中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民抗字第35号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：广州市金道股份有限公司，住所地广东省广州市荔湾区黄沙大道粤南大街17号301房。
法定代表人：王文，该公司董事长。
委托代理人：张喜生，该公司副总经理。
委托代理人：胡圣根，广东海际明律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：冯周仔。
委托代理人：贾鹏程，广东南方福瑞德律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告）：广州市荔湾区荔建拆建公司，住所地广东省广州市荔湾区西华路56号之一三楼。
法定代表人：黄刚，该公司总经理。
委托代理人：葛亮，该公司职员。
委托代理人：冯伟雄，该公司职员。
二审上诉人（一审被告）：广州市城市管理委员会（原广州市市容环境卫生局），住所地广东省广州市越秀区文明路贤思街34号。
法定代表人：危伟汉，该委员会主任。
委托代理人：何富杰，广东海际明律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：广州金辉洋房地产有限公司，住所地广东省广州市荔湾区龙津中路528号4楼b座。
法定代表人：严健良，该公司董事长。
申诉人广州市金道股份有限公司(以下简称金道公司)因与冯周仔、广州市荔湾区荔建拆建公司(以下简称荔建公司)、广州市城市管理委员会（原广州市市容环境卫生局）(以下简称市城管会)、广州金辉洋房地产有限公司（以下简称金辉洋公司）拆迁工程承发包合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2011)粤高法审监民再字第3号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院以高检民抗〔2013〕27号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2013年6月14日作出（2013）民抗字第35号民事裁定书，决定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，最高人民检察院指派检察员王莉、书记员刘小艳出庭，金道公司委托代理人胡圣根、张喜生，冯周仔委托代理人贾鹏程，荔建公司委托代理人葛亮、冯伟雄，市城管会委托代理人何富杰到庭参加了诉讼，金辉洋公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2003年4月17日，冯周仔以荔建公司、广州市市容环境卫生局(以下简称市环卫局)、金道公司、金辉洋公司为被告向广州市中级人民法院起诉，该院于2005年12月15日作出(2003)穗中法民四初字第81号民事判决。冯周仔不服，向广东省高级人民法院提起上诉，该院经审理认为原审判决认定事实不清，于2006年7月7日作出(2005)粤高法民一终字第424号民事裁定：撤销广州市中级人民法院(2003)穗中法民四初字第81号判决，发回广州市中级人民法院重审。
广东省广州市中级人民法院重审查明：1995年9月21日，广州市城市规划局向市环卫局、金道公司发出(95)穗城规北片地字第184号《建设用地规划许可证》，用地项目为环卫业务用房及集体宿舍、商业住宅，用地位置为黄沙大道粤南大街北侧、西侧地段，用地面积为28090平方米。1997年6月3日，广州市国土局向市环卫局、金道公司发出穗国土〔1997〕建用通字第174号《广州市建设用地通知书》，将上述用地出让(划拨)给市环卫局、金道公司使用，作为建设环卫业务用房及集体宿舍、商业住宅项目用地。
1998年4月23日，市环卫局、金道公司(委托人、甲方)与荔建公司(受委托人、乙方)签订《委托拆迁合同》，约定：甲方经广州市国土房管局核准，在黄沙大道粤南大街地段兴建商住楼及回迁楼项目，现甲方委托乙方实施该地段的拆迁工程。(一)拆迁具体内容：该地段拆迁总面积17034㎡。住宅81户，共204人，非住宅户71户；该地段分两期实施拆迁，一期工程拆迁面积8000㎡，住宅户7户，非住宅户17户，余下为二期工程。(二)根据上述资料由乙方负责以下项目：1、拆迁工期，一期工程从市房管局发布该地段拆迁公告之日起六个月内全部完成；二期工程从该地段回迁楼全部建成交付使用之日起二个月内全部完成；2、回迁安置面积，按现有所摸查的户数、人数、住宅面积及非住宅面积，甲方在粤南大街地段划拨18000㎡回迁楼面积给乙方承包安置被拆迁户回迁居住使用；3、在拆迁过程中，如因规划等问题出现回迁铺面房不足的情况的，允许不超过1800㎡商铺业权人弃产作价补偿，其补偿价格由市房管局估价部门核定，所需一切费用由甲方支付，并相应扣减乙方的承包面积；4、拆迁范围内的绿化树木等一切费用，由“辉洋”公司承担，并通过甲方按实支付给乙方；5、拆迁工程费用，拆迁承包费用为1667万元(详见附后的拆迁承包费用计算表一、二)，由甲方付给乙方。