河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)新中民五终字第146号
上诉人（原审原告）张永学。
委托代理人刘献峰，河南顺飞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）袁治军。
上诉人张永学与上��人袁治军建设工程施工合同纠纷一案，张永学于2014年11月3日提起诉讼，请求：一、判决解除张永学与袁治军之间的建设工程施工合同；二、判令袁治军返还工程款28000元并支付违约金7000元。经审理，河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）于2015年1月6日作出（2014）原民初字第1617号民事判决。宣判后，张永学、袁治军均不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年9月13日，张永学和袁治军签订了彩钢活动房安装合同书。之后袁治军开始给张永学建厂房。张永学先支付了袁治军8000元费用，后又陆续支付了袁治军20000元费用。袁治军给张永学建成了厂房的现状，框架没有瓦顶就没有再继续给张永学建厂房，张永学亦未支付下余工程款。施工过程中，袁治军雇佣了6名工人施工，工作了5天。张永学与袁治军均���意解除合同。
原审法院认为：依法成立的合同受法律保护。张永学与袁治军签订的彩钢房安装合同系张永学与袁治军真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对张永学与袁治军均具有法律约束力。双方应按合同约定履行各自的权利义务，但庭审中双方均表示不愿意再按照合同履行，同意解除合同，系双方真实意思表示，予以认可。本案合同不能履行张永学与袁治军双方均有责任，双方均不是守约方，因此对张永学主张的违约金，不予支持。张永学要求袁治军返还28000元工程款，张永学与袁治军均提供了案涉厂房的现场照片，能证明袁治军为张永学建厂房的现状，付出了劳动。张永学共计支付袁治军工程款28000元，让袁治军全额返还不合理，袁治军提供了进料单收据能证明厂房材料的费用共计15715元，袁治军提供一份书面证明，未提供详细的用工情况和吃饭等杂开销的费用证据，酌定袁治军合理支出费用（工人工资每人每天150元）为4500元。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十三条，判决：一、解除张永学和袁治军彩钢活动房安装合同；二、袁治军在判决生效后十五日内返还张永学工程款7785元；三、驳回张永学的其他诉讼请求。案件受理费675元，减半收取338元，由袁治军负担169元，由张永学负担169元。
张永学上诉称：袁治军在原审庭审中认可最后收到张永学10000元系购买彩瓦的款项，该款项性质属于预付款，不是合同约定的工程款项目。由于袁治军并未实际购买彩瓦，所以应将该10000元购买彩瓦的款项全额返还。从张永学与袁治军签订合同之后，只有3名工人在现场施工，原审认定有6名工人施工，缺乏证据支持。袁治军提供的购买单上所显示的钢管型号与合同约定不一致，不能证明该购买单与本案有关。袁治军的行为已构成根本违约，应当赔偿其违约行为给张永学造成的损失。该损失不仅包括合同约定的7000元违约金，还包括因袁治军的违约行为给张永学造成的损失。请求二审法院撤销原判，改判支持张永学的诉讼请求或发回重审。
袁治军答辩称：合同约定的是厚度为0.45的彩瓦，张永学要求用厚度为0.6的彩瓦，双方协商不成，袁治军才带领工人离场。高空作业的工人工资是每人每天300元，另外，原审认定的伙食费每人每天10元是不够的。袁治军没有违约，共收到工程款28000元，扣除材料费15715元，工人工资9000元，伙食费750元，剩余的同意返还。我们厂里有二级施工资质。
袁治军上诉称：袁治军雇佣的工人须进行高空作业，工资是每人每天300元，伙食费每天总共150元。另外还有两辆车运输材料，也需支付费用。张永学支付的费用并没有超出其应支付的数额，请求二审法院撤销原判，改判驳回张永学的诉讼请求。在二审庭审中，袁治军表示张永学所支付的工程款扣除材料款和工人工资及伙食费，剩余部分款项同意返还。
