黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）黑民终264号
上诉人（一审被告）：宁安市雅盛房地产开发有限责任公司，住所地宁安市宁安镇新街路。
法定代表人：孟宪君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张礼军，黑龙江学府律师事务所牡丹江分所律师。
上诉人（一审第三人）：肖志成，男，1963年6月15日出生，汉族，住宁安市。
委托诉讼代理人：王鸿，黑龙江合兴律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：魏国富，男，1970年2月4日出生，汉族，住牡丹江市西安区。
委托诉讼代理人：李道海，牡丹江市西安区牡丹法律服务所法律工作者。
上诉人宁安市雅盛房地产开发有限责任公司（以下简称雅盛公司）、肖志成因与被上诉人魏国富建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（2016）黑10民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人雅盛公司的委托诉讼代理人张礼军，上诉人肖志成的委托诉讼代理人王鸿，被上诉人魏国富的委托诉讼代理人李道海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雅盛公司上诉请求：撤销一审判决及补正裁定，驳回魏国富对雅盛公司的诉讼请求。事实和理由：1.魏国富不是实际施工人，其仅为承包人肖志成的合伙人，认定案涉施工协议无效的法律依据应为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第一条的规定，而非第四条的规定。根据合同相对性原则，仅肖志成有权向雅盛公司主张工程款。一审判决依照《中华人民共和国民法通则》和《施工合同解释》第二十六条的规定，认定魏国富具有诉讼主体资格，属适用法律错误。2.根据宁安市人民政府要求，承包人正在重新制作和调整内业资料，案涉工程未进行竣工验收及结算，即《施工合同解释》第二条规定的支付工程款条件未成就。且王瑜核算面积未经承包人委托，也无其所在公司授权，一审判决认定的工程价款依据不足。3.既然给付工程价款的前提条件尚未成就，魏国富无权主张工程款，更无权主张利息。魏国富主张利息自2015年1月1日起计算没有事实及法律依据。一审判决认定魏国富投入案涉工程的170万元为垫资错误。雅盛公司与肖志成之间并无垫资的约定。2015年4月13日200万的借条是雅盛公司为肖志成出具的。即便与肖志成算账，雅盛公司已于2015年11月18日至2016年2月5日期间分6次支付给肖志成240万元，承担利息时间至2015年12月底，不应再继续承担200万元的利息。一审法院判决雅盛公司按照年利率24%给付200万元利息至给付工程款完毕止，没有事实及法律依据。
肖志成上诉请求：撤销一审判决，驳回魏国富对雅盛公司的诉讼请求，由魏国富承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院判决雅盛公司向魏国富支付剩余工程款2,425,138.79元错误，剥夺了肖志成作为工程承包人的权利。魏国富与肖志成系合作关系，其与雅盛公司无法律关系，无权单独向该公司主张结算。肖志成未怠于行使权力，雅盛公司一直在不定期给付肖志成工程款，肖志成也一直在向雅盛公司主张工程款，一审判决认定肖志成怠于主张权利没有事实依据。2.案涉工程应由宁安市人民政府委托有资质的部门验收结算，但该工程至今未验收完毕，宁安市人民政府也未确定经验收的工程总面积和总造价。《各楼建筑面积及其他部位面积汇总表》仅用于肖志成与魏国富合伙内部估算使用，不是案涉工程的验收报告，不能作为认定本案相关事实的依据。3.魏国富在一审中举示的借条已载明由雅盛公司的法定代表人孟宪君出具给肖志成，因魏国富负责管帐而持有，该借条所涉200万借款实为工程款，至2016年9月，雅盛公司给付肖志成约260万元，已偿还该借条的本息，该款应自已付工程款中抵扣，肖志成与魏国富的纠纷应当另案解决。4.魏国富于2017年3月22日向一审法院申请减少诉讼请求，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，应不予支持，且不应返还其诉讼费用。依照《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》的规定，魏国富减少诉讼请求后，一审法院应将本案移交宁安市人民法院审理。5.一审法院于2017年4月1日作出的（2016）黑10民初140号之二民事裁定系对一审判决内容的根本性改变，而非改正误写、误算，违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十五条规定。
