广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终5798号
上诉人（原审原告）：昆山鑫盛五金机电有限公司。住所地：江苏省苏州市昆山市玉山镇朝阳路司徒街*号楼。
法定代表人：龚红岩。
委托代理人：李远桃，广东佑德律师事务所律师。
委托代理人：邓芳梅，广东佑德律师事务所律师助理。
上诉人(原审被告)：广东奥美格传导科技股份有限公司。住所地：广东省东莞市松山湖高新技术产业开发区创新科技园*号楼*楼***********室。
法定代表人：柳忠。
委托代理人：赖道波，广东君华律师事务所律师。
上诉人昆山鑫盛五金机电有限公司（以下简称为鑫盛公司）因与广东奥美格传导科技股份有限公司（以下简称为奥美格公司）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法松民二初字第2002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鑫盛公司向原审法院起诉称：鑫盛公司、奥美格公司之间长期有交易往来。2012年4月18日，鑫盛公司、奥美格公司签订了一份《合作协议书》，双方约定：奥美格公司将其品牌电线电缆的独家销售权授予鑫盛公司，由鑫盛公司在江苏省地区内独家代理销售，合同期限为1年。2013年3月1日，奥美格公司因公司名称变更，又与鑫盛公司签订了一份《代理合作协议书》，同样约定：奥美格公司将其品牌电线电缆的独家销售权授予鑫盛公司，但鑫盛公司的独家销售区域扩展到江苏省和浙江省，代理期限变更为5年，即从2013年3月1日起至2018年3月1日止。该两份协议书均约定：在鑫盛公司的销售区域内，奥美格公司不能再销售或报价同样的产品给其他客户，若违反应按总合同的30%承担违约责任。合同合作期间，鑫盛公司积极拓展销售业务，截至起诉日止，鑫盛公司总销售金额达9296935.97元，但奥美格公司却违反约定，擅自将产品销售给鑫盛公司独家销售区域内的其他第三方客户，如亿鸿环保机械（苏州）有限公司、无锡金信表面处理有限公司等，给鑫盛公司造成了严重的经济损失。为维护鑫盛公司自身的合法权益，鑫盛公司提起诉讼，请求判令：1.鑫盛公司支付违约金2824745元；2.本案诉讼费用由奥美格公司承担。
奥美格公司向原审法院答辩称：一、奥美格公司没有违约行为，不应该支付违约金，且奥美格公司针对《合作协议书》的诉讼已经超过了诉讼时效，不应该获得支持；二、奥美格公司与鑫盛公司签订的《合作协议书》、《代理合作协议书》均没有约定将电线电缆的独家销售权给予奥美格公司；三、鑫盛公司与奥美格公司签订的《合作协议书》、《代理合作协议书》的有效期均为一年，且该两份协议的主要内容差别严重，不应该在同一个诉讼中审理；四、鑫盛公司与奥美格公司之间存在非代理产品的购销合同关系，鑫盛公司在本案中提交的发票中所涉及的交易与其于本案中所提交的代理合同没有关系，不应该就该数额计算双方的交易数额；五、鑫盛公司未证明其存在实际损失，其违约要求不应该予以支持，即使支持也应该予以减免。
原审法院经审理查明：2012年4月18日，鑫盛公司与东莞市昊通电线电缆有限公司签订了《合作协议书》，约定：东莞市昊通电线电缆有限公司同意将江苏省地区的电镀设备用电线电缆的销售权给鑫盛公司；东莞市昊通电线电缆有限公司向鑫盛公司供应电线电缆，每批电线电缆的具体情况及价格以双方签字确认的订单为准；东莞市昊通电线电缆有限公司在鑫盛公司的销售区域内，不能再销售或报价同样的产品给其他客户，若违反应按总合同的30%承担违约责任。
2012年10月18日，“东莞市昊通电线电缆有限公司”经东莞市工商行政管理局核准变更登记企业名称为“广东奥美格传导科技股份有限公司”。
2013年3月1日，鑫盛公司与奥美格公司签订了《代理合作协议书》，约定：奥美格公司向鑫盛公司供应电线电缆，本合同为长期代理合作协议，每批电线电缆的具体情况及价格以双方签字、盖章确认的订单为准；奥美格公司授权鑫盛公司为江苏省、浙江省《奥美格》设备专用电缆品牌核心代理；奥美格公司授权鑫盛公司的代理期限为五年，自2013年3月1日至2018年3月1日；奥美格公司在鑫盛公司的销售区域内，不能再销售或报价同样的产品给其他客户，若违反应按总合同的30%承担违约责任；本协议有效期为一年，自双方签字盖章之日起生效。
关于销售金额。根据鑫盛公司提供的多份《对账单》显示：2012年4月至2013年2月，鑫盛公司、奥美格公司之间交易电线电缆的总金额为1785230元；2013年3月至2015年4月，双方交易电线电缆的总金额为7689465.47元（其中2013年7月4日以后的交易金额为6656989.97元）。奥美格公司主张：因为交易时间较长，奥美格公司所留存的资料不全，故奥美格公司无法明确销售金额。