(三)付款办法；(四)双方责任；(五)乙方在办理拆迁补偿安置过程中，按照政策规定增加给被拆迁人的面积，在本合同规定的承包面积范围内可由乙方代甲方出售给被拆迁人，同时应列表通知甲方应收房款的情况，收回的款项甲方预留10％交税费，其余归乙方所有，作为调剂拆迁费用。(六)奖罚条款：1、乙方按本合同规定的承包面积安置被拆迁户回迁，节余的面积由甲方按每平方米建筑面积3000元的标准奖励乙方；如乙方超出承包面积的，超出的面积由乙方承担，与甲方无关；2、按本合同规定，乙方承包的工期达到本合同规定的工期，不奖不罚；超出本合同规定的工期的，每延期一天，乙方按甲方已支付的拆迁费总额的千分之三违约金赔偿给甲方；如因甲方的原因，如计划变更或不能按本合同规定的时间划拨承包费用给乙方而延误了拆迁工程的，拆迁工期顺延，因此而发生的费用由甲方负责；3、因甲方原因，被拆迁人未能在20个月内回迁的，甲方应按穗常发〔1997〕42号文第五十条规定，增加拆迁费用给乙方代付，并相应增补劳务给乙方。该合同附有拆迁承包费用计算表(一)(二)两个附件，约定了具体费用的计算方式和金额(具体金额为16668746元)。该合同于1998年5月18日经广州市房地产管理局鉴证。荔建公司营业执照的经营范围主营为拆迁安置服务等，并取得广州市房地产管理局颁发的《广州市城市房屋拆迁单位资质证书》。
1998年6月23日，广州市房地产管理局向市环卫局、金道公司发出拆许字(1998)第76号《房屋拆迁许可证》，批准其拆迁荔湾区黄沙大道粤南大街北侧、西侧地段，拆迁实施单位为荔建公司，拆迁期限为1998年6月28日至2000年6月28日。
1998年7月3日，广州市对外经济贸易委员会给广州市环卫局下发《关于合作经营广州金辉洋房地产有限公司合同、章程的批复》，批复同意成立金辉洋公司。金辉洋公司于1998年7月13日核准成立，现已下落不明。
1998年7月27日，广州市城市规划局向金道公司、广州市广环综合开发贸易公司、金辉洋公司发出穗规地复字〔1998〕第1006号《关于同意建设用地转名项目公司的复函》称：该局于1995年9月21日曾以(95)穗城规北片地字第184号《建设用地规划许可证》及穗规地复〔1998〕第627号文同意广州市广环综合开发贸易公司、金道公司征用荔湾区黄沙大道粤南大街北侧、西侧地段28090平方米用地兴建商品住宅，现根据市建委穗建开函〔1998〕264号文件精神，同意上述建设用地转给金辉洋公司开发经营，其它要求不变。
1998年9月23日，荔建公司(甲方)与冯周仔(乙方)签订《拆迁工作承包合同》，约定：由乙方协助甲方承接了市环卫局、金道公司征用黄沙大道粤南大街地段兴建商住、回迁楼的动迁、拆卸工程总承包工作。(一)工程地点：广州市黄沙大道粤南大街地段。(二)甲方责任：1、委托乙方实施该地段被拆迁户的拆迁工作；2、指导和督促乙方按广州市拆迁办及市政府拆迁文件要求开展工作，按出建单位要求内容实施、完成拆迁工作、安置工作；3、监督乙方在动迁工作中执行政策的情况；4、协助乙方开展动迁、安置、拆房、安全、产权交换等工作并提供方便，乙方送审的一切文件，自乙方送到之日起三天内答复；5、负责出具有关完成该项目所需的介绍信、证明等。(三)乙方责任：1、协助甲方与市环卫局、金道公司兴建单位签订拆迁、安置、土建工程承包合同；2、制定工作计划并报甲方备案，根据批准的工作计划按时对承包地段内的被拆迁人进行动迁、搬迁、拆房安置等所有工作，按协议条款向被拆迁人收支有关费用；3、在动迁过程中，如与被拆迁人未能协商一致时，负责向仲裁机构和法院申请办理仲裁，裁决和诉讼；……(四)付款及结算办法：1、甲方在市环卫局、金道公司兴建单位下拨的进度款中，先行留下8.5％(含管理费、税费、带征税)余额给乙方账号，在乙方按期完成任务，经市环卫局、金道公司兴建单位验收合格后结算，多退少补；2、甲方向乙方收取拆迁总承包费用的3％作承包项目管理费，该项目应缴的税费全部由甲方代收代缴。(五)其它事项：1、合同产生法律效力后，乙方应严格按批准的拆迁工作计划实施的前提下，双方各负其责，各自履行相应的权利和义务，违约方将承担由此产生的法律和经济、民事责任；2、乙方在执行合同时，应自觉维护甲方的社会信誉；该项目过程所产生的一切债权债务由乙方自行承担，与甲方无关，同时不得以任何借口拖延或扣减规定支付给甲方的款项；乙方组织实施该项目所聘请的人员的劳保福利费用均由乙方负责，参与动迁工作人员名单报甲方备案存查等。此后，冯周仔进行了上述拆迁工程的拆迁工作。
1998年11月4日，广州市国土局向市环卫局、金道公司、金辉洋公司发出穗国土建用函〔1998〕292号《关于土地使用权问题的复函》，同意将穗国土〔1997〕建用通字第174号文核准给市环卫局、金道公司使用的、位于黄沙大道粤南大街北侧、西侧地段的28090平方米土地，改由广州市广环综合开发贸易公司、金道公司、香港辉洋公司组成的项目公司，即金辉洋公司使用，用地性质为环卫业务用房及集体宿舍、商业住宅。1999年4月5日，广州市房地产管理局发出穗房拆字〔1999〕32号《广州市房屋拆迁公告》称：原批准由市环卫局、金道公司自行实施拆迁的荔湾区黄沙大道粤南大街北侧、西侧地段的国有土地使用权，现经广州市国土局核准，改由上述两单位的合作公司——金辉洋公司使用。上述地段内的房屋及附属物，改由金辉洋公司委托荔建公司实行拆迁。
