陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2018)陕07刑终69号
原公诉机关陕西省勉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）代金娃，曾用名代贵成，男，汉族，1968年4月11日出生于陕西省勉县，初识字，农民，住勉县温泉镇。2017年3月28日因涉嫌犯故意伤害罪被勉县公安局取保候审，同年12月28日经勉县人民法院决定被依法逮捕。现羁押于勉县看守所。
原审附带民事诉讼原告人刘某某，男，汉族，1976年12月16日出生于陕西省勉县，高中文化，住勉县温泉镇。
勉县人民法院审理勉县人民检察院指控原审被告人代金娃犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人刘某某提起附带民事诉讼一案，于二0一八年三月一日作出（2017）陕0725刑初106号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人代金娃不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人代金娃，询问原审附带民事诉讼原告人刘某某，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2017年1月17日9时许，刘某某、张某某夫妇在岳父张某1家做客期间，得知张某1与邻居张某2经常为琐事发生矛盾。刘某某便到张某2家门前与其进行交涉，双方言语不和发生争吵和撕扯。张某1听到后赶到现场，发现张某2指着刘某某辱骂，刘某某拨开张某2的手，张某2将刘某某眼镜抓走并丢在地上，张某1把张某2手里的拐杖夺走砸断，张某2倒地后抱住刘某某的腿不放，张某1上前帮刘某某去掰张某2的手。张某2姐夫即被告人代金娃见状，从家中拿了一根木棒朝刘某某左胳膊处打了一棒，刘某某被打后从张某1家院坝边捡了一块砖头扔向代金娃，接着代金娃用手里的木棒又打了刘某某一棒。刘某某和张某1返回家中并报警。随后，刘某某被送往勉县医院救治，诊断为：左尺骨鹰嘴粉碎性骨折。刘某某住院治疗10日，支付住院费13646.79元、门诊费522.70元。2017年2月13日，经陕西省勉县公安司法鉴定中心鉴定，刘某某外伤致左肘部损伤构成轻伤一级。刘某某支付伤情鉴定费400元。2017年7月21日，经陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定，刘某某左尺骨鹰嘴粉碎性骨折评定为十级伤残；左尺骨鹰嘴粉碎性骨折内固定术后，后期医疗费用评估为5000元；住院时间评估为25日；护理期评定为60日；营养期评定为90日。刘某某支付伤残鉴定费2280元。
原审法院认为，被告人代金娃故意伤害他人身体致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。被告人代金娃到案后能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，依法可对其从轻处罚。辩护人李智辩称被害人具有一定过错，经查与事实不符，建议对被告人适用缓刑的意见不予采纳。公诉机关的量刑建议符合法律规定予以采纳。被告人代金娃的犯罪行为给附带民事诉讼原告人刘某某造成的各项损失，符合法律规定的应予赔偿。附带民事诉讼原告人刘某某请求赔偿的残疾赔偿金和精神损害抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，依法不予支持；其请求赔偿的门诊医疗费中对勉县温泉镇刘家山村卫生室手写的医药费证明无其他证据证明与本案具有关联性，对该证据不予认定；请求赔偿的误工费，因提交的劳动合同、工资证明及相关证明不符合证据的形式要件，故对上述证据不予认定，对误工费酌情予以确认；请求赔偿的眼镜损坏费用，经查眼镜系他人损坏，故对该项赔偿请求不予支持。附带民事诉讼原告人刘某某的其余赔偿数额结合实际情况合理确认。综上，确认附带民事诉讼原告人刘某某的损失为：医疗费19169.49元（住院费13646.79元、门诊费522.70元、二次手术费5000元）、营养费2000元（20元/天×100天）、住院伙食补助费1050元（30元/天×35天）、护理费5600元（80元/天×70天）、误工费12000元（120元/天×100天）、鉴定费2680元，合计人民币42499.49元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，以被告人代金娃犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月；被告人代金娃赔偿附带民事诉讼原告人刘某某医疗费19169.49元、营养费2000元、住院伙食补助费1050元、护理费5600元、误工费12000元、鉴定费2680元，合计人民币42499.49元（限判决生效后三十日内履行清结）；驳回附带民事诉讼原告人刘某某其他诉讼请求。
