江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)苏10刑终125号
原公诉机关江苏省高邮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)顾国建，男，1990年9月10日出生江苏省宿迁市，汉族，初中文化，无业，暂住江苏省高邮市，户籍地江苏省宿迁市宿城区。曾因殴打他人，于2016年9月26日被江苏省高邮市公安局行政拘留七日。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年12月31日被江苏省高邮市公安局刑事拘留，2018年1月30日被逮捕，现羁押于江苏省高邮市看守所。
原审被告人吕鹏，男，1999年3月28日出生于江苏省高邮市，汉族，中专文化，无业，住江苏省高邮市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年11月17日被高邮市公安局取保候审。
原审被告人ＸＸ，男，1998年10月10日出生于江苏省高邮市，汉族，大专文化，无业，住江苏省高邮市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年11月27日被江苏省高邮市公安局取保候审。
原审被告人李想，男，1997年10月26日出生于江苏省高邮市，汉族，初中文化，无业，暂住江苏省高邮市，户籍地江苏省高邮市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年11月27日被江苏省高邮市公安局取保候审。
江苏省高邮市人民法院审理江苏省高邮市人民检察院以邮检诉刑诉（2018）135号起诉书指控原审被告人吕鹏、顾国建、ＸＸ、李想犯聚众斗殴罪一案，于2018年3月23日作出（2018）苏1084刑初146号刑事判决，原审被告人顾国建不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2017年9月30日晚，被告人吕鹏在高邮市长生路星海网咖二楼因琐事与吴某、纪某某、管某某、韩某甲（均另案处理）发生争执。被告人吕鹏用言语挑衅吴某1等人，让吴某1等人不要走，双方在星海网咖一楼过道内僵持并准备斗殴，各自拨打电话纠集人员，让被纠集者速赶至现场。
被告人吕鹏电话联系被告人ＸＸ到达现场；吴某1电话联系韩某1乙、卞某某（均另案处理），被告人李想与韩某1乙、卞某某在一起，悉知后表示一起去帮忙斗殴，三人相继到达现场；韩某1甲电话联系陈某2（另案处理），陈某2伙同魏某（另案处理）一起到达现场。被告人ＸＸ见对方纠集人员较多，遂电话联系陈某1，并通过微信视频将现场情况传送给陈某1，让其纠集人员前来帮忙。
韩某1乙到达现场后又电话联系被告人顾国建，顾国建到达现场后即对被告人吕鹏进行殴打，被告人吕鹏、ＸＸ遂与顾国建互殴。后纪某某、管某某、卞某某、魏某、韩某1乙、吴某1、韩某1甲、陈某2、被告人李想一拥而上帮助被告人顾国建与对方被告人吕鹏、ＸＸ在星海网咖一楼过道内和门口进行互殴，致被告人吕鹏、ＸＸ受伤。经鉴定，被告人ＸＸ、吕鹏的损伤程度均属轻微伤。陈某1等人赶至现场时，除被告人ＸＸ、吕鹏外，被告人顾国建、李想等人均已逃离现场。
案发后，被告人吕鹏打电话报警，并在现场等候民警处理；被告人ＸＸ明知吕鹏打电话报警，仍在现场等候民警处理；被告人吕鹏、ＸＸ归案后均如实供述主要犯罪事实。被告人李想经公安机关电话通知后到高邮市公安局蝶园派出所投案，归案后如实供述主要犯罪事实。被告人顾国建归案后如实供述主要犯罪事实。
上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证的被告人吕鹏、顾国建、ＸＸ、李想等人的供述，同案人吴某1、韩某1甲、韩某1乙、纪某某等人的供述，证人阚某、陈某1等人的证言，高邮市公安局制作的辨认笔录及照片、法医学人体损伤程度鉴定书、伤势照片、视频监控光盘及情况说明、通话记录、受案登记表、抓获经过、接处警工作登记表，行政处罚决定书，被告人照片及常住人口基本信息等证据予以证实，足以认定。
