广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）茂中法刑二终字第130号
抗诉机关（原公诉机关）广东省化州市人民检察院。
原审被告人颜某甲，男，1955年9月29日出生于广东省化州市，汉族，初中文化，经商。曾因犯妨害作证罪于2012年11月14日被化州市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2013年8月28日刑罚执行完毕。同日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月6日被执行逮捕。原羁押于化州市看守所，2015年9月2日被化州市人民法院取保候审。
辩护人郑芝敏，广东君厚律师事务所律师。
辩护人郑显非，广东君厚律师事务所律师。
广东省化州市人民法院审理广东省化州市人民检察院指控被告人颜某甲犯诈骗罪一案，于2015年9月1日作出（2013）茂化法刑初字第276号刑事判决。宣判后，化州市人民检察院以原判对被告人颜某甲作无罪判决违背事实和法律为由，于2015年9月9日以化检公诉诉刑抗（2015）33号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月24日在本院公开开庭审理了本案。茂名市人民检察院指派检察员陈伟涛、林艳出庭支持抗诉，原审被告人颜某甲及其辩护人郑芝敏、郑显非到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决查明本案的情况如下：
2008年初，王某、麦某与被告人颜某甲之间形成合意共同拍卖位于化州市东山街道办梅化公路边金星塑料有限公司房地产（用地面积21070.24平方米,建筑面积6166.7平方米），并且委托颜某甲全权处理拍卖事宜。在与委托拍卖方化州市农行达成以底价成交协议后，颜某甲与农行的林某1、董某甲去到化州市拍卖行张某2办公室办理相关拍卖手续，颜某甲称房地产是其与王某、麦某三人共同拍卖，化州市拍卖行开具（NO:0000134号）拍卖成交确认书。后来，颜某甲隐瞒王某、麦某，向化州市拍卖行谎称王某、麦某不参与合伙拍卖了，要求化州市拍卖行将原买受人为颜某甲、王某、麦某三人的（NO:0000134号）拍卖成交确认书变更为买受人只有颜某甲一人的（NO:0000135号）拍卖成交确认书。颜某甲在隐瞒变更拍卖成交书的事实后，继续使用王某、麦某汇给其共计人民币160万元（王某、麦某各80万元）支付了房地产拍卖款。在2010年初，王某发现化州市拍卖行的（NO:0000134号）拍卖成交确认书被变更为（NO:0000135号）拍卖成交确认书后，便找到颜某甲理论，颜某甲就写下承诺书和申请书。
因化州市人民政府建设迎宾大道需占用上述拍卖的房地产部分厂房用地而进行赔偿。2010年5月，颜某甲为了避免王某的起诉导致拍卖标的的房地产被法院查封，伪造与黎某（另案处理）之间的借款人民币210万元的借款关系并指使黎某进行虚假诉讼，将拍卖成交确认书上的权利抵债转让给黎某。2010年8月3日，颜某甲、黎某向化州市建设迎宾大道指挥部隐瞒黎某是通过虚假诉讼（[2010]化民初字第605号《民事调解书》）而获得化州市拍卖行的拍卖成交确认书（NO:0000135号）的权利，从而和化州市建设迎宾大道指挥部签订土地征收补偿协议，获得补偿款人民币3103519.50元，颜某甲在补偿款到帐后马上将款项提走使用。
公诉机关认为，被告人颜某甲以非法占有为目的，采取隐瞒真相的欺诈方法，诈骗他人财物共人民币3103519.50元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，提请按照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，对被告人颜某甲依法判处。
公诉机关为指控上述事实，向原审法院提供以下证据：
（一）书证、物证
1.受案登记表，立案决定书、犯罪嫌疑人颜某甲归案的情况说明。证实：案件的受理、立案及被告人归案的情况。
2.被告人的户籍资料。证实:被告人颜某甲出生于1955年9月29日。
3.委托拍卖合同及拍卖公告。证实：中国农业银行化州市支行委托化州拍卖行拍卖位于化州市东山街道办梅化公路边金星塑料有限公司（金辉氧气厂）大院内的房地产。
4.委托书。主要内容：我们三人全权委托颜某甲先生参加贵行于2008年2月2日举行的拍卖会，竞买农行化州市支行委托贵行拍卖的化州县（市）金星塑料有限公司位于化州市东山区梅化公路（大山美路段）公司大院内的房地产。若我们竞买成交，要求贵行将买受人确认为颜某甲、王某、麦某三人（注：每人所占股份均为三分一）。委托人颜某甲、王某、麦某，受委托人：颜某甲，落款时间为“二○○八年二月一日”。
5.竞买合同书。证实：颜某甲与化州拍卖行代表人马某签订的竞买合同。
6.中国银行进账单、汇款凭证等。证实：2008年2月1日，颜某甲汇款人民币50万元保证金给化州拍卖行；2008年2月4日，化州拍卖行退（通过银行汇款）保证金人民币50万元给颜某甲；2008年3月14日，颜某甲汇款人民币10万元保证金给化州拍卖行；2008年4月9日，颜某甲汇款人民币100万元给化州拍卖行；2008年4月15日，颜某甲汇款人民币100万元（标的款）给化州拍卖行。
