山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁民终1031号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东惠诚建筑有限公司，住所地山东省济南市高新区舜华路750号12号楼401室。
法定代表人：刘乃江，董事长。
委托诉讼代理人：王双，泰和泰（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈秀霞，泰和泰（济南）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东正唐置业有限公司，住所地山东省济南市历城区西营镇西营北路51号501室。
法定代表人：李保坤，执行董事。
委托诉讼代理人：樊兆玮，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任运传，山东天乙律师事务所律师。
上诉人山东惠诚建筑有限公司（以下简称惠诚公司）因与上诉人山东正唐置业有限公司（以下简称正唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民五初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人惠诚公司的委托诉讼代理人王双、陈秀霞及上诉人正唐公司的委托诉讼代理人樊兆玮、任运传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠诚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判正唐公司支付惠诚公司工程款31611828.53元；2.撤销一审判决第三项，依法改判正唐公司赔偿惠诚公司逾期付款违约金205万元，并自2016年10月7日起以欠付工程款31611828.53元为基数，按照日万分之五支付逾期付款违约金，至工程款全部付清之日止；3.依法改判审计费1475881元由正唐公司负担；4.本案一、二审诉讼费用由正唐公司负担。事实和理由：1.一审法院判决涉案3#、4#车库工程款仅支付至70%错误，依据法律规定和合同约定并结合本案事实，3#、4#车库工程款应改判支付至95%。2.干混砂浆和预拌混凝土材料价格上涨超过5%的部分共计1622201.87元，应由正唐公司补偿。3.一审法院仅判决正唐公司承担2013年11月6日之前的205万元逾期付款违约金错误，正唐公司也应承担2013年11月6日之后的逾期付款违约金。4.本案工程造价审计费应由正唐公司负担。
正唐公司辩称，惠诚公司的上诉请求不能成立。事实和理由：1.3#、4#车库是人防工程，惠诚公司未按施工图纸施工被要求整改，但至今仍未整改，一审法院也已经判令惠诚公司进行整改，所以不存在验收条件。一审法院按照合同约定，对3#、4#车库工程款作出判决正确。2.一审法院以及审计机构对干混砂浆和混凝土价格的认定正确，不存在找补差价的问题。3.即便按照一审鉴定的涉案工程造价1.58亿元计算，正唐公司已经支付1.2亿元以上，远超合同约定的70%比例。部分楼主体竣工后，惠诚公司报送过进度款支付申请，但后来再未报送。因此，不存在逾期支付进度款的问题。4.惠诚公司没有交付结算资料，导致双方共同委托的审计无法进行。惠诚公司直接起诉索要工程款，本身就违反合同约定。因此，审计费应该由惠诚公司全部承担。
正唐公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、七项；2.判决惠诚公司支付正唐公司逾期竣工违约金26902259.2元；3.判决鉴定费用147万元由惠诚公司承担；4.本案诉讼费用由惠诚公司承担。事实和理由：1.一审法院判决正唐公司支付工程款26195691.66元且承担50余万元的鉴定费用错误。惠诚公司违反合同约定，不提交结算资料，导致无法结算，责任在惠诚公司，应判决驳回惠诚公司的诉讼请求，至少让惠诚公司承担全部鉴定费用。另外，工程造价鉴定报告显失公平，一审法院对已付工程款数额认定有误。2.惠诚公司对涉案工程未出售的房产不享有优先受偿权。即使惠诚公司享有优先受偿权，也只能对工作人员报酬、材料款等实际支出的费用优先受偿，一审法院认定惠诚公司对整个工程造价优先受偿，违反法律规定。3.一审法院判决驳回正唐公司要求支付逾期竣工违约金的诉讼请求错误。
惠诚公司辩称，正唐公司的上诉请求不能成立。事实和理由：1.对于正唐公司欠付工程款数额，除一审法院已经支持的26195691.66元外，还有未支持的3#、4#车库25%的工程款3793934.99元、材料价差补偿1622201.87元，合计应为31611828.52元。同时，本案一审鉴定费147万元应由正唐公司承担。2.一审法院认定惠诚公司对涉案工程未出售的房产享有优先受偿权正确。3.一审法院判决驳回正唐公司要求支付逾期竣工违约金的诉讼请求正确。
惠诚公司向一审法院起诉请求：1.判令正唐公司支付惠诚公司工程款52313200元；2.确认惠诚公司对本案工程拍卖或处置所得价款享有优先受偿权；3.判令正唐公司赔偿惠诚公司逾期付款违约金30208107元。
