陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终6726号
上诉人（原审原告）龚祥英，女，1984年3月7日出生，汉族，陕西省岐山县雍川镇独殿头村*组村民，住西安市高陵区。
委托代理人田喆，陕西弘业律师事务所律师。
委托代理人王蒙，陕西弘业律师事务所实习律师。
上诉人（原审原告）中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司，住所地西安市高新四路23号。
负责人雷兴权，总经理。
委托代理人王栋，男，1985年8月2日出生，汉族，员工，住。
被上诉人（原审被告）任广民，男，1962年5月3日出生，汉族，住西安市高陵区。
委托代理人尚营，西安市高陵区148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）高陵县吉元汽车出租有限公司，住所地西安市高陵区文卫路第二小区院内。
法定代表人彭来秀，总经理。
委托代理人丁菲，女，1984年8月7日出生，汉族，员工，住。
上诉人龚祥英、上诉人中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司(以下简称中华联合财险)与被上诉人任广民、被上诉人高陵县吉元汽车出租有限公司(以下简称吉元公司)因机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市高陵区人民法院(2015)高民初字第01665号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龚祥英之委托代理人田喆、王蒙，上诉人中华联合财险之委托代理人王栋，被上诉人任广民之委托代理人尚营，被上诉人吉元公司之委托代理人丁菲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年9月15日1l时30分许，任广民驾驶陕Ａ×××××小型轿车沿高陵县东环路由北向南行驶至东环路与东方红路丁字路口左转弯时与沿东方红路由东向西龚祥英驾驶的两轮电动车发生碰撞，致龚祥英受伤，车辆受损，造成交通事故。事故经高陵县公安局交通警察大队作出高公交认字(2015)348号道路交通事故认定书。认定书认定：“任广民驾驶机动车上道路行驶在没有交通信号灯控制的交叉路口左转弯时未让直行车辆先行是造成事故的主要原因，负事故主要责任。龚祥英驾驶非机动车上道路行驶通过有人行横道的路口未下车推行，未走人行横道是造成事故的次要原因，负事故次要责任”。事故发生后，2015年9月15日龚祥英被送往凤城医院救治。2015年9月16日，龚祥英被转往西安市红会医院治疗，被诊断为左股骨干骨折等，2O15年1O月8日出院，住院22天。龚祥英门诊、住院共花费53544．78元。另查明，陕Ａ×××××轿车性质属于营运车辆为出租车，车主与司机属同一人为任广民，该车挂靠在高陵县吉元汽车出租有限公司名下，受高陵县吉元出租车公司管理，挂靠期间为2015年1月1日起至2016年12月31日止。龚祥英经过法院申请伤残鉴定，经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定：1、被鉴定人龚祥英后续需择期行左股骨干骨折内固定物取出术，其费用约需人民币壹万贰仟元；2、建议被鉴定人龚祥英的误工期限为10个月，护理期限5个月(包括后续取内固定物术的误工期限及护理期限)。事故发生时，陕Ａ×××××车辆在中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司投保了交强险及30万元商业三责险，本次事故发生在投保期。龚祥英住院期间，任广民为龚祥英垫付医疗费29OOO元。庭审中，龚祥英与任广民、吉元公司及中华联合财险均认可鉴定意见。
2015年11月17日，龚祥英诉至西安市高陵区人民法院称，2015年9月15日11时3O分许，任广民驾驶陕Ａ×××××号小型轿车沿高陵县东环城路由北向南行驶至东环路与东方红路丁字路口左转弯时，与沿东方红路由东向西驾驶两轮电动车的龚祥英发生碰撞，致使龚祥英受伤，车辆受损，造成交通事故。经高陵县公安局交警队事故认定书认定，任广民负事故的主要责任，龚祥英负事故次要责任。现查明，陕Ａ×××××号小型轿车在中华联合财险投保交强险和商业险。事故发生后，龚祥英被送往西安市红会医院救治，诊断为：左股骨干骨折，住院治疗22天，于2015年10月8号出院，出院医嘱为：加强营养、患者不能负重，卧床休息，继续门诊复查，根据情况取出内固定物。该事故给龚祥英造成了严重的损害，但任广民仅向龚祥英支付了部分住院费用，其他损失均未赔偿，任广民的行为损害了龚祥英的合法权益，故龚祥英特依据相关法律之规定，向贵院提起起诉，请求判令：1、依法判令任广民、吉元公司、中华联合财险赔偿龚祥英人身损害的医疗费24544．78元、住院伙食补助费660元、营养费270O元、误工费42837．5元、护理费15OOO元、交通费1O00元、后续治疗费12O0O元、伤残辅助器具费455元、精神损害赔偿金10O0元、财产损失80元、鉴定费2472元等共计102749．28元；2、中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司在交强险和商业险限额内承担赔偿责任；3、任广民承担本案全部诉讼费用。
