陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕02民终199号
上诉人(原审被告)：陕西省三秦建设集团总公司。住所地：山阳县城关镇南后街建设局院内。
法定代表人涂吉胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卢斌，陕西恒达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范钦，陕西恒达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：季沛航，男，1978年5月9日生，汉族，住陕西省西安市。
被上诉人（原审被告）：陕西省三秦建设集团总公司铜川北关老街商业楼项目部。住所地：铜川市北关老街步行街商业楼。
负责人兰治成，该项目部副经理。
被上诉人(原审第三人)：王启程，男，1969年1月8日生，汉族，住陕西省西安市。
上诉人陕西省三秦建设集团总公司(以下简称三秦公司)与被上诉人季沛航、陕西省三秦建设集团总公司铜川北关老街商业楼项目部(以下简称三秦建设项目部)、王启程买卖合同纠纷一案，不服铜川市印台区人民法院(2016)陕0203民初字84号民事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三秦公司的诉讼委托代理人卢斌、范钦，被上诉人季沛航、被上诉人三秦建设项目部的负责人兰治成到庭参加诉讼。被上诉人王启程经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
三秦公司上诉请求：①撤销原判第一项，依法改判；②一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：①一审法院对本案所涉各当事人之间的基础法律关系事实认定不清，判决错误。在本案所涉的工程项目中，上诉人只是铜川北关老街商业楼工程项目名义上的承包人，该工程项目实际是由兰治成与被上诉人王启程共同合伙作为实际施工人借用上诉人的资质承接的工程项目，上诉人系该工程的被挂靠单位，兰治成与王启程系该工程的实际施工人，其对该工程项目进行独立经营，自负盈亏。一审认定王启程系三秦建设项目部的合伙人，对外与被上诉人季沛航签订的补充协议及出具的欠条，视为其代表三秦建设项目部所作出的职务行为，显然与基本事实不符。②本案所涉及的买卖合同关系中上诉人不具备诉讼主体资格。被上诉人王启程作为铜川北关老街商业楼工程项目的实际施工人，与被上诉人季沛航签订及履行合同的主体均系王启程，应由王启程承担给付货款的责任。上诉人只是本案工程的承包人，而王启程与兰治成系合伙关系，王启程与兰治成作为独立的实际施工人的地位，应独立承担相应的对外采购的法律责任。同时，被上诉人季沛航提供的钢材供应合同并没有上诉人的盖章确认，上诉人也没有授权王启程与之签合同，王启程自行与季沛航所签订的补充协议以及出具的欠条均没有得到上诉人的确认，该行为系王启程的个人行为，其与季沛航双方之间所形成的买卖合同关系独立的法律关系，应由王启程独立承担法律责任，与上诉人无关。③本案买卖合同关系中实际缔结、履行、结算行为的双方均是被上诉人王启程与季沛航，上诉人作为工程项目的被挂靠单位对挂靠人在实际施工中购买建筑材料所欠的材料款不应承担责任，一审判决由上诉人承担责任没有法律依据。我国《建筑法》明确规定，对允许他人挂靠的建筑施工企业将工程转包或违法进行分包的承包单位就施工合同中的工程质量，与实际施工人对建设单位承担连带赔偿责任，而并未要求被挂靠单位与实际施工人对买卖合同的债权人承担连带责任。一审判决由上诉人承担付款责任，违背了买卖合同相对性的原则，缺乏法律依据。④一审认定本案所涉钢材数额证据不足。按照建筑市场钢材买卖的交易习惯，供货方向需方供应钢材，需经收货方提供收料单或者供货单，该供货单系标的物买卖最原始的证据，而一审法院在认定本案货款数额时，仅凭被上诉人王启程出具的欠条，而对欠条中数额是否真实有效，是否有相关凭据作为支撑却完全忽略，导致了案件事实的认定与实际事实完全不符。同时，从被上诉人季沛航提供的所谓钢材采购的合同来看，该合同中并未明确约定采购的总价款，也没有明确约定钢材的数量，却在合同中约定了资金占用费38万元，违背常理。而在此之后，由王启程出具的欠条中又缺乏钢材款项构成的相应证据，上述所谓的38万元的资金占用费是否在货款中予以包含，一审没有查明。显然，从上述事实来看，无法排除王启程与季沛航之间存在恶意串通，损害上诉人利益的情形，为此，一审法院仅依据王启程出具的毫无结算依据的欠条就认定了本案所涉的钢材款数额证据不足。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人季沛航辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人三秦建设项目部同意上诉人的意见。
