吉林省四平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)吉03刑终181号
原公诉机关吉林省四平市铁东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张福山，男，1966年1月4日出生于吉林省伊通满族自治县，满族，初中文化，无职业，捕前住伊通满族自治县。因涉嫌抢劫，于2016年9月11日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。现羁押于四平市看守所。
辩护人李海波，吉林恒太律师事务所律师。
吉林省四平市铁东区人民法院审理四平市铁东区人民检察院指控原审被告人张福山犯抢劫罪一案，于2017年4月14日作出(2016)吉0303刑初282号刑事判决。宣判后，张福山不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月16日、同月18日两次公开开庭审理了本案。四平市人民检察院指派检察员王雪出庭履行职务，上诉人张福山及其辩护人李海波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月10日15时许，被告人张福山携带旋网到四平市二龙山水库高程223.75水域内偷鱼，后被吉林省福阔宝龙渔业有限公司（简称宝龙公司）“护湖队”发现。“护湖队”队员高原、揣兴旺追赶张福山时，被张福山用在地上捡起的木棒打伤。经法医鉴定，高原头部外伤致右颞顶部头皮挫伤之损伤程度评定为轻微伤，揣兴旺肩颈部、背部及双上肢损伤存在。
原审法院认为，被告人张福山无视国家法律，在盗窃过程中为抗拒抓捕而当场使用暴力致人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。对被告人认为其不构成抢劫罪的辩解以及被告人辩护人认为被告人的行为不构成盗窃、双方互殴的行为不能转化成抢劫的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条（转化的抢劫罪）、第二百六十三条（抢劫罪）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金缴纳期限）之规定，判决：被告人张福山犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元。
上诉人张福山的上诉理由，其对偷鱼行为认罪，但认为其行为不构成抢劫罪，希望二审法院从轻处罚。
上诉人张福山的辩护人李海波的辩护意见，张福山的行为不能认定为盗窃行为，现有证据不能充分证明宝龙公司对案发地具有权属关系，渔业公司不是被害人。张福山在案发前只知道案发河段是范井和的，其在该河段打鱼是经范井和及其合伙人同意的，张福山未当场使用暴力，不构成转化型抢劫。张才的证言不能作为有效证据采信。
检察机关的意见，上诉人张福山的行为构成转化型抢劫罪。首先张福山具有盗窃行为，张福山打鱼的河段属于二龙山水库宝龙公司承包区域内，张福山在该河段打鱼是未经许可的。其次，张福山的行为转化为抢劫罪，张福山在被巡逻人员发现后逃跑过程中，持木棒将殴打巡逻人员，致一人轻微伤，张福山的行为构成转化型抢劫。第三，张福山的抢劫行为系未遂，张福山在盗窃一条鱼后非法占有了该财物，但在此后抗拒抓捕逃跑过程中将盗窃的鱼扔在路上，并未实际劫取到财物，也未造成他人轻伤以上后果，其行为系抢劫罪未遂。张福山具有未遂这一法定量刑情节，同时其在二审期间认罪并愿意缴纳罚金，请二审法院综合上述情节对张福山依法判处。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致，并有原审法院及本院经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1.书证。
（1）常住人口基本信息，证明张福山的自然情况。
（2）受案登记表、立案决定书。证明公安机关受理高原的报警并决定对宝龙公司的鱼被抢劫案立案侦查。
（3）发破案经过、归案情况。证明2016年9月10日20时许，二龙山派出所接到高原报警称，当日下午四点左右，在靠山镇周户屯后面的二龙湖水域内发现有人实施偷鱼行为，在其制止过程中，被偷鱼人用木棒将其头部、胳膊打伤，同时被打伤的还有另一名护湖队员。随后偷鱼人被制服并被扭送到公安机关。
