陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陕民一终字第00128号
上诉人（一审原告、反诉被告）陕西佳明房地产开发有限公司。住所地：陕西省杨凌示范区杨凌火车站渭惠渠路北。
法定代表人梁锋，该公司董事长。
委托代理人袁振兴，该公司法务室主任。2015年5月15日之后为朱久虎，北京市杰通律师事务所律师。
委托代理人王振玉，该公司法律顾问。
上诉人（一审被告、反诉原告）杨凌金泰建设有限公司。住所地：陕西省杨凌示范区康乐路中段。
法定代表人陈涛，该公司董事长。
委托代理人刘坚，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人刘小娟，陕西永嘉信律师事务所律师。
上诉人陕西佳明房地产开发有限公司（以下简称佳明公司）与上诉人杨凌金泰建设有限公司（以下简称金泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，佳明公司与金泰公司不服陕西省咸阳市中级人民法院（2010）咸民初字第00125号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人佳明公司的委托代理人袁振兴、王振玉、朱久虎，上诉人金泰公司的委托代理人刘坚、刘小娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年10月18日，佳明公司与金泰公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由金泰公司作为承包方承建由佳明公司作为发包方的工程，工程名称为杨凌火车站商业广场（绿谷财富中心）餐饮楼、商业楼、超市、高层公寓、商业会所、整体室外工程；合同工期总日历天数798天。其中第37条第2款约定：发生争议后，除非出现双方协议或调解同意停止施工、仲裁机构或法院要求停止施工情况的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程。竣工验收与结算部分约定：工程完工后，承包人应向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告，发包人收到竣工验收报告后28日内组织有关单位验收并在验收后14日内给予认可或提出修改意见。工程竣工验收报告经发包人认可后28日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。发包人在收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28日内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人。施工合同《专用条款》中约定：本合同价款采用可调价格，本工程结算依据施工蓝图、设计变更、工程签证、材料认价及施工方案，按《99陕西省建筑工程综合概预算定额》、《2001全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》及总体一类工程类别取费标准、配套文件规定的工程量计算方法编制。承包方式为包工包料总承包。工程款以现金或银行转账方式支付，工程前期由承包方依据实际施工进度报表于2007年5月底完成工程量垫资不超过2000万元，发包方对承包人前期垫资2000万元的工程款于2007年5月底前付清。从2007年6月起，发包方向承包方开始按月支付工程进度款，当月25日前承包方报月进度报表，发包方按当月完成工程量的80%支付工程进度款，次月5日前付清。各单项工程竣工验收后14日内付至已完单项工程工程量90%工程款。承包方将单项工程交付给发包方，60个工作日内审计结束付至总造价的97%。剩余3%的保修金一年内保修期满后14日内一次付清。工程结算时主材价按陕西省同期材料信息价执行，结算时以不含税造价优惠5%（土建及安装主材、设备、认质认价的材料、差价不优惠）进行结算。该《建设工程施工合同》上，除加盖甲乙双方单位公章外，佳明公司原法定代表人武明礼、金泰公司法定代表人陈涛在合同上签字确认。
《建设工程施工合同》签订后，金泰公司即开始垫资施工。在金泰公司完成了2000万元前期垫资后，由于佳明公司资金困难，一直不能按照约定支付工程进度款，致工程进展不顺利。杨凌绿谷财富中心项目整体工程中的餐饮楼于2007年10月25日通过竣工验收、商业楼工程于2007年11月3日通过竣工验收，并交付使用。2008年1月25日超市工程通过竣工验收。2008年4月15日，双方对餐饮楼、商业楼决算，确定餐饮楼造价为6779801.34元，商业楼造价为7856955.47元。超市虽经过审计但仍未进行工程决算。
