广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤04刑终118号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄志超，男，1978年12月21日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，因本案于2015年4月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人葛广波，广东暨众律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄英杰，男，1983年2月13日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，因本案于2015年5月16日被羁押并被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）黄鹏山，男，1975年1月10日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，因犯贩卖毒品罪于2006年8月16日被浙江省杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元，刑期至2014年4月10日止。因本案于2015年4月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）覃庆增，男，1993年2月2日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，因本案于2015年4月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）黄鹏双，男，1974年10月5日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，因本案于2015年4月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）黄鹏亮，男，1986年8月14日出生，汉族，初中文化，户籍地广西壮族自治区宾阳县，因本案于2015年4月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人黄志超、黄英杰、黄鹏山、覃庆增、黄鹏双、黄鹏亮犯盗窃罪一案，于2016年12月22日作出（2015）珠香法刑初字第2441号刑事判决。六原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问六上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，自2015年以来，被告人黄志超、黄英杰伙同林某（另案处理）在广西壮族自治区南宁市宾阳县商定使用木马病毒窃取手机用户绑定的银行卡内的资金，并共同出资购买了笔记本电脑、移动电话卡、无线网卡、手机、银行卡等作案工具在该县新桥镇务本村一处旧房内实施犯罪。被告人黄志超、黄英杰和林某通过网络向一名昵称叫“蓉蓉”的上家购买了“APK”木马，编写入“某某，看看我们朋友（领导）的好事”等信息内，发送到通过百度卓讯云客宝系统找到的手机上，从而获取中病毒手机捆绑的银行卡上的消费验证码，然后以充话费、银行转账、京东网购等手段盗取被害人银行卡上的资金。被告人黄鹏山明知被告人黄志超、黄英杰等人通过木马病毒窃取被害人银行卡内资金网购赃物，仍然帮助其接收快递的赃物交给被告人黄志超，并按每次收取一定金额的好处费。此外，2015年以来，被告人黄鹏山又伙同被告人黄鹏双、黄鹏亮、覃庆增，共同出资购买笔记本电脑、手机、电话卡等作案工具，在宾阳县六岭村一荒废房子临时搭建作案窝点，采用同样的方式，在网上向一名叫“金银财宝”的卖家购买了“APK”木马，由被告人覃庆增发送病毒木马短信给在百度“号码大全”上搜索到被害人的手机号码，被告人黄鹏亮负责在邮箱内拦截中病毒手机捆绑的银行卡的验证码，被告人覃庆增用盗用银行账号向京东网购下订单，被告人黄鹏山（虚拟收货人黄某2、马某、刘某6平、雷某等）负责提取网购的货品。具体犯罪事实分列如下：
1.2015年4月20日，被害人王某1号码为181××××1658的手机在珠海市香洲区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的卡号为62×××67的工商银行卡及卡号为62×××13的邮政储蓄银行卡被盗走共计人民币10,498元。
2.2015年4月23日，被害人关某号码为139××××1862的手机在广东省恩平市区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××37、95×××78的两张工商银行卡被盗走共计人民币5113.04元。
3.2015年4月24日，被害人史某1号码为139××××1719的手机在山西省忻州市区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××49的建设银行卡被盗走共计人民币6791元。
