广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终755号
上诉人（原审原告、反诉被告）：兴宁市华日烟花爆竹专营有限公司。住所地：兴宁市永和镇。
法定代表人：练文伟，该公司总经理。
委托代理人：黄少英，广东粤东律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南大黄蜂烟花有限公司。住所地：湖南省醴陵市。
法定代表人：钟文峰，该公司总经理。
委托代理人：邓广，广东客中梅律师事务所律师。
委托代理人：赖淑新，广东客中梅律师事务所律师助理。
原审第三人何志勇，男，1980年1月24日出生，住所地：广东省兴宁市。
委托代理人：黄少英，广东粤东律师事务所律师。
上诉人兴宁市华日烟花爆竹专营有限公司（以下简称华日公司）因与上诉人湖南大黄蜂烟花有限公司（以下简称大黄蜂公司）、原审第三人何志勇合作合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2016）粤1481民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华日公司的法定代表人练文伟及其委托代理人黄少英、上诉人大黄蜂公司的法定代表人钟文峰及其委托代理人邓广、原审第三人何志勇的委托代理人黄少英到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
华日公司上诉请求：1、重新查明认定事实，依法撤销广东省兴宁市人民法院（2016）粤1481民初239号民事判决第二项判决，改判驳回被上诉人的该项赔偿请求。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。上诉事实与理由：一、一审认定上诉人未开具《烟花爆竹道路运输许可证》的原因是上诉人的股东何志勇与钟文峰因经营管理意见不一发生矛盾，这是不准确的。客观事实是在上诉人与被上诉人分别于2014年6月6日、2014年8月13日签订《合同》和《补充协议》后，被上诉人没有按照合同的规定，违约在先，具体表现为：1.进销货物不接受甲方的监督，违反了《合同》第4条关于“产品价格在双方知情、确认后发货”的规定；2.向未取得零售许可证的单位或个人销售烟花爆竹，因此被兴宁市安监局责令限期整改和罚款8仟元；3.因销售质量不合格产品被兴宁市工商行政管理局“责令改正、停止销售和罚款7200元”；4.因利用开出的12张运输许可证，运输19车的货物违反了一证一车的规定，造成上诉人公司被兴宁市公安局治安大队民警问话和警告。以上违约和违法行为不仅严重损害了上诉人公司的名誉和利益，而且可能产生严重危害公共安全和损害消费者权益的后果。此外被上诉人在仓管、人事、车辆使用等方面均出现了滥用权利，无视规章制度、无视职工和合作方利益的混乱。烟花爆竹经营关乎社会公共安全，人命关天，在上述问题未得到有效整改的情况下，上诉人不敢再申领开具运输许可证的行为是完全正当的，并不构成对合同的违约，因此一审将违约责任强加给上诉人是错误和不公正的，请二审给予纠正。二、被上诉人的反诉请求没有事实根据，一审关于被上诉人有损失违约金45万元的认定明显证据不足，让上诉人承担70%的责任违反合同规定，亦没有法律依据，判决错误。被上诉人在一审提交的证据中并没有能证明有支付违约金的银行转账凭证，仅有所谓关联公司的“收条”，很显然从“合同”到“解除合同的协议”、到“收条”均是为诉讼而制作的，根本不足以证明支付违约金的事实是存在的，一审判决对此事实的查明认定明显证据不充分，是错误的。三、根据上诉人与被上诉人之间的《合同》第4条关于“产品价格在双方知情、确认后发货”的规定，至少被上诉人对外签订的合同，如果是发货至兴宁仓库的，都应当由上诉人确认，如果没有则对上诉人没有关联。被上诉人所出示的两份合同并无上诉人签名确认，也未指定是供货到兴宁，因此无论如何都不应当上诉人承担责任，一审该项判决没有事实和法律依据，同样应依法纠正。四、虽然在本案中，上诉人和被上诉人没有请求就合作经营盈亏情况进行结算，是在另案中进行诉请。很显然盈亏情况的认定对本案的审理结果必将产生重大影响。既然一审认为本案对盈亏情况不作处理，即不予查明认定，那么另案的审理结果必将影响本案的结果，据此，本案应中止审理。一审仓促作出判决显然是不妥的，也必然产生不公正的结果。五、本案是发回重审的，但审理结果与原一审判决结果如出一辙，实质上是换汤不换药，这样的结果是无法让上诉人信服的。综上理由，请二审法院重新查明认定事实，撤销第二项判决，改判驳回被上诉人的全部赔偿请求。
大黄蜂公司辩称：被上诉人认为上诉人上诉理由不成立，上诉人在本案合同的履行过程中存在根本性违约行为，具体体现在不开具运输证、不履行提供永和销售门市及防爆运输车辆的义务，且在从2014年10月份始就不承担应当承担的合作经营的费用，且在合作期间将公章交移他人保管，造成合同不能履行，构成对被上诉人的违约，应当承担相应的违约责任。2、原审认定因为上诉人的违约导致被上诉人有部分的损失45万元是有相关的证据予以证实，事实清楚，证据充分。3、在程序上，原审判决解决了发回重审过程中应该处理的二个问题，一是追加何志勇作为本案第三人的问题，二是本案的结算问题，上诉人已经提请另案解决，本案的判决亦无实体和程序的障碍，除了被上诉人的上诉理由以外，其他的被上诉人认为是基本恰当的。所以请二审法院驳回上诉人的上诉请求，并支持被上诉人的上诉请求。
