新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2015)兵五刑终字第00011号
原公诉机关新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）乔立抗，第五师八十九团园艺一场职工。系被害人乔某之父。
委托代理人秦文艺，新疆亚桥律师事务所律师，受新疆生产建设兵团第五师司法局法律援助科指派担任上诉人乔立抗的委托代理人。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）ＸＸＸ，第五师八十九团园艺一场职工。系被害人乔某之母。
委托代理人李生堂，无固定职业，住89团。
上诉人（原审被告人）蔡某。
辩护人梁正辉，新疆亚桥律师事务所律师，受新疆生产建设兵团第五师司法局法律援助科指派担任上诉人蔡某的辩护人。
原审附带民事诉讼被告人博乐市新英特网络工作室，住所地新疆博州八十九团。
法定代表人田壮南，系博乐市新英特网络工作室负责人。
原审附带民事诉讼被告人操华伟，无固定职业。
委托代理人康国军，新疆振博律师事务所律师。
新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院审理新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民检察院指控原审被告人蔡某犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人乔立抗、ＸＸＸ提起附带民事诉讼一案，于2015年6月5日作出（2015）塔垦刑初字第9号刑事附带民事判决。原审被告人蔡某，原审附带民事诉讼原告人乔立抗、ＸＸＸ均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第五师分院指派检察员曹玉芳出庭履行职务。上诉人(原审被告人)蔡某及其辩护人梁正辉，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）乔立抗、ＸＸＸ及其委托代理人秦文艺、李生堂，原审附带民事诉讼被告人博乐市新英特网络工作室及法定代表人田壮南，原审附带民事诉讼被告人操华伟的委托代理人康国军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年11月18日21时许，被告人蔡某与操华伟、李小龙在新英特网络工作室（网吧）上网后到饭馆吃饭，操华伟结帐时称钱包中的500元丢失，被告人蔡某怀疑是被害人乔某（殒年15岁）所为，遂打电话给网吧的网管陈健，在确认被害人乔某仍在网吧后，三人返回网吧，蔡某、操华伟将被害人乔某叫到网吧外质问其是否偷钱，在质问未果的情况下，被告人蔡某对乔某实施了殴打。在殴打过程中，被告人蔡某用右脚踢乔某左脚脚踝部位，致使乔某摔倒，头部触地。在被告人蔡某殴打被害人乔某的过程中，操华伟打了被害人乔某一巴掌。当日23时许，被害人乔某回到家中，次日8时许，乔某的父亲乔立抗发现乔某神志不清，送至医院抢救。2014年11月25日，被害人乔某经抢救无效死亡。2014年11月27日，第五师公安局物证鉴定所作出（兵）公（五）鉴（法医）字[2014]27号法医学尸体检验鉴定意见书，鉴定意见为乔某生前头部受到巨大外力致颅脑严重损伤死亡。2014年11月28日，博尔塔拉蒙古自治州公安局物证鉴定所出具（博州）公（物）鉴（法）字[2014]0184号法医物证鉴定书，检测出事发现场门前带血树叶血迹、门前血痕1、2中检出的遗传物质为被害人乔某血痕所留。
另查明，被害人乔某于11月19日凌晨8时许被其父亲乔立抗送至农五师89团医院救治，支出门诊费用155.43元。当日13时，被害人乔某被送至第五师医院抢救治疗，支出门诊费用1544.3元。2014年11月25日，被害人乔某经抢救无效死亡，为此支出各项住院费用共计57156元。2014年11月23日，被告人蔡某的父亲为被害人垫付医疗费10000元。2014年11月25日、12月9日，附带民事诉讼被告人操华伟的父亲分两次支付给附带民事诉讼原告人16000元。
