江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民初字第0036号
原告江苏三兴建工集团有限公司扬州分公司。
代表人胡云峰，经理。
委托代理人朱志恒，该公司法务部员工。
被告南京市第十建筑工程有限公司。
法定代表人张子平，董事长。
委托代理人李德江，该公司员工。
委托代理人吴珺，该公司员工。
原告江苏三兴建工集团有限公司扬州分公司（以下简称三兴公司扬州分公司）与被告南京市第十建筑工程有限公司（以下简称十建公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月13日、10月26日公开开庭进行了审理。原告三兴公司扬州分公司委托代理人朱志恒、被告十建公司委托代理人李德江、吴珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告三兴公司扬州分公司诉称：2007年8月14日，三兴公司扬州分公司与十建公司签订了《建设工程施工合同》，约定十建公司将明发商业广场2号楼的土建和水电安装工程发包给三兴公司扬州分公司施工，工程造价依据十建公司与建设单位签订的合同及补充协议条款核实结算工程款。合同签订后，三兴公司扬州分公司组织施工。2011年11月10日该工程经验收合格交付。2012年6月24日和7月9日，三兴公司扬州分公司将《工程决算书》报送十建公司，工程决算总价为64619809.77元。施工期间，三兴公司扬州分公司在十建公司处领取工程款40640138.73元。十建公司尚欠工程款23979671.04元，请求判令十建公司支付尚欠工程款23979671.04元并承担利息8000000元。庭审中，三兴公司扬州分公司称2014年1月4日，由刘义、魏宗花和李秀确认的“备忘录”，该备忘录中认定李秀在十建公司付款26273224.73元并非经三兴公司核对，该款包含李秀单独承包的明发广场3#楼和5#楼的工程款，三兴公司扬州分公司实际从十建公司付款12925851.9元。其向法庭提供的证据有：
一、发包人明发集团扬州房地产开发有限公司（以下简称明发公司）与十建公司签订的《建设工程施工合同》（总包合同）。证明：明发商业广场的总承包单位为十建公司。
二、十建公司与三兴公司扬州分公司签订的《建设工程施工合同》（分包合同）。证明：明发广场2#楼的土建施工单位为三兴公司扬州分公司。
三、扬州市广陵区人民法院（2010）扬广新商初字第33号民事判决书。证明：明发广场的承建单位为三兴公司扬州分公司已经生效的法律文书确认。
四、扬州市广陵区人民法院审理的张海琴等诉十建公司、李秀、周德宏追索劳动报酬案的庭审笔录。证明：明发广场的施工以及决算情况。
五、《工程决算书》。证明：三兴公司扬州分公司在工程结束后已将决算报告送交十建公司。
六、建设工程验收记录。证明：三兴公司扬州分公司施工的2#楼工程经竣工验收为合格工程。
七、备忘录。证明：2#楼工程付款情况。
八、十建公司向三兴公司扬州分公司提供的已付工程款清单及说明。证明：三兴公司扬州分公司2#楼收款金额为21182797元。
九、《2#楼工程款分配明细表》。证明：十建公司对2#楼的资金分配共为23次，总金额为2627322473元。
十、2#楼付款收据，证明：三兴公司在2#楼的实际收款金额为21182797元。
十一、《十建公司在2#楼工程中扣款收据》，证明：十建公司向法庭提交的三兴公司扬州分公司付款金额中重复计算8757044.5元。
对于三兴公司扬州分公司提供的上述证据，十建公司的质证意见：
对证据一总承包合同的真实性没有异议；对证据二分包合同的真实性没有异议；对证据三民事判决书的真实性没有异议；对证据四庭审笔录的真实性没有异议；对证据五工程结算书的真实性不予认可；对证据六工程验收记录的真实性没有异议；对证据七备忘录的真实性没有异议。需要说明的是，十建公司将提交与三兴公司扬州分公司相同的证据一、二、六、七相关证据，但证明目的与三兴公司扬州分公司的证明目的不一样。对证据八的真实性没有异议，但反映的内容不全面。此表中的金额是备忘录形成之前十建公司代付的用于工程的款项，在十建公司账面反映三兴公司扬州分公司与李秀的账面欠款金额为22821644元，后经李秀核对后，剔除存在争议的部分和抵扣的资金，李秀确认的金额为21182807元。此数额中包括已付用于李秀承包的2#、3#、5#楼工程款，对于三兴公司扬州分公司的2#楼工程款，当时的分配比例为：21182807元的60%是2#楼的工程款即12709684元，21182807元的40%是3#楼和5#楼的工程款，该分配还少于十建公司向三兴公司扬州分公司支付的工程款金额。对证据九的真实性没有异议，但与工程款的实际支付没有关联性；对证据十的真实性没有异议；对证据十一的证明目的不予认可。
