云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）���中刑终字第136号
抗诉机关云南省元谋县人民检察院。
原审被告人文某某，男，1964年10月7日生，汉族，大专文化，中共党员，云南省元谋县人。因本案于2014年7月8日被元谋县人民检察院取保候审。
辩护人郑志军，云南楚恒律师事务所律师。
原审被告人李某甲，男，1963年6月21日生，傈僳族，大专文化，中共党员，云南省元谋县人。因本案于2014年7月8日被元谋县人民检察院取保候审。
辩护人张绍坤，云南宇锋律师事务所律师。
原审被告人陆某，女，1967年8月25日生，汉族，大专文化，云南省元谋县人。因本案于2014年7月8日被元谋县人民检察院取保候审。
辩护人文晓艳，云南宇锋律师事务所律师。
元谋县人民法院审理元谋县人民检察院指控原审被告人文某某犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人李某甲、陆某犯贪污罪一案，于二0一四年十一月十七日作出（2014）��刑初字第137号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关元谋县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。楚雄彝族自治州人民检察院指派检察员张绍宏出庭履行职务，原审被告人文某某及其辩护人郑志军、李某甲及其辩护人张绍坤、陆某及其辩护人文晓艳均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2011年12月8日，元谋县供销社根据文件规定，经元谋县人民政府批准，成立了元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司（简称元合公司），负责经营管理元谋县供销社所属社有资产。公司设立董事会和监事会，公司聘任文某某为该公司经理、李某甲为副经理兼会计、陆某为出纳。2012年初，元合公司在收取元谋县供销社出租商铺租金后，经文某某、李某甲和陆某三人商量，决定将收取的租金截留205836元私设“小金库”。2012年期间，文某某、李某甲和陆某向元谋县供销社反映，希望单位为三人购买“养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险、生育保险”和“住房公积金”（简称：五险一金）个人承担部分未果后，三人商量从“小金库”中拿出部分资金用来支付三人“五险一金”的个人承担部分。截至2014年5月，三人共从“小金库”拿出52916．10元公款用于支付三人2012年、2013年“五大保险”和2012年至2014年“住房公积金”个人承担部分，并由陆某开具已收到三人交来“五险一金”个人承担部分的虚假收据，用于元合公司做账。其中文某某的“五大保险”和“住房公积金”个人承担部分为19522.00元，李某甲的“五大保险”和“住房公积金”个人承担部分为16683.10元，陆某的“五大保险”和“住房公积金”个人承担部分为16711.00元。
另查明，元合公司是2011年12月8日经元谋县人民政府批准挂牌成立，系供销社社有独资的集体企业，隶属于县供销社下属的法人企业（属非自然人出资的有限责任公司）。公司经营范围为资产管理。文某某、李某甲、陆某系该公司员工。
2014年5月8日，文某某、李某甲、陆某三人补缴了“五险一金”个人承担部分共计53106元。
2、2012年12月21日，文某某个人经营的化肥门市部资金周转不开，文某某叫李某甲和陆某到其办公室商量，从元合公司借公款，用于其个人购买化肥。同日文某某从元合公司出纳陆某处借走公款35万元，用于自己从事化肥经营，并写了借条给陆某。2013年2月18日，文某某将35万元公款还回元合公司。
原判认为，依照《中共中央国务院关于深化供销合作社改革的决定》（中发（1995）5号）明确规定，供销合作社属集体所有制性质，各级供销合作社理事会是本社集体财产（包括所属企事业财产）的所有权代表和管理者。《国务���关于加快供销合作社改革发展的若干意见》（国发（2009）40号）重申了这一政策。《供销合作社社有资产监督管理暂行办法》（供销财字（2004）18号）第二条规定，社有资产是指供销合作社控制并拥有的各种形式的资产，供销合作社对企业的各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为供销合作社所有的其他权益。《中华全国供销合作总社章程》也明确规定，中国供销合作社是以农民社员为主体的集体所有制的合作经济组织，总社财产属于集体所有。供销合作社是以农民为主体的劳动群众集体所有制的合作经济组织。供销合作社的一切资金财产，包括生产资料，流通设施，自有流动资金等，除社员股金属个人所有、集体使用外，都是供销合作社的公共财产，归社员群众共同所有，由供销合作社占有和支配。元谋县审计局《元审经责报2012第12号审计报告》��元谋县人民政府元政复（2011）48号文件显示元合公司是元谋县供销社社有独资的集体企业。元企改办（2002）第5号《关于元谋县深化企业改革完成计划工作的安排意见》文件界定姜驿供销社和黄瓜园供销社是计划于2002年12月底完成改革的集体企业。元合公司的工商登记资料及股金入账凭单显示，元合公司成立时，姜驿供销社和黄瓜园供销社是元合社有资产经营管理有限公司成立时的出资股东的客观事实。
