辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2017)辽02民终9203号
上诉人（原审原告）：北京合润德堂文化传媒有限责任公司。住所地：北京市朝阳区新东路*号6－2－61。
法定代表人：王倩，该公司董事长。
委托代理人：耿彧，该公司工作人员。
委托代理人：张楠，北京市中咨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连天宝绿色食品股份有限公司。住所地：大连市金州区拥政街道三里村***号。
法定代表人：黄作庆，该公司董事长。
委托代理人：赵金龙，该公司工作人员。
委托代理人：臧恩富，辽宁壹品律师事务所律师。
上诉人北京合润德堂文化传媒有限责任公司因与上诉人大连天宝绿色食品股份有限公司广告合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院(2016)辽0213民初1525号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北京合润德堂文化传媒有限责任公司的委托代理人耿彧、张楠，上诉人大连天宝绿色食品股份有限公司的委托代理人赵金龙、臧恩富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京合润德堂文化传媒有限责任公司（以下简称合润德堂公司）上诉请求：一、撤销大连市金州区人民法院(2016)辽0213民初1525号民事判决主文第一项；二、改判大连天宝绿色食品股份有限公司（以下简称天宝公司）支付合润德堂公司合同款175万元，并赔偿违约金87500元；三、全部诉讼费用由天宝公司负担。上诉及答辩依据的主要事实和理由如下：《乡村爱情圆舞曲》已如期于2014年2月3日首播，播出平台为黑龙江、江苏、天津及辽宁卫视。播出安排在电视报、互联网百度搜索链接可以体现。电视剧在电视台首播后必然完整播出是众所周知的事实，无需举证。补充提交的《乡村爱情圆舞曲》最后3集播放记录，可以证实合润德堂公司已经完成义务。一审判决对于完整播出的事实未予认定，属认定事实错误。如电视剧品牌内容展现不符合约定，则天宝公司不会于首播8个月后支付第一笔合同款，并要求合润德堂公司开具发票。对于按时汇报的事宜，双方已经以实际履行行为变更为现场监督。合同明确约定，视频网站点击率可以折抵，虽未约定期间，但在一审法院辩论终结前最为合理。一审将截止时间确定为卫视播出截止时间不当，对合润德堂公司明显不公。天宝公司已经对展示时长无异议，一审判决仍认定时长不够，偏袒天宝公司。降低合同价款，程序违法。
天宝公司上诉请求：一、撤销大连市金州区人民法院(2016)辽0213民初1525号民事判决，改判驳回合润德堂公司诉讼请求；二、合润德堂公司承担本案全部诉讼费用。上诉和答辩依据的主要理由有：一审判决减少价款数额与合润德堂公司违约程度不符，履行合同义务不符合附件一”主动道具”和”醒目出镜”的约定，且合润德堂公司未依约汇报进展。合润德堂公司的违约行为致使天宝公司没有实现品牌推广效果和目的。三、合润德堂公司应当提交其与制片方关于广告植入的合同，以证明具备广告植入的资格和条件，否则应推定合润德堂公司五资格条件为天宝公司植入广告。
合润德堂公司一审起诉请求：一、判令天宝公司向合润德堂公司支付拖欠的剩余合同价款165万元及违约金87500元；二、诉讼费由天宝公司承担。
一审判决对合润德堂公司提交证明材料的真实性及证明效力，认定如下：
一、对证据1的认定：天宝公司对证据1的真实性无异议，故对证据1的真实性予以确认，对合润德堂公司主张的合同约定的相关条款的事实予以确认。