2008年9月24日，佳明公司又与金泰公司分别作为甲乙双方，经协商签订了《补充合同》，具体内容为，将原双方签订的《建设工程施工合同》中的部分条款变更为：1、将工程的人工单价按《99陕西省建筑工程综合概预算定额》的人工工日单价包死执行，不受2006年10月以后政策影响，人工费不进行调增。2、乙方保证在2009年5月30日前竣工，则甲方在2008年10月30日前支付乙方1000万元工程款；在2008年11月30日前支付工程进度款300万元整；在2009年1月10日前支付工程进度款500万元整。3、本工程已决算工程按决算价执行；现已施工完超市工程双方应于2008年10月30日前完成工程决算，公寓楼及其他工程需在竣工综合验收完成（除消防验收外）后一个月内完成工程决算。本工程（除己决算完的工程外）的实际结算价应在按原《建设工程施工合同》及以上变更原则双方核定的结算价（扣除材料认质认价差价部分）的基础上另行优惠3%。4、工程决算完后，甲方用该项目高层25套住宅产权冲抵工程款。住宅房源采取高、中、低层搭配的原则，双方结算住宅单价为建筑面积2300元／平方米。5、以上25套住宅房源，乙方若另行销售，需服从甲方统一销售的原则，服从当时的销售政策。销售价格超出2300元／平方米的价款，甲方扣除超出部分的税金及甲方委托销售的人员佣金后返还给乙方。并约定本《补充合同》为原合同的补充合同，未尽事宜均以原《建设工程施工合同》为准。该《补充合同》上加盖甲方单位公章，甲方负责人杨俊贤签字；乙方处加盖金泰公司第二分公司公章，乙方负责人李旭签字。
2009年4月10日，新任的佳明公司法定代表人梁锋及其前任负责人杨俊贤共同与金泰公司第二分公司经理李旭又协商签订了《补充合同（二）》，在该《补充合同（二）》中双方明确了造成工程停工、工期延误的责任在佳明公司（甲方），确认了自2008年9月24日《补充合同》之后，截止2008年12月31日，大项工程基本完成的事实。双方再次确定，如按照《补充合同》进行工程结算，乙方（金泰公司）所受损失过大，故达成以下条款：1、同意决算仍按2008年9月24日签定的《补充合同》进行工程决算，但就此合同签订之前，乙方为该工程所作的种种努力，以及甲方应承担的因拖欠工程款造成的工期延误、人员误工、设备租赁等费用损失，甲方一次性补偿乙方贰佰柒拾万元整（270万元）。2、本补充合同签订之日后10个工作日内，甲方一次性支付给乙方工程款肆佰万元整（400万元），乙方须在甲方付款后3日内恢复施工。乙方恢复施工后，甲方应按月支付80%的工程进度款，不得延误和拖欠，交工日期为2009年8月10日。3、本合同签订后15日内，甲乙双方配合完成超市和室外已完工程的决算。该决算完成后，超市移交甲方。甲乙双方应配合尽快完成消防验收和工程验收备案事宜。4、本合同签订后30日内，完成高层住宅的预算工作。工程完工后，甲方按照原合同及补充合同约定进行决算并及时支付剩余工程款。5、乙方于2008年10月向陕西名苑置业有限公司借款壹仟万元整，借款利息共计壹佰万元（含2008年初300万元借款利息，300万元己还），共计本息壹仟壹佰万元，甲方应于本补充合同签订前结清该借款，并出具结清凭证，同时乙方向甲方出具工程款收据，乙方与陕西名苑置业有限公司借款协议随之失效。6、原2008年9月24日补充合同第4条款变更为甲方用该项目高层15套住宅产权冲抵工程款，价格不变。
《补充合同（二）》签订后，佳明公司于2009年4月28日支付金泰公司工程款400万元，同日，双方完成了对超市楼的工程决算。
2009年6月20日，金泰公司以佳明公司屡次不履行约定为由向佳明公司发出《郑重致函》，要求佳明公司及时结清欠款，否则将全面停工，并在《声明》中宣布所签的《补充合同》和《补充合同（二）》全部废止。2009年6月30日，金泰公司又发出《再次致函》，称鉴于佳明公司屡次违约，将取消原合同5%的优惠、废止《补充合同》和《补充合同（二）》中“另行优惠3%”、废止《补充合同》第一条之变更，恢复执行原合同第47款47.7人工工日计价标准等意见并停工。
2009年7月2日，佳明公司法定代表人梁锋又与金泰公司经理李旭协商解决事宜，达成了《备忘录》，即：由建设方总经理梁锋向施工方经理李旭作如下承诺：一、从即日起至2009年7月10日（限一周），建设方向施工方确保支付工程款400万元整，力争付至500万；同时完成全部室外工程结算和高层公寓楼整体进度概算，经确认后的数额作为按比例支付工程款的依据。二、建设方支付工程款1000万元，施工方积极配合其完善和协助办理已竣工结算的餐饮、商业和超市楼工程的相关手续，落实以上房屋产权的整体移交。三、鉴于以上承诺，施工方暂不组织全面停工。
《备忘录》签订后，佳明公司分别于同年7月2日、7月9日支付金泰公司工程款100万元、200万元，7月21日支付金泰公司90万元，8月29日支付金泰公司300万元。
2009年9月18日，金泰公司再次致函佳明公司，认为佳明公司缺乏诚信，重申其在2009年6月份的《致函》意见，提出因甲方佳明公司多次违约造成的停工，责任应由佳明公司承担。之后，金泰公司停止施工再未复工。2009年10月10日，佳明公司向金泰公司复函称：在工程款方面双方计算有出入，按照合同已超付370多万元，故希望金泰公司抓紧完成未完成的工程。2009年10月13日，佳明公司以装修为由，占有并使用了超市。
2010年1月10日，佳明公司法定代表人梁锋又与金泰公司经理李旭达成《协议书》，约定：室内外消防系统安装工程由乙方组织四个安装小组抓紧施工，为确保施工进度和质量，佳明公司应从本协议签订之日起分期支付安装工程款80万元，于10日内支付完毕；消防系统安装10日内完成；室外工程及高层住宅楼工程量的对账决算，双方应保证各自人员及时到位，不得中断，并应在2010年元月20日前全部对账决算完毕。该协议书签订后，佳明公司于2010年1月20日前支付金泰公司60万元，尚欠协议约定的工程款20万元。金泰公司也未将室外及超市的消防系统彻底竣工，为工程款问题，双方不断产生纠纷，后金泰公司给高层公寓楼扎起围墙，实际控制了高层公寓楼。2010年3月4日，佳明公司向金泰公司致函要求金泰公司务必于3月10日前组织施工，30日内予以明确答复，否则视为自动放弃施工，后果自负。2010年3月，佳明公司要推倒围墙，双方发生了打架事件。2010年11月5日，佳明公司以特快专递形式向金泰公司送达了“关于解除合同的通知”该特快专递因金泰公司拒收被退回。2010年11月18日佳明公司向咸阳市中级人民法院提起诉讼，金泰公司随后于2010年12月13日以主张工程款提起了反诉。
