四川省阆中市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1381刑初142号
公诉机关四川省阆中市人民检察院。
被告人石增意，男，男，生于1995年10月16日，江苏省东海县人，住江苏省连云港市东海县。因本案，于2016年9月29日被阆中市公安局行政拘留，于2016年10月3日被阆中市公安局刑事拘留，2016年11月7日被阆中市公安局执行逮捕。现羁押于阆中市看守所。
辩护人王敏，四川纪明律师事务所律师。
被告人侯小丽，女，生于1993年8月14日，四川南部县人，户籍地四川省南部县，现住四川省阆中市。因本案，于2016年9月30日被阆中市公安局民警传唤到案，于2016年10月1日被阆中市公安局刑事拘留，2016年11月7日被阆中市公安局执行逮捕。现羁押于南充市看守所。
四川省阆中市人民检察院以南阆检公诉刑诉〔2017〕111号起诉书指控被告人石增意、侯小丽犯非法经营罪一案，于2017年6月19日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阆中市人民检察院指派代理检察员郭琳军出庭支持公诉，被告人石增意及其辩护人王敏，被告人侯小丽到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关阆中市人民检察院指控，2016年9月29日14时许，阆中市烟草专卖局工作人员在本市七里新区现场挡获被告人石增意、侯小丽运输的50条假烟。后经查明，2016年1月以来，被告人石增意、侯小丽在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法在网络上销售卷烟，销售卷烟金额共计人民币221958元。
被告人侯小丽对公诉机关指控罪名及犯罪事实不持异议，请求从轻处罚。
被告人石增意对指控罪名及事实无异议，辩解从其租赁的民房内查获的卷烟，其只是用来拍照打版用于网络推销的样品，不是其用来销售的货品。其辩护人意见，被告人石增意系初犯，到案后认罪态度较好，其主观恶性和社会危害性较小，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明的事实，与公诉机关指控的事实一致。同时查明，2016年9月29日侦查机关因本案在对被告人石增意、侯小丽进行调查时，发现被告人石增意的其他违法事实，遂阆中市公安局于当日对被告人石增意处以拘留5日的行政处罚。2016年10月3日，阆中市公安局对正在执行拘留的被告人石增意变更为刑事拘留。
上述事实，有经当庭质证、认证的以下证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书。证明案件的来源。
2、人口基本信息。证实被告人石增意、侯小丽均已满刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
3、到案经过。证实2016年10月3日阆中市公安局对正在执行行政拘留的被告人石增意变更为刑事拘留、2016年9月30日被告人侯小丽被阆中市公安局传唤到案接受讯问，后依法对其刑事拘留。
4、书证。
(1)阆中市烟草局案件移送函1份。证实阆中市烟草局将石增意、侯小丽、侯某、盛某运输、存储假冒伪劣烟草制品一案移交至阆中市公安局。
(2)四川省阆中市烟草局举报记录表。证实2016年9月29日08时24分有人举报一哈佛越野车运输的有假冒伪劣烟。
(3)阆中市烟草局证据先行保存通知书、批准书、物品清单各3份。证实阆中市烟草局对4个品种50条卷烟予以登记保存。
(4)阆中市烟草局立案报告表。证实阆中市烟草局于2016年9月30日对石增意、侯小丽、盛某、侯某以涉嫌运输、销售假冒伪劣烟草制品立案侦查。
(5)阆中市烟草局证据复制（提取）单。证实侯某涉嫌假冒伪劣烟草制品相关账目；下线姓名、地址、电话号码；涉案烟草制品的相关电话号码；石增意的银行卡现场拍照取证；盛某的身份证复印件；石增意的身份证复印件；侯小丽的身份证复印件；侯某的身份证复印件；水观镇盘马盘白路居民房现场拍照取证。
(6)阆中市烟草局调查终结报告。证实经阆中市烟草局工作人员询问调查，石增意等四人当事人通过QQ利用网络从事假冒卷烟销售从中牟利，销售卷烟金额超过5万元，建议移送公安机关立案查处。
(7)情况说明。四川省阆中市烟草公司出具情况说明，证实阆中市烟草公司执法人员查获的被告人石增意的电脑、U盘中记录有销往各省的卷烟销售明细。
（8）关于侦查机关询问“买家”的情况说明。证实阆中市公安局对被告人石增意、侯小丽非法经营一案进行立案侦查中，发现石增意的电脑内建有网上非法经营卷烟的销售记录，后侦查人员通过协查平台对全国各地的“买家”进行了询问，并对“买家”网上购买卷烟的情况，形成笔录。
（9）“买家”购买情况统计表。阆中市公安局出具的买家情况统计，证实经公安机关将各地“买家”购买卷烟并向被告人石增意、侯小丽微信转账的具体金额进行了统计。
