重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00245号
上诉人（原审原告）：重庆诚信建筑工程（集团）有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇滨江路龙洋商贸大厦内。
法定代表人：王平，该公司总经理。
委托代理人：赵永红，重庆渝峰律师事务所律师。
委托代理人：钱丹，重庆渝峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖南省建筑工程集团总公司，住所地湖南省长沙市芙蓉南路一段788号。
法定代表人：叶新平，该公司董事长。
委托代理人：曾茜，女，1987年8月14日出生，该公司员工，住湖南省长沙市。
委托代理人：唐志军，贵州本芳律师事务所律师。
上诉人重庆诚信建筑工程（集团）有限公司（以下简称诚信建筑公司）与上诉人湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南建工集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2015年3月6日作出（2012）渝一中法民初字第00727号民事判决，湖南建工集团公司和诚信建筑公司均对判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年9月2日公开开庭审理了本案，湖南建工集团公司的委托代理人唐志军、曾茜，诚信建筑公司的委托代理人赵永红、钱丹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：涉案工程重庆奉节至云阳高速公路土建施工的建设单位为重庆高速公路发展有限公司渝东分公司(以下简称重庆高速渝东分公司)。重庆高速渝东分公司将该项工程的B25合同段发包给湖南建工集团公司进行施工。
2006年7月15日，以湖南建工集团公司奉云高速公路B25合同段项目经理部为甲方，重庆诚信利通建筑工程（集团）有限责任公司为乙方，签订《内部劳务承包协议》，主要约定：一、1.2本协议文件组成（1）业主方招标文件。（2）承包方的投标文件。（3）业主方的技术规范和设计文件，以及国家的有关技术规范。（4）本协议书及附件。二、2.1工程名称：奉云高速公路B25合同段，2.2工程地点：重庆市云阳县宝塔乡庙中村，2.3工程内容：K133+720—K134+934.365段隧道及部分路基、涵洞施工工程。三、内部承包方式和劳务经济责任制价款。3.1承包方式：(1)工程由甲方进行项目全面管理、指挥和组织施工,乙方承担劳务施工。(2)承包范围：B25标段（桩号：K133+720—K134+934.365）中标清单隧道、部分路基、部分涵洞施工图要求的全部内容及包含的文明生产及环保工作。(3)乙方必须以总包方企业名义组织施工,乙方人员、设备都佩戴和署以总包方企业的名称，乙方对业主必须以总包方企业的名义出现。3.2内部劳务经济责任价款。本工程自施工准备至竣工的劳务费用（不含营业税、保险费等）总额按劳务工作数量，根据协商的价格暂定为：人民币3800万元（叁仟捌佰万元整，包括甲方供应主要材料费用）。最终内部劳务费总额及结算支付方式按本合同第八条约定办理。隧道部分计价按附件一执行；路基部分以甲方中标清单200章、400章（附件二）价下浮19%作为结算价。乙方对附件一（隧道部分）所包含的整个项目工程量只承担20万元的税费，其余概由甲方负责。隧道工程增加工程量部分和路基、涵洞工程部分及增加工程量乙方承担全部应纳各种税、费。四、双方工作。4.1甲方工作……（2）审核乙方编制的施工组织设计、工程月进度计划、并根据业主方工程款拨付情况及时向乙方支付内部工程劳务费，并有权监督乙方发放劳务工资及原材料款的支付。……（4）有权对不服从甲方指挥和管理的乙方施工人员发出退场命令或罚款处理，乙方无条件接受。4.2乙方工作（1）潘德胜为乙方驻现场的施工总负责人，全面负责本合同工程的工地现场施工与管理，……（3）乙方须无条件按照招标文件和甲方及业主签订合同规定的内容和条款执行，若因乙方未能遵守和执行而发生任何纠纷和投诉，乙方均须承担由此给甲方造成的损失。（4）乙方在收到甲方通知后五天内自行组织人员、设备、材料进场，并自行负责远征费、运费等全过程费用及进场设备、材料保管工作。……（11）验收过程中，若乙方的施工质量达不到主合同要求或者国家验收标准，乙方应无条件整改直至达到要求为止，费用由乙方承担。若以此给甲方造成损失的，由乙方承担。五、工程验收、竣工验收及保修。……5.7乙方在施工中必须严格按照国家制定的有关技术标准规程作业。服从总承包及甲方工程技术人员和现场管理人员的质量监督和管理，严禁偷工减料，确保工程质量。乙方违反以上内容，甲方现场人员有权责令乙方无条件返工，并由乙方承担全部返工费用，如甲方拒不返工或返工后仍达不到验收标准的，甲方依法追究乙方违约责任。5.8本工程劳务施工质量保修期与业主和甲方的主合同同步，于工程竣工并经建设方验收合格之日起计算。在保修期内发生任何施工质量问题，乙方应在甲方发出保修通知拾日内到现场无条件保修。如甲方拒不保修，由甲方另行返修，发生费用从乙方工程质量保修金内支付。六、材料供应及机械使用。6.1为保证工程质量，工程所需主要材料（钢材、水泥、锚杆、外加剂、防水材料、火工产品、油料等材料）由甲方供应。主材单价由项目部每月5日根据市场实际情况确定后公布。6.2地方材料由乙方自购，但必须符合工程质量控制要求……八、劳务费的支付及资金管理办法。8.1根据本协议《工程项目劳务清单单价表》（详见附件一、附件二）相应的工程项目和乙方实际完成并经业主方验收合格的设计数量内的工作数量验工计价，计算劳务费。