湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民三终字第228号
上诉人（一审原告）：江门市朝扬精密制造有限公司，住所地广东省江门市江海区金瓯路348号。
法定代表人：林崇传，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘尚中，广东易春秋律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：广东省八建集团有限公司，住所地广东省湛江市霞山区民享路4号。
法定代表人：陈顺利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆昕，广东国鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧阳伟勇，湖南纲维律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：应明哲，男，1957年12月26日出生，台湾地区人，住台湾地区。
委托诉讼代理人：唐艳，湖南银城律师事务所律师。
一审第三人：吕仕晃，男，1953年11月6日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。
委托诉讼代理人：苏丹，湖南纲维律师事务所律师。
上诉人江门市朝扬精密制造有限公司(以下简称朝扬公司)与上诉人广东省八建集团有限公司（以下简称八建公司）、被上诉人应明哲、一审第三人吕仕晃不当得利纠纷一案，湖南省益阳市中级人民法院于2013年10月17日作出（2012）益法民一初字第8号民事判决，朝扬公司与八建公司均不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月2日作出（2014）湘高法民三终字第49号民事裁定，将该案发回湖南省益阳市中级人民法院重审。该院审理后，于2015年8月27日作出（2014）益法民一重初字第2号民事判决，朝扬公司、八建公司仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人朝扬公司的委托诉讼代理人刘尚中，上诉人八建公司的委托诉讼代理人陆昕、欧阳伟勇，被上诉人应明哲的委托诉讼代理人唐艳，一审第三人吕仕晃及其委托诉讼代理人苏丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人八建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回朝扬公司对八建公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.本案系朝扬公司与应明哲串通制造的虚假诉讼，目的是抵消广东高院生效民事判决判令朝扬公司支付给上诉人的1300余万元工程款；2.重审判决依然错误认定上诉人与应明哲之间存在借款关系，没有查明应明哲是否实际支付了借款；3.朝扬公司主张其代上诉人向应明哲偿还的款项与本案没有关联性；4.重审判决实际是对已生效判决的重复审理，且审理结果与已生效的第58号判决结果相矛盾，也超过了朝扬公司在起诉状中的诉求范围。
被上诉人朝扬公司辩称：1.朝扬公司的诉讼请求有扎实的证据，足以证明借款关系成立。应明哲的陈述具有合理性，八建公司和吕仕晃作假，背离诚信诉讼原则；2.认定借款关系是否成立，八建公司应当承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》，本案举证责任尚未发生转换，不需要审查借款本金的支付途径；3.八建公司主张朝扬公司支付给应明哲的款项与本案无关毫无道理。1200万元收据是三方协商切割尾款后朝扬公司抵扣工程款的凭据，并非出具收据时已经收齐1200万元。朝扬公司的诉讼请求12462282.76元没有包括八建公司归还的2065926.24元。朝扬公司是根据应明哲重新确认的账号汇款；4.本案不是对生效判决的重复审理。施工合同纠纷对借款和还款的事实没有审查处理，朝扬公司针对抵扣提供的有关证据，与本案证据绝大部分不相同；5.八建公司与应明哲之间属于非典型借款合同关系，在当事人放弃主张基础法律关系的情况下，双方确认的借款本息已转变为债权债务关系；6.应明哲应承担连带或补充责任。
上诉人朝扬公司上诉请求：判决应明哲与八建公司共同返还12462282.76元，诉讼费由两被上诉人负担。事实与理由：朝扬公司担保的前提是将代偿应明哲借款在工程款中抵扣，只有在八建公司实际向朝扬公司支付诉请款项，担保的条件才成立。如果八建公司不能返还，则朝扬公司不存在向应明哲付款的法律依据；应当认定吕仕晃挂靠施工的事实。
被上诉人八建公司辩称：八建公司和应明哲之间不存在1200万元借款关系，八建公司未收到应明哲支付的1200万元借款。朝扬公司的相关还款凭据与本案无关；吕仕晃是否挂靠施工一事，不属于本案审理范围，且生效判决已认定不存在挂靠施工情况。
被上诉人应明哲辩称：涉案借款1200万元借款关系真实存在，所收取的朝扬公司偿还的借款本息不构成不当得利。
一审第三人吕仕晃述称：本人不是适格当事人，与案件处理结果没有法律上的利害关系；没有收到应明哲借款，只是借款利息在八建公司涉案项目中用工程款抵扣，朝扬公司关于八建公司资金不足需要向应明哲借款的陈述不实。