另查明：佳明公司持有《商品房预售许可证》，已将公寓楼大部分房屋预售给他人，签订有《商品房买卖合同》，并在房管部门进行了备案登记。
2010年12月17日，金泰公司向咸阳市中级人民法院递交了诉讼保全申请，请求查封、扣押、冻结佳明公司银行存款2350万元或同等价值的其他财产，并以24.02亩商业用地使用权进行担保。咸阳市中级人民法院于2010年12月27日作出（2010）咸民初字第125-2号民事裁定，裁定对佳明公司的银行存款在2350万元范围内予以冻结，或查封其他等值的财产或查封“盛世阳光”大型超市。
在审理中，结合本案群楼工程大部分已完工交付，高层住宅也仅留扫尾部分，考虑到方便工程的整体竣工验收和广大购房户的权益等实际情况，经多次做双方当事人的协调工作后，咸阳市中级人民法院于2011年4月12日作出裁定：由金泰公司先行垫资恢复未完工程部分的施工，并准备竣工验收资料；佳明公司在金泰公司恢复施工同时，及时安排现场负责人员及监理单位，全面配合施工工作，并准备进行竣工验收工作。2011年7月，金泰公司完成全部施工工作。佳明公司提出存在质量问题，咸阳市中级人民法院又多次组织双方当事人、监理单位进行现场勘验，对佳明公司提出的问题，金泰公司也进行了整改。但双方意见较大，咸阳市中级人民法院经多方协调，均未达成统一意见。
2011年10月28日，佳明公司向咸阳市中级人民法院提交了一份《建设工程质量检测申请书》，认为公寓楼及室外工程存在质量问题，要求对公寓楼及室外工程进行全面质量检测。为尽快解决因双方矛盾引发的多种不良影响，集中收集工程中存在的质量问题，咸阳市中级人民法院责令佳明公司履行2011年4月12日裁定确定的义务，即及时组织各相关单位进行竣工验收工作，并将在验收中发现的质量问题汇总后向该院提出，以便交由专业部门统一解决。2011年11月4日，金泰公司向佳明公司正式提交竣工验收申请。2011年11月15日至19日，佳明公司在组织对公寓楼进行分户验收后，发现高层公寓楼楼板和墙面有裂缝，遂邀请了设计单位、勘察单位、监理单位及施工单位于同年11月21日下午察看了现场，设计单位于同月29日明确回复：建议委托检测单位进行检测，根据检测报告结论再进行下一步工作。勘察单位于28日明确回复：不同意竣工验收，待主体结构全面检测整改合格后方可进行竣工验收。佳明公司遂强烈要求对公寓楼及室外工程进行全面质量检测。经双方协商，双方同意委托陕西省建筑工程质量检测中心进行鉴定。2012年8月20日，关于《杨凌火车站商业广场公寓楼及室外工程质量检测报告》作出结论：关于高层公寓的质量，各项结论为满足现行国家标准的规定、满足相应的设计等级要求等，属质量合格工程。对部分楼板存在的裂缝问题，结论是室内外温度变化引起，非受力裂缝，不影响结构安全，对使用性和观感有一定影响，造成裂缝的原因是在公寓楼东西两端四个角部位的房间楼板未按照设计图纸的要求配置附加钢筋。为不影响房屋后期使用，消除不良观感，建议对公寓楼东西两端四个角部位进行粘贴碳纤维布处理。其他裂缝建议采用压力注浆法或注射法进行补强封闭处理等等。关于室外部分的检测结论为：室外广场、道路、地面排水畅通，未发现佳明公司提出的地沟主管道倒流或大量积水的现象，广场道路厚度基本符合要求，但部分回填灰土的压实系数低于相关要求。该检测报告作出后，双方均无异议。同时金泰公司明确表示不再做维修处理工作，因此产生的维修费用从佳明公司应付工程款中予以扣除。
2011年11月30日金泰公司提出对公寓楼及室外工程进行造价鉴定。经合议庭评议，同意进行鉴定。在2011年12月20日向咸阳市中级人民法院司法技术室送去造价鉴定申请上显示提供材料为：双方的《建设工程施工合同》及2008年9月24日的《补充合同》。后咸阳市中级人民法院司法技术室通过抽签方式确定鉴定机构为陕西德利信工程造价咨询有限公司，抽签时佳明公司未到现场。2012年3月2日，在对金泰公司提交的鉴材进行质证时，佳明公司代理人即提出：工程完工先解决竣工验收，验收有问题就走不到结算这一步，所以应先进行质量鉴定，后做工程结算，加之金泰公司至今未向佳明公司提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方未发生争议，法院却予以审理，现在进行工程价款结算鉴定未达到基本条件，违反了建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十九条的规定拒绝接收材料，拒绝质证。经咸阳市中级人民法院释明后其拒绝质证所有鉴材。后陕西德利信工程造价咨询有限公司于2012年7月6日作出《杨凌火车站商业广场（绿谷财富中心）公寓楼及室外工程造价鉴定报告》，结论为：高层公寓楼工程造价46640141.07元，室外工程造价为9270695.39元，两部分合计金额为55910836.46元。佳明公司认为该造价鉴定不合法、不公正、不客观、不真实。具体理由如下：一、根据建设工程结算暂行办法及双方合同约定，在没有进行竣工验收，没有对工程质量进行检测的情况下，对工程进行结算鉴定明显违法；二、鉴定机构是在我方毫不知情的情况下由金泰公司单方委托并确定，而且从始至终未征求过我公司任何意见，程序违法，导致鉴定机构无法保持公正的立场；三、鉴定依据不真实，鉴定全部依据金泰公司单方面提供的材料进行，且鉴材提供只有两份合同，没有招投标文件等材料；四、鉴定结论不正确，由于对方拒绝向我公司提供技术和经济资料，导致我公司无法对实际工程量进行核对，鉴定报告也未附实际工程量计算依据。
