安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)皖13刑终547号
原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘志杰，男，1993年11月23日出生于安徽省灵璧县，汉族，初中文化，农民，住灵璧县灵城镇陈家村刘庄*组**号。因犯聚众斗殴罪于2014年4月21日被灵璧县人民法院判处有期徒刑二年，2015年8月8日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年3月8日被灵璧县公安局灵城派出所抓获，同日被该局刑事拘留，同年3月31日经灵璧县人民检察院批准被逮捕，次日由灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。
辩护人徐梦雅，安徽云飞律师事务所律师。
原审被告人吕康，男，1994年2月15日出生于安徽省灵璧县，汉族，小学文化，农民，住灵璧县灵城镇东蔬村*组。因犯故意伤害罪于2013年11月25日被灵璧县人民法院判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年2月25日被灵璧县公安局灵城派出所抓获，次日被该局刑事拘留，同年3月31日经灵璧县人民检察院批准被逮捕，次日由灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人吕康、刘志杰犯寻衅滋事罪，原审附带民事诉讼原告人刘某甲提起附带民事诉讼一案，于2016年9月14日作出（2016)皖1323刑初306号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人刘某甲及原审被告人吕康服判，原审被告人刘志杰对刑事判决部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年1月8日23时许，被告人吕康与张某（另案处理）、凤某、刘某甲等人在灵璧县灵城镇龙山广场东侧“七公烤翅”店内一起吃饭喝酒，期间因言语不和，刘某甲喊吕康“小吕康”，引起吕康与张某等人不满。被告人吕康先用巴掌、拳头殴打刘某甲，张某等人用板凳殴打刘某甲，被告人刘志杰闻讯赶到现场后，持铁盘、铁签、啤酒瓶参与殴打刘某甲，致刘某甲枕顶部受伤，右眼挫伤，两侧鼻骨、右侧上颌骨额突骨折，经安徽永泰司法鉴定所鉴定，损伤程度为轻伤二级。
另查明：被害人刘某甲受伤后在灵璧县人民医院住院治疗13天，花医药费3469.44元。
2016年3月1日，被告人吕康赔偿被害人刘某甲经济损失人民币4万元。被害人刘某甲对吕康的行为表示谅解。
2013年11月25日，被告人吕康因犯故意伤害罪被灵璧县人民法院判处有期徒刑二年六个月。2014年4月21日，被告人刘志杰因犯聚众斗殴罪被灵璧县人民法院判处有期徒刑二年。
认定上述事实的证据如下:
一、书证
（一）人口信息表及身份证复印件证明，被告人吕康、刘志杰及被害人刘某甲的姓名、年龄、住址等自然情况。
（二）灵璧县公安局灵城派出所出具的抓获经过证明，被告人吕康、刘志杰被抓获情况。
（三）灵璧县人民法院（2013）灵刑初字第00355号、（2014）灵刑初字第00053号刑事判决书、本院（2014）宿中刑终字第00050号刑事裁定书及安徽省白湖监狱管理分局出具的刑满人员释放通知单证明，被告人吕康、刘志杰原因犯罪被判刑情况及刑满释放情况。
（四）被害人刘某甲出具的谅解书、收条证明，被害人刘某甲收到被告人吕康赔偿款4万元，对吕康的行为表示谅解。
（五）灵璧县人民医院住院病历及医药费发票证明，被害人刘某甲受伤后在该院治疗的情况。
（六）个体工商户营业执照证明，被害人刘某甲经营灵璧县灵城昆朋装饰部的情况。
