广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民再461号
再审申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：广东海外建设集团有限公司潮州分公司。住所地：广东省潮州市潮州大道金湖大厦*楼。
法定代表人：余继荣，该分公司经理。
委托诉讼代理人：谢盼，国信信扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马彪，国信信扬律师事务所律师。
被申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：东莞市奥雅景观绿化工程有限公司。住所地：广东省东莞市东城区堑头育华路*号*楼。
法定代表人：黄惠鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘奇，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：刘邦惠，广东合众拓展律师事务所律师。
再审申请人广东海外建设集团有限公司潮州分公司（以下简称海外建设公司）与被申请人东莞市奥雅景观绿化工程有限公司（以下简称奥雅景观公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省潮州市中级人民法院（2015）潮中法民一终字第101号民事判决（下称二审判决），向本院申请再审。本院于2016年10月27日作出（2016）粤民申1272号民事裁定，提审本案,并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
海外建设公司申请再审，一、原审判决遗漏重要事实，判决结果与法院委托的评估结论明显不符，海外建设公司也提交新证据证明原审判决认定应扣工程款存在重大错误。一审中，因海外建设公司与奥雅景观公司双方关于《海逸1号景观绿化工程施工合同》（以下简称合同）被解除之日止，涉案工程的实际完工量存在争议，故一审法院委托了汕头市佳正工程咨询有限公司作出了13-1229号《工程造价咨询报告书》（以下简称1229号报告书），该报告书列明：双方存在争议的结算造价中，海外建设公司应扣减奥雅景观公司的金额应为1204777.2元。对此二审法院予以采纳，认为应当在合同（包括补充协议）约定的总造价基础上扣减1204777.2元。但报告书另列明：双方无异议的扣减金额为882148.56元。该部分款项同样系海外建设公司应当扣减奥雅景观公司的工程款，但二审法院却遗漏了该重要事实，致使在判决中未扣除双方无争议的该部分工程款882148.56元。为进一步明确相应事实，海外建设公司申请再审提供的由监理单位广东恒胜建设监理有限公司签章确认的《关于海逸1号未施工部分的情况说明》，可反映双方无异议扣减金额的具体构成，据此足以证明本案中海外建设公司还应当扣减奥雅景观公司的工程款882148.56元。
二、原审判决关于合同及协议外实际增加的工程造价的事实认定缺乏证据证明。（一）原审判决认为所谓的“新增工程”需要鉴定增加的造价不仅违背涉案合同的有关约定，且缺乏证据证明。
合同第3.2条约定工程实行总价包干，且已经明确了合同价款中所包括的风险范围，第7.1.1条约定甲方（即海外建设公司，下同）对于工程有随时变更及增减工程数量之权利，乙方（即奥雅景观公司，下同）应无条件执行，不得有异议；第7.1.6条约定甲方对工程进行变更引致合同价款调整的，乙方应在规定期限内补充预算并报批监理方及甲方，逾期报批则视为乙方放弃该权利。本案中，奥雅景观公司自始未存在任何报批行为。综上，合同已明确海外建设公司有随时变更工程范围的权利，且亦固定了合同总价所包含的范围；同时，除却奥雅景观公司举证的施工合同及系列补充协议，奥雅景观公司亦未与海外建设公司签订任何新的补充协议并增加工程造价，其自身亦没有进行过任何预算报批。但原审判决对于奥雅景观公司单方面声称的“新增工程”，在缺乏证据佐证的情况下，径直认为存在新增工程造价、并委托进行鉴定，其事实认定不仅违反了合同的约定，且缺乏证据证明。