重庆市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)渝02刑终208号
原公诉机关重庆市巫山县人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄金星（曾用名：黄文坚，网名：吕尚太公），男，1989年10月1日出生于广东省云浮市，汉族，初中文化，务农，住广东省云浮市新兴县。2010年1月29日因犯盗窃罪被广东省佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑九个月；2010年12月15日因犯盗窃罪被广东省佛山市高明区人民法院判处有期徒刑四年六个月，2014年10月17日刑满释放。2016年7月19日因本案被抓获，同月21日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于巫山县看守所。
上诉人(原审被告人)刘海（曾用名：刘凯，网名：隔壁王老三、土豪），男，1983年10月23日出生于江西省南昌市，汉族，小学文化，务农，户籍所在地江西省南昌市高新技术开发区，住江西省南昌市青山湖区。2007年6月1日因犯抢劫罪、诈骗罪被江西省南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑三年；2010年6月25日因犯抢夺罪被广东省深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年。2013年2月9日因犯盗窃罪被广东省深圳市盐田区人民法院判处有期徒刑一年，同年4月9日刑满释放。2016年5月11日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于巫山县看守所。
上诉人(原审被告人)曹汝梅（网名：大姐、阳光旅行社、客服），女，1979年4月3日出生于湖南省怀化市，汉族，初中文化，务农，户籍所在地重庆市忠县，住广东省佛山市南海区。2016年7月16日因本案被抓获，同年7月21日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于重庆市奉节县看守所。
重庆市巫山县人民法院审理重庆市巫山县人民检察院指控原审被告人黄金星、刘海、曹汝梅犯盗窃罪，于2017年3月23日作出(2016)渝0237刑初203号刑事判决。原审被告人黄金星、刘海、曹汝梅均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第二分院指派检察员万伟出庭履行职务。上诉人黄金星、刘海、曹汝梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巫山县人民检察院指控被告人黄金星、曹汝梅、刘海以非法占有为目的，采用秘密手段盗取他人财物，其中黄金星、曹汝梅盗窃他人财物178200元，数额巨大；刘海盗窃他人财物74916元，数额巨大，三被告人的行为已构成盗窃罪，提请法院依法追究其刑事责任。
巫山县人民法院判决认定，2015年底，被告人黄金星在QQ群中结识了一个叫“萨达姆”的网民，“萨达姆”在网上向其演示了盗刷他人银行卡的过程，并被“萨达姆”邀约，参加了“萨达姆”组织的盗刷他人银行卡的活动。后被告人黄金星又通过QQ聊天结识了曹汝梅、刘海等人，该二人也加入了盗刷他人银行卡的活动，并约定分成比例为“萨达姆”占70%、黄金星占5-15%、曹汝梅和刘海共占5-15%。基本盗刷过程是：“萨达姆”将木马程序发送到被害人手机中，手机中木马程序后，刘海及其他盗刷人（本案中不能确定的盗刷人“他人”）在苏宁网上平台录入他人的“四大料(被害人的姓名、身份证号码、银行卡号、绑定手机信息)”，“萨达姆”截获手机短信获得验证码发给黄金星，黄金星转发给曹汝梅，曹汝梅再转发给刘海，刘海用验证码登录并刷卡成功后，生成电子卡号和密码。刘海将电子卡号和密码通过曹汝梅或直接发给黄金星和“萨达姆”。“萨达姆”就用刘海以及其他盗刷人盗刷的电子卡在网上苏宁平台购买手机等物品，又生成一个提货号。购物时留的提货人手机号是曹汝梅的，曹汝梅收到提货号后，就到苏宁实体店取出手机等物品，将手机卖给了“萨达姆”安排的一个人。曹汝梅收到款后，转款给黄金星，黄金星转给“萨达姆”应得的部分，把曹汝梅和刘海应得的再转给曹汝梅，刘海应得的由曹汝梅转付。