浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民二终字第256号
上诉人（原审原告）：姚某某。
委托代理人：袁某某。
委托代理人：葛甲。
被上诉人（原审被告）：宁波××建设有限公司。住所
地：宁海县××龙街道××路××号。
法定代表人：葛乙。
委托代理人：徐某某。
上诉人姚某某因与被上诉人宁波××建设有限公司建设
工程施工合同纠纷一案，不服宁甲市镇海区人民法院于2010年
1月26日作出的（2009）甬镇民初字第1号民事判决，向本院提
起上诉，本院于2010年5月10日受理后，依法组成合议庭进行
审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2003年4月28日，原审被告宁波××
建设有限公司（其前身为宁海县华某建设工程有限公某，2005
年1月10日变更为现在的名称，以下简称华甲司）与宁甲中业
食品有限公某（以下简称中业公某）签订《建设工程施工合同
》，约定由华甲司承建中业公某仓库的土建、水电安装及门卫
工程，工期135天，2003年5月8日-
2003年9月23日，合同价款为1460000元包干。后原审被告与原
审原告姚某某（当时为原审被告职工，该公某驻甬工区负责人）签订《单项工程内部某某》，将上述工程甲包给原审原告，
价款与工期均与原审被告与业主签订的《建设工程施工合同》
一致，原审原告应上缴原审被告管某某及税收为总价的7.5%，
营业税、带金某及国家规定的其他税收均由原审被告负责代收
代付，合同落款时间为2003年5月10日。2003年5月14日宁海县
华某建设工程有限公某驻甬工区与周某某签订了《单项工程内
部某某》，将上述工程按原造价和工期规定转包给周某某，约
定周某某应上缴公某管某某为总价的1.5%，营业税、带金某及
国家规定的其他税收均由周某某负担，该合同落款的甲方代表
由宁海县华某建设工程有限公某驻甬工区盖章，并由姚某某签
名。两份《单项工程内部某某》均约定全面履行华甲司甲主中
业公某所签订合同的全部条款。因周某某在施工过程中出现质
量问题，部分工程被拆除、返工重做，并导致工期延误，后周
某某中止施工。该工程由原审原告姚某某继续施工，于2006年
5月26日竣工。因双方就工程款发生争议，为此原审原告向法
院提起诉讼。
另查明，华甲司于2005年9月27日向原审法院起诉，要求
周某某赔偿损失并返还其多领的工程款，即原审法院（2005）
甬镇民一初字第956号华甲司诉周某某建设工程转包合同纠纷
一案。该案中华甲司提出周某某建造的可用工程造价为398
153元，周某某主张为639
661元（包括门卫工程），因该部分工程乙时已由华甲司接收
并继续建造使用，所以法院认可了周某某提出的价款金额，周
某某向原审被告多领的工程款予以返还；对于华甲司赔偿业主中业公某的损失人民币100000元，法院认为周某某无施工资质
，双方均有过错，该损失由华甲司承担30
000元，周某某承担70
000元；华甲司委托第三方对该工程丙行加固植筋，价款为35
000元，由周某某负担。该案已执行完毕，周某某返还的工程
款和应付款项均由华甲司领取。
还查明，该工程中由原审被告支付的款项有：
1.因周某某施工出现质量问题和工期延误，赔偿业主损
失30
000元（共100000元，另70000元由周某某负担），原审被告支
付诉讼费7433元。
2.宁甲市江东区人民法院（2007）甬东民二初字第679号
民事调解书所确定的，原审被告支付浙江广天日月集团股份有
限公某脚手架钢管租赁费21
000元，交纳诉讼费516元，此款原审原告同意在总工程款中扣
除。
3.原审法院（2006）甬镇民一初字第373号判决，原审被
告支付了周某某拖欠吴某某的劳某某15
060元，交纳诉讼费912元。
4.原审法院（2006）甬镇民一初字第374号判决，原审被
告支付了周某某拖欠王某某的劳某某24
500元，交纳诉讼费1290元。
5.原审法院（2007）甬镇民一初字第1128号判决（未生
效），原审被告应支付中业公某水电费14761.13元、监理费8000元、滞纳金7000元，诉讼费3248元。
原审原告诉请：要求原审被告支付相应的建设工程甲包
款1127208元。
原审法院对本案双方争议的焦点分析如下：焦点之一，
中业公某仓库工程是原审被告华甲司直接承包给周某某，在周
某某不能继续施工后再由华甲司承包给原审原告姚某某，还是