朝扬公司向一审法院起诉请求：1、判令应明哲与八建公司共同归还朝扬公司12462282.76元，并按银行同期贷款利率标准自2004年12月2日起支付利息；2、诉讼费由应明哲与八建公司共同负担。事实与理由：2003年3月27日，八建公司因承包建设工程启动资金不足，由江门项目部负责人吕仕晃出面联系，向应明哲借款人民币1200万元，双方签署了借款协议。林崇传作为该借款的还款担保人，在借款协议上签字。事后，朝扬公司根据八建公司的要求，代替八建公司将上述借款本息归还给应明哲。朝扬公司归还上述借款后，本来可以在应支付给八建公司的工程款中抵扣，但因各种原因并未实际抵扣，由此造成了朝扬公司经济损失。2011年5月29日，应明哲出具《公证书》，对上述借款本金的出借和归还过程做了说明，承认上述借款本息已经由朝扬公司代替八建公司归还。八建公司向应明哲借款，该款本应由八建公司自行归还，在八建公司对朝扬公司代替还款的行为明确否认的情况下，应明哲取得上述款项没有法律依据，应明哲有义务将本金1200万元以及孳息返还给朝扬公司。
一审法院认定事实：第三人吕仕晃系八建公司委派到江门项目部和第八工区的项目负责人。2003年3月27日，吕仕晃与应明哲签订《借款书》，约定“朝扬公司新厂区工程用款，由省八建吕仕晃借款1200万元。借款期限为6个月，按款项额到户计算利息，按月支付。到期由朝扬公司在工程款中代扣代还。口说无凭，特立此据，共同执行”。朝扬公司的法定代表人林崇传在《借款书》担保人处签名。2003年4月16日和2003年5月3日，吕仕晃分别出具两份《切结书》，确认收到应明哲借款30万美元和人民币550万元，并承诺该借款本金及利息由八建公司第八工区负责归还，如到期无法偿还该笔借款，则由台湾朝扬实业有限公司归还，以抵扣朝扬公司应支付给八建公司的工程款。2003年5月28日，应明哲的助理常江出面联系，向吕仕晃出具《贷款1200万元利息之确认》函件，要求吕仕晃确认自2003年3月28日至9月27日期间1200万元借款应付的利息71.0801万元，吕仕晃在该函件“按照上述金额与时间向应明哲支付1200万元借款的利息，并于9月27日偿还借款本金1200万元，支付方式：委托朝扬公司先行代支付，将应付利息与本金兑成美元于应付款当日汇到应明哲帐户，届时由朝扬公司在清算八建公司工程款时扣除支付金额”的签名确认栏中签有“以上借款无误，月息无误，同意支付。吕仕晃”的字样。此后，自2003年6月13日起，吕仕晃先后签署四份《切结书》，确认朝扬公司向应明哲支付借款利息和手续费总计71.0881万元，可以抵扣朝扬公司应支付给八建公司第八工区的工程款。
2004年8月19日，朝扬公司以工程用款的名义向八建公司第八工区帐户汇入2065926.24元，2004年8月23日，八建公司第八工区将该2065926.24元以往来款的名义汇入东莞市东毅摩托车有限公司帐户。同日，应明哲出具《收款证明》，确认收到朝扬公司汇进八建公司第八工区的2065926.24元，并注明“该笔款项是朝扬公司偿还给其本人，与八建公司第八工区无关”。2004年10月20日，应明哲通知朝扬公司将款项汇往指定的香港银行帐户，根据应明哲的指定，朝扬公司委托其境外的关联公司博新有限公司（以下简称博新公司）以及富隆投资有限公司（以下简称富隆公司）分别向应明哲指定的帐户汇入美金362757元和604595元，应明哲在上述汇款的银行单据上签字确认。博新公司和富隆公司后向台湾地区台中地方法院所属民间公证人出具公证文件，证明上述汇款属于朝扬公司所有，汇款缘由是朝扬公司提出代替八建公司归还应明哲的借款，该声明经海基会转递后由湖南省公证协会确认转递有效。2003年5月29日至2004年6月4日，朝扬公司通过中国建设银行分十次向应明哲支付借款利息共计1910186元，其中前四次的利息71.0881万元吕仕晃出具了《切结书》予以确认。2004年12月1日，应明哲出具《收据》，内容为“兹收到朝扬公司代八建公司吕仕晃还来借款本金1200万元”。2005年4月，应明哲向朝扬公司出具对帐单，对1200万元借款的还款情况进行了确认，对帐单“已收还款金额”项中包括了八建公司向应明哲支付的2065926.24元，同时包括2005年1月10日由应明哲助理常江分四次签收的共计100万元朝扬公司背书的银行承兑汇票，并包括了博新公司和富隆公司支付到应明哲指定帐户的两笔款项以及朝扬公司历次支付的利息。
2005年2月28日，八建公司诉朝扬公司建设工程施工合同纠纷一案在广东省江门市中级人民法院（以下简称江门中院）提起诉讼，该案经江门中院、广东省高级人民法院（以下简称广东高院）两审终审后，八建公司与朝扬公司均不服二审判决，向广东高院提起再审，2011年1月4日，广东高院作出（2007）粤高法审监民再字第99号民事判决，朝扬公司不服该判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2011年8月31日作出（2011）民再申字第80号民事裁定，指令广东高院再审该案，2012年6月4日，广东高院作出（2011）粤高法审监民再字第58号民事判决，判决维持（2007）粤高法审监民再字第99号民事判决。在上述建设工程施工合同纠纷案中，八建公司与朝扬公司除对工程款及利息的结算、增加工程的造价、违约金的支付等问题产生纠纷外，当事人双方还对本案中涉及的应明哲借款多少、还款情况及能否认定为已付工程款争议较大。广东高院（2007）粤高法审监民再字第99号再审案中，该院委托深圳君和会计师事务所（以下简称君和所）对上述争议问题进行了审计。2010年4月16日，君和所作出深君专审（2010）第19号《专项审计报告》，该报告对应明哲的借款及还款情况经审计认为，“截止2004年12月31日止，朝扬公司帐面上未发现有收到应明哲的借款，同时朝扬公司帐面上亦未发现有直接支付给八建公司应明哲的借款，另外，我们还关注到朝扬公司帐面上亦未有收到八建公司的还应明哲的借款。八建公司吕仕晃分别在2003年4月16日和2003年5月30日出具了两份《切结书》，确认已收到应明哲借款7979918元。但是由于八建公司未提供财务帐册进行审计，我们无法对八建公司从朝扬公司收到应明哲借款及还款情况发表意见”。
