江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)连民终字第00847号
上诉人（原审被告、反诉原告）邱云英。
上诉人（原审被告、反诉原告）韩树丽。
上诉人（原审被告、反诉原告）韩宝林。
上诉人（原审被告、反诉原告）韩树清。
上诉人（原审被告、反诉原告）孙同花。
五上诉人共同委托代理人林栋，连云港市海州区锦屏法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）高庆军。
委托代理人程海兵，江苏顺维律师事务所律师。
上诉人孙同花、邱云英、韩树丽、韩宝林、韩宝清因与被上诉人高庆军建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2013)灌板民初字第0154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月25日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人韩宝林以及韩宝林、孙同花、邱云英、韩树丽、韩宝清的共同委托代理人林栋，被上诉人高庆军及其委托代理人程海兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高庆军一审诉称：2011年8月12日，高庆军与ＸＸ军达成房屋建筑安全包工协议。协议签订后，ＸＸ军为高庆军兴建的二层楼房进行施工。因ＸＸ军在施工过程中使用的工人不具有建筑技能，搅拌的混凝土水泥明显低于正常比例，导致高庆军房屋建成后楼面、墙面出现大面积断离，房屋无法使用。为此，高庆军多次与ＸＸ军协商未果。现要求韩宝林、孙同花、邱云英、韩树丽、韩宝清返工、修复至房屋符合质量要求，并承担本案诉讼费用。因本案涉案房屋存在质量问题需鉴定，高庆军变更诉讼请求为，以待鉴定结果确定的维修或拆除的损失费用的数额要求韩宝林、孙同花、邱云英、韩树丽、韩宝清予以赔偿。
孙同花、邱云英、韩树丽、韩宝林、韩宝清一审辩称：ＸＸ军只是负责高庆军所建房屋的施工，不负责房屋的质量问题，建房的材料均由高庆军提供，按高庆军的要求进行房屋施工。综上请求法院驳回高庆军的诉讼请求。
孙同花、邱云英、韩树丽、韩宝林、韩宝清一审反诉称：ＸＸ军以包清工方式为高庆军所建房屋提供施工劳务，按协议约定高庆军应按每平方160元支付清工劳务费用，但房屋完工后高庆军除给付50000元劳务费，余欠劳务费68000元至今未付。现孙同花、邱云英、韩树丽、韩宝林、韩宝清要求高庆军立即给付余欠建房清工劳务费68000元，并承担反诉诉讼费。
高庆军一审辩称：因ＸＸ军为我施工建设的房屋尚未完工，所建房屋存在质量问题，无权要求我支付施工劳务费。
原审法院经审理查明：2011年8月12日，高庆军（甲方）与ＸＸ军（乙方）签订《房屋建筑安全包工协议书（包工资）》。该协议内容为：高庆军将位于灌云县四队镇四队街其兴建的两层楼房承包给ＸＸ军施工建设（乙方必须按甲方要求施工），按每平方130元支付施工费用，北头搭棚位置上层、小角楼不算面积，楼房完工后结清。协议签订后，由高庆军提供建筑材料，ＸＸ军按高庆军的要求（高庆军没有提供兴建房屋施工需要的施工图纸及技术资料）组织带领工人对该房屋进行施工建设（不包括房屋的桩基部分）。该楼房主体施工完成后，因墙面、水泥浇注的楼面出现严重裂痕等质量问题，高庆军要求ＸＸ军对所建楼房进行返工、修复，但双方未能达成一致，为此高庆军提起诉讼。
本案审理中，因涉案的房屋存在质量、安全及修复或拆除损失等问题，根据高庆军的申请，原审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司，对涉案房屋质量问题及成因和修复方案及费用进行鉴定。该公司于2013年10月29日作出第SF201310069号鉴定报告，鉴定结论：夹层梁板、二层梁板、南侧12M内梁板以及屋顶砖房承载能力不满足“家具营业用房、家具加工车间”的使用要求，亦不满足普通住宅、宿舍、办公楼的使用要求，即安全性不满足规范要求，存在安全隐患。2014年5月16日该公司发出工作联系函至原审法院，内容为:涉案房屋楼板、墙体裂缝严重、混凝土强度过低，且未按正规程序进行地质勘察、设计和施工，没有任何与建造相关的技术资料等。在信息大量缺失，且原建造标准不明确的前提下，对房屋进行加固，使得加固后的安全使用满足国家规范要求，非常困难。因此不对该房屋的加固方案进行鉴定。就涉案房屋能否进行修复，原审法院委托江苏省交通科学研究院股份有限公司进行鉴定，2014年6月30日该公司作出（2014）建鉴字第1061号鉴定意见书，鉴定意见：该房屋实在难以通过维修达到正常使用状态。在此情况下，根据高庆军的申请，本院委托江苏新时代工程项目管理咨询有限公司，对涉案房屋拆除及重建费用进行鉴定。同年9月3日该公司作出鉴定报告，鉴定结论为：涉案工程造价为375569.18元（鉴定结论的内容已包括：1、原房屋拆除已含建筑垃圾清运等一切费用同时回收的材料也作了相应的折价处理，厨具损失已含在造价中；2、重建费用中是按原有拆迁除部分的现状进行组价的包括了电气管线安装等）。同年9月18日该公司至函本院，该函认为在作出以上鉴定报告时没有考虑材料的二次搬运费30000元。高庆军为以上鉴定支付相关鉴定费用共计47000元。