大黄蜂公司上诉请求：1、撤销（2016）粤1481民初239号民事判决书第（二）、（四）项；2、改判全额支持上诉人（原审被告）要求被上诉人（原审原告）赔偿损失共计1710000元的诉讼请求；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人因解除合同纠纷一案，不服（2016）粤1481民初239号民事判决，认为该判决在认定本案纯利润损失及损失的责任承担方面认定事实不清，导致实体处理错误，故提起上诉。一、原审以“纯利润损失126万元是被告预估损失，并不是实际损失”为由，不予支持上诉人的利润损失诉求，属于事实认定不清。上诉人因被上诉人未履行合同义务，根据《合同法》第一百一十三条的规定，要求被上诉人赔偿纯利润损失是有法可循的；同时，在庭审中，上诉人认可经营毛利在20%左右、被上诉人认可经营毛利在35%左右，因此，双方在庭审中自认经营是有利润的、且毛利不低于20%；再者，根据《2013年-2014年度财务报表》、《华日公司2014年6月5日-2015年3月31日经营利润的结算》（反诉原告证据5、证据6）两份书证证实既往销售净利润为14%。按照《合同》第7条约定的利润分配比例：上诉人占45%，因此，按订货总额2146万元计算，上诉人此项利润损失为2146×14%×45%=135.2万元。所以，上诉人主张126万元纯利润损失是合理的，并未超过双方认可的实际利润。然而原审判决无视当事人诉讼中的自认和书证的证明效力，以“是上诉人的预估损失，并不是实际损失”为由，驳回上诉人的主张显然是不当的。二、原审判决损失的责任承担比例有误。依据合作合同约定，开具《烟花爆竹道路运输许可证》是被上诉人的合同义务。由于被上诉人拒绝开具《烟花爆竹道路运输许可证》而造成上诉人的订货无法运抵梅州、被迫向生产厂家支付了违约赔偿金45万元。根据《合同法》第一百一十三条的规定，被上诉人对上诉人的上述损失应承担赔偿责任；其次，何志勇并非是华日公司的股东，与上诉人及钟文峰也没有生意往来，何志勇打伤钟文峰属于恶劣的寻衅滋事，与本案不存在任何的因果关系，更不能因此而归咎于上诉人；再次，上诉人在合同履行中不存在违约行为，不需要承担部分损失。因此，原审判决上诉人自担30%的责任是不合理的。综上所述，被上诉人应全额赔偿上诉人的各项损失，上诉人的主张于法有据，理应得到支持。原审在实际损失认定和责任分担方面有误，望二审予以纠正。
华日公司辩称：1、大黄蜂公司认为一审法院对纯利润认定事实不清，我们认为大黄蜂公司的损失本身不是事实，因为在几次的审理中，大黄蜂公司都没有提供实际支付违约金的银行转账依据，只提供了收据，大黄蜂公司主张的事实是不成立的。2、在双方诉讼之前，在合同合作期间，双方的工作人员有多次的结算，在结算的过程中大黄蜂公司都没有提出存在这二笔违约金的事实，很显然，这些材料和收据是为了诉讼和反诉而制作的。3、对方所谓的损失没有理由让我方承担，因为根据合同第4条的规定，进货的单价、品种是要由华日公司确认后才能进行，很显然大黄蜂公司出示的四份合同，与本案关联的二份合同都没有经过华日公司确认，因此，这些合同对华日公司都没有约束力，且与我方无关。不管大黄蜂公司与其他公司的合同关系和履行如何，与华日公司无关，不应当承担任何责任。另外，烟花爆竹销售合同是须到安监局备案的，而兴宁市安监局备案的合同与大黄蜂公司提供的合同是不一致的，签订合同的主体应为华日公司，因此对方的合同是伪造的，是假的，收据也是造假的。
何志勇陈述：何志勇没有确认过大黄蜂公司提供的上述二份合同，大黄蜂公司提供的进货、单价、品种，何志勇也没有确认的，何志勇认为不应该由华日公司承担上述二份合同的责任。
华日公司向一审法院起诉请求：判令解除原、被告双方于2014年6月6日签订的《合同》和2014年8月13日签订的《补充协议书》；由被告负担诉讼费用。
大黄蜂公司向一审法院反诉请求：1、解除原、被告双方于2014年6月6日、2014年8月13日签订的《合同》和《补充协议书》；2、反诉被告（原告）向其赔偿经济损失171万元；3、反诉被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月6日，原告华日公司、第三人何志勇为甲方，被告大黄蜂公司为乙方，签订了1份《合同》。合同约定：甲乙双方就《华日公司2014-2018年度烟花爆竹兴宁区域的市场销售运作》合作经营事宜，协议如下：1、甲方须提供合作经营中所需的符合法律法规的一切相关资质证照，以及提供储备仓库，配送车辆，经营场所，并负责销售期间产生的相关市场客户债务、滞账，并负责协调相关政府部门各项日常工作。2、乙方负责广东兴宁地区销售产品的前期统筹规划，如试样定版，生产组织，货源运送到指定储备仓库（广东兴宁）。3、乙方负责提供国家规范标准烟花爆竹类产品，预售额约为2000万-2500万，所需货物货款暂由乙方代为垫付。4、产品价格在双方知情，确认后发货，货到仓库之后产生的相关费用双方共同承担。5、合作经营期间的日常开支，含配送车辆费用，办公费用，搬运工资，员工工资（见附表），福利以及销售提成比例分摊等，由双方共同承担。6、合作经营期间由乙方全权负责市场销售运作，甲方可指派相关人员实行监督。7、所有账目在3月底前结清后须预留30万以作淡季日常开支，本周期年终库存甲乙双方共同承担，利润分成为华日公司55%，大黄蜂公司45%。8、此合同经营期间华日公司经营权归何志勇所有。9、合同签字生效，双方应各自履行本方职责，不允许损害对方利益，如若违约，违约方应承担受约方一切经济损失。甲方由华日公司盖章，并由练文伟与何志勇签名；乙方由大黄蜂公司盖章，钟文峰签名。原、被告签订的《合同》中，何志勇虽然作为甲方签名，但合同主体双方仍为原告和被告，何志勇只是华日公司的投资方，其参与华日公司的经营和管理，其双方的盈亏结算并不及于被告，与被告并不直接发生合同上的权利义务关系。