原审人民法院认为：被告人吕鹏、顾国建、ＸＸ、李想聚众斗殴，其中被告人吕鹏起组织、策划作用，系首要分子，被告人顾国建、ＸＸ、李想行为积极，系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。被告人吕鹏、ＸＸ、李想犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人顾国建归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人顾国建有劣迹，酌情从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，均以犯聚众斗殴罪，判处被告人吕鹏有期徒刑十个月，缓刑一年六个月；判处被告人顾国建有期徒刑九个月；判处被告人ＸＸ有期徒刑八个月，缓刑一年；判处被告人李想有期徒刑八个月，缓刑一年。
上诉人顾国建上诉称，原审量刑偏重。
经审理查明：2017年9月30日晚，上诉人顾国建、原审被告人李想伙同同方人员吴某1、韩某1乙、韩某1甲、纪某、管某某、卞某某、陈某2、魏某（上述未被指控的同案未成年人均被另案处理），之中上诉人顾国建系韩某1乙再纠集，韩某1乙、卞某某系吴某1纠集，原审被告人李想主动参加，陈某2、魏某系韩某1甲纠集，在江苏省高邮市长生路星海网咖一楼过道内和门口，和因琐事而与吴某1发生矛盾并相约斗殴的原审被告人吕鹏及纠集的原审被告人ＸＸ斗殴。导致原审被告人吕鹏、ＸＸ受伤。经鉴定，原审被告人ＸＸ、吕鹏的损伤程度均属轻微伤。案发后，原审被告人吕鹏报警，并与ＸＸ在现场等待，归案后均能如实供述自己的罪行。原审被告人李想接通知后，主动到公安机关如实供述自己的罪行。上诉人顾国建被抓获归案后能如实供述自己的罪行。该犯罪事实有下列证据予以证明：
1、证人阚某的证言，证明2017年9月30号晚，在其经营的网吧内，吕鹏不满意上厕所时被吴姓一方的4名男子看着，双方发生争吵，其劝说后，双方仍打电话叫人，均称与被对方殴打。后吴姓男子一方来了多人，吕鹏仅叫来一名高高胖胖并戴眼镜的男子，但双方均没有动手。后来了一辆挡着车牌的黑色轿车，下来一名瘦瘦的、个子不高的外地男子，在问得吕鹏是另一方后，即上前打了吕鹏一个嘴巴子，吕鹏和胖子就还手，吴姓一方的多人即全部拥到网吧过道里面打了。吕鹏被对方一伙人打倒在地。吴姓一方的多人准备离开时，其中一人被追出门外的吕鹏打倒在地，吴姓一方的多人又把吕鹏打倒并全部离开。约十分钟后，吕鹏叫来的3、4个人才到，就报警了。吴姓一方的多人没受伤，吕鹏脸上出血了，胖子眼镜被打坏了。
2、证人陈某1的证言，证明2017年9月30日晚，其和亲友在琵琶路一帘幽梦KTV唱歌，ＸＸ打来电话，称在星海网咖被人打了，要求其赶过去。其等人赶到网吧后，看到一楼过道内的ＸＸ及一名朋友，ＸＸ上身赤裸，身上红红的，ＸＸ的朋友脸上在流血，说是被不认识的多人殴打的。
3、原审被告人吕鹏供认，2017年9月30日约19时，其在高邮市星海网咖二楼上洗手间，不满意排队等候的吴姓等三名男子看着，和吴姓男子一方吵了起来，其要求吴姓男子一方不要离开，并电话喊来ＸＸ帮忙打架。吴姓男子一方也在网吧一楼门口打电话喊人来帮忙打架。被其喊来的ＸＸ看到吴姓男子一方的人多，就再喊人并发了视频。双方仅有打架的挑衅言语，但都没有打架。后对方来了一名开轿车的外地口音的男子。该男子与吴姓男子等人讲话后，在网吧过道内，打其一耳光。其还手，吴姓一方多人即打其和ＸＸ。吴姓一方多人准备逃走，其就追出门抓住了对方一名男子、并打了一拳，又遭到对方多人殴打。ＸＸ喊的朋友赶到时候，吴姓一方的多人已经全部走了。
