四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终1399号
上诉人（原审被告）：成都蓉光旅游汽车有限责任公司。住所地：四川省成都市青羊区槐树街*号娇子大厦*层。
法定代表人：王菠，总经理。
委托诉讼代理人：潘伟，北京盈科（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：成都市泰客司出租汽车有限公司。住所地：四川省成都市高新区科园三路*号*栋*楼*号。
法定代表人：戴峥。
委托诉讼代理人：王菠，男，系成都市泰客司出租汽车有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：童先兵，男，1971年3月16日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。
委托诉讼代理人：唐中志，四川展新律师事务所律师。
上诉人成都蓉光旅游汽车有限公司（以下简称蓉光公司）、上诉人成都市泰客司出租汽车有限公司（以下简称泰客司公司）因与被上诉人童先兵劳动争议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2015）青羊民初字第9594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人蓉光公司的委托诉讼代理人潘伟，上诉人泰客司公司的委托诉讼代理人王菠，被上诉人童先兵的委托诉讼代理人唐中志到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
蓉光公司、泰客司公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判蓉光公司、泰客司公司不支付童先兵经济补偿金及未休年休假工资。事实和理由：1、蓉光公司等七家公司作为股东成立泰客司公司后，蓉光公司仍为独立的法人主体，童先兵与蓉光公司之间的劳动合同关系主体并没有进行变更，即使法院认为应当支付童先兵经济补偿金和未休年休假工资，也应当由蓉光公司承担。泰客司公司仅是作为一个壳，不对外产生经营业务。蓉光公司与泰客司公司不存在人事、管理、财务上的混同，一审法院认定蓉光公司与泰客司公司存在财务上的混同错误。2、一审法院引用的法律文书尚未生效，且与本案没有关联性，不能作为定案依据。3、关于经济补偿金。蓉光公司提交的证据表明公司在提高相应待遇的情况下愿意与童先兵续签劳动合同，且不存在无可供承包的出租车投入营运、无岗位提供的情况，童先兵不愿意续签劳动合同而直接进行仲裁，蓉光公司不应支付其经济补偿金。4、关于未休年休假工资。蓉光公司与童先兵签订的劳动合同为不定时工作制合同，休息、休假由童先兵自由安排，不存在未休年休假的工资问题。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
童先兵辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
童先兵向一审法院起诉请求：蓉光公司、泰客司公司向其支2012年2月28日至2015年4月30日期间的经济补偿金15424元；2012年2月28日至2015年4月30日期间的应休未休的年休假工资3581元；2012年3月至2015年4月低于最低工资标准的工资差额18600元；4.蓉光公司、泰客司公司承担本案全部诉讼费。
一审法院认定事实：2010年6月，童先兵、余福与蓉光公司签订《租赁经营合同》，主要约定：蓉光公司提供川Ａ×××××号运营车辆及运营手续给童先兵、余福，童先兵、余福月缴纳规费10200元，拥有承包车辆相应受益权。2012年2月28日，童先兵与蓉光公司签订《劳动合同》，主要约定：童先兵担任出租公司驾驶员，实行不定时工作制，蓉光公司每月支付工资700元，合同有效期自2012年3月1日起至2015年4月30日止，蓉光公司为童先兵缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育保险费用，个人承担的部分可以在工资中代扣代缴。合同履行过程中，蓉光公司向童先兵每月支付工资700元，安全奖金200元。童先兵在合同期内享有国家规定以及本单位安排的各项休息、休假的权利。