2014年8月13日，原告华日公司为甲方，被告大黄蜂公司为乙方，双方签订了《补充协议书》。协议书约定：一、甲方已租赁位于兴宁市永和镇新寨村储存烟花爆竹的仓库（华威公司物业）、现有华日公司批发销售门市，以及往后新建的批发销售门市（205国道边洋里往梅县方向永和段），在有效合作期内无偿提供给乙方储存及批发销售烟花爆竹使用。二、双方声明确认因经营所需的货物货款均由乙方垫付，所以在有效合作期内的货物所有权全部归属乙方所有（年终库存由甲乙双方共同承担）。三、有效合作经营期间由乙方全权负责市场销售运作，合作收支款项汇入乙方指定账户（中国邮政储蓄银行，户名钟文峰，卡号6221×××××××××；中国农业银行，户名钟文峰，卡号62284××××××××；梅州市梅江区农村信用合作联社江南分社，户名钟文峰，卡号62151××××××××），乙方应建立健全收支账目，甲方可随时查账和指派相关人员实行共同监管。四、除因本合作项目运营产生的债权债务外，甲方另外自行发生（含之前）的债权债务与乙方无关等。甲方由华日公司盖章，练文伟签名；乙方由大黄蜂公司盖章，钟文峰签名。
签订上述合同和协议书后，被告大黄蜂公司负责定购、组织货源、进行销售，华日公司向兴宁市安全生产监督管理局提供2014—2015年5家烟花爆竹合作厂家的备案资料，5家厂家分别是长沙美太烟花制造有限公司（注册号：4301004××××××××）、醴陵市富招花炮实业有限公司（注册号：4302810××××××××）、宜章县金洋爆竹厂（注册号：43102××××××××）、浏阳市金穗花炮厂（注册号：4301810××××××××）、浏阳市瑞达花炮厂（注册号：430181000××××××××）。兴宁市公安局根据上述备案及原告华日公司的申请，于2014年10月24日至2014年11月20日期间开具了12张《烟花爆竹道路运输许可证》，此后，华日公司未再申请开具《烟花爆竹道路运输许可证》。2014年11月21日，何志勇（华日公司与大黄蜂公司合作期间，以华日公司的股东身份出资了华日公司应承担的仓库、门市租金和日常开支等部分支出）与大黄蜂公司的法定代表人钟文峰发生矛盾，将钟文峰打伤。钟文峰报案后，该治安案件由受案单位兴宁市公安局宁新派出所进行查处。此后，原、被告双方对经营管理产生分歧，一直未能协调解决。2014年12月26日，被告大黄蜂公司委托广东客中梅律师事务所向原告华日公司发出《律师函》，要求原告恢复向公安机关申请开具《烟花爆竹道路运输许可证》、提供配送车辆和新建的批发销售门市等。2014年6月5日至2015年3月31日，双方合作的销售毛收入为5051984.50元。双方曾于2015年4月9日、2015年5月3日两次进行结算，但因对多项费用的支出双方各持己见，致结算未能确认和签字。原告遂起诉至原审法院，提出上述诉讼请求。被告在答辩期间亦提出了上述反诉请求。本案在审理中依法追加了何志勇作为第三人参加诉讼。审理中，原告增加诉讼请求，请求被告交出2015年6月5日至2015年3月31日原、被告合作经营期间的进销凭证和会计账本。
另查明，被告大黄蜂公司于2013年10月12日经湖南省工商行政管理局批准，进行了企业名称预先核准，于2014年8月4日经湖南省醴陵市工商行政管理局批准成立，经营范围为烟花类（B、C、D）级、爆竹类（C）级省外销售［限2017年6月10日前有效］。合作中，为定购、组织货源，被告大黄蜂公司与4家烟花爆竹生产厂家签订了4份《烟花爆竹安全买卖合同》：1、2014年8月20日与宜章县金洋爆竹有限公司签订了1份《烟花爆竹安全买卖合同》，订货金额为3391220元，违约责任为双方协商解决；2、2014年8月23日与浏阳市金穗花炮厂签订了1份《烟花爆竹安全买卖合同》，订货金额为5810100元，供货最迟在2015年1月31日前提（交）货物，违约责任为违约方承担未能提货（交货）货值总额的3%违约金；3、2014年8月25日与长沙美太烟花制造有限公司签订了1份《烟花爆竹安全买卖合同》，订货金额为10261000元，供货时间由买方电话通知确定，交货地点在买方烟花爆竹仓库，最迟在2015年1月31日前提（交）货物，违约责任为违约方承担未能提货（交货）货值总额的3%作为赔偿金；4、2014年9月10日与醴陵市富招花炮实业有限公司签订了1份《烟花爆竹安全买卖合同》，订货金额为2000000元，供货时间由买方电话通知确定，交货地点在买方烟花爆竹仓库，最迟在2015年1月31日前提（交）货物，违约责任为违约方承担未能提货（交货）货值总额的3%作为赔偿金。2015年1月26日，大黄蜂公司与浏阳市金穗花炮厂协商后，解除了2014年8月23日签订的《烟花爆竹安全买卖合同》，并支付了违约金15万元。2015年2月16日，大黄蜂公司与长沙美太烟花制造有限公司协商后，解除了2014年8月签订的《烟花爆竹安全买卖合同》，并支付了违约金30万元。
