辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽民终448号
上诉人（原审原告、反诉被告）：史吉生，男，1958年6月21日出生，汉族，住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：史惠英，女，1985年9月10日出生，汉族，住江苏省宜兴市，系史吉生之女。
委托诉讼代理人：张磊，辽宁万嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：丹东嘉财恒润房地产开发有限公司，住所地丹东市华美大厦B座9楼902室。
法定代表人：刘天威，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵连勤，黑龙江新格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡智伟，黑龙江新格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉被告）：沈阳辰宇建设集团有限责任公司，住所地沈阳市和平区南四经街143号。
法定代表人：刘伯尧，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹远军，辽宁同方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡光磊，辽宁同方律师事务所律师。
原告（反诉被告）史吉生与被告（反诉原告）丹东嘉财恒润房地产开发有限公司（以下简称嘉财公司）、被告（反诉被告）沈阳辰宇建设集团有限责任公司（以下简称辰宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2016年12月15日作出[2O14]沈中民二初字第208号民事判决。史吉生和嘉财公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由唐学峰、张宝华、王隽组成合议庭，于2017年6月29日公开开庭审理了本案。史吉生及其委托诉讼代理人史惠英、张磊，嘉财公司的委托诉讼代理人赵连勤、胡智伟，辰宇公司的委托诉讼代理人曹远军到庭参加了诉讼。二审审理期间，合议庭成员因故调整为唐学峰、唐云涛、黄海洋。本案现已审理终结。
史吉生的一审诉讼请求：1.要求嘉财公司和辰宇公司给付工程款1700万元及利息100万元(按照同期人民银行贷款利率计算至给付为止)。2.要求嘉财公司和辰宇公司给付拖欠工程款违约金100万元。3.本案全部诉讼费用由两被告承担。
事实和理由：2012年6月，嘉财公司对丹东新安地下商场地下人防工程（以下简称新安工程）进行招标，辰宇公司中标。
2012年7月18日，辰宇公司与史吉生签订《建筑工程承包协议书》一份，约定辰宇公司同意将新安工程全部分包给史吉生。
8月25日，嘉财公司与辰宇公司签订《建设工程施工合同》一份，将新安工程发包给辰宇公司。
8月29日，辰宇公司与嘉财公司就《建设工程施工合同》未尽事宜，签订《新安地下商场地下人防工程总包施工合同补充协议》（下称补充协议一）一份，补充协议一约定：新安工程建筑面积约15000㎡，合同价暂定为7500万元，开工日期暂定为2012年9月10日，最终以甲方书面通知的开工日期为准，总工期预计为365天。工程施工按实际发生的工程量进行工程造价结算。
10月11日，为确保新安工程的顺利进行，嘉财公司交给史吉生“新安地下人防工程成本分析表”一份，提出新安工程以综合单价每平米3650元来计算工程造价，对新安工程相关要求及未决事宜进行了注明。史吉生提出异议，向嘉财公司提交“新安步行街地下人防工程成本分析表”一份，在对嘉财公司的“成本分析表”所列项目名称等相关事宜进行分析的基础上，提出主体工程造价综合单价每平米4050元，并对相关情况予以说明。后经双方多次协商，于2013年1月30日，签订补充协议书一份（下称补充协议二），补充协议二对补充协议一中关于新安工程的承包范围、工程工期、承包方式、工程款结算方式等相关内容进行了进一步约定。