二、对证据5、6、7、8的认定：合润德堂公司主张证据5、6、7、8可以证明其已全面履行了合同义务，并且实际执行情况超过了合同约定的900秒，天宝公司收到品牌展示验收光盘后一直未提出异议，说明其对合同权益的执行情况没有任何异议，天宝公司对上述证据的证明内容提出异议，认为不能证明合润德堂公司的主张，认为视频中天宝品牌醒目出镜的时间不足450秒，并且就视频中天宝品牌醒目出镜的时间提出司法鉴定，一审法院先后两次经本院对外委托鉴定，受托的鉴定机构以仪器设备故障检修和委托事项超出其鉴定业务范围为由先后两次退鉴，退鉴之后一审法院及双方当事人均未能选定具备鉴定资质的其他鉴定机构，故对合润德堂公司申请的鉴定事项未能进行鉴定。后天宝公司向一审法院出具了由其制作的上述证据5中未植入天宝品牌展示的时间段统计和说明，主张画面上没有天宝品牌的展示或出镜的时长为380秒，对此合润德堂公司认为，天宝公司将情节植入变成纯粹的品牌露出，违背行业基本的识别方式，天宝公司以平面广告的方式计算品牌的露出，但即便是平面广告，我们常常看到的30秒等广告也不是纯30秒LOGO的露出，天宝公司的识别方式不当。一审法院认为，《品牌内容合作合同》附件一约定了天宝《乡村爱情七》品牌内容展示示例：一、人物锁定；二、场景锁定；三、情节定制（举例1：针对经销商设计情节-
售卖天宝，明智选择......，举例2：针对天宝拳头产品设计情节-”老冰棍”、”酥糖雪糕”，备受欢迎的拳头产品......）；四、主动道具；五、一般道具：一般天宝产品及丰富宣传物料（墙体广告、遮阳伞、手提袋、挂历、产品箱、海报、物流车、冰柜）；在剧中作为重要道具或人物活动背景醒目出镜，并展示了一般道具示意图图片。依照上述合同附件一的约定，天宝公司主张画面上有天宝品牌的展示或出镜的时间才能作为展示原告品牌的时间，不符合合同约定，对天宝公司的意见不予采纳。在双方均不能证明自己主张成立，又没有专业机构作出评判的情况下，一审法院依据上述附件一中情节定制及一般道具图片示意图等约定对证据5中相关内容是否达到情节定制要求及产品LOGO是否醒目出镜进行认真核实后，认为合润德堂公司主张的情节定制3及情节定制4中，剧中人物所持小型冰激凌纸箱，未能展现天宝品牌形象，情节中亦没有体现天宝品牌的其他内容，因此，该两份情景定制不能认定为天宝品牌醒目出镜，对其他各项情节定制、置景（包括冰柜、海报、遮阳伞等），虽偶有稍嫌冗长、图片不完整等情况，但基本达到合同附件一的要求。
三、对证据2、10、19的认定：证据2为百度网络搜索页面，证据10为对证据2的公证，证据2中有”该剧已于2014年2月3日在黑龙江、江苏、天津、辽宁卫视播出”的内容，天宝公司对证据2的真实性及待证事实均有异议，认为网络信息有真有假，合润德堂公司对于广告制作及播出情况及播出效果均应提供原始资料，不能提供网络资料来证明其观点，一审法院于重审过程中，合润德堂公司表示因相关卫视不向其提供播出证明，申请一审法院调取，因提供播出证明应为合润德堂公司的证明义务，亦为合同的附随义务，并非合润德堂公司不能调取并且应由一审法院予以调取的证据，因此，一审法院对合润德堂公司的申请不予支持。证据19中的5份公证书，证明对象分别为来自乐视视频、搜狐视频、腾讯视频、响巢看看、优酷视频的网页截图，其中记录有《乡村爱情圆舞曲》在上述各视频软件中的点击率，合计点击率为28.3亿次，合润德堂公司主张依照合同约定，上述点击率可以折抵7家重点卫视的播出，结合证据2，一共相当于11家重点卫视播出，展现”天宝”品牌10131秒，即便按照天宝公司所述品牌有效展示时长450秒计算，亦达4950秒，超过合同约定义务。天宝公司对证据19的质证意见为，其收到合润德堂公司材料后，登录点击相关网站，统计数据不发生变化，因此证据19不真实。对上述三份证据，一审法院认为，对证据2与10，天宝公司的质证意见有理，应当支持，该两份证据不能证明案涉剧集已在四家卫视完整播出。对证据19，公证书可以证明网络截图的真实性，虽不能证明网络信息的真实性，但依照双方《品牌内容合作合同》的约定（视频网站4亿点击率相当于1家重点卫视播出，即上述重点卫视如播出减少一家，可用视频网站4亿点击率折抵），表明双方同意接受视频网站点击率的约束，视频网站本身显示的点击率可以直接作为证据使用，但是，合润德堂公司向一审法院出具的视频网站点击率的时间节点为2016年7月29日，已远远超出合同约定的应于卫视播出的时间段，虽然合同中就点击率折抵时间段未做约定，但依照合同约定的应在卫视播出的时间段来计算点击率较为合理，即如不能按期在卫视播出，应以同期视频网站点击率折抵。合润德堂公司在本案审理期间提出折抵主张，又不能提供卫视播出同期视频点击率，对折抵主张、以及折抵后播出时长已远超合同约定不予支持。
