黑龙江省鹤岗市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黑04民初2号
原告：哈尔滨市第六建筑工程公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区黑山街26号。
法定代表人：李孝伟，职务总经理。
委托诉讼代理人：刘成，该公司第十一分公司经理。
委托诉讼代理人：张景超，黑龙江广福律师事务所律师。
被告：鹤岗市誉恒房地产开发有限公司，住所地鹤岗市工农区世纪星购物中心五楼。
法定代表人：姜诗钧，职务总经理。
委托诉讼代理人：郑兴刚，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：李淑芹，该公司职工。
原告哈尔滨市第六建筑工程公司（以下简称“哈六建”）诉被告鹤岗市誉恒房地产开发有限公司（以下简称“誉恒公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原为鹤岗市工农区人民法院受理案件，后由于原告增加诉讼请求，超出一千万，工农区人民法院裁定将本案移送本院审理。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。哈六建的委托诉讼代理人刘成、张景超，誉恒公司的委托诉讼代理人郑兴刚、李淑芹等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告哈六建诉称，2011年5月25日，原、被告双方签订了建筑工程承包施工合同，原告承建被告开发的“金地新城”11#楼（高层）、12#楼（六层）。合同签订后，原告积极组织施工，截止2014年12月上旬施工全部结束并交付使用。原告在施工过程中，被告多次未按照合同约定履行支付工程款义务，多次违约，导致本应在2013年5月18日竣工的工程最后拖延到2014年12月中旬才竣工。截止到2014年12月1日，被告共计支付给原告工程款44，894,465.21元。2015年，经黑龙江协和龙信工程项目管理咨询有限责任公司（以下简称龙信咨询公司）进行工程造价鉴定，工程总造价为53，591，496.72元，被告尚欠原告工程款8，697,031.51元至今未付，故原告要求被告给付工程款、利息及鉴定费。原告经两次变更后，最终确定其诉讼请求为要求被告：一、给付工程款8,621,619.58元；二、按照中国人民银行同期贷款利率给付自2015年1月4日起至给付之日止的利息；三、给付鉴定费13.2万元；四、承担本案诉讼费用。
被告誉恒公司答辩称：1、对原告的主体资格提出异议，双方所签订的合同上虽然使用了哈六建的名称，但印章盖的是“哈尔滨市第六建筑公司第八项目部”的公章，是刘成个人签的字，本案的实际施工人员是刘成个人，是刘成挂靠和借用哈六建的名义进行的施工，我公司未与哈六建签订施工合同，也没有发生款项往来，所以哈六建不具备本案原告的主体资格；2、该工程的11号楼没有干完，原告擅自停工并拒绝交付，双方发生争议，后经鹤岗市工农公安分局处理，原告方撤出工地，我们将未完工程施工完毕；3、因合同没有履行完毕，双方始终没有结算，工程款数额未定，其要求利息没有法律依据；4、根据国家建筑施工管理办法应预留5%的质保金，扣除质保金后我方不欠对方的工程款；5、原告方擅自委托龙信咨询公司进行鉴定，我方没有参与鉴定过程，且对方在施工过程中没有按图纸施工，而且鉴定机构也没有到现场进行勘验，仅凭图纸进行鉴定，该鉴定不具有法律效力；6、原告方没有按照合同约定的日期竣工，应赔偿我方的损失；7、按照双方所签合同约定，应从工程款中扣除11%的税金5，886，770元。
誉恒公司并在庭审中提出反诉，要求哈六建：一、就所给付的工程款开具收据；2、因哈六建延期交工，哈六建应赔偿誉恒公司经济损失50万元；3、哈六建施工的工程质量不合格，要求对整个工程进行司法鉴定。
但誉恒公司没有在本院限定的期限内提交反诉状，亦没有交反诉费。
本案双方争议的焦点问题有四：1、哈六建是否具备原告诉讼主体资格；2、原告退出该工程的时间；3、原告施工工程的工程造价；4、被告已付工程款数额。
诉讼期间双方提供了大量的证据，围绕双方争议的主要焦点问题原告方提供了以下证据：
（一）关于哈六建的诉讼主体资格问题
证据一、《建设工程承包施工合同》一份。证明：哈六建与誉恒公司签订了工程承包合同，双方约定了施工方式、范围、开竣工时间、工程质量和付款方式。
