广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)粤01行终117号
上诉人（原审被告）：广州市商务委员会（原广州市对外贸易经济合作局），住所地广东省广州市。
法定代表人：肖振宇，职务：主任。
委托代理人：庄彦青、杨青，该委工作人员。
上诉人（原审第三人）：广州市锦桂房地产开发有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。
法定代表人：赵军，职务：总经理。
上诉人（原审第三人）：广州市汤始投资实业有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。
法定代表人：赵军，职务：经理。
上述两上诉人共同委托代理人：莫邪，广东广大律师事务所律师。
上述两上诉人共同委托代理人：刘毅，北京市隆安（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林照森，住广东省中山市。
委托代理人：胡正方，广东佰德律师事务所律师。
委托代理人：兰盼，广东佰德律师事务所实习律师。
原审第三人：汤和有限公司（TONGWOCOMPANYLIMITED），住所地香港九龙旺角上海。
原审第三人：曾志坚，住广东省中山市。
委托代理人：莫邪，广东广大律师事务所律师。
委托代理人：刘毅，北京市隆安（广州）律师事务所律师。
上诉人广州市商务委员会、广州市锦桂房地产开发有限公司（以下简称锦桂公司）、广州市汤始投资实业有限公司（以下简称汤始公司）因与被上诉人林照森、原审第三人汤和有限公司（以下简称汤和公司）、曾志坚增资并购批复一案，不服广东省广州市越秀区人民法院(2014)穗越法行初字第204号之二行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年1月21日，锦桂公司向广州市对外贸易经济合作局（现广州市商务委员会）递交《关于内资企业广州市锦桂房地产开发有限公司变更为中外合资公司的申请》及相关资料，由汤和公司（甲方）拟申请投资14660万元人民币参股内资企业锦桂公司88%的股权，与汤始公司（乙方）一同持有公司股权。申请的公司主要事项为：一、投资参股后，公司注册资本由2000万元人民币增至16660万元人民币。合资各方以现汇方式作为出资，其中甲方以等值现汇出资14660万元人民币，占注册资本的88%；乙方以现金出资2000万元人民币，占注册资本的12%。并且乙方已将2000万元人民币的注册资本于2001年1月11日缴足。二、公司经营范围为：在经市规划局穗规地换证字[2001]第199号建设用地规划许可证、市国土局穗府国用（2003）字第34号和穗府国用（2003）第283号国有土地使用证同意使用的芳村大道北侧、石围塘煤场及煤场东南侧地段上开发、建设、销售、出租、管理自建商品楼宇及相关配套设施。三、公司经营期限为长期。法定地址：广州市荔湾区山村路42号大院。经初步审查后，广州市商务委员会于2013年1月25日向锦桂公司出具《外商投资管理处初审通知单》要求其补齐申请材料。锦桂公司提交的申请资料中包括可行性报告、锦桂公司股东决定、汤和公司董事会决议、汤始公司与汤和公司签订的增资扩股协议、锦桂公司合同、锦桂公司章程、关联并购情况说明等、锦桂公司股东架构图、职工安置说明、广州明信会计师事务所有限公司穗明信审字[2013]第1017号《广州市锦桂房地产开发有限公司2012年度审计报告》、2013年2月25日由广州市华亿资产评估有限公司出具的穗华亿评报字（2013）第D1002号《广州市锦桂房地产开发有限公司增资扩股涉及的股东全部权益评估报告书》、关于经营范围用地面积和国有土地使用证核准面积不符的情况说明、锦桂公司及汤始公司的企业主体资料等。其中穗华亿评报字（2013）第D1002号《广州市锦桂房地产开发有限公司增资扩股涉及的股东全部权益评估报告书》的评估结论为：在本报告所揭示的假设前提条件基础上，采用资产基础法，锦桂公司的资产、负债及股东全部权益在二O一二年十二月三十一日的评估结果为：资产账面价值22766.81万元，评估价值41671.63万元，评估增值18904.82万元，增值率为83.04%；负债账面价值39768.07万元，评估价值39768.07万元，评估减值0.00万元，减值率为0.00%；净资产账面价值-17001.26万元，评估价值1903.56万元，评估增值18904.82万元，增值率为111.20%。