天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)津02民终1940号
上诉人（原审原告）：李振国，男，1966年8月8日出生，汉族，住天津市河北区。
上诉人（原审被告）：天津百利二通机械有限公司，住所地天津空港经济区航海路180号B座。
法定代表人：王津利，董事长。
委托诉讼代理人：陈中华，天津德利信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓艳，天津德利信律师事务所律师。
上诉人李振国因与上诉人天津百利二通机械有限公司（以下简称百利二通公司）劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初82595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李振国上诉请求：1、撤销一审判决；2、百利二通公司为李振国向医院缴纳住院押金63000元及后续治疗费；3、百利二通公司支付护理费68620元；4、百利二通公司返还营养费21900元；5、百利二通公司支付住院伙食补贴3650元；6、百利二通公司支付交通费5000元；7、百利二通公司支付因纠纷及出庭所扣除的所有福利待遇及费用；8、上诉费用由百利二通公司承担。事实和理由及针对百利二通公司的上诉答辩意见：李振国系百利二通公司员工，2013年9月在工作中受伤，同年9月被认定为工伤。李振国一直住院治疗，2015年9月，李振国治疗尚未终结，需要百利二通公司垫付医疗费。百利二通公司不仅不垫付，而且强制李振国出院，停止治疗。故主张上诉的各项费用。
百利二通公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回李振国的全部诉讼请求，或发回重审；一、二审诉讼费用由李振国承担。事实和理由以及针对李振国上诉请求的答辩意见：1、百利二通公司有权决定李振国停工留薪期内的住院治疗期间是否需要生活护理、形式及其标准。因此，百利二通公司有权决定是否向李振国支付护理费用。2、李振国住院期间，百利二通公司以工会的名义向其支付了5230元护理费，一审法院认定的2520元护理费是错误的。3、百利二通公司实际安排了3天的护理人员，一审法院认定为一天是错误的。
李振国向一审法院起诉请求：1、判令百利二通公司为李振国向天津同安医院交纳住院押金63000元及后续治疗费；2、判令百利二通公司支付护理费68620元；3、判令百利二通公司返还营养费21900元；4、判令百利二通公司支付住院伙食补助费36500元；5、判令百利二通公司支付交通费5000元；6、诉讼费由百利二通公司承担。一审庭审过程中，李振国撤销了对上述第3项和第5项诉讼请求，即对营养费和交通费的主张，将第2项诉请变更为78262元。
一审法院认定事实：李振国系百利二通公司员工。2013年9月12日，李振国工作期间受伤，当日，到中国人民武装警察部队后勤学院附属医院住院，入院初步诊断为尺骨鹰嘴骨折、多处软组织挫伤。入院后进行支具外固定，消肿、止痛等处理。2013年9月18日出院，出院诊断同入院诊断。2013年9月22日入院天津医院，2013年9月26日进行右尺骨鹰嘴骨折内固定手术，未拆线，并于2013年9月30日出院，出院医嘱为：术后两周拆线，遵医嘱行右肘部屈伸功能锻炼；两周后门诊复查，病情变化随诊。2013年11月5日再次入院天津医院，科别为康复病区。2014年1月5日出院，出院医嘱为继续康复治疗。2014年1月6日至2014年4月28日仍于天津医院住院康复治疗。2014年4月28日至2015年5月1日入院天津市职工医院住院治疗。2015年5月4日至2015年9月1日入天津乐园医院住院治疗。李振国总住院天数为657天，停工留薪期间为718天，双方确认尚未支付住院伙食补助费的天数为2014年9月1日至2015年9月1日，共计348天。其中，2014年8月30日前的住院伙食补助费9270元已经社保中心支付，向李振国支付完毕。百利二通公司表示已以交通费、自费补助等名义支付护理费5230元，李振国表示仅收到护理费2520元、交通费730元，并此两笔款以外的收条上的签字予以否认，但表示不申请鉴定。双方对住院伙食补助费应由社保中心支付无异议，百利二通公司同意在李振国递交相关材料后向社保中心申请支付，但表示不承担相关后果，李振国则表示如果因其他原因社保中心不予支付的，应由百利二通公司支付，并主张由百利二通公司垫付后再自行申报。
另查，2013年10月21日李振国被天津港保税区人力资源和社会保障局认定为工伤。同日，天津港保税区劳动能力鉴定委员会作出天津市工伤职工停工留薪期确认通知，认定李振国停工留薪期为2013年9月12日至2014年1月27日。此后，李振国九次延长停工留薪期，最终停工留薪期被延长至2015年9月1日。2014年8月27日天津港保税区人力资源和社会保障局出具增加工伤伤害部位确认书，确认右臂从神经不全损伤为工伤部位。
再查，百利二通公司表示曾派公司员工为李振国提供护理三天，李振国表示仅护理过一天。李振国提交落款为2014年12月11日盖有天津医院骨科康复中心病区印章，护士长签字的内容为“今有患者李振国，诊断右尺骨鹰嘴骨折、右臂从神经损伤，在天津××康复病区住院，期间自2013年11月5日至2014年4月28日需要生活照顾。特此证明。”的证明。在停工留薪期满后，百利二通公司要求李振国进行劳动能力鉴定，李振国不予配合。2016年7月14日天津同安医院为原告出具诊断证明书，该证明书上显示“右尺骨鹰嘴骨折内固手术后、臂从神经损伤、右肩肘关节功能性障碍、右手功能障碍”“建议住院康复治疗”。同日，该医院向李振国开具住院证，注明“押金63000元”。
