中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)最高法民申1671号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人)：宁波欧琳实业有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区投资创业中心祥和东路***号。
法定代表人：徐羽波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：裴金华，杭州千克知识产权代理有限公司专利代理人。
委托诉讼代理人：张向飞，宁波鄞州盛飞专利代理事务所专利代理人。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：宁波搏盛阀门管件有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区姜山镇上何村。
法定代表人：岑迪峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡义康，北京大成（宁波）律师事务所律师。
二审上诉人（一审被告)：宁波欧琳厨具有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区鄞州投资创业中心祥和东路***号。
法定代表人：徐剑光，该公司总经理。
二审上诉人（一审被告)：宁波欧琳网络科技有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区祥和东路***号。
法定代表人：王思中，该公司总经理。
二审被上诉人（一审被告)：宁波市鄞州时蓉塑胶有限公司。住所地：浙江省宁波市鄞州区中河街道里段工业区。
法定代表人：施亚芬，该公司总经理。
再审申请人宁波欧琳实业有限公司（以下简称欧琳公司）因与被申请人宁波搏盛阀门管件有限公司（以下简称搏盛公司），二审上诉人宁波欧琳厨具有限公司、宁波欧琳网络科技有限公司，二审被上诉人宁波市鄞州时蓉塑胶有限公司（以下简称时蓉公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2016）浙民终696号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
欧琳公司向本院申请再审称：
（一）二审判决认定被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围错误。1.二审判决比对对象错误。被诉侵权产品是由多个配件组成的整体水槽，二审判决选取了开关和两个拉索，将三者组合后与涉案专利对比。在侵权比对时，应该将涉案专利与被诉侵权产品水槽中的开关进行对比。2.二审判决关于一般消费者的认定错误。一般消费者购买开关时，会注意到开关的整体外形，也会注意包括开关下部各个部分的设计比例关系，而不仅仅关注开关安装后外露的较小部分。3.二审判决关于涉案专利产品的设计空间及设计特征认定错误。被诉侵权产品与涉案专利在按键装饰图案、圆形凸台、圆柱形套管上均存在差异，二审判决认定其属于细微差别错误。开关按键、圆形面板、固定座以及套管的结构是开关类产品的惯常设计，其设计空间不大。涉案专利的检索报告显示，涉案专利未被现有设计公开的设计特征主要在于开关下部的形状结构，其下部两个分开的圆柱是涉案专利的设计要点所在。二审判决认定被诉侵权产品与涉案专利近似错误。4.被诉侵权产品与涉案专利相比，至少具有如下区别：（1）涉案专利两个按键顶面有多个明显的圆形凸起，而被诉侵权产品的按键顶面十分光滑；（2）涉案专利开关中部较薄，长度占整个开关的20%以下，而被诉侵权产品开关中部较厚，占整体长度的60%以上；（3）涉案专利下部为细长的圆柱型套管，其长度占整个开关的60%以上，而被诉侵权产品的下部则没有这一结构；（4）涉案专利圆形面板上方存在台阶部（凸台），被诉侵权产品并无此结构；（5）涉案专利的中部固定座的厚度较小，约为按键长度的0.3倍，而被诉侵权产品的中部固定座的厚度较大，是其按键长度的2倍；（6）涉案专利的设计风格苗条、细长，而被诉侵权产品的整体设计风格敦实、厚重，二者的主要部件设计风格迥异。上述区别均是明显的，占到开关整体结构的大部分，一般消费者能够分辨出二者的显著区别，二者不属于相同或相近似的外观设计。