被告十建公司答辩称：三兴公司扬州分公司的诉请没有事实和法律依据。1、经鉴定，讼争工程的工程造价为36529800元，加上售楼处的工程款200万元，合计38529800元；2、经与三兴公司扬州分公司核对，其认可十建公司已经支付的工程款为40640138.73元。另外，我公司还为其代付的材料款为545424元，合计已付款金额为41185562.73元。3、应扣除营业税附加1329351.61元及合同约定的1.5%的企业所得税、1%的个人所得税、2%承包费、1.3%其他业务费，故应扣除的费用是710881.73元，计算方式是鉴定总价38529800元减去已收税费的款项为26273224元，乘以5.8%得出的结果。4、还要分摊售楼处的费用203543元。5、应扣除5%质保金1926490元。综上，三兴公司扬州分公司应得的工程款为34361533.66元，十建公司已付工程款41185562.73元，实际多付工程款6824029.07元，故三兴公司扬州分公司主张工程款和利息没有依据。至于三兴公司扬州分公司庭审中陈述已付款40640138.73元是含3#楼和5#楼的工程款并不是事实，因为3#楼和5#楼不含在备忘录中，双方有另外的对账单。综上，请求法院驳回三兴公司扬州分公司的诉讼请求。其向法庭提供的证据有：
一、2008年8月，十建公司与建设方明发公司签订的《建设工程施工合同》（合同号：20080803），证明：1、施工单位对涉案工程应承担保修义务，保修金为工程总价的5%，保修期为2-5年。
二、十建公司与三兴公司扬州分公司签订的《建设工程施工合同》，证明：1、诉争工程由三兴公司扬州分公司承包施工，同时双方对责、权、利都有明确约定；2、诉争工程的总价由建设方审定，我公司按建设方审定和给付的款项，只收取相应的管理费、代收代交税费（含个人所得税，合计5.8%）；3、第12条约定了讼争工程的计价标准和方式，（1）所有工程全部按“四类”取费；（2）土建工程按《2001年江苏省建筑工程估价表》；（3）主要建筑材料由业主指定品牌批定价格、不属于业主批定价的材料价格按2008年9月份扬州市建材信息价；（4）土方工程（含基础土方）按挖实量每立方15元（含土方开挖、运输和回填），不再分土方开挖、土质问题、挖方及类别；模板摊销按建筑面积每平方补贴6元，自拌砼每立方补贴10元；（5）不计劳动保险费、安监管理费；（6）合同签订后不再调整和追加任何费用；（7）临时道路、用电、施工道路、场地平整、抽排水台班、施工围墙、零星工程（业主认可的变更除外）、淤泥置换等由三兴公司扬州分公司承担，不存在追加签证费用；（8）按以上所有标准计算总工程款后再优惠总造价4%。（9）承担200万元售楼处的分摊费用和分摊指挥部费用。（10）三兴公司扬州分公司认同十建公司向明发公司所作的承诺，本合同若有遗漏以承诺书中的格款作为补充。此证据证明的要素在三兴公司扬州分公司的《竣工决算报表》2#楼土建编制说明中也得到了部分体现。
证据三、十建公司向明发公司出具的《关于承接扬州“明发商业广场”工程的承诺书》（以下称《承诺书》）。证明：1、除上述结算方式外，营业税收及其附加3.445%由建设方代扣代缴，三兴公司扬州分公司决算时不应计价取费；2、进一步证明工程总价的审定不是十建公司（《承诺书》第16条）。3、除上述结算方式外，不调整工程单价、不收取分包工程的配合费。
证据四、明发公司与十建公司签订的《补充协议》。证明：
1、基于《承诺书》中有些单价偏低，给予适当调增，主要是人工费单价2009年10月1日后调增至37元、砼2009年10月1日后在双方确认《承诺书》基础上由每立方10元调增至30元，但此两项未在2010年10月31日竣工并交付将不予调增，调增部分可以列入结算；但是我方表示同意按照协议的约定予以调整。即同意人工费单价在2009年10月1日后调增至37元、砼在2009年10月1日后在双方确认《承诺书》基础上由每立方10元调增至30元。2、由发包方指定屋面网架、钢结构及栏杆工程专业分包，三兴公司扬州分公司不应计算取费；3、2009年10月1日以前不执行任何索赔，三兴公司扬州分公司主张的停工损失无依据；4、2010年10月31日必须竣工，否则每迟延一天，罚款50万元。
证据五、2013年6月24日各项目部向十建公司并建设方出具的承诺书（2页）。证明：三兴公司扬州分公司报送结算资料的时间为2013年6月24日，而不是其诉称的2012年6月24日和2012年7月9日，三兴公司扬州分公司向十建公司主张利息无依据。
证据六、明发公司于2013年7月20日出具的《工作联系单》、十建公司于2013年10月30日向三兴扬州分公司发的《律师函》（4页）。证明：至2013年10月以前三兴公司扬州分公司的决算资料尚未完善，工程未决算价的责任在三兴公司扬州分公司，三兴公司扬州分公司主张利息无依据。
证据七：2011年9月12日明发公司向十建公司出具的《告知函》及单位工程质量竣工验收记录。证明：1、工程比2010年10月30日约定延期70天竣工，三兴公司扬州分公司应当承担延期竣工的违约责任；2、三兴公司扬州分公司主张的按时竣工奖励费无依据；3、诉争工程已合格，工程总价结算的计价方式，应按相关约定执行；
