北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)京03刑终757号
抗诉机关北京市朝阳区人民检察院。
原审被告人卢清军，男，1976年2月17日出生于黑龙江省桦川县，住黑龙江省桦川县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人卢清军犯贩卖毒品一案，于2017年8月25日作出(2017)京0105刑初589号判决，在法定期限内，原审被告人卢清军未上诉，北京市朝阳区人民检察院以原审法院认定被告人卢清军的行为构成从犯错误为由提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第三分院检察员苗海龙出庭履行职务，原审被告人卢清军到庭参加诉讼，现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院判决认定：
一、2016年9月11日，被告人卢清军接张某1（男，32岁，已判刑）电话，欲通过卢清军购买毒品冰毒。卢清军遂联系另外一名男子（外号“小孩儿”）向张某1出售毒品冰毒。当晚9时许，卢清军、张某1、“小孩儿”三人在朝阳区平房桥下卢清军的车内，由张某1出资13000余元从“小孩儿”处购买毒品冰毒约80克。后张某1将冰毒邮寄给黑龙江省黑河市的王某1（男，33岁，黑龙江省人）。王某1在收取毒品时被当地公安机关抓获，并当场起获了白色晶体物2包（净重77.64克），经鉴定检出甲基苯丙胺。
上述事实，有以下证据证实：
1．证人张某1（化名：冯某某）的证言证明：2016年7月初，王某1想通过我买冰毒，并给了我购买冰毒的钱款。9月11日下午，我在廊坊电话联系卢清军，问他手里有没有冰毒，他说有，170元一克，我说要80克。他让我到朝阳区平房桥下找他，通完电话后我联系了黑车司机田某，当晚7点多田某拉我去了朝阳区平房桥。到桥下时卢清军已经到了，开着一辆黑色尼桑天籁轿车。后我上了卢清军的车，车后座上有一名20多岁的男子。卢清军介绍说这男子是广州的，让我直接把钱给这男子就行。我在车里点了13000元给了卢清军，卢清军说还差600元。我又把我的三星手机抵给了卢清军。卢清军把他的一个诺基亚旧手机给我先用着。卢清军拿到钱后把钱递给了后座男子，那男子拿到钱后就给了我一包冰毒。我不确定冰毒就是80克，就拿着冰毒回到田某的车里，跟着卢清军的车去了皮村。卢清军给了我一个电子秤就走了。我称了一下确实是80克。这时我接到了王某1的电话，他让我把冰毒送到来广营给赵某。我就坐田某的车到来广营后没有找到赵某。后在王某1的指挥下找到了赵某的车，车门没锁，就把冰毒放在赵某车的副驾驶上。后我坐田某的车回到燕郊，找朋友找了600元，当晚0时许通过微信转给了卢清军，又让田某帮我到通州找到卢清军拿回了我抵给他的手机。
2．证人田某的证言证明：2016年9月的一天，张某1在燕郊用我的车，也没说干什么。当晚7点多，我拉着张某1到了朝阳区平房桥下。大约9点多，一辆黑色天籁轿车开过来，张某1就上了那辆车，在那车里待了约一个小时，然后又回到我车上，让我跟着天籁轿车走。我开着跟着到了皮村，这时张某1接了一个电话，就让我在皮村加油站等着，天籁车就开走了。过了约10分钟，又开回来了，开到我车旁，车内男子给了我一个小塑料盒，我才看清那男子是卢清军。我把小塑料盒给了张某1，拆开看是一个电子秤。张某1拿出两大包冰毒，用电子秤称了一下，才告诉我他刚才从卢清军那里以每克200元的价格买了冰毒。然后张某1又让我拉着他去了北五环来广营一个饭店，路上他接了一个电话，我听着是让他把冰毒放在一辆车上。这时我看见他的三星手机换成了一个诺基亚手机。张某1说他的手机放在天籁车上了。到了饭店门口，张某1打了一个电话就下车了，约2分钟又回到车里。我们就回到燕郊，张某1把那个诺基亚手机给了我，让我去通州宋庄的七天旅馆，找卢清军把手机换回来。我就开车去了七天旅馆找到了卢清军，把手机换回来交给了张某1。
3．证人王某1的证言及辨认笔录证明：我通过张某1购买冰毒。2016年9月11日晚上，张某1说用快递方式给我邮寄冰毒。我让张某1把冰毒放在赵某的车上，让赵某邮寄。后赵某说已经寄出了。我让赵某把快递单号给我，过了一会儿我微信收到李某1给我发的一张单号照片。9月16日，快递到了，我去快递公司取货时被公安机关抓了，装有毒品的包裹也被扣了。张某1告诉我说冰毒一共是80克。经过警察现场称重，两包冰毒一包约50克一包约30克，张某1还差我20克没有给。王某1辨认出张某1即是向其贩卖毒品的人，并辨认出向其邮寄毒品的赵某。
4．证人赵某、李某1的证言及辨认笔录证明：2016年9月11日晚，王某1给赵某打电话，说张某1会送东西到赵某的车上。后张某1往赵某车辆副驾驶座位上放了一个白色塑料袋。赵某看到张某1走后回到车上，将塑料袋放在驾驶门储物格中。凌晨时，赵某开车接上李某1，一起回到李某1的家中。赵某打开塑料袋一看，里面有两包白色晶体，知道是毒品。第二天，王某1让赵某把冰毒邮寄到黑河，收件人叫王某2。赵某开车拉着李某1，让李某1通过中通快递把毒品邮寄给了王某1。赵某辨认出王某1。
5．证人李某2（黑河市中通快递公司业务员）的证言证明：2016年9月16日，其将收件人为王某2的快递包裹交给了收件人，收件的男子签字确认后，当场被公安机关抓获。公安机关当场打开了包裹，发现里面有两个透明塑料包，装满了无色透明颗粒状晶体物。经公安机关现场称重，一包50.7克，另一包29.7克。
