山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终847号
上诉人(原审原告)：济宁市任城区东方红电影院（原济宁市东方红电影院），住所地：济宁市市中区运河路**号。
法定代表人：朱文艺，经理。
委托代理人：孙楚鹏，山东济洲律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：济宁天宇房地产开发有限公司，住所地：济宁市济邹路五里营批发市场南侧。
法定代表人：付玉广，董事长。
委托代理人：乔衍刚，山东金华表律师事务所律师。
上诉人济宁市任城区东方红电影院(以下简称“东方红电影院”)与被上诉人济宁天宇房地产开发有限公司(以下简称“天宇房地产公司”)合资、合作开发房地产纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院(2014)济民初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东方红电影院的法定代表人朱文艺及其委托代理人孙楚鹏，被上诉人天宇房地产公司的法定代表人付玉广及其委托代理人乔衍刚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明，2006年7月11日，原、被告签订“济宁运河文化大厦”工程项目建设协议书。协议第二条约定：原告（甲方）提供原址用地，不支付任何费用。有关旧房拆迁、工程项目建设的所有费用全部由乙方承担。同时，该工程项目的招标、监理、设计、施工建设由甲乙双方协商委托办理，责任由乙方自行承担。第四条约定，自本协议签订之日起，乙方应承担甲方所有干部职工的档案工资、劳动保险金、医疗保险金、住房公积金等每年为30万元，承担期限自本协议签订之日起至工程竣工交付甲方使用之日止，续两个月，多退少补。第六条约定，乙方保证自本协议签订之日起两年内通过工程竣工验收并交付给甲方。第十条约定，房地产权使用分配：在该工程竣工验收合格后，按建筑面积的4:6分成，甲方占40%，乙方占60%。第十一条约定，该工程项目建成后，乙方分配的60％房地产权能否确权于乙方名下，其乙方的60％房地产使用权或房地产权使用期均为50年，在使用期内，甲乙双方按房产分配比例及具体位置各自经营。50年后乙方必须无条件将60％房地产权使用权或房地产权完好无损的归还甲方。第十二条约定，如乙方未能按期将建设项目交付给甲方，甲方有权终止本协议，乙方所有投资不予返还。如甲方同意乙方继续履行本协议，乙方除支付第四条费用外，每逾期一天向甲方支付违约金人民币500元。2008年3月11日，原、被告签订济宁运河文化大厦房地产权分配、使用方案。2010年10月27日，涉案工程造价审定为24809905.7元。2009年3月17日，被告给文化局、原告出具济宁运河文化大厦预期完工报告，约定预计大厦工程于2009年7月31日前完成全部建设工程。我公司保证按工程的质量标准按期完成大厦建筑工程，若逾期，超期一天罚款1000元。大厦工程完工后到竣工还需各有关部门的验收和检查，才能取得工程竣工证，因上级有关部门对验收需有一段时间，特别人防和消防工程还需省级验收，故对于竣工期本公司不能保证期限。
2003年11月17日，济宁市市中区人民政府出具济区政发（2003）第20号文件：一、同意拆除东方红电影院，将东方红电影院与运河剧院合并，在现东方红电影院位置，建设一处高档次的多功能文化艺术中心。二、给予运河剧院的拆迁补偿金要全部用于建设市中区文化艺术中心，同时做好运河剧院职工的就业安排工作。
2011年7月6日，济宁市市中区文化广电新闻出版局出具济区发（2011）16号关于申请运河文化大厦回购使用所需要资金的报告，根据2011年7月1日区政府第21次常委会关于运河文化大厦回购使用的意见，受区政府委托，区文广新局与济宁天宇房地产开发有限公司就回购济宁运河文化大厦建设工程及房产使用权事宜达成一致协议。济宁天宇房地产开发有限公司同意将运河文化大厦建设工程及其60％的房地产权使用权转让给区文广新局，区文广新局以现金方式出资购买。为解决回购资金问题，区文广新局申请区政府拨付回购专项资金1000万元。2014年3月31日双方当事人又签订的租赁协议的交房说明记载，乙方60％房地产使用权50年从2014年4月1日起至2064年3月31日。
原告的诉讼请求是：判令被告立即赔偿原告经济损失700万元（其中包括协议书第四条约定的工资、劳动保险金等各项费用1126667元，第十二条约定的违约金103万元,逾期罚款170万元），并由被告承担全部诉讼费用。
以上事实，由原、被告双方提交的证据证实。
