广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤刑终799号
原公诉机关广东省肇庆市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐炎光，绰号“老炎”，男，1992年1月25日出生于广东省封开县，汉族，初中文化，户籍地封开县。因本案于2015年11月2日到封开县公安局投案，同日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现押于封开县看守所。
辩护人余春明，广东南国德赛律师事务所律师。
辩护人蒋泽用，广东南国德赛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）欧浩和，绰号“黑浩”，男，1994年1月3日出生于广东省封开县，汉族，初中文化，户籍地封开县。因犯盗窃罪于2015年6月23日被广西壮族自治区贺州市八步区人民法院判处有期徒刑八个月，2015年9月30日刑满释放。因本案于2015年11月4日到封开县公安局投案，同日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现押于封开县看守所。
原审被告人莫自泺，绰号“打的”，男，1997年9月21日出生于广东省封开县，汉族，初中文化，户籍地封开县。因本案于2015年10月30日到南宁市公安局北湖派出所投案，同年10月31日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于封开县看守所。
广东省肇庆市中级人民法院审理广东省肇庆市人民检察院指控被告人徐炎光、莫自泺、欧浩和故意伤害一案，附带民事诉讼原告人黎某、孔某1提起附带民事诉讼一案，于2017年3月17日作出（2016）粤12刑初34号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人徐炎光、欧浩和不服刑事部分判决，提出上诉。附带民事部分判决没有上诉、抗诉，已发生法律效力。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年10月23日晚至24日凌晨，被告人徐炎光、莫自泺、欧浩和及韦某1（在逃）、韦某5（另案处理）、梁某（另案处理）等12人在封开县某镇某酒吧喝酒。24日凌晨1时45分许，被告人徐炎光在酒吧门口与被害人张某1、孔某1发生轻微口角后又进入酒吧继续喝酒，张某1、孔某1随后进入酒吧内与徐炎光进行争论后离开。徐炎光随即示意同桌的人不要喝酒，并带头离开，走到酒吧门口时，见张某1、孔某1在打电话，即拿起酒吧门口的一雪糕筒上前对2人进行殴打，被告人莫自泺、欧浩和及韦某1、韦某5、梁某等人随即也跟上去殴打张某1、孔某1。在打斗过程中，韦某1用刀刺中张某1、孔某1，韦某5被张某1用小刀刺伤。后张某1经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人张某1系被他人用锐器作用胸、腹腔致大失血死亡；被害人孔某1的损伤程度为重伤二级；韦某5的损伤程度为轻微伤。案发后，被告人徐炎光于2015年11月2日到封开县公安局投案；被告人莫自泺于2015年10月30日到广西南宁市公安局北湖派出所投案；被告人欧浩和于2015年11月4日到封开县公安局投案。
原判又查明，附带民事诉讼原告人黎某、孔某1与被告人徐炎光、欧浩和、莫自泺未能就附带民事诉讼赔偿问题达成调解协议。附带民事诉讼原告人黎某、孔某1坚持其诉讼请求。
被害人张某1出生于1990年12月14日，母亲黎某,父亲张某3于2014年3月26日病故。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，被告人徐炎光、欧浩和、莫自泺的行为使附带民事诉讼原告人黎某遭受的物质损失为：1.丧葬费（72659/年÷12）×6＝36329.5元；2.被害人张某1的近亲属办理被害人丧葬事宜的住宿费、交通费，附带民事诉讼原告人黎某没有提交相应票据予以支持，酌定住宿费1000元、交通费1000元为宜。以上二项合计人民币38329.5元。
附带民事诉讼原告人孔某1出生于1995年3月20日,母亲姚某出生于1977年3月6日,弟弟孔某3出生于1996年10月29日,户籍地均是广东省封开县。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，被告人徐炎光、欧浩和、莫自泺的行为使附带民事诉讼原告人孔某1遭受的物质损失为：1.医药费229352.29元－14600.66元（医保统筹支付）＝214751.63元。由于未能提供证据证实向医院以外单位购买价值5670元的9瓶德国杰特贝林生物有限公司的人血白蛋白是治疗必须用药而医院没有这种药品，孔某1要求赔偿该5670元的理据不足。2.伙食补助费（68天＋29天）×100元/天＝9700元。3.由于医嘱加强营养，可酌定营养费3000元。