2014年12月4日，针对华日公司在经营烟花爆竹中出现“向未取得零售许可证的单位或者个人销售烟花爆竹的行为”的违规情况，兴宁市安全生产监督管理局作出“责令限期改正，并处人民币8000元罚款”的行政处罚决定。华日公司于2014年12月18日缴交了8000元罚款。2015年3月9日，兴宁市工商行政管理局针对在2015年1月21日对华日公司大黄蜂宁新展销部销售的烟花爆竹进行抽样检测，发现存在部分产品不合格的违法行为，作出“罚没款8640元”的行政处罚决定。
一审法院认为：原、被告就2014-2018年度在兴宁市区域内合作销售烟花爆竹事宜而签订了《合同》和《补充协议》，是双方在自愿、平等的基础上签订，未违反法律规定，属合法有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告在合作期间，对经营管理产生意见分歧，原告认为无法继续合作而请求解除合同，被告亦反诉请求解除合同，双方就解除合同达成一致意见，依法予以准许。原告增加诉讼请求被告交出2015年6月5日至2015年3月31日原、被告合作经营期间的进销凭证和会计账本，该请求原告已先在另案中提出，且不属本案处理范围，本案不作处理。至于本案原、被告双方合作经营期间盈亏结算问题。经查，原告于2016年2月1日就其双方合作经营期间利润、成本、库存向原审法院起诉被告及钟文峰，被告亦反诉请求原告承担经营损失，原、被告双方就盈亏情况在另案中请求解决，且原、被告双方在本案中亦未请求，故本案亦不作处理。本案的争议焦点在于被告（反诉原告）主张的违约损失数额的认定和责任承担。一、违约损失数额的认定。1、被告为履行合同约定的预售额约2000万-2500万的义务，向在兴宁市安全生产监督管理局备案的4家生产厂家长沙美太烟花制造有限公司、醴陵市富招花炮实业有限公司、宜章县金洋爆竹厂、浏阳市金穗花炮厂定购签订了4份《烟花爆竹安全买卖合同》，定购总额约为2146万元，上述合同约定的额度在原、被告签订合同约定的额度范围内，签订合同的相对人亦在兴宁市安全生产监督管理局备案登记，两者具有对应性和关联性。因原告华日公司仅在2014年11月20日前向公安机关申请开具了12张《烟花爆竹道路运输许可证》，以后未再开具《烟花爆竹道路运输许可证》，造成定购的烟花爆竹未能依期提货，被告因此向长沙美太烟花制造有限公司、浏阳市金穗花炮厂分别支付了30万元、15万元违约赔偿金，有兴宁市安全生产监督管理局出具的备案证明、定购的买卖合同和支付违约赔偿金的收款条为证，依法予以认定。原告抗辩被告与长沙美太烟花制造有限公司、浏阳市金穗花炮厂签订的买卖合同及赔偿损失是假的，未提交证据证实，也没有证据证实被告在原、被告合作经营期间存在与他人合作经营的事实，因此，原告的抗辩不能成立，不予采纳。2、纯利润损失126万元，是被告主张的预期利益损失。即使依期提货组织了足额的货源，能否实现预期利益存在诸多不确定因素，如受市场影响、合作经营期间能否销售完毕、销售能否产生利润抑或造成亏损。且被告反诉的该预期利润请求应是合同相对人原告的预估，而本案中原告亦不予认可，被告也无相关证据证实。故对被告主张的126万元预期利润损失在本案中依法不予认定和处理。二、损失的责任承担。造成被告向上述2家生产厂家支付了违约赔偿金45万元的直接原因在于原告未开具《烟花爆竹道路运输许可证》，根据双方合作合同的约定和合同履行情况来看，开具《烟花爆竹道路运输许可证》的事项由原告华日公司负责的。但未开具《烟花爆竹道路运输许可证》是在2014年11月21日，即何志勇（华日公司与大黄蜂公司合作期间，以华日公司的股东身份出资了华日公司应承担的仓库、门市租金和日常开支等部分支出）与钟文峰因为经营管理意见不一发生矛盾而将钟文峰打伤之后，双方对违约损失各自应承担相应的过错责任。因此，该损失应由华日公司承担主要责任，即承担70%的赔偿责任，赔偿金额为315000元；由大黄蜂公司应承担次要责任，即承担30%的赔偿责任。被告大黄蜂公司在签订合同前已办理企业名称预先核准登记，签订合同后不久即在签订补充协议之前向工商部门登记，领取了营业执照，故被告主体适格。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条的规定，判决如下：一、解除原告兴宁市华日烟花爆竹专营有限公司与被告湖南大黄蜂烟花有限公司于2014年6月6日签订的《合同》和2014年8月13日签订的《补充协议书》；二、原告（反诉被告）兴宁市华日烟花爆竹专营有限公司应在本判决生效之日起10日内向被告（反诉原告）湖南大黄蜂烟花有限公司赔偿损失315000元；三、驳回原告（反被诉告）兴宁市华日烟花爆竹专营有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）湖南大黄蜂烟花有限公司的其他反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费100元，由原、被告各负担50元；反诉费10095元，由原告兴宁市华日烟花爆竹专营有限公司负担8235元，被告湖南大黄蜂烟花有限公司负担1860元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院要求大黄蜂公司对盖有浏阳市金穗花炮厂印章的《解除合同协议书》、收到大黄蜂公司支付违约金15万元的《收条》，盖有长沙美太烟花制造有限公司印章的《解除合同协议书》、收到大黄蜂公司支付30万元的《领款单》等证据的真实性及与双方合作合同的关联性提供证据证明，大黄蜂公司未在规定期限内举证。另，本院向浏阳市金穗花炮厂、长沙美太烟花制造有限公司发函，要求对大黄蜂公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性确认，浏阳市金穗花炮厂、长沙美太烟花制造有限公司未函复本院。
