mso-hansi-font-family:华文中宋”>浙江省高级人民法院
民事判决书
font-family:宋体”>（2012）浙民终字第28号
font-family:宋体”>上诉人（原审原告、反诉被告）：广厦建设集团有限责任公司。住所地：杭州市西湖区。
font-family:宋体”>法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。
font-family:宋体”>委托代理人：虞伟庆，浙江点金律师事务所律师。
font-family:宋体”>委托代理人：黄长江，浙江点金律师事务所律师。
font-family:宋体”>上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江嘉业建设发展有限公司。住所地：绍兴市越城区。
font-family:宋体”>法定代表人：陈阿裕，该公司董事长。
font-family:宋体”>委托代理人：陆国庆，浙江中行律师事务所律师。
委托代理人：汪文峰，浙江中行律师事务所律师。
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family:宋体”>上诉人广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）、上诉人浙江嘉业建设发展有限公司（以下简称嘉业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服绍兴市中级人民法院（2011）浙绍民初字第5号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2012年6月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人广厦公司的委托代理人虞伟庆、黄长江，上诉人嘉业公司的委托代理人陆国庆、汪文峰，到庭参加诉讼。双方当事人于2012年8月13日申请庭外和解二个月。同年9月26日经院长批准本案二审审限延长三个月。本案现已审理终结。
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family:宋体”>原审法院经审理查明：2007年4月6日绍兴市发展和改革委员会对嘉业公司镜湖新区群贤路一号B1、B2地块二期工程批准备案。此后，嘉业公司就镜湖时代小区二期工程（高层、商业楼）发出招标文件，广厦公司等七家单位参与投标。2007年9月19日嘉业公司向广厦公司发出中标通知书。2007年10月25日，嘉业公司与广厦公司签订《镜湖时代小区高层、商业楼施工合同补充协议》（以下简称施工合同补充协议），约定：一、工程概况：镜湖时代小区二期工程（高层、商业楼），建筑面积约7万平方米，除消防、人防、暖通、楼宇电子对讲门、进户门、车库卷帘门、弱电部分（智能建筑）、电梯、单元门口以外的场外部分由嘉业公司自理外，其余工程量均由广厦公司承包。…三、工期：自开始挖土起总工期为420日历天竣工。…七、结算方式：5、工程总造价：经审定后的工程造价按广厦公司中标的下浮率计算后为本工程总造价，决算总价下浮率为24%。…十三、本工程的招投标文件及原合同（示范文本）为本协议的附件，有着本协议同等的法律效力，条款中如相互有抵触之处，则按本协议为准。
2007年10月29日
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family:宋体”>，嘉业公司经绍兴市镜湖新区招投标办公室批准，在绍兴市招投标中心发布《镜湖时代小区（二期）高层、商业工程施工招标文件》。招标文件载明，招标方式为邀请招标。广厦公司等三家单位参加投标，后广厦公司以造价下浮5.25%中标。2007年12月26日，嘉业公司与广厦公司签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书，一、工程概况：工程名称为镜湖时代小区（二期）高层、商业工程；工程内容为本工程所有建筑、安装工程（面积约62540
