广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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(2013)佛中法民一终字第2930号
上诉人(原审原告）杜兴先，男，汉族，1957年5月7日出生，原住四川省西充县青狮镇。
上诉人(原审被告）佛山市顺德区大良医院，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人柯启贤，院长。
委托代理人高劲松、温凯杰，广东文迪律师事务所律师。
上诉人杜兴先、佛山市顺德区大良医院（以下简称大良医院）因医疗损害赔偿纠纷一案，均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2010）顺法民一初字第00027号民事判决，分别向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十五条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、大良医院应在判决发生法律效力之日起十五日内向杜兴先给付赔偿款合共56728.59元；二、驳回杜兴先的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由杜兴先负担50元，由大良医院负担50元；鉴定费由杜兴先负担16520元，由大良医院负担4130元。
上诉人杜兴先不服上述判决，向本院提起上诉称：2007年10月6时许，杜兴先驾驶二轮摩托车被轿车撞倒受伤。杜兴先因交通事故入住大良医院外二科710房27床，2007年10月6日至2007年l0月10日在大良医院石膏固定，多次复查显示对位对线良好，无明显移位。在杜兴先骨折前期15天之内，大良医院为杜兴先两次更换石膏外固定，无X光片检查，40多天后才复查，导致患处畸形无法复原，后杜兴先出院。2008年8月，杜兴先转佛山市顺德区东华骨伤科医院治疗，证实骨折发生畸形愈合。大良医院在治疗过程中，其医疗行为与杜兴先的损害后果之间存在因果关系，应承担全部民事赔偿责任。杜兴先对南方医科大学司法鉴定中心、广东南天司法鉴定所作出鉴定结论有异议，请求重新委托鉴定结构进行重新鉴定。另外，原审法院在审理过程中，多次变更审判人员、审判程序，对杜兴先的法庭陈述部分不记录，对杜兴先是不公平的。综上，上诉请求：1.撤销原审判决,依法改判或发回重审；2.诉讼费由大良医院承担。
被上诉人大良医院对杜兴先的上诉进行答辩称：答辩意见与大良医院的上诉意见一致。
上诉人大良医院不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定大良医院存在医疗过错是认定事实不清。1.2007年10月6日，杜兴先因左小腿外伤在大良医院就诊，诊断为：左胫骨平台粉碎性骨折，左小腿皮肤裂伤，大良医院为其行左膝关节石膏夹板固定符合医疗原则。杜兴先在住院期间多次自行下地行走，离院回家，不配合治疗，直接导致其左胫骨平台骨折情况发生变化，且杜兴先要求继续行保守治疗。杜兴先的骨折损害后果是车祸导致的，大良医院的医疗行为与其损害后果之间不存在因果关系。2.2007年《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，医疗事故技术鉴定结论与医疗过错鉴定结论均属于民事诉讼证据，能否作为定案的最终依据，应由人民法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定进行认定。本案中，佛山市医学会和广东省医学会作出的鉴定结论同样是本案事实认定的依据，能证实大良医院的医疗行为不存在过错，但原审法院不采信上述鉴定结构的鉴定意见，亦没有给出不采信的理由和依据，违背法律的规定。
二、原审判决认定杜兴先九级伤残错误。杜兴先就其道路交通事故纠纷一案向原审法院提起诉讼，案号为（2008）顺法民一初字第05360号，该案的二审判决为(2009)佛中法民一终字第439号民事判决，上述判决均认定杜兴先为十级伤残。根据生效的法律文书，杜兴先的伤残等级应为十级，原审法院不予采纳错误。广东南天司法鉴定中心依据广东省司法鉴定协会指{2012}2号《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》认定杜兴先九级伤残，该依据只是行业指导意见，以此作为认定伤残等级依据是不符合法律规定的。另外，在双方当事人对该鉴定结论均有异议的情况下，原审法院对此要求鉴定机构予以答复。2013年9月2日，广东南天司法鉴定中心函称，如不适用广东省司法鉴定协会指{2012}2号《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》，等级评定亦无变动。