(10)四川省阆中市烟草专卖局及江苏省东海县烟草专卖局出具的证明。证实石增意、侯某、盛某、侯小丽四人在阆中市烟草局和东海县烟草专卖局均未办理烟草专卖零售许可证。
(11)鉴别检验报告及委托书。证实阆中市烟草局委托四川省烟草质量监督检测站对涉案卷烟进行检验，被阆中市烟草局工作人员查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
(12)移送财物清单。证实阆中市烟草局移送涉案手机、笔记本电脑、身份证、邮政储蓄、驾驶证等物品到公安机关。
(13)扣押决定书、扣押笔录，扣押清单。证实阆中市公安局于2016年10月9日，对被告人石增意等人的笔记本电脑、手机及相关物品予以扣押。
(14)协助查询财产通知书及交易流水明细。证实中国邮政储蓄银行有限公司对被告人石增意的财产予以协助查询，证实了石增意的银行卡交易流水明细；侯小丽的工商银行及邮政银行卡的交易流水明细。
(15)行政处罚决定书。证实2016年9月29日阆中市公安局因从被告人石增意被查获假烟的汽车内查获一支气枪，遂对被告人石增意作出行政拘留五日的治安处罚，并对其持有的气枪予以了收缴。
(16)查询违法犯罪记录证明材料。证实石增意、侯小丽无违法犯罪记录、无在逃记录、无涉毒记录。
5.检查、勘验笔录。证实2016年9月29日14:15-15:20，烟草局执法人员协同公安干警在阆中市七里新区金色维也纳小区门口对被告人石增意进行检查，查获4个品种50条卷烟其无法提供有效合法证明。
6.视听资料、电子证据
(1)视频资料制作说明。2016年10月19日，阆中市公安局到杭州支付宝网络科技有限公司调取被告人石增意和侯小丽的支付宝账号情况。证实被告人石增意、侯小丽的支付宝账号2016年6月-9月的交易记录。
(2)电子证据检查笔录。证实阆中市网安大队民警在阆中市公安局电子数据（物证）勘验取证中心对石增意随身携带的vivo手机和侯小丽随身携带的苹果手机予以检查，对查获的短信数据、通话记录、大量QQ和微信聊天记录数据，已封盘刻录成光盘。同时对从石增意处扣押的金色U盘1个、银色U盘1个、黄色U盘1个予以检查，发现7个excel表格、35个txt文档、图片2张、MP4格式视频一部，已封盘刻录成光盘。
7.证人证言。
(1)侯某的证言。证实石增意从很久以前就从事假烟销售，侯小丽和石增意一起弄这个假烟销售，他是今年9月20日左右参与进来的，盛某和他的时间差不多，侯小丽和石增意就邀约他加入，承诺发他3000元工资，石增意在水观镇盘马乡场上租套房子作为工作地点进行网上销售，租用的房子里有5台电脑、4部手机、1台针式打印机、1台发票打印机等。石增意负责与上家联系进货买假烟和向下家发假烟、管账、自己接单销售；侯小丽负责拉人做宣传并自己接单销售，同时也管账；盛某和他负责用手机QQ微信加人宣传，目前他和盛某没有接过一单。石增意喊他和盛某在网上拉客户，提供给他一台联想TP00001A黑色笔记本电脑，QQ号和密码他不知道，是石增意在网上买给他的，电脑自动登录。
(2)盛某的证言。证实今年9月初，石增意通过QQ告诉他，其在四川这边卖烟，一个月能挣七八万元，问他要不要跟着一起干，9月20日他跟着石增意到了四川这边。到阆中后他才知道石增意在从事卖假烟的工作，25日他们到了水观镇盘马的工作室，石增意承诺给他每月3000元工资。石增意给了他一个QQ号，里面有很多QQ群，让他在这些群里随机寻找QQ号，然后加好友，他们有个工作室，工作室里有五台电脑，他用的是联想TP00001A笔记本电脑，这台电脑是以前石增意使用的，他是9月25日接手的。石增意用的是联想TP00002A，侯小丽用的是华硕E402S，侯某用的是联想TP00001A，还有一台没人用，侯某跟他做一样的工作。石增意说到时会按个人发展的订单分别做好记录，并按金额提成，他现在还没有独立完成过销售卷烟，也没有分到钱，只是管他的吃饭和住宿。
(3)张某的证言。证实9月23日17时左右，侯小丽的丈夫到他家问房子有没有空的，说要租一间楼上的房子，一年给他五千元。过了两三天，姓石的带着侯某、侯小丽和一个男的到了这里。他不知道几人在房里干什么，派出所的人来了后他上楼看见有很多烟，才知道几人在卖假烟。
（4）购买假烟的徐某、周某等50余名证人的证言，证实各购买假烟的人员通过网上从石增意、侯小丽处购买假烟的时间、买烟的品种、支付金额及支付方式，且各购买者均知道从石增意处购买的烟价格明显低于市场价，是假烟。
8.被告人的供述和辩解。
