呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)内01民终1146号
上诉人（一审被告、原告）门万鑫，男，1983年1月2日出生，蒙古族，内蒙古欧世蒙牛乳制品有限责任公司职工，现住北京市通州区。
委托代理人杨彦，内蒙古信真律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、被告）内蒙古欧世蒙牛乳制品有限责任公司。住所地内蒙古自治区呼和浩特市盛乐经济园区成长大道南。
法定代表人华力，该公司总经理。
委托代理人谭晓波，男，内蒙古欧世蒙牛乳制品有限责任公司法务部工作人员，现住北京市通州区。
上诉人门万鑫因与被上诉人内蒙古欧世蒙牛乳制品有限责任公司（以下简称欧世蒙牛乳制品公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市和林格尔县人民法院（2015）和民初字第00844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人门万鑫的委托代理人杨彦，被上诉人欧世蒙牛乳制品公司的委托代理人谭晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，门万鑫系蒙牛公司员工，从事财务工作，2004年7月1日起参加工作，劳动争议发生前月均工资13000元。双方签订有起始日期为2014年1月1日的无固定期限劳动合同。2014年6月17日门万鑫向欧世蒙牛乳制品公司递交“待岗申请表”，填写待岗时间为2014年6月27日至2014年9月26日。待岗需知书明“鉴于待岗的特殊性，故员工自愿同意，将劳动合同期限终止之日调整至待岗期满之日，若待岗期满仍未竞聘到合适岗位的，则以待岗期满之日视同为本人自愿自动辞职日。公司将自待岗期满日自动办理离职手续并停发工资、停缴保险。待岗期间工资按照当地最低生活费发放，停缴住房公积金”。门万鑫最后出勤日期为2014年6月26日，之后欧世蒙牛乳制品公司向门万鑫发放待岗工资至2014年9月27日，2014年9月28日后门万鑫未到欧世蒙牛乳制品公司出勤。2015年5月29日门万鑫向北京市通州区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请要求欧世蒙牛乳制品公司支付违法解除劳动合同赔偿金32万元，支付2008年1月1日至2015年1月1日期间带薪年休假工资85820元。京通劳人仲字[2015]第2913号裁决书裁决欧世蒙牛乳制品公司支付门万鑫带薪年休假工资8367.81元，驳回门万鑫其他请求。双方均不服提起本案诉讼。欧世蒙牛乳制品公司的一审诉请为：不承担支付门万鑫未休带薪年休假工资8367.81元。门万鑫的一审诉请：一、欧世蒙牛乳制品公司支付门万鑫违反解除劳动合同赔偿金320000元；欧世蒙牛乳制品公司支付门万鑫2008年1月1日至2015年1月1日期间带薪年休假工资85820元。
另查明，2014年6月11日门万鑫与圣牧高科（北京）贸易有限公司签订固定期限劳动合同，合同自2014年6月11日起至2016年6月10日止。2015年1月门万鑫因个人原因辞职。
一审法院认为，门万鑫自2014年6月27日起根据自己申请开始待岗，待岗期限三个月届满后至2015年5月29日提出仲裁申请，未在欧世蒙牛乳制品公司工作，门万鑫应就其主张蒙牛公司违法解除劳动合同的事实进行举证，门万鑫所举《待岗申请表》内容未载明蒙牛公司作出解除劳动合同的决定，且自双方签订《待岗申请表》后蒙牛公司向门万鑫发放待岗工资三个月。门万鑫所举证据不足以证明用人单位欧世蒙牛乳制品公司与其违法解除劳动合同，应承担不利后果，对门万鑫要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求一审法院不予支持。欧世蒙牛乳制品公司未对门万鑫主张的工作年限及月平均工资提出异议，一审法院认定门万鑫自2004年7月1日参加工作，月平均工资13000元。2014年6月30日前门万鑫应休带薪年休假为5天，自2014年7月1日起工龄满十年应休带薪年休假为10天。用人单位对劳动者考勤记录至少保存两年备查，超出两年部分遵循“谁主张、谁举证”的原则。门万鑫应就其主张的2008年1月1日至2013年5月28日期间欧世蒙牛乳制品公司未安排其休带薪年休假的主张未提供证据予以证实，应承担举证不能之责，故对其要求该部分未休年休假工资的诉讼请求不予支持。因2014年5月29日起门万鑫未在欧世蒙牛乳制品公司上班，应当按照其已工作时间折算休假天数。门万鑫2013年5月29日至2014年5月28日应休假5天，2013年5月29日至2014年6月30日应休年休假折算为：33天÷365天×5天=0.45天，2014年7月1日至2014年9月27日年休假天数折算为：89天÷365天×10天=2.44天，故门万鑫自2013年5月29日起至2014年9月27日应休年休假为5+0.45+2.44=8天，此期间门万鑫已休假6天，故欧世蒙牛乳制品公司应支付门万鑫未休带薪年休假2天工资（13000元÷21.75天）×2天×200%=2390.80元，部分驳回欧世蒙牛乳制品公司要求判决不承担支付门万鑫未休带薪年休假工资8367.81元的诉讼请求。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国国务院职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决如下：一、驳回原告（被告）内蒙古欧世蒙牛乳制品有限责任公司要求不支付工资8367.81元中5977.01元的诉讼请求；二、原告（被告）内蒙古欧世蒙牛乳制品有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告（原告）门万鑫未休带薪年休假工资2390.80元；三、驳回被告（原告）门万鑫其他诉讼请求。案件受理后10元由原告（被告）内蒙古欧世蒙牛乳制品有限责任公司负担。
