贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)黔01刑终334号
原公诉机关贵州省修文县人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁常修，小名小老三，绰号三哥、袁老乡，男，1972年11月1日出生，汉族，初中文化，无业，贵州省织金县人，户籍地：织金县，捕前住。因涉嫌诈骗罪于2016年7月7日被修文县公安局刑事拘留，同年8月11日经修文县人民检察院批准逮捕，同日由修文县公安局执行逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
上诉人（原审被告人）谢盛燕，女，1979年11月28日出生，穿青人，小学文化，无业，贵州省织金县人，户籍地：织金县，捕前住。因涉嫌诈骗罪于2016年7月29日被修文县公安局刑事拘留，同年8月11日经修文县人民检察院批准逮捕，同日由修文县公安局执行逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
原审被告人陈启举，绰号幺叔，男，1969年1月11日出生，汉族，文盲，无业，贵州省织金县人，户籍地：织金县，捕前住。2012年12月12日因犯盗窃罪被织金县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。后在贵州省羊艾监狱服刑，于2015年8月3日刑满释放。因涉嫌诈骗罪于2016年7月7日被修文县公安局刑事拘留，同年8月11日经修文县人民检察院批准逮捕，同日由修文县公安局执行逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
原审被告人袁松，曾用名袁江，小名小春龙，男，1987年2月28日出生，彝族，初中文化，农民，贵州省织金县人，户籍地：织金县，捕前住织金县。因涉嫌诈骗罪于2016年7月29日被修文县公安局刑事拘留，同年8月11日经修文县人民检察院批准逮捕，同日由修文县公安局执行逮捕。现羁押于贵州省修文县看守所。
贵州省修文县人民法院审理贵州省修文县人民检察院指控被告人陈启举、袁常修、谢盛燕、袁松犯盗窃罪一案，于2017年1月19日作出（2017）黔0123刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人袁常修、谢盛燕不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问了上诉人袁常修、谢盛燕，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年5月28日，被告人陈启举、袁常修、谢盛燕、袁松共谋租车到修文县以迷信的方式诈骗他人，并寻机盗窃他人钱财。次日上午，被告人陈启举、袁常修、谢盛燕、袁松驾车到修文县久长镇，被告人陈启举安排被告人袁松在附近等候，待得逞后好驾车逃离。被告人陈启举、袁常修、谢盛燕作了具体分工即到久长镇街上。被告人陈启举为寻找作案目标来到久长镇龙山大道，见到在此赶集的修文县龙场镇普陀村村民杨某（女，出生于1945年3月9日）与其年幼的孙子李某某，遂向杨某谎称自己叫李勇，可以帮杨某家搞点贫困建房扶贫款，以此取得杨某的信任。被告人陈启举又谎称一个叫王医生的医病医得好，叫杨某去问被告人谢盛燕是否认识王医生，并要被告人谢盛燕带自己和杨某去找王医生。被告人谢盛燕遂将杨某、李某某和被告人陈启举带到久长镇广场旁，并谎称在此处等候的被告人袁常修为王医生，要被告人袁常修为杨某和被告人陈启举看病后即离开。后被告人陈启举、袁常修将杨玉仙带到久长镇久长村二组一树林处，被告人袁常修谎称杨某的儿女两天后要死亡，要杨某赶快回家拿钱来让其爷爷念经才能破解。杨某立即回家将18200元现金带到久长镇客车站处。在此等候的被告人陈启举再次把杨玉仙带到久长村二组一树林处。杨某遂将18200元现金交给被告人袁常修。被告人袁常修把钱用报纸包好放在杨某的头上，在谎称其爷爷念经破解过程中，趁杨某不备，将18200元现金调包盗走。得手后，被告人陈启举、袁常修、谢盛燕、袁松驾车逃离。后被告人谢盛燕分得1100元现金，被告人袁松分得2000元现金。
案发后，公安机关在被告人陈启举处扣押7063元现金，在被告人袁常修处扣押7305元现金，在被告人谢盛燕处搜缴1217元现金，共计15588元。
原判依据上述事实和一审庭审举证、质证的相关证据，认为被告人陈启举、袁常修、谢盛燕、袁松以非法占有为目的，使用调包的手段，秘密窃取他人18200元现金，属数额较大，四被告人的行为已共同构成盗窃罪，依法应予惩处。本案中，被告人陈启举曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放不满五年仍不思悔改，又故意实施盗窃犯罪，系累犯，依法应从重处罚。四被告人系流窜作案，且以老年人作为犯罪对象，量刑时酌情从重处罚。被告人谢盛燕、袁松在共同犯罪中处于从属地位，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人谢盛燕、袁松归案后如实供述了自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，被告人袁常修当庭自愿认罪，依法均可以从轻处罚。对于从被告人陈启举、袁常修、谢盛燕身上查获的现金人民币15585元，因本案系共同犯罪，四被告人均应对被害人的损失承担赔偿责任，故应将该款发还被害人杨某。四被告人庭审中均表示愿意积极退赃，量刑时可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈启举犯盗窃罪，判处有期徒刑两年零十个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人袁常修犯盗窃罪，判处有期徒刑两年，并处罚金人民币五千元；三、被告人谢盛燕犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人袁松犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；五、从被告人陈启举处搜缴的涉案款7063元、从被告人袁常修处搜缴的涉案款7305元，以上款项共计14368元，发还被害人杨玉仙（该款现存于修文县公安局涉案款专户）；六、从被告人谢盛燕处搜缴的现金1217元，发还被害人杨某。（该款现存于修文县公安局）七、责令被告人陈启举、袁常修、谢盛燕、袁松退赔其余犯罪所得，发还被害人杨某。
