广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终1275号
原公诉机关广州市花都区人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘庆全，男，1989年8月8日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度小学，户籍地广东省广州市花都区。因犯故意伤害罪于2006年被广州市花都区人民法院判处有期徒刑十个月，2007年3月22日刑满释放；因犯贩卖毒品罪、故意伤害罪于2009年1月31日被本院判处有期徒刑四年，2012年5月30日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2013年8月22日被广州市花都区人民法院判处有期徒刑二年七个月。因本案于2016年4月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
原审被告人谢焰钊，男，1990年2月17日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，户籍地广东省广州市花都区。因本案于2016年4月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人刘庆全犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪、被告人谢焰钊犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月16日作出（2016）粤0114刑初1309号刑事判决。原审被告人刘庆全不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人及审阅全案卷宗材料，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2016年4月21日20时许，被告人刘庆全、谢焰钊在广州市花都区新华街曙光路“平价公寓”四楼401房，以400元的价格向购毒人员邓某贩卖毒品白色晶体1小包（经化验，净重1.35克，检出甲基苯丙胺成分），交易完毕后被民警当场抓获。民警在被告人谢焰钊身上起获白色晶体5小包（净重5.05克，检出氯胺酮成分）；在被告人刘庆全租住的广州市花都区曙光路“阳光公寓”506房起获植物叶两包（净重23.68克，检出大麻酚、四氢大麻酚成分）、红色颗粒1包（净重0.21克，检出甲基苯丙胺成分）、红色固体1瓶（净重0.10克，检出甲基苯丙胺成分）、两支枪形物（经鉴定，属于以火药动力发射弹丸的非制式枪支）、3枚弹状物（经鉴定，不是枪弹）。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人邓某的证言：2016年4月21日晚上20时许，我在微信问刘庆全有没有冰毒卖，刘庆全说有，我就说要买400元的冰毒，我们约好晚上22时许在花都区新华街曙光路嘉尔登附近交易毒品。接着我就来到曙光路嘉尔登附近与刘庆全见面，当时刘庆全与另外一名男子一起，刘庆全见到我后就带我去附近的一间小超市门口，我向他买冰毒，他说他身上没有冰毒，他就给了一条钥匙和他一起来的那名男子让那名男子回去拿冰毒过来。我和刘庆全在小超市门口等了约十分钟，那名男子就回来了，并在小超市门口当着我的面给了一包冰毒给刘庆全，我就向刘庆全买冰毒，刘庆全发现附近有几个陌生男子，问是不是我朋友，我没有回答，刘庆全就叫我上他的小轿车，我上车后他想在车上与我交易，但我想到在车上交易很难抓到刘庆全，于是我就提议找个地方玩玩吧（意思是说吸冰毒），刘庆全和那名男子就把我带到花都区新华街曙光路嘉尔登附近“平价公寓”四楼的第一间房里，进入房间后，刘庆全的那名男性朋友接了个电话就离开了，我就把四张面额为100元的人民币交给刘庆全，刘庆全给我1包用白色透明塑料袋装的冰毒。接着刘庆全就拿出工具在房间里面吸食毒品，当时我就叫他不要吸了，赶紧走吧，然后我和刘庆全打开门准备离开房间时，埋伏在公寓的便衣警察就将刘庆全抓获了。抓获后，警察从我身上搜回刘庆全贩卖给我的冰毒，从刘庆全身上搜回我交易时给他的400元现金和一台用于联系我进行交易的手机。当警察准备把刘庆全带回派出所时，那名和刘庆全一起来的男子回来了，警察就把那名男子也抓获了。