(1)石增意的供述及辩解。证实2015年底他在网上看到别人发的广告，购买了几条自己抽，感觉还可以，价格低，然后就做起了网上卷烟代理。以前他是用手机与上下家交易，今年2、3月份买了手提电脑，扩大了规模。他们通过QQ在网上销售卷烟，他们没有烟草专卖许可证，网上销售假烟主要是他在做，侯小丽帮他处理订单和记账、做点业务，侯某和盛某目前只负责用QQ添加卖烟的好友，有人买烟他会帮侯某和盛某处理。他共卖出去的假烟大概有16万元左右，获利3万余元。品种有中华、玉溪、紫云、利群、南京、芙蓉王等。她上家是福建云霄县人，好像姓吴，男性，QQ名叫“老烟枪专干超市货”，他向上家支付卷烟购买款时通过微信和支付宝，他的微信叫妞妞香烟、中华芙蓉玉溪、程程程，5、6月份向他转过一次银行卡，卡号记不清。他发展了3家下级代理，都是QQ联系，一个在福建石狮，一个在广东深圳，一个在湖南或湖北，QQ名为“a小明”、“a小吴”、“汉道”，小明和小吴每月能代理七八千元的卷烟，汉道能代理两三千元的卷烟。他和侯小丽商量为了在网上销售卷烟方便，侯小丽说在水观镇她亲戚家借用一个房间做工作室，当时他为了能扩大规模，陆续买了三部联想笔记本电脑和一部华硕电脑，四部vivo手机，三个U盘等物品。然后他邀约盛某，侯小丽邀约其弟弟侯某跟他们一起做网上销售卷烟的生意。他使用的微信号大概是与“纹姐”这个账号名有关的号，具体他记不清了，以他工作电脑和手机里的为准。如果网上有人找他买烟就先微信转账给他，他再联系上家，上家把快递单号发给他，他又发给买家，上家直接将烟邮寄给买家。
(2)被告人侯小丽的供述及辩解。证实她丈夫石增意用笔记本电脑、手机等通过微信或QQ在网上做卖假烟的生意，她觉得还可以就跟着一起做。如果有人找他们买烟就先微信或支付宝转账给他们，他们收到钱后就联系上家打钱要货，他们将买家地址发给上家，上家把快递单号发给他们，他们再发给买家，上家直接将烟邮寄给买家，他们赚差价。他们知道上家卖的是高仿烟，也就是假烟，客户也知道他们卖的是高仿烟，客户要的就是假烟。他们知道网上卖烟需要烟草销售许可证，但是他们没有办理。今年9月开始，她建了销售记录，她老公大概7月份建的销售记录，她自己大概销售有6万元。下家给她打款是通过微信、QQ钱包和支付宝，他们给上家打款只通过微信和支付宝。上家网名叫“老烟枪”，具体名字不知道。她的下家固定的有四个，网名叫宝宝、军用品、者、李总，散客很多。她在网上销售卷烟是通过QQ，微信用的最多，付款也使用支付宝。她丈夫石增意微信号叫“纹姐”，其他散客很多，最近有一个固定的下线，网名叫“阿木”。
上述证据，取证程序合法，客观真实，证据之间能相互印证，证实被告人石增意、侯小丽在未办理任何烟草专卖许可证的情况下，通过互联网销售假烟牟利的事实，对以上证据，合议庭依法予以确认。
本院认为，被告人石增意、侯小丽违反国家规定，非法经营烟草专卖品共计人民币22万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应当依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立。在实施共同犯罪过程中，被告人石增意在犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人侯小丽在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人石增意、侯小丽到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。同时二被告人在庭审中认罪、悔罪态度较好，亦可以对其酌情从轻处罚。同时，二被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。故结合二被告人的犯罪事实、情节、社会危害性及认罪悔罪态度，本院决定对被告人石增意、侯小丽从轻处罚并适用缓刑。据此，对被告人石增意、侯小丽依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款；对被告人石增意还依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款，对被告人侯小丽还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人石增意犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币三万元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人侯小丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五千元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、责令对二被告人的违法所得依法予以追缴；从被告人石增意、侯小丽处查获的电脑、手机、U盘、假烟等犯罪工具及违禁品予以没收，假烟由相关执法部门依法销毁。（违法所得限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于四川省南充市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 胥潇文
人民陪审员 李大泉
人民陪审员 任大勇
二〇一七年九月七日
书 记 员 王艺陶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。