重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终4932号
上诉人（原审原告)：阿克苏诺贝尔防护涂料（苏州）有限公司，住所地江苏省苏州市高新区鸿禧路129号，组织机构代码77867604-4。
法定代表人：甄杰夫，总经理。
委托诉讼代理人：代建新，重庆誉和誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段晓平，重庆誉和誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田鸿河，女，1966年4月27日出生，汉族，住成都市高新区。
委托诉讼代理人：贾开友，重庆三力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王娜，重庆三力律师事务所实习律师。
上诉人阿克苏诺贝尔防护涂料（苏州）有限公司（以下简称阿克苏涂料公司）与被上诉人田鸿河竞业限制纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第05571号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
阿克苏涂料公司上诉请求：撤销原判，依法改判阿克苏涂料公司不向田鸿河支付竞业限制补偿金，本案诉讼费由田鸿河负担。事实和理由：双方签订的《竞业禁止协议》约定了田鸿河在职期间的竞业限制条款，而法律规定也并不限制竞业限制期间仅能在劳动关系结束之后，一审判决认为超出了法律规定竞业限制的范围，故超出部分无效的观点是错误的。田鸿河作为阿克苏涂料公司区域销售经理期间，违反竞业限制协议的约定，从事和公司有竞争关系的业务，损害公司的合法权益，其妹田鸿雁设立重庆彩莱贸易有限公司(以下简称彩莱公司)并申请成为阿克苏涂料公司的分销商后，其利用职务便利，将公司的客户资源转移到彩莱公司，并利用熟知公司产品价格机密等便利，在彩莱公司申请价格过程中压低产品售价，造成阿克苏涂料公司利润损失高达50万元，因此公司不应向其支付竞业限制补偿金。同时，即使双方未约定竞业限制，劳动者也应对用人单位忠于职守、诚实信用，不能实施有损于用人单位合法利益的行为。而田鸿河的上述行为违反了诚实信用原则，阿克苏涂料公司也不应向其支付竞业限制补偿金。另外，双方签订的《竞业限制协议》中约定有豁免条款，若公司在劳动关系终止后决定不向员工支付竞业禁止补偿金，可视为免除员工在本协议下的竞业禁止义务。现公司决定不支付补偿金，对田鸿河的竞业限制可视为免除其义务。
田鸿河辩称，竞业限制协议扩大了员工竞业限制的内容，一审判决认定为无效是正确的。阿克苏涂料公司未提供证据证明田鸿河违反了竞业限制协议。现已经超过了两年的竞业限制期，而阿克苏涂料公司在仲裁和一审中均认为系田鸿河违反了竞业限制协议而不应支付补偿金，并未提及免除竞业限制。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。
阿克苏涂料公司向一审法院起诉请求：要求判决不向被告支付竞业限制补偿金。
一审法院认定事实：2002年6月1日，田鸿河与阿克苏·诺贝尔工业油漆（苏州）有限公司（以下简称“阿克苏油漆公司”）建立劳动关系。后阿克苏油漆公司、阿克苏涂料公司等联合向田鸿河发函，通知田鸿河由于战略调整，从2008年7月1日起，阿克苏涂料公司将继承阿克苏油漆公司项下权利义务，原与阿克苏油漆公司签订劳动合同的员工，将由阿克苏涂料公司重新签订其他条款不变的劳动合同，员工在阿克苏油漆公司的工龄将连续计算。田鸿河于2008年7月22日签字表示知悉并确认该函件内容。2008年7月1日，阿克苏涂料公司（合同中称“公司”）与田鸿河（合同中称“员工”）签订了《阿克苏诺贝尔防护涂料（苏州）有限公司劳动合同及附件》。其中约定，劳动合同期限自2008年7月1日至2009年4月30日，公司安排员工在重庆担任销售主任职务，从事销售主任相关工作。