福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)闽民申498号
再审申请人(一审原告、二审上诉人）：郭乌娘，女，1930年9月23日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
委托诉讼代理人：梁瑛，上海锦天城(厦门)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡振涛，上海锦天城(厦门)律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人）：张柳珠，女，1967年8月8日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
一审被告、二审被上诉人：胡淑珠，女，1961年8月16日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
一审被告、二审被上诉人：蔡殖选，男，1953年10月3日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
再审申请人郭乌娘因与被申请人张柳珠及一审被告、二审被上诉人胡淑珠、蔡殖选执行异议之诉纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2015）泉民终字第93号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
郭乌娘申请再审称，二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求再审本案。事实和理由为：(一)郭乌娘为涉讼房产的土地使用权人，其权利应受保护。涉讼房产土地使用权证载明该土地使用权人为郭乌娘，根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条、第十三条及《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十条、第六十一条及《中华人民共和国物权法》第一百四十二条的规定，郭乌娘作为涉讼土地的使用权人，该土地上的建筑物由其建造，该建筑物属其所有。本案讼争房虽未办理房产权属证书，但有如下事实可以确认：一是1985年以郭乌娘作为家庭代表向村委会申请宅基地并获批准；二是2001年因城乡开发，郭乌娘一家被安置在涉讼地块，家庭共同出资建成讼争房产；三是讼争房产于2006年办理土地使用权证书，至今未办理房产权属证明。目前泉州市国土资源局的档案文件显示，讼争房产的土地使用权人为郭乌娘一人。本案所有的证据均可证明，涉讼房产的土地使用权人为郭乌娘家庭，该房产无论登记在郭乌娘名下还是蔡殖选名下，都属于郭乌娘家庭共同共有，郭乌娘代表整个家庭行使相应权利。(二)涉讼《析产协议》为附条件的书面遗嘱，该遗嘱未达生效要件且没有实际履行，不能作为认定房产所有权的依据。1.2003年郭乌娘的丈夫蔡欢国去世，为明确子女的权利义务，郭乌娘遂与两位儿子订立《析产协议》，明确该二人对家庭共有财产的继承权利及相应的赡养义务，故该协议约定“产权手续由各自办理。”2.《析产协议》签订后，郭乌娘的四个女儿先后签订了“放弃继承土地使用权利书”，进一步明确涉讼土地为郭乌娘的“遗产”。3.郭乌娘至今仍健在，遗嘱继承尚未开始，且蔡殖选至今未办理土地使用权产权变更手续，亦未以个人名义申领房产证。4.二审未根据《析产协议》的内容和所涉的法律关系来审查该协议是遗嘱还是分家析产协议，是错误的。5.在2015年时郭乌娘已办理公证遗嘱，将涉讼房产和土地使用权的继承人变更为曾孙蔡承恩，即蔡殖选的孙子。综上，原审以未生效、未履行的《析产协议》作为认定讼争房所有权的依据是错误的，应予纠正。(三)《析产协议》中所载的“85年申请用地及地上物”与涉讼房产不是同一不动产。《析产协议》签订时，“85年申请用地及地上物”已不复存在，原审反复强调1991年翻建这一事实，是对相应文件材料的误读。原审无证据证明涉讼房屋是蔡殖选个人投资建设的。根据一审法院在2014年10月22日向凤山社区所作的调查笔录，也可以证实涉讼房屋与1985年建成的房屋不是同一处，即涉讼房屋不是1985年自建房屋的翻建，而是在原房屋被拆迁后置换到另一地块上新建的。(四)原审适用法律错误。郭乌娘为涉讼房产的土地使用权人，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(以下简称《规范执行和协助执行的通知》)第七条的规定，在郭乌娘对法院查封措施提出异议并有证据予以证明的情况下，执行法院应解除对涉讼房产采取的查封措施；若执行法院认为蔡殖选为实际所有权人，也应履行其他诉讼程序撤销该登记并明确涉讼房产为被执行人名下之后，才可以采取继续查封等措施。
