四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑终750号
抗诉机关（原公诉机关）成都市新都区人民检察院。
原审被告人钟代明，男，1952年10月18日出生，汉族，出生地四川省成都市，初中文化，原成都市新都区石板滩镇黄果村村委会委员，户籍所在地：四川省成都市新都区。2016年8月24日因涉嫌犯受贿罪、贪污罪被成都市新都区人民检察院取保候审。
辩护人王煜，四川勤证律师事务所律师。
辩护人罗筠寒，四川勤证律师事务所律师。
原审被告人陈育金，男，1954年1月1日出生，汉族，出生地四川省成都市，小学文化，原成都市新都区石板滩镇黄果村村支部书记，户籍所在地：四川省成都市新都区。2016年8月25日因涉嫌犯受贿罪被成都市新都区人民检察院取保候审。
原审被告人钟开亮，男，1973年6月7日出生，汉族，出生地四川省成都市，高中文化，原成都市新都区石板滩镇黄果村村委会主任，户籍所在地：四川省成都市新都区。2016年8月26日因涉嫌犯受贿罪被成都市新都区人民检察院取保候审。
成都市新都区人民法院审理成都市新都区人民检察院指控原审被告人钟代明犯受贿罪、贪污罪，原审被告人陈育金、钟开亮犯受贿罪一案，于2017年5月12日作出（2016）川0114刑初613号刑事判决。宣判后，成都市新都区人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员何虹出庭支持抗诉。原审被告人钟代明、陈育金、钟开亮以及钟代明的辩护人王煜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2010年12月22日被告人钟代明当选为黄果村主任、钟开亮为村民委员会委员。2010年11月15日经选举被中共成都市新都区石板滩镇委员会决定任命陈育金为黄果村村支部委员会书记、钟开亮系黄果村支部委员会委员2013年12月19日被告人钟开亮当选为黄果村主任、钟代明为村民委员会委员。2013年11月24日经选举被中共成都市新都区石板滩镇委员会决定任命陈育金为黄果村村支部委员会书记、钟开亮系黄果村支部委员会委员。
（二）2012年6月，新都区石板滩镇根据成发办[2010]59号《成都市人民政府办公厅转发市国土局等部门关于完善土地交易制度促进农村土地综合整治和农房建设工作实施意见（试行）的通知》在辖区内的黄果、园林、石桩、长林村开始实施土地综合整治“拆院并院”项目。该项目系政府引导，农民集体和农户为主体，乡（镇）村组织的市场化运作项目。各村村民自愿用宅基地复耕置换集体建设用地指标，再由用该集体建设用地指标在农村产权交易中心进行交易，由此获得的资金来修建集中居住小区，不足部分由村民补交。该项目由石板滩镇政府土地综合整治办公室统筹统建。
1、2013年1月，黄果村经村民充分讨论后，按照《石板滩镇黄果、园林、石桩、长林村实施土地综合整治“拆院并院”项目推进农村新型社区建设实施细则》参与实施“拆院并院”项目。期间，被告人钟代明作为石板滩镇黄果村村委会主任负责对本村自愿参加并符合安置条件的村民进行资格审核，并将各项材料报石板滩镇政府土地综合整治办公室。被告人钟代明在明知其大女儿钟某某不符合报名资格的情况下，利用职务便利，使钟某某通过了资格审核，并于2016年4月获得35平方米的分房面积以及1700元过渡费和搬家费，共获利59508元。后因村民举报，被告人按市场价补齐差价59508元。
2、2013年7月，被告人陈育金在担任石板滩镇黄果村党支部书记期间，伙同该村村委会主任钟代明、会计钟开亮，在明知该村村民刘某某的女儿不符合“拆院并院”项目报名资格的情况下，收受刘某某贿赂4万元，利用审核报名资格的职权，在复核报名花名册时，隐瞒刘某某女儿不符合报名资格的事实，帮助其违规获得35平方米的分房面积。事后，三被告人将4万元赃款进行私分，被告人陈育金分得15000元，被告人钟代明分得10000元，被告人钟开亮分得15000元。之后刘某某要求三被告人出具发票，三被告人不得已将4万元退还刘某某，刘某某以市场价购买该35平方米并补足差价77002.8元。