一审法院另查明，2013年1月6日，成都市交通运输委员会出具成交发（2013）10号文件《成都市交通运输委员会关于同意成都恒谊出租汽车有限责任公司等7家公司组建成都市泰客司出租汽车有限公司的批复》，同意组建泰客司公司，收回蓉光公司等7家公司的所属车辆，通过整合变更转入泰客司公司继续经营。收回蓉光公司等7家公司的全部出租车经营权。此后，泰客司公司、蓉光公司与包括童先兵在内的全部出租车司机并未变更相关《劳动合同》、《租赁经营合同》。原《劳动合同》、《租赁经营合同》蓉光公司与童先兵继续履行。蓉光公司的法定代表人与泰客司公司的总经理均系王菠。蓉光公司系泰客司公司的投资人之一。
2015年4月30日，包括童先兵驾驶的出租车经营权在内的56辆出租汽车特许经营权到期。成都市交通运输委员会于2015年6月17日作出成交函（2015）273号批复，授予泰客司公司56辆出租汽车特许经营权。截止2015年11月17日，尚无新车投入营运。蓉光公司陈述《劳动合同》、《租赁经营合同》到期后，应当由泰客司公司重新签订。
童先兵向一审法院陈述，其规费是向蓉光公司的工作人员交的，收据不清楚是哪家公司名义出具的。童先兵向一审法院提交2015青羊民初字第9582号骆长红以及2015青羊民初字第9585号张华才的规费收据，交款日期分别是2013年9月23日、2013年11月25日、2014年6月24日、2014年9月23日、2015年3月31日、2015年4月28日，均盖有泰客司公司财务专用章。《关于签署〈新车续包征询意见书〉的通知》落款系泰客司公司，盖章系蓉光公司。《新车续包征询意见书》系泰客司公司名义出具。泰客司公司陈述，其没有专门的工作人员，包括蓉光公司在内的七家公司合并为泰客司公司以后，作为泰客司公司的车队独自经营，规费由蓉光公司自行收取，泰客司公司没有经营收入。
2015年4月泰客司公司向相关部门申请出租汽车特许经营权。泰客司公司代理人陈述，出租车特许经营权并不当然能够获得批准。2015年4月30日，包括童先兵驾驶的出租车经营权在内的56辆出租汽车特许经营权到期。成都市交通运输委员会于2015年6月17日作出成交函（2015）273号批复，授予泰客司公司56辆出租汽车特许经营权。截止2015年11月17日，尚无新车投入营运。
2015年6月4日，童先兵向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：蓉光公司支付童先兵2012年2月28日至2015年4月30日期间的经济补偿金15424元、2012年2月28日至2015年4月30日期间的应休未休的年休假工资3581元、2012年3月至2015年4月低于最低工资标准的工资差额18600元。2015年10月13日，该委出具《超期未审结证明》。童先兵遂起诉至法院。
一审法院认为，关于劳动关系的问题，童先兵主张于2012年与蓉光公司建立劳动关系，后蓉光公司于2013年作为出资人与另六家公司合并为泰客司公司，童先兵所承包经营的出租车特许经营权也于此时转到泰客司公司名下，但劳动合同并未进行变更。直至劳动合同到期期间，蓉光公司系泰客司公司股东，蓉光公司与泰客司公司高管人员有重合，存在人事混同；其所出具的《关于签署〈新车续包征询意见书〉的通知》、落款系泰客司公司，盖章又是蓉光公司，《新车续包征询意见书》系泰客司公司名义出具，存在管理上的混同；在收取驾驶员规费时，收费人员是蓉光公司员工，收据又加盖了泰客司公司的公章，存在财务上的混同。对于蓉光公司与泰客司公司以上混同情况，本案审理过程中，双方都无法区分。据此，一审法院认为蓉光公司与泰客司公司存在法人人格混同，二公司应当共同承担用工主体的责任。
关于最低工资差额的问题。出租车公司与驾驶员间建立的是一种特殊的劳动关系。本案中蓉光公司与童先兵间既签订了劳动合同，也签订了营运承包合同，童先兵的收入既包含了劳动合同约定的工资，也包含了其完成营运任务承包合同定额后的“提成收入”，考虑到出租车行业的特点，蓉光公司按照合同约定每月向童先兵发放的700元并不能反映出童先兵实际的工资收入水平及状况。童先兵要求按照最低工资标准补足其工资差额的请求不能成立，一审法院不予支持。
关于经济补偿金的问题。劳动合同到期前，蓉光公司及泰客司公司就是否愿意续签劳动合同向童先兵等驾驶员送达了书面通知，但实质上，蓉光公司及泰客司公司征询意见在前，申请新车特许经营权在后，在征询意见的当时蓉光公司及泰客司公司并未确定涉案出租车特许经营权到期后能重新获得批准，且事实上涉案出租汽车特许经营权到期后，直到2015年11月，蓉光公司及泰客司公司无可供承包的出租车投入营运，无岗位提供。