江西省余江县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)赣0622刑初212号
公诉机关江西省余江县人民检察院。
被告人于小兵，男，1991年3月7日出生，汉族，江西省余江县人，小学文化，农民，家住江西省余江县。2016年7月10日因本案被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，现羁押于余江县看守所。
被告人于尖兵，男，1977年2月20日出生，公民身份号码3606221977********，汉族，江西省余江县人，小学文化，农民，家住江西省余江县马荃镇青山村青山于家***号。2010年8月因犯绑架罪被江西省余江县人民法院判处有期徒刑五年，2014年8月5日因犯盗窃罪被福建省邵武市人民法院判处有期徒刑七个月。2016年7月11日因本案被刑事拘留，同年8月12日被逮捕，现羁押于余江县看守所。
被告人于金明，男，1981年10月26日出生，汉族，江西省余江县人，初中文化，农民，家住江西省余江县。2016年8月5日因本案被取保候审，同年11月29日被逮捕，现羁押于余江县看守所。
江西省余江县人民检察院以余江检察诉刑诉[2016]196号起诉书指控被告人于小兵、于尖兵犯盗窃罪、开设赌场罪，被告人于金明犯开设赌场罪，于2016年11月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。余江县人民检察院检察员宋文生出庭支持公诉，被告人于小兵、于尖兵、于金明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，（一）盗窃罪
1、2015年11月25日凌晨1时许，被告人于小兵、于尖兵伙同于某7（另案处理）驾驶一辆三轮摩托车窜至余江县洪湖乡仙塘官家，将被害人官移福家房屋东面防盗窗撬开后，由于某7从防盗窗爬入房内，将房间内香烟从窗户搬出来，于小兵、于尖兵在外接应将香烟搬运至三轮车上，盗得硬中华香烟150条、软中华香烟100条、和天下香烟6条。其中30条硬中华香烟被于小兵、于尖兵等人开设赌场使用，其余香烟由于某7销赃，每人分得30000余元。经查，被盗香烟价值120628元。
2、2014年8月3日，被告人于小兵伙同于远超（已判刑）窜至鹰潭市高新开发区阳光住宅小区17栋2单元楼梯间内盗得一辆铃木豪爵牌二轮摩托车，二人将该车骑至余江县洪湖乡一摩托车修理店准备换锁时，于某8被公安机关当场抓获，于小兵逃脱。经鉴定，被盗摩托车价值5699元。
（二）开设赌场罪
2015年12月中旬至2016年5月份，被告人于小兵、于尖兵、于金明伙同于某9（另案处理）租用余江县马荃镇青山于家于小爱闲置的小屋，放置一台10机位打渔机、一台6机位连线机供他人赌博。经鉴定，上述游戏机均为具有赌博功能的电子游戏机，共有独立赌博操作单元16台。
2016年7月9日，被告人于小兵在余江县邓埠镇香江宾馆被公安机关抓获归案；同日，被告人于尖兵在余江县刘家站被公安机关抓获归案；同年8月5日，被告人于金明到余江县公安局马荃派出所自动投案，于金明上缴了1万元非法所得。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、归案经过证明、现金缴款单、进账单等书证，证人证言，被告人供述和辩解，辨认笔录及照片，鉴定意见书等。公诉机关认为，被告人于小兵以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，价值126327元，数额巨大；为谋求不正当利益，又与他人共同开设赌博游戏机室，应当以盗窃罪、开设赌场罪追究其刑事责任。被告人于尖兵以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，价值120628元，数额巨大；为谋求不正当利益，又与他人共同开设赌博游戏机室，应当以盗窃罪、开设赌场罪追究其刑事责任。被告人于金明为谋求不正当利益，与他人共同开设赌博游戏机室，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人于尖兵具有累犯情节，应当从重处罚；被告人于金明具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。
被告人于小兵辩解，对构成盗窃罪没有意见，但没有偷那么多烟，总共就是110条加4包。软中华香烟10条，和天下2条。第二起盗窃是事实。对指控犯开设赌场罪没有异议。
被告人于尖兵对公诉机关指控其犯盗窃罪及开设赌场罪均没有异议。
被告人于金明对公诉机关指控其犯开设赌场罪均没有异议。
经审理查明，（一）盗窃罪
1、2015年11月25日凌晨1时许，被告人于小兵、于尖兵伙同于某7（另案处理）驾驶一辆三轮摩托车窜至余江县洪湖乡仙塘官家，将被害人官移福家房屋东面防盗窗撬开后，由于某7从防盗窗爬入房内，将房间内香烟从窗户搬出来，于小兵、于尖兵在外接应将香烟搬运至三轮车上，盗得硬中华香烟150条、软中华香烟100条、和天下香烟6条。其中30条硬中华香烟被于小兵、于尖兵等人开设赌场使用，其余香烟由于某7销赃，每人分得30000余元。经查，被盗香烟价值120628元。
2017年1月8日，被告人于尖兵通过亲属退赔了被害人经济损失40000元，1月9日，被告人于小兵通过亲属退赔了被害人经济损失40000元，被告人于尖兵、于小兵均取得被害人谅解。
上述事实，经庭审举证、质证，有下列证据予以证实：
