浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙06刑终362号
原公诉机关浙江省新昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦玮，男，1983年7月29日出生于海南省琼海市，汉族，大学文化，户籍地海南省琼海市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人曾碧佳，浙江泽厚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚国强，男，1982年12月23日出生于湖南省衡南县，汉族，大学文化，户籍地湖南省衡南县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人李成，湖南业达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张建华，男，1982年9月21日出生于四川省富顺县，汉族，硕士文化，户籍地广东省深圳市福田区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人高立明，北京市盈科(深圳)律师事务所律师。
辩护人谭晶文，北京市盈科(深圳)律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王金海，男，1983年11月12日出生于河南省沈丘县，汉族，大学文化，户籍地广东省深圳市罗湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人俞志炎，浙江天复律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1982年6月13日出生于湖北省利川市，汉族，大专文化，户籍地湖北省利川市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
原审被告人王博，男，1990年12月27日出生于湖北省南漳县，汉族，高中文化，户籍地湖北省襄樊市南漳县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
原审被告人刘文，男，1989年3月21日出生于湖北省竹溪县，汉族，中专文化，户籍地湖北省竹溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月27日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。2016年5月26日被取保候审。
原审被告人苏秦志，男，1982年9月5日出生于湖南省衡南县，汉族，大学文化，户籍地湖南省衡阳市蒸湘区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，同月27日被取保候审。
原审被告人邓联林，男，1982年12月17日出生于湖南省武冈市，汉族，大学文化，户籍地湖南省武冈市。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月13日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。2016年1月12日被取保候审。
浙江省新昌县人民法院审理浙江省新昌县人民检察院指控原审被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海、ＸＸ、王博、刘文、苏秦志、邓联林犯诈骗罪一案，于2016年5月9日作出（2015）绍新刑初字第597号刑事判决。原审被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海、ＸＸ不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。绍兴市人民检察院指派检察员王力欣出庭履行职务，上诉人韦玮、姚国强、张建华、王金海及其各自的辩护人、上诉人ＸＸ、原审被告人王博到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经浙江省高级人民法院批准延长审限两个月。现已审理终结。
