重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终2625号
上诉人（原审原告）：陶于权，男，生于1966年2月11日，汉族，住重庆市忠县。
委托代理人：冉飞，重庆舒义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邱少波，男，生于1976年4月22日，汉族，住重庆市忠县。
被上诉人（原审被告）：周贤康，男，生于1970年5月26日，汉族，住重庆市忠县。
被上诉人（原审被告）：马小飞，男，生于1980年8月1日，汉族，住重庆市忠县。
上诉人陶于权因与邱少波、周贤康、马小飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2015）忠法民初字第02508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
陶于权的上诉理由是：本案事故系被上诉人不具备安全生产资质，使用不安全的“葫芦吊”出现故障所致。陶于权在本案中不应承担责任，原判陶于权承担30%的责任不当。请求：撤销原判，依法改判或重审。
周贤康对此辩称：邱少波将房屋主体修建工程承包给我，我又将外墙包给秦ＸＸ，后具体由马小飞承包。“葫芦吊”可能是马小飞找别人借的。
邱少波、马小飞二审未作答辩。
陶于权在一审诉称，邱少波作为业主在重庆市忠县三公里沙田大桥修建房屋，将其工程违法发包给不具有资质的周贤康修建，其又将粉刷外墙的劳务部分转包给马小飞。陶于权应马小飞邀请到其工地进行外墙粉刷工作。2014年9月25日10时许，陶于权在粉刷外墙时，由于“葫芦”发生故障突然向下滑，导致陶于权从5楼摔下，当即送往忠县人民医院进行抢救。陶于权于2014年9月29日转院至解放军第三军医大学大坪医院住院治疗，于2014年11月13日出院。经重庆医科大学附属第一医院司法鉴定中心鉴定，陶于权的伤情鉴定为“1.阴茎勃起功能轻度受限属八级伤残。2.右上肢伤残属九级伤残。3.左下肢伤残属十级伤残。4.睾丸切除属十级伤残。5.取内固定费用需人民币24000元。A1234B123烤瓷牙修复，约10年更换一次，费用约需人民币6160元。6.误工时限评定为240日，护理时限为90日，营养时限为90日。”陶于权的医疗费已由周贤康与马小飞支付，而其他费用尚未支付，要求：一、判令三被上诉人连带支付陶于权残疾赔偿金186087.8元，后续医疗费36320元、误工费48000元、护理费18000元、营养费2700元、鉴定费5500元、交通住宿费3487元、精神抚慰金20000元，共计320094.8元。二、被上诉人承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：陶于权受马小飞的雇请从事周贤康承建的邱少波的房屋的外墙粉刷工作，2014年9月25日上午10时左右，陶于权在粉刷五楼外墙时因跳板打滑且当时未系安全带，导致其从五楼摔下。随后陶于权被送往忠县人民医院进行抢救治疗，入院诊断为多处软组织挫裂伤、右侧睾丸挫裂伤、左胫骨下段骨折、左侧第6、7前肋骨折、左侧第8前肋不全骨折、右侧肱骨大结节骨折、腰1、2左侧横突骨折、左侧耻骨联合骨折、左侧根骨粉碎性骨折，紧急治疗后于9月29日转院至解放军第三军医大学大坪医院继续治疗，诊断为1.左侧跟骨粉碎性骨折，2.左侧PILLON骨折，3.右侧肱骨大结节骨折，4.右侧肱骨头骨折，5.左侧第5肋骨骨折，6.左侧腰1、2横突骨折，7.脾挫伤，8.全身多处软组织挫裂伤术后，9.右侧睾丸切除术后，经治疗后于10月22日转入该院康复理疗科，于11月13日出院。2015年6月12日陶于权委托重庆医科大学附属第一医院对陶于权的伤残等级、续医费、误工时限、护理时限、营养时限进行鉴定，该院当天鉴定意见为：1、阴茎勃起功能轻度受限属Ⅷ级伤残；2、右上肢伤残等级属Ⅸ级伤；3、左下肢伤残等级属X级伤残；4、睾丸切除属X级伤残；5、取内固定费用需要人民币24000元。A1234B123烤瓷牙修复，约10年需要更换一次，费用约需人民币6160元；6、误工时限需240日，护理时限需90日，营养时限需90日。陶于权治疗过程中周贤康垫付了197000元，马小飞垫付了10000元，关于垫付部分费用周贤康要求在本案当中进行处理。
