山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）忻中商初字第48号
原告（反诉被告）原平市二轻建筑工程有限公司，住所地原平市平安大街。
法定代表人李荣生，总经理。
委托代理人张炳杰，山西天秀律师事务所律师。
被告（反诉原告）山西万合城房地产开发有限公司，住所地太原市杏花岭区新建北路98号房地产中介市场8412室。
法定代表人郑佃岭，董事长。
委托代理人田雨，系山西万合城房地产开发有限公司职员。
委托代理人武建国，山西省惠胜昌律师事务所律师。
第三人常久印，男，1974年10月16日出生，汉族，宁武县人，原平市国土资源局职工，居原平市。
委托代理人靳蓉蓉，山西锋卫律师事务所律师。
原告（反诉被告）原平市二轻建筑工程有限公司（以下简称“二轻公司”）与被告（反诉原告）山西万合城房地产开发有限公司（以下简称“万合城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，万合城公司于2015年9月18日向本院递交书面申请书，请求追加常久印为本案第三人参加诉讼。本院依法作出了（2015）忻中商初字第48-2号通知书，通知常久印作为本案第三人参加诉讼。2015年10月31日，万合城公司向本院提交书面反诉状。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。二轻公司的委托代理人张炳杰，万合城公司的委托代理人武建国、田雨，第三人常久印的委托代理人靳蓉蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）二轻公司诉称，2012年1月15日，二轻公司与万合城公司就原平市万合苑住宅小区全部建设工程签订《承包协议及部分工程做法明细》。双方约定：1、工程采用综合单价承包法，建筑面积约为153448平米，每平米单价2234元；2、公共建筑部分以设计图纸为准，单价控制在每平米1400元，超出部分另行计价；3、付款办法：各楼座主体三层完工付完成工程量的70%，之后逐月按进度以每平米1400元支付。其余配套工程逐月按进度的70%支付工程款，完工后全部付清；4、项目相关建设手续办理完善后，由万合城公司组织完善工程承包合同，本协议与合同一并有效；5、二轻公司交付万合城公司履约保证金1300万元，三层封顶10日内返还50%，剩余八层封顶后返还。该协议成立后，二轻公司根据协议约定，组织人工机械开始施工，并履行了协议约定的其他义务。2013年8月，项目第一期工程建设手续办理完毕。8月15日，双方签订第一期工程《山西省建设工程施工合同》；2014年3月，项目第二期工程建设手续办理完毕，3月20日，双方签订第二期工程《山西省建设工程施工合同》。
项目工程建设开工后，万合城公司因建设资金挪作他用，应付工程款项一直未能按约定及时给付，严重影响了工程建设的正常进行。2014年3月，鉴于万合城公司拖欠工程款数额巨大，工人工资长时间难于发放，建筑材料无力购进的局面，二轻公司被迫停止施工，与万合城公司共同寻求解决途径。2014年5月21日，双方签订《结算协议》，以书面形式对此前项目建设过程中的主要事项进行了确认：1、二轻公司已完成的工程量：项目2号、3号、4号、5号楼主体工程，1号楼地下两层、地上八层主体工程；2、计价方式：1号—5号住宅楼总建筑面积为151596.33平方米，双方经协商重新确定的建设单价为每平米1764.16元，二轻公司已完成工程量的工程款为111911870.4元；3、万合城公司已付及欠付工程款数额：应付111911870.4元，已付77935000元，欠付33976870.4元；4、万合城公司支付欠付工程款方式和保证条件：从协议生效之日起万合城公司以欠付工程款为基数计付延期支付利息（月利率3%），一个月本息一并付清，并以在建住宅、门市房、车库提供担保；5、双方对未完工程计价、工程款支付及保证、复工条件等同时也作了约定。
结算协议生效后，二轻公司依约复工，截至2014年12月，项目一、二期工程主体全部竣工。但万合城公司按《结算协议》约定应支付的工程款项迟迟未能给付，再度形成严重违约：2014年6月至12月项目新增工程款48305721.8元，万合城公司未给付；2014年5月份之前欠付的工程款也分文未付，以上万合城公司累计欠付二轻公司工程款82282592.2元，利息15288959元。不仅如此，万合城公司于2015年3月雇佣社会不明身份人员及机械车辆，强行闯入二轻公司施工工地，以建地下车库为名擅自开挖土方，拆除二轻公司施工机具，破坏施工现场，企图以卑劣手段逼迫二轻公司退出工程承包以达到不付欠款的目的。万合城公司此举同时对建筑主体造成重大安全隐患。鉴于此，二轻公司屡次向原平市政府及建设主管部门反映，政府及相关职能部门也曾予以协调，但万合城公司项目负责人称病回避拒绝露面，以致协调收效甚微。迫于无奈，现提起诉讼，请求判令：1、万合城公司给付2014年5月份之前的工程欠款33976870.4元，利息15288958元；2、判令万合城公司给付2014年6月份至12月份的工程欠款48305721.8元，并承担违约责任；3、责令万合城公司排除妨碍，继续履行协议；4、诉讼费用由万合城公司承担。