原判认定：2014年7月，被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海共同出资成立四方公司，其中韦玮为公司负责人，王金海为法定代表人，张建华为监事，姚国强为贵金属事业部总监，四人商定联系交易平台开发客户进行投资交易。之后，被告人姚国强通过隆某投资联系介绍，四方公司成为华夏公司的会员单位；同年9月，通过银富天下联系介绍，四方公司成为蓝某公司的代理商，2015年1月，四方公司成为蓝某公司的会员单位。公司成立之后，被告人韦玮、姚国强等人先后招聘被告人ＸＸ、王博、刘文、苏秦志、邓联林等人，其中被告人ＸＸ先是贵金属事业部的部门经理，后被告人韦玮、姚国强又让其兼任公司的行情分析师，其在公司每天向贵金属事业部的经理提供行情分析，以便于各经理向客户提供投资操作建议。后又招聘谭某2、肖某、梁某、夏某、王某1（均另案处理）等人担任业务员，上述工作人员通过随机拨打电话，采用夸大客户收益、发送虚假盈利截图、谎称公司有专业分析师为客户指导等手段，引诱客户到华夏公司、蓝某公司的平台进行投资交易。其中于2014年11月，被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海与被告人ＸＸ、王博、刘文、苏秦志、邓联林签订保密协议，改变工资提成方式，使得客户的亏损与被告人ＸＸ等人收入直接挂钩。期间至2015年3月，被告人韦玮、姚国强等人明知四方公司与客户之间经济利益对立，仍予以隐瞒，并指使被告人ＸＸ等人采用冒充专业分析师、引导客户频繁操作、故意提供反向行情等方式，致使客户亏损，从而骗取他人投资款。
被告人韦玮、姚国强等人使用上述手段，致使客户在交易过程中亏损，先后骗得被害人路某人民币215700元、纪某人民币31380元、罗某人民币101849元、金某人民币77813元、田某人民币20500元、张某4人民币85581元、张某2人民币62232元、邓某人民币4380元、宗某人民币28867元、郑某人民币14043元、刘某2人民币45238元、王某4人民币41510元、王某3人民币35300元、石某人民币35970元、陈某人民币105974元、吕某人民币30000元，共计骗得人民币936337元；其中被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海参与骗得人民币936337元；被告人ＸＸ参与骗得人民币348929元；被告人王博参与骗得人民币279373元；被告人刘文参与骗得人民币135974元；被告人苏秦志参与骗得人民币122048元；被告人邓联林参与骗得人民币14043元。
2015年3月12日、3月27日，被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海、ＸＸ、王博、苏秦志、邓联林、刘文先后被公安机关抓获归案。
案发后，从四方公司韦玮办公室扣押黑色华硕笔记本电脑1台；从姚国强办公室扣押黑色HP笔记本电脑1台；从财务室扣押黑色联想台式电脑2台；从办公大厅扣押黑色联想台式电脑5台、黑色Sohoo组装电脑1台及公司公章、法人印章，保密协议，文件、培训资料。
归案后，王金海主动退缴赃款人民币56000元，韦玮主动退缴赃款人民币75000元，张建华主动退缴赃款人民币10000元，其中王金海、韦玮退缴的赃款已退赔被害人金某人民币50000元，并得到金某的谅解，金某请求对被告人王金海、韦玮从轻处理。
原判确认了相应的证据。
原审认为，被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海、ＸＸ、王博、刘文、苏秦志、邓联林以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中被告人韦玮、姚国强、张建华、王金海数额特别巨大，被告人ＸＸ、王博、刘文、苏秦志数额巨大，被告人邓联林数额较大。被告人韦玮、姚国强在共同犯罪中起主要作用，是主犯；应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张建华、王金海、ＸＸ、王博、刘文、苏秦志、邓联林在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，其中对被告人张建华、王金海、王博、刘文、苏秦志，应当减轻处罚；对被告人ＸＸ、邓联林应当从轻处罚。