（三)2011年12月，石板滩镇黄果村决定使用村公共服务和社会管理专项资金进行本村道路建设。黄果村的村道建设经政府批准后由村民委员会以村公共服务资金为担保在成都市小城投公司贷款后公开招标。并签订了投资合同（甲方成都市小城镇投资有限公司，乙方新都区石板滩镇黄果村村民委员会）、财政专项资金委托划转协议（甲方成都市小城镇投资有限公司、乙方新都区石板滩镇黄果村村民委员会、丙方新都区石板滩镇政府、丁方成都市农村商业银行股份有限公司）。甲丙双方均在丁某开设专用账户用于本项目结算，丙方为乙方开设专用账户（台账）。甲方根据投资协议直接将投资资金从甲方的专用账户划拨到丙方为乙方开设的专用账户（台账），乙方授权丙方有权以乙方的名义支付在本合同项下的属于乙方的任何款项。中标施工方四川丰瑞建筑工程有限公司的工程款拨付申请表，必须经黄果村村委会审核签字后才能由丙方通知丁某付款。
2012年底，石板滩镇黄果村村支部书记陈育金伙同村委会主任钟代明、会计钟开亮利用职务便利，经共谋后收受工程施工方老板涂某某贿赂6万元，为涂某某在取得工程拨款上谋取便利。事后，三被告人将赃款私分。其中陈育金、钟代明各分得18000元，钟开亮分得17000元，剩余7000元分给7个社长各1000元。
被告人钟代明、陈育金、钟开亮在检察机关立案前于2016年7月20、21日对钟代明、陈育金、钟开亮进行询问调查，三被告人均如实供述了犯罪事实，并在案发后退还了所得赃款53000元。
以上事实，有原判经庭审质证、认证的以下证据予以证实：询问通知书、询问笔录、立案决定书、立案通报书、传唤证、取保候审决定书、任职文件、相关村公共服务资金政策性文件、石板滩镇黄果村村民委员会公共服务资金档案（修路融资立项、审批、比选、施工、拨款等材料）、石板滩镇黄果村土地综合整治相关文件、村民委员会会议记录、村民监事会会议记录、村民大会会议记录及决议、黄果村土地综合整治报名材料（申请书、承诺书、资格审查表、安置协议书）、刘家成（户主刘袁伟）、钟代明获得分房的登记确认表及补交差价票据凭证、四川瑞丰建筑工程有限公司提供的施工合同及转款凭证、黄水清取款、钟代明向刘袁伟转款的银行凭证、黄果村土地整理房屋结算表、证人证言、被告人供述等。
原判认为，三名被告人作为村委会干部，既有受镇政府委托从事公务的身份，又是村民自治组织选举的公共事务代表人。其主体身份应由所从事的具体事务的性质决定其身份是否是国家机关委托的公务人员。“拆院并院”项目是由政府支持的村民自治项目，修建集中居住小区的资金来源于村民集体所有的土地而非国有资金，即村干部具有代表村集体审核村民享受优惠房资格的行为属于村集体内部事务的自治行为，即村民自治事项。镇政府在整个过程中只是引导、支持，并非主导。即使该项目由镇政府统筹统建，镇政府的地位也只是受村集体委托的第三方建设者和管理者。因此三名被告人在“拆院并院”项目实施过程中审核村民享受优惠分房资格的行为是村民自治行为，其主体身份应当认定为非国家工作人员。即三名被告人收受刘某4万元的行为应构成非国家工作人员受贿罪，被告人钟代明利用职务之便侵占的价值59508元的35平方米住房面积不是受国家机关委托管理的国有财产，而是村集体财产，其行为属职务侵占，因其侵占的财产数额未达到该罪的立案标准6万元，尚不构成职务侵占罪。
新都区石板滩镇黄果村由村委会提议经村民大会讨论通过，在征得新都区石板滩镇人民政府及相关部门同意后，使用村公共服务和社会管理专项资金作担保以村民委员会的名义贷款后公开招标进行本村道路建设，在整个项目的实施过程中，村干部作为村民自治组织选举的代表人具有代表村民对工程进度、工程质量进行监督，对施工方要求拨付工程款的申请进行审核的职责，其行为也是属于村集体内部的行为，即村民自治事项。而在整个过程中监督村公共服务和社会管理专项资金是否专款专用的职责实际是由镇政府行使（开立黄果村专项账户台账专款专用）。因此三名被告人的主体身份上应当认定为非国家工作人员，三人收受施工方6万元协调费的行为构成非国家工作人员受贿罪。
