吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终1362号
上诉人（原审原告）：林秀芬，女，1949年9月13日生，汉族，无职业，住通化市。
委托诉讼代理人：何俊奇，系林秀芬之夫，1944年2月2日生，汉族，退休工人，住通化市。
上诉人（原审原告）：何向军，系林秀芬之子，1975年5月2日生，汉族，职员，住通化市。
委托诉讼代理人：何俊奇，男，1944年2月2日生，汉族，退休工人，住通化市。
上诉人（原审被告）：通化市二道江区住房和城乡建设局。
法定代表人：鲁悦。
委托诉讼代理人：刘文刚。
委托诉讼代理人：臧子为，吉林昱诚律师事务所律师。
上诉人林秀芬、何向军与上诉人通化市二道江区住房和城乡建设局（下称二道江区城建局）拆迁安置合同纠纷一案，通化市二道江区人民法院于2014年10月21日作出（2014）二钢民初字第271号民事判决，上诉人林秀芬、何向军不服，向本院提起上诉，本院于2015年7月20日作出（2015）通中民三终字第92号民事裁定，撤销原判、发回重审。通化市二道江区人民法院重审后，于2016年8月26日作出（2015）二民重字第7号民事判决。双方当事人均不服该判决，均向本院提出上诉。本院于2016年11月3日受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林秀芬及委托诉讼代理人何俊奇、上诉人二道江区城建局委托诉讼代理人刘文刚、臧子为到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
林秀芬、何向军上诉请求：1、撤销（2015）二民重字第7号民事判决；2、请求查清事实、公正计算赔偿数额;3、诉讼费由二道江区城建局负担。事实和理由：本案系行政案件，原审法院按照民事案件予以立案并审理违反法律程序；原审法院委托评估单位未取得其同意，评估单位按照10年前市场价格予以评估定价，法院按照该价格计算显失公平；停业损失计算为8年错误，拆迁安置补助费、过渡费、拆迁过渡期间采暖补助费都应该按照10年计算；行政诉讼案件不应按照民事案件交纳诉讼费，应依法退还。
二道江区城建局上诉请求：1、维持原判决一、二项，撤销三、四项，改判该局承担过渡补助费90235.20元、采暖补助费7000元，不承担林秀芬、何向军的停业损失802559.52元及自2014年7月10日起的贷款利息；2、林秀芬、何向军承担诉讼费。事实和理由：原判认定事实不清、适用法律错误。林秀芬、何向军房屋拆迁时间为2006年9月21日，应适用当时《通化市城市房屋拆迁管理实施办法》和《通化市市区棚户区住宅房屋拆迁补偿安置若干规定》进行审理；林秀芬、何向军主张的逾期安置补助费、采暖补助费均应计算至2013年3月12日，因双方约定了仲裁条款，该局按照仲裁裁决的内容，于该日将应付的安置补偿款提存至公证处；按照《通化市城市房屋拆迁管理实施办法》第三十三条“对被拆迁房屋的建筑面积和房屋用途的认定，以房屋管理部门颁发的房屋所有权证标注的面积和用途为准；房屋所有权证未标注的，以产籍登记卡标注的面积和用途为准”之规定，林秀芬、何向军用于经营的房屋为住宅和临时用房，无权取得营业损失的补偿，原审法院判决该局承担该部分损失错误。
林秀芬、何向军于2014年7月向一审法院起诉请求：判令二道江区城建局给付：1、房屋款:按10年中市场价最高每平方米1万元赔偿门市房120平方米、住宅50平方米的二倍计268万元；2、过渡费:按每平方米每月当年5元、超过3年每平方米每月10元、超过5年每平方米每月15元计算给付；3、拆迁当年冬季取暖费1000元及刷车场人工费9600元，共计10600元的双倍；4、刷车场10年的经济损失每年10万元，计100万元；5、10年过冬的取暖费2万元；6、住宅50平方米每月租金损失400元，10年共计48000元；7、10年的赔偿金的利息（按银行贷款计算）；8、精神损失费和交通费、误工费。