公司按现行工资制度确定员工的岗位工资为每月税前人民币8486元，每年按13个月发放工资，每月工资在当月30日前发放。员工有下列情形之一，公司可以单方解除本合同：……b、严重违反劳动纪律或公司的规章制度，包括但不限于《员工手册》；……同日，阿克苏涂料公司与田鸿河签订《竞业禁止协议》一份。该《协议》载明：“2、竞业禁止承诺……员工在此向公司承诺：（i）在其受雇用期间，不得为自身或任何第三方的利益而雇用、招募（以雇用为目的）或推荐（以雇用为目的）任何已被公司或关联公司雇用的人员；（ii）在其受公司雇用期间，不得以个人身份，亦不得以任何形式接受任何第三方的雇用或聘用，或担任其代理人、代表、管理人员、董事、顾问或任何其它职务，直接或间接从事与公司或关联公司当前的或计划开展的业务有竞争或有可能有竞争关系的任何现实的或计划中的业务，或为任何个人、组织或其他公司直接或间接提供与公司或关联公司有竞争或可能有竞争关系的任何同类产品或服务；（iii）在公司与员工之间雇用关系因任何原因而终止之后的24个月内未经公司书面同意，不得在中华人民共和国境内（包括香港和澳门）直接或间接从事本条第（i）或（ii）所述的业务、提供产品或服务。3、公司同意，就员工遵守本协议第2条第（iii）款下关于竞业禁止的承诺，依据本协议规定在竞业禁止期限内按月或等额分期向员工提供补偿金。竞业禁止补偿金总额为：员工在雇用关系终止时岗位工资的百分之三十乘以竞业禁止期限。若国家法律或公司所在地劳动部门对竞业禁止有最低补偿标准的，竞业禁止补偿金应不低于该标准。竞业禁止补偿金支付期限应自雇用关系终止之日起至竞业禁止期限届满。公司向员工支付竞业禁止补偿金的前提条件是，根据公司一方的判断，员工完全履行了本协议第2条第（iii）款中规定的竞业禁止义务。因此，若公司发现员工在竞业禁止期限内有任何违反竞业禁止义务的行为，公司可随时停止支付竞业禁止补偿金，并依据本协议第4条追究员工违约责任。”双方还进行了其他约定。
2012年2月9日，田鸿河签署了一份《员工申明书》，申明其“没有任何外部商业机构的管理层职位/股份/利益”。2012年4月26日，阿克苏涂料公司与田鸿河签订了期限为2012年5月1日至2015年4月30日的《劳动合同续订书》，约定田鸿河每月岗位工资税前13853元。从2012年9月1日起，田鸿河的每月岗位工资为税前15931元。2013年12月9日，阿克苏涂料公司以田鸿河严重违反公司规章制度（即《员工手册》第11-3条C类过错第3条）为由，解除了双方的劳动合同。劳动合同解除后，阿克苏涂料公司未向田鸿河支付过竞业限制补偿金。
2014年3月12日，田鸿河向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求阿克苏涂料公司每月按照劳动合同解除前的工资18000元/月的30%计算支付24个月的竞业禁止补偿金129600元。2014年5月28日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会作出渝中劳仲案字（2014）第78号《仲裁裁决书》裁决：一、阿克苏涂料公司向田鸿河支付2013年12月10日至2014年5月9日的经济补偿23895元；二、上述第一项金额，阿克苏涂料公司应于本裁决书生效之日起5日内向田鸿河一次性支付；三、阿克苏涂料公司应当从2014年5月10日起至2015年12月9日止，按月向田鸿河支付经济补偿4779元；四、驳回田鸿河的其他仲裁请求。阿克苏涂料公司不服该裁决，以本案请求诉至法院。
另查明：阿克苏涂料公司2008年9月版《员工手册》第11-3条“C类过错”中载明：“C类过错：指员工对社会或公司和同事的正常工作或利益可能或已经造成严重损害的过错行为……3、故意向公司提供虚假或伪造的信息或文件，弄虚作假，欺骗公司。”