因此，被告人钟代明、陈育金、钟开亮作为村民委员会成员，利用职务便利非法收受他人财物10万元，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。被告人钟代明利用职务便利骗取公共财物59508元，因未达到立案标准，其行为不构成职务侵占罪。被告人钟代明、陈育金、钟开亮基于同一故意，共同收取他人贿赂，系共同犯罪，在共同犯罪过程中，三被告人的作用不相上下，不分主从犯。三名被告人在侦查机关掌握其犯罪线索后对其调查谈话的过程中，主动如实供述犯罪事实并认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，认定：一、被告人钟代明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。二、被告人陈育金犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。三、被告人钟开亮犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
宣判后，成都市新都区人民检察院提出抗诉，认为钟代明、陈育金、钟开亮虽是村民自治组织的成员，但三人参与“拆院并院”项目以及使用村公共服务资金，均属于《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》（以下简称《解释》）中规定的“协助人民政府从事的其他行政管理工作”，其身份应当以国家工作人员论。三名原审被告人利用其协助政府审核农户资格的职务便利，收受他人财物，构成受贿罪；原审被告人钟代明另构成贪污罪。在使用村公共服务资金中，村委会既作为自治组织具有监督工程质量、负责工程验收的职责，也负有协助镇政府监督公共服务资金合法使用的义务，三名原审被告人利用政府赋予的监管该笔资金正确使用的职务之便，非法收受他人财物，构成受贿罪。认为原判事实认定错误、法律适用错误。出庭检察员支持抗诉意见。
原审被告人钟代明、陈育金、钟开亮在庭审中均认可一审认定的事实，对成都市新都区人民检察院的抗诉意见提出异议，均认为其身份不属于国家工作人员，对原判无异议。
原审被告人钟代明的辩护人对成都市新都区人民检察院的抗诉意见提出异议，认为钟代明在本案中的行为属于村民自治行为，不能认定为受委托从事公务，因此对钟代明的行为不能以贪污罪和受贿罪予以处罚，对原判无异议。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原判认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本案控辨双方争议的焦点为：三名原审被告人参与村“拆院并院”项目以及在使用村公共服务资金作担保贷款修建村级融资建设项目中的监管工作是否属于协助政府从事行政管理工作。对此，本院综合评述如下：
首先，村委会成员既有受镇政府委托从事公务的职责，又有作为村民自治组织选举的公共事务代表人管理村民自治事项的职责，区分其主体身份的关键应由其所从事的具体事务的性质决定。根据《解释》规定，村民委员会等村基层组织人员在从事以下七项行政管理工作时成立“国家工作人员”犯罪的主体，即：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征收、征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。对于第（七）项所规定的“其他行政管理工作”应当本着谦抑性原则谨慎使用，不得任意扩大。本案三名原审被告人参与村“拆院并院”项目以及使用村公共服务资金担保贷款修建村道不属于《解释》前六项的内容。
其次，“拆院并院”项目是由政府支持的村民自治项目，不仅修建集中居住小区的资金来源于村民集体所有的土地而非国有资金，而且该项目本身是村民自治项目，也即是否搬迁、是否启动该项目的决定权在于村民自身。村委会在其中的作用集中体现在代表村集体审核村民享受优惠房的资格，其审核后报镇政府再次审核的行为性质，是履行代表村民管理自治事项的职责，而非协助政府从事行政管理事务。检察机关认为该行为是协助政府进行审核，从而具有行政管理性质的意见与事实不符。因此三名原审被告人在“拆院并院”项目实施过程中，利用其审核村民享受优惠分房资格的职务之便，收受刘某某4万元的行为，构成非国家工作人员受贿罪；被告人钟代明利用职务之便骗取价值59508元的35平方米住房面积的行为属职务侵占性质，因其侵占的财产数额未达到该罪的立案标准6万元，不构成职务侵占罪。
