徐州铁路运输法院
行 政 判 决 书
(2016)苏8601行初296号
原告谭某某，男，1988年12月16日生，汉族，住河南省信阳市浉河区。
委托代理人吴超、刘雪红，河南法正律师事务所律师。
被告邳州市市场监督管理局，住所地邳州市辽河路。
法定代表人刘军，该局局长。
委托代理人魏武云，该局副局长。
委托代理人李新超，江苏大运河律师事务所律师。
第三人徐州市罗东商贸有限公司，住所地邳州市运河镇黎明锦绣豪庭6幢12号。
法定代表人罗军华，执行董事兼经理。
原告谭某某不服被告邳州市市场监督管理局（以下简称邳州市监局）2015年5月19日对第三人徐州市罗东商贸有限公司（以下简称罗东公司）作出的设立登记行为，于2016年6月28日向本院提起行政诉讼。本院于2016年6月30日立案后向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭于2017年4月24日公开开庭审理了本案。原告谭某某的委托代理人吴超，被告邳州市监局的出庭应诉负责人暨委托代理人魏武云、委托代理人李新超到庭参加了诉讼。第三人罗东公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被告邳州市监局于2015年5月19日对第三人罗东公司作出公司设立登记，将原告谭某某登记为该公司的股东、监事。
原告谭某某诉称：2015年3月，原告谭某某在北京乘坐火车时不慎将身份证丢失，后于2015年3月27日在信阳市公安局浉河分局老城派出所进行了身份证补办登记。原告系工商银行信阳分行的职工，该单位不允许职工参与经营。2016年4月，该单位进行员工参与经营行为排查时发现，罗军华和原告于2015年5月19日在被告处登记注册了第三人罗东公司。原告从未去过邳州市，不认识罗军华，更没有与罗军华注册成立公司，该注册公司系盗用原告姓名注册。因被告未尽严格审查义务，仅凭他人持原告身份证就注册成立公司，给原告造成了极大的损害。现工商银行信阳分行要求原告必须彻底解决此事，否则予以开除处分。原告律师分别向被告及罗军华出具律师函，要求被告与罗军华妥善处理此事，但被告及罗军华均未采取有效措施。为维护原告合法权益，请求法院判决撤销被告对第三人罗东公司作出的设立登记行为，诉讼费用由被告承担。
原告谭某某向本院提交的证据：司法鉴定意见书，证明第三人设立登记申请中所有原告的签名并非原告本人所签。
被告邳州市监局辩称：一、本案程序上存在遗漏主体的情形，需通过法定程序补正。从登记信息看，第三人罗东公司的登记股东为原告和罗军华，罗东公司是否应当撤销与罗军华之间具有法律上的利害关系，罗军华亦应作为本案第三人参加诉讼。其是否参加诉讼与审查罗东公司设立行为是否为原告的真实意思表示之间存在重大关联。
二、原告委托律师所向被告发出的律师函，被告已作出回复，受理了原告的诉求，并依法调查核实。原告在被告未对其诉求作出处理决定前提起本案之诉不应受理。2016年5月4日，原告通过信函的方式向被告反映他人盗用其身份证设立公司登记，被告于5月10日收悉，5月13日函复原告已受理，并已调查核实。由于罗东公司的认缴出资股东罗军华及原告均为邳州市境外居民，且在公司登记的住所地未能找到罗军华，导致被告调查核实罗东公司的设立情况遇到障碍。被告分别于2016年5月13日、19日通过函件联系上述二人，要求其配合调查核实。2016年6月27日，原告才到被告处配合调查，罗军华至今无法联系。目前，对原告提出的申请，被告正调查核实，被告未对其诉求作出处理决定。6月27日，原告提起本案之诉，人民法院应不予受理。
三、被告履行了审查义务，作出的设立许可程序合法，有事实和法律依据。被告是应罗东公司的申请为其进行公司设立登记的，第三人于2015年5月18日申请设立，被告于5月19日核准登记，5月25日发照。被告在许可设立罗东公司的程序中依法履行了审查义务，代理人提供的材料符合法律规定，被告作出的许可设立决定，程序合法，有事实和法律依据，是合法的行政行为。如罗东公司在申请设立程序中提交虚假材料，导致原告的权利受到侵害，由此产生的法律责任应由该公司或代理设立公司登记的案外人承担，与被告无关。被告并不知悉设立程序中存在“原告未到过邳州，同罗军华不认识，系他人盗用原告姓名注册”的情形。依据《公司登记管理条例》、《企业登记程序规定》和国家工商总局《关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担责任问题的答复》的有关规定，被告仅对申请人提交的申请材料进行形式审查，申请人提交的申请材料和证明文件是否真实的责任应由申请人或代理设立公司登记的案外人承担。综上，请求法院依法驳回原告的诉请。
