终稿
广东省广州市荔湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0103刑初484号
公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
被告人麦章焕，女，1980年9月21日出生，汉族，文化程度初中，住广东省阳春市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年12月20日被羁押,次日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人陈康原，广东诺臣律师事务所律师。
被告人麦卫玲（曾用名：麦亚妹），女，1991年2月10日出生，汉族，文化程度初中，住广东省阳春市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年12月20日被羁押,次日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人李月芳，广东诺臣律师事务所律师。
公诉机关以穗荔检诉刑诉〔2017〕500号起诉书指控被告人麦章焕、麦卫玲犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年5月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派检察员刘琴出庭支持公诉，被害单位施某世奇股份公司的诉讼代理人王洁岽，被告人麦章焕及其辩护人陈康原，被告人麦卫玲及其辩护人李月芳到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：2014年3月7日起，被告人麦章焕伙同同案人麦亚艺（另案处理）租赁位于本市荔湾区芳村大道西422号龙湾广场电商展览城13A03房经营淘宝店铺“巨美海淘”，后于2015年12月20日雇用被告人麦卫玲负责客户咨询、销售及打包邮寄货物等工作。2014年3月至2016年12月20日，被告人麦章焕、麦卫玲在未取得商标注册所有权人许可的情况下，在淘宝网店“巨美海淘”上销售假冒的“施某世奇”手表、项链、手链和手镯等饰品。经统计，从2014年10月7日至2016年12月17日，该淘宝店铺实际销售上述物品合计人民币4539251.38元，其中2015年12月20日至2016年12月17日的实际销售收入合计人民币1474886.88元。2016年12月20日15时许，公安人员到上址检查时抓获被告人麦卫玲，并当场缴获假冒的“施某世奇”手表、项链、手链及手镯共计293只（经鉴定，共价值人民币202011元）。2016年12月20日17时许，被告人麦章焕被抓获归案。
公诉机关提供相关证据证实指控的事实，认为被告人麦章焕、麦卫玲无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，依法应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处���
被告人麦章焕表示认罪，但辩称其已销售的是海外代购的正品，不知道货是假的。
被告人麦章焕的辩护人认为：1、麦章焕已销售的产品是美国专柜代购的，有合法来源，不是假冒注册商标的商品，公诉机关指控麦章焕实际销售4539251.38元不能成立。2、对于当场缴获的手表和饰品，因为到货时发现部分有瑕疵，所以囤积没有出售，该部分产品应以销售假冒注册商标的商品（未遂）定罪处罚。3、麦章焕是初犯、偶犯，认罪、悔罪态度良好，其家庭困难，儿子尚年幼，需要母亲照顾。综上，请求法庭对麦章焕减轻处罚并适用缓刑。
被告人麦卫玲表示认罪，但辩称其不知道所销售的货物是假的。
被告人麦卫玲的辩护人认为：1、麦卫玲主观恶意低，其在被捕归案前，不知道所销售的产品是否有假，其只是打工的，在本案犯罪中起次要作用，是从犯。2、麦卫玲是初犯、偶犯，在归案后能如实供述，认罪悔罪，家庭艰苦。请求法庭对麦卫玲减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2014年起，被告人麦章焕伙同同案人麦亚艺（另案处理）租赁位于本市荔湾区芳村大道西422号龙湾广场电商展览城13A03房经营淘宝店铺“巨美海淘”，销售假冒的“施某世奇”手表、项链、手链和手镯等饰品。2015年12月起被告人麦章焕、同案人麦亚艺雇用被告人麦卫玲负责客户咨询、销售及打包邮寄货物等工作。2016年12月20日，公安人员到上址检查时抓获被告人麦卫玲，并当场缴获假冒的“施某世奇”手表、项链、手链及手镯共计293只（经鉴定，共价值人民币202011元）。同日被告人麦章焕被抓获归案。
上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实并予以采纳的下列证据证实：
