江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终5563号
上诉人（原审原告）：浙江昆仑建设公司集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区体育场路580号。
法定代表人：叶健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈彪，该公司员工。
委托诉讼代理人：许利侠，该公司员工
上诉人（原审被告）：卢永生，男，1953年12月6日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘彦博，江苏中虑律师事务所律师。
上诉人浙江昆仑建设公司集团股份有限公司（以下简称昆仑集团公司）因与上诉人卢永生建设工程合同纠纷一案，双方均不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人昆仑集团公司的委托诉讼代理人陈彪、许利侠，被上诉人卢永生的委托诉讼代理人刘彦博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昆仑集团公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、本案的一、二审诉讼费用、保全费由卢永生承担。事实与理由为：1、一审法院将昆仑集团公司尚未收取的质保金纳入应付工程款错误。一审法院依据昆仑集团公司和香溢置业公司之间签订的《工程最终结算及工程款支付等协议书》及相关合同约定，计算香溢置业公司应付工程款为工程计算价的99.5%即106091844.04元。但昆仑集团公司实际收到香溢置业公司的工程款为101293720.44元，两者的差额为4798123.6元质保金。昆仑集团公司在案涉工程施工过程中已经积极履行完毕图纸初审会审、成立项目部派驻专业人员等一系列义务，对于承包经营中出现未能收回建设单位5%质保金5331248.4元的风险理应由卢永生自行承担。一审法院将该质保金认定为应付工程款，将该质保金转嫁由昆仑集团公司承担，违背了《内部承包协议》自负盈亏、个人风险承包的原则，是不公平的。该质保金，昆仑集团公司可以在收到款项后及时支付给卢永生，或者昆仑集团公司可授权卢永生代表昆仑集团公司主张相关权利。若建设单位因维修问题扣留质保金，导致未能收回质保金款项，应当由卢永生承担不利后果，与昆仑集团公司无关。目前，质保金是否能够退还尚未确定，原审法院将4798123.6元质保金纳入应付款明显不合理。2、法院冻结及扣划产生的借款利息552581.47元应计入卢永生的用款中，原审法院不予支持上述款项错误。卢永生因涉案工程欠付材料款导致多起诉讼，卢永生出具承诺书承诺自行承担一切经济责任及给昆仑集团公司造成的一切损失。法院判决后，经昆仑集团公司多次口头书面函告，卢永生均不履行判决书所确定的义务，最终造成昆仑集团公司账户被冻结及司法划扣。该司法划扣款项实质上是昆仑集团公司代卢永生支付的工程款，仅仅是采取了法院形式上的扣划，实质上是昆仑集团公司代卢永生支付的垫资款。昆仑集团公司与卢永生就案涉工程实行自筹资金、自负盈亏、个人风险承包，应由卢永生自行筹集资金，建设工程。昆仑集团公司只是代为支付垫资款。根据内部承包协议的约定，对内并无支付垫资款的义务。依据法律规定，昆仑集团公司要求卢永生支付垫资款相应的利息损失并无不当（利率至少按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。3、杭州三建物资有限公司的钢材款扣划金额21990032.02元应计入卢永生用款中，一审法院仅支持其中的13727076.53元款项是错误的。该案系因卢永生未按合同约定向杭州三建物资有限公司支付钢材款，导致杭州三建物资有限公司起诉上诉人昆仑集团公司及江苏分公司。昆仑集团公司在收到卷宗材料后，多次口头催告及发函告知卢永生来处理，其均置之不理。在庭审中，杭州三建物资有限公司出具钢材货款确认函一份，内容系卢永生自认欠付钢材款及承诺利息日千分之一的事实。因证据确实充分，昆仑集团公司代表卢永生与杭州三建物资有限公司达成和解，并经杭州市西湖区人民法院制作《民事调解书》确认。《民事调解书》生效后，昆仑集团公司又多次函告卢永生履行《民事调解书》确定义务，而卢永生均置之不理，造成昆仑集团公司账户被扣划金额21990032.02元。后卢永生曾因该案向杭州市西湖区人民法院提起第三人撤销之诉，请求撤销该份《民事调解书》，杭州市西湖区人民法院裁定驳回起诉，民事调解书符合法律规定，效力予以确认。被上诉人卢永生作为案涉工程的实际施工人,与昆仑集团公司签署《内部承包协议》，昆仑集团公司仅负责提供技术支持，收取一定管理费，卢永生自筹资金，自负盈亏。且在该案中，昆仑集团公司一直积极通知被上诉人卢永生及时处理，卢永生一直置之不理，无奈才代为处理。且该民事调解书已经西湖区法院确认合法有效，并未侵害第三人合法利益。原审法院依据过错程度，判定卢永生仅承担680万元违约金。昆仑集团公司认为，即使依据过错原则，昆仑集团公司唯一过错在于怠于履行生效法律文书，给卢永生带来60万违约金的损失，其他损失不应当转嫁到昆仑集团公司身上。依据相关法律规定及合同实际履行情况，被上诉人卢永生应承担钢材扣划款、利息及执行费等垫资款项。
卢永生辩称，1、关于质保金的问题。根据昆仑集团公司与香溢置业公司的约定，工程竣工两年14天之后，保证金的90%应返还给承包人。本案工程在2013年4月19日竣工验收，2015年5月3日香溢置业公司即应返还保证金的90%。昆仑集团公司未及时向香溢置业公司主张返还保证金，应由其承担责任。2、关于法院扣划产生的利息。关于法院扣划款产生的利息，以及法院判决案件的诉讼费、执行费，浙江昆仑公司也是有一定责任的。本案工程是由昆仑集团公司与香溢置业公司签订的合同，实际施工人卢永生无法控制风险。发包方香溢置业公司迟迟不肯结算，昆仑集团公司与香溢置业公司有长期业务往来，也迟迟未追究香溢置业公司责任。因为香溢置业公司不履约造成卢永生无法及时支付相应货款。昆仑集团公司收取了管理费获取了利益就应当与卢永生共担风险。故相应的损失应当由昆仑集团公司和卢永生共同承担。3、关于杭州三建物资有限公司的钢材款，一审判决卢永生承担680万元违约金过高。钢材款本金实际只有484万元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》29条，违约金不宜超过30%。杭州三建物资有限公司与昆仑集团公司的调解书是双方串通损害卢永生的利益。如果在一个单独案件中卢永生就要承担高达1600多万的违约金，工程总计1个多亿，工程的所有利益都被昆仑集团公司拿走了。