清单劳务单价包括的工作内容按总承包方与业主方签订的合同和有关计量规范办理。双方在办理结算过程中，必须按照技术规范中相应章节的“计量与支付”条款的规定进行，最终以业主审核数量为准。本合同新增项目，按业主审批后的项目单价下浮15%（含3%的公司管理费）作为计量结算单价进行结算。对于没有在工程量清单中出现的工程细目，其费用视为包括在工程量清单的单价中，乙方必须按甲方要求完成工程量中未出现的工程细目，但不另行计量与支付。新增变更项目除外。本劳务单价为扩大劳务综合承包单价，包括工资和材料及机具使用费、临时工程费、劳保及劳动保险费。8.2……预留劳务价款总额5%的劳务施工质量保证金，保修期满且业主返还质保金后十五日内退还。8.3末次劳务计价：建设项目在竣工全面清理后，根据《劳务费清单》相应劳务单价和补充单价（如果有）编制末次“验工计价表”，经主管工程师审核，项目负责人审批后签订结算协议，作为竣工清算的依据。8.5人工工资的比例不得超过工程直接费的21%。8.6……与业主同步返还履约诚信金。8.7如业主对主材进行调价时，甲方同比例给乙方调整结算。……十、违约责任。协议一方有下列违约行为，违约方应视其经济或者形象损失的具体情况支付对方实际支付劳务费总额的15%以内的违约金：10.2如因乙方承担的施工项目在施工进度和质量、安全、环保、施工管理上达不到业主的综合评比要求，而导致甲方全部工程项目遭受业主方的罚款，此罚款由乙方全部承担并处罚金；如达到业主奖励标准要求，则按业主奖励标准给予奖励。
2009年4月11日，以湖南建工集团公司奉云高速B25标合同段项目经理部、湖南建工集团公司重庆分公司为甲方，与乙方诚信建筑公司签订《枣树垭隧道施工补充协议》，主要约定：二、乙方的最终结算工程数量以业主方的最终计量工程数量为准，隧道队伍所有结算按原协议和补充协议办理，甲方完成的工程量计量归甲方自己所有。三、业主给予的材料调差款根据原协议作为结算办理依据，乙方承担相应税金。四、原2007年12月22日与乙方签订的路基回填施工协议作废，路基移交甲方组织施工。甲方有权利用洞渣进行工程施工，不再承担任何费用。五、乙方因路基部分的施工退出，在路基范围内的原有工人住房等临时设施，乙方自行组织在此协议签订三天内全部拆除并搬出路基范围……七、如在中间交工验收过程中仍存在质量隐患及缺陷须进行修复而乙方不及时处理导致业主在已计量工程款中进行扣回工程款，乙方必须承担相应损失。甲方有权外请其他队伍处理质量隐患及缺陷，费用从乙方剩余工程款中扣除。……九、除2009年3月30日前业主已批复乙方完成的变更工程外，乙方仍有以下变更未办理：1.左线进口洞顶加强治理；2.隧道右线进口路基换填；3.左线出口滑坡处理；4.左线明洞加长变更。甲方承诺在15日内完成以上四个变更的上报资料。双方共同完成签证工作，争取在7月1日前完成变更工作。十、结算及付款：……对于原以（已）完工程业主的罚款乙方承担叁万元整。乙方在完成第一条所述工程任务后，甲乙双方必须在10日内办理设计内的工程结算，并支付乙方完成工程量的90%作为乙方结算工程款。待工程交工验收后或2009年8月1日前（如交工验收不能于2009年8月1日前进行）甲方支付乙方工程款至乙方已完成工程量的95%。剩余工程款的5%作为乙方完成工程的缺陷期质量保证金，待本工程竣工验收后，如无缺陷修复费用则由甲方支付乙方。在2009年8月1日交工验收时如由于业主、监理、设计院或非抗力、非甲方的原因造成的推迟，则推迟相应支付，最迟不超过2009年9月1日。十一、本协议与原协议具有同等法律效应，与原协议有冲突之处，以本协议为准。
2009年6月12日，湖南建工集团公司奉云高速B25合同段项目部与隧道队签订了以下三份资料：1.《隧道队工程数量表（截止第二十一期计量）》，载明：合计金额34889147.89元。2.《其余项目》，合计金额6379676.08元；其中序号4显示“材料调差3090199.09元［已扣税（截止日期:2008年10月25日第18期计量）］”。3.《隧道队未计量变更项目》：序号1.变更编号25-90,内容：路基挖除换填，估算金额153000元；序号2，变更编号B25-40，内容：左线出口滑坡，估算金额343000元；序号3，变更编号B25-36，内容：左线进口洞门，估算金额30万元；序号4，变更编号B25-62，内容：左线进口滑坡注浆，估算金额1501841元；序号5，变更编号B25-84，内容：左线出口滑坡治理，估算金额996780元。合计3294621元。备注：实际金额以变更令批复金额为准。以上三份资料湖南建工集团公司奉云高速B25合同段项目部的签字人员为江世喜、刘鸿斌，隧道队签字人员为潘德胜、谭金祥。
2011年3月17日，诚信建筑公司曾以相同的事实向重庆市江北区人民法院提起诉讼，要求湖南建工集团公司及湖南建工集团公司重庆分公司返还1546160.83元，并从2009年9月1日起按同期银行贷款利率支付利息。该民事诉状中，诚信建筑公司认可承担业主罚款3万元。在该案审理过程中，重庆高速渝东分公司于2011年8月4日向重庆市江北区人民法院出具《关于举证通知的回函》，主要载明，经查实，重庆高速渝东分公司于2006年2月18日与湖南建工集团公司签订了奉云高速公路B25合同段土建工程合同文件。重庆高速渝东分公司按照合同按时足额支付了其工程计量款，并于2011年7月10日与湖南建工集团公司完成了工程结算。未拖欠其工程款。……1.重庆高速渝东分公司现已完成湖南建工集团公司奉云高速公路B25合同段第十九期至第二十一期的材料调差。其第十九期至第二十一期材料调差中涉及合同清单500章（隧道工程）的金额为3401333元（不含税金）。另外，经过重庆高速渝东分公司审计，扣减其第十九期至第二十一期材料调差中涉及合同清单500章（隧道工程）的金额为46880元（不含税金）。