广东省广州市南沙区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0115刑初69号
公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。
被告人郑伟,男,1973年10月29日出生于海南省儋州市,汉族,大专文化,医药营销代表,住广州市越秀区。因本案于2016年3月22日被羁押,24日被刑事拘留,同年4月6日被逮捕。现被羁押在广州市南沙区看守所。
辩护人李强,广东金日律师事务所律师。
广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉[2017]4号起诉书指控被告人郑伟犯对非国家工作人员行贿罪、行贿罪,于2017年2月13日向本院提起公诉。本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派检察员许淑妍、代理检察员何婷婷出庭支持公诉,被告人郑伟及其辩护人李强到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省广州市南沙区人民检察院指控被告人郑伟的犯罪事实如下:
一、对非国家工作人员行贿罪
（一）2014年1月至2016年2间，被告人郑伟在向中山大学附属第一医院东院（以下简称“东院”）推销临床药品活动中，违反国家规定，根据时任“东院”心血管内科主任曾某某（另案处理）所开处方的用药量给予曾某某回扣共计人民币50973元。
（二）2014年1月至2016年2间，被告人郑伟在向“东院”推销临床药品活动中，违反国家规定，根据时任“东院”普通内科副主任林某某（另案处理）所开处方的用药量给予林某某回扣共计人民币482241元。
二、行贿罪
（一）2014年1月至2016年2间，被告人郑伟在向“东院”推销临床药品、医用卫生材料活动中，违反国家规定，向时任“东院”心血管内科主任曾某某贿送现金共计人民币1177227.3元。
（二）2013年4月至2015年10月间，被告人郑伟在向“东院”推销临床药品、医用卫生材料活动中，为了统计每位医生开具处方中的临床用药数量而给予相应回扣，违反国家规定，向时任“东院”信息网络室技术员卢某某（另案处理）贿送现金、购物卡共计人民币252000元。
2016年3月23日，被告人郑伟在被追诉前主动向检察院投案，并检举曾强（另案处理）行贿的犯罪行为。
公诉机关向本院列举了行贿对象的干部履历表、涉案的委托书和销售发票、证人曾某某、林某某、卢某某的证言、相关的辨认笔录、被告人郑伟在检察机关的供述、破案经过等证据,用以证实其起诉所认定的犯罪事实。公诉机关认为被告人郑伟的行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款的规定，构成对非国家工作人员行贿罪、行贿罪;依法应对其数罪并罚;被告人郑伟在被追诉前主动交待行贿行为,可以从轻或者减轻处罚。被告人郑伟有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人郑伟对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议,当庭表示其自愿认罪。其辩护人对起诉书指控的犯罪事实没有异议,提出如下辩护意见:第一,被告人郑伟向卢某某行贿的行为应当认定为对非国家工作人员行贿罪,因为卢某某是医院的普通职员，不属于刑法规定的具有国家工作人员的性质；他的职责范围也只是对医院相关信息的普通的管理职责,应当属于医疗机构中的非国家工作人员。其次，被告人郑伟对曾某某行贿的行为均应当认定为对非国家工作人员行贿,曾某某作为科室主任，他在查房的过程中，是有权给予具体病人用药，通过口述给管床医生,虽然具体开处方的医生不是曾某某，但其实也相当于是曾某某决定用药的。另外根据司法解释，医院人员在药品、医药器材的采购过程中收受钱财，才构成受贿罪，而曾某某作为临床科室的主任和医生，其开处方用药不属于药品采购环节，他也无权决定医院采购什么药，因而辩护人认为这一部分还是属于用药处方权的范围，宜认定为对非国家工作人员行贿罪。曾某某没有决定采购什么药品的权力，他只是向中山一院总院申请采购药品过程的一个环节，他可以申请，其他临床医生也可以申请。他的工作性质相当于是普通的医务人员。第三，被告人郑伟有自首和立功的情节。第四，被告人郑伟具有认罪认罚的态度，符合最高院认罪认罚从宽试点的条件，希望法庭对被告人适用认罪认罚从宽处理。第五，被告人郑伟作为药品销售一方，在医务人员提出给回扣的情况下，在某种程度上具有被迫的情节。第六，被告人郑伟无前科劣迹，有真诚悔罪的态度和具体悔罪的行为，社会危害比较小。请求法庭对郑伟判处缓刑的辩护意见。在第二次庭审时补充如下辩护意见:曾某某兼具行政职务和临床医务人员身份,因此,他收受财物的犯罪定性应根据他具体身份有区别,应当以曾某某收受的财物能让郑伟获得他哪个身份的帮助来定罪,曾某某收受的564022.80属于商业受贿,不应当认定为受贿。理由是:科室采购流程显示曾某某只是对在已经进入医院耗材中做基本的申请,这是曾某某采购环节的一环,而不是唯一只有他能决定的环节,这些耗材采购回来之后,他不是决定因素,最终的决定权是院方医疗设备耗材委员会;郑伟没有就曾某某采购回来的耗材给予回扣,曾某某是根据医务人员的身份使用耗材,郑伟是根据曾某某用一个给一个回扣,没有用的就没有给的，也有用了之后还退货的,这就表明是以曾某某临床医生的身份给予的回扣。因此,这部分款项应当认定为对非国家工作人员行贿罪。
