四川省布拖县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川3429刑初84号
公诉机关四川省布拖县人民检察院。
被告人刘国彪，男，生于1981年3月24日，汉族，黑龙江省肇东市人，初中文化，网络主播，捕前住黑龙江省肇东市，因涉嫌诈骗罪于2016年12月12日被布拖县公安局刑事拘留，2017年1月17日被布拖县公安局依法执行逮捕。现羁押于布拖县公安局看守所。
辩护人曾永红，四川淇典律师事务所律师。
辩护人李龙，四川淇典律师事务所律师。
四川省布拖县人民检察院以布检公刑诉〔2017〕80号起诉书，指控被告人刘国彪犯诈骗罪，于2017年6月13日向本院提起公诉。本院依法召开庭前会议，组成合议庭，公开开庭审理了本案。布拖县人民检察院指派检察员王雪琼、袁毅出庭支持公诉，被告人刘国彪及其辩护人曾永红、李龙到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，报审判委员会讨论决定后，现已审理终结。
公诉机关指控，2016年7月，被告人刘国彪在“快手”网络平台注册成为快手网络主播，用户IDXX，昵称“黑叔”。刘国彪为了吸引更多粉丝多收礼物，获得金钱收益，2016年9月初，带领网友先后到布拖县境内的各山区，借公益之名义召集布拖县的老人和小孩，以给他们发放物资（毛巾、香皂，衣服、大米、肉、水果等物）和少量钱为诱惑，给老人发1000人民币高举进行摄像和拍照，摄像和拍照完后将钱全部收回，只给100元人民币，并将给老人和小孩发放物资的全过程也全部摄像和拍照。给小孩发烤鸭和炒肉给他们吃让他们排队摄像和拍照。刘国彪随后将所拍摄的发钱和发物视频、照片上传至网络“快手”平台之上，并进行直播，在直播时对粉丝们说：粉丝给他刷礼物换成钱了就拿去买东西送给那些需要的人，慈善上有粉丝的一份爱心。从2016年7月28日起至2016年11月4日，刘国彪通过网络直播获得收益230368.15元，提现金额196714.89元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、辨认笔录及辨认照片、视听资料、电子数据等证据予以证实。公诉机关认为，被告人刘国彪以非法占有为目的，利用网络骗取他人财物196714.89.元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。
被告人刘国彪对公诉机关起诉指控的犯罪事实提出，对指控的罪名无异议，但对指控的金额有异议的辩解意见。
被告人的辩护人提出：1、被告人刘国彪的行为不符合诈骗罪的客观要件，公诉机关指控罪名不能成立。2从涉案金额196714.89元，难以认定为被告人的诈骗金额。3、被告人没有组织开展慈善活动，更没有以公益的名义进行募捐，公诉机关的指控没有事实和法律依据。4、被告人认罪态度好，认罪悔罪。同时，在庭审中向法庭申请证人陈一、罗某出庭作证，以证实陈一、罗某二人是刘国彪的“粉丝”喜欢被告人刘国彪在“快手”平台做主播，给刘国彪刷礼物，不是因为刘国彪上传的视频。
经审理查明：
2016年7月，被告人刘国彪在“快手”网络平台注册成为快手网络主播，用户ID122958，昵称“黑叔”。被告人刘国彪在“快手”网络平台看见杨某（另案处理）在凉山布拖县给贫困群众发物的相关视频，有很多粉丝关注和刷礼物，刘国彪也想通过这种方式增加自己的知名度，吸引更多粉丝多收礼物，并获取金钱收益。2016年9月初，被告人刘国彪驾车来到四川省布拖县境内的山区，借公益之名义召集布拖县山区贫困的老人和小孩，以给他们发放物资（毛巾、香皂，衣服、大米、肉、水果等物）和少量钱为诱惑，给贫困老人发放1000元人民币，让老人拿在手中的钱或物高举进行摄像和拍照，摄像和拍照完后将钱全部收回，只给100元人民币，给小孩发烤鸭和炒肉给他们吃让他们排队摄像和拍照，并将给老人和小孩发放物资的全过程也全部摄像和拍照。刘国彪随后将所拍摄的发钱和发物视频、照片上传至网络“快手”平台之上并进行网络直播，在直播间对粉丝们说：给他刷礼物换成钱了就拿去买东西送给那些需要的人，慈善上有粉丝的一份爱心。被告人刘国彪通过网络直播获得收益230368.15元，提现金额194506.34元，上传涉及凉山视频记录共1197条。
