山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)鲁03刑终235号
抗诉机关山东省沂源县人民检察院。
原审被告人吴某甲，男，1956年8月23日出生于山东省莱芜市莱城区，汉族，大专文化，原山东省莱芜市莱城区安全生产监督管理局局长、党组书记，户籍所在地莱芜市莱城区,住莱芜市莱城区。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2014年1月24日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕，2016年7月23日被取保候审。
山东省沂源县人民法院审理沂源县人民检察院指控原审被告人吴某甲犯受贿罪、贪污罪一案，于二○一四年十一月六日作出（2014）沂刑初字第273号刑事判决，原审被告人吴某甲提出上诉，山东省淄博市中级人民法院于二○一五年四月二日作出（2015）淄刑二终字第6号刑事裁定，发回沂源县人民法
院重新审判。沂源县人民法院于二○一六年七月一日作出（2015）沂刑再字第1号刑事判决。宣判后，沂源县人民检察院提起抗诉，原审被告人吴某甲服判不上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年11月16日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派检察员李志强、代理检察员王玲出庭履行职务，原审被告人吴某甲到庭参加诉讼。期间，经淄博市人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人吴某甲于2001年9月担任莱城区安监局局长、党组书记，负责该局全面工作，莱城区安监局对辖区内非煤矿山厂矿企业安全生产依法负有监督管理职责。被告人吴某甲于2010年3月转任非领导职务、离岗，同年7月份被莱芜市莱城区人大常委会免去安监局局长职务。
（一）受贿罪
1、2006年6月份，河北省邯郸市人齐某1投资1450万元转让取得耿公清选矿厂（以下简称“选矿厂”）的承包经营权，该选矿厂已取得采矿许可证、安全生产许可证、爆炸物品储存许可证等手续。该选矿厂系莱城区安监局安全生产监督管理对象。期间，被告人吴某甲因矿区安全监管管理关系与齐某1认识、交往。
2009年12月间，被告人吴某甲要求向齐某1经营的选矿厂入股20万元，经数次催促后，齐某1提供银行账号，被告人吴某甲于同年12月14日自银行贷款20万元，次日转入齐某1提供的银行账户，作为入股金，但未约定分红等具体事项；被告人吴某甲随后以在北京购房为由又向齐某1要求借款160万元，承诺出售莱芜市的楼房归还。齐某1最初未答复借款要求，在被告人吴某甲多次催促下，同年12月20日，齐某1与其弟齐某2商定，将选矿厂资金160万元汇入被告人吴某甲提供的银行账户；被告人吴某甲于当日将其中60万元转存其妻张某1银行账户，用于归还个人购房借款，将余款100万元存入其妻张某1名下定期存款，自2011年3月份陆续提取使用；后齐某1多次向被告人吴某甲以企业资金紧张、经营困难为由提出归还借款。2012年11月22日，被告人吴某甲主动联系齐某1并赶至北京市高铁南站，给齐某1补写一张借款条,载明“借耿公清铁矿齐矿长现金160万元，2009年8月26日”，并在借条中注明先期入股20万元转为还款。
被告人吴某甲于2005年购买莱芜市阳光花园小区住房一套，已交款20万元，个人贷款10万元，该房产权证未办理，尚未出售；被告人吴某甲购买莱芜市龙园小区住房，已于2009年8月14日前交款63万元，尚有10万元房款未交；2009年9月1日又为其女儿购买位于北京市朝阳区水岸南街华贸奥苑住房一套，当日支付购房款225万余元。期间，被告人吴某甲购房时亦曾向莱城区安监局被管理对象多人借款，至案发，被告人吴某甲尚未归还，并因担保债务被起诉，其工资收入已被法院冻结。
2、2009年11月份，选矿厂被举报调查期间，齐某1在北京治病，得知被告人吴某甲到北京，便乘车赶到北京友谊宾馆与被告人吴某甲见面。