4.2015年3月上旬，被害人陈某1号码为139××××1878的手机在山西省忻州市忻府区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××04、43×××98的两张建设银行卡被盗走共计人民币11,885.5元。
5.2015年3月8日至10日期间，被害人李某1号码为139××××8909的手机在山西省忻州市区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为55×××26的建设银行卡和卡号为95×××11的农业银行卡被盗走共计人民币57,421.7元，后被害人李某1银行卡收到退款人民币55,277.58元。
6.2015年4月20日至26日期间，被害人李某2号码为138××××9818的手机在山西省太原市区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的病毒木马入侵。之后该手机捆绑的号码为6217858100001286264、9558880502000068906、6222020512002040701、622845090000852118中国银行、工商银行、农业银行等银行卡被盗走共计人民币2525.6元。
7.2015年4月10日，被害人焦某号码为134××××8079的手机在山西省忻州市区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××74的农业银行卡被盗走共计人民币22,415.25元。
8.2015年4月13日，被害人赵某4号码为139××××4609的手机在山西省忻州市区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××78的农业银行卡被盗走共计人民币4798元。
9.2015年4月12日，被害人杨某号码为139××××0994的手机在山西省太原市区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××65的建设银行卡被盗走共计人民币19,595元。
10.2015年4月10日，被害人冯某1号码为137××××5935的手机在山西省太原市区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××19的建设银行卡被盗走共计人民币14,489元。
11.2015年4月10日，被害人管某号码为139××××1429的手机在山西省忻州市区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××15的建设银行卡被盗走共计人民币29,352.47元，后被害人管某银行卡收到退款人民币4050.29元。
12.2015年3月12日，被害人段某号码为137××××2050的手机在江西省景德镇市区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××09的农业银行卡被盗走共计人民币672.2元，后被害人段某的银行卡收到退款人民币672.2元。
13.2015年3月5日，被害人石某号码为138××××0711的手机在江西省赣州市区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××40的建设银行卡被盗走共计人民币9925元。
14.2015年2月17日，被害人崔某号码为137××××2102的手机在山东省龙口市区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××69的农业银行卡被盗走共计人民币143.01元。
15.2015年4月18日，被害人高某2号码为133××××2077的手机在内蒙古巴彦淖尔市被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××61的建设银行卡被盗走共计人民币24,240.5元。
16.2015年2月16日至3月18日期间，被害人任某1号码为133××××8976的手机在内蒙古巴彦淖尔市区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为42051505016228的建设银行卡被盗走共计人民币16,312.87元，后被害人任某1的银行卡收到退款人民币8000元。
17.2015年4月20日，被害人赵某1号码为133××××1222的手机在内蒙古巴彦淖尔市被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为55×××42的建设银行卡被盗走共计人民币29,977.8元，后被害人赵某1的银行卡收到退款人民币29,777.8元。
18.2015年4月16日，被害人华某号码为132××××5157的手机在浙江宁波市区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××38的建设银行卡被盗走共计人民币499元。