因此，湖南建工集团公司奉云高速公路B25合同段第十九期至第二十一期材料调差（隧道工程）部分实际结算金额为293253元（不含税金）。2、关于诚信建筑公司提出的湖南建工集团公司奉云高速公路B25合同段B25-90、B25-40、B25-36、B25-62、B25-84号等工程变更的情况如下：序号1，变更编号B25-90，变更内容隧道右线进口路基换填，变更令批复金额152931元（不含税金）；序号2，变更编号B25-40，变更内容隧道左线出口滑坡，变更令批复金额342541元（不含税金）；序号3，变更编号B25-36，变更内容隧道左线进口洞门防护，变更令批复金额321004元（不含税金）；序号4，变更编号B25-62，变更内容挡土墙基础换填，变更令批复金额26890元(不属于隧道变更)；序号5，变更编号B25-84，变更内容隧道左线出口滑坡治理，变更令批复金额996780元（不含税金）；合计1840146元。上表中，B25-62号变更不属于隧道工程并与诚信建筑公司起诉情况不符。另外，涉及湖南建工集团公司奉云高速公路B25合同段隧道工程的变更还有B25-35、B25-103两个变更令，其中B25-35隧道围岩变更金额为-191636元（不含税金）；B25-103隧道格栅钢架优化变更金额为-833034元（不含税金）。3、需要说明的问题是：……（3）针对本合同段隧道工程质量问题，重庆高速渝东分公司按照合同约定对承包人进行过多次违约罚款；对隧道完工后的质量缺陷问题，要求其进行了整改并处罚款。本工程目前仍在保修期内，……（4）按照合同约定，重庆高速渝东分公司目前暂未支付湖南建工集团公司奉云高速公路B25合同段的保留金。
2009年10月26日奉云高速公路工程变更令B25-90，显示变更金额为+152931元。2009年10月27日奉云高速公路工程变更令B25-62，显示变更金额为+26890元,工程变更项目名称为CRO+670`CRKO+710右侧路堤挡土墙基础换填。2010年4月6日奉云高速公路工程变更令B25-40，显示变更金额为+342541元。2010年4月6日奉云高速公路工程变更令B25-36，显示变更金额为+321004元。
另查明：2005年湖南建工集团公司申办成立分支机构湖南省建筑工程集团总公司重庆分公司。2007年9月13日重庆诚信利通建筑工程（集团）有限责任公司更名为重庆诚信建筑工程（集团）有限公司。湖南建工集团公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包特级资质，注册资本金30505.60万元，承包工程范围有公路工程施工总承包壹级资质：可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的各等级公路及其桥梁、长度3000米及以下的隧道工程的施工。诚信建筑公司有房屋建筑工程施工总承包贰级资质，但无公路工程施工资质。潘德胜系诚信建筑公司员工，是涉案工程的施工总负责人；谭金祥为诚信建筑公司现场施工员。刘鸿斌系湖南建工集团公司在涉案项目的项目负责人。
再查明：涉案工程于2006年下半年开工，2009年5月底完工并交付湖南建工集团公司。
一审诉讼中，诚信建筑公司申请对涉案工程的工程造价进行鉴定、对甘肃衡泰隧道工程有限公司的印章进行鉴定。诚信建筑公司以重庆市渝北区人民法院正在审理诚信建筑公司诉吕品、孙学列建设工程施工合同纠纷一案，而该案的审理结果与本案有关联性为由，申请中止本案诉讼。
重庆高速渝东分公司在审理中称，审计部门已经出具了涉案工程的审计报告，其已经向湖南建工集团公司付清了除3%质保金以外的其余款项，但未向该院举示审计报告，亦未举示付款凭据。
各方当事人均对以下事实无异议：1、2009年6月12日的《隧道队工程数量表（截止第二十一期计量）》、《其余项目》、《隧道队未计量变更项目》包含了诚信建筑公司施工涉案工程的所有内容。2、湖南建工集团公司向诚信建筑公司支付的已支付的款项为42122663.14元。
针对涉案工程的结算依据问题，诚信建筑公司与湖南建工集团公司表示：为了节约诉讼资源，减少双方损失，双方均同意以2009年6月12日的《隧道队工程数量表（截止第二十一期计量）》、《其余项目》、《隧道队未计量变更项目》中确认的工程量、工程价款及内容作为计算本案诚信建筑公司施工部分结算的依据。但由于《隧道队未计量变更项目》中序号4左线进口滑坡注浆是否实际施工，诚信建筑公司与湖南建工集团公司各执一词，诚信建筑公司申请对左线进口滑坡注浆是否实际施工进行鉴定，湖南建工集团公司同意进行该鉴定。诚信建筑公司与湖南建工集团公司均表示，由于考虑到涉案项目已经竣工验收并交付使用，鉴定左线进口滑坡注浆必然产生打开及修复费用，若鉴定结论确定左线进口滑坡注浆有实际施工，则按照《隧道队未计量变更项目》中确认的1501841元作为左线进口滑坡注浆的结算款，打开、修复的费用由湖南建工集团公司承担；若鉴定结论确定未实际施工，诚信建筑公司不再要求该笔款项，打开、修复的费用由诚信建筑公司承担。一审法院遂根据诚信建筑公司的鉴定申请，将左线进口滑坡注浆是否实际施工委托后勤工程技术司法鉴定中心进行鉴定。2014年7月18日，后勤工程技术司法鉴定中心组织诚信建筑公司、湖南建工集团公司、重庆高速渝东分公司（重庆高速渝东分公司经鉴定机构通知未参加）召开司法鉴定会议，并制作了《司法鉴定会议纪要》，主要载明：鉴定费用：按造价的4%计算，计人民币陆万元整……该费用不含现场脚手架搭设、钻机及钻孔、现场工人配合、局部破损及修复费用。工作量由鉴定方现场签认。《司法鉴定会议纪要》上有鉴定机构人员葛增超、诚信建筑公司赵永红、湖南建工集团公司唐志军签字。2014年8月20日，后勤工程技术司法鉴定中心出具《鉴定意见书》：奉云高速公路B25段K133+825—K133+835枣树垭隧道左线进口滑坡注浆（左线进口洞顶加强治理）有注浆现象。诚信建筑公司质证认为，认可该鉴定结论。湖南建工集团公司经质证认为,尊重鉴定结论，有注浆现象，但对注浆多少保留意见。
