江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏07民终248号
上诉人（原审被告）：连云港泉兴紫菜加工有限公司，住所地连云港市连云区云山乡金八路。
法定代表人：胡可星，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘友青，江苏道忠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐云成，男，1960年11月12日出生，汉族，住连云港市连云区。
委托诉讼代理人：王可欣、贾崑鹏，江苏明智达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马绍奎，男，1961年8月12日出生，汉族，住江苏省涟水县。
委托诉讼代理人：李庆军，江苏宏浩律师事务所律师。
原审被告：胡维成，男，1955年10月6日出生，汉族，住连云港市连云区。
委托诉讼代理人：付凯，江苏和济律师事务所律师。
上诉人连云港泉兴紫菜加工有限公司（以下简称泉兴公司）因与被上诉人徐云成、马绍奎、原审被告胡维成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2017）苏0703民初2634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
泉兴公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定上诉人为接受劳务的一方是错误的，没有事实和法律依据，应予纠正。一审法院无任何证据能够证明徐云成与上诉人之间形成了劳务关系。胡维成将涉案工程交由马绍奎拆除，徐云成受雇于马绍奎，是为马绍奎工作，并且徐云成的工资是由马绍奎发放。马绍奎是第一顺位的担责主体。另外，上诉人因与宿城街道之间的场地租赁纠纷，在本案发生前，已被一审法院强制执行完，上诉人的设备、人员等已经搬离涉案场地。徐云成等人拆除的铁皮对上诉人已经没有任何实际的价值和意义。一审认定上诉人是徐云成等人提供劳务的受益方，没有事实依据。一审主观推断上诉人是唯一责任人是错误的。2.一审对责任比例划分存在严重问题，依法应当予以调整。徐云成应当自备安全帽等基础劳动保护设备。本案事故的发生时间是午饭后的休息时间，且事故的发生是徐云成在自由活动过程中发生。徐云成本身的过错责任是最大的，不应当只承担10%的责任。3.原审认定的赔偿标准和数额有误，适用法律错误。徐云成没有举证证明其一直生活在城市，并且居住时间超过一年，本案不应按照城镇标准计算误工费、残疾赔偿金等。
徐云成答辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。胡维成是上诉人的实际控制人，一审认定胡维成联系马绍奎让徐云成拆除房屋的行为属职务行为，有事实和法律依据。且拆除下来的夹芯板全部用于上诉人新建的厂房。徐云成在拆除现场受胡维成的指挥、监督，且有上诉人的人员进行监督。2.一审判决责任划分比例合情、合理、合法，依法应当予以维持。事故发生时，徐云成佩戴了安全帽，采取了基本安全保护措施。被上诉人并未提供必要的保护措施。上诉人主张事故发生时间是午饭后的休息时间，没有充分的依据。3.徐云成长期在连云区居住生活，主要从事瓦工工作。一审认定的赔偿标准和数额正确，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