博霏得公司设立于2008年12月25日。田鸿河是该公司股东之一。该公司《企业法人营业执照》上载明的经营范围为“许可经营项目：（无）一般经营项目销售：建筑材料（不含化学危险品）、装饰材料（不含化学危险品）、五金交电、日用百货、化工产品（不含化学危险品）、农副产品（不含粮油产品）、仪器仪表、电子计算机及配件、普通机械、电器机械及器材、汽车零部件、摩托车零部件、服装、医疗机械Ⅱ类。（法律、法规规定禁止和限制的不得经营；法律、法规、国务院规定需前置审批的，未获审批前不得经营）。”阿克苏涂料公司《企业法人营业执照》上载明的经营范围为“许可经营项目：生产和销售溶剂基、水基液态和粉末态的工业防护涂料、船舶涂料、海上结构相关涂料、游艇涂料、航空航天涂料及密封剂、防火涂料（包括烃类火灾及纤维类火灾）和改进型船舶防污涂料，以及其他类型的专业涂料、工业防护涂料及相关产品；树脂及中间体；以上相关产品的研究、开发和售后服务（凭许可证开展生产经营活动）。经营本企业生产产品同类商品的进出口业务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的，按照国家有关规定办理申请）。一般经营项目：（无）”阿克苏油漆公司系企业法人。
审理中，阿克苏涂料公司举示了录音资料一份，拟证明田鸿河承认严重违反其规章制度。田鸿河否认该证据的关联性。
阿克苏涂料公司为证明田鸿河违反竞业禁止协议，举示了苏州市公安局虎丘分局2014年4月24日对田鸿河职务侵占案立案侦查的《立案决定书》。同时，阿克苏涂料公司为证明“田鸿河利用其实际控制的公司，侵占阿克苏涂料公司的利益”，申请法院向苏州市公安局虎丘分局进行调查。法院经向该局调查，取得了以下材料：1、重庆彩莱贸易有限公司的《公司设立登记申请书》，公司股东发起人名录，股东陈甫和肖世亚在2012年9月7日因出资向中国银行存款的对账单凭证，田鸿河、田鸿雁在2012年9月7日向中国银行的取款交易单；2、苏州市公安局虎丘分局向四川昆仑石油设备制造有限公司王付杰、四川空分设备（集团）有限责任公司谢克西、四川宏华石油设备有限公司范玉孝、袁茂林进行询问后的笔录，以上公司与重庆彩莱贸易有限公司所签《购销合同》共9份。王付杰陈述，因其公司向阿克苏涂料公司购销欠款超限额被停止供货，阿克苏涂料公司傅宏向其推荐向该公司的四川代理商重庆彩莱贸易有限公司采购，田鸿河未参与此事。谢克西陈述，因其公司不在阿克苏涂料公司业务名单上，不能直接向该公司购油漆，其从他人处获知阿克苏涂料公司四川地区负责人田某，经电话联系，田某向其推荐向阿克苏涂料公司的四川代理商重庆彩莱贸易有限公司购货。范玉孝陈述，因其公司被阿克苏涂料公司认定欠款超限额被停止供货，经电话联系，田鸿河告知可经阿克苏涂料公司的代理商重庆彩莱贸易有限公司采购同价油漆。该部分询问笔录的陈述内容及购销合同显示的事件发生时间均在阿克苏涂料公司与田鸿河解除劳动合同之前。田鸿河质证认为，银行取款凭证、出资对账单仅能证明田鸿河在2012年9月7日从银行现金取款，并不能证明其所取款项成为了重庆彩莱贸易有限公司股东出资；认为公安机关的询问笔录、购销合同未经法定程序质证核实，无法确认被询问人陈述及合同的真实性，不能充分证明重庆彩莱贸易有限公司以上交易与田鸿河有关；以上证据不能证明田鸿河实际控制重庆彩莱贸易有限公司和田鸿河侵占阿克苏涂料公司利益的事实。
一审法院认为，根据原告阿克苏涂料公司等公司的《合同主体变更通知函》、原告与被告田鸿河之间的劳动合同、对被告的工资调整通知和《劳动合同解除通知书》，原告与被告之间劳动关系的存续期间应为2002年6月1日起至2013年12月9日止共计11年6个月。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竞业人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”由此看出，法律对于负有竞业限制义务的人员在解除或终止劳动合同后的竞业限制范围是“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”从业，或者“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”。