江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)淮中民终字第01501号
上诉人（原审被告）淮安市第二人民医院（又名淮安市仁慈医院）。
法定代表人解满平，该院院长。
委托代理人张海林，该院职工。
委托代理人徐长桂，江苏司北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周荣国，个体工商户。
委托代理人周志祥，个体工商户。
上诉人淮安市第二人民医院（以下简称二院）××被上诉人周荣国医疗损害赔偿纠纷一案，淮安市清浦区人民法院于2015年2月26日作出(2014)浦民初字第3438号民事判决。二院不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明：2012年11月14日，原审原告周荣国因腰痛至原审被告中医伤骨科就诊，门诊诊断：腰椎间盘突出。同年11月16日，原审被告对原审原告实施局部封闭及推拿、牵引等治疗。次日，原审原告出现双下肢感觉减退、无力、尿潴留等马尾损伤表现。后经静脉输液、神经营养等治疗，原审原告病情仍无好转。原审原告在原审被告处治疗期间，共花去医疗费1501元。2012年11月22日，原审原告转院至武警江苏省总队医院（以下简称武警医院）住院治疗，诊断为：马尾神经综合症伴双下肢不全瘫，腰椎管狭窄症，腰4/5、腰5/骶1椎间盘突出症，双侧坐骨神经损伤，腰椎退行性变。同年12月24日，原审原告经治疗好转后出院。原审原告住院32天，花去医疗费98608.24（其中原审原告自付49261.2元，医保报销49347.04元）。2013年1月29日，原审原告再次前往武警医院检查，花去检查费140元。
2013年11月5日，经原审原告申请，原审法院依法委托淮安市医学会对原审原告医疗事故争议进行技术鉴定。鉴定意见为“1、××患者腰椎间盘突出症诊断明确，对患者行局部封闭及牵引、推拿治疗符合指征。2、患者腰椎管狭窄及腰椎间盘巨大突出是导致马尾损伤综合症的主要因素，××患者行首次局部注射药物治疗、牵引后的次日，患者即出现双下肢麻木、无力、感觉减退，不能自主排便、尿滞留等症状，但医方在对患者所施行的治疗过程中未能提供相关记录，不能提供局封的具体位置和所用药物的品名、剂量以及牵引方式、过程，违反诊疗规范，存在过错，医疗过错行为××患者的马尾损伤是否存在因果关系不能排除，故应承担相应的责任。3、××患者马尾神经损伤综合症的后果中为轻微因素。患者的损害后果为八级伤残。”原审原告为此支付鉴定费2200元。
2014年4月9日，经原审原告申请，原审法院依法委托淮安市第一人民医院司法鉴定所对原审原告的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：“周荣国L4-5、L5-S1椎间盘突出（L4-5为著），L3-5椎管狭窄，马尾神经综合症等，××遗留神经源性膀胱、双下肢肌力4级，属三级护理依赖，误工期限至伤残评定前一日，营养期限3个月。”原审原告为此花去鉴定费1712.7元。
原审原告周荣国系本市城镇居民，生于1962年10月8日，为个体工商户，主要从事纺织品批发、零售。
庭审中，原审被告对淮安市第一人民医院的鉴定意见不予认可，申请对原审原告的护理期限进行重新鉴定。原审法院认为，上述鉴定意见书系经原审原告申请，由原审法院委托具有鉴定资质的淮安市第一人民医院进行司法鉴定后作出，程序上并无不当之处，且原审被告亦无证据证明该鉴定存在法定瑕疵情形，故原审法院对该份司法鉴定意见书予以采信，对原审被告要求重新鉴定的请求不予支持。
原审原告周荣国诉称：原审原告因腰疼于2012年11月14日入原审被告二院就诊,原审被告违背医疗常规，未对原审原告进行任何必要的检查，主观随意诊断原审原告病情，强行牵引，自行进行封闭注射，并且药物剂量超标，导致原审原告病情加重，最终引起器官损伤、大小便失禁。原审原告因原审被告错误诊疗产生的损失有医疗费100249.24元、住院伙食补助费576元、营养费1620元，鉴定费3912.7元、交通费5000元、伤残赔偿金195228元、精神损害赔偿金3万元、护理费560840元、误工费51279元，合计948443元。我们要求原审被告承担40%的责任，即379377元。
原审被告二院辩称：原审原告××的损害后果是其自身疾病即腰椎盘巨大突出和腰椎管狭窄引起的马尾神经损伤造成的，并非医疗过错导致。请求依法判决。
原审法院认为：一、关于民事责任的认定。公民的生命健康等合法权益受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原审原告周荣国出于对原审被告二院医疗水平和技能的信赖，选择到该院进行治疗，二院作为医疗机构，应该以其专门知识和技能，为原审原告提供力所能及的医疗服务。但二院在治疗过程中，对原审原告所施行的治疗过程未能提供相关记录，不能提供局封的具体位置和所用药物的品名、剂量以及牵引方式、过程，违反诊疗规范，存在过错。经鉴定，原审被告的过错行为在原审原告的损害后果中为轻微因素。原审法院根据二院的过错程度及××原审原告损害后果的因果关系，酌定由二院承担20%的赔偿责任。
