广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第1173号
上诉人（原审被告）：志达电子（深圳）有限公司。
法定代表人：吴智文，董事长。
委托代理人：储著衡，广东粤和律师事务所律师。
委托代理人：闫维禄，广东粤和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市金恒升饮食管理有限公司。
法定代表人：周战发，执行董事。
委托代理人：王成冈，广东国晖律师事务所律师。
上诉人志达电子（深圳）有限公司（以下简称志达公司）因与被上诉人深圳市金恒升饮食管理有限公司（以下简称金恒升公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民二初字第2183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：金恒升公司为一家餐饮服务企业，自2004年成立以来，一直从事食堂承包工作。
2011年10月21日，金恒升公司与志达公司签订《食堂承包管理合同》，约定：志达公司将其职工食堂承包给金恒升公司经营，由金恒升公司按每人每日三餐11元的标准向志达公司的2000名左右员工提供餐饮服务，合同期限自2011年11月16日至2016年11月15日；志达公司无偿提供食堂经营场地，负责投资厨房、餐厅土建、装修施工（如隔墙、天花、照明、空调、风扇、门窗、线路、给排水、洗手池等），投资厨房设施设备、厨房用具及IC刷卡系统，但由金恒升公司出资代购；志达公司必须在2011年11月20日前完成厨房、餐厅所有土建、装修等工程，并保证提供给金恒升公司厨房、餐厅的土建、水、电、装修等系统能正常安装设备；金恒升公司必须在志达公司完成厨房、餐厅所有土建、水、电、装修等工程后，立即安装、调试设备，确保在2011年12月1日开餐。
合同签订后，金恒升公司为履行合同，陆续招聘了49名员工拟为在食堂就餐的员工提供伙食服务，并支付了2011年10月份工资4146元、11月份工资81990元。该49名员工中，王X田为涉案食堂相关工作负责人，每月工资总额为5420元，其余人员的月工资从1820元到4200元不等。
2011年10月25日，金恒升公司与案外人东莞市X煜厨具设备有限公司（以下简称科X公司）签订《合同书》，约定金恒升公司向科X公司购买厨房设备为涉案食堂所用，定金为60000元。2011年11月22日，志达公司的关联企业中X信实业（深圳）有限公司（以下简称中X信公司）与科X公司签订《合同书》，约定科X公司为涉案食堂提供厨房设备，定金为合同价款的30%（101043元），同时科X公司与金恒升公司签订的关于涉案食堂厨房厨具的合同自动取消。
2011年12月26日，志达公司向金恒升公司发出《有关食堂承包管理合同解除的联络函》，称“……近期我司通过市场调查，发现还有更适合我司食堂经营管理模式的餐饮公司。为加强我司的后勤保障能力，并经反复协商，公司拟解除原志达电子（深圳）有限公司与深圳市金恒升饮食管理有限公司所签定的志达食堂承包合同，以引进更适合志达公司的餐饮承包方……”。
因志达公司解除合同，金恒升公司谴散员工，引起劳资纠纷。2012年1月16日，金恒升公司与涉案食堂的49名员工在深圳市福田区莲花街道人民调解委员会（以下简称莲花街道调解委）的主持下达成了调解协议，并已履行完毕，金恒升公司最终支付49名员工2011年12月1日至2012年1月6日期间工资154648元、一个月工资的代通知金120880元、违法解除劳动合同的赔偿金120880元。人民调解协议上显示纠纷的简要情况为“……王X田等49人称他们是金恒升公司的员工，2011年10月24日前后，被公司聘请准备到公司承包的志达公司食堂上班……公司在2011年10月25日开始食堂工作和卫生培训，一直培训到2012年1月6日。培训期内食堂一直在装修，49人未进驻食堂工作。2012年1月7日早上，公司周老板通知说，由于志达公司已决定解散食堂承包合同，志达食堂做不成了，无法安排49人到其他食堂工作，所以要立即解散……”。
2012年4月16日，金恒升公司委托深圳德道会计师事务所对金恒升公司与志达公司签订的《食堂承包管理合同》五年合同期内预期可得利润进行专项审计，参照对象为金恒升公司正在经营的同一行政区域内、经营条件相同的深圳市红XX光电科技有限公司员工食堂，审计结果为：合同营业收入根据2000人、每人11元／天、合同预期天数1805天计算为39710000元（2000人×11元／人／天×1805天），参照食堂利润率经过审计为11.7476%，因此该合同预期利润为4664971.96元（39710000元×11.7476%）。
