重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终5527号
上诉人（原审被告）：重庆市綦江区金鑫建筑工程有限公司，住重庆市綦江区文龙街道孟家院41号4幢1单元1-2，统一社会信用代码91500222203450079Q。
法定代表人：王翔，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邓科，重庆渝綦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：喻祯洪，重庆渝綦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余方东，男，1972年9月26日出生，汉族。
法定代理人：王会永（系余方东妻子）。
委托诉讼代理人：李登志，男，重庆市綦江区石角镇丰岩村村民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：廖明科，男，1973年8月13日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：霍之中，男，1974年2月8日出生，汉族。
上诉人重庆市綦江区金鑫建筑工程有限公司（以下简称金鑫公司）因与被上诉人余方东、廖明科、霍之中提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2017）渝0110民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金鑫公司委托诉讼代理人喻祯洪，被上诉人余方东的法定代表人王会永及其委托诉讼代理人李登志到庭参加诉讼。被上诉人廖明科、霍之中经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
金鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。主要事实与理由：一审认定金鑫公司是綦江区石角镇危房改造工程的施工单位是错误的，因为綦江区石角镇人民政府无权确定该镇危房改造户的施工单位或施工人；根据石角镇政府的办公会议记录确认金鑫公司为施工单位是错误的；危房改造委托施工合同的施工人应是廖明科而不是金鑫公司；石角镇石角村2组何钢、何庆云两户不属于危房改造户；廖明科系石角镇坪上村30户危房改造户及石角村2组何钢、何庆云两户房屋改造工程的施工人，在危房改造工程中廖明科无需挂靠金鑫公司；廖明科不是金鑫公司员工，金鑫公司未向其发放工资，也未向其收取管理费，金鑫公司与廖明科之间没有签订书面合同，没有书面的授权委托书，金鑫公司与廖明科之间缺少表见代理的充分必要条件；金鑫公司将加盖公司印章的营业执照、组织机构代码证等资料交给廖明科，且营业执照上注明了“用于工程业务联系”，廖明科将前述资料提交给石角政府，同时綦江区石角镇人民政府作为危房改造的审核单位，也认可金鑫公司是该镇危房改造施工单位，这只能证明廖明科在石角镇人民政府选用施工单位阶段代表了金鑫公司，但并不能证明在之后的合同签订及其合同履行过程中廖明科能够代表金鑫公司；余方东在为廖明科、霍之中提供劳务中受伤，金鑫公司没有接受余方东提供的劳务，不可能成为余方东提供劳务受害责任纠纷案件的责任主体；且廖明科有施工员证，可以从事工匠的活，假使廖明科与金鑫公司之间存在挂靠关系，金鑫公司将工程分包给廖明科也不属于知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的情况，金鑫公司对此也不应当承担连带责任。综上所述，一审认定事实和适用法律均是错误的，请求撤销一审判决，依法改判金鑫公司对余方东的损失不承担连带赔偿责任。
余方东辩称，金鑫公司系綦江区石角镇危房改造工程的承包单位，廖明科系实际施工人，霍之中系廖明科的合伙人，金鑫公司的上诉理由均不成立，一审认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
廖明科未作答辩。