本院认为，本案属合作合同纠纷。本案二审争议焦点：合同履行过程中是一方还是双方违约，违约造成的损失额认定问题。根据《合同》约定，开具烟花爆竹道路运输许可证的义务人是华日公司，2014年11月20日之后，华日公司未再开具烟花爆竹道路运输许可证给大黄蜂公司，华日公司的行为构成违约，应承担相应的违约责任。大黄蜂公司为证明其因华日公司的违约造成的损失提交了盖有浏阳市金穗花炮厂印章的《解除合同协议书》、收到大黄蜂公司支付违约金15万元的《收条》，盖有长沙美太烟花制造有限公司印章的《解除合同协议书》、收到大黄蜂公司支付30万元的《领款单》，另还认为华日公司造成大黄蜂公司纯利润损失126万元。经查，上述《解除合同协议书》未载明双方合同约定的货物是销往广东兴宁，且因华日公司没有开具烟花爆竹道路运输许可证造成合同无法履行，因此，上述《解除合同协议书》与本案合作合同的关联性不予认定。同时，二审庭审中本院要求大黄蜂公司对上述其所主张的支付违约金的真实性承担举证责任，同时本院还发函浏阳市金穗花炮厂、长沙美太烟花制造有限公司，要求就上述《解除合同协议书》及收据的真实性提供证据证明。但大黄蜂公司及浏阳市金穗花炮厂、长沙美太烟花制造有限公司均未提交相关证据证明上述收据的真实性。因此，大黄蜂公司提交的这些其据于证明华日公司违约造成损失的解除合同协议书及收据的真实性亦不予认定，大黄蜂公司主张因华日公司违约造成损失的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，大黄蜂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；华日公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实部分不清，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省兴宁市人民法院（2016）粤1481民初239号民事判决主文第一、三、四项；
二、撤销广东省兴宁市人民法院（2016）粤1481民初239号民事判决主文第二项及“如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”、诉讼费负担部分；
三、驳回上诉人湖南大黄蜂烟花有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费100元，反诉案件受理费10095元，二审案件受理费10095元，合计20290元，由上诉人湖南大黄蜂烟花有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐干忠
审判员 黄莉芬
审判员 孔宁清
二〇一六年十一月九日
书记员 幸静容
广东省梅州市中级人民法院（民）事（判决）书稿
（2016）粤14民终755号
签发：
年月日
核稿：
年月日
合议庭其他成员：
年月日年月日
发：当事人8份
原审法院10份
自存：10份
（共印28份）
拟稿：
年月日
校对：
封发：
上诉人（原审原告、反诉被告）：兴宁市华日烟花爆竹专营有限公司。住所地：兴宁市永和镇新寨村。
法定代表人：练文伟，该公司总经理。
委托代理人：黄少英，广东粤东律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南大黄蜂烟花有限公司。住所地：湖南省醴陵市五仙镇双江村68号。
法定代表人：钟文峰，该公司总经理。
委托代理人：邓广，广东客中梅律师事务所律师。
委托代理人：赖淑新，广东客中梅律师事务所律师助理。
原审第三人何志勇，男，1980年1月24日出生，住所地：广东省兴宁市。
委托代理人：黄少英，广东粤东律师事务所律师。
上诉人兴宁市华日烟花爆竹专营有限公司（以下简称华日公司）因与上诉人湖南大黄蜂烟花有限公司（以下简称大黄蜂公司）、原审第三人何志勇合作合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2016）粤1481民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华日公司的委托代理人黄少英、上诉人大黄蜂公司的委托代理人邓广、原审第三人何志勇的委托代理人黄少英到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