在新安工程施工过程中，史吉生按照嘉财公司要求，于2012年6月23日进入施工现场，进行前期的工程测绘和施工准备，等待开工。但是直至8月末，该工程仍未开工。9月4日，嘉财公司召开工程情况通报会议，告知新安工程原定连续施工方案执行不了，具体工程施工需分段进行。同时嘉财公司同意对史吉生前期进场未开工给付误工补偿款50万元人民币。新安工程正式开工后，由于实际施工中嘉财公司与政府沟通不畅，使新安工程进度迟缓，合同约定一年工期，实际两年才结束，从而导致史吉生产生两次冬季施工，工程成本大幅增加。
2014年3月8日，史吉生施工的新安工程基础和主体完成，申请进行检查验收。至5月17日，经参建各方对新安工程进行综合检查验收，认为符合工程质量检查评定标准，验收合格。
新安工程检查验收合格后，嘉财公司实际使用该工程，进行后续装修和出售，但嘉财公司与沈阳辰宇至今未结算，拖欠史吉生工程款约1900万元。由于史吉生在新安工程垫付的工程款中，很多是支付利息借贷的款项。嘉财公司和沈阳辰宇迟迟不予结算的行为，给史吉生造成了极大的精神压力和巨大的经济损失，恳请人民法院以事实为依据，以法律为准绳，依法审理，公正从速判决。
嘉财公司一审答辩称：史吉生提出的诉讼请求没有事实和法律依据，不同意其诉讼请求。理由如下：
1、根据最高法司法解释中有关黑白合同的规定，嘉财公司与辰宇公司签署并依法备案的《建设工程施工合同》依法有效，双方之后签署的两份补充协议为法律上的“黑合同”，应认定为无效。辰宇公司与史吉生签订的内部承包合同有效，但对答辩人无约束力；
2、答辩人与史吉生没有合同关系，只在欠付工程价款范围内对外承担责任。答辩人累计支付的工程款已经远远超出了应付工程款额度，史吉生提出的支付工程款及利息的请求应当驳回；
3、承包人严重违反合同约定，施工质量存在巨大缺陷且至今仍未竣工验收，工程也远远超出了合同约定工期，依法答辩人有权拒付工程款。
辰宇公司一审答辩称：辰宇公司与史吉生之间既不是转包、分包，也不是内部承包关系，而是由建设单位指定挂靠施工关系，故辰宇公司不应承担工程款给付责任。具体理由如下：
1、涉讼工程为实际施工人承揽在先，借用辰宇公司名义施工在后。
早在2012年6月19日，嘉财公司即进行过一次招标，且当时中标单位的“项目经理”就是史吉生。可以判定，嘉财公司从一开始即决定将涉诉工程指定给实际施工人史吉生施工，只是后来又通过与史吉生协商重新指定了史吉生以辰宇公司名义进行施工。
2、辰宇公司与史吉生之间既不是转包、分包，也不是内部承包关系。
从辰宇公司与史吉生曾签订的《建筑工程承包协议书》内容足以看出，就涉诉工程史吉生仅是接受甲方指定挂靠在辰宇公司并以辰宇公司名义进行施工，按照其与辰宇公司的约定施工期间由其自行负责投资、采购租赁，自行管理，独立核算，自负盈亏。在涉诉施工合同的签订、履约过程中，无论是商务条件的洽商，还是技术联络与实施等，均是史吉生与被告嘉财公司直接进行的，辰宇公司仅仅是依据其与史吉生的约定，将建设单位支付的工程款在扣除相关管理税费后，全部转付给史吉生。因此，辰宇公司与史吉生之间既不是转包、分包，也不是内部承包关系，当然也不存在与其结算工程款的义务。
3、关于刑事责任的追究。
本案嘉财公司庭审时提交的投标文件等（包括但不限于投标函、法定代表人身份证明书、授权委托书投标总价文件等），经查证，均不是由辰宇公司加盖印章，辰宇公司对此亦不知情。上述文件涉嫌他人伪造辰宇公司印章，加盖其上，故辰宇公司随时保留向相关伪造印章主体追究刑事责任的权利。
嘉财公司一审反诉请求：1.判令史吉生退还反诉人多支付的工程款共计18,753,372.32万元，沈阳辰宇建设集团有限责任公司承担连带责任；2.判令史吉生向反诉人赔偿因工程质量缺陷给反诉人造成的实际损失共计262万元（以鉴定的实际损失为准），沈阳辰宇建设集团有限责任公司承担连带责任；3.判令史吉生和辰宇公司承担本案的鉴定费、诉讼费费用。
事实与理由：辰宇公司于2012年承包了嘉财公司发包的建设工程施工项目（新安地下商场地下人防工程项目），双方签署了《建设工程施工合同》及补充协议。史吉生在起诉状中称其又向辰宇公司全部分包了上述工程，其为了索要分包工程款提出诉讼。但辰宇公司及史吉生未能按照合同约定履行合同义务，导致诉争工程存在严重质量问题，工程存在大面积漏水、施工缺陷随处可见，而且长时间延误工期导致逾期交付，给反诉人带来了严重的经济损失。根据双方合同的约定，延误工期应当按照总造价的0.5%每天的标准支付违约金。