一审诉讼中，诚信建筑公司还举示了以下二组证据：
第一组证据:1.2006年7月20日吕品和孙学列出具的240万元收条一份（原件），内容是吕品和孙学列收到诚信建筑公司缴纳的履约诚信金240万元。2.吕品在（2011）渝一中法民初字第685号案(已撤诉)向法庭提交的《还款计划安排》一份（复印件）载明,湖南建工集团公司认可240万诚信金的缴款收据并承诺由其负责退还。3.2007年8月27日《补充协议》一份（复印件），该《补充协议》中第四条载明了由湖南建工集团公司负责退还保证金240万元。拟证明在吕品、孙学列收取了诚信建筑公司240万元保证金后，与湖南建工集团公司签订协议，确定由湖南建工集团公司向诚信建筑公司返还240万元保证金。湖南建工集团公司质证认为:1.湖南建工集团公司不是保证金240万元的收款人，收款人吕品、孙学列也不是湖南建工集团公司的员工，该收条上并无湖南建工集团公司的印章,不清楚收条的真实性，另外，由于240万元数额较大，诚信建筑公司并未举示相应的汇款或银行转款凭证予以证明。2.由于《还款计划安排》系复印件，该还款计划没有经办人签字，对此证据的真实性不予认可。3.《补充协议》系复印件，对此不予认可，240万元保证金不是由湖南建工集团公司收取的，湖南建工集团公司没有返还义务。
第二组证据：1.鉴定机构收取6万元鉴定费发票一张。2.鉴定钻孔的劳务、器具、运输等产生的费用8万元收条一份，拟证明为鉴定产生费用为钻孔等费用8万元并未包含在鉴定机构收取的鉴定费之内，诚信建筑公司为鉴定垫付的鉴定费用共计14万元（6万元鉴定机构鉴定费+8万元钻孔的劳务、器具、运输等费用）。湖南建工集团公司经质证认为，对于鉴定机构出具了的发票的6万元予以认可，对于邹岳等人的收条8万元不予认可，鉴定费6万元就已经包含了采样、报告等所有费用。
湖南建工集团公司还举示了以下三组证据：第一组证据：1.《隧道维修工程施工合同》、《委托书》、《隧道压浆结算单》、《枣树垭隧道空洞压浆数量表》、《借支单》、《电汇凭据》，拟证明由于诚信建筑公司在湖南建工集团公司通知后拒不保修，湖南建工集团公司只能另行委托甘肃衡泰隧道工程有限公司进行压浆处治，共产生费用717147元，该费用应由诚信建筑公司承担。2.《隧道维修工程施工合同》、《委托付款承诺书》、《奉云高速公路枣树垭隧道裂缝整治工程结算单》、发票,拟证明由于诚信建筑公司在湖南建工集团公司通知后拒不保修，湖南建工集团公司只能另行委托重庆桥都桥梁有限公司进行裂缝封闭，共产生费用41879元，该费用应由诚信建筑公司承担。诚信建筑公司质证认为，对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，涉案工程在2009年6月就已经完工，双方在2009年6月12日完成了初步对量。此后湖南建工集团公司从未通知过诚信建筑公司对涉案工程进行修复整改。湖南建工集团公司提交的甘肃衡泰隧道工程有限公司在合同及委托书上的鉴章系伪造，申请对甘肃衡泰隧道工程有限公司印章的真实性进行鉴定。针对工程修复整改问题，湖南建工集团公司称，湖南建工集团公司项目负责人刘鸿斌曾以电话通知的形式要求潘德胜在2010年9月4日前就涉案工程进行修复整改，但未举示证据予以证明。
第二组证据：1.《重庆高速公路发展有限公司渝东分公司关于对奉云路B25标内部管理和施工质量问题处罚的通报》、《重庆高速公路发展有限公司渝东分公司关于对奉云路各承包人2007年4月检查评比结果的通报》、《奉云高速公路施工单位违约金支付通知书》4份，拟证明重庆高速渝东分公司对湖南建工集团公司罚款13万元和处以违约金65000元，根据《补充协议》第十条的约定，诚信建筑公司应当承担其中的3万元。2.《奉云高速公路总监办现场工作指令》10份，共计监理指令罚款27万元，拟证明根据《内部劳务承包协议书》4.2中的（2）、（3）条约定，诚信建筑公司应当承担罚款27万元。3.B25合同段项目经理部文件两份及《奉云高速公路工程承包人违约金支付通知单》一份，拟证明项目经理部罚款11000元，重庆高速渝东分公司对质量缺陷处理罚款5万元，根据《内部劳务承包协议书》7.7条的约定，诚信建筑公司违反项目部管理，项目部有权处罚诚信建筑公司11000元；根据《内部劳务承包协议书》4.2（11）、5.7、5.8条的约定，诚信建筑公司应承担缺陷罚款5万元。诚信建筑公司质证认为：1.对重庆高速渝东分公司出具的两份《通报》及《奉云高速公路施工单位违约金支付通知书》4份的真实性、合法性、关联性均不予以认可，双方的《内部劳务承包协议书》确有对业主的罚款，由诚信建筑公司承担3万元的约定，但是由于业主并未对湖南建工集团公司实际执行罚款，则诚信建筑公司不应承担3万元罚款。2.对第二部分监理罚款27万元的真实性、合法性、关联性均不予以认可，监理罚款的对象均是针对湖南建工集团公司而非诚信建筑公司。且监理单位不是湖南建工集团公司的合同相对人，是无法向湖南建工集团公司收取罚款的。3.对项目部的罚款通知单及《奉云高速公路工程承包人违约金支付通知单》均不知情，湖南建工集团公司也从未将涉及的事项告知我方，这些罚款是否实际缴纳需要证据证明。
第三组证据：B25-BG0035奉云高速公路工程变更令隧道围岩变更金额-191636元（不含税金）、B25-BG0103奉云高速公路工程变更令隧道格栅钢架优化-833034元（不含税金），拟证明B25-35工程变更令即隧道围岩变更金额-191636元（不含税金）、B25-103工程变更令隧道格栅钢架优化-833034元（不含税金）两项应在诚信建筑公司工程款中扣除的问题。诚信建筑公司经质证认为：其在结算时并未将以上工程内容计入结算价款，在提起本案诉讼时亦并未将其金额纳入诉讼请求的范围，没有计价所以不存在需要扣减的问题。