四、对证据15、16的认定：证据16即2014年1月26日发行的《中国电视报》B5版、B6版收视指南中有2月3日、2月4日天津卫视、辽宁卫视、黑龙江卫视、江苏卫视播出《乡村爱情圆舞曲》的时间，证据15证明证据16为国家图书馆馆藏文献复制件，合润德堂公司主张上述证据可以证明《乡村爱情圆舞曲》于2014年2月3日在天津卫视、辽宁卫视、黑龙江卫视、江苏卫视实现首播，进而证明合润德堂公司已全面履行合同义务。天宝公司对证据本身的真实性没有异议，但认为上述证据只能证明首播时间，不能证明已播放完毕，一审法院对天宝公司的质证意见予以采纳，证据15、16具有真实性，可以证明2014年1月26日发行的《中国电视报》收视指南中预告了上述四家卫视于2014年2月3日、2月4日播出《乡村爱情圆舞曲》（1-3）(4-6)的时间，但不能证明合润德堂公司已全面履行合同义务。
五、对证据3、4、9、11的认定：证据4显示天宝公司工作人员签收了合润德堂公司的快递文件，天宝公司亦未否认律师函的存在，对证据3、4的真实性及证明效力予以认定，可以证明合润德堂公司函告天宝公司要求支付50%的合同价款及违约金的事实。对证据9天宝公司虽否认其真实性，但该催款短信来源于手机截屏，其真实性应予确认，但对其证明效力不予认定，不能以此证明天宝公司认可拖欠合同款项175万元的事实。天宝公司对证据11的真实性没有异议，但对证明的事实有异议，认为之所以在2014年10月14日支付了一半的款项，恰恰证明合润德堂公司没有全面履行合同，存在违约事项，一审法院认为证据11具有真实性，可以证明天宝公司付款的事实，但不能证明合润德堂公司主张天宝公司认可已全面履行合同的事实。
六、对证据12、13、14、17、18的认定：证据17、18系公证文书，对其证明效力一审法院予以确认，据此可以确认证据14即双方往来邮件的真实性，结合调取的国税局的证明，可以认定证据12、13的真实性，上述证据可以证明合润德堂公司认可天宝公司向其告知的2013年11月14日开具的金额为175万元的增值税专用发票丢失的事实，以及同意将两张制作费发票复印件加盖正本公章邮寄给天宝公司，并同意从货款中扣除税额、实付金额为165万元的事实。但因合润德堂公司未能举证证明其已依邮件中天宝公司的要求向其邮寄了增值税专用发票复印件，且在2016年6月21日仍转发天宝公司情况说明的邮件，说明合润德堂公司未对天宝公司邮件要求作出答复，双方对邮件中的情况说明未能达成合意，在合润德堂公司向天宝公司出具其于2014年4月9日开具的两份计175万元的增值税专用发票后，天宝公司于2014年10月14日向合润德堂公司支付发票金额175万元，应视为对该两份发票的付款，不能视为对丢失发票即2013年11月14日发票的付款，因此合润德堂公司主张已支付的为合同约定的第二笔款项、天宝公司未对履约行为和成果提出异议，对履约行为和成果是认可的，拖欠的是合同第一笔款项等的事实不能认定。
天宝公司提交的《品牌内容合作合同》与合润德堂公司所提交的合同一致，对其真实性已做确认，不再重复确认。
一审法院调取的”大连市金州区国家税务局涉税证明”中证实，2014年4月9日合润德堂公司开具的两份增值税专用发票已于2014年4月24日在该局认证。
一审法院确认的事实有：