2013年4月3日，佳明公司以书面形式正式申请重新鉴定。咸阳市中级人民法院经审查认为，就金泰公司申请的造价鉴定，向鉴定机构送达的鉴材与其鉴定申请上所列鉴材不符，亦与质证时的鉴材数量不符，加之该造价鉴定报告的正文中称编制该工程造价并支持该造价金额的资料依据是金泰公司的责任，且在通过抽签确定鉴定机构时，佳明公司亦未参加。该造价鉴定存在瑕疵。故咸阳市中级人民法院同意佳明公司的申请。在此情况下，经咸阳市中级人民法院向金泰公司释明，要求其重新提供鉴材，配合重新鉴定，否则，承担相应的法律后果。但金泰公司明确表示：拒绝提供鉴材，拒绝配合重新鉴定。
2012年9月3日，金泰公司向咸阳市中级人民法院提出增加诉讼请求申请，请求1、判令佳明公司支付金泰公司工程款30817482.22元（在原请求基础上增加本金13163492.22元）及利息；2、判令金泰公司在工程款30817482.22元范围内对公寓楼工程享有优先受偿权。
2012年11月27日，佳明公司提出变更及增加诉讼请求申请，请求，1、判令金泰公司立即交付公寓楼及室外工程，撤离工地，并限期办理竣工验收备案手续；2、判令金泰公司赔偿因公寓楼迟交违约金2406000元，并以每日2000元为基础，付至实际交房之日；3、判令金泰公司赔偿因超市迟延办理竣工验收备案手续而造成的直接经济损失3800000元；4、判令金泰公司赔偿需返工维修费用3200000元及鉴定费410000元；5、保留因迟延交房赔偿购房业主违约金的另案起诉权利。
佳明公司在审理过程中申请请求金泰公司提交竣工验收报告并交付公寓楼及室外工程完整的竣工资料，咸阳市中级人民法院就该请求多次协调并责令金泰公司予以履行，但金泰公司以工程款未付为由拒绝交付竣工资料，并拒绝进行竣工验收工作。
经双方确认，截止2009年10月10日，佳明公司共支付工程款60247562.92元，以房抵工程款合计3861577.53元，总计支付工程款64109140.45元，此后，佳明公司还陆续分次支付工程款1700000元，以房抵工程款合计1821752元，截止2010年1月20日，佳明公司向金泰公司付款和以房抵款共计67630892.45元。双方自行决算并完成交付的工程及造价分别为餐饮楼造价6779801.34元、商业楼造价7856955.47元、超市工程造价26600000元，以上合计为，41236756.81元。
认定以上事实有：杨凌区城建局的备案合同、双方所持的《建设工程施工合同》、陕西省建筑工程质量检测中心作出的《杨凌火车站商业广场公寓楼及室外工程质量检测报告》、现场勘验笔录、调查笔录、谈话笔录、庭审笔录、质证笔录、对账明细表等材料在卷佐证。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。佳明公司与金泰公司依法签订了《建设工程施工合同》，并进行了备案，该合同合法有效。在履行过程中，双方相继达成了《补充合同》及《补充合同（二）》，该补充部分亦系双方真实意思的表示，应属有效。现双方在履行中发生争议，应当按照双方之间的约定及相关法律规定予以处理。尽管本案的公寓楼及室外工程未进行竣工验收工作，但参照该院依法委托的质量检测机构的检测报告，工程质量合格，且该房从2011年即完工至今，基本符合交付条件，但因金泰公司拒不配合进行竣工验收，拒不交付房屋，致使案外人利益即广大购房户的居住权受到极大的侵害，且造成重大损失，为了维护广大购房户的切身利益，维护社会和谐稳定，将本案的损失减少到最小程度，金泰公司应尽快积极配合完成公寓楼及室外工程的竣工验收工作，交付房屋。故对佳明公司的第一项诉讼请求，予以支持。尽管金泰公司就所建工程享有优先受偿权，但该优先权为法定抵押权，并非法定留置权，故金泰公司以佳明公司未支付工程款为由拒不交付工程，缺乏事实及法律依据，依法不予采信；关于佳明公司第二项赔偿违约金的请求，结合双方的合同约定，金泰公司交工日期为2009年8月10日，逾期每天处罚2000元。现工程完工已久，且已远远超出双方约定的交付时间，而金泰公司亦未主张顺延工期，其逾期完工且未交付，明显违约，应当按照双方的约定承担违约金，但质量检测期间依法应予扣除；关于佳明公司的第三项诉讼请求要求判令金泰公司承担超市延期备案给其造成的损失380万元，因双方就超市楼的问题多次协商未果，在履行中双方均存在过错，且佳明公司在未交付的情况下先行使用，故对该请求不予支持；佳明公司第四项请求是判令金泰公司承担需返工维修费用3200000元及鉴定费410000元一节，结合质量检测报告，工程质量合格，但对存在的裂缝应进行粘贴碳纤维布处理及补强封闭处理，而金泰公司明确表示不愿做维修工作，由佳明公司维修。但因该部分费用尚未发生，故对佳明公司请求的维修费用暂不予论处，待实际发生后另案处理。关于质量检测费，由该院依法裁处；佳明公司的第五项诉讼请求是保留因迟延交房赔偿购房业主违约金的另案起诉权利，该权利系其合法的诉讼权利，其请求依法应予准许。至于佳明公司在庭审后增加的其他诉讼请求，因未交纳案件受理费，依法不予论处。
