湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)鄂05行终8号
上诉人（原审原告）邹云源，男，1954年1月12日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。
上诉人（原审原告）邹云春，男，1952年2月22日出生，汉族，住宜昌市西陵区。
上诉人（原审第三人）何建林，男，1958年6月8日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。
委托代理人赵拥军，湖北三立律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌市城市管理委员会，住所地：宜昌市西陵后路10号。
法定代表人贾立，该委员会主任。
出庭负责人张文新，该委员会副主任。
委托代理人许湖云，湖北诚业律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人杨一平，湖北诚业律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌市伍家岗区城市管理局，住所地：宜昌市东山大道297号。
法定代表人齐运建，该局局长。
出庭负责人谭红菊，该局副局长。
委托代理人冯验，该局工作人员，特别授权代理。
委托代理人刘继炎，湖北诚业律师事务所律师，特别授权代理。
邹云源、邹云春与宜昌市城市管理委员会(以下简称市城管委)、宜昌市伍家岗区城市管理局（以下简称伍家岗城管局）、何建林不履行城乡建设行政管理法定职责一案，因上诉人邹云源、邹云春、何建林不服宜昌市伍家岗区人民法院（2016）鄂0503行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月20日公开开庭审理了本案。上诉人邹云源、邹云春，上诉人何建林及其委托代理人赵拥军，被上诉人市城管委的出庭负责人张文新及其委托代理人许湖云、杨一平，被上诉人伍家岗城管局的出庭负责人谭红菊及其委托代理人冯验、刘继炎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2007年3月9日，宜昌市城市管理行政执法局作出宜城执决字（2007）0010号《行政处罚决定书》(以下简称《行政处罚决定书》)，认定第三人违反建设工程规划许可证的审批要求，于2005年9月在汉宜村4-58号擅自扩建房屋（审批一层，实建四层）及室外楼梯和杂屋，超建面积345.52平方米（其中超建房屋面积330.15平方米，杂屋面积9.1平方米，楼梯6.27平方米），决定第三人自接到《行政处罚决定书》之日起60日内拆除违法新建的杂屋及楼梯，拆除面积15.37平方米。第三人未申请复议或提起行政诉讼，亦未自行拆除违建楼梯及杂屋。2007年9月10日，原审法院作出（2007）伍行执准字第16号行政裁定书，裁定：“一、准予执行申请人宜昌市城市管理行政执法局作出的《行政处罚决定书》。二、被申请人何建林自收到裁定书后十日内，自行拆除违建的杂屋及楼梯（面积共计15.37平方米），如不按时拆除，本院将依法强制执行”。2007年9月24日，原审法院作出（2007）伍行执字第16-2号行政裁定书，裁定：“对被执行人何建林位于宜昌市汉宜村4-58号擅自违建的杂屋及楼梯（15.37平方米），予以强制拆除。执行中实际发生的费用以及执行费500元由被执行人何建林负担”。之后，第三人违建面积为15.37平方米的杂屋及楼梯被依法予以强制拆除。拆除后，第三人在原违建物基础上又重新搭建了楼梯。2013年4月8日，宜昌市城市管理执法局作出宜城执拆字（2013）第32012号《责令限期拆除决定书》（以下简称《责令限期拆除决定书》），认定第三人于2005年9月在宜昌市伍家岗区汉宜村4-58号违反建设工程规划许可证的审批要求，将原审批为一层的房屋建成四层，违证建设面积330.15平方米。同时，认为第三人上述行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第二十九条、《湖北省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第三十六条的规定，并依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《湖北省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第四十二条的规定，责令第三人自接到上述《责令限期拆除决定书》之日起十五日内自行拆除违法建设的二至四层房屋（拆除面积330.15平方米）。