一审法院认定事实：2006年9月21日何向军、林秀芬与二道江区城建局委托拆迁单位二道江区棚户区改造办公室签订《产权调换协议书》，协议约定：林秀芬、何向军同意将坐落在二道江东站委六组的两处房屋（产证号S041542号、面积44平方米住宅，产证号4948号、面积92.72平方米住宅）拆迁后调换为坐落江山家园小区的期房门市房两个（每个60平方米）和住宅一个（50平方米）；同时约定林秀芬、何向军的92.72平方米房屋（本院注，实测95.22平方米，每平方米1050元）拆迁补偿99981元、44平方米房屋拆一还一、附属物补偿4200元、临时建筑补偿43700元、搬迁补助费1600元、住宅兼营业补偿57422.40元、停业损失12个月补偿36600元、刷车场110.50平方米补偿77350元、按约定搬迁奖励6000元，合计326853.40元与调换后新房差价款住宅房4020元、门市房336000元，合计340020元冲抵。协议约定拆迁过渡方式，由林秀芬、何向军自行解决过渡用房，拆迁单位给付过渡期内临时安置补助费，每平方米5元，每月683.60元，给付12个月计8203.20元；扣除过渡临时补助费林秀芬、何向军应给付拆迁单位4963.40元；搬迁和交付房屋协议约定：林秀芬、何向军在2006年9月28日前搬迁腾空被拆迁房屋；拆迁单位保证在2007年7月30日交付产权调换房屋；违约责任约定：因拆迁单位原因延长过渡期限而自行解决过渡用房的，拆迁单位按照原标准的两倍支付给林秀芬、何向军临时安置补助费，需要过冬的还应支付采暖补助费。因林秀芬、何向军不信任二道江区棚户区改造办公室的机构，经双方协商在《产权调换协议书》中补充协议增加三项内容：一、回迁房屋的面积以产权部门测绘为准，再增加或减少部分门市房按2800元每平方米结算、住宅房按1400元每平方米结算；二、回迁位置保证在“七彩城”花园小转盘对过，如不在此地段回迁将双倍货币安置（局长批示优先选择）；三、原址在“七彩城”花园变压器对过。二道江区城建局在补充协议加盖单位公章。
2007年底江山小区（现鼎玉小区）施工方向二道江区城建局交付房屋，该局开始安置工作。因林秀芬、何向军动迁原址的楼盘没有交付给该局，故林秀芬、何向军要求原址安置不能实现，林秀芬、何向军等人上访。经二道江区城建局与开发商协调，林秀芬、何向军动迁原址的楼盘交付二道江区城建局后，双方因林秀芬、何向军要求的门市房不是临近的两处及二道江区城建局要求林秀芬、何向军给付新房实测面积差价款等产生纠纷，致使林秀芬、何向军原址回迁安置没有落实。二道江区城建局后将留用安置房屋全部出售，林秀芬、何向军不能原址回迁安置。
2012年5月14日二道江区城建局向通化市仲裁委员会申请仲裁。2012年12月5日通化市仲裁委员会下达通仲裁字（2012）第006号裁决书，裁决：二道江区城建局一次性支付给林秀芬、何向军双倍拆迁价房款762513.20元，并按人民银行同期购房贷款利率支付至执行时止。林秀芬、何向军不服该裁决书向通化市中级人民法院起诉申请要求撤销仲裁。通化市中级人民法院于2014年4月10日以（2013）通中民初字第33号民事裁定书，裁定：撤销通化市仲裁委员会作出的通仲裁字（2012）第006号裁决。林秀芬、何向军于2014年7月9日起诉至该院，该院作出（2014）二钢民初字第271号民事判决后，林秀芬、何向军不服判决提出上诉。通化市中级人民法院于2015年7月20日以（2015）通中民三终字第92号民事裁定书裁定：撤销原判、发回重审。本案重审期间二道江区城建局提出对林秀芬、何向军回迁的原址楼盘门市房、住宅房的价额予以鉴定，该院委托吉林中天房地产估价事务有限公司评估鉴定，结论：2014年7月商业房屋每平方米5751元、住宅房屋每平方米2413元，120平方米门市房及50平方米住宅房总价810806元。
一审法院认为：林秀芬、何向军的房屋因棚户区改造与二道江区城建局及委托拆迁单位二道江区棚户区改造办公室签订了《产权调换协议书》和《补充协议》，是双方的真实意思表示，《产权调换协议书》和《补充协议》有效。在安置回迁房屋时双方产生纠纷后，二道江区城建局将原留用安置的房屋全部处理，原址回迁已无法安置，该局违约，应赔偿林秀芬、何向军拆迁房屋的实际损失。法院委托鉴定部门鉴定价额是林秀芬、何向军主张权利时的市场价，该鉴定价额可以确定当时的实际损失。虽林秀芬、何向军对委托鉴定不同意，但不能提供其主张商业房屋市场价单价每平方米1万元的相关证据，故参照司法鉴定评估报告结论为依据予以保护。对林秀芬、何向军主张的过渡期安置补助费、停业损失、采暖补助费损失按协议约定为其合理损失，予以支持。林秀芬、何向军的其他请求没有依据，不予保护。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、林秀芬、何向军与二道江区城建局签订的《产权调换协议书》和《补充协议》解除；二、二道江区城建局给付林秀芬、何向军房屋拆迁安置补偿费810806元；三、二道江区城建局给付林秀芬、何向军房屋拆迁过渡补偿费142800元、停业损失补偿费802559.52元、拆迁过渡期间采暖补助费8000元；以上两项合计1764165.50元，于判决生效后20日内一次付清；四、二道江区城建局给付林秀芬、何向军自2014年7月10日起以1764165.50元为本金，按人民银行公布的同期银行贷款利率至执行完结时止期间的银行利息。案件受理费28240元、鉴定费8100元，共计36340元，由二道江区城建局承担。