上述事实，被告人及辩护人在开庭时均无异议，且有公诉机关提交的接收刑事案件登记表、户籍证明、归案情况说明等书证、证人证言、被告人供述、被害人父母的陈述、第五师公安局物证鉴定所法医学尸体检验鉴定意见书及鉴定人的当庭证言、现场勘验检查笔录、现场照片及视频资料、塔斯海垦区公安局民警所作的出警经过、第五师医院医生的证言及行政处罚决定书、第五师医院门诊票据、住院费用预收票据、交通费票据等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
原判认为，被告人蔡某因操华伟丢钱的琐事，在质问被害人乔某未果的情况下，对乔某实施了殴打行为，其主观上明知自己的殴打行为会对被害人身体造成伤害，客观上仍实施了用右脚踢被害人左脚脚踝等殴打行为，且其踢的这一行为已足以造成了被害人轻伤的后果，可见其在殴打被害人时某明显的伤害故意，而且因其所踢的一脚致使被害人头部着地，这与被害人颅脑严重损伤死亡之间存在因果关系。虽然被告人蔡某主观上对于被害人乔某的死亡不是希望的心理状态，但却放任了这种危害结果的发生，其故意伤害的行为与被害人乔某死亡之间是存在因果关系的，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人蔡某犯故意伤害罪罪名成立，本院予以支持。虽然被告人及其辩护人提出对死亡结果的发生可能会存在救治时机、医疗条件等多种影响因素，可能存在多因一果的意见，本院认为，被告人蔡某在殴打被害人后，并未及时将殴打的具体情况告知被害人的父母，且被害人受伤的是头部，其损害结果并不是立即显现，根据不同的体质可能出现不同的反映结果，其父母亦不知道其受侵害的具体情况，而医疗水平应以当地的医疗水平为准，故被告人及辩护人辩称的意见，未提供确切的证据予以证实，本院对此不予采纳。本案中，被告人蔡某在公安机关尚未确定犯罪嫌疑人、对案情尚未掌握的情况下，仅是在对其进行讯问时，便如实供述了自己的犯罪行为，应认定为自动投案，构成自首，依法可予以从轻处罚。鉴于被告人蔡某的家人在事发后已为被害人支付了10000元医疗费，部分赔偿了被害人的经济损失，对其可酌情从轻处罚。同时，考虑到被告人蔡某犯罪的对象系未成年人，对其可酌情从重处罚。公诉机关提出对被告人蔡某在有期徒刑十一年至十三年幅度内的量刑建议，本院予以采纳。辩护人提出对被告人蔡某认定为过失致人死亡罪及对被告人蔡某在十年以下有期徒刑幅度内量刑的意见，与本院查证的事实不符，本院不予采纳。因被告人蔡某的犯罪行为而使被害人遭受的经济损失，被告人蔡某理应承担赔偿责任。对于附带民事诉讼原告人提出的医疗费58855.73元、住院伙食补助费175元（25元／天×7天）、丧葬费24834元、处理丧葬事宜的误工费2534.07元（120.67元／天×3人×7天），住院期间的护理费2534.07元（120.67元／天×3人×7天），因被告人、附带民事诉讼被告人对上述赔偿项目及标准均无异议，且上述费用均符合法律的规定，本院对此予以确认。关于交通费，本院综合考虑到附带民事诉讼原告人的实际支出，对交通费酌情予以支持2000元。对附带民事诉讼原告人提出的死亡赔偿金，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第155条的规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人××的，还应当赔偿××生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”由此，因附带民事诉讼原告人诉请的死亡赔偿金不属于附带民事诉讼的赔偿范围，故本院对附带民事诉讼原告人的该项请求不予支持。