四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川10民终1072号
上诉人（原审原告及反诉被告）：冯敬茹,女,1979年7月20日出生,住四川省成都市武侯区。
委托诉讼代理人：刁伟玮，系四川法奥律师事务所律师。执业证号：15101201110906310。
委托诉讼代理人：王英，系四川法奥律师事务所律师。执业证号码：15101201311177928。
被上诉人（原审被告及反诉原告）：内江万达广场投资有限公司。住所地：内江市东兴区大千路西侧大千国际酒店*楼办公室。组织机构代码：07142788-8。
法定代表人：齐界，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：张杰，系四川沱江律师事务所律师。执业证号：15110199110512126。
委托诉讼代理人：潘强，系四川沱江律师事务所律师。执业证号：15110201310617531。
上诉人冯敬茹因与被上诉人内江万达广场投资有限公司（以下简称“内江万达公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2016）川1011民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人冯敬茹及其委托诉讼代理人刁伟玮、潘强，被上诉人内江万达公司的委托诉讼代理人张杰、潘强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯敬茹上诉请求：一审法院认定事实错误，合同未能签订是由于双方对合同内容存在极大分歧，《补充协议》很多条件与《商品房买卖合同》条款不一致，内容存在很多加重上诉人义务和责任、减轻和免除被上诉人责任和义务的条款，双方未协商一致，合同内容未能确定所致，并非上诉人不积极履约；一审法院适用法律错误，本案属于因不可归责于双方当事的事由导致《商品房买卖合同》未能签订，被上诉人应将定金10万元及资金占用利息予以返还。请求二审法院：1.撤销四川省内江市东兴区人民法院（2016）川1011民初746号民事判决；2.判令被上诉人返还上诉人10万元及资金占用利息；3.判令驳回被上诉人反诉请求；4.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。
内江万达公司辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原判。
冯敬茹向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告人民币10万元；2.判令被告向原告支付资金占用利息；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。
内江万达公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告构成违约，并解除反诉原告与其签订的《商品房认购协议》，反诉被告所交纳的10万元定金反诉原告不予退还；2.本案诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2015年7月26日，原、被告签订的《商品房认购协议》载明：原告自愿认购位于内江市东兴区汉安大道北侧商品房，并确认该商品房建筑面积约为140.46平方米，套内建筑面积约为132.96平方米，具体面积数据以双方签订的商品房买卖合同约定为准，实际交付时以有资质的测绘单位出具的面积实测报告为准，该商品房按建筑面积计算购房款，该商品房单价为人民币25487.69元／平方米(建筑面积),购房款总价为人民币3580000元,大写人民币叁佰伍拾捌万元整。此价格为最终成交价，不再享受任何折扣。原告选择了一次性付款方式，又选择了按揭贷款方式。根据认购协议第三条的约定，原告在签订本认购协议同时向被告交纳定金人民币壹拾万元整，作为乙方（原告）订立商品房买卖合同的担保。商品房买卖合同订立后，乙方所支付的定金转为该商品房购房款的组成部分，乙方未按本条约定足额交纳定金不影响本认购协议中定金条款的效力。原告冯敬茹在认购协议上签注：此房源不接受退房、换房、非直系亲属更名。该认购协议对原、被告签订商品房买卖合同的时间、地点未进行约定。2015年11月11日，冯敬茹与律师刁伟玮到被告售房部，在未告知售房人员刁伟玮律师身份的情况下对其与售房人员的对话进了录音，双方未签订《商品房买卖合同》及《补充协议》。被告于2015年12月15日通过公证邮寄送达的方式向原告送达了《通知》，要求冯敬茹在按到本通知后7日内到被告处签订《商品房买卖合同》及相关文件、提供相关购房手续并交纳相关费用。逾期被告方将按相关约定处理。2016年1月5日，被告再次以公证邮寄送达的方式向原告送达了《内江万达广场催告函》，告知原告在收到此函之日起5日内履行《认购协议》所约定的义务。否则被告方将依法解除合同，所交定金不予退还。原告均未到被告处签订《商品房买卖合同》及《补充协议》。
一审法院认为，冯敬茹与内江万达广场投资有限公司签订《商品房认购协议》是双方真实意思表示，没有违反国家法律法规的强制性规定，是合法有效的。原、被告双方均应当按照协议书约定履行相应的义务。原告向被告交纳的100000元定金，是作为签订《商品房买卖合同》及《补充协议》的担保，根据《商品房认购协议》约定，冯敬茹应在合理的期限内到内江万达公司指定的地点签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，否则视为冯敬茹不购买该商品房，内江万达广场投资有限公司有权解除《商品房认购协议》，没收冯敬茹所付订金。本案中，冯敬茹称其2015年11月11日到内江万达处协商签约并未违约。冯敬茹2015年11月11日带律师刁伟玮到内江万达处私自录音，其到内江万达的目的是为了收集证据，并非与内江万达公司协商签订《商品房买卖合同》及《补充协议》。经内江万达公司催告，冯敬茹未在指定时间前往签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，已构成违约，故冯敬茹应承担违约责任。本案中，不愿签订《商品房买卖合同》及《补充协议》的一方是原告，原告作为违约方要求被告返还定金，一审法院不予支持。因原告拒绝签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，认购协议已无法继续履行，该认购协议应当解除。故反诉原告内江万达公司要求解除认购协议，一审法院予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、驳回原告冯敬茹的诉讼请求；二、解除反诉原告内江万达广场投资有限公司与反诉被告冯敬茹于2015年7月26日签订的《商品房认购协议》；
三、反诉被告冯敬茹所交纳的10万元定金反诉原告内江万达广场投资有限公司不予退还。
二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人、被上诉人双方对签订《商品房认购协议》、上诉人向被上诉人交纳10万元定金的事实无争议。本案争议的焦点系该10万元定金及资金占用利息被上诉人是否应退还给上诉人。
上诉人、被上诉人所签订的《商品房认购协议》，系双方真实意思表示，并未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。上诉人、被上诉人均应按该“协议书”的约定履行其相应的义务。该“协议书”签订时上诉人在该“协议书”上所签注的：此房源不接受退房、换房、非直系亲属更名的说明，应视为其知晓“协议书”的内容，且特别说明认购该房的不可变更性和排他性。根据《商品房认购协议》约定，冯敬茹应在合理的期限内到内江万达公司指定的地点签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，但迟至内江万达公司催告期限结束，冯敬茹仍未在指定时间前往内江万达公司与该公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，其行为已构成违约，应承担违约责任。一审法院据此认定冯敬茹的行为构成违约，作出驳回冯敬茹的诉讼请求、解除双方所签订的《商品房认购协议》及冯敬茹所交纳的10万元定金内江万达公司不予退还的判决并无不当，本院予以支持。因此，冯敬茹上诉所称“10万元定金及资金占用利息被上诉人应退还给上诉人”的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立。
综上所述，冯敬茹上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用3510元，由冯敬茹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裘南晶
审 判 员 张 博
代理审判员 易小峰
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 王 洁