4、原审被告人ＸＸ供认，2017年9月30日晚上，其接吕鹏帮忙打架的电话，赶到星海网咖。但双方仅有言语冲突，没有打架。因对方人多，担心打起来吃亏，就打电话并拍视频给姐姐陈某1，请陈某1喊几个人来帮忙打架。后来了一名开轿车戴项链的男子，在对着吕鹏喊了几句话后，就打了吕鹏一个嘴巴子。其抱住该男子的手并予以责问，对方10多个人就全部上来，将其和吕鹏打倒在地。其也拳打脚踢和对方斗殴。对方有人还拿电动车压其。对方多人离开时，吕鹏追出并打倒对方一名男子，但遭到对方多人殴打。对方多人离开后，陈某1等人才赶到。
6、上诉人顾国建供认，2017年9月30日晚，其应韩某1乙纠集，雨天驾车赶到丽都KTV旁边的网吧，看到很多人。其责问网吧一楼过道内的一个人为什么要找韩某1乙麻烦，对方骂了一句，其就打了对方一个嘴巴子，双方就打了起来。韩某1乙等多人就全上来打架了，就是拳打脚踢，没有人持械。打了几分钟后就停手了，其即驾车离开。对方好像就两个人。
5、原审被告人李想供认，2017年9月30日约19时或20时，韩某1接吴某1的电话，其主动参加，并和韩某1、卞某某赶到星海网咖，欲帮助吴某1和他人打架。其3人赶到时，看到吴某1、韩某1某在网吧过道内和对方两名男子吵架，管某某、纪某也在，陈某2、魏某是随后赶到的。韩某1又电话喊来顾国建，顾国建问了韩某1情况后，走到对方两名男子身边，责问穿红衣服、人较瘦的男子为什么要打架，对方可能骂了顾国建，顾国建就打了红衣男子。对方两名男子就打顾国建。其与吴某1、韩某1某等在场的多人就全部进网吧殴打对方了。其一方多人准备离开，红衣男子又追出打了陈某2，韩某1某、韩某1等人又上去群殴了红衣男子。其没有动手。后就散了，其后听说韩某1拿电动车砸对方的。
6、同案人卞某某供认，证明2017年9月30日19时许，韩某1与其先后接到吴某1帮忙打架的QQ电话，后与主动加入的李想赶到星海网咖，看到吴某1、韩某1某及随后赶到的管某某、纪某、陈某2、魏某。吴某1指认了站在网吧一楼过道内的对方，就两个人，一胖一瘦，瘦者穿红衣服。其因衣服被淋湿，在和韩某1要外套穿时，还与对方指责的胖子发生了争吵。后韩某1又电话喊来顾国建，顾国建驾车子前来后，走到韩某1指认的对方两人面前，双方就打了起来，其一方10多个人就全部上去拳打脚踢，将对方两个人打倒在地。其一方人员准备离开时，穿红衣服的男子追出，将陈某2打倒在地，其和魏某、吴某1、韩某1某、李想等多人就又殴打了红衣男子，后离开。
7、同案人纪某某供认，2017年9月30日约19时，天下着雨，其和吴其、韩某1某、管某某在高邮星海网咖上网，排队上厕所时，看着一名穿红衣服、正如厕的男子，受到红衣男子质问，双方就吵了起来。其一方听从网吧老板规劝，下楼准备离开，但红衣男子要求其一方人员不要走，还打电话喊人。吴某1、韩某1某也打电话叫人。对方来了一名胖男子。其一方也陆续来了韩某1、卞某某、陈某2、魏某及一名胖子，双方均没有吵架、打架。最后来了一名开黑色轿车带着金项链的男子，口音是外地人。经其一方人员指认，该外地男子走到对方两名男子身旁，问红衣男子是不是要打架？红衣男子回“怎么了！”就被外地男子打一个巴掌，双方就打了起来，其与同方的吴某1、韩某1某、管某某、韩某1、卞某某、陈某2、魏某、还有一名扎辫子的男子等多人就全部上去殴打对方了。除韩某1拿雨伞、电动车砸对方的胖子外，其他人均是拳打脚踢。其一方人员准备走时，红衣男子追出门打陈某2，遭到韩某1某、吴某1殴打。因有人喊警察，其一方人员就全部跑了。对方的胖子是穿红衣的男子喊来的。其一方人员中，吴某1喊的韩某1，韩某1带来了卞某某和扎辫子的男子，陈某2、魏某及开轿车的男子应该是吴某1或韩某1喊来的。开轿车的男子是最后到但是最先动手的人。
