山东省潍坊市奎文区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁0705刑初315号
公诉机关潍坊市奎文区人民检察院。
被告人牛某，个体工商户。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于山东省潍坊市看守所。
辩护人杜莲莲，山东玉帛律师事务所律师。
被告人葛某，个体工商户。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2017年3月9日被刑事拘留，因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于同年4月14日被逮捕。现羁押于山东省潍坊市看守所。
辩护人高力章、谭艺，山东泰琪律师事务所律师。
潍坊市奎文区人民检察院以奎检公刑诉〔2017〕311号起诉书、奎检公刑变诉〔2018〕1号变更起诉决定书指控被告人牛某、葛某犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2017年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市奎文区人民检察院指派检察员王永靳出庭支持公诉，被告人牛某及其辩护人杜莲莲、被告人葛某及其辩护人高力章、谭艺均到庭参加诉讼。在审理过程中，潍坊市奎文区人民检察院于2017年12月29日建议本案延期审理，于2018年1月23日提请本案恢复审理。现已审理终结。
潍坊市奎文区人民检察院指控：
2016年2月份开始，被告人牛某在淘宝网上注册LEPTIN科技有限公司、玉德科技、禹晗科技、吉林罡哥四家网店销售“左旋肉碱咖啡王”“神奇26左旋肉碱咖啡”等保健品，至2017年3月，被告人牛某销售上述产品329673.37元，经鉴定，其店内销售的“左旋肉碱咖啡王”“神奇26左旋肉碱咖啡”含有西布曲明成分。
2016年7月份至案发，被告人牛某在网上购买分包机器、咖啡原粉、搅拌机、西布曲明粉和包装袋等物品，在吉林省长春市宽城区春铁新城小区9栋3单元1002室加工减肥咖啡在网店进行销售，至2017年3月，被告人牛某销售自己分装的产品29505.79元。经鉴定，其预分装的产品中含有西布曲明成分。
2016年3月份开始，被告人葛某从被告人牛某处购进“左旋肉碱咖啡王”并在淘宝网上注册网店销售，至2017年3月，被告人葛某销售“左旋肉碱咖啡王”25384.84元。同时被告人葛某购进“左旋肉碱基因胶囊”并在其网店内销售。经鉴定，其店内销售的“左旋肉碱基因胶囊”和“左旋肉碱咖啡王”均含有西布曲明成分。
针对指控的事实，公诉机关宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、搜查笔录。公诉机关认为，被告人牛某、葛某生产、销售掺有有毒、有害的非食品原料的食品，被告人牛某有其他严重情节，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，被告人牛某、葛某到案后如实供述自己的犯罪行为，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款之规定，对被告人牛某、葛某依法判处
被告人牛某对指控的罪名无异议，辩称除与葛某的交易真实外，其余交易记录均为刷单而非实际销售数额；主观上不知道西布曲明有毒、有害，且已尽到审查义务。
辩护人杜莲莲提出的辩护意见是：1、被告人牛某销售的“神奇26咖啡”，已尽到注意审查义务，没有主观故意，其销售数额应从犯罪金额中剔除；对西布曲明禁止添加，被告人也没有明知的故意。2、对于起诉书指控的犯罪数额，除支付宝交易记录外，无其他证据进一步证明该销售是否实际销售。3、被告人积极上交违法所得，认罪悔罪，无犯罪前科。
被告人葛某对指控的事实及罪名均无异议。
辩护人高力章、谭艺提出的辩护意见是：被告人葛某认罪、悔罪态度良好，如实供述自己的罪行，系初犯、偶犯，没有其他犯罪记录。
经审理查明：
一、被告人牛某生产、销售有毒、有害食品的事实