1999年3月31日，金辉洋公司(委托人、甲方)与荔建公司(受委托人、乙方)签订《委托拆迁合同》，该《委托拆迁合同》中约定的双方权利义务与1998年4月23日市环卫局、金道公司(委托人、甲方)、荔建公司(受委托人、乙方)签订的《委托拆迁合同》约定的双方权利义务基本一致。与此同时，金辉洋公司与荔建公司另行签订一份《委托拆迁合同》，并无落款日期，其中第九条约定：本合同仅限于金辉洋公司办理黄沙大道粤南大街地段兴建商住楼及回迁楼的拆迁通告手续之用，所涉及的拆迁责任、拆迁工程费用等仍按原市环卫局、金道公司与荔建公司签订的委托拆迁合同执行。1999年4月9日，广州市房地产管理局对无第九条内容的《委托拆迁合同》进行备案登记。
1999年4月8日，金道公司向荔湾区城市建设监察大队发出《关于申请拆除黄沙大道187号内违章建筑的请示》称：市绿化公司所属黄沙大道187号内有临建商铺20间及临建住宅12间，共计4107平方米，另违章建筑2110平方米。根据拆迁管理条例，违章建筑和过期的临时建筑均不予补偿，必须无条件拆除，我公司多次与其交涉，对方不但没有拆除原有的过期临建和违章设施，还正加紧兴建，现我公司请求贵大队按照省、市的有关政策受理黄沙大道187号的违章案，根据合法的手续责成其拆除违章建筑物。广州市城市规划局荔湾分局于1999年6月1日及24日分别作出(1999)荔规清处字505号、506号、507号、503号四份《违法建设行政处罚书》，强制拆迁违法建筑面积共计951．07平方米。
2000年1月20日，金辉洋公司与广州市绿化公司签订《黄沙大道187号拆迁补偿协议书》，约定对征拆广州市绿化公司位于黄沙大道187号范围内的非住宅给予补偿1037．5448平方米面积，无产权住宅约3600平方米全部按政策进行安置，住户可以按1700元／平方米购买房屋产权；另约定该地块内荔湾区绿化公司已下发到荔湾区建设局管理，因此其办公场地的安置应由金辉洋公司与荔湾区建设局商谈，并由金辉洋公司负责安置。该协议签约代表处有冯周仔签字。
2000年7月18日，金道公司(甲方)与广州市荔湾区绿化公司(乙方)签订《无偿使用房屋、停车位及露天停车场合约》，约定：为了配合荔湾区旧城改造工作，乙方将1993年4月份由市园林局下放给我司的办公楼、商铺、停车场、仓库、生产场地等无偿使用面积6923．64平方米，提供给甲方改造使用。作为交换条件，经甲、乙双方协商，甲方同意补偿给乙方使用面积750平方米的居屋，大楼地下停车位2个，大楼周边露天停车位2个，及西郊苗圃850平方米的露天停车场无偿使用，并取得使用权。荔湾区绿化公司于2000年10月20日出具《证明》，确认金道公司已按期将辉洋苑d栋17号302房(建筑面积8451381平方米)及若干停车位交付该公司无偿使用。
2001年4月20日，广州市城市房屋拆迁管理办公室向金辉洋公司发出穗房拆结字〔2001〕56号《关于批准拆迁结案的函》，称：你司《关于“辉洋苑”第二期用地的拆迁结案报告》收悉。经核实，市国土局批准你司使用黄沙大道粤南大街北侧、西侧地段20946平方米的第二期用地。1998年6月28日市房管局核发拆许字〔1998〕第76号房屋拆迁许可证及穗房拆字(1998)第76号房屋拆迁公告批准拆迁。经审查，你司已按规定完成该地块的拆迁补偿安置工作。同意拆迁结案。
一审另查明，2001年8月2日，荔建公司向金道公司发出《粤南大街绿化工区拆迁项目节约面积计算的结算书》。2002年11月4日，荔建公司向金道公司发出《粤南大街绿化工区拆迁工程结算书》，就拆迁安置工程节余面积奖励及调剂拆迁费问题进行函告，在结算书中，荔建公司计算的节余面积奖励为6533858元，调剂拆迁费4253641元，余下工程款尾数为3436000元。
2003年3月6日，金道公司向荔建公司发出《关于“粤南大街绿化工区拆迁工程结算书”的复函》，答复称：(一)荔湾区绿化公司的拆迁安置是贵司应尽的职责，安置面积845．1381平方米的办公用房是贵司的拆迁安置行为，该安置面积应属于贵司的承包范围内，不应由我司承担。因此贵司在计算拆迁节约面积时，不应减去区绿化公司的安置面积。另外由于我司和荔湾区建设局做了大量的工作，使得贵司承包拆迁范围内部分建筑物被市区有关政府部门认定为违章及临时建筑，并由规划、城建等政府部门强行拆除了这部分房屋，减少了贵司的工作量与安置面积，应在结算时适当扣减贵司承包的拆迁费与安置面积。本项目的拆迁安置面积和节约面积应在双方确认后再进行结算。(二)按合同规定只是按政策规定增加给被拆迁人的面积的出售款归你司调剂使用，而安置租户购买产权的款项应归我司所有。所以金辉洋公司代收的安置户购买产权的款项4726267元中只有部分是你司收益，具体金额待双方核对确定。(三)由于贵司没按期完成拆迁工作及我司代为安置了部分拆迁户，因此承包工程拆迁款待我司与金辉洋公司及你司结算后再支付。
