吉林省梨树县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)梨民二初字第102号
原告张喜，男，1970年3月8日出生，汉族，现住梨树县。
委托代理人李雪涛，吉林奇谋律师事务所律师。
被告四平辽河农垦管理区如家老年公寓服务有限公司。
原法定代表人杨秀芹，董事长。
委托代理人郑小卉，吉林杨信律师事务所律师。
原告张喜与被告四平辽河农垦管理区如家老年公寓服务有限公司（以下简称如家老年公寓）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张喜及其委托代理人李雪涛、被告如家老年公寓的委托代理人郑小卉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2011年8月25日，原告与被告签订了《建筑工程协议书》，约定被告将位于孤家子中央大路南侧宾馆南院东区的老年公寓楼和综合楼以1450元/㎡的价格发包给原告，并对工程款的给付及双方的权利和义务等均明确约定。原告依约完成了老年公寓楼的主体施工和综合楼的基础部分施工，工程总造价140余万元。被告未能按照约定足额给付工程款致使原告无法继续履行合同，不得不停工。为维护原告的合法权益，原告诉至法院请求判令被告立即支付原告工程款1248764.00元并支付违约金；本案诉讼费由被告负担。
被告如家老年公寓的委托代理人郑小卉答辩称，一、原告没有如实陈述客观事实，其第一项诉讼请求要求被告给付工程款1248764.00元计算来源不清，双方签订的合同中约定，老年公寓楼和综合楼两栋楼主体封顶后（包括小砌和屋顶防水）共计130万元，老年公寓楼造价70万元，不是原告诉称的140万元。事实上，原告只施工了老年公寓楼的三层框架，小砌和屋顶防水根本没有施工，综合楼只是简单处理了地面（有照片为证），依照协议约定老年公寓楼一层完工被告给付10万，二层完工被告给付10万，三层封顶后给付50万（包括小砌和屋顶防水），原告在履行合同过程中没有按照约定完成施工工程量，被告无需给付工程款；二、被告已经按照约定给付原告老年公寓楼一层10万元和二层10万元工程款，三层给付了16万元工程款；三、原告张喜没有按照2011年8月25日双方签订的协议书的约定完成施工，造成无法验收，违约在先，原告应根据合同约定在完成老年公寓楼主体封顶、小砌、屋顶防水施工完毕后，才可以向被告主张三层封顶后付款50万元的请求，至今近5年时间原告也没有按照约定完成施工，造成无法验收，已经构成违约，原告的违约促使被告无法履行协议义务；四、被告在依法行使抗辩权，依据《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，被告和原告签订的协议书中第六条付款方式约定，原告的施工是按照进度给付工程款且原告施工完成后被告才支付工程款，双方之间的履行按照约定是有先后顺序的，原告没有按照约定违约在先，被告是在行使抗辩权符合法律规定。综上，被告不是拒绝给付原告工程款，而是原告没有完成施工违约在先，被告依法在行使抗辩权。
在开庭审理时，原告张喜向本院出示和宣读了以下证据：
证据一、建筑工程协议书一份，证明工程量，工程造价及工程款的给付方式。
被告如家老年公寓的委托代理人质证称，没有异议，老年公寓楼三层封顶后包括小砌和房顶防水。老年公寓楼的造价是70万元，一层是10万元，二层是10万元，三层封顶后包括小砌和房顶防水50万元。
证据二、工程预算书一份，证明通过预算部门给计算的工程总造价1389461.00元。
被告如家老年公寓的委托代理人质证称，有异议，对工程预算书的真实性存在异议及预算部门是否具有权威性存在异议。设计单位、编制单位、施工单位、审核单位是哪个部门不清楚，也没有相关负责人签字，所以对工程预算书的真实性存在异议，不能作为审判依据。
证据三、被告营业执照、企业机读档案各一份，证明被告有诉讼主体资格。
被告如家老年公寓的委托代理人质证称，对真实性没有异议，但法定代表人杨秀芹于2014年10月已经去世，现在没有重新选举出法定代表人。
在开庭审理时，被告如家老年公寓的委托代理人向本院出示和宣读了以下证据：
证据一、建筑工程协议书一份，证明工程的内容，老年公寓楼一栋，综合楼一栋，工程造价为建筑面积每平方米1450.00元，包括装修（详见协议内容）。第六条，付款方式一、主体部分：1、老年公寓楼：主体封顶后付款70万元整（一层10万元、二层10万元、三层封顶后付款50万元）；2、综合楼：主体封顶付款60万元整（一层10万元、二层10万元、三层10万元、四层封顶后付30万元）；主体封顶后（不包括窗户，包括小砌，房顶防水），共计130万元整。装潢部分（详见协议内容），证明老年公寓楼一层完成施工，二层施工各10万元，我方已经按合同约定给付了对方工程款20万元，三层也已经给付了16万元。小砌和防水对方没有完成施工，造成无法继续履行合同义务。原告张喜及其委托代理人质证称，没有异议。
证据二、现场照片六张，证明综合楼和老年公寓楼的位置及施工现状，老年公寓楼只是施工了三层楼房的框架，没有完成防水和小砌，综合楼只是简单的平整一下地面，没有进行其他的基础设施建设。原告张喜及其委托代理人质证称，没有异议。
