陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕07民终138号
上诉人（原审被告）：潍坊利民机电设备安装有限公司,住所山东省。
法定代表人：范民智，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王开平，男，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：大洋泊车股份有限公司,住所山东省。
法定代表人：李祥啟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨秋兰，山东诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王国礼,男,1978年4月25日出生，住陕西省。
委托诉讼代理人：李洋，陕西云昊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐婧，陕西云昊律师事务所律师。
上诉人潍坊利民机电设备安装有限公司（以下简称利民公司）、上诉人大洋泊车股份有限公司（以下简称大洋公司）因与被上诉人王国礼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2017）陕0727民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人利民公司的委托诉讼代理人王开平，上诉人大洋公司的委托诉讼代理人杨秋兰，被上诉人王国礼的委托诉讼代理人李洋、徐婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利民公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将该案发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人王国礼负担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。一审法院就该案中王国礼伤残鉴定依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行第一及第二次鉴定错误，应当依据2017年最新公布的《人体损伤致残程度分级》的标准进行鉴定。二、一审判决认定事实错误。被上诉人王国礼不具备从事安装的相关资质，认定利民公司负全部责任而不认定被上诉人存在过错，与事实不符。被上诉人王国礼的户口为农村户口，所提交的证据完全不能证实在城镇居住，一审法院以城镇标准计算残疾赔偿金，与事实不符。一审法院判决其误工费、护理费、护理依赖费、被扶养人生活费、精神抚慰金的计算数额均过高，其计算标准及依据均是错误的。三、一审法院审理超越了审理职权。王国礼起诉的损失数额是1464932.1元，而法院认定的损失数额为182196.67元。
大洋公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销陕西省略阳县人民法院（2017）陕0727民初113号民事判决，发回重审或者查明事实后依法改判。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院错误认定王国礼与利民公司之间系劳务关系。被上诉人王国礼与利民公司系劳动关系而非劳务关系，王国礼在工作中受伤，应依法认定工伤，按工伤程序解决。二、陕公正司鉴（2017）临鉴字第329号《伤残等级、护理依赖程度鉴定意见书》不能作为一审的定案依据，二审法院应重新委托并适用合适的鉴定依据进行鉴定。本案一审既然坚持以提供劳务者受害责任纠纷进行审理，就不应该按工伤鉴定的标准为依据对王国礼的伤残程度进行鉴定。该鉴定发生在2017年1月1日之后，理应参照《人体损伤致残程度分级》鉴定，即使按照受伤时2015年的标准进行鉴定，也应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行鉴定。三、一审法院以被上诉人王国礼系城镇居民的标准计算赔偿，显属认定事实错误。王国礼户口性质系农村居民，应该按照农村标准计算其伤残赔偿金和被扶养人生活费。
