安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖01民终3828号
上诉人（原审原告）：廉同黎，男，1977年10月16日出生，汉族，安徽省人民政府金融工作办公室工作人员，住安徽省合肥市蜀山区。
被上诉人（原审被告）：中国人民解放军第一0五医院，住所地安徽省合肥市长江西路***号，军队单位对外有偿服务许可证L2698339。
法定代表人：陈春林，院长。
委托诉讼代理人：汪益平，安徽承义律师事务所律师。
上诉人廉同黎因与被上诉人中国人民解放军第一0五医院（以下简称一0五医院）医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2016)皖0104民初7363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
廉同黎上诉请求：撤销一审判决，改判一0五医院赔偿廉同黎医疗费35644.6元、误工费20000元、护理费6853元，住院伙食补助费270元、交通费7500元，营养费1800元、精神损害抚慰金20000元，合计92067.6元，并对廉同黎进行伤残等级鉴定。事实和理由：一、安徽新莱蒂克司法鉴定所作出的鉴定结论，廉同黎明确表示不认同，原因如下：一是该鉴定是由合肥市医患纠纷人民调解委员会主持的，当时仅限定在合肥市部分司法鉴定机构，本地化医疗专家可能会造成对廉同黎的不公正待遇。二是在鉴定过程中，廉同黎提供的北京协和医院有关预防血栓形成治疗措施，鉴定医疗专家竟然不知，体现出医疗专家学术水平不够。三是鉴定书中竟然出现“有资料表明，尽管严格抗凝治疗可以减少血栓播散、栓塞和血栓再形成，仍然有20%-50%的中央型下肢深静脉血栓形成发展为血栓形成后综合征”这种表述为医院减轻责任，既没标明资料来源，同时廉同黎所患也不是中央型下肢深静脉血栓，不符合《司法程序鉴定通则》第二十二条的要求，有主动为一0五医院减轻责任的嫌疑。在一审过程中，廉同黎明确表述上述观点，且提交了鉴定申请书，一审法院竟不予支持，以此鉴定结论判决，存在认定事实不清，程序不合理的情况。二、在廉同黎要求复印所有病历资料取证时，一0五医院仅仅给廉同黎复印部分诊断报告和出入院记录，诊疗过程资料拒绝复印，病历资料有无删改无从考证，剥夺了廉同黎的知情权。在审理过程中，一审法院也查明，由一0五医院提供的住院病历有廉同黎签名系伪造，根据法律规定，一0五医院有举证证明事实真相的责任，否则需承担举证不能的不利后果。然而，一审法院针对这种情况没有判决一0五医院承担相应的责任。三、廉同黎属于静脉血栓形成的高危人群，一0五医院却在诊疗过程中没有采取任何治疗措施，由于一0五医院过错导致了廉同黎的损害后果，参照最高人民法院24号指导性案例，请求判令一0五医院承担全部责任。四、一审法院适用法律错误。本案的性质是特殊的人身损害赔偿的医疗纠纷，根据民事诉讼法证据规则的举证责任倒置的规定，一0五医院负有举证责任，证明其医疗行为与廉同黎的损害结果之间不存在因果关系，否则就应该承担举证不能的不利后果。然而，在本案中，一0五医院仅提供廉同黎住院病案2份，并没有证据能够证明其医疗行为与廉同黎的损害结果之间不存在因果关系，一审法院反而判决一0五医院仅承担35%责任，系适用法律错误。五、因一0五医院之过错，导致廉同黎身体受到损害，终生不可恢复，并且被迫离开了热爱的军队工作，也使廉同黎工资收入由15000元／月减少到7000元／月，请求判令一0五医院赔偿廉同黎精神损害抚慰金20000元。
一0五医院辩称，鉴定机构是双方共同委托，且廉同黎未表示异议，应当作为案件审理的依据。关于复印病历，医院是按照国家相关规定给当事人复印病历，且一审中我方已经提供所有病历原件，并复印给廉同黎，医院已尽到相应的举证责任。关于最高人民法院24号指导性案例，是交通事故案件。本案是医疗损害责任赔偿案件，一审法院已经是按照鉴定意见书中最高责任比例判决我方承担责任。一审法院在廉同黎伤残程度没有按照人身损害的标准鉴定的情况下判决我方承担4000元精神损害抚慰金已经有利于廉同黎。
