中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2016)最高法民终311号
上诉人（原审原告、反诉被告）：亚太森博（山东）浆纸有限公司。住所地：山东省日照市经济开发区北京路。
法定代表人：李建绍，该公司董事长
委托代理人：姬冰，北京德和衡（海口）律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ程，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：绿宝电缆（集团）有限公司。住所地：安徽省合肥市瑶海区瑶海工业园区内。
法定代表人：张胜利，该公司董事长
委托代理人：俞晞，北京中银（合肥）律师事务所律师。
委托代理人：李爱文，北京大成律师事务所律师。
上诉人亚太森博（山东）浆纸有限公司（原为山东亚太森博浆纸有限公司，以下简称亚太森博公司）因与上诉人绿宝电缆（集团）有限公司（以下简称绿宝公司）买卖合同纠纷一案，山东省高级人民法院（以下简称山东高院）于2014年1月22日作出（2012）鲁商初字第10号民事判决。亚太森博公司、绿宝公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月26日作出（2014）民二终字第189号民事裁定，裁定：撤销原判，发回重审。山东高院于2016年1月27日作出（2015）鲁商重初字第1号民事判决。亚太森博公司、绿宝公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亚太森博公司的委托代理人姬冰、ＸＸ程，绿宝公司的委托代理人俞晞、李爱文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亚太森博公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第五项，改判由绿宝公司赔偿亚太森博公司因51种不合格电缆电阻超标已造成的电能损失825.458412万元（计算期间为2010年8月19日至2015年7月19日）；二、上诉费用由绿宝公司承担。
事实及理由：原审判决对亚太森博公司主张的825.458412万元电能损失未予支持，缺少法律依据。亚太森博公司以减少价款方式接受不合格电缆是根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十一条的规定，要求绿宝公司采取的补救措施，而根据《合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”之规定，尽管亚太森博公司采取了减少价款的补救措施，但对于亚太森博公司使用不合格电缆在过去五年中已经实际发生的电能损耗损失，绿宝公司仍应当依法赔偿，即减少价款与赔偿损失系不同法律条文规定的不同形式的责任，两者可以同时适用，原审法院认为支持了减少价款便不再支持损失赔偿的观点缺乏法律依据，应当予以纠正。
绿宝公司答辩称：一、绿宝公司提供的产品质量合格，亚太森博公司的主张没有事实依据。（一）绿宝公司提供产品质量合格，亚太森博公司提交的证据不足以证明“51种不合格电缆电阻超标”；（二）关于“电能损失825.458112万元”的评估，是基于原一审中山东高院委托山东省产品质量监督检验研究院(以下简称山东省质检院)作出的司法鉴定，该鉴定结论不足以采信。二、即使绿宝公司产品质量不合格，原审既已判令减少价款，就不应再赔偿亚太森博公司所谓“电能损失”。根据最高人民法院（2014）民二终字第189号民事裁定，减价赔偿应考虑瑕疵产品的实际价值。所以，即便绿宝公司供应的产品质量不合格，亚太森博公司主张的“减价赔偿”亦应包含其损失，不应再另行主张。综上，亚太森博公司上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。
绿宝公司上诉请求：一、撤销原审判决，驳回亚太森博公司的本诉请求,支持绿宝公司的反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用，由亚太森博公司承担。
事实及理由：一、绿宝公司所供产品质量合格。（一）双方确认送检的样品，检测结论均为合格。在绿宝公司供货期间，双方多次共同确认样品后，送山东省日照市产品质量监督检验所（以下简称日照市质检所）检测。这些样品都是由亚太森博公司的代理公司送检的，双方对样品真实性均无异议，10余份检测报告结论均为合格。（二）原审法院委托山东省质检院进行鉴定的检验结论，不能作为定案依据。1、鉴定机构并非双方共同选定。亚太森博公司申请法院委托鉴定机构对“其仓库里库存的上诉人产品”进行鉴定时，绿宝公司先后两次书面向原审法院提出异议，认为不能确定亚太森博公司提供的电缆是绿宝公司的产品，进行鉴定没有意义，故不同意进行鉴定，也拒绝选定鉴定机构。2、鉴定机构受理鉴定委托，程序不合法。根据《司法鉴定程序通则》（以下简称《鉴定通则》）的规定，对于鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理。在绿宝公司不认可检材系自己产品、在取样现场仍对检材的真实性表示异议，鉴定人也表示无法确定检材真实性。故鉴定机构违反上述规定受理鉴定委托，程序违法。3、检材真实性存疑。在绿宝公司多次对于所谓“库存于亚太森博公司仓库的绿宝公司产品”的真实性表示异议的情况下，原审法院仅以“所抽取样品上均有绿宝公司字样，经双方当事人确认，所抽取样品尺寸与型号信息与实物信息相符”为由，认定抽取样品系绿宝公司的产品。