成都市青羊区人民法院
民 事 判 决 书
(2013)青羊民初字第3285号
原告四川省庆中科技有限公司，住所地：四川省成都市大墙西街33号鼓楼国际大厦。
法定代表人姜英斌，董事长。
委托代理人张立勇，四川拓宇律师事务所律师。特别授权。
委托代理人李岚，四川双溪律师事务所律师。一般代理。
被告王祥龙，男，汉族，1963年1月30日出生，住重庆市合川市。
委托代理人税强，四川益华律师事务所律师。特别授权。
被告唐金海，男，汉族，1968年9月9日出生，住重庆市合川区。
委托代理人税强，四川益华律师事务所律师。特别授权。
被告唐桂林，男，汉族1974年12月12日出生，住重庆市合川区。
委托代理人税强，四川益华律师事务所律师。特别授权。
被告张继全，男，1973年4月18日出生，住四川省乐山市。
委托代理人税强，四川益华律师事务所律师。特别授权。
原告四川省庆中科技有限公司（以下简称庆中公司）与被告王祥龙、唐金海、唐桂林、张继全建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，由本院审判员杨进独任审判，公开开庭进行了审理。原告法定代表人姜英斌及委托代理人张立勇、李岚，被告王祥龙、张继全及四被告的共同委托代理人税强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告庆中公司诉称，2012年10月25日，原告与被告王祥龙以重庆红岩路桥工程有限公司（以下简称红岩公司）的名义签订《建设工程施工专业分包合同》，约定原告将承建的自贡市大安区何市镇污水处理设施工程项目中的围墙、厂区道路、建（构）筑物、设备基础、电缆沟、砼管及各类井、栏杆、防雷工程、污水处理设备安装、电器及控制设备采购安装等分包给红岩公司（被告王祥龙为委托代理人签署合同）施工建设，被告张继全为合同的履行自愿提供担保。合同签订后原告按约履行了合同义务，并多次要求被告王祥龙按照《建筑法》等法律规定，提供红岩公司相应资质及该公司给予王祥龙的合法授权委托书，但至今被告王祥龙仍未提供上述材料。合同签订后，被告组织人员进行施工，但施工进度严重滞后于合同约定。至2012年12月20日，在发包方及有关部门协调下，原告与被告王祥龙及其实际合伙人唐金海、唐桂林就前期所签分包合同的部份条款进行调整并补充达成《协议》，将工期延至2013年1月18日。在《补充协议》达成后的后续施工中，被告在支付民工工资及工程质量方面均出现了严重问题，并且未能在合同约定的竣工时间竣工，被告的违约行为给原告造成严重影响，且由于被告至今不能提供施工资质、不按工程施工图施工、乙完工的工程出现明显的质量问题，致使原告遭受1850000元经济损失，此外，该工程总标的仅1000000元，被告为套取工程款，于2013年春节前以无钱支付民工工资为由组织员工到何市镇政府闹事，在原告处套取工程款710000多元，其中民工工资部份就高达465500元，故请求：1.原告与被告签订的合同及补充协议无效；2.由被告承担约定的因工程质量不合格的违约责任850000元；3.由被告返还多支付工程款222692元；4.由被告承担不按图纸施工，由此造成工程修复费用121609元；5.被告承担自2013年1月19日起至何市镇污水处理工程实际交付止按3000/天的计算的违约损失；6.被告按市政工程验收规定提供全部原始施工文件和原材料采购清单、发票、合同、检验报告以及实际收到款项的工程发票等；7.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告王祥龙、唐金海、唐桂林、张继全辩称，原告明知三被告没有资质，被告同意合同无效；导致本案发生是因为原告拖欠民工工资和材料款；三被告是完成了相应的工程量的；对鉴定机构的鉴定意见，工程质量问题，三被告同意维修加固；导致本工程的根本原因是原告造成，如果有损失也应该由原告承担；三被告依法保留要求原告支付差欠的新增工程款；被告张继全不应承担担保责任，主合同无效，担保合同也无效，且本案中原告与三被告变更合同，未经保证人张继全同意，请求驳回要求保证人承担保证责任的诉请。