上述《审计报告》作出后，（2011）粤高法审监民再字第58号民事判决在第二次再审中对《审计报告》结论是否可以作为工程款结算依据的问题认为：“《审计报告》一方面认定朝扬公司直接支付给八建公司的工程款、代垫各项分包工程款、代垫各项费用合计60850793.28元，另一方面又特别说明，对朝扬公司帐面支付的分包工程款、前期费用、水电费、材料费是否属于讼争工程支出范畴无法作出判断。由于存在上述矛盾之处，《审计报告》的内容亦难以采信作为工程款给付依据。（2007）粤高法审监民再字第99号民事判决认定《建筑工程总造价确认书》合法有效，并以该《建筑工程总造价确认书》作为结算依据有事实和法律依据”。该再审判决对朝扬公司主张其支付的应明哲借款1200万元及利息能否认定为已付工程款的问题认为，“《审计报告》认为，因朝扬公司帐面上未发现有收到应明哲借款，亦未发现有直接支付给八建公司应明哲的借款，也未有收到八建公司还应明哲的借款，而八建公司未能提供财务帐册进行审计，故无法对八建公司从朝扬公司收到应明哲借款及还款情况发表意见，在此情形下，（2007）粤高法审监民再字第99号民事判决认定朝扬公司对上述费用及借款事实举证不足并无不当”。
又查明：2006年11月23日，吕仕晃向广州市萝岗区人民法院起诉应明哲和东莞市东毅摩托车有限公司，要求两被告归还于2004年8月23日获取的不当得利2065926.24元及孳息，吕仕晃诉称：“原告是挂靠八建公司第八工区的项目承包负责人，因朝扬公司新厂区工程需要资金周转，由朝扬公司董事长林崇传担保，原告向应明哲借款1200万元，借款与利息由朝扬公司从工程款中代扣直接归还应明哲。根据双方的约定，吕仕晃所借的1200万元及利息的还款方式为由朝扬公司从应付的工程款中代扣还给应明哲，但朝扬公司于2004年8月19日用汇款方式支付原告2065926.24元后，又通知原告将此笔款项汇给应明哲指定的东莞市东毅摩托车有限公司的账上，朝扬公司表示待与原告结算工程款时作为充抵原告欠应明哲的1200万借款，原告于是在2004年8月23日将该汇款电汇至应明哲指定的帐户上，应明哲在收到该笔汇款后予以签收确认。2005年，原告与朝扬公司工程款协商不成起诉至法院，后经广东高院确认朝扬公司已将原告的工程款及利息代扣还给了应明哲，原告另行支付的2065926.24元与朝扬公司拖欠的工程款无关，该笔款项认定为朝扬公司支付给原告的工程款。原告与应明哲之间的1200万元借款及利息是由朝扬公司全部代扣直接还清，对此应明哲也作出书面确认。现原告电汇的2065926.24元则不属于朝扬公司直接划还的借款，两被告收取该款项没有法律依据，属不当得利，要求返还”。该《民事起诉状》落款处有“吕仕晃”的签名字样，同时，吕仕晃在该诉讼中提交了《借款书》、《应明哲出具的1200万元收据》、《贷款1200万元利息之确认》函件等证据，上述证据分别与本案中朝扬公司提交的证据一致。2007年12月5日，广州市萝岗区人民法院判决吕仕晃胜诉，应明哲需向吕仕晃返还不当得利2065926.24元。该案一审判决后，吕仕晃提起上诉，称“上诉人是八建公司派驻第八工区的项目负责人，与八建公司并不存在挂靠关系；上诉人没有向应明哲借款，向应明哲借款的是朝扬公司；案件中所涉及的2065926.24元是朝扬公司支付的工程款，应明哲收取属不当得利；上诉人一审中的代理人，不清楚具体情况，其关于上诉人挂靠八建公司、向应明哲借款及向应明哲和东毅公司主张权利等内容的起诉陈述，均不是上诉人的真实意思表示”。该案二审期间，八建公司向广州市中级人民法院出具《证明》，内容为：“朝扬公司厂区、厂房工程是由我司承建的，吕仕晃是我司江门项目部及第八工区的项目负责人，其负责上述工程的施工管理工作。特此证明”。
本案一审过程中，朝扬公司向一审法院提交中国广州分析测试中心司法鉴定所的《鉴定意见书》，该鉴定对前述民事起诉状中落款具状人处“吕仕晃”的签名是否由吕仕晃本人书写进行了鉴定，鉴定机构从江门中院案卷材料中提取了吕仕晃的签名比对样本，鉴定结论为：“吕仕晃”签名出自同一人笔迹。吕仕晃和八建公司对该《司法鉴定意见书》均提出异议，称民事起诉状是吕仕晃个人行为，并未得到八建公司确认，该起诉讼是在（2005）粤高法民一终字第406号民事判决认定事实错误的背景下发生的，不符合客观事实，吕仕晃签名是由律师代签后提交的，不能作为本案认定事实的依据。但八建公司与吕仕晃均未申请重新鉴定。
