江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终1016号
上诉人(原审原告)：江苏省徐州经贸高等职业学校，住所地江苏省徐州市徐州经济技术开发区蟠桃山路31号。
法定代表人:黄学勇，该学校校长。
委托代理人:ＸＸ，江苏清正苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：燕丁磊。
委托代理人:邵楚，江苏好佳律师事务所律师。
委托代理人:张颖，江苏好佳律师事务所实习律师。
上诉人江苏省徐州经贸高等职业学校（以下简称徐州经贸学校）因与被上诉人燕丁磊劳动争议纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2016）苏0391民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人徐州经贸学校的委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人燕丁磊及其委托诉讼代理人邵楚、张颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐州经贸学校上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、上诉人做出的《关于解除与燕丁磊同志劳动合同的决定》是符合劳动合同法规定的，一审法院予以撤销没有说明理由。2、一审法院判决撤销上诉人做出的《关于解除与燕丁磊同志劳动合同的决定》与判决上诉人继续履行与燕丁磊之间的劳动合同、与其签订无固定期限劳动合同，相互矛盾。上诉人解除的是2015年11月与燕丁磊签订的劳动合同，即便决定撤销，双方履行的也是该固定期限劳动合同。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）第五条的规定，在履行固定期限劳动合同期间，劳动者请求将原劳动合同变更为无固定期限劳动合同的，不予支持。因此，即便上诉人做出的解除劳动合同决定无效，那么履行也是该固定期限劳动合同。3、被上诉人工资中包含了社保个人承担部分，一审法院对此不应予以扣减。
被上诉人燕丁磊辩称：1、上诉人做出的《关于解除与燕丁磊同志劳动合同的决定》属于违法解除。2、上诉人应当与被上诉人签订无固定期限劳动合同。被上诉人从2001年开始就在上诉人处工作至今，已经满10年，被上诉人数次向上诉人提出要求订立无固定期限劳动合同的要求，因此上诉人应当订立无固定期限劳动合同。3、2015年的劳动合同是被上诉人为了工作无奈签订的，并非被上诉人的真实意思，为无效合同。4、上诉人并未为被上诉人办理社会保险，也未支付相关社保费用，上诉人要求从工资中扣减被上诉人工资差额没有事实和法律依据。
徐州经贸学校向一审法院起诉请求：1、判决确认徐州经贸学校作出的《关于解除与燕丁磊同志劳动合同的决定》合法有效，双方之间的劳动合同已于2016年4月4日解除；2、判决徐州经贸学校不予支付燕丁磊一次性工资差额3264元、不予继续履行与燕丁磊的劳动合同、不予与燕丁磊订立无固定期限劳动的劳动合同；3、本案诉讼费由燕丁磊承担。
一审法院认定事实：燕丁磊于2001年进入徐州经贸学校工作。2015年11月9日，燕丁磊与徐州经贸学校签订《全日制劳动合同书》，该合同约定期限为2015年11月1日至2018年8月27日，约定工作内同为“工勤（文印室）”工作，约定工资为2100元/月（含五险一金个人承担部分）。
2016年3月2日，徐州经贸学校印发《关于撤销学校文印室的通知》，2016年3月4日，被申请人印发《关于解除与燕丁磊同志劳动合同和的决定》，以“经研究决定，不再设置文印室，订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”为由，决定自2016年4月4日起，解除与燕丁磊的劳动合同。
2016年5月23日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字（2016）第190号仲裁裁决书，裁决:1、撤销被申请人作出的与申请人解除劳动合同的决定；2、被申请人于本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人工资差额3264元，并继续履行与申请人的劳动合同，与申请人订立无固定期限劳动合同；3、申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。后徐州经贸学校不服仲裁裁决，以诉称理由诉至一审法院。
另查，燕丁磊2016年1月至4月的平均工资为1416元。2013年8月至2014年10月徐州市区最低工资标准为每月1280元,2014年11月至2015年12月徐州市区最低工资标准为每月1460元。
一审法院认为,首先，燕丁磊与徐州经贸学校之间的劳动合同应继续履行。本案中徐州经贸学校与燕丁磊解除劳动合同的理由为“不再设置文印室，订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”。但文印室的设置或者撤销系经贸学校自行决定，不能构成《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行”的情形，因此，经贸学校与燕丁磊解除劳动合同的决定违反法律规定，依法应予撤销。徐州经贸学校要求确认《关于解除与燕丁磊同志劳动合同的决定》合法有效，不予支持，徐州经贸学校应继续履行与燕丁磊的劳动合同。