被告人王博、刘文、苏秦志、邓联林归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。归案后，王金海、韦玮、张建华积极退赃，其中王金海、韦玮退缴的赃款已退赔被害人金某50000元，并得到金某的谅解，均可酌情从轻处罚。被告人苏秦志犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人姚国强犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人韦玮犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人张建华犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；四、被告人王金海犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；五、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；六、被告人王博犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；七、被告人刘文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人苏秦志犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；九、被告人邓联林犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；十、扣押的黑色华硕笔记本电脑1台、黑色HP笔记本电脑1台、黑色联想台式电脑7台、黑色Sohoo组装电脑1台，予以收缴；十一、扣押的赃款人民币141000元，由扣押单位及时返还被害人（其中人民币50000元已返还），其余犯罪所得继续予以追缴。
韦玮上诉认为其不构成诈骗罪，理由如下：
1、侦查机关办案过程存在刑讯逼供行为。
2、主观故意方面。本案中交易中心经省级部门审核通过，交易制度、资金监管方式均经政府审核批准，实行的是业界通行的交易制度。四方公司依法设立，合法获得交易资格，虽客户亏损为公司盈利，但行情与国际即时报价一致，四方公司无法预知行情，并无犯罪的主观故意。
3、公司工作人员夸大客户收益，吸引客户进行投资的行为不会使客户受损，交易规则客户明知，客服也已进行风险提示，客户交易是自行决策的结果，客户应承担后果。
4、两个平台的市场行情均来自国际市场，无法预测操控，公司并不比客户享有信息优势，不存在提供反向行情的行为，本案所涉受害者扣除正常交易手续费仍有盈利，也证实四方公司未故意使客户亏损，故虚构事实、隐瞒真相的指控不成立；
5、手续费是公司主要收入，是合法性收费，且客户亦明知，不应计入涉案金额。现货行业以短线为主，检方指控四方公司故意引导客户频繁交易不当，且频繁并无相应标准。因四方公司建议所致亏损额无证据可证实；
6、原判认定签订保密协议后，华夏公司的返佣数额明显提高不当，2014年8月后公司基本只做蓝某公司的业务，华夏平台的返佣与四方公司无关。现货行为国务院尚未明确归于期货类或证券类，88号证据证实不属依法设立的期货交易所的说法不成立。
7、其为公司的CEO，但不参与各个事业部的日常经营，仅负责后勤系统的未能按和业务板块的衔接，认定其为主犯不当。
综上，请求二审法院改判无罪。
韦玮的辩护人提出：1、上诉人韦玮在两次庭审中均提及刑讯逼供，且有多名同案被告人供述印证，请求依法排除非法证据；2、四方公司宣传引诱客户参与交易本身不会让客户亏损。手续费是合法费用，不能计入犯罪数额。平台大盘和国际行情一致，任何人都不可能准确预知，不存在提供反向行情的行为。3、四方公司与客户利益冲突前提下的盈利冲动不是非法占有目的；四方公司作虚假宣传引诱客户投资，行为性质为行政违法行为，不宜用刑法调整；4、如本案存在违反相关法律法规之非法交易，亦应以非法经营罪定罪量刑。
姚国强上诉认为其无罪，理由如下：
1、公安机关对其及员工有刑讯逼供行为，逼迫大家承认后台操控价格，提供反向行情，原判对违法收集的证据不加以审查并作为定案证据不当。
2、其无非法占有的故意。四方公司，以合法平台为依托。开发客户，经营行为及盈利途径均合法，虚假宣传的行为仅系商业不诚信或违规经营，不构成犯罪；
