四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川17民终488号
上诉人（原审被告）：四川省宏乾建筑工程有限公司，住所地：四川省宣汉县。
法定代表人：杨大椿，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：谯尚，该公司职工。
委托诉讼代理人：苏重桦，四川立地律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宣汉县东乡镇西北中心校，住所地：四川省宣汉县。
法定代表人：马娟，系该中心校校长。
委托诉讼代理人：廖志勇，该校总务主任。
委托诉讼代理人：刘传礼，四川聚鑫律师事务所律师。
上诉人四川省宏乾建筑工程有限公司（以下简称宏乾建司）因与被上诉人宣汉县东乡镇西北中心校（以下简称西北中心校）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2016）川1722民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏乾建司的委托诉讼代理人谯尚、苏重桦，被上诉人西北中心校的委托诉讼代理人廖志勇、刘传礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏乾建司上诉请求：撤销一审判决并驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决定性不当，适用法律错误，一审判决上诉人支付的损失实际是以案涉协议有效前提下且上诉人违约不履行可能造成的可得利益损失，属适用法律不当，同时上诉人在与被上诉人的另案中所主张的可得利益损失也未得到法院支持。
西北中心校辩称，一审判决正确，合同虽无效，但决算条款并不无效，一审法院系根据过错责任确定分担的实际损失是正确的，请求维持原判。
西北中心校向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令宏乾建司赔偿教学楼（1200㎡×1220.83元/㎡）和附属设施工程的损失1439666.20元。
一审法院认定事实：2004年7月6日，西北中心校取得《建设用地规划许可证》（编号宣建地[2004]190号），载明“用地单位：西北中心校。用地项目名称：教育用地。用地位置：东乡镇石岭西路。用地面积：13200㎡（含已征学校用地）”。2006年7月4日，西北中心校（甲方）与达州市宏昌建筑有限公司（乙方）签订《协议》，约定“一、建房地点：原宣汉县东乡镇西北中心校南、北、西三方，详见建设红线图”。同年8月，西北中心校取得《建设工程规划许可证》。同年9月30日，西北中心校取得《建设工程施工许可证》，载明“建设单位：西北中心校。工程名称：教学楼A幢、综合楼B1、B2幢。建设地址：东乡镇石岭西路。建设规模：112825.5平方米。合同价格：552万元。施工单位：宏昌建筑公司”。
2007年1月6日，西北中心校与达州市宏昌建筑有限公司签订《补充协议》，约定“四、投资修建方式和利润分配方法：7、除乙方无偿还建甲方教学楼1200㎡外，乙方拆除甲方幼儿园、礼堂等旧房无需再向甲方作任何补偿，但拆除工资由乙方支付。拆房中的一切安全责任由乙方负责。乙方修建教学楼、附属工程及涉及本合同所发生的一切费用，甲方概不负责，由乙方支付。8、乙方在西面、南面所建的楼房中与甲方操场同平面的楼层约1000㎡，留作学校办公用房，由乙方垫资修建。甲方按720元/㎡的市场价向乙方结算，共约需资金76万元，在房屋交付使用后三年逐年支付乙方。所留购学校办公用房属半成品房，无其他附属设施、装潢、水电气立户等。9、乙方投资修建的所有单元楼房层高均不超过7楼。且面向校园内侧必须全封闭，不得设阳台和出水口或以任何借口向校园内挖孔和影响学校美观的任何设施。且面向校园的所有内墙必须外装饰上顶（瓷砖或墙漆）。10、教学楼修建完全按设计图纸要求施工完成（其中广播线、电话线、闭路线、电线、水管线、电脑线等必须按教育局和学校要求设计暗线预埋安装，所有费用概由乙方负责），并且验收合格后方能交付甲方使用。乙方必须在交付教学楼给甲方使用10天后方能拆除西面的幼儿园教学楼，否则乙方不得拆除此楼。11、附属工程乙方按甲方提出的规格要求建设（概由乙方负责完善，甲方不付任何费用）：⑴西面、北面围墙由乙方按甲方设计负责完善，即围墙2.5米高，墙盖为琉璃瓦，墙体为24墙，内墙水泥搓沙，外墙清水墙。