关于代理产品。鑫盛公司主张：《代理合同协议书》中约定的“乙方授权甲方为江苏省、浙江省《奥美格》设备专用电缆品牌核心代理”，是指鑫盛公司代理销售奥美格公司生产的所有电线电缆。奥美格公司主张：《代理合同协议书》约定的产品为电梯设备的电缆；《合作协议书》约定的产品为电镀电线电缆。鑫盛公司向原审法院提供了奥美格公司公司的宣传册，其上显示奥美格公司现有四个系列的产品：电源连接线、电梯电缆、电镀电缆、新能源电动汽车电缆。
关于代理期限。奥美格公司主张：因《代理合作协议书》约定的合同有效期为一年，故代理期为一年。鑫盛公司则主张：《代理合作协议书》约定的代理期限为5年，从2013年3月1日至2018年3月1日；合同有效期为一年系笔误。鑫盛公司并提供了《授权书》，其上注明：奥美格公司授权鑫盛公司为奥美格公司江苏浙江地区经销商负责奥美格公司的市场开拓、产品销售与售后服务等工作；有效期为2013年3月1日至2018年3月1日。
关于奥美格公司是否向江苏省、浙江省其他公司销售电线电缆的问题。奥美格公司主张：奥美格公司未在2012年4月28日至2015年2月期间向江苏省、浙江省其他公司销售任何电线电缆。对此问题，鑫盛公司向原审法院提交书面《调查取证申请书》，申请调取：1、鑫盛公司与亿鸿环保机械（苏州）有限公司2012年4月18日至2015年7月所开的增值税专用发票；2、鑫盛公司与无锡金信表面处理有限公司2012年4月18日至2015年7月所开的增值税专用发票；3、鑫盛公司与江苏省、浙江省境内公司2012年4月18日至2015年7月所开的增值税专用发票。经原审法院向广东省东莞市国家税务局调查取证，广东省东莞市国家税务局回函确认：鑫盛公司于2013年11月7日至2015年5月28日，共向无锡金信表面处理有限公司开具发票5张；于2012年4月23日至2015年5月21日，共向亿鸿环保机械（苏州）有限公司开具发票40张。庭后，奥美格公司向原审法院提交了其分别向无锡金信表面处理有限公司、亿鸿环保机械（苏州）有限公司开具的多张发票及相应的销售货物或者提供应税劳务清单，其上显示货物名称为电线。
关于损失。奥美格公司主张：鑫盛公司未证明其存在实际损失，且电线电缆行业2013、2014年度的销售利润为4%左右，经营利润为2%左右。鑫盛公司则主张其存在以下损失：1.奥美格公司在鑫盛公司的独家代理区域内销售产品给其他客户，所得利润即为鑫盛公司损失的一部分；2.因奥美格公司的擅自销售行为，导致鑫盛公司在独家代理区域内成本增加、订单大量减少，甚至无法经营；3.奥美格公司因知悉销售给其他客户利润更高，故提高了对鑫盛公司的销售货物的价格。另关于利润率，鑫盛公司主张其于2014年7月从奥美格公司处购买规格为1.25*13C的电线的价格为一米11.18元，而同期同型号的电线，鑫盛公司对外销售价格为一米16.67元，利润率为49.11%。鑫盛公司并提交了其于2014年5月28日向昆山竞铭机械有限公司开具的增值税发票以及增值税应税货物或劳务销货清单以证明。
上述事实，有鑫盛公司提供的合作协议书、代理合作协议书、核准变更登记通知书（复印件）、鑫盛2009年2015年发票汇总一览表（复印件）、增值税发票、对账单、送货单、产品销售合同、亿鸿环保机械（苏州）有限公司工商查询资料、无锡市工商行政管理局企业登记资料查询表、增值税应税货物及销售货物或者提供应税劳务清单、授权书、奥美格公司产品宣传册，奥美格公司提交的发票及相应的销售货物或者提供应税劳务清单，原审法院根据鑫盛公司的调查取证申请向广东省东莞市国家税务局调查取证的回函材料，以及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：本案系合同纠纷。双方的争议焦点为：一、鑫盛公司的诉讼请求是否已经超过诉讼时效；二、鑫盛公司是否具有独家销售权；三、代理产品的范围；四、代理期限是五年还是一年；五、奥美格公司是否存在违约行为；六、违约金应如何计算。
关于焦点一。奥美格公司主张：《合作协议书》的有效期至2013年4月18日，至鑫盛公司起诉时已超过诉讼时效；关于《代理合作协议书》，鑫盛公司的起诉时间为2015年7月，倒推两年可得出，2013年7月之前的诉请已超过诉讼时效。鑫盛公司则主张：奥美格公司的行为属于持续违约行为，鑫盛公司随时可以主张奥美格公司承担责任。原审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，本案中，鑫盛公司的起诉日期为2015年7月3日，结合案涉两份协议书的签订情况，应分别予以分析：其一、《合作协议书》的有效期至2013年4月18日，至鑫盛公司起诉之日已超过两年，故鑫盛公司依据该《合作协议书》要求奥美格公司支付违约金的诉请已超过诉讼时效；其二、关于《代理合作协议书》，因2013年7月3日至鑫盛公司起诉之日已超过两年，故鑫盛公司主张2013年7月3日前所产生的合同金额的违约金已超过诉讼时效；其三、鑫盛公司主张2013年7月4日之后所产生的合同金额的违约金未超过两年的诉讼时效。
