江苏省连云港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏07刑终225号
原公诉机关江苏省连云港市海州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨志刚，男，1970年11月24日出生于连云港市，汉族，本科文化，连云港市广播电视大学教师，住连云港市海州区。因本案于2015年2月28日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审；2016年6月17日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。
辩护人李秋生，江苏田湾律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）韦嘉龙，男，1985年8月14日出生于广西壮族自治区环江毛南族自治县，壮族，初中文化，无业，住广西壮族自治区河池市环江毛南族自治县。因本案于2015年3月11日被抓获并羁押于环江毛南族自治县看守所，同年3月17日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审；2016年6月17日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。
辩护人张永峰，江苏海滋律师事务所律师。
连云港市海州区人民法院审理连云港市海州区人民检察院指控原审被告人杨志刚、韦嘉龙犯非法经营罪一案，于2017年4月13日作出（2016）苏0706刑初24号刑事判决。原审被告人杨志刚、韦嘉龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月22日公开开庭审理了本案，江苏省连云港市人民检察院指派检察员张兆航出庭履行职务，上诉人杨志刚及其辩护人李秋生、上诉人韦嘉龙及其辩护人张永峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月，被告人杨志刚与杭州众奇鑫科技有限公司（以下简称众奇鑫公司）负责人王某1经商议，在连云港市海州区通灌南路国投大厦606室设立众奇鑫分公司从事贵金属等交易，该分公司未至工商部门注册。后王某1指派被告人韦嘉龙及史某等人到连云港协助杨志刚共同经营。2013年底，被告人杨志刚等人在未取得从事期货及外汇业务资质的情况下，通过公司业务员以众奇鑫分公司名义在网上招揽客户。后被告人韦嘉龙、杨志刚分别以合伙人、担保人名义与付某、关某、孙某、李某、范某1、陈某等人签订个人合伙投资协议及公司内部员工投资保本协议，收取付某、关某、孙某、李某资金人民币共计172万元，为付某等人在上海宝珂国际交易平台（以下简称上海宝珂国际）进行黄金合约买卖和外汇投资业务，获取交易返还。因被告人韦嘉龙擅自交易，导致该佣金及因继续交易而产生的佣金共计90余万元亏空。
另查明，孙某、关某、付某等先后向连云港市海州区人民法院提出民事诉讼，该院认定个人合伙投资协议违法我国法律禁止性规定，该协议无效。
2015年2月28日，被告人杨志刚主动到连云港市公安局原新浦分局投案。
上述事实，有经庭审举证、质证并确认的下列证据予以证实：被告人杨志刚、韦嘉龙的供述和辩解，证人王某1、孙某、关某、付某、李某、陈某、陆某、范某1等人证言，书证个人合伙投资协议书、补充协议书、统计表、情况说明、银行交易明细、税务登记证、营业执照等。
原审法院认为，被告人杨志刚、韦嘉龙违法国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人韦嘉龙归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，作出如下判决：1.被告人杨志刚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九十万元；2.被告人韦嘉龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九十万元；3.对被告人杨志刚、韦嘉龙的违法所得予以追缴。
上诉人杨志刚及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：原审判决认定杨志刚犯非法经营罪的事实不清，证据不足，应认定杨志刚无罪。
上诉人韦嘉龙及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见是：1.原审判决认定韦嘉龙犯非法经营罪的事实不清，证据不足；2.原审判决对其量刑过重。
出庭检察员当庭发表的出庭意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：众奇鑫公司负责人是王某1，该公司没有证券、期货交易资质。2013年9月，上诉人杨志刚与王某1经口头商议，在连云港市海州区通灌南路国投大厦606室设立众奇鑫公司连云港分公司，从事贵金属等交易，该分公司未在工商部门注册登记。2013年11月，王某1指派上诉人韦嘉龙到连云港分公司协助杨志刚共同经营。
2013年底，上诉人杨志刚、韦嘉龙等人在未取得从事期货及外汇业务资质的情况下，通过公司业务员以众奇鑫公司连云港分公司名义在网上招揽客户，接受委托投资期货及外汇业务，上诉人杨志刚、韦嘉龙分别以担保人、合伙人名义与付某、关某、孙某、李某、范某1、陈某等人签订个人合伙投资协议及公司内部员工投资保本协议，收取付某、关某、孙某、李某资金共计人民币172万元，为付某等人在宝珂国际交易平台进行黄金合约买卖和外汇投资业务，并导致上述资金全部亏空。上诉人杨志刚、韦嘉龙于2014年1月22日获得佣金22600美元。
2015年2月28日，被告人杨志刚主动到连云港市公安局原新浦分局投案，但未如实供述其犯罪事实。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证，本院依法予以确认的下列证据证实：
