福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽05刑终1119号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏昌盛，男，1984年8月31日出生于安徽省望江县，汉族，初中文化，农民，户籍地望江县，现住泉州市丰泽区。曾因赌博行为于2012年8月6日、2013年10月9日、同年11月21日分别被行政拘留一日、罚款人民币五百元、行政拘留一日。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月28日被晋江市公安局刑事拘留，同日被取保候审，2017年6月13日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人唐小明，男，1975年3月25日出生于重庆市忠县，汉族，小学文化，农民，住忠县。曾因犯开设赌场罪于2012年3月8日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元，2013年1月9日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月27日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人魏昌盛、唐小明犯开设赌场罪一案，于2017年6月13日作出（2016）闽0582刑初3456号刑事判决。原审被告人魏昌盛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员傅昉明等人出庭履行职务。上诉人魏昌盛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月以来，方某（已判决）在晋江市陈埭镇花厅口村鹏青路“安能物流”楼B3幢3号门4楼套房内设置1台8人赌博机供他人赌博，被告人魏昌盛占有该赌博游戏机店的股份，并负责账目资金及现场管理等。期间，被告人唐小明及程某（另案处理）受雇参与该赌博游戏机店的现场管理。其中，被告人唐小明负责望风、机台维修、核对经营状况，有时亦保管赌资；程某负责为参赌人员充值换钱及看管赌博机等。同年10月29日22时许，公安机关查获该赌场，当场抓获兰某1、兰某2等7名参赌人员并查扣到8人型赌博机1台及账本一本。经公安部门认定，查获的具有赌博功能的游戏机系赌博机。经核对，该赌场至少盈利人民币47870元，被告人魏昌盛、唐小明分别非法获利人民币57000元、9000元。2016年4月28日，被告人魏昌盛到公安机关投案，并退出违法所得人民币57000元；同年7月27日，被告人唐小明被抓获归案。本案审理期间，被告人魏昌盛预缴了罚金人民币20000元、被告人唐小明退出违法所得人民币9000元并预缴了罚金人民币10000元。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人黄某的证言，证实其是晋江市陈埭镇花厅口鹏青路B3幢3号门4楼的房东。2015年5月初，其将房子租给了一个外地男子，但没有签合同。其不知道里面开赌博游戏机店，案发后其才知道里面摆放游戏机。
2.证人兰某1、王某、谭某、兰某2的证言、辨认笔录及照片，综合证实2015年10月29日晚，他们在晋江市陈埭镇花厅口村鹏青路B3幢3号门4楼套房内的游戏机室赌博被抓获，现场被扣押赌博机1台（有8小台）及笔记本一本。该游戏机室里有1台8人赌博机，可以同时让8人下注赌博。魏昌盛是老板之一，占有股份，负责管理游戏机店，指使程某做事；唐小明有负责送现金到店里，用于给客人兑换人民币、给客人上分等；程某负责看店给客人上下分，保管营业款并用遥控开关门。客人要先向程某购买分数，1元可以购买10分进行下注赌博，赢了可以向程某兑换现金，每10分兑换现金1元，兑换后，程某会将赌博机上的分数清零。该赌博机上的总上分是16615560，总下分11828560，总上分的意思就是客人总的购买分数，总下分就是客人总的兑换现金，两者相减就是老板的盈利情况，共盈利478700元。证人兰某2还证实如果客人输多了要求送分，魏昌盛可以做主准许；唐小明还负责维修机台。
3.证人江某的证言，证实其受方某雇佣管理泉州市丰泽区的一家赌博游戏机店。晋江市陈埭镇花厅口赌博游戏机店的股东有方某、魏昌盛，不清楚是否还有其他人；管理人员有魏昌盛、唐小明，其不知道其他人员情况。
