江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏12民终2755号
上诉人(原审原告):朱达权，男，1966年10月10日生，汉族，住兴化市。
被上诉人(原审被告):中国银行股份有限公司兴化支行，住所地兴化市牌楼西路38号。
负责人：黄振秦，该银行行长。
委托诉讼代理人：金卫东，江苏天炜律师事务所律师。
原审第三人:兴化市临源��贸有限责任公司，住所地兴化市临城镇创业西路8号。
法定代表人：高华山，该公司总经理。
原审第三人:高华山，男，1954年2月16日生，居民身份证号码3212811954********，汉族,户籍地兴化市丰收南路**号，现住兴化市临城镇创业西路*号。
原审第三人:唐阿四，女，1953年9月12日生，汉族，住兴化市。
上诉人朱达权因与被上诉人中国银行股份有限公司兴化支行（以下简称中行兴化支行）、原审第三人兴化市临源经贸有限责任公司（以下简称临源公司）、高华山、唐阿四案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2016）苏1281民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2016年12月1日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人朱达权，被上诉人中行兴化支行负责人黄振秦的委托诉讼代理人金卫东，原审第三人临源公司法定代表人高华山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人朱达权的上诉请求：发回重审，或撤销一审判决，改判不得执行兴化市临城镇创业西路8号临源公司新建商品房中的三套（西数第二、三、四套）；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、事实认定问题。1、根据最高额抵押合同和两份他项权证，充分证明房与地是分别抵押的，一审认定房地一体抵押是错误的。2、从上诉人一审中提交的两份抵押合同的抵押物清单看出，中行兴化支行在2012年12月7日前已明知一部分房屋已拆除，并在拆除的土地上建成新商品房的事实，还可以看出中行兴化��行同意临源公司及高华山转让新建商品房的事实。3、（2013）泰兴商初字第0553号（以下简称553号案件）民事判决书主文第三人的表述不够严谨，一审据此认定抵押房屋包含讼争房屋没有事实和法律依据。4、2012年1937-3号查封裁定书没有涉及临源公司新建的商品房，一审认定查封范围包括上述房屋是错误的。5、上诉人一审中提交的借款合同、租房合同、评估书图片及现状照片，相互印证，充分证明上诉人于2011年起就占有讼争房屋并陆续出租的事实，同时证明新建商品房是独立的建筑物，加上查封公告的照片，充分证明新建商品房上没有张贴查封的公告。一审未予认定是错误的。6、上诉人一审中提交的《临源公司商业用房建设的情况说明》，可以证明讼争房屋不能办证是暂时的，一审未予认定是错误的。二、我国现行的“房地一体”原则用于抵押是有条件的，要求抵押登记时土地上已存在房屋，并且房与地属于一个主体。案涉新建的商品房虽在抵押的土地范围内，但不属于抵押财产，一审认定讼争房屋存在抵押是错误的。三、关于查封，临源公司新建商品房不在法定查封范围，查封高华山土地的效力，依法不及于其上新建的商品房。四，关于所有权，根据《物权法》第28条的规定，上诉人于2013年1月29日起取得了讼争房屋的所有权。
被上诉人中行兴化支行辩称，一、本案讼争房屋为553号案件民事判决书中认定的房屋的一部分。根据执行异议之诉审理指南，执行标的与执行依据的生效裁判所确定的标的不能是同一标的物，故应当驳回上诉人的诉讼请求。上诉人对本案一审判决及553号民事判决应当依照审判监督程序进行。二、上诉人依据（2013）泰兴临民初字第113号民事调解书主张享有讼争房屋的物权，而该调解书是上诉人为追索债权形成的，并不因此产生物权变动效力，其对讼争房屋不享有所有权。上诉人对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人临源公司、高华山述称，553号民事判决书不包含讼争房屋，讼争房屋是2010年10月份临源公司建的商住楼，抵押是在2009年8月办理的，何况20090806-4号房屋他项权证已于2012年12月11日依法注销。办理抵押后才建的房屋不在抵押范围。而且该房屋是临源公司建的，并不是高华山建的，抵押的是高华山的个人房产。553号民事判决书将新建的房屋判决在抵押财产中是错误的。