2013年11月12日，合润德堂公司（合同乙方）与天宝公司（合同甲方）签订了《品牌内容合作合同》，就双方在电视剧《乡村爱情7》（暂名，以最终播出版本名称为准）进行天宝品牌内容合作事宜作出约定，主要有：该剧播出平台为3至4家卫星电视台，从江苏卫视、天津卫视、深圳卫视、黑龙江卫视或与前述同级别卫视中选出，视频网站4亿点击率相当于1家重点卫视播出，即上述重点卫视如播出减少一家，可用视频网站4亿点击率折抵；天宝品牌内容以人物锁定、场景锁定、情节定制、主动道具和一般道具展示等形式，在该剧中拍摄制作900秒，具体示例见附件一，该附件为本合同不可分割之部分，具有同等法律效力；该剧在四家省级以上卫星电视台中进行播出，每家卫视展现900秒，三至四家卫视累计展现2700秒至3600秒；该剧每集片尾鸣谢文字中展现甲方企业名称或LOGO1次，总计展现50次（随实际剧集数调整），该剧在三至四家卫视播出累计展现150次至200次；合同总价款为人民币3500000元，分两期支付至乙方指定银行账户，第一期：甲方在本合同签署后的七日内，向乙方支付合同总价的50%的款项，该费用用于该片的植入和制作，即175万元，第二期：甲方在该剧首播之日起七个工作日内，向乙方支付本合同总价款的50%即175万元；乙方应于每月15日向甲方以书面传真或电子邮件格式提交甲方品牌内容合作工作进展汇报和相关资料；甲方品牌内容的展示权益在该剧制作时未达900秒以及在全部卫视台累计播出未达到2700秒的，乙方须提供该剧联合宣传资源（甲方认可的），予以补偿甲方未实现部分的等价权益，具体联合宣传资源在该剧进入宣传阶段由乙方向甲方提供，并需向甲方支付合同总价款5%的违约金。甲方如未按本合同约定时间付款，需向乙方支付未付金额的5%的违约金；该剧摄制完成乙方七个工作日内提交甲方审查验收（以看片会的形式或该剧片安排的其他形式），如与本合同约定内容不符，甲方应当在审查验收之日起十日内向乙方提出，乙方在甲方指定的期限内修整或者补足，如乙方在合理期限内仍不能达到合同约定要求，甲方有权解除合同，要求乙方返还已经支付的款项，并要求乙方支付合同总价款5%的违约金。合同附件一约定了天宝《乡村爱情7》品牌内容展示示例。
电视剧《乡村爱情7》（播出名称：《乡村爱情圆舞曲》）的首播时间为2014年2月3日，播出平台为黑龙江、江苏、天津、辽宁卫视，合润德堂公司至今未能提供四家平台出具的完整播出《乡村爱情圆舞曲》的证明，同时合润德堂公司制作的验收视频未体现天宝品牌醒目出镜达900秒。2013年11月14日合润德堂公司向天宝公司开具了金额为175万元的增值税专用发票，但天宝公司将该发票丢失，2014年4月9日合润德堂公司再次向天宝公司开具两份计175万元的增值税专用发票，天宝公司于2014年10月14日向合润德堂公司支付发票金额175万元。
一审法院认为，《品牌内容合作合同》系双方真实的意思表示，合法有效，对当事人具有约束力，双方应按合同约定履行义务。天宝公司未按合同约定期限履行付款义务，系违约，应当承担违约责任，合润德堂公司未于每月15日向甲方以书面传真或电子邮件格式提交甲方品牌内容合作工作进展汇报和相关资料，未能在摄制完成后七个工作日内提交甲方审查验收，对合同约定的品牌醒目出镜展示时长不足等均系违约，应当承担违约责任。天宝公司主张减少合同价款至175万元没有事实依据，不予支持，其主张的合润德堂公司履行合同不符合约定应当减少的价款，以合同总额的15%确认为宜。对合润德堂公司主张的违约金，因双方都违反合同，应当各自承担相应的责任，故对违约金的主张不予支持。合润德堂公司于重审过程中变更诉讼请求，减少10万元，应予照准。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、大连天宝绿色食品股份有限公司于判决生效后十日内支付北京合润德堂文化传媒股份有限公司广告费1125000元；二、驳回北京合润德堂文化传媒股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20438元（北京合润德堂文化传媒股份有限公司已预交），由北京合润德堂文化传媒股份有限公司负担7205元，由大连天宝绿色食品股份有限公司负担13233元。
本院审理期间，合润德堂公司提交了文献复制证明、2014年2月20日出版《中国电视报》首版和B19版。
本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。结合一审中提交的证据15、16，补充认定如下事实：《乡村爱情圆舞曲》自2014年2月3日起由黑龙江、江苏、天津、辽宁卫视4家卫视平台首播，至2014年2月26日完整播出全部66集。