史吉生针对反诉答辩称：嘉财公司要求退还18753372.32元工程款，违反合同约定，违反合同法规定。不应支持。
1、原始备案合同约定的工程造价，由于在实际施工后，修改了施工方案，改变了图纸，增加了成本。在补充协议中依照变化后的实际情况，重新作出了约定。符合合同法的法律规定。应按照重新约定的价格执行。原有合同约定的条款不可作为法律依据。
2、诉争工程不存在所谓工程质量缺陷。不存在赔偿问题。
2014年3月8日，反诉人与答辩人、监理方、政府监管单位共同签署了主体工程质量合格验收单。由于反诉人未经政府验收，擅自使用诉争工程，丧失了对答辩人的质量追偿权。
3、本案工程的施工范围问题，可见《总承包合同》22-22.5条款、工作联系单3份、成本分析表3份。
4、本案工程施工不存在拖延问题。证据：人防工程设计审查图纸，改图出图日期为2013年12月，工期应从次日起计算；因海华桥未及时拆除，对答辩人工期产生影响。具体时间见签证单、照片；元宝区人民政府关于新安街地下人防工程顺延报告的答复；会议纪要；封路公告；答辩人发给反诉人因甲方原因不能开工的信函。
辰宇公司针对反诉答辩称：
1、嘉财公司要求辰宇公司对超额支付史吉生工程款一事承担连带责任缺乏依据。在史吉生与嘉财公司已形成事实上的合同关系情况下，嘉财公司要求辰宇公司承担相应返还责任亦于法无据。嘉财公司并不存在超额支付工程款的情况。
2、嘉财公司要求辰宇公司对史吉生因工程缺陷造成该司损失承担连带责任缺乏依据。史吉生作为嘉财公司指定挂靠在辰宇公司名下的实际施工人，是工程的实际履约人。假使该工程确实出现质量问题（根据现有证据我方不认为该工程存有质量问题），亦应由作为实际施工人的史吉生承担相应责任。因嘉财公司作为发包人指定史吉生挂靠辰宇公司名下进行施工本身存有过错，在因工程质量问题发生纠纷时，亦应由其承担相应的责任。
一审法院认定的案件事实：
2012年6月19日，嘉财公司发出《中标通知书》一份，主要内容：建设单位为嘉财公司，招标方式为邀请招标，中标单位为江苏省金陵建工集团，项目经理为史吉生，工程名称为丹东新安地下商场地下人防工程，建筑面积15000㎡。
2012年7月18日，辰宇公司与史吉生签订《建筑工程承包协议书》一份，主要内容：史吉生以辰宇公司名义承包新安工程，自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行完成。工程价款暂定7500万元，最终以史吉生与建设单位实际结算金额为准，开工时间以建设单位要求为准。史吉生按工程总额的0.8%向辰宇公司交纳工程管理费，管理费在辰宇公司收到建设单位工程款时由辰宇公司扣除。辰宇公司应当及时协助史吉生办理工程投标、协议签订和办理工程施工所需的手续，费用由史吉生承担。辰宇公司要配合建设单位投标，提供投标所需的项目经理名单等投标所需的一切资料。
2012年8月20日，嘉财公司向辰宇公司发出《中标通知书》一份，主要内容：辰宇公司于2012年8月14日所递交的新安工程（建筑面积15610.16㎡）的投标文件已被嘉财公司接受，辰宇公司被确定为中标人，中标金额28,436,504.93元。请辰宇公司于2012年8月24日前，派代表持本通知书及相关材料到嘉财公司签订承包合同。
2012年8月25日，嘉财公司（甲方）与辰宇公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，主要内容：嘉财公司将新安工程发包给辰宇公司，建筑面积15610.16㎡，合同价款28,436,504.93元。监理单位委派的工程师王宏春，嘉财公司派驻的工程师ＸＸ，项目经理张武。合同的承包人签字盖章处，加盖了辰宇公司的公章，史吉生在委托代理人处签字。该合同于2012年8月30日加盖了丹东市住房和城乡建设委员会施工合同备案专用章。