7.中国农业银行结算业务申请书、广东农村信用合作社电汇凭单。证实：2008年3月14日，广东弘泰拍卖有限公司汇款人民币80万元给颜某甲；2008年4月7日，麦某汇款人民币80万元给颜某甲。
8.证明一份。主要内容：中国农业银行化州市支行于2008年4月17日出具证明化州市东山区梅化公路边金星塑料有限公司（金辉氧气厂）的房地产经合法程序现由颜某甲买受。
9.编号为0000134和0000135拍卖成交确认书。证实：其中化州拍卖行提供的0000134号拍卖成交确认书载明买受人是颜某甲、王某、麦某，但落款“买受人”一栏只有颜某甲签名，拍卖人为化州拍卖行，代理人是张某2，所有栏目均填写完整；王某提供的0000134号确认书与化州拍卖行提供的0000134号拍卖成交确认书有出入：该确认书上的“其他事项”一栏上没有内容，且颜某甲于2009年12月30日在该份确认书上注明：此复印件与原件相符，原件在我处保管。0000135号拍卖成交确认书上载明买受人是颜某甲，化州拍卖行方的代理人是马某，其中的“成交标的、成交价款、拍卖佣金、标的物的移交、拍品过户税、费承担及付款方式”等栏目填写的内容均与化州拍卖行提供的0000134号拍卖成交确认书一致，落款时间均为2008年2月3日。
10.房屋及构筑物评估报告、省道285线颜某甲厂房室内装修部分补偿、厂房拆迁后加固及砌墙部分的补偿、证明等。证明：从2009年至2010年，化州市同庆高速出口一级公路工程建设协调领导小组多次与颜某甲就厂房拆迁等补偿款项进行了协议商定，但未报领导审批确定及签订拆迁补偿协议。
11.拆迁补偿协议书。证实:化州市东山街道办事处、化州市同庆高速出口一级公路工程建设协调领导小组与黎某于2010年8月2日签订了《拆迁补偿协议书》，该协议书约定因省道285线化州南段工程建设需要，要拆除和征用位于东山区梅化公路边的部分房屋和地上构筑物以及厂房用地而由化州市东山街道办事处补偿人民币3103519.50元给黎某，并将位于化州市引鉴西干渠东侧原鑫源钢材贸易部旧址3869.88平方米作为拆迁补偿安置土地补偿给黎某。颜某甲亲笔在该协议书上写明：原业主颜某甲，因欠黎某债务此产权已抵押给黎某，属黎某所有。
12.化州市农村信用社的进账单及出入帐凭证。证实：化州市东山街道办于2010年8月3日将人民币3103519.5元补偿款汇入黎某的帐号为80×××66的账户，黎某于当日将该款项转帐到颜某的存折。
13.化州市农村信用社取款凭证及流水帐查询。证实:户名为颜某，帐号为80×××31中310万元的取款情况，其中五次是颜某签名，另一次是颜某甲签名。
14.申请书、承诺书。主要内容：颜某甲均承认本案争议土地由其与王某、麦某三人共同购买，因拍卖行工作人员的失误，在NO:0000135号拍卖成交确认书中遗漏买受人王某的名字，并承诺，在2010年6月30日之前将NO:0000135号拍卖成交确认书交回拍卖行，领回NO:0000134号拍卖成交确认书。
15.借款条、（2010）化法民初字第605号民事调解书、（2011）茂化法审监民再字第1号民事判决书等证据。证实：经再审查明黎某与颜某甲之间并不存在真实的借款关系，是其双方恶意串通，伪造借款借据，向化州市人民法院提起虚假民事诉讼。化州市人民法院于2011年7月13日作出（2011）茂化法审监民再字第1号民事判决书，判决撤销该院作出的（2010）化法民初字第605号民事调解书。
16.化州市人民法院（2012）茂化法刑初字第338号刑事判决书：证实颜某甲因犯妨害作证罪于2012年11月14日被化州市人民法院判处有期徒刑一年六个月。
17.控告信。证实：化州市东山街道办控告颜某甲、黎某诈骗。
18.王某向化州市人民法院提起民事诉讼的民事诉状、立案呈批表、（2010）化法民初字第1102号之六民事裁定书及协助执行通知书。证实:王某于2010年8月30日向化州市人民法院起诉被告颜某甲、第三人麦某、颜某合伙协议纠纷，已立案受理；王某于2012年4月10日向化州市人民法院提出财产保全的申请，后经裁定：一、扣留、提取颜某甲租赁给徐某的原化州市金星塑料有限公司位于化州市东山街道办梅化公路大山尾路边的房地产的租金（从2012年5月1日起，每月15000元租金），将上述租金交到法院保全；二、扣留、提取颜某甲租赁给李某的位于引鉴西干渠东侧原鑫源钢材贸易部旧址5.085亩（折合3869.88平方米）的安置土地的租金（从2012年5月1日起，每月2500元租金），将上述租金交到法院保全。
19.公证书、租赁合同及房屋租赁证。证实：颜某甲于2008年4月18日将原民昌果业有限公司（又名金星塑料有限公司）生产经营的场地、厂房等租赁给徐某使用。
20.收款收据。主要内容：交来租化州同庆果品（昌）厂租金23333.33元，时间是2009年11月29日，收款人：王某，交款人：颜某甲。
21.付出凭证二张。主要内容：其中一张落款时间为2011年11月6日，载明：今付出本厂（指化州市宏泰五金制品厂）房租费45000元（2011年11月-2012年1月），收款人：颜某甲；另一张落款时间为2012年2月13日，载明：今付出2012年本厂（指化州市宏泰五金制品厂）房租费45000元（2012年2月-4月房租），收款人：阮某甲（颜某甲的妻子）。