……评估报告日为2013年2月25日。锦桂公司股东架构图中则说明：锦桂公司的股东为汤始公司。汤始公司的股东为林照森与曾志坚，其中林照森占12%，曾志坚占88%。外方汤和公司的股东为许某新与卢娟好，各占50%。另《关于经营范围用地面积和国有土地使用证核准面积不符的情况说明》的内容为：锦桂公司经营范围是开发经营经市规划局穗规地证字[2000]第35号、市国土局穗国土建用通字[2000]第120号文批准的芳村区芳村大道北侧、石围塘煤场及煤场东南侧地段，面积为116369平方米的用地。由于该用地是分四期开发，其中第一期25068平方米用地公司已取得国有土地使用证并已开发完成，余下三期用地尚待开发，按现行国家相关法规需经过土地的招、拍、挂手续后才能取得土地使用权，取得土地使用权后才能取得国有土地使用证。所以产生了工商营业执照和国有土地使用证不符的情况。现有国有土地使用权上的地块是公司取得建设用地规划许可证的其中一部分，同属一地块。
广州市商务委员会经审查，于2013年3月6日作出穗外经贸资批[2013]79号《广州市外经贸局关于外资增资并购广州市锦桂房地产开发有限公司的批复》，其中内容为：“……一、同意在香港注册的汤和有限公司（下称甲方）以等值外汇认缴内资企业广州市锦桂房地产开发有限公司（下称公司）的新增注册资本14660万元人民币。新增注册资本在公司营业执照变更前缴付不少于20%，余额在两年内缴齐。增资并购的有关事宜按照甲方和广州市汤始投资实业有限公司（下称乙方）授权代表于2012年12月23日签署的《增资扩股协议》执行。二、增资并购后，公司变更为中外合资企业，公司投资总额和注册资本均为16660万元人民币，其中，甲方占88%，乙方占12%。三、公司经营范围变更为：在经市规划局穗规地换证字[2001]第199号建设用地规划许可证、市国土局穗府国用（2003）字第34号和穗府国用（2003）第283号国有土地使用证同意使用的芳村大道北侧、石围塘煤场及煤场东南侧地段上开发、建设、销售、出租、管理自建商品楼宇及相关配套设施。四、公司经营期限为：50年，自本次营业执照变更之日起计。五、同意甲乙双方授权代表于2012年12月23日签署的《广州市锦桂房地产开发有限公司合同》及《广州市锦桂房地产开发有限公司章程》。上述增资并购协议、合同及章程的所有条款必须符合我国法律、法规及有关条例的规定。……”
林照森不服广州市商务委员会作出的上述批复，向广州市人民政府申请行政复议，汤和公司参加复议并提供了书面的答辩意见称：一、汤和公司作为香港公司对锦桂公司增资扩股，完全是为响应CEPA协议即《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》的投资行为，理应受到合法保护。二、汤和公司本次增资扩股行为已经过被申请人审核批复，经广东省外经贸厅严格审阅并报送国家商务部备案，广州市工商行政管理局则同意办理公司性质及股东变更登记。国家外汇管理局广东省分局已全部通过增资款项人民币14660万元的汇入，如此经过多个政府主管部门审核确认的增资行为合法性不容质疑。三、汤和公司是依据香港特别行政区法律成立的合法公司，自成立以来无任何香港政府部门或司法部门处罚的不良记录，汤和公司与锦桂公司分属于香港及内地成立的公司，不存在任何隶属关系或投资关系，不存在同一实际控制人的情况。……广州市人民政府则于2013年12月17日作出穗府行复[2013]540号行政复议决定书，维持广州市商务委员会作出的上述批复。
另查，就穗明信审字[2013]第1017号《广州市锦桂房地产开发有限公司2012年度审计报告》中所载关联方汤始公司，法定代表人为许某新以及林照森提出许某新曾某公司法定代表人的情况，锦桂公司述称本次向广州市商务委员会提交的申请时的工商注册资料显示锦桂公司的法定代表人为赵军，公司注册资本为2000万元，股东为汤始公司，出资比例为100%。汤始公司的法定代表人为赵军，公司股东为林照森，出资额345.6万元，出资比例为12%；股东曾志坚，出资额为2534.4万元，出资比例为88%。
