吉林省吉林市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)吉02行终101号
上诉人（原审原告）郭焕顺，住吉林省桦甸市。
委托代理人郭素萍，住吉林市，系郭焕顺之女。
被上诉人（原审被告）桦甸市住房和城乡建设局，所在地吉林省桦甸市。
法定代表人李伟，局长。
委托诉讼代理人焦丽华，该局法制科科长。
委托诉讼代理人秦小飞，吉林大龙律师事务所律师。
原审第三人白山发电厂，住所地吉林市高新区。
法定代表人李铁成，厂长。
委托诉讼代理人孙永贵，该厂集体企业管理中心副总工程师。
委托代理人刘兴旺，吉林济维律师事务所律师。
上诉人郭焕顺因诉被上诉人桦甸市住房和城乡建设局（桦甸市住建局），原审第三人白山发电厂行政确认一案，不服桦甸市人民法院（2017）吉0282行初5号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人郭焕顺及委托代理人郭素萍，被上诉人桦甸市住建局的委托代理人焦丽华、秦小飞，原审第三人白山发电厂的委托代理人孙永贵、刘兴旺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定：2000年10月7日，经白山发电厂批准，白山发电厂基建工程处（集资办）在桦甸市金城路与长胜街西南交会处，即白山发电厂一号楼东侧，欲建86.84平方米门市房。后白山发电厂基建工程处（集资办）向土地管理部门申请办理了用地手续（划拨土地，批准使用面积为119.54平方米），2000年7月5日，桦甸市建设局向白山发电厂颁发了建设用地规划许可证。2000年7月19日，桦甸市建设局向白山发电厂出具建设工程规划审批通知单，要求建设单位持会签后的建设工程规划审批通知单（包括附图）、土地、消防、批准文件和建筑平立剖面图及饰面做法施工图一式二份，经设计审查同意，在缴纳各项费用后核发建设工程规划许可证。2000年11月14日，白山发电厂基建工程处与原告郭焕顺签订《协议书》，由白山发电厂基建工程处将白山发电厂一号楼东侧119.54平方米的一部分，即86.84平方米土地转让给郭焕顺，并同意郭焕顺在该土地上自行投资建设86.84平方米房屋，房屋产权归郭焕顺所有，郭焕顺在该房产上所取得的收益抵顶白山发电厂基建工程处应付给郭焕顺18号楼的管理费用。2000年12月，该房由郭焕顺投资建设竣工，并占有使用，但未办理房屋产权证，后因桦甸市政府修建长胜街占用了原告郭焕顺一部分房屋面积，现房屋面积约为72平方米。2005年1月24日，白山发电厂基建工程处将建设工程档案报至桦甸市城市建设档案馆，桦甸市城市建设档案馆出具产权办证用的建设工程档案接收证明书，载明使用建设工程规划许可证为072号。2015年7月30日，桦甸市城市建设规划处出具《关于白山电厂门市北侧续建门市的情况说明》，证明白山发电厂门市北侧续建门市没有在桦甸市城市建设规划处办理过规划审批手续。2015年8月3日，桦甸市市容环境管理局对白山发电厂作出《告知书》，告知白山发电厂腾出白电小区一号楼东侧119.54平方米土地。2015年8月5日，桦甸市市容环境管理局对白山发电厂作出《责令限期拆除违法建筑通知书》，责令白山发电厂在七日内自行拆除违法建设的86.84平方米房屋。2015年8月20日，被告桦甸市市容环境管理局用钩机强行拆卸了原告占有使用的72平方米门市房的门、窗及铁栅栏。原告不服向本院提起行政诉讼。2016年1月22日，本院作出（2015）桦行初字第32号行政判决：一、撤销被告桦甸市市容环境管理局2015年8月3日作出的《告知书》和2015年8月5日作出的《责令限期拆除违法建筑通知书》；二、确认被告桦甸市市容环境管理局拆卸原告房屋门、窗及铁栅栏的行政行为违法；三、驳回原告郭焕顺的赔偿请求。2016年6月3日，桦甸市住房和城乡建设局向桦甸市市容环境管理局出具桦建[2016]80号“关于白山发电厂门市北侧接建门市属于违法建筑的认定”，认定该86.84平方米门市属于违法建筑；2016年6月7日对白山发电厂发出《责令改正通知书》；2016年6月14日对白山发电厂发出《行政处罚听证告知书》；2016年6月20日对白山发电厂作出桦住建行决字[2016]009号《行政处罚决定书》。原告郭焕顺不服该处罚决定，向本院提起行政诉讼，2016年12月23日，桦甸市住房和城乡建设局以桦住建撤罚字[2016]第02号撤销决定书撤销桦住建行决字[2016]009号《行政处罚决定》。同日，郭焕顺撤回对桦甸市住房和城乡建设局的起诉。2017年1月5日，郭焕顺对桦建[2016]80号“关于白山发电厂门市北侧接建门市属于违法建筑的认定”及《责令改正通知书》提起行政诉讼。
原审法院认为：一、白山发电厂取得建设用地规划许可之后，向土地管理部门申请用地，并获得批准，又向城市规划行政主管部门提出建设工程规划许可申请，并获得消防、城市管理部门会签同意。虽然桦甸市城建档案馆所存卷宗没有查询到双方争议的建设工程规划许可证，但桦甸市城建档案馆给白山发电厂出具的“吉林省建设工程档案接收证明书”中载明该门市房使用的是072号建设工程规划许可证，且第三人白山发电厂证实其已取得建设工程规划许可，上述证据可形成完整的证据链条，故应当认定白山发电厂已取得建设工程规划许可。二、白山发电厂在取得桦甸市城市规划行政主管部门的建设工程规划许可之后，并未投资进行建设，而是以协议形式同意郭焕顺进行投资建设，但行政许可的准予只能由行政机关依据法律法规赋予，白山发电厂作为企业法人无权同意郭焕顺进行开工建设。本案中，郭焕顺本人并未取得建设工程规划许可证。