四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终11945号
上诉人（原审被告）：博康智慧城市信息技术有限公司，住所地：四川省成都高新区萃华路89号1栋27层5、6号。
法定代表人：赵朋，董事长。
委托诉讼代理人：罗浩，国浩律师（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓恒，国浩律师（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘秋旭，男，1980年6月22日出生，汉族，住四川省资中县。
委托诉讼代理人：刘崇文，四川明炬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李一冰，四川明炬律师事务所律师。
上诉人博康智慧城市信息技术有限公司（以下简称博康公司）因与被上诉人潘秋旭劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
博康公司上诉请求：请求二审法院依法撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初654号民事判决，并依法改判支付潘秋旭未足额支付工资1849.45元、2016年6月至10月交通补助等3338元并驳回潘秋旭其他诉讼请求。事实和理由：一审法院对潘秋旭劳动合同期限和适用期限事实认定不清，适用法律错误。一审法院认定合同期限未超过三年，试用期应为2个月与事实严重不符。双方2015年7月20日签订的《劳动合同书》中第一条明确约定了劳动合同期限为三年。第二条明确约定试用期为六个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九相关规定及《民法通则》第一百五十五条相关规定，劳动关系也属于民事法律关系，可以适用《民法通则》。故双方约定6个月试用期符合法律规定，一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院对潘秋旭未领取的工资数额存在事实认定不清，计算错误。双方约定试用期为6个月未违反法律规定，故一审法院要求博康公司补足四个月未支付工资4800元错误且计算方式错误。双方签订的《劳动合同变更协议》中明确约定潘秋旭每月工资为税前4800元，试用期也为税前4800元。《劳动合同书》第二十条、第十三条也有明确约定。一审法院认定金额与事实出入巨大。博康公司系合法解除与潘秋旭劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形，一审法院认定博康公司应支付赔偿金错误。潘秋旭入职任高级销售经理以来，其能力与公司要求不符合，无法完成业绩指标。2016年6月19日，潘秋旭提出辞职申请，其原因主要是无法胜任高级销售经理一职。2016年7月1日，在进行绩效考核指标时，对潘秋旭该季考核指标也做了相应下调。但直到10月22日，潘秋旭不但不履行工作职责，反而出现旷工情况，严重影响博康公司正常运营管理。博康公司向其发出《限期返岗通知书》，但该期间潘秋旭旷工一直延续，累计旷工达4天，严重违反公司规范制度相关规定。此外，潘秋旭由于拒不返还所持有的门禁卡，导致博康公司进行系统更换造成13100元损失。依据劳动合同相关规定，博康公司有权解除劳动合同。一审法院相关认定没有考虑博康公司提交的证据和陈述。一审法院认定博康公司向潘秋旭支付4500元补助费等缺乏相应依据和计算标准，与事实严重不符。一审法院认定博康公司每月定额向潘秋旭支付交通补助300元、通讯补助150元、每天餐补15元，没有列明任何依据和计算标准。实际上，博康公司向潘秋旭每月发放的补助中，除交通补助和通讯费补助外，餐补是按照实际到岗天数确认，并不是每月定额发放。且潘秋旭之后出现旷工情况，用人单位有权不发放工作补助。相关期间补助为3338元，而非一审法院认定的4500元。根据《劳动合同书》和《劳动合同变更协议》约定，潘秋旭自2016年1月20日起，月工资为6800元，且潘秋旭2016年7月1日签署了《薪酬调整通知函》，确认从2017年7月开始工资每月绩效工资为1360元，每季度前两月发放当月绩效工资，待该季度第三月一并依据季度绩效考核系数进行绩效工资发放，多退少补。上述情况，在一审中均提交了相关证据，但一审法院没有采纳，完全没有考虑博康公司向潘秋旭已支付工资实际情况。同时，博康公司也提交了潘秋旭4天未到岗也未履行正常请假手续的相应证据，依据博康公司相应规定，期间工资应当扣除。综上，一审法院认定事实不清，证据不足。
潘秋旭辩称，《劳动合同》没有明确说明关于签订劳动合同时间三年以上等表述，通常情况下，签订三年约定6个月试用期不合理。一审中，双方对潘秋旭使用的OA系统是认可的。一审中潘秋旭多次要求恢复办公邮箱便于查明事实。康博公司一直不同意。潘秋旭不存在旷工的情况。关于违法解除劳动合同，康博公司解除通知作出的时间是9月份，邮寄时间是10月份。所谓不符合绩效考核，在法律和合同上没有明文规定。所谓绩效。康博公司并未提交潘秋旭签字的证据，仅是当方陈述。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