4.第一次住院治疗的68天，医院已证明需2人陪护；第二次住院治疗的29天，孔某1称需1人陪护，也合情理。孔某1没有提交作为陪护的母亲、弟弟的收入情况，护理费按照国有农、林、牧、渔业同行业在岗职工年平均工资（31195元/年÷365天）×（住院治疗68天×2人+住院治疗29天×1人）＝14101.85元。5.由于孔某1没有提交交通费的票据，而交通费用确实有发生，酌定交通费3000元为宜。6.孔某1没有提交住宿费的相关票据，可酌定住宿费5000元。7.孔某1没有提交其收入情况，误工费按照国有农、林、牧、渔业同行业在岗职工年平均工资（31195元/年÷365天）×（住院治疗97天+医嘱休息60天）＝13418.12元。综上，合共人民币262971.6元。
原判认定上述事实的证据有：物证、书证、现场勘查笔录、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等。
原判认为，被告人徐炎光、欧浩和、莫自泺无视国家法律，结伙故意伤害他人身体健康，致一人死亡、一人重伤二级，其行为均已构成故意伤害罪，应依法处罚。在共同故意伤害犯罪中，被告人徐炎光提出犯意，并首先动手殴打被害人，作案积极、主动，起主要作用，是主犯；被告人欧浩和、莫自泺起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人徐炎光、欧浩和、莫自泺主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人欧浩和前因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。
对被告人徐炎光及其辩护人的辩解、辩护意见，综合评析如下：1.被告人徐炎光称对公诉机关指控的定性无异议的辩解意见成立。2.被告人徐炎光主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人徐炎光及其辩护人称有自首情节的理由成立。3.本案共同故意伤害的犯意虽然是临时起意，但不是法定从轻处罚情节。辩护人称本案应与有预谋犯罪有所区别，适当从轻的辩护意见，缺乏法律根据。4.被告人徐炎光提出共同故意伤害犯罪的犯意，并没有对共同故意伤害犯罪的手段、后果提出任何具体性意见和限制性要求，被告人欧浩和、莫自泺等人积极参与，被告人徐炎光、欧浩和、莫自泺等人主观上有共同伤害的故意，客观上实施了共同故意伤害的行为，均应对本案共同故意伤害犯罪的后果承担刑事责任。辩护人称徐炎光没有与韦某1有用刀伤人的共同故意，不应对受害人的死亡后果承担刑事责任的辩护意见缺乏事实和法律依据，不能成立。5.本案中，被害人方虽与被告人徐炎光发生口角纠纷，但在进入酒吧与被告人徐炎光争论一会后就离开酒吧，事情已告一段落,也没有证据证实被害人方首先挑衅。但被告人徐炎光在被害人方离开酒吧后，即提出共同故意伤害的犯意，并积极实施追打被害人的行为。因此，被害人方对本案的发生不存在过错责任。被告人徐炎光及其辩护人称被害人方首先挑衅且有过错的辩解、辩护意见，缺乏事实和证据，不能成立。6.至合议庭对本案进行评议时止，徐炎光家属并没有协助被告人徐炎光赔偿被害人的物质损失，没有取得被害人家属的谅解。综上，辩护人建议法庭对被告人徐炎光减轻处罚的理据不足，不予采纳。
综上，根据被告人徐炎光、欧浩和、莫自泺犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十六条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条的规定，判决如下：
一、被告人徐炎光犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；
二、被告人欧浩和犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；
三、被告人莫自泺犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
四、被告人徐炎光、欧浩和、莫自泺应在本判决生效之日起十五日内分别赔偿附带民事诉讼原告人黎某26830.65元、5749.43元、5749.43元，并对总额38329.5元承担连带责任。
五、被告人徐炎光、欧浩和、莫自泺应在本判决生效之日起十五日内分别赔偿附带民事诉讼原告人孔某1184080.12元、39445.74元、39445.74元，并对总额262971.6元承担连带责任。
六、驳回附带民事诉讼原告人黎某、孔某1的其他诉讼请求。
上诉人徐炎光上诉提出：1.上诉人没有提出犯意，也没有指使同案人打架，同案人均是自发参与，应各自负责，上诉人并非主犯。2.被害人因刀伤而死，不是上诉人所为。3.一审量刑过重。综上，请求二审从轻处罚。
