安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖08刑终134号
原公诉机关安徽省安庆市迎江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈林林，男，1992年12月23日出生于安徽省安庆市，汉族，中专文化，申通快递公司安庆分公司货运员，住安庆市大观区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年12月9日被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，2016年1月7日经安庆市公安局迎江分局决定监视居住，期间羁押30天，同年7月6日经安庆市迎江区人民检察院决定监视居住，2017年3月3日，经安庆市迎江区人民检察院批准逮捕，同日由安庆市公安局迎江分局执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
指定辩护人方超，安徽益勤律师事务所律师。
安徽省安庆市迎江区人民法院审理安庆市迎江区人民检察院指控原审被告人陈林林犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月3日作出（2017）皖0802刑初60号刑事判决，陈林林不服向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年12月2日、4日，被告人陈林林多次向吸毒人员凌某1贩卖氯胺酮（俗称“K粉”）共计约1.9克，具体事实如下：
1.2015年12月2日，被告人陈林林在安庆市大观区七中附近，以69.99元的价格，向凌某1贩卖约0.3克氯胺酮。
2.2015年12月4日，被告人陈林林在安庆市大观区七中附近，先后两次以200元和99.9元的价格，向凌某1贩卖约1.1克、0.5克的氯胺酮。
同年12月8日，被告人陈林林因涉嫌吸毒被抓获，公安机关在其随身携带的钱包内查获25小袋白色粉末状物质（经鉴定共计净重24.98克，检出氯胺酮成分）及小型电子秤一台。当日，公安机关经检测，发现陈林林尿样呈K粉阳性，表明其已注射、吸食毒品。被抓获后，陈林林主动交代其曾经多次向他人贩卖K粉的事实。
原判根据公安机关出具的抓获经过、扣押清单、行政处罚决定书、毒品检验报告、人体尿样毒品检测报告、搜查检查及辨认笔录、微信付款记录、证人凌某1、凌某2等人的证言、被告人陈林林的供述等证据认定上述事实。
原判认为：被告人陈林林违反国家对毒品的管理规定，多次向他人贩卖毒品氯胺酮共计26.88克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。陈林林因涉嫌吸毒被抓获后主动如实供述公安机关尚未掌握的贩毒事实，属自首，且案发后至庭审中均如实供述犯罪事实，自愿认罪，可依法予以减轻处罚。据此依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈林林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；二、扣押在案的毒品氯胺酮25小袋（净重24.98克）及小型电子秤一台依法予以没收。
宣判后陈林林不服提出上诉称其具有自首和立功情节，犯罪情节较轻，且系初犯，原审庭审中认罪悔罪，原判量刑过重，请求二审法院对其免予刑事处罚或适用缓刑。
陈林林的辩护人提出：1.对于原判将从陈林林身上查获的24.98克氯胺酮认定为贩卖毒品的数量有异议，没有证据证明陈林林持有上述毒品的目的系贩卖，陈林林系吸毒人员，其持有上述毒品系为了吸食，应当认定为非法持有毒品；2.即使对陈林林随身携带的毒品认定为贩卖的数量，但其贩卖毒品的数量较少，且绝大多数被公安机关缴获，未流入社会，应当认定为犯罪情节较轻；3.陈林林具有自首情节，对此原判虽予认定，但在量刑时减轻处罚的幅度过低；4.陈林林配合公安机关办案，检举了其贩卖毒品的上线和7名吸毒人员，对此应当认定为立功，予以减轻处罚；5.陈林林认罪悔罪态度好，原审庭审中自愿认罪，其对自身行为给社会造成的危害有充分的认识和反省。综上原判在量刑时未充分考虑陈林林的上述量刑情节，量刑畸重，请求二审法院依法改判，对陈林林进一步减轻处罚。
经审理查明：原判认定的上诉人陈林林贩卖毒品氯胺酮的事实，有经原审庭审举证、质证并经原审法院确认的证据证实，二审中陈林林对上述事实无异议，故本院对原判所认定的事实及证据均予确认。
