北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终3452号
上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人关元，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人朱明雅，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）北京索瑞特医学技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路。
法定代表人段后利，总经理。
委托代理人朱颖，女，汉族，1982年1月16日出生，北京同立钧成知识产权代理有限公司专利代理人，住北京市丰台区丰桥路。
委托代理人杨贝贝，女，汉族，1979年8月3日出生，北京同立钧成知识产权代理有限公司专利代理人，住北京市海淀区清上园小区。
上诉人（原审第三人）无锡海斯凯尔医学技术有限公司，住所地江苏省无锡新区太湖国际科技园大学科技园。
法定代表人邵金华，总经理。
委托代理人朱颖，女，汉族，1982年1月16日出生，北京同立钧成知识产权代理有限公司专利代理人，住北京市丰台区丰桥路。
委托代理人杨贝贝，女，汉族，1979年8月3日出生，北京同立钧成知识产权代理有限公司专利代理人，住北京市海淀区清上园小区。
被上诉人（原审原告）上海回波医疗器械技术有限公司，住所地上海市长宁区延安西路。
法定代表人王红坤，总经理。
委托代理人方梅，北京市安理律师事务所律师。
委托代理人毕艳红，女，汉族，1974年12月18日出生，北京金言诚信知识产权代理有限公司专利代理人，住北京市海淀区西土城路6号国家知识产权局。
上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）、上诉人北京索瑞特医学技术有限公司（简称索瑞特公司）、上诉人无锡海斯凯尔医学技术有限公司（简称海斯凯尔公司）因发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第6595号行政判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月1日受理后依法组成合议庭，于2016年9月6日公开开庭审理了本案。上诉人专利复审委员会的委托代理人关元、朱明雅，上诉人索瑞特公司及上诉人海斯凯尔公司的共同委托代理人朱颖、杨贝贝，被上诉人上海回波医疗器械技术有限公司（简称回波公司）的委托代理人方梅、毕艳红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
本专利系名称为“超声无损检测粘弹性介质弹性的方法及其装置”的发明专利，由索瑞特公司及海斯凯尔公司于2009年10月15日向国家知识产权局提出申请，于2011年8月17日被授权公告，专利号为200910235731.3。
本专利授权公告的权利要求为：
“1.一种进行粘弹性介质弹性检测的方法，其特征在于，该方法包括以下步骤：
a)使用由一个超声波换能器触头，一个振动器，一个压力传感器阵列组成的超声探头对待检测介质产生低频振动，并且以100Hz-100000Hz之间的脉冲重复频率向待检测介质发射超声波，同时采集从待检测介质返回的超声波信号；
b)根据所施加低频振动的持续时间及待检测介质的厚度和硬度从采集的超声波信号中选择用以后续计算的超声波信号范围，在该范围内超声波扫描线所对应时刻超声波换能器触头已经静止或者接近静止，同时弹性波还在待检测介质内部传播；
c)根据步骤b)所选择的超声波信号计算低频振动产生的弹性波在介质中的传播速度；
d)根据步骤c)得到的弹性波传播速度计算介质弹性。
2.根据权利要求1所述的方法，其特征在于，所述步骤b)选择用以计算待检测介质弹性的超声波信号范围的具体步骤包括：
设低频振动持续时间为T，振动开始T+ΔT时间后，超声探头完全静止；选择的超声波信号扫描线的序号Nselect满足：
Nselect≥ceiling((T+ΔT)×Fhigh)
其中ceiling(.)为向上舍入取整函数，Fhigh为发射超声波信号的脉冲重复频率，取值范围为100Hz-100000Hz；
设待检测介质厚度为D1，根据估计的待检测介质硬度范围确定的弹性波在介质中的传播速度下限为Vs1，则在弹性波还在介质内传播的条件下，所选择的超声波信号扫描线的序号Nselect满足：
Nselect≤ceiling((D1/Vs1+T)×Fhigh)
当ΔT小于D1/Vs1时，结合上述两式，得到Nselect应满足：
ceiling((T+ΔT)×Fhigh)≤Nselect≤ceiling((D1/Vs1+T)×Fhigh)
