四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终463号
上诉人（原审被告)：卿海云，男，汉族，1969年3月27日出生，住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：陈扬，北京市中银（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：李远云，男，汉族，1972年9月2日出生，住四川省双流县。
委托诉讼代理人：曹玉英，四川顺道律师事务所。
被上诉人（原审被告)：赵磊，男，汉族，1985年12月6日出生，住成都市双流区。
被上诉人（原审被告)：赵昌元，男，汉族，1962年9月25日出生，住四川省成都市双流区。
上诉人卿海云因与被上诉人李远云、赵磊、赵昌元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2017）川0116民初7321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人卿海云上诉请求：依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人李远云针对上诉人的全部诉讼请求；判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：1.被上诉人李远云并非是为上诉人提供劳务，一审判决认定事实错误。李远云与卿海云均是在外打散工的劳务人员，上诉人受被上诉人赵昌元的委托，找来了包括被上诉人李远云等在内的四名工人帮被上诉人赵磊拆旧房顶，同时上诉人本人也在现场做工。施工完成后也是按照被上诉人赵昌元给的人工费用如实结算给了其他几名工人，并未收取任何“管理费”或者“人头费”。因此，上诉人本人和被上诉人李远云一样都是为赵昌元、赵磊父子出资雇请的打工者，一审法院的认定与基本事实严重不符合。2.被上诉人赵昌元作为发包人，对事故的发生及损害结果应当承担赔偿责任。被上诉人赵昌元明知上诉人和被上诉人李远云等当时到场拆房顶的人员均是未经过专业培训、且连基本安全设备都没有的“游击队”，却将拆除房顶这一具有危性的业务交给这些人施工，其主观上存在着严重的过错。3、被上诉人赵昌元和赵磊父子才是本案雇主和劳务的受益人，依法应当承担赔偿责任。上诉人和被上诉人李远云均是为被上诉人赵昌元和赵磊父子雇请的散工，而在此期间发生了人身损害事故，因为被上诉人赵昌元和赵磊父子才是最终的受益人和雇主，在其主观上有明显过错的情况下，一审法院却不让其承担一分钱的赔偿责任，显然违反了我国现行《侵权责任法》以及《民法总则》第六条规定的公平原则。
被上诉人李远云辩称，李远云长期为卿海云提供劳务，一直是卿海云对外承包工程，然后招用人员为其提供劳务，由卿海云向他招用的人员支付他们自己约定的工资报酬。卿海云多数时候并没有参与劳动，而是进行指挥管理，最后均由卿海云和发包方结算工程款，而招用人员均不指导工程的承包金额和结算依据，故一审法院认定李远云与卿海云是劳务合同关系，李远云系提供劳务过程中受伤，卿海云应当承担赔偿责任；至于赵昌元、赵磊是否应当承担连带责任，请求法院依法认定。
被上诉人赵磊、赵昌元答辩称，涉案工程是旧房顶拆除和搭建彩钢棚，发包给卿海云不需要有施工资质。房子是赵磊单独所有，和赵昌元没有关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李远云向一审法院起诉请求：1.判令卿海云赔偿其医疗费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、被扶养人生活费、精神抚慰金、伤残鉴定费、交通费、残疾辅助器具费、营养费等共计126422元；2.判令赵磊对其各项损失承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：赵磊单独所有的位于双流区的农村散居房屋需进行楼顶旧墙拆除和搭建彩钢棚的工作，其父赵昌元遂与卿海云协商由卿海云召集工人进行施工，赵磊、赵昌元与卿海云进行结算，结算标准为拆除旧的房顶大棚和旧墙以260元/天/工进行结算，搭建彩钢棚按照90元/平方米包工包料进行结算。卿海云承接上述工作后，组织李远云、证人熊某等人在现场施工。2017年5月4日，卿海云与赵昌元结算后，赵昌元支付了相应报酬，卿海云出具《收条》载明：“今收到赵昌元旧房改造人工、材料款伍万玖仟元﹤59000.00﹥元。收款人：卿海云”。卿海云、赵昌元一致确认上述59000元款项包含拆除和搭建两部分内容的款项，即该款是赵昌元发包给卿海云的全部工作所对应的报酬；赵磊和赵昌元一致确认赵昌元将工作发包给卿海云以及结算和支付上述款项均系代理赵磊而为的行为。