徐炎光的辩护人提出：1.本案是临时突发，徐炎光事先没有提出共同伤害的犯意，同案人上前帮忙均是个人行为，互相之间没有意思联络，一审判决认定徐炎光是主犯不当。2.被害人一方事先的挑衅行为，对本案发生存在过错。3.某酒吧的监控视频为本案关键证据，公诉机关未予出示，导致一审判决认定事实错误。4.一审判决对徐炎光量刑畸重，对自首情节、被害人过错等量刑因素考量不够。5.一审判决后，徐炎光及家属积极赔偿被害人一方经济损失并已取得谅解，依法应当减轻处罚。6.据了解，案发前被害人方与韦某1早有过节，导致被害人方多次挑衅，也导致韦某1瞒着众人暗下杀手。7.徐炎光一向表现良好，所在村村民集体为其求情，希望二审考虑民意，予以从轻减轻判处。
上诉人欧浩和上诉提出：1.被害人一方主动挑衅存在过错，并没有积水溅到被害人。2.上诉人不是主犯，不是致死致伤被害人的人，3.上诉人具有自首情节，一审量刑过重。综上，请求二审从轻处罚。
经审理查明，2015年10月23日晚至24日凌晨，上诉人徐炎光、欧浩和、原审被告人莫自泺及韦某1（在逃）、韦某5（另案处理）、梁某（另案处理）等12人在封开县某镇某酒吧喝酒。24日凌晨1时45分许，徐炎光在酒吧门口与被害人张某1、孔某1发生轻微口角后又进入酒吧继续喝酒，张某1、孔某1随后进入酒吧与徐炎光争论后离开。徐炎光随即示意同桌的人不喝酒，并带头离开。走到酒吧门口时，见张某1、孔某1在打电话，徐炎光即拿起酒吧门口的一个雪糕筒上前对张、孔某2进行殴打，韦某1、莫自泺、欧浩和、韦某5、梁某等人随即上前参与殴打张、孔某2。在打斗过程中，韦某1用刀刺中张某1、孔某1，张某1亦使用小刀刺伤韦某5。后张某1经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，张某1系被他人用锐器作用胸、腹腔致大失血死亡；孔某1的损伤程度为重伤二级；韦某5的损伤程度为轻微伤。
案发后，莫自泺于2015年10月30日到南宁市公安局北湖派出所投案，徐炎光于同年11月2日到封开县公安局投案，欧浩和于同年11月4日到封开县公安局投案。
上述事实，有经庭审质证查证的下列证据证实：
（一）物证
1.公安机关依法扣押由河儿口派出所辅警李某在河儿口镇卫生院门口捡到的一把银白色折叠小刀。该小刀与一把指甲剪、一把折叠小剪刀同串在一个钥匙扣上。
2.公安机关在韦某5的指认下，在封开县杏花镇白马山附近S266公路对上的山边，提取并扣押到韦某5丢弃的蓝色牛仔裤1条、有帽且肩部带蓝色花纹的黑色外套1件、有STYLE字样的白色T恤1件、红白相间T恤1件。
3.公安机关在徐炎光的指认下，在徐炎光家卧室的衣柜里，提取并扣押到徐炎光作案时所穿的黑色风衣1件、蓝灰色牛仔裤1条。
4.被害人张某1、孔某1的衣物照片，证实：张某1衣服的背部、左侧共有7处刺破口，孔某1的衣服有大面积破损。
（二）书证
1.受案登记表、立案决定书，证实：本案系由伍某1于2015年10月24日1时54分报案，公安机关于同日立案侦查。
2.到案经过、情况说明，证实：莫自泺于2015年10月30日到南宁市公安局北湖派出所投案，徐炎光于2015年11月2日到封开县公安局投案，欧浩和于2015年11月4日到封开县公安局主动投案，三人到案后均对自己故意伤害他人的犯罪行为供认不讳。
3.封开县河儿口镇卫生院疾病诊断证明书，证实：2015年10月24日，被害人张某1、孔某1因身受多处刀伤被送至该院抢救，张某1经抢救无效死亡，孔某1被转送到上级医院救治。
4.手机通话清单，证实：公安机关调取了徐炎光（183××××4955）、欧浩和（136××××2881）、韦某1（159××××6059）、梁某（158××××4394）、韦某5（135××××0545）、徐某（159××××6044）、陆某1（150××××0919）、何某1（150××××6881）、伍某1（135××××2181）、莫某2（135××××1742）等人在2015年10月23日至2015年10月31日的通话记录。
5.户籍证明材料，证实：徐炎光、欧浩和、莫自泺以及张某1、孔某1的身份情况，以及黎某与张某1是母子关系。
6.广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2015）贺八刑初字第314号刑事判决书、贺州市看守所（2015）272号刑满释放证明，证实：欧浩和因犯盗窃罪于2015年6月23日被判处有期徒刑八个月，2015年9月30日刑满释放。
7.前科查询情况证明材料，证实：经查询全国违法犯罪人员信息资源库，徐炎光、莫自泺未发现违法犯罪前科。
8.办案情况说明，证实：公安机关根据欧浩和的交代和指认，经现场搜索，未发现欧浩和所称扔掉的衣物。徐某、何某1供述其携带的刀具在渔涝派出所附近被民警查扣，经走访该派出所及交警中队，均未发现。
（三）勘验、检查、辨认笔录
