重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝05刑终385号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张启报，男，1979年11月22日出生于重庆市巴南区，户籍地重庆市南岸区。2002年因犯抢劫罪被重庆市北碚区人民法院判处有期徒刑五年六个月；2011年8月25日因犯贩卖毒品罪被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑七个月；2012年9月10日因犯贩卖毒品罪被重庆市九龙坡区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2013年7月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年1月9日被捉获，同月11日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。
辩护人赵瑜洁，重庆国彦律师事务所律师。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人张启报犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月8日作出(2015)中区法刑初字第01427号刑事判决。张启报不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员代俊出庭履行职务，上诉人张启报及其辩护人赵瑜洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民法院判决认定，被告人张启报于2015年1月9日中午，在其租住的重庆市渝中区临华路×号×房间内，将50颗毒品甲基苯丙胺片剂贩卖给刘某并获取毒资1500元，后刘某从张启报交付的甲基苯丙胺片剂中取出1颗进行吸食。当日13时许，公安民警在渝中区临华路×号×房间将张启报捉获，当场从该房间多处及张启报身上查获了毒品甲基苯丙胺51.60克，甲基苯丙胺片剂0.55克；从刘某上衣右口袋内查获净重共计4.53克的毒品甲基苯丙胺片剂49颗。民警还从该房间内查获电子称1台、吸毒工具玻璃瓶2个，依法缴获全部涉案毒品、吸毒工具等。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实：书证到案经过、刑事判决书、释放证明书，物证毒品照片，搜查笔录、提取笔录、扣押清单、毒品称量笔录、检材提取笔录，鉴定委托书、重庆市公安局毒品检测中心物证检验报告，现场指认笔录及照片，公安机关情况说明，短信息截图、记事本、房屋租赁合同、通话记录清单，证人张某1、王某、刘某、张某2、徐某的证言，辨认笔录，被告人张启报的供述和辩解等。
重庆市渝中区人民法院认为，被告人张启报明知甲基苯丙胺等是毒品而予以贩卖，其中毒品甲基苯丙胺51.82克、毒品甲基苯丙胺和咖啡因5.08克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。张启报系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张启报犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产30000元；二、对涉案毒品甲基苯丙胺51.82克、甲基苯丙胺和咖啡因5.08克、扣押在案的用于犯罪的工具以及吸毒工具等依法予以没收。
原审被告人张启报上诉提出，其是帮刘某代购毒品，而非贩卖给刘某；其上衣口袋中查获的7袋毒品疑似物只检测了1袋，其余6袋不是毒品；其也不知晓从其家中书桌抽屉内搜出的13.25克物品是毒品，请求二审予以改判。
张启报的辩护人提出，指控刘某身上查获的49颗4.53克麻古系张启报所贩卖的证据不足，证人证言相互矛盾；从张启报身上查获而未取样检测的6小袋物品，不符合法定程序，不应计入毒品数量。因不能认定贩卖的事实，张启报家中查获的冰毒33.42克和13.25克也不能定性为用于贩卖的毒品；张启报与张某1夫妻均吸食毒品且数量较大，量刑时应适当考虑；张启报有检举他人犯罪的立功情节，建议二审从宽处罚。