志达公司主张其之所以解除合同的原因在于金恒升公司违约，在志达公司如期完成了厨房土建装修水电工程的情况下，金恒升公司并未按照约定的时间安装调试食堂设备、准时开餐，并且金恒升公司在事实上并未雇请49名员工，也未发生工资、赔偿金、代通知金等损失，并提交或申请该院调取了如下证据：1、工程施工合同、建筑装饰工程竣工验收证明书，显示2011年11月16日涉案食堂的装修工程已经完工并通过了验收；2、合同书、工程竣工验收报告，显示中X信公司与科X公司所约定的厨房设备制作及安装工程竣工时间为2011年12月6日，验收时间为2011年12月10日；3、深圳市福田区地方税务局关于查询金恒升公司职工个人所得税缴纳情况回复，内容为“经查询我局电子系统，2011年10月至2012年2月期间，系统中有该公司职工个人所得税申报记录，但因均未达起征点，所以无该公司职工的缴税记录”；4、深圳市社会保险单位缴交明细表，显示金恒升公司单位缴交社会保险的员工并不包含该49名员工在内。金恒升公司对志达公司的上述主张不予认可，认为49名员工中仅王X田的工资达到了个税起征点，但其未缴纳个税是其个人的失职，而且49名员工入职时间短，均还在试用期内，因此尚未参加社会保险，并提交了如下证明志达公司并未按照合同约定完成涉案食堂的装修：1、照片，该照片拍摄于2011年12月20日，显示涉案食堂仍未装修完工。2、科X公司于2012年12月26日出具的证明，内容为“志达工业园食堂设施设备由我公司提供。2011年10月25日，我公司与金恒升公司签订合同书，我司为志达工业园食堂安装食堂设施设备。2011年11月22日，志达公司强令我司与中X信公司重新签订合同书，并称该公司已经与金恒升公司解除了承包合同。因考虑到食堂的厨具设备已经从厂家订购并托运至我公司，我公司被迫无奈与中X信公司重新签订了合同。本公司在安装志达食堂的设备及调试过程，由于志达工业园食堂部分土建、水电未完工（全部完工时间应该是2012年1月上旬，故我司一直到2012年1月20日将所有的厨具设施设备安装完工并通过验收。以上内容均为事实，本公司之前签订的验收报告与事实存在差异，特此更正”；3、录音，金恒升公司称该录音是金恒升公司与志达公司双方的法定代表人于2011年12月28日的通话录音，志达公司法定代表人确认涉案食堂不再承包给金恒升公司。志达公司对金恒升公司提交的上述三份证据均不予认可。
金恒升公司在一审中诉请判令：1、志达公司赔付金恒升公司为履行合同支付的食堂前期员工工资损失240784元；2、志达公司赔付金恒升公司因承包合同解除被迫遣散员工而支付的员工赔偿金、代通知金241760元；3、志达公司赔付金恒升公司合同未履行期间预期可得利润损失4664971.96元；4、志达公司承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为：金恒升公司与志达公司之间签订的《食堂承包管理合同》为双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方均应依约履行各自的权利义务。
现金恒升公司与志达公司双方均确认《食堂承包管理合同》业已解除，因此本案争议的焦点在于合同解除的原因，是如金恒升公司所说志达公司单方解除，还是如志达公司所说金恒升公司违反了合同约定未按时进场安装调试并开餐。对此，该院认为：1、关于涉案食堂何时装修完毕这一问题，金恒升公司与志达公司均提供了相应的证据。志达公司提交了工程施工合同、建筑装饰工程竣工验收证明书、合同书、工程竣工验收报告以证明其已经按照合同约定在2011年11月20日前完成了涉案食堂的装修，但金恒升公司提交的人民调解协议书、照片、录音、科X公司于2012年12月26日出具的证明形成了完整的证据锁链，推翻了志达公司的主张，足以证明涉案食堂的装修工程在2011年12月26日志达公司通知合同解除之时仍未完工，不具备厨房设备进场安装调试、正常开餐的条件，志达公司关于其按时完成了涉案食堂的装修、金恒升公司未及时进场的主张该院不予采信；2、2011年12月26日，志达公司向金恒升公司发出《有关食堂承包管理合同解除的联络函》，称“…近期我司通过市场调查，发现还有更适合我司食堂经营管理模式的餐饮公司。为加强我司的后勤保障能力，并经反复协商，公司拟解除原志达公司与金恒公司所签定的志达食堂承包合同，以引进更适合志达公司的餐饮承包方…”，从上述内容来看，志达公司主动提出解除合同，原因在于“有更适合我司食堂经营管理模式的餐饮公司”。志达公司虽然辩称有其他顾虑因此该函并未指出金恒升公司的违约行为，但并无证据证明，因此该院不予采信。综上，该院认为，志达公司单方违约行为导致本案合同解除，志达公司应对金恒升公司因解除合同而产生的损失承担赔偿责任。
志达公司不履行合同义务，给金恒升公司造成了损失，应当承担赔偿责任，其所支付的损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，也就是说志达公司应当赔偿因违约给金恒升公司造成的实际损失和期待利益损失。本案金恒升公司诉请志达公司赔偿其为履行合同支付的食堂前期员工工资损失、被迫遣散员工而支付的员工赔偿金、代通知金、预期可得利润损失，包括了实际损失与期待利益损失两部分，能否支持，该院分析如下：1、金恒升公司为履行合同支付的食堂前期员工工资损失240784元：金恒升公司与志达公司签订的《食堂承包管理合同》是为约2000名员工提供餐饮服务，金恒升公司为了履行合同聘请49名员工在情在理，金恒升公司提交的工资表、劳动保障监察询问通知书、人民调解协议书、收条也足以证明金恒升公司聘请49名员工情况属实，而且49名员工工资水平也在正常范围，因此金恒升公司请求志达公司支付2011年10月员工工资4146元、2011年11月员工工资81990元、2011年12月及2012年1月员工工资154648元，共计240784元，于法有据，该院予以支持。