上述事实有下列证据证实：
1、布拖县公安局接受刑事案件表和立案决定书，证实被告人刘国彪诈骗一案来源情况。
2、深圳市公安局流塘派出所抓获经过，证实2016年12月12日1时许，民警在深圳市宝安区西乡例行检查时，在232房发现一名在逃嫌疑人刘国彪，遂依法将刘国彪传唤至派出所接受审查。
3、北京快手科技有限公司快手用户基本信息，证实被告人刘国彪，用户ID122958，获得收益230368.15元，提现金额194506.34元，上传涉及凉山视频记录共1197条。
4、电子证物检查工作记录，证实民警将涉案手机放入手机信号屏蔽袋中，利用手机取证专用机DC-4500对涉案手机进行数据提取与恢复，并将提取与恢复的数据录进光盘。
5、被告人照片、被告人指认购买物品商店当庭交被告人刘国彪辨认，被告人刘国彪无异议。
6、辨认笔录及辨认照片，证实辨认人阿某、拉一、拉二、拿一、乃某、拿二、吉一、吉二、吉三、吉四、赤一、吉五从10张不同男性正面免冠照片中辨认出杨杰系到村上发钱给村民照相和拍视频后又把钱收回去的人。
7、辨认笔录及辨认照片，证实辨认人拿一、阿某、拉一、拉二、拿二、从10张不同男性正面免冠照片中辨认出刘国彪系到村上发钱给村民照相和拍视频后又把钱收回去的人。
8、证人吉六、吉七、吉一、赤一、赤二、吉二、吉五、吉八、吉九、格某、吉十、吉十一的证言，证实被告人刘国彪和杨某二人来到村上召集穷的老人和小孩，以给他们发放毛巾、香皂，衣服、大米、肉、水果等物，发放的过程他俩一直在拍照和摄像，后来让老人和小孩排成队每人发给200元至2000元不等人民币，让老人和小孩将拿在手中的钱或物高举进行摄像和拍照，摄像和拍照完后将钱全部收回，然后只给其中的一至二个老人200元或100元人民币，给小孩每人20元人民币。将格某家的房子拆了说是要修砖房。房子拆了后只修了地基，现在他们不来了，格某的房子也没有了。
9、证人勒某的证言，证实2016年10月8日勒某在昭觉县准备拉客人，大概7点30分左右，一个40岁左右的汉族男子，要租其车到布拖县。快到布拖县时这名汉族男子说他是来做慈善的，让其帮他拉点东西发给村民，来到布拖县皇朝酒店，当时有另外三人已经在皇朝酒店门口等着，这三人开一辆白色宝马牌轿车，拿了一些衣服、鞋之类的放在车上，又到布拖县菜市场附近购买了一些日用品。他们就叫勒某开车往布拖县衣某区开，因路上堵车他们就叫把车随便拉到一个比较穷的村子里去，勒某就把车他们开到布拖县九都乡的一个村子里，在村里有些人坐在村坝子里，这四个汉族叫勒某说他们是做慈善的免费给他们发东西，勒某给村民说了后，村子里人都来了，这四个人就给村民发带来的东西，他们给村民发的是日用品，但是他们在发之前让每个村民都拿着东西照像，给小孩发鸡蛋、一盒铅笔，照完像实际这些小孩就只得到一个鸡蛋、还有些得了一支铅笔，东西快要发完的时候，这名来租车的男子说，他从些村民里选几个人出来要发钱并给他们照像，但是这些我不是真给他们，等照完像之后他要把钱收回来，这些村民配合他们后就发日用品。勒某就去给这些村民说了这个事，村民些也同意。四个汉族在村民中选了大概有十多个人，在昭觉上车的那个男子去发钱，另外三个摄像。当时他给这十多个村民每人发了有2000元的样子，他把钱发完，摄像摄完之后，就叫勒某快点帮忙把这些钱收回来了，因为害怕这些村民真的把钱拿走了，东西发完之后就拉他们回布拖，第二天他们还要租其车时，因勒某觉得他们这样做不对劲就没有去。
