河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)冀01民终1008号
上诉人（原审原告）：于占永，男，1971年6月1日出生，汉族，现住石家市裕华区，
委托诉讼代理人：罗云鹏、罗树子，河北世纪方舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天山房地产开发集团有限公司，住所地：石家庄高新区天山大街109号，统一社会信用代码：911300007216224836。
法定代表人：吴振山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔进军，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：张军，男，1961年2月25日出生，汉族，现住址不祥。
原审第三人：交通银行股份有限公司河北省分行，住所地：石家庄市桥西区自强路26号，统一社会信用代码：91130000104321423B。
负责人：郑家渡，该分行行长。
委托诉讼代理人：段宇岩、殷晓东，该分行员工。
上诉人于占永因与被上诉人天山房地产开发集团有限公司（以下简称天山集团）、张军、原审第三人交通银行股份有限公司河北省分行（以下简称交行河北分行）商品房预约合同纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2017）冀0191民初1708号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2013年9月12日，天山房地产开发有限公司（出卖人）与张军（买受人）签订了六份商品房买卖合同并办理了预售备案，涉及东高新湘江道319号孵化器(天山科技工业园）C座01单元1601号、1602号、1603号、1604号、1608号、1609号六套房产，总建筑面积1255.15平方米，购房总价6044443元。合同附件四合同补充协议第6条约定：出卖人为履行担保责任支出的款项，买受人保证在出卖人被贷款银行从保证金账户扣划出卖人款项之日起三日内全部偿还给出卖人，否则由买受人按房屋总价的每日万分之四向出卖人支付违约金，若房屋尚未交付，出卖人有权拒绝交付并有权解除合同；若房屋已交付，买受人除承担上述违约责任外，出卖人有权解除合同并有权原价回购该房屋，造成出卖人为履行保证责任而回购房屋的，买受人必须协助办理房产过户手续，承担所有费用，并赔偿给出卖人造成的所有损失。
张军向天山房地产开发有限公司缴纳首付款3054443元后，2013年9月26日，张军与交通银行股份有限公司河北省分行签订了房产抵押贷款合同，将上述房产进行了抵押，约定贷款额为2990000元、贷款期限为120个月、贷款月利率0.6004166%、罚息利率按贷款月利率上浮50%、本息按期支付、每月10日还款，天山房地产开发有限公司作为保证人在该合同上签字盖章。2013年12月3日，天山房地产开发有限公司依法变更为天山房地产开发集团有限公司。2014年12月4日张军缴纳了物业管理费，12月6日天山集团向张军送达了入住通知书并交付了上述房产。张军自2013年10月10日至2015年6月30日偿还了交行河北分行贷款691158.48元后，停止还贷。2015年9月15日交行河北分行向天山集团发出代偿通知：“截止2015年9月15日借款人张军已有4期贷款本息共人民币142207.08元未按期偿还，根据合同有关条款，请贵公司接此通知后立即根据保证合同约定承担保证责任，向本行清偿借款人的全部到期债务”。当日交行河北分行从天山集团保证金账号扣划了142207.08元，此后交行河北分行按期从天山集团保证金账户扣划本金、利息、复利，至2016年10月31日，天山集团代张军偿还款项共计574972.57元，至2016年11月14日张军贷款余额为2270779.88元。原判结果为：一、解除上诉人天山房地产开发集团有限公司与被上诉人张军签订的位于东××道××孵化器××单元××、××、××、××、××、××房产的《商品房买卖合同》；二、被上诉人张军于本判决生效之日起十日内腾清上述所购房屋交还给上诉人天山房地产开发集团有限公司，并协助办理产权变更手续；三、上诉人天山房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内将首付款3054443元及已付商品房贷款691158.48元返还给被上诉人张军；四、被上诉人张军于本判决生效之日起十日内给付上诉人天山房地产开发集团有限公司合同违约金，本金按6044443元、利率按日万分之四计算，自2015年9月19日起至判决确定履行之日止；五、上诉人天山房地产开发集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付第三人交通银行股份有限公司河北省分行贷款余额2270779.88元及贷款利息、罚息，贷款月利率按0.6004166%、罚息利率按贷款月利率上浮50%，自2016年11月14日起至判决确定履行之日止。另查明：1、石家庄市金明房地产开发有限公司与张军借款合同纠纷一案，石家庄市金明房地产开发有限公司于2015年4月向本院申请诉前财产保全，本院于2015年4月27日作出（2015）石高立保字第00023号民事裁定，对备案登记在张军名下的位于东××道××孵化器××单元××、××、××、××、××、××房产进行查封。