被告（反诉原告）万合城公司辩称，第一，起诉状所称双方签订《承包协议及部分工程做法明细》不是事实。事实上，万合城公司从来没有与二轻公司签订过《承包协议及部分工程做法明细》。2012年1月15日签订的《承包协议及部分工程做法明细》主体是甲方赵保明和乙方常久印。该协议签订当时，赵保明是万合城公司的股东和原平分公司负责人，而常久印作为原平市国土局的职工，与二轻公司并无委托代理关系。第二，起诉状所称“8月15日，原、被告签订第一期《山西省建设工程施工合同》；……3月20日，原被告签订第二期《山西省建设工程施工合同》”不是事实。1、根据二轻公司提供的《山西省建设工程施工合同》复印件，一期合同签订时间是2013年8月18日，并不是8月15日；二期合同签订时间是2014年2月26日，不是3月20日，不知起诉状中的这些日期从何而来？2、《山西省建设工程施工合同》是二轻公司伪造的，万合城公司并不知情。（1）二轻公司提供的《山西省建设工程施工合同》只有三页，而在原平市住建局备案的《山西省建设工程施工合同》有四十八页。如果该合同是真实的，怎么可能出现承包方的施工合同与主管机关备案的施工合同不一致呢？（2）按照《承包协议及部分工程做法明细》第九条约定，“待相关手续完毕后由甲方组织完善工程承包合同，此协议与合同一并有效”，显然，按照这个约定，工程承包合同应该由甲方赵保明组织完善，但是，二轻公司中标后，其与第三人再没有与万合城公司就施工合同问题商谈过，而是架空万合城公司，自行填写各项数据。由甲方赵保明组织完善工程承包合同成为一句空话。（3）2012年12月12日，二轻公司法定代表人李荣生在办理施工手续时，从万合城公司处借走公章等手续一套。《山西省建设工程施工合同》上之所以能加盖万合城公司的公章也就不难解释了。（4）按照该施工合同，只有双方盖章签字后才能生效，但是合同文本上并无任何人的签字。（5）赵保明和郑佃岭的个人私章并不是本人的，其中赵保明、郑佃岭的私章明显与招投标备案文件中的不一致，与万合城公司在原平市范亭文体广场项目部“法人代理委托书”上的私章也不一致。（6）2013年8月7日，万合城公司取得万合苑小区建设的国有土地使用证。8月17日二轻公司中标。但是2012年12月份，二轻公司就与实际施工人卢小建、耿计平、杜忠贤、卢红伟等以“内部承包协议”的形式签订了违法转包合同，转包价为每平米1200元。但2012年1月15日签订的《承包协议及部分工程做法明细》中主体结构价格为每平米1400元，而到了2013年的一期《山西省建设工程施工合同》中，单价变成了每平米1534.7元。在2014年的二期《山西省建设工程施工合同》中，单价又变成了每平米1773元。二轻公司用移花接木、瞒天过海的手法，将工程全部违法转包，并伪造施工合同，单价逐年虚高，空手谋取暴利的图谋昭然若揭！第三，起诉状所称“项目工程开工后，被告因建设资金挪作他用，应付工程款项一直未能按照约定及时给付，严重影响了工程建设的正常进行。2014年3月……原告被迫停止施工……”也不是事实。1、二轻公司并没有提供任何证据证明万合城公司建设资金挪作他用。恰恰是二轻公司和第三人将从万合城公司处谋取的工程款挪作其开发的四季平安小区建设，而将万合城公司开发的万合苑小区建设全部甩手给不具备资质的个人。2、应付工程款根本不存在不及时支付而影响工程正常进行的问题。从2012年12月24日至二轻公司所称2014年4月18日，万合城公司持续支付二轻公司工程款达七十次共计8173.4218万元。而二轻公司与实际施工人签订的是每平米1200元的合同，进度款按照60%的80%支付，比如由卢建施工的3号楼主体基础到五层共5715平米，进度款仅为329.184万元。如果按照《结算协议》每平米1001.65元计算，1、2、3、4、5号楼完成总面积111727.53平米（86186.25平米＋25541.27平米），则应付工程款为111911880.424元，按照二轻公司支付比例60%的80%支付实际施工人，则应付各实际施工人工程款为5371.7702万元。也就是说，在2014年5月份前万合城公司支付二轻公司和第三人的工程款足以支付各实际施工人！3、二轻公司没有施工，怎么会出现停工问题，更不存在被迫停工问题，所谓二轻公司被迫停工纯属无稽之谈！第四，起诉状所称《结算协议》的内容及答辩人不按照该协议履行，对新增工程量分文未付等等说法也是不客观的。1、因为二轻公司能够支付实际施工人工程进度款而不支付，导致建设工程屡屡停工，引发购房户纷纷去原平市政府上访告状，仅2014年12月31日至2015年7月22日，就有购房户张玉文、徐献忠、郭阳、杨利军、尚清华、郭建伟等去原平市政府信访局上访，少则10余人，多则100余人。市政府多次严令万合城公司限期开工、限期完工。一方面是二轻公司故意从中作梗，能够支付而不支付实际施工人工程进度款导致停工，另一方面是购房户和市政府施加的巨大压力。正是利用万合城公司的困境，二轻公司又提出了高出同行15%左右的价格迫使万合城公司签订《结算协议》。