四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川34民终913号
上诉人（原审原告）：胡纯乾，男，1962年4月出生,汉族，村民，住云南省昭通市盐津县。
委托诉讼代理人：彭彩彰，云南亨达律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：四川省雷波兴达矿业有限责任公司,住所地：四川省雷波县坪头乡。
法定代表人：张红，公司经理。
委托诉讼代理人：朱国忠，四川德古律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：罗玉池，男，1947年3月出生，汉族,居民，住四川省乐山市五通桥区。
委托诉讼代理人：朱国忠，四川德古律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：樊明，男，1970年2月出生，蒙古族，居民，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：朱国忠，四川德古律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人胡纯乾因与被上诉人四川省雷波兴达矿业有限责任公司、罗玉池、樊明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省雷波县人民法院(2017)川3437民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人胡纯乾的委托诉讼代理人彭彩彰，被上诉人四川省雷波兴达矿业有限责任公司、罗玉池、樊明的共同委托诉讼代理人朱国忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡纯乾上诉请求：撤销一审判决，改判三被上诉人互负连带责任，赔偿上诉人382266.59元。事实和理由：2015年8月25日，被上诉人四川省雷波兴达矿业有限责任公司招用上诉人到其矿井做工，负责矿场汽车维修工作。2015年8月30日上午8时许，上诉人在三号井口的空地上维修公司汽车，井口开出的一辆施工矿车失控撞翻上诉人正在维修的汽车，车门打到上诉人头上，至上诉人受伤，被送到雷波县永康医院治疗，诊断为闭合性颅脑损伤，右耳听力障碍；后又转至宜宾市第二人民医院治疗，诊断为脑外伤后综合症，右耳重度混合性耳聋，左耳中度耳聋。被上诉人支付了部分医疗费。被上诉人罗玉池、樊明自认公司维修部系二人合伙承包。上诉人认为，上诉人到被上诉人单位做工，与被上诉人之间是劳务雇佣关系，在工作中受伤，三被上诉人应承担连带赔偿责任。对上诉人的损害后果，上诉人认为应当以后一次鉴定为准，即五级伤残。对于因果关系，系被上诉人申请的鉴定，是被上诉人的举证范围，因被上诉人提供的鉴定资料不足，导致鉴定机构不能作出明确结论，责任在被上诉人，被上诉人应承担证据不足的责任。故三被上诉人应连带赔偿上诉人各项损失382266.59元。因上诉人一审起诉时，伤残鉴定为九级伤残，故按九级伤残的损失提起诉讼，重新鉴定为五级伤残后，上诉人一审当庭主张变更诉讼请求为五级伤残的标准，在一审法院的劝阻下，上诉人放弃了增加诉讼请求的主张，但二审法院应实事求是，依法认定上诉人的实际损失，支持上诉人的上诉请求。
四川雷波兴达矿业有限责任公司、罗玉池、樊明共同辩称，一、上诉人主张四川雷波兴达矿业有限责任公司、罗玉池、樊明应承担连带责任的主张不能成立。上诉人与被上诉人四川雷波兴达矿业有限责任公司确认劳动关系一案，已经过人民法院生效判决书确认不存在劳动关系。维修部不是兴达公司的，是被上诉人罗玉池和樊明合伙开设的。二、上诉人到维修部务工，说好试用几天，其试用期间如何受伤被上诉人并不知道，是被在场的胡某送到医院。被上诉人罗玉池、樊明到医院看望时，上诉人并未说耳朵有问题，出院后，自行作了伤残鉴定到法院起诉被上诉人。上诉人对伤残鉴定不服，申请重新鉴定，重新鉴定的材料被上诉人无义务也没办法提供，故重新鉴定的结论具有合法性和科学性。一审采信该鉴定意见作出判决符合法律规定，请二审法院驳回上诉，维持原判。
