新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵08民终248号
上诉人（原审被告）：今麦郎食品有限公司，住所地：河北省隆尧县西范村。
法定代表人：范现国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯同军，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：新疆天筑建工集团有限公司[原名称：新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司]，住所地：新疆石河子北一路4小区228号。
法定代表人：马占国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡海，男，该公司司法办工作人员。
委托诉讼代理人：陈守军，男，该公司钢结构分公司书记。
被上诉人（原审被告）：刘文忠，男，1969年7月7日出生，住石河子市。
原审被告：新疆今麦郎清真食品有限公司，住所地：新疆石河子开发区北三东路65小区。
法定代表人：范现国，该公司执行董事。
原审被告：新疆兵团工业设备安装公司，住所地：新疆乌鲁木齐市米东区米东南路2188号红光雅居2号公建楼。
法定代表人：李新和，该公司总��理。
委托诉讼代理人：朱英杰，司南法律服务所法律工作者。
上诉人今麦郎食品有限公司（以下简称今麦郎公司）与被上诉人新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）、刘文忠、原审被告新疆今麦郎清真食品有限公司（以下简称今麦郎清真食品公司）、新疆兵团工业设备安装公司（以下简称兵团工业公司）建设工程分包合同纠纷一案，石河子市人民法院于2015年11月12日作出（2015）石民初字第1004号民事判决，今麦郎清真食品公司不服该判决提起上诉，新疆生产建设兵团第八师中级人民法院于2016年6月8日作出（2016）兵08民终384号民事裁定：撤销原判，发回重审。石河子市人民法院再次受理后于2016年11月14日作出（2016）兵9001民初5045号民事判决，今麦郎公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后���依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人今麦郎公司的委托诉讼代理人冯同军、被上诉人天筑公司的委托诉讼代理人胡海、陈守军、原审被告兵团工业公司的委托诉讼代理人朱英杰到庭参加诉讼。原审被告刘文忠、今麦郎清真食品公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
上诉人今麦郎公司的上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人今麦郎公司不承担责任；2.上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人今麦郎公司不应在欠付工程款范围内承担连带责任。1.被上诉人天筑公司不是上诉人今麦郎公司的实际施工人，其与被上诉人刘文忠签订的”承包合同”不属于分包行为，不能约束上诉人今麦郎公司。原审已查明上诉人今麦郎公司与原审被告兵团工业公司签订有《建设工程施工合同》，即原审被告兵团工业公司是唯一承包方，被上诉人刘文忠在该合同中以原审被告兵团工业公司员工的身份签字，对上诉人今麦郎公司而言被上诉人刘文忠属于原审被告兵团工业公司的员工，原审被告兵团工业公司与被上诉人天筑公司间不存在分包合同。因此，上诉人今麦郎公司的唯一承包人与施工人是原审被告兵团工业公司，被上诉人刘文忠作为承包人的员工，擅自与被上诉人天筑公司签订承包合同的行为，并非法律上的分包行为，该承包合同产生的纠纷属于被上诉人天筑公司与被上诉人刘文忠间的合同纠纷，不能约束与该合同无关的上诉人今麦郎公司。2.被上诉人刘文忠拖欠被上诉人天筑公司工程款的原因与上诉人今麦郎公司无关。二被上诉人间的合同约定工程期限为2013年6月5日至2013年6月30日，钢结构主体安装完毕时（2013年7月初），被上诉人刘文忠��计支付被上诉人天筑公司370000元（工程总造价397733元），该付款约定不受外界或任何第三方影响。被上诉人刘文忠不按约定支付工程款应由其个人承担后果。3.上诉人今麦郎公司已向承包人即原审被告兵团工业公司支付钢结构工程款合计870450.88元，不存在欠付情形。上诉人将本案钢结构相关工程以958963.18元的总造价发包给原审被告兵团工业公司，并已按照施工合同约定向原审被告兵团工业公司支付870450.88元，原审被告兵团工业公司对此事实认可。本案所涉工程总造价397733元，不足上诉人今麦郎公司已支付工程款的二分之一，显然在被上诉人天筑公司主张的工程款范围内，上诉人今麦郎公司不存在欠付工程款的情形，不应承担任何给付责任。二、原审法院适用法律错误。被上诉人天筑公司不是上诉人今麦郎公司在法律上的实际施工人，在被上诉人天筑公司主张的工程���范围内上诉人今麦郎公司更未欠付工程款，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条属于适用法律错误。