8、同案人魏某供认，2017年9月30日约19时或20时，陈某2曾拒绝韩某1某帮助打架的电话要求。之后，陈某2应其建议，两人到星海网咖上网，看到吴某1、李想、韩某1某、卞某某、韩某1以及不认识的几个人在网吧一楼门处，随后又来了两个不认识的男子。其从吴某1处得知，相约打架的对方就是一楼过道内的两个人，其中一名男子穿红衣，还有一名胖子。后来了顾国建，是驾车来的。其没有在意时，双方就打了起来。其在对方的胖子打陈某2时，其才参与同方人员殴打对方的。其一方人员出门准备离开时，红衣男子追出，将陈某2打倒在地，其拽、卞某某、韩某1某、吴某1等人就打，又将红衣男子打得躺在地上，其一方就全散了。
9、同案人韩某1某供认，2017年9月30日晚，其和吴某1、管某某、纪某在高邮星海网咖二楼排队上厕所，一名正如厕的红衣男子要求不要盯着看，双方吵了起来，并开始打电话喊人，一再要求其一方人员不要离开。在网吧一楼时，吴某1才开始打电话叫人，其也用QQ约陈某2来帮忙打架，遭陈龙拒绝。后红衣男子喊来个胖子，其一方也陆续来了韩某1、卞某某、陈某2、魏某等多人，对方的胖子除和吴某1、韩某1等人对骂外，还用手机拍视频，但双方均没有打架。最后来了一辆轿车，下来一名带金项链、外地口音的男子。该男子在和韩某1说话后，就走到一楼过道内打了对方穿红衣服男子一个嘴巴子，双方就打了起来，其一方多人就全部上去打对方两个人了。双方先是在网吧过道内打的，后红衣男子追出打陈某2，双方又在网吧门外斗殴了。基本上都是拳打脚踢。其一方斗殴的有其和吴某1、管某某、纪某、韩某1、卞某某、陈某2、魏某、韩某1及同行的男子、外地口音的男子。对方动手的就是穿红衣服的男子和喊来的一名胖子。
10、同案人韩某1供认、辨认笔录及照片，证明2017年9月30日19时许，其先接到、卞某某后接到吴某2的QQ电话，请大家到星海网咖帮忙打架。要场所的李想主动加入。其三人赶到星海网咖，看见吴某1、管某某、纪某、韩某1某站在门口，对方就两个人，站在网吧一楼过道内，和吴某1吵架。其曾问吴某1情况，后走到对方两人面前责问，故在脱掉被淋湿的外套时，遭对方胖子装痞子的讽刺，其就和胖子吵了起来，但没有打架。陈某2、魏某来到后，对方的胖子还开手机视频给朋友，称其一方就是欲打架的对方。其不服气，就电话喊顾国建前来帮忙打架。顾国建驾车来到后，经李想指认，顾国建就上前挥了红衣男子一个耳光，对方两个男子就和顾国建打了起来，其一方多人就全部压上去打对方了。双方先是在星海网咖一楼过道内斗殴，其一方准备离开时，红衣男子追出打陈某2，再遭到陈某2等人殴打。其一方的陈某2、魏某是韩某1某叫来的。其是应李想建议喊的顾国建，目的是撑场子，没想到顾国建来后就最先动手了。其是和对方胖子打的，就是拳打脚踢。胖子被打倒在地时，其还用旁边的电动车压的。
11、同案人陈某2供认，2017年9月30日19时许，其先拒绝了韩某1某帮忙到星海网咖打架的QQ电话，后同意魏某提议，说正好去看看人也在该处的韩某1某，即与魏某赶到星海网咖，看到吴某1、韩某1某、李想、卞某某、管某某、纪某也在现场。其问了韩某1某，得知此事系因上厕所而引起。其责问对方一名穿红衣服的男子为什么要打架，红衣男子称和吴某1均各自喊人了。后韩某1也来了，最后来了驾驶轿车的男子。经韩某1某等人指认，驾车的男子就上前打了红衣男子一个耳光，并和对方两个人打了起来。其与魏某、韩某1某、吴某1、韩某1、卞某某、纪某、管某某、李想等多人就全压上去和对方两名男子斗殴了。除韩某1用电动车压对方的身体外，其他人都是拳打脚踢的。
12、同案人管某某供认，2017年9月30日晚，其和吴某、韩某某、纪某某在长生路星海网咖二楼上厕所，排队等候时，一名穿红色衣服的男子要求吴某1不要盯着看，双方吵了起来。红衣男子要求其等人不要跑，并打电话叫人。其4人应网咖老板劝说下楼离开。红衣男子又追下楼，要求其等人不要走，其4个人就在一楼过道处等。其和纪某某外出返回时，其一方又来了多人，红衣男子也叫来了一名高胖的男子。最后来的是一名开着桥车的男子。该男子操外地口音，脖子上戴着金项链，不知道双方是如何打起来的。其被红衣服的男子打了一拳后，其也拳打脚踢了红衣男子。打了几分钟，其一方人员准备离开，红衣男子又冲出门打其一方的一个人，遭其一方多人殴打。结束后，其一方多人全跑了。
