四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑终1224号
抗诉机关成都市双流区人民检察院。
原审被告人林海波，男，1981年10月30日出生，汉族，中专文化，原系四川石化龙城燃气有限公司副总经理，住成都市天府新区。2016年11月2日因涉嫌犯受贿罪被成都市人民检察院刑事拘留，同年11月18日经四川省人民检察院批准，同日由成都市公安局执行逮捕，2017年9月14日被成都市双流区人民法院取保候审。
辩护人郭啸海，泰和泰律师事务所律师。
原审被告人郑津川，男，1968年5月11日出生，汉族，高中文化，原系四川石化龙城燃气有限公司综合办公室主任，住成都市天府新区。2016年11月2日因涉嫌犯受贿罪被成都市人民检察院刑事拘留，同年11月18日经四川省人民检察院批准，同日由成都市公安局执行逮捕，2017年9月14日被成都市双流区人民法院取保候审。
辩护人刘意识，四川凡高律师事务所律师。
原审被告人冯亮，男，1973年10月24日出生，汉族，小学文化，原系四川石化龙城燃气有限公司业务部主任，住成都市天府新区。2016年11月2日因涉嫌犯受贿罪被成都市人民检察院刑事拘留，同年11月18日经四川省人民检察院批准，同日由成都市公安局执行逮捕。2017年9月14日被成都市双流区人民法院取保候审。
辩护人周阳，四川安序律师事务所律师。
成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人林海波、郑津川、冯亮犯非国家工作人员受贿罪一案，于二〇一七年九月十四日作出（2017）川0116刑初582号刑事判决。宣判后，原公诉机关成都市双流区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省成都市人民检察院指派检察员安田出庭支持抗诉。原审被告人林海波、郑津川、冯亮以及林海波辩护人郭啸海，郑津川辩护人刘意识，冯亮辩护人周阳均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年，时任四川石化龙城燃气有限公司（以下简称龙城公司）副总经理林海波、综合办公室主任郑津川和业务部主任冯亮与四川省旭阳石化贸易有限公司（以下简称旭阳公司）法定代表人苏某和工作人员魏某在龙城公司收购旭阳公司龙泉湖加油站事宜的商谈过程中，苏某表示愿拿出100万元给林海波、郑津川和冯亮表示感谢。林海波、郑津川和冯亮三人商定按照4:3:3的比例对好处费进行分配。在后来的商谈中，苏某向郑津川和冯亮表示，如果龙城公司以3000万元以上的价格收购龙泉湖加油站，超出3000万元的部分将返给林海波、郑津川和冯亮作为好处费，郑津川和冯亮对此表示同意。之后，郑津川向林海波谎称苏某同意拿出150万元作为好处费。
2013年6月，龙城公司与旭阳公司签订收购合同，约定龙城公司以3470万元收购龙泉湖加油站。随后龙城公司依照合同约定陆续向旭阳公司拨付收购款。在此期间，苏某先后向郑津川和冯亮支付好处费430万元。郑津川以苏某支付了100万元好处费为由，将其中的40万元分给林海波，郑津川和冯亮各分得195万元。
另查明，案发后，被告人林海波退回赃款40万元人民币，被告人郑津川、冯亮各退回赃款195万元人民币。
原判认定上述事实经庭审质证认证的证据有：
1、立案决定书，到案经过证实，本案案件来源及被告人到案经过。成都市人民检察院反贪局接线索后，于2016年11月1日分别通知林海波、郑津川、冯亮接受询问，林海波、郑津川、冯亮分别与侦查人员一同到成都市反贪局接受了询问。成都市人民检察院于2016年11月2日以涉嫌受贿罪对林海波、郑津川、冯亮立案侦查。
2、搜查证、搜查笔录证实，2016年11月7日对被告人林海波、冯亮、郑津川的家庭住址、办公室进行搜查的情况。
3、扣押决定书、扣押清单证实，对被告人林海波、冯亮、郑津川办公室搜出的黑（灰）色笔记本电脑依法进行扣押的情况。
4、退还扣押财物决定书、退还扣押财物清单证实，将在被告人林海波办公室扣押的联想E430笔记本电脑退还给四川石化中法酒业有限公司，将在被告人郑津川办公室扣押的ThinkpadEdgeE431黑色联想笔记本电脑、在被告人冯亮办公室扣押的LenovoV370笔记本电脑退还给四川石化龙城燃气有限公司。