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宋体”>）。二、工程承包范围：施工图所示工程量（不含消防、暖通、电梯、弱电工程）。三、合同工期：总日历天数420天。四、质量标准：合格。五、合同价款：46604991元。第三部分专用条款，一、词语定义及合同文件2.合同文件及解释顺序：①本合同协议书②补充协议书③中标通知书④投标书及附件⑤本合同专用条款⑥本合同通用条款⑦标准、规范及相关技术文件⑧图纸⑨工程量报价单或预算。注：招标文件及答疑纪要、图纸会审、有关工程洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。…六、合同价款与支付23.2本合同价款采用可调价格方式确认。25.工程款（进度款）支付：基础完工付总价20%含桩基，三层楼面完成付总价的15%，施工至十层楼面完工付总价的15%，施工至十五层楼面付总价的15%，竣工验收合格付总价15%，待审计生效一个月内（且资料备案合格）付至审计总价的95%，余款5%为工程保修金。…十、其他：47.补充条款：（1）结算依据及办法，以94版《浙江省建筑工程预算定额》、《全国统一安装定额浙江省单位估价表》、《绍兴市建筑工程造价管理信息》、94版《浙江省建筑安装费用定额》、《浙江省建筑工程造价管理信息》及现行有关文件为依据进行结算。（2）合同价款的其他调整因素按以上同口径结算（按二类工程取费）。附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定：…五、其他：保修金为中标价的5%，工程质量保修金自竣工验收合格之日起一年到期返还50%，余下50%二年到期返还。
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family:宋体”>此后，双方签订《镜湖时代小区（二期）高层、商业楼补充协议》（以下简称二期补充协议），约定：…3、建筑面积：原合同面积62540.6平方米，现调整为72540.6平方米。4、合同价款：原合同价款为46604991元，现根据本工程施工的实际情况，关于工程预算造价事宜，经双方协商达成一致意见，确定工程预算造价在原合同基础上暂增加8000万。具体结算办法按原合同约定执行。5、有关施工工期的约定双方另行协商。
2008年1月10日
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family:宋体”>广厦公司进场施工，2010年4月18日工程竣工，2010年6月3日工程经验收合格。嘉业公司累计支付广厦公司工程款88674000元。广厦公司经结算，认为工程造价应为128932397元，要求嘉业公司支付剩余工程款。因双方对工程总造价意见不一，遂成讼。
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family:宋体”>审理中，一审法院依法委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司对镜湖时代小区二期工程（高层、商业楼）工程价款进行造价鉴定（包括对其建筑面积、即设计单位出图时的建筑面积、各次建筑面积变更的时间、原因、变更后的建筑面积进行鉴定）。鉴定结论为：1、本工程按施工合同补充协议下浮率24%后的造价为91397834元；2、本工程按建设工程施工合同即镜湖新区邀请招标，原告投标下浮率5.25%后的造价为109750733元；3、建筑面积按原设计图纸，自开工至竣工没有改变。
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family:宋体”>广厦公司起诉称，本案工程总造价为128932397元，嘉业公司仅累计支付工程款88674000元，扣除工程中标价5%质保金即2330249.55元，尚欠工程款37928147.45元。请求判令：一、嘉业公司向广厦公司支付工程款37928147.45元，并支付自2010年12月26日至判决确定之日的同期银行贷款利息；二、嘉业公司将工程中标价5%质保金即2330249.55元，于2011年6月2日向广厦公司支付1165124.78元，于2012年6月2日支付1165124.78元；三、广厦公司就上述一、二项债权在该工程折价或拍卖款项范围内享有优先受偿权；四、本案诉讼费用、财产保全费用由嘉业公司承担。
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family:宋体”>嘉业公司反诉称，双方以施工合同补充协议作为实际履行依据。本案工程施工工期、质量不符合约定，广厦公司应支付违约金并承担嘉业公司逾期交房造成的损失。广厦公司尚未提供竣工验收备案资料，导致房屋产权证无法办理，对嘉业公司和全体购房者造成损害。请求判令：一、广厦公司支付逾期竣工违约金980万元，质量不符合约定的违约金50万元，合计1030万元；二、广厦公司赔偿嘉业公司因迟延竣工导致的逾期交房损失324026元，并按银行贷款利率支付该款的利息（自嘉业公司向购房者支付违约金之日起至判决确定的广厦公司支付日止）；三、广厦公司立即提供市城建档案馆认可的完整竣工资料及市建设主管部门认可的由广厦公司签署的办理工程竣工验收备案所需资料；四、本案诉讼费用由广厦公司承担。
