江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终2029号
上诉人（原审被告）：刘永康，男，1937年3月15日生，，汉族，住无锡市。
委托诉讼代理人：刘红(系刘永康女儿)，女，1972年10月30日生，，汉族，住无锡市梁溪区。
委托诉讼代理人：周贤(系刘永康女婿)，男，1974年4月8日生，，汉族，住无锡市梁溪区。
被上诉人（原审原告）：吴杰，男，1979年1月1日生，，汉族，住无锡市锡山区。
委托诉讼代理人：李洁，江苏正太和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪卫，江苏正太和律师事务所律师。
原审第三人：无锡南方包装新材料科技有限公司，住所地无锡市锡山经济开发区芙蓉一路121号。
法定代表人：刘永康，该公司董事长。
上诉人刘永康因与被上诉人吴杰、原审第三人无锡南方包装新材料科技有限公司（以下简称南方科技公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘永康上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：南方科技公司会计龚季英可证实公司出资情况以及审计报告中的欠款问题，且刘永康提供的财务凭证也明确了南方科技公司的缺口资金是股东出资未到位，并非应收账款。一审法院未向证人核实情况，未对财务凭证作出任何说明，未应刘永康要求保全南方科技公司的财务账册，也未就刘永康对审计报告提出的异议向审计人员核实，导致对吴杰提供的情况说明、会议纪要及承诺书等证据予以采纳，造成事实认定错误，判决不公。
吴杰辩称,请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘永康承认南方科技公司对外的货款由客户直接打到其个人卡上，对此，刘永康未能证明已经返还给公司,且多次书面承认挪用款项81万元,故刘永康挪用公司款项的事实清楚，证据充分。
吴杰向一审法院起诉请求：判令刘永康立即向南方科技公司归还挪用的资金81万元并支付利息（以81万元为基数，自起诉之日即2016年5月23日起至实际归还之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的标准计算）。
一审法院认定事实：南方科技公司系有限责任公司，于2011年8月23日经工商部门核准开业，公司注册资本为1000万元，股东为吴杰、蒋根荣、无锡新区南方包装材料有限公司（以下简称南方材料公司），其中吴杰、蒋根荣各出资300万元，南方材料公司出资400万元。南方科技公司设立至今均由刘永康担任法定代表人及总经理。
本案审理过程中，吴杰为证明刘永康在担任南方科技公司法定代表人及总经理期间存在挪用公司资金81万元的行为且刘永康已对此予以确认的事实，举证了刘永康于2014年1月12日出具的《关于虚开增值税的事项》、2014年2月16日南方科技公司会议记录以及刘永康于2014年2月16日出具的承诺书，其中《关于虚开增值税的事项》载明“刘永康承诺虚开发票由我指导会计开增值税给广南公司（2012年200多万元，2013年300多万元审计部门提供）用于抵扣进项，具体数据刘永康核实（三天内答复）……刘永康欠公司81万元（三天内刘永康支付给新公司），由刘永康三天内核实清楚”；在2014年2月16日南方科技公司的会议记录中，刘永康陈述对于其挪用南方科技公司资金给予两天考虑时间并承诺慢慢归还其挪用南方科技公司的资金；2014年2月16日承诺书载明“关于本人刘永康挪用资金81万元及欠款212000元相关还款事宜，本人承诺各股东给予两天时间回家商量，本人承诺两天内就还款计划提出方案，并争取女儿提供担保。如超过两天未提出方案，或方案未取得各股东同意，各股东可提交公安机关处理”。庭审中，刘永康陈述其是受南方科技公司股东吴杰、蒋根荣胁迫后才签订了上述三份书面材料。对此，刘永康在本案审理中未能提供相应证据。
本案审理中，刘永康举证了南方科技公司2013年度审计报告一份，在该审计报告第4页南方科技公司其他应收款中载明南方科技公司拥有一笔对刘永康个人的应收款，金额为826796.71元，在该审计报告第5页南方科技公司实收资本一栏中载明南方科技公司的三名股东即吴杰、蒋根荣、南方材料公司的出资款均已足额缴纳。庭审中，吴杰陈述上述审计报告中显示的南方科技公司对刘永康个人的应收款826796.71元系刘永康在经营公司期间以个人银行账户对外收取南方科技公司的货款，刘永康在收取上述货款后至今未将相应款项归还给南方科技公司，因刘永康已确认其挪用南方科技公司的资金金额是81万元，该金额与上述审计报告中的金额出入不大，故其在本案中要求刘永康向南方科技公司归还的资金金额确定为81万元。刘永康陈述，南方科技公司设立时是委托注册公司办理的公司验资等事项，此后，股东吴杰、蒋根荣已补足了各自的出资款300万元，但南方材料公司尚有80万元的出资款未补足，上述审计报告中南方科技公司对其个人的应收款826796.71元系其在公司经营过程中以个人银行账户收取南方科技公司外收货款的金额，但该款项已经返还给了南方科技公司。本案审理中，刘永康未能举证证明在上述审计报告出具后，其已将826796.71元的款项返还给南方科技公司的事实。
另查明：刘永康陈述，南方科技公司的公章至今仍由其保管，因公司股东间存在矛盾，南方科技公司从2014年1月开始停业至今。另，庭审中，吴杰、刘永康一致确认，南方科技公司未设立监事会，南方科技公司工商登记中显示的公司监事是席佩华。在南方科技公司设立前，刘永康曾与席佩华商谈并要求席佩华在南方科技公司设立后担任公司监事，但在南方科技公司设立后，席佩华从未到南方科技公司任职亦从未履行过监事职能，现在吴杰、刘永康均无法与席佩华取得联系。吴杰陈述，因南方科技公司公章由刘永康实际控制，其无法取得公司公章，其于2016年1月5日在南方科技公司住所地张贴要求公司监事席佩华提起对刘永康诉讼的书面请求，但此后席佩华未予答复，故其以南方科技公司股东身份对刘永康提起本案诉讼。
