浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙04民终636号
上诉人（原审原告）：史国平。
委托代理人：何文琪，浙江海州律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢峻。
委托代理人：卢建军、陈梦雨，浙ＸＸ盛律师事务所律师。
上诉人史国平与上诉人谢峻合同纠纷一案，双方均不服海宁市人民法院（2015）嘉海商初字第1681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月14日，公开开庭进行了审理。上诉人史国平的委托代理人何文琪，上诉人谢峻及其委托代理人卢建军，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年6月，史国平向案外人浙江龙城商业有限公司租赁位于海宁市海昌路1号海宁老皮革城大楼5层部分物业（面积1450平方米）用于开办台球室及配套商业经营，租期至2020年7月9日止，租金按照每三年周期递增，2014年8月28日至2015年8月27日应付租金为238162.5元。后史国平又于2010年6月租赁海宁市海昌路1号龙城商业广场第三层编号C407铺位（面积430平方米）用于扩大台球室经营，租期至2020年7月9日止，租金逐年递增，2014年9月1日至2015年8月31日应付租金为57679.12元。史国平租赁上述物业开办了海宁市硖石新星台球室，史国平系个体工商户业主。2008年9月，史国平向案外人浙江大树置业股份有限公司租赁位于嘉兴市南湖区建国��路中兴广场2号楼四楼部分房屋（面积1851平方米）用于开办台球室，租期至2018年11月30日止，租金包含物业管理费为每年390000元。史国平租赁上述物业开办了嘉兴市南湖区城东新星台球俱乐部，史国平系个人独资企业投资人。
2014年9月19日，史国平与谢峻签订合作协议书一份，约定：一、史国平开办的嘉兴市南湖区城东新星台球俱乐部和海宁市硖石新星台球室在合作期限内交由谢峻负责经营管理，谢峻有权对俱乐部内部进行改造、决定人员任用以及一切经营事项，史国平有权对外拓展业务、宣传、查阅账册及经营情况并负责解决工商、税务、消防部门事项，但无权干涉谢峻经营管理球房；二、嘉兴店正式合作经营的期限为2015年1月1日至2018年11月30日，海宁店正式合作经营的期限为2015年1月1日至2020年7月9日；三、前期投入改造费用及换球台费用由谢峻承担，作为谢峻的投资款，谢峻每年支付250000元给史国平作为前期投资折旧；四、嘉兴店、海宁店的水电、房租、物业管理费等日常经营的费用由谢峻于每月25日前付清；五、谢峻应每年给史国平保底的金额1000000元，每月支付83333元，支付时间为次月的5日前，其余利润按各自50%分成，于次年1月份结算上一年度利润；六、谢峻开始负责经营之日，嘉兴店会员储值金额为51568元，海宁店会员储值卡金额145294元，合作期满时，储值金额超过前述金额的部分应当由谢峻退还给史国平，少于前述金额部分由史国平退还给谢峻；七、合作期未满，任何一方退出合作的，都必须承担违约责任，如有一方违约须支付给另一方违约金1000000元。
协议签订后，谢峻于2014年10月份对海宁店、嘉兴店进行装修改造。经过两个月的试运营，史国平与谢峻于2015年1月1日开始正式合伙经营，按��协议的约定，谢峻负责两家台球室的日常经营，并支付了2015年度的折旧补偿款250000元及2015年1月至6月的保底收益499998元。2015年8月6日，谢峻向史国平发出《解除合同通知》，通知解除双方的租赁合同关系。后双方协商未果，史国平遂诉至原审法院。2015年9月4日，谢峻退出经营，史国平接手嘉兴店、海宁店并继续经营至今。
庭审中，史国平与谢峻双方经协商达成诉讼协议如下：一、双方确认合伙协议于2015年9月4日解除；二、对2015年1月1日至2015年9月4日期间，嘉兴店、海宁店对外产生的债权债务，除本案所涉水电费、物业费、花草租摆费外，储值卡差额双方同意抵销，史国平另行支付谢峻12481元，该笔款项从谢峻应付款项中扣减，至此结算完毕。
原审法院审理认为，双方对合伙关系成立、履行及解除相关事实均无异议，本案的争议焦点如下：
一、合作协议中保底条款的效力。
