山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁06民终2840号
上诉人(原审原告)：张学峰，男，1977年10月22日出生，汉族，吉林省永吉县口前镇乃子街村十一社人，现住山东省蓬莱市。
委托诉讼代理人：张崇武，山东鑫士铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫凌宇，山东鑫士铭律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：邹斯庚，男，1956年3月3日出生，汉族，住山东省烟台经济技术开发区。
委托诉讼代理人：刘兆明，山东宸来律师事务所律师。
原审第三人：盐城通亿船员服务有限公司，住所地：江苏省咸阳市和德镇都市华城10号101室。
法定代表人：朱月亮，总经理。
上诉人张学峰因与被上诉人邹斯庚、原审第三人盐城通亿船员服务有限公司(以下简称通亿公司)租赁合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院(2012)开商重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张学峰的委托诉讼代理人闫凌宇、被上诉人邹斯庚和其委托诉讼代理人刘兆明到庭参加了诉讼。原审第三人通亿公司经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。
张学峰一审提出诉讼请求：邹斯庚返还两台挖掘机（如不能返还应赔偿损失110万元）并赔偿张学峰租金损失14万元。事实和理由：2009年2月14日，邹斯庚与张学峰签订了机械租赁合同，约定邹斯庚租赁张学峰的两台挖掘机，一台为现代R305LC-7,大架号为H30L70482，发动机号为46549809，另一台为大宇250LC-5,大架号为1257。合同签订后，张学峰将两台挖掘机交付邹斯庚使用。2009年5月2日，因邹斯庚与福州利远船务有限公司（以下简称利远公司）及通亿公司发生纠纷，张学峰所有的两台挖掘机在邹斯庚租赁期间被利远公司非法扣押，张学峰得知后向邹斯庚要求返还，邹斯庚未能返还。张学峰认为，张学峰、邹斯庚签订的机械租赁合同合法有效，邹斯庚在租赁期间应保证租赁物的财产安全，在张学峰提出返还请求时，邹斯庚应退还租赁物，邹斯庚拖延返还的行为，损害了张学峰的合法权益。
张学峰为证明其诉讼主张，一审中提供如下证据：1.机械租赁合同1份。2.挖掘机转让合同、公证书、个人贷款合同和证明各1份。
邹斯庚一审辩称，张学峰的诉讼请求没有事实和法律依据。1.涉案合同性质应为承揽合同而非租赁合同。本案中，根据合同内容及双方实际履行情况，张学峰并没有将挖掘机实际交付给邹斯庚，而是一直由张学峰控制、使用、操作，其驾驶员的工资、挖掘机的燃料、维修、保养，亦由张学峰承担、负责。显然上述情况不符合租赁合同的主要特征，张学峰、邹斯庚之间的法律关系不应当是租赁关系。双方合同中约定了工作方式、工作地点及工作报酬，同时约定风险承担问题，从约定的内容看，邹斯庚是要求张学峰以自己的挖掘机和技术人员来完成一定的任务，对挖掘机和技术人员都由张学峰自己负责，张学峰的工作具有一定的独立性，且风险自担，不受控于邹斯庚，双方之间的关系更符合承揽法律关系。既然是承揽法律关系，张学峰在完成工作成果期间设备被他人侵权，责任不应由邹斯庚承担。2.即使涉案合同为租赁合同，邹斯庚也不应承担张学峰诉请的责任和义务。邹斯庚是以自己的名义，代理通亿公司与张学峰签订的合同，在签订合同时张学峰对邹斯庚代理通亿公司签订合同这一事实是明知的，且未提出异议，故邹斯庚作为代理人，依法不应承担张学峰诉请的责任和义务。3.即使涉案合同的性质为租赁合同且邹斯庚为事实承租方，根据合同法第231条之规定，邹斯庚亦依法不应承担张学峰诉请的责任和义务。合同法规定，承租人只有在以下两种情况下应当对租赁物毁损、灭失承担赔偿责任：一是合同法第219条规定的承租人因未按约定方法或租赁物性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，二是合同法第222条规定的承租人因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，而本案并不存在上述情况。