重庆市人民检察院第五分院提出，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当；张启报向公安机关反映的并非他人已经实施的犯罪行为，也没有亲自协助公安机关抓获犯罪嫌疑人，不构成立功，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2015年1月9日中午，被告人张启报在其租住的重庆市渝中区临华路×号×房内，以1500元的价格将50颗毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）贩卖给刘某，后刘某从张启报交付的甲基苯丙胺片剂中取出1颗吸食。当日13时许，公安民警在该房内将张启报、刘某等人查获，当场从该房卧室沙发靠墙角处的一白色平板电脑盒子内查获用透明塑料袋包装净重为33.42克的毒品甲基苯丙胺晶体（俗称“冰毒”）1袋；从书桌抽屉内查获净重为13.25克的灰色毒品甲基苯丙胺1袋；从张启报上衣口袋内查获1袋净重为0.80克的毒品甲基苯丙胺、6颗净重合计0.55克的毒品甲基苯丙胺片剂；从刘某上衣右口袋内查获净重合计4.53克的毒品甲基苯丙胺片剂49颗。民警还从张启报上衣口袋内查获6袋净重合计4.35克的毒品甲基苯丙胺疑似物，从该房内查获电子称1台、吸毒工具玻璃瓶2个。
上述事实，有经当庭质证的下列证据证实：
1.公安机关《到案经过》证实：2015年1月9日13时许，公安民警根据所掌握的证据线索，在渝中区临华路×号×房间内将张启报捉获，同时将张某1、刘某、王某捉获。
2.搜查笔录、提取笔录、扣押清单、物证毒品照片证实：公安民警依法对渝中区临华路×号×房间及张启报、刘某人身搜查、检查，在卧室沙发靠墙角处发现1个白色平板电脑盒子，内装有透明塑料袋包装的1大袋疑似冰毒（编为1号）、电子称1台、可疑物1小袋（编为2号）；在电脑桌左边抽屉搜出记事本1本，内有房屋租赁合同1份，还搜出塑料袋1个，内装1袋白色晶体状物品（编为3号）、1袋灰色物品（编为4号）、1袋略微成粉色物品（编为5号），从客厅内搜出手机3部，用于吸毒的冰壶2个；从张启报上衣口袋内查获红色的针线包1个，内有冰毒疑似物7小袋（编为6-12号）、麻古疑似物1小袋，内有疑似麻古6颗（编为13号）。从刘某上衣右口袋内搜出1包用透明塑料袋包装的麻古疑似物（编为14号）。民警对上述搜查的物品依法予以提取并扣押。
4.毒品称量笔录证实：民警根据提取时的编号，依法分别对查获的毒品疑似物进行了称重。其中编号1净重33.42克，编号2净重2.35克，编号3净重207.58克，编号4净重13.25克，编号5净重57.51克，编号6净重0.79克，编号7净重0.82克，编号8净重0.58克，编号9净重0.8克，编号10净重0.79克，编号11净重0.78克，编号12净重0.59克，编号13净重0.55克，编号14净重4.53克；张启报承认编号1到编号13是其所有，刘某承认编号14是其向张启报购买。
5.检材提取笔录、鉴定委托书、物证检验报告证实：民警对从张启报处查获的疑似毒品进行检材编号后送检，其中从卧室沙发靠墙角处的一白色平板电脑盒子内查获的用塑料袋包装的疑似冰毒1袋编为检材1号，净重33.42克；可疑物1小袋编为检材2号，净重2.35克；抽屉内查获3个塑料袋，稍大的1袋呈白色晶体状编为检材3号，净重207.58克；1袋呈灰色编为检材4号，净重13.25克；1袋略呈粉色编为检材5号，净重57.51克；从张启报的上衣口袋内一红色针线包中查获疑似毒品7小袋编为检材6号，共净重5.15克；麻古疑似物1小袋，内有6颗，编为检材7号，净重0.55克；从刘某的上衣口袋内查获49颗疑似麻古，编为检材8号，净重4.53克。上述检材经重庆市公安局毒品检测中心检测，编号1、4、6检材中检测出甲基苯丙胺成分；编号7、8检材中检测出甲基苯丙胺和咖啡因成分；2、3、5号检材均未检测出甲基苯丙胺、氯胺酮、MDMA、咖啡因和海洛因成分。
6.现场指认笔录及照片证实：2015年1月9日，张启报指认从其家中搜出毒品的情况，民警对现场查获的毒品等物进行现场摄影。
7.重庆市公安局渝北区公安分局禁毒支队出具的多份情况说明证实：民警对本案查获的疑似毒品进行提取、称重、检材提取并送鉴定的过程。
8.手机短信息截图证实：2015年1月9日，刘某发短信息给张启报邀约购买50颗麻古，张启报同意；另一组短信息截图证实张启报与他人交流毒品贩卖的情况。
9.书证记事本证实：张启报平时的记账情况，其中涉及“手”、“水”等毒品交易中的用语，并记载有刘某的名字，与其于2015年1月9日中午收到短信的名字一致。
10.书证房屋租赁合同证实：张启报于2014年9月10日起向冯义群租赁了位于渝中区临华路×号×的房间。
11.书证通话记录清单证实：2014年12月，张启报、刘某和张某1之间的通话记录情况。
12.证人张某1的证言证实：她是张启报的妻子，渝中区临华路×号×是由张启报出面租的。2015年1月9日11时30分许，她起床时发现王某在客厅和张启报聊天，这时刘某敲门，她去开了门。刘某进屋后，她进卧室玩了一会，之后出卧室找张启报要钱去买菜。这时她看到刘某在数钱拿给张启报，具体多少她不清楚，她怀疑这钱是刘某从张启报处购买毒品给的毒资。张启报拿钱给她后，她开门出去时民警就冲进来了。2014年8月下旬，她帮张启报贩卖了毒品给刘某，平时如果张启报在家就是他自己卖。2014年11月底，她伙同张启报向王某贩卖过毒品。