原审法院另查明：一、高庆军兴建的涉案房屋位于灌云县四队镇商业区，与其临街的门面经营的两层楼房（坐南朝北）的南墙相连相通，该房屋在ＸＸ军完成主体施工后，就被高庆军用于家具加工、销售场所。二、高庆军兴建该涉案房屋至今没有取得相关合法的准建手续。ＸＸ军也不具有房屋建筑资质。三、ＸＸ军于2013年5月4日因故去世，孙同花系ＸＸ军之妻、邱云英系ＸＸ军之母、韩树丽系ＸＸ军之女、韩宝林系ＸＸ军长子、韩宝清系ＸＸ军次子，为ＸＸ军遗产第一顺序继承人。
原审法院认为：根据我国建筑法的相关规定，建设工程开工前应当向国家有关部门申请领取施工许可证；从事建筑活动的人员，必须取得相应的执业资格证书，在执行资格证书许可的范围内从事建筑活动。高庆军兴建的涉案房屋在没有取得规划许可证、施工许可证等报建手续的情况下，承包给没有建筑执业资质的ＸＸ军施工建设，违反了国家法律法规的强制性规定，双方形成的建设合同属无效合同。无效合同自始不具有法律约束力。合同无效，有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，涉案房屋经鉴定机构鉴定存在严重质量问题，已不能通过修复方式达到正常使用状态，需拆除重建的损失费用为405569.18元（含二次搬运费30000元），对以上鉴定结论原审法院依法予以认定。ＸＸ军长期从事房屋建筑行业活动，应当知道在其不具备房屋建筑资质的情况下不能进行房屋建设活动，但其仍承建高庆军兴建的房屋，应承担主要的过错责任；高庆军没有提供兴建房屋的施工需要的施工图纸及技术资料和取得合法报建手续的情况下，将兴建的房屋承包给ＸＸ军施工建设，也应承担相应的过错责任。涉案房屋经鉴定机构鉴定存在严重质量问题，已不能通过修复方式达到正常使用状态，需拆除重建的损失费用为人民币405569.18元（含二次搬运费30000元），对以上鉴定结论原审法院依法予以采纳、认定。根据双方的过错程度，涉案房屋的实际情况等因素认定，对涉案房屋拆除重建的损失费用由ＸＸ军应当承担赔偿283898.43元（即405569.18元×70﹪）为宜，其余部分由高庆军自行承担。鉴于ＸＸ军已因故去世，作为其法定继承人孙同花、邱云英、韩树丽、韩宝林、韩宝清在继承ＸＸ军的遗产范围内，对ＸＸ军应当承担赔偿高庆军的损失283898.43元，向高庆军进行清偿。孙同花、邱云英、韩树丽、韩宝林、韩宝清要求高庆军支付余欠ＸＸ军建房劳务费68000元的诉讼请求，因合同无效，所建的涉案房屋存在严重质量问题，且无法修复，造成ＸＸ军承建的高庆军房屋拆除这一严重后果，故该反诉请求依法不能成立。原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条；《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条之规定，判决：一、孙同花、邱云英、韩树丽、韩宝林、韩宝清于判决生效后十日内在继承ＸＸ军的遗产范围内，对ＸＸ军应当承担赔偿的损失283898.43元向高庆军进行清偿；二、驳回孙同花、邱云英、韩树丽、韩宝林、韩宝清要求高庆军给付余欠劳务费人民币68000的反诉请求。一审案件受理费7310元，保全费5000元，鉴定费47000元，其他诉讼费3000元，合计人民币62310元，由高庆军负担18700元，由孙同花、邱云英、韩树丽、韩宝林、韩宝清负担43610元；一审反诉受理费750元，由孙同花、邱云英、韩树丽、韩宝林、韩宝清负担。
