中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
(2013)知行字第39号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：养生堂有限公司。住所地：海���省海口市金盘工业开发区金牛路。
法定代表人：钟睒睒，该公司总经理。
委托代理人：江锋涛，北京市大成律师事务所律师。
委托代理人：王华，北京恒都律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：苗贵娟，该委员会审查员。
委托代理人：刘胤佳，该委员会审查员。
第三人：张明。
再审申请人养生堂有限公司（简称养生堂公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、第三人张明商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2012)高行终字第1345号行政判决，向本院申请再审。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
养生堂公司申请再审���：一、被异议商标（见附图）与引证商标（见附图）指定使用的商品、服务关联性极强，考虑到引证商标的知名度，二者应认定为类似商品或者服务，进而驳回被异议商标的全部注册申请。引证商标指定使用的诸多商品具有美容保健之功效，此类商品与被异议商标指定使用之服务，特别是“美容院”服务具有密切关联，二审法院认定被异议商标指定使用之“疗养院、保健”等服务与引证商标指定使用的商品类似，却认定与“保健”服务高度关联的“美容院”等服务不类似，其观点应予纠正。且引证商标于1999年即被认定为中国驰名商标，基于引证商标的知名度，相关公众将被异议商标与之混淆的可能性更高。第三人张明以个人名义申请了几十枚商标，且涉及几十个商品或者服务类别，显然缺乏真实的使用意图，对此类商标不应予以保护。二、商评字[2011]第15836号《��于第3826441号“洋生堂”商标异议复审裁定书》（简称第15836号裁定）及二审判决漏审了除第5类、29类、30类之外的引证商标，该漏审行为直接损害养生堂公司利益，应予撤销。养生堂公司提交的《异议复审申请书》中将所拥有的注册商标做了列表，其中包含核定使用在第42类“园艺、动物寄养”等服务上的第1153744号“养生堂”商标以及核定使用在第30类“化妆品”等商品上的第996707、1080788、1260195号“养生堂”或“养生堂及图”商标和第10类“矫形用品”等商品上的第1201311号“养生堂及图”商标。前述第1153744号商标核定使用服务与“动物育种、园艺”构成相同或者类似服务，而其余商标核定使用商品与“美容院”构成类似的商品或服务，所以被异议商标应予全部驳回注册。三、养生堂公司在诉讼中提交的新证据未违反相关法律规定，二审法院未予采信的做法存在程��错误。养生堂公司提交的证据足以证明引证商标在被异议商标申请日前已经驰名，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十三条第二款之规定，被异议商标亦不应核准注册。综上，请求撤销第15836号裁定和一、二审判决，判令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会未向本院提交书面答辩意见，在本院组织的询问过程中，其口头答辩如下：1.关于商标法第二十八条的问题，被异议商标指定使用的美容院、动物育种、园艺三项服务与引证商标核定使用的商品或者服务不构成类似。而且，引证商标中“养生”是固有词汇，“洋”与“养”字型有较大差别，使用在不同的服务上，相关公众不会混淆。2.养生堂公司提交的证据不足以证明引证商标构成驰名，其在诉讼阶段提交的证据并非行政行为的依据，二审法院不予采信并无不当。3.商标评审委员会已经��分考虑了养生堂公司的申请理由，对相关引证商标均进行了审查和认定。养生堂公司申请再审提到的几类商标与本案无关，且在评审阶段并未明确主张上述商标，也未提交证据证明其对这些商标享有权利，故不存在漏审问题。
张明未向本院提交书面答辩意见。
本院审查查明：
养生堂公司向商标评审委员会提交的“商标异议复审申请理由”中第二部分“养生堂商标的注册和持续使用情况”中列举了商标评审委员会及一、二审法院列为引证商标的第5类、29类、30类和32类上的14个引证商标。另有如下文字：“养生堂公司商标保护意识强烈，自1993年以来，养生堂商标先后已在45个类别上核准注册和申请共计62件”，并提交了证据4：部分商标注册证书及注册清单。
养生堂公司认可其在一、二审中均未提出过漏审问题。
商标评审委员会根据本案二审判决于2013年1月14日作���商评字[2011]第15836号重审第01276号《关于第3826441号“洋生堂”商标异议复审裁定书》，裁定被异议商标在美容院、动物育种、园艺三项服务上予以核准注册，在其余服务上不予核准注册。
本院经审查认为，根据养生堂公司的再审申请理由，本案主要涉及三个问题：第一，商标评审委员会及二审法院是否存在漏审问题；第二，二审法院是否应当采信养生堂公司诉讼阶段提交的证据，从而适用商标法第十三条第二款的规定；第三，被异议商标指定使用的服务是否应全部驳回。
一、商标评审委员会及二审法院是否存在漏审问题。
如前所查明，养生堂公司的“商标异议复审申请理由”中未将其申请再审时主张的第1153744号、第996707号、第1080788号、第1260195号以及第1201311号注册商标列为引证商标。其仅在提交的“注册清单”中列举了上述注册商标，但该份材料仅为说明养生堂公司具有较强的商标保护意识，并非全部作为提出本案异议复审申请的理由，不能苛求商标评审委员会主动对该清单中的商标进行逐一审查。而且，商标评审委员会第15836号裁定已明确列举了养生堂公司主张的引证商标，其在一审、二审诉讼中均未提出过漏审的理由，故其在申请再审阶段主张商标评审委员会漏审，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在此基础上，二审法院亦不存在漏审问题。养生堂公司如认为被异议商标的注册与其上述注册商标有冲突，可依据商标法规定的相关程序另行主张。
二、关于诉讼中提交证据的采信问题。
养生堂公司在异议复审申请及一审、二审程序中都提出了其引证商标为驰名商标的主张，并提交了相应的证据。商标评审委员会认为其在异议复审阶段提交的证据不足以证明引证商标的驰名，养生堂公司向二审法院进一步提交了证明其引证商标知名度的证据。虽然二审法院未采信养生堂公司在诉讼阶段提交的证据，未认定引证商标构成驰名商标，但二审判决明确认可了引证商标具有较高的知名度，并且在进行商品类似判断以及相关公众是否容易造成混淆时考虑了该因素，故该问题并未影响对引证商标的保护，养生堂公司以此主张二审判决应予撤销亦缺乏依据，本院不予支持。
三、被异议商标指定使用的服务是否应全部驳回。
被异议商标指定使用的服务为第44类“疗养院、医院、保健、医疗辅助、饮食营养指导；医药咨询、美容院、动物育种、园艺、理疗”。二审法院认为，养生堂公司注册在第5类中成药、药用胶囊等以及第30类非医用营养液、非医用营养胶囊等商品上的引证商标具有较高的知名度，上述商品与被异议商标指定使用“疗养院、医院、保健、医疗辅助、饮食营养指导；医药���询、理疗”等服务具有较强的关联性，考虑到养生堂公司引证商标的知名度，被异议商标在前述服务类别上的注册容易导致相关公众混淆误认，根据商标法第二十八条的规定不应予以核准注册。相比而言，“美容院、动物育种、园艺”三项服务与引证商标核定使用商品的联系较弱，所以二审法院关于被异议商标在该三项服务类别上可以核准注册的结论并无明显不当。
综上，养生堂公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回养生堂有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 殷少平
代理审判员 董晓敏
二〇一三年十月十四日
书 记 员 曹佳音
附图：
被异议商标
第735815、990634、749524、1019134、789037、1005709、749322号引证商标
第1142733号、1151491、1141295、1116933号引证商标
第1560483号、1583328、1599319号引证商标