宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)宁04民终566号
上诉人（原审被告）：马彦俊，男，1969年12月7日出生，回族，宁夏固原市人，农民，住宁夏固原市。
委托诉讼代理人：马彦连（马彦俊之兄），1947年3月1日出生，回族，宁夏固原市人，文盲，退休工人，住宁夏固原市原州区。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：马成云，宁夏固原经济技术开发区法律服务所法律服务工作者。代理权限为一般代理。
上诉人（原审原告）：马凤龙，男，1969年10月2日出生，回族，宁夏固原市人，农民，住宁夏回族自治区固原市。
上诉人马彦俊因与上诉人马凤龙排除妨害纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2017）宁0402民初985号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马彦俊及其委托诉讼代理人马彦连、马成云，上诉人马凤龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马彦俊上诉请求：1、依法撤销(2017)宁0402民初985号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不承担责任；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
事实与理由：原判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，侵权理由不成立，无事实依据。一、原审认定事实错误。1、原审认定被上诉人涉案苜蓿地据他自己陈述2016年已灌水两次（2016年7月30日放最后一次水），固原地区农作物正常每年灌水两次，被上诉人涉案苜蓿根本不存在减产赔偿。2、被上诉人涉案苜蓿地是未经评估和鉴定，被上诉人在一审庭审时，也未向法庭提供证据证明苜蓿缺水减产的事实。3、涉案水渠早已报废停用，2013年固原市国家税务局在三营镇帮扶时，已重新在马路村五队各农户地头埋没了灌水管道，各农户全部使用管道灌溉农田，该渠早已停用无人使用。4、被上诉人为了逃避水费在本应已停用多年的废水渠内改道灌水，已损坏了上诉人的房屋后墙（另案处理），不但未赔偿反而还恶人先告状，与事实不符。5、2008年11月20日，被上诉人将涉案水渠边的土地包括废水渠在内的2米宽的地皮以5000元的价格卖给了马彦连（马彦俊大哥）走路使用，现马彦俊居住该房子就是涉案水渠边的房子，购买土地合同上并未提到水渠存在的情况。6、该水渠靠近马凤龙自家的一段已被其填平，全队农户都使用管道灌溉青苗，唯独被上诉人为了逃避交水费在已报废多年的旧渠上乱灌水，造成上诉人家的房子后墙裂缝的财产损害，被上诉人为了掩盖这一事实，采取虚假诉讼形式危害上诉人的合法权益。二、一审法院适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人在原审庭审中未提交任何证据，原审法院支持被上诉人的诉请没有任何事实依据，明显偏袒被上诉人一方。被上诉人置国家配套好的的正常管道灌溉不用，违规强行在已报废多年旧渠上灌水，还损坏了别人的财产，且未向法庭提供证据证实减产的事实，判决恢复水渠不符合现实，该渠上游早已填平走路，上诉人一人恢复该渠显然是不可能的，该水渠本身就权属不明，需要土地确权，被上诉人为了逃避法律制裁赔偿上诉人房子损失，虚假诉讼导致判决结果错误，应当依法纠正。
马凤龙辩称，涉案水渠至今还在放水使用，即使现在不使用，但涉案水渠我家已经使用多年，马彦俊雇佣人员将我的水渠破坏，导致我无法持续放水，虽然已经放水两次，但我的农作物减产是事实。马彦俊将属于我家使用的水渠填平已经构成侵权。既然马彦俊认为其不构成侵权，那么就应当提供证据证明其购买了涉案水渠的事实。马彦俊的上诉理由不能成立，其他意见与我的上诉意见一致。
马凤龙上诉请求：1、依法撤销固原市原州区人民法院作出的（2017）宁0402民初985号民事判决，改判由被上诉人拆除修建在上诉人水渠上的墙体，拆除擅自埋藏在上诉人水渠下的水管，并要求其赔偿上诉人损失35000元。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决结果错误，并未解决上诉人与被上诉人之间的矛盾。1、一审在判决中认定”被告修建宅院时西边以房屋后墙、南墙以大门墩子为界将自己的地皮用完”该事实认定错误，事实上被上诉人修建院落时，其西墙不但使用完了购买的地皮，还在未经上诉人同意的情况下，将部分墙体修建在了上诉人所有的水渠边上。而在修建南边大门时，其大门墩子已大部分建在了上诉人的水渠边上甚至压在了上诉人的水渠上。故被上诉人该行为系未经上诉人同意，擅自侵占了上诉人的水渠，应依法拆除，故原审认定事实不清。2、一审认定：”原告要求被告拆除建在原告水渠沿上的墙体和拆除埋在原告水渠底下的自来水管，本院认为不必为此给被告再造成不必要的经济损失，墙体虽然建在水渠沿上，但在被告自己境内，对原告没有造成损害；被告虽然在不知情的情况下将自来水埋在了原告的水渠底下，但已达两年之久，且在1米深左右的深处，也不影响原告的生产生活”，该事实认定不清，存在诸多矛盾之处。（1）被上诉人西墙墙体及南大门墩子修建完全超出了所购买的土地范围之内，已确实侵占了上诉人的水渠。（2）被上诉人的自来水管虽已埋在上诉人水渠下长达1年之久，但由于其擅自埋水管的行为已导致水渠下土地松软，对上诉人引水灌溉影响极大。（3）2016年上诉人确实打算进行一次田地灌溉，但上诉人在刚放水没多久便被被上诉人阻拦，其声称上诉人放水会将其院落及房屋弄塌。是由于被上诉人埋管的行为将土地松软，若放水将会导致其院落塌陷，那么如果不判决被上诉人将埋在上诉人水渠底下的自来水管道移除，矛盾仍不会彻底解决。上诉人田地依然会每年都无法放水，故一审判决被上诉人支付上诉人损失2000元显示公平。