并告知第三人不服上述决定，可以在法定期限内申请复议或提起行政诉讼。宜昌市城市管理执法局于同日向第三人送达了上述决定书。2013年5月15日，伍家岗区城市管理执法局作出宜伍城执公（2013）3026号《公告》，要求第三人自公告发布之日起3日内自行拆除上述建（构）筑物，逾期不履行，将依法强制拆除，拆除费用由第三人负担。2013年5月23日，伍家岗区城市管理执法局将该《公告》张贴于第三人房屋。2013年9月25日，伍家岗区城市管理执法局作出宜伍城执催（2013）3010号《履行行政决定催告书》，要求第三人在接到催告书3日内自行拆除违章建筑，并于2013年10月9日送达第三人。第三人在法定期限内未申请复议或提起行政诉讼，到期亦未自行拆除违章建筑。
另查明，2013年2月21日，宜昌市人民政府决定将城市管理执法权下放到区，由区级部门负责组织实施本辖区城市管理执法工作。2014年11月18日，宜昌市城市管理局更名为市城管委。
原告邹云源、邹云春的房屋与第三人何建林位于宜昌市伍家岗区汉宜村的房屋相邻。原告诉称，2006年第三人何建林在其原房屋基础上增加层数，极大影响了原告的通风、采光及日照，为此原告向第一被告（原宜昌市城市管理局）反映，第一被告于2007年3月9日作出《行政处罚决定书》，此决定书公然包庇纵容第三人，明明违法增建三层345.52平方米，但仅认定增加了一层，只对其中15.37平方米违法建筑面积进行了处罚。此后，第一被告虽于同年6月11日向原审法院申请强制执行，但对执行结果不闻不问，且该《行政处罚决定书》的处罚至今尚未予执行。第一被告申请强制执行的面积与实际违章建筑面积不符，有悖于《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款的规定，应予以纠正。之后，第一被告于2013年4月8日作出《责令限期拆除决定书》，该《决定书》作出后既未对违法建筑进行强制拆除，也未向人民法院申请强制执行。对此，原告曾数次要求被告履行职责，拆除违法建筑，但被告以种种理由拖延不办，属行政不作为，故诉至法院，要求判令：1、被告履行法定职责，对2013年4月8日作出的《责令限期拆除决定书》予以强制执行，拆除第三人何建林违法建筑面积为330.15平方米的违法建筑物；2、被告向原告赔礼道歉；3、被告赔偿原告损失20万元；4、本案诉讼费由被告负担。
原审认为，宜昌市城市管理执法局于2013年4月8日作出《责令限期拆除决定书》，第三人在收到上述《责令限期拆除决定书》后在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼，该《责令限期拆除决定书》已发生法律效力。在当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的情况下，应当根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对上述面积为330.15平方米的违建房屋予以强制拆除。2013年2月21日，宜昌市人民政府决定将城市行政执法权下放到区级部门，由区级部门负责组织实施本辖区城市管理执法工作，故上述《责令限期拆除决定书》应当由伍家岗城管局组织实施，即市城管委不再对下属区内的城市管理行政执法工作有直接执法的权力，故对原告要求被告市城管委拆除上述违法建筑物的起诉，原审法院不予支持。至于第三人何建林认为其所建房屋不存在影响原告通风、采光等权利的情形并认为已经为此向原告进行过赔偿的主张，属民事法律调整的范围，不属于行政诉讼法调整的范围，原审法院不予采信。被告伍家岗城管局所称因历史原因导致拆除违建物困难，亦不影响对第三人违建房屋的性质认定及应当予以拆除法律规定的适用，故对于原告要求被告伍家岗城管局依照《责令限期拆除决定书》对第三人何建林违建面积为330.15平方米的房屋实施强制拆除的诉讼请求，原审法院予以支持。原告要求被告向其道歉并对其损失予以赔偿的诉讼请求于法无据，不予支持。双方在庭审过程中所称拆除面积为15.37平方米的楼梯及杂屋不在原告诉请范围内，且已经原审法院裁定拆除，对此不予处理。据此，原审法院依照《宜昌市城市规划管理实施细则》第四十二条、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第三条、第六条、第二十五条、第六十九条之规定，判决：一、被告伍家岗城管局于本判决生效之日起九十日内拆除第三人何建林违法建造的位于宜昌市伍家岗区汉宜村4-58号房屋的面积为330.15平方米的2至4层房屋。二、驳回原告邹云源、邹云春的其它诉讼请求。案件受理费50元，由被告伍家岗城管局负担。