志达公司申请该院调取的深圳市福田区地方税务局关于查询金恒升公司职工个人所得税缴纳情况回复、深圳市社会保险单位缴交明细表虽然均未显示该49名员工的名单，但这仅能表示金恒升公司未按照法律法规的规定为员工缴交社会保险、代扣个人所得税，是违法行为，并不表示该49名员工不存在，因此对志达公司关于49名员工并不存在的主张该院不予采信。2、志达公司赔付金恒升公司因承包合同解除被迫遣散员工而支付的员工赔偿金、代通知金241760元：金恒升公司与志达公司之间签订的《食堂承包管理合同》解除，即意味着金恒升公司与49名员工建立劳动关系时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同无法履行，而金恒升公司作为一家自成立以来一直从事食堂承包工作的餐饮服务企业，也无法安排该49名员工从事其他工作，因此金恒升公司遣散员工的行为确属不得已而为之，根据相应劳动法律法规的规定，金恒升公司与上述49名员工解除劳动关系必然需要支付相当于半个月工资的解除劳动合同的经济补偿金以及提前通知遣散至正式遣散期间的一个月工资或相当于一个月工资的代通知金，因此，该院认为金恒升公司请求的一个月工资的代通知金120880元于法有据，但其所请求的违法解除劳动合同的赔偿金120880元中只有一半是必然产生的，应由志达公司承担，另外一半是金恒升公司违反了法律规定而产生的，扩大部分的损失应由金恒升公司自行承担，因此志达公司需要支付金恒升公司一个月工资的代通知金120880元、违法解除劳动合同的经济补偿金60440元，共计181320元。3、志达公司赔付金恒升公司合同未履行期间预期可得利润损失4664971.96元：预期可得利益是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益，即签订合同时已预见的收益。金恒升公司与志达公司签订的《食堂承包管理合同》约定金恒升公司按每人每日三餐11元的标准向志达公司的2000名左右员工提供餐饮服务，合同期限自2011年11月16日至2016年11月15日，因此金恒升公司请求预期可得利益有事实及法律依据，该院予以支持。金恒升公司要求预期可得利益的数额应依据深圳德道会计师事务所所作的专项审计结果确定，该院认为，该审计报告虽为金恒升公司单方委托，志达公司不予认可，但报告所参考的是金恒升公司正在经营的同一行政区域内、经营条件相同的其他员工食堂，因此在决定利益数额的外部环境、经营管理、食材成本、人力成本等多方面因素存在一致性，且金恒升公司所提供的审计依据与现实相符，较为合理，因此该院对于审计报告所认定的合同预期天数1805天可得利润数额4664971.96元予以认可。但由于该专项审计结果是建立在金恒升公司付出了五年经营管理努力的基础上的，因此预期利益的数额，该院综合参照双方约定的用餐标准、用餐人数、合同期限、合同履行情况等，以违约方于立约之时所应当预见的因违反合同可能造成的损失为限，酌情支持金恒升公司一年合同期内（365天）的预期可得利益损失943332.28元（4664971.96元÷1805天×365天）。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、第一百一十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、志达公司应在判决生效之日起三日内赔偿金恒升公司为履行合同所支出的员工工资240789元；二、志达公司应在判决生效之日起三日内赔偿金恒升公司因合同解除所支出的一个月工资的代通知金、违法解除劳动合同的经济补偿金共计181320元；三、志达公司应在判决生效之日起三日内赔偿金恒升公司预期可得利益损失943332.28元；四、驳回金恒升公司的其他诉讼请求。一审案件受理费47832元，由金恒升公司负担34832元，志达公司负担13000元。
上诉人志达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回金恒升公司的全部诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用全部由金恒升公司承担。事实与理由如下：
一、原审法院认为“志达公司单方违约行为导致本案合同解除”是没有任何事实与法律依据的。
（一）金恒升公司的行为严重违反了合同的约定。1、金恒升公司没有按照约定在2011年11月20日立即进场安装调试食堂设备，也没有在2011年11月30日前完成食堂设备安装、调试。早在2011年9月25日，即《食堂承包管理合同》签订之前一个月，志达公司与深圳市黎源建筑设计装饰有限公司签订了志达（食堂）修缮《工程施工合同》。2011年11月16日，志达（食堂）修缮工程如期竣工，并于2011年11月17日进行了验收。食堂开餐时间在即，2000名员工的伙食问题不能够得到妥善解决，直接影响到员工稳定和企业生产经营。因此，志达公司在2011年11月16日前后，一直到2011年11月21日，多次与金恒升公司联系，告知已经提前完成厨房餐厅土建、装修、水电工程，要求金恒升公司按照约定立即进场进行厨房设备的安装调试，确保2011年12月1日开餐。但是，直到2011年11月22日，拖延了6天之久的时间，金恒升公司仍然没有进场进行厨房设备的安装调试。2、金恒升公司没有按照约定保证在2011年12月1日前开餐。