1、公案机关出具的受案登记表、立案决定书，证实本案报警立案情况。
2、缴获的涉案假冒注册商标的手表、饰品、快递单、送货单、作案工具电脑、手机等（均已拍照存档）以及公安机关出具的搜查笔录、扣押清单，证实2016年12月20日公安人员对广州市荔湾区芳村大道西422号龙湾广场金龙湾（十四）13A03房，查获涉嫌假冒施某世奇商品一批、销售快递单和进货单一箱、假冒的产品条形码一箱、电脑主机及显示屏各一台；对被告人麦章焕、麦卫玲的人身进行搜查，查获苹果6手机2部。
3、广州锐正知识产权服务股份有限公司提供的请求书、授权委托书、商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证明、商标注册证明、承诺书、营业执照、非授权声明、价格证明、鉴定书，证实施华某（SWAROVSKI）注册商标情况、授权委托情况以及公安机关于2016年12月20日在��村大道西422号龙湾电商展贸城13A03房查获的商品经鉴定为假冒“SWAROVSKI”商标的商品。
4、被告人麦卫玲与被告人麦章焕、同案人麦亚艺的微信聊天记录（经被告人麦卫玲、麦章焕签认），证实被告人麦卫玲与被告人麦章焕、同案人麦亚艺就产品的进货、销售、如何回答客人提问、退货等情况进行沟通，并多次提及到“要订施某盒子一箱、有些坏的盒子要寄回去、两边各截短一节、标贴也没有、记得拿标贴、小钥匙有标贴了、没有吊牌和小票可以发吗”等语句。
5、电脑、微信截图（经被告人麦章焕签认），证实被告人麦章焕与微信昵称为“施某（东莞）”的人进行就订购相关产品进行沟通的聊天记录情况。
6、图片，证实经被告人麦卫玲签认，以上图片是淘宝网发给其网店的知识产权投诉通知，其将该图片发给堂姐夫麦亚艺。
7、被告人麦章焕在工商银行的账户明细，证实了上述银行账户的历史交易往来情况。
8、证人石某1提供的租房协议，证实2014年3月7日，同案人麦亚艺向石某1租赁了金龙湾422号13A03房。
9、公案机关出具的抓获经过、破案经过，证实2016年12月20日，被告人麦章焕、麦卫玲被公安机关抓获。
10、证人石某1的证言及辨认同案人麦亚艺照片的笔录：广州市荔湾区芳村大道西422号龙湾广场金龙湾（十四）13A03房是我的房产，是我于2014年3月7日承租给麦亚艺的，他的联系电话是150××××1823，于2014年3月7日签订的合同，我平时没有检查出租屋，因为我住在辽宁，平时不来广州，房租每月由麦亚艺银行转账给我，每月租金2300元，月初转。里面住的什么人我不清楚，麦亚艺跟我说租来给两位工人居住的，麦亚艺的老婆我不认识。
经对照片进行辨���，证人石某1指认同案人麦亚艺就是租赁芳村大道西422号13A03房的人。
11、证人徐某1的证言：我是广州锐正知识产权服务股份有限公司的业务员。我们公司是施某世奇手表和饰品的商标代理商，我们公司业务员和我于2016年12月初在淘宝网上发现有人销售假冒施某世奇手表和饰品，并且查找到销售的地点，于是在2016年12月20日向龙津派出所举报，并于当日15时许与派出所的民警到芳村大道西龙湾广场金龙湾（十四）13A03房查获一批假冒施某世奇手表和饰品，并抓获一名犯罪嫌疑人麦卫玲和另外一名女子，同时民警在芳村大道西逸彩新世界盛彩街6号407房抓获犯罪嫌疑人麦章焕。
我公司有施某世奇公司的委托书，施某世奇公司没有授权巨美海淘点进行网上销售施某世奇公司的产品。
12、证人谢某1的证言及辨认被告人麦卫玲照片的笔录：2016年12���20日我从长沙坐火车回到广州，早上8时许我去到我朋友麦卫玲租住的芳村大道西422房13A03房休息，由于昨天坐火车较累，然后我就躺在大厅的沙发上睡觉，一直到下午15时许有派出所的民警来到这里检查，我被吵醒，民警在房里搜查了大约3个小时，在现场搜出三箱手表、一些金银首饰、一些淘宝上的销售单据和用于淘宝销售手表时所使用的两台台式电脑，然后将搜出的物品带走，将我和麦卫玲带到派出所了解相关情况。我和麦卫玲是初中同学，她跟我说她在淘宝网上帮她姐夫售卖手表。我不知道她卖什么品牌的手表。我和麦卫玲经常微信联系，我没有参与销售，我自己在佛山一家电子商务公司做文员。我是2015年11月知道麦卫玲在淘宝网上售卖手表的，当时她跟我说是同她姐夫打工的。
经对照片进行辨认，证人谢某1指认被告人麦卫玲就是在淘宝网上销售手表的人。
13、广州市荔湾区价格认证中心出具的通知书，证实根据产品的销售价格计算，扣押的手链、项链、手镯、手表等合共价值人民币202011元。
14、公安机关出具的电子物证检查工作记录，证实缴获的电脑以及被告人麦章焕、麦卫玲的手机内的存储情况。
15、公安机关出具的现场勘验检查工作记录及现场照片，证实案发现场的情况。
16、被告人麦章焕、麦卫玲的身份材料，证实被告人麦章焕、麦卫玲的身份情况。
