贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)黔26刑终358号
原公诉机关贵州省从江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1973年9月3日出生于贵州省黔东南苗族侗族自治州从江县，侗族，大专文化，家住从江县，原系从江县刚边乡林业站站长，从江县刚边乡第七届人大代表。因涉嫌犯贪污罪，2016年1月21日被从江县公安局刑事拘留，2016年2月3日经黔东南州人民检察院决定逮捕，同日由从江县公安局执行逮捕。现羁押于从江县看守所。
辩护人张芳积，贵州宏强律师事务所律师。
原审被告人杨某，男，1968年5月18日出生于贵州省黔东南苗族侗族自治州从江县，苗族，小学文化，家住从江县，系从江县刚边乡九星村民委员会主任，从江县刚边乡第七届人大代表。因涉嫌犯贪污罪，2016年1月19日从江县人民检察院决定对其取保候审，2016年4月26日从江县人民法院决定对其继续取保候审。现居住在从江县。
原审被告人杨某1，又名ＸＸ兵，杨老拥，男，1973年11月28日出生于贵州省黔东南苗族侗族自治州从江县，苗族，初中文化，家住从江县，系从江县刚边乡九星村原村支部书记。因涉嫌犯贪污罪，2016年1月19日从江县人民检察院决定对其取保候审，2016年4月26日从江县人民法院决定对其继续取保候审。现居住在从江县。
贵州省从江县人民法院审理从江县人民检察院指控原审被告人吴某犯贪污罪、挪用公款罪，杨某、杨某1犯贪污罪一案，于2016年11月15日作出(2016)黔2633刑初40号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审判决认定，一、2012年底，被告人吴某授意当时在从江县林业局营林总站工作的梁某（已判刑）填写2011年度从江县退耕还林荒山、封山付款四联单（以下简称单据），后梁某便以韦某8、杨某3、韦某3、韦某2的名义填写单据，2012年12月24日，梁某让韦某9（已判刑）、韦某3（已判刑）、韦某2（已判刑）到从江县林业局领取造林补助、抚育款共计93093元（韦某9领取以韦某8、杨某3名义填写的单据金额共计23205元，韦某3韦某2领取以其二人名义填写的单据金额共计69888元）。得款后，梁某、吴某、韦某9、韦某2、韦某3商量平分（在商量的过程中，被告人吴某以有事为由先行离开，后韦某3、韦某9未拿吴某应分得的份额给吴某），致使该款没有发放给造林户。因群众举报，韦某9于2014年7月6日将43000元（包括其与梁某另一起贪污事实的钱，该起犯罪事实中其应退的金额为23205元）、韦某2于2014年7月26日将34944元、韦某3于2014年7月30日将34944元拿给被告人吴某帮发给造林户。
二、2013年1月4日，梁某从从江县林业局领取65247元造林补助、抚育款后，与吴某、杨某1、杨某商量私分，后每人分得16000元，其余四人共同消费。
三、2013年1月10日，吴某领取从江县刚边乡2011年退耕还林项目补助款378924元。韦某4因做木材生意资金不足向被告人吴某借款，2013年5月24日，被告人吴某从该补助款中将10万元借给韦某4。
案发后，被告人吴某将13000元、被告人杨某1将16000元、被告人杨某将16000元非法所得退至从江县人民检察院。
从江县人民法院认为：被告人吴某在任从江县刚边乡林业工作站站长期间，利用职务上的便利条件，与他人将158340元造林补助、抚育款予以侵吞，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，构成贪污罪；被告人吴某又利用职务上的便利条件，挪用公款10万元归个人使用，超过三个月未还，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的规定，构成挪用公款罪；被告人杨某、杨某1与国家工作人员勾结，将65247元造林补助、抚育款予以侵吞，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，构成贪污罪。