浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙杭商终字第1139号
上诉人（原审原告）：富阳市大众公共交通广告有限公司
，住所地：浙江省富阳市富春街道体育场路******号。
法定代表人：徐雨津，该公司执行董事。
委托代��人（特别授权代理）：周杭明，浙江天峰律师事
务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江东南汽运股份有限公司，住
所地：浙江省富阳市富春街道桂花路17号9楼。
法定代表人：李松挺，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：朱春莲，浙ＸＸ光律师事
务所律师。
上诉人富阳市大众公共交通广告有限公司（以下简称为广
告公司）因与被上诉人浙江东南汽运股份有限公司（以下简称
为东南公司）合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（20
10）杭富商初字第106号民事判决，向本院提起上诉，本院于2
010年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于
2010年9月16日召集双方当事人进行了调查。本案现已审理终
结。原审法院���理查明：1、2006年6月1日，富阳市人民政府
同意杭州观光巴士公司与东南公司合作经营杭州至富阳观光巴
士线路（即观光6号线）起点为杭州黄龙旅游集散中心，终点
为富阳鹳山公园停车场。2007年4月17日，杭州市人民政府同
意杭州观光巴士公司开通营运从杭州黄龙旅游集散中心至富阳
旅游集散中心的观光6号线。在观光6号线获得批准后，因富阳
至杭州班线个体承包经营者反响较大，且对班车进行阻拦，经
政府相关主管部门决定，该线路暂缓运营，至今未进行运营。
2、2008年7月25日，广告公司与东南公司所属广告分公司签订
观光旅游6号线整车平面广告认购协议一份，约定由广告公司
向东南公司认购东南公司所属的杭州至富阳观光6号线所营运
的14辆车的整��广告三年的经营权；购买期限从2008年9月20
日至2011年9月20日止（以车辆实际开始营运时间为准），合
同到期后，在同等条件下，广告公司有优先续约权和知情权；
广告公司向东南公司购买的车辆的车身广告位，每辆车每年费
用为40000元（包含东南公司一次性车辆制作费5000元），东
南公司向广告公司提供的公交车14辆总的金额为560000元；签
订协议后一个月内，广告公司向东南公司交纳订金20000元，
其他款项付款方式到车辆正式开始上路营运后另行约定；广告
公司向东南公司购买车身广告后，东南公司在车辆正式运营前
一周将所有设备备齐，确保车辆营运时能正常提供广告服务，
广告公司所有广告制作与发布，交由东南公司全权代理，东南公司不再收取额外费用；双���签订协议后，广告公司即拥有所
签车辆的车身位广告使用权，广告公司可开展相关广告业务；
有不可抗拒因素或行政原因，导致合同执行发生变更，原则上
双方各自承担。合同签订后，广告公司向东南公司交纳订金20
000元。2008年8月28日，广告公司与零界点公司签订观光旅游
6号线整车平面广告认购协议一份，约定鉴于广告公司已经通
过协议认购取得即将开通的杭州至富阳间观光旅游6号线14辆
公交车的整车广告位经营代理权，经双方协商一致，零界点公
司向广告公司认购该批广告位，零界点公司负责联系客户、广
告策划和创作设计，广告制作和发布统一由公交公司有资质的
机构或部门完成；认购单标为一辆车一年广告权，认购总量为
14辆车三年广告权，���长经营期限为三年；广告位启动时间暂
定为2008年9月，但最迟不超过2009年3月份；零界点公司向广
告公司购买期限为三年，自2008年9月20日至2011年9月20日（
具体以车辆实际开始运营时间为准）；零界点公司向广告公司
购买的营运车辆的车身广告位，每辆车每年费用为70000元（
包含一次性车辆制作费5000元）；广告公司向零界点公司提供
游6公交车广告位14辆，每年总计金额为980000元，三年合计
金额为2940000元；签订本协议后一个月内，零界点公司向广
告公司交纳订金20000元；双方签订本协议后，零界点公司即
拥有所签车辆的车身广告使用权，零界点公司即可开展相关广
告业务；若有违约，违约方应按本合同约定的合同总额的25%向对方支付违约金。合同签订的当日，���界点公司向广告公司
支付合同约定的广告预付款（订金）20000元。3、2008年12月
6日，东南公司向广告公司发函，写明：该公司与广告公司签
订的观6线车身广告协议，因观光6号线开通同班线经营者等矛