4.证人方某的证言、辨认笔录及照片，证实其组织经营晋江市陈埭镇花厅口村鹏青路B3幢3号门4楼的赌博游戏机店，还参与经营另外的游戏机店。其中陈埭镇花厅口村鹏青路的店里有1台8人赌博机，其占有70%的股份，还有一个股东叫“胖子”，“胖子”有带赌客来店里赌博就会给三成股份。其雇佣魏昌盛、唐小明、程某管理该店，魏昌盛作为店长负责联系赌客、开关门、管理账目及决定送分事宜，魏昌盛有把该店的账目发给其；唐小明负责望风和维修赌博机；程某负责上下分、兑换钱。该店从2015年3月经营到被查获，总上分是16615560分，总下分是11828560分，总盈利478700元，但因有送分和扣除工人工资等费用，总的盈利7、8万元，扣除分给“胖子”2、3万元，其赚了5万元左右。
5.证人程某的证言、辨认笔录及照片，证实其于2015年8月10日开始在晋江市陈埭镇花厅口村鹏青路B3幢3号门4楼的一家赌博游戏机店看管游戏机。该店是方某开设的，店里摆放1台8人赌博游戏机。魏昌盛是主要管理，负责资金结算、记账对账、决定送分等事宜并向方某汇报，有时也望风；唐小明主要负责望风和机台维修，有时也做记账对账等事务；其主要看监控、给赌客上下分数和开门。其可以给赌客送少量的分，客人要求送分数多的时候要向魏昌盛或唐小明汇报，得到他们的许可之后才送分；如果其手里的本金不够支付赌资，其就会打电话给魏昌盛或唐小明，让他们送钱来支付赌资，他们都有上来送赌资支付给客人。其每月工资3500元，由魏昌盛支付。
6.证据保全清单、收缴物品清单、检查笔录及相关照片，证实在涉案游戏机店内查获赌博游戏机的相关情况。
7.赌博机认定书，证实经晋江市公安局治安管理大队认定，涉案游戏机为赌博机。
8.福建省政府非税收入票据、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，证实被告人魏昌盛、唐小明退赃及预缴罚金情况。
9.身份户籍信息、行政处罚材料、生效刑事判决书及刑满释放证明书，证实被告人魏昌盛、唐小明的身份及前科劣迹情况。
10.抓获经过、破案经过及投案证明，证实案件侦破及归案情况。
11.被告人魏昌盛的供述、辨认笔录及照片，称2015年3月，方某在晋江市陈埭镇花厅口村鹏青路B3幢3号门4楼开设一家赌博游戏机店，店里摆放1台8人赌博游戏机，其不知道还有谁是股东。其主要负责望风、资金赌资的结算，如果有客人要求送分，一般送100元以下的分数由其决定，100元以上的分数就得向方某汇报决定。其每月工资3000元，方某说经营好就给其15%的股份，到了2015年6月其就占有15%的股份。唐小明负责望风、维修机台、结账，程某负责看监控及给客人开关门，店里输赢金额情况程某要跟唐小明结算，本金不够的情况下，唐小明去支付赌资。该店有预留本金1500元，程某身上500元，剩下的1000元留在其或者唐小明处。店里赌博游戏机主机总上分数16615560分，总下分数是11828560分，总上分就是开始供客人赌博至被查获之后机台上累计上的分数，总下分就是退的分数，两者相减等于4787000分就是盈利分数。刚开始赌客少的时候，赌客购买分数是10元1000分，兑换比例也是1比100；过了两个月赌客多了就变成10元100分，兑换比例也变成了1比10，所以不好说具体的盈利金额。到案发时，其共拿到工资1.2万元及股份分红4.5万元左右；唐小明共拿到工资9000元。
12.被告人唐小明的供述、辨认笔录及照片，称2015年5月，其经一外地男子“陈皮”介绍去看管陈埭镇花厅口村鹏青路B幢3号门4楼方某开设的赌博游戏机店，每月工资3000元，另外每天吃饭叫餐的钱是用店里的营业额支付，不算在工资里面。魏昌盛负责店里资金赌资的结算；其负责在该店的马路对面望风、更换维修机台零件，并负责将机台上显示的分数抄下交给魏昌盛；程某负责给赌客上下分、看监控、开关门等，魏昌盛向程某收每天店里面的营业额结算资金。店里有预留资金2500元，其中500元是方某直接交给程某的，剩下的2000元是方某给其或魏昌盛的。如果赌客赢钱了，店里面预留的本金不够支付赌资，程某就打电话叫其或魏昌盛送钱过去支付赌资。至案发时，其共领取了工资12000元。店里赌博游戏机主机总上分数16615560分，总下分数11828560分，总上分是客人在机台上赌博累计上的分数，总下分就是退的分数，两者相减就是盈利分数等。
