广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终956号
上诉人（原审被告）：冯元元，男，汉族，1979年3月6日出生，住南京市秦淮区，
被上诉人（原审原告）：安徽两淮建设有限责任公司，住所地：安徽省合肥市高新区科学大道6号二楼。
法定代表人：李东平。
委托诉讼代理人：王文昌，安徽天瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁伟，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州大亚湾华亿管道工程有限公司，住所地：惠州大亚湾澳头东方新天地1单元707房。
法定代表人：王桂华。
委托诉讼代理人：罗炜炜，系广东商盾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱晓阳，系广东商盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省工业设备安装集团有限公司，住所地：南京市秦淮区延龄巷63号三楼。
法定代表人：陈超。
委托诉讼代理人：潘兴，江苏薛济民律师事务所律师。
上诉人冯元元与被上诉人安徽两淮建设有限责任公司（以下简称安徽两淮公司）、惠州大亚湾华亿管道工程有限公司（以下简称华亿管道公司）、江苏省工业设备安装集团有限公司（以下简称江苏安装公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2016）粤1391民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年3月3日，原审原告安徽两淮建设有限责任公司向原审法院提起诉讼，请求：1、判令被告华亿管道公司立即偿还欠付原告工程款170万元，迟延履行利息损失7.1278万元（以同期银行贷款利率为标准，自2015年5月28日起至2016年2月28日，后期利息损失至款清时止），并承担自2015年5月28日起至实际给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算金额的违约责任。2、判令其他被告对被告华亿管道公司的上述债务向原告承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用均由三被告承担。
主要事实和理由是：2014年10月31日，原告与被告华亿管道公司、被告冯元元签订《定向钻穿越工程协议》，约定被告华亿管道公司作为发包方，将“惠州国储霞涌北外环及沿海高速定向钻穿越工程”交由原告承包施工，被告华亿管道公司向原告支付工程款，被告冯元元作为担保方，对涉案工程项目提供担保。协议约定：原告一次性回拖成功后，15天内施压完毕，施压合格后被告华亿管道公司按照合同价款的80%付款；定向钻穿越竣工资料交付后付款至95%，质保金为5%，质保期一年，以定向钻施工完工的日期为准。协议另对施工准备、工程期限、工程质量、工程验收等作出约定。上述协议签订后，原告按约进场施工完成。根据合同约定的计价方式，被告应于2015年5月28日起支付工程价款，但被告仅于2015年6月19日、2015年9月28日分别支付工程款100万元和50万元，余款至今不予支付。另，经查被告江苏安装公司与被告华亿管道公司之间系挂靠关系，被告华亿管道公司系借用被告江苏安装公司建设工程的资质对外签订建设工程施工合同，被告江苏安装公司作为被挂靠人应当对原告承担连带清偿责任。综上，原告认为，被告的行为己严重违反合同约定，应当承担支付工程款义务及违约责任。为此，特向贵院提起诉讼。
被告冯元元答辩称：涉案项目，江苏安装公司作为总包单位，一部分项目分包给了被告华亿管道公司，原告是和被告华亿管道公司签订的合同，在签订合同之前，华亿管道公司是有选择权，华亿管道公司当时是不愿意项目转包给原告，因为项目存在一定风险，原告要求我从中协助，我也同意了。我认为我是保证原告可以顺利完成施工，并不是担保大亚湾华亿管道公司可以给多少钱，原告起诉要求我承担担保责任不合理。
被告江苏安装公司辩称：原告要求被告江苏安装公司对上述债务承担连带清偿责任没有事实和法律依据。首先，被告与华亿管道公司之间并非挂靠关系，并非华亿管道公司借用被告资质对外签订施工合同，涉案工程被告江苏安装公司为总承包方，将其中的部分劳务施工承包交由华亿管道公司，华亿管道公司又和原告签订协议，原告与被告之间并无合同相对性，没有直接付款的义务。此外，被告并未欠付华亿公司工程款，被告江苏安装公司为此已向大亚湾法院起诉，要求华亿管道公司返还被告已超付的工程款，因此，被告也不在欠付工程款，向原告承担付款责任。原告诉称被告江苏安装公司为其与华亿管道公司之间合同的担保方，没有事实依据。原告与华亿管道公司的合同上并未将被告江苏安装公司有盖章确认，其承担担保责任，因此，请求贵院依法驳回原告对被告的全部诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：被告华亿管道公司与被告江苏安装公司签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告江苏安装公司将惠州国储项目外部管道线路部分建筑及安装（2301单元）工程分包给被告华亿管道公司施工。提供分包劳务内容为中长输管道施工。