广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
﹤h1﹥（2015）穗中法刑二终字第11号﹤／h1﹥原公诉机关广东省广州市萝岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李秀勤，女，1970年4月8日出生，汉族，出生地广东省新兴县，文化程度小学，户籍地址广东省广州市天河区。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月23日被羁押，同月25日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现羁押于广东省广州市第一看守所。
辩护人钟桂鸿，广东合众拓展律师事务所律师。
广州市萝岗区人民法院审理广州市萝岗区人民检察院指控原审被告人李秀勤犯诈骗罪一案，于2014年10月31日作出（2014）穗萝法刑初字第182号刑事判决。原审被告人李秀勤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
一审判决认定：2011年10月，被告人李秀勤经高某清介绍认识被害人何某。2012年5月间，被告人李秀勤向被害人何某谎称广东省四会市的翡翠明珠卡拉ok店要低价转让，劝说被害人何某合伙投资该店，被害人何某遂于2012年5月30日至2012年7月间，以银行转账的方式分3次向被告人李秀勤共计支付人民币32万元。此后被告人李秀勤以各种理由推脱被害人何某提出的签转让合同、办理牌照过户手续等要求，并谎称其名为“权哥”的朋友在四会市公安局工作，该“权哥”已帮忙办理了开店经营的各项手续，并将该店的经营者更名为被害人何某。后被害人何某觉察被骗，向被告人李秀勤追讨，发现其已更改联系方式及住址，被害人何某遂报警。2013年7月23日，公安机关将被告人李秀勤抓获归案。
一审判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的以下证据作为认定上述事实的依据：被害人何某陈述及辨认笔录，证人高某清的证言及辨认笔录，证人廖某的证言、辨认笔录及其提供的李秀勤与何某的谈话录音，证人邓某的证言，《个体工商户营业执照》及工商登记资料，银行账户历史明细清单，抓获经过，户籍材料，被告人李秀勤供述等。
一审判决认为，被告人李秀勤以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。公诉机关指控的第二宗犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。关于公诉机关指控的第一宗诈骗犯罪事实，经查，对于该项指控中涉及的款项，被告人李秀勤及被害人何某在庭审中均明确了其最初的借贷性质，认可被害人何某将相关款项出借给被告人李秀勤用于购房，并按约定收取利息的事实；另一方面，没有证据证实被告人李秀勤主观上对该款项具有非法占有的目的，客观上通过欺诈行为使被害人何某基于错误认识而处分了财产，且被告人李秀勤已就其中部分借款向被害人何某书写借条，虽此后其拖欠不还并有躲避债务的行为，但据此不足以否定上述借贷事实而将被告人李秀勤的行为定性为诈骗罪，故对该项指控不予支持。
对于被告人李秀勤及其辩护人提出其无罪的辩护意见，经查，在公诉机关指控的第一宗事实中，被告人李秀勤的行为不构成诈骗罪，理由如前所述。对于指控的第二宗事实，虽被告人李秀勤否认其与此事之关联，拒不承认其实施了诈骗行为，但被害人何某及证人高某清均陈述被告人李秀勤曾主动向其二人提出合伙投资之事，并多次谈及办理相关手续及经营盈利事宜，证人廖某的证言及其提供的谈话录音对这一事实亦予以印证，同时，银行交易记录证实了被害人何某提取资金并转入被告人李秀勤账户的情况。综合上述证据，已足以认定被告人李秀勤以共同投资经营为名诈骗被害人何某人民币32万元的事实。故相关辩解及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人李秀勤犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人李秀勤退赔给被害人何某人民币三十二万元。
宣判后，李秀勤上诉提出：（1）一审判决书列出的被害人转账给其的32万元人民币，是被害人向其归还借款，而非被害人受到其诈骗向其汇款。（2）一审庭审中播放的录音完全听不清，其也没有确认录音的内容，一审判决书也没有列出录音内容，无法根据录音得出结论。综上，一审判决认定的事实不清，证据不足，请求二审依法改判其无罪。
