广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终12112号
上诉人（原审被告）：广州南开房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区侨燕街20号虹侨楼B座801房。
法定代表人：张建丽，该司董事长。
委托诉讼代理人：胡开欣，该司职员。
被上诉人（原审原告）：邹湘，女，1979年9月9日出生，汉族，住广东省增城市。
委托诉讼代理人：宋玉才、屈枚芳，均系广东国鼎律师事务所律师。
上诉人广州南开房地产开发有限公司（以下简称南开公司）因与被上诉人邹湘商品房预售合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初14627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
南开公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判南开公司承担迟延办理房地产权证违约金不超过总房款的2%；2.邹湘承担本案的诉讼费。事实和理由：(一)邹湘在一审中并没有就其实际损失举证说明，一审法院调整违约金标准没有事实依据。邹湘在收楼后立即将涉案房屋出租给广州颐和商务酒店有限公司作为经营使用，向广州颐和商务酒店有限公司收取了房屋租金，这说明涉案房屋即使存在迟延办证的情形，但是并不妨碍邹湘利用房屋获得经济利益，在一定程度上减少了其损失;(二)合同中约定了双方违约时，违约方向对方承担的违约金最高不超过总房款的5％。按一审判决书计算，如果南开公司迟延办证超过500天，即已经达到该约定的最高上限，这对南开公司不公平，也违反了当事人签订合同时的约定;(三)合同中对于双方的违约行为均约定了明确的承担违约责任方式，而且该违约条款是双方基于对违约行为可能造成损失的合理判断而约定的比例，双方不再对该比例提出变更。涉案合同经过双方协商一致达成合意，是当事人签订合同时真实意思表示，双方已经约定不再对违约金的比例提出变更，迟延办证违约金不超过总价款的2％，并且双方承担的违约金最高也不得超过总价款的5％，但是一审法院在未查明双方约定的情况下，不顾当事人签订合同时的约定调高违约金，未能保护南开公���的合法权益，有失公平;(四)南开公司未能及时办妥房产证，客观上是政府及其他单位原因造成，非南开公司主观上拖延或故意不办理;(五)对于合同约定的总违约金不超过合同约定的范围并且不再对违约金的比例提出变更的争议，有广州市花都区法院和广州中院多份生效判决认定。
邹湘辩称，同意一审判决。(一)南开公司与邹湘签订的补充协议是格式合同、霸王条款，尤其是关于迟延办证的违约责任问题、加重邹湘责任以及减轻南开公司责任的约定。在多达12页的补充协议中相应的条款在签订时对方没有向邹湘作出特别的明示及解释。根据合同法第40条关于格式条款的约定，该约定应当属于无效；（二）南开公司与邹湘签订的买卖合同中关于办证期限的约定既不符合法律规定，也不符合行业的规定，反而超过法律以及行业规定的时间数倍。根据关于审理商品房买卖的司法解释第18条规定，应当在交楼后90日内办理房产证，邹湘与南开公司签订的预售合同第11条约定是210天，但在补充协议中南开公司将该时间又改为730天。即使按照730天计算，至今为止南开公司都没有按照合同约定将房产证办理好并交给邹湘。且重要的是，广州市国土资源规划委员会复函给一审法院，查明本案房屋南开公司没有向国资委办理规划手续，因此涉案房屋何时可以办理房产证以及何时能够办理房产证是一个不确定的时间，这对邹湘造成很大的损失。
邹湘向一审法院起诉请求：一、南开公司为邹湘办理广州市天河区瘦狗岭路xx号xx栋xx房的产权登记手续，并将以邹湘为产权人的《房地产权证》交付给邹湘；二、南开公司向邹湘支付逾期交付《房地产权证》的违约金（以总房价款为本金，自2014年3月30日起至邹湘实际收到上述《房地产权证》���日止，按银行逾期贷款年利率9%的标准计算）；三、南开公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年4月2日，南开公司（甲方/卖方）与邹湘（乙方/买方）签订了《商品房预售合同》，约定甲方以出让方式取得位于广州市天河区东莞庄路xx号大院编号为x的地块的土地使用权，面积13157平方米；甲方经批准，在该地块上投资建设颐和大厦商品房；乙方购买的商品住宅为预售商品房，已取得《商品房预售许可证》；乙方所购商品房为本合同约定的颐和大厦自编xx栋x层xx号房，房屋地址为天河区瘦狗岭路xx号xx房（下简称案涉房屋）；案涉房屋的合同约定建筑面积共37.61平方米，其中，套内建筑面积29.06平方米，共有分摊面积约8.55平方米；甲方与乙方约定，案涉房屋以套出售，按套内建筑面积计算房价，单价为每平方米32023.37元，总金额为930599元；甲方同意乙方一次性付款，在2013年4月3日前支付全部房价款930599元；如果乙方未能按照合同约定的期限将全部房款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按总房价款的0.05%的标准支付违约金，经甲方催告，逾期超过30日，乙方仍未按约支付的，甲方有权解除合同；甲方应当在2013年12月30日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用，甲方向乙方交付房屋时，应当向乙方发出收楼通知书；甲方如未能按本合同约定的期限交房，不解