正唐公司向一审法院反诉请求：1.判令惠诚公司支付正唐公司逾期竣工违约金23118638.50元（待工程款鉴定后，按实际工程款计算）；2.判令惠诚公司对其施工的1#-12#楼厨房、卫生间及楼顶重新进行防水施工；3.判令惠诚公司对其施工的3#、4#车库PVC穿墙孔进行钢筋全穿孔胶粘封堵。诉讼过程中，正唐公司变更反诉请求为：1.判令惠诚公司支付正唐公司逾期竣工违约金23118638.50元（待工程款鉴定后，按实际工程款计算）；2.判令惠诚公司立即办理盛唐世家工程档案备案；3.判令惠诚公司对其施工的3#、4#车库PVC穿墙孔进行钢筋全穿孔胶粘封堵。
一审法院认定事实：2012年4月6日，正唐公司与惠诚公司签订《建设工程施工合同》一份，约定将正唐公司开发的“盛唐世家”项目1#-6#、12#住宅楼发包给惠诚公司施工。该工程项目共计建筑面积59483.89平方米，以施工图设计实际计算建筑面积为准。合同工期为2012年4月9日至2013年7月9日，总日历天数457天。工程价款暂定为71742282.05元。2012年4月16日，双方又签订《建设工程施工合同》一份，约定将正唐公司开发的“盛唐世家”项目7#-11#住宅楼及1#、3#、4#车库发包给惠诚公司进行施工。工程项目共计建筑面积53290.44平方米，以施工图设计实际计算建筑面积为准。合同工期为2012年4月23日至2013年7月23日，总日历天数457天。工程价款暂定为64318069.45元。关于合同价款，两份合同均约定，合同价款采用可调价格合同方式确定。合同价款调整方法：结算工程量以图纸、设计变更、签证按实结算。关于工期延误，两份合同均约定，因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。关于工期延误的违约责任：工期不能按照本合同协议书约定的竣工日期按期竣工验收，交付发包人，每延误一天按延误单体工程造价的万分之三罚款（不含发包人分包工程造价）。关于工程款（进度款）支付，两份合同均约定：1.按工程月形象进度支付工程进度款。施工至3层主体工程完成，10日内发包人应向承包人支付已完工程量价款的70%。2.3层主体工程完成后每月25日承包人向发包人报送当月完成的施工进度工程量，发包人在审定后，于次月10日前支付，付款比例为经监理单位、发包人审核同意的完成量价款的70%。3.竣工结算审核完成后1个月内付至总造价（减发包人供料款后）的95%。如因发包人原因，不能按约定完成结算审核，则发包人在工程竣工经四方验收合格后7个月内，付至已完工程量的95%。如该付款超出竣工结算审核决算造价的超出部分，承包人5日内予以返还。4.留5%作为工程质量保修金。工程质量保修金，自工程竣工验收合格之日起计算2年后30日内支付保修金的80%；两个采暖期满后30日内支付保修金的10%，自工程竣工验收合格之日起计算5年后30日内支付保修金的10%。发包人违约应承担的违约责任：承担每日万分之五的违约金。5.发包人不能支付结算的工程款，承包人与发包人同意用该工程以合理的价格抵顶工程款。关于竣工验收，两份合同均约定：1.承包人提供竣工资料的约定：承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。在工程竣工验收前，需提交3套竣工图及竣工资料，并经发包人、监理、城建档案馆审查合格才能进行工程竣工验收。关于竣工结算，两份合同均约定：工程竣工验收合格后1个月内承包人向发包人提交工程结算资料。结算资料制作费承包人自行承担。发包人收到承包人提交的工程结算资料6个月内审核完毕，给予确认或者修改意见。若双方在结算过程中出现争议问题，双方友好协商，若达不成一致意见，双方以书面形式报当地造价主管部门仲裁，最终以造价主管部门的答复意见为准。若因双方争议造成结算时间延长的，总结算时间相应顺延。关于工程分包，两份合同均约定，本工程有以下专项分包工程：门窗、二次装修、电梯安装工程、空调系统、燃气系统、消防报警系统、护栏、不锈钢护栏、分户门（防盗）、单元门（防盗）、屋顶装饰架钢结构、住宅楼正负零以下防水工程及车库防水工程。以上专项分包工程不计入承包人工程造价中，承包工程人承诺给予积极配合，承包人负有总包责任，并负责质量验收及专项工程交验。承包人按以上专项分包工程（煤气系统、弱电系统除外）税前结算总价（扣除设备费）的2.5%计取管理费和配合费。
2012年4月26日，双方签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）一份，约定：关于工期，涉案工程的实际开工日期以发包人和监理单位共同下达的开工令日期为准。实际竣工日期以发包人、监理单位、设计单位、承包人四方共同签署的竣工日期间为准（质监站验收之前组织）。工期顺延以发包人、监理单位和承包人三方代表共同签订的顺延工期天数为准。承包人在发包人每月进度考核中非发包人原因连续两次不能按原定施工进度计划完成，发包人有权按每次10000元对承包方进行处罚，连续4个月不能完成施工进度计划，发包方有权与承包人解除合同，要求承包人退场，承包人接到发包方退场要求后7日内退场，同时处罚条款不变。关于施工临时水电，双方约定，水电费按实际发生由承包人承担，按计量支付费用并分摊损耗，发包人扣交。水费单价按定额价，电费单价执行供电部门标准。分包单位的水电费用由分包单位自负。双方同时约定：发包人逾期支付工程进度款，应当承担合同约定的违约责任。但承包工程人不得因此停工或延误工期，否则，承包人应承担停工或延误工期的违约责任。此前签订的合同、协议与本协议约定不一致的，执行本协议规定。
