山西省繁峙县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)晋0924民初20号
原告：山西通建通信服务公司。
法定代表人：王永怀，该公司总经理。
委托代理人：史云岭，男，山西民典律师事务所律师。
委托代理人：薛智斌，男，本公司职工。
被告：李X善，男，1952年5月25日生，汉族。
委托代理人王斌怡，山西京晋律师事务所律师。
原告山西通建通信服务公司诉被告李X善劳动争议纠纷一案，2015年9月15日原告向山西省太原市迎泽区人民法院提起诉讼，山西省太原市迎泽区人民法院于2015年9月15日依法受理后，被告李X善在提交答辩状期间对管辖权提出异议，山西省太原市迎泽区人民法院于2015年10月19日作出（2015）迎民初字第2800号民事裁定书，认定被告李X善对管辖权提出的异议成立，本院移送繁峙县人民法院处理。本院于2016年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭进行了审理。原告委托代理人、被告李X善及委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告与中国联合网络通信有限公司忻州市分公司（下简称忻州联通公司）系业务外包关系，由原告承包了忻州联通公司固话宽带安装维修等业务。本案证人梁毛虎系原告处职工，被原告派往忻州联通公司下属繁峙县联通公司从事宽带安装工作。2015年7月1日，梁毛虎前往繁峙县大沟、瓦磁地等地从事工作，在未通知原告的情况下，梁毛虎私自约被告之子李忠杰同往，后李忠杰在瓦磁地因故死亡。为此，被告向繁峙县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认李忠杰与繁峙县联通公司存在劳动关系，后繁峙县人事劳动争议仲裁委员会追加原告为案件当事人，并裁决确认李忠杰与原告之间存在事实劳动关系。对此，原告认为繁峙县人事劳动争议仲裁委员会的裁决纯属错裁，理由为：第一、被告没有任何直接证据证明李忠杰系原告处职工，与原告之间存在事实劳动关系。第二、证人梁毛虎明确否认其本人雇用李忠杰的说法，并且明确称其与李忠杰相约前往出事地点无论是联通公司还是原告均不知情。第三、原告与梁毛虎之间根本不存在什么内部承包关系，梁毛虎在仲裁开庭时明确否认内部承包一说，且梁毛虎所从事的工作本身就是在指定的工作地点从事固话宽带安装，凭此就确定梁毛虎与原告之间是内部承包关系未免武断。第四、被告没有证据证明李忠杰系梁毛虎雇用，何来梁毛虎的用工行为代表原告之说？第五、繁峙人事劳动争议仲裁委员会既然认定原告与梁毛虎系内部承包关系，为何最后确认原告与李忠杰之间存在事实劳动关系时又是适用的劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条？该第四条所指的“组织或自然人”是指独立于用人单位之外的组织或自然人，而非用人单位的内部职工。由此可见，繁峙县人事劳动争议仲裁委员会作出该裁决结果是如何牵强，如何的逻辑混乱。
综上，繁峙县人事劳动争议仲裁委员会确认原告与被告之子李忠杰存在事实劳动关系实属“张冠李戴”的错误之举，为此特提起诉讼，请人民法院依法判决原告与被告之子李忠杰不存在事实劳动关系，以正视听。
被告辩称，一、李忠杰系为联通繁峙分公司工作时发生意外不幸逝世。李忠杰从2015年3月15日起开始接受为联通繁峙分公司客户安装宽带接线的工作。在此期间李忠杰曾多次进出联通繁峙分公司领取客户联系单和相关安装材料。2015年7月1日梁毛虎在与李忠杰联系后共同前往繁峙县下茹越乡大沟村、瓦磁地村村民家安装联通宽带线路。在瓦磁地村侯姓人家安装宽带线路时，因梁毛虎与侯家人言语不和后导致发生肢体冲突，在冲突过程中李忠杰不幸被侯家人殴打致死系因工作原因不幸逝世。二、山西通建通信服务有限公司与联通忻州分公司签订有业务外包合同，因此山西通建通信服务公司承担相应责任。山西通建通信服务公司与联通忻州分公司签订《忻州联通固话宽带装拆（移）修业务外包合同》，该合同明确了双方外包期限和业务范围。繁峙县联通固话宽带装拆业务皆由联通繁峙分公司指派山西通建通信服务公司职工完成，安装工作中所需原材料以及工作人员的各项考核也由联通繁峙分公司负责。