四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川13刑终210号
原公诉机关四川省仪陇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄鹏（绰号“黄二”），男，1975年10月7日生于四川省仪陇县，汉族，初中文化，无业，住仪陇县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年8月13日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于仪陇县看守所。
辩护人王巧，四川蜀嘉律师事务所律师。
四川省仪陇县人民法院审理仪陇县人民检察院指控原审被告人黄鹏犯贩卖、运输毒品罪一案，于2017年6月13日作出（2017）川1324刑初55号刑事判决。原审被告人黄鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2016年5月的一天，吸毒人员吴某1经吸毒人员孙某介绍，一同到仪陇县南街一房内找被告人黄鹏购买冰毒。黄鹏以300元的价格向吴某1贩卖一小袋冰毒，收取毒资300元。
二、2016年6月的一天，吸毒人员许某、孙某商议，由孙某联系黄鹏、许某提供毒资200元在黄鹏处购买冰毒。在仪陇县马鞍镇德福宾馆楼下，黄鹏以200元的价格向孙某贩卖用卫生纸包好的冰毒，并收到孙某支付的毒资200元。
几天后，吸毒人员许某、孙某准备再次从黄鹏处购买冰毒，在孙某联系黄鹏购买冰毒后，许某一人来到仪陇县，在德福宾馆楼下，黄鹏以200元的价格向许某贩卖一小袋冰毒，并收取许某支付的毒资200元。
三、2016年7月16日，黄鹏在仪陇县车站附近以200元的价格向吸毒人员张建波贩卖一小袋冰毒，并通过微信转账方式收取200元毒资。
四、2016年7月30日晚，黄鹏向酒后想吸毒的张建波以200元的价格贩卖一小袋冰毒，并通过微信方式转账收到200元毒资。
五、2016年7月底、8月初的一天，黄鹏在吴某2家中向吸毒人员蒋某以600元的价格贩卖五小袋冰毒，后蒋某委托吴某2将毒资600元交与黄鹏，后吴某2向黄鹏提出先借用这600元而未转交给黄鹏。
六、2016年8月1日下午，黄鹏在仪陇县家中以500元的价格向吸毒人员吴某2贩卖两小袋冰毒，后吴某2通过支付宝分三次向黄鹏支付毒资500元。
七、2016年8月4日早上，黄鹏在仪陇县家中以400元的价格向吸毒人员吴某2贩卖一袋冰毒，吴某2通过支付宝分两次向黄鹏支付毒资400元。
八、2016年8月11日，黄鹏从仪陇县到成都市找一名绰号“小多”的男子购买了8000元的8小袋净重193.0215克冰毒、500元的净重0.5717克6颗“麻古”（含甲基苯丙胺和咖啡因成分），12日下午搭乘川Ｒ×××××轿车返回仪陇，在巴南高速新政出口处被民警挡获。
原判认定上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证的证据：
一、黄鹏的人口信息及基本情况表，证实黄鹏具有完全刑事责任能力。
二、受案登记表、立案决定书。证实本案于2016年8月13日正式立案侦查。
三、拘留证、逮捕证等。证实对黄鹏采取强制措施程序合法。
四、公安机关出具的抓获经过说明。证实黄鹏系抓获归案。
五、书证
1.扣押决定书、扣押清单。证实侦查机关扣押了一大袋（8小袋）透明塑料袋装晶体状物质、六颗红色药片、一部honor手机。
2.吸毒人员动态管控信息表。证实黄鹏为吸毒人员。
3.黄鹏、吴某2的尿液检测笔录、报告书。证实黄鹏、吴某2的尿液是阳性。
4.吴某2与黄鹏支付宝交易记录。证实2016年8月2日吴某2向吴某3成功转账100元、300元、100元、180元，8月4日向黄鹏成功转账200元、200元、8月6日向黄鹏成功转账800元。
5.吴某2电话183××××*195与黄鹏电话185××××*856的短信交流截图照片。证实吴某2知道黄鹏到成都拿“货”，其在家等待黄鹏带“货”回来。
6.张建波的手机微信转账截屏照片。证实2016年7月16日两次分别给黄药师（黄鹏）转账100元、100元，7月30日两次分别给黄药师（黄鹏）转账100元、100元。
7.仪陇县公安局禁毒缉毒大队的情况说明。证实侦查机关未能查出“小多”的真实身份及使用的电话号码。
六、证人证言
