陕西省渭南市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)陕05行终70号
上诉人（原审被告）大荔县住房和城乡建设局，住所地：大荔县西环路6号。
法定代表人郝荔，任该局局长。
委托代理人张科，系被告大荔县住房和城乡建设局工作人员。
委托代理人严掌珠，陕西赛达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）渭南民东新能源有限责任公司。住所地：渭南市临渭区东风街西段兴陕路与东风路十字西南角。
法定代表人高升强，系该公司董事长。
委托代理人王志跃，系原告渭南民东新能源有限责任公司工作人员。
委托代理人ＸＸ，陕西恒济律师事务所律师。
上诉人大荔县住房和城乡建设局因解除行政协议决定纠纷一案不服蒲城县人民法院作出的（2017）陕0526行初1号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告渭南民东新能源有限责任公司预先取得了渭南市安全生产监督管理局作出的渭安监函【2014】36号《渭南市安全生产监督管理局关于渭南民东新能源有限责任公司罗敷-
大荔、卤阳湖-白水输气管道项目安全预评价报告申请备案的批复》、被告大荔县住房和城乡建设局作出的荔建函【2014】67号《大荔县住房和城乡建设局关于建设罗敷-
大荔（大荔段）天然气输气管道路径走向征求意见的函》、被告大荔县住房和城乡建设局作出的荔建函【2014】69号《大荔县住房和城乡建设局关于建设罗敷-
大荔（大荔段）天然气输气管道路径走向选址的初审意见》、渭南市环境保护局作出的渭环批复【2014】113号《渭南市环境保护局关于罗敷-
大荔县天然气输气管线项目环境影响报告表的批复》、渭南市发展和改革委员会作出的渭发改发【2014】495号《渭南市发展和改革委员会关于渭南民东新能源有限责任公司罗敷-
大荔县天然气输气管线项目核准的批复》。并于2014年12月25日以渭民东字【2014】47号文件形式向大荔县人民政府提出了《关于投资建设大荔县天然气项目的申请报告》，2015年4月14日，双方签订了《大荔县天然气项目投资协议书》约定被告在协议签订后，迅速成立由大荔县政府主要领导挂帅的天然气工程建设领导小组，协调多方关系，解决工程建设中遇到的问题；负责协调住建、国土等相关部门，为项目前期科研设计和建设提供所需的材料；负责协助该工程项目的立项和报批事宜，涉及的申报资料和费用由原告自行承担。协助办理各种施工、经营审批手续。约定原告投资组建“大荔公司”作为原告在该地区从事天然气项目投资、规划项目、规划设计、建设施工、经营管理的专业公司。项目建设内容为：第一项建设罗敷-
大荔高压天然气管线；第二项建设大荔工业园区和县城部分天然气利用工程。后原告为履行投资协议内容，于2015年成立了大荔县民东新能源有限公司。于2015年9月9日与大荔科技产业园区管委会签订了土地使用合同书。经原告申请，大荔科技产业园区管理委员会于2015年10月18日作出了荔科园发【2015】42号《关于渭南市民东新能源有限责任公司入园的批复》、被告大荔县住房和城乡建设局于2015年11月9日作出了荔建函【2015】111号《大荔县住房和城乡建设局关于大荔县科技工业园门站、LNG合建站项目选址的初审意见》、渭南市发展和改革委员会于2015年11月13日作出了渭发改函【2015】156号《渭南市发展和改革委员会关于渭南民东新能源有限责任公司大荔工业园区天然气合建站项目开展前期工作的复函》、大荔科技产业园区管理委员会于2016年2月26日作出了荔科园函【2016】02号《关于对大荔县民东新能源有限责任公司建设大荔工业园区天然气中压管道位置选址的意见》、大荔县住房和城乡建设局招商办公室于2016年3月2日作出了荔招函【2016】4号《关于建设大荔县同州湖生态新区天然气中压管道选址的回复》、渭南市发展和改革委员会于2016年3月28日作出了《渭南市发展和改革委员会关于协调做好渭南民东新能源有限责任公司建设卤阳湖-
白水和罗敷-
