陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终1191号
上诉人（原审原告）梁鹏,男,汉族,1956年1月31日出生,住西安市新城区。
委托代理人邹超，陕西众邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）倍杰特国际环境技术股份有限公司，住所地北京市大兴区旧宫镇秀水花园甲36号楼。
法定代表人权秋红，该公司董事长。
委托代理人李施翰，该公司员工
委托代理人权长胜，河南润合律师事务所律师。
上诉人梁鹏因与被上诉人倍杰特国际环境技术股份有限公司（以下简称倍杰特公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。梁鹏及其委托代理人邹超、倍杰特公司的委托代理人权长胜、李施翰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，梁鹏从2011年5月25日至2016年2月29日在倍杰特公司工作。2011年5月25日双方签订书面劳动合同，该合同第一条写明：“2011年5月25日生效，其中试用期至2011年5月25日止。本合同于2012年5月25日终止。”该合同第十条写明：“甲方（倍杰特公司）每月12日前以货币形式支付乙方工资，月工资为税后6000元。”2015年6月8日双方签订书面劳动合同，该合同第一条写明：“本合同期限为3年，自2015年6月8日起至2018年6月7日止。”该合同第三条中未对基础薪资进行约定，但写明：“岗位薪资、绩效薪资按照甲方（倍杰特公司）薪酬制度执行。”倍杰特公司制定的《2015年度市场部管理及绩效考核实施制度》第五部分基本工资考核写明：“基本工资占本人月工资的70%。”第六部分绩效工资考核写明：“绩效工资占本人月工资的30%。”附件四2015年薪酬表写明：“梁鹏2015年月收入岗位工资3850元，绩效工资1650元，合计5500元。”梁鹏2015年无销售业绩。2016年2月29日梁鹏因达到法定退休年龄，其向倍杰特公司申请离职，倍杰特公司为梁鹏办理了退休手续。倍杰特公司2013年和2015年均通过银行转账形式向梁鹏发放了全部工资。2016年3月16日，梁鹏以倍杰特公司为申请人向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被申请人向其支付2013年、2015年的工资；2、被申请人补偿其解除劳动合同5个月的工资。西安市劳动人事争议仲裁委员会因梁鹏已经超过法定退休年龄,向梁鹏出具市劳人仲不字【2016】第26号不予受理案件通知书。另查明，梁鹏2016年1月31日已达到法定退休年龄。
2015年9月22日北京倍杰特国际环境技术股份有限公司名称变更为倍杰特国际环境技术股份有限公司。
上述事实，有劳动合同、不予受理案件通知书、银行转账凭证、离职申请表、倍杰特公司2015年度市场部管理及绩效考核实施制度等证据及当事人陈述等在卷佐证。
原审法院认为，梁鹏从2011年5月25日至2016年1月31日在倍杰特公司工作，双方劳动合同关系成立。因梁鹏系达到法定退休年龄正常退休，故梁鹏要求倍杰特公司支付解除劳动关系的经济补偿金27000元，无事实与法律依据，不予支持。梁鹏要求倍杰特公司支付2013年的工资，从梁鹏提供的其工资银行转账记录表明，倍杰特公司2013年每月均已向梁鹏发放了工资，故梁鹏要求倍杰特公司支付2013年工资的诉讼请求，不予支持。因2015年双方签订劳动合同约定岗位薪资、绩效薪资按照倍杰特公司薪酬制度执行。而倍杰特公司制定的《2015年度市场部管理及绩效考核实施制度》明确写明了梁鹏工资为每月5500元，其中基本工资70%，绩效工资30%。庭审中倍杰特公司称梁鹏2015年工资的发放方式为每月先按工资总额的70%发放，到年底再将剩余30%补齐，梁鹏对此不持异议，且倍杰特公司提供的银行转账记录也表明了其已向梁鹏足额支付了2015年的工资。至于梁鹏称倍杰特公司向其发放的钱款性质不是工资，而是业绩提成，但银行转款凭证上明确写明转款性质为工资，且双方均承认梁鹏2015年无销售业绩，故梁鹏未提供证据证明倍杰特公司2015年未向其足额支付工资，应当承担举证不能的不利后果，故梁鹏要求倍杰特公司支付2015年工资的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告梁鹏的诉讼请求。