合同法第231条规定，因不可归责于承租人的事由即不可抗力、意外事故、可归责于第三人的事由，致使租赁物部分或全部毁损、灭失的，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。显然，涉案挖掘机被他人扣留，并不能归责于邹斯庚，而是因他人侵权，应由侵权人承担张学峰诉请的责任和义务，而不应由邹斯庚承担。综上，请求驳回张学峰的诉讼请求。
邹斯庚为证明其诉讼主张。一审中提供如下证据：1.张学峰于2009年6月12日向青岛海事法院提交的起诉状复印件。2.在青岛海事法院审理张学峰诉利远公司侵权案件过程中，张学峰向青岛海事法院提交的邹斯庚的证言复印件。3.青岛海事法院青海法烟海事初字第28-2号复议决定书复印件。4.证人董某的证言并到庭作证。5.证人张某的证言并到庭作证。5.石料买卖合同1份。
一审法院经审理查明以下事实：一、2009年2月14日，张学峰与邹斯庚签订机械租赁合同，该合同载明，邹斯庚承租张学峰挖掘机两台用于施工，施工场所随邹斯庚的施工船在指定的施工地点负责砂石料的领堆、装卸或转驳。张学峰的责任：1.张学峰必须提供性能良好的机械设备和技术熟练的驾驶员，注意安全生产，不违章作业，如因驾驶员出现的人员和设备事故，由张学峰负责。2.及时进行作业机械的维修保养，如因机械故障，在有效作业时间内影响工作一天以上（每天24小时），按照实际影响工作天数相应的扣减月租金（每月按30天计算）。3.设备从蓬莱港退出，机器吊装至地面费用由邹斯庚负责，退场费由张学峰自理。邹斯庚责任：负责张学峰机械在工作中的燃油及驾驶员的吃住。租金结算及付款方式：1.租赁期限不少于一个月，时间从2009年2月14日至停航日止，月租金两台6万元。租赁期限如少于6个月按7万元计算。2.性能良好的300型挖掘机月租金3万元。3.每月结算一次，不足一个月按照实际租赁天数结算，结算时间以张学峰到工地时间算起，每30天结算一次，首付1万元。合同并规定，运输当中如因邹斯庚原因发生机械损坏，由邹斯庚负责赔偿损失。如因张学峰责任由张学峰负责。双方如有违约，罚款10000元。
涉案挖掘机被运至利远公司经营的中兴运壹号船上作业（该船舶系利远公司租赁洋浦中兴运船务有限公司的），由张学峰派出的驾驶员操作。
另查，烟台开发区银河机械工程有限公司（下称银河公司，法定代表人邹昌松系邹斯庚之子）于2008年10月9日与中航长城工程建设有限公司黄骅港工程项目部（下称中航公司项目部）签订了石料买卖合同，约定中航公司项目部向银河公司购买石料，交货方法为出卖人送货，到货地点为买受人指定的码头停靠的船舶，约定“出卖人承装入买受人指定的码头停靠的船舶的一切费用由出卖人承担。”
通亿公司与利远公司于2008年12月28日签订货物承运合同，约定通亿公司委托利远公司用船舶运送石料，用于黄骅港区填海工程，期限自2008年12月28日至2009年6月28日，并约定通亿公司自配两台挖掘机卸货。2009年1月3日，通亿公司与利远公司又签订补充协议，约定由利远公司以中兴运壹号船舶从事黄骅港区填海工程，主要进行基床抛石、二片石等运输至通亿公司指定地点抛填等业务，上货港龙口到卸货港黄骅港，具体作业位置现场调度，租船期限变更为2008年12月28日至2009年12月28日，通亿公司必须自配两台挖掘机卸货，承担卸货费用和两台挖掘机的维修，利远公司负责挖掘机的燃料和承担补贴挖掘机每月的费用25000元。
二、2009年5月2日，利远公司以通亿公司违约给其造成经济损失为由，将载有上述两台挖掘机的中兴运壹号船舶开至福建海域。张学峰要求利远公司归还挖掘机，利远公司拒绝归还。2009年6月6日，张学峰到福建省平潭县公安分局苏澳边防派出所报案，称自已的两台挖掘机在河北省黄骅丢失，现在福建省平潭苏澳雄鹰船厂发现其中一台。