但鉴定人在回答绿宝公司代理人的发问时，当庭表示：（仅凭电缆上绿宝公司喷码）无法确定所抽取样品是否为绿宝公司供应的产品。4、取样程序违法。鉴定人在回答绿宝公司代理人的发问时，当庭表示：没有按照GB/T2828《计数抽样检验程序》的规定取样。5、鉴定结论不能证明绿宝公司产品不合格。鉴定人在回答绿宝公司代理人的发问时，当庭承认：因为没有按照GB/T2828规定的程序取样，所抽取样品不具有代表性；所检测样品不合格，只能证明样品本身不合格，不能证明某批产品不合格。（三）亚太森博公司提供的其他证据，也不能证明绿宝公司产品质量不合格。亚太森博公司在新加坡和国家电线电缆产品质量监督检验中心（以下简称国家质检中心）所作检测，报告均注明“仅对来样负责”；而亚太森博公司送检前并未与绿宝公司联系对样品进行确认，所以上述证据与本案无关联性。（四）本案所涉产品质量问题，并非隐蔽瑕疵；亚太森博公司未在约定的异议期内提出，应视为产品质量合格。原审判决认为，本案涉及的51种电缆质量问题包括绝缘厚度、护套厚度、导体直流电阻、热延伸性能等是否符合国家标准，均需专门检验或安装使用后方能发现是否存在质量瑕疵，因而认为本案所涉质量问题应属于隐蔽瑕疵而非表面瑕疵，该原审判决混淆了“表面瑕疵”和“外观瑕疵”的区别，因为上述质量问题不能全部通过肉眼发现（其实部分指标是肉眼可见的），即得出属于“隐蔽瑕疵”的结论。在合同约定了检验期的情况下，应当认为不存在表面瑕疵，绿宝公司所供产品应当视为合格。二、原审判决关于亚太森博公司所谓损失的认定，也缺乏证据支持。（一）亚太森博公司于2011年4月2日向宝胜科技创新股份有限公司采购价值706.5843万元的15种、25182米电缆，但至今未全部安装使用，仅安装5692米，施工费用1734610元。首先，亚太森博公司的工厂是分期建设，随时可能采购电缆，没有证据证明更换的是绿宝公司提供的电揽。其次，2011年采购的电缆，有19490米（总长度的77.4%）在近5年后仍未安装使用，也无证据证明需要更换绿宝公司提供的电缆。（二）对于所谓的“框架协议附件二”，因其未加盖骑缝章，且与合同文本其他部分（含附件）是中英文对照不同，仅有英文，绿宝公司始终否认该页文件是《框架协议》的附件，与本案无关，所谓的“承诺电缆使用寿命30年”也就无从谈起。对所有电缆“承诺电缆使用寿命30年”是不可能的，完全违背了业内的常识。（三）所谓“2010年8月19日至2015年7月19日期间电损825.458412万元”，是国家质检中心依据司法鉴定报告估算的。但如前所述，司法鉴定报告不足以作为本案鉴定依据。最高人民法院（2014）民二终字第189号民事裁定认为，山东高院（2012）鲁商初字第10号民事判决关于折减价款问题未考虑瑕疵产品的价值，但原审判决仍然在未评估瑕疵产品价值的情况下，作出折减价款的判决。（四）律师代理费、检测费和担保费的产生，完全是因为亚太森博公司滥用诉权所致，绿宝公司对此并无过错，也就不应该承担这部分损失。三、因亚太森博公司滥用诉权进行报复。本案的真正起因是亚太森博公司内部的人事斗争，在要求绿宝公司配合证明原经办人“受贿”的主张被拒绝后，方提起诉讼，主张巨额赔偿并申请巨额财产保全。四、关于反诉的诉讼请求。亚太森博公司承认尚欠绿宝公司货款1321.3784万元，原审判决也判令亚太森博公司支付上述货款，但对逾期付款利息损失的反诉请求未予支持，属适用法律错误。综上，绿宝公司提供的产品质量合格，亚太森博公司无理拖欠货款构成违约，应承担逾期付款利息损失的违约责任。请求二审法院撤销原审判决，依法予以改判。
亚太森博公司答辩称：一、经过多家机构的数次检测，检测结果均证明了绿宝公司提供的电缆质量不合格的事实。（一）日照市质监验所出具的13份检测报告，存在严重瑕疵，不能否定绿宝公司提供的电缆质量不合格的事实。1、绿宝公司提交的13份检测报告中，第6-10份与第1-5份的规格型号重复，且检测项目为铜含量，与本案争议的质量指标（电阻）无关；2、第1-5份检测报告的检测日前，该5种电缆尚未供货，该次检测是供货前绿宝公司提供样品检测，而非对绿宝公司供货后的电缆抽样检测，不能证明实供电缆合格；3、第1-5份、第11-13份检测报告检测的8种电缆中，有7种经本案一审中的司法鉴定，结果均为不合格。从有关会议纪要和往来函的内容可以看出，双方对电缆存在质量问题没有争议，争议的是是否应当更换全部电缆，以及亚太森博公司是否有权将支付需更换电缆的费用作为更换电缆的条件。（二）原审司法鉴定程序合法、符合规范，鉴定结果应予采信。原一审过程中，山东高院根据亚太森博公司的申请，依法委托山东省质检院对52种具备检验条件的电缆进行司法鉴定，该鉴定机构出具的《司法鉴定检验报告书》（以下简称《鉴定报告》）显示，被检验的52种电缆中有51种电缆不合格，与国家质检中心出具的检验报告结果相吻合。1、司法鉴定机构选定程序合法。绿宝公司以鉴定机构并非双方共同选定为由认为程序不合法，然而，山东高院已书面通知绿宝公司选定鉴定机构，但其拒绝参加选定。根据《最高人民法院对外委托司法鉴定管理办法》第十条“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定”之规定，绿宝公司拒绝参加选定鉴定人，说明双方就选择鉴定人未能协商一致，在此情况下，山东高院依法指定鉴定人符合规定，不存在违法情形。2、绿宝公司没有证据证明司法鉴定所取样品来自于他人伪造的产品。绿宝公司向亚太森博公司所供电缆上均有“绿宝公司”喷码标识，除已施工安装投入使用的以外，有52种电缆有剩余，剩余电缆均存于亚太森博公司仓库。