证据八：完税凭证一组（5页）。证明：1、诉争工程的营业税及其附加、个人所得税为营业额的4.445%计缴并已实际向税务主管部门缴纳；2、营业税及其附加3.445%由建设方代扣代缴不计算取费；3、1%个人所得税应由三兴公司扬州分公司承担。
证据九：完税凭证及所得税征收文件一组（4页，不含政策文件）。证明：1、诉争工程的企业所得税按营业额的2%计缴并已实际向税务主管部门缴纳。2、此税收应由三兴公司扬州分公司承担。
证据十、2013年12月26日建设方审核催对通知及附表共3页。建设方对2#的初审的决算总价为27955576.72元（其中：2#楼26502256.34元，土方按总建筑面积每平方29.72511元决算价为1453320.38元）。证明：1、工程总价不是三兴公司扬州分公司诉称的64619809.77元；2、十建公司已超付工程款，三兴公司扬州分公司主张工程款和利息无依据。
证据十一：2014年1月4日十建公司与三兴公司扬州分公司现场负责人李秀签订的《备忘录》。证明：除三兴公司扬州分公司认可已收取的40640138.73元外，还有1205040元的材料费待核实和389496元人工费用存在争议，双方需进行确认。
证据十二：明发商业广场2#楼未做项目目录、补充协议（证据四已提交）、与刘德泉的《栏杆制作安装合同》、明发商业广场施工界面划分及变更通知。证明：1、三兴公司扬州分公司认可的所有部位的防水工程、栏杆工程、屋面发泡砼（是由聚苯乙烯泡沫板变更的，见变更通知一）、外墙石材面（外墙干挂石材）、门窗工程（铝合金门窗），其中四项决算书未计算取费（因三兴公司扬州分公司编制说明中已认可，无需再提供证明），但聚苯乙烯泡沫板在决算书中计算取费，应扣除；2、钢结构工程由建设方施工、天棚抹灰（见变更通知二）和楼地面未做、内墙装修和天棚未全部施工，此几项三兴公司扬州分公司不应计算取费；3、排水沟角铁由刘德泉施工，三兴公司扬州分公司不应计算取费；4、屋面砖、变行缝、排水沟由十建公司按排人员施工，三兴公司扬州分公司不应计算取费；5、地下室顶板保温板未做（可现场勘验），三兴公司扬州分公司不应计算取费。
证据十三、2010年5月，与扬子消防器材公司签订的防火门施工合同。证明：防火门是由其它单位施工的，三兴公司扬州分公司不应计算取费。
证据十四、2014年4月建设方的价格批定函、2010年4月十建公司与扬州迈德门窗工程有限公司签订的合同。证明：铝合金门窗是建设方供货，安装费每平方35元、塞缝15元，但安装费、塞缝（塞缝采用发泡剂处理）都不是三兴公司扬州分公司施工的，三兴公司扬州分公司不应计算取费。
证据十五、2010年6月，十建公司与无锡市新艺建材行的《屋面地砖供货协议》。证明：屋面地砖不是三兴公司扬州分公司施工的，三兴公司扬州分公司不应计算取费。
证据十六、有项目部、监理方、建设方签字的钢材进场量签证单。证明：诉争工程主要材料价格是由建设方批定的，钢材每吨单价应是所有进场钢材的加权平均单价。诉争工程的钢材平均单价为4620元，不是三兴公司扬州分公司决算中的单价，决算价就应按此单价计价取费。钢材使用量以图纸和定额规定计算。
证据十七、有项目部认可的建设方审核的《工程造价预算书》、《价格批定函》。证明：十建公司与三兴公司扬州分公司的合同、《承诺书》等已实际履行。其表现如下：1、工程造价表中序号2综合间接费按“四类”工程取费（费率10.84%），按照《承诺书》中7.1条工程按“四类”工程取费执行；2、工程造价表中序号6让利4%，按照《承诺书》中7.4条总造价优惠4%执行；3、工程综合取费表中未计取劳保费、安监费、文明措施费、工程按质论价费、包干费，按照《承诺书》中7.4条执行；4、工程预算表中定额为2001年建筑工程单位估价表、2001年江苏省建筑工程综合预算定额，按照《承诺书》中7.2条执行；5、差价汇总表中材料价格按2008年9月扬州市信息指导价调整，加气混凝土砌块价格按建设方编号MY-S-1001001号批价单调整并计算采保费8%，按照《承诺书》中7.3条执行；6、独立费表中混凝土补差30元／立方，按照《承诺书》中7.7条和2009年10月8日的《补充协议》执行；7、差价表中人工费调整按37元／工日调整，按照《承诺书》中7.8条和2009年10月8日《补充协议》执行。
证据十八、厦门诚实工程咨询有限公司的《关于明发商业广场监理过程部分情况证明》。证明：诉争工程在施工过程中的工程款结算均是依据《承诺书》和《补充协议》等。
证据十九、《中国建筑西北设计院门窗明细表》。证明：涉案工程计价时墙体应扣除门窗洞口面积5194平方米。
证据二十、建设方价格批定函7份。分别是2008年10月23日《关于排水××管批定价的函》、2008年12月8日《关于高层井点降水批定价的函》、2010年1月7日《关于加气砼彻块批定价的函》、2010年5月6日《关于地下室回填碎砾石材料批定价的函》、2010年5月7日《关于排烟气道价格批定函》、2010年5月6日《关于地下室滤水××管价格批定函》、2010年5月14日《关于外墙冷桥部位聚氨酯发泡保温系统价格批定函》。证明：诉争工程所用材料有批价的应按批定价决算计价取费。
