甘肃省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)甘刑终214号
原公诉机关临夏回族自治州人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某1，男，1962年3月6日出生，东乡族，现住兰州市。系被害人马某2之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某3，女，1960年3月10日出生，东乡族，住址同上。系被害人马某2之母。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某4，女，1984年4月1日出生，东乡族，现住东乡县。系被害人马某2之妻。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某5，男，2000年1月1日出生，东乡族，住址同上。系被害人马某2之长女。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某6，男，2004年12月1日出生，东乡族，住址同上。系被害人马某2之子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）马某7，女，2014年8月13日出生，东乡族，住址同上。系被害人马某2之次女。
马某3、马某4、马某5、马某6、马某7的二审代理人均系马某1。
上诉人（原审被告人）马琳，经名“一苏夫”，男，甘肃省临夏市人，生于1994年2月1日，回族，初中文化，无业。2012年8月30日，因犯抢劫罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金1000元，2015年3月19日刑满释放。因本案于2016年4月2日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于临夏市看守所。
辩护人郝林洁，甘肃金中浩律师事务所律师。甘肃省司法厅法律援助工作管理处指派。
上诉人（原审被告人）马啸，男，甘肃省临夏市人，生于1993年2月10日，回族，中专文化，无业。因犯抢劫罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金1000元，2015年3月19日刑满释放。因本案于2016年4月2日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于临夏市看守所。
辩护人陶煜，甘肃金中浩律师事务所律师。甘肃省司法厅法律援助工作管理处指派。
上诉人（原审被告人）苟晓龙，经名“牙古白””，男，甘肃省临夏市人，生于1997年7月18日，回族，初中文化，捕前系服务人员。因本案于2016年4月2日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于临夏市看守所。
辩护人李响，甘肃金中浩律师事务所律师。甘肃省司法厅法律援助工作管理处指派。
原审被告人马海明，曾用名，马文吉尼，男，甘肃省夏河县人，生于1979年11月19日，回族，小学文化，农民，户籍所在地甘肃省夏河县。1999年1月12日，因犯抢劫罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑十年，2005年6月29日裁定释放。因本案于2016年4月2日被刑事拘留，同年5月10日，被临夏市公安局取保候审。2017年10月14日，经临夏州中级人民法院决定，被逮捕。现羁押于临夏市看守所。
辩护人姚继伦，甘肃昶泰律师事务所律师。甘肃省司法厅法律援助工作管理处指派。
临夏回族自治州中级人民法院审理临夏回族自治州人民检察院指控原审被告人马琳、马啸、苟晓龙、马海明犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人马某1、马某3、马某4、马某5、马某6、马某7提出附带民事诉讼一案，于2017年10月9日作出（2017）甘29刑初15号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人马琳、马啸、苟晓龙及附带民事诉讼原告人马某1、马某3、马某4、马某5、马某6、马某7均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通知甘肃省司法厅法律援助工作管理处指派律师为马琳、马啸、苟晓龙、马海明提供辩护。经阅卷，讯问被告人马琳、马啸、苟晓龙、马海明，询问附带民事诉讼原告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年4月1日凌晨1时许，马某8、马某9和被害人马某2、受害人马某10四人在临夏市新华街“哈瓦那”酒吧喝酒。期间，被告人马琳、酒吧服务员苟晓龙因要下班催促马某2等人离开时双方发生矛盾，马琳遂打电话叫马海明、马啸等人来新华街，马琳等人在新华街从马海明驾驶的车的后备箱取出三根钢管，后马琳、马啸、苟晓龙手持钢管追至州国税局门口，将准备打车离开的被害人马某2等人拦截并进行殴打。期间，马琳掏出随身携带的折叠刀在马某2的左、右腿根部各戳了一刀；受害人马某10从车上下来朝永康路东口方向跑去，马琳、苟晓龙、马某某（另案起诉）追赶并用钢管、U型锁对马某10进行殴打。后马琳乘马海明的车逃离现场。当日，公安民警将被告人苟晓龙、马海明抓获，马琳、马啸主动向临夏市公安局投案。经鉴定：马某2系他人用单刃锐器刺破双侧股静脉致失血性休克死亡；马某10的伤情为轻微伤。另查明，由于被告人的犯罪行为给被害人家庭造成了物质损失。
