福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第89号
上诉人（原审第三人、反诉被告）苏建勇，男，1977年2月28日出生，汉族，住漳州市龙文区。
委托代理人林少辉，福建南州律师事务所律师。
委托代理人简晓冬，福建南州律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）福建省泷澄建设集团有限公司，住所地龙海市。
法定代表人陈海瑞，董事长。
委托代理人沈玉忠，福建兴南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）福建发现传媒科技有限公司，住所地云霄县。
法定代表人杨顺景，董事长。
上诉人福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称泷澄公司）、苏建勇因与被上诉人福建发现传媒科技有限公司（以下简称发现公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服漳州市中级人民法院作出的（2012）漳民初字第47号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月21日公开开庭审理了本案。泷澄公司的委托代理人沈玉忠，苏建勇委托代理人林少辉到庭参加了诉讼。被上诉人发现公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本院缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，1、2010年11月1日，泷澄公司与发现公司签订《意向书》约定发现公司将位于云霄县云陵工业开发区的厂区工程包括设计、地勘、施工发包给泷澄公司施工，每平方米6元计算。意向书签订后五天内，泷澄公司支付给发现公司履约保证金200万元，施工合同签订后七天内，再支付400万元履约保证金。若非泷澄公司的原因造成工程无法开工或停工，发现公司应在七天内退还所有履约保证金，逾期按月息2%计算利息支付。2、2010年11月4日苏建勇承包经营的福建金泉建设集团公司漳州分公司汇款240万元给泷澄公司。3、2010年11月4日，泷澄公司汇款200万元给发现公司，用途写明保证金。2010年11月5日发现公司出具收条，载明收到泷澄公司履约保证金200万元。收条原件在苏建勇手中。4、2010年11月5日，泷澄公司汇款40万元给苏建勇。5、泷澄公司于2011年1月20日启用“福建发现传媒科技有限公司厂区工程技术资料专用章”，并将该印章交由苏建勇管理；6、2011年3月3日泷澄公司与发现公司签订了���工承包合同，明确约定发现公司将1#、4#厂房、1#宿舍楼及1#综合楼工程项目交由泷澄公司承包。7、2011年3月17日，泷澄公司汇款200万元给发现公司，用途写明履约保证金。2011年3月17日，发现公司出具收条，载明收到泷澄公司工程保证金200万元。收条原件在苏建勇手中。
对于争议的问题，原审法院作出如下认定：
1、关于苏建勇在本案合同中的身份问题
泷澄公司认为苏建勇是讼争工程的资料管理员，苏建勇提供的《委托书》是伪造的，讼争的发现公司工程由其组织承建的，不存在苏建勇挂靠的情况。泷澄公司申请对苏建勇提供的2011年3月26日委托书中，泷澄公司公章真实性进行鉴定。2012年7月11日，苏建勇申请对委托书与《建设工程安全监督申报表》或《工程安全文明施工措施费用支付计划书》或《建设工程安全生产责任书》中所盖的泷澄公司公章的同一性进行鉴定。2012年7月18日原审法院依法委托福建正泰司法鉴定中心对2011年3月26日泷澄公司给苏建勇委托书中的泷澄公司的公章的真实性，以及委托书中泷澄公司的公章与《建设工程安全监督申报表》、《福建省房屋建筑与市政基础设施工程安全文明施工措施费用支付计划书》、《建设工程安全生产责任书》中的泷澄公司的公章是否同一枚进行鉴定。2012年8月21日，福建正泰司法鉴定中心出具正泰司鉴（2012）文鉴字第127-1号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：2011年3月26日《委托书》中的印文与2004年3月30日龙海市公安局批准的《刻制印章申请表》留样印文非同一枚印章所盖。同日出具的正泰司鉴（2012）文鉴字第127-2号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：2011年3月26日《委托书》中的印文与《建设工程安全监督申报表》、《福建省房屋建筑与市政基础设施工程安全文明施工措施费用���付计划书》、《建设工程安全生产责任书》中的印文是用同一枚印章所盖的。泷澄公司对两份鉴定意见均无异议，认为更进一步说明苏建勇用造假的方法欺骗泷澄公司及发现公司和班组。发现公司对两份鉴定书的鉴定结论均无异议，认为鉴定结论证明泷澄公司除了一枚备案公章外，还有多枚公章在使用，苏建勇提供的《委托书》印章可以认定是泷澄公司所盖的。苏建勇对两份鉴定书的鉴定结论均没有异议，认为鉴定书可以说明泷澄公司曾有多枚印章在使用，其提供的《委托书》印章是真实的，可以作为本案定案的证据。原审法院认为，福建正泰司法鉴定中心对《委托书》上的印章真实性和同一性进行的鉴定，鉴定程序合法，福建正泰司法鉴定中心出具的两份鉴定意见书可以作为认定案件事实的证据。《委托书》中的公章不是泷澄公司的备用公章，可以证明委托书��内容非泷澄公司的真实意思表示。