1.封开县公安局的封公（刑）勘[2015]E052号现场勘验检查笔录、现场勘验检查提取痕迹、物品登记表、现场方位示意图、现场照片，证实：封开县公安局刑事侦查大队于2015年10月24日4时30分至12时30分对某镇附近的某酒吧现场进行勘查。在某饭店门口南侧公路边沿路肩上有一50×45cm的血泊（血泊为2号血泊、擦拭提取）；血泊西北侧400cm的地面上有一40×35cm的点滴状血迹（擦拭提取）；血泊西南侧440cm公路地面上有一台“NOKIA”手机（实物提取），手机机身、机壳和电池呈分离状；血泊西南侧200cm的公路地面上有一烟头（实物提取）；血泊西南侧240cm的公路地面上有一香烟（实物提取）；血泊西南侧20cm的公路地面上有一10×5cm的点滴状血迹（擦拭提取）；血泊西南侧25cm的公路地面上有一30×8cm的拭擦状血迹（擦拭提取）；血泊东南侧100cm的地面上有一25×5cm的点滴状血迹（擦拭提取）；血泊东南侧170cm的地面上有一15×10cm的擦拭状血迹（擦拭提取）；血泊东北侧90cm的地面上有一烟头（实物提取）；血泊东北侧190cm的地面上有一珠链（实物提取）。
在2号血泊往东2600cm、某酒吧门口西北侧1700cm公路地面有一110×90cm的血泊（血泊为1号血泊，擦拭提取）；血泊西侧350cm的公路边沿地面上有一玻璃杯碎片（实物提取）；血泊西南侧70cm的公路地面上有一140×90cm放射状血迹（擦拭提取）；血泊南侧120cm的公路地面上有一70×20cm点滴状血迹（擦拭提取）；血泊南侧120cm的公路地面血迹上有一香口胶（实物提取）；血泊东侧30cm的公路地面上有一22×6cm的血迹（血鞋印，擦拭提取）；血泊东北侧20cm的公路地面上有一20×16cm的血迹（血手印，擦拭提取）；血泊东北侧50cm的公路地面上有一烟头（实物提取）；血泊东侧110cm的公路地面上有一110×80cm的点滴状血迹（擦拭提取）；血泊东侧200cm的公路地面上有一70×60cm的点滴状血迹（擦拭提取）；血泊东侧220cm的公路地面上有一香烟（实物提取）；血泊东侧400cm的公路地面上有一雪糕筒路锥（实物提取），在雪糕筒路锥面上有一15×5cm的血迹（擦拭提取）；血泊东南侧700cm的公路地面上有一110×1.5cm的血迹擦痕（擦拭提取）。
2.检查笔录，证实：公安机关于2015年11月2日依法对徐炎光进行人身检查，发现其右手掌背面有瘀肿；于2015年10月31日0时许依法对韦某5进行人身检查，发现其左背有刀伤；依法对到案的莫自泺、梁某、徐某、何某1、陆某1华、陆某1、韦某3等七人及时进行人身检查，未发现上述人员身上有损伤及可疑物品。
（四）鉴定意见
1.封开县公安司法鉴定中心的封公（司）鉴（法尸）字[2015]050号法医学尸体检验报告书、尸检照片，证实：死者张某1上身穿黑色外套，内穿黑色短袖T恤，下身穿黑色休闲裤和棕色休闲鞋，尸长170cm，短发。经对张某1尸表检验，额部见3.0cm×1.5cm至0.5cm×0.3cm不等多个软组织挫伤；右眉弓下见1.0cm×0.8cm皮肤挫伤；左面颊见0.3cm×0.3cm皮肤擦伤；左锁骨外侧下见1.1cm×0.7cm皮肤挫伤；右胸外侧见0.5cm×0.3cm皮肤挫伤；左季肋部外侧见1.5cm左锐右钝创口，创口边缘整齐，创腔深达胸腔，创腔内未见组织间桥；左手腕见2.0cm×1.1cm表皮剥落；左手中指第一指间关节见0.5cm×0.5cm表皮剥脱；右腕关节见0.5cm×0.3cm皮肤擦伤；右手背见0.5cm×0.3cm皮肤擦伤；左大腿下段前侧见3.3cm×1.1cm皮肤挫伤；左小腿下段前侧见1.5cm×0.7cm、2.5cm×2.0cm皮肤挫伤；右膝关节下见1.1cm×1.0cm表皮剥脱；右小腿上段内侧见0.5cm×0.2cm皮肤擦伤；左肩胛下部见1.5cm上锐下钝创口，创口边缘整齐，创腔深达肌层，创腔内未见组织间桥；右三角肌部见1.0cm上锐下钝表浅创口；右肩胛外侧见1.5cm上钝下锐创口，创口边缘整齐，创腔深达肌层，创腔内未见组织间桥；右肩胛部下方分别见1.5cm、1.7cm两处左锐右钝创口，创口边缘整齐，创腔内未见组织间桥，创腔分别深达胸腔及肌层；右肩胛下部内侧见1.7cm左钝右锐创口，创口边缘整齐，创腔深达胸腔，创腔内未见组织间桥；右肩胛下部下方见1.6cm上锐下钝创口，创口边缘整齐，创腔深达胸腔，创腔内未见组织间桥；右腰部上方见1.5cm上钝下锐创口，创口边缘整齐，创腔深达肌层，创腔内未见组织间桥；右腰部下见0.5cm×0.3cm皮肤挫伤；余体表未见明显伤痕。
经对张某1尸体解剖检验，左侧颞肌见4.0cm×1.0cm范围出血；气管内见少量血性液体；左侧第八肋间肌见2.0cm×1.0cm范围出血；双肺色泽浅淡，左肺萎缩约1/2，左侧胸腔见约150ml积血，第八肋间肌见1.5cm穿透创；左肺下叶前底段见1.5cm穿透创；右肺萎缩约1/2，右侧胸腔内见约700ml积血，右侧第五、第七、第十肋间肌分别见2.2cm、2.5cm、1.7cm穿透创；右肺上叶前段见2.1cm创口，中叶外侧段、下叶前底段、下叶外侧底段分别见1.8cm、2.0cm、1.4cm穿透创；半奇静脉见1.3cm×0.3cm破裂口；心包未见破损，心包腔内见少量淡黄色积液，心脏未见损伤；腹腔无积血、积液，肝脏轻度苍白，肝右叶外侧见9.0cm×6.5cm被膜下积血，局部见1.6cm创口，深约4.0cm；脾皱缩；胃空虚，胃粘膜未见明显异常；其他脏器未见损伤。同时，提取死者肋软骨备检。