原审判决认定上述事实的证据有：破案经过、受案登记表、现场勘查笔录及照片、法医学尸体检验鉴定书及照片，DNA个体识别鉴定书、指认、辨认笔录、提取笔录、被害人陈述、证人证言以及被告人供述等。
原审法院认为：被告人马琳、马啸、苟晓龙、马海明行为均已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人马琳叫人帮忙打架，殴打并持刀刺戳被害人马某2，致其死亡，持械殴打被害人马某10，致其轻微伤，行为积极，地位、作用突出，应负主要责任，是主犯，又系累犯，应当从重处罚，其在案发后主动投案并如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻处罚，对其量刑应综合考虑判处。被告人马啸、苟晓龙参与殴打被害人，被告人马海明提供作案工具，三人在本案中起帮助、辅助作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人马啸系累犯，应当从重处罚，在案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻处罚。被告人马海明具有前科在量刑时应予考虑。被告人马啸、苟晓龙、马海明及其家属主动赔偿依法承担的附带民事赔偿款，在量刑时可酌情考虑。各被告人的辩护人提出的辩护意见合理部分予以采纳。附带民事诉讼原告人提出的死亡赔偿金、精神损失费、抚养费不属于附带民事赔偿的范围，依法不予支持，丧葬费、交通费、住宿费可依法支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十八条及《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人马琳犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。二、被告人马啸犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。三、被告人苟晓龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。四、被告人马海明犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。五、各被告人对本案附带民事赔偿承担连带责任，各被告人连带赔偿附带民事诉讼原告人提出的交通费7417.38元、住宿费9181.75元、死者马某2丧葬费27226.5元，共计43825.63元,其中被告人马琳承担30％即13147.69元，马啸、苟晓龙各承担25％即10956.41元，马海明承担20％即8765.13元。被告人马啸、苟晓龙、马海明所应承担的赔偿款均已交纳。
马某1、马某3、马某4、马某5、马某6、马某7上诉提出：1、一审定性不准，应定故意杀人罪。2、量刑过轻，被告人多系累犯，有前科和黑社会背景，故意挑起事端，社会危害性大。3、未支持死亡赔偿金、精神损失费、抚养费不当。4、哈瓦那酒吧应负赔偿责任。
马琳上诉提出：1、自己有自首、真诚悔罪，曾积极主动寻求被害人亲属谅解等情节，但一审判决没有考虑，量刑偏重。2、酒吧也应承担一定责任。
其辩护人提出：被害人对引发本案有一定过错，马琳存在自首情节，认罪态度好，请求从轻判处马琳。
马啸上诉提出：与马琳见面前对要打架的事不知情，曾积极劝阻马琳等人殴打被害人马某2，用钢管捣被害人马某2只是为了分开马琳和被害人，被害人马某2的致命伤在其到达现场前就已造成，被害人受伤害的部位与其无关，其未对被害人马某2造成实际损害，未伤害过被害人马某10。其在本案中起到的是次要、辅助作用，比报告被害人位置、堵截被害人的同案人作用小，将其列为第二被告人不妥。其有自首情节，愿意积极赔偿被害人亲属损失。希望二审依法改判。
其辩护人提出：马啸系从犯，有自首情节，如实供述，认罪态度好，犯罪情节一般，其主观恶性小，再犯的可能性很小，请求二审从轻处罚。
苟晓龙上诉提出：一审判决部分事实不清，其未打过被害人马某2，侦查阶段曾被拳打脚踢和诱供；一审量刑过重，其系初犯、偶犯，请求二审依法改判。
其辩护人提出：苟晓龙系从犯，案发后如实供述，认罪悔罪态度好，积极赔偿被害人亲属经济损失，希望从轻、减轻处罚。
马海明提出：案发时曾劝过马琳不要打架，事后也不知道马琳捅了人，其未参与打架，一审量刑过重。
其辩护人提出：1、马海明未对二被害人具体实施伤害行为；2、马琳等人自行从马海明的车上取了钢管，一审判决认定马海明提供作案工具的事实不清、证据不足。请求二审改判无罪。
