成都市锦江区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川0104民初6256号
原告：王琪，男，1992年10月1日出生，汉族。
委托诉讼代理人：史栋梁，四川韬世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯飞，四川韬世律师事务所律师。
被告：四川新华西乳业有限公司，住所地：成都市锦江区工业开发区金石路316号。
法定代表人席刚。
委托诉讼代理人：刘顺华，女，系四川新华西乳业有限公司员工。
委托诉讼代理人：贾静，女，系四川新华西乳业有限公司员工。
王琪与四川新华西乳业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月8日受理后，依法由审判员唐江适用简易程序于2016年9月23日公开开庭进行审理。原告王琪及其委托诉讼代理人史栋梁与被告华西乳业的委托诉讼代理人刘顺华、贾静到庭参加诉讼。庭审后，法庭组织双方调解，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。
原告王琪向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告赔偿医疗费26398.61元、误工费9866.67元、住院伙食补助费390元、交通费1000元、营养费2000元，共计40055.28元；2.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告当庭增加诉讼请求，请求判令被告支付3天劳务工资400元。
事实和理由：2015年3月21日，原告系被告雇员，在被告开设的美洲站配送点担任牛奶配送员，保底工资4000元/月。2015年6月4日，原告在配送牛奶返回公司路途中，因该站长提供的电动车前胎爆胎，致使原告摔伤。后原告被美洲配送站站长单烈霞和同事黄玉军送至成都市中西医结合医院、成都市第一人民医院治疗，经医院诊断为左桡骨远端骨折。后原告申请确认与被告存在劳动关系，最终成都市中级法院认定原告与被告不存在劳动关系。
原告认为，原告作为被告雇员，受被告指示从事牛奶配送工作，送奶的时间、地点、客户人员均由被告提供，并且被告也对原告的工作进行了监督并进行罚款。原告在配送过程中遭受的损害，被告依法应承担赔偿责任，同时，原告所受伤害可以构成伤残，原告保留相关追诉的权利。
被告华西乳业辩称，1.华西乳业与原告之间非雇佣关系，原告非华西乳业雇员。2.原告自备交通工具承揽被告公司牛奶配送业务，其所诉“因该站长提供的电动车前胎爆胎”属该站长个人行为，而非被告公司为原告配备的劳动工具。3.原告劳动工具和劳动条件均不由被告公司提供，被告非原告工作过程中的安全保障义务人。原告在工作过程中造成自身损害，被告公司不应承担赔偿责任。
综上所述，原告与华西乳业之间不存在雇佣关系，而系承揽关系。华西乳业非原告安全保障义务人，原告主张系华西乳业雇员及相关损害赔偿无法律和事实依据，应当依法驳回其要求新华西公司赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费共计40055.28元的诉讼请求，驳回新华西公司承担本案诉讼费用的诉讼请求。
本院经审理查明，2015年3月21日，王琪到华西乳业公司美洲配送站从事牛奶配送。2015年6月4日，王琪送奶过程中，因电动车前台爆裂摔倒受伤。当日由美洲站工作人员送原告到成都市中西医结合医院入院治疗。2015年6月17日出院，住院14天，出院医嘱第一点为：休息两月，注意营养。急症挂号费为7元，住院期间治疗费用为26384.61元，医疗费共计26391.61元
庭审中，原告王琪自述送奶原则上是使用自己的电瓶车。受伤当天送第二批奶时，自己的电动车电量不足，所以是用奶站站长提供的电动车继续送第二批订单。被告华西乳业答辩称，原告王琪自备送奶工具，因该站长提供的电动车前台爆裂属该站长个人行为，与公司无关。因原、被告双方陈述一致，本院对原告王琪送奶系自备电瓶车，受伤时使用奶站站长提供的电动车的事实予以确认。
庭审中，原告王琪主张华西乳业对其送奶进行监督，若有客户投诉要进行罚款，但原告王琪未提供证据证明。被告华西乳业提交的《直销部3-6月订户拓展方案》，其中第六部份“主要内容”第2点“工作事项”中有“送奶员考核”一栏，该栏载明“部门依据订单回访结果按订户送奶员配送管理考核办法标准作出处罚，责任人为订户主管，完成时间为每周，备注为每周汇总投诉清单开出罚单”。因该证据系华西乳业提交，该内容与王琪主张事实一致，华西乳业对王琪送奶情况依照其配送管理考核办法进行监督考核并予以相应罚款的事实，本院予以确认。
庭审中，被告自述美洲站是被告的直属站，由被告直接管理，站长是被告公司员工。
另查明，2015年11月13日，王琪曾向本院起诉要求确认与被告存在劳动关系，案号为（2015）锦江民初字第7542号。本院经审理，判决驳回了王琪的诉讼请求。后王琪上诉至成都市中级人民法院，案号为（2016）川01民终2496号。成都市中级人民法院经审理，亦判决驳回了王琪的上诉，维持原判。
