江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏07民终3076号
上诉人（原审被告）：连云港市金发建设工程有限公司。
法定代表人：谢金发，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱舟平，江苏维尔利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：连云港三合港航建设工程有限公司。
法定代表人：赵俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高永荣，江苏田湾（连云）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：穆家锁，江苏田湾（连云）律师事务所律师。
上诉人连云港市金发建设工程有限公司（以下简称金发建设工程公司）因与被上诉人连云港三合港航建设工程有限公司（以下简称三合港航建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2015)港民初字第1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金发建设工程公司上诉请求：依法撤销一审判决、改判驳回被上诉人三合港航建设公司的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实错误、判决错误。一、被上诉人在一审诉状中所称的连云港市中级人民法院（2013）连民终字第0662号民事判决，该判决已被江苏省高级人民法院于2015年10月21日裁定撤销，该案已发回一审法院重审，即事实上被上诉人与上诉人的工程款尚未结算。二、双方合同约定提供发票的付款单位是“连云港港疏港航道整治工程HD-3标项目经理部”，该项目部不属于被上诉人，应当属于中交三航五公司江苏分公司，可见材料发票、机械使用发票不是被上诉人所用，被上诉人不能以此结算营业成本或者冲抵营业费用，即该部分发票与被上诉人的缴纳企业所得税没有关联。三、被上诉人已付上诉人的528余万元（对于该已付款的金额双方尚有争议），其中包括合同外工程的款项1198608.50元，对合同外工程款的发票给付方式双方没有约定。四、双方在合同中虽约定发票的给付方式，但在实际履行中已经变更，开始上诉人向被上诉人提供了约150余万元的发票，但之后被上诉人就不要发票、也向上诉人支付工程款，这从被上诉人已付上诉人470余万元的事实即可看出，说明双方在履行合同时对合同条款已进行了变更，即被上诉人不再要求上诉人提供发票。五、对被上诉人2011年度的营业收入1944余万元，税务机关按照建筑业征收企业所得税；对被上诉人2012年度的营业收入8229余万元，税务机关按照批发和零售贸易业征收企业所得税，显然2012年度被上诉人的营业收入与建设工程施工无关，是税务机关对被上诉人从事建筑业以外的营业收入征收企业所得税，该部分税收与建筑施工没有关联，更不应当列为被上诉人的所谓损失范畴。被上诉人2011年度企业所得税只有286256.53元，并且被上诉人将所承包的涉案工程分包给多个承包人，上诉人只是承包人之一。六、合同约定上诉人提供20%的人员工资表，该部分与所谓发票损失没有关联。七、被上诉人在2013年即以上诉人未提供发票、造成损失为由提起诉讼，被法院终审驳回起诉，本次诉讼被上诉人的理由仍是上诉人未提供发票、造成损失，明显属于重复诉讼。
被上诉人三合港航建设公司辩称：一、被上诉人诉求的损害赔偿数额系根据被上诉人已付款但上诉人未开票的数额计算的，该数额是客观的，且上诉人在其对连云港市中级人民法院（2013）连民终字第0662号民事判决不服的再审申请书中对被上诉人已付工程款数额予以确认。因此工程款是否最终结算、连云港市中级人民法院（2013）连民终字第0662号民事判决是否被撤销与本案无关联性。二、涉案建设工程项目系被上诉人众多业务中的一个，被上诉人为便于管理，根据财务规范建立了专门的账目，凡该工程项目产生的凭证均归集在该账目中，为了与其他业务相区别，被上诉人与上诉人约定，发票中的付款单位为“连云港港疏港航道整治工程HD-3标项目经营部”，该账目项下的收入成本均系被上诉人全部收入成本的一部分。