2015年11月27日本院作出（2015）石高民二初字第00186号民事判决，判决张军偿还石家庄市金明房地产开发有限公司借款本金2000000元及利息，该案已进入执行程序。2、于占永与张军、程月敏、彭计锋民间借贷纠纷一案，于占永于2015年4月30日向石家庄市裕华区人民法院申请财产保全，石家庄市裕华区人民法院作（2015）裕民一初字第00711号民事裁定，于2015年5月4日查封了张军名下位于石家庄××道××孵化器××单元××、××、××、××、××、××房产。2015年9月17石家庄市裕华区人民法院作出（2015）裕民一初字第00711号民事判决，判决张军偿还于占永借款本金2000000元及利息该判决生效后，于占永向石家庄市裕华区人民法院申请强制执行，申请评估、拍卖已查封的上述房产。3、2016年3月10日本院立案受理了天山集团与张军及第三人交行河北分行商品房买卖合同纠纷一案，并于2016年11月29日作出民事判决，判决作出后双方均未上诉，已发生法律效力，天山集团于2017年1月16日向本院提出执行异议，申请解除对道319号孵化器C座01单元1601号等六套房产的查终止对上述房产的评估、拍卖。2017年3月21日本院作出（2017）冀0191执异7号执行裁定，中止对位于东高新湘江道319号孵化器C座01单元1601号、1602号、1603号、1604号、1608号、1609号房产的执行。2017年3月31日，天山集团依本院执行局（2016）冀0191执368号协助执行通知书将合同解除后应退还张军的2534179.46元退还至本院执行账户。其中2100000元退还石家庄市金明房地产开发有限公司，434179.46元退至石家庄市裕华区人民法院，石家庄市裕华区人民法院于2017年5月12日退还于占永，于占永同意石家庄市裕华区人民法院解除对上述六套房产的轮候查封。4、2015年1月20日，天山集团取得包括涉案房屋在内的东高新湘江道319号孵化器C座房产的产权证。现上述房产中的1601号房产，天山集团于2017年7月28日出售给吴静洁、1608号房产于2017年8月23日出售给陈希、1609号房产于2017年9月20日出售给赵俐花、1602号房产于2017年9月27日出售给李少杰，1603号、1604号房产尚未售出。
原审认为：第三人对已发生法律效力的判决提起撤销之诉，应有证据证明生效判决的部分或全部内容错误，并损害其民事权益。本案中，上诉人依据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条即：审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当终止审理。当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件。在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或调解书的规定。认为本院在作出（2016）冀0191民初1234号民事判决时，没有查明涉案房产的权属情况，应予撤销。但该规定特指审理机构审理的是确权诉讼，符合上述规定情形时，需撤销的亦是确权判决，而本院生效判决审理的是商品房买卖合同纠纷，作出的亦非确权判决，与该规定要求的情形不符。且依合同意思自治的原则，当事人有约定的依约定。而在商品房买卖合同中当事人已就合同解除的条件作出明确约定，张军的违约行为符合该约定时，天山集团有权依合同约定行使解除权，本院依双方约定判决解除天山集团与张军签订的商品房买卖合同，符合法律规定。且所涉房产亦不存在权属争议，故对上诉人据此规定要求撤销生效判决中关于解除商品房买卖合同的内容，于法无据，不予支持。对于上诉人所提天山集团向第三人交行河北分行代偿的70余万元购房款并非实际损失，生效判决判令张军向天山集团支付违约金适用法律错误，应予撤销的主张，因张军在合同履行过程中已构成违约，天山集团要求其支付违约金亦符合合同约定，本院依合同约定的违约金支付标准判令张军向天山集团支付违约金，并无不妥。且违约金本身是对损害赔偿额的预先设定，守约方在诉讼中对损害事实无需证明，对于因违约所造成的实际损失，应由请求减少违约金的违约方负举证责任，本案上诉人对其主张未提供证据，亦无证据证明约定的违约金过分高造成的损失，且当事人在商品房买卖合同中并未约定具体的违约金数额，而是约定了因违约产生损失的计算方法，故对其关于生效判决判令支付违约金适用法律错误的主张，亦不支持。综上，上诉人提出的部分撤销生效判决内容的请求，不能成立，对其诉请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条之规定，判决如下：驳回上诉人于占永的诉讼请求。案件受理费80元，由上诉人于占永负担。