诚信建筑公司遂提起本案诉讼，请求判令：1.湖南建工集团公司立即支付诚信建筑公司200万元（金额暂定，金额以业主的最终计量结算或鉴定确定为准）；2.湖南建工集团公司立即退还原告诚信建筑公司保证金240万元并支付利息；3.重庆高速渝东分公司在欠付湖南建工集团公司工程款范围内承担连带给付责任；4.湖南建工集团公司承担本案的诉讼费用。后诚信建筑公司变更第一项诉讼请求，即按照《隧道队工程数量表（截止第二十一期计量）》、《其余项目》、《隧道队未计量变更项目》中确认的金额主张工程价款，另自愿撤回了第三项诉讼请求（即要求重庆高速渝东分公司在欠付湖南建工集团公司工程款范围内承担连带给付责任），一审法院对此予以准许。一审诉讼中，诚信建筑公司明确其以合同无效提出本案诉讼，并明确对工程款利息及履约保证金利息的计算方式及标准：1、工程款的利息以尚欠款为本金，从2009年9月1日起，按中国人民银行同期贷款利息计算至付清时止；2、履约保证金的利息以240万元为本金，从2009年6月12日起，按中国人民银行同期贷款利息计算至付清时止。诚信建筑公司曾向一审法院申请追加吕品、孙学列为本案被告，后又撤回了追加申请。
一审法院认为：一、关于诚信建筑公司与湖南建工集团公司签订的《内部劳务承包协议》及《枣树垭隧道施工补充协议》效力问题
审理中，各方对《内部劳务承包协议》及《枣树垭隧道施工补充协议》效力争议较大。诚信建筑公司认为，本案涉案合同无效,理由：本案名为劳务承包合同，实为工程违法分包，履行合同过程中的主材全部由诚信建筑公司自行购买，货款也是由诚信建筑公司进行的支付；此外，诚信建筑公司并无（高速）公路工程施工资质，故本案两个合同均为无效合同。湖南建工集团公司则认为，合同有效，理由：本案合同与一般劳务合同的区别在于，其系劳务大包，另外，诚信建筑公司有高速公路隧道施工资质。一审法院认为，1.关于湖南建工集团公司与诚信建筑公司是劳务大包还是违法分包的问题。劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》（2001年3月8日）的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的资质标准作出了明确的规定。其中劳务作业分包包括如下十三种：即（1）木工作业、（2）砌筑作业、（3）抹灰作业、（4）石制作、（5）油漆作业、（6）钢筋作业、（7）混凝土作业、（8）脚手架作业、（9）模板作业、（10）焊接作业、（11）水暖电安装作业、（12）钣金作业、（13）架线作业。每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质登记标准及作业的具体范围。劳务分包合同虽然较建设工程施工合同而言较简单，但仍然需要包括如下合同附件：工程承包人供应材料、设备、构配件计划、工程承包人提供施工机具、设备一览表以及工程承包人提供周转、低值易耗材料一览表。由此可见，劳务分包合同关系，劳务分包人只是纯粹的承包劳务作业工作，而机具、材料等均由劳务发包人负责。分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的总承包人将其承包的工程建设任务的一部分交给第三人（及分包人）完成。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称肢解分包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本案中，《内部劳务承包协议》约定诚信建筑公司的承包范围为B25标段（桩号：K133+720—K134+934.365）中标清单隧道、部分路基、部分涵洞施工图要求的全部内容及包含的文明生产及环保工作。《内部劳务承包协议》还约定，乙方（诚信建筑公司）在收到甲方（湖南建工集团公司）通知后五天内自行组织人员、设备、材料进场，并自行负责远征费、运费等全过程费用及进场设备、材料保管工作。由此可见，湖南建工集团公司将B25标段（桩号：K133+720—K134+934.365）中标清单隧道、部分路基、部分涵洞工程分包给诚信建筑公司，不仅是将劳务作业部分分包给诚信建筑公司，还将材料的购买，运输、设备的提供等义务和责任一并交付给了诚信建筑公司。湖南建工集团公司与诚信建筑公司之间建立的不仅是劳务分包合同，而已经超越了劳务分包的范围，实际建立的是建设工程分包合同关系。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。诚信建筑公司的施工内容为奉云高速公路B25合同段K133+720—K134+934.365段隧道及部分路基、涵洞施工工程施工图要求的全部内容及包含的文明生产及环保工作，但由于诚信建筑公司并未取得公路工程施工资质,故诚信建筑公司与湖南建工集团公司签订的《内部劳务承包协议》及《枣树垭隧道施工补充协议》无效。
二、关于涉案工程总价款的金额问题
首先，涉案工程已经于2009年5月由诚信建筑公司交付湖南建工集团公司，一审诉讼中诚信建筑公司与湖南建工集团公司双方均同意以2009年6月12日的《隧道队工程数量表（截止第二十一期计量）》、《其余项目》、《隧道队未计量变更项目》中确认的工程量、工程价款及内容作为计算本案诚信建筑公司施工部分结算的依据，故一审法院将2009年6月12日的《隧道队工程数量表（截止第二十一期计量）》、《其余项目》、《隧道队未计量变更项目》作为诚信建筑公司与湖南建工集团公司结算的依据。
