广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）富刑初字第111号
公诉机关广西壮族自治区富川瑶族自治县人民检察院。
被告人莫某某，男。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2011年11月11日被贺州市公安局刑事拘留，同年12月2日经贺州市人民检察院批准逮捕，次日由贺州市公安局执行，2012年1月22日经贺州市公安局决定取保候审并执行。2013年6月27日由富川瑶族自治县人民法院决定取保候审。
辩护人欧某燕，广西灵丰律师事务所律师。
被告人李某添，男。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2011年11月11日被贺州市公安局刑事拘留，同年12月2日经贺州市人民检察院批准逮捕，次日由贺州市公安局执行，2012年1月22日经贺州市公安局决定取保候审并执行。2013年6月27日由富川瑶族自治县人民法院决定取保候审。
辩护人张某利，广西灵丰律师事务所律师。
被告人周某明，男。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪，于2011年11月11日被贺州市公安局刑事拘留，同年12月2日经贺州市人民检察院批准逮捕，次日由贺州市公安局执行，2012年1月22日经贺州市公安局决定取保候审并执行。2013年6月27日由富川瑶族自治县人民法院决定取保候审。
辩护人熊某生，广西灵丰律师事务所律师。
被告人莫某平，男。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2011年10月28日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年12月2日经贺州市人民检察院以非法转让土地使用权罪批准逮捕，次日由贺州市公安局执行，2012年1月22日经贺州市公安局决定取保候审并执行。2013年6月27日由富川瑶族自治县人民法院决定取保候审。
辩护人聂某序，广西宏民律师事务所律师。
广西壮族自治区富川瑶族自治县人民检察院以富检刑诉（2013）94号起诉书，指控被告人莫某某、李某添犯非法转让土地使用权罪和非法采矿罪，被告人周某明、莫某平犯非法转让土地使用权罪，于2013年6月27日向本院提起公诉，并建议适用简易程序进行审理。本院审查后，认为符合法定开庭条件，依法组成合议庭，适用简易程序进行理。在审理过程中发现本案案情重大复杂，有依法不宜适用简易程序的情形，于2013年8月2日作出决定，本案终止适用简易程序，按普通程序重新审理。并组成合议庭于2013年8月9日公开开庭审理了本案，富川瑶族自治县人民检察院指派检察员黄忠胜出庭支持公诉，被告人莫某某及其辩护人欧某燕、李某添及其辩护人张某利、周某明及其辩护人熊某生、莫某平及其辩护人聂某序均到庭参加诉讼。现已审理终结。
富川瑶族自治县人民检察院指控：
（一）非法转让土地使用权罪
2010年8月1日，被告人莫某平以个人名义与富川瑶族自治县白沙镇白沙社区签定了承包属于白沙社区集体所有的大水塘山场，用于开发矿产资源。在承包期间，为了获取非法利益，被告人莫某某、周某明、莫某平于2011年4月3日以人民币248万元将三人在大水塘山场合伙经营的一个矿点的土地使用权非法转让给吴某某；被告人李某添、莫某平于2011年4月12日以人民币98万元将二人在大水塘山场另一合伙经营的一个矿点的土地使用权非法转让给吴某某。案发后，被告人莫某某、周某明、莫某平退出赃款共计人民币130万元。2011年10月28日、11月11日，被告人莫某平、周某明被公安机关抓获归案。
为证实上述事实，公诉机关当庭列举了有关书证，证人证言，勘验检查笔录，四被告人的供述和辩解等证据，据此，认为四被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五第第一款、第二百二十八条的规定，构成非法转让土地使用权罪。
