四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）广法民终字第283号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）上海警通建设（集团）有限公司，住所地：重庆市。
法定代表人邱明，系该公司董事长。
委托代理人郑征荣，男，汉族，生于1958年12月17日，大专文化，住上海市。
委托代理人王汝舟，四川光时律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）道隧集团广安工程有限公司，住所地：四川省华蓥市。
法定代表人尹杰，系该公司董事长。
委托代理人梁光术，四川蜀鼎律师事务所律师。
委托代理人蒋华，四川蜀鼎律师事务所律师。
上诉人上海警通建设（集团）有限公司（以下称警通公司）因与被上诉人道隧集团广安工程有限公司（以下称道隧广安公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2012）华蓥民初字第1267号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人警通公司委托代理人郑征荣、王汝舟、被上诉人道隧广安公司委托代理人蒋华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：（一）2003年12月19日，警通公司（原上海警通路桥建设有限公司）以45380596元中标国道213线郎木寺至川主寺公路改建工程项目路基及结构物土建工程施工G合同段（K118＋200～K137＋300，全长19.107公里）之后，与国道213线郎木寺至川主寺公路改建工程指挥部（以下称郎川公路指挥部）签订了合同。2004年5月20日，警通公司与案外人张必海签订《施工经营承包合同》，警通公司将其承建的国道213线郎木寺至川主寺公路改建工程G合同段（K118＋200～K137＋300，全长19.107公里）（以下称郎川公路G合同段）全部工程交张必海承包经营施工。后张必海不再继续施工，警通公��将未完工程交由道隧广安公司继续施工。
2004年9月20日，警通公司（甲方）与道隧广安公司（乙方）签订了合作协议，警通公司同意将其在建的郎川公路G合同剩余工程、已经运抵现场的合用材料、以及项目部的所有资产全部移交给道隧广安公司，由道隧广安公司代表警通公司接续组织施工，协议约定：“一、施工衔接，总的原则是保证工地施工不间断，已经在场施工的工区由双方做工作，平稳过渡，是否继续使用由乙方决定。二、项目管理衔接，甲方委派两人（质检员、会计）继续在项目部工作直至项目交工验收。乙方派出项目经理以及工程实施必需而且满足监理要求的技术与管理人员，最迟应在本月27日之前到位，分对口科室办理工作移交。三、工地盘点，原则上宜粗不宜细。桥涵结构物逐个（段）清点，计算已经完成工程量；路基土石方，采用对照横断面设计图，放出中心桩、边桩，测量标高，目测估算各断面完成的百分比，进而计算出完成的土石方工程量，汇总计算出甲方已完成的合同价。四、材料盘点、项目临时设施、实验设备、周转材料移交，由甲方编制材料移交清单，双方清点实物。五、前期债权债务，移交之前项目的所有债权债务，由甲方负责。双方认定甲方已完成部分的工程量，由甲乙双方负责补齐办理计量所需要的资料，计量下来的工程款抵扣业主动员预付款、质保金后由甲方支付债务。随着计量比例增加，业主逐步退回甲方交付的履约保证金，乙方承诺不予挪用，及时全数退给甲方。六、乙方同意在其完成的合同价部分承担：（1）甲方管理费6%，原则上随计量比例上交，在项目办理交工结算之后交清；（2）随计量暂扣履约保证金5%，在交工之后立即拨付给乙方；（3）承担业主暂扣的��留金直至业主退还。如果在明年恢复施工之后，甲方认为乙方的施工组织满足要求，甲方则取消第二款。七、财务管理，会计由甲方委派并掌管财务专用章，出纳由乙方委派，乙方同意按照甲方的财务制度及时归集形成成本所需要的合法票据。八、乙方保证在项目移交之后短期内使工程进度、质量安全有明显改观，并满足业主和监理的要求。九、乙方承诺无条件履行甲方和业主签订的合同并对由此引起一切后果负责。十、甲方承诺对移交之前的工程质量负责，所有已经完成的结构物在移交时注明以最终计量为结算标准。十一、甲方刻制一枚项目部公章交给乙方，乙方对使用本印章产生的所有后果负责，原有的项目部公章只使用于对业主和监理。十二、其他未尽事宜双方遵守诚实信用的原则协商解决。”
2004年9月28日，道隧广安公司任命尹勇为道隧广安公司郎川公路G合同段项目部经理。2005年2月5日，郎川公路指挥部同意尹勇为郎川公路G合同段的项目经理。
2004年10月26日，郎川公路G合同段原项目部姚船与新项目部经理尹勇签订了郎川公路G合同段移交清单，清单上约定：“一、工程量为：1、清单内的工程量：（1）100章工程量为388100元，其中10-1-1保险费双方无法确定，请总公司确定。（2）200章工程量为3798178元，其中202-1-1挖移植草甸土及202-1-2清运腐殖土因工程量超过清单工程量，202-1-3挖移植树木需业主确定工程量，203-1-1挖土方及203-1-2挖石方已开挖至设计边坡线外其工程量，以上五项工程量见工程量变更一览表（1）。（3）400章工程量为1146970元。2、变更工程量见工程量变更一览表（1）、变更工程量见工程量变更一览表（2）、变更工程量见工程量变更一览表（3）；（1）挖移植草甸土、清运腐殖土实际收方量大于清单工程量，双方协商如能变更按变更工程量计算；如不能变更，双方另行协商。（2）挖移植树木红柳栅栏按业主确定工程量；（3）生态边沟最终以业主单价确定。（4）其余工程变更（共26项）以业主最后确定量为准。（5）涉及边坡开挖线外（超挖部分）挖石方、挖土方如业主同意计量，属原项目部。（6）原改河清单工程量属原项目部，原项目部已施工改河工程量如变更按变更工程为准。（7）盲沟最终以业主确定单价为准。（8）203-3-1路基弃土方以业主最终确定的计量原则为准”。