5.即使将被诉侵权产品水槽中拆下的开关和两个拉索安装组合后与涉案专利进行对比，与涉案专利的所有区别特征都应当被考虑。被诉侵权产品中的拉索占到被诉侵权产品的很大比例，对整体视觉效果会造成显著影响。（二）二审判决关于现有设计抗辩的事实认定错误，适用法律错误。1.现有设计按键的形状为规则的圆形。被诉侵权产品与现有设计相比，差别在于现有设计的两个圆形的按键靠近并部分相切，相切的部分只有直径的1/6左右，相切的部分不容易被观察到，属于局部细微区别。二审判决认定现有设计抗辩不能成立错误。2.被诉侵权产品与现有设计的区别为细微差别，两者整体相近似。3.被诉侵权产品与现有设计更加近似，而与涉案专利整体视觉效果差别更大。4.对于（2016)浙甬天证民字第3733号公证书（以下简称第3733号公证书）中的开关是否可以作为现有技术，二审判决没有明确认定。现有证据足以证明该产品可以作为现有设计。（三）再审申请人合法来源抗辩的主张成立，二审判决的认定错误。1.再审申请人使用的被诉侵权产品是从时蓉公司购买。再审申请人提供了与时蓉公司的“买卖总合同”以及采购订单，买卖合同及采购订单上明确写明产品名称为“拉丝弹跳台控”。2.时蓉公司承认其生产被诉侵权产品，且能够承担侵权责任。（四）二审判决认定再审申请人制造、销售、许诺销售被诉侵权产品缺乏证据证明。再审申请人不应当承担赔偿责任。1.被诉侵权产品仅是水槽的配件，再审申请人已提供证据证明该配件来源于时蓉公司。本案没有证据证明再审申请人实施了制造被诉侵权产品的行为。2.再审申请人仅是被诉侵权产品的使用者。被诉侵权产品的开关和拉索仅具有技术功能，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，再审申请人将被诉侵权产品作为零部件使用，不属于销售行为，也不属于许诺销售行为。（五）二审判决再审申请人赔偿被申请人8万元，缺乏证据证明。请求本院：撤销二审判决，依法改判驳回被申请人的全部诉讼请求，一、二审及再审费用由被申请人承担。
本院认为，本案争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围？（二）再审申请人关于现有技术抗辩的主张能否成立？（三）再审申请人关于被诉侵权产品具有合法来源，其并未制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的主张能否成立？（四）二审判决关于赔偿数额的认定是否正确？
一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围？
《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的,应当认定两者近似。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为带有两个圆形按键的开关，其上部均有一个圆形面板，面板上方有两个高矮齐平、上宽下窄的圆柱形按键头，面板下方均有一个圆柱形、带有等分凸筋的固定座，固定座下方与两个按键头对应的位置处分别设有两个圆柱形套管。二者主要有以下区别：（1）涉案专利的按键头上有多个环形图案设计，被诉侵权产品上没有相应设计。（2）涉案专利按键头下方的面板上有两个圆形凸台，被诉侵权产品上没有相应设计。（3）被诉侵权产品的固定座相对更为厚实，固定座下方有圆柱形套管，涉案专利的固定座相对更为单薄，下方没有圆柱形套管。（4）被诉侵权产品的固定座下方虽同样有两个圆柱形套管，但该套管可以从固定座上拆下，套管内有拉索。
本院认为，将涉案专利与被诉侵权产品相比较，二者整体形状基本近似，均包括圆形面板，面板上方有两个高度相同且上宽下窄的圆柱形按键头，面板下方均有固定座和两个圆柱形套管。而有关涉案专利的检索报告，以及再审申请人提交的第3733号公证书中，均没有公开在圆形面板上设置两个高度相同且上宽下窄的圆柱形按键头的设计特征。且在使用状态下，圆形面板及其上方的圆柱形按键头更容易被一般消费者观察到。因此，二者的相同点对整体视觉效果更具有显著影响。二者的区别主要位于面板下方，被诉侵权产品安装在水槽上后，所述区别在使用状态下难以被一般消费者观察到，故对整体视觉效果不具有显著影响。虽然被诉侵权产品的面板上并无圆形凸台，但该区别所占产品的整体比例较小，属于局部细微差别，对整体视觉效果不具有显著影响。综上，二审判决认定被诉侵权产品的设计与涉案专利相近似，落入涉案专利权的保护范围，并无不当。