盾较为突出，现无法正常投入营运，具体营运时间未定，请广
告公司于2008年12月31日前来东南公司处办理有关协议履行的
相关事宜。2008年12月31日，广告公司向东南公司发函，希望
就观光6号线公交车开通问题进行沟通，同时要求东南公司对
观光6号线的具体线路、车况与合同所签是否一致以及观光6号
线开通同班线经营者的具体矛盾、观光6号线无法投入正常营
运的原因、具体营运时间未定是指无期限延迟还是线路不再开
通等进行协商。2009年5月31日，东南公司���广告公司发函，
写明：目前政府正在进行杭州至富阳公交一体化改造，致使杭
州至富阳的观光6号线难以开通，广告公司、东南公司签订的
关于观光6号线车身广告协议等善后事宜望双方友好协商解决
。2009年6月25日，东南公司向广告公司发函，写明：目前杭
州市政府与富阳市政府正在进行杭州—
富阳公交一体化改造工作，致使杭州—
富阳的观光6号线已不能开通，双方签订的关于观光6号线的车
身广告协议已不能履行，请贵公司于2009年7月15日前到外贸
大楼9楼东南公司财务部办理退还20000元订金的手续。2009年
11月13日，广告公司、东南公司办理了退还20000元订金的手续。4、零界点公司就其与广告公司广告认购合同纠纷一案于2
009年9月9日向杭州市拱墅区人民法院提起诉讼，杭州市拱墅
区人民法院受理后，于
2009年11月5日做出（2009）杭拱商初字第1306号民事判决书
。该判决书认定，零界点公司与广告公司之间签订的广告认购
协议对双方的权利义务约定明确，双方均应按约履行。但案涉
合同签订后，因第三方原因导致该合同不能实际履行，广告公
司应对零界点公司承担违约责任。对于零界点公司主张的违约
金，广告公司提出过高的意见，考虑到零界点公司的实际损失
，结合广告公司、东南公司的过错大小、合同履行情况及零界
点公司预期利益损失等综合因素，调整广告公司应支付的违约
金至200000元，同时广告公司还应返还预付款20000元。5、20
09年9月9日，富阳市人民政府办公室下发富政办（2009）93号
���关于印发富阳市推进杭州至富阳公交一体化改革资源整合方
案的通知》的文件，规定由富阳市公共交通有限公司收购处置
东南公司进杭班线的车辆；进杭班线上的客运车辆经营期限届
满的，由富阳市公共交通有限公司收购，并按车辆原值给予补
偿；对经营期限未满的车辆，经营者愿意被收购的，由富阳市
公共交通有限公司对车辆进行收购处置，并依法给予补偿；经
营者不愿被收购的，允许其过渡经营至原经营期届满止，经营
期限届满后则无条件退出客运市场。
原审法院审理认为：广告公司、东南公司之间签订的观光旅游6号线整车平面广告认购协议系双方真实意思表示，内容
不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。在该合
同中，双方约定由广告公��向东南公司认购东南公司所属的杭
州至富阳观光6号线所营运的14辆车的整车广告三年的经营权
；购买期限从2008年9月20日至2011年9月20日止（以车辆实际
开始营运时间为准）；广告公司向东南公司购买的车辆的车身
广告位，每辆车每年费用为40000元（包含东南公司一次性车
辆制作费5000元），东南公司向广告公司提供的公交车14辆总
的金额为560000元；签订协议后一个月内，广告公司向东南公
司交纳订金20000元；有不可抗拒因素或行政原因，导致合同
执行发生变更，原则上双方各自承担。后广告公司又与零界点
公司签订观光旅游6号线整车平面广告认购协议，约定零界点
公司向广告公司认购即将开通的杭州至富阳间观光旅游6号线1
4辆公交车的整车广告位，零界���公司负责联系客户、广告策
划和创作设计，广告制作和发布统一由公交公司有资质的机构
或部门完成；认购单标为一辆车一年广告权，认购总量为14辆
车三年广告权，最长经营期限为三年；广告位启动时间暂定为
2008年9月，但最迟不超过2009年3月份；零界点公司向广告公
司购买期限为三年，自2008年9月20日至2011年9月20日（具体
以车辆实际开始运营时间为准）；零界点公司向广告公司购买
的营运车辆的车身广告位，每辆车每年费用为70000元（包含
一次性车辆制作费5000元）；广告公司向零界点公司提供游6公交车广告位14辆，每年总计金额为980000元，三年合计金额
为2940000元；若有违约，违约方应按本合同约定的合同总额
的25%向对方支付违约金。根据广告公司、东南���司签订的合
同，可以反映广告公司、东南公司对于观光6号线的启用时间
是暂定的，同时对于广告公司向东南公司购买的三年整车平面
广告经营权时间也以车辆实际开始营运时间为准，即在合同中
广告公司、东南公司无法确定运营广告经营权的具体时间。而