2012年4月9日，1#车库开工建设。4月23日，涉案工程1#-7#、11#、12#楼开工建设。2012年5月11日8#-10#楼开工建设。2012年6月25日至8月3日，1#-12#楼3层主体工程相继通过质量验收。2012年12月30日至2013年1月11日，1#-12#楼主体结构工程相继通过质量验收。
2013年4月25日，正唐公司作为甲方，惠诚公司作为乙方，双方签署《会议纪要》，内容为“关于《工作联系函》答复的商谈”，载明：关于按合同约定甲方承担进度款每日万分之五补偿问题，乙方要求先按进度款给予补偿，甲方领导表态会后协商，本月25日前答复。关于3#、4#车库补偿问题，甲方认可因图纸变更导致乙方一定损失，双方商定由张涛、张红霞、朱凯三人对因变更造成的损失补偿，一周内进行相关核量。关于主体结构负二层变更导致延期验收，乙方提了补偿相关损失，双方有不同看法，另行协商。关于工程工期，乙方提出工期延期，甲方领导表示，核实情况后另行协商。此外，双方还就签证问题、外墙保温及防水工程确定成活价问题、主体工程结算审计问题、优质工程优质优价问题、装饰材料批价问题、文件接收问题等作了安排。并表示，通过本次会议希望工程顺利复工，甲方先付400万工程款用于支付人工、材料、机械费等，使工程顺利进展。其余欠款及补偿款协商解决。甲方领导承诺后续资金最多2个月内解决。
2013年11月6日，双方签订《工程赔偿协议》，载明：因惠诚公司施工的盛唐世家小区1#-12#楼及3#、4#车库工程，因工程款未按时到位，惠诚公司提出赔偿人民币205万元整。该赔偿双方决算后支付。
2015年1月29日，双方当事人举行会议，章丘市住建委、刁镇人民政府参加，就盛唐世家1#-12#楼于2015年2月10日前部分业主交房入住问题及竣工后结算问题达成协议，并形成《会议纪要》，约定：2015年2月3日前部分业主交钥匙（约定250户）；2015年2月6日前章丘市质安站收到惠诚公司提交的盛唐世家1#-12#楼全部竣工资料后，正唐公司付给惠诚公司120万元。2015年2月13日前竣工验收完成后，正唐公司付给惠诚公司130万元。竣工决算资料上报于盛唐世家1#-12#楼交房前，自正唐公司签收之日起90日天内由双方认可的审计公司共同出具审计结果。如因惠诚公司的原因竣工验收日期滞后，审计时间顺延。
根据正唐公司提交的《建筑工程竣工验收报告》，盛唐世家1#-12#楼及1#车库的竣工验收时间为2015年1月26日，而惠诚公司提交的《建筑工程竣工验收报告》载明，盛唐世家1#-12#楼及1#车库的竣工验收时间为2015年6月23日。双方据此对涉案工程的竣工验收时间产生争议，均主张对方提供的《建筑工程竣工验收报告》中的竣工验收时间系自行添加。在诉讼过程中，正唐公司主张3#、4#车库惠诚公司未按要求进行施工，请求惠诚公司进行整改，但惠诚公司主张已整改完成并已交付工程，但在本案诉讼期间未能提交3#、4#车库的竣工验收报告。上述工程至今均未办理工程档案备案。
在诉讼过程中，因双方当事人对涉案工程的造价争议较大，惠诚公司申请对工程造价进行司法鉴定。一审法院依法委托山东泽广工程咨询有限公司（以下简称鉴定机构）对涉案工程的造价进行鉴定。2016年7月15日，鉴定机构出具“鲁泽基审字[2016]第0046号”《工程造价鉴定报告》（以下简称鉴定报告）。双方当事人均提出异议，鉴定机构经审核后于2016年9月6日出具《鉴定报告回复意见书》（以下简称回复意见），对涉案工程造价进行了调整。双方当事人对回复意见仍存在异议。根据双方当事人的申请，一审法院依法通知鉴定人出庭接受质询，同时,正唐公司申请的专家证人亦出庭发表了意见。鉴定机构根据庭审质询情况，经再次复核，又进行了第二次调整，经调整后的涉案工程造价为158851069.66元（含甲供材，同时含施工所发生的水费243132.73元），其中1#-12#楼及1#车库工程造价为143675329.69元，3#车库的工程造价为5932998.24元，4#车库的工程造价为9242741.73元。此后，惠诚公司未再对鉴定报告提出异议，正唐公司仍有异议，并提交其自行委托山东中喜信诺工程造价咨询有限公司出具的《关于对〈盛唐世家会议室住宅小区2#楼工程造价鉴定报告〉部分异议的意见》，认为鉴定报告核算的部分工程量有偏差，尤其是1#-12#楼钢丝网铺贴工程量偏差较大，并申请对1#-12#楼钢丝网铺贴工程量进行补充鉴定。2017年2月7日，一审法院技术室出具（2016）济法技委字第83号《工作报告（补充）》，载明：2016年7月18日鉴定机构针对第一次委托出具了工程造价鉴定报告。我室接受第二次委托后多次组织当事人听证调查、安排现场勘验。惠诚公司与正唐公司无法就钢丝网铺贴工程量达成一致，如全部勘验获取，施工难度大且修复费用高，本案无法鉴定。现终止鉴定，有关资料退回。对此正唐公司认为涉案工程现场均存在，双方也对其中一套房屋进行了勘验，正唐公司所提问题均存在。在这种情况下应当采取抽样的方式进行现场勘验，从而对工程量作出鉴定，因此退鉴的理由是错误的。惠诚公司为涉案工程造价支付了147万元鉴定费用。
