黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
〔2015〕黑知终字第26号
上诉人(一审被告）：刘钢，男，汉族，现住哈尔滨市道里区。
被上诉人(一审原告）：上海百雀羚日用化学有限公司。住所地：上海市静安区。
法定代表人：张弘，该公司董事长。
委托代理人：郎秀凤，黑龙江友翔律师事务所律师。
上诉人刘钢因与被上诉人上海百雀羚日用化学有限公司（以下简称百雀羚公司）侵害商标权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2014）哈知初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人刘钢，被上诉人百雀羚公司的委托代理人郎秀凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年9月2日，百雀羚公司向法院提起诉讼称：百雀羚公司于2000年12月28日受让取得了第654197号“百雀羚”商标专用权。百雀羚公司取得该商标专用权后，投入大量资金对“百雀羚”化妆品进行开发研究和广告宣传，使“百雀羚”化妆品在市场上具有较高的知名度和商品信誉度。百雀羚公司经调查发现，刘钢未经百雀羚公司许可，在其经营场所内销售侵犯涉案注册商标专用权的商品，严重影响了百雀羚公司的商品声誉，给百雀羚公司造成经济损失。请求判决：1.刘钢立即停止销售侵犯百雀羚公司注册商标专用权的商品；2.刘钢赔偿百雀羚公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用3万元；3.刘钢负担诉讼费用。
刘钢辩称：其已经销百雀羚商品二十年，期间还与百雀羚公司合作过，没有侵权行为，不应成为百雀羚公司的被告。
一审判决认定：第654197号“百雀羚”注册商标的商标注册人原是上海日用化学品二厂，核定使用商品(第3类):化妆品，注册有效期限自1993年8月21日至2003年8月20日止。1995年10月28日，国家商标局出具《核准转让注册商标证明》，核准第654197号商标转让给上海凤凰日用化学有限公司。2000年12月28日，国家商标局出具《核准转让注册商标证明》，核准第654197号商标转让给百雀羚公司。2003年6月5日，国家商标局出具《核准续展注册证明》，核准第654197号商标续展注册，有效期自2003年8月21日至2013年8月20日。2013年10月29日，国家商标局出具《核准续展注册证明》，核准第654197号商标续展注册，有效期自2013年8月21日至2023年8月20日。
刘钢系个体工商户哈尔滨娇龙化妆品商城茂源化妆品经销部的业主，其经营场所为哈尔滨市道里区买卖街133号，经营范围：化妆品。成立日期：1998年5月7日。
2014年7月1日，黑龙江省哈尔滨市动力公证处出具（2014）黑哈动证内经字第0180号《公证书》，主要内容为：申请人百雀羚公司的委托代理人郎秀凤于2014年6月23日向公证处申请称，百雀羚公司系“百雀羚”商标的合法使用人，现百雀羚公司发现哈尔滨市场有部分商家销售涉嫌侵权商品。为维护自身合法权益，保全证据以备日后交涉、诉讼等需要，特向公证处申请对其到哈尔滨市场部分商家购买涉嫌侵权商品的过程进行保全。公证员孙妍、公证员助理李青云及郎秀凤于2014年6月25日下午来到哈尔滨市道里区买卖街133号哈尔滨化妆品玩具批发市场地下3厅“茂源化妆品经销部”的店铺内，公证员对郎秀凤在上述商铺购买商品的过程进行了保全，并制作《现场记录》一份。公证员将郎秀凤购买所得的商品带回公证处，对商品的外观及外包装进行了拍照，将商品及收据密封后并贴上公证处封笺交由郎秀凤自行保管。兹证明与公证书相粘连的《现场记录》的复印件与原件相符，原件上郎秀凤的签名属实，原件保存于公证处；与公证书相粘连的《茂源化妆品经销部》收款单据的复印件与原件相符，原件系购买现场取得；公证书所附照片为现场拍摄后洗印所得，均与实物相符。附：1、《现场记录》复印件1份；2、《茂源化妆品经销部》收款单据复印件1份；3、照片4张。