原审法院认为，被告人魏昌盛、唐小明的行为均已构成开设赌场罪。且属情节严重。被告人魏昌盛是主犯，被告人唐小明是从犯，予以减轻处罚。被告人魏昌盛是自首，予以减轻处罚；其归案后退出违法所得并预缴罚金，酌情从轻处罚；其有多次被行政处罚的劣迹，酌情从重处罚。被告人唐小明是累犯，予以从重处罚；其归案后如实供述罪行并预缴罚金，予以从轻处罚。据此判决：一、被告人魏昌盛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人唐小明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人魏昌盛退出的违法所得人民币57000元（未随案移送），予以没收，上缴国库；被告人唐小明退出的违法所得人民币9000元，予以没收，上缴国库。四、查获的8人型赌博机1台（未随案移送），予以没收。
上诉人魏昌盛诉称：其不是股东或老板，仅是受雇方某的员工，其所持有的股份实际上是方为激励其积极工作而给予的干股，实质是“业务提成”的计算依据，故其在共同犯罪中的作用明显较小，至少是次要性的主犯；在本案之前，其未受过任何刑事处分，是初犯、偶犯，且其有自首、积极退出违法所得及预缴罚金等情形，对其宣告缓刑不致再危害社会。请求二审综合考虑上述情节及其现处在治疗不孕的关键时期，对其减轻处罚并适用缓刑。
泉州市人民检察院检察员出庭意见：本案犯罪事实清楚，证据确实充分，能形成完整的证据锁链。相关证人证言及上诉人魏昌盛的供述相互印证，证实其是本案股东之一，起主要作用。原判根据本案事实、情节等，对上诉人魏昌盛定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人魏昌盛、原审被告人唐小明开设赌场犯罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院审理期间，上诉人魏昌盛提供了相关病历材料，证实其在被取保候审期间一直在治疗不孕症；泉州市丰泽区司法局出具丰司矫评估（2017）113号调查评估意见书一份，认为上诉人魏昌盛可以适用社区矫正。上诉人魏昌盛、出庭检察员对上述证据的真实性均无异议。
本院认为，上诉人魏昌盛伙同他人在固定场所利用赌博机供不特定人员参赌，原审被告人唐小明明知他人开设赌场而提供直接帮助，其行为均已构成开设赌场罪。且属情节严重。上诉人魏昌盛受雇负责涉案赌博游戏机店的账目资金及现场管理、占有股份并分红，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人唐小明受雇参与管理，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。上诉人魏昌盛受雇参与本案，虽占有股份，但并无实际出资，作用相对赌场档主方某小，故上诉人魏昌盛提出其在共同犯罪中的作用明显较小，至少是次要性的主犯的上诉意见，予以采纳。上诉人魏昌盛犯罪后自动投案，并如实供述罪行，是自首，且归案后退出违法所得并预缴罚金，予以减轻处罚；其有多次被行政处罚的劣迹，可酌情从重处罚。原审被告人唐小明曾因犯故意犯罪被判刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，予以从重处罚；其归案后如实供述罪行，退出违法所得并预缴罚金，予以从轻处罚。综合考虑本案的犯罪事实、情节及社会效果，依法可对上诉人魏昌盛适用缓刑。原判定罪准确，审判程序合法。上诉人魏昌盛请求改判适用缓刑的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第七十四条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持晋江市人民法院（2016）闽0582刑初3456号刑事判决第二、三、四项。
二、维持晋江市人民法院（2016）闽0582刑初3456号刑事判决的第一项，即上诉人魏昌盛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张爱玲
审 判 员 蔡斯哲
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 林超展
附：适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十四条对于累犯，不适用缓刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。