霍之中书面答辩称，霍之中并无参与危旧房改造施工的资质，也无施工管理经验，綦江区石角镇坪上村C级危旧房改造项目的施工人是金鑫公司，霍之中仅因与廖明科系要好的朋友，才借款给廖明科交纳了该项目工程保证金。除借款给廖明科交纳保证金外，霍之中一直未参与过该项目任何施工事项，霍之中在本案中不应承担任何损害赔偿责任。余方东的损害，与霍之中无事实上的联系，也无法律上的关系，请求依法改判驳回余方东对霍之中的起诉。
余方东向一审法院起诉请求：1、判决廖明科、霍之中支付余方东医疗费237969.79元（住院医疗费185095.38元、门诊医疗费2874.41元、后续治疗费50000元）、营养费10000元、交通费1000元、住院伙食补助费15150元、护理费791100元（住院期间30300元、出院至伤残评定前40800元、伤残评定后计算20年720000元）、误工费（计算至定残前一日）127000元、精神抚慰金100000、残疾赔偿金235599.6元、残疾辅助器具费（计算至75周岁）240762.15元（防褥疮床垫2年一更换21000元、尿不湿尿垫计算30年216000元、吸痰机680元、吸氧机2880元、医疗用品202.15元）、鉴定费6200元（鉴定费4500元、鉴定人员差旅费1700元），共计1764781.54元的90%为1588303.39元；二、判决金鑫公司对第一项赔偿承担连带责任；三、本案诉讼费由廖明科、霍之中、金鑫公司承担。
一审经审理查明以下事实：2015年4月17日，重庆市綦江区人民政府办公室下发了“綦江府办（2015）32号”文件—《重庆市綦江区人民政府办公室关于做好2015年农村危房改造工作的通知》，明确了2015年农村危房改造工作的目标任务、补助标准等相关事项。要求各街镇加强组织领导，强化人员、技术、资金保障，依照《重庆市农房建设改选项目管理办法（试行）》规定，加强农房建设改造资金管理和工程质量安全管理。同时下发了《綦江区农村危房改造实施细则》，明确了农村危房改造资金坚持农民自筹为主、政府给予适当补助为辅的原则；农村危房改造专项补助资金采取先建后补的方式下达。补助对象为：凡我区农村居民，现居住房屋为农村C、D级危房的，通过个人申请、村级评议、镇级审核公示、区级备案等程序确认为改造对象，房屋改造经验收合格后，即为当年农村C、D级危房改造的补助对象。2015年5月20日左右，廖明科向綦江区石角镇政府提交了金鑫公司的营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证、部分施工员证等资料复印件，均加盖了金鑫公司印章，其中营业执照还注明了“用于工程业务联系”。之后，石角镇政府同意金鑫公司为该镇C级危房改造施工单位。2015年6月10日，霍之中向重庆市綦江区石角镇财政所交纳了60000元，并注明系坪上村2015年C级危旧房改造保证金（30户×2000元/户）。2015年6月16日，石角镇坪上村30户危房改造对象作为甲方，廖明科以金鑫公司受托人的名义，以金鑫公司作为乙方，分别签订了《綦江区石角镇农村C级危房改造委托施工合同》，廖明科在合同上签名捺印，金鑫公司未加盖印章。霍之中在确定危房改造对象、施工和验收过程中均有参与。霍之中所交60000元保证金于2015年8月17日退还其本人。后该30户C级危旧房改造因面积等原因，验收合格28户。廖明科经请示有关监管部门、人员，电话要求何庆云在石角镇范围内另找2家农村危旧房进行改造，以补齐坪上村原定的30户数额。何庆云筛选后，经廖明科、何钢同意，最终确定自己和石角村2组何钢共两户进行改造。此两户房屋改造未与廖明科签订书面施工合同。另，石角镇坪上村2015年C级危房改造工程尚未结算，廖明科不是金鑫公司员工，金鑫公司未向其发放工资，也未向其收取管理费。