证人邓某的辨认笔录，证实被告人刘庆全就是贩卖毒品给其的男子；被告人谢焰钊就是去取一包冰毒给刘庆全进行贩卖的男子。
证人邓某对毒品交易地点、起获的毒品、毒资进行了签认。
2.证人吴某的证言：我所承包的出租房在广州市花都区××路××村“阳光公寓”。租住××路××村“阳光公寓”506房的是一名自称李某的男子，他是2016年4月15日下午13时许来办理的入住，他有拿一张名字是李某的身份证给我，我有保存他的身份证复印件。我觉得他本人和身份证相不怎么相似，我当时有问他，但他坚决说是他本人，所以我就没再问了。自称李某的男子身高约170厘米，身材偏瘦，短发，没有染发，尖脸，说普通话，好像带点粤语口音，他登记时留下的电话是159××××9117。自称李某的男子于2016年4月16日入住，平时都是他自己一个人居住，只有2016年4月19日19时有一个女孩子从楼上下来让我开门让她出去，那名女子自称是从506房间出来的。其他时间我确定只有自称李某的男子一人居住在里面，因为其他我不认识的人出入我都会问的。今天警察在506房间起获2支像枪的铁制东西，还有一包用透明密封袋装着像茶叶的物体，还有一个小瓶子，还有一个比较小的密封袋装着2粒红色的物体，其他的那几样我没有看形容不出来。我不清楚他平时出入的时间，自他入住以来我见过他两次，第一次是他搬东西过来入住时，还有一次在一天中午的时候碰到过他刚好要出去，两次都是一个人，没有其他人陪同。
证人吴某的辨认笔录，证实被告人刘庆全就是用李克的身份证租住在花都区曙光路阳光公寓506房的男子。
3.证人吴某提交的出租屋租住人员情况登记表和李某的身份证复印件，证实被告人刘庆全用“李某”身份证租住广州市花都区××路“阳光公寓”506房。
4.抓获经过，证实两被告人的归案情况。
5.手机通话记录，证实：被告人刘庆全（号码159××××9117）与被告人谢焰钊（号码159××××9133）于2016年4月21日有过多次通话。
6.现场勘验笔录，证实公安人员于2016年4月22日对广州市花都区××街××路“阳光公寓”506房进行勘查，506房为一卧一厅一卫一厨结构，客厅沙发后方有一支枪状物，枪状物内有一枚子弹状物，客厅东北侧地面有一个黑色旅行袋，袋内有一支枪状物，枪状物内有一枚子弹状物，卧室梳妆台上有两包透明塑料密封袋包装的草药状物、一枚子弹状物、两粒用透明密封袋包装的红色药丸状物、两粒用棕色玻璃瓶包装的红色药丸状物和两台电子称。
7.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安人员从被告人刘庆全处起获苹果6手机1台（号码为159××××9117）、现金400元、疑似毒品k粉1包；从被告人谢焰钊处起获疑似毒品k粉5包、多美达手机1台、HEYUF手机1台；从被告人刘庆全位于广州市花都区××路“阳光公寓”506房的出租屋起获枪支2支、子弹3颗、电子称2台、疑似毒品的植物叶2包、疑似毒品的红色颗粒1包、疑似毒品红色固体1瓶；证人邓某提交疑似毒品冰毒1包；上述物品均依法予以扣押。
8.穗公（司）鉴（化验）字[2016]1260号化验检验报告，证实证人邓某提交的白色晶体1包，净重1.35克，检出甲基苯丙胺成分；从被告人谢焰钊处起获的白色晶体5包，净重5.05克，检出氯胺酮成分。
9.穗公（司）鉴（化验）字[2016]1268号化验检验报告，证实从“阳光公寓”506房起获的植物叶2包，净重23.68克，检出大麻酚、四氢大麻酚成分；红色颗粒1包，净重0.21克，检出甲基苯丙胺成分；红色固体1瓶，净重0.10克，检出甲基苯丙胺成分。
10.穗公（司）鉴（痕迹）字[2016]112号枪支、弹药鉴定书，证实从“阳光公寓”506房起获的2支枪形物属于以火药为动力发射弹丸的非制式枪支；3枚子弹状物不是枪弹。
11.被告人谢焰钊的供述与辩解：2016年4月21日晚，我和“阿蚊”在曙光路“魅力牛香”饭店碰面，他告诉我有一个女子要过来找他，没多久就过来一名女子，他们两人就往附近巷子里面的一个小超市走去，而我开着”阿蚊”的蓝色别克小汽车也到了那里，我们三个人就在超市下面闲聊。在聊天的过程中，“阿蚊”让我去506房拿一包k粉过来并把506房的钥匙给我，我拿来之后就把k粉给了刘庆全，后来我们三人去了“平价公寓”401房。我不清楚“阳光公寓”506房是何人租住，但我每次过去“阿蚊”都在那里。