再查明：应明哲在对1200万元借款的问题上，分别有《见证书》、《公证书》、一审法院《调查笔录》、《情况说明》四处陈述。其中，《见证书》中陈述称，“2003年3月27日由吕仕晃出面联系，以朝扬公司新厂区需要资金周转为名，口头要求应明哲借款1200万元用于投资该工程，此款由林崇传担保并经吕仕晃口头同意，按林崇传的指定，由应明哲将1200万元分别于2003年3月至4月间分二次从香港用美元折合人民币的形式直接存入朝扬公司的香港帐户，另一次是用现金人民币400万元的形式在大陆直接支付。此后，上述借款及利息已由朝扬公司直接归还给应明哲”。《公证书》中陈述称“该借款本金及利息共计12710801元已经由朝扬公司委托台湾朝扬实业有限公司偿还给本人，本人已收取该笔还款并出具了收款收条。该借款本金的支付方式为第一笔800万元在境外由吕仕晃在收款后出具凭证，另400万元直接在大陆以现金方式支付给吕仕晃，本人没有向朝扬公司支付过八建公司的该笔借款本金，更没有支付到朝扬公司的香港帐户。八建公司向本人借款的事宜一直是由本人开办的公司财务人员负责协调处理，双方进行资金往来并已结清，该借款属于本人与八建公司之间的关系，朝扬公司仅是担保人和实际还款人，朝扬公司向八建公司支付的任何款项与本人无关”。应明哲在一审法院对其的《调查笔录》中陈述，“1992年至2003年我在大陆做摩托车生意，1999年，吕仕晃帮东毅摩托车厂修建厂房，我个人借了400万元给吕仕晃作为项目起动资金，《声明》中陈述的直接在大陆支付400万元现金给吕仕晃就是指这400万元，另800万元是在香港支付的，吕仕晃在香港没有帐户，支付方式是吕仕晃指定的帐户还是通过朝扬公司转账我要回去查一下，这800万元的给付时间应该为2003年3月20日至27日期间”。2013年4月18日，本案一审期间，应明哲向一审法院出具《情况说明》，称“吕仕晃在借款时本人曾向吕仕晃说明，因金融管制，本人在境内开办的公司在资金上调整不方便，此借款暂由朝扬公司代支付，到时本人再从香港或者台湾支付给台湾朝扬公司。上述借款事宜商定后，该笔借款是由本人开办公司的工作人员协调支付，本人对具体支付过程再未过问，因此一直认为该借款本金是由本人公司的香港方面支付到台湾朝扬公司或是朝扬公司的香港帐户。吕仕晃找到本人出具《证明》之前，多种场合均确认收到了借款，所以本人根据当时所知道的事实向吕仕晃的律师出具了《证明》，有些细节是根据吕仕晃的提示作出的，当时本人在《证明》中确实确认过借款本金支付给了朝扬公司。后来朝扬公司找到本人，向本人说明了当年的真实情况，并说明借款本金并没有按最开始的说法由朝扬公司转支付，实际上还是由我方和吕仕晃在境外自行支付，并出示了吕仕晃的《切结书》，本人质问当年的公司负责人，了解到借款的支付是由本人开办公司的负责人、具体经办人以及香港的工作人员之间协调，我方与吕仕晃结算并已经结清，吕仕晃当初出具了承诺还款的确认函，我方也出具了收取1200万元还款的收据。本人来到益阳法院作笔录时，因当时案件还未开庭审判，本人和代理律师来不及研究案情，所以向法庭陈述需要回去核实是为慎重起见，并非本人就是说假话”。
一审法院认为，本案系不当得利纠纷，本案争议的焦点问题主要为：一、八建公司与应明哲之间的借款关系是否成立；二、朝扬公司是否代八建公司向应明哲偿还了诉请款项；三、诉请款项是否已在建设工程施工合同纠纷案中抵扣；四、应明哲、八建公司与吕仕晃是否应承担责任及承担何种责任。
一、关于八建公司与应明哲之间的借款关系是否成立的问题。2003年3月27日，吕仕晃与应明哲签订《借款书》，明确约定因工程需要，由吕仕晃向应明哲借款1200万元，到期由朝扬公司在工程款中代扣归还，《借款书》同时约定该笔借款的汇款帐户为八建公司第八工区，吕仕晃作为借款人在《借款书》中签名予以确认。该《借款书》签订后，吕仕晃自2004年4月16日起连续签署多份《切结书》，确认收到应明哲借款本金，并同意支付借款利息。2003年5月28日，吕仕晃在与应明哲的《贷款1200万元利息之确认》函件中，再次确认收到应明哲借款1200万元并同意偿还本金和利息，支付方式为“委托朝扬公司先行代支付，将应付利息与本金兑成美元于应付款当日汇到应明哲先生的帐户”。同时，吕仕晃在该函件中签署了“以上借款无误，月息无误，同意支付”的字样。本案审理期间，八建公司在该笔借款支付途径不明确的情况下，否认存在该笔借款事实，并辩称是由朝扬公司向应明哲借款，但结合吕仕晃于2006年11月23日向广州市萝岗区人民法院起诉应明哲与东莞市东毅摩托车有限公司不当得利纠纷案中提交的证据和陈述综合分析，对吕仕晃向应明哲借款1200万元的事实予以确认。因吕仕晃系八建公司委派到江门项目部和第八工区的项目负责人，其履行的职务行为代表八建公司，故八建公司与应明哲之间的借款关系成立。
二、关于朝扬公司是否代八建公司向应明哲偿还了诉请款项的问题。2004年12月1日，应明哲出具《收据》，确认收到朝扬公司代八建公司偿还的借款本金1200万元。2005年4月，应明哲与朝扬公司双方出具对帐单，对1200万元借款的还款情况进行了确认，对帐单“还款金额”项中包括了2004年8月19日朝扬公司以工程用款名义向八建公司第八工区帐户汇入后，八建公司于同年8月23日以往来款名义汇入应明哲指定的东莞市东毅摩托车有限公司帐户中的2065926.24元，同时包括了台湾朝扬公司的关联公司博新公司和富隆公司用美元支付到应明哲指定帐户的两笔汇款（共计折合人民币7964349.77元），以及由应明哲助理常江分四次签收的共计100万元朝扬公司背书的银行承兑汇票。对帐单“已付利息”项中包括了自2003年5月29日起至2004年6月4日以来，朝扬公司通过中国建设银行分10次向应明哲支付的借款利息共计1910186元，该利息中包含前四次吕仕晃出具了《切结书》予以确认的71.0881万元。上述还款金额和已付利息项中的各项金额有朝扬公司提交的《中国工商银行外汇会计凭证》、《中国建设银行电汇凭证》、经海基会转递后由湖南省公证协会确认有效的《台湾永丰银行汇凭》、《银行承兑汇票》及《中国建设银行储蓄存款回单》等证据予以印证，能够证实朝扬公司确已向应明哲支付了上述借款本金及利息，故在八建公司未能提供反驳证据的情况下，结合此前应明哲出具的《证明》、《声明》等多份证明材料以及本案诉讼中应明哲均认可1200万元借款已由朝扬公司代为偿还的陈述内容，对朝扬公司代八建公司向应明哲偿还了借款本息的事实予以确认。依据上述有效证据，朝扬公司代八建公司向应明哲偿还借款本息共计12940462.01元。
