北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终1418号
上诉人（原审原告）北京索瑞特医学技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路。
法定代表人段后利，总经理。
委托代理人任可，男，土家族，1983年9月21日出生，北京市隆安律师事务所专利代理人，住贵州省思南县思唐镇府后街。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人关元，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人赵鑫，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人上海回波医疗器械技术有限公司，住所地上海市长宁区延安西路。
法定代表人王红坤，总经理。
委托代理人王玉双，北京市立康律师事务所律师。
委托代理人赵静，女，汉族，1970年11月15日出生，北京律诚同业知识产权代理有限公司专利代理人，住北京市海淀区花园北路。
上诉人北京索瑞特医学技术有限公司（简称索瑞特公司）因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初545号行政判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月10日受理后依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭审理了本案。上诉人索瑞特公司的委托代理人任可，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人关元、赵鑫，原审第三人上海回波医疗器械技术有限公司（简称上海回波公司）的委托代理人王玉双、赵静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
本专利系专利号为201320300525.8、名称为“对组织的定量弹性信息和结构信息进行组合显示的系统”的实用新型专利，其申请日为2013年5月29日，授权公告日为2013年11月13日，专利权人为索瑞特公司。本专利授权公告时的权利要求书如下：
“1、一种对组织的定量弹性信息和结构信息进行组合显示的系统，所述系统包括：
显示器，所述显示器操作性连接到一结构成像装置，从所述结构成像装置传输组织的结构信息至所述显示器；
感兴趣区域设置装置，耦联到所述显示器和一探头设置装置；
其特征在于，所述系统还包括：
探头设置装置，所述感兴趣区域从所述感兴趣区域设置装置传输给探头设置装置，且所设置的探头为瞬时弹性成像的探头，设置后探头的检测范围包含所述感兴趣区域；
后处理装置，连接到所述探头，利用所述探头检测获得的定量弹性信息从所述探头传输到所述后处理装置输出至所述显示器。
2、根据权利要求1所述的系统，其特征在于所述后处理装置包括：提取部，用于从利用所述探头检测获得的定量弹性信息中提取所述感兴趣区域的定量弹性信息。
3、根据权利要求2所述的系统，其特征在于所述后处理装置还包括：编码部，用于对所述定量弹性信息进行灰度编码或彩色编码。
4、根据权利要求2或3所述的系统，其特征在于所述后处理装置还包括：显示参数选择部，用于供用户从所述感兴趣区域中的弹性模量分布图、平均弹性模量、瞬时振动传播轨迹图像的参数中选择一种或多种以供显示。
5、根据权利要求1所述的系统，其特征在于包括在瞬时弹性成像的探头上固定的定位器。
6、根据权利要求5所述的系统，其特征在于所述定位器为不透X射线的标记。
7、根据权利要求1所述的系统，其特征在于所述瞬时弹性成像的探头包括一组超声传感器，且独立于所述结构成像装置。
8、根据权利要求1所述的系统，其特征在于所述结构信息通过计算机断层扫描CT、核磁共振MRI、A型超声、B型超声、M型超声中的一种或多种的组合来获得。
9、根据权利要求1所述的系统，其特征在于所述感兴趣区域能够为点、直线、线段、二维图形、三维几何体中的任何一种或组合。”
本专利说明书的背景技术部分记载有如下内容：“瞬时弹性成像技术虽然能够基于一组或多组不同时刻的一维超声信号来计算组织的区域内的定量弹性信息，但有一个缺点，即该技术目前来说通常是单独使用的，无法知道检测区域的组织结构信息，尤其是组织的二维结构信息，技师通常只能根据经验来设置和布置用于瞬时弹性成像的一组超声探头。”
2014年12月16日，上海回波公司向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是：权利要求1-9不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十六条第四款、第二条第三款、第二十二条第三款的规定，权利要求1-9所对应的说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定，请求宣告本专利权利要求1－9全部无效。上海回波公司同时提交了如下证据：