廉同黎向一审法院起诉请求：一0五医院赔偿廉同黎医疗费38844.6元、误工费28493.7元、护理费6853元、住院伙食补助费900元、交通费12434.86元、营养费6000元、残疾赔偿金53872元、被扶养人生活费41361.6元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费4210元，共计200969.76元。
一审法院认定事实：2013年10月5日，廉同黎因“摔伤致右小腿下段肿痛、伴活动受限1天”至一0五医院骨科门诊就诊，诊断：右侧腓骨下段骨折，建议患者住院保守治疗。门诊拟“右侧腓骨下段骨折”收治入院。专科查体：脊柱生理弧度正常，各棘突入棘突两侧无压痛，脊柱活动正常，骨盆分离挤压试验阴性。右小腿下段较肿胀，局部压痛（+），已石膏固定。右踝关节活动受限，足背动脉博动良好，末梢血运正常，感觉正常。辅助检查：右小腿下段正侧位片示：右侧腓骨下段骨折，骨折断端未见明显移位。初步诊断：右侧腓骨下段骨折。诊疗经过:入院完善相关的辅助检查,诊断明确,请骨一科会诊后,建议患者手术治疗,患者考虑后拒绝,要求保守治疗。经抬高患肢、制动、消肿等处理后，症状缓解。2013年10月19日患者要求出院，给予办理出院手续。出院诊断：右侧腓骨下段骨折。出院医嘱：注意休息，适度活动，2周后复查右下肢摄片；出院带药；复诊、随访等。2013年12月26日廉同黎因受凉后出现畏寒、发热，体温最高达38.5度，同时伴有胸痛、全身乏力、头晕、食欲减退，就诊我院呼吸科门诊，行血常规、全胸片等检查后，诊断：左下肺感染，门诊给予抗感染处理后，上述症状未见好转。门诊拟诊“左下肺感染”收住一0五医院军人专科进一步治疗。入院后予抗炎对症支持治疗；2013年12月28日行超声检查提示：右下肢深静脉栓子形成。一0五医院心内二科会诊后考虑有心肺栓塞风险，廉同黎于2013年12月28日转入一0五医院心内二科，入科后给予抗凝冶疗，建议静脉介入诊疗，廉同黎及家人拒绝。2013年12月30日行超声检查提示：右下肢叶动脉分支多发栓子形成。患者要求出院，于2013年12月31日自动出院。出院诊断：1、右下肢深静脉血栓形成；2、肺栓塞；3、左下肺感柒；4、右侧腓骨下段骨折。出院医嘱：继续抗炎、搞抗凝治疗；随诊等。后廉同黎又至合肥市第一人民医院、南京军区南京总医院、北京协和医院等多家医院治疗。2016年3月10日，合肥市医患纠纷人民调解委员会委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对“一0五医院对廉同黎的诊疗行为中有无过错，如有过错，其过错与廉同黎的损害后果之间是否有因果关系及参与度”进行鉴定。2016年3月15日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，其中分析说明部分主要内容为：（一）关于医方的诊疗行为1、依据提供的资料，患者于2013年10月5日因“摔伤致右小腿下段肿痛、伴活动受限1天”就诊于医方，诊断为“右侧腓骨下段骨折”，给予抬高患肢、制动、消肿等治疗后于2013年10月19日出院。医方的诊断明确，治疗符合一般医疗原则。2、患者2013年12月4日因“诉伤处有时隐痛”至医方就诊，医方查体“伤肢外形正常，纵轴叩击痛阴性”，初步诊断：右腓骨下段骨折，予以对症处理。2013年12月28日因“畏寒、发热、胸痛1天”入住医方。彩色超声报告“右侧股总动脉、股浅动脉、股深动脉、腘静脉、胫后静脉管腔内透声差，均探及不均质回声栓子充填，CDFI显示右下肢深静脉血流充盈差，局部管腔栓子周边可见少许血流信号”。诊断：右下肢深静脉栓子形成，肺栓塞，肺部感染、右外踝陈旧性骨折。予抗凝、抗血小板、活血化瘀治疗。2015年9月11日一0五医院彩色超声报告单提示：右下肢深静脉血栓机化伴部分再通。依据患者病史，不排除患者在2013年12月4日已经出现深静脉血栓形成，但医方未引起足够重视，进行相关检查予以明确，直到2013年12月28日行下肢血管超声检查，诊断为“右下肢深静脉栓子形成”，经诊疗后遗留右下肢深静脉血栓机化伴部分再通。据上分析认为，医方存在履行注意义务不够，延误了对患者的早期诊断和早期治疗，未尽到与其医疗水平相应的诊疗义务的过错。（二）关于患者的损害后果右下肢深静脉血栓机化伴部分再通。