2015年10月26日上午7时许，余方东和钟某、何庆云来到何钢家，开始对何钢房屋施工刷漆。除了用以帮助施工人员上下的飞绳外，余方东未采取固定和保护身体的其余措施。8时30分左右，余方东在施工作业时从梯子摔落到地上受伤。何庆云立即打电话告知廖明科，廖明科让其打120急救电话救人。随后救护车将余方东送往重庆市綦江区人民医院救治。医院2015年11月1日出具住院诊断证明书，目前诊断为：1、特重型颅脑损伤：1）急性脑疝；2）弥漫性轴索损伤；3）右侧额颞顶枕部硬膜下血肿；4）创伤性蛛网膜下腔出血；5）上矢状窦破裂；6）右额颞顶叶多发脑挫裂伤；7）双颞骨、左额骨骨折；8）右额颞部硬膜外血肿；9）多发性颅骨骨折；10）颅底骨折；11）左额颞部头皮裂伤；12）头皮血肿；2、双肺挫伤；3、右侧髋臼后唇骨折？意见及建议：目前患者呈深昏迷，持续呼吸机辅助呼吸，存在创伤后多脏器功能不全，病情十分危重，随时有生命危险，继续在重症医学科抢救监护治疗。2016年8月24日，经余方东及家属要求出院，出院诊断：1、特重型颅脑损伤；1）急性脑疝；2）弥漫性轴索损伤；3）右侧额颞顶枕部硬膜下血肿；4）创伤性蛛网膜下腔出血；5）上矢状窦破裂；6）右额颞顶叶多发脑挫裂伤；7）双颞骨、左额骨骨折；8）右额颞部硬膜外血肿；9）颅底骨折；10）左额颞部头皮挫伤；11）头皮血肿；2、双肺挫伤；3、外伤性癫痫；4、气管切开术；5、肺部感染伴左下肺实变；6、泌尿道感染；7、上消化道出血；8、会阴部皮疹；9、左眼细菌性结膜炎；10、左下肢深静脉血栓。出院医嘱：1、建议继续治疗；2、胃管鼻饲流食，加强营养；3、加强翻身、拍背、排痰、保持气道通畅，呼吸内科随访；4、继续服用抗癫痫药物，每月检测肝功；5、血管外科随访；6、我科随访。出院带药：丙戊酸纳缓释片、卡马西平。住院期间需一人护理。余方东住院期间产生住院医药费386487.13元、门诊医药费2874.41元。2017年3月17日，余方东的伤情经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，认为：1、余方东目前属于一个一级残和一个十级残；2、余方东目前续医费评定为50000元人民币；3、余方东的误工期限评定至定残之日的前一天止，营养期限评定为评定至定残之日的前一天，护理期限评定至定残之日的前一天止，护理人数为2人；4、余方东目前属于完全护理依赖；5、余方东的残疾辅助机具费见分析说明（余方东因伤致急性脑疝、弥漫性轴索损伤、右侧额颞顶枕部硬膜下血肿等，目前呈植物状态，需使用防褥疮床垫预防褥疮的发生，价格为1400元，使用年限为2年；余方东目前呈植物状态，大小便不能自主完成，每天需使用尿不湿、尿垫保持清洁。经计算每天尿不湿和尿垫价格约需20元，每年护理器具费用20元/天×30天/月×12月/年=7200元；余方东目前喉部气管切开口，需行清洁、吸痰、吸氧等维持治疗，所需费用以实际产生为准）。为此，产生鉴定费4500元。一审审理中，余方东提交了购买制氧机发票，以此证实2016年8月16日购买了制氧机，价格为2880元；购买吸痰器发票，以此证实2016年8月17日余方东亲属在亚马逊网站上购买鱼跃牌便携式吸痰器一台，价格为460元；出示购物清单及发票，以此证实2016年8月23日购买了普通不锈钢圆头镊子、碘伏、纱布、棉花球、PE胶布等医疗用品，价格为202.15元；有“戴浩霖”签字的“余方东案鉴定现场检查鉴定费用清单”及收费凭证，以此证实鉴定人外出劳务费1000元、交通费500元、误餐费200元，合计1700元，该费用属协议性收费，不能出具票据。
一审另查明，2015年11月23日，一审法院依法受理了余方东诉金鑫公司、廖明科、霍之中及何庆云、何钢提供劳务者受害责任纠纷一案，截止2016年1月9日20时，余方东产生医药费201391.75元。2016年4月5日作出（2015）綦法民初字第09637号民事判决书，判决：“一、被告廖明科、霍之中在本判决生效后十日内赔偿原告余方东2016年1月9日20时之前的医药费损失差额124252.58元（之前已垫付的57000元除外）；二、被告重庆市綦江区金鑫建筑工程有限公司对第一项赔偿承担连带责任；三、驳回原告余方东其余诉讼请求”。廖明科、霍之中、金鑫公司均不服该一审判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，2016年4月11日，重庆市第五中级人民法院作出（2016）渝05民终2568号民事判决书，认为一审认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。金鑫公司对二审判决仍不服，向重庆市高级人民法院申请再审，2016年7月6日，重庆市高级人民法院作出（2016）渝民申1012号民事裁定书，认为金鑫公司关于其不应对余方东受到的损害承担连带赔偿责任的申请再审理由不成立，故裁定驳回金鑫公司的再审申请。本案一审审理中，双方当事人对一审法院作出的（2015）綦法民初字第09637号民事判决书中审理查明的事实均无异议。
