四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川34民终870号
上诉人（原审被告）：雷长华，男，1953年8月出生，汉族，村民，住四川省西昌市。
委托诉讼代理人：张英，四川邛都律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：李广芳，女，1960年6月出生，汉族，村民，住四川省西昌市。
委托诉讼代理人：王秀娟，四川淇典律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人雷长华因与被上诉人李广芳同居关系析产纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人雷长华及其委托诉讼代理人张英，被上诉人李广芳及其委托诉讼代理人王秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷长华上诉请求：1.撤销（2016）川3401民初1342号民事判决；2.二审法院在查明事实的基础上依法改判或发回重审；3.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。一审法院对上诉人与被上诉人同居期间的事实认定错误。上诉人于2002年1月与被上诉人认识后，双方同居至2006年6月，双方同居关系解除。2006年6月后，上诉人与被上诉人之间不存在长期稳定的同居生活。2015年12月2日，上诉人主动提出补偿并现场支付了被上诉人20000.00元。2013年上诉人及儿子出售西昌市××乡8组的老房子和流转家庭田地，共获得269000.00元，用于修建住房三间、偏房两间，猪圈、羊圈、凉棚各一间。出售老房子和流转田地所得的资金为上诉人家庭成员共同所有，且上诉人在修建房屋时，上诉人与被上诉人已未再同居生活。上诉人于2015年4月动工修建鱼塘，中途多次停工，于2016年2月建好，尚未开始使用。修建鱼塘的材料、人工费用均由上诉人支付，被上诉人未出资，该鱼塘应为上诉人的个人财产。上诉人在住房背后种植花椒树的山地系1982年集体划分给上诉人及其家庭成员，上诉人于1984年种植花椒树，并承包给他人经营，于2014年收回由上诉人经营管理。上诉人取得花椒树的收益应认定为家庭成员的共同收益和共同财产，与被上诉人无关。上诉人已经按照2015年12月1日与被上诉人签订的《协议书》当场给付了被上诉人20000.00元，一审判决上诉人再行给付系认定事实错误。二、一审法院对上诉人和被上诉人同居关系析产纠纷片面适用法律错误，作出错误判决，依法应予以撤销。人民法院审理同居期间析产纠纷，应在查清家庭财产、双方共同财产、个人财产后，合情合理予以处理。
李广芳辩称，答辩人与上诉人同居生活的时间是2002年1月至2015年12月2日。一审判决分割的是答辩人与上诉人的共有财产，没有其他家庭成员的财产。答辩人与上诉人同居期间，没有和子女一起生活。住房三间、偏房两间、猪圈、羊圈、凉棚各一间、鱼塘、300棵花椒树属于答辩人与上诉人的共同财产。上诉人于2015年12月1日书写的协议属于单方行为，没有证据证明上诉人已支付20000.00元给答辩人。
李广芳向一审法院起诉请求：1.判决原、被告平均分割共有财产；2.本案诉讼费用由原、被告各承担一半。
一审法院认定事实：原、被告于2002年在一起同居生活，至今未领取结婚证。2015年12月1日，双方因为感情不和写下《协议书》，协议内容为：“经双方协商同意分手，雷长华出于人道主义给李广芳两万元人民币，李广芳于2015年12月2日必须走掉，各奔前程”。随后，原告离开了同居地。双方在同居期间，于2013年修建了正三间住房一处附偏房两间，猪圈、羊圈、凉棚各一间，修建的房屋所需资金基本来源于被告雷长华2008年出售自己的老房以及流转土地所获资金。但建房时原告也驻守工地出力，对此被告并不否认。双方在2015年开挖0.5亩的鱼塘一个，在住房背后的山坡地上种植有300余棵花椒树。被告称双方签订《协议书》后就按约定向原告支付了20000.00元，原告予以否认，被告没有举证证明该支付事实。
