北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)京01刑终742号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯玉祥（曾用名冯永凯），男，33岁（1984年11月13日出生），出生地广东省新丰县，中专文化，住广东省新丰县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年12月21日被羁押，2016年1月25日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人朱锡忠，北京法旺律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人冯玉祥犯合同诈骗罪一案，于2017年8月25日作出(2016)京0108刑初1906号刑事判决。原审被告人冯玉祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实有关证据，听取辩护人的辩护意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
被告人冯玉祥于2015年5月间，伙同陈煜、郑德华、冯永乔等人在本市海淀区鼎好大厦A2902、A4957柜台等地，以先拿货后付款的方式骗取多名被害人或单位货物，共计价值人民币426632元。具体事实如下：
一、2015年5月22日，被告人冯玉祥伙同他人在本市海淀区鼎好大厦A4957柜台，骗取北京百川卓越科技发展有限公司价值人民币23500元的戴尔R720服务器1台。涉案物品现未起获。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被告人冯玉祥的供述、证人武某、张某1、吕某的证言及辨认笔录、销售单、入库单、郑德华身份证照片、电话记录单、收据、营业执照等证据在案证实。
二、2015年5月25日，被告人冯玉祥伙同他人在本市海淀区鼎好大厦A4957柜台,骗取北京柏强兴业科技有限公司价值人民币8100元的宏基牌H7550ST投影仪1台及配件1套；同日，又在A2902柜台先支付定金1000元，骗取该公司价值人民币23000元的宏基牌H9505BD投影仪2台。被告人冯玉祥的家属已将宏基牌H9505BD投影仪2台退还被害人，并赔偿被害人人民币6000元。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的证人刘某1的证言及辨认笔录、受案登记表、聊天记录照片、入库单照片、上海增值税专用发票、购销合同、营业执照、中止通知书、和解协议书、收条、谅解书等证据在案证实。
三、2015年5月25日，被告人冯玉祥伙同他人在本市海淀区鼎好大厦A2902柜台，先支付定金1000元，后骗取北京英创四维电子技术有限公司价值人民币29700元的IBM3650M4服务器1台。涉案物品现未起获。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的证人张某2的证言及辨认笔录、入库单、企业法人营业执照等证据在案证实。
四、2015年5月25日，被告人冯玉祥伙同他人在本市海淀区鼎好大厦A2902柜台，骗取北京英吉盛腾科技发展有限公司价值人民币27000元的戴尔服务器1台；次日，又在A4957柜台骗取该公司价值人民币17600元的戴尔服务器1台。涉案物品现未起获。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的证人刘某2的证言及辨认笔录、入库单、设备购买服务合同、郑德华身份证照片、企业法人营业执照等证据在案证实。
五、2015年5月25日，被告人冯玉祥伙同他人在本市海淀区鼎好大厦A4957柜台，骗取了被害人冯某价值人民币15000元的明基投影仪1台。涉案物品现未起获。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被害人冯某的陈述及辨认笔录、证人王某1的证言、入库单、出库单、营业执照等证据在案证实。
六、2015年5月26日，被告人冯玉祥伙同他人在本市海淀区鼎好大厦二期门前马路边，骗取北京远征创兴商贸有限公司价值人民币41120元的普惠商用台式电脑8套；次日，又在A4957柜台骗取该公司价值人民币24300元的普惠商用台式电脑6套。涉案物品现未起获。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的证人肖某的证言、聊天记录照片、入库单、出库单、营业执照等证据在案证实。
七、2015年5月26日，被告人冯玉祥伙同他人在本市海淀区鼎好大厦A4957柜台，骗取北京博瑞鑫海科贸有限公司价值人民币13902元的戴尔3900-R7938台式电脑3台。涉案物品现未起获。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的证人郭某1、刘某3的证言、QQ聊天记录、入库单、出库单、增值税专用发票、营业执照等证据在案证实。
八、2015年5月26日，被告人冯玉祥伙同他人在本市海淀区鼎好大厦A4957柜台，骗取被害人郭某2价值人民币20700元的尼康D800E24-70相机1台；次日，又骗取被害人郭某2价值人民币10900元的佳能7D2（15-85）相机1台。涉案物品现未起获。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被害人郭某2的陈述、入库单等证据在案证实。
九、2015年5月26日，被告人冯玉祥伙同他人在本市海淀区鼎好大厦A4957柜台，骗取北京柏明伟业电子科技有限公司价值人民币17300元的爱维克思移动电源44台。涉案物品现未起获。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的证人娄某的证言、出库单、入库单、企业法人营业执照等证据在案证实。
十、2015年5月26日，被告人冯玉祥伙同他人在本市海淀区北大资源东楼马路边，骗取北京旭日东海科技有限公司价值人民币48150元的戴尔9020MT台式电脑9台；次日，又在本市海淀区鼎好大厦A4957柜台骗取该公司价值人民币9370元的戴尔XPS-6708T笔记本电脑1台，在A2902柜台骗取该公司价值人民币18090元的戴尔V3900-7937台式电脑3套。涉案物品现未起获。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的证人范某、葛某、陈某的证言、入库单、手机通话记录、QQ聊天记录、顺丰快递快递单、申通快递快递单、营业执照等证据在案证实。