17、被告人麦章焕在侦查阶段的供述：广州市荔湾区芳村大道西42号龙湾广场龙湾电商展贸城13A03房是2014年左右我让我丈夫租的，租下来以后我就用来在淘宝网上开网店，网店的名字是巨美海淘，网址是××，我用来销售假冒的施某世奇手表和饰品，到被查获之前一直在卖假冒的施某世奇手表和饰品，当中��淘宝网检查商品时会下架，从我开店到被你们查获期间有过被淘宝网下架几次，具体有几次我记不得了。淘宝网因为我涉嫌销售假冒，就会在淘宝网内发通知，将我假冒的商品下架，严重的话就会被封了网店。进货是我在淘宝网找到微信号，加到施某世奇，之后通过微信联系，刚开始对方先发来图片，我看过确认后就下单，我用微信或支付宝给对方，对方就会寄货过来，但是对方卖货的人我没见过，货是东莞发过来的，听语音对方是个男的。进货时间不固定，我堂妹负责假冒商品的打包、销售和发货，她把卖的货的图片发给我，我就会用微信联系对方进货，好卖的我就会有一些存货、具体的销售金额我不是很清楚，网店由堂妹打理，卖了货我就会进货，我也没有专门对销售做过统计。商品由我定价。我家庭的经济来源主要是我做网店赚来的钱和我老公做网标的收入。开网店的时候我就知道销售假冒的施某世奇手表和饰品是违法的，当时我存在侥幸心理，我知道淘宝网上很多都是在卖假货，就是卖假货被抓也不一定会抓到我。我没有得到授权，没有办理工商银行执照和税务登记。我已经收到对查获的商品的鉴定，共合计有293件，合计人民币202011元。
巨美海淘是在2014年我找人在淘宝网上帮我设计好店标开的，开店后上传施某世奇的手表和饰品的图片，刚开始是我自己搞，到后来让堂妹来帮忙销售。我们销售的手表有5158548是银色，手表链是钢的，销售价格是2000元左右，5158544是金色，是皮的手表带，也是2000元左右，饰品就是小天鹅，颜色是金色、银色和玫瑰金三种，销售价格是五六百块左右，其他的型号商品不是经常卖，价格我记不清了。这些商品是我负责从美国专柜代购进货的，进货的时间不固定，一般是卖了商品才进货。我和对方在微信上联系，我的微信号就是我的手机号137××××6571，微信名是阿焕，对方的微信号我不记得了，一般是支付宝和微信支付对方货款，捆绑我的工商银行卡，卡号62×××02尾数是106，定了货就会马上付款给对方。我堂妹负责收货，只有货不对板她才会打电话给我，一般情况是不打电话给我的，都是我来确定销售价钱，我们所销售的商品通常都是没有优惠的，就是有小小的优惠也是由我来决定。客人多数都是用支付宝付款，然后转到我尾数106的工商卡上。卖了货堂妹就会发微信告诉我，我时不时用手机上网通过后台看看店里商品的销售情况，我堂妹经常会来我家吃饭，吃饭时就会和我说起施某世奇手表和饰品的销售情况。我们有被客户投诉或被淘宝网检查，但是我们每次都是拿出在美国代购的电子发票给淘宝网，我们都申诉成功了。
支付���交易记录明细查询显示2014年10月7日至2016年12月17日销售总收入是人民币4649814.89元，点击成功退款的110563.51元，实际销售收入为4539251.38元。但我对这个数字有异议，因为开网店前期绝大部分是刷单，然后才有生意做。我分不清哪一笔是刷单的。
18、被告人麦卫玲的供述及辨认同案人麦亚艺、被告人麦章焕照片的笔录：我是以网上淘宝形式销售这些假冒的施某世奇手表和饰品的，网名是巨美海淘，网址××，我从2015年12月来这里工作就有了，我也没有问我们老板是何时注册的，我也不知道是谁注册的。案发当天下午15时30分许，我准备出门去送假冒施某世奇手表和饰品寄件时，有便衣民警进门对我说我们涉嫌销售假冒施某世奇手表和饰品，要求我配合民警工作，之后民警对这里进行搜查，在房内搜出假冒施某世奇手表63只和饰品236件，手表总共价值100698元人民���，饰品236件共价值人民币105538.8元。我对上述统计金额没有异议。另外警察还搜查出进货单一箱、假冒商品条形码一箱、假冒商品快递单一箱、销售假冒商品电脑主机一台和显示器一台。我们销售的不是正品，没有取得相关的销售许可授权书。我不知道进货价，是老板进货的，从什么地方进货的我也不清楚。我是2015年12月来这里销售这些假冒的产品的，在网上的记录时间是从2012年开始的，至今销售总额不清楚，但在淘宝上有我们销售记录。一天大概销售有一万元，多数销售到江浙，全国其他地方都有。从2016年1月1日至12月20日的销售总额为1506828.88元人民币，我对总额没有异议。我们没有保留销售单据，我们没有任何纸质销售记录，记录全部在电脑上，而且只有快递单，快递单上只有客户地址没有产品名称和金额。销售价由我们老板定价，定完价就放到网上，顾客不能在网上讨价还价，只能按照我们的价格进行购买。