关于焦点二。奥美格公司主张《代理合作协议书》中没有约定独家销售权。鑫盛公司对奥美格公司的主张不予确认。原审法院认为，因《代理合作协议书》中约定：奥美格公司在鑫盛公司的销售区域内，不能再销售或报价同样的产品给其他客户，故原审法院采信鑫盛公司的主张，确认案涉《代理合作协议书》所约定的销售权为独家销售权。
关于焦点三。鑫盛公司主张《代理合作协议书》所约定的代理产品为奥美格公司所生产的所有电线电缆。奥美格公司对鑫盛公司的主张不予确认，主张所约定的代理产品仅为电梯电缆。原审法院认为，应从以下几个方面予以分析，其一、根据鑫盛公司提交的宣传册，奥美格公司现有四个系列的产品，分别为电源连接线、电梯电缆、电镀电缆及新能源电动汽车电缆，但《代理合作协议书》中仅约定，奥美格公司向鑫盛公司供应的产品为电线电缆，并未对所供应的电线电缆的种类进行限制约定；其二、奥美格公司对其主张未能举证证明。综上，原审法院对于鑫盛公司的主张予以采信，确认《代理合作协议书》所约定的代理产品为奥美格公司所生产的所有电线电缆。
关于焦点四。鑫盛公司主张《代理合作协议书》所约定的代理期限为五年。奥美格公司则主张代理期限为一年。原审法院认为，虽然《代理合作协议书》中即约定了代理期限为五年，自2013年3月1日至2018年3月1日，又约定了协议有效期为一年，存在歧义，但结合奥美格公司向鑫盛公司提交的《授权书》可以看出，双方在签订合同时对于代理期限的真实意思表示应为5年，即2013年3月1日至2018年3月1日。故对于鑫盛公司的主张，原审法院予以采信，并确认代理期限为2013年3月1日至2018年3月1日。
关于焦点五。鑫盛公司主张：奥美格公司违反约定，擅自将产品销售给鑫盛公司独家销售区域内的其他第三方客户，已构成违约。奥美格公司对鑫盛公司的主张不予确认，主张其不存在违约的事实。原审法院认为，根据本案已查明的事实及广东省东莞市国家税务局的回函，奥美格公司确在鑫盛公司的代理期限、代理区域内向亿鸿环保机械（苏州）有限公司、无锡金信表面处理有限公司销售电线电缆，已违反《代理合作协议书》的约定。故原审法院对鑫盛公司的主张予以采信，并确认奥美格公司违约的事实。
关于焦点六。鑫盛公司主张：依据《代理合作协议书》的约定，奥美格公司在鑫盛公司的销售区域内再销售或报价同样产品给其他客户的，应按总合同的30%承担违约责任。奥美格公司则主张：《代理合作协议书》中并未约定合同金额，“总合同”的字样不明确；违约金过高，即使支持也应该予以减免。
关于合同金额的约定是否明确的问题。原审法院认为，《代理合作协议书》中已明确约定，“本合同为长期代理合作协议，每批电线电缆的具体情况及价格以双方签字、盖章确认的订单为准”，即《代理合作协议书》为总合同，具体合同金额以鑫盛公司、奥美格公司双方签字确认的订单为准，鑫盛公司已提交了对账单等证据证明合同金额，奥美格公司不予确认，又未能提交相反证据证明，应承担举证不能的后果。
关于违约金是否过高的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决……”，结合本案，原审法院认为，应从以下几个方面予以分析：其一、《代理合作协议书》系鑫盛公司、奥美格公司双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方都应该遵守履行；其二、奥美格公司主张电线电缆行业的利润率低，但未能举证证明。而鑫盛公司提供了其向昆山竞铭机械有限公司开具的发票，证明其销售奥美格公司的电线电缆所应获得的较高利润，结合已查明的奥美格公司在鑫盛公司销售区域内的多笔销售行为，原审法院采信鑫盛公司已存在利润损失的主张；其三、奥美格公司在鑫盛公司的独家销售区域内销售鑫盛公司的代理产品，已构成违约，其过错方在于奥美格公司。综上，原审法院对于奥美格公司主张的违约金过高不予确认，并确认违约金应按照按总合同的30%计收。
根据鑫盛公司所提交的对账单，2013年7月4日之后的合同金额为6656989.97元，故违约金应为1997096.99元（6656989.97元×30%）。对于鑫盛公司要求奥美格公司支付违约金1997096.99元的诉讼请求，原审法院依法予以支持。超出上述范围的违约金，原审法院依法不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、奥美格公司应于判决发生法律效力之日起五日内向鑫盛公司支付违约金1997096.99元；二、驳回鑫盛公司的其它诉讼请求。奥美格公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29397.96元（鑫盛公司已预交），由鑫盛公司负担8613.58元，由奥美格公司负担20784.38元。
