青海省海南藏族自治州中级人民法院
**民事判决书**
(2017)青25民终196号
上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：海南州喜马拉雅商贸有限公司，住所地共和县恰卜恰镇环城东路206号。
法定代表人：项旦加，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孟志刚，青海清致律师事务所律师。
被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：朱文红，男，1973年2月16日生，汉族，农民，现租住于青海省西宁市中庄乡74号。
委托诉讼代理人：尹德平，青海尊悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李峰，青海尊悦律师事务所律师。
上诉人海南州喜马拉雅商贸有限公司（以下简称喜马拉雅公司）因与被上诉人朱文红装饰装修合同纠纷一案。不服青海省共和人民法院（2016）青2521民初28号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人喜马拉雅公司法定代表人项旦加及其委托诉讼代理人孟志刚、被上诉人朱文红及其委托诉讼代理人尹德平到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
喜马拉雅公司上诉请求：1、撤销一审判决，在查清案件事实后依法予以改判；2、本案一、二审案件受理费均有朱文红承担。事实理由：一、一审法院依据鉴定意见书认定朱文红在改造装修宾馆楼、餐饮楼时花费人工费共计129695.48元的事实存在严重错误。鉴定意见并非认定案件事实的直接和唯一证据，该意见书对案件事实的认定具有进行考量和协助认定作用，而非作为直接认定案件事实的证据。一审法院将鉴定意见书中争议部分的人工费用直接进行了认定不妥，该笔人工费用不应予以认定。双方在最初达成口头装修费用时已经对该对人工装修费用作了协商。按照意思自治原则及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款”一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，该鉴定意见不应当作为认定本案中人工费用的依据。二、一审法院认定喜马拉雅公司实际支付人工费为790000元，存在错误。一审法院已经确认喜马拉雅公司给付朱文红800000元人工费，扣除了10000元材料款，仅有证人单方证言，据此认定不合理。三、喜马拉雅公司在一审中的反诉请求应予以支持。一审中喜马拉雅公司已经提交了相关证据证明朱文红因装修不合格及喜马拉雅公司自行维修的证据，故该经济损失是合理合法的。双方口头约定，包工不包料装修喜马拉雅商贸酒店及餐饮楼，装修期限为2015年4月20日至2015年7月20日，如不能按期交工，延期一天违约金10000元整（原计划酒店2015年8月1日试营业，但因酒店装修一直未能按其全面完工，致使酒店试营业时间延期到2016年3月8日），2016年1月14日喜马拉雅公司最后一次向朱文红支付人工费，2016年3月，将涉案工程投入使用，朱文红均予以认可，故其违约时间为6个月，朱文红在履行装修协议时确定存在违约，故喜马拉雅公司要求其支付违约金的诉讼请求是合理合法的。四、朱文红向鉴定机构提供的图纸与酒店实际装修现场不符，鉴定意见书后附图片并非朱文红所装修范围，其中：酒店内窗户、旋转门、地坪、地暖、地毯、踢脚线、楼梯扶手、一楼大厅木质镂空装饰、金箔装修、灯、墙砖、墙纸、四楼厕所门、四楼阳台封闭包括木地板、镜子、洗脸台等均不是朱文红装修范围。鉴定意见书中多次出现计算材料费，与人工费实际情况不符。另鉴定意见书中剥离出的工程施工人工费用均是包含税费的，但是一审法院在判决时未予以扣除。