马绍奎答辩称，1.徐云成与马绍奎之间不存在任何侵权上的法律关系，徐云成之前就与胡维成相识，胡维成要拆除泉兴公司的铁皮房，打电话给马绍奎，马绍奎告诉胡维成，其本人没有时间。于是胡维成就问马绍奎，徐云成是否有时间，马绍奎明确地说，本人不清楚，但是让徐云成打电话给胡维成，所以马绍奎在本案中只是起到一个介绍的作用，这一点在徐云成的诉状中已经讲明，具体徐云成干不干，怎么干，工钱多少，均与马绍奎无关。2.现有的证据无法证明徐云成是因劳务而受伤，根据民事证据高度盖然性的认定，其受伤的原因应该是拿烟或衣服导致。3.关于徐云成损失的费用，一审法院判决徐云成承担百分之十的责任不当，对徐云成赔偿的标准应当按照农村的标准来进行赔偿。
胡维成称，认可上诉人的上诉理由。一审认定事实不清。我方与马绍奎之间形成的是承揽关系，我方将涉案工程交由马绍奎拆除，至于马绍奎怎么拆，找谁拆我方并不过问，我方只要求一个拆除的结果。在一审庭审中，徐云成明确说明其并不认识胡维成，只认识马绍奎，其工资结算也是跟马绍奎之间进行结算。从张启好的陈述中可以看出徐云成提供劳务的主要工具因为没有电而无法使用。这与徐云成在一审时陈述带水电钻上去干活是矛盾的，恰恰能说明徐云成在12点左右上去的时候并不是去干活。徐云成在一审的时候开始指认泉兴公司是雇主，后又根据庭审调查得出马绍奎为雇主，现在答辩又指认泉兴公司为雇主。徐云成陈述的观点，多次反复，其认为泉兴公司是雇主的观点不应被采纳。
一审判决认定事实：泉兴公司陈述其在连云区新建紫菜加工厂，并将新建工程总承包给案外人王大，后王大将其中的屋顶夹芯板工程交由马绍奎施工，马绍奎曾在该屋顶工程中联系过徐云成到现场干过几天活，具体工资由马绍奎与徐云成进行结算。泉兴公司另称其在连云区旧加工厂，系泉兴公司租赁宿城街道的场地，但已经被宿城街道收回，泉兴公司也已将所有设备及物品搬走。因宿城旧加工厂还有一个铁皮房，胡维成觉得铁皮房丢了太可惜，就想将铁皮拆了卖掉或者拿回去用，因此找到马绍奎，让马绍奎找人将铁皮房拆除。后马绍奎电话联系徐云成，让徐云成前去拆除铁皮房。徐云成于2016年11月27日上午到现场干活，中午12点左右，徐云成从铁皮房顶摔落受伤，当事人报警。连云港市公安局连云分局宿城派出所对胡维成、泉兴公司法定代表人胡可星、马绍奎以及胡可星的亲戚范守军、张启好作了询问笔录。因徐云成仅干了几小时活就摔落受伤，因此未结算工钱，徐云成在庭审中称其是与胡维成建立劳务合同关系，后又称是受马绍奎雇佣。徐云成另称他只认识马绍奎，马绍奎打电话给他，告诉他胡维成说了工钱还是按200元/天结算，因此他就同意去干活。胡维成称泉兴公司平常由他和他的家属负责经营，铁皮房拆除的活是包给马绍奎的，他与马绍奎存在承揽关系，关于承揽价格双方未约定，但按市场价是每平米70元至75元。胡可星称当时是胡维成告诉他，说他家的紫菜厂有人摔伤了，泉兴公司日常管理由他的父母负责。工程是总包给王大的，王大负责新建紫菜加工厂以及把宿城老的加工厂拆除工程，徐云成是马绍奎手下的工人。马绍奎称因胡维成拆铁皮房需要找工人，让其联系工人去干活，后马绍奎打电话让徐云成过去，因此其和胡维成之间不存在承揽关系，马绍奎只是介绍徐云成过去干活，至于徐云成去了具体怎么干，均与其无关。
关于摔落的过程，范守军在笔录中陈述“约2016年11月十几号一天的上午10点，徐云成在胡维成租的厂房里干活，因为电钻没电了，就没有继续干，中午吃完饭后，我就听到哐当一声，之后看到徐云成跌落在地，我估计徐云成是上去拿棉袄或者是拿烟抽的。”张启好在笔录中陈述“约2016年11月二十几号的时候，我与范守军、徐云成三人在胡维成场地，徐云成是给胡维成家拆厂房上面的彩钢瓦，干到10点多，手电钻没电了，就没有继续干。后来他打电话给老马，让想办法找充电器，老马也没有送过来。到12点多，我们吃完饭后，我在那拆水管，徐云成可能上到厂房上面拿烟或是拿衣服，我就看到他一脚踩空了，就从厂房上掉下来了，当时他头上没带安全帽。”徐云成称10点多的时候电钻没电了，就进行充电，中午的时候电钻已经充好电了，徐云成就拿着电钻上房顶继续干活，当时只有四、五根绳子系在墙上的钢筋上，人上去的时候就是拽绳子，没有其他安全绳系，但徐云成带了安全帽，至于后来怎么摔落的完全记不清楚。胡维成称其未提供安全设备，因为不知道徐云成干活需要什么，安全设施应该由徐云成自带。
