成都高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川0191民初3292号
原告：成都金铠甲科技有限公司，住所地成都高新区天府大道中段1268号1栋6层10号。
法定代表人：李一宁，公司执行董事。
委托诉讼代理人：崔建基，男，系原告成都金铠甲科技有限公司员工。
委托诉讼代理人：陈旭，四川川商律师事务所律师。
被告：金华快服科技有限公司，住所地浙江省金华市婺城区永康街697号亚泰科技孵化基地2#3楼。
法定代表人：娄伟波。
委托诉讼代理人：吴旭华，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王冕，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
原告成都金铠甲科技有限公司（以下简称“金铠甲公司”）诉被告金华快服科技有限公司（以下简称“快服公司”）不正当竞争纠纷一案，本院于2016年3月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告金铠甲公司的委托诉讼代理人崔建基、陈旭，被告快服公司的委托诉讼代理人吴旭华、王冕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金铠甲公司向本院提出诉讼请求：1、被告立即停止在网站www.53kf.com进行商业诋毁和虚假宣传的不正当竞争行为;2、被告连续三个月在网站www.53kf.com刊登致歉声明以消除影响；3、被告赔偿原告经济损失400000元；4、被告赔偿原告为制止侵权行为支出的合理费用32200元（其中律师费30000元、公证费2200元）。事实和理由：原告成立于2003年12月3日，是一家从事计算机软、硬件研发、生产、销售并提供技术咨询、技术服务的互联网企业，取得第二类增值电信业务中的信息服务业务经营许可证，为国家信息安全成果产业化（四川）基地企业、中国互联网协会企业信用评价AAA证书、2011年中国网上零售优秀服务商等。从2005年至今，原告进行了live800系统软件的计算机软件著作权登记。2012年2月7日，原告注册第6232063号“Live800”商标，核定商品为第9类。Live800在线客服系统是一款企业级的网站实时交流系统。经过多年苦心经营，原告及live800软件产品在业内取得良好的商誉和口碑，拥有支付宝、国美在线、华为等一大批知名客户，在业内具有较高的知名度。2016年1月，原告发现被告在其网站www.53kf.com提供相同产品的服务并宣称其是国内客服系统第一品牌、目前国内最大的在线软件提供商，在其网上营业厅宣称其是国内客服系统第一品牌，53KF目前网络客服类排名第一、53KF是电商企业客服系统的首选。被告员工周兴媛通过公司邮箱发给收件人为ｍａｒ×××＠163.ｃｏｍ的邮件内容包括53KF软件和Live800软件客服系统对比，市场占有率53KF排名第一，Live800排名第四，邮件还详列了53KF软件和Live800软件17项功能方面的对比和1项价格方面的对比。被告员工方俊通过公司邮箱发给收件人为335×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮件内容包括了前述邮件基本相同内容的对比。被告作为同业经营者，在其网站上多处使用“第一”、“最大”、“首选”等最高级形容词，与实际情况不符，存在引人误解的虚假内容，该行为已经构成虚假宣传。被告在没有确凿证据予以佐证的前提下，仅凭主观猜测，捏造、散布虚伪事实，将53KF软件与live800软件进行优劣对比，通过公司邮箱向不特定的公众传播，以贬损原告的方式来强化被告产品的优势，已构成商业诋毁。同时，鉴于被告网站显示企业会员数量已达72万之多，被告的商业诋毁行为给原告造成的不利后果远高于行业内其他企业。
