安徽省芜湖经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖0291民初889号
原告：宁升余，男，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。
委托代理人：戴荣超，安徽林森律师事务所律师。
委托代理人：吴寿春，安徽林森律师事务所实习律师。
被告：芜湖东旭光电科技有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区。
法定代表人：李兆廷，董事长。
委托代理人：ＸＸ，公司员工。
被告：东方建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市。
法定代表人：斯友锋，总经理。
原告宁升余与被告芜湖东旭光电科技有限公司（以下简称东旭光电公司）、东方建设集团有限公司（以下简称东方建设公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭进行了审理。原告宁升余的委托代理人戴荣超，被告东旭光电公司委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼，被告东方建设公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宁升余诉称：经招投标程序，被告东方建设公司中标被告东旭光电公司发包的“TFT—LCD六代玻璃基板生产线202#生产厂房工程”，此后被告东方建设公司将该工程交由原告实际施工。原告于2013年5月28日开工，2015年10月10日完工，随后在有关单位的参与下，对该工程进行竣工验收，经验收工程合格，并于2015年11月6日办理了工程竣工验收手续。此后原告以被告东方建设公司名义与被告东旭光电公司对该工程进行结算。2016年1月4日，经第三方北京东方华太工程咨询有限公司河北分公司审核，最后确定该工程造价为76079171.46元，被告东旭光电公司虽然按合同约定支付了工程进度款，但至原告起诉时，仍差欠原告2860000.46元工程款未付，原告曾多次要求两被告履行付款义务，���两被告均借故推诿，从而造成原告差欠的农民工工资无力支付。现起诉要求判令：1、被告东旭光电公司给付原告宁升余工程款2860000.46元，且原告宁升余对该款额的工程款享有优先受偿权；2、被告东方建设公司对原告宁升余承担补充偿付责任；3、本案诉讼费由两被告承担。
被告东旭光电公司辩称：1、被告东旭光电公司差欠原告宁升余工程款是事实，但没有违约。该工程于2015年11月6日才办理工程竣工验收手续，经第三方审核，2016年1月4日才确定工程造价。依照两被告签订的合同约定“工程办完结算并经审核确认后付至结算总价的95%”，现差欠原告宁升余工程款余额不足5%，不存在拖延付款的故意；2、被告东旭光电公司所欠原告宁升余工程款由两部���组成，其中1060000元是代原告垫付的农民工工资保证金，另外1800000.46元是工程质保金，现工程仍在质量保修期内，依照有关法律规定及双方合同约定，该笔工程质保金的付款条件尚未成就。此外，因被告东方建设公司差欠他人债务，上述款项已被法院冻结，即使条件成就，被告东旭光电公司也难以履行义务。
被告东方建设公司未应诉答辩，亦未在举证期限内提交证据。
原告宁升余为证明其主张，向本院提交如下证据：
第一组，原告身份证复印件，证明原告的身份及主体资格。
第二组，被告东旭光电公司、被告东方建设公司的组织机构代码证、营业执照及法定代表人证明，证明两被告的身份及主体资格。
第三组，《施工总承包工程专用合同》、《工程施工承包协议书》，证明原、被告之间关于工程一事的权利义务关系。
第四组，《工程竣工验收报告》，证明原告已经履行合同义务。
第五组，《施工总承包项目竣工结算审核报告》，证明工程款的结算依据。
第六组，付款明细表，证明被告欠付原告工程款数额。
被告东旭光电公司在举证期限内未向本院提交证据。
庭审中，被告东旭光电公司对原告宁升余所举证据质证认为：对第一、二、四、五、六组证据无异议；第三组证据中总承包工程专用合同是两被告之间的协议，而工程承包协议书是原告宁升余与被告东方建设公司之间的协议，对此不太清楚��
本院经审查，原告宁升余所举证据内容真实、形式合法，与本案具有关联性，本院予以采信。
根据当事人举证、质证及本院认证，本院查明法律事实如下：
2013年，被告东旭光电公司与被告东方建设公司签订一份《施工总承包工程专用合同》，由被告东方建设公司承建被告东旭光电公司TFT—LCD六代玻璃基板生产线202#生产厂房，承包方式为包工包料，工程总造价为64880000元，合同价款采用固定总价包干合同方式确定；工程款支付时间为：工��竣工验收合格一周内付至合同总价的85%，工程办完结算并经审核确认后，付至结算总价95%，余款待保修期满，无质量争议，扣除维修费用后付清；保修期从竣工验收之日算起，保修期按国家规范要求执行，国家规范未规定保修期的工程其保修期为贰年。同年8月16日，被告东方建设公司与原告宁升余签订一份《工程施工承包协议书》，将上述工程发包给原告宁升余施工，由原告宁升余向被告东方建设公司缴纳项目工程管理费用及其他费用共计740000元，建设单位工程款汇至被告东方建设公司账户后，被告东方建设公司应在三日内将该款项汇至原告宁升余指定账户。协议签订后，原告宁升余组织人员进行施工。2015年11月6日，被告东旭光电公司TFT—LCD六代玻璃基板生产线202#生产厂房工程经相关单位竣工验收为合格。
2016年1月4日，经北京东方华太工程咨询有限公司河北分公司审核，并经两被告确认，TFT—LCD六代玻璃基板生产线202#生产厂房工程最终造价为76079171.46元。后被告东旭光电公司给付原告宁升余工程款73219171元，尚欠2860000.46元未支付，其中1060000元是被告东旭光电公司代原告垫付的农民工工资保证金，另外1800000.46元系工程质保金。