原审被告华甲司先将该工程内部承包给原审原告姚某某，后姚
某某以原审被告公某的名义将该工程转包给周某某？原审法院
认为，原审原、被告签订的《单项工程内部某某》落款时间为
2003年5月10日，早于以原审被告驻甬工区的名义与周某某签
订《单项工程内部某某》，姚某某主张该合同落款时间系倒签
，但未能提供充分证据证明，且即使原审原、被告之间的《单
项工程内部某某》系后补，在原审原告同意落款时间写为2003
年5月10日的情况下，应认定原审原告追认其于2003年5月10日
内部承包该工程的事实，其次，若是原审被告把工程转包给周
某某，后又内部承包给原审原告，那么在原审原、被告之间的
合同中至少应当对周某某完成的工程有所说明，工期也要另行
约定。但原审原、被告间的内部承包合同与原审被告驻甬工区
和周某某签订的承包合同约定的合同金额、工期的起止时间完
全一致，原审原、被告间的内部承包合同没有说明如何处理周
某某已完成的工程，也没有对工期进行更改，且姚某某当时为
原审被告驻甬工区负责人，对工程前期由周某某施工的事实明
知，而又自愿补签合同，因此，可以认定是原审原告向原审被
告内部承包了工程后又转包给周某某，故由周某某所造成的工程损失，应由原审原告承担。至于原审原告提出的由原审被告
出面与周某某等人进行诉讼，是因为与周某某所签订的合同系
以原审被告驻甬工区的名义所签订，而原审被告与原审原告之
间的合同则系内部承包合同，故对外只能由原审被告与周某某
进行结算诉讼。
焦点之二，周某某完成的可用工程丁价款是398
153元，还是按639
661元计算？原审法院（2005）甬镇民一初字第956号民事判决
书确认了周某某完成的可用工程价款为639
661元，原审原告虽对此表示异议，但未提供证据证明可使用
工程部分造价不足639
661元，且该工程已由原审原告接续完成，而华甲司实际已支
付周某某工程款639
661元，因此应认定周某某完成的工程壬价款为639
661元，该款应从原审原告应得的工程款中扣除。
焦点之三，原审法院（2007）甬镇民一初字第1128号民
事判决书上诉后，中院调解结案，该判决认定的增加工程总价
款9
002元及水电费、滞纳金、增加的监理费能否认定？1.增加工
程丁：该案中华甲司提出增加工程辛201
707元，中业公某确认9
002元，因华甲司未能按承包合同提供相应证据材料，法院只
能按中业公某确认的金额计算，而根据原审原、被告的内部承
包合同，华甲司与中业公某的承包合同对姚某某亦有约束力，在原审原告无充分证据证明增加工程戊于9
002元的情况下，增加工程应认定为9
002元。2.水电费：2003年7月23日至2006年6月19日，中业公
某为华甲司垫付水电费合计14
761.13元，判决书载明有电费发票等证据证实，华甲司也没有
异议，因此该款可以认定，应由姚某某支付。3.滞纳金：判决
书载明华甲司曾与中业公某签订建设工程施工合同补充协议，
约定工程逾期滞纳金为1
000元／天，法院认定华甲司承担7天（2006年1月7日至2006年
1月13日）的逾期责任，计7000元，此后因设计变更而逾期华
甲司不承担责任。该款系因工程逾期而支付的滞纳金，原审法
院予以认定。4.增加的监理费：判决书载明，2006年7月31日
，华甲司向中业公某出具承诺书，承诺将承担增加的监理费8
000元，并由项目经理姚某某出具了一份8
000元的欠条，因此该监理费系涉案工程施工过程增加支付的
监理费，且姚某某已承诺支付，原审法院予以认定。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的
事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以
证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负
有举证责任的当事人承担不利后果。原审原、被告签订的内部
承包合同合法有效，双方均应按约履行。原审被告应支付原审
原告的工程款总额为合同约定工程款及增加工程壬工程款，扣
除7.5%的管某某及税费，计人民币1358
826.85元［（1460000＋9002）×（1-7.5%）］，扣除原审被告已实际支付给周某某的工程款639
661元，尚余人民币719
165.85元。双方对原审被告已支付的欠浙江广天日月集团股份
有限公某的租赁费21
000元及该案诉讼费516元无异议，原审原告愿意承担，原审法