警通公司郎川公路G合同段项目经理部（甲方）与四川公路桥梁建设集团有限公司郎川公路P合同段项目经理部（乙方）于2006年5月11日签订了路基交接协议，协议约定，甲方将路基顶面标高的精平工作交给乙方处理；费用为甲方一次性补偿给乙方人民币100000元。双方又于2006年8月13日签订了路基交接协议，协议约定：乙方在郎川公路改建工程指挥部规定的路基交验时间内负责该段路基的高程、软基换填等剩余工作，费用为甲方补偿给乙方人民150000元。警通公司郎川公路G合同段委托郎川公路指挥部在其部的计量支付款中代扣代支250000元。2008年7月3日，郎川公路指挥部向四川公路桥梁建设集团有限公司公路三分公司支付250000元。
（二）、1、2007年4月11日，四川省绵阳市中级人民法院作出了（2007）绵民终字第135号民事判决书，判决维持了四川省绵阳市涪城区人民法院（2006）江法民初字第1976号民事判决，即警通公司向绵阳市四坪租赁有限责任公司支付机械设备租赁款118800元，并从2005年12月1日起按同期人民银行贷款利率承担资金利息至该欠款付清时止（以绵阳市四坪租赁有限责任公司主张的资金占有费1万元为限），案件诉讼费6470��由警通公司承担。二审案件受理费6470元，由警通公司承担。2007年6月28日，四川省绵阳市涪城区人民法院依据该判决从警通公司划走案款140920元。
2、案外人王仕军诉至华蓥市人民法院要求警通公司向其支付工程款164756元，华蓥市人民法院作出了（2008）华蓥民初字第998号民事判决书，判决警通公司向王仕军支付工程款126506.9元，警通公司承担诉讼费5500元。警通公司不服上诉至四川省广安市中级人民法院，2009年5月12日，四川省广安市中级人民法院作出（2009）广法民终字第155号民事调解书，由警通公司向王仕军支付工程欠款126506.9元及利息（从2007年3月3日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算），道隧广安公司对此欠款负连带责任。一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费1415元由警通公司与道隧广安公司共同承担。2009年5月21日，警通公司向王仕军支付工程款145500元，另支付诉讼费5500元。
3、2010年4月1日，四川省广安市中级人民法院作出（2010）广法民终字第250号民事调解书，警通公司先行返还王仕军质保金64626元，道隧广安公司承担连带责任。一审案件受理费、财产保全费按原审判决执行，二审案件受理费1255元，由警通公司承担。2010年6月19日，警通公司向王仕军返还质保金64626元，并支付了案件受理费、执行费共计4634元及利息合计70578元。
4、杜安华诉警通公司、道隧广安公司一案中，华蓥市人民法院作出（2008）华蓥民初字第272号民事判决书，判决警通公司支付工程款1303757.4元，案件受理费23700元，由警通公司承担。警通公司与道隧广安公司不服上诉至四川省广安市中级人民法院，2009年5月5日，四川省广安市中级人民法院作出了（2009）广法民终字第261号民事调解书，警通���司给付杜安华工程款1303757.4元及利息（从2007年3月3日起至款项付清之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率一半计算）。道隧广安公司承担连带责任。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费8266.5元，警通公司与道隧广安公司各承担一半。警通公司向杜安华支付工程款1400000元，并支付了案件受理费23700元。
5、2010年7月19日，华蓥市人民法院作出了（2010）华蓥民初字第352号民事判决书，判决警通公司向贺绍林支付运费67279.82元及利息（以67279.82元从2007年2月12日起按银行同期贷款利率计息）；道隧广安公司对该欠款及利息承担连带清偿责任。诉讼费1481元，警通公司承担，道隧广安公司承担连带责任。警通公司不服上诉至四川省广安市中级人民法院，四川省广安市中级人民法院作出了（2011）广法民终字第13号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1481元由警通公司承担，道隧广安公司承担连带责任。2011年7月10日，警通公司向贺绍林支付货物运输款（含案件受理费）70400元。
6、2008年11月20日，四川省若尔盖县人民法院作出（2008）若法民二初字第04号判决书，判决警通公司向成都华阳六和混凝土外加剂有限公司支付货款130000元及违约金91104元合计221104元，案件受理费4616.56元由警通公司承担。2009年7月9日，警通公司作为甲方与道隧广安公司作为乙方签订了调解协议书，协议书约定：“一、乙方认可如下事实，2005年10月22日，由其下属项目部向成都华阳六和混凝土外加剂有限公司出具对账确认书，并对对账确认书记载至2005年10月22日尚欠对方货款13万元，其中有6.5万元是属于原张必海的欠款，注明对方已经开具发票。二、乙方同意警通公司与成都华阳六和混凝土外加剂有限公司达成和解协���，并先由警通公司向对方支付货款130000元及原审判决违约金94104元的二分之一。三、甲方优先支付给成都华阳六和混凝土外加剂有限公司的货款13万元和违约金47052元，以及诉讼费4616.56元，合计181668.56元。应由乙方承担，其后双方在办理结算时据实办理。”后警通公司向成都华阳六和混凝土外加剂有限公司支付了货款181668.56元。