（二）非法采矿罪
自2010年以来，被告人李某添、莫某某伙同王某（另案处理）为了获取非法利益，未经主管部门批准，在富川瑶族自治县白沙镇可达山非法开采硫铁矿石，其中被告人莫某某获利130多万元，被告人李某添获利57万多元。经中国有色桂林矿产地质研究院有限公司鉴定，两被告人非法开采造成矿产资源破坏价值达336.15万元。案发后，被告人李某添退出赃款共计人民币150万元。2011年11月11日，被告人李某添、莫某某被公安机关抓获归案。
为证实上述事实，公诉机关当庭列举了有关书证，证人证言，勘验检查笔录、现场图照，鉴定意见，二被告人的供述和辩解等证据，据此，认为二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五第第一款、第三百四十三条的规定，构成非法采矿罪。
综上，被告人莫某某、李某添均一人犯数罪，应依照刑法第六十九的规定，以非法转让土地使用权罪和非法采矿罪追究被告人莫某某、李某添的刑事责任；以非法转让土地使用权罪追究被告人周某明、莫某平的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人莫某某、周某明、李某添对起诉书指控的第一单事实即非法转让土地使用权罪的事实及罪名有异议。认为其与吴某某签订的是矿山（矿点）转让合同，转让的标的是矿产开采权和矿产资源及其矿点开采的前期投入（包括基础设施和机械设备）等，不是转让土地使用权，不构成犯罪。被告人莫某某、李某添对起诉书指控的第二单事实及指控其犯非法采矿罪的罪名无异议，辩称其非法采矿并未获利，前期投入未回本；指控其非法开采造成矿产资源破坏价值达336.15万元不符事实，因为其接手该矿点之前已被人开采，该损失不只是其两人所造成，对鉴定意见有异议。
被告人莫某平对起诉书指控的基本事实无异议，辩称其行为是否构成犯罪由法院判定。
辩护人欧某燕提出四被告人与吴某某签订的是矿山转让协议，转让的标的是矿点的开采权和使用权，转让的标的和对象不是土地使用权。248万元转让费用不包括土地承包的费用，土地承包由吴某某与白沙社区于2011年5月1日签订了土地承包协议，是白沙社区与吴某某的行为，故四被告人转让矿山的行为不构成非法转让土地使用权罪。对指控被告人莫某某犯非法采矿罪的罪名无异议，但指控被告人莫某某与李某添非法采矿共同犯罪不成立，他们两人非法采矿的矿点虽然连在一起，但他们是各自实施的行为，帐目分开、各自开采、各自经营，应各自对其开采的行为负责，而不能以共同犯罪论处。关于非法采矿造成矿产资源破坏的鉴定意见，因为两被告人开采之前已有其他人开采，不能将鉴定意见的损失全部算在两被告人的头上，对该鉴定意见不能作为本案两被告人非法采矿罪的定案证据等辩护意见。
辩护人张某利提出四被告人与吴某某签订的矿山转让协议转让的是开采矿产资源的经营权，矿点经营权，不是土地使用权，四被告人转让矿山的行为违反的是矿产资源管理法规，而不是土地管理法规，四被告人的转让行为不构成非法转让土地使用权罪等辩护意见。
辩护人熊某生提出四被告人没有转让土地使用权的事实，四被告人与吴某某签订的协议转让的标的是矿点的采矿经营权，而土地使用权的转让是由吴某某向白沙社区承包的，由吴某某与白沙社区签订有土地承包协议，周某明等四被告人转让矿点的行为不构成非法转让土地使用权罪等辩护意见。
辩护人聂某序提出起本案四被告人与吴某某签订的是转让矿点协议，转让的是矿产开采权，而非土地使用权。关于矿点的土地使用权，2011年5月1日已由吴某某与白沙社区签订了土地使用承包协议，不存在四被告人非法转让土地使用权的行为。关于四被告人转让矿点开采权获利是否构成犯罪的问题，根据“法无明文规定不为罪”的刑法归罪原则，四被告人转让矿点的行为不构成犯罪。诉书指控四被告人犯非法转让土地使用权罪事实不清。证据不足，适用法律不当，指控的罪名不成立等辩护意见。
经审理查明：
（一）非法采矿罪的事实
