四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川知民终字第80号
上诉人（一审被告）邹能标，男，汉族，1970年2月6日出生，成都市金牛区江南笔行业主。
委托代理人王红新，男，汉族，1968年11月20日出生，成都市金牛区江南笔行员工。
被上诉人（一审原告）上海帕弗洛文化用品有限公司，住所地：上海市嘉定区华亭镇武双路125弄185号。
法定代表人邹素莲，董事长。
委托代理人陈强，男，汉族，1959年11月8日出生，上海帕弗洛文化用品有限公司法律顾问。
委托代理人王小兵，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人邹能标因与被上诉人上海帕弗洛文化用品有限公司（以下简称帕弗洛公司）不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭，并于2015年10月13日公开开庭审理了本案。上诉人邹能标及其委托代理人王红新，被上诉人帕弗洛公司的委托代理人陈强、王小兵到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：一、帕弗洛公司“毕加索”书写工具的相关情况。帕弗洛公司于2003年6月22日成立，注册资本为500万元，经营范围包括文化用品、办公设备、工艺礼品批发、零售，笔、服装、皮革制品加工、销售等。
帕弗洛公司于2004年1月2日申请了一项“笔盒（Ⅰ）”的外观设计专利，该专利于同年9月1日被授权公告（专利号为200430019208.5），于2005年1月2日因未在期限内缴纳或缴足年费而被终止专利权。该专利权请求保护色彩，所附外观设计图片显示的笔盒与帕弗洛公司在诉讼中提供的笔盒外观基本一致。
（一）帕弗洛公司“毕加索”书写工具的销售情况
2004年至2012年，帕弗洛公司陆续与北京市、上海市、广州市、深圳市、厦门市、宜宾市、临沂市、威海市、烟台市、贵阳市、泉州市、杭州市、温州市、合肥市、武汉市、南京市、无锡市、苏州市、连云港市、辽宁省、河南省等全国各地经销商签订《经销合同》，授权各地经销商在指定的区域、渠道内（包括商场、大型超市、书城等零售店）经销注册商标为“”的“毕加索”书写工具产品的指定系列。帕弗洛公司在上海市、厦门市、南通市、珠海市、徐州市、石家庄市、杭州市、天津市、沈阳市、广州市、太原市、深圳市、北京市、济南市等十几个城市专柜的部分柜台及产品展示区有“毕加索”、“法国毕加索”标识。
（二）帕弗洛公司“毕加索”书写工具的广告宣传、知名度情况
《中国制笔》杂志2009年第2期、第4期，2010年第3期刊登有帕弗洛公司笔的广告，上有“毕加索-
传递书写艺术的工具”字样。在《深圳发现广告》深工商固印广登字（2005）第08002号的关于文化用品采购目录中刊登有帕弗洛公司“毕加索”书写工具广告页。《生活365》杂志2011年第9期、2012年第3期、2012年第12期刊登有帕弗洛公司笔的广告，广告上印制有“毕加索”、“”标识。
帕弗洛公司参加了2005年至2008年的行业展会，并获得了由2005中国国际文化用品博览会组委会颁发的“2005中国国际文化用品博览会最佳展示奖”。帕弗洛公司的书写工具在2007年的展会上同时标注了“毕加索”标识。
2010年，上海世界博览会（以下简称上海世博会）特许产品经营办公室授权帕弗洛公司为“中国2010年上海世博会特许生产商”、“中国2010年上海世博会特许零售商”；上海世博会宣传及媒体服务指挥部志愿者部授予帕弗洛公司“中国2010年上海世博会志愿者文化用品支持企业”；中国2010年上海世博会组织委员会、中国2010年上海世博会执行委员会向帕弗洛公司颁发《荣誉纪念证书》；上海世博会执行委员授予帕弗洛公司“中国2010年上海世博会志愿者工作贡献奖”。2010年11月，中国国际专利与名牌博览会组织委员会授予帕弗洛公司“中国商标优秀企业”，就“毕加索”书写工具授予帕弗洛公司“中国国际专利与名牌博览会金奖”。2010年12月28日，中国制笔协会向帕弗洛公司颁发证书，载明帕弗洛公司被选为“中国制笔协会第七届理事会理事单位”。2013年，帕弗洛公司参加第107届中国文化用品商品交易会。2013年4月，帕弗洛公司的“毕加索”钢笔获得第三届上海轻工新品名品展示展销会“上海轻工名优新特产品银奖”。
2010年1月5日，帕弗洛公司在http：／／www.google.cn网页上搜索“毕加索钢笔”，共得到44100条结果；同日，帕弗洛公司在http：／／www.baidu.com网页上搜索“毕加索钢笔”，共得到47300条结果；上述网页搜索结果的内容大部分是“毕加索”钢笔的产品、销售信息以及网友询问“毕加索”钢笔的价格、质量、使用情况等内容。
