广东省广州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
(2018)粤01执复28号
复议申请人（异议人、利害关系人）：陈二，男，1965年12月26日出生，汉族，住佛山市南海区。
委托代理人：何颖康，广东汇顺律师事务所律师。
申请执行人：广州农村商业银行股份有限公司南沙支行，住所地广州市南沙区东涌镇吉祥路2号二楼。
负责人：高海波，行长。
被执行人：广东嘉莉诗（国际）服装有限公司，住所地佛山市南海区盐步环镇北路97号。
法定代表人：何柏强。
被执行人：广州天奥企业文化咨询有限公司，住所地广州市番禺区洛浦街上漖村广州奥林匹克大厦第3层。
法定代表人：何少珍。
复议申请人陈二不服广州市南沙区人民法院于2017年12月1日作出的（2017）粤0115执异90号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院查明，广州农村商业银行股份有限公司南沙支行（以下简称农商南沙支行）与广东嘉莉诗（国际）服装有限公司（以下简称嘉莉诗公司）、广州天奥企业文化咨询有限公司（以下简称天奥公司）金融借款合同纠纷一案，执行法院作出的（2013）穗南法民二初字第191号民事判决已发生法律效力。依据该判决，嘉莉诗公司应向农商南沙支行清偿剩余贷款本金77,137,976.55元及利息1,373,978.54元（为截止至2013年5月29日利息、罚息、复息的合计）和2013年5月30日至清偿之日止的利息（其中本金47,137,976.55元按月计算罚息，所欠全部利息按月计算复息，罚息和复息利率标准按照月利率6.004167‰上浮50%计付；本金30,000,000元按月计算罚息，所欠全部利息按月计算复息，罚息和复息均按月利率5.5%上浮50%计付）的义务。天奥公司应履行生效法律文书所确定的抵押物担保还款义务。农商南沙支行对依法拍卖天奥公司名下抵押物位于广州市番禺区洛浦街上漖村广州奥林匹克大厦负一层、首层、二层、三层、四层的五套房产（房产证编号：粤房地证字第C51××26、C51××27、C58××27、C58××02、C51××28）在其折价或拍卖、变卖所得的价款在上述所确定的债务范围内享有优先受偿权。因嘉莉诗公司、天奥公司未履行义务，经权利人申请，执行法院依法立案（2013）穗南法执字第2595号执行。执行法院于2013年5月8日采取诉讼保全措施，依法轮候查封了天奥公司名下的上述房产。因上述房产已被广东省佛山市中级人民法院查封，征得广东省佛山市中级人民法院同意，由执行法院统一拍卖处理。执行法院于2014年5月26日作出（2013）穗南法执字第2595-2号执行裁定，裁定拍卖天奥公司名下的上述房产。
上述房产权属人为天奥公司，权属来源2007年6月向中体产业集团股份有限公司购买，2010年10月14日办理抵押，抵押权人农商南沙支行。
2014年11月11日，执行法院对陈二发出《不予受理案外人异议通知书》，告知陈二经审查其并非对（2013）穗南法执字第2595号案的所有权或其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利提出异议，亦未能证明其与该案执行标的存有利害关系，其提出的“案外人异议”申请不属于案外人异议的法定情形，执行法院不予受理。
2015年，陈二向执行法院提出执行异议申请，请求将广州市番禺区洛浦街上漖村的广州市番禺区洛浦街上漖村广州奥林匹克大厦负一层、首层、二层、三层、四层的五套房产列为嘉莉诗公司名下的资产进行处理，将上述房产上的租赁权除去，中止对上述房产的拍卖。
执行法院于2015年9月17日作出（2015）穗南法执异字第35号执行裁定，认为陈二并非上述房产的权利人，也不符合执行法院执行拍卖上述房产的利害关系人的法定情形，其异议申请不符合受理条件，裁定驳回陈二的异议申请。
陈二不服执行法院（2015）穗南法执异字第35号执行裁定，向本院申请复议。2016年1月15日，广东省广州市中级人民法院作出（2015）穗中法执复议字第173号执行裁定，认为执行法院采取何种方案组织拍卖，因陈二既非执行案件的当事人，与执行法院拍卖行为亦无直接利害关系导致其合法权益受到损害，不符合可以提出执行行为异议的适格主体，裁定驳回陈二的复议申请，维持执行法院（2015）穗南法执异字第35号执行裁定。
2016年11月，执行法院作出（2013）穗南法执字第2595号执行裁定，裁定该案终结本次执行程序。
2017年6月6日，根据农商南沙支行申请，执行法院立案（2017）粤0115执恢61号恢复执行。
2017年11月20日10时至11月21日10时，执行法院在淘宝网组织公开拍卖上述房产，起拍价116,991,000元，按不交吉拍卖。拍卖结果为无人缴交保证金，无人竞拍而流拍。
另，2017年9月7日，佛山市南海区人民法院于作出的（2016）粤0605民初5981号民事判决书，内容为嘉莉诗公司、天奥公司追偿权纠纷一案，判决嘉莉诗公司在十日内向陈二偿还款项2,229,061.57元及利息，天奥公司对嘉莉诗公司所负上述债务在25%比例范围内承担连带清偿责任。该判决于2017年9月26日发生法律效力。陈二于2017年10月30日申请执行，佛山市南海区人民法院审查立案（2017）粤0605执14118号。
