浙江省乐清市人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙0382民初12272号
原告：上海市宝山区勤诚木材加工场，住所地上海市宝山区沪太路2019弄58号市场内3区*号。
经营者：许铁勇，男，1974年7月21日出生，户籍地福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：杨锴鑫，上海金齐隆律师事务所律师。
被告：德持建设集团有限公司，住所地上海市崇明区崇明工业园区秀山路68号317室。
法定代表人：梅德旺，公司总裁。
委托诉讼代理人：邵兰兰，上海融孚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张钰，上海融孚律师事务所律师。
第三人：宋杰，男，1973年6月11日出生，汉族，住上海市静安区。
原告上海市宝山区勤诚木材加工场（以下简称勤诚加工场）与被告德持建设集团有限公司（以下简称德持公司）建设工程施工合同纠纷一案，原上海市崇明县人民法院于2016年1月5日受理。2016年1月18日，原上海市崇明县人民法院依原告的申请，依法裁定冻结被告德持公司银行存款5006337元。2016年2月3日，原上海市崇明县人民法院作出（2016）沪0230民初306号民事裁定，裁定本案移送本院处理。本院受理后，于2016年8月27日作出（2016）浙0382民初3565号民事判决。原告不服，提出上诉，温州市中级人民法院于2016年11月16日作出（2016）浙03民终5132号民事裁定，撤销本院（2016）浙0382民初3565号民事判决，发回重审。在重审中，本院依法追加第三人宋杰参加诉讼，依原告的申请对被告德持公司被冻结的银行存款5006337元进行续保。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人杨锴鑫，被告委托诉讼代理人邵兰兰，证人李网根、张渊基到庭参加诉讼，第三人宋杰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告勤诚加工场向本院提出诉讼求：判令被告支付原告货款5006337元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：判令被告支付原告工程款5006337元。事实和理由：原告系木材加工企业。被告从2015年7月开始要求原告向其供货，原告从2015年8月到2015年11月共向被告提供了价值5282697元的木饰面、门套、装饰套等木制品。但被告仅支付了货款276360元，尚欠货款5006337元未支付。原告多次催促被告，但被告以各种理由推托仍旧不予支付。
被告德持公司辩称：一、答辩人与原告之间是建设工程施工合同（分包）关系，而非买卖合同关系，不存在原告所称的供货以及未付款的情况；二、双方已经签订了二份《建设工程施工专业分包合同》，约定固定综合单价作为计价方式，约定工程量是完工后按实调整。原告方拒不提供竣工资料，竣工结算条件尚未成就，故被告不同意支付工程款；三、项目竣工验收，发包方与答辩人进行结算，并委托上海市第一测量师事务所有限公司审计确认项目总价款为10801004元，期中木钸面分包工程部分工程结算款为1612825.23元，减去答辩人已付的276360元，扣除原告未完成的工作量48481.7元，原告应得工程款为1287983.53元。要求驳回原告无事实依据部分的工程结算款的诉求。
第三人宋杰未陈述意见，未提供证据。
原、被告围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第三人宋杰经本院合法传唤未到庭视为放弃质证的权利。对原、被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：