被告快服公司辩称，1、原告提供的材料无法证明其行业知名度。判断某一产品或商品是否具有知名度，应当从其客户数量、营收情况、纳税信息、市场份额、行业协会排名等要素综合判断，并提供证据加以证明。而原告在本案中仅仅提交了会员、合作伙伴、理事单位、会员单位、各类认证等材料，且前述材料中所宣称的荣誉和称号也并不具有权威性，大部分仅限于四川、甚至仅限于成都，并不能证明其在全国具有知名度。因此，前述证据并不能证明原告产品及其服务的知名度。此外，虽然原告列举了具有一定知名度的部分客户，但是并无相应证据证明前述公司确系原告的客户；且产品客户的知名度也并不能为原告产品具有知名度背书。综上，原告应当提供充分、准确、有效的证据来证明其知名度，并由法院最终认定。2、被告不存在诋毁原告商业信誉、商品声誉的虚伪事实。被告员工通过邮件向原告工作人员发送关于53KF和Live800产品的比对，是原告员工主动、坚持要求的。被告员工是临时制作，其主要目的是帮助潜在客户了解不同产品的优劣势，以便做出更为合理的选择。且从对比内容上看，被告所列明的对比信息，客观真实地反映了双方软件的优势和劣势，并未单方面吹捧53KF而贬损Live800，并不构成商业诋毁。且邮件发送的方式具有隐蔽性，比对信息也没有外泄，并没有造成原告商誉损失的结果。3、被告行为不构成侵权，不应承担赔偿损失的法律责任。被告的网站宣传行为本身较为客观，并非虚假宣传，也并非仅仅针对原告，且行为已经终止，相关词汇已经删除。涉案对比资料仅仅是因为“客户”的一再要求而临时提供，被告主观上不具有恶意，且未对不特定的人员提供，客观上被告并没有给原告造成任何的经济损失，原告也未提供证据加以证明，原告诉请无事实和法律依据，赔偿金额明显过高。4、若法庭认为被告行为不当，被告同意当庭向原告赔礼道歉；因原告未通知被告涉嫌侵权而直接向法院提起诉讼，由此导致诉讼成本产生，被告也愿意部分地承担原告因起诉产生的合理费用。
经审理查明，原告成立于2003年12月3日，经营范围为：计算机软、硬件的研发、生产、销售并提供技术咨询、技术服务；计算机系统集成。自2004年起，原告相继开发live800综合业务分析系统、智能机器人系统、多渠道管理系统、移动端系统、网站数据分析系统、网上商城B2B系统、动态口令系统、客户端系统等计算机软件（统称live800在线客服系统）并进行著作权登记。原告主办运营“live800在线”网站（www.live800.com），推广销售live800在线客服系统产品。第6232063号“Live800”商标由原告申请注册，核定使用于第9类商品（计算机软件；计算机程序等），注册有效期限自2012年2月7日至2022年2月6日。
被告成立于2006年8月1日，经营范围为：第二类增值电信业务中的信息服务业务；网络技术开发、服务、咨询和成果转让；计算机软硬件系统集成；经济信息咨询；计算机及配件配发、零售；网上销售办公用品、纺织品、家具、厨卫用品、工艺品、家用电器、日用品百货、电子产品、服饰、文化用品、体育用品、化妆品；国内广告发布。2015年12月，被告的第9420900号“53快服”商标被金华市市场监督管理局认定为金华市著名商标。
2016年1月18日，根据原告申请，四川省成都市国力公证处对被告主办运营的网站（www.53kf.com）中以下相关网页内容进行保全证据公证：首页显著位置刊载“53KF客服系统国内客服系统第一品牌”。首页“下载中心”页面显示“53KF客服系统不仅是国内最优秀的客服系统，更是企业管理营销必备工具”。“关于我们”页面显示“快服科技是目前国内最大的在线软件提供商”。“53快服软件超市”页面显示“53KF登录器不仅是国内最优秀的客服系统，更是企业管理营销必备工具”。“网上营业厅”页面显示“53KF客服系统发现客户国内客服系统第一品牌”、“第1名53KF，目前网络客服类排名第一”、“53KF是电商企业客服系统的首选”。四川省成都市国力公证处据此于2016年1月20日出具（2016）川国公证字第5897号公证书，原告为此支出公证费800元。
2016年1月14日，QQ用户“梦晨”向被告员工“53快服-
松子”询问购买53KF客服软件事宜，当日14时36分，“梦晨”称“我13个坐席，需要crm、微信微博、手机APP登录，你算下多少钱，另外你们有没有对此材料，跟商务通啊live800对比的材料”，14是38分“松子”回复“这个没有，CRM13个坐席＋客服系统13个坐席。一年一共是9000元，另外微信微博手机APP登录等全功能都可以使用”，14时39分“梦晨”称“你们没有对比资料啊？我百度搜索发现写的内容不是很完整”，“松子”回复“没有的”，“梦晨”称“还说你们如果官方有的话，我好参考对比”，“松子”回复“我们都是全功能开放的，就是所有的功能都开放了，就按照坐席收费，而且是按照月扣费，如果下个月不用的话还可以关闭掉，关闭掉之后是不会扣费的，钱都在里面，你可以灵活控制的。”14时40分“梦晨”称“你网站首页太散了，无法具体看看一些东西，之前就有人说你们收费有问题，但是你们比较便宜就是，所以我才想说你那边有没有对比资料发给我看看，我也好向公司做汇报”，14时43分“松子”回复“这个我们没有做过对比的，不好意思哦，我可以把我们的优势告诉你，是其他客服系统没有的。”“梦晨”称“你们销售，或者其他同事都没有吗？”14时45分“松子”向“梦晨”发送了文件“与LIVE800对比”并回复“你看下呢”。15时02分“梦晨”回复“OK，你看这样，我们这边是大公司，有个流程，你把之前那些所有资料，用你们官方的邮箱地址，包括报价、资质证明、授权书、对此材料发到我们采购总监陈小姐的邮箱里面。”并告知“松子”收件邮箱为“ｍａｒ×××＠163.ｃｏｍ”。15时33分“松子”回复“我已经发过去了”，随后按“梦晨”要求单独向该邮箱又发送了“授权书和对比资料”。