泷澄公司主张工程是其自己组织施工的，除了提供讼争工程的《建设工程施工合同》外，无法提供其他的证据证明。讼争工程的图纸、结算单据等均是由苏建勇提供的。泷澄公司主张已经支付工程款，并提供支付给钢筋架班组的梁文汉10万元的收条。梁文汉作为苏建勇申请的证人出庭作证，证明工程是苏建勇在组织施工的，因发现公司未付工程款，政府出面协调才从泷澄公司领取10万元的工程款，其余的工程款是从苏建勇处领取的。对于已经施工部分的工程款泷澄公司也仅能提供证据证明已经支付10万元的工程款。泷澄公司承认苏建勇是发现公司工地的资料员，公司将工程技术资料专用章交由苏建勇使用。苏建勇提供的与钢管架班组梁文汉、与钢筋班组曾锦学结算的结算单上盖的章是工程技术资料专用章。泷澄公司也未能提供证据���明讼争工程还存在其他的项目部章用于对外签订合同或者其他的经济往来。苏建勇使用工程技术专用章对外签订合同并进行结算的事实也可以进一步证明工程是由苏建勇组织施工。
在张少聪起诉苏建勇返还工程保证金的建设工程分包合同纠纷案件中，苏建勇陈述自己在发现公司的工地上的行为是履行泷澄公司职员的行为，泷澄公司予以否认，生效的判决书也未认定苏建勇是泷澄公司的职员。泷澄公司以苏建勇在该案的陈述主张苏建勇是讼争的发现公司工地上的职工的理由不能成立。泷澄公司主张张少聪的工程款是由其支付的，但未能提供支付张少聪工程款的证据材料，该主张缺乏依据不能成立。
泷澄公司与发现公司签订的《意向书》及《建设工程施工合同》的原件在苏建勇手中，讼争工程所有的内业资料的原件均由苏建勇掌管，苏建勇使用工程技术专用章签订���同或进行结算，并将讼争工程的水电、钢筋架、钢筋等工程分包给他人施工，综合上述事实，苏建勇主张借用泷澄公司的名义与发现公司签订《建设工程施工合同》的事实可以成立，苏建勇是讼争发现公司工程的实际施工人。
2、关于本案的合同是否应解除的问题
原审法院认为，本案的《建设工程施工合同》系苏建勇借用泷澄公司的名义与发现公司签订的。根据最高人民法院《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义的，合同应认定无效，泷澄公司主张合同有效与事实不符。本案讼争的《建设工程施工合同》无效，原审法院对合同效力向泷澄公司进行释明，并询问泷澄公司是否变更诉讼请求，泷澄公司表明不变更诉讼请求。因此泷澄公司请求解除合同缺乏依据，不能成立。
3、关于本案建设工程已经完成的工程量及发现公司已付的工程款数额的问题
原审法院认为，泷澄公司和苏建勇主张讼争工程已经完工的总造价是6570478元，并提供工程结算书作为证据，发现公司对工程结算书的真实性有异议，认为是单方制作的，真实性无法确认。因双方对讼争工程没有结算，泷澄公司与苏建勇提供的结算书是单方制作的未经发现公司认可，因此该结算书不能作为认定讼争工程工程款的依据。
诉讼中，泷澄公司与苏建勇均申请对在建1#厂房、宿舍楼、综合楼建筑物工程造价、有关签证费用进行鉴定。发现公司认为讼争工程存在质量问题，申请对讼争工程存在质量缺陷，表面起砂、疏松、缺少水泥砂浆、形成石子外露、蜂窝等现象进行鉴定。2012年7月18日原审法院依法委托福建方成司法鉴定中心对已完成讼争工程的工程造价、有关签证费用（施工现场��时设施费项目、文明施工费项目）以及已完成讼争工程质量是否合格进行评估鉴定。2013年2月4日出具闽方成司鉴中心（2013）评鉴（工质）字02号建筑工程鉴定意见书，鉴定意见为：1、依据建筑工程施工合同及预算书、设计施工图纸及签证单等，发现公司1#厂房、1#宿舍楼、1#综合楼工程已完成的工程造价为5862677＊87%=5100529元。2、根据设计要求及相关国家规范、行业标准，被鉴定混凝土工程存在少量露筋、蜂窝、外形缺陷等一般质量缺陷问题，若不处理，会有效建筑物的使用功能和观感效果，可按建议方案进行处理。出具的补充说明函认为，被鉴定工程已完成讼争工程涉及地基与基础分部及主体结构分部，地基与基础分部工程已全部完成且验收合格，主体结构分部仅完成子分部工程（混凝土结构）中的部分分项工程。混凝土结构子分部工程施工质量验收合格应符合下���规定：1、有关分项工程施工质量验收合格；2、应有完整的质量控制资料；3、观感质量验收合格；4、结构实体检验结构满足本规范要求。被鉴定已完成讼争工程中混凝土结构工程存在少量露筋、蜂窝、外形缺陷等一般质量缺陷问题，观感质量验收不合格，必须根据建议技术处理方案进行返修。
