黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黑01民终4975号
上诉人（原审被告）：王大鹏，男，1981年3月17日出生，汉族，哈尔滨北仓粮食仓储工程设备有限公司职员，住黑龙江省哈尔滨市道外区。
被上诉人（原审原告）：刘景权，男，1948年6月19日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：赵丽，黑龙江建企律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区赣水路21号。
负责人：李臻，该分公司总经理。
上诉人王大鹏因与被上诉人刘景权、中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司（以下简称平安保险黑龙江分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初4676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。王大鹏、刘景权及其委托的诉讼代理人赵丽到庭参加诉讼。平安保险黑龙江分公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
王大鹏上诉请求：撤销原判，改判原审判决第三项费用由平安保险黑龙江分公司承担4万元。事实与理由：王大鹏在肇事时的机动车在平安保险黑龙江分公司投保了交强险12.2万元、三者险20万元，共计人伤赔付金额应为32万元，此案经道外法院两次判决保险公司赔偿数额为28万元，故在原审判决第三项中保险公司应再承担4万元。
刘景权答辩称，同意王��鹏的上诉请求，希望依法改判。
平安保险黑龙江分公司未答辩。
刘景权向一审法院起诉，请求判令：1.王大鹏、平安保险黑龙江分公司赔偿残疾赔偿金67679.04元、护理费242500元、精神抚慰金30000元，共计334972.96元；2.由平安保险黑龙江分公司在保险限额内赔偿142210.96元，不足部分192762元由王大鹏赔偿。
一审法院认定事实：2015年11月2日17时10分许，王大鹏驾驶其所有的黑Ａ×××××号小型轿车，在哈尔滨市道里区达康路由北向南行驶至达康路世一堂制药厂门前路段时，将由西向东横过道路的行人刘景权撞倒致伤，发生道路交通事故。哈尔滨市公安局交通警察支队顾乡大队作出哈公交认字［2015］第00312号道路交通事故认定书，认定王大鹏负事故的主要责任，刘景权负事故的次要责任。事故发生后，刘景权被120急救车送至哈尔滨医科大学附属第���医院治疗，住院22天，诊断为多发性大脑挫裂伤、创伤性硬膜下血肿、头皮血肿、颞骨骨折、肺挫伤、胸腔积液，共花费院前急救费569.40元、住院医疗费63341.21元。2015年11月24日刘景权转入哈尔滨市第一医院治疗，住院72天，诊断为闭合性颅脑损伤（中度）、蛛网膜下腔出血、贫血、左腓骨骨折、双肺感染、左侧胸腔积液，花费住院医疗费92156.34元。平安保险黑龙江分公司已经向刘景权赔付在哈尔滨医科大学附属第二医院治疗期间的医疗费用2万元、在哈尔滨市第一医院治疗期间的医疗费用10万元，平安保险黑龙江分公司向王大鹏赔付2万元，王大鹏用该2万元为刘景权支付其在哈尔滨医科大学附属第二医院治疗期间的医疗费用，王大鹏另外为刘景权支付其在哈尔滨医科大学附属第二医院治疗期间的医疗费用21000元以及院前急救费569.40元。2016年1月27日刘景权起诉王大鹏、平安保险黑龙江分公司机动车交通事故责任纠纷一案至一审法院，案号(2016)黑0104民初1208号，在该案审理过程中，经该院委托，黑龙江省医院司法鉴定中心作出［2016］省医临鉴字第149号司法鉴定意见书，鉴定意见是：刘景权重度颅脑损伤，误工期为8个月并2人护理1个月，之后1人护理6个月，营养期限为90日，到期可复查，可配备轮椅一台，最高支付限额为1500元，最低使用年限为4年。刘景权花费鉴定费用3033元。黑Ａ×××××号车在平安保险黑龙江分公司投保了交强险及赔偿限额为20万元的商业三者险，交通事故发生在保险期限内。刘景权的户口类别为农业家庭户口。2016年6月17日，一审法院作出(2016)黑0104民初1208号民事判决书，判决平安保险黑龙江分公司在交强险限额内赔偿刘景权护理费16864.04元、残疾扶助器械费1500元、交通费282元，平安保险黑龙江分公司在商业三者险赔偿限额内返还王大鹏垫付的营养费1118.04元，平安保险黑龙江分公司在交强险限额内返还王大鹏垫付的护理费18024.96元，驳回刘景权的其他诉讼请求。本案审理过程中，刘景权三次申请鉴定，一审法院均依法委托至相关鉴定机构。2017年4月28日，哈尔滨市第一专科医院作出哈一专司法鉴定所[2017]精鉴字第088号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.颅脑损伤所致智能改变-
中度；2.与交通事故为直接因果关系；3.评定为Ⅵ级伤残。2017年7月3日黑龙江省森工总医院司法鉴定所作出(2017)黑森鉴字第152号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘景权因交通事故致伤，评定为五级伤残。2017年9月25日黑龙江省森工总医院司法鉴定所作出(2017)黑森鉴字第229号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人刘景权因交通事故致重度颅脑损伤，双额顶脑挫裂伤，右颞脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，��额颞硬膜下积液，左腓骨骨折，住院期间2人护理，出院后1人护理，护理期限为6年；2.根据鉴定原则，评残后不支持后续治疗。刘景权支出鉴定费共计2310元。