13.证人王某的证言证实：2015年1月9日11时许，他来到张启报位于渝中区临华路×号×的家中，张某1也在。12时许，他向张启报买了50元的冰毒和麻古混合物吸食。过了一会，有人敲门，张某1开的门，进来一中年男子，后得知是刘某。刘某和张启报一起坐在客厅沙发上，张启报从沙发上的棕色皮包内拿出1包麻古直接交到了刘某的手中，刘把麻古拿在手中，从裤子后口袋内摸出一叠钱，都是百元面值，具体多少不清楚。张启报点了点数目，就把钱放到那个棕色皮包内的钱包里。刘某从买到的毒品中拿出一两颗麻古吸食，张启报还问刘麻古的质量如何，刘答还行。后张某1喊张启报拿钱给她买菜，张启报给了200元，张某1开门出去时民警就进来了。他目睹了张启报和刘某的毒品交易过程，但具体数量和价钱不清楚。他之前多次向张启报购买过毒品冰毒或者麻古。
14.证人刘某的证言证实：2015年1月9日11时许，他发短信息向张启报要50颗麻古。张启报同意了，谈好价格是36元/颗。张启报让他去渝中区临华路×号×张启报的租房拿。他在当日12时许到达，是张某1开的门。他进门看到还有个不认识的男子在屋里。张启报拿了1包用塑料袋装好的50颗麻古给他，他接过来大概数了下，确定50颗后就把毒品放入衣服包内，给了张启报1500元。本来是该给1800元，因为张启报之前还欠他300元，所以只给了1500元。交易完成后，他从自己购买的麻古中拿出1颗吸食后准备离开时，民警冲进屋把在场人都捉获了。他短信中问张启报有没有“红”，即是问有没有麻古。他和张启报交易时那名不认识的男子和张某1也在旁边看到的，就在客厅里进行的交易。他是通过一叫陈伟的人认识并知道张启报在卖毒品，后来在张启报这里多次购买过毒品。
15.证人徐某的证言以及银行账户明细证实：他曾将冰毒贩卖给张启报，张启报将4900元毒资汇入张某2提供的账户名为张小平的中国农业银行账户中。
16.辨认笔录证实：张启报辨认出王某、刘某即2015年1月9日在其租住房内一同被捉获的男子，辨认出徐某、张某2是其上家；张某1辨认出王某、刘某是曾向其购买过毒品的男子；王某辨认出张启报、张某1是多次向其贩卖毒品的人；刘某辨认出张启报、张某1是向其贩卖毒品的人。
17.被告人张启报的供述和辩解：2015年1月9日12时许，他把王某喊到自己位于渝中区临华路×号×的租住房，在客厅里一起吸食了麻古和冰毒。中午，刘某发短信找他买50颗麻古，他答应了。13时许，刘某到了他的租住房客厅，当时王某也在客厅。刘某给了他1500元，他收了钱后放在棕色挎包里的钱包内。麻古的价格是36元/颗，因他之前还欠刘某650元，所以只收了1500元。刘某给他钱的时候张某1在卧室，王某在哪里记不清了。后来张某1开门准备出去买菜时民警冲进屋将众人捉获。这个房子是他2014年9月租的，房租是他在付。民警从他上衣口袋查获了7包冰毒和6颗麻古，从卧室沙发角落地上手机盒里查获1包冰毒、1台电子称和几包加到冰毒里面的辅料，从卧室电脑桌抽屉内一塑料袋中搜出几袋冰毒辅料，从客厅里提取到他使用的3部手机和吸毒用的冰壶。冰毒是他于2014年12月22日左右从徐某那里购买的，后来徐某给他发了1个中国农业银行卡卡号，他把4900元打入该账户，对方显示的账户名是“X小平”。他从2014年9月开始多次找徐某购买毒品。徐某的毒品是从张某2那里购买的。他从徐某处购买的冰毒一部分自己吸食，一部分以零包的方式卖掉。他曾将冰毒卖给王某、刘某等人。麻古是从“和尚”那里购买的，辅料是加在冰毒中增加重量的。民警在他房间里搜出来的冰毒、麻古都是他的，从他身上搜出的7小包冰毒都是他同一时间向徐某购买，自己回来后分装的。
18.重庆市九龙坡区人民法院（2012）九法刑初字第01539号刑事判决书、释放证明书等证实：张启报的犯罪前科情况。
另查明，公安机关根据上诉人张启报的检举，于2016年6月8日将贩卖毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂1.26克的刘某某当场抓获。2016年1月20日，刘某某被重庆市渝中区人民法院以犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金2000元。该事实，有检察机关在二审庭审中举证并经质证的下列证据证实：犯罪线索转递函、立案决定书、抓获经过、拘留证、逮捕证，张启报讯问笔录、张某1的证言、刘某某的供述，毒品提取、封存、称量、扣押笔录，刑事判决书等。
针对上诉人张启报及其辩护人的上诉、辩护意见，根据案件事实、证据和法律规定，本院评判如下：
一、关于上诉人张启报有无贩卖毒品行为及贩卖毒品的数量
