江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终9937号
上诉人（原审原告）：苏州市吴中区甪直香草苑酒店，住所地苏州市吴中区甪直镇淞南村香草路*号。
负责人：鲍发正，经理。
委托诉讼代理人:李佳萦。
委托诉讼代理人：王冬，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张菊芳，女，1978年10月21日生，汉族，住苏州。
上诉人苏州市吴中区甪直香草苑酒店因与被上诉人张菊芳房屋买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2015)吴甪民初字第00475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
苏州市吴中区甪直香草苑酒店上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：1、案涉《房屋买卖协议》中的土地转租行为是否有效，对本案认定事实至关重要，但一审判决只字未提，避重就轻；2、如果法院认定该转租行为有效，被上诉人拒付租金的行为构成根本违约，被上诉人可以解除与被上诉人的土地租赁关系。并认为对于一审认定的案涉转租土地的面积15.9亩，上诉人从未予以认可，一审法院的测量也没有经过第三方的权威鉴定部门，对于合同中约定的22.8亩土地，上诉人的计算依据为：苏南村村委会承租的66.937亩-上诉人自己使用的37.06亩=29.88亩，其中有7亩租给了第三人，最终得出承租亩数为22.8亩，上诉人对于22.8亩的计算是有合理依据的，且没有任何过错，不存在任何隐瞒欺诈。
张菊芳答辩称：1、土地实际面积我认可一审判���，一审中也说明哪一方不认可就由哪一方申请权威部门测量。2、所有合同中的内容都是有效的。3、不付租金是因为合同中有两点与实际不符合：房屋面积与实际不符合，大概相差200平方左右；土地面积我自己量的是14.7亩，但是我现在认可法院量的15.9亩。一审法院查明事实清楚、适用法律正确。请求驳回上诉、维持原判。
苏州市吴中区甪直香草苑酒店向一审法院起诉请求：1、依法解除其与张菊芳签订的《房屋买卖协议书》；2、被告张菊芳支付拖欠的土地租金82080元；3、被告张菊芳返还涉案房屋及22.8亩土地的使用权。
一审法院认定事实：2008年5月13日，案外人李佳萦（乙方）与淞南村经济合作社（甲方）签订《土地租赁合同》一份，约定淞南村经济合作社将坐落在生态农庄的82亩土地出租给苏州市吴中区甪直香草苑酒店用于种植农副产品；乙方需建造的生产、生活用房，必须经甲方同意，并办理相关手续，方可实施；租赁期内乙方不得抵押贬卖资产，不得任意转租，如转租必须通过甲方重新签订合同，否则无效。为办理苏州市吴中区甪直香草苑酒店的营业执照所需，2009年5月21日，李佳萦（乙方）以香草苑生物科技公司的名义与淞南村经济合作社（甲方）重新签订《租赁合同》一份，约定乙方上交甲方年房屋等租金金额（大写）贰拾壹万叁仟伍佰肆拾捌元柒角；乙方租赁房屋面积3172平方米；租赁期自2010年1月1日至2021年12月31日止；付款方式：实施先付款而租用的方式，即本合同应交租金总额2562578.7元，在乙方投资建造本租赁房屋工程款中抵扣。庭审中，苏州市吴中区甪直香草苑酒店称，2008年的土地租赁合同签订后，即进场建造房屋和种植绿化。至2010年10月止，李佳萦陆续在涉案土地上建造八角台基座一��、砖瓦结构房屋和舞台彩钢结构房屋各一栋用于苏州市吴中区甪直香草苑酒店的经营。期间，部分土地因性质原因无法申办高尔夫球场项目，苏州市吴中区甪直香草苑酒店遂将部分土地返还给淞南村经济合作社。基于此，2010年1月1日，苏州市吴中区甪直香草苑酒店（乙方）与淞南村经济合作社（甲方）又重新签订《土地租赁合同》一份，约定甲方将坐落在生态农庄的66.937亩土地租赁给乙方，用于经营餐饮服务之用，乙方不得擅自改变土地用途；乙方需建造的生产、生活用房，必须经甲方同意，并办理相关手续，方可实施，合同期满后资产无偿归甲方所有；租赁期内乙方不得抵押变卖资产，不得任意转租，如转租必须通过甲方重新签订合同，否则无效。
