安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖18民终895号
上诉人（原审原告）：孔祥照，男，1962年5月18日出生，汉族，住安徽省广德县。
委托诉讼代理人：徐延轩，上海浩锦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张梅学，男，1978年1月31日出生，汉族，住安徽省广德县。
委托诉讼代理人：刘颖，安徽明泉（宁国）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪晶，安徽明泉（宁国）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中鼎国际工程有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区高新二路18号。
法定代表人：胡立俭，该公司执行董事兼总经理。
上诉人孔祥照、张梅学因与被上诉人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称中鼎工程公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2017）皖1881民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人孔祥照及其委托诉讼代理人徐延轩，上诉人张梅学的委托诉讼代理人刘颖到庭参加诉讼。被上诉人中鼎工程公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孔祥照上诉请求：1.撤销一审判决，改判孔祥照承担的责任比例；2.改判张梅学、中鼎工程公司承担复查费570元；3.改判支持孔祥照误工费52800元；4.一、二审诉讼费由张梅学、中鼎工程公司承担。事实与理由：一、一审法院认定孔祥照自行承担30%的责任比例不当。中鼎工程公司在明知张梅学没有安全资质的情况下将工程发包给张梅学，同时在实际工程建造过程中未提供有效的安全防护措施，是案涉事故发生的主要原因，与受害人孔祥照是否有无经验无直接关系。孔祥照在高空作业时已经尽到了安全注意义务，但高空作业本身所具有的危险性相对于孔祥照的注意义务更大。二、一审判决遗漏认定孔祥照垫付的医疗费570元。三、孔祥照一审中提交了相应的证据证明其日工资为220元/天，一审仍参照安徽省相近行业的平均收入134元/天认定误工费错误。
张梅学答辩称，一、双方的责任比例应当按照同等责任认定；二、孔祥照起诉的医疗费为27047.02元，张梅学总共垫付的费用为29297.02元，其中垫付的医疗费为26957.02元，二审法院应当进行调整；三、孔祥照提交的证据不足以证明其误工费按照220元/天计算。
张梅学上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回一审支持的精神损害抚慰金3500元，驳回一审多支持的残疾赔偿金、雇主孔令东应负担的份额、责任比例不当多支持的赔偿数额61375.04元；2.一、二审诉讼费由孔祥照承担。事实与理由：一、一审酌定的责任比例不当，对孔祥照放弃的责任主体不予追究，加重了张梅学的赔偿责任。1.一审已查明并认定孔祥照系一名具有丰富经验的木工，理应承担专业人员的注意义务，承担主要责任，至少也应当承担同等责任；2.张梅学与孔令东系承包关系，孔祥照实际系受孔令东雇佣，具体工作由孔令东分配，报酬也由孔令东支付，孔祥照放弃追究孔令东的赔偿份额应予扣除。二、孔祥照系农村户口，其要求按照城镇人口标准计算损失证据不足，所举证据不能证明其已连续在城镇居住、生活满一年。三、一审支持精神损害抚慰金不当，超请求支持更于法无据。1.孔祥照对自身伤害存在重大过失，根据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，没有达到“严重”的程度，精神损害抚慰金不应得到支持；2.孔祥照诉请的精神损害抚慰金是3000元，一审即使全额支持，也不能支持3500元。
孔祥照答辩称，一、一审判决孔祥照承担30%的责任比例不当，按照同等责任比例承担责任更不予认可；二、孔祥照一审提举了充足的证据证明孔祥照居住在城镇，其主要收入来源于中鼎工程公司工地，应当按照主要收入来源地的城镇标准计算相关损失；三、根据相关法律规定，公民身体权受到伤害，精神损害抚慰金不低于5000元，一审认定精神损害抚慰金为3500元并无不当。
中鼎工程公司对孔祥照与张梅学的上诉均未进行答辩。
孔祥照向一审法院起诉请求：1.张梅学、中鼎工程公司赔偿因工受伤所造成的损失162890.12元；2.诉讼费用由张梅学、中鼎工程公司负担。