（二）退一步讲，即使需要就所谓的“新增工程造价”进行鉴定，那么关于工程编号为14-1403的《工程造价咨询报告书》（以下简称1403号报告书），其每项鉴定内容均违背了客观事实，有关新增造价为666318元的结论根本不能作为审理依据，故原审判决关于该项的事实认定缺乏证据证明。具体理由如下：1.关于报告书中的“绿化部分增加”，该项内容奥雅景观公司已于2012年4月21日做出了书面确认，其确认结果系奥雅景观公司未能按照合同约定完成绿化部分施工内容，故相应的工程款应予以扣减，扣减金额已实际包括于1229号报告书当中。因此，该项内容的鉴定结果不仅违背了当事人的意思自治，亦不符合客观事实。2.关于“消防坡道协议增加”，该项内容双方已于2011年9月19日签订了《补充协议》予以明确，海外建设公司在本案起诉状中提到的合同总标的额9294614.69元已经包括，再次进行鉴定明显属于重复计算。3.关于“战时出入口部分协议外增加”，该项内容同样体现在2011年8月8日及2011年11月7日双方签订的《补充协议》当中，并已包括在9294614.69元的合同总造价中，再次进行鉴定同样属于重复计算；同时，前述两份《补充协议》约定的价款合计328722.4元，1403号报告书核定的完工造价为104582元，故相反海外建设公司应扣减奥雅景观公司224140.4元。4.关于“园建部分其他零星增加”，该项内容奥雅景观公司未进行过任何施工，系海外建设公司另行向第三方采购材料，并委托第三方施工完成的，1403号报告书对该项内容纳入评估鉴定显然违背了客观事实。5.关于“水电增加部分”，该项内容的结算应当严格按照合同第7.1.3、第7.1.6条的约定。奥雅景观公司并未证明其就增加工程预算事宜向海外建设公司提出过申报，故该项内容并不应该进行鉴定。6.对于上述1—5项鉴定内容，均存在若干部分由于奥雅景观公司未能按照合同约定完成施工，故海外建设公司另行委托了第三方承包完成，现海外建设公司提供另行委托第三方的施工合同及收据予以证明。因此，1403号报告书对该部分纳入奥雅景观公司的施工范围明显与客观事实不符。综上，1403号报告书所鉴定的新增造价666318元明显有悖客观事实，原审判决关于该项金额的事实认定缺乏证据证明。
三、原审判决认定海外建设公司解除合同系违约行为，应当赔偿相应的违约金明显错误。（一）奥雅景观公司自2011年4月1日进场施工，直至2012年4月17日尚未完工，其已严重逾期，违反了合同关于工程总工期的约定，海外建设公司有权解除合同。1.合同第5.1约定合同工期为150天。第15.3条约定，因乙方原因造成工期延误，延误超过15日历天的，则其工期违约按每拖延1日历天向甲方支付本合同总价的6‰累计计取，且甲方有权单方终止合同，乙方应赔偿甲方由此引起的一切损失。2.原审判决既已认定奥雅景观公司于2011年4月1日进场，那么涉案工程即应于9月1日完成，但时至2012年4月17日，奥雅景观公司尚未完成涉案工程，已逾期226天。期间海外建设公司曾多次发函告知其尽快完成涉案工程，监理单位所主持的会议亦多次提出工期延误的问题，但奥雅景观公司均未能按要求完工，故海外建设公司解除合同合理有据。（二）奥雅景观公司作为涉案工程的承包人，未能保证工程质量合格，并经海外建设公司多次催促无理由拒绝整改，对此海外建设公司有权解除合同。1.合同第17.2.2条约定乙方在施工过程中的主要部分施工质量明显无法达到合格要求的，经甲方要求整改却无正当理由拒绝整改的，甲方有权解除合同。第17.4条约定，若因为17.2条原因导致甲方解除合同的，甲乙双方按已完成工程量下浮20%进行结算。2.本案施工过程中，无论海外建设公司抑或监理单位，均多次发函告知奥雅景观公司涉案工程存在诸多质量问题，需要及时进行整改；同时由监理单位主持的多次会议亦明确提及涉案工程存在诸多质量问题。但奥雅景观公司对上述要求均不予理应，无理由拒绝整改。3.关于涉案工程的质量问题，亦有照片为证。综上，海外建设公司解除合同的条件已成就，解除涉案合同合理有据。（三）因奥雅景观公司单方违约，海外建设公司有权解除合同，海外建设公司已于2012年4月17日解除合同。对此奥雅景观公司在收讫通知书之后并未提出任何异议，且已经自动撤出施工场地，即可证明奥雅景观公司本身亦认可其自身违约该客观事实。而直至2012年9月因海外建设公司的起诉行为，奥雅景观公司才提出反诉就海外建设公司解除合同一事提出抗辩。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条关于“当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定，奥雅景观公司的反诉不应得到支持。因此，本案违约方应当为奥雅景观公司，守约方为海外建设公司，原审判决对该部分的事实认定明显错误，故海外建设公司解除合同正当有理，根本无需赔偿违约金，相反，应由奥雅景观公司向海外建设公司承担违约责任。