院予以确认。原审被告支付的周某某欠吴某某劳某某15
060元、欠王某某劳某某24500元，支付中业公某的水电费14
761.13元、增加的监理费8000元、工程延期滞纳金7
000元，均系原审原告完成涉案工程所发生的费用，应由原审
原告承担，可与原审被告的应付工程款抵扣。综上，原审被告
尚某支付原审原告工程款人民币628328.72元（719
165.85元-21000元-516元-15060元-24500元-14761.13元-
8000元-7
000元）。对于原审被告在多次诉讼中支付的诉讼费，系原审
被告应承担的诉讼义务，除原审原告同意扣除的以外，应由原
审被告自己负担。至于原审被告因周某某造成的工程己问题而
赔偿中业公某的损失100000元，其中70
000元已由周某某支付，余下30
000元判决由原审被告承担，且原审被告作为工程的实际承包
单位应负一定责任，因此原审被告要求该款由原审原告负担的
辩称意见，没有法律依据，不予采纳。原审被告辩称应扣除周
某某实际领取的工程款968
832.45元，但周某某向原审被告多领的工程款已由法院判决返
还，并已执行完毕，实际亦由原审被告取得，因此，原审被告的该辩称意见与事实不符，原审法院不予采纳。
据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规
定》第二条、《中华乙共和国合同法》第六十条第一款、第一
百零七条的规定，原审法院作出如下判决：一、原审被告宁波
××建设有限公司支付原审原告姚某某工程款人民币628
328.72元，于本判决生效之日起三日内付清。二、驳回原审原
告姚某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给
付金钱义务，应当依照《中华乙共和国民事诉讼法》第二百二
十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件
受理费人民币14945元，由原审原告姚某某负担6
615元，原审被告宁波××建设有限公司负担8
330元，于本判决生效之日起三日内交纳原审法院。
宣判后，原审原告姚某某不服，向本院提起上诉：请求
撤销原审判决第一项，并依法改判在原审基础上被上诉人增加
支付上诉人工程款453359.63元。事实与理由：一、关于上诉
人是否转包。1.根据鉴定书的参考意见（虽系因上诉人取样经
验没有才导致出现参考意见形式，但结论确是明确的），很明
确上诉人与被上诉人之间合同的盖章时间晚于2003年11月16日
，而周某某与被上诉人的合同签订于2003年5月14日，如果是
转包，则应当是上诉人与被上诉人之间合同签订时间早于某胜
和与被上诉人签订合同时间，但现在却至少晚半年，因此很明
显不存在转包。2.如果是转包，则应当是上诉人个人出面与周
某某签订合同，但现在却是被上诉人出面与周某某签订合同，
这明显不符合常理。3.被上诉人与周某某签订合同的法律关系已经被上诉人及法院多次确认。4.如果按照原审观点上诉人是
自愿补签，因此周某某损失也应由上诉人承担，那么上诉人在
明知周某某已造成巨大损失的情况下，怎么可能仍旧按照1460
000元的价格去承包并承担周某某已造成的损失？这不是明显
亏损做生意，上诉人绝对不会这样去签合同，唯一的合理解释
就是剔除周某某已造成的损失，仍旧按1460000元补签合同去
承包。5.如果是上诉人自己承包给周某某，被上诉人只能与上
诉人发生关系，为何钱直接支付给周某某。二、关于某胜和完
成可用工程丁价款的计算到底以何为准。1.在（2005）甬镇民
一初字第956号民事判决书中，被上诉人已自认周某某完成可
用工程丁价款为424614元（398153元＋26461元）。2.退一步
说，在（2005）甬镇民一初字第956号民事判决书中，也明确
因双方均未申请造价评估，故如对周某某完成可用工程丁价款
不足部分有证据可另行起诉，即说明周某某完成可用工程丁价
款是个不确定数。为公平起见，上诉人已在一审中依法申请对
周某某完成可用工程丁价款进行鉴定，但不知为何一审却不支
持，却说“未提供证据证明可使用工程部分造价不足639661元
”。三、关于增加工程庚何为准。1.在（2007）甬镇民一初字
第1128号民事判决书中，被上诉人已经自认增加工程辛201707
元，少于上诉人主张的166516元，且被上诉人对上诉人提供的
增加工程壬预算书证据均已确认。2.上诉人已将增加工程壬资
