云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云23民终145号
上诉人（原审原告）周本华，男，1963年5月9日生,住牟定县。
委托诉讼代理人：李忠培，云南馨雅律师事务所律师。
代理权限：特别授权代理。
���上诉人（原审被告）吴志芳，男，1951年8月1日生，住牟定县。
被上诉人（原审被告）李玉香（系吴志芳之妻），女，1949年6月4日生，住址同上。
被上诉人（原审被告）吴天华（系吴志芳之子），男，1975年1月20日生，住云南省昆明市。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：王有和，云南滇楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人周本华因与被上诉人吴志芳、李玉香、吴天华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服牟定县人民法院（2016）云2323民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日受理后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人周本华上诉请求：一、撤销牟定县人民法院（2016）云2323民初503号民事判决第一项，改判支持上诉��后期治疗费、精神损害抚慰金的诉讼请求；二、判决被上诉人吴志芳、李玉香连带承担上诉人经济损失90%的赔偿责任。事实与理由：一、一审认定事实不清。一审中被上诉人提出对伤残等级和误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，被上诉人并未对我方提供的鉴定报告中的后期治疗费13000元提出重新鉴定的申请，重新鉴定的鉴定机构也未对后期治疗费进行评定，很明显被上诉人对我方的后期治疗费并无异议，原判对我方的后期治疗费13000元不予认定属认定事实不清；二、原判决适用法律错误。上诉人身体受到严重伤害,构成七级伤残,精神方面遭受严重伤害,至今不能正常生活及劳动，要求精神损害赔偿完全符合法律规定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定,指受害人有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，并非受害人有过错就不赔偿，本案主要过错是在被上诉人，损害抚慰金应予支持，原判错误理解适用该司法解释属适用法律错误；三、原判决划分赔偿责任不公。上诉人与被上诉人之间是雇员与雇主的关系，有人身依附关系，用挖墙脚的方式拆墙是受雇主指示，尽管雇主反复交代要注意安全，但实际并未采取安全的方法拆墙，拆墙过程中没有任何安全防护措施，雇主也不在现场监管是本案事故发生的根本原因。根据本案实际情况被上诉人作为雇主应当承担至少90%的责任，一审判决被上诉人承担70%的责任不公平。
被上诉人吴志芳、李玉香、吴天华答辩称：一审认定事实清楚，审判程序合法，定性和判决客观公正，上诉人的上诉理由明显缺乏事实根据和法律依据，其上诉于法无据，不能成立，请求二审法院判决驳回��诉，维持原判。理由如下：一、原审法院不认定上诉人主张的13000元后期治疗费是有原因的，双方在协商重新鉴定时在“协商鉴定机构笔录”中明确约定：此次鉴定为终局鉴定，鉴定结果如何都不再作重复鉴定。重新鉴定的鉴定意见中就没有后期治疗费的鉴定意见，因此原审法院不判决后期治疗费是有根据的；二、上诉人主张的精神抚慰金没有法律依据,不能成立。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定,构成残疾的赔偿残疾赔偿金，残疾赔偿金和精神抚慰金不能获得双重赔偿，一审法院认定了上诉人的伤残赔偿金65936元，故不能再获得精神抚慰金赔偿；三、上诉人要求吴志芳、李玉香对其损失的90%承担连带赔偿责任的主张与事实和法律不符，于法无据。《侵权责任法》第35条规定，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此个��之间的劳务关系中的赔偿责任比例是根据双方的过错进行划分的。本案中上诉人在提供劳务中不按接受劳务人的安排进行工作，而是擅自自作主张，违背拆墙应从上到下的生活常识去拆墙导致事故的发生，上诉人具有重大过错。一审法院划分30%的责任给上诉人承担是正确的；四、答辩人认为云南鼎丰司法鉴定中心作出的鉴定意见不客观。该鉴定对关键性的问题没有作出说明。事实上上诉人的伤残程度达不到七级标准，上诉人的右膝关节僵直、屈曲不能是因为上诉人在2014年1月曾经右髌骨粉碎性骨折所致，鉴定人在鉴定时有意回避这一关键问题，依据《云南省高级人民法院人身损害致残程度鉴定标准》YFB-111-2002表4残疾等级划分表，上诉人的伤职能构成九级伤残，并非七级伤残，因此该鉴定意见是不公正的。综上所述，一审已经综合全案事实、因果关系而做出的判���适用法律正确，划分责任适当，答辩人恳请二审法院判决驳回上诉，维持原判。