第二，关于徐州经贸学校要求不与燕丁磊订立书面的无固定期限劳动合同的诉讼请求。燕丁磊在徐州经贸学校连续工作已超过十年，符合订立无固定期限劳动合同的条件，且燕丁磊在《关于<全日制劳动合同>中的疑问》明确提供要求订立无固定期限合同，该证据上有徐州经贸学校领导签字，可认定燕丁磊曾向徐州经贸学校提出订立固定期限劳动合同。双方虽然于2015年11月9日签订了固定期限劳动合同，但徐州经贸学校不能证明系燕丁磊提出签订固定期限合同，因此，燕丁磊要求订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定。徐州经贸学校不签订无固定期限劳动合同于法无据，不予支持。
第三，关于支付燕丁磊的一次性工作差额3264元的诉讼请求。双方2015年11月9日签订的《劳动合同书》中约定燕丁磊的工资为2100元/月，徐州经贸学校应自2015年11月起按2100元/月发放燕丁磊工资。尽管双方约定2100元中应包括燕丁磊个人承担的五险一金等费用，但徐州经贸学校无证据证明为燕丁磊办理了五险一金并支付了相关的费用，因此徐州经贸学校要求从工资中扣减燕丁磊个人承担部分费用，不予支持。综上，徐州经贸学校应支付燕丁磊工资差额为3264元〔（1460-1416）×12＋（2100-1416）×4元〕。遂判决：一、撤销原告江苏省徐州经贸高等职业学校作出的与被告燕丁磊解除劳动合同的决定。二、本判决生效之日起十五日内，原告江苏省徐州经贸高等职业学校一次性支付被告燕丁磊工资差额3264元，并继续履行与燕丁磊的劳动合同，与燕丁磊订立无固定期限劳动合同。
二审期间双方当事人未向法庭提供新证据。
本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。
本院认为，首先，关于上诉人做出的《关于解除与燕丁磊同志劳动合同和的决定》是否合法的问题。上诉人认为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，其解除与被上诉人的劳动合同合法。根据劳动合同法第四十条的规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，被上诉人工作岗位在文印室，设立或撤销属于上诉人正常运营风险，不属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形，故上诉人做出的《关于解除与燕丁磊同志劳动合同和的决定》违法，应当予以撤销，双方当事人继续履行2015年11月9日订立的劳动合同。
其次，关于被上诉人主张的订立无固定期限劳动合同的问题。本案虽然被上诉人在2015年11月订立固定期限劳动合同前向上诉人提出订立无固定期限劳动合同的要求，但是双方最终于2015年11月9日订立了有固定期限的劳动合同，被上诉人也未能提供证据证明2015年的劳动合同存在合同无效的情形，故二审期间被上诉人抗辩2015年订立的劳动合同无效的观点不能成立。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）第五条的规定：“在履行固定期限劳动合同期间，劳动者请求将原劳动合同变更为无固定期限劳动合同的，不予支持，但用人单位同意的除外”。在2015年订立的固定期限劳动合同有效并继续履行的情况下，被上诉人仲裁期间提出的订立无固定期限劳动合同，实际上就是请求将原固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同，上诉人对此并不同意，故上诉人一审提出不予与被上诉人签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，能够成立。一审法院判决上诉人与被上诉人订立无固定期限劳动合同，应当予以撤销。
第三，关于上诉人主张一审法院对于工资差额支持错误的问题，上诉人认为被上诉人的工资中包含社保个人承担部分，在计算工资差额时应当考虑该部分。虽然双方2015年订立的劳动合同中约定2100元包括被上诉人个人承担的五险一金部分，但是实际上徐州经贸学校没有为被上诉人交纳五险一金，更谈不上对五险一金中个人承担部分的代扣代缴问题，上诉人亦无法证明五险一金中个人承担部分的具体数额，因此，上诉人要求从2100元中扣除个人承担的五险一金费用没有事实和法律依据。因此一审法院对被上诉人工资差额的计算，并无不当。
综上，上诉人徐州经贸学校的上诉理由和请求部分成立，本院对一审判决中订立无固定期限劳动合同的判项予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持徐州经济开发区人民法院（2016）苏0391民初1746号民事判决第一项；
二、变更徐州经济开发区人民法院（2016）苏0391民初1746号民事判决第二项为“本判决生效之日起十五日内，江苏省徐州经贸高等职业学校一次性支付燕丁磊工资差额3264元，并继续履行与燕丁磊于2015年11月9日订立的劳动合同”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 陈 颖
审判员 崔金城
二〇一七年六月五日
书记员 许 丽