关于工程款的支付，正唐公司主张已累计向惠诚公司支付工程款143753760元，其中包括支付惠诚公司工程款113658355.39元，支付惠诚公司施工队2883079元，向惠诚公司供材12334322.79元。同时因惠诚公司不施工，为尽快完工，正唐公司分包工程支付工程款13427930.35元，正唐公司自行找人施工的零星工程支付工程款1250072.42元。惠诚公司对正唐公司主张的已付工程款105458355元及甲供材数额为12334322.79元予以认可，对其他付款不予认可。关于上述争议款项中2013年10月9日的1700万元付款，正唐公司主张该笔款项是其向惠诚公司支付的工程款，但惠诚公司则认为，该笔款项中只有1000万元为正唐公司向其支付的工程款，其余的700万元是正唐公司借惠诚公司的账户走账。因为此后该700万元又转入正唐公司账户。正唐公司主张，该1700万元汇入惠诚公司账户时转账凭证记载的款项用途是工程款，而此后转入正唐公司账户时记载的款项用途是借款。因借款与本案并非同一法律关系，故不应与本案合并审理。但除汇款凭证外，正唐公司未提供双方存在借贷关系的相关证据。关于惠诚公司于2014年12月6日出具的120万元收据，惠诚公司主张，按照双方的付款习惯，惠顾诚公司先向正唐公司开具收据，正唐公司再向惠诚公司付款。该份收据开具后，正唐公司以收据书写不清晰为由要求重新开具，惠诚公司开具收据后，正唐公司并未将该收据还给惠诚公司。该份收据所记载的款项，惠诚公司并未收到，正唐公司也未提交相应的汇款凭证予以证实。因此该120万元正唐公司未实际支付，不能计算在已付工程款数额之内。除该收据外，正唐公司未提供该120万元汇款凭证等交付证据。
在正唐公司主张上述已付工程款中，有正唐公司向邢波、刘继卫、侯念荣、王清振、张维民、刘乃湖、鹿庆勇、丁训、王令勇等人支付的工程款131.6万元，以及向贾现财、韩宪新支付的工程款1567079元。经查，邢波、刘继卫、侯念荣、王清振、张维民、刘乃湖、鹿庆勇系惠诚公司涉案工程项目部的工作人员，贾现财、韩宪新系与惠诚公司签订施工合同分包涉案工程1#-12#楼外墙涂料粉刷工程的承包人。对于邢波等人的收款，惠诚公司称不知情，公司未收到上述款项。对于贾现财、韩宪新所收款项，惠诚公司称正唐公司与该两人并无直接合同关系，无权直接与其进行结算，并称惠诚公司已向该两人支付了工程款60万元，剩余工程款尚未达到付款期限。正唐公司提交的由章丘市解决拖欠工程款及农民工工资问题领导小组办公室（以下简称章丘清欠办）出具的两份证明载明：因惠诚公司拖欠盛唐世家项目一期安装工程丁训班组和王令勇、贾宪财、张蓬勃班组工程款，导致农民工多次上访，经章丘清欠办多次协调，正唐公司同意在其缴纳的盛唐世家项目农民工工资保证金中垫付，并已支付完毕。
一审法院认为，正唐公司与惠诚公司签订的两份《建设工程施工合同》和《补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守信誉，依约全面履行各自的义务。
本案本诉部分，双方争议的焦点问题主要有：一、正唐公司欠付的涉案工程款如何认定；二、惠诚公司主张的建设工程优先受偿权是否成立；三、惠诚公司主张的逾期支付工程款违约金是否应予支持。
关于焦点一，正唐公司和惠诚公司签订的两份《建设工程施工合同》约定涉案工程价款采用可调价格合同方式确定，以图纸、设计变更、签证按实结算。因双方对涉案工程造价争议较大，根据惠诚公司的申请，经一审法院委托，鉴定机构出具了鉴定报告，并根据双方的异议及庭审质询情况，对涉案工程造价重新复核后，进行了调整。正唐公司对该鉴定报告虽仍有异议并申请对1#-12#楼钢丝网铺贴工程量进行补充鉴定，但因无法鉴定而被退鉴。经审查，出具上述鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，故一审法院予以采信。正唐公司对鉴定意见虽有异议，但其提交的证据不足以对鉴定结论形成有效的反驳，故对其异议，一审法院不予采纳。根据鉴定报告和回复意见，涉案工程造价为158851069.66元（含甲供材）。其中1#-12#楼及1#车库工程造价为143675329.69元，3#车库的工程造价为5932998.24元，4#车库的工程造价为9242741.73元。根据双方约定，因涉案的1#-12#楼及1#车库存已竣工验收且质保期未届满，正唐公司应支付该工程总价款的95%；同时因无证据证实3#、4#车库已竣工验收，根据双方合同约定，正唐公司应付至该工程总价款的70%。据此，正唐公司应支付的工程款为147114581.18元。关于已付工程款，惠诚公司对正唐公司主张的已付工程款105458355元及甲供材12334322.79元无异议，予以确认。双方对下列付款项目有争议，一审法院分析如下：1.2013年10月9日的付款1700万元，惠诚公司认可收到1000万元，其余的700万元为正唐公司借惠诚公司账户走账。经审查，双方争议的该700万元，虽以工程款名义汇入惠诚公司账户，但随后又以借款的名义汇入正唐公司指定的账户。正唐公司虽称该笔款项系借款，与本案非同一法律关系，但在一审法院指定的时间内并未提交相关证据证实双方之间确实存在借款的法律关系。因此该笔款项惠诚公司并未实际收到，不应作为已付工程款予以认定。2.2014年12月6日的付款120万元。该笔款项虽有惠诚公司出具的收据，但并无相应的转账记录等付款凭证予以证实，正唐公司主张的该笔付款，证据不足，一审法院不予认定。3.正唐公司向邢波、刘继卫、侯念荣、王清振、张维民、刘乃湖、鹿庆勇、丁训、王令勇等人支付的131.6万元，因双方对工程款的支付方式、收款人等并未作出明确约定，邢波等人作为惠诚公司涉案工程项目部的工作人员收取款项，应视为代表惠诚公司收取工程款，故该款项应作为已付工程款予以认定。惠诚公司以其未收到该款为由对该项付款不予认可，理由不能成立。4.正唐公司向贾现财、韩宪新支付的工程款1567079元，该款项系由正唐公司为加快工程进度及安抚农民工上访，而代惠诚公司垫付的工程款，因正唐公司的垫付行为，惠诚公司得以免除向贾现财、韩宪新支付相应工程款的义务，因此该笔款项应作为正唐公司已付工程款予以认定。5.涉案工程因施工而发生的水费。因鉴定报告所确定的涉案工程造价中包含有水费243132.73元，而双方合同约定施工中所用水源由正唐公司提供，发生的水费由惠诚公司负担。据此，该笔费用应作为正唐公司已付工程款予以认定。通过上述费用计算，正唐公司的已付工程款应为120918889.52元。据此，正唐公司欠付的工程款应为26195691.66元。