7、四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院作出（2007）阿中民初字第22号民事判决书，以警通公司董事张仲文审核签字确认雍文康完成的工程量为7200000元，认定雍文康的工程量为7200000元。已支付雍文康5950079.56元，欠1249920.44元。2009年11月10日，阿坝藏族羌族自治州中级人民法院在道隧广安公司作为第三人参加诉讼审理后作出（2009）阿中民初字第27号民事调解书，由警通公司向雍文康支付工程款及利息1150000元，道隧广安公司在565512元本金及相应利息范围内承担连带给付责任。警通公司因资金紧张委托郎川公路指挥部向雍文康特别代理人所在的北京市华泰律师事务所成都分所汇款1150000元，郎川公路指挥部向北京市华泰律师事务所成都分所汇款1150000元。
（三）、重庆市江北区人民法院（2010）江法民初字第00075号民事判决书。
1、警通公司自认的部分事实：（1）、2004年11月5日，郎川公路原项目部代表姚船与新项目部代表尹勇在200章工程量清单汇总表确认200章工程总金额为3798178元，案外人张必海（作为原告）与警通公司（作为被告）、道隧广安公司（作为第三人）为郎川公路改建工程发生纠纷诉至重庆市江北区人民法院，2011年10月31日，重庆华禹工程审价事务所接受江北区人民法院的委托对国道213线郎川公路改建工程第G合同段工程量清单第200章中挖土方（203-1-1）、挖石方（203-1-2）、利用填方（204-1-2）、借用填方（204-1-3）部分2004年9月20日之前实际完成的设计图工程量进行鉴定，在鉴定过程中因当事人提供的现有资料计算出的鉴定部分工程量涉及的金额（1472398.02元）与报送鉴定工程量涉及的金额（2953249.43元）有1480851.41元差额，案外人张必海与警通公司、道隧广安公司协商对1480851.41元差额进行分摊，即案外人张必海与警通公司、道隧广安公司各自承担493617.14元，据此重庆华禹工程审价事务所出具“重华禹所基鉴（2011）第018号”鉴定报告，张必海对这四项施工部分工程量所得金额为2459632.29元。（2）、对于202-1-1挖移植草甸土（厚实20cm），清单中的工程量为148078平方米，单价为1.57元，原项目部与新项目部移交时确定原项目部完成的工程量为343057.52平方米，对于该部分，双方备注为作遗留问题处理。案外人张必海完成清单内的工程量为232482���，案外人张必海超挖了194979.52平方米，对于超挖的部分，业主未计量认可，但警通公司认可超挖的部分按“弃土方”计算，金额为247623.99元（194979.52平方米×0.2米×6.35元）由案外人张必海收取。（3）、对于202-1-2清运腐殖土，案外人张必海与道隧广安公司移交时在工程量清单汇总表200章中确定清运腐殖土为25000立方米。在工程量变更一览表中确定清运腐殖土的总数量为107184.7立方米，清单量内为39381立方米，作遗留问题处理。业主只认可清单内的39381立方米，确认金额为331588元，对于超挖的部分未予认可。重庆市江北区人民法院确认超清单的工程量为42803立方米（107184.7立方米-25000立方米-39381立方米），而警通公司认可超挖的部分为271799元（42803立方米×6.35元）由案外人张必海收取，但业主未计量认可。
2、（1）、重庆市江北区人民法院（2010）江法民初字第00075号民事判决书认定，张必海完成28项变更工程中的21项变更工程，工程价款为2534444元，判决警通公司支付张必海2534444元，警通公司无异议。而郎川公路指挥部与警通公司结算该21项变更工程价款为2019402元。（2）、重庆市江北区人民法院（2010）江法民初字第00075号民事判决书认定“203-3-1路基弃土方”未计入200章工程范围内，该部分工程价款1289901元应由张必海获得。（3）、在重庆市江北区人民法院（2010）江法民初字第00075号民事判决书中，确认了警通公司应当支付张必海已完工程的款项共计11199258.80元。
（四）、2006年12月11日，警通公司郎川路G合同段项目部作为甲方与若尔盖县班佑乡姜冬村民委员会作为乙方签订了协议，协议约定：甲方在国道213线郎川路建设中，因临时占用乙方的土地，甲方应补偿乙方临时占地费用（具体面积及费用以当地国土局和上海警通公司郎川项目部核实为准），但甲方没及时支付乙方的补偿费用。甲乙双方协商甲方在下期计量后一次性支付给当地国土局，由当地国土局按政策再支付给乙方费用。2007年5月2日，警通公司郎川公路G合同段项目经理部承诺在2007年7月30日向当地国土局支付G合同段临时占有姜冬村土地款230000元整，逾期将承担双倍同期银行利息之处罚。2009年9月23日，警通公司向若尔盖县国土资源局缴纳了国道213线郎川路G合同段临时用地补偿费230742元。
原上海警通路桥建设有限公司郎川G合同段项目经理部委托隧宁市公路工程实验检测中心国道213线郎木寺至川主寺公路改建工程S2中心试验室对路基进行检测，检测结果为低液限粉土，该土不宜作路基填料。原上海警通路桥建设有限公司郎川G合同段项目经理部签发了郎川G（2007）第02号关于要求对粉土、生态变更工程进行计量���请示文件。
2004年7月11日，隧宁市公路工程实验检测中心国道213线郎木寺至川主寺公路改建工程S2中心试验室出具K118＋472：0-1#桩基、1-1#桩基、2-1#桩基、2-2#桩基不能满足设计强度等级的报告。2004年8月25日，上海警通路桥建设有限公司郎川公路G合同段项目部制作了关于郎川公路G合同段姜冬1#桥墩、台桩基质量事故的报告，检测出0#台1桩、2#桩、2台1#桩、2#桩四根桩均有不同程度的缺陷，原警通公司郎川公路G合同段项目部确定将1#桥所完成的6根桩基全部报废，返工及设计变更等费用由警通公司郎川公路G合同段项目部承担。2004年12月2日，警通公司的郎川公路G合同段项目部向郎川公路指挥部制作了关于K118＋472桥梁桩基报废后的处理报告，处理结果为：1、K118＋472桥梁已浇注桩基全部进行报废处理。2、桥梁位置经设计院重新变更设计，将原中心位置K118＋472改为K118＋495，进行桩基施工；3、桥梁施工队于2004年11月2日、2004年11月3日分别对K118＋495桥梁0#台1#桩基、1#墩2#桩基进行施工，施工经检测，试件养护后强度均合格。2007年，郎川公路指挥部同意变更，但不同意增加工程量。
