陕西省淳化县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)陕0430刑初18号
公诉机关淳化县人民检察院。
被告人张某某，曾用名张亚某，男，1972年2月出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地陕西省咸阳市永寿县，住永寿县仪井镇仪井村。因涉嫌非法经营罪，于2017年10月20日被淳化县公安局刑事拘留；因涉嫌非法经营罪，经淳化县人民检察院批准，于2017年11月17日被淳化县公安局逮捕，现羁押于泾阳县看守所。
辩护人郭某，陕西五功律师事务所律师。
淳化县人民检察院以淳检公诉刑诉（2018）14号起诉书指控被告人张某某犯非法经营罪，于2018年6月19日向本院提起公诉，同年7月9日咸阳市中级人民法院指定本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淳化县人民检察院指派检察员郭某出庭支持了公诉，被告人张某某及其辩护人郭晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
淳化县人民检察院指控：2014年初，被告人张某某从西安新天地医药公司（现西安东华医药公司）离职后，为谋取经济利益，自2014年12月开始，在未取得药品经营许可证的情况下，以个人名义经营药品。被告人张某某先后从陕西康欣医药公司、陕西康利医药公司、安徽省太和县、朱某某（另案处理）、郭某某（另案处理）等单位和个人处进购药品后，通过物流发货、送货上门等方式将药品销售给咸阳市、渭南市、西安市等地部分县区的药店和诊所（卫生室），共销售药品413551.25元，并从中获取经济利益。具体销售情况如下：1、销售给王某某药品136555.15元；2、销售给弥某某药品62426.9元；3、销售给魏某某药品42130.5元；4、销售给郑某某药品23596.4元；5、销售给宋某某药品18396.75元；6、销售给林某某药品12366元；7、销售给郭某某药品10302.75元；8、销售给蒋某某药品11872.5元；9、销售给康某某药品10044元；10、销售给刘某某药品9455.9元；11、销售给杨某某药品8786元；12、销售给刘某药品8507.8元；13、销售给第五某某药品7495元；14、销售给樊某某药品7550元；15、销售给兰某某药品6167.5元；16、销售给王某科药品3890元；17、销售给刘某性药品3054.5元；18、销售给李某某药品2912.9元；19、销售给贾某某药品2618.6元；20、销售给高陵区柳某（姓名不详）药品2060元；21、销售给杨某某药品1714元；22、销售给惠某某药品1650元；23、销售给李某药品1003.8元；24、销售给许某某药品1840元；25、销售给长武县黄师（姓名不详）药品1040元；26、销售给杨新某药品995元；27、销售给康某锋药品965元；28、销售给孙某斌药品906元；29、销售给永寿县仪井镇夏师（姓名不详）药品688元；30、销售给范某某药品645元；31、销售给宋某军药品433.3元；32、销售给旬邑县原底百姓大药房药品2334元；33、销售给三原县陂西国药药店药品2580元；34、销售给三原众康医药超市药品3841元；35、销售给三原白鹿药店药品525元；36、销售给三原某药店（营业员叫“底呈”）药品864元；37、销售给富平庄里正大药店药品548元；38、销售给富平南社某药店（具体名字不详）药品790元；
另查明，公安机关在张某某驾驶的车辆及其租住处扣押了张某某未售出的药品。该部分药品经淳化县价格认定中心认定，其进购总价为20134.7元；
被告人张某某非法经营药品的经营数额为433685.95元。
公诉机关认为被告人张某某为谋取经济利益，违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营资格的情况下，非法购进药品并进行销售，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人张某某对公诉机关起诉书指控其犯非法经营罪的罪名无异议，对指控的部分犯罪事实有异议，认为公安机关在其住处和车辆上扣押的进货价值20134.7元的药品不应该计算在自己非法经营的数额中；认为自己非法经营仅获利20000元至30000元。当庭自愿认罪，请求从轻处罚。
