湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂09民终621号
上诉人（原审原告）：吴又平，女，1966年9月10日生，汉族，湖北省汉川市人，农民，住汉川市。
委托诉讼代理人：陈顺义，系吴又平之夫。
委托诉讼代理人：黄志高，湖北省正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：汉川市中医医院。住所地：湖北省汉川市仙女山街道办事处西湖大道。
法定代表人：李明,院长。
委托诉讼代理人：张新华，该院医调办主任。
委托诉讼代理人：李战雄，湖北松竹梅律师事务所律师。
上诉人吴又平因与被上诉人汉川市中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2015）鄂汉川民初字第01620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴又平及委托诉讼代理人陈顺义、黄志高，被上诉人汉川市中医医院的委托诉讼代理人张新华、李战雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴又平上诉请求：撤销原判决，对本案作出公正裁判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定案件性质错误。一审认定该案为医疗损害责任纠纷，上诉人经湖北省人民医院检查发现了斑玛导丝留在体内，造成左肾切除，右肾受损，依照法律规定属2级医疗事故。2014年8月21日，吴又平向汉川市卫生局申请医疗事故鉴定遭拒，2015年至2017年间，吴又平及其丈夫陈顺义向汉川市检察院，公安局、人大政法委，孝感市人民检察院要求对相关犯罪嫌疑人依法惩处。汉川市人民法院以该案医疗损害责任纠纷定性判决是完全错误的。2.一审认定证据错误，一审认定湖北同济法医学司法鉴定中心“同济司法鉴定【2015】法医临床0078号（以下简称YL0078号）”鉴定完全错误，依照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第9条第2项之规定，YL0078号属无效鉴定，因为该鉴定超出了其名册登记鉴定的业务范围。一审审判程序严重违法，本案属医疗事故，法院审判人员应告知向医疗卫生行政部门解决。一审法官有包庇犯罪嫌疑人的行为。一审适用法律错误，一审没按《医疗事故处理条例》的法律规定进行处理判决。
汉川市中医医院辩称，1.双方是在汉川市医疗调解中心的主持下，于2014年11月共同委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行司法鉴定，2015年7月30日，该中心作出同济司法鉴定（2015）法医临床YL0078号鉴定意见书。后因调解未果，吴又平依照《侵权责任法》第十六条规定向法院提起诉讼，一审法院根据本案事实和吴又平的诉讼请求，确定案由为医疗损害责任纠纷正确。吴又平上诉称属2级医疗事故因其在一审无此主张，一审法院依吴又平的诉讼请求作出判决并无不当。2.司法鉴定是双方共同委托，吴又平在一审作为证据向法院提交，双方对该司法鉴定并无异议，鉴定机构有湖北省司法厅核发的司法鉴定许可证，鉴定人有司法鉴定人执业证，一审法院采信该司法鉴定正确。3.一审程序合法。即使属医疗事故，上诉人提出侵权损害赔偿也可以，一审立案程序合法。上诉人在一审将鉴定意见书作为证据向法院提交，并未对该鉴定意见书提出异议，上诉人在一审未申请鉴定人出庭，一审未通知鉴定人出庭程序并无不当。本案属医疗损害侵权纠纷，不涉及涉嫌经济犯罪。上诉人在一审开庭后才申请重新鉴定，在上诉人申请并选择北京的司法鉴定机构进行鉴定时，上诉人又要求进行医疗事故鉴定，而北京的司法鉴定机构无此鉴定资质致使鉴定终止，此后，上诉人未向法院申请医疗事故鉴定。一审程序并无不妥。请求驳回上诉，维持原判。
吴又平向一审法院起诉请求：要求汉川市中医医院赔偿吴又平经济损失515124.51元，承担吴又平后期的终身医疗，本案诉讼费由汉川市中医医院负担。