被告人在共同贪污65247元造林补助、抚育款的犯罪中，均起主要作用，均系本案的主犯。三被告人在庭审中认罪态度较好，且积极退赃，确有悔罪表现，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十九条、第七十二条一、三款、第七十三条第二、三款之规定，作出如下判决：一、被告人吴某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元，数罪并罚总和刑期有期徒刑三年，并处罚金200000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金200000元；二、被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金100000元；三、被告人杨某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金100000元；四、对被告人吴某退至从江县人民检察院的13000元非法所得、被告人杨某退至从江县人民检察院的16000元非法所得、被告人杨某1退至从江县人民检察院的16000元非法所得，由从江县人民检察院退还给从江县林业局依法处理。
宣判后，原审被告人吴某不服，提起上诉，其上诉要旨为：一、一审法院认定上诉人在任从江县刚边乡林业站站长期间，利用职务上的便利条件，与他人将158340元造林补助、抚育款予以侵吞，构成贪污罪，认定事实错误，定案证据违法、不确实、不充分。其一，在工作中上诉人吴某无权授意梁某填写四联单据，对于梁某等人私分93093元造林抚育补助款问题，上诉人不知情，事前没有参与预谋，事中没有参与操作领取，事后也没有分得钱款。虽然梁某等人邀约上诉人商量私分，但在梁某等人告知要私分该农户造林抚育款后，上诉人借故离开，没有与之形成犯罪合谋，事后上诉人也没有分得赃款。该事实证明上诉人与梁某等人没有合谋私分93093元造林抚育补助款的犯罪共同故意。其二、上诉人代农户填写退耕荒山造林管护合同系履行职务行为，目的是为了及时完成县林业局催交农户造林管护合同工作任务，而不是预谋犯罪。其三、上诉人没有授意梁某填写2011年度从江县退耕还林荒山、封山付款四联单65347元。梁某从从江县林业局领取65347元造林补助、抚育款，该笔钱在填单及领钱过程均系梁某与他人合作完成，上诉人不知情，上诉人没有参与梁某等人领取65347元造林补助、抚育款的犯罪故意。梁某私自领取钱款，犯罪行为既遂，上诉人被梁某胁迫接受13000元封口费。梁某为了逃避法律责任诬告上诉人，证词内容虚假，不具有真实性，不能作为本案的定案依据。
二、一审法院认定上诉人挪用公款10万元归个人使用，超过三个月未还，构成挪用公款罪，认定事实错误、适用法律错误。其一、上诉人出借给朋友的10万元，并非全部是农户造林、抚育款，其中有上诉人私人存折里的私人钱款9067.7元。其二、在5月份至8月份三个月中，上诉人陆续还款金额达62081.2元（包括上诉人上诉人68月的工资和8月份跟他人的借款），超过三个月未还的数额为28851.1元，一审法院认定上诉人挪用公款10万元，认定数额错误。其三、打入上诉人私人信用社存折的378924元是县林业局同意批准上诉人代替刚边向造林农户领取，上诉人没有利用职务便利条件私自违法领取。且该款已合法汇入上诉人私人储蓄账号，根据刑法第九十二条的规定，该钱款已转化为私人储蓄存款，不再具有公款性质。上诉人从自己私人账号出借10万储蓄给朋友，是挪用造林农户私人钱款行为，与造林农户形成民事债权债务关系，应由民法调整，上诉人的行为不构成挪用公款罪。综上，上诉人出借给朋友的10万元，超过三个月未还的数额为28851.1元，不足5万元，不属于数额较大。一审判决认定上诉人犯挪用公款罪，适用法律错误。为此，上诉人认为其行为不构成贪污罪和挪用公款罪，请二审法院判决上诉人无罪。
吴某的辩护人也以相同理由为其辩护。