（2015）锦江民初字第7542号和（2016）川01民终2496号《民事判决书》中认定了以下事实：2015年3月21日，王琪进入华西乳业美洲配送站从事牛奶配送，华西乳业将配送订单分送给送奶员，具体配送牛奶区域和具体客户以及配送牛奶的品种、数量由华西乳业确定，王琪在配送过程中，仅代华西乳业收取客户支付的部分货款；华西乳业所支付的配送费用，按照实际送奶数量、品种核算，若实际配送费用不足4000元的，华西乳业在2015年3月、4月、5月按上满一个月4000的保底费用在次月补足配送费用，其中2015年3月华西乳业支付配送费用为1161.3元，2015年4月支付配送费用4000元，2016年5月的费用因王琪受伤尚未进行结算；王琪为华西乳业配送牛奶过程中，自备交通工具为客户配送牛奶，其劳动工具和劳动条件均不由华西乳业提供；虽然配送牛奶的区域和具体客户以及配送牛奶的品种、数量由华西乳业确定，但送奶时间由王琪自行安排；无证据证明王琪在配送牛奶的过程中接受了华西乳业的劳动管理、受华西乳业内部劳动规章制度的约束；无证据证明王琪与华西乳业之间具有人身依附关系，亦无证据证明华西乳业与王琪就建立劳动关系形成合意。
以上事实，有原告提交的身份证明、企业信息查询单、急诊病历、《出院病情证明书》、住院费用结算票据、单位挂号票据、书面证言、（2015）锦江民初字第7542号《民事判决书》、（2016）川01民终2496号《民事判决书》，被告提交的《直销部3-6月订户拓展方案》，以及原、被告当庭陈述在案为证。
本院认为，本案的争议焦点为王琪与华西乳业之间系雇佣法律关系还是承揽法律关系。从外在形式看，雇佣与承揽均表现为一方提供一定的劳务活动，另一方支付对价，但二者亦存在根本之区别。承揽合同仅要求一方依据合同内容完成特定成果并交付，而雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。该司法解释对雇佣法律关系进行了基本界定，其规定内容包括两个方面，一是接受雇主授权或指示，其实质内容亦或外在表现为雇主对雇员的管理和支配；二是从事雇主一方生产经营活动或者雇主指定的其他劳务活动，其实质内容亦或外在表现为雇员从事的劳务活动与雇主的生产经营活动具有一致性，或者不具有一致性的情况下应为雇主指定。
在本案中，原告王琪与被告华西乳业双方就建立何种法律关系并未形成一致的意思表示，但根据查明的事实，首先双方之间存在管理和支配关系，具体表现为，华西乳业对王琪的送奶情况会进行回访并根据华西乳业的相关规定开出罚单，从该回访及罚款的目的看，其已远超出对实际送奶量的核算需要，毋宁视为对原告王琪送奶行为的规范和制约，以提高客户美誉度，并最终提高被告华西乳业市场占有率更为符合实际。而结合回访及罚款来看，虽然华西乳业主张的未固定工作时间，但华西乳业接受客户的订单，客户自会要求相对固定的送奶时间，如若未在客户指定的时间送奶，原告势必面临客户的投诉，并最终可能被罚款。从这个角度看，华西乳业其实已经向王琪明确了具体的工作时间，留给原告自主安排的空间已然不大，只是该工作时间区别于常见的坐班时间。故其回访及罚款实际已形成对雇员的管理和支配。其次，华西乳业接受客户订奶，并承诺送奶上门，系其经营活动，而王琪从事送奶工作并代收奶款，与华西乳业经营活动具有一致性。综上分析，本院认定王琪与华西乳业之间系雇佣关系而非承揽合同。美洲配送站作为华西乳业的直属奶站，由华西乳业直接管理，王琪在从事雇佣活动中遭受人身损害，华西乳业作为雇主应当承担赔偿责任。
关于人身损害赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，原告有权要求被告赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等费用。关于医疗费，原告主张医疗费用为26398.61元，但仅有26391.61元有相关发票，故对多出部分，原告未提供证据，本院不予支持。关于误工费。出院医嘱载明，建议休息两个月，加上住院治疗14天，本院确认共计误工天数为74天，因原、被告之间就前三个月明确保底劳务费用为4000元，故误工费为4000元/30天*74天=9866.67元，原告主张误工费9866.67元，本院予以支持。关于住院伙食补助费，本院参照成都市市直机关一般工作人员差旅费标准，结合本地生活水平和居民收入，确定住院伙食补助标准为30元/天，实际住院14天，原告主张住院伙食补助费390元，本院予以支持。关于交通费，原告主张1000元，但并未提供证据证明，考虑到因此次事故受伤就医的过程中原告必然支付一定的交通费，本院酌情确定为200元。原告受伤入院，住院期间确需要补充营养，本院酌定营养费为30元/天，住院14天，共计420元，原告多主张的部分本院不予支持。
关于劳务费用。原告主张的劳务费用，系劳务合同纠纷，而本案系提供劳务者受害责任纠纷，系侵权法律关系，因该请求与本案不属于同一个法律关系，本案中本院不予处理，原告可以另行诉讼解决。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告四川新华西乳业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告王琪赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费，共计37268.28元；
二、驳回原告王琪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费250元，由被告四川新华西乳业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审判员 唐江
二〇一七年一月二十日
书记员 余丹
附：本判决所适用法律条文全文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。