四川省洪雅县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川1423刑初36号
公诉机关洪雅县人民检察院。
被告人代守志，男，1977年7月20日出生，住成都市温江区。2014年10月22日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，2014年11月28日被逮捕，现羁押于丹棱县看守所。
辩护人周崇新，四川洪运律师事务所律师。
洪雅县人民检察院以洪检公诉刑诉[2015]第22号起诉书指控被告人代守志犯挪用资金罪，于2015年3月5日向本院提起公诉。本院公开开庭审理后于2015年8月25日作出（2015）洪刑初字第42号刑事判决：一、被告人代守志犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；二、责令被告人代守志退还挪用的资金500万元。被告人不服，提出上诉。眉山市中级人民法院审理后于2016年2月3日作出（2015）眉刑终字第103号刑事裁定：一、撤销四川省洪雅县人民法院（2015）洪刑初字第42号刑事判决；二、发回四川省洪雅县人民法院重新审判。本院收到退卷材料后于2016年2月16日立案受理，并依法另行组成合议庭，于2016年4月15日公开开庭进行了审理。洪雅县人民检察院检察员张学兵、被告人代守志及其辩护人周崇新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人代守志系四川联达置业有限公司（以下简称“联达置业公司”）董事长。2013年12月，代守志出资3800余万元收购了洪雅同创房地产开发有限公司（以下简称“同创房产公司”）74.36%的股权。2014年6至7月，代守志身为同创房产公司的实际控制人，利用职务之便，将同创公司以“同创·城市之芯”房产开发项目的土地使用权作抵押向成都市高新区金坤小额贷款公司（以下简称“金坤小贷公司”）实际借入的款项3500万元挪作个人使用，已经超过三个月未归还，致使“同创·城市之芯”房产开发项目不能及时交付使用，给公司和股东利益造成损害，要求以挪用资金罪依法追究代守志的刑事责任。
被告人代守志提出：3500万元的贷款是联达集团公司的，同创房产公司的股东江某没有任何异议。
辩护人周崇新的辩护意见主要是：一、代守志不是同创房产公司人员，没有职务便宜，不符合犯罪主体，如果承认代守志是同创公司实际控制人就必须承认代守志有权控制，其对资金的支配和使用就不违法；二、向金坤小贷公司借款3500万元的借款人是宿某、肖某1等自然人，非同创房产公司，同创房产公司不具备借款资格和条件，上述借款非同创房产公司所有，代守志没有侵犯公司财产权；三、涉案借款3500万元已全部用于归还联达置业公司收购同创房产公司股权所调配的资金，代守志并未挪用资金归个人使用；四、代守志的行为没有社会危害性，没有侵害任何人的合法权益，没有损害法益。公诉机关指控被告人犯挪用资金罪事实不清，证据不足，应当判决被告人代守志无罪。
经审理查明，2012年7月31日，李某1、李某2、张某1、张某5四人共同出资以3900万元的价格购得洪雅县人民政府出让的位于洪雅县洪川镇原城南农贸市场的土地26.23亩的使用权，并于2012年8月29日成立了同创房产公司。其中，李某1名义持股25.64%，实际持股人为江某；李某2持股44.88%，张某1持股19.23%，张某5持股10.25%。公司法定代表人为李某1，原城南农贸市场房产开发项目名为“同创·城市之芯”。
2013年12月9日，联达置业公司经董事长代守志决定以3813.57万元的价格收购了李某2、张某1、张某5三人的股份，实际持股74.36%。联达置业公司控股后，经代守志决定更换了同创房产公司的总经理、出纳等管理人员，并于2014年6月将法定代表人由李某1变更为郑某1。
2014年6月27日，经代守志决定和指示，同创房产公司由法定代表人郑某1代表公司与金坤小贷公司签订了借款4500万元的借款合同，并以“同创·城市之芯”的国有土地使用权作为抵押、成都祥瑞纸制品有限公司的所有股权作为质押，代守志同时对上述债务提供连带责任保证。代守志为了规避风险，又安排其妻兄肖某1夫妇和其下属宿某分别以自然人的身份与金坤小贷公司签订了借款2100万元和2400万元的借款合同，并签订了相应的保证合同、质押合同。
