广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终4104号
上诉人（原审原告）：刘波，住浙江省松阳县。
委托代理人：吴小庆，广东合拓律师事务所律师。
委托代理人：傅炜成，广东合拓律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：广州市东凌房地产开发有限公司，住所地广东省广州市增城区。
法定代表人：黄俊灿，该公司董事长。
委托代理人：陈英革，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：钟元茂，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。
上诉人刘波、广州市东凌房地产开发有限公司（以下简称：东凌公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2015）穗增法民三初字第1625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年7月15日，刘波（乙方、买方）和东凌公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》（含附件一至附件七）。该合同约定“……第四条合同标的物基本情况乙方所购商品房为本合同第二条约定的项目中的xx城……住宅楼（自编号xx别墅B地块08地块9组团9-1~9-20栋）……地址：增城市新塘镇永和xx城xx墅三街13号101房。第七条计价方式和价款……1.该商品房以套出售……总金额（人民币）2325463元……第十二条交房条件该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。第十三条房屋交付甲方应当在2015年7月30日前将作为本合同的标的物的房屋交付乙方使用，甲方向乙方交付房屋时，应当向乙方发出收楼通知书……第十四条延期交房的违约责任甲方如未能按本合同规定的期限交房，按下列第2种方式处理：……2.详见补充协议。……第十五条房屋交付时的有关资料甲乙双方进行房屋验收交接时，甲方应当向乙方提供有关该商品房的下列资料（一）规划部门出具的《建设工程规划验收合格证》，（二）建设单位出具的《建设工程竣工验收报告》，（三）消防部门出具的《建设工程消防验收合格意见书》或备案凭证，（四）供水、供气、供电、通邮的永久使用证明材料，（五）人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件，（六）《房地产（住宅）质量保证书》，（七）《房地产（住宅）使用说明书》，（八）《临时管理规约》或《管理规约》……上述文件不全的，视为不符合交付标准，乙方有权拒绝收楼，由此产生的逾期交付责任由甲方承担……第十六条交付时的验收乙方应在接到收楼通知书之日起3日内对该商品房进行验收，如有异议，应当在验收期限届满之日起1日内以书面形式提出，逾期不提出，视为同意接收该商品房；乙方认为该商品房不符合交付标准或条件的，应一次性提出异议，甲方在接到乙方异议后，应在30日内对异议部分做出书面答复和处理意见，逾期不予答复及处理的，视为乙方异议事实成立，该商品房视为未交付。……第三十一条本合同未尽事宜，可由双方约定后签订补充协议作为本合同附件。第三十二条本合同附件与正文具有同等法律效力。……”，合同的附件七补充协议约定“……九、买方应在《收楼通知书》送达（包括视为送达）之日起三日内或《收楼通知书》通知的入伙之日起三日内（验收期限）前来验收该商品房，逾期视为卖方已按期交付该商品房并通过买方验收，若卖方未发出或买方未收到《收楼通知书》，则买方应当在本合同约定的最迟交付日前，即合同约定该商品房交付使用的时间前主动与卖方沟通该商品房交付使用事宜，并于前述交付日前往该商品房所在地接收该商品房，逾期视为卖方已按期交付该商品房，并通过买方验收……十、买卖合同第十四条修改及补充：卖方如果未能在本合同约定的交付期限内将取得建设工程竣工验收证明文件的该商品房交付给买方的，买方同意不解除买卖合同。卖方每逾期一日按照买方已交付购房款的万分之一向买方支付违约金，但买卖合同和本补充协议有约定的除外。十一、买卖合同第十二条、第十五条修改及补充：双方同意该商品房的交房条件为取得该商品房的建设工程竣工验收证明文件。……由于政府、供电相关部门的原因，该商品房项目（包括周边其他开发商楼盘）暂时为临电，对此卖方已联合周边项目开发商积极同政府相关部门进行沟通、协调，但不排除交付时该商品房项目依然为临电的可能性。对此买方已知悉此种风险且买方同意对此问题不视为卖方不具备交楼条件，同时放弃索赔的权利。……二十、……因不可抗力导致卖方未能或迟延交付商品房、办理产权登记，卖方履行义务的期限作相应顺延而无需承担违约责任。……二十五、买方同意，如果卖方存在违约行为，卖方承担违约责任的总额不超过买方已付房款总额的百分之五。……二十八、……如果本补充协议与买卖合同的约定存在不一致之处，以本补充协议约定为准。”。