证据1（简称对比文件1）：US2005/0203398A1号美国专利文献，公开日为2005年9月15日。对比文件1公开了如下内容：至少一个带有超声波换能器的触头，至少一个位置传感器，一个用连线与电源连接的用于起动上述装置的致动器，致动器固定在超声波换能器上，能产生具有1-5000Hz之间的频率范围的瞬时低频冲击。该装置还包括一个用户界面，例如一个与控制装置连接的显示屏。该装置将至少与一个超声回波描记仪组合，可围着超声回波描记棒配接；采集的信息图像在屏幕上显示，理想的是上述超声回波描记信息在屏幕上看到。需测量的介质图像可显示在屏幕上，以便帮助使用者确定希望进行测量的区域。该装置还包括至少一台控制设备进行控制，例如计算机、微型计算机或中央单元。用灰度级和对数比例对超声波线编码，并并列排放，以便构成图像。用于弹性测量的探头上设置至少一个位置传感器。该装置可围着超声回波描记棒配接。此外，对比文件1的中文译文记载有如下内容：“[0030]（该装置）配备一个伺服回路可了解操作人员实施的压力。”“[0033]根据本发明的一种实施方式，该人或动物器官弹性测量装置将与一个伺服组件和一个能相互通信的超声波获取组件组合；控制设备能与伺服组件和超声波获取组件通信。”“[0035]优选的是，该装置还包括一个用户界面，例如一个与控制装置连接的显示屏。该装置将至少与一个超声回波描记仪组合；采集的信息图像在屏幕上显示，理想的是上述超声回波描记信息在屏幕上看到。该装置可围着超声回波描记棒配接。同样，该超声回波描记棒在配备伺服系统的条件下，可自动实施弹性测量。”
证据2（简称对比文件2）：CN102970937A号中国发明专利申请，公开日为2013年3月13日。
证据3（简称对比文件3）：CN102018533A号中国发明专利申请，公开日为2011年4月20日。
结合上述证据，上海回波公司认为：
1、本专利权利要求1中记载了结构成像装置、感兴趣区域设置装置、探头设置装置及后处理装置，但上述装置均是本领域非规范技术术语，说明书中也未对上述装置的形状、构造作出说明，导致权利要求1不清楚，不符合专利法第二十六条第四款的规定，进而导致权利要求2-9同样不符合专利法第二十六条第四款的规定。
2、由于本专利说明书中并未对上述结构成像装置、感兴趣区域设置装置、探头设置装置及后处理装置的形状、构造作出解释和限定，使得所属技术领域的技术人员不能够实现本专利，导致说明书公开不充分，不符合专利法第二十六条第三款的规定。
3、结合说明书中记载，可知本专利所涉及的技术方案是依靠计算机软件程序或协议来实现（而仅仅依靠硬件无法实现说明书记载的功能，硬件仅仅作为一种载体存在），其发明的实质是对计算机软件程序或协议的应用，而计算机软件程序或协议是一种方法特征，因此本专利权利要求1中包含对方法本身提出的改进，不属于专利法第二条第三款所规定的实用新型的保护客体，进而从属权利要求2-9同样不符合专利法第二条第三款的规定。
4、关于创造性。（1）本专利权利要求1要求保护的技术方案与对比文件1公开的技术方案相比，区别技术特征为：探头设置装置，所述感兴趣区域从所述感兴趣区域设置装置传输给探头设置装置，设置后探头的检测范围包含所述感兴趣区域。然而，用户设置感兴趣区域（ROI）后，可以凭借个人（医生）的经验手动调整探头的位置和角度从而使探头的探测区域覆盖ROI，而在系统中设置一个探头设置装置来取代手动调整探头的位置和角度也是本领域技术人员容易想到的。因此，本专利权利要求1相对于对比文件1和公知常识的结合不具备创造性。同时，上述区别技术特征被对比文件2公开，因此本专利权利要求1相对于对比文件1和对比文件2的结合不具备创造性。（2）本专利权利要求1保护的技术方案与对比文件3公开的技术方案相比，区别技术特征为：对比文件3采用的超声探头为横波探头，而权利要求1采用的探头为瞬时弹性成像探头。然而，该区别技术特征已经被对比文件1公开，因此本专利权利要求1相对于对比文件3和对比文件1的结合不具备创造性。从属权利要求2、6、8、9的附加技术特征属于本领域的常用技术手段，从属权利要求3的附加技术特征被对比文件1与公知常识的结合所公开，从属权利要求4的附加技术特征被对比文件2公开或属于本领域的常用技术手段，从属权利要求5、7的附加技术特征被对比文件1公开。因此，从属权利要求2-9同样不具备创造性。
2015年1月7日，上海回波公司提交补充意见陈述书，并提交了对比文件1的部分中文译文，同时补充提交了证据4（简称对比文件4）：CN1658799A号中国发明专利申请公开说明书，公开日为2005年8月24日。上海回波公司的补充意见为：本专利权利要求1-9相对于对比文件2、对比文件4和公知常识的结合不具备创造性。其中，本专利权利要求1保护的技术方案与对比文件2公开的技术方案相比，区别技术特征为：（1）结构成像装置，从所述结构成像装置传输组织的结构信息至所述显示器；（2）瞬时弹性成像探头。其中区别技术特征（1）被对比文件2公开，区别技术特征（2）属于本领域的常用技术手段。因此，本专利权利要求1相对于对比文件2和对比文件4以及本领域公知常识的结合不具备创造性。从属权利要求2-3的附加技术特征被对比文件2公开，从属权利要求4-9的附加技术特征属于本领域的常用技术手段。