2012年8月29日，嘉财公司（甲方）与辰宇公司（乙方）签订《建设工程总包施工合同补充协议》一份，主要内容：本补充协议为甲乙双方签订的《建设工程施工合同》中未尽事宜的补充协议，是《建设工程施工合同》的组成部分，与《建设工程施工合同》具有同等法律效力。如《建设工程施工合同》及其他相关文件的内容与本补充协议不一致的，将以本补充协议约定为准。嘉财公司将新安工程发包给辰宇公司，建筑总面积约15000㎡，合同价款暂定为7500万元，最后以实际结算为准。具体施工范围为设计图纸范围内土建、水、暖、电、初装饰等的施工和安装。施工节点及工期的计算从板上挖土方开始计算，至主体工程竣工并验收合格。施工范围不包括甲方外委分包及制定分包工程，甲方分包工程包括支护降水工程、消防工程、弱电工程、电梯工程、外配套工程、通风工程、变电所工程、人防安装工程、精装修工程。项目经理史吉生。工程质量保证金为工程结算总额的5%，保修期结束，工程未出现问题，或出现的问题经修复后达到本补充协议约定的质量标准，双方确认后无息支付。保修期满两年时，甲方在收到乙方付款申请二十天内将质量保证金的70%（扣除甲方代付维修款后）一次性付给乙方。屋面防水及其他防水工程在保修期满五年，经甲方确认乙方已完成全部返修工作后，甲方在收到乙方付款申请二十天内将余款（扣除甲方代付维修款后）全额支付给乙方。合同的乙方（承包人）签字盖章处，加盖了辰宇公司的合同专用章，史吉生在委托代理人处签字。
2013年1月30日，嘉财公司（甲方）与辰宇公司（乙方）签订《补充协议书》一份，主要内容：本补充协议为双方于2012年8月29日签订的《建设工程总包施工合同补充协议》（以下称为原合同）的补充修改，本协议除对工程工期、工程结算、造价等内容进行修改变更外，原合同条款内容继续生效。对原合同的结算方式进行修改，不再采取原合同措施费加费率包干的计价方式，取消原合同中的配合及补偿费用，即按每平方米造价3800元一次性包死（含水电费），总价暂按1.4万㎡×3800=5320万元。除嘉财公司要求的设计变更增减，原则不再发生签证。不是嘉财公司要求的设计变更增减原因，不得以任何理由要求调整此平米造价。协议书的乙方（承包人）签字盖章处，加盖了辰宇公司的合同专用章，史吉生在委托代理人处签字。
2014年3月，嘉财公司、辰宇公司、辽宁省人防建筑设计研究院（设计单位）、丹东市兴泰工程建设监督咨询有限公司（监理单位）共同出具了新安工程的《基础结构验收记录》，主要内容：建筑面积14500㎡，开工日期2012年11月，验收日期2014年3月，综合验收意见为“按图纸设计要求施工，符合施工规范的规定，符合工程质量检查评定标准，验收合格”。
2014年3月，嘉财公司、辰宇公司、辽宁省人防建筑设计研究院（设计单位）、丹东市兴泰工程建设监督咨询有限公司（监理单位）共同出具了新安工程的《主体结构验收记录》，主要内容：建筑面积14500㎡，开工日期2012年11月，验收日期2014年3月，综合验收意见为“1、主体部分所含分项工程均验收合格；2、符合施工规范及设计要求；3、质量控制资料完整；4、观感质量验收符合要求”。
诉讼中，史吉生自认实际竣工面积为13400㎡。
现新安工程已投入使用，2015年新安工程项目取得商品房预售许可证，嘉财公司将商铺出售或出租，用于地下商场经营。
截止到2015年1月15日，嘉财公司已给付工程款37,905,622.00元。给付方式为：第一种方式，以车抵顶工程款。2013年11月29日，嘉财公司与史吉生签订《协议书》，约定嘉财公司将其名下别克车一辆抵给史吉生，抵价23万元工程款；第二种方式，以商铺抵顶工程款。2013年11月13日，嘉财公司与史吉生签订商铺抵顶工程款确认单；第三种方式，嘉财公司直接给付史吉生80万元；其他绝大多数款项均是嘉财公司给付辰宇公司，辰宇公司再给付史吉生。
嘉财公司缴纳了新安工程所在地的临时水电费计542,200.00元。
2013年8月1日，落款为“沈阳辰宇建设集团有限公司”的一份承诺书载明：我公司同意如下扣款“顶板回填砂81920元、顶板苯板保护层119805元、围挡1200m×100元/m=125850元、扣款单6000元”，共计33万元，所有费用在下次拨款时一并扣除。承诺书加盖了“沈阳辰宇建设集团有限责任公司第二工程分公司新安地下商场地下人防工程技术专用章”，该印章加盖在多份新安工程现场签证单的施工单位处。
2014年2月25日，史吉生、韩春兰、嘉财公司签订《补偿协议》一份，主要内容：韩春兰在新安工程施工现场不慎摔伤，嘉财公司代史吉生给付韩春兰人身损害补偿费50000元，一次性赔偿，一次性了结。
诉讼中，嘉财公司向一审法院申请，申请对新安工程是否存在质量问题及质量问题成因、是否为史吉生施工所致进行鉴定。一审法院委托辽宁省建设科学研究院予以鉴定。2016年9月2日，辽宁省建设科学研究院出具鉴定报告，鉴定意见如下：
1、地下室柱垂直度及截面尺寸