经审理查明，2016年4月1日凌晨1时许，因要下班，临夏市新华街“哈瓦那”酒吧服务员苟晓龙与表兄马琳先后催促马某2等4人离开时，双方发生争执，马琳遂打电话叫马海明、马啸等人来新华街，马琳等人从马海明驾驶的车的后备箱取出三根钢管，后马琳、马啸、苟晓龙持钢管追至州国税局门口，将准备打车离开的马某2等人拦截并进行殴打。期间，马琳掏出随身携带的折叠刀在马某2的左、右腿根部各戳一刀；马琳、苟晓龙、马某某（另案起诉）追赶并用钢管、U型锁对马某10进行殴打。后马琳乘马海明的车逃离现场。马某2送医后经抢救无效死亡。当日，公安民警将被告人苟晓龙、马海明抓获，马琳、马啸主动向临夏市公安局投案。经鉴定：马某2系他人用单刃锐器刺破双侧股静脉致失血性休克死亡；马某10的伤情为轻微伤。
另查明，因被告人马琳、苟晓龙、马啸、马海明的故意伤害行为致被害人马某2死亡，给附带民事诉讼原告人造成经济损失43825.63元。一审审理期间，苟晓龙、马啸、马海明分别赔偿被害人亲属经济损失1.5万元。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、110接处警记录单、案件来源证实，2016年4月1日凌晨1时44分，临夏市公安局“110”指挥中心接到匿名男性电话报警，称“国税局门口有人被打倒躺在地上，请求查处。”接警后，巡警大队前往现场处置，同时通知城南派出所前去现场。2时41分，巡警大队反馈称当事人（马某2）到达医院不治死亡。
2、侦破报告、抓获经过证实，公安机关抓获被告人苟晓龙、马海明情况及马琳、马啸投案自首情况。
3、现场勘查笔录及照片、提取痕迹、物证登记表证明，现场位于临夏市团结路州国税局大门南侧路边。团结路为一条南北走向道路，州国税局南侧为东西走向的永宁路，向西通向新华街，向东接团结路。永宁路东口靠北为州国税局。中心现场位于永宁路东口向北125CM处护栏处，该处为团结路与人行道相接处，人行道道牙高15CM，护栏高120CM，护栏顶部有接触状血迹（标记为1号血迹、棉签蘸取）；对应下方地面有一处75×423CM血泊（标记为2号血迹，棉签蘸取）；永宁路东口向北575CM，距道牙10CM处有一个“百威”牌啤酒空易拉罐标为3号（提取）；3号易拉罐向北850CM处有一个“百威”牌啤酒空易拉罐标为4号（提取），从4号易拉罐表面经刷显提取指纹一枚。
第一现场位于永安路哈瓦那酒吧，该酒吧南面为永安路，永安路向西通向新华街，向东通向团结路。酒吧大门朝南，双开玻璃门，门内楼梯通向二楼，二楼楼梯口向西为吧台，二楼楼梯口与吧台中间地面发现一处接触状血迹（标记为5号血迹，棉签蘸取）。吧台西面为库房及卫生间，南面为大厅，靠南面窗户自西至第一个桌面（1号桌）、窗台沿及地面上凌乱散放有空的“百威”牌啤酒易拉罐，自西至东第四个桌（4号桌）面及地面上凌乱散放有空的“蓝带”牌啤酒易拉罐，从易拉罐表面经刷显提取指纹一枚。
4、提取笔录证明，2016年4月1日19时从马琳处提取蓝底白色条纹的衬衫、浅灰色休闲夹克衫各1件、蓝色休闲裤1条、黑色百变革质休闲皮鞋1双。
5、鉴定意见证明：
（1）临夏回族自治州公安司法鉴定中心理化检验鉴定意见书检验意见：检材马某2肝组织中未检出毒鼠强、常见有机磷农药成分。
（2）临夏回族自治州公安司法鉴定中心理化检验鉴定意见书检验意见：马某2血样中检出乙醇成分，其含量为226.02mg/100ml。
（3）临夏州公安司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定意见书证明，尸表检验死者头顶部有一3.4cm的“V形”头皮创口，深达皮下，创缘不齐，创道内有组织间桥。创缘旁有一1.7cm×0.7cm的皮肤挫伤。颅骨未叩及骨折音。角膜清，双侧瞳孔等大等圆0.5cm，球、睑结膜苍白，未见出血点。口唇苍白。双侧鼻腔、外耳道及口腔内未见异常分泌物。颈项部未见损伤。胸廓对称，未见损伤，未触及骨折。腹软，无膨隆。上腹部有一5.0cm×1.5cm的皮肤青紫。左肘关节外侧有一2.1cm×1.1cm的皮肤青紫。右上臂外侧有一5.3cm×3.0cm的“中空形”皮肤青紫，此损伤上端有一1.8cm×0.5cm的表皮剥脱。右前臂上方有5.9cm×2.2cm及3.6cm×1.2cm的两处“中空形”皮肤青紫。左大腿前上段有一4.6cm×1.6cm的创口，探查深达股骨后方，创缘整齐，创道内无组织间桥，创角内锐外钝，钝角处有一0.2cm×0.1cm的皮肤青紫。右大腿上段内侧有一3.8cm×1.5cm的创口，探查深达股骨后方，创缘整齐，创道内无组织间桥，创角内钝外锐，钝角处有一0.8cm×0.3cm的皮肤青紫。右小腿前有一1.1cm×1.0cm的皮肤青紫。甲床苍白。余体表未见损伤。
解剖检验：切开头皮，未见头皮下血肿及颅骨骨折。环形锯开颅骨，内板未见骨折。硬脑膜完整、无蓝染，剪开硬脑膜见脑回沟如常，未见脑内血肿及挫伤。颅底未见骨折。切开胸、腹部皮肤及皮下，未见血肿及骨折，胸腔内无积血、积液，脾脏皱褶，余诸脏器形态、大小如常。取俯卧位，自左臀部至大腿后侧做纵形切口，切开皮肤及皮下组织，探查见左股静脉中上段有一1.7cm×0.9cm破口，破口周围可见少量暗红色凝血块。自右臀部至大腿后侧做纵形切口，切开皮肤及皮下组织，探查见右股静脉中下段有一1.7cm×0.7cm破口，破口周围可见少量暗红色凝血块。余血管及神经未见损伤。解剖后提取尸体心血5ml、血样一份、肝组织50g待检。
