辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽01民终4532号
上诉人（一审原告）：沈阳市皇姑区高盛建材商店，住所地沈阳市皇姑区。
负责人：王忠波，系该店经营者。
委托诉讼代理人：史立新，系辽宁国奥律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：沈阳嘉铭置业有限公司，住所地沈阳市于洪区。
法定代表人：邢巍，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：付菊、张明春，系辽宁名熙律师事务所律师。
一审第三人：沈阳市苏家屯区第一建筑工程公司，住所地沈阳市苏家屯区。
上诉人沈阳市皇姑区高盛建材商店（以下简称高盛建材商店）因与被上诉人沈阳嘉铭置业有限公司(以下简称嘉铭公司)、一审第三人沈阳市苏家屯区第一建筑工程公司（以下简称苏家屯一建公司）债权人代位权纠纷一案，不服沈阳市于洪发区人民法院（2018）辽0114民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
高盛建材商店上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，支持上诉人一审诉讼请求。事实及理由：一审法院事实认定了在2015浑南民初字00949调解书诉讼及执行中，沈阳市于洪区派出所出具说明中载明了由被上诉人同意先结算给金铁明（第三人的施工人）685万元。包括人工费335万元，材料款350万元。人工费335万元已经支付，材料费已经由被上诉人给第三人出具了转账支票。由于浑南法院的2015浑南民初字00949诉讼案件保全的冻结、查封行为及该案件的执行行为，该款项未付出去。以上内容证明了：被上诉人处有第三人的685万元到期债权，在卷作证的350万元的支票及收款收据足以证明了被上诉人默认了此685万元款项已经到期，并正在支付（355人工费经过当事人申请，浑南法院同意了支付，并且已经付给了工人）。至于第三人与被上诉人的工程款是否全部结算，与本案无关。综上所述，上诉人一审事实清楚，证据确实充分。但一审法院却不据实判决，明明有350万元的款项已经由涉案当事人默认到期，且在支付中，却对此予以否认。因此请二审法院予以纠正，以维护上诉人的合法权益。
嘉铭公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由无事实及法律依据，第三人在答辩人处无到期债权。第三人与答辩人签订建筑工程施工合同，工程至今并未完成竣工，双方也没有进行结算。答辩人严格按照合同的约定履行支付工程款的义务。在合同履行后期，答辩人发现涉案工程为案外人以第三人的名义承包，承包后又将承包的工程违法转包给案外人金铁明等进行施工，因案外人没有向实际施工人金铁明支付工程进度款，2015年11月24日金铁明等几十名农民工到区政府及农民工维权中心上访。经区政府和农民工维权中心的协调下，答辩人为支持政府及农工维权中心的维稳工作和工程如期完工，经政府协调和第三人、案外人、农民工及答辩人协商后同意预支农民工685万元，其中含材料款350万元，待第三人完成全部工程建设并最出最终结算时，从所产生的工程款中予以扣除。法院终审裁定认定答辩人处没有第三人到期债权。2015年11月20日浑南法院向答辩人送达了协助执行通知书，通知书反映了第三人拖欠申请执行人高盛建材商店货款，要求答辩人协助停止向第三人付款，又向答辩人送达了履行到期债务通知书，答辩人在法定期限内提出书面异议，理由就是第三人在答辩人处没有到期债权，并说明已经支付远程支票。为了阻止远程支票的兑付，应浑南区人民法院的要求，答辩人撤回异议申请。没想到浑南法院对答辩人采取执行措施。答辩人提出执行异议并提供了答辩人与被答辩人签订的《工程施工合同书》、沈阳市工程建设监理咨询有限公司出具的《嘉德铭郡一期项目工程进度表》、答辩人向被答辩人支付工程款相关票据，用以证明答辩人不欠第三人工程款，反而向第三人多支付了926，682.00元，再加上本案所涉685万（需要减350万），共多支付工程款4,276,682.00元，答辩人不但按照工程施工合同约定付款，反而还多付工程款，这还没有计算违约金等其他费用。虽然浑南法院没有支持异议申请，在答辩人申请复议后沈阳市中级人民法院作出（2017）辽01执复5号执行裁定书，最终认定：“沈阳嘉铭置业有限公司于2013年7月5日与沈阳市苏家屯区第一建筑工程公司签订《工程施工合同书》，约定沈阳嘉铭置业有限公司将嘉德铭郡（一期）工程发包给苏家屯区第一建筑工程公司承建，但该工程目前尚未竣工，也未结算。故被执行人沈阳市苏家屯第一建筑工程公司对沈阳嘉铭置业有限公司的债权尚未到期，执行法院对沈阳嘉铭置业有限公司予以强制执行不当，应予以纠正。”综上，第三人在答辩人处无债权，更无到期债权。同时被答辩人也没有证据证明第三人在答辩人处有到债权，基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，恳请依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
苏家屯一建公司未陈述意见。