2006年12月21日，警通公司与道隧广安公司对郎川项目拨款进行对账，道隧广安公司确认警通公司向其拨款人民币27515154.16元，不予确认警通公司于2006年1月27日拨付给蒋光华的碎石款296570元。2009年10月20日，郎川公路指挥部向上海警通路桥建设有限公司郎川公路G合同段项目经理部发了一份询征函，内容为：“一、贵公司承建本指挥部负责建设的国道213线郎木寺至川主寺公路改建工程结算账如下：1、G合同段工程竣工结算金额为41886644元；2、截止2009年9月30日，未支付金额（1）应付工程款1284269.56元，保留金976178元（已扣出工程审减额72810元），民工���资保证金46575元，其他应付工程款190000元，截至2009年9月30日，本指挥部共代扣代缴贵公司建安营业税金1321722.90元，二、其它事项：本函仅为复核账目之用，并非催款结算。若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼。”警通公司在信息不符，请列明不符的详细情况处填写了预借民工款34000元、业主付民工款30000元、业主付民工款20000元、返回质保金25000元。
2004年5月2日，山东滨州久安塑化制品有限公司与警通公司签订了工业品买卖合同，金额为427500元。2009年9月23日，警通公司委托郎川公路指挥部将土工布材料款200000元支付到成都天路工程材料有限公司，2009年9月26日，郎川公路指挥部按警通公司的要求支付了山东滨州久安塑化制品有限公司土工布款200000元。
2009年9月27日，成都大通路桥机械有限公司委托上海警通路桥建设有限公司郎川公���G合同段项目部将该公司在郎川路G合同段生产安装的伸缩缝款89783元转入成都市温江区公平金属制品有限公司账户。2009年9月28日刘应华出具收到上海警通建设集团有限公司郎川项目部支付伸缩缝款89783元。
2007年5月3日，警通公司以郎川公路G合同段项目部（3）与成都名门实业有限责任公司郎川公路V合同段项目经理部签订了委托施工协议书，协议书约定：1、施工范围及内容：起止桩号K118＋200～K137＋300，路基上下边坡整修至符合绿化施工要求，取土场、弃土堆整平、覆土、种草。甲方组织的拱形护坡路段、K132＋150左侧取土场不包括在内。如果需要乙方完成，双方另行协商。2、质量要求符合设计。3、工期满足业主对绿化施工的要求。4、工程价款合计430000元。5、支付：甲方委托指挥部代扣代付。2008年1月15日，成都名门实业有限责任公司变更为四川名门园林��限公司。2010年1月16日，上海警通路桥建设有限公司郎川公路G合同段项目部委托郎川公路指挥部从其工程款中扣除人民币43万元直接支付给四川名门园林有限公司。2010年1月17日，上海警通路桥建设有限公司郎川公路G合同段项目部向四川名门园林有限公司支付了430000元。
2009年8月18日，警通公司委托郎川公路指挥部在其工程计量款中支付胡跃、陈亚斌两人工资34000元。2009年9月14日，警通公司向郎川公路指挥部申请预借工资34000元用于支付聘请员工胡跃、陈亚斌两人工资34000元，嗣后在项目部中扣除。2009年9月14日，胡跃收到了警通公司支付的工资26000元，陈亚斌收到了警通公司支付的工资8000元。2008年2月2日，郎川公路指挥部支付民工工资30000元给王仕军。2008年1月31日，郎川公路指挥部向郎川公路G合同段民工支付了车船费用20000元。
一审法院审理认为��一、关于郎川公路G合同段改建工程的结算金额。警通公司主张郎川公路G合同段工程竣工结算金额为41886644元，其向一审法院提交了询征函等证据予以证明，道隧广安公司辩称郎川公路G合同段工程竣工结算金额为41959454元，就其辩称向一审法院提交了工程支付月报表（第20期）。一审法院认为警通公司所提交的询征函中已载明减去工程审减额72810元，工程竣工结算金额为41886644元。而道隧广安公司提交的支付月表不能证实41959554元为竣工结算的金额，据此，一审认定郎川公路G合同段工程竣工结算金额为41886644元。
二、关于警通公司已向道隧广安公司支付工程价款金额。警通公司主张已向道隧广安公司支付了27811724.16元，并向一审法院提交郎川项目拨款明细表予以证明，道隧广安公司辩称蒋光华的296570元碎石款不予确认，主张仅收到金额27515154.16元，一审认为警通公司未提交证据证明道隧广安公司收到蒋光华的碎石款296570元或者道隧广安公司应支付给蒋光华碎石款296570元并已由警通公司支付的证据。因此警通公司所出示的证据不足以证明其应替道隧广安公司向蒋光华支付碎石款296570元。因此，一审认定警通公司已向道隧广安公司支付工程价款为27515154.16元。
三、道隧广安公司是否为警通公司垫付394028.37元（包括垫付林继祥变更工程款209452元）。道隧广安公司反诉称其为张必海代警通公司垫付394028.37元（包括垫付林继祥变更工程款209452元），道隧广安公司就其反诉的该项事实提供了工资表、说明、付款凭证等证据，警通公司辩称工资表为道隧广安公司自制的工资表，警通公司向道隧广安公司支付的2700余万元的工程款中包括工资，至于工资是多少都在2700余万元内开支。一审认为道隧广安公司所提交的证据不足以证明道隧广安公司为警通公司垫付394028.37元（包括垫付林继祥变更工程款209452元），对道隧广安公司该项反诉所主张的事实不予认定。
