新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州
阿勒泰地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）阿中刑终字第87号
原公诉机关阿勒泰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）撒建云，男，1973年6月16日出生，回���，高中文化，个体。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，2014年12月2日被阿勒泰市公安局刑事拘留，2015年1月7日经阿勒泰市人民检察院批准被阿勒泰市公安局执行逮捕。现羁押于阿勒泰市看守所。
辩护人米裕丰，新疆克兰律师事务所律师。
原审被告人马某甲，女，1981年1月1日出生，回族，大学本科文化，个体。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，2014年12月31日被阿勒泰市公安局取保候审，2015年9月6日被阿勒泰市人民法院决定取保候审。
原审被告人周某甲，男，1969年4月21日出生，汉族，专科文化，个体，户籍地新疆阿勒泰市，住新疆阿勒秦市，因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，2014年12月31日被阿勒泰市公安局取保候审；2015年9月6日被阿勒泰市人民法院决定取保候审。
原审被告人殷某，女，1961年12月6日出生，汉族，专科文化，个体。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，2014年12月31日被阿勒泰市公安局取保候审，2015年9月7日被阿勒泰市人民法院决定取保候审。
原审被告人高某甲，女，1975年11月7日出生，汉族，初中文化，个体。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪，2014年12月31日被阿勒泰市公安局取保候审，2015年9月6日被阿勒泰市人民法院决定取保候审。
原审被告人赵某甲，女，1963年10月7日出生，汉族，初中文化，个体。因涉嫌组织、领导传销活动罪，于2014年12月31日被阿勒泰市公安局取保候审，2015年9月6日被阿勒泰市人民法院决定取保候审。
阿勒泰市人民法院审理阿勒泰市人民检察院指控原审被告人撒建云、马某甲、周某甲、殷某、高某甲、赵某甲犯组织、领导传销活动罪一案，于2015年12月2日作出（2015）阿刑初字第120号刑事判决。原审被告人撒建云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院指派检察员胡艳霞出庭履行职务，上诉人撒建云及其辩护人米裕丰，原审被告人马某甲、周某甲、殷某、高某甲、赵某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2014年1月，被告人撒建云经他人介绍通过网络订购湖南华莱生物科技有限公司（以下简称华莱公司）“华莱健”黑茶并注册为该公司茶商会员后，并在网站注册4个ID；为获得该公司返利，按该公司营销模式“互助式分销”的名义，在阿勒泰地区开展传销活动，以推销安化黑茶为名，要求被参加者购买一份（4980元）到四份（19920元）黑茶，加入会员的传销人员将款打到公司的账户银行卡上，公司将其转化成电子币后在网上选购茶叶，茶叶则通过邮寄的方式给准会员发货，即获得会员资格，被告人用自己的ID号为新会员申请ID号，通过不断发展传销活动人员，并按照先后加入的顺序组成层级，繁衍似地形成一种“金字塔”式的等级结构即设盘主1名，复盘主2名，普通会员4名，盘主发展2名副盘主销售2套4980元黑茶后，就会获得800元奖金。黑盘盘主升级进入红盘，两个黑盘副盘主裂变成两个新的黑盘，黑盘中会有发展两个会员任务就升级为两个新黑盘的盘主，又开始组团队发展会员，以此类推。黑盘盘主升级红盘后，在红盘内共同完成8套4980元的任务，就会得到5000元奖金，再帮助最初发展的黑盘2个副盘主可拿到5800元，就符合排队盈利110000元奖金的资格；2014年10月底，被告人撒建云为阿勒泰地区级别最高的黄金董事；2014年4月22日由被告人撒建云以马某己的名义注册了布尔津县湖南安化黑茶店；2014年7月21日被告人高某甲以杨某的名义注册了福海县安化黑茶经销店；2014年7月份，被告人殷某、赵某甲各出资25000元、被告人周某甲出资10000元，以被告人赵某甲的名义共同注册了阿勒泰市金山路六道巷成立了安化黑茶聚缘茶室；被告人通过让会员带朋友免费体验以喝茶聊天、介绍黑茶功效，宣传公司奖励制度、观看视频、课件来宣传等方式不断游说亲戚朋友加入传销组织，拉人入伙，以发展人头数作为计酬或返利的依据，诱骗他人加入传销网络，从中牟取暴