自2010年以来，被告人李某添，被告人莫某某伙同王某（另案处理）为了获取非法利益，未经主管部门批准，在未取得采矿许可证的情况下，在富川瑶族自治县白沙镇可达山二号窿非法开采硫铁矿石，其中被告人莫某某开采出售硫铁矿130多万元，被告人李某添开采出售硫铁矿57万多元。经中国有色桂林矿产地质研究院有限公司鉴定，白沙镇可达二号窿硫铁矿非法采矿造成矿产资源破坏的价值为336.15万元。案发后，被告人李某添退出赃款共计人民币150万元。
另查明，被告人李某添、莫某某因涉嫌犯非法转让土地使用权罪被公安机关刑事拘留后，如实供述了上述当时公安机关尚未掌握的非法采矿的事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，足以认定：
1、富川瑶族自治县国土资源局出具的白沙镇矿业权情况、白沙社区大水塘非法转让土地使用权案情况及白沙镇矿业权情况统计表，证实富川瑶族自治县白沙镇目前设置的矿业权有13个，其中采矿许可证8个，处于有效期的6个；勘查许可证5个，处于有效期的4个。莫某平、莫某某、周某明、李某添未办理有探矿证、采矿证。
2、珍来公司提供的物资过磅单，证实2011年3月－4月，李有天卖给珍来公司硫铁矿过磅的情况，司磅员王心欢，净重5396.3吨。
3、白沙镇企业办收据，证实2008年4月1日，白沙镇企业办收到坪江路口矿点莫某某、莫某平、刘某斌、莫某光、邹某安交来的安全生产保证金各2000元，收款人胡某春。
4、责令停止矿产违法行为通知书，证实2010年10月22日、2011年4月11日，富川瑶族自治县国土资源局先后两次责令无证开采的石牛脚2号点（李某添）停止开采。
5、同案人王某帐号6228461530003066411的交易情况，证实该帐户从2011年2月1日至11月30日，经常有几万、几十万元的大额转帐情况，余额1028.49元。
6、谢某某帐户6228461530003069811的转帐情况，证实该帐户于2011年4月3日转矿款438808元，5月1日转矿款558000元，5月3日转矿款1954853元，5月20日转购矿山款45万元，6月4日转帐404586元，6月5日支矿款40万元，6月28日矿款预付50万元，7月3日支3号点230957元，7月11日先后支30万元、63万元，8月4日支李某添100万元，8月6日支876773元，8月26日矿款预付20万元，9月4日支矿款283564元。
7、李某添帐户6228461530003019618的交易情况，证实该帐户于2011年4月26日转存36万元（平），5月21日转存30万元（平）；8月26日矿款预付20万元，9月4日收到矿款283564元。
8、莫某某帐户6228451530001308817交易情况，证实：2011年4月3日收到矿款438808元，4月11日转存167504元，4月19日转存10万元（明），6月6日转存13万元（明），7月11日收到购买矿山款63万元，8月2日转存20万元（明）。
9、天宝公司吴某某提供的交易情况，证实天宝矿业公司与莫某平、莫某某、周某明、李某添等人购买矿山、收购硫铁矿的交易情况。摘录：2011年4月3日，转帐438808元，4月11日转帐167540元，7月11日转帐63万元，均给莫某某，用途为向莫某某购买硫铁矿；
2011年8月26日转帐20万元，9月4日转帐283564元，10月8日，转帐90693元，均给李某添，用于向李某添购买硫铁矿。
10、同案人王某、徐某军帐号6228461530003039210、6228461530003066411、6228451530005699310转帐凭据，证实王某、徐某军与天宝矿业公司交易硫铁矿，及莫某某、周某明、李某添、莫某平等人获利分配、资金往来的情况。
11、贺州市公安局调取证据清单，证实2009年12月22日，莫某某因非法采矿被富川瑶族自治县国土资源局调查询问，12月28日被罚款5万元；2010年10月22日，因莫某某在可达二号窿无证采矿被富川瑶族自治县国土资源局责令停止矿产违法行为，11月9日，莫某某因非法采矿被富川瑶族自治县国土资源局调查询问，次日被罚款6万元；2011年4月11日，因莫某某在可达二号窿无证采矿被富川瑶族自治县国土资源局责令停止矿产违法行为，4月13日，莫某某再次因非法采矿被富川瑶族自治县国土资源局调查询问。
