福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽04刑终232��
原公诉机关福建省建宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁海仙，女，1970年12月26日出生于福建省建宁县，汉族，高中文化，个体经商户，户籍所在地福建省建宁县，暂住福建省建宁县。2016年12月30日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被取保候审，2017年8月21日经建宁县人民法院决定逮捕。现羁押于三明市看守所。
福建省建宁县人民法院审理福建省建宁县人民检察院指控原审被告人丁海仙犯信用卡诈骗罪一案，于2017年8月21日作出（2017）闽0430刑初78号刑事判决。原审被告人丁海仙不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人丁海仙，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人丁海仙于2011年4月21日向农行建宁支行申办了一张金穗贷记卡，卡号为62×××10，后变更为6228370144814472。2013年11月21日，农行福建总行邀约配送一张卡号为62×××49IC贷记卡。前期丁海仙都能正常使用该两张信用卡。从2013年12月开始，因家庭经营的炼油厂倒闭，欠下巨额债务，丁海仙在明知无偿还能力的情况下，仍用这两张信用卡互相透支套现用于偿还债务和家庭开支。2015年10月20日和11月13日，丁海仙分别向这两张信用卡还款人民币12600元（以下均为人民币）和1300元后，尾号为4472的信用卡至2015年11月19日开始逾期，该卡透支本金35715.24元、利息8058.78元、逾期滞纳金2074.79元，共计45848.81元未偿还；尾号为0849的信用卡至2016年1月3日开始逾期，截止2016年12月19日，该卡透支本金34064.18元、利息7568.55元、逾期滞纳金1884.67元，共计43517.40元未偿还。期间，丁海仙仅在2016年10月18日向该两张信用卡还过一次款，金额为100元，未达到银���所规定的10%最低还款额。截止2016年12月19日，丁海仙使用的两张信用卡共透支本金69779.42元，利息15627.33元，逾期滞纳金3959.46元，合计89366.21元。
2016年12月30日，被告人丁海仙主动到建宁县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。同日，丁海仙向农行建宁支行尾号为0849的信用卡还款3000元。至2017年7月3日，丁海仙尾号为0849的信用卡透支本金、利息、滞纳金已还清款项。尾号为4472的信用卡透支本金等款项无法清偿。
原判据以认定上述事实的证据有：证人杨某、刘某的证言，农行建宁支行提供的丁海仙办理信用卡的申请资料、交易明细及催收情况记录，丁海仙提供的存款凭条，公安机关出具的户籍证明、到案经过、违法犯罪经历查询情况表，被告人丁海仙的供述与辩解等。
原判认为，被告人丁海仙以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡本金69779.42元，数额较大，且经发卡银行二次以上催收后超过三个月仍不归还，属恶意透支，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关的指控成立。丁海仙主动到建宁县公安局投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。案发后丁海仙主动到发卡银行归还部分透支本金，对部分透支本金、利息等与银行达成还款协议并取得银行谅解，认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项，第六十七条第一款，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，原审判决：一、被告人丁海仙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万二千元；二、责令被告��丁海仙向中国农业银行股份有限公司建宁支行还款本金35715.24元。
上诉人丁海仙上诉理由：其具有自首情节，且认罪悔罪，案发后已全部归还银行透支款项，对其适用缓刑不至于再危害社会。请求二审改判并对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人丁海仙犯信用卡诈骗罪的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
另查明，上诉人丁海仙的亲友在一审判决后为其偿还了剩余的未退透支本金，并积极缴纳罚金。该事实有中国农业银行现金缴款单予以证实。
本院认为，上诉人丁海仙以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡本金69779.42元，数额较大，且经发卡银行二次以上催收后超过三个月仍不归还，属恶意透支，其行为已构成信用卡诈骗罪。丁海仙能自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。鉴于丁海仙投案后能够全部归还银行透支本金，并积极缴纳罚金，认罪悔罪，根据其犯罪情节、悔罪表现及审前社会调查评估意见，决定对其适用缓刑。检察机关羁押必要性审查建议及丁海仙请求适用缓刑的上诉意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项，第六十七条第一款，第七十二条、第七十三条、第七十六条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决���下：
一、撤销福建省建宁县人民法院（2017）闽0430刑初78号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）丁海仙犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万二千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内依法实行社区矫正。）
本判决为终审判决。
审判长 徐仲伟
审判员 刘时杰
审判员 张文弟
二〇一七年九月二十五日
书记员 王志明
附适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列���形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（四）恶意透支的；
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理
妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定���“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，���自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判���定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
PAGE