利；被告人撒建云发展了张某己、撒某及被告人周某甲、高某甲参与者，先后发展和层层发展了传销活动人员已达到160余人，共获利110000多元；被告人马��甲先后发展和层层发展了传销活动人员已达到43人共获利105800元；被告人周某甲发展了被告人殷某，先后发展和层层发展了传销活动人员已达到59人共获利15800元；被告人殷某先后发展周某乙、赵某甲参与者，先后发展和层层发展了传销活动人员已达到57人共返利计105800元；被告人高某甲发展了江某、魏某、田某、李某、高某、赵某参与者，先后发展和层层发展传销活动人员36人共获利46600元；被告人赵某甲先后发展和层层发展传销活动人员已达到47人共获利35800元；2014年10月19日，被告人撒建云在阿勒泰市金都大酒店组织了一个“茶文化推广和招商会”（即答谢宴）的活动，宴请20多桌子，每桌8-10人，并积极宣传华莱黑茶、继续推广和发展会员；经阿勒泰地区发展改革委价格认证中心鉴定，涉案“A套餐天尖价值508元”、“C套餐金茯套装1280元”、“N套餐新增金茯1980元”、“M套装荷香茯砖700元”、“E套装百两茶净重480元”、“L套装百两茶1460元”、“O套装新增荷香茯砖1100元”、“D套装黑砖茶1160元”；
原审经法庭调查认定的证据有，1、物证：笔记本电脑、电脑主机箱、黑茶照片；2、阿勒泰市公安局立案决定书及受案登记表、被告人撒建云、马某甲、赵某甲、周某甲、殷某、高某甲的基本情况、阿勒泰地区工商行政管理局阿刑移（2014）1号涉案犯罪案件移送书、阿勒泰地区公安局经侦支队案件交办函、阿勒泰市公安局发还清单、华莱传销网络图、阿勒泰市公安局关于撒��云人涉嫌组织、领导传销按层级关系图绘制说明、个体工商户名称预先核准通知书、食品流通许可证、营业执照、阿勒泰市工商局证明、税务登记证、国家工商总局商标局关于认定“华菜健HUALAIJIAN及图”商标为驰名商标的批复、保健食品生产企业生产许可、国际标准认证证书、绿色食品证书、中华人民共和国组织机构代码证、金都酒店发票、湖南华莱生物有限公司宣传手册；3、证人王某甲、霍某、张某甲、吴某甲、吴某乙、代某、王某乙、刘某甲、赵某乙、赵某丙、李某甲、龚某、嵇某、茅某、刘某乙、马某乙、董某、杜某、查某、柴某、陶某、张某乙、郭某甲、朱某甲、周某乙、杨某甲、纪某、胡某、马某丙、李某乙、刘某丙、张某丙、撒某、朱某乙、李某丙、汤某、周某丙、张某丁、于某甲、栾某、马某丁、赵某丁、宋某、高某乙、马某戊、曹某甲、赵某戊、刘某丁、刘某戊、于某乙、米某、于某丙、陈某、马某己、周某丁、祝某、刘某己、弯某、王某丙、马某庚、吴某丙、俞某、郭某乙、李某丁、杨某乙、王某丁、曹某乙、李某戊、张某戊、王某戊、姚某甲、刘某庚、姚某乙、张某己的证言；4、福海县公安局网安大队福公（网）勘（2014）2号电子证物勘验报告、福海县公安局网安大队福公（网）勘（2014）3号电子证物勘验报告、阿勒泰市公安局网络安全保卫大队电子证据检查笔录、阿勒泰市公安局网络安全保卫大队电子证据检查笔录、阿勒泰市公安局的搜查笔录10份、提取笔录、扣押清单、阿勒泰市公安局经侦大队刻录的光盘说明10份、视听资料、电子数据组成光盘21个、U盘2个、新疆团队拓展光盘10个、黑茶时代光盘2个、经济趋势与行业优势光盘3个、制度才是真正的老板光盘、解读华莱光��21个；5、被告人撒建云、马某甲、赵某甲、周某甲、殷某、高某甲的供述等证据。
原审认为，被告人撒建云、马某甲、周某甲、殷某、高某甲、赵某甲以非法获利为目的，以推销黑茶商品为名，积极宣传、讲授黑茶经营营销模式发展人员，并要求参与者以购买黑茶商品方式获得加入资格，以直接或间接发展人员数量作为返利依据，引诱参与者继续发展人员骗取钱财，扰乱经济社会秩序，其组织者被告人撒建云发展传销活动人员已达到160余人，属情节严重；被告人马某甲发展传销活动人员已达到40余人、被告人殷某发展传销活动人员已发展达到50余人、被告人周某甲发展传销活动人员已达到50余人、被告人赵某甲发展传销活动人员已达到40余人、被告人高某甲发展传销活动人员已达到36人；且层级在三级以上，主观方面被告人撒建云、马��甲、周某甲、殷某、高某甲、赵某甲持追求态度；六名被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一的规定，构成组织、领导传销活动罪；本案被告人在整个传销过程中，并没有实质的商品交易活动，而是以层级、直接或间接发展人员的数量作为计酬或者返利的依据，引诱参加者继续发展他人参加，其实际上销售的是“人头”，而不是销售“商品”，参加人员虽有个别人员为买茶叶而支付费用成为会员，而没有自己去发展下线，但参加人员加入后均以其“人头”作为上线计酬或返利的依据，因此该人员应当计入发展的人数中。