浙江省义乌市人民法院
行 政 判 决 书
(2016)浙0782行初227号
原告浙江求是工程咨询监理有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区翠苑街道天目山路294号杭钢冶金科技大厦8楼。
法定代表人晏海军，董事长。
委托代理人陈庆林、彭徐震，浙江无剑律师事务所律师。
被告（原行政机关）义乌市住房和城乡建设局，住所地：义乌市江滨北路281号义乌市政府行政三号楼。
法定代表人张建军，局长。
委托代理人林晨，义乌市住房和城乡建设局工作人员。
委托代理人楼纯彬，浙江星耀律师事务所律师。
被告（复议机关）义乌市人民政府，住所地：义乌市县前街21号。
法定代表人林毅，市长。
委托代理人张启华，义乌市人民政府法制办工作人员。
原告浙江求是工程咨询监理有限公司（以下简称求是公司）不服被告义乌市住房和城乡建设局（以下简称义建局）其他行政行为及义乌市人民政府（以下简称市政府）行政复议一案，于2016年10月31日向本院提起行政诉讼。本院于2016年11月7日受理后，于2016年11月17日分别向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年1月5日公开开庭审理了本案。原告求是公司的委托代理人陈庆林、被告义建局行政负责人王新宇及其委托代理人林晨、楼纯彬、被告市政府复议机构行政负责人陈小波及其委托代理人张启华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告义建局于2016年7月7日作出义建局﹝2016﹞48号关于“4.12”建筑施工安全生产事故处理情况的通报。其认定：2016年4月12日，义乌市曙光国际大酒店、曙光大厦工地工程幕墙分包单位工人陈某在曙光大厦39层进行铝板安装作业时，不慎从洞口坠落至裙房4层屋面后死亡。该工程……监理单位为原告求是公司……监理单位未及时发现并督促施工企业采取有效措施消除安全生产事故隐患。为严格事故责任追究，根据《浙江省建设市场不良行为记录和公示暂行办法》等有关规定，对发生事故的责任单位、责任人予以如下处理：……求是公司列入不良行为记录并予以公示，公示期6个月，时间从2016年7月8日至2017年1月7日……。原告求是公司不服，向被告市政府申请行政复议，被告市政府于2016年10月16日作出义政复决字﹝2016﹞第306号行政复议决定书，决定维持被告义建局作出的将原告求是公司列入不良行为记录并予以公示六个月的处理决定。
原告求是公司诉称：2016年7月7日，被告义建局作出义建局﹝2016﹞48号关于“4.12”建筑施工安全生产事故处理情况的通报（以下简称该通报），将原告列入不良行为记录并公示6个月。经行政复议，2016年10月16日，被告市政府作出义政复决字﹝2016﹞第306号行政复议决定书，决定维持原行政行为。原告认为，该通报将原告列入不良行为记录并公示6个月的处理决定，程序违法，认定事实与适用法律错误，该处理决定依法不能成立，应予撤销。被告市政府作出的复议决定，维持原行政行为明显违法，助长了下属行政机关违法行政，应一并予以撤销。一、该通报程序违法。被告义建局在该通报中将原告列入不良行为记录并公示6个月，并据此停止了原告在公示期6个月内承接监理业务。对如此重大的行政决定，被告义建局在作出行政处理决定之前，未进行专门的调查取证，未告知行政相对人作出行政处理决定的事实、理由及依据，未告知行政相对人依法享有陈述、申辩、听证等权利，未组织听证，未下达行政处理决定书，仅仅以一纸《通报》形式直接作出，程序显然违法。从法律意义上讲，不良行为记录与公示的法律后果直接导致原告在公示期6个月内停止承接监理业务，属于《行政处罚法》第八条第（四）项和《行政诉讼法》第十二条第（一）项规定的“责令停产停业”行政处罚，更应严格按照法律法规规定的程序实施。但是，被告义建局在2016年7月7日印发该通报时，并未履行任何法定程序。被告义建局在2016年7月12日向原告送达《不良行为告知书》，更恰恰证明该通报的违法性。如果不良行为记录与公示的行政处理决定，无需在处理决定前告知行政相对人，被告义建局为何又要在2016年7月12日向原告送达《不良行为告知书》，告知拟给予原告“列入不良行为记录并予以公示，公示期6个月”？为何还要征询原告是否要求听证？2016年7月7日被告义建局作出的该通报程序严重违法，显然不能作为有效的行政处理决定，依法应予撤销。被告市政府仅以《不良行为告知书》存在瑕疵为由对被告义建局程序严重违法的事实一笔带过，显然助长了下属行政机关违法行政。按照被告市政府的理解，行政程序是可以颠倒的，程序颠倒仅是瑕疵不是违法，明显违背程序正义大于实体正义的法治原则。