一审法院认为，民事主体合法的民事权益受法律保护。本案争议的焦点:一、金鑫公司是否是本案适格主体；二、霍之中是否与廖明科合伙；三、余方东损失及廖明科、霍之中、金鑫公司应如何担责等问题。
关于金鑫公司是否是本案适格主体的问题。石角镇人民政府经基层组织评议公示，石角镇坪上村有30户危房为改造对象。虽然何钢非基层组织评议公示的房屋改造对象，但是经廖明科同意并决定作为补足30户房屋改造数额的替补对象户。且相关文件并未排除坪上村以外的农户可以进行房屋改造，廖明科确定何钢作为改造对象户是否符合规定，均不影响双方实际存在的房屋改造工程承包关系。金鑫公司在施工合同上虽未加盖印章，也未接到石角镇政府等相关监管单位确定其为工程承包人的书面通知，但其通过廖明科向石角镇政府提交的营业执照等公司资料，明确载有“用于工程业务联系”，石角镇政府在会议上也认可了其作为该镇C级危房改造施工单位，足以让人产生廖明科系金鑫公司委托代理人，工程承包人系金鑫公司的信任。金鑫公司未实际进行施工，该工程事实上由廖明科等人从事具体的施工作业，并不影响其按照法律规定承担相应法律后果。故金鑫公司系本案适格主体。
关于霍之中与廖明科是否属合伙关系的问题。霍之中以自己的名义向重庆市綦江区石角镇财政所交纳了坪上村2015年C级危旧房改造保证金60000元，虽未注明系合伙人，但其事前在房屋改造对象户的确定、施工过程中的管理均有参与，退款也是直接向霍之中退还的保证金，足以证实其在危房改造过程中系实际施工人廖明科的合伙人。霍之中在检查验收之前退回交纳的保证金60000元，并不是就此中止了与廖明科的合伙关系，该合伙事项尚未进行结算，故其应该对整个合伙事务负责。
关于廖明科、霍之中、金鑫公司应如何承担责任的问题。因廖明科系实际施工人，霍之中系其合伙人，余方东系其施工过程中雇请的人员，故廖明科、霍之中对余方东所受损害应当依法承担责任。余方东在施工过程中未采取有效措施维护自身安全，对损害的发生有一定过错，自己应当承担一定的责任。结合案件具体情况，其自行承担10%比较适宜。廖明科借用金鑫公司的资料承包工程，二者形成了事实上的挂靠关系。廖明科的行为对外已构成表见代理。金鑫公司作为名义上的承包人，虽然未收到工程中标的书面材料，施工合同上也未加盖其印章，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”故金鑫公司应当与廖明科承担连带责任。
对于余方东的损失，合理部分依法予以主张，具体核定为：1、住院医药费386487.13元，扣除2016年1月9日20时前产生的201391.75元，剩余185095.38元，有住院病案、医疗费收据等证据为凭，应予以确认；出院门诊医疗费2871.41元，有出院医嘱、门诊医药费收据等证据为凭，应予以确认；对续医费50000元，有司法鉴定意见书为凭，应予以确认；2、营养费，医嘱建议余方东需加强营养，根据余方东伤情和目前情况，酌情主张2000元；3、住院伙食补助费，余方东共住院303天，酌情按50元/天予以计算，为15150元（50元/天×住院303天）；4、交通费，余方东在本次事故中受伤，余方东及其陪护人员因其检查治疗等损失交通费是客观的，余方东主张800元，较为合理，应予以确认；5、对于护理费，余方东住院期间一人护理，符合其伤情及医嘱，酌情按照100元/天计算，为30300元（住院303天×1人×100元/天/人）；余方东出院后至定残前一天共204天，根据余方东伤情及司法鉴定意见，余方东需2人护理，酌情按100元/天/人计算，为40800元（出院至定残前一天共204天×2人×100元/天/人）；余方东定残后的护理费，余方东因生活不能自理，需完全护理依赖，酌情按照一人护理100元/天/人计算5年，具体为182500元（5年×365天/年×1人×100元/天/人），之后的费用可另行主张；6、误工费，根据余方东受伤及治疗情况，余方东已呈植物状态，持续误工是客观存在的，其误工时间可以计算至定残前一日，余方东不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