贵州省贵阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)黔01行终271号
上诉人（原审原告）曾祥英，女，汉族，1965年10月8日出生，住贵阳市乌当区。
委托代理人孙晓阳，北京圣运（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵阳市云岩区城市综合执法局，住所地贵阳市毓秀路51号。
法定代表人张小华，该局局长。
委托代理人刘贤忠，贵阳市云岩区城市综合执法局工作人员。
委托代理人陈仕菊，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
上诉人曾祥英与上诉人贵阳市云岩区城市综合执法局（以下简称云岩综合执法局）城建限期拆除决定一案，均不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2016)黔0102行初183号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判查明，1990年5月，原告曾祥英因无房屋居住申请建房。原告向所在村委会、野鸭乡土地农房管理所、野鸭乡人民政府、乌当区土地管理局同意占用菜地修建房屋64㎡。2010年10月，因原告曾祥英房屋年久失修不能居住，其向贵阳市危房办申请翻建房屋，其所在的野鸭街道办事处在其申请上签章“情况属实”。相关部门予以证实。后原告在金鸭村七组自行修建建筑面积为462平方米的房屋。2016年4月12日，被告云岩综合执法局接群众举报，对原告曾祥英户无手续修建房屋进行立案调查。2016年4月17日，被告云岩综合执法局作出云城综执限通字[2016]第0033655号责令限期改正通知书，认为原告于2000年在金鸭村七组无手续修建房屋的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定，责令原告于2016年4月20日前自行拆除。2016年4月22日，被告作出云城综执罚告字[2016]第0007185号行政处罚告知通知书，告知原告在金鸭村七组无手续修建房屋的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定，根据该条的规定，拟对原告作出限期拆除的行政处罚决定，并告知原告有陈述、申辩及要求听证的权利。被告贵阳市云岩区城市综合执法局于2016年5月6日作出云城综执限决字[2016]第0160248号限期拆除决定书，该限期拆除决定认定：原告于2000年在金鸭村六组修建的砖混结构、建筑面积约462平方米的建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四第二款，根据该法第六十四条第二款规定，限原告于2016年5月9日前自行拆除，否则将强制拆除。并告知原告如不服该限期拆除决定，享有提起复议和诉讼的权利。上述责令限期改正通知书、行政处罚告知通知书及限期拆除决定，被告均是通过张贴于原告房屋墙上，在送达回执上记载“留置送达”，有云岩区金鸭社区服务中心证实。案涉房屋已于2016年6月24日被被告拆除。原告曾祥英不服，起诉至法院，请求：1、依法撤销云城综执限决字[2016]第0160248号限期拆除决定；2、诉讼费由被告承担。
原判认为，被告根据《贵阳市城市管理行政执法办法》规章授权，依法具有对违反规划行政许可的行为实施行政处罚的法定职责。依照《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》规定,被告在接到违法建筑的举报后，应对该举报立案调查。在调查中，被告作为行政机关应就涉诉建筑物所有人或使用人身份情况、房屋状况等进行核实，涉诉建筑物是否属于违法建筑经相关职权部门进行认定后责令相对人自行改正。在相对人不履行自行拆除的义务时，依法进行告知并听取相对人陈述申辩后作出限期拆除决定。本案中，原告在1990年经相关部门同意修建了住房，后因该房需翻建，经相关部门证实后自行修建。庭审中被告提供的证据《贵阳市云岩区金鸭村六组曾祥英修建建筑物合法性认证表》中“该户未在我分局办理相关规划手续”，但规划部门并未对案涉房屋是否属于违法建筑进行确认，且依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对违法建筑有三种不同的处理方式：责令停止建设、罚款或没收违法所得、限期拆除，即使原告修建案涉房屋属于违法建筑，只有在“无法采取改正措施消除影响的”才能作出限期拆除决定。庭审中，被告未提交原告房屋无法采取改正措施消除影响，应当予以拆除的证据，即作出云城综执限决字[2016]第0160248号限期拆除决定，其行为主要证据不足。其次，被告在作出责令改正通知书、行政处罚告知书及限期拆除决定时均是通过张贴在原告房屋墙上，在文书中载明“留置送达”，并经相关社区服务中心证实的方式送达给原告，被告提交的照片无被拍摄地点及拍摄时间记录，上述文书虽写明“留置送达”，经庭审查实原告并未在现场，不符合关于留置送达的规定，不能证实被告已将相关文书送达原告。