三、上诉人与被上诉人在合同中就上诉人根据涉案工程款提供发票的义务做了明确有效的约定。而所谓合同外工程款不过是工程量增加的对价，仍然是涉案工程款的一部分，因此，上诉人就该部分款项仍负有提供发票的义务。另外，上诉人提供发票也是其法定义务。四、根据合同约定，付款时上诉人向被上诉人提供发票。因此，被上诉人付款和上诉人提供发票系同时履行，如上诉人未按约定提供发票，被上诉人根据合同法第66条的规定享有同时履行抗辩权。被上诉人有权选择是否行使，即便被上诉人不行使该项权利，也不能得出被上诉人免除了上诉人提供发票的义务的结论。正如现货交易中，买卖双方约定了一手交钱一手交货，出卖人在买受人未支付价款时，即将货物交付买受人，并不能得出出卖人免除了买受人支付价款的义务的结论。五、连国税稽处（2014）第X号税务处理决定书清楚载明，被上诉人2012年的收入为82290081.52元，其中销售货物收入64889321.49元，建造施工收入17400760.03元，因销售货物收入系主要收入，故税务机关根据《企业所得税核定征收办法试行》第7条的规定，对被上诉人按照批发和零售贸易业标准核定企业所得税。2012年施工成本归集不及时、不完整，是税务机关作出相应决定的原因之一。因此，上诉人认为2012年营业收入与建设工程施工无关的观点不成立。六、在建设工程的税务实践中，人员工资表可以直接作为凭证计入成本，进而减少企业所得税应纳税所得额，同劳务发票计入成本的效果是一样的。因此，上诉人未依约向被上诉人提供合同约定的人员工资表也是造成损失的原因之一，其应赔偿给被上诉人造成的损失。七、被上诉人此次的诉讼请求是上诉人违反合同约定造成被上诉人损失的诉讼，并非要求上诉人开具发票。更何况要求合同相对方开具发票也是法院的受案范围。在最高人民法院（2014）民一终字第4号判决和江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第00052号判决中，均明确该观点。
三合港航建设公司向一审法院诉讼请求：判令金发建设工程公司赔偿三合港航建设公司损失257768.03元，一审案件的诉讼费用由金发建设工程公司承担。
一审法院查明事实：2009年2月15日，金发建设工程公司借用连云港金海岸房地产开发有限公司（以下简称金海岸公司）的资质，以金海岸公司的名义与三合港航建设公司签订《连云港港疏港航道HD-3标整治工程施工四工段施工合同》（以下简称四工段合同）。2009年12月24日，三合港航建设公司、金发建设工程公司及金海岸公司签订上述四工段合同的《补充协议》，原合同的一方主体由金海岸公司变更为金发建设工程公司，原合同的权利、义务也作了部分变更。2010年2月4日，三合港航建设公司、金发建设工程公司又签订《连云港港疏港航道HD-3标整治工程施工八B工段施工合同》（以下简称八工段合同），上述四工段、八工段合同均约定金发建设工程公司应当向三合港航建设公司提供不低于工程款60%的材料发票、不低于工程款20%的人员工资表、不低于工程款20%的机械使用发票以便三合港航建设公司抵施工成本。前述合同签订后，金发建设工程公司对合同所涉工程进行了施工，并施工部分合同外工程。涉案工程总承包方为第三航务工程局有限公司，三合港航建设公司分包其中部分工程后又将涉案工程分包给金发建设工程公司施工。三合港航建设公司已支付金发建设工程公司工程款5609696.53元,金发建设工程公司向三合港航建设公司提供合同约定的发票383792元。三合港航建设公司曾于2012年8月12日向一审法院起诉要求金发建设工程公司开具5354920.65元工程款发票,如金发建设工程公司拒不开具发票,金发建设工程公司应赔偿三合港航建设公司损失277920.38元。一审法院以(2015)港民初字1479号民事判决书判决:金发建设工程公司给付三合港航建设公司开具发票的税率损失277686.83元。金发建设工程公司不服上诉,连云港市中级人民法院以（2014）连民终字第00282号民事裁定书裁定撤销一审法院（2013）港民初字第1479号民事判决，驳回三合港航建设公司的起诉。