2014年7月3日，代守志授意金坤小贷公司将同创房产公司借款之中的2400万元打入同创公司账户，将1100万元直接打入成都祥瑞纸制品有限公司账户。2014年7月3日、7月4日，代守志又指示其助理王某以及同创房产公司出纳宿某将金坤小贷公司打入同创房产公司账户的2400万元转入成都尚鑫贸易有限公司帐户792.4133万元、成都名仁汽车俱乐部有限公司账户1100万元、金牛区绅宝干杂店账户500万元。其中，转入金牛区绅宝干杂店账户500万元系用于归还代守志及其妻肖某2于2013年9月5日以个人身份向沈某之妻郑某2所借款项500万元。上述款项，至今均未归还。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人代守志的供述，证实：代守志系联达集团公司董事长，联达集团下属四川联达置业有限公司、四川省成都市联达融资担保有限公司、成都联达纸业有限公司、成都市祥瑞纸制品有限公司、汉源银祥矿业有限公司、成都名仁汽车俱乐部等十几家子公司。2013年年底，联达置业公司经代守志决定收购了李某2、张某1、张某5三人在同创房产公司74.36%的股份，后联达置业公司更换了同创房产公司的总经理、副总经理、出纳等管理人员，并将法定代表人由李某1变更为郑某1。2014年6月，经代守志决定和指示，同创房产公司由法定代表人郑某1代表公司与金坤小贷公司签订了借款4500万元的借款合同，并提供了相应的担保。2014年7月初，代守志授意金坤小贷公司将同创房产公司借款之中的2400万元打入同创公司账户，将1100万元直接打入成都祥瑞纸制品有限公司账户。2014年7月3日、7月4日，代守志指示助理王某以及同创房产公司出纳宿某将金坤小贷公司打入同创房产公司账户的2400万元转入成都尚鑫贸易有限公司、成都名仁汽车俱乐部、金牛区绅宝干杂店等单位账户。
2、江某、李某1、郑某1的证言，证实：李某1系同创房产公司名义控股人和原法定代表人，持股25.64%，实际持股人为江某。其余股权74.36%系由联达置业公司从李某2、张某1、张某5三人手中收购。联达置业公司控股后，该公司董事长代守志成为同创房产公司实际控制人，拥有实际决策权。后代守志将同创房产公司的法定代表人由李某1变更为郑某1，并将公司总经理、财务总监、会计等人更换为自己的人。后来，代守志在未召开股东会的情况下，电话告知江某要用“同创·城市之芯”地块抵押贷款用于项目建设。事后，代守志以同创房产公司的名义与成都市高新区金坤小额贷款有限公司签订了4500万元的借款合同，并以“同创、城市之芯”地块作为抵押，实际借款3500万，后该笔资金用途及去向不明。
3、张某2、王某、宿某、宋某、张某3的证言，证实：张某2系同创房产公司总经理、王某系联达集团董事长代守志的助理、宿某系同创房产公司出纳、宋某系同创公司会计、张某3系联达置业公司财务总监、代守志系联达置业公司董事长。整个公司在运营过程中的重大决策均由代守志决定，其弟代某1、父代某2、母胡某等人均只是挂名，未参与公司管理。联达置业公司在控股同创房产公司后，实际控制人为代守志，代守志分别安排张某2、宿某担任同创房产公司总经理、出纳。后经代守志决定，同创公司以“同创·城市之芯”地块抵押向金坤小贷公司贷款4500万（实际借款3500万），其中有2400万元打到了同创房产公司账上，有1100万元直接打到了祥瑞纸业公司账上。打入同创房产公司账户的2400万元，代守志指示助理王某以及同创房产公司出纳宿某，将其中的500万元转入了绅宝干杂店账户、1100万元转入了成都名仁汽车俱乐部有限公司、792.41335万转入了尚鑫贸易公司。2014年6月底，宿某以个人名义与金坤小贷公司签订借款2400万元的借款合同是代守志安排的，实际借款人是同创房产公司。
4、肖某2、沈某的证言，证实：代守志之妻肖某2系联达纸业公司经理。2013年9月5日，代守志、肖某2以个人名义向沈某之妻郑某2借款500万元。2014年7月4日，代守志安排从同创房产公司账户将归还的借款500万元打到了沈某所有的金牛区绅宝干杂店账上。
5、李某2、唐某的证言，证实：李某2、张某1、张某5、李某1（江某实际控制）通过竞拍得到“同创.城市之芯”地块的土地使用权后，成立了同创公司。后因江某与李某2、张某1、张某5在公司经营过程中产生纠纷，江某欲购三人股份但无资金，代守志闻讯后遂以联达置业公司的名义以3813.57万元的价格出资收购了三人全部74.36%的股份。