经组织各方当事人质证，泷澄公司认为造价鉴定不合理，对增量工程没有鉴定，对于质量问题认为鉴定机构没有做出明确的鉴定意见，违反程序规则，鉴定机构提出的是一般质量缺陷问题，不属于质量问题，且产生这些缺陷的原因是多方面造成的，也有可能存在业主维护时未按规定程序造成。发现公司认为鉴定结论不客观、不公正、不科学。应重新鉴定。鉴定机构没有明确做出合格或不合格的鉴定结论。讼争工程质量是否合格的关键是在1#厂房轴线偏差，宿舍楼轴线偏差及1#厂房柱混凝土强度不合格，但鉴定机构对此没有进行鉴定，讼争工程不合格，鉴定的价格应当按不合格的工程造价进行，但鉴定单位却按合格的工程进行计算并作出鉴定结论，明显不科学。苏建勇认为工程量存在少计、漏计的情况，工程质量总体是合格的，只是外观有点问题应当按照建议方案处理。鉴定中心的出庭答复认为，工程款不存在漏算的问题，对整个工程质量的合格与否是由各分部工程验收合格的基础上来作出评定，被鉴定工程目前未完工，故只能对各分项工程作出质量评定。原审法院依法委托福建方成司法鉴定中心对已完成讼争工程的工程造价以及已完成讼争工程质量是否合格进行评估鉴定，鉴定程序合法，鉴定中心出具的意见书可以作为认定案件事实的依据，讼争工程已完工部分的造价为5100529元。发现公司认为鉴定结论中遗漏了对1#厂房宿舍楼轴线偏���及1#厂房柱混凝土强度的鉴定，经与鉴定机构联系，鉴定机构认为要进行补充鉴定必须再预交鉴定费，原审法院于2013年3月20日通知发现公司预交鉴定费，逾期视为自动撤回申请，发现公司未按规定的时间预交鉴定费用。因此发现公司主张工程存在质量问题，未能提供证据证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应承担举证不能的法律后果。
发现公司提供的盖有云霄县云陵工业开发区印章的付款明细上载明发现公司已经向苏建勇及各班组支付工程款3800000元。对于该份证据，泷澄公司对真实性有异议，但未能提供相反的证据证明该份明细是伪造的，作为收款人的苏建勇对明细上已经收到3600000元没有异议，因此发现公司已经支付苏建勇3600000元的事实可以认定。该明细上还载明支付梁文汉200000元，梁文汉出庭作证证实，从发现公司仅拿到100000元现金，另100000元是从泷澄公司领取的。梁文汉出庭作证已经推翻了明细中记载的内容，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，因款项是支付给梁文汉的，因此其出庭作证的证明力较大。发现公司主张支付200000元工程款给梁文汉与事实不符，只能认定发现公司支付100000元工程款给梁文汉，另100000元工程款是由泷澄公司支付的。泷澄公司主张发现公司支付给苏建勇的款项是双方恶意串通，但未能举证证明存在恶意串通的事实，因此泷澄公司的主张缺乏依据不能成立。苏建勇作为讼争工程的实际施工人，其领取的工程款，可以视为发现公司已经支付的工程款。因此发现公司已经支付本案讼争工程的工程款是3700000元。
4、关于尚欠工程款应当支付给泷澄公司还是苏建勇的问题
原审法院认为，泷澄公司与发现公司2011年3月3日签订的���建设工程施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案讼争的工程已经施工无法返还，因此发现公司应当折价返还，讼争工程已完工部分的工程款经鉴定是5100529元，扣除发现公司已经支付的3700000元，发现公司尚欠工程款为1400529元。本案《建设工程施工合同》是由泷澄公司与发现公司签订的，根据合同相对性的原则，相互返还也应当是在合同主体之间，因此发现公司应当将未付的工程款返还给泷澄公司。苏建勇借用泷澄公司的名义签订讼争的《建设工程施工合同》，是本案的实际施工人，工程款应当归其所有。泷澄公司支付给梁文汉的100000元工程款是代苏建勇垫付的，因此在泷澄公司从发现公司取得工程款后，应扣除这100000��后将剩余的1300529元工程款支付给苏建勇。
5、关于保证金是否应当返还，返还给泷澄公司还是苏建勇，是否应计算利息的问题
原审法院认为，因本案的《建设工程施工合同》无效，根据法律规定，发现公司取得的保证金应当4000000元应当返还。根据合同相对性原则，发现公司的保证金应当返还给泷澄公司。