（三）关于医方的诊疗过错行为与患者损害后果之间的因果关系急性下肢深静脉血栓形成是一种严重而具有潜在危害的疾病，其主要危害是发生肺栓塞和血栓形成后综合症。急性下肢深静脉血栓形成发生后，血栓溶解不完全、残留静脉阻塞导致静脉回流障碍，静脉瓣膜破坏导致深静脉血液倒流，都可以加重下肢静脉高压，最终导致血栓形成后综合症的发生。患者急性期正确、及时治疗可以减少血栓形成后综合症的发生。早期治疗的目的包括防止发生肺栓塞、重建闭塞段血流、防止血栓复发和保护静脉瓣膜功能。如果医方对患者深静脉血栓形成足够重视，认识充分、做到早期诊断、早期治疗，则患者上述的损害后果就有可能不同。考虑到患者下肢深静脉血栓形成属自身的疾病。有资料表明，尽管严格抗凝治疗可以减少血栓播散、栓塞和血栓再形成，仍然有20%-50%的中央型下肢深静脉血栓形成发展为血栓形成后综合征。分析认为，医方的诊疗过错行为与患者上述损害后果之间存在一定的因果关系。参与度建议在20%-35%之间。鉴定意见为：（一）一0五医院在对廉同黎的诊疗过程中，存在履行注意义务不够，延误诊断和治疗，未尽到与其医疗水平相适应的诊疗义务的过错。（二）一0五医院的诊疗过错行为与廉同黎“右下肢深静脉血栓机化伴部分再通”的损害后果之间存在一定的因果关系。参与度建议在20%-35%之间。2016年6月13日，廉同黎委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对其伤残程度和“三期”（误工期、护理期和营养期）进行鉴定，2016年6月27日，安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）被鉴定人廉同黎因外伤致右腓骨下段骨折，评定为相当于工伤十级伤残；（二）评定被鉴定人廉同黎因外伤致人体损伤的误工期为90日，护理期为60日，营养期为60日。上述两次鉴定，廉同黎为此支出鉴定费4210元，一0五医院支出鉴定费2400元。廉同黎户籍地安徽省合肥市××山区潜山路342号公寓区84栋502室，现住合肥市××山区电子工程学院78栋204室，在一0五医院处就诊前在中国解放军电子工程学院科研部工作。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人人身权利的，应当承担民事责任。本案中，2013年10月5日，患者廉同黎因“摔伤致右小腿肿痛、伴活动受限1天”至一0五医院处住院治疗，一0五医院根据症状及体征、影像学检查，诊断为“右侧腓骨下段骨折”，给予抬高患肢、制动、消肿等治疗。2013年12月4日因“诉伤处有时隐痛”至医方就诊，初步诊断为：右腓骨下段骨折，予以对症处理。2013年12月28日因“畏寒、发热、胸痛1天”入住医方。诊断：右下肢深静脉栓子形成，肺栓塞，肺部感染、右外踝陈旧性骨折。予抗凝、抗血小板、活血化瘀等治疗。根据廉同黎病史，不排除廉同黎在2013年12月4日已经出现深静脉血栓形成，但医方未引起足够重视，进行相关检查予以明确。直到2013年12月28日行下肢血管超声检查，诊断为“右下肢深静脉栓子形成”，经诊疗后遗留右下肢深静脉血栓机化伴部分再通。据上分析认为，医方存在履行注意义务不够，延误了对患者的早期诊断和早期治疗，未尽到与其医疗水平相应的诊疗义务的过错。该过错与廉同黎“右下肢深静脉血栓机化伴部分再通”的损害后果之间存在一定的因果关系。安徽新莱蒂克司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，相关分析和结论依据充分，合法有效，予以采信。综合考虑本案案情、损害后果及一0五医院过错程度、患者自身疾病等，确定一0五医院的过错参与度为35%。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。廉同黎住院及诊疗共花费医疗费为6844.6元（4165.6元+332元+597元+1750元），一0五医院对此无异议，予以支持。其后续治疗购买弹力袜的费用，虽因未实际发生但结合2014年、2015年、2017年的医嘱，廉同黎需长期配戴弹力袜护腿予以治疗，参照人均寿命75周岁和其年龄，以每年2双，每双400元计算弹力袜费用为28800元（400元/双×2双×36年）。