上诉人鑫盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：鑫盛公司依据《合作协议书》要求奥美格公司支付违约金，以及依据《代理合作协议》要求奥美格公司支付2013年7月3日之前产生的合同金额的违约金均未超过诉讼时效，一审法院认定部分事实错误，适用法律不当。一审法院认为：“《合作协议书》的有效期至2013年4月18日，至鑫盛公司起诉之日已超过两年，故鑫盛公司依据该《合作协议书》要求奥美格公司支付违约金的诉请已超过诉讼时效；其二、关于《代理合作协议书》，因2013年7月3日至鑫盛公司起诉之日已超过两年，故鑫盛公司主张2013年7月3日前所产生的合同金额的违约金已超过诉讼时效。”鑫盛公司认为，一审法院认定诉讼时效已过错误。理由是：一、《合作协议书》有效期内产生的违约金之日和《代理合作协议书》于2013年7月3日之前产生的合同金额的违约金之日并不是鑫盛公司知道或应当知道权利被侵害之日，不应以此时间开始计算诉讼时效。
《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”、第137条规定：“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算。”上述法律明显规定：诉讼时效起算应从权利人知道或应当知道权利被侵害时开始。本案中，虽然奥美格公司的违约行为必须发生在《合作协议书》和《代理合作协议书》有效期内，但不意味着鑫盛公司就能够立即知道或应当知道权利被侵害，即违约行为发生之日并不当然是鑫盛公司知道或应当知道权利被侵害之日。奥美格公司擅自将产品销售给鑫盛公司独家销售区域内的第三方客户，在交易过程中，奥美格公司是无需告知鑫盛公司或经鑫盛公司审批的，其交易都是私底下进行的，鑫盛公司虽为独家代理商，但是也无法立即知道奥美格公司私下交易的事实，直到奥美格公司与第三方客户进行了大量的交易进而影响到鑫盛公司销售额后，鑫盛公司于起诉前通过搜集证据才知道，知道后即时委托律师提起诉讼。因此，《合作协议书》有效期内产生的违约金之日和《代理合作协议书》于2013年7月3日前产生的合同金额的违约金之日并不是鑫盛公司知道或应当知道权利被侵害之日。二、《合作协议书》有效期内产生的违约金之日和《代理合作协议书》于2013年7月3日之前产生的合同金额的违约金之日是鑫盛公司权利被侵害之日，若以此时间开始计算诉讼时效，则应适用20年的期限。《民法通则》第一百三十七条规定：“从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。”该条款规定了权利最长保护期间为20年。本案中，一审法院虽以此时间开始计算诉讼时效，但期限却只适用2年，这是不符合《民法通则》规定的：若以权利被侵害之日起算，则诉讼时效期限应当适用20年；若以权利人知道或应当知道权利被侵害之日起算，则诉讼时效期限适用2年，一审法院的做法明显混淆了两种诉讼时效的计算方式。三、奥美格公司的行为属于持续违约行为。东莞市国税局回函可以证实：奥美格公司于2012年4月23日至2015年5月21日共向亿鸿环保机械（苏州）有限公司开具发票40张；于2013年11月7日至2015年5月28日，共向无锡金信表面处理有限公司开具发票五张。根据目前证据可以得出，奥美格公司第一次违约行为发生在2012年4月23日，最后一次违约行为发生在2015年5月28日。在此期间，鑫盛公司的权利持续被侵害。鑫盛公司上诉请求：一、撤销原判第一项、第二项，改判奥美格公司支付鑫盛公司违约金2824745元；二、本案一、二审诉讼费均由奥美格公司承担。
上诉人奥美格公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，具体理由如下：一、原审法院关于“《代理合作协议书》仅约定,被告向原告供应的产品为电线电缆，并未对所供应的电线电缆的种类进行限制性约定。”（原审判决第8页）的认定是严重错误的，双方在《代理合作协议书》明确约定代理的产品为“奥美格设备电缆”，连电线都不包括，更没有任何条款明确约定代理的产品是电线电缆。首先，在双方2013年3月1日签订的《代理合作协议书》中的第1.1条的第1项中明确约定代理权限为江苏、浙江地区的“奥美格设备专用电缆的核心代理”，这个设备专用电缆指的是奥美格公司当时开发的电梯电缆，当时双方签订《代理合作协议书》的背景是奥美格公司开发了电梯电缆产品，而国内比较大的使用人均在上海地区，鑫盛公司声称有关系可以打开市场，而双方2012年签订的《合作协议书》（合同约定的时间还没有到期）仅约定了电镀设备电缆的产品代理，所以双方另行签订了一份新的《代理合作协议书》专门就电梯电缆的代理问题进行了约定，完全没有让鑫盛公司代理全部电线电缆的含义。