在法定举证期限内，被告向本院提交了下列作出被诉行政行为的证据：
1、公司登记申请书、法定代表人信息、董事监事经理信息、企业登记证照办法及归档记录表，证明被告应第三人申请受理公司设立登记申请;
2、指定代表或者共同委托代理人授权委托书，证明第三人代理人经过第三人的股东授权委托办理公司设立登记;
3、股东会决议、经理任职决定，证明公司就股东和董事任免等问题召开会议形成决议;
4、公司章程、房地产权属证明，证明股东处理事务内部规程及公司住所;
5、公司设立登记受理通知书、公司准予设立登记通知书、公司设立核定情况表、公司设立核定意见表、名称预先核定情况表、名称预先核定意见表、名称初审意见表、企业名称预先核准申请书，证明被告经过受理、核审、登记，作出准予设立的程序合法;
6、询问通知书、邮寄凭证及查询记录，证明被告接到原告律师发出的律师函后作出调查处理;
7、被告对原告制作的询问笔录及原告提供的居民身份证申领登记表、员工经商办企业排查督导通知，证明原告在2016年6月27日接受被告调查，并提供有关资料;
8、被告对胥苏建制作的询问笔录，证明被告对原告反映的事项进行调查;
9、邳政办发（2015）16号关于启用邳州市市场监督管理局印章的通知，证明原告原起诉的主体邳州市工商行政管理局因机构调整已不存在。
在法定举证期限内，被告向本院提交了以下法律依据：
1、《中华人民共和国公司法》；
2、《中华人民共和国公司登记管理条例》；
3、《国家工商行政管理局关于登记主管机关对申请人提交的材料真实性是否承担相应责任问题的答复》；
第三人罗东公司未到庭、未作陈述、亦未提交证据。
在诉讼过程中，原告谭某某对被告作出设立登记所依据的《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、《公司章程》、《罗东公司股东会决议》、《企业名称预先核准申请书》中其签名真实性向本院申请笔迹鉴定。2016年12月23日，南京金陵司法鉴定所出具文件检验鉴定意见书。2016年11月2日，本院依法对胥苏建制作了询问笔录。
经庭审质证，对原告提供的证据，被告对真实性无异议。对被告提供的证据，原告质证认为：对证据的真实性无异议。设立登记所有的材料中关于原告的签名并非原告本人所签，被告未尽到审查义务。从原告向被告反映因该身份证被盗用后被告所做的调查情况看，能证明原告未进行公司设立登记的申请，原告系工行员工，工行员工不能进行营利性活动。关于公司注册地址，该房屋所有人陈述，没有第三人向其租赁房屋的事实，注册地址虚假。在被告知悉该情况后，依然未将第三人进行撤销，其行为违法，给原告造成的损失应该被告承担。
本院对胥苏建制作的询问笔录，原被告对真实性均无异议。
本院对上述证据认证如下：对原被告提供的证据及本院制作的询问笔录，对方对真实性均无异议，证据来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。
经审理查明：2015年5月18日，案外人闫士刚作为原告谭某某、第三人罗东公司法定代表人的委托代理人向被告邳州市监局提出了第三人罗东公司的设立登记申请。同时，以书面形式向被告提交了以下材料：公司登记（备案）申请书；指定代表或者共同委托代理人的证明；罗东公司股东会决议；董事、监事、经理信息；法定代表人信息；罗东公司章程；罗东公司经理任职决定；住所无偿使用证明及产权证明；企业名称预先核准申请书等。
2015年5月19日，被告邳州市监局经审核后作出公司准予设立登记通知书，对第三人罗东公司的设立予以登记，并将原告谭某某登记为第三人罗东公司的股东、监事。
经原告谭某某申请，本院依法委托南京金陵司法鉴定所对被告作出设立登记所依据的《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、《公司章程》、《罗东公司股东会决议》、《企业名称预先核准申请书》中“谭某某”字迹与原告谭某某本人字迹是否为同一人所写进行鉴定。2016年12月23日，南京金陵司法鉴定所出具文件检验鉴定意见书，鉴定意见为：《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、《公司章程》、《罗东公司股东会决议》、《企业名称预先核准申请书》中“谭某某”字迹与原告谭某某的签名不是同一人所写。
另查明：原告谭某某因身份证丢失曾于2015年3月27日向河南省信阳市老城派出所申请补领居民身份证。第三人罗东公司登记住所的房屋管理人胥苏建陈述，该房屋所有权人胥尚博是其儿子，该房屋一直由其代为管理，从未租赁给第三人公司用于经营，也未向该公司提供有关房屋产权材料。第三人提供的住所无偿使用证明下方的房屋所有权人签名是虚假的。