5、中石化四川销售有限公司出具的情况说明，对相关企业的股权构成，被告人林海波、冯亮、郑津川的入职聘用等进行了说明。
6、中石化四川销售公司、四川石化龙城燃气有限公司、四川石化天然气有限公司的营业执照、公司章程，被告人林海波、冯亮、郑津川的聘用通知、职工养老保险缴费信息、劳动合同书、工作证明，工作履历表证实，本案相关公司的主体信息及三名被告人的工作情况。
7、合同签订审批表、转让合同、补充协议证实，2013年6月18日四川省旭阳石化贸易有限公司将其所属的龙泉湖加油站以人民币3470万元的价格转让给四川石化龙城燃气有限公司，合同及补充协议还对其他转让相关事宜进行了约定。
8、被告人林海波的供述证实，在其担任龙城燃气公司副总经理期间，在收购龙泉湖加油加气站的过程中，收受旭阳公司好处费40万元的事实。
9、被告人郑津川的供述证实，其在担任龙城公司办公室主任期间，在收购龙泉湖加油加气站的过程中，收受旭阳公司好处费430万元并分得195万元的事实。
10、被告人冯亮的供述证实，其在担任龙城公司业务部主任期间，在收购龙泉湖加油加气站的过程中，收受旭阳公司好处费430万元并分得195万元的事实。
11、苏某、魏某的讯问笔录证实，在龙城燃气公司收购旭阳公司所有的龙泉湖加油站过程中，给被告人林海波、冯亮、郑津川好处费的事实和经过。
12、证人刘某证言证实，被告人冯亮叫苏某把100万元好处费分两次转款给刘某，刘某再将100万元转给冯亮的事实和经过。
13、证人余某某、虞某某、孙某某、朱某某证言证实，被告人林海波、郑津川、冯亮被办案机关带走的经过。
14、四川省旭阳石化贸易有限公司在中国银行简阳支行营业部的银行流水明细证实，2013年6月25日至2016年7月8日四川石化龙城燃气有限公司向四川省旭阳石化贸易有限公司的转款明细。
15、简阳市逸家度假休闲有限公司在中国银行简阳支行营业部的银行流水明细，苏某在中国银行股份有限公司成都逸都支行的存款历史交易明细单，苏某在中国银行简阳支行、东升路支行、正中街支行取款的交易单，苏某给刘某在中国建设银行股份有限公司简阳花园街支行的转款凭条，刘某给冯亮的转款凭条，冯亮在中国建设银行股份有限公司成都第一支行的交易明细，刘某、林海波、郑津川、冯亮的相关银行交易明细等证实，上述公司及个人的银行交易明细情况。
16、住院、缴费资料，购车、贷款及还贷的相关资料、购买商品、保险的相关资料，借条，三被告人的出入境记录等证实，三被告人供述的赃款去向情况。
原判认为，被告人林海波、郑津川、冯亮作为四川石化龙城燃气有限公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，其行为均构成非国家工作人员受贿罪。在共同犯罪中，三被告人所起作用相当，不宜分主从，量刑时根据各被告人犯罪金额分别进行量刑。三被告人主动接受侦查机关调查，并如实供述犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。三被告人系初犯，当庭自愿认罪，主动退回受贿赃款，可酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人郑津川犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。二、被告人冯亮犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。三、被告人林海波犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。四、对扣押在案的被告人林海波的犯罪所得40万元予以收缴并上缴国库；对被告人郑津川、冯亮退赔的退赃各195万元予以追缴并上缴国库。
宣判后，成都市双流区人民检察院提出抗诉认为：1、冯亮、林海波、郑津川均由侦查人员分别在达州市华阳大酒店、中石化四川销售有限公司、四川石化龙城燃气有限公司直接找到、带回办案机关接受调查，三人并无投案的主动性和自愿性，到案后亦无交代犯罪事实的主动性和自愿性，不应认定三人具有自首情节。2、林海波、郑津川、冯亮受贿数额巨大，即使认定三人存在自首情节，减轻处罚，也不应适用缓刑，原判量刑畸轻。
二审庭审中林海波、郑津川、冯亮对一审法院的定罪量刑均无异议，并当庭认罪。
