江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终4969号
上诉人(原审原告)：张春江，女，1982年12月6日出生，汉族，住江苏省昆山市。
委托诉讼代理人：张定军，上海市树声（昆山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李亚东，上海市树声（昆山）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：无锡新鸿坤房地产开发有限公司，住所地江苏省无锡市民丰路168号。
法定代表人：朱齐到，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈奕雯，江苏衡欣律师事务所律师。
上诉人张春江因与被上诉人无锡新鸿坤房地产开发有限公司(以下简称新鸿坤公司)房屋买卖合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张春江上诉请求：撤销一审判决，改判解除双方签订的定购协议，由被上诉人返还上诉人定金40000元；自2016年11月22日起按同期银行贷款双倍利率支付利息至返还定金止；被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人严重违约，拒不与上诉人签订盛唐·乐享城《商铺委托管理合同》，而强制要求上诉人与第三人签订《商铺委托管理合同》，不符合双方的约定。二、一审法院以“张春江在2016年10月15日邮寄出的《关于商品房买卖合同和商铺委托管理合同的修改意见》中也没有对无锡市新鸿坤商业管理有限公司（以下简称新鸿坤商业公司）受托方的资格提出异议，仅是要求增加被上诉人作为合同当事人，故对张春江主张其不知晓新鸿坤商业公司为受托经营管理方的意���，不予采信。”属认定事实错误。三、本案中的《商铺定购协议书》性质上为预约合同，上诉人与被上诉人以公平、诚信原则进行《商品房买卖合同》、《商铺委托管理合同》条款的磋商，系正确行使合同权利履行合同义务的体现，上诉人不构成违约。四、《商铺定购协议书》、《商品房买卖合同》及《商铺委托管理合同》均为被上诉人提供的一揽子格式合同，一审法院以格式条款来认定上诉人违约属事实认定错误。五、一审法院适用法律错误。
新鸿坤公司辩称，一审认定事实清楚,适用法律正确。1、上诉人与被上诉人是在充分磋商《商品房买卖合同》及《商铺委托管理合同》后签订的《商铺定购协议书》,并且是在上诉人明确协议内容后签订的,故上诉人在上诉状中所称的对合同主体不清楚不能成立。2、上诉人在签订了《商铺定购协议书》后以权利义务���对等无法达成一致为由要求被上诉人修改合同，后又要求解除合同并返还定金，于法无据，违背了缔约守约原则。如果上诉人对于《商品房买卖合同》或《商铺委托管理合同》确实存在意见，完全可以在签订《商铺定购协议书》之前提出，或拒绝签订定购协议，如果在签订了定购协议后均能以任意理由为由提出解除，那么定金则失去了法律赋予的相应约束力。
张春江向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《商铺定购协议书》；2.判令被告返还原告定金4万元，并自2016年11月22日起至返还定金之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算利息；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告于2016年10月10日签订《商铺定购协议书》，约定由原告购买被告开发的“xx.xxx”277楼3212号铺位，并约定于定购协议书签订之日起7日内与被告签订《商品房买卖合���》及《委托经营管理合同》，同时原告向被告缴纳4万元定金。后原告于2016年10月13日到被告售楼处欲与被告签订合同，被告销售人员将《商品房买卖合同》、《商铺委托管理合同》范本交给原告看，并确认《商铺委托管理合同》就是《委托经营管理合同》。原告经仔细查看上述合同，发现有诸多地方需要协商修改，被告销售人员拒绝了原告的修改意见。2016年10月15日原告将书面的修改意见邮寄给被告处。2016年10月20日被告回函拒绝原告的要求。因此，被告违反《商铺定购协议书》的约定，强制原告与第三人新鸿坤商业公司签订《商铺委托管理合同》属于严重违约，且《商铺委托管理合同》的内容未事先告知原告，原告有权就未约定事项与被告磋商，在双方未达成一致的情况下，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还给买受人。故原告有权与被告解除《商铺定购协议书》，被告应返还定金，并自原告要求返还定金之日即2016年11月22日起按照同期银行双倍贷款利率支付利息。
一审法院认定事实：2016年10月10日，原告张春江与被告新鸿坤公司签订《xx.xxx商铺定购协议书》，约定：1、张春江向新鸿坤公司定购“xx.xxx”277楼3212号商铺，商铺预测面积为28.05平方米，总价款38万元；2、张春江在签订本定购协议书时向新鸿坤公司支付定金4万元，作为双方订立本协议及《商品房买卖合同》、《xx.xxx商铺委托管理合同》的担保，张春江应于签订本认购协议之日起7日内与新鸿坤公司签订《商品房买卖合同》，同时还应当签订《委托经营管理合同》；3、张春江在签订《商品房买卖合同》、《xx.xxx商铺委托管理合同》后，交付的定金自动转为房款，从总价款中予以抵扣；4、双方均不得违反本协议的约定，如张春江违约，新鸿坤公司有权解除本协议且张春江已交纳的定金不予退还，新鸿坤公司有权将前述商铺另行销售。同日，张春江向新鸿坤公司交付定金4万元。
2016年10月15日，张春江向新鸿坤公司邮寄《关于商品房买卖合同和商铺委托管理合同的修改意见》，修改内容主要集中在《商铺委托管理合同》，包含：1、合同中受托方为新鸿坤商业公司，要求增加新鸿坤公司作为合同当事人，为张春江的租金收益承担连带责任；2、新鸿坤商业公司每月将收入、开支情况向张春江通报；3、在新鸿坤商业公司经营期限内出现连续两年经营亏损或连续两年支付租金低于4万元时，张春江有权解除合同；等等。
同月20日，新鸿坤公司向张春江回复《��知函》，表示张春江提出的修改意见无法实现，要求张春江按约履行《xx.xxx商铺定购协议书》。11月17日，张春江向新鸿坤公司邮寄《关于要求退还定金的通知》，要求新鸿坤公司收到该通知后三日内全款退还定金4万元。