四、关于“姜冬一号”桥梁桩基是否合格及道隧广安公司又是否为其返工的问题。“姜冬一号”桥桩基在道隧广安公司进场施工前存在质量问题，有关于郎川公路G合同段“姜冬一号”桥梁桩基砼试件不合格情况的报告、隧宁市公路工程试验检测中心郎川公路S2中心试验室混凝土抗压强度试验报告等证据证明，一审法院予以认定。道隧广安公司对“姜冬1号”桥梁桩基进行报废处理并进行返工，有关于K118＋472桥梁桩基报废后处理报告及道隧广安公司与其施工队的结算记录等证据证实，警通公司虽对其有异议，但未提交相反证据予以否定，一审法院予以认定。道隧广安公司因“姜冬一号”桥梁桩基的质量问题提交证据显示产生返工费用137476元，虽然道隧广安公司提交的证据为其与施工队的结算记录，但警通公司未提交证据证实“姜冬一号”桥梁桩基因质量问题非道隧公司进行的返工，亦未提交证据证实道隧公司与其施工队进行结算的不真实，“姜冬一号”桥梁桩基因质量问题产生的返工费用137476元，一审予以认定。因此警通公司在本案中应当向道隧广安公司支付137476元。
五、关于警通公司要求道隧广安公司支付管理费1841243元和税金1043371元。依据警通公司（甲方）与道隧广安公司（乙方）于2004年9月20日在签订的《合作协议》中“甲方同意将其在建的郎川公路G合同段剩余工程、已经运抵现场的合用材料、以及项目的所有资产全部移交给一份，由乙方代表甲方接续组织施工。……甲方刻一枚项目部的公章给乙方，乙方对使用本印章产生的所有后果负责。”的约定，以及道隧广安公司���文件形式任命尹勇为该公司郎川公路G合同段项目经理，并致函警通公司说明代表道隧广安公司全权办理郎川公路G合同段工程施工管理、办理工程结算及财务结算等相关事宜的事实，警通公司任命道隧广安公司派驻郎川公路G合同段工程师尹勇担任警通公司郎川公路改建工程G合同段项目经理职务的事实，足以认定道隧广安公司以警通公司的名义对郎川公路G合同段剩余工程进行施工，警通公司与道隧广安公司形成了工程非法转包的法律关系；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。”的规定，警通公司要求道隧广安公司支付管理费系其转包行为的非法所得，其要求道隧广安公司支付管理费1841243元的诉讼请求，一审不予支持。警通公司向一审法院提交国道213线郎木寺至川主寺公路改建工程合同文件及发票复印件等证据要求道隧广安公司向其支付由业主代扣的税金1043371元，一审认为郎川公路G合同段工程系由案外人张必海与道隧广安公司分别施工完成，税金应由张必海与道隧广安公司承担相应金额，警通公司所提交的证据不足以证明道隧广安公司应承担1043371元的税金和警通公司已代道隧广安公司向业主交了1043371元的税金，对警通公司要求道隧广安公司承担代扣代缴的税金1043371元的诉讼请求，一审不予支持。
六、道隧广安公司进场施工后，所产生的租赁费、工程费、材料费、运费、以及因诉讼而产生的逾期利息及诉讼费、执行费的承担问题。
（1）警通公司代道隧广安公司支付绵阳市四坪租赁有限责任公司的租赁费本��118800元、王仕军的工程欠款126506.9元、王仕军的质保金64626元、杜安华的工程款1303757.4元、贺绍林的运费67279.82元，合计1680970.12元，有四川省绵阳市中级人民法院（2007）绵民终字第135号民事判决书等证据证明，一审予以认定。对于绵阳市四坪租赁有限责任公司、王仕军、杜安华、贺绍林等起诉警通公司要求支付租赁费、工程款、质保金等诉讼费、执行费、利息等费用，一审认为四川省绵阳市涪城区人民法院、四川省绵阳市中级人民法院、四川省华蓥市人民法院、四川省广安市中级人民法院对上述案件的受理费进行了判决或调解，且判决或调解已生效。因此，警通公司承担绵阳市四坪租赁有限责任公司在一审、二审案件的受理费、执行费、利息等费用为22120元，道隧广安公司不承担责任。警通公司承担王仕军工程款一审案件受理费5500元、二审案件受理费707.5元、利息8789.05元合计14996.5元，道隧广安公司承担二审案件受理费707.5元、利息8789.05元合计9496.55元。警通公司承担王仕军质保金案的一审案件受理费2510元、二审案件受理费1255元、申请执行费869元、迟延履行费用的一半2909元合计7541元，道隧广安公司承担迟延履行费用的一半2909元。警通公司承担杜安华案一审案件受理费23700元、二审案件受理费4133.25元、利息一半43988.05元合计71821.3元，道隧广安公司承担二审案件受理费4133.25元及利息一半43988.05元合计48121.3元。警通公司承担贺绍林案一审、二审的案件受理费及利息1481元、道隧广安公司承担贺绍林案一审、二审案件受理费及利息1481元，综上，道隧广安公司应当向警通公司支付垫付的四坪公司、王仕军、杜安华、贺绍林的租赁费、工程款、诉讼费及利息合计1742977.97元。