3、原判认定四方公司采取冒用专业分析师，引导客户频繁操作，故意提供反向行情等方式使客户亏损不当。现货行业尚无专业分析师。现货交易机制不限制交易次数，引导客户频繁操应属民事纠纷范围；提供反向行情应为民事欺诈，可通过民事诉讼解决；被害人损失与上诉人行为无直接因果关系。
4、手续费是合法性收费，且客户明知，不应计入犯罪金额，原审以入金与出金的差额来计算亏损不当，应查明被害人在公司员工建议下操作致损的数额；
5、贵金属行业系高风险行业，存在客户收益大的情况，所发送的截图均系前一日盈利客户的真实交易截图，并非虚假。
6、公司后台不能操控价格，原审认定四方公司提供错误的行情、操作建议致客户亏损不当。
7、保密协议是激励员工的让利策略，签订后公司的盈利模式无任何改变；
姚国强的辩护人提出：
1、原判认定事实错误。四方公司引诱客户开户交易的行为属于商业不诚信行为，未触犯刑法；现货行为无专业分析师，客户自愿频繁交易，也明知有手续费，亏损责任不应完全由上诉人负担。公司员工向客户提供自认为相反的行情，与客户的损失无必然因果关系。
2、原判适用法律错误。四方公司或许存在违规经营行为，但将违规行为直接认定为犯罪不当。员工不严守商业道德的行为与虚构平台、虚构不存在的交易有本质区别。
3、手续费不是诈骗金额。
4、出庭检察员认为涉案交易平台采用做市商方式从事白银现货交易违法，但该平台系合法审批设立，会员单位及四方公司均依法成立，相互矛盾。检察员引用的政策性文件既非行政法规、又非部门规章，不能作为定性的法律依据。
5、国务院的文件时效性很强，且已发布五年之久，做市商制度将来亦可能被市场采用。
综上，请求二审法院改判。为证实侦查机关存在刑讯逼供行为辩护人提交四方公司员工苏彩云、张某1、沈某曾受到刑讯逼供的证据予以佐证。
上诉人张建华认为其不构成诈骗罪，理由如下：
1、原判认定被告人引导客户频繁操作，提供反向行情等方式使客户亏损的证据不足。频繁操作无认定标准，除几个被害人有聊天记录外，其他证据均来自被害人陈述，且聊天记录等只能证实被告人有引导操作行为，不能证实与亏损有因果关系；行情走向无法预测，无法提供反向操作建议。
2、原判认定涉案金额有误。客户利益包括出金和账户余额，原判以入金减出金的方式计算涉案金额有误，遗漏了客户账户内余额；2015年3月12日后，所有被告人均已被控制，之后客户交易的损失与被告人无关；手续费系合法收取的费用，本案所涉被害人除掉手续费收益是正数；
3、原判认定投资者不知交易真实情况与事实不符，交易规则是公开的，部分客户有丰富的投资经验，将亏损原因归咎于被告人不当；
4、被告人与客户利益对立，是交易规则决定的，系正常商业目的，对此否定意味着对现货行业的否定。被告人诱导客户交易，双方均面临风险和机遇，客户损失系自主操作造成；
5、不同地区对现货电子交易的司法措施不同，上诉人作为律师也未能预见到刑事风险，现货交易存在的问题应由行业主管部门予以规范而非予以刑事处罚。
6、四方公司仅为二级代理商，收益来源于隆某、银富天下两家会员单位，但与二家单位的协议未收集在卷；原判将银天下公司的证言作为证据使用错误，该公司与被告公司为竞争关系；
7、本案中所有的宣传指向的是真实的交易，和非法占有财物有本质区别。
张建华的辩护人提出：
1、涉案交易平台合法，四方公司有代理权限，收取手续费合法，客户自主交易，应对手续费亏损承担责任。
2、本案各被害人交易手续费合计685246.63元，不应计入犯罪金额；
3、根据涉案交易平台提供的数据，被害人亏损金额为639329.63元，而非936337元。原判认定的被害人损失，除田某一致外，其余均与汇总统计表不符；
4、张建华的作用在于参加股东会，决定改变部门经理的业务提成方式，并草拟保密协议，金某的亏损额77063.63元发生于保密协议签订前，不应计入张建华的参与金额；
5、应认定张建华系从犯。
综上，请求二审法院改判。为证实被害人损失，辩护人提交被害人亏损金额汇总对照表一份。
上诉人王金海称：1、华夏公司和蓝某公司依法成立，从事的交易活动合法，四方公司作为代理商从事的交易活动亦合法；2、其主观上无犯罪故意。其曾怀疑公司的做法涉及犯罪，公司股东张建华作为律师，告知其不构成犯罪，故其无诈骗故意，仅作为股东享受权利履行义务，也未参与贵金属事业部的业务活动；3、保密协议其是事后知道的，自己是小股东，只能被动接受，不能作为其诈骗的依据；4、原判认定犯罪数额错误，手续费不应计入犯罪数额，没有证据证实损失是在四方公司员工的指导下操作而致；手续费一部分被华夏公司和蓝某公司拿去，也不应计入；5、原判量刑过重，其在整个案件中作用比张建华小，且积极退赃，并取得金某谅解。请求二审法院认定诈骗罪不成立，依法改判。
