重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终3223号
上诉人(原审被告）：重庆鸿图建筑劳务有限公司，住所地重庆市。
法定代表人：魏祖琼，职务总经理。
委托诉讼代理人：王亮，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：金昌华，女，汉族，19xx年12月xx日出生，住重庆���九龙坡区。
委托诉讼代理人：龚丽，重庆市九龙坡区华岩法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王婷婷，重庆市九龙坡区华岩法律服务所实习法律工作者。
上诉人重庆鸿图建筑劳务有限公司因与被上诉人金昌华工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初9464号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人重庆鸿图建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人王亮，被上诉人金昌华的委托诉讼代理人龚丽、王婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆鸿图建筑劳务有限公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判被上诉人不应享受一次性工伤医疗补助金28428元。事实和理由：根据《工伤保险条例》第37条和《重庆市工伤保险实施条例》第36条规定，享受一次性工伤医疗补助金的条件是员工或用人单位主动提出解除劳动关系或劳动合同期满。即享受一次性工伤医疗补助金的前提条件是存在劳动关系。本案上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，故被上诉人不应享受一次性医疗补助金。
金昌华答辩认为一审判决正确，请求维持原判。
金昌华向一审法院起诉请求判决：1.确认双方的劳动关系于2016年6月6日解除;2.被告支付工伤保险待遇176046元：一次性伤残补助金66000元（6000元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金31050元（5175元/月×6个月）、停工留薪期工资36000元（6000元/月×6个月）、护理费7200元（80元/天×90天）、住院伙食补助费216元（8元/天×27天）、鉴定费400元、检查费80元、后续医疗费26000元、后续医疗鉴定费700元、鉴定期间生活津贴8400元（6000元/月×2个月×70%）。
一审法院审理查明：2014年10月，原告到被告承建的“龙湖·江体三期”工地从事钢筋工工作。2015年1月14日，原告在工地负一楼扎钢筋时，不慎掉落到负三楼受伤，被送往重庆市中医院治疗，被诊断为：1.高处坠落伤；2.胸11椎体压缩性骨折（急性期）；3.左侧髌骨骨折；4.左股骨下端后交叉韧带起点撕脱性骨折；5.左胫骨上端前交叉韧带起点撕脱性骨折；6.右侧肩胛骨骨折；7.左侧腓骨上端骨折；8.右侧9-11肋骨骨折伴血气胸；9.左膝关节损伤：半月板损伤？交叉韧带损伤？10.胸10椎体右侧横突骨折；11.右肺挫伤；12.胸12椎体腰化；13.全身多处软组织损伤伴皮肤擦伤；14.尿路感染。同年2月10日，原告出院，住院天数为27天，出院医嘱为：注意绝对卧床休息，2-3月内避免患肢及脊柱负重；术后前三月每月返院复查一次，据复查结果决定去除左下肢石膏时间及患肢、脊柱负重时间，术后1年左右返院取出内固定。
2015年7月20日，重庆市铜梁区人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定原告受伤性质属于工伤。
2015年8月11日，原告向重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力等级鉴定，并缴纳鉴定费400元。该委于同年9月17日作出劳动能力鉴定结论通知书，认定原告伤情为:胸11椎体压缩性骨折内固定术后；左侧髌骨骨折，左股骨下端后交叉韧带起点撕脱性骨折，左胫骨上端前交叉韧带起点撕脱性骨折，右侧肩胛骨骨折，左侧腓骨上端骨折，4右侧9-11肋骨骨折伴血气胸，胸10椎体右侧横突骨折。鉴定结论为：八级伤残，无护理程度依赖。
后，原告就与被告的工伤保险待遇纠纷向一审法院提起诉讼，请求解除劳动关系并支付工伤保险待遇，一审法院于2015年10月20日向被告送达了起诉状副本等应诉材料，原告于同年12月10日撤回起诉。
2016年6月6日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除原、被告的劳动关系并由被告支付工伤保险待遇。当日，该委作出不予受理通知书。同日，原告向一审法院提起诉讼。
另查明，金昌华到被告工地工作时，已超过法定退休年龄，未享受基本养老保险待遇。
一审法院认为，关于解除劳动关系的问题，原告到被告工地工作时，已超过法定退休年龄，双方无法建立劳动关系，当然不存在劳动关系解除的问题，故对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于工伤保险待遇的问题，原告虽然已超过法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇，其在被告工地工作时受伤，且依法进行了工伤认定和劳动能力鉴定，被告应当参照《工伤保险条例》的规定承担工伤赔偿责任。
关于原告的劳动报酬。《工伤保险条例》第六十��条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。原告主张月平均工资6000元，但原告未举证证明。原告于2015年1月14日受伤，而被告要求按原告受伤时上一年度的社平工资4738元/月计算，具有合理性，一审法院予以确认。
关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为八级伤残为11个月的本人工资。原告经鉴定伤残等级为八级，被告应支付原告一次性伤残补助金52118元（4738元/月×11个月）。原告超出部分主张，一审法院不予支持。