22.汇款凭证。证实：颜某甲于2012年2月17日汇款人民币80万元给广东弘泰拍卖有限公司。
（二）证人证言
1.证人王某2011年7月11日的证言。主要内容：其于2013年7月11日向化州市公安局报案称，颜某甲、黎某诈骗化州市东山街道办拆迁补偿款3103519.5元及拆迁补偿土地3869.88平方米，以及颜某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。我的职业是广东弘泰拍卖有限公司总经理。2010年5月10日，黎某起诉颜某甲，当天达成（2010）化民初字第605号民事调解书。2010年8月2日，黎某获得补偿310万元和引鉴西干渠东侧原鑫源钢材贸易部旧址的3869.88平方米（5.805亩）的同面积拆迁补偿安置土地。实际黎某和颜某甲没有借据关系。化州市公安局经侦大队的侦查人员在2011年4月21日以“协助颜某甲造假证据”事由对黎某进行询问时，黎某承认其与颜某甲之间没有210万元借款事实，颜某甲所写的借款条也是为虚假诉讼写的假借据。2010年8月3日，我已经向化州市人民法院起诉要求确认我是合伙人以及要求拆产分割等，该案还在审理之中。
2008年2月2日，颜某甲和我、麦某三人每人各出800000元，我和麦某全权委托（有委托书，但颜某甲是否交给拍卖行我不清楚）颜某甲一人参加拍卖会，拍卖第2号拍品化州市东山区梅化公路边金星塑料有限公司房地产，成交价是2010000元。出具134号拍卖确认书，确认买受人是颜某甲和王某、麦某，本确认书一式四份，颜某甲说一份报工商局，一份报农业银行，一份要留在化州市拍卖行备份，一份就放在颜某甲那里由他保管并由他代我和麦某去办理过户手续，我和麦某持有复印件。2010年1月我才知道颜某甲没有过户，反而找化州市拍卖行出具135号拍卖成交确认书，将买受人改为颜某甲一个人，我的名字和麦某都删除了。同时我知道麦某已将股份转给颜某，颜某甲代颜某退给麦某800000元。
2.证人麦某的证言。主要内容：经化州市拍卖行请求农行化州市支行同意后，我和颜某甲、王某按颜某甲要求写了一式二份委托书，我保存一份，另一份给了颜某甲，与化州市拍卖行办理拍卖成交手续，颜某甲代表我们三人与该拍卖行张某2签订了买受人为颜某甲、王某、麦某的NO.0000134号拍卖成交确认书。该拍卖标的拍卖成交款、拍卖佣金和过户所需缴纳的税款三大项共计约240万元，每股份需交80万元。我与王某每人均定额汇给颜某甲80万元（详见汇款凭证）。颜某甲收到我们的汇款后，再将钱汇化州市拍卖行。颜某甲说NO.0000134号拍卖成交确认书原件只有一份，他需要原件作为代表我们三人办理以上拍卖标的过户手续之用，并复印了一份NO.0000134号拍卖成交确认书给我保存。
2008年4月28日，颜某甲将该房地产出租给颜某（详见租赁合同和颜某甲代颜某缴交租金的收款收据），租赁期限自2008年5月1日起至2018年4月30日止，时间为10年。我向颜某甲提出转让我的股份，颜某甲说可以转让给颜某。过几个月后，颜某甲汇了800000元给我，过了十几天后，颜某甲出示一份转让书给我签名。
王某发现颜某甲交不出134号拍卖成交确认书原件，后在拍卖行查到原来的拍卖成交确认书被颜某甲将原来的买受人变更为颜某甲一人。2010年1月2日，王某和我两人在拍卖行找到颜某甲，后颜某甲用拍卖行的信纸，写下一张承诺书给我们。
当时，我、颜某甲、王某等三人竞拍地产时，是口头协议，即是均等出资，均等收益，均等共有购买该拍卖标的。我们三人全权委托颜某甲先生参加2008年2月2日举行的拍卖会。
3.证人张某12012年3月27日的证言。主要内容：当时通过市长办公会议作出决定，同意从引鉴西干渠东侧（原鑫源钢材贸易部旧址）按同面积的土地补偿给颜某甲。但该土地尚未经省批准使用，所以至今尚未发证给颜某甲（黎某，即后来颜某甲以债务抵偿给对方债权人）。整个过程，前面一直是由颜某甲出面与我们洽谈，2010年7月份，经法院裁定以该厂房及地产抵债给黎某，我们直接与黎某洽谈后阶段的业务，而且后期的协议等均由黎某签名，补偿款3103519.5元也全部划拨给黎某接收。
证人张某12013年7月11日的证言。主要内容：我受东山街道办书记蔡英茂的委托，于2013年7月11日到化州市公安局反映东山街道办征用拆迁东山街道办梅化公路大山尾路边的3869.88平方米土地的征收拆迁经过。2008年，市政府需要征用土地修建迎宾大道，其中包括梅化公路大山尾路边的3869.88平方米土地，经高速公路协调小组调查，该土地由颜某甲拍卖所得，我代表东山街道办与颜某甲协商该土地征用拆迁工作。2009年至2010年期间，我们多次与颜某甲协商补偿数额，最后以补偿3103519.5元和同等面积的土地给颜某甲来征用该土地。2010年7月，高速公路协调小组主任冯某带着黎某、颜某甲到东山街道办签订拆迁补偿协议，当发现乙方是黎某时，我提出质疑，冯某说颜某甲欠黎某的钱，法院已裁定该土地抵债还给黎某了。黎某出示了法院的裁定书后，与黎某签订了补偿协议，并将3103519.5元划拨给黎某。现将一份“控告信”交给公安机关，该“控告信”是今天王某交给我的，要求我交给公安机关，“控告信”上的公章是东山街道办的，但我不清楚是谁人起草盖章的，我没有受到东山街道办任何领导的委托及授权，我不可以代表东山街道办对黎某和颜某甲提出控告。