2017年3月29日，李远云在进行拆除工作时不慎从1.6米高处摔下受伤，卿海云随即将李远云送至华阳邓氏骨科就诊，因伤情较重，该诊所建议送上级医院就诊。当晚李远云被送至四川省骨科医院就医，因床位紧张，于次日即2017年3月30日15时许办理入院手续。李远云在该院住院治疗后于2017年4月17日出院，出院诊断为“右胫骨远端粉碎性骨折、右腓骨下段粉碎性骨折、右距骨内外侧撕脱骨折、右距骨软骨损伤伴关节腔内游离体形成”，出院医嘱“休息叁月…出门以轮椅或助行器代步，安全陪护；骨折愈合后可手术取出内固定”等。李远云治疗期间花去门诊费用1607.7元，花去住院费用42766.48元。卿海云垫付了41600元医疗费。后双方因赔偿事宜发生纠纷，于2017年4月22日经成都市公安局双流区分局航空港派出所出警处理，《接（报）处警登记表》载明：“李远云在卿海云手下打工，因上班时将右脚弄伤，双方协商赔偿事宜，告知协商或走法律程序”。
2017年7月3日，李远云向四川博宇司法鉴定所申请对伤残程度、后续治疗费、误工期护理期营养期进行评定。2017年7月7日，四川博宇司法鉴定所作出川博宇鉴[2017]临鉴字第547号鉴定意见书，鉴定意见为“1.被鉴定人李远云的致残程度鉴定为十级。2.被鉴定人李远云后续治疗费评定约为人民币9100元（玖仟壹佰元）。3.被鉴定人李远云的误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日”。李远云花费鉴定费2700元。
证人熊某出庭作证主要证明以下内容：证人与卿海云、赵磊、赵昌元三人都是朋友关系，之前赵昌元找过证人做楼顶大棚拆除和搭建彩钢棚的工作，约定报酬为260元/天，证人未前往做工。后赵昌元叫卿海云去做，卿海云就找到证人，也约定的260元/天，证人就去做了。李远云是谁叫去的以及他的工钱是多少，证人都不清楚。李远云受伤时证人和卿海云在现场。李远云是拉一根立柱不小心摔倒的，当时头戴着摩托车安全帽，未系安全绳。卿海云是怎样与赵磊、赵昌元进行结算的，证人也不清楚，证人只管自己的260元/天。卿海云每天都在现场，但他不是一直在做工。一审庭审中，李远云陈述其受伤经过为，在施工期间卿海云叫其去拆立柱上的钢管，当时在李远云在脚手架上，脚手架由卿海云提供，在扯钢管的时候李远云用力过猛以致踩空而坠落受伤，脚手架本应有两块板子，但当时只有一块木板。卿海云否认其提供了脚手架，称脚手架是卿海云与李远云一同前去借的，现场有借的四根安全绳但李远云未使用。赵昌元陈述李远云受伤其未在现场。
一审法院认定上述事实，采信了四川省骨科医院入院登记表、住院病案首页、入院记录、出院记录、手术记录、骨科手术内植入物登记、首次护理记录、出院护理记录、护理观察记录单、医院检验报告单、临时及长期医嘱、费用清单、四川省医疗卫生单位门诊票据、四川博宇司法鉴定所法医临床鉴定意见书鉴定费票据、成都市双流区协和街道骑龙社区居委会出具的证明、收据、通话录音文字、出租车发票、收条、帐本、证人证言等证据。
一审法院认为，赵磊委托其父亲赵昌元将拆除屋顶旧墙及大棚、新搭建彩钢棚的工作交由卿海云完成，双方约定拆除工作按实际出工人数计260元/天，搭建工作包工包料按90元/平方米计，完工后进行结算。从双方的合意和实际履行的过程来看，赵磊及其代理人赵昌元并未直接组织施工人员，也不直接对施工人员进行管理和发放报酬，卿海云组织人员完成上述工作内容的施工后，向赵磊交付工作成果，与赵磊结算报酬，而后再向实际施工人员结算劳动报酬，赵磊仅需对卿海云交付的工作成果进行验收并按约定支付相应价款，因此，赵磊与卿海云之间的法律关系符合承揽合同关系的基本特征，双方为承揽合同关系。证人熊某的证言可以印证，卿海云虽每天都在工地，甚至偶尔从事实际施工工作，但并非每天都在做。卿海云作为承揽人，在施工现场负责人员管理、质量管控或偶尔参与施工，均系其履行承揽合同的行为，对卿海云提出其为赵磊提供劳务的主张，一审法院不予采纳。卿海云承揽上述工作后招用李远云进行施工，卿海云主张与李远云约定的报酬为260元/天，李远云主张约定的报酬为200元/天；因李远云施工第一天即受伤，双方还未实际结算和支付劳动报酬，故李远云的劳动报酬结算标准在本案中无法查清。