最后，关于使用村公共服务和公共管理专项资金进行担保贷款修建村道中的监管工作是否属于协助政府从事行政管理的问题。按照《成都市公共服务和公共管理村级专项资金管理暂行办法》和《成都市公共服务和公共管理村级融资建设项目管理办法》，村级公共服务和公共管理融资项目由村委会组织实施、民主决策、集中审核、自主建设，由村级自治组织利用公共服务和公共管理村级专项资金，通过成都市小城镇投资有限公司融资建设。在项目建设中，村委会是项目申报、实施主体，县级政府相关部门是审核主体，镇政府负责项目建设协调、指导服务。村委会负责项目质量、进度、资金控制和安全文明施工等工作。本案村道建设即为依据上述两个办法，由新都区石板滩镇黄果村村委会提议，经村民大会讨论通过，在征得新都区石板滩镇人民政府及相关部门同意后，使用村公共服务和社会管理专项资金作担保，以村民委员会的名义贷款后，通过竞价谈判与建筑公司签订合同进行施工的村级融资建设项目。在项目实施中，村委会是主导者，是实施主体，村干部代表村民自治组织对工程进度、工程质量进行监督，对施工方要求拨付工程款的申请进行审核，其行为属于管理村集体内部事务的行为，即村民自治事项。虽然村级专项资金是市、区两级政府安排给村级组织，用于村级公共服务和公共管理的专项资金，但政府只是对项目进行审定，对资金的使用进行审核，对项目建设进行指导。因此，黄果村村道建设是村公共服务工程，不是政府的公共服务建设工程。三名原审被告人的行为发生在从事村级公共事务管理工作，而非协助政府从事公务工作中。三名原审被告人收受施工方6万元协调费的行为构成非国家工作人员受贿罪而非受贿罪。
本院认为，原审被告人钟代明、陈育金、钟开亮作为村民委员会成员，利用职务便利非法收受他人财物10万元，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪。扣押在案的53000元属于原审被告人的非法所得，应当予以没收，三名原审被告人收受的刘某某4万元好处费已于案发前退还刘某某，其余涉案赃款应当继续追缴。被告人钟代明利用职务便利骗取公共财物59508元，因未达到立案标准，其行为不构成职务侵占罪。且因其已于案发前将违法所得退还村集体组织，不再追缴。被告人钟代明、陈育金、钟开亮基于同一故意，共同收取他人贿赂，系共同犯罪。在共同犯罪过程中，三名原审被告人的作用相当，不宜区分主从犯。三名原审被告人在侦查机关掌握其犯罪线索后对其调查谈话的过程中，主动如实供述犯罪事实并认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。
综上，原判对三名原审被告人利用职务之便，收受他人贿赂的行为认定为非国家工作人员受贿罪的事实清楚，量刑适当，审判程序合法，但判决遗漏涉案赃款的处理，应予纠正。抗诉机关成都市新都区人民检察院所提该案应认定为贪污、受贿犯罪的抗诉意见不能成立，本院不予支持。原审三名被告人及原审被告人钟代明的辩护人提出本案行为人不构成贪污、受贿犯罪的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持成都市新都区人民法院（2016）川0114刑初613号判决第一项、第二项、第三项，即：一、被告人钟代明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。二、被告人陈育金犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。三、被告人钟开亮犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
二、扣押在案的钟代明、陈育金、钟开亮违法所得共计53000元予以没收并上缴国库，剩余违法所得继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 张 燕
审判员 李永辉
审判员 查 理
二〇一七年九月八日
书记员 谢 莲