上诉人代金娃上诉提出，一审量刑过重，请求对其适用缓刑；被害人与张某1因邻里矛盾殴打上诉人身有残疾的张某2，上诉人上前拉劝，被害人持砖块打伤上诉人，上诉人才用木棒打伤被害人，被害人有一定责任；民事部分被害人应承担部分赔偿责任。
原审附带民事诉讼原告人刘某某答辩，对一审法院认定的事实和证据没有异议,请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人代金娃犯故意伤害罪并造成原审附带民事诉讼原告人刘某某经济损失的事实是清楚、正确的。有经一审法院举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书证明，2017年1月17日张某某报警称，勉县温泉镇刘家山村13组村民张某2与邻居家发生打架，刘某某受伤。刘某某伤情鉴定为轻伤一级后，勉县公安局于2017年2月28日立为刑事案件侦查。
2、勘验笔录及照片证明，2017年1月17日10时许，公安民警接报警后赶赴现场勘验。案发现场位于勉县温泉镇刘家山村十三组张某1与代金娃家房屋通道北侧通村公路边，两家房屋均在公路南侧，张某1家房屋位于东侧、代金娃家房屋位于西侧、张某2家房屋位于代金娃家房屋正南方。经勘查，中心现场地面有红色砖头半块（经询问系刘某某砸代金娃所用），木棒一根（已断成两截，经询问系张某2拐杖）、眼镜一副（经询问系刘某某所有）。
3、住院病历、诊断证明及伤情照片证明，2017年1月17日至2017年1月27日，被害人刘某某因左尺骨鹰嘴粉碎性骨折在勉县医院住院治疗。
4、陕西省勉县公安司法鉴定中心（陕）公（勉）鉴（伤）字[2017]004号伤情鉴定书证明，被害人刘某某外伤致左肘部损伤构成轻伤一级。
5、被害人刘某某陈述，2017年1月17日9时许，他在岳父张某1家听张某1提起与张某2闹矛盾纠纷，他就去找张某2准备调和，因言语不和双方发生争吵，在张某1家路边张某2辱骂他，他就推了张某2一下，张某2随后把他的眼镜抓掉，他用脚踢了张某2，张某2便用手里的拐杖挥舞着打他，张某1上前夺下张某2手里的拐杖，张某2倒在地上抱住他的腿，他想挣脱往后退，张某2抱着腿跟着在地上拖拽，他岳父去掰张某2的手，代金娃看见后，从院子出来就拿了一根木棒冲过来打了他一棒，被打后他从张某1家院坝边捡了一块砖头扔向代金娃，代金娃用手里的木棒又打了他一下。
6、证人张某1证言证明，他与邻居张某2长期有矛盾。2017年1月17日9时许，他在房后的菜地干活，听见女婿刘某某与张某2争吵。张某2指着刘某某辱骂，刘某某用手将张某2的手拨开，张某2将刘某某的眼镜抓下扔在地上，刘某某推搡了一下张某2的胳膊，张某2便用手里的拐杖挥舞着打刘某某。他见状就上前夺下张某2的拐杖并扔在地上，张某2随即抱住刘某某的腿，刘某某掰张某2的手但没有掰开，于是踢了张某2一脚，这时代金娃从自家院内拿了一根木棒冲过来打了刘某某左胳膊一棒，刘某某挣脱张某2的手后从他家院坝东边捡了半块砖头扔过去砸代金娃，砖头从代金娃头顶飞过去掉在地上，代金娃又在刘某某左胳膊打了一下，打完后代金娃就回家了。他和刘某某回家并报警。
7、证人张某2证言证明，他与邻居张某1因通道问题一直有矛盾。2017年1月17日9时许，张某1的女婿刘某某来他家找他理论，他与刘某某言语不和进而撕扯在一起。张某1过来夺他手里的拐杖，他倒地后抱住刘某某的腿，刘某某用脚踢踹他。他姐夫代金娃看见他被打了，就从家里拿了一根木棒出来，刘某某见状就在张某1家院坝边捡了一块砖头扔过来砸代金娃，代金娃随即用手里的木棒打了刘某某。
8、证人张某3证言证明，2017年1月17日9时许，她在家里听见外面有人吵架，出来后看见刘某某和她弟张某2争吵，双方撕扯着走到她家门前的通村公路上。因为张某2右腿残疾，在撕扯过程中张某2倒在了地上，张某2抱住刘某某的腿，张某1上去夺下张某2手里的拐杖后在地上打断，刘某某踢踹张某2，随后她丈夫代金娃拿了根木棒从她家出来，刘某某用一块砖头砸代金娃，代金娃用木棒打了刘某某。