（1）被告人于尖兵的供述，证实：2015年冬天，具体日子不记得，他带于小兵从余江县洪湖乡仙塘官家经过，看见一户人家门口停了一辆车，车上有很多烟，当时于小兵也没说什么，他们就骑摩托车回去了。过了几天，于小兵在村子里碰见了他，于小兵和他说上次那户人家里面有很多烟，于小兵到那里看了。当时于小兵也没有说要去偷，过了一段时间后的一天晚上12点左右，于小兵到他家里喊他，说叫他去偷烟，还说于某7也过来了，他当时也就答应了，后面于某7骑了一辆三轮摩托车过来，他和于小兵就坐上摩托车往余江县洪湖乡仙塘官家去，到了仙塘官家之后于某7就把摩托车停在他们要偷的那户人家前面。然后他们就来到那户人家门口，于某7把那户人家一楼的防盗窗撬开，然后从窗户外面钻进去了，他和于小兵就在那里等，过了一会于某7就从里面递烟出来，他和于小兵就在外面接，然后再往三轮摩托车上搬。搬了几次之后于某7就出来了，他们就骑摩托车回到马荃青山于家，并且把烟放在于小兵家里，到于小兵家里之后他们算了一下，里面有150条硬中华、100条软中华、6条和天下以及一条黄金叶牌香烟。过了一段时间后于小兵就从那里面拿烟到他们开的游戏机室里面去发，大概发了30条左右，后面其他的烟都被于某7拿去卖掉了，于某7说在网上认识一个人，对方好像是福建泉州的，于某7把烟卖到福建去了。卖完烟之后分了2万8千多元钱给他，包括之前在游戏机室卖的烟，他一共分得3万元左右。
（2）被告人于小兵的供述，证实：2015年冬天的一天，于尖兵骑摩托车带他来到余江县洪湖乡仙塘官家一户人家，于尖兵指着说这户人家里有很多烟，当时他们也没说什么就回去了。过了半个月左右的一天晚上12时左右，于尖兵给他打电话，他问于尖兵要干什么，于尖兵就叫他先起来，他就起来了。起来之后发现于某7也来了，于某7还从他家后面骑了一辆三轮摩托车出来。他们坐上于某7的摩托车，之后就往洪湖仙塘官家去，当时是于尖兵指挥于某7怎么走。他们到洪湖仙塘官家之后先把摩托车放在一边，于尖兵就带他们来到上次他们看的那户人家门口。于尖兵和于某7就把那户人家一楼的一个防盗窗撬开了，撬开之后于某7就从防盗窗爬进去，他和于尖兵就在外面接应。于某7进去之后就把烟从窗户递出来，他和于尖兵就在外面接，接到之后就把烟搬到三轮摩托车上，他记得他搬了两次，每次是搬了一包。于尖兵他不记得搬了几次，搬了几次烟之后于某7也从里面爬了出来，于某7应该也搬了烟，但是他不记得于某7搬了几次。他们把烟搬出来之后就全部放在三轮摩托车上，然后骑车回到青山于家，并且把烟放在他家里，然后他们就回去了。回家之后他看了一下，大部分是中华的香烟，有140条硬中华和10条软中华，还有2条和天下牌香烟。过了一段时间之后他就从那里拿中华牌香烟到他们在青山于家开的游戏机室里面去发，他应该拿李30条硬中华香烟过去。其他的香烟后面都让于某7处理了。于某7卖掉之后就会分钱给他，一次分了2000、一次分了3000元，他加上游戏机室里卖的烟，他个人一共分得17000元，于尖兵、于某7分多少他就不知道了。
（3）被害人官移福的陈述，证实：其住在洪湖乡仙塘官家的老房子里，他住二楼，他老父亲住一楼，香烟仓库放在一楼堂前东边屋子里，父亲住西边屋子。11月25日早上六点多钟，发现被盗。他下楼看到仓库的窗户钢筋被撇弯了，刚好可以一个人进出，被盗软中华116条（进价583元每条）、硬中华700条左右（进价381元每条），总价值在352288元左右。这些香烟都是从烟草公司拿过来的。
（4）被害人吴某的陈述，证实：她自己手上的烟不够卖所有有十户经营户的烟草证是放在她这里使用的，她用这些证在www.xinshanmeng.com的烟草网站上定烟。
（5）证人于某1的证言，证实：其因诈骗罪被取保候审，想争取立功，向公安机关提供线索称于尖兵、于小兵、于某7三人到仙塘官家盗窃了很多香烟，是于某7跟于某1的儿子于波兵说的这件事。
（6）证人于某2的证言，证实：其经常在于尖兵、于小兵、明明等人开的游戏机室玩。于小兵以前都抽13元一包的烟，到2015年12月以后，就象发了大财一样，抽软中华、和天下、1916的烟，他开的游戏机室都发硬中华的。烟哪里来的不知道。他听说这些烟是于尖兵、于小兵、于某7三人偷来的，并且是于尖兵带于小兵、于某7去偷的。
（7）于尖兵辨认笔录及照片，证实：2016年7月11日，侦查人员组织，经辨认于小兵、于某7系到仙塘官家盗窃香烟的人；于金明是与其开设赌博游戏机室的人。
（8）于尖兵现场指认笔录及照片，证实：2016年7月11日，侦查人员组织，经指认被害人官移福家即为其伙同于小兵、于某7盗窃地点。
（9）于小兵辨认笔录及照片，证实：2016年7月10日，侦查人员组织，经辨认于尖兵、于某7系到仙塘官家盗窃香烟的犯罪嫌疑人。
（10）于小兵现场指认笔录及照片，证实：2016年7月12日，侦查人员组织，经指认被害人官移福家即为其伙同于尖兵、于某7盗窃地点。
（11）余江县公安局关于官移福家被盗现场勘查笔录、现场照片、现场方位示意图，证实：2015年11月25日民警接报警后赶至被害人官移福家被盗现场进行现场勘查，犯罪嫌疑人通过撬开窗户栅栏进入室内实施盗窃。对撬痕、足迹进行拍照固定。
（12）余江县烟草专卖局出具的卷烟价格表，证实：软中华批发价583元、硬中华批发价381.6元、和天下批发价848元。
（13）余江县人民法院（2010）余刑初字第43号刑事判决书，证实：2010年8月13日于尖兵因犯绑架罪被判处有期徒刑5年；福建省邵武市人民法院（2014）邵刑初字第165号刑事判决书，证实：2014年8月5日于尖兵因犯盗窃罪被判处有期徒刑7个月，刑期至2014年11月24日止。