华日公司上诉请求：1、重新查明认定事实，依法撤销广东省兴宁市人民法院（2016）粤1481民初239号民事判决第二项判决，改判驳回被上诉人的该项赔偿请求。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。上诉事实与理由：一、一审将上诉人未开具《烟花爆竹道路运输许可证》的原因是上诉人的股东何志勇与钟文峰因经营管理意见不一发生矛盾，这是不准确的。客观事实是在上诉人与被上诉人分别于2014年6月6日、2014年14年8月13日日签订《合同》和《补充协议》后，被上诉人没有按照合同的规定，违约在先，具体表现为：1.进销货物不接受甲方的监督，违反了《合同》第4条关于“产品价格在双方知情、确认后发货”的规定；2.向未取得零售许可证的单位或个人销售烟花爆竹，因此被兴宁市安监局责令限期整改和罚款8仟元；3.因销售质量不合格产品被兴宁市工商行政管理局“责令改正、停止销售和罚款7200元”；4.因利用开出的12张运输许可证，运输19车的货物违反了一证一车的规定，造成上诉人公司被兴宁市公安局治安大队民警问话和警告。以上违约和违法行为不仅严重损害了上诉人公司的名誉和利益，而且可能产生严重危害公共安全和损害消费者权益的后果。此外被上诉人在仓管、人事、车辆使用等方面均出现了滥用权利，无视规章制度、无视职工和合作方的利益的混乱。烟花爆竹经营关乎社会公共安全，人命关天，在上述问题未得到有效整改的情况下，上诉人不敢再申领开具运输许可证的行为是完全正当的，并不构成对合同的违约，因此一审将违约责任强加给上诉人是错误和不公正的，请二审给予纠正。二、被上诉人的反诉请求没有事实根据，一审关于被上诉人有损失违约金45万元的认定明显证据不足，让上诉人承担70%的责任违反合同规定，亦没有法律依据，判决错误。被上诉人在一审提交的证据中并没有能证明有支付违约金的银行转账凭证，仅有所谓关联公司的“收条”，很显然从“合同”到“解除合同的协议”、到“收条”均是为诉讼而制作的，根本不足以证明支付违约金的事实是存在的，一审判决对此事实的查明认定明显证据不充分，是错误的。三、根据上诉人与被上诉人之间的《合同》第4条关于“产品价格在双方知情、确认后发货”的规定，至少被上诉人的对外签订的合同，如果是发货至兴宁仓库的，都应当由上诉人确认，如果没有则对上诉人没有关联。被上诉人所出示的两份合同并无上诉人签名确认，也未指定是供货到兴宁，因此无论如何都不应当上诉人承担责任，一审该项判决没有事实和法律依据，同样应依法纠正。四、虽然在本案中，上诉人和被上诉人没有请求就合作经营盈亏情况进行结算，是在另案中进行诉请。很显然盈亏情况的认定对本案的审理结果必将产生重大影响。既然一审认为本案对盈亏情况不作处理，即不予查明认定，那么另案的审理结果必将影响本案的结果，据此，本案应中止审理。一审仓促作出判决显然是不妥的，也必然产生不公正的结果。五、本案是发回重审的，但审理结果与原一审判决结果如出一辙，实质上是换汤不换药，这样的结果是无法让上诉人信服的。综上理由，请二审法院重新查明认定事实，撤销第二项判决改判驳回被上诉人的全部赔偿请求。
大黄蜂公司辩称，被上诉人认为上诉人上诉理由不成立，上诉人在本案合同的履行过程中存在根本性违约行为，具体体现在不开具运输证、不履行提供永和销售门市及防爆运输车辆的义务，且在从2014年10月份始就不承担应当班承担的合作经营的费用，且在合作期间将公盖交移他人保管，造成合同不能履行，构成对被上诉人的违约，应当承担相应的违约责任。2、原审认定因为上诉人的违约导致被上诉人有部分的损失45万元是有相关的证据予以证实，事实清楚，证据充分。3、在程序上，原审判决解决了发回重审过程中应该处理的二个问题，1是追加何志勇作为本案第三人的问题，2本案的结算问题，上诉人已经提请另案解决，本案的判决亦无实体和程序的障碍，除了被上诉人的上诉理由以外，其他的被上诉人认为是基本恰当的。所以请二审法院驳回上诉人的上诉请求，并支持被上诉人的上诉请求。
大黄蜂公司上诉请求：1、撤销（2016）粤1481民初239号民事判决书第（二）、（四）项；2、改判全额支持上诉人（原审被告）要求被上诉人（原审原告）赔偿损失共计1710000元的诉讼请求；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人因解除合同纠纷一案，不服（2016）粤1481民初239号民事判决，认为该判决在认定本案纯利润损失及损失的责任承担方面认定事实不清，导致实体处理错误，故提起上诉。一、原审以“纯利润损失126万元是被告预估损失，并不是实际损失”为由，不予支持上诉人的利润损失诉求，属于事实认定不清。上诉人因被上诉人未履行合同义务，根据《合同法》第一百一十三条的规定，要求被上诉人赔偿纯利润损失是有法可循的；同时，在庭审中，上诉人认可经营毛利在20%左右、被上诉人认可经营毛利在35%左右，因此，双方在庭审中自认经营是有利润的、且毛利不低于20%；再者，根据《2013年-2014年度财务报表》、《华日公司2014年6月5日-2015年3月31日经营利润的结算》（反诉原告证据5、证据6）两份书证证实既往销售净利润为14%。按照《合同》第7条约定的利润分配比例：上诉人占45%，因此，按订货总额2146万元计算，上诉人此项利润损失为2146×14%×45%=135.2万元。所以，上诉人主张126万元纯利润损失是合理的，并未超过双方认可的实际利润。然而原审判决无视当事人诉讼中的自认和书证的证明效力，以“是上诉人的预估损失，并不是实际损失”为由，驳回上诉人的主张显然是不当的。二、原审判决损失的责任承担比例有误。依据合作合同约定，开具《烟花爆竹道路运输许可证》是被上诉人的合同义务。由于被上诉人拒绝开具《烟花爆竹道路运输许可证》而造成上诉人的订货无法运抵梅州、被迫向生产厂家支付了违约赔偿金45万元。根据《合同法》第一百一十三条的规定，被上诉人对上诉人的上述损失应承担赔偿责任；其次，何志勇并非是兴宁市华日烟花爆竹专营有限公司的股东，与上诉人及钟文峰也没有生意往来，何志勇打伤钟文峰属于恶劣的寻衅滋事，与本案不存在任何的因果关系，更不能因此而归咎于上诉人；再次，上诉人在合同履行中不存在违约行为，不需要承担部分损失。因此，原审判决上诉人自担30%的责任是不合理的。综上所述，被上诉人应全额赔偿上诉人的各项损失，上诉人的主张于法有据，理应得到支持。原审在实际损失认定和责任分担方面有误，望二审予以纠正。