三、关于本案诉请款项是否已经在建设工程施工合同纠纷案中予以抵扣的问题。八建公司诉朝扬公司建设工程施工合同纠纷案中，虽然君和所《审计报告》对朝扬公司直接支付给八建公司的工程款等各项费用进行了审计，但又同时提出对朝扬公司帐面支付的分包工程款等费用是否属于讼争工程支出范畴无法作出判断，由于存在上述矛盾之处，广东高院两次再审判决均未采信《审计报告》作为结算工程款的依据，而是将2004年8月12日八建公司制作的《建筑工程总造价确认书》作为了工程结算依据。同时，对朝扬公司提出要求将应明哲借款1200万元及利息在工程款中予以抵扣的主张，因朝扬公司帐面上没有反映有借款及还款的情况，而八建公司又未能提供财务帐册进行审计，在《审计报告》无法对八建公司从朝扬公司收到应明哲借款及还款情况发表意见的情形下，两次再审判决均认定朝扬公司对借款问题事实举证不足，从而对该借款未予认定，但（2007）粤高法审监民再字第99号民事判决同时又指出，若朝扬公司在能够提供充分证据证实其另行支付款项的，可另循法律途径解决。由此可见，朝扬公司要求在工程款中抵扣代偿应明哲1200万元借款及利息的主张在建设工程施工合同纠纷案两次再审判决中均未得到支持。同时，作为工程结算依据的《建筑工程总造价确认书》系由八建公司编制，诉请款项是否已核算在《建筑工程总造价确认书》已付工程款中，八建公司对此负有举证责任，而在八建公司未能提供相应证据的情况下，举证不能的责任应由八建公司自身承担，故对朝扬公司主张的诉争款项未核算在已付工程款中的主张，予以支持。但对帐单“还款金额”项中有一笔2065926.24元并非由朝扬公司直接偿还给应明哲，而是朝扬公司在2004年8月19日以“工程用款”的名义向八建公司第八工区帐户汇入后，八建公司于同年8月23日以“往来款”名义汇入应明哲指定的东莞市东毅摩托车有限公司帐户。对于该笔款项，朝扬公司陈述称是吕仕晃自行归还了借款，并同意在代偿借款的总金额中予以抵扣，故该笔款项应从《对帐单》朝扬公司代偿的总金额12940462.01元中予以扣除，朝扬公司代八建公司向应明哲偿还的借款本息共计应为10874535.77元（12940462.01元-2065926.24元）。
四、关于应明哲、八建公司与吕仕晃在本案中是否应承担责任及承担何种责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。本案中，依《借款书》约定，朝扬公司在代替八建公司归还借款后本应在工程款中予以抵扣，但广东高院两次再审均因朝扬公司就借款问题举证不足而对朝扬公司要求抵扣借款的主张未予采纳，涉案诉争款项最终未能实际抵扣，现朝扬公司依约代八建公司清偿了借款，八建公司作为不当得利人依法应对朝扬公司的损失承担责任。应明哲作为出借人，依协议约定收回出借款的行为符合法律规定，且未获取不当利益，吕仕晃作为八建公司的项目负责人，履行职务的行为代表八建公司，故应明哲与吕仕晃并非不当得利人，在本案中不应当承担责任。
综上，一审法院判决：由广东省八建集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还江门市朝扬精密制造有限公司10874535.77元，并自2005年4月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。案件受理费93800元，财产保全费5000元，共计98800元，由广东省八建集团有限公司负担。
二审期间，上诉人八建公司申请证人徐晋山出庭。经本院传唤，证人徐晋山到庭陈述：本人曾在朝扬公司担任项目经理，任新厂建设专干，承建期间，由于朝扬公司财务问题，有两到三个月未向八建公司支付工程款，故朝扬公司老板林崇传提议向应明哲借款。当时曾在江门一家茶馆讨论此时，林崇传、应明哲、吕仕晃及我四人在场，由朝扬公司向应明哲借款来支付工程款，谈论当天未签协议，后来据我了解，应明哲先生有借款给林崇传。本人具体负责工程进度、工程款支付。八建公司按月写请款单，按照工程进度拨款。转交过一份吕仕晃的切结书给林崇传，但不了解具体内容。
朝扬公司质证认为，上述证人证言不属于新的证据，其证言模棱两可，所提及的事实与应明哲的律师见证书关于吕仕晃提议向应明哲借款的相矛盾。证人并不了解借款事实。朝扬公司在工程未完工即辞退了证人。应明哲质证称，其在开庭前与吕仕晃见过面，吕仕晃让应明哲证明其与朝扬公司不具有借款关系并答应以几十万为报酬，对证人证言的真实性提出质疑，怀疑证人被收买。八建公司质证认为，证人依法出庭作证，形式合法，内容真实，我方多次请求应明哲出庭质证，但其一直拒不出庭，应明哲到了长沙，为何不出庭作证。吕仕晃质证认为，收买证人的说法是无端揣测，没有事实和法律依据。
本院经审查认为，以上证人证言指向的事实不明确，亦没有其他证据佐证，依法不予采信。
二审期间，上诉人朝扬公司提交了以下证据：1.吕仕晃的名片，名片上的地址有嘉辉豪庭、古镇古一工业园、朝扬公司三处工程，证明吕仕晃需要大量建设资金；2.收据三份，吕仕晃购买大量建筑材料，证明吕仕晃需要大量建设资金。八建公司质证认为：名片与本案无关联性，达不到证明目的，收据无原件，对其真实性有异议，且与讼争事实无直接关系。应明哲对上述证据无异议。吕仕晃对证据的真实性无异议，但认为与本案缺乏关联性。
本院经审查认为，以上证据与本案缺乏关联性，不予采信。
根据原审卷宗及二审审理情况，本院经审理查明：
（一）关于涉案1200万元借款