卢永生上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回昆仑集团公司的原审诉请；2、本案一审诉讼费用和上诉费用均由昆仑集团公司承担。事实和理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误。1、《单位工程内部承包协议书》确定无效后，昆仑集团公司不应获得管理费4264998.76元。《单位工程内部承包协议书》因违反法律强制性规定而无效后，根据合同法第58条的规定，即使取得财产也应返还，昆仑集团公司不应该继续获取全部管理费。在一审中，昆仑集团公司并未提供任何证据证明其参与图纸会审、工程质量监督、工程验收等服务，不应按照4%的标准收取管理费。2、投标保证金300万不应在本案中扣减，应在昆仑集团公司获得清偿后再与卢永生进行结算。卢永生在与昆仑集团公司合作的过程中，昆仑集团公司均有利益可图。双方在协商一致的情况下，将300万保证金进行投标。对300万的债权，双方均有责任追偿。如在本案中扣减，则将300万投标的风险完全转嫁于卢永生个人，而昆仑集团公司作为市场经济的主体，则只盈利，不承担风险，有损公平之原则。重要的是，登记的债权人是昆仑集团公司，如在本案中扣减后，昆仑集团公司将不会积极去追偿300万的债权，而卢永生又没资格追偿，这对卢永生是十分不利的。卢永生认为，昆仑集团公司应积极参与追偿债权，待清偿后双方再进行结算。3、关于涉案钢材款本金应为484万，卢永生本人认可的利息是2012643.68，而一审认定的违约金680万及案件受理费72082元不应计入卢永生用款。卢永生做工程所需材料款，根据昆仑集团公司要求向其全资子公司杭州三建物资有限公司采购，钢材款本金为4842350.85元。当时卢永生考虑延期付款同意给付201万余元的利息补偿给杭州三建。昆仑集团公司未经卢永生同意，与杭州三建物资有限公司自行调解认可的货款及违约金共计多达2047万元，本身就是恶意串通，损害了卢永生作为第三人的利益。调解书确定的违约金部分不应由卢永生承担，而一审法院将680万违约金分担给卢永生，加重了卢永生个人的义务。4、除材料款之外的诸如诉讼费、执行费、利息、违约金共计1822583.22元不应计入卢永生的用款。从法律上说，昆仑集团公司是施工单位，其工地上所需材料，应由其及时支付，因未足额及时支付，产生的责任应由昆仑集团公司承担。从本案上说，昆仑集团公司也从该工程中获利，就应同卢永生共担风险。卢永生承担了材料费后，昆仑集团公司就应承担诉讼费、执行费、利息及违约金。并且有时工地上资金紧张时，卢永生需向昆仑集团公司借款并需支付利息，昆仑集团公司不仅从工程上获利，还获取资金的利息，更应该承担诉讼费等相关费用。综上，卢永生并未超支领取款项，昆仑集团公司反而欠付卢永生款项。为此，应驳回昆仑集团公司的诉请。
昆仑集团公司辩称，1、关于协议效力的问题。卢永生借用的昆仑集团公司的资质，如果没有该资质，其无法完成工程。借用资质本身就是昆仑集团公司尽管理义务的表现。昆仑集团公司已经尽到管理义务，甚至超过管理义务，应当由卢永生自行垫付的工程款中，也由昆仑集团公司帮其筹集资金。2、关于管理费的问题。昆仑集团公司提供了其参与图纸会审、工程质量的验收等技术资料，监理、建设单位、设计单位均提供证据证明昆仑公司尽到了管理义务。在卢永生与昆仑集团公司有关金域中央二期工程诉讼中，生效判决也支持了昆仑公司收取管理费。3、关于300万元保证金的问题。卢永生就金域中央二期的工程与昆仑集团公司结算时，自行表态将该300万元保证金转入金域中央三期结算，（2014）鼓民初字第6511号判决书也明确认定该笔保证金应当纳入本案金域中央三期工程进行结算。一审法院认定该300万元应由昆仑集团公司收取有事实和法律依据。4、关于欠付杭州三建物资有限公司的钢材款。如果卢永生系挂靠昆仑集团公司，昆仑集团公司没有义务为卢永生进行垫资。关于该笔钢材款的本金及利率标准，都有卢永生亲笔签字确认。昆仑集团公司与杭州三建物资有限公司不存在母子公司的关系，两者是独立法人，昆仑集团公司仅仅是依据卢永生确认的意思来进行调解的。昆仑集团公司的调解书仅仅在付款时间上作出了处理，不存在损害卢永生利益的问题。卢永生怠于行使权利，一审法院将部分违约金扣除违反合同及相关法律规定。4、关于诉讼费、违约金的问题。因为卢永生没有自筹资金来垫付其所承建的工程，造成材料款拖欠，进而引发诉讼。相关诉讼虽然由昆仑集团公司来处理，但是根据内部协议，都应当由卢永生承担责任。卢永生如果认为昆仑集团公司损害了其权利，其完全可以参与审理。昆仑集团公司不存在违约及怠于行使权利的情况。
昆仑集团公司向一审法院起诉请求：请求判令被告卢永生归还原告昆仑集团公司垫付工程款42000714.46元,并判令被告卢永生赔偿利息损失（以42000714.46元为基数，按银行同期同贷利率计算，自2015年8月25日起至义务实际履行完毕之日止）。
一审法院认定事实：2010年4月20日，建设单位香溢置业公司向原告昆仑集团公司发出《南京市建设工程中标通知书》，确定原告昆仑集团公司为香溢置业公司的金域中央街区三期基坑支护、土建、水电安装、暖通、消防、装修工程的中标人。2010年4月21日，原告昆仑集团公司与香溢置业公司签订了《建设工程施工合同》及附件3《工程质量保修书》，合同约定：原告昆仑集团公司承包香溢置业公司位于南京市下关区（现鼓楼区）的金域中央三期工程，工程内容为土建、水电安装；合同价款为130818800元；发包人竣工2年后14天内将保修金的90%返还承包人；竣工5年后14天内将剩余保修金返还承包人。