关于金泰公司的反诉请求，其请求一是判令佳明公司继续履行双方签订的《建设工程施工合同》，因该请求系在工程尚未完工时金泰公司提出继续履行合同、将未完工程施工完毕的情形下提出，经该院协调，未完工程已经履行完毕，现在要求继续履行合同，也就是其第二、第三个诉讼请求要解决的问题，故对第一项请求不再论处。其请求二是判令佳明公司支付金泰公司工程款30817482.22元（在原请求基础上增加本金13163492.22元）及利息，因金泰公司拒绝提供工程竣工验收备案所需材料，亦未提交结算资料，导致该工程无法进入决算，也无法产生双方均已认可的、经过有资质机构审核的工程价款决算审核报告，加之其申请所做的造价鉴定报告因鉴定程序存在瑕疵而不能作为有效证据予以认定，在佳明公司申请重新鉴定该院释明后金泰公司仍坚持拒绝重新鉴定，拒绝提供鉴定材料，致使公寓楼及室外工程的工程款无法确定，同时金泰公司也未提供工程进度款的相关证据，其作为工程款的主张方，有责任提供相应的证据，现举证不能，依法应当承担不利法律后果。故对金泰公司主张公寓楼及室外工程97%工程款及利息的请求，依据不足，该院对此不予支持，其可待验收交房后重新主张；其请求三是判令佳明公司赔偿因拖欠工程款造成金泰公司停工的损失182万元，根据合同约定，工程进度款由金泰公司在当月25日报月进度报表，佳明公司按当月完成工程量的80%支付工程进度款，次月5日前付清。而金泰公司未能提供佳明公司拖欠其工程款的有效证据，故对其主张的未按期支付工程款的损失，应依照双方约定的付款时间及数额，按中国人民银行同期贷款利率计息来计算损失，分别为：1、《补充合同（二）》中，佳明公司迟延支付400万元工程款8天的利息；2、2009年7月2日的《备忘录》中，佳明公司迟延支付工程款100万元11天的利息，10万元37天的利息；3、2010年1月10日的《协议书》中，佳明公司迟延支付工程款20万元至今的利息。至于金泰公司请求的其它停工损失，依据不足，不予支持；其请求四是判令反诉原告在工程款30817482.22元范围内对公寓楼工程享有优先受偿权。尽管建设工程价款优先受偿权是国家法律赋予施工方的权利，但应依法行使，本案金泰公司主张的工程款30817482.22元现无法确定，故其请求的优先受偿权无从谈起。至于金泰公司在该院审理过程中提出就部分公寓楼先予执行的申请，因不属先予执行的范围，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，经该院审判委员会讨论，判决：一、金泰公司于判决生效后三十日内配合佳明公司完成公寓楼及室外工程的竣工验收备案手续并向佳明公司交付公寓楼及室外工程，撤离工地。二、金泰公司于判决生效后三十日内支付佳明公司迟延交房违约金每日2000元［自2009年8月11日起至公寓楼实际交付之日止，但质量检测期间（2011年12月16日至2012年8月20日）不予支付违约金］。三、驳回佳明公司的其他诉讼请求。四、佳明公司于判决生效后三十日内向金泰公司支付因迟延付款所造成的损失（其中400万元从2009年4月21日计至2009年4月28日的中国人民银行同期同类贷款利息；100万元从2009年7月11日计至2009年7月21日的中国人民银行同期同类贷款利息；10万元从2009年7月22日计至2009年8月29日的中国人民银行同期同类贷款利息；20万元从2010年1月11日计至执行完毕之日的中国人民银行同期同类贷款利息）。五、驳回金泰公司的其他反诉请求。案件受理费44300元，由佳明公司承担20000元，金泰公司承担24300元。质量检测费410000元，由佳明公司承担350000元，金泰公司承担60000元。反诉费112907元，保全费5000元，合计117907元，由佳明公司承担7907元，金泰公司承担110000元。
宣判后，佳明公司、金泰公司均不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉。佳明公司上诉称：一、金泰公司在超市楼完成工程决算后，故意违约不将超市楼移交给佳明公司并拒绝配合佳明公司完成消防验收和工程验收备案事宜，给佳明公司造成的直接经济损失多达380万元，金泰公司依法应承担违约赔偿责任。二、金泰公司在一审增加的反诉请求为“1、判令反诉被告支付反诉原告工程款30817482.22元及利息；2、判令反诉原告在工程款30817482.22元内对公寓楼工程享有优先受偿权。”一审判决第四项显然超出金泰公司反诉请求的主张范围，属判非所诉，依法应予撤销。三、金泰公司承建的公寓楼及室外工程存在明显的质量问题，又拒绝修复，直接导致佳明公司对完工的公寓楼及室外工程进行工程质量司法鉴定，故鉴定费应由金泰公司承担。请求：1、撤销原判第（三）项，改判为金泰公司赔偿因超市楼迟延交付及迟延办理竣工验收备案手续给佳明公司造成的直接经济损失380万元；2、撤销原判第（四）项；3、判令金泰公司承担质量检测费41万元；4、一、二审诉讼费用由金泰公司承担。
金泰公司辩称：一、一审判决佳明公司支付金泰公司迟延付款的利息损失并未超出金泰公司的反诉请求。相反，一审法院对于金泰公司请求的逾期支付工程款的利息计算有误，没有全部依据逾期工程款数额及天数计算利息。
二、一审法院未判决金泰公司赔偿佳明公司请求的380万元超市经济损失属认定事实清楚。佳明公司未完成《补充合同（二）》关于支付400万元和工程进度款、完成超市及室外工程的决算的约定，金泰公司向佳明公司交付超市及资料的条件未成就。且佳明公司于2009年10月13日已实际占有并使用了该超市，根据相关法律规定，建设工程未经竣工验收擅自使用，后果由使用人承担。3、一审法院对工程质量检测费的裁处并无不公。