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family:宋体”>原审法院认为：一、本诉部分。广厦公司与嘉业公司先后签订施工合同补充协议、建设工程施工合同、二期补充协议，广厦公司主张建设工程施工合同中所涉补充协议是指二期补充协议，工程造价应按5.25%的下浮率计算；嘉业公司主张建设工程施工合同所涉补充协议是指施工合同补充协议，工程造价应按施工合同补充协议中约定的24%的下浮率计算。此外，双方当事人还对工程造价具体分项数额持不同意见。据此，本诉部分争议焦点主要集中在以下二点：一是工程造价应按5.25%还是24%下浮率计算的问题，二是工程造价具体分项数额的认定问题。
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family:宋体”>首先，关于工程造价应按5.25%还是24%下浮率计算的问题。本案建设工程施工合同载明合同文件及解释顺序为①本合同协议书②补充协议书等。嘉业公司认为此补充协议书系指施工合同补充协议，即下浮率24%的合同依据；广厦公司则认为此补充协议应为二期补充协议。因双方当事人对补充协议书指向意见不一，且涉及到24%下浮率的合同依据是否存在问题，因此，本案首先应确定该补充协议书是指施工合同补充协议还是二期补充协议。经审查，建设工程施工合同第59页记载：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：按补充协议支付”；第62页记载：“双方约定的发包人其他违约责任：参照补充协议”；同页记载：“双方约定的承包人其他违约责任：参照补充协议”。经对比，施工合同补充协议对工程款付款方式、违约责任等均有具体约定，而二期补充协议并未涉及上述内容。原审法院认为，预付工程款方式及违约责任属于建设工程施工合同中较为重要之内容，双方当事人理应对此作出明确约定，如果二期补充协议即为建设工程施工合同所指向的补充协议，而其未对上述内容作出约定，显然有违常理，鉴于广厦公司未能提供其他补充协议书对预付工程款方式及违约责任等作出回应，故认定施工合同补充协议系建设工程施工合同所指向的补充协议书。
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family:宋体”>根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”结合本案，2007年嘉业公司曾就镜湖时代小区二期工程（高层、商业楼）发出招标文件，广厦公司等七家单位参与投标。2007年9月19日嘉业公司向广厦公司发出中标通知书，2007年10月25日双方签订施工合同补充协议。此后，2007年10月29日嘉业公司经绍兴市镜湖新区招投标办公室批准，在绍兴市招投标中心发布《镜湖时代小区（二期）高层、商业工程施工招标文件》，广厦公司以造价下浮5.25%中标，2007年12月26日双方签订建设工程施工合同，并以施工合同补充协议作为建设工程施工合同的组成部分。原审法院认为，广厦公司与嘉业公司在2007年10月29日招标确定中标人前，就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，签订施工合同补充协议并以此作为建设工程施工合同的组成部分，客观上影响了中标结果，属于虚假招投标，该中标应属无效。
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family:宋体”>根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定精神，建设工程经竣工验收合格，中标合同无效，应将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的合同，作为工程价款的结算依据。就本案而言，广厦公司与嘉业公司所签订的施工合同补充协议载明，“本工程的招投标文件及原合同（示范文本）为本协议的附件，有着本协议同等的法律效力，条款中如相互有抵触之处，则按本协议为准。”