6、肖某1、代某1、代某2的证言，证实：肖某1系代守志妻兄、系代守志之弟、代某2系代守志之父。2014年6月27日，代守志安排肖某1与金坤小贷公司签订借款合同，实际借款人是同创房产公司，借款用途及去向不明。联达置业公司原来的法定代表人代某1，后更改为代某2，代某2、胡某都是帮代守志持股，三人从未参加过公司的管理经营，实际持股人和经营者是代守志。
7、郑某3的证言，证实：郑某3系洪雅县国土局工作人员。同创房产公司以“同创·城市之芯”土地使用权作抵押向金坤小贷公司借款，并在国土部门办理了抵押登记。
8、洪雅县公安局经侦大队情况说明、受案登记表、立案决定书、国有建设用地使用权出让合同、城南农贸市场挂牌成交确认书、同创房产公司营业执照、涉案宗地土地使用权挂牌文件、同创房产公司关于城南市场延期竣工报告，证实：2012年7月31日，李某1、李某2、张某1、张某5四人以自然人身份联合以3900万元人民币竞得洪雅县人民政府出让的洪川镇原城南农贸市场土地26.23亩，并于2012年8月29日成立同创房产公司，该地块开发项目名为“同创·城市之芯”。同创房产公司因于2014年6月以该“同创·城市之芯”地块作抵押向金坤小贷借款，且所贷款项挪作他用，致该地块的房产开发项目至2014年9月25日仍在停工状态。
9、代守志、肖某2与郑某4签订的借款合同书、中国民生银行转账凭证、代守志、肖某2向同创房产公司出具的支付委托书、中国工商银行网上银行电子回单，证实：2013年9月5日，代守志及其妻肖某2以个人身份向沈某之妻郑某2借款500万元。2014年7月4日，代守志及其妻肖某2通过挪用同创房产公司资金经转账至金牛区绅宝干杂店账户归还了上述借款。
10、联达置业公司收购李某2、张某1、张某5三人股份的股权转让合同、同创公司股东会议决定、同创公司变更后的营业执照，证实：2013年12月9日，联达置业公司以3813.57万元的价格收购了李某2、张某1、张某5三人的股份，实际持股74.36%。联达置业公司控股后，经代守志决定更换了同创房产公司的总经理、财物总监、会计等管理人员，并于2014年6月将法定代表人由李某1变更为郑某1。
11、同创房产公司与金坤小贷公司签订的借款合同、肖某1、郭某、宿某与金坤小贷公司签订的借款合同，抵押合同、保证合同、质押合同，证实：2014年6月27日，同创房产公司由法定代表人郑某1代表公司与金坤小贷公司签订了借款4500万元的借款合同，并以“同创·城市之芯”的国有土地使用权作为抵押、成都祥瑞纸制品有限公司的所有股权作为质押，代守志同时对上述债务提供了连带责任保证。同日，代守志之妻兄肖某1夫妇以及代守志的下属宿某分别又以自然人的身份与金坤小贷公司签订了借款2100万元和2400万元的借款合同，并签订了相应的保证合同、质押合同。
12、同创房产公司转款财务凭证，证实：2014年7月3日，金坤小贷公司向同创房产公司转款2400万元，向成都祥瑞纸业公司转款1100万元。同创房产公司于2014年7月3日向四川尚鑫贸易公司转款4924133.5元，次日又向四川尚鑫贸易公司转款300万元，合计7924133.5元。同创房产公司于2014年7月4日向成都名仁汽车俱乐部转款1100万元。同创公司于2014年7月4日向绅宝干杂店转款500万元。
13、联达置业公司关于代守志职务出具的证明、金坤小贷公司关于同创房产公司借款情况的说明，证实：代守志系联达置业公司董事长。涉案借款3500万元，实际借款人为同创房产公司。宿某、肖某1与郭某与金坤小贷公司签订借款合同只是同创房产公司出于风险管理需要，实际借款人非宿某、肖某1、郭某。
14、同创房产公司组织机构、注册登记资料、代守志户籍证明、联达置业公司工商资料，证实：同创房产公司、联达置业公司工商登记情况以及代守志自然身份情况。
15、洪雅县人民法院（2015）洪民担字第2号民事裁定书，证实：金坤小贷公司于2015年10月15日向洪雅县人民法院提出实现担保物权的申请，根据2014年6月27日金坤小贷公司与同创房产公司签订的借款合同及抵押合同的约定以及同创房产公司逾期未清偿借款的事实，请求法院裁定将抵押财产拍卖或变卖用以清偿申请人借款本息并承担申请人实现债权产生的全部费用，洪雅县人民法院于2015年11月25日裁定准许将抵押财产拍卖或者变卖变现并由申请人在借款本息范围内优先受偿。该裁定系发生法律效力的裁定。
关于控辩双方争议的问题，本院作如下评判：