三、原审判决认定杜兴先的误工时间持续至2013年5月8日错误。2008年11月26日广东弘正司法鉴定中心经原审法院委托认定杜兴先的误工时间至2008年11月26日，故本案误工时间不应计算至2013年5月8日。另外，原审判决认为杜兴先道路交通事故案件的处理与本案无关是错误的。原审法院在（2008）顺法民一初字第05360号交通事故人身损害赔偿纠纷案中已经对杜兴先的人身损害赔偿问题作出过处理，杜兴先基于同样的损害后果提起本案纠纷，两案显然存在关联。杜兴先基于同样的损害后果已经得到赔偿，本案不应再作处理，受害人不可能得到重复赔偿。
综上，上诉请求：1.撤销原审判决，驳回杜兴先的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由杜兴先承担。
被上诉人杜兴先对大良医院的上诉进行答辩称：大良医院主张杜兴先在治疗期间下地行走，并要求保守治疗，但大良医院没有对此提供相应的依据证实，其上诉是没有依据的。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，二审过程中，杜兴先承认其在大良医院住院期间有请假外出，杜兴先要求对大良医院的诊疗行为是否存在过错等事项进行重新鉴定。
本院认为，本案系医疗损害赔偿纠纷，争议的焦点是南方医科大学司法鉴定中心、广东南天司法鉴定所作出的医疗过错鉴定意见书、杜兴先伤残程度的司法鉴定意见书能否作为定案依据的问题。
首先，一审法院委托南方医科大学司法鉴定中心对大良医院在本案的诊疗行为中是否存在医疗过错进行鉴定，该鉴定机构作出的司法鉴定意见书显示：大良医院对杜兴先的医疗行为存在关注义务不足、未切实履行告知义务、骨折复位未达功能复位标准等医疗过错行为；患者左胫骨内翻成角的不良后果于交通事故所致的原发性损伤、住院期间患者配合治疗的程度以及医方对患者病情变化的关注程度、治疗方式等多种因素相关。不排除大良医院存在的上述医疗过错行为对不良后果起轻微作用，建议医疗过错参与度为1%-20%。上述鉴定机构、鉴定人员具有鉴定资质，且鉴定程序合法，原审法院对其鉴定结论予以采纳并确定大良医院的赔偿比例为20%，并无不当。杜兴先对上述鉴定意见不服要求重新鉴定，其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予准许。
其次，广东南天司法鉴定所受一审法院的委托对杜兴先的伤残等级进行鉴定，该鉴定中心及鉴定人员具有合法的司法鉴定资质，其查阅了杜兴先就诊的相关病历记录、阅读了相关影像资料，并对杜兴先本人进行检验后，依法、独立地出具了鉴定结论，其鉴定程序合法，所出具的司法鉴定书客观、真实，可以作为确定杜兴先伤残程度的依据。对此，大良医院上诉认为广东南天司法鉴定所所使用的评残标准错误以及本案应采用2008年11月26日广东弘正法医临床司法鉴定所的伤残评定结论即十级伤残。根据广东南天司法鉴定所的司法鉴定意见书，该所在鉴定中所参照的检验标准是《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，比照附则5.1款，参照4.9.9.i款等的规定而对杜兴先的伤残程度进行鉴定的，并非单独适用广东省司法鉴定协会指{2012}2号《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与暂行规定（试行）》进行鉴定，该鉴定所所参照的标准并无不当。原审法院采纳广东南天司法鉴定所的鉴定结论并无不当，本院予以维持。大良医院认为原审法院计算杜兴先的误工时间、伤残等级存在错误，理据不足，本院不予支持。
杜兴先、大良医院的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。杜兴先、大良医院的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人杜兴先负担100元，由上诉人佛山市顺德区大良医院负担100元。
本判决为终审判决。
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审?判?长?张雪洁
代理审判员 ?陈星星
代理审判员 ?姚淑玲
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???????二○一四年二月十一日
书?记?员?招玉萍