在被公安机关问至挖掘机丢失的经过时，张学峰称：“2009年2月14日，通过一个朋友周士庚（实际指邹斯庚）介绍把两台挖掘机出租给江苏盐城的张东辉、朱月亮，我电话问了他们租挖掘机的用途，他们说准备从山东烟台大季家运石头到河北黄骅，租用两台挖掘机放在船上装卸货用。我们当时谈好以一部挖掘机每月三万的价钱，先付款后出租。谈妥了以后，当天晚上我派人用车送两个挖掘机驾驶员跟两台挖掘机开到烟台大季家芦洋码头，交给张东辉跟朱月亮。张东辉跟朱月亮就叫人把挖掘机吊到一艘‘中兴运壹号’的运输船上开始装卸石头。由于那时我在外地出差，当时我就没有跟张东辉跟朱月亮签订租用协议。后来张东辉跟朱月亮让周士庚给了我两个月租金，共计人民币十二万人民币，当时我跟周士庚签了一份协议。2009年5月4日，我派去的一个驾驶员陈龙跟我联系说，‘中兴运壹号’的运输船到了河北黄骅后，船上的一个船员跟他说这两天风大船走不了，让他一起下船到河北黄骅港去逛逛。结果到了黄骅港以后，他发现跟他一起来的那个船员就不见了。打那船员电话也一直没人接听。他就自己先回到河北黄骅澳口，准备坐船回去。到了岸边，打电话给‘中兴运壹号’运输船上的人，让他们联系渡船过来接他，结果打船上所有人的电话都没有人接听，电话一直都可以打通，就是没有人接听。后来驾驶员陈龙觉得不对劲，就跟我联系，我马上联系雇我挖掘机的张东辉跟朱月亮，打张东辉的电话一直没人接听，再打朱月亮的电话关机。我觉得不对，马上打给周士庚，问他‘怎么联系不上张东辉跟朱月亮’，周士庚说他也一直在找张东辉跟朱月亮，电话一直也打不通。后来周士庚想起一个船上负责人的电话，他告诉我这个人姓吴，还把他的电话号码给我，我打电话跟这个姓吴的联系，问他船上人的电话怎么没法联系上，他说：‘船在海上信号不好，我也联系不上，没法联系是正常的。’我说：‘你马上联系下船上的人，我让驾驶员在码头等着。’后来他一直都没给我回电话，过了一天我又打电话给他，问他：‘船在哪里，先让我的驾驶员上船。’他说船在修理，没办法上船。后来我又多次给他打电话，他就是不说船在哪里。我跟他说：‘我说我有两台挖掘机在你船上，先把这两台挖掘机还给我？’他说：‘两台挖掘机都在船上，但是两台挖掘机又不是飞到船上的，是谁把挖掘机弄到船上的你找谁去。’我说：‘挖掘机在你船上，我不找你找谁去。’他说跟张东辉和朱月亮签了一协议，可以传真给我看。后来他把协议传真给我，我看到他的名字叫吴自珠。后来我再联系他让他把挖掘机还给我，他就让我到法院去起诉。直到现在这事就这样一直拖着，事情的经过就是这样。”张学峰对该笔录的真实性无异议，但称该笔录的主要目的是张学峰报案追索丢失的挖掘机，对如何出租和转租问题属于一个非法律专业人士的言辞，有些省略和模糊，实际笔录上讲的出租和交付这段时间张学峰与张东辉、朱月亮不认识，是邹斯庚指示张学峰雇员将挖掘机开至指定位置的。张学峰对此未提供相应证据证明。
三、2009年6月12日，张学峰向青岛海事法院提起诉讼，请求判决利远公司返还张学峰的挖掘机两台并赔偿经济损失10万元。青岛海事法院以（2009）青海法烟海事初字第28号立案，案由为非法留置船载设备纠纷。2009年6月15日，青岛海事法院作出（2009）青海法烟海事初字第28-1号民事裁定书，裁定扣押张学峰所有的利远公司扣押的挖掘机两台（一台为现代R305LC-7,大架号为H30L70482,发动机号为46549809;一台为大宇250LC-5,大架号为1257）。当日，青岛海事法院到福建省平潭县对其中的大宇250LC-5、大架号1257挖掘机进行了扣押，并交平潭县公安分局苏澳边防派出所协助看管，并告知苏澳边防派出所待张学峰取得法院许可后，协助办理托运事宜。6月24日，该被扣押的大宇挖掘机在从福建往山东运输过程中，遭到他人阻拦，挖掘机未能运出平潭岛，此后，该台挖掘机再未能找到。6月22日，张学峰向青岛海事法院提出申请，以洋浦中兴运船务有限公司系中兴运壹号船舶的所有权人、其与案件存在利害关系为由，请求追加洋浦中兴运船务有限公司为共同被告，青岛海事法院予以准许。6月30日，利远公司向青岛海事法院提交复议申请书中称自己与通亿公司之间签订了货物运输合同，其留置涉案挖掘机系基于该货物运输合同关系，在合同期内保管标的物是合法的。因青岛海事法院在审理过程中扣押了洋浦中兴运船务有限公司的“中兴运壹号”轮，洋浦中兴运船务有限公司提出复议申请，青岛海事法院经听证于7月10日作出（2009）青海法烟海事字初第28-2号复议决定书，在查明事实部分载明：被复议人张学峰的两台挖掘机，通过邹斯庚租给了通亿公司。