广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤03刑终6号
原公诉机关深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）施某某，男。
辩护人欧阳某某，广东XX律师事务所律师。
广东省深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人施某某犯非法持有毒品罪一案，于2015年12月21日作出（2015）深南法刑初字第1209号刑事判决。宣判后，原审被告人施某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：2015年3月29日下午，被告人施某某携带五小袋毒品入住深圳市南山区南新路XX酒店XX5房。当日晚10时左右，施某某到一洗脚店以300元的价格与卖淫女江某某(另案处理)约定去酒店进行性交易。之后，施某某将江某某带回XX酒店XX房内先与其吸食毒品，后发生了性行为。2015年3月30日凌晨0时许，公安机关在该房内抓获二人并当场在施某某右侧裤袋内缴获疑似毒品四小袋(重量分别为6.02克、0.2克、10.04克、5.03克)，在房间床头柜内的黄色塑料袋里缴获疑似毒品一小袋(重量为42.42克)。经鉴定，涉案疑似毒品重计63.71克，均检出甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据有：
1、物证：缴获的疑似冰毒五包。
2、书证：受案登记表、立案决定书。搜查证、搜查笔录。抓获经过，证实2015年3月29日23时40分许公安机关在XX酒店1215抓获施某某和卖淫女江某某，并在施某某身上右侧裤袋搜出疑似毒品四小袋，在床头柜的黄色塑料袋里搜出疑似毒品1袋。被告人施某某三面照、基本信息、户籍证明、人员指纹卡，证实被告人的基本身份情况。扣押决定书、扣押清单，证实扣押施某某持有的五袋疑似毒品。深圳市公安局疑似毒品收条（收到南头派出所送交疑似毒品6.02克、0.2克、10.04克、5.03克、42.42克）。刑事法律援助通知函。XX酒店出具的住宿登记押金单，证实2015年3月29日15时14分“刘某某”入住该酒店1215房，会员卡号001459477，登记客户名刘某某，登记电话13510****X8。接受证据材料清单、结账单，证实2015年3月30日1时18分39秒“刘某某”离店，会员卡号001459477，登记电话13510****X8。XX酒店宾客预定系统截图，证实入住客人本名施某某，使用001459477号会员卡预定该酒店2015年4月17日的房间，登记电话13510****X8。证明（维也纳酒店提供），证实该酒店无508房，2015年3月28日至29日无施某某及刘某某的住宿登记信息。
深圳市公安局南头派出所出具的情况说明（2份），证实：1、尚未获得毒品来源线索，施某某所述的刘某某相关身份信息无法查证，酒店监控录像显示的扎马尾、体型微胖的女子无法查证；2、酒店一号电梯监控录像由中新公司物业管理处（XX酒店所在的物业管理处）提供，给被告人和证人进行辨认的截图系从该监控录像中截取。深圳市XX酒店关于酒店监控录像丢失情况说明，证实2015年3月29日上午因酒店存储硬盘烧毁致使2015年3与29日15时前的监控录像丢失。行政案件受案登记表、行政处罚决定书、行政处罚执行回执，证实2015年3月30日公安机关对江某某（与施某某）在XX酒店1215的吸毒、卖淫行为予以行政处罚。
3、证人证言
（1）江某某（案发时与施某某一起的卖淫女）：其证言与施某某在2015年3月30日的供述相吻合，证实3月29日晚，一男子到洗脚店，与我谈好以300元的价格进行一次性交易，我收钱后随该男子来到格林豪泰1215房，后我在房间与该男子吸食由该男子提供的冰毒后开始发生性关系，不久便有警察敲门。警察在现场搜到几包冰毒，并缴了涉案嫖资300元，后来警察就将我们带到派出所了，并将这名男子交给我的300元也缴获了。我们吸食的毒品及房间的这些物品全是那名男子（施某某）的。我之前看过朋友吸食冰毒，也试过一下，但忘记了和哪个朋友吸食过冰毒。
（2）杨某某（XX客房经理）：2015年3月30日凌晨0时左右，辖区民警翁警官让我打开1215的房门，我打开门后看到神情紧张的一男一女，茶几上摆放着疑似用于吸毒的矿泉水瓶子和吸管，翁警官检查了一个女士皮包，皮包内有大量避孕套，然后我就站在门口，后来警方把该对男女及他们的随身物品一起带至派出所。
