陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终4661号
上诉人（原审被告）:陕西宏盛实业有限公司，住所地西安市莲湖区大庆路687号枣园社区服务中心313室。
法定代表人:杨振，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吕智平，陕西洪振律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董婉如，陕西洪振律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：孙廷汉，男，1966年4月4日出生，汉族，陕西建工安装集团第一工程公司安装经理，住西安市莲湖区。
被上诉人（原审原告）：孙天尧（系孙廷汉之子），男，1992年12月10日出生，汉族，陕西华山路桥集团有限公司材料员，住西安市莲湖区。
上诉人陕西宏盛实业有限公司（以下简称宏盛公司）因与被上诉人孙廷汉、孙天尧商品房销售合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2016)陕0104民初6186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月24日孙廷汉、孙天尧（乙方）与宏盛公司（甲方）签订《宏府鹍翔九天项目内部认购协议书》一份，约定乙方购买甲方宏府鹍翔九天项目的房屋为1号楼1单元10307号，建筑面积暂定为118.3平方米，优惠后实际成交单价5089.41元／㎡，实际成交总房价款为602077元。首付为全部购房款的60%，剩余40%房款办理按揭。乙方应予本协议签订时支付房价款362077元，其余房款乙方应在接到甲方通知签署《商品房买卖合同》后，依据《商品房买卖合同》约定向甲方支付剩余款项或办理银行按揭手续。甲方取得《商品房预售许可证》后应书面通知乙方最终的签约时间，乙方应予通知时间内携带本人身份证等相关文件资料，到本项目售楼部签署《商品房买卖合同》及有关文件，逾期视为乙方自愿放弃本协议项下所有权益，甲方有权将该物业另行出售。甲方承诺本协议项下房屋商品房预售许可证在2013年9月30日前取得，逾期乙方有权放弃认购房屋，并要求甲方全额退还已交房款。双方承诺本协议书中所提到的联系地址、电话等真实有效，任何书面通知只要发往以上地址，均视为送达，如有变动应及时书面通知对方，若因提供有误或不及时，因此造成损失由提供方自行承担等。上述认购协议书签订当日，孙廷汉、孙天尧向宏盛公司交纳购房首付款362077元，宏盛公司向孙廷汉、孙天尧开具收款收据。
另查，2013年12月20日，诉争房屋取得商品房预售许可证。
再查，2016年1月24日宏盛公司与案外人刘堂荣签订定购协议书，同日交纳定金1万元。2016年1月27日，刘堂荣两笔分别转账支付宏盛公司7万元、130089元购房首付款，合计200089元，宏盛公司向刘堂荣开具收取房款收据金额210089元。2016年3月25日，宏盛公司与刘堂荣签订《商品房买卖合同》（预售），将上述诉争房屋出售给刘堂荣，单价每平方米5839.56元，总价款670089元，首付210089元，余款46万元按揭。2016年4月7日刘堂荣办理入住手续，2016年5月8日刘堂荣向物业缴纳装修押金2500元。
孙廷汉、孙天尧在原审诉称，2012年11月20日孙廷汉、孙天尧与宏盛公司签订了宏府鹍翔九天1号楼1单元10307房的认购协议书，交付房款的60%，按宏盛公司要求提供了身份证户口本原件及复印件。该认购协议书第二条约定，乙方收到甲方通知签署《商品房买卖合同》后，依据《商品房买卖合同》约定向甲方支付剩余款项或办理银行按揭手续，孙廷汉、孙天尧至今未收到宏盛公司通知签署《商品房买卖合同》。第三条约定，甲方承诺本协议项下房屋商品房预售许可证在2013年9月30日前取得，宏盛公司未能按时取得，构成严重违约，孙廷汉、孙天尧权益受损。第三条还约定：甲方2014年12月31日前，依照国家和地方政府的有关规定，在该商品房验收合格后交付乙方，宏盛公司至今未能取得消防验收及竣工验收等相关合格证书，不具备交房条件。孙廷汉、孙天尧多次到售楼部督促未果，2016年7月1日通过特快专递给宏盛公司邮寄《催办交房函》，至今仍未果。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，故诉至法院，请求判令：1、宏盛公司立即向孙廷汉、孙天尧支付违约金：68451元（2016年9月16日至本案结束违约金另计）；2、宏盛公司立即给孙廷汉、孙天尧交付并办理宏府鹍翔九天1号楼1单元-10307号房产证等相关手续；3、本案诉讼费用由宏盛公司承担。
