四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑终1335号
原公诉机关成都市锦江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘高，男，1987年8月14日出生于四川省成都市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：成都市龙泉驿区。2015年11月4日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑十个月，2015年11月15日刑满释放。2017年2月4日因涉嫌贩卖毒品被四川省营山县公安局刑事拘留，同年3月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人涂刚，四川营欣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陶海波，男，1985年7月25日出生于四川省成都市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地：成都市龙泉驿区。2017年2月4日因涉嫌贩卖毒品被四川省营山县公安局刑事拘留，同年3月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人龙开俊，四川营欣律师事务所律师。
成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人刘高犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪、被告人陶海波犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年十月二十六日作出（2017）川0104刑初611号刑事判决。宣判后，原审被告人刘高、陶海波不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2017年2月4日上午，谢某（检举人）联系到被告人刘高，要向其购买毒品200克（冰毒）。随后，被告人刘高便联系被告人陶海波购毒。当日下午，按被告人刘高的要求，谢某来到位于本市“东方新城”小区，三人在该小区一住房内进行磋商，并达成以3000元1袋（每袋50克）的价格向谢某贩卖4袋共计200克毒品（冰毒）。
随后，谢某在楼下一家银行的“ATM”机取钱后，便跟随被告人刘高、陶海波到他处去拿毒品。当被告人陶海波拿到毒品后，谢某便先支付了毒资6000余元给被告人陶海波。这时，三人又约去被告人刘高在本市锦江区合欢树街的“海桐小区”2007号住处验货、交易毒品，和支付剩余毒资。
三人在被告人刘高家进行毒品交易时，谢某发现毒品不足200克，双方决定以“麻古”抵补不足毒品，即谢某以1.2万的价格，购买180余克毒品和5颗“麻古”，这时，民警冲进房间，将被告人刘高、陶海波当场挡获。并从现场查获二被告人贩卖给谢某的白色晶体共计185.812克（经鉴定含有“甲基苯丙胺”成分），以及红色药丸0.363克（经鉴定含有“甲基苯丙胺”和“咖啡因”成分），同时从被告人刘高住处查获到改制射钉枪1支（经鉴定被认定为枪支）、子弹39发、空弹壳7个、电子称1台、剪刀1把、白色小塑料袋200个、白色中塑料袋300余个。此外，民警还从被告人陶海波身上查获到白色晶体15.213克（经鉴定含有“甲基苯丙胺”成分），以及红色药丸1.244克（经鉴定含有“甲基苯丙胺”和“咖啡因”成分），和用于作案工具的手机2部。上述涉案物品均已扣押在案。
另查明，被告人刘高、陶海波的尿液毒品检测吗啡结果呈阳性。
一审法院认定上述事实的证据有：公安机关的受案登记表、立案决定书、抓获经过说明、被告人户籍信息、刑事判决书及释放证明、微信聊天记录截图、扣押决定书及扣押清单、现场检测报告书、现场勘验笔录、搜查笔录、称重笔录及照片、毒品封存记录、讯问同步录音录像及抓捕和搜查视频、检验报告、鉴定书、证人证言、被告人的供述等证据在案佐证。
原审法院认为，被告人刘高、陶海波违反毒品管理法规，明知毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人刘高违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人刘高一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人刘高因故意犯罪被判有期徒刑，执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人刘高当庭认罪，有悔罪表现；被告人陶海波系初犯，如实供述；二被告人所涉案毒品、毒资均已扣押在案。上述情节，原判在量刑时予以考虑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三百五十七条、第一百二十八条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘高犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人陶海波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万元。三、扣押在案的毒品、毒资及作案工具予以没收。上述物品未随案移送，可由扣押机关处理。
宣判后，原审被告人刘高、陶海波不服，分别提出上诉。
