吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)吉24民终118号
上诉人(一审被告)：马世君，男，1949年9月1日出生，汉族，个体工商户，住吉林省敦化市渤海街长白社区。
委托诉讼代理人：陈世伟，吉林林海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马永强，男，1982年3月20日出生,汉族，无职业，住吉林省敦化市渤海街长白社区**组。
被上诉人（一审原告）：康金连，女，1972年11月10日出生，汉族，个体工商户，住吉林省敦化市胜利街群英社区。
委托诉讼代理人：梁少铎，吉林汇烨律师事务所律师。
上诉人马世君因与被上诉人康金连保证合同纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2016）吉2403民初737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马世君上诉请求：撤销（2016）吉2403民初737号民事判决；依法改判驳回康金连的诉请，并由其承担诉讼费用。事实与理由：一审法院忽视了借款人马士家已经偿还借款的事实，在已生效的刑事判决书中已经认定借款人马士家偿还利息至2015年4月12日，但是借款人马士家的刑事退赔部分并没有康金连这笔借款。借款人马士家与康金连之间的借款合同已经被生效刑事判决所认定，但在退赔部分并未出现本笔借款，证明该笔借款已经结算完毕，马士家不用退赔借款本金。现康金连提起本案民事诉讼属于重复起诉。一审法院适用法律错误，马士家与康金连签订的借款合同应以合法形式掩盖非法目的的原则认定为无效。并且马士家与康金连的借款合同在已生效的刑事判决中有认定，但无退赔，康金连未受到实际损失，一审法院判决马世君承担担保责任给付康金连借款本息适用法律错误。
康金连辩称：马世君作为借款担保人没有履行担保义务，一审判决其承担担保责任正确。当初如果没有马世君的保证担保，康金连是不会签订借款合同出借款项的，债权人、债务人约定的出借和还款期限、利息的约定均是符合法律规定的、有效的。因为债务人马士家到期不能偿还借款，康金连要求保证人马世君还款，是正常的诉求，应当予以支持。马士家涉嫌刑事犯罪并不必然导致本案的借款合同无效。涉案借款合同及保证合同是有效的，一审判决马世君承担保证还款责任，有事实和法律根据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
康金连向一审法院诉讼请求：一、判令马世君给付康金连为马士家担保借款本金10万元及此款利息（从2015年4月12日起至还清款项之日止，月利率按照1.2%计算）；二、马世君承担本案的诉讼费用。
一审法院认定如下事实：2008年4月12日，马士家给康金连出具借据一份，主要内容为：“借康金连人民币现金大写壹拾万元整，年利率15%，借款人马士家。”马世君在担保人处签字。另查，（2017）吉2403刑初30号刑事判决已经发生法律效力，其中认定马士家犯非法吸收公众存款罪……涉及康金连合同出借金额100000元，实际出借金额100000元，……马士家已支付利息104400元，其中包括2008年按照年利率15%给付18000元；从2009年4月开始按照年利率12%给付，截止到2015年4月12日，共计给付86400元（14400元×6年）。
一审法院认为：本案性质系借款担保合同纠纷，符合借款合同的生效要件，其借款合同成立。《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用>法律若干问题的规定》第八条规定，“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”；第十三条规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效”的规定，本案受理有事实根据与法律依据。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，本案中康金连起诉担保人马世君要求其承担保证责任合法，亦有事实与法律依据，且本案事实及争议数额清楚、明确。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用”；第二款规定，“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用>法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息，人民法院应予支持”的规定，本案借款约定月利率为1.2%，不超过年利率24%，亦符合借款利息约定。综上，康金连要求马世君承担借款本金100000元及自2015年4月12日起至还清款项之日止按月利率1.2%计算的主张（已经将马士家偿还利息部分扣除），本院应予支持。马世君承担保证责任后，有权向债务人追偿。马世君抗辩马士家与康金连的借款合同因“以合法形式掩盖非法目的”无效，其将借款合同作为实施犯罪行为的工具，其目的是以民间借贷之名行非法吸收公众存款之实。经查明，（2017）吉2403刑初30号刑事判决中没有认定马世君抗辩的事实。马世君在本案中亦没有举出证实其抗辩主张的相关充分客观证据。故马世君的抗辩主张，不存在事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，康金连的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条第（一）款;《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条；《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用>法律若干问题的规定》第二条第一款、第九条第一款第（一）项、第八条、第十三条、第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、马世君于本判决生效之日立即给付康金连人民币100000元及此款利息（从2015年4月13日起至还清款项之日止，月利率按照1.2%计算）；二、马世君承担保证责任后，有权向债务人马士家追偿。案件受理费2516元，保全费1320元，合计3836元，由马世君负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。另查明，敦化市人民法院于2017年9月13作出（2017）吉2403刑初30号刑事判决。该判决认定：马永刚为经营钢材生意，其本人或者通过其父亲马士家以承诺一定期限内还本付息的方式，非法向社会公众募集资金，且其在将集资款用于经营钢材生意周转后未及时归还被害人，而是用于违法活动（赌博），以致无力偿还借款，给被害人造成经济损失，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；马士家为给马永刚筹措资金用于经营钢材生意，未经有关部门批准，以口口相传的形式，向社会公众不特定对象吸收资金，并承诺一定期限日还本付息，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。涉及康金连合同出借金额100000元，实际出借金额100000元，案发前，二被告人未偿还其本金，但已支付其利息104400元，已偿还被害人康金连全部经济损失。判决：马永刚犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金30万元；马士家犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10万元；责令马永刚、马士家于判决生效后立即共同退赔被害人经济损失。
本院认为：根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十三条第二款“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”的规定，虽然案涉生效刑事判决认为马士家、马永刚“未偿还其本金，但已支付其利息104400元，已偿还被害人康金连全部经济损失”而不再承担刑事上退赔被害人经济损失的责任，但本案系出借人即债权人与保证人之间的保证合同纠纷,故马世君主张康金连重复起诉，于法无据，本院不予支持。借贷行为涉嫌刑事犯罪并不必然影响借贷合同的效力，合同效力的认定应以合同是否符合合同有效的认定要件及其有无合同无效的法定情形作为认定标准。本案各方当事人在订立合同时意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，应当确认借款(保证)合同有效。马世君主张马士家与康金连的借款（保证）合同因“以合法形式掩盖非法目的”而无效的理由不能成立，本院不予支持。案涉马世君与康金连之间的保证合同系当事人的真实意思表示，不违反效力性强制性法律法规的规定，应属有效。马世君并不能因借款人马永刚、马士家不再承担刑事上退赔被害人康金连的经济损失的责任而免除其民事上的保证责任，其应对马士家、马永刚的借款承担连带保证责任。马世君提出的应驳回康金连的诉请的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，马世君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2516元，由马世君负担。
本判决为终审判决。
审判长 张新颜
审判员 金春秋
审判员 崔 玉
二〇一八年四月八日
书记员 金 美