本院二审期间，各方当事人未提交新证据，除林秀芬、何向军对一审判决认定事实中的鉴定数额有异议外，双方对于一审判决认定的其他事实无争议，本院予以确认。
二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，林秀芬、何向军家被动迁的刷车厂有个体工商户营业执照（经营者何英华系林秀芬之女）。二道江区城建局于2013年3月12日将932930.90元提存于公证处，该局现同意给付林秀芬、何向军2006年采暖补助费1000元（2户）。双方当事人均认可过渡期1年。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求发表了各自的意见，本院评判如下：
二道江区城建局主张林秀芬、何向军被拆迁房屋性质系住宅和临时建筑，无权取得营业损失补偿问题。林秀芬、何向军家有个体工商户营业执照且刷车厂被动迁时处于经营中；《产权调换协议书》记载,住宅、刷车厂的价格均因经营而上浮40%，《通化市市区棚户区住宅房屋拆迁补偿安置若干规定》第八条规定，“住宅兼营业房屋，有工商营业执照和纳税凭证的，按住宅房屋全面积补偿安置，另对营业部分按实际面积乘以房屋评估单价给予适当货币补偿。有证据证明已经经营十年以上的，按评估单价的40%给予补偿……”，可认定二道江区城建局认可林秀芬、何向军家有长期经营行为；产权调换房屋包括60平方米门市房2户，若逾期回迁，会产生停业损失等，故该主张不成立。
二道江区城建局主张该局于仲裁后于2013年3月12日将赔偿款提存，此后不应再计算损失问题。因该局的仲裁请求为“履行2006年9月21日双方签订的产权调换协议书”，林秀芬、何向军则要求原址回迁，否则以货币方式给双倍补偿金；该仲裁后被本院撤销；《产权调换协议书》及《补充协议》当时尚未依法解除，故该主张成立。
林秀芬、何向军主张二道江区城建局少支付当年越冬（采暖）补助费1000元问题。因二道江区城建局认可并同意支付，故该主张成立。
林秀芬、何向军主张其刷车厂面积110.5平方米，按11人、当年每人最低月工资500元计算，停业损失应为46200元（500元/每人每月×70%×11人×12月），协议书中少计算9600元，二道江区城建局应补偿问题。二道江区城建局认为并未按该二人所述的标准计算的停业损失，且2009年该二人上访后才提出，故不同意补偿。因林秀芬、何向军无证据证明停业损失系按照其所述的标准计算并确系少算，亦未在法定期限内申请变更、撤销《房屋拆迁调换协议书》，该项主张不成立。
林秀芬、何向军主张自腾迁至今应按10年计算其各项损失的问题。《房屋拆迁调换协议书》记载，“腾房时间为2006年9月28日，产权调换房屋交付时间为2007年7月30日”，但又记载“已支付12个月的过渡期安置费8203.2元(每平方米每月5元)和停业损失36600元（每月3050元），差额结算后，被拆除房屋与产权调换房屋差价款为4963.4元（含过渡费），乙方支付给甲方。该款于进驻前结清”，且双方当事人二审均认可过渡期为1年，故可认定2007年9月29日前12个月各项过渡费用、停业损失等均已结算完毕，不应再重复计算。2014年7月，林秀芬、何向军请求法院判令“被告履行《产权调换协议》，不能履行原地回迁，将双倍赔偿，按现在房屋市场价格计算”，二道江区城建局于次月3日书面答辩，“该协议书已经不能实际履行，只能选择货币补偿”。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”及第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定，应认定《房屋拆迁调换协议书》及《补充协议》于该日解除，林秀芬、何向军的损失应自2007年9月30日计至2014年8月3日，共计82个月，林秀芬、何向军该主张不成立。