周本华向一审法院起诉请求：一、请法院判令三被告连带赔偿原告医疗费140063.54元、就医交通费5900元、误工费40548元、护理费15438元、住院伙食补助费8600元、营养费9300元，后期治疗费13000元、残疾赔偿金82420元，鉴定费1400元、精神损害抚慰金30000元，合计346669.54元；二、本案的诉讼费全部由被告承担。
原审法院经审理确认本案法律事实：2016年1月13日，原告等六分到被告家相帮做活。下午16时许，在挖拆猪圈墙体时，墙体突然倒塌将原告砸伤，原告伤后先后到楚雄州中医院、成都军区昆明总医院、昆明市广福老年病医院等地住院治疗，于2016年4月6日出院回家疗养。楚雄州中医院诊断原告的伤为：l、多发性骨折；2、左髋关节脱位手法复位术后；3、���处软组织挫裂伤，……。中国人民解放军昆明总医院诊断原告的伤为：l、左股骨头骨折；2、左髋关节脱位手法复位术后；3、左胫骨平台下骨折；4、右下肢腓总神经损伤；5、左下肢血管栓塞可能；6、双膝部开故性创伤；7、鼻部损伤；8、颜面部软组织挫伤。昆明广福医院诊断为：l、左下肢腓总神经损伤；2、左髋人工全髋关节置换术后；3、右胫骨平台下骨折术后。2016年7月12日经楚雄中大司法鉴定中心鉴定：原告的伤残评定为七级伤残，同时右胫骨的伤残为九级伤残；后期治疗费评定为13000元，误工期350天，护理期80天、营养期100天。2016年8月5日原告向本院提起诉讼。诉讼中被告对原告伤战评定提出异议，经协商，本院委托云南鼎丰司法鉴定中心对原告的伤残进行了二次鉴定。2016年11月8日鉴定机构经过重新鉴定，出具了以下鉴定意见：l、周本华此次损伤综合评定��七级伤残；2、周本华此次损伤误工期评定为277日，护理期评定为80日、营养期评定为90日。另查明：1、原告周本华产生医疗费合计140425.24元(含重新鉴定的检查费361.7元)、就医交通费5900元、护工费5070元、鉴定费2900元(含重新鉴定费1500元)。2、被告为原告支付的费用为住院医疗费66583元(含583.2元的救护车费)、护工费5070元、到昆明重新鉴定的车旅费550元、鉴定费1500元，合计73703元。
一审法院认为：原告周本华到被告吴志芳家相帮做活，原告提供劳务、被告接受劳务，双方形成个人之间的劳务关系。雇主在劳务活动中处于管理支配地位，应为劳务活动提供安全保障条件，合理安排指挥劳务工作；同时雇员在劳务工作中应接受监督管理，尊规作业并注意劳务安全。拆墙是危险度较高的作业需要采取一定的安全保护措施，遵循通常的操作规程。事发当天��劳务工作无证据证明元谋“挖墙脚”拆墙是按被告的劳务安排，但被告脱离劳务工作现场，指挥缺位，未尽到雇主的管理职责，作为雇主应对劳务工作中发生的安全事故承担主要的损害赔偿责任。原告违背正常操作规程，采用危险的“挖墙脚”作业方式，未尽合理的劳动安全注意义务，应对自身损害后果承担相应的责任。依照本院委托云南鼎丰司法鉴定中心的鉴定意见确定周本华的经济损失如下：医疗费140425.24元（含重新鉴定的检查费361.7元）、交通费6450元（含重新鉴定支出550元）、误工费25761元（93元/天x277天）、护理费10400元（130元/天x80天）、鉴定费2900元（含重新鉴定费1500元）、住院伙食补助费2580元（30元/天86天）、营养费900元（10元/天x90天）、残疾赔偿金65936元（8242元/年x20年x40%），合计255352.24元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、被告吴志芳、李玉香于本判决生效后十日内赔偿原告周本华提供劳动者人身损害经济损失178746.57元，扣减已付的73703元，还应赔偿105043.57元，二被告承担连带赔偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、吴天华不承担本案原告的损害赔偿责任。诉讼费917元，由被告共同承担625元，其余部分原告承担，被告承担部分与赔偿款同期交付本院。