本院经审理查明，原审判决认定原审被告人吴某犯贪污罪、挪用公款罪，杨某、杨某1犯贪污罪的事实清楚，且上述事实有经一审庭审举证、质证，查证属实的被告人吴某、杨某、杨某1的户籍证明；被告人吴某的任职文件；从江林业制度汇编、林业工作站管理办法；从江县2011年退耕还林工程配套荒山荒地造林项目作业设计、验收资料及图纸；从江县林业局的记账凭证；2013年1月11日被告人吴某从中国农业银行账户将378924元转入其信用社账户的银行凭证；证人韦某8、杨某3的证言及其对退耕荒山造林管护合同、退耕还林荒山、封山付款四联单（编号为0900443、0900442）的辨认说明；证人韦某3、韦某2的证言及其对退耕荒山造林管护合同、退耕还林荒山、封山付款四联单（编号为0900441、0900444、0900447）和金额为69888元的中国农业银行现金支票的辨认说明；证人梁某、韦某9的证言及其对退耕荒山造林管护合同、领款单据的辨认说明；证人韦某4、陈某、韦某5、卜某、赖某的证言；证人韦某10、韦某11、韦某7的证言及其对退耕荒山造林管护合同、退耕还林荒山、封山付款四联单的辨认说明；2011年退耕荒山造林管护合同；扣押物品、文件清单；被告人吴某的供述、辩解、自述材料，及其对造林合同、领款单据的辨认说明；被告人杨某1、杨某的供述、辩解及其二人对领款单据的辨认说明等证据予以证实。在本案二审中，上诉人、辩护人未向本院提交新的证据，本院对原判认定的事实及所列的证据予以确认。
针对本案上诉人及其辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：
一、关于吴某是否参与梁某、杨某2等人贪污93093元抚育款的问题。其一、吴某叫梁某帮忙填写付款四联单。同伙梁某证实，2012、2011年度退耕荒山造林项目验收合格后，吴某将验收材料交到林业局退耕办，退耕办审核合格下文后，我打电话给吴某说“2011年退耕荒山造林项目可以开单了，你来领单子去开。”吴某说“我忙多，你帮我开。”上诉人吴某一审庭审供述，当时梁某打电话给我喊我来填付款四联单，我说我当时一个人忙不过来，我就叫梁某帮我填。梁某的证言与吴某的供述能够吻合，证实吴某叫梁某填写四联单。吴某及其辩护人提出未授意梁某填写四联单与查明的事实不符，本院不予采纳。其二、虚构的与韦某8、杨某3、韦某3、韦某2签订的从江县2011年退耕荒山造林管护合同系上诉人吴某填写的，该事实有梁某的证言证实。吴某本人也供述“2011年刚边乡的荒山退耕造林合同都是我自己签字的，没有去和造林户签订合同，所以除开我上面所讲的造林户（指韦某1明、韦某7、吴某、韦某10、周某）外，其他造林户都不知道自己的造林地进入项目并能得到补助。”其三、上诉人吴某参与讨论分钱。上诉人吴某供述“也是在2013年，具体时间我记不清楚了，梁某、韦某2、韦某3、韦某94个人其中的一个打电话叫我到梁某家，具体是谁打电话给我的我记不清了。当天我就到了梁某家，梁某、韦某2、韦某3、韦某94个人都在，梁某说‘刚边村退耕还林的钱得来了，我们商量把这些钱分出去。’当时大家你一句我一句的讲，也没有拿出一个分钱的方案出来，当时因为我忙着回家，还没商量出结果我就先从梁某家走了。过了一段时间，韦某3、韦某2其中的一个人对我说了要分多少钱给我，具体是谁我记不清了，但他也只是这样讲，实际并没有拿钱分给我。我听到这个人说了要分钱给我时，我说‘哦’。当时他们喊我去分钱时，我心想能够得点钱也是好的。在商量分这些钱时我心里也怕，在后来告诉我要分钱给我时，我没有拒绝，是因为我也想得点钱用”。吴某的该供述与同伙梁某、韦某3、韦某2、韦某9证实的内容一致。以上事实可见，上诉人吴某虚填该笔款的管护合同并授意梁某填写该笔款的四联单，之后利用上述材料将该笔9万多元的补助款领出，而后参与梁某等人商量私分该款，最后对分钱这一点亦表示认可，显然共同参与贪污，应当对公共财物被非法占有承担共同犯罪的刑事责任。至于案发时韦某3、韦某9等人尚未把款项拿给吴某，这并不影响上诉人与梁某、韦某3等人共同贪污的认定。