1.孙某证言。证实2016年5月中旬的一天下午，其和吴某1一起吸食过冰毒，其带吴某1去南街“黄二”那里购买了300元的大约0.7克冰毒，吴某1给了“黄二”现金300元。2016年6月上旬的一天中午，其带许辉到马鞍镇德福宾馆一房间内找“黄二”购买了200元约1克冰毒，许某现场给“黄二”现金200元。没过几天许某又去“黄二”那里拿了200元约0.4克冰毒，许某去时与其联系，其叫许某自己去德福宾馆找“黄二”，其后与“黄二”进行了核实。2016年2月左右的一天，其和日兴镇的丁学和找“黄二”买冰毒，结果“黄二”把他们带到悦来乡下的一个地方，其在现场看见封口机、称冰毒的秤、封口袋，还有一袋800粒的麻古，300、400克左右的冰毒，其当时感觉“黄二”在制造冰毒。
2.吴某1证言。证实其吸食过10次冰毒，开始是其亲戚孙某免费给其吸食的，后来找人购买过几次冰毒吸食。2016年5月，孙某带其到个男子处购买了300元约0.7克冰毒吸食，其不知卖毒人员姓名，但能准确辨认。
3.许某证言。证实2016年6月的一天下午6点过，其和孙平骑摩托车到马鞍镇德福宾馆楼下，在一个大约40岁左右的男子手上买了200元的冰毒回孙某家吸食。过了几天，经孙某联系，其又开面包车到德福宾馆，在上次那个男子手上买了200元的冰毒。
4.张建波证言。其与黄鹏认识，2016年7月左右才知道他在贩卖冰毒，一般都是卖往马鞍、柳垭，其以前与黄鹏聊天时黄鹏向其谈论过这些，其还劝过黄鹏不要贩卖，偶尔吸食一下问题都不严重，可黄鹏说自己要吸食没有这么多钱，卖点冰毒可以赚点钱供自己吸食。2016年7月份的一天，其与黄鹏在黄柳垭的老家一起吸食过一次冰毒，其给了黄200元现金。2016年7月中旬的一天，其联系黄鹏给其拿200元的冰毒到马鞍，其于早上7点多给黄转了100元，到9点多还没有送来，其又转了100元钱后，黄鹏骑摩托车在车站附近把一小袋冰毒约0.3克交与其。2016年7月底的一天，其去黄鹏家耍，晚上10点多，其找黄鹏买冰毒，当时黄鹏给其拿了0.3克左右的冰毒，其通过微信红包转账方式给黄鹏支付的毒资，两次分别转100元，共200元。其微信账号是“zjb450018637”昵称“张建波”，黄鹏的微信名字叫“黄药师”。
5.吴某2证言。其于黄鹏从小认识，关系可以。2016年6月其从贵州回到新政与黄鹏玩耍时，黄鹏说他有冰毒，其就在黄鹏处买了几次冰毒。2016年七八月份，其向黄鹏买冰毒，有两次是黄鹏叫开摩托车的陈朝辉从柳垭送来的，大约都是0.3克200元的冰毒。8月1日其到柳垭镇黄鹏家里购买了约0.9克500元的冰毒，用支付宝账号“183××××*195，昵称小爱”给黄鹏支付宝“185××××9856，昵称黄鹏”三次转账500元，次日到账。8月4日其到柳垭镇黄鹏家里购买了约0.7克400元的冰毒，当时用支付宝转200元，中午回到新政又转200元。8月6日其与黄鹏联系购买冰毒，黄鹏说没有了，马上去外地买一批回来，叫其先给黄打点钱，其当天通过支付宝给黄鹏转了800元，这几天新政没有冰毒，大家都着急，其催了几次黄鹏，叫黄把冰毒早点给其，黄鹏说还没有回来，8月11日黄鹏给其发短信说12号要回来，其问黄情况怎么样，黄回短信说“搞定”，其知道黄已买到了冰毒。
2016年七八月的一天，蒋某在其家里耍，后来黄鹏也来了，其给蒋某介绍了黄鹏，后来大家一起吸食了一点黄鹏带来的冰毒后，蒋某在黄鹏处购买了5克600元的冰毒，蒋某把毒资转给其，其没有及时转给黄鹏，向黄鹏说了先借用一下。后面蒋某还向黄鹏买过冰毒，具体情况不太清楚。8月12日晚上蒋某到其家里耍，说也在等黄鹏拿“东西”回来。
6.蒋某证言。证实其于2016年7月在吴某2家认识黄鹏，并在黄鹏手中购买了约5克600元的冰毒。
7.吴畅证言。证实黄鹏是其医治的病员，其看见黄鹏在住院期间吸食冰毒，听到黄鹏在电话中联系贩卖冰毒，还看见开摩的的“阳娃子”到医院门口帮黄鹏送过冰毒。
8.陈朝辉证言。其于“黄二”接触不多，只是偶尔“黄二”打电话给其，叫其送黄去其他地方，或者有时候帮黄带一些物品给他人。2016年七八月时，“黄二”叫其给新政镇的爱娃子送了一个烟盒；给新政人民医院附近的一个纹身男子送过一次东西，给三河镇一家网吧的一个男子送过东西，在柳垭卫生院帮黄送过一次东西。共计帮“黄二”送过十多次东西。
9.王静平证言。2016年8月11日黄鹏坐其车到成都，12日晚在新都三河收费站最后一个接黄鹏上车回仪陇，黄鹏上车时手上提了一个黑色单肩包，坐后排中间。其不知道是谁将纸盒绑在后排靠垫上，可以肯定是后排的人。
10.龙某均、张青、李刚、蒋家伟、李文刚证言。均证实车后排靠垫上的纸盒子不是他们的，其中李文刚见黄鹏上车后手在座椅后面弄了一会儿，龙某均见黄鹏上车后在换手机卡，并与“爱娃子”联系。