2010年5月28日，被告卢永生与原告昆仑集团公司签订了《劳动合同》，合同约定：被告卢永生同意根据原告昆仑集团公司生产（工作）需要，从事管理工作；本合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，本合同于2010年5月18日生效，于金域中央三期工程项目开工至竣工、工完帐清时终止；原告昆仑集团公司每月以货币或转账形式支付被告卢永生工资，月工资为1200元；被告卢永生的工资及社保费用计入金域中央三期工程项目成本；如被告卢永生已在杭州市参加社会保险，导致原告昆仑集团公司无法缴纳，责任由被告卢永生承担。同日，被告卢永生与浙江昆仑建设集团股份有限公司江苏分公司（以下简称昆仑集团江苏分公司）签订了甲方为昆仑集团公司、乙方为卢永生项目班组的《单位工程内部承包协议书》，协议约定：金域中央三期土建及水电安装工程由甲方提供管理及技术服务，乙方进行承包经营；合同造价暂为130818800元；甲方负责提供技术服务，承担技术责任；甲方组织图纸初审和会审、工程中间验收、竣工验收、审核施工组织设计或者方案，协助处理施工中发生的技术问题，并组织专门工程技术人员赴现场指导，公司各部门实施监督，并享有收取承包管理费；乙方负责组织人力、物力、机械进行施工及工程维修，承担经济责任，自负盈亏，享有工程结余利润或承担工程亏损责任；乙方按工程结算总造价的4%上交甲方作为承包管理费（税金及其他须向管理部门缴纳的各种费用另计）；各类税费由甲方代收代交；保修条款按与建设方签订的质量保修书执行，工程保修金及归还按总包合同规定且在保修期结束后全部归还，在保修期内发生的一切维修工作和费用由乙方负责。合同签订后，原告昆仑集团公司按月向被告卢永生支付了工资，但未为被告卢永生缴纳社会保险费，且该工资实际也从工程款中扣减。
2010年3月，涉案工程开工建设，被告卢永生组织人员进场施工。2013年4月19日，涉案工程竣工验收合格。原告昆仑集团公司在涉案工程施工过程中实际参与了图纸会审、工程质量监督、工程验收等内容。
2014年5月23日，建设单位香溢置业公司与原告昆仑集团公司经结算签订了《工程最终结算及工程款支付等协议书》，协议约定：香溢置业公司开发的金域中央街区三期总承包工程由原告昆仑集团公司承建，工程已于2013年4月19日竣工验收并交付给香溢置业公司；双方确定本工程原告昆仑集团公司的最终结算价为106624968.88元；原告昆仑集团公司按原合同约定留取工程保修金，应留保修金5331248.44元；工程保修期届满并原告昆仑集团公司履行保修责任后，保修金退还时间按房屋建筑工程质量保修书的约定和国家的有关规定履行。
2014年6月12日，被告卢永生出具《承诺书》一份，内容为：被告卢永生同意结算协议书的结算价及相关条款，确认金域中央三期工程的最终结算价为106624968.88元，并承诺此协议书生效后，不得以任何形式提出争议，以及今后所发生的费用及经济纠纷都与公司无关，并且确认此结算价作为本工程的结算依据，被告卢永生负责履行及承担义务。
审理中，原告昆仑集团公司认为，根据原告昆仑集团公司已收款101293720.44元，扣减税金4700308.49元、管理费4264998.76元、材料人工用款95604374.65元、甲方代扣款4898049.58元、法院扣划款30587975.95元、主动履行判决款项286820元、法院扣划款的利息552581.47元、二期转三期用款2399326元，共超支42000714.46元（=143294434.90元-101293720.44元）。经原告昆仑集团公司与被告卢永生对账，被告卢永生认可的款项有：（1）税金为4700308.49元；（2）材料人工用款为83909900.75元；（3）甲方代扣款为4898049.58元；（4）法院扣划款为11631160.56元；（5）主动履行判决款项为286820元；（6）二期转三期用款为2399326元，合计为107825565.38元。
被告卢永生认为下列款项不应当计入用款，或者不从工程款中扣减：
（一）承包管理费，异议金额为4264998.76元。原、被告双方按照合同约定计算的承包管理费金额本身没有异议，但被告卢永生认为由于原告昆仑集团公司实际未提供技术服务，故应不从工程款中扣减。
（二）材料人工用款，异议金额为11694473.70元。该部分款项分别是：
（1）转二期用款，编号为171号（该编号为原告昆仑集团公司制作的用款明细表编号,下同），金额为3235160.32元。原告昆仑集团公司未能就该款项提交支付明细。
（2）借款利息，异议金额为5459313.58元。该部分款项的编号为106、154、271、289、335、339、350，金额合计为6548184.26元，被告卢永生认可借款利息为1088870.88元，超过部分不予认可。
（3）支付苏尔马电动科技（大丰）有限公司的保证金300万元。被告卢永生认为该款项，原告昆仑集团公司已向太仓市人民法院申报了债权，故不应作为用款予以扣减。该300万元保证金因涉及诈骗，原告昆仑集团公司已就该笔款项向苏州苏尔马电动科技有限公司的破产案件受理法院申报了债权，经破产管理人确认该债权为普通债权，金额为300万元。
（三）法院扣划款超出货款本金的款项，异议金额为18956815.39元。该部分款项分别是：
（1）江苏远大电缆有限公司买卖合同纠纷一案，异议金额为553865.02元。根据江苏省无锡市中级人民法院2014年8月8日作出的（2014）锡商终字第0530号民事判决，判决：昆仑集团江苏分公司支付江苏远大电缆有限公司货款2858734.98元，并支付该款自2013年3月21日起至判决给付之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率2倍计算的逾期付款违约金；昆仑集团公司对上述债务承担补充清偿责任；一审案件受理费29670元、财产保全费5000元，合计2470元，由昆仑集团公司、昆仑集团江苏分公司负担。因昆仑集团江苏分公司、昆仑集团公司未履行上述给付义务，江苏省宜兴市人民法院于2014年8月29日扣划昆仑集团江苏分公司银行存款3412600元，其中含执行费31334元。对于该笔法院扣划款，被告卢永生只认可货款本金2858734.98元，对于超过部分不予认可。