关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，双方当事人关于建设工程价款优先受偿权的争议焦点在于涉案工程的竣工交付日期。诉讼中，双方提交的《建筑工程竣工验收报告》中记载的竣工验收日期不一致，双方均主张是对方证据中的日期系对方自行添加，不应予以采信。经审查，正唐公司提交的《建筑工程竣工验收报告》中记载的盛唐世家1#-12#楼及1#车库的竣工验收时间为2015年1月26日，早于双方与章丘市住建委、刁镇人民政府共同举行会议并签订《会议纪要》的时间即2015年1月29日。而根据《会议纪要》内容，涉案工程在签订《会议纪要》时尚未通过竣工验收，该事实与正唐公司提供的《建筑工程竣工验收报告》记载的竣工验收时间相矛盾；而惠诚公司提交的《建筑工程竣工验收报告》系惠诚公司报送章丘市质监站的竣工材料，上面加盖的有关各方及相关工作人员的印章也更为齐全。综合分析上述因素，惠诚公司提交的《建筑工程竣工验收报告》的证明力明显大于正唐公司提供的《建筑工程竣工验收报告》的证明力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，一审法院对惠诚公司提交的《建筑工程竣工验收报告》的证明力予以确认。根据该证据，一审法院认定盛唐世家1#-12#楼及1#车库的竣工验收时间为2015年6月23日。而惠诚公司提起本案诉讼的时间是2015年10月19日，未超过上述司法解释规定的行使优先权的六个月期限，因此惠诚公司关于涉案工程价款优先受偿权的诉讼请求成立，一审法院予以支持。但因涉案工程中的多数房屋在本案起诉前已经出售，根据上述司法解释的规定，惠诚公司仅就尚未出售的房产折价或者拍卖的价款优先受偿，同时优先受偿的范围仅限于正唐公司欠付工程款的本息，不包括正唐公司因逾期支付工程款而应支付的违约金。
关于焦点三，双方签订的两份《建设工程施工合同》虽约定了正唐公司逾期支付工程进度款的违约责任，但在涉案工程完成主体质量验收后，因正唐公司工程款未到位，双方于2013年11月6日就此前正唐公司逾期支付工程款的赔偿问题达成协议，约定赔偿205万元。该协议是双方当事人的真实意思表示，一审法院予以确认。关于此后的工程款支付，因双方关于竣工结算问题未能达成一致，以致形成诉讼，通过一审法院委托鉴定机构对工程造价出具鉴定报告后，依然未能达成一致，故惠诚公司主张的竣工结算后的逾期付款违约金，没有事实依据，一审法院不予支持。惠诚公司于法庭辩论终结后通过委托诉讼代理人提交的代理词提出关于欠付工程款利息的诉讼请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于当事人增加或变更诉讼请求的程序规定，本案中不予处理，当事人可另行主张权利。
本案反诉部分，双方争议的焦点问题是：一、正唐公司主张的逾期竣工违约金是否应予支持；二、惠诚公司是否应办理涉案工程档案备案，以及是否应对3#、4#车库PVC穿墙孔进行钢筋全穿孔胶粘封堵施工。
关于焦点一，双方在两份《建设工程施工合同》约定了涉案工程的建设工期，因此双方均应全面履行合同约定。从查明的事实看，涉案工程在施工前期进展顺利。1#-12#楼3层主体工程质量验收、以及1#-12#楼主体结构工程质量验收均能如约完成。此后因涉及工程设计变更，正唐公司大量直接分包工程的介入等因素，涉案工程的施工进度开始放缓。双方对《建设工程施工合同》及《补充协议》的有关约定也未严格履行。对此原因，双方各执一词，根据双方提交的证据无法查明逾期竣工的责任归属。2015年1月29日，双方签订《会议纪要》，重新确定了涉案工程竣工验收最后期限为2015年2月13日，应视为双方对工程竣工验收时间的约定变更。因此对正唐公司主张的自《建设工程施工合同》约定的竣工日至2015年2月2日的逾期竣工违约金，一审法院不予支持。此后的逾期竣工违约金因正唐公司未主张，本案中不予处理，当事人可另行主张权利。
关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，惠诚公司在涉案的“盛唐世家”项目1#-12#楼和1#车库竣工验收后，未履行办理上述工程档案备案的协作义务，正唐公司请求其办理工程档案备案的诉讼请求，符合上述法律规定，一审法院予以支持。同时，惠诚公司施工的3#、4#车库至今未依约施工完毕，正唐公司要求其承担继续履行合同义务，对PVC穿墙孔进行钢筋全穿孔胶粘封堵施工，亦符合上述法律规定，一审法院予以支持。