在此合同第七款安全条款中第二条规定“乙方对固定电话、宽带外包业务的安全工作全面负责、对发生的各类生产安全事故、工伤事故和治安案件独立承担法律和经济责任。”因此李忠杰在为联通客户安装宽带线路时因发生安全事故而导致死亡，山西通建通信服务公司应承担全部责任。三、山西通建通信服务公司与李忠杰构成了事实劳动关系。山西通建通信服务公司负责繁峙县联通固话宽带装拆业务，其指派本公司员工梁毛虎负责该地区此业务。对于梁毛虎的日常考勤、工作任务指派和安装工作中所需材料皆由联通繁峙分公司负责。山西通建通信服务公司并不直接参与联通繁峙分公司宽带安装的任何具体工作，困此山西通建通信服务公司与其职工梁毛虎之间构成了内部承包关系。据此繁峙县人事劳动争议仲裁委员会裁决李忠杰与山西通建通信服务公司之间存在事实劳动关系是合理合法的。
原告所举证据有：1、业务外包合同4份，分别是2012年1月1日至12月31日、2013年1月1日至12月31日、2014年1月1日至12月31日、2015年1月1日至2016年12月31日中国联合网络通信有限公司忻州市分公司《固话宽带装、拆（移）修业务外包合同》，4份合同均无签订日期，证明原告承包中国联合网络通信有限公司忻州市分公司指定的忻州市13个县（市）公司及忻府区内电信业务。其主要内容为：一、乙方工作范围与内容：（乙方指原告，甲方指中国联合网络通信有限公司忻州市分公司）。(一)、乙方承包的甲方指定服务区域范围：忻州市13个县（市）公司及忻府区内4个维护支撑站所管辖的维护区域。（二）、乙方在甲方指定服务区域内从事的主要工作包括固话、公话、宽带的装机、拆机、移机、修机及ONU、112等接入层设备维护等。二、双方权利与义务：（一）、甲方权利与义务：（4）、甲方有权对乙方上岗人员进行上岗资格认证，乙方工作人员取得甲方颁发的上岗资格证书后方能上岗，如乙方员工素质较低或有违纪行为损害甲方形象的，甲方有建议清退权；（5）、及时向乙方提供用户电话障碍申告信息，及时提供装、拆、移机等工作单信息。（二）、乙方权利与义务：(6)、负责对服务、业务、技术、安全等方面的培训工作，使之符合甲方持证上岗的条件，不允许无证上岗。三、材料使用与管理：双方对固定电话和宽带装、拆(移)、修业务有关材料约定，乙方所派外包人员给甲方实使维护过程产生的相关材料，由甲方统一负责处理。四、业务承包费用。五、业务承包考核与费用结算。六、保密条款。七、安全条款。（二）乙方对固定电话、宽带外包业务的安全工作全面负责，对发生的各类生产安全事故、工伤事故和治安案件独立承担法律和经济责任。八、违约责任：（六）因乙方泄漏所承包业务涉及的甲方企业秘密或用户信息资料，甲方有权要求乙方独自处理因此产生的用户投诉并承担责任，同时，乙方应按照年业务承包费总额的1%向甲方支付违约金。九、合同的变更和解除。（三）按照甲方的服务标准和考核标准，如乙方连续三个月主要服务指标不能达到要求，甲方有权利单方面解除合同，且不承担任何违约责任。十、其他约定。十一、争议解决。十二、生效及其他：（一）本合同有效期为2年，即2015年1月1日至2016年12月31日。
2、2014年4月1日原告与梁毛虎签定的《劳动合同》书一份。证明梁毛虎自2012年4月1日至2015年12月31日，从事原告承包中国联合网络通信有限公司忻州市分公司外包业务指定的忻州区域线路维护工作。
3、派工流程单。（1）宽带装机流程1份，（2）宽带修障流程1份，（3）2015年7月1日前后的派工单4份，证明原告没有派遣李忠杰。
证人梁毛虎，男，汉族，1985年7月15日生，身份证号……，住……小区。为原告出庭作证称，李忠杰平时没做的让我搭照，2015年7月1日我和李忠杰通话四次，我主动联系李忠杰去瓦磁地安装宽带。
对原告提供的证据，被告质证意见为，对原告的4份合同复印件无法印证真实性，合同没有签署日期，劳动合同期限可能有修改的地方。
被告提供的证据有：1、当事人身份证复印件4份，证明当事人身份；2、证人证言复印件6份，证明李忠杰给其安宽带换网线的事实；3、物证1份，证明梁毛虎给李忠杰干活用的工具；4、书证复印件5份，证明李忠杰填写的繁峙联通公司与用户签定的终端使用协议；5、通话记录复印件1份23页，证明梁毛虎电话联系李忠杰干活，双方从2015年3月16日至7月1日105天通话448次；6、监控视频U盘1件，证明梁毛虎派人给李忠杰之妻高风风送李忠杰的工资之事实。