原审被告人林海波的辩护人提出如下辩护意见：1、郑津川、冯亮在已经与行贿方达成超出底价3000万元部分为好处费合意的情况下，出于欺骗的目的向林海波提出有100万元的好处费，不属于犯罪共谋；因此，林海波与郑津川、冯亮不构成共同犯罪，林海波的受贿金额应认定为40万元。2、林海波事先已知案发，主动将自己置于侦查机关控制之下，同时林海波是以证人身份配合调查，在立案前主动交代受贿事实，依法构成自首。3、林海波具有自首情节，且退缴了全部赃款，一审法院对其减轻处罚并适用缓刑，量刑适当，请求维持原判。
原审被告人郑津川的辩护人提出如下辩护意见：1、郑津川在明知案发，侦查机关在办公室等待自己的情况下，主动到办公室随侦查人员前往办案地点接受调查；同时郑津川是以证人身份配合调查，在立案前主动交代受贿事实，依法构成自首。2、郑津川具有自首情节，退缴了全部赃款，认罪、悔罪态度好，所起作用最小，一审法院对其减轻处罚并适用缓刑，量刑适当，请求维持原判。
原审被告人冯亮的辩护人提出如下辩护意见：1、冯亮在达州市出差接到配合调查的通知后主动到案，以证人身份接受侦查机关一般性排查询问时就如实供述了受贿事实，依法构成自首。2、冯亮具有自首、全额退赃等情节，一审法院量刑适当，请求维持原判。
经本院审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据基本一致，本院予以确认。
同时，根据成都市人民检察院反贪污贿赂局二审期间新补充的三被告人到案经过以及原审判决认定的相关证据，另查明以下事实：成都市人民检察院接到原审被告人林海波、郑津川、冯亮涉嫌受贿的线索后，于2016年10月31日进行初查。同年11月1日，成都市人民检察院反贪污贿赂局侦查人员根据指令前往四川省达州市红旗路华阳大酒店，在冯亮所住该酒店房间通知其接受询问，冯亮随即与侦查人员一起到成都市人民检察院接受询问。同日，成都市人民检察院反贪污贿赂局侦查人员根据指令分别前往中石化销售有限公司、四川石化龙城燃气有限公司通知林海波、郑津川接受询问。林海波、郑津川接到公司工作人员电话通知后，在明知案发的情况下，林海波在办公室等待，郑津川主动回到办公室，二人与侦查人员汇合后一起到成都市人民检察院接受询问。询问期间，林海波、郑津川、冯亮均如实供述了受贿犯罪事实。2016年11月2日，四川省成都市人民检察院以涉嫌受贿罪对林海波、郑津川、冯亮立案侦查。
本院认为，原审被告人林海波、郑津川、冯亮作为四川石化龙城燃气有限公司工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为均构成非国家工作人员受贿罪；其中林海波受贿数额为100万元，郑津川、冯亮受贿数额为430万元，均属于受贿数额巨大。林海波、郑津川、冯亮在受贿共同犯罪中，相互配合共同完成犯罪，所起作用相当，不宜区分主从，应根据各自所起具体作用、受贿金额分别予以量刑。冯亮归案后能如实供述自己罪行，可以从轻处罚。三原审被告人到案后积极退缴所得全部赃款，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
对于成都市双流区人民检察院所提冯亮由侦查人员在达州市华阳大酒店直接找到、带回办案机关接受调查，无投案主动性和自愿性，不应认定构成自首的抗诉意见。本院认为，经查，冯亮虽然是在其犯罪事实被司法机关发现，尚未受到讯问、未被采取强制措施，以证人身份接受调查时即如实供述了自己的罪行；但冯亮是在四川省达州市红旗路华阳大酒店房间内被侦查人员直接找到带回办案机关接受调查，并没有主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。可见，司法机关已经掌握冯亮的犯罪事实，对其调查不属于一般性排查询问，且冯亮到案不具有主动性和自愿性，不能认定为自动投案，冯亮的行为依法不构成自首。对于抗诉机关所提一审法院认定冯亮具有自首情节有误，且据此对其减轻处罚并适用缓刑不当的抗诉意见，本院予以采纳。对于冯亮辩护人所提请求维持一审法院对冯亮判决的辩护意见，本院不予采纳。