四、综上，奥雅景观公司反而欠付海外建设公司2291072元，其具体明细如下：（一）工程约定总造价9294614.69元，但根据1229号报告书，应当扣减的金额共计2086925.76元（争议部分扣款1204777.2元+无争议部分扣款882148.56元）；（二）原审判决认定的应当扣减的二年苗木养护费150000元；（三）关于“战时出入口部分协议外增加”，前述已论证，该项内容不仅不应予以鉴定，反而应扣减奥雅景观公司未完工工程款224140.4元；（四）综上三项，奥雅景观公司实际完工量仅为6833548.53元，但由于奥雅景观公司拒不整改工程导致海外建设公司解除合同，因此根据合同第17.4条约定，双方按已完成工程量下浮20%进行结算，即5466838.824元；（五）同时，由于奥雅景观公司严重拖延工程期226天导致海外建设公司解除合同，本应按施工合同关于“每拖延1日历天向甲方支付本合同总价的6‰累计计取”的约定计算违约金，但海外建设公司已于一审中表示：“鉴于该赔偿数额可能超过原告的直接损失，仅请求被告承担合同总额的30%合计人民币2788384.41元的违约金”，故违约金遵照前述计算；（六）另外，海外建设公司已经支付的工程款共计4969527.15元，与上述款项相抵扣之后，奥雅景观公司反欠海外建设公司2291072元。
综上所述，海外建设公司申请再审请求：1.撤销二审判决；2.判令奥雅景观公司向海外建设公司支付工程款2291072元及相应利息（自2012年8月6日起算，计至奥雅景观公司偿还全部款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
奥雅景观公司辩称，一、关于原审法院是否漏判的问题。本案纠纷的产生是由于海外建设公司想拒付工程款，违约解除合同造成，双方的纠纷主要在于海外建设公司是否应向奥雅景观公司支付工程款的问题，对于涉案工程的实际完成工程量，海外建设公司一直以来拒与奥雅景观公司结算。双方在涉案工程进行评估之前对应扣减的工程额并未达成一致协议，纠纷发生后，一审法院委托汕头佳正工程咨询有限公司进行评估，评估内容为“对原、被告双方未能达成一致意见的不符合合同约定的工程量及更换清场费用进行结算审核。”由此作出的1229号报告书中明确：“该案件由原告即广东海外建设集团有限公司潮州分公司申请结算造价评估。……该工程原告有申请评估异议的扣款金额为2046165元。经结算审核该工程原告应扣减被告的金额（含清场费）应为1204777.20元。”1229号报告书非常明确，由于双方对主合同及补充协议（总价款为9294614.69元）中实际完成的工程量有争议，才由海外建设公司申请委托评估，海外建设公司申请评估时，提出扣款金额为2046165元，而最终经评估公司审核后，应扣减被告的金额（含清场费）为1204777.20元，这也是二审法院所认定的事实。可见，二审法院并不存在遗漏判决的问题。至于海外建设公司所称1229号报告书中“双方无异议的扣减金额合为882148.56元”的问题，该数额已包含在应扣减奥雅景观公司的金额（含清场费）1204777.20元的范围内，不存在遗漏扣减的问题。如前所述，双方在涉案工程进行评估之前对应扣减的工程额并未达成一致协议，所谓的“双方无异议扣减”和“双方有争议的扣减额中乙方接受扣减金额”，只是海外建设公司提出扣款金额为2046165元的评估后，双方在评估过程中，由评估公司组织双方到现场进行勘查、核对争议的扣减额时，双方所提出的意见，并没有具体的数额，也没有达成书面意见。如1229号报告书中《分部分项工程量综合单价分析表（绿化）-争议部分》第3、4、5、6项均是双方一致同意扣减的金额，该金额均计入争议评估范围内。因此，争议评估包括“双方无异议扣减”和“双方有异议扣减”。二、关于合同和补充协议外实际增加的工程款问题。该事实在原审判决中已很清楚认定，事实明确、证据确凿。