大荔输气管线的函》、大荔科技产业园区管委会于2016年4月6日作出了《大荔科技产业园区关于同意大荔县民东新能源有限责任公司城市门站、LNG建站项目建设用地的使用证明》、大荔县环境保护局于2016年6月15日作出了荔环函【2016】53号《大荔县环境保护局关于渭南民东新能源有限责任公司大荔县工业园区合建站项目环境影响报告表的审查意见》、被告大荔县住房和城乡建设局于2016年7月11日作出了荔建函【2016】50号《大荔县住房和城乡建设局关于罗敷至大荔天然气管线项目规划的意见》、渭南市环境保护局于2016年7月18日作出了渭环批复【2016】50号《渭南市环境保护局关于渭南民东新能源有限责任公司大荔县工业园区合建站项目环境影响报告表的批复》、大荔县国土资源局于2016年9月20日作出了荔国土资发【2016】114号《大荔县国土资源局关于大荔工业园区天然气合建站建设项目用地的初审意见》、大荔县经济发展局于2016年11月14日作出了荔经发【2016】287号《大荔县经济发展局关于大荔县工业园区LNG加气站项目备案的通知》、渭南市发展和改革委员会于2016年11月28日作出了渭发改审批发【2016】72号《渭南市发展和改革委员会关于罗敷-
大荔县天然气输气管线项目核准延期的批复》、被告大荔县住房和城乡建设局于2017年1月10日作出了荔建函【2017】14号《大荔县住房和城乡建设局关于大荔科技工业园LNG加气站项目选址意见的函》。期间，原告完成了投资协议约定的部分项目的施工。2016年4月21日，被告大荔县住房和城乡建设局对原告作出了要求立即停止施工的通知、2016年5月30日被告大荔县住房和城乡建设局对同州里水街项目部作出了要求立即停止供气的通知。2016年6月2日被告大荔县住房和城乡建设局以原告怠于履行协议，严重违反了双方协议的基本原则，且协议未能得到有效履行为由，作出了荔建函【2016】43号《大荔县住房和城乡建设局关于解除与渭南民东新能源有限责任公司签订的天然气投资协议的决定》，该决定未适用法律依据。原告对该决定不服，向渭南市住房和城乡建设局申请复议，渭南市住房和城乡建设局于2016年9月20日作出了渭建复决字【2016】85号行政复议决定书，以不属于可以申请行政复议的情形及不属于行政复议受案范围的理由，决定驳回申请人渭南民东新能源有限责任公司的行政复议申请。原告不服行政复议决定，于2016年10月26日向大荔县人民法院提起行政诉讼，要求依法撤销被告所作的荔建函【2016】43号《大荔县住房和城乡建设局关于解除与渭南民东新能源有限责任公司签订的天然气投资协议的决定》，继续履行投资协议；诉讼费用由被告承担。
另查明，原告的规划许可证和施工许可证由被告办理。
原审认为，行政协议强调诚实信用、全面履行的原则，一经签订，协议双方应严格遵守，行政机关无法定或约定理由不得解除。本案中，被告大荔县住房和城乡建设局为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内与原告渭南民东新能源有限责任公司签订的《大荔县天然气投资协议书》行政协议。原、被告在投资协议中未约定解除协议的条件。被告于2016年6月2日作出的荔建函【2016】43号《大荔县住房和城乡建设局关于解除与渭南民东新能源有限责任公司签订的天然气投资协议的决定》〔以下简称解除决定〕，被告在答辩时称其依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定行使合同的法定解除权，表明被告作出的是单方解除协议的行为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第(十一)项之规定，属于行政诉讼的受案范围，对行政机关单方解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。被告仅依据2016年4月21日作出的停工通知及2016年5月30日作出的荔建函【2016】41号停止供气通知等有关证据，达不到证明原告怠于履行协议、严重违反双方的基本原则且协议未能得到有效履行以致合同目的无法实现的证明目的，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的：“有下列情形之一，当事人可以解除合同：（四）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的情形，属被告作出行政行为的主要证据不足，故被告主张其作出的解除决定符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的理由不能成立。