泷澄公司主张4000000元保证金是其支付的，并提供两份汇款凭证证明。发现公司对汇款凭证的真实性没有异议，但认为款是由苏建勇支付的，且其出具的收条也是在苏建勇手中。苏建勇对汇款凭证的真实性也没有异议，但认为4000000元保证金是由其先支付给泷澄公司，泷澄公司再支付给发现公司的，并提供福建省金泉建设集团有限公司漳州分公司的两份汇款凭证及收条和说明来证明通过自己承包的公司汇款2000000元泷澄公司，提供与泷澄公司的法定代表人陈海瑞的诉讼材料证明向陈海瑞借款2000000元用于支付另2000000元保证金给泷澄公司。发现公司对苏建勇提供的证据的真实性和证明内容没有异议。泷澄公司对福建金泉建设集团公司漳州分公司的汇款凭证的真实性没有异议，但认为这是该公司偿还泷澄公司的其他还款，与保证金无关。庭审中泷澄公司提供的龙文区人民法院的调查笔录，用以证明苏建勇从1997年至2011年就承包福建省金泉建设集团有限公司漳州分公司，无须借用泷澄公司的名义对外签订合同。苏建勇对该份笔录的真实性没有异议，因此这份调查笔录可以作为认定案件事实的依据。原审法院认为，这份笔录证明福建省金泉建设集团有限公司漳州分公司汇款2400000元给泷澄公司的时间是在苏建勇承包经营期间，该公司于2010年11月3日出具收款收据载明收到苏建勇交云霄发现公司工程保证金2400000元，2011年12月8日还出具《有��保证金说明》证明2010年11月4日公司汇款给泷澄公司2400000元是苏建勇于2010年11月3日缴纳至公司账户后，才通过公司账户转汇给泷澄公司的项目保证金。2010年11月4日福建省金泉建设集团有限公司漳州分公司分两笔汇款2400000元给泷澄公司，同日泷澄公司汇款2000000元给泷澄公司，用途写明为保证金，次日将400000元汇款给苏建勇。从汇款的流向及金额上，可以体现福建省金泉建设集团有限公司漳州分公司汇款给泷澄公司的2400000元中包含了苏建勇主张的2000000元要支付给发现公司的保证金。发现公司出具的收到履约保证金2000000元的收条原件也在苏建勇手中。泷澄公司对福建省金泉建设集团有限公司漳州分公司的收条及说明有异议，也未能提供反驳的证据来证明。上述苏建勇提供的证据形成比较完整的证据链，可以证明2400000元是苏建勇通过其承包的福建金泉建设集团公司漳��分公司向泷澄公司支付发现公司2000000元工程的保证金。泷澄公司认为与福建省金泉建设集团有限公司漳州分公司还有其他经济往来才收取2400000元汇款，因在本案中没有提供证据证明，因此其与福建省金泉建设集团有限公司漳州分公司的经济纠纷可以另行解决。
苏建勇主张2011年3月16日向泷澄公司的法定代表人陈海瑞借款2000000元，由泷澄公司转账给发现公司，用于支付发现公司的保证金。原审法院认为，苏建勇与陈海瑞的民间借贷纠纷发生在两个个人之间，苏建勇未能提供证据证明在向陈海瑞借款后将所借的款项支付给泷澄公司。因此苏建勇主张向陈海瑞借款2000000元用以支付发现公司的保证金缺乏依据，不能成立。2010年3月17日发现公司出具的收到2000000元保证金的收条原件在苏建勇手中，因苏建勇是本案讼争工程的实际施工人，现场组织工地的施工，单独一份收条也不足以证明泷澄公司向发现公司支付2000000元保证金是由苏建勇交纳的。因此苏建勇主张2010年3月17日泷澄公司向发现公司汇款的2000000元保证金是其支付的缺乏依据，不能成立。
发现公司应返还的4000000元保证金中，2000000元是由苏建勇支付的，在泷澄公司从发现公司取得4000000元保证金后，应将其中的2000000元应返还给苏建勇。本案的《建设工程施工合同》是苏建勇借用泷澄公司的名义与发现公司签订合同，对合同无效苏建勇与泷澄公司均有过错，因此返还的保证金不应计算利息。
6、关于泷澄公司对本案的建设工程是否享有优先权的问题
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人��以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”发包人请求建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的前提应该是在合同有效的前提下适用。本案的《建设工程施工合同》是无效的，因此泷澄公司主张对建设工程的折价或拍卖的价款享有优先权与法不符，不应支持。
7、发现公司要求泷澄公司及苏建勇再支付2000000元保证金的请求能否成立
原审法院认为，因本案《建设工程施工合同》无效，根据法律规定，合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还。因此发现公司要求泷澄公司及苏建勇再根据无效的《建设工程施工合同》的约定继续支付2000000元的保证金缺乏依据，不能成立。
原审法院归纳的事实认定如下：2010年11月1日，泷澄公司与发现公司签订《意向书》约定发现公��将位于云霄县云陵工业开发区的厂区工程包括设计、地勘、施工发包给泷澄公司施工，每平方米6元计算。意向书签订后五天内，泷澄公司支付给发现公司履约保证金2000000元，施工合同签订后七天内，再支付4000000元履约保证金。若非泷澄公司的原因造成工程无法开工或停工，发现公司应在七天内退还所有履约保证金，逾期按月息2%计算利息支付。2010年11月4日苏建勇通过承包经营的福建金泉建设集团公司漳州分公司汇款2400000元给泷澄公司，用于支付给发现公司讼争工程2000000元的保证金。2010年11月4日，泷澄公司将其中的2000000元转账给发现公司，用途写明保证金。