广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第2065号
上诉人（原审原告）：卢涌，住广东省茂名市茂南区公馆镇市第五中学宿舍1号302房
委托代理人：邓志琴、ＸＸ龙，均为广东金粤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：增城香江房地产有限公司，住所地广东省增城市。
法定代表人：翟美卿，该公司董事长。
委托代理人：张倩，该公司职员。
上诉人卢涌因与被上诉人增城香江房地产有限公司（以下简称为香江公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2014）穗增法民三初字第1241号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月23日，卢涌（乙方、买方）与香江公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》（含附件七本合同补充协议），其中合同约定“……第四条、合同标的物基本情况，乙方所购商品房为本合同第二条约定项目中的xxxx街71号幢19层1904房，房屋地址：增城市新塘镇xxxxxxxx街71号1904房。……该商品房合同约定建筑面积共106.14平方米，其中，套内建筑面积81.79平方米，共有分摊面积约24.35平方米……第七条、计价方式和价款甲方与乙方约定按下列第1种方式计算该商品房价款：1、该商品房以套出售，按套内面积计算房价，单价为每平方米（人民币）8671.78元，总金额709265元。……第八条付款方式甲方同意乙方按下列第3种方式支付房款：……3.按揭贷款方式付款……按揭银行是中国建设银行股份有限公司广州番禺支行……第十八条面积确认及面积差异处理合同约定的该商品房面积与用于产权登记的实测面积存在差异的，以实测面积为准。1、选择本合同第七条第一种方式计算该商品房价款的，按以下方式处理。（1）套内建筑面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，按照合同约定的价格据实结算房价款。（2）套内建筑面积误差比绝对值超过3%的，乙方有权选择单方解除本合同或继续履行本合同。……乙方同意继续履行本合同情况下：房屋实测套内面积大于合同约定套内建筑面积的，其中面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款由乙方按照约定的价格补足，面积误差比超出3%部分的房价款由甲方负责，所有权归乙方。房屋实测面积小于合同约定套内建筑面积的，其中面积误差比在3%以内（含3%）部分的房价款及利息由甲方返还乙方，面积误差比超过3%部分的房价款由甲方双倍返还乙方。……第二十一条产权登记……双方同意选择以下第1种方式为乙方办理《房地产权证》：1.甲乙双方共同办理甲乙双方应当在该商品房交付之日起180个工作日内（不超过180个工作日）向房地产登记机构申请办理房地产转移登记。……第三十一条本合同未尽事宜，可由双方约定后签订补充协议作为本合同附件。第三十二条本合同附件与正文具有同等法律效力……”，该合同附件七本合同补充协议约定“……第六条关于面积差异款的处理方式的变更约定《商品房买卖合同》约定的该商品房面积与用于产权登记的实测面积有差异的，买卖双方不解除合同，在产权证办妥之日起60日内根据约定的套内面积单价对面积进行多退少补。甲乙双方任何一方未按约定履行面积差异多退少补义务的，违约方应每日向守约方支付应补或应退款项的万分之五作为违约金……”。签订《广州市商品房买卖合同（预售）》及附件后，卢涌依约履行了支付房款的义务。
2014年7月14日，增城市国土资源和房屋管理局出具房地产权属人为卢涌的《房屋所有权证》，载明“建筑面积101.15㎡，套内建筑面积77.03㎡”。
2014年8月29日，卢涌在香江公司处领取涉案房屋的房地产权证，并签署《领取<房地产权证>原件确认单》。
卢涌于2014年9月16日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、香江公司向卢涌支付房产套内建筑面积误差比绝对值在3%以内的房款价21277.95元及利息2420元（利息从卢涌支付完毕最后一笔购房款之日起按同期房地产开发贷款利率计算至香江公司付清面积差异款之日止）；2、香江公司向卢涌支付房产套内建筑面积误差比绝对值超过3%以上部分的双倍房款价38265.10元；3、香江公司承担本案诉讼费用。
