浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙杭商终字第82号
上诉人（原审被告）：杭州××纺织有限公司，住所地
：杭州市××区党湾镇裕民村。
法定代表人：孙某某。
委托代理人（特别授权代理）：朱某某。
委托代理人（特别授权代理）：吴乙。
被上诉人（原审原告）：广东发展银行股份有限公司杭
州××支行，住所地：杭州市××区市心中路××***层。
法定代表人：宋某某。
委托代理人（特别授权代理）：杨甲。
委托代理人（一般授权代理）：王海龙，浙江天册律师
事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州××羽绒制品有限公司，
住所地：杭州市××区新塘街道××村（东京钱）。
法定代表人：钱某某。
被上诉人（原审被告）：钱某某。
被上诉人（原审被告）：吴甲。
上诉人杭州××纺织有限公司（以下简称佳妮公司）因
与被上诉人广东发展银行股份有限公司杭州××支行（以下简
称广发银行萧某支某）、杭州××羽绒制品有限公司（以下简
称飞时达某某）、钱某某、吴甲金融借款合同纠纷一案，不服杭州市萧某区人民法院（2010）杭萧商初字第2176号民事判决
，向本院提起上诉。本院于2010年12月29日立案受理后，依法
组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年12月29日，广发银行萧某支
某与飞时达某某、佳妮公司、钱某某、吴甲签订编号为g008-
4150《综合授信额度合同》一份，约定广发银行萧某支某给予
飞时达某某授信额度敞口最高限额人民币2000万元的贷款；额
度适用范围包括流动资金贷款和银行承兑汇票；授信额度有效
期限自2008年12月29日起至2009年12月23日止；贷款利率为基
准利率上浮30％，如到期不偿还本合同项下本息，广发银行萧
某支某有权按法律规定和本合同约定对逾期部分收取罚息，罚
息率为在本合同载明贷款利率水平上加收50％，并对不能按时
支付的利息按罚息利率计收复利，具体贷款利率和计息方式以
借款借据所载为准；合同项下的有关费用，包括但不限于诉讼
费、执行费、律师费等均由飞时达某某承担。佳妮公司、钱某
某、吴甲对飞时达某某履行本合同所约定的债务提供连带责任
保证。同日，广发银行萧某支某与飞时达某某签订编号为g200
4150《抵押合同》一份，约定飞时达某某以其所有的位于杭州
市××区新塘街道××村（东京钱）价值不少于3500万元的现
有的以及将有的全部生产设备、原材料、半成品、产品为其在
主合同项下的全部债务提供抵押担保。嗣后，双方到杭州市工
商行政管理局萧某分局办理了抵押登记手续，广发银行萧某支
某取得了萧抵字第2008206号《动产抵押登记书》。同日，广发银行萧某支某与佳妮公司签订了编号为g2008-
4150《最高额保证合同》一份，约定佳妮公司为飞时达某某与
广发银行萧某支某在2008年12月29日至2009年12月23日期间所
签订的一系列合同项下全部债务（最高限额本金为2000万元）
提供连带责任保证。同日，钱某某、吴甲则分别向广发银行萧
某支某出具担保书各一份，承诺为飞时达某某在《综合授信额
度合同》项下的全部债务提供连带责任担保。承诺书均载明各
担保人之间承担连带共同担保责任，如有物的担保，本人对物
的担保范围的银行授信仍承担连带清偿责任。后经飞时达某某
申请，广发银行萧某支某于2009年5月14日向某某放贷款500万
元，借款期限至2009年11月12日止，借款利息按年利率5.2488
％计算；于2009年6月2日向某某放贷款1500万元，借款期限至
2009年11月i2日止、借款利息按年利率5.2488％计算。上述两
笔借款到期后，飞时达某某仅归还部分本金及利息，广发银行
萧某支某为此向法院起诉，请求判令：1、飞时达某某归还广
发银行萧某支某借款本金19934752.53元及至实际付款日止的
罚息和某某（暂计至2010年7月14日止的罚息和某某为466097.