被告人文某某和李某甲是2012年由公司董事会聘任，被告人陆某由元合公司聘用，三人身为元谋县供销社成立的元合公司工作人员，负责管理元谋县供销社的社有资产。三被告人不是作为元谋县供销社这个事业单位的工作人员，不是受县供销合作社联合社的委派、到元合公司从事履行组织、领导、监督、具体负责某项工作等职责的公务活动，而是受元合公司的聘任，���元合公司从事元合公司社有资产管理工作。其身份不属于受委派从事公务的工作人员。被告人文某某、李某甲和陆某利用其三人分别担任元合公司经理、副经理、出纳的职务之便，截留部分元合公司门面出租房租金，从截留租金中拿出52916.10元公款用于支付三人2012年、2013年“五大保险”和2012年至2014年“住房公积金”个人承担部分。三被告人的行为构成贪污罪，属共同犯罪。其中文某某侵占公司公款19522.00元、李某甲侵占公司公款16683.10元、陆某侵占公司公款16711.00元。被告人文某某身为元合公司经理，利用职务便利，挪用公司门面房租金35万用于自家化肥经营店进行资金周转，数额巨大，其行为均已构成挪用公款罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控罪名理由不足，不予支持。被告人文某某、李某甲和陆某在反贪部门立案侦查前已交代用没有入公司账户的资金来支付三人“五险一金”个人应缴部分的犯罪事实，并已经将占为己有的公款全部退出，属自首，依法可从轻减轻处罚。被告人文某某所挪用的资金数额巨大，但在短时间内全额返还，在反贪部门立案侦查前已交代挪用公司门面房租金35万的犯罪事实，属自首，依法可从轻减轻处罚。三被告人均当庭自愿认罪，确有悔罪表现，被告人文某某一人犯数罪，应依法数罪并罚。考虑被告人文某某在短时间内全额返还挪用公款、有自首的法定从轻减轻情节，对其适用缓刑不致再危害社会，依法可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第二款、第二十五条、第三十七条、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定判决：一、被告人文某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓��一年零六个月；二、被告人李某甲犯职务侵占罪，免予刑事处罚；三、被告人陆某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
原审公诉机关抗诉提出：原判认定事实不清，定性和适用法律错误，量刑不当。根据元谋县供销社的性质，元合公司与供销社的隶属关系，原审被告人文某某、李某甲和陆某的任职方式，三人均是授权管理公共财产，均应当以国家工作人员论。结合三人的犯罪活动，应当以贪污罪和挪用公款罪定罪处罚，故原判认定三原审被告人的主体身份错误，导致定性和适用法律错误，量刑不当。
原审被告人文某某对原判认定的犯罪事实和定性均没有异议，但要求对其免予刑事处罚。其辩护人提出，第一，元合公司由三原审被告人实际出资成立，不具有国有或集体性质。第二，三原审被告人向元合公司退回出资的行为不影响其股东身份，也不影响其享有股东权利��应当承担的股东义务。第三，元合公司的经营收入性质不属于公共财物或公款，其性质为元合公司的合法经营所得，股东会可以决定元合公司经营所得的处置。三原审被告人对公司拥有100%的股权，检察机关的指控行为均属于公司股东的权限范围，不违反法律规定，请求宣告文某某无罪。
原审被告人李某甲对一审判决没有异议，请求维持原判，免予刑事处罚。但其辩护人提出，元谋县供销社属于集体所有制性质，元合公司是三原审被告人注册成立的公司，股东对公司的运行管理具有决策权，三人从公司拿钱缴纳自己的“五险一金”是股东在行使自己的收益权利。同时李某甲也不属于受委派从事公务的人员，其行为不构成犯罪，一审判决定性错误。
原审被告人陆某及其辩护人对一审判决没有异议，认为原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，请求二审维持原���。