在原审法院审理过程中，一、卢涌和香江公司均确认至2014年12月4日，香江公司仍未支付给卢涌涉案房屋的面积差异款；二、对于面积差异款如何计算的问题。卢涌认为，合同第十八条的约定，双方是可以双向履行的，即可以继续履行合同，也可以解除合同，而附件七第六条变更为只能继续履行合同，排除合同的适用，并且补充了双方应当进行多退少补的期限以及逾期违约的责任，这是补充了细节性可操作性的内容，与合同第十八条的性质不同，因此附件七第六条并没有对合同第十八条的内容进行变更，“多退少补”只是通俗说法，具体计算并没有在附件七第六条中详细规定，因此应以合同第十八条的约定来计算面积差异款；香江公司认为，卢涌既然也选择了引用附件七第六条，也就是说其认为该条款是有效的，该条款并没有约定超过3%以外的面积差异款需要双倍返还给卢涌，所以香江公司认为面积差异款应按附件七第六条的约定，单倍返还面积差异款给卢涌。三、对于合同附件七第六条中约定的“产权证办妥之日”如何理解的问题。卢涌认为，“产权证办妥之日”指的房屋产权证上载明的登记日期；香江公司则认为，“产权证办妥之日”指的是卢涌在香江公司处签领房屋产权证之日。
为查明涉案房屋的房屋产权证的领取情况，原审法院向增城市国土资源和房屋管理局发函，该局向原审法院出具《市国土房管局关于新塘镇xxxxxxxx街11套房屋权属情况的答复》及《情况明细》，内容为“xxxx71号1904房权属人卢涌领证时间2014.8.5领证人陈某乙证人身份中国建设银行股份有限公司广州番禺支行代理人”。
原审法院认为：卢涌与香江公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》及其附件是双方的真实意思表示，其内容和形式没有违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，是合法有效的，双方均应严格遵守。
关于面积差异款的计付问题。虽然双方在《广州市商品房买卖合同（预售）》的第十八条约定了房屋面积差异款的处理方式，但在附件七补充协议中，双方已经协商变更了上述条文中关于房屋面积差异款处理方式的约定，故卢涌认为不应适用附件七补充协议第六条的约定，应按照《广州市商品房买卖合同（预售）》第十八条的约定计算面积差异补偿款以及要求支付利息的主张，显无事实及法律依据，该院对此不予支持。按照附件七补充协议第六条“《商品房买卖合同》约定的该商品房面积与用于产权登记的实测面积有差异的，买卖双方不解除合同，在产权证办妥之日起60日内根据约定的套内面积单价对面积进行多退少补”的约定，双方对面积差异款作据实结算。经核算，上述面积差异款为41277.67元[（81.79㎡－77.03㎡）×8671.78元/㎡]，卢涌主张超过上述部分的面积差异款及利息，没有事实和法律依据，该院不予采纳。
关于逾期支付房屋面积差异款的违约金的计付问题。香江公司抗辩其未支付面积差异款的原因是卢涌未向其提供银行账户，但就此香江公司并未提供证据予以证实，亦未举证证明其有通知卢涌领取面积差异款，故该院对其该抗辩不予采纳。至于附件七补充协议第六条“产权证办妥之日”应如何理解，卢涌和香江公司对此持不同意见。该院认为，卢涌主张的是面积差异款，该面积差异款须在涉案房屋取得房屋产权证后才能确定，而香江公司只有在知悉涉案房屋的房屋产权证登记的面积后方能据此核实出应退给卢涌的面积差异款的具体金额。从本案查明的事实可知，涉案房屋的按揭银行在2014年8月5日从国土局处领取涉案房屋房产证后交给香江公司，再由香江公司交付给卢涌，因此该院综合考量认定以涉案房屋的按揭银行领取房屋产权证之日视为“产权证办妥之日”较为合理。故根据附件七补充协议第六条“《商品房买卖合同》约定的该商品房面积与用于产权登记的实测面积有差异的，买卖双方不解除合同，在产权证办妥之日起60日内根据约定的套内面积单价对面积进行多退少补。甲乙双方任何一方未按约定履行面积差异多退少补义务的，违约方应每日向守约方支付应补或应退款项的万分之五作为违约金”的约定，香江公司应在60日内即2014年10月4日前支付卢涌的房屋面积差异款，但香江公司至今未支付上述房屋面积差异款，香江公司逾期付款的行为已经构成违约，卢涌主张要求香江公司支付违约金合理合法，该院予以支持。但违约金应从2014年10月5日起，以面积差异款41277.67元为本金，按日万分之五计至香江公司付清上述面积差异款41277.67元之日止，并以41277.67元为限。对于卢涌主张违约金的计算方式，没有事实依据，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经该院审判委员会讨论决定，于2014年12月12日作出如下判决：一、增城香江房地产有限公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告卢涌支付房屋面积差异款41277.67元；二、增城香江房地产有限公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告卢涌支付逾期支付房屋面积差异款的违约金（从2014年10月5日起，以面积差异款41277.67元为本金，按日万分之五计至付清上述面积差异款之日止，违约金的总额以不超过房屋面积差异款41277.67元为限）；三、驳回卢涌的其他诉讼请求。案件受理费675元，由卢涌负担210元，增城香江房地产有限公司负担465元。
