重庆市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)渝04刑终87号
抗诉机关重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）万大华，男，汉族，1962年12月21日出生，重庆市忠县人，高中文化，重庆市万华房地产开发有限责任公司法定代表人，户籍地重庆市忠县，住重庆市南岸区。因涉嫌犯逃税罪，于2014年12月27日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2015年12月30日被监视居住，2017年3月24日被取保候审。
原审被告单位重庆市万华房地产��发有限责任公司(以下简称万华公司），住所地重庆市忠县，统一社会信用代码：统一社会信用代码：91500233756242309P，组织机构代码75624230-9。
法定代表人万大华。
诉讼代表人熊芙蓉，女，1987年3月11日出生，系该公司职工。
重庆市石柱县人民法院审理重庆市石柱县人民检察院指控原审被告单位万华公司、原审被告人万大华犯逃税罪一案，于2017年10月9日作出（2017）渝0240刑初12号刑事判决。原公诉机关重庆市石柱县人民检察院、原审被告人万大华不服，分别提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派检察官阮能文出庭履行职务，上诉人万大华、原审被告单位万华公司诉讼代表人熊芙蓉到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市石柱县人民法院判决认定：被告单位万华公司��2004年2月2日注册成立，经营范围为房地产开发（二级），被告人万大华为公司法定代表人和实际负责人。2010年7月15日，万华公司到石柱县地税局鲤塘坝新区税务所办理了税务登记。2010年11月2日，万华公司取得“万华.北城首座”项目建设用地规划许可证，该项目位于石柱县南宾镇桥北原（缫）丝厂，建设用地面积为6553.34平方米。2011年8月22日，万华公司取得“万华.北城首座”建设工程规划许可证。2012年10月17日，万华公司取得“万华.北城首座”商品房预售许可，并于同年12月开始进行对外销售。
2013年1月1日至2013年5月30日，万华公司销售“万华.北城首座”项目商品房123套，取得预售售房款22170257元，2013年9月至2014年无销售收入。2013年度，万华公司申报金额6700000元，少申报15470257元。其中，应缴营业税1108512.85元，实缴335000元，少缴773512.85元，少缴比例69.78%；应缴城市维护建设税55425.64元，实缴16750元，少缴38675.64元，少缴比例69.78%；应缴教育费附加33255.39元，实缴10050元，少缴23205.39元，少缴比例69.78%；应缴地方教育附加22170.26元，实缴6700元，少缴15470.26元，少缴比例69.78%；应预缴土地增值税443405.14元，实预缴134000元，少预缴309405.14元，少预缴比例69.78%；应缴印花税11085.13元，实缴印花税3350元，少缴印花税7735.13元，少缴比例69.78%；应缴城镇土地使用税19660元，少缴19660元，少缴比例100%；应预缴企业所得税408006.04元，少预缴企业所得税408006.04元，少预缴比例100%。
2013年7月5日，石柱县地税局稽查局向万华公司送达石柱县地税局限期缴纳税款通知书（石地税鲤塘限缴[2013]006号），限万华公司于2013年7月20日前缴纳2013年1月至2013年3月期间（开发万华新城）的应纳税款2139513.92元。2013年9月9日，石柱县地税局鲤塘坝新区税务局向万华公司送达石柱县地税局税务事项通知书（石地鲤塘税通[2013]018号），限万华公司于2013年9月16日前缴纳2013年1月至2013年9月期间经营房地产开发应纳税款3423744.35元，其中载明营业税1575100.05元、土地增值税630040.02元、企业所得税1045343.28元、城市建设维护税78755.00元、教育费附加47253.00元、地方教育费附加31502.00元、印花税15751.00元。2014年12月26日，被告人万大华被石柱县公安局民警抓获归案。
另查明，1.2013年，被告单位万华公司在重庆市忠县缴纳房产税、城镇土地使用税共计84688.11元。2.截止2017年7月28日，万华公司开发建设的“万华.北城首座”项目尚未进行土地增值税和企业所得税清（结）算。3.本案在审理期间，万华公司及被告人万大华共向石柱县人民法院交存人民币120万元，作为其缴纳所欠税款及认缴罚金所用。
认定上述事实的证据有：石柱县地税局涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书；抓获经过;户籍证明;公司基本情况、证明、出资者（股东）情况、投资人变更前信息、企业法人营业执照等;石柱县规划局建设用地规划许可证附页、建设工程规划许可证附页、建筑工程施工许可证、重庆市商品房预售许可证、石柱县房地证2010字第000745号房地产权证;万华公司（“万华.北城首座”）销售台账;万华公司出具的说明、“万华.北城首座”会计档案及销售不动产发票财会入账附件;石柱县地税局鲤塘坝新区税务所的“万华.北城首座”项目开具发票的统计表;综合纳税申报表、税收通用完税凭证;石柱县地税局限期缴纳税款通知书（石地税鲤塘限缴[2013]006号）、石柱县地税局税务事项通知书（石地鲤塘税通[2013]018号）、送达回证、证明;纳税人基本信息表;石柱县地税局鲤塘坝新区税务所出具的情况说明;忠县地税局查询的万华公司2011年至2014年税款缴纳情况统计表;石柱县地方税务稽查局关于万华公司的稽查报告;博远审[2016]280号司法会计鉴定报告;缴款发票及情况说明;证人黄某某的证言;被告人万大华的供述等。
