青海省海东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)青02刑终42号
原公诉机关青海省民和回族土族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温某甲，男，1982年1月5日出生于甘肃省兰州市红古区，汉族，中专文化，农民，住该省兰州市红古区。2016年4月28日被逮捕。现羁押于青海省民和回族土族自治县看守所。
青海省民和回族土族自治县人民法院审理青海省民和回族土族自治县人民检察院指控的原审被告人温某甲贩卖毒品罪一案，于2017年3月14日作出（2016）青0222刑初138号刑事判决。原审被告人温某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员邓海选出庭履行职务。上诉人温某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2015年7月19日前后，晁某甲电话通知被告人温某甲到兰州市红古区矿务局附近取毒品，后温某甲在红古区海石湾镇英达宾馆附近将取得的毒品和一部存有吸毒人员联系方式的黑色手机交与其下线李某，并由李某、温某乙二人将该毒品贩卖。
2、2015年7月下旬某日，晁某甲电话通知被告人温某甲到红古区海石湾镇皇冠KTV后门墙角处取毒品，被告人温某甲遂电话通知李某到晁某甲所说的地点取毒品，后李某、温某乙将取得的毒品贩卖。
经青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心毒品检验鉴定：从温某乙身上及李某出租屋内查获的白色塑料包裹的疑似毒品的白色粉末状物共计1.707克，均检出海洛因成分。
上述事实有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书证实，案件的来源及基本案件事实。
2、证人李某证言：2015年7月初的一天，温某甲打电话问我是否找了贩卖毒品的下线，并说如找不上下线，贩毒这个事情做不起来。后我联系了温某乙，温某乙也同意贩毒，并把温某乙的事给温某甲说了，温某甲给我说等开始贩毒后，每天给我300元的好处费。7月19日前后，温某甲给我打电话，说他弄到了毒品和一些吸毒人员的联系方式，让我22时许到海石湾七号路口附近的英达宾馆门前来取毒品和联系吸毒人员的手机，我到了英达宾馆门前等了几分钟，温某甲将一包外用卫生纸包裹、内用白色塑料包裹的48包毒品交给了我，还给了我一个存有吸毒人员联系方式的黑色三星手机。我拿到毒品的第二天就有人和我联系，我和购买毒品的人联系好购毒事宜后，就让温某乙拿着毒品到指定地点与吸毒人员交易。后温某甲给我发了个农行账户，开户账号人为晁某甲，说是等贩卖毒品的钱达到1000元就把钱汇到那个银行账户内。过了两三天的某日晚上，温某甲给我打电话“叫我到皇冠后门，说东西在后门旁边的墙角处，在那有一个黑色塑料袋，里面有毒品和电子秤”，我去后在那儿确实有一塑料袋，我拿回打开塑料袋，里面有毒品一大包和一个电子秤，我把毒品包成了20个小包包，和温某乙把这些毒品贩卖了，直到公安人员把我们抓获。
3、证人温某乙证言：与证人李某的证言基本一致。7月19日，李某接到电话称温某甲让他出去一下，我在出租房里等着。大概22时许，李某回来称从温某甲手中拿回来48包毒品和一部手机。当时李某告诉我温某甲是中间人，温某甲的上面的人是晁某甲，第二天我们就开始贩毒了。过了三四天的某日，李某给我说温某甲打电话让他去取毒品，让我在出租屋等待。后李某返回时取回一大包用白色塑料包裹的毒品和一个电子秤，李某把毒品包成了20个小包包，每个大概0.1克，我和和温某乙把这些毒品贩卖直至公安人员把我们抓获。
4、证人晁某甲证言：与证人李某的证言基本一致。我从李某甲（绰号鬼子）手中购毒，温某甲负责管理发包包的马仔（李某、温某乙），所得净利我与温某甲对半分成。后将一部存有许多吸毒人员联席方式的黑色三星手机（1330941****）和一张以我名义办理的农行卡交给温某甲，让他把手机和卡号交给马仔。2015年7月份某天，李某甲打电话让我到矿务局六小区附近的一棵松树下去取用塑料纸包裹的毒品，我给温某甲打电话让他去取，过了十天，温某甲给我打电话称毒品已卖完，毒资也打到我的卡上了，让我联系李某甲又购得4克毒品。
