广东省韶关市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)粤02民终54号
上诉人(原审原告)：刘会平，男，1970年6月26日出生，汉族，住广东省乐昌市。
被上诉人(原审被告)：刘德城，男，1940年4月14日出生，汉族，住广东省乐昌市。
被上诉人（原审被告）：刘建和，男，1966年4月9日出生，汉族，住广东省乐昌市。
被上诉人（原审被告）：刘建茂，男，1968年5月17日出生，汉族，住广东省乐昌市。
被上诉人（原审被告）：黄会良，男，1963年11月18日出生，汉族，住广东省乐昌市。
上诉人刘会平因与被上诉人刘德城、刘建和、刘建茂、黄会良返还原物纠纷一案，不服乐昌市人民法院(2016)粤0281民初870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭审理本案。上诉人刘会平、被上诉人刘德城、刘建和、刘建茂、黄会良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘会平上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持刘会平的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由刘德城、刘建和、刘建茂、黄会良负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。刘会平与刘德城的自留山权属争议一案，乐昌市九峰镇人民政府调解不成后，已移交乐昌市林业局相关部门处理。刘德城是否构成侵权，需等自留山权属争议的结果来确定。因此，一审法院应当中止审理，而非草率作出判决。现请求二审法院中止审理。
刘德城、刘建和、刘建茂辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄会良辩称，刘会平与刘德城的林地权属纠纷，与黄会良无关。黄会良是九峰镇人民政府的一名工作人员，调解林业纠纷是其职务行为。黄会良就刘会平与刘德城的林地权属纠纷已尽了职责。请求二审法院驳回刘会平对黄会良的诉讼请求。
刘会平向一审法院起诉请求：1、认定刘德城有故意侵权行为；2、判决刘德城将占有的部分林地6.1亩归还刘会平使用，并确认其所种植物为刘会平所有；3、刘德城赔偿刘会平损失129000元；4、刘建和、刘建茂、黄会良承担连带责任；5、诉讼费用由刘德城、刘建和、刘建茂、黄会良负担。
一审法院认定事实：刘会平系乐昌市九峰镇浆源村委会埂背组成员，其父亲刘七斤（曾用名刘建强）与其母亲共育有五个子女：“刘珍平”、“刘会平”、“刘艳平”、“刘琪峰”、“刘奇波”，刘七斤于2013年8月逝世。刘七斤名下乐林证字No.032182《自留山使用证》证载地名有马营背夫（面积三分，东至破窝至路，南至家清岭坟，西至建怀岭界，北至埂顶至细坳）。刘七斤名下编号：B4400435444《林权证》证载马营背夫使用权属范围（面积三亩，东至破窝至路，南至家清岭坟，西至建怀岭界，北至埂顶至细坳）。刘德城系乐昌市九峰镇浆源村委会碗厂村小组成员，其名下乐林证字No.032284《自留山使用证》证载地名有背夫大窝子（东至埂，南至坑，西至刘建强岭，北至刘家清岭）。刘建和与刘建茂系刘德城之子，黄会良系乐昌市九峰镇林业办主任。刘会平以刘德城侵占其权属山岭马营背夫且有损毁其所种植植物，刘建和、刘建茂、黄会良为参与者为由，诉至法院。
庭审中，刘会平坚持其诉讼请求，要求刘德城赔偿129000元（刘德城1998年首次毁损刘会平4.95亩残林计价5000元；刘德城2009年毁损刘会平200棵桔子树达8年，损失计价160000元；刘会平18年的误工费18000元；以上扣减刘德城现种植杉木价值54000元，刘会平损失129000元）；提出刘建和、刘建茂、黄会良参与或帮助刘德城实施对刘会平的侵权行为，要求刘德城、刘建和、刘建茂、黄会良承担连带赔偿责任。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点为：刘德城是否有侵占刘会平的权属山岭？刘德城、刘建和、刘建茂、黄会良是否有毁损刘会平桔子树的行为以及是否应该赔偿，刘会平主张刘德城、刘建和、刘建茂、黄会良进行赔偿是否已经超过诉讼时效？