综上，一审法院依照《中国人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告山东正唐置业有限公司自本判决生效之日起10日内支付原告山东惠诚建筑有限公司工程款26195691.66元；二、确认原告山东惠诚建筑有限公司在上述款项范围内对“盛唐世家”项目1#-12#住宅楼未出售的房产拍卖或处置所得价款享有优先受偿权；三、被告山东正唐置业有限公司自本判决生效之日起10日内赔偿原告山东惠诚建筑有限公司逾期付款违约金205万元；四、驳回原告山东惠诚建筑有限公司的其他诉讼请求；五、反诉被告山东惠诚建筑有限公司于本判决生效之日起10日内为“盛唐世家”项目1#-12#住宅楼及1#车库办理工程档案备案；六、反诉被告山东惠诚建筑有限公司于本判决生效之日起60日内对“盛唐世家”项目3#、4#车库PVC穿墙孔进行钢筋全穿孔胶粘封堵施工；七、驳回反诉原告山东正唐置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费454407元，由原告山东惠诚建筑有限公司负担298871元，被告山东正唐置业有限公司负担155536元；保全费5000元，由被告山东正唐置业有限公司负担；鉴定费1470000元，由原告山东惠诚建筑有限公司负担966843元，被告山东正唐置业有限公司负担507157元；反诉案件受理费78697元，由反诉原告山东正唐置业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院根据当事人的申请调取了部分证据，并组织当事人进行了证据交换和质证。现就相关证据和事实的问题分析如下：
一、惠诚公司提交证据
惠诚公司提交2组证据。第1组证据：照片11张及光盘1份，用以证明3#、4#车库已经由正唐公司实际使用。第2组证据：质监站于2015年4月13日出具的《重新组织竣工验收通知书》及检查时间为2015年4月13日的《基础/主体/竣工质量监督检查记录》复印件各一份，用以证明：第一，质监站于2015年4月13日经监督检查认为，正唐公司提交的竣工验收资料不符合验收标准，要求重新组织竣工验收，进一步证明正唐公司所称的2015年1月26日竣工验收属于无效验收。第二，至2015年4月13日，3#、4#车库工程已经竣工，3#、4#车库工程至今未能通过验收的原因是正唐公司一直未能组织五方到场，所以正唐公司应当支付3#、4#车库工程款至工程价款的95%。
正唐公司质证称，惠诚公司提交的第1组证据不能证明3#、4#车库已经投入使用，车库是开放的，业主私自停车不等于正唐公司实际使用。惠诚公司提供的第2组证据系复印件，正唐公司对其真实性有异议，质监站没有对五方竣工验收提出重新验收的职权，上述证据也没有特指3#、4#车库工程竣工。
本院认为，惠诚公司提交的第1组证据虽显示部分车辆停放在3#、4#车库，但根据惠诚公司在二审庭审中关于“在2015年1月份，在镇政府的协调下将一百余户房屋钥匙交付给了镇政府，后来镇政府把钥匙交付给了业主，导致了涉案工程其中小部分房屋提前使用，这一小部分业主所使用的车位就包含在3#、4#车库当中”的陈述，惠诚公司认可部分提前入住业主的车位包含在3#、4#车库范围内，正唐公司对惠诚公司的主张亦不予认可，故本院对惠诚公司提交的第1组证据不予确认。惠诚公司提交的第2组证据均系复印件，正唐公司对其真实性不予认可，故本院对惠诚公司提交的第2组证据不予确认。
二、正唐公司提交证据
正唐公司提交7组证据。第1组证据：章丘市刁镇人民政府出具的《关于刁镇盛唐世家小区1-12号住宅楼部分业主提前入住的情况说明》，用以证明涉案工程1#-12#楼已于2015年2月通过分户验收，而分户验收是五方验收的最后程序。第2组证据：山东中冠物业管理有限公司与116户业主签订的《物业服务合同》一宗，用以证明业主于2015年2月入住涉案工程，进一步证明涉案工程于2015年2月底竣工。第3组证据：山东省广安消防技术服务中心出具的《检验报告》，用以证明涉案工程消防系统已经于2015年1月通过检验，而消防系统是在土建和安装工程竣工完成后才进行验收。第4组证据：山东鑫业安全技术有限公司出具的《建筑电气防火技术检验报告》，用以证明涉案工程于2014年底进行了建筑电气防火技术检测，进一步证明涉案工程于2015年1月竣工。第5组证据：章丘市公安消防大队出具的《建设工程竣工验收消防备案凭证》及加盖有章丘市公安消防大队公章的《建筑工程竣工验收报告》一组，用以证明涉案工程竣工验收报告在2015年2月4日之前就已经形成，进一步证明正唐公司主张的涉案工程竣工验收时间真实。第6组证据：山东省城乡建设勘察设计研究院出具的证明复印件一份，用以证明山东省城乡建设勘察设计研究院参加竣工验收并加盖印章的时间为2015年2月4日之前，进一步证明正唐公司主张的涉案工程竣工验收时间真实。第7组证据：涉案工程1#-12#楼楼体工程建设情况铭牌照片一组，用以证明惠诚公司在提交竣工验收申请前自认涉案工程竣工日期为2014年12月。正唐公司主张，上述7组证据能够证明涉案工程在2015年1月已经竣工验收，惠诚公司于2015年10月19日起诉，超过了优先受偿权的法定期限。
惠诚公司质证称，对正唐公司提交的第1组证据的真实性无异议，但从其内容看，截至2015年5月8日，涉案工程尚未通过竣工验收。对正唐公司提交的第2组证据的真实性无异议，但签订物业合同不等于工程实际竣工，且结合第1组证据的内容看，即使有部分业主提前入住，也不能证明涉案工程已经竣工验收。对正唐公司提交的第3、4组证据的真实性无异议，但该2组证据无法直接证明正唐公司主张的涉案工程竣工验收日期。对正唐公司提交的第5组证据的真实性无异议，但从其内容看，截至2015年2月4日，竣工验收报告仍未填写竣工验收日期，间接可证明正唐公司提供的竣工验收时间为2015年1月26日的竣工验收报告是虚假的。正唐公司提交的第6组证据系复印件，惠诚公司对其真实性有异议。正唐公司提交的第7组证据所涉铭牌是正唐公司单方制作后钉在建筑物上的，惠诚公司对其真实性有异议，该组证据亦无法证明正唐公司的证明目的。