3、1999年至2006年间，胥某1经营莱芜市凤凰铁矿，因管理关系与被告人吴某甲熟悉；2006年后，胥某1到俄罗斯、湖南等地经营矿山。2010年3月，被告人吴某甲从莱城区安监局离职后与胥某1吃饭，称欲购买车辆，胥某1提出其鲁Ｓ-×××××号车辆闲置，让被告人吴某甲暂时使用，后被告人吴某甲一直对该车辆进行年审、购买车辆保险，使用至案发。经鉴定该车价值人民币69000元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）证人齐某1证实：2009年，耿公清村委、刘某丁同我协商成立第二采矿区，因影响选矿厂采矿安全等问题，未达成协议，为此与耿公清村书记耿某产生矛盾，选矿厂被耿公清村断电、断路无法生产。吴某甲主动提出帮助找耿某协调解决第二采矿区问题，后吴某甲又告知我，选矿厂被张某丁等人举报越界非法开采，随后政府相关部门组织专家对选矿厂调查。2009年11月，选矿厂被举报，莱城区安监局参与调查期间，吴某甲在北京市看病，电话约我见面，我到吴某甲住的北京友谊宾馆，将准备的2万元现金送给吴某甲，感谢并希望他在调查期间对矿上予以照顾。2009年12月份，吴某甲要求在选矿厂入股20万元，并让我提供银行卡号，开始我未同意，吴某甲多次催要银行卡号，我迫于被管理便给他提供银行卡号，吴某甲于同年12月15日汇入我的银行账户20万元；随后吴某甲又打电话以他女儿在北京买房缺钱为由提出向我借款160万元，待出售莱芜的房子后还钱，我考虑到该款借出后不可能要回来，便未同意，后吴某甲又多次打电话催促借款，我顾虑到与耿某之间的矛盾、且选矿厂被多次举报，还有求于吴某甲局长，便于同年12月20日，通过齐某2的银行账户给吴某甲转账160万元。后我多次委婉索要借款，但吴某甲未承认欠款、未出具借款条、未有还款意思表示，亦未实际还款。2012年11月份，吴某甲可能得知他人举报我行贿的事后，才主动约我在北京市高铁南站见面，补写了160万元借条，并表示先期入股的20万元转为还款，并要求我注明已还款20万元。事后，我又多次向吴某甲提出资金紧张，暗示他归还借款，吴某甲至今未表示还款。
（2）证人齐某2证实：2009年12月份，吴某甲向齐某1借款160万元，齐某1非常不情愿、不想借款，但因选矿厂被举报，莱芜市成立工作组正在调查选矿厂，且又与耿某间有矛盾，矿上事情多，吴某甲是安监局局长刚提出入股20万元，紧接着又借160万元，齐某1很无奈，我曾劝齐某1忍一忍。吴某甲离岗后，齐某1曾向吴某甲表示矿上资金紧张，吴某甲没提还钱的事，也没有书写欠条。
（3）证人耿某证实：2006年，齐某1以1400万元购买选矿厂，并与耿公清村签订承包合同。2009年，因三方合作开采未果，与齐某1产生矛盾，选矿厂被停电、断路。吴某甲多次安排人找我协调过此事。2009年，选矿厂因开矿裂纹、越界开采被举报，莱城区政府召集安监局等部门成立调查组，结果以举报内容不实而告终。
（4）证人赵某1证实：2009年，选矿厂因成立第二采矿区三方协商未果，与齐某1产生矛盾，后选矿厂被停电、断路，并被多次举报非法开采，为此区政府召开专门会议，我与吴某甲参加会议，相关部门成立调查组及专家组对选矿厂进行调查；期间，我代表莱城区安监局参与调查处理，吴某甲亦安排我在核实举报信内容时对选矿厂予以照顾，还安排我找耿公清村书记耿某调解与齐某1间的矛盾。
（5）证人亓某1（莱芜矿业有限公司董事长）证实：莱矿公司原矿长刘某丁、耿某与齐某1的选矿厂曾协商联合开采赵庄铁矿设立第二采区未果。莱矿公司给选矿厂限过电，当时莱城区政府协调过。2009年，选矿厂因为生产导致莱矿铁庄铁矿地表发生裂纹，我安排公司人员去莱成区安监局举报，但莱城区安监局没管，我公司一直举报耿公清铁矿越界开采，国土局检查结果是没有越界，未作出书面结论。
（6）证人蔺某证实：2009年，莱城区安监局没有记录关于举报选矿厂举报信的情况。
（7）证人张某1证实：吴某甲向齐某1借款160万元的去向及将其中的100万元存为定期存款的事实，同时证实家庭居住房屋购买的情况。
（8）证人李某1、李某2、刘某、张某2证实：2008年，吴某甲以吴某丙的名义团购龙园小区房屋1套，已付款63万余元，尚欠10万余元的事实。
（9）证人卢某、尚某、钟某、贾某、倪某证实：2009年，向钟某借款20万元（已归还）；2009年，向贾某借款20万元（已归还）；2011年12月，向尚某借款20万元（案发后，张某1归还10万元）；2012年7月9日，吴某甲向卢某借款20万元（案发后，张某1归还10万元）；2012年，向倪某借款10万元。