，受伤前余方东从事粉刷工作，故参照重庆市城镇私营单位建筑业上一年度职工平均工资45987元/年计算，为63877.83元（45987元/年÷365天/年×507天）；7、精神抚慰金，余方东在本次事故中造成一个一级伤残和一个十级伤残，给余方东身心造成极大的痛苦是客观存在的，酌情主张50000元；8、残疾赔偿金，余方东为农村居民户口，参照2015年度重庆市上一年度城镇居民标准计算，具体为214302元（10505元/年×20年×102%）；9、残疾辅助器具费，余方东在本次事故中受伤，呈植物状态，需使用防褥疮床垫、尿不湿、尿垫等是客观的，对其购买防褥疮床垫、尿不湿、尿垫的费用，根据其现状并参照司法鉴定意见酌情计算5年，具体为40200元【防褥疮床垫1400元×3次(5年更换3次)+7200元/年×5年）】，之后的费用可另行主张；根据余方东伤情并结合司法鉴定意见，余方东需清洁、吸痰、吸氧等，其购买吸痰机、吸氧机及医疗用品是客观所需，对其购买的吸氧机、吸痰机、医疗用品的费用3762.15元，应予以确认；10、对于鉴定费，余方东提供的鉴定费发票4500元，应予以确认；对鉴定人员差旅费1700元，虽无正式发票，但余方东伤情需鉴定人员出现场对其伤情进行鉴定是客观的，且有鉴定人员出具的说明，故对此予以确认。前述损失共计887858.77元，由余方东自行承担88785.88元（887858.77元×10%），由廖明科、霍之中承担799072.89元（887858.77元×90%），金鑫公司在廖明科、霍之中赔偿范围内承担连带责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、提二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：“一、被告廖明科、霍之中在本判决生效后十日内赔偿原告余方东医疗费、营养费、交通费、住院伙食补助费、护理费、误工费、精神抚慰金、残疾赔偿金、辅助器具费、鉴定费共计799072.89元；二、被告重庆市綦江区金鑫建筑工程有限公司对第一项赔偿承担连带责任；三、驳回原告余方东其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。如果未按本判决指定的期间履行其他义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。本案案件受理费2160元，由被告廖明科、霍之中负担（被告廖明科、霍之中在履行前述义务时直接向本院交纳）”。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，虽然上诉人金鑫公司未在《綦江区石角镇农村C级危房改造委托施工合同》上加盖印章，但其通过廖明科向石角镇政府提交了营业执照等资料，上述资料均加盖了金鑫公司的印章，其中营业执照还注明了“用于工程业务联系”，石角镇政府在会议上也认可了金鑫公司作为该镇C级危房改造施工单位，足以证明涉案工程承包人系金鑫公司，金鑫公司亦未提交充分证据推翻前述证据，故一审认定金鑫公司是工程承包人、廖明科系实际施工人、金鑫公司与廖明科之间是挂靠关系，并无不当。何钢、何庆云两户的房屋虽然并非评议公示的危旧房改造对象，但系经石角镇政府和廖明科同意并决定作为补足30户房屋改造数额的替补对象户，且相关文件并未排除对坪上村以外的危旧房进行改造，故对该两户的危旧房改造应属于金鑫公司的工程承包范围。因此，在金鑫公司与廖明科之间存在挂靠关系，廖明科与何钢、何庆云户实际存在房屋改造承包关系，余方东因受廖明科指派进行施工且在施工中受伤的情况下，一审认定廖明科应对余方东承担赔偿责任，金鑫公司应承担连带赔偿责任，符合相关法律规定。综上，金鑫公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4395元，由上诉人重庆市綦江区金鑫建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏兴芸
审 判 员 倪洪杰
代理审判员 陈 莹
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 孙 锋