被告对原告提交的有异议的证据，《建设工程施工专业分包合同》（90、142、165户型），被告认为系原告擅自篡改后形成，认为合同约定的内容与己方提供的一致的，予以认可，不一致的不予认为。本院认为，该合同由双方盖章，代理人签字，被告没有提供与原告该合同内容有区别的合同，故对该合同本院予以确认；报价单（90、142、165户型），被告认为是原告单方制作，不是双方约定的价格，不予认可。本院认为该三份报价单是原告单方制作，没有经过被告确认，也没有其他证据佐证是上述合同中约定的单价，本院不予采信；送货单，被告认为虽有李网根签字，但单价、金额是后补写的，并且李网根在单上也注明结算工作量以实量为准。本院认为，李网根已在送货单上签注工作量以现场实量为准，故送货单可以证明工程的完工，不能证明工程量、工程子项目单价；（2016）浙0382民初3565号民事判决书，被告认为已发回重审，原告方的证明内容需经过重新审理才能确定。本院认为该民事判决已被温州中院撤销并发回重审，故该判决书不能证明原告所要证明的待证对象；工程造价咨询报告书（原告申请，本院委托浙江金穗工程项目管理有限公司进行鉴定，浙江金穗工程项目管理有限公司鉴定后出具），原告认为，发现鉴定报告中很多不符合逻辑的地方，鉴定部门称的市场价格没有任何依据。关于90、142、165户型，被告的工程清单中没有的东西，在鉴定报告中出现了优惠单价。关于250户型，有7∽8个柜子根本不在被告的邮件清单中，在鉴定报告中出现了优惠单价。遗漏了一个柜子未计价。关于280户型，被告邮件清单中没有的物品，在鉴定报告中出现了优惠单价，如负2层工具间的柜子、空门套等十几项，说明鉴定报告制作的不严谨。关于330户型，计量单位不一致，不能反应出具体的工程量。鉴定报告，能够作为判案的依据，在于其严谨的数字和强大的逻辑。这份鉴定报告存在着计量单位不一致，没有合理的依据。该鉴定报告根本不能作为本案的判定依据。被告认为，双方合同约定了固定综合单价，适用市场价违反双方合同约定，不具有法定、约定基础。最高法院司法解释明确规定不应对固定价进行造价鉴定。“固定价”的计价方式排除了按照市场价的计价方式作为鉴定的依据。原告提出的送货单报价不具有事实基础，不得作为结算依据。关于250户型的栏杆问题，该部分工程系由案外第三方施工完成，并非原告方施工，我方已向案外第三人支付了该部分工程款，证据已提交法庭。本院认为，鉴定机构接受委托，部分鉴定人员到现场在本院案件经办人员、双方代表在场的情况下进行勘测，工程量也已经双方反复核对并盖章确认。双方之间工程合同总价并不是固定的，是暂定，按实际工程量结算工程款。双方争议主要是各子项单价的确定，鉴定机构根据本院提供的材料和双方补充提供的材料，确定三种计价方式，即市场价、原告提供的报价单单价，被告提供的邮件清单上优惠价即被告方认可的合同价，依不同的计价方式分别作出不同的价格结论。这种鉴定方法是合理的，符合本案实际，并无不当，本院可以根据经审理后查明的事实具体采用哪一种计价方式确定双方的工程价款。由于工程施工的变化，部分制品并没有在被告邮件清单（报价书）中，鉴定机构依据相似的采用清单中的优惠价计价，不相似的采用市场价，这样的计价方法合理。该鉴定报告，鉴定机构，鉴定人员资质具体，鉴定方法妥当。因此本院可以根据查明的案件事实采用与案件事实相符的鉴定结论。原告提出鉴定报告中一柜子未作价属实，本院可参考相似柜子的价格酌定其价格为5000元。被告认为250户型栏杆是案外第三人施工，实际上鉴定报告中并没有栏杆的计价，已不在原告施工的工程量中。
原告对被告提交的有异议的证据，《建设工程施工专业分包合同》（250、280、330户型），原告认为真实性无法确认，也与原告无关。本院认为，该合同是宋杰与被告签订的，是真实的，且与本案有关联性，本院予以确认，至于是否对原告有合同约束力，本院在判决理由部分予以阐明；250、280、330户型分包人报价书，原告对真实性、关联性不予认可。本院认为，该报价书由宋杰、被告员工夏海东签名确认，是真实的，且与本案有关，本院予以确认；邮件，原告认为发送人并非我单位员工，真实性、关联性不予确认。本院认为，邮件的真实性应予以确认，且与本案有关联；单位受权委托书，原告认为上面公章是假的，公证的邮件授权委托书内容是空白的，授权委托书上的字（非打体）是张丽民事后添加，对该证据的真实性、关联性不予确认。本院认为，该授权委托书在公证邮件中已出现，原告虽否认，但未能提供证据证明，本院对授权委托书予以确认，但授权时间以邮件发送时间为准；《建设工程施工专业分包合同》（90、142、165户型），原告认为只是打印件，没有任何公章，对真实性、关联性不予确认。本院认为，该合同未经双方签字或盖章，合同未成立，内容与原告提供的合同基本一致，应以原告提供的合同为准；《工程计算审定单》、《乐清市样板房精装修工程-
