山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁03民终3831号
上诉人（原审原告）：于鹏飞，男，1995年8月20日出生，汉族，住山东省淄博市桓台县。
委托诉讼代理人：祝超，山东圣尧律师事务所律师。
法定代表人：王稳，总经理。
委托诉讼代理人：王珊珊，山东高阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨晓丽，山东高阳律师事务所律师。
上诉人于鹏飞因与被上诉人淄博亿丰置业有限公司确认合同有效纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院(2017)鲁0303民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于鹏飞的委托诉讼代理人祝超，被上诉人淄博亿丰置业有限公司的委托诉讼代理人王珊珊、杨晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于鹏飞上诉请求：依法改判涉案《天悦二期认购协议书》为商品房买卖合同且合法有效并继续履行或将本案发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1、根据上诉人与被上诉人2016年10月15日签订的《天悦二期认购协议书》所涉及的内容，按照司法解释及商品房销售的相关规定，该协议书应当认定为商品房买卖合同。2、根据一审查明的事实，上诉人之所以未与被上诉人签订新的商品房买卖合同，是因为被上诉人提供的合同中部分条款不符合《天悦二期认购协议书》的承诺和约定。另外，被上诉人提供的合同约定“前期所有承诺和约定与本合同不一致的以本合同为准”，亦违反了诚实信用原则。综上，上诉人要求被上诉人履行前期与上诉人签订的《天悦二期认购协议书》，有事实及法律依据。因此，一审判决未认定《天悦二期认购协议书》为商品房买卖合同，并认定上诉人违约无事实及法律依据。
淄博亿丰置业有限公司辩称，1、上诉人与被上诉人签订的“认购协议书”非“商品房买卖合同”，根据协议书第三、四条的约定，只是对定金、房款支付及签订商品房买卖合同进行的约定，并且未涉及商品房基本情况、付款时间、交付时间等内容，因此，该协议书不能等同商品房买卖合同。2、协议书合法有效，但因上诉人违约，被上诉人已数次通知上诉人解除协议书，上诉人一直未予回复，故协议书已依法解除，上诉人要求继续履行合同义务无事实及法律依据。3、一审法院适用法律正确，上诉人提交的证据不能证明协议书即为商品房买卖合同，其主张应适用“商品房销售管理办法”及“最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”错误。涉案协议书仅符合相应的定金条款。
于鹏飞向一审法院起诉请求：1.确认双方于2016年10月15日签订的《认购协议书》为商品房买卖合同且合法有效;2.判令被告按照前期承诺继续履行合同义务;3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告于2016年10月15日签订《认购协议书》一份，协议书第三条约定，签订本协议书七日内为缴款期，乙方须在七日内至少补足该房屋总房款首付款或全款，签订《商品房买卖合同》，若逾期未签合同，认购房屋由开发商无条件收回，所交20000元定金不退。第四条约定，签订《商品房买卖合同》时本协议书作废并交还甲方，一切内容以《商品房买卖合同》为准。协议书签订后，原告按约定交足了首付款，但被告要求与原告签订《商品房买卖合同》时，原告以该份《商品房买卖合同》存在多处瑕疵为由拒签，随后被告分别在2016年12月13日、17日向原告发短信和律师函要求原告来签合同，原告没有回复，2017年3月12日在淄博日报刊登公告宣布与原告解除天悦二期房源认购协议书，原告亦未回复。庭审过程中，原告向本院提交如下证据:1.天悦二期认购协议书一份，交款凭证一宗，经质证，被告没有异议，予以确认;2.手机拍照的商品房屋买卖合同、储藏室、车位使用权转让协议各一份及宣传册1份，经被告质证有异议，认为原告应提供照片的原始载体，且该商品房屋买卖合同仅有被告盖章，原告并未签字，该合同尚未生效。被告向法院提交如下证据:1.律师函、短信截图各1份，证明被告催原告签订商品房屋买卖合同;2.淄博日报公告1份，证明已公告与原告解除认购协议书，经当庭质证，原告称不清楚。