上诉人孙同花、邱云英、韩树丽、韩宝林、韩宝清不服上述判决，向本院提起上诉称：1、涉案合同名称为建筑安全包工协议书，协议约定乙方必须按照甲方要求施工，因此涉案工程存在质量问题，不应该由上诉人承担。2、原审法院适用法律错误，一是建设部规定农村二层以下住宅小楼的包工，不需要资质；二是2008年12年17日省高院的意见规定劳务承包合同纠纷案件不适用《最高院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》；3、涉案工程没有审批手续，不应该支持被上诉人重建房屋。无效合同应折价赔偿，不应造价重建。4、上诉人要求被上诉人支付剩余工资款的诉求应得到支持。5、ＸＸ军因病去世，上诉人已为ＸＸ军治病花费了全部积蓄，加上还欠农民工工资，不应再承担相关赔偿费用。因此，请求二审法院依法改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人高庆军答辩称：一审的判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，涉案房屋的鉴定全部根据房屋是否存在质量问题，产生的原因是否能进行修复以及拆除重建的损失数额进行鉴定符合法律规定，本案上诉人作为原告在一审中去世，在遗嘱范围内承担责任，一审进行追加及上诉人并无不当。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，本院二审期间通过实地勘察，查明涉案房屋共三层，其中第三层为利用二层顶部的部分区域修建房屋，共计六间。
本案在二审期间的争议焦点为：1、涉案纠纷是否属于建筑工程合同纠纷；2、上诉人是否应对房屋质量问题承担责任；3、原审法院委托鉴定重建费用是否违反法律规定；4、上诉人主张的劳务费是否应得到支持；5、上诉人是否应当承担由ＸＸ军施工质量不合格而造成的赔偿责任。
关于第一个争议焦点，本院通过现场勘查证实涉案房屋为三层建筑，应认定为建筑工程合同纠纷，应适用《最高院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的相关法律规定。原审法院认定并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。
关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，涉案双方签订的《建筑安全施工协议书》虽未涉及具体的工程建设问题，但ＸＸ军为高庆军建房的事实客观存在。另外，涉案工程并不属于农村建房，而是建筑工程项目。故法律对于ＸＸ军作为施工方的要求更为严格，本案中ＸＸ军无相关施工资质，其承建的房屋也不能达到正常使用的最低要求，因此其因对房屋的质量问题承担主要责任。高庆军作为发包方，其所要发包的工程无相关规划审批手续，应承担次要责任。原审法院依据本案事实认定ＸＸ军与高庆军所承担的责任比例为7:3，属于自由裁量，并不违反法律的规定。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院对该项上诉理由不予支持。
关于第三个争议焦点，本院经审查后认为，原审法院鉴定重建房屋的费用，并非鼓励或者默许被上诉人在无相关规划审批手续的情况下重建房屋。而是鉴定在相关手续齐备，发包给有资质的建筑工程施工企业的情况下重建涉案房屋所需花费的费用。因此，原审法院鉴定重建费用并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。
关于第四个争议焦点，本院经审查后认为，依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款的规定建筑工程施工合同结束后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。第三条第一款第二项规定：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中ＸＸ军所承建的工程经过鉴定为质量不合格且无法修复，所以上诉人要求被上诉人支付剩余的工程款不符合法律规定，原审法院据此认定并无不当，本院对该项上诉理由不予支持。
关于第五个争议焦点，本院经审查后认为，原审法院判决孙同花、邱云英、韩树丽、韩宝林、韩宝清在继承ＸＸ军遗产范围内对高庆军的损失进行清偿，符合法律规定。本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。
综上，孙同花、邱云英、韩树丽、韩宝林、韩宝清的上诉理由均不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7310元，由上诉人孙同花、邱云英、韩树丽、韩宝林、韩宝清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十条第一款建筑工程施工合同结束后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
第三条第一款第二项规定
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。