同日14时50分，QQ用户3357238532向被告公司员工方俊的QQ名“53快服-
雷子”发送信息称“你可以给我发些资料介绍吗”、“你们是我的朋友给我推荐的，所以给我些优势对比，我比较想买你们的”、“发我QQ邮箱吧，最好是对比有商务通和800的”、“我不太了解其他的，你给我些对比”。14时56分“雷子”回复“好的，我发你”、“对比我也发你一个”、“报价单和商务通比较，我都发过来了”。15时04分，3357238532称“恩收到，和800的对比有吗？”，15时06分“雷子”回复“已发送，请查收”。15时12分，3357238532称“这样吧你用你的公司邮箱发给我把，这些信息，这样我都可以说明是你们公司发的，不是我为了要买这个软件自己找的朋友发的”、“就是报价和优势，还有对比的吧”，15时15分“雷子”回复“我又重新发了一次，你看下，我这次发了5个附件”。
2016年1月19日，根据原告申请，四川省成都市国力公证处对邮箱ｍａｒ×××＠163.ｃｏｍ及335×××＠ｑｑ.ｃｏｍ相关内容进行保全证据公证：1、登录ｍａｒ×××＠163.ｃｏｍ，点击2016年1月14日由周兴媛发送的名为“与LIVE800对比”的邮件，附件名为“与live800客服系统对比”，预览该附件，显示以列表形式从市场占有率、价格、功能（17项）三个方面对53KF软件和Live800客服系统进行对比，如市场占有率53KF排名第一，Live800排名第四。价格方面53KF全功能开放CRM客户管理系统，Live800功能要按照套餐购买，不是全部开放的。功能方面53KF可以按照月来续费，最低资费为30元/月/坐席，可以自由消费，自由增减坐席，如果下个月不使用，那可以选择关闭，关闭后不扣费，可以灵活操作，而Live800必须购买套餐（1500元/年）一个坐席，使用不使用都是需要扣费的，不能很灵活的操作，会导致浪费；53KF不需要安装应用程序，客服更换电脑时，使用方便，Live800需要安装应用程序，不方便移动办公；53KF有网站访客实时监控，Live800没有网站访客实时监控；53KF有简单的客服界面，强大的功能，客服容易掌握界面操作，Live800客服端界面复杂，客服不容易掌握操作；53KF聊天记录里面有获取访客的来源路径和咨询页面，能很清楚的了解到客户来访信息，Live800对话记录里没有来访路径和咨询页面统计；53KF客户管理可以创建公共客户，一旦创建，该客户等待管理员分配，Live800不能创建公共客户，不能与CRM整合，除非升级套餐，需要加钱；53KF数据分析统计访问量和咨询量统计方式有小时段统计、日统计、月统计、自定义周期统计、年统计，Live800没有小时段统计，只有自定义周期统计；53KF提供客服工号的出勤统计，在线时场统计，Live800没有提供这类的统计；53KF客服权限可以自定义，根据公司运营需要，自定义给各位客服设定权限，Live800只有客服人员和管理员客服两种系统权限；53KF访客对话端拥有多风格，多布局不用的访客端界面提供，Live800没有多种布局的访客端界面提供，只有同一种布局，不同颜色背景提供；53KF可以主动发起邀请框，提供了自定义邀请框，客户可以用自己的模板制作邀请框，Live800没有提供，只有系统自带的几种html和flash风格的邀请对话框；53KF公司简介采用HTML编辑器和文本编辑两种方式提供，可以根据需求随便定义文字和图片、链接、QQ等等，Live800只能放一张图片，并不能实现文字介绍，QQ等等信息；53KF有区域分流策略，不同区域可以由指定的客服人员来接待，Live800没有区域分流策略；53KF有指定客服功能，当客服比较多的时候，而往往有些客服不能参与接待访客，指定客服功能，可以指定一个或是多个，一组或是多组客服人员去接待，Live800没有指定客服功能;53KF有右下角访客端logo图片，可以放置自己品牌的logo图片，Live800没有提供logo放置；53KF有底部广告管理，在对话框下方可以放置【滚动文字广告】例如：活动通知，新产品上线，Live800没有提供这类的服务；53KF有机器人自助答疑功能，当客服不在线的的时候可以使用机器人自助答疑功能，Live800并没有提供这类的服务。