金泰公司上诉称，一、原审判决认定事实错误，且多处自相矛盾，显失公正。1、本案中佳明公司多次不按约定给付工程款的事实清楚，但原判却认定金泰公司延期交房违约，并承担违约金，认定事实错误。2、佳明公司在起诉状中，并未主张逾期交房的违约金，而是要求金泰公司承担未交付公寓楼给其造成的直接经济损失，佳明公司只是在增加诉讼请求中，要求金泰公司赔偿迟交房违约金按照每日2000元计算，计2406000元，由于一审认为佳明公司在庭审后增加的诉讼请求，因未缴纳案件受理费，依法不予论处，却又判决金泰公司向佳明公司支付逾期交房违约金每日2000元，论理与结果自相矛盾。3、一审判决支持金泰公司反诉佳明公司拖欠工程款的应计利息，却又判决金泰公司向佳明公司支付延期交房违约金，明显矛盾。且一审判决对佳明公司承诺支付的工程款迟延支付按迟付天数判处利息，但对佳明公司在《备忘录》中承诺支付的1500万元仅支付690万元，违约拖欠810万元未付应承担什么责任却只字未提；4、一审判决已认定2011年11月4日金泰公司向佳明公司正式提交竣工验收申请，但又认定佳明公司在审理过程中申请请求金泰公司提交竣工验收报告并交付公寓楼及室外工程完整的竣工资料，该院就该请求多次协调并责令金泰公司予以履行，但金泰公司以工程款未付为由拒绝交付竣工资料，并拒绝进行竣工验收工作，认定之间相互矛盾。金泰公司在原审法院做出继续施工的裁定后，垫资完成了公寓楼和室外工程，工程竣工后，金泰公司向佳明公司提交了竣工验收报告，佳明公司拒不接受，这有法院的笔录证实。法院在收到金泰公司竣工报告后，要求佳明公司组织竣工验收，在法院的一再要求下，佳明公司组织分户验收后，又提出质量问题，不再进行竣工验收，金泰公司在申请造价鉴定，提交鉴定材料时又提交了竣工图纸及竣工资料，但是佳明公司在质证时拒不接受，而且竣工验收按照规定是由佳明公司组织的，金泰公司仅是配合，不存在金泰公司拒不提供竣工验收报告和验收资料的情况；5、金泰公司在申请鉴定的过程中依法向法院提供了所有合同、协议及竣工图纸、工程签证、竣工结算等资料，这些资料经过质证，由法院提交给鉴定机构，即使法院按照佳明公司的要求重新鉴定，完全可以从鉴定机构调取应提供的所有资料，金泰公司无义务反复提供，金泰公司不同意重新鉴定，并不能使法院的重新鉴定停止，故判决认定因金泰公司拒绝重新鉴定，拒绝提供鉴定资料，致使工程款无法确定，而驳回金泰公司要求支付工程款的全部反诉请求，认定事实不仅错误，而且前后矛盾；6、金泰公司多次向佳明公司提交有关结算资料，公寓楼及室外工程的预决算，判决认定，在2009年9月18日金泰公司向佳明公司递交了《致函》，金泰公司在《致函》及附件中，提出因拖欠大量工程款停工，并在附件中提出了工程款支付要求。2010年3月在杨陵区政府就此工程项目成立协调小组进行协调时，金泰公司向协调小组提交了室外工程和公寓楼工程的预决算书，并以此提出付款的要求，这些都能证明金泰公司提出了工程款的要求，而且截止本案判决时，全部工程已完工，并经司法鉴定质量合格，不存在再按进度判处工程款的必要，原判以金泰公司未提供工程进度款相关证据，驳回反诉请求不符合本案事实。
二、原判适用法律错误。1、原判认定金泰公司未按《补充合同（二）》重新约定的2009年8月10日交工违约，判令金泰公司按日承担违约金，违反了《合同法》第六十七条的规定，适用法律不当2、在现有证据己证明佳明公司违背承诺拖欠工程款，且金泰公司在诉讼过程中为执行法院裁定又新增垫资的情况下，全部驳回金泰公司支付工程款的反诉请求，并判令单纯限期交房，脱离了最基本的司法公正。3、原审委托陕西德利信工程造价咨询有限公司所作鉴定报告合法，应当以此作为案件依据。原审法院认定鉴定报告有瑕疵，要求重新进行鉴定，与法律规定不符。4、《合同法》第二百八十六条及建设工程款优先受偿权的司法解释，都明确规定在发包人拖欠承包人的工程款时，可以拍卖、变卖工程，以拍卖、变卖所得优先偿还承包人的工程款，金泰公司承建的公寓楼共29层，1、2层均为商铺，按照佳明公司所述住宅出售了120套，剩余36套，金泰公司对商铺及未售出的房屋具有优先受偿权。原审判决一方面认定金泰公司有优先受偿权，另一方面又判决金泰公司向佳明公司整体交房，金泰公司优先受偿的标的物，全部交付了，金泰公司的优先受偿权如何实现
三、原审程序违法，多处存在违反办案纪律的问题。1、金泰公司反诉最初请求为1765.399万元工程款，是因为工程尚未全部竣工，金泰公司的全部工程（含商业楼、餐饮楼、超市、公寓楼及室外工程等五部分单项工程）造价约为一亿元，这时商业楼、餐饮楼工程按照约定工程款应付至100%，超市工程按照约定工程款应付至97%，公寓楼及室外工程按照约定应付至工程款的80%，减除己收到的工程款，还应支付的工程款为1765.399万元。造价鉴定报告形成时，全部工程已经竣工，经过鉴定公寓楼及室外工程是合格的，按照《建设工程施工合同》专用条款第26条的约定，商业楼、餐饮楼、超市工程款应付至100%，公寓楼及室外工程的工程款应付至97%，因此金泰公司变更反诉请求要求的工程款为30817482.22元，这是客观事实变化，案情发展的结果，并非鉴定报告错误。2、金泰公司申请造价鉴定向鉴定机构预缴了20万元鉴定费，但原审判决未予裁处而漏判，程序错误。3、一审在回避及审限方面不符合法律规定。请求：1、依法撤销原判；2、改判佳明公司向金泰公司支付拖欠的工程款30817482.22元及利息（截止2010年11月30日为264.3977万元，自2010年12月1日起至付清工程款之日以拖欠的1765.399万元按照同期银行贷款利率计算），并由佳明公司向金泰公司赔偿停工损失182万元；3、金泰公司在工程款30817482.22元范围内对公寓楼工程享有优先受偿权；4、依法驳回佳明公司的诉讼请求；5、佳明公司承担本案的诉讼费用。
