重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)渝03刑终17号
原公诉机关重庆市丰都县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶昌发，男，汉族，1966年8月16日出生于重庆市丰都县，大学本科文化，重庆市丰都县畜牧兽医局原局长，住重庆市丰都县。2015年4月23日被拘传，同日因涉嫌犯受贿罪、滥用职权罪被指定居所监视居住，同年5月13日被刑事拘留，同月29日被取保候审，同年7月8日被刑事拘留，同月18日被逮捕，2016年12月11日被取保候审。
辩护人唐用强、谢秋宇，重庆至立律师事务所律师。
重庆市丰都县人民法院审理重庆市丰都县人民检察院指控被告人陶昌发犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2016年12月6日作出（2015）丰法刑初字第00354号刑事判决。原审被告人陶昌发不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第三分院指派检察官黄某、谭某出庭履行职务。上诉人陶昌发及其辩护人唐用强、谢秋宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，陶昌发担任丰都县畜牧兽医局（以下简称畜牧局）局长期间，利用职务上的便利，在2012年3月至2015年春节期间，非法收受丰都县新鑫牧业有限公司（以下简称新鑫公司）熊某、杨某、曹某72000元；非法收受肉牛养殖户秦某某6000元，重庆勋业食用菌种植开发有限公司梁某15000元，新鑫公司熊某3000元，畜牧局下属兽医站职工熊某2000元，畜牧局下属兽医站站长曾某8000元、刘某某1000元、谭某某1000元，共计98000元。
原判认定上述事实有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人陈述等证据相互印证予以证明。
原判认为，陶昌发身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财共计98000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应当追究其刑事责任。公诉机关指控陶昌发滥用职权，违法擅自决定畜牧局下属畜牧技术推广站向享受国家政策补贴的养殖企业收取费用，致使人民利益遭受重大损失的事实，因相关法律、法规未对畜牧技术推广站违规乱收费的行为界定为犯罪，故对陶昌发决定乱收费的行为，不宜以犯罪论处；公诉机关指控陶昌发滥用职权，未经集体研究，擅自决定将肉牛牧草草种采购业务交由新鑫公司经营，造成国家利益遭受重大损失的事实，因损失金额无法确定，故该部分事实不清，不予认定。陶昌发收受他人财物后，部分用于公务支出，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第十三条、第十六条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决认定陶昌发犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；对陶昌发违法所得98000元予以追缴，上缴国库。
上诉人陶昌发及其辩护人提出，新鑫公司与畜牧技术推广站法律人格混同，新鑫公司实为畜牧局“小金库”公司，新鑫公司的经营牧草种子收益实为畜牧局的收益；陶昌发没有受贿的故意，曹某三人汇报是分配7、8万元推广费不是送给陶昌发，陶昌发安排驾驶员梁某2办成油卡是职务行为，不是为了自己私用；陶昌发没有利用职务便利为他人谋取利益，牧草采购业务交由新鑫公司经营是正当的延续惯例；陶昌发收受下属的红包26000元，未达到司法解释规定的3万元标准，也不构成受贿罪；陶昌发属于自首，将72000元全部用于公务支出，可以从轻、减轻或免除处罚。请求二审法院改判陶昌发无罪。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察官提出，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，上诉人陶昌发担任畜牧局局长期间，利用职务上的便利，非法收受他人钱财共计98000元：
1.2012年3月至2013年期间，陶昌发任畜牧局局长后，将丰都县肉牛牧草草种采购业务交由新鑫公司经营。2012年12月的一天，新鑫公司的法定代表人熊某及职工杨某、曹某共同商议送给陶昌发72000元并告知陶昌发，陶昌发在多次拒绝后安排驾驶员梁某2到杨某办公室收下该款，并办理成60000元、12000元的两张加油卡，12000元的加油卡交给畜牧局副局长杨某某使用，60000元的加油卡由陶昌发和梁某2共同使用。2015年3月，熊某、曹某等人案发后，陶昌发安排梁某2将剩余22168.71元的加油卡交给纪检部门。
2.2013年8月和2014年初，秦某某为了在肉牛补贴及款项拨付方面得到陶昌发帮助，先后在陶昌发办公室送给陶昌发共计6000元，陶昌发收下后，用于日常生活开支。
3.2013年端午节期间的一天，重庆勋业食用菌种植开发有限公司办公室主任梁某1为了补贴资金拨付方面得到陶昌发的帮助，在陶昌发办公室送给陶昌发5000元，陶昌发收下后，用于日常生活开支。
4.2013年夏季的一天，丰都县社坛镇畜牧兽医站原职工熊某为了在工作调动过程中得到陶昌发帮助，在陶昌发办公室送给陶昌发2000元，陶昌发收下后，用于日常生活开支。
5.2014年春节前的一天，新鑫公司法定代表人熊某为了感谢陶昌发在牧草种子采购及款项拨付等方面给予的帮助，在陶昌发办公室送给陶昌发3000元，陶昌发收下后，用于日常生活开支。
6.2014年中秋节前和2015年春节前，丰都县包鸾镇畜牧兽医站代理站长曾某为了在考核及经费拨付方面得到陶昌发帮助，两次在陶昌发办公室送给陶昌发共计8000元，陶昌发收下后，用于日常生活开支。