二审中，双方当事人未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人认为一审认定的被告对原告伤残评定提出异议不够明确，被告仅对伤残等级有异议，对其余评定项目没有异议。一审还遗漏了上诉人在楚雄州医院家属参与护理的39天没有计算其护理费的事实；被上诉人认为下午16:00时墙体突然倒塌是错误的，不是墙体突然倒塌，墙体是上诉人自己挖倒的。在一审中申请鉴定仅是对伤残等级鉴定，对误工期、护理期、营养期没有提出来鉴定，因此应该按规定计算至定残日前一天。对双方当事人无异议的其余事实本院予以确认。
对双方当事人有异议的事实认定如下：一审法院根据本案案情的需要，经双方当事人同意委托云南鼎丰司法鉴定中心对上诉人的伤残等级及“”三期“”情况进行重新鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见书材料真实，鉴定过程合法，鉴定意见明确具体，具备证据的真实性、关联性、合法性，予以采信。��被上诉人并未申请对上诉人的后期治疗费进行重新鉴定，故对上诉人在楚雄中大司法鉴定中心所作的后期治疗费13000元的鉴定意见应当予认定，一审未予认定不当；上诉人主张一审遗漏上诉人家属参与护理39天但没有认定护理费的问题，因上诉人未提交需要2人护理的证明，且一审法院以130元/天的标准认定80天的护理费，也考虑了上诉人的伤情，一审认定上诉人的护理费适当。故本院认定上诉人的经济损失为：医疗费140425.24元（含重新鉴定的检查费361.7元）、交通费6450元（含重新鉴定支出550元）、误工费25761元（93元/天x277天）、护理费10400元（130元/天x80天）、鉴定费2900元（含重新鉴定费1500元）、住院伙食补助费2580元（30元/天x86天）、营养费900元（10元/天x90天）、残疾赔偿金65936元（8242元/年x20年x40%），后期治疗费13000元，合计268352.24元。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任”。上诉人周本华到被上诉人吴志芳、李玉香家相帮拆墙，周本华提供劳务，吴志芳、李玉香接受劳务，双方之间形成个人劳务关系。周本华在劳务过程中未按照常规拆墙方式进行作业导致本人受到伤害有一定过错，其应当对自己的过错承担一定责任。吴志芳作为接受劳务的一方未尽到雇主的管理职责，应对周本华受到伤害的后果承担主要责任。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，根据双方当事人的过错程序划分的责任比例适当。上诉人主张精神损害抚慰金的问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干���题的解释》第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。在本案中上诉人是完全民事行为能力人，在拆墙过程中对自身安全未尽到注意义务，对损害后果的发生有一定过错，一审未支持其精神损害抚慰也正确。但一审遗漏计算上诉人的后期治疗费13000元不当,应予以纠正,上诉人的该部分上诉请求应予支持,其余请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持云南省牟定县人民法院（2016）云2323民初503号民事判决第二、三项，即驳回原告的其他诉讼请求，吴天华不承担本案原告的损害赔偿责任；
二、撤销云南省牟定县人民法院（2016）云2323民初503号民事判决第一项，即被告吴志芳、李玉香于本法律文书生效十日内赔偿原告周本华提供劳务者人身损害经济损失178746.57元，扣减已支付的73703元，还应赔偿105043.57元，二被告承担连带赔偿责任；
三、周本华的各项经济损失合计268352.24元，由吴志芳、李玉香连带赔偿187846.6元，其余损失由周本华自己承担。扣除吴志芳、李玉香已支付的73703元，还应赔偿114143.6元。
一审案件受理费917元，二审案件受理费498元，合计1415元（周本华已交），由周本华承担424.5元，由吴志芳、李玉香承担990.5元。由吴志芳、李玉香在支付赔偿款时一并支付给周本华。
上述款项款项合计115134.1元限吴志芳、李玉香于本判决生效后30日内履行完毕。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决履行期限届满后二年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 刘 芳
审判员 吴启贤
审判员 杨 洁
二〇一七年三月十五日
书记员 苏正生