2013年3月23日，苏州市吴中区甪直香草苑酒店（甲方）与张菊芳（乙方）签订《房屋买卖协议书》一份，约定甲方将坐落于香草苑内（北面舞台及砖造瓦房屋一栋）卖给乙方，成交总金额为250000元（舞台彩钢结构房屋：375.8㎡×550元/㎡=206690元；砖瓦结构房屋：47.86㎡×750元/㎡=35895元；八角台基座：26.48㎡×280元/㎡=7415元）；付款方式为乙方支付甲方250000元，房屋所有权归乙方所有；房屋占地面积及周边土地共计22.8亩由甲方出租给乙方，1200元/亩，年租金27360元于每年的3月31日前支付。同日，苏州市吴中区甪直香草苑酒店（甲方）与张菊芳（乙方）又签订《房屋买卖协议书》一份，除补充约定乙方需建餐饮用房，甲方需全力配合乙方与政府沟通，并向政府提出书面申请报告，直至工程完工外，其余内容均与之前的《房屋买卖协议》相同。合同签订后，张菊芳支付苏州市吴中区甪直香草苑酒店房屋价款250000元；苏州市吴中区甪直香草苑酒店交付张菊芳涉案房屋及土地。涉案房��及土地现由张菊芳实际占有使用至今。
另查明，2015年3月3日，苏州市吴中区甪直香草苑酒店将张菊芳诉至一审法院，要求依法确认双方于2013年3月23日签订的《房屋买卖协议书》无效；张菊芳返还涉案房屋及22.8亩土地的使用权。后于2015年9月23日撤回起诉。2015年10月26日，苏州市吴中区甪直香草苑酒店向张菊芳以中国邮政速递形式发出租金催缴通知，明确张菊芳未按合同约定于每年的3月31日前支付27360元土地租金，同时要求张菊芳于接到本通知三日内支付2013年至2015年度拖欠的土地租金共计82080元，否则将解除与张菊芳签订的《房屋买卖协议》。2015年11月7日，苏州市吴中区甪直香草苑酒店再次向张菊芳以中国邮政速递形式发出解除合同通知书，明确因张菊芳至今未支付任何土地租金，故正式解除与张菊芳签订的《房屋买卖协议》，同时要求张菊芳在接到通知���10日内将土地及房屋返还苏州市吴中区甪直香草苑酒店。但上述两份通知张菊芳均拒收。
庭审中，苏州市吴中区甪直香草苑酒店、张菊芳一致确认转让土地和房屋时，未对房屋实际面积进行测量，但明确了土地的界限。张菊芳称之所以购买涉案房屋，主要是看中了涉案的土地，可以在上面种植果树。因为房子在土地上，所以才买的。当时没想过房子的事情，苏州市吴中区甪直香草苑酒店提出将涉案土地上的所有东西一次性转让给其。其考虑到苏州市吴中区甪直香草苑酒店将涉案土地翻建过，遂出价250000元收购，其中已经包含了苏州市吴中区甪直香草苑酒店的改造费用。当时，其还提议土地租赁合同，由其直接和村里签，但苏州市吴中区甪直香草苑酒店表示不需要，都是这么操作的。协议签订后一个月左右，其发现房子和土地面积都少了很多，就提出更改���同的面积，并要求把土地上的所有东西一并写入合同。苏州市吴中区甪直香草苑酒店表示250000元包含了房子和土地上的东西，和面积没什么关系。只是合同上面要体现价格，所以才写了面积。苏州市吴中区甪直香草苑酒店不肯更改合同，但同意其仅支付15亩的土地租金。其之所以拒付租金，系因合同上载明的土地及房屋面积均与实际测量面积不符，而苏州市吴中区甪直香草苑酒店又不同意更改合同。如果苏州市吴中区甪直香草苑酒店同意更改合同，其愿支付租金。其在涉案土地上种植了绿化和果树，并在东面改建了一条马路，还开了个大门供其进出。之前苏州市吴中区甪直香草苑酒店种的树木，苏州市吴中区甪直香草苑酒店都移走了。对此，苏州市吴中区甪直香草苑酒店称一开始，张菊芳至其酒店消费，觉得其地方不错。其提出还有块土地和房子，有兴趣可以看看。张菊芳就是看中了涉案的房屋，并提出他父母可以住进去，还可以在附近养养鸡鸭。实际上，张菊芳将涉案房屋用于商业经营，开设了一家名为香草芳林休闲农庄的饭店。当时签协议的时候，张菊芳有提出土地租赁合同由张菊芳和村里直接签。其和村里沟通过，因为涉案土地其承包时系一块荒地，其改建花费较大，但村里不同意补偿，故其提出其和张菊芳签合同。协议签订后，在其向张菊芳催要租金的时候，张菊芳提出房屋及土地面积小的问题。涉案土地上的树木其确有移掉部分，但有些还在里面。
又，苏州市吴中区甪直香草苑酒店表示涉案房屋的建造未取得建设工程规划许可证，也未经主管部门批准建设。若合同解除，其同意返还房屋价款250000元。对此，张菊芳表示不同意解除合同。
审理中，一审法院至淞南村经济合作社调查，据该社负责人反映，苏州市吴中区甪直香草苑酒店转让涉案土地和房屋给张菊芳时，村里并不知情。2014年年底，村里才知晓此事，村里是不同意苏州市吴中区甪直香草苑酒店转租土地的。村里认为转租行为未经村里同意属无效；房屋买卖系违章建筑也属无效。
又，审理中，一审法院组织双方至涉案土地进行实地勘察，经测量，土地面积约为15.9亩。原、张菊芳双方对丈量过程及相应的数据结果均无异议。