七、被告人黄鹏供述与辩解。其于2016年8月11日联系王静平的车到成都，在成都其联系了一个叫“小多”的男子，购买了约200克8000元的冰毒、500元的6颗“麻古”回家吸食，12日晚9点多在三河收费站搭乘王静平的车回仪陇。其是最后一个上车，坐在最后一排的中间，其上车一会儿后就把装毒的纸盒子从包里取出来，绑在左边位置靠背后面，到仪陇收费站被警察抓住。其一直吸食毒品，到成都买要便宜些，买的这些毒品是自己吸食。其从未贩卖过毒品。
八、鉴定意见
1、四川省南充市计量测试研究所2016081613295号商品净含量计量检验报告、南充市公安局物证鉴定所（南）公（物）检（理化）字[2016]553号理化检验报告。证实8袋用透明塑料袋包装的白色晶体净重193.0215克，均检验出甲基苯丙胺成分；6颗红色药丸净重0.5717克，均检验出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
2、鉴定意见通知书。证实上述鉴定意见在规定期限内通知了黄鹏，黄鹏对鉴定意见无异议。
九、现场勘验笔录及照片。证实2016年8月13日0时5分至1时24分，仪陇县公安局禁毒大队在成巴高速“仪陇收费站”出口处对川Ｒ×××××的商务面包车进行勘查，后备箱南侧的座位靠背上可见一标有“筋筋哒”字样的纸盒，现场对纸盒提取了棉签拭纸，打开纸盒可见8袋疑似冰毒晶体及6颗红色药丸。
十、辨认笔录
1.孙某辨认出贩卖冰毒的黄二（黄鹏）。
2.许某辨认出卖给其冰毒的人系黄鹏。
3.吴某1辨认出卖给其冰毒的黄鹏。
4.吴畅辨认出给其送冰毒的许尔宏（洋娃子）、陈朝辉和贩卖毒品的黄鹏。
5.陈朝辉辨认出叫其送东西的“黄二”及接受东西的吴某2、陈俊。
6.吴某2辨认出给其送冰毒的陈朝辉。
7.张建波辨认出向其贩卖冰毒的黄鹏。
十一、视听资料光盘二张（同步录音录像）。证实侦查机关对被告人黄鹏讯问程序合法。
原判认为：被告人黄鹏向多人多次贩卖毒品，2016年8月12日成都购买的毒品系用于贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。黄鹏向多人多次贩卖毒品，可酌情从重处罚；其系具有吸毒情节的贩毒人员，对其吸毒情节在以贩卖毒品罪量刑时作为酌情从轻情节考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第二项的规定，判决：一、被告人黄鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金20000元。二、追缴被告人黄鹏违法所得2200元；没收被告人黄鹏的193.0215克冰毒、0.5717克“麻古”（由扣押物品的公安机关执行并按程序销毁）和作案工具honor手机一部。
上诉人（原审被告人）黄鹏的主要上诉理由及其辩护人主要辩护意见是：（一）原判认定黄鹏向多人多次贩卖毒品的事实错误、证据不足。首先，黄鹏不具有贩卖毒品的故意，从未贩卖过毒品，到成都购买的毒品系用于自己吸食；其次，原判依据的证人证言不具有真实性，证人作证动机不纯，证言存在矛盾且相互矛盾，且原判除证人证言外，无其他证据；黄鹏通过支付宝或者微信的转账均是其正常的销售虚拟币收入或者游戏期间的相互拆借，不是毒资，仅凭证人的手机截屏就认定为毒资不公。（二）原判定性错误。其购买毒品是为自己吸食，从未贩卖过毒品，应当认定为非法持有毒品罪。（三）原判量刑过重。原判以向多人多次贩卖毒品量刑错误且不公正，其系初犯，主动交代犯罪事实，希望从轻处罚。
经审理查明的事实和证据与一审无异。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄鹏违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人黄鹏及其辩护人关于“证人作证动机不纯，证言存在矛盾且相互矛盾，认定黄鹏向多人多次贩卖毒品的事实错误”的意见，经查，在案证据不仅有多个证人的证言证实，而且有相关转款记录、短信等手机信息与证人证言相互印证。综合全案证据，足以认定上诉人黄鹏贩卖毒品的事实；关于“应当认定为非法持有毒品罪”的意见，不符合相关法律规定；关于“原判量刑过重。原判以向多人多次贩卖毒品量刑错误且不公正，其系初犯，主动交代犯罪事实，希望从轻处罚”的意见，经查，原判决系在应当适用的法律条款的起点刑对上诉人判处刑罚。故上诉人及其辩护人的意见与查明的事实或法律规定不符，均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应当维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗泽民
审判员 王 锐
审判员 陈 忱
二〇一七年九月十五日
书记员 李 婷