根据广告公司、东南公司在该合同中有关“有不可抗拒因素或
行政原因，导致合同执行发生变更，原则上双方各自承担”的
约定，可以反映广告公司、东南公司对于合同执行过程上出现
的经营风险应属明知，且在合同中双方作出了愿意对有关经营
风险出现时各自承担责任的意思表示。同时，广告公司、东南
公司提供的证据以及本院依法向相关交通运输管理部门负责人
所作的笔录可以反映，在观光6号��获批后，由于因富阳至杭
州班线个体承包经营者反响较大，经政府相关主管部门决定，
该线路暂缓运营，而杭州观光巴士公司亦证明观光6号线审批
完成后，已购置了20辆客车，拟正式开通，但由于当时经营富
阳至杭州线的个体客运经营者和线路承包经营者的阻止，经富
阳市交通管理部门协商无果，出于对社会稳定的考虑，其与东
南公司同意暂缓启动该线路，至今不能运营观光6号线的事实
，而广告公司提供的证据不能证明观光6号线已投入运营。200
9年富阳市人民政府决定实行富阳至杭州的公交一体化改革，规定由富阳市公共交通有限公司整体收购处置东南公司进杭班
线的车辆，根据上述情况，广告公司、东南公司签订的广告认
购协议已无法达到合同的目的，东南���司在庭审中亦表示同意
解除广告公司、东南公司签订的广告认购合同，故对广告公司
要求解除广告认购合同的诉讼请求，本院予以支持。由于在广
告公司、东南公司合同签订后，东南公司已作了必要的准备工
作，但观光6号线投入运营过程中受到富阳至杭州线的个体客
运经营者和线路承包经营者的阻止，经富阳市交通管理部门协
商无果，该线路暂缓启动，至今不能运营，后又因杭州至富阳
公交一体化的实施，导致广告公司、东南公司签订的合同已无
法履行，东南公司在上述阻碍合同履行的事由发生后已将相关
情况告知广告公司，且上述阻碍合同履行事由是因为相关交通
运输主管部门行为造成，并非是东南公司行为所引起，而根据
合同约定，此情况所产生的后果应由广告公司、东南公司各自
承担。同时，广告公司、东南公司签订的广告认购合同上并未
约定违约金，而广告公司与零界点公司签订的广告认购合同中
却约定了违约金及明显高于广告公司、东南公司所签订的广告
经营权的认购价格，广告公司亦认可东南公司并不知道其与零
界点公司的合同内容，即广告公司提供的证据并不能证明东南
公司已知道或能合理预见广告公司对零界点公司所要承担的法
律责任和广告公司所期待的利益，现广告公司以观光6号线已
开通为由，要求东南公司承担其因与零界点公司签订广告认购合同后不能履行而导致其承担违约金及由此失去的预期利益损
失的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华
人民共和国合同法》第九十三条第一款、《中华人民共和国民
事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的
若干规定》第二条之规定，原审法院于2010年6月18日判决：
一、解除广告公司与东南公司于2008年7月25日签订的观光旅
游6号线整车平面广告认购协议。二、驳回广告公司的其他诉
讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应该依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支
付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17940元，由广告公
司富阳市大众公共交通广告有限公司负担。
宣判后，广告公司不服，向本院提起上诉称：一、原判认
定东南公司对本案不承担合同违约责任缺乏事实依据和理由。
原判认为，阻碍合同履行事由是因相���交通运输等政府主管部
门行为等因素造成，并非是东南公司行为所引起。同时认为东
南公司在上述阻碍合同履行事由发生后已将相关情况告知广告
公司，在此情况下所产生的后果应由广告公司和东南公司各自
承担。对此，根据本案事实，广告公司认为，这一认定缺乏理
由和依据，不能成立。原判以富阳运管所的通知和富政办（200
9）93号文件（实行公交一体化通知）作为本案行政原因的依据，
据事实反映，该依据并不能成为行政原因的理由。首先，富阳
运管所的通知系东南公司在一审审理时提交的，在此之前广告公司从未看到过该通知，东南公司也从未向广告公司提供过该
通知，该通知系东南公司为回避合同责任而事后补开。该通知
出具的时间为2008年11月20日，���东南公司给广告公司的函是
2008年12月6日。如果说运管所的通知是真实的，也就是说在
此之前东南公司已获取该通知，为什么给广告公司发函时不一
并提供对此，广告公司在2008年12月31日的回复函中就相关
事项要求东南公司做出说明，东南公司在时隔5个月后才给予