当ΔT不小于D1/Vs1时，在超声探头和待检测介质之间加入一个厚度为D2的已知硬度的弹性中间介质，使得ΔT＜D1/Vs1+D2/Vs2，其中Vs2为弹性波在该弹性中间介质中的传播速度，则所选择的超声波信号扫描线应满足：
ceiling((T+ΔT)×Fhigh)≤Nselect≤ceiling((D2/Vs2+D1/Vs1+T)×Fhigh)
3.根据权利要求1所述的方法，其特征是，所述低频振动的振动频率f在0.5Hz-3000Hz之间，低频振动的持续时间在1/2f-40/f之间。
4.根据权利要求1所述的方法，其特征在于，在所述步骤a)之前还包括利用超声探头所获取的M超图，选择进行弹性测量的待检测介质位置；或还包括用超声诊断仪所带的超声成像探头获取的二维或三维超声图像选择进行弹性测量的待检测介质位置。
5.根据权利要求1所述的弹性计算方法，其特征在于，在所述步骤a)之前还包括判定超声探头施加在待检测介质上的压力是否合适。
6.根据权利要求1所述的弹性计算方法，其特征在于，在所述步骤a)之前还包括判定超声探头与待检测介质的垂直度是否合适。
7.一种采用权利要求1所述方法的超声无损检测粘弹性介质弹性的装置，其特征在于，所述装置包括：
1)一个超声波换能器触头，用于在控制设备的控制下向待检测介质发射和接收超声波；
2)一个与超声波换能器触头有固定连接的振动器；由超声波换能器触头，振动器，压力传感器阵列组成超声探头；
3)一个分别与所述超声波换能器触头、振动器有电气连接的控制设备，用于启动对介质的弹性检测；控制超声波换能器触头发射和接收超声波；控制振动器的工作；选择用以计算待检测介质弹性的超声波信号范围，对选择的超声波信号进行处理，并对结果进行显示。
8.根据权利要求7所述的装置，其特征在于，该控制设备包括计算机、微处理器、或者微控制器之中任一种，及通过通讯接口与其相连的超声发射接收电路。
9.根据权利要求7所述的装置，其特征在于，该控制设备包括一个用硬件或者软件实现的触发按键，用以启动弹性检测。
10.根据权利要求7所述的装置，其特征在于，还包括安装在所述超声波换能器触头与振动器之间的压力传感器阵列，该压力传感器阵列分别与所述超声波换能器触头和振动器接触；所述的控制设备还包括通过通讯接口与计算机、微控制器或者微处理器之中任一种相连的压力信号采集电路。
11.根据权利要求7所述的装置，其特征在于，该装置还包括与所述控制设备相连的一个超声波诊断仪，用于选择进行弹性测量的待检测介质位置。
12.根据权利要求7所述的装置，其特征是，该装置还包括一个状态指示装置，用于指示装置的工作状态。
13.根据权利要求7所述的装置，其特征是，该装置还包括一个机械臂，用于支撑超声探头。”
2014年12月17日，回波公司针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由为：本专利说明书未充分公开，不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十六条第三款的规定；本专利权利要求1-13得不到说明书的支持，本专利权利要求4、7、10、11保护范围不清楚，不符合专利法第二十六条第四款的规定；本专利权利要求1-13不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定；本专利权利要求1-6属于疾病诊断方法，不符合专利法第二十五条第一款第三项的规定。
回波公司向专利复审委员会提交了如下证据1-4：
对比文件1：授权公告日为2008年12月3日，名称为“测量人或动物器官的弹性的装置和方法”，专利权人为法国回波检测公司，授权公告号为CN100438833C的中国发明专利说明书。对比文件1公开了以下内容（参见说明书第3-4页以及附图1）：一种用于测量人或动物器官的弹性、或更广泛而言所有经超声波探测时可传递超声波信号的粘弹性介质的弹性测量装置，包括至少一个带有超声波换能器的触头，至少一个位置传感器，一个用连线与电源连接的用于起动上述装置的致动器，致动器固定在超声波换能器上，能产生具有1-5000Hz之间频率范围的瞬时低频冲击。弹性计算方法的步骤包括：产生低频冲击，并采集超声波信号，以100Hz-100000Hz的高速率获取所实施的弹性测量；对振动器进行相应的位移补偿，计算组织速度，即介质中各次获取之间的位移，计算组织变形的速度，计算弹性波的速度，计算弹性。
对比文件2：公开日为2008年5月28日，申请人为罗伯特.博世有限公司，名称为“距离测量方法和距离测量装置”，公开号为CN101187706A的中国发明专利申请公布说明书。对比文件2公开了以下内容(参见说明书第4-6页)：距离测量装置3具有一个作为组合的发送-