再查，对锦桂公司向工商管理部门提交2006年6月13日《广州市锦桂房地产开发有限公司股东会决议》（以下简称《股东会决议》），申请将锦桂公司的股东由汤始公司、林照森、曾志坚变更为汤始公司（持股100%），工商管理部门予以核准。林照森以其没有参加2006年6月13日锦桂公司股东会会议，也没有在《股东会决议》上签名为由，于2012年向广州市荔湾区人民法院提起民事诉讼，要求法院判决确认2006年6月13日《股东会决议》无效。广州市荔湾区人民法院经审理作出（2012）穗荔法民二初字第984号民事判决书，判决确认2006年6月13日形成的《广州市锦桂房地产开发有限公司股东会决议》无效。锦桂公司、汤始公司不服提出上诉，广州市中级人民法院经审理，于2013年12月10日作出（2013）穗中法民二终字第1400号民事判决书，认为：“本案为公司决议效力确认纠纷。林照森提起本案诉讼，要求确认效力的《股东会决议》的其中一项事项为：同意林照森将占锦桂公司注册资本28%共人民币560万元的出资转让给汤始公司。该《股东会决议》上林照森的签名已经有资质的鉴定机构鉴定并非为林照森本人签名。由于决议的内容主要是涉及到林照森所持有的锦桂公司的股权转让给其他股东的事宜，涉及到林照森个人的实体权益，因此，未经其本人同意，该涉及林照森所持有的股权转让的决议本应对林照森本人不发生法律效力，但根据2006年6月10日林照森和曾志坚向汤始公司共同出具《确认书》以及2006年6月13日汤始公司与林照森签订的《股东转让出资合同书》，林照森确认其名义上持有锦桂公司28%的股权并同意将其持有的锦桂公司的股份办理转回给汤始公司的工商变更登记手续。该《确认书》以及《股东转让出资合同书》与《股东会决议》的内容一致，林照森已明确表示其同意将其所持有的锦桂公司28%的注册资本转给汤始公司，股东会决议并没有侵害林照森的实体权益。况且，根据锦桂公司的章程，股东会由股东按照出资比例行使表决权，因此，本案《股东会决议》是否生效应当由股东按照出资比例行使表决权后，按照表决的结果决定决议事项。在本案中，2006年6月13日锦桂公司的《股东会决议》所决议的事项与林照森确认的《确认书》以及《股东转让出资合同书》内容一致，没有侵犯林照森的实体权益，也没有违反法律、行政法规的规定，并且已持有锦桂公司71%注册资本的汤始公司以及持有锦桂公司1%注册资本的股东曾志坚同意，因此，虽然该决议上林照森的签名非林照森本人的亲笔签名，但仍应为有效决议。原审法院以林照森没有在该《股东会决议》上签名，该《股东会决议》不是林照森的真实意思表示为由确认该《股东会决议》无效的理据不充分，本院依法予以纠正。林照森认为本案《股东会决议》无效的理由不能成立。……”终审判决：一、撤销（2012）穗荔法民二初字第984号民事判决；二、驳回林照森的诉讼请求。
又查，2008年，锦桂公司向广州市工商行政管理局申请办理公司股东、注册资本和实收资本变更（增资）登记，申请将注册资本和实收资本由2000万元变更为12500万元，股东由汤始公司变更为中山汤始物业管理公司（原中山汤始置业有限公司）（出资10500万元，占84%）和汤始公司（出资2000万元，占16%）。广州市工商行政管理局经审查核准锦桂公司的变更登记申请。林照森对上述登记行为不服，向广州市人民政府申请行政复议，广州市人民政府于2011年11月2日作出穗府行复[2011]784号行政复议决定，决定：一、撤销广州市工商行政管理局于2008年5月14日作出的核准锦桂公司将注册资本和实收资本由2000万元变更为12500万元，股东由汤始公司变更为中山汤始公司和汤始公司的变更（增资）登记。二、责令广州市工商行政管理局在收到复议决定之日起15日内对锦桂公司将注册资本和实收资本由2000万元变更为12500万元，股东由汤始公司变更为中山汤始公司和汤始公司的变更登记申请重新作出处理。锦桂公司、汤始公司不服向本院提起诉讼，本院作出（2011）穗中法行初字第60号行政判决，驳回锦桂公司、汤始公司的诉讼请求。锦桂公司、汤始公司、广州市人民政府不服提出上诉，其中锦桂公司、汤始公司上诉中称：“锦桂房地产公司名下建设和用地仅为25068平方米商住用地，没有成片可开发土地，已建成房地产现用作农产品（茶叶）批发市场，其名下再没有其他土地可再用于成片开发。而原批复余下的83116平方米土地使用权分别属于广州燃料集团有限公司和广州市荔湾区石围塘街居民委员会，根据广州市国土资源和房屋管理局出具的《窗口办文退案通知书》，该片土地暂时不具备公开出让条件，……”广东省高级人民法院经审理作出（2012）粤高法行终字第181号行政判决书，终审判决驳回上诉，维持原判。其中查明：广州市对外贸易经济合作局作出穗外经贸资函[2011]222号《关于外商投资企业境内投资有关问题的复函》，其中内容为：“我局具有省级商务主管部门的审批权限”；并认为“被诉复议决定根据查明事实，认定锦桂房地产公司经营范围属于外商投资企业限制类领域的房地产业，其申请涉案变更登记时未提供省级外经贸主管部门批复，不符合有关外商投资企业经营范围涉及限制类领域的，应当取得外经贸主管部门批复同意后再进行申请登记的规定，广州市工商行政管理局核准其变更登记行为程序违法，并以此为由撤销涉案变更登记决定，并无不当，……”