执行法院认为，陈二由2017年9月26日生效的（2016）粤0605民初5981号民事判决判定为嘉莉诗公司、天奥公司的债权人，在嘉莉诗公司、天奥公司的财产不足以清偿全部债务时，陈二作为可能申请参与分配的他案债权人，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条第五项的规定：“有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议……（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。”可以利害关系人的身份对执行法院拍卖天奥公司名下广州市番禺区洛浦街上漖村广州奥林匹克大厦负一层、首层、二层、三层、四层的五套房产的执行行为提出异议。《中华人民共和国担保法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：“……拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”均适用于抵押权人实现优先受偿权与抵押物上租赁权之间发生冲突情形时，赋予抵押权人或者优先受偿权人行使的权利，陈二并非上述房产的抵押权人或者优先受偿人，不符合上述规定的适用主体范围，故其主张除去上述房产上租赁权后再进行交吉拍卖是缺乏理据的，执行法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，执行法院作出如下裁定：驳回异议人（利害关系人）陈二的异议请求。
复议申请人陈二向本院申请复议称，一、法律并不禁止或限制抵押权人、优先受偿权人以外的利害关系人对拍卖财产上的租约主张权利，原裁定认定其不符合适用主体范围是错误的。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”规定并未明确行使该权利的主体仅限于抵押权人和优先受偿权人，从规定的表述可知，只要租约的存在影响担保物权或者其他优先受偿权实现的，法院应当除去。当租约影响到担保物权或者其他优先受偿权实现时，必定会影响普通债权的实现，若限定权利行使的主体，而抵押权人和优先受偿权人又怠于行使权利的，普通债权人合法权益将无从救济，因此，规定并没有限定权利行使的主体，原裁定对主体适用范围设限没有法律依据且违背立法宗旨。二、抵押在先，租赁在后，租赁权严重影响抵押权的实现，依法应当除去，承租人的优先购买权也应一并除去。广州奥林匹克大厦于2010年10月14日全部抵押给农商南沙支行，而承租人广州歌神企业管理有限公司(原名称广州歌神餐饮管理有限公司、以下简称歌神公司)与广州天奥企业文化咨询有限公司(以下简称天奥公司)的租赁合同于2011年10月18日签订，抵押权先于租赁权成立。根据评估报告显示，广州奥林匹克大厦是否带租约的市场价值相差近六千万元，影响之大不言而喻。若大厦带租约拍卖，其起拍价将严重低于真实价值，而且附加了租约条件，拍卖成交率大大降低，将面临抵押物无法变现的局面，至今为止，大厦已经历过多次流拍，足以说明租赁权已严重影响在先抵押权的实现，而且，租约非但影响到抵押权的实现，更损害了广大债权人的合法权益，众多普通债权人的债权将无法得到实现，法院应当依法将租约除去后进行拍卖。除去租赁权后，歌神公司失去承租人身份，其优先购买权应一并除去。三、歌神公司以明显不合理的低价承租广州奥林匹克大厦，对其主张的租赁权应不予支持。根据天奥公司与歌神公司签订的《广州市番禺区房屋租赁合同》显示，天奥公司将广州奥林匹克大厦共12469.8平方米整体出租给歌神公司作商业用途使用，年租金600万元，折合月租金约40元／平方米，严重低于当时的商业房产租金标准。而且，在租赁期间，天奥公司更是多次让利给歌神公司，具体表现为：1、免租期从6个月变更为两年半；2、2014年5月1日至2015年4月30日的租金减为480万元，减租幅度达20％；3、将1000万元保证金用于抵扣租金，抵扣后歌神公司零保证金继续租赁广州奥林匹克大厦。在租金如此低廉的情况下，天奥公司又一再作出以上让利行为，严重不符合一般交易习惯，且天奥公司从未将收取的租金用于偿还债务。由此可推知，天奥公司与歌神公司存在恶意串通损害债权人利益的行为，对其所主张的租赁权应不予支持。四、应以交吉的方式和交吉价进行拍卖。如前所述，抵押在先，租赁在后，根据《物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条的规定，歌神公司的租约不能约束将来的买受人，买受人可依据其享有的不动产所有权要求立即交付场地，执行法院以不交吉的方式进行拍卖违法。况且，歌神公司以明显不合理的低价承租广州奥林匹克大厦，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第二款规定，以明显不合理的低价承租被执行的不动产的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。因此，广州奥林匹克大厦完全符合交吉拍卖的法定情形，应以交吉方式及交吉价进行拍卖。综上所述，原裁定对主张除去租约的权利行使主体设限没有法律依据，应予纠正，涉案的租约符合应当除去的法定情形，依法应当除去，特此提出复议请求：一、撤销(2017)粤0115执异90号《执行裁定书》；二、对天奥公司名下位于广州市番禺区洛浦街上激村的广州奥林匹克大厦(房产证号51××26651××27758××27758××02251××288)进行去租约拍卖，同时除去歌神公司的优先购买权；三、对上述房产按交吉方式进行拍卖，并以评估的交吉价进行第一次拍卖。