67元）；2、广发银行萧某支某对飞时达某某提供的抵押物享
有抵押权，对抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；
3、佳妮公司、钱某某、吴甲对飞时达某某的上述应付款项承
担连带清偿责任。另查明，截至2010年7月14日，飞时达某某
尚欠广发银行萧某支某借款本金为19934752.53元，罚息46209
8.58元（罚息利率为7.8732％）。
原审法院审理认为：广发银行萧某支某与飞时达某某之间的金融借款合同依法成立并有效。飞时达某某作为借款人，
未按约定期限履行全部还款义务，依法应承担相应的民事责任
。广发银行萧某支某要求飞时达某某归还借款本金，并支付罚
息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；广发银行萧某
支某要求支付罚息复利的请求，无相应的法律依据，本院不予
支持。飞时达某某用于抵押的抵押物，广发银行萧某支某有权
优先受偿。钱某某、吴甲均在担保合同上明确某某对物的担保
范围的银行授信仍承担连带清偿责任，故广发银行萧某支某有
权要求钱某某、吴甲对飞时达某某的所有债务承担连带责任。
佳妮公司签订的《最高额保证合同》中并没有对物的担保以及
人的保证的清偿顺序作出特别约定，故根据法律规定，其仅对
物的担保之外的债务承担连带责任。佳妮公司关于广发银行萧
某支某怠于履行债权导致抵押物缺失并加重其担保责任等辩称
，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。飞时达某某、钱某某
经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为对广发银行萧某支
某的主张及诉讼请求放弃抗辩的权某。据此，根据《中华人民
共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法
》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》
第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二
十一条之规定，判决：一、杭州××羽绒制品有限公司于判决
生效之日起十日内偿还广东发展银行股份有限公司杭州××支
行借款本金19934752.53元及罚息（截止2010年7月14日的罚息
为462098.58元，自2010年7月15日起至判决确定履行之日止的
罚息以本金19934752.53元为基数按年利率7.8732％计算，如遇中国人民银行贷款基准利率调整，则罚息按合同约定执行）
；二、如杭州××羽绒制品有限公司未按期履行判决第一项确
定的付款义务，广东发展银行股份有限公司杭州××支行有权
对杭州××羽绒制品有限公司提供的萧抵字第2008206号动产
抵押登记书中载明的抵押物以折价、拍卖或变卖所得价款优先
受偿；三、钱某某、吴甲对杭州××羽绒制品有限公司上述第
一项付款义务承担连带清偿责任；四、杭州××纺织有限公司
对杭州××羽绒制品有限公司上述第一项付款义务，在广东发
展银行股份有限公司杭州××支行行使判决确定的第二项优先
受偿权之后尚某某履行部分承担连带清偿责任；五、驳回广东
发展银行股份有限公司杭州××支行的其余诉讼请求。如未按
判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和
国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期
间的债务利息。案件受理费143804元，财产保全费5000元，合
计148804元，由杭州××羽绒制品有限公司负担，杭州××纺
织有限公司、钱某某、吴甲承担连带责任。
上诉人佳妮公司不服原审法院上述民事判决，向本院提
起上诉称：一、原审判决认定佳妮公司主张某某银行萧某支某
怠于行使债权导致抵押物缺失并加重其担保责任缺乏事实和法
律依据，属认定事实不清、适用法律不当。《中华人民共和国
担保法》第28条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保
证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担
保的，保证人在债权人放弃权某的范围内免除保证责任。《最
高人民法院关于适用﹤担保法﹥若干问题的解释》第38条规定：债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保
物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全
部物的担保。保证人在债权人放弃权某的范围内减轻或者免除
保证责任。本案《综合授信额度合同》到期日为2009年12月23
日，借款合同约定的到期日为2009年11月12日，但是广发银行
萧某支某到2010年7月21日才提起诉讼，迟延主张债权达8个月
之久，本案佳妮公司为飞时达某某提供连带责任保证的同时，
