陕西省汉中市中级人民法院
执 行 裁 定 书
(2016)陕07执复1号
陕西省汉中市中级人民法院
执行裁定书执行裁定书
(2016)陕07执复字第00001号
申请复议人（利害关系人、异议人）：徐玖天某某，男，生于1971年8某月25某日，汉族，住勉县勉阳某某街道办事处马营社区*组。公民身份号码：41292319710825113X**。复议人：徐玖天，男，汉族，生于1971年8月25曰，住勉县勉阳街道办事处马营社区*组。居民身份证号码：4129231971********。
委托代理人：付凌坤，陕西维公律师事务所律师委托代理人：付凌坤某某，陕西维公律师事务所律师。
申请执行人：勉县致远水电开发有限公司
住所地：勉县长沟河镇
机构代码：69112186-3申请执行人：勉县致远某某水电开发有限公司，住所地：勉县长沟河某某镇，机构代码：69112186-3**。
法定代表人：蒋桂玉，董事长法定代表人：蒋桂玉某某，董事长。
委托代理人：王兆春，公司职员委托代理人：王兆春某某，该公司职员。
委托代理人：韩红波，陕西锐博律师事务所律师委托代理人：韩红波某某，陕西锐博律师事务所律师。
被执行人：勉县鑫海工贸有限责任公司
住所地：勉县武侯镇钟楼村
机构代码：67150589-4被执行人：勉县鑫海某某工贸有限责任公司，住所地：勉县武侯某某镇钟楼某某村，机构代码：67150589-4**。
法定代表人：金星，执行董事法定代表人：金星某某，执行董事。
委托代理人：苗虎，勉县武侯法律服务所法律工作者。委托代理人：苗虎某某，勉县武侯法律服务所法律工作者。
被执行人：唐宗义，男，汉族，生于1957年3月25日，住勉县农村信用合作联社家属楼。系勉县农村信用合作联社职工。居民身份证号码：6123251957********。被执行人：唐宗义某某，男，生于1957年3某月25某日，汉族，住勉县农村信用合作联某某社家属楼。公民身份号码：61232519570－3250017**。
申请复议人徐玖天不服陕西省勉县人民法院（以下简称勉县法院）（2015）勉执异字第00027号裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。申请复议人徐玖天某某不服陕西省勉县人民法院（以下简称勉县法院）（2015）勉执异字第00027号裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭，并召开听证会进行了审查。现已审查终结。
勉县法院在执行勉县致远水电开发有限公司依据已发生法律效力的(2015)勉民初字00130号民事判决申请执行勉县鑫海工贸有限责任公司买卖合同纠纷一案中，作出(2015)勉法执字第00400号执行裁定，裁定主文为：“一、申请执行人勉县致远水电开发有限公司与被执行人勉县鑫海工贸有限责任公司签订的抵偿协议符合法律规定，本院予以确认。二、申请执行人勉县致远水电开发有限公司可持本裁定到勉县国土局办理相关产权过户登记手续。使用权自登记变更时起转移给勉县致远水电开发有限公司。三、终结本院（2015)勉民初字第00130号民事调解书的执行程序。”
徐玖天不服该执行裁定，2015年10月26日向勉县法院提出书面异议，申请撤销(2015)勉法执字第00400-1号执行裁定，并对该宗土地公开拍卖，由各申请执行人按比例共同受偿。一、请求确认勉县致远水电开发有限公司与勉县鑫海工贸有限责任公司签订的《抵偿协议》无效。《抵偿协议》的签订是一种恶意串通行为，是对其他债权人合法权益的侵害，目的就是为了剥夺其他债权人的平等受偿权。其位于勉县武侯镇钟楼村的选矿厂土地是租赁钟楼村的，厂房、设备等已全部抵押给了勉县农村信用合作联社；厂内仅有几十吨钢球也因为其没有给当地群众支付土地款和其他费用而无法执行。工贸公司二位股东的住房抵押给了勉县农村信用合作联社何营信用社，借款140万元，从企业厂房、设备到股东的住房能够抵押借款的财产均已抵押出去，根本没有其他可供执行的财产。而勉县鑫海工贸有限责任公司将自己仅有的一宗土地使用权全部抵偿给勉县致远水电开发有限公司清偿债务，显然不公平。本案中，勉县致远水电开发有限公司对徐玖天债务情况非常清楚。在其明知勉县鑫海工贸有限责任公司将其财产抵偿给自己之后将有损于其他债权人的利益时，而仍然接受，即构成恶意。勉县鑫海工贸有限责任公司在明知其财产不足以清偿全部债务而将全部财产抵偿给其中之一的债权人时，也构成一种恶意。双方均有恶意，就构成恶意串通。勉县法院在执行勉县致远某某水电开发有限公司（以下简称致远某某水电公司）依据已发生法律效力的(2015)勉民初字第00130号民事调解书申请执行勉县鑫海某某工贸有限责任公司（以下简称鑫海某某工贸公司）民间借贷纠纷一案中，作出作出（2015）勉执异字第400-1号裁定（以下简称400-1号裁定），内容为：一、申请执行人致远某某水电公司与被执行人鑫海某某工贸公司签订的抵偿协议符合法律规定，本院依法予以确认；二、申请执行人致远某某水电公司可持本裁定到勉县国土局办理相关产权过户登记手续。使用权自登记变更时起转移给致远某某水电公司；三、终结本院（2015)勉民初字第00130号民事调解书的执行程序。徐玖天某某不服该执行裁定，2015年10月26日向勉县法院提出书面执行异议。