就林照森与锦桂公司就评估报告书提出的异议，经核，该评估报告书载明锦桂公司经营范围为：开发经营经市规划局穗规地证字[2000]第35号、市国土局穗国土建用通字[2000]第120号文批准的芳村区芳村大道北侧、石围塘煤场及煤场东南侧地段，面积为116369平方米的用地。而报告书第四项评估对象和评估范围资产内并无相应土地使用权价值及享有债权情况说明。其中穗规地证字[2000]第35号《建设用地规划许可证》已换发为穗规地换证字[2001]第199号《建设用地规划许可证》，用地面积为111603平方米，随文注销穗规地证字[2000]第35号《建设用地规划许可证》。
原审法院认为，《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第十条规定：“本规定所称的审批机关为中华人民共和国商务部或省级商务主管部门，……”第十四条第一款规定：“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。”第十五条规定：“并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。”第二十一条规定：“外国投资者股权并购的，投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：（一）被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；（二）被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；（三）并购后所设外商投资企业的合同、章程；（四）外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；（五）被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告；（六）经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件；（七）被并购境内公司所投资企业的情况说明；（八）被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）；（九）被并购境内公司职工安置计划；（十）本规定第十三条、第十四条、第十五条要求报送的文件。……”根据上述《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》以及《商务部关于下放外商投资审批权限有关问题的通知》（商资发[2010]209号）的规定，广州市商务委员会作出具有省级商务主管部门审批权限的外资增资并购审批主管部门，应当按照上述规定的要求对锦桂公司递交的增资并购申请进行审核。由于拟并购后的中外合资企业经营范围涉及的土地中有部分尚未完善用地手续，而相应的资产评估报告中既无对应的价值体现也无相关权责说明，所载明的公司经营范围中土地面积亦与规划文件不一致，有可能影响拟被并购境内公司的股东权益价值，广州市商务委员会仍依据上述文件作出穗外经贸资批[2013]79号《广州市外经贸局关于外资增资并购广州市锦桂房地产开发有限公司的批复》不符合上述规定的要求，原审法院予以撤销。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，作出如下判决：撤销广州市商务委员会（原广州市对外贸易经济合作局）于2013年3月6日作出的穗外经贸资批[2013]79号《广州市外经贸局关于外资增资并购广州市锦桂房地产开发有限公司的批复》。本案一审案件受理费50元由广州市商务委员会负担。
