广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗中法刑二终字第897号
原公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹某，原为广州市建泰房屋拆迁有限公司法定代表人，户籍地址为广东省河源市龙川县。因本案于2014年8月25日被羁押，同月27日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人石宗初、秦亚亚，均系重庆智豪律师事务所律师。
广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人邹某犯行贿罪一案，于2015年10月14日作出(2014)穗增法刑初字第1209号刑事判决。原审被告人邹某不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员陈相出庭履行职务，原审被告人邹某及其辩护人石宗初、秦亚亚到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年6月份，增城市政府在增城市挂绿湖水利工程核心区征地拆迁安置工作过程中，委托涉工程的各村社干部协助政府进行房屋清拆工作的公司聘请、监督等工作，增塘村干部谢润培、谢泳基等人亦是石滩镇增塘村征地拆迁工作小组成员。
被告人邹某为承包增塘村的房屋清拆工程，事前与谢某甲、谢某乙等约定，按照清拆面积每平方米15元的标准、政府对清拆工作补贴支付的房屋清拆工程款均作为给谢润培、谢泳基等村社干部的好处费，从而顺利承包了增塘村的房屋清拆工程。2013年7月至2014年5月期间，被告人邹某分多次按照清拆面积每平方米15元的标准向谢润培、谢泳基等村社干部支付好处费共计105万元，另将政府对清拆工作补贴支付的房屋清拆工程款116.2万元亦作为好处费支付给谢某甲、谢某乙等村社干部，共计行贿人民币221.2万元。
上述事实，有下列证据证实：立案材料、破案报告、归案经过、户籍材料、商事登记信息、企业法人营业执照、资质证书、石滩镇委任职文件、与挂绿湖水利工程核心区征地拆迁安置工作相关文件、房屋清拆工程承包合同及相应结算书、进账单据、发票、支票、银行账户收款凭证、收据，证人杨某、贺某、何某、潘某、李某乙、万某戊、谢某丙、谢某丁、钟某、谢某甲、谢某乙、万某己、谢某戊、谢某己、郑某甲、万某甲、万某乙、蔡某、谢某庚、谢某辛、万某丙、郑某乙、郑某丙、谢某癸、万某丁、郑某丁的证言，以及被告人邹某的供述等。
原判认为，被告人邹某无视国家法律，为谋取不正当利益而向协助人民政府从事征地拆迁安置工作的农村基层组织人员贿送财物，情节特别严重，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人邹某犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人邹某在被立案追诉前主动交代其行贿行为，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第五十九条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第十一条、第十二条、第十三条之规定，判决：一、被告人邹某犯行贿罪，判处有期徒刑九年六个月，并处没收财产人民币五万元。二、追缴被告人邹某在本案中获得的不正当利益共人民币49万元，予以没收、上缴国库。
宣判后，原审被告人邹某提出上诉称：1、本案每平方米15元的材料差价由谢某甲先提出来。2、其和谢某甲等人洽谈清拆事宜时，没有谈及拆迁补助款，房屋拆除完毕后4个月，由谢某甲等人打电话给其，要求其找拆迁公司给村里挂靠收取补助款，所有手续均由谢某甲等人办理，其公司仅提供银行账户过账。3、其收到杨某款项后转交给谢某甲等人的105万元是材料价差款，不是贿赂款，有杨某提交的收款收据证实。4、其只与谢某甲、谢某乙两人洽谈过，不认识村委其他人，村委的证人证言均称“收到邹老板好处费”，歪曲事实，应不予采信。综上，请二审公正裁判。