被上诉人天筑公司辩称，不认可上诉中提出的被上诉人刘文忠已支付370000元的事实。坚持一审的意见。原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘文忠未到庭，亦未提交书面答辩意见。
原审被告今麦郎清真食品公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
原审被告兵团工业公司述称，同意一审判决。对于上诉人今麦郎公司是否承担责任由法院裁决。
被上诉人天筑公司向一审法院起诉请求：1．判令各被告支付原告工程款177330元；2．赔偿延期给���利息损失20171.29元（计算公式：177330元×6.5％÷12个月×21个月，2015年1月至2016年9月）；3．判令本案诉讼费及邮寄送达费由各被告承担。
一审法院认定事实：2013年5月24日，被告今麦郎公司与被告兵团工业公司签订一份建设工程施工合同，合同约定，被告今麦郎公司将新疆今麦郎清真食品有限公司高速线改造涉及的土建工程发包给被告兵团工业公司，合同总金额3390000元（含设计及咨询费15000元）。合同还对其他事项进行了约定。当天，双方还签订一份反腐协议，被告刘文忠作为被告兵团工业公司的签约代表在该公司”乙方代表人”处签名。同年5月27日，被告刘文忠与原告下属的天筑建设（集团）钢结构分公司（以下简称天筑钢结构分公司）签订一份钢结构建筑安装工程承包合同，刘文忠将上述工程中的分项目即新疆今麦郎清真食品有限公司生产车间钢平台的制作、安装工程分包给天筑钢结构分公司，约定工程总造价397733元，工程期限自2013年6月15日至2013年6月30日，工程款的支付与结算方式为：1、备料款：按照合同总造价的30—40％支付，计人民币120000元。2、钢结构主体安装完毕，支付工程款250000元。3、钢结构安装结束，验收合格移交后，支付尾款，计人民币27733元；增减工程量按报价单中的综合单价进行结算调整。同年6月3日，被告刘文忠与被告兵团工业公司签订协议书一份，约定兵团工业公司收取刘文忠管理费比例为3.5％，质量基金（不退）3390000元÷1000＝3390元，风险抵押金3390000×4％＝135600元（质保期满返还），建造师证使用费600元／月（按工程竣工时间算，返还证书之日截止）：兵团工业公司为刘文忠提供工程项目办理各类手续的相关证件，负责与业主签订《建设工程施工合同》办理相关手续，所发生费用由刘文忠承担；工程款以业主支付工程款的时间支付，除按此协议规定的费用滞留外，余款均按时支付刘文忠，保证工程款专款专用；兵团工业公司拨付的工程款一次性扣除管理费，超出合同价的管理费，待工程结算定案后，一次补清；兵团工业公司支付刘文忠工程款时，刘文忠必须提交有效的材料费发票、费用（机械费、租赁费、差旅费等）发票及工资册（发票收款单位：新疆兵团工业设备安装公司）。
2013年6月4日，原告收到刘文忠预付工程款100000元。其后，原告按照约定完成新疆今麦郎清真食品有限公司生产车间钢平台的制作、安装工作，于同年7月初完工。2013年7月22日至2014年5月间，被告刘文忠陆续支付原告120000元。被告刘文忠在（2015）石民初字第1004号案件审理中对原告起诉的欠款177330元无异议。
2013年6月22日，被告今麦郎公司向被告今麦郎清真食品公司出具通知，通知其向兵团工业公司代为支付工程款。庭审中，被告今麦郎公司证实已向被告兵团工业公司支付合同约定的大部分价款。
新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司名称在诉讼过程中变更为新疆天筑建工集团有限公司。
一审法院认为，被告今麦郎公司将新疆今麦郎清真食品有限公司高速线改造涉及的土建工程发包给被告兵团工业公司，其后兵团工业公司将该工程转包给被告刘文忠负责施工，被告刘文忠又以个人名义与原告签订工程承包合同，因被告刘文忠并不具备建筑施工企业资质，故被告兵团工业公司与被告刘文忠签订的承包协议书及被告刘文忠与原告签订的承包合同均违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，应当认定为无效。虽然上述两份承包合同均为无效，但鉴于两份协议巳实际履行，且由被告刘文忠负责施工的工程已为被告今麦郎清真公司于2013年9月投入使用，故对原、被告间就工程款支付产生的纠纷，根据公平原则可比照有效合同进行处理。根据承包合同的约定，被告刘文忠应当在钢结构工程完工后向原告付清余款，但因其至今未付清工程款，故应当向原告支付工程余款并赔偿原告的利息损失。原告对被告刘文忠的诉讼请求，该院予以支持。被告刘文忠经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其自愿放弃答辩、举证和质证等诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。
通过庭审查明的事实，可知被告今麦郎清真食品公司与原告间并无任何合同关系，其在本案所涉工程中向被告兵团工业公司付款的行为是受被告今麦郎公司的委托，故其在本���中不应当承担民事责任。其辩解意见，该院予以采纳。原告要求其承担民事责任的诉讼请求，该院不予支持。
