福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽05刑终7号
原公诉机关福建省泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄福居，男，1987年4月24日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无业，家住安溪县。曾因犯抢劫罪于2009年9月18日被判处有期徒刑五年；因犯贩卖毒品罪于2014年12月30日被判处有期徒刑十个月，2015年8月30日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人黄福居犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月24日作出（2016）闽0502刑初413号刑事判决。原审被告人黄福居不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员傅昉明、代理检察员梁世谈出庭履行职务，上诉人黄福居到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1、2016年3月22日19时许，被告人黄福居经电话联系后，在丰泽区东湖街鹿园综合楼三楼楼梯口，将净重12克的氯胺酮（俗称“K粉”）以人民币900元的价格卖给吸毒人员翁某。
2、2016年3月25日18时许，被告人黄福居经电话联系后，在丰泽区东湖街鹿园综合楼三楼楼梯口，将净重12克的氯胺酮以人民币900元的价格卖给吸毒人员翁某。
3、2016年3月27日17时许，被告人黄福居经电话联系后，在丰泽区东湖街鹿园综合楼三楼楼梯口，将净重12克的氯胺酮以人民币900元的价格卖给吸毒人员翁某。
4、2016年3月31日16时许，被告人黄福居经电话联系后，在丰泽区东湖街鹿园综合楼三楼楼梯口，将净重12克的氯胺酮以人民币900元的价格卖给吸毒人员翁某。
5、2016年5月15日14时许，被告人黄福居经电话联系后，在丰泽区东湖街鹿园综合楼楼下，将净重1克的氯胺酮以人民币100元的价格卖给吸毒人员吴某1。
6、2016年5月16日20时许，被告人黄福居经电话联系后，在丰泽区东湖街鹿园综合楼楼下，将净重1克的氯胺酮以人民币100元的价格卖给吸毒人员吴某1。
7、2016年5月17日15时许，被告人黄福居经电话联系后，在丰泽区东湖街鹿园综合楼四楼转台处，将净重11.2克的氯胺酮以人民币900元的价格卖给翁某。后被告人黄福居被公安人员抓获，公安人员从其身上缴获8包净重共计11.7克的氯胺酮、手机2部。上述毒资已退出。案发后，缴获的毒品均已作上缴处理。
认定上述事实的证据有：
1、证人翁某的证言，证实其于一年前通过朋友介绍认识黄福居，知道黄在卖毒品。2016年3月22日19时许、25日17时许、27日17时许、31日16时许，其四次通过手机（号码为188××××8938）拨打黄福居的手机（号码为150××××1707）联系买K粉，都是到黄居住的位于丰泽区东湖街鹿园综合楼三楼楼梯口，每次都是以900元的价格购买半盎的K粉，黄都是将K粉用透明塑料袋包装好交给其，其再当场通过微信转账900元给黄。正常情况下，半盎K粉连袋子重13克，扣除袋子的重量，净重至少12克。其与黄福居除K粉交易外无任何经济纠纷。
2016年5月17日15时左右，公安机关让其配合抓捕黄福居，还交给其现金人民币900元（9张，面额100元）。15时46分，其通过微信与黄福居联系，具体对话内容如下：其问“在不”，黄以语音回复：“还在老地方。”（就是他租住的地方），其问“有东西吗？”、“有无半盎?”、“现在多少钱?我马上过去”，黄用语音回复：“相同，还是900元，细沙的”。随后，其带着便衣人员到了黄福居租住的东湖街圣墓大门口旁的大兴家具综合楼楼下，先是微信联系黄福居，后又拨打电话（号码为150××××0916相约在四楼转台处见面，碰面后，黄将一个装有一包半盎K粉的红色七匹狼烟盒交给其，其便将公安机关提供的那900元给了黄。其下楼便将那些K粉交给了公安机关。因公安机关担心黄福居会从楼下跳下，所以没有当场实施抓捕。之后公安机关再让其通过电话联系黄福居，让黄送几个小塑料袋下楼，黄福居下楼时被公安机关抓获。
2、证人吴某1言，证实2016年5月18日晚上，其通过微信联系“溪啊”（即黄福居）欲购买K粉，约定到黄位于丰泽区东湖街鹿园综合楼的租房交易，其到上述地点时，黄又通过微信让其到租房的五楼，其到五楼时就被公安机关抓获了。其被抓获时才知道18日是公安人员假装黄福居的语气与其聊天，假装要贩卖K粉给其。因为购买K粉是违法的，所以在微信聊天中都比较小心，不会直接明说，其只要通过微信询问黄福居在不在租房，黄福居就知道其要购买K粉，只要黄福居回复在的话，其就会到黄福居的租房找他购买K粉。除此次之外，其还找黄福居买过两次K粉，第一次是在2016年5月15日14时许、第二次是在2016年5月16日20时许，这两次其均是使用号码为188××××9086机拨打黄福居号码为150××××0916机求购一克K粉，这两次均是在黄福居的租房楼下，每次黄福居将一小包至少重1克的K粉交给其，其便当场现金支付人民币100元给他，两次共支付200元。其是在2016年春节过后的一天在与几个朋友喝酒时认识了黄福居，黄称如要购买K粉可以找他，其便留了黄的手机号码，并添加了黄的微信。除了购买毒品外，其平时与黄福居不会联系，也不存经济往来。
