重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终159号
上诉人(原审被告):重庆凯立仪器有限公司,住所地重庆市江津区珞璜镇郭坝村芋河沟安居房小区2-7地块2号楼,统一社会信用代码91500116599236860Y。
法定代表人：沈载伟，总经理。
委托诉讼代理人:符萍,重庆广普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:黄永恒,男,汉族,1952年4月24日出生。
委托诉讼代理人:殷运健,重庆高顾律师事务所律师。
委托诉讼代理人:范晓玲,重庆高顾律师事务所律师。
上诉人重庆凯立仪器有限公司因与被上诉人黄永恒提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2017)渝0116民初3745号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
重庆凯立仪器有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：黄永恒没有证据证明是在提供劳务过程中受伤，除了在事后录音中重复说其受伤，没有其他旁证，也未及时报案。如果黄永恒是在工作中受伤，其自己应承担主要责任，其受伤后未告知公司，未予重视，延误治疗，治疗中不按医嘱，拒绝拔出指甲治疗，扩大损害结果。重庆凯立仪器有限公司在黄永恒受伤住院期间支付了10000元，应在确定公司责任比例后再行扣除，不应在计算误工费时先行扣除。因为黄永恒对其受伤承担主要责任，重庆凯立仪器有限公司不应赔偿精神损害抚慰金。
黄永恒辩称，黄永恒在为重庆凯立仪器有限公司提供劳务过程中受伤的事实清楚，最初医院未诊断黄永恒为骨髓炎，是因为凯立公司强行要求黄永恒回去上班造成伤情恶化感染骨髓炎，凯立公司应承担主要责任。凯立公司支付的10000元是黄永恒应得的2016年4月到6月的工资，不属于本案赔偿范围中的误工费，不应按比例承担。凯立公司对黄永恒发生本案伤害承担主要责任，应当赔偿精神损害抚慰金。另外，凯立公司支付的3000元是报销黄永恒住院医疗费用自付部分和部分门诊费用，黄永恒为此将相关医疗费票据已交给凯立公司，未包含在本案诉讼请求中，不应在本案中再行抵扣。
黄永恒向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告医疗费3793.86元（已扣除医保报销的费用）、护理费4800元（100元/天×48天）、住院伙食补助费2400元（50元/天×48天）、残疾赔偿金47376元（29610元/年×16年×10%）、误工费19800元（3300元/月×6月）、交通费1500元、续医���3000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费（含鉴定检查费）2479元，共计90148.86元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告重庆凯立仪器有限公司从2012年1月起，就雇请年满59周岁的原告黄永恒在其处从事车工工作。2012年5月，原告年满60周岁退休并每月享有养老保险金后，其仍继续在被告处从事车工工作。2016年4月5日，原告在被告处工作时，其右手拇指不慎被机械撞击。原告当即感到右手拇指有点肿胀疼痛，但因无伤口和流血，而未予重视。其后几天，原告自行用药未缓解右手拇指红肿疼痛症状，反而感到疼痛加重，但其仍未到医院治疗。2016年4月7日，被告的法定代表人沈载伟发现原告在被告车床工位往肿胀的右手拇指喷云南白药，当即让原告去医院治疗。
2016年4月10日，原告到重庆格林医院进行门诊治疗，其伤情被诊断为“1、右拇指远节骨裂？2、右拇全指软组织损伤”，医嘱门诊随访。2016年4月13日，原告到重庆市急救中心门诊，经X片显示其右拇指存在骨折情况，医嘱“骨科门诊随访、休息半月”。2016年4月19日，原告到重庆格林医院再次门诊，该院以“右手拇指骨折”将原告收入其院住院治疗。原告入住重庆格林医院后，该院诊断原告的伤情为右手拇指指末节骨折、右手拇指末节软组织挫伤。住院期间，原告于2016年4月26日到重庆长城医院门诊，重庆长城医院诊断原告的伤情为右拇指骨折伴感染，医嘱为“1、患者拒绝穿刺抽吸；2、输抗生素，观察随访；3、门诊随访；4、休假一周”。原告在重庆格林医院住院27天，于2016年5月16日出院，医嘱为“门诊随访，右手指避免负重，右手指定期复查X光片（了解骨折恢复情况），待右手指骨折愈合后再行功能锻炼，必要进上级医院检查治疗。饮食规律，控制血糖，坚持每天测血糖，随身携带糖（出现低血糖时立即服用）”。
