山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁09民终712号
上诉人（原审被告）：新泰市市中第二建筑安装工程公司。住所地：新泰市博徐路新泰市中段。
法定代表人：吕衍胜，董事长。
委托诉讼代理人：殷西军，山东岱松律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李晓明，山东岱松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泰安市泰山区文化路小学。住所地：泰安市泰山区文化路。
法定代表人：严茂民，校长。
委托诉讼代理人：张传旺，山东锦哲律师事务所律师。
上诉人新泰市市中第二建筑安装工程公司与被上诉人泰安市泰山区文化路小学因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初4286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人新泰市市中第二建筑安装工程公司上诉请求：请求改判被上诉人不享有解除权，涉案《建设工程施工合同》未被解除，依法继续履行；判令被上诉人承担缔约过失责任，赔偿上诉人的合理信赖利益损失100万元，并未合同的继续履行提供条件。事实与理由:1.原审法院仅仅认定被上诉人泰安市泰山区文化路小学的催告履行行为（工作联系单）及通知解除合同（解除合同通知）的事实，却对合同履行障碍的原因以及上诉人为了履行合同进行的一系列交涉、维权行为以及各种努力只字不提。上诉人作为承包人在中标该建设工程以后，前往工地发现待施工工程已有第三人在场施工且已完成四分之一情形后，第一时间向被上诉人（发包人）及招标代理机构提出书面质疑函，并随后向发包人负责人以及发包人上级主管部门反映情况，上诉人答应在违法建筑基础上继续施工，但是前提是已施工完成的工程要符合质量标准并取得验收合格报告；2.原审法院依据片面认定的事实适用法定解除权，严重损害上诉人的合法权益。本案在招投标之初，建设工程的施工已经交由第三人在施工的实际情况下，被上诉人作为发包人委托招标代理机构公开招标存在明显的欺诈行为，一审法院判决因欺诈订立的合同，欺诈人单方解除合同有失公允；3.涉案合同明确约定了发包人违约情况下的损害赔偿责任，被上诉人在签订《建设工程施工合同》的签订过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，提供虚假情况致使合同出现履行障碍，上诉人作为受欺诈人未主张解除合同，要求继续履行合同，并以已完成工程取得验收合格证明作为继续履行的前提，不存在明示不履行或预期违约的情形，被上诉人不享有法定解除权，上诉人作为合同善意相对人，有权要求继续履行合同，并有权就被上诉人的欺诈及过错行为遭受的合理信赖利益及损害请求赔偿。
被上诉人泰安市泰山区文化路小学辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.上诉人提出的合理信赖利益损失在一审法院审理时没有提起反诉，二审期间上诉人提起的该损失的索赔应属于反诉范围，不应在本案中一并审理；2.在招投标期间上诉人也多次到现场进行查看，对存在的已建部分也是明知的，对此上诉人不能够适用善意取得的条件，对于被上诉人在与上诉人签订合同以后，被上诉人多次发通知，上诉人虽然认可不能够证明收到，但是在与上诉人的法定代表人吕衍胜的录音当中，其也认可收到后没有书面的回复，在我方向其发出解除合同的通知后，其也未在合同法规定的三个月内向法庭主张解除合同的效力，显然已经超期，所以说该解除合同通知到达时生效，合同已经解除。
泰安市泰山区文化路小学向一审法院起诉请求:1.依法确认原被告于2017年4月5日签订的建设工程施工合同已经解除；2.责令被告支付违约金1000000元；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年4月5日，原告将泰安市泰山区新建文化路小学建设工程承包给被告承建，并签订建设工程施工合同。合同约定了整个项目的施工范围，工期为2017年4月6日开工，2017年9月3日竣工，工期总日历天数150天；合同采取单价合同，工程总价款为1984.41224万元。合同还约定承包人明确表示或以其行为表示不履行合同主要义务的，在发包人或监理人发出通知后，承包人在指定期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同签订后，发包人及监理公司要求被告依约履行合同进场施工，被告在接到通知后置之不理，不履行合同主要义务。在此情况下，原告于2017年5月4日向被告发出工程解除合同通知书，被告在收到解除合同通知后并未对解除合同的效力提出异议，也未向有关司法部门确认解除合同的效力。为维护原告的合法权益不受侵害，原告提起本案诉讼。诉讼过程中，原告文化路小学放弃责令被告支付违约金1000000元的诉讼请求。
