浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第160号
上诉人（原审被告）：宁波××明正国际贸易有限公司
。住所地：宁波市××××楼。
法定代表人：张甲。
委托代理人：董××。
委托代理人：潘××。
被上诉人（原审原告）：绍兴县××××贸易有限公司
。住所地：绍兴县××清原料市场。
法定代表人：吕××。
委托代理人：陆××、孟××。
原审被告：上海××国××司。
法定代表人：李甲。
上诉人宁波××明正国际贸易有限公司（以下简称明×
×公司）为与被上诉人绍兴县××××贸易有限公司（以下简
称中××公司）、原审被告上海××国××司（以下简称兰生
××）买卖合同纠纷一案，不服绍兴市中级人民法院（2008）
绍中民二初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院于200
9年6月9日受理后，依法组成由审判员黄梅担任审判长，审判
员范启其、代理审判员王丽参加评议的合议庭进行审理。上诉
人明××公司的委托代理人董××、潘××，被上诉人中××
公司的委托代理人陆××、孟××参加了本院召集的调查质证。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年11月5日，中××公司与兰生
××签订编号为ls07h／ma10222-
4的《工矿产品购销合同》，约定兰生××向中××公司供应k
p牌pta（精对苯二甲酸）2002吨，单价为每吨7100元（含税）
，总价为14214200元，交货日期为2007年11月12日，任何一方
违约，违约方应承担合同价款总额的10%的违约金，合同还约
定了其他事项。该合同签订当日，中××公司即向某某公某支
付了全部货款计14214200元。
2007年11月13日，中××公司与兰生××签订编号为ls0
7h／ma10241的《工矿产品购销合同》，约定兰生××向中×
×公司供应kp牌pta（精对苯二甲酸）1001吨，单价为每吨710
0元（含税），总价为7107100元，交货日期为2007年11月28日
，任何一方违约，违约方应承担合同价款总额的10%的违约金
，合同还约定了其他事项。该合同签订次日，中××公司即向
某某公某支付了全部货款计7107100元。
中××公司支付了上述二份《工矿产品购销合同》项下
的全部货款21321300元后，兰生××并未按约向中××公司供
应上述二份合同项下的货物。2007年12月3日，兰生××通知
中××公司解除上述二份合同，并向中××公司出具欠条一份
。在该欠条中，兰生××确认其共收到中××公司上述二份合
同项下的购货款21321300元，同意赔偿中××公司利润损失50
0500元，并承诺在2007年12月14日向中××公司退还购货款12
000000元，余下9321300元购货款及500500元利润损失赔偿款在2007年12月20日清偿。之后，兰生××并未履行其承诺。
另查明，兰生××与明××公司于2007年12月6日签订《
股权转让协议书》一份，约定兰生××将其持有的苏州上投置
业有限公某900万元股权转让给明××公司，明××公司应于2
007年12月13日前支付给兰生××股权转让款2亿元。
2007年12月13日，明××公司向某某公某开具了8张总金
额为2亿元的商业承兑汇票，兰生××经背书转让给了上海新
长征国际贸易有限公某（以下简称新长征公某）。
2007年12月14日苏州市吴某某商行政管某某发出公某准
予变更登记通知书，显示苏州上投置业有限公某的900万元股
权已由兰生××变更为明××公司所有。
2007年12月17日、18日，新长征公某从其农业银行普陀
支行尾数为2756的帐户中将1040万元，上海银行尾数为6018的
帐户中将660万元、600万元，三笔总计2300万元的资金划转给
宁某保税区创世国际贸易有限公某（以下简称创世公某）。创
世公某在2007年12月18日又将三笔资金合成一笔共计2300万元
打给明××公司。明××公司在2007年12月18日将2300万元分
成两笔分别为800万元、1500万元打给新长征公某的招商银行
曹某支行尾数为0001的帐户（以下循环支付的资金至新长征公
某时均经由此帐户）。
2007年12月18日，新长征公某将800万元、1500万元两笔
资金合成一笔，共计2300万元打给宁某保税区赛世国际贸易有
限公某（以下简称赛世公某）。同日，赛世公某将2300万元增
加为2380万元，另加之前新长征公某打给赛世公某的1000万元一并打给创世公某。创世公某将2380万元扣留180万元后，将2
200万元、1000万元打给明××公司。明××公司在2200万元