胡纯乾向一审法院起诉请求：请求法院判决三被告赔偿原告各项费用188823.59元；三被告相互承担连带赔偿责任。在一审第二次庭审中增加诉讼请求：被告承担重新鉴定期间（共6天）的交通费200元、住宿费1200元、生活费600元，合计2000元。
一审法院认定事实：2014年6月15日，被告四川省雷波兴达矿业有限责任公司将位于井采区承包给被告罗玉池、樊明，承包的业务范围为矿产品开采。井采区的维修部系被告罗玉池、樊明于2015年8月合伙创建并共同经营，维修部的业务范围为矿车维修。2015年8月25日，被告罗玉池、樊明招用原告胡纯乾在其维修部从事矿车修理工作，约定工资由被告罗玉池、樊明支付。2015年8月30日，原告在工作期间受伤。原告受伤后被送到雷波永康医院住院治疗7天（2015年8月30日至2015年9月6日），产生医疗费3242.25元，门诊费343.5元。原告在雷波永康医院治疗期间，被告罗玉池、樊明已支付原告1000元。原告于2015年9月6日转院至宜宾市第二人民医院继续住院治疗10天（2015年9月6日至2015年9月16日），产生住院医疗费6581.04元，门诊费621.6元，其中，住院医疗费6581.04元已由被告罗玉池、樊明支付。原告受伤期间，还在昆明医科大学第一附属医院产生门诊医疗费1288.74元，在药房购药产生药品费用869.6元。因协商赔偿未果，原告诉请三被告连带赔偿原告医疗费6021.59元、护理费3600元（200元×18天）、住院伙食补助费1800元（100元×18天）、误工费43800.00（146天×300元）、一次性伤残补助金115302元（26205元×20年×22%），精神抚慰金11000元、鉴定费1300元、后续治疗费5000元、交通费1000元，合计188823.59元。
2016年1月18日，原告委托四川中证法医学司法鉴定所对其损伤进行鉴定，2016年1月22日，原告的损伤经该所出具的川中证鉴〔2016〕临鉴字第090号法医学鉴定意见书鉴定为：1.被鉴定人胡纯乾因外伤致颅脑损伤，现遗留右耳中等重度听觉障碍，左耳中度听觉障碍，评定为九级伤残；神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，评定为十级伤残；2.后续医疗费约需5000元。用去鉴定费1300元。2017年5月3日，一审法院委托四川华大司法鉴定所对原告的损伤程度、后续治疗费、因果关系等进行鉴定。2017年6月5日，原告的损伤经该所出具的华大司鉴所〔2017〕临鉴字第1175号法医临床学鉴定意见书鉴定为：1.参照《人体损伤致残程度分级》第5.5.2.6条及附录C.3条之规定，胡纯乾双耳听力障碍属五级伤残；2.参照目前四川省三级甲等医院收费标准，以及《四川省司法鉴定执业指引》必然发生的后续治疗费参考标准，胡纯乾因外伤致闭合性颅脑损伤、头皮血肿、右耳听力障碍等，目前伤后8月余，已无必然发生的、必要的后续治疗费用；3.根据现有的送检资料，无法确定胡纯乾现在双耳听力障碍是否与其颅脑损伤有关。用去鉴定费用2000元，检查费285元。该鉴定费、检查费合计2285元已由被告罗玉池、樊明支付。原告在重新鉴定期间产生了交通费等费用。
另查明，原告受伤后，先后依法向雷波县人事劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系仲裁和向一审法院提起确认劳动关系的民事诉讼。2016年7月15日，该仲裁委员会作出雷劳人仲案字（2016）第8号仲裁裁决书，裁决驳回原告与被告四川省雷波兴达矿业有限责任公司确认劳动关系的诉讼请求。2016年10月16日，一审法院作出（2016）川3437民初369号民事判决书，判决原告与被告四川省雷波兴达矿业有限责任公司不存在劳动关系。2017年2月23日，原告向一审法院提起提供劳务者受害责任的民事诉讼。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本规定。”的规定，本案中，原告与被告四川省雷波兴达矿业有限责任公司的关系已经人民法院生效判决书确认为不存在劳动关系。原告是被告罗玉池、樊明招用在其井采区的维修部从事矿车修理工作期间受伤的，该维修部是被告罗玉池、樊明合伙设立并共同经营的，原告与被告罗玉池、樊明之间存在雇佣关系，原告的损失应由被告罗玉池、樊明承担连带赔偿责任。被告四川省雷波兴达矿业有限责任公司与被告罗玉池、樊明系承包关系，原告从事的是矿车修理工作，其提供的劳动不是被告四川省雷波兴达矿业有限责任公司业务的组成部分，被告四川省雷波兴达矿业有限责任公司不是本案的责任主体，故对原告诉请被告四川省雷波兴达矿业有限责任公司应与被告罗玉池和樊明共同承担连带赔偿责任的主张，一审法院不予支持。
