广州铁路运输中级法院
行 政 裁 定 书
(2017)粤71行终20号
上诉人（原审原告）：广州恒骏房地产开发有限公司。住所地：广州市海珠区前进路**号**座*层**房自编209。
法定代表人：杨锐鸿，职务：董事长。
委托代理人：宋剑、王璟文，均系广东广悦鸿鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市国土资源和规划委员会。住所地：广州市越秀区吉祥路**号。
法定代表人：彭高峰，职务：主任。
委托代理人：沈继忠，该委工作人员。
委托代理人：邹夕云，广东沁森律师事务所律师。
上诉人广州恒骏房地产开发有限公司（以下简称恒骏公司）与被上诉人广州市国土资源和规划委员会（以下简称市国规委）土地出让金征收管理一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1755号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年12月14日，原告恒骏公司向被告市国规委提交《申请报告》，就被告于2015年9月16日发出的关于签订广州市国有建设用地使用权出让合同的告知函中的国有建设用地使用权出让合同变更协议之三提出异议，申请被告对土地出让金的计算依据予以书面答复。被告受理后，于2016年1月8日作出穗国土规划[2016]19号《广州市国土资源和规划委员会关于海珠区前进路54号大院项目调整建筑面积涉及土地出让金计收问题的复函》，函复原告：一、你司位于海珠区前进路54号大院地段项目为军转民用地，2000年10月11日、2003年5月28日、2004年10月12日，分别与我委签订《国有土地使用权出让合同》（穗国地出合[2000]403号及变更协议之一、之二号），变更协议之二号约定总建筑面积33985平方米，其中办公2135平方米、住宅26340平方米、首层住宅大堂70平方米、二层活动中心210平方米、消防中心25平方米、保卫办公室25平方米、首层架空层1000平方米、居委会80平方米、文化站50平方米、卫生站50平方米、地下室4000平方米。二、根据国土资源部、财政部、解放军总后勤部2007年1月31日下发的《关于加强军队空余土地转让管理有关问题的通知》（国土资发[2007]29号）的规定，军队空余土地转让后不再属于军用土地，纳入地方职能部门的监督管理；本通知下发之前，已领取《军用土地补办出让手续许可证》的，可按原有规定办理，并在2007年6月30日前办理完毕。三、2015年7月13日，你司向我委申请办理已出让国有土地的土地出让金调整业务。经核，现实测总建筑面积36339.73平方米，其中商业1711.92平方米、住宅29746.34平方米、其他功能（电梯）48.31平方米、活动中心413.89平方米、首层架空层824.48平方米、卫生站68.71平方米、居委会117.58平方米、文化站72.98平方米、人防报警室14.6平方米、地下室3320.92平方米。较变更协议之二号，办公及按办公计面积减少374.77平方米、住宅及按住宅计面积增加3490.23平方米，需按照《广州市人民政府办公厅关于土地节约集约利用的实施意见》（穗府办[2014]12号）第五十六条“用地单位申请调整容积率（或建筑面积）的……应当补交的土地出让金额＝规划调整计算容积率建筑面积×单价（调整建筑面积的单价，按申请补交土地出让金时市场评估楼面地价与原出让合同楼面地价相比较高者确定）；如计算的补交土地出让金减少，仍按原出让合同土地出让金执行”的规定调整土地出让金。四、依据评估机构对该项目按受理时点的标准出具的《土地估价报告》，经核算，调整建筑面积需补交国有建设用地使用权出让价款为50334831元，2015年9月15日经我委审定通过。我委以《关于签订广州市国有建设用地使用权出让合同（含变更协议）的告知函》告知你司须于2015年10月15日前签订《国有建设用地使用权出让合同变更协议》（穗国地出合［2000］403号的变更协议之三号），因你司未按规定时限将合同送回我委，我委于2015年10月20日将该案作退案处理。原告对上述复函不服，诉至原审法院。