王国礼辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人利民公司及大洋公司的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。一、被答辩人大洋公司提出一审法院将答辩人与利民公司之间错误认定为劳务关系的上诉观点错误，不能成立。首先答辩人在一审时提交的答辩人和两名工友的银行账户明细以及该两名工友的当庭证言可以证实，案涉事故发生前，利民公司以大洋公司的名义雇佣了答辩人为其在略阳县承包的车库安装项目提供劳务。工资以按日计工、按次计算的方式，由利民公司的法定代表人范明智从其个人账户发放至答辩人的银行卡上，答辩人工友的工作期限一般都在二、三十天，结过一两次工资就自行离开。以上事实表明答辩人与利民公司之间明显属于劳务雇佣关系，而非劳动关系。从答辩人与其他工友入职、工作、离职均比较随意和松散来看，利民公司与答辩人之间远没有达到具有人身隶属性和支配性的劳动关系标准。利民公司并未按月向其雇员发放工资，购买的也并非社保而是商业保险。证人在一审时当庭证实，起初去工地时都以为是在给大洋公司干活，事故发生后才知道是给利民公司干活，既然不清楚用工方，就不能建立劳动合同关系。二、被答辩人大洋公司的重新鉴定申请没有法律依据，应予驳回，陕公正司鉴（2017）临鉴字第329号《司法鉴定意见书》理应作为判案依据。本案鉴定标准的适用符合事故发生时的司法实践，被答辩人无权再次提出重新鉴定的要求。三、被答辩人关于一审法院错误的以城镇标准计算答辩人赔偿金的观点属罔顾案件基本事实，不应获得支持。本案赔偿项目及标准符合有关法律规定及审判实践，一审判决认定清楚，应予维持。答辩人在一审中提交了充分的证据已经证实答辩人不仅长期居住在城镇，而且在受伤前长期从事运输业，并以该工作收入作为主要生活来源，依据相关司法解释及审判实践，理应按照城镇居民标准计算答辩人的赔偿金。一审中有关护理费、护理依赖费、误工费、被扶养人生活费及精神损害抚慰金等费用均是依据相关法律规定计算的，不存在被答辩人利民公司声称的计算标准没有依据和过高的现象。四、答辩人对本案事故的发生不存在任何过错，不应由答辩人承担任何损失后果。首先，一审已经查明，答辩人受伤是因为施工现场他人操作起重机不当，导致的损伤。其次，被答辩人利民公司作为实际施工方，在雇佣施工人员时，本应根据工种要求，雇佣具有从事此类工种资格的施工人，以合乎施工规范及相关法律要求。但正是由于被答辩人利民公司自身不具备特种设备的施工资质，因而对所雇施工人员的资格也无严格的规范要求，管理松散，而被答辩人大洋公司更是在明知利民公司不具备施工资质的情况下，将特种设备工程非法转包，加剧了施工风险，二被答辩人共同的过错导致了本案事故的发生。
王国礼向一审法院提出的诉讼请求：1、请求判令被告利民公司支付原告王国礼人身损害赔偿费共计1414932.10元（赔偿项目及金额：医疗费21599元、住院伙食补助费16680元、住院期间护理费87600元、营养费9540元、误工费63600元、伤残赔偿金422720元、鉴定费1560元、被扶养人生活费44313.60元、护理依赖费700800元、残疾器具费14000元、交通费2519.50元、精神抚慰金30000元）；二、大洋公司承担连带赔偿责任。诉讼过程中，王国礼变更精神抚慰金诉讼请求为80000元。
一审法院认定事实：2015年8月1日，陕西兴洲置业有限公司与大洋公司签订《机械式停车设备销售安装合同》，购买二十四层曳引梳齿垂直升降类机械停车设备并由卖方负责安装在买方综合楼场地，大洋公司具备该特种设备制造、安装资质。8月20日，大洋公司（甲方）与利民公司（乙方）签订《机械式停车设备销售安装协议书》，将立体车库安装工程分包给利民公司，利民公司无特种设备安装资质。王国礼经人介绍于9月到利民公司该工程工地从事安装劳务，期间利民公司为劳务人员购买团体意外伤害保险，劳务报酬按日计算，由利民公司范民智等人员转账至公司所办劳务人员个人银行卡。同年10月21日上午，王国礼在从事劳务时，被现场施工的起重机吊钩砸伤头部导致当场昏迷，随即被送往略阳县天津中医医院抢救，诊断为重型开放性颅脑损伤。因伤情严重，遂转入西安中医脑病医院、解放军第四军医大学唐都医院住院治疗，2016年9月9日出院，住院时间合计318日，产生医疗费合计480529.57元。利民公司聘请护理人员并支付2015年10月21日至2016年1月21日期间护理费51600元，原告垫支6000元，合计57600元。2016年1月21日至3月21日、3月21日至7月21日，原告家属除自行护理外，分别聘请一名护理人员24小时进行护理，每人每日200元，护理费支出共计36000元。此后到出院原告家属自行护理。2015年10月22日至2016年7月17日期间，利民公司通过汇款给原告支付治疗费、护理费、生活费等共计560950元。同年10月10日，经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定：1、王国礼重型颅脑损伤致右侧偏瘫肌力3级，其伤残等级评定三级伤残；2、王国礼重型颅脑损伤术后，其护理依赖程度（生活自理障碍）评定为大部分生活护理依赖（大部分生活自理障碍）。2017年7月18日，经陕西公正司法鉴定中心重新鉴定，结论与前次鉴定一致。