（4）违法犯罪经历查询单，证明张福山无前科劣迹。
（5）证明一份，证明被害人高原、揣兴旺系宝龙公司的员工，二人在制止张福山打鱼的过程中被打伤。
（6）情况说明，证明：①宝龙公司护湖队员在二龙湖水域内巡逻时抓获一名捕鱼人，此人用工具捕得一条白鲢鱼，重10市斤，按市场价值为100元人民币；②二龙山治安派出所对此案具有管辖权；③宝龙公司承包的水域范围是二龙山水库管理局的管理水域范围;④宝龙公司于2016年5月1日至2016年9月1日将东河头承包给张才。⑤范井和在张才处承包的河面区域“周户水文站到二道沟下口”包含案发地靠山镇周户屯一社河面。⑥勘查报告中测量地点系根据被害人高原指认，铁东公安分局又根据范井和所述，在周户水文站至二道沟下口河面选取12个测量地点。⑦吉林省第三地质调查所出具的案发地点现场勘测报告中测量地理位置根据坐标测量点位于小孤山西沟子村北东侧（周户村周户屯），该区域包括靠山镇周户村周户屯境内，并且，该所测量人员现场实测地点为周户村周户屯。
（7）承包合同书（三份）。证明：①二龙山水库管理局将二龙湖水库水面承包给宝龙公司，期限自2014年1月1日至2023年12月31日；②宝龙公司将二龙山水库上游（东河头河道）承包给张才，承包期为2016年5月1日至2016年9月1日。
（8）扣押笔录、扣押清单。证明公安机关依法扣押被告人作案时使用的工具及赃物白鲢鱼一条。
（9）指认现场照片，证明指认案发现场的情况。
2.伤情鉴定。
（1）四平市公安司法鉴定中心四公[2016]（临床）鉴字第DQ062号损伤程度鉴定。证明伤者揣兴旺肩颈部、背部及双上肢损伤存在。
（2）四平市公安司法鉴定中心四公[2016]（临床）鉴字第DQ063号损伤程度鉴定。证明伤者高原头部外伤致右颞顶部头皮挫伤之损伤程度，评定为轻微伤。
3.现场勘测报告。证明经实地勘测，所测位置在四平市二龙山水库管理局所提供的（中国给水排水东北设计院）制作1:5万地形水利图中223.75红线（淹没线）范围内。
4.被害人陈述。
①被害人高原的陈述。证明其是宝龙公司副经理，2016年9月10日下午3点多，其和同事揣兴旺在二龙湖水域东河头巡逻时盯上一个偷鱼的人，那人听到他们喊“我们是二龙湖护湖队的”，就背着袋子往屯里跑。其和揣兴旺追到屯里时，那人随手从地上捡起一个木棒朝其小臂上、脑袋上各打了一下，其当时被打倒在地，那人又拿棒子打揣兴旺，之后其和揣兴旺将那人制服并扭送到公安机关。
②被害人揣兴旺陈述。证明其是二龙湖水库护湖队员，2016年9月10日下午3点多，其和高原到靠山镇周户屯后面的二龙湖水域巡逻时盯上了一个在湖边偷鱼的人，那人听到他们喊“我们是二龙湖护湖队的”，就背着袋子就往屯子方向跑去，其和高原在后面追。追到屯子里时，那人随手捡起个棒子上来就打高原，高原用胳膊挡了一下，棒子打在高原胳膊上，接着那人又往高原头部打了一下，高原当时就倒地了。那人又拿棒子过来打其，在这个过程中，其也拿棒子打了那人好几下，后高原起来和其一起把那人制服，并送到公安机关。
5.证人证言。
①证人夏国臣证言，证实其是宝龙公司护湖队员。2016年9月10日下午3点多，他们听说揣兴旺和高原被偷鱼的打了。过了一会揣兴旺打电话，其就和张福山换到另一辆面包车上。当时是揣兴旺开车，张福山和其爱人坐在第二排，张福山在后面拽揣兴旺的衣领并用拳头打揣兴旺。其过去拉张福山也被打了几下。
②证人范井和证言，证实2016年5月，其和史万武、周立光从张才处承包了一段河面（从周户水文站到二道沟下口）。他们没有签协议，只是通过洪丰把承包费给了张才，当时也没有什么约定，就是交钱打渔，打渔到什么时候结束也没有规定。张福山在他承包的区域打渔没有和他说过，他也不同意其在这打渔。如果别人在这里打渔要经过他和史万武、周立光共同同意。
③证人周立光证言，证实2016年5月，范井和找他说承包张才的一段河段（二沟头至水文站），承包时间是2016年5月至2016年年末，张才没有承诺过承包河段的截止日期为2016年12月31日，是其自己理解的这个日期，他们也没有签协议书。案发当天其没有在现场，张福山偷鱼的地点在水文站以上，是其承包的范围。
④证人史万武证言，证实其和范井和、周立光一起花3000元钱从张才处承包了一段河段，承包期到2016年年末。别人捕鱼要是事先经过他们同意才行。