上诉人广州市商务委员会不服原审判决，向本院提起上诉称：一、我国法律法规未要求审批机关对外国投资者并购境内企业事宜进行实质性审查。《中华人民共和国行政许可法》第三十一条规定：“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。”第三十四条规定：“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的材料齐全、符合法定形式，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定。”第三十八条规定：“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。”根据上述规定，我方对锦桂公司申请的事项，只需形式性审查即可，其提交的申请材料齐全、符合法定形式，我方依法应当作出准予行政许可的书面决定。锦桂公司对其申请材料的实质内容的真实性负责。原审法院在判决书援引的《关于外国投资者并购境内企业的规定》的相关条文，并非实质性审查的规定。二、原审法院认为我方应对锦桂公司增资批复的申请资料进行实质性审查超出了我方的职权和能力范围。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十四条有关“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构”、“禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本”和第十五条“并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明”的规定对并购当事人的主体资质、是否存在关联交易等事宜进行了审慎核实，已尽到了较高的核查义务，对于本案涉及的评估报告等其他申请材料，并不在我方进行实质性审查的职责范围内，且本案所涉评估报告是具有法定资质的评估机构作出，评估的标的也是锦桂公司增资扩股涉及的股东全部权益，与审批标的相符，并且得出了明确的评估价值，评估价值与交易价格相当，因此文件形式上完全符合《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十四条的要求。对于《评估报告书》的评估方法是否正确，评估涉及的用地手续是否完善，并非我方法定审查义务。故请求二审法院：一、依法撤销原审判决，判决驳回林照森的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由林照森负担。
上诉人锦桂公司、汤始公司不服原审判决，共同向本院提起上诉称：原审法院认为广州市商务委员会作出同意锦桂公司增资的诉争《批复》，违反了商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》属于事实不清，适用法律错误。一、《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十四条有关“并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构，资产评估应采用国际通行的评估方法，禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。”据此，广州市商务委员会在审查锦桂公司增资申请时，其职权在于以法定资质的评估机构作出的《评估报告》中对锦桂公司股权价值评估的最终结果为依据，对锦桂公司增资方案是否合法、合理进行审查和批复，至于《评估报告》对锦桂公司经营范围内用地规划批文与国有土地使用权证所记载的土地面积的差异部分是否出具“对应价值说明”以及“相关权责说明”，并非广州市商务委员会负责审查的事项。二、锦桂公司用地规划批文用地面积超出锦桂公司实际取得土地使用权面积的部分，由始至终都是分属广州市燃料集团及当地集体经济组织实际使用的国有工业工地及集体建设用地，属他人名下且为他人正在使用的土地资产，也不能作为锦桂公司股权价值计算的依据，故规划用地批文与国土证面积的差异并不影响锦桂公司股权价值。三、广州市商务委员会不负有对所有申请文件进行实质审查的法定职责和义务，原审判决以广州市商务委员会未对所有申请文件进行实质审查为由撤销广州市商务委员会的行政许可没有法律依据。