任广民辩称，交通事故属实，其是车主也是司机。其是开出租车的，车辆在吉元出租车公司挂靠。其是从2O05年挂靠吉元公司至今，按照事故责任认定书依法裁判。其买了保险，××是吉元公司。有交强险和商业险，商业三责险是3OO000元。其在龚祥英住院后垫付医疗费29OOO元，请一并处理。
高陵县吉元出租车有限公司辩称，交通事故属实，每年签订的挂靠合同很清楚，交通事故产生的经济纠纷和费用其公司不承担。
中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司辩称，事故属实，事故车辆在其公司投有交强险和3O0000元的商业三责险，没有购买不计免赔。事故发生在保险期间。车辆购买时车辆性质为出租车，该车辆驾驶员应具有合法的资格证，车辆应有合法的营运资格，其公司在交强险和商业险合法限额内赔偿，诉讼费和鉴定费其公司不予承担。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法等有关规定承担赔偿责任。本案中，任广民驾驶车辆致使龚祥英受伤。本次交通事故经交警部门认定，任广民负事故的主要责任，龚祥英负事故的次要责任，根据双方责任承担，原审法院认为任广民承担80%的责任，龚祥英承担20%的责任为妥。中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司作为事故车辆的交强险及商业险承保人，先在交强险分项限额内承担责任，剩余部分由商业险按比例承担，因吉元公司与任广民对交通事故产生责任有合同约定，为简化案件处理难度，仍有剩余则由任广民承担。庭审中，任广民要求将垫付医疗费290O0元与本案合并处理，因任广民该部分主张不在本案案由处理范围内，故对任广民该主张本案不予处理。对于龚祥英本次的损失，医疗费，龚祥英主张24544．78元(已扣除任广民垫付的29OOO元)，依法予以支持；伙食补助费，龚祥英主张按照住院天数22天，每日3O元标准计算，依法予以支持；营养费，龚祥英主张按照每日30元标准计算9O天，保险公司辩称不认可，认为龚祥英的乙肝病毒性肝炎本来就需要加强营养。本案西安市红会医院在诊断证明书中的诊断意见中有“加强营养，患者不负重卧床功能锻炼”的记载，原审法院酌定龚祥英营养期为3O天，按每天30元标准计算；后续治疗费，龚祥英主张按照鉴定意见后续治疗费12000元，依法予以支持；护理费，龚祥英主张按照鉴定意见5个月，每天150元标准计算，保险公司辩称标准过高，只认可住院每天8O元，出院后每天6O元标准。根据本案实际情况，参照当地护工工资标准，原审法院酌定按8O元计算护理费；误工费，龚祥英主张按鉴定意见10个月，每月45O0标准计算；保险公司辩称，龚祥英无工资流水等证据辅证，服务行业只认可每天80元。原审法院结合龚祥英行业及年龄状况酌定按鉴定意见10个月，每月3OOO元(每天1O0元)标准计算误工费；残疾辅助器具费，龚祥英主张轮椅及双拐共455元，任广民、吉元公司、中华联合财险辩称无正式发票不予认可。龚祥英左股骨干骨折，主张残疾辅助器具费用在合理限度内，依法予以支持。精神损害抚慰金，龚祥英主张1O0O元，因本案龚祥英未构成伤残，故对龚祥英该请求依法不予支持；交通费，龚祥英主张1O00元，中华联合财险辩称过高，只认可40O元，鉴于交通费因伤情必然产生的费用，原审法院酌定6OO元；财产损失，龚祥英主张电动车因交通事故损失80元，保险公司称事故电动车未定损，不予认可，因本案龚祥英、任广民、吉元公司以及中华联合财险均认可事故对电动车造成了损害，龚祥英主张电动车财产损失8O元予以支持。鉴定费，龚祥英主张2472元，予以确认；庭审中，中华联合财险主张事故车辆未投保不计免赔险，应当扣除主责的15％，吉元公司及任广民均对该主张不予认可。本案因中华联合财险未提交保险合同主文本，扣除主责的15％责任无证据佐证，故对中华联合财险该项主张不予支持。本案诉讼费、鉴定费按比例由龚祥英及任广民承担。现依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，遂判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司在本判决生效之日起十日内，在交强险医疗限额内赔偿原告龚祥英人民币10000元，在交强险伤残限额内赔偿原告龚祥英人民币43055，在交强险财产限额内赔偿原告龚祥英人民币80元，交强险共计赔偿原告龚祥英人民币53135元；二、被告中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司在本判决生效之日起十日内，在商业三责险范围内赔偿原告龚祥英人民币22483．83元(商业三责险按80％比例承担责任)；三、被告任广民在本判决生效之日起十日内支付原告龚祥英鉴定费人民币1977．6元；四、驳回原告龚祥英其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案诉讼费101O元，由原告龚祥英承担202元，被告任广民承担808元(原告龚祥英已预交1010元，履行判决时被告任广民直付原告龚祥英808元)。