2、登录邮箱335×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，点击2016年1月14日由方俊通过其邮箱ｆａｎ×××＠53ｋｆ.ｃｏｍ发送的名为“网站商务通与53客服对比（终极版）”的邮件，显示附件“网站商务通与53客服对比（终极版）”、“与LIVE800对比”、“53报价”、“53KF客服系统优势”、“53KF系列客服使用帮助”，点开文件“与LIVE800对比”，显示内容与周兴媛发送的上述对比列表一致。四川省成都市国力公证处据此于2016年1月22日出具（2016）川国公证字第6824号公证书，原告为此支出公证费800元。庭审中，原告称上述邮件内容系案外第三方访客向其提供用于公证。
就上述对比列表，被告在庭审中称制作依据为原告在其网站提供用于下载的Live800系统软件V15.0版本。该版本系统软件由原告于2004年10月18日开发完成，首次发表于2005年1月1日。庭审中，原告陈述Live800系统软件V15.0版本为通用基准版，客户会根据自己的业务需求选取该版本103项主要功能中所需要使用的功能，原告会按照客户选取的功能开启相应的功能选项。2016年1月19日，根据原告申请，四川省成都市国力公证处对原告主办的网站www.live800.com相关内容进行保全证据公证：1、使用微信关注“Live800”后进入“Live800”首页，依次点击“关于我们”、“联系我们”、“帮助中心”、“更多”、“增强功能”、“如何开启智能机器人”，显示“登录Live800在线客服系统进入增强功能-
web机器人配置-是否开启机器人-
开启；若您是标准版本系统的使用者，请联系您的客服经理为您开通”；2、依次点击“账户信息”、“服务变更办法”，显示“若贵公司出现人员变动或需要账户使用时间和使用坐席进行调整请联系您的客户经理”；3、依次点击“常用操作”、“常用设置”、“常用快捷设置入口”，显示“点击客户端右上方【设置】可以选择快捷常用设置按钮包括：常用语管理、常用链接管理、常用文件管理、对话主题管理、客户分类管理、客户IP阻止设置、电话黑名单设置、自动应答设置”，点击“常用快捷菜单设置入口”，显示“点击客户端右上方【主菜单】可以进行基本的通知设置、快捷键设置和代理设置；并可以进行工具栏、状态栏、访客列表、和访客显示列队的显设置；以及更多的收藏夹和系统帮助功能”。四川省成都市国力公证处据此于2016年1月22日出具（2016）川国公证字第6825号公证书，原告为此支出公证费600元。
原告委托四川川商律师事务所代为处理本案纠纷，并与之签订《委托代理合同》，约定律师代理费30000元。
庭审中，原告确认被告已从其网站删除“国内客服系统第一品牌”、“国内最大的在线软件提供商”、“第1名53KF，目前网络客服类排名第一”以及“53KF是电商企业客服系统的首选”等语句。
以上事实，有原、被告在庭审中陈述以及原告提交的营业执照、计算机软件著作权登记证书、第6232063号商标注册证、著名商标证书、（2016）川国公证字第5897、6824、6825号公证书、公证费发票、《委托代理合同》，被告提交的QQ聊天记录等证据予以证明。
本院认为，原、被告均系销售在线客服系统产品的经营者，在市场中形成同业竞争关系。
一、被告的行为是否构成虚假宣传。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”被告在其主办的网站上宣传其自身产品及服务时候于网页显著位置多次使用“国内客服系统第一品牌”、“国内最大的在线软件提供商”、“第1名53KF，目前网络客服类排名第一”以及“53KF是电商企业客服系统的首选”等语句，却未能提供任何有效证据对其主张的上述最高级、最佳的表述内容予以证实，相关宣传内容缺乏事实依据，夸大自身的竞争优势，易引人误解，构成虚假宣传。