原审第三人唐阿四未予答辩。
上诉人朱达权向一审法院起诉请求：请求判决不得执行临城镇创业西路8号新建商品房中西数第二、三、四套房屋；2、由中行兴化支行承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：中行兴化支行与第三人临源公司、高华山、唐阿四等金融借款合同纠纷一案，一审法院作出（2013）泰兴商初字第0553号民事判决书，已发生法律效力。该判决认定的主要事实有：2009年8月6日，高华山与中行兴化支行订立中小企业最高额抵押合同，高华山为抵押人，中行兴化支行为抵押权人，抵押物为高华山所有的兴化市临城镇十里村的房地产。双方进行了房地一体抵押，分别于2009年8月6日将村镇房屋所有权证临字35220002号（9幢房屋计2311.5平方米）、临字35220003号（7幢房屋计1849.39平方米）所记载的房屋进行了抵押登记，领取了兴抵字第20090806－4号���屋他项权证。2009年8月11日将兴国用（2006）第001490号国有土地使用权证（地号025-1604-032，出让商业用地使用权面积5420.8平方米）所记载的土地使用权进行了抵押登记，领取了（2009）第1450号土地他项权证。2012年12月11日，中行兴化支行又申请领取了与原他项权证内容一致的新房屋他项权证。2012年12月11日，中行兴化支行申请注销了土地抵押权登记，对此中行兴化支行陈述，是因为借款到期后，中行兴化支行与高华山多次协调沟通，准备以兴化市临城供销社名义办理贷款，仍以该财产抵押。在注销登记后准备重新办理抵押过程中，高华山名下的土地使用权被法院查封。2014年4月16日，一审法院判决临源公司应偿还中行兴化支行贷款本金3978142.43元及利息；高华山、唐阿四、兴化市德利通门窗制造有限公司承担连带偿还责任；中行兴化支行对兴抵字第20090806－4号房屋他项权���所载明的抵押物拍卖、变卖或折价款享有优先受偿权等。
一审法院在另案执行顾立新与临源公司、高华山民间借贷一案过程中，于2012年12月12日以（2012）泰兴执字第1937－3号民事裁定书查封了高华山所有的位于兴化市临城镇十里村厂房（1－7幢），面积1849.39平方米；综合楼（1－9）幢，面积2311.50平方米及土地使用权，面积5420.8平方米。2014年12月4日，一审法院以（2012）泰兴执字第1937－5号执行裁定书对上述房产续封。在上述查封的1-7幢厂房中，其中面积为402.56平方米的二层混合结构的一幢厂房于2008年7月26日以临源公司的名义申请翻扩建，申请翻扩建成四层848平方米的商业用房。2008年9月9日，兴化市发展和改革委员会作出企业投资项目核准决定书，对上述申请予以核准。2008年10月30日，临源公司取得建设工程规划许可证，该证中注��建设规模为876平方米，建设项目为商业用房翻扩建，建设位置为临城创业西路8号。第三人高华山陈述被核准的房屋实际于2009年10月开工，2010年8月建成。翻扩建的房屋较拆除前的房屋向南、向北、向东进行了移动和扩展，但仍在上述土地面积范围内。
高华山以兴化市住房和城乡建设局为被告，提起行政诉讼，要求撤销2012年12月11日中行兴化支行新领取的村镇房屋他项权证，一审法院判决驳回其诉讼请求，泰州市中级人民法院维持一审判决。
关于朱达权与临源公司、高华山民间借贷纠纷一案，一审法院于2013年1月29日作出（2013）泰兴临民初字第113号民事调解书，已发生法律效力。经一审法院调解，双方约定临源公司、高华山将所建商务楼西数第二、三、四套共九间作价130万元抵给朱达权，如今后涉及产权及其他纠纷，当事人自愿承担后果，与法院无关。该调解书第二条又约定，上述房屋的全部产权如不能于2013年5月31日前登记到朱达权名下，临源公司愿意偿还朱达权100万元及利息。