辩护人提出的辩护意见是：（1）被害人何某2011年12月30日至2012年3月26日转给李秀勤的共计144万元款项，是投资李秀勤帮其放高利贷，还是何某自己放高利贷给李秀勤，何某的说法前后矛盾。（2）关于利息问题，何某的陈述前后矛盾。既然何某知道转账到李秀勤时可以扣利息，为什么有的转账又不扣去利息呢？这令人非常费解。（3）何某的款项来源没有查清，证据方面有瑕疵。何某曾对李秀勤借高利贷给别人的行为有所担心，说明何某是小心谨慎的人，但她在没有及时收到利息的情况下，仍多次转账给李秀勤，与之前表现出来的谨慎有极大反差，一个合理的解释就是何某在说谎，转账款项是如李秀勤所述由李秀勤将现金先交给了何某。（4）关于李秀勤老公的身份问题，根据高某清和何某两人的笔录来看，何某对李秀勤关于李秀勤老公身份的两种不同说法是完全知道的，这种情况下何某为什么还相信李秀勤，这是不符合常理的。（5）关于投资四会翡翠明珠卡拉ok的转让款金额，何某说总价124万，高某清则说是80万，两者存在矛盾。（6）关于廖某是否知道投资四会翡翠明珠卡拉ok的问题，高某清和廖某的笔录有矛盾。（7）关于笔和纸的问题存在矛盾。廖某在笔录中称，何某打电话给阿清，叫阿清拿笔和纸；高某清则说不知道是李秀勤还是何某打电话给她，叫她拿纸和笔到茶餐厅找她们，到了茶餐厅门口见到何某、李秀勤、廖某站在门口，其中廖某手里拿着纸和笔。既然廖某手里拿着纸和笔，为什么还要叫高某清拿纸和笔。（8）对于32万元转帐款，何某认为是李秀勤虚构权哥和四会翡翠明珠卡拉ok转让，而骗取何某投资，但本案对该款项与投资卡拉ok之间的关系并没有证据证明，认定李秀勤诈骗的证据不足，李秀勤不构成诈骗罪。综上，本案事实不清，证据不足，证言之间存在诸多矛盾，希望二审法院根据疑罪从无的原则，改判李秀勤无罪或发回重审。
本院经二审审理查明，一审判决认定的李秀勤以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，犯罪事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以认同。
对于李秀勤和辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合回应如下：（1）对于李秀勤提出的被害人转账给其的32万元人民币是被害人向其归还借款而非被害人受到诈骗向其汇款的上诉意见，经查，本案现有证据足以证实李秀勤通过虚构翡翠明珠卡拉ok转让而骗取被害人32万元款项的事实，其所称的这32万元是被害人向其归还借款，并无证据予以证明，本院对该上诉意见不予采纳。
（2）对于李秀勤提出的一审庭审中播放的录音完全听不清、无法根据录音得出结论的上诉意见，经查，该录音音质清晰，内容明确，李秀勤的该辩解不成立，本院不予采纳。
（3）对于辩护人提出的何某对2011年12月30日至2012年3月26日转给李秀勤的款项说法前后矛盾、对利息的陈述前后矛盾，经查，对该意见中所涉款项的指控，一审判决未予支持，故辩护人意见中所涉事项，对李秀勤在二审阶段的定罪量刑已无影响。
（4）对于辩护人提出的何某款项来源没有查清、前后表现有反差、故转账款项是如李秀勤所述由李秀勤先将现金交给何某的辩护意见，经查，何某款项来源与其是否受到李秀勤的诈骗并无关系，而辩护人从何某表现的“反差”得出结论说何某在说谎、转账款项是如李秀勤所述由李秀勤将现金先交给何某，该推理明显难以成立，本院不予采纳。
（5）对于辩护人提出的何某知道对李秀勤老公的身份有两种说法，经查，何某在陈述中对李秀勤老公的身份只有一种说法，并未提到其知道对李秀勤老公的身份还有另一说法，辩护人认为根据高某清的陈述可以看出何某知道李秀勤老公另一身份，但高某清该陈述中描述的对话并未得到何某的印证，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。
（6）对于辩护人提出的翡翠明珠卡拉ok转让款金额的矛盾、廖某是否知道投资翡翠明珠卡拉ok、笔和纸的问题，本院认为，这些问题与李秀勤是否实施了对何某的诈骗并无关系，对李秀勤的定罪量刑无影响，不属于司法机关在办案中必须查清的问题，不能据此说明对李秀勤定罪量刑所依据的事实不清，对相关辩护意见本院不予采纳。
（7）对于辩护人提出的认定李秀勤通过虚构翡翠明珠卡拉ok转让而实施诈骗的证据不足、不能认定李秀勤构成诈骗罪的辩护意见，经查，一审阶段李秀勤及其一审辩护人已提出该意见，一审判决已在综合全案证据予以论述后认定该意见不成立，本院对一审判决的论述予以认同，对该辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人李秀勤以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 坚
审判员 边 龙
审判员 庞美娟
﹤h3﹥﹤／h3﹥
﹤h3﹥二o一五年二月十二日﹤／h3﹥
书记员田东民
陈小丹