此后签订的建设工程施工合同亦载明，补充协议书为本合同的组成部分，表明签订施工合同补充协议系双方当事人的真实意思。且从具体履行角度分析，嘉业公司提供的证据13支付审批材料中，申请日期分别为2008年4月30日（444万）、5月15日（158万）、8月29日（308万）、9月16日（316万）、10月10日（666万）、10月22日（462万）、12月7日（316万+462万+666万）以及申请日期空白（666万）的工程款支付申请单“合同或结算金额”栏均记载“×76%”（下浮24%）之内容，表明双方当事人在施工中按照下浮24%结算应付工程款，即实际履行了施工合同补充协议的相关约定。综合上述分析，本案应以施工合同补充协议作为工程价款的结算依据，即工程造价以约定的24%下浮率计算。
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family:宋体”>其次，关于工程造价具体分项数额的认定问题。第一，人工工价补差。根据2010年7月27日绍兴市建设工程造价管理处《关于浙江省预算定额（一九九四）版遗留问题的综合解释》“3、人工是否可计补价差？答：工程合同在2005年1月1日之前订立，原则上不得调整（因甲方原因造成工期延误的除外）；工程合同在2005年1月1日以后订立，合同有约定的，按合同约定办理，合同无约定的，按双方协商计补差价。”应理解为工程合同在2005年1月1日以后订立，人工工价补差应予支付，虽然本案双方当事人就人工补差并未达成协议，但考虑到工价上涨为客观事实，且为了平衡双方当事人利益，酌情支持5831817.6元（9719696元×60%）。第二，工程配套费。绍兴市建新造价咨询事务所有限公司依据当事人提供的联系单等材料，对铝合金门窗、玻璃幕墙、玻璃雨篷、铝塑板干挂等四项计取工程配套费，广厦公司提出除上述几项外，尚有业主自理的电梯、弱电、暖通、消防、智能化、进户门、百叶窗、钢支撑、汽车坡道的雨篷以及无框门等未计取工程配套费。经审查，广厦公司就该主张所提供的证据尚不充分，上述工程尚未经结算，故对上述项目工程配套费问题不作审查，广厦公司可待收集相关证据后依法另行主张权利。第三，6号、9号联系单。嘉业公司对2009年10月6日（6号）、2009年10月10日（9号）二份工程联系单提出异议，认为签名人员是否系本人签名不能确定。经审查，上述二份工程联系单有嘉业公司、广厦公司及监理单位盖章，嘉业公司亦对公章真实性予以认可，嘉业公司虽对签名提出异议，但未提供反驳证据或相反证据予以证明，故对联系单真实性予以认定。第四，保修金。根据施工合同补充协议约定，“九：质量保修及保修金返还：1、本工程的质量保修金为决算审定总价的5%。2、保修金待二年期满后一个月内返还（无息），多退少补”。案涉工程于2010年6月3日竣工验收，距今未满二年，故对广厦公司要求返还质保金之诉请不予支持，广厦公司可待到期后依法另行主张。
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family:宋体”>二、反诉部分。嘉业公司反诉要求广厦公司支付逾期竣工违约金、质量不符合约定违约金、并赔偿因迟延竣工导致的逾期交房损失及利息，此外，嘉业公司还要求广厦公司立即提供市城建档案馆认可的完整竣工资料及市建设主管部门认可的由广厦公司签署的办理工程竣工验收备案所需资料。经归纳，反诉部分争议焦点有三：一是广厦公司是否构成逾期竣工问题，二是工程质量是否符合约定问题，三是竣工验收备案资料的提供问题。
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family:宋体”>首先，关于广厦公司是否构成逾期竣工问题。根据施工合同补充协议约定，工期自开始挖土起总工期为420日历天竣工。此后，双方当事人又签订了二期补充协议，约定“5、有关施工工期的约定双方另行协商”。原审法院认为，二期补充协议约定施工工期另行协商，系双方当事人协议变更施工工期，即改变了之前420日历天的工期约定，现双方均未举证证明对工期另作约定，应视为双方对实际施工时间未有异议，也即广厦公司不构成逾期竣工。有鉴于此，嘉业公司要求广厦公司支付逾期竣工违约金并赔偿因迟延竣工导致的逾期交房损失及利息之请求，依据不足，不予支持。