1、被告人牛某自2016年2月在吉林省长春市宽城区春铁新城小区9栋1单元501室家中经营淘宝网店“LEPTIN科技有限公司”、“玉德科技”、“禹晗科技”、“吉林罡哥”网店销售左旋肉碱咖啡王等保健食品，至2017年5月共计销售左旋肉碱咖啡王100507.65元。经检验，牛某在其网店内销售的左旋肉碱咖啡王中检出西布曲明成分。
2、自2016年7月，被告人牛某在吉林省长春市宽城区春铁新城小区9栋3单元1002室利用网上购买的包装机、原粉咖啡、西布曲明粉等物品加工减肥咖啡“LEPTINCOFFEE”、“MISTOCOFFEE”并在其经营的网店内对外销售，至2017年5月共计销售29505.79元。经检验，牛某加工、销售的减肥咖啡中含有西布曲明成分。
案发后，侦查机关从牛某居住的长春市宽城区春铁新城小区9栋1单元501室发现银行卡、手机、食品经营许可证，从吉林省长春市宽城区春铁新城小区9栋3单元1002室发现咖啡包装机1台、搅拌机1台、“左旋肉碱咖啡王”9箱、“神奇26左旋肉碱咖啡”8箱、西布曲明2箱共14袋、西布曲明1桶、原粉咖啡粉6箱、笔记本电脑1台、账本2本、包装材料若干，从牛某租用的吉林省长春市宽城区春铁新城小区22栋1单元东侧车库发现“左旋肉碱咖啡王”52箱、原味咖啡粉43箱、保（包）装袋15箱，均依法予以扣押。
2017年8月14日，被告人牛某委托辩护人自愿将非法所得150000元上缴至潍坊市公安局奎文分局。
二、被告人葛某销售有毒、有害食品的事实
被告人葛某自2012年12月在潍坊市奎文区晨晟世纪城西区5号楼2单元302室家中经营淘宝网店“自然美养生会馆”、“海盐热敷养生家”（原“至尊冰点工作室”）销售保健食品，2017年1月在潍坊市奎文区嘉年华广场1108室经营该网店销售保健食品。2016年11月至2017年3月，被告人葛某多次从被告人牛某处购进左旋肉碱咖啡王并在其网店内对外销售，共计25384.84元。自2016年3月，被告人葛某从他人处购进左旋肉碱基因胶囊并在其网店内对外销售。经检验，被告人葛某在其网店内销售的左旋肉碱基因胶囊、左旋肉碱咖啡王均含有西布曲明成分。
案发后，侦查机关从潍坊市嘉年华广场1108房间发现左旋肉碱基因胶囊15盒、笔记本电脑1部、手机2部、左旋肉碱咖啡王15罐，均依法予以扣押。
另查明，西布曲明为国家食品药品监督管理局发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》上的物质，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。
上述事实有下列证据予以证实：
（一）证人证言
1、齐某甲（被告人牛某之妻）证实：2016年7、8月份，牛某以其身份证注册了禹晗科技食品经销部网店，对外销售左旋肉碱咖啡王、神奇26左旋肉碱咖啡王，牛某也是通过网店销售这两种产品。这两种产品都是牛某购进的，其没见过合格证和检验报告。其不知道牛某存放的搅拌机干什么用。
2、王某（被告人葛某表哥）证实：其自2017年1月在葛某租用的潍坊市经济开发区嘉年华广场1108房间销售盐灸生热敷宝理疗产品，通过朋友介绍和微信朋友圈联系客户并送货。葛某租用该房间注册公司“至尊冰点工作室”销售左旋肉碱、基因减肥等保健品，都是网上购进、网上销售，其没有用该工作室在网上销售保健品和盐灸生热敷宝。
3、张某证实：其自2015年10月至2016年9月8日，通过淘宝网在“至尊冰点工作室”购买了9盒“左旋肉碱基因胶囊”用来减肥，每盒69或78元，通过淘宝账户付款，对方通过快递给其邮寄，收件人为其同事高伟。其服用后口干舌燥、心跳发慌，不想吃饭。
4、齐某乙证实：2016年7、8月，牛某借用其身份证开网店销售减肥产品的事实。
（二）鉴定意见
1、青岛海润农大测试有限公司出具的编号HR20170511438、HR20170511429、HR20170511430测试报告，证实从被告人牛某处扣押的“MISTOCOFFEE”、“左旋肉碱咖啡王”、“神奇26左旋肉碱咖啡”，经检测，“MISTOCOFFEE”中检出西布曲明，含量为6.0×102mg/kg，“左旋肉碱咖啡王”中检出西布曲明、酚酞，含量分别为1.8×103mg/kg、1.3×103mg/kg，神奇26左旋肉碱咖啡”中检出西布曲明、酚酞，含量分别为1.2×103mg/kg、1.6×103mg/kg。