另补充查明：2017年1月13日，经北京市工商行政管理局朝阳分局核准，北京合润德堂文化传媒股份有限公司名称变更为北京合润德堂文化传媒有限责任公司。
一审判决对证据1、3、4、9、11、12、13、14、17、18的审查认定意见正确，对证据5、6、7、8中”情节定制”部分的审查认定意见正确，本院对以上证据予以确认。一审判决对其他证据的审查认定意见，不予确认。
本院认为，合润德堂公司和天宝公司之间成立广告合同关系，《品牌内容合作合同》及附件一均为合法有效。二审期间，本案的争议焦点是：第一，《乡村爱情圆舞曲》是否已于三家以上卫视完整播出。第二，天宝品牌于剧中展示时长是否达到900秒。
关于第一焦点，合润德堂公司补充提交了2014年2月20日版《中国电视报》和文献复制证明，结合一审时提交的2014年1月26日版《中国电视报》，可以证实《乡村爱情圆舞曲》在4家卫视首播和最后第66集播出的事实。以上证据可以共同证实，《乡村爱情圆舞曲》已在黑龙江、江苏、天津、辽宁卫视4家卫视平台全集完整播放。
关于第二焦点，考察展示时长应依据附件一确定的五项展示方式加以判断。其中，人物锁定、场景锁定方式系人物、场景的直接展现，直观可视效果好，客观性强，易于通过读秒方式直接统计，不同主体读取展示时长结果差别小。情节定制方式中，区别于以上两种方式不属于直观可视展示，需要通过剧情设计将天宝品牌加以展示，不同主体判断展示时段的起始点与终结点不同，统计展示时长必然存在一定差异。主动道具、一般道具两种方式中，按约定需要物品、道具”醒目出镜”，但对于何种程度符合”醒目出镜”，缺乏客观统一衡量标准，同样存在主观差别。因此，情节定制、主动道具、一般道具三种方式均可能存在符合日常经验法则合理范围内的认识差异，但不应超越合理范围。基于以上评述并结合一审证据5，以人物持小型冰激凌纸箱作为情节定制展示的01:42至01:54和01:54至01:59（共计17秒），难以辨别系展示天宝品牌形象，一审判断正确。下一情节定制自02:06至02:45，其中02:32至02:45（时长13秒）部分无展示天宝品牌的内容，合润德堂公司主张的该时段的终结点不当，应予扣除。道具展示部分，08:26至08:41（时长15秒）时段，无道具展示；07:32至07:37（时长5秒）12:31至12:56（时长25秒）和13:05至13:12（时长7秒）道具被大部分遮挡，不应视为”醒目出镜”。以上共计82秒，属合润德堂公司履行义务不符合约定，构成违约。
质量不符合约定的，当事人可以根据标的性质、过错程度及损失大小合理主张减少价款。综合双方当事人履行行为和均存在违约情形的事实，酌定减少合同价款10%（35万元）为宜。一审判决未能查明4家卫视平台播出的基本事实，不当地参考了网络点击率折抵的因素，同时对于情节定制、道具展示明显不符合约定的未能予以扣除，导致双方民事责任不明，判定减少合同总额15%既无事实基础，又不符合法律规定，本院予以纠正。此外，双方当事人提出的其他上诉理由和答辩意见均明显无法成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、变更大连市金州区人民法院(2016)辽0213民初1525号民事判决第一项为上诉人大连天宝绿色食品股份有限公司于判决生效后十日内支付上诉人北京合润德堂文化传媒股份有限公司广告费130万元；
二、撤销大连市金州区人民法院(2016)辽0213民初1525号民事判决第二项；
三、驳回上诉人北京合润德堂文化传媒股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20438元，二审案件受理费33671元，共计54109元，由北京合润德堂文化传媒股份有限公司负担11478元，由大连天宝绿色食品股份有限公司负担42631元。
本判决为终审判决。
审判长董卫
审判员高明伟
代理审判员曲强
二〇一八年二月六日
书记员王阳