另查明，1998年12月11日，中国人民解放军土地管理局颁发[1998]字第0502号《军用土地补办出让手续许可证》，载明“广州市国土局：根据财政部、国家土地管理局、总后勤部（1993）财综字第159号文件规定，经（1997）后营字第568号文件批准，广州军区后勤工程建筑大队座落在广州市前进路54号，宗地（座落）号广粤字第××号，面积叁仟整平方米土地用于合作建房。请准予补办出让手续，免交土地出让金。特发此证。”2000年10月11日，原广州市国土局（出让方，甲方）与原告恒骏公司（受让方，乙方）签订穗国地出合（2000）403号《国有土地出让合同》，其中约定，甲方出让给乙方的地块位于海珠区前进路54号大院，面积为3253平方米，其位置与四至范围如该用地《建设用地批准书》附图所示；本合同项下的出让地块，按照批准的总体规划是建设商品住宅、办公项目。乙方在用地范围内，应按规定的土地用途和工程设计图纸的要求进行建设；该地块土地使用权出让金是根据本合同附件所列基本数据和广州市政府有关规定计算的。在出让期限内，如需改变本合同规定的土地用途、土地使用条件和用地单位名称时，应当取得国土局和城市规划行政主管部门批准，依照有关规定补充签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让价款，并办理土地使用权登记手续；注：军用土地补办出让手续据［1993］财综字第159号文，免收出让金；附件约定，计收国有土地使用权出让金基本数据：建筑容积率9.22；总建筑面积31290平方米，其中办公2550平方米、住宅24340平方米、其他400平方米、地下室4000平方米；建筑层数，最高/平均27层。2003年5月28日，因规划原因，涉案地块的建筑面积或用途发生调整，原广州市国土资源和房屋管理局与原告签订穗国地出合（2000）403号的变更协议之一号《广州市国有土地使用权出让合同变更协议》，协议第七条约定，根据《军用土地补办出让手续许可证》（[1998]字第0502号），本项目已办土地出让手续，可以免向地方政府缴纳土地出让金，但须缴交业务费5655元人民币；附件约定，计收国有土地使用权出让金基本数据：总建筑面积33985平方米，其中办公1275平方米、住宅26340平方米、地下室4000平方米、首层架空层1000平方米、居委会80平方米、文化站50平方米、卫生站50平方米、首层住宅大堂70平方米、二层活动中心1070平方米、消防中心25平方米、保卫办公室25平方米，建筑层数29层。2004年10月12日，因规划原因，涉案地块的建筑面积或用途发生调整，原广州市国土资源和房屋管理局与原告签订穗国地出合（2000）403号的变更协议之二《广州市国有土地使用权出让合同变更协议》，协议第七条约定，根据《军用土地补办出让手续许可证》（［1998］字第0502号），本项目已办土地出让手续，可以免向地方政府缴纳土地出让金，但必须缴交业务费3563元；附件约定，计收国有土地使用权出让金基本数据：总建筑面积33985平方米，其中办公2135平方米、住宅26340平方米、地下室4000平方米、首层架空层1000平方米、居委会80平方米、文化站50平方米、卫生站50平方米、首层住宅大堂70平方米、二层活动中心210平方米、消防中心25平方米、保卫办公室25平方米，建筑层数29层。2004年12月7日，原广州市城市规划局向原告核发穗规验证［2004］575号《建设工程规划验收合格证》，其中记载，建设单位广州恒骏房地产开发有限公司，建设位置海珠区前进路君雅街33、35号（自命名鸿富大厦），项目使用性质为办公（另案办理规划验收）、住宅；地下建筑层数及面积另案办理验收；地上建筑层数及面积为二十六层（部分十九层）（即第四层及以上建筑部分）贰万捌仟肆佰捌拾贰平方米；总建筑面积为壹栋（第四层及以上建筑部分）贰万捌仟肆佰捌拾贰平方米；备注一、该验收合格证仅作为第4-29层（含第4层）建筑部分的验收凭证，地下2层及第1-3层待完善南侧道路建设和处理首层的违法建设后，仍需到我局办理验收手续；二、该工程的建筑面积以本证核定面积为准，整栋大楼的实际竣工建筑面积为36013平方米（含地下室、第1-29层），比原报建面积33290平方米超出了2723平方米建筑面积，领证前需补交差额面积的配套设施建设费。