2010年1月14日，李某添因非法采矿被富川瑶族自治县国土资源局调查询问，同日被罚款5万元；同年11月23日，李某添因非法采矿被富川瑶族自治县国土资源局调查询问，同日被罚款4万元。
12、证人吴某某的证言，证实莫某某、周某明、李某添都卖过硫铁矿给其天宝公司，付款是通过银行转帐的，并有凭证。2011年8月26日、9月4日、10月8日，先后转帐给李某添的20万元、28.3564万元、9.0693万元是李某添从白沙镇可达山2号窿矿点开采的铁矿钱。周某明卖给其公司的铁矿有的是从可达山2号窿矿点开采的，有的是从湖南运回来的，具体数目无法分清。
13、证人邹某某的证言，证实2011年6月份左右，邹某某帮莫某某从可达山2号窿矿点拉过20多车泥巴；10月份时，帮莫某某从可达山2号窿矿点拉过30多车泥巴。
14、证人高甲的证言，证实2010年7月至8月，高甲帮莫某某等人从可达山2号窿矿点拉过2个多月的约2000吨左右矿，结算运费有14000元左右。
15、证人曾某某的证言，证实2010年10月左右，曾某某、何某廷帮莫某某从可达山2号窿矿点拉过2个月、约2000吨左右的矿。
16、证人林甲的证言，证实2011年5、6月份时，其帮李某添从可达山2号窿矿点拉过一天矿石，拉了大约有200多吨。
17、证人莫某某的证言，证实2010年7－8月及2011年11月以后，其均帮高某弟开挖掘机，在白沙镇大水塘挖莲子矿（铁矿类），一天能挖几吨。
18、证人高乙的证言，证实高乙帮莫某某、周某明等人从可达山2号窿矿点拉过大约有3000多吨矿石。
19、证人李某某的证言，证实其公司从莫某某、周某明、李某添处收购过硫铁矿，具体数目要财务才知道，莫某某、周某明、李某添三人卖的硫铁矿全部都是从可达山2号窿矿点开采的。
20、证人张某的证言，证实天宝公司收购的硫铁矿是莫某某、周某明、李某添在可达山2号窿矿点开采的，有10多万吨。
21、证人王甲的证言，证实：其在中南选矿厂司磅期间，为李某天（添）开采的硫铁矿过磅有10000多吨，矿是李某添在可达山2号窿矿点开采的。
22、证人王乙的证言，证实其听公司过磅的师傅讲，王某以150元1吨卖了15000多吨硫铁矿到珍来公司，硫铁矿是从可达山2号窿矿点开采的，付了200多万元；过磅单上的货主是“李某天”。
23、现场检查笔录、现场示意图、现场照片、缴获物品照片，证实案发现场以及被缴获物品情况。
24、鉴定意见，证实2013年5月，经中国有色桂林矿产地质研究院有限公司鉴定，富川县白沙镇可达二号窿硫铁矿非法采矿造成矿产资源破坏的价值为336.15万元；
同月9日，广西区国土资源厅根据出具中国有色桂林矿产地质研究院有限公司鉴定的价值，认定富川县白沙镇可达二号窿硫铁矿非法采矿造成矿产资源破坏的价值为336.15万元。
25、抓获经过，证实公安机关分别于2011年10月27日晚在贺州市威尼斯娱乐城将莫某平抓获，2011年11月11日在富川县白沙镇白沙街将周某明、莫某某抓获，2011年11月11日晚在钟山镇乌洞村委铁矿矿选厂将李某添抓获。
26、被告人莫某某的供述和辩解，证实自2011年3、4月份开始，其与王某合伙，未经主管部门批准，在未取得采矿许可证的情况下，在富川瑶族自治县白沙镇可达山二号窿开采硫铁矿石，共开采矿石9000多吨，以每吨135元价格出售给吴某某，共出售得款130多万元的事实。
27、被告人李某添的供述和辩解，证实自2010年11月份开始，其向莫某某、周某明承包在富川瑶族自治县白沙镇可达山二号窿2号点开采硫铁矿石，在未经主管部门批准，未取得采矿许可证的情况下，共开采硫铁矿石200-300吨，以每吨140元价格出售给吴某某，共出售得款57万元的事实。
上述证据，收集程序合法，证据证明内容与上述所查明认定的事实有关联，相互印证了上述所查明的事实，应予以确认。
（二）非法转让土地使用权的事实
