湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘07刑终246号
原公诉机关湖南省石门县人民检察院。
上诉人(原审被告人)李树建，男，1978年10月2日出生，土家族，湖南省石门县人，初中文化，农民，住石门县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2015年11月25日被石门县公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于石门县看守所。
辩护人罗锦，湖南天思律师事务所律师。
湖南省石门县人民法院审理石门县人民检察院指控被告人李树建犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月10日作出(2016)湘0726刑初76号刑事判决。宣判后，原审被告人李树建不服，向本院提出上诉。原审法院于2016年12月12日将案卷移送本院，本院于当日立案受理，并于2016年12月16日通知常德市人民检察院阅卷，该院于2017年1月16日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，常德市人民检察院检察员蒋迅出庭履行职务，上诉人李树建及其辩护人罗锦到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，2015年7-8月间，被告人李树建在石门县原楚江镇、维新镇向吸、贩毒人员盛某2(已判刑)、盛某3武、闫建军等人贩卖毒品甲基苯丙胺(冰毒)约70.9克、甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)约0.045克，共3起约70.945克，得赃款人民币3300元。
1、2015年8月17日前的一天晚上，被告人李树建接到盛某2求购毒品的电话，约定给盛某2贩卖甲基苯丙胺70克。2015年8月17日11时许，被告人李树建与盛某2再次电话联系贩卖毒品的事宜后，在石门县原楚江镇新厂社区盛雄辉与陈亚化的租房里，被告人将1包重70克甲基苯丙胺以每克人民币60元的价格卖给了盛某2，约定成交价格为人民币4000元，盛某2当场给付李树建人民币3000元，还欠人民币1000元。2015年9月1日下午，公安机关抓获盛某2时从其租房收缴的甲基苯丙胺中，盛某2指认其中47.79克甲基苯丙胺系被告人李树建给其贩卖的。
原审法院认定上述事实的证据有：买毒人盛某2的证言，证人陈某1、杨某的证言，辨认笔录，扣押决定书、扣押物品清单(含照片)，物证检验报告，被告人李树建及买毒人盛某2的手机通话清单及李树建的手机机站位置分析等。
2、2015年8月31日晚上，被告人李树建接到吸毒人员盛某3武求购毒品的电话，约定在石门县维新镇集镇李树国家宾馆前广场交易，被告人李树建将1小包甲基苯丙胺约0.5克、半粒甲基苯丙胺片剂约0.045克，共计重约0.545克，以人民币100元卖给了盛某3武。
原审法院认定上述事实的证据有：买毒人员盛某3武的证言，被告人李树建及吸毒人盛某3武的手机通话清单及李树建的手机机站位置分析清单，辨认笔录等。
3、2015年8月上旬的一天晚上八点多钟，吸毒人员闫建军给李树建打电话求购人民币200元的毒品，被告人李树建到石门县人民医院附近以人民币200元卖给了闫建军1小包甲基苯丙胺重约0.4克。
原审法院认定上述事实的证据有：买毒人员闫建军的证言，被告人李树建及吸毒人闫建军的手机通话清单及李树建的手机机站位置分析清单，辨认笔录等。
全案证据有：吸毒人员盛某1、覃事能的证言，被告人李树建，吸毒人员盛某1、覃事能的尿液检测报告，线索来源及抓获经过等。
原审法院认为，被告人李树建违反国家毒品管制法规，多次向盛某2、盛某3武、闫建军非法销售毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂70.945克，其行为已构成贩卖毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第七款、第三百五十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李树建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；二、违法所得人民币3300元予以追缴，上交国库。