二、鉴定意见
安徽永泰司法鉴定所司鉴字[2016]第67号司法鉴定意见书证明，被害人刘某甲的损伤程度为轻伤二级。
三、勘验、检查笔录
（一）现场勘验笔录、方位图证明，案发现场具体方位等情况。
（二）案发现场、被害人刘某甲伤情的刑事照片，当庭经被告人吕康、刘志杰辨认无误。
四、被害人刘某甲陈述，案发当晚，他与刘某乙、王某、凤某等人到七公烤翅店吃烧烤，期间凤某让杨某联系吕康过来吃烧烤。后吕康带四五个小伙子一起到七公烤翅店，期间因喝酒时他喊了小吕康，吕康和吕康的小弟就轮番找他喝酒，他因喝多，不能再喝，吕康说他不给面子，向他的脸部打四五拳，边打边说小吕康不是他叫的，当时他的鼻子流血。杨某、刘志杰等人拿板凳、酒瓶、烧烤盘子朝他头部砸，后被人拉开，临走的时候刘志杰还拿啤酒瓶往他身上砸。
五、证人证言
（一）朱某证言证明，案发当晚，她与吕康到七公烤翅店，见刘某甲、刘某甲的两个朋友及凤某等人在吃饭，她和吕康坐下一起吃饭。期间她去了一趟厕所，回来看见刘某甲和吕康吵起来。刘志杰赶到烧烤店，刘某甲与吕康相互推搡，吕康用手打刘某甲两下，她去拉吕康，刘志杰拿烧烤店的铁盘子砸刘某甲，还有人拿板凳砸刘某甲。走时到门口，刘志杰又回去拿一个啤酒瓶砸刘某甲，酒瓶砸到墙上。
（二）王某、刘某乙证言证明，他们与刘某甲等人在七公烤翅店吃烧烤，吕康、刘志杰、杨某等人也到了一起吃饭。期间因喝酒时刘某甲喊了一句小吕康，引起吕康及吕康小弟不满，吕康用拳头打刘某甲脸四五拳，他们见状想去拉架，吕康小弟威胁不让他们动。刘志杰、杨某等人拿板凳、铁签打刘某甲。烧烤店老板报警，吕康等人往门口走，刘志杰刚到门口又返回来想去打刘某甲，因没站稳摔倒了，就拿啤酒瓶朝刘某甲头上砸。
（三）凤某证言证明，吃饭喝酒时，刘某甲讲话怪能，喊小吕康，吕康那边的人动手打刘某甲一巴掌，并说小吕康不是刘某甲叫的。在这期间，刘志杰也到烧烤店，吕康打刘某甲的脸，刘志杰拿着铁盘子砸刘某甲，还有人拿板凳打刘某甲。打了几分钟，吕康、刘志杰等人就走了。刘志杰走到门口，又回来拿啤酒瓶砸刘某甲。
（四）胡某证言证明，吃饭喝酒期间，有人言语不和，她看形势不对就到饭店门口，随后她就听到他们吃饭的包厢里有打架的声音，还有摔酒瓶、桌子移动的声音。第二天，听凤某说当晚那个戴眼镜的男子受伤了。
（五）张某证言证明，他和吴迪到七公烤翅店见有凤某及凤某女朋友、刘某甲及刘某甲的两个朋友等人。没多会，吕康与吕康女朋友也到了，大家一起吃饭喝酒。期间，凤某对凤某的女朋友说“这些人都是跟我玩的”，刘某甲讽刺凤某说“这些人都是跟李坤玩的，你算什么”。吕康看不下去，就和刘某甲说“我不认识李坤，只认识凤某”。接着吕康和刘某甲争执起来，期间刘某甲喊吕康小吕康，杨某说小吕康不是刘某甲叫的，接着吕康打刘某甲脸一拳。这时，刘志杰从外面过来，拿烧烤店的铁盘子砸刘某甲头部两下。他看见刘某甲带来的两个人站在旁边，就对那两个人说不要动。接着他与冉旭康、杨某及杨某的朋友等人也都拿板凳朝刘某甲砸过去。后他们跑了。
六、被告人供述
（一）吕康供述证明，案发当晚，凤某让他到七公烤翅店吃饭，凤某及凤某女朋友、刘某甲、王某、刘某乙等人均在。刘某甲与凤某言语不和，他想替凤某出气，就找刘某甲喝酒。刘某甲在喝酒的时候，喊他小吕康。张某见状对刘某甲说“小吕康也是你叫的”，他们这边的人就一起找刘某甲喝酒。刘某甲感觉他们让其难看了，就对他说“你这一招，我几年前就已经玩过了”，他一听就打刘某甲一巴掌，接着又用拳头打刘某甲的面部。他动手后，刘志杰用铁盘子砸刘某甲，张某用铁板凳砸刘某甲。打了一会，他们就往门口走。走到饭店门口，刘志杰拿啤酒瓶朝刘某甲的方向扔过去，但没有砸到刘某甲，啤酒瓶砸到地上。