发现公司出具收条载明收到泷澄公司2000000元保证金给苏建勇收执。2010年11月5日，泷澄公司汇款400000元给苏建勇。《意向书》签订后，苏建勇开始组织施工。泷澄公司于2011年1月20日启用“福建发现传媒科技有��公司厂区工程技术资料专用章”，并将该印章交由原告苏建勇管理。2011年3月3日泷澄公司与发现公司签订了施工承包合同，明确约定发现公司将1#、4#厂房、1#宿舍楼及1#综合楼工程项目交由泷澄公司承包，工程内容包括土建、水电、装修，建筑面积36866.69平方米，工期600天，包干价36311752元。2011年3月17日，泷澄公司汇款2000000元给发现公司，用途写明履约保证金。发现公司出具收条载明收到2000000元保证金，收条原件由苏建勇持有。因发现公司未能按约支付工程进度款，导致工程停工，工程至今未完工。诉讼中，讼争工程的工程量经福建方成司法鉴定中心鉴定为5100529元。发现公司已经支付苏建勇的工程款3700000元，尚欠1400529元工程款未付。泷澄公司于2012年1月18日代苏建勇支付梁文汉工程款100000元。
原审法院认为，本案的《建设工程施工合同》是苏建勇借用泷澄公司的名义与发现公司签订的，违反了法律的禁止性规定，是无效合同，苏建勇与泷澄公司对合同无效有过错。讼争工程实际由苏建勇组织施工，泷澄公司主张由其自行组织施工缺乏依据不能成立。发现公司尚欠工程款1400529元未支付，因本案的合同无效，发现公司应当将尚欠的工程款支付给泷澄公司，苏建勇是工程实际的施工人，泷澄公司在取得工程款后，应当支付给苏建勇。发现公司主张工程质量不合格，但未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。发现公司取得的4000000元工程保证金应当返还给泷澄公司。泷澄公司主张发现公司应当返还4000000元保证金合法有据。但保证金中有2000000元是由苏建勇支付的，泷澄公司在取得保证金后应返还给苏建勇。泷澄公司主张4000000元保证金全部由其交纳，缺乏依据，不能支持。苏建勇主张另2000000元保证金也是由其交纳与事实不���，请求返还全部4000000元保证金部分不能成立应予驳回。造成合同无效苏建勇与泷澄公司均有过错，因此泷澄公司与苏建勇要求支付保证金的利息缺乏依据，不能成立。合同无效，发现公司根据无效合同要求苏建勇与泷澄公司再支付2000000元保证金与法不符，不能支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条的规定，判决如下：一、发现公司应当在判决生效之日起十日内偿付泷澄公司工程款1400529元；二、泷澄公司应于收到发现公司工程款后三日内将其中的1300529元工程款支付给苏建勇；三、发现公司应当在判决生效之日起十日内返还泷澄公司保证金4000000元；四、泷澄公司在收到发现公司保证金后，应在三日内将其中的2000000元支付给苏建勇；五、驳回泷澄公司的其他诉讼请求；六、驳回发现公司的反诉请求；七、驳回苏建勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费121623元由泷澄公司负担20823元，由发现公司负担66600元，由苏建勇负担34200元。反诉费11400元由发现公司负担。诉讼保全费5000元由发现公司负担。鉴定费115850元由泷澄公司负担20925元，由发现公司负担70000元，由苏建勇负担24925元。
宣判后，泷澄公司不服，提出上诉称，一、原审认定被上诉人苏建勇借用泷澄公司的名义与发现公司签订建设施工合同是实际施工人与事实完全不符合。二、原审存在程序错误。本案讼争工程事实上由泷澄公司施工，苏建勇只是泷澄���司项目部聘请的现场管理人员之一，根本不是实际施工人，请求：撤销漳州市中级人民法院（2012）漳民初字第47号民事判决，判决支持上诉人全部诉讼请求或发回重审。
苏建勇亦不服，提出上诉称，一、原审认定发现公司所收取的400万元保证金中只有200万元系苏建勇交纳的，另200万元并非苏建勇交纳系认定事实错误的。二、原审判定泷澄公司在收到发现公司保证金及工程款后，才将所收到的保证金及工程款支付给上诉人也是错误的。三、本案实际施工人没有过错或过错较小，发现公司及泷澄公司过错较大，因此，应当判决发现公司及泷澄公司赔偿苏建勇的损失，即支付保证金的利息。请求：撤销原审全部判决，改判：（1）泷澄公司和发现公司立即共同返还上诉人保证金400万元及利息（利息按月利率2%计至泷澄公司或发现公司还清之日，其中：200万元从2010年11月12日开始计息，另200万元从2011年3月24日开始计息）；（2）泷澄公司和发现公司立即共同支付苏建勇工程款计1300529元；（3）本案诉讼费用全部由泷澄公司和发现公司承担。