宣判后，原审被告人李树建不服，向本院提出上诉，其上诉称，原判认定事实不清，证据不足，其没有向盛某2贩卖毒品。
其辩护人辩称，1、一审判决认定上诉人李树建向盛某2贩卖毒品70克证据不足。2、勘验笔录及鉴定聘请书上所书写的毒品与提取痕迹、扣押物品清单、物证检验报告上书写的毒品不一致。
湖南省常德市人民检察院出庭履职的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2015年7-8月间，上诉人李树建在石门县原楚江镇、维新镇先后三次向吸、贩毒人员盛某2(已判刑)、盛某3武、闫建军等人贩卖毒品甲基苯丙胺(冰毒)约48.69克、甲基苯丙胺片剂(俗称“麻古”)约0.045克，共计48.735克。
1、2015年8月17日11时许，上诉人李树建与盛某2电话联系贩卖毒品的事宜后，在石门县原楚江镇新厂社区盛雄辉与陈亚化的租房里，李树建将1包冰毒以每克约人民币60元的价格卖给了盛某2。2015年9月1日下午，公安机关抓获盛某2时从其租房收缴的冰毒中，盛某2指认其中47.79克冰毒系李树建给其贩卖的。
上述事实，有经法庭质证的下列证据证明：
(1)买毒人盛某2的证言，证明他与上诉人李树建是初中同学。2015年8月中旬的一天，与陈某1租住在东城翰林院对面一农户家后的二、三天内，给李树建打电话求购50克毒品，李树建称有70克冰毒会给他送过来。一天中午12点钟左右，他与陈某1在租房吃中饭，李树建给他打电话称要到其租房来，他便告诉李树建其租房的位置。过了一会儿，李树建一人来到了其租房，他就把陈某1支走后把门反锁了，李树建给了他一包有塑料包装的淡黄色的晶体，经过秤是70克，按每克60元结算应给李树建人民币4200元，最后成交是人民币4000元，当场给了李树建人民币3000元，欠李树建人民币1000元。第二次李树建在租房来大约是在2015年8月30日左右的晚上八、九点钟，也就是他被抓的前二天，他估计李树建是来讨账的，当时他也让陈某1出去了，李树建可能出于熟人关系没提及要钱的事，他手上没有钱，他与李树建在租房里吸食了一会毒品后，李树建就走了，这一次李树建没有给他卖毒品。李树建给他卖的毒品在其被抓获时还剩49.5克，其他的被其吸食了。
(2)证人陈某1的证言，证明她是通过盛某2与李树建在一次打牌时认识的，盛某2与李树建是同学关系。她与盛某2租住到东城后见过李树建来过两次，第一次是他们刚搬到东城后的二、三天左右，那天他们正在家中吃饭，盛某2接到了李树建的电话称李树建要到其租房来，当时她责怪了盛某2，不想让李树建来。后来盛某2电话告知李树建到青峰家园对面一租房，其小车停在该租房下面。李树建上楼时，她在楼梯口看见其手里抓着一个白色小纸袋子，里面装的东西不多，应该不是衣服之类的东西。李树建到房里后她给他倒了一杯茶，刚出门门就被反锁了。她就去厨房收拾、晒衣服，后再去开门时，门还是打不开，当时她就问把门锁了，搞些什么？盛某2称没干什么，在闲聊。后来她就出门打牌去了。第二次李树建到他们租房来是盛某2被抓前二、三天的一个晚上约八点钟，李树建一个人来了他们租房，盛某2又叫她到楼下玩去，她没看见李树建手中拿什么东西，李树建在他们的租房呆了一个多小时就走了。
(3)证人杨某的证言，证明公安机关于2015年9月1日在其住房抓获的那个女的姓陈，别人叫她陈某1或“亚亚”，她是2015年古历七月初一租住她家三楼的，陈某1租住后有一个开车的姓盛的男子经常来住。他们二人租住后来找他们的人特别多，进出比较频繁，都不认识，搞得家里一点都不得安宁。
(4)公安机关制作的现场勘查笔录、示意图(含照片)，证明案发现场及买毒人员盛某2贩卖毒品被抓获时现场的情况。
(5)上诉人李树建(186××××4888)及买毒人盛某2的手机(138××××0676)通话清单及李树建的手机机站位置分析清单，证明他们毒品交易前电话联系的情况及2015年8月17日12时左右、8月30日19时至21时左右李树建通话机站位置为石门县楚江镇青峰家园屈家岗翰林苑东南。