5、青海省公安厅刑事科学技术研究管理中心毒品检验鉴定意见书证实，从温某乙身上及李某出租屋内查获的白色塑料包裹的疑似毒品的白色粉末状物共计1.707克，均检出海洛因成分。
6、辨认笔录及辨认照片证实，李某从十五张不同男性正面免冠混合照片中辨认出被告人温某甲就是先后两次提供毒品，并雇佣自己与温某乙给其贩卖毒品的人；晁某甲从十五张不同男性正面免冠混合照片中辨认出被告人温某甲就是在2015年7月份与其合伙贩卖毒品并发展下线李某、温某乙的人；被告人温某甲从十五张不同男性正面免冠混合照片中辨认出其给晁某甲介绍的李某；被告人温某甲从十五张不同男性正面免冠混合照片中辨认出其在皇冠KTV认识的晁某甲。温某乙从十五张不同男性正面免冠混合照片中辨认出8号男子即雇佣其和李某的温某甲。
7、到案经过证实，2016年4月28日17时05分，甘肃省兰州市红古区海石湾派出所民警在红古区海石湾镇会展中心楼下将温某甲抓获，并于当日将温某甲移交给民和县公安局。
8、户籍材料及违法犯罪查询情况证实，被告人温某甲的身份信息和无违法犯罪记录的相关情况。
9、被告人温某甲的供述与辩解：2015年7月份的某日晚，晁某甲开车在我们KTV门口等我，我见他的车后就坐在了车的后排位置，车到英达宾馆附近时，晁某甲把一个黑色塑料袋交给我，让我把塑料袋交给在英达宾馆附近的李某，后李某来后我就把塑料袋给了他，我不知道塑料袋里面装着的是什么东西。过了几天，晁某甲给我打电话，通过我给李某打电话，让李某到皇冠KTV侧门消防通道去找晁某甲，我也没问晁某甲叫李某到KTV消防通道的目的，我不知道晁某甲叫李某到皇冠KTV消防通道是关于毒品的事情，我更没有叫李某到消防通道取毒品。二审庭审中，对原判认定的罪名、事实、证据均无异议。
原判认为，被告人温某甲明知是毒品海洛因，却向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。温某甲辩解的其对晁某甲、李某贩卖毒品不知情，亦不知道交付的物品是毒品，其主观上没有贩卖毒品故意的意见。经查，被告人温某甲所参与的两次贩卖毒品事实，有上线晁某甲、下线李某、温某乙等人的证言证实，从李某、温某乙处查获的毒品、毒品鉴定意见予以佐证，足以认定温某甲明知是毒品而贩卖，有贩卖毒品的故意，且客观上也实施了贩卖毒品的行为，故对其辩解不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人温某甲有期徒刑二年，并处罚金3000元。
上诉人温某甲上诉称原判对其量刑过重，请求从轻处罚。
青海省海东市人民检察院出庭意见为，原判定罪准确，证据确实、充分，但未认定贩卖毒品“情节严重”不当，鉴于上诉不加刑，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的2015年7月19日前后，晁某甲电话通知上诉人温某甲到兰州市红古区矿务局附近取毒品，后温某甲在红古区海石湾镇英达宾馆附近将取得的毒品和一部存有吸毒人员联系方式的黑色手机交与其下线李某，并由李某、温某乙二人将该毒品贩卖以及2015年7月下旬某日，晁某甲电话通知上诉人温某甲到红古区海石湾镇皇冠KTV后门墙角处取毒品，温某甲遂电话通知李某到晁某甲所说的地点取毒品，后李某、温某乙将取得的毒品贩卖的事实有经一审庭审质证、认证的证据证实，且上诉人温某甲二审庭审中不持异议，事实清楚，证据确实充分，本院应予确认。
本院认为，上诉人温某甲明知是毒品海洛因，却向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及审判程序合法。上诉人温某甲关于原判量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。其与同案晁某甲、李某、温某乙共同贩卖毒品的事实有已生效的（2016）青0222刑初15号刑事判决书、（2016）青0222刑初16号刑事判决书及本案在案证据证实，本应认定其向多人多次贩卖毒品，属“情节严重”，量刑幅度应在三年至七年有期徒刑之间，但囿于“上诉不加刑”原则，对其量刑不再进行改判。青海省海东市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马晓辉
审 判 员 徐玲玲
代理审判员 韩 禧
二〇一七年六月十九日
书 记 员 才 让