重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终5434号
上诉人（原审原告）：重庆天晟娱乐有限公司
被上诉人（原审被告）：陈开炀上诉人重庆天晟娱乐有限公司（以下简称“天晟公司”）因与被上诉人陈开炀劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初字第09495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
天晟公司上诉请求：1.判决不予给付被上诉人加班工资39901.68元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1.上诉人的工作时间为上一天休一天，上班打卡时间为上午9时，晚上最晚打卡时间为24时，每天两次吃饭休息时间共计3小时，被上诉人陈开炀平均每周的工作时间基本符合国家法律要求的每周不超过40小时的标准。2.被上诉人工作时间为9:00-24:00（最晚），中间有两次吃饭休息时间，上一休一，月平均工资3900元左右，表明双方约定被上诉人工资中已包含延时加班报酬的事实，即使被上诉人部分工作时间超过法定要求，也应认定为上诉人已向被上诉人支付了延时加班工资。
被上诉人陈开炀辩称，下班最早时间为晚上24时，最晚工作至凌晨3点-7点，由于工作的特殊性并没有上诉人所说的3小时的吃饭时间，请求驳回上诉、维持原判。
陈开炀向一审法院起诉请求：其于2013年10月8日到被告经营位于重庆市南岸区江南大道8号（万达广场）大玩家超乐场门店工作，工作岗位为技术员。双方自签订劳动合同后，被告一直未为原告缴纳社会保险费用，并拖欠2013年10月8日至2015年10月1日期间的加班工资没有支付。原告在工作期间的上班时间为上午9：00至晚上24：00，每上班一天休息一天。2015年10月1日，被告单方解除双方之间的劳动关系。现原告诉到法院，要求判决：被告支付原告延长工作时间的加班工资39901.68元。
一审法院认定事实：2013年10月8日，陈开炀与天晟公司签订《劳动合同》约定，劳动合同期限自2013年10月8日起至2015年10月7日止，工作岗位为技术员。工作期间，天晟公司通过银行转账方式向陈开炀支付工资情况如下：2013年10月工资2584.19元、2013年11月工资3380元、2013年12月工资3490元、2014年1月工资4222.58元、2014年2月工资4475元、2014年3月工资3740元、2014年4月工资4070元、2014年5月工资4372.35元、2014年6月工资4590元、2014年7月工资4518.81元、2014年8月工资4353元、2014年9月工资4455元、2014年10月工资5011.06元、2014年11月工资4190元、2014年12月工资4503元、2015年1月工资4622.35元、2015年2月工资5144.42元、2015年3月工资4303元、2015年4月工资4436.82元、2015年5月工资4548.25元、2015年6月工资3456.90元、2015年7月工资2281.12元、2015年8月工资3019.74元、2015年9月工资1785.37元。2015年10月1日，天晟公司向陈开炀送达《解除劳动合同通知书》，告知双方合同于2015年10月7日到期后自动终止。2015年12月29日，陈开炀就本案诉争事由向南岸区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，本案经过了仲裁前置程序。
另查明，天晟公司实行指纹打卡的考勤管理制度，陈开炀每上一天班休息一天。
庭审中，双方当事人对陈开炀在工作时间是否存在延长工时产生争议，但双方均未能就此提供有效证据。一审法院认为，考勤记录作为能够反映陈开炀工作时间的直接证据，对于本案事实的查明至为关键。虽然陈开炀对于加班事实的存在负担举证责任，但书证在对方当事人控制下，承担举证证明责任的当事人可以申请法院责令对方当事人提交。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。经释明，天晟公司拒不提供关于陈开炀的考勤记录，故一审法院认定陈开炀每天的工作时间为上午9：00至晚上24：00。此外，陈开炀承认其在2015年5月的工资中含有法定节假日的加班工资319.35元、2015年6月的工资中含有法定节假日的加班工资241.94元。