其次，双方在合同中约定的是“奥美格设备电缆”仅从字面意思中分析，也完全看不出双方约定代理的产品是全部电线电缆，仅从字面意思理解甚至不包括电线，而双方的真实意思表示也是不包括普通的电线电缆的，奥美格公司完全看不出原审法院认为“《代理合作协议书》仅约定被告向原告供应的产品为电线电缆”这一结论的出处，原审法院的结论是一个非常严重的错误。再次，原审法院认为根据鑫盛公司提交的宣传资料，奥美格公司的产品分为电源连接线、电梯电缆、电镀设备电缆、新能源汽车电缆四类，而《代理合作协议书》没有详细的说明是哪一类，所以就算代理的全部电线电缆（见原审判决第8页）。而奥美格公司认为原审法院这一结论存在严重的证据认定及逻辑错误；第一，鑫盛公司提交的宣传资料并不是合法的公开出版物，奥美格公司对其真实性没有认可，也没有证据可以证明其是奥美格公司发行的，原审法院作为证据采纳不符合证据规则。第二，如果该宣传资料的内容属实，则可以得出下面的结论：1.电源连接线（即普通的电线）与其他类别的电缆是分开的，而双方在合同第1.1条第1项中约定的是“奥美格设备电缆”不存在电线字样，所以代理的产品很明显不包括电线。2.电镀设备电缆双方已经在2012年签订《合作协议书》中作了关于产品代理的约定，合同还在有效期内，完全没必要另行约定。3.新能源汽车电缆奥美格公司当时还没有开发出来，更不存在约定代理的基础。4.从逻辑上分析，唯一可能的结论就是此种情况下双方签订《代理合作协议书》所代理的产品只能是电梯电缆，完全无法得出双方约定的是全部的电线电缆这一结论。最后，奥美格公司认为原审法院忽视了双方在《代理合作协议》第十一条违约条款中“不能再销售或者报价同样的产品给其他客户”这句话之中“同样的产品”这一语句的含义，在合同的违约的条款中出现“同样的产品”这种具体化的表述，而不是“全部产品”“同类产品”“等等”这种泛指的具有兜底作用的表述，说明双方对代理的产品是什么是有一个具体的“合意”的，对这个产品是什么是“很确定”的，结合到本案来讲，就是双方都知道“同样的产品”指的是电梯电缆?，而不是所谓的“全部电线电缆”，因为如果指的是“全部电线电缆”，该条款直接写成“不能再向其他客户销售和报价”更简单明了、更贴切，之所以不那样写，并在该语句中加上“同样的产品”这一定语，就是要限定为双方都知道的电梯电缆这一产品。综上，原审法院关于代理产品的认定严重错误，请求二审法院改正。二、原审法院认定双方之间的代理是否属于“独家代理”的理由为“《代理合作协议书》中约定：奥美格公司在鑫盛公司的销售区域内，不能再销售或者报价同样的产品给其他客户”故认定为独家代理。奥美格公司认为这一结论是是错误的，应该予以改正，理由如下：首先，双方在《代理合作协议书》第1.1条第1项开宗明义的明确约定鑫盛公司是奥美格公司的“核心代理”。在现实生活中，代理商一般可分：一般代理商、主要代理商（核心代理商）、总代理商（独家代理商）或称一、二、三级代理商。从字面意义上理解核心代理商与独家代理商是两个完全不同的概念。核心代理商即主要代理商在同一销售区域内可以同时存在多个核心代理商abc及一般代理商def，它不具有排他性，结合本案，假设本案的鑫盛公司作为核心代理商a，奥美格公司完全有权利在同一片销售区域内再授权核心代理商bc和一般代理商def。其次，原审法院认定的依据出现的位置为《代理合作协议书》中第十一条违约责任条款的第三项。根据商务交易习惯可知，代理权限属于合同实质并最为重要的内容之一应当单独列为一条而不是简单地出现在违约责任条款中，结合本合同，本合同开宗明义第一条代理权限条款中已表明是“核心代理”。这是一份完整的合同，内容之间具有紧密的关联系，不能脱离合同其他内容片面地孤立地理解这句话的字面意思而忽列这句话出现原因及背景，更重要的是这句话是出现在合同的第十一条的违约责任条款中而不是出现在合同第一条代理权限中的，而违约责任条款具有惩罚性质作用是“约束当事人执行违约条款前双方已经达成的合同实质内容”，这也是违约责任条款往往被放到合同最后部分的原因。最后，奥美格公司作为一个非常具有经商经验的公司是不可能在鑫盛公司没有承诺销售任务且没有惩罚性条款或补救措施条款的情况下就草率地将自己的独家代理权授予鑫盛公司的，这是作为一个商家均不会犯的常识性错误。因为如鑫盛公司的销售能力只有10万、8万时而奥美格公司限于独家代理权的限制不能向这个地区销售的情况下将对奥美格公司造成严重的经济可得利益的损失。或当出现鑫盛公司发现奥美格公司的产品在当地市场不受欢迎而其他牌子的商品比较受欢迎时，鑫盛公司就不积极地培育市场、开拓市场或少量地向奥美格公司拿货而大量从其他商家进货热销产品，此时奥美格公司限于独家代理权的限制不能向这个地区销售这无疑也会对奥美格公司的可得经济利益造成严重的损失。奥美格公司为了避免出现以上这两种情况给自己造成损失，是没有理由在没有承诺销售任务且没有惩罚性条款或补救措施条款的情况下会将自己独家代理权授予鑫盛公司的。