为了尽快复工，万合城公司只好委曲求全。二轻公司以协议这种合法形式，掩盖其非法转包从中渔利的目的，损害了广大购房户的权益，也给万合城公司造成巨大的经济损失和商誉损害，是完全无效的行为。2、既然二轻公司是承包方，为什么二轻公司迟迟不提交主体工程竣工报告？也不提交施工管理资料？而这些资料是工程竣工验收的必备资料。因为主体工程无法验收，已完成的工程到底质量如何,是否合格，至今仍是一个未知数，严重损害购房人利益。3、截止2014年4月18日万合城公司已付二轻公司8173.4218万元。从2014年5月5日至2014年11月6日分24次支付二轻公司2189万元，合计1.03624218亿元。在2014年5月21日前后，被告一直持续付款，怎么能说分文未付？为了能够让二轻公司如期完工，万合城公司被迫从自然人借款付息转付二轻公司工程款本金3900万元，年利率从36%到60%不等，合计已付二轻公司和第三人1.42804218亿元。而二轻公司支付实际施工人工程款只有8324.2765万元，只占万合城公司支付数额的58%！明明是超额支付，持续支付，二轻公司硬说未按结算协议履行。4、按照《结算协议》第四条第3项，如果万合城公司未能按时支付工程款，可以住宅、门面房和车库抵顶。万合城公司已在本协议签订之前抵顶给二轻公司354套住宅和门面房，总面积42612.57平米，合计1.32729410亿元；抵顶车库114个，合计11400000元，两项合计1.44129410亿元。明明是提前履行，被二轻公司说成未按结算协议履行。第五，起诉状请求万合城公司承担违约责任错误，应予驳回。万合城公司认为，因第三人为无资质的自然人，所以万合城公司股东赵保明与第三人常久印签订《承包协议及部分工程做法明细》违反法律和行政法规的强制性规定，依法应认定为无效合同。二轻公司作为二级总承包单位，超越资质承包总面积为136235.3平米的万合苑小区建设项目，而且违法转包给不具备资质的个人，实质上是没有资质的实际施工人借用其资质施工，因此，其与万合城公司签订的《山西省建设工程施工合同》也为无效合同。因此，建立在《承包协议及部分工程做法明细》和《山西省建设工程施工合同》这两个无效主合同基础上的从合同《结算协议》也是无效的。追究违约责任的前提是合同有效，无效合同谈何违约责任？第六，起诉状所称拆除机械破坏施工现场并要求排除妨碍万合城公司不认可，二轻公司也没有提供任何证据证实，所以其诉求应予驳回。第七，起诉状中其他诉求也应予驳回。根据图纸和实际测量，原平市万合苑小区项目目前实际建设总面积为137626.96平米，如果按照每平米1400元计算，工程总价为1.92677744亿元，实际施工人已完成工程量占总工程量的60%，则已完成工程量价格为1.156066464亿元，如前所述，万合城公司已付1.42804218亿元；作为抵顶的住宅、门面房和车库价值1.44129410亿元。万合苑小区建设并未完工，截止二轻公司起诉时，二轻公司转包的实际施工人完成了主体和二次结构的大部分，占总工程量的60%。但是按照万合城公司的付款和财产抵顶情况，已经远远超出实际施工60%的工程进度款，甚至远远超出二轻公司自己提供的《山西省建设工程施工合同》中的一二期合同总价，对超付的款物和二轻公司给万合城公司造成的巨额经济损失，万合城公司提出反诉以维护自己的合法权益。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告（反诉原告）万合城公司诉称，第一，二轻公司和第三人能够足额支付实际施工人工程款而恶意不支付导致停工，理应承担赔偿责任。1、截止2014年4月18日，万合城公司已付二轻公司和第三人8173.4218万元。如果根据《结算协议》，按照二轻公司和第三人支付实际施工人每平米1200元的60%的80%进度款计算，各实际施工人在2014年5月21日前完成的工程量111727.53平米，则应付各实际施工人工程款为5371.7702万元。也就是说，在2014年5月份前万合城公司支付二轻公司和第三人的工程8173.4218万元足以支付各实际施工人，根本不存在因万合城公司支付工程进度款不足而导致停工的事实。事实上，从2013年7月份开始直到2015年1月份，能够足额支付实际施工人而恶意不支付导致停工的过错，完全在二轻公司和第三人一方。2、具体停工时间：从2013年11月2日至2014年6月，3号楼二次结构停工7个月；从2014年6月底至2015年8月份，2号楼、3号楼、5号楼停工14个月；从2014年10月底至2015年8月份；1号楼中段停工10个月；从2015年6月至8月，1号楼东段停工2个月；从2014年9月至2015年8月，1号楼西段停工8个月。3、停工给万合城公司造成巨大损失。（1）停工损失一：停工致使万合城公司延期交付房屋，按照目前最快的工程进度也需要在2016年6月份左右完工。截止2016年6月30日，根据《商品房买卖合同》约定的延期交房违约金，万合城公司应赔偿购房人违约金共2089.1211万元。元，其中车库违约金1414542元，住宅和门面房违约金19476669元。