除合同的履行，甲方应自本合同约定的交房日期的次日起至实际交付之日止，每日按总房价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过总房价款的百分之二；甲方应在案涉房屋项目建设工程规划验收合格之日起90日内，申请案涉房屋的房地产初始登记，双方同意乙方委托甲方办理的方式为乙方办理《房地产权证》，甲方应当��案涉房屋交付之日起210个工作日内（不超过210个工作日）到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权证交付乙方，在此情况下，乙方应当在收到甲方书面通知后7个工作日内向甲方提供房地产登记机构要求的、需乙方提供的证件资料；若因甲方未履行相关义务造成乙方不能按本合同约定期限办妥并取得《房地产权证》的，甲方应自逾期之日的次日开始，每日按该商品房总价款0.05%的标准向乙方支付违约金，逾期达到120日的，则乙方有权在该120日届满之日起半年内解除合同，乙方要求解除合同的，应书面通知甲方，甲方应在收到乙方解除合同通知之日起30日内（不超过30日）退还乙方已支付房价款并支付利息（利息以乙方付款日起至甲方退款日止为期，按中国人民银行公布的同期房地产开发贷款利率计算），同时按案涉房屋总价款的10%向乙方支付违约金，违约金不足以补偿乙方实际损失的，甲方应补偿其差额，乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，甲方应在自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按案涉房屋总价款0.05%的标准向乙方支付违约金等。该合同附件七为《补充协议》，约定双方同意主合同第十条变更为乙方逾期支付任何应付款项（包括但不限于购房款、应付违约金、税费及其他应付费用），或按揭银行未将按揭款全部划入甲方监控账号内，甲方有权顺延办理或交付《房地产权证》的时间；主合同第二十一条变更为，甲方应当在该商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为乙方办妥产权登记，并将以乙方为产权人的房地产权交付乙方；主合同第二十二条变更为，甲方逾期办妥《房地产权证》的，本合同继续履行，乙方同意继续委托甲方办理该商品房���房地产权证》，甲方应当自逾期之日的次日起至乙方实际取得《房地产权证》之日止，每日按该场频放总价款的0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二等。
2013年7月18日，邹湘向南开公司支付了案涉房屋的预收购房款共930599元。
2013年12月30日，邹湘对案涉房屋实际收楼。
现邹湘以南开公司未办理案涉房屋房地产权证为由，向一审法院提起诉讼。
一审诉讼过程中，邹湘则认为根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，开发商应当在房屋交付后90天内办妥房产证，而双方当事人签订的《商品房预售合同》是格式合同，南开公司在主合同约定的办证时间为交房后210个工作日，但在补充协议中又强行变更为730天，明显属于减轻南开公司责任的霸王格式条款，且南开公司也没有履行提醒、说明的义务，该条款约定的办证时间远高于行业标准，所以该条款对于邹湘不应发生法律效力。邹湘又认为，违约金封顶条款属于减轻南开公司责任的格式条款，在南开公司没有履行说明、提醒义务的情况下，该条款对邹湘不应发生法律效力，应当使用上述司法解释中规定的逾期办证的违约金标准，即参照中国人民银行计收逾期贷款利率的标准计算。
一审法院向广州市国土资源和规划委员会发出《协助调查函》，调查：一、广州市天河区东莞庄路xx号大院编号为x地块颐和大厦自编xx栋x层xx号房与广州市天河区瘦狗岭路xx号xx栋xx房是否为同一房屋？二、案涉房屋的权属登记、抵押、查封情况，是商业性质还是住宅性质？三、案涉房屋所在的广州市天河区东莞庄路xx号大院编号为x地块颐和大厦是否仍未办理规划验收手续？案涉房屋能否过户登记至邹湘名下？广州市国土资源和规划委员会复函称：一、“颐和大厦自编xx栋x层xx房”与“天河区瘦狗岭路x号xx房”为同一房屋，已以邹湘的名义办理预购商品房预告登记，该房屋预售申报规划用途为办公，暂无该业查封、抵押信息和产权登记信息；二、东莞庄路xx号地段颐和大厦项目至今仍未正式向广州市国土资源和规划委员会申请办理规划验收手续，故案涉房屋暂不具备产权登记条件。
一审法院认为：邹湘与南开公司签订的《商品房预售合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律及行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方均有约束力。