一审法院认为，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。本案中，陈开炀实行“上一天休一天”，每天工作时间为上午9：00至晚上24：00的作息制度，其每个月的延长工作时间＝15天×15小时/天－20.83天×8小时/天＝58.36小时，陈开炀在2013年10月8日至2015年10月1日期间的延长工作时间＝58.36小时/月×23个月+（24天÷30天）×58.36小时/月＝1388.97小时。陈开炀剔除法定节假日加班工资后的平均工资＝（5011.06元+4190元+4503元+4622.35元+5144.42元+4303元+4436.82元+4548.25元+3456.90元+2281.12元+3019.74元+1785.37元－319.35元-241.94元）÷12个月＝3895元/月。因此，天晟公司应当支付陈开炀2013年10月8日至2015年10月1日期间延长工作时间的工资＝1388.97小时×（3895元/月÷21.75天/月÷8小时）×150%＝46638元。因陈开炀就此只主张了39901.68元，一审法院对此予以确认。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第第一百一十二条之规定，判决如下：重庆市天晟娱乐有限公司于本判决生效后三日内支付陈开炀延长工作时间的加班工资39901.68元。案件受理费减半收取5元，由重庆市天晟娱乐有限公司负担，一审法院决定予以免收。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人天晟公司向本院提交了如下证据：1.2014年10月至2015年10月员工考勤确认表、陈开炀2014年10月至2015年10月工作时间表，经法庭质证被上诉人陈开炀对上述证据提出异议，认为自己最早下班时间是晚上12点，考勤机可以调整数据，系用人单位单方制作的，不认可上述证据的真实性；2.上诉人公司员工王振、罗纪伟、王涛的证人证言，证实内容均为“工作时间为早上9点到晚上24点（最晚），中午和晚上吃饭加休息时间共计3小时”，被上诉人认为三证人均是上诉人公司的在职员工、证明效力弱，由于工作的特殊性并没有3小时的吃饭时间。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为1.被上诉人陈开炀是否存在延长工作时间；2.上诉人支付被上诉人陈开炀的工资中是否已包含了延时加班工资。本院评析如下：1.上诉人在二审审理中提交了2014年10月至2015年10月员工考勤确认表、陈开炀2014年10月至2015年10月工作时间表、公司三位员工的证言。其中员工考勤确认表中记载的陈开炀的下班时间大部分为晚上10时许，与上诉人天晟公司在一审陈述“有考勤但考勤机坏了、考勤记录无法提供、被上诉人陈开炀上班时间为9时到23时30分”相矛盾，员工考勤确认表也没有被上诉人陈开炀的签字确认，且被上诉人陈开炀不认可证据的真实性，上诉人也没有提供其他证据予以证实。对三位员工的证言，由于三位证人均是上诉人公司的员工，陈开炀为公司技术员，由于工作性质的特殊性每天都有三个小时的吃饭休息时间也不符合常理，上诉人也没有提供其他证据予以证实。本院对上诉人在二审举示的员工考勤确认表、陈开炀2014年10月至2015年10月工作时间表、公司三位员工的证言不予采信。被上诉人陈开炀对加班事实负举证责任，由于上诉人公司实行指纹打卡考勤管理制度，书证在上诉人控制下，一审法院基于被上诉人申请责令由上诉人提交相关证据的认定正确，上诉人未完成相应的举证责任应承担举证不能的责任。一审法院据此认定被上诉人存在延长工作时间和延长工作时间的加班工资正确。2.上诉人与被上诉人签订的劳动合同中并没有约定被上诉人的工作时间，在劳动报酬部分约定正式合同期的工资报酬为基本工资1300元加按星级评定的绩效奖金，没有包含延时加班工资的约定，上诉人也没有举示其他证据证实双方约定所发工资中包含延时加班工资，也没有举示证据证实实际发放的工资中包含了延时加班工资。上诉人关于“双方约定被上诉人工资中已包含延时加班报酬，即使被上诉人部分工作时间超过法定要求，也应认定为上诉人已向被上诉人支付了延时加班工资”的上诉理由不能成立,本院不予采信。
综上所述，上诉人天晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆天晟娱乐有限公司负担，本院准予免交。
本判决为终审判决。
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审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 史大贤
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 张 玲