（10）证人亓某2、翟某、齐某3、王某1证实：吴某甲为亓某2担保借款及被起诉后工资被冻结。
（11）证人马某1证实：吴某甲分别于2008年10月15日、2011年5月9日向我借款计69万元，后归还10万元，我向法院起诉后申请对吴某甲位于砟峪村的矿渣等予以保全。
（12）证人赵某2证实：2013年11月，吴某甲到山东澳加美联投资移民出国咨询有限公司咨询投资移民。
（13）证人亓某3证实：2012年4月3日，以37.6万元自吴某甲与张某1处购买都市花园房屋的情况。
（14）证人胥某1证实：2010年3月，吴某甲离职后，一起吃饭时提出欲购买车辆，我说让他暂时使用鲁Ｓ-×××××号车辆，后吴某甲一直使用该车辆并办理车辆保险及年审；莱芜市凤凰铁矿成立、转让及鲁Ｓ-×××××号车辆变更信息等情况。
（15）证人胥某2、马某2证实：吴某甲一直使用鲁Ｓ-×××××号车辆的情况。
2、书证
（1）铁矿承包开采合同书、税务登记证、采矿许可证、安全生产许可证、爆炸物品储存许可证，证实2006年7月1日，齐某2签订合同承包选矿厂，承包期限二十年，并取得相关许可手续的事实。
（2）关于联合开采赵庄铁矿协议书，证实2009年，耿公清村委、刘某丁与齐某1曾协商成立选矿厂铁矿第二采矿区协议的事实。
（3）举报材料、检举信、莱钢集团莱芜矿业有限公司情况说明、紧急通知、会议纪要、区委区政府领导批示件转办通知、领导批件办理情况、市政府领导转办事项呈报单、评审意见书、山东省国土资源厅关于该评审意见储量评审备案函、国土资源信访事项答复意见书、调查组签名表、莱芜市方下镇选矿厂纳税情况、莱城区安监局检查情况汇报及说明材料，证实2009年，选矿厂被断电，并被多次举报超层越界开采、开采安全、偷税漏税等问题及相关部门调查处理的事实。
（4）协议书、收到条，证实2012年9月1日，选矿厂铁矿李某丑与张某丑就选矿厂的工程、提矿、充填等签订协议，由张某丑承包，承包期限自2012年9月1日至2013年9月1日的事实。
（5）银行转账明细、取款凭条、转账凭条、银行开户申请表、存款利息清单、存款凭条、个人汇款凭证、国债收款凭证，证实2009年12月14日，吴某甲贷款20万元，于次日汇入齐某1银行账户，同年12月20日齐某1通过齐某2的银行账户转入吴某甲银行账户160万元，同日吴某甲将其中60万元转入张某1尾号6189银行账户，陆续归还钟某、贾某等人借款，剩余100万元以张某1名义存入定期存单，存期为3个月、1年，期满转存并支取的事实。
（6）北京广电国际酒店入住明细及外景图、北京高铁南站上岛咖啡厅外景图、吴某甲与张某1、吴某丙乘坐高铁信息、借条复印件、工作说明、调查笔录，证实2012年11月，吴某甲乘车到北京高铁南站给齐某1补打借条160万元的时间、地点及同年7月18日齐某1被莱芜市检察机关调查、询问的事实。
（7）房屋所有权转移登记申请书、商品房预售合同及补充协议、契税专用税收缴款书、房屋登记表、房地平面图暂住证、北京市住宅专项维修资金专用收据、付款方式、商品房预售合同联机备案表、华贸城面积误差及费用结算单、发票、装修说明、前期物业服务合同、承诺书、华贸城项目建设方案、记账凭证、发票记账联、收款凭证、入住结算收据、华贸城2501室施工说明、结算单、施工协议、工程劳务款支付明细、中国银行账户查询、账户交易明细、进账单、个人业务凭证、会计档案摘录、整存整取定期储蓄存单、客户须知、利息清单、收费凭证、电汇凭证、往来账凭证、储蓄历史交易明细、活期账户历史交易明细、取款凭条、银行开户申请书、联机传票/复核清单、收费传票、转账凭条、贷款明细，证实2009年，吴某甲与张某1以其女儿吴某丙名义在北京朝阳区华贸城购买房屋1套，同年9月1日一次性付清房款225万余元，并于2011年进行装修的事实。
（8）死亡注销证明，证实张某1之母孙某庚于2013年1月10日死亡的事实。
（9）阳光花苑商品房买卖合同、活期存款账户明细、现金交款单、进账单、山东省资金往来结算票据、都市花园购房人员缴款情况汇总表、现金缴款单、房屋买卖合同、莱城区建房交款单、结算收据、选房单、通知，证实吴某甲与张某1支付31万元部分房款购买都市花园房屋，后于2012年4月3日，以37.6万元卖予亓某3的事实。