一审法院认为，原、被告于2002年在一起生活，但始终没有领取结婚证，属同居关系。在同居期间，双方修建了正三间住房一处附偏房两间，猪圈、羊圈、凉棚各一间，并开挖了鱼塘一个，种植有300余棵花椒树。以上财产属于二人的共同财产，双方于2015年12月正式分居后，可以就这些财产进行分割，其中针对双方所建房屋，考虑到建房资金主要来源于被告之前的个人财产所得，在分割时应向被告方予以倾斜。另外，双方在2015年12月1日分居时所订《协议书》明确：被告给原告20000.00元，该约定是双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，故被告应当支付该款项。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条第二款之规定，判决：一、共同财产：正三间住房一处附偏房两间、猪圈、羊圈、凉棚各一间，鱼塘一个、种植的300余棵花椒树中，由原告李广芳使用靠鱼塘方向的正房一间及偏房一间，院坝由双方共用，花椒树由原告分得150棵；剩余部分均归被告雷长华所用（使用）；二、由被告雷长华支付原告李广芳人民币20000.00元。上述义务限本判决生效后十日内履行完毕。一审案件受理费12000.00元，减半收取6000.00元，由原告李广芳负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人雷长华向本院提交了以下证据：1.西昌市××乡××村×组证明材料1份，证明被上诉人李广芬在一审中提供的××村×组的证明不是组长徐正清书写，被上诉人李广芬在××村×组居住12年，但只与上诉人雷长华同居6年；2.上诉人户口簿1份、××村×组证明4份、土地承包合同书2份、土地承包协议1份、合同书1份，证明上诉人雷长华的家庭组成人员，上诉人雷长华全家共分得土地4.5亩，上诉人将老房屋变卖，土地流转、转租给他人，诉争房屋是在上诉人分得的土地上修建；3.上诉人雷长华银行流水明细单1份，马某银行流水明细单1份，徐某、王某、丁某证明1份，证明上诉人雷长华已按照协议书支付被上诉人李广芬20000.00元。经本院主持质证，被上诉人李广芬对上述第1组证据有异议，认为证人应该出庭作证；对第2组证据认为户口簿只能证明上诉人的家庭组成人员，不能证明诉争财产属于家庭共同财产；对第3组证据有异议，认为不能达到上诉人的证明目的。本院对上诉人提供的证据将结合本案案件事实予以综合认定。被上诉人李广芳在二审中未向本院提供新证据。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院另查明：上诉人雷长华与被上诉人李广芳在诉讼阶段均提供了西昌市××乡××村×组的证明，西昌市××乡××村×组出具给李广芳的证明内容为上诉人雷长华与被上诉人李广芳从2002年1月至2015年12月2日共同生活；出具给雷长华的证明内容为李广芳在西昌市年，但只与雷长华同居6年。西昌市××乡××村×组对二人的同居时间作出了截然不同的证明。上诉人雷长华于2008年起将自己原有的住房出售、土地流转获得资金后陆续在自己承包的山地上修建房屋，并将修建好的房屋又陆续出售给他人，最终于2013年开始修建诉争的住房三间、偏房两间、猪圈、羊圈、凉棚各一间，诉争的鱼塘于2016年开始修建。上诉人雷长华与被上诉人李广芳未取得相应的建房资质与手续。上诉人雷长华在自己承包的山地上种植花椒树并承包给他人经营管理，2003年被上诉人李广芳从云南买回花椒树苗种植在山地上，但上诉人雷长华主张被上诉人李广芳种植的花椒树苗未成活。上诉人雷长华主张自己按照《协议书》给付被上诉人李广芳20000.00元时有证人杨某、丁某在场，但上诉人雷长华未按照本院指定的证人到庭时间通知证人杨某、丁某到庭接受本院询问。
本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人雷长华与被上诉人李广芳的同居时间应如何认定？2.上诉人雷长华与被上诉人李广芳同居期间的财产应如何认定及分割？3.上诉人雷长华是否应给付被上诉人李广芳20000.00元？
关于争议焦点1，上诉人雷长华主张与被上诉人李广芳的同居时间为2002年1月至2006年6月，被上诉人李广芳主张二人的同居时间为2002年1月至2015年12月1日，二人均提供的西昌市××乡××村×组的证明却对二人同居时间做出不同内容的证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”的规定，本院认为西昌市××乡××村×组分别出具给上诉人雷长华与被上诉人李广芳的证明内容自相矛盾，不能对二人的同居时间作出客观证明，对西昌市××乡××村×组的证明本院均不予采信。上诉人雷长华主张二人的同居时间为2002年1月至2006年6月无其他证据证明，结合上诉人雷长华与被上诉人李广芳之间形成的《协议书》内容，本院认定上诉人雷长华与被上诉人李广芳的同居时间为2002年1月至2015年12月1日。