门万鑫不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审认为门万鑫所举证据不足以证明用人单位违法解除劳动合同继而没有支持门万鑫的诉讼请求没有依据，是错误的。门万鑫与欧世蒙牛乳制品公司签订了无固定期限劳动合同，依法应当受到法律保护。欧世蒙牛乳制品公司不能随意解除。然而，欧世蒙牛乳制品公司以待岗的方式变相解除其与门万鑫之间签订的劳动合同，已经构成了违法解除劳动合同，应当依照劳动合同法的规定承担违法解除的赔偿责任，然而原审没有依法认定上述事实，没能保护门万鑫的合法权益;2、原审没有全部支持门万鑫带薪年休假工资的诉讼请求没有依据。从2008年1月1日起至2015年1月1日，门万鑫共有70天的年休假没有休。欧世蒙牛乳制品公司应当向门万鑫支付带薪年休假工资85820元。门万鑫的主张完全有事实和法律依据。然而，一审法院并没有依法支持门万鑫的主张。上诉请求：撤销一审判决，支持门万鑫的诉讼请求或将本案发回重审。
欧世蒙牛乳制品公司答辩称，1、欧世蒙牛乳制品公司与门万鑫已合法解除双方的劳动合同，并无违法解除情形，也并不应承担赔偿金。双方于2010年1月1日签订劳动合同，2014年1月1日签定无固定期限劳动合同，在欧世蒙牛乳制品公司从事财务工作。门万鑫于2014年6月17日向公司提出申请待岗，待岗时间为2014年6月27日至2014年9月26日，待岗申请表中明确写明：“员工自愿同意将劳动合同期限终止之日调整至待岗期满之日，若待岗期满仍未竞聘到合适岗位的，则以待岗期满之日视同为本人自愿自动辞职日。公司将自待岗期满日自动办理离职手续并停发工资、停缴保险。待岗期间工资按照当地最低生活费发放，停缴住房公积金。”该申请表为门万鑫本人自愿提出，且公司领导同意。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，双方应为协商一致于2014年9月26日解除劳动合同，并不存在违法解除情形，且由门万鑫自愿主动提出，所以公司也不应支付赔偿金或补偿金；2、门万鑫已休满其在职期间应休的年休假，且其请求的2014年以前的年休假己过诉讼时效。门万鑫在欧世蒙牛乳制品公司期间，欧世蒙牛乳制品公司已严格按照法律和制度，安排了其休满了带薪年休假，并无未休满的事实存在。根据2014年4月、5月两份休假申请表显示，共休假6天。2014年6月起，其自愿申请待岗，约定至9月26日为其自动辞职日，至此双方解除劳动合同。待岗期间及待岗完毕后其也未到欧世蒙牛乳制品公司上班，所以，其申请未提供劳动期间的年休假是没有任何事实和法律依据的。根据经门万鑫本人签字确认的2013年9月考勤确认表显示，其2013年己修满年休假5天。且根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定其请求的2014年以前的带薪年休假均己过诉讼时效，不应得到支持；3、在欧世蒙牛乳制品公司不知情的情况下，门万鑫在申请待岗之前已同时与圣牧高科（北京）贸易有限公司于2014年6月11日建立劳动关系，2014年6月1日
--2015年1月31日期间在圣牧高科工作，在此期间至诉讼前门万鑫并未向欧世蒙牛乳制品公司提供任何劳动。另，解除劳动合同前门万鑫月平均工资为6401.2元。
经二审开庭审理，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、欧世蒙牛乳制品公司是否违法解除门万鑫的劳动合同,是否支付赔偿金32万元。二、欧世蒙牛乳制品公司是否给付门万鑫带薪年休假工资85820元。
针对本案第一争议焦点，门万鑫所举《待岗申请表》写明：“员工自愿同意将劳动合同期限终止之日调整至待岗期满之日，若待岗期满仍未竞聘到合适岗位的，则以待岗期满之日视同为本人自愿自动辞职日。公司将自待岗期满日自动办理离职手续并停发工资、停缴保险。待岗期间工资按照当地最低生活费发放，停缴住房公积金。”且其待岗期限三个月届满后至2015年5月29日提出仲裁申请，未在欧世蒙牛乳制品公司工作。现门万鑫未能举证证明欧世蒙牛乳制品公司违法解除劳动关系的事实或其在待岗期间被竞聘到合适岗位的事实，故门万鑫的上诉请求不能成立，本院不予支持。
针对本案第二争议焦点，用人单位对劳动者考勤记录至少保存两年备查，超出两年部分遵循“谁主张、谁举证”的原则。门万鑫应就其主张的2008年1月1日至2013年5月28日期间欧世蒙牛乳制品公司应承担未安排其休带薪年休假待遇的主张未提供证据予以证实，应承担举证不能之责，故对其要求该部分未休年休假工资的诉讼请求不予支持。
综上，门万鑫的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由门万鑫负担。
本判决为终审判决。
审判长 巴特尔仓
审判员 何 建 军
审判员 蔡 世 杰
二〇一六年七月十三日
书记员 樱 子