广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑终1848号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，户籍住址内蒙古自治区呼伦贝尔市，捕前暂住本市南山区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月20日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕，2016年8月19日被取保候审。
辩护人刘某，广东XX律师事务所律师。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控的原审被告人马某犯故意伤害罪一案，于2016年7月19日作出（2O16）粤0305刑初574号刑事判决。宣判后，原审被告人马某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月7日18时40分许，被告人马某驾驶一辆粤B×××××银色大众小汽车在深圳市南山区南新路心语雅园附近找停车位时，与被害人王某因停车问题引起纠纷，双方发生争执，马某将王某推倒在地，致使王某的右手腕、右髋部等部位骨折，后马某驾车离开现场。2015年11月20日，马某被公安机关传唤归案。经鉴定，被害人王某的损伤程度暂定为轻伤一级。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、延长拘留期限通知书，证实公安机关于2015年11月7日接到报案，11月20日刑事立案，立案当天深圳市公安局南山派出所对马某依法传唤到案并刑事拘留。
2、到案经过，证实马某与王某因停车问题起纠纷，马某将王某推倒在地后不顾劝阻驾车离开现场，2015年11月20日10时深圳市公安局南山派出所民警将马某传唤到南山派出所接受调查。
3、被告人指纹卡及身份信息，证实被告人的身份情况。
4、情况说明2份，证实被告人马某朋友顾大勇于2015年11月21日18时到蛇口人民医院看望王某并道歉，送上果篮和3000元慰问金。
5、情况说明，证实民警在办案过程中组织被害人王某辨认，王某称当时光线比较暗无法对马某的面部进行准确的辨认，但能明确身高为185厘米左右，年龄28岁左右，北方口音，身型微胖。
6、于某的航班信息，由公安机关向深圳航空公司呼叫中心调取，证实于某2015年10月31日从深圳到太原早上08:55起飞的ZH9885航班，2015年11月8日从北京到深圳下午14:05的ZH9852航班，携带一名婴儿乘机。
二、证人证言
1、证人薛某的证言，证实2015年11月7日傍晚18时左右，其放学走路回家，在小区门口看到楼下的保安王爷爷在小区停车场和一名开车的男子在争吵。当时车上有两个人，还有一个男子和一个小孩，发生争吵后这两人就先离开了。那名开车的男子还跟王爷爷吵了5、6分钟，之后打开车门从车上下来，然后用双手猛地推了一下王爷爷的胸部，一下子就把王爷爷推倒在地。其就和胡叔叔走近停车场，想看看怎么回事。这时其就看到推倒王爷爷的男子也躺在地上，还用东北口音说了几句话。过了一分钟左右，那名男子就自己爬起来开车走了。那名男子走后，有一个路人上前去想将王爷爷扶起来，但是王爷爷说很痛起不来，后来那个路人还是把王爷爷扶了起来，其就回家了。推倒王爷爷的男子是二三十岁的中年男子，身高有一米八九左右，比较壮，说话有北方口音。整个过程中，王爷爷都没有动手。
2、证人于某的证言，证实2015年10月31日6时至11月8日其因到外地出差，就把车（银灰色大众迈腾）借给其外甥马某使用。2015年11月7日晚上8时至20时其在北京，次日17时30分才从北京坐飞机回到深圳。马某和南山村的保安员发生纠纷后，有南山派出所的民警给其打电话告知该事，但其以为是诈骗就不予理会。2015年11月12日早上9时30分左右，其打电话给马某时才知道这件事。其知道此事后特地带马某到派出所说明情况。