13、同案人吴某1供认，2017年9月30日晚上，其和韩某1某、纪某、管某某在星海网咖二楼上厕所，排队等候时，吕鹏责问其一方看什么？说韩某2用身高个大吓人，并外出打电话叫人，要与其一方打架。其一方听从网吧老板之劝下楼，吕鹏也同行。在楼下，其一方人员没有听从网吧老板调解，其电话纠集卞某某，要求与韩某1等人前来帮助打架。最先来的是吕鹏叫的ＸＸ，ＸＸ先后责问韩某1某是否要打架。卞某某、韩某1及另外一名扎辫子的胖子同来后，韩某1进网吧跟ＸＸ吵架。一名外地口音戴着金项链的男子过来后，问得韩某1吕鹏是对方后，就上前打了吕鹏一耳光，双方就打起来了。陈某2、魏某也打的，但其不知道两人是何时来的。其一方动手的有韩某1某、纪某、管某某、卞某某、韩某1、扎辫子的胖子、陈某2、魏某、最先动手的戴金项链的外地口音的男子。卞某某、韩某1、扎辫子的胖子是其纠集前来帮忙打架的。对方就吕鹏、ＸＸ两个人。其和韩某1打的是ＸＸ，其他8个人打的是吕鹏。其记得都是拳打脚踢。
14、江苏省高邮市公安局物证鉴定室出具的邮公物鉴（临床）字[2017]119号、邮公物鉴（临床）字[2017]123号法医学人体损伤程度鉴定书、照片等，鉴定意见是吕鹏、ＸＸ的损伤程度均构成轻微伤。
15、受案登记表、立案决定书、接处警登记表、案件侦破经过，证明原审被告人吕鹏打电话报警，并在现场等候民警处理；原审被告人ＸＸ明知吕鹏打电话报警，并在现场等候民警处理；两人归案后均如实供述主要犯罪事实。原审被告人李想经公安机关电话通知后到高邮市公安局蝶园派出所投案，并如实供述主要犯罪事实。上诉人顾国建被抓获归案后如实供述主要犯罪事实等。
16、刑事判决书、行政处罚决定书，证明上诉人顾国建曾因殴打他人，于2016年9月26日被江苏省高邮市公安局行政拘留七日等前科劣迹。
17、常住人口基本信息、儿童出生记录表、计划免疫登记表、照片，证明上诉人顾国建、原审被告人吕鹏、ＸＸ、李想等人身份，以及参与斗殴的吴某1、韩某1乙、韩某1甲、纪某、管某某、卞某某、陈某2、魏某均系高邮籍的未成年人等。
18、相关监控录像、手机视频截图、通话记录，证明2017年9月30日晚，上诉人顾国建、原审被告人李想及吴某1等8名未成年人为一方，原审被告人吕鹏、ＸＸ为另一方，双方各自纠集他人，后在江苏省高邮市星海网咖斗殴的经过等。
上述证据均经原审庭审举证质证，证据来源合法，证明内容客观真实，与本案相关联，其证明效力，本院予以确认。
本院认为：上诉人顾国建、原审被告人吕鹏、ＸＸ、李想扰乱社会公共秩序，故意实施了聚集多人或者积极参加相互攻击对方身体的行为，其中上诉人顾国建、原审被告人李想是共同犯罪中的积极参加者，且地位作用相当；原审被告人吕鹏在与原审被告人ＸＸ实施的共同犯罪中，起组织、策划作用，系首要分子，原审被告人ＸＸ系积极参加者，各自的行为均构成了聚众斗殴罪。上诉人顾国建被抓获归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；有劣迹，可酌情从重处罚。原审被告人吕鹏、ＸＸ、李想的归案行为符合自首的法律规定，依法可以从轻处罚，并可给予一定的缓刑考验期限。
关于上诉人顾国建提出原审量刑偏重的上诉理由，经查，上诉人顾国建应他人再纠集后赶到案发现场，率先实施斗殴行为，且行为积极，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款的规定，应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制幅度内的刑罚。综合考虑顾国建具有坦白、前科劣迹等量刑情节，原审人民法院依法对其适用从轻处罚，判处的刑罚适当，故其提出的上诉理由不能成立，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王珠林
审判员 居 平
审判员 张高峰
二〇一八年四月二十四日
书记员 张 荧