19.2015年4月17日，被害人陈某2号码为159××××3940的手机在江苏省苏州市相城区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××15的农业银行卡被盗走共计人民币13,068元。
20.2015年4月18日，被害人满某1号码为150××××2866的手机在山东省滕州市被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××60的建设银行卡被盗走共计人民币579.45元。
21.2015年4月23日，被害人、6228431839013435012、6216616012000235520、6210984750002669645的工商银行、农业银行、中国银行、邮政银行的银行卡被盗走共计人民币17,037.45元。任某2、6228431839013435012、6216616012000235520、6210984750002669645的工商银行、农业银行、中国银行、邮政银行的银行卡被盗走共计人民币17,037.45元。号码为、6228431839013435012、6216616012000235520、6210984750002669645的工商银行、农业银行、中国银行、邮政银行的银行卡被盗走共计人民币17,037.45元。159××××3928、6228431839013435012、6216616012000235520、6210984750002669645的工商银行、农业银行、中国银行、邮政银行的银行卡被盗走共计人民币17,037.45元。的手机在山东省菏泽市被被告人黄志超、黄英杰和、6228431839013435012、6216616012000235520、6210984750002669645的工商银行、农业银行、中国银行、邮政银行的银行卡被盗走共计人民币17,037.45元。林某、6228431839013435012、6216616012000235520、6210984750002669645的工商银行、农业银行、中国银行、邮政银行的银行卡被盗走共计人民币17,037.45元。发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62220816190000233787、6228431839013435012、6216616012000235520、6210984750002669645的工商银行、农业银行、中国银行、邮政银行的银行卡被盗走共计人民币17,037.45元。
22.2015年4月24日至28日期间，被害人韩某2号码为152××××8666的手机在新疆乌鲁木齐市区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××45的建设银行卡被盗走共计人民币20,859.5元。
23.2015年4月22日至24日期间，被害人尹某1号码为155××××7969的手机在云南省昆明市石林县被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为43×××78的建设银行卡被盗走共计人民币16,590.51元。
24.2015年3月23日至26日，被害人李某5号码为135××××8003的手机在内蒙古巴彦淖尔市临河区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××87的建设银行卡及62×××65的工商银行卡被盗走共计人民币988.08元。
25.2015年4月25日，被害人陆某1号码为131××××6132的手机在浙江省宁波市海曙区被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××47的建设银行卡被盗走共计人民币3672.9元。
26.2015年4月20日，被害人周某号码为156××××9190的手机在福建省福州市被被告人黄志超、黄英杰和林某发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为622908117891238418的兴业银行被盗走共计人民币2500元。
27.2015年3月21日，被害人张某1号码为138××××1616的手机在山西省原平市区被被告人黄鹏山、覃庆增、黄鹏双、黄鹏亮发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为6227000320100164735、55×××71的两张建设银行卡被盗走共计人民币19,931.2元。
28.2015年3月20日至3月25日期间，被害人高某1号码为159××××1791的手机在山西省忻州市区被被告人黄鹏山、覃庆增、黄鹏双、黄鹏亮发送的木马病毒入侵。之后该手机捆绑的号码为62×××17建设银行卡被盗走共计人民币76,951.33元，后被害人高某1的银行卡收到退款人民币54,558.15元。