1.1地下人防工程柱混凝土表面存在胀模，表面不平整及缩径现象，混凝土柱存在外观质量缺陷，检测的八根混凝土柱中有四根混凝土柱的垂直度检测结果超过《地下建筑工程逆作法技术规程》（JGJ165-2010）第6.4.1条规定允许偏差。
部分柱垂直度不符合规范要求是施工单位未严格执行施工工艺施工造成的结果，是史吉生施工原因所致。
1.2检测的八根混凝土柱中，除了两根混凝土柱由于现场无法检测而无法判断外，其余六根混凝土柱截面尺寸均符合《地下建筑工程逆作法技术规程》（JGJ165-2010）第6.4.1条允许偏差规定而判定为合格。
2、地下人防工程墙体垂直度和墙体厚度
2.1由于两次检测过程中，申请方仅提供了五段墙体可以进行检测，检测结果为两次抽检的五段墙体的垂直度均不满足《地下建筑工程逆作法技术规程》（JGJ165-2010）第6.4.1条允许偏差的要求。
墙垂直度不符合规范要求是施工单位未严格执行施工工艺施工造成的结果，是史吉生施工原因所致。
2.2由于申请方无法提供钻芯检测墙体厚度的条件，故本次鉴定无法给出相应的鉴定意见。
3、地下人防工程渗漏情况
3.1地下人防工程顶板渗漏情况
地下人防工程顶板有24处位置有维修痕迹，检查时有10处修复后的位置暂时没有渗水现象，但目前仍采用导流装置排水；顶板有2处修复后仍存在渗漏现象；楼梯下部有2处未维修部位潮湿渗水。
综上，地下人防工程顶板多处位置有维修痕迹，部分位置有渗漏现象。顶板维修及渗漏情况详细情况见检测过程正文。
地下人防工程顶板渗漏是施工单位未严格执行施工工艺造成的结果，是史吉生施工原因所致。
3.2地下人防工程外墙渗漏情况
可检测的外墙渗漏部位均采用了注胶封闭的方法进行了修补，共有16处墙段存在渗漏修补现象，其中8处渗漏位置为外墙刹肩处，目前仍有3处位置存在渗水现象。
综上，地下人防工程外墙存在渗漏情况，渗漏位置多为外墙刹肩处。渗漏详细情况见检测过程正文。
地下人防工程外墙渗漏是由于在施工过程中，墙体施工缝处振捣不密实，对刹肩部位清凿不彻底，造成墙体渗漏，是施工单位未严格执行施工工艺造成的结果，是史吉生施工原因所致。
3.3地下人防工程底板渗漏情况
因地下人防工程底板上有覆盖层，故无法对地下人防工程底板渗漏情况进行宏观检查。现场检查时发现在设备间底板上布置有集水坑，集水坑内有积水并设置有排水泵，14号设备间及2号进风机房内地面凿有沟槽，用于将地面的积水引流到集水坑内。
地下人防工程底板渗漏是施工单位未严格执行施工工艺造成的结果，是史吉生施工原因所致；另外双方签订的《补充协议书》（见附件三）中提出的取消底板外包柔性防水也是底板渗水的原因之一。
4、混凝土构件宏观质量检查
现场检测的地下人防工程楼板板底存在胀模、露筋、麻面及夹有泥土等现象；墙体存在胀模、露筋、凸凹不平、局部振捣不密实等现象，墙体刹肩部位存在部分位置采用红砖填砌的现象，由于墙体不平直，导致装修的墙面板与墙体表面距离不等；混凝土柱存在胀模、振捣不密实、露筋、扭转、倾斜等现象。
上述混凝土宏观质量缺陷是施工单位未严格执行施工工艺造成的结果，是史吉生施工原因所致。
5、混凝土构件抗渗性能检测
由于现场申请方无法提供按批检测混凝土抗渗性能检测的条件，仅在（1-17）-（1-18）-（1-D）轴墙体及刹肩部位分别钻取1块直径为100mm、成型符合试验要求的混凝土芯样，芯样数量达不到试验要求，故未进行抗渗试验，申请方取消了对墙体抗渗性能的检测，故本次鉴定不提供相应的检测鉴定意见。
一审法院认为：本案的争议焦点，一、史吉生是否是新安工程的实际施工人，是否有权主张新安工程的工程款。
根据2012年6月19日，嘉财公司发出的《中标通知书》的主要内容“建设单位为嘉财公司，招标方式为邀请招标，中标单位为江苏省金陵建工集团，项目经理为史吉生，工程名称为丹东新安地下商场地下人防工程，建筑面积15000㎡”和2012年7月18日，辰宇公司与史吉生签订的《建筑工程承包协议书》的主要内容“史吉生以辰宇公司名义承包新安工程，自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行完成。工程价款暂定7500万元，最终以史吉生与建设单位实际结算金额为准，开工时间以建设单位要求为准。史吉生按工程总额的0.8%向辰宇公司交纳工程管理费，管理费在辰宇公司收到建设单位工程款时由辰宇公司扣除。