广东省广州市中级人民法院
执 行 裁 定 书
(2015)穗中法执复议字第14号
申请复议人（被执行人、异议人）：王曦，住广东省广州市天河区。
委托代理人：贺俊，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：陈伟俊，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
申请执行人：中国东方资产管理公司广州办事处，住所地广东省广州市天河区。
负责人：吴颖桦。
委托代理人：但秋寒，广东正大方略律师事务所律师。
被执行人：从化市广从天地实业开发有限公司，住所地广东省从化市。
法定代表人：周志雄。
申请复议人王曦不服广州市原萝岗区人民法院（下称萝岗区法院）2013年11月26日作出的(2013)穗萝法执异字第10号执行裁定，向本院申请复议，本院审查后以(2014)穗中法执复议字第35号执行裁定书裁定：一、撤销萝岗区法院于2013年11月26日作出的（2013）穗萝法执异字第10号执行裁定；二、本案发回萝岗区法院重新审查。萝岗区法院对该案重新审查后，就王曦申请不予执行（2003）粤公证内字第32491号《执行证书》的请求，于2014年11月28日作出(2014)穗萝法执异字第9号执行裁定书，王曦不服，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
萝岗区法院认为：对于《执行证书》主体问题，中国建设银行广东省分行与中国建设银行广州经济技术开发区支行属于上下级隶属关系，王曦在签署的《愿意接受强制执行公证的声明》明确：同意由中国建设银行广州经济技术开发区支行向公证机关申请出具具有强制执行效力的公证文书。表明王曦是知道并同意申请人主体的变更。对于程序问题，王曦与债权人中国建设银行广东省分行签订的《楼宇按揭合同》经广东省公证处公证出具（2003）粤公证内字第717XX号《具强制执行效力的债权文书公证书》后，依法成立生效，王曦应依据上述合同的约定如期履行还款义务，在王曦没有履行还款义务的情况下，由中国建设银行广州经济技术开发区支行依据上述公证书王曦签署的《愿意接受强制执行公证的声明》由广东省公证处公证出具（2003）粤公证内字第324XX号《执行证书》，该《执行证书》依法具有了强制执行的效力。且王曦在2006年5月19日收到萝岗区法院的（2006）萝法执公字第95号《执行令》后，知道《执行证书》已发生法律效力，本案也依此对被执行人的财产予以执行，但王曦并没有对《执行证书》的内容提出疑义。就送达问题《公证法》并没有相关的强制性要求，根据《公证法》第三十二条第一款的规定：公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作，由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。公证书自出具之日起生效。对于申请执行人中国东方资产管理公司广州办事处（下称东方资产公司广州办）依据《执行证书》向法院申请执行，法院对《执行证书》已尽了审查义务，王曦现对其内容有争议的，根据《公证法》第四十条规定可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。故该异议不属于执行的异议范围。综上所述，王曦提出的异议理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《公证法》第三十二条第一款、第四十条的规定，裁定如下：驳回异议。
王曦向本院申请复议称：一、萝岗区法院作出的(2014)穗萝法执异字第9号《执行裁定书》(下称第9号《裁定书》)认定事实错误。(2003)粤公证内字第324XX号《执行证书》(下称《执行证书》)在程序上严重违反法律规定，依法应当无效。(一)公证机关出具执行证书应向被执行人送达，否则执行证书不予生效。而王曦从未收到过《执行证书》，对该证书涉及的内容至今仍不知情，公证机关非法剥夺王曦提出异议的权利。《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定，公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金利息、滞纳金等，可以列为执行标的。因此，为使债务人全面了解执行期限和执行标的，避免由于债务人的异议而导致法院裁定不予执行，公证机关出具执行证书应向被执行人送达。本案中，公证机关在完全能够联系到王曦的情况下，却未向王曦送达《执行证书》，非法剥夺王曦提出异议的权利，这一系列的公证及拍卖行为存在暗箱操作的嫌疑。
