中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2012)民申字第887号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：四川省宜宾五粮液集团有限公司。住所地：四川省宜宾市岷江西路***号。
法定代表人：唐桥，该公司董事长。
委托代理人：高波，山东圣义律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，山东圣义律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南天源通海酒业有限公司。住所地：山东省济南市山大路***号大舜天成*号楼1-302。
法定代表人：樊亚利，该公司经理。
申请再审人四川省宜宾五粮液集团有限公司（简称五粮液公司）因与被申请人济南天源通海酒业有限公司（简称天源通海公司）侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2011）鲁民三终字第205号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
五粮液公司申请再审称：1.一、二审判决认定天源通海公司是经合法授权的“锦绣前程”系列酒的山东运营商与事实不符。天源通海公司是经上海锦绣前程酒业有限公司授权的锦绣前程系列酒除济南市超市、酒店、流通渠道外的运营商，授权期限至2010年12月31日。由于天源通海公司违反约定，上海锦绣前程酒业有限公司于2010年8月23日通知天源通海公司停止侵权，并于2010年10月10日通知天源通海公司终止履行双方的协议，天源通海公司自此已经不再是上海锦绣前程酒业有限公司的合法运营商。2.二审法院不采信其提交的证据与一审查明的事实矛盾，且违反法律规定。（1）二审中，为了证明天源通海公司的获利情况，其提交的天源通海公司与部分加盟商签订的品牌授权经销合同书复印件四份，系在相关商标侵权案件诉讼过程中被告为证明其使用五粮液商标系天源通海公司的授权而提交的，且与一审中证据6的内容完全一致，并有相关法律文书佐证。二审法院却以该证据系复印件不予采信，违反了民事诉讼的禁反言原则和证据规则的相关规定。(2)加盟商在门头及店面装修中使用涉案“”及图形商标系天源通海公司的授权，侵犯了其商标专用权。二审法院以调解书系非生效裁判文书、案外人的行为与天源通海公司无关等为由不采信，违反了证据规则第六十四条的规定。3.一、二审判决认定天源通海公司不具有主观恶意，不会造成相关消费者对商品来源的混淆和误认，从而认定天源通海公司不构成商标侵权在认定事实和适用法律上均有错误。首先，其主张的类似商品是指服务与商品类似，但原审法院却认为“天源通海公司并未在其经销的其他厂家的酒类商品上使用五粮液公司的涉案注册商标”，显然是曲解其诉讼请求。其次，天源通海公司在网站、连锁店加盟手册、招商广告、加盟店、品牌授权合同书等经营活动中大量使用涉案商标，该使用方式属于在服务中使用五粮液公司的商标，属于《商标注册用商品和服务国际分类表》第35类3503小类中规定的“推销（替他人）”行为，根据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十二条第（一）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，天源通海公司系在类似商品（销售服务中）上使用相同商标，侵犯了涉案商标的注册商标专用权。第三，天源通海公司与其加盟商签订的合同为2011年年底，最早的也是11月份，远远超出其被授权时间。另外，通过天源通海公司在《齐鲁晚报》2011年4月20日A02版、2011年6月3日A24版刊登的广告和致歉声明中可以看出，天源通海公司明知其侵权行为的性质，且其所经营的产品也不仅仅限于五粮液公司的产品，还有拉菲系列红酒、茅台公司的系列产品等等。另外，“”商标仅在高端优质白酒上使用，锦绣前程酒虽为其子公司生产，但在包装和销售宣传中，均不得使用“”商标。4.一、二审判决认定天源通海公司不构成不正当竞争证据不足。