4.证人冯某的证言。主要内容：2008年，市政府需要征用土地修建迎宾大道，其中包括梅化公路大山尾路边的3869.88平方米土地，经高速公路协调小组调查，该土地由颜某甲拍卖所得，我代表东山街道办与颜某甲协商该土地征用拆迁工作。2009年至2010年期间，我们多次与颜某甲协商补偿数额，最后以补偿3103519.5元和同等面积的土地给颜某甲来征用土地。2010年8月，我们将要与颜某甲签订拆迁补偿协议时，颜某甲带着黎某找到我们说因欠黎某的钱无力偿还，已将该土地及房产抵押偿还给黎某，并出具化州市人民法院的裁定书等，后召开会议决定与黎某签订补偿协议，签订完协议后就将3103519.5元划拨给黎某。现将颜某甲出具的拍卖成交确定书和法院裁定书等复印件提交你局。
5.证人颜某2013年8月8日的证言。主要内容：颜某甲是我弟弟，黎某是我女婿。听说颜某甲因为从黎某处借了一笔钱，颜某甲就将一块土地抵债给黎某，再后来，化州市政府因建迎宾路征用了该块土地的一部分，补偿了310多万元和一块相同面积的土地给黎某。后来听说颜某甲和黎某甲将该补偿款转入颜某甲用我的身份证开的化州市农村信用社账号80×××31的存折，听颜某甲说已将该笔款拿去修葺原金辉氧气厂的厂房了。
证人颜某2011年9月15日的证言：我知道黎某与颜某甲因为债务问题打过官司。因为颜某甲从黎某那里借了210万元，后来没钱偿还，于是黎某到法庭起诉颜某甲。因为都是亲戚，当时我还出面协调了双方，最后双方达成调解，颜某甲以化州市东山区梅化路路边金星塑料有限公司房地产转让给黎某，用来抵偿210万元的债务。因迎宾路的修建征用了这块地的一部分，指挥部赔付了310万元的征地款，这310万黎某收到后暂时交给我保管。
6.证人张某2的证言。主要内容：林某1或董某2平向我打招呼同意可以将这块地以底价卖给颜某甲。当时买受人只有颜某甲一个人来我拍卖行。他口头说是颜某甲、王某、麦某三人要买这块地，我开具134号拍卖成交确认书，买受人上写有颜某甲、王某、麦某三人的名字。同时我要求颜某甲出具颜某甲、王某、麦某三人的委托书或者颜某甲、王某、麦某都要来确认书上签名，但后来颜某甲没有拿委托书来，王某、麦某二人也没有过来签名。根据惯例，流拍之后，只要有人过来交钱，提供身份证明，就可以开具拍卖成交确认书。我开具的NO.0000134拍卖成交确认书不符合规定。因为颜某甲他先交了50万元，他说其他的钱由王某、麦某二人交，并且没有颜某甲、王某、麦某三人出具的委托书，王某、麦某也没有在确认书上签名，所以说NO.0000134拍卖成交确认书是没有填写完整的，我当时没有交给颜某甲。马某将NO.0000134拍卖成交确认书变更为NO.0000135拍卖成交确认书这件事我知道，也同意了。我开具NO.0000134拍卖成交确认书几天后（即2月3日后），颜某甲来拍卖行口头讲王某、麦某二人不要这块地了，要求重新开一份买受人是颜某甲一人的确认书。马某也问过我，我问明交钱的银行账户（拍卖源款）是颜某甲的，就同意了。
7.证人马某的证言。主要内容：135号拍卖成交确认书是在出具134号拍卖成交确认书一个星期后出具的，但颜某甲要求我按2008年2月3日这个日期出具的。出具编号NO.0000134拍卖成交确认书过几天后，颜某甲又拿二份NO.0000134拍卖成交确认书的红色原件过来，口头说王某、麦某二人不要这块地了，要求我拍卖行重新出具一份拍卖成交确认书。张某2和颜某甲过来办公室找到我，张某2和我说王某、麦某二人没有委托书，拍卖款的来源也是颜某甲，叫我重新出具一份拍卖成交确认书，原来二份NO.0000134拍卖成交确认书的红色原件就收回。于是我就收回，重新出具了编号NO.0000135拍卖成交确认书的红色原件给颜某甲，第一联和第四联就附档保管。
林副行长、董某2平和颜某甲三人去张某2经理办公室商量卖地事情，张某2叫我拿一式四份给她填写和出据。颜某甲口头说这块地由他和王某、麦某三人合伙买，但他没有出具他们三人到公证处作的委托颜某甲办理的委托书。我要求补，颜说过几天拿来，我就出去了。张某2拿由她填写的134号拍卖成交确认书由我保管，交给客户的红色第二、三联已经不在了，应该是给客户颜某甲了。134号拍卖成交确认书不符合规定，颜某甲没有出具他和王某、麦某三人的委托书，也没有王某、麦某二人过来在确认书上签名，是不符合相关规定的，必须要满足其中一个条件才能出具，并且拍卖成交确认书的填写时间不是当天的，是流拍后第二天的时间，即2008年2月3日。135拍卖成交确认书符合规定，因为王某、麦某二人没有委托书，并且拍卖款的来源也是颜某甲出的。拍卖行重新出具编号NO.0000135拍卖成交确认书没有通知王某、麦某，因为之前王某、麦某二人没有出现过，也没有过问这件事。