诉讼中，冯周仔确认荔建公司在收到1297万元拆迁费用并扣除了8．5％的管理费、税费及带征税后，已将余款11867550元支付给了冯周仔，荔建公司对此亦予以确认。另外，冯周仔确认金道公司及金辉洋公司代付拆迁费用264624元，该款项亦应计入已付拆迁费金额内。
2003年4月17日，冯周仔以荔建公司、市环卫局、金道公司、金辉洋公司为被告向广州市中级人民法院起诉，请求对方承担欠付工程款及利息。本案在发回重审阶段，冯周仔于2007年1月15日将诉讼请求变更为：1、判令四被告共同支付拆迁工程欠款人民币13674318．68元(包括：拆迁工程费3120876元；调剂拆迁费4215600．48元；拆迁安置节余面积奖励金6337842．2元)2、判令四被告自2001年4月20日起按同期银行贷款利率向原告赔偿利息损失至欠款付清止；3、四被告承担本案全部诉讼费用。
2007年11月26日，广东省广州市中级人民法院作出(2006)穗中法民五重字第10号民事判决，认为：（一）关于合同效力问题。荔建公司具有拆迁安置资质，其受拆迁人市环卫局委托进行拆迁，市环卫局、金道公司与荔建公司之间签订的《委托拆迁合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。后荔建公司与冯周仔签订《拆迁工作承包合同》，将拆迁工程全部交给冯周仔完成，构成转包行为。因冯周仔个人不具备从事拆迁安置工作的相应资质，故其承接讼争拆迁工程，违反了1991年施行的《城市房屋拆迁管理条例》第九条“拆迁人委托拆迁的，被委托人应当是取得房屋拆迁资格证书的单位”的规定，双方签订的《拆迁工作承包合同》应为无效合同。考虑到讼争拆迁工程于2001年完成并办妥拆迁结案，已无恢复原状的必要和可能，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿，故冯周仔请求参照合同约定支付工程款项，应予支持。
（二）关于拆迁工程是否全部由冯周仔完成的问题。金道公司主张拆迁工程并非由冯周仔全部完成，依据不足，其主张应扣除相应的拆迁费用，法院不予采纳。
（三）关于冯周仔能否主张调剂拆迁费、节余面积奖励的问题。《委托拆迁合同》约定，按照政策规定增加给被拆迁人的面积，在规定的承包面积范围内可由荔建公司代委托人出售给被拆迁人，收取的款项委托人预留10％交税费，其余归荔建公司所有，作为调剂拆迁费用；荔建公司按合同规定的承包面积安置被拆迁户回迁，节余的面积由委托人按每平方建筑面积3000元的标准奖励荔建公司。荔建公司则将整个拆迁工程转包给冯周仔，并在《拆迁工作承包合同》中约定：荔建公司向冯周仔收取拆迁总承包费用的3％作承包项目管理费，该项目应缴的税费全部由荔建公司代收代缴；该项目过程所产生的一切债权债务由冯周仔自行承担，与荔建公司无关，同时不得以任何借口拖延或扣减规定支付给冯周仔的款项。结合上述两合同的约定以及权利义务相一致原则，在拆迁工程已全部由冯周仔完成的情况下，荔建公司与市环卫局、金道公司约定的调剂拆迁费、节余面积奖励应在扣除相应税费、管理费后归冯周仔享有。冯周仔主张取得上述调剂拆迁费、节余面积奖励，理由成立，法院予以支持。
（四）关于调剂拆迁费的金额。金道公司确认已收取被拆迁人的购房款为4828866．53元，从金道公司及金辉洋公司的往来函件的表述可见，上述购房款即为合同约定的“按政策规定增加给被拆迁人的面积”购房款。依照合同约定，兴建单位应在扣除10％的税费后将该款作为调剂拆迁费支付给荔建公司，而荔建公司则应将该款项按合同约定扣除3％的管理费后全额支付给冯周仔。经计算，调剂拆迁费的具体金额为4828866.5元-(4828866．53元×10％)=4345979．88元，在扣除3％的管理费后应为4215600．48元。
（五）关于节余面积奖励的金额。从冯周仔、荔建公司、金道公司共同确认的《回迁安置情况汇总表》(1)-(5)及各方陈述可以确认，冯周仔实际安置面积为16667.1852平方米，节余面积为1332.8148平方米。兴建单位应向荔建公司支付节余面积奖励1332.8148㎡×3000元／㎡=3998444.4元。荔建公司亦应将该节余面积奖励在提取3％管理费后如数支付给冯周仔，经计算，具体金额为3878491.07元。
（六）关于已付拆迁费金额。冯周仔确认荔建公司在收到1297万元拆迁费用并扣除了8．5％的管理费、税费及带征税后，已将余款共11867550元如数支付给了冯周仔，荔建公司在本案答辩中亦确认已将收取的1297万元拆迁费用按约定扣除8．5％后余额全部支付给了冯周仔，故法院确认荔建公司已向冯周仔支付拆迁费用11867550元。另外，冯周仔确认金道公司及金辉洋公司代付拆迁管理费264624元，该款项亦应计入已付拆迁费金额内。综上，荔建公司尚欠冯周仔拆迁费为：1．拆迁工程款〔16668746元-(16668746×8．5％)〕-11867550元-264624元=3119728．59元；2、调剂拆迁费4215600．48元；3、节余面积奖励3878491．07元。