一审认为，原、被告在2016年10月15日签订的认购协议书，是双方真实意思的表达，原告在交足首付款的情况下，本应在协议书约定的时间内，与被告签订《商品房买卖合同》，但原告以被告提供的《商品房买卖合同》有多处瑕疵为由，拒绝与被告签订合同，已违反了协议书第三条、第四条的约定，后经被告多次催促，原告仍未与被告签订合同，造成的后果应由原告承担。原告明知认购协议书与《商品房买卖合同》是两种不同的合同文本，却要求将协议书确认为《商品房买卖合同》的诉求，没有法律依据，本院不予支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条的规定，判决如下：驳回原告于鹏飞的诉讼请求。案件受理费100.00元减半收取50.00元、由原告于鹏飞负担。
二审中，上诉人提交证据一、上诉人向被上诉人邮寄的律师函通知两份及邮寄回执（邮寄回执单号为：1009421182818、1009421181418、1009421184518）；证据二、上诉人与被上诉人的工作人员短信交流截屏一份；证据三、被上诉人在2016年购房之前向上诉人发放的宣传册；以上证据拟证明，因被上诉人后期提供的合同文本与前期双方签订的《认购协议书》存在多处瑕疵以及需要修改之处，故上诉人与被上诉人一方进行沟通，亦可以证明被上诉人在本案中存在违约，在上诉人缴纳相应款项后，被上诉人没有及时按照约定向上诉人提供符合签约条件的正式合同文本。被上诉人质证称，对证据一的真实性不予认可，律师函、通知函均为打印版，没有签字及盖章，邮寄的EMS没有相关的印戳证明已经签收；对证据二真实性不予认可，应提供往来短信的原始手机载体；对证据三的真实性不予认可，是复印件，上诉人提供的以上证据不能证明被上诉人存在违约情形，且双方签订的认购协议书中明确双方合同内容均以商品房买卖合同为准，被上诉人向上诉人提供的制式商品房买卖合同，双方所有的权利义务均已涉及，上诉人主张被上诉人提供的制式商品房买卖合同违反法律规定和双方的约定均无事实依据。上诉人提交的证据能够证明，其与被上诉人因涉案《认购协议书》的履行存在争议并进行沟通，本院予以确认，对其他证明事项本院不予确认。
本院认为，关于涉案《认购协议书》的定性问题。中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》第十六条：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第三条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据上诉人与被上诉人于2016年9月15日签订《天悦二期认购协议书》内容和约定的双方权利义务，以及已由被上诉人收受涉案房款26万余元的事实，按照上述法律规定，能够认定涉案《天悦二期认购协议书》系商品房买卖合同。因此，一审判决以《天悦二期认购协议书》与商品房买卖合同系两种不同的合同文本，判决驳回上诉人于鹏飞要求确认《天悦二期认购协议书》系商品房买卖合同的诉讼请求错误，本院予以纠正。
关于《天悦二期认购协议书》履行问题。根据一、二审查明的事实，上诉人与被上诉人在履行《天悦二期认购协议书》中因产生争议，尚未形成统一意见，且被上诉人已收受部分涉案房款，故涉案协议书尚未达到解除的条件。因此，一审判决以上诉人因被上诉人提供的商品房买卖合同有多处瑕疵，拒绝签订合同，违反了《天悦二期认购协议书》第三、四条的约定，后经被上诉人多次催促，仍未签订合同故承担由此造成的后果为由，驳回上诉人要求继续履行《天悦二期认购协议书》的诉求不当，本院予以纠正。上诉人主张涉案《天悦二期认购协议书》系商品房买卖合同应继续履行的上诉理由成立，本院依法予以支持。
综上所述，于鹏飞的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院<关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销山东省淄博市张店区人民法院(2017)鲁0303民初1623号民事判决；
确认上诉人于鹏飞与被上诉人淄博亿丰置业有限公司于2016年10月15日签订的《天悦二期认购协议书》为商品房买卖合同；
上诉人于鹏飞与被上诉人淄博亿丰置业有限公司继续履行《天悦二期认购协议书》。
一审案件受理费100.00元，减半收取50.00元；二审案件受理费100.00元，共计150.00元，由被上诉人淄博亿丰置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭东辉
审 判 员 胡晓梅
审 判 员 郭 鹏
二〇一八年二月二十二日
代理书记员 董迎硕