高盛建材商店向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付钢材款本金、违约金3,635,076元，及利息293,406.61元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：高盛建材商店因与苏家屯一建公司及案外人买卖合同纠纷一案，于2015年诉至沈阳市浑南新区人民法院，经该院调解，苏家屯一建公司欠高盛建材商店钢材款2835076元及逾期付款违约金800000元，合计3635076元，于2015年12月3日前一次性付清。嘉铭公司与苏家屯一建公司于2013年7月5日签订工程施工合同书，约定嘉铭公司将嘉行德铭郡（一期）工程发包给苏家屯一建公司承建，工程范围及内容：土建、水、电、暖、保温、涂料、防水（清水房），建筑面积122490.82平方米，工程造价约1.78亿人民币。该工程目前尚未竣工，双方也未结算。沈阳市于洪区北陵派出所出具说明中载明：由嘉铭公司同意先结算给金铁明施工的3、5、8号楼部分工程款（其中材料款350万元，人工费335万元）共计685万元。另查：嘉铭公司对于以上款项中的人工费335万元，已经支付。而对于材料款350万元，由嘉铭公司出具转账支票，但该款并未实际出付。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，作为债务人的第三人苏家屯一建公司并未与作为被告的嘉铭公司结算，即债务人的债权并未到期。因此，对于原告的诉讼请求不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十一条之规定，判决：驳回原告沈阳市皇姑区高盛建材商店的诉讼请求。案件受理费38228元，由原告沈阳市皇姑区高盛建材商店承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”的规定，债权人提起代位权诉讼，为债的保全，必须符合四项条件：（1）债权人对债务人享有合法债权；（2）债务人怠于行使自己的到期债权，对债权人造成损害，也即债务人不履行对债权人的到期债权，又不以诉讼、仲裁等方式向债务人主张自己的到期债权，而且因此导致债权人的到期债权无法实现；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，高盛建材商店对宇辉公司享有经生效法律文书确认的合法债权，本案焦点问题为债务人苏家屯一建公司对嘉铭公司是否享有到期债权及数额，是否存在苏家屯一建公司怠于通过诉讼主张债权情形，高盛建材商店作为债权人提起代位权诉讼是否应予支持。根据嘉铭公司提供的于洪公安分局北陵派出所出具的《情况说明》和高盛建材商店提供的《收条》等证据，及相关执行异议裁定查明的事实，可以认定嘉铭公司与苏家屯一建公司针对嘉德铭郡3、5、8号楼工程结算支付，经公安机关调解，双方达成调解协议。因高盛建材商店对与苏家屯一建公司的本案债权申请执行，对嘉铭公司账户进行冻结，形成嘉铭公司未能向苏家屯一建公司支付款项。嘉铭公司与苏家屯一建公司所达成的付款协议对款项用途进行了约定，其中335万元人工费为专用款项，本院只审查判定苏家屯一建公司对其中350万元材料款是否享有到期债权。本院认为，双方针对工程款支付数额及期限达成的该调解协议，前提为嘉铭公司欠付苏家屯一建公司工程款，该协议只是对嘉铭公司对建设施工合同工程款所负给付义务的期限进行了变更，对双方具有约束力，嘉铭公司应按照约定向苏家屯一建公司履行支付工程款的义务，本案只是因法院对嘉铭公司采取执行措施阻却了嘉铭公司付款成就，且高盛建材商店所主张的本案债权也为材料款，故应认定苏家屯一建公司对嘉铭公司享有350万元到期债权。关于苏家屯一建公司是否为怠于主张债权问题。从本案苏家屯一建公司在法院对嘉铭公司发出止付通知后不及时主张权利和本案代位权诉讼债的保全发生后消极请求延期、陆续支付的行为，已构成怠于主张债权。高盛建材商店作为债权人行使代位权向次债务人嘉铭公司主张债权，符合法律规定，应予支持。嘉铭公司应在欠付苏家屯一建公司到期债务350万元范围内对高盛建材商店承担债务，对高盛建材商店超出债务人享有到期债权部分的代位权诉请，本院不予支持。
综上所述，高盛建材商店的上诉请求部分成立，一审判决认定苏家屯一建公司对嘉铭公司的债权未到期，判决驳回高盛建材商店的本案诉请错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市于洪发区人民法院（2018）辽0114民初864号民事判决；
二、沈阳嘉铭置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内代位支付沈阳市苏家屯区第一建筑工程公司欠付沈阳市皇姑区高盛建材商店的债务3423544元（代位债权3500000元-诉讼费76456元）；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息；
三、驳回沈阳市皇姑区高盛建材商店的其他诉讼请求和上诉请求。
一、二审案件受理费各38228元，均由沈阳嘉铭置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 李 涛
审 判 员 张维佳
二〇一八年七月十二日
法官助理 强文清
书 记 员 刘 潇