本院查明，执行法院查明事实属实，本院予以确认。
另查，天奥公司与歌神公司于2011年10月18日签订《广州市番禺区房屋租赁合同》，约定天奥公司将番禺区洛浦街上漖村广州奥林匹克大厦负一层、首层至四层（建筑面积12469.8平方米）出租给歌神公司作商业用途使用；租赁期限18年，自2011年10月18日至2029年10月18日，免租期6个月，第1-3年年租金600万元，之后每两年递增6%。2013年1月1日，双方签订《租赁合同之补充协议》，约定租赁合同中“免租期6个月……”更改为：歌神公司从2014年5月1日开始缴纳租金（2011年10月18日起至2014年4月30日为免租期）；双方确认并同意：于2013年4月1日，歌神公司一次性支付600万元作为天奥公司协助办理广州奥林匹克大厦用于合同约定之KTV娱乐歌厅、餐饮、游艺、超市、上网、彩票销售及其他商业项目等合法经营相关证照的协办费，其中扣减歌神公司代天奥公司垫付的费用（因广州奥林匹克大厦主体维修工程、电增容、一次消防整改、手扶电梯验收整改、为促进四楼喜洋电影院项目承诺的代喜洋支付的租金等费用）总金额3989756.5元后，歌神公司需补缴2010243.5给天奥公司。2013年5月16日，天奥公司与歌神公司签订第二份补充协议，约定鉴于天奥公司向歌神公司提出预先收取租金的要求，歌神公司同意于本协议生效日起10日内向天奥公司支付2014年5月1日至2015年4月30日期间的租金，天奥公司同意给予歌神公司租金优惠，即天奥公司认可歌神公司需支付此期间的租金为480万元。2013年12月10日，天奥公司与歌神公司签订第三份补充协议，约定双方确认歌神公司已缴纳的租赁合同保证金1000万元用于抵扣2015年5月1日起至2016年12月31日歌神公司应予缴纳的租金，该阶段租金为600万元/年，天奥公司确认已收到该阶段的全部租金。
上述涉案房产于2013年4月10日被佛山市中级人民法院以（2013）佛中法立保字第166号查封。2016年11月17日，佛山市中级人民法院函复执行法院【案号：（2014）佛中法民二初字第144号】，同意将涉案房产移交执行法院处理，并告知应依法保障其院执行案件债权人陈二的首先查封债权人所享有的各项权利。
本院认为，本案的争议焦点是执行法院对涉案房产作不交吉拍卖的执行行为合法性问题。
陈二对本案被执行人嘉莉诗公司、天奥公司享有的合法债权，经发生法律效力的佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初5981号民事判决确认，而且，陈二是涉案房产的在先查封申请人，故执行法院认定其是执行法院拍卖处置的涉案房产的利害关系人正确。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”根据该款法律规定除去拍卖财产上的租赁权的前提条件是，“对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响”，即拍卖财产上形成在后的租赁权不能对抗在先的担保物权或其他优先受偿权。也就是说，有权依据该款规定行使救济权利的应当是在拍卖财产设立租赁权之前，已经享有合法担保物权或其他优先受偿权的权利主体。本案申请执行人农商南沙支行作为在先的抵押权人，对涉案房产带租约拍卖并无异议。陈二只是天奥公司的普通债权人，对涉案拍卖房产不享有上述法律规定范围的优先权。而且，佛山市中级人民法院根据陈二申请保全查封涉案房产的时间是2013年4月10日，陈二作为债权人申请执行的佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初5981号民事判决于2017年9月26日生效，上述时间均在天奥公司与歌神公司签订涉案房产的租赁合同之后，因此，陈二主张适用上述法律规定除去租赁权以保护其债权的复议理由不能成立，本院不予采纳。至于陈二提出天奥公司以明显不合理低价出租涉案房产的意见，陈二对此没有提供证据证实，其复议理由本院不予采纳。鉴于陈二提出的复议理由均不能成立，其复议请求本院予以驳回。
审查执行法院作出的（2017）粤0115执异90号执行裁定适用法律和处理并无不当，应当予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回复议申请人陈二的复议申请，维持广东省广州市南沙区人民法院（2017）粤0115执异90号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 彤
审判员 黄晓清
审判员 叶洁靖
二〇一八年二月二十六日
异
书记员 罗翠君