（3）吴某（XX销售经理）：2015年3月30日凌晨0时左右，杨枝木叫我去打开1215的房门，我到了房间门口看见杨某某正站在门口往里看，房间内有七、八名派出所的工作人员，有的在向一对男女问话，有的在搜查，茶几上摆放着疑似吸毒用的工具，后来警方把该对男女及他们的随身物品一起带至派出所。
（4）杜某某（XX酒店的前台接待员），我无法记得2015年3月29日是谁去办理该酒店1215房间的开房手续，酒店房卡是类似银行卡大小的绿色卡片，外边套一个白色的纸口袋。
（5）刘正雄（XX酒店南山店前厅经理，负责酒店前台收银、接待工作），证实酒店房卡类似银行卡大小的绿色卡片，外边套一个白色的纸口袋，并辨认出一号电梯男子（施某某）所持绿色卡片为XX酒店的住房卡。
（6）刘某某，证实不认识施某某，未到过案发现场。
4、被告人施某某的供述和辩解：
（1）（2015年3月30日在南头派出所笔录），我于2015年3月28日下午从陆丰坐大巴到深圳，来的时候带了之前陆丰向一名陌生男子购买的5包冰毒在身上，其中有4小包的冰毒用一个黑色布袋装起来放在裤子的右口袋，另外1大包冰毒放在一个黄色袋子里和很多种类的伟哥放在一起，我一直把黄色袋子提在手里。28日晚其在南新路维也纳酒店用之前在陆丰捡到的“刘某某”的身份证开了一间508房。3月29日中午，我到南山区XX酒店使用捡到的“刘某某”身份证登记入住1215房，当晚22时左右在红花路一无名小店与一名卖淫女谈好以300元的价格进行性交易，付钱后便把该女子带回XX酒店1215房。我问该女子会不会吸毒，该女子说她以前也吸过，我与该女子一起使用矿泉水瓶、吸管和锡纸以“追龙”的方式吸食其带来的冰毒，然后我吃了一粒伟哥就开始与该女子在戴着避孕套的情况下发生性关系。发生性关系一两分钟后有警察敲门，我马上把避孕套拿到洗手间的马桶里用水冲走，警察在房间搜出吸毒工具若干，在我右边口袋里搜出4小包冰毒，在房间床头柜中其黄色袋子里搜出1大包冰毒，我当场承认4小包冰毒和1大包冰毒是自己的，都是准备自己吸食的。我是三、四个月前开始吸食冰毒，家里人全部不理我。毒品是2个月前在陆丰XX宾馆向陌生男子购买了三、四次得到的，每克30元，该陌生男子30多岁，没有联系方式，每次都是主动到酒店贩卖给我，是我家乡人。
（2）（2015年3月30日在南山看守所笔录），我携带了5袋冰毒，之前供述属实。当日指认出四小袋毒品是从其身上搜出来的，另一袋毒品是从1215房间床头柜土黄色袋子里搜出来的。
（3）（2015年4月17日在南山看守所笔录），2015年3月29日上午7时我从陆丰坐大巴来深圳，当日14时左右刘某某致电邀我至XX酒店XX房坐一下，我当晚先打电话告诉之前认识的一个发廊妹让她直接到XX房，当晚9时左右我在XX房见到刘某某与一名陌生女子在该房间，随后三人一起在房间吸食刘某某提供的冰毒，刘某某称要出门办事带着冰毒不安全，便从身上拿出四小包冰毒给我保管，交代说等他回来后还给他，且不要退房。刘某某与陌生女子走后，我之前叫的发廊妹到了，我与发廊妹吸食了几口冰毒便开始发生性关系，不久便被抓。XX房的床头柜里黄色袋子的冰毒不是我的，也不知道床头柜有冰毒，房间是刘某某开的，我之前因不想连累刘某某而作了虚假供述。我不认识刘某某一起的女人，也不知道刘某某在哪里。
（4）（2015年4月28日南山看守所笔录），供述其非法持有毒品情形同2015年4月17日笔录。
（5）关于案发现场的指认：施某某辨认了XX房、辨认了缴获的4小包（编号1、2、3、4）的白色固体是从其身上找出来毒品，缴获的1包（黄色袋子）装的毒品是从床头柜里找出来的毒品，辨认了其从家乡带来深圳的黄色袋子、红色袋子、黑色袋子，辨认了其自制的吸毒工具、手机、洗手间垃圾桶里的伟哥包装袋。
（6）（2015年7月21日南山看守所笔录），虽认可公安机关起诉意见书查明的事实，但是毒品不是我的，是我朋友刘某某的，另外房间也不是我开的。刘某某是我吸毒认识的，大概在2014年3月份认识的，是朋友带我过去的，我们认识一年多，是在深圳市龙华区认识的。刘某某光头，五十二、三岁的样子，一米七左右的身高，讲普通话。
（7）（2015年8月26日南山看守所笔录），施某某供述其无法提供和指认出刘海东的手机号码，且不认识曾与其一起吸毒的身体较胖戴眼镜女子。施某某未辨认出刘某某41293119731216501X。