徐玖天某某的异议请求是申请撤销400-1号裁定，并对被执行人鑫海某某工贸公司的土地使用权公开拍卖，由各申请执行人按比例共同受偿。理由是：一、鑫海某某工贸公司没有其他可供执行的财产，将其仅有的一宗土地全部使用权全部抵偿给致远某某水电公司清偿债务，显然不公平。致远某某水电公司在明知鑫海某某工贸公司将其财产抵偿给自己之后将有损于其他债权人的利益而仍然接受，属于恶意。致远某某水电公司与鑫海某某工贸公司签订的《抵偿协议》剥夺了其他债权人的平等受偿权，侵害了其他债权人的合法权益，是恶意串通行为，应认定无效。二、400-1号裁定认为致远某某水电公司申请了财产保全而享有优先受偿权的观点错误，将鑫海某某工贸公司可供执行的财产全部用于实现致远某某水电公司一家的债权，违反法律规定。在被执行人有多个债权人且财产不足以清偿全部债务时，已申请保全的债权人并不必然对保全财产享有优先受偿权，。该而土地使用权应当由全体债权人公平受偿。三、致远某某水电公司的债权还有被执行人唐宗义某某可以执行，徐玖天某某的债权却只能向鑫海某某工贸公司执行，债权的实现风险远大于致远某某水电公司。
二、徐玖天请求参与分配同勉县致远水电开发有限公司平等受偿符合法律规定。(2015)勉执字第00400-1号裁定违反法律规定。该裁定对勉县致远水电开发有限公司与勉县鑫海工贸有限责任公司达成的《抵偿协议》予以确认的理由，以勉县致远水电开发有限公司申请了财产保全而享有优先受偿权，该观点错误。首先，优先权是一项法定权利，法律对优先受偿有明确规定，申请财产保全可享有优先受偿权的说法没有法律依据。其次，财产保全制度的设立，并不是对措施申请人权利的担保。如果把诉讼保全等同于抵押具有优先受偿权，那么第一个到期的债权人可以完美实现，其他后到期的债权人得不到清偿，如果后到期的债权人提前对不动产享有抵押权，在执行过程中将产生两个优先受偿权。所以，当被申请人有多个债权人且财产不足以清偿全部债务时，申请保全的当事人并不对被保全的财产享有优先受偿权，被申请人被保全的财产应当由全体债权人公平受偿。再次，对最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行)》（以下简称“执行规定”）第88条规定的理解是：第一款规定各债权人按保全和执行措施先后顺序受偿，前提应为债务人具有完全清偿能力，但因被执行人已资不抵债和自动歇业，本案应适用该司法解释第96条的规定，由多个债权人按比例分配执行。勉县鑫海工贸有限责任公司从事选矿，其选矿厂已经停产几年，且部分设备已经在2014年被汉中市中级人民法院执行抵偿给了其他债权人。所以，长期处于自动歇业状态。。(2015)勉执字第00400-1号执行裁定将勉县鑫海工贸有限责任公司可供执行的财产全部用于实现勉县致远水电开发有限公司一人的债权，显然违背法律规定。勉县致远水电开发有限公司还有其他债务人可以执行。勉县鑫海工贸有限责任公司向勉县致远水电开发有限公司借款时，由唐宗义提供了担保。按照法律规定，唐宗义有义务向勉县致远水电开发有限公司履行担保还款义务。而徐玖天却只能向勉县鑫海工贸有限责任公司申请执行，债权的实现风险远大于勉县致远水电开发有限公司。
申请执行人勉县致远水电开发有限公司在异议中反驳称：《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（以下简称“民诉法解释”）第五百一十六条、《执行规定》第88条，确定了执行措施在先的债权优先受偿原则，它在各个债权人对执行标的物均无担保物权及其他优先受偿的情况下适用，即查封、扣押优先权。勉县致远水电开发有限公司在2014年12月I8日申请诉讼保全，勉县人民法院对涉案土地的使用权进行了查封。2015年7月14日勉县致远水电开发有限公司申请强制执行，徐玖天此后才申请强制执行，勉县致远水电开发有限公司申请采取执行措施的时间在徐玖天之前。根据《民诉法解释》第五百一十二条至五百一十六条之规定，被执行人是企业法人的，在所有债权人均不具备《物权法》、《担保法》或者建设工程价款优先权等实体法规定的优先权之外，在债权人不申请被执行人破产的情形下，先采取保全措施和执行措施的具有先于其他普通债权人受偿权利。徐玖天要求按比例受偿依据的法律规定与本案不符。徐玖天请求按比例受偿所依据的法律依据为《执行规定》第96条，而徐玖天无证据证实勉县鑫海工贸有限责任公司已经处于歇业状态，故其请求并不符合上述规定。事实上其从2013年至今一直在办理土地使用权、民间借贷、法定代表人变更等活动，并无歇业。徐玖天申请执行后，明知勉县鑫海工贸有限责任公司尚有其他财产能够清偿债务，企业内的大约50吨铁精粉、50吨的钢球和50万元的钢结构厂房，评估价值1200万的财产权在勉县农村信用合作联社贷款400多万等，但是却未针对这些财产进行受偿。勉县鑫海工贸有限责任公司与勉县致远水电开发有限公司签订的《抵偿协议》意思表示真实、内容符合法律规定。（2015)勉执字第00400-1号执行裁定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。请求依法驳回徐玖天的异议请求。申请执行人致远某某水电公司在异议中反驳称：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第五百一十六条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称执行工作规定）第88条，确定了执行措施在先的债权优先受偿原则，并在各个债权人对执行标的物均无担保物权及其他优先受偿债权的情况下适用，即查封、扣押优先权。致远某某水电公司申请诉讼保全、申请强制执行在先。根据民事诉讼法解释第五百一十二条至五百一十六条的规定，被执行人鑫海某某工贸公司系企业法人，在债权人不申请被执行人破产的情形下，先采取保全措施和执行措施的债权人具有先于其他普通债权人受偿权利。徐玖天某某请求按比例受偿所依据的法律依据为执行工作规定第96条，但无证据证实勉县鑫海某某工贸有限责任公司已经处于歇业状态，徐玖天某某要求按比例受偿依据的法律规定与本案不符。鑫海某某工贸公司与致远某某水电公司签订的《抵偿协议》意思表示真实、内容符合法律规定，400-1号裁定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求勉县法院依法驳回徐玖天某某的异议请求。1