一审法院认定事实：2012年2月23日，吴又平因腰腹间断性疼痛在汉川市中医医院住院治疗8天，诊断为左输尿管下段结石，住院期间汉川市中医医院为吴又平行钬激光碎石术治疗，共用去医疗费8938.7元，其中在农村合作医疗报销4981.93元，吴又平个人支付3956.77元。2014年5月4日，吴又平到汉川市人民医院治疗，住院12天，共用去医疗费4488.48元，其中在农村合作医疗报销2579.45元，吴又平个人支付1909.03元。同年5月27日，吴又平到湖北省人民医院治疗，住院21天，诊断为左肾重度积水、左肾功能重度受损、左输尿管结石并闭锁、左输尿管内异物、泌尿系统感染，湖北省人民医院对吴又平“行左输尿管镜检术+左输尿管镜下碎石术中转开放左肾切除术+左肾输尿管内异物取出术”，取出“斑马导丝”的异物，共用去医疗费53718.37元，其中在农村合作医疗报销20412.95元，吴又平个人支付33305.42元。该“斑马导丝”系汉川市中医医院为吴又平行钬激光碎石术时遗留在吴又平体内的。吴又平左肾切除后，因身体疼痛，于2014年8月28日再次在汉川市人民医院住院治疗7天，用去医疗费3535.96元，其中在农村合作医疗报销1656.2元，吴又平个人支付1879.96元。另外，吴又平因本次事故损伤支出门诊医疗费2676.67元。后吴又平、汉川市中医医院共同委托湖北同济法医学司法鉴定中心对吴又平的损伤进行司法鉴定，该司法鉴定中心于2015年7月30日作出了同济司法鉴定[2015]法医临床YL0078号法医学鉴定意见书，鉴定意见为汉川市中医医院对吴又平的医疗行为存在不足及过错，与损害后果间存在一定因果关系，参与度评为75%；伤残等级评为七级；后期医疗费建议根据临床实际情况协调，或暂给予定期复查及对症治疗费用20000元；误工时间按1年计算，含护理时间6个月，营养时间不属于法医学鉴定范畴。审理中，吴又平对湖北同济法医学司法鉴定中心法医学鉴定意见书有异议，申请对吴又平的肾切除与汉川市中医医院的诊疗行为之间的因果关系及其伤残等级等进行重新鉴定，并要求在北京进行重新鉴定。法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对吴又平的肾切除与汉川市中医医院的诊疗行为之间的因果关系及其伤残等级等进行重新鉴定，但在重新鉴定时吴又平放弃重新进行的司法鉴定，要求鉴定机构改做医疗事故鉴定，因该鉴定机构不具备医疗事故鉴定资质，且吴又平未向法院书面申请医疗事故鉴定，故法院依法终止了重新鉴定程序。因吴又平、汉川市中医医院双方对赔偿未能达成协议，故吴又平提起诉讼，要求汉川市中医医院赔偿吴又平经济损失515124.51元，承担吴又平后期的终身医疗，本案诉讼费由汉川市中医医院负担。
一审法院认为，公民的生命健康权依法应予保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因汉川市中医医院对吴又平的医疗行为存在不足及过错，与损害后果间存在一定因果关系，参与度为75%，故汉川市中医医院应按过错参与度承担相应的赔偿责任。对吴又平的后期医疗费根据同济司法鉴定[2015]法医临床YL0078号法医学鉴定意见书的鉴定意见暂给予定期复查及对症治疗费用20000元,如实际发生的后期医疗费用超出20000元,吴又平对超出20000元的后期医疗费用部分可另行提起诉讼。关于吴又平的经济损失认定：医疗费依住院收费票据、门诊收费票据和实际发生后期医疗费为63727.85元[前期医疗费43727.85元（已扣除农村合作医疗报销部分）,后期医疗费20000元]；住院伙食补助费为2400元(48天×50元/天)；残疾赔偿金为198816元(24852元/年×20年×40％)；护理费为14168元（28729元/年÷365天/年×180天）；误工费为25097元[(2449元+1993元+1196元+2449元+2370元)÷5个月×12个月]；营养费酌定为5000元；精神损害抚慰金根据司法鉴定的七级伤残，依法确定为20000元；交通费酌定3000元;鉴定费12000元。综上，吴又平的各项经济损失共计344208.85元，由汉川市中医医院赔偿75％即258156.64元，扣减汉川市中医医院支付的12000元,余款246156.64元由汉川市中医医院承担；由吴又平自行承担25％即86052.21元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条规定，判决：一、汉川市中医医院赔偿吴又平经济损失258156.64元，扣减汉川市中医医院支付的12000元,余款246156.64元由汉川市中医医院于判决生效之日起5日内付清;二、驳回吴又平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2221元,由吴又平负担555元,汉川市中医医院负担1666元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。吴又平向本院提交了如下证据：证据一，吴又平的投诉材料一份，拟证明本案应按医疗事故处理，上诉人未放弃按照医疗事故处理本案的权利。证据二，吴又平向当地卫生局递交医疗事故申请书一份，拟证明被上诉人拒绝按医疗事故处理，上诉人才向医疗行政机关提交申请书。汉川市中医医院质证认为，两份证据均不属于法律规定的新证据，且与本案没有关联性。本院认为，上述证据均是当事人的自述意见，只能证明吴又平向有关行政主管部门投诉的情况及提出医疗事故鉴定申请的事实，是吴又平的陈述意见，需要相关证据印证。