8月24日，张学峰向青岛海事法院提出申请，以邹斯庚租赁了涉案挖掘机、与本案存在利害关系为由，请求追加邹斯庚为共同被告，青岛海事法院予以准许。11月23日，青岛海事法院作出（2009）青海法烟海事初字第28-7号民事裁定书，认为邹斯庚的住所地在烟台经济技术开发区，合同履行地在烟台经济技术开发区芦洋港，因此该案应由烟台经济技术开发区人民法院作为一审案件审理，裁定将该案移送烟台经济技术开发区人民法院审理。该案遂移送一审法院审理，在一审审理过程中，张学峰申请撤回起诉，一审法院裁定准予张学峰撤回起诉。张学峰又于2010年7月3日以邹斯庚为被告向一审法院起诉，一审法院受理本案。
一审法院另查，在青岛海事法院该案庭审过程中，张学峰递交的起诉状和申请对涉案两台挖掘机予以查封或扣押的财产保全申请书均载明：2008年12月28日，利远公司与通亿公司签订货物运输合同，由通亿公司委托利远公司运送石料，按照合同约定，由通亿公司提供两台挖掘机。2009年2月14日，通亿公司委托邹斯庚租赁了张学峰的两台挖掘机，2009年5月2日，利远公司与通亿公司发生争议，非法扣押了张学峰所有的两台挖掘机并运回福州。在青岛海事法院追加邹斯庚为被告之后庭审时，邹斯庚辩称：“我租赁张学峰的挖掘机放在中兴运壹号上，后来被第一被告拉走了。”
洋浦中兴运船务有限公司为证明利远公司与通亿公司存在运输合同关系及挖掘机租赁关系，提供了利远公司与通亿公司之间的货物承运合同、补充协议和利远公司出具给通亿公司的索赔函（为利远公司提供给洋浦中兴运船务有限公司的，内容为要求通亿公司赔偿损失，否则对留置的两台挖掘机不予返还），张学峰以利远公司未出庭无法确认为由对货物承运合同和补充协议的真实性提出异议，对索赔函无异议。
一审法院认为，张学峰、邹斯庚签订的“机械租赁合同”系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，应为有效。张学峰按照合同约定提供了二台挖掘机并配备了随机驾驶员，按邹斯庚指示到由通亿公司与利远公司运营的船上作业。后利远公司私自开船将包括张学峰的挖掘机的船上物品一并带走，致使张学峰的挖掘机丧失控制，事实清楚。涉案合同中对于标的物灭失、丢失的风险负担并未进行约定，应根据合同条款、目的、交易习惯和诚实信用原则予以确定。1.根据涉案合同约定，由张学峰委派驾驶员控制、使用、操作，挖掘机的燃料、维修、保养，亦由张学峰承担、负责，在实际操作过程中，张学峰委派了驾驶员随车上船，进行了作业，张学峰在合同履行期间并未丧失对涉案挖掘机的控制。2.张学峰并没有将挖掘机实际交付给邹斯庚，根据张学峰在报案中陈述的“通过一个朋友周士庚介绍把两台挖掘机出租给江苏盐城人的张东辉、朱月亮”等内容，张学峰对于实际施工所在的船舶不归邹斯庚所有和控制系属明知。3.直至2009年5月4日，由于张学峰派去的驾驶员下离作业船舶后未能再返回，张学峰才丧失了对涉案挖掘机的掌握控制。4.租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。但本案中，张学峰并未将标的物交付给邹斯庚，张学峰并未丧失对标的物的占有和控制。张学峰、邹斯庚签订的合同虽然名为机械租赁合同，但不符合租赁关系中“交付”的特征，因此双方之间的关系不应当确定为租赁关系。张学峰按邹斯庚要求派人与机器在指定地点进行作业，符合委托合同的特征，双方应为委托合同关系。由于邹斯庚不掌握控制涉案标的物，邹斯庚不负有返还标的物的义务；张学峰丧失占有系由于他人侵权，故标的物毁损和灭失的风险不应当由邹斯庚负担。5.青岛海事法院（2009）青海法烟海事初字第28-1号民事裁定书裁定扣押张学峰诉请的两台挖掘机，该裁定书已送达两台挖掘机的实际控制人利远公司，利远公司则有义务将挖掘机交给青岛海事法院，且青岛海事法院已将其中一台挖掘机（大宇250LC-5）扣押，只在回运过程中遭到阻拦而未能运回。张学峰依据合同关系要求邹斯庚返还涉案挖掘机，于理不当，不应支持。但涉案挖掘机于2009年2月14日开始作业直至5月4日失去控制，共计2个月18天，一直按合同约定方式作业，而邹斯庚仅支付了两个月“租金”，邹斯庚应给付张学峰剩余资金42000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、邹斯庚自本判决生效之日起十日内支付张学峰42000元。二、驳回张学峰的其它诉讼请求。案件受理费15960元，由张学峰负担15320元，邹斯庚负担640元。