经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了该无效宣告请求，于2015年4月1日向双方当事人发出无效宣告请求受理通知书，并将无效宣告请求书及证据副本以及上海回波公司于2015年1月7日提交的补充意见陈述书及证据副本转送给索瑞特公司。
2015年5月18日，索瑞特公司提交意见陈述书，指出：（1）对于权利要求中的术语的解释，不应脱离本专利的技术领域，同时也应以说明书的公开内容为准。术语“结构成像装置”、“感兴趣区域设置装置”、“探头设置装置”以及“后处理装置”的含义，对于本领域的技术人员来说是清楚的，其属于规范技术术语。其中，“结构成像装置”指的是获得组织的结构信息并可视化（成像）的装置，包括但不限于现有的各类常见设备，如CT、核磁共振MRI、A型超声、B型超声、M型超声设备等；“感兴趣区域设置装置”，其用于根据“结构成像装置”的成像结果而设定“瞬时弹性成像的探头”的感兴趣区域（ROI），即限定探头的检测范围，并将ROI信息传送到探头设置装置。且权利要求中已经限定了这些部件间的连接关系，本领域的技术人员完全可以理解其功能和结构关系。因此，本专利权利要求1-9是清楚的。（2）本领域的技术人员完全能够根据说明书的记载而实施本专利，本专利的说明书公开充分。（3）权利要求1要求保护的主题是“对组织的定量弹性信息和结构信息进行组合显示的系统”，其包括对现有系统的部件和连接关系提出的改进，现有系统中，定量弹性检测装置与结构成像装置是单独分别使用的，而在本专利中，通过“感兴趣区域设置装置”这一新增部件，能够利用“结构成像装置”的成像结果，更准确地设置“定量弹性检测装置”所需的检测范围。现有系统中，“弹性测量传感器兼用作B超传感器，无法按需灵活地调节位置”，而在本专利中，“结构成像装置”和“瞬时弹性成像的探头”是两个结构独立的部分（但通过连接而协同工作），具有结构和功能上的互补关系。因此，本专利的创新点至少包括上述在结构方面的改进，而非仅对方法本身提出的改进，本专利属于专利法规定的实用新型的保护客体。（4）关于专利法第二十二条第三款，对比文件1的装置仍然是“弹性测量传感器兼用作B超传感器”这样的布置，即对比文件1仅采用了一组超声探头，而本专利采用了两组独立装置分别用来获取结构信息和瞬时弹性信息。同时，上述技术特征也不属于本领域的惯用技术手段。另外，权利要求7中的以下技术特征“所述瞬时弹性成像的探头包括一组超声传感器，且独立于所述结构成像装置”将瞬时弹性成像的探头限定为独立于成像装置的超声传感器，其也未被上述对比文件1至4所公开。因此，本专利权利要求1-9具备创造性。
经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了上述无效宣告请求，并成立合议组对本案进行审查。专利复审委员会于2015年5月29日向上海回波公司发出转送文件通知书，将索瑞特公司于2015年5月18日提交的意见陈述书转送给上海回波公司。
在2015年7月2日的口头审理过程中，明确了如下事项：1、索瑞特公司对上海回波公司所提交的对比文件1-4的真实性无异议，并认可对比文件1中文译文的准确性。2、上海回波公司明确其无效理由为：本专利说明书不符合专利法第二十六条第三款的规定；本专利权利要求1-9保护范围不清楚，不符合专利法第二十六条第四款的规定；本专利权利要求1-9不属于实用新型保护的客体，不符合专利法第二条第三款的规定；权利要求1-9不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定，其中权利要求1相对于对比文件1与公知常识的结合、或对比文件1与对比文件2的结合、或对比文件3与对比文件1的结合、或对比文件2与对比文件4和公知常识的结合不具备创造性，从属权利要求2的附加技术特征被对比文件2公开或属于本领域的常用技术手段，从属权利要求3的附加技术特征被对比文件1与公知常识的结合所公开或被对比文件2公开，从属权利要求4的附加技术特征被对比文件2公开或属于本领域的常用技术手段，从属权利要求5、7的附加技术特征被对比文件1公开或属于本领域的常用技术手段，从属权利要求6、8、9的附加技术特征属于本领域的常用技术手段。
2015年9月25日，专利复审委员会经审查作出第27130号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定）。被诉决定的发文日为2015年9月25日，寄送被诉决定的邮件单号为XQ28639991011，收件人及邮寄地址为“北京市海淀区蓟门里小区1幢316室（政法大厦）北京天奇智新知识产权代理有限公司陆军”。经中国邮政网上邮件查询显示，该邮件于2015年9月27日由收件地点的收发室签收。专利复审委员会在被诉决定中认为：
一、关于证据的认定
上海回波公司在无效宣告请求程序中提交了4份证据（即对比文件1-4），其中对比文件1为美国专利文献及其部分中文译文，对比文件2-4均为中国专利文献，索瑞特公司未对上述对比文件的真实性以及对比文件1部分内容的译文的准确性提出异议。经审查，专利复审委员会对对比文件1-4的真实性予以认可。由于上述对比文件的公开日期均在本专利的申请日之前，因此其记载的内容构成本专利的现有技术，可以作为评价本专利创造性的证据使用。