综上，本院对附带民事诉讼原告人的各项请求予以支持90932.87元（其中医疗费58855.73元、住院伙食补助费175元、护理费2534.07元、丧葬费24834元、误工费2534.07元、交通费2000元）。对于附带民事诉讼原告人要求附带民事诉讼被告人操华伟与被告人蔡某承担连带赔偿责任的请求，本院认为，本案的起因是由于操华伟丢钱而引起，被告人蔡某、附带民事诉讼被告人操华伟一同将被害人乔某带出网吧质问，在被告人蔡某对被害人乔某实施殴打的整个过程中，附带民事诉讼被告人操华伟一直在现场，其对被告人蔡某的殴打行为本应制止而没有制止，而且其还实施了打被害人一巴掌的行为，其理应与被告人蔡某对造成被害人乔某的损害结果承担连带赔偿责任。附带民事诉讼原告人要求附带民事诉讼被告人操华伟承担连带责任的请求，本院予以支持。考虑到造成被害人死亡是由于被告人蔡某踢的行为所致，故本院综合考虑附带民事诉讼被告人操华伟的责任大小，确定其承担20%责任为宜。操华伟辩称不承担连带赔偿责任的意见，本院不予采纳。对于附带民事诉讼原告人要求附带民事诉讼被告人新英特网络工作室承担连带赔偿责任的请求，本院认为，本案中，新英特网络工作室并没有与被告人蔡某共同实施殴打被害人乔某的行为，其不是共同侵权的主体，未实施侵权的行为，与被害人乔某死亡之间亦不存在因果关系，故附带民事诉讼原告人要求新英特网络工作室承担连带赔偿责任的请求，本院不予支持。结合本院查明的事实，虽然本案中附带民事诉讼被告人新英特网络工作室对被害人乔某死亡的损害结果不承担连带责任，但因其作为特殊的营业服务性场所，根据相关法律法规的规定，互联网上网服务营业场所不得接纳未成年人进入营业场所，而附带民事诉讼被告人新英特网络工作室未设立巡查制度，让被害人乔某进入营业场所，存在一定的行政违法行为；其次，在被害人乔某进入工作室后，新英特网络工作室对未成年人就应当尽到合理的注意，在发现可能存在违法行为时，本可以采取报警等正确的途径处理，但却在被告人蔡某将被害人乔某带出网吧质问时未予以制止，故本院酌情确定新英特网络工作室承担5%的责任。附带民事诉讼被告人新英特网络工作室辩称不承担赔偿责任的意见，本院不予采纳。综上，对附带民事诉讼原告人的各项经济损失，本院确定被告人蔡某应承担75%的责任，即承担68199.65元(90932.87元×75%)，扣除其已支付的10000元，被告人蔡某还应赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失58199.65元。附带民事诉讼被告人操华伟应承担20%的责任，即承担18186.57元(90932.87元×20%)，扣除其已支付的16000元，附带民事诉讼被告人操华伟还应赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失2186.57元。被告人蔡某与附带民事诉讼被告人操华伟承担连带赔偿责任，如果任何一方承担了超出自己赔偿数额的连带责任，有权向另一方追偿。附带民事诉讼被告人新英特网络工作室应承担5%的责任，即承担4546.65元(90932.87元×5%)。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条之规定，判决如下：
被告人蔡某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。
二、被告人蔡某、附带民事诉讼被告人操华伟于本判决生效后十日内共同赔偿附带民事诉讼原告人乔立抗、ＸＸＸ各项经济损失共计60386.22元（其中被告人蔡某应承担赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失58199.65元；附带民事诉讼被告人操华伟应承担赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失2186.57元）。
