四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川15刑终294号
原公诉机关四川省筠连县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李文明，男，1955年1月3日出生于贵州省，汉族，初中文化，农民，住贵州省。因本案于2018年1月24日被羁押，同月30日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于筠连县看守所。
辩护人彭旭强，四川瑞龙律师事务所律师。
四川省筠连县人民法院审理四川省筠连县人民检察院指控被告人李文明犯合同诈骗罪一案，于二〇一八年六月十一日作出(2018)川1527刑初89号刑事判决。宣判后，原审被告人李文明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问了上诉人李文明，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，“贵州中泰能源开发有限公司”成立于2013年5月29日，法定代表人是被告人李文明。2013年10月23日、2014年12月2日，贵州省毕节市发展和改革委员会以毕市发改产业〔2013〕734号、〔2014〕535号文件同意“贵州中泰能源开发有限公司”申请开展“阻隔防爆撬装式车用甲醇汽油”项目的前期工作。工作内容包括：对项目工程建��方案、外部建设条件、技术经济可行性进行充分论证；待各项条件具备后，按照《贵州省基本建设投资项目备案管理暂行办法》规定，项目成熟一个，上报一个，进行报批；项目未经批准，不得擅自开工建设。上述两份文件有效期至2015年4月23日，届时共同自行废止。
2016年11月，被告人李文明通过朋友介绍认识了被害人蒋某，并邀请蒋某到其位于贵州省毕节市七星关区环东路振华商贸大厦A-2-29-7的公司参观。同月22日，被告人李文明在明知“阻隔防爆撬装式车用甲醇汽油”的前期工作已无法启动情况下，仍以“贵州中泰能源开发有限公司”名义与被害人蒋某以“筠连县鸿基建筑有限公司”名义在被告人李文明公司内签订“阻隔防爆撬装式车用��醇汽油”项目的《建设工程施工合同》。合同约定，由蒋某支付合同信誉金20万元；开工日期以进场通知书为准；竣工日期为2017年6月30日。合同签订后，被害人蒋某于当天向被告人李文明卡号为62×××80的中国工商银行卡账户转入10万元。被害人蒋某回到四川省筠连县后，于当月29日、30日在筠连县筠连镇筠州北路（筠连镇胜利街小学旁）的中国工商银行XDM存取款机上，向被告人李文明上述账户分别转入5万元，共10万元。由于多次联系被告人李文明进场施工未果，被害人蒋某得知被骗，于2017年1月到毕节市找到被告人李文明，李文明退还了蒋某8万元。此后，被告人李文明为了逃避被害人蒋某，更换了联系方式。2018年1月24日，被告人李文明被云南省昆明铁路公安局开远铁路公安处乘警支队民警抓获归案。
上述事实，有经��庭质证、认证的下列证据证实：
1．接受证据材料清单、刑事立案申请书及收条、中国工商银行自动柜员机客户凭条复印件、受案登记表、立案决定书，证实2018年1月8日，蒋某申请对本案予以刑事立案，并提交了收条、中国工商银行自动柜员机客户凭条复印件；筠连县公安局于当日受案，当月12日对本案立案侦查。
2．被害人蒋某陈述及其现场辨认笔录，证实2016年11月，在贵州省毕节市，经朋友夏某介绍认识了“贵州中泰能源开发有限公司”的法人代表李文明。李文明给他说是修加油站的。他就到李文明公司参观，见墙上有毕节市发改委关于“阻隔防爆装式车用甲醇汽、柴油加油站”两份文件，就相信了。他叫李文明拿个项目给他做。李文明同意，不过他要先交20万元保证金，他同意了。就在李文明的公司内，他以“筠连鸿基建筑有限公司”名义与李文明签了合同，当天就转了10万元到李文明的账户里。当月29日、30日，在筠连的工商银行分两次共转了10万元给李文明。后因一直没有开工，他就随时打电话给李文明，李文明每次都叫他等。2017年初，他到毕节市找到李文明，李文明退了他8万元。后他打李文明电话，打不通。李文明的电话号码换了。他辨认出在筠连转款给李文明的XDM机位于筠连县筠连镇筠州北路132号工商银行ATM机营业网点（筠连镇胜利街小学旁）。
3．证人李某证言，证实他是毕节市振华商货大厦物业管理人员。2014年，“中泰能源开发有限公司”租了大厦A-2-29-7房间，租房人是李文明。租房协议2017就到期了，人早就跑了。