此前，志达公司在与金恒升公司沟通中得知，金恒升公司是与科X公司签订的厨房设备加工承揽、安装调试合同，于是派员到科X公司查看设备加工进度情况，发现到2011年11月22日还没有生产加工完成，该公司预计完成设备生产加工可能要拖延到2011年11月28日，进场完成设备安装调试等全部工作可能要拖延到2011年12月7日。因此，金恒升公司根本就不可能保证在2011年12月1日前开餐。3、在厨房设备安装调试完成后金恒升公司仍然没有及时开餐。为了确保尽快完成设备安装工作，保障尽可能早的开餐时间，志达公司经与金恒升公司以及科X公司协商，由志达公司关联企业中X信公司与科X公司签订了一份厨房设备加工承揽、安装调试合同，确认了科X公司已经加工的厨房设备，并要求该公司至迟在2011年11月28日前进场安装调试，在2011年12月7日前完成安装调试工作。为此，志达公司将定金提高到10万元，并要求该公司将收取金恒升公司的定金返还给金恒升公司。事实上，科X公司也的确在2011年12月6日完成了进场安装调试厨房设备的工作。本来，金恒升公司应当在2011年12月6日，或者至迟在2011年12月7日开餐，但是遗憾的是，截止到2011年12月26日，金恒升公司仍然没有进场做开餐准备工作，更不用说保证开餐了。正如莲花街道调解会的《人民调解协议书》所认定的那样，直到2012年1月6日，金恒升公司还在对所谓的、拟到志达食堂上班的全体员工进行所谓的培训，及时开餐更是无从谈起。
（二）志达公司并不存在违约行为，也没有擅自解除讼争合同。1、基于金恒升公司严重迟延履行合同主要义务，志达公司多次通知，迟至2011年12月26日，金恒升公司仍然没有为开餐做出准备工作。志达公司在迫不得已的情况下，向金恒升公司发出一份《有关食堂承包管理合同解除的联络函》，函件中称：拟解除原志达公司与金恒升公司所签订的志达食堂承包合同。这里是“拟解除合同”，而不是“解除合同”。从行文表述来看，此联络函只是意图与金恒升公司商议解除合同之事，并非正式解除合同通知。因此，原审法院据此认定系志达公司擅自解除合同时没有任何依据的。2、原审法院认为金恒升公司提交的证据已经形成完整的“证据链”，足以推翻志达公司的主张，这是毫无事实与法律依据的，根本无法让志达公司信服。首先，金恒升公司提交的照片、录音均无原始载体，完全有可能被篡改，甚至都无法确认通话者是不是金恒升公司的法定代表人。其次，对于涉案食堂装修完毕时间，志达公司提交的系法定的验收报告，而金恒升公司提交的科X公司出具的《证明》却是证人证言。在证人未出庭接受质询的情况下，原审法院不应贸然采纳该《证明》。同时，该证明的内容也与事实不符。科X公司系生产厨具的公司，与金恒升公司有长期业务往来，而志达公司与科X公司今后发生业务往来的可能性几乎为零，试问志达公司如何能够“强迫”科X公司做出对“大客户”不利的行为再次，人民调解协议上关于“2012年1月7日，周老板通知说，志达解散食堂……”的相关表述，只是对当事人口头述说的记录，调解机构并不参与对这些事实的核查。因此，人民调解协议上的相关内容也是不足以证明系志达公司擅自解除合同的。因此，原审法院片面地采信了金恒升公司的证据，同时还忽略了志达公司《联络函》的真实意思表示，并据此认定金恒升公司单方解除合同，这是明显的事实认定错误。在此基础上判令志达公司承担违约责任，也是没有任何事实与法律依据的。
二、原审法院认定的“合同签订后，金恒升公司为履行合同，陆续招聘了49名员工拟为在食堂就餐的员工提供伙食服务，并支付了2011年10月份工资4146元，11月份工资81990元．该49名员工中，王X田为涉案食堂相关工作负责人，每月工资总额为5420元，其余人员的月工资从1820元到4200元不等”以及“因志达公司解除合同，金恒升遣散员工，引起劳资纠纷”属于事实认定错误，据此作出的原审第一、第二项判决是没有任何事实与法律依据的。
（一）关于招聘员工以及发生劳资纠纷等相关事实，金恒升公司提交的证据疑点颇多，不足采信。金恒升公司为了证明其所谓的员工工资、赔偿金、待通知金等损失，提交了工资表以及人民调解协议等证据。但这些证据明显系金恒升公司为了本案而制作的，其并不存在所谓的员工工资、赔偿金、代通知金等实际损失。首先，金恒升公司并未提交任何员工的身份信息，以证明该49人的实际存在，工资表上也只有金恒升公司的单方盖章、签名，完全可以临时制作；其次，金恒升公司也没有提交具有公信力的银行划款记录以证明工资、代通知金、赔偿金的实际发放。再次，从这些证据上可以看出，金恒升公司在2012年1月12日接到《劳动保障监察询问通知书》，劳动监察部门要求金恒升公司在1月16日接受调查。2012年1月16日，金恒升公司就与员工在莲花街道办签订了调解协议，同意在17日前支付相关费用，但王X田在1月16日就收到相关的调解费用。金恒升公司处理员工投诉以及支付费用的速度如此之快，明显不合常理。金恒升公司在向员工支付了“代通知金”的同时还支付了“违法解除劳动合同的双倍赔偿”，而这两项费用按照劳动法律的相关规定，是不能同时适用的，金恒升公司支付费用如此“大方”也是不合情理的。
（二）志达公司申请原审法院调取的证据足以否认金恒升公司提交的证据的真实性。首先，原审法院调取的金恒升公司为员工购买的社保清单中，并无该“49人”的相关记录。而根据相关法律，为员工购买社保是用人单位的基本义务，这也可以从侧面证实金恒升公司是为本案而特意制作相关员工工资以及劳资纠纷的相关证据的。否则，该“49人”与金恒升公司调解时，为何不向金恒升公司主张补缴社保这一权利呢其次，原审法院调取的个人所得税缴纳情况回复中显示，该“49人”在金恒升公司处任职期间，并无个税缴纳记录。而通过金恒升公司提交的工资表等资料，该“49”人中有不少已经达到了个税起征点（2011年为人民币2000元），理应承担缴纳个人所得税的义务。这也从侧面证明了金恒升公司提交的相关证据系事后为本案诉讼而制作的。
