四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川07民终1168号
上诉人（原审被告）：何光珍,女,汉族,住四川省绵阳市游仙区。
委托诉讼代理人：钟君正,四川蜀仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:王天定,男,汉族,住四川省盐亭县云溪镇。
委托诉讼代理人：涂兴安,四川法丛律师事务所律师。
原审被告何光珍因合伙纠纷一案,不服游仙区人民法院于2016年5月11日作出的(2015)游民初字第505号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年7月6日受理后，依法组成由审判员兰大波主审并担任审判长，由审判员田苑、赵志组成合议庭,于2016年7月20日开庭审理了本案。上诉人何光珍及其委托诉讼代理人钟君正，被上诉人王天定及其委托诉讼代理人涂兴安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明:原告王天定陈述,其与张会兵(已去世)口头约定合伙承建城南逸家三期工程B标段,由原告王天定出资,挣钱平分,亏损平分,张会兵没有出资。被告何光珍陈述,因张会兵死亡,是否有协议不清楚,张会兵肯定投了资,但认可原告王天定与张会兵合伙承建城南逸家三期工程B标段。
2011年9月24日张会兵(乙方)与四川建联建设有限公司签订了《建设工程施工承包合同》,该合同约定:“甲方同意乙方以张会兵为代表组建项目经理部,代表甲方行使甲方同建设单位所签定的《建筑工程施工合同》中承包方的权利义务。承包工程名称:城南逸家三期A、B标段建筑工程,工程地点:成都市双流县文星镇川大路,工程内容建设方招标文件所描述的工程施工,合同价款:合同总价款暂定为1.2亿元,届时以实际结算为准。乙方全权代表甲方履行甲方与建设单位签订的《施工合同》和《补充合同》的内容、条款。甲方与建设单位签订的《施工合同》和《补充合同》为该合同的上位合同。工程款的使用及算法:该工程款的收取按照甲方与建设单位签订合同中的约定,由乙方每月自行向建设单位收取后转至甲方指定账户。乙方工程款到账后甲方应按相关程序及时拨付给乙方使用,乙方必须遵守甲方的财务审批制度。甲方按工程总造价的4%向乙方包干收取施工管理费。工程竣工后的6个月之内。乙方须将该工程有关的,整套完整的竣工资料装订成册交甲方行政档案部备案。否则,甲方财务将不予办理财务决算与尾款支付。在乙方按规定办理完竣工备案档案手续后,甲方与建设单位结清工程尾款30天内甲、乙双方结清所有相关费用”。
原告王天定为证明合伙承包工程结算金额为36374965元,当庭举证2014年1月8日成都众怡房地产开发有限公司与四川建联建设有限公司工程造价结算书一份,载明:“城南逸家三期总包(建联B)工程,工程造价为36374965元,单位造价为1388.46元/平方”。被告何光珍对此不予认可,其陈述从《建设工程施工承包合同》可以看出总造价是1.2亿,实际只有3600万,差距太大了,不能作为结算依据。
原被告均认可截止2015年11月28日,张会兵组建的项目经理部收入为36112873.63元,其中(1)在四川建联建设有限公司累计领取工程款31732873.63元。(2)收到王天定借款4380000元。支出总额为35637876.77元,工程总成本为37440995.37元,结余474996.86元。
原告王天定为证明施工过程中没有收到张会兵的任何投资款,1、申请了与原告王天定是合伙关系的证人张勇及原告王天定的工作人员唐文柱出庭作证。证人张勇当庭陈述:“张会兵与王天定是合伙关系,张会兵没有出钱,工程没有利润,我们从王天定手里分包了工程。”证人唐文柱当庭陈述:“张会兵与王天定是合伙关系,张会兵出项目,王天定出资,我没有收到过张会兵的钱,张会兵与王天定的约定是资金安排和工程进度都是王天定安排,赚钱和亏损都是对半承担,资金利息我不知道,我是王天定请来记账的,该工程没有利润,我是2012年2月8、9号左右到工地做工,支出的大部分钱都是甲方拨款,其余的是王天定自筹的,2013年4月25日工程完工了”。2、2014年9月19日四川建联建设有限公司出具的情况说明一份,该份说明上书:“2011年9月24日我公司同张会兵(性别:男,身份证号:51092219560727****,家庭住址:四川省绵阳市游仙区小视沟镇某某街**号)签订了城南逸家3期A、B标段《建设工程施工承包合同》,在合同履行过程中,我公司从未收到张会兵任何的保证金和投资款。张会兵及王天定、董柱代、张勇、李和平、胥小东共同实际完成了D17、TH29-30、TH40-42栋号施工和S5-1、S5-2、S2、S3、S4九栋独栋别墅主体的施工。该项目部在公司的拨付计划由张会兵签字,张会兵过世后由王天定、董柱代、张勇、李和平签字后,再有项目财务唐文柱、梁建华在公司财务部办理”。被告何光珍对该情况说明不予认可,其陈述该证据与本案无关联性。
