浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终2468号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地杭州市西湖区黄姑山路9号1-3楼。
负责人苏东，经理。
委托代理人钱亚红，浙江思伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马坚强，男，1967年6月28日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人张德发，浙江吴山律师事务所律师。
委托代理人张晓慧，浙江吴山律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）赵杰，男，1988年12月20日出生，汉族，住杭州市西湖区。
被上诉人（原审被告）杨桂妹，女，1968年8月15日出生，汉族，住杭州市西湖区。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司，住所地杭州市下城区体育场路27号。
负责人徐斌，总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称平安浙江分公司）因与被上诉人马坚强、赵杰、杨桂妹、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称人保杭州分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初7831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年8月6日20时20分许，赵杰驾驶杨桂妹所有的浙Ａ×××××小型轿车沿留泗路由南向北行驶至天云宫1号附近路段时与由东向西步行横过道路的马坚强相撞，造成马坚强受伤，车辆损坏的交通事故。该事故经交警部门认定，赵杰负事故的主要责任，马坚强负事故的次要责任。马坚强受伤后，被送医救治。2014年9月24日，马坚强以赵杰、杨桂妹、人保杭州分公司、平安浙江分公司为被告诉至原审法院，要求赵杰、杨桂妹、人保杭州分公司、平安浙江分公司赔偿其医疗费用、残疾辅助器具费、应用材料费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等损失合计186674.16元。2015年2月2日，原审法院作出（2014）杭西泗民初字第417号民事判决书，判决人保杭州分公司在交强险限额内赔偿马坚强损失86658元，平安浙江分公司在商业三者险限额内赔偿马坚强损失69330.96元；并认定马坚强的误工期为410天（至2014年9月20日），护理期限为10个月。2014年9月至2015年5月期间，马坚强多次在浙江大学医学院附属第二医院（滨江院区）门诊治疗，花费医药费2037.93元。2015年6月11日至6月30日，在杭州市富阳中医骨伤医院住院治疗，期间行右股骨骨折术后骨不愈钢板断裂切开内固定取出术加交锁螺钉内固定术加钢板内固定术加自体骨及人工骨植骨术，出院诊断：右股骨骨折术后骨不愈钢板断裂、糖尿病。在住院期间花费医疗费53863.53元。后马坚强在富阳中医骨伤医院及受降社区卫生服务中心继续进行门诊治疗，为此花费挂号费44.6元、医药费4352.32元。在本案审理过程中，马坚强申请对其伤残等级、其治疗与本次交通事故的关联性、参与度及2014年9月21日后的误工期、护理期、营养期进行鉴定。人保杭州分公司申请对马坚强进行的治疗与交通事故的关联度进行鉴定。原审法院准许后，委托杭州明皓司法鉴定所进行司法鉴定，该所出具了杭州明皓（2016）临鉴字第1108号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人马坚强在2013年8月6日因交通事故致伤，目前伤情稳定，仍遗有左膝关节活动功能部分障碍，其伤残等级评定为道路交通事故X级（10级）伤残；被鉴定人2014年9月21日后产生的医药费与其在2013年8月6日的交通事故外伤之间存在关联性，但具体参与度尚难以评估；被鉴定人2014年9月21日后的误工期、护理期、营养期，分别在450日、60日、90日左右较为合理。浙Ａ×××××车辆为杨桂妹所有。该车辆在人保杭州分公司投保了交强险。在平安浙江分公司投保了第三者责任保险,保险限额为50万元。案涉事故发生在保险期间内。马坚强系杭州市西湖区转塘街道叶埠桥社区居民。马坚强有兄弟姐妹三人（姐姐马某、弟弟马某2），有母亲郑某（1944年12月21日出生）需赡养，儿子马某3（2004年10月12日出生）需抚养。2016年8月，马坚强向原审法院提出诉讼请求：1.人保杭州分公司对马坚强的全部损失167240.90元在交强险余额范围内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金优先赔偿；2.平安浙江分公司在交强险赔偿不足后，在商业险余额的范围内承担赔偿责任，不足或不能赔付部分，由赵杰、杨桂妹承担；3.本案鉴定费、诉讼费由人保杭州分公司、平安浙江分公司、赵杰、杨桂妹承担。诉讼过程中，马坚强将第1项诉讼请求的金额变更为189946.65元。
原审法院认为，本案系机动车与行人之间发生的交通事故，应由保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由机动车方承担责任；现有证据可证明马坚强也有过错，故应根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任，原审法院根据生效的原审法院（2014）杭西泗民初字第417号民事判决书确定赵杰与马坚强对马坚强的损害各承担70%和30%的赔偿责任。没有证据证明杨桂妹作为车辆的所有人对事故的发生有过错，故其不承担责任。案涉车辆在人保杭州分公司投保了交强险，人保杭州分公司应对马坚强的损害在交强险分项责任限额内承担赔偿责任。肇事车辆在平安浙江分公司处投保了商业第三者责任险，赵杰应承担的责任由平安浙江分公司根据保险合同承担。本案马坚强的具体损失为：1、医疗费用60298.38元。根据票据确定。2、住院伙食补助费900元。