6．物证照片证明：王某1所接收的快递包裹内物品的情况。
7．黑河市公安局边防支队搜查笔录、扣押清单证明：该队侦查人员对王某1签收的邮包进行搜查，发现内装有甲基苯丙胺疑似物2包，重量分别为50.7克、29.7克，并进行扣押。
8．黑河市公安局检验报告证明：经对王某1收取的包裹中的白色晶体物品（净重77.64克）进行检验，检出甲基苯丙胺。
9．刑事判决书证明：张某1因犯贩卖毒品罪于2017年4月21日被本院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，没收个人财产人民币十万元。
10．被告人卢清军当庭供述：我跟张某1认识好几年了。9月的一天，张某1给我打电话，问我这边有没有毒品，我当时正好也想买，就给“小孩儿”打电话。小孩儿说有。我就告诉了张某1。张某1和小孩儿在我车里谈的。张某1说把钱给我，我说你直接给小孩儿。毒品和钱都没有过我的手。我在小孩儿这边没有获利。我认识小孩儿不到半个月，之前也在小孩儿这里买过两次毒品。张某1之前也见过小孩儿一次，但没有联系方式，所以通过我。小孩儿对我说过他那里有毒品，谁想买就跟他那里买，他跟张某1也说过。当时张某1钱不够了，就把手机押给小孩儿。我就把我的诺基亚手机给张某1暂时用了。我没有手机用，小孩儿就把张某1的手机给我用了。第二天，黑车司机把手机给我捎回来了。当时张某1欠了1000多元，黑车司机把钱捎给我，我微信转账给“小孩儿”了。张某1之前没有向我卖过毒品。我也没有向张某1卖过毒品。
二、被告人卢清军于2016年10月13日16时许，在北京市朝阳区平房乡平房村马某某（男，化名张某2）的住所内，以人民币2000元的价格向周某某（男，化名李某3）出售毒品甲基苯丙胺5包（净重合计2.27克）。被告人卢清军后于2016年11月2日在其位于北京市朝阳区的住所内被公安机关查获归案，在其住所内起获毒品甲基苯丙胺2包（净重合计1.01克）。上述毒品已鉴定并收缴。卢清军归案后，协助公安机关抓捕了毒品犯罪人田某（男，27岁，因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万六千元）。
原审认定上述事实的证据有：公安机关出具的证明材料，证人张某2、李某3、白某、刘某、张某1（化名冯某某）等人的证言，被告人卢清军的供述，辨认笔录，起赃经过，搜查笔录，扣押笔录及清单，发还清单，取样及称量笔录，毒品检验报告，收缴毒品清单，刑事判决书，到案经过，身份证明等证据材料。
根据以上事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人卢清军直接或居间介绍向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为触犯了刑法，已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于被告人卢清军在第一起犯罪中起次要或辅助作用，系从犯；能够如实供述犯罪事实；有立功表现。因此，对被告人卢清军所犯罪行依法予以减轻处罚。在案手机一部，依法予以没收。故判决：一、被告人卢清军犯贩卖毒品罪判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万八千元；二、在案之手机一部予以没收。
北京市朝阳区人民检察院的抗诉理由：原审法院判决认定被告人卢清军构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但认定被告人卢清军在第一起事实中起次要或辅助作用，系从犯有错误，导致适用法律错误，量刑偏轻。
北京市人民检察院第三分院的出庭意见为：原审判决事实认定卢清军在第一起犯罪中系从犯是错误的，请求我院依法改判。
原审被告人卢清军认可一审法院认定的事实及量刑。
经二审审理查明的事实与一审相同。二审期间，辩检双方均未向法庭提交新的证据;经一审举证、质证的前述证据，对于双方无争议的部分，本院经审核予以确认。针对辩检双方有争议的焦点，本院综合评判如下：
毒品犯罪具有一定的特殊性，买卖毒品的双方是建立在信任及保障安全的情况下秘密进行的。因张某1与“小孩儿”不熟悉，于是通过卢清军进行联络，毒资由购买者张某1提供，毒品由“小孩儿”提供，卢清军只是在现场参与了毒品交易的过程。因张某1携带的毒资不足，才将手机抵押给“小孩儿”，“小孩儿”不要，从而交给卢清军保管。张某1事后将剩余的毒资转给卢清军，卢清军即将毒资给了“小孩儿”，将手机还给了张某1。因张某1怀疑毒品的数量不足，才使得卢清军为其提供了电子秤，没有证据证明卢清军参与了毒品交易的数量和价格的商定，也没有证据证明卢清军从中获利，故卢清军在此起犯罪中只是起到了居间介绍的作用，且作用较大，但卢清军的作用没有达到法律规定的构成主犯的要件，
综上，北京市朝阳区人民检察院所提相关抗诉理由、北京市人民检察院第三分院所提支持抗诉理由均不能成立，本院不予采信。
本院认为，原审被告人卢清军曾因违法行为受到行政处罚，仍不悔改，又违反国家对毒品的管制规定，直接或居间介绍向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。抗诉机关及二审检察机关所提的抗诉理由不够确实、充分。据此，原审法院根据卢清军犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯 桢
审判员 高亚莉
审判员 陈旭艳
二〇一七年十一月二十九日
书记员 黄 斌