其次，《隧道队未计量变更项目》的工程款。1.关于左线进口滑坡注浆的工程款计算问题。由于《鉴定意见书》已经得出鉴定结论为：奉云高速公路B25段K133+825—K133+835枣树垭隧道左线进口滑坡注浆（左线进口洞顶加强治理）有注浆现象，结合《枣树垭隧道施工补充协议》第九条约定“除2009年3月30日前业主已批复乙方完成的变更工程外，乙方仍有以下变更未办理：左线进口洞顶加强治理……”，且在审理中湖南建工集团公司认可《枣树垭隧道施工补充协议》第九条中约定的“左线进口洞顶加强治理”就是指的左线进口滑坡注浆，故该院认为，合同中既对该项施工内容进行了约定，诚信建筑公司又实际进行了该项施工，湖南建工集团公司应向诚信建筑公司支付该项施工内容的工程款。考虑到在《隧道队未计量变更项目》中列明了各变更项目的具体变更内容及估算金额，有诚信建筑公司及湖南建工集团公司的有权人员签字确认，诚信建筑公司与湖南建工集团公司对左线进口滑坡注浆的工程款计算精确到了个位数，且经鉴定左线进口滑坡注浆有实际施工的行为，而湖南建工集团公司客观上持有工程变更令及涉案工程审计报告，诚信建筑公司无法持有该证据，故湖南建工集团公司要求调低左线进口滑坡注浆的工程款金额，应承担相应的举证责任，但湖南建工集团公司未举示调低该部分工程款的依据（比如工程变更令及涉案工程审计报告），应自行承担不利的法律后果。故该院根据《隧道队未计量变更项目》上的估算金额认定左线进口滑坡注浆工程款为1501841元。2.关于《隧道队未计量变更项目》中其他四项未计量变更项目的工程款项的问题。一审法院认为，由于《隧道队未计量变更项目》备注“实际金额以变更令批复金额为准”。结合B25-90工程变更令、B25-84工程变更令、B25-40工程变更令、B25-36工程变更令，以上四项未计量变更项目的工程款为：（B25-90）152931元+（B25-84）996780元+（B25-40）342541元+（B25-36）321004元=1813256元。综上，《隧道队未计量变更项目》中的五项共计1813256元+1501841元=3315097元。3.关于湖南建工集团公司提出B25-35工程变更令即隧道围岩变更金额-191636元（不含税金）、B25-103工程变更令隧道格栅钢架优化-833034元（不含税金）两项应在诚信建筑公司工程款中扣除的问题。诚信建筑公司认为其在结算时以上两个项目并未计价，诚信建筑公司并未将以上工程纳入诉讼请求的范围，并未主张以上两项变更令内容的工程量，不存在需要扣减的问题。一审法院认为，湖南建工集团公司及诚信建筑公司对《隧道队工程数量表（截止第二十一期计量）》34889147.89元及《其余项目》6379676.08元金额均无异议，只是《隧道队未计量变更项目》中备注：实际金额以变更令批复金额为准，但《隧道队未计量变更项目》中并未将B25-35工程变更令、B25-103工程变更令纳入在内，即是说B25-35工程变更令、B25-103工程变更令的工作项目在双方2009年6月12日进行结算时并未计价；而湖南建工集团公司并未举证证明B25-35工程变更令、B25-103工程变更令的工作内容已经纳入结算，计算了工程价款而需要扣减的事实，故一审法院对湖南建工集团公司要求在诚信建筑公司的工程款中扣减B25-35工程变更令即隧道围岩变更金额-191636元（不含税金）、B25-103工程变更令隧道格栅钢架优化-833034元（不含税金）两项的意见，不予采信。
最后，材料调差款的问题。《内部劳务承包协议》第八条8.7约定：如业主对主材进行调价时，甲方同比例给乙方调整结算，能够证明诚信建筑公司获得材料调差款有合同依据。而《其余项目》载明：序号4显示“材料调差3090199.09元［已扣税（截止日期:2008年10月25日第18期计量）］”。由此可见，2009年6月12日诚信建筑公司与湖南建工集团公司进行结算时，双方均确定材料调差应支付给诚信建筑公司，且计算时间截止到2008年10月25日第18期计量，而后第十九期至第二十一期材料调差尚未进入《其余项目》之内。2011年8月4日重庆高速渝东分公司出具的《关于举证通知的回函》载明：湖南建工集团公司奉云高速公路B25合同段第十九期至第二十一期材料调差（隧道工程）部分实际结算金额为293253元（不含税金）。故诚信建筑公司应得的第十九期至第二十一期材料调差（隧道工程）金额为293253元（不含税金）。诚信建筑公司认为第十九期至第二十一期材料调差（隧道工程）金额为340133元，片面的理解了《关于举证通知的回函》，不予采信。湖南建工集团公司认为材料调差系重庆高速渝东分公司调给湖南建工集团公司的，诚信建筑公司无权享有，与合同约定不符，且与《其余项目》中已经将材料调差实际计算第18期计量的行为矛盾，故一审法院对湖南建工集团公司的这一抗辩不予采信。
综上，本案中诚信建筑公司施工的工程总款为《隧道队工程数量表（截止第二十一期计量）》34889147.89元+《其余项目》6379676.08元+《隧道队未计量变更项目》3315097元+第十九期至第二十一期材料调差293253元=44877173.97元。
三、关于罚款及违约金的问题
由于合同无效后，无效参照有效处理的仅仅针对工程价款，对合同约定的其他事项，仍然是无效的。故湖南建工集团公司要求按照合同约定由诚信建筑公司承担罚款或者违约金，没有依据。且湖南建工集团公司并未举示实际已经履行了罚款或者违约金的支付证据，故湖南建工集团公司要求以罚款或者违约金抵扣诚信建筑公司的工程款，不能成立。虽然2011年3月17日诚信建筑公司曾以相同的事实向重庆市江北区人民法院提起诉讼（后撤诉），该民事诉状中，诚信建筑公司认可承担业主罚款3万元。但在本案中，诚信建筑公司并未认可愿意承担业主罚款3万元，故一审法院对湖南建工集团公司要求以罚款及违约金抵扣工程款的这一抗辩，不予采信。
