四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川05民终698号
上诉人（原审被告）：习水县利民房地产开发有限公司，住所地：贵州省习水县东皇镇桂花路163号。
法定代表人：张某某，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：冯某，贵州黔北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：万某，男，汉族，1985年1月10日出生，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：陈某某，四川蜀泸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江某某，男，汉族，1965年8月28日出生，住贵州省习水县。
被上诉人（原审被告）：王某某，女，汉族，1967年3月10日出生，住四川省古蔺县。
委托诉讼代理人：江某某，男，汉族，1965年8月28日出生，住贵州省习水县。
上诉人习水县利民房地产开发有限公司（以下简称习水利民房产公司）因与被上诉人万某、江某某、王某某民间借贷纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2016）川0521民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人习水利民房产公司的法定代表人张某某及委托诉讼代理人冯某，被上诉人万某及其委托诉讼代理人陈某某，被上诉人江某某作为本案当事人及被上诉人王某某的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人习水利民房产公司的上诉请求为：撤销原判主文第二项即撤销“被告习水县利民房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。”并请求改判为习水利民房产公司在《借款合同》和《赤水市津辉水利电力开发有限公司2014年（临时）股东会决议》约定的江某某、王某某在2014年4月1日时的全部财产（含动产和不动产）和江某某在赤水市津辉水利电力开发有限公司的股份外承担连带担保责任。习水利民房产公司主要的上诉理由为：一、一审判决认定事实有遗漏。根据万某、江某某、王某某、习水利民房产公司于2014年4月1日签订的《借款合同》第六条第一项的约定，江某某、王某某以其名下全部财产（含动产和不动产）为该1000万元借款本息提供抵押担保，并约定江某某、王某某名下的全部不动产在1000万元借款交付前应办理相关抵押登记手续；同时，根据《赤水市津辉水利电力开发有限公司2014年（临时）股东会决议》内容，江某某又以其在赤水市津辉水利电力开发有限公司的全部股权为该1000万元借款本息提供质押担保，但万某在上述用于抵押担保的不动产未办理抵押登记和用于质押的股权未办理质押登记的情况下，将该1000万元借款交付给了江某某、王某某。一审判决在查明事实部分，仅就1000万元借款交付前江某某、王某某未就其在赤水市津辉水利电力开发有限公司的股权进行质押登记这一事实进行了叙明，但对借款交付前江某某、王某某未对不动产部分进行抵押登记这一事实进行叙明，属认定是时候遗漏，请求二审查明确认这一事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决判令习水利民房产公司就全部尚未履行的借款本息承担连带清偿责任是错误的。首先，该宗借款的起止日期为2014年4月1日至2014年10月1日，借款期限为六个月，因借款实际交付日期2014年4月7日，借款期限到期日最多相应顺延至2014年10月7日，借款到期后，被上诉人万某怠于行使权利，致使江某某、王某某于2015年2月将其在赤水市津辉水利电力开发有限公司的股权质押给他人，并办理了质押登记，导致该股权不能执行的原因是万某怠于行使权利造成的，《最高人民法院适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第三款规定：“债务人在主合同履行届满后怠于行使担保物权，致使担保物权的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”故此，习水利民房产公司在江某某享有的赤水市津辉水利电力开发有限公司股份价值的范围内不承担保证责任。其次，虽然《借款合同》第六条第二项约定：“保证人承担连带还款责任，如出借人未按时偿还借款本金及利息，出借人可直接向保证人主张借款本息及借款人根据本合同应承担的违约责任。”