山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第39号
上诉人（原审原告）：济南市展英实业有限公司，住所地：济南市高新开发区新宇路南首齐鲁软件园大厦1015室。
法定代表人：丁瑕，董事长。
委托代理人：崔慧平，北京市盛廷律师事务所律师。
委托代理人：魏永振，山东睿扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：将军担保有限公司，住所地：济南市历下区黑虎泉西路181号。
法定代表人：安郁厚，董事长。
委托代理人：董建成，济南历下金宏法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：将军控股有限公司，住所地济南市历城区将军路80号。
法定代表人：安郁厚，董事长。
委托代理人：范作民，山东众英律师事务所律师。
委托代理人：王世才，山东众英律师事务所律师。
上诉人济南市展英实业有限公司（以下简称展英公司）因与被上诉人将军担保有限公司（以下简称担保公司）、将军控股有限公司（以下简称控股公司）借款合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2008）济民四初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人展英公司的委托代理人魏永振、崔慧平，被上诉人担保公司的委托代理人董建成，被上诉人控股公司的代理人范作民、王世才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审中，原告展英公司诉称：2007年11月16日，原告与济南正鑫机械设备制造有限公司（以下简称正鑫公司）签订《借款协议》约定：正鑫公司向原告借款人民币1068万元，期限自2007年11月16日至2008年4月9日。正鑫公司须于2008年4月9日前向原告归还人民币1068万元，如正鑫公司在协议约定的时间内未能按时还款，则正鑫公司负违约责任，并向原告缴纳违约金。违约金的计算方法为每拖期一天，正鑫公司向原告缴纳本借款额的千分之三的违约金。同日，原告与正鑫公司、担保公司签订《保证合同》约定，担保公司愿意为原告与正鑫公司于2007年11月16日签订的借款合同提供连带责任担保，保证范围为，借款本金、违约金以及原告实现债权的费用等因该项借款所致原告的全部经济损失，保证期间为二年。
上述合同签订后，原告按约定向正鑫公司出借了款项，但正鑫公司未按约定偿还借款，担保公司应当承担连带清偿责任。控股公司是担保公司的股东，因存在出资问题和运作管理问题，依法应承担连带清偿责任。请求判令：被告担保公司对正鑫公司拖欠原告的借款本金1068万元、逾期付款违约金854400元、律师代理费等实现债权的费用承担连带清偿责任；被告控股公司对上述债务承担连带清偿责任；诉讼费由被告承担。
被告担保公司辩称：一、对1068万元是否已支付给正鑫公司存有异议。
原告提交的证明不能证实其已将1068万元支付给正鑫公司。因为证明中原告未将款项汇入正鑫公司的账户，而是汇入济南正鑫科技包装公司（以下简称正鑫包装公司）的账户，所以担保公司对原告是否履行《借款协议》约定的借款义务存有异议。
二、因原告构成违约，保证合同无效。
我国法律规定企业间不可以进行借贷，原告与正鑫公司签订的借款合同属违反法律规定的无效合同，因此作为从合同的保证合同属无效合同。同时保证合同第五条约定“本合同生效后，正鑫公司和展英公司如需要延长主合同项下借款期限或变更主合同的其他条款，应征得担保公司同意，由正鑫公司、展英公司、担保公司达成书面协议”。但是原告却在答辩人不知情的情况下与正鑫公司达成调解协议，原告这一行为构成违约。按照担保法第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”。原告与正鑫公司协商变更主合同内容，答辩人不再承担保证责任。
三、签订保证合同并非答辩人真实意思表示，该《保证合同》无效。
公司法第一百零五条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决”。该保证合同盖章属于某人的个人行为，未经过股东大会表决，所以该保证合同属于无效。
综上，《保证合同》属无效合同，答辩人不承担任何保证责任。请求法院驳回原告对担保公司的诉讼请求。
被告控股公司辩称：一、担保公司不应对本案中原告与正鑫公司于2007年11月16日签订的《借款协议》中载明的正鑫公司向原告借款1068万元承担保证责任，亦不应承担其他民事责任。
（一）原告与正鑫公司于2007年11月16日签订的《借款协议》中载明的正鑫公司向原告借款1068万元的事实并没有实际发生，担保公司不应对未实际发生的债务承担连带保证责任。
2008年5月18日，原告依据与正鑫公司2007年11月16日签订《借款协议》，已经向济南中院起诉，要求正鑫公司支付拖欠的借款1068万元、赔偿经济损失9万元，并提交了已经付款的证据材料。该案济南中院已作出（2008）济民四商初字第91号民事调解书（以下简称91号案件）。根据91号案件的证据材料，正鑫公司与原告于2007年11月16日签订的《借款协议》中载明的正鑫公司向原告借款1068万元的事实并没有实际发生，具体表现为：