本院认为：根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条规定，工商行政管理机关是公司登记机关。被告邳州市监局作为公司登记机关，具有公司设立登记的法定职权和职责。
根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条规定，设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，并应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的设立登记申请书；全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；公司章程；股东的主体资格证明或者自然人身份证明；载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；公司法定代表人任职文件和身份证明；企业名称预先核准通知书；公司住所证明；国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。本案中，第三人在申请设立登记时，依据上述规定向被告邳州市监局提交了相关材料，被告经审查后认为提交材料齐全、符合法定形式即核准了第三人的设立登记。在诉讼过程中，原告主张其本人未在申请材料上签名，并向本院申请鉴定，鉴定意见显示，被告对第三人作出设立登记行为时所依据的《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、《公司章程》、《罗东公司股东会决议》、《企业名称预先核准申请书》中“谭某某”的字迹与原告谭某某本人所写的样本字迹均不是同一人所写。同时，结合案外人胥苏建的陈述，第三人向被告提交的住所无偿使用证明也是虚假的，因此，被告对第三人作出的设立登记行为主要证据不足。因原告谭某某在本次设立登记行为中被登记为公司股东和监事，故在本次设立登记中与原告谭某某有利害关系的行为是将其登记为股东和监事的行为，本院依法撤销被告对第三人设立登记中将原告登记为股东和监事的行为。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销被告邳州市市场监督管理局于2015年5月19日对第三人徐州市罗东商贸有限公司作出设立登记中将原告谭某某登记为股东、监事的工商登记行为；
二、驳回原告谭某某的其他诉讼请求。
案件受理费50元、司法鉴定费6270元、公告费460元，合计6780元，由被告邳州市市场监督管理局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。
审 判 长 杜月秋
审 判 员 焦琰茹
代理审判员 李勇辉
二〇一七年六月十三日
书 记 员 闫 琪
附：本判决适用的相关法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
《中华人民共和国公司登记管理条例》
第四条工商行政管理机关是公司登记机关。
下级公司登记机关在上级公司登记机关的领导下开展公司登记工作。
公司登记机关依法履行职责，不受非法干预。
第二十条设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。
申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：
（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；
（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；
（三）公司章程；
（四）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；
（五）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；
（六）公司法定代表人任职文件和身份证明；
（七）企业名称预先核准通知书；
（八）公司住所证明；
（九）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
《诉讼费用交纳办法》
第六条当事人向人民法院交纳的诉讼费用包括：
（一）案件受理费；
（二）申请费；
（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。
第二十九条第一款诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。