（14）被告人于尖兵、于小兵户籍资料，证实：于尖兵、于小兵的身份情况。
（15）收条，证实被告人于小兵、于尖兵通过亲属分别退赔了被害人经济损失40000元，均取得被害人谅解。
关于被告人于小兵辩解，没有偷那么多烟，总共就是110条加4包。软中华香烟10条，和天下2条。经查，其辩解与证据不符，其辩解意见不予采纳。
2、2014年8月3日，被告人于小兵伙同于远超（已判刑）窜至鹰潭市高新开发区阳光住宅小区17栋2单元楼梯间内盗得一辆铃木豪爵牌二轮摩托车，二人将该车骑至余江县洪湖乡一摩托车修理店准备换锁时，于某8被公安机关当场抓获，于小兵逃脱。经鉴定，被盗摩托车价值5699元。
上述事实，在庭审过程中被告人于小兵亦无异议，且有下列证据证实：
被告人于小兵的供述、同案犯于某8的供述、被害人徐某的陈述、于某8指认盗窃的摩托车及盗窃摩托车地点的照片、扣押物品清单、发还物品清单、鹰潭市发改委价格认定中心出具的价格鉴定意见书、于某8刑事判决书等证据证实，足以认定。
（二）开设赌场罪
2015年12月中旬至2016年5月份，被告人于小兵、于尖兵、于金明伙同于某9（另案处理）租用余江县马某青山于家于小爱闲置的小屋，放置一台10机位打渔机、一台6机位连线机供他人赌博。经鉴定，上述游戏机均为具有赌博功能的电子游戏机，共有独立赌博操作单元16台。
2016年7月9日，被告人于小兵在余江县邓埠镇香江宾馆被公安机关抓获归案；同日，被告人于尖兵在余江县刘家站被公安机关抓获归案；同年8月5日，被告人于金明到余江县公安局马荃派出所自动投案。被告人于金明归案后，向侦查机关缴纳了违法所得款1万元。
上述事实，在庭审过程中被告人于小兵、于尖兵、于金明均无异议，且有下列证据证实：
被告人于小兵、于尖兵、于金明的供述、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、鹰潭市公安局出具的“具有赌博功能电子游戏设备检验报告”第026号、归案情况说明、证人于某3、于某4、于某5、于某6的证言、于金明辨认笔录及照片、于尖兵辨认笔录及照片、现金缴款单、进账单、于金明的户籍资料等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人于小兵以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，价值126327元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人于尖兵以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，价值120628元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人于小兵、于尖兵、于金明为谋求不正当利益，与他人共同开设赌博游戏机室，其行为均构成开设赌场罪。被告人于尖兵曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人于小兵当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人于尖兵归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人于小兵、于尖兵通过各自的亲属分别退赔了被害人经济损失40000元，且均取得被害人谅解，均可酌情从轻处罚。被告人于金明自动投案，并如实供述了其罪行，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其退缴了违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人于小兵、于尖兵、于金明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人于小兵犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金三万元；犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月10日起至2019年11月9日止。罚金限本判决生效后十日内履行完毕。）
二、被告人于尖兵犯盗窃罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金二万元；犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月11日起至2020年4月10日止。罚金限本判决生效后十日内履行完毕。）
三、被告人于金明犯开设赌场罪，判处拘役一个月，并处罚金一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月29日起至2016年12月28日止。）
四、被告人于金明已经退缴的违法所得一万元予以没收，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省鹰潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 范跃胜
人民陪审员 江美英
人民陪审员 陈雪玲
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 周 娅