中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终2109号
上诉人（原审原告）利乐拉伐控股信贷有限公司，住所地瑞士联邦，普利市CH-1009，吉桑将军大街70号。
法定代表人安娜丽娜·沃夫，授权代表。
法定代表人伊娃·皮尔森，授权代表。
委托代理人蒋洪义，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人李洁，北京市联德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人龚丽娟，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人利乐拉伐控股信贷有限公司（简称利乐拉伐公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初3511号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年8月10日，上诉人利乐拉伐公司的委托代理人蒋洪义、李洁到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第15485959号图形商标（简称申请商标，见本判决附件），由利乐拉伐公司于2014年10月11日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用的商品为第16类（1601、1604、1609群组）：纸;卡纸板;卡纸板制品;包装纸;纸板盒或纸盒;包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）;瓶用纸板或纸制包装物;包装用塑料膜;纸制奶油容器;纸制或塑料制食品包装用吸收纸。
2015年7月17日，商标局发出《商标驳回通知书》，驳回了申请商标的注册申请，理由是申请商标使用在指定商品上，不具备商标应有的识别作用，缺乏显著特征，不得作为商标注册。
利乐拉伐公司就该《商标驳回通知书》向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，请求核准申请商标在复审商品上的注册申请。
2016年2月26日，商标评审委员会作出商评字[2016]第18063号《关于第15485959号图形商标驳回复审决定书》（简称第18063号决定），该决定认定：申请商标为立体盒子外形，使用在纸、卡纸板等指定商品上，消费者不易将其当作商标来识别，无法起到区分商品来源的作用，整体上缺乏显著性，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第（三）项所指的不得作为商标注册之标志。商标确权具有地域性，利乐拉伐公司所述申请商标域外注册情况不能成为准予本案申请商标初步审定之依据。此外，利乐拉伐公司提交的证据不足以证明申请商标已具有商标注册应有的显著性。依照商标法第十一条第一款第（三）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
利乐拉伐公司不服第18063号决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，利乐拉伐公司向法院提交了15份新证据：证据1-2及5-11、12、14、15为行业协会证明书、合同、订货单、审计报告等，证明申请商标经使用具有极高知名度，已具有了可供注册的显著性；证据3、4为外观设计专利文件及申请商标在其他国家获准注册的证明文件，证明申请商标本身具有显著性；证据13为在先商标驳回复审决定书及法院判决书，证明在先案例与本案不同，本案申请商标经使用已获得可供注册的显著性。
北京知识产权法院认为：本案争议焦点为申请商标是否属于商标法第十一条第一款第（三）项及第十一条第二款规定的情形。
判断三维标志是否具有显著性时，应当考虑相关公众是否会将其作为商标识别，而不是考查该三维标志是否为臆造。即便该标志本身是使用人所独创或臆造，但只要其被用作商品包装或商品形状，相关公众至多会认为该商品包装或商品形状较为“新颖”而已，却仍不会因此而将其作为商标认知，因此，其仍不具有固有显著性。
本案中判断申请商标是否具有固有显著性的关键在于申请商标在指定使用商品上可能存在的使用方式。申请商标为乳品或饮料的包装盒形状，属于商品的包装，因此无法起到区分商品来源的作用，不具有商标所要求的固有显著性。鉴于三维标志是否具有显著性与该标志是否系独创或是否系臆造无关，故利乐拉伐公司关于申请商标形状为其独创因而具有显著性的主张，不能成立。利乐拉伐公司认为申请商标具有固有显著性的主张于法无据，不予支持。
