新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵08民终93号
上诉人（原审原告）：赵强，男，1983年4月10日出生，住石河子市。
被上诉人（原审被告）：彭涛，男，1994年4月27日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：刘燕莉，新疆天众律师事务所律师。
上诉人赵强因与被上诉人彭涛承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初6870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月23日公开���庭进行了审理。上诉人赵强、被上诉人彭涛及其委托诉讼代理人刘燕莉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
赵强上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，即由被上诉人赔偿上诉人医疗费1518.62元、误工费22747.20元（53566元÷365天×155天，2016年5月16日至2016年12月6日）、交通费300元。事实和理由：2016年5月7日，上诉人与被上诉人口头约定，由上诉人和上诉人的父亲赵某某给被上诉人的理发店吊顶、贴墙纸，同时还对暖气片管道包木板和吧台、镜子安装，被上诉人给付上诉人3500元。2017年5月8日当天，被上诉人根据上诉人的设计图纸购买了吊顶材料，同时租赁了两个龙门式脚手架。上诉人看到每个脚手架上只有一个铁质脚踏板，当即向被上诉人提出每个脚手架应配两个铁质脚踏板。被上诉人要求上诉人用该店拆下来的柜子木板���替。2016年5月15日中午12点左右，上诉人在为该店安装石膏板吊顶时，不慎将脚手架上搭的木板踩断，造成上诉人右腿膝关节摔伤、扭伤。上诉人与被上诉人属事实上的劳动合同关系，也可以说是雇佣合同关系。一审将案件定为承揽合同关系错误。即使双方为承揽合同关系，被上诉人为省钱指示上诉人随便找个木板代替铁质脚手架踏板，被上诉人存在过失，对上诉人的损失，被上诉人应给予相应赔偿。一审时，因证人杨某某远在新疆博乐，证人赵某某未携带身份证被挡在法院门外，上诉人的证人未能出庭作证导致上诉人在一审举证不能，一审认定事实不清，判决错误。
被上诉人彭涛辩称：上诉人所述不属实，上诉人主张的费用与被上诉人无关。2016年5月7日双方达成口头承揽合同，约定由被上诉人提供装修材料，上诉人提供人工，为被上诉人装修吊顶，装修完成后，被上诉人支付上诉人装修费3500元，至此双方之间承揽合同成立。上诉人履行承揽合同后，由于上诉人不能胜任装修工作导致双方合同不能如约履行，被上诉人随即解除上诉人的承揽合同。后，上诉人打电话给被上诉人称其在干活期间受伤，上诉人受伤并非受被上诉人指示所致，请求驳回上诉，维持一审判决。
赵强向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告医疗费1518.62元、误工费22747.20元、交通费300元，合计24565.82元；2、被告承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：原告通过被告发布的网络信息得知被告需要对其美发店进行室内装修。原、被告口头协商确定，由原告及其父完成被告美发店内的室内装修，包括吊顶、贴墙纸、制作吧台、对管道外包四项，被告支付原告3500元。2016年5月7日，被告按��原告的要求与原告一同前去购买装修所需材料，相应材料费用由被告支付。被告还租赁了装修时需要使用的脚手架。装修期间，原告称需购买电钻和预支生活费，被告预付500元；因作石膏吊顶需要三人共同操作，原告雇佣案外人杨某某协助原告及其父，被告从应支付给原告的3500元中支付给杨某某劳务费200元。2016年5月15日，被告与原告解除合同关系，被告支付原告100元。2016年5月16日，原告到石河子大学医学院第一附属医院门诊检查，经诊断为膝关节扭伤。原告花费门诊医疗费用946元。后，原告多次进行复查，花费门诊医疗费用572.62元。就原告是否是在本案所涉的室内装修作业中受伤的问题，原告提交杨某某的书面证词1份。被告对该书面证词不予认可。对原告提交的该书面证词，因证人杨某某本人并未到庭，且无其他证据佐证该书面证词，该院对原告提交的该书面��词不予认可。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。根据庭审查明的事实，被告按照原告的要求购置装修所需材料，由原告使用其自带工具进行装修，被告在原告完成室内装修工作支付原告3500元，双方之间形成承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，定做人只在存在过失的情况下承担相应的赔偿责任。就原告是否是在本案所涉的室内装修作业中受伤的问题，原告除个人陈述外，仅提供了杨国祯的书面证词，原告的证据不足以证实原告是在本案所涉的室内装修作业中受伤，且被告也不认可原告所述，故该院对原告诉状所述的受伤过程不予认可。综上，该院对原告要求被告赔偿的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条”承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决：
驳回原告赵强的诉讼请求。
案件受理费207元，案件送达费90元，合计297元（原告已预交），由原告赵强负担。
本案二审期间：被上诉人未提交新证据。上诉人提交的证据有：
