新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)新01刑初31号
公诉机关新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人民检察院。
被告人张元松，男，1970年10月30日出生于江苏省张家港市，汉族，大学文化，新疆元松建筑工程有限公司法定代表人，住江苏省张家港市。2017年6月8日因本案被刑事拘留，同年7月15日被逮捕，现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人ＸＸ祥，江苏格致律师事务所律师。
公诉机关以乌市检刑一刑诉（2018）15号起诉书，指控被告人张元松犯合同诈骗罪，于2018年3月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员史某出庭支持公诉。被告人张元松及其辩护人ＸＸ祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控。
1．2015年9月至2016年6月，被告人张元松谎称其所在的新建元松建筑工程有限公司承建了阜康市新疆亚欧物流园项目，与被害人潘某等人签订分包合同，并以收取工程保证金、借款等名义，骗取被害人人民币463万元。
2．2015年9月，被告人张元松谎称其所在的新疆元松建筑工程有限公司承建了阜康市新疆亚欧物流园项目，与被害人刘某1签订分包合同，并以收取工程保证金的名义，骗取被害人人民币45万元。
3．2015年10月，被告人张元松谎称其所在的新疆元松建筑工程有限公司承建了阜康市新疆亚欧物流园项目，与被害人李某1签订工程分包合同，并以收取工程保证金的名义，骗取被害人人民币115万元。
4．2016年7月，被告人张元松谎称其所在的新疆元松建筑工程有限公司承建了阜康市新疆亚欧物流园项目，与被害人杨某1签订工程施工分包合同，并以收取工程保证金的名义，骗取被害人人民币50万元。
5．2016年7月，被告人张元松谎称其所在的新疆元松建筑工程有限公司承建了阜康市新疆亚欧物流园项目，与被害人韩某1、张某1签订工程施工专业分包合同，并以收取工程保证金的名义，骗取被害人人民币50万元。
6．2016年7月，被告人张元松谎称其所在的新疆元松建筑工程有限公司承建了阜康市新疆亚欧物流园项目，与被害人王某1签订工程分包合同，并以收取工程保证金的名义，骗取被害人人民币20万元。
7．2016年7月，被告人张元松谎称其所在的新疆元松建筑工程有限公司需要新建办公楼、新厂区，与被害人马某签订工程分包合同，以收取工程保证金的名义，骗取被害人人民币80万元。
8．2016年7月，被告人张元松谎称其所在的新疆元松建筑工程有限公司承建了阜康市新疆亚欧物流园项目，与被害人廖某签订工程分包合同，并以收取工程保证金的名义，骗取被害人人民币20万元。
公诉机关向本院提供的证据有被害人的报案陈述、证人证言、被告人张元松的供述及相关书证等。公诉机关认为，被告人张元松以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物共计人民币843万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。
被告人张元松对公诉机关指控其犯有合同诈骗罪有异议，提出天鑫公司的项目负责人刘某2向其承诺过可将亚欧物流园项目承包给其，其与多名被害人签订了分包合同并收取了保证金，因项目未开工，其将被害人的保证金挪作他用，其行为应某成侵占罪，而不是合同诈骗罪。另外，其在案发前，给被害人杨某1归还保证金4万元、给被害人张某1归还保证金7万元，案发后给被害人潘某归还保证金50万元、给被害人杨某1归还保证金3万元、给被害人王某1归还保证金2万元。
被告人张元松的辩护人提出，公诉机关未向证人刘某2、沈某调查过刘某2是否曾承诺过将亚欧物流园的项目发包给元松公司以及是否曾将项目预算书及图纸交给张元松，根据现有证据张元松相信自己能承包到该项目而收取他人工程保证金，后将工程保证金挪用，其行为应认定为侵占罪；被告人张元松以元松公司的名义对外签订合同并收取保证金，且涉案款项均用于元松公司的经营，本案应属单位犯罪。
