浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终4255号
上诉人(原审被告)王利昌,男,1969年5月4日出生,汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人朱瑞康、孙均，杭州市新泰法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)高天荣,男,1948年1月20日出生,汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人王梁、高淼，浙江坤旺律师事务所律师。
原审被告蔡伟国,男,1968年12月13日出生,汉族，住杭州市萧山区。
原审被告浙江中业建设集团有限公司，住所地杭州市江干区九环路63号-4A-8716室。
法定代表人楼齐尧。
上诉人王利昌因与被上诉人高天荣，原审被告蔡伟国、浙江中业建设集团有限公司（以下简称中业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第1602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案受理后，依法组成合议庭,于2017年1月9日公开开庭进行了审理，上诉人王利昌及委托代理人朱瑞康、被上诉人高天荣的委托代理人王梁到庭参加了诉讼，原审被告蔡伟国经本院传票传唤、原审被告浙江中业建设集团有限公司经本院公告传唤，均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：蔡伟国与王利昌系邻居关系，王利昌委托蔡伟国雇佣高天荣至位于杭州市下城区城北体育公园北侧健身馆工地工作。2013年7月1日高天荣在工作中从活动架上坠落受伤，随即被送入杭州市萧山区中医院治疗，经住院行右腕部、左肘部手术治疗，2013年7月17日出院，治疗费用共计28167.68元，其中3000元由高天荣自己承担，余款由王利昌支付。2014年6月9日至2014年6月19日高天荣再次住院行骨折术后内固定拆除术，治疗费用为11221.12元。2014年8月1日杭州明皓司法鉴定所萧山分所出具鉴定书，评定伤残等级为人体损伤十级残疾，王利昌伤后误工休养时间在6个月左右，专人护理时间在2个月左右，营养补助时间在2个月左右较为合理。鉴定费用1500元。2015年7月，高天荣诉至原审法院，请求判令：蔡伟国赔偿其各项损失合计108065.82元，王利昌、中业公司对上述款项承担连带赔偿责任，本案诉讼费由蔡伟国、王利昌、中业公司负担。
原审法院认为：高天荣受雇于王利昌，二人形成雇佣关系。高天荣在从事雇佣工作期间受到伤害，雇主王利昌应当承担赔偿责任。王利昌之前在庭审中称自己仅为中业公司带班工长，但王利昌并不能提交自己为该公司员工的诸如劳动合同的证据，证明其雇佣高天荣为职务行为，且在之后的法庭提问中王利昌又改口称自己是在中业公司做工程的，综上原审法院对高天荣是受雇于王利昌的事实予以确认。蔡伟国是受王利昌之托雇佣高天荣，雇佣关系应认定形成于高天荣与王利昌之间，高天荣要求蔡伟国共同承担责任的意见缺乏依据，原审法院不予支持。高天荣对于工程为中业公司发包的认识，来自王利昌、蔡伟国的告知，但对此并不能提交证据，证明在该次事故中工程发包方及其是否存在有过错，王利昌亦未提交有该方面的证据，以减轻己方的责任，故对高天荣关于中业公司的诉讼请求原审法院不予支持。王利昌若认为发包方对该次事件亦存在过错，应共同承担责任的，可以在对高天荣承担责任后另行向共同侵权人追偿。高天荣在活动架上作业即应当知道危险性而加强自我保护，却疏于注意而坠落，其本人存在一定的过失，应承担适当的责任，故可以适当减轻王利昌的责任，以20%为宜。关于高天荣请求的赔偿项目及数额，结合本案双方提供的证据，经审核：一、医疗费，高天荣诉请的医疗费用为11221.12元，原审法院核实医疗费凭证金额为共计39388.8元，高天荣认可王利昌已支付25167.68元，对于余款14221.12元，高天荣主张11221.12元，属于实际损失，原审法院予以支持。二、误工费。高天荣诉请22256.5元。误工时间按照6个月计算，误工费标准按照浙江省在岗职工年平均工资44513元计算，原审法院予以支持。三、护理费。高天荣诉请7418.8元。护理时间按照2个月计算，护理费标准按照浙江省在岗职工年平均工资44513元计算，原审法院予以支持。四、住院伙食补助费，高天荣诉请1350元，按每天标准50元/天计算，时间按照27天计算，原审法院按照30元/天计算为810元。五、营养费，高天荣诉请3000元。确定营养费的根据是受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定，原审法院酌情支持1000元。六、残疾赔偿金。高天荣主张金额为52991.4元。原审法院认为，经审核高天荣为非农户口，于法有据，自定残之日起按14年计算，按照10%比例主张残疾赔偿金52991.4元符合法律的规定，原审法院予以支持。七、精神损害抚慰金，高天荣诉请5000元。因高天荣伤势较重并致残，给其日常生活和工作带来了一定的影响，并造成精神上的极大痛苦，故其请求支付精神损害抚慰金5000元，符合法律的规定，原审法院予以支持。八、鉴定费1500元，属于实际损失，原审法院予以支持。九、交通费。高天荣诉请3328元。考虑到其治疗期以及实际就诊情况，原审法院支持500元。上述合计为102697.82元，由王利昌承担80%责任，合计82158元。蔡伟国经原审法院传票传唤，中业公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，系自动放弃诉讼权利，原审法院依法缺席审理，由此产生的不利后果由其自行承担。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、王利昌于判决生效之日起七日内赔偿高天荣医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费及鉴定费，计82158元。二、驳回高天荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2461元，公告费650元，由高天荣负担622元，王利昌负担2489元（于判决书生效后十日内履行完毕）。