⑵校门：南校门在正中总宽15米，由乙方按甲方提供的教育局设计图施工（含梯步等在内，造价约20万）。西校门6米宽，不低于4米高，按1万元左右造价由乙方按甲方提供的教育局设计的图纸施工完成，校门必须设在街面口。⑶硬化：校园内除绿化地带外，全混凝土硬化，其中车道宽不小于4米，不可少于20公分厚，篮球场厚度不小于10公分，其余地方不少于5公分厚，且车道必须铺片石。保证车道直通后校园。⑷绿化：绿化地带必须按甲方意愿设计砌花台，贴瓷砖，种植花草、树木。⑸下操场必须由乙方填充至现有上操场树桩平，并硬化。⑹校园内化粪池的下水道、垃圾池、一个沙坑、一个旗台、一个200米的环形跑道均由乙方按甲方设计要求完善，甲方不付任何费用。12、工程交付使用时间：从开工时间算起（一期工程为12个月；二期工程为10个月；第三期为6个月），以建设局放红线时为准计算时间，但政府行为和不可抗力的自然灾害延误的时间除外。13、其工程一旦签订协议后，乙方在项目实施中所产生的一切纠纷、政策问题、经费等甲方不负任何责任，一切问题由乙方自行解决，并不得因此而延误工期；更不得将此工程转让。若转让他人，甲方有权终止合同，其间发生的一切费用均由乙方负责。14、乙方必须保证在结束第一期工程前，完善甲方应享受的后校园建设的投资待遇，即教学楼及附属设施（后校园操场硬化、绿化、旗台、篮球场、乒乓球台等）的建设完工，并交付甲方使用。在完成第二期工程前，乙方必须完善甲方应享受的其余投资待遇（西面、南面两个校门，车道，下操场的平整、硬化、绿化等），否则乙方不得拆除礼堂，不得进行第三期工程建设。八、此协议一经签订，双方共同遵守，如有违约，违约方支付守约方违约金（总工程款的1%）。”甲方西北中心校和乙方达州市宏昌建筑有限公司分别盖章。同年3月1日，西北中心校与达州市宏昌建筑有限公司签订《建设工程施工合同》，约定“一、工程名称：西北中心校教学楼。资金来源：教育项目拨款及学校自筹。二、工程造价：2926000元。三、建筑面积：3850㎡，开工日期：2007年3月10日；竣工日期：2007年8月31日”。2007年9月30日，西北中心校在A幢教学楼竣工后，向宣汉县住房和城乡规划建设局提交《竣工验收报告》，申请相关部门进行验收备案。
2009年6月22日，宣汉县财政局作出《关于宣汉县东乡镇西北中心校教学楼工程竣工财务决算的批复》（宣财投[2009]105号），确定“你校教学楼工程结算由四川天成工程造价咨询有限公司审核，财务决算由我局审核，现批复如下：一、该工程由宣汉县发展计划委员会批准立项（宣计发[2004]59号），计划总投资400万元。实际总投资298.27万元，其资金来源为：专项基金拨款50万元，自筹基金拨款3.97万元，应付账款244.3万元。二、该工程结算送审价3315456.3元，审定结算价为2943089.46元，审减372366.84元，此审定价作为你校与施工方（达州市宏昌建筑有限公司）结算的依据，不得突破。三、该项目基本建设支出2982763.46元，其中：建筑安装工程投资2943089.46元；待摊投资39674元（质监费2174元、环保8000元、结算审查25000元、水土保持补偿费1000元、散装水泥3500元），形成固定资产2982763.46元”。
2010年4月22日，宣汉县国土资源局向宣汉县人民政府提交《关于东乡镇西北中心校违法用地情况的报告》（宣国土资[2010]76号），指出“一、西北中心校批准用途为教学用地，但B1、B2幢和在建的C幢没有作为教学楼使用，按照学校和施工方的协议约定修成了商住综合楼（B1、B2幢、在建的C幢、未动工的D幢，由学校出土地，施工方修成商住房对外出售，以抵扣A幢教学楼工程费用）。二、该校B1、B2幢超出批准数量占地912.93㎡，建筑面积6408.84㎡；擅自改变土地用途占地1051.27㎡，建筑面积8209.2㎡”。同年11月30日，宣汉县国土资源局作出《关于对达州市宏昌建筑有限公司未经批准非法占用土地修建商住房的行政处罚决定》（宣国土资罚[2010]第819号），要求“1、责令宏昌建筑有限公司退还未经批准批准非法占用的1726.63㎡土地；2、依法没收在非法占用1515.72㎡土地上新建的建（构）筑物（即B1、B2幢，建筑面积11613.34㎡）和其他设施，按建筑面积100元/㎡折价处理（不含土地出让金），共计1161334元”。此款已由达州市宏昌建筑有限公司缴纳。