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family:宋体”>其次，关于工程质量是否符合约定问题。根据施工合同补充协议约定，“四、质量等级：4、要求：主体为优质，综合评定为优良，力争创杯。”2010年6月3日嘉业公司、广厦公司及勘察、设计、监理单位五方对涉案工程进行综合验收，综合验收结论为合格。原审法院认为，双方虽约定“主体为优质，综合评定为优良”，但并未约定未达到该标准应承担何种违约责任，现涉案工程经综合验收为合格，已达到建筑工程质量一般标准，故嘉业公司要求广厦公司支付质量不符合约定违约金，缺乏事实与法律依据，不予支持。
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family:宋体”>再次，关于竣工验收备案资料的提供问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”国务院《建设工程质量管理条例》第十七条规定：“建设单位应当严格按照国家有关档案管理的规定，及时收集、整理建设项目各环节的文件资料，建立、健全建设项目档案，并在建设工程竣工验收后，及时向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案。”第二十九条规定：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”因此，施工单位在施工过程中，不仅应按图施工，还应对相关材料进行质量检查并记录，以及保留一系列技术资料。即施工单位在依约完成施工任务的同时，尚负有交付相关施工资料的附随义务。广厦公司作为施工单位，在工程完工后理应向建设单位即嘉业公司提供有关竣工验收资料，故对嘉业公司要求广厦公司提供完整竣工资料的诉请，依法予以支持。
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family:宋体”>综上，原审法院认为，广厦公司与嘉业公司由于在2007年10月29日招标确定中标人前，就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判，签订施工合同补充协议并以此作为建设工程施工合同的组成部分，客观上影响了中标结果，属于虚假招投标，该中标应属无效。但建设工程经竣工验收合格，中标合同无效，应将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的合同，即施工合同补充协议作为工程价款的结算依据。经计算，按施工合同补充协议下浮率24%后的造价为97229651.6元（91397834元+人工补差5831817.6元），扣除质量保修金4861482.58元（97229651.6元×5%）为92368169.02元，嘉业公司已支付88674000元，尚应支付3694169.02元。根据施工合同补充协议约定，“待工程审计生效（且资料备案合格）付至审计总价的95%”，故以本案司法鉴定结论作出之日为工程款支付日计算利息，即2011年11月11日。至于广厦公司提出的优先受偿权问题，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”经审查，广厦公司主张优先权已超过该期限，故其主张依法不能成立，不予支持。广厦公司的诉讼请求、嘉业公司的反诉请求，合理部分，予以支持，不合理部分，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、浙江嘉业建设发展有限公司应支付广厦建设集团有限责任公司工程款3694169.02元，并支付相应利息（按中国人民银行发布的同期贷款利率计算、自2011年11月11日起至实际付清之日止），款限本判决生效之日起一个月内付清；二、广厦建设集团有限责任公司应于本判决生效之日起一个月内提供浙江嘉业建设发展有限公司完整竣工资料；三、驳回广厦建设集团有限责任公司的其余诉讼请求；四、驳回浙江嘉业建设发展有限公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费248092元，财产保全费5000元，合计253092元，由广厦建设集团有限责任公司负担230431元，浙江嘉业建设发展有限公司负担22661元；鉴定费587000元，由广厦建设集团有限责任公司负担534442元，浙江嘉业建设发展有限公司负担52558元；反诉案件受理费42772元，财产保全费5000元，由浙江嘉业建设发展有限公司负担。