上诉人邹云源、邹云春上诉称：1、一审判决未对市城管委于2007年作出的《行政处罚决定书》认定违法。2007年作出处罚决定明显违反《行政处罚法》第四条第二款之规定，且违章建筑至今尚未拆除。2、作为违建举报人和受害者，上诉人多年来受到何建林一家的仇视、侮辱、谩骂、威胁，甚至殴打，均因被上诉人行政不作为所致，被上诉人市城管委有不可推卸的责任，上诉人有理由要求行政赔偿。市城管委以2013年以后执法权变更为由推脱责任是毫无道理的。并且，2007年市城管委作出处罚决定前，市规划局曾数次联系市城管委，建议其全部拆除违建部分，2007年7月23日再次以宜市规监（2007）5号文明确建议拆除上述违建房屋，但市城管委依然不予理会。3、市城管委对于自己向法院申请强制拆除的执行结果不闻不问，自认为已完成了执法程序，实为严重失职，本应该全部拆除的违建主体部分不要求拆除，致使上诉人的合法权益长期受到侵犯，构成行政不作为侵权。同时，导致相邻双方矛盾加剧，致使上诉人的人身、精神均受到损害，这都是被上诉人行政不作为所致。4、上诉人多年来不断上访反映情况无果后，于2013年2月首次向一审法院提起行政诉讼。正当法院审查立案时，市城管委于同年4月8日下达了《责令限期拆除决定书》，上诉人只好根据法院建议撤回了当时的起诉。至今又过了三年多，上述处罚决定依然未予执行，亦未申请强制执行。市城管委以执法权变更为由将责任推卸给区级城管局，理由不能成立。市城管委未真正履行督查下级完成执行到位的职责，也未对区级执法部门执法不作为实施行政追责。5、由于被上诉人违法行政、行政不作为导致何建林的违建物存在长达十年以上，对上诉人的房产造成了直接经济损失。上诉人位于汉宜村4-57号的房产现在无论是变卖还是出租，价值都大打折扣，直接经济损失远在二十万以上，还不包括对上诉人的精神损失在内。因此，依据《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《国家赔偿法》、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》等法律法规的相关规定，上诉人要求进行行政赔偿。而原审第三人称已经进行了相关赔偿的说法不属实。上诉人认为一审对两被上诉人认定的违法事实，认定不清，驳回上诉人请求行政赔偿的诉请无法律依据或适用法律错误。请求：1、确认《行政处罚决定书》违法；2、判令支持上诉人邹云源、邹云春要求二被上诉人共同赔偿的请求。
上诉人何建林上诉称：1、一审遗漏当事人，程序错误。汉宜村4-58号由何建华、何建林、张建平、张建兰、何建军兄妹五人共同出资兴建，一审判决涉及共有人的实体权利，共有人应当参与本案诉讼，一审遗漏当事人，程序错误。2、市城管委作出的《责令限期拆除决定书》违法。上诉人违建四层住房发生在2005年9月，2007年3月9日，市城管委已作出《行政处罚决定书》，同年9月24日，伍家岗区人民法院作出了（2007）伍行执字第16-2号行政裁定书，予以强制拆除。之后，市城管委对上诉人违建的杂物及楼梯进行了拆除，相应的行政、司法程序已经结束。但2013年4月8日，市城管委又作出了《责令限期拆除决定书》，认定违建面积为330.15平方米，这违反了一事不再理原则，也违反了《行政强制法》第二十八的相关规定。3、一审适用法律错误。行政诉讼的基本原则是严格审查行政行为的合法性。行政相对人在法律救济上的不作为和瑕疵不能反证行政行为的合法性，一审判决认为“第三人在收到上述《责令限期拆除决定书》后在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼，该《责令限期拆除决定书》已发生法律效力”与上述法律精神不符。请求：撤销伍家岗区人民法院（2016）鄂0503行初2号行政判决书第一项，改判驳回诉请或发回重审。
被上诉人市城管委辩称：1、市城管委除自身履行了相关职责之外，还积极督促伍家岗城管局履行相应职责。第一，市城管委于2007年已履行其相关职责。第二，市城管委后期已督促伍家岗城管局履行相应职责，尽到了监督履职的责任。2、上诉人邹云源、邹云春上诉请求无事实及法律依据，依法应不予支持。第一，上诉人邹云源、邹云春上诉请求依法判令《行政处罚决定书》违法，因该请求并非一审审理范围，现请求二审法院予以审理于法无据，人民法院对此应不予处理。第二，如上第二点所述，市城管委履行了相应的法定职责，并无行政违法行为，上诉人邹云源、邹云春诉请赔偿损失20万元，无法律依据，依法应不予支持。3、上诉人何建林上诉请求无事实及法律依据，依法应不予支持。第一，一审未遗漏当事人，程序合法。一审法院根据上诉人邹云源、邹云春诉请审理本案，程序并无不当之处，且上诉人何建林参加庭审时亦未对此表示异议。第二，市城管委作出的《责令限期拆除决定书》认定事实清楚，程序合法，证据确凿充分，适用法律正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应判决驳回上诉，维持原判。
