广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂10民终1431号
上诉人（原审原告）:陆秀红，女，1974年12月8日出生，壮族，自由职业，住广西平果县。
委托诉讼代理人：林晖武，广西百澄律师事务所平果分所律师。
被上诉人（原审被告）：黄立色，男，1956年3月2日出生，壮族，个体户，住广西平果县。
委托诉讼代理人：张智，广西智团律师事务所律师。
上诉人陆秀红因与被上诉人黄立色建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2017）桂1023民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人陆秀红的委托诉讼代理人林晖武、被上诉人黄立色的委托诉讼代理人张智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陆秀红上诉请求：一、撤销平果县人民法院（2017）桂1023民初740号民事判决，改判被上诉人双倍返还上诉人定金40000元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定“原告没有缴纳土地转让款的行为构成违约”错误。1、上诉人是因被上诉人的违约行为才拒绝支付土地转让款。2016年3月，上诉人发现被上诉人将其所转让给自己的宅基地二次转让给他人，并且已下基础立柱墩。随后，上诉人多次找被上诉人协商解决，但被上诉人均不予理会。被上诉人的行为已构成违约。2、上诉人在一审提交的现场照片是认定被上诉人存在违约行为的重要证据，一审法院对该证据不予认可是错误的。被上诉人在一审提交的国内特快专递邮件于2016年4月7日投寄，上诉人在一审提交的现场照片拍摄日期为2016年4月8日，此时上诉人的两间宅基地已下基础立柱墩，由此可知该两间宅基地早于2016年4月8日前就已经下基础立柱墩。被上诉人的行为已构成违约。被上诉人虽对该现场照片的三性不予认可，但没有提供任何证据加以反驳。一审法院认定上诉人未能举出充分证据证实被上诉人已将讼争的两间宅基地转让给他人，并认定上诉人未支付土地转让款的行为违约是错误的。
黄立色辩称，从2015年上半年开始，由于银行收紧房贷限制条件和民间借贷市场混乱等原因，使平果县的房地产成为泡沫经济出现烂尾楼、开发商逾期交房、房价下跌等现象。在这种房地产市场环境下，平果县国有土地使用权的转让价从2014年的每平方米约10000元跌到2015年下半年每平方米约6000元。在这种情况下，被上诉人心急如焚，希望上诉人尽快按《土地转让协议书》的约定交清土地转让款。但上诉人却反悔，拒不履行合同。在被上诉人多次催交转让款的情况下，上诉人依然拒不交付转让款，已构成根本违约。为避免经济损失进一步扩大，被上诉人才行使解除合同的权利。合同解除后，被上诉人才转让涉案的土地使用权给他人。上诉人的上诉理由不真实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陆秀红向一审法院起诉请求：一、判令被告双倍返还原告定金40000元；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：广西平果大运房地产开发有限公司成立于2010年7月6日，股东（发起人）是黄立色，企事业类型为有限责任公司（自然人独资）。2014年8月13日，广西平果大运房地产开发有限公司依法取得座落于平果县南华糖业生活区宗地的使用权（用途为：城镇住宅用地），将该地块分为12间。2014年9月5日，广西平果大运房地产开发有限公司（甲方）与原告陆秀红（乙方）签订两份《土地转让协议书》，约定：甲方将位于平果县南华糖业生活区北侧D号宗地，经预分户后序号为第11、12号（面积分别为40.64平方米、30.64平方米）转让给原告。1、土地转让价为9500元/平方米，第11号宗地的转让总价为38.608万元、第12号宗地的转让总价为29.108万元；2、乙方交壹万元给甲方作购地定金（每宗地10000元）；3、甲方目前已办好土地证、用地规划证，待办完建设工程规划许可证后，乙方交清转让金；4、甲方办完三证，乙方在一年内按施工图建好第一层后，甲方协助乙方办理分户手续，分户手续费用由乙方负责。合同签订后，原告于2014年9月5日将定金20000元支付给被告黄立色。2015年2月4日，广西平果大运房地产开发有限公司被依法注销。2015年3月18日、3月27日、5月5日，黄立色分别取得了上述宗地的国有土地使用证、建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。2016年4月7日，被告黄立色向原告邮寄一份《交付土地使用权转让费通知书》，后被邮政局以当事人“拒收”为由退回该邮件。2016年4月23日，被告黄立色向原告发送一则短信，限定原告于2016年4月28日前交付购地款，如逾期则终止协议并不予退回定金。2016年9月1日，被告在广西法治日报上向原告公告送达《交付土地使用权转让费通知书》。但至今，原告仍未交付购地款给被告。庭审中，原告对被告主张《土地转让协议书》已解除，没有异议；但原告对被告提出本案讼争两间宅基地没有转让给他人，双方还可以继续履行合同的建议，不予接受。原告主张被告已将讼争的两间宅基地转让给他人，但未能举出充分的证据证实。