9、证人张某某证言证明与张某1证明的内容一致。
10、证人张恒证言证明，他与张某1家是邻居。2017年1月17日9时许，他刚起床就听见外面有人吵架，他从家里出去后看见张某2与刘某某正在张某1家门前的路上撕扯，当时张某2坐在地上抱住刘某某的腿并互相辱骂对方，张某2的姐夫代金娃从自家院子拿了一根木棒朝刘某某左胳膊打了一下，刘某某用脚把张某2踹开，到路边捡了一块砖头扔过去砸代金娃，代金娃躲开后又用手中的木棒朝刘某某左胳膊打了一下。之后，在张某1的院坝里刘某某、张某1与张某2又厮打一会后被周围群众拉开。
11、证人曹某某证言证明，他与张某1和代金娃都是邻居。2017年1月17日上午，他在院坝边看见张某1、刘某某、张某2在张某1家门前的路上争吵，一会儿三人就撕扯在一起，张某2倒地后抱住刘某某的腿并用拐杖乱挥，张某1和刘某某就夺张某2手里的拐杖，张某2的姐夫代金娃从家里拿了一根木棒出来朝刘某某左胳膊打了一棒，刘某某被打后跑到张某1家院坝边捡了一块砖头扔过去砸代金娃，但没有砸到，砖头从代金娃头顶飞过去掉在地上，代金娃又用手里的木棒朝刘某某左胳膊打了一棒。后来张某2和张某1、刘某某在张某1家院坝内撕扯了一阵后被周围的群众拉劝开。
12、身份证、户口本复印件证实刘某某及其家庭成员身份情况。
13、勉县医院住院费发票1张、住院费用清单、门诊费发票12张证实刘某某支付医疗费14169.49元。
14、陕西汉中汉航法医司法鉴定所鉴定意见书证明，1、刘某某左尺骨鹰嘴粉碎性骨折评定为十级伤残；2、刘某某左尺骨鹰嘴粉碎性骨折内固定术后，其后期医疗费用评估为5000元；住院时间评估为25日；护理期评定为60日；营养期评定为90日。
15、鉴定费票据证明，刘某某支付伤残鉴定费2280元、伤情鉴定费400元，共计支付鉴定费2680元。
16、户籍证明证实代金娃的身份情况，已达负刑事责任年龄。
17、代金娃归案说明、办案说明证实，刘某某妻子张某某报警后，公安机关将代金娃传唤到案的情况。
18、上诉人（原审被告人）代金娃供述，张某2家通行要经过张某1和张某3两家之间的土路，张某1在其家墙角通行的地方堆放农作物秸秆，两家曾发生打架，后多次争吵。2017年1月17日9时许，张某1的女婿刘某某去找张某2理论，双方发生争执，相互撕扯，他看见刘某某脚踹张某2，张某2倒地，张某1夺张某2拐杖，张某2不放手，他就从自己家院坝拿了一个木棒出来，刘某某捡了半块砖朝他头上打了一下，他用木棒朝刘某某左胳膊打了一下，刘某某又用砖头扔过来砸他，他躲开后，又用手中木棒朝刘某某左胳膊打了一下。后来村干部和派出所民警就来了。。
上述证据来源合法，相互关联，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人代金娃因邻里纠纷持木棒故意伤害他人身体致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。原公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。上诉人的犯罪行为造成被害人刘某某的直接经济损失依法应予赔偿。对上诉人代金娃的上诉意见，经查，在场目击证人张恒、曹某某均证明代金娃发现被害人刘某某与张某2发生撕扯后，拿木棒先朝刘某某左臂打一下，刘某某捡砖头扔向上诉人未砸上后，上诉人又用木棒打刘某某左臂一下。上诉人对刘某某与张某2因邻里纠纷发生矛盾后不去劝解，却先用木棒打被害人，其伤害故意明显，故一审法院未认定被害人有过错并确定由上诉人承担全部赔偿责任是正确的。上诉人到案后能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，一审法院已对其从轻处罚，其未赔付被害人经济损失，亦不具有应当适用缓刑的情形，一审法院对上诉人量刑适当，故上诉人的上诉意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，确定附带民事部分的赔偿范围、标准、数额及赔偿责任正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范小朱
审 判 员 郑安平
代理审判员 郑刚峰
二〇一八年五月九日
书 记 员 梁秋实