北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京02民终4477号
上诉人（原审被告）：李志全，男，1965年3月7日出生，汉族，北京市鑫海旺商贸有限责任公司总经理，住河北省廊坊市固安县。
委托诉讼代理人：魏艳青，男，住内蒙古赤峰市宁城县天义镇京南社区，推荐单位北京市鑫海旺商贸有限责任公司。
委托诉讼代理人：王洪，男，住北京市房山区，推荐单位北京市鑫海旺商贸有限责任公司。
被上诉人（原审原告）：陈大林，男，1951年9月5日出生，汉族，退休职工，住北京市丰台区。
委托诉讼代理人：张力，北京市观澜律师事务所律师。
上诉人李志全因与被上诉人陈大林合伙协议纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初23383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
李志全上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈大林一审诉讼请求。事实和理由：一、李志全与陈大林双方所签订的协议书中约定“对等投资平均分成，按比例投资，比例分成”。通过双方协议书中的上述约定，可以明确确认双方是按照投资比例投资和分成。在一审庭审中，陈大林向一审法院出具了双方共同雇佣的会计徐广智（徐广志）的投资款明细，其所主张的投资金额共计
3173252.04元，而李志全向法院出具了同样为徐广智（徐广志）出具的投资款明细表，能够确认李志全合计投资款项为
4478640.53元。虽然陈大林对李志全出具的投资明细表所显示的投资款不予认可，但鉴于双方均认可徐广智为项目会计，负责收取投资款，而陈大林所出具的投资明细表与李志全所出具的投资款明细表的制作人均为徐广智，陈大林虽然否认李志全投资明细表的真实性，但其没有相反证据来推翻李志全提交的上述证据，同样也没有提出鉴定申请来认定是否为同一人出具，一审法院应该能够确认李志全的投资明细表所显示投资额的真实性。即使一审法院不能认定双方投资款的数额，而按照民事诉讼法的证据规则及相应举证责任，陈大林负有向法院提供证据证明其投资数额的举证责任。但一审中，陈大林并没有提交相应证据加以证明。李志全认为如果法院确认工程存在盈利，应按照投资比例来分配利润，不应按照对等原则进行分配。二、一审中，法院委托了相关鉴定机构对涉案工程的工程款数额进行了评估鉴定，鉴定报告中认定工程确定部分（工程直接费）工程造价为27408983.91元，不确定部分（规费、利润及税金）工程造价为5483736.73元。该评估报告中的工程确定部分的工程造价中，鉴定公司只是按照正常工程的造价来确定工程造价，并没有考虑到该工程具体的施工难度和其他一些必要的支出。李志全在工程施工过程中，很多实际多支出的成本均没有计算在内。该案所涉工程是在荒山上施工作业，因为没水没电，施工复杂难度较高。施工中又恰逢北京奥运会期间，施工工程的车辆使用费用、材料购进费用、工人工资等多种成本均存在不同程度的上调，因为工程施工难度太大造成施工工期延误非常严重，因为工期的延误造成李志全工程各项费用均比原计划高出特别多。就此，李志全在一审中提交了大量充分的证据予以证明，而且有些证据中有陈大林签字确认，但一审法院对于上述证据均没有釆信。李志全提供的证据有充分的证明效力能够确实充分的证明评估报告中没有体现工程成本还有很多。其中有部分证据所体现的事实陈大林在一审庭审中也予以认可。李志全提供的上述证据足以证明评估报告中没有包含的工程款项还有很多，如果将上述款项进行核算，该工程并没有相应利润。陈大林根本没有理由取得利润。三、一审法院对李志全提交的与北京国都建设有限公司（以下简称国都公司）签订的《项目管理部目标管理责任书》、国都公司的证明、管理费收据四份的真实性予以了认定，但对关联性没有认定，据此没有在成本中将管理费予以核减。李志全认为一审法院上述认定没有任何依据。在一审庭审中，陈大林曾明确表示知晓相应管理费的标准，李志全已经向一审法院提交了大量证据，其中有国都公司出具的收据及证明。上述证据足以证明李志全在工程中向国都公司支付的管理费，且通过国都公司的证明已经充分证明李志全交纳了管理费。据此，李志全认为一审法院认定事实不清、证据不足，判决没有事实和法律依据，李志全请求二审法院查明事实情况并依法支持李志全的上诉请求。
