重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝02刑终458号
原公诉机关重庆市奉节县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周国发，男，1970年9月17日出生于重庆市奉节县，汉族，中专文化，个体户，现住重庆市奉节县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月12日被奉节县公安局电话通知到案，次日被刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。现押于重庆市奉节县看守所。
辩护人何伟，重庆夔府律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）甘立法，男，1968年12月24日出生于重庆市奉节县，汉族，中专文化，中共党员，个体户，住重庆市奉节县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月13日被奉节县公安局电话通知到案，次日被刑事拘留，同年12月18日被执行逮捕。现押于重庆市奉节县看守所。
辩护人魏红兵，重庆荣东律师事务所律师。
原审被告人任红军，女，1979年11月16日出生于重庆市开县，汉族，初中文化，无业，住重庆市奉节县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月26日主动到奉节县公安局投案，当日被刑事拘留，同年12月18日被奉节县公安局决定取保候审。2016年8月4日被奉节县人民法院决定取保候审。
原审被告人王志凤，女，1973年6月22日出生于重庆市奉节县，汉族，中专文化，无业，现住重庆市奉节县。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年12月25日被奉节县公安局抓获，次日被刑事拘留。同年12月18日被奉节县公安局决定取保候审。2016年8月4日被奉节县人民法院决定取保候审。
原审被告人饶志勇，女，1983年11月11日出生于重庆市奉节县，汉族，初中文化，无业，住重庆市奉节县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年11月20日主动到奉节县公安局投案，当日被刑事拘留，同年12月18日被奉节县公安局决定取保候审。2016年8月5日被奉节县人民法院决定取保候审。
重庆市奉节县人民法院审理重庆市奉节县人民检察院指控原审被告人周国发、甘立法犯诈骗罪、开设赌场罪，被告人任红军、王志凤、饶志勇犯开设赌场罪一案于2016年11月1日作出（2016）渝0236刑初225号刑事判决。原审被告人周国发、甘立法不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第二分院指派检察员庞旭出庭履行职务，上诉人周国发、甘立法及辩护人何伟、魏红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奉节县人民法院判决认定：
一、开设赌场事实
（一）2014年7月中旬至7月底，被告人周国发、甘立法伙同他人在奉节县永安镇某某百货1409房间开设赌场，供人以打麻将的方式赌博，共抽头渔利10万余元。
（二）2014年7月23日至10月中旬，被告人周国发、甘立法、任红军、王志凤在奉节县永安镇某某百货1211房间开设赌场，供人以打麻将的方式赌博，后1211房间卫生间漏水，赌场临时搬至1108房间，继续供人以打麻将的方式赌博，共抽头渔利200万余元。后任红军退出，饶志勇等人加入。2014年11月中旬至12月下旬，被告人周国发、甘立法、王志凤、饶志勇等人又在奉节县永安镇某某百货1211房间开设赌场，供人以打麻将的方式赌博，共抽头渔利10万余元。
（三）2014年12月至2015年1月，被告人周国发、甘立法在奉节县永安镇某某百货1204房间开设赌场，供人以打麻将的方式赌博，共抽头渔利10万余元。
（四）2015年2月，被告人周国发、甘立法伙同他人在奉节县永安镇某某百货1108房间开设赌场，供人以打麻将的方式赌博，共抽头渔利5万余元。
上述事实，有周国发、甘立法、任红军、王志凤、饶志勇的供述、证人周某1、周某2、杨某、王某、谭某某、杨某某、甘某某、陈某1、漆某等人的证言、指认笔录、搜查笔录、休闲会所股东决议、扎账明细、房屋租赁合同、更改门牌号证明等证据证实。
二、诈骗事实
2014年8月，被告人周国发通过小广告得知熊杰（另案处理）在经营高科技麻将机等赌博工具，后与熊杰取得联系，熊杰实地考察周国发位于奉节县某某百货1108办公室后，与周国发达成口头协议，周国发出资购买“飞针”设备并在前台打牌，熊杰负责设备安装和后台指挥打牌，所获营利分给熊杰25%。后熊杰找到张孝勇、向林元（均另案处理）参与，三人商量了营利分配比例。2014年8月下旬至12月期间，熊杰、张孝勇、向林元在被告人周国发1108办公室安装“飞针”程序麻将并调试，在被告人周国发、甘立法等人经营的奉节县某某百货1211茶楼的一间茶室和甘立法1204办公室安装摄像头和视频信号发射器，将安装有读头的麻将桌流动至1108、1211、1204三个房间，被告人周国发、甘立法先后在奉节县永安镇某某百货1108、1211、1204三个房间设局打麻将，熊杰、张孝勇、向林元在后台指挥，周国发、甘立法等人骗取他人人民币95.79万元。