天源通海公司在其网站中标明“五粮液集团有限公司版权所有”、“五粮液山东运营机构济南天源通海公司酒业有限公司”等字样，品牌授权经销合同书封面上、连锁店加盟手册的落款处、授权经销证书上使用了五粮液公司的企业名称，故意使社会公众误认为天源通海公司的经营行为是代表五粮液公司所为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第五条第（三）项和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，天源通海公司的行为构成不正当竞争。此外，天源通海公司在连锁店加盟手册的第一页中，将五粮液公司厂区的大幅照片作为背景和主要画面，把五粮液公司的企业简介与天源通海公司的介绍并列放在一起；在《齐鲁晚报》所做的招商广告中使用“宜宾五粮液股份有限公司”、“五粮液集团有限公司”等字样，采用了较大篇幅宣传五粮液酒及五粮液公司，并宣称品牌制造商是“宜宾五粮液股份有限公司”，品牌运营商是天源通海公司，却只字未提“品牌运营商”的含义是什么，更未提其仅仅是“锦绣前程”系列酒的山东代理商的事实。按照通常理解，会使人认为加盟了天源通海公司，就是加盟了五粮液公司。这种故意使用歧义性语言的行为，根据反不正当竞争法第九条第一款和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条、第八条第一款第（三）项的规定，天源通海公司的上述行为也构成不正当竞争。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项之规定，请求撤销一、二审判决，依法改判支持其所有的诉讼请求。
本院经审查认为，本案争议焦点为：1.天源通海公司是否系合法授权的“锦绣前程”系列酒的山东运营商。2.天源通海公司在网站、连锁店加盟手册、招商广告、品牌授权经销合同书等经营活动中使用“”、及“WULIANGYE”商标是否侵犯了五粮液公司的商标专用权。3.天源通海公司在网站、连锁店加盟手册、招商广告、品牌授权经销合同书等经营活动中使用五粮液公司的企业名称以及进行其他宣传行为是否构成不正当竞争。
1．关于天源通海公司是否系合法授权的“锦绣前程”系列酒的山东运营商的问题。根据原审查明的事实，2010年5月28日，宜宾五粮液酒类销售有限责任公司为上海锦绣前程酒业有限公司出具《经销商身份证明书》。2010年6月20日，上海锦绣前程酒业有限公司与天源通海公司签订《锦绣前程酒购销协议》，该协议约定：天源通海公司为山东省总运营商……天源通海公司进货款每达到100万元，上海锦绣前程酒业有限公司返其实物5万元（用于广告费用，乙方必须出示广告报纸报甲方备案），授权期限至2010年12月31日。在原审中，五粮液公司对上述事实予以确认。虽然五粮液公司主张上海锦绣前程酒业有限公司于2010年8月23日通知天源通海公司停止侵权，并于2010年10月10日通知天源通海公司终止履行双方的协议，自此天源通海公司不再是“锦绣前程”系列酒的山东运营商，但天源通海公司不予认可，且上海锦绣前程酒业有限公司亦未出庭作证，故天源通海公司系合法授权的“锦绣前程”系列酒的山东运营商，五粮液公司的再审理由无事实和法律依据，本院不予支持。
2.关于天源通海公司在网站、连锁店加盟手册、招商广告、品牌授权经销合同书等经营活动中使用“”、及“WULIANGYE”商标是否侵犯了五粮液公司的商标专用权的问题。五粮液公司是涉案商标“”、及“WULIANGYE”的权利人，根据商标法的相关规定，其享有注册商标专用权，未经许可任何人不得在相同或类似商品上使用其注册商标。天源通海公司是五粮液公司生产的“锦绣前程”系列酒的山东运营商，其在上述经营活动中使用“”、及“WULIANGYE”商标，虽未经五粮液公司的许可，但其使用“”、及“WULIANGYE”商标的意图是指明“锦绣前程”系列酒系五粮液公司所生产、其为五粮液公司“锦绣前程”系列酒的山东运营商，且五粮液三字既是五粮液公司的商标亦为五粮液公司的字号，“锦绣前程”系列酒本身标注着商标。同时，天源通海公司在经营活动中使用涉案商标是为了更好地宣传推广和销售“锦绣前程”系列酒，亦无主观恶意，这种使用行为并没有破坏商标识别商品来源的主要功能，故天源通海公司未侵犯五粮液公司的涉案商标专用权。