2、青岛海润农大检测有限公司出具的编号HR20170310479、HR20170310480测试报告、潍坊市奎文区市场监督管理局关于对潍坊市公安局奎文分局奎公（治）鉴聘字[2017]10038号鉴定聘请书回复的函，证实从被告人葛某处扣押的“左旋肉碱基因胶囊”、“左旋肉碱咖啡王”，经检测，“左旋肉碱基因胶囊”中检出西布曲明，含量为5.3×105mg/kg，“左旋肉碱咖啡王”中检出西布曲明、酚酞，含量分别为1.7×104mg/kg、1.0×104mg/kg，国家食品药品监督管理总局《保健食品中可能非法添加的物质名单》（第一批）明确西布曲明禁止非法添加。依据《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》规定，经认定“左旋肉碱基因胶囊”、“左旋肉碱咖啡王”不符合食品安全标准，属于有毒、有害食品。
上述检测报告，附有青岛海润农大检测有限公司资质认定计量认证证书、食品检验机构资质认定证书、中国合格评定国家认可委员会实验室认可证书、任命书等资质材料。
（三）书证
1、潍坊市公安局奎文分局出具的扣押决定书、扣押清单，附搜查笔录、现场及扣押物品照片，证实2016年12月20日9时许，有群众匿名报警称：有人在潍坊市奎文区大虞晨晟世纪城5号楼2单元302室利用阿里巴巴的网店“至尊冰点工作室”销售假保健品“左旋肉碱基因胶囊”，经查，犯罪嫌疑人葛某租用潍坊市嘉年华广场1108房间开设网店。2017年3月9日，潍坊市公安局奎文分局侦查人员对潍坊市嘉年华广场1108房间进行搜查，在房间办公桌的抽屉里发现15盒左旋肉碱基因胶囊”，利用网上销售的笔记本电脑1部、手机2部，在按摩床下发现15罐“左旋肉碱咖啡王”，依法予以扣押。经现场询问，葛某承认销售的“左旋肉碱咖啡王”含有非法添加的有毒、有害成分。2017年5月18日，潍坊市公安局奎文分局在办理葛某涉嫌生产、销售有毒、有害食品案中发现葛某销售的“左旋肉碱咖啡王”购买自“LEPTIN科技有限公司”，经查，该公司由牛某注册成立并在网上销售。侦查人员经对牛某居住的长春市宽城区春铁新城小区9栋1单元501室进行搜查，发现银行卡、手机、食品经营许可证等，被依法扣押；经侦查发现，牛某在吉林省长春市宽城区春铁新城小区9栋3单元1002室存放、生产“左旋肉碱咖啡王”、“leptincoffee”等食品，经搜查，发现咖啡包装机1台、搅拌机1台、“左旋肉碱咖啡王”9箱、“神奇26左旋肉碱咖啡”8箱、西布曲明2箱共14袋、西布曲明1桶、原粉咖啡粉6箱、笔记本电脑1台、账本2本、包装材料若干，被依法予以扣押；牛某被抓获后交待部分销售的“左旋肉碱咖啡王”及自己加工的原味咖啡粉已装袋存放在其租用的小区内22栋1单元东侧车库，经搜查，发现“左旋肉碱咖啡王”52箱、原味咖啡粉43箱、保（包）装袋15箱，依法予以扣押。
2、LEPTIN科技有限公司发货单照片，证实2017年1月10日、2月9日、2月25日，被告人牛某三次以4200元向被告人葛某（邮寄地址潍坊市奎文区玄武街1101号嘉年华广场）销售120盒铁桶卡芭娜“左旋肉碱咖啡王”的事实。
3、潍坊市公安局奎文分局出具的扣押决定书、扣押清单、山东省非税收入通用票据及被告人牛某出具的说明，证实2017年8月14日，被告人牛某委托其辩护人杜莲莲自愿上缴非法所得150000元。
4、潍坊市公安局奎文分局出具的抓获经过，证实2017年3月9日9时，侦查人员在潍坊市嘉年华广场1108房间内将葛某抓获。2017年5月18日7时30分，侦查人员在吉林省长春市宽城区春铁新城小区9栋1单元501室中将犯罪嫌疑人牛某抓获，并将其传唤至宽城分局兴业街派出所接受讯问。
5、潍坊市公安局奎文分局出具的电话查询记录，证实经查询，被告人牛某、葛某均无违法犯罪记录。
6、潍坊市公安局奎文分局出具的人口信息，证实被告人牛某、葛某的身份信息，均系成年人。