1、91号案件中，原告向济南中院提交的一份《委托书》和二份《委托付款协议书》，不能证明原告已向正鑫公司支付了2007年11月16日《借款协议》项下的借款的事实。
2007年11月18日（后又修改为2007年10月23日），原告与济南万世隆经贸有限公司（以下简称万世隆公司）、山东瑞腾自动化技术有限公司（以下简称瑞腾公司）签订的《委托书》载明，原告为履行2007年11月16日借款协议的出借款项义务，委托万世隆公司、瑞腾公司将人民币1068万元支付给正鑫公司（后又修改为支付给正鑫公司指定的正鑫包装公司）。
2007年10月18日，原告与万世隆公司、瑞腾公司签订的一份《委托付款协议书》载明，原告与正鑫公司为履行2007年11月16日借款协议的出借款项义务，原告委托万世隆公司、瑞腾公司将人民币868万元支付给正鑫公司指定的正鑫包装公司。
2007年10月20日，原告与山东盛联工贸有限公司（以下简称盛联公司）签订的《委托付款协议书》载明，原告为履行于2007年11月16日借款协议的出借款项的义务，原告委托盛联公司将人民币200万元支付给正鑫公司指定的正鑫包装公司。
原告欲以上一份《委托书》和二份《委托付款协议》证明是委托万世隆公司、瑞腾公司履行出借款项的义务，但以上三份委托付款协议签订时间均在正鑫公司与原告签订的《借款协议》之前，原告在未与正鑫公司签订《借款协议》的情况下，即已经委托上述三家公司付款，显然是违背常理不能成立的。
2、91号案件中，原告提交了2007年11月15日万世隆公司支付给正鑫包装公司40万元的电汇凭证和2007年10月24日瑞腾公司支付给正鑫包装公司合计600万元的两张电汇凭证（各为300万元）。试图证明，万世隆公司、瑞腾公司代原告履行了640万元的出借义务。但上述三张电汇凭证载明的付款时间均在正鑫公司与原告签订的《借款协议》之前，且款项用途是“货款”，不可能是原告为履行2007年11月16日《借款协议》的出借义务而委托万世隆公司和瑞腾公司向正鑫包装公司的付款。
3、91号案件中，原告提交了正鑫包装公司于2007年11月29日为万世隆公司出具的借条，载明，今借到万世隆公司承兑汇票壹张，金额50万元；转账支票壹张，金额30万元；转账支票壹张，金额200万元；合计280万元，2007年11月30日还款。该借条载明是出借人是万世隆公司，借款人是正鑫包装公司，且借款期限只有一天，还款时间是2007年11月30日。与原告、正鑫公司2007年11月16日签订的《借款协议》是完全不同的两个法律关系。不是原告为履行2007年11月16日《借款协议》的出借义务而委托万世隆公司向正鑫包装公司的付款。
4、91号案件中，原告提交了正鑫包装公司于2007年11月19日为万世隆公司出具的借条，载明，今借到万世隆公司银行承兑汇票5张，共计1012690元，还款日期2007年11月23日。该借条载明是出借人是万世隆公司，借款人是正鑫包装公司，且借款期限只有四天，还款时间是2007年11月23日。与原告、正鑫公司2007年11月16日签订的《借款协议》是完全不同的两个法律关系。不是原告为履行2007年11月16日《借款协议》的出借义务而委托万世隆公司向正鑫包装公司的付款。
以上的付款凭证、借条载明的付款数额总计只有10212690元，其中640万元是在原告与正鑫公司签订《借款协议》以前发生的，均是正鑫包装公司收到的万世隆公司、瑞腾公司货款；另外的3812690元，是正鑫包装公司借到的万世隆公司的转账支票或承兑汇票。上述款项均不能证明原告已将2007年11月16日《借款协议》约定的所谓1068万元的借款支付给正鑫公司的事实。
综上，答辩人认为，原告与正鑫公司于2007年11月16日签订的《借款协议》中载明的正鑫公司向原告借款1068万元的事实并没有实际发生。而担保公司与原告于2007年11月16日签订《保证合同》约定，担保公司是为原告与正鑫公司于2007年11月16日签订的《借款协议》提供连带责任担保，并没有为原告与正鑫公司之间的2007年11月16日以前产生的所谓债务提供连带责任保证，由于原告与正鑫公司于2007年11月16日签订的《借款协议》中载明的正鑫公司向原告借款1068万元的事实并没有实际发生，因此，担保公司不应对未实际发生的债务承担连带保证责任，原告要求担保公司对案涉借款承担连带保证责任不能成立。
（二）担保公司与原告签订的《保证合同》由于主合同无效而导致担保合同无效，且担保公司无过错，因此，担保公司不应承担民事责任。
退一步讲，即使原告与正鑫公司于2007年11月16日签订的《借款协议》中载明的正鑫公司向原告借款1068万元的事实已经发生，由于原告与正鑫公司签订的借款协议是企业之间的借款行为，根据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》，企业借贷合同违反了有关金融法规规定，应属于无效合同。
由于原告与正鑫公司签订的借款协议无效而导致原告与担保公司签订的《保证合同》亦无效，且担保公司无过错，因此，担保公司不应承担民事责任。