由于增加部分没有签订有关协议，但事实上已经完成，依有关法律规定，海外建设公司应支付奥雅景观公司工程款，故一审法院委托评估公司进行评估，并已向评估公司提交有关合同和补充协议等相关材料，评估公司也到现场进行勘查确认。因此，不存在重复计算的问题，海外建设公司提出增加工程款的评估事实不清，并没有提交相应的新证据进行证明。三、关于谁违约的问题。对于该问题，原审判决已很清楚认定，不存在任何认事实不清的问题，也很准确、公正、合理依法进行判决。理由如下：海外建设公司提出奥雅景观公司违约的理由是奥雅景观公司未能依合同按期竣工，但事实并非如此，虽然双方签订的合同约定2011年4月1日进场施工，工期为150天，但150天的条件是可施工条件下。而同年4月1日只交付小部分场地，且施工过程中多次修改施工图纸，变更工程设计，变更和增加工程项目；在此过程中双方签订了六个补充协议，并且也有部分项目未签订补充协议，而海外建设公司要求奥雅景观公司先进行施工，增加项目高达300多万元。更甚的是，海外建设公司无法按期交付具有施工条件的场地给奥雅景观公司施工，其中：商铺工作面于2011年11月14日交付；海逸1号外泳场于同年12月7日交付；至2012年3月仍有部分场地未交付奥雅景观公司使用包括A、B、C、D栋、游泳场边、变压器边均没有提供场、部分增加项目及修改变更的图纸也没有提交给奥雅景观公司，这不可能在2011年9月1日前完工。因此，本案纯属海外建设公司为拒付工程款，故意、恶意制造借口，违约单方解除合同。四、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”海外建设公司认为，奥雅景观公司在收到海外建设公司单方违约解除合同后，没有提出异议，应视为奥雅景观公司自己承认违约，并且不能向法院提起请求对方支付违约金，这显然缺乏依据。上述规定只是提到当事人对解除合同是否有异议的提出，并未提到三个月没有提出异议就可以认定是放弃违约金的追诉或是承认自己违约。本案自奥雅景观公司投入资金承接工程至今已五年时间，双方的诉讼也经历了三年时间，现奥雅景观公司已于2015年7月3日申请执行，海外建设公司有意逃避债务，恶意拖欠海外建设公司的工程款。因此，请求尽快依法驳回海外建设公司的再审申请，保护奥雅景观公司的合法权益，避免奥雅景观公司的损失进一步扩大。
海外建设公司向一审法院起诉请求判令：1.判令奥雅景观公司向海外建设公司支付工程款2291072元及相应利息（自2012年8月6日起算，计至奥雅景观公司偿还全部款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），2.本案诉讼费用由奥雅景观公司承担。
奥雅景观公司反诉请求判决：1.海外建设公司向奥雅景观公司支付工程款4696862.6元；2.海外建设公司向奥雅景观公司支付资金占用费109593.00元（按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，暂计至反诉之日止，实际应计至还清款项之日止）；3.海外建设公司因违约解除合同，应向奥雅景观公司支付违约金1928157.94元；4.奥雅景观公司承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明，2011年1月11日，海外建设公司与奥雅景观公司签订合同，将海逸1号景观绿化工程承包给奥雅景观公司进行施工建设。合同约定，工程承包方式：总价包干（不含税金），包工、包料、包质量、包安全、包验收、苗木包成活、包施工水电费、包文明施工费、包措施费、包保险、包管理费、包利润等方式。工程承包范围：根据发包人提供的设计施工图纸，包括土方工程、道路和广场砖（石）嵌草砖的铺设、配套水电工程、水景工程、花池、其它零星土建及相关专业配合工程、绿化种植中的种植土回填、选苗、从苗圃场运至种植地、种植、淋水、施肥、养护、病虫防治、包成活等。合同价款为6914044.7元，详见所附工程量清单及报价书；报价书作为本合同的附件，是支付工程款及结算的依据。工程款的支付：合同生效后7日内奥雅景观公司进场，进场后海外建设公司支付合同总额10%作为定金，按每月完成工程量支付己完成部分工程量价款的40%为工程进度款，工程竣工验收合格办理结算之日15日内支付至工程结算款的90%，工程验收合格之日起一年，支付工程结算款的5％，工程竣工验收合格之日起满二年，支付工程结算额的5％。