（2）停工损失二：停工一方面严重影响楼盘销售款回笼，另一方面万合城公司因不了解二轻公司和第三人与实际施工人之间的约定，不断被二轻公司和第三人要挟付款而高息借款，停工导致的还款时间延长又使利息付负担更加沉重，真是雪上加霜！从2013年4月至2014年10月，借款的利息从月息2.5分到5分不等，支付利息2919万元。（3）停工损失三：因为二轻公司和第三人恶意拖欠实际施工人工程款导致停工，使万合城公司遭受巨大的利润损失。“万合苑”一度是原平市销售最好的楼盘，但是停工以后，购房人的尾款、按揭贷款和配套费无法收回，本来出售状况很好的住宅、门面房和车库滞销。该部分销售利润损失待司法鉴定后确定。（4）停工损失四：停工给万合城公司的商业信誉造成极大损害。因为二轻公司和第三人恶意拖欠实际施工人工程款导致停工，购房户纷纷告状，政府数次严令限期完工，使万合城公司商业信誉遭受到前所未有的损害。此部分商誉损失待司法鉴定后确定。
第二，二轻公司和第三人已超额受领万合城公司工程款495.0173516万元，应予返还。从2012年12月24日至2014年4月18日，万合城公司分七十次支付二轻公司和第三人工程款达8173.4218万元；从2014年5月5日至2014年11月6日分24次支付2189万元，合计1.03624218亿元；除此之外，借款付息转付二轻公司工程款本金3900万元；合计已付二轻公司和第三人1.42804218亿元。而二轻公司和第三人从2013年7月份至2015年1月份只支付实际施工人8324.2765万元，具体为：2013年7月至2015年1月，2号楼分六次支付1437.6770万元；2013年7月至2013年11月，3号楼分十次支付2265.0898元；2013年7月至2013年11月，5号楼分5次支付1129.3159元；2014年7月至2014年12月，1号楼东段分四次支付813.2355万元；2014年7月至2015年1月，1号楼中断分七次支付1419.5693万元；2014年7月至2015年1月，4号楼分六次支付1259.3890万元，这进一步说明二轻公司和第三人恶意延付实际施工人工程款导致停工的事实。根据施工图纸和实际测量，原平市万合苑小区项目1、2、3、4、5、号楼实际总面积为137626.96平米。如果按照《结算协议》中确定的每平米1001.65元计算，工程款为137854044.484元，多付495.0173516万元。而事实上，原平市住建局有关人员根据当时的市场行情给双方的协调价为900元，其中打桩30元、地勘2元、平整场地1元、配套50元、施工队720元、杂费97元。如果按照这个标准计算，万合城公司支付二轻公司和第三人的工程款则更多。
第三，二轻公司应退回抵顶工程款的住宅、门面房310套及车库114个。如前所述，二轻公司和第三人已经受领的工程款已经远超出应支付的数额。不仅如此，从2014年5月13日至5月18日，按照二轻公司和第三人的要求，同时为了确保如期完工，万合城公司将住宅和门面房354套（价值132729410元）、车库114个（价值11400000元）抵顶给二轻公司和第三人，这些房屋和车库的商品房买卖合同和收据上均写二轻公司的职工王永康名字。因万合城公司直接支付实际施工人卢小建1500万元工程款，所以卢小建退回住宅和门面房44套。因万合城公司已经超额支付二轻公司和第三人工程款，所以，除卢小建退回住宅和门面房44套外，剩余住宅和门面房310套、车库114个应退回万合城公司。
万合城公司认为，因第三人为无资质的自然人，所以万合城公司股东赵保明与第三人常久印签订《承包协议及部分工程做法明细》违反法律和行政法规的强制性规定，依法应认定为无效合同。二轻公司作为二级总承包单位，超越资质承包总面积为136235.3平米的万合苑小区建设项目，而且违法转包给不具备资质的个人，实质上是有资质的实际施工人借用其资质施工，因此，二轻公司伪造私章、私盖公章与万合城公司签订的《山西省建设工程施工合同》也为无效合同。《结算协议》是上列两个合同的从合同，因为《承包协议及部分工程做法明细》和《山西省建设工程施工合同》为无效主合同，因此《结算协议》也是无效的。二轻公司和第三人能够支付实际施工人工程进度款而不支付，导致万合城公司巨大的经济损失，过错在二轻公司和第三人一方，依法应予赔偿。万合城公司不仅已经足额支付二轻公司和第三人工程进度款，而且超额支付，超额支付部分对于二轻公司和第三人属于不当得利，应依法返还；以王永康名义抵顶给二轻公司的住宅、门面和车库虽然没有办理抵押登记手续，但是已经被二轻公司实际控制，也应属于不当得利，应依法返还。故根据《合同法》第五十二条、五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条、《民法通则》第九十二条和《民事诉讼法》第一百四十条规定及其司法解释第二百三十二条规定，提出下列反诉请求：1、判令二轻公司和第三人赔偿停工损失5008.1211万元；2，判令二轻公司和第三人返还多付工程款495.0173516万元；3，判令二轻公司退还住宅、门面房310套和车库114个；4，反诉费由二轻公司承担。