10、证人吉十二、郑某、夏某、王一、陈二、葛某、吴一、苏某的证言，证实被告人刘国彪来吉十二水果店购买过水果20次左右，来的时候购买200元、500元、800元不等的水果，具体数额不清楚了；被告人刘国彪来郑某的粮油店购买了3次价值5000多元的粮油；被告人刘国彪来夏某的干杂店购买了3次价值200多元的干杂；被告人刘国彪来王一的卤肉店购买了5次左右价值1000元的卤肉；被告人刘国彪来陈二的水果店购买了2次左右价值500多元的水果；被告人刘国彪来葛某的粮油店购买了2次左右价值800多元的粮油；被告人刘国彪来吴一服装店购买过服装17次左右，来的时候购买500元、600元、800元不等的服装，具体数额不清楚了；被告人刘国彪来苏某的猪肉店购买了13次左右价值8000多元的猪肉。
11、被害人吴二的证言，证实吴二通过“快手”平台关注“黑叔”（刘国彪）、“杰哥”（杨某）。然后就给他刷礼物，看了刘国彪发的视频就前后刷了价值1600元的礼物，只是听他人说过他们拿这些钱去做善事。
12、被害人杨杰（四川省成都市人）的证言，证实杨杰通过“快手”平台在热门一栏看见“黑叔”（刘国彪）发布在凉山地区做慈善的视频之后就关注他。看见“黑叔”搞公益发的那些视频，觉得当地的老百姓很可怜，自己也很感动，就想尽自己的一点力帮助他们，就在快手平台里面给他刷礼物，在平台里大概刷了1000元左右的钱。看见中央焦点访谈节目曝光后，才知道他发布的是虚假视频，才知道自己上当受骗了，“黑叔”在直播时说在这个地方给老人和孩子做公益，做好事，粉丝们给他的礼物他会全部发给当地的贫困人员，除了日常开销他一分都不会要。觉得自己只是想做点好事，但自己的爱心却被欺骗了，感情上觉得很受伤害。
13、被害人马某的证言，证实马某在2016年7、8月通过“快手”平台观看关注“黑叔”（刘国彪）发布在凉山地区做慈善的视频之后就关注他。看见“黑叔”给凉山那些贫穷的老人、小孩的衣服、生活用品，还给贫穷的人炒菜给他们吃，为了献爱心，看到他们在那里做公益，才在平台里大概刷了2000元左右的钱。后听朋友说“黑叔”被抓了，才知道自己上当受骗了，当时也是一片好心，为了做“公益”才被骗的。
14、被害人王二的证言，证实王二大概在2016年7、8月通过“快手”平台观看“黑叔”（刘国彪）、“杰哥”（杨杰）给山区的贫困人民发送衣服，食物、钱以及其他生活日用品，看见“黑叔”发布的视频里面有很贫穷的老人、小孩，想帮一下他们，所心才向“黑叔”刷了3000元左右的钱，觉得“黑叔”利用对山区贫困人民的同情心来骗取钱财的行为，觉得很愤怒。
15、被害人罗某的证言，证实罗某大概在2016年10月通过“快手”平台观看“黑叔”（刘国彪）给山区的贫困人民发送衣服，食物、钱以及其他生活日用品，看见“黑叔”发布的视频里面有很贫穷的老人、小孩可怜，太贫穷了，想扶贫，所心才向“黑叔”刷了3000元左右的钱。
16、被害人梁某的证言，证实梁某通过“快手”平台在热门关注里看“黑叔”（刘国彪），“杰哥”（杨杰），“狼王”几个的慈善视频。发布在凉山布拖、美姑地区给那些贫穷的老人、小孩送衣服、修房子。印象最深的一个视频里是他们凑钱给一个贫困老人修房子，当时杨杰给了1万元，“黑叔”给了5000元，“狼王”给了2000元，后来很多人在问他们修房子的的进度，但他们都回避这个问题，从来没有回答过。向“黑叔”刷了1000多元的钱。向“杰哥”刷了3000多元的钱。他们太坏了，利用我们的善心骗钱。
17、被害人韩某的证言，证实韩某通过“快手”平台关注“黑叔”（刘国彪），“杰哥”（杨杰）看见他俩给那些大山里的小孩和老人给钱和日用品之类的，直播时他们说在凉山布拖等县做慈善，并说你在快手上刷礼物给他们，他俩就用这些钱去凉山做慈善，你刷的越多，做慈善的事实就多，向“黑叔”刷了1000多元的。向“杰哥”刷了2万元多。这种做假慈善骗钱的人太可恶了。
18、被害人刘一的证言，证实刘一通过“快手”平台在热门关注里看“杰哥”（杨杰）的慈善视频，就和杰哥开始聊天。杨杰说他在凉山地区做公益，自己从小是从农村出来的，看见杰哥搞公益发的那些视频，觉得当地的老百姓很可怜，自己也很感动，于是就想尽自己的一点力量帮助他们，先后捐助了17144元。杨杰在直播时说他是在这个地方给老人和孩子做公益，做好事，粉丝们刷给他的礼物他会全部发给当地的贫困人员除了日常开销他一分都不会要。看过“黑叔”的视频，但没有给他刷过礼物。