综上，违约责任条款中的这句话不是双方对代理权限的约定，第一条代理权限条款中明确约定的“核心代理”才是双方真实的意思表示。根据生活经验法则可知，一份合同是不可能同时出现两个互相矛盾的代理权限的。原审法院认定错误，请求二审法院予以改正。三、原审法院关于《代理合作协议书》的有效期是5年的认定是错误的，虽然双方错误的将合同中的代理期限写成了5年，但结合合同的其他条款可以看出双方的真实意思表示是一年，理由如下：双方签订的《代理合作协议》第1.1条第2项中约定“甲方全年的销售任务为400万元”，而不是表述为甲方“每年”的销售任务为400万元，这是有原因的，因为双方在签订合同的时候根本存在第二年的任务额度，因为第二年的事情要第二年才能由双方另行约定。基于同样的原因，在约定给予鑫盛公司奖励和优惠的第1.3条第4项中双方也做了同样的约定即“2014年3月1日全年提货400万元任务，年度核算返点1%”。根据交易常识可知，如果是一个5年的代理合同，则奥美格公司没有理由不约定第2、3、4、5年的销售任务，而鑫盛公司也没有理由不约定每年完成后其均有权利要求返点。结合《代理合作协议书》中第一、三条双方关于协议有效期为1年的明确约定，可以侧面证实双方合同的有效期就是1年，原审法院的认定是错误的，应该予以改判。四、原审法院关于奥美格公司存在违约行为应该支付违约金的认定是错误的，应该予以改正，理由如下：双方签订的《代理合作协议书》第十一条违约责任条款第三款约定“乙方在甲方的销售区域内，不能再销售或报价同样的产品给其他客户，若违反应按总合同的30%承担违约责任”。根据该条约定对奥美格公司进行违约处罚最少要解决两个问题，1.“同样的产品”的定义是什么。2.奥美格公司是否有违约向第三方销售或者报价“同样的产品”。根据奥美格公司在前几条的分析可知，首先，鑫盛公司仅是核心代理而非独家代理。其次，同样的产品指的是奥美格公司的电梯电缆。而根据奥美格公司在原审阶段提交的交易记录及发票明细可以看出，奥美格公司向其他公司销售的产品与向鑫盛公司销售的产品绝大多数都完全不同，仅有4万多的重合部分，也仅是普通的电线，与双方约定代理的产品完全不同，奥美格公司根本没有违约的行为，不应该支付补偿金。原审判决的结论应该予以改判。五、关于违约金是否过高的问题，原审法院的认定是错误的，应该予以改判，理由如下：首先，根据《最高人民法院关于使用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，人民法院应当以实际损失为依据，而在本案中鑫盛公司没有举证证明其实际损失，仅拿出一张发票来证明其存在利润，奥美格公司认为发票本身不能证明该笔交易是否真实发生，也不能证明该笔利润是因为奥美格公司的原因而损失掉的。原审法院就据此判断应该支付其高达销售额加上增值税合计金额30%的违约金过于轻率，不符合我国立法制精神。其次，奥美格公司在原审期间举证证明了本行业的平均利润不足4%，且多数贸易企业的利润不足2%，原审法院无理由的不予采纳，对奥美格公司是显失公平的。综上，应该予以改判。六、关于双方交易的具体金额，原审法院认定是错误的，理由如下：首先，鑫盛公司在法律规定的举证时限内没有提供相关证据的原件予以质证，不应采纳相关证据。具体说明如下：在双方开庭质证阶段，鑫盛公司没有提供2012年6、7、8、9、10月，2013年1、2、7、8、9、10、11、12月，2014年1、3、4、5、6、7月，2015年3、4月交易相关的对账单、销售合同、送货单、发票的原件进行核对，如扣除相关月份的数据，则其能够证明的销售加上增值税合计金额只2081171元。其次，鑫盛公司提供的在原审庭审中说明的金额均是含税金额，即双方的实际交易价格另外乘以1.17最后得出的金额，奥美格公司认为原审法院在认定相关金额是没有减去17%的增值税是错误的，应该予以扣除。综上，奥美格公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项，改判驳回鑫盛公司的全部请求。二、一审、二审的诉讼费由鑫盛公司承担。
