四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川09民终985号
上诉人（原审原告）：成都司波特场景绿化开发有限公司，住所地成都市双林路388号，统一社会信用代码91510108749727228U。
法定代表人：田明清，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：曹海楼，系该公司员工。
委托诉讼代理人：袁铭悦，北京盈科（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆市龙海建设工程有限公司，住所地重庆市开县新城金贸路种子公司二楼，统一社会信用代码91500234790738797K。
法定代表人：李继培，董事长。
上诉人成都司波特场景绿化开发有限公司因与被上诉人重庆市龙海建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人成都司波特场景绿化开发有限公司的委托诉讼代理人曹海楼、袁铭悦到庭参加诉讼，被上诉人重庆市龙海建设工程有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
成都司波特场景绿化开发有限公司上诉请求：1.撤销原判决；2.判令被上诉人向上诉人支付违约金（自2013年7月8日起至合同项下款项全部付清之日止，每日按合同总价款的3‰计算）；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人应当在2014年11月18日前给付上诉人97%工程款，判决自2014年11月18日起计算违约金的事实错误，应当从2013年7月8日起计算违约金。《塑胶场工程施工合同》第四条、第五条分别约定了开完工时间和工程款的支付方式，上诉人在合同签订后即按照约定进行施工并于2013年7月8日完工交付给被上诉人，被上诉人直至2016年11月22日才将工程款支付至80%，违背了双方约定，应从2013年7月8日起计算违约金。上诉人与被上诉人于2014年4月8日通过结算确定了工程款共计1138247.33元，说明上诉人在2014年4月8日之前已全部完工，故被上诉人至迟应于2014年4月8日支付80%的工程款，被上诉人逾期支付，至迟也应从2014年4月8日计算违约金。2.一审法院按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率上浮50%为标准计算违约金，证据不足，法律适用错误。双方在合同第八条明确约定了违约金的计算标准为每日合同总价的3‰，该约定是双方当事人的真实意思表示，合法有效，根据《合同法》第一百一十四条第一款的规定和双方约定，被上诉人应按合同约定支付违约金，上诉人据此主张违约金符合事实和法律规定，一审法院应尊重意思自治，按照当事人的约定计算违约金。被上诉人在一审中未主张违约金过高而要求法院适当调整，一审法院将违约金计算标准进行调整系适用法律错误。除被上诉人逾期支付工程款造成资金占用损失外，上诉人为主张合法权益还产生了差旅费、人工费及诉讼费、律师费等损失，一审法院认为上诉人的实际损失仅为资金占用损失的证据不足。一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。
重庆市龙海建设工程有限公司未作答辩。
成都司波特场景绿化开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判令重庆市龙海建设工程有限公司支付工程余款500000元，支付违约金暂计600000元（自2013年7月8日起至合同项下款项全部付清之日止，每日按合同总价款的3‰）；2.由重庆市龙海建设工程有限公司承担本案诉讼费、保全费。庭审中，成都司波特场景绿化开发有限公司自愿撤回要求重庆市龙海建设工程有限公司给付工程余款500000元的诉讼请求。
一审法院认定事实：2013年，重庆市龙海建设工程有限公司作为甲方，与乙方成都司波特场景绿化开发有限公司签订《塑胶场工程施工合同》（以下简称《合同》），约定：重庆市龙海建设工程有限公司以包工包料方式将遂宁市船山区职业教育中心运动场面层铺装工程承包给成都司波特场景绿化开发有限公司施工；工程内容为硅PU、人造草、透气型塑胶铺装；工程造价不含税金，以实际收方面积计算，约1053904元；工期自2013年6月6日至2013年7月8日，符合约定情况可以顺延；人造草施工完毕支付人造草总价的80%、塑胶跑道施工完毕支付塑胶总价80%、硅PU施工到划线前时支付硅PU总价80%，工程竣工验收合格十五日内支付合同总价的17%（甲方不得以此拖延支付工程尾款，具体期限按竣工验收合格日为准），本工程质保金为3%，质保金在五年质保期满后支付；重庆市龙海建设工程有限公司未按合同约定付款或没有及时付款给成都司波特场景绿化开发有限公司，成都司波特场景绿化开发有限公司有权向重庆市龙海建设工程有限公司按每天合同总价的3‰追加重庆市龙海建设工程有限公司违约金，工程尾款按上述方式同样处理；成都司波特场景绿化开发有限公司在工程完工后以书面通知重庆市龙海建设工程有限公司进行工程验收，如十日内重庆市龙海建设工程有限公司未到现场进行验收，则视为验收合格；工程竣工未经验收，重庆市龙海建设工程有限公司提前使用或擅自动用，则视为本工程已验收合格，由此而发生的质量或其他问题由重庆市龙海建设工程有限公司承担责任。