证人孟福廷，男，汉族，1956年12月23日生，农民，住……。为被告出庭作证，证明李忠杰于2015年6月18日和另外俩人到其家中换联通光缆线，接网用的是其儿子孟庆道的，孟庆道不在家，叫其父照管一下，没有收费，也没有卖其它产品。
证人胡宝全，男，汉族，1953年3月14日生，农民，……。为被告出庭作证，证明李忠杰于2015年6月18日去他家换的网线，用时一个小时，换完快12点了，没有卖任何东西，没有收任何费用。
证人高风风，女，汉族，1993年9月13日生，住……。证明李忠杰为联通服务为联通安宽带，从2015年3月16日，梁毛虎雇佣李忠杰给联通安宽带，一个月工资1500元，以后干好涨工资，早上梁打电话叫、开车拉李出去做事情，每天梁毛虎练习李做工作，中间给过1500元，2015年5月，给孩子看完病回了娘家，直到出事，7月23日在哥哥家看孩子，接到电话说送工资，抱着娃娃去，问是否是梁毛虎给我送的工资，答复是，今日收到3650元，然后我签字。
证人任国兴，男，1992年8月24日生，汉族，住……。未出庭做证，给被告出具了一份证明材料，证明李忠杰在2015年6月份的一天，抱了一轴皮纤线和一个纸箱，来到我门市（兴旺科技），他对我说，他给用户安装宽带去呀，把线和纸箱暂放我门市，我因为认识他也就答应了。时间为2015年7月21日。2015年8月22日繁峙县人事劳动争议仲裁委员会庭审质证中中国联合网络通信有限公司忻州市分公司承认该皮纤线为联通公司专用，且承认任国兴证言所述李（李忠杰）为他们安装宽带可能是事实。
被告2016年2月17日复印于繁峙县人事劳动争议仲裁委员会的庭审笔录。该笔录中梁毛虎称2015年7月1日电话联系李忠杰去大沟、瓦磁地移机安宽带，通建公司、联通公司都不知道，在此之前一个人能做的不叫，忙不过来叫上他，大约叫过4、5次，还承认他架线、李发光猫、填单，承认线是本人领的，东西多的放不下，就放在朋友门市上，业务单是在纸箱里放的了，客户签字后放在纸箱里没给我。
被告申请本院调取的山西省忻州市中级人民法院刑事案卷笔录，繁峙县公安局2015年7月1日19时48分至21时20分对梁毛虎的询问笔录。梁回答是今天和李忠杰先去大沟安完宽带，15时40分到瓦磁地村安宽带。
原告对被告所举证据质证认为，2证人证言、3物证、4书证、6监控视频U盘非能够直接证明原告与李忠杰存在劳动关系的证据，不能作为定案依据，第一关于证人证言，被告出示的由证人书写的证明材料，因部分证人未出庭作证，故根据民事诉讼法关于证人必须出庭接受质证，其证言方可作为证据使用的规定，其书面证明材料不能作为定案依据。对于出庭证人孟福廷、胡宝全所作证词，并不能直接证明李忠杰与原告之间存在劳动关系，上述二证人只能证明李忠杰在2015年6月18日参与过常胜村联通宽带的改装事宜，李忠杰的参与行为是否为原告或者繁峙联通指派，其究竟是帮忙或者受雇于他人从事上述行为，俩名证人无法证明，对证人高风风出庭作证的证词，认为高风风是李忠杰妻子，其所做的对被告有利的证词，如果没有其他证据佐证，其可信度不高。对证据4、认为繁峙联通公司为用户安装、维修宽带是通过手机短信的方式向安装工人派单，从未使用纸质派工单，更无须要求安装工人交回所谓的回执单，也未安派李忠杰从事此项工作，终端使用协议不能做为派工证明使用，对证据6认为该视频只有影像没有声音，从影像中可以看到高风风与一中年男子接触并在一张纸上签了字，随后该男子递给高风风一些东西，究竟是什么也看不清。而被告提交的该视频资料的证明目的是梁毛虎在李忠杰死亡后派人交给高风风3650元作为欠发李忠杰生前的工资。由于该视频资料没有声音，高风风与该男子的谈话内容不得而知，且该男子是否是梁毛虎派去的，只有高风风的一面之词，梁毛虎并不认可。因此，该视频资料同样不具有证明原告与李忠杰存在事实劳动关系的证明价值。