证据三、2011年10月4日给原告张喜带工的工头张劲出具的收条一张，注明收取老年公寓楼一层工程款10万元整。2011年10月28日收条70000.00元、2011年11月4日收条30000.00元，两张共计10万元，注明收取老年公寓楼二层工程款10万元整，两张收条均是原告张喜带工的工头张劲出具的。原告张喜及其委托代理人质证称，没有异议。
证据四、2011年11月17日原告张喜带工的工头张劲出具的收条一张，收款20000.00元，注明收老年公寓三层工程款20000.00元整，2011年12月15日原告张喜带工的工头张劲出具的收条一张，收款20000.00元，注明收老年公寓三层工程款20000.00元整。原告张喜质证称，有异议。这两张收条我不知道，张劲收了这笔钱没有给我。
证据五、2011年10月17日原告张喜带工的工头张劲出具的收条一张，金额为50000.00元，2011年10月19日被告给原告的带工工头张劲汇款40000.00元银行回执单一张，证明被告给付原告老年公寓楼三层工程款90000.00元。原告张喜质证称，有异议。这两张收条我不知道，张劲收了这笔钱没有给我。
证据六、2012年1月20日收条一张，证明被告原法定代表人杨秀芹替原告张喜给付木工、车费、钢筋工、小工的费用共计30000.00元。原告张喜质证称，有异议，这张收条我不知道。
原告张喜委托代理人质证称，原告包的工程是大包，包括木工、钢筋工、小工都是在工程造价之内。
经审理查明，2011年8月25日，原告和被告如家老年公寓的原法定代表人杨秀芹签订《建筑工程协议书》一份，双方约定原告张喜承包被告位于孤家子中央大路南侧宾馆南院东区的老年公寓楼和综合楼各一栋，工程承包方式为大包，工程造价1450/㎡包括装修。并在协议第六条对于付款方式有明确约定，1、老年公寓楼：主体封顶后付款70万元整（一层10万元、二层10万元、三层封顶后付款50万元）；2、综合楼：主体封顶付款60万元整（一层10万元、二层10万元、三层10万元、四层封顶后付30万元）；主体封顶后（不包括窗户，包括小砌，房顶防水），共计130万元整。协议签订后，原告张喜组织工人进行施工，现主体工程老年公寓楼已完成三层楼的框架施工，但没有进行小砌和屋顶防水施工，综合楼已基础开槽和简单的地面平整施工。另查明：被告如家老年公寓的原告法定代表人杨秀芹已于2011年10月4日、2011年10月28日、2011年11月4日将老年公寓楼一层和二层施工工程款共计20万元给付给原告张喜的代工工头张劲，张劲给杨秀芹出具了收条三张，并在收条上标明收老年公寓楼一、二层工程款字样，庭审中原告张喜表示上述20万工程款已收到。2011年11月17日、2011年12月15日给原告张喜代工工头张劲给杨秀芹出具收条两张，共计4万元，并在收条上标明收老年公寓楼三层工程款字样，原告张喜表示上述4万元张劲没有转交给他，但是根据收条上的标注和上面20万元工程款的收款方式，足以认定上述4万元是被告给付给原告老年公寓楼的三层工程款，如原告实际并未收到可向张劲另行主张权利。此外，原告张喜带工的工头张劲还在2011年10月17日给被告如家老年公寓的原告法定代表人杨秀芹出具了金额为50000.00元收条一张，2011年10月19日杨秀芹还曾给原告的带工工头张劲汇款40000.00元，原告张喜在庭审中表示张劲并没有将上述90000.00元转交给他，根据原被告对于工程款的付款方式，该90000.00元也应认定为被告支付的老年公寓楼工程款。原告要求对已施工完毕的工程造价进行评估鉴定，由于原告在协议书中明确约定了工程造价为1450/㎡包括装修，主体部分：老年公寓楼主体封顶后付款70万元（一层10万元、二层10万元、三层封顶后付款50万元），主体封顶后（不包括窗户，包括小砌，房顶防水），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”及第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，原被告对于工程价款的结算在协议中明确有约定，且原告承建的老年公寓楼主体框架工程距今已搁置长达5年之久，该工程没有最后竣工和验收，该主体框架是否存在质量问题都无法认定，故原告要求对已施工完毕的工程造价进行评估鉴定的申请，本院不予采纳。
本院认为，因原被告在签订建筑工程协议书中对于工程造价及付款方式有明确的约定，原告张喜只完成了老年公寓楼的三层框架施工，没有按照协议约定进行小砌和屋顶防水的施工，针对原告已施工的部分，被告已按照施工进度和施工工程量支付了相应的工程款，现原告违约在先，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，被告行使拒付剩余工程款的抗辩权有事实和法律的依据。原告仅凭自己提供的工程预算书不足以认定被告欠其工程款的数额。原告现有的证据不足以证明其自己的事实主张，本案事实不清，证据不足，应驳回原告张喜的诉讼请求。故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下：
驳回原告张喜的诉讼请求。
案件受理费16038.00元及财产保全费5000.00元，共计21038.00元由原告张喜负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 高 颖
代理审判员 兰莹莹
人民陪审员 张 蕾
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 孙 莹