关于白山发电厂与郭焕顺签订的土地使用权转让问题，《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理”。本案中第三人白山发电厂通过划拨方式取得国有土地使用权，在未取得土地管理部门批准的情况下，又将该土地使用权私自转让给原告郭焕顺个人，其土地使用权转让协议违反了法律的强制性规定，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”，因此白山发电厂与郭焕顺签订的土地使用权转让协议无效，郭焕顺未取得该土地的使用权。郭焕顺在未取得土地使用权和建设工程规划许可证的情况下在涉案土地上自行投资建设了门市房，违反了《中华人民共和国城市规划法》的相关规定，该门市房应当认定为违法建筑，不能适用国有土地上房屋征收程序进行征收，郭焕顺要求按照征收程序对涉案门市房合法性进行重新认定的请求本院不予支持。三、桦甸市住房和城乡建设局在其作出的“关于白山发电厂门市北侧接建门市属于违法建筑的认定”中认定白山发电厂未取得建设工程规划许可证属于事实认定错误，但认定该门市房属于违法建筑的结论正确，且并未影响郭焕顺相关诉讼权利，不具有可撤销内容，郭焕顺请求撤销桦建[2016]80号违法建筑认定的诉讼请求本院不予支持。四、桦甸市住房和城乡建设局作出的《责令改正通知书》作为桦住建行决字[2016]009号行政处罚程序流程的一部分，已被桦住建撤罚字[2016]第02号撤销决定书撤销，亦不再有可撤销内容，郭焕顺的该项诉讼请求本院不予支持。五、郭焕顺因与白山发电厂签订民事顶账协议无效而造成的损失，可根据民事法律的有关规定予以解决。六、关于被告提出的原告郭焕顺主体资格问题，本院（2015）桦行初字第32号行政判决书已确认被告的行政行为与郭焕顺有利害关系，是适格的原告。关于被告提出的诉讼时效问题，郭焕顺本人已明确其知道“关于白山发电厂门市北侧接建门市属于违法建筑的认定”具体内容的时间是2016年9月，被告又未提出反驳的证据，应认定郭焕顺提起诉讼的时间未超诉讼时效，桦甸市住房和城乡建设局的上述两项辩解主张本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告郭焕顺的诉讼请求。
上诉人郭焕顺上诉称：一、一审法院认定原审第三人的建筑物是合法建筑正确，并非被上诉人所说的违法建筑。原审第三人于2000年7月取得城市规划审批手续、小区土地证总面积大照和本案诉争土地审批手续，取得《建设工程规划许可证》和规划附图，并将全部批件交付给桦甸市城建档案馆，该馆出具了接收证明书。原审第三人取得合法批件，被上诉人作出的违法建筑认定和责令整改通知书属于违法行为，应当依法撤销。二、一审认定的部分事实和适用法律存在错误。原审第三人取得批件，郭焕顺建设86.5平方米房屋是替第三人建设，第三人转让郭焕顺土地和建筑物是否合法，双方没有争议，虽然双方未办理产权登记过户，并不影响争议建筑的合法性。从1995年至2002年期间的客观情况来看，划拨土地建设房屋转让在桦甸市属正常现象，交易时只要补交土地出让金，不受任何限制。郭焕顺作为房屋受让人，在出让人已经取得土地证和建设工程规划许可证的情况下，不可能在此取得工程规划许可证，争议建筑也不应当认定是违法建筑。三、本案涉及政府修建绿化带需要，属于公共利益需要，应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》调整。请求二审法院撤销一审判决；撤销被上诉人作出的《关于白山发电厂门市房北侧接建门市属于违法建筑的认定》和《责令整改通知书》；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人桦甸市住建局答辩称：一审法院判决正确，请求二审法院予以维持。
原审第三人白山发电厂陈述称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，被诉行政行为缺乏事实依据，应当予以撤销。白山发电厂与上诉人签订的协议书是合法有效的，不应当在行政程序中确认。争议房屋是否属于违法建筑应当由行政机关按照程序予以确认，不应当由法院确认。
各方当事人提供的证据均与在一审提供的证据相同，不再重复列举。经审查，本院对证据的认定与一审相同，不再重述。
根据庭审举证、质证和认定的有效证据，本院查明的主要案件事实与一审相同，不再赘述。
本院认为：一、本案第三人白山发电厂申请办理建设的是商用性质房屋，在申请办理各项审批手续时，其目的即为转让给郭焕顺以抵顶工程款，并非国有企业正常生产需要。白山发电厂无偿取得划拨国有土地，将其用以偿还企业欠款，其申请办理审批手续缺乏正当性，亦没有合法的事实依据；二、白山发电厂通过划拨方式取得国有土地使用权，并取得相关审批手续，但该审批手续均是为白山发电厂办理，在未取得土地管理部门批准的情况下，郭焕顺通过与白山发电厂签订协议受让国有划拨土地使用权，未补交国有土地使用权出让金，在转让之后，郭焕顺亦未办理房屋产权登记。在这种情况下，被上诉人认定郭焕顺在争议土地上所建设房屋为违法建筑并无不当；三、上诉人郭焕顺与第三人白山发电厂签订土地转让协议属于民事法律行为，郭焕顺经济利益受到损害是因白山发电厂及其本人在不具备条件的情况下转让国有划拨土地使用权而产生，郭焕顺应通过民事诉讼维护自己的权益。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人郭焕顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
代理审判员 王 君
代理审判员 郭娟娟
二〇一七年七月十七日
书 记 员 隋雨桐