关于一次性工伤医疗补助金，对于计算基数，一审法院以原告主张工伤保险待遇的意思表示到达被告之日的上年度的重庆市职工月平均工资计算。原告���就工伤保险待遇纠纷向一审法院提起诉讼，被告第一次收到起诉状副本等应诉材料之日为2015年10月20日，即原告主张工伤保险待遇的意思表示于2015年10月20日到达被告，则一次性工伤医疗补助金应按2014年重庆市职工月平均工资4738元计算。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，八级伤残以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资为基数计发6个月，故被告应支付原告一次性工伤医疗补助金28428元（4738元/月×6个月）。原告超出部分主张，一审法院不予支持。
关于停工留薪期工资的问题，根据原告的伤情诊断，按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》对应的停工留薪期最高应为6个月，被告认可原告的停工留薪期为6个月，故被告应支付原告停工留薪期工资28428元（4738元/月×6个月）。原告超出部分主张，一审法院不予支持。
关于鉴定期间的生活津贴问题，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。劳动能力鉴定期间指从申请劳动能力鉴定之日起计算至鉴定结论作出之日止。原告于2015年8月11日申请劳动能力鉴定，2015年9月17日作出鉴定结论，原告在2015年8月11日至同年9月17日期间（其中2015年8月11日至31日的计薪日为15天，9月1日至17日的计薪日为12天）应按病假工资享受生活津贴，按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》的规定，原告的病假工资应按本人劳动报酬的70%计发，故被告应支付原告鉴定期间的生活津贴4117.18元（4738元/月÷21.75天×15天×70%+4738元/月÷21.75天×12天×70%）。原告超出部分主张，一审法院不予支持。
关于住院伙食补助费，重庆市人力资源和社会保障局《关于<工伤保险条例>（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行。被告住院治疗27天，故原告应支付被告住院伙食补助费216元（8元/天×27天）。
关于护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定,生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。结合被告的伤情，一审法院酌情按80元/天计算被告住院期间的护理费2160元（80元/天×27天）。原告超出部分主张，一审法院不予支持。
关于鉴定及检查费，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，未参加工伤保险发生的劳动能力鉴定费及鉴定检查费用由用人单��承担。据此，鉴定费400元应由被告承担，一审法院予以支持。原告主张的80元检查费无相应证据予以证明，对于该笔费用，一审法院不予支持。
关于后续医疗费和后续医疗费的鉴定费问题，后续医疗费属于医疗费用部分，并未实际产生，即使原告办理了工伤保险，也无法从工伤保险基金中予以支付，且工伤保险条例规定的一次性工伤医疗补助金对此后产生的医疗费进行了弥补，故，一审法院对原告诉求的后续医疗费不予支持。原告单方面申请鉴定而确认的后续医疗费不能作为约束被告的依据，则原告据此要求被告支付的鉴定费用，一审法院亦不予支持。
综上所述，参照《工伤保险条例》第三十七条第一项、第三十三条第三款之规定，判决如下：一、被告重庆鸿图建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告金昌华一次性伤残补助金52118���、一次性工伤医疗补助金28428元、停工留薪期工资28428元、鉴定期间生活津贴4117.18元、住院伙食补助费216元、护理费2160元、鉴定费400元。二、驳回原告金昌华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告重庆鸿图建筑劳务有限公司负担。
二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为：金昌华已经由劳动保障部门认定为工伤并经劳动能力鉴定委员会确定伤残等级，应依法享受工伤保险待遇。同时根据《重庆市工伤保险实施办法》第五十五条的规定，达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不适用本办法。重庆鸿图建筑劳务有限公司认为金昌华已达法定退休年龄不应享受一次性工伤医疗补助金28428元的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实正确，因二审统一适用法律的尺度予以改判。上诉人重庆鸿图建筑劳务有限公司的上诉请求及理由成立，本院予以采纳。参照《工伤保险条例》第三十七条第一项、第三十三条、《重庆市工伤保险实施办法》第五十五条和依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初9464号民事判决；
二、重庆鸿图建筑劳务有限公司于本判决生效之日起七日内支付金昌华一次性伤残补助金52118元、停工留薪期工资28428元、鉴定期间生活津贴4117.18元、住院伙食补助费216元、护理费2160元、鉴定费400元。
三、驳回金昌华的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由金昌华负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 伟
审判员 陈孟琼
审判员 罗太平
二〇一七年七月四日
书记员 刘力玮