连云港市中级人民法院（2014）连民终字第00282号民事裁定书认为三合港航建设公司、金发建设工程公司合同约定需由金发建设工程公司开具的材料发票等与建安发票非同一种发票，三合港航建设公司以未收到合同约定的发票而主张损失不属于法院受案范围，裁定撤销原审判决，驳回起诉。连云港市税务局稽查局于2013年4月25日至2014年1月3日对三合港航建设公司自2011年1月1日至2012年12月31日期间纳税义务履行情况进行了检查，作出连国税稽处[2014]X号税务处理决定书，认定：三合港航建设公司2011年度申报营业收入19446714.94元,结转营业成本17393201.83元,列支管理费923735.52元,财务费用18335.37元。由于财务人员更换频繁，财务制度执行不严，仅营业收入核算相对准确，相关成本资料归集不及时，不完整，部分成本凭估计数，费用凭证残缺不全。2012年三合港航建设公司申报收入82290081.52元,其中销售货收入6488932.49元,建造施工收入17400760.03元,结转成本79446018.46元,其中销售货物成本62212925.86元,建造施工成本17233092.60元,列支管理费用1098702.93元,财务费用509502.94元。收入核算基本准确，成品油成本结转较为规范，费用列支比较混乱，施工成本同样存在资料归集不及时、不完整部分成本凭估计数结转的情况。针对三合港航建设公司2011年及2012年度能正确核算收入总额，但成本资料、费用凭证残缺不全，难以查账的情况，依据相关规定对三合港航建设公司单位2011年度营业收入19446714.92元按照建筑业应税所得率8%核定征收企业所得税388934.3元,应补缴所得税302198.15元,对三合港航建设公司2012年度营业收入82290081.52元按照批发和零售贸易业应税所得率4%核定征收企业所得税822900.82元,应补缴企业所得税663910.5元。三合港航建设公司已实际向连云港市税务局稽查局补缴相应税款。三合港航建设公司主张其已支付金发建设工程公司工程款5350420.65元,金发建设工程公司已为其开具发票383792元,尚有4966628.65元工程款未开具发票,如金发建设工程公司开具建安发票,金发建设工程公司应交纳税款为257768.03元(4966628.65元×5.19%)，因此要求金发建设工程公司在其受益范围内承担赔偿责任赔偿257768.03元。一审法院从连云港地税局连云分局查实金发建设工程公司开具合同约定机械费发票、材料费发票、劳务费发票时均需承担3.36%的营业税税率。
以上事实，有三合港航建设公司提交的四、八工段施工合同各一份、（2014）连民终字第0282号民事裁定书、连国税稽处2014-35号税务处理决定书、中国建设银行客户专用回单、对连云港市中级人民法院（2013）连民终字第0662号民事判决书不服再审申请书；金发建设工程公司提交的江苏省高级人民法院（2014）苏民再提字第150号民事裁定书、连云港港疏港航HD-3标段48-B工段合同外工程量对照确认表、（2014）连民终字第0282号民事裁定书及双方陈述予以证实。
一审法院认为：三合港航建设公司分包涉案工程后又将涉案工程分包给金发建设工程公司施工，涉案工程系违法分包合同，属无效合同。三合港航建设公司与金发建设工程公司合同约定由金发建设工程公司向三合港航建设公司提供不低于工程款60%的材料发票、不低于工程款20%的人员工资表、不低于工程款20%的机械使用发票，属双方结算条款，系有效条款。金发建设工程公司未按合同该条款履行，应承担赔偿责任。三合港航建设公司2011年度及2012年度因成本资料、费用凭证残缺不全，难以查账的情况被罚税系由于三合港航建设公司内部财务管理不力原因造成，金发建设工程公司未按双方合同约定向三合港航建设公司提交相关发票，但金发建设工程公司未提交发票行为并非造成三合港航建设公司被罚税直接唯一原因，三合港航建设公司可采取在向金发建设工程公司支付工程前向金发建设工程公司索要发票，或是三合港航建设公司采取其他补救措施将相应的施工成本发票补齐，三合港航建设公司被罚税与金发建设工程公司未按约定开具发票无必然的因果关系，三合港航建设公司被罚税的损失不能由金发建设工程公司承担。金发建设工程公司未按约定向在三合港航建设公司开具发票，应承担三合港航建设公司自行开票的税率损失。