宣判后，龚祥英、中华联合财险均不服原审判决。龚祥英上诉称，原审判决适用法律错误，责任比例划分不公，严重损害了龚祥英的合法权益，二审法院应当在查清事实的基础上依法改判。涉讼事故经高陵区公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，任广民负事故的主要责任，龚祥英负事故次要责任。而任广民驾驶的是机动车，龚祥英驾驶的是非机动车，根据《陕西省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十九条的规定：“机动车与非机动车、行人发生交通事故超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，机动车一方赔偿责任按照下列规定承担：…(二)主要责任承担百分之九十；”，任广民应当承担90％的责任，而原审判决却认定任广民承担80％的责任，龚祥英承担20％的责任，明显损害了龚祥英的合法权益。认为原审判决适用法律错误，对双方的事故责任比例划分不公。请求：l、撤销西安市高陵区人民法院(2015)高民初字第01665号民事判决书第二项，依法改判中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司在商业三责险范围内赔偿龚祥英25294．31元(商业三责险按90％比例承担责任)；2、一、二审诉讼费由任广民承担。
中华联合财险上诉并辩称，一、交警队出具的事故认定书上明确载明任广民负责本次事故的主要责任。原审判决违反商业保险合同条款约定。《机动车第三者责任保险条款》第九条第一款之规定，“保险人在依据本保险合同约定计算理赔的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔。(一)负次要事故责任的免赔率为5％，负同等事故责任的免赔率为10％，负主要事故责任的免赔率为15％，负全部事故责任的免赔率为20％。任广民在本次事故中负主要责任，应当实行15%的事故责任免赔率。原审判决并未考虑肇事车辆商业险中第三者责任险不计免赔率l5％。而是在商业险中判决中华联合财险直接承担除事故责任比例以外的全部费用。一审中，中华联合财险提交过保单抄件，以及保险条款，保单抄件上显示，××并未购买不计免赔险种，该保单各龚祥英、任广民以及吉元公司均知晓，并且龚祥英、任广民均以证据提交，原审法院认为其未提交保险合同主文本，系认定错误。并且一审法院在审理时，也查明陕Ａ×××××号车在中华联合财险投保交强险和商业三者险(商业三者险限额为300000元，没有购买不计免赔)。因此原审判决没有充分考虑保险人与××的《机动车第三者责任保险条款》不计免赔率的内容约定。认定中华联合财险在商业险中多承担3372．58元<28104．78元×80％(事故比例)×15%（不计免赔)>有失公正。二、对龚祥英误工费认定依据不足。根据人身损害标准的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；在一审法院审理中，尽管龚祥英提供了单位出具的工资证明，但这只能够证明龚祥英的实际工资收入，并不能证明是龚祥英实际减少的收入。在现实生活中，找个单位开个证明是很容易操作的事，其真实性很难让人完全相信。依照相关规定，龚祥英在一审审理过程中，应提供其最近三个月的工资收入证明或税后工资卡等来证明其固定收入状况，最为重要的是要提供被上诉人因误工实际减少的收入等相关证据材料。但在一审审理过程中，龚祥英未提供上述证据材料，其所提供的工资收入并不当然证明其实际工资减少的事实。请求：1、二审法院依法撤(20l5)高民初字第01665号民事判决第一项，依法改判为47135元，不合理金额6000元，第二项应依法改判为191l1．25元，不合理金额3372．58元；两项共计不合理金额9372．58元；2、一、二审诉讼费由任广民承担。针对龚祥英的上诉，中华联合财险辩称，根据中华联合财险与任广民签订的保险合同约定，事故按主次责任划分的，主责应按计算。综合龚祥英是非机动车，原审判决任广民承担80％的责任，龚祥英承担20％的责任合理正确，应当予以维持。
龚祥英针对中华联合财险的上诉辩称，原审判决对于不计免赔是否应当予以扣减，以及误工费的处理与认定完全正确，应予维持。中华联合财险在一审中未提交保险合同主文本，其主张扣除主责的15％责任无证据佐证，故原审判决对中华联合财险的主张依法不予支持，完全正确。
