贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔02民终1127号
上诉人（原审被告）：付灿，男，1975年7月12日生，汉族，贵州三合水泥厂职工，住贵州省盘县，
委托诉讼代理人：吴克云，系贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201711307869。
委托诉讼代理人：杨辉，系盘县红果街道法律服务所法律服务工作者，执业证号：32409051102133。
被上诉人（原审原告）：龙寿全，男，1970年3月12日生，汉族，无固定职业，住贵州省盘县，
上诉人付灿因与被上诉人龙寿全合伙协议纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。付灿的委托诉讼代理人吴克云、杨辉，被上诉人龙寿全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付灿上诉请求：一、撤销贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初1542号民事判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人提出的退还入股资金人民币400000元的诉讼请求。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。2008年初，上诉人在贵州晴隆县宏程煤业有限责任公司担任管理人员，应公司负责人曾万阔邀约参与该公司入股，被上诉人知道该信息后找到上诉人要求与上诉人形成个人合伙关系并以上诉人名义参加贵州晴隆县宏程煤业有限责任公司的合伙，经口头协商一致后，上诉人于2008年5月23日与曾万阔等人就贵州晴隆县宏程煤业有限责任公司的合伙事宜签订了《合伙协议书》，并在当天将包括被上诉人的40万元在内的54万元入股款按公司要求支付到曾万阔账户，至此，上诉人出资累计380万元完成了个人合伙关系的表见代理义务，确实将被上诉人支付的入股款交付用于贵州晴隆县宏程煤业有限责任公司的合伙。之后，上诉人也在取得合伙分成款后分三次支付了115000元给被上诉人，被上诉人亦在庭审中作出了上诉人支付过分成款但时间长记不清具体数额的表述。在被上诉人明确表述有过收款且上诉人又提交了《合伙协议书》、《宏程煤矿2011年度利润分配表》加以印证的情形下，就应查清上诉人收取的40万元入股到什么地方，查明入股指向的煤矿是哪个煤矿，被上诉人收取上诉人的款项具体数额是多少等问题，但原审判决简单的认定被上诉人仅向上诉人交付入股资金，合伙目的至今未实现，明显属于认定事实不清。二、原审判决程序违法。原审判决认定了上诉人与被上诉人入股煤矿达成的协议系双方的真实意思表示，判决结果亦是依据合伙协议的效力性得出返还责任，显然对合伙协议的效力性给予了认可，在合伙协议成立并生效后，返还个人合伙入股资金的请求依法必须基于合伙关系的解除，原审判决在未对个人合伙协议是否解除作出裁决的前提下，直接裁判返还入股金，明显属于程序违法。三、原审判决适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第52条的规定，属于适用法律错误，《中华人民共和国民法通则》第三十条内容为“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第52条内容为“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”纵观原审判决“本院认为”部分是不能得出适用该两条规定的。四、原审判决并未依法作出。上诉人与被上诉人的个人合伙关系依法成立并生效，入股煤矿的事实存在，被上诉人亦认可收到部分利润分成，入股的利润分成数据客观存在，双方的个人合伙关系亦未依法解除，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第52条、第53条、第54条、第55条的规定，在未依法解除个人合伙关系前，被上诉人在本案中所提出的诉请均不应得到支持。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，特向贵院提出上诉，请支持上诉请求。
龙寿全辩称，2008年4月3日向被告交纳了40万入股资金，一直没有得到分红，且入股资金也没有返还给原告。一审判决程序合法。我与上诉人不是属于合伙关系。
龙寿全向一审法院起诉请求：一、判决被告付灿退还原告龙寿全的入股资金人民币400000元；二、被告承担原告的律师代理费28000元。三、被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2008年4月13日，原告龙寿全因入股煤矿事宜向被告付灿支付了400000元入股资金，被告付灿收到了原告龙寿全的400000元入股资金并向原告龙寿全出具了收条。一审法院认为，原被告双方就入股煤矿达成协议，虽未签订书面合同，但系双方真实意思表示。在本案中，原被告双方建立的合伙事实仅是原告向被告支付了入股资金，其合伙的目的至今并未实现。原告要求退还入股资金的请求成立，应予支持。关于原告主张的律师代理费问题，该项费用并非双方合伙行为所导致原告必然遭受的损失，其主张于法无据，不予支持。被告对此辩称的理由成立，予以采纳。至于被告所称收到原告入股资金之后已分三次向原告支付了115000元，但在庭审中明确表示并无证据证实，故不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第52条之规定，判决：一、被告付灿于本判决生效后一个月内退还原告龙寿全的入股资金人民币400000元。二、驳回原告龙寿全的其他诉讼请求。案件受理费7720元，减半收取3860元，由被告付灿负担3650元，由原告龙寿全负担210元。
本院二审期间，付灿当庭提交了中国建设银行2015年5月23日的转账凭证一张，拟证明其在收取了龙寿全的入股资金后，于2008年将入股金在内的40万元入股款项及其它入股款项共计54万元支付到合伙体贵州晴隆县宏程煤业有限责任公司曾万阔账户，收到龙寿全的款项后确实是用于入股。龙寿全的质证意见为该证据与本案无关联性。本院对该证据的分析与认定：因该证据与本案无关联性，不予采信。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案在二审期间争议的焦点是：一、上诉人付灿与被上诉人龙寿全是否成立合伙法律关系；二、一审判决是否程序违法；三、上诉人是否应当返还被上诉人40万元的入股资金。第一，本案中，双方当事人对付灿收到龙寿全40万元入股资金的事实均无异议，本院对此予以确认。第二，从上诉人出具给被上诉人的收条来看，虽注明案涉40万元款项为入股资金，但从上诉人所提交的合伙协议书来看，上诉人持有贵州晴隆县宏程煤业有限责任公司380万元股额的时间是2008年5月23日，而上诉人辩称将被上诉人所交的40万元投入到该煤矿的时间为2009年5月23日，故该证据不能证明上诉人将被上诉人交付的40万元作为入股款投入到贵州晴隆县宏程煤业有限责任公司并获得其认可。第三，虽然收条当中注明案涉40万元款项性质为入股资金，但对入股到何处、权益如何分配等合伙事宜均未约定，且双方至今对此仍各执一词，因此，对双方所称的合伙关系应认定无效，上诉人所收到的被上诉人的40万元款项应当予以返还。同时，对上诉人主张已向被上诉人返还11.5万元的事实，被上诉人对收到该款项不持异议，并辩称该款是上诉人用于偿还其对被上诉人的其它欠款，但被上诉人对此主张既没有作出合理说明，也没有提供相应证据加以证实，因此，该11.5万元应从40万元中予以扣除，故上诉人付灿仍应返还被上诉人龙寿全285000元。
综上所述，付灿的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘县人民法院（2017）黔0222民初1542号民事判决；
二、改判由上诉人付灿于本判决生效后十五日内退还被上诉人龙寿全入股资金285000元；
三、驳回被上诉人龙寿全的其它诉讼请求。
一审案件受理费7720元，减半收取3860元；二审案件受理费7300元，合计11160元，由上诉人付灿负担7952元，被上诉人龙寿全负担3208元。
本判决为终审判决。
义务人不履行判决书所确定的金钱义务的，权利人可在判决书所确定的履行期限届满之日起两年内，向贵州省盘州市人民法院申请强制执行。
审判长 罗 光
审判员 邓少旭
审判员 龙 婷
二〇一七年七月十三日
书记员 周启刚