一、2016年5月16日凌晨3点09分石河子大学医学院第一附属医院X线检查报告单，该报告单显示上诉人右膝软组织肿胀。上诉人用以证明其受伤当晚到医院检查显示右膝关节损伤。被上诉人对该证据的真实性、关联性均不认可。
二、证人韩某某的证言：2016年5月13日上午，赵强叫证人到美人鱼理发店帮忙干活打眼，证人看到两副脚手架，被上诉人让证人用木板代替脚手架踏板，证人打好眼就走了。过了几天证人在子午路京都妇产医院旁边碰到赵强，看到他腿不对劲，问他怎么回事，赵强���脚手架板子断了，把他摔了；证人杨某某的证言：2016年5月，是赵强把证人叫来干活，钱由赵强出，赵强说一天给证人200元钱。在被上诉人的理发店装石膏板时，赵强、赵某某和证人在作业时，被上诉人用木板当踏板，三人把板子踩断了，掉了下来，赵强右腿受伤；证人赵某某（上诉人之父）的证言：被上诉人的美发店要装修，不知道被上诉人从哪租的架子，两副脚手架两副板子，证人当时就给被上诉人说了板子太少了，最少要四块板子，人站不下，被上诉人说可以，不行用木板代替，证人说代替断了摔着人怎么办，被上诉人说没事，板子那么厚。干活时证人、杨某某和上诉人三人都站在板子上，板子踩断了，三人摔了下来，上诉人摔的比较严重，证人也摔伤。上诉人用上述证人证言证明其与被上诉人之间是雇佣关系，不是承揽关系，被上诉人指示上诉人用木板代替铁质踏板，上诉人在干活时因木板踩断受伤。被上诉人对上诉人提供的证人证言均不予认可。
本院除认定一审查明的事实外，二审另查明：1、上诉人提供石河子大学医学院第一附属医院2016年10月10日的诊断证明书意见：制动休息7天，中药外敷治疗。上诉人于2016年10月20日向一审法院提起诉讼，上诉人提供石河子大学医学院第一附属医院2016年11月23日的诊断证明书意见为：中医治疗，定期复查，建议休息十五天。2、2015年在岗职工年平均工资为54599元。被上诉人在二审中称上诉人在其理发店干活的时间是从2016年5月7日或者8日至2016年5月15日下午8点左右。被上诉人对上诉人主张医疗费1518.62元的真实性认可，关联性不认可。
本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是上诉人要求被上诉人赔偿���疗费1518.62元、误工费22747.20元及交通费300元的诉讼请求有无事实和法律依据。
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：”承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”被上诉人按照上诉人的要求购置装修所需材料，上诉人自带工具为被上诉人的理发店进行装修，被上诉人在上诉人完成工作成果后给付上诉人报酬3500元，上诉人与被上诉人之间符合承揽合同的法律特征，双方之间建立的是承揽合同法律关系。上诉人称其与被上诉人之间是雇佣合同关系与事实不符，本院不予采信。上诉人称是在给被上诉人干活的过程中受伤，提供的证据是其受伤次日和其此后多次到医院就诊的病历、诊断证明书，结合其本人陈述和提供的证人韩某某、杨某某和赵某某的证言，上诉人提供的证据之间相互印证，形成一个证据链，能够证明上诉人是在被上诉人理发店干活时，因被上诉人指示上诉人用木板代替脚手架上的踏板，造成上诉人在装修作业时因脚手架上的木板断裂而掉落导致右膝损伤。本院对被上诉人的抗辩理由不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据查明的事实，被上诉人租赁的脚手架缺少铁质踏板，脚手架本身就不符合施工要求，存在安全隐患，被上诉人错误指示上诉人用木板代替铁质踏板，导致上诉人摔伤，被上诉人具有一定过错。对上诉人因摔伤造成的损失，被上诉人理应承担赔偿责任。上诉人作为一个完全民事行为能力人，同时作为装修作业的人员，明知脚手架不符合施工要求，应预见到用木板代替铁质踏板的后果，其未尽到安全注意义务，仍在木板上站立三人导致事故，对造成自己摔伤，亦存在一定过错。根据双方的过错程度，应各自按照50%的比例承担责任。一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误，应予纠正。关于被上诉人承担的赔偿数额，上诉人主张医疗费1518.62元，因被上诉人对真实性无异议，本院亦予以认定。上诉人主张从其受伤至2016年12月6日期间的误工损失，根据上诉人向一审法院提起诉讼的时间和其提供的石河子大学第一附属医院2016年10月10日的诊断证明书，本院认为误工时间计算至2016年10月17日较为客观，时间应为154天，根据2015年在岗职工年平均工资54599元，误工损失计算为23036元，上诉人在本案中仅主张22747.2元视为对自己权利的放弃，本院亦予以认定。上诉人主张交通费300元，被上诉人不认可，结合上诉人提供的病历，本院酌定交通费为200元。因此，上诉人的损失共计24465.82元（1518.62元+22747.20元+200元），按照50%的比例，上诉人应赔偿被上诉人损失12232.91元(24465.82元×50%)。
综上，对上诉人的部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初6870号民事判决；
二、被上诉人彭涛于本判决生效后十日内赔偿上诉人赵强经济损失12232.91元；
三、驳回上诉人赵强的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费207元，案件送达费90元，合计297元；二审案件受理费414元，一、二审诉讼费共计711元（上诉人交纳），由上诉人赵强负担355.50元，被上诉人彭涛负担355.50元，被上诉人彭涛负担的诉讼费与上述案款同时给付上诉人赵强。
本判决为终审判决。
审判长 商 栋
审判员 胡春红
审判员 李红敏
二〇一七年四月二十八日
书记员 石 静