⑤证人张才证言，证实2016年5月1日，其和宝龙公司签订了承包合同，期限是2016年5月1日至2016年9月1日。后其将水文站至二道沟这段河面以3000元的价格转包给洪丰，当时没有签合同，他们约定的内容就是其和宝龙公司约定的内容，其没有将河面转包给张福山。2016年12月7日，其向公安机关提供的情况说明的内容是真实的。
⑥证人洪峰证言，证实其在2016年5月份从张才处花3000元钱承包的二龙湖水域内的河段，截止时间是2016年9月1日，其与范井和、史万武、周胡子一起承包的，他们也知道截止日期，到期后张才通知我们不让打鱼了。
6.被告人张福山供述。2016年9月10日下午3点多，其在周户一社附近用旋网和绞丝袋子偷鱼，听说渔政的人来了就开始跑。其从玉米地出来正好与渔政的人碰到，于是其把手里偷来的鱼扔掉继续跑，两个渔政的人在后面追，并说“再跑就往死里打”。他跑到屯边，随手捡了个木棒，朝一个高个的肩膀打了过去，那人用胳膊挡了一下，他又往那人脑袋打了一下。他打那个高个的时候，有个小个子的人拿着木棒过来和其对打，这时高个的人起来，他又过去打那个高个，小个子的人趁机把他打倒并抬上车。他们在医院处理完伤口就被带到了公安机关。
关于上诉人张福山的行为是否构成抢劫的问题。上诉人张福山认为其存在偷鱼行为，但不构成抢劫罪。张福山的辩护人认为张福山的行为不能认定为盗窃行为，现有证据不能充分证明宝龙公司对案发地具有权属关系，张福山在该河段打鱼是经范井和及其合伙人同意的，张福山未当场使用暴力不构成转化型抢劫。公诉机关认为，张福山构成转化型抢劫罪。1.张福山具有盗窃行为，首先张福山的供述及证人范井和、周立光、史万武、洪峰、张才的证言及其书证证实张福山打鱼的河段是由二龙山水库管理局承包给宝龙公司的，该河段是有归属的。其次张福山打鱼未经许可，虽张福山辩解其打鱼是经过范井和允许的，但其该辩解与其在检察机关的没人让其去打鱼的供述，以及证人范井和、史万武、周立光、洪峰的证言相矛盾，结合张福山在公安机关的三次供述均供认案发当天其去偷鱼，听见有人说渔政的人来了，其拿着鱼网和偷到的鱼就跑，怕被抓到，还供述湖里的鱼是二龙湖的，不是咱们的，可证实张福山该河段打鱼是未经许可的。2.张福山在偷鱼后逃跑过程中，持木棒对追撵的巡逻人员高原、揣兴旺进行殴打，致一人轻微伤，其行为转化为抢劫罪。3.张福山盗窃的一条鱼在逃跑过程被其扔在道上，并未实际劫取到该财物，也未造成他人轻伤以上的后果，张福山的行为构成抢劫罪未遂。经本院审查认为，公诉机关的意见中，对证据的印证意见客观真实，符合证据的关联性、排他性和唯一性要素。首先，张福山主观方面具有偷鱼的故意，客观方面张福山在经营权有归属的河段内打鱼，现有证据不能充分证实张福山打鱼的行为得到了经营者的允许，故张福山捕鱼的行为构成盗窃。其次，张福山在实施盗窃后逃跑过程中当场使用暴力抗拒抓捕，其行为转化为抢劫罪。张福山虽已将鱼拿走，并非法占有了该财物，但在此后的抗拒抓捕过程中将鱼遗留在了现场，并未实际劫获到财物，且行为人的暴力行为仅造成被害人轻微伤，未达到造成他人轻伤以上的后果，张福山的行为应认定为未遂。公诉机关提出张福山构成转化型抢劫罪未遂的意见本院予以支持。对张福山及其辩护人提出张福山不构成抢劫罪的意见不予采纳。
本院认为，上诉人张福山在盗窃过程中为抗拒抓捕而当场使用暴力致人轻微伤，其行为已构成抢劫罪。鉴于张福山未实际劫获到财物，系未遂，可从轻或减轻处罚。结合二审中张福山的家属代其缴纳罚金，可进一步从轻处罚。综上，原审法院认定张福山构成抢劫罪正确，但未认定未遂不当，应予纠正。对上诉人及其辩护人认为其不构成抢劫罪的意见不予采纳，对公诉机关认为张福山构成抢劫罪未遂的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十九条（转化的抢劫罪）、第二百六十三条（抢劫罪）、第二十三条（犯罪未遂）、第五十二条（罚金）、第五十三条（罚金缴纳期限）之规定，判决如下：
一、撤销四平市铁东区人民法院(2016)吉0303刑初282号刑事判决；
二、上诉人张福山犯抢劫罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币1000元（罚金已缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月10日起至2017年10月9日止。)
本判决为终审判决。
审 判 长 金 声
审 判 员 田永利
代理审判员 李雪莲
二〇一七年九月九日
本件与原本核对无异
书 记 员 崔宏岩