7.2014年1月的一天，丰都县仁沙镇畜牧兽医站站长刘某某为了在考核及经费拨付方面得到陶昌发帮助，在陶昌发办公室送给陶昌发1000元，陶昌发收下后，用于日常生活开支。
8.2014年年初的一天，丰都县暨龙镇畜牧兽医站站长谭某某为了在考核及经费拨付方面得到陶昌发帮助，在陶昌发办公室送给陶昌发1000元，陶昌发收下后，用于日常生活开支。
认定上述事实有经庭审举证、质证的书证、证人证言、陶昌发的供述等证据相互印证，予以充分证明。
本院认为，上诉人陶昌发身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财共计98000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。陶昌发收受他人财物后，部分用于公务支出，依法对其从轻处罚。关于公诉机关指控陶昌发滥用职权罪，因相关法律、法规未对畜牧技术推广站违规乱收费的行为界定为犯罪，将肉牛牧草草种采购业务交由新鑫公司经营造成国家利益遭受重大损失无法确定，公诉机关指控陶昌发犯滥用职权罪的事实不清、证据不足，罪名不能成立。
关于上诉人陶昌发以存在疲劳审讯、刑讯逼供及监视居住前八天无口供不符合常情常理等理由申请启动非法证据排除程序的意见。经查，陶昌发在一审期间提出过排非申请，后又自愿撤回了申请。陶昌发在没有新线索的情况下，在二审期间再次提出排非申请，理由、线索与一审基本一致，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百零三条启动非法证据排除程序的条件，本院依法不启动非法证据排除程序。
关于陶昌发及其辩护人在二审期间提交6组新证据，用以证明畜牧局是新鑫公司的实际出资人、陶昌发收取72000元系职务行为、陶昌发没有私用加油卡等。经查，第1组收据7张及新鑫公司退股清单及第2组新鑫公司章程及股东会决议具有合法性、真实性，但达不到上诉人及其辩护人的证明目的，该2组证据相互印证新鑫公司系自然人股东出资成立，曹某在2001年新鑫公司成立时是股东，在2006年公司股东变更后退股。第3组指定代表人或者共同委托代理人的证明、企业登记颁证及归档记录表、新鑫公司会计档案记账凭证，具有合法性、真实性，但达不到上诉人及其辩护人的证明目的，蒋某是否系畜牧局的会计不影响新鑫公司是自然人股东出资的性质。第4组油发票4张，第5组机动车证书、行驶证、销售发票，第6组陶昌发工作日记、会议通知，与本案的证人证言等其他证据相互矛盾，达不到上诉人及其辩护人的证明目的。故，对上诉人及其辩护人提交的上述6组证据不予采信。
关于上诉人陶昌发及其辩护人提出，新鑫公司与畜牧技术推广站法律人格混同，新鑫公司实为畜牧局“小金库”公司，新鑫公司经营牧草种子的收益实为畜牧局的收益的意见。经查，新鑫公司设立登记、公司章程等证据证明，新鑫公司系自然人出资设立的有限责任公司，独立自主开展经营活动，公司的部分股东、职工确实系畜牧技术推广站职工，但熊某、杨某、曹某系畜牧技术推广站职工并不影响新鑫公司系自然人出资设立、独立经营的性质，不能证明畜牧局与新鑫公司存在法律人格混同。故，上诉人的辩解理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陶昌发及其辩护人提出，陶昌发没有受贿的故意，曹某三人汇报是分配7、8万元推广费不是送给陶昌发，陶昌发安排驾驶员梁某2办成油卡是职务行为，不是为了自己私用的意见。经查，熊某、杨某、曹某、梁某2等证人的证言及陶昌发的供述等相互印证证明，陶昌发主观上明知7.2万元系送给他个人的草种回扣，也多次拒绝过，在之后安排梁某2将7.2万元办理成加油卡，亦是为了掩饰该款的不正当性，具有受贿的故意。陶昌发收下该款后并未告知畜牧局班子成员，也未进行分配，或入财务账目，或上交纪检部门，而是将12000元的油卡交给畜牧局副局长杨某某使用，60000元的油卡供其本人和梁某2使用，其公务配车用油均已在单位报销，陶昌发实际上收受了贿赂款进行私用。故，上诉人的辩解理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陶昌发及其辩护人提出，陶昌发没有利用职务便利为他人谋取利益，牧草采购业务交由新鑫公司经营是正当的延续惯例的意见。经查，丰都县人民政府关于印发丰都县2012、2013、2014年肉牛产业化建设奖励扶持办法的通知及畜牧局分工文件等证据证明陶昌发负责肉牛办日常工作，供种单位由畜牧局、肉牛办认可的单位供应，陶昌发利用职务便利将牧草采购业务交给新鑫公司经营为新鑫公司谋取了利益。故，上诉人的辩解理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陶昌发及其辩护人提出，陶昌发收受的下属的红包26000元，未达到司法解释规定的3万元标准，不构成受贿罪的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第十五条第一款“对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额”的规定，应当对陶昌发8次受贿累计计算，不应将26000元进行单独计算适用司法解释3万元的标准。故，上诉人的辩解理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人陶昌发及其辩护人提出，陶昌发属于自首，将72000元全部用于公务支出，可以从轻、减轻或免除处罚的意见。经查，丰都县人民检察院于2015年3月在办理曹某、熊某、杨某一案中发现陶昌发涉嫌滥用职权、受贿的犯罪线索，并于2015年4月17日对该案进行立案侦查，陶昌发到案后有两次自残行为拒不配合侦查机关办案，供述后又翻供，不具有主动投案、如实供述的情形，依法不成立自首。一审法院在量刑时充分考虑了陶昌发收受他人财物后部分用于公务支出的情节，对陶昌发依法予以了从轻处罚。故，上诉人的辩解理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭 明
审判员 杨 军
审判员 张 慧
二〇一七年六月十五日
书记员 刘芳洁