林秀芬、何向军主张一审法院按照10年前评估价赔偿房款显失公平，应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定及逾期后的最高房屋单价，双倍赔偿其房款268万元问题。林秀芬、何向军并无证据证明门市房及住宅的单价为每平方米1万元和2800元；按照前述《解释》第八条“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”的规定，双倍系“已付购房款”的“一倍”，故该主张不成立。经一审法院委托鉴定，门市房及住宅2014年7月的单价为每平方米5751元和2413元，并非系10年前的价格，房款应按照该标准确认，120平方米门市房及50平方米住宅总价为810806元。
因二道江区城建局未按照《房屋拆迁调换协议书》和《补充协议》的约定，及时、适当、全面地履行义务，致使林秀芬、何向军损失，应给予赔偿。根据《补充协议》第一、二项的内容，若不能原址回迁，则应按照门市房2800元每平方米、住宅1400元每平方米的双倍予以货币补偿，总额应为812000元。回迁逾期后，林秀芬、何向军向二道江区城建局提出过双倍货币补偿，但该局当时并不同意；双方发生纠纷多年后，前述双倍数额已经不足以弥补林秀芬、何向军的损失。双方对损失如何计算无法达成一致意见，故应按照通化市政府相关规定计算。涉案房屋拆迁时施行的是《通化市城市房屋拆迁管理实施办法的规定（试行）》，该《规定》第四十二条规定，“……在协议过渡期限内，由拆迁人向自行过渡的被拆迁人或房屋承租人支付临时安置补助费，其标准按被拆迁房屋建筑面积每月每平方米5元计算(不足半月不予计算，超过半月按一个月计算)。……在过渡期限内遇有冬季取暖期的，由拆迁人支付给被拆迁人或者房屋承租人采暖补助费，其标准每个取暖期500元”、第四十三条规定，“……由于拆迁人的责任延长过渡期限的，对自行安排住处的被拆迁人或者房屋承租人，拆迁人除承担违约责任外，还应当从逾期之月起加倍付临时安置补助费，需要越冬的还应支付采暖补助费”、第四十四条规定，“拆迁非住宅房屋造成停产、停业引起经济损失的，由拆迁人给予被拆迁人适当补偿。……(二)个体工商用房，在停产停业期间按同行业平均工资标准的70％发给补助费。从业人员数无法确定的，一般可按其营业面积每10平方米1人计算。”2012年3月14日《规定》废止，开始施行《通化市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》，该《暂行办法》第二十八条规定，“（二）、需要越冬补助的，每户每冬按1000元标准发越冬补助费；……（五）、因房屋征收部门的责任，超过过渡期限尚未安置房屋的，自逾期之日起增发临时安置补偿费，逾期安置补偿费每月每平方米15元计算”，第二十九条规定，“非住宅房屋选择产权调换的，停产停业损失在过渡期限内按下列规定给予补偿：（二）、被征收人不能提供税务部门出具应纳税后所得额凭证的，或者提供的应纳税后所得额凭证不能真实反映停产停业损失的，按照下列公式计算过渡费和停产停业损失：过渡费=被征收房屋附近同类性质同类用途的房屋每月每平方米的租金额×被征收房屋建筑面积×过渡期限(月)，停产停业损失=被征收房屋附近同类性质同类用途的房屋每月每平方米的租金额×被征收房屋建筑面积×3个月”，故50平方米住宅的过渡费、越冬（采暖）补助费，120平方米门市房停产停业损失及过渡费应按照前述规定分段、分标准计算。
50平方米住宅过渡安置费和越冬（采）暖补助费数额：2007年9月30日-2012年3月13日住宅过渡费26750元（10元/每月每平方米×50平方米×53.5个月），2012年3月14日-2014年8月3日住宅过渡费21375元（15元/每月每平方米×50平方米×28.5个月）；2006年越冬（采暖）补助费1000元（二道江区城建局二审时认可给付），2007年-2011年越冬（采暖）补助费2500元（每年500元），2012年-2013年越冬（采暖）补助费2000元（每年1000元），前述共计53625元。
120平方米门市房的停业损失数额：刷车厂属于居民服务业和其他服务业，职工平均月工资分别为：2007年6月1日-2008年5月31日为1314.75元，2008年6月1日-2009年5月31日为1095.33元，2009年6月1日-2010年8月31日为1154.83元，2010年9月1日-2011年8月31日为1354.75元，2011年9月1日-2012年8月31日为1462.42元。