陕西省渭南市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2017)陕05行终90号
上诉人（原审原告）惠庆祥，男。
被上诉人（原审被告）渭南市民政局。
法定代表人高尚，局长。
委托代理人肖高峰，渭南市民政局副调研员。
委托代理人安晓玲，陕西泰普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西省民政厅。
住所地，西安市新城广场省政府大楼。
法定代表人赵政才，厅长。
委托代理人杨娜，女，陕西省民政厅法规处干部。
上诉人惠庆祥因与被上诉人渭南市民政局、陕西省民政厅其他及行政复议一案，不服临渭区人民法院（2017）陕0502行初21号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
原审经审理查明，1998年7月7日渭南市尤湖塔园有限责任公司（以下简称尤湖塔园公司）在渭南市工商局注册成立，1999年2月原告惠庆祥任该公司董事长兼总经理，2006年10月31日因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。2006年11月2日，渭南市公安局向渭南市政府上报关于惠庆祥等人被逮捕后尤湖塔园公司管理问题的请示，建议由渭南市政府指定有关单位对该公司代为管理。2007年2月6日，渭南市政府批示由渭南市民政局对该公司实施监管。2007年6月5日，渭南市中级人民法院就被告渭南市尤湖塔园有限责任公司及本案原告惠庆祥等人非法吸收公众存款罪作出了（2007）渭中法刑二初字第17号刑事判决。本案原告惠庆祥被判处执行有期徒刑11年。并对非法吸收公众存款一切非法财物予以追缴并返还被害人。2007年9月21日，陕西省高级人民法院作出了（2007）陕刑二终字第82号刑事裁定，维持了（2007）渭中法刑二初字第17号行政判决并作出司法建议。2007年10月15日，渭南市中院向渭南市政府致函提请市政府依据陕西省高级人民法院裁定、司法建议并结合渭南市中院判决主文内容对该案依法追缴的尤湖塔园等财务予以处置。2007年10月18日、10月26日，渭南市政府分别召开会议，形成两份关于尤湖塔园资产处置专项问题会议纪要，由渭南市民政局负责根据判决文书，对非法所得和必须要兑付的资金进行严格界定制定符合法律规定的兑付方案，将追缴回的财物和塔园资产变现后首先兑付塔园建设工队和农民工的工钱等，并对渭南市中院委托市政府处置尤湖塔园的委托函进行一次复议，予以重新明确。2007年11月30日，渭南中院致函市政府，称经复议认为由市政府处置尤湖塔园资产符合相关法律规定，请尽快依法处置。2007年12月9日，拍卖公司拍卖尤湖塔园资产。2007年12月17日，渭南中天房地产估价事务所受渭南市民政局委托出具了估价报告书。2007年12月20日，香港维建投资控股有限公司参与了拍卖公司的拍卖活动，并与渭南市民政局、拍卖人签订了拍卖成交确认书。2007年12月21日，渭南市民政局和香港维建投资控股有限公司在渭南市签订了协议书，该资产拍卖达成了协议。2007年12月24日，拍卖公司向渭南市民政局发出了拍卖成交结果报告书，载明：受贵局委托，其于2007年12月20日在渭南市祥龙宾馆对尤湖塔园资产依法实施了公开拍卖，拍卖成交价为人民币8000万元。2007年12月25日，渭南市临渭区公证处给拍卖出具了（2007）渭临证经字第3408号公证书。2008年1月2日，渭南市民政局向渭南市政府上报关于尤湖塔园变更为港商独资经营的请示，提出香港维建投资控股有限公司收购了资产，资金全部用于赔偿受害者损失，以解决社会问题。2008年1月4日，渭南市政府作出了关于渭南尤湖塔园变更为港商独资的批复，同意由香港维建投资控股有限公司经营，并按相关程序报批。2008年3月9日，民政部办公厅向陕西省民政厅作出关于同意兴建渭南湭湖塔陵的复函，同意原渭南尤湖塔园由香港维建投资控股有限公司出资兴建，名称变更为渭南湭湖塔陵。2008年3月27日，陕西省民政厅向渭南市民政局发出《关于转发民政部办公厅<关于同意兴建渭南湭湖塔陵的复函>的函》，并要求做好原渭南尤湖塔园资产拍卖资金向群众退还工作。2008年5月14日，渭南湭湖塔陵有限公司成立，系维建投资控股有限公司独资企业，法定代表人陈建军。2008年7月30日，渭南市民政局和维建投资控股有限公司签订了补充协议。此后双方因多方原因发生纠纷，维建投资控股有限公司将渭南市民政局诉至西安市中级人民法院，请求变更2007年12月21日签订的协议书，将协议书中渭南尤湖塔园的实际转让价格变更为25662098元；渭南市民政局反诉主张解除2007年12月21日签订的协议书和2008年7月30日签订的补充协议，并由维建投资控股有限公司支付渭南市民政局违约金240万元。