飞时达某某向广发银行萧某支某提供了价值3500余某某财产抵
押，其额度足以支付广发银行萧某支某的到期借款本息，但是
广发银行萧某支某起诉时该项拍卖所得价值仅200余某某，由
于本案飞时达某某缺席，佳妮公司对于飞时达某某的财务状况
无法知晓，但是，佳妮公司明确提出，广发银行萧某支某迟延
8个月主张债权，属于怠于行使担保物权的行为，应当对抵押
物减少或者毁损、灭失部分承担责任，否则即加重了保证人的
保证责任。原审法院本应依职权调取飞时达某某的财务报表，
核对借款到期日的抵押物的价值，然后判定佳妮公司在飞时达
某某借款到期日抵押物的价值不足清偿的部分承担连带清偿责
任，而不是简单的以判决日抵押物的拍卖价值不足清偿的部分
承担连带清偿责任。佳妮公司的抗辩理由既有事实依据也有法
律依据，应当予以支持。二、原审判决认定广发银行萧某支某
撤销对共同保证人的起诉没有侵犯佳妮公司等其他保证人的权
某，属认定事实不清、适用法律不当。《中华人民共和国担保
法》第12条规定：已经承担保证责任的保证人，有权向债务人
追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用﹤担保法﹥若干问题的解释》
第20条也规定：连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债
务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分
担。没有约定的，平均分担。本案广发银行萧某支某起诉时列
明的被告为飞时达某某、佳妮公司、钱某某、吴甲、吴丙，在
9月3日第一次开庭时，吴丙明确提出其在《综合授信额度合同
》上的签名不是其本人签署，而这份合同共有6方当事人，如
果吴丙的抗辩属实，那么广发银行萧某支某不按规定核对保证
人身份，导致出现吴丙的虚假保证，客观上对其他保证人向吴
丙将来行使追偿权有可能造成妨碍，如果判令保证人对借款人
广发银行萧某支某借款本息承担连带还款责任显失公平。而佳
妮公司正是基于对广发银行萧某支某的信任，确信该借款有4
方保证人，并另有价值3500万元的物的担保，才同意签署该合
同及其后的保证合同，庭审中，吴丙提出签名不实，不承担保
证责任，原审法院本应就其签名是否属实进行审查，并且以审
查的结果认定其余保证人的保证责任，如果该保证人签名不实
，责任应当由广发银行萧某支某某担，其他保证人的保证责任
应当予以免除至少应当予以减轻。但是广发银行萧某支某撤回
了对吴丙的起诉，其行为显然加重了佳妮公司的保证责任。综
上，请求撤销原审判决第四项，改判为借款到期日抵押物价值
之外的不足部分由上诉人承担连带清偿责任，对于广发银行萧
某支某撤销起诉的保证人应当承担的份额减轻上诉人的保证责
任，本案上诉费用由广发银行萧某支某某担。
被上诉人广发银行萧某支某答辩称：一、答辩人不存在上诉人所称怠于行使债权及怠于行使抵押权的情形。根据答辩
人与佳妮公司签订的《最高额保证合同》等约定，“保证的范
围为主合同下的全部债务，包括但不限于：本金、利息、复利
、罚息、违约金、赔偿金…”，且约定争议解决条款，“履行
本合同过程中发生的争议，首先应协商解决；协商不成的，可
通过在甲方所在地法院通过诉讼方式解决”。由上述约定可知
，佳妮公司在签订保证合同时，对自己的担保范围应该是很清
楚的，佳妮公司是预见到逾期情形并愿意承担罚息、违约金等
逾期后果的，且约定借款到期后先进行协商。在诉讼时效的合
理期限内，依据合同约定，先进行协商，完全合乎常理，也符
合合同约定及法律规定。贷款一逾期，中国人民银行萧某支某
、萧某区新塘街道办事处等立即协调各方，经过努力于2009年
11月26日形成《杭州市飞时达羽绒制品有限公司资产重组银行
贷款处置协调会议纪要》。该会议纪要是一份附条件的协商记
录，相关各方满足、成就了纪要的所有条件，则可以开始贷款
重组，否则，应按原各方所签订的合同履行。根据会议纪要，
佳妮公司作为股东和实际管理者全面管某某时达某某直至20l0
年末。2010年3、4月份，担保单位已经开始不履行纪要第七条
内容。到20l0年5、6月份，纪要最关键的组成新某某的各股东
出资一直迟迟没有到位，在这种情况下，民生银行杭州分行于
此时向法院提起了诉讼。《中华人民共和国物权法》第二百零
二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。
答辩人在债权到期后8个月时，向法院提起诉讼，同时主张了
抵押权，距离诉讼时效届满、行使抵押权的最后期限还有一年多。司法救济是最终救济途径，不到万不得已，答辩人也不愿
增加讼累，浪费社会资源。经过8个月的协商和等待，因为佳
妮公司及主债务人等均不履行义务，其他银行债权人已经起诉
，答辩人只能向法院提起诉讼。佳妮公司没有提出任何证据证
明担保物的价值减少或者损毁、灭失，也没有证明该“减少、
损毁、灭失”是发生在“主合同履行期届满后”到起诉日之间
，更没有证据证明基本的因果关系，即“致使”，“减少、损
毁、灭失”的原因。因此，佳妮公司关于答辩人怠于行使抵押