同时办理产权登记前，建议国土房管部门补收超出的2723平方米建筑面积部门的土地使用权出让金；……2005年5月17日，原广州市国土资源和房屋管理局向原告核发《广州市房地产权属证明书》，其中记载，权属人广州恒骏房地产开发有限公司；登记字号05登记字40868号；所有权来源新建、分割；占用份额全部；房屋所有权性质有限责任；房屋坐落海珠区前进路君雅街33号、35号第4-30层；房屋用途居住用房；建筑结构及层数钢筋混凝土30层；（共）使用土地面积1351.77平方米；总建筑面积29760.95平方米；土地使用性质国有土地使用权；土地用途综合；附记：已征收国有土地使用权出让金，使用年限70年，从2000年10月11日起。2010年8月16日，原广州市城市规划局向原告核发穗规验证［2010］1023号《建设工程规划验收合格证》，其中载明，建设单位广州恒骏房地产开发有限公司；建设位置海珠区前进路君雅街33、35号地段；建设规模地上3层（第1-3层）3631平方米、地下2层3901平方米；备注：二、本工程（包括地上29层和地下2层）竣工测量面积计36013平方米，原报建核准面积33290平方米（不含外墙装饰厚度部分的面积），差额面积2723平方米。
再查明，原告向原广州市国土资源和房屋管理局申请办理涉案地块1-3层及地下2层的初始登记；原广州市国土资源和房屋管理局于2015年1月12日作出穗房交登（业务）函[2015]00145号《补正申请资料通知书》，告知原告提供补缴部分的土地出让金发票、土地契税完税证等材料；原告不服上述《补正申请资料通知书》，向广州市人民政府申请行政复议，广州市人民政府于2015年4月14日作出穗府行复［2015］227号《行政复议决定书》，维持原广州市国土资源和房屋管理局作出的穗房交登（业务）函[2015]00145号《补正申请资料通知书》。2015年7月13日，原告向原广州市国土资源和管理局申请土地出让金评估；2015年9月2日，广州市土地利用发展中心出具《广州市国有建设用地使用权出让金评估报告》，项目地址为海珠区前进路54号大院，建设项目为商品住宅、办公，土地出让金调整额为50334831元；2015年9月16日，原广州市国土资源和房屋管理局作出《关于签订广州市国有建设用地使用权出让合同（含变更协议）的告知函》，告知原告其申请办理位于海珠区前进路54号大院的2959平方米用地已出让国有土地的土地出让金调整/土地有偿（划拨）使用手续和《建设用地批准书》/非标准化业务（收文号：NGZ150713013141）已于2015年9月15日审定通过，请原告在2015年10月15日前将已签字盖章的《广州市国有建设用地使用权出让合同》（含变更协议）送回，逾期将作退案处理；2015年10月20日，因原告未按上述告知函的要求签订穗国地出合[2000]403号的变更协议之三号《国有建设用地使用权出让合同变更协议》（其中约定因合同项下宗地建设项目建筑面积或用途发生调整，受让人须向出让人补交国有建设用地使用权出让价款50334831元），被告作出退案处理。
再查，原广州市国土局于2001年更名为广州市国土资源和房屋管理局；原广州市国土资源和房屋管理局对土地资源的管理职权现由被告广州市国土资源和规划委员会行使。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第五十五条第一款规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。”《国有土地使用权土地出让收支管理办法》第五条规定：“土地出让收入由财政部门负责征收管理，可由市、县国土资源管理部门具体负责征收。”据此，被告市国规委有征收土地出让金的职权。