栏杆结算》，原告认为真实性无法确定，也没有关联性。本院认为，后来在鉴定中，双方对工程量进行确认，以双方确认为准；张渊基出具的情况说明，原告认为是复印件，无法确认真实性。本院认为，证人张渊基已出庭作证，其证言应以出庭证言及本院对其出庭证言认证为准；宋杰与张渊基的电话录音，原告认为宋杰非原告员工，真实性无法确认。本院认为，该录音的客观真实性无法确认，本院不予采信；公证书六份，原告对真实性无异议，认为宋杰等人非原告员工，该证据与本案无关，与原告无关。本院认为，原告对公证书真实性无异议，公证书保全的证据与本案有关联性，本院予以确认；证人李网根当庭证言，原告部分有异议。本院认为，李网根的证言主要是陈述送货单上签名是自己所签，当时签字时单价、金额栏空白。李网根对在送货单上签字没有异议，本院予以确认；证人张渊基当庭证言，原告认为张证言不实。本院认为，张基渊证言主要是陈述与宋杰签订合同的前后经过，与公证保全的邮件反映的内容相符，可以采信。
本院依职权向夏海东调取的证人证言，原告认为，夏海东旁听过庭审（重审第二次开庭未旁听），对证人的资格有异议；夏海东是被告的员工，可以事先窜通，夏海东证言内容不真实。被告对夏海东证言无异议。本院认为，夏海东确已旁听过以前的庭审，本院在取证的时候已谨慎注意，因参加旁听可能影响作证的内容，本院已注意避免向夏海东取证。夏海东的证言主要是报价书上的“夏”、“夏海东”是自己签的，“宋杰”是宋杰本人签的，以及对报价书内容的解释及QQ邮箱使用情况，与其他证据相符，予以采信。
经审理查明：原告系从事木材加工、销售的个体工商户。2015年5月7日，德持公司与宋杰（分包人）签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，约定将德持公司承包的乐清正大城商住样板房精装修工程中木钸面施工由宋杰承包。合同主要内容有：一、约定施工对象为250、280、330户型，暂定合同总价1600000元；二、工程质量标准。分包人应当严格按照图纸、设计文件和设计说明以及相关施工技术规范和操作进行施工；三、组成分包合同的文件包括：1.本合同协议书;2.分包人报价书;3.本合同专用条款;4.本合同通用条款;5.本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件;6.合同履行过程中,承包人和分包人协商一致的其它书面文件……;合同还对施工工期、合同价款的支付方式等其他事项作出约定，工程预付款为5%，合同上双方确定合同订立时间为2015年4月17日。同日，宋杰及德持公司员工夏海东在250、280、330户型分包人报价书上签字确认。报价书内容主要是分包项目详细的子项目，子项目综合单价，分包价格、优惠单价等，优惠单价计价与合同约定的暂定价16000000元相符。后德持公司又同勤诚加工场签订了另一份《建设工程施工专业分包合同》。合同约定将德持公司承包的乐清正大城商住样板房精装修工程中另一部分木钸面施工由勤诚加工场承包。合同主要内容有：一、约定施工对象为90、142、165户型，暂定合同总价405000元；二、工程质量标准。分包人应当严格按照图纸、设计文件和设计说明以及相关施工技术规范和操作进行施工；三、组成分包合同的文件包括：1.本合同协议书;2.分包人报价书;3.本合同专用条款;4.本合同通用条款;5.本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件;6.合同履行过程中,承包人和分包人协商一致的其它书面文件……;合同还对施工工期、合同价款的支付方式等其他事项作出约定，工程预付款为5%。合同订立时间，双方在合同上确定为2015年7月28日。德持公司承包的乐清正大城商住样板房90、142、165、250、280、330户型精装修工程木钸面施工由勤诚加工场实际施工，已竣工。德持公司于2015年5月28日向勤诚加工场转账支付80000元，勤诚加工场出具收据，收款事由为木钸面预付款。2015年9月8日，原告开具付款人为德持公司四份共计196360元上海市商业零售统一发票，后德持公司分别于2015年10月22日、12月28日向原告支付80000元、116360元。经本院委托鉴定，浙江金穗工程项目管理有限公司出具工程造价咨询报告书。