原告（反诉被告）二轻公司辩称，关于反诉请求第一项“停工损失”问题。第一、2011年年末，经原平市政府批准，万合城公司拟开发原平市万合苑住宅小区项目。在项目建设及相关手续办理过程中，2012年1月15日，双方就该住宅小区全部建设工程承包事宜签订《承包协议及部分工程做法明细》，约定：“付款办法：各楼座主体三层完工付完成工程量的70%，之后逐月按进度以每平米1400元支付。其余配套工程逐月按进度的70%支付工程款，完工后全部付清”。稍后，双方陆续签订项目第一期、第二期工程《山西省建设工程施工合同》。双方在合同“第三部分专用条款”中约定：“24、工程预付款：发包人（即反诉人）向承包人（即答辩人）在开工前按合同价款总额30﹪支付工程预付款；26、工程款（进度款）支付：每月按进度支付”。工程施工过程中，二轻公司按合同约定，逐月将已完成的工程量及应付工程进度款书面报万合城公司，但万合城公司无视合同规定对二轻公司报送的材料拒不答复，应付工程进度款一拖再拖。合同中约定的工程预付款分文未付，约定的工程预付款，在二轻公司屡次催促下也仅仅给付了部分。截止2013年11月底，二轻公司共完成工程量151596.33平方米；万合城公司应付工程款17746.182268万元（《结算协议》工程单价调整后为11191.187068万元）。其中，2013年6月份，应付工程进度款3461.9622万元，实际支付0元，欠付3461.9622万元；7月份完成工程量21414平方米，应付工程进度款2997.96万元，实际支付2075万元，欠付922.96万元；8月份完成工程量15969平方米，应付工程进度款2235.66万元，实际支付604万元，欠付1631.66万元；9月份完成工程量16001平方米，应付工程进度款2240.14万元，实际支付1745万元，欠付495.14万元；10月份完成工程量18001平方米，应付工程进度款2520.14万元，实际支付190万元，欠付2330.14万元；11月份完成工程量24074.72平方米，应付工程进度款4290.32万元，实际支付1592万元，欠付2698.32万元。到2013年12月，万合城公司欠付的工程进度款已高11540.1822万元，二轻公司已无力垫付巨额款项，迫于无奈部分工程暂停施工。鉴于万合城公司拖欠工程款数额巨大，工人工资长时间难以发放，建筑材料难以购进的局面，2014年5月21日，双方多次协商，签订《结算协议》。双方确认：在施工过程中，二轻公司垫资履行了协议约定的全部义务，万合城公司因资金紧张工程款未能按协议约定及时到位，致使工程停工。双方约定：（1）、二轻公司复工后，前四个月按进度计划万合城公司每月支付工程款2641.483342万元，后四个月每月支付1246.72444万元；（2）、万合城公司赔偿二轻公司停工损失费100万元，保证复工前支付2000万元施工手续费，保证复工以后按月支付工程进度款。若逐月进度款未在每月5号前足额支付，二轻公司有权停工，由此造成的损失由万合城公司承担。
根据以上事实，二轻公司认为，万合城公司不守信用，屡屡违反协议合同约定，对应付工程预付款分文未付，对应付工程进度款不能按时足额支付是造成工程停工的直接原因。
第二、A、法律规范：财政部建设部《建设工程价款结算暂行办法》（财建2014第269）第十二条工程预付款结算应符合下列规定：（一）包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10﹪，不高于合同金额的30﹪。（二）在具备施工条件的前提下，发包人应在双方签订合同的一个月内或不迟于约定开工日期前的7天内预付工程款，发包人不按约定预付，承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不按要求预付，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款利息，并承担违约责任。第十三条工程进度款结算与支付应符合下列规定：（二）工程量计算。1、承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完成工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完成工程量，并在核实前1天通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实。2、发包人收到承包人报告后14天内未核实完成工程量，从第15天起，承包人报告的工程量即视为被确认，作为工程价款的依据。（三）工程进度款支付1、根据确定的工程量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。2、发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议而已，经承包人同意后可延期支付。3、发包人不按合同约定支付工程进度款款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。B、合同规定：（1）项目第一期、第二期工程《山西省建设工程施工合同》。