被告对该证据的真实性没有异议，但认为该合同书开头载明，承包方（乙方）为“哈尔滨市第六建筑工程公司”，但尾页盖的是“哈尔滨市第六建筑工程公司第八项目部”的印章，刘成签字。是刘成挂靠哈六建签订的，且没有经过备案，应为无效。
证据二、哈六建字（2013）3号文件一份。证实刘成为哈六建第十一分公司经理。
证据三、哈六建于2011年5月18日出具的“任命书”一份。证实刘成代表哈六建第十一分公司全权负责鹤岗市金地新城项目。
证据四、鹤岗市建设局誉恒包保组于2016年6月3日出具的证明一份，证实在开发鹤岗市金地新城11#楼、12#楼项目过程中，哈六建向建设局提交过该公司的营业执照、组织机构代码证、资质证书、安全生产许可证等证件。
被告誉恒公司对以上二、三、四份证据提出异议，认为不实，但并未提出反驳的证据。
证据五、《工程劳务承包合同》两份。证明原告将11#楼的五项、12#楼的基础分包给刘宝林和田学的事实。
被告誉恒公司质证认为，对真实性没有异议，但该两份合同是刘成将工程非法转包，与我公司无关。
证据六、原告刘宝林诉哈六建、誉恒公司劳务合同纠纷及田学诉哈六建、誉恒公司劳务合同纠纷两个案件的庭审笔录。证实，誉恒公司在该两个案件中均承认其与哈六建就本案争议工程存在承包合同关系，是包工包料。
被告誉恒公司对该份证据的真实性没有异议，但认为与本案无关。
因被告誉恒公司对原告哈六建提供的证据一、五、六的真实性没有异议，应予采信；对于证据二、三、四虽有异议，但没有反驳的证据，亦应予采信。根据以上证据可以认定，原告哈六建下属第十一分公司授权刘成代表哈六建与被告誉恒公司签订建筑工程施工合同并全权负责鹤岗市“金地新城”项目，事后哈六建向鹤岗市建设局提供了相应的资质材料，被告誉恒公司亦认可其就该工程与原告之间形成了建筑工程承包合同关系。故原告哈六建具备本案原告的诉讼主体资格。
（二）关于原告退出该工程的时间
证据七、竣工验收单一份。证实被告誉恒公司及其设立的“鹤岗市誉恒房地产开发有限公司工程建设指挥部”于2015年1月4日共同出具竣工验收单，原告施工的工程经验收全部合格竣工。
被告认可该验收单上被告法人的签字及公章，但称因原告的工程并没有完全干完，被告进行收尾花费60万元左右。
另，涉及到该问题，被告曾在庭审中陈述：“金地新城11#楼、12#楼于2014年12月末均已经交付使用了。”被告在提交的答辩状中陈述：“本应2013年5月18日能竣工的项目，拖到了2014年12月份，12月末我公司才安排百姓入住……我公司采取了以其人之道还治其人之身的办法强行接管了工地施工现场，安排施工队进行了最后施工，于2014年12月份工程正式竣工。”
因被告对证据七没有异议，应予采信。结合被告的两次陈述，可以认定，被告在2014年12月份强行接管了工程，该工程并于同月竣工，被告并在2014年12月末安排百姓入住。
（三）关于原告施工工程的工程造价
证据八、工程进度款协议书一份、金地新城11#楼、12#楼工程结算抽取造价咨询公司证明一份、龙信咨询公司鉴定报告一份。证实被告拖欠原告工程款并影响了工程进度；经鹤岗市纪委、建设局组织，双方共同选择了龙信咨询公司对原告施工工程的工程造价进行鉴定，结论为53,591,496.72元。
被告质证认为，工程进度协议书是原告为了挡自己的外债而伪造的，该协议书不真实；龙信咨询公司所作的鉴定系被告单方向鉴定机构提供的鉴定材料，且鉴定机构没有到现场勘查，没有通知我方，致使我方的材料没能及时提供，因此不予认可。
对于原告所举示的工程进度协议书，虽然被告予以否认，但并不能否认其真实性，且没有反驳的证据，故应予采信；对于龙信咨询公司所作的鉴定结论，因该公司没有到现场进行实地勘察，且其所依据的鉴定材料均系原告单方提供，被告不予认可，故本院不予采信。经本院释明后，原告哈六建主张重新进行司法鉴定。
本院根据哈六建与刘宝林、田学签订的劳务承包合同、被告出具的竣工验收单、原被告签订的建设工程承包合同及双方庭审陈述等，确定了本次鉴定的范围。经黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司鉴定，其鉴定意见为，1、鹤岗市金地新城小区11号楼（包括双福百宴会酒店在内）的工程造价（其中不包括消防设备、电梯及电梯前室天棚吊顶的造价）为52,603,009.65元；2、鹤岗市金地新城小区12号楼基础部分的工程造价为459,143.74元；3、待定部分有两项，第一项为现场签证412,263.52元，因签证单中施工单位盖章的名称（哈尔滨市第六建筑工程公司、哈尔滨市第六建筑工程公司第十一分公司鹤岗项目部）与双方所签合同中的公章（哈尔滨市第六建筑工程公司第八项目部）不完全一致，故列为待定项目；第二项为塔吊盲区相关费用41,677.88元，双方关于塔吊盲区补充协议中没有被告方的签字或盖章，且被告方不予认可，故列为待定项目。