证据二十一、《关于高层井点降水管理细则》工作联系单。证明：多层的井点降水不计费，由承包人自行承担。诉争工程是多层建筑不应计算取费。说明：十建公司提交的证据材料和所证明对象，以此份落款时间2014年7月8日的为准。
证据二十二、《售楼处及2#楼工程款支付明细》及附件30页，证明：三兴公司扬州分公司在该组证据收取的工程款为22003674.22元。
证据二十三、按协议约定在2#楼工程款中扣除的代收代缴税费、管理费及其它费用明细
上述证据二十二、证据二十三合计款项为26273224.73元。
证据二十四、三兴公司以借条形式（其它应收款）收取2#楼及售楼处工程款的明细，该明细证明三兴公司扬州分公司收到的能明确的工程款12588429元，加上不能明确的三栋楼合计的450万中的一部分约10多万，合计为《备忘录》中的12709684元。
证据二十五、明发公司直接付三兴公司扬州分公司2#楼及3#、5#楼的款项中，按三兴公司扬州分公司2#楼工程占60%计算，其占1217700元，该金额与《备忘录》相吻合。
证据二十六、生效判决书两份，证明李秀是2#楼的实际施工人，其有权代表三兴公司扬州分公司收取工程款。李秀是三兴公司扬州分公司诉争工程的负责人，具体表现在以下几个方面：1、在生效的（2014）扬广民初字第122号民事判决书和（2014）扬广民初字第0137号民事判决书都有记录。一是（2014）扬广民初字第122号民事判决中作为被告的三兴公司及其扬州分公司认可李秀是其在诉争工程中的负责人，判决书第3页“三兴公司及其扬州分公司答辩：南京十建与三兴公司扬州分公司就扬州市明发商业广场2#楼签订了合同，李秀曾经代表三兴公司扬州分公司作为该项目部负责人”，虽然三兴公司及其扬州分公司陈述“后期合同中止”，但三兴公司及其扬州分公司未能提供相关合同中止的证据，法庭也未认可三兴公司及其扬州分公司对“合同已中止”的陈述。二是上述案件中作为被告的李秀认可其是三兴公司扬州分公司委派的负责人，判决书第4页“李秀辨称：…，后将工程转包给三兴公司扬州分公司，三兴公司扬州分公司委派李秀作为该工程的现场负责人，被告的行为属于职务行为”。三是上述案中作为被告的周德宏的陈述也证实李秀是该项目负责人，判决书第4页“周德宏辨称：扬州明发商业广场2#楼由南京十建总承包后转包给三兴公司扬州分公司，三兴公司扬州分公司将该工程交由李秀做，李秀又将工程以暂定价780元／平方转包给周德宏”。2、诉争工程在整个施工过程中，工程款的结算、收取，工程借款自始至终都是李秀一人办理，三兴公司及其扬州分公司就工程支付事项并未提出过任何异议。3、三兴公司扬州分公司在本案庭审中也认可李秀是涉案工程负责人。2014年7月8日三兴公司扬州分公司代理人陈述“备忘录，证据来源：双方负责人签署。证明对象：2#楼工程付款情况”。三兴公司扬州分公司也认可工程是“通过李秀拿的”。4、三兴公司扬州分公司向法院提交的“2#楼工程三兴公司扬州分公司已付工程款数额”中对李秀出具借条（2011年1月27日的200万元，1月28日的100万元，1月31日的235.14万元，3月8日的30万元，2013年11月26日的60万元）借用的工程款是认可的。
证据二十七、代付2#楼水、电费、电工工资、垃圾处理费明细，证明《备忘录》的争议部分。
证据二十八、3#、5#楼的《备忘录》。证明：三兴公司扬州分公司收到的2#楼的工程款与3#、5#楼无关。
对于十建公司的上述证据，三兴公司扬州分公司质证意见：对证据一的真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明十建公司所要证明的对象；对证据二的真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明十建公司所证明的对象；对证据三的真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明十建公司所证明的对象；对证据四的真实性、合法性、关联性均有异议，也不能证明十建公司所要证明的对象；对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明十建公司所要证明的对象；对证据六的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明十建公司所要证明的对象；对证据七的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明十建公司所要证明的对象；对证据八真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明十建公司所要证明的对象；对证据九真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明十建公司所要证明的对象；对证据十的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明十建公司所要证明的对象；对证据十一的真实性、合法性、关联性无异议。对证据十二的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明十建公司所要证明的对象。对于证据十三