还查，2016年8月4日李振国申请仲裁，天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会于当日作出津滨劳人仲字[2016]第05708号不予受理案件通知书，以请求事项不属于劳动争议事项为由裁定不予受理。
一审法院认为，双方之间存在合法有效的劳动合同关系，双方当事人应依法享有各自的权利，并依法承担各自的义务。
关于住院押金及后续治疗费一节，李振国主张的此两项费用根据病情确定存在支付的必要性的情况下，应通过工伤保险或医疗保险支付，且因李振国主张的住院押金及后续治疗费尚未发生，其要求百利二通公司向天津同安医院缴纳此两项费用的主张于法无据，不予支持；
关于护理费一节，李振国明确其所主张护理费为停工留薪期内的护理费。按照法律规定，停工留薪期间的护理费应由用人单位承担。对于支付护理费的必要性和期间的问题，被告以李振国拒不配合做劳动能力鉴定及津劳办（2009）11号规定认为单位有权决定是否需要护理、护理的形式及标准而不认可向原告支付护理费。一审认为，劳动能力鉴定并非支付原告停工留薪期间护理费的前提条件，百利二通公司亦未提交不应支付护理费的合理性的相关证据，故对其的上述抗辩不予支持。另，李振国虽提交了有护士长签字，并盖有天津医院骨科康复中心病区印章的2013年11月5日至2014年4月28日期间需要生活照顾的证明，但该证明出具的时间为2014年12月11日，同证明中所载的2013年11月5日至2014年4月28日期间需要生活照顾的内容不相符，时间间隔过长，且无主治医生的医嘱，故对于李振国提交的此证据的证明力难以认定。一审认为，李振国工作期间受伤，从2013年9月12日受伤到2013年9月25日术前的病情及入院后进行了支具外固定等处理的具体情况出发，可以确定受伤初期原告病情处于不稳定期，具有进行护理的必要和合理性。2013年9月26日李振国进行了内固定手术治疗，术后住院期间及出院后合理恢复期限内行动受限，具有护理的合理和必要性。结合百利二通公司已自行向李振国支付部分护理费的事实，亦可以进一步确定李振国上述期间需要护理的事实，此期间百利二通公司应当依法支付相应护理费。对于李振国的护理期，根据李振国骨折的客观情况及术后需要恢复等情况，酌定护理期为100天。一审庭审过程中，百利二通公司主张为李振国安排过3天的护理人员，但李振国仅认可安排过1天。百利二通公司虽提交了护理人员从其处领取护理补助的“凭证”，但无其他任何证据佐证。故，一审法院仅认可百利二通公司为李振国提供了1天的护理。百利二通公司尚需向李振国支付共计99天的护理费。对于护理费的数额问题，李振国认可已经收到护理费2520元，并认为百利二通公司已支付的交通费为帮扶性质。百利二通公司虽表示向李振国支付的5230元中护理费2520元之外的交通费、医疗费均为护理费，但李振国不予认可，且百利二通公司未提交其他证据予以佐证，不予采信。一审法院确认百利二通公司已向李振国支付的护理费的数额为2520元。一审法院认为，虽李振国表示护理人员为其亲属，但并未提交护理人员本身具体情况的相关证据，故护理费应当参照人身损害赔偿案件处理过程中居民服务业108.2元/天的标准进行计算，即108.2元×99天=10711.8元，百利二通公司应向李振国支付的护理费的数额为10711.8元-2520元=8191.8元。对于李振国主张的超出部分的护理费不予支持。
对于住院伙食补助，双方均认可应由社保中心支付，但李振国主张由百利二通公司垫付后再自行向社保中心申报。《天津市工伤保险若干规定》第十八条明确规定，工伤职工的住院伙食补助费应从工伤保险基金中支付。一审法院认为，住院伙食补助费应从工伤保险基金中支付，且百利二通公司亦同意在收到李振国材料后进行申报，故李振国主张由百利二通公司垫付后再申报的主张于法无据，对于申报不能造成的损失，李振国可以在申报后另案解决，故对于李振国的此项诉讼请求，不予审理。
一审判决：“一、被告天津百利二通机械有限公司于判决生效之日起十日内向原告李振国支付停工留薪期间的护理费8191.8元；二、驳回原告李振国的其他诉讼请求。”
二审中，当事人没有提交新证据。
本院查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对其主张有责任提供证据予以证实，没有证据或证据不足以证实其主张的应承担举证不能的法律后果。对于李振国上诉提出的垫付住院押金费用、护理费、住院伙食补助的各项主张，一审法院均作了审查和认定，李振国虽不服一审处理意见，但对于其上诉主张均未提出事实和法律依据，亦未提交有力证据对其上诉主张予以证实。故本院对其上述上诉主张不予支持。
关于护理费是否应当由百利二通公司支付以及数额确定问题。李振国因工伤停工留薪，法律规定，该期间内的护理费应由用人单位承担，虽然百利二通公司抗辩主张该费用应由其自己决定是否支付以及标准，但从保护劳动者合法权益的角度，一审法院综合本案中李振国受伤实际情况以及在案证据，确定了护理期间，处理并无不当，本院予以维持。另外，百利二通公司不服一审法院认定的已向李振国支付的护理费数额以及实际提供的护理天数，提出已支付部分均为护理费，同时为李振国实际提供了3天的护理期的上诉主张，但未提供有力证据证实其主张，本院不予支持。
对于李振国上诉主张的营养费、交通费以及其因纠纷及出庭所扣除的福利待遇、费用，因其在一审未提出诉讼请求，上诉增加的部分，百利二通公司不予认可，就超出一审诉讼请求的部分，本院不予处理。
综上所述，李振国、百利二通公司分别提出的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由天津百利二通机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚增途
审 判 员 李纪申
代理审判员 田 雷
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 底 健