经审理查明,被告人郑伟的犯罪事实如下:
一、对非国家工作人员行贿的犯罪事实
2014年1月至2016年2月期间,被告人郑伟在向中山大学附属第一医院东院推销临床药品的过程中,违反国家规定,根据时任“东院”心血管内科主任曾某某（另案处理）、普通内科副主任林某某（另案处理）所开处方的用药量分别给予曾某某回扣共计人民币50973元、林某某回扣共计人民币482241元。
上述事实,被告人郑伟在庭审过程中亦无异议,且有中山大学附属第一医院提供的事业单位法人证书的复印件、中山大学附属第一医院党委办公室出具的曾某某任职情况证明、“东院”出具的关于其医院名称变更历史沿革和林某某的干部任免审批表及干部履历表、“东院”提供的委托书、被告人郑伟提供的回扣统计表、侦查部门从被告人郑伟的360云盘提取电子数据的提取笔录、证人曾某某、林某某的证言及其身份材料、被告人郑伟在检察机关的供述及其户籍材料等证据证实,足以认定。
二、行贿的犯罪事实
2014年1月至2016年2期间,被告人郑伟在向“东院”推销临床药品、医用卫生材料的活动过程中,为使上述材料得到“东院”使用,违反国家规定,多次向时任“东院”心血管内科主任的曾某某贿送现金共计人民币1177227.3元。
上述事实,被告人郑伟在庭审过程中亦无异议,且有中山大学附属第一医院提供的事业单位法人证书的复印件、中山大学附属第一医院党委办公室出具的曾某某任职情况证明、“东院”提供的委托书、涉案的供货承诺书和医疗器械销售发票及凭证、证人曾某某的证言、侦查部门从被告人郑伟的360云盘提取电子数据的提取笔录、被告人郑伟在检察机关的供述等证据证实,足以认定。
2013年4月至2015年10月期间,被告人郑伟在向“东院”推销临床药品、医用卫生材料的过程中,为了统计每位医生开具处方中临床用药的数量而给予相应的回扣,利用“东院”信息网络室技术员卢某某（已被本院判刑）管理医院医疗系统数据库的职务便利,向其非法获取医院的统方数据,多次向其贿送现金、购物卡共计人民币252000元。
上述事实,被告人郑伟在庭审过程中亦无异议,且有中山大学附属第一医院提供的事业单位法人证书的复印件、“东院”出具的卢某某任职证明和信息网络室管理工作制度、中山大学附属第一医院信息与网络安全保护管理规定、证人卢某某的证言、本院(2017)粤0115刑初131号刑事判决书、被告人郑伟在检察机关的供述等证据证实,足以认定。
2016年3月22日,被告人郑伟接到检察机关询问通知书后到广州市南沙区人民检察院接受调查,向该院如实供述办案机关未掌握的罪行;并提供曾强（另案处理）涉嫌行贿的线索,经查证属实,本院以其犯行贿罪,判处其有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币十万元。
上述事实,被告人郑伟在庭审过程中亦无异议,且有广州市南沙区人民检察院出具的立案决定书、破案经过和补充说明、本院(2017)粤0115刑初517号刑事判决书予以证实,足以认定。
综上所述,被告人郑伟对非国家工作人员贿送财物共计人民币533214元;向国家工作人员贿送财物共计人民币1429227.3元。
被告人郑伟的辩护人提出的被告人郑伟向卢某某行贿的行为应当认定为对非国家工作人员行贿罪,因为卢某某是医院的普通职员，不属于刑法规定的国家工作人员性质,他的职责范围也只是对医院相关信息的普通的管理职责,应当属于医疗机构中的非国家工作人员的辩护意见,经核查,虽然本院(2017)粤0115刑初131号刑事判决书以被告人卢某某犯非国家工作人员受贿罪判处其有期徒刑一年六个月,缓刑二年,但该判决的定性和认定其犯罪数额是基于公诉机关起诉书的指控而认定,因检察机关经办该系列案的经办人不同,其对不同涉案人员起诉的罪名有差异,但从本案证据反映,卢某某的身份虽然是“东院”的合同制员工,但其是“东院”信息网络室技术员,其职责是管理“东院”医疗系统数据库,对卢某某是否认定为国家工作人员并不取决于其“身份”,而取决于其职责,应当结合卢某某是否从事公务来判断其是否属于国家工作人员,卢某某的职责范围包括对医生的工作量、业务总金额、看病人次、人均费用、药品所占业务总金额的比例进行统计、汇总,并确保统计数据的真实性、安全性和保密性,其在事业单位中履行了对国有资产的管理和对公共事务的监督职责,从事的活动具有公务性,对其应当认定为国家工作人员。所以起诉书指控被告人郑伟实施的这宗犯罪行为及其认定的犯罪数额正确,予以认定;辩护人提出的上述辩护意见与查明的事实不符,不予采纳。