任广民辩称，涉讼肇事车辆有没有购买不计免赔险种，其不知情，其购买保险时，中华联合财险并未告知有关情况。中华联合财险上诉认为涉讼肇事车辆没有购买不计免赔险种，在赔偿时应扣除15％的不计免赔率的上诉理由不能成立。关于不计免赔双方并没有约定，中华联合财险既未向其进行提示说明，也未提供保险条款，故中华联合财险主张免赔15%不能成立；而且，中华联合财险在一审中未提交保险合同主文本，现在主张扣除主责的15％责任无证据佐证，请求驳回阳光焦作中心支公司上诉，维持原判。中华联合财险主张在赔偿时应扣除15％的不计免赔率，其不认可，原审判决对中华联合财险的主张不予支持完全正确，其认可原审判决。请求驳回中华联合财险的该项上诉，维持原判。同时认为原审判决对龚祥英误工费的认定依据不足；另外，龚祥英是非机动车，原审判决任广民承担80％的责任，龚祥英承担20％的责任合理正确，对此二审法院应当予以维持。
吉元公司辩称同任广民。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院认为，行为人因过错造成他人伤害，应当承担侵权责任，并应赔偿因此而产生的损失。机动车发生交通事故造成人身伤亡的，应由承保机动车第三者责任强制保险的保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内先行予以赔偿；在承保交强险保险公司赔偿之后，应该明确侵权责任的性质，明确加害人基于侵权行为所应承担的赔偿范围，在此基础和范围内，不足部分由承保商业险的保险公司依据保险合同对侵权人（××）依法承担的赔偿责任部分进行赔偿；在承保商业险的保险公司作出赔偿后，仍有不足部分的，剩余不足部分的侵权责任由侵权人承担。任广民驾驶车辆致使龚祥英受伤，该交通事故经交警部门认定，任广民负事故的主要责任，龚祥英负事故的次要责任。根据《陕西省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第六十九条的规定：“机动车与非机动车、行人发生交通事故超出机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，机动车一方赔偿责任按照下列规定承担：…(二)主要责任承担百分之九十；”原审判决任广民承担80%的责任，龚祥英承担20%的责任错误，应予纠正；任广民承担90%的责任，龚祥英承担10%的责任。由于肇事车辆在中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司投保了交强险及30万元商业三责险，且本次事故发生在投保期，中华联合财险应该在交强险限额以及商业三责险限额内赔偿龚祥英遭受的损失。超出所投保险限额的损失，由于肇事车辆在吉元出租车公司挂靠，应当由任广民、吉元公司连带承担赔偿责任。
中华联合财险上诉认为原审判决违反商业保险合同条款约定，涉讼肇事车辆没有购买不计免赔险种，故在赔偿时应扣除15％的不计免赔率。本院认为根据《机动车第三者责任保险条款》第九条第一款之规定，“保险人在依据本保险合同约定计算理赔的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔。(一)负次要事故责任的免赔率为5％，负同等事故责任的免赔率为10％，负主要事故责任的免赔率为15％，负全部事故责任的免赔率为20％。任广民在本次事故中负主要责任，涉讼肇事车辆在购买商业险时未购买不计免赔险种，故应当实行15%的事故责任免赔率，中华联合财险的该项上诉请求于法有据，本院依法支持。中华联合财险上诉认为原审判决对龚祥英误工费认定依据不足，本院认为龚祥英提供了单位出具的工资证明，原审判决结合龚祥英行业及年龄状况酌定按鉴定意见10个月，每月3OOO元(每天1O0元)标准计算误工费并无不当；故中华联合财险此项上诉请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。综上，龚祥英、中华联合财险的上诉，本院依法部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市高陵区人民法院(2015)高民初字第01665号民事判决第一、四项；
二、变更西安市高陵区人民法院(2015)高民初字第01665号民事判决第二项为：中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司在本判决生效之日起十日内，在商业三责险范围内赔偿龚祥英人民币21500.2元；
三、变更西安市高陵区人民法院(2015)高民初字第01665号民事判决第三项为：任广民、高陵县吉元汽车出租有限公司在本判决生效之日起十日内连带赔偿龚祥英3794.1元。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费101O元（龚祥英已预交）、鉴定费2472元（龚祥英已预交），龚祥英承担202元，任广民、高陵县吉元汽车出租有限公司承担3280元；二审案件受理费10O元（龚祥英预交50元，中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司预交50元），由任广民、高陵县吉元汽车出租有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一六年十一月二日
书 记 员 陈 歆