我主要做客服和打包送件，我平时在这里接受顾客的咨询，如果顾客喜欢就下单，对方下单后我在房里找出相关产品打包并送到快递公司寄出去。我平时就是食住在这里的，其实这里就是我们做淘宝的工作室和仓库，一直都是由我打理这间工作室，也就是我负责销售。老板负责管理、进货、网上定价及收钱。老板很少到工作室打理，主要业务由我来完成。钱是老板收的，客户在网上下单后在网上通过淘宝，银行账户或花贝的方式支付款项。我们在淘宝网顾客的货款是转到麦章焕和麦亚艺账户上的。有客户投诉这些假冒的产品，但比较少。我的工资是我堂姐麦章焕发给我的。她知道我们卖施某世奇的手表和饰品没有相关的授权书或销售许可，她知道是假冒的。老板麦亚艺和堂姐麦章焕答应到年尾给我提成��平时只给我3500元工资，是麦章焕用支付宝转到我农行账户上的，具体提成点数现在记不起，而现在还没到年尾就被抓了。
之前我上施某世奇的官网，查过他们手表和饰品的价格，发现我们巨美海淘所卖的比他们的标价便宜一半左右。我们一般半个月收一次收货，时间长时二十天，一次有几十件，包括施某世奇的手表和饰品，手表和饰品时一大包，包装盒是另外一包，都是同一时间到，商品都不是独立包装，我要把手表和饰品放在寄来的施某世奇的手表和饰品的盒子里面，然后再发货给客户。我们有收到过投诉，客人反映我们卖的商品有瑕疵，也收到过淘宝网的违规处理通知书。
经我查看《支付宝交易记录明细查询》，这份表格总共l339条，减去任务栏5条，实际销售商品是1334条信息。这是我在龙湾广场龙湾电商展贸城13A03房淘宝网店正式上班时��至到我被抓获期间，我们在淘宝网掌柜：maimai1203，网名名称：巨美海淘，从2015年12月20日至2016年12月17日在网上销售的假冒的施某世奇(SWAROVSKI)的手表和饰品交易成功的销售记录。点击金额（元）求和：总收入是人民币1500655.39元，点击成功退款（元）求和：退款人民币25768.51元，经计算实际销售收入为人民币1474886.88元。
经对照片进行辨认，被告人麦卫玲指认被告人麦章焕就是负责发工资给其及负责其食宿的人，指认同案人麦亚艺就是负责假冒施某世奇手表和饰品进货、定价和管理的人。
以上证据相互印证，经查属实，足资认定。
本院认为：被告人麦章焕、麦卫玲无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人麦章焕、麦卫玲犯销售���冒注册商标的商品罪的罪名成立，本院予以支持，唯指控的金额有误，本院予以纠正。
关于被告人麦章焕、麦卫玲辩称其不知道所销售的产品是假货的辩解意见，经查，有现场缴获的一批假冒注册商标的商品、假冒的产品条形码一箱等物品以及微信聊天记录等证据足以证实两被告人知道其所销售的产品为假冒注册商标的商品，两被告人在侦查阶段的多次供述亦印证了上述事实，被告人麦章焕、麦卫玲明知是假冒注册商标的商品而故意销售给他人，数额较大，其行为侵犯了他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度，已构成销售假冒注册商标的商品罪，两被告人上述方面的辩解意见，本院不予采纳。
关于公诉机关指控的被告人麦章焕、麦卫玲已销售的假冒注册商标的商品的金额，公诉机关未能提供相关证据证实两被告人在淘宝上已销售的产品均为假冒注册商标的商品，且相关微信聊天记录显示两被告人存在刷单情况，公诉机关就该部分的指控事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人麦章焕的辩护人提出公诉机关就该部分事实的指控不能成立的辩护意见，本院予以采纳。
关于公安机关在现场查获的假冒注册商标的商品，被告人麦章焕、麦卫玲已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人麦章焕的辩护人该方面的辩护意见，本院予以采纳。被告人麦卫玲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。被告人麦卫玲的辩护人该方面的辩护意见，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）>》第四条之规定，判决如下：
一、被告人麦章焕犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月20日起至2017年12月19日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人麦卫玲犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月20日起至2017年9月19日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
三、缴获的假冒注册商标的物品一批及作案工具（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李国文
人民陪审员 马秋娟
人民陪审员 徐 欣
二〇一七年六月八日
书 记 员 简绍辉
陈佩怡
梁斯斯