一审法院认为，哈尔滨市公安局交通警察支队顾乡大队道路交通事故认定书认定王大鹏负事故的主要责任，刘景权负事故的次要责任，根据《黑龙江省道路交通安全条例》第一百一十一条的规定，王大鹏与刘景权承担责任的比例应为80%和20%。因肇事车辆在平安保险黑龙江分公司投保交强险及第三者责任保险，刘景权的损失应首先由平安保险黑龙江分公司在交强险责任限额内进行赔偿，不足部分，由平安保险黑龙江分公司在第三者责任保险20万元责任限额内对侵权人王大鹏应承担赔偿责任的部分进行赔偿，平安保险黑龙江分公司承担责任范围以外的部分，由王大鹏承担80%的责任，由刘景权承��20%的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”经鉴定，刘景权为一个五级残、一个Ⅵ级伤残，残疾赔偿金可按照刘景权主张的一个五级残标准，即按黑龙江省2016年度黑龙江省农村居民人均纯收入标准计算11年，刘景权诉请残疾赔偿金62472.96元（11832元/年×11年×60%×80%）的理由成立，予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理��员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年……”。经鉴定，刘景权因交通事故致重度颅脑损伤，双额顶脑挫裂伤，右颞脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，双额颞硬膜下积液，左腓骨骨折，住院期间2人护理，出院后1人护理，护理期限为6年，因刘景权不能举示证据证明护理人员收入，护理费可按照刘景权主张的黑龙江省2016年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准55411元/年，计算5年另5个月[6年-（2016）黑0104民初4676号民事判决已经支持的7个月护理费]，经核算为240114.33元[（55411元/年×5年+55411元/年÷12个月×5个月）×80%]，刘景权诉请护理费242500元的依据不足，支持240114.33元，超出部分不予支持。精神损害抚慰金应当根据侵权人的过错程度，侵权的手段、场合、行为方式等情节，侵权行为所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等因素确定，经鉴定，刘景权为一个五级残、一个Ⅵ级伤残，刘景权诉请精神损害抚慰金3万元的理由成立，予以支持。平安保险黑龙江分公司在刘景权起诉之前已经支付给刘景权赔偿金12万元、支付给王大鹏2万元；该院(2016)黑0104民初1208号民事判决书判决平安保险黑龙江分公司在交强险限额内赔偿刘景权护理费16864.04元、残疾扶助器械费1500元、交通费282元，在商业三者险赔偿限额内返还王大鹏垫付的营养费1118.04元，在交强险限额内返还王大鹏垫付的护理费18024.96元，共计37789.04元。本案中，平安保险黑龙江分公司应当在交强险限额12万元、商业三者险限额16万元（20万元×80%）范围内，扣减已经赔付的14万元以及该院(2016)黑0104民初1208号民事判决书确定的赔偿金额37789.04元后剩余的部分，赔偿刘景权的损失，平安保险黑龙江分公司还应当赔偿刘景权102210.96元（12万元+16万元-12万元-2万元-37789.04元），不足部分由王大鹏赔偿。综上所述，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、一审判决发生法律效力后平安保险黑龙江分公司立即在黑Ａ×××××号车交强险、商业三者险限额内赔偿刘景权残疾赔偿金62472.96元；二、一审判决发生法律效力后，平安保险黑龙江分公司立即在黑Ａ×××××号车交强险、商业三者险限额内赔偿刘景权护理费39738元；三、一审判决发生法律效力后，王大鹏立即赔偿刘景权护理费200376.33元；四、一审判决发生法律效力后，王大鹏立即赔偿刘景权精神损害抚慰金30000元。案件受理费6324元，由刘景权负担36元、由王大鹏负担6289元。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。另查明，王大鹏在平安保险黑龙江分公司所投保的商业三者险为不计免赔险。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，既投保了交强险又投保了商业三者险的赔偿责任确定，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的由侵权人予以赔偿。据此，一审法院确定的赔偿数额有误，应予部分调整，即先由平安保险黑龙江分公司按照交强险责任限额予以赔偿，不足部分依据交通事故责任划分由平安保险黑龙江分公司以商业三者险20万元为限额代为赔付，再有不足的由王大鹏予以赔偿。一审法院将该商业三者险限额20万元乘以责任比例作为计算基数属法律适用错误，本院予以改正。
综上所述，王大鹏的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初4676号民事判决第一项、第四项；
二、变更黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初4676号民事判决第二项为：待本判决发生法律效力后，中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司立即在黑Ａ×××××号车交强险、商业三者险限额内赔偿刘景权护理费79738元；
三、变更黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2016）黑0104民初4676号民事判决第三项为：待本判决发生法律效力后，王大鹏立即赔偿刘景权护理费160376.33元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费800元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司黑龙江分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡耘耕
审 判 员 付玉林
审 判 员 刘万福
二〇一八年八月六日
法官助理 齐 跃
书 记 员 赵春莹