一审法院认定事实：原告通过招投标方式发包泰安市泰山区新建文化路小学建设工程。2017年4月5日，原告与被告签订建设工程施工合同，合同约定：工程内容为本项目一栋五层，地下一层；工程承包范围为主体的结构安装、建筑、结构、水、暖、电等，除甩项外，±0以下的预留埋件全部由总承包负责；计划开工日期2017年4月6日，计划竣工日期2017年9月3日;签约合同价1984.41224万元，价款形式为固定单价合同。合同还就其他事项作出了约定。该合同签订后，被告未按照约定期限进场开工。庭审过程中，原告提交原告分别于2017年4月11日、4月19日致被告的工作联系单，以及4月25日致被告的通知，用以证明原告及监理公司多次督促被告履行合同，办理对接进场事宜等，但被告并未履行。被告质证认为原告不能证明其已经向被告送达，即便被告签收，也不能成为原告要求解除合同的理由。
2017年5月4日，原告向被告送达《工程解除合同通知书》，主要内容为：双方签订合同之后，原告与监理公司多次要求被告进场对接，被告拒不履行合同约定，迟迟不安排进场对接开工事宜；期间原告分别于4月11日、4月19日两次在工地现场组织协调会并向被告下达工作联系单，要求被告进场对接，均遭拒绝；4月25日，原告会同监理单位、招标单位将通知送到被告公司办公室，要求被告进场对接开工事宜，被告拒不执行；5月2日，泰山区教育局召集原告、被告、招标单位、监理单位在工地现场召开协调会，要求被告按照约定进场施工，被告明确表示反对，拒不履行合同义务；原告认为被告的行为系违约行为，原告根据相关法律规定及合同约定，解除原被告于2017年4月5日签署的建设工程施工合同。庭审中，被告对该通知书质证认为，该通知书记载内容不属实，原告关于涉案合同于该日解除的判断理由不成立。对此，原告提交录音证据一份，内容为2017年6月21日泰山区教育局马同松、山东锦哲律师事务所律师张传旺、被告董事长吕衍胜、项目经理陈洪涛在被告公司会议室的谈话。原告主张在该谈话录音当中，被告法定代表人吕衍胜认可已经收到解除合同通知并明确陈述解除合同的情况，同时吕衍胜也承诺，对于所承建工程地下负一层的建设问题，按照其投标时的单价对地下负一层已建工程量予以扣除，剩余的工程由被告独立完成施工，并由被告完成产品质量的验收和备案工作；该录音资料证实了被告违约事实的存在，被告对原告解除合同行为的效力亦未向司法部门提出诉讼，故此解除合同通知已经发生法律效力，原被告双方签订的合同已经于2017年5月4日解除。被告对证据的真实性无异议，质证认为，该录音能够证明原告没有按照合同约定交付现场，合同签订后被告发现工程已经施工了四分之一，导致原告无法交付施工现场；在先施工的部分工程没有任何合法的手续，属于典型的违章建筑物，被告要求拆除并恢复地貌，符合合同约定及法律规定；吕衍胜的谈话证实原告没有履行其办理涉案工程施工许可证的义务，故此被告无法按照约定日期开工建设，这也是行使先履行抗辩权，不属于违约；原告与被告协议的对地基基础工程先期质量检测并从总投标价中扣除的意见违法，不能作为追究被告违约责任进而要求解除合同的依据。以上事实有《建设工程施工合同》、工作联系单、通知、监理公司营业执照、监理公司情况说明、《工程解除合同通知书》、录音资料、快递回执、律师函、现场照片等证据以及庭审笔录等在卷予以证实。
一审法院认为，原被告于2017年4月5日签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，原审法院依法予以确认。双方应当按照合同的约定行使权利，履行义务。《建设工程施工合同》约定计划开工日期为2017年4月6日，双方对签订该合同之后，该合同未按约定开工且至今未能得到实际履行的事实均无异议。原被告双方对未开工的事由存在不同认识，虽经多次协商，双方亦未能就合同的继续履行达成一致意见，故此，双方签订合同的目的已经不能实现。原告于2017年5月4日向被告送达《工程解除合同通知书》，被告认可收到该通知书，但其未在法定期限内提出异议，故此原告的该解除行为合法有效，原审法院依法予以确认。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：原告泰安市泰山区文化路小学与被告新泰市市中第二建筑安装工程公司于2017年4月5日签订的《建设工程施工合同》于2017年5月4日解除。案件受理费6900元，由被告新泰市市中第二建筑安装工程公司负担。