被告人谢焰钊的辨认笔录，证实被告人刘庆全就是其供述中提到的“阿蚊”。
12.被告人刘庆全对毒品交易地点、交易的毒品、毒资、作案工具手机及从506房起获的电子称、毒品、枪支进行了照片签认。
13.刑事判决书、释放证明，证实被告人刘庆全2006年因犯故意伤害罪被广州市花都区人民法院判处有期徒刑十个月，2007年3月22日刑满释放；2009年1月31日因犯贩卖毒品、故意伤害罪被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑四年，2012年5月30日刑满释放；2013年8月22日因犯贩卖毒品罪被广州市花都区人民法院判处有期徒刑二年七个月。
14.被告人刘庆全、谢焰钊的户籍材料，证实两被告人作案时均已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
原判根据上述查明的事实及证据，认定被告人刘庆全的行为已构成贩卖毒品罪、非法持有枪支罪；被告人谢焰钊的行为已构成贩卖毒品罪。综合考量两被告人的犯罪手段、情节、悔罪态度及在共同犯罪中的地位、作用等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第一百二十八条第一款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘庆全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金三千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金三千元；二、被告人谢焰钊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二千元；三、起获的毒品甲基苯丙胺1.66克、大麻酚、四氢大麻酚23.68克、氯胺酮5.05克予以没收、销毁；枪支2支、弹形物3枚、电子称2台、手机3台均予以没收。
上诉人刘庆全上诉称：1.“阳光公寓”506房并不是其租的，房东因报复而指认租房的李某就是其，这是没有确凿证据的。2.在“阳光公寓”506房起获的毒品和枪支都不是其的。3.是公安部门利用证人邓某诱其进行毒品交易，其没有贩卖毒品的主观故意和客观行为。综上，原判认定与事实不符，且量刑过重，请二审改判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原判所列证据均经庭审公开举证、质证，查证来源合法、内容真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人的上诉意见，经查：原判认定上诉人刘庆全贩卖毒品、非法持有枪支的事实清楚，证据确实充分。1.上诉人刘庆全与证人邓某约定交易毒品的数量及价格后，与原审被告人谢焰钊一同赶至约定地点，并让原审被告人谢焰钊持钥匙去“阳光公寓”506房取毒品，后又转移到“平价公寓”401房进行交易。上诉人刘庆全在贩卖毒品的过程中被人赃并获，并有证人证言、辨认笔录、鉴定意见、微信聊天记录等证据证明，足以认定。2.“阳光公寓”506房系上诉人刘庆全租住的事实，有证人吴某的证言及辨认笔录证实，且上诉人刘庆全长期持有该房钥匙，租房时所留身份证复印件中的手机号码与上诉人刘庆全所使用的手机号码相符。因此，上诉人刘庆全关于否认“阳光公寓”506房系其租住、在该房起获的毒品和枪支系其持有的上诉意见，与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘庆全无视国家法律，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；违反枪支管理规定，非法持有枪支，情节严重，其行为已经构成非法持有枪支罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪准确，审判程序合法，结合上诉人刘庆全和原审被告人谢焰钊的犯罪情节、社会危害性、悔罪表现及在共同犯罪中的地位作用等作出的量刑适当，本院予以支持。上诉人刘庆全上诉要求改判理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 相迎春
审判员 梁少菁
审判员 龚 帆
二〇一七年七月十八日
书记员 杨敏儿