本院审查期间查明如下事实：1.郭乌娘称：《析产协议》中所载的“85年申请用地及地上物”“已经不存在，被征地拆迁，夷为平地。”郭乌娘在《析产协议》中仍对该不存在的房产进行分析，是因为“征地拆迁是在2000年开始，本案讼争房产是在2001年建成，2003年蔡欢国去世，2004年订立析产协议，是应凤山居委会及拆迁办办理土地使用权证明时的要求。2006年四个女儿相继放弃继承权，2006年办理了第一次土地使用权证。这份《析产协议》并不是分家析产的依据文件，这是当时为了配合居委会和拆迁办而签订的文件，每份文件都有泉州市丰泽区东湖街道凤山社区居民委员会盖章确认。蔡欢国去世后，郭乌娘年纪也很大，考虑到养老，因为闽南都是由儿子进行养老，所以郭乌娘所立的这份分家析产协议实际上就是一份遗嘱。”对于1985年申请的用地及其地上物已经不存在了，郭乌娘家庭为何仍对不存在的房产进行分析和继承的问题，郭乌娘称：“本案的讼争房产所涉土地来源是1985年的宅基地，而本案析产协议是办理证照的必备文件。”“郭乌娘在2004年2月订立这份协议时主要考虑的是为配合居委会和相关部门办理相关证照，但是并未对2001年新建房产进行处分。”“对于1985年的申请用地和祖遗旧宅，郭乌娘考虑，如果其晚年生活确实得到两个儿子的赡养，祖遗旧宅由蔡殖权所有使用，85年申请用地由蔡殖选所有使用，但是如果两个儿子没有尽到赡养义务，郭乌娘有权重新分配……”。对于如果蔡殖选、蔡殖权均对郭乌娘尽到赡养责任，因1985年申请的用地及地上物已灭失，则如何对蔡殖选的继承权进行保障的问题，郭乌娘称：“1985年的宅基地已经通过拆迁转化为圣茂街××房产中即20.2万元的现金投入和讼争房产所涉的宅基地。”郭乌娘还称：“一，2004年订立析产协议来自房产局的备案文件，不是当事人私下订立的协议，而是有居委会作为证明单位出具的证明文件，如果不是因为这样的背景材料，郭乌娘可以根据当时有的财产进行订立，因为这样的背景，必须说明圣茂街××与85年申请用地的关系，所以郭乌娘做了2004年订立析产协议的表述。二，对于郭乌娘来讲，如果蔡殖选尽到相应的赡养义务，他名下办理的土地使用权，将来也可以办理相应的证照，郭乌娘也可以保障蔡殖选其后的权利。对于郭乌娘来说，她的每一个孩子都有法定的赡养义务，包括放弃继承权的4个女儿，由于闽南地区的风俗，老人的赡养主要由儿子承担，郭乌娘在其后即2015年左右将其名下的圣茂街××相应的房产权益公证给了其直系曾孙即蔡殖选的孙子，郭乌娘这个行为实际上也是对蔡殖选尽到赡养义务的一种补偿。”
2.蔡殖选称：其于2005年9月5日出具的《具结书》中所载的“我于91年12月进行翻建”，“(其实)我从来没有翻建过，这是我为了办理涉讼土地的房产证根据凤山居委会的要求所写的。”“当时凤山居委会的经办人员要求我这样写的。(如果不这样写，就不给我办理土地房产证)”。当时“(具体经办人是谁)时间这么久了，我不记得了。”
本院认为，本案的争议焦点为：《析产协议》及2005年9月4日《具结书》中所载的分析给蔡殖选所有的房产是否指涉讼房产；涉讼房产由何人建造；涉讼《析产协议》是郭乌娘的书面遗嘱还是分家析产协议；原审是否存在适用法律错误的情形。对此，本院分析如下：
(一)《析产协议》及2005年9月4日《具结书》中所载的分析给蔡殖选的房产是否指涉讼房产