原告对该鉴定结论无异议，但认为两项待定部分均应支持。被告对于该鉴定结论持有异议，认为不实，但未提供反驳的证据。
因被告没有反驳的证据证实该鉴定结论不实，故予以采信。关于待定部分分析如下：第一项现场签证费用，哈六建第十一分公司鹤岗项目部与哈六建第八项目部为同一单位，是哈六建下设的临时单位，在公章上不存在矛盾之处。另，签证单中被告方使用了“鹤岗市誉恒房地产开发有限公司”、“鹤岗市誉恒房地产开发有限公司工程建设指挥部”字样的公章，并且有“闫军”、“刘天琪”等人的签字；庭审中被告方认可刘天琪、闫军系其单位的工程师，在案涉工程中抓技术、负责工程质量。虽然被告方否认其在案涉工程中使用过“鹤岗市誉恒房地产开发有限公司工程建设指挥部”字样的公章，但其认可的“竣工验收单”中加盖有“鹤岗市誉恒房地产开发有限公司工程建设指挥部”字样的公章，可见该公章为被告方在案涉工程中所使用，故对于现场签证单中412,263.52元待定费用，应予确认。第二部分塔吊盲区费用，因补充协议中没有被告方的签字或盖章且被告方不予认可，原告方亦没有证据证实系必然发生的费用，故不予确认。
原告施工工程的工程造价为53,474,416.91元（52,603,009.65元＋459,143.74元＋412,263.52元=53,474,416.91元）。
（四）关于被告已付工程款数额
本案审理过程中，经原被告双方对账，原告认可被告已付工程款（包括抵账的房屋及车库）为44,894，465.21元；被告对于已付的该数额没有异议，但认为另有2,992,762元双方存在争议，应为被告方已给付原告的款项。
被告方为证实上述观点，提供了自行制作的明细表一份，提供了收据、取款凭条、电汇凭证、银行卡取款业务回单（均为复印件）10张，提供了证人杨义、吕广生、姜诗玉出庭作证。欲证实被告代替原告支付购买暖气片、玻璃、砖等费用，支出人工费，施工原告没有完成的工程及维修原告不合格的工程，施工消防设施等，合计支出2,992,762元。
原告哈六建质证认为，被告给原告购买的材料，原告都已经为其出具了工程款票据，上有原告代表刘成的签字，被告提供的票据没有刘成签字，所以不予认可；被告将原告撵出该工程后，后期的维修义务应由被告接管，责任应由被告承担；证人姜诗玉是被告法人姜诗均的亲属，存在利害关系，吕广生的证言与事实不符，该二人的证言均不应采信。杨义所证实的部分内容为，12号楼的基础是田学干的，工农区人民法院审理田学诉哈六建及誉恒公司劳务合同纠纷一案中，田学和法官到现场取证，所取的证据是真实的。原告对杨义证实的以上情况没有异议，对杨义证实的其他情况有异议；因为原告将12#楼的基础分包给田学，田学完成的工程量就是原告完成的工程量。
因被告提供的以上票据中没有原告方代表人的签字，证人姜诗玉与被告法人存在利害关系，吕广生所证实的情况系孤证，没有其他证据予以佐证，故均不予采信。除原告对杨义证实情况认可的部分之外，杨义证实的其他情况没有佐证，不予采信。被告称原告施工的工程质量不合格，没有充分的证据证实；被告将原告撵出该工程后，后期是否发生了维修费用亦不能确定。故被告提供的上述证据不能证实其为原告付出了2,992,762元的费用，该主张不予认定。
根据以上采信证据情况并结合双方庭审陈述，本案认定如下事实：
2011年5月25日，原告哈六建与被告誉恒公司签订了“建设工程承包施工合同”。合同约定，哈六建承建誉恒公司开发的金地新城小区11#楼（高层）、12#楼（六层住宅）；承包方式为包工包料；竣工日期定为2013年5月18日；合同价款为人民币1700元/平方米高层住宅，地下和地下一层及七层宾馆按实际发生量计算价格，12#楼多层同本小区其他多层价格一样；支付方法为根据施工进度分次拨款；水电费、税金由哈六建支付，由誉恒公司代扣代缴。2011年5月18日该工程开工，哈六建组织人员进场施工；哈六建并将11#楼的劳务分包给案外人刘宝林，将12#楼的劳务分包给案外人田学。至2012年10月20日誉恒公司已拖欠哈六建工程进度款，导致工程停工；誉恒公司法人姜诗均并同意在大连要回欠款时直接支付哈六建工程进度款1000万元。2012年12月双方发生纠纷，誉恒公司强行将哈六建驱逐出该工程。原告退出时，金地新城小区11#楼（包括双福百宴会酒店在内）除11#楼的消防设备、电梯、电梯前室天棚吊顶外，其他工程已经完工；12#楼施工了基础部分。2012年12月末，11#楼交付使用。2015年1月4日，被告誉恒公司出具了“竣工验收单”，说明哈六建承建的该工程经誉恒公司和指挥部验收，刘宝林、田学所承包的土建工程经验收全部合格竣工。