关于争议焦点2，诉争的住房三间、偏房两间、猪圈、羊圈、凉棚各一间系上诉人雷长华与被上诉人李广芳在同居期间修建，根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第8条：“人民法院审理非法同居关系的案件，如涉及非婚生子女抚养和财产分割问题，应一并予以解决。具体分割财产时，应照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情况和双方的过错程度，妥善分割。”、第10条：“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共同财产处理。同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理；一方向另一方索取的财物，可参照最高人民法院（84）法办字第112号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第（18）条规定的精神处理。”的规定，本院认为，上诉人雷长华与被上诉人李广芳未办理结婚登记手续长期同居，其同居关系属于非法关系，二人对非法的同居关系均有过错，其非法同居行为不应提倡。诉争房屋系二人同居期间共同修建取得，应作为二人共有财产处理。上诉人雷长华主张诉争房屋不属于与被上诉人的共同财产，不符合客观事实，本院不予支持。结合诉争房屋的资金来源于上诉人雷长华变卖自己原来的住房、流转土地后修建其他房屋予以出卖后所得，被上诉人李广芳并未投入资金的实际情况，本院认为上诉人雷长华应获得诉争房屋的大部分，被上诉人李广芳应获得诉争房屋的小部分。一审法院判决被上诉人李广芳使用靠鱼方向正房一间、偏房一间，二人共同使用院坝符合客观事实，本院予以支持。
上诉人雷长华虽提供证据证明种植的花椒树系自己在1984年就开始种植，但也认可被上诉人李广芳于2003年购买花椒苗种植的事实，其主张被上诉人李广芳种植的花椒苗全部死亡但未提供证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”的规定，上诉人雷长华应承担举证不能的法律后果。在上诉人雷长华未提供证据证明现有的花椒树哪些属于自己原始种植，哪些属于与被上诉人李广芳共同种植的情况下，本院认为根据本案实际情况，一审判决被上诉人李广芳分得150棵花椒树适当，本院予以维持。
关于争议焦点3，本案案由为同居关系析产纠纷，即本案审理的内容为上诉人雷长华与被上诉人李广芳同居期间的共有财产分割。上诉人雷长华与被上诉人李广芳达成的《协议书》中约定上诉人雷长华给付被上诉人李广芳20000.00元，该协议书具有合同性质，与本案案由不属于同一案由，二者属于不同性质的法律关系，且被上诉人李广芳在一审诉讼中并未对此提出主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，一审法院对此作出审理违反“不告不理”的民事诉讼原则，本院予以纠正，对上诉人雷长华是否应给付被上诉人李广芳20000.00元，本院不作审理。
综上所述，雷长华的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第8条、第10条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十五条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定，判决如下：
一、撤销四川省西昌市人民法院（2016）川3401民初1342号民事判决；
二、上诉人雷长华与被上诉人李广芳共同修建的正三间住房，偏房两间，猪圈、羊圈、凉棚各一间，鱼塘一个，由被上诉人李广芳使用靠鱼塘方向的正房一间、偏房一间，院坝由上诉人雷长华与被上诉人李广芳共同使用，其余部分归上诉人雷长华使用；被上诉人李广芳分得150棵花椒树，剩余部分归上诉人雷长华所有；
三、驳回被上诉人李广芳的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人雷长华的其他上诉请求。
一审案件受理费12000.00元，减半收取6000.00元，由被上诉人李广芳负担；二审案件受理费12000.00元，由上诉人雷长华负担10000.00元，被上诉人李广芳负担2000.00元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 江
审判员 江毅夫
审判员 蒋 强
二〇一八年七月六日
书记员 洪祖根