陈大林辩称，陈大林原则上对一审判决不满意，但为了尽快解决纠纷，故未上诉。李志全的上诉理由不成立，应予驳回，理由如下：一、李志全称其投资4478640.53元，该事实是虚构的。徐广志是李志全聘请的会计。2009年8月5日，徐广志、李志全、陈大林共同签字的投资表中确定了陈大林现金投资316万，李志全仅投资100多万。李志全隐瞒了甲方绿地集团拨付工程款情况，截至2009年12月4日，甲方已经累计拨款2058万元，而甲方拨款后，就不会再发生垫付工程款的问题，李志全也不会再自己出资投资。此外，李志全的投资应由陈大林确认，而陈大林确认李志全仅投资100多万元。二、在此次工程中，李志全虚构了大量的成本。李志全在双方合作之初，并不是很有钱的人，但是在甲方2009年12月拨付工程款之后，其购置了奔驰车，而且在工程期间购置了2套别墅。
陈大林向一审法院起诉请求：1、请求判令李志全立即向陈大林支付合伙利润400万元；2、李志全承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年3月21日，陈大林与李志全签订《协议书》，协议约定“自2007年年底李志全得知上海绿地集团在天津蓟县盘龙谷开发项目之后，当时就与绿地集团孙总联系，并决定投入此项工程，聘请邱继良同志任项目经理，经邱继良联系介绍，陈大林愿与李志全联合共同投资承接部分工程，经多次前往绿地集团驻蓟县建设大厦的开发公司协商，并对项目实施的所在地进行实地考察，最后决定承接绿地集团京津房地产事业部：盘龙谷文化发展有限公司的项目AII区A1、A2标段的连排别墅，决定2008年3月21日进入盘龙谷工地进行施工……；投资方案本着平等互利的原则，对等投资平均分成，按比例投资、比例分成”。上述协议签订后，陈大林与李志全共同参与了涉案工程的建设，现涉案工程已竣工。因陈大林主张李志全未向其分配合伙利润，而该工程总价是3869万元左右，保守估计应当有20%的利润率，大约800万元左右，李志全应向其支付400万元，故至一审法院起诉。
本案在一审审理过程中，经陈大林申请，一审法院就涉案工程的结算总价向天津盘龙谷文化发展有限公司（以下简称盘龙谷公司）致函进行了核实，盘龙谷公司在回函中写明该工程结算总价为31895984元。
此外，经陈大林申请，一审法院依法委托北京中威正平工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了工程造价咨询，陈大林为此向鉴定机构支付鉴定费30万元。鉴定机构经鉴定出具了《盘龙谷文化城一期项目A1、A2标段18#、27#-35#十栋联排别墅工程造价咨询报告书》，报告书中载明“确定部分（工程直接费）工程造价：27408983.91元；由于陈大林与李志全双方均未提供企业营业执照及施工资质证书，属于工程个人承包行为，因此将规费、利润、税金单独列为不确定部分，请法院裁定，不确定部分（规费、利润与税金）工程造价：5483736.73元”。
针对税金部分，李志全向一审法院提交了天津市蓟县地税局出具的国都公司纳税情况表两份及相应税务票据，证明涉案工程共向税务机关缴纳税金1700330.84元。陈大林认可证据的真实性，但不认可关联性，并认为税费及管理费一共是5.5%，已经交给国都公司，李志全再举出票据跟本案无关。针对管理费部分，李志全向一审法院提交其与国都公司签订的《项目管理部目标管理责任书》一份和国都公司出具的证明、管理费收据四份，证明其向国都公司上交管理费（利润）701711.65元、建造师使用费10万元。陈大林不认可证据的真实性和关联性。一审法院对上述证据的真实性均不持异议，但对部分管理费收据，因李志全未提供相应支付凭证或者发票佐证上述费用已实际支付，对其关联性不予认可。同时，根据李志全提交的《项目管理部目标管理责任书》中关于管理费的约定，项目部根据项目管理实际完成工程量向国都公司上缴税费和管理费，具体标准为房屋建筑施工总承包工程按5.5%（含各种税费）收取管理费；如果单项工程合同额房屋建筑总承包工程3000万以上的，公司酌情给予奖励。可见项目部最多上缴的税费和管理费不应超过总造价5483736.73元的5.5%。一审法院依据上述最高金额认定不确定部分（规费、利润与税金）工程造价为1754279.12元。