本院认为，惠诚公司对正唐公司提交的第1-5组证据的真实性无异议，本院对该5组证据的真实性予以确认。正唐公司提交的第6组证据系复印件，第7组证据系楼体铭牌照片，正唐公司未提供证据证明铭牌系惠诚公司制作或者铭牌显示的竣工日期为惠诚公司所认可，且惠诚公司对正唐公司提交的第6、7组证据真实性有异议，故本院对正唐公司提交的第6、7组证据不予确认。
三、本院调取证据
惠诚公司以其提交的《重新组织竣工验收通知书》及《基础/主体/竣工质量监督检查记录》原件只能由法院从质监站调取为由，申请本院调取该两份证据原件。正唐公司称惠诚公司关于调取证据的申请不应准许。本院为查明涉案工程竣工验收时间，决定对《重新组织竣工验收通知书》及《基础/主体/竣工质量监督检查记录》进行调取。
经本院依法向质监站调取证据，质监站未查到惠诚公司申请调取的《重新组织竣工验收通知书》、《基础/主体/竣工质量监督检查记录》，同时，质监站向本院出示了涉案工程竣工验收资料。鉴于竣工验收时间的确定关系到本案基本事实的认定和当事人的重大利益，本院依法调取了质监站于2015年4月27日向正唐公司作出的《重新申请竣工备案（组织竣工验收）通知书》一份、涉案1#-12#楼及1#车库《建筑工程竣工验收报告》各一份。
本院依法调取的证据载明如下内容：2015年4月27日，质监站向正唐公司作出《重新申请竣工备案（组织竣工验收）通知书》，内容为：经对你单位申报的盛唐世家住宅小区1#、3#-7#、9#、12#楼工程的竣工验收备案资料及工程质量监督报告进行审查，由于未经竣工验收，于2015年2月擅自交付使用的原因，不符合竣工验收备案条件，不予备案，请重新申请竣工验收备案（组织竣工验收）。涉案1#、3#-7#、9#、12#楼工程竣工验收时间为2015年6月23日，2#、8#、10#、11#楼及1#车库工程竣工验收时间为2015年4月27日。
四、对涉案1#-12#楼及1#车库工程竣工验收时间的认定
（一）惠诚公司关于涉案1#-12#楼及1#车库工程竣工验收时间为2015年6月23日的主张不能成立
惠诚公司认可本院调取的相关证据所载明的涉案1#-12#楼及1#车库各工程的竣工验收时间，但主张应以各工程竣工验收时间中的最后时间来认定涉案1#-12#楼及1#车库工程的竣工验收时间。本院认为，现有证据能够证明涉案1#-12#楼及1#车库工程分别进行了竣工验收，惠诚公司未提供证据证明其上述主张，应当承担举证不能的法律后果。
（二）正唐公司关于涉案1#-12#楼及1#车库工程竣工验收时间为2015年1月26日的主张不能成立
从举证情况看：1.《建筑电气防火技术检验报告》载明涉案工程1#楼商铺于2014年12月19日电气防火技术检验合格，但其只涉及1#楼商铺而非整个涉案工程；2.《建设工程竣工验收消防备案凭证》载明正唐公司于2015年2月4日向章丘市公安消防大队提供了《建筑工程竣工验收报告》等材料并取得了建设工程验工验收消防备案凭证，正唐公司亦提交了加盖章丘市公安消防大队公章的《建筑工程竣工验收报告》，但该竣工验收报告未填写竣工验收时间，也就是说，正唐公司分别提交两组竣工验收报告，一组是其向一审法院提交的，载明竣工验收时间为2015年1月26日，另一组是其向章丘市公安消防大队提交的，未填写竣工验收时间，正唐公司称两组竣工验收报告均是真实的，不合常理；3.《检验报告》载明涉案工程火灾自动报警系统、消防供水系统、消火栓等系统于2015年1月19日检验合格，但正唐公司未提供证据证明上述系统检验与竣工验收之间的关系；4.《关于刁镇盛唐世家小区1-12号住宅楼部分业主提前入住的情况说明》及《物业服务合同》载明涉案工程于2015年2月已经通过分户验收，正唐公司主张该分户验收是竣工验收的最后程序，惠诚公司主张分户验收在综合验收之前，但双方当事人均未提供证据支持其主张；5.2015年1月29日《会议纪要》载明涉案工程至2015年1月29日尚未竣工验收，正唐公司主张该《会议纪要》所涉“竣工验收”实系参加会议人员将“竣工验收”与“竣工验收备案”混淆所造成的笔误，但未提供证据证明，且参加会议人员除章丘市住建委、章丘市刁镇人民政府的工作人员外还有双方当事人的工作人员，双方当事人均系建设工程相关的专业单位，其工作人员对“竣工验收”及“竣工验收备案”的概念应当清楚，正唐公司的该项主张亦不合常理；6.2015年9月21日《申请书》载明正唐公司向章丘市规划局申请规划验收时自认涉案工程于2015年6月23日竣工，正唐公司主张作出该《申请书》系为了规划验收，而非工程交付，不应以该《申请书》载明的时间来认定竣工验收时间，但未提供证据证明其主张。
通过上述分析可见，正唐公司提交的证据或者不能直接体现其与涉案1#-12#楼及1#车库工程竣工验收时间存在关联，或者与其向一审法院提交的证据相矛盾，其相关主张亦不合常理或者缺乏证据证明，故正唐公司关于涉案1#-12#楼及1#车库工程竣工验收时间为2015年1月26日的主张不能成立。
（三）一审法院对涉案1#-12#楼及1#车库工程竣工验收时间的认定有误
本院调取的相关证据来源于建设工程竣工验收备案单位，亦能够相互印证，故应当根据本院调取的相关证据来认定涉案1#-12#楼及1#车库工程竣工验收时间。一审法院对涉案1#-12#楼及1#车库工程竣工验收时间的认定有误，本院予以纠正。