《合同》签订后，成都司波特场景绿化开发有限公司即安排人员进场施工。2014年4月8日，成都司波特场景绿化开发有限公司、重庆市龙海建设工程有限公司对该工程进行了结算，工程款共计1138247.33元。重庆市龙海建设工程有限公司于2013年6月29日、2013年7月23日、2013年12月15日、2014年2月28日、2014年4月8日、2015年1月19日、2016年11月22日分别支付成都司波特场景绿化开发有限公司工程款180000元、250000元、40000元、10000、50000、100000元、508000元（含质保金），共计1138000元。工程竣工后，成都司波特场景绿化开发有限公司将有关施工资料交付给了重庆市龙海建设工程有限公司。发包方遂宁市船山区职业教育中心修建的实训楼及运动场工程是国家专项资金工程，成都司波特场景绿化开发有限公司、重庆市龙海建设工程有限公司未就成都司波特场景绿化开发有限公司承包的工程进行竣工验收，发包方遂宁市船山区职业教育中心申请有关部门于2014年11月3日将整体工程进行了验收，认定为“合格”工程。上报审计部门审计后，于2016年4月28日收到审计报告，于2016年11月20日将整体工程款支付完毕给重庆市龙海建设工程有限公司。庭审中，成都司波特场景绿化开发有限公司坚持认为重庆市龙海建设工程有限公司违约，应当按照《合同》的约定支付违约金。重庆市龙海建设工程有限公司坚持认为其未违约，已经支付完毕所有工程款和工程保证金，双方有口头约定，是待重庆市龙海建设工程有限公司在发包方领取工程款后，才支付尚欠的工程款，重庆市龙海建设工程有限公司在发包方领取工程款后，就及时支付了尚欠的工程款，如果确实构成违约，《合同》约定的违约金过高，请求人民法院予以调整。因重庆市龙海建设工程有限公司不同意调解，致一审法院无法主持双方进行调解。
一审法院认为，成都司波特场景绿化开发有限公司、重庆市龙海建设工程有限公司双方签订的《合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照《合同》的约定全面及时履行约定的义务。成都司波特场景绿化开发有限公司在庭审中自愿撤回要求重庆市龙海建设工程有限公司给付工程余款500000元的诉讼请求，其意思表示真实，不损害国家、集体和他人的合法权益，一审法院予以准许。本案争议的焦点为重庆市龙海建设工程有限公司是否构成违约，是否应当按《合同》约定的承担违约责任。一、关于重庆市龙海建设工程有限公司是否构成违约的问题。成都司波特场景绿化开发有限公司按照《合同》的约定完成了工程施工，并将有关施工资料交付给了重庆市龙海建设工程有限公司，经成都司波特场景绿化开发有限公司、重庆市龙海建设工程有限公司结算，工程款为1138247.33元。按照《合同》的约定，重庆市龙海建设工程有限公司应当在工程竣工验收合格十五日前支付成都司波特场景绿化开发有限公司的工程款数额应当达到其施工工程款的97%。成都司波特场景绿化开发有限公司虽未按照《合同》的约定书面通知重庆市龙海建设工程有限公司进行工程验收，成都司波特场景绿化开发有限公司、重庆市龙海建设工程有限公司也未对该工程进行专门验收，但包含成都司波特场景绿化开发有限公司施工项目的整体工程已于2014年11月3日验收合格，成都司波特场景绿化开发有限公司、重庆市龙海建设工程有限公司在《合同》中约定的验收合格时间以确定为2014年11月3日为宜。重庆市龙海建设工程有限公司未提供充分证据证明双方对给付工程款时间另有约定，故对重庆市龙海建设工程有限公司辩解双方有口头约定，是待重庆市龙海建设工程有限公司在发包方领取工程款后，才支付尚欠的工程款的意见，一审法院不予采纳，重庆市龙海建设工程有限公司应当在2014年11月18日前给付成都司波特场景绿化开发有限公司97%的工程款，但重庆市龙海建设工程有限公司在2016年11月22日才支付应付的工程款，已构成违约，应当承担相应的违约责任。二、关于违约责任的承担问题。成都司波特场景绿化开发有限公司、重庆市龙海建设工程有限公司虽在《合同》中明确了以每天合同总价的3‰的标准计付违约金，但重庆市龙海建设工程有限公司认为约定的违约金数额过高，请求予以调整。