上诉人刘高上诉认为，其是被公安机关“钓鱼执法”所引诱犯罪，仅起到介绍作用，原判量刑畸重，请求二审减轻处罚。上诉人刘高的辩护人以原判认定的证据来源不合法，上诉人刘高有被引诱犯罪、从犯、如实供述、毒品未流入社会等从轻或减轻处罚的量刑情节，原判量刑畸重等为由提出辩护意见，请求二审改判并减轻处罚。
上诉人陶海波上诉认为，其被引诱犯罪、从犯、有重大立功行为等量刑情节，原判定性不准，量刑畸重，请求二审改判其三年以下有期徒刑。上诉人陶海波的辩护人以原判认定的证据来源不合法，上诉人陶海波是从犯且有重大立功行为、认罪态度好、系初犯等减轻处罚量刑情节等为由提出辩护意见，请求二审改判并减轻处罚。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院另查明，上诉人刘高、陶海波的尿液毒品检测甲基苯丙胺结果呈阳性。
本院认为，上诉人刘高、陶海波违反国家毒品管理制度，明知是毒品而贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪；上诉人刘高违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。上诉人刘高一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在贩卖毒品的共同犯罪中，二上诉人均积极参与，作用相当，不宜区分主、从犯。上诉人刘高因故意犯罪被判有期徒刑，执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，具有依法应当从重处罚情节。上诉人刘高当庭认罪，有悔罪表现，具有酌情从轻处罚情节；上诉人陶海波系初犯，到案后能够如实供述犯罪事实，具有依法可以从轻处罚情节。根据二上诉人的犯罪事实和量刑情节，应对上诉人刘高依法处罚，对上诉人陶海波从轻处罚。
针对上诉人刘高、陶海波的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于本案的定性及是否划分主从问题。经二审查明，上诉人刘高、陶海波的供述，证人谢某的证言及现场勘验，扣押笔录等证据能相互印证一致，足以认定上诉人刘高、陶海波向谢某贩卖甲基苯丙胺185.812克、甲基苯丙胺片剂0.363克的犯罪事实，其行为均已构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品过程中，二上诉人均积极参与，作用相当，不宜区分主、从犯。
二、关于本案证据来源是否合法的问题。经查，本案证据均由公安机关依法侦查后合法提取，且原判采信证据均经控辩双方当庭质证，并有同步录音录像等视频资料佐证，足以证实原判采信的证据来源合法，客观真实。
三、关于本案属引诱作案的情节问题。经查，本案系举报人向二上诉人购买毒品，上诉人刘高、陶海波在得知有人购买毒品后，积极实施贩卖行为，其主观上有贩卖毒品的故意，客观上实施了向他人贩卖毒品的行为，且在被抓获后当场查获毒品，并在其家中查获贩卖毒品的工具，故本案虽系购买毒品人举报而抓获二上诉人，但不影响二上诉人的行为构成犯罪，对其量刑时可综合犯罪情节酌情考虑。
四、关于上诉人陶海波是否具有重大立功的行为。经查，上诉人陶海波曾向公安机关检举他人犯罪，但经公安机关侦查后并不能查证属实，故不能认定其有立功情节。
五、关于本案对二上诉人的量刑是否畸重的问题。本案有充分的证据证实二上诉人贩卖毒品的数量为当场查获的甲基苯丙胺185.812克、甲基苯丙胺片剂0.363克，且公安人员从上诉人陶海波身上还查获甲基苯丙胺15.213克、甲基苯丙胺片剂1.244克。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款的规定，二上诉人均应当在“十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的幅度内量刑，原判根据上诉人刘高、陶海波贩卖毒品数量等犯罪事实和具有累犯、自愿认罪等量刑情节，对上诉人刘高、陶海波判处的刑罚适当。
综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当,审判程序合法，上诉人刘高、陶海波的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。但原判对上诉人刘高、陶海波附加判处罚金属适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第一百二十八条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持成都市锦江区人民法院（2017）川0104刑初611号刑事判决第三项，即扣押在案的毒品、毒资及作案工具予以没收。上述物品未随案移送，可由扣押机关处理。
二、撤销成都市锦江区人民法院（2017）川0104刑初611号刑事判决第一项、第二项，即：一、被告人刘高犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人陶海波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一万元的判决。
三、上诉人刘高犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收财产人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月4日起至2032年8月3日止。）
四、上诉人陶海波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月4日起至2032年2月3日止。）
本判决为终审判决。
审判长 史志君
审判员 杨承庚
审判员 陈 楠
二〇一八年一月十五日
书记员 廖礼红