徐云成受伤后，被送往中国人民解放军第一四九医院住院治疗，入院诊断为“1、创伤性重型颅脑损伤；2、原发性脑干损伤；3、蛛网膜下腔出血；4、左侧额颞顶部硬膜下血肿；5、右枕骨骨折；6、右枕部头皮血肿；7、迟发性胸腹部脏器损伤待排。”后至2017年1月5日，徐云成共住院39天，住院及检查等产生医疗费76203.59元。徐云成另提供中国人民解放军第一四九医院脑外科医生何洪雨出具的《证明》及江苏中德医药有限公司出具的《收据》，《证明》载明因抢救需要，使用自购人血白蛋白30支，《收据》载明徐云成购买30支人血白蛋白，共花费14100元。事故发生后，徐云成称胡维成为其垫付了2000元医疗费，胡维成称其实际垫付了3869.7元，分别是1869.7元的检查费以及2000元住院费。胡维成向一审法院提供医疗费发票2张，证明其垫付了1869.7元的检查费，徐云成称诉状中所称的胡维成垫付2000元就是1869.7元的检查费，因为当时胡维成说为徐云成垫付了2000元，所以徐云成就以2000元陈述。因胡维成未能举证证明除1869.7元检查费外其还为徐云成垫付了2000元，一审法院对其主张的垫付款按1869.7元予以确认。徐云成陈述其受伤后主要由其儿子徐军护理，徐军在连云港振军装饰工程有限公司工作。
2017年1月5日，根据徐军的委托，连云港正达司法鉴定中心对徐云成的误工（休息）时间、护理、营养期限进行法医学鉴定，并于2017年1月12日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“被鉴定人徐云成意外受伤致颅脑损伤（左额颞部、左颞部脑挫裂伤，左额颞部硬膜下出血，脑肿胀等），予以保守治疗，评定其本次损伤的误工（休息）时间为自受伤之日起180日，护理期限为自受伤之日起60日，营养期限为自受伤之日起90日。”2017年6月8日，根据徐军的委托，连云港正达司法鉴定中心对徐云成的精神状态、智能缺损程度以及伤残等级进行法医学鉴定，并于2017年6月28日、2017年7月4日分别出具2份《司法鉴定意见书》，鉴定意见分别为“被鉴定人徐云成为意外事故所致脑外伤后轻度智能减退，日常生活有关的活动能力中度受限”；“被鉴定人徐云成受伤致创伤性重型颅脑损伤，原发性脑干损伤，蛛网膜下腔出血，弥漫性脑肿胀，左额颞叶脑挫裂伤伴脑内血肿，左侧额颞顶部硬膜下血肿等，目前遗留脑外伤后轻度智能减退，日常生活有关的活动能力中度受限，构成人体损伤九级残疾。”徐云成为此共计支出鉴定费4000元。胡维成认为徐云成进行2次鉴定不合适，但未说明具体理由，一审法院对该主张不予采纳，马绍奎、泉兴公司对上述鉴定报告无异议，一审法院对上述鉴定意见予以采纳。
另查明，徐云成称其在事故发生前住在山畔景苑小区，并提供宏宇山畔景苑物业管理处于2017年7月17日出具的《入住证明》，该证明载明徐兵及其父亲徐云成、母亲胡继花于2015年3月16日正式入住连云港山畔景苑小区5号楼2单元804室。泉兴公司、胡维成、马绍奎对此不予认可，其中胡维成向一审法院提供宏宇山畔景苑物业管理处于2017年8月18日出具的《情况说明》，内容为“本管理处2017年7月17日出具的入住证明系徐云成声称办理户口迁入而出具给他的，所称徐云成2015年3月16日入住连云港山畔景苑小区5号楼2单元804室，与事实不符，徐云成实际入住本小区时间为2017年7月。”徐云成另提供连云港荷马装饰工程有限公司、殷其响、徐善前分别出具的《证明》三份，证明徐云成在事故发生前从事瓦工工作，工资为200元/天左右，泉兴公司、胡维成、马绍奎对此均不予认可。