佳明公司辩称：1、佳明公司依约全面履行了《建设施工合同》、《补充合同》及《补充合同（二）》，金泰公司认为佳明公司违约无事实依据，也与本案处理及金泰公司的上诉请求无关联性。2、在一审中佳明公司主张了240.6万元延期交房违约金的诉讼请求并缴纳了案件受理费。3、2011年11月4日，金泰公司提出了竣工验收申请，但在验收过程中发现工程存在一定问题，后法院对该工程进行质量鉴定，鉴定结论是安全性方面合格，但也存在其他瑕疵，应予维修。此后不仅佳明公司，而且一审法院均多次要求金泰公司提供竣工验收的资料及决算资料，要求交房。但金泰公司拒绝提交各项资料，一审判决不存在矛盾。4、鉴定报告不具有客观性、合法性及关联性，鉴定报告唯一依据的资料仅是一份《建设工程施工合同》，并没有其他资料。该鉴定报告存在严重的程序违法问题，佳明公司为尽快妥善解决矛盾，提出重新鉴定的申请，但金泰公司不同意重新鉴定，也不提交全部鉴定资料，致使工程造价无法确定，一审判决驳回金泰公司支付工程款诉请并无不当。5、金泰公司主张的是97%的工程款，而按合同约定97%工程款支付的前提之一是交房，在没有交房的情况下，金泰公司无权主张97%的工程款。因此工程造价鉴定不具备合同约定的条件及阶段。6、金泰公司没有依约向佳明公司提供本案所涉及公寓楼及室外工程的决算资料及结算资料，而且在一审法院当庭明确要求其向佳明公司提供的情况下，金泰公司当庭明确表示不提供。7、一审判决并没有适用《合同法》第六十七条，因此不存在法律适用错误。一审判决内容也符《合同法》第六十七条的规定，佳明公司不存在违背承诺拖欠《备忘录》项下810万元的事实，金泰公司以享有先履行抗辩权作为抗辩理由没有事实依据，也不符合法律规定。8、一审判决交房有事实和法律依据。9、优先受偿权的问题系另外一个法律关系，不属于佳明公司与金泰公司之间的法律关系。10、一审判决不存在程序不合法的情形。
本院二审查明，原审查明的事实属实，予以确认。另查明，当事人双方《建设工程施工合同》第五条约定合同价款以双方核对审定造价为准。该合同通用条款第26.4款约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。
又查明，《补充合同（二）》签订后，金泰公司于2009年5月15日恢复施工。2009年7月2日，佳明公司与金泰公司达成的《备忘录》还载明“双方就杨凌绿谷财富中心建设项目拖欠工程款一事，经磋商，由建设方总经理梁锋向施工方经理李旭作如下承诺”。2009年9月29日佳明公司还向金泰公司支付工程款200万元。
还查明，本案当事人双方自行结算了杨凌绿谷财富中心建设项目的餐饮楼、商业楼、超市工程，决算并未按照施工合同关于总体按一类工程类别取费的约定执行，而是按照工程实际类别取费。原审法院于2012年9月4日将《杨凌火车站商业广场公寓楼及室外工程质量检测报告》送达金泰公司。另于2012年11月27日开庭组织双方当事人对陕西德利信工程造价咨询有限公司作出的《杨凌火车站商业广场（绿谷财富中心）公寓楼及室外工程造价鉴定报告》进行质证，鉴定人出庭作证，并就佳明公司提出的问题进行了答复。
二审中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成协议：金泰公司愿意向佳明公司重新提交一套本案所涉工程的竣工验收资料，并配合佳明公司完成该工程的竣工验收。金泰公司愿意向佳明公司交付公寓楼和室外工程。本院于2014年8月21日作出（2013）陕民一终字第00128—1号民事调解书并已送达双方当事人。2014年8月28日，金泰公司将公寓楼及室外工程交付佳明公司，同时将其持有的竣工验收资料一并提交给佳明公司。
本院审理中，佳明公司要求对公寓楼及室外工程造价重新鉴定，但金泰公司坚决反对。本院还向佳明公司释明，其可就原审鉴定的实体问题提出具体意见，佳明公司开始表示其不提鉴定的实体问题。后在本院主持的调解中其又表示要对原审鉴定材料进行核实，并就实体问题提出意见。金泰公司对此表示同意。佳明公司遂委托中国建筑西北设计研究院有限公司作出公寓楼及室外工程结算书，对原审鉴定报告的实体问题提出了异议，中国建筑西北设计研究院有限公司作出公寓楼及室外工程结算书中公寓楼工程造价34787680元；室外工程造价4897190元。两项合计为39684870元。本院于2015年9月21日开庭对原审鉴定进行质证。鉴定人王耀文、杨锋锋出庭作证。并就佳明公司对鉴定的实体方面所提出的异议进行了答复。鉴定人认为，经过其对比、复核，佳明公司所提交的中国建筑西北设计院有限公司编制的公寓楼及室外总体工程结算书造价不实，不符合施工图、竣工图，材料认价不实，签证、工作联系单不全不实、漏项，违背合同约定及计算规则，不能反映工程的实际造价。佳明公司则坚持认为，德利信公司的造价鉴定报告是原审违背法律指定鉴定的，佳明公司拒绝对该鉴定报告进行质证是符合竣工决算应在竣工验收后进行的合同约定和合同法规定的，是行使法定的先履行抗辩权。德利信公司超越资质等级执业，违反原建设部《工程造价咨询企业管理办法》的规定，其出具的造价鉴定报告无效。德利信公司出具的造价鉴定报告中载明的三个鉴定人没有鉴定人的签字或者执业专用章。该鉴定报告完全背离市场行情，不符合事实、不公平。