被告今麦郎公司辩解其已支付新疆今麦郎清真食品有限公司高速线改造涉及的土建工程的全部款项，但其提供的证据可反映出，其仅支付兵团工业公司大部分工程款。鉴于其并未足额支付工程款的事实，被告今麦郎公司应当在其欠付工程款的范围内承担连带责任。被告今麦郎公司辩解原告不是实际施工人的意见，无证据可予证实且与查明事实不符，该院不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定”总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包���承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，被告兵团工业公司与被告今麦郎公司签订建设工程施工合同后，本应自行组织人员施工，但其却与被告刘文忠签订承包协议，将其承建的工程全部发包给没有建筑施工企业资质的刘文忠，违反了上述规定。因此，被告兵团工业公司应当对被告刘文忠欠付原告的工程款承担连带责任。被告兵团工业公司的辩解意见，与事实不符，于法无据，该院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条第二款、第三款、《最��人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：
一、被告刘文忠给付原告新疆天筑建工集团有限公司工程款177330元；
二、被告刘文忠赔偿原告新疆天筑建工集团有限公司利息损失20171.29元（计算公式：177330元×6.5％÷12个月×21个月，2015年1月至2016年9月）；
上述两项合计197501.29元，被告刘文忠于判决生效之日起十五日内给付原告新疆天筑建工集团有限公司；
三、被告新疆兵团工业设备安装公司对上述款项承担连带责任；
四、被告今麦郎食品有限公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；
五、驳回原��新疆天筑建工集团有限公司要求被告新疆今麦郎清真食品有限公司承担民事责任的诉讼请求。
案件受理费4250元，邮寄送达费90元，合计为4340元（原告已预交)，由被告刘文忠负担，与上述款项一并给付原告新疆天筑建工集团有限公司。被告新疆兵团工业设备安装公司对此承担连带责任。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人今麦郎公司对原审认定”同年5月27日，被告刘文忠与原告下属的天筑建设（集团）钢结构分公司签订一份钢结构建筑安装工程承包合同”、”2013年6月4日，原告收到刘文忠预付工程款100000元”的事实提出异议，认为其不知道这个事情，故不认可。上述事实有被上诉人天筑公司与被上诉人刘文忠签订的合同、被上诉人天筑公司的作账凭证在卷佐证，二被上诉人均予以认可，上诉人今麦郎公司以其不知情为由提出异议与查明的事实不符，其异议不成立。对原审认定的该事实本院依法予以确认。双方对原审认定其余事实无异议，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人今麦郎公司与原审被告兵团工业公司在平等、自愿基础上签订建设工程施工合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。现本案争议的焦点是：上诉人今麦郎公司是否应向被上诉人天筑公司在欠付工程款的范围内承担给付责任。其一，根据查明的事实，原审被告兵团工业公司将其承建的涉案工程又以包工包料的承包方式交由被上诉人刘文忠施工，并收取管理费，被上诉人刘文忠个人并无施工资质，依照法律规定双方的合同为无效合同。故被上诉人刘文忠与被上诉人天筑公司签订的关于涉案工程生产车间钢平台制作、安装合同亦为无效。因该工程已于2013年9月投入使用，被上诉人天筑公司作为施工人，主张被上诉人刘文忠给付剩余工程款于法有据。上诉人今麦郎公司上诉称被上诉人天筑公司不是施工人，从合同的实际履行看，被上诉人天筑公司系钢平台制作和安装的实际施工人，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判令上诉人今麦郎公司作为发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任并无不当，亦符合法律规定。上诉人该上诉理由不成立。其二，上诉人今麦郎公司上诉称其已付清全部工程款，合同约定价款为3390000元，从上诉人今麦郎公司提交的付款凭证看，其付款数额为3012557元，显然并非足额付款，且付款中也没有注明是支付哪一分项工程的工程款，因此上诉人以此主张不承担责任的理由亦不能成立。
综上所述，上诉人今麦郎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4250元，由上诉人今麦郎公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 莉
审 判 员 宋新军
代理审判员 白 婷
二〇一七年四月五日
书 记 员 张 煜