原审认为，一、本案中原告提供的土地为划拨用地，土地用途为“市政”。截止到目前原告并未办理土地使用权出让手续和土地使用权变更登记，虽然该项目取得了建设审批手续，但是由于涉案土地性质的特殊性，建设审批手续齐全并不能改变使用土地的违法性。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题解释》第十六条的规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定无效。而且，原告用未办理土地使用权变更登记手续的划拨土地与被告签订合作建房协议书，不符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条、第46条规定的房地产转让的基本条件。原、被告签订的《协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，为无效协议。二、原告向被告主张700万元经济损失是否有事实和法律依据。因原告设计规划改动、建设手续审准，供电图纸设计、排水供水工程、地下人防工程的审批、政府回购等原因，在协议书履行中是否因为被告的过错使原告受到损失，证据不足，故原告主张由被告赔偿经济损失的请求，不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、六十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费60800元由原告负担。
东方红电影院不服原审判决上诉请求:撤销一审判决,改判被上诉人承担赔偿责任。事实和理由：一、一审以原告提供的土地为划拨用地为由认定双方签订的协议书为无效协议是错误的。首先,一审法院犯了认知上的错误,那就是“凡在原有划拨土地上进行的建设,都需要办理土地使用权出让手续和土地使用权变更登记；凡让他人投资进行工程建设,都是合作开发房地产”,但案涉土地性质、用途均未改变,无需办理出让和变更手续。其次,尽管本案立案的案由是“合资、合作开发房地产纠纷”,但双方之间的纠纷并非如此,本案案由应该是“委托代建纠纷”。从双方提交的证据及济宁市市中区人民政府“济区政发2003]20号、济区政呈[2007]3号”文件,足以证明双方签订的《协议书》所涉“济宁运河文化大厦”工程项目,是经过区政府批准的、对东方红电影院进行自拆、自建(在原址)的升级改造工程项目,是由被上诉人投资建设、所有权归上诉人、上诉人用其中60%建筑面积50年的使用权作为被上诉人投资回报的工程项目,该项目是一个利国利民、能够提升济宁古运河文化的工程,不是一审法院认定的上诉人“以划拨土地使用权作为投资”与被上诉人合作开发房地产的工程项目。因此,上诉人认为涉案《协议书》属于合法、有效的协议。现在双方仍然按照该《协议书》的约定继续履行。二、一审认定原告向被告主张700万元经济损失没有事实和法律依据，并据此判决驳回原告的诉讼请求是错误的。(一)《民诉法》适用于原、被告双方当事人，一审法院对被告是否有过错、应否承担赔偿责任,通过依法审理是能够查清的、也是应该查明的。一审法院不应以证据不足为由草率判决驳回原告的诉讼请求而了事。(二)既然依照《合同法》第五十二条第一款(五)项、第五十八条之规定进行判决,就应该作出协议无效及进行无效处理的明确判决,一审法院只是判决驳回原告的诉讼请求,既没有解决纠纷,更没有做到案结事了。上诉人起诉请求人民法院解决的只是交房之前在履行协议中存在的纠纷,目的是为了今后更好的履行协议。在长达一年多的一审期间,一审法官根据庭审调查的事实,完全能够分清责任。被上诉人并不是不愿承担相应的责任，如果一审法官耐心给双方当事人做一下调解工作,双方之间的争议是能够化解的。因此,上诉人提起上诉,希望高院的法官能够依法促成当事人双方和解,使纠纷得到化解,实现案结事了。
天宇公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由依法不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点有两个：一是原审认定合同无效是否正确；二是原审对上诉人主张的损失不予支持是否正确。
关于原审认定合同无效是否正确的问题。由于本案中上诉人提供的土地为划拨用地，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题解释》第十六条规定：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定无效。因此，原审认定双方于2006年7月11日签订的济宁运河文化大厦工程项目建设协议书为无效协议是正确的。上诉人关于涉案合同有效的上诉理由不符合上述规定，本院不予支持。
关于原审对上诉人主张的损失不予支持是否正确的问题。由于双方签订的协议无效，上诉人未提交有效证据证实因协议无效造成的损失的具体数额以及该损失是因被上诉人的原因造成的，且本案涉及国有资产，双方并未进行最终结算，政府亦有意回购运河文化大厦工程项目，彻底解决双方之间的纠纷。因此，原审对上诉人主张的损失不予支持是正确的。
综上，上诉人东方红电影院的上诉理由不成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60800元，由上诉人济宁市任城区东方红电影院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 张 磊
代理审判员 陈 浩
二〇一六年七月十四日
书 记 员 黄世媛