绿宝公司若认为存于亚太森博公司仓库的产品不是其生产的产品，而是他人伪造绿宝公司电缆产品，则绿宝公司应当举证证明，在其未能举证证明的情况下，不能否决该等库存产品及所取样品为绿宝公司电缆的事实。3、绿宝公司混淆抽样检验中的“抽样”和全面检验中的“取样”概念否认司法鉴定结果，应予纠正。本案司法鉴定是对52种库存电缆直接进行全面检验，系为鉴定人携带方便且不影响鉴定结果，由鉴定人在双方当事人和法院工作人员的共同参与下，取每种电缆的一部分进行检验，是全面检验的“取样”行为，即并非抽样检验中的“抽样”行为，不需要确定抽样基数和抽样批次。对上述情况，鉴定人到庭接受质询时已作说明，明确表示本案的鉴定不适用抽样理论。绿宝公司混淆抽样检验中的“抽样”和全面检验中的“取样”概念否定司法鉴定结果的准确、可信，其亦不具有科学性，不可采信。二、原审第一次判决、重审判决皆在查清事实的基础上，在有充分证据证明的情况下，认定绿宝公司提供产品质量不合格，依法判决绿宝公司向亚太森博公司赔偿损失。亚太森博公司因使用质量不合格电缆，除要承受不断产生的额外电能损失以外，还要继续承受未知的安全事故、使用寿命减少、技术改造限制等风险，有形损失和无形损失都是巨大的。亚太森博公司工厂规模巨大，涉及项目的产值每天以千万元计，停产更换全部不合格电缆只能使损失数额继续扩大，巨额的损失将是本案双方当事人都无法承受的。因此，从务实的角度考虑，亚太森博公司为了早日解决该争端，在采取必要的补救措施保障基本的生产安全的前提下，已在诉讼中将诉讼请求让步调整为赔偿已产生实际损失和对后续将确定遭受的损失及承受的风险因素以打折接收方式解决，并相应降低诉讼请求，但此举并未换来绿宝公司的理解，反而仍是不断地狡辩，否定基本事实，试图将产品质量责任推卸的干干净净。三、本案恰系被绿宝公司滥用诉权。绿宝公司在历次庭审中，时而否定已查清的基本事实和文件，时而否定司法鉴定报告，时而又提出与本案无关的“受贿”话题，使案件久拖不决。四、关于绿宝公司的反诉，其提供的产品存在质量问题，亚太森博公司有权拒绝支付货款，故不需承担逾期付款责任。根据双方签订的《采购合同》第8条的约定，绿宝公司供应的货物质量不符合合同约定，应当按照亚太森博公司的要求立即修理或更换；如其不及时修理或更换，亚太森博公司可以选择将货物提供给第三方换货、让第三方修理、更换或者从第三方购买替代品，由此导致亚太森博公司所增加的支出全部由绿宝公司承担；亚太森博公司在实施从第三方采购替代品的补救措施之前，还应有权收回已付给绿宝公司的全部货款。综上，绿宝公司的上诉请求不能成立，应当依法予以驳回。
亚太森博公司向原审法院起诉请求：一、判令绿宝公司支付亚太森博公司已更换部分不合格电力电缆所发生的费用930.7041万元；二、判令绿宝公司返还亚太森博公司已支付的不合格电力电缆货款4544.7012万元；三、判令绿宝公司支付亚太森博公司更换其余不合格电力电缆所需费用10047.4781万元（其中重新采购不合格电缆差价1968.1649万元，拆除不合格电缆和安装新电缆施工费用8079.3132万元）；四、判令绿宝公司赔偿给亚太森博公司造成的其他损失662.383万元（其中检测费9.6万元，电耗损失524.74万元，律师费128.043万元）。五、本案诉讼费用由绿宝公司承担。本案在原审法院第一次审理期间，亚太森博公司申请变更诉讼请求为：一、判令绿宝公司支付亚太森博公司已更换部分不合格电缆所发生的费用930.7041万元；二、判令绿宝公司向亚太森博公司返还52种不合格电缆货款的三分之一计1739.2634万元（该扣减金额中已扣除第一项诉讼请求中已更换部分的价款）；三、判令绿宝公司赔偿亚太森博公司因51种不合格电缆电阻超标造成的20年电能价款损失7911.522512万元（计算期间为2010年8月19日至2030年8月18日）；四、判令绿宝公司承担亚太森博公司委托检验机构检测费9.6万元；律师代理费128.043万元；申请财产保全的担保费用，截至2013年4月9日已发生129.482133万元，之后发生的该费用另行主张；五、本案诉讼费用由绿宝公司承担。在本案发回重审期间，亚太森博公司于2015年8月24日向原审法院提交《变更诉讼请求申请书》，再次变更诉讼请求为：一、判令绿宝公司支付亚太森博公司已更换部分不合格电缆所发生的费用930.7041万元；二、判令将51种不合格电缆的货款折减3000万元并由绿宝公司返还亚太森博公司；三、判令绿宝公司赔偿亚太森博公司因51种不合格电缆电阻超标已造成的电能价款损失825.458412万元（计算期间为2010年8月19日至2015年7月19日）；四、判令绿宝公司承担亚太森博公司委托检验机构检测费9.6万元、律师代理费128.043万元、申请财产保全的担保费用截至2013年4月9日已发生129.482133万元，之后发生的该费用另行主张；五、本案诉讼费、保全费、鉴定费等由绿宝公司承担。
绿宝公司反诉请求：一、判令亚太森博公司支付拖欠货款1321.3784万元；二判令亚太森博公司支付因其逾期付款所造成的利息损失（95%货款自2010年7月4日全部发票开具满30日起计，5%质保金自全部货物质保期满即2011年6月4日起计，按照银行同期贷款基准利率计算，至判决确定之日止，为142.733020万元。）三、本案反诉诉讼费用由绿宝公司承担。