原告出院后，于2016年6月20日回到被告处上班至2016年7月25日。2016年7月24日，原告到重庆长城医院门诊，医嘱全休一周。2016年7月26日，原告到重庆长城医院门诊，该院诊断原告病情为“右拇指外伤后：1、慢性骨髓炎；2、软组织、甲床坏死伴感染；3、末节指骨部分坏死”，并将原告收入其院住院治疗。原告在该院住院11天，于2016年8月6日出院，医嘱为“1、建议继续抗炎、对症治疗，避免水浸湿，保持敷料及创面干燥，禁止吸烟；2、建议加强营养支持，建议行康复理疗及中医药辅助治疗，医师指导下功能锻炼；3、术后每2天换药一次，术后12-14天拆线；4、观察拇指局部黑痂，后期回院复查，根据复查情况决定是否行手术治疗；5、建议院外专科医院检查血糖，进一步治疗；6、每周（星期��）定期专家门诊随访，如有不适（红肿、疼痛加剧、渗出等）立即复诊；7、建议全休一月，一月后根据复诊决定是否续假”。出院后，原告多次到重庆长城医院进行门诊复查，该院门诊复查医嘱续休共计171天。至此，原告因就医在重庆格林医院产生医疗费11621.17元，在重庆长城医院产生医疗费7446.35元（其中医保报销5522.23元）。
原告受伤后，被告向原告支付了现金3000元、2016年4-6月的工资10000元（该10000元不包含原告于2016年6月20日-2016年7月25日期间上班应得的收入）。2017年3月9日，原、被告解除劳务关系时，被告又向原告支付了20000元，并与原告约定好，原告今后与被告之间因疾病、伤残等任何情况，均与被告无关。2017年4月1日，原告诉讼至一审法院，要求被告赔偿此次损害产生的损失。诉讼中，原告向一审法院申请对其右手拇指受伤造成的伤残程度、续医费和误工时限进行鉴定。该院委托重庆市法庭科学司法鉴定所对原告申请的事项进行鉴定，该鉴定所于2017年8月1日作出渝法庭[2017]医鉴字第1326号《司法鉴定意见书》，评定原告右手损伤属十级伤残、需续医费3000元左右、误工时限为伤后180日。此次鉴定，产生鉴定费（含鉴定检查费）2479元。对上述鉴定意见及鉴定费（含鉴定检查费）2479元，原、被告均无异议。
损害发生时，原告系城镇居民。原、被告一致认可至损害发生时，原告在被告处的月平均收入为3300元。审理中，被告表示，如法院认定被告应赔偿原告损失，其支付给原告的2016年4-6月的工资10000元（该10000元不包含原告于2016年6月20日-2016年7月25日期间上班应得的收入）、基于人道主义支付的3000元、解除劳务关系时支付的20000元，共计33000元应在其赔偿款中扣减。对此，原告认为被告支付的3000元是为其���销的重庆格林医院和重庆市急救中心的医疗费，而被告支付的10000元工资是其上班应得的收入，因此其不同意在被告的赔偿款中扣减上述两笔款项共计13000元，但其同意在被告的赔偿款中扣减解除劳务关系时被告支付的20000元。
原告因此次损害产生如下损失：医疗费1924.12元、护理费3800元（100元/天×38天）、住院伙食补助费1900元（50元/天×38天）、残疾赔偿金44415元（29610元/年×15年×10%）、误工费9800元(3300元/月÷30天×180天－10000元)、交通费600元、续医费3000元、鉴定费（含鉴定检查费）2479元、精神损害抚慰金2400元，共计70318.12元。
一审法院认为：公民享有生命健康权。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，被告雇请原告为车工，并按月支付原告报酬，双方之间依法形成雇佣关系。关于原告右拇指损伤是否在为被告提供劳务的过程中所致，该院根据原告提供的病历、手机录音光盘，被告提供的手机录音光盘、考勤表、工资表、离职收条，以及原、被告的陈述等证据综合分析，认为上述证据能够高度盖然的证实原告右拇指损伤是在为被告提供劳务的过程中所致，故被告作为雇主依法应对原告的损害承担民事赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，在提供劳务时疏于注意自身安全，对损害的发生也有过错,可以减轻被告的赔偿责任。根据双方的过错以及与损害结果发生的原因力大小，酌情确定由被告承担原告损失60%的民事赔偿责任，其余损失由原告自行承担。