对于奥美格公司的上诉，鑫盛公司向本院答辩称：一、关于违约金是否过高的意见，一审是提供的发票，证实发票的进货价与销售价的差额得出利润，这个是合理的。奥美格公司只是主张鑫盛公司通过申请法院调取的两家公司的销售额作为鑫盛公司损失的基准，鑫盛公司认为这是不全面的，实际上奥美格公司在江苏和浙江地区所销售的对象远远不止这两家公司。所以，以此作为损失的基准是不全面的。当时在签订代理合作协议的时候，双方约定计算违约时的总合同数额明确是昆山公司和奥美格公司销售的数额，也是为了避免鑫盛公司无法证实奥美格公司违约销售对象有多少而进行的一个条款约定。同时，代理合作协议书的合同提供方是奥美格公司，不存在对奥美格公司不公平的问题。奥美格公司只是想打开浙江和江苏的市场，而授予鑫盛公司独家代理权实际上鑫盛公司所销售的数量直接带给奥美格公司利润。而且有年销售额最低400万元的约定。对双方是非常公平的。计算鑫盛公司损失除了奥美格公司销售给区域内的其他客户作为逾期收益的对象以外，还包括鑫盛公司在独家区域内开发拓展市场等方面的收益。实际上按照2012年至2015年的双方的销售数量本应逐年上升的，而实际是2014年8月至起诉时双方的销售数额仅为3万余元，明显看出鑫盛公司受到极大影响。奥美格公司擅自销售的行为导致鑫盛公司在江苏、浙江区域没有任何的价格优势，实际销售量和利润大幅度下降，这也是作为考虑鑫盛公司损失的很重要的标准。因此，鑫盛公司认为一审认定违约金没有过高是合理合法的。鑫盛公司认为收益损失包括实际损失和预期利益损失，其中实际损失明显是奥美格公司实际销售给已查知的两家公司的销售额所产生的利润。这个销售额都是达几百万以上，而且只是部分已查知的结果，虽然利润率并不是一直固定的，但从双方的交易来看，其利润率基本保持在三、四成以上。因此从此可以看出鑫盛公司的实际损失以远远不止与100多万元的违约金。另外从预期利益看，鑫盛公司是作为独家代理商在江苏、浙江地区销售，市场份额原本是独占的，现因奥美格公司的违约销售行为导致市场份额不再是独占排他，将会严重的影响鑫盛公司的销售量，进而影响到预期利益。因此鑫盛公司认为一审判决的违约金数额并没有过于高出鑫盛公司的损失。二、关于奥美格公司提出代理产品范围问题。首先从合同约定的条款上看，无论是《代理合作协议书》还是《合作协议书》均对代理产品进行了概括性的约定，如《合作协议书》明确乙方同意江苏省地区的电镀设备用电线电缆销售权给甲方。下文2.1电线电缆对产品进行说明。结合后期双方签订的产品销售合同以及增值税专用发票的货物品名可以看出代理产品包括所有的电线电缆。《代理合作协议书》也延续了这种做法，只是因为奥美格公司名称的变更，并且《合作协议书》也即将到期，所以双方重新签订的《代理合作协议书》，代理产品变成了奥美格公司设备专用电缆品牌而不是奥美格公司所称的专门针对电梯电缆的代理。同时结合《代理合作协议书》1.1、3.1、8.1、8.2都可以看出双方约定的产品类型是奥美格品牌下的所有电线电缆品牌。后期双方签订的产品销售合同以及增值税专用发票，所列的货物品名可以看出代理产品包括所有的奥美格品牌的电线电缆。无论是文意解释本身，还是结合合同上下文或者是双方实际交易的情况都可以得出双方对于独家代理产品的约定对象是所有公司品牌下面的产品。其次，从奥美格公司出具的授权书可以看出其授权的范围是公司市场开拓、产品销售、售后服务等，并没有对产品类型进行任何限制。这与鑫盛公司主张授权范围是所有产品是一致的。再次，代理合作协议书中约定鑫盛公司全年销售任务是400万元，这种计算的对象是双方交易的所有产品类型，这也直接印证了代理产品包括了所有奥美格品牌电线电缆。最后，正如一审判决书所称，奥美格公司应对其针对产品类型有限制承担举证责任，但其却未能举证证明。结合以上四点，可以看出奥美格公司上诉所称约定的仅为电梯电缆理由是不充分的。三、针对是否为独家代理，既然合同约定不能销售或报价同样的产品给其他客户，这种义务的排他性就很明确了，即独家销售。不能再报价给其他人是对价格秘密的一种保护，这也是作为代理商利用价格差赚钱的基本。结合授权书奥美格公司授权鑫盛公司市场开拓、市场销售、售后服务。如果鑫盛公司开拓了市场还任由奥美格公司销售，鑫盛公司就没有任何优势就不会和奥美格公司签订该份合同，显然合同所约定的就是一种独家代理。而且代理合作协议书明确了全年的销售任务是400万元而不是奥美格公司所称的没有任务。四、针对是否构成违约，根据鑫盛公司申请一审法院调取增值税专用发票，奥美格公司自2012年4月23日至2015年5月21日向亿宏环保公司开具发票40张，2013年11月7日至2015年5月28日向无锡金信公司开具发票5张。根据奥美格公司提供的资料显示货品为电线，开具发票的行为证实奥美格公司违反合同约定销售货物给其他客户，货物品名以独家代理产品相一致，可以认定奥美格公司构成违约。从2014年8至起诉时双方销售额大幅度下降可以看出鑫盛公司针对奥美格公司的违约行为事后有沟通，奥美格公司无法给予妥善的解决方式。五、针对代理期限的问题，《代理合作协议书》与《授权书》上时间的起始日期一致，一审认定的事实清楚。六、关于合同总额，鑫盛公司已经提供的对账单产品销售合同增值税专用发票等证据来证实双方实际发生的交易额，这里面对账单的数额与发票的数额是一致的。也就是说鑫盛公司是按照发票的数额来支付款项给奥美格公司的，计算双方交易总额当然是按照此含税计算的。