2010年8月1日，被告人莫某平以个人名义与富川瑶族自治县白沙镇白沙社区签定了承包属于白沙社区集体所有的大水塘山场，用于开发矿产资源。在承包期间，被告人莫某某、周某明、莫某平于2011年4月3日以人民币248万元将三人在大水塘山场合伙非法经营的三个矿点的矿产开采权、矿点使用权非法转让给吴某某，扣除前期开发投入，非法获利69元，每人分得23万元。被告人李某添、莫某平于2011年4月12日以人民币98万元将二人在大水塘山场另一个合伙非法经营的矿点的矿产开采权、矿点使用权非法转让给吴某某，扣除前期开发投入，未获利。被告人莫某平于2011年10月28日被富川瑶族自治县公安局以涉嫌犯敲诈勒索罪刑事拘留，同年12月2日经贺州市人民检察院以非法转让土地使用权罪批准逮捕，次日日由贺州市公安局执行；被告人莫某某、周某明、李某添于2011年11月11日被贺州市公安局以涉嫌犯非法转让土地使用权罪刑事拘留。案发后，被告人莫某某、周某明、莫某平退出赃款共计人民币130万元。
上述事实，被告人莫某某、李某添、周某明、莫某平在庭审过程中均无异议，且有下列经庭审举证、质证的证据证实。
1、贺州市公安局搜查笔录，证实从周某明家中搜查出协议书；从莫某平家中搜查出土地转让合同、矿山转让书、收据、借条等情况。
2、贺州市公安局扣押物品清单，证实2011年10月28日，在见证人邱某厚的见证下，侦查员从莫福明处扣押文件37份。
3、协议书3份，证实（1）2010年8月1日，莫某平向白沙社区承包大水塘山场其中的矿点，承包期一年，承包费2000元。（2）2009年5月28日，周某明向白沙社区承包中南石头湖山场，承包期一年，承包费2000元。（3）2011年5月1日，为便于管理，整合社区管辖的大水塘、硫铁坑周边四个矿点，原发包人为莫某某、莫某平、周某明，经吴某某与社区原发包给四个矿点的承包人协商。同意转包给吴统一安排开发。吴某某与白沙镇白沙社区签订协议：吴某某整合开发大水塘、硫铁坑周边四个矿点具体界线，必须按社区原承包给四个矿点的划分界线开发。…吴某某与原承包者的各项事宜，吴某某自行负责解决。……承包开发期暂定十年。
4、山场租用协议书，证实2008年9月29日，周某明向白沙社区承包大水塘一个小岭墩，租期三年，从2008年9月27日至2011年9月27日。
5、矿山转让书2份，证实2011年4月3日，吴某某和莫某平、周某明签订矿山转让协议，由莫某平、周某明、莫某某以248万元人民币转让其三人合伙经营的大水塘硫铁矿三个矿点开采权、使用权给吴某某；2011年4月12日，吴某某和莫某平、李某添签订矿山转让协议，由莫某平、李某添以98万元人民币转让其两人合伙经营的大水塘硫铁矿一个矿点开采权、使用权给吴某某。
6、户籍证明，证实莫某平生于1966年7月1日；周某明生于1968年7月7日；莫某某生于1966年11月1日，曾用名莫某强；李某添生于1978年9月21日，曾用名李某娣；均达到完全刑事责任年龄。
7、宋某某帐户6228485031172200412的转帐情况，证实该帐户于2011年4月3日、12日两次转帐48万元的情况。
8、谢某某帐户6228461530003069811的转帐情况，证实该帐户于2011年4月3日转矿款438808元，5月1日转矿款558000元，5月3日转矿款1954853元，5月20日转购矿山款45万元，6月4日转帐404586元，6月5日支矿款40万元，6月28日矿款预付50万元，7月3日支3号点230957元，7月11日先后支30万元、63万元，8月4日支李某添100万元，8月6日支876773元，8月26日矿款预付20万元，9月4日支矿款283564元。
9、莫某平帐号6228451530005699211的交易情况，证实该帐户于2011年4月3日、12日两次转入48万元，4月6日转支11万元（明）；5月1日转入矿款55.8万元，5月15日两次收到购买矿山款各100万元，4月26日支36万元（添），5月15日转支23.5万元（军）、13.5万元（辉）、47万元（斌）；5月20日收到购买矿山款各45万元、5万元，5月21日转支30万元（添）；7月11日收到30万元的情况。