经审理查明，2015年7月1日，原告职工梁毛虎电话邀被告之子李忠杰去大沟、瓦磁地村安装宽带，在瓦磁地给一用户安宽带换线中，用户与梁毛虎、李忠杰发生肢体冲突，之后李忠杰不幸死亡。遂后被告向繁峙县人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认中国联合网络通信有限公司繁峙分公司与李忠杰存在事实劳动关系，繁峙县人事劳动争议仲裁委员会在审理中，追加原告作为被申请人参加庭审，并于2015年8月31日作出繁劳仲裁字[2015]9号裁决书，确认原告与被告之子李忠杰存在事实劳动关系，原告不服，遂后向山西省太原市迎泽区人民法院提起诉讼。原告承包中国联合网络通信有限公司忻州市分公司固话宽带业务，并签定外包协议《固话宽带装、拆（移）修业务外包合同》，协议明确了外包期限和业务范围。双方系平等主体之间的承包关系，原告与梁毛虎签定期限为2012年4月1日至2015年12月31日的《劳动合同》，该合同中的时间期限“2015”有改动痕迹，在内容上，约定部分为空白。由梁毛虎承担原告承包中国联合网络通信有限公司忻州市分公司的工作区域或工作地点为忻州的线路维护岗位（工种）工作，由中国联合网络通信有限公司忻州市分公司对梁毛虎进行工作量考核，原告根据中国联合网络通信有限公司忻州市分公司的考核情况和支付的劳务费再向梁毛虎发放工资。
对被告提交的查询通话详单及次数，梁毛虎主叫李忠杰达272次。
原告未举梁毛虎是否具有由中国联合通信网络有限公司忻州市分公司颁发的上岗资格证书。
本院认为，原告与中国联合通信网络有限公司忻州市分公司签订的《忻州联通固话宽带装拆（移）修业务外包合同》系双方真实意思表示且不违反相关法律法规的规定，为有效合同；原告与梁毛虎签订的《劳动合同》亦系双方真实意思表示，不违反相关法律和法规之规定，为有效合同；原告将承包中国联合网络通信有限公司忻州市分公司固话宽带业务范围内的工作交由本公司职工梁毛虎负责，原告对梁毛虎的管理和考核形式实质上成为业务内部承包关系，梁毛虎与李忠杰在原告承包的安装宽带业务中，审查梁毛虎的证词及原告和中国联合网络通信有限公司忻州市分公司签订的《忻州联通固话宽带装拆（移）修业务外包合同》涉及材料的使用和管理条文内容，原告所派外包人员给甲方实施维护过程中产生的相关材料，由中国联合网络通信有限公司忻州市分公司统一负责处理。本案中，原告虽称梁毛虎与李忠杰系合作关系，但未举相关证据予以证实，且被告否认在梁毛虎邀李忠杰安装宽带业务中，李忠杰向联通用户销售光猫、路由器等材料事实，并有孟福廷、胡宝全证言予以证实，故应认定梁毛虎与李忠杰在原告承包的安装固话宽带业务中系雇佣关系。对被告提交的2015年3月16日至2015年7月1日的证据查询通话详单，梁毛虎和李忠杰的通话记录，从2015年3月16日至2015年7月1日105天双方通话记录达448次，梁毛虎主叫李忠杰达272次，再结合梁毛虎在2015年7月1日主动电话联系李忠杰去大沟、瓦磁地村安装固话宽带业务看，是一种叫工和打工的电话联系方式。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部法[2005]12号）第四条:矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。李忠杰提供的劳动是用人单位即被告业务的组成部分，原告在2015年从事的宽带安装期间，被告之子李忠杰与原告之间存在事实劳动关系。梁毛虎邀被告之子李忠杰安装固话宽带业务是一种不具备用工主体资格的自然人用工行为，梁毛虎的用工行为代表原告，因此原告应对梁毛虎邀李忠杰从事其联通固话宽带业务的劳动行为承担主体责任。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳部法[2005]12号）的相关规定工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、交纳各项社会保险费的记录，劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”等招用记录，考勤记录的有关凭证由用人单位即原告负举证责任。现原告未举相关证据，对李忠杰从事的与原告安装固话宽带业务的劳动不存在关系无相关证据支持，故对原告之诉请不予支持。本案因确认不存在劳动关系本院不进行调解。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
确认原告与被告之子李忠杰存在事实劳动关系。
诉讼费10元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。
审 判 长 李陪仁
审 判 员 郭根银
人民陪审员 韩爱莲
二〇一六年四月十三日
书 记 员 郑晓宇
相关法律法规
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。