潘秋旭向一审法院起诉请求：判令康博公司向其支付拖欠的工资49517.2元、经济补偿金24000元、违法解除劳动合同赔偿金23000元、垫付的业务费用36390.6元、2016年6月至12月补助费用11581.3元。
一审法院认定事实：2015年7月20日，潘秋旭、康博公司签订劳动合同，期限自2015年7月20至2018年7月19日，约定康博公司的试用期为六个月，实行不定时工作制，同时该合同第十一条约定康博公司月基本工资为6000元，试用期内每月工资为4800元（税前），第十三条约定潘秋旭每月职位津贴为2000元（税前），此外根据公司薪酬管理制度，如遇薪资变更，以《薪酬调整通知函》为准。2016年1月18日，双方签订了劳动合同变更协议，将上述劳动合同中第十一条变更为康博公司的基本工资为每月4800元，试用期基本工资4800元。2016年7月1日，双方又签订了薪资结构调整通知书，确定原工资为5440元，季度绩效工资基数为4080元。康博公司一直按照每月6800元的标准向潘秋旭支付了工资至2016年8月。2016年9月10日，康博公司制作了终止劳动合同通知书，以潘秋旭无业绩为由解除了与潘秋旭的劳动合同，康博公司于2016年10月21日寄出上述通知，潘秋旭于次日收到。潘秋旭于2016年11月3日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求康博公司补发工资、要求赔偿金及补偿金、支付报销费用、支付补助费用等，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月10日作出收件回执，并载明5日内未作出受理决定的，潘秋旭可向法院提起诉讼。
一审法院认为，关于康博公司是否已足额支付工资的问题。双方约定的劳动期限未超过三年，因此其试用期应为2个月。虽然双方于2016年1月18日就变更工资签订了变更协议，但在此之前的工资应当按照原合同执行，除2个月试用期康博公司应当每月向潘秋旭支付6800元外，其余从2015年9月20日至2016年1月18日的四个月康博公司应当每月向潘秋旭支付8000元，扣除康博公司每月已向潘秋旭支付的6800元，康博公司还应向潘秋旭支付2015年9月20日至2016年1月18日四个月未足额支付的工资4800元。潘秋旭于2016年10月22日收到康博公司作出的解除劳动合同的通知，因此双方的劳动合同于2016年10月22日解除，而康博公司仅支付潘秋旭的工资至2016年8月，因此，康博公司还应当向潘秋旭支付2016年8月20日至2016年10月22日期间的工资，应为13912.64元（6800×2+6800÷21.75×1）。关于经济补偿或者违反解除劳动合同赔偿金的问题。康博公司以潘秋旭没有业绩为由解除了与潘秋旭的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除，其应当向潘秋旭支付违法解除劳动合同赔偿金。潘秋旭离职前12个月的平均公司为7200元[（4×8000+8×6800）÷12]，因此赔偿金为21600元（7200×1.5×2）。关于潘秋旭主张的垫付的业务费用问题。审理劳动争议案件应当以双方签订的劳动合同为基础，以劳动者的权利与义务为核心，而关于垫付的业务费用问题在双方签订的劳动合同中没有约定，因此其不属于劳动争议案件审理范围。其次，即使潘秋旭存在上述先行支付的行为，该支付行为本质上是履行职务的垫付行为，根据《最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复》的规定，上述垫付行为不应作为民事案件受理。因此，对潘秋旭该项诉讼请求不作处理。关于2016年6月至12月补助费用的问题。根据双方一致认可的事实，康博公司每月定时定额向潘秋旭支付交通补助300元、通讯补助150元，另外每天支付餐补15元。康博公司于2016年10月解除了与潘秋旭的劳动合同，且其没有证据证明其已向潘秋旭支付了2016年6月后的上述补助，因此康博公司应当向潘秋旭支付2016年6月至10月5个月的上述补助，共为4500元。潘秋旭主张的其他补助没有证据予以证明，不予支持。另外，根据潘秋旭的陈述，另外补助类似于报销费用，也不是该案的审理范围。据此，一审法院依照《中华人民共和国共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、八十七、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、康博公司于判决生效后十日内向潘秋旭支付未足额支付的工资18712.64元；二、康博公司于判决生效后十日内向潘秋旭支付违法解除劳动合同赔偿金21600元；三、康博公司于判决生效后十日内向潘秋旭支付2016年至2016年10月交通补助、通讯补助、餐补共计4500元；四、驳回潘秋旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人未向法院提交新的证据。二审经审理查明事实与一审一致。