二、关于专利法第二十二条第三款
（一）权利要求1
本专利权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于：（1）本专利中还设置有感兴趣区域设置装置和探头设置装置，感兴趣区域设置装置与显示器和探头设置装置相连接，感兴趣区域设置装置将感兴趣区域传输给探头设置装置，设置后探头的检测范围包含所述感兴趣区域；而对比文件1中仅笼统地提到了需测量的介质图像可显示在屏幕上，以便帮助使用者确定希望进行测量的区域（即感兴趣区域）；（2）本专利中的后处理装置将感兴趣区域内的定量弹性信息也输出至显示器，与组织的结构信息组合显示。
对于上述区别技术特征（1），一方面，对比文件1已经公开了可以在组织图像上设置感兴趣区域这种技术启示，本领域技术人员在上述内容的启示下，很容易想到可以在超声描记仪所获取的组织图像上确定一定的感兴趣区域（ROI区域），即要进行弹性测量的区域。另一方面，在一个已经获得的组织图像上选取一个ROI区域，并根据该ROI区域进一步设置成像装置或测量装置对准该ROI区域进行针对性的成像或者测量，在本领域十分常见，且在图像上选择、设置ROI区域的技术手段以及根据该ROI的信息进一步调整成像装置或测量装置的技术手段均是本领域中所公知的。
对于上述区别技术特征（2），计算机、微型计算机或中央单元等处理装置必然要与弹性测量装置或超声回波描记仪相连接，以对弹性测量装置所测得的组织弹性数据、参数或者超声回波描记仪所接收到的回波信号进行一定的处理，而将弹性测量装置所测得的组织弹性数据或者参数显示在显示屏幕上也是本领域中的最一般化要求，至于该弹性信息是单独显示还是迭加在组织的图像上进行显示，都是本领域中常见的显示方式，是本领域技术人员可以根据实际需要进行的常规选择。
索瑞特公司认为，对比文件1仅采用一组超声探头，而本专利采用了两组独立装置分别用来获取结构信息和瞬时弹性信息。对此，第一，本专利权利要求1中并没有限定结构成像装置与瞬时弹性成像探头是相互独立设置的；第二，即便二者相互独立，对比文件1中已经公开了超声回波描记仪采集需测量的介质图像，该采集后的介质图像信息显示在屏幕上，可见该超声回波描记仪即相当于本专利权利要求1中的结构成像装置，用于对组织结构进行成像，而弹性测量装置产生瞬时低频冲击用于测量组织的弹性，即相当于本专利权利要求1中的瞬时弹性成像探头，且在对比文件1中还公开了该弹性测量装置可与超声回波描记仪组合，围着超声回波描记棒配接，即对比文件1实际上与本专利相同，也是采用了两个独立的装置，一个是超声描记仪，用于获取组织的结构信息，另一个是弹性测量装置，用于获取组织的弹性信息，且从对比文件1的附图4中也可以看出，超声描记仪和弹性测量装置是两个相互独立设置的装置，弹性测量装置设置在超声回波描记仪旁边，故索瑞特公司的上述主张不能成立。
综上，在对比文件1的基础上结合本领域的公知常识得到本专利权利要求1的技术方案对本领域技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备实质性特点和进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
（二）权利要求2
权利要求2是引用权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为“所述后处理装置包括：提取部，用于从利用所述探头检测获得的定量弹性信息中提取所述感兴趣区域的定量弹性信息”。然而，对于本领域技术人员而言，对检测探头所获得的相关检测信息进行提取、分析、处理，是本领域中最常规化的要求，是本领域中的惯用技术手段。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求2也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
（三）权利要求3
权利要求3是引用权利要求2的从属权利要求，其附加技术特征为“所述后处理装置还包括：编码部，用于对所述定量弹性信息进行灰度编码或彩色编码”。然而，对比文件1还公开了用灰度级和对数比例对超声波线编码及并列排放，以便构成图像（参见对比文件1说明书第[0053]段中文译文），且采用灰度或彩色编码进行信息显示也是医学成像领域中的惯用技术手段，本领域技术人员容易想到设置编码部对定量弹性信息进行灰度编码或彩色编码。因此，在其引用的权利要求2不具备创造性的情况下，从属权利要求3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
（四）权利要求4
权利要求4是引用权利要求2或3的从属权利要求，其附加技术特征为“所述后处理装置还包括：显示参数选择部，用于供用户从所述感兴趣区域中的弹性模量分布图、平均弹性模量、瞬时振动传播轨迹图像的参数中选择一种或多种以供显示”。然而，在瞬时弹性成像测量领域中，弹性模量分布图、平均弹性模量、瞬时振动传播轨迹图像的参数均是该领域中的常见参数，设置参数选择部以供用户对上述参数进行选择显示也属于本领域的惯用技术手段。因此，在其引用的权利要求2或3不具备创造性的情况下，从属权利要求4也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