合同工期：150日历天（具有可施工的条件下），一期应在开工令下达之日起45天内完成，二期至四期应在海外建设公司要求的合理时间内完成施工。违约责任：1.甲乙双方签订合同后不得无故不履行合同，如违约方想取消合同应得到履约方书面签章确认同意方可取消合同，否则违约方应赔偿履约方合同总金额20%违约金。2.甲方不按合同约定支付工程款（进度款）：甲方应从约定应付之日起向乙方支付应付的同期银行贷款利率计算的利息。3.因乙方原因造成工期（包括节点工期要求）延误，其工期违约按每拖延1日历天向甲方支付本合同总价的3%累计计取；工期延误超过15日历天的，则其工期违约按每拖延1日历天向甲方支付本合同总价的6‰累计计取，且甲方有权单方终止合同，乙方应赔偿甲方由此引起的一切损失等。合同还对合同终止的条件等作了约定。
合同签订后，海外建设公司于同年4月1日将部分场地交付奥雅景观公司施工，奥雅景观公司组织有关人员和材料进场施工。2011年9月28日、11月14日、12月7日，海外建设公司分别向奥雅景观公司发通知，将合同中约定的14-18幢绿化景观的所有施工内容、商铺部位工作面、海逸1号室外泳池结构工程景观项目交由奥雅景观公司施工。
在施工过程中，海外建设公司多次对施工图纸进行修改，并增加施工项目，双方对增加的施工项目重新签订了六份补充协议，具体如下：
2011年8月8日，双方补充协议增加的工程内容：入户大堂平台及楼梯平台装饰（详见《景观项目增加清单表》），造价金额136780元，工程期限：竣工时间第一至二期2011年8月20日完工，三期2011年9月1日完工。在具备施工条件前提下，施工工期为20天。
2011年9月14日，双方补充协议变更的工程内容：绿化工程部分。（详见《绿化部分工程造价变更汇总表》），造价金额1845182.1元，工程期限：1-13栋完成时间为2011年9月15日，14-18幢完成时间按甲方的要求。
2011年9月19日，双方补充协议增加的工程内容：1、消防坡道装饰（详见《景观项目增加清单表》），造价金额67054.3元，工程期限：竣工时间2011年9月28日。2、合同内梢木主材替换为菠萝格主材（详见《主材替换单价分析表》），造价金额34536.19元，工程期限：竣工时间1-13栋完成时间为2011年9月20日，14-18幢完成时间按甲方的要求。
2011年11月7日，双方补充协议增加的工程内容：战时出入口工程项目：（详见《战时出入口工程造价分析汇总表》），造价金额191942.4元，工程期限：竣工时间第一至二期2011年8月20完工，三期2011年9月1日完工。在具备施工条件前提下，施工工期20个日历天。
2011年11月10日，双方补充协议增加及变更的工程内容：商业街铺设盲道石及台阶石铺装，变更路牙石的铺装。（详见《商业街铺装部分零星工程量清单表》），造价金额105075元，工程期限：竣工时间2011年10月30日。
综上，施工合同及补充协议的总造价合计9294614.69元。
海外建设公司、奥雅景观公司经现场勘验、核对，双方无争议部分的工程量计价为8587477.30元。
海外建设公司已支付给奥雅景观公司的工程款为4969527.05元。
对于双方存在争议的工程量及扣款金额，经海外建设公司、奥雅景观公司申请，一审法院委托汕头市佳正工程咨询有限公司进行评估，具体情况如下：
经海外建设公司申请，一审法院委托汕头市佳正工程咨询有限公司对海外建设公司、奥雅景观公司双方存在争议的扣款部分进行评估，出具1229号报告书，结论为海外建设公司应扣减奥雅景观公司的金额（含清场费）应为1204777.20元。
经奥雅景观公司申请，一审法院委托汕头市佳正工程咨询有限公司对施工合同及协议外实际增加的工程造价进行评估，出具1403号报告书，结论为合同及协议外实际增加的工程造价应为666318元。
