四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川01刑终622号
抗诉机关成都市温江区人民检察院。
原审被告人徐飞，男，1967年9月4日出生于四川省泸县，汉族，温江福乐永和豆浆家乐福店厨师长，户籍所在地四川省泸县。2015年7月28日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，被成都市公安局温江区分局决定取保候审。
辩护人李帅，四川昊通律师事务所律师。
原审被告人姚国贞，女，1955年9月14日出生于四川省资中县，汉族，温江福乐永和豆浆家乐福店工人，户籍所在地四川省资中县。2015年7月28日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，被成都市公安局温江区分局决定取保候审。
成都市温江区人民法院审理成都市温江区人民检察院指控原审被告人徐飞、姚国贞犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二〇一六年五月二十四日作出(2016)川0115刑初110号刑事判决。宣判后,成都市温江区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。成都市人民检察院指派检察员梁某、罗某出庭履行职务，原审被告人徐飞及其辩护人李帅、原审被告人姚国贞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人徐飞与被告人姚国贞均系温江福乐永和豆浆家乐福店员工，其中被告人徐飞任厨师长，被告人姚国贞负责制作馒头。2014年10月，二被告人违反国家卫生计生委等5部门《关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》（2014年第8号）“小麦粉及其制品（除油炸面制品、面糊（如用于鱼和禽肉的托面糊）、裹粉、煎炸粉外），生产中不得使用硫酸铝钾和硫酸铝铵”之规定，被告人姚国贞在征得被告人徐飞同意后，使用“永香”牌含铝泡打粉制作馒头，并将馒头在日常经营中销售给顾客。2015年4月28日，成都市食品药品检验研究院对温江福乐永和豆浆家乐福店进行监督抽检。经检验，抽取的馒头样品铝含量为396mg/kg，依据GB2760-2011及补充公告评价，不符合规定，属于超范围使用食品添加剂。
原判认定上述事实，并经原审庭审质证予以确认的证据有涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告，国家卫生计生委等5部门《关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》（2014年第8号），接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过，证人汪某、于某、蔡某、王某、范某的证言，“售货信誉卡”，现场检查笔录监督抽检抽样单（食品）、成都市食品药品检查研究院《检验报告》、四川省危险化学质量监督检验所《检测报告》，餐饮服务许可证、个体工商户营业执照及税务登记证，馒头制作及情况说明，检查笔录，扣押决定书及扣押清单，被告人徐飞、姚国贞的供述、身份信息等。
原判认为，被告人徐飞、姚国贞在食品加工、销售过程中，违反食品安全标准，超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病，其行为均已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。被告人姚国贞自动投案，如实供述罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人徐飞如实供述罪行，依法从轻处罚。本案系共同犯罪，根据本案事实，不区分主从，应根据各被告人在共同犯罪中所起作用和所处地位分别处以相应的刑罚。根据庭审查明的事实以及二被告人的认罪态度和悔罪表现，对二被告人宣告缓刑不致对所居住社区带来重大不良影响，因此可依法宣告缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，认定：一、被告人徐飞犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币4000元；二、被告人姚国贞犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。
宣判后，成都市温江区人民检察院提出抗诉。
成都市温江区人民检察院提出抗诉理由如下：1、被告人徐飞、姚国贞在馒头中添加含铝泡打粉的行为不属于超范围滥用食品添加剂，而应当认定为是在生产馒头时添加使用了法律、法规禁止在食品生产经营中添加、使用的物质的情形。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二十条第（三）项之规定，被告人徐飞、姚国贞所添加的含铝泡打粉应当认定为有毒、有害的非食品原料，应当以生产、销售有毒、有害食品罪定罪量刑；2、原判适用法律错误，应当对判处缓刑的徐飞、姚国贞同时宣告禁止令。
二原审被告人对原判认定的犯罪事实和罪名无异议。
原审被告人徐飞的辩护人提出如下辩护意见：1.本案所涉“永香”牌含铝泡打粉不属于有毒、有害的非食品原料，应当属于允许适量使用的食品添加剂，只是相关法规限制了其使用范围，即属于不能在油炸面制品等之外的小麦粉制品中添加的食品添加剂。故一审定罪正确，量刑适当。2.对温江检察院的抗诉意见中提出的，应对判处缓刑的被告人同时宣告禁止令没有异议。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人徐飞、姚国贞违反国家法律规定，在食品加工、销售过程中，超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。本案系共同犯罪，根据本案犯罪事实和情节，不宜区分主从，应视各自在犯罪活动中的作用及地位不同予以处罚。原审被告人徐飞归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚；原审被告人姚国贞自动投案并如实供述，系自首，依法从轻处罚。
关于抗诉机关所提原审被告人在馒头中添加含铝泡打粉的行为不属于超范围滥用食品添加剂，应认定为在生产馒头时添加使用了法律、法规禁止在食品生产经营中添加、使用的物质，属于添加有毒有害的非食品原料，应定性为生产、销售有毒、有害食品罪的抗诉理由，本院认为，首先，构成生产、销售有毒、有害食品罪的前提是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条，就如何认定“有毒、有害的非食品原料”作出规定，即下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：（1）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；（2）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；（3）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；（4）其他危害人体健康的物质。其次，根据《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB2760-2011)、《食品中可能滥用的食品添加剂品种名单》，及国家卫生和计划生育委员会《关于发布<食品安全国家标准食品添加剂使用标准>（GB2760-2014）等37项食品安全国家标准的公告》（2014年第21号）等相关规定，将膨松剂（硫酸铝钾、硫酸铝铵）作为一种食品添加剂，并规定其允许使用品种、使用范围及最大使用量，故其不属于法律法规禁止在食品生产中添加、使用的物质;且国家卫生计生委等5部门《关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》（2014年第8号）规定“小麦粉及其制品（除油炸面制品、面糊（如用于鱼和禽肉的拖面糊）、裹粉、煎炸粉外），生产中不得使用硫酸铝钾和硫酸铝铵”，上述规定亦并未禁止硫酸铝钾和硫酸铝铵在油炸面制品等其他食品中添加使用。最后，成都市食品药品检验研究院关于本案馒头制品的检验报告（报告编号SB20150060）的附件《食品等健康相关产品抽检监测限时报告情况表》中“结果说明”一栏，对于所抽检温江福乐永和豆浆家乐福店馒头样品检测出铝含量为396mg/kg的结果，作出说明系“超范围使用食品添加剂”。综上，本案原审被告人徐飞、姚国贞违反规定在馒头中添加含铝泡打粉并用于销售的行为，不属于掺入有毒有害的非食品原料，而系超范围滥用食品添加剂，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，原判定性正确，故该抗诉理由不能成立，本院不予支持。
关于抗诉机关所提原判对原审被告人徐飞、姚国贞判处缓刑，但未同时宣告禁止令，系适用法律错误的抗诉理由，本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，“根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动”，故原判对原审被告人徐飞、姚国贞判处缓刑而未同时宣告禁止令，违反上述司法解释规定，应予以纠正。故该抗诉理由成立，本院予以采纳。
综上，原审审判程序合法，原判定性正确，但未同时宣告禁止令，系适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第二十五条第一款、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十八条之规定，判决如下：
一、维持成都市温江区人民法院（2016）川0115刑初110号刑事判决书第一、二项，即:“一、被告人徐飞犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；二、被告人姚国贞犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元”；
二、禁止原审被告人徐飞、姚国贞在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审判长 徐贵勇
审判员 陈 娜
审判员 陈 楠
二〇一六年十月十一日
书记员 刘 婷