2003年3月27日，吕仕晃作为借款人，林崇传作为担保人，在《借款书》上签字。《借款书》记载：朝扬公司新厂区工程用款，由省八建吕仕晃借款1200万元。借款期限为6个月，按款项额到户计算利息，按（）计算，按月支付。到期由朝扬公司在工程款中代扣代还。口说无凭，特立此据，共同执行。备注：按汇到账户上的款为准和计算利息。汇入行：广东省东莞市凤岗建行。全称：广东省八建集团有限公司第八工区，账号：23×××22。
2003年4月16日，吕仕晃在一份《切结书》上签字。该《切结书》记载：兹有八建公司第八工区（负责人：吕仕晃）向应明哲借款美元三十万元折人民币（2479918元）。该借款本金、利息由八建公司第八工区（负责人：吕仕晃）负责偿还。如到期借款人无法偿还该款项，由台湾朝扬实业有限公司偿还，以抵扣朝扬公司应支付八建公司第八工区工程款。吕仕晃注明：收到此款。
2003年5月3日，吕仕晃再次在一份《切结书》上签字，该《切结书》记载：兹有八建公司第八工区（负责人：吕仕晃）向应明哲借款折人民币（550万元）。该借款本金、利息由八建公司第八工区（负责人：吕仕晃）负责偿还。如到期借款人无法偿还该款项，由台湾朝扬实业有限公司偿还，以抵扣朝扬公司应支付八建公司第八工区工程款。
2003年5月27日，应明哲的助理常江向吕仕晃传真一份主旨为“贷款1200万元利息之确认”的函件，记载：现将有关应明哲先生通过朝扬公司贷款给您1200万元之相关事宜与您确认如下（以下时间均指2003年）：一、应付利息之金额与付息时间。……（6个月利息共计71.0801万元）。二、借款期限：3月28日至9月27日。三、签名确认：本人谨同意按照上述金额与时间向应明哲支付1200万元借款的利息，并于9月27日偿还借款本金1200万元。支付方式：委托朝扬公司先行代支付，将应付利息与本金兑成美元于应付款当日汇到应明哲帐户，届时由朝扬公司在清算八建公司工程款时扣除支付金额。四、汇款账户：CHINATRUSTCOMMERCIALBANK,LTDHONGKONGBRANCH.CUSTOMERNAME:YINGMINGCHE.ACCOUNTNO.904130006355。吕仕晃签字：“以上借款无误，月息无误，同意支付。吕仕晃。2003年5月28日”。
（二）关于朝扬公司向应明哲还款
2003年5月29日至2004年6月4日，朝扬公司通过中国建设银行分十次向应明哲支付借款利息共计1910186元，其中前四次的利息71.0881万元，吕仕晃分别于2003年6月13日、7月3日、8月19日（8月份利息）、2004年3月6日（9月份利息）出具《切结书》，确认朝扬公司代八建公司第八工区支付借款利息及手续费总计71.0881万元，以抵扣朝扬公司应支付八建公司第八工区工程款。2004年8月19日，朝扬公司以工程用款的名义向八建公司第八工区帐户汇入2065926.24元，2004年8月23日，八建公司第八工区将该2065926.24元以往来款的名义汇入东莞市东毅摩托车有限公司帐户。同日，应明哲出具《收款证明》：收到朝扬公司汇进八建公司第八工区人民币2065926.24元（账号：23×××22），此笔款项是朝扬公司偿还给应明哲本人，与八建公司第八工区无关。2004年10月27日、11月30日，案外人博新公司以及富隆公司向应明哲指定帐户汇入362757美元和604595美元。应明哲在上述汇款的银行单据上签字确认。博新有限公司和富隆投资有限公司亦于2013年3月1日出具声明，称该笔汇款系受朝扬公司委托汇出给八建公司，汇款缘由是朝扬公司提出代替八建公司归还给应明哲的借款，上述汇款的一切权利归属于朝扬公司。
2004年12月1日，应明哲出具《收据》，记载：兹收到朝扬公司代八建公司吕仕晃还来借款本金1200万元。2005年4月，应明哲向朝扬公司出具《对帐单》，记载：一、借款金额及时间。金额为人民币1200万元，时间为2003年3月28日，利息为月利率1.11%。二、还款金额及时间。2004年8月19日还人民币2065926.24元，2004年11月1日还人民币2988763.36元（美元362714元），2004年12月1日还人民币4975586.41元（美元604567元），2005年1月10日还人民币100万元，合计人民币11030276.01元。借款余额969723.99元。三、利息。截止2004年6月27日已付利息合计1910186元，自2004年6月28日至2005年3月30日欠付利息618023元。截止2005年3月30日，贵司应付金额为1587746.99元。原借款1200万元合同结束，双方重新签订1587746.99元的借款合同。
（三）应明哲对1200万元借款的四次陈述
2005年12月22日应明哲出具经律师见证的《证明》：2003年3月27日由吕仕晃出面联系，以朝扬公司新厂区需要资金周转为名，口头要求应明哲借款1200万元用于投资该工程，此款由林崇传担保并经吕仕晃口头同意，按林崇传的指定，由应明哲将1200万元分别于2003年3月至4月间分二次从香港用美元折合人民币的形式直接存入朝扬公司的香港帐户，另一次是用现金人民币400万元的形式在大陆直接支付。此后，上述借款及利息已由朝扬公司直接归还给应明哲。
2011年5月29日应明哲出具《声明》：该借款本金及利息共计12710801元已经由朝扬公司委托台湾朝扬实业有限公司偿还给本人，本人已收取该笔还款并出具了收款收条。该借款本金的支付方式为第一笔800万元在境外由吕仕晃在收款后出具凭证，另400万元直接在大陆以现金方式支付给吕仕晃，本人没有向朝扬公司支付过八建公司的该笔借款本金，更没有支付到朝扬公司的香港帐户。八建公司向本人借款的事宜一直是由本人开办的公司财务人员负责协调处理，双方进行资金往来并已结清，该借款属于本人与八建公司之间的关系，朝扬公司仅是担保人和实际还款人，朝扬公司向八建公司支付的任何款项与本人无关。