第二部分通用条款。第24条第1款、第2款；第25条第1款、第2款；第26条第1款、第3款、第4款分别作了与《建设工程价款结算暂行办法》相同或相似的规定。（2）《结算协议》。“第六条、双方商定的复工条件及保证条件：甲方（反诉人）保证复工以后按月支付乙方（答辩人）工程进度款。若逐月进度款未在每月5号前足额支付，乙方有权停工，并索要所欠工程款及利息，由此造成的损失由甲方承担，再次复工工期顺延”。根据以上行政法规和合同规定及协议约定，万合城公司未按合同规定及协议约定履行支付工程款义务，致使工程停工，已构成严重违约，对于停工造成的全部损失应承担全部责任。因万合城公司的违约给二轻公司造成的巨额经济损失，二轻公司稍后将另行提起诉讼。
第三、万合城公司针对第一项反诉请求列举了四项损失，合计5008.1211万元。万合城公司提出的该项损失没有合同或协议依据，没有法律规范依据，没有应由二轻公司承担的事实依据。因其计算方式较为天真另类，二轻公司不再予以详细答辩。
二、关于反诉请求第二项“返还多付工程款”问题。第一、万合城公司已支付工程款的数额。A、二轻公司与万合城公司于2014年5月21日签订的《结算协议》对万合城公司支付的工程款数额已作了确认：截止2014年4月21日，万合城公司已付工程款7793.5万元；协议之后，从2014年4月21日至2014年11月，支付工程款2189万元，合计支付工程款9982.5万元。B、二轻公司已出具的收取万合城公司工程款的收据金额是9982.5万元，万合城公司提供的二轻公司的收款收据见万合城公司证据第四组第2项第146—241页。C、2015年元月10号，由万合城公司项目财务副总田雨和二轻公司财务人员周冬生对双方账务初步进行了核对，记录显示：从2013年7月4日至2014年11月6日万合城公司共付二轻公司工程款为9982.5万元（见万合城公司证据第四组第7项第249页）。这份记录虽有瑕疵，但就支付工程款总额这一数据还是客观准确的，也是双方认可的。D、万合城公司主张截止2014年4月18日其给付的工程款数额是8173.4218万元，这是错误的。理由是：其一、万合城公司没有将公司工作人员的职务行为和个人行为区别开来并将二者混为一谈，在万合城公司提供的支付工程款明细中（第四组第2项第146—241页），有四笔与二轻公司无关：（1）2012年12月24日付第三人现金172万元；（2）2013年6月8日第三人房款顶144万元；（3）2013年7月16日张还亮房款34.8291万元；（4）2013年11月10日现金29.0927万元，四笔合计379.9218万元。该四笔款项二轻公司没有认可是本公司收取的工程款项，也没有向万合城公司出具收据，与二轻公司无关；其二、万合城公司重复记账，前述四笔款项系万合城公司与个人之间的经济往来，双方已对往来账务做过了结，但万合城公司又重复计到和二轻公司的往来上。
综上，按照万合城公司提供的数据，在核减前述四笔款项计379.9218万元后，万合城公司在2014年4月18日前支付的工程款数额是7793.5万元，这一数据是和《结算协议》确认的数据是吻合的；《结算协议》后付款2189万元，总计付款9982.5万元，这与前述A、B、C的表述是吻合的。
第二，截止2014年4月17日之前，二轻公司完成工程量的工程款是11191.1870万元，这一数据双方在《结算协议》中已经确认；2014年4月18日至年底二轻公司完成的工程量的工程款是4830.5721万元，两项合计总工程款为16021.1759万元。万合城公司已付工程款99825万元，欠付工程款6039.2591万元。二轻公司认为，万合城公司所谓“多付工程款”的主张与罔顾事实，所谓“返还多付工程款595.0173516万元”缘于其闭门造车的美好幻想。
关于反诉请求第三项“退还房产”问题。第一、是抵顶还是抵押？《结算协议》第三四条第三项有以住宅、门市房、车库等房产折价抵顶工程款的约定，万合城公司也出具了房产收款收据。但就协议本质而言，其仍然是一种保证方式或者保证条件而并非买卖。如前所述2015年1月10号，由万合城公司项目财务副总田雨和二轻公司财务人员周冬生对双方账务初步进行了核对，从2013年7月4日至2014年11月6日万合城公司共付二轻公司工程款为9982.5万元，这其中并没有包含所谓的“房产抵顶款”。如果说房产抵顶成立，也就是说房产买卖成立，买卖房产项下的交易款项应当折抵工程款项，但是在双方的认知和结算过程中均没体现。第二、万合城公司本项请求理由不成立。万合城公司本项请求的理由是由反诉请求第二项推理而来，认为已超额支付了工程款，对于反诉请求第二项的种种谬误二轻公司前已论述，不再重复。第三、按照万合城公司向法庭提供的证据（第九组第446—896页）证实：2014年5月13日至5月18日，万合城公司将住宅和门面房354套、车库44个抵顶给二轻公司，这些房屋和车库的商品房买卖合同和收据上均写二轻公司职工王永康名字。事实是：A、万合城公司名义上抵顶给二轻公司的住宅、门面房是354套。其中有82套，有楼号，有楼层，有房号，但是在现实空间中没有该82套房屋存在。B、在现实空间中存在的272套抵顶房产中，有129套另行出售给他人，其中：8套已在2012年出售，21套已在2013年出售，80套在2014年出售，20套于2015年出售。这129套房产中，有96套办理了银行按揭付款手续。C、在剩余的143套房产中，万合城公司又将其中的75套抵押给第三方，其中46套房产抵押到忻州市中级人民法院，这46套房产中有两套早在2013年11月、2014年11月分别出售给郝俊卿、尚志红（证据见抵押房产清单）。