宣判后，王利昌不服，向本院提起上诉称：杭州市下城区国有资产投资有限公司将建设工程承包给中业公司，中业公司又将该工程内部承包给杨忠涛，王利昌只是杨忠涛的员工，是带班工长，虽然在庭审中说过类似于在中业公司做工程的话，但该话并非承包工程的意思，更不是承包该工程的意思，高天荣认为王利昌是雇主，需举证，但一审法院以王利昌未提供证据证明职务行为为由对高天荣受雇于王利昌予以确认，属于举证责任分配错误。且中业公司、杨忠涛为回避责任，不肯配合，王利昌在上诉前通过非正常手段，复印到了杭州市下城区国有资产投资有限公司与中业公司、中业公司与杨忠涛之间的承包合同，充分证明职务行为。此外，一审法院已经查明医疗费为39388.8元，其中上诉人经手支付25167.68元，被上诉人支付了11221.12元，但一审法院以被上诉人的主张作为判决依据不当，被上诉人应自负20%。综上，上诉人王利昌请求二审法院撤销原判，依法改判驳回高天荣对王利昌的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费均由高天荣负担。
被上诉人高天荣答辩称：上诉人主张其是案外人杨忠涛的员工没有依据，也与其一审的陈述矛盾。涉案工程的发包人是否是中业公司，上诉人一审中未举证证明，应当承担不利后果。且一审认定如果发包人有过错，上诉人可以追偿。一审根据被上诉人起诉的金额确定被上诉人的损失，再根据责任比例进行判决，完全符合不告不理的原则。综上，被上诉人高天荣请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告蔡伟国、中业公司未进行口头或书面答辩。
上诉人王利昌在二审期间向本院提交以下证据材料：1、建设工程施工合同打印件一份49页，该合同没有盖章，但上诉人拿到的就是这份，对于上诉人来说这就是原件，拟证明涉案工程的总承包人是中业建设；2、安装施工合同复印件一份10页，拟证明涉案工程是由中业建设发包给杨忠涛的，王利昌只是在工程中做工而已，是带班的人。
被上诉人高天荣和原审被告蔡伟国、中业公司在二审期间均未向本院提交新证据。
对上诉人王利昌二审提交的证据材料，被上诉人高天荣认为，都不属于二审新证据，且证据1系打印件，对真实性无法确认，证据2被上诉人不知情，对真实性无法确认，且无法达到上诉人的证明目的，无法证明上诉人系案外人杨忠涛的员工，对关联性有异议。原审被告蔡伟国、中业公司未发表质证意见。本院认为，证据1未加盖公章，真实性无法确认；证据2不能证明王利昌仅是带班人的证明目的，且该证据涉及案外人，真实性无法确认，故本院对该证据不予确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据王利昌一、二审的陈述，其让蔡伟国叫人到案涉工地干活，蔡伟国叫来了高天荣，对蔡伟国叫来干活的人的报酬，系由王利昌支付给蔡伟国，蔡伟国再支付给叫来干活的人，故由此可以认定高天荣系受王利昌安排在案涉工地做工且相应报酬由王利昌支付，双方符合雇佣关系的特征。王利昌一审主张其系中业公司的带班工长，但未提交诸如劳动合同的证据证明其安排高天荣做工为职务行为，后王利昌在一审庭审中改称自己是在中业公司做工程的，现在二审中王利昌又称中业公司将工程内部承包给杨忠涛，其是杨忠涛的员工，是带工班长，但又未就其与杨忠涛之间的关系提供有效证据证明，故王利昌陈述前后不一且均未有效举证，应承担不利后果。现一审判决王利昌对高天荣履行赔偿责任后，高天荣并未提起上诉，如王利昌认为案涉事故涉及发包方责任的，可在向高天荣赔偿后另行追偿。一审结合高天荣自身过错认定的王利昌、高天荣的责任比例正确，对于损失项目，医疗费39388.8元，其中王利昌支付25167.68元，王利昌、高天荣予以确认，且王利昌、高天荣二审中均明确表示希望二审对王利昌先行支付的25167.68元一并处理，故本院予以一并核减，其他损失项目和数额王利昌未持异议。因此，高天荣因案涉事故造成的医疗费(扣除高天荣一审自愿放弃的3000元)、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等物质性损失共计122865.5元，由王利昌承担80%即98292.4元，扣除王利昌已支付的医疗费25167.68元后尚应支付73124.72元，精神损害抚慰金结合高天荣伤残情况以及王利昌的过错程度确定为4000元。综上，上诉人王利昌的上诉请求合理部分本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第1602号民事判决；
二、王利昌于本判决生效之日起七日内赔偿高天荣医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计73124.72元；
三、王利昌于本判决生效之日起七日内赔偿高天荣精神损害抚慰金4000元；
四、驳回高天荣的其他诉讼请求。
如果王利昌未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2461元，公告费650元，由高天荣负担891元，由王利昌负担2220元，高天荣于本判决生效之日起十五日内向原审法院办理退费，王利昌于本判决生效后十日内向原审法院缴纳诉讼费；二审案件受理费1854元，公告费650元，由王利昌负担2351元，由高天荣负担153元，王利昌于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费，高天荣于本判决生效后十日内向本院缴纳诉讼费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 韩 昱
代理审判员 韩圣超
二〇一七年一月十一日
书 记 员 翟羽佳