（三）91号案件调解书是在原告与正鑫公司达成调解协议的基础上而由法院出具的，而原告与正鑫公司达成调解协议变更了原《借款协议》的条款，且未经担保公司的同意，不符合担保公司与原告、正鑫公司所签订的《保证合同》第五条的约定，担保公司不应承担保证责任和其他民事责任。
按照担保公司与原告、正鑫公司所签订的《保证合同》第五条的约定，原告、正鑫公司如需要延长主合同项下借款期限或者变更主合同其他条款，应征得担保公司的同意，由三方达成书面协议。但原告与正鑫公司在91号案件中所达成的调解协议的内容，对《借款协议》约定的还款时间条款和违约责任条款进行了变更，而上述条款的变更并未征得担保公司的同意，三方也没有签订书面协议，显然不符合担保公司与原告、正鑫公司所签订的《保证合同》第五条的约定，因此，担保公司不应承担保证责任和其他民事责任。
二、答辩人不应对本案所涉债务承担任何民事责任。
（一）如前所述，由于担保公司对本案所涉债务不应承担民事责任，原告要求答辩人对担保公司的债务承担连带清偿责任亦不能成立。
（二）答辩人不存在滥用公司法人地位和股东有限责任问题，原告以该理由要求答辩人对担保公司的债务承担连带清偿责任亦不能成立。
即使担保公司应对本案所涉债务承担民事责任，由于原告没有提供任何证据证明答辩人存在滥用公司法人地位和股东有限责任问题，因此，原告以该理由要求答辩人对担保公司的债务承担连带清偿责任亦不能成立。
（三）答辩人收到担保公司5000万元的委托理财款已经全部归还给了担保公司。
担保公司成立后，担保公司将5000万元委托天泺公司理财，天泺公司将收到的担保公司委托理财款5000万元转给了答辩人进行投资理财，该5000万元的委托理财款由答辩人负责归还给担保公司。
1、山东弘裕会计师事务所有限公司出具《专项审计报告》表明答辩人只欠担保公司委托理财款869540元。
为落实答辩人是否存在抽逃在担保公司的注册资金及资金往来情况，答辩人向济南中院申请对答辩人与担保公司的资金往来情况进行司法审计鉴定，根据山东弘裕会计师事务所有限公司出具的鲁弘专审字（2009）第003号《担保公司与控股公司资金往来情况专项审计报告》（以下简称《专项审计报告》），答辩人已先后归还了担保公司委托理财款4647.455万元。另外，2009年7月24日，依据济南市历下区人民法院因执行以担保公司为被执行人的案件向答辩人送达的（2009）济历法执字第174号协助执行通知书，答辩人替担保公司支付了2655910元款项，该2655910元的款项亦应抵顶答辩人欠担保公司的委托理财款。因此，答辩人已经归还的担保公司委托理财款共计49130460元，尚欠委托理财款869540元。
2、答辩人在与路宏亮等的案件中已经被法院执行了4361950元的款项。
在济南市天桥区法院审理的答辩人与路宏亮等民间借贷案件（（2008）天商初字第325号，以下简称325号案件）中，因天桥区法院认定答辩人于2004年5月28日通过天泺公司收到的担保公司500万元委托理财款系抽逃担保公司注册资金，该判决生效后，天桥区法院已经执行了答辩人4361950元的款项。
3、答辩人在与天津盛泽工贸有限公司等企业借贷案件中已经被执行了11670682.41元的款项。
在答辩人与天津盛泽工贸有限公司等企业借贷纠纷案件（天津一中院（2008）一中民二初字第150号，以下简称150号案件）中，由于天津一中院认为《专项审计报告》载明的答辩人于2007年10月4日划入担保公司的2000万元系1000万元款项循环划转，从而认定答辩人抽逃担保公司注册资金1086.954万元，并在该抽逃资金范围内对涉案债务承担补充赔偿责任。判决生效后，天津一中院已经执行了答辩人11670682.41元的款项。
综上，尽管《专项审计报告》认定答辩人未归还的担保公司的委托理财款为869540元，但在325号案件和150号案件中答辩人又承担了总计为16032632.41元的付款义务，因此，答辩人收到担保公司5000万元的委托理财款已经全部归还给了担保公司。
综上所述，鉴于原告与正鑫公司于2007年11月16日签订的《借款协议》中载明的正鑫公司向原告借款1068万元的事实并没有实际发生，原告与正鑫公司签订的借款协议无效，原告与担保公司签订的《保证合同》亦无效，且担保公司无过错，因此，担保公司不应承担民事责任；同时，鉴于答辩人不存在滥用公司法人地位和股东有限责任问题，答辩人收到的担保公司的委托理财款已经全部归还，原告要求答辩人对担保公司的债务承担连带清偿责任的理由不能成立。因此，原告的诉讼请求和理由依法均不能成立，请法院驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。
原审法院查明：一、关于借款事实
2007年11月16日，展英公司与正鑫公司签订《借款协议》一份。协议约定：展英公司借给正鑫公司人民币1068万元，期限自2007年11月16日至2008年4月9日，如到期不还，正鑫公司向展英公司支付违约金，违约金按日3‰计算。同日，展英公司、正鑫公司、担保公司签订《保证合同》，由担保公司对上述借款承担连带保证责任，保证范围为借款本金、不能按期还款的违约金、以及展英公司实现债权的费用等因该项借款所致展英公司的全部经济损失。《保证合同》还约定，如借款协议解除或被撤销，或被确认无效，不影响担保合同的有效性和担保公司应承担的担保责任。正鑫公司因借款协议解除或被撤销，或被确认无效，而应向展英公司承担的借款本金归还等法律责任，由担保公司继续承担担保责任。展英公司认为，按照该约定，即使《借款协议》被确认无效，担保公司对正鑫公司的还款行为仍应承担担保责任。因此，保证合同有效，担保公司的保证责任不能免除。