判后，上诉人卢涌不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。（一）原审法院对附件七第六条理解错误。首先，附件七第六条变更的只是由双方可以选择继续履行合同或解除合同变更为单一的“双方不解除合同”，及对进一步在什么期限内补退款、逾期补退款的违约责任的约定。而对于面积差异退款的计算方式因在主合同第十八条中已有明确约定，故此处并未对面积差异退款的计算方式有变更。其次，在合同第三十一条约定，只有未尽事宜，双方才约定补充协议作为合同附件，而面积差异款的计算方式（公式）已在主合同第十八条中有了详尽的约定，故对于面积差异的计算方式（公式），协议七中没有必要再补充，也没有申明不适用第十八条的计算方式（公式）。最后，从合同表述的习惯看，如果双方不适用第十八条的全部约定，应像附件七第五条、第七条之表述“一致同意XX条全部变更为”字样描述，但附件七第六条并未如此表述，由此可知，双方并未全部变更第十八条的所有约定，对于面积差异的具体补偿方式仍按第十八条的约定计算。（二）对“产权证办妥之日”的理解错误。根据《广州市房地产管理局关于商品房屋办理产权登记领证和交易手续的通知》可知，申请产权登记前，香江公司应先申请房管局对房屋进行面积测绘，申请登记时，应申报房屋面积等。故在申请产权登记前测绘时，香江公司已明确知晓房产面积的差异，并能据此核算出应退面积差异款。在此前同类案件中，香江公司明确确认产权证办妥之日为《房屋产权证》记载的日期，因此原审认为面积差异款须在涉案房屋产权证后才能确定。二、原审适用法律错误。本案是商品房预售合同纠纷，而审理该纠纷已有明确的法律解释，即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该解释第十四条第二款已明确规定了面积差异的处理原则，主合同第十八条与该法律精神也是相一致的。故原审排除适用主合同第十八条及该解释的第十四条第二款的规定，明显适用法律错误。三、原审判决显失公平，助长了开发商欺诈购房者的器张气焰。正常情况下，主合同时间在先，补充合同时间在后。但本案主合同及补充、变更协议是同一时间签订，且在主合同中完全按照广州市国土资源和房屋管理局公示的合同范本，权利义务均比较对等。但在补充协议当中，却很明显的排除了购房者的主要合法权益，如附件七第五条香江公司无需任何通知、催告卢涌即视为交楼、不符合条件强行要求收楼、第七条在180个工作日后仍要求无条件延期180个工作日办产权证等等，均表明附件七的不合法性、“霸王”性。该合同是香江公司制作的格式合同，如果香江公司认为应适用附件七的约定，则是完全规避了其法定义务，根据《合同法》第四十条、第四十一条之规定，该条款关于面积差异款的计算方式应为无效并按有利于卢涌即按主合同第十八条约定计算返还款。况且，卢涌贷款购房支付了十几年的高额利息，但香江公司占用卢涌的资金两年多却无需支付任何对价，也明显违背了公平原则。四、香江公司已自认签订合同时具有欺诈性，其承认制作合同时根本没有打算适用主合同第十八条的约定。上诉请求：1、撤销原审判决，改判香江公司向卢涌支付房产套内建筑面积误差比绝对值在3%以内的房款价21277.95元及利息（按同期房地产开发贷款利率计算，暂计至起诉日为2420元）；2、香江公司向卢涌支付房产套内建筑面积误差比绝对值超过3%以上部分的双倍房款价38265.10元；3、香江公司向卢涌支付逾期支付违约金（从2014年9月14日起，按未付款每日万分之五计至香江公司实际付清之日止）；4、本案一、二审诉讼费用由香江公司承担。
被上诉人香江公司答辩称：同意原审判决，不同意卢涌的上诉请求。
经审理查明，双方当事人对原审法院查明事实无异议，本院予以确认。
本院另查明：双方签订的《商品房买卖合同》第三十一条约定：“本合同未尽事宜，可由双方约定后签订补充协议作为本合同附件”，第三十二条约定：“本合同附件与正文具有同等法律效力”，补充协议附件七第十五条约定：“本补充协议为《商品房买卖合同》的补充或修订，《商品房买卖合同》与本补充协议的约定不一致的，以本补充协议的约定为准。”原审庭审后，卢涌的代理人在代理词中另发表意见认为：在附件七第六条中变更的只是由双方可以选择继续履行合同或解除合同变更为单一的“双方不解除合同”，以及对进一步在什么期限内补退款、逾期补退款的违约责任的约定，而对于面积差异退款的计算方式因在主合同中已有明确约定，故此处并未对面积差异退款的计算方式有变更。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点是：一、《广州市商品房买卖合同（预售）》（以下简称主合同）附件七补充协议第六条的约定是否变更了主合同第十八条中关于面积差异补偿款结算方式的约定;二、如果补充协议变更了主合同的约定，该变更行为是否有效；三、逾期支付房屋面积差异款的违约金应自何时起算。