10、谢某某帐户6228461530003069811与莫某平帐户6228451530005699211网银交易查询明细，证实2011年5月15日，从谢某某帐户转入莫某平帐户各100万元；5月20日转入45万元，现金存入莫某平帐户5万元；均用于购买矿山。
11、宋某某帐户6228485031172200412与莫某平帐户6228451530005699211网银交易查询明细，证实该帐户于2011年4月12日转帐48万元到莫某平帐户，用于购买矿山的情况。
12、周某明帐户6228451530005699716取款凭据25张，证实2011年5月15日，从莫某平帐户转入23.5万元，并取款。
13、莫某某帐户6228451530001308817交易情况，证实2011年4月3日收到矿款438808元，4月11日转存167504元，4月19日转存10万元（明），7月11日收到购买矿山款63万元。
14、证人吴某某的证言，证实其公司现在白沙镇有两个矿点，其中一个是在白沙可达山灯盏窝，这个点其公司已办理好了所有相关手续，目前正在经营、生产，另外还有一个点在白沙镇“大水塘”，这个点是其公司与白沙镇人莫某平签订了转让协议，现在手续还未办理好。灯盏窝矿点是磁铁矿，大水塘矿点的是硫铁矿。莫某平和其签订协议的时候还是白沙社区主任，该矿点的土地所有权是属于白沙社区，是集体所有性质土地。两个矿点一个以248万元转让，一个以98万元转让。
15、证人谢某某的证言，证实其在吴某某的翔云矿业有限公司任财务。今年支付了4笔款项共250万元到一个叫莫某平的人在农业银行开的账户。
16、证人宋某某的证言，证实其是天宝祥云矿业有限公司会计，其爱人吴某某是该矿厂长，在2011年4月3日支付了48万元给莫某平，2011年4月12日又支付了48万元给莫某平，是通过银行转账的。
17、证人高丙的证言，证实其是白沙社区的副主任，2010年8月1日，白沙社区主任莫某平和白沙社区签订了份承包协议书，支付了2000元承包款，承包期为一年，这些矿点承包给莫某平白沙社区几个社区干部也讨论过，大家也没什么意见。
18、证人林乙、刘某某、冯某某的证言，证实2010年4、5月份，三人与莫某平合伙在大水塘开矿，之后由莫某平与另一个老板顶下该矿点。
19、现场检查笔录、现场示意图、现场照片、缴获物品照片，证实案发现场以及被缴获物品情况。
20、被告人莫某平的供述和辩解，摘录2011年11月4日的供述：“我有两个矿点，现已转让给了吴某某，第一个矿点是2006年这样，在周某明手上以65000元买过来的，第二个矿点是2009年我与白沙社区直接签定的协议承包买下来的。第一个矿点是四份人做的，分别是我、小李、小骆、小骆他哥，我们买下后做了三个月因为矿点蹋方，而且又危险，之后这矿点就一直停工至转让给吴某某。今年4月份转让给吴某某，当时因为这个矿点是与周某明、莫某某那两个矿点连在一起，转让时就三个矿点一起转让，一共转让了248万元，我的那矿点就转了25万元。吴某某这248万元是分两次转到我的账户，一次转了48万元，一次转了200万元。这矿点是2006年我在周某明处买下这个矿点就一直以我的名义与社区签协议了，当时社区主任是李某钦。第二个矿点是2009年签订的，是我跟社区签的协议，社区里有记录的，当时是通过白沙社区干部开会同意的，当时的社区干部有支书邓某一、主任是我，副主任是钟某辉及高丙，范围由我们四人到山场矿点位置现场划分好界线，然后才签订协议。这矿点是我和冯某某、刘某某、林乙及一个姓陈的人做的，后因为做不了，他们四人于今年农历过年前将股份卖给李某添，每人拿回4万元本钱，后来就是我和李某添合伙开，我占1.5股，他占4股。我和李某添合伙后没开采过矿，直到今年4月份将矿点以98万元转让给了吴某某。
我们转让矿点时签订了《矿山转让书》，转让协议是在吴某某在望高的翔云公司签订的，我和李某添和吴某某都签有字，我们转让这个矿点时没有向国家有关部门办理过转让报批手续，矿点是属于白沙社区的，属于集体的土地，也没办有过户转让手续。矿山转让书的“转让”是指矿山土地使用权转让给吴某某，由吴某某开采，那些钱属于转让费，转让后吴某某的公司就与白沙社区签订承办协议。”