8.证人林某1的证言。主要内容：我知道2008年2月份化州市拍卖行拍卖化州市东山区街道办梅化公路金星塑料有限公司房地产用地（约2107024平方，建约6166.7）的拍卖情况。因该块土地是我行的欠债公司的土地，我行委托化州市拍卖行进行拍卖该块土地，由我和我行工作人员董某3（应是董某1）负责此事。由我行出具拍卖委托协议，农行提供相关地块的资债等资料给化州拍卖行。当时开具拍卖成交确认书时，我不在场。拍卖行成功拍卖后就告诉我们，他们将资金打入我行指定账号就完事了。
9.证人龙某2011年5月10日的证言。主要内容：我在官桥法庭任庭长期间，2010年5月份某日黎某到我庭来起诉颜某甲欠其人民币210万元，我接报后即立案，后经双方调解处理。当日，双方达成调解协议。过几天后我庭即发民事调解书给黎某和颜某甲，该调解书的内容为：颜某甲欠黎某210万元，颜某甲用拍卖得来的一块地来抵偿该210万元的债务。主要依据是颜某甲欠其210万元借据及135号拍卖成交确认书。我没有发出协助执行通知（书）给黎某，但黎某持的协助（执行）通知书是复印件，我也不清楚他怎么从我庭复印出去的。当时黎某提供的是借据原件。颜某甲提供的NO.0000135（拍卖成交）确认书是原件，后将复印件留给我庭存档。
证人龙某2012年3月27日的证言。主要内容：2010年7月28日前，黎某拿一份申请书到我庭申请执行。2010年7月28日，我庭报法院立案，并通知黎某和颜某甲来我庭处理该案，我庭干警将开具的广东省化州市人民法院（2010）化法执字第85号协助执行通知书（时间：2010年7月30日）交给其俩人看，告诉他俩如果能协商解决，我庭便不交该通知书给化州市房产局和国土资源局。后两人说要回去再考虑一下，并将该通知书原件交回给我庭干警。事后，我庭干警发现该通知书的序号有错，便把它撕掉了。后王某拿广东省化州市拍卖行等相关手续到我庭，说该房地产他也有份的，要求我庭不能让颜某甲把该房地产抵押给黎某。因此，我庭于2010年9月10日向化州市国土资源局及房产局发了广东省化州市人民法院（2010）化法执字第197号协助执行通知书，要求两局暂缓办理颜某甲买到的房地产手续给黎某。
10.证人李某的证言：2011年2月份，我租用颜某甲位于化州市迎宾路金辉氧气厂东侧土地放置河沙，我是与颜某甲、颜某两人口头协议的，月租（金）2500元，一年3万元，租金按年交。第一年的租金是颜某甲收。听说该土地是政府补偿给颜某甲的。
11.证人徐某的证言。主要内容：2008年4月，我租用颜某甲的厂房使用，租用期为10年，有租赁合同，租金交给颜某甲。到今年第一季，听说颜某甲被抓，由颜某甲的妻子阮某甲来领今年2月至4月的租金。我没有听说过该厂房已经抵押赔偿给他人了。没有其他人向我收取租金。
（三）被告人、同案人供述和辩解
1.被告人颜某甲2011年4月21日的供述。主要内容：我在化州市拍卖行以201万元的价格拍得化州市农行委托拍卖的金星塑料有限公司的房地产。我于2月3日去化州市拍卖行叫他们开拍卖成交确认书给我时，我对拍卖行的工作人员讲王某和麦某有无交保证金时，当时的工作人员张某2就以为是我和王某、麦某三人为买受人，这样当时的确认书的买受人就写到我和王某、麦某三人的名字了，写好后拍卖行的工作人员还叫我在确认书上签名，该确认书编号为NO.0000134，我在确认书NO.0000134上签名后见到买受人不是我一个人的名字，而是我和王某、麦某三人的名字，于是拍卖行的工作人员去查下王某和麦某是否交有保证金，查到发现王某和麦某没有交到保证金。我是代表自己去拍卖的，这样拍卖行的工作人员马某便又于当日为我写过另一份拍卖成交确认书，这样确认书的买受人只有我一人的名字，我也在该确认书上签名，该确认书的编号为NO.0000135。于是就出现了两份内容不同的确认书了。听拍卖行的人说编号NO.0000134是作废的了。在NO.0000134确认书的复印件上签有“此复印件与原件相符，原件在我处保管”的字样及签名和日期是我亲笔所写的，但是我是被一帮不明真相也不认识的人逼我在该确认书的复印件签名的。我第二天一早去河东派出所报案，有记录的。我和王某、麦某三人于2008年2月1日写给化州市拍卖行的委托书是我所签，也是逼写的。我认识黎某，他以前想租我的房屋做网吧，后来没做成，我知道他有钱，所以我于2007年10月1日因生意周转不灵，向他借有210万元现金，我写有借据给他。我借钱之后，一直没有现金还给他，所以他于2010年5月11日向官桥法庭起诉我。为此我只好把我从拍卖行拍得的金星塑料有限公司的房地产作价210万元抵偿给他作为还款。因为我已经把这块房地产抵押给黎某了，至于赔偿多少钱我不知，而赔偿的钱也被黎某要去了，因为政府征收的是他的土地。黎某没有把土地补偿款给我。