本院于2015年9月21日开庭对原审鉴定进行质证中，佳明公司又提交了其新发现的被遗漏的付款证据，金泰公司出具的2007年9月22日以购房定金抵工程款100万元、2008年4月16日付工程款（以房产抵付工程款）260万元、2008年4月20日付工程款（以房产抵付工程款）167664元收据及佳明公司2015年9月20日出具的2008年12月31日以房抵工程款差额税费45000元情况说明。合计为3812664元。同时，又主张了原审未确认的部分付款，1、支付吴军虎消防工程款65万元；2、以房抵工程款5124630元；3、付唐君峰工程款、材料款1816977元；4、付杨生荣工程款100万元。佳明公司另称其向金泰公司支付现金100万元。金泰公司对此均不予认可。佳明公司未举出支付现金和以房抵工程款512.463万元实际发生的相应证据，亦未举出金泰公司指令或同意其向第三方支付工程款的证据。佳明公司还提交了调查取证申请，申请法院调取其就超市造价决算问题报案的公安机关有关调查证据并主张应扣除商业楼和餐饮楼劳保统筹、安全文明施工补贴费及贷款利息。
再查明，2009年3月，佳明公司当时的负责人杨俊贤与金泰公司经理李旭经协商对公寓楼工程的土建、安装估价3000万元，室外300万元。同时还约定了超市包死价2800万元、商业楼结算价1490万元。李旭在该协议上签字，杨俊贤将协议给准备受让佳明公司并接任佳明公司法定代表人的梁锋看过后，梁锋认可并签字。
2008年7月28日高层公寓楼封顶，已完成所有主体工程。2008年12月18日至2009年2月16日，佳明公司用高层公寓楼房屋及商铺冲抵金泰公司工程款，公寓楼房屋抵款最高单价2380元／㎡，最低单价1858元／㎡。2009年11月25日佳明公司又用高层公寓楼房屋冲抵金泰公司工程款，最高单价2300元／㎡，最低单价1860元／㎡。
佳明公司原负责人杨俊贤证明以房屋抵款的最低单价1860元／㎡为公寓楼纯成本价，构成为土建650元／㎡、安装（含基础）490元／㎡，室外工程配套费220元／㎡，土地成本200元／㎡，税费180元／㎡，资金成本及管理费用120元／㎡。除土建、安装（含基础）成本外，其他成本合计约为720元／㎡。
佳明公司2007年9月7日至2009年8月30日43份公寓楼房屋（住宅）销售合同（含4份单价为成本价1860元／㎡的合同），其中2007年度13份（单价最高为2428.05元／㎡，单价最低为1860元／㎡，单价次低为2100元／㎡，去掉最低单价为成本价的1860元／㎡的1份合同，均价为2281.19元／㎡；2008年度24份，单价最高为2495.79元／㎡，单价最低为1860元／㎡，单价次低为2000元／㎡，去掉最低单价为成本价的1860元／㎡的3份合同，均价为2311.43元／㎡；2009年度6份，单价最高为2674.25元／㎡，单价最低为2095.30元／㎡，均价为2303.38元／㎡。2007年9月7日至2009年8月30日期间公寓楼（住宅）销售均价为2298.67元／㎡。
佳明公司还称其自行完成了公寓楼电梯（分包）、公寓楼楼宇对讲机弱电（分包）、桩基工程（分包）、甲供消防水泵（甲供设备）、风机盘管（分包）、配电室电缆及1000KVA变电箱（分包）、柴油发电机组（分包）、消防钢梯（分包）等项目，工程款合计为5976809元。并提交了相关凭据。金泰公司对佳明公司所称其自行完成的项目不持异议，但对工程款合计为5976809元，不予认可。经本院核查，佳明公司自行完成的公寓楼上述项目的工程款约为5656509元，每平方米造价约为220元。
杨凌示范区房产管理处证明，2007年至2008年田园居高层市场价为2300元／㎡左右。田园居高层楼系与本案所涉公寓楼在建设的时期、地区、类型、规格方面基本相近的项目。
原审鉴定结论：公寓楼（不含佳明公司自行完成部分）金泰公司施工部分的造价为46640141.07元，建筑面积为25271㎡，土建安装单价为1845.60元／㎡。
本院还就佳明公司所提交的中国建筑西北设计院有限公司编制的公寓楼及室外总体工程结算书造价与原审鉴定报告所存在的差异问题向有关专家进行了咨询。专家在查阅原审鉴定报告、中国建筑西北设计研究院有限公司编制的公寓楼及室外工程结算书及两方的对比材料并就双方争议问题的相关情况询问原审鉴定人员、中国建筑西北设计研究院有限公司人员及双方当事人的基础上向本院出具了专家咨询函。专家咨询意见为：1、无法对中国建筑西北设计研究院有限公司提出的原审鉴定的工程量多计算事宜作出判断。2、中国建筑西北设计研究院有限公司提出的原审鉴定的定额套用问题，如室外道路的C25混凝土路面子目套用有误、室外工程的土方外运、路面刻缝及养护重复套用、灌注桩配合费等，经查看核实原审鉴定的定额套用确实存在偏差。3、中国建筑西北设计研究院有限公司提出的原审鉴定的材料差价问题，如电气、消防材料、土建塑钢门窗材料、加气混凝土块等差价，经查看核实原审鉴定的材料差价确实存在缺陷。4、原审鉴定的公寓楼及室外工程的费用计取缺陷较少。综上，原审鉴定报告存在一定的缺陷，不能直接以其结果作为法院裁判的依据。
本院认为，佳明公司与金泰公司所签《建设工程施工合同》（已备案）、《补充合同》、《补充合同（','2018-09-27
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第二十二条 原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费；反诉案件由提起反诉的当事人自提起反诉次日起7日内交纳案件受理费。
上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。
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当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。
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