针对苏建勇的上诉，泷澄公司辩称，一、请求泷澄共同支付工程款和保证金不能成立，没有法律依据，且苏建勇的上诉请求与一审诉讼请求不符。二、泷澄公司在本案中没有过错。三、本案不存在转包和违反分包的情况。四、原审追加苏建勇为第三人系程序错误。苏建勇应为无独立请求权第三人。
针对泷澄公司的上诉，苏建勇辩称，原审法院认定苏建勇系本案讼争工程的实际施工人完全正确；原审法院审理程序完全合法。
本院审理中，双方当事人对以下事实未有异议，本院予以确认：
1、2010年11月1日，泷澄公司与发现公司签订《意向书》约定发现公司将位于云霄县云陵工业开发区的厂区工程包��设计、地勘、施工发包给泷澄公司施工，每平方米6元计算。意向书签订后五天内，泷澄公司应支付给发现公司履约保证金200万元，施工合同签订后七天内，再支付400万元履约保证金。若非泷澄公司的原因造成工程无法开工或停工，发现公司应在七天内退还所有履约保证金，逾期按月息2%计算利息支付。
2、2010年11月4日苏建勇通过承包经营的福建金泉建设集团公司漳州分公司汇款240万元给泷澄公司，用于支付给发现公司讼争工程200万元的保证金。
3、2010年11月4日，泷澄公司将其中的200万元转账给发现公司，用途写明保证金。发现公司出具收条载明收到泷澄公司200万元保证金给苏建勇收执。
4、2010年11月5日，泷澄公司汇款40万元给苏建勇。
5、泷澄公司于2011年1月20日启用“福建发现传媒科技有限公司厂区工程技术资料专用章”，并将该印章交由苏建勇管理。
6、2011��3月3日泷澄公司与发现公司签订了施工承包合同，明确约定发现公司将1#、4#厂房、1#宿舍楼及1#综合楼工程项目交由泷澄公司承包，工程内容包括土建、水电、装修，建筑面积36866.69平方米，工期600天，包干价36311752元。
7、2011年3月17日，泷澄公司汇款200万元给发现公司，用途写明履约保证金。发现公司出具收条载明收到200万元保证金，收条原件由苏建勇持有。
8、因发现公司未能按约支付工程进度款，导致工程停工，工程至今未完工。
9、诉讼中，讼争工程的工程量经福建方成司法鉴定中心鉴定为5100529元。发现公司已经支付苏建勇的工程款370万元，尚欠1400529元工程款未付。
10、泷澄公司于2012年1月18日支付梁文汉工程款10万元。
二审中上诉人泷澄公司向本院提交了如下证据：1、起诉状1份，钢筋班组曾锦学向法院提起诉讼要求上诉人支付剩余工程款。用于证明本��讼争工程是由上诉人泷澄公司实际施工；2、应诉通知书1份，用于证明本案讼争工程是由上诉人泷澄公司实际施工，钢筋班组曾锦学向法院提起诉讼要求上诉人支付剩余工程款；3、印章领用承诺书1份，用于证明被上诉人苏建勇只是作为项目部内业资料制作人向上诉人领取工程技术资料专用章，并不是实际施工人。
对此，上诉人苏建勇质证认为，对证据1、2的真实性无异议。但不同意泷澄公司所要证明的事实。真正的事实是，曾景学确实是钢筋班组的分包人。苏建勇在原审补充证据二中有提供苏建勇与曾景学的结算单，双方在退场时约定以钢筋抵35万元保证金。曾景学曾经向苏建勇主张更多的保证金，现为何向泷澄公司起诉，不得而知。起诉的35万元和苏建勇结算的35万元是一致的。对证据3，回忆不起来有没有这份承诺书。假设该承诺是真实的，不同意泷澄公司主张的事实。该证据恰恰证明了苏建勇就是实际施工人，因为印章的使用范围约定除付款外都可以使用，这符合建筑市场的通常做法。
本院认为，虽然苏建勇对证据1、2真实性未有异议，但是尚不足以证明本案讼争工程是由上诉人泷澄公司实际施工。苏建勇对证据3证据的真实性未肯定亦未否定，本院确认该证据的真实性，但不足以达到证明的目的。
二审中上诉人苏建勇向本院提交了如下证据：1、漳州市龙文区人民法院（2012）文民初字第776号民事裁定书；2、漳州市龙文区人民法院（2012）文民初字第992号民事裁定书和民事判决书。用于证明苏建勇是本案讼争合同的实际施工人。
对此，上诉人泷澄公司质证认为，对证据的真实性都没有异议。但776号裁定和996号判决中，苏建勇辩称，苏建勇是挂靠泷澄公司。因此原审认定苏建勇是实际施工人是事实认定错误。
本院认为���因双方当事人对于证据的真实性都无异议，本院予以确认。
本案争议焦点问题是：1、苏建勇是否是讼争工程实际施工人；2、苏建勇是否交纳了400万元保证金；3、400万元保证金是否应计算利息；4、原审法院的审理程序是否合法。对此，本院予以查清分析并作出认定。
一、关于苏建勇是否是讼争工程实际施工人的问题