经审理查明，庆中公司从自贡市大安区人民政府承建自贡市大安区乡镇污水处理设施建设工程。2012年10月25日，王祥龙以红岩公司名义与庆中公司签订《建设工程施工专业分包合同》，约定庆中公司将其承建的自贡市大安区何市镇日处理500吨污水处理设施工程项目中除绿化以外的工程内容，包含但不限于围墙、厂区道路、建（构）筑物、设备基础、电缆沟、砼管及各类井、栏杆、防雷工程、污水处理设备安装、电器及控制设备采购安装等分包给红岩公司进行施工，分包价款1000000元，于2012年10月27日开工，一体化设备定于2012年11月30日竣工，附属工程定于2012年12月15日竣工；并对工程质量标准、组成分包合同的相关文件（包括通用条款、专用条款、工程建设标准规范、除总包合同工程价款之外的总包合同文件、图纸等技术文件），并约定双方法定代表人或被授权人签字（盖章）生效，北京国环清华环境工程设计研究院的张继全同志为分包方的担保人。王祥龙作为委托代理人签字并加盖手印，张继全亦在合同上签字。同时在合同的专用条款中约定付款方式为由分包方垫付500000元完成原分包方未完成的工程；超出部份的工程量的付款方式按发包方支付承包方的付款方式办理。在承包方收到发包方的这部份工程款后，即按分包合同价的相应比例支付给分包方；保修期自工程通过竣工验收之日起一年；如承包方因工程质量原因被发包方索赔，承包方亦向分包方索赔（不可抗力除外），由分包方负责赔偿发包方因此产生的全部损失；违约赔偿为承包方如违约最高赔偿标准为赔偿分包方分包合同价的20%，分包方如违约最高赔偿标准为赔偿承包方承包合同价的50%；同时鉴于何市镇污水处理设施建设工程原分包方已经完成部份工程量。为保证工程量的合理分割，在工程交接时由原分包方、现分包方按照施工图纸进行确认并标注，承包方和设计方作为见证人共同在施工图纸和交接文件上签字。
合同签订后，王祥龙组织人员进场施工。2012年10月26日，庆中公司、王祥龙及张继全对工程已完成工程量进行了确认。
2012年12月7日，庆中公司出具《关于从速完善相关施工手续及加快工程进度的通知》，载明，红岩公司及王祥龙：1.请你公司从速完善施工手续，在12月12日前，将公司营业执照复印件（加盖公司鲜章）、乙盖章的分包工程合同书、项目经理资质证书（国家二级建造师）、施工员岗位资格证书及签约人身份证复印件各两份交给我公司用于备案；2.你公司自10月26日进场施工以来，至今尚未按分包工程合同完成厂区一体化工程土建施工（包括工艺管道预埋及场地回填施工等）的合同要求。为加快土建工程施工进度，为设备安装创造进场施工条件，现要求你公司在12月12日前必须完成上述施工要求（包括土建不合格部份的整修工作）。3.鉴于你公司在支付施工人员工资方面一再引起非议，甚至造成工人聚众上访，已经严重影响本公司声誉。本公司特别要求你公司决不能再有此类事情发生。否则一经查实，本公司将解除分包工程合同，一切后果由你公司自负。4.请你公司从速提供钢筋和商品混凝土的检验报告报我公司备案。王祥龙在上述通知中标注“收到”字样。
2012年12月20日，庆中公司（甲方）与王祥龙、唐金海、唐桂林（乙方）签订《协议》，就前述工程补充约定如下：要求乙方在2012年12月24日前提供具备市政施工资质的证书及其授权委托书给甲方，并和甲方签订正式合同；前述剩余工程必须于2013年1月18日前全部完成；施工质量必须达到设计规范；甲方于2012年12月24日前付给乙方300000元作为支付乙完成工程人工费用和材料费用的价款；后续工程在大安区水务局的监督下，由甲方按进度借款给乙方及时支付人工费用和材料费；工程完工后由乙方完善相关工程资料和财务资料，经双方结算，甲方支付乙方总价款（含借款）共计900000元，工程经相关部门验收合格后甲方支付余款100000元给乙方。庆中公司法定代表人姜英斌及王祥龙、唐金海、唐桂林在《协议》上签字。在后续施工中，庆中公司陆续向王祥龙发放工程款244400元，代王祥龙支付民工工资465554.70元，合计709954.70元。王祥龙对此金额真实性无异议，认为金额差4350元，但目前无法提供证据予以证明。双方一致认可该工程进场时间为2012年12月25日，退场时间为2012年1月31日，该工程目前未竣工验收。