上述事实，有工商登记资料、情况说明、会议记录、承诺书、审计报告、照片、及当事人陈述等在卷佐证。
一审法院认为：根据法律规定，公司的董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。董事、高级管理人员不得挪用公司资金。就本案而言，刘永康系南方科技公司法定代表人兼总经理，吴杰系南方科技公司股东，在吴杰认定该公司高级管理人员刘永康存在挪用公司资金的行为并书面请求公司监事席佩华向法院提起对刘永康的诉讼，但公司监事未予答复的情况下，吴杰有权以南方科技公司股东身份向刘永康提起本案诉讼。本案的争议焦点是刘永康是否存在占用南方科技公司资金81万元未予归还的行为。对此，一审法院认为，首先，在刘永康签名确认的《关于虚开增值税的事项》、会议记录及承诺书等多份书面材料中，刘永康均已确认其个人存在挪用南方科技公司资金81万元的事实。本案中，刘永康虽辩称其是在受到南方科技公司股东吴杰、蒋根荣的胁迫下签订的上述材料，但对此并未提供相应证据予以证明，故对刘永康的上述抗辩意见，一审法院不予采纳；其次，在刘永康举证的南方科技公司2013年度审计报告中显示南方科技公司对刘永康个人有826796.71元的应收款。庭审中，吴杰、刘永康均陈述上述款项系刘永康以个人银行账户对外收取的南方科技公司货款，刘永康虽辩称其个人收取上述货款后已将相应款项归还给南方科技公司，但并未举证予以证明，应依法承担举证不能的不利后果。综上，根据上述审计报告中体现的南方科技公司对刘永康个人的应收款情况，结合刘永康在《关于虚开增值税的事项》、会议记录及承诺书中自认挪用南方科技公司资金81万元的内容，一审法院依法认定刘永康作为南方科技公司的高级管理人员存在以个人银行账户收取南方科技公司对外货款81万元后未将相应款项返还给南方科技公司的行为。现吴杰要求刘永康向南方科技公司返还相应款项81万元并赔偿以81万元为基数，自起诉之日即2016年5月23日起至实际归还之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的标准计算的逾期利息损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：刘永康于判决发生法律效力之日起10日内向南方科技公司返还款项81万元并赔偿利息损失（以81万元为基数，自2016年5月23日起至实际归还之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13100元，财产保全费5000元，两项合计18100元，由刘永康负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：刘永康是否占用南方科技公司81万元资金未归还。
本院认为，2014年1月12日《关于虚开增值税的事项》、2014年2月16日会议记录和承诺书，均经刘永康签字确认，三份材料中记载有刘永康挪用公司资金81万元并承诺归还的内容，尤其会议记录中刘永康的女婿周贤也陈述“挪用81万元……，我们刘总是承认的”，且该金额与南方科技公司2013年度审计报告中反映对刘永康有应收款826796.71元也基本吻合，故上述证据相互印证，可以证明刘永康结欠南方科技公司81万元。刘永康应按承诺书履行还款义务，本案没有必要再调取财务账册或向经侦大队了解刑事调查情况。刘永康上诉称审计报告中的“应收款826796.71元”以及上述三份材料中的“挪用资金81万元”，实际是股东南方材料公司未补足的注册资金，不是其个人挪用公司资金而形成的应收款，其不应承担还款责任。对此，本院不予采纳。１、占用资金的事实，除刘永康在上述三份材料中确认之外，其在一审中也认可有些客户将货款直接打到刘永康个人卡上，其虽主张已经返还给公司，但未提供相应证据，且2014年初股东之间发生矛盾之前，南方科技公司由刘永康负责经营管理，而审计报告正是对2013年度公司财务报表发表的审计意见，如刘永康已将货款全部归还给公司，其负责之下的公司财务仍记载其个人对公司有应付款，不符合常理。刘永康提供的《南方科技公司股东出资及借款一览表》并非财务记账凭证，至于会计龚季英，且不说其不愿出庭作证，即使其到庭作出对刘永康有利的证言，仅凭证人证言一份孤证也不足以推翻财务报表及审计报告，尤其刘永康在诉讼前对审计报告从未提出异议，还出具了还款承诺。２、南方材料公司是刘永康夫妻设立的公司，根据刘永康陈述，南方材料公司向南方科技公司投入的出资款打到刘永康个人卡上，客户支付给南方科技公司的货款也打到这张卡上，那么对南方科技公司而言，其收到刘永康转款时并不能区分究竟是出资款还是客户货款，完全凭刘永康指认。即使南方材料公司确有80万元出资款未付，但既然会议记录中将资金缺口界定为“挪用资金”，且刘永康也明确承诺由其个人将81万元归还给南方科技公司，那么也可以认为刘永康已与南方科技公司的其他股东形成一致意见，将刘永康之前的转款作为南方材料公司的出资款，而将资金缺口作为刘永康未归还的客户货款，故刘永康应当履行还款义务。
综上所述，刘永康的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13100元，由刘永康负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
审 判 员 费益君
代理审判员 季静娜
二〇一七年七月二十日
书 记 员 李 佳