新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)新23民终843号
上诉人（原审原告）：新疆其亚铝电有限公司。住所地：新疆昌吉州吉木萨尔县准东经济技术开发区G216国道K451+754米东侧。
法定代表人：黄洪，系该公司总经理。
委托代理人：王杨，1990年3月11日生。系该单位职工。
被上诉人（原审被告）：周平洪，男，1975年3月16日出生，住峨眉山市。
委托代理人：杨志生，新疆北庭律师事务所律师。
上诉人新疆其亚铝电有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服吉木萨尔县人民法院（2016）新2327民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人新疆其亚铝电有限公司的委托代理人王杨、被上诉人周平洪的委托代理人杨志生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告新疆其亚铝电有限公司是四川其亚铝业集团公司的下属公司，被告于2003年2月进入四川其亚铝业集团公司工作，双方签订了劳动合同。2013年12月31日，被告于四川其亚铝业集团公司的劳动合同期满时，当日与原告新疆其亚铝电有限公司签订为期两年的劳动合同。2014年11月24日被告周平洪在工作时身体受伤，当日被送往昌吉回族自治州人民医院住院治疗23天，住院期间有原告公司派员工给予陪护。住院治疗费由原告公司予以支付。2015年1月2日至1月27日被告周平洪又在中国人民武装警察部队四川省总队医院住院治疗25天，在该医院住院治疗期间有其妻子陪护，住院治疗费原告公司给予支付。2015年8月21日被告周平洪在原告公司制作的《新疆其亚铝电有限公司工伤津贴（停工留薪期工资）、家属、员工护理费补助表》上签名领取了住院期间48天，每天60元，小计2880元；回家休养期间205天，每天45元，小计9225元，合计工伤津贴12105元和25天，每天80元的家属护理生活补助费2000元，同日原告公司开具了工伤津贴，家属护理费合计14105元的付款凭证，被告周平洪在该付款凭证上签署了名字。
2015年8月27日的吉木萨尔县人力资源和社会保障局作出了〔2015〕56号认定工伤决定书。2015年10月13日昌吉回族自治州工伤劳动能力鉴定委员会作出昌州劳鉴2015年345号工伤劳动能力鉴定结论书，鉴定被告周平洪伤残级别为玖级。被告周平洪因工受伤前12个月平均工资6881元，工伤后，停工留薪期间原告公司未给其正常支付工资，根据《工伤保险条例》第三十条”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付的规定，认定被告周平洪解除劳动关系前12个月的平均工资为6881元，昌吉回族自治州2014年度职工平均工资为4977元。
本起工伤保险纠纷发生后，被告周平洪向吉木萨尔县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，经该劳动人事争议仲裁委员会审理，作出吉劳人仲字（2016）07号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人（周平洪）与第三人（新疆其亚铝电有限公司）于2015年11月16日解除劳动关系；二、第三人支付申请人一次性伤残补助金61929元；三、第三人支付申请人一次性伤残就业补助金74655元；四、第三人支付申请人一次性工伤医疗补助金34839元；五、第三人支付申请人劳动能力鉴定费300元；六、第三人支付申请人停工留薪期工资29181元；七、第三人支付申请人伙食补助费为840元；八、第三人支付申请人生活护理费2692元；九；第三人支付申请人解除劳动关系经济补偿金44137元；十；驳回申请人的其它申诉请求。
原审法院认为：《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的经工伤职工本人提，可以与用人单位经解除或终止劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条中规定，用人单位有（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形之一的，劳动者可以解除劳动合同。本案被告在劳动仲裁时，依其被鉴定为玖级伤残，原告公司未及时支付工伤赔偿金，未按时缴纳社会保险，拖欠工资等理由，要求解除原、被告之间的劳动关系，仲裁委裁决于2015年11月16日解除劳动关系，对此原、被告双方在诉讼中均未提出异议，故法院确认原、被告之间的劳动关系于2016年11月16日解除。
《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因伤残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金。标准为：九级伤残为9个月的本人工资。《新疆维吾尔自治区实施<工伤保险条例>办法》第二十九条规定，七级至九级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或解除劳动（聘用）关系所在州、市（地）上年度职工的平均工资为基数，由用人单位为其支付一次性伤残就业补助金，并由工伤保险基金为其支付一次性工伤医疗补助金。九级伤残职工一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金分别按15个月和7个月计发。因原告公司未为被告缴纳工伤保险费，被告的工伤保险待遇应当由原告公司予以承担。故，原告公司应当给被告支付一次性伤残补助金61929元（6881元/月×9月）；一次性工伤医疗补助金34839元（4977元/月×7月）；一次性伤残就业补助金74655元（4977元/月×15月）。
被告周平洪的受伤部位为：（1）胫骨骨干骨折；（2）闭合性胫骨平台骨折；（3）腓骨骨折；（4）皮肤裂伤；（5）神经损伤；（6）血管损伤；（7）特指跖骨骨折；（8）内侧半月板损伤；（9）膝关节十字韧带扭伤；（10）膝关节副韧带扭伤。依据《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》规定，被告周平洪的停工留薪期为6个月，停工留薪期内工资待遇不变。该《工伤职工停工留薪期管理试行办法》第三条规定：”工伤职工应当及时将医疗机构出具的诊断证明和停止工作的休假证明报送所在单位申请停工留薪期。由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《停工留薪期目录》，确定工伤职工停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。”原告依据该条规定主张被告未向其报送诊断证明和停止工作的休假证明，也未向原告提交任何相关申请，由此造成的不利后果应当由被告自行承担，原告不应当向被告支付29181元停工留薪期工资。本院认为该条规定的旨意在于，促使工伤职工积极向用人单位递交确定停工留薪期限的相关材料，使工伤职工及时取得停工留薪期间的工资。该条规定并无因此而免除用人单位向工伤职工支付停工留薪期的义务。因此，原告应当给被告支付停工留薪期工资41286元（6881元/月×6月），扣除原告于2015年8月21日给被告支付的工伤津贴（停工留薪期工资）12105元，原告还应当向被告支付停工留薪期工资29181元.