华日公司辩称，1、湖南大黄蜂烟花有限公司提出纯利润认为一审法院认定事实不清，我们认为湖南大黄蜂烟花有限公司的损失本身不是事实，因为在几次的审理中，湖南大黄蜂烟花有限公司都没有提供实际支付违约金的银行转账依据，只提供了收据，大黄蜂公司主张的事实是不成立的。2、在双方诉讼之前，在合同合作期间，双方的工作人员有多次的结算，在结算的过程中湖南大黄蜂烟花有限公司都没有提出存在这二笔存在违约金的事实，很显然，这些材料和收据是为了诉讼和反诉而制作的；3、对方所谓的损失没有理由让我方承担，因为根据合同第4条的规定，进货的单价、品种是要由兴宁市华日烟花爆竹专营有限公司确认后才能进行，很显然湖南大黄蜂烟花有限公司出示的四份合同，与本案关联的二份合同都没有经过兴宁市华日烟花爆竹专营有限公司确认，因此，这些合同对兴宁市华日烟花爆竹专营有限公司都没有约束力，且与我方无关。不管湖南大黄蜂烟花有限公司与其他公司的合同关系和履行如何，与兴宁市华日烟花爆竹专营有限公司无关，不应当承担任何责任。补充答辩如下：被上诉人提到的罚款45万元的问题，我提交新的证据，现将证据提交给法庭。兴宁市安监局提供的合同是已有备案的合同，是从安监局复印过来的，与湖南大黄蜂烟花有限公司提供的合同是不一致的，签订合同的主体应为华日公司，因此对方的合同是伪造的，是假的，收据也是造假的。双方是合同是经过华日公司运作的，与大黄蜂公司的合同进行约束，合同约定后经过华日公司盖章生效的，未经华日公司确认的合同，大黄蜂公司的任何行为我们是不认同的。大黄蜂公司多次违反安监部门等部门的问题，造成内部打架，又不调解，我们行业是特殊行业，在此情况下必须暂停双方的合作。
何志勇陈述，何志勇没有确认过大黄蜂公司的上述二份合同，大黄蜂公司提供的进货、单价、品种，何志勇也没有确认的，何志勇认为不应该由华日公司承担上述二份合同的责任。
华日公司向一审法院起诉请求：判令解除原、被告双方于2014年6月6日签订的《合同》和2014年8月13日签订的《补充协议书》；由被告负担诉讼费用。
大黄蜂公司向一审法院反诉请求：1、解除原、被告双方于2014年6月6日、2014年8月13日签订的《合同》和《补充协议书》；2、反诉被告（原告）向其赔偿经济损失171万元；3、反诉被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年6月6日，原告华日公司、第三人何志勇为甲方，被告大黄蜂公司为乙方，签订了1份《合同》。合同约定：甲乙双方就《华日公司2014-2018年度烟花爆竹兴宁区域的市场销售运作》合作经营事宜，协议如下：1、甲方须提供合作经营中所需的符合法律法规的一切相关资质证照，以及提供储备仓库，配送车辆，经营场所，并负责销售期间产生的相关市场客户债务、滞账，并负责协调相关政府部门各项日常工作。2、乙方负责广东兴宁地区销售产品的前期统筹规划，如试样定版，生产组织，货源运送到指定储备仓库（广东兴宁）。3、乙方负责提供国家规范标准烟花爆竹类产品，预售额约为2000万-2500万，所需货物货款暂由乙方代为垫付。4、产品价格在双方知情，确认后发货，货到仓库之后产生的相关费用双方共同承担。5、合作经营期间的日常开支，含配送车辆费用，办公费用，搬运工资，员工工资（见附表），福利以及销售提成比例分摊等，由双方共同承担。6、合作经营期间由乙方全权负责市场销售运作，甲方可指派相关人员实行监督。7、所有账目在3月底前结清后须预留30万以作淡季日常开支，本周期年终库存甲乙双方共同承担，利润分成为华日公司55%，大黄蜂公司45%。8、此合同经营期间兴宁华日烟花爆竹专营有限公司经营权归何志勇所有。9、合同签字生效，双方应各自履行本方职责，不允许损害对方利益，如若违约，违约方应承担受约方一切经济损失。甲方由华日公司盖章，并由练文伟与何志勇签名；乙方由大黄蜂公司盖章，钟文峰签名。原、被告签订的《合同》中，何志勇虽然作为甲方签名，但合同主体双方仍为原告和被告，何志勇只是华日公司的投资方，其参与华日公司的经营和管理，其双方的盈亏结算并不及于被告，与被告并不直接发生合同上的权利义务关系。
2014年8月13日，原告华日公司为甲方，被告大黄蜂公司为乙方，双方签订了《补充协议书》。协议书约定：一、甲方已租赁位于兴宁市永和镇新寨村储存烟花爆竹的仓库（华威公司物业）、现有华日公司批发销售门市，以及往后新建的批发销售门市（205国道边洋里往梅县方向永和段），在有效合作期内无偿提供给乙方储存及批发销售烟花爆竹使用。二、双方声明确认因经营所需的货物货款均由乙方垫付，所以在有效合作期内的货物所有权全部归属乙方所有（年终库存由甲乙双方共同承担）。三、有效合作经营期间由乙方全权负责市场销售运作，合作收支款项汇入乙方指定账户（中国邮政储蓄银行，户名钟文峰，卡号62×××92；中国农业银行，户名钟文峰，卡号62×××75；梅州市梅江区农村信用合作联社江南分社，户名钟文峰，卡号62×××08），乙方应建立健全收支账目，甲方可随时查账和指派相关人员实行共同监管。四、除因本合作项目运营产生的债权债务外，甲方另外自行发生（含之前）的债权债务与乙方无关等。甲方由华日公司盖章，练文伟签名；乙方由大黄蜂公司盖章，钟文峰签名。