上诉人泷澄公司认为，讼争工程是由泷澄公司施工的理由是：1.本案讼争工程系由泷澄公司与发现公司直接商谈施工事宜，并签订了工程项目的意向书和建设施工合同，不存在借用资质的情况。项目意向书和施工合同原件之所以在苏建勇手中，是因为苏建勇是泷澄公司聘请的项目部管理人员。2.上诉人泷澄公司自行完成了支付保证金、组织施工、现场管理、工人工资的发放及分项工程的验收。3.苏建勇至今都无法证明其与泷澄公司是挂靠或借用名义关���，而其提供本案讼争工程所有的内业资料及工地例会等证据反而印证上诉人陈述的事实，也说明了被上诉人苏建勇只是上诉人聘请的工地管理人员，负责制作工程内业资料及部分班组管理。4.在张少聪返还保证金案件中，苏建勇自己承认是上诉人泷澄公司聘请的发现传媒工程项目管理人员，履行的是职务行为。5.苏建勇自从1997年到2011年就承包了福建省金泉建设集团有限公司漳州分公司，有资质及能力承建本案的讼争工程，却去借用泷澄公司名义签订合同进行施工，逻辑上说不通。6.苏建勇辩称通过福建省金泉建设集团有限公司漳州分公司汇240万元给泷澄公司是作为工程保证金，然后向泷澄公司借款200万元共440万元作为保证金支付发现公司，而泷澄公司只支付400万元保证金。原审对多出40万元款项的性质没有查明，泷澄公司陈述该40万元是支付给苏建勇的介绍费，在��审中苏建勇不承认却也无法解释清楚这40万元款项的性质是什么。7.苏建勇利用被聘请之际借发现传媒这个工地项目名称擅自与其他材料供应商及班组签订合同收取保证金等行为，为自己承建的工程项目服务，同时把无力支付款项的风险转嫁给泷澄公司，其提供的所有的合同及诉讼材料均印证上述事实。8.发现公司一直承认苏建勇是实际施工人是因为他们之间存在利益输送，由于苏建勇虚构委托书冒领工程款，发现公司为了逃避违反合同的责任（根据合同约定工程款必须转账给上诉人公司账户）与苏建勇串通作出了违背事实的陈述。
上诉人苏建勇认为，原审法院认定苏建勇系实际施工人符合客观及法律事实，完全正确。约2010年10月份，苏建勇通过关系联系到承包发现公司在云霄县投资的工程项目，苏建勇随即联系挂靠泷澄公司承包该工程项目，以被挂靠单位的名义签订承包合同。同年11月1日，发现公司与泷澄公司签订了一份承包《意向书》。之后，苏建勇根据意向书的约定，于2010年11月4日通过案外人福建省金泉建设集团有限公司漳州分公司账户向泷澄公司支付保证金240万元，泷澄公司也随即于当月5日将其中的200万元保证金支付给发现公司。该项目即正式启动，泷澄公司即发文刻制项目工程项目专用印章并将印章交由苏建勇掌管。随后，苏建勇即开始进行开工前的准备工作并着手开始施工，先后与案外人福建树人活动房贸易有限公司、吴辉泉、吴荣海、张少聪、漳州百树钢铁贸易有限公司、漳州市鲁旺机械设备租赁有限公司、梁文汉、陈基德（漳州市凯德贸易有限公司）、漳州市华信建材有限公司等签订了各子项目的分包合同及材料供应合同。2011年3月3日发现公司与泷澄公司签订《建设工程施工合同》，施工合同签订后，��苏建勇缺乏资金，以向泷澄公司借款的方式直接通过泷澄公司账户向发现公司支付保证金200万元，苏建勇共向发现公司支付保证金400万元。施工过程中，苏建勇陆续向发现公司领取工程款合计360万元。整个工程的施工资料全部由苏建勇实际掌管。以上事实，有苏建勇提供的承包合同、分包合同、施工图纸、施工内业资料及组织相关资料、法院判决书、项目专用单、证人证言、收据等大量确实充分的证据相互印证，以及发现公司的认可及证据予以佐证，足以认定。而泷澄公司除施工合同外，无法提供其他证据。
本院认为，虽然泷澄公司在一审中提供《建设工程施工合同》，二审中提供证据1、2、3用于证明该讼争工程系其自行施工。但是该讼争工程施工的关键证据---《意向书》及《建设工程施工合同》原件、所有的内业资料原件、讼争工程的图纸、结算单据均在苏建���手中。除此之外，证人梁文汉提供证言，证明了讼争工程由苏建勇施工。苏建勇使用工程技术专用章对外签订合同并进行结算的事实进一步证明工程是由苏建勇组织施工。苏建勇使用工程技术专用章签订合同或进行结算，并将讼争工程的水电、钢筋架、钢筋等工程分包给他人施工。从案件的证据情况看，证明讼争工程由苏建勇施工的证据具有优势，原审法院认定讼争工程由苏建勇施工正确。苏建勇是讼争发现公司工程的实际施工人。
二、关于苏建勇是否交纳了400万元保证金的问题
上诉人苏建勇认为，正如原审法院所认定的那样，上诉人系借用泷澄公司的名义与发现公司签订《意向书》、《建设工程施工合同》，系本案发现公司工程的实际施工人，为此，就可认定《意向书》、《建设工程施工合同》的权利义务应当由上诉人享有和承担，泷澄公司没有也不可能代���履行合同义务，也即《意向书》约定的履行交纳保证金的义务只能是上诉人，合同相对方即发现公司对此无异议，上诉人持有2010年3月17日保证金收条原件即可得到充分印证，且上诉人也已举证证明该200万元保证金系上诉人于2010年3月16日向泷澄公司法定代表人陈海瑞出具个人借条200万元后，才从泷澄公司转付至发现公司的，这种方式也完全符合目前建筑工程市场项目挂靠的交易习惯及常理，足以认定。因此，发现公司于2010年3月17日收取的200万元保证金应当认定属于上诉人交纳的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠��工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据此规定，转包人或者违法分包人，以及发包人均应当对直接实际施工人承担责任，而并非转包人或者违法分包人只在收到发包人款项后才承担支付给实际施工人的责任，且如若原审判决生效后，泷澄公司不申请或怠于申请强制执行，上诉人的权益如何保障和实现？因此，原审判决也难以实际操作执行。所以，应当判决两被上诉人共同向上诉人承担返还保证金400万元及支付1300529元工程款的责任。