（五）权利要求5
权利要求5是引用权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为“包括在瞬时弹性成像的探头上固定的定位器”。然而，对比文件1还公开了用于弹性测量的探头上设置至少一个位置传感器（参见对比文件1说明书第[0028]段中文译文），该位置传感器即相当于本专利权利要求5中的定位器。因此，权利要求5的附加技术特征已经被对比文件1公开，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求5也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
（六）权利要求6
权利要求6是引用权利要求5的从属权利要求，其附加技术特征为“所述定位器为不透X射线的标记”。对比文件1已经公开了采用超声回波描记仪作为组织的结构成像装置，而采用CT等其它结构成像装置代替超声回波描记仪以获得组织的结构信息是本领域技术人员容易想到的，由于CT采用X射线进行测量，采用不透X射线的标记作为在封闭的CT结构中使用的器件的定位器是该领域的惯用技术手段。而为了将瞬时弹性成像探头设置在适于测量ROI的位置，需要获取探头的位置信息。当采用CT作为结构成像装置时，相应采用不透X射线的标记作为定位器以提供探头在封闭的CT装置中的位置信息是本领域技术人员容易想到的。因此，在其引用的权利要求5不具备创造性的情况下，从属权利要求6也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
（七）权利要求7
权利要求7是引用权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为“所述瞬时弹性成像的探头包括一组超声传感器，且独立于所述结构成像装置”。然而，在探头设置一组超声传感器用于发射和检测超声波是瞬时弹性测量领域中的惯用技术手段。而且，对比文件1还公开了“该装置可围着超声回波描记棒配接”（参见对比文件1说明书第[0035]段中文译文），可见对比文件1公开了瞬时弹性测量探头独立于作为结构成像装置的超声回波描记棒。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求7也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
（八）权利要求8
权利要求8是引用权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为“所述结构信息通过计算机断层扫描CT、核磁共振MRI、A型超声、B型超声、M型超声中的一种或多种的组合来获得”。对比文件1已经公开了采用超声回波描记仪作为结构成像装置，在此基础上，本领域技术人员容易想到采用A型超声、B型超声或M型超声来获取组织的结构信息。而计算机断层扫描CT、核磁共振MRI也是医学领域中最常用的结构成像装置，本领域技术人员容易想到采用计算机断层扫描CT、核磁共振MRI来获取组织的结构信息，而将上述获取结构信息的手段进行一种或多种的组合也是本领域技术人员的常规选择。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，从属权利要求8也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
（九）权利要求9
权利要求9是引用权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为“所述感兴趣区域能够为点、直线、线段、二维图形、三维几何体中的任何一种或组合”。然而，在医学成像领域，将感兴趣区域选择为点、直线、线段、二维图形、三维几何体中的任何一种或组合属于该领域的公知常识。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求9也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
综上，本专利权利要求1-9所要求保护的技术方案均不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定，专利复审委员会对上海回波公司的其他无效宣告请求的理由以及证据组合方式不再予以评述。专利复审委员会决定：宣告本专利权全部无效。
索瑞特公司不服专利复审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。索瑞特公司在一审庭审过程中明确表示，若本专利权利要求1和权利要求7不具备创造性，则不再坚持其他权利要求具备创造性。