魏国富辩称：1.魏国富为案涉工程的实际施工人。雅盛公司虽与肖志成签订案涉施工协议，但魏国富与肖志成签订合作协议已经雅盛公司认可，并对魏国富为实际施工人是明知的。雅盛公司向魏国富出具了工程款欠据，并为其开具了16套房屋的买卖合同作为担保。魏国富与雅盛公司形成了建设工程施工合同关系。2.案涉工程已于2014年完工并交付雅盛公司，现大部分房屋已办理入户手续，雅盛公司亦认可给付肖志成工程款818万元，故该公司主张案涉工程未验收，不应支付工程款的理由不能成立。3.肖志成违反诚实信用原则，损害魏国富的权益。案涉工程施工所需资金全部由魏国富投入，肖志成认可雅盛公司已支付工程款760余万元，并由其占有和支配，但对于魏国富的借款不予偿付。4.肖志成应按照合伙协议约定，返还其占有的工程款，雅盛公司亦应依约履行合同义务。5.魏国富向一审法院提起诉讼不违反级别管辖的规定，其起诉请求给付工程款1003万元，符合中级人民法院受案范围。一审诉讼期间，魏国富根据雅盛公司主张已给付的工程款数额和肖志成认可的数额，减少了诉讼请求，符合法律规定，不存在违反级别管辖的情形。6.一审法院作出的补正裁定是对笔误的更正，具有法律依据。
魏国富向一审法院起诉请求：1.雅盛公司给付工程款10,030,302元，其中200万元的利息按照月息2分计算，自2015年2月15日至该笔款项偿还完毕止，其余工程款8,030,302元的利息按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2015年1月1日起至工程款偿还完毕止；2.诉讼费由雅盛公司承担。魏国富于2017年3月22日提出变更诉讼请求申请，将诉讼请求减少了6,030,302元，要求雅盛公司给付工程款及利息合计400万元。
一审法院认定事实，2013年12月15日，雅盛公司与肖志成签订《上京印象建安工程施工协议书》（该工程系宁安市人民政府主导的上京印象响水量化样板房工程）。该协议主要约定：肖志成承建渤海上京印象建安工程的17#、18#、19#楼，建筑面积约6000平方米，每平方米1550元，合同工期2014年4月22日至2014年11月10日。雅盛公司与肖志成已将验收结算文件上报宁安市人民政府，但案涉工程至一审起诉前尚未验收结算完毕。同时，经牡丹江市城投建设工程有限公司（以下简称城投公司）工程造价员王瑜核算，案涉工程的施工面积为6811.75平方米。雅盛公司在此期间通过银行汇款、提供建筑材料、现金支付、第三人代为给付、以房屋抵顶的方式陆续向肖志成支付工程款8,188,663.21元（其中建筑材料价值396,663.21元，肖志成出售房屋11套金额共计2,083,500元，银行汇款380万元，第三人代为给付70万元，现金支付1,208,500元，以上款项还包括案涉工程之外的外网工程和其他款项共计583,500元）。2013年10月8日，肖志成与侯典恕签订《劳务承包合同书》，约定侯典恕负责渤海上京印象17#、18#、19#楼的主体工程施工，每平方米人工费清包价为200元。因2014年4月20日魏国富与肖志成签订合伙协议，魏国富、肖志成与侯典恕又签订一份与上述合同内容相同的《劳务承包合同书》。
同时查明，2014年4月18日，魏国富与肖志成签订《上京印象17#18#19#及厢楼合作协议》。该协议主要约定：一、总投资额400万元，双方按50%的比例投入；投资方式为双方贷款170万元，肖志成84（万）元，已完工基础作价，双方签字后作为投入资金，魏国富98（万）元，将管网投入的资金，回收工程款作为投入资金。为加快房屋销售，以肖志成为主，保证房屋销售资金尽快到位。资金到位50万元，先将管网欠账，给施工方结算完毕，另将郑亚军分红部分结清。其余资金争取在五月中旬全部到位，然后将本金及分红资金全部转入三栋楼的建筑资金。特别费50万元的处理：待雅盛公司拨款或房屋销售款陆续到位后，分期分批处理。资金不足时，经协商按比例追加融资投入。二、盈亏分配，利益分配：采取合伙人工资、红利两部分构成，根据投资比例，合伙人按各50%分配，合伙人工资1万元/月。亏损分配：按投资比例分别承担。……七、机构设置，设项目经理部，总经理：肖志成，负责全面工作，重点抓房屋销售。副总经理：魏国富，负责财务工作，抓好现场管理。
