广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤13民终392号
上诉人（原审原告）：惠州隆生物业管理有限公司，住所地惠州市。
法定代表人：张云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张润怀，男，汉族，1990年2月23日出生，住址：广东省惠州市惠城区，系上诉人员工。
委托诉讼代理人：陈姬，女，汉族，1976年8月10日出生，住址：广东省惠州市惠城区，系上诉人员工。
被上诉人（原审被告）：李永平，男，汉族，1958年3月20日出生，住址：广东省惠州市惠城区。
委托诉讼代理人：安俊，广东凯扬律师事务所律师。
上诉人惠州隆生物业管理有限公司因与被上诉人李永平劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初8936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人张润怀、陈姬及被上诉人委托诉讼代理人安俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠州隆生物业管理有限公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、第二项;2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审判决是一份事实不清，适用法律错误的枉法判决，必须予以纠正，其理由分述如下:一、原审判决认定事实不清。（一）原审法院无视被上诉人的过错，片面将责任归咎于上诉人。实际上，本案的主要过错在被上诉人。被上诉人在明知公司规章制度的规定且无客观上的不可抗力原因的情况下，未在请假期间及请假期满后向上诉人提出续假申请，此为被上诉人的过错之一。其次，被上诉人在6月21日返回后直到上诉人发出解除劳动合同通知书长达半个月的协商过程中都始终未向上诉人提交过任何其住院治疗的证据材料证明其住院的事实，此为被上诉人的过错之二。尤为关键的是，被上诉人于2016年7月6日赴上诉人处领取《解除劳动合同通知书》，却已在2016年6月30日入职其他用人单位，其入职时间早于上诉人正式送达《解除劳动合同通知书》的时间，其入职时间也正处于双方就劳动合同关系解除的相关问题进行沟通交涉期间。被上诉人在与上诉人的劳动合同关系尚处于未解除的状态中即入职其他用人单位，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项之规定及《劳动合同法》第九条第一款第（4）项之约定，此为被上诉人的过错之三。被上诉人生病确属不能归责之原因，但病假期间及期满后未及时向上诉人申请延长病假、被上诉人手机坏了导致上诉人未能联系到被上诉人、被上诉人自始至终未能向上诉人提供住院证明及被上诉人在劳动合同关系存续期间入职其他单位等均是被上诉人的主要过错。原审法院无视被上诉人的过错，径直将责任归咎于上诉人，是不符合事实依据的。（二）原审法院将实际考勤情况作为本案的裁决理由，其忽视了被上诉人的自认行为及案件的事实。被上诉人的实际考勤情况不是本案争议的焦点，与本案的审理不具有任何关系，不应作为本案裁决的理由。原审证据《惠州市劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录》（以下简称“庭审笔录”）可知，被上诉人的代理人自认被上诉人是在2016年6月20日返回上诉人处上班的。而上诉人则认为被上诉人是在20I6年6月21日方才返回上诉人处上班的。被上诉人无论是在2016年6月20日还是在2016年6月21日返还上诉人处上班，其旷工时间均超过了二天（含二天）。原审法院以“上诉人未提供被上诉人在该月的打卡记录，不能反映被上诉人的实际考勤情况”作为本案的裁决理由之一，其忽视了被上诉人的自认行为，也是不符合本案事实依据的。（三）原审法院认定上诉人未向被上诉人进行了加班补休或发放加班费，其认定结果与自身查明的案件事实及案件实际不相符合。《劳动合同》明确约定了被上诉人试用期满转正月薪l280元，转正月薪结构为：标准工资为1130元、绩效奖金为150元;实行八小时工作制，因工作任务需要加班的，应安排补休或按有关规定以标准工资计发加班工资。被上诉人的标准工资为1130元，然每月领到的工资平均为2386元，其中的差额有绝大部分属于被上诉人的加班工资。现原审法院不顾案件实际及自身查明的情况，错误认定上诉人未向被上诉人进行加班补休或发放加班费，其枉法裁判的嫌疑昭然若揭。二、原审判适用法律有误。如前所述，导致本案劳动合同关系解除的主要责任在于被上诉人，上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定及双方签订的《劳动合同》的约定，依法依约解除与被上诉人的劳动合同关系并无不妥。原审法院在错误认定案件事实的前提下，适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七、八十七条的规定，判令上诉人违法解除劳动合同并需向被上诉人支付经济赔偿金是适用法律错误的体现。
李永平辩称，一、被上诉人并非无正当理由旷工，而是有其生病住院无法与上诉人取得联系的客观原因，被上诉人无法预估自己生病时间，因此在周末没有履行承诺加班并没有违反法律强制性规定。二、上诉人的规章制度不可对抗法律强制性规定，劳动合同法明确规定，周末为法定休息日。被上诉人有选择加班与不加班的权利，其在法定工作日选择不加班的行为非为旷工行为。三、劳动法明确规定，劳动者依法享有医疗期，被上诉人在医疗期内接受医疗不是旷工。四、上诉人已于2016年6月21日告知被上诉人与其解除劳动关系，并不接受任何被上诉人提供的住院资料，而被上诉人在6月30日入职其他单位并不冲突。上诉人解除劳动合同寄出时间并不能证实上诉人实际与被上诉人解除劳动合同的日期，在上诉人提交的解除劳动合同通知书中明确记载了从2016年6月21日起上诉人正式与被上诉人解除了劳动合同关系，因此可以认定双方实际解除劳动合同的时间是2016年6月21日。综上，被上诉人没有过错，对方违法解除劳动合同。