朱文红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
朱文红向一审法院起诉请求：判令喜马拉雅公司支付人工装修费420000元并承担本案诉讼费用；喜马拉雅公司向一审法院反诉请求：1.判令朱文红给付违约金176000元，赔偿经济损失191316元；2.判令朱文红履行返工维修义务；3.案件受理费由朱文红承担。
一审法院认定事实：2015年年初，朱文红与喜马拉雅公司法定代表人项旦加口头约定，由朱文红对喜马拉雅公司的餐饮楼和办公楼进行装修，承包方式为包工不包料；2015年5月14日，双方签订《安全协议书》，双方对装修工程中的安全责任进行了明确约定；2015年7月20日，双方签订《贷款用途申请书》。朱文红根据与喜马拉雅公司的口头约定于2015年4至5月开始组织人员对喜马拉雅公司的餐饮楼和办公楼进行装修，喜马拉雅公司共支付装修费为800000元。朱文红在收取的装修费800000元中给证人黄怀良转付大理石材料费10000元，朱文红实际收到装修费为790000元。2016年3月份喜马拉雅公司对涉案工程开始正式使用，双方对涉案装修人工费未进行结算。由于双方对涉案工程中的劳务费用各持一词，无法达成一致，2016年2月1日，朱文红的申请依法委托青海大正资产评估司法鉴定所对涉案工程中的人工费进行评估；2016年11月14日，青海大正资产评估司法鉴定所作出青大正鉴字（2016）年第004号《青海大正资产评估司法鉴定所司法鉴定咨询意见书》，鉴定意见为青海省海南州共和县原草原站旧房改造宾馆的人工费合计如下：宾馆楼改造及装饰装修人工费为766227.73元，餐饮楼改造及装饰装修人工费为350298.65元，存在争议部分人工费为180432.10元，人工费合计为1296958.48元。朱文红支付鉴定费10000元。
另查明，朱文红在青海共和农村商业银行股份有限公司以其本人的名义办理了卡号为6230171150079950的借记卡一张，并将该卡交付给喜马拉雅公司管理使用，喜马拉雅公司通过该卡向朱文红支付劳务费，现该卡仍在喜马拉雅公司处。
再查明，2015年4月份左右，喜马拉雅公司将涉案工程中的墙面抹灰工程承包给证人冯守毅进行施工，2015年5月10日，喜马拉雅公司给证人冯守毅支付工程款81000元。
一审法院认为：关于朱文红要求喜马拉雅公司支付装修费是否有事实根据的问题。本案中，双方虽未签订书面装修合同，但根据朱文红提供的安全协议书、贷款用途申请书等相关证据以及喜马拉雅公司提供的付款凭证等相关证据，并结合庭审查明的案件事实，就涉案工程存在装修协议的事实双方均不持异议，对此，应予以确认。虽然喜马拉雅公司将涉案装修工程承包给无施工资质的朱文红个人施工，违反了相关法律法规的规定，但由于涉案装饰装修工程现已完工并交付喜马拉雅公司使用，朱文红在完成相应的施工任务后，有权向喜马拉雅公司主张相应的劳务费用。故朱文红要求喜马拉雅公司按照约定支付相应装修费用的诉求，有相应的事实根据，喜马拉雅公司应当按照协议约定向朱文红支付相应的劳务费用。
关于喜马拉雅公司是否欠付朱文红装修费用的问题。本案中，因双方未签订书面装修协议，对各自主张涉案工程中的人工费均不能提供充分的证据予以证明，且也无法达成一致，但根据青海大正资产评估司法鉴定所《司法鉴定咨询意见书》的鉴定意见，可以确定涉案装修工程人工费为1296958.48元，喜马拉雅公司虽对鉴定程序等提出异议，但其异议理由并不成立，也无相应的证据予以证明，故不予采纳。而根据喜马拉雅公司提供付款凭证的记载，其已支付装修人工费800000元，扣除朱文红转付黄怀良的材料费10000元，朱文红实际收到装修人工费为790000元；虽然朱文红对喜马拉雅公司提供的付款凭证中时间分别为2015年9月7日、2015年9月30日、2015年10月28日的借款金额持有异议，并辩称是根据喜马拉雅公司的要求在借据上签名，实际并未收到相关费用，但朱文红对此辩解理由不能提供相应的证据予以证明，而在民间交易习惯中，借款人给出借人出具借据的行为表明其已收到借款;同时，朱文红作为具有完全民事行为能力的自然人，应当对其的行为所产生的后果负责，因此，朱文红未收到相关费用的辩解理由不能成立，应不予采信；朱文红已实际收到装修人工费790000元。