张学峰不服一审判决，向本院提出上诉称，一、根据《合同法》规定，租赁合同是有关物的使用、收益的法律关系，注重物的使用；委托合同是有关事务处理的法律关系，注重受托人的资信能力。租赁合同和委托合同是两种完全不同的合同关系。张学峰与邹斯庚签订的合同明确约定：“邹斯庚承租张学峰挖掘机两台用于施工，施工场所随邹斯庚的施工船在指定地点负责砂石料的领堆、装卸或转驳”。一审判决本院认为开头部分称：“张学峰按照合同约定提供了两台挖掘机并配备了随机驾驶员，按邹斯庚指示到由通亿公司与利远公司运营的船上作业”，分明指出张学峰与邹斯庚之间存在租赁关系；但在后面又认为双方间应为委托合同关系，自相矛盾，即不符合法律规定也不符合合同约定。二、法律规定，标的物的风险负担以交付为界限。张学峰为出租挖掘机配备驾驶员，是合同约定义务。挖掘机到邹斯庚指定船上后，张学峰为间接占有人，邹斯庚直接占有、控制挖掘机并管理驾驶员，邹斯庚为挖掘机的直接占有人，驾驶员是邹斯庚的占有辅助人。一审判决认定张学峰未将挖掘交付邹斯庚，挖掘机仍由张学峰控制，没有事实和法律依据。三、当事人对法律关系及有关事实的错误认识或表述，不能改变法律关系及事实的性质。一审判决片面引述张学峰报案时的陈述，而对案卷中邹斯庚承认租赁事实的陈述不予认定，是错误的。四、邹斯庚作为承租人，对租赁挖掘机负有保管及返还义务。挖掘机在邹斯庚指定船上作业丢失，邹斯庚应承担相应责任。张学峰向青岛海事法院提起诉讼，行使的是所有物返还请求权，该请求权受阻，其有权行使租赁物返还请求权，要求邹斯庚返还挖掘机。请求撤销一审判决，改判支持张学峰的诉讼请求。
邹斯庚答辩称，张学峰的上诉无事实和法律依据，应予驳回。
通亿公司未出庭陈述意见。
本院二经审理查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，根据本案所查事实，张学峰在公安机关陈述挖掘机丢失的经过时称：“……通过一个朋友周士庚（指邹斯庚）介绍把两台挖掘机出租给江苏盐城的张东辉、朱月亮，我电话问了他们租挖掘机的用途，他们说准备从山东烟台大季家运石头到河北黄骅，租用两台挖掘机放在船上装卸货用。我们当时谈好以一部挖掘机每月三万的价钱，先付款后出租。谈妥了以后，当天晚上我派人用车送两个挖掘机驾驶员跟两台挖掘机开到烟台大季家芦洋码头，交给张东辉跟朱月亮……由于那时我在外地出差，当时我就没有跟张东辉跟朱月亮签订租用协议。后来张东辉跟朱月亮让周士庚给了我两个月租金，共计人民币十二万人民币，当时我跟周士庚签了一份协议。”从张学峰的上述陈述，可以认定张学峰虽未与通亿公司签订租赁合同，但其将本案出租的两台挖掘机实际交付给了通亿公司人员张东辉、朱月亮；张学峰与邹斯庚签订租赁合同、张东辉和朱月亮委托邹斯庚给张学峰两个月租金12万元。依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，本案中，邹斯庚系作为通亿公司的受托人，与张学峰签订了租赁合同，在张学峰知道通亿公司为委托人的情况下，本案租赁合同直接约束张学峰与合同的委托人通亿公司。因此，根据上述法律规定，张学峰向邹斯庚主张权利，无法律依据，本院不予支持。综上，张学峰的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款㈠项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15960元，由上诉人张学峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨少华
审判员 孙 威
审判员 王汝娟
二〇一八年三月九日
书记员 董昭懿