21、被告人李某添的供述和辩解，摘录2011年11月11日的供述：“2010年8、9月份时候，莫某平找到我，说有个矿点很好，他的资金不够，想和我一起合伙做，我一直以来都是做矿生意的，我当时就想接过来一起做，因为这个矿点是莫某平他们五个人做的，我出了20多万元将他几个人的股份买过来，我是通过农业银行转账到莫某平的账户，我占4股，莫某平占1.5股。这矿点今年4月份转让了出去，是转给吴某某，以98万元转让的，签订有《矿山转让书》，98万元我分了70万元。这98万元开始买股时我就出资了20多万元，前期开采投入花了几十万元，包括购机、铲车等成本，98万元基本都花完了，没有得利。
我只知道该矿点所在地的土地所有权属于白沙社区，应该是白沙社区集体所有性质的土地。”
22、被告人周某明的供述和辩解，摘录2011年11月11日的供述：“今年4、5月份，我和我们白沙社区主任莫某平、莫某某把我们白沙社区一地名叫“大水塘”的矿点转让给祥云矿业有限公司吴某某，共248万元，我们三人每人分得23万元左右。“大水塘”矿点的权属是属于我们白沙社区的，转让的事情是莫某平与吴某某联系的，他们写好协议我们才在协议上签字，钱也是莫某平拿现金给我和莫某某。转让的时候莫某平没告诉其他干部，他们应该不知道。另外，莫某平和李某添两人做的矿点也以98万元转让给了吴某某。
23、被告人莫某某的供述和辩解，摘录2011年11月11日的供述：“我2007年6、7月份开始做矿，做到今年7月就停了，是在“大水塘”做的，一共三个矿点，我是和周某明、莫某平三个人合伙做的，因为我们没有证，后来我们就商量决定把这三个矿点处理掉，我们找到了吴某某，他也同意要，经过商量，我们以248万元转让给他，这个矿点的权属是白沙社区的荒地，是属于集体土地，我们每年都交2000元的管理费给村委。我们转让三个矿点没有经过白沙社区、白沙镇、国土、林业部门的批准。我们三个每人分了24万元左右，是莫某平操作的，我们开采矿没有经过合法手续。据我知道，莫某平和李某添还卖了个矿点给吴某某，卖了90多万。
上述证据，收集程序合法，证据内容与上述所查明认定的事实有关联，证据所证明的内容相互印证了上述本院所查明认定的事实，应予确认。
关于被告人莫某某、周某明、李某添、莫某平提出其与吴某某签订的是矿山（矿点）转让合同，转让所得费用包括矿点开采的前期投入（包括基础设施和机械设设备等），不属获利，应该减扣的辩解意见有理，应予采纳；辩护人欧某燕、张某利、熊某生、聂某序提出四被告人与吴某某签订的是矿山转让协议，转让的标的和对象是四个矿点的开采权经营权，不是土地使用权，四被告人没有转让土地使用权的事实，不构成非法转让土地使用权罪等辩护意见与本院上述所查明的事实不相符，本院不予采纳。公诉机关指控被告人李某添、莫某平于2011年4月12日将二人在大水塘山场另一合伙经营的一个矿点的土地使用权非法转让给吴某某，获利人民币98万元的事实不清，证据不足，本院不予认定。
本院认为，被告人莫某某、李某添违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，被告人莫某某与他人结伙，被告人李某添单独擅自开采国家矿产，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款的规定，构成非法采矿罪。公诉机关指控被告人莫某某、李某添犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人莫某平、莫某某、周某明违反我国土地管理法规和矿产资源管理法规，以牟利为目的，结伙非法转让其非法经营的矿山（矿点）土地使用权，非法获利人民币69万元，根据《最高法人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项的规定，属情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条的规定，构成非法转让土地使用权罪。