、1000万元某某上增加100万元，分成两笔1600万元、1700万
元，共计3300万元打给新长征公某。
2007年12月19日，新长征公某将1600万元、1700万元合
成一笔3300万元，另加之前明××公司打给新长征公某的700
万元，共计4000万元打给创世公某。创世公某将3300万元、70
0万元打给明××公司。明××公司将3300万元、700万元打回
给新长征公某。其中，明××公司打给新长征公某的700万元
组成如下：一是2007年12月19日创世公某将在第二次循环过程
某某留的180万元中的130万元及自筹210万元，共计340万元打
给明××公司；二是同日明××公司将该130万元、210万元，
以及自筹的40万元、320万元，四笔合成700万元打给新长征公
某。
2007年12月19日，新长征公某将3300万元、700万元合成
一笔4000万元打给赛世公某。赛世公某将4000万元打给创世公
某。创世公某将4000万元打给明××公司。明××公司将4000
万元打给新长征公某。
2007年12月19日，新长征公某将4000万元扣留2150万元
，然后将1850万元打给创世公某。创世公某从1850万元中扣留
180万元，又将剩余的1670万元分两笔，在2007年12月19日、2
0日分别将700万元和970万元打给明××公司。明××公司在2
007年12月19日、20日将700万元和970万元增加30万元后的100
0万元，两笔共计1700万元打给新长征公某。2007年12月20日，新长征公某将1000万元、700万元共两
笔打给创世公某。创世公某将1000万元增加110万元至1110万
元、700万元共两笔打给明××公司。明××公司将1110万元
扣留10万元至1100万元、700万元，共两笔打给新长征公某。
2007年12月20日，新长征公某将1100万元、700万元合成
一笔1800万元打给赛世公某。赛世公某将1800万元打给创世公
某。创世公某将1800万元打给明××公司。明××公司将1800
万元打给新长征公某。
2007年12月20日，新长征公某从1800万元中扣留200万元
后，将1600万元打给创世公某。创世公某从1600万元扣留1200
万元后，将400万元打给明××公司。明××公司将400万元打
给新长征公某。
至此，明××公司划给新长征公某的款项共计2亿元。
参与以上资金循环的各家公某的帐户相应余额为：新长
征公某余额2750万元、创世公某余额1110万元、赛世公某余额
-80万元、明××公司余额-
480万元。余额总计3300万元。从新长征帐户最初打出的循环
支付资金分别为1040万元、1000万元、660万元、600万元，共
计3300万元。而新长征公某该起始资金的来源构成是兰生××
打给新长征公某“上海银行尾数为6018帐户”的500万元和620
万元（2007年12月14）、打给新长征公某“农业银行普陀支行
尾数为2756帐户”的603.2331万元和520万元（2007年12月17
日）、660万元（2007年12月18日），上述资金金额共计2903.
2331万元。添加新长征公某帐户余额后，共计3300万元。2007年12月21日，明××公司以已经向新长征公某通过
银行支付了2亿元的票据赎回款为由，向新长征公某提出赎回8
张商业承兑汇票，新长征公某遂与明××公司签订了《商票赎
回确认书》，确认双方的权甲义务关系结束。
另查明，兰生××的股东之一曾为上海赛世贸易有限公
某，兰生××曾于2003年至2004年间与自然人吴某同为上海赛
世贸易有限公某股东，后兰生××将该股份转让给吴某；吴某
是赛世公某的法定代表人、董事长、经理及曾经的股东。张乙
同时是明××公司、创世公某、赛世公某股东和苏州上投置业
公某董事。朱雷同时是创世公某董事长、总经理、股东、法定
代表人及赛世公某股东、监事。张甲是赛世公某股东、明××
公司股东、执行董事、法定代表人和苏州上投置业公某董事。
钟放同时是明××公司股东和赛世公某股东。李乙是明××公
司总经理、赛世公某股东、董事。严某筠、胡某某分别同时是
赛世公某股东和明××公司监事。洪某、包某某分别同时是赛
世公某股东、创世公某董事。张丙、姚某某分别同时是赛世公
某股东和创世公某监事。
中××公司于2008年7月25日诉称：兰生××未按合同约
定交货，应承担退还货款及支付违约金并赔偿损失等民事责任
。明××公司的注册资金仅为1000万元，却以2亿元的价格受
让兰生××对苏州上投置业有限公某持有的900万元股权，且
明××公司受让股权后并未支付股权转让款，其行为侵害了中
××公司的合法权乙，其所得利益应赔偿中××公司因此所遭
受的损失。请求判令：1、解除中××公司与兰生××之间于2007年11月5日签订的编号为ls07h／ma10222-