原告王天定向本院申请鉴定,内容为对四川建联建设有限公司城南逸家三期B标段项目经理部的盈亏情况进行审计鉴定。本院委托四川兴瑞会计师事务所有限责任公司进行鉴定,鉴定结论为该项目经理部截止2015年11月30日项目应收工程决算总价款36374965元,应付工程施工总成本37440995.37元(其中应付借款资金利息2425142.60元),项目累计亏损1066030.37元。原告对此予以认可,其陈述《建设工程施工承包合同》约定的1.2亿元是A标段和B标段,实际只做了B标段27000平方米,张会兵是挂靠在建联公司,所以不可能去与众怡公司结算,张会兵是组建的一个项目部,建联公司与众怡公司的结算就是与原被告的结算,建联公司没有扣一分钱,工程款全部交给原被告。被告陈述鉴定报告的依据是建联公司与众怡公司进行结算,并非建联公司与原被告进行结算,认为不合理。
原告王天定陈述起诉被告何光珍是基于被告何光珍与张会兵是夫妻关系,该债务为夫妻共同债务,工程于2013年4月26日完工,因张会兵去世了才知道张会兵欠了很多钱,何光珍没有放弃对张会兵债权债务的继承且何光珍也拿不出那么多钱,所以只要求其承担5万元。另查明张会兵于2012年11月2日死亡,被告何光珍系张会兵之妻。
上述事实,有原、被告的身份信息、《建设工程施工承包合同》、鉴定报告、结算书、情况说明、判决书、付款凭据、收据、账本、证人证言等证据证实,足以认定。
原审根据上述事实认为:个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议。本案中原告王天定与张会兵并未签订书面合伙协议,但原告王天定与被告何光珍(张会兵妻子)均认可原告王天定与张会兵为合伙关系,且又有两个无利害关系人证明双方为合伙关系,因此可以认可为合伙关系。
被告何光珍提出鉴定报告是依据建联公司与众怡公司的工程造价结算做出的,并非建联公司与原被告进行结算,认为不合理。因《建设工程施工承包合同》中已约定工程款的收取按照甲方与建设单位签订合同中的约定,故本院对鉴定报告予以采信。根据鉴定报告书确定四川建联建设有限公司城南逸家三期B标段项目经理部累计亏损1066030.37元。被告何光珍认可张会兵与王天定为合伙关系,但对合伙协议的内容,双方所述不一,而原告王天定提供的证据不足以证明双方约定的盈余分配、债务承担等事项,因此原则上推定为平均分配盈亏,原告现主张张会兵承担在合伙承建成都市双流县城南逸家三期B标段工程中的亏损50000元,系对自身权利的处分,本院予以确认。
原告王天定与张会兵之间的债权债务关系依法成立于张会兵与被告何光珍夫妻关系存续期间且其对该笔债务知情,依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”之规定,因张会兵于2012年11月2日去世,故被告何光珍应当承担还款责任。综上判决如下:
被告何光珍承担原告王天定与张会兵在合伙承建成都市双流县城南逸家三期B标段工程中的亏损5万元。本案减半征收案件受理费525元,由被告何光珍承担。
宣判后，原审被告何光珍不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判,依法改判驳回王天定的诉讼请求或者发回重审;一、二审诉讼费由王天定承担。事实及理由:首先，王天定与张会兵在涉案工程上系合伙关系,由于张会兵在履行合伙事务的中途因病去世,其基于该工程合伙所产生的民事权利和义务,依法应由其法定继承人予以继承,张会兵的母亲罗琼珍、妻子何光珍、儿子张何强、张涛均还健在。应当通知其他继承人参与诉讼,原判明显遗漏诉讼当事人,程序违法。其次，王天定的单方陈述以及有着重大利害关系的证人证言不能认定张会兵没有对涉案工程进行投资。