江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)连商初字第0171号
原告张国俊。
委托代理人张伟峰，江苏宝宜律师事务所律师。
被告连云港市乐成置业发展有限公司，住所地江苏省东海县牛山镇幸福南路东侧323省道北侧。
法定代表人问泽洪，该公司董事长。
委托代理人孙建，江苏田湾（东海）律师事务所律师。
委托代理人张兆新，江苏擎天柱（宝应）律师事务所律师
原告张国俊与被告连云港市乐成置业发展有限公司（以下简称乐成公司）代位权纠纷一案，本院于2013年1月24日受理后，被告乐成公司在答辩期内提出管辖权异议，经本院一审及江苏省高级人民法院二审审查，裁定驳回被告乐成公司的管辖权异议。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，并于2013年12月19日作出（2013）连商初字第0014号民事裁定，驳回张国俊的起诉。张国俊不服该裁定，向江苏省高级人民法院提出上诉，江苏省高级人民法院于2014年5月14日作出（2014）苏商终字第0035号民事裁定，撤销本院驳回张国俊起诉的裁定，指定本案继续审理。本院于2014年9月17日公开开庭审理了本案。原告张国俊委托代理人张伟峰，被告委托代理人孙建、张兆新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张国俊诉称：2011年上半年胡小宝因急需用钱，分三次向原告借款人民币385万元。胡小宝出具三份借条，原告将钱款交付完毕，后原告多次向胡小宝主张债权，均未果。原告了解胡小宝对唐动生拥有到期债权，被告为唐动生的债务提供了连带责任担保，该担保仍在担保期限内，故原告诉至法院请求判令被告偿还385万元及承担本案诉讼费、保全费。
原告张国俊为支持其诉讼请求提交如下证据：
1、2011年5月18日胡小宝和唐动生、乐成公司签订的股权转让协议一份，证明胡小宝将所持有的乐成公司的股权转让给唐动生，约定7400万元股权转让款应在2012年1月20日前付清；
2、唐动生于2011年5月18日出具给胡小宝欠条一张，证明唐动生欠胡小宝7400万元及乐成公司为唐动生的债务提供连带责任担保的事实；
3、胡小宝于2011年1月29日向张国俊出具110万元的借条一张，胡小宝、扬州市乐普生购物中心（以下简称乐普生中心）于2011年4月1日向张国俊出具155万元的借条一张、于2011年4月19日向张国俊出具120万元的借条一张及三张借条对应的部分银行付款凭证，证明胡小宝对张国俊的欠款及约定的还款时间及利息；
4、乐普生中心工商登记资料，证明乐普生中心是胡小宝的个人独资企业，企业资产与胡小宝资产混同，企业的欠款应是胡小宝个人行为；
5、（2013）宝刑初字第0274号刑事判决书，证明胡小宝资不抵债，但对乐成公司享有7400万元债权，原告有权提起代位权诉讼。
被告乐成公司答辩称：乐成公司为唐动生的股权转让担保事实属实，但胡小宝与乐成公司作为次债务人之间的具有金钱给付内容的到期债权尚不确定。胡小宝在乐成公司的7400万元股权转让款已经被宝应县公安局查封，冻结，后经宝应县政府处理，胡小宝的7400万元债权已经被分配完毕，乐成公司对胡小宝已不负债务，张国俊缺乏行使代位诉讼的必要条件，法院应驳回张国俊的诉讼请求。
被告乐成公司为支持其答辩理由提交如下证据：
1、（2012）苏辖终字第0099号民事裁定书，证明胡小宝与唐动生之间存在股权转让纠纷，股权转让款应减少为4800万元；
2、宝应县公安局查封、冻结协助执行通知书，证明在股权转让协议到期之前宝应县公安局已向乐成公司发出查封、冻结该款协助执行通知书，胡小宝未怠于行使到期债权；
3、胡小宝的委托书及7400万元分配明细表，证明胡小宝于2013年1月30日已委托宝应县政府处置其本人案件清资、清债工作领导小组对7400万元的股权转让款作出分配，唐动生与乐成公司对胡小宝不负债务；
4、商品房买卖合同，证明乐成公司已经按照分配明细代为履行偿还债务。
在诉讼过程中，因胡小宝曾被羁押于宝应县看守所，本院委托宝应县人民法院对其调查。经询问，胡小宝陈述原告提供的三张借条是真实的，借条也没有利息标准，利息含在借款中，并没有进行还款；落款有乐普生中心的借条是该企业借款；其与唐动生签订的股权转让协议、欠条均是真实的，7400万元没有支付；被告提供的委托书及7400万元分配明细是经其同意由宝应县政府帮助分配处理。
对原告张国俊提供的证据，被告乐成公司认为：对证据1、4真实性无异议；证据2因是复印件，不能证明唐动生欠胡小宝7400万元；证据3中110万元借条，只认可80万元汇款，对另外两张借条发生的交付行为均不认可，且是高息，属重复计算；证据5无法证明胡小宝资不抵债，刑事判决与本案无关。
对被告乐成公司提供的证据，原告张国俊认为：对证据1、2真实性没有异议，但不认可其证明目的，因唐动生与胡小宝之间的股权转让款能够查清，不影响本案审理，宝应县公安局出具查封、冻结协助通知书也不影响胡小宝的诉权，胡小宝有条件起诉而不诉怠于行使权利；对证据3真实性、关联性有异议，因胡小宝并未实际向明细表上人员分配财产；证据4已超过举证期限，且仅能证明被告与他人的房屋买卖关系，与本案无关。
对胡小宝的调查笔录，经质证，原告张国俊认可该笔录真实性，但对胡小宝关于155万元、120万元借条属乐普生中心的借款、7400万元股权转让款已作出分配的陈述有异议，因为乐普生中心借款属胡小宝个人借款，7400万元已被冻结，胡小宝明知不能偿还全部债务还选择性偿还侵害了原告的合法权益，应属无效。被告乐成公司认可该笔录真实性，也反映出原告与胡小宝之间的借款涉嫌发放高利贷，应移送公安机关处理。
本院经审查，对原告提供的证据1、2、3、4、5，被告提供的证据1、2、3及胡小宝的调查笔录的真实性依法予以确认，因被告证据4仅能反映乐成公司与他人的房屋买卖关系，不能证明其按照分配明细履行偿还义务，本院不予认定。
根据原、被告委托代理人的陈述及本院依法确认的证据，本院认定事实如下：