2007年10月18日，展英公司与万世隆公司、瑞腾公司签订委托付款协议书一份。展英公司委托万世隆公司、瑞腾公司将人民币868万元支付给正鑫公司指定的正鑫包装公司。2007年10月20日，展英公司与盛联公司签订委托付款协议书一份。展英公司委托盛联公司将人民币200万元支付给正鑫公司指定的正鑫包装公司。
2007年11月15日，万世隆公司电汇给正鑫包装公司40万元，2007年10月24日，瑞腾公司电汇给正鑫包装公司600万元。2007年11月19日，万世隆公司借给正鑫包转公司银行承兑汇票5张，共计票款1012690元；2007年11月29日，万世隆公司借给正鑫包装公司承兑汇票、转账支票共计票款280万元。以上款项共计正鑫包装公司10212690元。
2008年5月16日，正鑫公司出具证明证实，该公司借展英公司1068万元已打入其指定的正鑫包装公司的账户。
因正鑫公司未能还款，展英公司于2008年5月26日向济南中院提起诉讼。诉讼中，2008年7月28日，正鑫公司与展英公司自愿达成调解协议约定，正鑫公司于2008年8月30日、9月30日、10月30日、11月30日、12月30日各还100万元，剩余568万元于2009年1月20日前偿还。因正鑫公司未履行调解书约定的义务，展英公司提起本次诉讼。为本次诉讼，展英公司聘请律师支付代理费37万元。
另，担保公司系于2004年4月由控股公司的前身将军投资管理有限公司出资5700万元、将军保险出资300万元成立的。2007年8月30日，控股公司、将军保险与山东世纪泰华集团有限公司（以下简称世纪泰华）签订股权转让协议，控股公司、将军保险分别将其所持有的担保公司的股权全部转让给世纪泰华，转让价款6000万元。2007年8月31日，世纪泰华与杨某签订协议，世纪泰华将担保公司的股权以6000万元转给杨某。同日，控股公司、将军保险、世纪泰华、杨某签订补充协议约定，控股公司、将军保险将所持有的担保公司的股权转让给世纪泰华后，世纪泰华将该股权转让给杨某。
二、控股公司有无抽逃出资的行为
根据控股公司的申请，本院委托山东弘裕会计师事务所有限公司对担保公司与控股公司资金往来以及控股公司是否存在抽逃出资的情况进行审计。2009年9月23日，山东弘裕会计师事务所有限公司出具的鲁弘专审字（2009）第003号《专项审计报告》对上述委托事项作出如下结论：
1、控股公司于2004年4月23日投入担保公司5700万元，2004年担保公司将其中5500万元以委托理财的名义划入济南天泺咨询有限公司（以下简称天泺公司），其中2004年5月26日划入天泺公司4000万元，2004年6月7日划入天泺公司1500万元；2004年5月28日控股公司通过天泺公司及将军双辰房地产有限公司（以下简称双辰公司）将其出资3500万元收回，2004年6月24日通过天泺公司及济南泉永印务有限公司（以下简称泉永公司）将其出资1000万元收回，共计收回5000万元。
2、2007年7-12月控股公司返还担保公司出资款共计4647.455万元。其中4147.455万元担保公司用于冲减对天泺公司的委托理财款，500万元挂账往来款项。
……
5、截止2008年10月31日，控股公司尚欠担保公司352.545万元。
2009年7月24日，历下法院从控股公司账上划走265.591万元，用于偿还担保公司所欠债务。扣除该款项后，控股公司尚欠投资款86.954万元。
针对上述审计结论，展英公司提交了天泺公司与控股公司的银行资金往来凭证。凭证显示：天泺公司分别于2004年12月24日、2005年1月7日转给控股公司200万元和490万元。展英公司据此认为，天泺公司已将剩余的500万元转给控股公司，因此，将控股公司抽回的资金是5500万元，而不是审计报告注明的5000万元。
针对展英公司的主张，控股公司提交了与天泺公司资金往来的凭证。凭证显示：2004年12月24日的200万元、2005年1月7日490万元为控股公司与天泺公司之间的往来款，截止2006年末，天泺公司尚欠控股公司3776.60万元。控股公司认为，上述凭证证明，控股公司没有收到天泺公司转来500万元出资款。
针对控股公司的证据，展英公司又提交了控股公司2008年度审计报告，该报告会计报表注释载明：控股公司的其他应收款余额为860575223.32元，但没有对天泺公司的应收款。展英公司认为，从上述审计报告看出，天泺公司并不欠控股公司的钱，因此，控股公司提交的与天泺公司的往来明细不实，要求控股公司提交2007年后，其与天泺公司的往来明细。对此控股公司辩称，第一、其提交的往来明细足以证明控股公司没有通过天泺公司再抽逃500万元的出资款；第二、2008年度审计报告没有体现天泺公司的欠款，是因为天泺公司在2007年已将拖欠控股公司的委托理财本金全部归还给控股公司，投资收益尚有部分没有付清，天泺公已没有资金归还控股公司，因此双方的资金往来账体现为零，所以在2008年度审计报告中没有体现。同时认为，2007年其与天泺公司的资金往来与本案没有关系，因此不提供该方面的材料。