4的《工矿产品购销合同》以及于2007年11月13日签订的编号
为ls07h／ma10241的《工矿产品购销合同》；2、兰生××向
中××公司退还购货款21321300元；3、兰生××支付违约金2
132130元，赔偿利润损失500500元，并按银行同期利率支付迟
延期间的占压资金的利息；4、明××公司对上述2、3项诉讼
请求承担连带给付责任；5、本案诉讼费由兰生××、明××
公司承担。
明××公司答辩称：一、对中××公司与兰生××之间
的两份《工矿产品购销合同》内容以及履行情况不清楚，对中
××公司提出的第1、2、3项诉讼请求，请求法院查明事实后
依法判决。但提请法庭注意，中××公司与兰生××在2007年
11月5日签订的《工矿产品购销合同》约定的交货日期是2007
年11月12日，但是从中××公司的陈述看，在2007年11月12日
兰生××未向中××公司交付货物已构成违约的情况下，中×
×公司又与兰生××签订了一份《工矿产品购销合同》。2007
年11月3日，兰生××已经通知中××公司解除上述两份合同
，中××公司对此予以认可，因此，现中××公司诉请解除合
同已没有必要。二、中××公司要求明××公司对兰生××的
违约责任某担连带责任没有事实和法律依据。中××公司与兰
生××之间是一般买卖合同关系，明××公司与兰生××之间
是股权转让关系，这是两个法律关系。即使中××公司认为明
××公司与兰生××之间的股权转让关系侵犯了中××公司的
合法权甲，也应当单独诉讼。中××公司认为明××公司与兰生××及新长征公某串通，明××公司没有实际给付股权转让
款，也是不符合客观事实的。2007年11月12日，明××公司与
兰生××签订股权转让协议，协议约定由明××公司受让兰生
××在苏州上投置业有限公某30%的股权。在双方协议履行过
程中，明××公司了解到兰生××经营状况不好，为了确保股
权转让万无一失，提出股权转让款必须以汇票方式支付。12月
13日，明××公司与兰生××共同到工商行政管理部门，明×
×公司交给兰生××8张商业承兑汇票，然后作了股权变更登
记。兰司交给兰生××8张商业承兑汇票，然后作了股权变更
登记。兰生××在收到该8张商业承兑汇票后将其背书给了新
长征公某，因为兰生××欠新长征公某2亿元。此后，明××
公司通过银行将2亿元股权转让款支付给了新长征公某。综上
，请求驳回中××公司的第4项诉讼请求。
兰生××未向原审法院提交书面答辩状。
原审法院认为，中××公司与兰生××之间签订的两份
买卖合同，主体适格，双方意思表示真实，内容未违反法律法
规的强制性规定，应认定有效。中××公司依照合同的约定向
某某公某支付了货款后，兰生××未依约交付货物，已构成违
约。根据中××公司的陈述，当兰生××通知中××公司解除
合同时，中××公司表示同意，兰生××同时出具欠条，表示
愿意退还中××公司已支付的货款21321300元并赔偿利润损失
500500元，应视为双方当事人已通过协商一致的方式解除了合
同。现中××公司要求判决解除合同，已无必要，故对中××
公司的该项诉讼请求，不予支持。双方约定解除合同时，对中××公司已付的货款，兰生××承诺于2007年12月14日退还12
00万元，2007年12月20日退还9321300元。但兰生××未依约
退还，现中××公司要求兰生××退还货款21321300元，并支
付迟延退还期间利息的诉讼请求，予以支持。同时，合同的解
除，不影响当事人要求违约方承担违约责任的权甲。双方在合
同中约定，任何一方违约，违约方应承担合同价款总额10%的
违约金，如造成守约方实际损失超过违约金的，仍应按实赔偿
。现中××公司要求兰生××支付违约金2132130元，予以支
持。因中××公司未能提供证据证明其实际损失超过了约定的
违约金数额，故对其要求兰生××在支付约定违约金之外再赔
偿损失500500元的诉讼请求，不予支持。在上述合同履行过程
中，兰生××与明××公司签订股权转让协议，约定兰生××
以2亿元的价格将其持有的苏州上投置业有限公某900万元股权
转让给明××公司。但明××公司并未在约定的付款期限内向
某某公某实际支付2亿元股权转让款，而仅向某某公某交付了8
张以明××公司为出票人并经明××公司承兑的总金额为2亿
元的商业承兑汇票。原审法院认为，为了清偿债务而交付汇票
时，汇票的交付并不当然表示原债权债务关系的消灭，只有在
汇票持票人得到相应付款时，方能认定原债权债务消灭。因此
，仅凭明××公司向某某公某交付汇票之事实，并不足以使明
××公司的股权转让款债务归于消灭。后兰生××将该2亿元
商业承兑汇票背书给新长征公某，仅是对票据债权的让与，而
非对票据原因债权即股权转让款支付请求权的让与，因此，在