被告人颜某甲2013年8月6日的供述。主要内容：我于2008年2月3日通过拍卖成交确认书（NO.0000135），花了210万元买得位于化州市东山区梅化公路边金星塑料有限公司房地产，用地面积约21070.24平方米，建筑面积约6166.7平方米，该地原来是化州市农行委托化州拍卖行拍卖的。湛江的王某拿着2008年2月3日化州拍卖行出具的一份拍卖成交确认书（NO.0000134）买受人颜某甲、王某、麦某的复印件到化州市人民法院起诉我，讲那块地他有份，现在化州法院已受理立案，该块地现在被化州市人民法院查封，但到现在还未有判决结果。2007年10月1日，我从黎某处借到210万元做生意周转金（写有借据）。2010年黎某在追我还款无果情况下，便将我起诉到官桥法庭，法庭组织我和黎某调解，最后用我买的那块金星塑料有限公司房地产转让给黎某，以抵偿我欠黎某的借款210万元。官桥法庭在2010年5月14日作出广东省化州市人民法院（2010）化民初字第605号民事调解书。后来化州市人民法院在2011年7月13日作出（2011）茂化法审监再字第1号民事判决书撤销化州市人民法院（2010）化民初字第605号民事调解书。再后来化州市人民法院以我与黎某的债务纠纷及用地来抵偿是假的，以妨害作证罪判我的刑。因化州市政府修建迎宾大道需要占用我块地（拍卖所得的金星塑料有限公司部分用地），2009年开始，指挥部工作人员便多次找我谈有关拆迁赔偿的问题，直到2010年8月2日才谈妥指挥部要补偿3103519.5元和在引鉴西干渠东侧原鑫源钢材贸易部旧址安置同面积的一块3869.88平方米土地给我，并在2010年8月2日由东山街道办代表甲方与乙方黎某签订拆迁补偿协议书，因我已将该土地转让给黎某，所以黎某代表乙方签字，协议书上的“原业主颜某甲，因欠黎某债务此产权已抵押给黎某，属黎某所有，颜某甲”是我所写。8月3日，我和黎某到城郊信用社开了黎某的账户，指挥部将310多万元的补偿款划入黎某的账户后，黎某将该补偿款汇入（转帐）我持有使用的颜某的存折上。后来，我从颜某的这个存折上将款全部取走，其中一次是我叫颜某帮我取的。我将该补偿款大部分用在因修迎宾大道而损坏的厂房和赔偿工人工资，小部分我自己用了。那块3000多平方地，现被法院查封了，补偿的此块地指挥部只是签协议讲给我的，但没有任何合法手续，未办有土地使用证。
被告人颜某甲2013年8月29日的供述。主要内容：我具体向公安机关交代了多次，怎么讲的我记不起来了，但我最后一次向公安机关所作的交代是事实，也记得比较清楚。
2.同案人黎某2013年4月21日的供述。主要内容：2010年春节过后的某一天，颜某甲打电话叫我到他家有事商量。我去到颜某甲家后，颜某甲说他有一块地，因为欠他人的债务，为了防止被法院查封，现暂时将此地转让给我，到时再转回给他，但按正常程序转让费用很贵，如果通过法院调解判决给我，将来再转回费用很少。我知道他的目的后，我便答应了。过几天后，亚景写了一张在2007年10月1日借我210万元的假借据，事实上是没有借到钱的。又过了一段时间，颜某甲拿着借据及起诉书给我一齐到官桥法庭。后来官桥法庭进行了几次调解，最后达成协议。事实上，那块地还是颜某甲的。2010年8月份化州市要建同庆迎宾大道，要征收颜某甲转给我位于同庆路段那块地的部分。该指挥部要补偿，颜某甲叫我到指挥部协商，最后，指挥部决定赔偿310多万元给我（事实是颜某甲的），后颜某甲叫我到城郊信用社开了一个账户，指挥部通过东山财政所划账，亚景拿着颜某的一个城郊信用社存折，将我账上的310多万元划到颜某甲提供的户名为颜某的存折上。
（四）鉴定意见
1.化州市物价局价格认证中心化价认[2014]007号涉案物品价格鉴定结论书。证实：经鉴定位于化州市东山区梅化公路边金星塑料有限公司的房地产（用地面积21070.24平方米，建筑面积6166.7平方米）价值人民币201万元。
2.化州市物价局价格认证中心化价认[2014]375号涉案物品价格鉴定结论书。证实：经鉴定位于化州市引鉴西干渠东侧原鑫源钢材贸易部旧址3869.88平方米的土地价值人民币696578.4元。
（五）勘验笔录
现场图及现场照片：证实位于化州市东山区梅化路边原属于金星塑料有限公司（金辉氧气厂）的房地产的现场概貌。
原判认定，根据控辩双方的举证、质证，公诉机关出示的证据不足以证明所指控的被告人颜某甲采取隐瞒真相的欺诈方法，诈骗他人财物共人民币3103519.50元的犯罪事实。公诉机关出示的证据之间存在较多矛盾，不能相互印证，不能形成完整的证据链，达不到事实清楚，证据确实、充分的证明标准。具体表现为：
（一）涉案的位于化州市东山街道办梅化公路边金星塑料有限公司的房地产（用地面积21070.24平方米,建筑面积6166.7平方米）是颜某甲单独拍卖（竞卖）所得的还是颜某甲与王某、麦某三人合伙拍卖（竞卖）所得的事实不清。
公诉机关向法庭出示了0000134号和0000135号拍卖成交确认书，该二份拍卖成交确认书中的“成交标的、成交价款、拍卖佣金、标的物的移交、拍品过户税、费承担及付款方式”等栏目填写的内容均一致，落款时间均为2008年2月3日，拍卖人均为茂名市化州拍卖行，但其中0000134号拍卖成交确认书的买受人为颜某甲、王某、麦某，茂名市化州拍卖行的代理人是张某2；0000135号拍卖成交确认书的买受人为颜某甲，茂名市化州拍卖行的代理人是马某。到底这二份拍卖成交确认书哪一份是合法有效的？这拍卖（竞卖）标的物是颜某甲享有所有权，还是颜某甲与王某、麦某三人共有？根据本案现有的证据，尚未能确认。而房地产权属的争议，属于民法调整范畴。
（二）公诉机关指控被告人颜某甲诈骗的数额为人民币3103519.50元，事实不清，证据不足。
首先，无论涉案的房地产是被告人颜某甲单独拍卖（竞卖）所得或是其与王某、麦某三人合伙拍卖（竞卖）所得，颜某甲至少享有三分之一的所有权。