经审理查明，2015年9月至2016年7月，被告人张元松谎称其所在的新疆元松建筑工程有限公司承建了阜康市新疆亚欧物流园项目以及其公司需要新建办公楼、新厂区为名，骗取被害人潘某、刘某1、李某1、杨某1、韩某1、张某1、王某1、马某、廖某工程保证金共计843万元。案发前，被告人张元松给被害人杨某1、杨某2退还保证金6.2万元、给被害人张某1退还保证金3万元、给万某退还保证金2万元。案发后，被告人张元松给被害人潘某退还保证金50万元。
上述事实有下列证据证实：
（一）被害人的报案材料
1.被害人潘某的报案陈述证实，2015年9月，邬某通过鲁某认识了张元松，张元松自称其已拿到了新疆亚欧物流园一期二标段土建项目，各种手续齐全，只要交纳150万元工程保证金，项目就能启动，并给邬某提供了施工设计图纸及元松公司与亚欧物流园项目部签订的承包合同书。同年9月17日，其让邬某与元松公司签订一份工程内部分包合同，并在合同签订当日向张元松缴纳150万元工程保证金。2015年11月17日至2016年1月14日，张元松还以该工程缺少启动资金为由向其要款370万元。工人按期进入工地后，该工程始终未开工，后其从新疆亚欧物流园业主方得知元松公司根本就没有承包该项目，且没有与元松公司签订任何合同。2017年7月1日左右，沈某替张元松还款50万元。
证人王某2的证言证实，2015年8月，潘某与张元松签订工程施工合同后，其交纳了150万元的工程保证金，并带人进入工地施工，后工程始终未开工。
2.被害人刘某1的报案陈述证实，2015年6月，张元松称已经承接了阜康新疆亚欧物流园建设项目，正在招标施工队，施工队必须缴纳保证金。其与元松公司签订了内部协议，承包该项目，并于2015年9月9日、16日分两次将现金45万元以保证金的名义支付给元松公司，其中其交了25万元，赵某交了20万元。后该项目始终未开工。
3.被害人李某1的报案陈述证实，2015年10月16日，张元松称已承建了阜康市新疆亚欧物流园项目，正在招标施工队，施工队必须交履约保证金。其与元松公司签订了内部协议，约定由元松公司将物流园项目的土建、给排水工程发包给其。其于2015年10月19日、22日、29日分三次给张元松付款150万元，后当其组织工人进场施工要求提供图纸时，张元松以手续没有办下来为由迟迟无法开工，后张元松只归还了35万元。
4.被害人杨某1、杨某2的报案陈述证实，2016年6月，黄某某称元松公司总承包了《亚欧物流园》建设的总工程。可将部分工程分包给杨某1，杨某1与黄某某签订了《亚欧物流园》建设的土建工程，以现金方式缴纳了50万元的保证金，其中杨某1交纳了10万元，其余40万元是杨某1、杨某2、杨某3交纳的。但工程迟迟不开工，其法定代表人张元松也不退保证金。
5.被害人张某1的报案陈述证实，2016年7月4日，元松公司的张元松和黄某某称可将元松公司承包的亚欧物流园的部分项目分包给其和韩某1，双方签订了承包合同，并约定7月8日开工，韩某1交纳了10万元工程保证金，其交纳了40万元保证金，后工程始终未能开工。2017年1月5日张元松退还给其3万元。
6.被害人王某1的报案陈述及证人何某（王某1的妻子）证言证实，2016年5月，黄某某称元松公司中标了《亚欧物流园一期》二标段项目2.4亿的工程，并介绍其认识了张元松。同年7月27日，其与元松公司签了《亚欧物流园一期》二标段挖土方及办公楼外围墙修建合同、签订合同当日，其以现金的方式向某公司缴纳了20万元的工程保证金，其余4万元交给黄某某的外孙张某2乙，后该工程始终未开工。经了解，该工程根本没有开工的说法，张元松也未退保证金。
7.被害人朱某的报案陈述及证人马某出具的《情况说明》证实，2016年7月29日，朱某与马某合作共同承建元松公司的新建办公楼新厂区工程，双方签订了合同，约定7月30日进场开工，后朱某给元松公司交纳了30万元工程保证金，因马某又将厂房工程分包给了温某，温某给元松公司交纳了50万元工程保证金。其中35万元由杨某4交纳的，但工程始终未开工，后朱某得知元松公司根本没有任何开工手续。
8.被害人万某的报案陈述证实，2016年7月，廖某与万某合作共同承建元松公司的亚欧物流园土建工程，廖某与元松公司签的合同，万某交纳了20万元工程保证金，后工程始终未开工，张元松也未能退还保证金。
（二）证人证言
1.证人沈某（系元松公司财务人员）的证言证实，2016年1月14日张元松让潘某将一笔20万元打入其银行卡内，后又转给张元松卡内。潘某分多次将款项汇入张元松建行卡中，张元松安排其将款转入其卡中，该款其个人并未使用。