鉴定意见:张某1系被他人用锐器作用胸、腹腔致大失血死亡。死亡时间为餐后4小时死亡。
2.封开县公安司法鉴定中心的封公（司）鉴（法活）字[2015]136号法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实：孔某1入院治疗前伤情，右侧头颈部下颌角后下方可见一长约2cm狭长创口，深约10cm，穿透口腔达咽部；右耳垂见长约1cm伤口，根部仅剩约0.3cm组织相连；右上腹部见2处长约2cm刀口，一个未贯通腹壁，一个贯通腹壁，深达腹膜后，横结肠可见长约2cm刀伤口。根据检验所见结合医院病历分析，孔某1头部损伤程度属轻伤一级，颈部损伤程度属重伤二级（伤及颈内静脉及动脉部分分支，咽部穿透创致发音受限），腹部损伤属重伤二级。综上，孔某1的损伤程度属重伤二级。
3.封开县公安司法鉴定中心的封公（司）鉴（法活）字[2015]132号法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实：经鉴定，韦某5的左胸背部见0.6cm×0.5cm创口，右侧见一9.5cm×1.8cm横条状皮肤肿胀，其损伤程度属轻微伤。
4.广东省肇庆市公安司法鉴定中心的（肇）公（司）鉴（DNA）字[2015]686号法庭科学DNA鉴定意见书，证实：（1）2号血泊位置可疑血迹、2号血泊位置西北侧400cm处地面上可疑血迹、2号血泊位置西南侧20cm处公路地面上可疑血迹、2号血泊位置西南侧25cm处公路地面上可疑血迹、2号血泊位置东南侧200cm处公路地面上可疑血迹检材STR分型与死者张某1肋软骨检材的STR分型相同。（2）1号血泊位置东侧200cm处公路地面上的可疑血迹、1号血泊位置东侧110cm处公路地面上可疑血迹、1号血泊位置可疑血迹、1号血泊位置东侧30cm处公路地面上可疑血迹、1号血泊位置东北侧20cm处公路地面上可疑血迹、1号血泊位置南侧120cm处公路地面上香口胶、1号血泊位置西侧120cm处公路地面上可疑血迹、1号血泊位置西南侧70cm处公路地面上可疑血迹、1号血泊位置东南侧700cm处公路地面上可疑血迹检材STR分型与伤者孔某1血样检材的STR分型相同。（3）1号血泊位置东侧220cm处公路地面上香烟、1号血泊位置西侧30cm处地面玻璃杯碎片、2号血泊位置东北侧190cm处地面上珠链、死者张某1身上银色折叠刀刀柄上脱落细胞检材未检见有效的STR分型。
5.广东省肇庆市公安司法鉴定中心的（肇）公（司）鉴（DNA）字[2015]787号法庭科学DNA鉴定意见书，证实：（1）韦某5血样检材与2号血泊位置东南侧100cm处公路地面上可疑血迹检材D6S1043等18个基因位点分型一致。（2）徐炎光血样检材与1号血泊位置东北侧50m处公路地面上烟头检材基因分型一致。（3）韦某5、徐炎光案发时所穿衣服上提取的14处带有可疑斑迹的布块，均未检见有效基因分型。
（五）视听资料
某酒吧室内及大门内侧监控视频、截图指认照片，证实：2015年10月23日晚23时55分至次日凌晨1时53分案发时段在该酒吧出入的人员情况。其中，10月23日晚23时56分许徐炎光一行12人进入酒吧，次日1时42分28秒徐炎光与一个同伴走出酒吧门口，45分50秒徐炎光独自走回酒吧室内，当时有人开摩托车离开，46分30秒二被害人进入酒吧室内，47分40秒二被害人走出酒吧门口并打电话，48分0秒徐炎光一行鱼贯而出，其中韦某1离开时与隔壁桌一男子耳语片刻，手上持有一把尖刀。
证人韦某2指认当时出入酒吧的徐炎光、徐某、莫某2、韦某1、莫某3、“三八”、“军佬”。
（六）证人证言
1.证人伍某1（酒吧工作人员）的证言：2015年10月24日凌晨1时40分左右，我在某酒吧里面招呼客人，客人“阿某1”和他朋友（总共约十二、三个人左右）说走了，于是我就送他们到酒吧门口。我在门口站了大概十几秒钟，一开始也没怎么留意，后来见到酒吧斜对面十几米远处的公路上有人打架，三、四个人围着一个人打，其中有个身材比较高的人应该就是“阿某1”。我走过去叫他们不要打，那三、四个打人的年轻男子就跑了，我见到一个男子坐在地上。我用电筒照着伤者，看见他用右手压着颈部，流了很多血，满脸都是血。我还隐约听见和看见在二、三十米远处的某大排档门口的公路边也有几个人在打架，其中一个是“阿某1”，有一个人躺在地上，另一个人不断挥动手脚殴打躺在地上的那个人。由于天太黑，我看不见打人者手上有没有拿东西，大约持续有十秒的时间，我往那边大声叫了两声“不要打”，打人者还是继续用手脚踢打，又打了几秒钟才停手。当时有一个男子开一辆男装摩托车停在旁边，打人者跳上摩托车，两个人一起开车往河儿口方向走了。当我走到某大排档那边的伤者处，又见到有一辆男装摩托车停在两三米远处，摩托车上有三个男子，坐在最后的是“阿某1”，我听到有人跟“阿某1”说“开你台摩托车走咧”，“阿某1”就说“不要摩托车啦，走啦”，之后他们也开车往河儿口方向走了。当时“阿某1”手上是没有拿工具的。我走回酒吧斜对面的那个伤者处打电话报警，后来见到有三个男子驾驶一辆男装摩托车停在某大排档门口那个伤者处。我走过去问他们是不是认识伤者，他们说认识，并将伤者抬上摩托车送走了。大概过了四、五分钟，派出所的民警到了现场，我和民警一起把酒吧斜对面的伤者送到河儿口镇卫生院抢救，见到在某大排档门口的那个伤者也躺在河儿口镇卫生院的一张床上，没有了生命迹象。