3、证人陈某的证言，证实2015年11月7日18时左右，其和朋友马某驾驶一辆灰色粤B×××××的大众牌迈腾小汽车（马某负责驾车）到南山村8090烧烤店吃烧烤。来到南山村后，为了找停车位马某就将车开进一个小区内（小区入口不设防，可以随意进出）。将车停好后，就有一名50岁左右的保安员过来让他开车滚出去。因该保安员言语伤人，马某就对他说能不能好好说话，那名保安员仍旧说话难听，马某就下车和对方理论了。在这个过程中，那名保安员先是上前踢了马某的腿部，马某于是推了对方一下，那名保安员就半坐在地上，然后整个人平躺在地上，接着还在地上左右翻转。这时其儿子拉着他要离开，其担心吓着孩子就先离开了。后来马某也从小区里开车出来了，其问马某怎么出来，他就说叫对方报警不报，所以他就离开了。
4、证人胡某的证言，证实2015年11月7日19时许，其回家的时候在小区停车场看到保安员老王倒在地上，还有一名男子准备开车（银色大众小轿车，车牌粤B×××××）离开。其马上上前去跟那名男子说他撞倒了老人家不能走，那名男子就开车门走下来跟其说那老人是碰瓷的。其又走过去看躺在地上的老王，老王告诉其是那名开车的男子推倒了他，不能让那名男子走。然后，其准备去保安亭摇下围栏拦住该男子的车，但该男子就开车走了。男子走后，其就跟小区的另一个业主去扶老王，老ＸＸ站起来马上又倒下了，说他的右腿和右手都不行了，根本动不了，其只好架着老王去保安亭，然后打120急救车并报警。警察过来后其就回家了。
三、被害人王某的陈述，称其在南山区海王小区做门卫。2015年11月7日18时45分左右，其在南山区海王小区上班的时候被一名开车的男子（身高约1.75M，体型高高胖胖的，东北口音，穿白色带条纹汗衫，短裤，运动鞋）推倒在地。当时该名男子开车进入小区停车，因该车是外来车辆，且该车位已是小区业主购买的停车位，其就叫该名男子把车停到其他地方。该名男子不同意，就想停在那里。其就与该男子发生了口角争执，最后该男子生气了，就将其推倒在地。其被推倒受伤了，当时起不来，手脚无法动弹，有几名群众过去将去扶坐到凳子上后其感觉要呕吐，之后被送到蛇口医院治疗。经检查，结果为其右手腕骨折和右髋部骨折。男子将其推倒后想开车离开，其就紧紧抓住该男子的裤腰不让他走，这时该男子的父母上前来帮忙将其手掰开，对方就驾车离开了。案发时该男子只是用手推其，没有使用器械，其没有殴打该男子。
四、被告人马某供述和辩解，称2015年11月7日18时左右，其和朋友陈某、陈某9岁的儿子一起开车（车主是其舅舅于某）往南山村吃烧烤。到达南山村后，因到处找不到车位，其就将车开进一个小区，准备找个露天的车位停下来。这时就有一个穿蓝色保安服的大概40至50岁的老人家从30米左右的地方走过来指着其骂，说小区车位不是其停车的地方，让其赶紧滚，其就摇下车窗问他能不能好好说话。但是这名保安员更加激动起来开始骂其，其就下车和他理论，之后在争执中该保安员用右腿踢了其左小腿一下，其就用双手将该保安员推开，保安员顺势倒在地上。这时其朋友陈某下车来劝阻其，但其让陈某和他儿子先去吃饭，他们就离开了。接着两人又互相指责了对方约5分钟。之后其说要报警，该保安员就趴在地上打滚，然后说快来人啊，这时就来了好多人，有个村民问其怎么回事，其就说该保安员要敲诈其。因担心村民会打砸其车，后来其就将车开走了。
五、广东省深圳市南山区公安司法鉴定中心公（南）鉴（法临）字[2015]刑359号法医学人体损伤程度鉴定书，证实根据王某右侧桡骨远端粉碎性骨折，右侧股骨颈粉碎性骨折，其损伤特征符合钝性外力作用所致，损伤程度暂定为轻伤一级。
六、现场勘验、检查笔录及辨认笔录
1、现场勘验检察笔录，证实案发现场的方位概貌。
2、辨认笔录，证实2016年1月30日，公安机关组织被害人王某对在案嫌疑人马某、同车人陈某、车主于某的照片分别进行辨认，被害人王某无法确认照片中是否有将其倒的人。
七、视听资料
1、南山派出所调取的案发现场监控视频及截图、案发现场的视频监控说明，证实车后排隐约乘坐两人，从54分51秒能判断是一名中年男子和一名小孩（男，10岁左右）。
2、辨认视频资料及相关制作说明，被害人王某对马某（30岁，身高180CM）、陈某(40岁，170CM)等进行真人辨认过程的同步录音录像，王某均表示没有将其推倒的人。
