广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)穗中法刑二终字第483号
原公诉机关广州市越秀区人民检察院。
上诉人(原审被告人)谢某，出生，户籍在江西省赣州市定南县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年7月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现被羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人尹国华，广东环球经纬律师事务所律师。
原审被告人王某，户籍在江西省南昌市东湖区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年7月3日被广州市公安局越秀区分局取保候审，同年11月18日被广州市越秀区人民法院取保候审。
原审被告人林某，户籍在浙江省温州市鹿城区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年7月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现被羁押于广州市越秀区看守所。
广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人谢某王某、林某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年5月15日作出(2014)穗越法知刑初字第80号刑事判决。原审被告人谢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2013年12月开始至案发，被告人谢某雇佣被告人林某在其租赁的广州市越秀区人民中路322号越和国际眼镜城分场AA16档，销售假冒“LACOSTE”、“SWAROVSKI”、“GUCCI”等注册商标的眼镜。在上述期间，谢某还安排被告人王某到档口接待客户，协助销售。2014年7月3日11时许，公安人员在上述档口抓获谢某、林某、王某，当场从该档口及谢某位于广州市越秀区惠福西路安义新街10号地下的仓库内缴获假冒上述注册商标的眼镜共计69,043副（其中12,675副眼镜，经鉴定价值共计335,290元）及该档销售眼镜的出货单4本。
原审认定的上述事实，由在原审庭审时经过质证的下列证据证实：
1.被害单位代表人徐海金的陈述及辨认被告人谢某照片的笔录，证实其在日常的调查过程中发现在越和眼镜城AA16档谢某等人销售大量假冒名牌眼镜。案发当天9时许，其到公安机关举报并协助公安机关到AA16档抓获谢某等几人及查获一批假冒名牌眼镜。
2.证人司某乙的证言及辨认被告人谢某照片的笔录，证实谢某租赁广州越秀区安义新街10号地下2间房作为其销售眼镜的仓库。
3.证人黄某的证言，证实案发当天11时许，其在越和眼镜城AA16档AIBO眼镜店门口被几名便衣民警抓捕。后来，其将民警带到安义新街10号的仓库，并开门让民警进仓里检查。在越和眼镜城AA16档AIBO眼镜店工作的一共有三人，分别有老板谢某、老板娘王某和林某。
4.广州市人民中路322号越和眼镜城AA16档AIBO眼镜店的照片、眼镜店内的冒牌眼镜照片、出货用的单据照片、仓库照片，证实被告人谢某等三人在AA16档AIBO眼镜店销售假冒注册商标的眼镜，并租赁仓库存放假冒注册商标的眼镜的事实。
5.销售出货单4本，证实被告人谢某等人销售眼镜的情况。
6.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实公安机关接到举报后立案、破案的经过及被告人谢某、王某、林某被抓获的经过。
7.广州市公安局越秀区分局梅花村派出所出具的情况说明，证明2014年7月3日，民警在AA16档搜查期间，被告人谢某拿物品进入档口，民警问在场人员谁是AA16档的档主，当场没人回答。后民警将谢某及其他人员带回梅花村派出所审讯。在审讯期间，谢某供认其是该档档主及其销售假冒注册商标的商品的事实。
8.搜查证、搜查笔录及扣押物品清单，证实公安机关在对越和国际眼镜城分场AA16档进行搜查时，依法扣押被告人谢某RAYBAN、POLICE、GUCCI、SWAROVSKI等商标的眼镜共计2,243副；在对安义新街10号地下仓库进行搜查时，依法扣押RAYBAN、POLICE、OAKEY、SWAROVSKI、PUMA、LACOSTE、GUCCI等商标的眼镜共计66,800副。
9.商标注册证等权利书证、鉴定材料，证实公安机关从被告人谢某的AA16档及仓库所缴获的眼镜为假冒涉案注册商标的商品。
10.广州市越秀区价格认证中心文件“关于假冒SWAROVSKI眼镜等的价格鉴定结论书”，证明经鉴定：假冒SWAROVSKI眼镜1020型号3785副，共计价值98410元；假冒LACOSTE眼镜208型号2100副，共计价值53550元；假冒GUCCI8001型号6790副，共计价值183330元。上述眼镜合计价值335290元。
11.被告人谢某在侦查阶段的供述，证实2014年7月3日10时许，其回到AA16档不久，管理处的人员叫其去交管理费。11时许，其回到档口，发现警察在其档口。警察在档口发现假冒注册商标的眼镜，后就将其带回派出所处理。其从2013年12月左右开始销售雷朋、彪马、阿马尼等假冒注册商标的眼镜。档口有其妻子王某及员工林某等人。王某2013年下半年起，到档口工作，在其不在时帮忙看档口；林某2012年3月起到档口工作，负责接待客人及发货。
13.被告人林某在侦查阶段的供述，证实2014年7月3日11时许，其和被告人谢某、王某三人在越和眼镜城AA16档上班时，多名便衣民警来到档口，在档口发现大量假冒多种品牌的眼镜后，将其和老板谢某、老板娘王某一起带回派出所调查。他们是从2013年年底开始销售假冒品牌的眼镜。其的工作是负责接待客人，客人看好货后其马上打电话通知仓库将货送到档口给客人。他们主要是做眼镜批发。
14.被告人王某在侦查阶段的供述，证实2014年7月3日11时许，其在AA16档销售假冒雷朋、彪马、鳄鱼等注册商标的眼镜时，被去到档口的多名便衣警察查获。
15.身份材料，证明三被告人的主体身份。
原判认为，被告人谢某、林某、王某销售明知是假冒注册商标的商品，未销售商品货值金额数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。谢某、林某、王某已经着手实施犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。谢某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。林某、王某在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。谢某、林某归案后能如实交代自己的犯罪事实，依法可予从轻处罚。王某归案后能坦白供述自己的罪行且当庭自愿认罪，依法可予从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人谢某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六万元。二、被告人林某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月零二十四天，并处罚金五千元。三、被告人王某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三千元。四、扣押在案的假冒注册商标的眼镜，予以没收。
宣判后，谢某上诉称：原判对其的量刑过重，请求二审法院依法改判。
其辩护人的辩护意见是：上诉人谢某是初犯、偶犯，认罪态度较好，具有其他可减轻处罚的情节，原判对其量刑畸重，请求二审法院依法改判减轻罚金刑并对谢某适用缓刑。
经审理查明，原判决认定上诉人谢某、原审被告人王某、林某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分。在本案二审期间，谢某及其辩护人、王某、林某未提出新的证据。本院对原判决中所列举的证据予以确认和采信。
本院认为，上诉人谢某伙同原审被告人林某、王某销售明知是假冒注册商标的商品，未销售商品货值金额数额巨大，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。谢某、林某、王某已经着手实施犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。谢某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。林某、王某在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。谢某、林某、王某归案后能如实交代自己的犯罪事实，依法均可从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原判根据本案的犯罪事实、情节、悔罪表现和社会危害性，对谢某的量刑适当，谢某及其辩护人提出要再从轻处罚并适用缓刑的上诉和辩护意见，据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何春竹
审 判 员 马健中
代理审判员 许媛媛
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 刘 玮
郑紫晖
廖盛良