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family:宋体”>广厦公司上诉称,原审判决认定事实错误，举证责任分配不当，审理程序违法，导致判决结果不当，请求撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判，以支持广厦公司原审诉讼请求。（一）本案基础事实情况。本案工程存在两次招投标。第一次招标：嘉业公司邀请七家单位投标，评标委员会确认广厦公司中标。由广厦公司绍兴分公司与嘉业公司签订主合同及施工合同补充协议，约定下浮率为24%。这次招标为嘉业公司自行邀标行为，未经过批准，主体、程序等不符合规范，双方宣告此次招投标作废，才按规定程序进行第二次招投标。第二次招标：时间为2007年10月29日，由绍兴市政府招投标中心主持对本案工程根据嘉业公司招投标文件所作的邀标。该次招投标，多家单位报名，其中三家入围，广厦公司下浮率为5.25%，开标后得61分。开标当日浙江省绍兴市国信公证处对本案工程开标活动进行现场监督公证并出具公证书一份。2007年11月17日，嘉业公司向广厦公司发出中标通知书。2007年12月25日双方按招标文件规定及投标文件签订建设工程施工合同一份，并向绍兴市建管局备案。2009年2月17日双方又签订二期补充协议。此后，双方按第二次招标文件、建设工程施工合同、二期补充协议来规范实施施工中双方权利义务。（二）原审判决认定事实错误。1.原审判决认为涉案工程招标属于虚假招标，中标无效，实属错误。首先，第一次招投标行为因程序及实质内容违法无效，已由广厦公司与嘉业公司协商作废。第二次招投标及签订的建设工程施工合同、二期补充协议应属合法有效。第二次招投标行为及所签合同已经事实上替代了第一次招投标行为及对应合同。其次，法律并没有禁止当事人在第一次招投标作废后参加该项目的第二次招投标，也不存在第二次招投标前双方就投标方案进行协商、谈判的事实依据。而且，招投标行为系行政行为，司法审判职能不能代替行政职能，经过公证的招投标行为系真实、合法行为，人民法院无权直接确认其无效。原审判决确认第二次招投标无效，实际上否认了公证的效力，原审判决违反公证法规定，应予以纠正。此外，原审中双方均未要求确认中标无效，原审审理范围自然不应包括中标是否无效问题。原审判决主动认定涉案招投标为虚假招投标并确认中标无效，违反了民事诉讼法不告不理的基本原则，程序违法，理应予以纠正。2.原审判决认定施工合同补充协议为建设工程施工合同所指的补充协议书，属事实认定错误。首先，施工合同补充协议于2007年10月25日签订，而建设工程施工合同于2007年12月26日签订，原审判决认定施工合同补充协议是建设工程施工合同的补充协议书，违背常理，颠倒黑白。其次，二期补充协议并非未就工程款支付方式及违约责任进行约定。二期补充协议明确约定其他条款仍按建设工程施工合同执行，而建设工程施工合同专用条款部分明确就工程款支付时间和违约责任进行约定。最后，需要指出，施工合同补充协议已经随着第一次招标的作废而作废了，自然不可能成为第二次招标的建设工程施工合同的补充协议。3.原审判决认定施工合同补充协议即为双方实际履行的合同，属事实认定错误。广厦公司认为，双方真正履行的合同是第二次招标所签订的建设工程施工合同及二期补充协议。根据建设工程施工合同及《镜湖时代小区（二期）高层、商业工程（施工）成交信息》，涉案工程面积为62540.60平方米，造价为4660.4991万元。而二期补充协议明确在此基础上将面积调整为72540.60平方米，造价在4660.4991万元基础上增加8000万元。嘉业公司累计支付工程款8867.4万元的依据是二期补充协议关于合同造价的约定，而施工合同补充协议没有关于造价总额的约定，当然无法成为支付依据。甚至原审判决认定不存在工程逾期的根据也是二期补充协议关于工期双方另行协商的约定。原审判决认定双方实际履行的是施工合同补充协议，而在判断涉案工程是否逾期时援引二期补充协议，自相矛盾。至于支付工程款审批资料中“合同或结算金额”栏“×76%”，完全是嘉业公司单方填写，属于单方行为。4.原审判决将施工合同补充协议作为涉案工程质保金支付时间依据，属事实认定错误。根据建设工程施工合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》第五条规定，工程质量保修金为中标价的5%，自竣工验收合格之日起一年到期返还50%，余下50%二年到期返还。2010年6月3日涉案工程验收合格，因此嘉业公司应于2011年6月3日归还一半保修金，于2012年6月3日归还剩余一半保修金。截止广厦公司上诉之日，涉案工程竣工验收合格已满两年，为减少讼累，嘉业公司理应将全部保修金支付给广厦公司。（三）原审判决举证责任分配错误。