（三）志达公司申请原审法院调取《人民调解协议书》的相关档案以检验真伪，但原审法院在未实际调取的情况下就采信了该份证据。在金恒升公司提交的证据存在上述疑点的情况下，为核查该《人民调解协议书》以及相应赔偿义务履行的真实性，志达公司向原审法院提交了调取证据申请，请求原审法院对该调解协议的相关档案材料进行调查。但原审法院却在没有具体调查核实的情况下，忽视了志达公司提出的种种疑点，直接对该证据予以采纳，这是无法令志达公司信服的。
三、原审判决要求志达公司承担金恒升公司所谓的“期待利益损失”是没有任何事实与法律依据的。
（一）本案并不符合应支付“期待利益损失”（可得利益损失）的情形。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关精神，对于可得利益损失的认定和计算首先应考虑预期利润是否在合同签订时就可以实际预见。而在本案讼争合同签订之时，无论金恒升公司还是志达公司都不可能对预期利润有个确切的预见，金恒升公司也未提交先期财务报表等可靠证据证明其主张的4664971.96元是可预见并能实际估算得出的。因此，金恒升公司是无权要求志达公司承担的所谓“预期可得利润”的。
（二）《审计报告》计算预期可得利润只是参照金恒升公司正在经营的“红绿蓝食堂”的经营利润，比照本案讼争食堂规模推测而得出，这种计算方法本身就存有重大问题。一方面，该审计报告都是依据金恒升公司单方面提供的材料所作出，这些材料的真实性本身都存有疑问，依据这些存疑材料作出的结论必然也存有巨大疑问。另一方面，每一个市场主体所面对的情况都不可能完全一致，经营能力、管理水平等都不相同。因此，在内、外部条件都不相同的情况下，这两种情况是不具有任何参照性的，通过参照别的市场主体而计算预期利润的方式根本就是不可取的。
（三）金恒升公司提交的《审计报告》并不具备证明“期待利益损失”的合法证据形式。关于所谓的“期待利益损失”，金恒升公司提交的证据只有一份深圳德道会计师事务所出具的《审计报告》。而众所周知，会计师事务所接受委托而做的审计，是属于三大审计（国家审计、独立审计、内部审计）中的独立审计，系依据财政部颁发的《独立审计基本准则》对被审计单位的会计报表及相关资料进行独立审查并发表审计意见，其目的是对被审计的单位会计报表的合法性、公允性及会计处理方法的一贯性发表审计意见。（见《独立审计基本准则》第二条、第四条）因此，审计是针对已经现实发生的经济行为而采取的监督行为，审计的对象应是过去发生或正在发生的经济活动，对于尚未发生甚至是否能发生都不确定的经济行为，任何主体都是无权以所谓“审计”的形式对其作出预测的。同时，作出《审计报告》的深圳德道会计师事务所也不具备司法鉴定资质，该《审计报告》只能算作金恒升公司单方提供的书证，而不应被法院视为鉴定意见而采纳，而深圳德道会计师事务所系金恒升公司单方委托，审计费用也是金恒升公司未在法院监督的情况下支付的，其身份可以视为金恒升公司的代理人，该《审计报告》的证明力可想而知。而原审法院却致志达公司的意见于不顾，轻率地认可该《审计报告》，这是无法让志达公司信服的。
（四）原审法院“酌情”支持金恒升公司一年的预期可得利益损失943332.28元也是不合情理的。如前所述，金恒升公司通过提交的《审计报告》的方式并不足以预测其未来可得利润究竟是多少，因此原审法院将《审计报告》的计算方法作为“酌情”的基础是不恰当的，也没有任何事实与法律支撑。同时，即使金恒升公司通过合同的履行能够获得经营利润，这也必须建立在金恒升公司合同期内辛勤工作的基础之上。而本案的现实是，金恒升公司并没有哪怕一天的经营行为，对于合同约定义务也没有履行。因此，原审法院在明知金恒升公司没有付出任何劳动的情况下，就“酌情”支持了其高达943332.28元的利润，这完全可以说支持了“不劳而获”，也违背了权利与义务相统一的基本法律原则。
四、原审法院在支持了所谓“现实损失”的情况下，又支持所谓“期待利益损失”，明显违反了损益相抵原则，属于重复计算。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》明确规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失，非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。因此，计算“期待利益损失”时应秉承损益相抵的原则，在损失总额中扣除必要的交易成本。而在本案中，金恒升公司为员工支付的工资、补偿金等项目应算作金恒升公司经营食堂的必要经营成本。原审法院在支持了金恒升公司所谓的“员工工资”、“经济补偿金”等现实损失的情况下，又判决志达公司支付预期经营能带来的利润，这实际上就是既要求志达公司承担金恒升公司必要的经营成本，又要求支付金恒升公司经营利润。这违背了损益相抵的基本准则，明显属于重复计算。
综上所述，原审判决存在事实认定错误，适用法律不当，同时其判决责任承担也存在重复计算的问题。鉴于此，志达公司特依据《民事诉讼法》第一百六十四条的相关规定，向贵院提起上诉，请予以支持!