现三合港航建设公司已支付金发建设工程公司工程款5609696.53元,金发建设工程公司向三合港航建设公司提供合同约定的发票383792元，金发建设工程公司应赔偿三合港航建设公司损失为175590.4元[（5609696.53元-383792元）×3.36%]。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院遂判决：金发建设工程公司赔偿三合港航建设公司损失175590.4元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5165元，由三合港航建设公司承担1354元,由金发建设工程公司承担3811元（三合港航建设公司已交纳，金发建设工程公司于上述款项一并支付三合港航建设公司）。
二审诉讼期间，双方当事人没有提交新证据。
二审诉讼期间，金发建设工程公司认可除了甲供材之外，三合港航建设公司已付其工程款数额为5286354.53元，其中还包括合同外工程款1227368.5元。而三合港航建设公司则称除了甲供材之外，包括合同外工程款1227368.5元在内，其已付金发建设工程公司工程款数额为5350820.65元。在此情况下，三合港航建设公司表示为了便于本案纠纷的处理，其同意法院按金发建设工程公司认可的已付工程款数额5286354.53元对本案纠纷进行处理。
本院经审理查明，除了“三合港航建设公司已付金发建设工程公司工程款5609696.53元”这一事实存在错误外，一审法院查明的其他案件事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，案外人第三航务工程局有限公司承包连云港港疏港航道整治工程后将部分工程分包给被上诉人三合港航建设公司，之后三合港航建设公司又将其中的四工段、八工段工程违法分包给上诉人金发建设工程公司施工。一审法院根据查明的上述事实认定三合港航建设公司与金发建设工程公司签订的合同均属无效合同符合相关法律规定，本院依法予以确认。合同虽然无效，但金发建设工程公司已将其分包的工程施工完毕，在此情况下，金发建设工程公司有权依据合同约定向三合港航建设公司主张工程款，三合港航建设公司也有权要求金发建设工程公司依据合同约定按其已付工程款的数额向其提供不低于工程款60%的材料发票、不低于工程款20%的人员工资表、不低于工程款20%的机械使用发票。本案中，三合港航建设公司以其已付工程款5286354.53元向金发建设工程公司主张权利，而金发建设工程公司仅向三合港航建设公司提供金额为383792元的发票，其余已付工程款4902562.53元（5286354.53元-383792元）所对应的发票和人员工资表，由于金发建设工程公司未能提供，三合港航建设公司起诉主张要求金发建设工程公司赔偿其相应损失符合法律规定。原审法院根据查明的案件事实，按三合港航建设公司自行到税务部门开具相应发票需承担3.36%的营业税来确定损失数额并无不当，本院依法予以确认。金发建设工程公司以双方合同约定发票中的付款单位为连云港港疏港航道整治工程HD-3标项目经理部，而该项目经理部不属于三合港航建设公司，相关发票不能被三合港航建设公司用于冲抵营业费用为由，上诉主张三合港航建设公司不能据此主张损失的理由明显不能成立，本院不予采信。
关于金发建设工程公司未按合同约定提供发票与三合港航建设公司因成本资料、费用凭证残缺不全，难以查账而被税务机关予以罚税是否存在因果关系的问题，一审法院已经认定两者之间无必然的因果关系，三合港航建设公司被罚税的损失不能由金发建设工程公司承担。本院认为一审法院的该项认定并无不当，本院依法予以确认。但是，金发建设工程公司未按合同约定提供发票的行为还是在客观上会给三合港航建设公司造成一定的损失，所以金发建设工程公司在本案中仍应承担赔偿责任。至于金发建设工程公司起诉三合港航建设公司主张剩余工程款的纠纷案件仍在法院审理过程中，双方之间就涉案工程款总额尚未结算明确，对本案审理是否构成影响的问题，本院经审查后认为，由于双方合同约定金发建设工程公司向三合港航建设公司提供相关发票和人员工资表是根据三合港航建设公司已付工程款的数额来确定的，而本案中三合港航建设公司也是根据其已付工程款的数额来主张损失的，所以双方之间就涉案工程款总额尚未结算明确对本案审理不构成影响。