被执行人鑫海某某工贸公司在异议程序中未陈诉意见。勉县鑫海工贸有限责任公司在异议程序中未陈诉意见。
被执行人唐宗义某某在异议中反驳称：鑫海某某工贸公司向致远某某水电公司借款的用途就是为了购买涉案土地使用权，在借款时有执如不能偿还借款便将土地抵偿给致远某某水电公司”的约定。鑫海某某工贸公司不能偿还借款，应该按约抵偿，以物抵债协议公平合理，符合法律规定。唐宗义在异议中反驳称:：勉县鑫海工贸有限责任公司向勉县致远水电开发有限公司借款目的就是为了购买涉案土地，在借款时约定如不能偿还借款便将土地抵偿给勉县致远水电开发有限公司，勉县鑫海工贸有限责任公司现在还不了借款，应该按约抵偿，以物抵债协议公平合理，符合法律规定。勉县鑫海工贸有限责任公司在钟楼村的厂房、土地是抵押给勉县农村信用合作联社的。其他意见与勉县致远水电开发有限公司相同。
勉县法院查明，勉县人民法院执行勉县致远水电开发有限公司与勉县鑫海工贸有限责任公司、唐宗义借款合同纠纷一案，执行依据确认，勉县鑫海工贸有限责任公司归还勉县致远水电开发有限公司借款本金人民币3000000元，定于2015年3月30日前归还2000000元、同年4月30日前归还1000000元，并按月利率1.5%承担自2014年6月21曰起至借款履行完毕时止的利息。唐宗义对上述还本付息义务承担连带清偿责任。负担案件受理费16910元。唐宗义未履行。日
2015年7月14日勉县致远水电开发有限公司申请执行。勉县人民法院立案后于同年7月27日向勉县鑫海工贸有限责任公司、唐宗义送达了执行通知书等执行法律文书，责令其五日内履行上述给付义务。执行中，勉县致远水电开发有限公司与勉县鑫海工贸有限责任公司于同年8月14日自愿达成《抵偿协议》，内容：一、勉县鑫海工贸有限责任公司欠勉县致远水电开发有限公司借款本息合计3685585元[含本金3000000元、利息615000元（至2015年8月14曰日）、案件受理费16910元]，勉县鑫海工贸有限责任公司以其拥有的位于勉县勉阳街道办事处联盟社区居民委员会二组勉县卫生局学校以西勉国用（2013)第101号，地号：6l0725100009GB02002项下八亩土地使用权作价330万元，抵偿给勉县致远水电开发有限公司；二、超过330万元的部分由勉县鑫海工贸有限责任公司给水电公司重新出具借条；三、本协议签订后，由勉县鑫海工贸有限责任公司协助勉县致远水电开发有限公司办理土地过户手续。申请执行费和办理土地过户应缴纳的税费等相关费用由勉县致远水电开发有限公司垫付，办理完过户手续后，由勉县鑫海工贸有限责任公司依据收费发票上显示的金额向勉县致远水电开发有限公司出具欠条，四、本协议是在人民法院的执行中所达成，是双方的真实意思表示，双方均表示已经充分完全了解和理解了条款内容，并无歧义；五、本协议一式三份，债权人、债务人各执一份，交人民法院一份，经人民法院许可后生效。双方委托代理人王兆春、王艳红分别签名，并加盖公司印章。2015年9月10日，勉县人民法院裁定：一、确认勉县致远水电开发有限公司与勉县鑫海工贸有限责任公司签订的《抵偿协议》。二、勉县致远水电开发有限公司可持本裁定到勉县国土局办理相关产权过户登记手续。使用权自登记变更时起转移水电开公司。三、终结勉县人民法院（2015)勉民初字第00130号民事调解书的执行程序。同月11日，勉县人民法院依法向勉县致远水电开发有限公司、勉县鑫海工贸有限责任公司、唐宗义及勉县国土资源局送达了（（2015)）勉执字第00400-1号执行裁定书。2015年10月26日，徐玖天就勉县致远水电开发有限公司与勉县鑫海工贸有限责任公司借款合同纠纷执行一案提出书面异议，勉县人民法院依法立案受理。同年11月I212日，勉县人民法院向勉县国土资源局送达了《协助执行通知书》，暂缓办理（2013)第101号国有土地使用权证的变更登记手续。2015同年12月14日，徐玖天向勉县人民法院递交破产清算申请书一份，请求对勉县鑫海工贸有限责任公司进行破产清算。勉县法院在异议审理中查明，致远某某水电公司申请执行鑫海某某工贸公司、唐宗义某某民间借贷纠纷一案，执行依据确认，鑫海某某工贸公司归还致远某某水电公司借款本金人民币3000000元，应于2015年3月30日前归还2000000元、同年4月30日前归还1000000元，并按月利率1.5%承担自2014年6月21日起至借款履行完毕时期间的利息；唐宗义某某对上述还本付息义务承担连带清偿责任。2015年7月14日致远某某水电公司向勉县法院申请强制执行。勉县法院于同年7月27日向被执行人鑫海某某工贸公司、唐宗义某某送达了执行通知书等法律文书，责令二被执行人限期履行义务。