天泺公司系2001年5月由自然人卢绪英、罗永华、刘清梅出资20万元、15万元、15万元注册成立的有限责任公司，经营范围为信息咨询服务，该公司因未参加年检，已于2003年12月31日被工商行政管理机关依法吊销了营业执照。根据控股公司提供的材料显示，自2001年至2007年，控股公司委托天泺公司理财，期间双方资金往来频繁。
另，天津市第一中级人民法院在审理天津盛泽工贸有限公司与济南西贝柯机械设备有限公司、正鑫公司、担保公司、控股公司借款纠纷一案作出150号判决认定：鲁弘专审字（2009）第003号审计报告载明的2007年10月4日控股公司划入担保公司出资款2000万元，实际是正鑫公司用1000万元在控股公司、担保公司以及相关公司之间循环二次形成的，控股公司实际划入担保公司的该笔款项为1000万元，加上审计确认的抽逃金额869540元，控股公司实际抽逃款项应为10869540元。判决：控股公司在10869540元范围内，对济南西贝柯机械设备有限公司、担保公司、正鑫公司偿还天津盛泽工贸有限公司1456万元本金及利息的责任承担补充赔偿责任。该判决生效后，天津市第一中级人民法院执行了控股公司11670682.41元。
济南市天桥区人民法院在审理路宏亮与杨某、张胜利、王强、担保公司、控股公司民间借贷纠纷一案中作出325号民事判决认定：2004年5月26日，担保公司在收到控股公司5700万元出资款后，将其中的4000万元通过兴业银行转至天泺公司，2004年5月28日，天泺公司通过华夏银行将500万元转入控股公司，并判决杨某偿还路宏亮425万元；张胜利、王强、担保公司承担连带责任；控股公司在500万元范围内对上述债务承担连带清偿责任。该判决生效后，济南市天桥区人民法院执行了控股公司4361950元。
原审法院认为，综合双方当事人的诉辩理由，本案焦点问题有四，一是本案借款协议是否有效；二是保证合同是否有效以及保证人应否承担民事责任；三是如何确定本案借款数额以及保证人的责任范围；四是控股公司应否对担保公司的民事责任承担责任。
关于焦点一。该院认为，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条规定：未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融活动。最高人民法院也在多个司法解释中将企业间借贷定性为违法借贷行为。由于展英公司与正鑫公司均为企业，其从事的借款行为未经人民银行的批准，因此，展英公司与正鑫公司之间从事的借贷行为应属无效。
关于焦点二。首先，按照《担保法》规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保人有过错的，承担与过错相对应的责任。由于本案的借款合同违反行政法规和法律的强制性规定而归于无效，因此，本案的保证合同当然无效。其次，当借款协议无效时，担保公司是否应按照协议约定对正鑫公司的还款责任承担担保责任呢？该院认为，关键是该条约定的还款行为与借款协议有无关系，如果该条约定的还款行为不是基于借款协议产生的，而是独立于借款协议之外的行为，那么担保公司应当承担保证责任；如果该还款行为是借款协议的后续行为，那么担保公司就依法不承担保证责任。对正鑫公司而言，无论借款协议是否有效，其还款的原因是一样的。也就是说，借款协议无效时的还款行为，并不是独立借款协议之外的行为，仍是借款协议的后续义务，该行为只是借款协议的组成部分，该行为应当受借款协议的约束。该约定并不能改变借款协议无效的事实。再次，该约定说明展英公司在签订协议时已经意识到该借款行为的违法性，意在通过约定规避因违法造成的利益风险。由于该约定有悖法律规定，因此不会带来展英公司期望的结果。最后，按照法律规定，当主合同导致担保合同无效时，应根据担保人与主合同当事人之间的过错确定担保人的责任份额，该规定不因当事人的约定而发生改变。虽然担保公司不承担担保责任，但仍应承担与其过错相符的民事责任。由于担保公司是从事担保业务的专业公司，谙熟法律法规，对什么样的行为合法有效可以担保，什么样的行为属违法不能担保理应了如指掌。担保公司置法律、法规禁止性规定于不顾，为展英公司与正鑫公司的违法借贷行为提供担保存在明显的过错，其理应对因自己的过错造成的他人损失，承担相应的民事责任。
关于焦点三。由于保证合同是主合同的从合同，保证人的责任范围，不应超过主债务人的责任范围，因此，正确确定本案借款协议的借款数额，是确定保证人责任的前提。由于展英公司主张的借款数额有部分发生在借款协议签订之前，因此该部分借款是否属于借款协议项下的借款，既是确定本案借款数额的关键，也是确定保证人责任的关键。
首先，虽然展英公司主张的借款有部分发生在借款合同签订之前，但正鑫公司在此后的证明中认可收到了借款协议约定之款项，因此，应视为正鑫公司同意将该部分借款纳入借款协议约定之款项，此属于正鑫公司对自己的权利进行了处分。由于该处分行为并不损害国家、集体或第三人的利益，按照合同相对性的原则，展英公司要求正鑫公司偿还1068万元借款并无不当。