一审法院审理查明：中鼎工程公司系宁国市华贝广场建设工程的总承包人，其将部分工程发包给张梅学，张梅学无相应的施工资质。张梅学雇请案外人孔令东，由其安排、组织人员施工，孔令东遂介绍孔祥照等人施工。孔祥照等人的工资由孔令东到张梅学处领取、发放。2016年8月16日上午8时30分左右，孔祥照在工地拆模时从钢管架上不慎摔落受伤。经宁国市人民医院治疗，诊断为腰4椎体骨折、左跟骨骨折，于2016年9月2日出院。2017年2月10日，经安徽宁医司法鉴定所鉴定：孔祥照脊柱损伤致残，伤残等级为十级；后期治疗费8000元；一期手术（安装内固定）的休息期为210日、营养期为90日、护理期为90日；二期手术（取内固定）的休息期为30日、营养期为15日、护理期为15日。事故发生后，张梅学已实际支付孔祥照医药费26957.02元及18天的护理费2340元，此款包含在孔祥照的诉请范围内。
另查明：孔祥照事故前长期在城镇从事木工工作，自2014年起与其儿媳共同在城镇居住生活。
一审法院判决认为，本案的争议焦点为：1.孔祥照与张梅学之间系何种法律关系；2.孔祥照在施工过程中是否存在过错及过错大小。针对焦点一，孔祥照等人虽系案外人孔令东介绍到工地上做事，但孔令东也实际参与施工，孔令东与孔祥照在施工活动中处于平等的民事主体地位；从孔令东与张梅学的工时结算来看，张梅学对在孔令东请来的工地施工人员也是认可的，所有施工人员的工资实际发放人亦是张梅学，对于案外人孔令东发放孔祥照等工人工资的行为，仅是张梅学的一种管理方式。另外，张梅学系实际工程承包人，其通过案外人孔令东对施工人员的劳务活动间接进行指挥、控制，孔祥照等人包括孔令东在工地施工的行为均受张梅学的实际控制与支配。综上分析，应认定孔祥照与张梅学之间形成了明确的雇佣法律关系，孔祥照在从事雇佣活动中受伤所造成的损失，张梅学应承担民事赔偿责任。张梅学辩称其与孔令东系承揽关系，不予采信，理由如下：孔令东与张梅学之间没有承揽协议，孔令东代领其负责组织的施工人员的工资，并不等同于是其与张梅学之间就工程价款进行结算，孔令东在施工活动中也听从张梅学的指挥与支配。张梅学无施工资质，中鼎工程公司将工程发包给张梅学，应与张梅学承担连带赔偿责任。针对焦点二，孔祥照系一个有丰富实践经验的木匠，其在从事具有一定危险性的高空作业时，疏忽大意，未尽安全注意义务，自身具有一定的过错，可减轻张梅学与中鼎工程公司的侵权责任，法院酌定张梅学与中鼎工程公司承担的民事责任比例为70%。孔祥照事故前长期在城镇务工，有较为稳定的收入来源，故可参照安徽省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，对于误工费，因孔祥照提举的证据不足以证明其事故前的实际收入情况，法院根据其实际情况参照上一年度安徽省相近行业即建筑业的平均收入标准134元每天予以计算。孔祥照因本次事故受伤，已进行了内固定治疗手术，现暂未行取出内固定手术，但该治疗是必然会发生的，对于孔祥照诉请的后续治疗费8000元有鉴定意见佐证，为减少诉累，对此费用一并处理。张梅学垫付的医疗费及护理费用，得到孔祥照的认可，予以认定，此款应从其承担的民事责任中直接扣除。孔祥照诉请的各项损失，核算如下：医药费27047.02元（根据医疗费票据据实计算）、后续治疗费（取内固定费）8000元、误工费32160元（240天×134元/天）、护理费11993.1元（114.22元/天×105天）、营养费1890元（18元/天×105天）、住院伙食补助费288元（18元/天×16天）、交通费200元（根据孔祥照治疗情况酌定）、残疾赔偿金53872元（26936元/年×20年×10%）、鉴定费1900元，合计为137350.12元。孔祥照因本次事故受伤并构成十级伤残，给其今后的生活带来不便，故对其诉请的精神损害抚慰金，予以支持，具体数额参照张梅学及中鼎工程公司的过错及当地生活水平等因素酌定为3500元（5000元×70%）。综上，张梅学、中鼎工程公司应连带赔偿孔祥照的损失数额为99645.08元（137350.12元×70%+3500元），扣除已支付的医疗费26957.02元及护理费2340元，还应赔偿70348.06元。中鼎工程公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利予以放弃。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条一、二款、第十七条一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条之规定，判决：一、张梅学、中鼎工程公司于判决生效后十日内，连带赔偿孔祥照因事故受伤所造成的损失共计70348.06元；二、驳回孔祥照的其他诉讼请求。案件受理费3498元，减半收取1749元，由孔祥照负担549元，张梅学、中鼎工程公司共同负担1200元。
