江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏12刑终106号
原公诉机关泰州市高港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙宝其，男，1965年11月27日出生于江苏省靖江市，汉族，初中文化，个体户。曾因犯盗窃罪，于1985年11月被原靖江县人民法院判处有期徒刑二年；于1990年1月被原靖江县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，1995年3月8日保外就医；因犯合同诈骗罪，于2002年11月被靖江市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。因本案于2016年3月12日被监视居住，同月18日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。
辩护人陈旭旗，江苏律友律师事务所律师。
辩护人周莹，江苏律友律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋国平，男，1965年7月24日出生于江苏省靖江市，汉族，初中文化，靖江市豪维娜KTV工作人员。因本案于2016年3月12日被刑事拘留，同年4月15日、6月17日分别被取保候审。2017年3月28日被逮捕。
泰州市高港区人民法院审理泰州市高港区人民检察院指控原审被告人孙宝其、蒋国平犯诈骗罪一案，于2017年3月31日作出（2017）苏1203刑初8号刑事判决。原审被告人孙宝其、蒋国平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员张咏臻出庭履行职务。上诉人孙宝其、蒋国平及辩护人周莹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年5月至2016年1月期间，被告人孙宝其虚构自己有关系，能够买到靖江市人民法院拍卖房产，骗得被害人徐某人民币115万元；虚构与被害人栾某有借贷关系的许某在靖江市侯河村购买学校资产并贷款，而其认识侯河村村长可以帮助截留下贷款的事实，指使被告人蒋国平冒充侯河村村长承诺帮助截住贷款，并以发放贷款需要向银行人员送礼为由，骗得被害人栾某人民币42万元。具体分述如下：
1.2015年5月至8月间，被告人孙宝其以认识靖江市人民法院工作人员，能够买到拍卖的房产从中赚钱为由，骗徐某出钱购买法院拍卖的房产，两次分别骗得被害人徐某人民币25万元和90万元。2016年1月间，因徐某追要，被告人孙宝其退给徐某人民币16万元。
2.2015年7月至2016年1月间，被告人孙宝其虚构了与被害人栾某有借贷关系的许某在靖江市侯河村购买学校资产并贷款，其认识侯河村村长可以帮助截留下贷款，并指使被告人蒋国平冒充侯河村的村长。被告人蒋国平受被告人孙宝其的指使，多次以侯河村村长的身份与栾某见面，并按被告人孙宝其的要求承诺帮助截留贷款、告诉栾某虚构的贷款发放情况。后被告人孙宝其又虚构许某因礼未送到位，以银行工作人员“闻主任”不肯放贷为由，骗栾某给“闻主任”送礼。2016年1月3日，被告人孙宝其骗得栾某用于送礼的人民币42万元。
被告人孙宝其骗得上述款项后，搬离原租住地并中断通讯，所骗得钱款部分用于偿还个人债务，并将人民币190395元存于黄某名下的银行卡内，大部分款项拒不交待去向。案发后，被告人孙宝其曾如实供述自己的罪行；被告人蒋国平如实供述自己的罪行。
上述事实，有经当庭举证、质证的被害人徐某、栾某陈述，证人钱某、马某、陈某、孟某等人证言，书证银行卡交易记录、转账凭条、借条等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人孙宝其、蒋国平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中被告人孙宝其骗取他人财物数额特别巨大，被告人蒋国平骗取他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人孙宝其在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人蒋国平在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。被告人蒋国平归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人蒋国平自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人孙宝其有前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人孙宝其有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十六万元；判处被告人蒋国平有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万五千元；公安机关扣押并暂存的赃款人民币190395元，按比例发还被害人徐某、栾某；继续追缴本案犯罪所得赃款人民币1228650元，发还被害人。
上诉人孙宝其提出如下上诉理由和辩护意见：1.其向徐某借钱是2015年5月和8月，借钱时没有请蒋国平充当法院工作人员；2.其向徐某出具了150万元的借条，并给了徐某21万的利息，双方是借贷关系。3.第二节事实中，其是按照栾某的指示做，钱后来给了栾某。4.栾某欠其80万元左右。