但结合该条第一项的约定以及条款顺序，可以证明上诉人是在江某某、王某某就其全部不动产办理抵押登记的情况下承担的连带责任，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”《最高人民法院适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条一款规定：“同一债权既有保证人又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的房屋没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿应当分担的份额。”根据上述两个规定，习水利民房产公司承担了连带责任之后，有权向债务人江某某、王某某追偿，鉴于《借款合同》和津辉公司的股东会议约定，江某某、王某某以其全部不动产向万某提供抵押担保，并以其在津辉公司的股权向万某提供质押担保，在习水利民房产公司向万某履行保证责任后，习水利民房产公司行使追偿权，可代位行使债权人万某对江某某、王某某享有的担保物权（抵押权和质权），因债权人万某在江某某、王某某就其不动产和股权未办理抵押和质押登记的情况下提供借款，致使保证人可代位行使的担保物权（抵押权和质权）未能设立，导致上诉人的追偿权不能实现，这一责任应由万某承担。故此，保证人的保证责任相应消灭。综上所述，基于上述理由，习水利民房产公司只能在2014年4月1日这一时点江某某、王某某的全部不动产和股权价值范围外对万某承担连带保证责任，习水利民房产公司不应就万某的全部借款本息承担保证责任。
被上诉人万某辩称：一、习水利民房产公司对江某某、王某某的担保，符合法律规定，对江某某、王某某的借款人民币1000万及利息应当承担连带清偿责任。1、万某与江某某、王某某借款合同、习水利民房产公司2014年（临时）股东会决议、借款合同担保书明确载明，习水利民房产公司在借款合同上盖章认可，担保范围为：1000万元、利息及其他费用，担保方式为人保，保证责任为连带责任。2、习水利民房产公司在借款合同担保书第二条承诺，“借款人未能按合同约定偿付上一期应付款项，你即有权直接向保证人索偿，无须先向借款人追偿或处分抵押品，保证人在收到第一次书面索付通知后十五天内，即无条件按通知要求将上述借款人的全部到期应付款项以合同规定的币种主动支付给你，应支付额计算至本保证人实际支付日。上述索付通知书，即作为付款凭证，对本保证人具有法律约束力”。借款人只要到期未还，万某可以直接向保证人追偿，无需对抵押品、质押品进行折价处理。习水利民房产公司的上诉请求完全不成立。二、习水利民房产公司的担保时效适用二年而不是六个月。习水利民房产公司在万某、江某某、王某某借款合同上盖章认可，三方对保证期间约定“直至借款人还清借款本息为止”。根据《最高人民法院适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。习水利民房产公司的保证期间系约定不明确，而不是未约定。因此，本案习水利民房产公司的保证时效期间为二年，而不是六个月万某起诉符合法律规定，并未超过保证时效。三、习水利民房产公司主张在江某某享有的赤水市津辉水利电力开发有限公司股份价值房屋内不承担担保责任的理由不成立。江某某在赤水市津辉水利电力开发有限公司享有的股份要用于权利质押，必须由双方当事人签订质押合同，由双方到主管部门办理质押登记，共同完成，任何一方不能单独完成，习水利民房产公司负有监督双方履行质押登记、物权抵押登记的职责和义务，习水利民房产公司未尽到监督双方履行质押登记、抵押登记的义务，应当承担相应的法律责任。本案中三方当事人对股权的质押是否需要办理登记法律意识较差。《最高人民法院适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第三款“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”，规定了“债权人怠于行使担保物权”的法律后果，这是针对“担保物权”而言，非“担保物权”不适用。而江某某在赤水市津辉水利电力开发有限公司享有的股权是用于权利质押，属于“质权”的一类，不属于担保物权，不适用《担保法》若干问题的解释第三十八条第三款的规定。事实上，江某某、王某某并无其他物权，不能提供担保物权，习水利民房产公司不能举证证明万某到底违反看哪一条法律规定，是属于哪一种“怠于行使权力”，仅凭口说达不到其证明目的。习水利民房产公司在借款合同担保书第二条单方承诺，“借款人未能按合同约定偿付上一期应付款项，你即有权直接向保证人索偿，无须先向借款人追偿或处分抵押品”，意思表示已经很明确，即只要借款人未按约定偿付上一期应付款项，就直接找担保人偿付。物权法第二百零二条，“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”，规定了抵押权行使的期间。