（三）帕弗洛公司“毕加索”书写工具作为知名商品受到保护的情况
2008年12月31日，上海市第一中级人民法院受理了帕弗洛公司诉上海艺想文化用品有限公司（以下简称艺想公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案。上海市第一中级人民法院于2009年12月21日作出（2009）沪一中民五（知）初字第20号民事判决，认定帕弗洛公司的“毕加索”书写工具虽不构成知名商品，但“毕加索”为帕弗洛公司书写工具的特有名称，帕弗洛公司运用于笔盒、盒套与手提袋上的红、黄相间的底色构成其特有包装装潢，艺想公司生产、销售故意仿冒帕弗洛公司“毕加索”商品名称与包装装潢的商品，其行为构成不正当竞争，故判决艺想公司停止不正当竞争行为，在《新民晚报》上刊登声明以消除影响，同时赔偿5万元经济损失。宣判后，双方当事人均不服，向上海市高级人民法院提起上诉。上海市高级人民法院于2010年6月22日作出（2010）沪高民三（知）终字第3号民事判决，判决维持原判。在该判决中，上海市高级人民法院认定：帕弗洛公司的“毕加索”书写工具在相关公众中已经具有一定知名度，可以认定为知名商品。帕弗洛公司使用在涉案商品上的商品名称、装潢为其特有的名称、装潢。后艺想公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2012年9月29日作出（2011）民申字第623号民事裁定，驳回艺想公司的再审申请。该民事裁定认定：帕弗洛公司的“毕加索”书写工具构成知名商品，“毕加索”构成帕弗洛公司书写工具商品的特有名称，帕弗洛公司产品包装使用的红黄黑色块组合图案构成其特有装潢。
2011年1月14日，天津市工商行政管理局红桥分局对个体工商户陈永军涉嫌销售艺想公司生产的仿冒知名商品特有名称、包装装潢商品的行为作出津工商红公处字（2011）1号行政处罚决定书。
2012年11月16日，广东省深圳市罗湖区人民法院对帕弗洛公司诉王明霞、深圳市恒天穗实业有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，作出（2012）深罗法知民初字第759号民事判决。该判决载明，王明霞销售的商品来源于艺想公司，同时认定：帕弗洛公司的“毕加索”书写工具构成知名商品，“毕加索”构成帕弗洛公司书写工具商品特有名称，帕弗洛公司在包装上使用的红黄黑色块组合图案构成知名商品的特有装潢；王明霞销售涉案商品的行为构成不正当竞争。后广东省深圳市中级人民法院作出二审判决，维持原判。
2012年11月28日，广东省广州市海珠区人民法院对帕弗洛公司诉广州市光奇文具有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，作出（2012）穗海法知民初字第424号民事判决。该判决载明，广州市光奇文具有限公司销售的商品来源于艺想公司，同时认定：帕弗洛公司的“毕加索”书写工具构成知名商品，“毕加索”构成帕弗洛公司书写工具商品特有名称，帕弗洛公司在包装上使用的红黄黑色块组合图案构成知名商品的特有装潢；广州市光奇文具有限公司销售涉案商品的行为构成不正当竞争。
二、邹能标销售被诉侵权商品的事实
邹能标系成都市金牛区江南笔行业主，该笔行于1999年4月26日成立，经营范围为文化用品批零兼营。
2012年5月14日，北京盈科（上海）律师事务所向邹能标发送律师函，函中称：帕弗洛公司生产的“毕加索”书写工具系制笔行业内的知名商品，“毕加索”系该系列书写工具的特有名称，“红、黄色块”图案是该系列书写工具特有的包装装潢；上海市高级人民法院和上海市第一中级人民法院均已判决艺想公司立即停止使用“毕加索”书写工具的特有名称、特有包装装潢，要求邹能标停止销售被诉侵权商品。
2012年5月22日，帕弗洛公司的代理人刘雯来到邹能标经营的位于四川省成都市金牛区二环路北三段东泰国际文体商城的“江南笔行”，刘雯以普通消费者的身份在该笔行内选购了两支“毕加索”钢笔，支付购货款184元，后取得盖有“成都江南笔行批发部现金收讫”印章的收据、江南笔行销售结算清单各一张。四川省成都市国力公证处对上述购买过程进行了公证。
三、关于涉案商品的名称、包装、装潢情况
帕弗洛公司产品的笔盒顶部、说明书、合格证正面，手提袋前、后两面使用了“”与“PicassoARTCOLLECTION”标识，笔盒前面使用了“”标识，笔盒底部使用了“”标识；打开笔盒翻盖，翻盖上使用了“”与“PicassoARTCOLLECTION”标识，以及“”与“PicassoARTCOLLECTION”标识；合格证背面使用了“毕加索书写工具”标识；手提袋左、右两侧使用了“毕加索”标识。