二审另查明，陈林林在归案后通过现场指认协助民警抓获七名吸毒人员。对此有公安机关出具的情况说明和相关吸毒人员抓获经过证实，足以认定。
针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
陈林林的辩护人提出原判将从陈林林身上查获的24.98克氯胺酮认定为贩卖毒品的数量错误，应当认定为非法持有毒品的辩护意见。经查，陈林林系具有吸毒情节的贩毒人员，对于在其身上所查获的毒品，均应认定为其贩卖毒品的数量，原判对于从陈林林身上查获的24.98克氯胺酮均认定为其贩卖毒品的数量正确，辩护人的该项辩护意见不能成立，依法不予采纳。
陈林林的辩护人提出陈林林贩卖毒品的数量较少，且绝大多数被公安机关缴获，未流入社会，应认定为犯罪情节较轻的辩护意见。经查，陈林林多次向吸毒人员凌某1贩卖毒品氯胺酮，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，陈林林贩卖毒品属于“情节严重”，原判对此认定正确，辩护人的该项辩护意见不能成立，依法不予采纳。
陈林林的辩护人提出陈林林具有自首情节，原判在量刑时未予充分考虑，减轻处罚的幅度过低的辩护意见。经查，对陈林林具有的自首情节，原判已予认定并在量刑时予以了充分考虑，对陈林林在法定刑以下减轻处罚，辩护人的该项辩护意见不能成立，依法不予采纳。
陈林林及其辩护人提出其具有立功情节，原判对此未予认定的上诉理由和辩护意见。经查，根据公安机关出具的情况说明和相关人员的抓获经过，陈林林在归案后确曾通过现场指认协助民警抓获涉嫌贩卖毒品的某犯罪嫌疑人，但之后该人的犯罪行为并未被查证属实；同时通过陈林林的现场指认，公安机关还抓获了7名吸毒人员。陈林林依法虽不构成立功，但对其积极配合公安机关办案的行为，可以酌情从轻处罚，原判在量刑时对此情节未予考虑，陈林林及其辩护人与此相关的上诉理由和辩护意见成立，依法予以采纳。
陈林林还提出请求二审法院对其判处缓刑的上诉理由。经查，原审过程中安庆市迎江区人民法院委托司法行政机关对陈林林是否适宜进行社区矫正进行了社区影响评估，陈林林所在社区和司法所均认为其不适宜接受社区矫正，故陈林林不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定的缓刑条件，不应对其判处缓刑，陈林林的该项上诉理由不能成立，依法不予采纳。
本院认为：上诉人陈林林违反国家对毒品的管理规定，多次向他人贩卖毒品氯胺酮共计26.88克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。陈林林在因吸毒被抓获后主动交代公安机关尚未掌握的其贩卖毒品的事实，系自首，且在原审庭审中自愿认罪，依法可对其减轻处罚。原判在量刑时对此已予考虑。二审中本院依法查明陈林林在归案后积极配合公安机关办案，通过现场指认协助民警抓获七名吸毒人员，对此依法虽不构成立功，但在量刑时可酌情从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，但在量刑时未充分考虑上诉人所具有的上述酌定从轻处罚情节，本院决定对其在原判基础上再依法予以从轻处罚。上诉人及辩护人与此相关的上诉理由和辩护意见成立，依法予以采纳。根据上诉人陈林林的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十一条、第六十七条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802刑初60号刑事判决第二项，即扣押在案的毒品氯胺酮25小袋（净重24.98克）及小型电子秤一台依法予以没收；
二、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802刑初60号刑事判决第一项，即被告人陈林林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；
三、上诉人陈林林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月3日起至2019年4月2日止，罚金限接到本判决之日起十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 王雁山
审判员 朱祖琴
审判员 张 跃
二〇一七年六月五日
书记员 吴 磊
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。