2015年4月29日，被告人黄志超、黄鹏山、覃庆增、黄鹏双、黄鹏亮被抓获，公安机关从被告人黄志超处查获ideapadz470笔记本电脑1台、银行卡1张（贾蕾）、三星和诺基亚手机各1部及MIDO手表1块，从被告人黄鹏山、覃庆增、黄鹏双、黄鹏亮处各查获苹果6手机1部，从被告人黄鹏山住处查获其帮助被告人黄志超等人提取到总金额为人民币38,197元赃物凭证一批，从被告人覃庆增住处查获酒红色组装电脑主机1台、诺基亚手机1部、苹果4手机1部、建设银行密码器2个；同年5月16日，被告人黄英杰被抓获，公安机关从被告人黄英杰处查获白色笔记本电脑1台、诺基亚手机1部、联想手机1部。其中从被告人黄鹏双处查获的苹果6手机已发还被害人高某1，从被告人覃庆增、黄鹏山处查获的苹果6手机各1部已发还被害人张某1。
经统计，被告人黄志超、黄英杰的犯罪既遂数额为人民币244,172.99元、犯罪未遂数额为人民币97,777.87元；被告人黄鹏山犯罪既遂数额为人民币85,320.38元、犯罪未遂数额为人民币54,558.15元；被告人覃庆增、黄鹏双、黄鹏亮犯罪既遂数额为人民币42,324.38元、犯罪未遂数额为人民币54,558.15元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：1.被害人王某1的陈述；2.被害人关某的陈述；3.被害人张某2的陈述；4.被害人孙某的陈述；5.被害人廖某的陈述；6.被害人史某1的陈述；7.被害人韩某1的陈述；8.被害人赵某2的陈述；9.被害人党某的陈述；10.被害人高某1的陈述；11.被害人王某2的陈述；12.被害人陈某1的陈述；13.被害人李某1的陈述；14.被害人黄某1的陈述；15.被害人李某2的陈述；16.被害人栗丽的陈述；17.被害人常某的陈述；18.被害人刘某1的陈述；19.被害人赵某3的陈述；20.被害人孟某1的陈述；21.被害人郭某的陈述；22.被害人张某3的陈述；23.被害人秦某的陈述；24.被害人李某3的陈述；25.被害人韩某2的陈述；26.被害人刘某2的陈述；27.被害人齐某的陈述；28.被害人尹某1的陈述；29.被害人汪某的陈述；30.被害人刘某3的陈述；31.被害人李某4的陈述；32.被害人寇某的陈述；33.被害人叶某的陈述；34.被害人陆某1的陈述；35.被害人周某的陈述；36.被害人李某5的陈述；37.被害人李某6的陈述；38.被害人岳某的陈述；39.被害人李某7的陈述；40.被害人沈某的陈述；41.被害人吴某的陈述；42.被害人闫某的陈述；43.被害人李某8的陈述；44.被害人焦某的陈述；45.被害人赵某4的陈述；46.被害人白某1的陈述；47.被害人范某的陈述；48.被害人左某的陈述；49.被害人赵某5的陈述；50.被害人杨某的陈述；51.被害人冯某1的陈述；52.被害人孟某2的陈述；53.被害人管某的陈述；54.被害人张某4的陈述；55.被害人王某3的陈述；56.被害人赵某6的陈述；57.被害人任某1的陈述；58.被害人李某9的陈述；59.被害人华某的陈述；60.被害人陈某2的陈述；61.被害人王某4的陈述；62.被害人满某1的陈述；63.被害人任某2的陈述；64.被害人段某的陈述；65.被害人石某的陈述；66.被害人宋致山的陈述；67.被害人崔某的陈述；68.被害人高某2的陈述；69.被害人刘某4的陈述；70.被害人张某5的陈述；71.被害人张某1的陈述；72.被害人刘某5的陈述；73.被害人张某6的陈述；74.被害人郑某的陈述；75.被害人李某10的陈述；76.证人白某2的证言；77.被告人黄志超在侦查阶段的供述与辩解、辨认笔录；78.被告人黄英杰的供述与辩解、辨认笔录；79.被告人黄鹏山的供述与辩解、辨认笔录；80.被告人覃庆增的供述与辩解、辨认笔录；81.被告人黄鹏双的供述和辩解、辨认笔录；82.被告人黄鹏亮的供述和辩解、辨认笔录；83.扣押决定书及扣押清单；84.搜查证及搜查笔录；85.快钱支付清算信息有限公司出具的快钱支付单据；86.北京京东世纪贸易有限公司出具的涉案京东账户的用户名、注册时间、注册IP、注册手机号等相关信息；87.北京京东世纪贸易有限公司出具的关联订单的支付信息，其中包括从被告人黄鹏山家中搜出的订单信息；88.网银在线（北京）科技有限公司出具的京东商城部分订单号对应的支付银行卡信息；89.北京京东世纪贸易有限公司出具的订单信息；90.经被告人黄志超签名确认的在其用于接收所窃取的被害人手机短信内容的三个电子邮箱的信息列表；91.户籍资料；92.被告人黄鹏山曾犯贩卖毒品罪的刑事判决书；93.抓获经过；94.经被告人黄志超签名确认的从其处查获的电脑截屏内容；95.珠海市公安局香洲分局案件审查大队出具的被告人覃庆增、黄鹏山、黄鹏双、黄鹏亮持有苹果6手机所属的京东网购记录；96.发还清单；97.顺丰恒通支付有限公司出具的明细汇总；98.珠海市公安局香洲分局出具的情况说明；99.宁波市公安局江东分局白鹤派出所出具的情况说明；100.入所健康检查表；101.珠公（网警）检[2015]004号电子证物检查工作记录；102.珠公（网警）勘[2015]005号远程勘验工作记录；103.广州网易计算机系统有限公司出具的光盘资料；104.深圳市腾讯计算机系统信息有限公司出具的光盘资料；105.珠价鉴[2015]352号涉案财产鉴定结论书及价格鉴定物品清单；106.珠价鉴[2015]362号涉案财产鉴定结论书及价格鉴定物品清单。
