上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民一(民)终字第4175号
上诉人（原审原告）张林其。委托代��人沈美华。委托代理人朱双灵，上海申之春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海文艺医院。法定代表人周蜀海，副院长。委托代理人王欣，上海市金茂律师事务所律师。上诉人张林其因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民一(民)初字第8930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，张林其系退休人员，属本市非农业家庭户籍。上海文艺医院（以下简称文艺医院）雇佣张林其从事门卫工作，工作时间为7时至19时，做一休一。2013年9月21日，系张林其的工作日，张林其关好污水泵后为赶至门房间而奔跑，张林其奔跑时因地面湿滑而摔倒。张林其伤后至上海市第六人民医院就诊，急诊挂号时间为：16时30分，主诉：外伤后右肩疼痛，活动受限3h，诊断��右肩关节脱位，左示、中指外伤。此后张林其多次门诊随访。因协商不成，张林其起诉要求文艺医院赔偿医药费人民币5,192元、误工费14,070元、营养费2,700元、护理费6,060元、残疾赔偿金90,649元、鉴定费4,500元、精神损害抚慰金5,000元、辅助器具费100元、交通费500元、律师费8,000元。上海翊鸿律师事务所委托上海锦曼法律咨询有限公司司法鉴定所对张林其伤残等级及休息、营养、护理期限进行鉴定。鉴定意见为：被鉴定人张林其因故受伤致右肩关节脱位，左示、中指外伤，评定十级伤残，酌情给予伤后休息120日、营养30日、护理60日。张林其支付鉴定费2,500元。文艺医院因上述鉴定系张林其单方委托，鉴定材料未经过文艺医院确认，故对上述鉴定意见不予认可，申请重新鉴定，原审法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对张林其伤残等级及休息、营养、护理期限进行鉴定。鉴定意见为：张林其目前右上肢功能障碍相当于交通事故十级伤残。赔偿时可酌情考虑其原有右肩关节陈旧性损伤及退变在伤残等级中的参与度。张林其伤后可予以休息120日、营养60日、护理90日。张林其支付鉴定费2,000元。文艺医院根据上述鉴定意见，申请复旦大学上海医学院司法鉴定中心对参与度进行明确，鉴定意见为：张林其右肩关节陈旧性损伤及退变在伤残等级中的参与度为30%左右。文艺医院支付鉴定费1,500元。张林其对于复旦大学上海医学院司法鉴定中心对参与度出具的鉴定意见提出异议。原审法院就张林其损伤后果与外伤的因果关系向上海市司法鉴定专家委员会进行技术咨询。咨询意见为：被鉴定人张林其右肩关节活动功能受限与2013年9月21日外伤存在直接因果关系。对于上述鉴定意见，张林其认可复旦大学上海医学院司法鉴定中心对休息期、��养期、护理期的意见，但不认可其参与度的鉴定意见；张林其认可上海市司法鉴定专家委员会的意见。对于上述鉴定意见，文艺医院不认可上海锦曼法律咨询有限公司司法鉴定所的鉴定意见；文艺医院认可复旦大学上海医学院司法鉴定中心对休息期、营养期、护理期及参与度的鉴定意见；文艺医院认可上海市司法鉴定专家委员会的意见，另，文艺医院认为，该意见未否认复旦大学上海医学院司法鉴定中心关于参与度的鉴定意见。原审另认定，根据张林其提供的银行卡明细显示，张林其的工资收入如下：2013年1月12日1,450元、2月9日1,450元、3月14日2,050元、4月19日1,620元、5月15日1,785.20元、6月19日1,620元、7月25日2,597.60元、8月10日2,346.21元、9月11日2,290.34元、10月12日2,043.10元。原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张林其主张其在从事雇佣活动中受伤，文艺医院对此予以否认，原审法院认为，首先，根据双方陈述及张林其的就诊记录，可以确定张林其系文艺医院雇员，张林其受伤时间处于其从事工作的期间；其次，张林其对于事发后的处置情况提供了同事李xx的书面证言，但由于李xx未能出庭接受质证，文艺医院对该份书面证言不予确认，故对于该书面证言原审法院不予采信，但是，文艺医院确认李xx系其员工，文艺医院在庭审中明确表示在事发后第二天知晓张林其受伤，且双方进行过调解，根据常理，文艺医院作为雇主，如对张林其受伤情况不认可，可就相关情况进行调查核实，然而，本案中，文艺医院在张林其能够证明其在工作时间受伤的情况下，仅否认张林其在工作时间发生人身损害，并未提供证据证明其主张，故对于文艺医院的主张原审法院不予认同。