十一、2015年5月27日，被告人冯玉祥伙同他人在本市海淀区鼎好大厦A4957柜台，骗取被害人彭某价值人民币2500元的小米NOTE64G手机1部。涉案物品现未起获。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被害人彭某的陈述、出库单、采购入库单等证据在案证实。
十二、2015年5月27日，被告人冯玉祥伙同他人在本市海淀区鼎好大厦A2902柜台，骗取北京索辰科技有限公司价值人民币22500元的微软平板电脑2台。涉案物品现未起获。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的证人李某的证言、销售出库单、入库单、采购入库单、中止通知书、营业执照等证据在案证实。
十三、2015年5月27日，被告人冯玉祥伙同他人在本市海淀区鼎好大厦A4957柜台，骗取北京子悦尚品商贸有限公司价值人民币3970元的华为mate7手机1部。涉案物品现未起获。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的证人刘某4的证言及辨认笔录、子悦通讯出库单、进货单、营业执照等证据在案证实。
十四、2015年5月27日，被告人冯玉祥伙同他人在本市海淀区鼎好大厦A4957柜台，骗取被害人运某价值人民币23980元的微软平板电脑2台、键盘2个、电脑包2个及电脑膜2个。涉案物品现未起获。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被害人运某的陈述及辨认笔录、入库单等证据在案证实。
十五、2015年5月27日，被告人冯玉祥伙同他人在本市海淀区鼎好大厦A4957柜台，骗取北京鼎天数码有限公司价值人民币5650元的联想Y430笔记本电脑1台。涉案物品现未起获。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的证人王某2的证言、入库单、手机通话记录、QQ聊天记录、北京市京德科技有限公司郑德华名片、京德科技QQ名片、聊天记录等证据在案证实。
十六、2015年5月28日，被告人冯玉祥伙同他人在本市中关村公馆F309楼下，骗取被害人张某3价值人民币22300元的微软平板电脑2台。涉案物品现未起获。被告人冯玉祥于2015年12月21日被公安机关抓获归案。
上述事实，有一审法院经庭审举证、质证并予以确认的被害人张某3的陈述及辨认笔录、北京博凯达科技出库单、北京博凯达科技采购订单、企业法人营业执照、到案经过、情况说明、旅店住宿信息、身份情况等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人冯玉祥伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人冯玉祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币二十万元。二、责令被告人冯玉祥退赔人民币四十万三千六百三十二元，发还各被害单位及被害人。
上诉人冯玉祥的主要上诉理由是：陈煜组织其到北京实施涉案的诈骗行为，其仅直接实施原判认定涉及鼎好大厦A2902柜台的诈骗行为，对于鼎好大厦A4957柜台的诈骗行为仅是知情而未直接参与；原判对其量刑过重，请求再予从轻处罚。
上诉人冯玉祥的辩护人的主要辩护意见是：在陈煜、郑德华未到案的情况下，原判认定冯玉祥参与实施涉及鼎好大厦A4957柜台诈骗行为的证据不足；认定冯玉祥实施涉及鼎好大厦A2902柜台部分诈骗事实的证据不足。
二审审理期间，上诉人冯玉祥及其辩护人均未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人冯玉祥及其辩护人关于在陈煜、郑德华未到案的情况下，原判认定冯玉祥参与实施涉及鼎好大厦A4957柜台诈骗事实的证据不足的上诉理由和辩护意见，经查：在案的被告人供述、酒店入住记录等证据证明，冯玉祥等人结伙在同一时间段内相继从广东来北京后，先后分别以虚假姓名短暂租赁位于鼎好大厦四楼A4957和二楼A2902的两个柜台，以先拿货后付款为幌子，骗取被害人货物后，以各种理由拖延付款，后基本上同时逃离北京。冯玉祥供认，其和陈煜等人来京后，一同抵京的各同伙被分派至鼎好大厦二楼A2902柜台和四楼A4957柜台实施诈骗行为。在案证据还证明，冯玉祥之弟冯永乔与他人共同租赁A4957柜台时，在柜台业主吕某要求出具公司资质时，使用冯玉祥手机号码的人曾与吕某通话并自称是冯永乔等人的“老大”；冯玉祥以虚假的姓名租用A2902柜台时向业主刘某1出具的公司营业执照是A4957柜台业主吕某所注册公司的营业执照；A4957柜台和A2902柜台在实施诈骗行为中向被害人预定货物时使用了相同的手机号码，且两柜台之间人员来往频繁，上述证据足以表明冯玉祥伙同他人共同实施了涉案A2902柜台和A4957柜台的诈骗事实，应对此承担刑事责任。冯玉祥更是将部分骗取的货物直接寄回原籍地，非法占有。虽陈煜等人尚未到案，但公诉机关已向法庭提供了指控冯玉祥犯合同诈骗罪的证据，依据现有证据可对冯玉祥的行为是否构成犯罪及其应承担的刑事责任进行审判。上诉人冯玉祥及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人冯玉祥的辩护人关于原判认定冯玉祥实施涉及鼎好大厦A2902柜台诈骗事实的证据不足的辩护意见，经查：在案多名被害人的陈述及辨认笔录、证人证言、入库单、合同等证据证明，冯玉祥实施了涉及鼎好大厦A2902柜台的诈骗事实。冯玉祥的供述对此亦供认不讳，与在案的其他证据相互印证，足以认定。辩护人的该项辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人冯玉祥伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪。冯玉祥所犯合同诈骗罪，数额巨大，依法应予惩处。冯玉祥关于原判对其量刑过重，请求再予从轻处罚的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。一审法院根据冯玉祥犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人冯玉祥的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陆伟敏
审 判 员 林辛建
代理审判员 吕 晶
二〇一七年十二月二十八日
法官 助理 向 党
书 记 员 李 蕊