宣判后，原审被告人袁常修、谢盛燕不服，袁常修以“共计盗窃人民币8000元，其分得2000元,量刑过重”为由提出上诉；谢盛燕以“共计盗窃人民币8000元，其分得1100元，量刑过重”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内未对原审判决提出异议。
经二审审理查明，2016年5月28日，被告人陈启举、袁常修、谢盛燕、袁松共谋租车到修文县以迷信的方式诈骗他人，并寻机盗窃他人钱财。次日上午，被告人陈启举、袁常修、谢盛燕、袁松驾车到修文县久长镇，被告人陈启举安排被告人袁松在附近等候，待得逞后好驾车逃离。被告人陈启举、袁常修、谢盛燕作了具体分工即到久长镇街上。被告人陈启举为寻找作案目标来到久长镇龙山大道，见到在此赶集的修文县龙场镇普陀村村民杨某（女，出生于1945年3月9日）与其年幼的孙子李某某，遂向杨某谎称自己叫李勇，可以帮杨某家搞点贫困建房扶贫款，以此取得杨某的信任。被告人陈启举又谎称一个叫王医生的医病医得好，叫杨某去问被告人谢盛燕是否认识王医生，并要被告人谢盛燕带自己和杨某去找王医生。被告人谢盛燕遂将杨某、李某某和被告人陈启举带到久长镇广场旁，并谎称在此处等候的被告人袁常修为王医生，要被告人袁常修为杨某和被告人陈启举看病后即离开。后被告人陈启举、袁常修将杨玉仙带到久长镇久长村二组一树林处，被告人袁常修谎称杨某的儿女两天后要死亡，要杨某赶快回家拿钱来让其爷爷念经才能破解。杨某立即回家将8000元现金带到久长镇客车站处。在此等候的被告人陈启举再次把杨玉仙带到久长村二组一树林处。杨某遂将8000元现金交给被告人袁常修。被告人袁常修把钱用报纸包好放在杨某的头上，在谎称其爷爷念经破解过程中，趁杨某不备，将8000元现金调包盗走。得手后，被告人陈启举、袁常修、谢盛燕、袁松驾车逃离。后被告人谢盛燕分得1100元现金，被告人袁松分得2000元现金。
案发后，公安机关在被告人陈启举处扣押7063元现金，在被告人袁常修处扣押7305元现金，在被告人谢盛燕处搜缴1217元现金，共计15588元。
原判列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在一审开庭时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人袁常修、谢盛燕、原审被告人陈启举、袁松未提交新的证据。本院对原判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人袁常修、谢盛燕所提“盗窃金额为8000元，量刑过重”的上诉理由，经查，原判认定盗窃金额为18200元，直接证据仅有被害人的陈述，而无其他证据相印证，在一审和二审审理过程中，上诉人袁常修、谢盛燕某提出盗窃金额为8000元，本院采信有利于被告人的证据，认定上诉人袁常修、谢盛燕、原审被告人陈启举、袁松盗窃金额为人民币8000元,原判对四名被告人量刑过重。故上诉人袁常修、谢盛燕的上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人袁常修、谢盛燕、原审被告人陈启举、袁松以非法占有为目的，使用调包的手段，秘密窃取他人8000元现金，属数额较大，四被告人的行为已共同构成盗窃罪，依法应予惩处。原审被告人陈启举系累犯，依法应从重处罚。四被告人系流窜作案，且以老年人作为犯罪对象，量刑时酌情从重处罚。上诉人谢盛燕、原审被告人袁松在共同犯罪中处于从属地位，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但认定犯罪金额有误，量刑过重，本院予以改判。上诉人袁常修、谢盛燕的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省修文县人民法院（2017）黔0123刑初9号刑事判决；
二、原审被告人陈启举犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币八千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月7日起至2018年5月6日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）；
三、上诉人袁常修犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月7日起至2017年7月6日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）；
四、上诉人谢盛燕犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月29日起至2017年4月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）；
五、原审被告人袁松犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月29日起至2017年4月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）；
六、从被告人陈启举处搜缴的人民币7063元、从被告人袁常修处搜缴的人民币7305元，从被告人谢盛燕处搜缴的现金1217元，以上款项共计15588元，发还被害人杨玉仙人民币8000元（该款现存于修文县公安局涉案款专户）。
本判决为终审判决。
审判长 戴峥嵘
审判员 陆 燕
审判员 马 丽
二〇一七年三月二十七日
书记员 周尔谦