三、附带民事诉讼被告人博乐市新英特网络工作室于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人乔立抗、ＸＸＸ各项经济损失4546.65元。
四、驳回附带民事诉讼原告人乔立抗、ＸＸＸ的其他诉讼请求。
如被告未按本判决所指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人蔡某上诉称，一、原审法院对上诉人蔡某判处有期徒刑十二年实属量刑极重，希望二审依法从轻改判。首先，上诉人仅仅是用脚踢了被害人，其并没有故意伤害被害人致死的故意。上诉人踢一脚本身对被害人脚踝骨折，并未造成严重的损害后果。被害人主要系摔倒后致伤头部，同时又延误了救治时间，再加之本地区的医疗技术和医疗条件的受限，导致救治了数日后产生被害人死亡的结果。在当时的环境下，上诉人的行为虽有故意，但对致使被害人死亡的结果发生是没有预见的，是一过失。行为的故意并不影响其对结果的过失。故对上诉人应当以过失致人死亡定罪量刑。其次，上诉人自动投案，具有自首情节；其没有前科系初犯、偶犯，且从上诉人仅踢一脚的行为分析，其主观恶性及社会危害性相对较小，量刑时应跟十恶不赦的犯罪分子相区别，但法院在量刑时对于上诉人具有的上述法定及酌定从轻减轻量刑情节未予以充分考虑。再次，上诉人家人在经济极度困难的情况下仍能积极主动的支付部分医疗费用，其悔罪表现十分明显。最后，本案的起因与被害人有一定的关系。被害人也存在一定过错，这同样属于酌定减轻量刑情节。一言以蔽之，原审法院对上诉人蔡某量刑极重，希望二审法院依法从轻改判。二、原审法院对附带民事赔偿部分责任划分比例不当，请二审予以纠正。1、新英特网络工作室违反《互联网上网服务营业场所管理条例》的相关规定，让未成年人进入网吧，从某种程序上为本案的发生创造了条件，故其至少应当承担次要的赔偿责任。2、案件的起因是操华伟丢钱事件引起，在对被害人质问的过程中，上诉人出于朋友义气，与操华伟共同殴打了被害人，操华伟的行为对整个案件的发展起了重要的推动作用，其应当与上诉人承担同等的民事责任。综上所述，原审法院刑事部分对上诉人量刑极重，应当依法从轻对其量刑；民事赔偿部分责任划分错误，恳请二审法院本着实事求是，认真负责，有错必纠的工作态度，给上诉人一个公平的判决。在二审审理中，上诉人蔡某对一审认定的事实没有异议，但辩称当时主要意图是询问被害人是否偷钱，并不是要打他，打死他，没有对其致命部位伤害，主观上也没有要伤害他的意思，并认为被害人死亡是多因一果造成的。在二审审理中其辩护人的辩护意见与上诉意见基本相同。
人民检察院在二审中的意见认为上诉人的上诉理由不能成立，1、上诉人认为其行为应当以过失致人死亡罪定罪量刑，根据刑法相关规定，故意伤害罪与过失致人死亡罪的区分关键在于行为人对被害人是否有伤害故意，本案上诉人蔡某在实行伤害行为时两次将被害人踢倒在地，在踢倒被害人之后仍然用脚连续踢被害人的腹部，证人操华伟的证言证实上诉人蔡某用脚“跺”被害人，造成被害人左脚外踝轻伤，最终造成被害人颅脑严重损伤而死亡的损害后果，可见上诉人在对被害人实行伤害行为时主观上有明显的伤害故意，故一审法院认定上诉人蔡某犯有故意伤害罪是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。2、上诉人认为被害人存在一定过错，应当将此作为酌定减轻量刑情节，根据刑法学理论，被害人实施过错行为必须是客观上实施了不当行为，侵害了行为人的合法利益，足以引起行为人实施犯罪，本案中上诉人仅因怀疑被害人偷了其朋友的钱，就对被害人实施暴力伤害行为，被害人是否偷了钱未经查证属实，即使被害人存在盗窃嫌疑，也不能成为上诉人实施暴力伤害犯罪的理由，上诉人作为智力健全的成年人，完全可以通过合法的途径解决问题，故本案不存在被害人过错情形。