料递交给被上诉人，被上诉人也已确认（有被上诉人盖章的预
算书及被告在（2007）甬镇民一初字第1128号民事判决中的陈
述等为证），而上诉人与被上诉人是内部承包关系，对外（与业主）的法律关系都是被上诉人出面的，因此如因被上诉人自
己失误而导致的增加工程壬减少应由被上诉人自己承担，不应
由上诉人承担。四、关于其他费用的承担。1.对于某胜和所欠
吴某某15060元、王某某24500元劳某某，均应由周某某自己承
担，与上诉人无关。2.对于水电费14761.13元，应当也是周某
某所欠，应由周某某自己承担，如果存在上诉人实际施工期间
所欠则由上诉人承担，具体可以所欠时间分开计算。3.对于滞
纳金7000元，系被上诉人与业主的约定，上诉人毫不知情，故
与上诉人无关。综上所述，在一审的基础上被上诉人应增加支
付上诉人工程款453359.63元。另外，被上诉人起诉上诉人的
借款案［（2008）宁乙一初字第1368号民事判决，并已申请执
行］，实际与本案是同一件事，即该案的借款实际就是上诉人
按本案承包合同约定而暂支（借款）的工程款。但宁海法院却
一直要拍卖上诉人的房屋去执行，而不顾上诉人提出的等本案
最终结果出来后，二案金额相减后如有不足，上诉人即付清差
额的意见。因此恳请二审法院能考虑上述事实，要求宁海法院
暂缓执行该案，切实维护上诉人的合法权益。
被上诉人华甲司未提交书面答辩状，口头答辩称：请求
二审法院驳回上诉，维持原判。理由：1.鉴定书问题。鉴定书
没有对双方所争议的合同时间2003年5月10日作出鉴定结论。2
.上诉人当时是被上诉人驻甬工区副主任，全面主持工作，对
外以被上诉人公某名义签订合同，这完全符合法律规定以及上
诉人与被上诉人是内部承包的法律关系，也符合建筑行业的实
际惯例。在周某某已经造成巨大损失的情况下，上诉人与被上诉人仍以
1460000元的价格签订该工程，恰恰说明该工程是上诉人
先以内部承包形式承包后再转包。3.周某某已经完工的工程丁
，与本案没有关联性。关于增加的工程丁，上诉人以被上诉人
与中业公某发生的诉讼中，被上诉人提供的增加工程壬计算资
料为依据，认为被上诉人作了认可，这是错误的，因为增加工
程壬预算均由上诉人提供，由于缺少增加工程壬联系单而导致
法院认定的工程丁少于上诉人所主张的，责任也在于上诉人自
己。工程中发生的其他诉讼，如钢管租赁、木工劳某某用，都
应由上诉人自己承担。被上诉人之所以将工程款直接支付给周
某某，是因为被上诉人拿到了由上诉人提供的上诉人与周某某
签订的合同后，依据上诉人的要求付款。另外双方当事人之间
的借贷纠纷案件与本案没有关联性，上诉人提出的要求也不符
合法律规定。
二审中，双方均无新的证据提交。
经审查，本院认定事实与原审法院认定一致，对原审法
院认定的事实予以确认。
本院对上诉人的上诉请求和理由分析如下：第一，关于
中业公某仓库工程是被上诉人华甲司直接承包给周某某，还是
被上诉人先将该工程内部承包给上诉人姚某某，后上诉人以被
上诉人名义将该工程转包给周某某。本院认为上诉人从2003年
1月至涉案工程完工，一直担任被上诉人驻甬工区负责人，全
面主持经营生产工区工作，由上诉人作为代表，以被上诉人驻
甬工区名义与周某某签订《单项工程内部某某》时间是在2003年5月14日，而被上诉人与上诉人签订《单项工程内部某某》
时间是在2003年5月10日，虽然上诉人主张该合同签订时间是
在前一份合同之后，但未能提供充分证据证明，司法鉴定结论
也明确无法确定合同上落款签名字迹形成时间及“宁海县华某
建设工程有限公某”印文的形成时间。且根据上诉人的说法，
在明知周某某已经造成巨大损失的情况下，上诉人不可能仍旧
按照1460000元的价格去承包并承担周某某已经造成的损失，
因此合理的解释应该是上诉人与被上诉人签订内部承包合同后
，上诉人利用自己是被上诉人驻甬工区负责人的身份将所内部
承包的工程又以被上诉人驻甬工区的名义包给了周某某进行施
工。否则如果上诉人与被上诉人签订的合同在后，则应在合同
中明确周某某已做工程和损失如何处理，工期如何计算等等与
自己利益密切相关的事项。因此，本院认定上诉人与被上诉人
签订内部承包合同后，上诉人又将其所内部承包的工程以被上
诉人驻甬工区的名义承包给了周某某，故在上诉人与被上诉人
内部承包关系中，对于某胜和所应承担的责任，均应由上诉人
承担。原审法院对此','2018-10-10
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