一审法院认为，张春江与新鸿坤公司签订的《xx.xxx商铺定购协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，双方均应按约履行。现张春江、新鸿坤公司一致同意解除该协议，本院予以确认。关于签订该协议书时张春江交付的定金4万元，该定金为立约定金，根据双方的约定以及法律对定金的规定，在当事人一方违反定购协议书，导致商品房买卖合同未能订立的，按照定金罚则承担责任，即交付定金的一方当事人丧失取回定金的权利。本案中，定购协议书中约定协议签订之日起7日内签订正式的商铺买卖合同，张春江未按约签订，应承担违约责任，无权要求返还定金。至于张春江主张依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条中规定“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，该条文“不可归责于当事人双方的事由”应为不可抗力和其他当事人意志以外的因素而导致商品房买卖合同不能订立，而本案中张春江主张的双方就合同条款无法达成一致意见，并非该司法解释中规定的事由。
关于张春江提出在签订《xx.xxx商铺定购协议书》时未看到正式的《商品房买卖合同》、《xx.xxx商铺委托管理合同》文本，且《xx.xxx商铺委托管理合同》的受托方为第三人新鸿坤商业公司这一事实也未提前向其告知。根据双方签订的《xx.xxx商铺定购协议书》，张春江所要购买的商���铺位明确，面积、价格等也均有明确约定，亦明确签订《商品房买卖合同》的同时签订《xx.xxx商铺委托管理合同》，可以看出双方对买卖合同、委托经营管理合同的主要内容进行过磋商，张春江以《商品房买卖合同》、《xx.xxx商铺委托管理合同》里设定的权利义务严重不对等为由要求退回定金的意见，本院不予采信。关于《xx.xxx商铺委托管理合同》中的受托方为新鸿坤商业公司，张春江在2016年10月15日邮寄出的《关于商品房买卖合同和商铺委托管理合同的修改意见》中也没有对新鸿坤商业公司受托方的资格提出异议，仅是要求增加新鸿坤公司作为合同当事人，故对张春江主张其不知晓新鸿坤商业公司为受托经营管理方的意见，不予采信。
一审法院判决：一、解除张春江与无锡新鸿坤房地产开发有限公司于2016年10月10日签订的《xx.xxx商铺定购协议书》。二��驳回张春江的其他诉讼请求。案件受理费7450元（张春江已预交），由张春江负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：《商铺定购协议书》未履行系因单方违约还是不可归责于双方的原因？
本院认为，根据法律规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。对于商品房预售认购合同来说，认购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其它条款直至合同订��。预约合同是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的条款完备的合同创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违反公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立合同，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使合同不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”因此，预约合同应解除，已付定金应当返还。
本案中，虽然双方签订的《xx.xxx商铺定购协议书》对认购的商品房的位置、面积、总价款、签署正式买卖合同的期限以及定金条款作了约定，且张春江向新鸿坤公司支付了4万元定金，但对商品房的租赁经营、委托管理等条款双方并没有进行确认，需要在签订正式的买卖合同前进行公平、诚信的磋商以达成合意。张春江购买涉案商铺系包租投资型商铺，租金收入是其投资回报的主要形式，其对合同租金收益情况、商铺经营知情权情况、委托管理合同解除情况等内容与新鸿坤公司进行磋商，并未违反诚信原则，符合其订立合同目的及双方在订立预约合同时的真实意思。因双方就合同���关条款不能磋商一致导致商铺定购协议书无法继续履行，该履行不能的责任不应归责于双方，合同双方均有权主张解除预约合同。原审法院适用法律错误，应予纠正。张春江要求新鸿坤公司支付占用资金期间的利息，不符合法律规定及合同约定，双方未能签订商品房买卖合同，但双方均无过错，故本院对该项上诉请求不予支持。被上诉人称，其与张春江是在充分磋商《商品房买卖合同》及《商铺委托管理合同》后签订的《商铺定购协议书》,并且是在上诉人明确协议内容后签订的，但未能提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。况且，如果双方在签订《商铺定购协议书》时，对《商品房买卖合同》及《商铺委托管理合同》进行了充分协商，可立即签订正式的《商品房买卖合同》，无需先签订《商铺定购协议书》，故对新鸿坤公司的该项意见，本���不予采纳。
综上所述，张春江的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第五条、第六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初2001号民事判决第一项；
二、撤销无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初2001号民事判决第二项；
三、被上诉人新鸿坤公司于本判决生效后十日内返还上诉人张春江4万元定金；
四、驳回张春江的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
��审案件受理费7450元、二审案件受理费7450元，均由被上诉人新鸿坤公司负担。上述费用已由上诉人张春江预缴，被上诉人新鸿坤公司应于本判决生效后十日内直接支付给上诉人张春江。
本判决为终审判决。
审判长 王作化
审判员 陈丽芳
审判员 郭继光
二〇一八年二月十二日
书记员 刘 英
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
第四条当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，���回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。