对原告因事故诉求赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费等合理费用一审法院予以支持，但应以必要合理为限度。综合原、被告之间的质证意见，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，并参照受诉法院所在地2016年度相关赔偿费用计算标准，一审法院对原告受伤后产生的相关费用核定如下：一、医疗费为：12946.73元（根据有效票据核算）。其中包括以下4项费用：1.雷波县永康医院医疗费：3585.75元〔门诊费（50元+293.5元）+住院费3242.25元〕；2.宜宾市第二人民医院医疗费：7202.64元〔门诊费（75元+47元+116元+250元+8元+4元+47元+74.6元）+住院费6581.04元〕；3.昆明医科大学第一附属医院医疗费：1288.74元〔门诊费（950元+109.74元+3.5元+3.5元+222元）〕；4.药房自购药：869.6元（804.6元+65元）。二、护理费：2465元〔145元／天×（7天+10天）〕。三、住院伙食补助费：510元〔30元／天×（7天+10天）〕。四、误工费1870元〔110元／天×（7天+10天）〕。五、交通费1000元（一审法院酌情确定）。六、第一次鉴定费1300元。七、重新鉴定产生的鉴定费及检查费2285元（鉴定费2000元+检查费285元）。八、重新鉴定产生的交通费、住宿费800元〔交通费200元+住宿费600元（一审法院酌情确定）〕。以上一至八项合计：23176.73元。扣除被告罗玉池、樊明已支付的款项9866.04元，即在雷波永康医院支付的1000.00元、在宜宾市第二人民医院支付的6581.04元，重新鉴定期间的鉴定费2000.00元、检查费285.00元，被告罗玉池、樊明还应赔付原告13310.69元。
原告诉请的护理费、住院伙食补助费、误工费均按其住所地标准计算不符合法律规定，一审法院不予支持，应按受诉法院所在地标准计算。原告诉请的误工费计算至定残日前一天，但并未提交部份或全部丧失劳动能力的鉴定结论，一审法院不予支持，该项诉请只能按住院天数计算。关于原告诉请的一次性伤残补助金、精神抚慰金的赔偿问题，重新鉴定虽确定原告的伤残等级是双耳听力障碍属五级伤残，但因重新鉴定未确定原告现在双耳听力障碍是否与其颅脑损伤有关，一审法院依法认定原告现在双耳听力障碍与其颅脑损伤无关，原告在本次事故中的损伤系颅脑损伤，因此，原告在本次事故中的损伤并未构成伤残等级，故对原告的该两项诉请，一审法院不予支持。对原告在一审第二次庭审中发表的其双耳听力障碍伤残等级应为五级伤残的质证意见，亦不予以采纳。关于鉴定费问题，第一次鉴定费1300元，因鉴定是为确定原告伤情从而计算损失的必要支出，且有票据为证，故对原告的该项诉请，一审法院予以支持。第二次庭审中，被告罗玉池、樊明提出由其垫付的因重新鉴定而产生的鉴定费2000元，检查费285元应由原告承担的主张，因原告对第二次鉴定的产生并无主观过错，该费用不应由原告承担，故对二被告的该主张，一审法院不予采纳。关于后续治疗费问题，重新鉴定确定原告已无必然发生的、必要的后续治疗费用，故对原告的该项诉请，一审法院不予支持。原告在第二次庭审中提出应由被告承担重新鉴定期间的交通费、住宿费、生活费的主张，对其交通费、住宿费的合理部分，一审法院予以支持，酌情确定为800元，对其要求被告承担生活费的主张，不符合法律规定，一审法院不予支持。被告罗玉池、樊明提出没看见原告有任何外伤，其为原告垫付的医疗费等费用原告应予以返还并要求驳回原告诉讼请求的抗辩，因被告罗玉池、樊明提交的证据不能证明原告在工作期间未受伤，故被告的抗辩不能成立。