《国土资源部、财政部、解放军总后勤部关于加强军队空余土地转让管理有关问题的通知》（国土资发[2007]29号）“四、加强军队空余土地转让后的监督管理军队空余土地转让后不再属于军用土地，纳入地方职能部门的监督管理。土地用途、开发利用和规划设计条件应当作为军队空余土地转让的前置条件，并在转让文件和《国有土地使用权出让合同》中明确。用地者应当严格按照军队空余土地转让批准文件和《国有土地使用权出让合同》的约定开发利用土地，国土资源管理部门应当加强《国有土地使用权出让合同》管理。对于改变土地用途、容积率等土地使用条件的，应当严格按照《国有土地使用权出让合同》的约定，补交不同用途、容积率的土地价款差额或收回土地使用权重新公开出让。……各级国土资源管理部门、财政部门以及军队单位要切实做好政策衔接工作。本通知下发之前，已领取《军用土地补办出让手续许可证》的，可按原有规定办理，并在2007年6月30日前办理完毕。”本案中，根据原广州市国土局与原告签订的穗国地出合（2000）403号《国有土地出让合同》的约定，在出让期限内，如需改变合同规定的土地用途、土地使用条件时，应当取得国土局和城市规划行政主管部门批准，依照有关规定补充签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让价款，并办理土地使用权登记手续，虽然原告在2003年5月、2004年10月调整项目建筑面积或用途时，分别与原广州市国土资源和房屋管理局签订了《国有土地使用权出让合同变更协议》，根据[1998]字第0502号《军用土地补办出让手续许可证》，免向地方政府缴纳土地出让金，但原告在2004年12月7日取得建设工程规划验收合格证时，明知其建筑面积超出原报建面积等，土地用途、土地使用条件已有变化，却一直未按《国有土地出让合同》的约定，依照有关规定补充签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让价款，由于《国土资源部、财政部、解放军总后勤部关于加强军队空余土地转让管理有关问题的通知》明确已领取《军用土地补办出让手续许可证》的，可按原有规定办理，并在2007年6月30日前办理完毕，原告至今未办理完毕，故原告应按《国有土地出让合同》的约定，依照有关规定补充签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让价款，并办理土地使用权登记手续。《广州市人民政府办公厅关于土地节约集约利用的实施意见》（穗府办［2014］12号）“五、强化建设用地供后监管……（五十六）明确调整规划容积率（或建筑面积）补交土地出让金标准。以划拨方式取得土地调整容积率的，无须调整土地综合开发费。以出让方式取得土地的住宅、商业、办公类建设项目，应当严格执行规划条件，不得提高容积率，不得降低绿地率，不得减少基础设施和公共服务配套。以出让方式取得土地的其他建设项目，用地单位申请新建、改建、扩建、拆除重建等涉及调整容积率（或建筑面积）的，由规划部门依据控制性详细规划进行审批（涉及控规调整的须提交市规划委员会审议，报市政府审定）。项目经批准后应签订土地出让合同变更协议，相应调整土地出让金。出让合同对调整土地出让金已有约定的，从其约定。没有约定的，应当补交的土地出让金额＝规划调整计算容积率建筑面积×单价（调整建筑面积的单价，按申请补交土地出让金时市场评估楼面地价与原出让合同楼面地价相比较高者确定）；如计算的补交土地出让金减少，仍按原出让合同土地出让金执行。”被告作出的涉案复函并无不当。至于原告诉请被告在原告申请之日起二十日内向原告颁发涉案项目1-3层及地下2层房产证的请求，不属本案审查范围，原审法院不予处理。综上所述，原告要求撤销涉案复函的请求，理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告广州恒骏房地产开发有限公司的诉讼请求。