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二十一组的质证意见，在本案鉴定证据质证时一并发表。鉴于十建公司不认可三兴公司扬州分公司制作的工程决算书，三兴公司扬州分公司就工程造价提出鉴定申请。对于证据二十二附件中，1、2007年11月27日李秀是个人打的领条；2、2009年1月9日付款委托是李秀个人签署的，三兴公司扬州分公司并不知情，不予认可；3、2009年10月13日的1267413.93元既不是李秀签字，也不是三兴公司扬州分公司任何人签字，不予认可；4、2009年10月申请书中的10万不应计入已付工程款中；5、2009年12月7日所付的1933614元签字人是十建公司的会计；对于证据二十三、关于代扣的费用我们已经缴纳；对于证据二十四中100万元不是三兴公司扬州分公司借的，是李秀个人借款；对于证据二十五、该证据与本案无关；对于证据二十六、对证据真实性、合法性、关联性无异议，但不认同对方的证明目的；对于证据二十六不予认可；对于证据二十七，与本案无关。
经审理查明：2007年5月2日，十建公司向明发公司出具《关于承接扬州“明发商业广场”工程的承诺书》，主要内容：承蒙贵公司招议标决定，将开发的扬州“明发商业广场”工程由我公司总承包……我公司自愿做出如下承诺：1、……7、工程款计算标准方式：7.1工程所有施工范围我公司自愿以“四类”工程取费。7.2本工程按《2001年江苏省建筑工程单位计价表》以及《2001全国统一安装预算定额江苏省单位估价表》，以及《2001年江苏省安装工程费用定额》……7.3主要建筑材料可由贵公司指定品牌批定价格（指定价格应按市场实际价格加价3%）并在贵公司确定的材料价格清单签字认可为准。钢材和水泥每月批定一次，价格指数暂按2008年9月份扬州市场价格指数编制预算，不属于甲方批定价格的材料按2008年9月份扬州市建材信息价。7.4不计劳动保险费、安监管理费、工程按质论价费、包干费等费用，以上所有标准计算总工程款后再优惠总造价4%作为总包干价款（其中安装主材贵公司批定价后不优惠，即安装工程造价扣除贵公司批定价格后优惠4%。7.6土方工程（含基础土方）按挖实方量以15元／立方米包干。7.7主管部门批准使用自拌砼，或不批准使用自拌砼，砼价格以自拌砼计费，不考虑砼送或非砼送费用，砼塌实度换算费用，砼泵站等相关费用。自拌砼补贴10元／立方米，模板要求贵公司按建筑面积补贴6元／平方。7.10本工程施工范围内的分项工程，我公司承包工程后部分分项工程贵公司有权选择分项工程自行施工或分包其他单位施工，同时分类工程按我司与贵公司审定的包干决算书分类的标准直接扣除，并不向贵司分包单位计取任何配合费和管理费……17、为保证税收能在扬州广陵区政府，我公司同意该工程款涉及税收可根据地方政府的要求采用代扣代缴等各种有效措施实行……
2007年8月14日，十建公司作为甲方与三兴公司扬州分公司作为乙方签订了《建设工程施工合同》。约定，由三兴公司扬州分公司承包扬州明发商业广场3标段（备案合同中为“2期1标”）。工程地点：扬州运河东路。工程承包范围：土建、水电安装工程，包工包料。其中桩基工程、消防工程、弱电工程、室外工程、外墙涂料、铝合金门窗、阳台栏杆等由甲方直接分包。所有的预埋管均有土建总包方施工。合同工期总日历天数562天达到相应验收标准（以业主书面开工通知为准）。质量标准：确保优良工程的验收标准。三兴公司扬州分公司若达不到十建公司与建设单位明发公司签订的质量和安全生产要求，处以项目负责人每幢10万元罚款。合同价款：工程施工结束后，三兴公司扬州分公司依据十建公司与建设单位明发公司签订的合同及补充协议条款内容结算工程总价款。十建公司按工程总价款收取2%的管理费、另按总价1.5%收取企业所得税、另按工程总价1.3%收取为浦口区建筑业协会联系业务费。该工程按规定缴纳有关部门的各项规费，劳保统筹、安监费、税金等由业主统一办理，审计结算不再收取。对于工程进度款支付，约定：根据上月完成审批后的三兴公司扬州分公司于每月23日前把当月完成工作量的预算报公司总部，由总部统一上报业主和监理审批，十建公司根据三兴公司扬州分公司上月完成审批后的工程量，每月支付工程量的90%。工程竣工验收符合合同标准后，支付工程款的90%，竣工备案资料办理完毕及审计结束三个月内支付工程款的95%，余5%为质量保修金，保修期满后，按建设工程质量验收规范内规定的时间执行。工程款的支付必须经现场总负责签字确认方可领取。