（二）刘志杰供述证明，23时许，吕康或者张某打他电话说吕康在七公烤翅店出事了。他赶到七公烤翅店，看见吕康等人和刘某甲发生争吵，后刘某甲骂吕康一句，吕康打刘某甲一巴掌，接着又用拳头打刘某甲。张某拿铁板凳砸刘某甲头部，他也拿烧烤店的铁盘子砸向刘某甲头部，又用穿羊肉串的铁签戳刘某甲脸部一下。打了一会，他们就往门口走，快到饭店门口，他听到刘某甲在骂他们，他又拿啤酒瓶朝刘某甲砸去，不知道是否砸到刘某甲。
原判认为：被告人吕康、刘志杰的行为均已构成寻衅滋事罪，均应依法惩处。被告人吕康、刘志杰均系累犯，依法予以从重处罚。吕康、刘志杰归案后能如实供述自己的主要罪行，依法予以从轻处罚。吕康积极赔偿被害人经济损失，取得谅解，酌情予以从轻处罚。附带民事诉讼原告人刘某甲要求被告人刘志杰赔偿经济损失的请求，不予支持。根据本案的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条第（一）、（四）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百四十六条之规定，判决：一、被告人吕康犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；二、被告人刘志杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；三、驳回附带民事诉讼原告人刘某甲的诉讼请求。
刘志杰上诉称：刘某甲先辱骂他，他的行为构成故意伤害罪，原判量刑过重。
其辩护人提出：本案不是刘志杰引起，刘志杰出于朋友义气且遭刘某甲辱骂而殴打刘某甲，归案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，建议对刘志杰从轻处罚。
经审理查明：原判认定2016年1月8日23时许，原审被告人吕康与张某（另案处理）、凤某、刘某甲等人在灵璧县灵城镇龙山广场东侧“七公烤翅”店内，因言语不和发生口角，吕康、张某等人殴打刘某甲。上诉人刘志杰闻讯赶至，参与殴打刘某甲，致刘某甲轻伤二级的事实清楚，有原判列举的相关书证，鉴定意见，勘验、检查笔录，被害人陈述，证人证言，原审被告人供述等证据证实。本院审理期间，上诉人刘志杰及其辩护人均未提交新的证据。本院对原判认定的事实及所列证据予以确认。
对上诉人刘志杰提出构成故意伤害罪的上诉理由，审理认为，上诉人刘志杰在得知吕康等人与刘某甲发生矛盾后，即赶到现场，用铁盘、铁签、啤酒瓶参与殴打刘某甲显系逞强耍横，随意殴打他人，行为符合寻衅滋事罪构成要件，构成寻衅滋事罪。故刘志杰提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人刘志杰伙同吕康等人，逞强耍横，随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，行为构成寻衅滋事罪，应依法处罚。吕康、刘志杰均系累犯，且在共同犯罪中均积极实施，依法予以从重处罚。吕康、刘志杰归案后能如实供述自己的主要罪行，依法可予从轻处罚。吕康积极赔偿被害人经济损失，取得谅解，酌情予以从轻处罚。原判对刘志杰归案后供述主要犯罪事实情节已予认定，并根据吕康、刘志杰犯罪的事实、性质、情节和对社会造成的危害后果，在法定刑幅度内已对吕康、刘志杰从轻处罚。刘志杰提出量刑过重的上诉理由及辩护人建议再予从轻处罚的意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜法超
审 判 员 徐 莉
代理审判员 贾 硕
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 赵开丽
附：本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；