审理中，就本案所涉工程乙完工工程量、质量、造价及未完工工程量、造价及乙完工工程需修复工程量及造价问题，庆中公司向本院提出鉴定申请。2014年1月21日，四川衡平司法鉴定所出具《鉴定意见书》，载明“（一）工程质量问题：1、正立面散水下沉不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》的相关要求；2、室外混凝土道路沉陷不符合《水泥混凝土路面施工验收规范》的相关要求；3、物化池的内壁出现锈水，内部钢筋乙锈不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的相关要求；4、女儿墙转角处现裂缝不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的相关要求；5、建筑物下面的雨棚现上下通长裂缝不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》的相关要求；6、实心砖砌围墙现宽为10厘米的通高断缝不符合《砌体工程施工质量验收规范》的相关要求。（二）工程造价：1、已完工程费用：①合同内完成608917元；②工程更改存在争议的部份25757元；2、未完工程费用：①该工程未完工工程费用为365326元；②考虑到争议部份未按照图纸施工，争议部份不计入已完工总价，则未完工工程费用为391083元。3、已完工因质量问题需修复的费用为9088元。4、工程变更存在争议，若需整改修复费用为112521元。（三）其他因未见该工程三通一平的相关资料及施工记录，本次鉴定未计算相关费用”。对该《鉴定意见书》所载明的需修复部份工程，王祥龙表示同意进行修复。
上述事实有庆中公司企业法人营业执照、王祥龙、唐金海、唐桂林、张继全的身份信息、《建设工程施工专业分包合同》、入场交接记录、乙完工记录、《关于从速完善相关施工手续及加快工程进度的通知》、《协议》、《承诺书》、借条、收条、通知、图片、《鉴定意见书》及庭审笔录加以佐证，具有真实性、合法性、关联性及相应的证明力，本院予以采信。
本院认为，王祥龙以红岩公司委托代理人身份与庆中公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，由于直至庭审终结时，王祥龙仍未举出红岩公司的相关授权，双方亦未能举证证明红岩公司事后参与实际施工或有其他追认行为，故本院认为该合同系王祥龙与庆中公司所签订的分包合同，该分包合同因违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”之规定，应为无效合同。而随后在2012年12月20日，庆中公司与王祥龙、唐金海、唐桂林就涉案工程签订的《协议》，基于上述认定，亦同样无效，故对庆中公司主张双方签订的《建设工程施工专业分包合同》及《协议》无效的诉讼请求，本院予以支持。参照《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽合同无效，但不影响按合同约定结算工程价款。王祥龙、唐金海、唐桂林系涉案工程的实际施工方，根据双方所共同委托的鉴定机构所出具的《鉴定意见书》载明，王祥龙、唐金海、唐桂林实际完成了合同内部份工程，并已撤场，该部份工程价款为608917元，而庆中公司已实际支付工程款及代王祥龙、唐金海、唐桂林支付民工工资合计709954.70元，故庆中公司多支付工程款101037.70元，王祥龙虽对已付款的具体金额有异议，但未提供任何证据予以佐证，故本院对其辩称理由不予采纳，王祥龙、唐金海、唐桂林应返还庆中公司多付工程款项101037.70元，对庆中公司要求王祥龙、唐金海、唐桂林应返还庆中公司款项的诉讼请求，本院予以部份支持为101037.70元。由于涉案工程存在已完工因质量问题需修复的费用9088元、工程变更存在争议需整改修复费用112521元，合计121609元，该部份修复费用应由施工方王祥龙、唐金海、唐桂林予以承担，故对庆中公司该项诉讼请求，本院予以支持。