本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点为：1、康博公司应支付潘秋旭未足额支付的工资的具体金额为多少；2、康博公司应支付潘秋旭2016年至2016年10月交通补助等具体金额为多少；3、康博公司是否应向潘秋旭支付违法解除劳动合同赔偿金。如应支付，具体金额为多少。对此，本院做如下评述：
关于康博公司应支付潘秋旭未足额支付的工资的具体金额问题。《中华人民共和国劳动合同法》之所以对试用期予以明确规定，旨在遏制用工过程中，用人单位短期用工等滥用试用期侵犯劳动者权益的情形。故《中华人民共和国劳动合同法》第十九条明文规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”也即，根据法律明文规定，仅在劳动者与用人单位签订三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同的情况下，方能约定六个月的试用期。而本案中，根据潘秋旭与博康公司签订的《劳动合同书》，载明合同期为三年，不属法定试用期为六个月的情形。因此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，认定潘秋旭试用期为2个月，并判决博康公司补足潘秋旭期间工资并无不当。就涉及康博公司应补足工资金额所涉潘秋旭的工资标准而言。双方于虽于2016年1月18日就变更工资签订了变更协议。因所涉补足工资期间系在双方签订该协议之前，一审法院根据双方之前签订的《劳动合同书》关于潘秋工资明确记载，扣除康博公司已向潘秋旭支付款项后，认定康博公司还应向潘秋旭支付四个月未足额支付的工资4800元并无不当。此外，根据康博公司作出的解除劳动合同的通知，双方的劳动合同于2016年10月22日解除。而康博公司仅支付潘秋旭的工资至2016年8月。因此，康博公司还应当向潘秋旭支付2016年8月20日至2016年10月22日期间的工资。就上述期间工资具体金额而言，虽双方于2016年1月18日签订《劳动合同变更协议》，但该协议仅对双方签订的《劳动合同书》第十一条进行了重新约定，并未涉及原《劳动合同书》第十三条所约定的津贴问题。一审法院将该津贴计入潘秋旭工资基数，确定博康公司还有支付潘秋旭13912.64元也无不当。一审法院该计算方式，也符合劳动部关于印发《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的通知第五十三条“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。”的规定。
关于康博公司应支付潘秋旭交通补助费等具体金额的问题。根据双方一致认可的事实，康博公司每月定时定额向潘秋旭支付交通补助300元、通讯补助150元，另外每天支付餐补15元。康博公司虽主张餐补系实际到岗为支付条件，但在潘秋旭明确否认的情况下，未提交相关证据证明其主张。依法应承担举证不能的不利后果。在博康公司未提交证据证明其已向潘秋旭支付了2016年6月后的交通补助费等费用的情况下，一审法院结合博康公司向潘秋旭实际发放上述补助的事实，认定康博公司应当向潘秋旭支付2016年6月至10月5个月的上述补助，共计4500元并无不当。
关于违法解除劳动合同的问题。因用人单位单方解除与劳动者的劳动合同牵涉劳动者重大劳动权利，故《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条以列举的形式明文限定了用人单位可单方解除劳动合同的情形，且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条就劳动争议中相关情形的举证责任分配予以明确规定，即“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，就博康公司关于潘秋旭能力达不到要求、无法完成业绩指标等主张而言。上述主张不属用人单位可单方解除劳动合同的法定事由。而就博康公司关于潘秋旭旷工的主张而言。一方面，博康公司该主张与其潘秋旭2016年6月19日潘秋旭提出辞职的主张矛盾；另一方面，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”、第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的规定，即便博康公司关于潘秋旭旷工4天的陈述属实，但博康公司也未提交相关证据证明对潘秋旭所做处理所依据的规章制度系经法定程序制定并告知潘秋旭。综上，博康公司关于系合法解除与潘秋旭劳动合同的主张无事实依据和制度依据。一审法院认定博康公司系违法解除与潘秋旭劳动合同，并根据潘秋旭工资标准、入职时间，认定博康公司应支付潘秋旭赔偿金21600元符合法律规定。
综上所述，博康公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人博康智慧城市信息技术有限公司负担。
审判长 夏旭东
审判员 范艾玓
审判员 冯 燕
二〇一八年一月二十九日
书记员 宋沁蔚