海外建设公司对1229号报告书的质证意见为：经海外建设公司、奥雅景观公司双方共同委托且大部分扣减意见经三方协调一致，主体适格、依据充分、程序合法，依法应予认定。但该报告遗漏了对《补充协议》部分及苗木管养费的评估，请法庭另行扣减。海外建设公司对1403号报告书的质证意见为：1.该部分为奥雅景观公司单方委托，海外建设公司己提出异议，报告不能作为审判依据；2.评估主体不适格，评估单位为工程咨询公司，仅可对涉案工程的造价出具意见，不具备评定工程为何人施工的资格，报告己侵犯了人民法院的裁判权，评估行为无效；3.评估依据不当，扣款部分三方协商一致的“按50%结算”的意见不能作为本次评估的依据，且不能以现场见到工程存在就推定为是由奥雅景观公司施工完成。4.部分认定与事实不符，或与扣款部分重复计算，如第11页2.12部分，现场是草地，根本不存在报告中体现的消防回车道。
奥雅景观公司对上述二份鉴定报告的质证意见为：虽然对扣减部分或增加部分的数字不大认同，认为扣款过多，基于及时解决纠纷，尽量减少奥雅景观公司的损失继续扩大，还是同意这二份报告。对评估公司的资格问题，认为评估公司的资格是经过法院审核的，该评估公司具有相关资质的，且是由法院选定的。对合同外增加工程造价，评估公司对于实际增加工程内容的评估，是根据海外建设公司发给的增加图纸及工作联系函，所要求增加且已经施工增加的鉴定。
2012年4月17日，海外建设公司以奥雅景观公司拖延工期及工程质量检验严重不合格为由向奥雅景观公司提出解除合同，同月20日奥雅景观公司收到解除合同通知书后停工，涉案建设工程转移由海外建设公司占有。
2012年8月6日，海外建设公司向一审法院提起诉讼，同年9月24日，奥雅景观公司提出反诉。
一审法院判决：一、海外建设公司应于判决发生法律效力之日起十日内将工程款3079490.95元付还奥雅景观公司；二、海外建设公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付给奥雅景观公司资金占用费（以未支付工程款3079490.95元为基数，自2012年4月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定还款之日止）；三、海外建设公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿奥雅景观公司违约金1858922.92元；四、驳回海外建设公司及奥雅景观公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费30760元，反诉费29471元，司法鉴定费102308元、77037元，合计239576元，由海外建设公司负担。反诉费29471元及部分司法鉴定费77037元已由奥雅景观公司预交，奥雅景观公司表示同意垫付，海外建设公司应于判决发生法律效力之日起十日内将奥雅景观公司预交的反诉费29471元及司法鉴定费77037元迳付还奥雅景观公司。
海外建设公司不服一审判决，上诉请求判决：1.撤销一审判决；2.奥雅景观公司向海外建设公司返还2319601.34元及自起诉之日起至实际偿还之日止按中国人民银行贷款利率计算的利息。
奥雅景观公司不服一审判决，上诉请求变更一审判决第一项为海外建设公司向奥雅景观公司支付工程款3786628.34元，维持一审其他判决事项。
二审法院确认一审法院查明的大部分事实。
二审法院另查明，双方无争议的整个合同约定总金额是9294614.69元，在1229号报告书中，对海外建设公司有异议的工程扣款金额中并没有对苗木营养费提出具体的扣款的意见，但对苗木的数量及质量规格不符合要求均有提出扣减意见。
二审法院认为，本案双方争议的焦点是：一、本案的实际工程款及拖欠的工程款究竟是多少？二、本案双方谁违约，应如何区分双方的违约责任？三、一审对本案的处理是否妥当？
首先，关于本案的实际工程款究竟应如何计算的问题。双方对合同及六份补充协议书约定的总合同价款为9294614.69元无异议，但因施工过程中实际的工程量有异议，对此，一审法院已根据海外建设公司的申请委托相关的评估机构进行了评估，汕头市佳正工程咨询有限公司作出的1229号报告书认为工程应扣款的金额为1204777.20元，因此，上述工程应付的工程款为9294614.69元－1204777.20元=8089837.49元。由于双方还有部分工程系在未签订协议书的情况下施工，该部分工程虽海外建设公司不予以认可，但有奥雅景观公司提供海外建设公司的变更图纸通知、业务联系函可以证实，汕头市佳正工程咨询有限公司有根据奥雅景观公司提供的材料到现场勘查，且根据合同的约定，奥雅景观公司是承揽整个海逸1号的景观工程，海外建设公司虽有异议，但无法提供充分的依据可证实该部分工程系另家工程公司承建，对此，1403号报告书中提出在尚未补充签订书面协议书而实际有约定增加的工程量数额予以确认，即未签订补充协议书但有约定增加的工程量为666318元。