被上诉人伍家岗城管局辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。2、三上诉人上诉事实及理由均不成立，应依法予以驳回。第一，邹云源、邹云春请求确认2007年《行政处罚决定书》违法，超出了一审诉请范围，二审应当不予审查。第二，邹云源、邹云春请求被上诉人赔偿20万元没有事实及法律依据，不符合国家赔偿法相关规定。第三，上诉人何建林主张一审遗漏当事人，该主张错误。除何建林以外的其他人不是违建行为人，也非行政处罚的相对人。第四，何建林上诉称《责令限期拆除决定书》违法，该主张不能成立。综上，请求法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。
当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与原审相同。另查明：1、原宜昌市城市管理局现已更名为宜昌市城市管理委员会；原宜昌市城市管理行政执法局于2010年更名为宜昌市城市管理执法局，现已更名为宜昌市城市管理综合执法局。2004年11月至2010年，原宜昌市城市管理局挂宜昌市城市管理行政执法局牌子；2010年至2014年10月，原宜昌市城市管理局挂宜昌市城市管理执法局牌子；2014年11月至今，宜昌市城市管理委员会挂宜昌市城市管理综合执法局牌子。2、原宜昌市城市管理行政执法局向原审法院申请强制执行《行政处罚决定书》后，何建林违建的楼梯和杂屋依法予以了强制拆除，之后，因生活不便，何建林又重新修复了楼梯。此后，由于上诉人邹云源、邹云春的举报，被上诉人又陆续对何建林重新修复的楼梯及杂屋进行了拆除。2015年12月，伍家岗城管局再次对何建林修复的屋外楼梯进行了拆除。3、伍家岗城管局陈述，汉宜村因地处城中村，历史违建较多，执法拆违难度极大，全部拆违的风险较大，因此，伍家岗城管局将该地的拆违计划暂时搁置，预备待整体规划时一并拆除。并且，汉宜村目前已纳入棚户区改造项目计划中。
本院认为，对于何建林位于汉宜村4-58号的房屋存在违建情况这一事实，各方当事人均无异议，本案当事人争议的焦点是：一、邹云源、邹云春是否具备本案原告主体资格；二、本案一审中是否遗漏当事人，是否应当追加何建林其他兄妹四人为本案的共同第三人；三、《责令限期拆除决定书》作出后，两被上诉人是否依法履行了法定职责。
邹云源、邹云春是否具备本案原告主体资格。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十三条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：……（二）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……”。本案中，邹云源、邹云春位于汉宜村4-57号的房屋与何建林位于汉宜村4-58号的房屋相邻，上诉人邹云源、邹云春以何建林违建的房屋影响其房屋的通风、采光及日照为由提起行政诉讼符合上述法律规定。因此，邹云源、邹云春具备本案原告主体资格。
二、本案一审中是否遗漏当事人，是否应当追加何建林其他兄妹四人为本案的共同第三人。
从本案一审认定的事实和证据以及何建林本人的陈述看，何建林位于汉宜村4-58号的房屋是在其原有农村宅基地旧房上翻新建造而成的，房屋户主系其本人。同时，何建林也是《行政处罚决定书》、《责令限期拆除决定书》的行政相对人。上诉人邹云源、邹云春因房屋的通风、采光及日照等相邻权为由提起行政诉讼，何建林作为涉案行政行为的相对人应当作为第三人参加本案诉讼，何建林的其他兄妹四人并非行政行为的相对人，并且从现有证据看，何建林的其他兄妹四人与涉案行政行为并无行政法律意义上的利害关系。因此，上诉人何建林认为，作为共同出资人及共同居住人的其他兄妹四人也应当参加本案诉讼的上诉理由于法无据，本院不予支持。此外，上诉人何建林认为《责令限期拆除决定书》违法，要求对其合法性进行审查。经审理查明，2013年4月8日，原宜昌市城市管理执法局作出《责令限期拆除决定书》，并于同日送达行政相对人何建林。何建林在法定期限内怠于主张权利，并未申请行政复议或提起行政诉讼，该《责令限期拆除决定书》已生效。故对于上诉人何建林的该项主张，本院不予支持。
三、《责令限期拆除决定书》作出后，两被上诉人是否依法履行了法定职责。