和接收装置的电-
声转换器4，该转换器4合乎目的地由一个膜片及一个压电元件形式的或电磁执行器形式的执行器构成。信号发生器5被设置用于产生电信号脉冲，该电信号脉冲通过电-
声转换器4被转换成相应的声脉冲。在图2中记录了电-声转换器4的膜片偏移的幅值I随时间t的变化。在时刻t0与时刻t1之间通过信号发生器5对电-
声转换器4施加一个电压脉冲U，由此激励膜片并形成一个声脉冲10，膜片及电-
声转换器4的惯性将引起：在通过电信号的激励的结束时刻t1之后，膜片还继续振动，直到时刻t2。声脉冲的被物体2反射的分量在时刻t3与t4之间入射到电-
声转换器4的膜片上，在此情况下膜片被激励而振动。电-声转换器4则将该振动转换成一个电信号。如果确定一个发送时间窗12和一个接收时间窗13，则因此发送的声脉冲10与接收的声脉冲11是可被区分的。在发送时间窗12期间分析处理装置7与电-
声转换器4去耦合，而在接收时间窗13期间信号发生器5与电-
声转换器4去耦合。在发送时间范围12与接收时间范围13之间的时间间隔14期间既不发送也不接收。该时间间隔14相应于时刻t1-t2之间的继续振动的持续时间。由此避免由于发送的声脉冲的继续振动而检测出虚假的物体。
对比文件3：公开日为2005年7月13日，名称为“脉搏诊断装置”，申请人为河.H.黄（美国），公开号为CN1638693A的中国发明专利申请公开说明书。对比文件3公开了一种脉搏诊断装置，其权利要求书中公开了：通过一个以上压力传感器组成的阵列与动脉血管上的肌肤相接触，无伤害性地感测该动脉血管的脉搏压力。
对比文件4：公开日为2009年9月2日，公开号为CN101518381A的中国发明专利申请公布说明书。
2015年9月10日，专利复审委员会经审查作出第27205号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），认定回波公司所提无效理由全部不能成立，并决定：维持本专利有效。
回波公司不服专利复审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。
北京知识产权法院认为，本专利权利要求1-6所要求保护的方法既非以有生命的人体或者动物体为对象，亦非以获得疾病诊断结果或者健康状态为直接目的，故该方法并不属于专利法第二十五条第一款第三项所规定的疾病诊断方法。本专利符合专利法第二十六条第三款、第四款的规定。本专利权利要求1相对于对比文件1具有两个区别技术特征，其中区别技术特征1已经被对比文件2公开，区别技术特征2已经被对比文件3公开，且上述区别技术特征在对比文件中所起作用与其在本专利权利要求1中为解决相关技术问题所起的作用相同。因此，本专利权利要求1相对于对比文件1、对比文件2及对比文件3的结合不具备创造性。被诉决定有关本专利权利要求1具备创造性以及引用权利要求1的从属权利要求2-6均具备创造性的认定有误。基于相同理由，本专利权利要求7相对于对比文件1、对比文件2及对比文件3的结合不具备创造性。被诉决定有关本专利权利要求7具备创造性以及引用权利要求7的从属权利要求8-13均具备创造性的认定有误。综上所述，被诉决定有关本专利具备创造性的认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、专利复审委员会重新作出审查决定。
专利复审委员会、索瑞特公司、海斯凯尔公司均不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决并维持被诉决定。专利复审委员会、索瑞特公司、海斯凯尔公司的主要上诉理由为：原审判决对本专利的创造性认定错误，本专利权利要求1具有创造性，基于相同的理由本专利权利要求7也具有创造性，在此基础上从属于权利要求1或7的本专利其他权利要求也具有创造性。
回波公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有被诉决定、本专利授权公告文本、对比文件及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查，专利复审委员会认定本专利权利要求1相对于对比文件1具有两个区别技术特征，并以对比文件1-4至少均未公开区别技术特征1为由，认定本专利权利要求1具有创造性。上述事实有被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。
本院认为：