五粮液公司主张天源通海公司在经营活动中使用涉案商标是在推广销售酒类的服务中使用涉案商标，故构成商标法第五十二条第（一）项规定的在类似商品上使用涉案商标的情形。本院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，商标的使用不仅包括在商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上的使用，也包括在广告宣传、展览以及其他商业活动中的使用，因此五粮液公司将天源通海公司在经营活动中使用涉案商标的行为理解为仅在服务中使用，系对商标使用行为理解不全面，二审法院并未曲解五粮液公司的诉讼请求。五粮液公司申请再审理由不能成立，本院不予支持。
3.关于天源通海公司在网站、连锁店加盟手册、招商广告、品牌授权经销合同书等经营活动中使用五粮液公司的企业名称以及进行其他宣传行为是否构成不正当竞争的问题。本案中，五粮液公司主张天源通海公司构成不正当竞争的行为主要有两类：一是反不正当竞争法第五条第（三）项关于“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为；二是反不正当竞争法第九条第一款以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第（三）项关于“引人误解的虚假宣传”的行为。
关于第一类擅自使用他人企业名称或者姓名、引人误认为是他人的商品的不正当竞争问题。本案中，五粮液公司主张天源通海公司构成不正当竞争的行为主要有：在网站上标明“五粮液集团有限公司版权所有”、“五粮液山东运营机构济南天源通海酒业有限公司”等字样；在品牌授权经销合同书、连锁店加盟手册、授权经销证书上使用了“五粮液集团”、“宜宾五粮液酒类销售有限责任公司”等。本院认为，反不正当竞争法第五条第（三）项旨在规制引人误认为是他人的商品的行为。本案中，锦绣前程系列酒本身为五粮液公司所生产，天源通海公司在经营活动中使用五粮液公司的企业名称，主要是为了指明锦绣前程系列酒的生产商和来源以及宣传推广锦绣前程系列酒，使用五粮液公司的企业名称并不存在引人误认为是他人的商品的问题，故上述行为并不违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定，未构成不正当竞争。五粮液公司申请再审理由不能成立，本院不予支持。
关于第二类引人误解的虚假宣传的不正当竞争问题。五粮液公司主张天源通海公司构成不正当竞争的行为主要有：天源通海公司在连锁店加盟手册的第一页中，将五粮液公司厂区的大幅照片作为背景和主要画面，把五粮液公司的企业简介与天源通海公司的介绍并列放在一起；在《齐鲁晚报》所做的招商广告中使用“宜宾五粮液股份有限公司”、“五粮液集团有限公司”等字样，采用了较大篇幅宣传五粮液酒及五粮液公司，并宣称品牌制造商是“宜宾五粮液股份有限公司”，品牌运营商是天源通海公司，却未提其仅仅是“锦绣前程”系列酒的山东代理商的事实，等等。本院认为，从整个经营活动来看，天源通海公司作为锦绣前程系列酒的山东运营商，采取上述宣传方式的目的是为了推广和销售五粮液公司生产的锦绣前程系列酒，而且在宣传中其也表明是五粮液新品的山东运营商，天源通海公司主观上不存在不正当竞争的故意，客观上也没有损害五粮液公司的整体利益。尽管在宣传中用语有不妥之处，但也难以构成引人误解的虚假宣传。故天源通海公司不构成不正当竞争，五粮液公司申请再审理由不能成立，本院不予支持。
此外，关于二审法院不予采纳证据是否违法问题。本院认为，二审法院以天源通海公司在二审中提交的品牌授权经销合同书等证据系复印件，证明加盟商使用涉案商标系天源通海公司授权等证据或系调解书或与本案无关联性或涉及案外人为由，不予采纳上述证据未有不妥。
综上，五粮液公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回四川省宜宾五粮液集团有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
代理审判员 钱小红
代理审判员 董晓敏
二〇一二年十一月三十日
书 记 员 曹佳音