贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔02民终514号
上诉人（原审原告）：张天义，男，1968年6月15日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。
被上诉人（原审被告）：贵州勇能能源开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区齐心西路1号2栋3楼，统一社会信用代码：915200005771483841。
法定代表人：蒋承勇，系该公司总经理。
特别授权委托诉讼代理人：曾铎，系贵州惠言律师事务所律师，执业证号：15224200810923745。
一般授权委托诉讼代理人：张翼，系贵州惠言律师事务所实习律师，实习证号：230713011110322。
上诉人张天义因与被上诉人贵州勇能能源开发有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初5190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭于2017年4月19日公开开庭进行了审理。上诉人张天义及被上诉人贵州勇能能源开发有限公司的委托代理人曾铎、张翼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张天义上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分与实际不符，存在错误。上诉人于2015年9月被贵州勇能能源开发有限公司所属的大湾兴旺煤矿聘任从事矿山机械维护，同年10月，上诉人在该煤矿井下作业时不慎受伤。上诉人依法提供了加盖有被上诉人公章的工资表，以上事实足以证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。一审法院已经查明了上诉人受伤的事实以及受伤地点，却又以上诉人提供的工资表不具有证明力为由，认为上诉人与被上诉人之间不具有劳动关系，严重违反了客观事实。二、一审判决适用法律不当，依法应予撤销。1、一审判决查明了被上诉人将其享有采矿权的六盘水市钟山区大湾镇兴旺煤矿劳务承包给谢华超、上诉人由谢华超招用、上诉人在大湾兴旺煤矿工作及受伤的事实。被上诉人违法将工程发包给不具有采矿资质的谢华超个人，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，贵州勇能能源开发有限公司是上诉人的法定用工单位。2、上诉人一审中提供的工资表及其他事实相互印证，直接证明了上诉人与被上诉人间的劳动关系，一审判决违反《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条及《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，将本属于被上诉人承担的举证责任分配给上诉人，并让上诉人承担用工单位举证不力的法律后果，于法无据，更是违反了上述法律规定，法律适用存在严重错误。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法判决。
贵州勇能能源开发有限公司辩称，一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。劳动合同虽特殊，但也要遵循合同的一般规律和价值取向，双方当事人仍然享有一定程度的意思自治，用人单位只要不违反国家就业歧视法律制度的规定，即有选择劳动者的权利，而劳动者也同样有选择用人单位的权利，这是在劳动合同订立阶段，双方当事人遵循平等、自愿、自由原则的集中体现。另外，只要是合同就离不开主体的合意，如果没有了缔结劳动关系的合意这一前提，何来的劳动关系。二、如果在司法实践中强行认定实际施工人招用的劳动者与发包人之间成了劳动关系，等于是以司法的强制力僭越了劳动契约自由，剥夺了当事人对是否建立劳动关系的自由意志表达。三、如果提高司法手段强行判决发包人与实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系，不仅在理论上带来难圆其说的困惑，而且会在实践中产生不可避免的混乱。如果直接认定发包人与劳动者之间存在劳动关系，则实际招用劳动者、承担管理职能且发放劳动报酬的个人承包经营者反而不再需要承担任何法律责任，这就等于放纵了始作俑者。综上所述，根据《侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《民法通则》第一百零六条第三款、第一百三十一条的规定，上诉人诉被上诉人工伤赔偿没有事实依据和法律依据，本案不属于劳动法调整，而应由民法调整，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
张天义向一审法院起诉请求：1、依法判决被告与原告2015年9月至2015年10月19日之间存在事实劳动关系；2、本案诉讼费等一切费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告贵州勇能能源开发有限公司将其享有采矿权的六盘水市钟山区大湾镇兴旺煤矿的劳务承包给案外人谢华超，2015年9月，原告张天义到大湾镇兴旺煤矿从事机械维护工作，后原告因受伤入院治疗。原告张天义以与被告贵州勇能能源开发有限公司存在事实劳动关系为由向钟山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2016年10月28日，仲裁委作出钟劳人仲案字[2016]第159号仲裁裁决书，裁决被告贵州勇能能源开发有限公司与原告张天义不存在事实劳动关系，原告张天义不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。
一审法院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》）劳社部发[2005]12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，原告张天义与被告未签订书面劳动合同，自述由谢华超招用，工资在大湾镇镇政府领取，均不符合劳动关系所具备的实质要件，亦未举证证实其符合认定为事实劳动关系的情形，应当承担举证不利的后果。故对原告的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，参照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：原告张天义与被告贵州勇能能源开发有限公司在2015年9月至2015年10月19日之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告张天义负担（原告已预交）。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。二审另查明，2011年8月，贵州勇能能源开发有限公司与六盘水市钟山区大湾兴旺煤矿签订《收购协议》。2014年1月22日，贵州勇能能源开发有限公司又与谢华超签订《劳务承包合同》，将六盘水市钟山区大湾镇兴旺煤矿承包给谢华超，承包期限为两年，即自2014年2月20日起至2015年12月31日止，谢华超承包期间，上诉人张天义在该煤矿工作近两个月时受伤。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：上诉人张天义与被上诉人贵州勇能能源开发有限公司之间是否存在事实劳动关系。
上诉人称谢华超在找张天义等人到大湾镇兴旺煤矿工作时，上诉人误以为谢华超是该煤矿职工，谢华超本人也没有明确表明其与大湾镇兴旺煤矿之间是一种承包关系，作为劳动者的上诉人无法对此知情，而且之后的工资谢华超也没有予以支付，由此可以表明谢华超的行为让上诉人误以为其在代理被上诉人，上诉人在该煤矿也实际工作了近两个月的时间，故应认定谢华超的行为构成了表见代理，由此产生的法律后果应由被上诉人承担。被上诉人在承担相应责任后可依其与谢华超所签订的《劳务承包合同》向谢华超主张权利。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，作为发包方的贵州勇能能源开发有限公司明知谢华超无相关资质仍与其签订《劳务承包合同》，对此存在过错，应承担用工主体责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初5190号民事判决；
二、上诉人张天义与被上诉人贵州勇能能源开发有限公司在2015年9月至2015年10月19日之间存在事实劳动关系。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人贵州勇能能源开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 光
审判员 刘 靖
审判员 邓少旭
二〇一七年四月二十日
书记员 江凤鸣