讼争工程系先开工后办理招投标手续。中标公示时间为2008年6月20日。此后，明发公司作为发包人与十建公司签订了《建设工程施工合同》，并办理了备案手续。该备案合同约定，由十建公司承包“扬州明发商业广场二期1标2#-5#、8#楼土建、安装工程。合同价款182902300元。开工日期：2008年10月1日，竣工日期：2010年5月10日。合同工期总日历天数586天。工程质量标准：符合国家质量验收标准。资金来源：自筹。
此外，明发公司与十建公司还于2009年10月8日签订了《补充协议》，双方对工程的工期、工程量、工程款的计算、工期奖励等内容又补充作出了约定。
2011年1月10日，监理单位、施工单位、设计单位对“扬州明发商业广场2#楼”进行了工程质量竣工验收，并出具“单位工程质量竣工验收记录”。验收结论为符合规范要求。
2011年12月9日，周德宏作出明发商业广场2#楼工程决算书，总造价为29170348.73元。2012年6月24日，李功勋作出明发商业广场2#楼竣工决算报表，结算报价为35449461.04元，周德宏和李功勋对明发商业广场2#楼工程的合计总造价为64619809.77元。
另查，2014年1月4日，李秀以三兴公司扬州分公司实际施工人名义与十建公司的财务负责人魏宗花、刘义签订了《备忘录》。载明，三兴公司扬州分公司承包的明发商业广场2#楼工程与十建公司对账确认如下：1、三兴公司扬州分公司实际施工人李秀认可收到十建公司已支付的工程款26273224.73元（不含争议部分和待确认款）；三兴公司扬州分公司认可从建设方直接收取的工程款1217700元（不含争议部分和待确认款）；认可十建公司代付电费等439530元；认可十建公司代付款12709684元。三兴公司扬州分公司实际施工人李秀已确认收到工程款40640138.73元。2、十建公司代付的材料款1205040元，三兴公司扬州分公司、李秀认可待核对确认（十建公司代付的材料费503821元、十建公司代付的门窗和防火门701219元）。3、三兴公司扬州分公司与十建公司有争议的款389496元（明细：周玉霞屋面贴面款65985元；连廊费用22882元；杨学深油漆款281908元；厨房卫生间找平层18721元）。4、该项目目前未经最终决算，工程款的总价以最终决算为准。
再查，2009年11月25日，十建公司与李秀签订了《扬州明发商业广场工程项目全额经济承包书》。约定：由李秀承包扬州明发商业广场3#楼、5#楼工程。2014年1月4日，李秀与十建公司财务人员魏宗华就3#楼、5#楼签订了“备忘录”。载明：李秀承包的明发商业广场3#、5#楼工程与十建公司对账，相关事项确认如下：李秀确认收取的工程款22783891.63元。工程款的总价以最终决算为准。
庭审中，经三兴公司扬州分公司申请，本院委托扬州筑苑工程招标咨询有限公司（以下简称筑苑公司）对“扬州明发商业广场2号楼工程造价”进行司法鉴定。2015年2月27日，筑苑公司出具了《扬州明发商业广场2#楼工程造价司法鉴定报告》。该鉴定报告主要内容如下：
1、扬州明发商业广场2#楼建筑面积48892平方米，框架结构，地下一层、地上三层。2、工程开工日期为2007年10月1日，竣工日期2011年1月10日。鉴定结论：扬州明发商业广场2#楼工程造价鉴定结果为36529876.9元，其中工程变更及签证的工程造价为425157元，工程造价范围包含2#楼1-5段、连廊1、连廊2、不包括售楼处及广场。
对于上述鉴定结论，三兴公司扬州分公司质证认为：司法鉴定存在以下几个问题。一、本评估报告的依据不符合法律规定，本次评估在工程施工协议书主要条款所依据的是《承诺书》，另外鉴定报告还依据了双方签订的施工合同。鉴定报告所依据的施工合同及承诺书违反了《建筑法》第29条的规定，也就是说类似于2#楼这样的主体工程必须由十建公司自己完成，故本案双方签订的合同为无效合同，那么鉴定时就不应当依据该无效合同，而应依据法律规定。二、本次评估在工程价款的计算上缺项漏项，取值范围不当，具体有以下几项：1、我公司提供的工程签证是95万元，但是鉴定报告只计算了42万元；2、对于九项外包工程本次评估中未计算配合费，就配合费就少算了51万元；3、不属于甲方批定的材料在套用价格中取价的范围是采用的最低价，也就是说每平方米相差了10元左右，差额近150万元；4、建设主管部门已经明确人工费做了调整，本次仍然依照调整前的数额进行计算，明显不公；5、塔吊的费用在《会议纪要》中已明确是4万元一台，而本次评估却确认了8万元；6、关于土方挖土的地考表，鉴定人员忽视了土方的实际方量，该项差额58万元左右；7、劳动保险费、建筑按照监查费、文明施工措施费，这三项费用应当按照工程总造价的5%进行计算，但鉴定报告未将该三项费用计入工程造价。三、本次鉴定不能满足三兴公司扬州分公司在诉讼过程中提出的鉴定申请内容，我公司要求评估机构对本次工程造价进行评估，而从报告中的重要说明来看，有两项造价暂未计入工程造价。人工费调差及劳动保险费、建筑按照监查费、文明施工措施费未计入造价。另外，甲供材为何还要让利。综上，我方要求鉴定机构重新鉴定。