综上，被告作出的云城综执限决字[2016]第0160248号限期拆除决定主要证据不足、程序违法，依法应予以撤销。鉴于被告已将原告的房屋强制拆除，故依法确认被告作出的云城综执限决字[2016]第0160248号限期拆除决定违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（三）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认被告贵阳市云岩区城市综合执法局于2016年5月6日作出的云城综执限决字[2016]第0160248号限期拆除决定违法。本案诉讼费50元，由被告贵阳市云岩区城市综合执法局承担。
原审宣判后，曾祥英、云岩综合执法局均不服，向本院提起上诉。
曾祥英上诉称，一、原判认定事实不清。原判确认被上诉人作出的限期拆除决定严重违法，但却认为案涉房屋已被强制拆除，因此该决定不可撤销。上诉人认为，如果该决定不予撤销，则上诉人的房屋就无法完全脱去“违法”的帽子，上诉人也无法请求其恢复原状，维护自己的财产权益。二、原判适用法律错误。本案具有可撤销的内容，原判不应适用行政诉讼法第七十四条第二款的规定，而应适用行政诉讼法第七十条第一项、第三项的规定，撤销被上诉人作出的限期拆除决定。另外，即使原判确认违法，也应同时适用行政诉讼法第七十六条的规定，判决被上诉人采取补救措施，赔偿给上诉人造成的损失。故上诉请求：撤销原判，依法改判并撤销云城综执限决字[2016]第0160248号限期拆除决定。
云岩综合执法局上诉称，一、上诉人作出的限期拆除决定事实清楚、证据充分，适用法律正确，依法应予维持。二、行政处罚的程序合法。原判认定上诉人作出限期拆除决定要以相关部门作出违法认定为前提，但是上诉人作为法规授权的本行政区划内相对集中的行政处罚权的行政机关，依法行使规划管理方面法律法规和规章的行政处罚，所辖范围内有违法事实存在，不可能因其他部门的不作为而对违法行为不予监督处罚。案涉房屋属于是轻轨征收范围，上诉人作出限期拆除决定时被上诉人没有向上诉人提交相关的法律手续，上诉人作出限期拆除决定前，进行立案调查、责令限期改正及行政处罚告知通知。上诉人在几次向被上诉人送达文书时，其不予配合，拒绝签收，上诉人在社区工作人员的见证下，对被上诉人进行留置送达，程序合法。故上诉请求：撤销原判，依法改判并确认云城综执限决字[2016]第0160248号限期拆除决定合法有效。
经二审审理查明的事实与原判认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，行政诉讼案件应当针对行政行为的合法性进行审查，包括行政行为所依据的事实理由、适用法律和法定程序。本案中，曾祥英于1990年经相关部门同意修建住房，此后经相关部门出具证明又自行翻建房屋。云岩综合执法局认定该房屋为违法建筑所依据的主要证据为《贵阳市云岩区金鸭村六组曾祥英修建建筑物合法性认证表》，而该认证表仅记载“该户未在我分局办理相关规划手续”，对于该建筑是否违法并未作出确认。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对于违反城市规划的建筑有三种处理方式：责令停止建设、罚款或没收违法所得及限期拆除，即便曾祥英修建案涉房屋违反城市规划相关法律规定，仍应调查是否“无法采取改正措施消除影响”，只有在不能采取其他改正措施的情况下方能对该建筑作出限期拆除决定。诉讼中，云岩综合执法局未提交曾祥英的房屋无法采取改正措施消除影响并应当拆除的证据，因此云岩综合执法局作出的限期拆除决定所依据的事实证据不足。另外，云岩综合执法局在作出责令改正通知书、行政处罚告知书及限期拆除决定时均是以张贴在曾祥英房屋墙上并经社区服务中心工作人员见证的方式留置送达曾祥英的，但云岩综合执法局提交的留置送达的照片无拍摄地点及拍摄时间记录，上述文书虽写明“留置送达”，但经审查核实曾祥英并未在现场，不符合有关留置送达的规定。云岩综合执法局上诉关于其作出的限期拆除决定所依据的事实证据清楚、程序合法的上诉理由与案件事实不符，本院不予采信。综上，云岩综合执法局作出的云城综执限决字[2016]第0160248号限期拆除决定主要证据不足、程序违法，依法应予以撤销。原判对该行政行为的认定正确，但原判决未予撤销该行政行为，明显不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2016)黔0102行初183号行政判决；
二、撤销贵阳市云岩区城市综合执法局作出的云城综执限决字[2016]第0160248号限期拆除决定。
一、二审案件受理费各50元，均由贵阳市云岩区城市综合执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍守明
审 判 员 颜 云
审 判 员 黄永福
二〇一七年六月一日
法官助理 吴冬梅
书 记 员 潘盛机