一审法院认为，本案的争议焦点：1、原告有无过错；2、原告与利民公司系劳务还是劳动关系；3、大洋公司是否应承担连带赔偿责任；4、原告是否应按城镇居民标准赔偿，误工费、护理费、精神损害抚慰金请求是否过高；5、残疾辅助具费是否应待实际发生后确认。《侵权责任法》规定，侵害他人造成人身损害，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。最高人民法院人身损害赔偿司法解释亦明确了赔偿项目及标准，同时规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此，本案争议及责任认定如下：一、原告与利民公司不具备事实劳动关系特征，明显系劳务关系，本案赔偿应按提供劳务者受害责任处理；二、本案事故系利民公司现场管理过失所致，原告并无过错，利民公司应负完全民事赔偿责任；三、大洋公司具备特种设备生产、安装资质，本应按合同自己完成停车设备安装工程，但其将安装工程违法分包给不具备相应资质的利民公司，依法应对原告的人身损害承担连带赔偿责任，系本案适格被告；四、原告城镇居住一年以上，以城镇收入为主要生活来源，符合按城镇居民赔偿的条件，误工费、护理费、精神抚慰金请求，该院酌情确认；五、残疾辅助器具费可以确定，酌情按普通适用器具的合理费用标准计算至75周岁。本案赔偿项目和金额认定如下：1、医疗费480529.57元；2、住院伙食补助费19080元（60元/日╳318日）；3、住院期间护理费127800元（200元/人/日，按实际护理人数天数计算，含原告家属自行护理228日，按150元/日计34200元）；4、误工费47700元（150元/日╳318日）；5、住院期间营养费9540元（318日，30元/日）；6、残疾赔偿金422720元（2015年陕西省城镇居民人均可支配收入26420元，计算方式：26420元/年╳20年╳80%）；7、护理依赖费613200元（计算方式：120元/日╳365日╳20年╳70%）；8、被扶养人生活费44313.60元（2015年陕西省城镇居民人均消费支出18464元，计算方式：18464元/年╳6年╳80%÷2）；9、交通费2519.50元；10、鉴定费1560元；11、残疾辅助器具费费13000元；12、精神抚慰金40000元。以上合计1821962.67元，扣除利民公司已付560950元，剩余1261012.67元。综上所述，原告的诉讼请求之合理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条到二十六条、第二十八条的规定，判决：一、被告潍坊利民机电设备安装有限公司于本判决生效后十日内给付原告王国礼赔偿金1261012.67元；二、被告大洋泊车股份有限公司与潍坊利民机电设备安装有限公司承担连带赔偿责任。
二审中，当事人未提交新证据。
经审理查明，一审法院认定的案件事实，本院依法予以确认。
二审中归纳本案当事人的争议焦点为：一、一审法院认定被上诉人王国礼与利民公司存在劳务关系是否正确。二、一审法院采纳陕西公正司法鉴定中心陕公正司鉴（2017）临鉴字第329号《伤残等级、护理因爱程度鉴定意见书》是否正确。本案是否适用《人体损伤致残程度分级》进行重新鉴定。三、本案被上诉人王国礼对事故的发生是否存在过错。四、一审法院适用城镇标准计算被上诉人王国礼的伤残赔偿金是否适当。五、一审法院判决被上诉人王国礼的误工费、护理费、护理依赖费、被扶养人生活费、精神抚慰金的计算标准、依据是否正确。六、一审法院是否超越被上诉人的诉讼请求判决。