专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。发明所实际解决技术问题的确定是判断本领域技术人员是否可以获得相应技术启示的基础。确定发明与最接近的现有技术相比所具有的区别技术特征，是确定涉案发明所实际解决的技术问题，进而判断本领域技术人员是否具有相应技术启示的基础。认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，而最接近现有技术的认定应当以对比文件公开的技术内容为准，该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。确定发明实际解决的技术问题，通常要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，由本领域技术人员在阅读本案专利说明书后，根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。发明的技术效果是判断创造性的重要因素。如果发明相对于现有技术所产生的技术效果在质或量上发生明显变化，超出了本领域技术人员的合理预期，可以认定发明具有预料不到的技术效果。在认定是否存在预料不到的技术效果时，应当综合考虑发明所属技术领域的特点,尤其是技术效果的可预见性、现有技术中存在的技术启示等因素。
本案中，本专利公开了一种超声无损检测粘弹性介质弹性的方法及其装置，对比文件1公开了一种用于测量人或动物器官的弹性、或更广泛而言所有经超声波探测时可传递超声波信号的粘弹性介质的弹性测量装置。以对比文件1作为最接近的现有技术，将本专利权利要求1要求保护的技术方案与对比文件1公开的技术方案进行对比，其区别技术特征在于：1、根据所施加低频振动的持续时间及待检测介质的厚度和硬度从采集的超声波信号中选择用以后续计算的超声波信号范围，在该范围内超声波扫描线所对应时刻超声波换能器触头已经静止或者接近静止，同时弹性波还在待检测介质内部传播；2、超声探头具有一个压力传感器阵列。基于上述区别技术特征可知，本专利权利要求1要解决的技术问题是避免换能器触头自身低频振动时造成的参考点的运动对检测结果准确性的影响。对于上述区别技术特征1，首先，对比文件2涉及一种在泊车辅助装置中使用的距离测量装置，其公开了在电-
声转换器的发射时间窗后在一个时间间隔后再进行信号的接收，以避免在电-
声转换器发出声脉冲后由于膜片的继续振动导致对接收信号测量的影响，故对比文件2要解决的技术问题是避免膜片自身振动信号被误检测为物体反射信号，可见本专利与对比文件1所要解决的技术问题完全不同。其次，本专利中换能器自身的往复运动所产生的位移与对比文件2中所涉及的换能器膜片自身的振动完全不同，且对比文件2所采用的技术手段是在信号采集时间窗前加入时间间隔，而本专利是在信号采集完成后对采集信号进行选择，即二者所采用的技术手段也完全不同，故对比文件2没有公开上述区别技术特征1。最后，对比文件3涉及一种脉搏诊断装置，对比文件4涉及一种跑鞋三维测力鞋钉，其均未公开上述区别技术特征1，也没有给出相应的技术启示。基于上述事实和理由，由于对比文件1-4均未公开上述区别技术特征1，也没有给出相应的技术启示，同时也缺乏有效在案证据证明上述区别技术特征1属于本领域的公知常识。因此，专利复审委员会在被诉决定中认定本专利权利要求1具有创造性并无不当，在此基础上其认定本专利其他权利要求均具有创造性也是恰当的，原审法院认定本专利不具有创造性的依据不足，本院予以纠正。需要指出的是，专利复审委员会在被诉决定中认定本专利权利要求1相对于对比文件1具有两个区别技术特征，并以对比文件1-4至少均未公开区别技术特征1为由，认定本专利权利要求1具有创造性，其在被诉决定中并未审查区别技术特征2是否被对比文件所公开。而原审法院却审查并得出区别技术特征2已经被对比文件3公开，可见其审理已经超出了专利复审委员会在被诉决定中的审查范围，本院一并予以纠正。因此，专利复审委员会、索瑞特公司、海斯凯尔公司有关本专利具有创造性的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上，专利复审委员会、索瑞特公司、海斯凯尔公司的上诉主张具有事实及法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律及判决结果错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第6595号行政判决；
二、驳回上海回波医疗器械技术有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由上海回波医疗器械技术有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由上海回波医疗器械技术有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一七年八月七日
书 记 员 苗 兰
书 记 员 赵静怡