(6)侦查机关制作的辨认笔录，证明了买毒人员盛某2在一组不同12张照片中成功辨认出了本案上诉人李树建是为其出售毒品的人，陈某1在一组不同12张照片中成功辨认出了本案上诉人李树建是两次到过其租房找过盛某2的人。
(7)公安机关制作的扣押决定书、常德市公安局刑事科学技术研究所物证检验报告、扣押物品清单(含照片)、毒品收缴专用收据、尿检报告，证明买毒人员盛某2被公安机关当场抓获后收缴扣押毒品的重量、成分及其吸毒的情况。
2、2015年8月31日晚上，上诉人李树建接到吸毒人员盛某3武求购毒品的电话，约定在石门县维新镇集镇李树国家宾馆前广场交易，李树建将1小包冰毒约0.5克、半粒麻古约0.045克，共计重约0.545克，以人民币100元卖给了盛某3武。
上述事实，有经法庭质证的下列证据证明：
(1)吸毒人盛某3武的证言，证明他与李树建是一个村的，从小一起长大，虽然他家已移民至夹山镇，但一直住在维新镇大堰场村。他和盛某2是同学，以前吸食的毒品都是从盛某2和李树建手中购买的。2015年的一天晚上(石门县维新派出所康教导员找李树建的前一天晚上)他与李树建电话联系求购毒品，双方在维新镇李树国经营的宾馆前广场见了面，李树建卖给他人了币100元的约0.5克淡黄色的冰毒和半粒麻古。
(2)石门县公安局的行政处罚决定书、尿液检测报告，证明吸毒人员盛克武吸毒及被公安局行政处罚的情况。
(3)上诉人李树建(186××××4888)及吸毒人盛某3武(137××××2882)的手机通话清单及李树建的手机机站位置分析清单，证明他们毒品交易前电话联系的情况及2015年8月31日21时左右李树建通话机站位置为石门县维新镇江犀峪017乡道与018乡道路东南2617.54米处。
(4)侦查机关制作的辨认笔录，证明了吸毒人员盛某3武在一组不同12张照片中成功辨认出了本案上诉人李树建是为其出售毒品的人。
(5)公安机关制作的现场照片，证明了案发现场位置情况。
3、2015年8月上旬的一天晚上八点多钟，吸毒人员闫建军给李树建打电话求购人民币200元的毒品，上诉人李树建到石门县人民医院附近以人民币200元卖给了闫建军1小包冰毒重约0.4克。
上述事实，有经法庭质证的下列证据证明：
(1)吸毒人闫建军的证言，证明他从2010年10月份开始吸食毒品，吸食的毒品是从“建吧”、陈某2、“刀疤”等人手中买的。他与“建吧”认识是在2014年12月份左右，当时他在线路局工作，有一天“建吧”来线路局租房子而相遇，双方互留了电话号码。第二天“建吧”就租住了他单位的房子。过了一段时间，他到“建吧”的租房里去，看见“建吧”带来的一津市女子在租房里吸食毒品，他就要“建吧”不要在单位上吸，但“建吧”没做声。他就问其毒品是怎么来的，“建吧”称是找别人拿的。在他调到常德工作前向“建吧”买了几次毒品。在调至常德工作后有时回石门向“建吧”也买了几次毒品。印象较深的一次是在2015年8月下旬的一天晚上八点钟左右，他给“建吧”打电话求购毒品，双方约定在石门县人民医院附近加油站进行交易，后“建吧”给他一个卫生纸包起的一个小包，他给了“建吧”人民币200元。回到县线路局宿舍他打开纸包里面是一个小塑料袋包装的毒品，约0.4克冰毒和半粒麻古。
(2)上诉人李树建(186××××4888)及吸毒人闫建军(133××××9032)的手机通话清单及李树建的手机机站位置分析清单，证明他们毒品交易前电话联系的情况及2015年8月3日、4日、10日李树建通话机站位置为石门县楚江镇人民医院的渫阳路与西溶路口北处。
(3)侦查机关制作的辨认笔录，证明了吸毒人员闫建军在一组不同12张照片中成功辨认出了本案上诉人李树建是为其出售毒品的人。
(4)公安机关制作的现场照片，证明了案发现场位置情况。
(5)吸毒人员闫建军的尿液检测报告，证明闫建军吸毒的情况。
全案证据有：
(1)吸毒人员盛某1在侦查机关的证言，证明他和李树建、盛某2是一个地方的人，认识有十多年了，关系都较好。他吸食的毒品主要是从李树建、盛某2手中购买的。他知道他们吸毒，至于他们是否贩毒不清楚，他们的事从不参与，也不过问。
(2)吸毒人员覃事能的证言，证明他以前常和李树建、盛某2等人吸食毒品，毒品都由他们提供，至于他们贩毒的事听说过，但没有看到。
(3)上诉人李树建、吸毒人员盛某1、覃事能的尿液检测报告，证明李树建、盛某1、覃事能吸毒的情况。