对于上述鉴定结论，十建公司质证认为：鉴定结论基本符合鉴定要素，符合法律规定。因讼争工程已验收合格，按最高院司法解释和江苏省关于工程鉴定的相关规定，有合同的应按合同执行。本次鉴定基本是按照合同约定，但还有一点小小的出入，门窗的塞缝费每平方15元，不应该计入工程造价之内，因为塞缝是用发泡剂来施工的，不是三兴公司扬州分公司施工的。另外，按照我方的证据三《承诺书》第17条的约定，3.445%的营业税及其附加由建设方代扣代缴，不应该计入。
对于三兴公司扬州分公司的异议，鉴定机构答复后，本院认定如下：
一、2#楼施工时发生的签证总价是多少？为什么取值425157元依据是什么？（见鉴定报告重要说明的第1条即三兴公司扬州分公司提供的第五份证据内的签证及证明材料有些不能表明是明发商业广场工程2#楼施工时发生的签证等资料，且签证及变更主体为十建公司，暂未计入工程造价，工程签证单或变更资料必须出具书面资料证明方可计入本次工程造价。）
筑苑公司答复：变更及签证的425157元的取值内容在鉴定报告中，依据是三兴公司扬州分公司提供的证据五中表明与2#楼有关的有效的证据。
本院认为，本案鉴定范围是2#楼的工程造价，鉴定机构将与2#楼无关的签证剔除，未计入2#楼的工程造价并无不当。
二、九项外包工程总价是多少？配合费为什么不在报告中计算？《建筑法》规定的费率是多少？（见鉴定报告重要说明的第2条即防水工程、屋面泡沫砼保温、铝合金门窗、外墙干挂、栏杆工程、外墙涂料、防火门、楼梯花岗岩、地沟盖板等未计入工程造价，合同中未约定配合费费率，暂未计入工程本次造价。）
筑苑公司答复：九项外包工程总价不在本次鉴定范围内，配合费在合同内未见约定，《建筑法》规定的总承包配合费是指总承包人为配合、协调建设单位进行的专业工程发包，对建设单位自行采购的材料、工程设备等进行保管以及施工现场管理、竣工资料汇总整理等服务所需的费用，三兴公司扬州分公司也并非总承包人。
本院认为，十建公司向明发公司出具《关于承接扬州“明发商业广场”工程的承诺书》的7.10明确，本工程施工范围内的分项工程，我公司承包工程后部分分项工程贵公司有权选择分项工程自行施工或分包其他单位施工，同时分类工程按我司与贵公司审定的包干决算书分类的标准直接扣除，并不向贵司分包单位计取任何配合费和管理费……又因十建公司与三兴公司扬州分公司签订的《建设工程施工合同》中对合同价款约定：工程施工结束后，三兴公司扬州分公司依据十建公司与建设单位明发公司签订的合同及补充协议条款内容结算工程总价款。故按双方所签《建设工程施工合同》的约定，九项外包工程的配合费不予计算。
三、不属于甲方批定的材料总价是多少，鉴定人套用的价格是否是最低价？具体价格是多少？2008年9月扬州市工程造价管理信息价的中间取价是多少？（见鉴定报告重要说明第3条即不属于甲方批定的材料，按2008年9月份扬州工程造价管理信息价计入。）
筑苑公司答复：见《承诺书》7.3主要建筑材料价格可由贵公司指定品牌批定价格（批定价格应按市场实际价格加价3%），并以贵公司确定的材料价格清单签字认可为准，钢材和水泥每月批定一次，价格指数暂按2008年9月份扬州市场价格指数编制预算，不属甲方批定价格的材料按2008年9月份扬州市建材信息价。施工合同12（10）条乙方认同甲方向明发集团所作出的承诺，本合同如有遗漏以《承诺书》中的条款作为补充。2008年9月扬州市工程造价管理信息价中的复合木模板材料价格按杨木材质31元／m2；土建施工木模板常规采用材料价格。
本院认为，鉴定机构依据《承诺书》7.3的约定，再结合《建设工程施工合同》12（10）条的约定，对于不属于甲方批定的材料总价，按2008年9月扬州市工程造价管理信息价中的复合木模板材料价格按杨木材质31元／m2；土建施工木模板常规采用材料价格并无不当。
四、建设主管部门已经明确了人工费调整单价，鉴定机构依据什么不做调整的？（见鉴定报告重要说明第7条即人工费调差按明发公司与十建公司签定的补充协议（2009年10月8日）第二条执行（2006）276号文。依据苏建价（2008）66号文《关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知》，建筑、安装、市政工程：一类工47.00元／工日，二类工44.00元／工日，三类工41.00元／工日，自2008年4月1日起执行。根据钢筋进场记录及现场人员反映，2#楼主体施工均在2008年4月1日后，如按该文件执行，工程造价将增加1107481.68元，本次鉴定不包含该增加造价。
筑苑公司答复：是否调增由法院裁定。