谢峻辩称协议约定的保底条款违背了《民法通则》关于合伙风险共担的法律规定，也违背了有关联营合同司法解释的立法精神，双方权利义务不对等，损害了合伙体债权人的利益，故应属无效。对此原审法院认为：从法律角度来看，《民法通则》规定个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，个人合伙的经营活动由合伙人共同决定，合伙的债务由全体合伙人承担连带责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第47条进一步规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与盈余分配，但不参加合伙经营、劳动的，视为合伙人，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内应当按照协议约定的债务���担比例或者出资比例分担。从上述法律规定来看，合伙应当共担风险的实质意义在于保护合伙体债权人的利益，即对外由全体合伙人承担连带责任，合伙人之间对于债务承担的约定不得对抗合伙的债权人，而对内则以当事人约定优先。故本案中的保底条款作为合伙人内部约定，并不违反法律要求合伙人风险共担的规定。再者，从事实角度来看，史国平出让两家经营多年的台球室的整体运营权作为合伙投入，包括前期投入、客户资源、房屋承租权等，谢峻在原有基础上得以投入较小的资源开始经营，在此情形下谢峻以支付保底收益和折旧费用的方式予以补偿亦符合常理，双方权利义务不存在不对等。第三，谢峻认为应当参照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的立法精神来认定合同效力的意见，因这一司法解释适用的范围是参与联营的双方��一方系企业法人或事业法人的联营合同纠纷，本案系个人合伙纠纷，不得据此认定合同无效。
综上，合作协议中保底条款系双方真实意思表示，也不违反法律禁止性规定，合法有效。因此史国平要求谢峻支付两个月保底收益166666元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。
二、关于违约金的调整。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。庭审中，史国平主张因谢峻违约造成的损失包括重新装修、更换室内物品的花费（预计80-100万元），因谢峻疏于管理、辞退员工和擅自退出导致的商业信誉损失，以及史国平重新招工、培训的费用。从本案事实来看，谢峻经营期间史国平已通过收取保底收益和折旧费用获得了补偿，双方于2015年9月4日解除合作后即由史国平接管并继续经营至今，经营利润的损失是有限的，而史国平在庭审中主张的装修损失未提交相应证据证明其合理性和必要性。因此原审认定史国平主张的违约金1000000元过分超出其损失，应当依法予以调整。考虑到谢峻因经营不善单方退出的过错程度，以及史国平被迫重新接手并恢复至日常经营状态所需的时间和成本，根据违约金以补偿性为主、以惩罚性为辅的原则，酌定违约金数额为400000元。
三、谢峻前期投入的装修及添置的器材如何处理。
合作协议书当中约定在入住前期投入的改造费用及换球台费用由谢峻支付，作为谢峻的投资款，但协议对退出合伙后该部分财产如何处理并未约定。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十三条的规定，合伙人退出合伙时应当对合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务进行分割，入伙的原物退伙时原则上应予退还，退还原物确有困难的，可以折价处理。因此，谢峻有权要求史国平就合伙投入的财产退还原物或折价退款，但该部分事实有待谢峻举证并主张相应权利，不宜在本案中一并审查，故对此不作处理，谢峻可另案提起诉讼。
此外，谢峻认可史国平主张的水电费、物业费、花草租摆费合计62655.5元的诉讼请求，故对此予以支持。另，谢峻已支付2015年度的折旧费250000元，但合作协议于2015年9月4日解除，已付的折旧费应适当予以返还，酌定应返还部分为80000元。综上，谢峻应支付史国平保���收益166666元、违约金400000元、水电费55955.5元、物业费3000元及花草租摆费3700元，其中扣除应收款12481元和应返还的折旧费80000元，合计应付款项为536840.5元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第47条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、谢峻于判决生效之日起十日内支付史国平536840.5元。二、驳回史国平其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15864元，保全费5000元，合计20864元，由史国平负担11753元，谢峻负担9111元。