庭审中，朱文红根据喜马拉雅公司提供的付款凭证和青海大正资产评估司法鉴定所《司法鉴定咨询意见书》提出增加诉讼请求，要求喜马拉雅公司支付装修人工费606958.48元（增加诉求部分为186958.48元），但朱文红在一审法院指定期限内拒不交纳相应的诉讼费用，此举应表明朱文红放弃了增加部分的诉讼权利，故对朱文红增加部分的主张按其自动撤诉处理。
综上，根据青海大正资产评估司法鉴定所《司法鉴定咨询意见书》的鉴定意见，扣除喜马拉雅公司已实际支付的装修费790000元，朱文红要求喜马拉雅公司给付装修费420000元有相应的事实根据和法律依据，应予以支持。
关于朱文红是否存在违约责任以及承担赔偿责任的问题。首先，喜马拉雅公司认为朱文红未能在约定的期限内完成装修任务致使工期延误；由于双方未签订书面装修协议，双方对施工期限的陈述各执一词，而喜马拉雅公司不能提供相应的证据证明双方约定装修的施工期限为2015年4月20日至2015年7月20日，朱文红应于2015年7月20日向喜马拉雅公司交付装修工程，庭审中提供的相关证据也不足以证明朱文红存在延误工期的事实，喜马拉雅公司应承担举证不能的法律责任；在无相应证据证明的情况下，对喜马拉雅公司要求朱文红给付违约金176000元的诉求，一审法院不予采纳。其次，喜马拉雅公司认为朱文红装修的部分工程质量不合格，而要求朱文红进行赔偿，根据喜马拉雅公司提供的证人冯守毅、蔡宝厚的证言，证人冯守毅承包的宾馆墙面抹灰工程，并非是对朱文红承包的装修工程中不合格工程的修复，墙面抹灰工程也不是朱文红承包的装修工程的施工范围，与朱文红承包的装修工程无关联；证人蔡宝厚参与的打地坪和制作屏风的施工任务，也无证据证明与朱文红承包的装修工程存在关联性，因此，证人冯守毅、蔡宝厚的证人证言不能证明朱文红施工的装修工程存在质量问题；虽然在本案审理过程中，喜马拉雅公司为证明涉案装修工程存在质量问题，申请对涉案工程的质量等进行司法鉴定，由于相关鉴定部门因资质等各种客观原因拒不接受委托，致使鉴定无法进行，且喜马拉雅公司也不能提供其他相应的证据证明朱文红施工的装修工程存在质量问题，故对喜马拉雅公司认为朱文红施工的装修工程不合格要求赔偿并进行修复的诉求一审法院不予采纳。第三、喜马拉雅公司认为朱文红未按实际需要填写材料单，导致多购置的材料积压存放，朱文红应对积压的装修材料进行赔偿，但喜马拉雅公司提供的证据之间不能相互印证，喜马拉雅公司要求朱文红赔偿经济损失242000元缺乏相应的证据证明，一审法院不予采纳。
庭审中，喜马拉雅公司提出增加反诉请求，要求朱文红赔偿经济损失242000元（增加诉求部分为50684元），但喜马拉雅公司在一审法院指定期限内拒不交纳相应的诉讼费用，此举应表明喜马拉雅公司放弃了增加部分的诉讼权利，故对喜马拉雅公司增加部分的主张按其自动撤诉处理。
综上，由于喜马拉雅公司的反诉请求缺乏相应证据证明，故对喜马拉雅公司要求朱文红赔偿违约金和赔偿经济损失以及履行返工维修义务的诉求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、喜马拉雅公司于判决发生法律效力后10日内给付朱文红装修费420000元；二、驳回朱文红的其他诉讼请求；三、驳回喜马拉雅公司的反诉请求。