但因拆除工作与搭建工作系卿海云从赵磊处承包的一项整体工作，无论卿海云与李远云对拆除工作中的劳动报酬如何约定，均不能改变双方达成的卿海云招用李远云为其承包的整体工作进行施工的合意。李远云提交了其自行制作的记录工天和发放工资的书面材料，上述书面材料虽不具备合法的证据形式，但上述材料与赵磊的陈述、证人熊某的证言以及卿海云垫付医疗费的行为相结合，亦能够印证李远云与卿海云间应系劳务合同关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。因此，李远云在提供劳务中受伤，应由李远云和卿海云根据各自的过错承担责任。卿海云从赵磊处承包的是农村房屋的顶棚拆除、彩钢棚搭建工作，该工作不涉及大型的房屋主体建造等内容，不属于建筑工程，发包人亦无须审查承包人有无相应资质，因此，赵磊不应对承揽过程中施工人员发生的人身损害承担赔偿责任或连带责任。关于李远云和卿海云的过错责任划分，卿海云作为接受劳务一方，应当提供足够的安全设备、采取充分的安全措施，以保障提供劳务者在从事劳务活动中的人身安全。在本案中，李远云仅自行佩戴了其摩托车头盔，在1.6米高处进行操作未系安全绳，卿海云未对施工现场进行严格的安全检查并及时提醒和阻止存在安全隐患的行为，且卿海云提供的脚手架等劳动工具亦可能存在不安全的因素，因此，对李远云的损害后果，卿海云应当承担80%的赔偿责任。李远云自身未足够重视施工安全，未系安全绳，导致不慎摔下受伤，其应当自行承担20%的责任。对李远云的各项损失，一审认定如下：1.医疗费44374.18元；
2.后续治疗费9100元；3.住院伙食补助费。李远云于2017年3月29日受伤，当日晚在四川省骨科医院就诊，因医院床位原因未能在当日办理入院手续，而是于次日方才办理入院手续，但其住院天数应当自2017年3月29日起算，总计住院19天；卿海云认可后续治疗期为3天，该期限亦符合通常情形下内固定取出术的住院天数，故住院伙食补助费计22天×30元/天=660元；4.护理费。结合一审上述认定意见，李远云住院期间护理费应计22天；对其出院护理天数，因出院医嘱载明“休息叁月…出门以轮椅或助行器代步，安全陪护”，结合四川博宇司法鉴定所评定的护理期限90日，对李远云出院后护理天数认定为90日。其住院期间护理费为22天×80元/天=1760元，出院后护理费为90天×60元/天=5400元；5.误工费。李远云主张误工期为180天，卿海云认可计180天，一审法院予以确认；因李远云未提供其实际减少的收入的相关证据材料，故一审法院参照2016年度四川省居民服务、修理和其他服务业的平均工资36218元/年计算误工费为36218元/年÷365天×180天=17860.93元；6.残疾赔偿金。卿海云对李远云主张按城镇标准计算残疾赔偿金无异议，一审法院予以确认；李远云经有资质的鉴定机构鉴定为十级伤残，故其残疾赔偿金为28335元/年×20年×10％=56670元；被扶养人生活费，因李远云提交了由双流区XXXXX社区出具的亲属关系证明，证明其有父亲李方林需要扶养，李方林有三个子女。因李方林已年满75周岁，故被扶养人生活费应计算为28335元/年×5年×10％÷3=4722.5元。6.精神损害抚慰金。李远云因受伤致十级伤残，故对其主张的精神损害抚慰金支持3000元；7.交通费。因李远云在四川省骨科医院治疗，交通费属必然发生的费用，酌情支持200元；8.营养费。李远云在四川省骨科医院的出院医嘱中并未明确载明加强营养，但其经鉴定机构评定营养期为90日，结合李远云多处骨折的伤情，酌情支持营养费200元；9.残疾辅助器具费、鉴定费：李远云出院医嘱中载明需由轮椅或助行器代步，其亦实际发生购买辅助器具的费用800元，卿海云庭审中亦对此项费用予以认可，故一审法院支持残疾辅助器具费800元；10.鉴定费。李远云因伤残等级鉴定等花去鉴定费2700元，并向一审法院提交了鉴定费发票，对该项费用一审法院予以确认。
以上各项费用共计：147447.61元，李远云自行承担20%即29489.52元，卿海云承担80%即117958.09元，因卿海云已垫付41600元，故还需承担76358.09元。综上所述，李远云的主张的事实符合审理查明的事实，一审法院对其部分诉讼请求予以支持。对卿海云的抗辩意见，一审法院不予支持。对赵磊、赵昌元的抗辩意见，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损赔偿责任若干问题的解释》第八条《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，一审法院判决：一、卿海云于判决生效之日起十日内支付李远云因受伤所致损失76358.09元；二、驳回李远云的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1414元，由李远云负担283元，由卿海云负担1131元。