上述事实，有银行交易记录、侦查实验笔录、指认现场笔录、辨认笔录及照片、扣押物品清单及照片、旅馆住宿信息、共同作案人熊杰、向林元、张孝勇的供述、证人周某1的证言、被害人陈某2、任红军、王志凤、王某某、饶志勇、杨某、向1、向2、邱某某的陈述、被告人周国发、甘立法的供述与辩解等证据证实。
2015年11月12日，被告人周国发接到办案民警电话通知后到奉节县公安局接受讯问；2015年11月13日，被告人甘立法接到办案民警电话通知后到奉节县公安局接受讯问；2015年11月20日，被告人饶志勇主动到奉节县公安局投案。2015年11月26日，被告人任红军主动到奉节县公安局投案；被告人王志凤接到办案民警的通知后，与办案民警联系其从外地回来后到奉节县公安局接受讯问。2015年11月25日，王志凤准备从重庆回奉节县公安局接受处理时被抓获；
案发后，被告人任红军、王志凤各退缴违法所得人民币5万元，被告人饶志勇退缴违法所得人民币2万元。
奉节县人民法院认为，被告人周国发、甘立法、任红军、王志凤、饶志勇为他人赌博提供场所，从中抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。被告人周国发、甘立法以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人人民币95.79万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人周国发、甘立法一人犯数罪，应数罪并罚。被告人周国发、任红军、王志凤、饶志勇犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚；被告人甘立法犯罪以后自动投案，如实供述其开设赌场的犯罪事实，系自首，对其犯开设赌场罪可以从轻处罚。被告人任红军、王志凤、饶志勇退缴部分违法所得，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人周国发犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币七万元。二、被告人甘立法犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币七万元。三、被告人任红军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。四、被告人王志凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。五、被告人饶志勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。六、追缴被告人周国发、甘立法开设赌场违法所得人民币二十五万元，诈骗违法所得人民币九十五万七千九百元。七、追缴被告人周国发、甘立法、任红军、王志凤开设赌场违法所得人民币二百万元。八、追缴被告人周国发、甘立法、王志凤、饶志勇开设赌场违法所得人民币十万元。
上诉人周国发提出：1、打特制麻将赢的钱抵了以前的赌账，转给熊杰的钱是他和甘立法垫付的，其中包含特制麻将机设备款。被害人没有实际受到损失，应认定为诈骗未遂。2、他和甘立法分别打特制麻将，诈骗数额应分别计算。3、开设赌场没有获利。4、有检举立功行为。原判量刑过重。
辩护人提出：1、周国发打特制麻将赢的钱冲抵周国发以前欠的赌债，被害人没有实际受到财产损失，诈骗系未遂。2、周国发和甘立法没有共谋打特制麻将，诈骗犯罪数额应分别计算。
上诉人甘立法提出：1、打特制机麻赢的是被害人的欠账，被害人的财产没有受到损失，他转给熊杰的钱实际上是他的合法财产，应认定为诈骗未遂。2、诈骗和开设赌场均未实际获利，原判决追缴他的非法所得错误。3、有检举立功行为，量刑过重。
辩护人提出：1、原判认定诈骗数额有误，甘立法等人虽然实施了诈骗行为，但被害人没有受到财产损失，应认定为诈骗未遂。2、甘立法开设赌场和诈骗均未获得利益，原判决追缴被告人违法所得错误。
重庆市人民检察院第二分院认为，原判认定开设赌场罪和诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。奉节县人民法院在判决书中列明了证明本案事实的证据，经庭审质证，证据收集程序合法，内容客观真实，本院对一审判决认定的事实、证据予以确认。另查明，上诉人周国发、甘立法在二审期间分别交纳罚金2万元。有经庭审质证，本院予以确认的非税收入电子缴款专用收据证实。
关于周国发、甘立法及辩护人提出原判认定诈骗数额有误的意见。经查，周国发、甘立法与熊杰并无其他经济往来，熊杰、张孝勇、向林元的证言以及周国发、甘立法的供述均证实每次打完假牌后周国发或者甘立法按照约定的分配比例将赢利通过银行转账给熊杰。一审法院根据现有证据认定转账95.79万元为共同诈骗的犯罪数额并无不当。上诉理由及辩护意见不能成立。