而本案中，原告与被告在《竞业禁止协议》第2条第（ii）款、第（iii）款中的约定超出了法律规定的竞业限制范围，其超出部分应属无效，对被告不具有法律约束力。原告与被告约定双方在劳动合同终止后，被告的竞业限制期限为24个月。因原告在2013年12月9日与被告解除劳动合同，故被告的竞业限制期为2013年12月10日至2015年12月9日。据本案查明的事实，被告在此期间仅为博霏得公司股东。而博霏得公司与原告经营范围不同，原告也未证明该公司与其存在同业竞争关系，故被告为该公司股东不违反法律规定。法院对原告认为被告为该公司股东即违反了双方签订的竞业禁止协议约定的意见，因其不符合法律规定，不予采纳。被告申请仲裁要求原告支付其劳动合同解除后竞业限制期内的补偿，对于被告在该期间违反竞业限制义务，应由原告承担举证责任。原告在本案中并未举示证据证明被告在该期间有法律规定的“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”竞业限制行为。原告申请法院调查取得的公安机关的询问笔录和购销合同，除范玉孝的陈述涉及被告外，其余均未涉及被告；而被告对范玉孝的陈述内容也予以否认，原告对范玉孝的陈述并无其他充分证据佐证，且以上询问笔录的陈述内容和购销合同显示的事件的发生时间均在原告与被告解除劳动合同之前；同时，原告举示的录音证据、重庆彩莱贸易有限公司的出资情况及银行有关凭证并不能证明被告实际出资重庆彩莱贸易有限公司。故以上证据并不能证明被告在劳动合同解除后的竞业限制期内实际控制重庆彩莱贸易有限公司，也不能证明被告从事了违反竞业限制约定的行为并侵占了原告的利益。综上意见，原告在与被告解除劳动合同后，拒绝向被告支付竞业限制补偿金不能成立，对其本案诉讼请求，法院不予支持。
按原告与被告关于竞业限制补偿金的约定并结合被告从原告离职前的岗位工资15931元/月计算，在2013年12月10日至2015年12月9日期间，原告每月应向被告支付竞业限制补偿金4779元。现竞业限制期已届满，而原告尚未支付过该补偿金，故原告应向被告支付全部竞业限制补偿金114696元。
综上所述，原告的诉讼请求全部不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、原告阿克苏诺贝尔防护涂料（苏州）有限公司在本判决生效后立即支付被告田鸿河2013年12月10日至2015年12月9日期间的竞业限制补偿金114696元；二、驳回原告阿克苏诺贝尔防护涂料（苏州）有限公司的全部诉讼请求；三、驳回被告田鸿河的其他仲裁请求。案件受理费10元，由阿克苏涂料公司负担。
二审中，阿克苏涂料公司举示话费缴纳发票(打印件)一张，拟证明该号码机主为田鸿雁，且与彩莱公司购销合同上所留业务联系号码一致，表明田鸿雁与彩莱公司有关系。田鸿河质证认为证据系复印件不具有真实性，田鸿河与田鸿雁虽是兄妹，但两人是不同主体，即使发票真实也不能证明田鸿河有违反竞业限制的行为。之后阿克苏涂料公司向本院寄送了上述发票的彩色电子图片。审理中，阿克苏涂料公司向本院申请调查仲裁庭审笔录，称其在仲裁时公司曾提出解除竞业限制协议，还要求本院责令田鸿河提供彩莱公司2013年1月至2014年12月期间的账簿及原始凭证，以查明田鸿河实际控制彩莱公司的事实。
二审查明，田鸿河与阿克苏涂料公司签订的《竞业禁止协议》第5条“豁免”约定：“公司有权决定是否免除员工在本协议下的全部或部分竞业禁止义务。若公司在雇用关系终止后决定不向员工支付本协议第3条规定的竞业禁止补偿金，可视为免除员工在本协议下的竞业禁止义务。”一审庭审调查时，阿克苏涂料公司提出2014年5月仲裁委裁决公司向田鸿河支付竞业禁止补偿金直至2015年，但仲裁委并不能确定田鸿河在2015年不去与阿克苏涂料公司有竞争关系的公司工作，因此即使支付也只能到仲裁时为止；一审法庭辩论时，阿克苏涂料公司提出田鸿河违反了竞业禁止协议，公司不应向其支付补偿金，竞业禁止是24个月，在该段期间阿克苏涂料公司也可以要求田鸿河不履行竞业禁止，因此公司不应支付24个月的竞业禁止补偿金。二审查明的其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点有三：一、根据双方签订的《竞业禁止协议》，若田鸿河在职期间有违反约定的行为，是否无权再向阿克苏涂料公司要求支付竞业限制补偿金；二、田鸿河是否有竞业禁止的行为。三、阿克苏涂料公司未支付竞业限制补偿金的行为能否视为免除了田鸿河的竞业禁止义务？