相应地，邹能标销售的钢笔笔盒、手提袋、说明书、合格证等在与帕弗洛公司相应的位置使用了相关标识。其中，笔盒顶部、说明书、合格证背面使用了“”与“PicassoARTCOLLECTION”标识；笔盒前侧面使用了“Picasso”标识；笔盒底部使用了“Picasso世界艺术品牌”标识；笔盒后侧面有“Picasso”标识，以及“毕加索金笔艺术殿堂”字样；打开笔盒翻盖，翻盖上使用了“”与“PicassoARTCOLLECTION”标识，以及“Picasso”标识”；合格证正面有“”与“PicassoARTCOLLECTION”标识；手提袋前、后两面上使用了“”与“PicassoARTCOLLECTION”标识以及“法国毕加索时尚艺术设计大赛金奖”字样，左、右两侧上使用了“Picasso”标识”以及“毕加索艺术殿堂”字样。
帕弗洛公司的产品笔盒、手提袋的装潢特点为：1.由红、黄、黑三色组成；2.主视图由四个等分的色块组成，左侧为上红下黄，右侧为上黄下红，上下沿有黑色镶边；3.商品标识在主视图中央；4.笔盒主视图背面为黑色的底色，中央为商品标识。
邹能标销售的商品笔盒、手提袋的装潢除红、黄颜色略浅外，其余的装潢特点与帕弗洛公司产品的笔盒、手提袋装潢特点相同。
四、其他相关事实
邹能标销售的被诉侵权商品的供应商为艺想公司。
艺想公司于2011年8月14日取得红黄黑色块组合图案的注册商标权，注册商标号为第8545301号，核定使用商品为16类，包括：文具、包装纸、贺卡、印刷出版物、文具盒（全套）等。
帕弗洛公司认为，邹能标销售的被诉侵权商品系完全仿冒帕弗洛公司知名商品特有名称、包装装潢的侵权产品，严重侵害了帕弗洛公司的权益。据此，诉请人民法院判令邹能标：立即停止不正当竞争行为，即停止销售使用帕弗洛公司知名商品特有名称、包装装潢的书写工具；赔偿帕弗洛公司经济损失50万元（含合理开支184元）。
一审法院认为：一、关于帕弗洛公司的“毕加索”书写工具是否构成知名商品，“毕加索”、红黄黑色块组合图案是否构成知名商品特有名称、特有装潢的问题
（一）帕弗洛公司的“毕加索”书写工具是否构成知名商品
《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第五条第（二）项所称的知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。
本案中，上海市高级人民法院（2010）沪高民三（知）终字第3号生效民事判决、最高人民法院（2011）民申字第623号生效民事裁定均已认定帕弗洛公司的“毕加索”书写工具为知名商品。在“毕加索”书写工具被认定为知名商品后，帕弗洛公司仍然积极进行产品推广，在2009年至2012年期间多次在《中国制笔》、《生活365》等杂志上刊发广告；2010年，帕弗洛公司成为上海世博会特许生产商、零售商；2010年11月，帕弗洛公司的“毕加索”书写工具获得“中国国际专利与名牌博览会金奖”；2010年12月，帕弗洛公司被选为“中国制笔协会第七届理事会理事单位”。本案中，帕弗洛公司举示了2009年至2012年其与全国各地厂商签订的购销合同，说明其销售一直持续，销售区域覆盖较广。此外，帕弗洛公司在多个城市多次进行维权，“毕加索”书写工具作为知名商品受到了保护。“毕加索”书写工具包括了各款产品，而不限于某款产品。综上，“毕加索”书写工具在相关公众中已经具有一定的市场知名度，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项意义上的知名商品。
（二）“毕加索”是否为帕弗洛公司书写工具商品的特有名称
反不正当竞争法第五条第（二）项所称知名商品的特有名称是指具有区别商标来源的显著特征的商品名称。商品特有名称的这种区别性是指相关公众能够通过该商品名称将其他相同或者类似商品区分开来。本案中，帕弗洛公司在其产品的笔盒、手提袋上多处使用了“PicassoARTCOLLECTION”、“Picasso”、“毕加索”标识，“Picasso”与“毕加索”具有对应性，两种文字的商品名称的使用均具有识别商品来源的作用，故帕弗洛公司对“毕加索”标识的使用已经使其具有区别商品来源的意义，构成商品的特有名称。
邹能标主张，“毕加索”商品名称本身直接侵害了画家毕加索的合法权益，是侵犯毕加索的合法继承人权益的侵权行为，该“毕加索”商品名称不应当受到法律保护。对此，一审法院认为：首先，禁止擅自使用他人知名商品名称，是为了制止不正当竞争行为。帕弗洛公司较早将“Picasso”与“毕加索”作为商品名称使用在书写工具上，没有证据表明，在此之前，已有他人将相同或者类似的标识使用在相同或者类似的产品上。经过帕弗洛公司的多年经营，该商品名称已经具有区别商品来源的意义，其有权制止他人擅自使用该商品名称的不正当竞争行为。其次，该知名商品特有名称是否侵犯他人的合法权益，并非本案处理范围；且邹能标未提供充分证据证明帕弗洛公司在书写工具产品上使用“毕加索”名称的行为构成侵犯他人姓名权。因此，对于邹能标的上述意见，一审法院不予采纳。