（2）扬中市春青机电设备有限公司承揽合同纠纷一案，异议金额为19120元。根据一审法院2015年1月20日作出的（2014）鼓商初字第2055号民事判决，判决：昆仑集团公司支付扬中市春青机电设备有限公司货款490880元及逾期付款利息（以490880元为基数，自2014年12月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；受理费9979元，减半收取4990元，由扬中市春青机电设备有限公司负担660元，昆仑集团公司负担4330元。该民事判决已发生法律效力。因昆仑集团公司未履行上述给付义务，一审法院于2015年3月11日扣划昆仑集团江苏分公司银行存款51万元，其中含执行费7263元。对于该笔法院扣划款，被告卢永生只认可货款本金490880元，对于超过部分不予认可。
（3）赵丹买卖合同纠纷一案，异议金额为25910元。根据一审法院2015年1月12日作出的（2014）鼓商初字第1900号民事判决，判决：昆仑集团江苏分公司给付赵丹货款128000元，并支付自2013年7月22日起至欠款付清时止，按银行同期同类贷款利率计算的利息；昆仑集团江苏分公司赔偿赵丹律师费8500元；昆仑集团公司对上述债务承担补充清偿责任；案件受理费3306元，减半收取1653元，保全费1420元，由昆仑集团江苏分公司负担。该民事判决已发生法律效力。因昆仑集团江苏分公司、昆仑集团公司未履行上述给付义务，一审法院于2015年3月11日扣划昆仑集团江苏分公司银行存款153910元，其中含执行费2177元。对于该笔法院扣划款，被告卢永生只认可货款本金128000元，对于超过部分不予认可。
（4）南京海华混凝土集团有限公司承揽合同纠纷一案，异议金额为697789.5元。根据南京市栖霞区人民法院2014年8月30日作出的（2014）栖商初字第138号民事判决，判决：昆仑集团江苏分公司支付南京海华混凝土集团有限公司货款2362903元及相应逾期付款违约金（其中已付款货款的逾期付款违约金为110872元，1322288元未付货款的违约金自2012年10月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算至判决给付之日止，剩余1040615元未付货款的违约金自2013年3月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算至判决给付之日止）；昆仑集团公司对上述债务承担补充清偿责任；案件受理费38275元、保全费5000元，共计43275元，由昆仑集团江苏分公司负担，昆仑集团公司承担补充清偿责任。该民事判决已发生法律效力。因昆仑集团江苏分公司、昆仑集团公司未履行上述给付义务，南京市栖霞区人民法院于2015年4月1日扣划昆仑集团江苏分公司银行存款3060692.50元，其中含执行费26462元。对于该笔法院扣划款，被告卢永生只认可货款本金2362903元，对于超过部分不予认可。
（5）南京文邦建材有限公司买卖合同纠纷一案，异议金额为130822元。根据一审法院2015年3月2日作出的（2015）鼓商初字第30号民事判决，判决：昆仑集团公司向南京文邦建材有限公司支付货款225000元及违约金（违约金自2013年1月1日起算，按同期人民银行贷款基准利率4倍标准计算至实际给付之日）；案件受理费7355元，减半收取3677元，由南京文邦建材有限公司负担25元，昆仑集团公司负担3652元。该民事判决已发生法律效力。因昆仑集团公司未履行上述给付义务，一审法院于2015年4月14日扣划昆仑集团江苏分公司银行存款355822元，其中含执行费3330元。对于该笔法院扣划款，被告卢永生只认可货款本金225000元，对于超过部分不予认可。
（6）南京鑫胜美新型建材有限公司承揽合同纠纷一案，异议金额为381627.70元。根据南京市栖霞区人民法院2015年5月7日作出的（2015）栖商初字第230号民事判决，判决：昆仑集团公司给付南京鑫胜美新型建材有限公司货款723291.73元及自2013年4月20日起至判决确认给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；案件受理费11032元，减半收取5516元，由昆仑集团公司负担。该民事判决已发生法律效力。因昆仑集团公司未履行上述给付义务，南京市栖霞区人民法院委托杭州市西湖区人民法院执行，杭州市西湖区人民法院于2015年8月4日扣划昆仑集团公司银行存款1118368.43元，其中含执行费13449元（该执行费不在本案的主张范围内）。对于该笔法院扣划款，被告卢永生只认可货款本金723291.73元，对于超过部分不予认可。
（7）杭州三建物资有限公司买卖合同纠纷一案，异议金额为17147681.17元。根据杭州市西湖区人民法院2015年1月15日作出的（2015）杭西商初字第118号民事调解，调解协议为：昆仑集团江苏分公司、昆仑集团公司共同支付给杭州三建物资有限公司货款及违约金合计2047万元；该款于2015年1月26日前支付500万元，2015年2月26日前支付500万元，2015年3月26日前支付500万元，余款547万元于2015年4月26日前付清；如昆仑集团江苏分公司、昆仑集团公司未按期支付上述任意一期款项，则杭州三建物资有限公司有权要求昆仑集团江苏分公司、昆仑集团公司加付违约金60万元并可就全部未付款项一并申请强制执行；案件受理费减半收取72082元，由昆仑集团江苏分公司、昆仑集团公司自愿承担，于2015年1月26日前径直支付给杭州三建物资有限公司。因昆仑集团江苏分公司、昆仑集团公司未履行上述给付义务，杭州市西湖区人民法院于2015年9月17日扣划昆仑集团公司银行存款21990032.02元，其中含执行费88950.02元。对于该笔法院扣划款，被告卢永生只认可货款本金4842350.85元，对于超过部分不予认可。