（8）（2015年9月18日笔录），我是在2015年3月29日（案发当天）下午2点多去南新路XX酒店XX房的。在被抓获时，民警在XX酒店1215房间床头柜下面找到的浅黄色手提袋是我去1215房间时带过去的。在袋子里找到的毒品应该是刘某某的，不是我的。
5、鉴定意见
（1）公（深）鉴（理化）字[2015]1358号鉴定文书，经广东省深圳市公安司法鉴定中心鉴定，从本案1号（6.02克）、2号（0.2克）、3号（10.04克）、4号（5.03克）、5号（42.42克）检材中均检验出甲基苯丙胺成分。
（2）深圳市公安局南山分局毒品尿检现场检测报告书，现场检测施某某的尿液检测甲基安非他明呈阳性。
6、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录
现场勘验检查工作记录，深公（南）刑勘[2015]0330118号，现场缴获4包白色晶体、1包黄色晶体、一个电子称、四包药片、一个带吸管的矿泉水瓶。
施某某辨认出视频截图中分别在2015年3月29日17时19分左右出现在格林豪泰1215房走廊、17时28分提着白色胶袋进入1215房、22时37分带B女子进入1215房、2015年3月29日14时39分手提黄色袋子乘坐格林豪泰的电梯的男子是其本人。
证人江某某辨认出犯罪嫌疑人施某某就是当晚与其一起吸食毒品并进行性交易的男子，辨认了缴获的300元是嫖资。
施某某辨认出江某某就是当晚与其一起吸食毒品并进行性交易的女子，辨认了缴获的300元是嫖资。
公安机关依据施某某供述“刘某某”“广东湛江人”“50多岁”等信息进行人口信息查询，将所有年龄相近的刘某某和本案所涉（身份证41293119731216501x）刘某某的正面免冠照片供施某某辨认，其均未辨认出，并确定上述照片没有为其在XX酒店开房的“刘某某”。
7、视听资料、电子数据
XX酒店监控录像贰张（南头派出所调取，2015年3月29日17时19分左右一外貌特征与施某某相似的男子出现在格林豪泰1215房走廊，17时28分该男子提着白色胶袋进入1215房，22时37分该男子带B女子进入1215房；A女子2015年3月29日16时46分进入1215房，20时20分出1215房；2015年3月29日14时39分一男子手提黄色袋子乘坐XX酒店的电梯）。
施某某贩卖毒品讯问录像壹张，证实在侦查阶段无刑讯逼供等违法行为发生。
原判认为，被告人施某某明知是毒品（甲基苯丙胺）而非法持有50克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，判决：被告人施某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，施某某上诉提出，涉案房间不是其开的，床头柜内黄色塑料袋里的42.42克毒品不是其本人的，一审法院认定其应该对床头柜内的毒品负责证据不足。请求二审法院查明事实，依法判决。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。
关于上诉人施某某及其辩护人提出的辩解辩护意见，经查，上诉人施某某在公安机关前两次供述中均明确供认其携带毒品来深圳，后其用在老家捡到的叫“刘某某”的身份证开房、吸毒及嫖娼。该供述与证人江某玲的证言一致，且有搜查笔录、辨认笔录、视频截图、鉴定意见相印证；公安机关依据上诉人供述的关于“刘某某”体貌特征及户籍地址，将所有年龄相近的刘某某和本案开房所涉的身份证号码的刘某某的正面免冠照片提供给上诉人辨认，其均未辨认出。综合全案证据来看，足以证实上诉人前两次的供述是可信的，其应对涉案房间内的所有毒品共计63.71克甲基苯丙胺负责。上诉人及其辩护人的辩解辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人施某某明知是毒品而非法持有甲基苯丙胺50克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。应依法予以惩罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 武 文 芳
审判员 许 瑞 韩
审判员 李 辉
二〇一六年三月十四日
书记员 陈海燕（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。