综上，二轻公司认为，万合城公司的反诉请求不尊重案件基本事实，不严谨，不够客观，也不符合法律规范要求，其反诉不能成立。故请求依法驳回万合城公司的反诉请求。
第三人答辩称，第三人常久印作为原告二轻公司的代理人在2012年1月15日签订的承包协议，内容得到了二轻公司的认可。第三人同意二轻公司代理人的代理意见。
二轻公司提供的证据有：
第一组证据，二轻公司资质、等级证书，证明二轻公司具备建万合城工程的资质。
第二组证据，2012年1月15日，二轻公司与万合城公司签订的《承包协议及部分工程做法明细》一份，证明签订协议主体和协议内容。
第三组证据，二轻公司委托常久印与万合城公司签订《承包协议及部分工程做法明细》情况说明，证明常久印是受二轻公司的委托，二轻公司对其行为是认可的。
第四组证据，第一期、第二期工程《中标通知书》及《山西省建设工程施工合同》两份，证明程序合法、内容真实、有效是对2012年1月5日双方签订协议的延续。
第五组证据，2014年5月21日，二轻公司与万合城公司签订《结算协议》，证明万合城公司欠付二轻公司工程款，二轻公司停工，双方为解决问题对先期所作工程款的结算和后期需作工程的工程款支付的约定。
第六组证据，工程欠款单据，证明结算协议签订后，万合城公司欠二轻公司的工程款。
第七组证据，《建筑工程施工许可证》二份，证明该建设项目符合施工条件。
第八组证据，二轻公司法定代表人李荣生情况说明一份，证明二轻公司没有私盖公章，反驳万合城公司第二组证据中的陈述。
第九组证据，（1）万合苑项目部部分管理人员资格证书；
（2）万合苑项目部管理人员2013年和2014年工资表；
（3）万合苑项目部部分工人的《劳动合同书》；
（4）参加工伤保险人员增减明细表；
（5）建筑施工人员团体意外伤害保单，缴保费175022.5元发票；
（6）证人证言。
证明反驳万合城公司第三组证据，工程内部承包是建筑企业管理形式，不违反法律禁止性规定。
第十组证据，（1）2013年6月至11月《工程款支付申请表》、《工程明细表》，工程款欠据《工程预(结)算书》；
（2）工程款催款通知单；
（3）证言；
（4）答复函；
证明万合城公司欠付巨额工程款致使工程停工，反驳万合城公司第六组证据。
第十一组证据，万合城公司抵顶房产出售明细表。证明万合城公司存在把已抵顶房产出售情况，反驳万合城公司第九组证据。
万合城公司对二轻公司证据的质证意见如下：
第一组证据，真实性无异议，内容有异议，二轻公司是二级承包企业，超越资质。
第二组证据，二轻公司与万合城公司签订的《承包协议及部分工程做法明细》合同原件无两个公司的印章，是二轻公司后来自己加盖上的。
第三组证据，不认可常久印是受二轻公司委托。
第四组证据，第一期、第二期《中标通知书》无异议，但不认可签订了《山西省建设工程施工合同》两份。因与原平市住建局备案合同不一致，法定代表人及委托代理人私章是二轻公司伪造盖上的。
第五组证据，结算协议的签字是真实的，但因住户、施工队告状，工程不能停工，多方原因形成结算协议，价格改变不是很清楚，工程量是清楚的，认可结算协议，是真实的意思表示。
第六组证据，真实性无异议，内容认可。
第七组证据，真实性无异议，内容认可。
第八组证据，是当事人的陈述，不是证人证言，不认可。
第九组证据，真实性有异议，二轻公司就是违法分包，不认可。
第十组证据，真实性无异议，但万合城公司已多付二轻公司工程款，不存在欠工程款。
第十一组证据，当时签结算协议时，约定把抵顶的房、门市、车位出售后付二轻公司的欠款，不存在重复抵押的问题。
万合城公司提供的证据有：
第一组证据，1、万合城公司营业执照及组织机构代码；2、万合城公司法定代表人身份证明书；3、郑佃岭身份证复印件；4、二轻公司资质等级网络信息；5、常久印常住人口基本信息。证明主体资格和资质。
第二组证据，1、《承包协议及部分工程做法明细》；2、全国企业信用信息公示系统的企事业信息；3、原平市住建局复印《施工合同和其他备案材料》；4、李荣生借条；5、国有土地使用证；6、法人代理委托书。证明二轻公司伪造私章，私盖公章。赵保明是万合城公司股东及原平项目部负责人。常久印不是二轻公司的股东。
第三组证据，1、施工项目内部承包协议；2、证明材料两份；3、个人身份证复印件两份。证明二轻公司非法转包工程。
第四组证据，1、张美粉常住人口基本信息；2、万合城公司付二轻公司和第三人工程款明细；3、转付卢建1500万元；4、耿计平的证明；5、杨利军的收据及抵顶工程款协议；6、田雨情况说明及身份证复印件；7、常久印手书2014年12月份结算。证明万合城公司已按约足额支付了二轻公司工程款及借款。