2012年9月13日一审法院对应明哲本人所作的《调查笔录》：1992年至2003年我在大陆做摩托车生意，1999年，吕仕晃帮东毅摩托车厂修建厂房，我个人借了400万元给吕仕晃作为项目起动资金，《声明》中陈述的直接在大陆支付400万元现金给吕仕晃就是指这400万元，另800万元是在香港支付的，吕仕晃在香港没有帐户，支付方式是吕仕晃指定的帐户还是通过朝扬公司转账我要回去查一下，这800万元的给付时间应该为2003年3月20日至27日期间。
2013年4月18日应明哲再次向一审法院出具《情况说明》：吕仕晃在借款时本人曾向吕仕晃说明，因金融管制，本人在境内开办的公司在资金上调整不方便，此借款暂由朝扬公司代支付，到时本人再从香港或者台湾支付给台湾朝扬公司。上述借款事宜商定后，该笔借款是由本人开办公司的工作人员协调支付，本人对具体支付过程再未过问，因此一直认为该借款本金是由本人公司的香港方面支付到台湾朝扬公司或是朝扬公司的香港帐户。吕仕晃找到本人出具《证明》之前，多种场合均确认收到了借款，所以本人根据当时所知道的事实向吕仕晃的律师出具了《证明》，有些细节是根据吕仕晃的提示作出的，当时本人在《证明》中确实确认过借款本金支付给了朝扬公司。后来朝扬公司找到本人，向本人说明了当年的真实情况，并说明借款本金并没有按最开始的说法由朝扬公司转支付，实际上还是由我方和吕仕晃在境外自行支付，并出示了吕仕晃的《切结书》，本人质问当年的公司负责人，了解到借款的支付是由本人开办公司的负责人、具体经办人以及香港的工作人员之间协调，我方与吕仕晃结算并已经结清，吕仕晃当初出具了承诺还款的确认函，我方也出具了收取1200万元还款的收据。本人来到益阳法院作笔录时，因当时案件还未开庭审判，本人和代理律师来不及研究案情，所以向法庭陈述需要回去核实是为慎重起见，并非本人就是说假话。
（四）与本案相关的诉讼
2005年2月28日，八建公司诉朝扬公司建设工程施工合同纠纷一案在江门中院提起诉讼。在上述建设工程施工合同纠纷案中，针对八建公司请求朝扬公司支付拖欠工程款的诉讼请求，朝扬公司提出抗辩，称其代八建公司清偿应明哲1200万元借款，应予以抵扣工程款。对其该项抗辩主张，江门中院一审作出（2005）江中法民一初字第9号民事判决，认为朝扬公司没有提供充分证据证明，应承担举证不能的法律后果，对其抗辩主张未予支持。朝扬公司提起上诉后，广东高院二审作出（2005）粤高法民一终字第406号民事判决，认为朝扬公司有证据支持其以代八建公司偿还应明哲1200万元借款抵扣工程款的上诉主张，一审以朝扬公司举证不能不支持朝扬公司主张，缺乏事实和法律依据，对一审判决予以改判。
因八建公司与朝扬公司均不服二审判决，向广东高院申请再审，广东高院经审理，于2011年1月4日作出（2007）粤高法审监民再字第99号民事判决。在该案中，双方当事人对于八建公司有无从朝扬公司收到应明哲借款、借款多少以及还款情况如何的问题，均同意由法院委托审计。经法院委托，君和作出深君专审（2010）第19号《专项审计报告》，对应明哲的借款及还款情况，审计报告记载：“截止2004年12月31日止，朝扬公司帐面上未发现有收到应明哲的借款，同时朝扬公司帐面上亦未发现有直接支付给八建公司应明哲的借款，另外，我们还关注到朝扬公司帐面上亦未有收到八建公司的还应明哲的借款。八建公司吕仕晃分别在2003年4月16日和2003年5月30日出具了两份《切结书》，确认已收到应明哲借款7979918元。但是由于八建公司未提供财务帐册进行审计，我们无法对八建公司从朝扬公司收到应明哲借款及还款情况发表意见”。据此，广东高院认定朝扬公司对借款问题举证不足，判决撤销二审判决，维持江门中院一审判决。
朝扬公司不服该判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2011年8月31日作出（2011）民再申字第80号民事裁定，指令广东高院再审该案。广东高院经审理认为，根据《审计报告》，因朝扬公司帐面上未发现有收到应明哲借款，亦未发现有直接支付给八建公司应明哲的借款，也未有收到八建公司还应明哲的借款，而八建公司未能提供财务帐册进行审计，故无法对八建公司从朝扬公司收到应明哲借款及还款情况发表意见，在此情形下，（2007）粤高法审监民再字第99号民事判决认定朝扬公司对上述费用及借款事实举证不足并无不当。据此，广东高院于2012年6月4日作出（2011）粤高法审监民再字第58号民事判决，判决维持（2007）粤高法审监民再字第99号民事判决。
2006年11月23日，吕仕晃向广州市萝岗区人民法院起诉应明哲和东莞市东毅摩托车有限公司，请求两被告归还于2004年8月23日收取的不当得利2065926.24元及孳息。吕仕晃诉称：“原告是挂靠八建公司第八工区的项目承包负责人，因朝扬公司新厂区工程需要资金周转，由朝扬公司董事长林崇传担保，原告向应明哲借款1200万元，借款与利息由朝扬公司从工程款中代扣直接归还应明哲。根据双方的约定，吕仕晃所借的1200万元及利息的还款方式为由朝扬公司从应付的工程款中代扣还给应明哲，但朝扬公司于2004年8月19日用汇款方式支付原告2065926.24元后，又通知原告将此笔款项汇给应明哲指定的东莞市东毅摩托车有限公司的账上，朝扬公司表示待与原告结算工程款时作为充抵原告欠应明哲的1200万借款，原告于是在2004年8月23日将该汇款电汇至应明哲指定的帐户上，应明哲在收到该笔汇款后予以签收确认。