（三）帕弗洛公司在包装上使用的红黄黑色块组合图案是否构成知名商品的特有装潢
反不正当竞争法第五条第（二）项所称知名商品的特有装潢是指具有区别商品来源的显著特征的商品装潢。帕弗洛公司使用的红黄黑色块组合图案设计独特新颖，位于包装中间显著位置，很容易引起消费者的注意，具有区别商品来源的作用，故帕弗洛公司在包装上使用的红黄黑色块组合图案构成知名商品的特有装潢。
二、邹能标销售被诉侵权商品的行为是否构成不正当竞争
根据反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。
一审法院认为，上述法条规定的不正当竞争行为，主要针对的是在经营活动中擅自使用他人商品名称、包装、装潢的经营者，但如果销售涉及上述情况的商品，也会损害他人合法权益，扰乱社会经济秩序，应予制止，故要判断邹能标作为销售者是否构成不正当竞争，首先要审查其销售的商品是否存在上述法条规定的情形。
图事实说话将邹能标销售的被诉侵权商品与帕弗洛公司的“毕加索”书写工具进行对比：1.从二者在包装上使用的装潢来看，两者在笔盒、手提袋上均使用了红黄黑色块组合图案，视觉效果基本无差别；2.从二者的商品名称上来看，被诉侵权商品的笔盒、手提袋、说明书、合格证等在与帕弗洛公司的“毕加索”书写工具相对应的位置使用了“PicassoARTCOLLECTION”以及包含有“Picasso”或“毕加索”字样的标识。虽然被诉侵权商品上“Picasso”标识下方有“法国毕加索.艺术殿堂”字样，但该字样较小，二者区别不明显。邹能标销售的被诉侵权商品使用了与帕弗洛公司的“毕加索”书写工具极其近似的商品名称与装潢，足以造成混淆、误认，构成不正当竞争。邹能标关于二者存在根本区别，不会造成混淆的意见，一审法院不予采纳。
一审庭审中，邹能标以红黄黑色块组合图案系其供应商艺想公司合法注册的商标为由，主张艺想公司有权在其商品上使用上述图案。对此，一审法院认为，帕弗洛公司的“毕加索”书写工具在2008年就已经被法院认定构成知名商品，其包装上使用的红黄黑色块组合图案也已被认定为知名商品的特有装潢。而艺想公司于2011年8月14日才取得红黄黑色块组合图案注册商标的专用权，故艺想公司在使用该注册商标时，不应损害帕弗洛公司的在先合法权利。艺想公司将红黄黑色块组合图案印制在整个商品包装上，与帕弗洛公司的“毕加索”书写工具包装上的装潢相同，主观上存在着仿冒帕弗洛公司装潢的故意，其行为损害了帕弗洛公司的在先合法权利，属于不正当竞争行为而非对其注册商标的合法使用。
帕弗洛公司曾于2012年5月14日向邹能标发送律师函，告知其已有生效判决认定艺想公司在被诉侵权商品上使用商品名称和装潢的行为构成不正当竞争，要求邹能标在收到律师函后停止销售被诉侵权商品。邹能标对其供应商艺想公司存在不正当竞争行为及其销售的商品存在侵权的情形应当是知晓的，但邹能标在收到律师函后仍然销售被诉侵权商品，主观上明显存在过错，其行为已经构成对帕弗洛公司的不正当竞争，应承担相应的民事责任。
三、民事责任的承担
邹能标销售被诉侵权商品的行为已构成对帕弗洛公司的不正当竞争，应立即停止销售。反不正当竞争法第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。因帕弗洛公司未能证明邹能标的侵权获利或帕弗洛公司因侵权而遭受的损失，故一审法院根据邹能标行为的性质、情节以及帕弗洛公司因制止侵权行为而产生合理开支等因素，酌情确定邹能标赔偿帕弗洛公司经济损失及合理开支共计8万元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、邹能标于本判决生效之日起，立即停止销售使用帕弗洛公司的“毕加索”书写工具商品名称及红黄黑色块组合图案装潢的书写工具；二、邹能标于本判决生效之日起十日内，赔偿帕弗洛公司经济损失及合理费用共计8万元；三、驳回帕弗洛公司的其余诉讼请求。如邹能标未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8800元，由帕弗洛公司承担2000元，邹能标承担6800元。
