宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）宁01民终2268号
上诉人（原审被告）：宁夏鲜果世家商贸有限公司，住所地宁夏回族自治区永宁县杨和北街。
法定代表人：杨韶华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张艳红，宁夏合天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈建兵，男，汉族，1978年1月27日出生，农民，住宁夏回族自治区永宁县。
委托诉讼代理人：汤永峰，女，汉族，1977年4月8日出生，农民，住宁夏回族自治区永宁县，系被上诉人陈建兵妻子。
委托诉讼代理人：陈伟光，宁夏永川律师事务所律师。
原审被告：杨韶华，男，汉族，1984年7月9日出生，银川广播电视台记者，住宁夏回族自治区永宁县。
委托诉讼代理人：张艳红，宁夏合天律师事务所律师。
原审被告：杨成成，男，汉族，1988年7月11日出生，司机，住宁夏回族自治区永宁县。
上诉人宁夏鲜果世家商贸有限公司因与被上诉人陈建兵及原审被告杨韶华、杨成成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2017）宁0121民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问各方当事人，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
宁夏鲜果世家商贸有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审；2.上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.在事故发生前，原审被告杨韶华从未见过被上诉人，不可能与被上诉人协商工作地点、工作范围等内容。2.一审法院对证人汪某某、徐某某所作的证言予以采信，证人证言能够证实被上诉人等施工人员认为无需佩戴安全绳等防护措施，并不是上诉人没有提供，上诉人对事故的发生并没有过错。但一审法院对证人证言采信的同时却又认定上诉人未尽到合理范围内的安全防范义务。一审法院认定的事实前后矛盾。3.证人证言已经证明是由于吊车司机杨成成错误地理解指挥人员徐某某德手势，加之被上诉人未佩戴安全绳导致的事故发生。可一审法院在采信证人证言的同时，对已查明的事实未认定，属于事实认定不清。4.一审法院认定被上诉人的护理费和误工费都不是依据查明的事实情况所作的认定。一审法院认定护理期150天过长，认定护理费16090.5元费用过高。一审法院对护理期及护理费的认定没有法律依据。一审法院对误工费的计算亦不合理。被上诉人虽有电焊工资格证，并不能证明被上诉人从事了该职业。被上诉人未提供单位出具的误工期证明，一审法院依据建筑业平均工资计算误工费错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院已查明事故形成的原因是由于吊车司机杨成成错误理解指挥人员的手势，将本应抬高的吊臂理解为平移，造成正在屋顶作业没有佩戴安全绳的被上诉人被碰撞，最终从屋顶坠落，两个原因形成了一个损害结果。依据法律规定，雇主承担责任后也有权向责任人追偿。一审法院可以直接判令由原审被告杨成成和被上诉人共同承担损害责任。但是一审法院判令上诉人承担赔偿责任，属于适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。请二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。
陈建兵辩称，一、根据被上诉人在一审提交的证据，能够证明被上诉人和上诉人之间的劳务关系以及在提供劳务过程中因劳务受伤的事实情况。1.本案符合劳务关系的特征。2.被上诉人对自己摔伤的结果并无过失，上诉人依法应当承担赔偿责任。三、上诉人述称吊车司机操作失误才是事故发生的根本原因，但依据法律规定，上诉人作为接受劳务的一方，应当对提供劳务一方（杨成成）因劳务造成他人（被上诉人）损害结果承担侵权责任。四、一审法院认定被上诉人的各项赔偿符合法律规定。五、一审法院适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，作为雇员的被上诉人具有选择权，是选择侵权责任，还是选择提供劳务者受害责任，决定权在于被上诉人。一审法院依法判令作为雇主的上诉人承担赔偿责任正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院驳回上诉，维持原判。
杨韶华述称，在事故发生前，我不认识被上诉人。被上诉人在上诉人处工作时经人介绍的，并没有经过我的同意，也没有和我协商过工资。在施工现场，施工负责人均要求所有施工人员佩戴安全绳，但被上诉人因自身原因未佩戴。我并不清楚吊车司机即原审被告杨成成是如何进入现场施工的，且在施工过程中原审被告杨成成一直在接打电话，并没有按照施工规范进行操作。
杨成成述称，我是严格遵守职业规范的吊车司机。在施工过程中，我并没有接打电话。也没有看到厂房上面的工人，所有的操作都是按照现场信号工徐某某的指挥进行。