其次，从公诉机关向法庭出示的《拆迁补偿协议书》及化州市农村信用社的进账单及出入帐凭证、化州市农村信用社取款凭证及流水帐查询、化州市人民法院（2010）化法民初字第1102号之六民事裁定书等书证、证人颜某、李某的证言、同案人黎某及被告人颜某甲的供述等证据来分析，颜某甲在同案人黎某的配合下，除获得补偿款人民币3103519.50元外，还获得3869.88平方米的补偿土地，这3869.88平方米补偿土地已由颜某甲、颜某租赁给李某放置河沙。若被告人颜某甲的行为构成诈骗罪，那么，涉案的财物也应该包括这3869.88平方米的补偿土地。因此，公诉机关指控被告人颜某甲诈骗的数额为人民币3103519.50元，事实不清，证据不足。
综上所述，公诉机关指控被告人颜某甲犯诈骗罪，事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。据此，被告人颜某甲辩解称其没有诈骗的目的，也没有诈骗的行为，更没有隐瞒事实真相，其不构成诈骗罪及其辩护人提出颜某甲更改拍卖确认书、虚假诉讼、获得征地补偿都不属于诈骗中的“欺诈行为”，颜某甲不构成诈骗罪的辩护意见成立，予以采纳。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，作出如下判决：被告人颜某甲无罪。
宣判后，化州市人民检察院提出抗诉，认为现有证据足以证实被告人颜某甲某成诈骗罪，原判以事实不清、证据不足为由认定颜某甲不构成诈骗罪错误，提请本院改判认定被告人颜某甲犯诈骗罪。
茂名市人民检察院派员出庭支持抗诉的意见认为：1、本案的证据能够充分证实颜某甲、麦某、王某三人是合伙购买金星塑料有限公司房地产的合伙购买关系，颜某甲隐瞒王某、麦某，将权利人为颜某甲、王某、麦某三人的“134号拍卖成交确认书”，私自改为权利人仅为颜某甲一人的“135号拍卖成交确认书”，颜某甲和黎某通过虚构债务进行虚假诉讼，将土地权属转移到黎某名下，又向东山街道办隐瞒了金星塑料公司房地产是其与麦某、王某三人共同出资合伙买下的事实，以黎某的名义领取所有征地补偿款310.35195万元和补偿土地，由颜某甲实际控制和使用，将补偿款和补偿土地中属于王某的部分占为己有；2、从原审被告人颜某甲的犯罪行为所采取的手段以及该行为造成的后果分析，应以诈骗罪追究其刑事责任，原审被告人颜某甲具有非法占有他人财产的主观故意，并且有“隐瞒事实真相”的客观行为。颜某甲的隐瞒事实分为两部分，前一部分发生在购买土地环节，后一部分发生在领取征地补偿款和补偿土地环节。在购买土地环节，颜某甲隐瞒了将134号三人共有改为135号一人所有的事实，以134号三人共有的幌子，诱使王某、麦某履行合伙人的义务，从而取得财产。在领取征地补偿款和补偿土地环节，颜某甲隐瞒了土地权利王某具有三分之一的事实，欺骗具有处分补偿款和补偿土地的征地部门，错误将本应属于王某所有的补偿款和补偿土地全部划归黎某，而最终由颜某甲实际支配和控制。从以上行为分析，颜某甲非法占有他人财产的行为是通过隐瞒事实真相的犯罪手段而取得。颜某甲的犯罪行为侵害了王某的财产权。三人属于合伙关系，王某履行了合伙人的义务，就应当得到合伙财产的权利，而事实是颜某甲将王某对房地产的份额通过变更成交确认书的方式占为己有，而后又将由房地产滋生出来的征地补偿款和补偿土地中属于王某的份额占为己有，使得王某失去了合伙人应有的财产权利，颜某甲的行为明显侵害了他人的财产权，符合诈骗罪构成的客体要件。3、关于本案犯罪数额的认定。本案中，被害人王某由颜某甲的诈骗行为造成的实际财产损失包括三人合伙购买的土地中属于王某的份额，以及征地补偿款和补偿土地中属于王某的份额，按照三人合伙时的约定，王某的份额为三分之一。但考虑到颜某甲通过隐瞒事实真相的手段将本属于王某份额的征地补偿款、补偿土地占为己有，事实上是属于对前一阶段以诈骗的手段获得王某对房地产的份额后，对该赃物的处理，因而对该部分诈骗行为在刑法上不重复评价，但对其处理赃物的所得应当追缴，返还给被害人王某。因而，颜某甲的诈骗数额应认定为金星塑料公司房地产中属于王某的份额，该房地产经鉴定价值为人民币201万元，王某占三分之一，价值为人民币67万元，因而本案的犯罪金额为人民币67万。对于补偿款人民币310.35195万元及3869.88平方的补偿土地，应当按照被害人王某应有的份额返还给被害人。根据关于诈骗罪的司法解释以及刑法的规定，诈骗数额50万元以上则属于数额巨大，应当处十年以上有期徒刑。一审判决认定颜某甲无罪理据不当，原审被告人颜某甲采用隐瞒真相的方法非法占有他人财产的事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究刑事责任，并且应当与前罪妨害作证罪数罪并罚，提请本院依法改判。
原审被告人颜某甲辩称，涉案土地是其一人出资竞买所得，享有该土地的所有权利，其行为不构成诈骗罪。
