云南省宜良县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云0125刑初227号
公诉机关宜良县人民检察院。
被告人张某，男，1977年5月23日出生，汉族，初中文化，大货车司机，户籍所在地云南省曲靖市师宗县，住师宗县。因本案于2016年9月12日被昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局刑事拘留，2016年10月19日被执行逮捕，现羁押于宜良县看守所。
辩护人王猛，云南瀛滇（宜良）律师事务所律师。
被告人郭某某，男，1979年9月24日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市师宗县，住师宗县。因本案于2016年9月12日被昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局刑事拘留；，2016年10月19日被执行逮捕，现羁押于宜良县看守所。
辩护人陈宝华，云南联宇（宜良）律师事务所律师。
被告人昝某某，男，1979年11月7日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市师宗县，住师宗县。因本案于2016年9月12日被昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局刑事拘留，2016年10月19日被执行逮捕，现羁押于宜良县看守所。
辩护人李绍云，云南联宇（宜良）律师事务所律师。
被告人刘某某，男，1976年3月5日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地云南省曲靖市师宗县，住师宗县。因本案于2016年9月12日被昆明市公安局阳宗海风景名胜区分局刑事拘留，2016年10月19日被执行逮捕，现羁押于宜良县看守所。
辩护人王泳钟，云南联宇（宜良）律师事务所律师。
宜良县人民检察院以宜检公诉科刑诉（2017）219号起诉书指控被告人张某、郭某某、昝某某、刘某某犯非法经营罪，于2017年5月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭进行了审理。宜良县人民检察院依法指派柴某、夏某出庭支持公诉，被告人张某、郭某某、昝某某、刘某某，辩护人王猛、陈宝华、李绍云、王泳钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：
2016年9月10日上午，被告人昝某某、郭某、刘某某三人听说楚雄烟农手里有交烟叶的合同后，就商量着每个人把自家及亲朋好友家卖剩的烤烟合在一起拉去楚雄找当地烟农买收购合同，把烤烟卖在楚雄的烟叶收购处，并由郭某某联系了被告人张某运送烟叶。2016年9月11日凌晨5时许，张某驾驶云Ｇ×××××货车来到小矣则村口，昝某某、刘某某、郭某某等人分别将自家及联系的亲朋好友家的烤烟装到张某车上，然后刘某驾驶云Ｄ×××××面包车拉着昝某某、刘某某等人在前，张某驾驶装好烟叶的货车在中，赵某驾驶云Ｆ×××××小轿车拉着郭某某等人跟车在后，便出发将烤烟运往楚雄方向。途经昆石高速公路阳宗段时，被昆明市公安局阳宗海分局阳宗派出所联合宜良县烟草专卖局查获。经称量，昝某某、刘某某、郭某某等人交给张某运输的初烤烟叶为13260公斤；经云南诚业价格评估有限公司认定，涉案的13260公斤初烤烟叶的价值人民币625209元。
上述事实，被告人张某、郭某某、昝某某、刘某某开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表及立案决定书、户籍证明及前科查询、到案经过、案件移送报告及移送清单、计量过磅单、扣押决定书及扣押清单、驾驶证及行驶证复印件、检测报告、接受证据材料清单、情况说明、证人证言、被告人的供述与辩解、价格认定结论书及告知等证据证实，足以认定。
公诉机关指控认为：被告人昝某某、郭某某、刘某某、张某违反国家规定，未经许可经营法律法规规定的烟草专卖物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案非法经营行为已经着手实行，因意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。在共同犯罪中，被告人郭某某、昝某某、刘某某有组织、邀约行为，认定为主犯；被告人张某明知他人非法贩卖烟叶而帮助运输，认定为从犯。
被告人张某的辩护人王猛提出以下辩护意见：1、张某系从犯；2、属犯罪未遂；3、张某如实供述犯罪事实，认罪态度较好；4、张某系初犯、偶犯，烟叶来源于烟农，应与其他倒卖有区别，建议对张某减轻处罚。
被告人郭某某的辩护人陈宝华提出以下辩护意见：对罪名不认可，不满足以营利为目的的原则，政策存在问题，被告人自己的烤烟数量达不到立案标准，希望宣告无罪。
被告人昝某某的辩护人李绍云提出以下辩护意见：被告人的行为不构成非法经营罪，被告人只是将当地烟草公司拒绝收购的烟草转卖到其他地方，被告人不具有谋取利益的想法，被告人自己的烤烟数量达不到立案标准。
被告人刘某某的辩护人王泳钟对价格认定结论书有意见，认为该结论不合法，不应采信，被告人将自家剩下的烟叶转到其他收购站的行为不符合非法经营罪的构成要件，应由工商部门作出行政处罚，应宣告刘某某无罪。
被告人昝某某、刘某某、郭某某的辩护人向本院提交了2016年烟叶种植收购合同，欲证实三名被告人是按照国家规定来种植烤烟。
公诉人认为辩护人提交的合同无法核实真实性，且对烟草的级别无法确定。
本院认为：我国对烟草实行专卖管理。我国刑法规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的，属情节严重，构成非法经营罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的，属情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。根据法律规定，被查获的烟草价格应按照该地区上一年度平均价格确认。对于辩护人提交的2016年烟叶种植收购合同，本院认为，该合同系烟草公司与烟农签订，本院予以确定，合同明确约定，被告人一方应按照约定的时间、地点和收购数量向烟草公司交售烟叶，不向第三方出售烟叶，不倒买、倒卖、转借合同，因此，三名被告人的行为亦违反了该合同约定。被告人昝某某、郭某某、刘某某、张某违反国家规定，未经许可经营法律法规规定的烟草专卖物品，情节特别严重的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，依法应予惩处，公诉机关指控的罪名成立。鉴定机构具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，因此，对于该价格认定结论书本院予以采信。在共同犯罪中，被告人昝某某、郭某某、刘某某勇的作用一致，缺一不可，本院依法不予以区分主从犯。被告人昝某某、郭某某、刘某某、张某已经着手实行，因意志以外的原因未得逞，依照《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，是犯罪未遂，本院依法对四名被告人减轻处罚；被告人昝某某、郭某某、刘某某、张某如实供述犯罪事实，本院依法予以从轻处罚。本罪处罚的是自然人或单位故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为，并不要求要以营利为目的，因此，辩护人关于被告人的行为不符合非法经营罪的辩护意见，不符合查明的事实及法律的规定，本院不予采纳，其余辩护意见本院已经注意，在量刑时予以考虑。本院认为，被告人昝某某、郭某某、刘某某、张某符合适用缓刑的法律条件，决定对四名被告人宣告缓刑。据此，根据被告人昝某某、郭某某、刘某某、张某的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪表现以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郭某某犯非法经营罪,判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期自判决生效之日起执行，罚金已缴纳）；
二、被告人刘某某犯非法经营罪,判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期自判决生效之日起执行，罚金已缴纳）；
三、被告人昝某某犯非法经营罪,判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期自判决生效之日起执行，罚金已缴纳）；
四、被告人张云犯非法经营罪,判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期自判决生效之日起执行，罚金已缴纳）；
五、涉案扣押的烟叶依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘云琼
人民陪审员 徐守礼
人民陪审员 解之富
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 朱志伟