2005年，原告与朝扬公司工程款协商不成起诉至法院，后经广东高院确认朝扬公司已将原告的工程款及利息代扣还给了应明哲，原告另行支付的2065926.24元与朝扬公司拖欠的工程款无关，该笔款项认定为朝扬公司支付给原告的工程款。原告与应明哲之间的1200万元借款及利息是由朝扬公司全部代扣直接还清，对此应明哲也作出书面确认。现原告电汇的2065926.24元则不属于朝扬公司直接划还的借款，两被告收取该款项没有法律依据，属不当得利，要求返还。”该《民事起诉状》落款处有“吕仕晃”的签名。同时，吕仕晃在该诉讼中提交了《借款书》、《应明哲出具的1200万元收据》、《贷款1200万元利息之确认》函件等证据，分别与本案中朝扬公司提交的证据一致。2007年12月5日，广州市萝岗区人民法院判决应明哲向吕仕晃返还不当得利2065926.24元。吕仕晃提起上诉称，上诉人是八建公司派驻第八工区的项目负责人，与八建公司并不存在挂靠关系；上诉人没有向应明哲借款，向应明哲借款的是朝扬公司；案件中所涉及的2065926.24元是朝扬公司支付的工程款，应明哲收取属不当得利；上诉人一审代理人不清楚情况，其关于上诉人挂靠八建公司、向应明哲借款及向应明哲和东毅公司主张权利等内容的起诉陈述，均不是上诉人真实意思表示。该案二审期间，八建公司出具《证明》：“朝扬公司厂区、厂房工程是由我司承建的，吕仕晃是我司江门项目部及第八工区的项目负责人，其负责上述工程的施工管理工作。”
本案一审中，朝扬公司向一审法院提交了中国广州分析测试中心司法鉴定所的《鉴定意见书》，该鉴定对前述民事起诉状中落款具状人处“吕仕晃”的签名是否由吕仕晃本人书写进行了鉴定，鉴定结论为：民事起诉状落款具状人处“吕仕晃”签名与样本上的“吕仕晃”签名出自同一人笔迹。吕仕晃和八建公司对该《司法鉴定意见书》均提出异议，称民事起诉状是吕仕晃个人行为，并未得到八建公司确认，该起诉讼是在（2005）粤高法民一终字第406号民事判决认定事实错误的背景下发生的，不符合客观事实，民事起诉状是由律师代签的，不能作为本案认定事实的依据。但八建公司与吕仕晃均未申请重新鉴定。
本院认为，本案系朝扬公司向八建公司、应明哲、吕仕晃提起的不当得利之诉。根据当事人的诉辩意见，本案二审焦点是八建公司、应明哲是否构成不当得利、应如何承担责任等问题。
关于八建公司是否构成不当得利。朝扬公司主张八建公司构成不当得利的理由是，八建公司向应明哲借款1200万元，朝扬公司代八建公司向应明哲偿还借款，而八建公司未将其代偿的款项从工程款中扣付，构成不当得利。就八建公司是否向应明哲借款之事实，经审查，在原告八建公司诉被告朝扬公司建设工程施工合同纠纷案中，八建公司请求朝扬公司支付工程款，朝扬公司提出代八建公司偿还应明哲借款应抵扣工程款的抗辩，提交了《借条》、《切结书》等书证，并同意对八建公司有无从朝扬公司收到应明哲借款、借款多少以及还款情况如何的问题由人民法院委托审计。广东高院根据当事人的申请委托君和所作出的《审计报告》表明，朝扬公司帐面上未发现有收到应明哲借款，亦未发现有直接支付给八建公司应明哲的借款，也未有收到八建公司还应明哲的借款，且因八建公司未提供财务帐册进行审计，无法对八建公司从朝扬公司收到应明哲借款及还款情况发表意见。据此，该案经广东高院两次再审，均认定朝扬公司对借款事实举证不足，对其代八建公司向应明哲清偿借款的主张均不予支持。本案中，朝扬公司再次提出其代八建公司偿还应明哲1200万元借款本息的主张，还提交了应明哲2011年5月29日所作《声明》，称1200万元借款中的800万元是应明哲与吕仕晃在境外自行交付，400万元系现金支付。但该项陈述与应明哲2005年12月22日《证明》中关于借款系经由朝扬公司账户转付的陈述完全不一致，且无相应证据予以印证，应明哲亦未就其有大额现金支付能力及现金交易习惯等进行举证及作出合理说明，故该《声明》不足以采信。鉴于广东高院生效判决已就是否存在借款事实作出认定，而朝扬公司在本案中未能提交足以证明借款事实的新证据，故朝扬公司主张八建公司向应明哲借款1200万元缺乏事实和法律依据，应不予支持。对于朝扬公司关于八建公司构成不当得利应予返还的诉讼请求，本院依法予以驳回。
关于应明哲是否构成不当得利。本案中，朝扬公司亦起诉应明哲，请求应明哲承担不当得利返还责任。应明哲对朝扬公司所主张的代偿款项12462282.76元全部予以确认，并出具《收据》、《对账单》，确认其所收取的以上款项均系朝扬公司代八建公司偿还的1200借款及利息。应明哲应当证明其收取朝扬公司上述代偿款项具有合法依据，也就是其借款1200万元给八建公司的事实。但根据前述分析，本案现有证据不足以证明应明哲与八建公司的借款事实，故应明哲收取朝扬公司以代八建公司偿还借款本息为由所支付的款项，没有合法依据，属于不当得利。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。据此，应明哲应当向朝扬公司承担返还不当得利的民事责任。朝扬公司请求应明哲对其所代偿的款项12462282.76元予以返还，并对以上款项支付利息，符合法律规定，本院予以支持。
综上，上诉人八建公司关于其不构成不当得利的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人朝扬公司关于应明哲应承担返还不当得利责任的上诉请求成立，本院亦予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
<a ','2018-09-23
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