签订上述合同后，刘波依约在合同约定的交房日期前向某公司付清全部购房款。
2011年5月20日，增城新和自来水有限公司出具一份《证明》，内容为“兹有广州市东凌房地产开发有限公司，向我司申请永久用水水表2组，……申请用水地点位于xx城B区（坐落于增城市新塘镇永和塔岗村、公安村、禾丰村、翟洞村的广州市东凌房地产开发有限公司的用地红线范围内），该项水表安装工程已竣工，验收合格，并已于2011年5月20日前通水使用”。
2014年12月30日，原增城市城乡建设管理局出具涉案房屋所在住宅楼的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》；该表注明涉案房屋所涉工程竣工，以及备案文件包括建设工程竣工验收报告，规划、公安消防、环保部门出具的认可文件或者准许使用文件、监督站出具的电梯验收准用证、燃气工程验收文件等。
2015年7月13日，中国邮政集团公司广州市增城邮政局市场经营部同意东凌公司开发的位于xx城xx墅房屋（含涉案房屋在内）的通邮申请。
刘波于2015年9月24日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：一、东某公司立即向刘波支付延迟交房违约金（以总房款2325463元为计算基数，按照每日万分之二的标准，从2015年7月31日起计某凌公司按照法律规定和合同约定将涉案房屋交付给刘波之日止）；二、东某公司承担本案诉讼费用。
2015年11月25日，本案原审第一次开庭审理。截至2015年11月25日，刘波仍未接收涉案房屋。
在本案原审审理过程中，为查明涉案房屋所在小区的用电、用气情况，原审法院向广州供电局有限公司增城供电局以及广州东部发展燃气有限公司发函，一、广州东部发展燃气有限公司于2015年11月30日出具《关于增城区永宁街xx城B区03、05、07、08地块及B地块08地块的楼房内房屋燃气事项的复函》，该函载明“一、我司于2015年11月9日与广州市东凌房地产开发有限公司就增城区永宁街永和xx城环山路1号（合同编号：DR/HT(JY)DR.004-112015）、增城区永宁街永和xx城xx墅（合同编号：DR/HT(JY)DR.005-112015）的供气事宜签订了《管道燃气开户合同》。经查，来函附表中所列的xx城环山路1号1-3幢楼和xx城xx墅楼幢房均包含在此开户合同中供用气地址项内，其余地块暂未签订供用气合同。二、永和xx城环山路1号1-3楼幢和某湖城xx墅片区目前已与我司天然气市政管网连通，我司于2015年10月29日开始向该楼幢供应管输天然气，来函中永和xx城环山路1号1-3楼幢和某湖城xx墅片区均于2015年10月29日当日实现通气点火。其余B区03、05、07地块楼幢房屋因未收到通气申请，暂未予通气。”；二、广州供电局有限公司增城供电局于2015年12月14日出具《关于广州市东凌房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案问题的复函》，该函载明“一、广州供电局有限公司暂未与广州市东凌房地产发展有限公司（以下简称东凌公司）就增城区永宁街xx城B区16组团的房屋的供电事宜签订《高压供用电合同》。因此16组团1-40栋暂未安装电表及送电。经查核xx城已送电的用户中，未发现有地址为“增城区永宁街xx城泮溪坊一街26号101房”用户。二、广州供电局有限公司与东凌公司在2015年7月6日签订的合同编号为018317-201507-H0968号《高压供用电合同》。该合同包括了xx城B区08地块9组团9-1至9-20栋、B区07地块14-1、14-2、14-3栋、12组团15-39栋、13组团1-14栋的楼房，该合同约定的用电性质为居民永久用电。附表中的房屋的用电性质均为永久用电，均已安装了电表及送电，详细送电时间如下：xx城半山院相应楼房于2015年2月4日送电；xx城环山路1号、碧珑坊一街、二街、三街等相应楼房于2015年7月21日送电；xx城xx墅相应楼房于2015年10月16日送电；xx城上城中路相应楼房于2015年11月11日送电。”
刘波、东某公司确认涉案房屋在2015年10月29日具备永久用气的居住条件后至本案原审第一次庭审之日2015年11月25日止，东某公司未向刘波发出催收楼通知。
原审法院认为：刘波与东凌公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》（含附件一至附件七）是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立、有效，双方当事人应按照合同约定履行各自义务。