因宏宇山畔景苑物业管理处在一个月时间内出具二份内容不相一致的证明，可信度较低，一审法院对其出具的《入住证明》及《情况说明》均不予采信。连云港荷马装饰工程有限公司、殷其响、徐善前出具的《证明》三份系证人证言，因相关人员未能出庭作证，一审法院对该三份《证明》亦不予采信。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案争议焦点即在于泉兴公司、胡维成、马绍奎谁是接受劳务一方。一审法院认为，泉兴公司应为本案劳务中接受劳务的一方，理由如下：1、泉兴公司的法定代表人胡可星在公安机关作的笔录中称泉兴公司平常的日常管理都是由其父母负责，胡维成也陈述日常经营由其与其家属负责，且涉案由徐云成拆除的铁皮房系泉兴公司的财产，胡维成找到马绍奎，让马绍奎找人拆除铁皮房，应是泉兴公司的负责人履行职务行为，并非个人行为。而且，徐云成在本次事故之前，也确实曾在泉兴公司紫菜厂工程中提供过劳务。2、从组织、指挥、监督程度来看，徐云成拆除旧铁皮房时马绍奎并不在现场指挥，徐云成提供劳务受胡维成及泉兴公司一方的指挥、监督，按胡维成一方的要求完成劳务。3、胡维成称其与马绍奎建立承揽关系，未约定承揽价格，但本案拆除铁皮房的劳务，从常理来看并无承揽后再转包的必要，且胡维成并无证据证明马绍奎承揽后再转包给徐云成能够从中获益，因此胡维成该主张不能成立。4、涉案宿城旧紫菜厂的厂房原属于泉兴公司所有，泉兴公司虽称因场地被宿城街道收回，该铁皮房已被遗弃，但泉兴公司负责人胡维成又安排人将铁皮房拆掉回收。因此，其回收的也是泉兴公司的财产，泉兴公司系徐云成提供劳务的受益方。据此，徐云成与泉兴公司已建立劳务合同关系，泉兴公司系接受劳务一方，徐云成因劳务自己受到损害，泉兴公司应按过错对徐云成的损失承担相应的赔偿责任。徐云成拆除铁皮房需到房顶作业，泉兴公司作为接受劳务一方，对徐云成的活动应负有安全注意和劳动保护的义务。在本案具体劳务过程中，泉兴公司因没有为徐云成提供有效的安全设备，致使徐云成从房顶跌落受伤，泉兴公司的上述过错，是造成徐云成受伤的主要因素。徐云成作为一名长期干活的瓦工，自身亦未尽到安全注意义务，也存在一定的过错。据此，一审法院认定胡维成在本次事故中过错较大，应对徐云成的损失承担90%的赔偿责任，徐云成自担10%的责任。胡维成另辩称徐云成是在去铁皮房顶拿烟时摔伤，徐云成称是在干活时摔伤。范守军、张启好在公安机关的询问笔录中仅称徐云成可能是到上面拿烟或者拿衣服，该陈述不足以证实徐云成并非因劳务而受到损害。
关于徐云成主张的损失，一审法院认定如下：
医疗费：徐云成主张90323.59元，根据徐云成及胡维成提供的医疗费发票，徐云成实际产生的医疗费为76203.59元+1869.7元=78073.29元，其中徐云成提供的编号为161236104213和编号为161204603615的票据重复计算了20元，对该20元应予扣除。徐云成提供的14100元人血白蛋白《收据》有一四九医院何洪雨出具的《证明》印证，且徐云成提供的出院记录也载明何洪雨为徐云成医生，因此对该14100元予以支持。一审法院确认徐云成因本次事故共产生医疗费92173.29元。
误工费：徐云成主张200元/天*180天=36000元，根据连云港正达司法鉴定中心出具的鉴定意见，徐云成的误工期为180天。徐云成未能提供充分证据证实其受伤前日工资为200元，但徐云成在事故发生前从事瓦工工作，在受伤前还在泉兴公司位于云山的新建紫菜厂干过活，因此徐云成主要收入来源于城镇工资，对徐云成主张的误工费，一审法院按2016年江苏省城镇常住居民人均可支配收入40152元/年÷365天*180天=19800元予以支持。