马彦俊辩称，涉案水渠属于公渠，我与马凤龙各一半，我没有在马凤龙土地里埋设管道。马凤龙土地上有自己的灌溉水管。马凤龙苜蓿地减产是由其自己行为造成的，与我没有关系。原审判决我赔偿马凤龙损失2000元没有事实和法律依据，要求二审法院依法予以改判。
马凤龙向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告拆除其建在原告水渠沿上的墙体；2、要求被告拆除其埋在原告水渠底的自来水管、清理被其掩埋的水渠；3、要求被告向原告赔偿苜蓿损失35000元；4、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院经审理认定事实：2011年被告在马路村买地修建住宅，位于原告旧宅之北、苜蓿地之东，被告修建宅院时西边以房屋后墙、南边以大门墩子为界将自己的地皮用完，后被告又在原告用于灌溉的农渠里挖埋上了自来水管道，致渠土质松软，被告为防止原告放水危及其房屋于2016年填埋了住宅前面通向原告苜蓿地的水渠，致后期原告无法灌溉苜蓿地，造成因无灌溉而影响苜蓿生长的事实。
一审法院认为：邻里之间应当相互提供生产生活的便利，原、被告即属叔侄又系邻居，本应留有共同奔富裕之路，不应因一己之私相互损害，被告既已建宅于此，又在原告用于灌溉的农渠内埋设了自来水管，就应该预见到该行为会导致土质松软，遇水后可能产生危及房屋安全的事实，应当做好加固墙基或其他预防措施，不该填渠断水，使他人受损，被告应当恢复水渠原状。原告要求被告拆除建在原告水渠沿上的墙体和拆除埋在原告水渠底的自来水管，本院认为不必为此给被告再造成不必要的经济损失，墙体虽然建在水渠沿上，但在被告自己境内，对原告没有造成损害，而危及的是被告自身的安全，被告自己负有防护义务：被告虽然在原告不知情的情况下将自来水埋在了原告的水渠底下，但已达两年之久，且在1米左右的深处，也不影响原告的生产生活，故对原告的该两项请求将不予支持。关于原告要求被告赔偿5.3亩苜蓿损失35000元的问题，由于被告的填渠行为使原告不能如期灌溉，苜蓿虽系多年根生植物，因缺水不会绝产，但会减产是肯定的，但原告要求赔偿的数额显然过高与实情不符。被告应当酌情予以赔偿。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第一十五条之规定，判决：一、由被告马彦俊在位于距自家南墙0.9米处为原告马凤龙恢复农渠，东至该住宅以东由南向北的水渠，西至原告马凤龙苜蓿地东边的农渠。二、由被告马彦俊赔偿原告马凤龙苜蓿损失2000元。三、驳回原告马凤龙其他诉讼请求。案件受理费50元，原、被告各负担25元。
二审中，双方当事人均未向法庭提供新证据
二审经审理查明，2011年马彦俊转让他人的土地在马路村修建住宅，该住宅北与马凤龙旧宅相邻，东与马凤龙苜蓿地相邻，且房屋后墙砌在公用水渠一侧边缘上，后马彦俊又在公用水渠挖埋安装了自来水管道。马彦俊为保护其房屋安全，在紧邻房屋一侧对水渠进行了加厚。2016年填埋了住宅前面通向原告苜蓿地的水渠。另查明，紧邻马凤龙苜蓿地有灌溉水源一处。
本院认为，本案的争议焦点是：1.涉案水渠是否属马凤龙所有；2.马彦俊建在涉案水渠上的墙体及填埋了的水渠是否对马凤龙引水灌溉造成影响；3.涉案马凤龙的苜蓿地是否有其他水源。
关于涉案水渠是否属马凤龙所有的问题。经现场勘察及走访群众，涉案水渠是历史形成的公用水渠，只是现在使用该水渠灌溉的只有马凤龙一家，但不能改变其所有权性质，其仍属集体所有。
关于马彦俊建在涉案水渠上的墙体、安装自来水管道及填埋水渠是否对马凤龙引水造成影响的问题。经现场勘察，由于马彦俊填埋其住宅前通向马凤龙苜蓿地的水渠，导致马凤龙今后无法利用。但马彦俊利用公用水渠安装自来水管道后进行了填埋，并不影响引水灌溉。
关于涉案的苜蓿地是否存在减产，即是否有其他水源的问题。经现场勘察，马凤龙苜蓿地边有灌溉水源一处。因此，马凤龙以影响引水灌溉造成损失为由要求赔偿的请求不能成立。
综上所述，原判认定事实部分错误，本院予以纠正。上诉人马彦俊的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。上诉人马凤龙的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2017）宁0402民初985号民事判决第一项、第三项，即”一、由被告马彦俊在位于距自家南墙0.9米处为原告马凤龙恢复农渠，东至该住宅以东由南向北的水渠，西至原告马凤龙苜蓿地东边的农渠;三、驳回原告马凤龙其他诉讼请求”;
二、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2017）宁0402民初985号民事判决第二项，即”由被告马彦俊赔偿原告马凤龙苜蓿损失2000元”。
一审案件受理费50元，上诉人马彦俊、马凤龙各负担25元。二审案件受理费200元，上诉人马彦俊、马凤龙各负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 刘克雄
审判员 马 萍
审判员 苟改莉
二〇一七年九月二十八日
书记员 闫儒红