签订上述合同和协议书后，被告大黄蜂公司负责定购、组织货源、进行销售，华日公司向兴宁市安全生产监督管理局提供2014—2015年5家烟花爆竹合作厂家的备案资料，5家厂家分别是长沙美太烟花制造有限公司（注册号：430100400003620）、醴陵市富招花炮实业有限公司（注册号：430281000016719）、宜章县金洋爆竹厂（注册号：431022000004426）、浏阳市金穗花炮厂（注册号：430181000028280）、浏阳市瑞达花炮厂（注册号：430181000005625）。兴宁市公安局根据上述备案及原告华日公司的申请，于2014年10月24日至2014年11月20日期间开具了12张《烟花爆竹道路运输许可证》，此后，华日公司未再申请开具《烟花爆竹道路运输许可证》。2014年11月21日，何志勇（华日公司与大黄蜂公司合作期间，以华日公司的股东身份出资了华日公司应承担的仓库、门市租金和日常开支等部分支出）与大黄蜂公司的法定代表人钟文峰发生矛盾，将钟文峰打伤。钟文峰报案后，该治安案件由受案单位兴宁市公安局宁新派出所进行查处。此后，原、被告双方对经营管理产生分歧，一直未能协调解决。2014年12月26日，被告大黄蜂公司委托广东客中梅律师事务所向原告华日公司发出《律师函》，要求原告恢复向公安机关申请开具《烟花爆竹道路运输许可证》、提供配送车辆和新建的批发销售门市等。2014年6月5日至2015年3月31日，双方合作的销售毛收入为5051984.50元。双方曾于2015年4月9日、2015年5月3日两次进行结算，但因对多项费用的支出双方各持己见，致结算未能确认和签字。原告遂起诉至本院，提出上述诉讼请求。被告在答辩期间亦提出了上述反诉请求。本案在审理中依法追加了何志勇作为第三人参加诉讼。审理中，原告增加诉讼请求，请求被告交出2015年6月5日至2015年3月31日原、被告合作经营期间的进销凭证和会计账本。
另查明，被告大黄蜂公司于2013年10月12日经湖南省工商行政管理局批准，进行了企业名称预先核准，于2014年8月4日经湖南省醴陵市工商行政管理局批准成立，经营范围为烟花类（B、C、D）级、爆竹类（C）级省外销售［限2017年6月10日前有效］。合作中，为定购、组织货源，被告大黄蜂公司与4家烟花爆竹生产厂家签订了4份《烟花爆竹安全买卖合同》：1、2014年8月20日与宜章县金洋爆竹有限公司签订了1份《烟花爆竹安全买卖合同》，订货金额为3391220元，违约责任为双方协商解决；2、2014年8月23日与浏阳市金穗花炮厂签订了1份《烟花爆竹安全买卖合同》，订货金额为5810100元，供货最迟在2015年1月31日前提（交）货物，违约责任为违约方承担未能提货（交货）货值总额的3%违约金；3、2014年8月25日与长沙美太烟花制造有限公司签订了1份《烟花爆竹安全买卖合同》，订货金额为10261000元，供货时间由买方电话通知确定，交货地点在买方烟花爆竹仓库，最迟在2015年1月31日前提（交）货物，违约责任为违约方承担未能提货（交货）货值总额的3%作为赔偿金；4、2014年9月10日与醴陵市富招花炮实业有限公司签订了1份《烟花爆竹安全买卖合同》，订货金额为2000000元，供货时间由买方电话通知确定，交货地点在买方烟花爆竹仓库，最迟在2015年1月31日前提（交）货物，违约责任为违约方承担未能提货（交货）货值总额的3%作为赔偿金。2015年1月26日，大黄蜂公司与浏阳市金穗花炮厂协商后，解除了2014年8月23日签订的《烟花爆竹安全买卖合同》，并支付了违约金15万元。2015年2月16日，大黄蜂公司与长沙美太烟花制造有限公司协商后，解除了2014年8月签订的《烟花爆竹安全买卖合同》，并支付了违约金30万元。
2014年12月4日，针对华日公司在经营烟花爆竹中出现“向未取得零售许可证的单位或者个人销售烟花爆竹的行为”的违规情况，兴宁市安全生产监督管理局作出“责令限期改正，并处人民币8000元罚款”的行政处罚决定。华日公司于2014年12月18日缴交了8000元罚款。2015年3月9日，兴宁市工商行政管理局针对在2015年1月21日对华日公司大黄蜂宁新展销部销售的烟花爆竹进行抽样检测，发现存在部分产品不合格的违法行为，作出“罚没款8640元”的行政处罚决定。
一审法院认为：原、被告就2014-2018年度在兴宁市区域内合作销售烟花爆竹事宜而签订了《合同》和《补充协议》，是双方在自愿、平等的基础上签订，未违反法律规定，属合法有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告在合作期间，对经营管理产生意见分歧，原告认为无法继续合作而请求解除合同，被告亦反诉请求解除合同，双方就解除合同达成一致意见，依法予以准许。原告增加诉讼请求被告交出2015年6月5日至2015年3月31日原、被告合作经营期间的进销凭证和会计账本，该请求原告已先在另案中提出，且不属本案处理范围，本案不作处理。至于本案原、被告双方合作经营期间盈亏结算问题。经查，原告于2016年2月1日就其双方合作经营期间利润、成本、库存向本院起诉被告及钟文峰，被告亦反诉请求原告承担经营损失，原、被告双方就盈亏情况在另案中请求解决，且原、','2018-10-08
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