19、被害人缪某的证言，证实缪某通过“快手”平台在热门关注里看“杰哥”（杨杰），“黑叔”，“狼王”因为他做慈善，所以才关注他们。其是出于他们做慈善向“杰哥”刷了3000多元的礼物。
20、被害人吕某的证言，证实吕某通过“快手”平台在热门关注里看“杰哥”（杨杰），“黑叔”，“狼王”因为他做慈善，我是出于他们做慈善向“杰哥”刷了2000多元的礼物。
21、被害人赵某的证言，证实赵某大概2016年8月通过“快手”平台在热门关注里看“杰哥”（杨杰），“黑叔”，“狼王”，向“杰哥”刷了2000多元的礼物。向“黑叔”刷了100多元的礼物。因为其看他们视频中的为了慈善，出于好心，也想贡献一点自己的力量。
22、被害人刘二的自书的情况说明，证实刘二通过“快手”平台关注“黑叔”（刘国彪）看见他给那些大山里的小孩和老人给钱和日用品之类的，向“黑叔”刷了3000多元的。
23、证人蒋某的自书情况说明，证实蒋某通过“快手”平台关注“黑叔”（刘国彪）看见他给那些大山里的小孩和老人给钱和日用品之类的，向“黑叔”刷了2000多元的。
24、杨杰（另案处理）的供述，称2016年8月份，我们前往布拖县境内的各山区，借慈善名义向贫困人员发放物、钱等后摄像、拍照后又收回所发放的物品、钱物。用“快手”直播平台，利用直播影响力骗取网民粉丝的礼物，又用这些礼物在软件平台上换取现金，通过这些视频，可以提高自己的知名度，通过上传这些视频粉丝增涨到60万，获得现金8、9万元左右，给老百姓买东西花了2至3万元左右。
25、被告人刘国彪的供述和辩解，刘国彪2016年7月12日注册成为“快手”平台的主播，在平台里看见杨杰发布关于在凉山布拖县的相关视频，有很多的粉丝关注他并给他送礼物，也想通过这种方式来增加自己的知名度，也给自己增加粉丝来获取更多的礼物，就来到布拖拍摄相关的视频。将钱和其他物品送给当地的村民然后将钱又收回，只是给他们一点，将这些相关的视频上传到“快手”平台里，就有很多的粉丝关注我，提高知名度，赚取更多的礼物，增加自己的收益，通过上传这些视频粉丝增涨到58万，获得现金16万元左右，给老百姓买东花了10万元左右。2016年9月25日左右，刘国彪一个人在拖觉方向给两个老奶奶每人手里发了1000元，照相、摄像又收回，事后给了她们每人100元；第二次大概是10月1日左右，在拖觉方向一个不知名的村庄也给两个老奶奶每人手里发了1000元，照相、摄像又收回，事后给了她们每人100元；第三次大概是10月10日左右，刘国彪、杨杰、“狼王”、“豆豆”到拖觉方向给一个70岁左右的老奶奶发了15000元，杨杰的1000元，“狼王”的2000元，刘国彪3000元，照相、摄像又收回，事后给了她100元；第四次是刘国彪跟“狼王”到昭觉，给一个30岁左右的残疾人发了1000元，照相、摄像又收回，事后给了他200元；第五次2016年10月20日左右，刘国彪一人在拖觉方向也给一名老奶奶发了1000元，照相、摄像又收回，事后给了她100元。五次所拍摄、拍照都上传了快手平台。被中央电视曝光的视频是当时杨杰包了一个面包车，我们四个人一起来到该村给村民发了些物品，然后杨杰就找了15人给每人手里发了2000元，照相、摄像又收回。通过网络平台，获取收益有16万元左右，粉丝量增涨到68万。
26、视听资料光盘13张，证实被告人刘国彪在凉山拍摄的视频和在“快手”直播间所做直播视听资料及被告人讯问同步录音录像。
被告人的辩护人向法庭申请证人王二、梁某、陈一、罗某等人作为证人出庭作证，经本院依法通知除证人陈一、罗某当庭出庭作证，其余证人均提出合理要求不能出庭作证，证人陈一、罗某当庭出庭作证，证实是刘国彪的“粉丝”，给刘国彪刷礼物，不是因为刘国彪发的视频。
本院认为，证人陈一、罗某的在庭审中的证言，均不否认是先观看被告人刘国彪上传凉山相关视频后才开始关注刘国彪，故不影响被告人刘国彪实施诈骗的行为的认定。其证人证言系侦查机关依照法定程序收集，其来源、形式合法，具有合法性；证据之间、证据与待证明案件事实之间具有关联性故本院予于采信。
