福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)闽03刑终87号
原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄新建，男，1969年12月24日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，务工，住福建省仙游县，因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月31日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现押于莆田市第二看守所。
莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控原审被告人黄新建犯开设赌场罪一案，于2017年12月27日作出(2017)闽0302刑初709号刑事判决。宣判后，原审被告人黄新建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年1月至2014年9月，被告人黄新建向同案犯苏某3、苏某2夫妇（均已判刑）提供互联网“时时彩”赌博网站的网址、用户名、账号、密码及银行账户等，同案犯苏某3、苏某2利用上述网址、用户名、账号、密码及银行账户招揽参赌人员张某1等人在“时时彩”网站投注赌博。赌资由参赌人员通过银行转帐方式汇给同案犯苏某3、苏某2，再由同案犯苏某3、苏某2与被告人黄新建结算，或由参赌人员直接转入同案犯苏某3、苏某2提供的被告人黄新建指定的黄新建、黄某2、黄某3等人的多个银行账户。截至2014年9月10日，参赌人员通过上述网址、用户名、账号、密码及银行账户向被告人黄新建及同案犯苏某3、苏某2累计投注人民币共计57710254元。
2014年9月24日，公安机关抓获同案犯苏某3、苏某2后，冻结了被告人黄新建中国建设银行62×××29号银行卡中人民币368615.5元、62×××63号银行卡中人民币5291.68元、55×××52号银行卡中人民币47408.65元、中国农业银行62×××16号银行卡中人民币12634.8元、中国邮政储蓄62×××99号银行卡中人民币21824.43元，黄某2中国工商银行62×××37号银行卡中人民币41157.21元、中国农业银行62×××79号银行卡中人民币506120.85元，黄某3中国建设银行62×××66号银行卡中人民币172778.6元。2017年3月31日上午，被告人黄新建向莆田市公安局投案。
原判另查明，张某1以借款的形式诈骗许某人民币3286800元，诈骗林某2人民币1620300元，诈骗林某4九人民币1282244元，诈骗林某6人民币612500元，诈骗张某2人民币553700元诈骗陈某人民币220000元，诈骗林某3人民币178600元诈骗张某3人民币295200元，诈骗李某人民币147000元，诈骗林某5人民币458000元。以上共计人民币8654434元，张某1将上述款项绝大部分用于上述赌博活动。
原判认定上述事实的证据有：1.证人张某1的证言，证明其于2014年7月认识开食杂的苏某3，在苏某3处学会了玩“时时彩”，用苏某3提供的网址和“时时彩”盘赌博，输掉了差不多1200万元钱，除自己的二百多万元，其余的都是向其朋友借的，赌资大部分都是用转账的方式苏某3瑞英指定的账户汇款的事实。
2.证人林某1、苏某1、潘某、黄某1的证言，证明其与黄新建在仙游有红木生意往来的事实。
3.辨认笔录，证明同案苏某3、苏某2辨认出被告人黄新建是其上线的事实。
4.手机短信通信记录，证明2014年7月1日至9月15日期间，同案苏某3、苏某2与被告人黄新建、张某1等人利用手机短信进行时时彩网址、账号、密码以及银行账户转账信息等情况的事实。
5.银行明细单、汇款明细，证明张某1（农行）6228xxxx98372892977,62284506xxxx3732174(农商）62303611xxxx2311682,（建行）6217xxxx40005849643,（工行）6212xxxx05003077765、1405xxxx01104853324；6222xxxx42801015785、6214xxxx2386988、6228xxxx98013737272、6228xxxx98445045777、6228xxxx92649723016；苏某3：（建行）1842xxxx80110023667、6214xxxx47165668、6227xxxx42770316021;（农行）6228xxxx98373947978；苏某2：（建行）6227xxxx42740349037,（农行）6228xxxx93103405512,（工行）6222xxxx05003332434,（邮政）603xxxx35227726221,210xxxx40001066122；黄新建：（建行）4367xxxx42710062493,6227xxxx79999929,6227XXXX42890086363,5522XXXX40038452(农行),6228XXXX90015059516(工行）6222XXXX050005748450、（邮政）6039XXXX7200133192、6039XXXX7200133205、6210XXXX40000223399、6210XXXX40000325974；黄某3：（建行）6227XXXX42740424764、6227XXXX70695666、6227XXXX4270139236；黄某清：（农行）6228XXXX920705434120；黄某兰：（农行）6228XXXX281315824790；黄某2：（工行）6212XXXX050026952370等银行帐户交易记录的事实。