根据《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第13、14、15、21、22条的规定，行政机关只需对申请材料中涉及：1、债权债务的处置协议是否损害第三人利益和公共利益；2、股权转让价格是否明显低于在中国境内依法设立的资产评估机构所作出的股权价值评估报告的评估结果；3、并购各方是否存在关联关系这三方面内容进行实质审查即可，对除此之外的其他申请材料仅需进行形式审查即可。四、无论是形式审查还是针对部分内容的实质审查，广州市商务委员会已尽审慎审查的义务，不存在过错，案涉行政行为符合法律规定。五、原审判决所要求的实质审查不仅没有法律依据，而且不切实际，现有条件下难以操作，也不符合效率原则。六、上诉人提交的申请材料中的资产评估报告并不存在原审法院所认定的瑕疵。上诉人已向评估机构提交全部土地的国有土地使用证、整栋建筑物的房产证等材料，对纳入评估范围的资产应当如何进行价值评估，资产评估机构有其专业的依据和方法，资产评估机构也对其作出的评估结果承担法律责任。1、锦桂公司并未取得[2001]第199号建设用地规划许可证上所涉及的部分土地的使用权，也未就该部分土地的使用权支付过出让金。2、对于已经取得土地使用权的14370.1平方米的土地也并不存在漏评的问题。该14370.1平方米的土地价值是通过建筑物的价值体现的，该土地上不可能再修建建筑物和转让他人，只能用于建筑物的配套，如绿化、公共通道等，即便该土地面积用作停车场，但没有证据显示该停车场产生收益，且该份评估报告采用收益法作为评估方法，以上配套的价值均体现在商铺租金收益之中。3、对于芳村茶叶城商铺总建筑31544.33平方米，评估报告仅评估25661.69平方米，剩余的面积为停车场，但该停车场目前没有取得任何收益。4、对于锦桂公司向广州燃气集团有限公司支付了2-4期用地的地上附着物补偿款的问题。该地块的拆迁补偿款已经反映在审计报告的“固定资产”和“存货”项下，《评估报告书》是在审计报告结果的基础上作出的，因此评估报告已经对拆迁补偿款进行了评估。5、评估报告基准日并非评估报告的作出日期，2012年12月31日这一评估基准日是评估机构和锦桂公司根据拟增资扩股的特定经济行为协商确定的，但该经济行为是由2013年1月10日《广州市锦桂房地产开发有限公司股东决议书》产生的，因此该决议书为此次评估的依据之一，只适用于说明此次评估经过股东大会同意。且2013年1月锦桂公司进行了工商登记法定代表人变更，原营业执照已被工商局收回，该评估报告的出具日期为2013年2月25日，在该评估报告出具之日锦桂公司有效的营业执照是2013年1月8日的。6、从2011年11月3日起，汤始公司为锦桂公司的唯一股东，原来由许某新持有的70%的股权于2011年4月28日以2016万元的价格转让给了曾志坚，2011年5月9日许某新将所有汤始公司的股权登记过户给了曾志坚且曾志坚已支付了全部股权转让款，2011年5月13日汤始公司的股东变更为林照森、曾志坚，因此从这时开始，许某新就不再是汤始公司的股东，因此早在办理此次增资扩股事宜一年多之前，许某新与汤始公司、锦桂公司就不存在“关联关系”。7、撤销案涉行政许可不符合信赖保护原则，不利于维护行政许可的稳定性和可预测性。8、即便林照森的利益受损，其可以循其他途径救济，而撤销案涉行政许可使锦桂公司、汤始公司遭受的损失却无从赔偿。故请求二审法院：一、依法撤销原审判决，判决驳回林照森的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由林照森负担。
被上诉人林照森答辩称：1、锦桂公司于2012年12月10日作出的股东会决议，利用关联交易，以决议返还关联公司中山汤始公司10500万元出资款利益的方式，利息按照银行同期贷款利率4倍计算，侵占了锦桂公司资产，该行为属于关联交易。2、故意漏评14370.1平方米拥有国有土地使用权可开发房地产土地。该地块是用来建设6栋10层的住宅的，从（2003）34号国有土地使用证可以看出，涉案地块的用途是住宅和商用，芳村茶叶城仅是商业用地，由此可以看出漏评的面积是用作住宅楼建设的。3、故意漏评85941.31平方米的拆迁补偿款。审计报告仅反映不足7000万元的补偿款，与1.8亿元拆迁补偿款相比明显存在漏评，锦桂公司试图模糊该笔征地补偿款。4、对于芳村茶叶城总建筑面积为31544.33平方米，评估报告仅评估25661.69平方米的问题，还有部分建筑面积没有评估。