二、该通报认定事实不清，证据不足。该通报认定原告作为监理单位未及时发现并督促施工企业采取有效措施消除安全生产事故隐患，事实不清，证据不足。被告义建局只有原告监理的工程施工单位发生施工案件事故的证据，并无原告未及时发现并督促施工企业采取有效措施消除安全生产事故隐患的证据。相反，原告提供的证据可以证明原告作为监理单位已经尽到了监理的安全责任。1、原告已在事故发生前的2016年3月下发的第55号监理通知单中指出，大厦高层局部部位安全护栏已拆除未回护，并要求对“四口五临边”的防护工作仔细检查并整改。2、在事故发生前的每周监理例会中也多次提到针对幕墙施工的安全问题。3、每周施工方、监理方、建设方三方联合的安全文明生产专题会议中也对幕墙单位的安全提出要求。4、该工程的施工质量管理目标是钱江杯、施工安全管理目标是省标化工程，并召开过标化工地现场会，进一步证明原告是一直按标化工程标准监督管理工地。根据《建设工程安全生产管理条例》第十四条规定，工程监理单位只有在“实施监理过程中，发现存在安全事故隐患，未要求施工单位整改”的违法行为，并无“未发现并督促施工企业采取有效措施消除安全生产事故隐患”的违法行为，更无“未及时发现并督促施工企业采取有效措施消除安全生产事故隐患”的违法行为。被告义建局在该通报中认定原告作为监理单位“未及时发现并督促施工企业采取有效措施消除安全生产事故隐患”，欲加之罪何患无辞！既然监理单位“未发现安全隐患”又如何能督促施工单位整改？又凭什么认定监理单位“未及时发现安全隐患”？被告市政府在行政复议决定书中认为原告“履行监理职责不到位”，显然超越了被告义建局在“该通报”中的认定事实范围，复议程序明显违法。根据《行政复议法》第二十八条的规定，复议机关如果认为行政行为主要事实不清的，应先予以撤销该行政行为，而不是通过行政复议帮助行政机关填补事实。三、该通报适用法律、法规错误。被告义建局在“该通报”中既未适用相关的法律，也未适用相关的法规，而是适用《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》（以下简称《办法》）规范性文件。且在“该通报”中只告知适用该办法的有关规定，未明确适用的具体条款，无法与其认定的事实（原告“未及时发现并督促施工企业采取有效措施消除安全生产事故隐患”的违法行为）相符，显然属于适用法律、法规错误。被告义建局在行政复议中答辩称，其系依据《办法》第十、十二、十三、十四条的规定，证明“该通报”本身法律依据不足问题的存在。而被告义建局即使在行政复议答辩时还是不能明确，“该通报”具体是依据《办法》第十条中的哪一款，进一步证明“该通报”无法律依据，显然属于适用法律、法规错误。根据《行政复议法》第二十八条的规定，行政行为适用法律法规错误的，复议机关应予以撤销该行政行为。而不是如本案的被告市政府，为行政机关填补法律依据漏洞，在行政复议决定书中认定原告的行为属于《办法》第十条中的第（十二）项、第（十三）项的不良行为。被告市政府的复议程序显然错误。四、被告市政府认定原告的行为属于《办法》第十条中的第（十二）、（十三）项的不良行为，没有事实依据。1、《办法》第十条第（十二）项规定：“建设工程项目经理、监理工程师不履行职责或由其他人代替”，但是被告义建局在“该通报”中并无原告“监理工程师不履行职责或由其他人代替”的事实认定，依法不适用该条款。即使按被告市政府的认定，原告“履行监理职责不到位”，也不是“不履行监理职责”，仍无法适用该条款。2、《办法》第十条第（十三）项规定的“存在严重质量、安全事故隐患”、“发生重大工程质量、安全事故”的对象显然是指施工单位，而原告也并不存在“发生事故后瞒报、谎报、拖延报告及破坏事故现场、阻碍事故调查”的违法行为，被告义建局认定原告“未及时发现并督促施工企业采取有效措施消除安全生产事故隐患”也不属于上述违法行为中的任何一项。3、相反，被告市政府认定原告“履行监理职责不到位，未及时发现并督促施工企业采取有效措施消除安全生产事故隐患”行为属于不良行为，非但在《办法》中找不到依据，也与在《办法》之后颁布的建设部《建筑市场诚信行为信息管理办法》的规定相悖。在《建筑市场诚信行为信息管理办法》中的监理单位不良行为记录认定标准（E1）中，也只有监理单位“发现安全事故隐患未及时要求施工单位整改或者暂时停止施工”的不良行为，并无“履行监理职责不到位”或者“未及时发现并督促施工企业采取有效措施消除安全生产事故隐患”的不良行为。综上，原告认为，被告义建局作出将原告列入不良行为记录并公示6个月的行政处理决定，程序违法，认定事实错误，无法律依据，被告市政府行政复议决定违法。为维护自身的合法权益，特依法提起诉讼，请求：1、撤销被告义建局作出的义建局（2016）48号《“4.12”建筑施工安全生产事故处理情况的通报》将原告列入不良行为记录并公示6个月的处理决定；2、撤销被告市政府作出的义政复决字﹝2016﹞第306号行政复议决定。原告向本院提供了以下证据：1、《关于“4.12”建筑施工安全生产事故处理情况的通报》（义建局﹝2016﹞48号）复印件一份。2、2016019号不良行为告知书复印件一份。3、义政复决字﹝2016﹞第306号行政复议决定书复印件一份。证据1-3共同证明被告义建局作出的通报程序违法、依据不足、法律法规适用错误；被告市政府对被告义建局程序违法未纠正，复议决定是不当的。