原告季沛航向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付原告钢材材料款1298659元，并支付违约金90000元，共计1388659元；2、判令二被告和第三人承担连带责任；3、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2015年5月16日，季沛航与三秦建设项目部签订钢材供货合同《合同书》，约定由季沛航向三秦建设项目部提供钢材，并约定付款方式为：“工程正负零后，甲方（三秦建设项目部）付乙方（季沛航）30万元，工程封顶验收后，甲方付乙方剩余货款，并为乙方支付38万元的资金占用费，一并付于乙方”。并约定“本合同违约金为10万元”。该合同上有三秦建设项目部公章及王启程、季沛航签名，王启程认可该合同为其本人签订。
2015年7月14日，季沛航与王启程签订《补充协议》，约定：“甲方（三秦建设项目部）明确工程封顶验收的预计时间为2015年11月15日之前”、“甲方承诺在工程封顶验收后的7个工作日内支付乙方（季沛航）剩余货款及资金占用费，如有违约按日利率3‰收取违约金”。该补充协议上有王启程签名，王启程本人对此认可。
2015年9月18日，王启程向季沛航出具欠条一份，注明：“三秦建设项目部委托季沛航供应钢材已供应完工；今欠季沛航钢材款壹佰贰拾玖万捌仟陆佰伍拾元整（1298659.00元）；2015年9月20日前付清钢材款；如果逾期按日千分之三支付违约金，按本金壹佰万计息（1000000元）；欠款人：王启程；见证人：王军；2015年9月18日”。该欠条内容为他人书写，“欠款人：王启程、2015年9月18日”为王启程本人签字并注明时间，王启程对此认可。
另查明，王启程与三秦建设项目部负责人兰治成为合伙关系，一起负责三秦建设项目部事务，合伙截止日期为2015年5月30日，三秦建设项目部目前由王启程负责管理。另，王军为三秦建设项目部工作人员，职务为会计。
一审法院认为，公民的合法财产权益受法律保护，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。在从事民事活动时，双方当事人应遵循诚实信用原则。本案中，被告三秦建设项目部与原告季沛航之间存在买卖合同关系，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效。双方形成买卖合同关系后，原、被告均应按照合同约定及法律规定行使权利并履行义务，但原告季沛航向被告三秦建设项目部依约供应钢材后，被告三秦建设项目部至今仍有下欠的钢材款未予结清，违反了合同约定。原告与被告三秦建设项目部签订的钢材供应合同中约定的违约金为100000元，现原告要求被告支付90000元违约金的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以支持；对于原告要求给付钢材款的诉讼请求，第三人王启程作为被告三秦建设项目部的合伙人，对外与原告季沛航签订的补充协议及其出具的欠条，依法视为其代表三秦建设项目部作出的职务行为，由此行为产生的权利义务归属于被告三秦建设项目部，该补充协议及欠条依法成立，合法有效。在第三人王启程向原告季沛航出具的欠条中，经双方对账确认，被告三秦建设项目部目前下欠原告的钢材款为1298659元，原告现要求其给付钢材款1298659元的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。因被告三秦建设项目部为非法人企业，为被告三秦公司的分设机构，其合同权利、义务均应由三秦公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条的规定，判决：一、被告陕西省三秦建设集团总公司于本判决生效之日起30日内向原告季沛航支付钢材款1298659元、违约金90000元，共计1388659元；二、驳回原告季沛航对被告陕西省三秦建设集团总公司铜川北关老街商业楼项目部及第三人王启程的诉讼请求。案件受理费17300元、保全费5000元，共计22300元，由被告陕西省三秦建设集团总公司承担。
本院二审期间，上诉人提供了以下证据：①鉴定报告、关于铜川北关老街步行街商业楼工程项目部公章启用的报告，用以证明季沛航起诉所依据的2015年5月16日的《合同书》所加盖的“陕西省三秦建设集团总公司铜川北关老街步行街商业楼工程项目部”的印章，并非三秦公司项目部印章，该《合同书》对三秦公司没有法律约束力；与季沛航签订及履行合同的主体均系王启程，三秦公司不应承担给付货款的责任。②建设工程施工合同、关于铜川北关老街步行街工程项目副经理的任命文件，用以证明三秦公司在签订及履行本案所涉建设工程施工合同授权的项目副经理为兰志成；王启程即非项目经理，也非项目副经理，其在本案所涉《合同书》上签字时并未取得三秦公司的任何授权，也没有任何职务任命，故其对外签约并非职务行为，对三秦公司没有约束力。③铜川北关老街步行街土建工程投标总价-