（10）团购协议书、结算清单、房款催缴通知、楼房买卖合同、收款收据、银行日记账，证实2008年，吴某甲以吴某丙的名义团购龙园小区房屋1套，已付款63万余元，尚欠10万余元的事实。
（11）记账凭证、收据、借条、存折复印件、个人活期明细查询，证实2009年，向钟某借款20万元（已归还）；2009年，向贾某借款20万元（已归还）；2011年12月，向尚某借款20万元（案发后，张某1归还10万元）；2012年7月9日，吴某甲向卢某借款20万元（案发后，张某1归还10万元）；2012年，向倪某借款10万元的事实。
（12）齐某3尾号1907银行卡交易明细、（2012）莱城民初字第549号民事调解书、（2013）莱城执字第1175号民事裁定书和执行卷宗，证实吴某甲为亓某2担保借款及被起诉后工资被冻结的事实。
(13)借条、银行交易明细、（2012）莱城初字第636号民事裁定及该案件执行档案，证实吴某甲分别于2008年10月15日、2011年5月9日向马某1借款计69万元，后归还10万元，马某1向法院起诉后申请对被告人吴某甲位于砟峪村的矿渣等予以保全的事实。
(14)吴某甲笔记本、名片复印件，证实2013年11月，吴某甲到山东澳加美联投资移民出国咨询有限公司咨询投资移民的事实。
（15）笔记本（往来账记录），证实吴某甲记录“齐某1160万，已还20万元”的信息，无时间及其他信息记录及记录“吴军14万，已还5万”的情况。
（16）北京裕龙国际酒店入住明细、北京友谊宾馆入住明细及外景照片，证实2009年11月29日至12月1日，同年12月17日至12月19日，吴某甲与妻子张某1分别入住北京友谊宾馆30542房间、30544房间，齐某1于2009年11月28日至11月30日，同年12月16日至12月19日分别入住北京裕龙国际酒店31812房间、30922房间及北京友谊宾馆外景等的事实。
（17）工商登记材料、采矿许可证、莱城区人民政府办公室文件、清算报告、转让协议书等，证实莱芜市凤凰铁矿于1999年成立、2006年转让等事实。
（18）机动车注册登记申请表、机动车销售统一发票、行驶证复印件、机动车转移登记申请表、机动车查验记录表、车辆保险信息，证实鲁Ｓ-×××××号车辆登记、变更及车辆保险等事实。
（19）山东省涉案物品价格鉴定结论书，证实鲁Ｓ-×××××号车辆价值人民币6.9万元。
3、被告人的供述与辩解
被告人吴某甲的供述：我与齐某1通过工作认识，系管理与被管理关系。2009年，选矿厂被举报，我安排赵某1对该矿检查，期间我为耿某与齐某1调解过矛盾，后安排赵某1从采矿安全方面多次为双方调解。2009年11月29日至12月1日，同年12月17日至12月19日，我分别入住北京友谊宾馆，12月份与齐某1见面。2009年12月，我临近离岗想通过入股选矿厂获利，多次与齐某1协商，后通过银行贷款20万元打入齐某1的银行账户，后因购买房屋、还账等急需用钱，向齐某1借款160万元，并承诺出售莱芜的房屋后归还借款，齐某1不情愿借款，经过多次电话催促，齐某1通过他弟弟齐某2的银行账户转账160万元，其中60万元转入张某1银行账户归还钟某、贾某等人借款，剩余100万元为了安全以张某1名义存入定期存单；后得知不允许领导干部入股，便告知齐某1将20万元转为还款。2012年11月，我乘车到北京高铁南站给齐某1补打了160万元的借条，并让齐某1在借条上注明原来入股的20万元转为还款，借条落款时间是我记忆的时间。期间齐某1及其弟弟齐某2多次催促过还款。2010年3月，我离职与胥某1吃饭时提出要购买车辆，胥某1让我先暂时使用鲁Ｓ-×××××号车辆，后我一直使用该车辆并自行办理保险、年审等手续。
（二）贪污罪
被告人吴某甲于2007年至2009年任莱城区安监局局长期间，与其妻张某某多次到北京市看望当时在北京工作的女儿吴某，为此支付交通、住宿、餐饮等费用。之后被告人吴某甲以招商引资、培训等公务支出事由到莱芜市莱城区财政局集中支付中心报销去北京市的交通费、住宿费等费用共计人民币56508.14元，非法占为己有。
案发后，被告人吴某甲亲属代为退赃56508.14元。
上述事实，有证人周某1、蔺某、董某、王某2、李某3、房某、杨某1、杨某2、周某2的证言，证明、劳动合同、莱城区委办公室文件、产业招商实施办法、招商引资考核奖惩实施细则、考核办公室文件、莱城区财政局文件、北京友谊宾馆等住宿明细、证明、宾客账单、发票复印件、会计鉴定报告、悔过书、查封、扣押物品清单、指定管辖决定书、交办函、发破案经过、公务员登记表、任免通知文件、户籍证明等证据予以证实，被告人吴某甲予以供认，足以认定。
