安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)皖18刑终139号
原公诉机关安徽省泾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某某，男，1973年2月17日出生于安徽省泾县，汉族，大专文化，中共党员，案发前任泾县人力资源和社会保障局社会保险基金征缴中心科员，住安徽省泾县。因涉嫌犯受贿罪于2015年10月30日被泾县人民检察院刑事拘留，同年11月17日经宣城市人民检察院批准逮捕，当日由泾县公安局执行逮捕。现羁押于泾县看守所。
安徽省泾县人民法院审理安徽省泾县人民检察院指控原审被告人郭某某犯受贿、贪污罪一案，于2016年7月4日作出（2016）皖1823刑初32号刑事判决。宣判后，原审被告人郭某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月11日公开开庭进行了审理。安徽省宣城市人民检察院指派检察员陈希出庭履行职务，上诉人郭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年至2015年，被告人郭某某在担任泾县人力资源和社会保障局征缴中心科员期间，利用负责审核、出具泾县建筑施工企业《工伤保险参保证明》的职务便利，帮助何平等人违规少缴纳、不缴纳农民工工伤保险费，多次收受何平等人给予的好处费19.7万元，将他人委托代为缴纳的6万元工伤保险费侵吞。具体犯罪事实如下。
一、受贿事实
1、2012年底的一天，被告人郭某某与世家花园1#、2#、3#、商场及一区地库工程项目的现场施工管理人员张伟结识后，张伟在缴纳该工程农民工工伤保险费时，为少缴费用请求被告人郭某某给予帮忙，郭某某同意帮忙并授意张伟将该项目的合同标的额改小，张伟遂将该项目的合同标的额6880万元篡改为4680万元，并按修改后的合同缴纳农民工工伤保险费9.36万元（2012年工伤保险费率为工程标的2‰），郭某某为张伟开具泾县建筑施工企业《工伤保险参保证明》，帮助张伟违规少缴纳农民工工伤保险费4.4万元。事后，张伟为表示感谢，送给被告人郭某某一条软中华香烟。2013年春节前的一天，张伟送给被告人郭某某一张价值1千元的如海超市购物卡。2013年端午节前的一天，张伟送给被告人郭某某一张价值1千元的如海超市购物卡。被告人郭某某均收为己有。
2、2013年8月的一天，安徽华伟建筑安装工程有限公司工程部副经理何平（另案处理）在协助御溪相府花园二期工程负责人缴纳农民工工伤保险费时，请求被告人郭某某给予帮助，郭某某接受何平请求，在未见到地税局出具的农民工工伤保险费完税凭证的情况下，将空白的泾县建筑施工企业《工伤保险参保证明》交给何平，让何平自己填写。后何平实际未缴纳农民工工伤保险费。事后为表示感谢，何平送给被告人郭某某1万元现金，郭收为己有。
3、2014年4月的一天，经被告人郭某某及泾县人社局劳动监察大队大队长邓永灵的介绍，何平与泾县高铁连接线项目负责人蒋春华结识，蒋春华遂委托何平帮助代为缴纳高铁连接线项目农民工工伤保险费，何平通过篡改合同标的方式少缴纳了30余万元农民工工伤保险费（2013年12月1日至今缴纳工伤保险费率为工程标的4‰），被告人郭某某发现后予以默许，并给何平开具了泾县建筑施工企业《工伤保险参保证明》。事后蒋春华通过项目部出纳杨加兵将好处费10万元转至何平账户。何平为感谢被告人郭某某的帮助送给郭某某4万元现金，郭收为己有。
4、2014年8月，何平在为泾县象山公园工程项目负责人朱义林、卞盛缴纳农民工工伤保险费时，为能够少缴纳费用，请求被告人郭某某给予帮助，郭某某授意何平将合同标的额改小。何平将该工程合同标的额1673.36万元篡改为400万元，违规少缴纳5万余元的工伤保险费，郭某某为其开具泾县建筑施工企业《工伤保险参保证明》。事后，为表示感谢，何平送给被告人郭某某1万元现金，郭收为己有。
5、2015年2月，泾县泾川名都城商住项目住宅二期JKML幢廉租房/公租房AB、地下车库及公建配套设施工程负责人胡振宇汇款12.2万元至被告人何平账户，委托何平为其缴纳农民工工伤保险费。何平在缴纳保险费的过程中，请求郭某某给予帮助，郭某某接受何平请求，在未见到地税局出具农民工工伤保险费完税凭证的情况下，将空白的泾县建筑施工企业《工伤保险参保证明》交给何平，让何平自己填写。事后为表示感谢，何平通过其账户用ATM机转账5万元至郭某某账户，郭某某收为已有。