又查明，2014年4月17日，肖志成与魏国富签订《贷款合伙协议》，约定：双方为筹集合伙承建牡丹江市渤海镇上京印象17#、18#、19#三栋楼房施工建设项目资金，本着利益共享、风险共担的原则，组成合伙关系。由合伙人共同向银行贷款，贷款手续以魏国富名义办理，向沿江农村信用社申请贷款170万元，期限一年。2014年4月18日，牡丹江市城郊农村信用合作联社沿江信用社向魏国富放款170万元，随后魏国富将该笔贷款用于案涉工程建设。2015年4月13日，魏国富偿还本息共计1,708,471.67元。因魏国富贷款170万元到期，且肖志成、魏国富未能获得工程款用以偿还该笔款项，故于2015年4月15日，雅盛公司的法定代表人孟宪君向魏国富出具借条，注明：今借人民币贰佰壹拾贰万元正（本金为200万元，加上2015年2月15日至4月14日的利息，按3分利计算共12万元，合计212万元），期限自2015年4月15日至6月15日止。用渤海镇上京印象小区内住房抵押（20套房屋）。该借条上注明，此款由肖志成经手办理，并抵付工程款。同时，雅盛公司与魏国富签订16份房屋订购协议书，为上述借款提供担保。2015年7月24日、9月21日、12月9日，孟宪君先后三次出具欠条，注明按3分利计算利息由孟宪君承担，金额分别是18万元、18万元、6万元。
还查明，2016年4月1日，魏国富以民间借贷纠纷为由，将雅盛公司及其法定代表人孟宪君诉至宁安市人民法院，要求其偿还借款本金200万元及利息12万元。2016年10月24日，宁安市人民法院作出（2016）黑1084民初574号民事判决，以诉争借条涉及建设工程施工合同纠纷，不是真正的民间借贷纠纷为由，驳回了魏国富的诉讼请求。
一审法院认为，首先，依照《施工合同解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中，雅盛公司将案涉工程发包给不具备施工资质的个人肖志成，双方签订的《上京印象建安工程施工协议书》为无效合同。
其次，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”中对个人合伙权利义务对等原则的规定，以及《施工合同解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中对实际施工人权利的规定，魏国富虽然未在案涉施工协议上签字，但其与肖志成就案涉工程签订了合伙协议，并且实际参与施工。为避免因合伙人怠于行使权力而造成自身权益的损害，魏国富有权向雅盛公司主张工程款，即魏国富具备诉讼主体资格。
再次，依照《施工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，虽然案涉施工协议无效，但案涉工程已基本完工且雅盛公司并未对该工程的质量提出异议，故应按照施工协议的约定计算工程价款。案涉施工协议约定采用固定单价的计价方式，所以案涉工程价款总计为10,558,212.50元（1550元×6811.75平方米），魏国富主张的10,030,302元工程款并未超出。因雅盛公司已向肖志成支付工程款7,605,163.21元（8,188,663.21－583,500元），虽然魏国富认为部分款项不属于工程款，但其并无证据证实其主张成立，故不予支持。故雅盛公司应向魏国富支付的工程款数额为2,425,138.79元。魏国富提出按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息自2015年1月1日起至给付至本案判决生效后确认的给付之日止的主张，符合法律规定，予以支持。另依照建设工程施工合同的相关法律法规的规定，魏国富贷款170万元投入工程建设的行为，应视为承包人的垫资行为，雅盛公司的法定代表人孟宪君向魏国富出具欠条并约定利息的行为，系双方对垫资和垫资利息的约定。依照《施工合同解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”的规定，对于魏国富垫资200万元及利息，应按照约定优先支付。因魏国富诉讼过程中主张的月利息2%未超出年利率24%的国家强制性规定，故应予保护。