对于第一个争议焦点，阿克苏涂料公司认为双方签订的《竞业禁止协议》中约定了田鸿河在职期间不得从事和公司有竞争关系的业务、损害公司的合法权益，田鸿河在职期间违反了该约定，则不能要求公司支付竞业限制补偿金；而田鸿河则称该协议内容扩大了竞业限制的范围，应属无效。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，竞业限制的期限应为劳动者和用人单位解除或者终止劳动合同之后，而非劳动合同履行期间，若劳动者在解除或终止劳动合同后的竞业限制期限内遵守了义务，用人单位则应给予劳动者经济补偿。本案中，虽然双方协议对田鸿河在职期间的行为进行了限制，但由于劳动者在职期间的行为并不在法律规定的竞业限制期限之内，即使田鸿河在劳动关系存续期间确有从事和公司有竞争关系的业务、损害了公司利益，也并不必然表示田鸿河在竞业限制期间也违反了竞业禁止义务。因此，阿克苏涂料公司以田鸿河在职期间违反了协议约定，公司不必支付竞业限制补偿金的理由不能成立，本院不予采纳。
对于第二个争议焦点，阿克苏涂料公司称田鸿河在职期间违反协议约定，并举示了公安部门立案决定书、询问笔录等证据加以证实，但此类证据均为证明田鸿河在职期间是否存在违约行为，并不能证明田鸿河在竞业限制期间违反了竞业禁止的义务。因此，本院对阿克苏涂料公司提出田鸿河违反了竞业禁止义务，不应向其支付补偿金的上诉理由，以及请求本院责令田鸿河提供彩莱公司的财务账簿的申请，均不予采纳。
对于第三个争议焦点，阿克苏涂料公司称协议约定公司决定不支付竞业限制补偿金，可视为免除员工的义务，而其在仲裁时便提出过解除竞业限制协议。田鸿河则称公司从未提出过解除协议，其已按约定履行完毕了竞业禁止义务，阿克苏涂料公司应当支付补偿金。经审查，双方签订的《竞业禁止协议》约定“若公司在雇用关系终止后决定不向员工支付本协议第3条规定的竞业禁止补偿金，可视为免除员工在本协议下的竞业禁止义务。”但该条款并未明确约定公司以何种方式决定免除员工的竞业禁止义务，决定之后如何告知员工。而协议第2条第(iii)条约定“……未经公司书面同意，不得在中华人民工和国境内(包括香港和澳门)直接或间接从事本条第(i)或(ii)所述的业务、提供产品或服务。”由此推知，阿克苏涂料公司若决定免除员工全部或部分竞业禁止义务，应以书面形式作出并告知员工。现阿克苏涂料公司称其在仲裁时即已提出解除竞业禁止协议，但第一阿克苏涂料公司并未以书面形式告知田鸿河，第二阿克苏涂料公司不服仲裁裁决起诉至一审法院后，在一审庭审中系提出仲裁委并不能确定裁决之后的时间段田鸿河没有违约行为就裁决了全部补偿金，而在一审法庭辩论时仅称在24个月的竞业禁止期公司也可以要求田鸿河不履行竞业禁止，因此不应向其支付24个月的补偿金，以上陈述均未明确表示公司就此解除与田鸿河的竞业禁止协议。因此，本院据此判断阿克苏涂料公司并未在仲裁庭审中明确提出免除田鸿河的禁业限制义务，对其申请调取仲裁庭审笔录的请求不予准许。现竞业限制期已届满，阿克苏涂料公司未提供证据证明田鸿河有违反竞业禁止义务的行为，应当按约向其支付竞业限制补偿金，故本院对阿克苏涂料公司的此项上诉理由亦不予采纳。
综上所述，阿克苏涂料公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人阿克苏诺贝尔防护涂料（苏州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
代理审判员 钱昳心
代理审判员 邓 瑀
二〇一六年九月九日
书 记 员 曾 燕