明××公司向被背书人新长征公某实际支付2亿元款项之前，该2亿元股权转让款债权债务仍然存在。而根据原审法院查明
的事实，表面上，明××公司通过银行共计向新长征公某付款
2亿元，但该款项系在短短四五天时间内，由新长征公某最初
划出共计3300万元资金，经过在新长征公某、创世公某、赛世
公某、明××公司银行帐户间的数次循环支付累积而成，且上
述参与资金流转的各公某具有一定的关联性，明××公司亦无
法提供证明上述资金流转系基于正常交易关系的相关证据，因
此，应认定明××公司未向新长征公某实际支付2亿元。也因
此，明××公司仍负有向某某公某支付2亿元股权转让款的义
务。明××公司在未按约支付股权转让款的情况下，通过工商
变更登记取得了兰生××持有的苏州上投置业公某900万元股
权，使兰生××履行债务的能力明显降低，致使中××公司对
兰生××的合同债权无法实现。并且，明××公司不仅仅是消
极地不支付股权转让款，而是以积极的行为即虚假支付的方式
试图造成已经支付的表象，由此说明明××公司在主观上存在
故意。综上，应认定明××公司的行为构成侵权。明××公司
的侵权责任与兰生××的违约责任，系基于不同的原因而产生
，但两者的给付内容同一，属于不真正连带债务。不真正连带
之债属于广某的请求权竞合，债权人既可以单独或分别先后向
各债务人主张丁，也可以同时向全体债务人主张丁，现中××
公司将兰生××与明××公司作为共同被告起诉，并无不当。
中××公司要求明××公司对兰生××的上述违约责任某担连
带责任，予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国民事诉
讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一
十七条之规定，于2009年3月27日判决：一、兰生××应退还
中××公司货款21321300元，支付违约金2132130元，并支付
上述货款中的1200万元从2007年12月15日开始，9321300元从2
007年12月21日开始，至判决确定的给付期限前实际付清日止
按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息，款限于
判决生效后十日内付清；二、明××公司对上述债务承担连带
清偿责任；三、驳回中××公司的其他诉讼请求。如果兰生×
×、明××公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，
加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费161570元，财
产保全费5000元，合计166570元，由中××公司负担3480元，
兰生××、明××公司共同负担163090元。
明××公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上
诉称：一、原判违反法定程序，影响了案件的正确判决。1、
兰生××及法定代表人李甲因涉嫌合同诈骗及信用证诈骗，于
2007年12月被上海市公某某立案侦查。公某的财产全部被债权
人处置，已无经营场地，员工全部离开，无人签收法院送达的
诉讼文书。但原审法院未按《中华人民共和国民事诉讼法》第
八十四条的规定对兰生××公告送达法律文书错误。2、中×
×公司以买卖合同纠纷提起本案诉讼，但我公某与中××公司
无任何货物买卖合同关系，也未为兰生××的货物买卖提供过
担保。中××公司以兰生××将其持有的案外人苏州上投置业
有限公某的股份转让于某某司侵犯其合法权乙为由将我公某列为被告错误。中××公司与兰生××间的买卖合同纠纷及兰生
××与我公某间的股权转让合同纠纷是二个不同的纠纷，且中
××公司对兰生××、我公某所提出的的诉请性质不同，缺乏
关联性，原审法院将二者合并审理并作出判决不当。3、因我
公某和兰生××的住所地均不在绍兴市，二公某间股权转让合
同纠纷不属绍兴市中级人民法院管辖，故原审法院将此二纠纷
合并审理违反了民事诉讼案件地域管辖的法律规定。二、原判
中另查明部分中故意遗漏了“以商业承兑汇票的方式支付”的
重要内容。三、原审法院未认定证据材料16即商票赎回确认书
、证据材料17即上海沪港金某某计师事务所有限公某的司法鉴
定意见书错误。兰生××已清偿新长征公某2亿元债务后，原
判仍然认定明××公司未向新长征公某实际支付2亿元，明×
×公司仍负有向某某公某支付2亿元股权转让款的义务错误。
四、依照《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，债权
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