四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川09民终968号
上诉人（原审被告）：四川天马玻璃有限公司，住所地四川省射洪县柳树镇中街149号。统一社会信用代码510000400003889。
法定代表人：陈鸿明，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：赵明，四川衡讼律师事务所律师。
委托诉讼代理人（一般授权）：马才诗，该公司人事主任。
被上诉人（原审原告）：马清，女，1967年3月7日出生，汉族，居民，住四川省射洪县（已更名为沱牌镇，下同）响堂村1组。
被上诉人（原审原告）：吴兵，男，1991年5月21日出生，汉族，居民，住四川省射洪县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：陈伟，四川远阳律师事务所律师。
上诉人四川天马玻璃有限公司（以下简称天马公司）与被上诉人马清、吴兵工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省射洪县人民法院（2017）川0922民初1441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人四川天马玻璃有限公司委托诉讼代理人赵明、马才诗，被上诉人吴兵及被上诉人马清、吴兵的共同委托诉讼代理人陈伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人天马公司上诉请求：1.撤销（2017）川0922民初1441号民事判决，依法改判由上诉人在第三人支付吴某误工费、护理费的基础上补差；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决应适用《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》，不应适用《工伤保险条例》，属适用法律法规错误，致实体处理错误。2.原审判决对吴某的工资标准认定缺乏事实依据。当庭补充上诉请求，被上诉人已经在刑事附带民事赔偿中获得足额赔偿，不应再支付误工费、护理费。
被上诉人马清、吴兵答辩称，一审认定事实清楚，程序合法，证据充分，判决正确，请求驳回上诉人上诉请求。
马清、吴兵一审诉讼请求：1.被告支付原告医疗费、住院期间工资、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、丧葬费、一次性工亡补助金等合计877140.3元（医疗费165555.2元，住院期间工资5920元，护理费3467.6元，交通费2000元，住院伙食补助费800元，营养费800元，丧葬费26277.5元，一次性工亡金672320元）；2.案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：吴某是原告马清之夫、原告吴兵之父，吴某的父母先于吴某去世，吴某无其他子女。吴某系被告天马公司的行列机操作工，天马公司为吴某生前缴纳了工伤保险费。2015年12月16日23时38分，吴某驾驶隆鑫125－A普通二轮摩托车搭乘马清，从家里出发去单位上班，行至敬老院）路段时，与相对方向案外人李海红驾驶的川Ｊ×××××小型普通客车相撞，致吴某、马清受伤，两车受损。2016年1月6日，射洪县公安局交通警察大队作出射公交认字〔2016〕第0001号道路交通事故认定书，认定该事故中李海红承担主要责任，吴某承担次要责任，马清不承担责任。吴某于2015年12月17日至2016年1月5日15时在射洪县中医院住院治疗，于2016年1月5日16时转入遂宁市中心医院治疗，因抢救无效于2016年1月26日死亡。2016年6月1日，遂宁市人力资源和社会保障局作出遂市人社认字〔2016〕225号认定工伤决定书，认定吴某受到的事故伤害为工伤。2016年11月24日，本院作出（2016）川0922刑初25号刑事附带民事调解书，马清、吴兵与李海红、中国人民财产保险股份有限公司遂宁分公司达成协议，由李海红、中国人民财产保险股份有限公司遂宁分公司为吴某死亡、马清受伤对马清、吴兵进行民事赔偿（不含医疗费）。2016年12月14日，原告向射洪县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，该委员会于2017年5月4日以“（2016）川0922刑初25号刑事附带民事调解书未载明李海红支付吴某和马清各自的各项赔偿费用，致使该委无法处理”为由，作出驳回原告仲裁申请的决定。原审法院认为，被告天马公司承认原告马清、吴兵在本案中主张的事实，结合本案的证据，故对二原告主张的事实予以确认。吴某的死亡性质已认定为工亡，用人单位天马公司为吴某生前缴纳了工伤保险费用，二原告作为吴某的近亲属，依法应领取吴某因公死亡的工伤保险待遇。参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外”，吴某因第三方交通事故责任导致其死亡，其近亲属虽已提起刑事附带民事诉讼并获得民事赔偿，但不影响其依法应享受除医疗费用之外的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第五条第三款和第四十六条第五项的规定，工伤保险基金行政主管部门具有核定工伤保险待遇的职权。