关于金发建设工程公司上诉主张双方虽然在合同中约定发票的给付方式，但在实际履行过程中，双方已经对合同条款进行了变更即三合港航建设公司不再要求其提供发票了，对此本院经审查后认为，虽然三合港航建设公司在支付工程款时没有严格按照合同约定要求金发建设工程公司提供等额的发票，但是并不能由此就推定三合港航建设公司不再要求金发建设工程公司提供发票了，三合港航建设公司在履行付款义务后，仍可依据合同的约定向金发建设工程公司主张给付相应的发票。金发建设工程公司在三合港航建设公司对其该项上诉主张并不认可的情况下，又不能提供证据证实双方存在对该项合同条款进行变更的依据，故本院对金发建设工程公司的该项上诉主张不予采信。
对于双方合同中约定金发建设工程公司应向三合港航建设公司提供不低于已付工程款20%的人员工资表，金发建设工程公司上诉主张该部分与三合港航建设公司主张的发票损失没有关系，相关金额应当予以扣减，本院经审查后认为，由于金发建设工程公司没有依照合同约定向三合港航建设公司提供人员工资表，而三合港航建设公司无法自行编制，在此情况下，一审法院按三合港航建设公司自行到税务部门开具劳务费发票需承担3.36%的营业税来确定损失数额并无不当，所以金发建设工程公司仍应对其未按合同约定提供人员工资表承担赔偿责任，故本院对金发建设工程公司的该项上诉理由不予采纳。
对于三合港航建设公司已付工程款中包含合同外工程款1227368.5元，金发建设工程公司上诉主张双方没有约定由其对该部分工程款也提供发票和人员工资表，其不应承担相应的赔偿责任，对此本院经审查后认为，该部分合同外工程款所对应的工程项目虽然未包含在合同中确定的工程量清单范围内，但该部分工程项目均是为了配合完成合同内工程而额外进行的施工，且三合港航建设公司已经向金发建设工程公司支付了相应的工程款，所以金发建设工程公司应当向三合港航建设公司提供相应的发票和人员工资表，其未能提供仍应承担相应的赔偿责任，故本院对金发建设工程公司的该项上诉理由亦不予采纳。
关于本案是否存在重复诉讼的问题，本院经审查后认为，在本案诉讼之前，三合港航建设公司虽然曾起诉过金发建设工程公司，但其诉讼请求是要求金发建设工程公司开具工程款发票，如不开具则要求金发建设工程公司赔偿损失，该案经一、二审审理后，法院最终认定双方合同约定需由金发建设工程公司开具的材料等发票与三合港航建设公司主张的建安发票非同一种发票，三合港航建设公司以未收到合同约定的发票而主张损失不属于法院受案范围，从而裁定驳回了三合港航建设公司的起诉。而本案中，三合港航建设公司是以金发建设工程公司未按合同约定提供材料等发票为由要求金发建设工程公司赔偿损失，故两案的诉讼请求和理由均不同，不属于重复诉讼。故金发建设工程公司上诉主张本案属于重复诉讼的理由不能成立，本院不予采信。
综上，金发建设工程公司的上诉请求及理由均不能成立，但一审法院对三合港航建设公司已付工程款的数额没有查明，导致判决结果有误，本院依法予以纠正。金发建设工程公司应赔偿三合港航建设公司损失为164726.10元（4902562.53元×3.36%）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
变更连云港市连云区人民法院(2015)港民初字第1968号民事判决主文内容为：上诉人连云港市金发建设工程有限公司于本判决书送达之日起十日内赔偿被上诉人连云港三合港航建设工程有限公司损失164726.10元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5165元（三合港航建设公司已预交），由连云港三合港航建设工程有限公司承担1865元,连云港市金发建设工程有限公司承担3300元；二审案件受理费3900元（金发建设工程公司已预交），由连云港市金发建设工程有限公司承担3300元，连云港三合港航建设工程有限公司承担600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
审 判 员 万子榕
代理审判员 程 艳
二〇一七年二月十五日
书 记 员 蒋 寻
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。