惠州隆生物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1.惠州隆生物业管理有限公司无须向李永平支付违法解除劳动合同赔偿金人民币35790元；2.李永平承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告称其2009年2月28日入职被告处工作。双方签订劳动合同，且原告为被告购买社保。2015年2月1日，原、被告签订了《劳动合同》约定：合同期从2015年2月1日至2017年3月31日止；试用期满转正月薪1280元，转正月薪结构为：标准工资为1130元、绩效奖金为150元；实行八小时工作制，因工作任务需要加班的，应安排补休或按有关规定以标准工资计发加班工资；每周工作时间不超过40个小时，具体工作时间按由所在部门（管理处）根据工作性质安排，公司可根据工作需要延长或调整员工的工作时间，超过规定工作时间及节假日加班的，按国家有关规定给予补休，无法补休的以岗位工资为基数计发加班费。2016年6月11日，被告因需看病向原告请病假，请假时间为2016年6月12日上/下午7时至6月16日上/下午17：50时共五天。后经原告审批准予被告休假。2016年7月5日，原告出具《解除劳动合同通知书》载明，被告自2016年6月17日至20日上午连续旷工3.5日，期间原告曾多次联系被告未果，根据《员工考勤管理规定》第4.4.2.3条的规定，连续旷工二日以上视为严重违纪，同时，国家《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据上述制度及法律规定，现特此正式通知被告，从2016年6月21日起，原告与被告正式解除劳动合同关系，被告应于2016年7月10日前配合办理好工作交接并携带通知书到原告人事部门办理工资计算手续。被告于2016年6月12日至6月20日入住惠州市第三人民医院住院治疗。出院医嘱：1、继续口服药物治疗；2、低盐低脂饮食，适当运动，康复锻炼，避免劳累及感冒，每天监测血压、血糖；3、2周后神经内科门诊复诊调药，复查血常规、大小便常规、肝功、肾功、尿酸、同型半胱氨酸等。被告提供了其自2015年6月11至2016年6月12日工资流水信息，经核算被告在此期间的月平均工资不低于被告主张的2386元。被告（申请人）向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告（被申请人）支付申请人违法解除劳动合同赔偿金39069.75元。惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月15日作出惠市劳人仲案字[2016]220号《仲裁裁决书》，裁决：被申请人应当在本裁决书发生法律效力之日起10日内，向申请人支付赔偿金35790元（2386元/月×7.5个月×200%）。一审法院认为，在原告主张的被告病假期届满后，被告因不能归责之原因导致延长病假期限，原告亦未能举证证实其已主动与被告联系并督促被告上班，或以书面、口头形式通知被告假期届满如不返岗将作出解除劳动合同关系的处理；并且，原告仅提供了员工月排班表信息表，并未提供被告相应在该月的打卡记录，故不能反映出被告在该月的实际考勤情况；与此同时，对于双方签订的劳动合同中约定的每周工作时间不超过40小时，如有超过要求进行补休或发放相应加班费的约定，原告亦未举证证明就该部分加班已向被告进行了补休或发放加班费。综上，原告提出与被告解除劳动合同，属于违法解除劳动合同情形。另，经核算被告提供的2015年6月11日至2016年6月12日工资银行流水信息，被告离职前十二个月的平均工资不低于被告主张的2386元，故对于被告主张的月工资为2386元，一审院予以支持。判决：一、原告惠州隆生物业管理有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向被告李永平支付解除劳动合同经济赔偿金35790元。二、驳回原告惠州隆生物业管理有限公司的诉讼请求。
本院二审期间，惠州隆生物业管理有限公司提交证据：考勤表和排班表。李永平认为该证据不是新证据，已超过举证期限，该证据未能证实李永平实际旷工的天数。因惠州隆生物业管理有限公司提交的证据已超过举证期限，本院不予采纳。
双方对一审查明事实没有争议。本院经审理认为，一审查明事实清楚，本院予以确认。本案的争议焦点为：惠州隆生物业管理有限公司是否违法解除劳动合同关系。
本院认为，2016年6月11日，李永平因需看病向原告请假，请假时间为2016年6月12日至6月16日止，经原告审批后准予休假。2016年6月12日开始，李永平在惠州市第三人民医院进行入院治疗，之后因不能归责之原因延长治疗时间至2016年6月20日，因此李永平病假期届满后并非无故不返回工作岗位，其行为不属于旷工。惠州隆生物业管理有限公司未能举证证实在李永平病假期届满后其作为用人单位已经履行联系李永平或者督促李永平返岗等管理义务。6月21日李永平上班时，惠州隆生物业管理有限公司口头解除双方劳动关系，李永平7月6日收到惠州隆生物业管理有限公司的《解除劳动合同通知书》。《解除劳动合同通知书》载明，从2016年6月21日起，惠州隆生物业管理有限公司与李永平正式解除劳动合同关系，李永平应于2016年7月10日前配合办理好工作交接并携带通知书到惠州隆生物业管理有限公司人事部门办理工资计算手续。惠州隆生物业管理有限公司于6月21日以李永平连续旷工严重违纪为由解除双方劳动合同关系属于违法解除劳动合同。一审认为惠州隆生物业管理有限公司与李永平解除劳动合同属于违法解除劳动合同情形并无不当，本院予以维持。
另外，关于加班补休或加班费的问题。《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。因此，本案应当由用人单位承担安排加班补休或发放加班费的举证责任。惠州隆生物业管理有限公司没有提供相应的证据证明其已安排李永平补休或者发放加班费，应当由其承担举证不能的不利后果。一审法院经核算李永平提供的2015年6月11日至2016年6月12日工资银行流水信息确认李永平离职前十二个月的平均工资不低于李永平主张的2386元，支持李永平主张的月工资为2386元并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，惠州隆生物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ锋
审 判 员 朱莉娜
审 判 员 李旭兵
二〇一七年三月二十一日
法官助理 黄弘扬
书 记 员 张云辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。