广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0306刑初820号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人邝玉华，男，1971年9月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省郴州市嘉禾县。因销售伪劣产品嫌疑于2016年7月30日被羁押，次日被刑事拘留，2016年9月2日被逮捕，现在押。
辩护人李波、李信，广东巨龙律师事务所律师、实习律师。
被告人胡承仕，男，1973年9月18日出生，汉族，小学文化，户籍所在地湖南省郴州市嘉禾县。因犯交通肇事罪，于2005年9月5日被广东省增城市人民法院判处有期徒刑1年，于2006年4月17日刑满释放。因销售伪劣产品嫌疑，于2016年7月30日被羁押，次日被刑事拘留，2016年9月2日被逮捕，现在押。
辩护人汪晓亮，广东巨龙律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉[2017]287号起诉书指控被告人邝玉华、胡承仕犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员马振洪出庭支持公诉，被告人邝玉华及其辩护人李波、胡承仕及其辩护人汪晓亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年7月30日，被告人邝玉华、犯罪嫌疑人张华锋（另案处理）、“大头”（另案处理、身份信息不详）与犯罪嫌疑人“塘厦胖子”（另案处理、身份信息不详）商谈交易一批假冒伪劣香烟，邝玉华等人将115箱假冒伪劣香烟以15万元人民币的价格卖给“塘厦胖子”，并约定在深圳市光明新区公明街道交易。当日17时许，邝玉华与被告人胡承仕在东莞市大朗镇租用证人黄某的粤Ｓ×××××江铃牌货车，邝玉华驾驶其自己的粤Ｓ×××××五菱牌小型货车带着黄某的货车来到东莞市黄江镇高速路口与“大头”会合。邝玉华与胡承仕将“大头”带到该处的一辆货车上的115箱假冒伪劣香烟搬到黄某的货车上。随后，邝玉华驾驶其自己的小型货车，胡承仕坐在黄某的货车上，跟着“大头”的车到深圳市光明新区公明街道与“塘厦胖子”交易。当行驶至公明街道河堤路与长春北路路口时，邝玉华、胡承仕被民警当场抓获，并当场从黄某货车上缴获假冒伪劣香烟115箱共5613条。经鉴定，涉案的5613条香烟都是假冒注册商标且伪劣卷烟，价格为人民币705425元。
公诉机关认为，被告人邝玉华、胡承仕无视国有法律，销售假冒注册商标的商品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。
被告人邝玉华承认控罪，对指控事实没有异议。
邝玉华的辩护人称：1、邝玉华多次供述的实际销售价格是15万元，且其与“三哥”的聊天记录也证实每箱假烟的价格为1500元，故邝玉华最后以15万元的总价与“塘厦胖子”成交是确定的，根据司法解释，应以实际销售价格定罪处罚；2、本案系犯罪未遂；3、邝玉华主动坦白，认罪悔过；4、邝玉华家庭困难，请求从轻处罚。
被告人胡承仕承认控罪，但辩称自己只是搬运工作，装货时不在场，没有参加制造和贩卖假烟。
胡承仕的辩护人称：1、公诉机关已查明被告人是以15万元的价格卖给“塘厦胖子”，应以该实际销售价格量刑；2、本案是犯罪未遂；3、胡承仕系从犯，只是应邀送货，处于次要地位；4、胡承仕主动坦白、认罪、悔罪；5、胡承仕家庭困难，请求从轻处罚。
经审理查明，2016年7月30日，被告人邝玉华、犯罪嫌疑人张华锋、“大头”与犯罪嫌疑人“塘厦胖子”商谈交易一批假冒香烟，邝玉华等人将115箱假冒伪劣香烟以15万元人民币的价格卖给“塘厦胖子”，并约定在深圳市光明新区公明街道交易。当日17时许，邝玉华与被告人胡承仕在东莞市大朗镇租用证人黄某的粤Ｓ×××××江铃牌货车，邝玉华驾驶其自己的粤Ｓ×××××五菱牌小型货车带着黄某的货车来到东莞市黄江镇高速路口与“大头”会合。邝玉华与胡承仕将“大头”带到该处的一辆货车上，把上面的115箱假冒伪劣香烟搬到黄某的货车上。随后，邝玉华驾驶其自己的小型货车，胡承仕坐在黄某的货车上，跟着“大头”的车到深圳市光明新区公明街道与“塘厦胖子”交易。当行驶至公明街道河堤路与长春北路路口时，邝玉华、胡承仕被民警当场抓获，并当场从黄某货车上缴获假冒伪劣香烟115箱共5613条。经鉴定，涉案的5613条香烟都是假冒注册商标且伪劣卷烟，价格为人民币705425元。
另查，案发时证人黄某驾驶的粤Ｓ×××××江铃牌货车所有人为东莞市利恒仓储设备有限公司，被告人邝玉华驾驶的粤Ｓ×××××五菱牌小货车的所有人为张满秀，张满秀系被告人邝玉华的妻子。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证：货车二辆、手机一部、香烟115箱（照片）；2.书证：被告人的身份信息、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、刑事判决书等、邝玉华与“三哥”（微信名为“兔死兔死兔死”）的手机微信聊天记录截图；3.证人证言：证人黄某的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人邝玉华、胡承仕的供述与辩解；5.鉴定意见：广东省质量监督烟草检验站检验报告、深圳市烟草专卖局价格鉴定书；6.勘验、辨认等笔录：现场勘查笔录、现场图和现场照片、辨认笔录。
上述证据来源合法，本院均予采信。
本院认为，被告人邝玉华、胡承仕销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，已构成销售假冒注册商标的商品罪。
关于本案非法经营数额的认定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，被告人邝玉华多次供述与“塘厦胖子”的交易金额为15万元，且在交易前与其他有购买意向的买家谈及1500元/箱的销售价单价，可以佐证涉案假冒香烟的实际销售价，故本案非法经营数额应为15万元。
两被告人并未售出假冒香烟，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。
两被告人归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，本院依法予以从轻处罚。
现有证据不能证实查扣车辆系车主明知本案被告人为实施犯罪而购买或者出借，不能认定为犯罪工具，应予返还车辆所有人。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人邝玉华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月30日起至2017年7月29日止），并处罚金人民币八万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
二、被告人胡承仕犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月30日起至2017年7月29日止），并处罚金人民币八万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
三、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理；查扣车辆粤Ｓ×××××江铃牌货车、粤Ｓ×××××五菱牌小货车分别返还车辆所有人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 应 连
人民陪审员 蔡 文 卿
人民陪审员 谢 春 玲
二〇一七年三月一日
书 记 员 张伟娟（兼）
书 记 员 任 瑛
附本案相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。