宣判后，邹能标不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由为：1.商品的知名性具有特定的地域性和时间性，知名商品只能获得其知名度范围内的法律保护。帕弗洛公司未能提供2009年至2012年期间，该公司在成都地区对“毕加索”书写工具进行广告宣传及销售的证据，一审判决认定帕弗洛公司的“毕加索”书写工具为知名商品证据不足。2.一审判决将帕弗洛公司侵犯他人商标权和著作权的“毕加索”书写工具认定为知名商品错误。3.一审判决将帕弗洛公司的各款商品均认定为知名商品，而不是限于部分款式的商品，属于错误认定。4.帕弗洛公司因与邹能标的产品供应商艺想公司就第2001022号注册商标“”的使用权产生争议并进入诉讼程序，该争议的结果与本案有关联，一审法院未裁定中止审理本案错误。5.帕弗洛公司已不再使用红黄黑色块组合图案作为其包装装潢，而是使用了其他的包装装潢，故不应再将红黄黑色块组合图案认定为帕弗洛公司商品的特有装潢。6.艺想公司是第8545301号红黄黑色块组合图案注册商标的权利人，艺想公司在其商品包装上使用该图案是对商标的合法使用。7.一审法院在邹能标主观上没有任何侵权故意的情况下，认定邹能标主观上具有恶意是错误的。8.艺想公司以“法国毕加索”为授权企业字号、以“艺术殿堂”为注册商标的书写工具是行业内的知名商品，且没有证据证明邹能标销售的商品与帕弗洛公司的商品存在混淆，一审判决认定邹能标存在不正当竞争行为错误。9.一审法院判决邹能标向帕弗洛公司赔偿8万元过高。邹能标请求二审法院判决：1.撤销一审判决，依法改判驳回帕弗洛公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由帕弗洛公司承担。
帕弗洛公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院判决驳回邹能标的上诉请求，维持一审判决。
在二审诉讼的举证期限内，邹能标向本院提交了以下证据材料：
1.陕西省西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00062号、第00063号民事判决书，拟证明陕西省西安市中级人民法院判决认定帕弗洛公司的“毕加索”书写工具不构成知名商品。
2.陕西省高级人民法院（2014）陕民三终字第00067号、第00068号民事判决书，拟证明陕西省高级人民法院判决认定帕弗洛公司的“毕加索”书写工具不构成知名商品。
3.陕西省高级人民法院（2013）陕民三终字第00070号民事判决书，拟证明帕弗洛公司的“毕加索”钢笔被陕西省高级人民法院判决认定为侵犯艺想公司第6905584号注册商标专用权的产品。
4.陕西省西安市中级人民法院（2013）西民四初字第00014号民事判决书，拟证明帕弗洛公司的“毕加索”钢笔被陕西省西安市中级人民法院判决认定为侵犯艺想公司第2001022号注册商标专用权的产品。
5.上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民五（知）终字第251号民事裁定书，拟证明第2001022号注册商标的商标使用权争议与不正当竞争纠纷案有关联，上海市第一中级人民法院已中止审理艺想公司与帕弗洛公司之间的不正当竞争纠纷案。
6.国家版权局第00067658号著作权登记证书，拟证明案外人洪荣栏是美术作品《艺术脸谱图》的作者，帕弗洛公司使用“”图案的商品均是侵犯他人著作权的非法产品。
7.北京市方正公证处（2014）京方正内经证字第02169号公证书，拟证明帕弗洛公司于2014年2月在“毕加索”书写工具上大量使用了全黑加上红黄小色块及黄色线条的装潢，故红黄黑色块组合图案不应再被认定为知名商品的特有装潢。
8.上海市东方公证处（2012）沪东证经字第18820号公证书，拟证明帕弗洛公司于2012年12月在“毕加索”书写工具上大量使用全黑及全白的装潢，故红黄黑色块组合图案不应再被认定为知名商品的特有装潢。
9.上海市东方公证处（2011）沪东证经字第5951号公证书、（2012）沪东证经字第6647号公证书、（2013）沪东证经字第10166号公证书、（2014）沪东证经字第8825号公证书，拟证明艺想公司以“法国毕加索”为授权企业字号、以“艺术殿堂”为注册商标的书写工具，2011年至2014年在中国文化用品商品交易会上长期参展，是行业内的知名商品。
10.上海市东方公证处（2012）沪东证经字第8922号公证书，拟证明艺想公司在上工批文化礼品市场开设专卖店，销售以“法国毕加索”为授权企业字号、以“艺术殿堂”为注册商标的书写工具，该书写工具深受消费者喜爱，是行业内的知名商品。
11.百度在线网络技术（北京）有限公司上海软件技术分公司与艺想公司签订的《百度推广合同》，拟证明艺想公司以“法国毕加索”为授权企业字号、以“艺术殿堂”为注册商标的书写工具，2011年至2014年在百度在线网络上大量广告，是行业内的知名商品。
12.《中国制笔》杂志2012年第1期、2013年第4期、2014年第2期，拟证明艺想公司以“法国毕加索”为授权企业字号、以“艺术殿堂”为注册商标的书写工具，2012年至2014年在《中国制笔》杂志上大量广告，是行业内的知名商品。