被上诉人金恒升公司答辩如下：
一、针对志达公司第一项第一点上诉理由进行答辩。1、关于志达公司认为的金恒升公司没有在2011年11月20日立即进厂安装调试设备以及没有在12月1日开餐的理由。导致上述问题的原因是志达公司未完成该食堂的土建及水电的安装装修。根据双方签订的承包合同的约定，志达公司完成土建以及水电安装是金恒升公司安装调试设备及开餐的前提，但金恒升公司提供的2011年12月20日的照片显示，截止该日涉案食堂的土建及水电仍然在装修的过程中，尚未完工。再根据案外人科X公司在2012年12月26日出具的《证明》，可以证明涉案食堂的土建及水电是在2012年1月上旬才完工的。员工在2012年1月6日前一直都在培训，培训期间食堂一直在装修，上面的照片、《证明》、《人民调解书》均能证明志达公司所称的其在2011年11月20日完成食堂的水电及土建装修与事实不符。由于志达公司未能按照合同期限完成土建及水电装修，导致金恒升公司履行合同期限相对顺延，所以金恒升公司并不存在违约行为。2、金恒升公司在承包合同签订后，一直在积极的履行合同，不存在不履约或故意不履约的动机。根据金恒升公司与科X公司签订的《厨具安装合同》，金恒升公司在承包合同签订的第二天就与科X公司签订了厨具订购及安装合同，并及时交付了6万元定金。金恒升公司与科X公司的厨具安装合同也是在承包合同的履行期限内，由此可见，金恒升公司一开始就是在积极履行合同，自始至终看不出金恒升公司有拖延履行合同的动机。3、志达公司与科X公司的协议解除了金恒升公司与案外人的《厨具安装合同》，是导致金恒升公司未能安装食堂厨具以及开餐的直接原因。根据承包合同的约定，金恒升公司完成厨具安装时间是2011年11月30日前，但是在2011年11月22日志达公司与科X公司签订了新的《厨具安装合同》，该合同取消了金恒升公司与案外人的安装合同。由此可见。因此志达公司早在2011年22日就强令科X公司解除与金恒升公司的《厨具安装合同》，这是导致金恒升公司不能安装调试设备的直接原因。4、发出的解除合同联络函及相关法定代表人的谈话录音陈述的解除合同原因，均没有提到合同解除的原因是由于金恒升公司的原因。由此可见志达公司称金恒升公司违约导致合同解除显然与事实不符。
二、针对上诉理由第一项第二点进行答辩。志达公司否认其解除了合同，并认为只是意图。金恒升公司认为这是狡辩的理由，与事实不符，志达公司解除合同的行为事实清楚，证据确凿。1、志达公司给金恒升公司发出的解除合同联络函明确称其发现更适合的餐饮公司，故准备解除承包合同。由此可见志达公司解除合同的意思表示是非常明确的。志达公司辩称“拟解除”不是正式解除与事实不符。该联络函标题明确载明“有关食堂承包管理合同解除的联络函”，并且盖有志达公司的公章以及志达公司法定代表人的签字，意思表示是非常明确，并非只是意图。2、联络函结合志达公司的行为，均表明志达公司解除合同并非只是意图，而是实际行为，早在联络函发出之前，即2011年11月22日志达公司与科X公司签订了新的《厨具安装合同》，该合同强令案外人直接对志达公司履行合同，并要求科X公司取消与金恒升公司《厨具安装合同》，由此表明志达公司解除合同并不仅仅是意图，而是实际的行动。3、通过双方法定代表人的谈话录音，志达公司法定代表人在谈话录音中明确表示志达食堂不再承包给金恒升公司经营。案外人出具的《证明》也证明2011年11月22日志达公司就已经对外称解除了与金恒升公司的承包合同。上面的联络函、谈话录音、《厨具安装合同》、《证明》形成了完整的证据链，足以证明志达公司解除承包合同的真实意思表示。
三、针对志达公司第二项上诉理由进行答辩。金恒升公司为了履行承包合同招聘并培训40名员工符合常理，志达公司的食堂有2000人就餐，金恒升公司配备40名员工为其服务，符合一般的做法。志达公司称参照食堂800名聘请8名员工与事实不符，参照食堂实际就餐人员是200人至400人。按照承包合同的约定，该食堂应当在2011年12月1日开餐，由于志达公司的原因导致食堂不能按期开餐，并且在12月26日志达公司发函解除合同，在发函后，双方仍然在交涉过程中，进一步导致金恒升公司员工的窝工。金恒升公司按照劳动合同法的规定向培训员工支付工资、经济补偿金、赔偿金符合法律规定，志达公司称这些证据为临时制作属于妄加推测，并无证据证明。至于金恒升公司未为培训员工购买社会保险以及缴纳个人所得税，是由于这些员工均是为涉案食堂招聘而来，所有员工均在培训期内，且所有员工均未正式进入食堂，按照金恒升公司的制度规定，试用期三个月不购买社保，因为考虑到员工的流动性。公司没有缴纳个人所得税记录，并不代表没有工作人员，2011年9月1日开始个人所得税缴纳的起点3500元，根据这个标准，涉案食堂的临时员工中只有2人至3人符合交税的标准，这三名员工也没有缴纳个人所得税，这是金恒升公司的工作失误，也可以说是金恒升公司行为违法，但这并不能否认其行为的真实性。