鉴定书上只有铝合金门窗、玻璃幕墙、玻璃雨篷、铝塑板干挂计入了配套费，尚有无框门、电梯、弱电、暖通、消防、智能化、进户门、百叶窗、钢支撑、汽车坡道雨篷的配套费未计算。上述遗漏的配套工程系由嘉业公司直接发包，相关结算依据只有嘉业公司持有，故配套费的计取依据应由嘉业公司提供。原审判决要求广厦公司继续举证，举证责任分配错误。（四）涉案工程结算应按建设工程施工合同及二期补充协议下浮5.25%结算。1.涉案工程第二次招投标程序合法、内容属实，依法应属有效，涉案工程应按第二次招标中标下浮5.25%结算。根据原审鉴定结果，涉案工程造价下浮24%的造价为91397834元，下浮5.25%后的造价为109750733元。因此，按下浮5.25%计算，嘉业公司尚应支付工程款（包括质保金）21076733（尚不含嘉业公司直接发包工程的配套费及人工补差费），并支付自2010年12月26日起至今的利息。2.退一步讲，即使第二次招标也无效，则两次招标全部无效，仍应按双方实际履行的建设工程施工合同及二期补充协议结算。3.如果按下浮24%结算，与事实不符，与法律不符，与公平相背。退一步讲，即使按照下浮24%结算，根据施工合同补充协议第七条第四款约定，无价材料和材差也不作下浮。4.人工补差确实存在，原审只支持60%，无公平可信。
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family:宋体”>针对广厦公司的上诉，嘉业公司答辩称：（一）广厦公司所谓的“本案基础事实情况”，是其从诉讼目的出发虚构的事实，脱离本案证据，与客观事实不符。1.第一次招标，双方只签订施工合同补充协议，没有同时签订广厦公司所说的主合同。2.第一次招标是各方真实意思的表示，除了没有依照规定备案外，主体、程序等其他方面都是符合法律规定的，双方按照此次招投标结果签订施工合同补充协议并实际履行。第二次招投标是为办理施工许可证等手续而进行的虚假招投标，这次招标采用邀请招标的形式，由广厦公司组织了另外两家单位参加投标，实际上并没有上诉状中所称的“多家单位报名，其中3家入围”这种情况。3.建设工程施工合同的内容抄录自施工合同补充协议，而没有按照第二次招标的招投标文件签订。4.涉案工程的工程量没有增加，设计图纸不变，建筑面积不变，只是为了开具工程款发票需要，双方签订了二期补充协议。（二）广厦公司认为原审判决事实错误，其上诉理由均不能成立。1.原审判决认定第二次招投标为虚假招投标是正确的。2.原审判决认定施工合同补充协议为建设工程施工合同所指的补充协议书，正确。在第一次招投标签订施工合同补充协议时，虽然建设工程施工合同尚未签订，但鉴于其签订的必然性，先签订施工合同补充协议是合情合理的。特别是民营投资项目基本上是按照黑白合同的方式操作的，先有补充协议，再有备案合同。广厦公司作为一家专业的施工单位，对原审法院认定黑白合同的行为认为“违背常理，颠倒黑白”，其上诉理由脱离目前建筑市场的客观实际，没有什么可信度。3.原审判决认定施工合同补充协议即为双方实际履行的合同，正确。广厦公司提出双方实际履行的是二期补充协议，但提供不出任何反驳证据。其所谓的二期补充协议是在建设工程施工合同的基础上签订，嘉业公司已付款是8000多万元，原审判决根据二期补充协议驳回嘉业公司的工期逾期违约金诉讼请求等理由，均不能证明双方实际履行的是二期补充协议。原审证据19、25、27足以证明签订二期补充协议是为了开具发票所用，不作为实际履行的依据。嘉业公司已付款数额8867.4万元，是按照施工合同补充协议付款及广厦公司多次打报告要求提前支付工程款而累计的，已付款数额与二期补充协议之间不存在因果关系。嘉业公司委托中宇公司根据施工合同补充协议约定的结算办法，计算为1.2亿元，下浮24%后为9600万元，根据补充协议约定的各付款进度计算出应付工程款，支付审批表中有广厦公司的项目经理签字确认，广厦公司据此开具发票并收取工程款，从无异议。现为达到其诉讼目的，竟然称下浮24%计算工程款是嘉业公司单方行为，这一理由显然与事实不符。4.原审判决认定施工合同补充协议是涉案工程实际履行的合同，进而以此确定质保金的支付时间，是正确的。（三）原审判决举证责任分配正确。广厦公司主张的配套费，所涉及的工程项目尚未经结算，无论根据合同约定能否收取配套费，均不具备计取的条件。原审法院告知广厦公司可以另行主张权利，这种处理办法不损害广厦公司的实体权利，并无不当。（四）涉案工程结算按照施工合同补充协议的约定下浮24%是正确的。综上，广厦公司的上诉请求没有相应的事实和法律依据，应当予以驳回。
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