同年8月14日，致远某某水电公司与鑫海某某工贸公司签订一份《抵偿协议》，内容为：一、鑫海某某工贸公司欠致远某某水电司借款本息合计3685585元（本金3000000元、计算至2015年8月14日的利息615000元、案件受理费16910元），鑫海某某工贸公司以其拥有的位于勉县勉阳某某街道办事处联盟社区居民委员会二组勉县卫生局学校以西勉国用（2013)第101号、地号：6l0725100009GB02002国有土地使用证项下八亩土地使用权作价330万元，抵偿给致远某某水电公司；二、超过330万元的部分由鑫海某某工贸公司给致远某某水电公司重新出具借条；三、本协议签订后，由鑫海某某工贸公司协助致远某某水电公司办理土地过户手续。申请执行费和办理土地过户应缴纳的税费等相关费用由致远某某水电公司垫付，办理完过户手续后，由鑫海某某工贸公司依据收费发票上显示的金额向致远某某水电公司出具欠条；四、本协议是在人民法院的执行中所达成，是双方的真实意思表示，双方均表示已经充分完全了解和理解了条款内容，并无歧义；五、本协议一式三份，债权人、债务人各执一份，交人民法院一份，经人民法院许可后生效。该《抵偿协议》由双方委托代理人王兆春某某、王艳红某某分别签名，并加盖公司印章。2015年9月10日，勉县法院作出作出400-1号裁定，次日向当事人和勉县国土资源局送达。同年10月26日，徐玖天某某提出执行异议后，勉县法院立执行异议案件审查，同年11月12日向勉县国土资源局送达了暂缓办理（2013)第101号国有土地使用权证变更登记手续的协助执行通知书。同年12月14日，徐玖天某某向勉县法院递交破产清算申请书一份，请求对鑫海某某工贸有限责任公司进行破产清算。
另查明下列事实：勉县国土资源局于2013年5月27日发布公告，出让位于勉县勉阳某某街道办事处联盟社区居民委员会二组勉县卫生学校以西，，3194.2平方米的国有土地使用权。鑫海某某工贸公司在同年6月25日通过挂牌方式取得该宗土地使用权（即本案争议的执行财产），价格每亩430000元，成交价款2060259元。
另查明，2013年5月15日，勉县鑫海工贸有限责任公司向勉县致远水电开发有限公司出具的借条中载明，自愿用其购买的位于勉县卫生局学校以西土地八亩作为抵押担保，若逾期不还，可将土地处理归还该借款。2014年12月18曰，勉县人民法院在审理该借款合同纠纷一案时，以（2015)勉民保字第00002号民事裁定冻结了勉县鑫海工贸有限责任公司勉国用（2013)第101号，地号：610725100009GB02002项下八亩土地的使用权。勉县国土资源局于2013年5月27日发布公告，欲出让位于勉县勉阳街道办事处联盟社区居民委员会二组勉县卫生局学校以西，面积为3194.2平方米的国有土地使用权。勉县鑫海工贸有限责任公司于同年6月14日申请购买该宗土地，同月25日通过挂牌方式取得了该宗土地使用权，出让用途为住宅用地，价格每亩430000元，成交价款2060259元。
2013年5月15日，鑫海某某工贸公司向致远某某水电公司出具的借条中载明，鑫海某某工贸公司自愿用其购买的位于勉县卫生学校以西土地八亩作为抵押担保，若逾期不还，可将土地处理归还该借款。2014年12月18日，勉县法院在审理期间，以（2015)勉民保字第00002号民事裁定查封了鑫海某某工贸公司勉国用（2013)第101号，地号610725100009GB02002项下的八亩土地使用权。日
勉县国土资源局于2013年5月27日发布公告，欲出让位于勉县勉阳街道办事处联盟社区居民委员会二组勉县卫生局学校以西，面积为3194.2平方米的国有土地使用权。勉县鑫海工贸有限责任公司于同年6月14日申请购买该宗土地，同月25日通过挂牌方式取得了该宗土地使用权，出让用途为住宅用地，价格每亩430000元，成交价款2060259元。
还查明：勉县鑫海工贸有限责任公司成立日期2008年2月1日，营业期限至2028年1月31日，注册资金3000000元。2015年5月21日股东由金喜元、李玉兰分别变更为金星、王艳红（依次持股2000000元、1000000元），法定代表人由金喜元变更为金星。鑫海某某工贸公司2008年2月1日成立，营业期限至2028年1月31日，注册资金3000000元。2015年5月21日，股东由金喜元某某、李玉兰某某分别变更为金星某某、王艳红某某（依次持股2000000元、1000000元），法定代表人由金喜元某某变更为金星某某。
2015年7月22日，徐玖天依据（2015)勉民初字第00574号民事调解书向勉县人民法院申请执行。执行依据确认，勉县鑫海工贸有限责任公司借徐玖天500000元，定于同年6月30日前偿还300000元、7月20日前偿还200000元。案件受理费4400元，由勉县鑫海工贸有限责任公司负担。2015年7月22日，徐玖天某某依据（2015)勉民初字第00574号民事调解书向勉县法院申请强制执行。执行依据确认，鑫海某某工贸公司借徐玖天某某500000元，应于2015年6月30日前偿还300000元，同年7月20日前偿还200000元；鑫海某某工贸公司负担案件受理费4400元。
2015年7月初，张顶银（四川省南部县人）以勉县鑫海工贸有限责任公司法定代表人金星伪造国有土地使用权证进行抵押借款400万元为由向四川省南部县公安局报案，同月15日南部县公安局立案侦查，同年8月27日金星被南部县检察院批准逮捕。同年10月21日，王艳红被南部县公安局采取强制措施。目前，金星、王艳红分别被羁押在南部县、南充市公安局看守所。2015年7月初，张顶银某某（四川省南部县人）以鑫海某某工贸公司法定代表人金星某某伪造国有土地使用权证进行抵押借款400万元为由向四川省南部县公安局报案，同月15日南部县公安局立案侦查，同年8月27日金星某某被南部县人民检察院批准逮捕，同年10月21日，王艳红某某被南部县公安局采取强制措施。目前，金星某某、王艳红某某分别被羁押在南部县、南充市公安局看守所。