原审法院认为，被告人吴某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚报支出手段非法骗取占有公共财物计56508.14元，数额较大，其行为已构成贪污罪；公诉机关指控被告人吴某甲犯受贿罪的事实不清、证据不足，对该指控不予认定。被告人吴某甲对贪污罪部分当庭自愿认罪，并退缴贪污的全部赃款，依法可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二、三款、第九十三条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及第六十四条的规定，以贪污罪判处被告人吴某甲有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；对被告人吴某甲贪污赃款人民币56508.14元，依法予以追缴，上缴国库。
沂源县人民检察院的抗诉意见：一审判决不予认定被告人吴某甲受贿160万元的事实，属认定事实错误，导致量刑明显不当。
淄博市人民检察院出庭检察员当庭发表意见，以一审判决不予认定吴某甲受贿160万元系认定事实错误，导致量刑畸轻为由支持沂源县人民检察院的抗诉意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
对抗诉机关所提“不予认定被告人吴某甲受贿160万元的事实，属认定事实错误，导致量刑明显不当”的抗诉理由，经查，该借款行为发生在2009年12月，吴某甲依然在职，与齐某1控制的耿公清选矿厂存在管理与被管理关系，且借款数额巨大、未约定利息及还款时间、未出具借条、借款后长期未归还、借款后两年补写借条，根据上述情况分析，该款项确实不同于一般民间借贷，且与吴某甲职务有关。但（1）从借款目的看：2009年12月，吴某甲以在北京购房为由向齐某1借款160万元，实际其于2009年9月1日，在北京市朝阳区以其女儿名义购买住房一套，购房款225万余元于当日付清，该购房款中的218万余元系吴某甲从亓某2、钟某、贾某等人处借得；在此情况下，不排除其在离岗前夕（2010年3月离岗）借款，以归还上述购房欠款的目的，且其确实将其中的60万元归还了上述部分欠款；（2）从借款形式看：在借款发生时虽未出具借条，但该款项系通过银行转账形式交付，吴某甲有借款账目记录，齐某1亦保留有银行汇款凭证，不能排除双方系借款关系的可能；（3）从借款用途看：其中60万元用于归还在购买北京购房时所借部分款项，余款100万元虽先转存为定期存款，后自2011年3月份陆续提取使用，但吴某甲在北京所购房屋于2011年初开始装修，目前证据不能排除该100万元系用于支付所购北京市住房装修款及归还购房所借其他欠款的可能；（4）从借款归还情况看：借款后，吴某甲的20万元入股款转为还款；（5）从还款能力看：借款前吴某甲即背负巨额债务，借款后因为他人担保又产生其他债务，且工资账户被法院冻结；（6）从齐某1是否催要借款看：借款后，齐某1多次向吴某甲提出归还借款；（7）从其他相关情况看：吴某甲始终供述该款项为借款，曾多次向其管理对象无息借款，且曾告知他人欠齐某1款项；若该款系索贿，吴某甲为齐某1所谋取的利益与160万元明显失衡；据此，该涉案款项有较明显的借款特征，目前证据不能排除借款的可能性。综上，认定原审被告人吴某甲索取160万元，缺乏充分证据，故对该抗诉理由，不予采纳。
本院认为，原审被告人吴某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，采用虚报支出手段非法骗取占有公共财物56508.14元，数额较大，其行为已构成贪污罪；公诉机关指控被告人吴某甲犯受贿罪的事实不清、证据不足，不予认定。原审被告人吴某甲对贪污罪部分当庭自愿认罪，并退缴贪污的全部赃款，依法可从轻处罚。抗诉机关的抗诉理由，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 波
代理审判员 冯鹏飞
代理审判员 张 金
二〇一六年十二月二日
书 记 员 张秀丽