2.证人邬某的证言证实，经鲁某介绍，邬某认识了张元松，张元松自称其已拿到了亚欧物流园一期二标段的土建项目，各种手续齐全，只要交纳150万元工程保证金即可启动。张元松让鲁某带其看了该项目的施工图纸、亚欧物流园项目部与元松公司签订的《承包合同书》，并看了工地现场。邬某向其老板潘某汇报后，潘某同意承建该项目，张元松将施工图纸、给亚欧物流园项目部交纳1000万元的付款凭证及与亚欧项目部签订的承包合同书复印件交给了其。2015年9月17日，张元松安排元松公司经理华某与其和鲁某签订了《工程合作协议书》，次日潘某给张元松建行卡内转款保证金150万元，后张元松以此工程为借口多次向潘某要钱，累计从潘某处拿走450万元。潘某安排工人进场，但工程始终未开工。
3.证人刘某2（系天鑫公司副总经理）的证言证实，其曾经是天鑫公司工程部负责人，负责亚欧物流园项目B1、B2两栋楼的建设工作，因工程停工，其于2015年6月离开了该公司。天鑫公司与张元松和元松公司没有就亚欧物流园项目进行过合作，张元松和元松公司也没有承包过该项目或进行过投资。其也没有承诺过要把该项目承包给张元松。
4.证人鲁某的证言证实，其通过给元松公司加工钢结构认识了张元松。其因缺少资金与邬某合作共同与元松公司签订了内部承包合同书，承建新疆亚欧物流园项目，邬某给张元松交纳了150万元的工程保证金，其再未参与该工程。
5．证人华某（系元松公司总经理）的证言证实，在张元松的安排下，其代表张元松与鲁某签订了新疆亚欧物流园建设项目的内部承包合同书，因鲁某没有资金，鲁某找了一名合伙人，找来的合伙人交纳了150万元的工程保证金，其给鲁某提供了一些亚欧物流园工程项目的图纸。
6．证人李某2的证言证实，2013年夏天开始，张元松称有工程让其干，其给张元松打款，后来因没有工程，张元松欠其1000多万元，其与张元松之间有债权债务关系。
7.证人谭某的证言证实，2014年3、4月份，张元松称有修路和钻井平台的工程让其干，其给张元松交了200万元保证金，后因没有工程，张元松陆续退还部分款项，现还欠其110余万元未还。
（三）被告人的供述与辩解
被告人张元松供述证实，其通过朋友认识亚欧物流园的项目经理刘某2，刘某2向其提供了施工图纸和施工预算，准备对施工前期的工作进行资金投入。其在没有取得亚欧物流园工程项目的情况下，安排元松公司副总经理华某与鲁某、邬某签订了一份亚欧物流园项目的《内部承包合同书》，将该项目予以分包，收取邬某的老板潘某150万元工程保证金、从潘某处借款280万元，其中200余万元用于发放人工工资、个人还款50余万元、80余万元用于买材料、其余款项用于公司日常开销。2017年6月29日，其给潘某转账还款50万元。其给谭某、范某某、张某2丙、刘丙、李某2、季某某转账归还的是债务。其与李某1、黄某某、杨某1、张某1、王某1、万某、朱某签订过工程合同，收取他们的工程保证金，其收取李某1150万元，其余保证金是黄某某收取的，都交给元松公司了。另外，华某是其聘请的总经理，有资格对外签订合同。黄某某挂靠元松公司对外签合同，其公司收取管理费。
（四）书证
1.被害人潘某提交的新疆亚欧物流园建设项目承包合同书复印件证实，其在与元松公司签订承包合同书时，元松公司提供了元松公司与新疆亚欧物流园建设项目部签订的亚欧物流园承包协议。
2.承包合同书
（1）元松公司与邬某、鲁某签订的承包合同书证实，2015年9月17日，华某代表元松公司与鲁某、邬某签订了新疆亚欧物流园建设项目内部承包合同书，约定由鲁某、邬某承包新疆亚欧物流园建设一期二标段项目。计划开工日期2015年9月20日，计划竣工日期为2016年11月30日，乙方须向甲方交纳工程保证金150万元。
（2）元松公司与刘某1签订的亚欧物流园建设项目合作协议证实，2015年10月12日，被害人刘某1与张元松代表的元松公司土建工程部签订了工程分包协议，约定由刘某1承包亚欧物流园A-1-1＃、A-2-1＃号楼的钢筋混凝土框结构工程。
（3）元松公司与李某1签订的内部合作协议书证实，2015年10月16日，被害人李某1与华某代表的元松公司签订了工程合作协议，承建新疆亚欧物流园建设项目A-#5楼、A-#6楼的土建、给排水、电气、暖通工程，计划开工日期为2015年10月20日。
（4）协议书证实，2016年7月1日，被害人杨某1与元松公司的黄某某签订了工程分包协议，由杨某1承建亚欧物流园的部分建设项目，计划开工日期为2016年7月18日。
（5）协议书证实，2016年7月1日，被害人韩某1与新疆元松建设工程有限公司的黄某某签订了工程分包协议，由韩某1承建元松公司的新亚欧物流园建设项目A-1-1＃和A-1-2＃的工程，计划开工日期为2016年7月18日。
