甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)定中民一终字第301号
上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司临洮支公司（简称永安财险公司临洮支公司）。机构代码证号码68154807-0。
住址：甘肃省定西市临洮县洮阳镇文峰东路（城北电力住）。
负责人辛天胜，该公司经理。
委托代理人刘雄，该公司职工。
被上诉人（原审原告）李天东，男，汉族，1958年1月6日出生(公民身份号码6224271958********)，甘肃省临洮县人，农民，住临洮县中铺镇红柳村三社***号。
委托代理人李成刚，男，汉族，1986年1月2日出生(公民身份号码6224271986********)，籍贯、职业，住址同上。
原审被告贾军红，男，汉族，1976年6月1日出生(公民身份号码6205241976********)，天水市武山县人，农民，住甘肃省武山县龙台乡东沟村贾山*组**号。
原审被告师生耀，(公民身份号码6224271978********)，农民。
上诉人永安财险公司临洮支公司因机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服临洮县人民法院（2015）临中民初字第10号民事判决。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
三、原审判决及上诉的主要内容
原审查明，被告师生耀与被告贾军红是雇佣关系。2014年8月22日13时0分，被告贾军红受雇驾驶被告师生耀所有的甘J×××××号重型自卸货车，沿国道212线由北向南行驶至212线35Km＋334m处转弯时，与李天东驾驶的未登记普通二轮摩托车相撞，致李天东受伤，车辆损坏,造成一起道路交通事故。原告李天东受伤后，经临洮县中铺中心卫生院急救车送往甘肃省中医院住院治疗。诊断为：左胫腓骨开放性骨折、左胫后动脉损伤、双下肢静脉血栓形成、左侧髂总、髂外静脉狭窄、双下肢静脉硬化。原告住院108天后于2014年12月8日出院。医嘱及建议：1、全休1月，1月后门诊复查，定期门诊换药，门诊随诊；2、骨折愈合后取出外固定支架，必要时二次入院治疗；3、加强营养，加强功能锻炼。事故经临洮县公安局交警大队第6224278201400490号道路交通事故认定书认定：贾军红应负事故的主要责任，李天东应负事故的次要责任。2014年12月24日，李天东对伤残等级，委托甘肃天平司法医学所进行鉴定。甘肃天平司法医学所作出的甘天鉴（2014）临鉴字第607号鉴定意见书：被鉴定人李天东左下肢功能障碍构成Ⅷ（八）级伤残，李天东支付花费鉴定费1500元。庭审中，被告永安财险公司临洮支公司对原告的伤残等级鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。经本院指定甘肃政法学院司法鉴定中心重新鉴定，2015年3月18日，甘肃政法学院司法鉴定中心作出了（2015）甘政司（法）鉴字第（053）号鉴定书，鉴定意见：被鉴定人李天东因交通事故致：1.左胫腓骨开放性骨折；2.左胫后动脉损伤等，评定为8级伤残。被告永安财险公司临洮支公司预交鉴定费1500元。
另查明，被告师生耀为其所有的肇事车辆甘J×××××号重型自卸货车，在被告永安财险公司临洮支公司分别投保了自2013年9月16日0时起至2014年9月15日24时止的机动车第三者责任强制保险，自2013年11月2日0时起至2014年11月1日24时止的第三者责任商业保险（30万元，不计免赔），本事故发生在两个保险合同约定的保险期限内。事故发生时，58岁的原告李天东与其79岁母亲安月英共同生活，安月英生育有李天东、李天举两男和李天梅、李芳芳、李春芳、李春燕四女共6个子女。
上述事实，有原、被告的陈述，原告李天东提交的住院收费票据1张（金额112895.21元）、拐杖和护垫及坐便器等收据2张（金额2900元）、临洮县中铺镇红柳村民委员会证明2份、甘肃省中医院疾病诊断证明书1份、李天东身份证及李天东母亲安月英常住人口登记卡、临洮县公安局交警大队事故责任认定书、甘肃天平司法医学鉴定所甘天鉴[2014]临鉴字第607号司法鉴定意见书；被告师生耀提交的临洮县中铺中心卫生院门诊收费票据1张（金额390.1元）、甘肃省中医院门诊收费发票20张（金额5971.48元）、甘肃保丰生物药业有限公司人血白蛋白销售单2张（金额2520元）、李成刚出具的收条2张（金额5000元）、中国农业银行交费刷卡单9张（金额61000元）；被告永安财险公司临洮支公司提交的甘J×××××号重型自卸货车机动车第三者责任强制保险单和第三者责任商业保险单各1份，贾军红驾驶证；法庭依法以职权调取的李天东在甘肃省中医院住院期间交费情况“预交款收款清单”和“证明”各1份，甘肃政法学院司法鉴定中心（2015）甘政司（法）鉴字第（053）号“李天东伤残等级的司法鉴定意见”等证据证实。
原审认为，公民的生命权受法律保护，由于过错侵害他人人身的，应当承担民事赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。交警部门认定贾军红负事故的主要责任，李天东负事故的次要责任。李天东因道路交通事故受伤后，被告师生耀应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。交通事故发生在保险合同约定的保险期限内，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保机动车第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案中，被告师生耀为其所有的甘J×××××号重型自卸货车，在被告永安财险公司临洮支公司，分别投保了机动车第三者责任强制保险、机动车第三者责任商业保险，且本事故发生在两个保险合同约定的保险期限内。因此，对于原告因本起交通事故所造成的损失，被告永安财险公司临洮支公司应当首先在机动车第三者责任强制保险的赔付限额范围内予以赔偿，不足部分，则由被告永安财险公司临洮支公司按照第三者责任商业保险合同的约定予以赔偿。原告请求的继续治疗费45000元，因该费用尚未发生，又无相关证据证实，不予支持，待实际费用发生后，可另案处理。原告住院期间，由委托代理人李成刚护理，原告提供在住院期间李成刚的住宿费发票金额15000元，请求赔偿的理由不足，不予支持。