因此，本院认定涉案1#、3#-7#、9#、12#楼工程竣工验收时间为2015年6月23日，2#、8#、10#、11#楼及1#车库工程竣工验收时间为2015年4月27日。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院判决正唐公司支付惠诚公司工程款26195691.66元是否正确；2.一审法院确认惠诚公司对涉案工程未出售房产拍卖或处置所得价款享有优先受偿权是否正确；3.惠诚公司要求正唐公司支付2013年11月6日之后的逾期支付工程款违约金的上诉理由应否支持；4一审法院对正唐公司要求惠诚公司支付逾期竣工违约金的主张不予支持是否正确；5.一审法院对鉴定费用负担的决定是否正确。
惠诚公司与正唐公司签订的两份《建设工程施工合同》及《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院关于合同效力的认定正确。
关于一审法院判决正唐公司支付惠诚公司工程款26195691.66元是否正确的问题。首先，除3#、4#车库工程外，涉案工程均已通过竣工验收，正唐公司应当根据施工合同约定支付工程款至工程造价的95%。正唐公司关于其不应支付工程款的上诉主张缺乏合同和法律依据，本院不予支持。其次，惠诚公司主张3#、4#车库工程价款应支付至工程造价的95%，但其未提供证据证明3#、4#车库工程已经竣工验收或者被正唐公司擅自使用，应当承担举证不能的法律后果。再次，一审法院根据当事人的申请，依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构对涉案工程造价进行了司法鉴定，鉴定机构出具了鉴定报告，并根据双方当事人所提异议及庭审质证情况对工程造价进行了复核与调整。故，一审鉴定程序合法，一审法院据以认定工程造价，并无不当。现双方当事人在二审中均对鉴定报告提出异议，但均未提供证据证明一审鉴定程序违法或者有影响工程造价的新的事实发生，故本院对双方当事人关于鉴定报告的异议均不予支持。最后，关于2013年10月9日700万元款项，该款项虽以工程款的名义汇入惠诚公司账户，但随后又以借款名义汇入正唐公司指定账户，正唐公司虽主张该700万元系借款，但未提供证据证明其与惠诚公司之间存在借款关系。关于2014年12月6日120万元款项，该款项虽有惠诚公司出具的收据，但正唐公司未提供付款凭证，其关于该笔款项系现金支付的主张亦不符合大额资金交易习惯。故一审法院对正唐公司主张的该两笔已付款不予认定，并无不当。因此，双方当事人关于一审法院判决正唐公司支付惠诚公司工程款26195691.66元错误的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
关于一审法院确认惠诚公司对涉案工程未出售房产拍卖或处置所得价款享有优先受偿权是否正确的问题。首先，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。涉案1#、3#-7#、9#、12#楼工程竣工验收时间为2015年6月23日，2#、8#、10#、11#楼及1#车库工程竣工验收时间为2015年4月27日，惠诚公司提起本案诉讼的时间为2015年10月19日，未超出《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的建设工程承包人行使建设工程价款优先权的六个月期限。其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。正唐公司关于一审法院判决惠诚公司对欠付工程款优先受偿违反法律规定的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。因此，一审法院确认惠诚公司对涉案工程未出售房产拍卖或处置所得价款享有优先受偿权，并无不当。
关于惠诚公司要求正唐公司支付2013年11月6日之后的逾期支付工程款违约金的上诉理由应否支持的问题。双方当事人于2013年11月6日达成协议，约定“因工程款未按时到位，惠诚公司提出赔偿人民币205万元整，该赔偿双方决算后支付”，一审法院已经根据该约定判决正唐公司支付惠诚公司逾期付款违约金205万元。2013年11月6日后至一审判决作出前，双方当事人对于竣工结算问题始终未能形成合意。因此，一审法院对惠诚公司关于2013年11月6日之后逾期支付工程款违约金的诉讼请求不予支持，并无不当。
关于一审法院对正唐公司要求惠诚公司支付逾期竣工违约金的主张不予支持是否正确的问题。首先，正唐公司要求惠诚公司支付逾期竣工违约金，应当举证证明涉案工程逾期竣工归责于惠诚公司。涉案工程从开工建设至1#-12#楼主体结构工程质量验收，总体进展较为顺利。此后，涉案工程施工放缓，双方当事人均未严格履行合同约定，对于涉案工程逾期竣工责任归属，双方当事人均提交了证据，但均不足以证明自己的主张或者推翻对方的主张。同时，涉案工程确实存在设计变更及正唐公司大量直接分包等能够影响施工工期的事实。其次，《补充协议》第四条约定，发包人可以就非因发包人原因延误工期对承包人进行罚款甚至解除合同并要求承包人退场。正唐公司主张的涉案工程逾期竣工天数为500多天，逾期竣工违约金为2300多万元，也就是说，正唐公司认为涉案工程工期严重滞后。但正唐公司并未提供证据证明至惠诚公司提起本案诉讼前，正唐公司曾对惠诚公司进行罚款或者明确主张惠诚公司承担逾','2018-09-27
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