王金海的辩护人提出：1、华夏、蓝某公司依法成立，从事的交易活动合法，四方公司依法成立，作为华夏、蓝某公司的会员单位或代理商从事交易活动亦应合法；王金海就贵金属部的运营方式向律师张建华询问，得到了肯定答复，客观上王金海亦未参与贵金属部的任何业务活动，保密协议其是事后得知，因不懂而未提反对意见，故王金海主观上无诈骗故意，不构成诈骗罪；2、原判对犯罪数额认定错误。手续费不应计入犯罪数额。被害人的损失系自主操作造成，无证据证实全部是在四方公司员工指示下操作造成；3、王金海作用较小对贵金属部的业务从不参与，与同案犯张建华相较原判量刑明显偏重。综上，王金海诈骗罪不成立，请求二审法院改判。
ＸＸ上诉提出：1、公司平台正规合法，交易行情与国际行情一致，不能因客户亏损就认定公司有诈骗行为；2、公司业务开展方面，存在虚构夸大的成分，但不构成诈骗罪；3、某些客户投资经验丰富，为弥补正常损失，作了虚假陈述；4、原判以“声称是专业分析师，带领客户频繁交易，提供反向行情为由定罪不当，声称专业分析师是一种宣传手段，交易是客户的最终决定，很多客户在被明确告知风险后仍然操作产生损失，不能计入被告人犯罪数额；5、行情与国际行情接轨，认知清晰的客户均明知，其根本不知道反向行情，否则自己可以谋利。请求二审法院予以改判无罪或减轻处罚适用缓刑。
原审被告人王博提出：其行为不构成诈骗罪。有些客户亏损并非其建议所致。签订保密协议之前其业务提成来自手续费，其希望客户赚钱。
绍兴市人民检察院认为：
1、韦玮、姚国强、张建华、王金海参与骗取的金额应为93.3637万元，刘文参与的金额应为13.3274万元。
2、四方公司引诱客户在华夏、蓝某平台以“做市商”方式进行现货白银交易。国务院、商务部、中国人民银行、证券监督管理委员会规定只允许“做市商”制度在依法设立的证券、期货交易所、国务院批准的从事金融产品交易的交易场所进行交易。华夏、蓝某平台国家不允许以“做市商”交易方式进行交易。四方公司与蓝某公司亦约定应诚实信用，不得欺诈、威胁客户，做虚假宣传与诱导。四方公司违背了该约定。
3、原审被告人均明知交易平台与客户系对赌关系仍予以隐瞒，有骗取客户财物的故意；
4、客观方面原审被告人通过随机拨打电话，夸大客户收益，发送虚假盈利截图、谎称有专业分析师等手段引诱客户入金。原审被告人韦玮、姚国强指示ＸＸ等采用冒充专业分析师引导客户频繁操作，故意提供反向行情等方式，致客户亏损；韦玮、姚国强等通过平台后台，监控客户的交易操作情况，指使ＸＸ等人故意向客户提供错误信息，如行情上涨时指使客户平仓，下跌时指使客户持有等，通过上述手段致使客户亏损，从而骗取他人投资款。原审被告人的行为侵犯了被害人的财产所有权，符合诈骗罪的犯罪构成。
5、被害人的损失应是总入金减总出金；
6、张建华、王金海作为公司股东，虽不负责贵金属事业部的事务，但有关贵金属事业部的例会、股东会议均参加。虽张建华起草了保密协议，但并不足以与王金海在本案中的作用出现差别，二人作用相当，对王金海认为相比较张建华量刑过重的上诉理由不成立。
综上，原判认定基本事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑基本适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：上诉人韦玮、姚国强在原审中均提出侦查机关对其有刑讯逼供行为，请求非法证据排除。原审法院在庭审中对证据收集的合法性进行了调查，但未予明确结论。上诉人韦玮、姚国强上诉均再次提出非法证据排除。经查，韦玮、姚国强分别于2015年3月12日15时许至次日0时30分许在深圳市公安局龙某新区分局油松派出所讯问，侦查机关未提供讯问全程的录音录像。韦玮、姚国强均提出侦查人员有刑讯逼供行为。根据《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第八条之规定，除情况紧急必须现场讯问的以外，在规定的办案场所以外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像的供述应当排除，本院认为对该时间段内对韦玮、姚国强的供述应予排除。