杭州三建物资有限公司在（2015）杭西商初字第118号一案中诉称，2010年11月5日，杭州三建物资有限公司与昆仑集团江苏分公司签订了《购销合同》一份，合同约定：昆仑集团江苏分公司因金域中央街区三期综合楼工程施工需要向杭州三建物资有限公司购买钢材。合同签订后，杭州三建物资有限公司依约供货至昆仑集团江苏分公司处，而昆仑集团江苏分公司未按约定付款，依据购销合同的约定，昆仑集团江苏分公司未按期足额支付货款，杭州三建物资有限公司有权要求昆仑集团江苏分公司承担每日1‰的违约金。截止2011年10月30日，杭州三建物资有限公司累计供货量为4407.862吨，货款总额为24835981.058元（其中货款22823258.69元、利息2012723.68元），而昆仑集团江苏分公司仅付款805万元，还欠货款16785982.37元，金域中央三期的项目承包人卢永生签字确认，同时认可先还息后还本。2011年10月30日后，昆仑集团江苏分公司陆续付款1250万元，杭州三建物资有限公司又累计供货536.826吨，货款金额为2569012.16元，截止起诉日昆仑集团江苏分公司、昆仑集团公司仍拖欠货款6854994.53元。因昆仑集团江苏分公司拖欠货款，杭州三建物资有限公司于2014年12月30日诉至杭州市西湖区人民法院，请求判令昆仑集团江苏分公司、昆仑集团公司支付货款6854994.53元，并承担逾期付款违约金13617721.14元（以68854994.53元为基数，按每日千分之一利率计算，暂计算至2014年12月31日，继续计算至法院判决之日止，并继续按判决确定标准计算至义务实际履行完毕之日），合计20472715.67元；诉讼费用由昆仑集团江苏分公司、昆仑集团公司承担。原告昆仑集团公司在杭州三建物资有限公司起诉后曾通知被告卢永生处理该案，但被告卢永生未参与处理该案。
（2015）杭西商初字第118号一案所涉的《钢材购销合同》约定：若昆仑集团江苏分公司未按合同按时足额支付货款，杭州三建物资有限公司有权单方解除合同并立即停止供货，昆仑集团江苏分公司应在10日内付清甲方货款并从逾期三日起，昆仑集团江苏分公司应承担以所有剩余货款为基数，日计千分之一的违约金。2011年11月7日，昆仑集团江苏分公司出具《杭州三建物资有限公司钢材货款确认函》，确认截至2011年10月30日对南京金域中央街区三期合计供钢材4407.862吨，货款为22823258.69元，利息为2012723.68元，付款为805万元，欠货款16785982.37元。被告卢永生在该钢材货款确认函上签字。
被告卢永生在审理中陈述，应付杭州三建物资有限公司钢材款的总金额为25392350.85元，已付钢材款2055万元，欠付钢材款4842350.85元；2011年10月30日之后，杭州三建物资有限公司又供应钢材，该部分钢材款为2569092.16元。被告卢永生对于钢材货款确认函中确认的利息不予认可。
被告卢永生在承包涉案工程期间，案外人蔡某于2010年5月26日和2010年5月31日分别向昆仑集团江苏分公司交纳了保证金5万元和20万元，合计25万元。被告卢永生已将上述保证金退还相关人员。被告卢永生辩称另有10万元保证金已退还相关人员，但未能提交该10万元的保证金收据。被告卢永生辩称原告昆仑集团公司或者昆仑集团江苏分公司未将上述35万元保证金退还被告卢永生。原告昆仑集团公司辩称上述保证金已经退还，但未能提交退还的相关证据。
另查明，原告昆仑集团公司于2007年4月2日设立了昆仑集团江苏分公司。杭州三建物资有限公司系原告昆仑集团公司设立的一人有限责任公司。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审法院结合事实和法律规定，对双方争议的事实问题和法律问题作以下分析认定：
（一）关于单位工程内部承包协议书效力的问题
原告昆仑集团公司认为该单位工程内部承包协议书是内部承包合同，为有效合同，但被告卢永生则认为该单位工程内部承包协议书违反了法律、行政法规的规定，依法应当无效。对此，一审法院认为，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。虽然被告卢永生与原告昆仑集团公司签订了《劳动合同》，原告昆仑集团公司也每月向被告卢永生支付工资，但约定的劳动合同期限与工程期限相一致，工资也实际从工程款中扣减，且原告昆仑集团公司亦未为被告卢永生缴纳社会保险费，故被告卢永生与被告昆仑集团江苏分公司之间不是单位内部的承包合同关系。根据被告卢永生与昆仑集团江苏分公司签订的《单位工程内部承包协议书》内容来看，双方之间名为内部承包协议，实为工程转包协议，建设工程转包被法律明令禁止，故该单位工程内部承包协议书依法应当无效。
（二）关于应付工程款数额的问题
原告昆仑集团公司认为应以香溢置业公司已付的工程款作为应付工程款，但被告卢永生则认为应当包括90%质保金在内的工程款数额作为应付工程款。对此，一审法院认为，根据原告昆仑集团公司与香溢置业公司之间签订的《工程最终结算及工程款支付等协议书》及相关合同的约定，香溢置业公司应当已将工程款支付至质保金的90%。现虽然香溢置业公司支付的工程款数额低于该金额，但原告昆仑集团公司应当及时主张相关权利，故一审法院认为宜按照包括质保金90%在内工程款作为计算应付工程款的基数，而不宜以香溢置业公司已付工程款作为计算基数。因此，应付工程款数额为106091844.04元。
（三）关于承包管理费的问题
原告昆仑集团公司认为按照《单位工程内部承包协议书》的约定，被告卢永生应当支付承包管理费。被告卢永生则认为其为工程技术负责人，原告昆仑集团公司未提供技术服务，故不应当支付承包管理费。对此，一审法院认为，虽然被告卢永生与昆仑集团江苏分公司签订的《单位工程内部承包协议书》被认定为无效，但考虑到昆仑集团公司在涉案工程施工过程中实际参与了图纸会审、工程质量监督、工程验收、工程款结算等内容，参照单位工程内部承包协议书约定，被告卢永生应当支付承包管理费，其标准以工程总造价的4%为宜。参照协议约定，无论原告昆仑集团公司是否有权收取承包管理费，但被告卢永生是不应当获得承包管理费的。因此，被告卢永生主张不应当扣减承包管理费的意见，一审法院不予采纳。
（四）关于争议材料人工用款的问题
1.关于转二期用款的问题