还查明，鑫海某某工贸公司有以下有效资产：位于勉县勉阳某某街道办事处联盟社区居民委员会二组勉县卫生局学校以西勉国用（2013)第101号项下，地号610725100009GB02002的八亩(可使用面积为3194..2平方米）土地使用权；位于勉县武侯镇钟楼某某村选矿厂内有一定价值的钢球、铁精粉等财产（吨位、价格无证据证明）。勉县法院正在执行中的鑫海某某工贸公司的债务有：（2015)勉执字第00400号执行案件中欠致远某某水电公司借款本息3685585元及后续利息，（2015)勉执字第00420号执行案件中欠陕西伯霖投资有公司借款本金1l000000元及利息，（2015)勉执字第00421号执行案件中欠徐玖天某某借款本金500000元，合计5185585元及利息。其中，(2015)勉执字第00420、00421号两执行案件，鑫海某某工贸公司未履行义务。通过听证审查，勉县鑫海工贸有限责任公司有以下有效资产：1、位于勉县勉阳街道办事处联盟社区居民委员会二组勉县卫生局学校以西勉国用（2013)第101号，地号：610725100009GB02002项下八亩(可使用面积为3194.2平方米）土地的使用权。2、位于勉县武侯镇钟楼村选矿厂内有一定价值的钢球、铁精粉等财产（吨位、、价格无证据证明）。同时向勉县人民法院申请执行勉县鑫海工贸有限责任公司的执行依据确认的债务有：1、欠勉县致远水电开发有限公司借款本息3685585元及后续利息[执行案号（2015)勉执字第00400号]。2、欠徐玖天借款本金500000元及执行案号（2015)勉执字第00421号]。3、欠陕西伯霖投资有公司借款本金l000000元及利息[执行案号（2015)勉执字第00420号]。合计5185585元及利息。其中[(2015)勉执字第00420]、[(2015)勉执字第00421号]案件勉县鑫海工贸有限责任公司未执行。
勉县法院认为：（一）徐玖天提出执行异议在法定期限内。（二）徐玖天异议主张是否成立。徐玖天提出异议的理由是：一、认为勉县鑫海工贸有限责任公司与勉县致远水电开发有限公司的《抵偿协议》是恶意串通；二、认为执行裁定将土地抵偿给申请了诉前保全的勉县致远水电开发有限公司这种优先受偿没有依据，侵害了其利益。徐玫天徐玖天认为该抵偿协议是恶意串通，损害第三人利益。根据案件查明事实：一、勉县致远水电开发有限公司为该宗土地支付了较为合理的对价。勉县鑫海工贸有限责任公司在取得该宗土地时支付出让价2060259元，现作价3300000元抵偿给勉县致远水电开发有限公司。二、勉县鑫海工贸有限责任公司除了该宗土地，还有选矿厂、铁精粉等资产，这些资产的数额、抵押状况应该在执行环节予以核查，或者提起破产程序进行清算，而该宗土地并不是勉县鑫海工贸有限责任公司唯一资产。故认为把所有资产都抵偿给一个债权人，损害了其他债权人利益观点并不符合现实情况。认定勉县鑫海工贸有限责任公司不止土地一宗资产，并非认定勉县鑫海工贸有限责任公司有能力将其他执行案件履行完毕，有财产和案件能否行完毕两者并不完全等同，因为影响案件执行的因素比较多。同时，有财产和财产是否足以清偿所有债务也是两个概念。如果执行法院做到该查封的查封，该冻结的冻结，发现资不抵债导入破产程序，方可以参与分配。现在执行阶段没有主动导入破产程序，徐玖天也并未以应导入而未导入为由提起异议，只是认为应当参与分配而未分配，采取了保全未必能优先受偿为由提起的异议，人民法院只针对异议请求进行审查。采取了保全能不能优先受偿？《民诉法解释》第五百一十六条规定，当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。据此规定，鼓励当事人实施保全或者人民法院采取各种强制措施。当事人在查找财产线索和支付保全费用上有所付出，当然应该在执行环节优先受偿。其徐玖天并未以勉县人民法院未依法提起破产程序为由提起异议。故其前述异议主张勉县人民法院依法不予支持。据此，根据上述法律、司法解释规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（十一）项、第二百二十五条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第一款、第十七条第（一）项之规定，裁定驳回异议人徐玖天的异议。勉县法院审查认为，一、徐玖天某某所提的异议，属于利害关系人提出的执行行为异议，且在法定期限内提出，应当依照执行行为异议进行审查。二、徐玖天某某提出的异议理由均不成立。徐玖天某某主张对抵偿的土地使用权有权参与分配，致远某某水电公司无权优先受偿，应当由未受清偿的债权人公平受偿。因徐玖天某某没有对勉县法院在执行阶段未主动将鑫海某某工贸公司导入（转入，下同）破产程序行为提出异议，异议程序中只审查异议人所提的异议理由是否成立。致远某某水电公司与鑫海某某工贸公司签订的《抵偿协议》不属于恶意串通，鑫海某某工贸公司以2060259元受让取得土地使用权，以3300000元的价款格抵偿给致远某某水电公司，抵偿价格较为合理。鑫海某某工贸公司除了抵债的土地使用权外，还有其他财产可供执行，抵偿的土地使用权并不是鑫海某某工贸公司唯一资产。徐玖天某某认为把所有资产都抵偿给一个债权人，损害了其他债权人利益的观点并不符合现实情况，《抵偿协议》不损害其他债权人的合法权益。被执行人鑫海某某工贸公司是企业法人，在未导入破产程序的情况下，不适用参与分配程序，徐玖天某某主张参与分配的理由不符合法律规定。在不适用参与分配程序、当事人未主张移送破产、被执行人住所地法院不受理破产案件的情况下，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿，符合法律规定，且致远某某水电公司在查找财产线索和支付保全费用上有所付出，应该在执行环节中优先受偿。据此，勉县法院裁定驳回了徐玖天某某的异议。