《现场记录》，主要内容为：2014年6月25日下午，公证员孙妍、公证员助理李青云及郎秀凤来到哈尔滨市道里区买卖街133号哈尔滨化妆品玩具批发市场地下3厅，牌匾为“茂源化妆品经销部”的店铺内，郎秀凤当公证员之面在该商铺购买了外包装标示有“百雀羚”字样的控油保湿乳液2个，高光粉底液（1号）2个，8杯水倍润精华霜2个，控油净化洗颜泥2个，金额合计为142元。郎秀凤支付购物款后，该商铺工作人员随即给付了郎秀凤《茂源化妆品经销部》收款单据1张。公证员随后对该商铺的外观进行拍照，与郎秀凤一同离开。《茂源化妆品经销部》销售单记载：品名：控油净化洗颜泥，数量：2，金额：50元；品名：高光粉底液，数量：2，金额：73.60元；品名：8杯水倍润精华霜，数量：2，金额：77.20元；品名：控油保湿乳液，数量：2，金额：84元，合计：284.80元×0.5，收142元，地址：哈尔滨市道里区买卖街137号地下3厅，电话：0451-8468****、8469****，联系人：刘钢。
庭审中当庭拆封了加盖有黑龙江省哈尔滨市动力公证处骑缝章的封装包装盒，将涉案侵权商品与百雀羚公司的同种商品比对，公证封装的被诉侵权“控油保湿乳液”、“高光粉底液（1号）”、“8杯水倍润精华霜”、“控油净化洗颜泥”包装盒上，没有百雀羚公司的商品防伪贴（有被撕去的痕迹）。
刘钢举示的甲方龙岩百雀羚南方日用化学有限公司与乙方哈尔滨市展鸿大药房有限公司2014年3月1日签订的《2014年度经销商合同》复印件，主要内容为：在平等互利条件下，开展经营活动，经协商达成如下协议：一、经销关系：甲方指定乙方为甲方产品（百雀羚草本）区域经销商，乙方愿意成为甲方产品经销商。二、经销商区域和义务：1、甲方指定乙方的代理区域：齐齐哈尔、大庆乡镇药店渠道、电视购物渠道。2、甲方授权乙方在该地区内销售“百雀羚草本”系列产品（指甲方价格表所列产品）。3、乙方未经甲方事先书面同意，不得跨区域跨渠道销售。三、销售期限：2014年3月1日起至2015年2月28日止。十七、本合同一式两份，甲乙双方各执一份。本合同经双方代表签字加盖公章后生效。
两份签有百雀羚公司发货专用章的《上海百雀羚日用化学有限公司发货单》记载：客户名称：哈尔滨展鸿，开单日期：2014年4月16日，商品名称：百雀羚美白防晒乳SPP30套装，箱数：10，瓶数：240，含税金额：5376元；商品名称：百雀羚高光粉底液（1号）30m1，箱数：10，瓶数：480，含税金额：7065.60元。
签有百雀羚公司发货专用章的《上海百雀羚日用化学有限公司发货单》记载：客户名称：哈尔滨展鸿，开单日期：2014年6月10日，商品名称：百雀羚焕肤透亮美白霜套装，箱数：5，瓶数：120，含税金额：1728元；商品名称：百雀羚焕肤亮白滋养乳套装，箱数：2，瓶数：96，含税金额：1497.60元；商品名称：百雀羚净白莹润柔肤水，箱数：5，瓶数：240，含税金额：3744元；商品名称：百雀羚平衡润泽爽肤水，箱数：5，瓶数：240，含税金额：3744元；商品名称：百雀羚草本精萃惊喜套装，箱数：20，瓶数：240，含税金额：9408元；商品名称：百雀羚水嫩倍现保湿精华乳液，箱数：5，瓶数：240，含税金额：7584元；商品名称：百雀羚水嫩精纯明星眼霜，箱数：4，瓶数：192，含税金额：8448元。
刘钢举示的《销售明细单》记载：商品名称：净白莹润柔肤水，数量：12，单价：39，金额：468；商品名称：平衡润泽爽肤水，数量：12，单价：39，金额：468；商品名称：水嫩倍现保湿精华乳液，数量：12，单价：79，金额：948；商品名称：水嫩精纯明星眼霜，数量：12，单价：110，金额：1320；商品名称：草本精萃惊喜套装，数量：12，单价：98，金额：1176；商品名称：30倍防晒套，数量：12，单价：56，金额：672。5052×0.46。金额：2324元。
2014年6月23日，黑龙江省哈尔滨市动力公证处收取黑龙江友翔律师事务所公证费7500元。2014年8月11日，黑龙江友翔律师事务所收取百雀羚公司代理费1.5万元。百雀羚公司在一审庭审中称：7500元的公证费和1.5万元的代理费系包含本案在内的5个案件的费用，在本案中主张支出的维权费用为1500元的公证费和3000元的代理费。