二审中，当事人均未向本院提交证据。
经对一审证据及当事人陈述内容的综合审查，本院对一审证据的采信及查明的基本事实予以确认。
本院认为，二审中，孔祥照与张梅学上诉主要的争议焦点在于案涉事故责任比例的分担、误工费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金的计算等方面。
第一，关于责任比例分担。雇佣关系和承揽关系的本质区别在于，劳动一方在获得报酬时提供的对价是劳务还是劳动成果，对价是劳务的为雇佣关系，对价是劳动成果的则为承揽关系。孔令东与其介绍到工地做事的孔祥照一起实际参与工程施工，与孔祥照在施工活动中处于平等的民事主体地位，且张梅学也未提举证据证明其与孔令东之间系承包关系。张梅学系案涉工程实际承包人，其通过案外人孔令东对施工人员的工作进行间接管理，孔祥照的工资也由孔令东在张梅学处领取代发，以上事实可以认定孔祥照与张梅学之间形成了雇佣关系。对于孔祥照在从事雇佣活动中受伤所造成的损失，张梅学应当承担赔偿责任。因孔祥照作为一名有一定经验的木工，其在从事具有一定危险性的高空作业时疏忽大意，未尽安全注意义务，自身具有一定的过错，一审因此判定张梅学与中鼎工程公司承担70%的赔偿责任，孔祥照自身承担30%的赔偿责任，并无不当。
第二，关于误工费的计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”孔祥照于一审中所举证据并不能充分证明其日工资为220元/天，即使属实，孔祥照在庭审中称，其在中鼎工程公司工地从事木工工作以前，亦在其他工地从事木工工作，说明其所从事的木工工作时间、工作量、劳动报酬均不具有稳定性，一审参照上一年度安徽省相近行业即孔祥照所从事的建筑业的平均收入标准134元/天计算误工费，符合法律规定，孔祥照关于误工费的上诉请求和理由不能成立。
第三，关于精神损害抚慰金。《侵权责任法》第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”案涉事故造成孔祥照受伤并构成十级伤残，给其今后的生活、工作带来不便，亦造成精神上的痛苦，故对孔祥照诉请的精神损害抚慰金应当予以支持，一审对此处理并无不当。关于精神损害抚慰金的数额，一审参照过错比例及当地生活水平等因素酌定为3500元（5000元×70%）符合事实及法律规定，但因孔祥照诉请的精神损害抚慰金数额为3000元，应当以孔祥照诉请的数额为准，支持精神损害抚慰金3000元，对此，本院予以纠正。
第四，关于残疾赔偿金的计算标准。一审中，孔祥照提举了充分的证据证明其事故前长期在城镇居住、务工，有较稳定的收入来源，且其事故地点即在城镇工地上，因此，一审参照安徽省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金正确，张梅学关于残疾赔偿金的上诉请求和理由不能成立。
另，孔祥照上诉认为其垫付了570元复查费应当由张梅学和中鼎工程公司负担，但其在一审中诉请的医药费27047.02元已全部得到一审法院的支持，如若孔祥照发生有其他费用，可以另行主张权利。
综上，张梅学关于一审精神损害抚慰金超过孔祥照诉请500元的上诉请求成立，本院予以支持，因此，张梅学、中鼎工程公司应当连带赔偿孔祥照因事故受伤所造成的损失合计为69848.06元（70348.06元-500元）。张梅学的其他上诉理由及孔祥照的上诉理由均不能成立，其请求本院不予支持。中鼎工程公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销安徽省宁国市人民法院（2017）皖1881民初623号民事判决；
二、上诉人张梅学、被上诉人中鼎国际工程有限责任公司于本判决生效后十日内，连带赔偿上诉人孔祥照因事故受伤所造成的损失共计69848.06元；
三、驳回上诉人孔祥照的其他一审诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3498元，减半收取1749元，由上诉人孔祥照负担600元，上诉人张梅学、被上诉人中鼎国际工程有限责任公司共同负担1149元；二审案件受理费4391元（上诉人孔祥照预交2970元、上诉人张梅学预交1421元），由上诉人孔祥照负担2991元，上诉人张梅学负担1400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 烈
审 判 员 马庆松
审 判 员 汪令璋
二〇一七年九月十八日
法官助理 王 瑶
书 记 员 孙 文
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。