（2）警通公司主张其已为道隧广安公司支付雍文康工程款1150000元，要求道隧广安公司承担；道隧广安公司辩称警通公司在结算中将砂砾石的单价32.37元自行认可为65元，将片石换填的单价35元认可为55.5元，加上应扣除总价1%的试验检费及竣工资料费等费用，警通公司认可雍文康的结算金额为7200000元中，多认可543926.9元；警通公司超过约定结算且不及时向雍文康支付，亦不向道隧广安公司足额拨付工程款项导致雍文康案的纠纷及利息产生，因此，同意只承担欠款本金506073.1元，资金利息等费用由由警通公司承担。一审认为，道隧广安公司向本院提交的其代表郎川公路G合同段项目经理部与雍文康签订单项工程协作合同、张仲文签订的郎川公路G合同段一工区完成量统计表、四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院作出（2007）阿中民初字第22号民事判决书证实由于警通公司最后实际在与雍文康结算时多出543926.9元。2008年7��30日，四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院判决雍文康应得的工程款为7200000元，已向雍文康支付了5950079.56元，尚欠的1249920.44元在十日内支付。2009年，阿坝州藏族羌族自治州中级人民法院在道隧广安公司作为第三人参加诉讼审理后调解确认欠雍文康的本金为105万元，欠款本金比四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院作出（2007）阿中民初字第22号民事判决书所确认的金额少199920.44元，警通公司给雍文康最后实际多确认344006.46元（543926.9元一199920.44元）。警通公司应就多确认的344006.46元承担责任，其要求道隧广安公司向其支付本金1050000元的诉讼请求，一审不予支持。虽然该工程发生在道隧广安公司施工期间，但警通公司未及时向道隧广安公司拨款，警通公司应承担资金利息100000元。道隧广安公司应向警通公司支付警通公司为其垫付的705993.54元（1050000元一344006.46元）。
（3）警通公司主张其为道隧广安公司向成都华阳六和混凝土外加剂有限公司垫付货款、违约金、诉讼费合计181668.56元；道隧广安公司辨称其与警通公司签署的调解协议书表明，13万元中有6.5万元系警通公司原项目部所产生，其仅承担6.5万元。一审认为，警通公司与道隧广安公司确定了6.5万元属原项目部，道隧广安公司承担另6.5万元，该货款有一半发生在道隧广安公司进场施工期间，道隧广安公司应承担47052元一半的违约金即23526元，诉讼费2308.28元。因此，道隧广安公司应向警通公司支付90834.28元。警通公司要求道隧广安公司承担181668.56元的诉讼请求，一审不予支持。
（4）警通公司要求道隧广安公司承担其为道隧广安公司代付给四川公路桥梁建设集团有限公司工程250000元，道隧广安公司予以认可，一审予以确认。警通公司要求道隧广安公司���付其代道隧广安公司支付四川路桥工程款250000元的诉讼请求，一审予以支持。
（5）警通公司要求道隧广安公司代付支付给山东滨州久安塑化制品有限公司货款200000元；道隧广安公司辩称警通公司提交的证据与道隧广安公司没有关联性，不能证明道隧广安公司向山东滨州久安塑化制品有限公司购买了土工布，亦不能证明道隧广安公司欠山东滨州久安塑化制品有限公司货款200000元。一审认为，虽然警通公司提交的工业品买卖合同的有效期从2004年5月1日至2006年5月1日，但警通公司未提供证明山东滨州久安塑化制品有限公司向郎川公路G合同段供货20万元且发生在道隧广安公司施工期间的证据，警通公司向一审法院提交的证据不足以证明其代道隧广安公司向山东滨州久安塑化制品有限公司支付货款200000元，其要求道隧广安公司支付货款200000元的诉讼请求，一审不��支持。
（6）警通公司要求道隧广安公司支付其代道隧广安公司临时用地补偿费230742元；道隧广安公司辩称业主计量支付的临时工程用地款346704元，原项目部获取了150000元，道隧广安公司取得了196704元，因此，道隧广安公司与原项目部按比例承担，其只应承担130911元。一审认为，2005年郎川公路G合同段欠临时用地费163644元，该期间发生在道隧广安公司施工期间，道隧广安公司应当承担163644元，警通公司所提交的证据不能证明2004年度的临时用地补偿费67098元应由道隧广安公司承担，警通公司要求道隧广安公司承担2004年度的临时用地补偿费67098元的诉讼请求，一审不予支持。道隧广安公司应当向警通公司支付163644元占地补偿费。
（7）警通公司主张伸缩缝工程由业主方指定施工单位发生的费用，应由道隧广安公司承担，其已代道隧广安公司支付给成都���大通路桥机械有限公司89783元的伸缩款；道隧广安公司辩称警通公司不能证明成都市大通路桥机械公司在道隧广安公司施工期间为郎川公路G合同段项目部安装伸缩缝，亦不能证明道隧广安公司在郎川公路G合同段施工期间曾委托成都市大通路桥机械有限公司生产安装伸缩缝。一审认为，警通公司未提供证据证明业主在道隧广安公司施工期间指定成都市大通路桥机械有限公司安装伸缩缝的事实或者道隧广安公司曾委托成都市大通路桥机械有限公司安装伸缩缝，警通公司所提交的证据不足以证明其诉称主张，一审对警通公司的该项诉称，不予支持。
（8）警通公司主张由于道隧广安公司的原因而影响2007年度工程进度，业主要求清理现场，其安排成都名门实业有限公司郎川公路V合同段项目经理部对K118＋200∽K137＋300路基上下边坡进行绿化施工；道隧广安公司辩称警通公司提交的委托施工协议系警通公司与成都名门实业有限公司签订，道隧广安公司并非该该合同主体，该合同对道隧广安公司没有约束力，成都名门实业有限公司的绿化工程款与其无关。一审认为，警通公司未提交证据证明业主在2007年度要求清理现场、对路基上下边坡进行绿化施工要求的证据，其证据不足以证明其诉称主张，对警通公司要求道隧广安公司支付成都名门实业有限公司绿化款430000元的该项诉请求，一审不予支持。
七、关于结算资料整编的工资应由谁承担的问题。警通公司主张支付给胡跃、陈亚斌的工资应由道隧广安公司承担，道隧广安公司辩称胡跃、陈亚斌系警通公司聘请，应由警通公司承担。一审认为，根据双方2004年9月20日签订的《合作协议》约定，道隧广安公司有收集形成成本所需要的合法票据的义务，没有约定道隧广安公司有制作结算资料的义务，警通公司为制作结算资料而聘请胡跃、陈亚斌而支付的工资，应由警通公司承担，其要求道隧广安公司支付其代付给胡跃、陈亚斌工资34000元的诉讼请求，一审不予支持。