辰宇公司应当及时协助史吉生办理工程投标、协议签订和办理工程施工所需的手续，费用由史吉生承担。辰宇公司要配合建设单位投标，提供投标所需的项目经理名单等投标所需的一切资料”，可以认定史吉生在2012年6月19日即承揽了新安工程，于2012年7月18日挂靠到辰宇公司，2012年8月20日以辰宇公司名义中标。史吉生挂靠、借用辰宇公司的资质，对新安工程自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行完成。嘉财公司就新安工程先后发出的两份中标通知书，第一份载明“中标单位为江苏省金陵建工集团，项目经理为史吉生”，而实际中标为辰宇公司，委托代理人为史吉生，史吉生并非江苏省金陵建工集团的工作人员，亦非辰宇公司的工作人员，史吉生自身亦不具有建筑行业从业的相应资格证书。而且在第一份中标通知书中载明“中标单位为江苏省金陵建工集团”，江苏省金陵建工集团并不是一个建筑企业的名称，亦无法反映其施工资质，仅能反映出项目经理为史吉生，故嘉财公司对史吉生是“没有资质的借用有资质的建筑施工企业名义的实际施工人”明知或应当知道。加之嘉财公司在新安工程施工过程中在给付工程款、以车辆房屋抵付工程款、施工中的人身伤害赔偿等事宜中均与史吉生联系，故嘉财公司与史吉生之间形成了事实上的发包与承包的权利义务关系，史吉生是新安工程的实际承包人，其有权向嘉财公司主张工程款。
史吉生挂靠、借用辰宇公司的资质，对新安工程自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行完成。故史吉生与辰宇公司并无建设工程施工合同关系，其要求辰宇公司给付工程款无事实和法律依据，一审法院不予支持。
二、辰宇公司与嘉财公司就新安工程签订的《建设工程施工合同》、《建设工程总包施工合同补充协议》、《补充协议书》等合同是否合法有效，应当按哪份合同计算工程造价。
史吉生没有建筑施工资质，为了承揽新安工程，挂靠于具有建筑施工资质的辰宇公司，并经双方协商，由辰宇公司与嘉财公司签订《建设工程施工合同》、《建设工程总包施工合同补充协议》、《补充协议书》等合同，史吉生均在合同上签字确认并实际施工建设。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应认定辰宇公司与嘉财公司就新安工程签订的《建设工程施工合同》、《建设工程总包施工合同补充协议》、《补充协议书》等合同无效。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，现嘉财公司已实际使用新安工程，取得商品房预售许可证，出售或出租商品房用于商场经营，嘉财公司已实际获益，应当参照合同约定给付史吉生工程款。
结合《建设工程施工合同》、《建设工程总包施工合同补充协议》、《补充协议书》的主要内容和签订时间，新安工程的造价应当参照《补充协议书》的约定计算，即“按每平方米造价3800元一次性包死（含水电费），总价暂按1.4万㎡×3800=5320万元”。史吉生主张实际竣工面积为13400㎡，低于《中标通知书》、《建设工程施工合同》的15610.16㎡，低于《建设工程总包施工合同补充协议》的15000㎡，亦低于《主体结构验收记录》的14500㎡，嘉财公司未提出相反证据证明竣工面积，史吉生的主张应予采信。一审法院认定史吉生完成工程造价为50,920,000.00元（3800×13400=50920000）。
三、嘉财公司已给付工程款金额。
截止到2015年1月15日，嘉财公司已给付工程款37,905,622.00元，对该37,905,622.00元史吉生予以认可，一审法院予以确认。
嘉财公司缴纳了新安工程所在地的临时水电费计542,200.00元，该临时水电费用于新安工程，按合同约定应当由施工单位承担，故该542,200.00元，应当认定为已付工程款。
嘉财公司主张扣款330,000.00元。根据2013年8月1日，落款为“沈阳辰宇建设集团有限公司”的一份承诺书载明：我公司同意如下扣款“顶板回填砂81920元、顶板苯板保护层119805元、围挡1200m×100元/m=125850元、扣款单6000元”，共计33万元，所有费用在下次拨款时一并扣除。承诺书加盖了“沈阳辰宇建设集团有限责任公司第二工程分公司新安地下商场地下人防工程技术专用章”，该印章加盖在多份新安工程现场签证单的施工单位处。该330,000.00元的工程款双方一致协商扣除，应当认定为已付工程款。