一审法院认为，一、对陶于权主张损失的认定。1、医疗费，192021.3元，有相关医疗费发票相佐证，足以认定。2、护理费，陶于权主张护理费90天×200元/天=18000元。一审法院认为此标准已经超过了服务行业平均水平，应计算为90天×100元/天=9000元。3、残疾赔偿金，经鉴定陶于权共有一个八级、一个九级、两个十级伤残，且自2012年10月就在石住县西沱镇井团路24号4楼居住，有正当收入来源，可以参照城镇人口计算为25147元/年×20年×37%=186087.8元。4、交通费，陶于权提交的住宿交通费发票与其住院治疗时间相吻合，酌情认定1500元。5、鉴定费，忠县司法鉴定所鉴定费5500元，予以确认。6、精神损害抚慰金。陶于权主张精神损害抚慰金20000元，综合本案损害发生事实，考虑当事人侵权行为性质、过错大小，结合本地平均生活水平，对陶于权主张的精神损害抚慰金酌情支持8000元。7、误工费，陶于权主张240天×200元/天=48000元，被上诉人认为计算标准过高。一审法院认为陶于权并未提交相应的证据证明其收入水平为200元/天，参照2014年城镇私营单位建筑行业收入水平计算为240天×41472元/年÷365天=27269.26元。8、营养费，陶于权主张30元/天×90天=2700元，一审法院认为符合相关规定，予以确认。9.后续医疗费24000元+更换牙齿6160元/次×2次=36320元有鉴定结论作为依据，一审法院予以确认。以上各项费用共计468398.36元。二、关于本案赔偿责任的承担问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案中陶于权从事高空危险作业应当更加注意自身的安全，在提供劳务的过程中明知解开安全带会造成巨大的安全隐患却依然置此风险不顾，本身具有一定程度的过错。而作为接受劳务一方的马小飞应为提供劳务者提供安全的施工保障，未尽到相关的安全注意义务，也具有相应的过错。故一审法院认为应由陶于权承担30%的责任，由马小飞承担70%的责任。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款及建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）项规定对于居民自建两层以上的房屋应选用具有施工资质的单位进行修建。邱少波所需要修建的房屋发包给不具备建筑资质的周贤康，而周贤康又将外墙粉刷这一危险性极大的高空作业发包给马小飞，应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定与马小飞承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、马小飞于一审判决生效后十五日内赔偿陶于权医疗费、残疾赔偿金、后续医疗费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等共计327878.85元（此金额包含周贤康已垫付的197000元及马小飞垫付的10000元，在执行时予以扣减）。二、周贤康、邱少波对上述第一项的赔偿内容承担连带赔偿责任。二、驳回陶于权的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取1000元，由陶于权负担300元，马小飞、周贤康、邱少波负担700元。
二审中，本院围绕陶于权的上诉理由进行了审理。除上诉人的上诉理由外，本院查明的的其他事实与一审查明的一致，本院对此予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，马小飞作为接受劳务方，提供存在安全隐患的“葫芦吊”用于陶于权进行外墙粉刷，系导致本案事故发生的主要原因，原判马小飞对陶于权的损害后果承担主要赔偿责任正确。陶于权作为提供劳务方，其在高空从事外墙粉刷工作时，显然具有注意自身安全的相关义务。因陶于权未严格按照高空作业规范捆系安全带进行操作，以致在“葫芦吊”出现滑落时从高处摔下，故陶于权对涉案事故的发生也存在一定的过错。原判据此认定及判决陶于权承担次要责任并无不妥，至于原判由陶于权承担30%的责任比例，属一审法院自由裁量范畴，本院对此予以确认。另一审庭审已查明系邱少波等三人将建房主体工程发包给周贤康，周贤康口头将外墙粉刷包给秦ＸＸ。因陶于权在一审未就此对相关人员明确提出诉讼请求，且为马小飞提供劳务属实，故原判不存在漏列当事人的情形。综上，陶于权上诉认为自己不应承担责任的理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1102.6元，由上诉人陶于权负担。
本判决为终审判决。
审判长 盛建华
审判员 铁晓松
审判员 黄能萍
二〇一六年十二月十九日
书记员 王 高