合同履行过程中，被告已付原告工程款（包括抵账的房屋及车库）为44,894，465.21元。经鉴定，原告施工工程的工程造价为53,474,416.91元。
本院认为，原告哈六建承建被告誉恒公司开发的鹤岗市金地新城项目11#楼、12#楼，虽然双方未履行招投标手续，但是被告方已将该工程投入使用，并于2015年1月4日出具“竣工验收单”，认可该工程“经验收全部合格竣工”，故原告哈六建要求被告参照合同约定支付工程价款，应予支持。经鉴定，原告施工工程的工程造价为53,474,416.91元，被告已付原告工程款（包括抵账的房屋及车库）为44,894，465.21元，故被告应付原告工程款为8,579,951.70元（53,474,416.91元－44,894，465.21元=8,579,951.70元）；且应在扣除建设工程质量保证金后，自2015年1月5日起至给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。因双方所签合同中没有建设工程质量保证金的约定，根据《建设部关于印发<建设工程质量保证金管理暂行办法>的通知》建质（2005）7号文中规定，被告可在缺陷责任保证期内预留工程总价5%的建设工程质量保证金即2,673,720.85元（53,474,416.91元×5%=2,673,720.85元）；因缺陷责任期最长为2年，现已超出该期限，故被告应将该款返还；但在2年的缺陷责任期内及14天的核实期、14天的返还期内不应计算利息，故该部分款项应自2017年2月2日起至给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。关于代扣代缴税金问题，虽然双方所签订合同中约定了税金由原告方负担，由被告方代扣代缴，但工程交付使用至今，被告方一直没有为原告代扣代缴税金，且在本院要求被告履行合同约定的代扣代缴义务时，被告以工程款数额没有最终确定为由不予缴纳；被告方对于其所主张应扣留5，886，770元税金没有提供证据证实，原告对该数额亦不予认可，并以缴纳税金既是其合同约定的义务亦是法定义务为由，不同意由被告代扣代缴税金；故关于代扣代缴税金的争议，被告可在其实际缴纳后另行主张权利。被告誉恒公司所提反诉，因其未在本院限定的期限内提交反诉状并预交反诉费，故本院不予审理。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告鹤岗市誉恒房地产开发有限公司于本判决生效后15日内给付原告哈尔滨第六建筑工程公司拖欠的工程款8,579,951.70元，且应自2015年1月5日起至给付之日止以5，906,230.85元（8,579,951.70－2,673,720.85元=5，906,230.85元）为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，自2017年2月2日起至给付之日止以2,673,720.85元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；
二、驳回原告哈尔滨第六建筑工程公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费82,625元，由被告鹤岗市誉恒房地产开发有限公司承担71,859元，由原告哈尔滨第六建筑工程公司承担10,766元。鉴定费132，000元由被告鹤岗市誉恒房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 李德厚
代理审判员 周长铸
代理审判员 高红娟
二〇一八年四月十一日
书 记 员 冯露露
附件：
（一）《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十三条第一款（部分内容）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。
（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计算。
（四）《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。