6.莆田市中级人民法院（2017）闽03刑终110号刑事裁定书，证明对同案犯苏某3、苏某2数额认定、赃款冻结、处理情况及张某1因赌博诈骗许某等人共计人民币8654434元的事实。
7.立案决定书、证明本案经张某1于2014年9月18日报警称其在7月份至9月份被人诱骗参与赌博，输掉1200多万，同日莆田市公安局立案侦查的事实。
8.户籍证明，证明被告人黄新建的身份信息的事实。
9.抓获经过、破案经过，证明被告人黄新建向公安机关投案的事实。
10.强制措施，证明被告人黄新建被采取强制措施的时间和种类的事实。
11.同案犯苏某3、苏某2的供述，均供认了上述认定事实。
12.被告人黄新建的供述，供认了其于2014年3、4月期间，向苏某2、苏某3提供“时时彩”网址、账号、密码及银行账号，接受参赌人员通过苏某2、苏某3进行投注并从中抽头渔利，其与苏某2、苏某3夫妇的银行流水绝大部分是“时时彩”的赌资转账，赌资数额通过银行流水账可以查得到的事实。
原判认为，被告人黄新建伙同同案人为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额为人民币57710524元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。黄新建与同案犯苏某3、苏某2系上下线关系，在共同犯罪中是各自的独立环节，不存在主从关系。被告人黄新建能主动投案，归案后能如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，是自首，可依法从轻处罚。公安机关冻结被告人黄新建各银行卡内人民币合计455775.06元，应按苏某3、苏某2开设赌场案的相同比例发还张某1诈骗案的各被害人，冻结的黄某2、黄某3帐户的人民币720056.66元由于对该二人尚未取证，暂不作处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款第(四)项的规定，作出判决：一、被告人黄新建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十万元。二、莆田市公安局冻结的黄新建中国建设银行62×××29号银行卡中人民币三十六万八千六百一十五元五角、62×××63号银行卡中人民币五千二百九十一元六角八分、55×××52号银行卡中人民币四万七千四百零八元六角五分、中国农业银行62×××16号银行卡中人民币一万二千六百三十四元八角、中国邮政储蓄银行62×××99号银行卡中人民币二万一千八百二十四元四角三分，以上合计人民币四十五万五千七百七十五元零六分。其中人民币四十四万六千四百八十四元二角七分按比例发还许某、林某2、林某4、林某6、张某2、陈某、林某3、张某3、李某、林某5；其余人民币九千二百九十元七角九分予以没收，上缴国库。
上诉人黄新建上诉称：其应认定为从犯；其名下的在中国建设银行55×××52、62×××63号帐户、在中国邮政储蓄银行62×××99号帐户并非涉案账户，应予发还或抵扣罚金；原判量刑偏重，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人黄新建犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分。据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。
关于上诉人黄新建提出应认定为从犯的上诉理由，经查，同案犯苏某3、苏某2均供述黄新建是二人上线，黄提供赌博网站的网址、用户名、账号、密码及银行账户等，由二人招揽参赌人员在赌博网站投注，二人并辨认出黄新建，该供述能得到黄新建的供述、银行明细单、汇款明细、手机短信通信记录的佐证，可以认定。在案证据能够证实黄新建与同案犯苏某3、苏某2系上下线关系，依法不能认定为从犯，上诉人此节上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄新建提出其名下的在中国建设银行55×××52、62×××63号帐户、并非涉案账户，应予发还或抵扣罚金的上诉理由，经查，黄新建名下的在中国建设银行55×××52的银行卡与同案犯苏某2的涉案账户62×××21及其名下其他涉案银行卡有往来、其名下的在中国建设银行62×××63的账户与黄新建其他涉案银行卡及黄某3涉案的银行卡账户有往来；其在一审庭审时对其在中国邮政储蓄银行62×××99号帐户系涉案账户并无异议，现亦未提供证据证实该账户与本案无关。故此节上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄新建伙同他人为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额计人民币57710524元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人黄新建能主动投案，归案后能如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，系自首，可从轻处罚。综合考虑上诉人黄新建的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，原判对其量刑并无不当。上诉人黄新建提出原判量刑偏重，请求减轻处罚并适用缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈若男
审判员 林越峰
审判员 王长生
二〇一八年二月十二日
书记员 许丽珊
附：本案有关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。