关于市城管委是否依法履行其法定职责的问题。原宜昌市城市管理执法局于2013年4月8日依法作出《责令限期拆除决定书》后，于同日对行政相对人何建林进行了送达。2013年2月21日，宜昌市人民政府办公室印发宜府办发[2013]11号《宜昌城区城市管理体制改革实施方案的通知》，该文件中明确：将城市管理执法权下放到区，形成“监督考核以市为主，组织实施以区为主”的城市管理工作格局。市级城管部门主要负责城市管理执法的统一管理、综合协调、宏观指导和监督检查与考核等；区级城管部门主要负责组织实施本辖区城市管理执法等工作。该文件实施后，市城管委将本案移送伍家岗城管局，要求伍家岗城管局继续履行法定职责依法拆除违章建筑。至今，涉案违章建筑仍然存在，《责令限期拆除决定书》还未执行到位。市城管委作为全市城市管理执法部门，虽然已将城市管理执法权下放到区级城管部门，但其仍然具有监督各区级城管部门依法履职的法定职责，且《责令限期拆除决定书》由原宜昌市城市管理执法局作出，涉案违章建筑至今尚未拆除，市城管委未尽到监督履职的法定职责，亦属于未适当履行法定职责。
关于伍家岗城管局是否依法履行其法定职责的问题。依据2013年2月21日宜昌市人民政府办公室印发的宜府办发[2013]11号《宜昌城区城市管理体制改革实施方案的通知》及《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》第四条、第六条的规定，伍家岗城管局作为区一级城市管理执法机关，负责伍家岗区内的城市管理行政执法工作，集中行使伍家岗区内城市建设规划管理方面的行政处罚权和行政强制权。
《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。本案中，原宜昌市城市管理执法局作出了《责令限期拆除决定书》，伍家岗区城市管理执法局作出了公告、书面催告，并依法进行了送达，履行了强制拆除的前置程序，但并未按照相关法律规定作出书面的强制拆除执行决定，属于未适当履行法定职责。
关于上诉人邹云源、邹云春在二审中要求确认《行政处罚决定书》违法的问题。二审庭审中，本院已向邹云源、邹云春释明，本案二审的审理范围是邹云源、邹云春在一审起诉状中列明的全部诉讼请求，要求确认《行政处罚决定书》违法的诉请并不在一审诉状的诉讼请求范围内，在本案中不作处理。并且，《行政处罚决定书》是2007年3月9日作出的，从一审提交的有效证据并结合邹云源、邹云春在一、二审庭审中的陈述可知，邹云源、邹云春对原宜昌市城市管理执法局曾对何建林作出《行政处罚决定书》，并曾向一审法院申请强制执行等情况都知晓。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中，邹云源、邹云春早在2007年就已经知道《行政处罚决定书》的内容，在本案二审中才提出确认其违法的诉请，已明显超过法定起诉期限。
关于上诉人邹云源、邹云春要求行政赔偿的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。邹云源、邹云春未提交证据证明损害事实的存在，因此，对于其该项诉请本院不予支持。
综上，何建林违规增建的房屋应当予以拆除，市城管委、伍家岗城管局未依法全面履行法定职责，应继续履行其法定职责。考虑到汉宜村历史违建较多，执法拆违难度大、风险大，二被上诉人应当制定妥善、合理的拆违方案，保证本案的拆违工作顺利进行，以维护各方当事人的合法权益。上诉人邹云源、邹云春的部分上诉理由成立，上诉人何建林的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应依法改判。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第八十九条第一款第（二）项、第三款、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条之规定，判决如下：
一、撤销伍家岗区人民法院（2016）鄂0503行初2号行政判决；
二、被上诉人宜昌市伍家岗区城市管理局按照法定程序继续履行拆除何建林违法建造的位于宜昌市伍家岗区汉宜村4-58号房屋面积为330.15平方米的2至4层房屋的法定职责；被上诉人宜昌市城市管理委员会依法履行监督职责，督促宜昌市伍家岗区城市管理局履职到位；
三、驳回上诉人邹云源、邹云春的其他诉讼请求。
本案一审案件诉讼费50元，由宜昌市城市管理委员会、宜昌市伍家岗区城市管理局各承担25元；二审案件诉讼费50元，由宜昌市城市管理委员会、宜昌市伍家岗区城市管理局各承担25元。
本判决为终审判决。
审判长 钟波
审判员 甘杨
审判员 曹斌
二〇一七年三月六日
书记员 陈悦