4．被告人李文明供述，证实2016年11月，经夏某介绍，他在贵州省毕节市认识了筠连的蒋某。他邀请蒋某到他的“贵州中泰能源开发有限公司”参观时，蒋某看到了办公室挂的毕节市发改委对他公司的批复。他就给蒋某介绍“阻隔防爆撬装式车用甲醇汽油项目”，说在毕节市内修加油站，问蒋某有没有兴趣。蒋某说可以。当月22日，他们在他的公司办公室签订了“阻隔防爆撬装式车用甲醇汽油项目”的《建设工程施工合同》。当天，蒋某通过工商银行卡转了10万元到他的卡号为62×××80工商银行账户上。蒋某回宜宾后，于当月29日、30日在宜宾分两次一共转了10万元到他的前述卡上。20万元收到后，项目一直没有开工，其中的11万元用于偿还他的债务，余下9万元用于日常开支。2017年初，蒋某叫他退钱，他就退了蒋某8万元。后来，他想逃避，不让蒋某联系到他，就换了联系方式。他的目的就是骗蒋某的钱。
5．情况说明、营业执照及相关资料复印件，证实“贵州中泰能源开发有限公司”成立时间是2013年5月29日，法定代表人是李文明。
6．调取证据通知书、毕市发改产业〔2013〕734号、〔2014〕535号文件复印件及关于贵州中泰能源开发有限公司阻隔防爆撬装式车用甲醇汽油项目的情况说明，证实2013年10月23日、2014年12月2日，贵州省毕节市发展和改革委员会以毕市发改产业〔2013〕734号、〔2014〕535号文件同意“贵州中泰能源开发有限公司”申请开展“阻隔防爆撬装式车用甲醇汽油”项目的前期工作。工作内容包括：对项目工程建设方案、外部建设条件、技术经济可行性进行充分论证；待各项条件具备后，按照《贵州省基本建设投资项目备案管理暂行办法》规定，项目成熟一个，上报一个，进行报批；项目未经批准，不得擅自开工建设。两份文件有效期至2015年4月23日，届时共同自行废止。直至2018年1月8日，毕节市发展和改革委员会未向“贵州中泰能源开发有限公司”出具过有关“阻隔防爆撬装式车用甲醇汽油”项目备案文件。
7．接受证据材料清单及法定代理人授权书，证实龙某是“筠连县鸿基建筑有限公司”的法定代表人，于2016年11月24日委托蒋某以该公司名义负责毕节市境内“防爆撬装式车用甲醇汽、柴���加油站”工程项目事宜。
8．接受证据材料清单及建设工程施工合同，证实2016年11月22日，李文明以“贵州中泰能源开发有限公司”名义与蒋某以“筠连县鸿基建筑有限公司”名义签订“阻隔防爆撬装式车用甲醇汽油”项目的《建设工程施工合同》。合同约定，由蒋某支付合同信誉金20万元；开工日期以进场通知书为准；竣工日期为2017年6月30日。
9．调取证据通知书及中国工商银行交易明细抄件，证实2016年11月22日，蒋某在中国工商银行贵州毕节分行，从自己账户转账10万元到李文明62×××80账户上；同年11月29日、30日，蒋某通过中国工商银行宜宾分行的XDM存取款机，向李文明上述账户分别转入5万元，共10万元。
10．归案说明，证实2018年1月24日，云南省昆明铁路公安局开远铁路公安处乘警支队将被告人李文明抓获归案。
11．户籍信息抄件，证实被告人李文明作案时已达应负完全刑事责任年龄。
原判认为，被告人李文明以非法占有为目的，以签订无法履行的合同为手段，骗取被害人钱财12万元后逃匿，属数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李文明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元；二、对被告人李文明未退还的赃款十二万元继续予以追缴。
上诉人李文明以其不是诈骗，如果构成犯罪也应从轻处罚为由提出上诉。其辩护人提出，上诉人李文明构成合同诈骗罪，但李文明有病、年迈，系初犯，认罪态度好，愿意出狱后赔偿被害人损失，请求二审法院对其在一年以内有期徒刑判处，并适用缓刑。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的相一致，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李文明以非法占有为目的，以签订无法履行的合同为手段，骗取被害人数额较大的钱财，其行为已构成合同诈骗罪。
上诉人李文明提出其不是诈骗，如果构成犯罪也应从轻处罚的上诉理由；其辩护人提出李文明构成合同诈骗罪，但李文明有病，年迈，初犯，认罪态度好，愿意出狱后赔偿被害人损失，请求对其判处一年���内有期徒刑，并适用缓刑的辩护意见。经查，对于“阻隔防爆撬装式车用甲醇汽油”项目，李文明既无资金，该项目又未经贵州省毕节市发改委备案和相关部门批准。在毫无履约可能的情况下，李文明仍与蒋某签订了“阻隔防爆撬装式车用甲醇汽油”项目的《建设施工合同》，并收取蒋某20万元保证金(后退还了8万元)。之后，其为躲避被害人的追偿，更改联系方式，搬离了其公司住址。其到案后也供认其实施前述行为系为了骗取被害人的钱款。因此，其上述隐瞒事实真相，利用无法履行的合同骗取他人钱财的行为，符合合同诈骗罪的犯罪构成。原判根据其犯罪的事实、情节、性质、后果，在法定刑幅度内予以量刑，是适当的。与此同时，在一、二审期间，上诉人李文明并无进一步赔偿被害人的行为。因此，上列所提不是诈骗、请求从轻处罚的诉辩意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐冬斌
审判员 黄 翔
审判员 杨志其
二〇一八年八月十五日
书记员 陈珏劲