陈建兵向一审法院起诉请求：1.依法判令被告杨韶华、宁夏鲜果世家商贸有限公司赔偿原告陈建兵各项损失210722.49元（其中医疗费127622.49元、误工费50300元、护理费42800元、营养费9000元、住院伙食补助费3500元、交通费500元）；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年10月7日，原告陈建兵经人介绍到被告杨韶华设立的的位××县的被告宁夏鲜果世家商贸有限公司搭建厂房。2016年10月14日，原告陈建兵在搭建彩钢房房顶干活时，按照被告杨韶华指定的吊车操作员王军的指示，被告杨韶华雇佣的吊车司机杨成成在操作过程中，因彩钢板爬杆（横向平移）碰到原告陈建兵等工人先前铺好的彩钢板，致使原告陈建兵顺势从厂房顶部跌落受伤。事发后被告杨韶华将原告陈建兵送至宁夏医科大学总医院住院治疗35天，经医院诊断为急性闭合性胸部损伤、右侧多发肋骨骨折、右侧少量液气胸、右肺挫伤、急性闭合性腹部损伤、右肾挫裂伤、肝挫伤、多发骨折、右肩锁关节脱位、骨盆骨折、右髂骨骨折右侧耻骨上下肢骨折、左桡骨远端骨折、腰椎骨折、失血性贫血。原告陈建兵花费门诊检查治疗费13472.80元、住院医疗费114149.69元（含被告杨韶华垫付24000元）。出院注意事项：1.卧床休息，营养饮食，避免受凉感冒；2.术区切口间隔2-3天换药，术后2-3周视切口愈合情况拆线；3.术后1月、2月、3月、6月1年定期拍片门诊复查；4.出院后继续皮下注射低分子肝素钙，预防下肢静脉血栓形成及肺栓塞；5.不适随诊。2016年10月15日，被告杨韶华向永宁县公安局胜利派出所报警。
一审法院另查明，2005年4月26日，原告陈建兵取得电焊工五级职业资格证。原告住院期间由其妻子汤永峰护理，护理人员的职业为农民。
一审法院认为，企业法人的法定代表人代表法人实施的民事行为，应该由企业法人承担民事责任。被告宁夏鲜果世家商贸有限公司法定代表人杨韶华就原告陈建兵的工作地点、工作范围、工作方式、工资等与原告进行协商，被告宁夏鲜果世家商贸有限公司雇佣原告陈建兵从事劳务，被告宁夏鲜果世家商贸有限公司在原告陈建兵工作过程中，没有尽到合理限度范围内的安全防范义务，安全责任落实不到位，致使原告在高空作业时跌落致伤，应该由被告宁夏鲜果世家商贸有限公司承担民事赔偿责任。原告要求二被告承担连带赔偿责任与法无据，法院不予支持。原告陈建兵的各项经济损失，法院认定如下：医疗费，依据原告提供的有效医疗费票据确定为127622.49元；原告主张的住院伙食补助费3500元、交通费500元，符合法律规定，法院予以支持；护理费，原告的护理人员的职业为农民，依据其住院治疗情况酌情支持150天，确定为16090.50元（150天×107.27元）；原告主张的营养费可酌情支持3000元；误工费，根据原告的职业，按照2016年度宁夏回族自治区××路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准建筑业年平均工资45899元计算，结合原告的伤情，误工期确定为180天，误工费为22950元（180天×127.50元）。被告杨韶华申请追加杨成成为本案被告参加诉讼，并要求被告杨成成与其共同承担赔偿责任，但本案中原告主张的是雇主责任，并非侵权责任，而被告杨成成系本案中的侵权人，被告杨韶华要求被告杨成成承担侵权责任与本案不是同一法律关系，故对被告杨韶华的该项主张，本案不予处理。综上，原告陈建兵的各项经济损失共计173662.99元，由被告鲜果贸易公司承担赔偿责任。被告垫付原告陈建兵的24000元应予以扣除。故依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告宁夏鲜果世家商贸有限公司赔偿原告陈建兵各项损失共计173662.99元，已支付2.4万元，剩余149662.99元，于本判决生效后二十日内付清；二、驳回原告陈建兵其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4460元，由被宁夏鲜果世家商贸有限公司负担。
本院二审期间，上诉人申请证人谢某某出庭作证，本院依法予以准许，证人陈述了其知悉的案件情况并回答了上诉人与被上诉人的提问。证明上诉人及原审被告杨韶华并没有找被上诉人提供劳务，也没有与被上诉人商谈劳务工资的问题。经质证，原审被告杨韶华对证人证言的内容予以认可。被上诉人及原审被告杨成成未发表质证意见。经本院审查认为，证人证言不属于二审期间的新证据，对其证明力，本院不予确认。
其他各方当事人未提交证据。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审法院适用法律是否正确；二、一审法院确定的被上诉人的护理费及误工费是否适当。关于一审法院适用法律是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，雇员人身权益受到侵害后，其可以选择要求雇主承担赔偿责任或要求侵权人承担赔偿责任。本案中，被上诉人作为雇员选择向作为雇主的上诉人主张权利符合法律规定。一审法院判决上诉人承担赔偿责任，而未判决作为侵权人的原审被告杨成成承担责任，并无不当。关于一审法院确定的被上诉人的护理费及误工费是否适当的问题。护理费的确定是由护理期和护理人员的收入及护理人数决定，护理期及护理人数是根据受害人的伤情及住院治疗情况进行确定。误工费是根据受害人的伤情及康复情况确定的误工期和受害人伤前收入情况进行确定。一审法院根据被上诉人的伤情、住院治疗情况、康复情况确定护理费、误工费，符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求及上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4460元，由上诉人宁夏鲜果世家商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高凤梅
代理审判员 宁 丽
代理审判员 虞 东
二〇一七年十一月八日
书 记 员 段思琦