庭审中，经一审法院释明，苏州市吴中区甪直香草苑酒店表示即使法院认定其无理由解除土地租赁合同，其也不同意变更诉讼请求。
以上事实，有土地租赁合同、房屋买卖协议书、百度地图、调查笔录及本案庭审笔录等予以证实。
一审法院认为，苏州市吴中区甪直香草苑酒店、张菊芳双方签订的虽然名为《房屋买卖协议书》，但除了房屋买卖内容外，还有涉案土地的转租合同关系。关于涉案土地的转租，协议签订后，张菊芳支付了购房款，但未按约支付土地租金。对此，张菊芳明确不付租金是因其在签订协议后发现土地与约定面积少很多，苏州市吴中区甪直香草苑酒店不同意更改协议，双方未能协商一致所致。经一审法院实地丈量，土地面积约为15.90亩。张菊芳主张土地面积缺少的意见成立。张菊芳据此要求更改合同，而苏州市吴中区甪直香草苑酒店拒不同意更改合同，故张菊芳拒付土地租金属合理。由此可见，张菊芳未按约支付租金并不存在过错，不构成违约，苏州市吴中区甪直香草苑酒店以张菊芳拒付租金构成违约为由要求解除合同，缺乏依据，一审法院不予支持。关于涉案房屋的买卖，涉案房屋系苏州市吴中区甪直香草苑酒店在未取得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设的情况下建��，系违章建筑，苏州市吴中区甪直香草苑酒店将其建造的违章建筑出卖给张菊芳，应认定无效。但考虑到房屋在出租土地上，根据“房随地走”的原则，房屋亦无法返还。且双方对房屋买卖的履行无争议。再者，张菊芳对承租土地进行了改扩建，在购买房屋后，对房屋重新进行了装修，亦不宜返还。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告苏州市吴中区甪直香草苑酒店的诉讼请求。案件受理费人民币5050元，由原告苏州市吴中区甪直香草苑酒店负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏州市吴中区甪直香草苑酒店提交下列证据：1、苏州市吴中区甪直香草苑酒店向淞南村申请核减租赁面积申请书原件1份，手写部分签字是该村委会书记沈小荣，证明在上诉���承租该片土地时，地面上是没有任何建筑的。2、从淞南村村委会调取的土地测量平面图原件1份，证明案涉土地位于C地块，上面的所有数字是由淞南村村委会的财务部门书写，显示C地块的面积是29.88亩，29.88亩中包含南北和东西向的两条道路，道路面积共计4.41亩。3、与第三人顾培根的土地租赁合同原件1份，证明上诉人将C地块中的7.5亩租给了顾培根，实际上是租了7亩，29.88-7=22.88亩，这个数字就是签订双方合同中的计算依据。张菊芳质证认为，对于土地面积，一审法院已经测量，我相信法院测量的实力比淞南村村委会测量的实力强，我认可一审法院测量的面积。上诉人签订合同时沈小荣还不是淞南村村委会书记，所以沈小荣不可能清楚这其中的细节。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，淞南村经济合作社在与苏州市吴中区甪��香草苑酒店签订的土地租赁合同中已经明确，涉案土地为生态农庄中的土地，用于经营餐饮服务之用，不得擅自改变土地用途，未经出租人同意，不得擅自转租。苏州市吴中区甪直香草苑酒店与张菊芳双方签订房屋买卖协议书，在约定房屋买卖内容外，另行约定涉案土地的转租合同关系。涉案房屋买卖前未取得建设工程规划许可证，也未经主管部门批准建设，系违章建筑，该房屋买卖协议应认定无效。淞南村经济合作社不同意苏州市吴中区甪直香草苑酒店转租行为，因此涉案土地的转租行为亦为无效。本案苏州市吴中区甪直香草苑酒店系基于有效合同诉请请求解除其与张菊芳签订房屋买卖协议书，现经查明认定为无效协议，故一审判决驳回其诉讼请求并无不当。至于苏州市吴中区甪直香草苑酒店系与张菊芳房屋买卖协议及土地转租关系确认无效后的处理，张菊芳是否应支付实际占有土地使用期间的使用费用，苏州市吴中区甪直香草苑酒店可另行主张。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人苏州市吴中区甪直香草苑酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包刚
审 判 员 杨兵
代理审判员 赵俊
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 孟桢