其次，保证人只对其承诺的范围承担责任，虽然正鑫公司所借款项未超出担保公司的担保数额，但有部分借款发生在借款协议之前，不属于担保公司承诺担保的范围，按照法律规定担保公司对借款协议之外的借款不承担还款责任。但从本案实际看，本案借款发生时，杨某既是正鑫公司的法定代表人，也是担保公司的唯一股东，借款人、保证人均在杨某的控制之下，因此，应视为担保公司知道正鑫公司已将借款协议前的借款纳入借款协议项下，故，担保公司应当对正鑫公司所借款项承担相应的民事责任。展英公司在诉讼中与正鑫公司达成调解属于其实现债权的策略和方式，并非变更主合同，因此，该院对担保公司、控股公司的此项抗辩主张不予支持。
关于焦点四。该院认为，按照公司法规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。因此，控股公司应在实际抽逃出资的数额范围内，对担保公司的债务承担责任。
从已生效的判决看，天津市第一中级人民法院的判决认定控股公司实际抽逃资金10869540元，天桥区人民法院认定控股公司抽逃资金500万元。如果将上述判决抽逃数额相加，控股公司抽逃资金为15869540元。但对判决书认定的抽逃事实分析发现，天桥区人民法院认定的控股公司抽逃资金的行为发生2004年5月26日，此时控股公司尚未返还注册资金；而天津市第一中级人民法院认定的抽逃资金的行为发生在2007年10月4日，此时控股公司已返还注册资金，而且抽逃数额结论也是根据控股公司抽实际返还数额得出的，因此，该结论符合控股公司抽逃出资的实际，控股公司实际抽逃的资金应为10869540元。由于法院已将控股公司抽逃出资的数额执行完毕，因此应视为控股公司已履行了出资义务，其对担保公司的债务不再承担民事责任。
虽然展英公司主张控股公司还有新的抽逃出资的行为，但由于当时天泺公司账上既有控股公司的委托理财款，也有担保公司的委托理财款，且控股公司与天泺公司之间存在着理财款往来，加之担保公司仍主张对天泺公司享有500万元的债权，因此仅靠该凭证尚无法判断该资金是否属于抽逃，因此，展英公司提交的的该证据与待证事实之间虽可能存在关联性，但尚不足得出控股公司存在新的抽逃行为的结论，故该院对展英公司关于控股公司有新的抽逃出资行为的主张不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉如干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四的规定，判决如下：
被告将军担保有限公司对本院（2008）济民四商初字第91号调解书确定的还款责任，承担不超过三分之一的责任；二、被告将军担保有限公司赔偿原告济南市展英实业有限公司经济损失37万元；以上判项确定之款项于本判决生效后十日内支付。三、驳回原告济南市展英实业有限公司对被告将军控股有限公司的诉讼请求。案件受理费91006元，财产保全费5000元，共计96006元，由将军担保有限公司承担。
上诉人展英公司上诉称：一、一审判决认定上诉人与借款人正鑫公司《借款协议》无效是错误的。一审判决以国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条为依据，认定上诉人与借款人正鑫公司订立的借款合同无效，显然系适用法律错误。根据《合同法》第五十二条第五项及《合同法司法解释二》第十五条的规定，只有在违反法律、行政法规的效力性强制性规定的情况下，合同才能被认定为无效。但一审判决所引用的上述规定仅是行政规章，根本不是可据以认定合同无效的法律、行政法规，更称不上“效力性规范”，不能据此认定合同效力。二、一审判决认定被上诉人担保公司不向上诉人承担还款义务是错误的。首先，上诉人与被上诉人担保公司订立的《保证合同》是有效的。如前所述，上诉人与借款人正鑫公司订立的《借款合同》不应被认定为无效，而《保证合同》也不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，该保证合同合法有效。其次，退一步讲，即便《保证合同》无效，也不影响被上诉人担保公司向上诉人承担偿还借款本金等责任。因此，被上诉人担保公司具有与借款人正鑫公司共同向上诉人承担合同无效后借款偿还义务的意思表示，系债务加入行为，即便《保证合同》被认定为无效，也不影响其依此约定向上诉人承担责任。一审判决认定担保公司不向上诉人承担偿还借款本息等责任是完全错误的，严重损害了上诉人的合法权益。三、一审判决判令被上诉人控股公司不承担责任，系认定事实错误。（一）控股公司利用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，应当对担保公司的债务承担连带清偿责任。控股公司持有担保公司由95%的股权，两公司由同一自然人安郁厚担任法定代表人，安郁厚利用其对于两公司的控制权，无视两公司的独立人格，随意处置、混淆担保公司的财产及债权债务关系，造成两公司的人员、财产等无法区分，两公司表面上虽然彼此独立，但实质上构成人格混同，因此，根据《公司法》的规定，控股公司应当对担保公司的债务承担连带清偿责任。（二）担保公司在2007年7月至12月期间收到的控股公司款项不应认定为控股公司返还担保公司的出资款。