原告昆仑集团公司认为应当将该转二期用款计入金域中央三期用款，但由于原告昆仑集团公司未能就此提供相关转二期用款的明细，无法确定该部分款项是否与已确认的款项重合，原告昆仑集团公司应自行承担不利的法律后果。故该转二期用款不应计入用款，被告卢永生的该项辩解意见，一审法院予以采信。
2.关于借款利息的问题
被告卢永生对借款利息中的部分不予认可。对此，一审法院认为，由于被告卢永生与原告昆仑集团公司或昆仑集团江苏分公司之间借款关系与本案不是同一法律关系，被告卢永生仅认可利息1088870.68元（已提交计算明细），对于超过部分不予认可，故一审法院对于被告卢永生认可的利息予以确认，作为用款予以计算，对于借款利息的超过部分不作处理，原告昆仑集团公司可另行主张。
3.关于投标保证金的问题
被告卢永生认为投标保证金300万元已由原告昆仑集团公司作为债权人申报债权，故不应当作为用款计算；原告昆仑集团公司对此不予认可，认为该款已经实际支付，该款项的实际权利人为卢永生，原告昆仑集团公司可以委托被告卢永生行使该权利或者在清偿后及时支付给被告卢永生。对此，一审法院认为，原告昆仑集团公司系按被告卢永生的要求支付了该投标保证金，故应当作为用款予以计算。虽然原告昆仑集团公司已就该投标保证金申报债权了，但这并不影响投标保证金计算用款。原告昆仑集团公司应在收到该项后及时支付给被告卢永生，如原告昆仑集团公司拒不支付，被告卢永生可另行主张。
（五）关于法院扣划款中超出货款本金的部分是否应当计入用款的问题
被告卢永生不同意承担超过货款本金部分的法院扣划款。发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。原告昆仑集团公司作为裁判文书确定的履行主体，未履行裁判文书确定的给付义务，造成所承担的执行费应由原告昆仑集团公司自行承担。被告卢永生作为涉案工程的实际施工人，理应及时支付相应的货款。对于民事判决书已确定的给付义务，原告昆仑集团公司已支付该部分款项，除执行费之外的款项合计8527377.93元应当作为用款予以计算。关于支付给杭州三建物资有限公司货款及相关款项的问题，由于该款项非民事判决书而是民事调解书所确认的金额，鉴于原告昆仑集团公司系杭州三建物资有限公司独资股东，原告昆仑集团公司在该案调解过程未进行合理抗辩，而直接对杭州三建物资有限公司货款及违约金进行了确认，现被告卢永生对除货款本金之外的金额均不予认可，故一审法院根据案件事实考虑双方的过错程度，对相关金额做必要的调整，以平衡双方之间的利益。原告昆仑集团公司未按期履行民事调解书所确定的义务，所产生的不利后果由原告昆仑集团公司自行承担，故超过民事调解书确定金额之外的款项均由原告昆仑集团公司自行承担。被告卢永生对截至2011年10月30日的货款和利息进行了确认，按照先还息再还本的方式付款并无不当，杭州三建物资有限公司起诉时昆仑集团江苏分公司、昆仑集团公司欠尚货款6854994.53元，该货款应由被告卢永生承担。对于违约金部分，由于原告昆仑集团公司未进行合理抗辩，一审法院根据原、被告的过错程度，酌定违约金中680万元由被告卢永生承担。案件受理费是由于被告卢永生未及时付款造成的，故案件受理费72082元也应当由被告卢永生承担。因此，原告昆仑集团公司已支付给杭州三建物资有限公司款项中货款6854994.53元、违约金680万元、案件受理费72082元，合计13727076.53元，亦应作为用款予以计算，超过部分由原告昆仑集团公司自行承担。以上两部分应作为用款的法院扣划款金额合计为22254454.46元，超过被告卢永生所认可金额的部分为10623293.90元（=22254454.46元-11631160.56元）。
（六）关于保证金35万元的问题
被告卢永生认为其有保证金35万元在原告昆仑集团公司处未退还，但由于其有10万元保证金未提交证据，应自行承担不利的法律后果，故被告卢永生支付给原告昆仑集团公司的保证金金额为25万元。原告昆仑集团公司认为其已将保证金退还，应当提交相关证据予以证明，现原告昆仑集团公司未提交相关证据予以证明，应当自行承担不利的法律后果，故一审法院认定原告昆仑集团公司未退还相应保证金25万元。被告卢永生同意上述25万保证金用于冲抵其用款并无不当，一审法院予以确认。
（七）关于工程款超支情况的问题
基于上述分析，除被告卢永生已认可的用款外，被告卢永生还应承担下列用款：（1）承包管理费4264998.76元、（2）材料人工用款（调增）为300万元、（3）法院扣划款（调增）为10623293.90元，合计为17888292.66元。按照应付工程款计算，被告卢永生超支金额19372014元（106091844.04元-107825565.38元-17888292.66元+250000元）。
（八）关于法院扣划款（冻结款）利息的问题
原告昆仑集团公司所主张该项利息实际是法院冻结期限的利息，以及法院扣划款自扣划之日至2015年8月25日之间的利息。被告卢永生对此不予认可。对此，一审法院认为，原告昆仑集团公司作为涉案工程的承包人，收取了一定的承包管理费，对于转包过程中可能产生的法律风险应当是明知的，法院冻结属于正常的法律风险，由于法院冻结期限仅是相应款项无法正常支取，但并未实际支出，故一审法院综合考虑认为不宜计算冻结期间的利息。对于法院扣划款利息的问题。由于香溢置业公司的工程款是支付给原告昆仑集团公司，原告昆仑集团公司应当是超支的情况下才可以向被告卢永生主张利息，但原告昆仑集团公司并未与被告卢永生结算，确定是否超支，故不宜直接计算利息。因此，原告昆仑集团公司主张法院扣划款利息无事实和法律依据，一审法院不予支持。
（九）关于利息损失的问题
基于上述分析，被告卢永生存在超支的情形，应当承担相应的利息损失。由于杭州三建物资有限公司扣划款的时间是2015年9月17日，且被告卢永生应承担的金额为13727076.53元，故利息损失应分二部分进行计算，第一部分利息损失以5644937.47元为基数，自起诉日即2015年8月27日起至2015年9月17日止；第二部分利息损失以19372014为基数，自2015年9月18日起至款项付清之日止，其利息损失标准均参照中国人民银行同期同类基准利率。