一审法院认为，原告与广西平果大运房地产开发有限公司签订的《土地转让协议书》合法有效。合同签订后，在履行过程中，广西平果大运房地产开发有限公司被依法注销。该公司注销后，其权利义务由股东黄立色享承接。因此，广西平果大运房地产开发有限公司注销后并未影响《土地转让协议书》的履行。原告主张被告将广西平果大运房地产开发有限公司注销的行为构成违约，与事实不符，不予采信。被告黄立色于2015年3月18日、3月27日、5月5日，分别办理本案讼争的建设用地的国有土地使用证、建设用地规划许可证及建设工程规划许可证的行为系在履行合同约定的义务。依照《土地转让协议书》的约定：“…待甲方办完建设工程规划许可证后，乙方交清转让金。”但当被告办妥建设工程规划许可证，多次以各种方式通知原告交付土地转让款时，原告没有交纳，原告的行为构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案中，原告在收到被告发出的催交土地转让款通知后，没有按约定履行义务，且原告提交的证据不能充分证明被告存在违约行为，故原告主张由被告双倍返还定金40000元，没有事实根据和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，判决：驳回原告陆秀红的诉讼请求。案件受理费800元，减半收取400元，由原告陆秀红负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人主张被上诉人已于2016年4月8日前将讼争宅基地转让给他人，并提交了现场照片予以证明。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应就其诉讼主张承担举证责任。上诉人提交的现场照片不足以证明被上诉人已于2016年4月8日前将讼争宅基地转让给他人，应承担举证不能的法律后果。故对上诉人关于被上诉人已于2016年4月8日前将讼争宅基地转让给他人的上诉主张，本院不予采信。在本院二审期间，上诉人向本院提交《鉴定申请书》要求对现场照片的拍摄时间及照片中在建的楼房是否是在本案讼争宅基地上起建进行鉴定。本院认为，该现场照片的拍摄时间及地点与本案认定违约责任应由谁承担的问题无关联，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，故对上诉人的该鉴定申请，本院不予准许。本院二审对本案事实的认定与一审认定的事实一致。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人在履行《土地转让协议书》的过程中是哪一方存在违约？上诉人主张由被上诉人双倍返还定金是否有事实和法律依据。
本案中，上诉人与被上诉人于2014年9月5日签订的《土地转让协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方当事人应按约定履行自己的义务。上诉人主张由于被上诉人已于2016年4月8日前将讼争宅基地转让给他人已构成违约，被上诉人应按合同约定向上诉人双倍返还定金40000元。被上诉人辩称经多次向上诉人催交土地转让费，但上诉人拒不交付土地转让费，已构成违约。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人应就其诉讼主张承担举证责任。上诉人提供的现场照片不足以证明被上诉人已于2016年4月8日前将讼争宅基地转让给他人，应承担举证不能的法律后果。故对上诉人关于被上诉人已于2016年4月8日前将讼争宅基地转让给他人的上诉主张，本院不予采信。被上诉人于2016年9月1日在广西法治日报上向上诉人公告送达《交付土地使用权转让费通知书》，告知上诉人于2016年9月10日前付清土地转让款，否则视为放弃受让权利，双方签订的《土地转让协议书》自行终止并不予退还定金。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”、第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，上诉人未在履行期限内支付土地转让金，被上诉人有权解除合同，且上诉人在被上诉人公告送达《交付土地使用权转让费通知书》后，亦没有请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。故上诉人与被上诉人签订的《土地转让协议书》已解除。根据双方当事人签订的《土地转让协议书》的约定，在被上诉人办好土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证后，上诉人应向被上诉人交清土地转让费。合同签订后，上诉人分别于2015年3月18日、3月27日、5月5日取得了该宗地的国有土地使用证、建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。后被上诉人以公告送达《交付土地使用权转让费通知书》等方式通知上诉人交付土地转让款，但上诉人未交付土地转让款。上诉人未按合同的约定支付土地转让款已构成违约，应由上诉人承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，上诉人在被上诉人以公告送达《交付土地使用权转让费通知书》等方式通知上诉人交付土地转让款后，未按合同约定履行交付土地转让款的义务，已构成违约，上诉人无权要求返还定金。故上诉人主张由被上诉人双倍返还定金40000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，陆秀红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人陆秀红负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞穗芳
审判员 黄奇智
审判员 张 莉
二〇一七年十一月十四日
书记员 韦 珏