关于涉案房屋是否符合交付条件的问题。根据合同约定，东某公司应在2015年7月30日前将符合交房条件的涉案房屋交付给刘波使用。从查明的事实可知，2014年12月30日，原增城市城乡建设管理局出具与涉案房屋所涉工程相关的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，即涉案房屋具备法定的交房条件；涉案房屋分别在2011年5月20日具备永久通水、2015年7月13日具备永久通邮、2015年10月29日具备永久通气和2015年10月16日具备永久通电等四项交付条件。综上，该院认定，涉案房屋于2015年10月29日完全具备了法定和永久通邮、永久通水、永久通气、永久通电的交付条件。东某公司抗辩涉案房屋在合同约定的交房期限届满前已经具备合同约定的交付条件没有事实依据，该院不予采纳。东某公司未能依约履行交付房屋的义务，其行为已构成违约，应承担延期交房的违约责任。现刘波要求东某公司支付延期交房违约金的诉讼请求，理据充分，该院予以支持。至于违约金的计算标准，双方合同补充协议约定的标准为万分之一，故刘波主张以万分之二计算违约金，并无依据，该院不予支持。因东某公司未能提供证据证明其在涉案房屋符合交付条件后向刘波发出接收房屋的通知，故延期交房违约金应从2015年7月31日起算至本案第一次庭审之日即2015年11月25日止共27440.46元（每日以总房款2325463元为本金，以万分之一计算，共118天）。刘波主张在此之后的延期交房违约金，并无依据，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，于2015年12月22日作出如下判决：一、广州市东凌房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘波支付2015年7月31日至2015年11月25日期间的延期交楼违约金27440.46元；二、驳回刘波的其他诉讼请求。一审案件受理费586元，由刘波负担293元，广州市东凌房地产开发有限公司负担293元。
判后，上诉人刘波、东某公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
刘波上诉称：一、原审判决将延期交楼违约金的计算截止到2015年11月25日，不支持刘波要求东某公司支付2015年11月25日至2015年12月21期间的延期交楼违约金的请求是错误的。原审先后两次开庭，第一次开庭时东某公司提供的证据不能证明涉案房屋符合交楼条件，涉案房屋解决永久用电、永久用气的文件是在2015年12月21日原审第二次开庭时才出示的，故延期交楼违约金不应只计算到2015年11月25日止。二、原审判决不支持刘波要求东某公司支付2015年12月21日之后的延期交楼违约金的请求是错误的。涉案房屋符合交楼条件后，东某公司应给刘波发出收楼通知，但刘波至今没有收到东某公司的收楼通知书。上诉请求：1、撤销原审判决，改判东某公司立即向刘波支付延期交楼违约金（以总房款2325463元为计算基数，按照每日万分之一的标准，从2015年7月31日起计算至东某公司按照法律规定和合同约定将涉案房屋交付给刘波之日止）；2、东某公司承担本案一审、二审诉讼费。刘波于2016年1月26日变更其上诉请求第1项为：撤销原审判决第二项，东某公司立即向刘波支付2015年11月26日至2015年12月21日期间的延迟交楼违约金6046.2元。
东某公司答辩称：东某公司在一审中向原审法院提供证据证明东某公司发送催收函给业主要求业主前来收楼，在业主委托律师起诉时，东某公司和业主的代理律师在法庭上针锋相对，业主也在场旁听，业主已经明知东某公司具备收房条件，仍然以开发商没有通知为由索要更多的赔偿，违反合同约定，法院不应该支持。
东某公司上诉称：一、原审法院将未经质证的证据作为证据使用，未审先判，程序问题导致事实不清。本案原审法院于12月21日开庭质证供电局复函(永久用电)，还有燃气公司复函(燃气问题)，东某公司在12月22日提出补交关于燃气的证据，原审法院也同意了，但是，东某公司的证据还没有提交到原审法院，就已经收到原审法院通过邮局邮寄的判决书，判决书落款日期为12月22日，鉴于本案属于系列案中的一个，共有61个案件，合理推论就是该判决早在12月21日开庭质证之前，就已经做出，违背民事诉讼法有关规定。二、适用法律错误。1、根据补充协议第十一条、第二十八条的约定，东某公司所交付房屋，符合上述约定，因此不应该承担违约责任。2、双方在“补充协议中的约定，符合负责全国商品房的销售管理工作的建设部制定的《商品房销售管理办法》第十六条的规定。上述约定属于法定可以由合同双方约定的情况。3、补充协议第十一条，不符合《合同法》第五十二条关于合同无效的适用条件。截止目前，没有任何全国人大及其常委会制定的法律或者国务院制定的行政法规，对于交房条件有“效力性强制性规定”，双方在补充协议中的约定，没有违反任何效力性强制性规定。4、东某公司履行合同义务，符合合同约定，则无违约，无违约则不承担违约责任。上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回刘波所有诉讼请求或发回重审；3、刘波承担一审和二审所有诉讼费。
刘波答辩称：答辩意见与上诉意见一致。
经审理查明,原审法院查明事实无误，本院予以确认。