关于刘德城是否有侵占刘会平权属山岭的问题，国务院《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定：“县以上人民政府土地行政主管部门为土地权属、利用现状和条件的调查权利义务主体”，本案中，刘会平提交的权属证件《自留山使用证》中“马营背夫”权属范围（面积三分，东至破窝至路，南至家清岭坟，西至建怀岭界，北至埂顶至细坳），以及《林权证》证载“马营背夫”使用权属范围（面积三亩，东至破窝至路，南至家清岭坟，西至建怀岭界，北至埂顶至细坳），均无法证实刘会平享有其诉称的6.1亩山岭的权属及四至界限；而《浆源村委会纠纷分析图》未经刘德城确认，且不是专业测绘机构绘制，也未经县级以上人民政府部门进行确权；综上，对刘会平主张其享有自留山的使用权面积为6.1亩的主张该院不予支持。此外，因刘德城提交的《自留山使用证》证载地名“背夫大窝子”（东至埂，南至坑，西至刘建强岭，北至刘家清岭）与刘会平的“马营背夫”西至界限相邻，刘会平无充足证据证明刘德城所种植植物位于刘会平的“马营背夫”的四至界限范围内，应当承担举证不能的责任。综上，刘会平提出刘德城侵占其6.1亩山岭的主张，证据不足，该院不予支持。关于刘德城是否有毁损刘会平桔子树的行为以及是否应该赔偿、刘会平的主张是否已经超过诉讼时效问题。虽然刘会平提交的证人刘某1、刘某2的证言能够证实刘德城有对刘会平的桔子树进行侵权的行为，但无法证实具体毁损的桔子树的经济损失；刘会平提交的损失计算依据《附表》两张系刘会平制作，非权威的鉴定机构作出的损失鉴定，且未得到刘德城方的认可；法律规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。刘德城明确提出诉讼时效抗辩，因此，刘会平诉求的损失无计算依据，且已过诉讼时效，其提出刘德城侵权并要求刘德城进行赔偿的主张无法律依据，该院依法不予支持。除此之外，刘会平并无证据证实刘建和、刘建茂、黄会良对其有侵权事实的存在；且刘建和、刘建茂、黄会良予以否认；黄会良提出其系职务行为的主张理由充足，该院予以采纳；故刘会平应当承担举证不能的责任。判决：驳回刘会平的诉讼请求。案件受理费2980元经刘会平法律援助减免2880元，其余受理费100元由刘会平负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘德城提交了刘家清出具的证人证言，拟证明刘德城的自留山与刘家清家分得的自留山相邻。刘会平的质证意见：刘德城与刘家清有亲属关系，故对刘家清证人证言不予认可。黄会良的质证意见：没有意见。本院对一审法院查明的事实予以认可。本院另查明：乐昌市九峰镇人民政府于2016年6月20日作出《九峰镇关于刘会平信访事项的情况汇报》，内容为：“……二、信访事项基本情况。刘会平与刘德城的山岭纠纷持续了六年多。2010年九峰镇政府在收到调解申请后，综治办、林业办、司法所等部门工作人员经过现场勘查对照双方林权证发现纠纷的症结在于‘重证’，再加上双方都不肯让步，数次调解未能成功。……四、今后的措施。《广东省林木林地权属争议调解处理条例》自2016年5月1日起施行，刘会平与刘德城的山岭纠纷材料已移交到乐昌市山林调处办，由乐昌市山林调处办调处。”
本院认为，刘会平认为刘德城存在侵权行为，要求刘德城将侵占涉案山林返还，并赔偿其损失129000元。刘会平应先提供涉案山林归其所有的证据。虽然刘会平提交了《林权证》证明涉案山林归其所有，但刘德城同样也提供了一份《林权证》主张涉案山林归其所有。从乐昌市九峰镇人民政府出具的《九峰镇关于刘会平信访事项的情况汇报》来看，刘会平与刘德城之间存在山林纠纷，而且存在山林纠纷的原因是双方的《林权证》有“重证”的情况，可见，仅凭双方提交的《林权证》不能确认涉案山林的权属。根据《中华人民共和国森林法》第十七条第二、第三款：“个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院起诉。”的规定，刘会平与刘德城之间的山林纠纷应先由当地县级或乡级人民政府处理，明确了涉案山林的使用权确属刘会平所有后，刘会平可向人民法院提起民事诉讼。一审法院判决驳回刘会平的诉讼请求错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销乐昌市人民法院（2016）粤0281民初870号民事判决；
二、驳回刘会平的起诉。
一审案件受理费100元，退还刘会平。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩文锋
审判员 李 罡
审判员 梁晓芳
二〇一七年四月十日
书记员 江伟炜