（6）工程分包合同、办公楼外围墙修建合同、开工通知证实，2016年7月27日，被害人王某1与新疆元松建设工程有限公司土建工程部的张某2乙、孙某签订了工程分包协议，由王某1承建元松公司的亚欧物流园一期二标段土石方工程，需向某公司缴纳履约保证金20万元；同日王某1与元松公司土建工程部的黄某某签订了办公楼外围墙修建合同。元松公司于2016年9月28日向王某1施工队通知2016年9月30日进场开工该公司修建办公大楼及厂房。
（7）工程分包合同、办公楼外围墙修建合同证实，2016年7月26日，被害人马某与新疆元松建设工程有限公司土建工程部（黄某某）签订了建设工程施工专业分包合同，约定由马某承建元松公司的办公大楼新厂区，2016年7月30日入场施工。
（8）元松公司与廖某签订的建设工程施工专业分包合同证实，2016年7月18日，被害人廖某与黄某某代表的元松公司土建工程部签订了工程分包协议，约定元松公司将亚欧物流园的工程分包给廖某，开工日期为2016年6月26日。
3.收款凭证
（1）收据、中国建设银行转账凭证、中国工商银行汇款凭证、张元松尾号为8005工行卡、张元松尾号为2572农行卡交易明细、张元松尾号为9374建行卡交易明细、沈某尾号为3313银行卡交易明细、沈某尾号为9366建行卡的交易明细证实，2015年9月18日至2016年6月23日，潘某给张元松的尾号为9374的个人建设银行卡内、尾号为8005的工商银行卡内汇款共计365万元，给沈某尾号为9366的建设银行卡内汇款20万元，给元松公司尾号为0925的账户内汇款78万元，以上款项合计463万元。其中转入张元松个人银行卡内的365万元，均于转款当日或次日即转入谭某、范某某、张某2丙、刘丙、李某2、李某3丙、季某某、张某2丁、沈某的银行卡及张元松尾号为2572的银行卡内。潘某及张元松的银行卡转给沈某银行卡内的81万元，又转入王某3乙、张某2戊、姚某某、毛某、周某某等人的银行卡内。转入元松公司的78万元，于当日即转入沈某尾号为9366的建行卡内，随即又转入刘某3丁、张元松、王某3丙等人的银行卡内。
（2）收据证实，被害人刘某1于2015年9月9日、16日向某公司缴纳保证金共计45万元。
（3）收据证实，被害人李某1分别于2015年10月19日、22日、29日向某公司缴纳押金共计150万元。
（4）收据、收条、沈某通过尾号为9366建行卡、张元松通过其尾号2572农行卡及张元松通过其尾号为9374建行卡的银行交易明细证实，被害人杨某1分别于2016年6月26日、7月6日向某建筑工程公司缴纳押金共计50万元。2016年9月3日沈某通过尾号为9366建行卡给杨某1转账1.5万元，2016年10月12日、19日张元松通过其尾号2572农行卡给钟某（杨某1会计）转款1.5万元，2017年1月3日杨某2收到张元松退还的保证金3万元，2017年4月5日张元松通过其尾号为9374建行卡给钟某转款2000元。
（5）收据、转账凭证证实，被害人韩某1、张某1向某公司缴纳押金共计50万元。2017年1月3日张某1收到退还保证金3万元。
（6）收据、收条证实，被害人王某1分别于2016年7月27日向某公司缴纳保证金共计20万元；张某2乙、孙某收到陈某、王某1缴纳的履约保证金4万元。
（7）收据证实，温某于2016年7月30日向某公司缴纳保证金共计50万元；被害人马某于8月9日向某公司缴纳保证金30万元。
（8）收据、收条证实，被害人万某于2016年7月14日向某公司缴纳保证金共计20万元。2017年1月3日万某收到退还的保证金2万元。
4.法定代表人资金证明书及授权委托书证实，张元松为元松公司的法定代表人，其授权黄某某为元松公司土建部负责人，全权负责公司内土建工程事项。
5.阜康市发改委文件证实，2011年9月27日阜康市发改委批复同意新疆天鑫投资发展有限公司建设新疆亚欧物流园物流电子信息平台、停车场、餐饮中心、综合办公楼、快捷酒店项目以及汽车维修中心、汽车配件销售中心、商业网点项目建设。
6．新疆天鑫投资发展有限公司出具的《说明》证实，其公司与元松无任何关系，从未与元松公司签订过任何工程协议书及相关文件。由乌市公安局调取的承包合同书上所盖印章并非其公司印章，其公司从未刻过任何新疆亚欧物流园项目部印章，刘某2签名也并非刘某2本人签名。该公司投资的新疆亚欧物流园项目一期工程2014年4月开工，目前已完成主体施工。因市场经济低迷，2015年底冬休后，该项目一直处于停工状态。该公司管理人员刘某22013年初入职该公司，担任工程施工部现场负责人，其在2015年6月份从公司辞职。