论证：根据尸表及解剖检验，死者全身皮肤苍白，球睑结膜、口唇及甲床苍白。头部仅有一处创口，仅深达颅骨，颅骨及脑实质未见损伤。胸腹部诸脏器未见损伤；送检肝组织中未检出毒鼠强及常见有机磷农药成分。酒精含量不足以致人死亡；局部解剖见双下肢股静脉破裂等综合分析。死者系双下肢股静脉破裂致失血性休克死亡。
依据头部创口创缘不齐，创道内有组织间桥等分析系钝性物体所致。右上肢皮下出血呈“中空形”样，符合棍棒伤的特征。依据双下肢创口创缘整齐，创道内无组织间桥，创角一钝一锐分析系单刃锐器所致。
根据死者损伤部位、程度等综合分析，自己不能形成，系他人所为。
鉴定意见：马某2系他人用单刀锐器刺破双侧股静脉致失血性休克死亡。
（4）临夏回族自治州公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定意见书及伤情照片证明，马某10右顶部有一1.1CM×0.4CM的表皮擦伤。左胸部有14.1CM×11.5CM、4.4CM×4.0CM的两处表皮青紫。右上臂外侧至右前臂处有一24.3×8.5CM的皮肤青紫。左大腿内侧有一5.1CM×4.8CM的皮肤青紫，其内有一3.5CM×0.9CM的表皮擦伤。左大腿背侧有一5.8CM×3.9CM的皮肤青紫，其内有一3.6CM×2.3CM的表皮擦伤。右大腿上方有一4.1CM×3.9CM的皮肤青紫。左小腿有一2.1CM的缝合疤痕。根据法医检验及医院诊断，被鉴定人马某10外伤致全身多处软组织损伤，左小腿创口2.1CM，无骨折及重要神经血管损伤，依照《人体损伤程度鉴定标准》，马某10人体损伤程度属轻微伤。
（5）临夏回族自治州公安司法鉴定中心DNA个体识别鉴定书证明，在送检的“现场国税局门口公交车站旁人行道护栏上的可疑血迹”、“被害人马某2深蓝色西服右肩剪片上的可疑血迹”、“被害人马某2所穿深蓝色休闲裤右裤腿剪片上的可疑血迹”中检出人血，经15个STR分型未排除马某2，支持以上血迹为马某2所留，不支持为其他随机个体所留。
在送检的“嫌疑人马琳所穿右脚黑色皮鞋鞋帮外侧的可疑血迹”、“嫌疑人马琳所穿左脚黑色皮鞋鞋帮外侧的可疑血迹”、“嫌疑人马琳所穿灰色休闲外套右胸部剪片上提取的可疑血迹”、“嫌疑人马琳所穿蓝色休闲裤左裤腿剪片上提取的可疑血迹”、”嫌疑人马琳右手手指破口处的血迹”中检出人血，经15个STR分型未排除马琳，支持以上血迹为马琳所留，不支持为其他随机个体所留。
在送检的“嫌疑人马琳所穿灰色休闲外套右袖口剪片上提取的可疑血迹”中检出人血，经15个STR分型未排除赵某1，支持以上血迹为赵某1所留，不支持为其他随机个体所留。
在送检的“×××车辆后排中间脚垫上的可疑血迹”、“×××车辆右后车门上的可疑血迹”中检出人血及混合DNA分型，符合为马琳和赵某1混合产生的结果。
6、被害人马某10陈述证明，2016年3月31日晚22时许，其和马某2、马某9、马某8四人到新华街“哈瓦那”酒吧喝酒，到凌晨0时许服务员要求快点喝，他们要下班了。后一名女子再次来催并要求离开。之后又有一名服务员来到其雅座跟前，和其四人一起喝酒，期间该服务员又向吧台要来一箱酒，其四人回绝后，离开酒吧。出来后马某8先行回家了，其和马某2、马某9三人拦了一辆出租车准备走时，五、六个年轻陌生男子（其中一个是和其一起喝酒的服务员），各持一根铁棍挡住车让其三人下车，当时其坐在驾驶座的后面，马某2坐在副驾驶座的后面，马某2先下车了。他一下车，那五六个男子就用钢管在马某2身上乱打。其赶紧下车向一条巷道跑，在跑的过程中，对方一男子持铁棍追其，身后跟着一名驾驶摩托车的男子，不知跑了多远其就被堵住了去路，对方就用钢管在其身上乱打了三四分钟，致使其头部、腰部、左小腿、右臂受伤。后其趁他们不备跑了。
7、证人证言
(1)马某9证言证明，2016年3月31日晚22时30分许，其和马某2、马某10、马某8四人到新华街“哈瓦那”酒吧喝酒，到凌晨0时30分许，一名服务员和一名女子催促快点喝，他们要下班了。之后一名服务员搬来一把椅子，和其四人一起喝酒，期间该服务员又向吧台要来一箱酒，马某8挡住退掉了，后其四人离开酒吧。出来后马某8先行回家了，其和马某2、马某9三人拦了一辆黑车准备回宾馆休息，车行至临夏州国税局门口附近时，五六个年轻陌生男子将车挡住，当时其坐在副驾驶位置，那几名男子把马某2和马某10强行拉下车，其也下了车。下车后其看到之前在酒吧和其四人一起喝酒的服务员手持一把刀子正往马某2的腹部猛戳，这时不知是对方的谁用铁棍在其右耳部打了一下，其开始往新华街狂奔，后其一直跑到州政府门前拦了一辆黑出租，其让司机将其拉到国税局门口，从车里看见马某2躺在地上，就给马某8打电话，说了被打的事。其和马某8又到州国税局门口查看情况，看见之前马某2躺着的那块地上流了很多血，随后二人赶到医院，警察告知马某2因抢救无效死亡了。