孙宝其的辩护人提出如下辩护意见：1.孙宝其向徐某借款形成民间借贷关系。2.孙宝其与栾某之间存在债权债务关系。3.孙宝其不具有非法占有的故意，不构成诈骗罪。
上诉人蒋国平提出如下上诉理由和辩护意见：1.其不是诈骗犯罪的提起者和策划者；2.孙宝其没有明确告诉其犯罪目的是为了诈骗栾某的大额款项；3.其愿意缴纳财产刑，一审量刑过重。
泰州市人民检察院当庭提出如下意见：原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，对上诉人孙宝其量刑适当。唯对上诉人蒋国平量刑偏重，建议对其从轻处罚。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。
二审期间，检察机关补充提交证人许某的证言，证实栾某、江某夫妇曾带孙宝其到东海考察，介绍孙宝其是金融机构的领导，负责发放贷款。后听说孙宝其有关于学校拍卖的投资项目，就去了靖江考察，孙宝其让其准备300万，其感觉不太对劲，没有再谈。上述证言与在案栾某等人陈述相互印证，予以采信。
针对诉辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1．上诉人孙宝其是否具有非法占有的故意？
关于第一节事实，上诉人孙宝其辩解其是向徐某借款，出具了借条。经查，被害人徐某陈述、上诉人蒋国平供述、证人钱某证言及书证购房合同、证明等证据相互印证，形成了证据锁链，证实孙宝其确实虚构了从法院购买拍卖房产的事实，骗取徐某信任，从而两次骗得徐某合计115万元。孙宝其当庭辩称其向徐某借款是用于放高利贷赚取息差，但其辩解的资金去向与证人陈某、侯某等人证言以及其在侦查阶段的供述不符，其翻供理由前后矛盾且得不到相关证据的佐证，不能作出合理解释，其向徐某出具借条的形式并不能掩盖其诈骗的行为实质。对其相关上诉理由和辩护意见，本院不予采信。
关于第二节事实，上诉人孙宝其辩解是伙同栾某骗取栾妻的钱财，42万已及时退还给栾某。经查，上诉人孙宝其多次让蒋国平以“村长”的身份与栾某见面，骗取栾某的信任，栾某向他人借得款项交付给孙宝其后，上诉人孙宝其拒绝接听电话，搬离租住地，逃匿至外地，栾某及时报警。原判认定上诉人孙宝其虚构事实骗取栾某42万元的事实清楚，证据充分。孙宝其的辩解无事实依据，也与其庭前供述不符，本院不予采信。关于孙宝其另提出其与栾某存在其他经济往来的辩护意见，本院认为，即便存在其他经济往来也与本案诈骗事实没有关联性，不影响诈骗事实的认定。故对孙宝其相关上诉理由及其辩护人相关辩护意见，本院不予采信。
2．原判对上诉人蒋国平在共同犯罪中的地位、作用认定及量刑是否适当。
上诉人蒋国平明知孙宝其在虚构事实骗取栾某财物，仍按照孙宝其的指示多次扮演“村长”角色，意图从中骗吃骗喝，获取烟酒等好处，且其主观明知孙宝其意图骗取的财物超过一辆二手车的价值，对孙宝其诈骗数额巨大的财物持概括故意心态，客观上未分得赃款。因此，蒋国平在共同诈骗犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。原判依法对其减轻处罚适当，但未考虑其人身危险性大小及社区矫正条件，刑罚执行方式不当，且财产刑量刑偏重，本院依法予以改判。
综上，本院认为，上诉人孙宝其、蒋国平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物。上诉人孙宝其骗取他人财物数额特别巨大，上诉人蒋国平骗取他人财物数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予以惩处。上诉人孙宝其在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人蒋国平在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法减轻处罚。上诉人蒋国平归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人孙宝其有多次故意犯罪前科，酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人孙宝其量刑适当。鉴于上诉人蒋国平在共同犯罪中属从犯，未分得赃款，社区矫正机构自愿担负起监管职责，且二审审理过程中其亲属代为缴纳财产刑保证金，本院依法给予其一定的考验期限，并对其财产刑从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持江苏省泰州市高港区人民法院（2017）苏1203刑初8号刑事判决主文第一项、第三项。即被告人孙宝其犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十六万元；公安机关扣押并暂存的赃款人民币190395元，按比例发还被害人徐云震、栾祝荣；继续追缴赃款人民币1228650元，发还被害人。
二、撤销江苏省泰州市高港区人民法院（2017）苏1203刑初8号刑事判决主文第二项。
三、上诉人（原审被告人）蒋国平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 纪阿林
审判员 吴晓蓉
审判员 祝年玺
二〇一七年六月二十日
书记员 黄 杨
附录法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。