一审法院认为，中行兴化支行虽然于2012年12月11日注销了土地使用权抵押登记，但同日领取了对该土地占用范围内的房屋抵押他项权证，按照我国现行的“房地一体”的原则，中行兴化支行对该抵押房屋占用范围内的土地使用权仍享有抵押权，中行兴化支行同样对在该土地上新砌的建筑享有抵押权。朱达权认为中行兴化支行的抵押物仅是地上建筑物，不应包括该建筑物占用范围内的土地，地上建筑物消失，则中行兴化支行的抵押权亦随之消灭，这与我国现行的“房地一体”原则相悖。况且，本��讼争房屋在一审法院（2013）泰兴民初字第0553号民事判决书作出前即已拆除重建，但该判决书仍认定中行兴化支行对抵押房屋包含讼争房屋的拍卖、变卖或折价款享有优先受偿权，因此朱达权系对生效判决不服，应依照审判监督程序办理。其次，朱达权主张权利的依据是一审法院作出的其与案外人达成的民事调解书，虽然该调解书第一项约定了以房抵债，但该条尾部注明如涉及产权及其他纠纷由当事人自行承担后果，同时该调解书的第二项亦考虑了朱达权不能取得产权的救济途径，因此应理解为该调解书的第二项系在第一项没有完成的情况下再行履行，即朱达权以房抵债如果无法实现，则只能享有债权。因此朱达权并未因上述调解书当然取得本案讼争房屋的所有权。最后，一审法院于2012年12月12日即对第三人高华山所有的房屋（包括2010年8月建成的翻扩建房屋）及土地使用权进行了查封，并在到期后进行了续封，均办理了查封登记，故查封效力在此期间一直存在。而朱达权与案外人达成的调解协议成立于2013年1月29日，故该协议的第一项不能对抗法院的查封裁定，因此朱达权亦当然不能取得本案讼争房屋的所有权。综上，朱达权就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，一审法院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条第（二）项之规定，判决：驳回朱达权的诉讼请求。案件受理费100元由朱达权负担。
二审中，上诉人朱达权提交一份姜伯元与临源公司的协议书复印件，证明房屋是临源公司的；提交照片复印件一份，证明其已经占有案涉房屋，形成时间是2014-2015年之间。被上诉人中行兴化支行质证认为，该两份证据都是复印件，不符合法律规定的证据的真实性要求；且协议书形成时间是2012年11月15日，照片形成时间上诉人自认是2014-2015年，都不是法律意义上的新证据，并与本案无关。原审第三人质证认为，该协议书有兴化法院一审判决认定，原件在其处；关于照片，是出租房屋的广告，不清楚具体什么时间形成。本院认证认为，上诉人提交的上述两份证据不属于新证据，且并不能证明其主张，本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合当事人的上诉请求和答辩意见，且经双方当事人共同确认，本案二审争议焦点是：上诉人朱达权对讼争三套房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，其要求一审法院停止执行的诉讼请求应否支持。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。同时根据该解释第九十条的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人朱达权以案外人身份提起执行异议之诉，并依据一审法院于2013年1月份29日作出并生效的（2013）泰兴临民初字第113号民事调解书主张其对讼争三套房屋享有所有权而要求一审法院停止执行。对此，本院认为，虽然上诉人朱达权与临源公司及高华山在该民事调解书第一条中约定以讼争三套房屋抵债给朱达权，但该民事调解书系上诉人朱达权与临源公司、高华山因之间的���间借贷的债权纠纷而形成的，况且双方同时在第二条中对上述房屋产权不能于2013年5月31日前登记至朱达权名下时的其他替代偿债方式进行了约定，而上述房屋产权直至目前并未登记至上诉人朱达权名下，故依据该民事调解书，上诉人朱达权所享有的仅仅是债权，而非讼争三套房屋的物权。至于上诉人朱达权上诉称被上诉人中国银行兴化支行对讼争房屋不享有抵押权，一审法院于2012年12月12日查封高华山的房屋及土地使用权不包括讼争房屋一节，其所举证据并不能证明，且即便上述事实存在也不能成为其阻却执行的合法理由，本院不予采纳。因此，上诉人朱达权并不能证明其对讼争三套房屋享有足以排除强制执行的民事权益，根据前述所列司法解释的规定，其应当承担不利后果。一审法院据此根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第��百一十二条第二项的规定，驳回上诉人朱达权要求停止执行的诉讼请求，并无不当。
综上所述，上诉人朱达权的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人朱达权负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 于 焱
审判员 刘艳生
审判员 王小莉
二〇一七年二月十六日
书记员 邵 峰