首先，王曦自2002年以来一直居住在广州市天河区枫叶路加拿大花园XX华阁XXA，居住地址及联系方式均在《房地产预售契约》及《楼宇按揭合同》中注明。但其从未收到公证机关作出的《执行证书》，该事实王曦曾向法院说明过多次，且在收到第一份执行裁定时就向法院提出过异议，但法院却未予核查处理。《执行证书》未送达王曦，王曦如何得知其中事项，如何能够提出异议。其次，公证机关出具《执行证书》时，从化市广从天地实业开发有限公司(下称广从天地公司)出具了一份《愿意接受强制执行公证的声明》，这说明公证机关向债权人中国建设银行广州经济技术开发区支行及另一具有回购义务及保证责任的债务人广从天地公司履行告知义务，却未向王曦这一直接履行义务的债务人履行告知义务，非法剥夺王曦提出异议的权利。后东方资产公司广州办又在王曦不知情的情况下向法院申请执行，再以明显低于市场价的价格拍卖涉案房产，这一系列的公证及执行行为存在暗箱操作的嫌疑。按照法律规定，《执行证书》应送达给被执行人，否则，该《执行证书》不予生效。故此，王曦请求二审法院依法调取该《执行证书》的制定及送达相关档案，查明事实真相，维护王曦合法权益。
(二)公证机关赋予强制执行的债权文书应当债权债务明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义。本案中，公证机关制作、送达《执行证书》的程序严重违反法律规定，应被认定无效。广东省公证处于2003年7月7日作出《执行证书》，其在完全能够联系到王曦的情况下，并未向王曦发出任何通知，告知其参与其中。依据《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条：“公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：(二)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；”及第五条：“公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：(三)债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。”同时依据《办理具有强制执行效力债权文书公证书及出具执行证书的指导意见》第十二条：“公证机构出具执行证书，除需要按照《联合通知》第五条规定的内容进行审查外，还应当重点审查下列内容：(一)债权人提交的已按债权文书约定履行了义务的证明材料是否充分、属实；(二)向债务人(包括担保人)核实其对债权文书载明的履行义务有无疑义，以及债权人提出的债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行债务的主张是否属实。”之规定，公证机关在债务人未到场的情况下仅凭债权人单方提供的证据认定双方对给付内容无疑义，并签发《执行证书》显然违反了上述规定。王曦在不知情的情况下，被公证机关非法剥夺提出质疑的权利，莫名在涉案房产被执行的情况下还需要背负大笔债务，实在显失公平。故，《执行证书》确有错误。针对此类案件，广州中院及广东省高院均有判例【可参看(2004)穗中法执字第2429-1号民事裁定书】，认定在被执行人未到场的情况下，仅凭债权人单方提供的证据认定双方对给付内容无疑义，属《执行证书》确有错误。综上，公证机关在债务人未到场的情况下不可能审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。其仅凭债权人单方提供的证据认定双方对给付内容无疑义，并签发《执行证书》显然是违反法律规定的。
二、中国建设银行广东省分行(经办行：中国建设银行广州经济技术开发区支行，下称“建设银行”)没有尽到通知义务，已构成违约。其基于违约而申请的执行证书当然无效。
根据《楼宇按揭合同》第二十四条第二款第三项关于违约责任的规定：“甲方若在还款期内累计拖欠六期(即六个月)应供款，或全部借款到期超过三个月，并自一方发出催还通知书之日起三十天内(以挂号寄出时间为准)仍未清偿的。”本案中，王曦与建设银行签订了《楼宇按揭合同》，双方在违约责任中约定，在王曦拖欠六期应供款后，应直接将催还通知书寄给王曦。根据该项规定，在王曦拖欠应供款的情况下，建设银行有义务将催还通知书送达给王曦的。在收到催还通知书后仍未履行还款义务时，王曦才构成违约，建设银行才能向公证处申请出具强制执行证书。但是直至现在为止，王曦并没有收到建设银行的催还通知书。且由于建设银行没有尽到通知的义务，已构成违约。但在2003年6月16日建设银行私自与广从天地公司签订了《愿意接受强制执行公证书的声明》，并向公证处申请出具执行证书。同时依据《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第十二条：“公证机构出具执行证书，除需要按照'联合通知'第五条规定的内容进行审查外，还应当重点审查下列内容：(一)债权人提交的已按债权文书约定履行了义务的证明材料是否充分、属实；”之规定，建设银行由于没有尽到履行通知的义务，其提交的证明已按债权文书约定履行了义务的材料也就并不充分、属实。综上，建设银行在未履行通知义务的情况下，申请出具的执行证书违反法律规定，当然无效。