（三）一审判决认定控股公司承担担保公司债务的范围限于抽逃出资的本金范围内，而未将抽逃出资期间的利息包含在内，适用法律错误。（四）《专项审计报告》认定的控股公司以杨某支付的股权转让返还担保公司出资2000万元，除天津市第一中级人民法院已经认定其中1000万元返还不成立外，另外1000万元由于没有实际返还，也应认定为控股公司抽逃出资。（五）被上诉人控股公司通过天泺公司共抽逃出资5500万元，一审判决仅认定抽逃5000万元，对于控股公司还抽逃出资500万元的事实没有认定。（六）一审判决将济南市历下区人民法院已执行的控股公司2655910元款项认定为系其补足出资是错误的。四、一审判决没有判令被上诉人向上诉人承担逾期付款责任，是错误的。首先，保证合同合法有效，一审判决对延期还款违约金不予支持是错误的。其次，即便该《保证合同》无效，但由于担保公司的债务加入行为，其对于正鑫公司逾期履行民事调解书确认的债务利息仍应当承担清偿责任。五、一审判决主文第一项不明确，不具有可执行性。一审判决第一项判决内容为“被告将军担保有限公司对本院（2008）济民四商初字第91号民事调解书确定的还款责任，承担不超过三分之一的责任”，“承担不超过三分之一的赔偿责任”到底是承担多少责任？如果该判决为生效判决，上诉人又该申请执行多少金额？该判决事项根本不具体、不明确、不具有可执行性，一审审理及判决之粗糙由此可见一斑。六、一审法院严重违反法定程序。一审法院超出法律规定的审理期限。一审法院对于上诉人依法提出的调取证据等申请不予采纳，直接导致对本案的关键事实认定不清。综合上述理由，上诉人认为，一审判决认定事实、适用法律及程序方面存在诸多错误，所作判决严重损害了上诉人的合法权益，请求撤销（2008）济商四初字第141号民事判决书，依法改判或发回重审，全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人担保公司答辩称：1、我方不应对本案中上诉人与正鑫公司于2007年11月16日签订的《借款协议》中载明的正鑫公司向上诉人借款1068万元承担保证责任。《借款协议》中载明的正鑫公司向上诉人借款1068万元的事实并没有实际发生。我方在被骗的情况下签订了保证合同，对该所谓的借款依法不应承担保证责任。2、我方在2007年7月至12月期间收到的将军控股有限公司的款项属于将军控股公司归还答辩人的出资。3、一审法院审理程序合法，不存在违反法定程序的情况。请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人控股有限公司答辩称：一、一审判决引用审理当时有效的行政法规和司法解释的规定，认定上诉人与正鑫公司于2007年11月16日签订的《借款协议》无效是正确的。由于上诉人与正鑫公司签订的借款协议是企业之间的借款行为，即使该借款行为已经发生，根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》等司法解释，企业借贷合同违反了有关金融法规规定，应属于无效合同。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》系国务院颁布的行政法规，而不是行政规章，一审判决引用审理当时有效的行政法规和司法解释的规定，认定上诉人与正鑫公司签订的《借款协议》无效，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人认为一审判决认定上诉人与正鑫公司签订的《借款协议》无效错误的理由不能成立。二、担保公司不向上诉人承担还款义务是正确的。一审判决基于上诉人与担保公司签订的《保证合同》属于无效合同从而认定担保公司不应承担还款义务是正确的。三、一审判决驳回上诉人对控股公司的诉讼请求（即上诉人在上诉状中所称控股公司不对本案所涉债务承担责任），是正确的，应依法予以维持。（一）控股公司不存在滥用公司法人地位和股东有限责任问题，上诉人以该理由要求控股公司对担保公司的债务承担连带清偿责任不能成立。由于上诉人没有提供任何有效证据证明控股公司存在滥用公司法人地位和股东有限责任问题，且控股公司与担保公司不存在所谓的财产混同、业务混同、人事混同、住所混同等情形，因此，上诉人以该理由要求控股公司对将军担保公司的债务承担连带清偿责任亦不能成立。（二）一审判决根据本案事实、《专项审计报告》及天津市第一中级法院和天津市高级人民法院的生效判决，认定在天津一中院已经将控股公司抽逃出资的数额执行完毕，视为控股公司已经履行了出资义务，对担保公司的债务不再承担民事责任，是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。1、控股公司实际收到的担保公司委托理财款为5000万元，上诉人所称控股公司实际收到的款项为5500万元没有事实依据。尽管上诉人在本案一审过程中对《专项审计报告》及相关判决提出了有关异议，但其提供的证据均不足以推翻《专项审计报告》及相关判决的关于控股公司实际收到担保公司款项为5000万元的结论和认定，因此。上诉人所称控股公司实际收到的款项为5500万元没有事实依据。2、担保公司在2007年7月至12月期间收到的控股公司款项应当认定为控股公司返还担保公司的出资。