3、上诉人辩称对被害人死亡的结果，存在被害人父母没有及时将其送往医院、医院没有采取有效措施抢救等介入因素，并以此抗辩，本案法医尸体检验鉴定意见书鉴定意见表明被害人乔某死亡的根本原因是巨大外力致颅脑严重损伤死亡，而其颅脑严重损伤是因为上诉人蔡某的伤害行为造成的，从刑法学角度，蔡某的故意伤害行为与被害人的致命伤存在刑法上的因果关系，蔡某的故意伤害行为对被害人死亡结果的出现具有决定性作用，被害人父母没有及时将其送往医院、医院采取的各种诊疗措施从某一角度来说，对于被害人的死亡确实具有关联性，但不是被害人死亡危险发生的原因，也不是死亡危险发生现实化的原因，更没有切断犯罪行为和死亡结果之间的因果关系，被害人死亡的原因只有一个，即上诉人蔡某的故意伤害行为，因此上诉人的此辩解理由不能成为对其从轻处罚的法定或酌定量刑情节。4、一审法院判决已对自首予以认定，在量刑时也予以了充分考虑。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
上诉人乔立抗、ＸＸＸ上诉称，1、附带民事诉讼被告人对被告人蔡某给附带民事诉讼上诉人造成的物质损失应承担连带责任。2、依法改判支持上诉人乔立抗、ＸＸＸ关于死亡赔偿金的诉讼请求。事实与理由：1、附带民事诉讼被告人操华伟虚构事实，使上诉人蔡某加害被害人，并且操华伟亲手对被害人使用了暴力。附带民事诉讼被告人新英特网络工作室，违反在互联网上网服务营业场所的相关法律规定，并且对所发生所谓的“偷钱”行为处理不当，种种因素集成导致了被害人的死亡，应共同赔偿上诉人乔立抗、ＸＸＸ各项经济损失。2、被害人的死亡给上诉人一家造成了严重伤害，死亡赔偿金一审不予支持是错误的，望二审予以改判。
经审理查明，上诉人蔡某殴打被害人乔某时用脚踢其脚踝部位，将其向后摔倒，后枕部着地，又踢其胸腹数下，致其颅骨骨折，外踝骨折，第七、八肋骨骨折，数日后因伤势过重引起死亡。有监控视频、医院病历和法医学尸体检验鉴定意见书为证。原判基本事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。
本院认为，上诉人蔡某因琐事，故意伤害他人身体，致人死亡，构成故意伤害罪。上诉人蔡某及其辩护人认为本案应定过失致人死亡罪的意见，本院不予采纳，上诉人蔡某质问被害人乔某是否拿了操华伟的钱时乔某否认，上诉人蔡某便踢、摔、跺乔某，故意内容是伤害他人身体，由于被害人伤势过重而引起死亡，对死亡后果，上诉人蔡某是既不希望，也不放任，是出于过失，但区分故意伤害致人死亡与过失致人死亡的关键在于行为人主观上有无伤害故意，本案中上诉人蔡某在主观上存在伤害被害人的故意，客观上其故意伤害行为又造成了被害人颅脑严重损伤死亡的后果，而过失致人死亡主观上是没有伤害故意的，故对上诉人蔡某应当以故意伤害罪追究刑事责任。上诉人蔡某及其辩护人的其他意见，一审判决中已作了分析采纳并予以了从轻考虑，本院认可，不再重复考虑。人民检察院在二审中的意见有法律和事实依据，本院予以采纳。因被告人蔡某的犯罪行为而使被害人遭受的经济损失，被告人蔡某理应承担赔偿责任。一审判决中对民事责任的承担作了分析和划分，本院认同。上诉人乔立抗、ＸＸＸ要求赔偿死亡赔偿金的上诉意见，本院不予采纳，根据《中华人民共和国刑法》第三十六条规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第一条，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。死亡赔偿金，不属遭受的物质损失范围。对附带民事赔偿部分，原审法院在本院认为中已明确表述，被告人蔡某与附带民事诉讼被告人操华伟应承担连带赔偿责任，只是在判项中未表述，尚有不妥。但综合全案，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱欣茹
审判员 乔鲁新
审判员 孙涛志
二〇一五年九月十六日
书记员 赵莹莹