经审理查明：一、2011年12月8日，元谋县供销社经元谋县人民政府批准，成立元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司（简称元合公司），负责经营管理元谋县供销社所属的社有资产，隶属于县供销社。元合公司设立董事会和监事会，其成员组成和职务设定均由元谋县人民政府批准。其中文某某出任元合公司董事，后经元谋县供销社党组提名，元合公司召开董事会选举文某某为公司经理。同时元谋县供销社党组开会讨论元合公司副经理、会计和出纳人选，党组会一致同意李某甲任元合公司副经理兼会计，陆某任元合公司出纳。且元谋县供销社党组和元合公司共同以聘书形式，聘任文某某担任元合公司经理一职，聘任李某甲担任元合公司副经理一职。元合公司成立后，县供销社将社有资产（商铺、套房、单间、停车场等）移交给元合公司经营管理。2012年初，���合公司收取房屋、门面等租金后，将部分款项截留设立“小金库”。文某某、李某甲和陆某三人在履职过程中，便陆续从“小金库”中拿出资金用于支付自己“五险一金”的个人承担部分。截至2014年5月，三人共用“小金库”资金支付2012年、2013年的“五险一金”和2014年的“住房公积金”个人承担部分，共计52916.10元。其中文某某个人承担部分为19522.00元，李某甲个人承担部分为16683.10元，陆某个人承担部分为16711.00元。2014年5月8日，文某某、李某甲、陆某分别向元合公司退还了全部上述款项。
另查明，元谋县供销社是元谋县人民政府直属事业单位，经费形式为财政全额拨款，县供销社的社有资产属于集体所有制性质。元合公司系县供销社的社有独资集体企业，是县供销社下属的企业法人。文某某、李某甲、陆某与元合公司均签订有《劳动合同》，三人到元合公司��职均由县供销社以提名或批准的方式委任，元合公司的经营管理活动均受县供销社的领导和监督。元合公司组建过程中，供销社安排文某某、李某甲、陆某具体办理相关事务，因公司成立初没有自己的资产，办理工商登记时需要注册资本，文某某便出资10万，李某甲、陆某各出资5万，共20万元作为注册资本，以黄瓜园供销社和江驿供销社的名义各出自10万进行工商登记，领取了营业执照。后供销社安排资金将三人垫付的20万元全部退还其本人。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、案件移送函、线索登记表、立案决定书证实，2014年6月6日，中共元谋县纪委将文某某等人涉嫌贪污一案移送元谋县人民检察院，元谋县人民检察院于2014年6月13日决定对文某某、李某甲和陆某涉嫌贪污罪、挪用公款罪立案侦查。
2、元谋县人民政府关于元谋县供销社元合社有资产经营管理有限公司董事会、监事会组成人员及职务的批复、元谋县供销社《会议记录》、聘书等，证实元合公司设立董事会和监事会，其成员组成和职务设定均由元谋县人民政府批准。其中文某某任元合公司董事，经元谋县供销社党组提名，元合公司召开董事会选举文某某为公司经理。经元谋县供销社党组开会讨论，一致同意李某甲任元合公司副经理兼会计，陆某任元合公司出纳。后元谋县供销社党组和元合公司共同以聘书形式，聘任文某某担任元合公司经理一职、聘任李某甲担任元合公司副经理一职。同时证实元合公司经理、副经理、会计、出纳职位均由县政府批准设立，文某某、李某甲、陆某三人到元合公司任职均由县供销社以提名或批准的方式委任，三人属于授权经营管理元合公司。
3、元合公司营业执照、公司章程、内资企业登记基本���息表、会计记账凭证、楚雄州政府办公室楚政办发（2002）33号文件、元谋县企业改革领导小组办公室元企改办（2002）第5、13号、（2003）第15号等文件、《劳动合同》等，证实元合公司属元谋县供销社的下属企业法人，各级供销合作社理事会是本社集体财产的所有权代表和管理者，同时元合公司与文某某、李某甲和陆某三人签订了劳动合同。
4、国务院国发（2009）40号文件、供销总社供销财字（2004）18号文件、中共云南省委云发（2008）14号文件、云南省供销社联合社云供财发（2011）66号文件、中共州委楚发（2009）10号文件、楚雄州政府办公室楚政发（2011）81号文件、元谋县供销社关于元合社有公司相关情况说明、元谋县人民政府元政复（2011）48号文件、元谋县供销社元供联（2011）48号文件及内资法人登记表，证实从中央到省、州、县均有关于供销合作社改革发展的意见及社有资产管理的相关规定，允许供销社成立隶属于自己的法人企业经营管理社有资产。元合公司于2011年12月8日经元谋县人民政府批准成立，属非自然人出资的有限责任公司，是元谋县供销社下属的法人企业。公司设立董事会和监事会，由县供销社主任担任董事长。元合公司成立后，县供销社按相关文件要求就把部分社有资产（包括社有门面25间、套房2套、单间6间）移交给元合公司经营管理。