嘉财公司主张代史吉生给付韩春兰人身损害补偿费50000元。根据“2014年2月25日，史吉生、韩春兰、嘉财公司签订《补偿协议》一份，主要内容：韩春兰在新安工程施工现场不慎摔伤，嘉财公司代史吉生给付韩春兰人身损害补偿费50000元，一次性赔偿，一次性了结”，该50000元为嘉财公司代史吉生给付施工过程中发生的损害补偿费，应当认定为已付工程款。
嘉财公司主张其他工程罚款40,230.00元，嘉财公司提供的扣款单等证据上均载明“扣款单需被扣罚单位负责人签字”，事实上均无史吉生的签字确认，史吉生在诉讼中亦不予认可，对该工程罚款40,230.00元，不予认定为已付工程款。
综上，一审法院认定嘉财公司已付工程款38,827,822.00元（37905622+542200+330000+50000=38827822）。
鉴于新安工程因史吉生施工原因存在质量问题，且本案中嘉财公司一再主张因工程质量问题造成损失，故本案中工程质量保证金暂不退还，待质量问题双方解决清晰后，史吉生可另行主张权利。质保金为工程结算总额的5%即2,546,000.00元（50920000元×5%=2546000）。
综上所述，嘉财公司应当给付史吉生拖欠工程款9,546,178.00元（50920000-38827822-2546000=9546178）及相应利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，史吉生未举证证明实际交付日期，故本案利息起算期限应从起诉之日即2014年10月29日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
关于史吉生主张两被告承担拖欠工程款的违约责任，并按建设工程施工合同约定给付违约金100万元。因《建设工程施工合同》无效，故该合同中的违约金条款不能作为史吉生主张违约金的依据，对该项主张，一审法院不予支持。
关于嘉财公司主张史吉生退还反诉人多支付的工程款共计18,753,372.32万元，辰宇公司承担连带责任。对嘉财公司主张的已付款金额、合同总价、质保金，前面已作出认定，不再赘述。对嘉财公司主张的水电工程4,600,000.00元和未完工程量2,300,000.00元，本案中嘉财公司对其主张的工程具体内容，是否为史吉生施工范围，以及具体工程造价均未作出充分举证说明，而且难以区分是未施工问题还是施工质量问题，鉴于已认定质保金暂不退还，本案对该部分主张不予审理，嘉财公司可另行主张权利。
关于嘉财公司主张史吉生赔偿因工程质量缺陷给反诉人造成的实际损失共计262万元，辰宇公司承担连带责任。工程出现质量问题，在质保期内，发包方有权要求承包方予以维修，承包方拒绝维修或维修不成的，发包方有权自行维修并由承包方承担维修费用，可在质保金内扣除。嘉财公司未对其主张的实际损失的具体内容以及具体金额作出充分举证说明，鉴于已认定质保金暂不退还，本案对该部分主张不予审理，嘉财公司可另行主张权利。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、二百六十九，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）丹东嘉财恒润房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）史吉生工程款9,546,178.00元；
二、被告（反诉原告）丹东嘉财恒润房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）史吉生工程款9,546,178.00元的利息（从2014年10月29日起算至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
三、驳回各方当事人的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本诉案件受理费135,800.00元，由被告（反诉原告）丹东嘉财恒润房地产开发有限公司负担68,230.00元，原告（反诉被告）史吉生负担67,570.00元;反诉案件受理费74,333.00元，由被告（反诉原告）丹东嘉财恒润房地产开发有限公司负担；鉴定费520,000.00元，由原告（反诉被告）史吉生负担；保全费5000元，由被告（反诉原告）丹东嘉财恒润房地产开发有限公司负担。