3、证人吴某2言，证实其系被告人黄福居的妻子，黄福居有好多个电话号码，也经常换号码，他现在使用的号码是156××××9552、150××××0916，曾经还使用过150××××1707号码，但之后便不用了。2016年4月份的时候，他还有使用150××××1707号码与其联系过。
4、辨认笔录、相关照片，证实被告人黄福居辨认作案地点；被告人黄福居与证人吴某1互相辨认，证人翁某辨认被告人黄福居的情况。
5、通话记录及用户基站信息，证实被告人黄福居使用过的电话号码，被告人黄福居与证人翁某、吴某1的通话时间及手机基站位置，均与毒品交易的时间、地点相吻合。
6、提取笔录、微信聊天截图、转账记录截图、微信语音录像光盘、工作说明，证实被告人黄福居与证人翁某信联系内容；证人翁某支付毒资的转账记录；公安机关为抓捕证人吴某1使用被告人黄福居手机与吴清吴某1信聊天的记录。
7、提取笔录、扣押清单、称重记录、检验报告、鉴定意见通知书、毒品实物缴交收据、照片、工作说明，证实公安侦查人员从被告人黄福居处提取K粉8包、手机2部，从证人翁某取K粉1包，侦查人员对毒品进行称重、上缴的情况。被告人黄福居已将毒资人民币900元通过微信支付的方式上缴公安机关。
8、尿液提取笔录、现场检测报告书、照片，证实经采用胶体金法进行检测，被告人黄福居的尿液检测结果呈阴性。
9、公安机关出具的抓获经过、工作说明、户籍证明、刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明书等书面材料，证实本案的案发及被告人黄福居的抓获经过，被告人黄福居的年龄、前科等基本身份情况。
10、行政处罚决定书，证实证人吴某1于2016年5月19日被泉州市公安局鲤城分局决定行政拘留五日。
11、被告人黄福居在侦查阶段的供述，证实其对起诉书指控的第7起犯罪事实供认不讳。
原判认为，被告人黄福居的行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。被告人黄福居曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，刑罚执行完毕后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，予以从重处罚。被告人黄福居曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，本次又犯贩卖毒品罪，予以从重处罚。据此依法判决：一、被告人黄福居犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三千元；二、责令被告人黄福居退出违法所得人民币3800元，予以没收，上缴国库；三、扣押在案的手机2部，予以没收，交由泉州市公安局鲤城分局依法处理。
上诉人黄福居诉称，其只卖一次毒品给翁某，请求从轻处罚。
出庭检察员提出，原判认定上诉人黄福居犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人黄福居犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，有证人翁某、吴某1、吴某2的证言，辨认笔录、相关照片，通话记录及用户基站信息，提取笔录、微信聊天截图、转账记录截图、微信语音录像光盘、提取笔录、扣押清单、称重记录、检验报告、鉴定意见通知书、毒品实物缴交收据、照片、工作说明，尿液提取笔录、现场检测报告书、照片，公安机关出具的抓获经过、户籍证明、刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明书、行政处罚决定书等证据，上诉人黄福居曾作供述，上列证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。
对上诉人黄福居诉称的理由，经查，证人翁某、吴某1证实多次向上诉人黄福居购买毒品，上列二证人关于双方进行交易的次数、地点、毒品的数量、价格等情节，能得到双方手机通话记录、手机基站位置信息、微信通话的内容、转帐信息的佐证，足以认定，故上诉人黄福居诉称只在2016年5月17日卖毒品给翁春林的理由，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄福居违反国家对毒品管制的规定，明知氯胺酮是毒品而多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。上诉人黄福居曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年内再犯本案之罪，是累犯，依法应予从重处罚；上诉人黄福居曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应予从重处罚，原判综合考量本案的犯罪事实、情节，社会危害程度，对上诉人黄福居进行科刑，量刑适当。上诉人黄福居请求从轻处罚的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。检察员建议驳回上诉人黄福居的上诉，维持原判的理由成立，予以采纳。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》的第四条第(一)项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾泽龙
代理审判员 苏中福
代理审判员 蒋小勇
二〇一七年四月十二日
书 记 员 张恩华