当抵押权人符合法定情形应当行使抵押权而怠于行使抵押权时，抵押权消灭，支配权终止。怠于行使抵押权是指权利人可以单独完成的、可以得到的现实的财产抵押利益而作出的默式推定放弃，抵押权人在主债权诉讼时效期间内未行使抵押权，应视为对抵押权的放弃，构成怠于行使抵押权，抵押权消灭。抵押权是双方当事人的意思自治，为意定抵押权，双方就抵押权的方式、行使期间、条件等达成合意。万某在本案并未取得抵押权，不享有担保物权，不存在有怠于行使抵押权的法定情形。习水利民房产公司称在江某某享有的赤水市津辉水利电力开发有限公司股份价值范围内不承担担保责任或者应该扣除江某某、王某某的担保物权份额的理由不成立。四、习水利民房产公司称其承担保证责任之后无法向江某某、王某某实现追偿权的责任由万某承担、其保证责任相应消灭的理由予法律无据，完全不成立。习水利民房产公司本身就没有尽到监督双方履行质押登记、抵押登记的义务，应当承担相应的法律后果。五、江某某归还万某200万元应当作为利息的支付，不能将其中的941682.35元折抵借款本金，一审法院在实体处理方面错误。合同法第二百零五条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间易亮以上的，应当每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。从立法上明确了对利息的保护，从这个角度来讲应当先还利息再抵充本金，符合对合法民间借贷保护的精神。合同法解释（二）第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，民间借贷中未约定先还本金还是利息如何确定还款顺序的，应当先还利息，再抵充本金。本案在一审过程中，双方均认可，江某某归还答辩人万某200万元是作为利息支付的（实际按月利率5%支付利息，1000万元本金，每月50万元的利息）很明确的。借款本金1000万元要保护，从2014年4月7日至214年8月31日之间的利息按年利率36%计算支付（因为双方已经认可并支付了利息的），从2014年9月1日起按24%至付清之日止计付利息。江某某归还万某的200万利息在执行过程中统一清算扣抵。一审法院计算超过法律保护的部分941682.35元在1000万元本金中折抵处理时错误的。
被上诉人江某某辩称，借款是2014年4月1日借的，万某提出提出要有担保，江某某就找到习水利民房产公司，习水利民房产公司愿意提供担保。当时万某相信江某某就没有办理质押，但是习水利民房产公司的法定代表人张某某提出要江某某和王某某的股权先备案质押，习水利民房产公司才肯提供担保。江某某支付了250万元，有50万元没有证据。
被上诉人王某某的答辩意见与被上诉人江某某的答辩意见一致。
万某向一审法院起诉请求：要求江某某、王某某共同归还万某借款1000万元及利息（从2014年8月1日起按年利率24%计付至付清之日止），习水利民房产公司、张某某承担连带清偿责任，诉讼费、保全费由江某某、王某某、习水利民房产公司、张某某承担。一审诉讼中，万某申请撤回对张某某的起诉，一审法院予以准许。
一审法院认定事实：江某某、王某某系夫妻关系，于1987年6月11日登记结婚。二人因资金周转困难，由习水利民房产公司提供连带责任保证，于2014年4月1日与万某签订了书面借款合同。借款合同约定：借款金额1000万元，借款利息为月利率3%，利息每月提前30日支付，借款期限自2014年4月1日起至2014年10月1日止；借款人承诺其本人名下全部资产为本借款承担担保责任（不动产部分承诺在本协议签订后，借款交付前办理相关登记手续）；保证人承担连带还款责任，如出借人未按时偿还借款本金及利息，出借人可直接向保证人主张借款本息及借款人根据本合同应承担的违约责任；保证期间直至借款人还清借款本息时止。2014年4月1日，习水利民房产公司召开股东会，会议决议：同意以公司名义给江某某向万某借款1000万元提供担保，保证范围包括借款本金及利息；承担该笔借款的无限连带责任。同日，习水利民房产公司就上述借款向万某出具借款合同担保书，该借款合同担保书第二条载明“如果'借款人'未能按'合同'规定如数偿付上述'一期应付款'，你即有权直接向本保证人索偿，而无须先行向借款人追偿（/处分抵押品），本保证人保证在收到你第一次书面索付通知后十五天内，即无条件按通知要求将上述'借款人'的全部'到期应付款项'以'合同'规定的币种主动支付给你，应支付额计算至本保证人实际支付日。上述索付通知书，即作为付款凭证，对本保证人具有法律约束力”、第六条第2项载明“本保证人在此同意，如果发生下列任何一种或数种情况时，本担保书第一、二、三、四条规定的连带偿付责任（/连带赔偿责任）丝毫不受影响，本担保书继续有效。……2.