北京知识产权法院认为，索瑞特公司提起诉讼并未超过法律规定的起诉期限。索瑞特公司关于本专利中的结构成像装置未被对比文件1所公开的主张缺乏事实依据，被诉决定在评价权利要求1中的相应区别特征属于本领域公知常识时已经进行了相对充分的说理，故索瑞特公司关于被诉决定认定选择感兴趣区域以及根据感兴趣区域的信息进一步调整成像装置或测量装置的技术手段系本领域公知常识缺乏证据支持的主张不能成立，权利要求1不具备创造性。被诉决定在评述权利要求7时将“超声回波描记棒”作为“结构成像装置”存有错误，依法予以纠正，但权利要求7系引用权利要求1的从属权利要求，其主要附加技术特征已为对比文件1所公开，故权利要求7亦不具备创造性。鉴于索瑞特公司已明确表示若权利要求1和权利要求7不具备创造性，则不再坚持其他权利要求具备创造性，故在法院已认定本专利权利要求1、权利要求7不具备创造性的基础上，对索瑞特公司主张本专利其他权利要求具备创造性的理由亦不予支持。综上所述，索瑞特公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回北京索瑞特医学技术有限公司的诉讼请求。
索瑞特公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，索瑞特公司主要上诉理由为：本专利权利要求1、7具有创造性，在此基础上本专利全部权利要求均具有创造性。
专利复审委员会与上海回波公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实基本清楚，证据采信得当，且有本专利授权公告文本、被诉决定、对比文件1及其中文译文、对比文件2-4及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院还查明：
本专利说明书还记载了如下内容：
第[0005]段记载了现有技术存在的问题：“CN10184350A专利将B型超声成像和弹性测量进行整合，从B型超声信号中选择A型型号，从用于B型超声成像的超声传感器中选择一组作为弹性测量传感器，但是B超分辨率较低，在遭遇骨头、脂肪和大量水分时无法准确显影结构信息，弹性测量传感器兼用作B超传感器，无法按需灵活调整位置……影响弹性检测结果准确性”。
第[0006]段记载了本发明的发明目的：“需要一种对组织的定量弹性信息和结构信息进行组合显示的系统，该系统中的结构信息不限于B超的检测结果，可以按需灵活地采用M超、CT、MRT等检测结果的任一种或任几种的组合”。
第[0028]段记载：“图9示出根据本实用新型第四实施例的用于对组织的定量弹性信息和结构信息进行组合显示的系统，该系统操作性连接到一结构成像装置”。
第[0037]段记载：“不同于现有技术B型超声的探头兼用作弹性探头从而导致结构成像限于B型超声成像，所述方法可以根据需要，接收利用各种类型的结构成像装置获得的结构信息并显示为结构图像，例如，所述结构信息可以通过计算机断层扫描CT、核磁共振MRI、A型超声、B型超声、M型超声中的一种或多种的组合来获得。此特征的一个益处在于：在遭遇骨头、脂肪（尤其在肥胖病人中）和大量水分（尤其在腹水病人中）这些单纯B型超声无法准确地显影结构信息的情况时，可以利用CT、MRI等来获得结构信息，CT成像空间分辨率高，能够获得多个切面及三维组织信息，没有B型超声的上述限制，且能够通过增强和灌注等手段来更好地显示细节和血管分布，而MRI能够对显影部位进行代谢的功能性成像，与结构图像结合能够更好地进行病变的评估。由此，在B型超声即可满足对于结构信息的需求时，优选采用B型超声以降低诊断成本和简化诊断过程，B型超声不能满足需求时，则使用CT或者MRI等，从而兼顾诊断的成本、便利性和准确性。另一益处在于，可以对探头T2进行灵活的调节，包括移动和/或转动”。
索瑞特公司在二审诉讼中提交了两份新证据：新证据1即对比文件1的全文译文；新证据2即对比文件1在中国的同族专利，以证明上海回波公司仅向专利复审委员会提交了对比文件1的部分译文导致专利复审委员会未能对比文件1作全面理解，致使专利复审委员会将对比文件1中分处于不同技术方案中的技术特征拼凑成一个新的技术方案作为评价本专利创造性的现有技术，故被诉决定对本专利创造性的认定错误。专利复审委员会及上海回波公司均未对两份新证据的真实性提出有效质疑，但认为索瑞特公司在二审诉讼中提交的两份新证据不是被诉决定作出的依据，且专利复审委员会对对比文件1的认定正确，故索瑞特公司在二审诉讼中提交了两份新证据不应被采信。上海回波公司认可其向专利复审委员会提交的对比文件1仅翻译了说明书28至53段。对此本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”索瑞特公司在二审诉讼中提交了两份新证据均是为了证明专利复审委员会对对比文件1的认定错误，从而证明专利复审委员会作出的被诉决定违法，故与本案具有关联性，且专利复审委员会与上海回波公司均不能提供有效证据以否定上述新证据的真实性，而索瑞特公司作为专利权人在其专利权被宣告无效的情况下，为证明其专利权应当被维持有效而在诉讼中提交的新证据，如不予接受将使其丧失救济机会，故本院在听取各方当事人对该新证据充分发表意见的前提下，对索瑞特公司在二审诉讼中提交的两份新证据予以接受。据此，本院另查明，对比文件1中说明书中文译文还记载了如下内容：