综上，被告卢永生应当给付原告昆仑集团公司超支款19372014元和相应的利息损失。一审法院判决：被告卢永生于判决发生法律效力之日起十日内给付原告浙江昆仑建设集团股份有限公司超支款19372014元和利息损失（以5644937.47元为基数，自2015年8月27日起至2015年9月17日止；以19372014为基数，自2015年9月18日起至款项付清之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。
本院二审期间，昆仑集团公司向本院提交以下证据：1、2016年6月20日香溢置业公司向其发出的房屋渗漏水维修催告函，昆仑集团公司通过函件以及手机短信的方式通知了卢永生。证明因建设单位香溢置业公司向昆仑集团公司主张维修，本案工程质保金能否收取还处于待定的状态，一审判决将保修金的90%判令由昆仑集团公司支付给卢永生不符合事实和法律规定。2、2016年6月27日昆仑集团公司向香溢置业公司发送的催款函以及相应的快递单、签收单、手机短信，证明昆仑集团公司针对二期及三期保修金已经向香溢置业公司进行了催讨。上诉人卢永生对上述证据的质证意见如下：1、卢永生没有权利要求香溢置业公司返还保修金，而昆仑集团公司怠于向香溢置业公司行使返还保修金的权利，造成目前还有工程总价款10%的保修金香溢置业公司未予返还，相应责任应当由昆仑集团公司承担。2、昆仑集团公司发出催款函的时间是2016年6月27日，但90%保修金的返还义务在2015年4月已经届履行期了。昆仑集团公司在一审判决之后才向香溢置业公司发送催款函，明显是怠于行使权利。对上述证据的真实性本院予以确认，对上述证据与本案的关联性，本院结合其他证据综合予以认定。二审期间，卢永生未提交新的证据。对一审判决查明的其他事实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、关于昆仑集团公司尚未从香溢置业公司收取的质保金是否应当纳入昆仑集团公司应支付卢永生的付款金额；2、卢永生是否应当向昆仑集团公司支付承包管理费；3、关于300万元投标保证金是否应当作为卢永生的用款进行计算；4、关于法院划扣款（杭州三建物资有限公司案件除外）中除货款本金之外的诉讼费、执行费、利息、违约金是否应当计入卢永生的用款范围；5、关于杭州三建物资有限公司与昆仑集团公司案件法院扣划款中应由卢永生承担的费用；6、关于法院冻结及扣划款产生的利息552581.47元是否应计入卢永生的用款。
本院认为，昆仑集团公司违反法律、法规的强制性规定，通过和卢永生签订《单位工程内部承包协议书》的形式，将其承包的金域三期工程转包给卢永生施工，故其和卢永生签订的《单位工程内部承包协议书》无效。但卢永生实际施工了金域三期工程，且工程经过竣工验收合格，昆仑集团公司和卢永生之间可以参照《单位工程内部承包协议书》的约定结算工程款项。
关于争议焦点1，双方签订的《单位工程内部承包协议书》约定工程保修按与建设方签订的质量保修书执行，工程保修金及归还按总包合同规定且在保修期结束后全部归还。根据昆仑集团公司和香溢置业公司签订的工程质量保修书，本工程的工程质量保修金为施工合同价款的5%，发包人竣工2年后14天内将保修金的90%返还承包人。涉案工程于2014年5月23日竣工验收合格，至本案诉讼时，工程竣工已满2年14天，故根据卢永生和昆仑集团公司签订的协议书，昆仑集团公司应当将保修金的90%支付给卢永生。上诉人昆仑集团公司二审提交了香溢置业公司要求其维修的证据，但未提交证据证明在工程竣工两年内，香溢置业公司要求其进行维修。昆仑集团公司以未收到香溢置业公司返还的保修金为由，认为不应向卢永生支付该笔款项，但昆仑集团公司应当及时向香溢置业公司主张相关权利，昆仑集团公司未及时主张该权利，不影响卢永生根据内部承包协议要求昆仑集团公司支付质保金。
关于争议焦点2，双方签订的《单位工程内部承包协议书》约定卢永生需按照工程结算总造价的4%向昆仑集团公司上交管理费。虽然《单位工程内部承包协议书》无效，但上诉人昆仑集团公司提交证据证明其在涉案工程施工过程中实际参与了图纸会审、工程质量监督、工程验收，应视为昆仑集团公司提供了管理服务，故一审法院判令卢永生参照内部承包协议书约定向昆仑集团公司上交管理费，并无不当。
关于争议焦点3，卢永生确认该笔300万元保证金系昆仑集团公司代其向苏尔马电动科技（大丰）有限公司支付的，双方亦同意在金域中央三期工程中结算该笔费用，因此，该300万元投标保证金应当计算为卢永生的用款。虽然苏尔马电动科技（大丰）有限公司破产管理人确认昆仑集团公司为该300万债权的债权人，但卢永生可在该笔债权实现后要求昆仑集团公司予以支付。至于破产债权实现中的风险，根据卢永生于2011年8月23日向昆仑集团公司江苏分公司出具的《承诺书》，“在贵司（昆仑集团公司江苏分公司）将保证金转账给建设单位后，该保证金的一切风险由本人（卢永生）承担”，故破产债权实现中的风险应当由卢永生负担。
关于争议焦点4，根据双方签订的《单位工程内部承包协议书》，卢永生在工程承包经营中所发生的债权、债务均由卢永生负担。卢永生在承包经营过程中，以昆仑集团公司名义对外签订了合同，购买工程所需材料，卢永生应当及时支付相应的货款。因卢永生未及时支付货款，导致昆仑集团公司作为合同相对方被起诉，由此产生昆仑集团公司须承担的货款给付义务、利息、违约金和诉讼费用，应当由卢永生负担。昆仑集团公司在法院作出生效判决文书后，理应及时履行生效判决书确定的义务，其未履行生效判决确定的义务，导致被法院强制执行产生的执行费用，应当由昆仑集团公司自行承担。上诉人卢永生认为因昆仑集团公司未及时支付工程款，导致其未能对外履行货款给付义务，其可依据双方之间的约定要求昆仑集团公司承担延期给付工程款的责任，但其对承包的工程承担经济责任，不得以昆仑集团公司未支付工程款为由不履行货款给付义务，对上诉人卢永生的该上诉意见，本院不予采纳。