《评估报告书》对锦桂公司持有国有土地使用权证显示该31544.33平方米仅为1-4层的面积，不涉及停车场的面积，停车场是另外有土地证的。根据国有土地使用证显示第二层面积是10754平方米，第三层是5938平方米，第四层是2218平方米，第一层面积肯定大于第二层，因此该四层的面积已经超过31544.33平方米。5、关于虚构卢娟好900多万借款的问题。该笔款项是卢娟好给汤始公司的，与锦桂公司无关，该笔款项没有任何转账记录，这笔款项已经计入锦桂公司对汤始公司的负债，该笔借款是虚构的，从我方提供的《移交书》可以证明。6、在有证据证明原行政行为错误的情况下，广州市商务委员会应对原行政行为予以撤销。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人汤和有限公司无到庭答辩。
原审第三人曾志坚答辩称：同意锦桂公司和汤始公司的意见。
经审理查明，在二审庭审时，林照森提交锦桂公司与广州市燃料集团有限公司签订的《广州市城市房屋拆迁作价补偿协议书》、锦桂公司向广州市燃料集团有限公司支付“石围塘煤场地上附着物补偿”发票以及汤始公司、锦桂公司与广州市燃料集团有限公司、广州广燃房地产开发有限公司签订的《合作开发石围塘煤场用地建设商住楼合同煤场开发用地拆迁补偿协议书》用以证明锦桂公司原法定代表人为许某新，锦桂公司与汤和公司存在关联交易，且评估报告漏评上述2、3、4期土地的征地补偿款。锦桂公司提交《广州市国土资源和房屋管理局窗口办文退案通知书》记载：“锦桂公司以非标准化业务向我局申请公开出让方式完善用地手续，该地块位于芳村大道北侧、石围塘煤场及煤场东南侧地段，项目为居住、商业，面积为83116平方米土地，经摸查，情况如下：……该地块属于经营性用地，未在有效期内完善相关用地手续……用地面积83116平方米中有27921平方米未办理征地结案手续，属于集体用地不具备整体公开出让条件……因该地块暂时不具备公开出让条件，现作退案处理。”用以证明规划用地批文与国土证面积存在差异的部分，不属于锦桂公司名下的土地资产，也不能作为股权价值计算的依据，故规划用地批文与国土证面积的差异并不影响锦桂公司股权价值。
再查明，穗明信审字[2013]第1017号《广州市锦桂房地产开发有限公司2012年度审计报告》记载：八、“会计报表有关项目注释”第四项“存货（186636111.72元）”：开发产品115788102.59元，开发成本70848009.13元（其中1、土地征用及拆迁补偿费69504200元）。2013年2月25日由广州市华亿资产评估有限公司出具的穗华亿评报字（2013）第D1002号《广州市锦桂房地产开发有限公司增资扩股涉及的股东全部权益评估报告书》记载的存货的账面价值亦为186636111.72元。故本院对原审判决查明的事实除第22页第8-9行的“而《评估报告书》第四项评估对象和评估范围资产内并无相应土地使用权价值及享有债权情况说明有相应的证据证实”外，其他事实因有相应的证据予以证实本院予以确认。
本院认为，《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第十条规定：“本规定所称的审批机关为中华人民共和国商务部或省级商务主管部门，……”广州市商务委员会作为具有省级商务主管部门审批权限的机关，有作出《广州市外经贸局关于外资增资并购广州市锦桂房地产开发有限公司的批复》的职权。
根据《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第二十一条规定：“外国投资者股权并购的，投资者应根据并购后所设外商投资企业的投资总额、企业类型及所从事的行业，依照设立外商投资企业的法律、行政法规和规章的规定，向具有相应审批权限的审批机关报送下列文件：（一）被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议；（二）被并购境内公司依法变更设立为外商投资企业的申请书；（三）并购后所设外商投资企业的合同、章程；（四）外国投资者购买境内公司股东股权或认购境内公司增资的协议；（五）被并购境内公司上一财务年度的财务审计报告；（六）经公证和依法认证的投资者的身份证明文件或注册登记证明及资信证明文件；（七）被并购境内公司所投资企业的情况说明；（八）被并购境内公司及其所投资企业的营业执照（副本）；（九）被并购境内公司职工安置计划；（十）本规定第十三条、第十四条、第十五条要求报送的文件。