本院认为：一、被告东旭光电公司与被告东方建设公司签订施工总承包工程专用合同，由被告东方建设公司承建该公司TFT—LCD六代玻璃基板生产线202#生产厂房工程，被告东方建设公司承接工程后又与原告宁升余签订了施工承包协议书，将全部工程交由原告宁升余施工，属于将���程转包给原告宁升余实际施工，该转包行为违反了《合同法》及《建筑法》的禁止性规定，因此，双方签订的施工承包协议应认定为无效。虽然施工承包协议无效，但原告宁升余作为实际施工人已经完成施工合同中所有工程，并通过竣工验收合格，实际上已履行了建设工程施工合同义务，其有权向被告东方建设公司主张工程款，因双方在施工承包协议中约定建设单位工程款汇至被告东方建设公司账户后，被告东方建设公司应在三日内将该款项汇至原告宁升余指定账户，应视为双方约定以两被告之间的结算价款作为双方结算依据，故原告宁升余依据两被告关于工程造价的结算价款76079171.46元主张权利，于法有据，本院予以支持。被告东旭光电公司作为发包人，应在所欠付工程款的范围内承担清偿责任。
二、关于预留的工程质保金返还条件是否成就。原告宁升余作为实际施工人，在享有主张两被告给付工程价款权利的同时，理应在保修期内对其所建工程质量负责，履行质量保修的有关规定。对于质保金的返还条件以及质保金数额应参照被告东旭光电公司与被告东方建设公司签订的总承包合同约定。两被告签订的总承包合同约定“工程办完结算并经审核确认后，付至结算总价95%，余款待保修期满，无质量争议，扣除甲方代为乙方维修所产生的费用，余额无息付清”、“保修期按国家规范要求执行，国家规范未规定保修期的工程其保修期为贰年”。根据《建设工程质量管理条例》规定，房屋建筑工程的地基基础工程和主体结构工程，最低保修期限为2年。该工程于2015年11月6日竣工，质保金最迟给付期限应为2017年11月6日��因此，质保金返还条件尚未成就。按工程结算价76079171.46元为基数，质保金数额应为76079171.46×5%＝3803958.57元。但被告东旭光电公司在答辩以及庭审时，均表示所欠工程款2860000.46元由两部分组成，其中1800000.46元是工程质保金，该金额低于合同约定数额，应为被告东旭光电公司对自身权益的处分，且原告宁升余并无异议，本院照准。据此，对原告宁升余要求被告东旭光电公司给付所欠工程余款中的工程质保金部分1800000.46元不予支持，对非质保证部分1060000元予以支持。
三、关于原告宁升余对其所承建工程是否享有优先受偿权。依照《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”建设工程优先受偿权为承包人工程价款的法定担保物权，由承包人享有。此处的“承包人”应为实际上承包工程并实际施工之人，强调的是客观属性，而非法律属性，这与最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释中，对实际施工人有关权益予以保护的精神相一致。本案中，原告宁升余作为实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，而被告东方建设公司一直怠于主张工程价款优先受偿权，原告宁升余有权就其承建的工程所折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，范围以被告东旭光电公司所欠付的到期工程款为限。因案涉欠付工程款中工程质保金1800000.46元尚未达到支付条件，因此原告对该部分款项暂不享有优先受偿权，待质保期届满后，原告方可就该款享有优先受偿权。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第六十二条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
一、被告东方建设集团有限公司于���判决生效之日起十日内给付原告宁升余工程款1060000元，被告芜湖东旭光电科技有限公司在欠付工程款范围内承担偿付责任；
二、原告宁升余对其承建的TFT—LCD六代玻璃基板生产线202#生产厂房折价或者拍卖的价款在1060000元范围内享有优先受偿权，其余工程款1800000.46元待质保期届满后享有优先受偿权；
三、驳回原告宁升余的其他诉讼请求。
如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二���五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费29680元，由原告宁升余负担13680元，由被告东方建设集团有限公司、芜湖东旭光电科技有限公司负担16000元（被告应负担部分已由原告垫付，由被告于履行本判决义务时给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提交上诉状副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审 判 长 黄晶晶
人民陪审员 胡 萍
人民陪审员 刘向文
二〇一六年八月八日
书 记 员 闫 杨
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不���折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
第六十二条建筑工程实行质量保修制度。
建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
《建设工程质量管理条例》
第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转��人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。