单位工程材料价差表，用以证明铜川北关老街步行街土建工程全部所需的钢材数量共计422.22吨，季沛航所依据的王启程签字确认的《补充协议》中所记载的钢材数量没有事实依据。
被上诉人季沛航质证认为：证据一鉴定报告有异议，鉴定样本无法认定，不予认可。证据二建筑合同认可，对副经理任命书不能确定下发的时间。证据三材料价差表不认可。
被上诉人三秦建设项目部质证意见，看不清，无法说是否属实。
被上诉人季沛航提供了2016年3月7日三秦公司变更任命文件和付款承诺书，用以证明王启程代表三秦公司办理相关手续。
上诉人三秦公司质证认为：任命文件是复印件，需要核实。而且任命王启程的文件是2016年3月，说明在此前签订合同时公司没有给王启程授权，被上诉人季沛航提供该证据的证明目的不认可。付款承诺书无人签字，不认可。在当庭指定的复印件核实期间内，三秦公司未对季沛航提供的上述任命文件复印件的核实情况出具核实意见。
被上诉人三秦建设项目部质证称对此不知道。
对当事人二审提供的证据，本院认为：①上诉人提供的西北政法大学司法鉴定中心印文鉴定意见书，是在二审审理期间，三秦建设项目部单方委托鉴定的，检材及样本均未经当事人质证，依据未经确认真实性的检材和样本作出的鉴定意见，不能作为定案依据。②上诉人提供的建设工程施工合同的真实性被上诉人无异议，其证明力予以确认。项目副经理的任命文件虽是三秦公司单方文件，但任命兰治成为三秦建设项目部副经理内容当事人无异议，其证明力亦可确认。③涉案工程投标总价-
单位工程材料价差表，该表作为投标总价的一部分，形式上没有记载投标人、编制人等基本要素，其来源不明；该表的内容标称为投标总价，是投标文件的一部分，并非经建设方确认的已完成的实际工程量，不能证明上诉人所主张的事实，其证明力不予确认。④被上诉人季沛航提供的2016年3月7日三秦公司变更任命文件复印件，三秦公司并未否定其真实性，也没有相反的核实意见，该文件的证明力予以确认。被上诉人季沛航提供的付款承诺书没有任何人签字，不具有证明力。
二审中，当事人对三秦建设总公司与铜川市千金方房地产开发有限公司签订了关于铜川市北关老街步行街建设工程施工合同的事实未提出异议，本院予以确认。
二审另查明，二审庭审中兰治成确认王启程是施工人，兰治成与王启程是合伙关系。三秦公司确认三秦建设项目部是其设立的临时部门，任命兰治成为三秦建设项目部副经理，给兰治成出具了授权文件。认可兰治成与王启程的合伙关系，认可季沛航给王启程供钢材的事实，但认为供货数量和价款等数字需要王启程核实。
一审卷中季沛航提供的钢材供应明细显示，供钢材12次456.402吨，价款合计992099.82元，运费63851,62元，应付款合计1055951.44元，已付款三次共计19万元，欠款865951.44元，资金占用费38万元、退钢构保证金5万元，合计1295951.44元。季沛航庭后确认欠款数额以其欠款清单1295951.44元为准，并称已付款中的5万元是其与王启程钢构工程的保证金。王启程庭后确认，合同书由其本人签字，三秦建设项目部的印章是他加盖的，先后三次向季沛航付款19万元，其中5万元是退还钢构工程的保证金，退款季沛航写有收条，收条找不到了。已付钢材款是14万元，向季沛航出具的欠条是其本人签字的。三秦公司称对合同的签订及履行情况不清楚，对5万元保证金没有提出具体意见。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
关于季沛航与三秦建设项目部的买卖关系是否成立，三秦公司与三秦建设项目部、王启程的关系。三秦公司与铜川市千金方房地产开发有限公司签订了关于铜川市北关老街步行街的“建设工程施工合同”，即铜川北关老街步行街建设项目由三秦公司中标承包施工。二审庭审中，三秦公司确认三秦建设项目部是其设立的临时部门，三秦建设项目部工作人员的经营活动就是三秦公司的经营活动，三秦公司任命兰治成为三秦建设项目部副经理，给兰治成出具了授权文件。兰治成又确认王启程是施工人，兰治成与王启程是合伙关系，三秦公司也认可兰治成与王启程的合伙关系，认可季沛航给王启程供钢材的事实。虽然三秦公司对季沛航与三秦建设项目部签订的钢材供货《合同书》中项目部的印章提出质疑，但并无有效证据否定该合同书的真实性。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，盖章并不是书面合同成立的必要条件。且三秦公司认可季沛航给王启程供钢材并用于该项目部施工的工程的事实，即使没有书面合同书，季沛航与项目部之间的钢材买卖合同也是成立的。上诉人以钢材供货《合同书》中印章系伪造而否定该合同真实性的辩解及上诉理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。上诉人在上诉状中认可其系该工程的被挂靠单位，该工程项目实际是由兰治成与被上诉人王启程共同合伙作为实际施工人借用上诉人的资质承接的工程项目，说明上诉人认可兰治成和王启程是以上诉人名义进行该项目的施工经营的。钢材供货合同书显示，王启程是三秦公司所承包的铜川市北关老街步行街项目的施工人，是以三秦建设项目部的名义与季沛航签订的钢材供货合同，且王启程购买该批钢材用于三秦公司中标施工的铜川市北关老街步行街工程，故季沛航有理由相信王启程有权代理三秦公司签订钢材买卖合同，该合同的法律后果应由被代理人三秦公司承担。