2011年1月29日，胡小宝向张国俊出具借条一张，载明：借到张国俊人民币壹佰壹拾万整。（含息时间壹年）借到胡小宝。当天，张国俊通过中国工商银行向胡小宝转账80万元。2011年4月1日，胡小宝向张国俊出具借条一张，载明：今借到张国俊人民币壹佰伍拾伍万元整，时间壹年，借款人落款处署名并胡小宝加盖乐普生中心公章。2011年4月19日，胡小宝向张国俊出具借条一张，载明：今借到张人民币壹佰贰拾万元正，（含息）时间壹年，借款人落款处署名胡小宝并加盖乐普生中心公章。
2011年5月18日，胡小宝（甲方）与唐动生（乙方）签订股权转让协议，乐成公司为担保人，协议约定：一、甲方将其所持有的乐成公司股本比例40%的股份全部转让给乙方；二、经过双方协商一致，乙方出资9000万元人民币受让甲方转让的股权（因此甲方产生的个人所得税等税费概由乙方承担）；三、上述股东权利转让款，在甲方收到1600万元首付款后办理股权变更手续（非因甲方自身原因造成股权不能如期办理股权变更登记的，概与甲方无关）；余款7400万元从2011年10月20日开始，每个月20日前支付甲方人民币伍佰万元，直至付清为止；若乙方未能按照上述要求从2011年10月20日开始付款，则双方约定，最迟必须在2012年元月20日之前付款，付款方式变更为：2012年元月20日之前偿还1000万元、2月20日之前偿还1000万元、3月20日之前偿还1000万元，此后仍按照每月20之前支付500万元的方式还款，直至还清为止（若乙方违反上述约定，逾期支付股权转让款，除非取得甲方谅解，否则乙方应承担违约责任）；……，协议对其他方面做出约定。同日，唐动生与担保人乐成公司、问泽洪等人向胡小宝出具欠条，载明：今欠到胡小宝柒仟肆佰万元整（此款为税后金额、税款盖由唐动生承担）（股权转让款）”
2011年10月17日，宝应县公安局向乐成公司出具发出查封、冻结协助执行通知书，内容为:我局因侦查胡小宝涉嫌集资诈骗案的需要，特查封、冻结犯罪嫌疑人胡小宝在连云港乐成置业发展有限公司的7400万债权，查封期间为2011年10月17日至胡小宝涉嫌集资诈骗案查清时，查封期间，该债权不得支付、变更、流转。
2012年5月22日，唐动生向本院提起诉讼，请求判令胡小宝减少股权转让款4800万元，双方继续履行《股权转让协议》。该案因管辖权异议经江苏省高级人民法院（2012）苏商辖终字第0099号裁定由扬州市中级人民法院管辖，案件移送后，唐动生未缴纳诉讼费，该案已按照自动撤回起诉处理。
胡小宝因犯伪造公司印章罪，于2013年7月1日被江苏省宝应县人民法院判处有期徒刑一年三个月，后又犯诈骗罪被江苏省宝应县人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元，剥夺政治权利一年。
2013年1月30日，胡小宝出具委托书，承诺：本人同意将我转让给唐动生的乐成公司的股权时，唐动生所欠我的转让款7400万元作出如下分配，用于偿还我欠下列人员（详细名单见附件）的债务及退还刑事受害人（详细名单见附件），具体事宜全权委托县政府处置本人案件清资清债工作领导小组进行处理。同日，胡小宝出具7400万元分配明细对该股权转让款作出分配，但该分配名单中并无本案原告张国俊。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法;（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。结合本案，胡小宝对唐动生、乐成公司怠于行使其享有的合法到期7400万元债权是张国俊向乐成公司行使代位权能够成立的必要条件之一。本院认为，唐动生、乐成公司与胡小宝签订股权转让协议向胡小宝出具欠付7400万元股权转让款的欠条，故胡小宝享有该债权，但因胡小宝涉嫌集资诈骗，江苏省宝应县公安局查封、冻结胡小宝的7400万元股权转让款。查封期间，胡小宝在江苏省宝应县政府清资清偿领导小组的帮助下已对7400万元债权作出分配，用于清偿其所欠其他债款。虽乐成公司所举证据不足以证明其已向分配明细所列债权人进行清偿，但乐成公司已表示出履行该清偿义务的意愿，故本院认为胡小宝已对其享有的7400万元债权作出处分，原告张国俊向乐成公司行使代位权的条件尚未成就。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：
驳回原告张国俊的诉讼请求。
案件受理费37600元，保全费5000元，合计42600元由原告张国俊负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》规定，同时应向江苏省高级人民法院预交相应上诉案件受理费。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，账号：10×××75，汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送。
依照《中华人民共和和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。
审 判 长 翟广绪
代理审判员 王小姣
代理审判员 程 晨
二〇一四年十一月十日
书 记 员 仕玉发
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担
（二）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》
第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法;（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
第十八条在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张。……
（三）《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。……
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。