综上所述，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告罗玉池、樊明于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡纯乾医疗费、护理费、误工费等各项费用13310.69元（23176.73元-二被告已支付的款项9866.04元）；二、被告罗玉池、樊明对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告胡纯乾的其他诉讼请求。一审案件受理费2038元，由原告胡纯乾承担1800元，被告罗玉池、樊明承担238元。
二审中，当事人没有提交证据。对当事人二审争议的事实，本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人四川雷波兴达矿业有限责任公司是否是上诉人胡纯乾的雇主，是否应与罗玉池、樊明承担连带赔偿责任；二、对上诉人胡纯乾的损害后果，是否应采信四川华大司法鉴定所作出的五级伤残的鉴定意见计算其伤残赔偿金和精神损害抚慰金；上诉人主张其误工费应计算至定残之日，是否应当得到支持；三、胡纯乾所主张的后续治疗费是否应得到支持。
针对争议焦点一，首先，上诉人主张其务工的维修部属于被上诉人四川雷波兴达矿业有限责任公司，但未提供证据予以证明。其次，上诉人从事的是矿车修理工作，其提供的劳务不是被上诉人四川省雷波兴达矿业有限责任公司业务的组成部分。再次，上诉人与被上诉人四川雷波兴达矿业有限责任公司之间，已经人民法院生效判决确认不存在劳动关系。故上诉人主张被上诉人四川雷波兴达矿业有限责任公司系其雇主，应与被上诉人罗玉池、樊明承担连带赔偿责任的上诉请求不能成立。
针对争议焦点二，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”，侵权责任的构成首先要有侵权行为，其次要有损害后果，最后侵权行为与损害后果之间应有因果关系。本案中，一审法院依法委托四川华大司法鉴定所对上诉人的损伤程度、后续治疗费、因果关系等进行重新鉴定，该所出具的华大司鉴所〔2017〕临鉴字第1175号临床学鉴定意见书，虽确定上诉人的伤残等级是双耳听力障碍属五级伤残，但同时也明确：“根据现有送检材料，无法确定胡纯乾现在双耳听力障碍是否与其颅脑损伤有关。”，在该鉴定意见书分析说明部分也明确载明：“在送检材料中，缺乏胡纯乾受伤前有关听力检查报告因而无法确定其受伤前的听力情况，故无法判断胡纯乾受伤后的听力情况是否较其受伤前的听力情况有所下降。而且，胡纯乾无法提供2015年8月30日受伤后3-6个月内，及其受伤后的有关听力跟踪复查报告等资料，因此无法确定胡纯乾颅脑损伤与其听力障碍的直接关系”。以上记载说明，鉴定所缺乏的送检材料不可能由被上诉人持有和提交，上诉人主张应由被上诉人提交以上送检材料的理由不能成立。一审法院依法认定上诉人现在双耳听力障碍与其颅脑损伤无关，在本次事故中的损伤并未构成伤残等级符合事实和法律规定，对其要求按五级伤残计算残疾赔偿金，以及误工费计算至定残之日的诉讼请求不予支持，符合法律规定，上诉人的以上上诉请求不能成立，本院不予支持。
针对争议焦点三，首先，华大司鉴所〔2017〕临鉴字第1175号临床学鉴定意见书已明确：“参照目前四川省三级甲等医院收费标准，以及《四川省司法鉴定执业指引》必然发生的后续治疗费参考标准，胡纯乾因外伤致闭合性颅脑损伤、头皮血肿、右耳听力障碍等，目前伤后8月余，已无必然发生的、必要的后续治疗费用”。其次，上诉人一方面要求按华大司鉴所〔2017〕临鉴字第1175号临床学鉴定意见书五级伤残计算其伤残赔偿金，另一方面又要求按四川中证法医学司法鉴定所作出的川中证鉴〔2016〕临鉴字第090号法医学鉴定意见书支持其5000元后续治疗费，其上诉理由自相矛盾，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4076元，由上诉人胡纯乾负担。
本判决为终审判决。
审判长 江毅夫
审判员 朱 江
审判员 蒋 强
二〇一八年七月十八日
书记员 张博涵