本院认为，一、关于一审法院认定被上诉人王国礼与上诉人利民公司存在劳务关系是否正确的问题。从本案中上诉人利民公司与包括被上诉人王国礼在内的工人之间的用工时间、工资计结形式以及购买保险的种类来看，上诉人利民公司与被上诉人王国礼之间符合劳务关系的特征，一审法院认定双方之间系劳务关系，本案赔偿按提供劳务者受害责任纠纷处理正确，上诉人大洋公司认为上诉人利民公司与被上诉人王国礼之间系劳动关系的主张无事实依据，本院不予支持；二、关于一审法院采纳陕公正鉴（2017）临鉴字第329号《伤残等级、护理依赖程度鉴定意见书》是否正确的问题。本案事故发生于2015年10月21日，王国礼于2016年10月10日单方面委托鉴定，因上诉人利民公司对鉴定意见不服，提出重新鉴定申请，经双方当事人共同选定，并经本院委托，于2017年7月18日重新鉴定。根据法不溯及既往原则，对发生于2017年1月1日《人体损伤致残程度分级》实施之前的伤残事故，鉴定时不应当适用《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，而对于除交通事故以外的其他民事法律关系中事故伤害后果的鉴定，全国并没有在适用标准上有明确规定。虽然2013年最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》中提出非劳动关系不宜适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，但该复函不属于司法解释，不具有普遍适用性，且陕西省的司法实践中对于劳务过程中发生的伤残事故鉴定并没有统一适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》或者《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》。故该鉴定意见书的鉴定程序合法，采用鉴定标准符合法律规定，一审法院采纳该鉴定意见并无不当。上诉人大洋公司、利民公司认为陕公正鉴（2017）临鉴字第329号《伤残等级、护理依赖程度鉴定意见书》中的鉴定意见仍参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定错误，应当依据《人体损伤致残程度分级》进行重新鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持；三、关于被上诉人王国礼对事故的发生是否存在过错的问题。因被上诉人王国礼受伤是因施工现场其他人操作起重机砸伤其头部造成的损伤，被上诉人王国礼对自己受伤既不存在故意也不存在过失，上诉人利民公司认为一审判决其承担全部责任，而被上诉人王国礼无责任错误的主张无事实依据，本院不予支持；四、关于一审法院适用城镇标准计算被上诉人王国礼的伤残赔偿金是否适当的问题。本案一审中被上诉人为支持其城镇标准计算伤残赔偿金的主张向一审法院提交了租房协议、承租房屋产权证书、运输从业资格证、机动车驾驶证、行驶证及运输协议、证明等证据予以证实其在城镇居住满一年以上，以城镇收入为主要生活来源。以上证据，二上诉人在一审质证时对其真实性均无异议，一审法院结合以上证据认定被上诉人王国礼的伤残赔偿金及被扶养人生活费按城镇标准计算并无不当，应予维持。上诉人利民公司及大洋公司关于一审法院按城镇居民计算被上诉人的损失错误，应当以农村居民标准计算损失的上诉理由不能成立，本院不予支持；五、关于一审法院判决被上诉人王国礼的误工费、护理费、护理依赖费、被扶养人生活费、精神抚慰金的计算标准、依据是否正确的问题。上诉人虽提出以上费用的计算标准及依据错误，但未提交相关证据予以证明，且一审法院对以上赔偿项目的判决无明显不当，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。六、关于一审法院是否超越被上诉人的诉讼请求判决的问题。虽然被上诉人王国礼在一审起诉时提出的诉讼请求为1464932.1元，但其起诉时预先扣除了上诉人利民公司前期垫付的560950元，而一审法院在判决时将560950元一并纳入了总赔偿数额。因此，并不存在上诉人利民公司认为的一审法院超越诉讼请求判决的问题。
综上，上诉人潍坊利民机电设备安装有限公司、上诉人大洋泊车股份有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定没，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理7175元，由上诉人潍坊利民机电设备安装有限公司负担3587.5元，上诉人大洋泊车股份有限公司负担3587.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 岳 媛
代理审判员 张菊红
二〇一八年三月二十八日
书 记 员 王 蓓
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