但公诉机关指控被告人莫某平、莫某某、周某明非法转让土地使用权获利248万元的事实有误，应予纠正。公诉机关指控被告人李某添、莫某平结伙非法转让矿山（矿点）土地使用权获利98万元的事实不清，证据不足，本院不予认定。被告人莫某某、李某添因涉嫌犯非法转让土地使用权罪被公安机关采取强制措施后，均主动供述当时司法机关尚未掌握的非法开采白沙镇可达二号窿硫铁矿的事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款、《最高人民法院关于处理自首立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，对其犯非法采矿罪以自首论，依法可减轻处罚。被告人李某添、莫某某、周某明、莫某平案发后主动退出全部或部份非法所得，可酌情从轻处罚。被告人李某添、莫某某及辩护人欧某燕提出关于非法开采白沙镇可达二号窿硫铁矿造成矿产资源破坏价值为336.15万元的鉴定意见，因为该两被告人开采之前已有其他人开采，不能将鉴定意见的损失全部算在该两被告人的身上，对该鉴定意见不能作为本案该两被告人非法采矿罪的定案证据的辩解和辩护意见与本院查明的事实相符，该辩解和辩护意见有理，本院予以采纳。辩护人欧某燕提出被告人莫某某与李某添两人非法采矿的矿点虽然连在一起，但他们是各自实施的行为，帐目分开，各自开采，各自经营，应各自对其开采的行为负责，而不能以共同犯罪论处的辩护意见与本院查明的事实相符，本院予以采纳。考虑被告人莫某平、莫某某、周某明非法转让土地使用权的犯罪较轻，依法对其犯非法转让土地使用权罪可单处罚金。根据被告人莫某某、李某添犯非法采矿罪的犯罪事实、情节和悔罪表现，考虑该两被告人均有自首情节，主动退赃，悔罪表现较好，无再犯罪危险，适用缓刑对其所在社区无重大不良影响，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第二款、第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第二款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款，以及《最高法人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告人莫某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五万元（限本判决生效后三十日内缴纳）；犯非法转让土地使用权罪，单处罚金人民币五万元。决定缓刑三年，执行罚金人民币十万元（限本判决发生法律效力后三十日内缴纳）。。
二、被告人李某添犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五万元（限本判决发生法律效力后三十日内缴纳）。。
三、被告人周某明犯非法转让土地使用权罪，单处罚金人民币五万元（限本判决发生法律效力后三十日内缴纳）。。
四、被告人莫某平犯非法转让土地使用权罪，单处罚金人民币五万元（限本判决发生法律效力后三十日内缴纳）。
五、被告人莫某某、李某添犯非法采矿罪，被告人莫某某、周某明、莫某平犯非法转让土地使用权罪的非法所得全部予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贺州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周兴柱
审 判 员 黄常春
人民陪审员 汪祖武
二〇一三年十一月七日
书 记 员 吴 丹
附适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高法人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
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