（七）关于金道公司、市环卫局、金辉洋公司是否应向冯周仔承担责任的问题。金道公司、市环卫局是本案拆迁工程的委托人，金辉洋公司是涉案项目上设立的项目公司以及本案拆迁工程的实际受益人，具有相当于委托人的地位。根据《委托拆迁合同》约定，委托人应向荔建公司支付拆迁费用16668746元以及调剂拆迁费、节余面积奖励。从现有证据及各方陈述分析，荔建公司确认金道公司及金辉洋公司已支付1297万元的拆迁工程款，构成对已付款的自认，金道公司对该数额无异议，法院予以采信；市环卫局虽主张已付拆迁费用达到1577．8万元，但未能提供足额付款凭证予以证实，法院不予采信。综上，法院确认金道公司及金辉洋公司已向荔建公司支付1297万元的拆迁工程款，尚欠拆迁工程款3698746元及利息、调剂拆迁费4345979．88元与节余面积奖励3998444．4元及利息。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，市环卫局、金道公司及金辉洋公司应在其欠付工程款的范围内向冯周仔承担连带清偿责任。
综上，该院判决：(一)荔建公司在本判决生效之日起15日内向冯周仔一次性支付拆迁工程款3119728．59元及利息；(二)荔建公司在本判决生效之日起15日内向冯周仔一次性支付调剂拆迁费4215600．48元、节余面积奖励3878491．07元及利息；(三)市环卫局、金道公司、金辉洋公司在欠付荔建公司的拆迁工程款3698746元及利息、调剂拆迁费4345979．88元与节余面积奖励3998444．4元及利息范围内对上述第一、二项判项承担连带清偿责任；(四)驳回冯周仔的其他诉讼请求。荔建公司、市环卫局、金道公司均不服重审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。
2009年9月16日，广东省高级人民法院作出(2007)粤高法民一终字第388号判决，确认一审法院查明的事实，并认为：（一）冯周仔是依据荔建公司与市环卫局、金道公司签订的《委托拆迁合同》及冯周仔与荔建公司签订的《拆迁工作承包合同》向荔建公司、市环卫局、金道公司、金辉洋公司请求支付有关拆迁工程欠款，因此本案属于拆迁工程承发包合同纠纷。原审关于《委托拆迁合同》有效而《拆迁工作承包合同》无效的认定正确，法院予以维持。
（二）关于金辉洋公司与荔建公司之间签订的《委托拆迁合同》是否存在第九条的内容及该合同是否取代市环卫局、金道公司与荔建公司之间签订的《委托拆迁合同》的问题。冯周仔依据其与荔建公司签订的《拆迁工作承包合同》在从事涉案拆迁安置工程过程中，荔建公司与金辉洋公司于1999年3月31日签订了《委托拆迁合同》，该合同内容与荔建公司与市环卫局、金道公司签订的《委托拆迁合同》的条款除第九条外基本一致，该合同第九条特别约定本合同用途仅限于金辉洋公司办理涉案项目拆迁通告手续，所涉及拆迁责任、拆迁工程费用等仍按市环卫局、金道公司与荔建公司签订的委托拆迁合同执行。该合同第九条明确表明金辉洋公司与荔建公司签订的《委托拆迁合同》只是作为向有关部门办理涉案项目拆迁通告使用的，并未取代市环卫局、金道公司与荔建公司签订的《委托拆迁合同》，该条款是否有效均不能否定上述事实。市环卫局虽对金辉洋公司与荔建公司签订的《委托拆迁合同》第九条的真实性提出质疑，但没有充分证据证明该条款是伪造的，且市环卫局、金道公司及荔建公司在原审庭审中对于荔建公司与金辉洋公司于1999年3月31日订立的《委托拆迁合同》真实性均予以认可，因此市环卫局上诉认为该合同第九条内容不是金辉洋公司与荔建公司签订的《委托拆迁合同》中条款依据不足。基于上述事实，荔建公司与金辉洋公司签订的委托拆迁合同只是作为办理拆迁安置工作的通告手续，实际上没有取代荔建公司与市环卫局、金道公司之间签订的委托拆迁合同，金道公司、市环卫局上诉认为原委托拆迁合同已失去法律效力的主张无事实依据。因此，金道公司、市环卫局仍是涉案拆迁项目的委托人，应承担支付涉案拆迁安置承包费用。
（三）关于冯周仔是否完成全部涉案拆迁安置工程的问题。2001年4月20日，广州市房屋拆迁安置管理办公室确认该拆迁工程的拆迁、补偿安置工作已按规定完成。虽然涉案工作对外是以荔建公司名义进行，但实际工作是由冯周仔完成，荔建公司与金道公司认为冯周仔只完成了部分拆迁安置工作，但没有提供证据证实，因此原审判决认定冯周仔完成涉案项目的全部拆迁安置工作正确。
（四）关于冯周仔是否能够要求荔建公司按照合同约定支付拆迁安置的承包费用的问题。虽然冯周仔不具备从事拆迁安置工作的资质，但冯周仔作为实际拆迁人，已经按照合同约定完成涉案项目的拆迁安置工作，其有权要求荔建公司支付拆迁安置工作的承包款项。
（五）关于市环卫局、金道公司与荔建公司约定的调剂拆迁费用和节余面积奖励是否对冯周仔有约束力的问题。荔建公司与市环卫局、金道公司签订的《委托拆迁合同》中明确约定了调剂拆迁费和节余面积奖励归荔建公司。而荔建公司与冯周仔签订的《拆迁工作承包合同》约定将整个拆迁工程转包给冯周仔，荔建公司向冯周仔收取拆迁总承包费用的3％作为承包项目的管理费，拆迁项目中所产生的一切债权债务均由冯周仔自行承担，与荔建公司无关，荔建公司不得以任何借口拖延或扣减规定支付给冯周仔的款项。冯周仔已经全部完成了涉案拆迁安置工作，依据上述合同的约定，荔建公司与市环卫局、金道公司约定的调剂拆迁费、节余面积奖励扣除相应的税费和管理费后应有实际施工人冯周仔享有。因此，冯周仔对于涉案拆迁费用和节余面积奖励的主张既有事实依据，也有法律依据。