7、侦查机关调取的支付宝交易记录及张某提供的交易记录截图照片，证实张某自2016年6月25日至11月3日八次从“至尊冰点工作室”购买左旋肉碱基因胶囊的情况。
8、微信交易记录照片，证实被告人牛某与“西布苏州凯菲生物”、“千皇生物西布”就购买西布曲明粉的聊天及交易过程；被告人牛某与“大姐大”就购买左旋肉碱咖啡王、神奇26左旋肉碱咖啡的聊天过程；被告人葛某与客户就购买左旋肉碱咖啡王等产品的聊天过程。
9、手机截图照片，证实被告人牛某向潘天养、“瑶（李瑶）”转账的事实。
10、营业执照、食品流通许可证，证实齐某甲经营的宽城区禹晗食品经销部经营范围为预包装食品兼散装食品批发兼零售；被告人牛某经营的长春玉德科技有限公司经营范围为批发预包装食品及散装食品、保健食品、农副产品、土特产品、乳制品等。
11、侦查机关调取的支付宝交易记录，证实被告人牛某自2016年9月至2017年3月销售“左旋肉碱咖啡王”共计100507.65元，销售自制减肥咖啡共计29505.79元；被告人葛某自2016年9月至2017年3月销售左旋肉碱咖啡王共计25384.84元。
12、潘天养、秦广洪的借记卡查询、交易明细，证实2017年3月8日，被告人牛某向秦广洪转款5100元的事实。
13、潍坊市公安局奎文分局出具的受案登记表，证实2016年12月20日9时，有群众匿名报警称有人在潍坊市奎文区大虞晨晟世纪城5号楼2单元302室利用阿里巴巴的网店“至尊冰点工作室”销售假保健品“左旋肉碱基因胶囊”。经查，现居住该室的犯罪嫌疑人为葛某。
14、潍坊市公安局奎文分局治安管理大队出具的办案说明，证实葛某涉嫌销售假药案中，犯罪嫌疑人反映的其网店交易记录中存在“刷单”的情况，经查证无法查实。
15、广州壹德医药科技有限公司营业执照（副本）、食品流通许可证等材料及广东产品质量监督检验研究所检验报告，证实广州壹德医药科技有限公司生产的咖啡固体饮料（产品规格10g袋×26袋/盒、产品批号20160503）经检验，所检验项目全部符合检验依据的要求，本次样品检验合格。
（四）被告人供述与辩解
1、牛某在侦查机关的供述：2016年2月，其在家中开网店销售“左旋肉碱咖啡王”、“神奇26左旋肉碱咖啡”等保健食品，并注册了“LEPTIN科技有限公司”、“玉德科技”、“禹晗科技”、“吉林罡哥”的网店。自2016年7月，其从秦广洪处购进“左旋肉碱咖啡王”、“神奇26左旋肉碱咖啡”各200余箱在网上销售，这两种产品都是减肥产品，“左旋肉碱咖啡王”没有出库单、抽检报告、质检报告和营业执照，“神奇26左旋肉碱咖啡”有质检报告和营业执照，其觉得里面含有西布曲明等减肥药物，客户服用才会达到减肥目的，其也知道食品中不能添加任何药物。其还通过支付宝给瑶“李瑶”付款购买“左旋肉碱咖啡王”、“神奇26左旋肉碱咖啡”。其通过“LEPTIN科技有限公司”的网店分五次向葛某销售“左旋肉碱咖啡王”200箱共计7000元。其还以齐永江、齐某乙的名义注册网店并对外销售。
2016年7月，其发现卖减肥咖啡比较赚钱，就购进了包装机、搅拌机、原粉咖啡、包装袋、西布曲明等自己加工后在网上销售，分为“LEPTINCOFFEE”、“MISTOCOFFEE”，共销售了5000袋左右共计200大包，每大包40-80元。
其同意由辩护人杜莲莲上缴非法所得15万元。
牛某在庭审中的供述：其卖的减肥咖啡是从网上购买的，最先从壹德公司进货，后期看淘宝网上谁家便宜、有手续就从谁家进，其要货问手续是否齐全，随货发的质检报告、营业执照等，其对外是零售，有要的就给。指控数额中实际销售没有那么多，大部分是其刷单的。
第一笔，其大部分数据都是淘宝刷单刷出来的，只有和葛某的交易是真实的，其他均是刷单。第二笔中其分装卖出的数额也是刷单刷出来的，扣押的都是半成品，不是成品不能往外卖。