上述证据均能相互印证，各证据间亦相互吻合。以上证据的取得均程序合法，均经当庭举证、质证，故可作为本案的证据使用，本院均予以采纳。
本院认为，被告人刘国彪以非法占有为目的，利用互联网，虚构慈善、公益的事实，隐瞒假发钱的行为，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，指控的罪名成立。被告人及其辩护人在庭审中提出：1、被告人刘国彪的行为不符合诈骗罪的客观要件，公诉机关指控罪名不能成立。2、从涉案金额196714.89元，难以认定为被告人的诈骗金额。3、被告人没有组织开展慈善活动，更没有以公益的名义进行募捐，公诉机关的指控没有事实和法律依据。4、被告人认罪态度好，认罪悔罪。经查，被告人刘国彪到布拖县来拍摄相关发物、发钱的照片及视频并上传至“快手”网络平台，主观上希望通过网络直播和上传相关视频，来增加的粉丝量和网民的关注，赚取网民及粉丝的礼物，再通过网络平台来换取现金的行为，其目的系非法占有他人财物的故意。被告人发物品、假发钱的拍照、拍摄上传网络平台和直播只是其实施诈骗的一种手段，其真实目的是虚构被告人从事所为的慈善、公益，并隐瞒假发钱的事实，向不特定多数的人骗取财物，让广大粉丝通过网络直播和观看相关视频误认为被告人的行为确系真实的慈善和公益，广大网民及粉丝为献上自己的爱心，自愿向刘国彪刷“礼物”，但广大粉丝其刷“礼物”的目的，均希望这些财物用于帮助贫困的人们，不是给刘国彪，并不属于被告人的合法收益。综上，被告人刘国彪的行为符合诈骗罪的构成要件，且北京快手科技有限公司出具的相关材料证实被告人刘国彪的犯罪金额，故对被告人及其辩护人的辩解意见本院不予采纳。本案社会影响大，性质恶劣，依法应当从重处罚，但鉴于被告人在归案后，认罪态度较好，如实供述自己罪行并当庭自愿认罪，有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。被告人的辩护人该项辩护意见，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质，情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第四十七条，最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题》的解释第一条、第二条第一款第一项之规定，判决如下：
一、被告人刘国彪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币3万元。
二、被告人刘国彪违法所得194506.34元，予以追缴。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月12日起至2020年6月11日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省凉山州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 洪
审 判 员 毛 阿 英
人民陪审员 王 冬 梅
二〇一七年九月七日
书 记 员 瓦西家林
附本判决所适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。数额特别巨大或者有其特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
最高人民法院最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题》的解释第一条
诈骗公私财物价值三千元至一万元以上，三万元至十万元以上、五十万元以的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条，诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；