被告在作出解除决定时，未引用具体的法律条款，在庭审中也未提供作出解除决定的法律依据，故其作出的行政行为没有明确的法律依据，属于适用法律、法规错误。综上，被告作出的荔建函【2016】43号《大荔县住房和城乡建设局关于解除与渭南民东新能源有限责任公司签订的天然气投资协议的决定》的主要证据不足，适用法律、法规错误，应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一)项、第（二）项、第七十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条、第十四条、第十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，判决如下：一、撤销被告大荔县住房和城乡建设局于2016年6月2日作出的荔建函【2016】43号《大荔县住房和城乡建设局关于解除与渭南民东新能源有限责任公司签订的天然气投资协议的决定》。二、由被告大荔县住房和城乡建设局于本判决生效后继续履行《大荔县天然气项目投资协议书》约定的内容：迅速成立由大荔县政府主要领导挂帅的天然气工程建设领导小组，协调多方关系，解决工程建设中遇到的问题；原告项目建设用地，在享受招商引资相应优惠政策前提下确保原告取得土地使用权；负责协调住建、国土等相关部门，为项目前期可研设计和建设提供所需的材料；做好天然气利用的宣传动员工作；负责协助该工程项目的立项和报批事宜，协助办理各种施工、经营审批手续，负责协助解决天然气利用工程施工过程中临时占用农民土地补偿的问题；负责督促原告的施工质量和进度，保障施工顺利进行；指导和管理原告按照辖区的建设规划及安全、环保生产要求进行规范化运作和经营；被告许可原告经营天然气权利；被告在国家扶持基础设施建设相应政策上给予原告协助支持。案件受理费50元，由被告大荔县住房和城乡建设局负担。
宣判后，大荔县住房和城乡建设局不服提出上诉，理由是，一、一审法院基本事实认定不清：1、一审认定《大荔县天然气项目投资协议书》系行政协议，事实认定错误；该协议属于政府为招商引资而签订的项目投资协议，其性质应为民事合同。2、《大荔县天然气项目投资协议书》亦非特许经营协议，上诉人一方仅是“协助”办理相关手续，协调各方关系，在既有政策范围内按照法律规定给予适当优惠，但不能就此认为协议书就是天然气特许经营协议。且协议中无任何关于天然气特许经营的具体约定。从法律对“行政协议”的规定上，《大荔县天然气项目投资协议书》也不属于行政协议，行政协议的判断依据是协议具有行政法上的权利义务内容。因此该协议明确了双方在招商引资过程中的权利义务，符合民事合同以双方权利义务为内容的等价有偿法律关系。3、一审认定上诉人作出的荔建函（2016）43号《大荔县住房和城乡建设局关于解除与渭南民东新能源有限责任公司签订的天然气投资协议的决定》属于行政行为，事实认定错误。因协议属于民事合同，故荔建函（2016）43号决定就不属于《行政诉讼法》第十二条（十一）项规定的解除，不属于行政行为。从本质上讲，该决定属于民事合同的解除通知。4、一审认定“被告在作出解除决定时未引用具体的法律条款，在庭审中也未提供作出解除决定的法律依据，故其作出的行政行为没有明确的法律依据，属于适用法律、法规错误。”不仅自相矛盾，而且与事实不符。既然未引用具体的法律条款，何来适用法律错误；且上诉人在法庭上已明确了解除合同的法律规定。5、一审认定“依据2016年4月21日作出的停工通知及2016年5月30日作出的荔建函【2016】41号停止供气通知等有关证据，达不到证明原告怠于履行协议、严重违反双方的基本原则且协议未能得到有效履行以致合同目的无法实现的证明目的，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，属于被告作出行政行为的主要证据不足，故被告主张其作出的解除决定符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的理由不能成立”事实错误。