史吉生的上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判二被上诉人共同支付上诉人工程款和工程质量保证金共计人民币1674.86万元，并按同期同类银行贷款利率支付利息（自2014年7月19日始算至付清日止）；三、本案全部诉讼费用和其他相关费用由二被上诉人承担。
主要的事实与理由：
一、一审判决事实不清，证据不足，适用法律不当：
1.一审判决关于嘉财公司已给付工程款中包括水电费542,200.00元的认定错误，嘉财公司的水电费证据不具有真实性和关联性。
2.一审判决认定嘉财公司代上诉人给付了韩春兰人身损害补偿费5万元与客观事实不符，不能计算在已付工程款里。
3.一审判决没有将嘉财公司的现场实际签证单费用和承诺嘉奖费用共计200.6万计算如应付工程款错误。
4.嘉财公司拒绝签证的费用共计172.82万元，一审法院未予认定错误。
5.一审鉴定程序和鉴定结论存在严重瑕疵。一审判决鉴定费52万元由上诉人承担，有失公允。
6.一审判决认定不退还质量保证金254.6万元错误。该质量保证金不应从嘉财公司工程结算总额中扣除，应当返还并支付给上诉人。
7.一审判决关于工程款的利息起算时间错误，应当从2014年7月19日起算。
二、嘉财公司擅自更改人防工程设计蓝图，要求上诉人按草图施工，属严重违法行为。
嘉财公司针对史吉生的上诉意见答辩认为：
史吉生不是本案适格原告，应裁定驳回其起诉。由于史吉生挂靠辰宇公司施工，在索要工程款时，其已失去了独立作为原告的资格。
一审法院漏判了嘉财公司要求史吉生交付工程内业资料的反诉请求，应当发回重审。一审法院还漏判了嘉财公司关于扣减史吉生未施工的水电分项工程款的反诉请求。
一审鉴定工作疏忽，导致主要事实不清。只委托了工程质量鉴定，且没有得出明确结论。对嘉财公司提出的工程造价鉴定、质量损失鉴定等鉴定申请未予委托。
本案工程没有竣工验收合格，不具备给付工程款的条件。
史吉生上诉提出的7笔费用，没有相应的事实依据、合同依据和法律依据，均不应得到支持。
辰宇公司针对史吉生的上诉意见答辩认为：
一审判决事实清楚，适用法律正确。辰宇公司对一审判决没有异议。史吉生按嘉财公司指定挂靠辰宇公司进行施工，辰宇公司没有参与案涉施工合同的磋商和履行，不应承担工程款给付责任。
嘉财公司的上诉请求：一、撤销一审判决书；二、驳回史吉生的全部诉讼请求；三、支持嘉财公司的全部反诉请求；四、判令史吉生和辰宇公司承担本案全部诉讼费用。
事实与理由：
1、本案三份合同约定的施工承包范围均包含了水电分项工程，因承包人未施工，应当在工程总价款中扣减。
2、承包人未完工即撤场，嘉财公司委托第三方对未完工程进行施工，相应造价约205.3万元，应在工程总价款中进行扣减。
3、嘉财公司已经支付的代扣代缴税金374,000.00元和工程罚款290,230.00元应当记入已付工程款，而一审判决仅计入工程罚款50,000.00元。
4、一审法院对案涉工程质量虽已鉴定，但未对造成的损失进行鉴定和处理。
5、一审法院对嘉财公司的反诉请求不予审理，违反法律规定。
6、一审法院认定挂靠关系成立，应当对违法行为人的非法所得进行收缴。
7、一审法院应当判令辰宇公司、史吉生限期履行交付符合竣工验收条件的内业资料。
史吉生针对嘉财公司的上诉答辩认为：
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被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
（一）判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；
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第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
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