徐玖天不服，向本院申请复议，请求撤销上述执行异议裁定，并裁定复议申请人与申请执行人按照企业破产法规定享有同等受偿权。
徐玖天在复议中提出：一、勉县法院裁定错误认定被执行人还有其他财产可供执行。在他其以及其他的申请执行人提出执行申请后，执行法官至今没有采取任何查封、扣押的执行措施，仅为勉县致远水电开发公司查封了鑫海工贸公司这一宗土地。不是执行法官不去执行，是根本没有财产可供执行。二、认定执行申请人因提出财产保全而享有优先权违背法律规定。除了与异议阶段相同的理由外，还提出根据民诉法解释第516条，勉县法院在没有认定当事人不同意移送破产或者被执行人所在地人民法院不受理破产前，以勉县致远水电开发有限公司提出财产保全而应先于受偿，是违背法律规定的。三、执行裁定书认定的事实相互矛盾且违反法律规定。1、勉县法院在裁定中肯定了徐玖天在2015年12月14日递交了破产申请，又适用民诉法解释第516条规定，裁定勉县致远水电开发有限公司有优先受偿权。实际是否定了徐玖天同意被执行人破产。这样的认定相互矛盾。2、企业法人在其资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，应当由执行法院主动告知执行申请人或者被执行人，申请被执行人破产，本案中，复议人主动申请破产。勉县法院收到了破产申请，不做任何说明，反而以复议人未以勉县法院未依法提起破产程序为由提起异议，对于复议人的主张不予支持是错误的。3、勉县法院已经收到了复议人的破产申请，对勉县致远水电有限公司申请的保全措施应当解除，执行程序应当中止。四、勉县致远水电开发有限公司与勉县鑫海工贸有限责任公司达成的抵偿协议是恶意串通，损害第三人利益。还提出执行法官曾告诉他，土地作价需要评估，让其耐心等待。在催案时才得知（2015)勉执字第00400-1号执行裁定书。以应的事实徐玖天某某申请复议，请求撤销异议裁定，并裁定复议申请人与申请执行人按照企业破产法规定享有同等受偿权。徐玖天某某复议的理由，除已在异议中所提外，还提出以下理由：一、勉县法院裁定认定被执行人还有其他财产可供执行错误。勉县法院受理徐玖天某某及其他债权人申请执行的案件后，执行法官至今没有为徐久天的案件采取任何查封、扣押的执行措施，仅为致远某某水电公司查封了鑫海某某工贸公司这一宗土地。不是执行法官不去执行，是根本没有财产可供执行。二、认为致远某某水电公司因提出财产保全而享有优先权违背法律规定。根据民事诉讼法解释第五百一十六条，执行法院在没有认定当事人不同意移送破产或者被执行人所在地人民法院不受理破产前，以致远某某水电公司申请了财产保全而应使其先于受偿，是违背法律规定的。三、执行裁定认定的事实相互矛盾，适用法律错误。（一）在异议裁定中肯定了徐玖天某某在2015年12月14日递交了破产申请的事实，又适用民事诉讼法解释第五百一十六条规定，裁定致远某某水电公司有优先受偿权，实际是否定了徐玖天某某同意被执行人破产。（二）企业法人在其资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，执行法院应当主动告知执行申请人或者被执行人有权申请被执行人破产。本案中，申请复议人主动申请被执行人破产，勉县法院收到了破产申请，不做任何说明，反而以申请复议人没有对勉县法院未依法提起破产程序的行为提起异议为由，不予支持申请复议人的主张是错误的。
申请执行人勉县致远水电开发有限公司在本院复议听证中反驳称，：(2015)勉执字第00400-1号裁定符合法律规定；勉县鑫海工贸有限责任公司与勉县致远水电开发有限公司达成的和解协议合法有效；在案件执行过程中没有见过徐玖天申请破产的材料，即便有也不应该在异议程序中解决；徐玖天对于执行案件涉及的土地不具有任何权利，包括抵押权，勉县致远水电开发有限公司在2014年12月18日就申请了诉讼保全；执行案件涉及的土地的所有权已经转移。申请执行人致远某某水电公司在本院复议听证中提出以下主张和反驳理由：致远某某水电公司与鑫海某某工贸公司在执行中签订的《抵偿协议》属于执行和解协议，由双方当事人自愿达成，合法有效。；400-1号裁定符合法律规定；在案件执行过程中没有见过徐玖天某某申请破产的材料，即便有也不应该在异议程序中解决；徐玖天某某对于执行案件涉及的土地使用权不具有任何权利，包括抵押权；致远某某水电公司在2014年12月18日就申请了诉讼保全，；执行案件涉及的土地使用权已经转移。
被执行人勉县鑫海工贸有限责任公司在本院复议听证中反驳称，:徐玖天提出的异议的事实与理由不能成立，其公司认为（2015）勉执异字第00027号执行裁定书符合法律程序，认定事实清楚，请求中院予以维持。抵偿协议属于执行和解协议，由双方当事人自愿达成，合法有效。被执行人鑫海某某工贸公司在本院复议听证中主张并反驳称，徐玖天某某提出异议的事实与理由不能成立，执行异议裁定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