《析产协议》中称“1985年6月申请用地152平方米，同年建成房屋一幢，91年由其长子蔡殖选重新翻建……”，蔡殖选于2005年9月4日出具的《具结书》中称“兹座落在东湖办事处凤山居委会圣墓街156巷门牌××，……经家庭析产后，弟弟蔡殖权因已另有房产同意放弃该房屋及土地的继承权，后我于91年12月进行翻建，建成四层房屋一幢，现由本人申请办理土地登记手续”。郭乌娘无法证明《析产协议》及该《具结书》中所称的1991年由蔡殖选翻建的四层房屋与涉讼圣茂街××房屋并非同一幢房屋；郭乌娘在本院审查阶段，对于《析产协议》就已灭失的“85年申请用地及地上物”仍进行分析，无法作出合理的说明；蔡殖选在《析产协议》签订之后，以该协议及《具结书》为部分依据，向当地国土资源管理部门申请办理了涉讼圣茂街××土地的登记手续，并于2006年领取了登记在其与郭乌娘名下的泉国用(2006)第203070011号《国有土地使用权证》，故据此可以认定涉讼《析产协议》及《具结书》中所称的分析给蔡殖选的由其在1991年翻建的房屋应指涉讼圣茂街××土地上的房屋。
(二)涉讼房产由何人建造的问题
根据《析产协议》中经郭乌娘、蔡殖权及蔡殖选认可的涉讼房产由蔡殖选建造的内容，及蔡殖选在2005年9月4日《具结书》中陈述的内容，可以认定涉讼房由蔡殖选出资建造，故郭乌娘申请再审称，涉讼房由其建造，与其在《析产协议》中认可的内容相悖，不能成立。郭乌娘申请再审主张该房产系家庭财产，亦不能成立。
(三)《析产协议》是书面遗嘱还是分家析产协议
首先，《析产协议》从名称上看是对财产进行分析的协议而不是遗嘱。
其次，《析产协议》及《放弃继承土地使用权利书》中虽出现了“继承”或“遗产”的表述，但从《析产协议》的内容上看，实际上是郭乌娘家庭在郭乌娘在世时对涉讼房屋及涉讼土地使用权的分析。
再次，《析产协议》中约定“产权分析清楚，由各自办理产权手续”，在该协议签订后，蔡殖选于2005年开始申请办理涉讼土地的使用权证。故从《析产协议》的实际履行情况看，该协议不是郭乌娘的遗嘱，而是郭乌娘家庭的析产协议。
第四，鉴于郭乌娘在2004年已对家庭财产进行了分析，《析产协议》未违反法律的相关规定，是有效的，且已发生法律效力，故郭乌娘在2015年以公证遗嘱的方式将涉讼房产指定由蔡承恩继承的行为，不影响该《析产协议》的效力。
鉴于此，郭乌娘申请再审提出的《析产协议》为附条件的书面遗嘱，该遗嘱未达生效要件且没有实际履行，不能作为原审法院认定房产所有权的依据的主张，不能成立。
(四)本案是否存在适用法律错误的情形
根据2009年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》(以下简称《最高法院关于执行程序的解释》)第二十条第一款的规定，“案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，诉讼期间，不停止执行。”因该司法解释的施行时间在《规范执行和协助执行的通知》的实施时间之后，根据后法优于前法的原则，原审适用《最高法院关于执行程序的解释》不停止本案的执行，不存在适用法律错误的情形。
综上，因现有的证据可以证明涉讼房产由蔡殖选建造，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十二条的规定，“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”，故涉讼房产应当认定为系蔡殖选、胡淑珠的夫妻共同财产。又根据《规范执行和协助执行的通知》第六条有关“土地使用权和房屋所有权归属同一权利人的，人民法院应当同时查封；土地使用权和房屋所有权归属不一致的，查封被执行人名下的土地使用权或者房屋”的规定，法院根据张柳珠的申请对涉讼房产采取强制措施并无不当，故原审对郭乌娘提出的应当判决对执行标的物即涉讼房屋停止执行的请求，不予支持，并无不当。至于郭乌娘对涉讼土地所享有的部分使用权，可在执行程序中另行主张。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回郭乌娘的再审申请。
审判长 高 晓
审判员 黄晓文
审判员 刘云贞
二〇一七年三月一日
书记员 张 涛
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国
民事诉讼法〉的解释》
第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。
当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。