二审审理过程中，卿海云向本院提交了施工现场照片两张，拟证明上诉人并不是包工头，也在现场施工，是工人。李远云、赵磊、赵昌元对照片的真实性无异议，但均认为不能确认卿海云在施工，即使是卿海云在工地上，也不能达到其证明目的。上述证据经现场质证，对其真实性、合法性、关联性予以认可，能够证明涉案工程的基本情况，但仅仅依据照片不能认定卿海云与赵磊之间的关系。
经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，结合上诉人卿海云的上诉理由及被上诉人李远云、赵昌元、赵磊的答辩意见，归纳二审的争议焦点为：1.赵昌元、赵磊、卿海云、李远云之间的关系；2.被上诉人赵昌元、赵磊是否需要承担赔偿责任。对此，本院作如下分析：
各方当事人均认可案涉工程位于双流区，系赵磊单独所有的农村散居房屋，案涉工程内容为拆除屋顶旧墙及大棚、新搭建彩钢棚。赵磊委托其父亲赵昌元与卿海云达成口头协议，双方约定拆除屋顶旧墙及大棚工作按实际出工人数计260元/天，搭建工作包工包料按90元/平方米计，完工后进行结算。从双方的合意和实际履行的过程来看，赵磊及其代理人赵昌元并未直接选任、组织施工人员，也不直接对施工人员的施工进度进行指挥、管理，不直接与具体施工人员进行结算，而是由卿海云组织人员完成上述工程内容，并由卿海云向赵磊及其代理人赵昌平交付工作成果，之后双方按照此前的口头协议进行工程款结算，并由卿海云向实际施工工人发放报酬。整个施工过程，具体施工工人不与赵磊父子进行劳动报酬的磋商，也不在赵磊父子处领取工资，仅需对卿海云交付的工作成果进行验收并按约定支付相应价款，因此，赵磊与卿海云之间的法律关系符合承揽合同关系的基本特征，双方为承揽合同关系。一审审理过程中卿海云申请了证人熊某出庭作证，证人的部分证言与李远云的陈述基本一致，即卿海云并非每天都在工地从事具体施工工作，工地上的安全设施由卿海云提供，李远云一直跟随卿海云作工。李远云在一审审理过程中提交的自行制作的记录工天和发放工资的书面材料，虽不具备合法的证据形式，但与赵磊的陈述、证人熊某的证言相吻合。即使卿海云也在现场施工，也与其作为承揽人的身份并不矛盾。虽然拆除工作约定的260元/天，搭建工作约定的90元/平方米包工包料，但因拆除工作与搭建工作系一个整体工作，上述分别仅仅是对工程价款计价方式的不同，而非将工程切割为两块，故无论卿海云与李远云对拆除工作中的劳动报酬如何约定，均不能改变赵磊与卿海云之间的承揽合同关系以及，亦能够印证李远云与卿海云间应系劳务合同关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，卿海云从赵磊处承包的是农村房屋的顶棚拆除、彩钢棚搭建工作，该工作不涉及大型的房屋主体建造等内容，不属于建筑工程，发包人亦无须审查承包人有无相应资质，李远云、卿海云也未提供任何证据证明赵磊及其代理人赵昌元对定作、指示或者选任有过失，因此，卿海云主张赵磊及其代理人对承揽过程中施工人员李远云发生的人身损害承担赔偿责任或连带责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在本案中，卿海云作为接受劳务一方，未提供任何证据证明施工现场提供了足够的安全设备、采取充分的安全措施，也未对施工现场进行严格的安全检查并及时提醒和阻止存在安全隐患的行为。李远云在1.6米高处进行操作未系安全绳，不慎摔下受伤。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，由李远云和卿海云根据各自的过错，各承担80%和20%的责任，并无不当。
综上所述，上诉人卿海云的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费782元，由卿海云负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱 寒
审判员 谢 芳
审判员 胡 瑜
二〇一八年二月二十四日
书记员 范玥瑒