重庆市石柱县人民法院认为，被告单位重庆市万华房地产开发有限责任公司作为纳税人，不按照法律、行政法规的规定如实办理纳税申报，并经税务机关通知其缴纳2013年度应缴纳税款后，仍逃避缴纳税款共计819923.3元，且占应纳税额的百分之十以上；被告人万大华作为重庆市万华房地产开发有限责任公司的法定代表人，对单位逃税行为负有直接责任；被告单位及被告人万大华的行为均已构成逃税罪。被告人万大华归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，可从轻处罚。被告人万大华在审理期间能够交存现金用作退缴税款及认缴罚金，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚，依法决定对被告人万大华宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第二百一十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告单位重庆市万华房地产开发有限责任公司犯逃税罪，判处罚金人民币二十五万元。二、被告人万大华犯逃税罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
抗诉机关提出，1.逃税罪并不以税务机关催缴作为必备要件，税务机关在2013年7月20日、9月16日两次向万华公司催缴税款而未缴纳，故原判未认定万华公司逃避缴纳2012年度税款共计1344070.2元错误。2.原判未认定万华公司逃缴2013年度企业所得税、土地增值税共计717411.18元错误；3.原判认定万华公司交存的1200000元为退缴税款和认缴罚金错误，应全部由税务机关追缴。4.原判适用法律错误，量刑畸轻。出庭检察官对抗诉机关的理由予以支持。
上诉人万大华提出，1.本案欠缺税务机关的前置催缴程序，不具备刑事追诉的条件。2.欠缺万华公司在其他地方进行纳税申报及实际缴纳税款的证据。3.销售台账仅仅是公司对购房合同进行的预收款统计情况，属于间接证据，不能将销售台账作为计算营业税的依据。4.因经营管理中出现了问题，导致没钱缴税，并非故意逃税。
原审被告单位万华公司的诉讼代表人未提出意见。
二审查明的事实和证据与原判一致。
本院认为，原审被告单位重庆市万华房地产开发有限责任公司违反国家税收法律法规，未如实申报2013年度的应纳税款，并经税务机关通知追缴后，仍未缴纳税款共计819923.62元，且占应纳税额���百分之十以上，构成逃税罪；上诉人万大华作为重庆市万华房地产开发有限责任公司的法定代表人，对单位逃税行为负有直接责任，构成逃税罪。上诉人万大华归案后认罪态度较好，可从轻处罚。上诉人万大华一审期间主动交存退缴税款和认缴罚金，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚，原判决对万大华宣告缓刑符合法律规定，予以维持。
关于抗诉机关提出逃税罪并不以税务机关催缴作为必备要件，税务机关在2013年7月20日、9月16日两次向万华公司催缴税款而未缴纳，故原判未认定万华公司逃避缴纳2012年度税款1344070.2元错误的抗诉理由。经查，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五十七条第（一）项规定“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款，数额在五万元以上���且占各税种应纳税总额百分之十以上，经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚的”，构成逃税罪。根据该规定，税务机关的追缴是追究逃税罪刑事责任的前置程序。本案中，税务机关下达的催缴通知书没有明确要求万华公司缴纳2012年度的应纳税款，欠缺追缴程序，故原判未将万华公司2012年度欠缴税款计入犯罪数额并无不当，该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出原判未认定万华公司逃缴2013年度企业所得税、土地增值税共计717411.18元错误的抗诉理由。经查，企业所得税、土地增值税均为预缴税款，须待最后清算后才能确定实际应缴数额，以及是否需要补缴或者退税。本案中，万华公司虽然未缴足两种预缴税款，但“万华.北城首座”项目尚未进行土地增值税和企业所得税的清（结）算，万��公司实际应缴多少企业所得税和土地增值税，是否存在补缴或者退税等情况均无法查清，故原判未将万华公司2013年度未全部预缴的企业所得税和土地增值税计入犯罪数额并无不当，该抗诉理由不能成立，不予采纳。
关于抗诉机关提出原判认定万华公司交存的1200000元为退缴税款和认缴罚金错误，应全部由税务机关追缴的抗诉理由。经查，万华公司在一审期间主动交存1200000元作为退缴税款认缴罚金，体现了其悔罪态度，与判决认定的犯罪金额和罚金也相当，至于税务机关先行追缴税款的权利，只是判决执行时的先后顺序问题，与判决内容无关，故该抗诉理由不能成立，不予采纳。
关于抗诉机关提出原判适用法律错误，量刑畸轻的抗诉理由。经查不能成立，不予采纳。
关于上诉人万大华提出本案欠缺税务机关的前置催缴程序，不具备刑事追诉的条件的上诉理由。经查，税务机关已对万华公司2013年的未纳税款进行了催缴，而万华公司未予补缴，应当追究刑事责任。
关于上诉人万大华提出欠缺万华公司在其他地方进行纳税申报及实际缴纳税款的证据的上诉理由。经查，一审已查明万华公司在忠县、石柱县的缴税情况，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人万大华提出销售台账仅仅是公司对购房合同进行的预收款统计情况，属于间接证据，不能将销售台账作为计算营业税的依据的上诉理由。经查，一审判决认定的万华公司的销售收入和相关营业税是根据销售台账、会计凭证、鉴定结论等证据进行综合分析得出，并非只有销售台账，故该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人万大华提出因经营管理中出现了问题，导致没钱缴税，并非故意逃税的上诉理由。经查，万华公司作为纳税人有如实申报和缴纳税款的义务，其内部经营情况与有无钱缴纳税款，均不能成为万华公司通过虚假申报、隐瞒真相的方法逃缴税款的理由，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万晓佳
审判员 侯 迅
审判员 段成一
二〇一七年十一月二十七日
书记员 陈桂华