2014年10月31日，被告华亿管道公司作为甲方与原告安徽两淮公司作为乙方签订一份《定向钻穿越工程协议》，约定甲方将惠州国储霞涌北外环及沿海高速定向钻穿越工程承包给乙方施工，工程内容为定向钻穿越长度按原设计穿越长度暂定为640米，该定向钻穿越主管管径为Φ813mm,光缆管管径为Φ114mm,最终穿越长度以最终设计修改长度为准。工程价款为综合单价包干使用，定向钻穿越单位为每延长米5000元。工程结算为一次性回拖成功后，15天之内施压完毕，施压合格后按照合同价款的80%付款；定向钻穿越工程竣工资料交付后付款至95%，质保金为5%，质保期一年，以定向钻施工完工的日期为准。合同还约定了承包范围、承包方式、工期、质量等级、甲乙双方的权利义务、检查和返工、工程风险内容。被告冯元元作为担保方在此合同签名确认。合同签订后，原告安徽两淮公司进场施工。2015年5月23日，经施工机组、施工单位及监理单位等单位工作人员签名确定《定向钻穿越回拖记录》显示，穿越长度708米，回拖至设计位置。2015年5月28日，经质量检查员、施工技术负责人、建设单位代表及监理工程师签名确定《管道压力试验记录》结论，符合设计文件及规范要求。2015年6月14日，经施工单位、建设单位及监理单位工作人员签订确认的《管道清管、测径记录》结论，符合设计文件及规范要求。2015年6月19日，被告华亿管道公司向原告支付了100万元，于2015年9月28日支付了款项50万元。原告认为，涉案工程总造价为320万元，原告已经完成涉案工程，被告应当支付剩余工程款170万元。为此，原告遂向本院起诉，主张上述请求。另查明：原告安徽两淮公司具有建筑装修装饰工程专业承包贰级、建筑机电安装工程专业承包壹级资质。以上事实，有原告提供的定向钻穿越工程协议、定向钻穿越工程导向数据施工验收表、定向钻穿越回托表、管道压力试验记录表、管道清官、测径记录表、发票、银行回单、记账回执、建设工程施工劳务分包合同，被告江苏安装公司提供的（2016）粤1391民初字2199号案件受理通知书及当事人的陈述等证据在卷证实，予以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。原告安徽两淮公司取得建筑施工企业资质，其与被告亿管道公司之间签订的《定向钻穿越工程协议》，没有违反法律强制性规定，合法有效。当事人应按照合同约定履行各自的义务。本案中，原告安徽两淮公司按照上述合同的约定进行了施工，并于2015年5月23日确定工程回拖至设计位置，2015年5月28日，经质量检查员、施工技术负责人、建设单位代表及监理工程师签名确定《管道压力试验记录》结论，符合设计文件及规范要求。根据合同约定，工程结算为一次性回拖成功后，15天之内施压完毕，施压合格后按照合同价款的80%付款；定向钻穿越工程竣工资料交付后付款至95%，质保金为5%，质保期一年，以定向钻施工完工的日期为准。为此，被告华亿管道公司在2015年5月28日应支付合同价款的80%，即256万元。涉案定向钻穿越工程在2015年6月13日进行《管道清管、测径记录》显示，符合设计文件及规范要求。为此，原告安徽两淮公司的工程已经完工并经有关单位检测竣工，被告华亿管道公司应再支付48万元。被告华亿管道公司在2016年5月28日应付清质保金16万元。至法庭辩论结束前，被告华亿管道公司未就涉案工程存在质量问题提出异议。因此，被告华亿管道公司应当向原告安徽两淮公司支付工程款320万元。被告华亿管道公司支付工程款150万元后，剩余170万元未付，存在逾期付款的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。被告冯元元在原告安徽两淮公司与被告华亿管道公司之间签订的《定向钻穿越工程协议》中以担保方的身份签名确认，没有约定保证方式。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。为此，被告冯元元应对被告华亿管道公司的上述债务承担连带清偿责任。被告冯元元认为，其是为原告安徽两淮公司能够履行合同义务而向被告华亿管道公司承担保证责任，然而被告冯元元没有提供证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告冯元元的上述抗辩理由，证据不足，本院不予采信。原告安徽两淮公司认为被告华亿管道公司与被告江苏安装公司存在挂靠关系，而要求被告江苏安装公司承担连带责任。由于原告安徽两淮公司提供的证据不足以证实被告华亿管道公司与被告江苏安装公司存在挂靠关系，为此，原告的该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定于2016年12月28日作出（2016）粤1391民初799号判决：一、被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内向原告安徽两淮建设有限责任公司支付工程款170万元并支付利息（1.以106万余为本金从2015年5月28日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息至款项付清之日；2.以48万余为本金从2015年6月13日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息至款项付清之日；3.以16万余为本金从2016年5月28日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息至款项付清之日）；二、被告冯元元对上述债务承担连带责任；三、驳回原告安徽两淮建设有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20742元，由被告惠州大亚湾华亿管道工程有限公司、冯元元负担。