我不知道“阿某1”的真实姓名，当日凌晨2时40分许，“阿某1”打电话问我“现在情况怎样？”我告诉他“我正在派出所做笔录”，就把电话挂掉了。前述死者和伤者是在2015年10月24日凌晨一、两点钟的时候曾走进某酒吧大约两、三分钟时间，然后又出了酒吧。在酒吧里面没有出现打斗迹象。约有十二、三个人参与打架，我只认识“阿某1”，其他的人我都不认识，基本可以确定他们就是之前在酒吧喝酒并和我一起走出酒吧的那帮人。
伍某1经辨认混杂照片，辨认出死者张某1，辨认出韦某1就是“阿某1”。
2.证人莫某1的证言：2015年10月24日凌晨1时许，我和朋友陈某4、“媒人婆”等人在某酒吧喝酒，当时酒吧里倒数第一张台大约有十二、三个人坐在那里。凌晨2时许，倒数第一张台的那些人从我背后经过离开，我见到其中一个我认识的叫“阿某2”的男子，便问他“走了啊”，“阿某2”靠近我并对我说“做嘢”，然后就走出了酒吧。当时我见到他手上（记不清是左手还是右手）拿着一把长约25厘米的刀（类似匕首），刀口长约10多厘米。我跟着走到酒吧门口，看见“阿某2”和另外三、四名男子在酒吧对面的公路边围着一个男子拳打脚踢，约一分多钟后，他们又冲过去旁边的某大排档前面，当时有另外三、四个人在殴打另外一个男子，打人一方汇合后，一共有七、八个人一起拳打脚踢躺在地上的男子。打了一会儿，有些人就去酒吧门口开摩托车，借着摩托车的灯光，我看见某门口只剩下一个男子用脚踢躺在地上的男子，伍某1在酒吧前面的公路边喊“冇打咧，冇打咧”（不要打的意思），之后打人男子们就一起开摩托车往河儿口方向逃跑了。我走到公路边，见到酒吧对面路边坐着的男子是孔某4的儿子，他用右手捂着右侧脖子，手上有很多血，坐的地方也有血。后来我开摩托车经过某大排档前面时，见到有一个男子躺在地上。打人的男子大部分是酒吧最后一张台和“阿某2”一起出来的那些人。当时天太黑，我看不清楚“阿某2”他们具体怎么打的，看不清楚他们是否持有工具，但在他们打架过程中，我听到有“砰”的一声，像是有玻璃掉到地上破裂的声音。当时还有五、六个人站在酒吧门口，包括酒吧管理人员伍某1和我的两个朋友。我离开酒吧之后，打电话让朋友通知孔某4。我回到家准备睡觉时，“阿某2”用开头是159150的手机打电话给我，问我“打架的现场有没有摄像枪”，我告诉他有，让他自己小心。当晚我到某酒吧门口的时候，看见孔某4的儿子坐在酒吧门口的一辆摩托车上，而被打死的死者“包茄”正好开着摩托车从七星方向来到某酒吧前面，我没有注意看他俩是否进入某酒吧。
莫某1经辨认混杂照片，辨认出伍某1、还辨认出张某1就是死者“包茄”、孔某1就是伤者、韦某1就是“阿某2”。
3.证人陈某1的证言：2015年10月24日凌晨0时许，我和朋友陈某4、“媒人婆”、“罗汉果”、“阿某3”等人在某酒吧玩。当时我看见同校不同班的同学张某1在酒吧门口坐在一辆摩托车上，后来我叫他进去喝一杯，他说不了。后来我出到酒吧门口歇一下时，看见酒吧对面的公路边有一个男子躺在那里，地上有很多血，往河儿口方向约二十米远处有四五个男子在追着一个人打。于是我和朋友们便开车离开了酒吧。次日，我听说张某1被打死了，还有一个受伤的不知道是谁。
4.证人龙某的证言，证实：2015年10月24日凌晨，我和篮球队的一帮朋友去某酒吧喝酒跳舞。凌晨1时许，我出酒吧门口透透气，看见一个年约20岁的小伙子双手捂着脖子，脖子上有很多血迹，不远处还有五六个人围在一起不知道在谈什么。我意识到有人打架，于是回到酒吧里叫上我的一帮朋友各自回家了。
5.证人陈某2的证言：2015年10月24日凌晨1时许，我和篮球队的朋友在某酒吧玩时，突然隔壁几张台的人都走光了，接着龙某跟我们说酒吧门口有人打架，于是我们一伙人就开车回家了。离开时我见到酒吧对面公路边有一个人坐在地上，左手捂着颈部，颈部有好多血流下，距他三、四米远处又有一个人躺在地上一动不动。
