浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0303刑初107号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人涂文通（绰号“猪皮”），男，1980年7月29日出生，汉族，初中文化程度，无业，住浙江省温州市龙湾区。曾因吸毒于2003年9月28日被温州市公安局强制戒毒六个月；因犯故意伤害罪于2004年7月22日被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑一年；因犯故意伤害罪于2006年8月11日被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，2014年1月8日刑满释放；因犯故意伤害罪于2015年7月1日被刑事拘留，同年10月22日被本院判处有期徒刑一年三个月。在服刑期间因发现漏罪于2016年8月22日被押回重审，2017年3月6日被逮捕，次日被监视居住。
委托辩护人吴建胜，浙江蓝汇律师事务所律师。
被告人涂志东（绰号“老黑”），男，1993年3月15日出生，汉族，初中文化程度，无业，住浙江省温州市龙湾区。曾因犯故意伤害罪于2013年7月26日被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年；因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪于2016年3月11日被本院决定执行有期徒刑一年，同年8月13日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年8月13日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
被告人黄俊，男，1994年3月18日出生，汉族，初中文化程度，务工，住浙江省衢州市衢江区。曾因犯故意伤害罪于2013年7月26日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。现因涉嫌寻衅滋事于2016年7月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
委托辩护人王庭奎，浙江庭奎律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2017]75号起诉书指控被告人涂文通、涂志东、黄俊犯寻衅滋事罪，于2017年1月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员胡某出庭支持公诉。被告人涂文通、涂志东、黄俊及辩护人吴建胜、王庭奎到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：2014年10月26日凌晨，被告人涂文通因债务纠纷与被害人潘某2在电话中发生争吵，于是打电话让被告人涂志东到其家中取来一把疑似枪支。涂志东接到电话后，便纠集被告人黄俊以及姜某耀、戴某（另案处理）帮忙。后四人来到涂文通家楼下，由涂志东、黄俊上楼取来一把疑似枪支，并来到温州市龙湾区海城街道人民路博士楼对面的排挡，与涂文通会合。随后，涂文通、涂志东、黄俊以及戴成威、姜雄耀等人携带疑似枪支驾车来到被害人潘高明位于龙湾区海城街道广场路工商所对面的家楼下，涂文通、涂志东、黄俊以及涂文通的朋友（身份不明）携带疑似枪支来到702室潘某2家门口，并在门口叫骂、踹门。见潘某2未开门，涂文通用疑似枪支朝潘某2家的防盗门开了一枪并将防盗门击穿。随后，涂文通、涂志东、黄俊等人逃离现场。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人涂文通、涂志东、黄俊的行为均已构成寻衅滋事罪，其中被告人涂文通系漏罪，应予数罪并罚；被告人涂志东、黄俊归案后有坦白情节，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第七十条、第六十七条第三款之规定，予以判处，并建议对涂文通在有期徒刑十个月至一年四个月，对涂志东在有期徒刑七个月至一年一个月，对黄俊在有期徒刑六个月至一年的幅度内量刑。
被告人涂文通辩解自己没有参与上述犯罪行为；被告涂志东、黄俊对公诉机关的指控无异议。
涂文通的辩护人提出：一、指控被告人涂文通到过案发现场的证据不充分，理由如下：涂文通到过现场的证据仅有被告人涂志东、黄俊的供述，该供述距案发时间间隔二年之久，且出现反复。另现场勘查笔录与涂文通有否到过现场没有关联，且事隔多日制作，没有进行现场保护，存有瑕疵。二、本案被告人涂文通的行为不构成寻衅滋事罪。被告人的行为系对被害人的报复，应定故意毁坏财物或非法持有枪支。