对于鑫盛公司的上诉，奥美格公司向本院答辩称：一、关于诉讼时效问题，一审认定事实是清楚的。二、奥美格公司认为判断鑫盛公司的损失不是按照已经交易的数额来认定的。1.鑫盛公司认为奥美格公司在浙江、江苏地区远远不止销售鑫盛公司，还销售给别的公司，这是可以查清楚的事实。因为奥美格公司是公众企业，每一笔销售都有经过税务系统开具发票，实际上奥美格公司只销售了这两家公司。2.鑫盛公司认为双方签订的合同是奥美格公司提供的没有证据，实际这份合同是双方签订的，鑫盛公司没有其他客户需要，不存在奥美格公司单方提供。3.双方约定年销售额是400万元，可以说明如果履行合同的话，双方就是按照预期的目标进行的。4.对方主张鑫盛公司的利润率在4成以上与提供的证据不相符，实际上要证明这点只要鑫盛公司将对外销售的发票提供就能知道毛利率是多少了。5.双方交易产品就是普通的产品，这个产品在市场上就是很诚实的，毛利率在15%20%之间，净利率在5%10%之间，这种产品毛利率不可能达到49%。6.关于独家代理，即使有问题也是鑫盛公司对合同理解有偏差。关于违约金是否过高的部分看，鑫盛公司的主张是没有证据来证实的，也不符合司法解释关于认定违约金是否过高的基本原则。因为案件最终还是要回到本案的证据和有关的法律来认定的。最后，鑫盛公司提出2014年8月到起诉交易额大幅下降就说明有事后沟通，出现了与第三方买产品，鑫盛公司是从没有与奥美格公司沟通的，没有提供证据证明在发生争议以后鑫盛公司履行了诚实信用的沟通原则。实际上2014年8月以后的订单减少因为鑫盛公司市场的产品饱和，鑫盛公司不想再代理这些产品了。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，鑫盛公司申请财产保全，已提供担保并交纳财产保全费5000元。本院二审期间已依法作出财产保全裁定。
本院认为：鑫盛公司上诉请求改判奥美格公司支付鑫盛公司违约金2824745元。奥美格公司上诉请求改判驳回鑫盛公司的全部请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”鑫盛公司、奥美格公司约定鑫盛公司在江苏省和浙江省销售奥美格公司的电线产品，奥美格公司在鑫盛公司的销售区域内不能再销售或报价同样的产品给其他客户，若违反应按总合同的30%承担违约责任。该约定对鑫盛公司、奥美格公司具有法律约束力。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”鑫盛公司于2013年11月7日至2015年5月28日向无锡金信表面处理有限公司销售电线、于2012年4月23日至2015年5月21日向亿鸿环保机械（苏州）有限公司销售电线，违反奥美格公司在鑫盛公司的销售区域内不能再销售或报价同样的产品给其他客户的约定，已构成违约，依法应当承担违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原审以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出违约金应为1997096.99元的认定，符合上述法律规定。鑫盛公司未能举证证明实际损失大于1997096.99元，奥美格公司未能举证证明鑫盛公司实际损失小于1997096.99元。据此，鑫盛公司上诉请求改判奥美格公司支付鑫盛公司违约金2824745元、奥美格公司上诉请求改判驳回鑫盛公司的全部请求，均缺乏依据，依法不应支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”鑫盛公司上诉请求改判奥美格公司支付鑫盛公司违约金2824745元、奥美格公司上诉请求改判驳回鑫盛公司的全部请求，但均未提供确实充分的证据加以证明，依法均应承担不利后果。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。鑫盛公司、奥美格公司的上诉请求证据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费34850.34元，由昆山鑫盛五金机电有限公司负担12076.48元，由广东奥美格传导科技股份有限公司负担22773.86元。本案二审期间财产保全费5000元，由广东奥美格传导科技股份有限公司负担并直接支付给昆山鑫盛五金机电有限公司，昆山鑫盛五金机电有限公司向本院预交的财产保全费不再退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓潮辉
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 邓晓畅
二〇一六年十一月七日
书 记 员 聂敬烜
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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