第五组证据，二轻公司和第三人支付实际施工人工程款结算单和收据。证明二轻公司和第三人支付实际施工人工程款。
第六组证据，1、太原市春润达监理公司提供的施工进度（2013年11月2日5﹟主体封顶—2015年8月初1﹟楼2次结构）；2、复工通知书；3、公证通知书一份；4、通知书一份。证明工程停工。
第七组证据，1、截止2016年6月30日延期交房违约金赔偿汇总表；2、商品房买卖合同；3、延期交房告知书；4、高息借款及赵保明付常久印利息部分明细；5、田雨情况说明及身份证复印件；6、配套费明细、补充及参考依据；7、欠款明细；8、销售损失；9、原平市人民政府信访局证明购房户反映延期交房。证明停工损失之逾期交房违约金，停工损失之借款利息，停工损失之利润损失，停工损失之商誉损失。
第八组证据，1、万合苑施工面积证明；2、万合苑1-5号楼施工图纸。证明万合苑建筑面积。
第九组证据，1、抵顶给二轻公司和第三人的房屋和车库明细；2、王永康、卢小建接受抵顶房屋、门面房、车库收据；3、抵押协议。证明万合城公司抵顶二轻公司工程款。
二轻公司对万合城公司证据的质证意见：
第一组证据无异议。
第二组证据《承包协议及部分工程做法明细》常久印受二轻公司委托与万合城代理人赵保明签订的，二轻公司认可常久印行为，不存在伪造私章和盖公章之说。
第三组证据证明材料有异议，不认可是非法转包工程，是二轻公司内部承包，符合建设工程相关规定。
第四组证据对证据（1）（2）无异议，对（3）转付卢小建1500万有异议，没原件，对（4）（5）（6）有异议，不认可万合城公司已按月足额支付二轻公司工程款及借款，本案是两个公司的债权债务与个人之间金钱往来无关，个人之间借款，将另行起诉，不能混为一谈，不应把借款利息计入工程款，田雨证明不客观、不真实。
第五组证据与本案无关，不予质证。
第六组证据内容无异议，监理单位情况说明不认可。收到三份通知书，但真实性有异议，是因万合城公司欠二轻公司工程款造成的停工。
第七组证据不属于证据，停工损失之逾期交房违约金、借款利息、利润损失、商誉损失是因万合城公司造成的，与二轻公司无关，且本案正是万合城公司欠下二轻公司巨额工程款造成的停工，损失只能由万合城公司自行负担。
第八组证据对施工图纸有异议。
第九组证据真实性无异议。
第三人同二轻公司的质证意见一致。
经审理查明：二轻公司成立于1985年11月9日，企业类别为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本2520万元，法定代表人李荣生，股东为郑建荣、岳献珍、李志强、李荣生、李东生。
万合城公司成立于2010年5月17日，企业类别为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元，法定代表人郑佃岭，股东为郑佃岭、赵保明。
2012年1月15日，常久印受二轻公司的委托与万合城公司就原平市万合苑住宅小区全部建设工程签订《承包协议及部分工程做法明细》。双方约定：工程采用综合单价承包法，参照当时当地相关工程做法及有关政策性收费标准执行定价，即该地块内（58亩）所有建筑物及配套工程（除部分设施外）的全部费用，包括工程报建费用，工程直接造价，暖、气、电、水、入网费。计价标准为建筑面积约为153448m2,平米单价为2234元。公共建筑部分以设计图纸为准，单价控制在1400元/m2,超出部分另行计算。专区内设暖气加油站，厢式变电站增补费用500万元，若实际价超过该价而不足700万元，不予补差，若实际造价超过700万元，按实际支付。合同单价为现行市场参考价，若在建期间，人工、原料涨幅超过3%应以市场价找差。付款办法：A:各楼座三层主体完毕按已完工程量的70%为首付，以后逐月按进度以1400元/m2支付，待主体内外装饰完工后付到1400元/m2总价的97%，留3%质保金待一年后支付。其余配套工程开工后，逐月按进度的70%支付工程款，待配套完工后一次性付清工程款。B：若首付款在三层主体浇注后十日内未支付，可采用以当时市场平均价以楼房作抵，乙方有权自行销售部分住宅楼充抵工程进度款，具体事宜另行议定。C：若在建期间发生政策性收费调整予以相应调价，其它未尽事宜，另行协商……。
2013年8月，项目第一期工程建设手续办理完毕。经依法招投标二轻公司与万合城公司就原平万合苑小区（一期）建设工程于2013年8月18日签订了《建设工程施工合同》约定，工程建筑面积79971.3m2,建筑高度74.2m,层数25层。工程立项批准文号为原发改基字［2012］388号。开工日期为2013年8月20日，竣工日期为2014年11月30日。合同价款为壹亿贰仟贰佰柒拾叁万玖仟贰佰元人民币（￥：122739200元）。当发生下列情况时，发包人违约：（1）发包人不按时支付工程预付款；（2）发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。当发生下列情况时，承包人违约：（1）因承','2018-10-10
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