云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）云01民终3169号
上诉人（原审被告）滕晓春，男，1981年12月2日生，汉族，云南省巧家县居民，住云南省巧家县。
委托诉讼代理人：余忠诚，云南典传律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张开会，男，1986年9月13日生，汉族，云南省巧家县居民，住云南省宜良县。
委托诉讼代理人：耿国应，男，云南联宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司昆明市五华支公司，住所地：昆明市人民中路洪化桥口。
统一社会信用代码：9153010091661562XD。
负责人：杨浩，总经理。
委托诉讼代理人：杨晓丽，女，云南博弈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人滕晓春因与被上诉人张开会、中国人民财产保险股份有限公司昆明市五华支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服昆明市东川区人民法院（2017）云0113民初1060号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年4月9日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审中，张开会提起诉讼，请求判令：1、判令被告赔偿原告医疗费18,277.25元、护理费3,000元、住院伙食补助费1,100元、营养费4,500元、后期治疗费5,000元、误工费12,000元、交通费214元、住宿费360元、鉴定费1,200元、精神抚慰金5,000元，合计52,473.25元；2、上述费用先由五华支公司在保险限额内赔偿，不足部分，由被告滕晓春承担90%赔偿责任；3、案件受理费由被告承担。
原审法院经审理确认以下事实：2016年11月27日，被告滕晓春驾驶云Ａ×××××号“传祺”牌小型普通客车同车载乘夏琼、李佑桥、罗先琼、陈中强由云南省巧家县驶往昆明市区。途中，被告滕晓春驾驶车辆沿昆明市东川区龙东格公路由北向南以约66KM/小时的速度行驶至K70+770米处，在超越前方车辆时，遇张开荣驾驶的云Ａ×××××号“东风”牌普通客车同车载乘原告、张某1、张某2以不低于68KM/小时的速度对向行驶至该处，张开荣在采取避让措施时车辆发生侧滑，被告滕晓春所驾车辆车头与张开荣所驾车辆右侧车身发生相撞，致张某1、张某2死亡，原告、罗先琼、张开荣、夏琼四人受伤，两车受损的交通事故。后原告被送至昆明市东川区人民医院住院治疗11天，伤情诊断为：1、胸外伤；2、××病原携带者；3、锁骨骨折（右侧），共用去医疗费18,277.25元。2017年3月8日，经云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定，原告需后期医疗费5,000元，误工期评定为164日，护理期评定为120日，营养期评定为90日，护理期评定为30日，用去鉴定费1,200元。经昆明市东川区公安局交通警察大队认定，被告滕晓春承担此次事故的主要责任，张开荣承担此次事故的次要责任。被告滕晓春所驾车辆在被告五华支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及100万元第三者责任保险，并不计免赔，事故发生在保险期间内。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”本案中，被告滕晓春所驾车辆在被告五华支公司投保了交强险和100万元商业三者险，并不计免赔，事故发生在保险期间内，故应由被告五华支公司在交强险限额内先对原告张开会的损失进行赔偿，不足部分，再根据商业三者险合同的约定进行赔偿。同时，被告滕晓春承担此次事故的主要责任，张开荣承担此次事故的次要责任，根据双方在事故中的过错，一审法院认为由被告滕晓春承担70%责任，张开荣承担30%责任为宜。原告张开会经济损失的项目及数额，一审法院依法评判如下：医疗费18,277.25元、住院伙食补助费1,100元、误工费12,000元、护理费3,000元、营养费4,500元、鉴定费1,200元、交通费214元，有证据予以证明，符合法律规定，一审法院予以支持；住宿费360元，虽原告未提供有效证据证明，但根据原告异地医疗治疗情况，一审法院酌情予以支持；精神损害抚慰金5,000元，原告虽受到损害，但并未造成严重后果，一审法院不予支持。以上损失共计40,651.25元，占原告乘坐云Ａ×××××号车辆伤亡人员总损失的3.2%，故被告五华支公司应在交强险限额内赔偿原告的金额为120,000元×3.2%=3,840元，余款36,811.25元，由被告滕晓春承担70%即25,767.88元，其中根据商业三者险保险合同的约定，被告五华支公司商业三者险应赔付的总额为100万元×70%×3.2%=22,400元，故被告五华支公司应赔偿原告的经济损失总额为3,840元+22,400元=26,240元；商业三者险限额外剩余3,367.88元由被告滕晓春承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司昆明市五华支公司于本判决生效后十日内赔偿原告张开会经济损失26,240元；二、由被告滕晓春于本判决生效后三十日内赔偿原告张开会经济损失3,367.88元；三、驳回原告张开会的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，上诉人滕晓春，向本院提起上诉，其上诉请求是：撤销原判，依法改判。上诉费用由被上诉人承担。事实理由是：上诉人在被上诉人保险公司投保了交强险12万，商业第三者责任险100万元及不计免赔。本案中上诉人承担主要责任，是交通事故70%的赔偿责任。但一审判决认定被上诉人中国人民财产保险股份有限公司昆明市五华支公司在100万限额内承担70%的责任，严重违反我国法律规定和保险合同约定。
张开会答辩称：与上诉方一致，滕晓春承担部分应当由保险公司承担。
中国人民财产保险股份有限公司昆明市五华支公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
二审经审理查明的案件事实与一审判决查明的案件事实一致，本院依法予以确认。
本案的争议焦点是：本案中中国人民财产保险股份有限公司昆明市五华支公司在商业第三者责任险限额内应如何赔偿。？
本院认为：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”、《最高人民法院关于审理道道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”。本案中，张开会因交通事故造成的损失应首先由中国人民财产保险股份有限公司昆明市五华支公司在交强险限额范围内予以赔付，超过部分，在区分双方责任后，对滕晓春应承担的赔偿金额，因滕晓春购买了机动车商业第三者责任险，故，在未超过赔付限额的情况下，滕晓春所应承担部分由中国人民财产保险股份有限公司昆明市五华支公司依据保险合同予以赔付。本案中一审判决在同一交通事故造成的各项损害赔偿总和未超过第三者责任保险限额的情况下，对商业第三者责任保险限额按投保总额的70%计算赔偿限额无事实及法律依据。一审判决对此认定及处理不当，本院依法予以纠正。本案中，一审判决滕晓春应承担的3,367.88元应由中国人民财产保险股份有限公司昆明市五华支公司在第三者责任保险限额内予以赔付。综上，本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
一、撤销昆明市东川区人民法院（2017）云0113民初1060号民事判决。
二、由中国人民财产保险股份有限公司昆明市五华支公司于本判决生效之日起十日内赔付张开会人民币29607.88元。
三、驳回张开会本案其他诉讼请求。
一、二审诉讼费556元由中国人民财产保险股份有限公司昆明市五华支公司承担400元、张开会承担156元。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。
审判长 彭 韬
审判员 张 楚
审判员 杨 雪
二〇一八年六月十一日
书记员 何政达