5、元合公司的房屋租赁合同及收款收据，证实元谋县供销社的门面房2012年、2013年均对外出租，有租金收入。
6、元谋县国土资源局出具的土地登记卡、地籍调查表、关于县供销社征用土地的批复、证明、转让协议及元谋县供销社提供的国有土地使用证、房屋所有权证，证实县供销社出租门面和房屋的土地为国有划拨土地，房屋性质为公有，属于元谋县供销社的社有资产。
7、元合公司会议纪要、缴纳住房公积金申请、住房公积金缴纳比例和执行时间审批表，证实文某某、李某甲、陆某三人的住房公积金缴纳比例，缴纳时间自2012年1月起。
8、楚雄州住房公积金管理中心提供的住房公积金缴纳明细情况，证实2012年1月至2014年5月期间，元合公司个人应缴纳的住房公积金文某某为19522元，李某甲为16683.10元，陆某为16711元。
9、元谋县社会事业管理中心提供的缴纳养老保险、工伤保险、生育保险、失业保险明细表及元谋县医疗保险中心提供的医疗保险缴费清单，证实2012年、2013年期间，元合公司个人应缴的养老保险文某某为5376元，李某甲为4608元，陆某为4608元；个人应缴的失业保险文某某为660元，李某甲为545.7元，陆某为555元。2012年1月-2014年6月期间，元合公司个人应缴的医疗保险文某某为1761元，李某甲为1484.4元，陆某为1503元。以上保��文某某合计7797元，李某甲合计6638.1元，陆某合计6666元，三人总计21101.10元。
10、元合公司出具的公司收入不入帐的财务说明、关于用不入账资金支付立志、李某甲、陆某三人“五险一金”个人支付部分的财务说明和会计凭证、元谋县检察院反贪局出具的情况说明，证实元合公司2012年-2014年的收支和“小金库”的收支情况。其中“小金库”收入为453345元，用“小金库”资金支付文某某、李某甲、陆某“五险”个人承担费用为20084.10元，支付三人住房公积金个人承担费用为32832元。
11、元合公司会计总类帐及分帐、银行日记帐及现金日记账，证实元合公司2012年4月-2014年4月的收支情况，包括元合公司私设“小金库”并用“小金库”资金支付文某某、李某甲、陆某三人“五险一金”个人承担部分的情况。
12、现金进账单及收款收据，证实2014年5月8日，文某某、李某甲、��某分别向元合公司退交了“五险一金”个人承担部分的全部款项，合计53106元。
13、元谋县机构编制委员会元编发（2012）14号文件和机构代码证，元谋县行政事业单位资产管理的情况说明及州人民政府楚政通（2012）38号文件，证实元谋县供销社为元谋县人民政府直属事业单位，经费形式是财政全额拨款单位。
14、中共元谋县委办公室元办发（2010）32号文件、元谋县政府元政字（2011）43号文件、元府办明电（2011）35号文件、元谋县财政局元财字（2011）272号文件，证实根据相关政策和文件规定，元谋县供销社的行政事业单位非税收入，以及经营性国有资产的管理收入，均应上缴国库。
15、元谋县非税收入管理局的《情况说明》及证人李天平的证言，证实元谋县供销社的门面出租收入属于非经营性国有资产收入，应按非税收入政策上缴国库，县供销社在2012年以前均按��定上缴非税收入，之后就没有再上缴。
16、元谋县审计局元审经责报（2007）32号、（2011）14号、（2012）12号审计报告，证实经元谋县审计局审计，县供销社有未按规定上缴非税收入的情况。
17、证人李某乙的证言，证实元合公司是根据相关文件要求，经过召开党组会研究决定，向县政府请示后，经县政府召开常务会批准同意后成立，自己是公司的董事长，文某某和李某甲是由公司董事会和县供销社党组聘任的人员，同陆某一起与公司均签有聘用合同，其不清楚文某某、陆某、李某甲三人用公司“小金库”的钱来交“五险一金”个人承担部分的情况，供销社也从来没有讨论过此事。
18、被告人文某某供述，其与李某甲是2012年由公司董事会和元谋县供销社党组共同聘任，陆某由元合公司聘用，三人与公司都签有聘用合同。元合公司设有“小金库”，资金来源主要有2012年、2013年截留不入账的门面房屋租金，出让土地后他人给元合公司的工作经费和购车赞助费，共40多万元。2012年1月起，其与陆某、李某甲先后从“小金库”中拿出资金52916.10元来交自己的“五大保险”和住房公积金个人承担部分，自己应承担的数额是19522.00元。
19、被告人李某甲供述，其于2012年由公司董事会和元谋县供销社党组聘任，任元合公司副经理，与公司签有劳动合同。公司于2012年起设立“小金库”，资金来源主要有2012年、2013年截留不入账的门面房屋租金，出让土地后他人给元合公司的工作经费和购车赞助费，总共40多万元。2012年1月起，其与陆某、李某甲先后从公司“小金库”中拿出资金52916.10元来交五大保险及住房公积金个人承担部分，自己应承担的数额是16683.10元。