综上，蓉光公司及泰客司公司就是否续签合同对童先兵等驾驶员进行书面调查时并没有相应的岗位可提供，不具备续签劳动合同的客观条件，且此后双方也未就签订合同事宜进一步协商，蓉光公司及泰客司公司与童先兵之间的合同到期终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的……”之规定，蓉光公司及泰客司公司应足额支付童先兵终止劳动合同的经济补偿金，鉴于本案中，双方均未提交充分证据证明童先兵实际的工资收入情况，结合童先兵实际从事的工作情况，一审法院以2014年度成都市职工平均工资51681元/年作为计算童先兵经济补偿金的工资标准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”童先兵主张2012年2月28日至2015年4月30日期间的经济补偿金，一审法院予以支持。故本案中童先兵应当获得的经济补偿金为15074元（51681元÷12个月×3.5个月）。
关于未休年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天……”及第五条“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，童先兵工作已满1年，工作期间蓉光公司及泰客司公司未安排其休年休假，童先兵主张蓉光公司和泰客司公司应当按照上述规定支付童先兵每年5天的未休年休假工资，一审法院予以部分支持。2012年2月28日至2013年12月31日期间未休年休假工资已过仲裁时效。2014年应休未休年休假5天，未休年休假工资差额按照2014年度成都市职工平均工资51681元/年计算为1980元（51681元/年÷12个月/年÷21.75天/月×5天×200%），2015年应休未休年休假1天（4个月÷12个月×5天），未休年休假工资差额按照2015年度成都市职工平均工资57480元/年计算为440元（57480元/年÷12个月/年÷21.75天/月×1天×200%），蓉光公司和泰客司公司应该支付童先兵未休年休假工资差额2420元（1980元＋440元）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、蓉光公司和泰客司公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付童先兵经济补偿金15074元；二、蓉光公司和泰客司公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付童先兵未休年休假工资差额2420元；三、驳回童先兵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由蓉光公司、泰客司公司共同负担。
二审审理中，蓉光公司、泰客司公司提交了以下证据：1、《出租汽车整合协议》，拟证明泰客司公司成立后各股东名下车队实行公司统一领导下的承包经营管理责任制，承担责任的主体仍是蓉光公司。2、成都市交通运输委员会成交发[2011]270号《关于印发<成都市中心城区出租汽车企业整合实施细则>的通知》、成都市交通运输委员会成交发[2011]271号《关于我市中心城区出租汽车企业整合有关事项的通知》，拟证明是政府要求蓉光公司等公司进行整合。3、《关于签署<新车续包征询意见书>的通知》，拟证明蓉光公司向所有驾驶人员出具了续签劳动合同征询意见书。经本院组织质证，童先兵认为，证据1只是7个股东之间的利益分配，是其内部的法律关系，不能否认蓉光公司与泰客司公司之间在财务及管理方面存在混同，不能达到蓉光公司的证明目的。证据2真实性无异议，证明了泰客司公司参与了蓉光公司下面车辆的管理。证据3真实性无异议，童先兵签过征询意见书，且是同意续签，之后由于公司无车辆提供，所以没有签订劳动合同。本院经审查认为，上述证据具有真实性、合法性，对其证明力结合本案的事实予以认定。
童先兵提交了以下证据：成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第4096号民事判决书、泰客司公司在该案中向段光辉出具的授权委托书、缴纳规费收据，拟证明泰客司公司承接了蓉光公司的权利义务，所缴规费收据上加盖了泰客司公司的财务专用章，虽然财务专用章的编号为（06），但系泰客司公司与蓉光公司内部的管理问题。蓉光公司质证认为，对判决书的真实性无异议；授权委托书是泰客司公司盖的章，仅是为段光辉索赔而出具的委托书，实际管理人仍为蓉光公司；对缴纳规费收据的真实性无异议，泰客司公司总共有7个车队，蓉光公司系第6个车队，所以规费收据上加盖的泰客司公司财务专用章编号为（06），证明了是蓉光公司在收取规费。泰客司公司质证认为，同意蓉光公司的质证意见。本院经审查认为，上述证据具有真实性、合法性，对其证明力结合本案的事实予以确认。
二审另查明，童先兵提交的缴纳规费收据上加盖了泰客司公司的财务专用章，编号为（06）。