（2）马某8证言证明，2016年3月31日晚在哈瓦那酒吧活动情况与马某9证言一致。出来后其一个人回家了。回家后大概过了半个小时接到马某9电话，说从酒吧出来被人打了，马某2被打倒了，让其赶紧下来看一下。其下楼后，马某9带其到国税局门口路边，看见有很多血，但没看见马某2，随后二人到州医院才知道马某2已经死了。
（3）赵某2证言证明，2016年4月1日凌晨1点半左右，马海明接到马琳的电话后，说马琳要砍刀，于是其坐着马海明驾驶的帝豪车去了临夏市新华街，当时帝豪车后备箱内装有三四把砍刀和十几根铁棍，其和马海明到了后给马琳打电话，马琳过来要砍刀，马海明怕出事没给，马海明在车内打开后备箱让马琳取三四根铁棍，马琳拿着铁棍走了，并让他们在附近等。后其和马海明转了一圈在武装部巷道口等马琳，大概等了10分钟左右，马琳给马海明打电话问在哪里，一会马琳就过来了。其看见马琳手上还有血迹，马琳弟弟也上车了，二人上车后说马琳将一名男子捅伤了，并且马琳还说，如果有事他一个人承担，之后马海明开车到了华寺街，有一个人骑摩托车把铁棍送过来装进了后备箱里，之后马琳的弟弟下车和那人一起走了。后马海明就开车去接马琳的女朋友，但马琳的女朋友不愿去和谐园，就从车窗爬出去，马琳让停车去追他女友。马琳将其女友叫来后，一起去了和谐园的租住屋。在和谐园出租屋，有人问起马琳打架过程时，马琳说用铁棍打人时被对方抓住了，他抽出一把刀将对方戳了，不知道戳到什么部位了，也不知戳了几下。
（4）马16证言证明，2016年3月31日晚上，其和马啸跑黑车，到了第二天凌晨1时许，马琳给马啸打电话让到新华街“魔方”门口。后在新华街电力公司门口看见一辆被银灰色牌套挡着的黑色轿车，当时马啸就下车上了那辆黑色车，两三分钟后马琳和马啸还有一个其不认识的年轻男子从那辆车的后备箱里拿了三根钢管，随后他们就朝家乐购方向跑了。后其驾车到新华街中间巷道口看见马啸一个人跑过来，手里拿着一根钢管，说他们刚才在州国税局附近打了一个男子。其驾车行驶到州国税局门口时，听见两个停在路边的驾驶员说：“人杀哈了”。其就问马啸怎么打架了，地上怎么那么多血，马啸说他就拿钢管戳了一下，还有个陌生男子用摩托车锁链在对方男子头上打了几下，头被打出血了，其他的不清楚。4月1日凌晨5点左右，马啸给其打来电话说：“我要走了，我如果出事被抓了，你告诉我的对象不要等我了。”随后他就挂断了电话。
（5）马15证言证明，在和谐园的出租屋里，马海明告诉其，4月1日凌晨的时候，马琳和马啸在新华街步行街和别人打架了，马海明说他也在现场，但没动手，当时马琳和马啸殴打一名男子，这名男子抓住了马琳的钢管，随后不知道是马琳还是马啸，拿出刀子将这名男子捅了一刀。马海明让其把客厅里放的一袋子钢管拿到其车上，让其放在家中，后其把那袋钢管放在车后备厢，和马海明一起驶离和谐园小区时，被公安民警传唤至临夏市公安局。
（6）韩某2证言证明，2016年4月1日凌晨1时许，马琳等来到其租住的和谐园小区的房子，其看见马琳女友的手在流血，其问怎么回事时，马琳女友说是从马琳手里夺刀子时被划伤了。马琳说有三、四个东乡人到他兄弟打工的“哈瓦那”酒吧中闹事，他们就跟那几个东乡人打了起来，在打架的过程中，他把其中一个人戳伤了，其问戳到了哪里，马琳一会说是戳到腿子上，一会又说戳到胸部，其看他很慌张，就没有再问他。
（7）马14证言证明，4月1日其骑摩托去马12打工的“哈瓦那”酒吧找马12，看见“尕龙”的哥哥和酒吧内喝酒的几个东乡人发生口角。“尕龙”的哥哥和“尕龙”离开酒吧后，“尕龙”给马12打来电话让他盯着那几名东乡人。在那几名东乡人离开酒吧时，马12向其要摩托车钥匙，其知道他要去打架后，表示不愿去，马12说其不用动手，在旁边看就行。其从酒吧背后的一小区内将摩托车推出来交给马12。这时，他俩看见其中一个东乡人进了其放摩托车的小区，其他人到巷道口打车，这时，“尕龙”来电话让马12堵住几个东乡人，于是马12骑车带其直接停在了对方所乘坐“黑车”的前面，后“尕龙”及其哥哥还有一个人他们三人手持钢管就冲了上来，马12下车和他们站在一起。“尕龙”的哥哥将坐在车后排的两三名男子拉下车，并用钢管朝其中一人的后背打了几下，后对方三名男子都往国税局方向跑去，“尕龙”将手里钢管交给马12，和“尕龙”哥哥及其朋友三人去追那两三名男子。同时，后排有一名男子从车上下来，马12见状就过来骑车带其去追赶，追到那名男子后，马12用钢管在那名男子两小腿和后背处打了两三分钟。后“尕龙”和其哥哥过来后，“尕龙”手拿U型锁、“尕龙”哥哥和马12手拿钢管在男子腿上及后背上乱打，他们殴打了一会停手后，其和马12一起骑摩托回家了。当时其没有看见谁拿刀子，事后在马12家中听“尕龙”说他哥哥用刀子在对方一名男子的腹部及臀部戳了几刀。
（8）赵某1证言证明，2016年3月31日21时许，其和男友到他堂弟苟晓龙打工的新华街“哈瓦那”酒吧喝酒聊天，期间他们和苟晓龙说好等他下班后去吃夜宵。到4月1日凌晨，还有四个客人在喝酒，于是苟晓龙就过去催客人要下班了。但他回来对马琳说：“那四个东乡人不愿离开，嘴里还不干不净的。”马琳起身走到那四个东乡人的桌子跟前，其看到马琳跟那四名东乡人喝了一杯酒，其害怕马琳跟他们打架，也走过去劝四名东乡人离开。后马琳又到那四个东乡人桌子和他们喝了一会酒后回来打电话，其听他口气好像要打架，并看到苟晓龙手里还是马琳手里拿一把刀子，其将刀夺下来跑时苟晓龙追上来将刀子夺走，过程中将其左手划破了，当时流了很多血。其从酒吧出来跑到“金海洋”对面，让马琳来接其，后马琳乘一辆黑色轿车来了，其上车后马琳说他和那四个东乡人打架并把人戳了一刀。其问马琳戳到什么部位了，他说不知道。2016年3月31日，其和马琳吃饭时看见马琳随身携带了一把刀子，是一把折叠刀，打开后长约15公分。