回复告知观光旅游6号线难以开通和不能开通，理由改为政府
实行公交一体化改造，但仍未向广告公司提供相应的证明文件
。其次，从该两份通知的内容看并不体现行政强制性因素。暂
且不论运管所是否有权决定暂缓执行（注：该线路的开通是经
杭州、富阳两级人民政府审批同意的）。其内容仅是建议配合
执行，不具有强制性。而且该通知所述的运管矛盾，没有具体
的事实依据，没有两级政府��处理意见。富政办（2009）93号文
件内容是富阳公交一体化改革资源整合方案。参与该方案的主
体并非政府，系企业之间的收购，该收购行为并不必然导致广
告公司与东南公司之间的合同不能履行和无法履行，（注：旅
游观光6号线的开通运营，杭州、富阳两级政府至今没有做出
撤销决定。政府原批复同意开通运营的文件仍有效力）。而且
，东南公司是否被收购，如何安置补偿，东南公司至今未能提
供证据证明。此外，该文件发布的时间是2009年9月9日，即在
本案合同签订一年以后才实行公交一体化改革，退一步讲，东南公司的合同履行即使受到该方案的影响，那么在此之前总不
至于会受到该方案的影响吧，东南公司为什么不履行合同呢
综上可见，本案合同不能履行并非行政原因所造成的，而是东
南公司为了获取更大的利益而做出的根本性违约。退一步讲，
即使存在行政原因，东南公司也应该依法及时向广告公司提供
因行政原因造成合同不能履行的证明，否则在广告公司起诉后
再以行政原因为由，显然缺乏理由和依据，不能成立。二、原
判规避本案的关键证据。广告公司在一审审理中向原审法院提
供了一组照片用以证明旅游观光6号线在富阳公交一体化改革
之前一直处于正常的运营状态。广告公司认为是本案的关键证
据，如该证据证明的事实成立，那么就不存在如原判和东南公
司所认为的存在运营矛盾和障碍的说法，东南公司更应对本案
承担不能履行合同的责任。但广告公司提交的该组证据在一审
判决中无从体��，不知原判为何要规避广告公司提交的该组证
据。三、原判以广告公司与零界点公司签订的广告认购合同约
定了违约金，而在本案合同中并未约定违约金，且广告经营权
认购价格明显高于本案合同价格，广告公司提供的证据不能证
明东南公司已知道或能合理预见广告公司对零界点公司所要承
担的法律责任和广告公司所期待利益……故驳回广告公司的该
项一审诉请。对此，广告公司不理解的是，难道说本案的广告
认购合同中没有约定违约金，广告公司在与零界点公司的广告
认购合同中就不能约定违约金了吗广告公司与零界点公司的广告认购合同中，因零界点公司要广告公司保证该合同的履行
，故要求设置违约金条款，广告公司也认为该合同的履行不会
存在问题，���认可该违约条款，双方的约定并不违法。其次，
广告公司系广告经营商，广告公司认购东南公司的广告经营权
并非自用，而是用于转售经营。因此转售价高于本合同价均属
正常、合理，并无不当。难道说，转售价必须与本合同价一致
才叫合理吗再者，客观上说，东南公司并非不知或不能合理
预见广告公司的预期利益。本案合同中东南公司的身份是其下
属广告分公司，广告公司的身份也是广告公司。因此，东南公
司对于广告公司认购其出售的广告经营权的目的是明知的。即
广告公司系用于再出售获利，对于广告公司通常获利的行情，
应当是能够合理预见的，也就是广告公司不可能原价转售。东
南公司每辆车的广告年费用定价4万，那么东南公司每辆车的
广告实际费用与东南公司的合同价格相比差额为3万元，也就
是说低于东南公司的合同获利，东南公司对广告公司转售获得
与其相等利益是能够预见到的，起码是能够应当预见到的。综
上可见，原判的认定明显缺乏依据和理由，而广告公司在本案
中的合同行为不符合免责条款和不具备免责条件，其行为已构
成根本性违约。其次原判认定本案东南公司据以免责的“行政
原因”，广告公司在（2009）杭拱商初字第1306号民事一案中，
也是据此进行抗辩，但法院认为抗辩理由不成立，该原因不能
作为广告公司的免责理由，判决广告公司承担违约责任。据此，广告公司认为，广告公司与零界点公司一案的违约责任系本
案东南公司的违约行为所导致，因此广告公司在本案中要求东
南公司承担违约责任和赔偿损失的诉讼请求正当、合法，理由
、依据充分，理应得到法院的支持。为此广告公司恳请二审法
院客观认定本案事实和本案的合同责任，对本案做出公正判决
，支持广告公司的二审诉请。故请求二审法院判令：依法撤销
原判，改判支持广告公司的一审诉请；一、二审案件受理费由
东南公司承担。
被上诉人东南公司答辩称：东南公司认为广告公司的上诉
请求没有事实和法律依据，原审判决认定事实正确，适用法律
正确。广告公司主张的损失系其自身行为所导致，与东南公司
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