当事人二审的意见
原审被告冯元元不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求二审法院依法撤销(2016)粤1391民初799号民事判决书，依法改判上诉人对惠州大亚湾华亿管道工程有限公司所欠170万元工程款及利息不承担连带清偿责任；二、一、二审诉讼费用由惠州大亚湾华亿管道工程有限公司、被上诉人承担。
主要事实和理由是：原审法院依据《中华人民共和国担保法》第十九条，判决上诉人对惠州大亚湾华亿管道工程有限公司所欠170万元工程款及利息承担连带清偿责任，事实不清、证据不足、适用法律错误。原审判决认定上诉人在《定向钻穿越工程协议》中对于保证方式没有约定或约定不明确，这一认定错误。首先，在《定向钻穿越工程协议》中关于担保，是有具体的文字表述的，在合同第7.4条约定有：江苏省工业设备安装集团有限公司作为本项目担保。因此合同中对于保证是有所约定的，但是江苏省工业设备安装集团有限公司并未参与该合同，并未盖章确认担保责任，因此该条约定并未生效。合同只有发包人惠州大亚湾华亿管道工程有限公司和承包人被上诉人安徽两淮建设有限责任公司签字盖章认可，所造成的事实是该合同并无实际的保证人。其次，对于上诉人的签名的性质不应认定为对于保证方式没有约定或约定不明确的保证人，上诉入的签名显然与合同第7.4条约定存在冲突，而在被上诉人安徽两淮建设有限责任公司所提供的证据中并没有显示合同第7.4条的全部权利义务已由上诉人承担，也未将该条款去除。因此不能确认上诉人就是合同中的保证人。此外，上诉人在合同中的地位属于介绍人，中间人，签名显然是为被上诉人安徽两淮建设有限责任公司提供完成施工能力的一种证明，而非对合同进行保证，不应承担对惠州大亚湾华亿管道工程有限公司应付工程款的保证责任。最后，原审法院对于保证期限未予查明，合同相关的保证期限已过。合同第6条约定，定向钴穿越竣工资料交付后付款至95%，质保金为5%，被上诉人安徽两淮建设有限责任公司在诉讼中明确应付款日期为2015年6月14日，至2016年3月3日被上诉人安徽两淮建设有限责任公司立案诉讼，已超过6个月。期间被上诉人安徽两淮建设有限责任公司并未向任何人主张过担保责任，保证期限已过。综上所述，为维护合法权益，上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法改判。
被上诉人安徽两淮建设有限责任公司在二审中答辩称：我方认为一审判决查明事实清楚适用法律正确，上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人惠州大亚湾华亿管道工程有限公司在二审中答辩称：一、本案的工程款江苏省安并未支付给答辩人，支付责任应当由江苏省安承担，但上诉人作为担保人对涉案工程提供担保责任，应当承担相应的法律责任。本工程总承包人系江苏省安，大约在2015年初，业主方在履行合同的过程中，增加了四条定向钻的工程。答辩人在2015年10月份之后便向总包申请拨付第25、26次进度款，以维持工程的正常施工。在核算了相应工程并提交了申请之后，业主方将相应的进度款拨付给江苏省安，江苏省安之后便无支付给答辩人。本案中的工程款未能予以支付的时间是在10月份，与江苏省安不予支付进度款的时间吻合。因江苏省安不予以付款，截至答辩之日，答辩人已被三家分包商进行起诉，现答辩人已经起诉江苏省安要求支付拖欠的工程款，而该案也正在审理中，案号：(2016)粤1391民初2826号，准备进入鉴定程序，以便查清事实。另，被答辩人作为担保人，对未付工程款应当承担连带责任，非是待答辩人与江苏省安的劳务分包合同纠纷一案查清事实，支付了欠付工程款，才得以免除该担保责任。二、本案应中止审理，待案号：(2016)粤1391民初2826号案审理完毕查清事实，否则无法查明案情。因涉案工程资金链断裂于江苏省安，而江苏省安又未与答辩人进行结算，现答辩人又被下面的分包商起诉，而答辩人已经向贵院提起诉讼要求江苏省安以及业主方。支付拖欠的工程款以及相关索赔本案中存在的几项拖欠的费用：1、答辩人与第三分包商之间的定向钻工程款。2、答辩人与江苏省安之间的定向钻工程款、工程其他项目劳务款项等，这几笔款项已经混在一起，要确认款项由谁进行支付，必须建立在查清责任方，以及未支付准确款项。涉案工程现已知引起的诉讼已经有四起：安徽两淮、广龙土石方、陕西金平、还有答辩人的起诉，全部均在大亚湾法院审理。答辩人准备起诉江苏省安，以上的数个案件的审理结果均应当以答辩人与江苏省安结算完毕后，才能得以查明案情、确认责任承担主体。
被上诉人江苏省工业设备安装集团有限公司在二审中答辩称：对于一审判决我方不承担责任无异议，但一审法院并没有正确区分工程款和质保金的性质，没有查明上诉两笔款项的担保期间，请求二审法院予以查明，并依法判决。
二审中，当事人均没有提交新证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明以下事实：