一审法院认为：百雀羚公司的涉案第654197号“百雀羚”注册商标权有效。刘钢对此没有异议。综合分析各方当事人的诉辩主张、举示的证据及发表的质证意见和查明的案件事实，本案争议的焦点是：刘钢是否侵犯了百雀羚公司的涉案注册商标权，以及如何确定其责任。
百雀羚公司举示的《公证书》及经公证取得的哈尔滨娇龙化妆品商城茂源化妆品经销部销售的被诉侵权化妆品实物和所开具的销售单，证明刘钢销售了被诉侵权商品。刘钢亦予承认。哈尔滨娇龙化妆品商城茂源化妆品经销部销售被诉侵权商品、收取货款、出具发票，其业主刘钢应承担法律后果及相应的法律责任。刘钢举示《销售明细单》、《2014年度经销商合同》复印件、三份《上海百雀羚日用化学有限公司发货单》，称其销售的百雀羚商品是从哈尔滨市展鸿大药房有限公司进的货，有合法来源。但是，刘钢举示的《销售明细单》，并不能证明商品的来源，而且也不包括被诉侵权“控油保湿乳液”、“高光粉底液（1号）”、“8杯水倍润精华霜”和“控油净化洗颜泥”。且不论刘钢举示的龙岩百雀羚南方日用化学有限公司与哈尔滨市展鸿大药房有限公司的《2014年度经销商合同》是复印件，不能认定其真实性，即使按照该《2014年度经销商合同》和刘钢所称其销售的被诉侵权商品系自哈尔滨市展鸿大药房有限公司进货，刘钢在哈尔滨市销售被诉侵权商品亦不符合《2014年度经销商合同》关于指定的授权经销商代理区域限定为齐齐哈尔、大庆乡镇药店渠道、电视购物渠道；未经事先书面同意，不得跨区域跨渠道销售的约定，况且刘钢举示的三份《上海百雀羚日用化学有限公司发货单》不包括“控油保湿乳液”、“8杯水倍润精华霜”和“控油净化洗颜泥”等被诉侵权商品。另外，刘钢所销售的被诉侵权商品没有百雀羚公司的商品防伪贴。刘钢不能证明其所销售的被诉侵权商品符合百雀羚公司的合法授权，具有合法来源。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。”刘钢未经涉案注册商标权利人百雀羚公司许可，销售不具有合法来源的使用了与涉案注册商标相同商标的同种商品，侵犯了百雀羚公司的涉案注册商标专用权，应立即停止侵权行为。百雀羚公司关于刘钢立即停止销售侵害百雀羚公司商标权的商品的诉讼请求合法，应予支持。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”由于刘钢因侵权所得利益和百雀羚公司因被侵权所受损失均难以确定，根据刘钢侵权行为的性质、期间、地域范围、所处商业区域、后果、销售侵权商品的价格和数量等情况，根据百雀羚公司涉案注册商标的声誉和为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定刘钢的赔偿数额。百雀羚公司请求赔偿的数额没有充分事实根据，不符合案件实际情况，其请求赔偿的数额过高，对没有根据等过高部分不予支持。
一审法院据此判决：一、刘钢于判决生效之日起停止销售侵犯百雀羚公司第654197号“百雀羚”注册商标专用权的商品；二、刘钢赔偿百雀羚公司1万元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费550元，由刘钢负担50元，百雀羚公司负担500元。
判后，刘钢向本院提起上诉称：其经销百雀羚产品二十余年，有合法进货渠道，所售百雀羚产品均系正品，不构成商标侵权。请求二审法院撤销一审判决，驳回百雀羚公司对刘钢的诉讼请求。
百雀羚公司庭审中答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
二审中，刘钢为证明其主张，向本院提交如下证据及证人证言：
证据：龙岩百雀羚南方日用化学有限公司与哈尔滨市展鸿大药房有限公司签订的《2014年度经销商合同》原件一份，《上海百雀羚日用化学有限公司发货单》九份，意在证明刘钢的进货渠道合法，所售百雀羚产品系正品。
证人证言：原哈尔滨市展鸿大药房有限公司工作人员邓震出庭作证，证明刘钢提供的上述证据真实可靠，刘刚销售的被诉侵权产品从哈尔滨市展鸿大药房有限公司进货，哈尔滨市展鸿大药房有限公司的百雀羚货物系从黑龙江省广信英华医药有限公司处取得。