被告的行为是否构成商业诋毁。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，当事人无需举证证明已为有效公证文书所证明的事实。依据原告提交的（2016）川国公证字第6824号公证书载明内容，被告两名员工使用公司邮箱对外发送的邮件内容均附有53KF软件和Live800客服系统软件的对比，内容涵盖两款客服系统软件在市场占有率、价格及17项具体功能的优劣对比，作出Live800客服系统软件在列举内容上均不如53KF软件的多项否定性陈述，但被告未能提供有效证据证明上述对比内容的真实性，上述对比内容明显超出一般提示和提醒范畴，属于捏造虚伪事实。被告辩称其发送上述对比内容系经原告以不当取证方式，即以“客户”身份一再要求而临时提供，邮件发送方式具有私密性，并未对不特定公众散布，故不构成商业诋毁。对此，本院认为，从被告提供的QQ聊天记录来看，在经可能购买53KF软件的潜在“客户”要求后短短数分钟内，被告两名员工即向其发送了对比资料，相关内容具体、详尽，且不同员工向不同“客户”发送的资料完全一致，并非如被告所述的“临时制作”，即“客户”的取证行为与被告提供虚伪事实没有直接的因果关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”上述“客户”的取证行为无论系原告或案外第三方进行，均没有侵犯被告的利益，客观上为原告证明被告存在不正当竞争行为提供了证据，这种证据是客观存在的，且与本案有关联性，也不是非法取得，故具有可采性，本院予以采信。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”被告在明知不同版本Live800软件所具备的功能不尽相同以及没有直接依据的情况下，向潜在客户发送诋毁原告商品及服务的虚假事实，该发送行为虽然在对象的属性和广泛程度上有限，但其目的是削弱原告的竞争力，提升自己在市场上的占有率，仍构成反不正当竞争法中的“散布”，损害了原告的商誉，构成反不正当竞争法规定的商业诋毁。被告辩称其行为不构成商业诋毁的主张不成立，本院不予采纳。
三、被告应承担何种法律责任。
循上所述，被告应就其不正当竞争行为依法承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。关于停止侵权，鉴于原告庭审中确认被告已停止上述虚假宣传行为，故对此本院不再裁判。消除影响的责任承担方式需与不正当竞争行为的影响范围相符，综合考虑被告实施不正当竞争行为的方式、情节、影响范围等因素，本院认为被告在其网站首页显著位置连续30日刊登声明足以消除影响。赔礼道歉旨在对被侵权人的精神伤害予以抚慰，通常适用于故意侵害他人人格权益的侵权行为，原告要求被告就其虚假宣传行为和商业诋毁行为赔礼道歉，于法无据，本院不予支持。关于赔偿金额，原告未能举证证明其实际损失或被告违法所得的金额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”之规定，综合考虑原被告市场主体地位、同业竞争关系，被告侵权行为的具体情节、影响范围以及原告为制止侵权公证保全证据，委托律师出庭参加诉讼等因素，本院酌定被告向原告赔偿损失，包括为制止不正当竞争行为所支付的合理开支，合计50000元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第十四条、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告金华快服科技有限公司于本判决生效之日起立即停止商业诋毁行为；
二、被告金华快服科技有限公司于本判决生效之日起十日内，在其网站（www.53kf.com）首页显著位置刊登声明，为原告成都金铠甲科技有限公司消除影响，声明需连续刊登三十日（声明内容需经本院审核，逾期不履行，本院将依原告成都金铠甲科技有限公司申请，在《人民法院报》上发布本判决主要内容，费用由被告金华快服科技有限公司承担）；
三、被告金华快服科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都金铠甲科技有限公司赔偿经济损失，包括为制止侵权行为所支付的合理开支，共计50000元；
四、驳回原告成都金铠甲科技有限公司的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费7784元，由被告金华快服科技有限公司承担5449元，原告成都金铠甲科技有限公司承担2335元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都中级人民法院。
审 判 长 余存江
审 判 员 董 淼
人民陪审员 周京燕
二〇一七年六月六日
书 记 员 廖 丹