最后，魏国富的其他诉讼请求，可依据合伙法律关系另行向肖志成主张。判决：一、雅盛公司自本判决生效之日起十日内向魏国富支付2,425,138.79元；其中200万元按照24%的年利率给付利息，自2015年2月15日起计算至本判决生效后确认的给付之日止；其余425,138.79元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息，自2015年1月1日起至本本判决生效后确认的给付之日止；二、驳回魏国富的其他诉讼请求。案件受理费81,980元，返还魏国富43,180元；其余38,800元，由魏国富负担15,520元，由雅盛公司负担23,280元；诉讼保全费5000元，由雅盛公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：肖志成向本院提交2017年4月7日证明1份，意在证明王瑜出具的《各楼建筑面积及其他部位面积汇总表》用于合伙双方对账，非用于工程结算，不应作为证据采信。魏国富对该证据的真实性无异议，但认为该证据未否认《各楼建筑面积及其他部位面积汇总表》的效力，该面积汇总表系魏国富与肖志成共同委托有资质的造价公司对二人施工面积所做的测算，系为了维护魏国富与肖志成的施工权益，肖志成不应否认该面积汇总表的效力。雅盛公司亦对该证据的真实性无异议，但认为城投公司不是有资质的造价咨询公司，仅为建设单位，王瑜所作《各楼建筑面积及其他部位面积汇总表》为其个人行为，未经城投公司授权，该面积汇总表仅有咨询作用，无法律效力。本院认证认为，因雅盛公司与肖志成均对该证据的真实性无异议，本院予以认定。
同时查明，一审法院于2017年4月1日作出（2016）黑10民初140号之二民事裁定，对一审判决进行补正。该民事裁定主文第三项将一审判决主文第一项补正为：雅盛公司自本判决生效之日起十日内向魏国富支付2,425,138.79元；其中200万元按照24%的年利率给付利息，自2015年2月15日起计算至雅盛公司给付完毕止；其余425,138.79元按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息，自2015年1月1日起计算至雅盛公司给付完毕止。
本院审理过程中，雅盛公司自述，案涉工程已于2016年下半年完工。雅盛公司与肖志成均自述，肖志成尚未向雅盛公司报送案涉工程的竣工验收材料。
除此，本院二审期间查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，依照《施工合同解释》第一条第一项的规定，一审判决认定雅盛公司与肖志成签订的《上京印象建安施工协议书》无效正确。根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案主要涉及以下几个关键问题：
一、魏国富是否有权主张工程款。雅盛公司与肖志成签订《上京印象建安施工协议书》后，魏国富与肖志成签订《上京印象17#18#19#及厢楼合作协议》，根据现有证据及雅盛公司的陈述，该公司至少在2015年4月15日其出具借条时，已经知晓魏国富与肖志成为合伙关系，即魏国富与肖志成均为其建设项目的施工人。从雅盛公司出具借条的内容、雅盛公司系与魏国富签订房屋定购协议书以及雅盛公司法定代表人孟宪君此后出具的三份欠条可以看出，雅盛公司已将借条中的200万元转变为案涉工程的工程款，并提供房屋作为该借款的担保，承诺给付利息，只是限定“此款由肖志成经手办理，并抵付工程款”。因此，在雅盛公司未按照前述承诺给付工程款的情况下，魏国富作为合伙关系的共同施工人，依据其持有的上述证据向雅盛公司主张工程款，并无不当。
二、雅盛公司支付工程款的条件是否成就。雅盛公司认可案涉工程已于2016年下半年完工，但主张案涉工程未经竣工验收，其足额支付工程款的条件未成就；肖志成主张其系案涉工程的承包人，魏国富无权单独与雅盛公司结算，且宁安市人民政府未委托有资质的部门进行验收结算。鉴于《上京印象建安工程施工协议书》约定的竣工时间为2014年11月10日，2015年魏国富仍在垫资施工，无论延迟竣工的责任在谁，在前述施工协议未约定经人民政府等第三方验收后支付工程款的情况下，在案涉工程于2016年完工后，协议双方雅盛公司与肖志成均有尽快结算的义务。本院庭审中，雅盛公司称由于肖志成至今未向该公司报送竣工验收材料而未结算，又称其审查内业资料不合格，而肖志成则称其正在委托第三方核算，竣工材料未提交雅盛公司。现雅盛公司不与其出具借条的相对人，肖志成不与其合伙人魏国富进行结算，又均以案涉工程未验收及结算为由，不履行应承担的义务，故雅盛公司与肖志成怠于进行案涉工程竣工结算的情形，不影响该工程结算条件的成就，一审判决支持魏国富主张工程款的请求并无不当。