原告因此次损害在重庆长城医院就医产生医疗费7446.35元（其中医保报销5522.23元），有票据佐证，该院予以确认。该医疗费7446.35元中，因原告对��保报销的5522.23元依法不能主张权利，故扣除医保报销的5522.23元，原告在重庆长城医院就医产生的医疗费损失实为1924.12元（7446.35元－5522.23元）。原告在重庆格林医院、重庆市急救中心就医产生的医疗费，原告主张已将此两院的医疗费票据交给了被告，被告为其报销了医疗费3100元，被告否认，原告也无证据佐证，故对无医疗费票据佐证的重庆格林医院、重庆市急救中心的医疗费，该院不予处理。原告两次住院共计38天，其请求住院期间的护理费，参照本地护工收入状况酌情按照100元/天的标准，认定原告护理费3800元（100元/天×38天）；其请求的住院伙食补助费，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准酌情按照50元/天计算，即1900元（50元/天×38天）。至损害发生时，原告系城镇居民，故其主张残疾赔偿金应按城镇标准计算；原告的伤残等级经鉴定为10级，原��被告无异议；原告在定残之日已年满65周岁，其计算残疾赔偿金的年限依法为15年；参照2016年度重庆市城镇常住居民人均可支配收入29610元，认定原告残疾赔偿金44415元（29610元/年×15年×10%）。原告虽系退休人员，但至损害发生时，其是被告雇请的车工，此次受伤，客观上造成收入减少，其主张误工费，符合法律规定，该院予以支持。经鉴定，原告的误工时限为伤后180天，且原、被告一致确认至损害发生时，原告在被告处的月平均收入为3300元，故原告的误工费为19800元（3300元/月÷30天×180天）。由于原告在2016年4-6月误工期间领取了被告支付的工资共计10000元，因此原告在2016年4-6月误工期间不存在误工损失，其领取的上述10000元应在其应得的误工费19800元中扣减，故该院最终确认原告的误工费实为9800元(19800元－10000元)。原告请求交通费1500元，虽无证据佐证，但由于���告受伤后就医必然会产生一定的交通费用，根据原告的伤情、就医地的交通状况等客观因素，酌情确定原告交通费600元。原告依据鉴定意见请求续医费3000元，被告无异议，该院予以确认。原告请求鉴定费（含鉴定检查费）2479元，有票据佐证，且被告无异议，该院予以确认。此次损害致原告伤残，原告在精神上势必遭受较大痛苦，综合原告受伤致残的事实、双方的过错、被告的负担能力、居住地的平均生活水平等客观因素，酌情确定原告精神损害抚慰金2400元。被告基于人道主义支付的3000元、解除劳务关系时支付的20000元，共计23000元应在其赔偿款中予以扣减。
一审依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十���条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：
“一、被告重庆凯立仪器有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告黄永恒医疗费1924.12元、护理费3800元、住院伙食补助费1900元、残疾赔偿金44415元、误工费9800元、交通费600元、续医费3000元、鉴定费（含鉴定检查费）2479元，共计67918.12元的60%，即40750.87元，扣除已支付的23000元，实际还应支付17750.87元。二、被告重庆凯立仪器有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告黄永恒精神损害抚慰金2400元。三、驳回原告黄永恒的其他诉讼请求。如被告重庆凯立仪器有限公司未按本判决指��期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费800元，减半收取400元，由原告黄永恒负担160元，由被告重庆凯立仪器有限公司负担240元（该费原告已预交，被告重庆凯立仪器有限公司负担之金额应在本判决生效后七日内向本院交纳）。”
经审查，本院对一审判决查明的案件事实予以确认。
本院认为，根据本案已查明的案件事实，认定黄永恒在从事雇佣工作过程中受伤具有高度盖然性，黄永恒伤后就医时间并无延误，重庆凯立仪器有限公司认为黄永恒在就医过程中拒不配合治疗与客观事实不符，一审判决确定的责任比例适当，本院予以采纳。重庆凯立仪器有限公司向黄永恒支付的10000元属于黄永恒应得的工资，不构成黄永恒因受伤减少的收入，一审在计算误工费时先行扣除的处理方式正确。重庆凯立仪器有限公司在本案中承担主要责任，应当赔偿精神损害抚慰金。
综上所述，重庆凯立仪器有限公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元由上诉人重庆凯立仪器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 舟
审判员 周海燕
审判员 秦 敏
二〇一八年二月二十六日
书记员 余文韬