马坚强住院时间共计18天，其主张按每天50元计算符合法律规定和实际情况，原审法院予以确认。3、营养费4500元。根据马坚强的病情及鉴定意见确定。4、护理费8501.75元。护理期限根据鉴定意见确定为60天。马坚强要求按照2015年浙江省在岗职工年平均工资标准计算护理费，不违反法律规定，原审法院予以确认。5、误工费63763.15元。依据鉴定意见,马坚强误工期间为450天。马坚强要求按照2015年浙江省在岗职工年平均工资标准计算误工费，不违反法律规定，原审法院予以确认。6、交通费1000元。根据马坚强的病情结合其就医情况酌情确定。7、残疾赔偿金114018.2元。其中残疾赔偿金根据马坚强伤残等级，按照2016年浙江省城镇居民人均可支配收入计算，为94474元；被扶养人生活费，马坚强主张按照2016年浙江省城镇居民人均消费性支出30068元计算，郑某的扶养年限为9年，扶养人按三人计算、马某3的扶养年限为7年，计50%，合计19544.2元，符合法律规定，原审法院予以确认。8、精神损害抚慰金4500元。马坚强因伤致残，故其要求赔偿精神损害抚慰金的请求，原审法院予以支持，但马坚强在本次交通事故中也有过错，相应减轻赔偿责任，原审法院酌定精神损害抚慰金为4500元。9、鉴定费2100元，由赵杰承担。根据交强险保险条款，上述1、2、3项，共计65698.38元，属于医疗费用赔偿限额，根据生效的判决书，人保杭州分公司已在交强险责任限额10000元范围内赔偿完毕，故应由马坚强和赵杰各承担19709.51元和45988.87元，赵杰应承担的45988.87元由平安浙江分公司根据保险合同承担。上述4、5、6、7、8项赔偿项目共计191783.1元，属于交强险死亡伤残赔偿责任限额范围，应由人保杭州分公司在交强险责任限额范围内赔偿，其中精神损害抚慰金在交强险中优先赔付。人保杭州分公司已在死亡伤残赔偿限额内赔偿了86658元，故其应在剩余的死亡伤残赔偿限额内赔偿马坚强23342元；剩余168441.1元由赵杰承担70%即117908.77元，赵杰应承担的部分由平安浙江分公司根据保险合同承担。故平安浙江分公司在商业第三者责任保险范围内承担的赔偿款为163897.64元，人保杭州分公司在交强险范围内承担的赔偿款为23342元，赵杰承担2100元。赵杰、杨桂妹、平安浙江分公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，对本案可作缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司在交强险限额内赔偿马坚强损失共计23342元，该款于判决生效之日起十日内付清。二、中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司在商业三者险限额内赔偿马坚强损失共计163897.64元，该款于判决生效之日起十日内付清。三、赵杰支付马坚强鉴定费2100元，该款于判决生效之日起十日内付清。四、驳回马坚强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4100元减半收取计2050元，由马坚强负担7元，由赵杰负担2043元。
宣判后，平安浙江分公司不服，向本院上诉称：一审对上诉人提出的12000元非医保费用未予扣除是错误的。受害人因本案事故引发的前期医疗费已经（2014）杭西泗民初字第417号判决，该判决未判令上诉人承担非医保费用。为保持同一交通事故判决的一致性，本案医疗费中的非医保费用也不应由上诉人承担。综上，请求撤销原判，改判上诉人少赔偿1.2万元，本案上诉费由各被上诉人承担。
被上诉人马坚强答辩称：一、本案一审两次开庭，上诉人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，漠视法律权威，主动放弃了举证、质证的权利。上诉人未到庭质证的情况下，一审法官不可能提出要核算非医保费用的。本案一审判决与（2014）杭西泗民初字第417号判决一致，均包括了非医保费用在内的受害人的各项损失。二、保险公司是否赔付非医保费用，法律没有明确的强制性规定，在司法实践中也存在一定的争议。受伤后如何用药，是医生根据伤情确定的，受害人没有选择权，故要受害人来承担非医保费用更是不公。上诉人与投保人商业险的约定，依据合同相对性原理不能对抗受害人。上诉人自己一审未参加庭审，行使要求剔除非医保费用的抗辩权，要求法官越俎代庖，违背中立原则，为其代言，划分甲类药、乙类药、丙类药，并确定赔偿比例，完全有悖于法律和常理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人平安浙江分公司提交（2014）杭西泗民初字第417号民事判决书，拟证明前案中认定平安浙江分公司不承担非医保费用。经质证，被上诉人马坚强对该证据的真实性予以确认，但本案一审平安浙江分公司没有人员出庭参与诉讼，放弃了答辩，因此该证据与本案没有关联性。被上诉人赵杰、杨桂妹、人保杭州分公司均未发表质证意见。本院对该证据的真实性予以确认。
二审中，被上诉人马坚强、赵杰、杨桂妹、人保杭州分公司均未向本院提供新证据。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：一审根据案涉交通事故认定书和业已生效的（2014）杭西泗民初字第417号民事判决，确定赵杰和马坚强对马坚强因伤致残的损失各承担70%和30%的赔偿责任并无不当，各方当事人对此亦无异议，本院予以确认。平安浙江分公司以商业险条款约定为由，主张对医保外费用不承担赔偿责任。本院认为，现无有效证据证明马坚强的医疗费中存在不合理的费用，一审根据相关票据确定马坚强的医疗费为60298.38元正确。平安浙江分公司上诉主张马坚强的医保外费用为12000元，而一审依照30%的民事赔偿比例判令马坚强自担部分金额已超过平安浙江分公司主张的医保外费用金额，故平安浙江分公司主张在其应支付的赔偿额中扣除医保外费用，本院不予支持。综上，一审实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司负担。中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韩圣超
代理审判员 韦 薇
二〇一七年七月十一日
书 记 员 朱 江