发送木马程序和截取手机短信只能由“萨达姆”操作控制。自2016年1月23日至2016年1月26日止，先后盗刷陈某某、杜某某、何某某、洪某某、胡某某、李1、李2、李某1、吕某某、田某某、王某1、王某2、魏某某、吴某某、熊某某、徐某、赵某某、李某2、岳某某、易某某、金某某银行卡共计99笔188700元。购买了99个苏宁电子礼品卡。其中25个礼品卡共计金额49000元系刘海盗刷，用于购买了手机等商品；另外9个苏宁电子礼品卡合计金额16200元系刘海盗刷，用途不明。除用途不明的9个电子礼品卡外的90个苏宁电子礼品卡总金额172500元在苏宁易购网络平台购买了手机等商品，生成20个提货电子卡（提货号），支付了170221元，余额2279元用途不明。其中购买的商品有苹果牌手机、苹果牌平板电脑、九阳/JOYOUNGDJ13B-D68SG豆浆机等，曹汝梅分别到广州中山八路店、广州康王中路店、苏宁易购广州站苏宁门店提取了商品，并将手机转卖给“萨达姆”指定的收货人，豆浆机由曹汝梅自己在使用。2016年2月25日，刘海从马某的银行卡中盗刷2000元，购买了“广发天天红”基金。2016年5月6日，刘海从李某3的银行卡中盗刷4858元，购买手机被苏宁公司网络系统拦截；2016年5月7日，刘海还从史某某的银行卡中盗刷4858元，购买手机被苏宁公司网络系统拦截。自2016年1月24日至2016年2月25日，刘海还31次盗刷李某1、周某某、田某、熊某某、吴某某、李某2、赵某某、岳某某、金某某、谭某某、郑某某等人银行卡63627元，被苏宁公司网络系统拦截。
综上所列，共盗刷他人银行卡总金额为190700元，用于购买手机等物品，支付170221元，购买基金支付2000元，余额18479元，本案中用途不明；由被告人刘海完成盗刷67200元，用于购买苏宁电子礼品卡49000元，购买基金2000元，用途不明16200元；其他盗刷人盗刷金额123500元。因被苏宁公司网络系统拦截，被告人刘海盗刷未完成金额63627元、未有提到手机金额9716元，合计73343元。
巫山县人民法院认为，互联网空间的财产，受法律保护。被告人黄金星、曹汝梅、刘海参与“萨达姆”（未抓获）组织的利用手机木马程序，秘密侵入他人网上账户，盗刷他人银行卡完成金额190700元，被系统拦截未完成金额73343元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪。黄金星在“萨达姆”组织盗刷他人银行卡的过程中，参与手机验证码、提货码的发接和违法所得分配等关键环节的操控，应对全部犯罪金额190700元承担责任，且在参与的犯罪环节中属于第二环节，起主要作用，认定为主犯；曹汝梅在“萨达姆”组织盗刷他人银行卡的过程中，参与提货、销货、转款等行为，应对全部犯罪金额190700元承担责任，鉴于其处在参与犯罪环节中的第三环节，作用明显次于被告人黄金星，认定为从犯，且认罪态度好，依法应当从轻处罚；刘海在“萨达姆”组织盗刷他人银行卡的过程中，参与具体盗刷行为，对其直接盗刷金额67200元和未遂金额73343元承担责任，鉴于其处在参与犯罪环节中的第三环节，认定为从犯，依法应当从轻处罚。黄金星、刘海在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。根据《中华人民共国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条第二项的规定，判决：1、被告人黄金星犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币伍万元；2、被告人曹汝梅犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币贰万元；3、被告人刘海犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币叁万元；4、责令被告人黄金星、曹汝梅共同退赔各被害人经济损失；5、对于公安机关扣押在案的被告人用于作案的电脑、手机等作案工具予以没收。
三上诉人均以原判量刑过重为由提出上诉。
重庆市人民检察院第二分院认为原判认定事实超出公诉机关指控的范围、未认定上诉人刘海、曹汝梅坦白情节，应依法予以改判。