故停业损失为：2007年9月30日-2008年5月31日为88351.20元（1314.75元/每人每月×70%×8个月×12人），2008年6月1日-2009年5月31日为110409.30元（1095.33元/每人每月×70%×12个月×12人），2009年6月1日-2010年8月31日为145508.60元（1154.83元/每人每月×70%×15个月×12人），2010年9月1日-2011年8月31日为136558.80元（1354.75元/每人每月×70%×12个月×12人），2011年9月1日-2012年3月13日为79848.20元（1462.42元/每人每月×70%×6.5个月×12人）。因双方均未提供2012年3月14日以后回迁房屋的租金（二道江区城建局称涉案房屋不属于中心区，听说附近84余平方米的门市房2016年月租金为2100多元；林秀芬、何向军不认可，也不同意按照租金标准计算，认为涉案房屋属于黄金地段），参照他案件中“通化市物价局、房产管理局关于公布通化市非住宅房屋租赁指导租金的通知（二00三年五月十二日通市价收联字（2003）34号）通化市区非住宅房屋指导租金表二道江大街中心区（含南台小区）二类区40元每平方米、三类区30元每平方米、四类区20元每平方米”之规定，结合涉案房屋的位置，本院酌定从2012年3月14日-2014年8月2日，28.5个月过渡费及3个月停产停业损失113400元（30元/每月每平方米×120平方米×31.5个月），前述共计674076.10元。
本院综合认为，拆迁人二道江区城建局与被拆迁人林秀芬、何向军就房屋的搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限、补偿方式和金额、安置房屋面积和安置地点等事项达成协议，双方形成房屋拆迁安置补偿合同关系，系平等主体间的民事法律关系，故本案不属于行政案件，一审法院按民事案件立案并审理符合法律程序。涉案《房屋拆迁产权调换协议》及《补充协议》有效。协议签订时，涉案楼房无图纸，但《补充协议》约定，“回迁位置保证在七彩城花园小转盘对过……（局长批示优先选择）”，二道江区城建局未能履行承诺，构成违约。2014年8月3日，合同目的已经无法实现，且双方当事人均同意解除，故《房屋拆迁产权调换协议》及《补充协议》于该日解除，无需再次判决确认。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，林秀芬、何向军有权要求二道江区城建局赔偿其损失。按照《通化市城市房屋拆迁管理实施办法的规定（试行）》的规定，补偿的原则是适当，《产权调换协议》约定12个月内月损失额为3050元，林秀芬、何向军无证据证明此后的具体营业损失，且二道江区城建局已于2013年3月12日将932930.90元赔偿款提存，故只对协议解除后的利息予以保护。林秀芬、何向军还需支付二道江区城建局房屋差价款4963.40元，因协议已解除，该款应一并抵扣。一审法院认定的事实基本清楚，但损失额计算有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
撤销通化市二道江区人民法院（2015）二民重字第7号民事判决；
上诉人通化市二道江区住房和城乡建设局于本判决生效后20日内给付上诉人林秀芬、何向军50平方米住宅及120平方米门市房房款805842.60元（已扣除林秀芬、何向军应交纳的房屋差价款4963.40元）；
三、上诉人通化市二道江区住房和城乡建设局于本判决生效后20日内给付上诉人林秀芬、何向军50平方米住宅拆迁过渡补偿费48625元及越冬（采暖）补助费5500元，给付120平方米门市房停业损失674076.10元；
四、上诉人通化市二道江区住房和城乡建设局给付上诉人林秀芬、何向军上述款项1534043.70元的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年8月3日计至本判决生效后20日止；
五、驳回上诉人林秀芬、何向军其他诉讼请求。
一审案件受理费28240元、鉴定费8100元，共计36340元，由通化市二道江区住房和城乡建设局负担21804元，由上诉人林秀芬、何向军负担14536；上诉人通化市二道江区住房和城乡建设局交纳和上诉人林秀芬、何向军各自交纳的二审案件受理费13254元、12958元，各自负担。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
债务人不履行本判决确定的给付义务，债权人向一审法院申请执行的期间为本判决生效之日起二年。
本判决为终审判决。
审判长 王文立
审判员 崔红霞
审判员 郭丽萍
二〇一六年十二月二十日
书记员 于 诗