二、关于原审原告各项损失的认定。原审原告主张武警医院医疗费98748.24元，原审被告不予认可，辩称应当扣除已报销部分。原审法院认为，原审原告从医保报销的部分，是基于原审原告投保后依法享有的社会基本医疗保险收益，××本案的医疗损害赔偿不属同一法律关系，原审被告辩称于法无据，原审法院不予采信。原审原告主张二院医疗费1501元，原审法院认为，腰椎间盘突出是原审原告的原发性疾病，因治疗该病而发生的费用不属于因该次医疗损害行为发生的损失，应从原审原告的医疗费用中扣除，故原审原告的医疗费损失应为98748.24元。原审原告主张护理费560840元，原审原告伤后存在护理依赖，对其护理期限原审法院暂时酌定10年（自2012年11月22日至2022年11月21日），待10年期满后原审原告可再行主张，故原审原告的护理费为292000元（80元/天×10×365天）。据此，原审法院确认原审原告的各项损失为：1、医疗费98748.24元。2、住院伙食补助费576元（18元/天×32天）。3、营养费1620元（18元/天×90天）。4、伤残赔偿金195228元(32538元/年×6年)。5、护理费292000元。6、交通费2000元。7、鉴定费3912.7元。8、误工费49832元（32538元/365天×559天）。9、精神损害抚慰金5000元。以上1-8项合计643916.94元的20%计128783.39元，加上精神损害抚慰金5000元，合计133783.39元，由原审被告二院负责赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、原审被告二院于判决生效后十日内一次性赔偿原审原告周荣国各项损失合计133783.39元；二、驳回原审原告周荣国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2196元，由原审原告周荣国负担1422元，原审被告二院负担774元。
原审法院判决后，二院不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律不当。一、被上诉人周荣国的伤情不符合三级护理依赖条件。江苏省高级人民法院《人体损伤致残程度鉴定标准(试行)》3.1.1规定：“生活自理范围，护理依赖分级，3.1.1.1生活自理范围主要包括下列五项：a)进食；b)大、小便；c)翻身；d)穿衣、洗漱；e)自我移动。3.1.1.2护理依赖是指因伤致残者生活不能自理，需他人护理者。护理依赖程度分为三级：a)一级护理依赖：生活完全不能自理，上述五项均需护理者；b)二级护理依赖：生活大部分不能自理，上述五项中a、b二项加上c、d、e三项之一需要护理者；c)三级护理依赖：生活部分不能自理，上述五项中一项需要护理者。”本案中，被上诉人周荣国在武警医院的出院小结记载：患者现一般情况良好，下床活动后感觉可。饮食、睡眠可，小便乏力，大便困难。查体：……双下肢活动感觉可，未梢循环可，但鞍区感觉及缩肛反射无明显改善。××患××情稳定，无特殊不适主诉……。参照上述标准之规定，不能认定被上诉人周荣国构成三级护理依赖。上诉人二院在对淮安市第一人民医院司法鉴定所的上述鉴定结论提出异议，申请重新鉴定，原审法院不予支持错误。故原审关于护理期限、护理费标准的认定××事实严重不符，导致案件认定事实不清，适用法律不当。二、本案三级护理依赖按每天80元计算护理费明显过高。三级护理依赖（护理依赖系数为50%）属于部分护理依赖，区别于完全护理依赖（一级，护理依赖系数为100%）和大部分护理依赖（二级，护理依赖系数为80%），司法实践中，对三级护理依赖的护理费一般为一级护理依赖护理费的1/3-1/2.原审法院判决本案三级护理依赖按每天80元计算护理费明显过高。综上，请求撤销原审判决，对本案被上诉人周荣国的护理期限、护理依赖程度重新鉴定，依法重新作出判决。
被上诉人周荣国辩称：一、答辩人的伤情鉴定是法院委托，该程序合法，答辩人也没有能力影响该鉴定结果；二、答辩人下半身没有感觉，除了吃饭都需要有人护理，鉴定机构认为答辩人伤情属三级护理依赖正确。
本院经审理确认原审法院查明的事实。
本案的争议焦点为：一、淮安市第一人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见书能否作为本案定案依据；二、本案护理费计算是否适当。
关于焦点一。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据被上诉人周荣国在武警医院的出院小结记载：患者现一般情况良好，下床活动后感觉可。饮食、睡眠可，小便乏力，大便困难。查体：……双下肢活动感觉可，未梢循环可，但鞍区感觉及缩肛反射无明显改善。上述事实说明，被上诉人周荣国出院时其身体仍存在排便困难，需要定期护理等状况。而依据江苏省高级人民法院《人体损伤致残程度鉴定标准(试行)》3.1.1规定：“生活自理范围，护理依赖分级，3.1.1.1生活自理范围主要包括下列五项：a)进食；b)大、小便；c)翻身；d)穿衣、洗漱；e)自我移动。3.1.1.2护理依赖是指因伤致残者生活不能自理，需他人护理者。三级护理依赖：生活部分不能自理，上述五项中一项需要护理者。故淮安市第一人民医院司法鉴定所的司法鉴定意见书确定被上诉人周荣国属三级护理依赖，并确定相应的护理期限，有相应的事实和法律依据，原审法院对该鉴定意见书予以采信，对上诉人二院要求重新鉴定的请求不予支持正确。
关于焦点二。本院认为，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，被上诉人周荣国被确定为三级护理依赖，原审根据相应的护理期限，依据当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情确定被上诉人周荣国的护理标准为80元/天并无不妥，上诉人二院对此虽不予认可，但提供不出支持自己主张的依据，本院不予支持。
综上，上诉人二院的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1260元，由上诉人二院负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋其文
审判员 季明丽
审判员 王 健
二〇一五年九月十四日
书记员 宋 诚