原审法院认为，被告人黄志超、黄英杰、黄鹏山、覃庆增、黄鹏双、黄鹏亮冒用他人信用卡，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。各被告人的犯罪情节如下：第一、各被告人均存在犯罪既遂与犯罪未遂两种犯罪数额，以其中较高数额确定被告人所处的量刑档次，另一数额作为调节基准刑的量刑情节予以确定，即被告人黄志超、黄英杰、黄鹏山、覃庆增、黄鹏双、黄鹏亮均属信用卡诈骗罪的犯罪数额巨大，被告人覃庆增、黄鹏双、黄鹏亮属犯罪未遂，可以对被告人覃庆增、黄鹏双、黄鹏亮比照既遂犯从轻处罚；第二、被告人黄鹏山是累犯，应当从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人黄志超犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；二、被告人黄英杰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；三、被告人黄鹏山犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元；四、被告人覃庆增犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；五、被告人黄鹏双犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；六、被告人黄鹏亮犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；七、扣押在案的作案工具ideapadz470笔记本电脑、建设银行E路通2个、诺基亚手机4部、联想手机1部予以没收；MIDO手表1块发还被害人王某1；酒红色电脑主机1台、白色笔记本电脑1台、苹果4手机1部、苹果6手机1部现有证据无法认定为供犯罪所用，退回公诉机关，由公诉机关依法处理；责令被告人黄志超、黄英杰共同向被害人王某1退赔人民币5939元、向被害人关某退赔人民币5113.04元、向被害人史某1退赔人民币6791元、向被害人陈某1退赔人民币11885.5元、向被害人李某1退赔人民币2144.12元、向被害人李某2退赔人民币2525.6元、向被害人焦某退赔人民币22415.25元、向被害人赵某4退赔人民币4798元、向被害人杨某退赔人民币19595元、向被害人冯某1退赔人民币14489元、向被害人管某退赔人民币25302.18元、向被害人石某退赔人民币9925元、向被害人崔某退赔人民币143.01元、向被害人高某2退赔人民币24240.5元、向被害人任某1退赔人民币8312.87元、向被害人赵某1退赔人民币200元、向被害人华某退赔人民币499元、向被害人陈某2退赔人民币13068元、向被害人满某1退赔人民币579.45元、向被害人任某2退赔人民币17037.45元、向被害人韩某2退赔人民币20859.5元、向被害人尹某1退赔人民币16590.51元、向被害人李某5退赔人民币988.08元、向被害人周某退赔人民币2500元；责令被告人黄鹏山、黄鹏亮、黄鹏双、覃庆增向被害人张某1退赔人民币11723.2元（扣除发还2部苹果6手机后实际损失）、向被害人高某1退赔人民币18289.18元（扣除发还1部苹果6手机后实际损失）；责令被告人黄鹏山就被害人王某1损失中的人民币240元（扣除发还MIDO手表后的实际损失）、被害人韩某2损失中的人民币19980元、被害人陆某1损失中的人民币3553元与被告人黄志超、黄英杰承担连带赔偿责任。
针对以上判决，上诉人黄志超上诉提出，1.原判决定性错误，应认定其行为构成盗窃罪；2.原判决认定其参与犯罪的数额有误。（1）原判决认定的部分被害人并没有其本人使用的京东账号相对应的购物订单号；（2）根据侦查机关对其使用的电脑进行远程勘验的记录，与本人犯罪关联的三个邮箱接收被害人手机短信所涉被害人仅17人，而原判决认定的被害人为26人；3.原判决量刑过重，其系初犯，归案后坦白认罪。请求二审法院改判。辩护人提出，原判决认定上诉人黄志超参与犯罪的数额有误，11名被害人并没有证据显示上诉人黄志超使用的京东账号对应被害人的购物订单号，具体包括：被害人陈某1、焦某、赵某4、杨某、冯某1、管某、石某、高某2、任某1、赵某1、任某2，对上述被害人所涉数额应予扣除。请求二审法院公平判决。
上诉人黄英杰上诉提出，1.原判决认定部分事实不清，数额不准确。（1）其于2015年3月参与本案，而原判决认定的被害人崔某的银行卡于2015年2月17日被盗刷、被害人任某1的银行卡从2015年2月16日至3月18日被盗刷，系在其参与犯罪之前；（2）被害人使用的183××××8123p、蓝某剑、微笑太浓、韦某、金融业人、tpexhwbam、TblYQj等7个京东账号，并不是其等使用的账号。上述数额应予扣减；2.原判决量刑过重，其系初犯，参与犯罪时间短。请求二审法院公正判决。