被告义建局辩称：一、本案不存在行政处罚，不适用《行政处罚法》。被告义建局的行政行为仅是认定了原告的行为属于不良行为，并依法将不良行为向社会公示六个月，但并未对原告作出“责令停产停业”等处罚行为，故不存在行政处罚行为，不适用《行政处罚法》，不能以《行政处罚法》规定的相关程序来审查义建局行政行为的程序是否合法。二、义建局认定原告存在不良行为事实清楚，证据充分。2016年4月12日，义乌市曙光国际大酒店、曙光大厦工地工人陈某在39层进行铝板安装作业时，从洞口坠落至裙房4层屋面后死亡。该工程的监理单位为本案原告。发生死亡事故的原因为施工现场临边防护不到位，未设置明显的安全警示标志，而原告作为监理单位并没有及时发现安全隐患并督促施工企业采取有效措施消除安全生产事故隐患。以上事实有相关调查询问笔录及调查报告可以证明。因此，被告义建局认定原告存在不良行为的事实清楚，证据充分。三、被告义建局将原告不良行为予以通报并依法公示六个月，适用法律正确。鉴于原告存在不良行为，被告义建局根据《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》第十、十二、十三、十四条规定，对其不良行为依法予以记录并进行公示完全是合法的。综上所述，被告义建局的行政行为符合法律规定，不存在违反法定程序及适用法律错误的问题。被告义建局在法定期限内向本院提供了作出被诉行政行为的事实证据和法律依据：1、建筑工程施工许可证复印件一份，证明涉案义乌市曙光国际大酒店、曙光大厦工程的监理单位为本案原告。2、调查询问笔录八份、义乌市人民政府办公室关于和兴玻璃铝业（上海）有限公司义乌市曙光国际大酒店、曙光国际大厦工程工地“4.12”高处坠落死亡事故调查报告的批复复印件一份。证明原告存在不良行为。3、《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》第十条第（十二）、（十三）项、第十二条、第十三条、第十四条。
被告市政府辩称：一、被告义建局作出的将原告列入不良行为记录并予以公示六个月的处理决定事实清楚、适用依据正确。2016年7月7日，被告义建局作出义建局﹝2016﹞48号《关于“4.12”建筑施工安全生产事故处理情况的通报》，决定将原告列入不良行为记录并予以公示，公示期6个月，时间从2016年7月8日至2017年1月7日。2016年7月12日，被告义建局向原告送达内容为告知拟给予其列入不良行为记录并公示六个月之处理的2016019号《不良行为告知书》。二、市政府作出的行政复议决定事实清楚、程序合法、适用依据正确。1、市政府作出的行政复议决定程序合法。原告对被告义建局作出的将原告列入不良行为记录并予以公示六个月的处理决定不服，于2016年8月3日向市政府申请行政复议，市政府依法进行了受理。同年9月27日，市政府延长审理期限30日。同年10月16日，市政府作出义政复决字﹝2016﹞第306号行政复议决定。2、市政府作出的行政复议决定法律、法规适用正确。市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，作出义政复决字﹝2016﹞第306号行政复议决定，决定维持被告义建局作出的将原告列入不良行为记录并予以公示六个月的处理决定。综上，市政府作出的行政复议决定事实清楚、程序正当、适用法律正确，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告市政府在法定期限内向本院提供了作出被诉行政行为的事实证据和法律依据：1、行政复议申请书复印件一份。证明原告向被告市政府提起行政复议申请。2、行政复议答复书复印件一份。证明被告义建局在行政复议程序中提交的答辩意见。3、受理通知书、答复通知书、延长审理期限通知书复印件各一份。证明市政府作出复议决定的程序。4、义政复决字﹝2016﹞第306号行政复议决定书、邮政特快专递单复印件各一份。证明市政府作出的行政复议决定。5、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条。6、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据作如下确认：原、被告提供的证据均客观真实，且双方对其真实性均无异议，故本院对其真实性均予以确认。