13.陕西省西安市中级人民法院（2013）西中执民字第403号执行通知书及执行裁定书，拟证明判决帕弗洛公司“毕加索”钢笔产品侵犯艺想公司注册商标专用权的（2013）陕民三终字第00070号民事判决已被陕西省西安市中级人民法院强制执行，故帕弗洛公司非法侵权的“毕加索”钢笔产品不应再次被认定为知名商品。
14.第2001022号注册商标的《商标使用合同备案申请书》、上海大者实业有限公司（以下简称大者公司）和帕弗洛公司的《企业法人营业执照》、大者公司与帕弗洛公司于2013年3月1日签订的《商标许可使用合同》，拟证明第2001022号注册商标现由大者公司所有，并于2013年3月1日许可给帕弗洛公司使用，但此商标的著作权人洪荣栏已在上海市徐汇区人民法院起诉大者公司，帕弗洛公司使用第2001022号注册商标的“毕加索”钢笔产品都是侵犯他人著作权的产品。
15.上海市普陀区人民法院（2014）普民三（知）初字第380号确认不侵害知识产权纠纷案的传票、送达回证、代收诉讼费收据和证据材料收据，拟证明艺想公司已在上海市普陀区人民法院以确认不侵害知识产权为由起诉帕弗洛公司。
16.上海市高级人民法院（2014）沪高民三知终字第117号民事判决书，拟证明帕弗洛公司在该案中要求确认毕加索国际企业股份有限公司与艺想公司签订的《商标许可使用合同》无效等诉讼请求被法院驳回，艺想公司可以使用第2001022号注册商标。
17.国家工商行政管理总局商标局（2015）商标异字第0000016096号决定，拟证明帕弗洛公司使用的商标构成对洪荣栏在先著作权的侵犯，故国家工商行政管理总局商标局决定对第9608370号“PIMIO”商标不予注册。
18.四川省成都市成都公证处（2012）成证内经字第30480号公证书，拟证明帕弗洛公司于2012年9月在成都市销售了侵犯艺想公司注册商标专用权的钢笔和宝珠笔。
19.上海市东方公证处（2015）沪东证经字第9574号公证书，拟证明艺想公司的“法国毕加索”品牌被认定为“2015年度明星文具品牌”。
帕弗洛公司质证认为：认可证据1、证据2的真实性，但不认可合法性和关联性，认为以上两份判决的认定是错误的，帕弗洛公司已申请再审且最高人民法院已经受理；证据3与本案没有关联性，帕弗洛公司主张的知名商品的特有包装装潢与该判决中涉及的商标没有关联性；不认可证据4的关联性，且帕弗洛公司已经提起上诉，陕西省高级人民法院目前已中止了该案的审理；不认可证据5的关联性，艺想公司是在最高人民法院判决后抢注了红黄黑色块组合图案商标，法院已经判决艺想公司停止使用该商标；认可证据6的真实性，但不认可关联性，认为该商标图案来源于一家台湾企业，不是邹能标所称的案外人洪荣栏创作，且洪荣栏也已经撤诉；不认可证据7的关联性、合法性，认为帕弗洛公司的商品主要还是使用红黄黑色块组合图案的包装装潢，艺想公司是特意选取帕弗洛公司的其他包装装潢诱导公证员进行公证；认可证据8的真实性，但不认可关联性，认为帕弗洛公司的商品一直在使用红黄黑色块组合图案的包装装潢，该包装装潢是帕弗洛公司商品的主要包装装潢；认可证据9至证据12的真实性，但不认可关联性，认为上述证据能够证明艺想公司是在从事恶意仿冒行为，造成公众混淆；认可证据13的真实性，但不认可关联性；认可证据14的真实性，但不认可关联性，并主张该著作权诉讼已经撤诉；不认可证据15的关联性，并主张该案已中止审理，没有作出判决；认可证据16的真实性、合法性、关联性，认为该判决已认定艺想公司不能获得第2001022号注册商标的使用权，帕弗洛公司取得该注册商标的独占许可使用权；认为证据17并未生效，大者公司已经申请了复议，该决定将会被撤销；认可证据18的真实性、合法性，但不认可关联性，认为该证据不能证明帕弗洛公司侵犯了艺想公司的商标权，反而能证明帕弗洛公司在成都销售了使用红黄黑色块组合图案作为包装装潢的书写工具；不认可证据19的关联性，并认为该证据没有相关证书加以印证，不能证明艺想公司的“法国毕加索”品牌被认定为“2015年度明星文具品牌”，该证据反而证明艺想公司进行了恶意仿冒行为。
在二审诉讼的举证期限内，帕弗洛公司向本院提交了以下证据材料：
1.广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民终字第427号民事判决书，拟证明广东省广州市中级人民法院的生效判决认定帕弗洛公司的“毕加索”书写工具系知名商品并给予保护。
2.最高人民法院（2015）民申字第302号受理通知书；
3.最高人民法院（2015）民申字第551号受理通知书，上述两份证据拟证明最高人民法院已经受理了帕弗洛公司针对邹能标提供的证据2涉及的2份生效判决提起的再审申请。