权的主张没有事实依据，答辩人没有放弃全部或部分抵押权，
不存在任何怠于行使的事实。二、本案抵押权一直未变化。答
辩人与飞时达某某签署的是浮动抵押合同。浮动抵押，在抵押
期间，浮动抵押财产处于不确定状态，实现抵押权时确定的抵
押财产与设立抵押时的财产不必相同，通常也不会相同，债权
人就实现抵押权时的抵押财产享有优先受偿的权某。抵押物为
抵押人现有的以及将有的全部生产设备、原材料、半成品、产
品，在杭州市萧某区工商局登记。抵押合同从未变更，抵押登
记没有撤销，该浮动抵押继续有效，抵押权更没有变化。退一
步讲，即使目前可供查封、执行的抵押物价值不足3500万元，
也属合同各方应预见的情况，是因为抵押人或担保人不及时履
行其相应责任，导致抵押权人的利益严重受损，对此抵押权人
没有过错。在抵押关系中，一般由抵押人占有并保管抵押物。
在2009年贷款到期前，该案抵押物由飞时达某某自身占有。上
述会议纪要附件“资产重组方案内容”第5条，表明在2009年
末贷款到期后，佳妮公司一直作为飞时达某某的实际控制人进驻飞时达某某并负责管某某时达某某的全部事务和全部资产。
佳妮公司既是飞时达某某的实际控制人，实质上又是本案抵押
物的管理人。佳妮公司作为本案的担保人和飞时达某某的实际
管理人，勤勉尽职是其义务，即佳妮公司有责任也有义务确保
本案的抵押物保持不变，直至抵押物最终实现相应价款。因此
，佳妮公司不仅对抵押物的情况应当知晓且有义务保障答辩人
的抵押权。三、根据法律规定和合同约定，债权人对抵押物享
有抵押权，有权就抵押物以折价、拍卖或变卖所得价款优先受
偿。答辩人与佳妮公司等各方的合同没有约定佳妮公司以借款
到期日抵押物价值之外的不足部分承担连带保证责任，也无任
何法律规定。相反，《最高额保证合同》约定，佳妮公司对飞
时达某某在2008年12月29日至2009年12月23日期间与答辩人签
定的一系列合同项下的债务提供连带保证责任担保，即对其全
部债务提供连带保证责任。由于签订了该最高额保证合同之后
，债权人与债务人又追加了物的担保，根据物权法笫176条的
规定，债务人对自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的
担保实现债权。本案中，债务人提供的物为：“萧抵字第2008
206号动产抵押登记书中载明的抵押物”。因此，原审法院判
决债权人有权对萧抵字第2008206号动产抵押登记书中载明的
抵押物以折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿，不足部分由佳
妮公司甲担连带清偿责任并无不妥。从立法原意上讲，从民法
到担保法到物权法，允许约定物保与人保的顺序的前提都是先
保证债权人全部（全额）债权得以实现，在这个前提下先就物
的担保实现债权可以避免债权的重复主张等问题。比如，担保法第53条规定了抵押权实现的条件和方式、物权法第176条又
规定了物的担保与人的担保的关系，这些法律规定都是表明抵
押权的实现要以抵押物以折价、拍卖或变卖所得价款优先受偿
的方式来完成。因此，佳妮公司的主张无法律依据。四、其他
连带责任担保人的担保成立与否，不影响佳妮公司向答辩人承
担全额担保代偿责任。担保法规定，同一债务有两个以上保证
人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担担保责
任。没有约定保证份额的，债权人可以要求任何一个保证人承
担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。本
案中各担保人之间并没有对于保证份额的约定。因此，根据法
律规定，答辩人可以要求佳妮公司甲担全部保证责任。请求驳
回佳妮公司的上诉请求，维持原判。
飞时达某某、钱某某、吴甲均未到庭陈述答辩意见。
二审期间，上诉人佳妮公司向本院提交了下列证据：
1、2009年12月31日资产负债表复印件一份。用于证明在
2009年12月31日，即借款合同借款期限届满后1个月，飞时达
某某还存在2000多万元的存货，若银行及时行使抵押权，则债
权可以得到完全清偿。亦证明在浮动抵押期限届满后到本案起
诉前，飞时达某某资产发生了重大变化。
2、评估报告复印件两份。用于证明两份报告均没有涉及
抵押合同所涉及的财产，剩余三项设备的价值仅为200多万元
。
上述证据，广发银行萧某支某质证认为：该些证据都不
是新证据，不应采信。对证据1的真实性有异议，证据1是帐面记载，和实际状况会有差异，抵押物是飞时达某某所有，且存
放于特定位置，故不清楚资产负债表载明的存货是否属于抵押
物，2009年12月多方协商形成的会议纪要第二、三、四条表明
佳妮某某实际控制占有了飞时达某某大部分资产，且实际管某
某时达某某的运作，佳妮公司在此之前已经进驻到飞时达某某
，对于存货数量佳妮公司应该清楚，若这些存货不存在了，佳
妮公司应作出解释。对证据2的真实性没有异议。
被上诉人广发银行萧某支某向本院提交了下列证据：
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