此外，一审庭审中，针对李志全提出的工程直接造价之外的陆纳新工资77000元、张士会的伤残补助金114197.73元，任凤林住院伙食费200.40元，陈大林对上述事实和证据予以认可。一审法院认为，上述费用的支出有人民法院生效判决书、执行案款收据等证据佐证，且确系工程直接造价之外的费用，一审法院予以确认。李志全在一审庭审中主张的其他支出费用，因其提供的证据证明力不足，一审法院不予确认。
一审法院认为：陈大林与李志全签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院确认有效。双方合作参与了涉案工程的建设工作，现涉案工程已经完工，李志全应当按照协议约定向陈大林支付合作收益。关于合伙收益的具体数额，结合双方当事人提交的证据材料和一审法院审理查明的事实，一审法院认为，盘龙谷公司确认的涉案工程结算总价为31895984元，经鉴定机构鉴定确定的确定部分（工程直接费）的工程造价为27408983.91元，不确定部分为规费、利润与税金；针对不确定部分，一审法院结合本案证据依法确定为管理费及税金为1754279.12元；针对工程直接造价之外的费用，一审法院依法认定为191398.13元。故一审法院在本案中能够认定的工程收益为人民币31895984元-27408983.91元-1754279.12元-191398.13元=2541322.84元。根据双方在《协议书》中的约定即“对等投资平均分成，按比例投资、比例分成”，由于双方提供的证据均不足以证明各自的投资数额，现陈大林要求双方平均分配合伙利润，一审法院对此不持异议。综上，李志全应向陈大林支付的合伙利润为1270661.42元。陈大林的诉讼请求合理部分一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，判决：一、李志全于该判决生效之日起十日内给付陈大林合伙利润1270661.42元；二、驳回陈大林的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李志全主张其投资总额为4478640.53元，对此应承担举证责任。李志全提交的《投资明细表》中记载的李志全投资总额未经双方确认，且缺少相应支出凭证予以佐证，故李志全提交的《投资明细表》不能作为确定李志全投资总额的依据。一审法院在当事人双方提供的证据均不足以证明各自投资数额的情况下，平均分配合伙利润，有其合理性，处理并无不当。李志全主张本案应按投资比例分配利润的上诉理由不成立，本院不予支持。李志全主张鉴定机构作出的评估报告没有全面反映工程支出，该工程没有利润一节，鉴于李志全对此没有提交具有证明效力的证据，其该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。根据李志全在一审中提交的其与国都公司签订的《项目管理部目标管理责任书》约定，李志全根据项目管理部实际完成工程量向国都公司上缴税费和管理费，具体标准为房屋建筑施工总承包工程按5.5%（含各种税费）收取管理费。由此可以认定，李志全上缴的税费及管理费不应超过实际完成工程量的5.5%，由于李志全向一审法院提交的向国都公司缴纳税费、管理费的证据不能证明其已全部实际支付了上述款项，且其缴纳费用的总额超出约定的5.5%（含各种税费）标准，故一审法院根据李志全与国都公司约定的税费、管理费最高标准，按5.5%计算不确定部分（规费、利润与税金）工程造价，有其合理性，处理并无不不当。李志全主张应根据国都公司出具的证明以及国都公司收取管理费的收据认定李志全缴纳管理费数额的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，李志全的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16236元，由李志全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 君
审 判 员 潘 伟
审 判 员 张 君
二〇一八年五月二十九日
法官助理 张子才
书 记 员 李超男