故被告人撒建云的辩护人对被告人在三年以下的量刑的辩护意见不予支持；被告人撒建云的辩护人提供的证据真实性予以认可，对其证明目的不予采信，无法证明被告人撒建云实施的行为是合法行为；被告人撒建云、马某甲、周某甲、殷某、高某甲、赵某甲认罪态度好，且马某甲、周某甲、殷某、高某甲、赵某甲积极主动退赃，依法予以从轻处罚；本案未随案移送的涉案部分赃物，依法由现扣押机关负责处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款、第二条第一款、第四款之规定，判决：一、被告人撒建云犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元；二、被告人马某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元；三、被告人周某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元；四、被告人殷某犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元；五、被告人高某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元；六、被告人赵某甲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元；七、被告人撒建云违法所得赃款110000元、被告人马某甲违法所得赃款105800元、被告人殷某违法所得赃款105800元、被告人周某甲违法所得赃款15800元、被告人高某甲违法所得赃款46600元、被告人赵某甲违法所得赃款35800元，依法予以追缴没收，上缴国库；八、本案随案移送涉案联想笔记本电脑、“华莱健”黑茶相关宣传资料、VCD、手机、笔记本、U盘2个、新疆团队拓展光盘10个、黑茶时代光盘2个、经济趋势与行业优势光盘3个、���度才是真正的老板光盘、解读华莱光盘21个、茶叶，依法予以没收。
上诉人撒建云提出的上诉理由是，本案事实不清，证据不足。上诉人撒建云是以销售实际的商品作为计酬依据，而不是以发展人员的数量作为计酬返利依据，原审法院认定撒建云发展传销160余人，其中40余人只是为喝茶而购买茶叶，虽然40余人提供了身份信息，但没有进行传销，不应当纳入传销人员。故本案原审判决量刑过重，请求二审法院对上诉人撒建云从轻处罚。
上诉人撒建云的辩护人提出的辩护意见是，对上诉人撒建云构成犯罪不持异议，但撒建云没有加重情节，根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二��四条之一规定的“情节严重”：（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的；（三）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的；（四）造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的；（五）造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。本案中一、二审的庭审调查均显示：现有的公安侦查机关做的笔录共有70份，其中有40人均声称购买茶叶的目的就是为了喝茶，没有也不会参加传销活动，提供身份证件也是为了邮寄茶叶，这些人员不应定性为参与传销活动人员，因为参与传销活动人员必须是主观上有参与传销活动的意思���示，客观上有参与传销活动的行为，这些证人是被“参与传销活动”。所以撒建云没有从重情节。
二、本案上诉人推销“华莱健”黑茶的行为与法律禁止的传销行为具有区别，建议在量刑时予以考虑。华莱公司的营销模式有三种方式：第一为实体加盟模式；第二为电子商务自助分销运营模式；第三为实体加盟＋电子商务自助分销（将实体店融入到电子商务系统中）。撒建云所从事的即为电子商务自助分销运营模式，“华莱健”黑茶是驰名商标产品，是通过世界质量体系标准认证，获得国家地理标志保护，符合国家绿色食品A级标准的商品。是实实在在的商品，不是名义上的道具和幌子。价格与价值相一致，比实体店价格还低，符合市场等价交易规律，价格是���值的真实体现，是实实在在的商品交易，与人头无关，没有扰乱经济秩序。消费者自愿购买、自愿申请为会员，没有出现侵犯人身权利的情况，对社会秩序没有任何影响。
三、本案的计酬方式本质上是以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”。根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条，已经将这种单纯的“团队计酬”方式排除在犯罪行为之外。本案上诉人的行为构成犯罪，建议法庭考虑到上诉人销售行为的目的和销售商品有关联性，在量刑时予以考虑。
四、撒建云是初犯、偶犯，并且认罪态度良好，其父母年龄已高，身体欠佳，其孩子还未成年，撒建云是其家庭的主要经济提供者，建议对撒建云判处三年以下有期徒刑同时适用缓刑。