宏盛公司在原审辩称，不同意孙廷汉、孙天尧诉请，认购协议书是预约合同，不是正式商品房买卖合同，宏盛公司按照预约合同履行了通知义务，孙廷汉、孙天尧拒不来签署正式的商品房买卖合同，责任由孙廷汉、孙天尧自行承担，孙廷汉、孙天尧的诉请没有法律依据及合同约定的依据，应驳回孙廷汉、孙天尧诉请。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的购房合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为购房合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项。孙廷汉、孙天尧与宏盛公司签订的《宏府鹍翔九天项目内部认购协议书》，约定了孙廷汉、孙天尧购买宏盛公司开发的宏府鹍翔九天项目的房屋的房号、建筑面积、成交单价、总房价款等主要内容，且孙廷汉、孙天尧于签订上述协议当日向宏盛公司交纳60%的购房首付款362077元，宏盛公司向孙廷汉、孙天尧开具收款收据。据此，双方签订的《宏府鹍翔九天项目内部认购协议书》已经具备了购房合同的主要内容，该协议认定为购房合同。2013年12月20日，诉争房屋取得商品房预售许可证。故上述孙廷汉、孙天尧与宏盛公司签订的购房合同合法有效。
2016年3月25日，宏盛公司又与案外人刘堂荣签订《商品房买卖合同》（预售），将诉争房屋出卖给刘堂荣，并已交付，刘堂荣构成善意购买。诉讼中，经本院向孙廷汉、孙天尧释明，孙廷汉、孙天尧在指定期限内未对其诉讼请求进行变更，故孙廷汉、孙天尧要求宏盛公司交付并办理宏府鹍翔九天1号楼1单元-10307号房产证等相关手续，支付违约金68451元（2016年9月16日至本案结束违约金另计）之诉讼请求依法不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、驳回原告孙廷汉、孙天尧要求被告陕西宏盛实业有限公司支付违约金68451元（2016年9月16日至本案结束违约金另计）之诉讼请求；
二、驳回原告孙廷汉、孙天尧要求被告陕西宏盛实业有限公司交付并办理宏府鹍翔九天1号楼1单元10307号房产证等相关手续之诉讼请求。
案件受理费1511元，由原告孙廷汉、孙天尧共同负担。
宣判后，宏盛公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律错误，错误地将《认购协议书》认定为《商品房买卖合同》，《认购协议书》的法律性质应为预约合同，其签订的目的是为了约束双方将来订立正式的《商品房买卖合同》。首先，双方签订的《认购协议书》作为预约合同，并非《商品房预售合同》，也非正式的《商品房买卖合同》，预约合同签订的目的是为双方设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成将来订立正式的本约。其是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磁商。因此，预约合同仅仅是约束双方当事人将来必须磋商而非必须缔约。商品房买卖合同具有特殊性，双方是否最终签订《商品房买卖合同》取决于签订认购书后双方就《商品房买卖合同》所应具备的主要条款磋商是否达成一致。我国法律并未明确规定签订预约合同后，就必须签订本约。因此，孙廷汉、孙天尧要求以预约合同《认购协议书》为依据，要求交付并办理房产证的主张不能成立。因此，一审法院错误地将《认购协议书》认定为《商品房买卖合同》，严重侵害宏盛公司合法权益。
二、一审法院认定事实错误，对宏盛公司提交的关于通知孙廷汉、孙天尧签署《商品房买卖合同》及办理相关手续的通知、公告等重要证据在判决书中只字未提，严重侵害了宏盛公司的合法权益。
宏盛公司自取得《商品房预售许可证》后，多次电话通知以及通过EMS邮政特快专递向孙廷汉、孙天尧通知要求其前来签署《商品房买卖合同》相关手续，但均被孙廷汉、孙天尧拒绝。无奈之下，宏盛公司在2015年10月12日的《西安晚报》14版上登载《关于宏府鹃翔九天、麒麟山部分业主的公告》，内容为“目前房屋已具备正式签订《商品房买卖合同》的条件，再次通知业主于2015年10月26日到售楼部签署《商品房买卖合同》及办理相关手续，逾期未到的，我公司将依据双方签订的《认购协议书》第三条第二项执行，即逾期视为孙廷汉、孙天尧自愿放弃本协议项下所有权益，宏盛公司有权将该物业另行出售”。并附业主通知名单，其中包括1号楼10307号房业主孙天尧、孙廷汉。而直至2015年10月26日，孙廷汉、孙天尧仍未到宏盛公司售楼部办理签署《商品房买卖合同》的手续，孙廷汉、孙天尧因其自身原因逾期末办理签署合同等相关手续，依据双方签订的《认购协议书》第三条第二项，应视为其自愿放弃认购协议书项下所有权益，包括签订正式《商品房买卖合同》的权利。因此，公告期满后，宏盛公司与孙廷汉、孙天尧之间基于该房屋的买卖合同权利义务关系己经解除，孙廷汉、孙天尧无权要求宏盛公司承担违约金并办理相关房屋手续。