（9）马13（系哈瓦那酒吧主管兼收银）证言证明，2016年3月31日21时至4月1日凌晨1点30分左右，马琳和其女友，被害人马某2等四人在哈瓦那喝酒的事实，并证明期间他们并没有发生矛盾和口角。
8、辩认笔录及照片证明，（1）经混杂辨认，马琳辨认出被害人马某2（已死亡）、被害人马某10、马某9；经混杂辨认，马琳辨认出同案人苟晓龙、马某某、马啸。经混杂辨认，苟晓龙辨认出同案人马琳、马某某、马啸。经混杂辨认，马某某辨认出同案人马琳、苟晓龙。经混杂辨认，马啸辨认出同案人马琳、苟晓龙。经混杂辨认，赵某2辨认出马琳。经混杂辨认，马16辨认出马啸、马琳。经混杂辨认，马14辨认出马啸、马琳、苟晓龙。（2）马琳对取钢管的现场，捅刺被害人马某2的现场，与苟晓龙、马12殴打被害人马某10的现场，丢弃折叠刀的现场进行了辩认。苟晓龙对取钢管的现场、殴打被害人马某2的现场、殴打被害人马某10的现场进行了辩认。马啸对案发当晚与马琳会面的现场、取钢管的现场、殴打被害人马某2的现场、坐车逃离的现场进行了辩认。马某某对堵住被害人、殴打被害人马某2的现场，殴打被害人马某10的现场进行了辩认。马海明、赵某2对钢管给马琳等人的现场进行了辨认。
9、视频监控剖析图证实，3月31日晚、4月1日凌晨马琳、苟晓龙和马某2等人在哈瓦娜酒吧的活动情况，以及4月1日1点37分至41分国税局门的监控截图，新华小学门口由北向南截图情况。
10、通话记录证实，手机号码182XXXX****（苟晓龙持有）、183XXXX****（马某某持有）、180XXXX****（马琳持有）、189XXXX****（马海明持有）、184XXXX****（马啸持有）之间的通话情况。
11、抢救记录证实被害人马某2在临夏州人民医院抢救的过程。
12、被告人供述
（1）马琳供述和辩解：2016年3月31日21时许，其和女朋友赵某1去临夏市永安路的“哈瓦那”酒吧消费。2个小时后，在该酒吧工作的其弟苟晓龙和一个叫马12的服务员也过来一起喝酒，并约好4人一起去吃宵夜，大约至次日凌晨0时许，苟晓龙说快下班了，但是还有客人没走，要去催一下。过了一会，苟晓龙回来说那桌客人不想走，现在还不能下班。所以其就想去帮忙催一催，赵某1说其喝酒了没让其去，她去催，其跟在后面。1号桌的客人不愿离开，其中一名东乡口音的男子就开始骂人，赵某1怕其吵架就把其拉开了，并且把其裤兜里平常带着的一把折叠刀拿走了。后其又去给那桌东乡人敬酒，想让他们早点结束，对方嘴里嘀咕着你们临夏人事情多，其很生气，就想着叫人殴打这四名东乡籍男子，后其转身走到楼梯口给其朋友马海明打电话，在电话里其对马海明说：“阿哥，有几个东乡人骂我了，我想打他们”，马海明听后说：“你先不要惹事，我马上就到了，等我过来了再说”，后其又打电话给朋友马啸：“我出事情了，你过来一下”，马啸听后说：“你等着，我马上到。”其接到马海明电话说他快到了让其下来，随后，其下楼梯过程中，碰见苟晓龙，要了自己的折叠刀。从酒吧出来，在酒吧巷道西口看见马海明驾驶着他的黑色帝豪轿车载着‘者布’来了，其看到马海明的车后，知道他车后备箱始终放有几根钢管，于是透过车窗让他打开后备箱，但马海明让其上车再说，上车后马海明问我：“到底什么事，你喝了酒还要和别人打架？尽惹事，你再别去了。”其对马海明说:“别人骂我呢。”这时其看见马啸从马16的车上下来了，随后其从马海明的车上下来，马啸问：“发生了什么事情？”其回答说：“有人骂我的不行。”马啸听后劝阻说：“你先不要打架，等一会详细说。”这时不知道谁和苟晓龙打电话，苟晓龙告诉其说：“对方的人离开酒吧了，正在路口打车。”其让电话那边的人先把人堵住。之后其从马海明车的后备箱里拿了两根钢管，苟晓龙也跟着拿了一根钢管，这时马啸过来劝其，其未理会，拿着钢管冲在最前面往永安路东口跑去，在跑的过程中，马啸过来从其手里拿了一根钢管。跑到了州国税局门口，其看见一辆“黑车”被马12和他的朋友用摩托车堵住了，“黑车”的副驾驶位置上坐着一个人，马12和他的朋友不知道在和对方一名正要上车的体型略胖的中年男子说什么，而那名体型略胖男子已经将“黑车”车门打开正要上车，这时其第一个冲过去拿着钢管朝着正要上车的微胖男子头部打去，马啸和苟晓龙二人也跟着冲上前拿钢管朝这名男子身上乱打。这名男子用手死死抓住其手中的钢管，并且差一点把钢管抢去打其的头。其顺手将折叠刀掏出来并甩出刀刃，将刀尖向前，手臂向下朝那名中年男子的大腿根部戳了一刀，这时其看见这名男子弯下腰用左肘部摁着大腿根部，随后不知是谁喊了一句：“流血了，赶紧走。”其转身发现“黑车”副驾驶位置上的男子朝新华街哈瓦那酒吧巷道跑了，其拿着钢管去追，追了约50米后没追上，其就去找马海明他们的车了。这时苟晓龙骑着摩托车过来对其说：“我们把人堵住了。”随后苟晓龙带其到了永宁路的巷道里，看见对方的另外一名男子被马12他们堵住，后其持钢管在这名男子身上乱打，同时苟晓龙拿着摩托车上的“U”型锁、马12拿着钢管在该男子身上乱打，之后其把钢管给了马12他们。后其跑到新华街“哈瓦那”酒吧巷道口，坐上马海明的车离开现场，后在“金海洋”超市附近带上赵某1，其把折叠刀从车窗扔到了光华路西口南侧的马路边上。后其于4月1日19时许，去临夏市公安局自首。