上诉人泷澄公司认为，400万保证金是泷澄公司支付给发现传媒的。收条上也明确注明，保证金是泷澄公司交付的。
本院认为，苏建勇借用泷澄公司的名义与发现公司订立建设工程承包合同。在没有特别约定的情况下，苏建勇承担交纳保证金的义务。400万元保证金由泷澄公司支付给发现公司，发现公司亦确认收到了400万元保证金���发现公司对汇款凭证的真实性没有异议，且认为款是由苏建勇支付的，且其出具的收条也是在苏建勇手中。现苏建勇持有收据原件，综合本案关于借用泷澄公司名义的事实，说明该400万元保证金是苏建勇缴纳的。泷澄公司没有证据表明双方特别约定400万元中200万元系其应当向发包方发现公司履行的义务。泷澄公司认为400万元都是其支付的，显然与案件事实不符，其中200万元亦由其支付也不可信。泷澄公司对2010年11月4日福建省金泉建设集团有限公司漳州分公司分两笔汇款240万元给泷澄公司系保证金这样清楚的事实都予以否定，说明泷澄公司的抗辩不可信。因此，本案应当认定该讼争400万元借款系由苏建勇缴纳。
三、关于400万元保证金是否应计算利息的问题
上诉人苏建勇认为，上诉人只是自然人，是弱者，而两被上诉人均是大型企业，特别是泷澄公司系大型建筑集团，因此，借用泷澄公司的名义与发现公司签订建设施工合同并实际履行显然两被上诉人过错较大，且因本案发现公司违约，也导致上诉人产生了巨额的损失。本着公平合理、保护弱势群体的原则，本案应当判令两被上诉人赔偿损失。
上诉人泷澄公司认为，泷澄公司在本案中没有过错，不应当计算利息。
本院认为，讼争合同约定：“若非泷澄公司的原因造成工程无法开工或停工，发现公司应在七天内退还所有履约保证金，逾期按月息2%计算利息支付”。本案是因发现公司未能按约支付工程进度款，而导致工程停工。故该400万元保证金应当计算利息。
四、关于原审法院的审理程序是否合法的问题
上诉人泷澄公司认为，原审把证人冯金龙等人证言作为定案依据存在程序错误。本案在一审审理期间法院确定了二次举证日期，被上诉人苏建勇均没有在法定举证期满前提出证人出庭作证申请，上述证人出庭作证程序违法。所有证人在庭审中明确表示不清楚本案工程项目被上诉人苏建勇与上诉人之间关系即无法明确本案实际施工人是谁，更何况证人证言与其他书面证据材料相矛盾（如梁文汉证言与上诉人提供承诺书矛盾）。
上诉人苏建勇认为，在原审期间，苏建勇申请各分包的班组负责人及现场管理人员出庭作证，原审法院予以同意。这些证人证言与苏建勇提供的分包合同、内业资料及主张能够相互印证。因此，原审法院审理程序完全合法。
本院认为，原审法院根据当事人的申请传唤证人出庭作证，符合民事诉讼法的规定。我国民事诉讼法第六十五条规定“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。因此，逾期举证不一定失权。泷澄公司关于逾期举证失权的抗辩不能成立。原审法院审理程序正确。
综上所述，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的合同认定无效。本案中苏建勇借用泷澄公司的名义向发包人发现公司承包工程，应当认定为无效合同。苏建勇系本案讼争工程的实际施工人。发现公司尚欠工程款1400529元，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，发现公司应当向苏建勇返还工程款1400529元。苏建勇向发现公司支付了400万元保证金，发现公司应当返还该保证金。原审法院根据合同相对性判决由发现公司返还泷澄公司相关款项，再由泷澄公司返还苏建勇，不利于判决生效后的实际履行，应予变更。由于本案讼争工程于2011年4月24日停工，发现公司应当于2011年5月4日返还保证金，所以，该保证金应当从2011年5月4日开始计算保证金利息损失。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持漳州市中级人民法院（2012）漳民初字第47号民事判决第六、七项；
二、撤销漳州市中级人民法院（2012）漳民初字第47号民事判决第一、二、三、四、五项；
三、福建发现传媒科技有限公司应于本判决生效之日起十日内返还苏建勇工程款1300529元；
四、福建发现传媒科技有限公司应于本判决生效之日起十日内返还福建省泷澄建设集团工程款10万元；
五、��建发现传媒科技有限公司应当在本判决生效之日起十日内返还苏建勇保证金400万元的利息，该利息以月息2%计算从2011年5月4日计算至实际还款之日止。
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