陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕01民终508号
上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司陕西省分行，住所地西安市碑林区南广济街38号。
法定代表人杨新丰，该分行行长。
委托代理人陆垠廷，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人骆沙舟，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈渤海，男，汉族，1978年2月5日出生。
被上诉人（原审被告）西安中海兴晟房地产有限公司，（原西安中建地产有限公司）住所地西安市曲江新区芙蓉南路3号中海大厦15楼11504室。
法定代表人郭勇，该公司董事长。
委托代理人路航，陕西许小平律师事务所律师。
委托代理人张欣，陕西许小平律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司陕西省分行因与被上诉人陈渤海、被上诉人西安中海兴晟房地产有限公司借款合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初2404号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年12月18日，中国建设银行股份有限公司陕西省分行（贷款人、抵押权人）与陈渤海（借款人、抵押人）、西安中建地产有限公司（保证人）签订《个人住房（商业用房）借款合同》、《抵押合同》约定：中国建设银行股份有限公司陕西省分行贷给陈渤海79万元，贷款期限300个月，自2013年12月18日起至2038年12月18日止，贷款用于购买西安中建地产有限公司出售的，位于西安市未央区太和路御景豪庭5号楼四单元1102座房屋。贷款利率执行浮动利率，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮/下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次。借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行的贷款利率的水平上上浮50%，贷款利率按照本条第一款约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。本合同中借款逾期是指借款人未在本合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的行为。贷款的还款方式采用按月等额本息还款法。若借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项,即构成违约，则贷款人有权采取以下一种或多种措施：1、停止发放本合同项下借款；2、宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；3、解除与借款人的借贷关系。陈渤海提供购买的西安市未央区太和路御景豪庭5号楼四单元1102座房屋作为借款抵押财产，抵押担保的范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用；双方在房地产抵押条款签订后，抵押人应在贷款人要求的时限内到相应的登记部门办理抵押登记手续。保证人对本合同项下的借款提供的保证为连带责任保证，担保方式为最高额保证，保证范围包括本合同第二条所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权与担保权利而发生的相关费用。合同签订后，双方当事人于2014年1月27日办理涉案房屋的预购商品房（预购集资房）贷款抵押登记备案证明，但至今未办理房地产抵押登记。2013年12月25日，中国建设银行股份有限公司陕西省分行向陈渤海发放了贷款79万元，但陈渤海未按照合同约定还款，自2015年8月1日起连续逾期还款至今，截止2015年10月25日欠付借款本金余额为771118.6元，利息19014.12元及罚息95.53元，利息复利289.95元。庭审中，中国建设银行股份有限公司陕西省分行以截止2015年10月25日确定的数额作为其诉讼请求数额，法院经核实对于拖欠本金数额予以确定。此外，中国建设银行股份有限公司陕西省分行曾于2013年4月10日与西安中建地产有限公司签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，约定西安中建地产有限公司对因购置坐落于西安市未央区太华北路199号中建开元壹号三期A区项目所属之住宅房产而与中国建设银行股份有限公司陕西省分行发生借贷关系的全部债务人提供最高额保证。
以上事实，有《个人住房（商业用房）借款合同》、个人贷款支付凭证、对账单、欠款明细、预购商品房贷款抵押登记备案证明、《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》等相关证据及双方当事人陈述存卷为证。
中国建设银行股份有限公司陕西省分行诉称，其于2013年12月18日与陈渤海签订《个人住房（商业用房）借款合同》，约定陈渤海向其借款购买房屋，并以购买的房屋进行抵押，西安中建地产有限公司对该借款承担连带保证责任。合同签订后，其依约向陈渤海发放贷款79万元，陈渤海未按期还款，构成违约。故其提起诉讼，请求判令：1、依法解除双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、西安中建地产有限公司、陈渤海连带偿还贷款本金771118.6元，利息及罚息19399.6元（计算至2015年10月25日），及至归还之日的利息及罚息；3、中国建设银行股份有限公司陕西省分行就本案抵押房屋优先受偿；4、律师费、诉讼费由西安中建地产有限公司、陈渤海共同承担。