宣判后，梁鹏不服，向本院提起上诉称，一、原审适用证据错误。1、从表面上看，2013年被上诉人给上诉人支付了所谓的工资，但这些工资是被上诉人预支给上诉人的，年底是要从上诉人应得的提成中扣回，被上诉人是在用上诉人的提成来给上诉人发放工资，实际上2013年被上诉人并没有支付上诉人工资，以上事实从上诉人当庭提供的证据三至六就能够得到印证。原审对上诉人提供的证据没有综合认定，片面的将工资银行转账记录作为认定事实的证据，只看见被上诉人向上诉人发放了所谓的工资的事实，对被上诉人用上诉人应得的提成将工资扣回的证据视而不见，从而做出了错误的判决。2、原审依据被上诉人提供的《2015年度市场部管理及绩效考核实施制度》及银行转账记录认定被上诉人已向上诉人足额支付了2015年的工资属于适用证据错误。首先，该证据与本案无关。庭审中，双方都确认2015年上诉人没有销售业绩，也就没有业务提成。被上诉人是用上诉人2015年前所做业务的提成来扣除上诉人2015年的预支工资的。由于销售回款的滞后性，上诉人所做业务并不能立即拿到提成，只有在对方将货款支付给被上诉人后，被上诉人才会和上诉人结算提成，被上诉人用来扣除上诉人2015年预支工资的款项时上诉人2015年前应得的提成。由于本案不涉及上诉人2015年的销售业务及提成，因此，2015年业绩考核规定的内容与本案无关；其次，被上诉人制定该证据仅有市场二部的员工参加，制定程序不合法，违反了劳动合同法第四条的规定，不能作为认定事实的证据。二、原审判决认定事实错误。2015年被上诉人仍然采取先预支工资，后在年终用上诉人应得的提成将预支工资扣回的方式来支付上诉人工资。上诉人工资中根本没有绩效工资这一项。这一年，被上诉人为上市，让职工购买内部股票，上诉人也参与其中，并认购了30000股。在工资的发放上，被上诉人每月扣发了30%作为股票款，由于上诉人2015年底申请离职，公司内部股票不能带着，被上诉人才在2015年底将扣的30%退给上诉人。怎能说上诉人对此不持异议？2、上诉人的工资由基本工资和业务提成组成。2011、2012年和2014年，被上诉人都是按照上述标准支付上诉人劳动报酬的。银行转账凭证上转款的性质虽然注明是工资，但都是被上诉人预支给上诉人的，年底从上诉人的提成中扣回。名义上，被上诉人每月都支付了工资，但实际上被上诉人是用上诉人应得的业务提成来发放工资，等于是变相的扣除了上诉人2013年和2015年的工资，被上诉人并未足额支付上诉人应得的工资报酬。综上，请求：1、撤销原判，依法改判为被上诉人向上诉人支付2013年、2015年工资144000元，被上诉人支付因终止与上诉人的劳动关系的经济补偿金27000元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担
倍杰特公司辩称，一、双方2015年签订劳动合同，约定按基本工资加绩效工资执行，绩效工资代替了提成工资。当年已将绩效工资支付给了上诉人。二、上诉人2013年、2015年的工资已足额发放，且2013年工资的请求超过仲裁和诉讼时效。三、《2015年度市场部管理及绩效考核实施制度》是经市场部全体职工讨论通过并签字确认的，上诉人也参与其中并同意，该制度对双方均有约束力。上诉人曲解劳动合同法，曲解提成工资，又无证据和事实证明自己的提成工资数额，属举证不能。综上，原审判决认定事实准确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年、2015年倍杰特公司通过银行转账形式向梁鹏发放了工资。原审判决查明其余事实属实，本院予以确认。