原审法院经审理查明：一、合同签订情况。2009年6月10日至2010年4月29日期间，亚太森博公司先后与绿宝公司签订43份《采购合同》，共向绿宝公司购买不同规格型号的电力电缆95种，总数量993970米，总货款6325.0294万元。每份《采购合同》除采购的电缆规格型号、数量、价款等具体事项不同外，约定了统一的产品标准“IEC”（国际电工委员会标准）、交货条件“DDP”（国际商会国际贸易术语解释通则2000版，卖方承担费用至买方指定地点交货）、交货地点“Rizhao”（日照）和相同的“条款和条件”。《采购合同》“条款和条件”第8条约定：“货物的质量保证：卖方保证依据合同交付的所有货物a)与买方提供或者批准的图纸、质量要求、规格或合同随附的其他说明保持一致；b)材料好、质量好、工艺好、没有任何缺陷；c)符合卖方的公开规格、标准和/或国际标准；以及d)全新的（没有使用过、修理过或重新制造过的），是适于买卖的，并且适于约定用途（以下称为保证）。上述保证期限为自货物被买方接受之日起十二（12）个月，或者卖方明示的更长的期限（以下简称‘质保期’）。若在质保期内，货物达不到质量保证的要求，则卖方应当根据买方的要求立即修理或更换不合格品。由此产生的所有费用，包括但不限于更换品的运输费用、保险费等及不合格品的退回费用等，都应由卖方承担。如果修理或更换不及时，则买方可以选择将货物提供给第三方以换货、让第三方修理、更换或者从第三方购买替代品，由此所导致的买方所增加的支出全部由卖方承担，包括但不限于卖方与第三方的货物差价、修理、更换、换货的费用等；同时，买方在实施从第三方采购替代品的补救措施之前，还应有权收回已付给卖方的全部款额。除前述提及的补救措施外，买方可对不符合上述保证的货物进行估价，并自行判断和决定，以合理的降低后的价格，全部或部分接受不合格货物”。《采购合同》“条款和条件”第13条约定：“货物及其质量的检查：“除非另有书面约定，否则依据合同提供的所有货物都应在买方所指定的目的地接受买方的检查、检验和测试，然后接受和/或拒收，而不管买方以前是否进行过检查、检验或测试。在产地或目的地进行的检查、检验或测试都不能免除卖方应当严格按照合同中的规定提供货物的责任”。“买方的检查、检验和测试或监督或未进行检查、检验和测试或监督，都不影响或减少卖方对其所保证的货物质量和卖方应负有的责任和义务。”2009年10月26日，双方就上述电力电缆采购事宜又签订了合同号为“PL12-F957”的中英文对照的《合同》一份（以下简称《合同》”），对词语定义、供货范围、附录、工厂现场、交货时间表、交货价格、货物验收、支付条款、财务担保等十六项内容作出概括性约定，并列举了13份附录名称，约定附录为合同不可分割的组成部分。该合同还约定，买方商业事务由黄金全先生经办，技术事务由卢嘉浩先生经办；卖方商业事务和技术事务均由洪建国先生经办。《合同》附录2约定：“卖方保证所供货物符合买方规定在LAPRIL-K56中的标准。所有货物的质量保证期限自（DDP日照）到达日照起不少于30年，包括任何非材料瑕疵和非人工正常使用下的货物质量问题。卖方应弥补任何货物短缺，免费更换任何有瑕疵的货物”。《合同》附录13“质量保证”中，由绿宝公司经办人洪建国签字出具质量承诺，其中第（3）项承诺为：“我公司产品质量保证期为贰年，无特殊情况一般保证在十年内不出现质量问题，保质期内若有质量问题，我公司负责解决。”
二、合同履行情况。《采购合同》和《合同》签订后，绿宝公司于2009年6月18日至2010年5月14日期间，按照合同约定的规格型号和数量向亚太森博公司交付了电缆；亚太森博公司于2009年7月17日至2010年12月24日期间，向绿宝公司支付电缆货款5003.651万元，尚余1321.3784万元货款未付。
三、电缆产品质量情况。亚太森博公司提交日照市质检所两份检验报告载明：2010年5月26日，亚太森博公司委托日照市质检所分别对绿宝公司供应的2种电缆进行检验，该检验所于2010年6月4日出具检验报告，检验结果为质量不合格，其中YJV-0.6/1KV4×4电缆电阻超标高达1.62倍。亚太森博公司于2010年6月23日向绿宝公司发出《关于暂停支付合同款项的函》，内容为：“贵公司依据贵我双方之间签署的合同向我公司供应的电缆等产品，质量不符合相应标准，导致我公司重大损失，我公司决定暂停向贵公司支付合同项下的相关款项。我公司将计算因贵公司的上述违约行为给我公司造成的损失数额，并保留采取进一步行动的权利”。绿宝公司提交日照市质检所13份检验报告，其中10份检验报告载明：2009年8月由百达建设咨询有限公司（亚太森博公司有关业务的代理人）日照分公司委托日照质检所分别对绿宝公司生产的10种电缆进行检验，检验报告的检验结论为合格。另外三份检验报告载明：2010年5月由亚太森博公司委托日照市质检所分别对绿宝公司生产的3种电缆进行检验，检验报告的检验结论为合格。
2010年7月9日，亚太森博公司从绿宝公司供应的95种电力电缆中抽取8种样品，委托新加坡检测机构PSB依据IEC标准进行检验，该机构于2010年8月2日出具检测报告，检测结果为8种电缆的电阻值全部超过IEC标准。
2010年10月27日，亚太森博公司代表黄国胜、林进、卢嘉昊、刘晓东、滕以坤、李增庆与绿宝公司代表董寿荣、洪建国在日照召开会议，双方与会代表在会议签到表上签字。会议纪要载明：“会议的主要议题是进一步讨论如何解决绿宝电缆质量问题”。“尽管双方关于此事讨论了几次，但是针对绿宝公司电缆问题带来的实际巨大损失，亚太和百达领导高层坚持绿宝公司必须全部予以更换，并且更换电缆所产生的费用均有绿宝公司承担”。“对于亚太（森博公司）和百达（公司）方面提出的疑问，绿宝公司表达了以下几点意见：一、对于现阶段使用过程中已经发现问题的电缆，绿宝公司可以全部免费予以更换。具体方案由亚太方提出，绿宝公司会积极配合。并且，如果亚太一方认为这部分电缆有必要使用更大规格的电缆以确保安全，绿宝公司本着一次性解决问题的态度，也可以免费更换规格更大一些的电缆。更换下来的旧电缆由绿宝公司收回。二、对于在以后过程中出现问题的电缆，绿宝公司也会按照上述意见执行，免费予以更换。在亚太森博浆厂达到满负荷生产和最大设计生产能力条件下，运行的电缆不再出现任何质量问题，这个保证期限随即终止。三、绿宝公司再次表示，如果不管使用过程中电缆是否出现问题却坚持全部更换所有电缆，无疑会给双方增加非常大的损失，而停机、旧电缆的拆除、新电缆的铺设等操作起来将会面临非常大的困难和风险”。