鉴于以上事实及理由，王曦认为公证机关违反法律规定制作《执行证书》且在完全能够联系到王曦的情况下未送达给王曦，故请求二审法院依法撤销《执行证书》及（2014）穗萝法执异字第9号《执行裁定书》，维护王曦的合法权益。
本院查明：王曦与中国建设银行广东省分行（下称建行广东省分行）于2002年4月12日签订了《楼宇按揭合同》，约定王曦（甲方）向建行广东省分行（乙方）贷款购买广从天地公司开发的从化市良口镇良口新温泉山庄X栋5层XX和XX号房。上述双方在“强制执行公证条款”约定：该合同经公证部门公证后由公证部门赋予合同强制执行效力。甲、乙双方均同意在己方违约的情况下，对方可持该合同向公证机关申请出具有强制执行效力的公证书，并持该公证书向有管辖权的法院申请强制执行。只要执行标的为法律规定范围内被申请执行人的财产，被申请执行人均同意人民法院依法强制执行。在“对立约双方的说明”明确，乙方之经办银行为中国建设银行广州经济技术开发区支行（下称建行开发区支行）。同日，广东省公证处就该合同出具（2002）粤公证经字第717XX号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。
建行开发区支行因主张王曦未依约履行按期还款的义务，向广东省公证处申请出具强制执行公证文书。广东省公证处于2003年7月7日出具（2003）粤公证内字第324XX号《执行证书》，载明申请执行人为建行开发区支行，被执行人为广从天地公司、王曦。执行标的：本金336683.17元、利息13980.54元、逾期利息729.62元、违约金1000元及实现债权的有关费用，其中利息、逾期利息、违约金暂计至2003年6月15日止，实际金额按《楼宇按揭合同》约定的计算方式计至实际支付之日。
该公证书经查部分载明：“……上述合同签订后，申请执行人依约履行了发放贷款的义务，被执行人王曦亦办理了上述房产的抵押登记手续。但被执行人王曦未依约履行按期还款的义务。至二○○三年六月二十五日止，被执行人王曦已累计拖欠壹拾期应供款，申请执行人多次催促无效。故于二○○三年七月四日向我处申请出具执行证书。我处受理后，根据被执行人广从天地公司给我处于二○○三年六月十六日出具的《愿意接受强制执行公证的声明》（见附件）书面答复和申请执行人的申请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条和《中华人民共和国公证暂行条例》第四条的规定，特出具此执行证书。……”现未有证据证明广东省公证处向王曦送达该执行证书。
依据（2003）粤公证内字第324XX号执行证书确定内容及债权人建行开发区支行的申请，萝岗区法院于2003年10月31日以（2003）穗开法执公字第113号立案执行本案，后因债权人与广从天地公司达成和解协议，萝岗区法院于2003年10月12日终结了该案的本次执行程序。
2004年6月2日，建行开发区支行将（2003）粤公证内字第324XX号执行证书项下的债权协议转让给中国信达资产管理公司广州办事处（下称信达公司广州办），并将债权转让内容于2004年10月15日在《南方日报》上公告并催收债权。2004年11月29日，信达公司广州办又将上述债权协议转让给东方资产公司广州办，并将债权转让内容于2005年2月8日在《南方日报》上公告并催收债权。
2006年4月17日，申请执行人东方资产公司广州办向萝岗区法院申请对（2003）粤公证内字第324XX号执行证书恢复执行，萝岗区法院予以立案，案号为（2006）萝法执公字第95号。2006年5月17日，萝岗区法院查封了王曦预购的从化市良口镇米埗村良口新温泉山庄X栋5层XX和XX号房。2006年5月8日，萝岗区法院委托广州市亿信房地产评估有限公司对包括王曦预购房屋在内的新XX山庄A、B、C栋共82套房屋进行评估，评估价为3,661,612元。2006年8月16日，萝岗区法院委托广州中南拍卖有限公司对包括王曦预购房屋在内的新XX山庄A、B、C栋共82套房屋整体公开拍卖。2006年8月26日，萝岗区法院作出（2006）萝法执公字第95号执行裁定书，拍卖从化区良口镇米埗村良口新温泉山庄X栋5层XX和XX号房，并于同月31日在房屋现场张贴该执行裁定书。2006年9月26日，上述82套房产由买受人广州市华某温泉开发有限公司（下称华某温泉公司）以2,344,000元竞得，扣除评估费8350元、执行费4340元后，余款2,331,310元。2007年3月26日，萝岗区法院就82套房屋系列执行案件作出（2005）萝法执民字第2026-2027号、（2006）萝法执公字第27、51、59-95、106号执行裁定书，以拍卖成交为由裁定解除包括新XX山庄A栋5层XX和XX号在内的82套房屋的查封，将上述房产过户给买受人华某温泉公司所有。同年4月11日，萝岗区法院作出（2005）萝法执民字第2026-2027号、（2006）萝法执公字第27、51、59-95、106号执行裁定书，裁定内容有：包括新XX山庄A栋5层XX和XX号在内的82套房屋权益以及附随义务、风险，自本裁定书送达之日起以2344000元对价，转移给买受人华某温泉公司享有和承受；（2003）粤公证内字第32491号执行证书等法律文书中尚未执行完的部分中止执行。