（2）马啸供述和辩解：2016年4月1日凌晨1时许，马琳打电话叫其到州政府统办楼门口来，其坐着马16的车过去后在永宁路口看见马琳坐在一辆黑色轿车上，其问什么马琳事，马琳让其把钢管拿上。马琳和一个戴眼镜男子一人拿了一根钢管往永宁路走了，其也拿了一根钢管跟过去，走到永宁路中间看见一辆摩托车向永宁路东口开了过去，其听见有人喊了一声：“站住。”其走到永宁路东口附近，看见马琳和一个穿黑衣的男子与对方一名男子撕扯在一起，其过去准备拉开他们，手中的钢管不小心戳到了那男子的肚子上，对方男子后退了两步，其双手抓住钢管用钢管打了对方右小腿两下，想拉开他们。马琳打的那名男子与其打的男子是同一人。那名男子身高约1.7米，体态微胖，中等头发，穿浅色外套，里面穿一件亮色内衬，深色裤子。后其将马琳拉到了一边，看见身穿黑衣的男子拿U型锁使劲往对方那名男子头上打，对方男子头上的血顺着脸颊流了下来，当黑衣服男子准备再打对方时，其喊了一声：“血淌下来了你没看见吗，赶紧跑。”于是其顺着永宁路跑去了马16的车上，十几分钟后其和马16过去，看见有几个人站在那里看地面上的血迹，对方被打的那名男子已经不见了，路边停着一辆白色轿车和一辆银灰色轿车，后来其给马琳打电话问在哪里，其拿着钢管让马16送其去了和谐苑一个房子，其将钢管交给马琳，并看见马琳的外套右袖口处和右下摆处有血迹。后其姨夫带其去临夏市公安局自首。
（3）苟晓龙供述和辩解：2016年3月31日晚21时30分许，其在新华街“哈瓦那”酒吧上班时，其表哥马琳和他的对象赵某1来酒吧喝酒，大概23时50分左右，吧台收银让其告诉顾客，12点半要下班，让客人早点离开。随后，其就去催促，有一桌客人是四名东乡男子，他们不想走，就用东乡土语说了些什么，感觉在骂人，后将此事告诉马琳，马琳就说过去看看，于是和四个东乡人一桌坐下喝酒，当时他跟那四名男子说了什么其不知道，其害怕他们起冲突，就赶紧把马琳叫走，随后赵某1过去和东乡人说了什么，东乡人骂了赵某1，马琳听见东乡人骂赵某1的话后比较生气。后其听见赵某1和马琳在吵架，其过去问原因，赵某1说马琳要去打那四个东乡。赵某1怕马琳和人打架，夺下马琳的弹簧刀一个人出去了，其跟了出去，从赵某1手里把刀夺了下来，期间不小心把赵某1手割破了，后其把弹簧刀装在了牛仔裤的后裤兜里。后马琳叫其出去，说东乡人骂的难听，今天要让他们知道临夏人的厉害，随后从其手里拿走了那把弹簧刀，让其打电话告诉马12等东乡人走的时候就给他们打电话。当他俩到达献血屋门口的时候，其看见一辆黑色轿车停到马琳面前，紧接着“狼”的一辆银灰色吉利轿车也停下了，这时马琳就上车了，其不知道他们在说什么，随后马12给其打电话，说他们下班了，那四个东乡人朝兰州银行方向走去，其告诉了马琳，并把电话交给了马琳，马琳说让马12跟上他们，把他们堵住，后马12又打电话过来说用摩托车把他们堵在了州国税局门口了，让他们赶紧过去，马琳下车的时候其看见马啸也来了，从那辆黑色车的后备箱中拿了三根钢管，其三人每人拿了一根就朝州国税局方向跑去。其看见马12骑着摩托车载着马14挡在了东乡人所坐的那辆车前，一个东乡籍男子站在出租车跟前，其就把他推到了边上，另一个已经坐在了出租车的后排上，马琳和马啸用手中的钢管对那名站在出租车跟前的男子进行殴打，其大声让坐在车里的男子下车，同时用钢管对坐在车里面的男子的肚子上用力捣了三四下，这时马琳和马啸殴打的那名男子将其挡住了，其用钢管在他背上猛力打了两三下，其看见坐在后排的男子朝广场方向跑去，随后其拿着钢管紧追，同时其让马12带着马14骑摩托车去追那个男子，当那个男子跑到新华街永康路巷道处时，被马12用摩托车撞翻，其跑过去在那名男子大腿上用力打了五六下，同时马12用摩托车的U型锁用力打了三四下，当时那名男子求饶，其把手里的钢管交给了马12，让马12和马14看着他。其骑摩托车在献血屋门口找到了马琳，看见马琳一个人拿着钢管站着，其就带着马琳来到永康路马12跟前，马琳用手中的钢管在那名男子身上乱打，同时其又手持U型锁在男子腿部打了几下，还用脚在他身上乱踹了几下，马12也手持钢管乱打了几下，后马琳让马12和马14骑摩托车回家，其和马琳朝献血屋方向跑去，途中有人给马琳打电话说车在红园路新华街口上，后来其二人坐上了那辆黑色轿车，在这期间其给马12打电话让他把钢管送到老华寺门口，马12到了后其把钢管放进了后备箱。其几人所持的钢管长约1米、大拇指粗细的空性钢管，马琳身上带的是一把黑色铁质手柄的单刃弹簧跳刀，该刀手柄处的边上是镂空的，中间好像画有一只燕子，打开刀刃时总长约20公分，另外还有一个摩托车的U型锁子。