首先，被上诉人存在大量违约行为，违反了协议规定的安全施工义务，引发巨大的安全隐患，严重危及公共安全；由于被上诉人的违约已导致协议项下的很多关键工程无履行之可能；其次，被上诉人存在怠于履行、不履行、不适当履行协议行为，至今没有签订高压管线接口单位的天然气供用合同，合同目的已无法实现。二、一审法院诉讼程序适用错误，解除决定不属于行政行为，从而本案不属于行政诉讼的受案范围。三、《大荔县天然气项目投资协议书》是在新修订的行政诉讼法实施之前签订的，按照最高人民法院的指导意见，即使属于行政协议，也应属于民事诉讼范围。四、如果一审判决得以生效，将产生不可估量的不良后果，有可能危及大荔县的用气安全和公共安全。
被上诉人民东新能源公司答辩认为：一、双方签订的《大荔县天然气项目投资协议书》是行政协议，上诉人作出的《解除协议决定书》是行政机关的行政决定，属于行政诉讼的受案范围；一审认定事实完全正确。二、上诉人解除投资协议的决定中所述的内容完全与客观事实不符，其作出的解除投资协议的决定既无有效证据支持，又无法律依据，依法应予撤销。三、上诉人所作出的行政决定违反程序正当、诚实守信原则，依法应予撤销。行政机关作出重要决定时，应当听取公民、法人和其他组织的意见，特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定，要听取他们的陈述和申辩。但本案实际情况是上诉人既没有站在客观事实的基础上，用相关证据予以佐证，亦没有给答辩人陈述、申辩的机会，因此，上诉人作出的解除投资协议的决定应依法予以撤销。四、上诉人以相关案例所提上诉理由显然是混淆是非的错误之词。
经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，《大荔县天然气项目投资协议书》是上诉人大荔县住房和城乡建设局为了履行其行政职责、实现行政管理目标而与被上诉人渭南民东新能源有限责任公司签订的协议，其性质属于行政协议。上诉人签订协议的行为是履行其职责的行政行为。该协议是上诉人根据大荔县政府“十二五”规划，为了公共利益需要，建设燃气基础设施，实现“气化大荔”的发展目标，在其职权范围内与被上诉人协商达成的，内容不违反相关法律规定，为合法有效。《解除协议决定书》是上诉人在其职责范围内对是否履行行政协议所作出的行政决定，上诉人作出解除决定的行为亦属于行政机关的行政行为。当事人不服该决定所提起的诉讼属于行政案件的受案范围。上诉人主张《大荔县天然气项目投资协议书》不是行政协议，《解除协议决定书》不是行政行为的理由不能成立。就上诉人作出解除投资协议的合法性问题，本院认为，上诉人作出解除协议决定书中缺乏其作出决定时所依据的法律或规范性文件，其在审理中辩称，由于被上诉人存在根本性违约，行使解除权所依据的是《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定。该条规定“一方当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。就本案而言，投资协议签订后，被上诉人在大荔县经发局、环保局及渭南发改委、安监局等有关部门办理了相关审批手续，也投入了相应的资金进行施工。而上诉人以其2016年4月21日作出的停工通知及2016年5月30日作出的停止供气通知为据，认为被上诉人未办理施工手续，严重违反双方协议的基本原则，不足以证明被上诉人存在违约行为致使不能实现合同目的；此外上诉人主张被上诉人未与高压管线接口单位签订天然气供用合同，合同目的已无法实现。因被上诉人是否签订天然气用气合同应属另一法律关系且不在合同约定的范围之内，故上诉人据上述理由解除投资协议不符合合同法第九十四条第（四）项关于解除合同的规定。其作出的《解除协议决定书》主要证据不足，适用法律错误，依法应予撤销。原审判决撤销该决定，继续履行双方签订的投资协议正确，应予维持。上诉人上诉理由不能成立。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人大荔县住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 司彦华
审判员 王光耀
审判员 ＸＸＸ
二〇一七年十月二十六日
书记员 李 瑞