综上，一审法院虽然作出了正确的判决结果，即驳回孙廷汉、孙天尧的全部诉讼请求。但事实认定和法律适用方面均出现错误，请求贵院在查明事实的基础上，依法判决。上诉请求1、一审法院对于双方签订的认购书认定为购房合同的事实予以纠正，宏盛公司与孙廷汉、孙天尧之间应该是预约合同法律关系，不是商品房房屋买卖关系，请求二审法院对于事实予以纠正；2、本案诉讼费由孙廷汉、孙天尧承担。
孙廷汉、孙天尧共同辩称，一审法院认定事实正确，不同意宏盛公司的上诉请求。请求法院维持原审判决。宏盛公司的第一个诉讼请求是请求法院依法判决，宏盛公司的上诉状是对判决的否定不是对事实的否定。宏盛公司认为我们双方签订的是预约合同没有法律的依据。法律没有规定预约合同，根据最高院司法解释第四条的依据，内部认购协议具备商品房买卖合同的主要内容，而且我已经交付了预收款，而且涉案房屋已经取得预售证。没有签订正式的商品房买卖合同的原因，是宏盛公司的恶意作为。邮政快递把收件人的地址电话故意写错，邮件退回后又进行修改，邮件在交给法庭时已经打开，已经不能作为证据适用。邮件的电话号码有明显的改动，而且仅仅从邮件外部来看不能说明里面寄的是什么东西，不能说明是宏盛公司要求我去收房。邮件上写的电话与合同上写的电话不同。我们与邮件上写的电话联系，对方不是涉案项目的业主。宏盛公司刊登的公告不是合同约定的，且公告的内容严重违约，且为严重欺骗业主的言辞。宏盛公司登报的时间没有取得商品房预售证，根据合同的约定宏盛公司取得商品房预售证后，应该采用书面方式通知孙廷汉、孙天尧。宏盛公司明知我收不到邮件采用邮件的形式告知我，是明显不当的。孙廷汉、孙天尧2010年购买房屋，2014年交全款，至今签订的还是认购书而不是商品房买卖合同，宏盛公司将涉案房屋卖给案外第三人，也是签订的认购书而不是商品房买卖合同。所以宏盛公司与孙廷汉、孙天尧签订的合同就应该视为商品房买卖合同。根据最高院的司法解释、合同法94条规定，及本房屋协议第三条第四项约定，宏盛公司的解除权已经灭失。宏盛公司不能再主张解除合同。孙廷汉、孙天尧向宏盛公司邮寄送达催办交房函，邮政部门出具妥投证明催办交房函宏盛公司已经收到。宏盛公司的请求没有法律依据。宏盛公司在取得预售证后与业主还是签订商品房认购协议书。不是正式的商品房买卖合同。我的另一套房屋的认购协议书可以证明这一点。一审法院判决后，宏盛公司准备与孙廷汉、孙天尧和解，准备给我另调一套房，证明宏盛公司对于它的错误是予以承认的。我是出于对宏盛公司的信任才在同一个公司买了两套房。
二审查明，一审2016年11月2日审理本案笔录显示，宏盛公司提交EMS全球邮政特快专递。该专递单记载：寄件人陕西宏盛实业有限公司，电话180××××0791，地址汉城南路8号。收件人孙天尧、孙廷汉。电话158××××7323,186××××2125，地址西安市陕安丰登小区4#403。其中孙天尧、孙廷汉地址中“丰登”二字是用不同的笔添加的；孙天尧、孙廷汉电话158××××7323中9827的2是更改的。宏盛公司主张已经履行通知义务，孙廷汉、孙天尧没有到场办理手续，孙廷汉、孙天尧违约。孙廷汉、孙天尧发表质证意见，认为该证据与孙廷汉、孙天尧合同上所留电话不一致，另一电话不是孙廷汉、孙天尧的。宏盛公司对孙廷汉、孙天尧地址进行了修改，证明不了宏盛公司通知孙廷汉、孙天尧订立书面商品房买卖合同的事实。
孙廷汉、孙天尧与宏盛公司签订《宏府鹍翔九天项目内部认购协议书》约定：孙廷汉、孙天尧地址为西安市陕安丰登小区4#403。电话158××××7323、186××××5002。未约定公告的送达方式。
本院对当事人双方争议的该部分事实认定如下：宏盛公司提交EMS全球邮政特快专递单，因宏盛公司书写孙廷汉、孙天尧地址、电话错误，且双方合同未约定公告的送达方式。故宏盛公司不能证明其履行了通知义务。
一审查明其余事实属实。
本院认为，孙廷汉、孙天尧与宏盛公司签订《宏府鹍翔九天项目内部认购协议书》确为预约合同，但宏盛公司已经按照认购协议书的约定收受了孙廷汉、孙天尧交付的购房款，该认购协议书也具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该认购协议应当认定为商品房买卖合同。且涉案商品房在孙廷汉、孙天尧起诉前取得商品房预售许可证明，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，故双方诉争的《宏府鹍翔九天项目内部认购协议书》为合法有效的商品房买卖合同。据此，原审判决认定本案争议事实及法律关系正确，应予维持。宏盛公司上诉理由不成立，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，宏盛公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1511元，陕西宏盛实业有限公司已预交，由陕西宏盛实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏
审 判 员 董凡
代理审判员 张伟
二〇一七年六月七日
书 记 员 袁萱