6.证人韦某3的证言：2015年10月23日晚23时许，徐某和我们说去唱歌，后来我们一共有12个人，包括徐某和他大哥、陆某1华和他同村男子、韦某1、“老黑”、“军佬”、一个清水的男子、一个浦门的男子、一个不认识的男子、一个女孩和我，一起去到河儿口镇某酒吧，玩了约两个小时。期间我出去门口小便，看见徐某在酒吧对面的公路边打电话，我过去和他聊了几句，他说准备去渔涝搭女孩，之后我们回到酒吧里。一会儿，徐某和“军佬”离开。不久，两个男青年进来找徐某的大哥，徐某的大哥站起来和对方谈了几句，我听不到他们谈什么，之后那两个男青年就走出去了。我见到徐某大哥好像和韦某1讲了句话，听不到讲什么，之后徐某大哥就说“走了”，我这张台的人都跟着他出去，我也跟在后面，走了几步我又回去拿衣服。等我出到门口时，见到陆某1华和同村男子站在酒吧门口，门口对出的公路上有一帮人围着，陆某1华问我“怎么回事”，我说不知道。于是我就再往公路边走近一点，见到对面公路边上有一个人被四、五个人围着用手打，他们都是站着的。参与打人的有一个像是徐某大哥，还有一个像是韦某1，其它的我都看不清楚。在那帮人旁边约5、6米远的地方，我隐约见到还有一个人倒在地上。见到他们打架，我害怕也会被打，所以马上问陆某1华拿了钥匙去开他的摩托车，然后载着陆某1华离开，当时还有两个和我一起饮酒的男子也在取摩托车，他们分别开了一辆女装车和男装车。我开车出到公路上时，酒吧对面公路边躺着一个人，韦某1、徐某大哥、“老黑”和那个浦门的男子踢了几脚躺在地上的那个男子。再往前10多米的公路边，还躺着一个男子，头朝某酒吧，双手全是血。经过这个伤者之后我又放慢速度回头看了看，当时我担心被人拦住被打，想看一下和我一起喝酒的人有没有跟上来。有两个男子从后面跑了过来，跳上我的摩托车，摩托车晃了一下差点跌倒了。那两个人下了车，有一个往后面走了，另一个推开我并对我说“让我来开”，我才发现他是“老黑”。然后由“老黑”驾驶摩托车，载着我和陆某1华去到河儿口镇路口。和我们一起饮酒的其他人都开着摩托车来到，一共4辆摩托车，其中那个我不认识的男子开女装车搭着那个女子，韦某1和徐某大哥、清水男子、浦门男子共4人乘坐一辆摩托车，另外一辆摩托车是陆某1华的同村男子，后来他独自开车回家了。我们另外三辆摩托车去到杏花镇和平村和平桥桥头停车，韦某1就说谁身上有血的就去洗洗，后来韦某1、徐某大哥、“老黑”下去了河边。开女装摩托车的那个男子背部被捅了一刀，有人问他伤得怎么样，他说不关事的，然后掀起衣服让大家看，我看不清楚有没有伤口。有人叫他把有血的衣服丢了，他走到旁边暗处又走了回来，但外套还穿着，不知道是不是把里面的衣服丢了。当时韦某1还说“今晚可能会出人命的，有个人被整了几刀（刺或斩了几刀的意思），你们自己顾好自己”。后来我们去到和平村的篮球场，徐某的大哥打电话叫徐某回来，韦某1打了一个电话后就对我们说死了一个人，还说“要找也是找我们两个（应该是指韦某1和徐某大哥），不关你们事的，你们要落去就趁早（指出外打工的意思）”。后来，受伤的那个男子和那个女子先离开了，一会儿徐某和“军佬”各自开摩托车来到篮球场，没多久徐某的大哥就叫他们两个先走了，不久“老黑”也走了。韦某1叫我们把摩托车推到旁边的旧屋里。一个多小时后，清水男子和浦门男子、陆某2陆某1华先后骑摩托车离开，我也步行回家了，只留下徐某的大哥和韦某1在篮球场。当晚，除了我、徐某、“军佬”、陆某2陆某1华及他同村男子和那个女子共6个人没有参与殴打之外，其他和我们同台喝酒的人应该都有参与。
韦某3经辨认混杂照片，辨认出徐炎光就是徐某的大哥，欧浩和就是“老黑”，何某1就是“军佬”，莫自泺就是浦门的男子，梁某就是清水的男子，韦某5就是那个不认识的男子，莫某2就是一起喝酒的女子，陆某1就是陆某1华的同村男子，还辨认出韦某1、徐某、陆某1华等人。
7.证人陆某1华的证言：2015年10月23日23时左右，韦某3说去河儿口饮啤酒，后来我们一共有大约12个人去到某酒吧，只有一个女孩子，其他都是男青年，我认识的只有陆某1和韦某3。次日凌晨1时50分左右，同桌饮酒的人走了，我就跟着走，走到酒吧门口时，见到五、六个人围在酒吧门口拉拉扯扯，其中有三、四个是和我同桌饮酒的人。我看了大约几秒钟，韦某3就叫我走，我就坐他的摩托车往河儿口镇方向离开。在酒吧门口往前10多米的公路中间躺着一个人，头部有很多血，我看不清是男是女，再往前10多米的公路右侧，又有四、五个人围在一起拉拉扯扯，其中有三、四个也是当晚和我同桌饮酒的人。韦某3再往前开了几十米就停了下来，一会儿，从某酒吧方向跑来一个男青年，他让韦某3把摩托车交给他开，后来那个男青年便开摩托车搭着我和韦某3回到杏花。途中，我见到陆某1独自开着一辆摩托车，有一个背部受伤的男青年开着一辆女装车搭着一个女子，还有一辆摩托车坐着三、四个人，这些人都是当晚和我一起喝酒的人。我们回到杏花镇和平村路口，有人说“将有血的衣服埋了”，后来我们在村口篮球场坐，把摩托车放在球场旁边的柴屋。期间有人问受伤的那个人要不要去医院治疗，有人打了一个电话之后说“有一个被打死了”，还有人说“要趁早落去（外出躲避）”之类的。我不知道驾驶我的摩托车跟我们返回杏花的那个男青年是否有参与打架，我没有参与打架，也没有见到韦某3、陆某1参与打架。
陆某1华经辨认混杂照片，辨认出陆某1、韦某3、徐某。