2011年5月17日，申请执行人东方资产公司广州办向萝岗区法院申请恢复执行，萝岗区法院于5月25日立案执行，立案号为（2011）穗萝法执公字第11号。2011年11月1日，萝岗区法院对（2011）穗萝法执公字第11号案作终结本次执行程序结案。东方资产公司广州办于2012年3月19日，再次向萝岗区法院申请恢复执行，萝岗区法院以（2012）穗萝法执公字第521号立案执行。在执行过程中，王曦提出不予执行本案公证债权文书。
本院在审查过程中，依王曦的申请，调取了广东省公证处制作（2003）粤公证内字第324XX号《执行证书》的卷宗。在该卷宗内存有建行开发区支行申请强制执行公证书的材料：法定代表人身份证明书；授权委托书；金融许可证；营业执照副本；转存通知书；抵押备案证明；催还通知书、还款明细表；按揭合同；律师执业证。其中建行开发区支行向王曦发出的催还通知书上没有王曦的签字确认。整个卷宗亦没有该通知书已经送达王曦的证明。
本院认为，广东省公证处出具的（2002）粤公证经字第717XX号《具有强制执行效力的债权文书公证书》以及（2003）粤公证内字第324XX号《执行证书》先后形成于2002年4月12日、2003年7月7日，故本案依法适用当时施行的《中华人民共和国民事诉讼法》（1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过，1991年4月9日中华人民共和国主席令第四十四号公布）、《中华人民共和国公证暂行条例》（国发【1982】64号一九八二年四月十三日国务院公布）以及最高人民法院和司法部于2000年9月21日会签联合发布的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》。
上述民事诉讼法第二百一十八条规定“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”
本案中（2002）粤公证经字第717XX号《具有强制执行效力的债权文书公证书》和（2003）粤公证内字第324XX号《执行证书》共同构成（2011）穗萝法执公字第11号案的执行依据。在前者中，王曦自愿承诺在己方违约的情况下，对方可持该合同向公证机关申请出具有强制执行效力的公证书，并持该公证书向有管辖权的法院申请强制执行。据此，建行开发区支行在王曦欠缴贷款的情况下，向公证机关申请出具执行证书是有事实和法律依据的。
上述联合通知第五条规定：“公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。”该第五条规定内容的实质应为在签发执行证书时应审查不履行或不完全履行的事实是否确已发生，合同确定的数额是否已部分履行，债权债务是否真实存在。
本案中，在广东省公证处（2003）粤公证内字第324XX号《执行证书》的档案材料中，虽然没有债权人建行开发区支行曾向王曦发出过催款通知的证明，但根据王曦自愿承诺“只要执行标的为法律规定范围内被执行人的财产，被申请执行人均同意人民法院依法强制执行。”故广东省公证处就债权人建行开发区支行递交的资料，签发（2003）粤公证内字第324XX号《执行证书》符合上述司法解释的规定和当事人的约定，本院予以确认。
至于王曦主张在其未到场的情况下，仅凭债权人单方提供的证据认定双方对给付内容无疑义，属《执行证书》确有错误一节。最高人民法院于2006年在《关于赋予强制执行效力的公证债权文书在签发执行证书时当事人应否到场问题的请示案》中，已明确答复陕西省高级人民法院，对《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第五条相关内容应理解为：公证机关在作出赋予强制执行效力的公证债权文书时，已要求当事人到场接受询问或作出承诺，因此，公证机关在签发执行证书时，只要依照上述联合通知的规定进行审查即可，并未有要求债务人、担保人再次接受询问的明确规定。因此，王曦上述主张本院不予支持。
根据《中华人民共和国公证暂行条例》，并没有规定公证债权文书办理完毕后，以送达当事人为生效条件。故王曦以没有收到上述《执行证书》为由，请求确认该《执行证书》无效也是没有依据的。对于王曦主张建行开发区支行没有尽到通知义务已构成违约的问题，因不属于执行异议案件的审查范围，本案不予认定。
综上所述，审查萝岗区法院作出的(2014)穗萝法执异字第9号执行裁定并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条的规定，裁定如下：
驳回王曦的复议申请，维持广东省广州市原萝岗区人民法院于2014年11月28日作出的(2014)穗萝法执异字第9号执行裁定。
本裁定送达后立即生效。
审判长 郭晓红
审判员 黄晓清
审判员 陈 雯
二〇一五年十二月二十九日
书记员 叶 迪