韦玮、姚国强均于2015年3月14日被押至新昌县看守所。二人被羁押后，侦查人员对其讯问均在看守所进行，二人均认可被羁押后侦查机关未对其进行刑讯逼供。根据刑事诉讼法第五十四条之规定，对采用刑讯逼供方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述应予排除，根据现有证据，对二人在看守所内的供述尚未发现应予非法证据排除的法定情形，对其供述将结合其供述的稳定性、与同案被告人的供述是否印证等因素予以审查认定。
经审理查明：
2014年7月17日深圳四方汇通科技有限公司成立(下称四方公司)。王金海为法定代表人，张建华为公司监事。公司实际出资人为韦玮、姚国强、王金海、张建华。其中韦玮、姚国强出资比例均为35%，王金海、张建华出资比例均为15%。公司成立后，韦玮为公司负责人，姚国强为贵金属事业部总监，张建华为监事(2015年3月后负责融资部)，王金海为外贸部经理。四人商定联系交易平台开发客户进行投资交易。
湖南华夏有色金属交易市场有限公司(下简称华夏公司)成立于2011年9月13日。2011年11月11日，国务院颁发国发（2011）38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》文件(下简称国务院38号文)，要求各省对各类交易场所进行清理整顿。湖南省人民政府根据上述文件对辖区内的交易场所进行清理。2012年8月21日，湖南省清理整顿各类交易场所工作领导小组办公室向华夏公司下达验收情况通报，认定华夏公司因尚未开展相关业务，不存在违反国务院38号文的经营行为，同时要求华夏公司严格按照国务院38号文规范经营。2013年5月8日清理整顿各类交易场所部际联席会议向湖南省政府发出《关于湖南省清理整顿种类交易场所检查验收相关事宜的复函》，复函中明确因华夏公司名称中未使用“交易所”字样，部际联席会议不进行备案，但也应按国务院38号文等相关文件的规定运营，并要求湖南省政府对华夏公司保持重点关注，确保交易活动依法合规。2013年7月10日湖南省人民政府金融工作办公室下发湘政金发［2013］39号文件，认定华夏公司为通过省清理整顿检查验收的交易场所。
2014年3月18日，广州隆某投资管理有限公司与华夏公司签署交易商协议书，成为华夏公司的会员单位(2015年3月18日续约)。双方约定隆某公司为华夏公司开发客户，获取客户在华夏公司平台上交易手续费80%的分成、仓息及客户在交易平台的亏损。2014年7月，四方公司成为隆某公司的代理商。双方约定四方公司所开发的客户在华夏平台交易产生的手续费、仓息及亏损，除去平台分取的手续费外，其余收入四方公司与隆某公司按85：15的比例分配。
宁夏蓝某大宗商品有限公司(下称蓝某公司)成立于2013年6月9日。2013年6月18日，宁夏回族自治区商务厅下发文件，同意成立宁夏蓝某大宗商品交易中心，进行特色优势农副产品等大宗商品的现货电子交易。2013年8月30日，宁夏回族自治区金融服务办公室宁金融办发［2013］203号文件，同意设立宁夏蓝某大宗商品交易中心有限公司。同年11月15日宁夏回族自治区金融服务办公室宁金融办发［2013］266号文件批复同意宁夏蓝某大宗商品交易中心有限公司试运营，并要求公司严格遵守国务院38号文，国务院办公厅37号文及《自治区人民政府关于印发<宁夏回族自治区各类交易场所监督管理办法(试行)>的通知》(宁政发)［2013］12号文的规定，依法合规经营。
2014年6月19日，深圳市银富天下投资发展有限公司与蓝某公司签订会员合作协议书，为蓝某公司在广州地区开发会员单位，并与蓝某公司约定分取所开发客户在蓝某交易平台交易手续费的80%、仓息及客户在交易平台的亏损。2014年9月，四方公司成为银富天下公司的代理商。双方约定四方公司所开发的客户在蓝某公司平台交易，除产生的手续费归属蓝某公司部分外，其余手续费、仓息及亏损，四方公司与银富天下公司按85：15的比例分配。四方公司于2015年1月26日正式成为蓝某公司的会员单位。按约定分取所开发客户在平台交易手续费的85%，并分取客户的全部亏损及仓息。