2010年11月9日，亚太森博公司代表刘若飞、蒋振国、刘晓东、刘磊、刘升、彭勇与绿宝公司代表董寿荣、洪大泉再次在日照召开会议，研究尽快开始更换PD2和PD3的问题电缆。亚太森博公司代表蒋振国、刘晓东、刘磊、刘升和绿宝公司代表董寿荣、洪大泉在会议签到表上签字，并由亚太森博公司代表刘若飞、蒋振国、刘晓东、刘磊与绿宝公司代表董寿荣共同签署了会议纪要。此次会议纪要载明的会议内容为：“亚太（森博公司）刘总：一、绿宝电缆不符合国标GB，线损很大。目前已发现桨板机PD2/PD3干燥机、碱回收伴热电缆温度高，需要尽快更换，其他电缆到夏季高温时还可能存在问题，届时我们还要继续跟进。如果在今年12月中旬，绿宝公司仍然没有供应电缆，我司亚太（亚太森博公司）将自己采取行动，以保证我司生产的稳定。二、桨板干燥机电缆数量约为54000米，电缆更换的施工方合同可由亚太采购进行招标，绿宝公司参与确认，更换费用由绿宝负责。3、对于绿宝公司提出的电缆未付款及质保金问题由百达负责，将由百达商务与之协商”。“亚太刘经理：一、电缆最大超过国标12.68%，每年因电阻超标引起损耗金额为170.6937万元。二、线损的问题将后继再行协商”。“绿宝董经理：一、本月25日前先提供符合GB的4*4电缆10000米，其他电缆每5天供货10000米，确保不延误工期。更换下的电缆由施工方整理后返还绿宝公司。二、电缆更换施工同意可由亚太招标，费用从电缆未付款中扣除”。
2010年11月25日，绿宝公司签署了亚太森博公司出具的《关于绿宝现场更换PD2&PD3;区域电缆的施工协议》和《现场作业安全通用规定》，之后更换了54千米YJV-0.6/1KV4×4电缆。
2011年3月2日亚太森博公司致函绿宝公司，内容为：“由于贵公司此前供应给我公司PL12项目所用电缆存在质量问题，我司将全部予以更换。计划将在工厂停机检修期间（停机时间3月10日），分区分时先行对PL12项目所用的绿宝动力电缆进行更换。为保证我公司正常生产运行及将各方损失降到最低，请贵公司依照我公司对PL12项目此次停机所用的动力电缆进行更换（计划附后），并为此提供质量合格的动力电缆及安排相应施工人员。请贵司在3月7日前，按我司提供的第一批更换计划，将所用电缆运抵我司，并将施工组织计划一并在7日内报我公司审查。如贵司不按时提供电缆并相应安排施工，我公司将自行重新采购电缆和安排施工。但其所产生的费用将由贵公司全部承担。并且我公司将保留继续追究贵司相关责任的权利”。该函附有《绿宝YJV-1KV1*150电缆更换统计》一份。
2011年3月9日亚太森博公司再次致函绿宝公司，内容为：“我公司已于2011年3月2日致函贵公司，要求对贵公司所供应的相关电缆予以安排更换，但我公司至今未收到贵公司任何形式的答复，我公司对此非常失望。我公司决定将于2011年4月5日自行对第一批所需更换的电缆展开更换，其所产生的费用均由贵公司承担。我公司将保留追究贵公司相关责任的权利。特此通告”。
2011年3月16日绿宝公司函复亚太森博公司：“贵公司所发信函二封（3月2日、3月9日）均已收到，对于贵公司所提要求我公司可以理解，但确实让我们很难接受，因为贵公司每次只提更换电缆，却从未提付款之事，而我们所订合同付款期限已超一年有余。经研究我公司同意更换该批电缆，但恳请贵公司也做出切实行动，因我公司资金确实紧张，请将该批电缆及上次更换的电缆款及费用能否一并付清，我公司马上更换，望贵公司多多理解与支持。特此回函”。
2011年4月2日，亚太森博公司与宝胜科技创新股份有限公司（以下简称“宝胜公司”）签订“P2202-L-3732rev.O”号《合同》，向宝胜公司采购15种规格型号的电缆25182米，总价款706.5843万元，用于更换部分绿宝公司供应的电缆。该批电缆于2011年5月3日全部到货，亚太森博公司于2011年7月19日向宝胜公司支付90%货款计635.115647万元，剩余10%货款将于电缆质量保证期限届满后付清。
2011年5月，亚太森博公司委托福建省工业设备安装有限公司三明分公司、甘肃科瑞电力检修有限公司、扬州市长泰机电设备安装有限公司进行电缆更换施工，施工单价每米89元。截止2011年10月12日，已更换电缆5692米，施工费用506.588万元，已采购准备更换电缆19490米，施工费用应为173.461万元。
2011年8月26日，亚太森博公司向绿宝公司发出《关于继续协商处理电缆质量问题的函》，要求绿宝公司派出授权代表就全面解决电缆质量问题进行会议商谈。
2011年9月14日，亚太森博公司委托国家质检中心，依据国家标准对绿宝公司供应的95种电力电缆中仍有库存的52种电缆进行检验。该检验中心于2011年9月30日向亚太森博公司出具52份检验报告，检验结果为51种电缆的质量不合格。
2011年11月30日，亚太森博公司将国家质检中心的检测结果函告绿宝公司，同时再次重申，要求绿宝公司承担不合格电缆对亚太森博公司造成的一切损失及后果。