八、警通公司向一审法院提交签报及收条等证据主张其在2008年2月代道隧广安公司支付上访民工工资30000元及上访差旅费20000元的主张，道隧广安公司主张其已向各工程队足额结算、支付了包括民工工资在内的所有工程款。本院认为警通公司所提交证据不能证明其支付工资的民工系道隧广安公司的员工和道隧广安公司欠这些民工工资30000元的事实，对于警通公司要求道隧广安公司向其支付上访民工工资30000元及上访差旅费20000元的诉讼请求，一审不予支持。
九、关于道隧广安公司反诉请求的问题。（1）道隧广安公司称案外人张必海超挖的挖移植草甸土工程款247623.99元及张必海超过清单的清运腐殖土工程款271799元，业主并未认可，系警通公司与案外人张必海相互自认的，该笔费用不应由道隧广安公司承担。一审认为，警通公司与案外人张必海相互自认的张必海超挖的挖移植草甸土、超过清单的清运腐殖土工程款的事实对道隧广安公司不产生约束力，应由警通公司承担，因此，道隧广安公司反诉称上述两笔款项合计519422.99元不应在最终计量结算的总金额中扣减的请求，一审予以支持。
（2）道隧广安公司主张挖移植草甸土合同清单内53798元及清运腐殖土合同清单内121088元工程量系其进场后完成的。一审认为，从警通公司提交的重庆市江北区人民法院（2010）江法民初字第00075号民事判决书看，该判决书已经认定上述两项工程为案外人张必海完成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，��事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；…..”，且道隧广安公司提交其与其施工队的结算报表不能否定警通公司的主张，因此，对道隧广安公司反诉的该项主张不予支持。
（3）道隧广安公司反诉称重庆市江北区人民法院将合同清单内的清运腐殖土的210500元重复确认为张必海，不能从业主最终计量结算的金额中扣减重复计量给张必海的210500元，并主张改河挖土方64010.25元属于清单外的变更工程量。一审认为，道隧广安公司的上述主张已由重庆市江北区人民法院（2010）江法民初字第00075号民事判决书所确认，道隧广安公司所提交的证据不足以推翻警通公司所提交的证据，一审对道隧广安公司的以上反诉请求不予支持。
（4）重庆市江北区人民法院（2010）江法民初字第00075号民事判决书认定，张必海完成28项变更工程中的21项变更工程，工程价款为2534444元，判决警通公司支付张必海2534444元，警通公司无异议。而郎川公路指挥部与警通公司结算该21项变更工程价款为2019402元。道隧广安公司反诉称在江北区人民法院确定警通公司支付给案外人张必海21项变更工程中的金额为2534444元有515042元不在业主的计量中，不应在其工程款中予以扣减。道隧广安公司向一审法院提交了变更设计报告单统计汇总表等证据证明其反诉主张，警通公司辩称因道隧广安公司向业主报的量，与警通公司无关。一审认为，重庆市江北区人民法院判决警通公司向案外人张必海支付21项变更工程的金额为2534444元，而郎川公路指挥部与警通公司结算该21项变更工程价款为2019402元，警通公司应承担差额515042元，该项判决不能对道隧广安公司产生约束力。一审对道隧广安公司反诉称515042元不应由其承担，予以支持。
（5）道隧广安公司反诉称203-3-1路基弃土方1289901元由道隧广安公司施工完成。警通公司辩称该笔费用已由重庆市江北区人民法院进行判决。一审认为道隧广安公司认为该笔费用原判决有误可另行主张，对道隧广安公司的反诉称主张，不予处理。
（6）道隧广安公司反诉称在鉴定报告中，各方对利用填方、借用填方等争议差额各承担493617.14元，应由警通公司承担的493617.14元，不应在道隧广安公司施工的剩余工程范围中扣减，一审认为道隧广安公司的辩称意见合理，对其反诉称意见予以支持。
（7）关于道隧广安公司是否对粉土作弃土处理的事实。
道隧广安公司向一审法院提交国道213线郎木寺至川主寺公路改建工程S2中心试验室的试验报告，关于要求对粉土、生态变更工程进行计量向郎川公路指挥部的请示、设计外最终结算报表���证据拟证明由于粉土不能作路基填料，已经作弃土处理，并利用填方和借用填方，但业主未计量，而警通公司张仲文对上述的687332.625元予以认可。警通公司辩称上述的证据为道隧广安公司自制的资料，不能证明其反诉称的事实。一审认为，道隧广安公司就其反诉向一审法院提交的证据中，对要求对粉土、生态变更工程进行计量向郎川公路指挥部的请示、设计外最终结算报表显示粉土不能作路基，已经作弃土处理，并利用填方和借用填方，利用填方和借用填方，但业主未计量，而警通公司张仲文对上述的687332.625元予以认可，而警通公司所提交的证不能否定道隧广安公司的主张。一审对道隧广安公司反诉称的已经对粉土作弃土处理，并利用填方、借用填方，工程量为687332.62元，予以认定。道隧广安公司反诉要求警通公司支付687332.62元，一审予以支持。
（8）道隧广安公司反诉称其为警通公司垫付一名会计、一名质检员的工资合计184576.37元，一审认为道隧广安公司提交其自行制作的委派会计、质检员工资统计表不能证明其主张，对道隧广安公司要求警通公司向其支付184576.37元的诉讼请求，一审不予支持。
（9）道隧广安公司反诉其代原项目部向林继祥支付工程款209452元，警通公司辩称案外人张必海未委托道隧广安公司，对于林继祥的工程款是否应由张必海支付与本案无关，一审认为警通公司的辩称理由成立，道隧广安公司反诉其代林继向支付工程款209452元，应由警通公司向其支付的诉讼请求，不予支持。