辩护人对公诉机关指控被告人犯非法经营罪的罪名无异议，对部分事实有异议。一、认为公安机关在被告人张某某处搜查、扣押的进货总价20134.7元的药品不应计算在非法经营的数额中，因该扣押药品中有过期药及不能出售的药品；二、根据本案证据，认为被告人销售给弥某某的药品金额为48800元；三，认为公诉机关起诉书指控的以下22笔销售事实不清、证据不足，不应认定其非法经营数额。具体如下（按照公诉机关指控顺序）：8、蒋某某11872.5元；9、康某某10044元；16、王某科3890元；18、李某某2912.9元；20、高陵区柳某2060元；21、杨某某1714元；22、惠某某1650元；23、李某1003.8元；25、长武县黄师1040元；26、杨新某995元；27、康某峰965元；28、孙某斌906元；29、永寿县义井镇夏师688元；30、范某某645元；31、宋某军433.3元；32、旬邑县原底百姓大药房2334元；33、三原县陂西国药药店2580元；34、三原众康医药超市药品3841元；35、三原白鹿药店525元；36、三原县陂西镇某药房864元；37、富平庄里正大药店548元；38、富平南社某药店790元。因均无买家证实，也无其他证人证言，仅有被告人所记流水账和其在侦查机关的供述，补充侦查卷中又明确说明找不到以上买家，故认为对被告人张某某以上指控存在事实不清、证据不足，不应认定。
认为被告人具有以下法定从轻、减轻及酌定从轻处罚情节：1、被告人张某某具有自首情节；2、其检举、举报朱某某、郭某某非法从事药品经营活动的犯罪事实，并指认两名犯罪嫌疑人的住址，协助抓捕犯罪嫌疑人朱某某，认为朱某某、郭某某两名犯罪嫌疑人犯罪事实，在全省乃至全国具有影响力，应认定被告人构成重大立功；3、被告人当庭自愿认罪、悔罪，且系初犯，无再犯罪的危险；4、张某某非法经营没有获利。认为被告人张某某可适用缓刑。
经审理查明，2014年初，被告人张某某从西安新天地医药公司（现西安东华医药公司）离职后，为谋取经济利益，自2014年12月开始，在未取得药品经营许可证的情况下，以个人名义经营药品。被告人张某某先后从陕西康欣医药公司、陕西康利医药公司、安徽省太和县及朱某某（另案处理）、郭某某（另案处理）处进购药品后，通过物流发货、送货上门等方式将药品销售给咸阳市、渭南市、西安市等地部分县区的药店和诊所（卫生室），并从中获利两万余元。具体销售情况如下：1、销售给王某某药品金额136555.15元；2、销售给弥某某药品金额48800元（经当庭举证、质证，公诉机关当庭认可被告人销售给弥某某的药品金额为48800元）；3、销售给魏某某的药品金额42130.5元；4、销售给郑某某的药品金额23596.4元；5、销售给宋某某的药品金额18396.75元；6、销售给林某某的药品金额12366元；7、销售给郭某某的药品金额10302.75元；8、销售给刘某某的药品金额9455.9元；9、销售给杨某某的药品金额8786元；10、销售给刘某的药品金额8507.8元；11、销售给第五某某的药品金额7495元；12、销售给樊某某的药品金额7550元；13、销售给兰某某的药品金额6167.5元；14、销售给刘某性的药品金额3054.5元；15、替贾某某代购药品金额2618.6元；16、销售给许某某的药品金额1840元；以上16笔非法经营，销售金额共计347622.85元。
另查明，公安机关在被告人张某某驾驶的车辆及其租住处扣押了张某某未售出的药品，经淳化县价格认定中心认定，其进购总价为20134.7元。
被告人张某某非法经营药品的经营数额为367757.55元。
再查明，2017年10月19日，淳化县公安局治安大队上路巡查时，在被告人驾驶的轿车上发现大量药品，遂将其带回淳化县公安局办案中心进行讯问，被告人认态度较好，积极检举、揭发犯罪嫌疑人朱某某、郭某某的犯罪事实，并协助公安机关成功将犯罪嫌疑人朱某某抓捕归案，公诉机关认可被告人张某某具有立功表现。