2012年1月11日，亚太森博公司又向绿宝公司发出《关于协商解决电缆质量问题的通知》，请绿宝公司委派代表于2012年1月18日到亚太森博公司协商解决电缆质量问题。绿宝公司于2012年1月16日复函亚太森博公司，表示将于春节后2012年2月2日派代表与亚太森博公司协商。
四、司法鉴定情况。本案审理过程中，原审法院根据亚太森博公司申请，依法委托山东省质检院对52种具备检验条件的电力电缆进行司法鉴定，该院于2012年12月4日做出“鲁质司鉴中心〔2012〕检字第NZ040612号”《鉴定报告》。《鉴定报告》载明检验过程：“2012年8月16日，在山东高院工作人员组织下，我院工作人员及双方当事人到鉴定现场日照市开发区太原路与上海路交界处亚太森博公司西区仓库，待鉴定样品存放在该仓库内，见照片1、2。现场共有52种电缆，为使用后剩余的非整轴产品，不能确定其批次和抽样基数。对于每一种电缆参照国家标准确定样品长度，随机抽取2组样品，去掉端头约100mm，分为检样和备样，备样存放在现场集装箱内。锁好集装箱后贴上封条，封条由山东高院工作人员、双方当事人、我院工作人员共同签字。所抽取样品上均有绿宝公司字样，经双方当事人确认，抽取样品尺寸及型号信息见照片3、4，与实物信息相符”。“按照国家相关标准进行检验，其中标有YJV-
T的电缆为非国家标准结构的电缆，检验依据参照国家标准。所有电缆按照国家标准要求检验三芯”。《鉴定报告》的检验结果显示，被检验的52种电缆中有51种电缆不合格。
五、亚太森博公司委托评估的情况。本案审理过程中，亚太森博公司委托国家质检中心，对51种不合格电缆的绝缘厚度、护套厚度及热延伸性能不合格对电缆寿命的影响进行评估。该检验中心于2013年8月出具CTF13-0153-4号《电缆绝缘厚度、护套厚度及热延伸性能对电缆寿命的影响评估报告》，报告载明：“电缆绝缘厚度、护套厚度及热延伸性能不合格会对电缆使用寿命造成一定影响，需采取相应措施：对于绝缘厚度和护套厚度不合格的电缆，使用中应重点关注其使用状况。若有异常，及时修补或更换。对于绝缘热延伸性能不合格电缆，在保证现有负载的情况下，建议更换。另外，使用中应关注绝缘开裂情况，若有异常，及时更换。”亚太森博公司同时委托该检验中心对《鉴定报告》中51种不合格电缆造成的电能损耗进行评估，该检验中心于2013年8月出具CTF13-0153-1号《电缆导体直流电阻不合格评估报告——设计电流下的电能损耗计算》，评估结果为51种不合格电缆因电缆导体直流电阻不合格在设计电流下造成的实际电能损耗比标准损耗多出978.34KW/小时。
另查明，2010年8月18日，山东省环境保护厅对亚太森博公司做出《关于山东亚太森博扩建年产100万吨阔叶木硫酸盐商品浆项目申请试生产的复函》，同意该项目于2010年8月18日起投入试生产。
2010年1月15日，山东电力集团公司日照供电公司与亚太森博公司签订《高压供用电合同》，约定“供电方由220KV东港站以110KV千伏电压送出的104木浆线向用电方受电点供电”。“供电方按照物价行政主管部门批准的电价和用电计量装置的记录，向用电方定期结算电费及随电征收的有关费用。在合同有效期内，发生电价和其他收费项目费率调整时，按调价文件规定执行”。山东省物价局鲁价格发【2011】97号《关于调整我省电价的通知》规定，大工业用电电压在110-220千伏以下的，日照市电价为0.6418元/千瓦时。
2015年8月，亚太森博公司委托国家质检中心对绿宝公司提供的51种样品电缆的2010年至2015年的电能损耗进行了评估，出具了5份《电缆实际用量下的电能损耗计算》报告，分别为：2010年-2011年度电能损耗是149.393326万元，2011年-2012年度电能损耗是154.196814万元，2012年-2013年度电能损耗是177.454106万元，2013年-2014年度电能损耗是185.093323万元，2014年-2015年度电能损耗是159.320843万元。亚太森博公司以此证明从2010年8月19日至2015年7月19日的电能损耗总计为825.458412万元。
亚太森博公司实际支付律师代理费110万元、检验机构检测费9.6万元；亚太森博公司申请财产保全的担保费用，截至2013年4月9日已实际发生129.482133万元。
六、本案诉讼情况。亚太森博公司于2012年3月13日起诉至山东高院，该院于2014年1月22日作出（2012）鲁商初字第10号民事判决，判决：（一）绿宝公司于判决生效后十日内支付亚太森博公司已更换不合格电缆所发生的费用757.2431万元；（二）绿宝公司于判决生效后十日内向亚太森博公司返还已付货款1736.167393万元；（三）绿宝公司于判决生效后十日内赔偿亚太森博公司电缆电阻损失（自2010年8月19日至判决生效之日，按每月329.64677万元计算）；（四）绿宝公司于判决生效后十日内支付亚太森博公司律师代理费30万元，检测检验费9.6元，担保费用129.482133万元；（五）亚太森博公司于判决生效后十日内支付绿宝公司货款1321.3784万元。（六）驳回亚太森博公司其他诉讼请求；（七）驳回绿宝公司其他诉讼请求。亚太森博公司与绿宝公司均不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院于2015年6月26日作出（2014）民二终字第189号民事裁定书，裁定：撤销山东省高级人民法院（2012）鲁商初字第10号民事判决、发回重审。
原审法院认为：在本诉中，双方当事人争议的焦点问题是绿宝公司供给亚太森博公司的电缆是否存在质量问题及如何承担责任；在反诉中，双方当事人争议的焦点问题是亚太森博公司是否应向绿宝公司支付拖欠货款及相应的利息。
