四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终4472号
上诉人（原审被告）：安徽黄山云乐灵芝有限公司，住所地安徽省宣城市旌德县云乐乡上村。
法定代表人：张正高，董事长。
委托诉讼代理人：周伟刚，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：岳凯，男，1989年3月13日出生，汉族，住四川省南江县。
原审被告：南京市浦口区王如军食品销售中心，经营场所南京市浦口区江浦街道同心路****号。
经营者：王如军，男，1977年7月21日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。
上诉人安徽黄山云乐灵芝有限公司（以下简称安徽云乐灵芝公司）因与被上诉人岳凯、原审被告南京市浦口区王如军食品销售中心（以下简称南京王如军食品销售中心）网络购物合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2017）川0114民初5201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
安徽云乐灵芝公司上诉请求：1.撤销原判第二项，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由岳凯承担。主要事实及理由：安徽云乐灵芝公司在收到（旌）市监责改字（2014）2号责令改正通知书后，在限定的期限内完成所有不规范的产品召回并就对产品库存包装进行了处理。同时并于2014年10月8日接收的旌市监食罚字（2014）17号行政处罚决定书也履行完毕。自2014年10月份起，安徽云乐灵芝公司所有灵芝类产品严格遵循法律法规规定的合格产品上市销售，并无任何授权和网络销售代理。通过岳凯的行为完全可以推断出其为职业打假人，岳凯购买商品并非生活消费需要，而是作为获取非法利益的手段，岳凯违背法律的公平原则及立法宗旨，如被人大量随意滥用，将会影响市场经济健康有序发展，为净化不良社会风气，恳请二审法院依法驳回岳凯不法牟利，维护法律尊严。
岳凯答辩称，1.从国家企业信用信息公示系统并未查询到安徽云乐灵芝公司获取生产保健品资格，岳凯所持保健品为安徽云乐灵芝公司违法偷偷生产，完全罔顾法律事实，大肆牟利；2.岳凯通过查询安徽云乐灵芝公司的天猫网店，获知该卖家销售有三款保健产品，均为贴牌代加工，且晚于岳凯购买时下单时间；3.安徽云乐灵芝公司称岳凯为“职业打假人”纯属臆测，岳凯购买案涉产品是给体质不好的家人吃，岳凯依据法律寻求消费者的合法权益起诉并无不妥。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
南京王如军食品销售中心经本院合法传唤未到庭参加诉讼，但提交书面答辩状，其答辩意见为：对岳凯举证材料的真伪提出异议，要求岳凯提供亲友服用农副产品受到损害的权威鉴定证据，岳凯没有受到损害，不能按受到损害赔偿。灵芝和灵芝孢子粉是农副产品，作为农副产品的龙头企业，在包装上标注厂名，地址，电话等信息已经做得很到位，从来没有宣传和标注灵芝孢子粉是保健品。岳凯主观上并非为消费者争取权益。
岳凯向一审法院起诉请求：1.请求判令南京王如军食品销售中心、安徽云乐灵芝公司赔偿岳凯47520元；2.判令南京王如军食品销售中心、安徽云乐灵芝公司退还岳凯购物款4752元；3.本案诉讼费由南京王如军食品销售中心、安徽云乐灵芝公司承担。
一审法院认定以下事实：岳凯于2017年1月11日通过“淘宝网”网站在南京王如军食品销售中心的网络店铺（昵称：土特产销售）上分别购买了标明为“黄山云乐灵芝孢子粉”的产品4袋，标明为“黄山云乐灵芝孢子油”的产品4盒，购物订单号为2484134973558934，岳凯合计支付了产品价格为4752元。“黄山云乐灵芝孢子粉”产品正面外包装载明：“纯度99.9%破壁率≥99%”，背面外包装载明：“黄山云乐牌灵芝破壁孢子粉是以黄山深处'天然栎树灵芝'孢子为原料，在专业工厂采用现代生物工程技术低温分离、去杂提纯、破壁制成品。破壁率≥99%。”；“黄山云乐灵芝孢子油”产品外包装载明：“主要原料：100%'黄山1号'灵芝孢子油”，盒内宣传单载明：“小常识：加工食品药品都要添加辅料（糊精、淀粉、滑石粉、硬脂酸镁、赋形剂、稳定剂、色素、悬浮剂、甘油、明胶、防腐剂等），……”。该两款产品外包装生产企业均载明为安徽黄山云乐灵芝有限公司。
2014年6月26日，国家卫生计生委办公厅《关于破壁灵芝孢子粉的有关问题的复函》国卫办食品函[2014]390号中答复称：“灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。”。
国家食品药品监督管理总局办公厅2014年9月12日发布食药监办食监三[2014]173号《食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》主要内容如下：“食品药品监管部门应当告知食品生产经营企业，不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含破壁灵芝孢子粉的普通食品。”“使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工保健食品应当取得保健食品批准文号，对于未获保健食品批准文号生产破壁灵芝孢子粉产品的，依据《中华人民共和国食品安全法》等有关规定，按照未获保健食品批准文号生产破壁灵芝孢子粉产品予以查处。”