后经西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00233号判决和陕西省高级人民法院（2016）陕民终386号民事判决驳回了维建投资控股有限公司和渭南市民政局的反诉请求，解除了维建投资控股有限公司与渭南市民政局于2007年12月21日签订的协议书和2008年7月30日签订的补充协议。另查，渭南湭湖塔陵有限公司登记于2008年5月14日，其法定代表人为陈建军，由香港维建控股有限公司独资设立。2012年5月被吊销营业执照。2016年10月24日，原告惠庆祥向陕西省民政厅提出复议申请，请求撤销渭南市民政局在尤湖塔园有限公司的原基础上再成立湭湖塔陵公司的行为。陕西省民政厅经复议于2017年1月6日作出陕民复字（2017）1号行政复议决定书，认为渭南市民政局并未实施申请成立渭南湭湖塔陵有限公司的行为，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定，驳回了惠庆祥的行政复议申请。惠庆祥不服，诉至本院。本案审理中，本院要求原告惠庆祥释明其诉讼请求，原告惠庆祥坚持其诉状中的诉讼请求。庭审中，其明确诉状中所指的撤销渭南市民政局不当行政行为和其在陕西省民政厅申请行政复议时的请求一致。
原审认为，行政诉讼法第二十六条第二款规定“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六条规定“行政诉讼法第二十六条第二款规定的\'复议机关决定维持原行政行为\'，包括复议机关驳回申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外”。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款规定：“有下列情形之一的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请：（一）申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的；（二）受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的”。就本案而言，陕西省民政厅根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定作出了陕民复字（2017）1号行政复议决定书，其是以原告行政复议申请不符合行政复议法和行政复议法实施条例规定的受理条件而做出的复议决定，在这种情况下，该复议决定是复议机关意思表示，综合以上法律规定，应当由其单独作为行政诉讼的被告。换而言之，原告惠庆祥应以陕西省民政厅为单独被告提起诉讼。但原告在审理中经本院告知仍坚持其撤销渭南市民政局的不当行政行为的诉讼请求，其针对的是渭南市民政局，原告将渭南市民政局和陕西省民政厅作为本案的共同被告不符合法律及司法解释的规定，故依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第三条之规定，裁定如下：驳回原告惠庆祥的起诉。案件受理费50元，予以退还。
一审宣判后，惠庆祥不服,提出上诉称，原渭南市尤湖塔园有限责任公司系上诉人惠庆祥等人与渭南市民政局共同投资成立的公司，渭南市民政局作为股东单方将公司在没有吊销营业执照及法人被刑拘的情况下，批准香港维建投资控股有限公司在渭南经营原渭南尤湖塔园的殡葬业务的行为构成侵权。原审裁定认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销渭南市临渭区人民法院（2017）陕0502行初21号行政裁定；二、指令原审对本案进行实体审理。
被上诉人渭南市民政局答辩称，同意一审裁定。渭南市民政局没有单方处置公司资产的行为，渭南市尤湖塔园公司财产的处置是经渭南市中院和省高院判决和渭南市人民政府同意。民政局仅仅是受市政府的委托参与涉案公司资产的处置，并非实施的行政行为。一、答辩人所有的行为均属于司法行为范畴。二、被答辩人公司被吊销与答辩人无关。被答辩人所诉的行政行为根本就不存在，应当依法驳回起诉。
被上诉人陕西省民政厅辩称：同意一审裁定及被上诉人渭南市民政局的答辩意见。
经审理查明，原审裁定查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：尤湖塔园公司资产处置是渭南市人民政府为了执行人民法院判决，维护被害人合法权益所采取的具体措施，不属于人民法院受理行政案件的范围；同时上诉人诉讼请求不够具体,经原审法院释明后仍坚持其诉讼请求。综上，上诉人的起诉不符合行政诉讼法第四十九条第（三）（四）项的规定，原审裁定驳回起诉正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王洪池
审判员 ＸＸＸ
审判员 王光耀
二〇一七年十一月九日
书记员 李 瑞