关于争议焦点5，在杭州三建物资有限公司与昆仑集团公司买卖合同纠纷案件审理过程中，卢永生在昆仑集团公司通知其应诉后，拒绝应诉，放弃在诉讼中维护其自身权益，放任诉讼风险的扩大；昆仑集团公司在明知卢永生未参与诉讼的情况下，对《钢材购销合同》约定的每日千分之一的违约金标准未进行违约金过高的合理抗辩，即与杭州三建物资有限公司以调解方式结案，并认同杭州三建物资有限公司按照每日千分之一的标准计算的约1360万元的违约金，未能切实维护卢永生在诉讼中的利益，故一审法院根据卢永生和昆仑集团公司的过错程度，酌定由卢永生承担该案法院划扣款中的全部货款6854994.53元、案件受理费72082元以及一半的违约金680万元，其余费用由昆仑集团公司自行负担，系依法行使裁量权，并无不当。
关于争议焦点6，昆仑集团公司被法院冻结款项并未实际支付，且昆仑集团公司将工程转包给卢永生施工，收取管理费，并允许卢永生以其名义对外签订合同，昆仑集团公司理应知晓并承担由此产生的法律风险，故昆仑集团公司要求卢永生支付法院冻结款产生的利息，本院不予支持。关于被法院划扣款项产生的利息，昆仑集团公司认为法院扣划款应视为其对卢永生的垫资，故卢永生应当支付利息，但昆仑集团公司也负有及时向卢永生支付工程款的义务，只有当昆仑集团公司为卢永生付款的金额超出昆仑集团公司应予支付工程款的数额时，卢永生才应当支付利息。法院划扣款发生之时，卢永生与昆仑集团公司并未结算，难以确认卢永生是否应支付利息，故本院对昆仑公司该诉讼请求，亦不予支','2018-09-27
08:13:04',0,'web',NULL),(24336629,'9aacee56-64a2-4040-bec5-a85000a26518','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：133次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"文书ID\":\"9aacee56-64a2-4040-bec5-a85000a26518\",\"案件名称\":\"四川乐至农村商业银行股份有限公司与贾淑梅、谭先东金融借款合同纠纷一案执行裁定书\",\"案号\":\"（2017）川2022执恢297号之一\",\"审判程序\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1513785600000)\\\/\",\"案件类型\":\"5\",\"补正文书\":\"2\",\"法院名称\":\"乐至县人民法院\",\"法院ID\":\"2647\",\"法院省份\":\"四川\",\"法院地市\":\"资阳市\",\"法院区县\":\"乐至县\",\"法院区域\":\"\",\"文书类型\":null,\"文书全文类型\":\"1\",\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":\"\",\"DocContent\":\"\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"诉讼记录段原文\":\"本院在执行四川乐至农村商业银行股份有限公司与贾淑梅、谭先东金融借款合同纠纷一案中，申请执行人四川乐至农村商业银行股份有限公司于2017年12月11日，向本院申请撤销执行\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"判决结果段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"四川乐至农村商业银行股份有限公司与贾淑梅、谭先东金融借款合同纠纷一案执行裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"四川乐至农村商业银行股份有限公司与贾淑梅、谭先东金融借款合同纠纷一案执行裁定书
（2017）川2022执恢297号之一\");$(\"#hidDocID\").val(\"9aacee56-64a2-4040-bec5-a85000a26518\");$(\"#hidCaseName\").val(\"四川乐至农村商业银行股份有限公司与贾淑梅、谭先东金融借款合同纠纷一案执行裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2017）川2022执恢297号之一\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"乐至县人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"5\");$(\"#HidCourtID\").val(\"2647\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"乐至县人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"执行案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value: \"\"
},{ name: \"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2017-12-18\" },{ name:
\"当事人\", key: \"appellor\", value: \"四川乐至农村商业银行股份有限公司,贾淑梅,谭先东\" }],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法》\',Items:[{法条名称:\'第二百五十七条\',法条内容:\'第二百五十七条
系统尚未收录或引用有误
\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
{$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"四川乐至农村商业银行股份有限公司与贾淑梅、谭先东金融借款合同纠纷一案执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-12-21\\\\\",\\\\\