四方公司作为华夏公司、蓝某公司的二级代理商，利用华夏公司、蓝某公司提供的平台，开展白银合约业务。具体交易流程为：客户将资料传给四方公司客服，由客服向华夏、蓝某平台提交审核。华夏、蓝某平台审核通过后将密码及账号以手机短信形式通知客户。客户在银行网站和交易平台签约，把银行账户和平台账户绑定，即可入金交易。交易之前客户须向第三方托管银行交纳履约保证金。客户可自行选定平台已设定好的白银规格，设定数量进行双向买卖(即买涨或买跌)，以白银的即时报价为当前价格，在华夏、蓝某平台进行虚拟交易。客户只需投入一定比率的保证金(华夏平台约为2%-8%不等，蓝某约1.5%)即可交易全额的白银。另查，交易系统不与外部系统对接，系统内发生的交易为内部交易。四方公司专业知识培训手册中介绍蓝某公司的产品优势时明确该平台实行做市商制度。
四方公司在华夏公司、蓝某公司平台的投资交易具体由贵金属事业部负责。贵金属事业部下辖四个业务部及网销部。原审被告人王博、邓联林、苏秦志、刘文分别任四个业务部的业务经理，网销部经理为左某。各业务经理下设业务主任、业务员。上诉人ＸＸ于2014年8月入职四方公司，初为主管，同年10月被升为业务经理。后韦玮、姚国强指示其兼任公司行情分析师，将行情走势分析分享给其余业务经理指导客户操作。贵金属部的工作人员，按照公司要求以随机拨打电话方式或网络方式寻找客户，采用夸大客户收益、发送客户盈利截图、有专业分析师带领操作等方式引诱客户到华夏公司、蓝某公司平台开户进行投资交易。业务员及业务经理的收入均由底薪加客户交易手续费一定比例的提成构成。2014年11月，为提高员工积极性，姚国强、韦玮商定将业务经理的业绩提成方式改为底薪加客户在平台消耗额(即手续续加亏损额)的一定比例，张建华起草了主要内容为改变业务提成方式的《保密协议》，并事后征求了王金海的意见。之后，四方公司与业务经理王博、邓联林、苏秦志、刘文签订了该协议。另与ＸＸ约定，ＸＸ可指定5名客户，ＸＸ获得该五名客户在四方公司返佣的40%作为奖励，如客户总消耗达到20万元且在一个月内无投诉，则ＸＸ可获得公司返佣的50%。保密协议签订后，业务经理、ＸＸ等人在带领客户操作时，存在将ＸＸ提供的行情反向提供给客户的行为，造成客户亏损后按协议分取提成收入。
自2014年8月至2015年3月，四方公司业务员、业务经理等招揽数十名客户到华夏、蓝某平台进行标准化合约交易。在案证据可证实的原判认定16名被害人及王某2、关某、刘某1计19名客户在平台入金总额为287.2532万元。四方公司违法所得639329.63元(指控16名被害人所涉交易手续费及亏损)，用于公司开支及股东分红。上诉人韦玮、姚国强各分得7万元，张建华、王金海各分得3万元。
上述事实有经原公诉机关提交，并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害人金某、路某、纪某、罗某、田某、张某4、张某2、邓某、宗某、郑某、陈某、王某3、吕某、石某、王某4、刘某2、关某、刘某1、王某2陈述及提交的银行账单、聊天记录、出入金明细等材料，证实：(1)受客服夸大收益的诱惑到平台投资；(2)各自的入金及亏损额；(3)接收到的操作建议与国际行情有时相同有时不同。
2、证人马某、樊某、彭某、刘某3、郭某,4证言，证实：华夏公司与隆某公司的关系及利益分配；银富天下与蓝某公司的关系及利益分配；四方公司与银富天下公司、隆某公司、蓝某公司的合作经过及利益分配情况。
3、上诉人韦玮、姚国强、张建华、王金海供述，证实：(1)韦玮、姚国强曾从事贵金属市场相关业务，对经营模式熟知，贵金属事业部的工作主要由二人负责，张建华、王金海虽不参与但对经营模式有所了解；(2)公司利益与客户对立，四方公司与银富天下公司、隆某公司的利益分配比例；(3)平台交易的相关规则；(4)保密协议的签订情况。
4、上诉人ＸＸ、原审被告人王博、刘文、苏秦志、邓联林供述，证实：(1)开发客户到平台投资时采取了夸大收益、发送盈利截图的手段；(2)各自及其所带领团队客户开发及盈亏情况；(3)公司代理的现货平台的交易模式；(4)签订保密协议的情况，签订前收入与客户交易的手续费相关，签订后还与客户的亏损额有关；(5)ＸＸ的行情分析、操作建议系个人判断，不保证与行情一致。
5、证人李某1、肖某、梁某、王某1、夏某、左某、李某2、谭某2证言，证实：(1)公司所代理的交易平台的交易流程；(2)开发客户时采取了夸大收益的宣传手段；(3)所开发客户及盈亏情况；(4)ＸＸ的行情分析不保证准确。(5)收入提成与客户交易手续费相关。
6、上海银天下科技有限公司出具的关于ＸＸ系我单位开户但无交易的证明、产品录音、登陆情况、证人才子证言，证实：ＸＸ在银天下开户、登陆的情况；银天下网站向客户提供行情分析及操作建议等信息。