二、关于吴某是否伙同梁某、杨某、杨某1贪污67542万元补助款的问题。经查，A、同伙杨某1证实“……我们到的时候，梁某和吴某已经到楼下等我们了，我们四个上楼在一个包间坐，梁某就拿四联单给我和杨某看，说‘你们村的造林款得这么多钱，你们看是我们几个分还是你们领回去发给群众’。我就讲‘这可能搞不得’。梁某笑嘻嘻地说‘就怕老拥小胆，这钱老百姓是不晓得的，我们把钱分去，如果老百姓晓得了，就把钱退出来’。然后我们四个人就没有人讲什么反对意见了……”。B、同伙杨某证实“第二天我和杨某1一起来到从江，到公安局门口，梁某就拉我们去吃饭，我们三人就一起到公安局对面大街边一家饭店吃鱼，吃鱼时还有吴某在场，吃饭后，梁某讲‘原来我在刚边工作时候，用你的名字报得有造林补助款，一直到现在国家才得钱，我们拿来分掉，如果上面核实起来，问到你这笔款，你就说这钱得了’。我、杨某1、吴某都同意。然后梁某说这钱一共6万多元，四人分掉，每人合1.6万，还剩些钱拿来支付饭钱……”。C、同伙梁某证实“……之后我又打电话给吴某，当时我的原话我记不清了，我对吴某说的主要内容是‘九星村那片坡的造林地补助款得来了，我也通知了杨某1他们来分钱，明天你们一起来，我们把这些钱分掉’。第二天早上，杨某1、杨某、吴某都来了从江，因为我已经想好我们4个人平分这些钱，我就取了几万块钱现金，是4万元或5万元现在我记不清了，当时我已经算好了我们每个人平分多少钱，所以我自己应该分得那份我就没有取出现金来，我带着现金和杨某1、杨某、吴某一起去渔船老河鱼馆吃饭，在饭桌上我讲‘我们把这些钱平分了’我领得的这6万多元钱，我们4个人每个人可以得1.5万多到1.6万多元，具体数字我记不清了，我就把现金分给杨某1、杨某、吴某了……”。D、上诉人吴某供述“2013年，具体时间我记不清了，我来县林业局办事，中午下班时梁某约我到公安局对面公路边的一家饭店吃饭，我到饭店时杨某、杨某1也在。我和梁某、杨某1、杨某一起吃饭，记不清是在吃饭前还是在吃饭后，梁某说‘2011年退耕荒山造林项目，九星村有点造林补助款，现在钱已经得来了，我们几个把这些钱分掉，老百姓是不晓得这些钱的。’梁某又说‘这些钱我们四个人平分，每人一万六千块钱，剩下的拿来开饭钱’……”。本院认为，同伙梁某、杨某1、杨某均证实上诉人吴某参与讨论分该笔造林补助款，上诉人吴某本人的供述亦证实其参与了讨论私分该笔造林补助款，同时查明申报该笔造林补助款的四联单上的验收员系上诉人吴某。综上，上诉人吴某及其辩护人辩解吴某没有参与讨论分钱，是梁某等人给的封口费与事实不符，本院不予采纳。
三、关于吴某是否构成挪用公款罪的问题。经查，吴某供述：“2013年，具体时间我记不清了，我领取了刚边乡2011年退耕荒山造林补助款37万多元后，刚边村的韦某4因为要向广西老板买木材不够钱，他说‘我去贷款，但是贷不到款，你借10万元给我，我赚钱了拿点烟钱给你’。我说‘你抓紧还给我’。韦某4答应尽快还给我，我同意借10万元给他，韦某4叫我直接把10万元钱转进广西老板的账户，我就从我信用社账户上的刚边乡2011年退耕荒山造林补助款中转账给广西老板。”韦某4亦证实：“2013年5月份，我和我女婿韦某5合伙以40万元的价格向两个广西老板买得一片杉木林，我买的这片杉木林位置在刚边村支由坡（地名）。当时因为还要请工人砍树，我的钱不够，我就去刚边乡林业站找吴某借钱。我对吴某说‘广西老板原来在我们村支由坡买得一片林，现在以40万块钱转卖给我，钱我已经付清给广西老板了，但是不够钱请民工砍树、干活，你有钱没？你和我合伙一起搞，要不然你借十万块钱给我’。吴某说‘我有钱，我就不和你合伙了，我借十万给你，但是你要快点还给我，你赚钱分点钱给我买烟抽就行了’。当时我想都是朋友，如果赚钱拿几千块钱给他也可以。所以我就同意了……”。证人韦某5证实：他同岳父韦某4一起向广西人买得一片树木，因为没钱砍伐，岳父韦某4就向吴某借了10万元。上述证据充分证实：吴某明知韦某4系借钱做生意而将抚育款10万元借给韦某4。