另查明，原审法院以邮寄方式向某公司送达本案原审判决书，邮件详情单号为EY059030475CN，邮件查询显示该邮件于2015年12月25日交寄，2015年12月26日被签收。
在本案二审过程中，东某公司提交《关于对东部燃气公司复函的异议》、《荔湾湖项目B区燃气供气协议》、签章时间分别为2012年12月18日、2014年2月10日的《广州市燃气输配及应用工程点火作业通知单》。上述《xx城项目B区燃气供气协议》第三条第（1）款明确载明“在建设用地规划红线外大管网具备向本小区供气条件前，乙方使用燃气撬装设备向甲方供气……本小区接入红线外管网后，该燃气撬装设备由乙方收回”。刘波对于上述证据的真实性均不予认可，且认为与本案无关；《荔湾湖项目B区燃气供气协议》不是永久的供气协议，从第三页第3条可以看出是关于临时性供气的协议，关于该协议在另案中已经出示过了，在另案中对于该供气站的性质已经作出调查，该供气站为违章建筑，该B区项目与本案所涉的房屋区域不一致；对于签章时间分别为2012年12月18日、2014年2月10日的《广州市燃气输配及应用工程点火作业通知单》的真实性不予认可，且认为与本案无关。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点在于：一、涉案房屋何时具备交楼条件；二、延期交楼违约金起止日期的确定。
关于争议焦点一。根据本案双方签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及所附补充协议中关于“供水、供气、供电、通邮的永久使用证明材料指卖方与该等公共服务单位签订的供水、供气、供电、通邮协议，或者相关施工合同文件，或者相关竣工验收文件”的约定，房屋交付时的标准为东某公司提供供水、供气、供电、通邮的永久使用证明文件，故涉案房屋供电、供气的交付标准应为永久用电、永久供气。双方所签订的《补充协议》第十一条约定“由于政府、供电相关部门的原因，该商品房项目（包括周边其他开发商楼盘）暂时为临电，对此卖方已联合周边项目开发商积极同政府相关部门进行沟通、协调，但不排除交付时该商品房项目依然为临电的可能性”，该约定系双方对将来不确定用电状况的描述，不能以此认定刘波已确定接受“临时用电”，且该补充约定内容明显与《中华人民共和国电力法》、《电力供应与使用条例》以及《供电营业规则》的相关规定相悖，亦不能满足商品房交付买卖人所必须具备的基本居住要求。因此，东某公司主张临时用电作为供电的交付标准，缺乏依据，本院不予支持。根据燃气公司向原审法院作出的复函的内容来看，涉案房屋于2015年10月29日才具备永久供气。东凌公司提供的《xx城项目B区燃气供气协议》以及2012年12月18日、2014年2月10日的《广州市燃气输配及应用工程点火作业通知单》等证据均不足以证明该公司关于涉案房屋在合同约定的交楼日期即2015年7月30日之前已具备永久供气的主张，原审法院认定涉案房屋于2015年10月29日才符合交楼条件并无不当。上诉人东某公司认为其不应承担延期交楼的违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。双方约定东某公司应当在2015年7月30日前向刘波交付符合交楼条件的房屋，故延期交楼违约金的起算日期应为2015年7月31日；又由于涉案房屋已于2015年10月29日符合交楼条件，虽然东某公司并无正式发出收楼通知书，但其在原审第一次庭询时明确表示涉案房屋已具备交楼条件，原审第二次庭询时出示的有关证据材料也印证了东某公司的主张，故原审判决东某公司支付刘波2015年7月31日起至原审第一次庭询之日2015年11月25日止共27440.46元（每日以总房款2325463元的万分之一计算，共118天）延期交房违约金并无不当，本院予以维持。
原审法院于2015年12月21日第二次开庭后,于2015年12月22日作出原审判决，于2015年12月25日向某公司邮寄送达原审判决书，东某公司主张原审法院“未审先判”依据不足，本院不予支持。从东某公司一、二审提交的证据材料来看，东凌公司二审期间提供的《xx城项目B区燃气供气协议》、《广州市燃气输配及应用工程点火作业通知单》均不足以推翻燃气公司向原审法院所作复函中关于涉案房屋于2015年10月29日才具备永久供气的内容，原审法院在东某公司补交证据材料期限未届满前作出判决的程序瑕疵并未影响本案事实的认定以及案件的实体处理。原审法院对本案的实体处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人刘波、东某公司的上诉理由均不成立，其各自的上诉请求应予驳回。审查原审认定事实基本清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1172元，由上诉人刘波负担586元，由上诉人广州市东凌房地产开发有限公司负担586元。
本判决为终审判决。
审判长 万力平
审判员 李 静
审判员 郑怀勇
二〇一六年六月二十七日
书记员 邹凌青
黄咏欣