4.上海市高级人民法院（2013）沪高民三（知）终字第46号民事判决书，该证据系针对邹能标提交的证据3提供的反证，拟证明上海市高级人民法院判决认定帕弗洛公司并未侵犯艺想公司的商标权。
5.广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民终字第276号民事判决书；
6.浙江省高级人民法院（2013）浙知终字第312号民事判决书；
7.上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第117号民事判决书，以上三份证据拟证明帕弗洛公司使用第2001022号注册商标并未侵犯艺想公司的权利，上海市高级人民法院终审判决认定帕弗洛公司对第2001022号注册商标享有独占许可使用权，艺想公司不享有该商标的使用权。
8.国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字（2015）第31361号裁定书，该证据是针对邹能标主张第2001022号注册商标侵犯他人在先著作权提出的反证，拟证明国家工商行政管理总局商标评审委员会认定第2001022号注册商标并未侵犯洪荣栏的在先著作权。
9.上海市徐汇区人民法院（2014）徐民三（知）初字第561号民事裁定书，拟证明洪荣栏以侵犯著作权为由起诉第2001022号注册商标权利人的案件已经申请撤诉并被法院准许，故没有证据证明帕弗洛公司侵犯了他人的在先著作权。
邹能标质证认为：认可证据1的真实性、合法性和关联性，该证据证明知名商品的认定应当具有地域性，否则帕弗洛公司也没有必要在全国各地提起诉讼；认可证据2、证据3的真实性，不认可关联性，认为陕西省高级人民法院的判决是正确的；认可证据4的真实性，不认可关联性、合法性；认可证据5至证据7的真实性、合法性、关联性，认为上海市高级人民法院的终审判决认定艺想公司对第2001022号注册商标有使用权，只是没有独占许可使用权；认可证据8的真实性，但不认可合法性、关联性；认可证据9的真实性、合法性、关联性。
本院认为：邹能标提交的证据1、证据2，帕弗洛公司提交的证据1至证据3均为其他法院作出的判决或最高人民法院对相应判决决定进行再审审查的受理通知书，由于对帕弗洛公司的“毕加索”书写工具是否构成知名商品应根据每个案件的具体情况作出认定，故以上证据与本案没有关联性，本院不予采信；邹能标提交的证据3、证据4、证据6、证据13至证据17，帕弗洛公司提交的证据4至证据9，以上证据均为证明帕弗洛公司在“毕加索”书写工具上使用商标的行为是否侵犯他人的商标权或著作权，或艺想公司的行为是否侵犯帕弗洛公司的知识产权，与本案没有关联性，本院不予采信；邹能标提交的证据5系上海市第一中级人民法院针对（2012）沪一中民五（知）终字第251号民事案件作出中止审理的裁定，与本案没有关联性，本院不予采信；邹能标提交的证据7、证据8为公证机关出具的公证书，该证据虽能证明帕弗洛公司除红黄黑色块组合图案外还使用了其他装潢，但不能证明帕弗洛公司已停止使用红黄黑色块组合图案以及该装潢不是帕弗洛公司“毕加索”书写工具的特有装潢，故对以上证据的证明力本院不予采信；邹能标提交的证据9至证据12、证据19均为证明艺想公司以“法国毕加索”为授权企业字号、以“艺术殿堂”为注册商标的书写工具是行业内的知名商品，以及艺想公司的“法国毕加索”品牌被认定为“2015年度明星文具品牌”，以上证据与本案没有关联性，本院不予采信；邹能标提交的证据18为公证机关出具的公证书，帕弗洛公司认可该证据的真实性、合法性，但该证据仅能证明帕弗洛公司于2012年9月在成都市销售了使用红黄黑色块组合图案作为包装装潢的“毕加索”书写工具，不能证明帕弗洛公司销售了侵犯他人商标权的商品，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信，但对其证明力不予采信。
本院依法确认一审法院查明的案件事实。
本院另查明：帕弗洛公司于2012年9月在成都市销售了“毕加索”书写工具，该商品包装使用了红黄黑色块组合图案作为装潢。
本院经审理认为，二审诉讼涉及的主要争议问题是：1.帕弗洛公司的“毕加索”书写工具是否构成知名商品？2.帕弗洛公司在包装上使用的红黄黑色块组合图案是否构成知名商品的特有装潢？3.邹能标销售被诉侵权商品的行为是否构成不正当竞争？
一、关于帕弗洛公司的“毕加索”书写工具是否构成知名商品的问题