关于产品质量问题。原审法院认为，在2009年6月10日至2010年4月29日期间，亚太森博公司与绿宝电力公司所签订的43份《采购合同》中均约定，“条款和条件”第8条货物的质保期为12个月；绿宝公司在2009年10月26日双方签订的合同号为“PL12-F957”的中英文对照《合同》附13“质量保证”中第（3）项承诺“我公司产品质量保证期为二年，无特殊情况一般保证在十年内不出现质量问题，保质期内若有质量问题，我公司负责解决”，绿宝公司经办人洪建国对此予以签字确认，该条款应是对前述《采购合同》质保期的变更及补充。本案涉及的51种电缆的质量问题包括电缆的绝缘厚度、护套厚度、导体直流电阻、热延伸性能等是否符合国家相关标准，而上述质量问题均需经专门检验或安装使用后方能发现是否存在质量瑕疵，因而本案所涉质量问题应属于隐蔽瑕疵而非表面瑕疵。绿宝公司于2009年11月4日至2010年4月21日期间供应了全部电缆，亚太森博公司分别于2010年5月26日和2010年7月9日两次委托检测机构对绿宝公司供应的电缆进行了检测，并分别于2010年6月23日和2010年8月26日以书面形式向绿宝公司提出电缆存在质量问题及要求更换全部电缆。上述事实可以确定，亚太森博公司已经在绿宝公司首次供货后的一年内即对95种电缆向绿宝公司提出了全面质量异议。因此，绿宝公司主张亚太森博公司在合同约定的检验期间和质保期间没有提出质量异议、其所供产品应视为不存在质量问题的理由不能成立。
亚太森博公司以日照市质检所、新加坡PSB检测机构、国家质检中心的检验报告等证据及亚太森博公司起诉前绿宝公司为亚太森博公司更换电缆的事实，欲证明电缆存在质量问题，但绿宝公司以亚太森博公司提供的证据没有证明力、没有关联性等理由否认电缆存在质量问题，并主张已更换的电缆是为了向亚太森博公司要货款而予以更换，并非是亚太森博公司所称的质量问题，同时绿宝公司也提交同是日照质检所的13份检验报告，证明电缆不存在质量问题。在同一检验机构对绿宝公司生产的电缆存在不同结论的情况下，原审法院基于亚太森博公司的申请委托山东质检院对产品质量进行鉴定,检验结果显示被检验的52种电缆中有51种不合格。亚太森博公司对鉴定报告无异议。绿宝公司对鉴定报告的关联性有异议，认为鉴定的产品不能确定是绿宝公司生产的产品，即使鉴定的样品是绿宝公司生产的产品，鉴定结论也不能证明绿宝公司的产品不合格，但绿宝公司对其主张未能提供充分证据予以证明。原审法院认为，山东质检院出具的鉴定报告中记载：在山东高院工作人员组织下，鉴定机构工作人员及双方当事人共同到鉴定现场亚太森博公司仓库，现场共有52种电缆，为使用后剩余的非整轴产品，不能确定其批次和抽样基数，所抽取样品上均有绿宝公司字样，经双方当事人确认，抽取样品尺寸与型号信息与实物信息相符。该鉴定报告结论为所检验的52种样品中有51种为不合格。原审法院认为，鉴定机构是经双方同意选出的,并具有鉴定资质。鉴定样品系经双方确认，其上均标注有绿宝公司字样，绿宝公司没有证据证明该鉴定样品非其所供产品。鉴定机构对每一种电缆参照国家标准确定样品长度进行取样，鉴定程序合法。绿宝公司没有提供证据推翻鉴定结论，鉴定结论应予采信。另外，亚太森博公司与绿宝公司签订的《采购合同》“条款和条件”第13条约定，“买方的检查、检验和测试或监督或未进行检查、检验和测试或监督，都不影响或减少卖方对其所保证的货物质量和卖方应负有的责任和义务”。在法院委托司法鉴定机构依法对涉案产品进行鉴定的情形下，无论亚太森博公司接收电缆是否进行质量检验及检验结果如何，均不影响对绿宝公司所供电缆质量的认定，也不影响绿宝公司应承担的因电缆质量不合格的法律责任。故，绿宝公司主张其所供电缆不存在产品质量问题的抗辩不能成立。亚太森博公司主张绿宝公司所供电缆存在质量瑕疵，因有事实和法律依据，予以支持。绿宝公司应赔偿其所供电缆质量不合格给亚太森博公司造成的相关损失。
亚太森博公司诉讼请求第一项为请求绿宝公司支付亚太森博公司已更换部分不合格电缆所发生的费用930.7041万元。原审法院认为，由于绿宝公司提供给亚太森博公司的51种电缆为不合格产品，双方签订的《采购合同》“条款和条件”第8条d)约定“货物达不到质量保证的要求，则卖方应当根据买方的要求立即修理或更换不合格品。……如果修理或更换不及时，则买方可以选择将货物提供给第三方以换货、让第三方修理、更换或者从第三方购买替代品，由此所导致的买方所增加的支出全部由卖方承担，……”亚太森博公司在多次同绿宝公司协商更换不合格电缆未果的情况下，购买了第三方的电缆予以更换，由此产生的相关费用应由绿宝公司承担。亚太森博公司主张其自行更换电缆所发生的费用930.7041万元，其中包括准备更换但尚未施工的19490米的施工费用173.461万元，该费用因尚未发生应予扣除，待更换费用发生后亚太森博公司可另行主张。故，绿宝公司应支付亚太森博公司已更换不合格电缆实际发生的费用757.2431万元。