上诉人黄鹏山上诉提出，1.原判决定性错误，应认定其行为构成盗窃罪；2.原判决认定其与黄志超团伙构成共同犯罪不当，其事后才被告知涉案物品是违法所得，且其并未联系、提供广州接货人及地址，应认定其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；3.原判决认定其参与黄志超团伙的犯罪数额有误。其不应对盗刷银行卡的现金和未遂部分承担罪责，其仅应对从其住处查获的发票和礼盒对账数额共计24,532.4元负责；4.上诉人覃庆增指认其参与共同犯罪的供述不实。上诉人覃庆增在广西壮族自治区宾阳县公安局刑警大队作笔录时被刑讯逼供，该笔录应予排除；5.其并未出资和参与覃庆增团伙犯罪；6.原判决认定覃庆增团伙的犯罪数额有误。原判决认定的被害人高某1的银行卡支付的京东订单号是从黄志超的电脑里提取的。该数额应予扣减；7.其妻需要照顾两名幼子，家庭缺乏经济来源。请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人覃庆增上诉提出，1.原判决定性错误，应认定其行为构成盗窃罪；2.原判决认定其参与犯罪的数额有误。不应将被害人高某1的银行卡被盗刷的全部款项都认定为其等所为，目前只能认定黄鹏双的苹果手机是其等通过盗刷高某1的银行卡所得；3.原判决量刑过重，应以盗窃既遂的数额对其量刑。
上诉人黄鹏双上诉提出，1.原判决定性错误，应认定其行为构成盗窃罪；2.原判决认定其参与犯罪的数额有误。被害人高某1手机接收的木马信息与其等发给被害人张某1的信息不一致，即该信息不是其等发送；其被查获的苹果手机是从黄鹏山处取得的。高某1被盗数额应予扣减；3.原判决量刑过重。请求二审法院改判。
上诉人黄鹏亮上诉提出，1.原判决定性错误，应认定其行为构成盗窃罪；2.原判决量刑过重。（1）原判决根据其犯罪数额认定属数额巨大有误，应为数额较大；（2）其系初犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，且已查扣其等4台苹果手机可退赔被害人，量刑时可酌情考虑。请求二审法院公正判决。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
1.关于上诉人黄鹏山所提上诉人覃庆增在广西壮族自治区宾阳县公安局刑警大队作笔录时被刑讯逼供的上诉理由。经查，上诉人覃庆增在一审期间亦提出相同的辩解意见。原审法院已结合上诉人覃庆增的入所健康检查表，及覃庆增归案后供述较稳定，其在珠海市第二看守所所做供述与在宾阳县公安局所做供述内容基本一致。因此，原审法院认为覃庆增关于被刑讯逼供的辩解意见与事实不符，不予采纳。现上诉人黄鹏山再次提出覃庆增曾被刑讯逼供，但并未提出新的证据或线索，故对该意见不予采纳。上诉人黄鹏山提出的该项上诉理由并不成立。
2.关于上诉人黄鹏山所提原判决认定其与黄志超团伙构成共同犯罪不当，且其并未联系、提供广州接货人及地址，应认定其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由。经查，上诉人黄鹏山在侦查阶段供称，上诉人黄志超告知其他用木马盗窃他人钱财在京东商城购物，因宾阳的收货地址已被京东拦截，让其在广州找人提货。其联系到提货人后，将收货人信息告知了黄志超，由其到宾阳车站接收广州提货人发送的货品，并交付给黄志超。该供述与上诉人黄志超在侦查阶段的供述相互印证。综上，现有证据可以认定，上诉人黄鹏山明知黄志超等人通过发送木马病毒套取被害人手机捆绑的银行卡消费验证码的方式冒用被害人银行卡购物，仍为黄志超等人提供赃物接收人信息，并负责交付提取的赃物，因此，上诉人黄鹏山属事前与黄志超等人通谋，其与黄志超等人构成信用卡诈骗共同犯罪，而非掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人黄鹏山提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
3.关于上诉人黄鹏山所提其并未出资和参与覃庆增团伙犯罪的上诉理由。经查，上诉人覃庆增在侦查阶段详细供述了其与黄鹏山等人共同出资购买工具发送木马病毒以套取他人银行卡信息的方式冒用他人银行卡购物，上诉人黄鹏山负责接收赃物，其四人据此购得4台苹果手机，每人分得1台。该供述与上诉人黄鹏双、黄鹏亮的供述一致，且有案发后从黄鹏双、黄鹏山等处查扣的苹果手机（系盗刷被害人银行卡购得）佐证。原判决据此认定上诉人黄鹏山出资并参与覃庆增团伙实施信用卡诈骗犯罪正确。上诉人黄鹏山提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
4.关于上诉人黄志超、黄鹏山、覃庆增、黄鹏双、黄鹏亮分别所提原判决定性错误，应认定其行为构成盗窃罪的上诉理由。经查，原判决认定，黄志超等六上诉人通过向被害人手机发送木马病毒致被害人手机中毒后，拦截并复制被害人手机的短信验证码，并通过输入验证码的方式盗取被害人手机号绑定的银行卡内财物，即系通过发送木马病毒窃取被害人的信用卡信息资料后，通过互联网、通讯终端等使用消费，本质上属于冒用他人信用卡，故原判决认为，应定性为信用卡诈骗罪。本院认为，该认定理据充分，结论准确，符合法律规定，不再赘述。黄志超等五上诉人提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