6、2015年4月，泾县通站路（泾县桃花潭西路高铁延伸段）工程负责人孟庆喜通过工地资料员曹彩云结识了何平，孟庆喜委托何平帮助办理缴纳通站路工程农民工工伤保险费的相关事宜。为达到少缴纳农民工工伤保险费的目的，何平找郭某某给予帮忙，郭某某应允。后何平将通站路工程的合同标的额92331007.11元篡改为42331007.11元，违规少缴纳农民工工伤保险费20万元。郭某某在明知何平提供的合同为虚假合同的情况下，仍为其开具泾县建筑施工企业《工伤保险参保证明》。事后孟庆喜通过曹彩云账户将9万元好处费转至何平的个人账户。2015年4月底，为表示感谢，何平送给被告人郭某某现金4.5万元，郭收为己有。
7、2015年8月，被告人郭某某在得知安天康城一组团及附属地库工程的负责人李自东要缴纳农民工工伤保险费后，遂联系何平，示意何平帮助李自东缴纳农民工工伤保险费。何平遂找到李自东，李自东同意委托何平办理农民工工伤保险费缴纳工作。后何平通过将合同标的额从5100万篡改为1500万的方式，违规少缴纳费用14.4万元。被告人郭某某明知何平篡改合同标的的情况下，仍将空白的泾县建筑施工企业《工伤保险参保证明》交给何平，让何平自己填写。事后，李自东将好处费7万元转至何平的个人账户。为表示感谢，何平通过银行转账4万元至被告人郭某某的个人账户，郭收为己有。
二、贪污事实
2014年初，泾县县城李村南路城中村改造住房项目负责人陈某某在缴纳该项目农民工工伤保险费之前，为能够少缴纳农民工工伤保险费，请求被告人郭某某给予帮忙，郭某某授意陈某某将该项目合同标的额改小。2014年6月，陈某某将合同标的额从28715781.32元篡改为13875781元后，将伪造后的合同交给被告人郭某某，同时交给其现金6万元，委托被告人郭某某代其去地税局缴纳农民工工伤保险费。被告人郭某某并未去地税局缴纳农民工工伤保险费，就直接将泾县建筑施工企业《工伤保险参保证明》开具给陈某某，从而将6万元据为己有。
2015年10月29日，被告人郭某某由泾县纪委移送泾县人民检察院，并在到案后如实供述了自己的犯罪事实。案发后，郭某某的家属代其向泾县人民法院退赃3万元。庭审中被告人自愿认罪。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人郭某某的供述与辩解，书证户籍证明、干部履历表、组织机构代码证、安徽省实施《工伤保险条例》办法、企业工程相关材料、工伤保险申报材料、银行交易明细、到案经过、扣押物品清单；证人何某、曹某某、孟某某、李某某、胡某某、张某、蒋某某、杨某某、朱某某、卞某、陈某某等人的证言等。
一审法院认为：被告人郭某某在担任泾县人力资源和社会保障局征缴中心科员期间，利用负责审核、出具泾县建筑施工企业《工伤保险参保证明》的职务便利，为他人谋取利益，帮助何平等人违规少缴纳、不缴纳农民工工伤保险费，多次收受何平等人给予的好处费共计19.7万元，数额较大。同时被告人郭某某利用上述职务之便，将陈某某委托其代为缴纳的6万元工伤保险费予以侵吞，并违规出具了泾县建筑施工企业《工伤保险参保证明》，数额较大，其行为已经触犯刑律，分别构成受贿罪、贪污罪，依法应当追究其受贿罪、贪污罪的刑事责任。被告人郭某某一人犯两罪，依法应当数罪并罚。被告人到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人家属代为退出赃款3万元，庭审中被告人自愿认罪，酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十九条第一款、第三款，第九十三条第一款，第六十七条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款，第十三条第一款第（一）项，第十八条，第十九条第一款的规定，判决：一、被告人郭某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十四万元；犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十四万元。二、被告人郭某某退出的赃款三万元，予以没收，上缴国库，其他非法所得继续追缴。
郭某某上诉称：1、关于贪污犯罪，其是在纪委尚未掌握犯罪线索的情况下主动交代的，应当认定其构成自首；2、一审法院对其受贿犯罪量刑过重。请求二审法院从轻处罚。
出庭检察员发表意见：一、本案侦查、起诉、一审诉讼程序合法有效；二、一审判决认定事实清楚，证据确实、充分；三、关于郭某某贪污犯罪是否构成自首的问题。泾县纪委出具的情况说明证明，郭某某在纪委调查阶段主动交代了侵吞陈某某交纳的6万元工伤保险费用的事实。虽然郭某某没有自动投案，但其系因涉嫌受贿罪被调查，且在接受调查期间主动交代了自己涉嫌贪污的犯罪事实。因此，关于其贪污的事实，可以认定为自首；四、关于本案的量刑问题。郭某某具有坦白、退赃、自愿认罪等量刑情节，一审法院充分考虑并在量刑上予以体现，量刑基本适当。但一审法院对于郭某某贪污罪构成自首的情节未予认定，建议二审法院对于该情节予以认定，并在量刑上予以考量。