本院认为，鉴定结论中2#楼的工程造价单位工程汇总表中的人工费按合同约定的37元／工日计算，而按苏建价（2008）66号文件精神，2001定额综合工日按44.00元／工日调差再依据合同约定的“四类”工程取费，计算出造价增加金额为1107481.68元。因苏建价（2008）66号文件是在建筑市场人员工资大幅上涨的情况下颁布，从公平角度考虑应按文件精神的要求调整人工费，故工程造价应调增1107481.68元。
五、塔吊费用的计算依据是什么？鉴定人认定的是多少金额？（见鉴定报告重要说明第8条即塔吊考虑2台60**、2台40**，塔吊基础按定额考虑。）
筑苑公司答复：塔吊费用的计算依据是施工总平面图中表明的塔吊的数量，依据《江苏省建筑工程综合预算定额（2011）》的计算规则及定额进行计价。
本院认为，鉴定机构该项费用的计算并无不当。
六、土方挖土的底高标鉴定人认为是多少？以什么依据确认挖土总费用的？（见鉴定报告重要说明第9条即土方挖土顶标高按室外-0.62考虑。）
筑苑公司答复：双方当事人均未提供现场测定原地坪标高，鉴定报告的室外标高系依据三兴公司扬州分公司提供的证据五中2008年8月26日会勘单：售楼处室外地面标高-0.62m确定。
本院认为，鉴定机构在双方当事人均未提供现场测定原地坪标高的情况下，按现场售楼处室外地面作为标高确定土方量并无不当。
七、劳动保险费、建筑安全监察费，文明施工措施费各应占工程总价的比率是多少？为什么不计算在报告书中？（见鉴定报告重要说明第10条即劳动保险费、建筑安全监督费、文明施工措施费等费用未计，工程造价税金按3.445%计取，如由总包方支付，付款时财务扣除。）
筑苑公司答复：见十建公司与三兴公司扬州分公司《建设工程施工合同》中12、工程款计算标准及方式（4）不计劳动保险费、安监管理费、工程按质论价费、包干费等费用，模板摊销按建筑面积补贴6元／㎡，自拌砼补贴10元／立方米，按以上所有标准计算总工程款后再优惠总造价4%作为总包干价款（其中安装主材业主批定价格后不优惠，即安装工程造价扣除业主批定价格后优惠4%）。
本院认为，鉴定机构依据十建公司与三兴公司扬州分公司《建设工程施工合同》中12、工程款计算标准及方式的约定，造价中未计算劳动保险费、建筑安全监察费，文明施工措施费并无不当。
八、甲方批定的材料价格是否也列入了让利4%的范围？这一项金额有多少？
筑苑公司答复：见十建公司与三兴公司扬州分公司的合同12、工程款计算标准及方式（4）不计劳动保险费、安监管理费、工程按质论价费、包干费等费用，模板摊销按建筑面积补贴6元／㎡，自拌砼补贴10元／立方米，按以上所有标准计算总工程款后再优惠总造价4%作为总包干价款（其中安装主材业主批定价格后不优惠，即安装工程造价扣除业主批定价格后优惠4%）。
本院认为，鉴定机构依据十建公司与三兴公司扬州分公司所签《建设工程施工合同》12、工程款计算标准及方式的约定，将土建工程的甲方批定材料价格列入了4%的让利范围。因该条约定括号中的内容是特别说明只有安装工程造价才扣除业主批定价格后优惠4%，而不案是土建工程，故鉴定机构将甲方批定的材料价格列入4%的让利范围并无不当。
九、该工程以几类工程取费？该工程沿高最低是多少？最高是多少？单体面积是多少？建筑业对分类取费的规定是什么？
筑苑公司答复：见十建公司与三兴公司扬州分公司12、工程款计算标准及方式（1）所有工程施工范围全部按“四类”取费。
本院认为，由于十建公司与三兴公司扬州分公司12、工程款计算标准及方式中（1）约定，涉案工程按“四类”标准取费，故工程沿高、单体面积等不影响工程的取费，故鉴定机构未考虑工程沿高、单体面积并无不当。
本案的争议焦点为：一、工程造价如何确定？二、十建公司是否欠付三兴公司扬州分公司2#楼的工程款？
关于争议焦点一，本院认为：经三兴公司扬州分公司申请，本院委托筑苑公司对“扬州明发商业广场2#楼工程造价”进行司法鉴定。筑苑公司于2015年2月27日出具了《扬州明发商业广场2#楼工程造价司法鉴定报告》，鉴定结论为：扬州明发商业广场2#楼工程造价鉴定结果为36529876.9元，其中工程变更及签证的工程造价为425157元，工程造价范围包含2#楼1-5段、连廊1、连廊2、不包括售楼处及广场。对于该份鉴定报告，双方当事人经质证，各自发表了质证意见，针对当事人提出的异议，筑苑公司作出了答复。对于三兴公司扬州分公司的异议，结合筑苑公司的答复，依据十建公司与三兴公司扬州分公司所签《建设工程施工合同》中关于工程款计算标准及方式的约定以及十建公司向明发公司所作《承诺书》的内容。对于三兴公司扬州分公司完成的扬州明发商业广场2#楼工程造价36529876.9元应调增1107481.68元，即为37637358.58元，加上双方约定的售楼处的造价200万元，三兴公司扬州分公司所完成的其与十建公司签订的《建设工程施工合同》约定的明发商业广场2#楼的工程造价为39637358.58元。
关于争议焦点二，本院认为：十建公司并不欠付三兴公司扬州分公','2018-09-27
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