本案在审理过程中，公诉机关还向本院提供了以下证据：
1.元松公司工商档案资料证实，元松公司成立于2014年7月，注册资本1000万元，法定代表人为张元松。
2.身份证明证实，被告人张元松作案时已达完全刑事责任年龄。
3.抓获经过证实，2017年6月8日，被告人张元松被抓获归案。
上列证据，经当庭举证、质证，其来源合法，内容真实，能够证明案件事实，本院予以采信。
本院认为，被告人张元松以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，谎称已承揽到工程，以对外发包收取保证金的名义，骗取他人人民币共计831.8万元，属数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持，但指控犯罪数额有误，本院予以纠正。
关于被告人张元松及其辩护人提出被告人的行为不构成合同诈骗罪，应某成侵占罪的意见和理由，经查，被告人张元松虽辩解其与天鑫公司亚欧物流园项目的负责人刘某2洽谈过亚欧物流园的项目，并且刘某2给其提供了该项目的施工图纸和预算书，其认为可以承揽到该工程，而将该工程对外分包，收取保证金予以使用。对此，证人刘某2在侦查期间证实其从未承诺过要将此项目承包给张元松，也没有与张元松签订过任何合同，且其于2015年6月即离开天鑫公司，对于该事实有天鑫公司出具的《情况说明》予以印证。对于被告人张元松而言，其作为从事市场经营的主体，应当明知项目的取得是以合同签订为界限，其在明知尚未取得物流园项目的情况下，向本案被害人谎称其已取得项目，交纳保证金项目即可启动，约定合同签订之后短时间内即可开工，被害人信以为真，陷于错误认识而将保证金交给被告人张元松，张元松收取保证金后，并没有将保证金用于此项目，而是在收到款当日即开始处分该财产，大量用于归还债务及付材料款等。综合以上事实，本院认为，被告人张元松在签订、履行合同的过程中，以非法占有为目的，由于其虚构事实致使被害人信以为真，使被害人陷于错误认识而处分其财产，其行为应某成合同诈骗罪。至于被告人张元松及其辩护人认为被告人应某成侵占罪的意见，本院认为，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为已的行为，其非法占有的目的产生于合法取得财物之后。本案中，被告人张元松出于非法占有的目的，明知不可能将工程分包给他人，而通过欺骗的手段取得财物，进而占为已有，应认定为合同诈骗罪，而非侵占罪。被告人张元松及其辩护人对本案罪名提出的意见，本院不予采纳。
关于被告人张元松的辩护人提出本案属于单位犯罪的意见，对此，本院认为，我国刑法规定，单位犯罪是指公司、企事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。对于本案而言，被告人张元松虽以元松公司的名义签订了大量的发包亚欧物流园项目的合同，但其收取的保证金均进入其个人或财务人员沈某的银行卡内，又转账进入其他个人银行卡内，现并无证据证实其是为了本单位而谋取非法利益，本案不属于单位犯罪。辩护人的此节意见不成立，本院不予采纳。
我国刑法规定，诈骗公私财物数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人张元松归案后，如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，在量时可予以从轻处罚。据此，根据被告人张元松在案件中的具体行为、作用、犯罪的性质和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张元松犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月8日起至2029年6月7日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人张元松犯罪所得继续予以追缴或责令退赔，发还本案被害人潘某、王某2、刘某1、赵某、李某1、杨某1、杨某2、杨某3、张某1、韩某1、王某1、温某、朱某、杨某4、万某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 包旭霞
审 判 员 陈 卫
人民陪审员 卢智勇
二〇一八年五月二十九日
书 记 员 文 军
刘蕊