对于成都市双流区人民检察院所提林海波、郑津川由侦查人员分别在中石化四川销售有限公司、四川石化龙城燃气有限公司直接找到、带回办案机关接受调查，无投案主动性和自愿性，到案后亦无交代犯罪事实的主动性和自愿性，不应认定构成自首的抗诉意见。本院认为，到案经过、询问笔录、证人余某某、虞某某、孙某某、朱某的证言以及林海波、郑津川的供述相互印证证实，林海波、郑津川不仅在尚未受到讯问、未被采取强制措施，以证人身份接受调查时即如实供述了自己的犯罪事实；而且在侦查人员到公司通知二人接受询问时，在接到公司工作人员电话通知后，在明知案发的情况下，仍然在办公室等待或者主动回到办公室与侦查人员汇合前往办案机关接受调查。可见，林海波、郑津川的行为符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第（一）项中规定的明知案发而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的情形，应当视为自动投案。林海波、郑津川犯罪以后自动投案后如实供述自己罪行的行为依法构成自首，可以从轻或者减轻处罚。对于抗诉机关所提林海波、郑津川不构成自首的抗诉意见，本院不予采纳。对于林海波、郑津川辩护人所提二人构成自首的辩护意见，本院予以采纳。
对于成都市双流区人民检察院所提林海波、郑津川受贿数额巨大，即使认定二人具有自首情节，减轻处罚，仍然量刑畸轻的抗诉意见。本院认为，林海波、郑津川受贿数额巨大，依法应处五年以上有期徒刑。原审法院综合考虑林海波、郑津川参与犯罪的金额，有自首、全部退赃等量刑情节对二人分别判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年和有期徒刑三年，缓刑五年，量刑适当。抗诉机关所提该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。对于林海波、郑津川辩护人所提请求维持一审法院对二人判决的辩护意见，本院予以采纳。
对于原审被告人林海波辩护人所提林海波与郑津川、冯亮的商议行为不属于犯罪共谋，不构成共同犯罪，林海波的受贿金额应认定为40万元的辩护意见。本院认为，林海波、郑津川、冯亮的供述相互印证足以证实，林海波与郑津川、冯亮三人共同商定按照4:3:3的比例对好处费进行分配，林海波按约定实际收到40万元好处费，其主观明知三人共计收取到好处费100万的事实。因此，林海波不仅事前与郑津川、冯亮共谋受贿，之后也按约定比例收受他人财物，与郑津川、冯亮确已构成共同犯罪，应当对100万元受贿金额承担责任。故原审被告人林海波辩护人所提该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但认定冯亮具有自首情节有误，对冯亮量刑不当，故应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、维持成都市双流区人民法院（2017）川0116刑初582号刑事判决的第一、三、四项，即：被告人郑津川犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人林海波犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；对扣押在案的被告人林海波的犯罪所得40万元予以收缴并上缴国库，对被告人郑津川、冯亮退赔的赃款各195万元予以追缴并上缴国库。
二、撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116刑初582号刑事判决的第二项，即：被告人冯亮犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
三、原审被告人冯亮犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年11月2日起至2022年3月17日止。）
本判决为终审判决。
审判长 魏 军
审判员 李万洪
审判员 查 理
二〇一八年一月三十一日
书记员 沈 薇
庭审书记员张琪
附：相关法律条文内容
《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应该宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情节，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。