1.上诉人杨志刚的供述和辩解，证明其于2013年8月通过网络认识了众奇鑫公司王某1，并与王某1商议成立众奇鑫公司连云港分公司，其出资成立分公司，王某1派人经营，分公司利润先返还其投资款，其余利润两人分配。其知道众奇鑫公司不具有投资期货、炒黄金资质，其出资租赁了房屋、购买了办公设备，其王聪招聘了陈某、陆某、范某1等员工。2013年11月，王某1指派韦嘉担任公司运营总监，到2013年底，分公司运营困难，韦嘉龙提出为客户操盘炒外盘，其也同意了。分公司员工陈某、范某1、陆某在网上联系客户，韦嘉龙以合伙人名义与客户付某、关某、孙某、李某、范某1、陈某等人签订个人合伙投资协议及公司内部员工投资保本协议，并收取付某、关某、孙某、李某资金共计人民币172万元，其作为担保人签字，上述资金都被韦嘉龙炒亏了。其银行账户于2014年1月22日收到手续费22600美元。
2.上诉人韦嘉龙的供述和辩解，证明2013年9月，王某1和杨志刚经商议成立了众奇鑫公司连云港分公司，分公司没有注册登记，杨志刚和王某1在宝珂国际办理了个人介绍经纪人返佣账户，其负责操盘。杨志刚、王某1协商后，安排其为客户炒外盘黄金、外汇，由员工陈某、陆某等在网上招揽客户，其作为合伙人与客户付某、关某、孙某、李某等人签订个人合伙投资协议，王某2作为担保人签字，上述四人共投资人民币172万元，都被其在宝珂国际炒外汇和黄金亏了。
3.证人王某1的证言，证明其以其妻子韦奋和骆用富名义在杭州成立了众奇鑫公司，杨志刚与其商量成立连云港分公司，双方口头约定杨志刚负责投资，其以技术入股，占30%的股份，其指派韦嘉龙等人到连云港协助杨志刚运营。众奇鑫公司和连云港分公司均从事炒期货、外汇资质。2013年底，韦嘉龙向杨志刚推荐炒外盘，其没有反对。炒外盘的第一笔佣金汇到了杨志刚银行账户，第二笔佣金被韦嘉龙炒外盘亏损了。
4.证人付某、关某、孙某、李某的证言，证明付某、关某、孙某、李某分别与韦嘉龙签订了个人合伙投资协议书，并分别投入了人民币50万元、40万元、62万元、20万元，委托韦嘉龙在宝珂国际交易平台进行黄金合约买卖和外汇投资业务，后来投资都亏空了，杨志刚是担保人。
5.证人陈某、陆某、范某1的证言，证明其系众奇鑫公司连云港分公司员工，老板是杨志刚，陈某、范某1每人交了2万元投资款，分公司在宝珂国际上炒黄金，其在网络上进行宣传和招揽客户。
6.书证个人合伙投资协议书、补充协议书、银行交易明细、统计表、交易具体信息单、订单信息、记账凭证、情况说明等，证明付某、关某、孙某、李某等与韦嘉龙、杨志刚签订委托投资协议及资金流向情况等。
7.书证劳动合同、保密协议、内部员工投资保本协议书等，证明范某1、陈某、陆某系众奇鑫公司连云港分公司员工，及在该公司委托投资理财情况等。
8.书证工商银行交易明细，证明杨志刚工商银行卡于2014年1月22日收到从美国芝加哥汇入的22600美元。
9.书证税务登记证、营业执照、组织机构代码证、工商档案查询资料等，证明众奇鑫公司等工商登记资料等。
10.书证发破案经过、到案经过、户籍信息，证明本案的发破案情况，杨志刚、韦嘉龙的自然情况及到案情况。
关于上诉人杨志刚、韦嘉龙及辩护人提出“原审判决认定杨志刚、韦嘉龙犯非法经营罪的事实不清，证据不足，应认定杨志刚、韦嘉龙无罪”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人杨志刚、韦嘉龙在未取得从事期货及外汇业务资质的情况下，接受付某、关某、孙某、李某等人委托，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，其行为符合非法经营罪的构成要件，该事实有上诉人杨志刚、韦嘉龙的供述和辩解、证人王某1、孙某、关某、付某、李某、陈某、陆某、范某1等人证言，书证个人合伙投资协议书、补充协议书、统计表、情况说明、银行交易明细、税务登记证、营业执照等证据予以证实，足以认定。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨志刚、韦嘉龙违法国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。上诉人韦嘉龙归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。上诉人杨志刚虽自动投案，但未如实其犯罪事实，依法不构成自首。原审判决认定上诉人杨志刚、韦嘉龙犯非法经营罪的事实清楚，但认定上诉人杨志刚、韦嘉龙非法获得佣金人民币90余万元不当，且原审判决适用法律错误，量刑不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条，《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：
一、撤销连云港市海州区人民法院（2016）苏0706刑初24号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）杨志刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月17日起至2017年11月12日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）韦嘉龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月17日起至2017年11月22日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳。）
四、对上诉人杨志刚、韦嘉龙的违法所得22600美元予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 倪 洁
审判员 黄 宇
审判员 张清磊
二〇一七年九月四日
书记员 焦瑶洁
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院不服第一审判决的上诉抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理
《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百五十天的规定定罪处罚。
《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分公司以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五条第（三）项的规定定罪处罚：
（一）非法买卖外汇二十万美元以上的：
（二）违法所得五万元人民币以上的。