一、关于被告人代守志的犯罪主体资格问题，经查，代守志系联达置业公司董事长、实际经营者。联达置业公司在收购同创房产公司74.36%的股份后，经代守志决定更换了同创房产公司总经理、出纳等管理人员，并将法定代表人由李某1变更为郑某1。代守志虽然名义上不是同创房产公司职工，但其通过该公司的人事安排能够实际支配公司行为，且其在抵押借款、划拨资金等方面实际支配了公司行为，故应认定其为同创房产公司实际控制人。代守志身为同创公司实际控制人，滥用公司支配权，指使同创公司出纳宿某等人挪用本单位资金，侵犯了同创房产公司的资金使用权，具有挪用资金罪犯罪主体资格，对辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。
二、关于向金坤小贷公司借款3500万元的借款人是宿某、肖某1等自然人而非同创房产公司，同创房产公司不具备借款资格和条件，上述借款非同创房产公司所有，代守志没有侵犯公司财产权的辩解、辩护意见，经查，被告人代守志在侦查机关的供述与证人宿某、肖某1等人的证言以及金坤小贷公司关于同创房产公司借款情况的说明及洪雅县人民法院（2015）洪民担字第2号民事裁定书证实的事实相互印证，足以证明本案借款3500万元的实际借款人是同创房产公司，宿某、肖某1等人按照代守志的安排与金坤小贷公司同时签订借款总金额相同的借款合同只是为了规避风险。上述借款属同创房产公司所有，代守志将上述款项供其他单位和个人使用，已侵犯公司资金使用权。被告人及其辩护人提出的该辩解、辩护意见与事实不符，不予采纳。
三、关于被告人代守志及其辩护人提出的涉案借款3500万元已全部用于归还联达置业公司收购同创房产公司股权所调配的资金，代守志并未挪用资金归个人使用的辩护意见，经查，经代守志决定由同创房产公司转入成都尚鑫贸易有限公司的792.4133万元、成都名仁汽车俱乐部有限公司的1100万元以及由金坤小贷公司直接支付给成都祥瑞纸制品有限公司的1100万元，均属个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，因控方证据不足以证明上述资金的用途，也不足以证明代守志从上述行为中谋取了个人利益以及何种利益，故不能认定代守志的上述行为的性质是挪用本单位资金归个人使用。但已查实经代守志决定由同创房产公司转入金牛区绅宝干杂店账户的500万元系用于归还代守志、肖某2于2013年9月5日向沈某之妻郑某2的个人借款，因个人债务应由个人财产偿还而不应由公司财产偿还，故依法应当认定为挪用本单位资金归个人使用。
四、关于3500万元贷款江某没有任何异议的辩解，经查，江某作为同创房产公司的股东，虽然知道用同创房产公司土地抵押贷款一事而没有反对是因为其认为贷款是为同创房产公司项目融资，而该笔贷款3500万元的去向江某并不知情，所以没有提出异议，但不能以此认定该款的使用征得了江某的同意。
五、关于被告人代守志的行为没有社会危害性，没有侵害任何人的合法权益，没有损害法益的辩护意见，事实上，本案涉及的贷款是具有独立法人资格的同创房产公司所有，与代守志的个人财产有质的不同，代守志在同创房产公司只能享有股权，但无权直接占有公司财产。被告人代守志将公司资金擅自挪用，严重侵犯了公司财产和其他股东的财产性利益，扰乱了正常的公司管理秩序，现实地造成了同创房产公司“同创·城市之芯”项目长期处于停工状态，迟迟不能完成并交付使用的具体危害，其他股东因此蒙受损失，其行为对公司财产和其他股东所占比例的财产性利益的侵犯已达到数额巨大标准，其行为已经侵犯该公司的资金使用权，具有社会危害性，侵犯了法律保护的利益。
综上所述，本院认为，被告人代守志身为同创房产公司实际控制人，指使同创房产公司出纳宿某等人利用职务之便，挪用该公司资金500万元归个人使用，超过三个月未归还，严重侵犯了同创房产公司的资金使用权，事实清楚，证据确实充分，其行为已触犯刑律，构成挪用资金罪，应当依法追究刑事责任。被告人代守志挪用资金数额巨大且不退还，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人代守志犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年10月22日起至2018年10月21日止）
二、责令被告人代守志向同创房产公司退还挪用的资金500万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向眉山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 罗会军
人民陪审员 杨忠民
人民陪审员 李玉林
二〇一六年五月十三日
书 记 员 丁明贵