一审判决后，上诉人于占永不服，上诉至本院。上诉请求：一、请求石家庄市中级人民法院依法撤销石家庄市高新技术产业开发区人民法院作出的（2017）冀0191民初1708号民事判决书，改判撤销石家庄市高新技术开发区人民法院作出的（2016）冀0191民初1234号民事判决书，二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、一审法院认定减少违约金的举证责任归上诉人属适用法律错误。根据我国民事诉讼法的相关规定，众所周知的事实当事人无须举证，张军购买天山集团房产的时间是2013年9月，时至今日，石家庄市房价已经上涨不止一倍，张军的违约行为不但没有给天山集团造成损失，反而让天山集团受益很大。天山集团在没有任何损失的情况下扣留100多万元的违约金明显不符合法律的规定，应当由天山集团对损失承担举证责任，一审法院适用法律错误。二、天山集团没有任何损失，应当撤销石家庄高新技术开发区人民法院作出的（2016）冀0191民初1234号民事判决书第四项内容。根据《合同法》第一百一十四条规定，违约金约定明显高于实际损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以调整，天山集团实际没有任何损失，张军在该案中也提出了违约金过高请求降低的抗辩，石家庄高新技术开发区作出的（2016）冀0191民初1234号民事判决书第四项支持天山集团100多万的违约金明显不符合法律的规定，应当依法予以撤销。三、石家庄高新技术开发区人民法院作出的（2016）冀0191民初1234号民事判决书诉讼应当认定为财产的确权诉讼，一审法院认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人辩称：驳回上诉，维持原判。
原审第三人辩称：驳回上诉，维持原判。
经审理查明事实和原审查明的事实一致。
本院认为：对当事人双方的诉讼标的，第三人因不能归责于本人的事由未能参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向做出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
首先，依据以上法律规定，第三人撤销之诉应符合以下主体与程序条件：1、主体为有独立请求全的第三人或无独立请求权的第三人但与案件处理有利害关系。2、第三人因不能归因与自己的原因未参加诉讼的。3、第三人知道或应当知道其权益受损六个月内。
本案中，上诉人于占永与张军、程月敏、彭计锋民间借贷纠纷一案，于2015年5月4日向石家庄市裕华区人民法院申请查封了张军名下位于石家庄××道××孵化器××单元××、××、××、××、××、××房产。石家庄市裕华区人民法院于2015年9月17作出（2015）裕民一初字第00711号民事判决，判决张军偿还于占永借款本金2000000元及利息。该判决生效后，于占永向石家庄市裕华区人民法院申请强制执行，申请评估、拍卖已查封的上述房产，至此上诉人于占永只需等待法院依照评估报告拍卖上述房产，所得价款完全基本可偿还其上述债权。而在2016年3月10日天山集团向石家庄市高新区人民法院申请立案，要求解除与张军及第三人交通银行河北分行商品房买卖合同纠纷一案，并于2016年11月29日作出民事判决，判决作出后双方均未上诉，已发生法律效力。上述变动导致于占永的债权难以实现，被上诉人张军与天山集团商品房买卖合同一案的处理结果与其债权实现与否直接相关，上诉人于占永未能参加诉讼原因并不在其自身，其认为上述判决中被上诉人天山集团恶意诉讼并处理法院已查封冻结的财产导致其遭受巨额损失，在法定时限内提出本案诉讼，应确认于占永所举诉求主体适格，并无不妥。
其次，第三人撤销之诉亦应符合相应实体条件：1、撤销对象为已发生法律效力的判决、裁定、调解书。2、有证据证明发生法律效力的判决书、裁定、调解书部分或全部内容错误。3、生效判决、裁定、调解书错误内容损害第三人民事权益。
依据本案查明事实，本案争议判决（2016）冀0191民初1234号生效判决书已经发生法律效力，判决结果为：解除上诉人天山房地产开发集团有限公司与被上诉人张军签订的位于东××道××孵化器××单元××、××、××、××、××、××房产的《商品房买卖合同》；被上诉人张军于本判决生效之日起十日内给付上诉人天山房地产开发集团有限公司合同违约金，本金按6044443元、利率按日万分之四计算，自2015年9月19日起至判决确定履行之日止。庭审中上诉人于占永明确请求撤销（2016）冀0191民初1234号判决书第四项的内容，认为该项判决内容侵害其合法民事权益。该判决内容所判的违约责任为本金按6044443元、利率按日万分之四计算，被上诉人张军在原庭审中也表示天山集团因解除合同无任何损失，违约金过高应予调整，并且2017年的房屋价格较2013年9月份的价格涨幅较大是客观事实，天山集团因张军的违约行为解除合同未受到损失，因房价上涨的客观事实而有获利，（2016）冀0191民初1234号判决书第四项的内容损害了上诉人于占永的民事权益，依据公平原则和诚信信用原则，张军不应再支付天山集团违约金。
以上分析可见，上诉人于占永所举诉求符合第三人撤销之诉的主体条件、程序条件与实体条件，本院应予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百九十二条、第二百九十五、第二百九十六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十四条第二款之规定，判决如下：
一、撤销石家庄高新技术产业开发区人民法院二0一六年十一月二十九日做出的（2016）冀0191民初1234号判决书第四项“张军于本判决生效之日起十日内给付天山房地产开发集团有限公司合同违约金，本金按6044443元、利率按日万分之四计算，自2015年9月19日起至判决确定履行之日止”主文内容；
二、驳回上诉人于占永的其他上诉请求。
案件受理费80元，由被上诉人天山房地产开发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 林
审判员 姜瑞祥
审判员 岳桂恒
二〇一八年二月十二日
书记员 董 冉