辩护人提出的被告人郑伟对曾某某行贿的行为均应当认定为对非国家工作人员行贿的辩护意见,经核查,起诉书指控被告人郑伟对曾某某行贿人民币1177227.3元是根据曾某某担任“东院”心血管内科主任的职务而送给曾某某的,而不是根据曾某某开处方的行为而送给他的,曾某某开处方的行为已在对非国家工作人员行贿予以指控,对曾某某利用担任“东院”心血管内科主任的职务而收受被告人郑伟贿赂的问题,曾某某和被告人郑伟在检察机关已作过详细供述且能相互印证,并有被告人郑伟提供的360云盘的电子数据予以佐证,此辩护意见与查明的事实不符,不予采纳。辩护人提出的被告人郑伟有自首情节的辩护意见,因起诉书已认定被告人郑伟在被追诉前主动交待行贿行为,依法可以从轻或者减轻处罚,故不能对该行为再次重复评价。辩护人提出的对被告人郑伟适用缓刑的量刑建议,因被告人郑伟在案中犯数罪,不符合缓刑的适用条件,此量刑建议不予采纳。辩护人提出的其他辩护意见,有事实依据,予以采纳。
本院认为,被告人郑伟无视国家法律,为谋取不正当利益,给予单位工作人员以财物,数额较大,其行为已触犯刑律,构成对非国家工作人员行贿罪;被告人郑伟还无视国家法律,为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物,情节严重,其行为已触犯刑律,构成行贿罪;被告人郑伟犯数罪,依法应对其数罪并罚;被告人郑伟在被追诉前主动交待行贿行为,依法对其可以从轻或者减轻处罚;被告人郑伟归案后揭发他人犯罪行为,经查证属实,其行为属立功,依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第四款、第三百八十九条第一款、第二款、第三百九十条、第五十三条、第六十九条第一款、第三款、第六十八条、第六十三条第一款和根据《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条第一款、第八条第一款第(一)项、第十一条第三款、第十九条第二款、《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定,判决如下:
被告人郑伟犯对非国家工作人员行贿罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币十万元;犯行贿罪,判处有期徒刑二年十一个月,并处罚金人民币二十万元;总和刑期有期徒刑三年九个月,并处罚金人民币三十万元;数罪并罚,决定执行有期徒刑三年三个月,并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2016年3月22日起至2019年6月21日止;罚金于判决发生法律效力后十日内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 蔡穗硕
人民陪审员 吴伯南
人民陪审员 郭顺潮
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 刘 杰
常嘉瑜
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸追缴确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
《中华人民共和国刑法》第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
《中华人民共和国刑法》第六十九条第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第四款行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
《中华人民共和国刑法》第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。其中,犯罪较轻的,对侦破重大案件起关键作用的,或者有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定,犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为,包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪,经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索,经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的,应当认定为有立功表现。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
(1)行贿数额在一百万元以上不满五百万元的；
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第三款刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第十九条第二款对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。