黄俊的辩护人提出：1、本案定性的关键物证枪支并未找到，不应定性为寻衅滋事罪；2、本案事出有因，被告人潘某3在一定的过错；3、被告人黄俊系受纠集人员，犯罪情节相对其他同案犯较轻，应予以区别量刑；4被告人黄俊有坦白情节；综上，请求对黄俊从轻处罚。
经审理查明：2014年10月26日凌晨，被告人涂文通因债务问题与被害人潘某2发生纠纷，遂电话联系被告人涂志东到其家中去取一把疑似枪支。涂志东接到电话后，便纠集被告人黄俊以及姜某耀、戴某（另案处理）前去帮忙。后四人来到涂文通家楼下，由涂志东、黄俊上楼取来一把疑似枪支，并来到温州市龙湾区海城街道人民路博士楼对面的排挡，与涂文通会合。随后，涂文通、涂志东、黄俊以及戴成威、姜雄耀等人携带疑似枪支驾车来到被害人潘高明位于温州市龙湾区海城街道广场路工商所对面的住处楼下，涂文通、涂志东、黄俊以及涂文通的朋友（身份不明）携带疑似枪支来到702室潘某2家门口，并在门口叫骂、踹门。因见潘某2一直未开门，涂文通遂用疑似枪支向潘某2家的防盗门开了一枪并将防盗门击穿。随后，涂文通、涂志东、黄俊等人逃离现场。
2016年7月27日，被告人黄俊被抓获归案；同年8月13日，被告人涂志东被抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人涂志东的供述及对被告人涂文通的辨认笔录，供认了2014年10月26日凌晨，被告人涂文通电话联系其到涂文通家中去取“家生伙”（指枪支），其接到电话后，遂纠集被告人黄俊以及姜某耀、戴某前去帮忙。其从涂文通家中拿到装有枪支的羽毛球拍袋后，与黄俊等人一同来到温州市龙湾区海城街道人民路博士楼对面的排挡，与涂文通会合。随后，其与涂文通、黄俊以及戴成威、姜雄耀等人携带该枪支驾车来到被害人潘高明位于温州市龙湾区海城街道广场路工商所对面的住处楼下，其与涂文通、黄俊以及涂文通的朋友（身份不明）携带该枪支来到702室潘某2家门口，并在门口叫骂、踹门，但潘某2一直未开门，涂文通让其和黄俊先下楼，其往下走了几步就听到“轰”的一声枪响，其转头见涂文通正对着潘某2家的防盗门，手上拿着枪，后其与黄俊将涂文通扶下楼梯，离开现场的事实经过及案发当时上楼下楼均系涂文通拿枪；并在离开现场十几分钟后曾接到让其去潘某2家门口将开枪掉了的子弹捡走的电话的情况。
2、被告人黄俊的供述及对被告人涂文通、涂志东的辨认笔录，供认了2014年10月份的一天凌晨，其接到涂志东的电话称涂文通有事，让其及姜某耀、戴某前去帮忙。后四人受涂文通所托，来到涂文通家楼下，涂志东与其上楼，涂志东进屋拿了一个球拍袋子后，四人来到温州市龙湾区海城街道人民路博士楼对面的排挡，与涂文通会合。后其与涂文通、涂志东以及戴成威、姜雄耀等人驾车来到被害人潘高明位于温州市龙湾区海城街道广场路工商所对面的住处楼下，在车上时，涂志东将该球拍袋子交给涂文通。下车后，其与涂文通、涂志东及涂文通的朋友（身份不明）来到702室潘某2家门口，其见涂文通拿着一把长管的枪站在门口，并在门口叫骂、踹门，见潘某2一直未开门，其与涂志东欲将涂文通拉走，但涂文通甩开二人，随后其听到“嘭”的一声巨响，回头看到涂文通手持枪支，枪口对着潘某2家防盗门的事实经过及离开现场十几分钟后，其听到涂志东接到让涂志东几人去潘某2家门口将开枪掉了的子弹捡走的电话的情况。
3、同案犯姜某耀的供述及对被告人涂文通、涂志东的辨认笔录，供认了案发当日，“老黑”电话联系他们称哥哥“猪皮”和人吵架，其遂与被告人黄俊、戴某等人前去帮忙。后四人受“猪皮”所托，来到“猪皮”家楼下，“老黑”和黄俊上楼“拿家伙”，“老黑”拿到一个球拍袋子后，四人遂来到温州市龙湾区海城街道人民路博士楼对面的排挡，与“猪皮”会合。后其与“猪皮”、“老黑”、黄俊以及戴成威等人驾车来到被害人潘高明位于温州市龙湾区海城街道广场路工商所对面的住处楼下，下车后，“猪皮”、“老黑”及黄俊上楼到702室潘某2家门口叫骂、敲门，其则在楼下望风，后听到“嘭”的一声巨响，见“猪皮”等人出来后便一同离开现场的情况。经辨认，被告人涂文通及为“猪皮”，被告人涂志东则为“老黑”。
4、被害人潘某2的陈述及对被告人涂文通的辨认笔录，证明其因债务问题与被告人涂文通发生纠纷，2014年10月底，涂文通带了一群人来到其位于温州市龙湾区海城街道广场路工商所对面的住处，在其家门口叫骂、敲门，后突然听到一声巨响，其见家里防盗门有一个大洞，天花板上亦有钢珠的痕迹，其猜想防盗门是被开枪打了，遂打电话报警的情况。
5、证人王某的证言，证明被告人涂文通与被害人潘某2之间曾因债务纠纷而发生过冲突的事实。
6、证人潘某1的证言，证明被害人潘某2系其叔叔，2014年10月份的一天凌晨，涂文通与潘某2因债务问题发生纠纷，其遂来到温州市龙湾区海城街道人民路博士楼对面的排挡帮忙调解，期间其曾看到涂志东拿着一个球拍袋子的情况。
7、证人涂某,4的证言，证明被告人涂文通与被害人潘某2之间曾因债务纠纷，为此涂文通曾纠集其与涂志东等人持刀前往潘某2家砸门、叫骂，找潘某2麻烦的情况。