5.关于上诉人黄志超及其辩护人、上诉人黄英杰、黄鹏山、覃庆增、黄鹏双分别所提原判决认定的犯罪数额有误的上诉理由和辩护意见。具体分析如下：
关于上诉人黄鹏山、黄鹏双分别所提应扣除被害人高某1被盗刷的银行卡数额、上诉人覃庆增所提除黄鹏双的苹果手机是其等盗刷高某1的银行卡所得外，高某1被盗刷的其余银行卡款项应予扣除的上诉理由。经查，案发后侦查机关从上诉人黄鹏双、黄鹏亮、覃庆增、黄鹏山处扣押苹果手机4台，经调取订单信息、支付银行卡信息等相关书证可以认定，上诉人黄鹏亮使用的苹果手机是盗刷被害人高某1的银行卡在京东商城购买的，上诉人覃庆增、黄鹏山使用的苹果手机是盗刷被害人张某1的银行卡在京东商城购买的。上述手机购买日期是2015年3月20日至21日。上诉人黄鹏双、黄鹏亮、覃庆增在侦查阶段供称其等盗刷他人银行卡购得4台苹果手机，每人分得1台；被害人高某1陈述，其于2015年3月19日点击手机接收到的链接后导致手机中毒，从3月20日至25日其手机绑定的建行卡被人多次盗刷。综上，可以认定，被害人高某1的银行卡系被上诉人覃庆增团伙盗刷。虽然在上诉人黄志超电脑中已发送短信的被害人资料有高某1的资料信息，且电脑文档存储的京东账号与使用被害人高某1银行卡支付的京东订单关联的京东账号一致，但经综合考量，因盗刷高某1的银行卡所得手机由覃庆增团伙人员在使用，故认定覃庆增团伙实施该项犯罪的证据更充分。根据被害人高某1的陈述，其仅点击了一次手机链接（内含木马病毒）即中毒，其银行卡在其后6天内多次被盗刷，据此可以排除两个团伙先后或同时盗刷被害人高某1银行卡的可能，故覃庆增团伙应对被害人高某1被盗刷的全部款项承担罪责。上诉人黄鹏山、黄鹏双、覃庆增提出的该项上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄志超及其辩护人所提陈某1等11名被害人并没有黄志超等人使用的京东账号相对应的购物订单号，上诉人黄志超所提接收被害人手机短信的三个邮箱所涉被害人仅17人，故关联被害人不应为原判决认定的26人，以及上诉人黄英杰所提其等并未使用蓝某剑等7个京东账号，所涉数额应予扣减的上诉理由和辩护意见。经查，原判决认定上诉人黄志超、黄英杰的犯罪数额包括四种情形：（1）从黄志超电脑中提取“可以吃的”文档内含7名被害人尹某1、任某2、史某1、李某5、满某1、王某1（从黄志超处查获了用被害人王某1银行卡购买的MIDO手表1块）、李某2的银行卡信息（含卡内剩余金额），可见黄志超已经对上述被害人的银行卡开始盗刷，对于上述被害人的银行卡被盗刷的数额予以认定；（2）上诉人黄志超指认从上诉人黄鹏山处查获的购物凭证为其团伙盗刷被害人银行卡的订单凭证，内含三份京东订单号关联的支付银行卡卡主为被害人韩某2、陆某1，故该两被害人的数额也予以确认；（3）对于上诉人黄志超一审庭审中供认的其团伙对被害人王某1、史某1、李某1、李某2、满某1、任某2、尹某1（6人与第一种情形重复）实施的犯罪事实，也应予以认定；（4）对于上诉人黄志超指认的用于接收被害人手机短信内容的邮箱内（被害人手机中了木马病毒后短信发送至上述邮箱）查获的被害人资料所关联的17名被害人关某、陈某1、焦某、赵某4、杨某、冯某1、管某、段某、石某、崔某、高某2、任某1、赵某1、华某、陈某2、任某2、周某（1人与第一种情形重复）的数额应予认定。原判决综合上述四种情形，认定上诉人黄志超团伙实施信用卡诈骗的被害人共计26人（高某1的数额未予认定，理由前已叙明）。本院认为，原判决认定上诉人黄志超、黄英杰等人对26名被害人实施信用卡诈骗并无不当。另，上诉人黄英杰所提其等未使用的7个京东账号，除TblYQj外，其余6个账号均出现在上诉人黄志超电脑里，而使用TblYQj账号盗刷李某4的银行卡，该单本案未予认定，故对上诉人黄英杰所提应扣减该7个京东账号所涉数额的意见不成立。至于上诉人黄志超及其辩护人所提陈某1等11名被害人并没有黄志超等人使用的京东账号相对应的购物订单号，因该11名被害人均依据黄志超指认的用于接收被害人手机短信内容的邮箱内查获的被害人资料所认定，故是否收集到购物订单号并不影响前述事实的认定。此外，根据上诉人黄英杰在侦查阶段的供述，其从2015年2月开始参与本案，故原判决将被害人崔某的银行卡在2015年2月被盗刷的数额和被害人任某1的银行卡从2015年2月至3月被盗刷的数额均计入其中，该认定准确，对其所提应扣减2月份的数额的意见不予支持。上诉人黄志超及其辩护人、上诉人黄英杰提出的该部分上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人黄鹏山所提其不应对盗刷银行卡的现金和未遂部分承担罪责，其仅应对从其住处查获的发票和礼盒对账数额共计24,532.4元负责的上诉理由。经查，如前述认定，上诉人黄鹏山出资并参与覃庆增团伙实施信用卡诈骗犯罪，作为共犯，其应对覃庆增等人的犯罪既遂人民币42,324.38元和犯罪未遂人民币54,558.15元承担罪责。此外，上诉人黄鹏山还参与黄志超团伙实施信用卡诈骗，并负责部分购物提货，故以在其住处查获的经其指认为帮助黄志超团伙收货的购物凭证总价值和经其指认帮黄志超收取的从黄志超处扣押的MIDO手表（人民币4799元）价值为准，经统计，共计人民币42,996元。综上，上诉人黄鹏山的犯罪既遂数额为人民币85,320.38元、犯罪未遂数额为人民币54,558.15元。现上诉人黄鹏山提出其仅应对从其住处查获的发票和礼盒对账数额共计24,532.4元负责的意见，理据不足，不予认定。上诉人黄鹏山提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