被告工伤事故发生后，分别在昌吉回族自治州人民医院和中国人民武装警察部队四川省总队医院住院治疗，共计48天。每天住院伙食费按17.5元计算，原告应当向被告支付住院伙食补助费840元（17.5元/天×48天）。
被告申请劳动能力鉴定，向昌吉州人力资源和社会保障局缴纳劳动能力鉴定费300元，该笔劳动能力鉴定费应当由被告承担。
《新疆维吾尔自治区实施<工伤保险条例>办法》第二十二条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位负责派员护理或者按月发给本人本单位上年度在岗职工月平均工资标准的护理费。被告在昌吉回族自治州人民医院住院期间，原告派公司员工予以陪护，但出院医嘱显示，被告出院后全休一个月，需陪护1人。另外，被告在中国人民武装警察部队四川省总队医院住院25天，由被告的妻子对其护理。因原、被告双方均未提供计算用人单位上年度在岗职工月平均工资的依据，劳动仲裁委在仲裁时确定每天陪护费为150元，原、被告双方在诉讼中对此未提出异议。本院亦确定采用此标准。故，原告应向被告支付其生活护理费8250元（150元/天×55天），扣除已支付的生活护理费2000元，及垫付的社会保险费个人应缴费金额3558元，原告还应当为被告支付停工留薪期间的工资生活护理费2692元。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题解释（四）》第五条规定：”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除，终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予以支持。”本案原告新疆其亚铝电有限公司是四川其亚铝电集团公司的下属子公司，被告从2003年2月起至2013年12月31日与四川其亚铝电集团公司签订劳动合同，在该集团公司工作。后被该集团公司调往原告公司工作，2013年12月31日原、被告签订为期两年的劳动合同。应当认定为，属于”劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。
本案被告虽是本人主动提出与原告公司解除劳动合同，但要求解除劳动合同的多个理由中，至少有两点理由能够成立，1、本人因工伤造成九级伤残。2、原告公司未给其缴纳工伤社会保险费。劳动者因上述两种理由并列成立，要求与用人单位解除劳动关系的，用人单位除了支付劳动者相应的工伤保险待遇外，还应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）款、第四十六条第（一）款、第四十七条规定向被告支付解除劳动合同经济补偿金。吉木萨尔县劳动人事仲裁委员会裁决原告给被告支付其2003年2月至2015年11月16日的经济补偿金44137元。对此被告未提起诉讼。原告起诉认为，被告伤愈后，原告视情况为其安排了工作，被告拒绝继续工作。解除原被告之间的劳动合同关系，是被告自愿提出的，不属于被迫辞职。被告因自愿离职而解除与原告的劳动合同关系，原告不应当向被告支付经济补偿金。此陈述理由，与法律规定相悖，不予采纳。原告应当向被告支付解除劳动合同经济补偿金44137元。遂判决：一、驳回原告新疆其亚铝电有限公司的诉讼请求；二、确认原告新疆其亚铝电有限公司与周平洪于2015年11月16日解除劳动合同;三、原告新疆其亚铝电有限公司支付被告周平洪一次性伤残补助金61929元；四、原告新疆其亚铝电有限公司支付被告周平洪一次性就业补助金74655元；五、原告新疆其亚铝电有限公司支付被告周平洪一次性医疗补助金34839元；六、原告新疆其亚铝电有限公司支付被告周平洪劳动能力鉴定费300元；七、原告新疆其亚铝电有限公司支付被告周平洪停工留薪期工资29181元；八、原告新疆其亚铝电有限公司支付被告周平洪住院伙食补助费840元；九、原告新疆其亚铝电有限公司支付被告周平洪生活护理费2692元；十、原告新疆其亚铝电有限公司支付被告周平洪解除劳动关系经济补偿金44137元；上述三至十项合计248573元，于本判决送达生效十日内一次性付清。
上诉人新疆其亚铝电有限公司上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。请求二审法院判令上诉人不予向被上诉人支付经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪期工资、住院生活护理费等并判令被上诉人返还上诉人为其垫付的养老保险费、医疗费、失业保险费及住房公积金中个人应承担的部分。
上诉人周平洪答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，被上诉人周平洪属工伤职工，应当按照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇。故上诉人新疆其亚铝电有限公司不应给被上诉人周平洪支付工伤保险待遇的上诉请求没有法律及事实依据，本院不予支持。关于解除劳动合同经济补偿金，上诉人新疆其亚铝电有限公司并未给被上诉人周平洪购买工伤保险，工伤保险是社会保险之一，一审法院判令上诉人新疆其亚铝电有限公司向被上诉人周平洪支付解除劳动合同经济补偿金并无不当。关于上诉人新疆其亚铝电有限公司要求被上诉人周平洪返还为其垫付的养老保险费、医疗费、失业保险费及住房公积金，因该上诉请求上诉人新疆其亚铝电有限公司在一审中均未提出，故本院对其该上诉请求不予不审理。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，上诉人新疆其亚铝电有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高玉莲
审 判 员 马雪静
代理审判员 李建平
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 陈晓辉