根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，挪用公款给他人使用，明知使用人用于营利活动，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动；挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。本案吴某挪用公款10万元进行营利活动，从该10万元打入他人账户之日起就已经构成挪用公款罪，至于之后上诉人账户是否存入其他款项，均不影响其行为已经构成挪用公款罪。因此，上诉人及辩护人提出吴某在挪用该款项后三个月内予以归还的金额应当予以扣除的辩护意见本院不予采纳；上诉人及其辩护提出吴某在出借10万元给韦某4时某该卡中有其私人资金9千余元，即便事实如此，吴某挪用的数额亦已超过“数额较大”即5万元的标准，其行为已构成挪用公款罪。另外，本案上诉人吴某挪用给韦某4的款项虽然系从其个人账户中转出，但是该款项是吴某作为林业站站长，因该公职而作为国家工作人员，利用其职务之便经手保管的应当发放给有关个人的款项，在该款项还没有发放给应当受领的个人之前，该款项不能仅仅因保存在吴某个人账户就不认定为公款，从而认定为系吴某的个人款项，否则，吴某经手保管该37万元余元，就构成了利用职务之便非法占有公共财物的贪污行为，这显然与事实和法律不符，为此本院不采纳上诉人及辩护人该方面的主张和意见。综上，上诉人吴某挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪。
本院认为，上诉人吴某利用职务便利，伙同他人私分国家公款16万余元，其行为构成贪污罪；上诉人吴某利用职务便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪。原审被告人杨某、杨某1伙同国家工作人员贪污公共财产，构成贪污罪。原判根据杨某、杨某1的贪污数额、认罪态度等情节，对二人从轻判处，量刑适当。原判决根据吴某的贪污金额、认罪态度等情节，对其判处有期徒刑二年，并处罚金十万元，量刑适当。原判根据吴某挪用公款的金额、情节、认罪态度等对其判处有期徒刑一年，量刑适当；但根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，挪用公款罪没有罚金刑，而原判决对吴某犯挪用公款罪判处十万罚金显然错误，本院依法予以纠正。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下:
一、维持贵州省从江县人民法院（2016）黔2633刑初40号刑事判决书的第二、第三、第四项，即被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金100000元；被告人杨某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金100000元；对被告人吴某退至从江县人民检察院的13000元非法所得、被告人杨某退至从江县人民检察院的16000元非法所得、被告人杨某1退至从江县人民检察院的16000元非法所得，由从江县人民检察院退还给从江县林业局依法处理。
二、撤销贵州省从江县人民法院（2016）黔2633刑初40号刑事判决书的第一项，即被告人吴某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元，数罪并罚总和刑期有期徒刑三年，并处罚金200000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金200000元。
三、上诉人（原审被告人）吴某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月21日起至2018年1月20日止。罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杨元忠
审判员 邓红霞
审判员 罗安武
二〇一六年十二月二十九日
书记员 肖 遥