上诉人广州恒骏房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误。首先，被上诉人于2005年5月17日确认超建住宅面积2723平方米已征收国有土地使用权出让金。基于涉案土地原属军用土地，且已取得《军用土地补办出让手续许可证》的历史原因，根据《军用土地使用权转让管理暂行规定》第五条、第十三条的规定，上诉人已向军队缴交土地出让金，可直接向地方国土行政部门申请补办出让手续，并免缴土地出让金。被上诉人在确权登记时直接确认超建面积“已征收国有土地使用权出让金”符合当时规定。其次，上诉人现申请办理房地产权证的1-3楼共计3631平方米及地下2层3901平方米面积均为合法建设，且均已办理免缴土地出让金手续，并经广州市城市规划局验收，该部分不存在超建面积，被上诉人利用上诉人申请办理合法建设面积的房地产权证时，强制要求上诉人签署变更协议，并以此为由拒绝办理房地产权证，缺乏法律依据，明显属于违法行为。二、原审法院适用法律错误。首先，涉案土地项目的超建住宅面积已于2004年12月7日取得《建设工程规划验收合格证》、2005年5月17日取得《广州市房地产权属证明书》，属于在2007年6月30日前已办理完毕，不属于国土资发[2007]29号《国土资源部、财政部、解放军总后勤部文件》的适用范围。其次，《广州市人民政府办公厅关于土地节约集约利用的实施意见》作为地方政府内部规范性文件，不具有法律溯及力。该《意见》于2014年3月28日公布，而涉案超建住宅面积已于2005年5月17日取得《广州市房地产权属证明书》，其不能溯及既往，不能使用。同时，涉案超建住宅面积亦不属于该《意见》第56条规定的情形，原审法院适用法律错误。故上诉请求：一、撤销广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1755号行政判决；二、撤销被上诉人作出的穗国土规划[2016]19号《广州市国土资源和规划委员会关于海珠区前进路54号大院项目调整建筑面积涉及土地出让金计收问题的复函》；三、依法判令被上诉人在上诉人申请之日起二十日内向上诉人颁发涉案项目1-3楼共计3631平方米及地下二层3901平方米的房产证；四、本案一、二审受理费由被上诉人负担。
被上诉人广州市国土资源和规划委员会答辩称，被上诉人作出的被诉复函是按照法定程序依法作出的具体行政行为。首先。被上诉人根据国土资发[2007]29号文规定的内容有权要求上诉人补交不同用途、容积率的土地价款差额，根据穗府办[2014]12号文规定的土地出让金计算方式、标准计算上诉人应补交的土地出让金金额，符合规定和法定程序。其次，上诉人认为“被上诉人已确认超建住宅面积2723平方米已征收国有土地使用权出让金”无事实和法律依据。涉案地块的建筑面积或用途发生调整，被上诉人根据相应的法律、法规、部门规定等内容，与上诉人已签订了两次变更协议，办理土地出让手续，可免向地方政府交纳土地出让金。而被上诉人拟与上诉人签订的穗国地出合[2004]403号的变更协议之三号，是因其建筑面积或用途发生调整，要求其补缴土地出让金，而非确认被上诉人已征收土地出让金。再次，上诉人认为被上诉人依据的法规规章没有溯及力的问题。上诉人至今未按照双方约定补充签订土地使用权出让合同，上诉人至今未办理完毕，故其已不能适用《军用土地使用权转让管理暂行规定》免缴土地出让金的相关规定，而应根据国土资发[2007]29号等文件的规定计算并补交土地出让金。最后，上诉人的第三项诉讼请求与本案无关，请法院依法驳回。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项规定：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。”本案中，被上诉人作出要求上诉人根据穗府办[2014]12号文等相关规定补交金额为50334831元的建设用地使用权出让金等内容的被诉复函。原审法院未查明被上诉人责令上诉人补交土地出让金所适用计算标准等事实，且未说理即认定被上诉人作出的被诉复函并无不当，并据此判决驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实不清，依据上述规定，本案依法发回重审。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1755号行政判决；
二、发回广州铁路运输第一法院重审。
审 判 长 杨立志
审 判 员 杨 芳
代理审判员 余秋白
二〇一七年三月三十日
法官 助理 潘丽娜
书 记 员 颜悦怡