伊犁哈萨克自治州人民检察院阿勒泰分院出庭意见为，原审法院认定上诉人撒建云，原审被告人马某甲、周某甲、殷某、高某甲、赵某甲犯组织、领导传销活动罪，事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。建议二审法院对本案驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。对原审查明的事实和证据本院予以确认。
本院认为，上诉人撒建云，原审被告人马某甲、周某甲、殷某、高某甲、赵某甲以非法获利为目的，以推销黑茶商品为名，积极宣传、讲授黑茶经营营销模式发展人员，并要求参与者以购买黑茶商品方式获得加入资格，以直接或间接发展人员数量作为返利依据，引诱参与者继续���展人员骗取钱财，扰乱经济社会秩序，其组织者上诉人撒建云发展传销活动人员已达到160余人，属情节严重；原审被告人马某甲发展传销活动人员已达到40余人、原审被告人殷某发展传销活动人员已发展达到50余人、原审被告人周某甲发展传销活动人员已达到50余人、原审被告人赵某甲发展传销活动人员已达到40余人、原审被告人高某甲发展传销活动人员已达到36人；且层级在三级以上，上诉人撒建云，原审被告人马某甲、周某甲、殷某、高某甲、赵某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一的规定，上述六人构成组织、领导传销活动罪，应依法追究其刑事责任。
关于上诉人撒建云及辩护人提出撒建云是以销售实际的商品作为计酬依据，而不是以发展人员的数量作为计酬返利依据，且商品的价格与价值相符，撒建云没有扰乱市场经济秩序，请求从轻处罚的辩护意见，经查，上诉人撒建云通过购买价值19920元的黑茶，成为“华莱公司”公司的注册会员，在网站注册4个ID；为获得该公司返利，以推销安化黑茶为名，上诉人撒建云用自己的ID号为新会员申请ID号，通过不断发展传销活动人员，并按照先后加入的顺序组成层级，繁衍似地形成一种“金字塔”式的等级结构，发展传销活动人员已达到160余人，通过发展传销人员，上诉人撒建云获利110000多元，并成为阿勒泰地区级别最高的黄金董事。《最高人民法院中国人民检察院公安部〈关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第四条第一款第（一）项规定，“对符合本意见第一条第一款规定的传销组织的组织者、领导者，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十四条之一规定的'情节严重'：（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的”，上诉人撒建云构成刑法第二百二十四条之一规定的“情节严重”，应处五年以上有期徒刑，并处罚金进行量刑处罚。对上诉人及辩护人关于从轻处罚的辩护意见，不予采信。
关于辩护人提出上诉人撒建云发展传销160余人中有40余人只是为喝茶而购买茶叶，该40余人没有进行传销，不应当纳入传销人员的辩护意见，经查，虽然上诉人撒建云发展传销160余人中有40余人未参与传销，但该40余人是通过撒建云等人的层层发展，在购买茶叶时均提供了个人身份信息，在网上进行注册，成为撒建云、马某甲等人以发展人数作为计酬或获利的依据，该40余人应作为撒��云发展的传销人员。对辩护人提出的上述辩护意见，不予采信。
关于辩护人提出本案的计酬方式本质上是以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”，这种单纯的“团队计酬”方式已排除在犯罪行为之外，上诉人的行为虽然构成犯罪，但请法庭在量刑时予以考虑的辩护意见，经查，上诉人撒建云获取的利益是以发展人员数量作为计酬依据或者返利依据。《最高人民法院中国人民检察院公安部〈关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第五条第二款规定，“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的'团队计酬'式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取'团队计酬'方式，但实质上属于'以发展人员数量作为计酬依据或者返利依据'的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚”。故对辩护人提出的上述辩护意见，不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，定性准确，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 晓 龙
审 判 员 杨 新 民
代理审判员 张 剑
二〇一六年三月七日
书 记 员 也尔江*艾尔木江