……”本案中，锦桂公司向广州市商务委员会递交了可行性报告、锦桂公司股东决定、汤和公司董事会决议、汤始公司与汤和公司签订的增资扩股协议、广州市锦桂房地产开发有限公司合同、广州市锦桂房地产开发有限公司章程、关联并购情况说明等、广州市锦桂房地产开发有限公司股东架构图、职工安置说明、广州明信会计师事务所有限公司穗明信审字[2013]第1017号《广州市锦桂房地产开发有限公司2012年度审计报告》、2013年2月25日由广州市华亿资产评估有限公司出具的穗华亿评报字（2013）第D1002号《广州市锦桂房地产开发有限公司增资扩股涉及的股东全部权益评估报告书》、关于经营范围用地面积和国有土地使用证核准面积不符的情况说明、锦桂公司及汤始公司的企业主体资料等资料，符合上述法律规定的形式要件，另锦桂公司增资并购项目的交易价格与评估结果基本相符，并提供了交易双方不存在关联关系的说明，说明内容与锦桂公司提供的工商登记材料反映的股权结构情况相符，广州市商务委员会据此认为锦桂公司的增资并购项目符合法律规定并作出《广州市外经贸局关于外资增资并购广州市锦桂房地产开发有限公司的批复》有事实和法律依据，本院予以支持。
关于是否存在锦桂公司并购后的中外合资企业经营范围涉及的土地中有部分尚未完善用地手续，而相应的资产评估报告中既无对应的价值体现又无相关的权责说明，所载明的公司经营范围土地面积与规划文件不一致的问题。根据锦桂公司提交的《广州市国土资源和房屋管理局窗口办文退案通知书》记载：“锦桂公司以非标准化业务向我局申请公开出让方式完善用地手续，该地块位于芳村大道北侧、石围塘煤场及煤场东南侧地段，项目为居住、商业，面积为83116平方米土地，经摸查，情况如下：……该地块属于经营性用地，未在有效期内完善相关用地手续……用地面积83116平方米中有27921平方米未办理征地结案手续，属于集体用地不具备整体公开出让条件……因该地块暂时不具备公开出让条件，现作退案处理。”锦桂公司对公司经营范围土地面积与规划文件不一致的问题已经做出了说明。且穗明信审字[2013]第1017号《广州市锦桂房地产开发有限公司2012年度审计报告》中已经对土地征用及拆迁补偿费进行了审计，《广州市锦桂房地产开发有限公司增资扩股涉及的股东全部权益评估报告书》也使用了该审计结果，因此评估报告对其中未完善用地手续土地的相应价值已进行了评估，故原审法院以资产评估报告可能影响拟并购境内公司的股东权益价值为由撤销《广州市外经贸局关于外资增资并购广州市锦桂房地产开发有限公司的批复》属于事实不清，本院予以纠正。
关于林照森称锦桂公司存在关联交易的意见。本院认为，《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》第十一条：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或者其他方式规避前述要求。”第十五条规定：“并购当事人应对并购各方是否存在关联关系进行说明，如果有两方属于同一个实际控制人，则当事人应向审批机关披露其实际控制人，并就并购目的和评估结果是否符合市场公允价值进行解释。当事人不得以信托、代持或其他方式规避前述要求。”本案中，2011年5月13日汤始公司的股东已经变更为林照森、曾志坚，许某新不再是汤始公司的股东，而锦桂公司的唯一股东为汤始公司，汤始公司的法定代表人为赵军，因此在此次增资扩股时，许某新既不是锦桂公司的股东也不是实际控制人，许某新与汤始公司、锦桂公司并不存在“关联关系”。林照森的该主张理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，法律理解错误，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市越秀区（2014）穗越法行初字第204号之二行政判决；
二、驳回被上诉人林照森的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人林照森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李琦
代理审判员 刘欢
代理审判员 石佳
二〇一六年九月七日
书 记 员 李翠