由于张会兵死亡后,张会兵保管有重要资料的办公室抽屉被人为地撬开,其重要资料也被拿走,致使其家属无法取得其具体投资的证明材料，责任在王天定。且在涉案工程施工过程中,张会兵也背负了大量的民间借贷债务。第三，如何认定合伙总收入的依据是本案的焦点。建联公司与张会兵之间所签订的《工程承包合同》,才是认定合伙总收入的依据，而建联公司与张会兵未对涉案工程进行结算、且合伙人也未代表建联公司参与与开发商结算，难以排除开发商与建联公司串通损害张会兵利益的嫌疑。因此,原判采信的结算依据,既没有合同约定,也无法律规定,更违背合同相对性原则及结算常理。原判将王天定基于合伙投资而在第三人处借款所产生的资金利息也纳入合伙支出,没有合同依据,也违反公平原则。
被上诉人王天定当庭辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据在卷证据及各方当事人的诉辩理由，现将本案争议焦点予以归纳并评析：
对于何光珍是否为适格的当事人，经查证实，王天定与张会兵在涉案工程上系合伙关系,由于张会兵在履行合伙事务过程中因病去世,而张会兵与何光珍系夫妻关系，双方争议的合伙债权债务是其夫妻关系存续期间，且其对该笔债务何光珍也应当明知。为此，原判依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”之规定,认定何光珍作为本案适格的当事人的判处并无不当。何光珍上诉所提：张会兵去世,其生前所产生的民事权利和义务,由其法定继承人继承,应当通知其他继承人参与诉讼,原判遗漏诉讼当事人,程序违法的理由与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定相悖，且王天定一审起诉时要求何光珍对夫妻共同债务承担责任，没有起诉张何强等其他继承人，是王天定的自主选择，并不违反法律强制性规定，何光珍对该笔夫妻共同债务承担后，可以在张会兵的遗产继承中另行主张权利。故本院对于何光珍该项上诉理由不予支持。
对于张会兵是否对涉案工程进行投资，因双方没有签订书面合伙协议，只有王天定陈述以及相关的证人证言证实王天定出钱，张会兵出项目信息，双方合伙承包工程。至于何光珍所称，张会兵生前负有大量的民间借贷债务用于了该工程，但从查明的现有证据证明，张会兵生前所负债务均是在2011年9月24日签订《建设工程施承包工合同》前，即2009年前后所形成，并不是在涉案工程施工过程中张会兵所借债务，其反而相印证了王天定及其证人陈述的因张会兵无钱，双方约定一方出钱一方出项目信息，合伙做工程的事实。对何光珍所称，张会兵死亡后,保管有重要资料的办公室抽屉被撬开,其重要投资等资料被拿走的事实,何光珍并没有提供相关的报案和证明，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，何光珍应当承担举证不利的法律后果。对王天定基于合伙投资而在第三人盐亭县农村信用社等处借款，双方均认可投入了合伙工程施工中，其借款应当属于为完成合伙事务而对外的借款，故借款所产生的资金利息，也应当认定为合伙的共同债务，原判为此认定该利息为合伙债务并无不当。
关于结算问题，从查明的事实证实，2011年9月24日张会兵与四川建联建设有限公司签订的《建设工程施工承包合同》约定:建联公司将城南逸家三期A、B标段建筑工程发包给张会兵施工,合同总价款暂定为1.2亿元,届时以实际结算为准。成都市双流区人民法院在审理胥晓东、李和平诉王天定、何光珍等人工程款纠纷一案中,何光珍等人未到庭参加诉讼,王天定应诉后,双流区人民法院作出（2015）双流民初字第4097号《民事判决书》已经生效，该生效判决书认定了四川建联公司与与开发商的结算。何光珍以建联公司与张会兵未对涉案工程进行结算、且合伙人王天定也未代表建联公司参加与开发商结算，难以排除开发商与建联公司串通损害张会兵利益的嫌疑的理由，未有相关证据证实，其怀疑无据支持，应当承担举证不利的法律后果。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元；由上诉人何光珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 兰大波
审判员 田 苑
审判员 赵 志
二〇一六年八月二十六日
书记员 杨 丽