一审法院认为，案件争议是案涉“黄山云乐灵芝孢子粉”、“黄山云乐灵芝孢子油”两款产品是否具有《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定中“不符合食品安全标准”的情形，即南京王如军食品销售中心、安徽云乐灵芝公司是否应当向岳凯进行按照价款十倍赔付的问题。首先，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项规定禁止生产经营用非食品原料生产的食品。而本案所涉“黄山云乐灵芝孢子粉”、“黄山云乐灵芝孢子油”所含的主要原料破壁灵芝孢子粉，在国家卫生计生委办公厅《关于破壁灵芝孢子粉的有关问题的复函》国卫办食品函[2014]390号中答复中已经明确灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据，在国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办食监三[2014]173号《食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》中也明确不得使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工普通食品，不得经营含破壁灵芝孢子粉的普通食品。使用破壁灵芝孢子粉作为原料生产加工保健食品应当取得保健食品批准文号。其次，根据《中华人民共和国食品安全法》第六十七条规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：……（二）成分或者配料表；……（七）所使用的食品添加剂在国家标准中的通用名称；……”而本案所涉两款产品包装标签中均未详细标明产品成分及食品添加剂等信息。关于安徽云乐灵芝公司不是适格被告的辩称，一审法院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第四十二条第二款规定“食品生产经营者应当依照本法的规定，建立食品安全追溯体系，保证食品可追溯。国家鼓励食品生产经营者采用信息化手段采集、留存生产经营信息，建立食品安全追溯体系。”，在本案岳凯提交了网络购物交易订单、销售订单及物流信息及产品实物后，安徽云乐灵芝公司如认为其非本案适格被告应当提交证据予以证明，其经一审法院依法传票送达未到庭参加诉讼，应当承担举证不力的法律后果，故对安徽云乐灵芝公司的该项辩称，一审法院不予采信。故关于岳凯要求南京王如军食品销售中心退还货款4752元，要求南京王如军食品销售中心、安徽云乐灵芝公司赔偿十倍损失47520元的诉讼请求，一审法院予以支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第六十七条、第一百四十八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、南京王如军食品销售中心于判决发生法律效力之日起十五日内向岳凯退还货款4752元；二、南京王如军食品销售中心、安徽云乐灵芝公司于判决发生法律效力之日起十五日内连带向岳凯赔偿47520元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费553元，由南京王如军食品销售中心、安徽云乐灵芝公司负担（此款岳凯已垫付，南京王如军食品销售中心、安徽云乐灵芝公司在履行上述判决义务时，一并向岳凯支付）。
本院二审期间，岳凯、南京王如军食品销售中心并未提交新证据。安徽云乐灵芝公司提供新证据如下：1.安徽云乐灵芝公司与案外人经杭州铁路运输法院审理做出的（2017）浙8601民初3041号判决书，拟证明安徽云乐灵芝公司与南京王如军食品销售中心没有任何关系，岳凯也未在安徽云乐灵芝公司购买产品，岳凯在一审中也未提交任何案涉产品与安徽云乐灵芝公司有关联的证据；2.案涉产品包装、“灵芝孢子粉”与“灵芝孢子油”外包装、交给中介代办的申请材料，拟证明安徽云乐灵芝公司列为被告与实际情况不符，岳凯在一审中也有提到有涂改包装等问题，有可能系假冒伪劣产品。岳凯经质证认为，安徽云乐灵芝公司提交的包装上没有任何日期，岳凯在安徽云乐灵芝公司的淘宝网站上查看了只有三款产品，安徽云乐灵芝公司没有证据证明岳凯购买的产品不是安徽云乐灵芝公司生产的。安徽云乐灵芝公司所提交的判决的案涉产品与本案案涉产品不一致，另案产品仅仅是“黄山云乐”，而本案案涉所有的产品介绍，只是没有“蓝帽子”。本院经审查认为，安徽云乐灵芝公司提交的上述证据不是新证据，本院不予采信。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩意见及审理查明的案件事实，本案二审的争议焦点主要为：案涉产品的生产者是否为安徽云乐灵芝公司及案涉产品是否具有《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定中“不符合食品安全标准”的情形。对此，本院分析评判如下：
安徽云乐灵芝公司在本案一审书面答辩状中辩称其未与岳凯间产生销售关系、岳凯认定安徽云乐灵芝公司生产的产品不符合安全标准与事实不符；并未就案涉产品生产者是安徽云乐灵芝公司提出反驳，根据诚信诉讼、禁止反言的原则，安徽云乐灵芝公司在二审中称其非为案涉产品的生产者的主张，本院不予支持。根据岳凯一审提交的淘宝交易界面截图、淘宝网销售订单详情及物流信息、支付宝交易电子回单等证据中显示案涉产品的生产者为安徽云乐灵芝公司，安徽云乐灵芝公司否认案涉产品系其生产，但并未提交合法有效的反驳证据证明其事实主张，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，安徽云乐灵芝公司应承担举证不能的不利后果，故本院认定安徽云乐灵芝公司为案涉产品的生产者。
因国家卫生计生委办公厅《关于破壁灵芝孢子粉的有关问题的复函》国卫办食品函[2014]390号及国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办食监三[2014]173号《食品药品监管总局办公厅关于依法查处违法生产经营含破壁灵芝孢子粉产品的通知》中均明确破壁灵芝孢子粉不能作为普通食品原料，案涉产品均含有破壁灵芝孢子粉食品原料，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项禁止生产经营用非食品原料生产的食品之规定，案涉产品属于不符合食品安全标准的食品。故一审法院认定南京王如军食品销售中心退货岳凯货款4752元、南京王如军食品销售中心及安徽云乐灵芝公司连带十倍赔偿岳凯47520元并无不当。
综上所述，安徽云乐灵芝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式不变，二审案件受理费1106元，由安徽黄山云乐灵芝有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 强
审判员 毛 星
审判员 冷 雪
二〇一八年六月四日
书记员 许斯思