西安中建地产有限公司辩称，同一债权既有保证又有物的担保的，中国建设银行股份有限公司陕西省分行应先就债务人即陈渤海提供的物的担保实现债权；中国建设银行股份有限公司陕西省分行要求其对全部借款本息承担保证责任没有事实及法律依据。综上，请求法院驳回中国建设银行股份有限公司陕西省分行的诉讼请求。
陈渤海未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
原审法院认为，中国建设银行股份有限公司陕西省分行与陈渤海、西安中建地产有限公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》、《抵押合同》，意思表示真实，内容不违反法律规定，合法有效。中国建设银行股份有限公司陕西省分行、陈渤海构成借款合同的法律关系，双方当事人均应按照合同约定履行合同义务，中国建设银行股份有限公司陕西省分行已依借款合同约定向陈渤海提供贷款，陈渤海未按照合同约定履行还款义务，构成违约。现中国建设银行股份有限公司陕西省分行依据法律规定及合同约定要求解除与陈渤海的借款合同，并要求陈渤海偿还剩余贷款本金、利息及罚息的诉讼请求于法有据，依法予以支持，具体数额以庭审中确定的数额为准。对于中国建设银行股份有限公司陕西省分行要求西安中建地产有限公司承担连带还款责任的诉讼请求，因根据合同约定，西安中建地产有限公司应对陈渤海所借款项承担连带保证责任，故对中国建设银行股份有限公司陕西省分行此诉讼请求依法予以支持；对于中国建设银行股份有限公司陕西省分行请求判令就抵押房屋优先受偿的诉讼请求，因双方在借款合同中虽对以涉案房屋进行抵押作为借款担保进行了约定，并办理了涉案房屋的预购商品房贷款抵押登记，但并未办理抵押房产的抵押备案登记，不能认定为涉案房产设定的抵押已生效，故对中国建设银行股份有限公司陕西省分行此诉讼请求不予支持。对于中国建设银行股份有限公司陕西省分行要求被告承担律师费的诉讼请求，因中国建设银行股份有限公司陕西省分行未能提交证明其律师费支出的数额，故对中国建设银行股份有限公司陕西省分行此诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第(二)项、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、自本判决生效之日中国建设银行股份有限公司陕西省分行与陈渤海于2013年12月18日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》予以解除；
二、陈渤海于本判决生效之日起十日内支付中国建设银行股份有限公司陕西省分行截止2015年10月25日的贷款本金余额771118.6元，利息及罚息19399.6元，及至实际付款日止按照合同约定计算的利息及罚息；
三、西安中建地产有限公司对陈渤海上述还款义务承担连带清偿责任，西安中建地产有限公司承担清偿责任后，有权向陈渤海追偿；
四、驳回中国建设银行股份有限公司陕西省分行其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12205元、公告费690元由陈渤海负担。（此款中国建设银行股份有限公司陕西省分行已预交，陈渤海于支付上述款项时一并支付中国建设银行股份有限公司陕西省分行。）
宣判后，中国建设银行股份有限公司陕西省分行不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。中国建设银行股份有限公司陕西省分行已经做了预告登记，应当享有优先受偿权。请求：1.依法撤销（2016）陕0103民初2404号民事判决书第四项，应该判为上诉人对被上诉人抵押给上诉人的位于西安市未央区太和路御景豪庭5号楼四单元1102座房屋享有优先受偿权。2.诉讼费由被上诉人承担。
西安中海兴晟房地产有限公司答辩称，同意中国建设银行股份有限公司陕西省分行的上诉意见。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。二审中，西安中海兴晟房地产有限公司提供工商登记一份证明，西安中建地产有限公司名称变更为：西安中海兴晟房地产有限公司。
本院认为，中国建设银行股份有限公司陕西省分行与陈渤海、西安中建地产有限公司签订的《抵押合同》，是各方真实的意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。中国建设银行股份有限公司陕西省分行虽上诉称，中国建设银行股份有限公司陕西省分行已经做了预告登记，应当享有优先受偿权。双方虽在借款合同中以涉案房屋进行抵押作为借款担保进行了约定，但仅办理了涉案房屋的预购商品房贷款抵押登记，但并未办理抵押房产的抵押备案登记。为此，中国建设银行股份有限公司陕西省分行请求依法撤销（2016）陕0103民初2404号民事判决书第四项，应该判为上诉人对被上诉人抵押给上诉人的位于西安市未央区太和路御景豪庭5号楼四单元1102座房屋享有优先受偿权的诉讼请求依据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。中国建设银行股份有限公司陕西省分行的上诉请求因缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15070元（中国建设银行股份有限公司陕西省分行预交），由中国建设银行股份有限公司陕西省分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 马延萍
审判员 田丽娟
审判员 马志超
二〇一八年二月二十六日
书记员 李秦龙