经审理查明，2016年4月12日10时30分许，由曙光建设有限公司施工总包，和兴玻璃铝业（上海）有限公司幕墙专业分包的义乌市曙光国际大酒店、曙光大厦工地工人陈某在第39层进行铝板安装作业时，从一未安装玻璃的幕墙空隙处坠落后死亡。该工程的监理单位为本案原告求是公司。2016年6月20日，义乌市人民政府作出《关于和兴玻璃铝业（上海）有限公司义乌市曙光国际大酒店、曙光国际大厦工程工地“4.12”高处坠落死亡事故调查报告的批复》（义政办发【2016】87号），认定原告监理职责履行不到位，未及时发现施工现场存在的安全隐患并督促曙光建设有限公司、和兴玻璃铝业（上海）有限公司采取有效措施消除安全生产事故隐患，间接导致该事故的发生。2016年7月7日，被告义建局作出义建局﹝2016﹞48号《关于“4.12”建筑施工安全生产事故处理情况的通报》，决定将原告列入不良行为记录并予以公示，公示期6个月，时间从2016年7月8日至2017年1月7日。2016年7月12日，被告义建局向原告送达2016019号《不良行为告知书》，其内容为告知拟给予原告列入不良行为记录并公示六个月的处理决定。原告不服，向被告市政府提起行政复议。2016年10月16日，被告市政府作出义政复决字﹝2016﹞第306号行政复议决定书，决定维持被告义建局作出的将原告求是公司列入不良行为记录并予以公示六个月的处理决定。原告仍不服，诉至本院。
本院认为，本案争议的焦点问题是被告义建局将原告求是公司列入不良行为记录并公示6个月的处理决定以及被告市政府作出的涉案行政复议决定是否合法。从被告市政府于2016年6月20日作出的《关于和兴玻璃铝业（上海）有限公司义乌市曙光国际大酒店、曙光国际大厦工程工地“4.12”高处坠落死亡事故调查报告的批复》来看，原告求是公司在此次死亡事故中监理职责履行不到位，未及时发现施工现场存在的安全隐患并督促曙光建设有限公司、和兴玻璃铝业（上海）有限公司采取有效措施消除安全生产事故隐患，间接导致该事故的发生。而在施工现场具体负责监理的是原告求是公司委派的监理工程师，该工程师的履职或不履职行为属于职务行为，其后果依法应当由原告求是公司承担。故被告义建局依据《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》第十条第（十二）项、第十四条之规定将原告求是公司列入不良行为记录并予以公示六个月的处理决定并无不当。被告市政府经复议审理后作出的涉案复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。原告诉称被告义建局作出的通报认定事实不清，证据不足，对此，本院认为，被告义建局是根据义乌市人民政府批复的《关于和兴玻璃铝业（上海）有限公司义乌市曙光国际大酒店、曙光国际大厦工程工地“4.12”高处坠落死亡事故调查报告》作出的事实认定，而原告求是公司并没有提供证据否定上述调查报告，故原告的这一诉称，本院难以采信。原告又称被告义建局作出的通报程序违法，对此，本院认为，根据正当程序的要求，被告义建局在作出涉案通报前应给予原告必要的陈述申辩等程序权利，而被告义建局在作出涉案通报前未赋予原告该权利，程序上存在瑕疵，但该瑕疵未实际影响原告的权利，由于被告市政府在涉案行政复议决定书中已经指正，本院不再重复指正。原告又称被告义建局作出的通报适用法律错误，对此，本院认为，虽然被告义建局在作出涉案通报时没有写明原告的涉案行为适用《浙江省建设市场不良行为记录和公示办法》的具体条款，但其在庭审中已经证明了原告求是公司的涉案行为应当适用的具体法律条款，故原告的这一诉称，本院也不予采信。综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告浙江求是工程咨询监理有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告浙江求是工程咨询监理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
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审 判 长 樊圣军
人民陪审员 杜志贵
人民陪审员 朱翠玉
二〇一七年四月二十八日
代书 记员 叶 昕
【附注】
(2016)浙0782行初227号行政判决书
适用法律条文具体内容
1、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。