（六）关于涉案项目的税费是否应该由荔建公司承担的问题。法院认为荔建公司扣除的8.5％的管理费、税费、及带征税中已经包括涉案拆迁项目应缴纳的税费，故涉案税费应由荔建公司承担。
（七）关于荔建公司是否应向冯周仔支付拖欠工程款利息的问题。因荔建公司没有及时与委托人进行结算及催收工程款，导致实际施工人冯周仔未能及时足额取得涉案工程款，冯周仔请求荔建公司支付相关利息具有事实和法律依据。
（八）关于市环卫局、金道公司是否应对荔建公司拖欠冯周仔的拆迁安置款项承担连带责任的问题。法院认为冯周仔作为涉案拆迁工程的实际施工人，其享有取得相应拆迁承包费用的权利。市环卫局、金道公司是本案委托拆迁合同的委托人，依据政府相关部门的文件可以确定，市环卫局、金道公司也是拆迁工程所涉土地的权利人，尽管在拆迁过程中，涉案拆迁工程所涉土地变更为金辉洋公司，但金辉洋公司是为开发涉案项目而成立的项目公司，市环卫局、金道公司仍是涉案拆迁工程的受益人，且市环卫局、金道公司、金辉洋公司尚拖欠荔建公司拆迁工程款3698746元、调剂拆迁费用4345979.88元、节余面积奖励3998444.4元，原审法院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定判决市环卫局、金道公司对荔建公司拖欠冯周仔的拆迁承包款在其未付工程款范围承担连带清偿责任并无不当。遂判决：驳回上诉，维持原判。
金道公司不服，向本院申请再审。本院于2010年10月29日作出(2010)民申字第59号民事裁定书，指令广东省高级人民法院再审本案。
2012年4月26日，广东省高级人民法院作出(2011)粤高法审监民再字第3号民事判决，除确认原审查明的事实外，另查明：1998年3月11日，市环卫局(甲方)、香港辉洋发展有限公司(乙方，以下简称香港辉洋公司)、金道公司(丙方)签订《中外合作经营广州辉洋房地产有限公司合同》，约定成立广州金辉洋房地产有限公司，合作公司的经营范围为在本案地段开发、建设、销售、出租和管理自建的商住楼。合作条件为：市环卫局、金道公司提供其双方联名的涉案地段国有土地使用权，并由金道公司负责征地范围内的全部拆迁及回迁工作；香港辉洋公司提供现金港币9500万元。利润分配为：市环卫局分得自用房屋建筑面积10500平方米；香港辉洋公司分得合作公司支付市环卫局、金道公司的应有房屋面积及利润后的全部收益；金道公司为总利润承包，由香港辉洋公司分七期支付拆迁费人民币1667万元及提供回迁房屋建筑面积1万平方米为金道公司的包干面积以及拆迁费用。
广东省高级人民法院再审认为：本案再审争议的主要问题有三：一是本案应当如何定性；二是金道公司是否应当对本案欠款承担连带清偿责任；三是冯周仔关于调剂拆迁费、节余面积奖励的请求是否应当得到支持。
(一)关于本案应当如何定性的问题。原审认为本案属拆迁工程承发包合同纠纷，并据此对涉案合同效力、工程欠款数额等进行审理和判决，该认定并无不当。金道公司认为冯周仔与荔建公司之间纯属劳务承包关系，缺乏充分的事实和法律依据。
(二)关于金道公司是否应当作为委托拆迁人承担连带清偿责任的问题。首先，原审中金辉洋公司与荔建公司签订的《委托拆迁合同》并非由冯周仔提供，而是金道公司、荔建公司自己提供的。该合同不仅有第九条的内容，而且金道公司、荔建公司还同时提供了广州市房地产管理局对该合同的备案通知书。各方当事人仅对该合同第九条内容的理解存在争议，对其真实性并没有异议。金道公司作为其项目公司金辉洋公司的出资方，同时负责征地范围内的全部拆迁及回迁工作，其在本案经过两级法院四次审理，判决已经生效后，向最高人民法院申请再审时才提交金辉洋公司与荔建公司签订的另一份没有第九条内容的《委托拆迁合同》。该证据在一审前就已客观存在，且并非因客观原因无法取得或在规定期限内不能提供的证据，不属于新的证据，不予采信。其次，原审中金辉洋公司与荔建公司签订的《委托拆迁合同》第九条约定：“本合同仅限于金辉洋公司办理黄沙大道粤南大街地段兴建商住楼及回迁楼的拆迁通告手续之用，所涉及的拆迁责任、拆迁工程费用等仍按原市环卫局、金道公司与荔建公司签订的委托拆迁合同执行。”该条内容明确表明金辉洋公司与荔建公司签订的《委托拆迁合同》只是作为向有关部门办理涉案项目拆迁通告使用的，并未取代市环卫局、金道公司与荔建公司签订的《委托拆迁合同》，相关拆迁责任、拆迁工程费用等仍应按原合同执行。第三，荔建公司在本院再审中也明确表明，其与金辉洋公司签订的《委托拆迁合同》是在金道公司授意下签订的，合同中有第九条的约定，金道公司仍作为实际拆迁委托的主体，并未退出该项目拆迁工作，理应支付拆迁工程余款及承担连带清偿责任。第四，从双方实际履行合同情况看，1999年3月31日金辉洋公司与荔建公司签订《委托拆迁合同》后，金道公司仍然作为拆迁工程委托人，实施了签订补偿协议、支付拆迁费用、结算工程款、收取购房款等工作。综上，金道公司不仅根据其与市环卫局、香港辉洋公司之间签订的合作合同负责征地范围内的全部拆迁及回迁工作，而且与荔建公司签订《委托拆迁合同》，由荔建公司承接涉案拆迁工程，再由荔建公司将该工程转包给冯周仔完成拆迁。金道公司既是涉案拆迁工程的委托人，又是该工程的受益人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”二审判决金道公司在未付工程款范围内对荔建公司拖欠实际施工人冯周仔的款项承担连带清偿责任并无不当。