四、关于湖南建工集团公司尚欠诚信建筑公司工程款金额的问题
如前所述，涉案工程总价款为44877173.97元，审理中已查明湖南建工集团公司的已付款为42122663.14元，故湖南建工集团公司的尚欠工程款为44877173.97元-42122663.14元=2754510.83元。
五、关于工程款的付款时间及利息的计算问题
由于合同无效后，自始无效，双方当事人对付款时间的约定亦无法再适用，故湖南建工集团公司应从工程交付之日起支付诚信建筑公司款项。本案中，2009年5月底涉案工程交付湖南建工集团公司，2009年6月12日诚信建筑公司与湖南建工集团公司达成了结算协议；审理中，诚信建筑公司要求湖南建工集团公司以尚欠款为本金，从2009年9月1日起，按中国人民银行同期贷款利息计算至付清时止，该请求不违反法律规定，该院依法予以准许。故湖南建工集团公司支付诚信建筑公司逾期支付工程款的利息（从2009年9月1日起，以2754510.83元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清时止）。
六、关于履约保证金、利息及本案是否应当中止诉讼的问题
由于诚信建筑公司将240万元履约保证金交予吕品、孙学列，并由吕品、孙学列出具收条，但该收条上并未加盖湖南建工集团公司项目部的印章；而《还款计划协议》、《补充协议》均系复印件，其真实性无法确认。审理中，湖南建工集团公司否认收到该款项，并对《还款计划协议》、《补充协议》的真实性均不认可。现有证据未能形成证据锁链，诚信建筑公司要求湖南建工集团公司返还240万元履约保证金，未举示充分证据予以证明。故该院对诚信建筑公司要求湖南建工集团公司返还履约保证金及利息的诉讼请求，不予支持。现诚信建筑公司已经另案起诉吕品、孙学列，要求其返还履约保证金，本案无须中止诉讼，故该院对诚信建筑公司要求中止诉讼的申请，不予准许。
七、关于鉴定发生的费用问题
诚信建筑公司举示的鉴定费用分为两笔：1.鉴定机构收取6万元鉴定费发票一张，2.鉴定钻孔的劳务、器具、运输等产生的费用8万元收据。一审诉讼中，湖南建工集团公司对鉴定机构出具发票的6万元鉴定费无异议，但对8万元鉴定钻孔的劳务、器具、运输等产生的费用有异议。
一审法院认为，首先，由于诚信建筑公司与湖南建工集团公司对6万元鉴定机构的鉴定费无异议，该院对此予以支持。其次，考虑到涉案项目已经竣工验收并交付使用，鉴定左线进口滑坡注浆必然发生钻孔并修复的行为，否则整个鉴定过程将不能进行；而2014年7月18日的鉴定机构的纪要上明确说明钻孔等费用并未包括在鉴定机构的鉴定费中，鉴定意见书第三页的照片中亦能显示有钻孔器具及人员在现场钻孔，故钻孔、器具、人工、修复费用必然存在并实际已产生，湖南建工集团公司应承担在鉴定中的钻孔、器具、人工、修复费用。但诚信建筑公司举示的产生钻孔、器具、人工、修复费用8万元系收条，该收条并无鉴定方现场签认，而湖南建工集团公司对该部费用不予认可，故为鉴定必然发生的钻孔、器具、人工、修复费用金额由于无鉴定机构签认而无法确定，故该笔费用无充分证据予以证明，该院对8万元钻孔、器具、人工、修复费用不予支持。
八、关于质量缺陷整改费用的问题
首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，涉案工程已经于2009年5月底交付湖南建工集团公司使用，湖南建工集团公司现以工程存在质量问题为由，要求在工程款中抵扣整改修复费用，一审法院不予支持。其次，湖南建工集团公司在本案中并未提出反诉，其提出的工程质量问题及工程质量问题的整改费用，可另案诉讼，本案中不予处理。诚信建筑公司申请对甘肃衡泰隧道工程有限公司的印章进行鉴定，已无必要，一审法院不予准许。
一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条、第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决一、湖南建工集团公司于本判决生效后十日内支付诚信建筑公司工程款2754510.83元及利息（从2009年9月1日起，以2754510.83元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至付清时止）；二、驳回诚信建筑公司的其他诉讼请求。一审案件受理费42000元，鉴定费60000元，共计102000元，由湖南建工集团公司负担88000元，由诚信建筑公司负担14000元。
诚信建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.改判鉴定钻孔的劳务费、器具、运输等产生的8万元费用由湖南建工集团公司承担。2.二审诉讼费用由湖南建工集团公司负担。事实和理由如下：鉴定左线进口滑坡注浆必然发生钻孔并修复的行为，《司法鉴定会议纪要》载明钻孔的劳务费、器具、人工、修复等费用不包含在鉴定费中。一审法院关于该笔费用无充分证据证明的认定不当，应予纠正。
湖南建工集团公司答辩称，诚信建筑公司主张鉴定钻孔的劳务费、器具、运输等产生的8万元费用不实，湖南建工集团公司不应承担。
湖南建工集团公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决书，改判驳回诚信建筑公司的全部诉讼请求。2.上诉费用由诚信建筑公司承担。事实和理由如下：