宣判后，史国平不服，向本院提起上诉称：首先，原审法院将双方合同约定的违约金100万元调整为40万元，缺乏依据。第一，违约方对违约金过高应负举证责任。第二，本案中史国平并无过错，导致合同解除的责任在谢峻。第三，谢峻违约，对史国平的良好商业信誉造成恶劣影响，影响到史国平的经营利润。第四，双方订约地位平等，对违约金的约定系自愿行为。其次，原审认定返还折旧费8万元没有依据。第一，谢峻在原审中，对此并未主张。第二，25万元系对史国平前期固定资产投资的折算金额，不存在返还问题。第三，即使需要返还，8万元也计算失当。综上，请求二审撤销原判，依法改判，并重新确定诉讼费负担。
谢峻答辩称：首先，关于违约金，双方合同约定经营场所年租金70万元���违约金却有100万元，超过合同本身的履行金额。其次，谢峻停止经营后，史国平即接手了台球房的房屋继续经营，因此损失较小。最后，关于折旧费用返还，由于谢峻使用场地，并未满一年，所以依据比例扣减折旧费，完全合理。
谢峻亦不服原审判决，向本院提起上诉称：首先，原审对合作协议书的效力未予认定。合作协议，名为联合经营，实为场地转租合同，在本案中，由于转租行为未获许可，合作协议书应为无效。其次，原审认定的40万元违约金，远远高于史国平的实际损失。谢峻在终止合作协议书中的过错程度较低，根据双方约定，谢峻本就需要支付保底收益、折旧费等费用，史国平的损失远没有40万元。第三，原审对谢峻联合经营初期投入的财产未作分割，要求另案诉讼，显属错误。第四，合作协议书中的保底条款无效。合作协议书实为场地转��，应为无效，即使双方是合伙关系，也应共同承担合伙风险，共享收益，共担风险。且根据联营合同的有关司法解释，保底条款也应无效。同时，谢峻因亏损而停止经营，在此期间，与史国平协商未果，才要求解除合同，在停止经营被告知的情形下，支付保底金的前提基础已经失去。综上，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审，并重新确定诉讼费负担。
史国平答辩称：首先，本案双方为个人合伙关系，并非场地转租关系或联营关系，合作协议书为有效合同，对保底条款的约定有效。其次，对于谢峻所提的前期投入，其所提交的有关证据，证明力均不足，原审没有支持是合理的。最后，谢峻的违约行为，给史国平造成了包括商业资源在内的损失，原审对违约金的处理，考虑到了赔偿性，对惩罚性考虑不足，100万元违约金的约定合理合法。
本��二审审理过程中,双方均未提交新证据。
本院经审理认定的事实，与原审认定的事实一致。
本院认为，首先，史国平与谢峻二人订立合作协议书，系双方真实意思表示，谢峻认为双方之间为场地转租合同关系，没有依据，也与双方约定的内容不符，故本案合作协议书合法有效，双方均应依据合同履行。谢峻称，合作协议书中的保底条款无效，但从双方合作的过程及谢峻先行支付部分保底金的情形来看，谢峻自愿接受保底条款，且该保底条款不存在应予认定无效的情形，故双方约定的保底条款有效。其次，双方虽对违约金有约定，但是违约金以补偿性为主、惩罚性为辅，史国平认为谢峻对其造成的损失包括营业场所内资产被谢峻拿走、雇佣人员被遣散、客户资源损失等，但是并未提出确凿的证据，且通过折旧费与保底金，史国平的损失也应当可以���得部分弥补，以上情况，结合双方交易过程、谢峻经营时间、经营场地的状况、史国平被迫重新接受并恢复经营需要的成本、史国平的预期利益等因素，原审酌定违约金为40万，并无不当。最后，谢峻已经支付了2015年度的折旧费，而2015年9月4日，双方合作协议书解除，剩余几个月的相应折旧费，原审酌定史国平返还谢峻8万元，系基于对双方实际履约状况及公平原则的考虑，并无不当。至于谢峻所提的经营初期投入部分，由于谢峻在原审中并未充分举证证明，故其如认为与史国平就此有争议，双方可以另行处理。
综上，史国平、谢峻的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15864元，由史国平负担8865元，由谢峻负担6999元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章 能
审 判 员 汪先才
代理审判员 王 浩
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 吴 宵