7、华夏公司、隆某公司的客户协议书，证实华夏平台与客户签订的协议书的主要内容，已经进行了风险提示；交易制度及收费标准均已进行明示。
8、电子证据检查工作记录、光盘内文件(内容为何某,4、王博电脑内所存资料，四方公司与客户聊天记录等内容)，证实：(1)话术培训资料，证实四方公司对员工进行培训，如何夸大收益吸引客户投资；(2)平台交易的优势，交易制度等宣传内容，实行做市商制度，保证金制度、杠杆倍数等；(3)ＸＸ所做行情分析系区间操作建议；(4)平台的开户流程交易规则等。
证实以上事实的还有经原审庭审质证、认证的证人方某、何某,张某3、证言，通话记录，银行交易明细，出入金记录，QQ聊天记录，四方公司企业法人营业执照、税务登记表、组织机构代码证、企业工商登记信息，深圳市华夏汇通科技有限公司、深圳市锦鑫源资产管理有限公司、深圳市九洲鼎泰投资管理有限公司、深圳市国奇投资管理有限公司企业工商登记信息，蓝某公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证，宁夏回族自治区金融服务办公室文件，宁夏回族自治区商务厅文件，蓝某公司会员合作协议书，华夏公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、企业工商登记信息，华夏公司企业注册登记资料，湖南省金融工作办公室文件，湖南省商务厅文件，华夏公司交易商协议书，华夏商品交易市场会员管理办法，中国证监会浙江监管局文件，湖南华夏有色金属交易市场有限公司对公活期存款账户明细账，深圳市银富天下投资发展有限公司企业法人营业执照、授权书、企业工商登记信息，广州隆某投资管理有限公司企业工商登记信息，银天下的K线图、行情数据，搜查笔录、扣押清单，电子证据工作记录，情况说明、谅解书，归案经过、抓获经过，户籍证明，违法犯罪记录证明等证据予以证实，本院予以确认。
关于各上诉人及辩护人的上诉及辩护意见，综合评判如下：
1、关于做市商制度是否合法问题。
做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。做市商制度由做市商为投资者提供买卖双边报价进行对赌交易，通过报价的更新来引导成交价格发生变化。由于做市商买卖商品的目的并不是获得商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷不符，故不宜作为现货市场的交易制度。国务院38号文明确，除依法设立的期货交易场所外，任何单位不得采取做市商的方式进行标准化合约交易。国务院38号文发布后，国务院办公厅、各部委及各省政府等均多次发布文件明确除依法设立的期货交易场所外不得以做市商方式进行交易。《商品现货市场交易特别规定》第十条亦明确现货市场不得开展法律、法规以及国务院38号文禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。综上，国家禁止现货市场采用做市商的交易方式。
2、本案的定性。本院认为本案上诉人韦玮、姚国强、张建华、王金海及各原审被告人的行为构成非法经营罪，理由如下：
(1)二个交易平台进行的交易名义上虽为白银现货，实为变相期货交易，具体理由如下：
①本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从白银价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。
②交易对象为白银合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，符合标准化合','2018-09-26
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本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。
《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
本案执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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