原审被告人颜某甲的辩护人提出如下辩护意见：1、在二审审理过程中，实质变更了一审时起诉书和二审抗诉书的内容，变更了受害人，犯罪金额、主观故意、客观行为、犯罪对象等内容，将一审推翻重来，超出了一审认定的事实，超出了二审审理的范围，无异于重新提起公诉，违背刑事诉讼法关于抗诉的规定；2、涉案土地是颜某甲在流拍后以个人名义、用自己的资金购买，不是基于授权或合伙关系而购买，没有证据证明王某向颜某甲支付任何款项，该土地与王某和麦某无关，更改确认书是合法有效的民事行为，不构成“欺诈”，本案属于民事纠纷，不应属于刑事犯罪；3、颜某甲虚假诉讼的行为不构成诈骗罪，也不构成“欺诈行为”，公诉机关因颜某甲的同一行为指控其同时构成妨害作证罪和诈骗罪错误；4、王某主张享有争议土地份额，而颜某甲不承认王某占有三分之一的份额，是在行使民事抗辩权，不能因此认定颜某甲具有非法占有为目的；5、王某和公诉机关均主张因颜某甲的欺诈，才将80万元款项支付给颜某甲，即80万元款项是基于颜某甲欺骗才支付的，但又主张王某享有争议土地三分之一的份额，该80万元是按约定出资款，自相矛盾；6、即使构成合伙，颜某甲作为合伙执行人，有权向东山街道办主张并受领全部补偿权益，关于涉案土地有效文件是135号拍卖确认书，颜某甲是对外的唯一权利人；7、诈骗罪的犯罪数额是被害人由于被告人的欺诈行为陷于错误认识而处分财产，是一种实际的支出和损失，王某对于争议土地是否享有权益尚未可知，仅是一种期待权，以土地权益作为犯罪数额违反诈骗罪的构成理论，是错误的。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，2008年初，王某、麦某与原审被告人颜某甲之间形成合意共同拍卖位于化州市东山街道办梅化公路边金星塑料有限公司房地产（用地面积21070.24平方米,建筑面积6166.7平方米），并且委托颜某甲全权处理拍卖事宜。三人于2008年2月1日签订委托书，约定王某、麦某委托颜某甲参与拍卖会，若竞买成交，该三人所占股份均为三分之一。在与委托拍卖方化州市农行达成以底价成交协议后，颜某甲与农行的林某1、董某甲去到化州市拍卖行张某2办公室办理相关拍卖手续，颜某甲称该房地产是其与王某、麦某三人共同拍卖，化州市拍卖行开具落款时间为“2008年2月3日”的（NO:0000134号）拍卖成交确认书，该确认书载明，该土地的买受人为颜某甲、王某、麦某三人，在拍卖过程中，颜某甲未向拍卖行出具王某和麦某的委托书。几天后，颜某甲隐瞒王某、麦某，向化州市拍卖行谎称王某、麦某不参与合伙拍卖了，要求化州市拍卖行将原买受人为颜某甲、王某、麦某三人的（NO:0000134号）拍卖成交确认书变更为买受人只有颜某甲一人的（NO:0000135号）拍卖成交确认书，该份确认书的落款时间亦为“2008年2月3日”。此后，颜某甲告知王某、麦某已成功竞买到该土地，并要求该二人将约定的每人人民币80万元出资款汇到其账户，用于支付地款。同年3月14日，王某通过广东弘泰拍卖行账户向颜某甲账号为47×××26的中国银行账户汇款人民币80万元。同年4月7日，麦某通过其广东农村信用社向颜某甲账号为47×××26的中国银行账户汇款人民币80万元。颜某甲分别于2008年3月14日、4月9日和4月15日通过给其接收王某、麦某购地款的账户向茂名市化州拍卖行支付共计210万元购地款。2008年4月28日，王某委托颜某甲以颜某甲、王某的名义将涉案土地出租给颜某甲胞兄颜某，租期10年，2009年11月29日，颜某甲代颜某将2009年12月之前的租金人民币23333元交付给王某。2008年下半年，麦某将其所持份额转让给颜某。在2010年初，王某发现化州市拍卖行的（NO:0000134号）拍卖成交确认书被变更为（NO:0000135号）拍卖成交确认书后，便找到颜某甲理论，颜某甲于2010年1月出具《承诺书》和《申请书》，在该两份文书中，颜某甲均承认本案争议土地由其与王某、麦某三人共同购买，因拍卖行工作人员的失误，在NO:0000135号拍卖成交确认书中遗漏买受人王某的名字，并承诺，在2010年6月30日之前将NO:0000135号拍卖成交确认书交回拍卖行，领回NO:0000134号拍卖成交确认书。
2009年下半年始，化州市人民政府建设迎宾大道征用上述拍卖的房地产部分厂房用地并进行赔偿。2010年5月，颜某甲为了避免王某的起诉导致拍卖标的的房地产被法院查封，伪造与黎某之间的借款人民币210万元的借款关系并指使黎某进行虚假诉讼，将拍卖成交确认书上的权利抵债转让给黎某。2010年8月3日，颜某甲、黎某向化州市建设迎宾大道指挥部隐瞒黎某是通过虚假诉讼（[2010]化民初字第605号《民事调解书》）而获得化州市拍卖行的拍卖成交确认书（NO:0000135号）的权利，从而和化州市建设迎宾大道指挥部签订土地征收补偿协议，获得补偿款人民币3103519.5元，以及引鉴西干渠东侧原鑫源钢材贸易部旧址安置同面积（3869.88平方米）土地补偿，颜某甲在补偿款到帐后的2010年8月4日至8月11日将款项提走使用，并将补偿土地出租给他人使用，由颜某甲及其妻子阮某甲收取租金。
又查明，2012年2月17日，颜某甲将人民币80万元汇给广东弘泰拍卖行，并在汇款单附言“退回不明来款”。
再查明，王某诉被告颜某甲、第三人麦某、颜某、茂名市化州拍卖行、黎某合伙协议纠纷一案[（2010）化法民初字第11','2018-09-27
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