8、证人林某的证言及案发现场的图片，证明其系温州经济技术开发区海城街道派出所协辅警，2014年下半年，其接到海城街道工商所对面7楼702室的警情后来到现场，发现该处防盗门猫眼右上方处有一圆形的洞口，系被穿透过去的样子，报警人称系被枪打了，且房间内部的地上、墙上均有一些小钢珠的情况。
9、民警出警记录情况说明及电脑截图，证明2014年10月26日凌晨，民警徐步元在海城派出所接到电话报警后，与协警林济锋等人一同赶赴海城街道工商所对面7楼702室的现场，发现该处防盗门猫眼右上方处有一洞口的情况。
10、扣押物品清单，证明公安机关从案发现场即被害人潘某2家里扣押弹珠三颗的情况。
11、现场勘查笔录、照片及现场示意图，现场疑似枪击痕迹分析意见，证明案发现场的基本状况及现场痕迹物证系金属散弹枪在门外向门开枪射击，弹丸击穿防盗门，并在室内天花板及墙体上造成破坏形成的情况。
12、（2013）温某刑初字第13号，（2015）温某刑初字第205号、214号，（2016）浙0303刑初61号，刑满释放证明书，证明三被告人的前科及执行情况。
13、到案经过，证明被告人涂文通、涂志东、黄俊的归案情况。
14、常住人口信息，证明三被告人的身份情况。
针对被告人涂文通的辩解及其辩护人提出的证据问题。经法庭质证、认证，本案在案证据取证程序合法，内容客观真实，可以认定。辩护人以询问笔录、现场勘验笔录制作与案发时间相隔较久为由认为证据存有瑕疵的意见没有法律依据，理由不足，不予采纳。被告人涂志东、黄俊及同案犯姜某耀的供述及辨认笔录直接指认被告人涂文通持疑似枪支射击，且有被害人潘某2的陈述、现场勘验检查笔录、照片相印证，故对被告人涂文通辩解其没有参与犯罪及其辩护人提出指控被告人涂文通到过案发现场证据不充分的辩护意见，均不予采纳。
针对被告人涂文通、黄俊辩护人提出本案不应定性为寻衅滋事罪的问题。被告人涂文通因债务纠纷与被害人潘某2发生矛盾，为泄愤纠集被告人涂志东、黄俊等人于凌晨至潘某2家门口叫骂、踹门，并持疑似枪支射击，破坏社会秩序，情节恶劣。其行为符合寻衅滋事罪构成的主客观条件，应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。二辩护人的意见本院不予采纳。另，被告人黄俊的辩护人还提出被害人潘某3有一定的错过，但不影响本罪的构成。
本院认为，被告人涂文通、涂志东、黄俊目无法纪，结伙持凶器恐吓他人，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人涂文通因犯故意伤害罪被判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有漏罪没有判决，应对其数罪并罚。被告人涂文通曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人涂志东、黄俊曾被刑事处罚过，但不知悔改，再次犯罪，酌情予以从重处罚。又鉴于被告人涂志东、黄俊系受人纠集参与犯罪，归案后能如实供述罪行，依法可予以从轻处罚。黄俊的辩护人关于黄俊有坦白情节及量刑意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第六十五条第一款、第六十七条第三款，第六十九条，第七十条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人涂文通犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；与原犯故意伤害罪被判处的有期徒刑一年三个月并罚，决定执行有期徒刑二年三个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。)
二、被告人涂志东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月13日起至2017年6月12日止。)
三、被告人黄俊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月27日起至2017年4月26日止。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周建华
人民陪审员 林 森
人民陪审员 张惠俏
二〇一七年四月七日
法官 助理 杨璧玮
代书 记员 王莎妮
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的；
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
……
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条追逐、拦截、辱骂、恐吓别人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的“情节恶劣”：
……
（二）持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人；
……