四、针对志达公司第三项上诉理由答辩。金恒升公司作为食堂的承包企业，并不是慈善机构，其所有经营行为的根本目的在于赚取利润，涉案食堂也不是用以公益，所以没有利润的经营项目，金恒升公司不可能承包涉案食堂，从常理上讲必定存在预期利润。志达公司称没有见到预期利润不符合一般的常理。关于预期利益率合理性的问题，按照一审判决五年合同只按一年计算预期利润，如此折算后，金恒升公司合同预期利润率只有2.2%，这种利润率在所有行业均没有这么低，所以一审判决的预期利润对志达公司是非常公平的。关于涉案食堂与参照食堂的差异问题，虽然涉案食堂是在龙岗，参照食堂在宝安区，但是二者均属于深圳市同一地域范围内，经营人相同、地区物价及人工成本基本相同，所以一审法院参照金恒升公司经营的红绿蓝食堂的利润并无不妥。两个食堂人数的差异，并不影响利润率的计算。而且《审计报告》金恒升公司预期利润为五年，一审只按照一年计算，这中间已考虑到其他差异因素。
五、关于志达公司第四项上诉理由。金恒升公司认为志达公司是对法律的理解错误，志达公司解除涉案合同对金恒升公司造成的是实际损失，金恒升公司不可能存在其他的获益。综上所述，志达公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理，除以下事实外，确认原审查明的事实：
二审中，经志达公司申请，本院前往莲花街道调解委（该调委会设在街道司法所内）调取了该委处理案外人王X田等49人与金恒升公司之间纠纷过程中形成的文件，包括：王X田在内的49名劳动者的身份证复印件及其余劳动者对王X田的授权委托书（权限包括行署协议、领取工资及补偿金等）、《劳动合同》（签约的劳动者为：王X田、姚X碧、石X、周X斌、马X刚、贺X年、揭X斌等7人）、《调解申请书》、《民间纠纷受理调解表》、《调解笔录》、《人民调解书》、《工人工资、代通知金、赔偿金支付明细》等。金恒升公司主张：其与王X田49名劳动者之间的纠纷经莲花街道调解委的工作人员调解，金恒升公司已向王X田等49名劳动者以现金的方式支付了2011年12月1日至2012年1月的工资154648元、解除劳动合同代通知金120880元、赔偿金120880元，共396408元。志达公司对此不予认可，提出了以下质疑：1、经查询，此49名工人没有社保和个税缴纳记录，身份存疑。2、在调解书上签名的两名调解员向X陈、张X，经查询，不在福田区司法局于2012年、2013年福田区人民调解员名录之内。3、金恒升公司一次性支付现金39万调解款给一名工人代表明显不合常理。
为证明其反驳理由，志达公司在二审中提供了其于网上查询福田政府在线的记录，福田区司法局于2012年7月17日发布了2013年福田区人民调解员名录，涉案两名调解员不在该名单之内。志达公司还提供了2012年福田区人民调解员的名单，涉案两名调解员不在该名单之内，但志达公司未证明该名单的真实性。
二审中，深圳市公安局盛平派出所（以下简称盛平派出所）主动向本院发出了一份《关于周战发等人涉嫌帮助伪造证据案的函》，其内容为：该所于2014年3月18日接志达公司王奇生报警称：金恒升公司在与志达公司因食堂承包管理合同纠纷案中，主张其在2011年10月25日开始聘请49名员工工作和卫生培训，一直到2012年1月6日，后赔偿了该批员工工资240789元和解除劳动合同代通知金、经济补偿金181320元。志达公司经了解，得知包括工人代表王X田在内的十多名工人在2011年10月至2012年1月期间是在亿X塑胶电子制品（深圳）有限公司（以下简称亿X公司）缴纳社保，还有部分工人是在其他公司购买社保，均没有在金恒升公司缴纳社保。志达公司认为金恒升公司所谓的工人身份是虚假的，该公司的法定代表人周X发和工人代表王X田涉嫌帮助伪造证据罪。该所接警后依法受理该案（受案编号：A4403077800000201404XXXX）后进行了初步审查，已找到49名工人中的马X刚、刘X碧、徐X等三人进行询问，其中马X刚、刘X碧系在深圳铭X食品有限公司上班，徐X系在亿X公司上班，三人均称没有在金恒升公司工作过，也没有领取过金恒升公司的工资等费用。另发现在2011年10月至2012年1月期间，王X田、潘X景、黄X梅、赵X华、张X妹、宋X英、徐X李X平、赖X祥、尹X明、张X祥、余X阳、冯X君等13人是在亿X公司上班，亿X公司已向该所出具证明。其余员工因未找到本人核实情况，无法确定是否曾在金恒升公司上班。该所根据公安部刑民交叉案件的办理规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定，特将调查情况告知法院。本院在接到函件后经向深圳市公安局盛平派出所调查，该所确认上述函件为该所发出，并向本院提供了该所对马X刚、刘X碧、徐X等三人所作询问笔录和亿X公司所出具的证明。