又查明，《市场部2013年工资、提成和差旅费制度》在第一项中规定，完全新开发市场提成制度（不含石化办）：工资：三个档位5500/3500/2500元/月预支给市场销售人员，年底从本人的提成中扣还公司。2013年新开发非石化客户是市场人员在公司时的终身客户，市场人员离开公司后自动失效。在第二项中还对石化办的工资+提成进行了规定。梁鹏称其属于完全新开发市场的销售人员，倍杰特公司不予认可，认为梁鹏应属石化办类人员，实行工资加提成。据倍杰特公司内部往来邮件显示，2014年1月23日郭玉玲发给梁鹏、李晓的邮件内容是：“梁鹏：你1-3月份工资按照12年工资标准给你发放，每月6290元，按照13年的工资标准，你每月工资应该是5500元，3个月共计多发你2370元，这部分工资从本次提成中扣除（多发工资的时候，你从来没有邮件告知我）”。2014年1月25日李伟发给梁鹏、郭玉玲等人的邮件中列表载明，梁鹏13年实际收入11.1万元，13年销售收入9.2万元。13年工资6.6万元，13年核算提成4.5万元，13年实际提成4.5万元，13年剩余提成为0。2014年1月26日郭玉玲发给夏文平、梁鹏、李伟等人的邮件内容为：“夏会计：梁鹏提成有所调整，附件是梁鹏13年提成，其中扣除13年收入，13年的收入总额是66000，然后在扣除1-3月多发绩效2370元，扣除个人借款。不明白请致电。每月月薪5500元。”在附件提成明细表中记载，梁鹏13年领取工资66000元，要从提成中扣除。13年提成数额为11.1-6.6=4.5万元。二审中，梁鹏称其2013年全年提成是11.1万元，但倍杰特公司把其工资收入6.6万元减去后，只给其发放了4.5万元提成，相当于把其6.6万元的工资给扣掉了，应予补发；其2015年的提成一分钱未予发放，公司把其剩余的提成不发，相当于把其该部分工资给扣减了，要求按照其申报的理想工资每月6500元为基数，由倍杰特公司再行支付其2015年工资78000元。梁鹏认可倍杰特公司未让其将2013年、2015年已发工资退还回去。
上述事实有劳动合同、邮件、《市场部2013年工资、提成和差旅费制度》、庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、梁鹏要求倍杰特公司支付2013年、2015年工资的请求能否成立？从倍杰特公司的内部往来邮件及《市场部2013年工资、提成和差旅费制度》的规定中可以看出，倍杰特公司确将梁鹏2013年的工资从其年底提成中扣除，但梁鹏自认其属于完全新开发市场销售人员，故其应受上述《市场部2013年工资、提成和差旅费制度》第一项的制约，因而倍杰特公司将其工资从提成中扣除的行为，符合上述规定，梁鹏要求予以返还的理由不能成立。2015年双方签订劳动合同约定岗位薪资、绩效薪资按照倍杰特公司薪酬制度执行，而倍杰特公司制定的《2015年度市场部管理及绩效考核实施制度》规定，市场部员工工资由基本工资和绩效工资组成，其中基本工资占本人月工资的70%，绩效工资占本人月工资的30%，并明确写明梁鹏工资为每月5500元，其中基本工资3850元，绩效工资1650元。倍杰特公司已全额支付梁鹏上述工资，现梁鹏以倍杰特公司把其剩余的提成不发，相当于把上述工资给扣减了，要求按照其申报的理想工资每月6500元为基数，由倍杰特公司再行支付其2015年工资78000元，缺乏依据，本院不予支持。梁鹏诉称2015年倍杰特公司每月扣发30%作为股票款，但未有充分证据证明，本院不予采信。梁鹏系达到法定退休年龄后正常退休，故其要求倍杰特公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，无法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由梁鹏承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 峰
审判员 赵 兆
审判员 刘春梅
二〇一七年三月××日
书记员 罗 康