原判根据上述事实和证据认为，被告人马某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人明知被害保安员为“老人家”，仍实施“推”的行为，即其在实施该行为时应可预见伤害结果的发生，构成故意伤害罪。本案鉴定意见系有资质鉴定机构依合法程序作出，鉴定意见客观，依法可以采信。被告人马某系被传唤后到案，被告人当庭称其应民警电话通知到派出所与原告人调解后被拘留，故依法不应认定为自首。被告人马某到案后能如实供述自己的罪行，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款之规定，作出判决：被告人马某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。
宣判后，原审被告人马某及其辩护人提出：上诉人马某行为不构成故意伤害罪，理由如下：1、马某及被害人均证实马某只是推了被害人一下，从常识经验上看不会造成伤害后果，马某在主观方面没有伤害他人的故意，客观上也没有实施伤害他人的行为；2、被害人王某案发时73岁，且原来手上就有过一次骨折且畸形愈合，故被害人的手伤是多种原因综合所致，不是“推”的行为直接导致的；3、王某先实施踢人行为，对自己受伤的结果也有过错；4、请求重新鉴定被害人的伤情是有由于自身旧伤等因素影响。
经审理查明，原审判决认定的上述事实清楚，本案所采信证据均经原审庭审质证，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
另查明，2015年11月12日，上诉人马某到深圳市公安局南山派出所陈述了案件的事实经过，民警对其制作了一份询问笔录。2015年11月20日，经南山派出所传唤，马某到派出所接受调查，并于当日被刑事拘留。
本院认为，上诉人马某无视国家法律，故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人马某经公安机关传唤后自行到公安机关接受调查，并能如实供述自己的犯罪事实，且一审庭审中当庭认罪，上诉人马某的行为依法可以认定为自首，原判认定马某的行为不构成自首不当，本院依法予以纠正。关于上诉人马某的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：（1）上诉人马某归案后供称被害人是一个年龄在40到50岁的老人家，其在与被害人发生争执后，用双手将被害人推开；证人薛某证实马某用双手猛地推了被害人的胸部，一下子就把被害人推倒在地；上诉人马某用双手猛推被害人胸部致被害人倒地受伤，其主观上应当预见到其行为可能会导致被害人倒地受伤的结果发生，故其行为应当以故意伤害罪追究刑事责任，上诉人马某及其辩护人关于马某不构成犯罪的上诉理由及辩护意见不能成立；（2）被害人王某系小区停车场保安员，因停车问题与上诉人马某发生争执，马某不能正确处理纠纷，而是采用双手猛推的方式致被害人倒地受伤，现有证据不足以证实被害人对于本案的引发存在过错，上诉人马某及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；（3）被害人伤情的鉴定意见系有资质的鉴定机构依照法定程序和科学方法作出，本院依法予以采信；鉴定意见虽显示被害人王某桡骨远端有陈旧性骨折畸形愈合，但被害人的伤情系上诉人用双手将被害人推倒在地造成，被害人受伤结果与马某的行为具有直接因果关系；被害人的损伤程度经鉴定为轻伤一级，原判在量刑时综合考虑上述因素，对马某判处有期徒刑九个月，已属从轻处罚，上诉人马某及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人马某的行为不构成自首不当，本院依法予以纠正，但结合全案的犯罪事实、情节及对于社会的危害程度等因素综合考量，原判对上诉人马某的量刑适当，本院对此不作变动。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 武 文 芳
审 判 员 李 辉
代理审判员 张 薇
二〇一六年九月十九日
书 记 员 席旻（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。