邹能标提出，商品的知名性具有特定的地域性和时间性，知名商品只能获得其知名度范围内的法律保护。对此，本院认为，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，反不正当竞争法第五条第（二）项所称的知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，帕弗洛公司自2004年开始生产、销售“毕加索”书写工具，与全国二十多个省市的经销商就经销“毕加索”书写工具签订了《经销合同》，并在包括成都市在内的全国十几个大中城市设立了专柜进行销售，销售时间较长、销售区域较广。帕弗洛公司于2009年至2012年多次在《中国制笔》、《生活365》等杂志上刊发广告，并于2010年成为“上海世博会特许生产商”、“上海世博会特许零售商”、“中国制笔协会第七届理事会理事单位”。帕弗洛公司的“毕加索”书写工具还曾获得“中国国际专利与名牌博览会金奖”。另外，帕弗洛公司的“毕加索”书写工具分别被上海市高级人民法院于2010年6月22日作出的（2010）沪高民三（知）终字第3号民事判决及最高人民法院于2012年9月29日作出的（2011）民申字第623号民事裁定认定为知名商品。由于商品的知名度是经营者经过长期经营、投入大量资金进行持续宣传推广形成的，是相关公众对知名商品的知悉和认可。知名商品的知名度和影响力一旦形成，只要经营者能正常持续进行经营，其知名度和影响力并不会在短时间内无故丧失。帕弗洛公司在其“毕加索”书写工具被法院认定为知名商品后，继续在全国范围内持续开展宣传、销售活动，帕弗洛公司的“毕加索”书写工具在相关公众中已经具有一定的市场知名度，一审判决认定该公司的“毕加索”书写工具为反不正当竞争法第五条第（二）项意义上的知名商品，并无不当。由于帕弗洛公司开展的宣传、销售工作涵盖“毕加索”书写工具的各款产品，邹能标提出对“毕加索”书写工具知名性的认定应限定为部分款式产品的主张不能成立，本院不予支持。
邹能标还主张，帕弗洛公司在“毕加索”书写工具上使用商标的行为侵犯了他人的注册商标专用权及著作权，侵权商品不应认定为知名商品。本院认为，本案的诉争点在于帕弗洛公司在书写工具上使用的商品名称、包装和装潢是否构成知名商品的特有名称、包装和装潢，至于该商品上使用的商标是否侵犯他人的注册商标专用权或著作权，不属于本案的审理范围，一审法院未因帕弗洛公司与艺想公司就注册商标使用权产生诉讼而中止审理本案，并无不当。
二、关于帕弗洛公司在包装上使用的红黄黑色块组合图案是否构成知名商品的特有装潢的问题
邹能标主张，帕弗洛公司已不再使用红黄黑色块组合图案作为其包装装潢，而是使用了其他的包装装潢，故不应再将红黄黑色块组合图案认定为帕弗洛公司商品的特有装潢。本院认为，邹能标提供的证据仅能证明帕弗洛公司除红黄黑色块组合图案外还使用了其他形式的包装装潢，不能证明帕弗洛公司已停止使用红黄黑色块组合图案的包装装潢。并且，反不正当竞争法第五条第（二）项所称知名商品的特有装潢是指具有区别商品来源的显著特征的商品装潢。因此，只要能够起到区别商品来源作用的装潢，即可构成特有装潢。帕弗洛公司使用的红黄黑色块组合图案色彩鲜艳醒目，设计独特新颖，装潢图案位于包装中间显著位置，很容易引起消费者的注意，且该装潢形式不同于在先同类商品的装潢，故一审判决认定该装潢构成知名商品的特有装潢，并无不当。邹能标的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于邹能标销售被诉侵权商品的行为是否构成不正当竞争的问题
邹能标提出其产品供应商艺想公司生产的书写工具是行业内的知名商品，该公司是第8545301号红黄黑色块组合图案注册商标的权利人，被诉侵权商品在包装上使用红黄黑色块组合图案是依法使用，邹能标在主观上没有任何恶意，一审判决认定邹能标存在不正当竞争行为错误。本院认为，艺想公司生产的书写工具是否是行业内的知名商品不属于本案审理范围，艺想公司取得第8545301号注册商标的时间晚于帕弗洛公司使用红黄黑色块组合图案装潢的时间，艺想公司将红黄黑色块组合图案放大应用于整个商品的装潢，与帕弗洛公司的“毕加索”书写工具的特有装潢相近似，其仿冒帕弗洛公司特有装潢的主观恶意明显，违反了诚实信用原则，损害了帕弗洛公司的在先权利，不属于对商标的合法使用。邹能标销售的被诉侵权商品使用的商品名称、装潢与帕弗洛公司的“毕加索”书写工具极为近似，足以造成相关公众混淆与误认，一审判决认定邹能标销售被诉侵权商品的行为构成不正当竞争，并无不当。邹能标在收到帕弗洛公司的律师函后仍继续销售被诉侵权商品，具有明显的主观过错，对于邹能标提出其没有主观恶意的上诉理由，本院不予采纳。由于邹能标的行为已构成对帕弗洛公司的不正当竞争，在帕弗洛公司未能提供证据证明邹能标的侵权获利或帕弗洛公司因侵权所遭受的损失的情况下，一审法院综合考虑邹能标侵权行为的性质、情节以及帕弗洛公司为制止侵权行为支付合理费用等因素，酌情确定邹能标的赔偿金额为8万元，并无不当。
综上，上','2018-09-27
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