被执行人唐宗义在本院复议听证中反驳称：:勉县法院的执行行为合法，裁定正确，事实清楚，应依法驳回徐玖天的复议请求。勉县鑫海工贸有限责任公司将土地抵偿给致远水电是合法有效的，不存在恶意串通，勉县法院做出的裁定正确。被执行人唐宗义某某在本院复议听证中主张关并反驳称，鑫海某某工贸公司将土地抵偿给致远某某水电公司合法有效，不存在恶意串通，勉县法院的执行行为合法，执行异议裁定正确，应依法驳回徐玖天某某的复议请求。
本院查明：勉县人民法院于2015年7月14日受理勉县致远水电开发有限公司申请执行勉县鑫海工贸有限责任公司、唐宗义借款合同纠纷一案，于同年7月27日向勉县鑫海工贸有限责任公司、唐宗义送达了执行通知书等执行法律文书，责令其五日内履行上述给付义务。执行中，勉县致远水电开发有限公司与勉县鑫海工贸有限责任公司于同年8月14日自愿达成《抵偿协议》。2015年9月10日，勉县人民法院做出(2015)勉执字第00400号裁定书，适用了《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条、《中华人民共和国民事诉讼法》解释第四百九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条和《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条，裁定“一、确认勉县致远水电开发有限公司与勉县鑫海工贸有限责任公司签订的《抵偿协议》。二、勉县致远水电开发有限公司可持本裁定到勉县国土局办理相关产权过户登记手续。使用权自登记变更时起转移水电开公司。三、终结勉县人民法院（2015)勉民初字第00130号民事调解书的执行程序。”2015年9月11日，勉县人民法院依法向勉县致远水电开发有限公司、勉县鑫海工贸有限责任公司、唐宗义及勉县国土资源局送达了（2015)勉执字第00400号执行裁定书。2015年9月15日做出(2015)勉执字第00400-3号裁定将2015年9月10日做出的(2015)勉执字第00400号裁定案号更正为(2015)勉执字第00400-1号裁定。2015年10月26日，徐玖天就勉县致远水电开发有限公司与勉县鑫海工贸有限责任公司借款合同纠纷执行一案提出书面异议，勉县人民法院依法立案受理。2015年11月I212日，勉县人民法院向勉县国土资源局送达了《协助执行通知书》，暂缓办理（2013)第101号国有土地使用权证的变更登记手续。2015201520152015年
另查明，2015年7月22日，徐玖天依据（2015)勉民初字第00574号民事调解书向勉县人民法院申请执行。执行依据确认，勉县鑫海工贸有限责任公司借徐玖天500000元，定于同年6月30日前偿还300000元、7月20日前偿还200000元。案件受理费4400元，由勉县鑫海工贸有限责任公司负担。2015年10月26日，徐玖天就勉县致远水电开发有限公司与勉县鑫海工贸有限责任公司借款合同纠纷执行一案提出书面异议，勉县人民法院依法立案受理，并组成合议庭进行了审查。2015年12月14日，徐玖天向勉县人民法院递交破产清算申请书一份，请求对勉县鑫海工贸有限责任公司进行破产清算。2016年1月28日勉县法院作出（2015）勉执异字第00027号执行裁定驳回了徐玖天的异议请求。2016年2月18日勉县法院向徐玖天送达了（2015）勉执异字第00027号执行裁定，2016年2月25日徐玖天申请对该裁定申请复议。2015年11月12日，勉县人民法院向勉县国土资源局送达了《协助执行通知书》，暂缓办理（2013)第101号国有土地使用权证的变更登记手续。本院经审查，查明的事实与勉县法院认定的基本事实一致。
另查明，勉县法院2015年9月10日作出作出的确认致远某某水电公司与鑫海某某工贸公司的《抵偿协议》、办理土地使用权变更登记和、明确权利转移时间、和终结致远某某水电公司申请执行案件的裁定书的文号，原为(2015)勉执字第00400号，后于2015年9月15日作出作出(2015)勉执字第00400-3号执行裁定，将原文号更正为(2015)勉执字第00400-1号。作出作出400-1号裁定后，依据致远某某水电公司的申请，于2015年9月11日向勉县国土资源局发出（2015）勉执字第00400号《协助执行通知书》，要求将抵偿给致远某某水电公司的土地使用权变更登记到致远某某水电公司的关联企业勉县绿野某某置业有限公司名下。
勉县法院在申请复议人徐玖天某某申请执行鑫海某某工贸公司案件中，未查控到可供执行的财产，在作出作出400-1号执行裁定前，未告知致远某某水电公司与鑫海某某工贸公司签订《抵偿协议》的事实并征求徐玖天某某的意见。被执行人鑫海某某工贸公司未主动向徐玖天某某履行还款义务，未与徐玖天某某执行和解，未为实现徐玖天某某的债权提供财产担保或其他保障。另查明，2015年7月，徐玖天依据（2015)勉民初字第00574号民事调解书向勉县人民法院申请执行。执行依据确认，勉县鑫海工贸有限责任公司借徐玖天500000元，定于同年6月30日前偿还300000元、7月20日前偿还200000元。案件受理费4400元，由勉县鑫海工贸有限责任公司负担。
另查明，2015年7月，徐玖天依据（2015)勉民初字第00574号民事调解书向勉县人民法院申请执行。执行依据确认，勉县鑫海工贸有限责任公司借徐玖天500000元，定于同年6月30日前偿还300000元、7月20日前偿还200000元。案件受理费4400元，由勉县鑫海工贸有限责任公司负担。