关于海外建设公司上诉提出评估公司遗漏苗木营养费的扣减问题，经查，评估公司仅对于苗木的数量及质量进行评估并作金额扣减，确没有对该项提出单独的意见。因本案双方的合作关系终止，原施工合同中约定的“施工结束后，奥雅景观公司应继续对苗木管理养护二年，养管期满成活率达100%，如有缺陷奥雅景观公司负补齐。”上述约定条款客观上已无能实施，确已造成海外建设公司一定的损失，但在评估公司对现场勘查时，对苗木数量不足及质量不达标已作出相应的扣款，考虑到在工程结束后，奥雅景观公司确没有进场对苗木进行养护，对此，该院予以酌定对施工结束后奥雅景观公司无对苗木进行二年的养护作对工程款扣减金额为150000元。因此，本案的实际工程款应为：9294614.69元＋666318元－1204777.20元-150000元=8606155.49元，海外建设公司尚欠的工程款为8606155.49元－4969527.15元=3636628.34元。
关于本案双方谁违约和应如何区分双方的违约责任的问题。合同约定由奥雅景观公司承包海外建设公司的“海逸1号景观绿化工程”，合同价款6914044.7元，合同签订后7日内由奥雅景观公司安排进场，海外建设公司按每月已完成部分工程量支付40%的工程款作为进度款，一期应在开工令下达之日起45天内完成，二期至四期应在海外建设公司要求的合理时间内完成施工，海外建设公司对于工程有随时变更及增减工程数量之权利，奥雅景观公司应无条件执行，海外建设公司发出的变更、签证通知书，应加盖海外建设公司的印章，否则奥雅景观公司可以不接受。合同还约定双方不得无故不履行合同，否则违约方应赔偿合同总金额的20%的违约金等条款。合同签订后，海外建设公司于同年4月1日将部分场地交付给奥雅景观公司施工，在施工过程中，双方又分别签订了六份书面补充协议书。因此，根据上述合同约定，奥雅景观公司承包了海外建设公司整个海逸1号的景观绿化的施工工程，工程的进展应根据海逸1号的楼房建设进度进行，在由海外建设公司发出开工通知书后，工场具备施工条件后奥雅景观公司方能施工。由于在施工过程中工程量随时变更，且施工应具备实际的施工条件，应在海外建设公司的通知下方能进场，而根据查明的事实，合同原签订约定的工程价款与实际价款相差甚远，可见，双方在施工过程中系在根据实际情况不断变更合同的约定。2011年12月7日，海外建设公司向奥雅景观公司发出《联系函》，向奥雅景观公司说明海逸1号室外泳池已经完成，要求奥雅景观公司按期完成。可见，海外建设公司所诉称的工程从2011年4月1日起施工，至2011年9月1日应完工，奥雅景观公司拖延工期严重违约，该提法不可信。海外建设公司于2012年4月17日向奥雅景观公司发出《解除合同通知书》，称工程超期未竣工构成合同的根本目的无能实现，事实依据不足，理由不能成立。关于工程质量是否严重不合格的问题，本案没有充分的事实依据可证实工程质量严重不合格，而根据的实际工程量与约定不符合，部分工程的质量无法达到要求，已通过委托评估公司评估进行相应的扣款，评估的扣款意见即为对海外建设公司违约责任的确认，扣款已在工程款中作抵除。而海外建设公司在实际使用该景观工程，上述扣款意见不构成奥雅景观公司施工质量严重不合格的事实依据，不能认定奥雅景观公司构成根本违约。因此，海外建设公司在奥雅景观公司不构成合同根本违约的情况下强行单方解除合同，违反了双方的合同的约定，对此，海外建设公司应当依约承担一定的违约责任。另外，在奥雅景观公司接到海外建设公司的解除合同通知书并于2012年4月20日退场时，该日应视为工程实际竣工交付的日期，海外建设公司应当向奥雅景观公司结清工程款，但海外建设公司至今尚欠奥雅景观公司部分工程款，对此，海外建设公司也应当承担一定的违约责任。