经审理查明，2015年底，上诉人黄金星在QQ群中结识了一个叫“萨达姆”的网民，并参加了“萨达姆”组织的盗刷他人银行卡的活动。后黄金星通过QQ聊天结识了上诉人曹汝梅、刘海等人，该二人也加入了盗刷银行卡的活动，并约定分成比例为“萨达姆”占70%、黄金星占5-15%、曹汝梅和刘海共占5-15%。基本盗刷过程是：“萨达姆”将木马程序发送到被害人手机中，手机中木马程序后，盗刷人在苏宁网上平台录入被害人的“四大料(被害人的姓名、身份证号码、银行卡号、绑定手机信息)”，“萨达姆”截获手机短信获得验证码发给黄金星，黄金星转发给曹汝梅，曹汝梅再转发给刘海，刘海再用验证码登录并刷卡成功后，生成电子卡号和密码。刘海将电子卡号和密码通过曹汝梅或直接发给黄金星和“萨达姆”。“萨达姆”就用刘海以及该组织其他盗刷人盗刷的电子卡在网上苏宁平台购买手机等物品，又生成一个提货号。由黄金星将提货号转发给曹汝梅，曹汝梅负责到苏宁实体店取出手机等物品后卖出，并将所得款项转账给黄金星，黄金星转给“萨达姆”应得的部分，把曹汝梅和刘海应得的再转给曹汝梅，刘海应得的由曹汝梅转付。发送木马程序和截取手机短信只能由“萨达姆”操作控制。具体犯罪事实如下：
1、2016年1月23日，被害人李1被盗刷银行卡内现金500元、被害人李2被盗刷银行卡内现金5000元、被害人王某某被盗刷银行卡内现金10000元、被害人徐某被盗刷银行卡内现金6000元、被害人洪某某被盗刷银行卡内现金10000元；2016年1月24日，被害人李某1被盗刷银行卡内现金8000元、被害人田某被盗刷银行卡内现金5000元、被害人吴某某被盗刷银行卡内现金27000元、被害人熊某某被盗刷银行卡内现金6000元；2016年1月25日，被害人魏某某被盗刷银行卡内现金11500元、被害人吕某某被盗刷银行卡内现金10000元、被害人杜某某被盗刷银行卡内现金4000元、被害人胡某某被盗刷银行卡内现金8000元、被害人陈某某被盗刷银行卡内现金2000元。上述被害人的银行卡被盗刷后所生成的电子提货码由上诉人黄金星提供给上诉人曹汝梅，再由曹汝梅提货并变卖成现金。
2、2016年1月24日，上诉人黄金星、曹汝梅将被害人李某1的“四大料”信息发送给上诉人刘海，盗刷李某1银行卡内现金4000元；黄金星、曹汝梅将被害人田某的“四大料”信息发送给刘海，盗刷田某银行卡内现金5000元；黄金星、曹汝梅将被害人吴某某的“四大料”信息发送给刘海，盗刷吴某某银行卡内现金4000元；黄金星、曹汝梅将被害人赵某某的“四大料”信息发送给刘海，盗刷赵某某银行卡内现金2000元；黄金星、曹汝梅将被害人李某2的“四大料”信息发送给刘海，盗刷李某2银行卡内现金2000元。
3、2016年1月24日至25日，黄金星、曹汝梅将被害人熊某某的“四大料”信息发送给刘海，盗刷熊某某银行卡内现金36000元。
4、2016年1月26日，上诉人黄金星、曹汝梅将被害人易某某的“四大料”信息发送给上诉人刘海，盗刷易某某银行卡内现金2000元；黄金星、曹汝梅将被害人岳某某的“四大料”信息发送给上诉人刘海，盗刷岳某某银行卡内现金8200元。
以上2-4笔盗刷现金所购财物均由上诉人曹汝梅负责提取并变卖成现金。
5、2016年1月25日，上诉人黄金星、曹汝梅将被害人马某的“四大料”信息发送给上诉人刘海，盗刷马某银行卡内现金2000元，刘海将该款用于购买“广发天天红”基金。
6、2016年5月6日，上诉人刘海通过其他途径获取被害人史某某的“四大料”信息，盗刷史某某银行卡内现金4858元。
7、2016年5月7日，上诉人刘海通过其他途径获取被害人李某3的“四大料”信息，盗刷李某3银行卡内现金4858元。
综上，上诉人黄金星、曹汝梅参与盗窃金额178200元，上诉人刘海参与盗窃金额74916元。
另查明，上诉人曹汝梅在本院审理期间退还赃款2万元。