志达公司认可盛平派出所的函件及相关调查行为，称足以证明金恒升公司主张49名员工的赔偿为虚假。金恒升公司对此不予认可，认为员工在培训期间内挂靠其他单位缴纳社保也符合常理，盛平派出所是在违法插手民事纠纷，仅是对无关人员进行调查，却从未对周X发本人进行传唤和调查，周X发已就此向深圳市政法委进行投诉。
经统计，王X田、潘X景、黄X梅、赵X华、张X妹、宋X英、李X平、赖X祥、尹X明、张X祥、余X阳、冯X君等12人涉及的工资、代通知金及经济补偿金分别为17474元、5935元、5935元、5935元、6261元、6261元、10826元、10826元、10826元、9522元、12080元、7239元，徐X和马X刚、刘X碧等3人涉及的工资、代通知金及经济补偿金分别为10826元、10826元、7239元。
此外，志达公司在向深圳市公安局盛平派出所报案时还称：在2011年11月至2012年1月期间，涉案49名工人中的田X燕系在天X纽扣制品（深圳）有限公司缴纳社保，贺X年系在深圳市罗湖区XX幼儿园缴纳社保，高X兰、魏X淑系在铭X食品有限公司缴纳社保。深圳市公安局盛平派出所经调查后未确认志达公司所称情况。
志达公司在二审中提供了由深圳建纬会计师事务所作出的《关于以东莞市康安膳食管理有限公司实际经营情况推测深圳市金恒升饮食管理有限公司预期可得利润的专项审计报告》一份，用以证明金恒升公司在本案中主张的可得利益与实际不符。该报告记载：东莞市康X膳食管理有限公司接手金恒升公司经营志达公司食堂，其经营利润率经审计为1.433%，因两公司均为专业的餐饮服务公司，经营管理方式无实质差异，由此测算如金恒升公司于2012年12月1日起至2016年11月15日期间经营志达公司食堂，其可得的预期利润为57万元。金恒升公司对此不予认可，认为该报告系志达公司自行委托作出，真实性及客观性存疑，且两公司之间不具可比性。
本院认为：志达公司与金恒升公司之间的《食堂承包管理合同》合法有效，双方均应全面履行。本案中，因双方均确认《食堂承包管理合同》已经解除，故该合同解除的原因，志达公司是否应向金恒升公司承担违约责任及如何承担违约责任，为本案争议的焦点问题。
《食堂承包管理合同》解除原因的认定问题。本案中，金恒升公司主张为志达公司违约解除，志达公司即主张金恒升未按合同约定及时进场安装调试及开餐违约在先。对此本院认为，在双方纠纷发生之前，志达公司向金恒升公司发出的《有关食堂承包管理合同解除的联络函》中称“……近期我司通过市场调查，发现还有更适合我司食堂经营管理模式的餐饮公司。为加强我司的后勤保障能力，并经反复协商，公司拟解除原志达公司与金恒公司所签定的志达食堂承包合同，以引进更适合志达公司的餐饮承包方…”，由此可见，志达公司已通知金恒升解除合同，并承认其解除合同的原因在于“有更适合我司食堂经营管理模式的餐饮公司…引进更适合志达公司的餐饮承包方”，志达公司辩称其发出函件的目的仅是向金恒升公司提出协商，并不是通知解除合同，依据不足，本院不予采纳。至于志达公司有关金恒升公司未按合同约定及时进场安装调试及开餐违约的抗辩事由，本院认为，对于涉案食堂何时装修完毕的事实，金恒升公司与志达公司均提供了相应的证据，经比较双方证据，本院认同原审有关金恒升公司提交的证据能形成完整的证据链条并形成证据优势的观点，结合志达公司在《有关食堂承包管理合同解除的联络函》中的自认，本院对志达公司相关的抗辩主张不予采纳。
志达公司是否应向金恒升承担违约责任及如何承担违约责任的问题。如上所述，志达公司无正当理由单方解除《食堂承包管理合同》构成违约，应向金恒升公司承担相应的违约责任。根据《合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，本院对金恒升公司主张的损失评判如下：
1、工人工资、一个月通知金、解除劳动经济补偿的损失是否真实存在的问题。金恒升公司为经营志达公司食堂招聘了49名工人，因志达公司违约，其无法履行与劳动者的劳动合同，经协商后即时解除与工人的劳动关系，并工人支付在职期间工资，一个月的代通知金及解除劳动劳动经济补偿金。对于其该项损失，金恒升公司据莲花街道调解委在处理金恒升公司与劳动者纠纷形成的一系列文件予以证明。志达公司否认金恒升公司存在该项损失，主要是持公安机关办理其职权范围内案件而形成的询问笔录、调查结论予以反驳。对此本院认为：首先，莲花街道调解委在处理金恒升公司与劳动者纠纷形成的','2018-09-27
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