[0050]根据本发明和图1上的图解中选择的实施例，本发明装置包括一个触头1，它包括至少一个超声波换能器2，一个电动致动器3，一个位置传感器4，柔软密封膜5，一个保护罩6，一个起动上述装置的压力按钮7,位置传感器4的电子元件8，电缆9，一个字母数字显示器l00。
[0051]触头1由一个微电脑或一台中央单元(图中未示出)在此构成的控制设备控制，例如它可是一个与触头1通过软电缆连接的机箱中的上机卡。一个显示器，同样被称为用户界面，可使用户或操作人员读取系统提供的信息。
[0052]一个伺服组件和一个超声波获取组件，这两个均未在附图中示出，两个均与探头1连接。这两个组件一起联络;在超声波获取起动时，采集组件发送同步信号。这时记录相应状态，以便传送给补偿算法。中央单元与超声波获取组件和伺服组件联络。用户界面由一个触摸屏，一个键盘，一个鼠标构成。
[0053]需测量的介质图像可显示在屏幕上，以便帮助使用者确定希望进行测量的区域。此时按照标准的超声回波描记方式使用位置传感器4，以便有代表性获得介质的每秒50个超声波线。将这些超声波线包络在屏幕上显示。用灰度级和对数比例对超声波线编码，并并列排放，以便构成图像。探头1可配备一个定位系统，以便了解获取线的位置，和当使用者、病人或操作者在人或动物组织的表面摇摆探头1时，重新构成需测量的介质图像。”
[0083]根据本发明的人或动物器官弹性测量装置可与一个标准的超声回波描记仪15组合。这样超声回波描记仪不仅提供器官上形态信息，而且还提供一种弹性的量化参数。
[0084]超声回波描记仪可提供多个标准超声回波描记探头16，一个“探针”式探头17，如图5a所示。探头17可配接在超声回波描记棒周围(图中未示出)，如图4所示，仿效用于活组织检查的导引系统或连续多谱勒(Doppler)现有系统。
[0085]同样考虑到超声波棒可自动实施采集弹性描记(elastographie)算法使用的超声波信号。
[0087]系统可共享超声回波描记仪15的电子模式，因为标准的超声回波描记仪15事先装有可使弹性测量所需的算法进行运算或计算信号处理装置。此时棒可由于垂直于介质表面的振动运动自身产生低频冲击。采集可在超声回波描记图像中心线上进行，如图5a所示。可改变采集线并再产生低频冲击，以便扫描整个图像表面，如图5b-5d所示。
此外，索瑞特公司在二审诉讼中提交了补充上诉状意见，专利复审委员会与上海回波公司均认为，索瑞特公司在补充上诉状意见中改变了上诉理由，故不应被接受。经本院审查，索瑞特公司在原上诉状中主张本专利具有创造性并说明了相关理由，其在补充上诉状意见中并没有改变其坚持本专利具有创造性的上诉主张，也没有增加新的上诉主张，只是在其二审提交的两份新证据的基础上，补充了本专利具有创造性的理由。对此本院认为，索瑞特公司在没有增加新的上诉主张的前提下，只是结合新证据对原上诉理由进行补充，在本院对该新证据予以采信的情况下，认可其提交补充上诉状意见的做法。
上述事实，有本专利授权公告文本、被诉决定、对比文件1及其中文译文、对比文件1在中国的同族专利及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。
本院认为：
专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”在审查发明或者实用新型的创造性时，首先要确定该发明或者实用新型要求保护的技术方案，其次要确定最接近的现有技术，然后才是在比较该发明或实用新型与该最接近的现有技术的基础上，确定该发明或者实用新型相对于该最接近的现有技术的区别技术特征及相应的技术问题，再确定该区别技术特征在其他现有技术中是否被公开。如果该区别技术特征已经被其他现有技术公开，则应进一步判断本领域技术人员在阅读或者知晓该其他现有技术及该最接近的现有技术后，是否不用付出创造性劳动即容易想到将该其他现有技术公开的区别技术特征应用到该最接近的现有技术，以形成该发明或者实用新型所要求保护的技术方案，并能解决同样的技术问题并取得同样的技术效果。
本案中，从本专利权利要求及说明书的相关记载来看，本专利权利要求1保护的技术方案并不包括“结构成像装置”。这主要是因为：首先，从本专利权利要求1文字的记载来看，本专利权利要求1保护的是“一种对组织的定量弹性信息和结构信息进行组合显示的系统”，所述系统包括“显示器”、“感兴趣区域设置装置”、“探头设置装置”、“后处理装置”，并不包括“结构成像装置”。虽然权利要求1对“显示器”的限定是：“所述显示器操作性连接到一结构成像装置，从所述结构成像装置传输组织的结构信息至所述显示器”，但这只是对“显示器”的工作环境或者使用环境的限定，并不意味着该“结构成像装置”也属于本专利权利要求1保护“一种对组织的定量弹性信息和结构信息进行组合显示的系统”的组成部分。其次，本专利第[0005]段记载了现有技术存在的问题：“CN10184350A专利将B型超声成像和弹性测量进行整合，从B型超声信号中选择A型型号，从用于B型超声成像的超声传感器中选择一组作为弹性测量传感器，但是B超分辨率较低，在遭遇骨头、脂肪和大量水分时无法准确显影结构信息，弹性测量传感器兼用作B超传感器，无法按需灵活调整位置……影响弹性检测结果准确性”。