关于季沛航所供钢材总量价款的确定。季沛航与三秦建设项目部签订的合同书虽没有明确约定供货总数量，但符合工程施工过程中所需钢材数量难以精确确定的实际。没有保存收料单属于项目部内部管理问题，不能因此否定供货事实。上诉人提供的涉案工程投标总价-
单位工程材料价差表，不是工程量结算文件，不能证明该工程的钢材实际用量，不能否定王启程出具的欠条的真实性。该欠条没有详细列明欠款构成情况，根据季沛航一审提供的欠款清单及季沛航和王启程二审庭后确认，应付货款及运费合计1055951.44元，减去已付钢材款14万元，欠钢材和运费应为915951.44元。
本院认为，三秦公司所设立的三秦建设项目部与季沛航的钢材买卖合同成立并合法有效，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，三秦公司应当对其设立的项目部的经营活动承担民事责任。即使如上诉人所称三秦公司系该工程的被挂靠单位，兰治成与王启程系该工程的实际施工人，挂靠人与被挂靠单位之间的内部管理结算关系也不能对抗公司债权人。一审判决三秦公司承担付款义务并无不当。虽然《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任，但该法第一条明确规定该法的立法宗旨是为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全。故建筑法并不涉及建筑材料买卖等其他合同关系，上述条文规定被挂靠单位与挂靠人对建筑质量的连带责任也是合同责任，并不排除被挂靠单位依据合同法规定所应当承担的其他合同责任。上诉人的相应上诉理由不能成立。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十三条规定，三秦公司承担责任后可以根据其内部挂靠管理结算约定进行结算，另行向王启程追偿。
合同虽然约定了38万元资金占用费，但在货款总额尚未确定的情况下，约定固定数额的资金占用费不合常理。季沛航主张的欠款包含资金占用费38万元，该资金占用费的约定具有担保债权履行补偿守约方损失等功能，参照陕西省高级人民法院《关于在审理钢材买卖合同纠纷案件中调整违约金、规范人民法院自由裁量权有关问题的会议纪要》第二条规定，约定的资金占用费、违约金均应认定为违约金条款，约定违约金除以未付货款价金折算为年利率高于36%的，应当认定为属于合同法第一百一十四条第二款规定的约定违约金过分高于造成损失的情形。本案中约定的资金占用费38万元，除以欠款数额915951.44元为41.48%，从王启程出具欠条至今尚不足一年，其利率超过年利率36%。一审判决将约定的资金占用费计入欠款不当，判决另行给付违约金9万元，超过原告的实际损失，上诉人对约定资金占用费38万元的合理性提出异议，应当根据上述规定一并进行调整。根据本案违约方的过错、守约方的实际损失等，违约金年利率确定为36%为宜。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持铜川市印台区人民法院(2016)陕0203民初字84号民事判决主文第二项，即：驳回原告季沛航对被告陕西省三秦建设集团总公司铜川北关老街商业楼项目部及第三人王启程的诉讼请求。
二、变更铜川市印台区人民法院(2016)陕0203民初字84号民事判决主文第一项为：被告陕西省三秦建设集团总公司于本判决生效之日起30日内向原告季沛航支付钢材款915951.44元，并支付以此为基数按年利率36%从2015年9月20日起至本判决确定的付款之日计算的违约金。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17300元、保全费5000元，共计22300元，由季沛航负担2230元，由陕西省三秦建设集团总公司负担20070元。二审案件受理费17297元，由季沛航负担1729.7元，由陕西省三秦建设集团总公司负担15567.3元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 贺晓华
审判员 刘坤琪
审判员 杨光德
二〇一六年八月十五日
书记员 周 敏