二审中，上诉人新泰市市中第二建筑安装工程公司围绕上诉请求提交了相关证据，本院组织双方当事人予以质证。上诉人提交的视频资料一宗，用以证实：被上诉人泰安市泰山区文化路小学在上诉人中标及工程之前已违约在先，同时发包人向承包人发送合同解除通知之前以及之后仍然在和承包人沟通，进行合同的变更。该视频资料与上诉状附件的时间线是一一对应的，发包人在工程项目的招投标以及合同履行过程中存在主观明知的过错，而且在政府采购项目中规避招投标，进而造成中标企业施工困难的事实。被上诉人质证对上述视频资料的真实性及证明目的均不予认可，并主张在2017年6月21日被上诉人到上诉人处进行协商未果之后，因2017年5月份上诉人给泰山区教育局发出异议书，但该时间在解除合同之后，由教育局出面协调，要求协商处理，故在2017年7月份进行协商未果的事实。本院认为上述视频资料，尽管上述视频资料存在剪辑不完整，但是结合被上诉人的质证意见以及二审中的陈述，能够综合证实双方当事人就本案涉案工程问题进行多次的协商，至2017年7月3日仍就涉案工程问题进行协商，但是至今未达成一致意见的事实。结合二审审理中双方当事人的陈述，双方当事人均认可涉案工程处于停工状态，且被上诉人认可地下负一层已经完成，涉案工程已经完成了约四分之一，已完成的工程并非中标人即上诉人所施工而系由案外人中铁十四局施工，再结合被上诉人一审提交的2017年6月21日泰山区教育局马同松、本案被上诉人的委托诉讼代理人张传旺律师、上诉人董事长吕衍胜、项目经理陈洪涛的谈话录音，能看出双方当事人系因对涉案《建设工程施工合同》中所涉及的部分工程在签订合同之前已由案外人所施工的处理问题而产生分歧，进而导致涉案合同没有继续履行，从谈话中还能证实当时尚未办理建设工程施工许可证。另查明，上诉人新泰市市中第二建筑安装工程公司中标后系于2017年3月13日收到中标通知书。本院在二审审理中，曾要求被上诉人陈述已建四分之一工程的具体内容以及其与实际施工的案外人之间是否签订建设工程施工合同等相关问题，被上诉人庭审中称需要庭后落实后提交书面意见，但至今未予回复。本院经二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人于2017年4月5日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，系合法有效的合同，本院予以确认，双方均应依约履行。涉案合同约定工程内容为：本项目（1栋五层，地下1层）建设规模6687.28平方米，其中：一至五层6530.3平方米，设备层156.98平方米。另：地下非机动车库1927.83平方米。而经本院审理查明，在2017年4月5日双方签订上述涉案合同之前，甚至在2017年3月13日上诉人新泰市市中第二建筑安装工程公司在收到中标通知书之前，涉案合同约定的工程内容中的包含地下1层约四分之一的工程已经由案外人进行了施工，而就案外人已施工的工程如何处理恰恰是导致本案双方当事人发生严重分歧以致合同未能继续履行的关键，被上诉人泰安市泰山区文化路小学作为发包方，并未提供将部分工程交由案外人进行施工的合法依据，其上述行为违反了《中华人民共和国招投标法》的相关法律规定，存在过错。因本案双方当事人均认可工程现已处于停工状态，且结合现有证据能够证实双方当事人经过多次协商至今无法达成一致意见以致涉案合同未能得到实际履行，合同目的已经不能实现，原审法院判令双方当事人于2017年4月5日签订的《建设工程施工合同》予以解除并无不妥，本院予以维持。至于上诉人主张的要求被上诉人承担缔约过失责任责任并赔偿100万元合理信赖利益损失的主张，因其并未在一审提起反诉，本案不作处理，其可另案主张权利。
综上，上诉人新泰市市中第二建筑安装工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元由上诉人新泰市市中第二建筑安装工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 阎 鹏
审判员 张 岩
审判员 张晓丹
二〇一八年六月二十一日
书记员 宋姚遥