6.关于上诉人黄志超、黄英杰、黄鹏山、覃庆增、黄鹏双、黄鹏亮分别所提原判决量刑过重的上诉理由。经查，根据刑法及司法解释规定，冒用他人信用卡人民币5万元以上不满50万元的，构成信用卡诈骗罪，且属数额巨大，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。本案中，六上诉人冒用他人信用卡，上诉人黄志超、黄英杰的犯罪数额中既遂部分人民币24万余元、未遂部分人民币9万余元；上诉人黄鹏山的犯罪数额中既遂部分人民币8万余元、未遂部分人民币5万余元；上诉人覃庆增、黄鹏双、黄鹏亮的犯罪数额中既遂部分人民币4万余元、未遂部分人民币5万余元，即上诉人黄志超、黄英杰、黄鹏山的犯罪数额中的既遂部分、上诉人覃庆增、黄鹏双、黄鹏亮的犯罪数额中的未遂部分均已超过人民币5万元，其行为均已构成信用卡诈骗罪，应在前述法定刑幅度内量刑。原审法院结合六上诉人的犯罪事实，将另一犯罪数额作为调节基准刑的量刑情节，并认定上诉人覃庆增、黄鹏双、黄鹏亮属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚，上诉人黄鹏山具有累犯从重处罚情节，以六上诉人犯信用卡诈骗罪，分别判处有期徒刑八年至五年，并处罚金人民币十万元至五万元，量刑并无不当。对六上诉人就量刑所提上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人黄志超、黄英杰、黄鹏山、覃庆增、黄鹏双、黄鹏亮冒用他人信用卡，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。各上诉人均存在犯罪既遂与犯罪未遂两种犯罪数额，以其中较高数额确定所处量刑档次；另一数额作为调节基准刑的量刑情节予以确定，即上诉人覃庆增、黄鹏双、黄鹏亮属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人黄鹏山是累犯，应当从重处罚。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯判令没收作案工具手机品牌有误，并遗漏责令上诉人黄志超、黄英杰向被害人陆某1退赔，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第2441号刑事判决第一项至第六项，及第七项中除对诺基亚手机4部予以没收的部分；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第2441号刑事判决第七项中对诺基亚手机4部予以没收的部分；
三、扣押在案的作案工具诺基亚手机3部、三星手机1部予以没收；责令上诉人黄志超、黄英杰共同向被害人陆伟海退赔人民币3672.9元。
本判决为终审判决。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一七年六月十三日
书记员 黄山海
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元','2018-10-10
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当事人应当按照约定全面履行自己的义务。[ly]
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第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。[ly]
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当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。[ly]\'}]},{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法（2007年）》\',Items:[{法条名称:\'第六十四条第一款\',法条内容:\'
第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。[ly]
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。[ly]
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。[ly]\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
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