(4)上诉人、证人的身份材料，证明各自的身份、户籍等情况。
(5)线索来源及抓获经过，证明本案案发及2015年11月25日，上诉人李树建被抓获归案的情况。
(6)公安机关毒品计重说明，证明甲基苯丙胺片剂每粒重0.09克。
二审开庭时，经上诉人李树建及其辩护人申请，证人盛某1出庭作证，拟证明上诉人李树建没有向盛某2贩卖毒品。证人盛某1陈述2015年8月17日其陪同李树建一同从维新镇到石门再到盛某2的租房。8月30日其与胡一全一同陪同李树建到盛某2的租房，与李树建没有分开过，后又改口称8月30日其陪同李树建到了盛某2的租房后中途离开过。
经过对上述证据举证、质证，查明，一、盛某1在公安机关的陈述称对李树建是否贩卖毒品并不知情，也从不参与，亦未提及到陪同李树建去过盛某2在东城的租房。在一审审理阶段，证人盛某1陈述称其陪同李树建先后二次到了盛某2的租房，与李树建没有分开过。二审审庭时，先陈述8月30日与李树建到盛某2的租房，两人没有分开过，后又改口称其陪同李树建到了盛某2的租房后中途离开过。二、通过对李树建手机基站位置分析，2015年8月17日其是从张家界到石门，而并非从维新镇到石门。三、李树建与盛某2两次在东城盛某2租房处见面的时间段，盛某1与李树建频繁有电话联系，这与盛某1陈述两次都陪同李树建去过盛某2的东城的租房并没分开过的事实相矛盾。综上，故证人盛某1的证言前后不一，自相矛盾，有悖常理。本院不予采信。
本院认为，上诉人(原审被告人)李树建违反国家毒品管制法规，多次向盛某2、盛某3武、闫建军非法销售毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人李树建上诉及辩护提出没有向盛某2贩卖毒品，其辩护人辩称李树建向盛某2贩卖毒品70克证据不足。经查，上诉人李树建向盛某2贩卖毒品的事实有盛某2、陈某1的证言，手机通话清单及基站位置分析予以证明，而上诉人李树建的辩解及其提供的证人证言前后不一，与手机通话基站位置所确认的客观事实不符，结合买毒人盛某2的证言及从其家中搜查出的毒品数量，根据有利于被告人的原则，李树建向盛某2贩卖毒品的数量宜认定为47.79克，原审认定其向盛某2贩卖毒品的数量为70克证据不足。故上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。其辩护人的部分辩护理由成立，本院部分予以采纳。上诉人李树建三次贩卖毒品的数量共计为48.735克。
上诉人李树建的辩护人辩称，勘验笔录及鉴定聘请书上所书写的毒品与提取痕迹、扣押物品清单、物证检验报告上书写的毒品不一致。经查，公安机关制作的提取痕迹、物证登记表、扣押物品清单、物证检验报告与现场毒品照片均为一致。辩护人提出的在勘验笔录及鉴定聘请书上所书写的毒品不一致系公安机关书写不规范，经补充说明可做出合理解释。故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)、(三)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省石门县人民法院(2016)湘0726刑初76号刑事判决中第一项对上诉人李树建的定罪部分；
二、撤销湖南省石门县人民法院(2016)湘0726刑初76号刑事判决中第一项对上诉人李树建的量刑部分及第二项；
三、上诉人(原审被告人)李树建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三万元。
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月25日起至2027年11月24日止。)
本判决为终审判决。
审判长 詹仕萍
审判员 李 丹
审判员 钟 玲
二〇一七年三月十四日
书记员 郑 凡
附法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款、第三款、第七款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉，抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。