亚太森博公司诉讼请求第二项为将51种不合格电缆的货款折减3000万元由绿宝公司返还亚太森博公司。原审法院认为，亚太森博公司与绿宝公司签订的《采购合同》中，“条款和条件”第8条d)约定：“买方可对不符合质量保证的货物进行估价，并自行判断和决定，以合理的降低后的价格，全部或部分接受不合格货物”，因绿宝公司的电缆经查证存在质量问题，上述合同条款赋予亚太森博公司可对不符合合同质量约定的货物自行决定合理的降低价格予以接受货物的权利。绿宝公司在《框架协议》附录2中承诺的产品使用寿命为30年，自亚太森博公司使用电缆至今已有5年，亚太森博公司在审理过程中提供了其委托国家质检中心出具的2010年-2015年度《电缆实际用电量下的电能损耗计算报告》显示，2010年8月19日至2015年7月19日期间的电能损失为825.458412万元，因此，亚太森博公司主张以折减3000万元接受该51种不合格电缆应较为合理，这样也无需返还已安装使用的该批不合格电缆，减少了不必要的损失。绿宝公司对亚太森博公司提供的《电缆实际用电量下的电能损耗计算报告》的真实性无异议，但辩称其所供电缆不存在质量问题、该报告不能支持亚太森博公司的主张。依据查证的事实，绿宝公司所供电缆存在质量问题，其抗辩理由不能成立。故，亚太森博公司主张将51种不合格电缆的货款折减3000万元由绿宝公司返还亚太森博公司的诉讼请求应予支持。
亚太森博公司诉讼请求第三项为绿宝公司应赔偿自2010年8月19日至2015年7月19日期间全部电能损失825.458412万元。原审法院认为，亚太森博公司依据采购合同的约定，自行决定对绿宝公司所供不合格电缆以折减3000万元予以接受，系其选择以减少价款的方式让绿宝公司承担相应的违约责任，故对亚太森博公司主张绿宝公司赔偿825.458412万元电能损耗损失的请求，不予支持。
关于亚太森博公司主张的律师费、检测机构的检测费9.6万元及申请财产担保的费用129.482133万元。原审法院认为，由于绿宝电缆所供电缆存在质量问题，亚太森博公司提起本案诉讼，由此产生的律师费、检测费、申请财产担保的费用均应由绿宝公司负担。但亚太森博公司提交的相关凭证显示亚太森博公司实际支付律师费110万元，因此其主张的其他18.043万元不能得到支持。亚太森博公司主张由绿宝公司承担检测机构的检测费9.6万元及申请财产担保的费用129.482133万元，理由正当，予以支持。
关于绿宝公司主张亚太森博公司拖欠货款及利息损失问题，因绿宝公司供应的电缆存在质量问题，亚太森博公司依据合同有权拒付货款，当然也不应赔偿相应的利息损失。但鉴于亚太森博公司依据合同选择以降价的方式接受货物并同意支付货款，因此绿宝公司请求支付尚欠货款的主张予以支持。
综上，亚太森博公司主张绿宝公司供应的产品存在质量问题并请求折减货款，事实清楚，证据充分，予以支持。绿宝公司反诉请求支付剩余货款，予以支持。该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、绿宝公司于判决生效后十日内支付亚太森博公司已更换不合格电缆所发生的费用757.2431万元。二、绿宝公司于判决生效后十日内向亚太森博公司返还已付货款3000万元。三、绿宝公司于判决生效后十日内支付亚太森博公司律师代理费110万元、检测费9.6万元、担保费用129.482133万元。四、亚太森博公司于判决生效后十日内支付绿宝公司货款1321.3784万元。五、驳回亚太森博公司其他诉讼请求。六、驳回绿宝公司其他诉讼请求。如果亚太森博公司、绿宝公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费29.296438万元，由亚太森博公司负担5.859288万元，由绿宝公司负担23.43715万元。保全费5000元、鉴定费52万元，均由绿宝公司负担。反诉案件受理费5.4823万元，由亚太公司负担4.9478万元，由绿宝公司负担5345元。
本院二审查明，亚太森博公司准备更换的15种规格型号的电缆之中，其中13种型号电缆，包括在已经司法鉴定程序确认不合格的51种电缆之中，亚太森博公司与绿宝公司均对此事实不持异议。另外两种电缆因不具备鉴定条件，而未进行质量鉴定。绿宝公司称：该两种型号电缆，已经换了货，亚太森博公司对更换的电缆未再提出质量异议，并提供了《换货明细》复印件一份。亚太森博公司则称“绿宝（公司）的该观点我方不清楚的，更换的数量很少，加起来不到16000米，我方要求的是全部更换。”本院认为，鉴于绿宝公司更换部分质量不合格电缆客观事实存在，亚太森博公司对此亦予以认可，故对亚太森博公司关于另外两种型号的电缆已更换主张，应予认可。
本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、绿宝公司所供电缆质量是否合格；二、亚太森博公司的损失数额应如何确认；三、亚太森博公司应否承担逾期付款利息的赔偿责任。
一、关于绿宝公司所供电缆质量是否合格的问题
（一）亚太森博公司在合同约定的期限内提出电缆质量异议。亚太森博公司与绿宝公司在43份《采购合同》中约定电缆的质保期为12个月，但是绿宝公司在2009年10月26日双方签订的《合同》第3项中承诺：“我公司产品质量保证期为贰年，无特殊情况一般保证在十年内不出现质量问题，保质期内若有质量问题，我公司负责解决。”第10）项中明确：“本承诺将作为合同不可分割的一部分，与合同具有同等法律效力。”可见，绿宝公司在《合同》附件13“质量保证”中的承诺，是对《采购合同》中约定的质保期的变更、补充，其承诺的质保期间为2年。本案中，绿宝公司于2009年11月4日至2010年4月21日期间供应了合同约定的全部电缆。2010年6月23日、8月26日，亚太森博公司以书面形式向绿宝公司提出电缆存在质量问题，并多次要求更换全部电缆。亚太森博公司在绿宝公司首次供货1年内即对亚太森博公司交付的95种电缆质量提出质量异议，未超出绿宝公司承诺的2年质保期。亚太森博公司提出质量异议的范围包括:绝缘厚度、护套厚度、电性能（导体直流电阻）、','2018-09-27
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