第三十条第三款规定“治疗工伤所需费用符合工作保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付……”,第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外应医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付……”，第三十九条规定“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金……”，故原告主张的医疗费用、交通费、住院伙食补助费、丧葬补助金、一次性工亡补助金，应由工伤保险基金行政部门核定并从工伤保险基金中支付，对于原告要求用人单位支付前述费用的诉讼请求，本院依法不予支持。第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，故原告主张的住院期间工资5920元，护理费3467.6元，应该由被告天马公司支付，并且被告承认原告在本案中所主张的事实，对原告提交的证据也无异议，故对该诉讼请求，本院依法予以支持。原告主张的营养费，于法无据，本院不予支持。遂判决：一、被告四川天马玻璃有限公司于判决生效后十日内给付原告马清、吴兵为吴某因工死亡所产生的住院期间工资5920元、护理费3467.6元，共计9387.6元；二、驳回原告马清、吴兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、案件受理费10元，减半收取5元，由被告四川天马玻璃有限公司负担
二审审理中，上诉人当庭提交了一份吴某的工资名册，并说明是由银行代发的。证明吴某的工资标准为3214.35元/月（发生事故前12个月的平均工资）。经被上诉人质证，认为该工资名册与一审提供的银行账单不符，应以银行账单为准；合议庭认为，被上诉人在一审中提交的银行账单是吴某实际领取的工资；上诉人当庭提交的吴某的工资名册，是没有扣除吴某的养老及失业保险等费用，由天马公司财务出具的应领取的工资标准，具有真实性、合法性、关联性，作为新的证据，本院予以采信。
当事人未提交其他新的证据。二审查明的其他案件事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。
本案争议的焦点为，一、一审判决适用法律法规是否正确；二、一审认定赔偿吴某的工资标准是否正确；三、一审判决上诉人赔偿被上诉人误工费、护理费是否正确。
本院认为，本案属交通事故赔偿与工伤保险待遇发生竞合时，在交通事故赔偿已达成协议，工伤保险待遇如何确认赔偿项目及数额的问题。关于焦点一，上诉人认为“原审判决应适用《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》，不应适用《工伤保险条例》，属适用法律法规错误，致实体处理错误”，《工伤保险条例》是中华人民共和国国务院令第375号公布施行的行政法规，根据该条例第二条规定，其适用范围是“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”；《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》仅是地方实施意见，应当服从上位法的规定，故一审法院适用法律正确。关于焦点二，被上诉人在一审中提交的银行账单是死者吴某实际领取的工资标准，上诉人天马公司在二审中提交的吴某的工资名册是没有扣除吴某的养老及失业保险等费用，由天马公司财务出具的应领取的工资标准，证明死者吴某应领取的工资标准，上诉人的该上诉理由成立；对于死者吴某住院期间工资予以调整为：发生事故前12个月的平均工资3214.35元÷22.75天×住院40天＝5651.60元。关于焦点三，用人单位天马公司为死者吴某生前办理参加了工伤保险，吴某因第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤。按照《工伤保险条例》的规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，故吴某住院期间的工资及护理费应当由天马公司支付。
综上所述，原审判决审判程序合法，适用法律正确，但原审判决认定死者吴某住院期间工资标准有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省射洪县人民法院（2017）川0922民初1441号民事判决第一项。
二、变更为上诉人四川天马玻璃有限公司于判决生效后十日内给付被上诉人马清、吴兵为吴某因工死亡所产生的住院期间工资5651.60元、护理费3467.6元，共计9119.20元
二审案件受理费10元，由上诉人四川天马玻璃有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖 巍
审判员 周 歧
审判员 刘尧志
二〇一七年十一月七日
书记员 段富文