综上，（一）、警通公司为道隧广安公司垫付的费用为绵阳市四坪租赁有限责任公司的租赁费本金118800元、王仕军的工程欠款126506.9元、王仕军的质保金64626元、杜安华的工程款1303757.4元、贺绍林的运���67279.82元及上述案件的受理费、执行费、利息等共计1742977.97元，雍文康的工程款705993.54元、成都华阳六和混凝土外加剂公司的费用90834.28元、四川公路桥梁建设集团有限公司工程款250000元，若尔盖临时占地款163644元，合计2953449.79元。应在警通公司支付给道隧广安公司工程价款中扣减2953449.79元。（二）、警通公司自行承认超过清单量的挖移植草甸土工程款247623.99元、超过清单量的清运腐殖土工程款271799元、应当由其承担的挖土方、挖石方、利用填方、借方填方金额中的差额493617.14元、21项变更工程款差额515042元，不应从道隧广安公司应得的工程款中扣减；对粉土作弃土处理产生的费用687332.62元、“姜冬一号”桥梁桩基返修费137476元，应由警通公司支付给道隧广安公司。合计2352890.75元。（三）、工程竣工结算总金额41886644元。（四）、重庆市江北区人民法院判决认定��通公司应付给张必海的金额11199258.80元。（五）、警通公司已拨付给道隧广安公司的金额27515154.16元。
品迭以上警通公司与道隧广安公司本诉、反诉各项费用并综合计算，警通公司应向道隧广安公司支付2571672元（41886644元-11199258.80元-27515154.16元-2953449.79元＋2352890.75）。因此，警通公司最后还应向道隧广安公司支付2571672元。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、上海警通建设（集团）有限公司在本判决生效之日起十日内向道隧集团广安工程有限公司支付2571672元；二、驳回上海警通建设（集团）有限公司的其他诉讼请求；三、驳回道隧集团广安工程有限公司的其���诉讼请求。一审本诉案件受理费42615元，由道隧集团广安工程有限公司承担30060.28元，上海警通建设（集团）有限公司承担12554.72元。反诉案件受理费30981.27元，由上海警通建设（集团）有限公司承担承担14313.34元，道隧集团广安工程有限公司承担案件受理费16667.93元。
一审宣判后，上诉人警通公司不服向本院提起上诉称，1.经一审调查核实，本案涉及的郎川公路改建工程项目总结算金额为41886644元，张必海完成前期工程款，经重庆市江北区人民法院以（2010）江法民初字第00075号民事判决书确认张必海完成工程量的款项共计11199258.80元，扣除张必海完成的工程量，道隧广安公司实际完成该项工程量应为30687386元。2.上诉人与被上诉人于2006年12月21日签订的拨款明细中载明上诉人警通公司已向被上诉人道隧广安公司支付的工程价款金额是27811724.16元，一审法院不能���凭被上诉人代理人的口述就不予确认警通公司支付给蒋光华的碎石款296570元。3.从道隧广安公司的工商登记到具体实力来看，道隧广安公司完全具备对案涉工程进行施工的能力，上诉人与被上诉人双方是合作关系而非非法转包关系，双方于2004年9月20日签订的《合作协议》是合法有效的，道隧广安公司应按照《合作协议》第6条的规定向警通公司支付管理费1841243元。此外，依照我国《企业所得税法》等相关规定，案涉项目应当缴纳3.4%的建筑作业营业税及其附加税，道隧广安公司应向警通公司支付由业主代扣代缴的建筑营业税1060964.78元。4.根据双方签订的《合作协议》约定，自道隧广安公司2004年10月接手该项目剩余工程和所有资料后，对外产生的债权债务应由道隧广安公司承担，警通公司依据广安市中级人民法院、绵阳市中级人民法院等法院生效判决书和调解书，代道隧广安公司向王仕军、杜安华、雍文康、贺邵林等支付的工程款以及同时支付的资金利息、诉讼费、案件执行费均应由道隧广安公司承担，且道隧广安公司应向警通公司支付警通公司代付给雍文康的115万元及资金利息、代付给山东滨州久安塑化制品有限公司的材料款20万元、代垫临时用地补偿费230742元、代付给成都市大通路桥机械有限公司的伸缩款89783元、垫付绿化款43000元。5.一审法院中关于警通公司应向隧道广安公司支付“姜冬一号”桥返工费用137476元的认定不合法，与已生效的（2010）江法民初字第00075号民事判决中确认的事实不符；因向业主制作上报各类结算资料属于道隧广安公司的义务，结算资料整编的工资34000元，应由道隧广安公司承担；警通公司代道隧广安公司支付的上访民工工资30000元及上访差旅费20000元应由道隧广安公司支付。6.一审判决上诉人支付被上诉人反诉金额2352890.75元不能成立，若要求上诉人支付该款项，则会导致支付给道隧广安公司的工程款加上张必海所完成的工程款超过案涉项目的总工程款，道隧广安公司所列举要求警通公司支付反诉款项的证据无业主、监理和警通公司的签字，系无效证据，且道隧广安公司提出反诉的部分事实已被生效法律文书否定。综上，请求二审法院判决撤销（2012）华蓥民初字第1267号民事判决书；判决道隧广安公司支付警通公司垫付款4476887.16元及资金利息；判决驳回道隧广安公司全部反诉请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人道隧广安公司答辩称，一、警通公司主张从业主最终计量结算的总金额中，扣除（2010）江法民初字第00075号民事判决书认定的“警通公司应当支付张必海已完成工程的款项共计11199258.80元”后的剩余金额，为道隧广安公司��得工程款的观点错误，江北法院判决书中确定的警通公司应付张必海11199258.80元的工程款中有部分款项业主没有认可、不予计量计算，该部分款项不','2018-09-27
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