你延缓行使'合同'规定的权利和/或本担保项下的权利，或对'贷款'项下的还款给予任何宽限，或与'借款人'之间达成其它任何形式的和解或变通执行方式，无论是否通知本保证人”，第十二条载明“本担保书是连续性的担保，自开立之日生效，直至合同项下全部到期应付款项偿清后自动失效”。江某某与万某于2014年4月1日约定用江某某在赤水津辉水利电力开发有限公司的股权质押给万某，过后江某某将赤水津辉水利电力有限公司关于同意江某某以其股权向原告抵押借款1000万元的股东会决议交给万某，但双方并未到相关部门办理股权质押登记。2014年4月7日，万某将借款1000万元转账到江某某账户。2015年2月，江某某、王某某因向他人借款，而以江某某用其所有的赤水津辉水利电力开发有限公司的股权质押他人，并办理了质押登记。习水利民房产公司为有限责任公司系张某某个人独资，法定代表人张某某，该公司章程第六条载明“本企业为个人独资企业由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”、第十五条载明“企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭”。贵州省习水县永鑫房地产开发有限公司于2015年9月8日登记成立，股东为张贵泽、余正健，法定代表人为张某某。2016年1月，法定代表人变更为张远瑶。江某某、王某某分别于2014年4月9日，2014年5月6日，2014年6月4日，2014年8月1日分别偿还万某50万元，共计200万元。
一审法院认为，江某某、王某某由习水利民房产公司提供连带责任保证，于2014年4月1日与万某签订书面借款合同后，万某按约于2014年4月7日向提供借款1000万元而形成的借款合同，确系各方当事人真实意思表示，且不违反有关法律规定，合法有效。各方当事人均应全面履行自己的义务。万某提供借款1000万元后，江某某理应及时偿还借款。对该案的争议焦点，一审法院评议如下：
一、江某某、王某某尚欠万某的借款数额如何确定，即江某某已归还200万元应如何抵扣。万某与江某某、王某某借款合同约定利率3%。借款后，江某某、王某某分别于2014年4月9日，2014年5月6日，2014年6月4日，2014年8月1日分别按照月利率5%支付万某50万元，共计200万元。对江某某、王某某要求将超过月利率3%的部分折抵借款本金的请求，一审法院认为，其符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，应予支持。经计算，被告江某某、王某某所付200万元，扣除截至2014年8月1日的利息1058317.65元后，应折抵借款本金941682.35元（见表：江某某、王某某还款折抵借款本金计算明细表），即江某某、王某某尚欠万某借款本金9058317.65元。万某要求江某某、王某某偿还借款本金9058317.65元及利息（从2014年8月1日起按年利率24%计付至付清之日止）的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。对万某要求江某某、王某某偿还的其余借款本息，一审法院不予支持。
二、习水利民房产公司是否应当对借款承担连带担保责任。
万某与江某某、王某某、习水利民房产公司签订借款合同和担保书时已书面约定保证人习水利民房产公司承担连带还款责任，习习水利民房产公司的保证责任应为连带责任保证。债务人江某某、王某某在借款合同规定的债务履行期届满没有履行债务，债权人万某可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。习水利民房产公司辩称其承担保证责任的时间应为主债务履行期届满之日起六个月，现其保证期限已过不再承担保证责任。一审法院认为，当事人在借款合同中“保证期间直至借款人还清借款本息时止”的约定和习水利民房产公司自愿出具的借款担保书第十二条的约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，该约定视为约定不明，保证期间为2年。本案的保证期间为主债务履行期限届满之日为2014年10月1日，相应的保证期间为2016年10月1日。万某于2016年9月18日向一审法院起诉，要求习水利民房产公司承担连带保证责任，系在保证期间内要求其保证责任。即使万某行使担保权利超过期限，但因习水利民房产公司在其出具体借款合同担保书第六条第2项已明确约定万某延缓行使担保项下的权利不影响其连带偿付责任，习水利民房产公司仍就继续承担连带保证责任。故万某要求习水利民房产公司承担连带保证责任的请求，一审法院予以支持。
三、习水利民房产公司能否在江某某所有的赤水津辉水利电力有限公司提供质押股权、龙洞煤矿股权、阳光家园项目范围等所有财产范围内免除担保责任。