张永学答辩称：2014年建筑业工资标准为每人每年32764元，折合每人每天90元，袁治军只雇佣了3名工人到现场施工。施工合同约定的的确是厚度为0.45的彩瓦，张永学预付袁治军10000元，让其购买彩瓦。后因袁治军嫌贵而未买，并与张永学形成纠纷。
袁治军在二审诉讼中提供以下证据：1、买材料款发票一张，证明购买材料款花了15515元；2、工人收到工资的证明四张，证明给工人发工资4500元，还有其与合伙人崔乐红两人的工资未结算；3、公司施工资质证明一套，证明其有施工资质。
经庭审质证，张永学对袁治军提供的证据1真实性无异议，但认为该发票不能证明该笔材料款用于案涉工程。对证据2的真实性有异议，因出具证明的四位工人未到庭接受质证，所以不能认定该组证据系由该四位工人出具。对证据3有异议，该公司施工资质证明与本案无关。
经庭审举证、质证，本院对以上证据作如下认定：袁治军提供的证据1系正规发票，且张永学对其真实性无异议，本院予以认定。证据2，出具证明的四位工人，加上袁治军与其所称的合伙人崔乐红，共六人，与一审认定参与施工的工人人数相吻合，本院对出具证明的四位工人参与了案涉工程施工的事实予以认定，但因该四位工人未到庭接受质证，对其所实际领取工资的数额不予认定。证据3因与本案无关，本院不予认定。
本院查明：袁治军购买材料花费15515元。包括袁治军在内共有5人参与了案涉工程施工。张永学称袁治军曾口头许诺用最厚的彩瓦，张永学经过打听之后得知彩瓦的厚度除了0.45的之外，还有0.5和0.6的。双方因使用何种规格的彩瓦未能协商一致而发生纠纷。
本院查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：2014年9月13日张永学与袁治军签订了彩钢活动房安装合同书后，袁治军开始给张永学建厂房。后双方因彩瓦问题产生纠纷，而致停工。袁治军称因张永学要求变更合同约定的彩瓦厚度而停工。张永学称袁治军曾口头许诺用最厚的彩瓦，但未能提供证据证明曾与袁治军口头约定变更合同载明的彩瓦厚度，现双方当事人均同意解除合同，因袁治军对于案涉合同的解除并无过错，不应承担违约责任或赔偿张永学所称的损失，张永学关于袁治军应支付违约金7000元违约金并赔偿因停工给张永学造成的损失的主张，本院不予采纳。张永学主张最后支付袁治军的10000元款项系购买彩瓦的款项，不属于工程款，袁治军应当返还该笔款项。该款项的支付发生在案涉合同履行的过程中，张永学支付该笔款项的目的并不能改变该笔款项属于工程款的性质，对于张永学的该项主张，本院不予采纳。张永学主张袁治军只雇佣3名工人在现场施工，袁治军二审时提供了4名工人的证明，能够证明包括袁治军在内的5名工人在案涉工程现场进行施工。袁治军主张工人的工资标准应为每人每天300元，但其提供的证明中关于工资数额的内容因工人未到庭而未被采信，所以其该主张本院不予采纳，工人工资仍以原审法院酌定的每人每天150元为准。袁治军主张每天工人们的伙食费为150元，共计750元，袁治军未能提供相关证据，对于其该项主张，本院不予支持。袁治军主张在施工现场有两辆车提供运输，应支出相关费用，但在二审庭审中袁治军表示扣除材料款和工人工资及伙食费，剩余部分同意返还。袁治军在二审庭审中的该项表示系对自己民事权利���处分，且不违反法律的强制性规定，本院不再审理关于车辆运输费用的相关问题。原审认定袁治军购买材料花费15715元，与二审袁治军提供的发票上显示的数额15515元有出入，应以该发票为准。袁治军应当返还张永学工程款的金额为8735元（28000-15515-150×5×5=8735）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省原阳县人民法院（2014）原民初字第1617号民事判决第一项、第三项。
二、撤销河南省原阳县人民法院（2014）原民初字第1617号民事判决第二项。
三、袁治军于本判决生效后十日内返还张永学工程款8735元。
一审案件受理费675元，减半收取338元，由袁治军负担84元，由张永学负担254元。二审案件受理费100元，由袁治军负担25元，由张永学负担75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵霞
审��判员陈兴祥
代理审判员 贾威
二〇一五年七月八日
代理书记员 刘冬