三、雅盛公司应给付魏国富工程款的数额。本案中，建设工程施工合同关系与合伙关系并存，如前所述，正是基于雅盛公司知晓魏国富与肖志成合伙关系存在，并向魏国富出具借条、欠条、签订房屋定购协议书的事实，以及雅盛公司与肖志成怠于结算而阻却魏国富行使权利，本院认定雅盛公司应给付魏国富工程款。但是，案涉工程仍应依据肖志成与雅盛公司签订的《上京印象建安工程施工协议书》进行结算，魏国富应依据其与与肖志成签订的《上京印象17#18#19#及厢楼合作协议》分配合伙利润。故一审法院依据合伙人间确定的《各楼建筑面积及其他部位面积汇总表》认定雅盛公司应向魏国富支付工程款的数额为2,425,138.79元不当，本院予以纠正。而导致雅盛公司向魏国富支付工程款的依据为：雅盛公司向魏国富出具的借条和欠条、签订的房屋定购协议书。雅盛公司虽主张已返还上述借款，肖志成予以认可，但鉴于该借款的借条系由雅盛公司出具给魏国富，雅盛公司及肖志成均未能举证证明雅盛公司给付肖志成工程款时已明确系给付该借款，且相对于案涉工程的合同价款而言，雅盛公司仍欠付近200万元工程款。故雅盛公司应依据2015年4月15日借条，给付魏国富工程欠款200万元。该款可在雅盛公司与肖志成结算完成后，自欠付工程款中扣除，多退少补，不足部分由肖志成先行垫付，可在肖志成与魏国富的合伙清算中予以冲抵。关于上述200万元工程欠款的利息，雅盛公司虽在利息欠条中认可按照月息3分给付利息至2015年12月15日，但魏国富请求按照月息2分计算利息未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，本院予以支持。对于2015年12月15日以后的利息，因雅盛公司与魏国富并无约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。
四、一审法院审理本案是否违反级别管辖规定及其作出的补正裁定的效力。因魏国富在一审过程中放弃部分诉讼请求，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，一审法院予以准许并无不当。至于肖志成主张魏国富于2017年3月22日申请减少诉讼请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，因该规定系针对当事人增加、变更诉讼请求及提出反诉，非针对当事人减少或放弃诉讼请求，且一审法院已对本案进行实体审理，故为减少当事人诉累，节省诉讼资源，一审法院在魏国富放弃部分诉讼请求后继续审理本案并无不当。对于一审法院以民事裁定变更一审判决主文内容，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第七项以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十五条的规定，确属不当，本院予以纠正。但鉴于该民事裁定依附于一审判决，而一审判决已被本判决撤销，故该民事裁定无需另行撤销。
综上所述，雅盛公司与肖志成的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、撤销牡丹江市中级人民法院（2016）黑10民初140号民事判决；
二、宁安市雅盛房地产开发有限责任公司于本判决送达后十日内给付魏国富工程欠款200万元及利息（2015年4月15日至2015年12月15日的利息按照年利率24%计付，2015年12月16日至本判决确定的给付之日的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；
三、驳回魏国富的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费81,980元，返还魏国富43,180元后，由魏国富与雅盛公司各负担19,400元；保全费5000元，由雅盛公司负担。二审案件受理费46,560元，由魏国富负担7760元，由雅盛公司与肖志成各负担19,400元。
本判决为终审判决。
审判长 何 涛
审判员 王 剑
审判员 胡乃峰
二〇一七年六月二十六日
书记员 刘 丹