上诉人所称将军担保公司上述期间收到的控股公司的款项不应认定为控股公司返还担保公司出资款的理由没有事实根据和法律依据，依法不能成立。（三）上诉人提出的“一审判决认定控股公司承担担保公司债务的范围限于抽逃出资本金范围内，而未将抽逃出资期间的利息包含在内，适用法律错误”的上诉理由不能成立，应依法予以驳回。由于上诉人在一审程序中，并未提出要求控股公司对抽逃出资期间的利息承担责任的诉讼请求，按照“不告不理”民事审判原则，一审判决未对该项诉讼请求进行审理是正确的。四、一审判决没有判令被上诉人担保公司向上诉人承担逾期付款责任是正确的，上诉人的该项上诉理由不能成立。五、一审判决主文第一项具体明确，具有可执行性。六、一审法院审理程序合法，上诉人所称一审法院严重违反法定程序的情况与事实不符。（一）一审法院不存在严重超过法定审理期限问题。（二）一审法院不存在未依法调取证据等违反法定程序的行为。综上所述，鉴于上诉人对控股公司的上诉请求和理由依法均不能成立，请二审法院依法驳回上诉人对控股公司的全部上诉请求，依法维持一审法院作出的驳回上诉人对控股公司诉讼请求的判决。
本院二审法庭调查过程中，展英公司向法庭提交证人杨某的书面证言，但担保公司及控股公司对证人证言不予认可，证人杨某未到庭作证。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方争议的焦点问题是，一是本案所涉借款协议和保证合同的效力问题，二是担保公司的责任范围问题，三是控股公司抽逃注册资本的数额问题。关于第一个焦点借款协议和保证合同的效力问题，展英公司与正鑫公司性质上均为企业，双方之间签订的借款协议违反了我国有关金融法律、行政法规的有关规定，应为无效合同。最高人民法院的司法解释和相关判例也将企业之间的借贷行为定性为无效合同。展英公司关于借款协议有效的主张不能成立，本院不予支持。展英公司与担保公司签订的担保合同是借款协议的从合同，按照担保法的规定，主合同无效担保合同也无效。因此本案所涉保证合同也是无效合同。上诉人关于担保合同有效的主张不能成立，本院不予支持。关于第二个焦点担保公司的责任范围问题，在签订担保合同过程中，担保公司存在明显的过错，应承担相应的过错责任，担保公司应对济南市中级人民法院（2008）济民四商初字第91号调解书确定的正鑫公司的还款承担三分之一的责任。原审认定“承担不超过三分之一的责任”不妥，应予纠正。展英公司主张担保公司有与正鑫公司共同向展英公司承担合同无效后偿还借款的意思表示，系债务加入行为，但并没有提供有效证据证明，该主张本院不予支持。因担保合同无效，展英公司主张担保公司承担延期付款违约金的理由不能成立，本院不予支持。关于第三个焦点控股公司抽逃注册资本的数额及责任范围问题，展英公司主张控股公司与担保公司人格混同，控股公司应对担保公司的债务承担连带责任，但没有提交证据证实，本院不予采信。关于抽逃注册资本金的数额问题，展英公司主张除天津市第一中级人民法院已经认定其中的1000万元返还不成立外，另外1000万元由于没有实际返还，也应认定为控股公司抽逃。二审展英公司提交三张银行转帐凭证复印件，并请求法院调取证据原件，从这三张复印件记载的内容看，该三张凭证显示2007年9月29日13点35分，由担保公司转入济南正鑫科技包装有限公司、济南圣福琳经贸有限公司三笔款项共计1000万元，但展英公司并未提交证据证实该1000万元资金又转回控股公司，因此该三张凭证复印件只能证明担保公司与济南正鑫科技包装有限公司、济南圣福琳经贸有限公司之间的资金关系，并不能证明担保公司转出的1000万元与控股公司之间的关系，因此展英公司主张控股公司另外又抽逃1000万元的主张不能成立，本院不予支持，也没有必要再调取该证据的原件。关于展英公司主张控股公司还抽逃500万元的问题，展英公司在二审中也没有提交新的证据予以证明，本院不予采信。展英公司主张控股公司应当在抽逃出资本息范围内对担保公司的债务承担赔偿责任，但在本案一审起诉时，展英公司并未明确提出利息部分的诉讼请求，一、二审过程中也未提交证据证明抽逃出资的利息数额，因此对展英公司的该项主张本院不予支持。
综上，展英公司的部分上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
变更济南市中级人民法院（2008）济民四商初字第141号民事判决第一项为“将军担保有限公司对济南市中级人民法院（2008）济民四商初字第91号调解书确定的济南正鑫机械设备制造有限公司还款，承担三分之一的责任；”
二、维持济南市中级人民法院（2008）济民四商初字第141号民事判决第二、第三项。
一审案件受理费91006元，财产保全费5000元，二审案件受理费91006元，由济南市展英实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左玉勇
代理审判员 王爱华
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"中国平安财产保险股份有限公司福建分公司与甘宇、陈威力保险人代位求偿权纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-05-31\\\\\",\\\\\