8.证人陆某1的证言：2015年10月23日晚，我、陆某1华和他两个同学以及三、四个我不认识的人（其中一个是女的，另外几个都是男的），一起去到某酒吧喝酒，我们在左边最角落的一张桌子坐下，当时那张桌上已经有四、五个人坐在那里了。过了约一两个小时，同桌的人起身走了，我也跟着陆某1华走出。在酒吧门口，我见到有两帮人在打架，当时天很黑，我不敢确定打架的人是否有与我同桌的人参与。其中一帮人在某酒吧门口对出十米左右的公路上打，另一帮人在酒吧对面公路往河儿口方向几米远处的地方打，每帮大概有五、六个人，都是围着用手打，场面很混乱。某酒吧对面公路有一个人躺在地上，不远处又有一个人往河儿口方向逃走两三米，但被几个人继续追着打。有些人在某酒吧对面打了之后，又跑去往河儿口方向那边打另外那个人。后来有两个人躺在地上，地上好像有血迹。我、陆某1华及他的一个同学在门口站着看了十几秒，陆某1华的同学曾走近打架那帮人旁边看了一下马上又回来了，之后我和陆某1华就各自开摩托车回家了。
陆某1经辨认混杂照片，辨认出陆某1华及陆某1华的同学韦某3、徐某，还辨认出案发当晚同一张桌子玩的梁某、莫某2。
9.证人何某1的证言：我绰号“军佬”。2015年10月23日晚上22时许，我和徐炎光、韦某6韦某5、徐某等12个人一起去某酒吧喝酒，其中只有莫某4莫某2一个女孩，其他都是男的，我认识的只有徐炎光、徐某、韦某6韦某5、莫某4莫某2、“鸡昌”、“打的”、“淫涛”。玩了约半个小时，我和徐某离开酒吧去搭人，当时酒吧门口靠近公路边有一个约20岁左右穿黑色外套的男青年坐在一辆男装摩托车上。我们离开酒吧约十几分钟，徐炎光就打电话叫我们回去，说酒吧打架打得很厉害。我和徐某回到酒吧时，现场已经没有人了。后来，我和徐炎光、韦某6韦某5在躲藏期间，徐炎光和我说过一些当天打架的事。据徐炎光说，当天我和徐某开摩托车去渔涝搭人的时候，徐某开摩托车在酒吧门口经过后来被打死的那个男子身边，那个男子说了一句“你不要撞到我哦”，当时徐炎光也在酒吧门口，就对那个男子说“没那么容易的”，那个男子便说“你冇咁老嘿哦（即“你不要那么嚣张哦”的意思）”，并向徐炎光扔了一个啤酒易拉罐，但没有扔中徐炎光，徐炎光没理他就进去酒吧了。之后那个男子和另外一个男子跟进酒吧对徐炎光说是不是想打架，徐炎光仍没理他，并叫上其他人离开酒吧，但是出到酒吧门口时被那两个男子拦在门口不让走，徐炎光便和那两个男子打了起来，后来见到被打的人出了很多血，就开摩托车走了。徐炎光的右手背肿了，他说是当天打架造成的。韦某6韦某5的左肋位置有一个约2厘米的伤口，他说当时和对方的一个人抱着倒在地上，被对方用刀刺了一下左肋位置。我还听徐炎光说，打架过程中“淫涛”用一把折叠刀捅了对方几刀。
何某1经经辨认混杂照片，辨认出徐炎光、徐某、韦某5，还辨认出绰号“打的”的莫自泺、绰号“鸡昌”的梁某、绰号“淫涛”的韦某1。
10.证人徐某的证言：我绰号“矮瓜”。2015年10月23日晚23时许，我和陆某1华、韦某3、莫自泺（绰号“打的”）、梁某（绰号“鸡昌”）、“细个儿”一起在封开县杏花镇打桌球。我大哥徐炎光打电话给我，说何某1（绰号“军佬”）叫去河儿口镇某酒吧喝酒。后来我们一共有12个人在酒吧喝酒，除了前述6人，还有韦某5（绰号“三八”）、韦某1、“黑浩”、莫某2等4人。次日凌晨1时40分许，我和何某1各自开摩托车离开酒吧，打算去渔涝搭人去登山。后来徐炎光打电话给我说“打架了，快回来”，我和何某1开车回到某酒吧门口，酒吧关门了。我打电话给徐炎光，他说已经回到杏花镇和平村了。我和何某1回到和平村文体广场，见到陆某1华、韦某3、莫自泺、梁某、徐炎光、韦某5、韦某1、莫某2在那里，我不记得“黑浩”在不在了。徐炎光叫我和何某1回去睡觉，我们就离开了。10月24日上午，我与徐炎光、韦某5、韦某1去山上躲了两三天。期间听徐炎光说，当晚我离开酒吧时，徐炎光也出到酒吧门口，在酒吧门口路边，有个不知道是渔涝还是河儿口的人跟我说“不要撞到我”，但当时我没有听到，就离开了。徐炎光听到了，并对那个人说“那么儿戏嘛”，那个人叫徐炎光“不要那么嚣张”，还向徐炎光扔了一个易拉罐。徐炎光没有理他，回到酒吧里面。那个人又打电话想找人来帮手，徐炎光他们见状就打算离开，走到酒吧门口时，韦某5被那个人捅了一刀，于是他们就打起来了。韦某1用小刀捅了人，韦某5、徐炎光、梁某、莫自泺都有份打架，后来韦某1在渔涝镇往杏花镇方向公路的“二岭埂”半坡处丢弃了那把小刀。韦某5说他被捅了一刀，还把衣服掀起来让我看了伤口。徐炎光还说，我应该见过韦某1的小刀，案发前一晚即10月23日凌晨两、三点的时候，我和韦某1、韦某5等人在和平村广场喝啤酒聊天时，韦某1拿了一把小刀出来比划了几下，跟我们炫耀说“我有把小刀喔，有把刀多方便”。
徐某经辨认混杂照片，辨认出徐炎光、莫自泺、梁某、韦某5、韦某1、何某1、韦某3、陆某1华、莫某2，还辨认出欧浩和就是“黑浩”、陆某1就是“细个儿”。
11.证人莫某2的证言：2015年10月24日凌晨0时许，我和韦某5去到某酒吧，与徐炎光、莫自泺、韦某1、梁某、“矮瓜”及几个不认识的人，一共12个人坐在同一张台喝酒。期间有个男子过来敬酒。我喝了几杯啤酒后感觉头晕，就走到酒吧门口打电话，当时我面朝酒吧。凌晨1时许，韦某5驾驶一辆女装摩托车载着我急匆匆地离开，我问他发生了什么事情，他说他们和别人打架了。我问打架原因，他','2018-09-27
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