(三)关于冯周仔主张的调剂拆迁费、节余面积奖励的请求是否应当得到支持的问题。荔建公司与冯周仔签订的《拆迁工作承包合同》中虽未明确约定调剂拆迁费、节余面积奖励，但该合同约定由冯周仔承包涉案地段内的所有拆迁安置工作，向被拆迁人收支有关费用，并约定荔建公司向冯周仔收取拆迁总承包费用的3％作承包项目管理费，该项目过程所产生的一切债权债务由乙方自行承担，与荔建公司无关，荔建公司不得以任何借口拖延或扣减规定支付给冯周仔的款项。因此，荔建公司已将涉案拆迁工程全部转让给了冯周仔，相应的权利义务也应归冯周仔享有和承担。而市环卫局、金道公司与荔建公司签订的《委托拆迁合同》除约定拆迁承包费用为1667万元外，还约定由甲方划拨18000㎡回迁楼面积给乙方承包安置被拆迁户回迁居住使用，并约定了根据承包安置面积和实际安置情况所产生的调剂拆迁费、节余面积奖罚的计算方法。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”冯周仔已实际完成涉案项目的全部拆迁安置工作，政府相关部门已批准涉案项目拆迁结案。依据上述合同约定，相关调剂拆迁费、节余面积奖励在扣除税费和管理费后应由实际施工人冯周仔享有。二审判决支持冯周仔关于调剂拆迁费、节余面积奖励的请求并无不当。判决：维持本院(2007)粤高法民一终字第388号民事判决。金道公司不服，向检察机关提出申诉。
最高人民检察院抗诉认为：终审判决支持冯周仔关于调剂拆迁费、节余面积奖励的诉讼请求，进而判决金道公司对上述款项承担连带责任，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项、第(六)项规定。（一）终审判决支持冯周仔关于调剂拆迁费、节余面积奖励的诉讼请求属认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。1．调剂拆迁费及节余面积奖励并不属于冯周仔与荔建公司约定的拆迁工程承包费用。冯周仔主张的调剂拆迁费、节余面积奖励则是在《委托拆迁合同》第五条及第六条“奖罚条款”中进行了约定，此两项费用并非拆迁承包费用，是需要符合一定支付条件时才由金道公司支付给荔建公司。2．冯周仔与荔建公司签订的《拆迁工作承包合同》中并无调剂拆迁费、节余面积奖励的约定。3．根据合同的相对性原则，冯周仔无权向市环卫局、金道公司主张调剂拆迁费、节余面积奖励。（二）终审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决金道公司向冯周仔支付调剂拆迁费、节余面积奖励系适用法律错误。市环卫局、金道公司与荔建公司在《委托拆迁合同》中约定的涉案拆迁工程费用为1667万元，而调剂拆迁费、节余面积奖励则属于奖励费用，不属于拆迁工程费用，冯周仔和荔建公司在合同中也未对调剂拆迁费、节余面积奖励作出约定。终审判决依据有关司法解释判令金道公司向冯周仔支付拆迁调剂费、节余面积奖励，属于适用法律确有错误。
金道公司表示同意检察机关抗诉意见，并提出：（一）我公司在申请再审阶段提交的金辉洋公司与荔建公司之间没有第九条内容的《委托拆迁合同》属于新证据，原审法院未予审查，现申请对这一新证据进行审查。（二）原审对调剂拆迁费的认定错误。调剂拆迁费是按照有关政策确定的，这个政策是广州市的法规，冯周仔在起诉时提交证据主张调剂拆迁费，基本上是承租人向金辉洋公司购买房子的费用，这并不是调剂拆迁费的范围。
冯周仔答辩认为：（一）原审判决有充分的事实和合同依据，荔建公司与冯周仔签订的《拆迁工程承包合同》已明确了拆迁范围，并约定了一切债权债务是由冯周仔承担的，该承包合同已经完全涵盖了金道公司、环卫局与荔建公司之间签订的《委托拆迁合同》内容。冯周仔已经完成了全部拆迁任务，已经拆迁结案。金道公司和荔建公司等已经确认涉诉拆迁工程是由冯周仔完成的。荔建公司在拆迁结案后，分别于2001年8月、2002年4月发出了关于拆迁工程的结算书，金道公司、金辉洋公司均明确调剂费和奖励属于总拆迁工程费用的组成部分。涉案工程的价款实际上既包含工程本身发生的费用，也包括对被拆迁人的房屋安置，《委托拆迁合同》虽然使用了调剂费、节余奖的名称，实际上是总拆迁费用的组成部分。合同约定的调剂费和节余奖是相对18000平方米房屋安置面积而言的。（二）再审适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，冯周仔与荔建公司签订的合同已经被认定为无效。依照合同法第五十八条的规定，工程已经拆迁结案，没有恢复原状的必要和可能，应进行折价赔偿。冯周仔按照合同应获得调剂费和节余奖是有依据的。冯周仔是实际的施工人，按照上述司法解释规定，有权要求上述款项由金道公司等承担连带责任。