2、葛某供述：其于2012年12月在潍坊市奎文区晨晟世纪城西区5号2单元302室家中开网店销售保健食品，2016年12月在在潍坊市奎文区嘉年华广场1108室开网店销售保健食品，并在淘宝网上注册了“自然美养生会馆”、“海盐热敷养生家”（原名“至尊冰点工作室”，以王某名义注册），销售“左旋肉碱咖啡王”、“左旋肉碱基因胶囊”等。自2016年3月，其从李娜处购进“左旋肉碱基因胶囊”至少240盒，以每盒69元销售了225盒；2016年12月至2017年3月，其从LEPTIN科技有限公司共购进200罐“左旋肉碱咖啡王”，以每罐69-88元对外销售销售了185罐（买两罐送一罐），均是在家中及租用的嘉年华广场1108室内利用网店销售，通过快递给客户寄送。
其购买的“左旋肉碱咖啡王”、“左旋肉碱基因胶囊”没有产品出库单、抽检报告、质检报告和营业执照，卖家也提供不了，里面添加了减肥的药物，其知道食品中不能添加药物成分。
以上证据经开庭审理时质证，本院予以确认。
本院认为，被告人牛某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人葛某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，均应予刑罚。公诉机关指控罪名成立。
对于被告人牛某及其辩护人提出“没有主观故意”的辩解、辩护意见，本院认为，食品安全法律、法规对食品经营从业人员规定了保障食品安全的义务，西布曲明为国家食品药品监督管理局发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》上的物质。因此，被告人牛某作为长期从事食品销售及加工的人员，没有依法履行法律法规规定保障食品的义务，且结合其在侦查机关的供述，其在明知西布曲明不能添加在食品中的情况下，仍然生产、销售含有西布曲明的保健食品，应认定其“主观上系明知”，对于该辩解、辩护意见，本院依法不予采纳。
对于被告人牛某及其辩护人提出“已尽到审查义务”的辩解、辩护意见，经查，根据侦查机关从被告人牛某处查获的检验报告等材料，并结合被告人牛某的供述，查明被告人牛某在购进神奇26左旋肉碱咖啡时，已向卖家索要检验报告、营业执照等证明文件，应认定被告人牛某已履行了销售该种咖啡的审查义务，因此，公诉机关指控被告人牛某销售神奇26左旋肉碱咖啡的行为具有主观明知证据不足，对该销售神奇26左旋肉碱咖啡的数额本院不予认定。对于该辩解、辩护意见本院予以采纳。
对于被告人牛某提出“部分销售数额系刷单”及其辩护人提出“犯罪数额证据不足”的辩护意见，经查，首先，侦查机关从支付宝（中国）网络科技有限公司调取的交易记录，交易记录中均有明确交易双方的相关信息，证据来源及形式均符合法律规定；其次，对于侦查机关调取的全部交易记录，被告人牛某当庭供述前后不一，后仅认可与被告人葛某供述相印证的部分，辩称其余交易记录均为刷单，与侦查阶段的供述相矛盾，其供述的反复性，印证其主观上避重就轻；再次，被告人牛某及其辩护人均未提供相关证据证实其主张，因此，该交易记录应作为认定被告人犯罪数额的依据，对于上述辩解、辩护意见，本院依法不予采纳。
对于被告人牛某的辩护人提出“被告人积极上交违法所得15万元，认罪悔罪，无犯罪前科”及被告人葛某的辩护人提出的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。
综上，被告人葛某到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人牛某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月18日起至2020年5月17日止；罚金于判决书生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人葛某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月9日起至2018年5月8日止；罚金于判决书生效之日起一个月内缴纳）。
三、依法没收被告人牛某违法所得150000元（已被公安机关扣押），并上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 罗卫琴
人民陪审员 韩爱民
人民陪审员 李学元
二〇一八年四月二十三日
书 记 员 刘琳琳