对庆中公司要求王祥龙、唐金海、唐桂林承担约定的因工程质量不合格的违约责任及自2013年1月19日起至何市镇污水处理工程实际交付止按3000元/天计算的违约损失的诉讼请求，由于涉案工程所依据的合同无效，庆中公司只能主张因合同无效所造成的损失，故其要求王祥龙、唐金海、唐桂林承担约定的因工程质量不合格的违约责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。对其要求王祥龙、唐金海、唐桂林承担自2013年1月19日起至何市镇污水处理工程实际交付止按3000元/天的计算的违约损失的诉讼请求，因该约定系庆中公司与发包方所签订合同之约定，且庆中公司未提供该违约损失是否实际产生及其具体金额，故对庆中公司该项诉讼请求，于法无据，本院亦不予支持。
对庆中公司要求王祥龙、唐金海、唐桂林提供按市政工程验收规定的全部原始施工文件和原材料采购清单、发票、合同、检验报告以及实际收到款项的工程发票的诉讼请求，因庆中公司未明确市政工程验收规定应由施工方提交的具体竣工验收资料名称及内容，故对其要求王祥龙、唐金海、唐桂林提供全部原始施工文件、检验报告的诉请，本院不予支持；根据双方所签订的《建设工程施工专业分包合同》第三部份专用条款第四条“分包方在设备采购前要呈送设备采购清单给承包方，经承包方审查同意后方可订货。设备生产厂家必须提供说明书、合格证、装箱单（包括配套部份）、保修证、安装示意图等相关文件。设备采购清单同时作为本合同附件”、第五条“分包方在通过工程验收后、承包方支付90%的工程款之前，开具分包工程全额工程款发票”的约定，对庆中公司要求王祥龙、唐金海、唐桂林提供原材料采购清单、发票、合同以及实际收到款项的工程发票的诉请主张，本院予以支持。
对庆中公司要求张继全对上述债务承担担保责任的诉讼请求，张继全在《建设工程施工专业分包合同》中以分包方担保人身份签字认可，理应对该工程的履行承担相应的担保责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部份，不应超过债务人不能清偿部份的三分之一”之规定，张继全对分包人未提供相应资质，从而导致合同无效存在过错，故其应对王祥龙、唐金海、唐桂林的前述民事责任承担不超过王祥龙、唐金海、唐桂林不能清偿部份的三分之一的责任，故对庆中公司该项诉讼请求，本院予以部份支持。
综上，本院对原告庆中公司的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条及依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认被告王祥龙、张继全与原告四川省庆中科技有限公司于2012年10月25日签订的《建设工程施工专业分包合同》和被告王祥龙、唐金海、唐桂林与原告四川省庆中科技有限公司于2012年12月20日签订的《协议》无效；
二、被告王祥龙、唐金海、唐桂林于本判决发生法律效力之日起十日内向原告四川省庆中科技有限公司退还工程款101037.70元及支付整改修复费用121609元，两项合计222646.70元；
三、王祥龙、唐金海、唐桂林于本判决发生法律效力之日起十日内向原告四川省庆中科技有限公司提供原材料采购清单、发票、合同、检验报告以及实际收到款项的工程发票；
四、被告张继全对被告王祥龙、唐金海、唐桂林的前述民事责任承担不超过被告王祥龙、唐金海、唐桂林不能清偿部份的三分之一的保证责任；
五、驳回原告四川省庆中科技有限公司的其他诉讼请求。
如被告王祥龙、唐金海、唐桂林、张继全未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4640元，减半收取2320元，鉴定费用60000元（此款已由原告四川省庆中科技有限公司垫付），由被告王祥龙、唐金海、唐桂林、张继全负担，并在履行上述给付义务时一并支付给原告四川省庆中科技有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 杨 进
二〇一四年三月十三日
书记员 吴逢皋