证实上述事实的证据已在一审判决书中列举，所列证据已经庭审质证。本院对一审判决书所列证据予以确认。曹汝梅退赃的证据有相关收据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄金星、曹汝梅、刘海以非法占有为目的，实施利用手机木马程序秘密侵入他人网上账户并盗刷银行卡的行为，其行为均构成盗窃罪，且系共同犯罪、盗窃金额巨大。刘海盗刷被害人史某某、李某3银行卡各4858元购物虽被系统拦截，但二被害人的账户内资金已被转移，脱离了被害人控制，应认定为盗窃既遂。黄金星、刘海曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，并在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。关于重庆市人民检察院第二分院认为原判认定事实超出公诉机关指控的范围、未认定刘海、曹汝梅坦白情节、应依法予以改判的出庭意见以及三上诉人提出原判量刑过重的上诉理由，经查，巫山县人民检察院并未指控黄金星、刘海、曹汝梅参与盗刷何某某、王某2、金某某银行卡共计12500元的事实以及31次盗刷周某某、金某某等人银行卡63627元被系统拦截的事实，巫山县人民法院对上述未予指控的事实进行了审理和裁判，违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十三条的规定，本院予以纠正，重庆市人民检察院第二分院的出庭意见成立。三上诉人在“萨达姆”组织的盗窃共同犯罪中处于从属地位，均系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。刘海、曹汝梅如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。曹汝梅在二审期间退还部分赃款，可酌情从轻处罚。本院根据各上诉人的犯罪事实、情节及社会危害程度，决定对黄金星、刘海从轻处罚，对曹汝梅减轻处罚并适用缓刑，三上诉人的上诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条的规定，判决如下：
一、撤销重庆市巫山县人民法院(2016)渝0237刑初203号刑事判决，即：1、被告人黄金星犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元；2、被告人曹汝梅犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元；3、被告人刘海犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元；4、责令被告人黄金星、曹汝梅共同退赔各被害人经济损失；5、对于公安机关扣押在案的被告人用于作案的电脑、手机等作案工具予以没收；
二、上诉人黄金星犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元；
(刑期自本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月19日起至2020年7月18日止。罚金限本判决确定之日起十日内缴纳。)
三、上诉人刘海犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；
(刑期自本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月11日起至2019年5月10日止。罚金限本判决确定之日起十日内缴纳。)
四、上诉人曹汝梅犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；
(缓刑考验期自本判决确定之日计算。罚金限本判决确定之日起十日内缴纳。)
五、责令上诉人黄金星、曹汝梅共同退赔各被害人经济损失共计113000元(被害人及其金额：李某1人民币8000元、熊某某6000元、魏某某11500元、吴某某27000元、杜某某4000元、王某某10000元、洪某某10000元、陈某某2000元、胡某某8000元、吕某某10000元、徐某6000元、李1人民币5000元、李2人民币500元、田某5000元)；责令上诉人黄金星、曹汝梅、刘海共同退赔各被害人经济损失共计65200元（被害人及其金额：李某1人民币4000元、田某5000元、熊某某36000元、吴某某4000元、李某2人民币2000元、赵某某2000元、岳某某8200元、易某某2000元、马某2000元）；责令刘海退赔被害人李某3人民币4858元、被害人史永江4858元。
六、扣押于公安机关的作案工具予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 余 华
审判员 翟 羽
审判员 李青春
二〇一七年七月二十四日
书记员 周 怡