可见本专利说明书已经指出现有技术中“弹性测量装置”和“结构成像装置”一体构造所存在的技术问题，即无法实现按需灵活选择B超、M超、CT、MRT等结构成像装置的技术问题。本专利正是针对该技术问题提出的改进，本专利说明书第[0006]段记载了本专利的发明目的：“需要一种对组织的定量弹性信息和结构信息进行组合显示的系统，该系统中的结构信息不限于B超的检测结果，可以按需灵活地采用M超、CT、MRT等检测结果的任一种或任几种的组合”。因此，本专利权利要求1保护的技术方案已排除了“弹性测量装置”和“结构成像装置”一体构造的技术方案。再次，本专利说明书记载的技术效果已经明确排除了“弹性测量装置”和“结构成像装置”一体构造的技术方案。根据本专利说明书第[0037]段的记载，“不同于现有技术B型超声的探头兼用作弹性探头从而导致结构成像限于B型超声成像”，本专利采用了“弹性测量装置”和“结构成像装置”分体构造的技术方案，并取得了“在B型超声即可满足对于结构信息的需求时，优选采用B型超声以降低诊断成本和简化诊断过程，B型超声不能满足需求时，则使用CT或者MRI等，从而兼顾诊断的成本、便利性和准确性。另一益处在于，可以对探头T2进行灵活的调节，包括移动和/或转动”的有益技术效果。最后，从本专利说明书及附图来看，根据本专利说明书[0028]段的附图说明，本专利“图9示出根据本实用新型第四实施例的用于对组织的定量弹性信息和结构信息进行组合显示的系统，该系统操作性连接到一结构成像装置”，而图9中的“弹性测量装置”独立于“结构成像装置”，两者是通过“操作性连接”来实现数据传输。基于上述事实和理由，本专利权利要求1的技术方案是“弹性测量装置”和“结构成像装置”分体构造的技术方案，即本专利权利要求1的“一种对组织的定量弹性信息和结构信息进行组合显示的系统”并不包括“结构成像装置”，其中的“结构成像装置”只是作为对“一种对组织的定量弹性信息和结构信息进行组合显示的系统”组成部分的“显示器”的工作环境或者使用环境的限定而存在，这并不意味着该“结构成像装置”也属于本专利权利要求1保护“一种对组织的定量弹性信息和结构信息进行组合显示的系统”的组成部分。专利复审委员会在确定本专利权利要求1与对比文件1的两个区别技术特征时，并未考虑到本专利权利要求1保护的“一种对组织的定量弹性信息和结构信息进行组合显示的系统”并不包括“结构成像装置”，故其确定的区别技术特征可能存在错误，本院对此予以纠正。
在判断发明或者实用新型的创造性时，通常应当在最接近的现有技术的基础上确定相应的区别技术特征。最接近的现有技术是指现有技术中与要求保护的发明或者实用新型最密切相关的一个技术方案，它是判断发明或者实用新型是否具有实质性特点的基础。最接近的现有技术应当是作为一个技术方案的客观存在，即本领域的技术人员在阅读或者知晓相应的对比文件后，应当能够确定无疑地认定该最接近的现有技术是该对比文件所公开的一个技术方案。如果对比文件公开了两个或者多个不同的技术方案，在判断发明或者实用新型的创造性时，通常不应当允许将该两个或者多个不同的技术方案重新解构后形成新的技术方案并将该新的技术方案作为判断该发明或者实用新型是否具有创造性的最接近的现有技术或者现有技术。本案中，专利复审委员会在确定本专利权利要求1与对比文件1的两个区别技术特征时，一方面并未考虑到本专利利权利要求1保护的“一种对组织的定量弹性信息和结构信息进行组合显示的系统”并不包括“结构成像装置”。另一方面专利复审委员会认为，即便本专利权利要求1中结构成像装置与瞬时弹性成像探头是相互独立设置的，“对比文件1中已经公开了超声回波描记仪采集需测量的介质图像，该采集后的介质图像信息显示在屏幕上，可见该超声回波描记仪即相当于本专利权利要求1中的结构成像装置，用于对组织结构进行成像，而弹性测量装置产生瞬时低频冲击用于测量组织的弹性，即相当于本专利权利要求1中的瞬时弹性成像探头，且在对比文件1中还公开了该弹性测量装置可与超声回波描记仪组合，围着超声回波描记棒配接，即对比文件1实际上与本专利相同，也是采用了两个独立的装置，一个是超声描记仪，用于获取组织的结构信息，另一个是弹性测量装置，用于获取组织的弹性信息，且从对比文件1的附图4中也可看出，超声描记仪和弹性测量装置是两个相互独立设置的装置，弹性测量装置设置在超声回波描记仪旁边。”经审查，专利复审委员会在被诉决定中对对比文件1公开的本专利最接近的现有技术的认定错误。这是因为：首先，根据对比文件1译文第[0','2018-09-23
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被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限：
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第二百六十二条罪犯在服刑期间又犯罪的，或者发现了判决的时候所没有发现的罪行，由执行机关移送人民检察院处理。
被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。
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