邹湘已根据合同约定向南开公司支付了购房款930599元，南开公司应按照合同约定向邹湘交付案涉房屋并办理产权过户登记手续。根据《补充协议》约定，南开公司应当��商品房交付之日起730日内到房地产登记机构为邹湘办妥产权登记，并将以邹湘为产权人的房地产权证交付邹湘；南开公司逾期办妥《房地产权证》的，合同继续履行，南开公司应当自逾期之日的次日起至邹湘实际取得《房地产权证》之日止，每日按该商品房总价款的0.01%的标准向邹湘支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二。根据已查明的事实可知，南开公司已于2013年12月30日将案涉房屋交付给邹湘，故南开公司依约应于2015年12月30日前为邹湘办妥产权登记，并将以邹湘为产权人的房地产权证交付邹湘。但根据广州市国土资源和规划委员会的复函，案涉房屋所在的颐和大厦尚未通过规划验收手续，案涉房屋暂不具备产权登记条件，在此情况下一审法院依法驳回邹湘要求南开公司办理案涉房屋的产权登记手续的诉讼请求，邹湘可待相关条件具备时再行主张���利，但相关诉讼费应由南开公司负担。因南开公司至今仍未正式申请办理规划验收手续，案涉房屋暂不具备产权登记条件，故邹湘要求南开公司承担逾期办证违约责任的诉讼请求合法有据，一审法院予以支持。该违约金应以930599元为本金、按照每日0.01%的标准计算、自2015年12月31日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给邹湘之日止。邹湘主张上述违约金自2014年3月30日起算、按照年利率9%的标准计算，该主张缺乏依据，一审法院不予支持。
另，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，法院可以依据当事人的申请、根据具体案情对违约金进行调整。本案中，南开公司至今未能协助邹湘取得案涉房屋的《房地产权证》确给邹湘造成一定的损失，且该损失在取得《房地产权证》之前一直处于持续状态。虽《补充协议》约定“违约金总额不超过房价款的百分之二”，但案涉房屋所在的楼宇至今未通过规划验收，而未通过规划验收的房屋显然是无法办理《房地产权证》的，即南开公司何时可以协助邹湘取得案涉房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持��状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给邹湘所造成的损失，故一审法院综合本案案情，将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为按每日总房价款的万分之一、自2015年12月31日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给邹湘之日止。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年5月5日作出如下判决：一、自该判决发生法律效力之日起10日内，广州南开房地产开发有限公司向邹湘支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以930599元为���金，按每日万分之一的标准，自2015年12月31日起计至广州南开房地产开发有限公司将《房地产权证》交付给邹湘之日止）；二、驳回邹湘的其他诉讼请求。一审案件受理费15440元，由邹湘负担2265元、广州南开房地产开发有限公司负担13175元。
经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点为迟延办证违约金应否以总房款的百分之二为限。从本案证据及当事人陈述可知，邹湘与南开公司签订的《商品房预售合同（预售）》及《补充协议》约定南开公司逾期办理房产证，南开公司每日按该商品房总价款0.01%的标准向乙方支付违约金，但违约金总额不超过房价的百分之二的封顶条款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以��加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”经查，涉案房屋所在楼宇至今未通过规划验收，南开公司至今未能协助邹湘取得涉案房屋的《房地产权证》，给邹湘造成一定��损失，南开公司何时可以协助邹湘取得涉案房屋的《房地产权证》仍处于不确定的状态，在违约事实、违约所造成的损失一直处于持续状态之中的情形下，若以总房款的百分之二为限计算违约金，显然有违公平合理、诚信原则，以此为准计算得出的违约金亦明显不足以弥补南开公司违约给邹湘所造成的损失。邹湘要求对逾期交楼违约金的标准进行调整符合上述法律规定。一审综合本案案情，将迟延办证违约金的计算标准酌情调整为按总房价款的每日万分之一，自2015年12月31日起计至南开公司实际将《房地产权证》交付给邹湘之日止并无不当，但违约金以不超过本金为限。南开公司上诉请求改判其向邹湘支付逾期交楼的违约金以总房价款的百分之二为限理据不足，本院不予支持。
综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，唯违约金未限定不超过本��为限欠妥，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初字14627号民事判决为：自本判决发生法律效力之日起10日内，广州南开房地产开发有限公司向邹湘支付迟延办理《房地产权证》的违约金（以930599元为本金，按每日万分之一的标准，自2015年12月31日起计至广州南开房地产开发有限公司将《房地产权证》交付给邹湘之日止，违约金以不超过本金为限）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15440元，由邹湘负担2265元，广州南开房地产开发有限公司���担13175元；二审案件受理费13175元，由上诉人广州南开房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张怡
审判员 余盾
审判员 李静
二〇一七年八月二十一日
书记员 贾妍
游瑞娜