另查一，在《定向钻穿越工程协议》中，冯元元在华亿管道公司同一侧下方担保方一栏签名。
另查二，《定向钻穿越工程协议》第7.4条约定江苏安装公司作为本工程项目担保，但江苏安装公司并未在该协议上盖章。
本院判决理由和结果
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点为：1、上诉人冯元元是否应当对华亿管道公司的涉案工程款债务承担连带责任；2、冯元元担保责任的保证期间从何时起算。具体评述如下：
关于上诉人冯元元是否应当对华亿管道公司的涉案工程款债务承担连带责任。经查，在2014年10月31日华亿管道公司与安徽两淮公司签订的《定向钻穿越工程协议》中，冯元元在华亿管道公司一侧下方的担保方一栏签名，根据日常交易习惯，冯元元一方应为华亿管道公司一方的担保人。冯元元主张其不是华亿管道公司履行合同的担保人，理由是该协议的7.4条约定是江苏安装公司作为本项目的担保，而江苏安装公司未盖章，所以7.4条款未生效，造成该合同无实际的保证人。对此本院认为，江苏安装公司未在合同上签章的事实，不能以此推翻依据冯元元在协议上担保人一栏签名行为所引发的系列法律后果。上诉人冯元元以此主张自己不是华亿管道公司的担保人，依据不足，本院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”《定向钻穿越工程协议》中对于冯元元具体如何承担保证责任的方式没有作任何约定，依照上述规定，冯元元应按照连带责任保证承担保证责任。
关于上诉人冯元元承担连带责任的保证期间应从何时起算，是否已经超过保证期间的问题。冯元元一审未提出诉讼时效抗辩，二审上诉主张已经超过保证期间。对此本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条约定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”由于《定向钻穿越工程协议》中对于冯元元承担保证责任的方式及保证期间均没有作任何约定，因此，冯元元的保证期间应为自主债务履行期届满之日起六个月内。华亿管道公司与安徽两淮公司签订的《定向钻穿越工程协议》约定，工程结算为一次性回拖成功后，15天之内施压完毕，施压合格后按照合同价款的80%付款，定向钻穿越工程竣工资料交付后付款至95%，质保金为5%质保期一年，以定向钻施工完工的日期为准。而签订该协议后，安徽两淮公司实际于2015年5月23日回拖至涉及位置、2015年5月28日压力实验符合要求，2015年6月14日经施工、建设、建立单位三方验收符合要求。关于如何认定涉案工程款的应付时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息应从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起算之日。”依据双方合同约定及上述规定，一审认定华亿管道公司本应在压力试验成功之日即2015年5月28日支付合同价款的的80%即256万元，于三方确认符合设计文件及规范要求之日即2015年6月13日支付至合同价款的95%，即再支付48万元，于质保期满一年后即2016年5月28日付清剩余的5%质保金16万元，当事人对于一审上述金额及期限认定均无异议，二审直接予以维持。由于华亿管道公司于2015年6月19日向安徽两淮公司支付了100万元、于2015年9月28日支付了50万元，也即华亿管道公司并未按照合同约定的期间履行支付工程款的义务。因此，依照合同约定，自2015年5月28日、6月13日起算六个月保证期间，至2016年3月3日安徽两淮公司提起本案诉讼要求冯元元对华亿管道公司拖欠的工程款承担连带责任时，均本已经超过保证期间。被上诉人安徽两淮公司，主张本案应适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十二条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”规定的两年时效，因涉案合同对于保证期间完全没有约定，并非属于约定不明情形，故对该抗辩理由本院不予采纳。然而，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”上诉人冯元元一审到庭参加诉讼，在一审期间没有提出诉讼时效抗辩，现其在二审期间方才提出超出保证期间的抗辩理由，而基础事实并非基于二审新证据，应视为其一审放弃了诉讼时效抗辩的权利。故此，依照上述规定，对于上诉人冯元元提出的时效抗辩，依法二审不予支持。也因此，原审判决冯元元承担连带担保责任，并无不当，二审予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉主张没有法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币20742元，由上诉人冯元元负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 邓耀辉
审判员 赖锦荣
二〇一七年九月二十七日
书记员 雷彩霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。