其辩护人的辩护意见：1、原审对提交的“对贺某的调查笔录”和“贺某与谢某甲通话录音资料文字版”未予评判，存在程序错误。2、本案双方洽谈的15元/平方米和政府补偿款的性质是邹某取得拆迁工程支付的对价，非好处费。这笔钱给付的对象是整个“增塘村”，而不是村干部。原审认定事实错误。3、邹某承接涉案工程属正常的市场竞争行为，没有谋取不正当利益。4、增塘村委、村干部和石滩镇政府同属发包方的合同主体乙方，增塘村委、村干部提出的承包条件，也是合同的承包条件。5、原判量刑畸重。6、邹某主观上不具有行贿故意，客观上其给钱的对象是“村”，不是“村干部”，不符合行贿罪的构成要件，其支付对价购买拆迁项目是拆迁领域的惯常做法，不仅没有侵害任何法益，而且是一种双赢的做法。实践操作中，拆迁后产生的材料直接由承包方变卖，发包方通过卖材料折抵成本并获利，具体来说，若材料款较多，承包方则要返还一部分给发包方。在本案中，拆迁产生的材料款较多，所以邹某作为拆迁施工方需要返还一部分给发包方，这是当地、甚至全国拆迁行业的惯例。邹某不构成行贿罪。7、邹某即使构成犯罪，也应当认定为单位行贿罪。综上，请求二审改判邹某无罪。
广州市人民检察院意见：原审判决事实清楚，证据确实、充分，建议二审维持原判。
经审理查明，原审判决认定邹某为谋取不正当利益而向协助人民政府从事征地拆迁安置工作的农村基层组织人员贿送财物的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
辩方于二审出示了协议书、贺某与谢某甲通话录音，及收条一份，证实在石滩镇政府信访办调解下，增塘村委向实际施工人杨某、贺某、曹某支付补偿款，弥补其因未能拆除增塘村部分房屋所造成的损失。检察机关质证后表示，对证据来源真实性没有异议，认为这些证据跟本案关联性不大，不能排除邹某有行贿行为。
关于邹某的行为是否构成行贿的问题，评析如下：邹某为承接增塘村房屋清拆工程，给付负有协助石滩镇政府发包工程及对工程有现场监管职责的谢某甲、谢某乙等村干部财物，从而取得竞争优势获得清拆工程，其行为符合行贿罪的构成要件，构成行贿罪。邹某及其辩护人提出给付的财物是清拆材料的对价，不是贿款的意见，因书面合同已约定，邹某不需另付材料对价款，虽书面合同属事后补签，但邹某从事该行业多年对此应有清楚认识，且书面合同签订后，邹某将政府支付的工程补贴款交给谢某甲、谢某乙等村干部，可见其明知给付财物属贿赂性质，故上述辩护意见与查明事实不符，应不予采纳。但考虑书面合同的约定与市场实际存在脱节之嫌，多名证人证言证实邹某不向村干部支付款项难以承接清拆工程，故邹某迫于潜规则给付财物，主观恶性相对不大，量刑时可酌情考虑。对邹某及其辩护人提出邹某无罪的意见，本院不予采纳。
关于本案属个人行贿还是单位行贿的问题，评析如下：本案虽以公司名义签订书面合同，但邹某给付村干部财物的来源、转包所得利益均与公司无关，是其个人行为。故本案应认定为个人行贿。对辩护人提出单位行贿罪的意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人邹某无视国家法律，为谋取不正当利益向协助人民政府从事征地拆迁安置工作的农村基层组织人员贿送财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。上诉人邹某在被立案追诉前主动交代其行贿行为，依法可减轻处罚。二审审理期间，因《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布施行，相关规定发生变化，致原判认定邹某犯罪情节特别严重有误，量刑过重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第（一）项、第十八条、第十九条第二款之规定，判决如下：
一、维持广州市增城区人民法院(2014)穗增法刑初字第1209号刑事判决第一项对邹某的定罪部分，及第二项。
二、撤销广州市增城区人民法院(2014)穗增法刑初字第1209号刑事判决第一项对邹某的量刑部分。
三、上诉人邹某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月25日起至2017年8月24日止；罚金自判决生效第二日起三十日内向广州市增城区人民法院缴纳，上缴国库）
本判决为终审判决。
审判长 梁 敏
审判员 庞美娟
审判员 边 龙
二〇一六年六月十二日
书记员 李钊杰
叶绿清