2012年6月8日，宣汉县审计局作出《关于东乡镇西北中心校校内工程和校外工程投资审计结果的回函》（宣审发[2012]5号），确定“一、校内工程（教学楼A幢工程）投资审计情况。经审计，教学楼A幢工程总投资额5031902.06元。截止审计时，西北中心校已支付施工单位工程款50万元，由于施工单位代垫了修建的其他工程款及工程的待摊投资支出，因此西北中心校尚下欠达州市宏昌建筑有限公司款项4531902.06元。二、校外工程投资审计情况。经审计，校外工程实际完成投资14028655.02元，其中B幢工程总投资9838309.50元；综合楼C幢1-2层工程投资795192元，综合楼C幢其他工程投资1855755元，综合楼C、D幢待摊投资1539395.52元，B幢房产开发收入11004083.35元”。
2013年1月21日，宏昌建筑有限公司项目负责人谯良向西北中心校就C幢地块拆迁户的拆迁安置补偿作出承诺，同意按西北中心校与拆迁户签订的标准执行，超出标准部分由谯良解决，与政府、学校无关；谯良负责拆迁户的稳定工作。同年3月21日，谯良再次承诺在下列前置条件下自愿放弃西北中心校的教学楼工程欠款利息，即“1、在宣汉县各部门和政府工程项目欠款中都没有支付欠款利息的情况下；2、西北中心校C幢地块必须在2013年5月30日前公开出让，出让后的纯利益必须支付工程款；3、C幢地块的前期投入款在公开出让后收入必须先行支付”。同月22日，宣汉县人民政府专题研究西北中心校遗留问题，形成《研究西北中心校遗留问题专项办公会议纪要》，“对西北中心校综合楼C、D幢已审计锁定的前期投入4190345.52元纳入西北中心校南侧地块成本。原西北中心校与施工方在合同中约定的工程款资金利息条款，因该项目没有经相关职能部门审批，系擅自违规行为，其资金利息不予认定”。同年5月18日和5月24日，宣汉县国土资源局先后二次在《达州日报》刊登出让公告，之后拍卖土地成功。
2014年6月19日，西北中心校委托四川神州工程项目管理咨询有限公司对西北中心校新建教学附属工程造价（含大门、操场、土石方、围墙、绿化等）进行鉴定。经鉴定西北中心校新建教学附属工程（大门、操场、土石方、围墙、绿化等）造价为591668元。
2014年初，达州市宏昌建筑有限公司向四川省达州市中级人民法院提起诉讼，要求“被告宣汉县东乡镇西北中心校承担垫付A幢教学楼工程款资金利息3915563元；C、D幢工程款4190345元的资金利息2614775元；赔偿C、D幢工程的可得利润480万元；支付B幢罚款1161334元和支付单方解除合同按总投资额1%违约金计185605元”。2014年11月20日，达州市中级人民法院作出（2014）达中民初字第45号民事判决书，判决“一、被告宣汉县东乡镇西北中心校在本判决生效后三十日内支付原告达州市宏昌建筑有限公司580667元。二、驳回原告达州市宏昌建筑有限公司其他诉讼请求”。西北中心校不服，向四川省高级人民法院提起上诉。2015年11月6日，四川省高级人民法院作出（2015）川民终字第797号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。
2016年1月7日，达州市宏昌建筑有限公司更名为四川省宏乾建筑工程有限公司，其法定代表人由徐洲基变更为杨大椿。同年3月10日，西北中心校以宏乾建司没有按约还建1200㎡教学楼和学校附属工程，共计折价2056600元，应按完成合同总量70%承担损失1439665元向法院提起诉讼。一审法院认为：西北中心校与宏乾建司的前身达州市宏昌建筑有限公司签订《协议》及《补充协议》，约定由西北中心校出土地，达州市宏昌建筑有限公司垫资修建A幢教学楼和附属工程设施，并修建B、C、D幢商住楼以解决修建教学楼和附属工程设施建设款项。按西北中心校的报建资料和宣汉县人民政府（2005）80号文件、宣汉县国土资源局（2005）132号文件，及2004年7月6日宣汉县建设局颁发的《建设用地规划许可证》，均明确该宗土地用途属公益事业教育用地，而双方却改变土地用途为商业开发用地。宣汉县国土资源局《关于对达州市宏昌建筑有限公司未经批准非法占用土地修建商住房的行政处罚决定书》中，也认定所建B1、B2幢、C幢后楼部分土地在未依法取得用地批准手续的情况下，擅自改变土地用途修建商住房。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”的规定，西北中心校与宏乾建司的前身达州市宏昌建筑有限公司擅自改变土地用途进行商品房开发和经营，签订《协议》和《补充协议》，事后又未能补办批准手续，故双方所签订的《协议》和《补充协议》依法无效。