关于一审对本案的违约责任处理是否得当的问题。本案海外建设公司强行解除合同已构成违约，造成本案的工程无能全部施工完毕，双方已在合同约定一方无故不履行合同，违约方应赔偿对方合同总金额的20%的违约金，因此，一审对此项的违约责任的处理是正确的。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方在合同中有约定：“海外建设公司不按合同约定支付工程款（进度款），海外建设公司应从约定应付之日起向奥雅景观公司支付应付的同期银行贷款利率计算的利息。”因本案的实际竣工日期应为海外建设公司强行解除合同而致奥雅景观公司退场的2012年4月20日，因此，一审将该日作为起算拖欠工程款的利息损失也是得当的，上述二项违约责任的处理均有合同依据，也是符合相关的规定。一审对本案尚欠的工程款计算不当，应予以纠正。
综上所述，一审认定事实大部分清楚，适用法律正确，但对于海外建设公司尚欠的工程款确认有误。
二审法院判决：一、维持广东省潮州市潮安区人民法院（2012）潮安法民一初字第262号民事判决第三项的判决并撤销其他判项；二、海外建设公司应于判决生效之日起十日内付还奥雅景观公司尚欠的工程款3636628.34元，并赔付该款自2012年4月20日起至判决确认还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回海外建设公司的诉讼请求及驳回奥雅景观公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费30760元,反诉费29471元，司法鉴定费分别为102308元、77037元共179345元，合计239576元。本诉费30760元由海外建设公司承担，反诉费29471元由海外建设公司承担24528元，奥雅景观公司承担4889元，司法鉴定费由海外建设公司承担164627元，由奥雅景观公司承担14718元；二审受理费共60231元，由海外建设公司承担56931元，由奥雅景观公司承担3300元（二审受理费该院在双方的预交款中收取，海外建设公司应于判决生效之日起十日内将奥雅景观公司预交的二审受理费26171元迳付还奥雅景观公司）。
一、二审法院除对涉案工程价款查明事实有误外，其它查明事实基本无误，本院予以确认。
本院再审查明，1229号报告书中的评估造价汇总表记载：
评估造价汇总表
工程名称：海逸1号项目景观绿化工程
序号
项目名称
金额（元）
备注
双方无异议的
扣减金额
双方有异议的扣减金额
评估扣减
甲方扣减金额（含清场费）
乙方接受扣减金额（含清场费）
争议部分评估
清场费
小计
1
分部分项工程量清单计价合计
8587477.30
——
-864851.53
-1943827.42
-149892.88
-1131884.52
-49269.60
-1181154.12
1.1
绿化部分
3335607.90
秋冬：1215704.4
春夏：2119903.5
-476229.08
-1221801.00
0.00
-786826.00
-21800.00
-808626.00
1.2
水电部分
1261474.40
-34529.00
-133483.00
-11229.00
-30733.37
-920.00
-31653.37
1.3
春园（园建）部分
330934.60
-354093.45
-588543.42
-138663.88
-314325.15
-26549.60
-340874.75
1.4
夏湖（园建）部分
1623018.40
1.5
秋林（园建）部分
742852.30
1.6
冬瀑（园建）部分
1293589.70
2
措施项目清单计价合计
85874.77
1.00%
-8648.52
-19438.27
-1498.93
-11318.85
-492.70
-11811.54
3
规费
85874.77
1.00%
-8648.52
-19438.27
-1498.93
-11318.85
-492.70
-11811.54
4
税金
5
合计小写
8759226.85
-882148.56
-1982703.97
-152890.74
-1154522.21
-50254.99
-1204777.20
从以上汇总表可得知，双方无争议的扣减金额为882148.56元；双方有争议的扣减金额中，甲方扣减金额（含清场费）为1982703.97元，乙方接受扣减金额（含清场费）为152890.74元，争议部分评估扣减1154522.21元、清场费50254.99元，两项合计1204777.2元。
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