江某某为向万某借款，自愿用其所有的赤水津辉水利电力有限公司股权向万某提供质押，但在其向万某提供赤水津辉水利电力有限公司股东会决议后至今未到相关部门办理股权质押登记。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二百二十六条“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”万某与江某某因自身原因未办理相应的股权质押登记，导致股权质押并未有效设立。万某与江某某虽有意愿用其股权作质押，但双方未签订书面质押合同，不符合法律的强制性规定。借款合同签订时虽已约定借款人用其名下全部资产为本借款承担担保责任，但根据习水利民房产公司出具的借款合同担保书第二条“如果'借款人'未能按'合同'规定如数偿付上述'一期应付款'，你即有权直接向本保证人索偿，而无须先行向借款人追偿（/处分抵押品），本保证人保证在收到你第一次书面索付通知后十五天内，即无条件按通知要求将上述'借款人'的全部'到期应付款项'以'合同'规定的币种主动支付给你，应支付额计算至本保证人实际支付日。上述索付通知书，即作为付款凭证，对本保证人具有法律约束力”的约定，万某无须先向借款人追偿或处分抵押品，即可要求保证人习水利民房产公司承担保证责任。故对习水利民房产公司要求在江某某所有的股权及其他财产范围内免除担保责任的请求，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《中华人民共和国物权法》第二百二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，判决：一、江某某、王某某于该判决生效之日起10日偿还万某借款本金9058317.65元及利息（从2014年8月1日按年利率24%计算至付清之日止）；二、习水利民房产公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回万某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费110600.00元、财产保全费5000.00元，合计115600.00元，由江某某、王某某负担。
二审中，当事人均为提供新的证据。
本院经审理查明的法律事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，万某虽对一审判决中江某某、王某某已支付的200万元的处理有异议，但万某在收到一审判决书后没有在法律规定的期限内提出请求，也无证据表明一审的该处理方式违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益，故万某对一审判决的该异议不属于二审审查范围。本案二审的争议焦点为：习水利民房产公司是否应对案涉债务承担连带清偿责任。针对该争议焦点，结合本案查明的法律事实，本院作以下评述：
万某与江某某、王某某、习水利民房产公司于2014年4月1日签订的《借款合同》中明确约定了习水利民房产公司对案涉债务提供连带责任保证。虽在该《借款合同》中载明了江某某、王某某承诺其本人名下全部资产为该笔借款承担担保责任，但此时江某某、王某某名下的资产范围及内容并不明确，嗣后亦未按照法律的规定办理登记，担保物权并未有效设立。此外，该《借款合同》载明了如江某某、王某某未按时偿还借款本金及利息，万某可直接向习水利民房产公司主张借款本息。习水利民房产公司于2014年4月1日出具的《借款合同担保书》中明确亦载明了如果江某某未能按合同履行还款义务，万某有权直接向习水利民房产公司要求还款，无须先行向江某某追偿（处分抵押品）。上述约定和承诺实质是当事人对实现债权方式形成的合意，即在江某某、王某某未按约定履行还款义务时，万某有权直接要求习水利民房产公司承担连带清偿责任，江某某、王某某是否提供物的担保以及担保物权是否有效设立并不影响万某要求习水利民房产公司承担连带清偿责任。习水利民房产公司提出的其在《借款合同》和《赤水市津辉水利电力开发有限公司2014年（临时）股东会决议》约定的江某某、王某某在2014年4月1日时的全部财产（含动产和不动产）和江某某在赤水市津辉水利电力开发有限公司的股份外承担连带担保责任的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审认定基本事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11060.00元，由上诉人习水利民房产公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 范升山
审判员 王志红
审判员 李 霞
二〇一七年十月二十日
书记员 郑海容