护理费：徐云成主张110元/天*60天=6600元，根据连云港正达司法鉴定中心出具的鉴定意见，徐云成的护理期为60天，护理人员徐军住所地位于连云区，故对徐云成主张的护理费一审法院按2016年江苏省城镇常住居民人均可支配收入40152元/年÷365天*60天=6600元予以支持。
营养费：徐云成主张20元/天*90天=1800元，根据连云港正达司法鉴定中心出具的鉴定意见，徐云成的营养期为90天，徐云成主张的标准未超过合理范围，依法予以支持。
交通费，徐云成主张500元，徐云成虽未提供证据证明其交通费损失，但徐云成因本次事故受伤住院，交通费损失必然发生，综合考虑徐云成的伤情及住院天数，一审法院对该数额予以支持。
住院伙食补助费：徐云成主张30元/天*39天=1170元，徐云成因本次事故住院39天，且徐云成主张的标准未超过合理范围，一审法院对该数额予以支持。
残疾赔偿金：徐云成主张160608元，根据连云港正达司法鉴定中心出具的鉴定意见，徐云成因本次事故构成人体损伤九级残疾。徐云成主要收入来源于城镇工资，其主张的残疾赔偿金应按城镇标准计算，一审法院对其主张的残疾赔偿金按2016年江苏省城镇常住居民人均可支配收入计算为：40152元/年*20年*20%=160608元予以支持。
精神抚慰金：徐云成主张10000元，根据连云港正达司法鉴定中心出具的鉴定意见，徐云成因本次事故构成人体损伤九级残疾，综合考虑徐云成的伤残情况，一审法院对该数额酌情予以支持。
鉴定费：徐云成主张4000元，因有徐云成提供的鉴定费发票予以佐证，且鉴定费系当事人为查明其损失所必然产生的费用，一审法院对该数额予以支持。
综上，徐云成因本次事故共造成各项损失为296651.29元，该损失应由泉兴公司按责赔偿296651.29元*90%=266986.16元，因胡维成已为徐云成垫付了医疗费1869.7元，扣除后泉兴公司还应赔偿徐云成265116.46元。胡维成、马绍奎并非接受劳务一方，对徐云成的损失不承担赔偿责任。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、泉兴公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿徐云成各项损失265116.46元；二、驳回徐云成要求胡维成、马绍奎承担责任的诉讼请求；案件受理费5965元，由徐云成负担880元，由泉兴公司负担5085元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。胡可星、胡维成在公安机关的陈述中均认可胡可星虽是泉兴公司的法定代表人，但泉兴公司的日常管理都是由胡维成夫妻负责。胡维成通过马绍成找到徐云成，让徐云成拆除泉兴公司在连云区宿城南山湾遗留的铁皮房。同时，胡可星的亲属范守军、张启好也在现场进行拆除其他废旧物品作业。胡维成称马绍成承揽了拆除铁皮房的活，与拆除现场作业人员的情况不相符，且马绍成不予认可。胡维成未提供必要的保护措施，应对徐云成从屋顶跌落受伤承担主要责任。一审认定徐云成与泉兴公司建立劳务合同关系，泉兴公司应对徐云成的损失承担90%的赔偿责任，并无不当。一审认定徐云成在城镇从事瓦工工作，其主要收入来源于城镇工资，一审按照城镇居民人均可支配收入计算徐云成的相关损失，符合法律规定。
综上，上诉人泉兴公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5085元（上诉人连云港泉兴紫菜加工有限公司已预交），由上诉人连云港泉兴紫菜加工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘井鑫
审判员 黄 宇
审判员 齐 扬
二〇一八年六月二十九日
书记员 高萌萌