二、再审申请人关于现有技术抗辩的主张能否成立？
专利法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”本案中，再审申请人主张3733号公证书中的水槽及其“台控”照片构成涉案专利的现有设计。将该公证书中的有关照片与被诉侵权产品比较，照片中“台控”的按键头为两个相切的圆柱体，而被诉侵权为两个上宽下窄、各自独立的完整圆柱体，二者的视觉效果差异明显。因此，二审判决认定二者不属于相同或者近似的外观设计，并无不当。再审申请人有关现有技术抗辩的主张不能成立。
三、再审申请人关于被诉侵权产品具有合法来源，其并未制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的主张是否成立？
专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。……合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”本案中，再审申请人并未提供符合交易习惯的相关证据，以证明被诉侵权产品具有合法来源，具体理由如下：
首先，关于再审申请人在一审中提交的“买卖总合同”以及“采购订单”。“买卖总合同”中并无任何具体条款涉及本案被诉侵权产品。“采购订单”中虽有“水槽方形拉丝弹跳台控（B）”及其数量、单价的记载，但没有具体的日期，再审申请人也不能举证证明该“采购订单”与“买卖总合同”有关。因此，所述两份证据不能相互印证，不足以证明被诉侵权产品源于时蓉公司。其次，在二审庭审中，时蓉公司的委托诉讼代理人虽主张被诉侵权产品由时蓉公司生产，并提供给欧琳公司，但不能提供合同、发票、付款凭证等符合交易习惯的证据。再审申请人的委托诉讼代理人二审当庭陈述“时蓉公司的老板和我们老板关系很好，我回去核实”，但在此后，亦未能向二审法院举证证明相关情况。再次，再审申请人虽向本院提交了时蓉公司出具的“产品清单”，但该证据系由时蓉公司单方出具，缺乏相关证据佐证，其真实性难以确认，并不足以据此推翻二审判决有关“欧琳公司提供的证据并不能真实有效地证明侵权产品的合法来源”的认定。最后，本案中时蓉公司系案件当事人，是一审法院根据欧琳公司申请，将其追加为本案被告，而博盛公司在一、二审中均对此明确提出异议。时蓉公司作为被告之一，其出具的“声明”以及被诉侵权产品由其生产的主张均属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的“当事人陈述”。时蓉公司的陈述是否被本院采信，对于欧琳公司在本案中承担何种侵权责任，以及博盛公司能否获得充分的赔偿，均具有潜在的重大影响。然而经本院以及二审法院反复释明，时蓉公司以及欧琳公司始终未能提供充分的证据，证明被诉侵权产品系由时蓉公司生产并提供给欧琳公司。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”由于博盛公司对欧琳公司有关合法来源抗辩的主张不予认可，对时蓉公司有关其生产被诉侵权产品的主张亦不予认可，故本院对时蓉公司的陈述不予支持。综上，再审申请人有关被诉侵权产品具有合法来源，其未制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的申请再审理由不能成立。
四、二审判决关于赔偿数额的认定是否正确？
本案中，搏盛公司因侵权所遭受的损失以及欧琳公司等被告的侵权获利均无法查清，涉案外观设计专利的合理使用费亦无从参考，故二审法院根据专利法第六十五条第二款的相关规定，适用法定赔偿方式确定赔偿数额。二审法院综合考虑欧琳公司等被告的注册资本、经营规模、侵权产品的售价、侵权行为的性质、涉案专利权的类型,以及搏盛公司为本案诉讼支付的合理的调查费、律师费等因素，确定欧琳公司赔偿8万元，并无不当。欧琳公司有关二审判决的赔偿数额过高的申请再审理由不能成立。
综上，欧琳公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回宁波欧琳实业有限公司的再审申请。
审 判 长 王艳芳
审 判 员 杜微科
代理审判员 何 鹏
二○一七年九月二十八
书 记 员 胡 凯