二审查明的其它事实与一审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为蓉光公司应否向童先兵支付经济补偿金及未休年休假工资；泰客司公司应否与蓉光公司共同承担责任。对上述争议焦点，本院评判如下：
（一）关于蓉光公司应否支付童先兵经济补偿金的问题。童先兵与蓉光公司签订了2012年3月1日起至2015年4月30日止的《劳动合同》，童先兵在该公司担任出租车驾驶员。在此期间，蓉光公司与另6家公司的所属车辆，通过整合变更转入泰客司公司继续经营后，童先兵与蓉光公司的劳动合同未进行变更。在童先兵与蓉光公司所签劳动合同到期前，蓉光公司、泰客司公司就双方是否续签劳动合同的相关事宜向童先兵等驾驶员发出了《关于签署<新车续包征询意见书>的通知》。本案中，蓉光公司、泰客司公司向法院提交的《新车续包征询意见》的回复中虽没有童先兵的书面回复，但童先兵庭审中明确表示其签署过征询意见书，并且是同意续签。由于《新车续包征询意见书》的回复系由蓉光公司、泰客司公司保管，在蓉光公司、泰客司公司没有充分证据证明童先兵明确表示不愿意续签劳动合同的情况下，不能以本案中未出示童先兵的书面回复而推定童先兵不愿意续签劳动合同。对于双方最后未能续签劳动合同的问题，根据本案查明的事实，蓉光公司、泰客司公司向童先兵等驾驶员征求续签劳动合同意见后，2015年4月30日童先兵等人驾驶的出租车特许经营权到期，而截止2015年11月17日泰客司公司无可供承包的出租车投入营运，即对驾驶员来讲无岗位可提供，在此情况下，双方最终未能续签劳动合同不能归责于童先兵。因此，在蓉光公司与童先兵的劳动合同到期终止后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”之规定，蓉光公司应当向童先兵支付终止劳动合同的经济补偿金。本院对蓉光公司关于不应支付童先兵经济补偿金的上诉主张不予支持。
（二）关于蓉光公司应否支付童先兵未休年休假工资的问题。蓉光公司主张童先兵担任出租车驾驶员期间，实行的是不定时工作制，因此，童先兵主张的未休年休假工资无法律依据，蓉光公司不应当向童先兵支付未休年休假工资。对此，本院认为，法律、行政法规明确规定职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，并不因双方执行的是不定时工作制而丧失带薪年休假的待遇。由于本案中蓉光公司无证据证明已安排童先兵休年休假，故根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”、第九条“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”、第十二条第一款和第二款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。”之规定，蓉光公司应当向童先兵支付未休年休假工资。蓉光公司关于不应支付童先兵未休年休假工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。
（三）关于泰客司公司与蓉光公司应否共同承担责任的问题。童先兵与蓉光公司建立劳动关系后，蓉光公司于2013年作为出资人与另6家公司组建泰客司公司，童先兵所承包经营的出租车特许经营权转到泰客司公司名下后，蓉光公司与童先兵之间的劳动合同虽未进行变更，但蓉光公司在向驾驶员收取规费时，收据上加盖的是泰客司公司的财务专用章，至于该财务专用章上标注编号是泰客司公司与蓉光公司的内部管理问题，不能否认规费是以泰客司公司名义收取的事实。在蓉光公司与童先兵劳动合同到期期间，蓉光公司出具的《关于签署〈新车续包征询意见书〉的通知》，落款系泰客司公司，但加盖的是蓉光公司的公章，《新车续包征询意见书》又系以泰客司公司名义出具，加之蓉光公司的法定代表人又系泰客司公司的高管人员，两公司之间确存在财务及管理上的混同。因此，一审法院认为蓉光公司与泰客司公司存在法人人格混同，二公司应当共同承担用工主体的责任并无不当。本院对蓉光公司、泰客司公司关于泰客司公司不应承担责任的上诉主张不予支持。
综上所述，蓉光公司、泰客司公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人成都蓉光旅游汽车有限责任公司、成都市泰客司出租汽车有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 滕 洁
审判员 周 文
审判员 崔俊安
二〇一七年三月二十三日
书记员 熊 虹