申请商标指定使用的商品为“卡纸板制品、包装纸、纸板盒或纸盒、包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋）”等包装类商品，相关公众应当为购买该类商品的主体。因普通消费者几乎不会单独购买包装类商品，因此包装类商品的相关公众不应为普通消费者。虽然本案申请商标的相关公众不宜过于宽泛的定义为普通消费者，也不应过于狭窄的定义为液体乳品及果汁饮料的生产厂家，而应为所有需要购买纸制或塑料制包装的生产厂家，即本案申请商标的相关公众应为生产各类商品、使用各类纸制或塑料制包装的生产厂家。本案中，利乐拉伐公司提交了该公司包装用于“液体乳品”及“果汁”行业的大量证据，可以证明申请商标在“液体乳品”及“果汁”领域已进行了大量的使用，已具有较高知名度。但对于整个纸制或塑料制包装行业而言，申请商标仅在某种包装上进行了使用，并未覆盖大部分的纸制或塑料制包装，并未使得大多数相关公众将申请商标的三维形状与利乐拉伐公司相对应，未取得在指定商品上可供注册的显著性。因此，利乐拉伐公司关于申请商标经使用取得了显著性的主张，缺乏事实依据，不予支持。
第18063号决定第2页第1自然段末尾处有“申请人提交的证据不足以证明申请商标已具有注册商标应有的显著性”的论述，该论述说明商标评审委员会已对利乐拉伐公司提交的证据进行了评析，对申请商标是否通过使用获得显著性进行了审查，因此不存在漏审的情形。
商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，“费列罗”三维标志与本案申请商标存在差异，案情也存在不同之处，并非本案申请商标获准注册的当然依据。商标审查具有地域性，申请商标在多个国家获得三维标志注册的情况，并非申请商标在中国获准注册的当然理由。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回利乐拉伐公司的诉讼请求。
利乐拉伐公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第18063号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、申请商标的相关公众应为购买使用具有该商标所示三维形状的纸制或塑料制包装盒的液体乳品和果汁饮料的生产厂家，原审判决将相关公众认定为“所有需要购买纸制或塑料制包装的生产厂家”有误。2、申请商标本身的三维形状实际上已将其权利范围限定于液体乳品和果汁及植物饮料包装盒这一特定领域。3、申请商标在液体乳品和果汁领域已经进行大量使用，具有较高知名度，通过使用获得了在指定商品上可供注册的显著性。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标的商标档案、《商标驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、第18063号决定、各方当事人在商标评审程序和原审诉讼中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条规定：“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征。第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。”
本案中，申请商标为以包装盒形式体现的三维标志，指定使用在纸、卡纸板、包装纸、纸板盒或纸盒等商品上，包括使用在利乐拉伐公司所称的液体乳品和果汁饮料包装上，属于以商品自身形状或其在商业使用中的实际形状作为三维标志申请注册商标的情形，相关公众不易将其识别为指示商品来源的标志。申请商标是否由利乐拉伐公司独创或最早使用，并不当然导致该商标具备应有的显著特征。因此，申请商标缺乏固有的显著特征，属于商标法第十一条第一款第（三）项规定的不得作为商标注册的情形。
在申请商标标志本身缺乏显著特征的情形下，应当结合相关证据判断该标志是否通过实际使用取得显著特征并便于识别。申请商标指定使用的商品为纸、卡纸板、卡纸板制品、包装纸、纸板盒或纸盒等，虽然利乐拉伐公司主张申请商标的相关公众应为购买使用申请商标所示包装盒的液体乳品和果汁饮料的生产厂家，但相关公众的界定应以申请商标指定使用的商品或服务项目为准，即本案中申请商标的相关公众应当是纸、卡纸板、卡纸板制品、包装纸、纸板盒或纸盒等行业领域的生产者或经营者，且仅凭申请商标所示包装盒的三维形状不能直接得出该包装盒的内部结构、制造成本、适用物品等限定信息，亦无法与利乐拉伐公司所主张的常温储存条件下液体乳品和果汁饮料的无菌包装相等同。对于纸、卡纸板、卡纸板制品、包装纸、纸板盒或纸盒等行业领域的生产者或经营者而言，利乐拉伐公司提交的证据不足以证明在申请商标作为三维标志商标的情况下，相关公众能够在纸、卡纸板、卡纸板制品、包装纸、纸板盒或纸盒等商品上将其作为标示商品来源的标志进行识别从而获得显著特征，利乐拉伐公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。利乐拉伐公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由利乐拉伐控股信贷有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年八月十八日
书记员 刘 茜