（4）马海明供述和辩解：2016年4月1日凌晨1时40分左右，马琳给其打电话说要去打架，让其送砍刀和钢管到新华街来，因为其车里装有砍刀和钢管，随后其叫上赵某2开着自己车牌号为×××黑色吉利帝豪轿车从和谐苑来到新华街，当时马琳说他在兰州银行西侧巷道，其开车过去看见还有一个戴眼镜的男子，当时其未下车。其车上共有四把砍刀，大概十到二十根铁棍。马琳来到其车上说要去打架并向其要砍刀，其怕出事没给他，马琳等人从后备箱取了几根铁棒，并让其和赵某2去找他女朋友，期间其用一个标有VIP的布袋将其车牌遮起，过了不久，马琳和戴眼镜的男子坐到了其车上，其看到马琳的手在流血，就问怎么了，马琳说他把人戳哈了，其问刀子是哪里来的，马琳没有说。随后去了华寺街，有一个骑摩托车的男子把他们打架用过的钢管拿来放在后备箱里了。其和马15将砍刀和铁棍放到马15车的后备箱准备去扔掉时，驾车到和谐苑后门时被公安局的民警抓获，并带到了临夏市公安局。
（5）同案人马某某供述和辩解：2016年4月1日凌晨0时许，其在“哈瓦那”酒吧上班，有四名中年男子在1号雅座喝酒。因为酒吧一般在23点左右下班，“篮球”就让其和“尕龙”去催一下喝酒的人。“尕龙”表哥马琳和他的对象赵某1也在酒吧，后马琳和他对象去了1号雅座催客人离开。大概过了20分钟，其看见马琳去厕所打电话，过了一会马琳接了一个电话，让其和尕龙送他的对象回家，在酒吧楼梯上，其看见马琳对象手里拿着一把匕首，“尕龙”正从马琳对象手里夺刀，马琳对象的手在流血，随后马琳过来带着他的对象去包扎伤口，三个人走后，“篮球”让其把大门锁了，大概凌晨2时许，在“卡1”喝酒的四名男子准备要走时，其接到尕龙的电话，问其“卡1”的人有没有走，其说还没走，尕龙听后说让其把四个人看好，他们要走的话就跟上，他和马琳马上过来。其看见那四人离开酒吧、往兰州银行门口走去，其中一名男子独自离开走进了新华小区。其再次接到尕龙电话，问那几个人的去向，其说就在兰州银行门口，尕龙让其把他们拦下来，他们马上过来。其看见那三名男子已经走到国税局门口拦了一辆车，正准备离开。其赶紧骑摩托车过去拦住他们，说让他们先一等，其刚说完，就看到马琳、尕龙还有一个陌生男子冲过来，马琳手里拿着一把刀子，尕龙和那个其不认识的男子一人手里拿着一根铁棒。他们过来的时候，一名男子已经坐上车了，另外两个正在上车，马琳冲过来后，将那名正在上车的男子中体型较胖的那一个左大腿上连戳了三刀，尕龙和那个其不认识的男子手持铁棒朝被马琳戳的男子身上乱打，其也拿着摩托车U型锁在这名男子后背、头部等处打了十几下，几人将男子打倒在地。已经坐在车上的男子跑下车朝电力公司巷道方向跑去，尕龙看到后喊其和马14一起去追，其和“尕龙”、马14追上那名男子后，其用U型锁、尕龙用铁棒在这个男子腿上乱打，其和尕龙各打了十几下后，男子倒在地上，其没有再打，尕龙用脚踹了这名男子几脚后，把手里的铁棒交给其，并让其看着那名男子，说是去接他的表哥，说完就骑着摩托车去接马琳，马琳过来后也拿铁棒打了那个男子，其也用铁棒打了几下，尕龙对那个男子拳打脚踢。打了十分钟左右，马琳让其和马14回家。第二天5点左右，酒吧老板让其去酒吧一趟，后其和尕龙去了“哈瓦那”酒吧，警察先把尕龙带走了，随后将其和马14一起叫到了公安局。其不知道马琳手中的刀子是从何处来的，马琳身上经常带着刀子，马琳对象手里拿的刀子就是马琳平时身上带的那把刀子。被殴打的那几名男子，其中一个体型较胖，年纪40左右，圆脸，短寸头，上身穿黑色外套，里面穿一件白色衬衣，后面殴打的那个男子年纪约40岁，体型较胖，穿一件浅蓝色夹克，一条黑色裤子。
13、临夏市看守所新收人员伤情检查登记表、收监身体检查表、入所健康检查登记表证明，马琳、马啸、苟晓龙、马海明入所时身体健康，无体表伤。
14、视听资料
（1）监控录像证明案发当晚哈瓦那酒吧马琳、苟晓龙被害人马某2等人的活动情况及现场拦截被害人、发案的，时间、地点及大概情况。
（2）审讯录像证明依法审讯马琳、苟晓龙、马啸、马海明情况。
15、户籍资料证明，马琳、马啸、苟晓龙、马海明的出生日期，作案时均具备完全刑事责任能力。
16、兰州市七里河区人民法院判决书（2012）七刑初字第414号刑事判决书证实、马琳2012年8月30日以抢劫罪被判处有期徒刑三年并处罚金1000元，2015年3月19日刑满释放。马啸以抢劫罪被判处有期徒刑三年并处罚金1000元，2015年3月19日刑满释放。
17、附带民事诉讼原告人马某1提供的身份证、户口簿、居委会证明、产权证、毕业证、学籍证明、住宿发票、尸体存放、交通费发票证明附带民事诉讼原告人因被害人死亡遭受的经济损失情况。
以上证据均经一审庭审举证质证，证据来源合法。各证据间能够相互印证，经查证属实，可以作为定案的依据，本院予以确认。
对于上诉人马某1、马某3、马某4、马某5、马某6、马某7，上诉人马琳、马啸、苟晓龙、原审被告人马海明及各自辩护人所提诉辩意见，根据相关事实、法律，综合评判如下：
关于被害人是否存在过错的问题。经查，对于马琳与被害人马某2等在酒吧喝酒期间发生争执的原因，无论是根据证人马某8、赵某1等人证明的情况，还是根据马琳、苟晓龙供述的因被害人不愿离开引起争执的情况，都属于一般性口角、轻微冲突，被害人马某2等的行为并不属于刑法意义上的过错，故不能认定被害人对引发本案具有过错。
关于哈瓦那','2018-09-27
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