对于一审法院认定的事实，吴又平对湖北同济法医学司法鉴定中心作出的同济司法鉴定（2015）法医临床YL0078号法医学鉴定意见书提出异议，认为该司法鉴定没有法律依据，本人要求医疗事故鉴定，不是伤残过错鉴定，不能按伤残过错来进行法医鉴定。该鉴定意见书没有质证，鉴定人中的张某和汉川市中医医院科室主任李浩是师生关系，依法应回避。一审开庭时本人申请了鉴定机构来人出庭作证，书记员联系他们时，他们称没有时间。本案判决的标准是按侵权责任法来判定的。汉川市中医医院对一审法院认定的事实无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴又平在一审向法院提起诉讼的依据就是湖北同济法医学司法鉴定中心作出的同济司法鉴定（2015）法医临床YL0078号法医学鉴定意见书，虽然在一审庭审时，又对该司法鉴定意见书提出异议，但并未向法院提交相关证据推翻该司法鉴定意见书。在一审庭审结束后，吴又平向一审法院递交了重新鉴定申请书，在申请事项中，也未提出要求进行医疗事故鉴定，只是在北京法源司法科学中心组织双方听证时，吴又平在发表听证意见中才提出要求鉴定机构进行医疗事故鉴定，由于该鉴定机构无医疗事故鉴定资质而导致无法重新鉴定。关于吴又平提出鉴定人张某与汉川市中医医院存在利害关系应当回避的理由没有证据证实。因此，吴又平提出的上述异议缺乏证据支持，本院不予采信。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，吴又平在一审起诉的依据是湖北同济法医学司法鉴定中心作出的同济司法鉴定（2015）法医临床YL0078号法医学鉴定意见书，虽然在一审庭审结束后提交要求重新鉴定申请，但其申请事项中没有要求进行医疗事故鉴定，在一审庭审结束前也未向一审法院明确提出要求按照《医疗事故处理条例》的规定作出判决的诉讼请求。一审法院根据吴又平的一审诉讼请求及提交的相关证据和庭审查明的事实，依照《最高人民法院民事诉讼案由规定》确定本案案由为医疗损害责任纠纷符合法律规定和当事人诉求。吴又平在二审上诉要求按医疗事故处理本案的理由超出了其一审的诉讼请求，本院二审依法不予审理。湖北同济法医学司法鉴定中心作出的同济司法鉴定（2015）法医临床YL0078号法医学鉴定意见书，是吴又平在一审起诉时向法院提交的证据，并经庭审质证，汉川市中医医院认可该证据，一审法院对该证据予以认定符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条规定，本院予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项规定：依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。该条规定的是不属于人民法院处理的争议，而吴又平的起诉请求属于人民法院处理争议的受案范围，不存在需要告知当事人向有关机关申请解决的情形，人民法院不能依照该规定处理本案。湖北同济法医学司法鉴定中心是具有国家鉴定资格的鉴定机构，鉴定人也取得了国家司法鉴定人资格，吴又平与汉川市中医医院共同委托鉴定的事项属于该司法鉴定中心的鉴定业务范围，符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第9条第2项规定，所作出的鉴定结论合法有效，应当予以采信。
综上所述，吴又平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确且程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2221元，由吴又平负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国华
审判员 孟晓春
审判员 蒋家鹏
二〇一七年六月十五日
书记员 胡 聪