一、《内部劳务承包协议》及《枣树垭隧道施工补充协议》是一个扩大性的劳务分包合同，应属有效。1.从施工范围上看，湖南建工集团公司只是将其总承包工程中的部分劳务作业发包给了诚信建筑公司。2.从施工内容上看，诚信建筑公司只进行了劳务作业，其他工作内容均由湖南建工集团公司独立完成。3.从材料和设备供应来看，工程所需主要材料和设备均由湖南建工集团公司供应。故《内部劳务承包协议》及《枣树垭隧道施工补充协议》是一个扩大性的劳务分包合同，诚信建筑公司仅进行劳务作业，不需要公路工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，上述两份合同均合法有效。一审判决认定诚信建筑公司与湖南建工集团公司形成分包合同关系错误。二、一审法院关于案涉工程总价款的认定错误。1.关于左线进口滑坡注浆工程（编号B25-62）变更项目工程款结算的问题。虽然《隧道队未计量变更项目》双方对B25-62变更项目估算金额为1501841元，但是备注实际金额以变更令批复金额为准。一审中湖南建工集团公司举示了《奉云高速公路工程变更令（B25-62）》，工程变更项目名称为“CRKO+670~CRKO+710右侧路堤挡土墙基础换填”，变更金额为26890元，无论桩号还是变更内容上看，该变更项目不属于诚信建筑公司施工范围，《隧道队未计量变更项目》估算金额不应作为本案双方当事人之间的结算。其次，鉴定意见为“有注浆现象”，注浆系喷射混凝土造成的而非左线进口滑坡注浆施工形成的,且不能证明注浆的工程价款达到了1501841元。综上，一审法院在左线进口滑坡注浆工程量尚不能确认的情况下，以湖南建工集团公司一般授权的代理人承诺判决由湖南建工集团公司支付1501841元的工程款，属事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院予以纠正。2.B25-BG0035和B25-BG0103两项调减变更令，其中B25-BG0035变更令调减191636元，B25-BG0103变更令调减833034元,根据《枣树垭隧道施工补充协议》第二条的约定，上述变更项目应同步调减结算。3.根据《内部劳务承包协议书》第8.1条规定，本合同新增项目，按业主审批后的项目单价下浮15%作为计量结算单间进行结算。故案涉工程的未计量变更项目应当为(1813256元-191636元-833034元)*15%=670298.10元。3.第19期至21期材料调差款属于业主调给湖南建工集团公司的，诚信建筑公司无权享有。即使法院认定诚信建筑公司有权享有该笔调差款，根据《内部劳务承包协议》第8.7条的约定，如业主对主材进行调价时，湖南建工集团公司同比例给诚信建筑公司调整结算。诚信建筑公司按约下浮19%得到的材料调差款为293253元×81%=237534.93元。故案涉工程总造价为《隧道队工程数量表（截止第二十一期计量）》34889147.89元+《其余项目》6379676.08元+《未计量变更项目》670298.10元=41939122.07元。三、湖南建工集团公司有权暂扣的工程质保金为41939122.07元×5%=2096956.10元。《内部劳务承包协议》第8.2条约定，预留劳务价款总额5%的劳务施工质量保证金，保修期满且业主返还质保金后十五日内退还。由于该工程尚未过质量保证期，湖南建工集团公司有权暂扣2096956.10元的质量保证金。四、业主、监理对湖南建工集团公司的罚款及项目部对隧道队罚款共计361000元，应当由诚信建筑公司承担。1.上述罚款属于诚信建筑公司不当施工行为给湖南建工集团公司造成的直接损失，不论合同是否有效，均应由诚信建筑公司承担。2.一审诉讼中，湖南建工集团公司提交了《处罚通报》、《违约金支付通知单》、《工作指令》及双方合同约定形成了完整的证据链条，一审判决认定“湖南建工集团公司并未举示实际已经履行了罚款或者违约金的支付证据”与事实不符。五、案涉工程在质保期内发生质量问题，诚信建筑公司接到维修通知后拒绝承担修复责任，湖南建工集团公司委托其他施工单位维修产生的费用759026元，应当由诚信建筑公司承担，在其主张的工程款中予以抵扣。湖南建工集团公司主张对整改费用进行抵扣是行使抗辩权的体现，不需要提起反诉。综上所述，诚信建筑公司应得的工程款为41939122.07元，湖南建工集团公司已支付的工程款为42122663.14元，应当扣除罚款361000元、整改费用759026元、质保金2096956.10元，目前湖南建工集团公司已超额支付诚信建筑公司工程款3400523.17元,故请求二审改判驳回诚信建筑公司的全部诉请。
二审审理查明：2010年9月28日，国家重点公路杭州至兰州线重庆奉节至云阳段高速公路交工验收。
二审诉讼中湖南建工集团公司向本院提出申请：1.请求对枣树垭隧道左线进口是否进行了实际施工进行鉴定；2.如有实际施工对注浆量和工程造价进行鉴定。
二审诉讼中，本院通知鉴定人出庭接受双方当事人的质询。湖南建工集团公司陈述，对有注浆现象的鉴定结论予以认可，但是该注浆并非是诚信建筑公司施工形成的，而是在诚信建筑公司施工前喷射混凝土形成的浆体。鉴定人回答，喷射混凝土应当加入石粉，石粉颗粒一般在5毫米以上，而鉴定的取样中看不出有5毫米以上的石粉，故鉴定人认为注浆系诚信建筑公司实际施工形成的。另鉴定人表示由于注浆工程的特殊性，注浆工程量无法进行鉴定。
二审诉讼中,吕品和孙学列申请作为第三人参与诉讼。本院认为,一审判决以诚信建筑公司举证不充分为由,对诚信建筑公司主张湖南建工集团公司退还240万履约保证金的诉讼请求不予支持。诚信建筑公司对此并未提出上诉，故本院不再将240万履约保证金作为二审争点进行处理，故对吕品和孙学列作为第三人参与诉讼的申请未予准许。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：一、《内部劳务承包协议》和《枣树垭隧道施工补充协议》的效力。二','2018-09-27
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