经庭审质证，百雀羚公司对上述证据的真实性无异议，但对其要证明的问题有异议，认为：《2014年度经销商合同》第二条明确约定哈尔滨市展鸿大药房有限公司的代理区域仅限在齐齐哈尔、大庆乡镇药店渠道、电视购物渠道，哈尔滨市展鸿大药房有限公司无权向哈尔滨代理商销售该商品；《上海百雀羚日用化学有限公司发货单》的收货单位为黑龙江省光信英华医药有限公司，与本案无关；证人证言亦不能证明刘钢所售的产品进货渠道合法。
本院对上述证据经审查认为，百雀羚公司对上述证据的真实性无异议，且上述证据与本案事实具有关联性，本院对上述证据予以确认。
二审经审理，对一审判决认定的事实予以确认。
另查明，根据刘钢二审中提交的《2014年度经销商合同》原件，龙岩百雀羚南方日用化学有限公司与哈尔滨市展鸿大药房有限公司于2014年3月1日签订了《2014年度经销商合同》。
刘钢二审中提供的九份《上海百雀羚日用化学有限公司发货单》记载，客户名称：黑龙江省广信英华医药有限公司；收货地址及电话：哈市呼兰利民开发区美家园5#S5商服。其中SEOUT133588号订单的发货商品名称包含“百雀羚8杯水倍润精华霜”，SEOUT133589号订单的发货商品名称包含“百雀羚控油净化洗颜泥”，SEOUT142713、SEOUT133500号订单的发货商品名称包含“百雀羚高光粉底液（1号）”，SEOUT092782号订单的发货商品名称包含“百雀羚控油保湿乳液”。
本院认为，百雀羚公司系涉案第654197号“百雀羚”注册商标的权利人，依法享有该注册商标专用权。本案二审双方当事人争议的焦点在于：刘钢销售涉案“百雀羚”商品的行为是否侵犯了百雀羚公司的注册商标专用权。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为属侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，刘钢长期经销涉案“百雀羚”商品，其在诉讼中始终主张涉案侵权商品为“百雀羚”正品商品。二审庭审中，刘钢提交的龙岩百雀羚南方日用化学有限公司与哈尔滨市展鸿大药房有限公司签订的《2014年度经销商合同》原件、《上海百雀羚日用化学有限公司发货单》以及证人原哈尔滨市展鸿大药房有限公司工作人员邓震的证言，可以证明刘钢所销售的“百雀羚”商品系从哈尔滨市展鸿大药房有限公司进货，而百雀羚公司亦不否认哈尔滨市展鸿大药房有限公司与百雀羚公司存在代理销售关系，且二审庭审中百雀羚公司明确表示不能确定刘钢销售的“百雀羚”商品的真伪。百雀羚公司起诉称刘钢的销售行为构成侵权，但其提供的涉案侵权商品等证据仅能证明刘钢销售的“百雀羚”商品撕掉了百雀羚公司的商品防伪贴，未经百雀羚公司授权在哈尔滨地域销售。据此可以认定，百雀羚公司起诉刘钢销售的“百雀羚”商品属于侵犯百雀羚公司注册商标专用权的商品的证据不足。刘钢关于其销售的涉案“百雀羚”商品均为正品的上诉主张成立。从商标法意义上讲，商标权商品如经包括商标所有权人和被许可人在内的商标权主体以合法的方式销售或转让，商标权人对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。故本案中刘钢的被诉侵权行为不属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为，刘钢关于其不构成商标侵权的上诉主张本院予以支持。
综上，因二审中刘钢提交新证据，证明其上诉主张成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2014）哈知初字第99号民事判决；
二、驳回上海百雀羚日用化学有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费600元，由上海百雀羚日用化学有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾岩红
代理审判员 徐明珠
代理审判员 李 锐
二〇一五年九月八日
书 记 员 付兴驰