荔建公司答辩认为：荔建公司与环卫局、金道公司签订了委托拆迁合同，约定将拆迁款交给荔建公司，后我公司与冯周仔签订了拆迁承包合同，约定我方留下8.5%，其他的全部支付给冯周仔。金道公司和环卫局作为拆迁人和实际受益人，对本案付款负有不可推卸的责任，因金道公司、环卫局没有把款项支付给我方，我公司也无法支付给冯周仔，引起冯周仔提起诉讼。我公司认为，拆迁人支付给我公司的款项扣除8.5%后已经完全支付给冯周仔，我公司义务已经履行，拖欠冯周仔的欠款，应由金道公司、环卫局负担。
市城管会答辩同意检察机关抗诉意见。
金辉洋公司未答辩。
本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院再审另查明：在本院庭审中，荔建公司当庭表示该公司与冯周仔的《拆迁工作承包合同》中包含了其与市环卫局、金道公司签订的《委托拆迁合同》中的调剂拆迁费及节余面积奖励。
本院认为：（一）关于合同的性质和效力。荔建公司与市环卫局、金道公司签订的《委托拆迁合同》以及冯周仔依据上述合同与荔建公司签订的《拆迁工作承包合同》，主要内容是市环卫局、金道公司征用黄沙大道粤南大街地段兴建商住楼及回迁楼，冯周仔协助荔建公司实施该地段的拆迁工程。原审法院根据当事人之间约定的主要权利义务，确定本案属于拆迁工程承发包合同纠纷，并无不当。根据1991年颁布施行的《城市房屋拆迁管理条例》第九条规定，“拆迁人委托拆迁的，被委托人应当是取得房屋拆迁资格证书的单位”。荔建公司具有拆迁安置资质，市环卫局、金道公司与荔建公司之间签订的《委托拆迁合同》应当认定为有效。后荔建公司与冯周仔签订《拆迁工作承包合同》，将拆迁工程全部交给冯周仔完成，因冯周仔不具备拆迁安置资质，上述《拆迁工作承包合同》应当认定为无效。原判决认定《委托拆迁合同》有效、《拆迁工作承包合同》无效，适用法律正确，应予维持。
（二）关于新证据以及调剂拆迁费问题。在本院再审中，金道公司提出其曾向法庭提交金辉洋公司与荔建公司签订的一份没有第九条内容的《委托拆迁合同》。原审中，金道公司、荔建公司提供了金辉洋公司与荔建公司之间签订的有第九条内容的《委托拆迁合同》，各方当事人仅对该合同第九条内容的理解存在争议，对其真实性并没有异议。二审判决生效后，金道公司向本院申请再审时才提交没有第九条内容的《委托拆迁合同》，两份合同除有没有第九条外，其他内容完全一致。现金道公司又以没有第九条内容的《委托拆迁合同》作为新证据否认其之前提供的有第九条内容的《委托拆迁合同》，该证据不足以推翻原证据。金道公司认为原审对调剂拆迁费的认定有误，但没有提供足够的证据予以佐证。此外，检察机关抗诉书中也未支持金道公司的上述两项理由。本院认为，金道公司的上述主张，证据不足，不予支持。
（三）冯周仔与荔建公司约定的拆迁工程承包费用是否包括调剂拆迁费及节余面积奖励。根据市环卫局、金道公司与荔建公司签订的《委托拆迁合同》，合同中除约定拆迁承包费用为1667万元外，还约定由甲方划拨18000㎡回迁楼面积给乙方承包安置被拆迁户回迁居住使用，并约定了根据承包安置面积和实际安置情况所产生的调剂拆迁费、节余面积奖罚的计算方法。荔建公司与冯周仔签订的《拆迁工作承包合同》中虽未明确约定调剂拆迁费、节余面积奖励，但该合同约定，荔建公司委托冯周仔实施该地段被拆迁户的拆迁工作，根据荔建公司批准的工作计划按时对承包地段内的所有拆迁安置工作，向被拆迁人收支有关费用，并约定荔建公司向冯周仔收取拆迁总承包费用的3％作承包项目管理费，该项目工程所产生的一切债权债务由乙方自行承担，与荔建公司无关，荔建公司不得以任何借口拖延或扣减规定支付给冯周仔的款项。上述约定表明，荔建公司已将涉案拆迁工程全部转让给了冯周仔，相应的权利义务也应归冯周仔享有和承担。荔建公司与市环卫局、金道公司约定的调剂拆迁费及节余面积奖励，在荔建公司与冯周仔签订的《拆迁工作承包合同》中明确“该项目工程所产生的一切债权债务由乙方自行承担”，也未加以排除，且在本院庭审中荔建公司表示与冯周仔的合同中包含调剂拆迁费及节余面积奖励。因此，检察机关对此内容的抗诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，调剂拆迁费及节余面积奖励应认定为包含在荔建公司与冯周仔约定的拆迁工程承包费用之中。
（四）金道公司是否应当向冯周仔承担责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。本案中，荔建公司与冯周仔签订的《拆迁工作承包合同》，因冯周仔不具备拆迁安置资质，故合同无效。由于本案所涉拆迁工程是由冯周仔完成的，其完成的工程量无法适用返还，荔建公司应当按照合同法规定对其折价补偿。荔建公司在本院庭审中表示，除向冯周仔收取一定比例的承包项目管理费外，该项目工程所产生的一切债权债务由冯周仔承担，其中包括荔建公司与市环卫局、金道公司约定的调剂拆迁费及节余面积奖励。因此，冯周仔有权起诉荔建公司，并向其提出扣除承包项目管理费之后的拆迁工程费用以及调剂拆迁费与','2018-09-27
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