1.张启报上诉称其是为刘某代购毒品，辩护人提出认定刘某身上查获的4.53克毒品麻古系张启报所贩卖的证据不足，相关证人证言相互矛盾。经查，证人刘某证实其向张启报求购毒品麻古，张启报在侦查阶段亦数次供认与刘某事先达成了买卖麻古50颗的合意，仅是辩称收取刘某毒资后，没有交付毒品。结合从张启报家中查获的记载有毒品交易记录的记事本、电子秤等书证、物证，以及张启报具有贩卖毒品犯罪前科的事实，足以认定张启报具有贩卖毒品的主观故意。其辩称是代购毒品，与其先前的供述及证人证言矛盾，且没有证据证明，不予采信。证人刘某、王某均证实张启报与刘某当场已经完成了毒品交易，并有证人张某1证词的间接印证；现场从刘某身上查获的麻古49颗，与张启报、刘某一致供认的交易数量为50颗，刘某、王某一致证实的刘某当场从张启报交付的毒品中取出1-2颗进行了吸食等情节相吻合，形成证据锁链。虽然证人刘某、王某、张某1的证言在部分细节上存在不一致的情况，但对案件关键事实的陈述并无重大矛盾，不影响本案犯罪事实的认定。据此，在案证据足以认定张启报贩卖毒品甲基苯丙胺片剂4.53克的事实。张启报及其辩护人的相应上诉、辩护意见不成立，不予采纳。
2.张启报提出，其不知晓从家中书桌抽屉内搜出的13.25克物品是毒品；辩护人提出，张启报家中查获的冰毒33.42克和13.25克不应定性为用于贩卖的毒品。经查，该部分毒品系张启报涉嫌贩卖毒品被抓获后，从其住所和人身查获的毒品。现已查证张启报贩卖毒品的事实，且没有证据证明该部分并非用于贩卖，依法应当认定为张启报贩卖的毒品。张启报及其辩护人的相应上诉、辩护意见不成立，本院不予采纳。
3.张启报及其辩护人提出，从张启报上衣口袋中查获的6袋物品未经定性检验，不应计入毒品数量。经查，现场从张启报上衣口袋中查获的7袋毒品疑似物中，公安机关分别提取检材后，由张启报随机抽取了其中1份送检，其余6份未进行定性检验。由于该6份检材对应的6袋物质性质不明，依法不应计入张启报贩卖毒品的数量，经检验为甲基苯丙胺的0.80克则应计入贩卖数量。张启报及其辩护人的此项上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。
二、关于上诉人张启报是否构成立功
经查，2015年5月29日，张启报在因本案被羁押期间，向公安机关检举刘某某在贩卖毒品，其家中有该刘的联系方式，其妻张某1可配合公安机关抓捕该刘；张启报的辩护律师在会见中得知此情况后，也转告了张某1。后张某1在公安人员的安排下，于2015年6月8日配合抓捕了正在贩卖毒品的刘玉麟。张启报此举，属于向公安机关提供了刘某某涉嫌贩毒的重要线索，并提供了可以获得刘某某信任的张某1配合公安机关将刘某某抓捕，依法应当认定为立功表现。对张启报及其辩护人的相应上诉、辩护意见，予以采纳。
本院认为，上诉人张启报违反国家毒品管制规定，贩卖毒品甲基苯丙胺47.47克、毒品甲基苯丙胺和咖啡因5.08克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。张启报曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯和毒品再犯，依法予以从重处罚。鉴于二审中出现新证据证实张启报有立功表现，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第四十七条、第五十六条第一款、第五十八条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝中区人民法院（2015）中区法刑初字第01427号刑事判决第一项中的定罪部分，即：被告人张启报犯贩卖毒品罪。
二、撤销重庆市渝中区人民法院（2015）中区法刑初字第01427号刑事判决第二项及第一项中的量刑部分，即：以贩卖毒品罪判处被告人张启报有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产30000元；对涉案毒品甲基苯丙胺51.82克、甲基苯丙胺和咖啡因5.08克、扣押在案的用于犯罪的工具以及吸毒工具等依法予以没收。
三、上诉人（原审被告人）张启报犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金30000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月9日起至2028年7月8日止。）
四、涉案毒品甲基苯丙胺47.47克、甲基苯丙胺和咖啡因5.08克、扣押在案的用于犯罪的工具及吸毒工具，予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰建恒
审 判 员 李重綦
代理审判员 张昌信
二〇一六年十月十三日
书 记 员 陈 鹤