关于周国发及其辩护人提出诈骗数额应分别计算的意见。本院认为，周国发、甘立法系奉节县永安镇某某百货1108、1211、1204三个赌场的合伙人，周国发联系熊杰等人在这三个房间安装特制麻将及配套设备，熊杰等人在后台通过耳机指挥周国发、甘立法打牌，操控赌局的输赢，骗取被害人钱款，赢利按比例分配。周国发、甘立法与他人系共同犯罪，应共同对犯罪数额承担刑事责任。上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于周国发、甘立法及其辩护人提出系诈骗未遂的意见。本院认为，周国发、甘立法伙同他人以非法占有为目的，采用欺诈的手段支配、控制赌局的输赢，使被害人基于错误认识，误认为自己运气不好而“自愿交付财物”或者销除了周国发、甘立法的债务，放弃了财产权利，诈骗行为已实施完成，应认定为诈骗既遂。上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于周国发、甘立法及其辩护人提出开设赌场没有获利的意见。经查，公安机关搜查并提取的赌场扎账明细、证人周某1、周某2等人的证言以及周国发、甘立法、任红军、王志凤、饶志勇在侦查阶段的供述等证据证实赌场获利200余万元。原审判决违法所得予以追缴并无不当。上诉理由及辩护意见不能成立。
关于周国发、甘立法提出有检举立功行为的意见，经查，周国发、甘立法检举的内容未经公安机关查证属实，不能认定为立功。上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人周国发、甘立法以及原审被告人任红军、王志凤、饶志勇为他人赌博提供场所，从中抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。上诉人周国发、甘立法以非法占有为目的，伙同他人使用欺诈手段控制赌博输赢，骗取被害人钱款共计95.79万元，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。周国发、甘立法一人犯数罪，应数罪并罚。周国发犯罪以后自动投案，如实供述诈骗和开设赌场的犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。甘立法、任红军、王志凤、饶志勇犯罪以后自动投案，如实供述开设赌场的犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。在诈骗共同犯罪中，周国发积极联系购买并组织指挥安装特制机麻，安排赌局，戴耳机参与打假牌，起主要作用，系主犯。甘立法起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人周国发、甘立法以及原审被告人任红军、王志凤、饶志勇犯开设赌场罪量刑适当。二审期间，周国发和甘立法缴纳部分罚金，有悔罪表现。根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及上诉人具有的法定和酌定量刑情节，本院决定对上诉人周国发、甘立法犯诈骗罪减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市奉节县人民法院（2016）渝0236刑初225号刑事判决第一、二项中周国发、甘立法犯开设赌场罪的定罪及量刑和第三、四、五、六、七、八项，即：1、被告人周国发犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。2、被告人甘立法犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。3、被告人任红军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。4、被告人王志凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。5、被告人饶志勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。6、追缴被告人周国发、甘立法开设赌场违法所得人民币二十五万元，诈骗违法所得人民币九十五万七千九百元。7、追缴被告人周国发、甘立法、任红军、王志凤开设赌场违法所得人民币二百万元。8、追缴被告人周国发、甘立法、王志凤、饶志勇开设赌场违法所得人民币十万元。
二、撤销重庆市奉节县人民法院（2016）渝0236刑初225号刑事判决第一、二项中周国发、甘立法犯诈骗罪的定罪及量刑以及数罪并罚的量刑，即：被告人周国发犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币七万元。被告人甘立法犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币七万元。
三、上诉人（原审被告人）周国发犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元，与犯开设赌场罪数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币7万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月12日起至2023年11月11日止。）
四、上诉人（原审被告人）甘立法犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元，与犯开设赌场罪数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币7万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月13日起至2023年11月12止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 梅
审判员 谭 辉
审判员 余 华
二〇一七年一月十九日
书记员 牟其凤