医疗过错、伤残等级及三期鉴定费共6610元，其中廉同黎支付4210元，一0五医院支付2400元，鉴于廉同黎主张的损害后果与其自身病情及一0五医院的医疗行为均有一定关联，确定廉同黎与一0五医院分别承担3610元和3000元。交通住宿费，廉同黎虽未提供交通费的票据原件，但鉴于其就医必然产生一定交通及住宿费用的实际情况，依据其就医的时间、地点、次数等，酌定为7500元。住院伙食补助费按廉同黎实际住院天数9天，每天30元计算，故住院伙食补助费为270元。营养费按营养期鉴定意见，参照营养费的计算标准计算为1800元（30元／天×60天）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。廉同黎主张护理费标准按2015年安徽省居民服务业在岗职工年平均工资41690元计算，护理期60天，护理费为6853元（41690元÷365天×60天），予以确认。廉同黎主张误工费，结合廉同黎的误工期鉴定意见及其提交的实际收入损失证明，认定廉同黎的误工费为20000元。廉同黎主张残疾赔偿金53872元，因其伤残程度的依据系工伤标准而非人身损害评定标准，故其伤残程度不能确定，其所主张的残疾赔偿金本案不予处理。廉同黎主张被扶养人生活费为41361.6元，因伤残程度不能确定，故被扶养人生活费本案不予处理。精神损害抚慰金，鉴于廉同黎确因一0五医院的医疗过错遭受一定的精神损害，结合侵权人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等，酌定为4000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、廉同黎因医疗损害造成的各项损失：医疗费35644.6元、交通费7500元、住院伙食补助费270元、营养费1800元、护理费6853元、误工费20000元，合计72067.6元，由中国人民解放军第一0五医院赔偿25223.7元（72067.6元×35%），于判决生效后十日内赔付给廉同黎；二、中国人民解放军第一0五医院赔偿廉同黎精神损害抚慰金4000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回廉同黎的其他诉讼请求。本案一审案件受理费4315元，由廉同黎承担1315元，中国人民解放军第一0五医院承担3000元；本案鉴定费6610元，由廉同黎承担3610元，中国人民解放军第一0五医院承担3000元。
双方当事人二审期间未提交新的证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，一0五医院对廉同黎的诊疗行为是否存在过错业经合肥市医患纠纷人民调解委员会委托司法鉴定机构作出鉴定，该委托系在征得双方当事人同意后进行的委托，鉴定机构也具有相应的鉴定资质，故该鉴定程序合法。根据医学常识，严格抗凝治疗仍然存在下肢深静脉血栓形成发展为血栓形成后综后征的可能，鉴定意见援引类似的科学报道作为依据并无不当，故该鉴定意见依据充分，结论得当，廉同黎虽对该鉴定意见持有异议，但未能提供足以反驳的事实和理由，该鉴定意见应当作为确定一0五医院是否承担责任的依据。廉同黎提出一0五医院提供的患者告知书中其签名系伪造，但该患者告知书的内容对一0五医院的诊疗活动没有实质性影响，不能据此推定一0五医院承担全部责任。廉同黎的损害后果系其自身病情发展的结果，一0五医院即使诊疗得当也不能完全避免该损害后果的发生，一0五医院仅对其未能有效阻止损害后果发生的机率承担责任，因此，一审判决一0五医院对廉同黎的损害后果承担35%的赔偿责任合理。结合一0五医院在诊疗过程中的过错行为对廉同黎损害后果的参与度，一审判决确定一0五医院赔偿廉同黎精神损害抚慰金4000元得当。
综上所述，廉同黎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2102元，由上诉人廉同黎负担。
本判决为终审判决。
审判长 王养俊
审判员 栾 蕾
审判员 于海波
二〇一七年七月二十五日
书记员 徐园园
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……