本院认为，执行案件程序中对被执行人财产的处置，有两类执行方法：一是当事人的自行处置程序，即执行和解；二是法院强制处置。强制处置包括两种，一是执行拍卖、变卖，二是作价以物抵债。作价以物抵债有三种情形：1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民诉法》的解释第四百九十一条规定的双方当事人同意抵债（径直抵债）；2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民诉法》的解释第四百九十二条规定的难以拍卖、变卖而申请人同意接受的以物抵债（有障碍的以物抵债）；3、拍卖流拍和变卖不成功后的以物抵债。三种以物抵债均有其法定的适用条件和程序，在进行适用时，需遵循特定的程序并对特定的内容进行查明。本院认为，人民法院在执行程序中，对被执行人特定财产的处置，应当依照法律、司法解释相关具体程序的规定实施。在多个债权人申请对同一被执行人申请执行中，各债权人均有使自已的债权得以实现的权利，执行法院应当依照有关法定程序保障各债权人实现债权的公平权利。本院对本案争议的焦点归纳并评析析如下：
一、对申请复议人徐玖天某某的执行异议是否应予立案受理
(一)引起徐玖天某某提出书面异议是勉县法院作出作出400-1号裁定这一积极的执行行为。该裁定主文第一项属于确认内容，第二项属于权利告知，第三项内容为“终结本院（2015)勉民初字第00130号民事调解书的执行程序”，属于结案措施。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称异议复议规定)第六条规定：当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》规定了执行实施案件的具体结案方式和程序。勉县法院将执行措施和终结执行措施使用同一执行文书，既不符合执行文书的规范要求，又与后续办理土地使用权过户登记的执行程序未实际终结的事实相矛盾。徐玖天某某提出执行异议的理由，指向作出作出执行裁定对《抵偿协议》予以确认的执行行为，因土地使用权并未完成变更登记，可以视为执行程序尚未终结。无论异议人是否对该裁定第三项的终结执行措施提出异议，裁定第三项不影响异议人行使异议权。
(二)异议针对的执行行为范围
根据异议复议规定的有关规定,当事人、利害关系人可以对同一执行行为提出多个异议事由，也可以对多个执行行为一并提出异议,包括积极的执行行为和消极的执行行为。本院注意到，申请复议人在提出执行异议和复议期间提出的多项异议理由和请求，同时指向勉县法院消极履行相关告知和保障其债权公平受偿权利的行为。因此，勉县法院在作400-1号裁定时,是否依法履行相应职责也是本案审查的内容。
徐玖天某某所提执行异议，符合法律规定，应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定按执行行为异议立案审查。
二、勉县法院以执行裁定确认《抵偿协议》的行为是否违反法律规定
本院认为，现行民事执行法律、司法解释所规定的对被执行人具体财产的执行方法、措施，分为由当事人自行处置，即执行和解，和由人民法院强制处置这两种途径。由法院强制处置的措施，一是执行拍卖、变卖，二是依法定程序裁定以物抵债。法定以物抵债在三种情形下适用：1.民事诉讼法解释第四百九十一条规定的双方当事人同意的以物抵债；2.民事诉讼法解释第四百九十二条规定的难以拍卖、变卖而申请人同意接受的以物抵债；3.拍卖中流拍和变卖不成功后的以物抵债。这三种以物抵债，各有适用的条件和程序。
原申请执行人和被执行人所达成的《抵偿协议》系以物抵债为内容的执行和解，提交到执行法院后的处理方法有两个步骤：一是应对该和解协议人进行合法性审查。如果执行和解协议合法，那么应当记录在案或者将和解协议收集在卷，如果执行和解协议不合法，应告知当事人不得履行并记录在案。二是合法的和解协议由当事人自动履行，履行完毕后，做结案处理。合法的执行和解协议可以阻止、替代原执行依据的执行，执行法院不得作为强制执行的依据。申请执行人致远某某水电公司和被执行人鑫海某某工贸公司达成的《抵偿协议》，包含对已由勉县法院依法查封的土地使用权的处置内容。勉县法院作出作出的400-1号裁定，同时适用了执行工作规定第88条规定的多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配、民事诉讼法第二百三十条和执行工作规定第86条规定的执行和解、民事诉讼法解释第四百九十一条规定的当事人自愿以物抵债等规定，适用法律错误。参与分配是在被执行人有多个债权人的情况下，对物权优先权、其他优先债权和普通债权、金钱债权与非金钱债权等如何分配财产、清偿债权的制度。执行和解与法定以物抵债是彼此排斥的执行方法、措施。分述如下：
（一）关于执行和解。执行中的和解协议本质上是民事合同的一种。民事诉讼法第二百三十条第一款规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。执行工作规定第86条规定：在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。第87条规定，当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。据此规定，合法的执行和解协议可以阻止、替代原执行依据的执行，但执行法院不得将执行和解协议作为强制执行的依据。涉及当事人自愿达成的以以物抵债为内容的执行和解协议，正确的处理程序应是：1.执行法院应对和解协议进行合法性审查。审查的','2018-09-26
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