二审中，检察机关向本院提交了泾县纪委出具的情况说明一份，证明郭某某贪污犯罪系其主动向纪委交待的。郭某某质证认为：对该份证据无异议。经审查，上述证据来源合法，具备合法性、真实性，与本案的关联性，本院予以采信。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，郭某某没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
二审另查明：郭某某在被“双规”期间，主动交代了其在2014年夏天侵吞陈某某缴纳的保险费用6万元的事实。
本院认为：上诉人郭某某在担任泾县人力资源和社会保障局社会保险征缴中心科员期间，利用负责审核、出具泾县建筑施工企业《工伤保险参保证明》的职务便利，为他人谋取利益，帮助何平等人违规少缴纳、不缴纳农民工工伤保险费，多次收受何平等人给予的好处费共计19.7万元；将陈某某委托其代为缴纳的6万元工伤保险费予以侵吞，数额较大，其行为分别构成受贿罪、贪污罪。郭某某一人犯两罪，依法应当数罪并罚。关于郭某某贪污犯罪是否构成自首的问题。审理认为，郭某某贪污犯罪系其在纪委并未掌握相关线索的情况下主动交代的，其如实交代办案机关未掌握的与办案机关已掌握不同种罪行，应当认定其构成自首。郭某某关于其贪污犯罪构成自首的上诉意见成立，本院予以采纳。郭某某贪污犯罪构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。郭某某到案后如实供述自己受贿的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。郭某某家属代为退出赃款3万元，庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。一审法院根据郭某某的犯罪事实、情节、社会危害性等因素，对其受贿犯罪的量刑并无不当。郭某某上诉称一审法院对其受贿犯罪量刑过重的意见不能成立，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实基本清楚、定罪准确，量刑基本适当，但关于郭某某贪污犯罪是否构成自首认定错误，本院依法予以纠正。根据郭某某的犯罪事实、情节、社会危害性等因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十九条第一款、第三款，第六十七条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款，第十三条第一款第（一）项，第十八条，第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省泾县人民法院（2016）皖1823刑初32号刑事判决第一项关于受贿犯罪部分、第二项，即“被告人郭某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十四万元；二、被告人郭某某退出的赃款三万元，予以没收，上缴国库，其他非法所得继续追缴”。
二、撤销安徽省泾县人民法院（2016）皖1823刑初32号刑事判决第一项关于贪污犯罪部分及决定执行刑罚部分，即“被告人郭某某犯贪污罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二十四万元”。
三、上诉人（原审被告人）郭某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月30日至2018年8月29日止。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 振
审 判 员 刘 燕
代理审判员 潘成鹏
二〇一六年十月十一日
书 记 员 高珺旻
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
……
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民理由遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；
……
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
……
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，
应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……