由于双方签订的《协议》和《补充协议》是无效合同，其自始无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，宏乾建司因合同无效，造成了西北中心校的损失。西北中心校诉请因无法按约收回还建教学楼1200㎡，以宣汉县财政局、宣汉县审计局对西北中心校A幢教学楼审定的工程单价为1220.83元/㎡计算，其还建教学楼1200㎡的损失为1464996元（1200㎡×1220.83元/㎡）；以及没有按约无偿修建附属设施工程，经委托四川神州工程项目管理咨询有限公司对西北中心校新建教学附属工程造价（含大门、操场、土石方、围墙、绿化等）鉴定为591668元，二项共计损失2056640元（1464996元+591668元）。西北中心校以工程造价损失2056640元为基数，按照达州市宏昌建筑有限公司实际已完成协议约定工程量70%的标准，折算出其损失为1439665元（2056640元÷70%）的理由成立，本院予以认定。但达州市宏昌建筑有限公司在未依法取得用地批准手续的情况下开始动工修建商住房，具有过错，西北中心校擅自将B1、B2幢、C幢后楼部分土地转让给达州市宏昌建筑有限公司，是造成达州市宏昌建筑有限公司在未依法取得用地批准手续的情况下开始动工修建商住房的根本原因，西北中心校擅自转让土地的行为也确有过错。双方在本案中均有过错，一审法院确定双方各自负担一半的过错责任，鉴于本案的具体情况，结合四川省高级人民法院对本案相关事实的认定，各自负担一半的责任，达州市宏昌建筑有限公司应赔偿西北中心校的损失719832.50元（1439665÷2）。2016年1月7日，达州市宏昌建筑有限公司更名为四川省宏乾建筑工程有限公司，其债权债务依法由更名后的宏乾建司承接。故宏乾建司应赔偿西北中心校的损失。
宏乾建司经法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案适用缺席审判。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、四川省宏乾建筑工程有限公司在本判决生效后二十日内支付宣汉县东乡镇西北中心校的损失719832.50元。二、驳回宣汉县东乡镇西北中心校的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17757元，由宣汉县东乡镇西北中心校负担8878.50元，四川省宏乾建筑工程有限公司负担8878.50元。
二审中，上诉人提供了本院（2014）达中民初字第45号民事判决，证明因合同无效，可得利益损失不能得到支持。被上诉人质证认为，真实性无异议，但与本案无关联性，性质并不一致。被上诉人二审中未提供新证据。双方对一审判决认定的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，一审法院认定本案双方当事人所签订的《协议》和《补充协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，且经相关行政部门进行了处罚，各方均无异议，本院应予确认。本案争议焦点为西北中心校诉请的相关损失应否予以赔偿，一审法院以宏乾建司未按双方协议约定出资修建1200平方米教学楼和附属设施，致使其自行修建经审计确定费用的70%的一半即719832.50元由宏乾建司予以赔偿。本院认为，本案双方当事人所签订的《协议》及《补充协议》已确定为无效，并已终止履行，双方按照协议约定所修建完成的A幢教学楼工程已按工程造价进行了结算（宏乾建司放弃了工程款垫资利息），而违规开发已修建的商住楼除已由宏乾建司自行拆除外，其余部分已由相关行政部门进行了处罚，其罚没款已经另案生效判决由本案双方当事人共同进行了承担。根据《中华人民共和国共同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。因此，本案西北中心校要求宏乾建司赔偿其预期通过履行合同可以获得的非法利益，没有法律依据，本院应予纠正。
综上，宏乾建司的上诉理由成立，一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省宣汉县人民法院（2016）川1722民初575号民事判决；
二、驳回宣汉县东乡镇西北中心校的诉讼请求。
一审案件受理费17757元，由宣汉县东乡镇西北中心校负担。二审案件受理费17757元，由宣汉县东乡镇西北中心校负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 彤
审判员 胡光俊
审判员 程 瑜
二〇一七年六月十九日
书记员 李秀玲