本院二审期间，喜马拉雅公司提交博文宾馆装饰装修的设计图作为新证据，证明本案设计的是喜马拉雅宾馆的装饰装修图纸，但司法鉴定设计文件写的是博文宾馆的装饰装修设计图，两个宾馆是不一致的，不应该作为鉴定依据。朱文红质证认为，对设计图的真实性无异议，虽然名称是博文宾馆，但根据司法鉴定咨询意见书表述为设计的平面布置和本案涉案的宾馆设计是一致的。本院认为，经庭审询问喜马拉雅公司博文宾馆设计图纸上宾馆地址与涉案宾馆地址一致，且设计平面布置一致，鉴定机构依据该设计图纸计算工程量不无不妥，且鉴定过程所依据的不仅仅是该设计图纸，故对其证明目的不予确认。一审法院审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案装修工程经鉴定意见人工费的采用问题；二、一审法院判决驳回喜马拉雅公司要求朱文红支付经济损失及违约金的反诉请求是否恰当。
关于争点一，由于双方并未签订书面合同约定人工费用，且双方对于本案装饰装修的人工费用说法不一，本案诉讼过程中，朱文红申请就涉案宾馆装修人工费进行评估。鉴定机构系法院随机确定，在接受法院委托后鉴定机构组织双方进行了现场勘验，并出具了鉴定报告。喜马拉雅公司虽对该鉴定意见书提出异议，但鉴定机构亦进行了出面的答复。经审查，鉴定程序合法有效，鉴定结论亦有相应依据，可以作为本案证据采用。喜马拉雅公司该项上诉主张本院不予采信。对于鉴定意见中争议部分不应予以认定请求，由于朱文红对于争议项称其安装的宾馆四楼办公隔断为9套，左侧露台找平、右侧露台炉渣垫层、楼体外保温及装饰工程量并未提供相关证据证明，因不能确定该部分是否系朱万红完成，鉴定意见书中遂将该部分认定为争议部分的人工费为180432.1元，因朱文红未能对此进一步提供相关证据予以证明，不应认定由喜马拉雅公司承担，但一审法院将此确定为朱万红实际施工部分，判决缺乏依据，对此认定不当，本院予以纠正。
关于争点二，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于喜马拉雅公司的反诉请求，要求朱文红因装修不合格导致返修的经济损失及不按期交工违约责任。因双方未签订书面合同，对于工期的陈述不一致，喜马拉雅公司对其主张的工期并未提供充分的证据予以证明；墙面抹灰、打地坪、制作屏风均不属于朱文红的施工范围，其他装修工程存在质量问题亦未提供证据予以证明，故喜马拉雅公司向朱文红主张延误工期责任，装修质量不合格的经济损失，无事实依据，对喜马拉雅公司的此项反诉请求，本院不予支持。
综上所述，喜马拉雅公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销共和县人民法院（2016）青2521民初28号民事判决第二项；
二、变更共和县人民法院（2016）青2521民初28号民事判决第一项为海南州喜马拉雅商贸有限公司于本判决生效后十日内给付朱文红装修人工费326526.38元；
三、驳回朱文红的其他诉讼请求；
四、驳回海南州喜马拉雅商贸有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费7600元，由海南州喜马拉雅商贸有限公司负担5320元，朱文红负担2280元；反诉案件受理费3405元，由海南州喜马拉雅商贸有限公司负担。二审案件受理费11005元，由海南州喜马拉雅商贸有限公司负担7965元，朱文红负担3040元。鉴定费10000元，由海南州喜马拉雅商贸有限公司负担7000元，朱文红负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长诺日坚赞
审判员索南彭措
审判员贾洋
二〇一八年二月一日
法官助理才让措
书记员张珍娟
附:
本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。