以上事实，经当庭举证、质证，被告人及其辩护人均无异议，且有起诉意见书、受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、指定管辖通知书、移送起诉告知书、权利义务告知书、淳化县公安局补充侦查报告书、淳化县公安局鉴定意见通知书、调取证据通知书，被告人正面免冠照片及户籍证明，归案情况说明，淳化县方里检查站检测经过，张某某手机微信截图，西安东华医药有限公司情况说明，陕西省食品药品监督管理局回复，陕西宇鑫物流公司物流清单、腾达物流公司物流清单，张某某指认自己所销售的药品、销售账本照片，张某某持有的账本照片、账本摘要，张某某销售药品随货同行单、物流发货单的照片、印章照片，富平县美原镇美原村卫生室证明、富平县恒康医药连锁公司美原益寿店证明，淳化县公安局情况说明，张某某银行流水，张某某的账本，淳化县价格认证中心价格认定结论书、鉴定意见通知书，情况说明，王某某、弥某某、魏某某、郑某某、宋某某、杨某某、林某某、许某某、刘某某、刘某、兰某某、贾某某、刘某性、第五某某、杨蕾、樊某某、郭某某、朱某某、钟某某、刘久安、李倩的询问笔录，在张某某、樊某某、宋某某、许某某、杨蕾、第五某某、弥某某、魏某某、林某某、杨某某、刘某某、刘某性、郑某某、刘某处搜查笔录、扣押清单，朱某某、张某某、杨某某、刘某某、贾某某、刘某、林某某、郑某某、宋某某、钟某某的辨认笔录及照片等证据证实，足以认定。
本院审理认为，被告人张某某违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品金额367757.55元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人张某某犯非法经营罪，罪名成立。对辩护人认为销售给蒋某某、康某某、王某科、李某某、高陵区柳某、杨某某、惠某某、李某、长武县黄师、杨新某、康某峰、孙某斌、永寿县义井镇夏师、范某某、宋某军、旬邑县原底百姓大药房、三原陂西国药药店、三原众康医药超市、三原白鹿药店、三原陂西镇某药店、富平庄里正大药店、富平南社某药店共计52301.5元应当从被告人犯罪金额中予以扣除，因该22笔仅有被告人张某某的供述及流水账，无“下线”买家的证言印证，公诉机关指控22笔非法经营52301.5元的证据不足，该犯罪事实存疑，不应认定，对辩护人此辩护意见予以采纳，应从指控的非法经营金额中予以扣除；对辩护人认为在被告人家中及车上搜查的进购金额为20134.7元的药品，不应计算在被告人犯罪金额中，因被告人非法进购药品是非法经营的一个环节，虽未实际销售，亦应认定为非法经营金额，故对辩护人此辩护意见，不予采纳；对辩护人认为被告人向贾某某代购的药品没有获利，不应认定，因其明知贾某某无相应销售药品资质，非法替贾某某进购药品，亦应认定被告人构成非法经营药品，对此辩护意见不予采纳；因公安机关在查处被告人后，将其强行带至办案中心讯问，不属于被告人主动投案，不符合关于自首的有关法律规定，故对辩护人认为被告人构成自首的意见，不予采纳；被告人到案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白的法定从轻处罚情节，可从轻处罚。被告人到案后积极检举其两名“上线”卖家，并协助公安机关抓捕犯罪嫌疑人，具有立功表现，可轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十八条、第二百二十五条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下:
被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月；并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月20日起至2020年1月19日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨 虎
代理审判员 赵 婷
人民陪审员 王俊平
二〇一八年八月八日
书 记 员 郭思楠
引用法条
《中华人民共和国刑法》
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪。