北京市第三中级人民法院
**民事判决书** ****
（2017）京03民终170号
上诉人（原审被告）：宋会月，男，1960年10月5日出生。
被上诉人（原审原告）:赵昆，女，1974年6月24日出生。
委托诉讼代理人：罗强，北京市营建律师事务所律师。
原审第三人：北京我爱我家房地产经纪有限公司，住所地北京市大兴区安定镇工业东区南二路168号。
法定代表人：刘田，董事长。
委托诉讼代理人：徐俊杰，男，北京我爱我家房地产经纪有限公司法务。
上诉人宋会月因与被上诉人赵昆、原审第三人北京我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初24251号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋会月，被上诉人赵昆之委托诉讼代理人罗强，原审第三人我爱我家公司委托诉讼代理人徐俊杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋会月上诉请求:
1.撤销原审判决第三项，改判宋会月无需向赵昆支付违约金一百万元。2.本案一审、二审诉讼费用由赵昆承担。事实和理由：本案各方订立房屋买卖合同时，涉案房屋不存在查封，但在合同履行过程中，涉案房屋因案外人申请被法院查封，宋会月对此并不知情且不可预见，直至办理网签方才得知此情况。后宋会月妥善处理此事，力争将双方损失降至最低，但人民法院办理解除查封事宜需要一定的时间和程序，在此过程中，赵昆单方提出解除合同，在宋会月不存在恶意违约行为的情况下，违约责任不应当由宋会月全部承担。根据《合同法》的规定，损失赔偿额相当于违约造成的损失，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求减少。本案中，赵昆单方提出解除合同，其主张的违约金应当与损失相当，但赵昆未能证明其损失。法院在确定违约金数额时未能充分考虑双方违约程度、合同实际履行程度、未支付全部购房款等因素，判决的违约金过高，请求减少。
赵昆辩称，同意一审判决，不同意宋会月的上诉请求。
我爱我家公司述称：一审判决内容及上诉人的上诉请求与第三人无关，第三人不发表意见。
赵昆向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《北京市存量房屋买卖合同》（编号：×）及《补充协议》；2.依法判令宋会月返还已支付定金50万元及自2016年4月13日起至实际返还赵昆已支付的全部款项日止按250元向赵昆支付违约金；3.依法判令宋会月立即支付房屋成交总价20%的违约金110万元。4.中介居间费8万元由宋会月承担。5.诉讼费由宋会月承担。
一审法院认定事实：2016年1月25日，赵昆（乙方）与宋会月（甲方）通过我爱我家公司居间签订了《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》（编号：×）（下称《买卖合同》）约定宋会月将涉案房屋出售给赵昆。合同约定该房屋已经设定抵押，抵押权人招商银行，抵押金额400万元，该房屋的抵押、甲方应在2016年4月5日前办理抵押注销手续。双方协商一致房屋成交价格为550万元。乙方应于合同签订当日向甲方直接支付定金50万元。乙方选择商业贷款200万元。乙方于网签后过户前通过资金存管方式向甲方支付人民币300万元。甲方应当在2016年3月20日前将房屋交付给乙方。合同第十条约定……2.甲乙双方约定房屋交付在该房屋产权转移登记之前的，甲方逾期10日之内交付，自约定的房屋交付期限届满之次日至实际交付房屋之日应按该房产成交总价万分之五每日向乙方支付逾期违约金，且因于实际交付之日向乙方支付，合同继续履行。甲方逾期超过10日，乙方有权单方解除合同。乙方选择解除合同的，适用本合同第十一条第二款的约定。……第十一条第二款约定如乙方依照本合同的约定单方解除本合同，应当以书面的方式进行。本合同自乙方向甲方发出的书面通知到达甲方之日起自动解除。甲方应于5个工作日内将其已经收取的乙方的全部付款返还给乙方，并按照房屋成交总价的20%向乙方支付违约金。如甲方逾期将乙方已经支付的款项返还给乙方，则每逾期一日，应按照未返还款项总额的万分之五/日向乙方支付违约金。在房屋交易过程中，已经发生的各项费用及其他损失均由甲方承担。另解除合同后须配合乙方办理注销网签手续等，如未办理乙方可单独追加甲方违约责任。当日，赵昆（乙方）与宋会月（甲方）以及我爱我家公司（丙方）同时签订《补充协议》，其中第六条约定除甲方、乙方、丙方签署的《买卖合同》、《居间服务合同》、《履约服务合同》、《补充协议》等合同及协议对违约责任另有约定外，甲乙任何乙方违反本补充协议的约定，违约方应向守约方支付房屋成交总价款20%的违约金。当日，赵昆（乙方）与宋会月（甲方）以及我爱我家公司（丙方）同时签订《居间服务合同》，合同约定乙方向丙方支付居间服务费8万元。甲乙任何一方违反合同第四条或《买卖合同》的约定，导致丙方不能继续协助办理买卖交易后续事项的，丙方不承担责任，且丙方有权收取本合同约定的居间服务费用和交易中已发生的费用，如已交付的，丙方无须退还，如支付居间服务费为守约方，支付方式可向违约方追偿该笔费用，如未交付的，丙方有权通过包括但不限于法律途径催促支付义务方支付居间服务费。
签订上述系列协议后，赵昆于2016年1月25日当日向宋会月支付定金50万元。2016年2月24日左右，我爱我家公司通知双方办理网签时发现涉案房屋被查封，并通知双方。2016年2月27日，赵昆向我爱我家公司支付居间费5万元。2016年4月12日，赵昆向宋会月发送《解约通知函》，称宋会月应当在2016年3月20日前交付房屋并在2016年4月5日前办理抵押注销手续，鉴于宋会月不履行合同义务，故解除合同并追究宋会月违约责任，正式通知解除双方签订的《买卖合同》及《补充协议》、《履约服务合同》等，并要求宋会月五日内按合同约定退还已收取50万元并支付房屋成交总价20%即110万违约金。宋会月收到了上述解约函，但未退还50万定金。后赵昆起诉产生本案。
另查，因案外人与宋会月存在诉讼，涉案房屋于2016年2月19日被威海火炬高技术产业开发区人民法院，查封时间至2019年2月18日。
对有争议的证据和事实，主要：1.宋会月称在2016年3月已经通知赵昆同意退还50万但赵昆要求高额违约金，所以没有同意。赵昆表述认为查封不会合同无法履行要求宋会月积极偿还债务，直到4月才发解约函。我爱我家公司表述双方通过其公司协商宋会月认为查封有问题想办法解决，直到3月20日没有交房也没有解决，直到4月份没有进展赵昆提出解除。2.涉及违约责任，赵昆提交了相同地段房屋成交记录单，提交了其与案外人签订的房屋买卖合同及（2016）京民03民终9715号判决用于证明因房价大幅上涨、其将名下房屋出售但未能购买涉案房屋造成巨大经济损失。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，赵昆与宋会月签订的《买卖合同》以及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的权利义务。双方当事人均应遵守。本案中，双方于2016年1月25日签订合同且赵昆支付宋会月首付款50万元。2016年2月19日涉案房屋被查封，2016年2月24日左右我爱我家公司办理网签时发现涉案房屋被查封，此后，宋会月未按约定履行合同即向赵昆交付房屋并履行后续手续，宋会月之行为构成违约，应当承担相应的责任。赵昆于2016年4月12日向宋会月发出《解约通知函》，宋会月亦认可收到解除通知，故法院确认双方签订的《买卖合同》及《补充协议》于2016年4月宋会月收到之日解除。关于具体日期，赵昆未提交证据，法院根据同城快递时间确定以落款日期延后三日为准。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对赵昆要求宋会月返还定金50万元之诉求，宋会月予以认可，法院不持异议。该定金之违约金，合同约定宋会月应在收到解除通知5个工作日内退还逾期应该收取日万分之五违约金，故对赵昆该诉求，法院予以支持，支付日期按合同约定调整。关于赵昆要求宋会月依约承担违约责任的诉讼请求，于法有据，法院予以支持；宋会月表示赵昆所主张的违约金数额过高，关于违约金的数额法院认为违约金具有补偿性兼具惩罚性，是填补损害为目的，同时对违反诚信原则擅自违约的行为予以必要的惩戒，以维护正常的交易秩序。综合本案实际情况以及当前朝阳区房价的实际变化、房屋政策等因素，违约方违反诚信原则的行为，在同等条件下势必会减少守约方的缔约机会、增加守约方购房的成本及造成较大预期利益损失，但考虑合同履行尚处于前期阶段，故法院将综合上述情况以及合同履行情况、双方在纠纷发生后解决的情况并结合公平原则和诚实信用原则予以酌定。关于中介费，确系因宋会月违约而给赵昆造成损失，鉴于宋会月因违约行为已经支付违约金，该损失应包含于违约金中不再另行处理。判决:
一、确认赵昆与宋会月签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》（编号：×）及赵昆与宋会月、北京我爱我家房地产经纪有限公司签订的《补充协议》于二〇一六年四月十五日解除。二、宋会月于判决生效之日起七日内返还赵昆定金五十万元及违约金（以五十万元为基数，按照日万分之五自二〇一六年四月二十日至实际返还之日止）。三、宋会月于判决生效之日起七日内支付赵昆违约金一百万元。四、驳回赵昆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，赵昆提交涉案房屋所在小区房屋交易记录、租赁协议、法院裁定书作为新证据。宋会月对涉案房屋所在小区房屋交易记录、法院裁定书的真实性认可，对租赁协议的真实性不认可。我爱我家公司对上述证据的真实性予以认可。本院对涉案房屋所在小区房屋交易记录、法院裁定书的真实性予以确认，对赵昆所提交的租赁协议与本案的关联性不予确认，对其真实性和合法性不发表意见，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，赵昆与宋会月自愿签订的《买卖合同》以及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。一审法院判决确认赵昆与宋会月签订的《买卖合同》及赵昆与宋会月、我爱我家公司签订的《补充协议》于二〇一六年四月十五日解除，赵昆与宋会月无异议，本院予以确认。按照双方签订的《买卖合同》及《补充协议》之约定及合同实际履行情况，因宋会月未按约定履行合同即向赵昆交付房屋并履行后续手续，宋会月之行为构成违约，赵昆有权要求宋会月按照成交总价款的20%支付违约金，本案上诉争议焦点是一审法院判决宋会月支付赵昆违约金一百万元是否合理，对此本院意见如下：
根据法律规定，违约金之酌减应以违约金数额明显超出违约行为所造成之损失为前提，原审法院判决违约金数额是否合理应当结合赵昆的损失予以确定。按照法律规定，违约损害赔偿应当使守约方达到假定合同被全面履行的状态，损害赔偿之范围既包括实际损失也包括可得利益损失。其中，实际损失主要指守约方为履行合同所积极支出的费用，而可得利益损失则旨在弥补守约方因标的物价格上涨后购买同样区位、同类品质的替代物支付更高价款的损失。本案中，赵昆支付的中介费8万元系其实际损失；宋会月至今未退还赵昆50万元定金导致赵昆难以及时购买其他房屋而产生的房屋差价损失属于其可得利益损失，原审法院根据北京市朝阳区房屋上涨情况酌情判定宋会月支付赵昆100万元违约金并无不当，应予维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13 800元，由宋会月负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 丹
审 判 员 曾 彦
代理审判员 胡 婧
二○一七年二月十日
书 记 员 刘怡然