20、被告人陆某供述，元合公司从2012年起设立“小金库”，资金来源为2012年截留不���账的门面房租20.5余万；2013年截留不入账的门面房租3.34万元左右；2012年元谋钰坤包装箱厂给的工作经费10万元；2013年元谋钰坤包装箱厂给的购车赞助费6万元；2012年至2013年供销社大院住户的住房房租和停车费1.5万余元，总共40多万元。其与李某甲和文某某三人便用“小金库”的资金支付从2012年1月以后应交的“五大保险”和住房公积金个人承担部分，先后从“小金库”中支出了52916.10元，自己应承担的数额是16711元。
二、2012年12月21日，文某某个人经营的化肥门市部资金周转不开，便与李某甲和陆某商量从元合公司借用公款。同日，文某某从元合公司借走公款35万元，用于自己从事化肥经营。2013年2月18日，文某某将所借35万元归还了元合公司。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
1、陆某书写的情况说明，证实元合公司2013年应收房租445400元。2012年12月10日-21日，公司收到房租35万元。2012年12月21日，文某某从公司借走刚收取的房租35万元，并用信纸写了一张借款35万元的借条，2013年2月18日，文某某将借款全部归还了公司。
2、文某某个人银行卡账户交易明细查询表及库存商品明细账，证实2012年12月21日，文某某个人银行卡账户存入现金24万元，12月22日存入现金14万元。且文某某的化肥门市部在2012年12月至2013年2月期间均有进货。
3、协查通知书及现金进账单，证实2013年2月18日，文某某个人账户有支取现金20万元的交易记录，元合公司账户有存入现金36.2万元的交易记录。
4、证人陆某的证言，证实2012年12月的一天下午，文某某以自家化肥店经营资金周转不开为由，向元合公司借了35万元的门面房租金并写了欠条。后于2013年2月份拿了15万元的现金和20万元的银行卡归还了所借的全部公款，借款的事情没有向公司董事长及供销社领导汇报过。
5、证人李某甲的证言，证实2012年12月份，元合公司收了门面房租金后，文某某以自家化肥店经营资金周转不开为由，向公司借了35万元的门面房租金。后来文某某也还了钱，借出的这笔钱就没有做帐，且文某某向公司借钱的事没有向公司董事长及供销社领导汇报过。
6、被告人文某某供述，2012年12月21日，其与李某甲、陆某商量后，从元合公司管理的门面房租金中借走公款35万元，用于自家化肥店购买化肥，并写了一张借条给元合公司。2013年2月18日，自己将35万元欠款还回了公司，其向公司借款事宜没有和董事长及县供销社领导汇报过。
本院认为，元谋县供销社元合社有资产管理有限公司系县供销社的下属社有独资集体企业，负责经营管理县供销社的社有资产，原审被告人文某某、李某甲、陆某被委任到元合公司从事公务，��当以国家工作人员论。三原审被告人利用职务便利，侵吞公款数额较大，其行为均已构成贪污罪。文某某利用职务便利，挪用公款数额巨大，其行为构成挪用公款罪。抗诉机关提出原判定性和适用法律错误，应当以贪污罪和挪用公款罪定罪处罚的抗诉理由成立，辩护人提出关于本案不应认定为犯罪，或不应以国家工作人员定罪处罚的辩护意见，与查明事实不符不能成立。三原审被告人在检察机关立案侦查前，主动交代了用“小金库”资金支付“五险一金”个人应缴部分的犯罪事实，系自首，并在案发前将占为己有的公款全部退还，可依法从轻处罚。文某某在交代贪污犯罪时，还主动交代了司法机关尚未掌握的挪用公款犯罪事实，系自首，并在案发前返还了全部挪用款项，综合考虑可减轻处罚。文某某犯数罪，应当数罪并罚。根据三原审被告人的犯罪事实和量刑情节，抗诉机关提出量刑不当的抗诉意见和陆某的辩护人提出免予刑事处罚的辩护意见成立，其余辩护人提出关于量刑方面的辩护意见均不能成立。原判认定主要犯罪事实清楚，审判程序合法，但定性和适用法律错误。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销（2014）元刑初字第137号刑事判决。
二、原审被告人文某某犯贪污罪，免予刑事处罚；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑二年。
三、原审被告人李某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。
四、原审被告人陆某犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 夏绍兴
审判员 李发连
审判员 王中强
二〇一五年二月十二日
书记���马康坦