对于赔偿项目和金额，根据相关法律法规之规定，对原告支出的合理费用及损失，进行审查确定如下:1、医疗费121776.79元（师生耀支付79881.58元，李天东支付住院费41895.21元）；2、伤残辅助器材费2900元；3、误工费按照误工天数应从受伤之日计算至第二次定残之日共209天，每天按照2013年从事农业人均工资标准70.50元/天进行赔偿，共计14734.5元；4、护理费按照住院天数108天计算，每天按照2013年从事农业人均工资标准70.50元/天进行赔偿，共计7614元；5、住院期间的伙食补助费按照原告及护理人员1人计算，参照行政事业单位出差人员补助标准40元／天计算，共计8640元；6、营养费依照原告受伤程度、治疗经过和医疗机构建议，营养费期限确定为138天，每天按40元计算，共计5520元；7、××赔偿金按本省城镇居民上年度人均可支配收入标准计算为18965元的30%计算，赔偿20年，共计113790元；8、被抚养人生活费1212.5元（2014年农村居民人均生活消费支出4850元/年.人×5年×30%÷6人）；9、鉴定费1500元；10、交通费因原告提供的交通费票据不真实，不予采信，根据原告治疗疾病的需要，交通费合理确定为1500元；11、财产损失因原告的摩托车在事故发生后，没有定损和维修，根据购买和使用年限，合理确定为2000元。以上合计281187.79元，由被告永安财险公司临洮支公司在机动车第三者责任强制保险范围内，赔偿原告医疗费10000元、伤残赔偿金110000元、财产损失费2000元，共计122000元；按照事故的主次责任，对剩余部分159187.79元，按照80％的比例确定赔偿额度，应向原告赔偿127350.23元，由被告永安财险公司临洮支公司在第三者责任商业保险责任限额内赔偿。被告师生耀已经向原告垫付的医疗费用79881.58元及5000元费用，共计84881.58元，由原告从获得的赔偿款中退还被告师生耀。据此，依照《中华人民共和国道理交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款、第十五条一款（六）项、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条一、二款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十六条，第二十八条，《甘肃省道路交通安全条例》第七十条之规定，判决如下：一、被告永安财产保险股份有限公司临洮支公司于本判决发生法律效力之日起三十日内，在机动车交通事故第三者责任强制保险限额范围内赔偿原告李天东医疗费、××赔偿金、财产损失赔偿金共计122000元；二、被告永安财产保险股份有限公司临洮支公司于本判决发生法律效力之日起三十日内，在机动车交通事故第三者责任商业保险限额范围内赔偿的原告李天东医疗费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、××辅助器具费、护理费、交通费、被扶养人生活费、误工费，鉴定费共计127350.23元；三、原告李天东于本判决发生法律效力之日起三十日内，退还被告师生耀已经垫付的医疗费等84881.58元。四、被告贾军红不承担赔偿责任。案件受理费5642元（缓交），由原告李天东负担1128元，被告师生耀负担4514元。
宣判后永安财产保险股份有限公司临洮支公司不服上诉称：医药费应按国家基本医疗保险标准进行核实剔除不合理的费用，人血白蛋白未经医务部门批准擅自购买，上诉人不应承担；护理人员己承担护理费不应再承担住院伙食补助费；原审按第二次鉴定时间计算误工费不符合法律规定，上诉人申请鉴定是由于对伤残等级提出异议而不是有无伤残有异议；对交强险外的赔偿应按保险合同3：7赔偿而不应按2：8比例赔偿。
李天东、师生耀、贾军红服判没有答辩。
二审查明的事实及认定事实的依据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，贾军红驾驶自卸货车与李天东驾驶的摩托车相撞致李天东受伤，交警部门认定贾军红负事故的主要责任，李天东负事故的次要责任。由于自卸货车在永安保险公司投保了交强险和商业第三者责任险，保险公司应在承保赔偿限额内代为承担赔偿责任。国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的社会保险制度，属社会保障体系，是政府行为具有非盈利性。自卸货车投保的商业险属商业保险，是以盈利为目的，由于社会保险与商业保险的性质不同，商业保险不能适用社会保险的相关规定。××病人在重症监护室治疗时医院大夫让师生耀购买，是病人病情需要，原审将该费用计入医疗费并判决赔偿并无不当。李天东受伤较重且住院时间也较长，原审依据病人病情判决给付护理人员伙食补助费符合客观实际，也不违反相关法律规定。受害人委托作伤残程度评定，甘肃天平司法医学鉴定所鉴定为8级伤残，保险公司提出异议要求重新鉴定，法院委托甘肃政法学院司法鉴定中心重新鉴定，评定仍为8级伤残，原审依据其委托鉴定定残日前一天确定误工日期正确，上诉人要求按被上诉人自己委托定残日前一天确定误工日期理由不足，请求不予支持。本起交通事故交警部门认定贾军红负事故的主要责任，李天东负事故的次要责任，原审在交强险赔偿范围外按2：8划分责任属合理范围，上诉人诉称应按3：7比例划分责任没有法律依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1447元由永安财产保险股份有限公司临洮支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李建林
审判员 张育林
审判员 黄 莉
二〇一五年七月二十二日
书记员 韦倩雯