另查明，“贝顿家具”邮箱（号码175×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）于2015年5月21日17：01向张丽民（被告员工）邮箱（号码790×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送邮件，邮件内容为原告营业执照（副本）、税务登记证（副本）、组织机构代码证、单位授权委托书（内容为：致：我司委托宋杰，性别：男，身份证号：，到贵单位办理事宜，请贵单位给予协助，谢谢！委托人（盖公章）：上海市宝山区勤诚木材加工场。年月日（内容均为打字，空白处未填写，委托人处盖有“上海市宝山区勤诚木材加工场”）印章。“宝钱小陈”邮箱（号码806×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）于2015年7月29日20：25发送给宋杰邮箱（号码744×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）和“贝顿家具”邮箱，再由宋杰邮箱于2015年7月30日9：11转发送给张丽民邮箱，邮件内容为正大新生活（乐清）项目90、142、165、250、280、330户型样板房精装修工程分包人报价电子版，其中250、280、330户型报价同宋杰、夏海东签字确认的报价书报价，90、142、165户型报价优惠价，合计工程优惠价分别为104756.19元、172342.88元、134614.34元。“宝钱小陈”邮箱于2015年8月16日16：41发送给宋杰邮箱，再由宋杰邮箱于2015年8月16日16：47发送给夏海东邮箱（号码ｘｉａ×××＠ｄｅｃｇｒｏｕｐ.ｃｏｍ.ｃｎ），邮件名为木钸面8.15请款，内容为90、142、165户型完成100%，250、280、330户型完成50%，要求支付工程进度款的数额。其中250、280、330户型工程款（非工程进度款）与宋杰与夏海东签名确认的报价书相同。90、142、165户型优惠后工程款分别为115073.78元、193267.57元、139629.92元。2015年9月6日，张丽民邮箱向宋杰邮箱发送，同日宋杰再发送“宝钱老板娘”邮箱（175×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），邮件内容为7月份进度款，显示90、142、165户型优惠后合计工程款分别为107488.91元、169045.2元、129183.6元，应支付进度款1963360.55元。张丽民邮箱于2015年11月5日19：08发送给宋杰邮箱，宋杰转发送“宝钱老板娘”邮箱。邮件内容为90、142、165、250、280、330户型木钸面结算书。宋杰留言“老板娘，你先看下数量和单价，下面扣除钱再去和他们谈”。“贝顿家具”、“宝钱老板娘”邮箱号码一致，系同一邮箱。
再查明，上海贝顿家具有限公司工商登记住所嘉定区华亭镇宝钱公路1815号，登记股东或发起人为陈露、戴玲林、杨笃辉（证件号码）。本案原告在原上海市崇明县人民法院诉讼时，杨笃辉（公民身份号码）以原告员工的名义作为原告委托诉讼代理人之一，联系手机号139××××7298。上海市徐汇公证处对夏海东手机进行证据保全，在该手机中搜索175××××8158，QQ号175××××8158和139××××7298，QQ号139××××7298，二者搜索结果显示的微信用户名（图）内容一致。
本院认为，本案争议的焦点主要有：一、原、被告之间是否存在施工合同关系；二、宋杰与被告签订合同是否是原告授权，该合同对原、被告有否合同约束力；三、木钸面工程子项目的合同价格；四、被告应支付的工程款。针对争点一，本院认为，虽从本案证据反映，上海贝顿家具有限公司及股东对涉案样板房木钸面施工有参与，但在本院向原告委托诉讼代理人释明后，原告书面表示没有挂靠等其他情形，坚持主张是自己施工。本案主审人也曾与杨笃辉电话联系，询问其或上海贝顿家具有限公司是否与涉案工程有关系，有权利应及时主张，杨笃辉认为涉案工程与他们无关。因此，结合被告已付的预付款80000元、部分工程进度款196360元均是支付原告。90、142、165户型木钸面施工合同直接由原、被告双方签订。