关于争议焦点一，卢涌上诉主张附件七第六条变更内容仅包括将双方可以选择继续履行合同或解除合同变更为单一的双方不解除合同，以及进一步约定补退款的期限，逾期补退款的违约责任，而不包括面积差异补偿款的结算方式变更的主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”的规定，本院认为，双方当事人在附件七第六条中的约定是否变更了主合同第十八条面积差异补偿款结算方式的约定，应根据上述法条界定的合同解释规则和方法，确定合同条款的真意。按照合同文义解释的方法分析，附件七第六条“关于面积差异处理方式的变更约定”的词句含义，已明确约定对原约定的“面积差异处理方式”进行变更，该合同条款“根据约定的套内面积单价对计价面积进行多退少补”进一步确定面积差异补偿款结算方式为“套内面积单价”与“计价面积”进行多退少补，上述词句表达的意思已变更了主合同第十八条关于面积差异款多种处理方式的约定，原审法院对本案争议焦点一所作的认定并无不当，应予维持。卢涌上述主张缺乏理据，本院不予采纳。
关于争议焦点二，卢涌上诉还以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款关于面积差异处理原则的规定，以及附件七的其他多个条款存在不合法性、“霸王”性约定为由，主张由于香江公司完全规避了其法定义务，附件七第六条关于面积差异款的计算方式应为无效并按有利于卢涌即按主合同第十八条约定计算返还款。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款关于面积差异处理原则的规定，适用于合同对面积差异如何结算没有约定的情形，根据该法条第一款“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理”的规定，在合同已有约定的情况下，应以合同约定为准，由于本案双方当事人在主合同第十八条已约定了面积差异补偿款结算方式，附件七第六条已变更了主合同第十八条的约定，因此本案应优先适用双方的约定。至于应该适用主合同第十八条的约定还是附件七第六条的约定，原审法院根据主合同第三十二条的约定：“本合同附件与正文具有同等法律效力”，附件七第十五条的约定：“本补充协议为《商品房买卖合同》的补充或修订，《商品房买卖合同》与本补充协议的约定不一致的，以本补充协议的约定为准。”适用附件七第六条的约定确定双方当事人在处理面积差异时的权利义务关系，符合双方合同的真实意思。因附件七第六条的约定并没有违反法律法规的禁止性规定，故其效力应予确认。卢涌上诉提出的附件七其他多个条款存在不合法性、“霸王”性约定等主张，因与本案双方争议无涉，故本院在本案中不予审查。
关于争议焦点三，《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。涉案房屋的产权证办妥意味着业主被登记为涉案房屋的所有权人，依法取得涉案房屋的物权，故主合同附件七补充协议第六条所指“产权证办妥之日”应理解为涉案房屋的产权被登记在卢涌名下之日，即2014年7月14日。原审法院认定以涉案房屋的按揭银行领取房屋产权证之日视为“产权证办妥之日”以及香江公司应在2014年10月4日前支付涉案房屋面积差异款欠妥。主合同附件七第六条约定面积差异款“在产权证办妥之日起60日内根据约定的套内面积单价对面积进行多退少补”，故卢涌要求自2014年9月14日起计算涉案逾期支付面积差异款违约金的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人卢涌关于原审法院错误认定逾期支付面积差异款违约金的起算时间的上诉理由成立，本院予以支持，相应变更原判；上诉人卢涌的其他上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省增城市人民法院(2014)穗增法民三初字第1241号民事判决第一项、第三项；
二、变更广东省增城市人民法院(2014)穗增法民三初字第1241号民事判决第二项为：增城香江房地产有限公司应在本判决送达之日起十五日内向卢涌支付逾期支付房屋面积差异款的违约金（自2014年9月14日起，以面积差异款41277.67元为本金，按日万分之五计至付清面积差异款之日止，违约金的总额以不超过房屋面积差异款41277.67元为限）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费675元，由卢涌负担215元，由增城香江房地产有限公司负担465元。本案二审案件受理费1350元，由上诉人卢涌负担。
本判决为终审判决。
审判长 万力平
审判员 蔡粤海
审判员 李 静
二〇一五年九月十一日
书记员 邹凌青
黄咏欣