综上，在案证据可证明张林其在从���雇佣活动中受伤，文艺医院作为雇主，应当对张林其所受损害承担赔偿责任。此外，考虑到张林其在地面湿滑情况下奔跑，自身未充分注意安全，可减轻文艺医院的赔偿责任，因此，原审法院酌情判令文艺医院承担60%的赔偿份额。对于鉴定费，上海锦曼法律咨询有限公司司法鉴定所的鉴定费用系张林其单方委托所发生，文艺医院对该鉴定意见不予认可，对该份鉴定意见原审法院不予采信，故对由此发生的鉴定费，应由张林其自行承担，对于其余鉴定费用，原审法院在诉讼费用中一并处理。原审法院审核了张林其的损失依据后，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定作出判决：一、上海文艺医院于判决生效之日起十日内赔偿张林其医药费2,731.91元、辅助器具费100元、误工费6,480元、营养费2,400元、护理费3,600元、残疾赔偿金85,878元、精神损害抚慰金5,000元、交通费200元、律师费5,000元，共计111,389.91元的60%计66,833.95元；二、驳回张林其要求上海文艺医院赔偿鉴定费（上海锦曼法律咨询有限公司司法鉴定所）2,500元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1,497元，由张林其负担497元，上海文艺医院负担1,000元。鉴定费3,500元，由双方各半负担。判决后，张林其不服，向本院提起上诉称，其与文艺医院之间的劳务关系，区别于个人之间的劳务关系，应参照工伤赔偿中的无过错责任。即使张林其要承担责任，也应优先适用侵权责任法第35条的规定，原审适用侵权责任法第26条判决张林其承担60%责任是不正确的。张林其认为应由文艺医院承担全部责任，但为了尽快解决只要求文艺医院承担80%责任。张林其为了承担相应的举证责任，自行委托具有资质的鉴定机构进行鉴定，其没有过错，应由文艺医院承担鉴定费。另外，原审中，张林其申请原审法官回避，之后张林其就接到不受理申请的电话，原审在程序上有不当之处。综上，请求撤销原审判决，要求文艺医院按照80%的责任比例赔偿，并承担上海锦曼法律咨询有限公司司法鉴定所的鉴定费2,500元。被上诉人文艺医院辩称，双方不是劳动关系，不适用工伤保险条例的相关规定。原审法院适用侵权责任法第26条进行判决，完全正确。张林其单方委托鉴定，与一般立案后再鉴定的流程不符，且法院委托作出的鉴定结论与张林其自行委托的鉴定结论是不一致的，故法院委托的鉴定结论才是真实有效的。原���法院没有认定陈旧性损伤，最终酌定的责任比例也是合适的。综上，不同意张林其的上诉请求，请求驳回上诉，维持原审判决。本院经审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，张林其系退休人员，其与文艺医院之间建立劳务关系，根据侵权责任法的相关规定，提供劳务一方因劳务指示自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任，故张林其主张适用工伤保险赔偿案件中的无过错责任原则，缺乏法律依据，本院难以采纳。原审法院根据本案的实际情况酌定文艺医院承担60%的赔偿责任，并无不当。张林其主张文艺医院应承担80%赔偿责任，本院不予采纳。关于上海锦曼法律咨询有限公司司法鉴定所的鉴定费的争议，原审法院已作阐述，本院予以认同，并不再赘述。关于张林其提出的原审程���方面的问题，经审查，原审法院在审理过程中并无违法不当之处。综上，张林其的上诉请求，本院不予支持。原审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费419.40元，由上诉人张林其负担。本判决为终审判决。
审判长 孙 卫
审判员 钱文珍
审判员 金绍奇
二〇一六年一月八日
书记员 陆 薇
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……