因此可以确认原、被告双方存在乐清正大城商住样板房90、142、165、250、280、330户型精装修工程中木钸面分包施工合同关系。针对争点二，宋杰与德持公司2015年5月7日签订的合同，是宋杰真实意思表示，从被告提供的证据显示，原告的营业执照等证件，已盖章的授权宋杰的授权委托书，在5月21日才发送到被告员工邮箱，没有证据证明签订合同时宋杰已得到原告授权。故该合同当时与原告无关，是宋杰个人与被告之间发生合同关系。基于以下几点：1、原告出具授权委托书、营业执照等证照，追认符合原告授权宋杰的目的；2、2015年5月80000元预付款，是250、280、330户型木钸面分包合同预付款，由原告出具预收款收据；3、通过宋杰转发来往的报价、工程进度款、请款，涉及的250、280、330户型子项目合同价（优惠价）与宋杰与夏海东签名确认的子项目合同价（优惠价）相同；4、宋杰的授权委托书、原告的营业执等证照是从“宝钱老板娘”邮箱发给被告员工；5、2015年9月6日，被告员工张丽民通过邮箱发给宋杰的90、142、165户型7月份进度款1963360.55元,宋杰同时转发给“宝钱老板娘”邮箱。原告于同月8日向被告开出四份发票共计1963360元，与“宝钱老板娘”邮箱收到的7月份进度款整数相符；6、经公证保全的证据可以证明杨笃辉和“宝钱老板娘”给夏海东的微信号是一致的；7、杨笃辉曾以原告员工名义作为原告委托诉讼代理人参与本案诉讼；8、正大城（乐清）商住样板房90、142、165、250、280、330户型由同一班人员施工。原告在原一审中否认双方有书面合同，在二审中提供了90、142、165户型的书面施工合同。250、280、330户型木钸面装修工程款上百万元，没有书面合同不符合常理。基于上述，可以认定“宝钱老板娘”、杨笃辉是代表原告一方，可以认定原告对优惠报价是明知和认可的，可以认定原告在事实上对宋杰与德持公司2015年5月7日签订的合同进行追认和实际履行。原告对宋杰与德持公司签订的合同进行追认，德持公司也没有实质异议，因此该合同对原、被告双方均有合同约束力。针对争点三，木钸面工程子项目的合同价格，这是双方争执的主要问题。根据本院查明的事实，90、142、165、250、280、330户型均有双方认定的报价书，250、280、330户型报价书经宋杰、被告员工夏海东签名确认，90、142、164户型报价书在双方来往的邮件中反映，报价书是双方之间合同的组成部分。报价书中反映出子项目有几种价格，其中以优惠价计价与合同约定的暂定工程款相符，因此报价书中优惠价是合同约定的计价依据。针对争点四，报价书中优惠价作为工程结算计算价格依据。因施工变化，施工子项目有增、减，对于增加的子项目，应参照相同或相似子项目优惠价计价，不相同或不相似的按市场价计价。经鉴定，并依照上述结算依据，涉案木钸面施工工程款为：90户型96317元，142户型159390元（159267+123），165户型110987元，250户型337355元（331558+5000+797），280户型414880元（233168+28442+68120+85150），330户型727370元（645543+18280+12187+3840+4200+4412+6228+7923+2000×4+9000+7757），共计1846299元。德持公司已付276360元，还应支付1569939元。原告诉称应按原告提供的报价单和李网根签字的送货单上价格计价依据不足，本院不予支持。第三人宋杰经本院合法传唤拒不到庭不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：
被告德持建设集团有限公司还应支付原告上海市宝山区勤诚木材加工场工程款1569939元。款限本判决生效后十五日内交本院审判监督庭转付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费46844元，由原告负担27915元，由被告负担18929元。鉴定费49540元（原告已支付鉴定机构），由原告负担33027元，由被告负担16513元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。
审 判 长 陈庆林
人民陪审员 仇建辉
人民陪审员 郑自斌
二〇一七年十一月十日
书 记 员 郑小东