违约金数额是否过高的判断标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。对于成都司波特场景绿化开发有限公司的实际损失，因成都司波特场景绿化开发有限公司、重庆市龙海建设工程有限公司均未提交相应证据，故应根据本案的实际情况予以认定。本案为建设工程施工合同纠纷，作为施工方的成都司波特场景绿化开发有限公司，其实际损失为重庆市龙海建设工程有限公司逾期支付工程款所造成的资金占用损失。从重庆市龙海建设工程有限公司履行给付成都司波特场景绿化开发有限公司工程款的情况看，成都司波特场景绿化开发有限公司无充分证据证明重庆市龙海建设工程有限公司未按照《合同》约定在人造草、塑胶跑道施工完毕和硅PU划线前支付80%的工程款，重庆市龙海建设工程有限公司在工程竣工验收合格后确未按照约定给付工程款，在2015年1月19日给付了工程款100000元，2016年11月22日给付了含未到履行期的质保金在内工程款508000元，实际未按期给付的工程款为573000（100000＋508000﹣质保金35000）余元，且2015年1月19日给付工程款的逾期期限较短，也给付了未到履行期限的质保金。根据合同履行情况、重庆市龙海建设工程有限公司的过错程度以及公平原则，成都司波特场景绿化开发有限公司、重庆市龙海建设工程有限公司以每天合同总价的3‰为标准计算的违约金数额已过分高于成都司波特场景绿化开发有限公司的实际损失，本案违约金应以重庆市龙海建设工程有限公司未付的工程款573000元为基础，从2014年11月18日至2016年11月21日止，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率上浮50%为标准进行计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款规定，判决：“一、重庆市龙海建设工程有限公司在本判决生效后十日内给付成都司波特场景绿化开发有限公司违约金，违约金的计算方法为：以本金100000元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率上浮50%为标准进行计算，从2014年11月18日至2015年1月18日止；以本金473000元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率上浮50%为标准进行计算，从2014年11月18日至2016年11月21日止；二、驳回成都司波特场景绿化开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，由成都司波特场景绿化开发有限公司负担12000元，由重庆市龙海建设工程有限公司负担2700元”。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、违约金的起算时间应如何确定；二、一审判决将违约金的计算标准调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率上浮50%计算是否恰当。
关于争议焦点一，根据已查明的案件事实，上诉人与被上诉人在2014年4月8日对涉案工程进行了结算，在双方确认的结算书中明确载明了上诉人按合同约定所施工项目的面积与单价，且被上诉人在双方结算之前已向上诉人陆续支付了四笔工程款，由于上诉人与被上诉人均未提供工程分项完工的相关证据，据此可以认定2014年4月8日为涉案工程的完工时间。上诉人主张涉案工程在2013年7月8日完工并交付，但未提供证据予以证明，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人对于收到全部工程款（含质保金）1138000元不持异议，根据《塑胶场工程施工合同》第五条的约定，被上诉人应当在2014年4月8日向上诉人支付1138000元工程款的80%计910400元，在工程竣工验收合格十五日内即2014年11月18日支付1138000元工程款的17%计193460元。付款记录显示，被上诉人在2014年4月8日前实付工程款合计530000元，逾期付款金额为380400元（910400－530000）；2014年11月19日起逾期付款金额为573860元（193460＋380400）；在2015年1月18日支付100000元工程款后，从2015年1月19日起至全部工程款付清时止的逾期付款金额为473860元（573860－100000）。本案计算被上诉人因逾期付款所承担的违约金应从2014年4月8日开始起算，一审判决对违约金的起算时间和计算基数的认定不当，本院予以纠正；上诉人主张至迟从2014年4月8日计算违约金的上诉理由成立，本院予以支持。
关于争议焦点二，虽然上诉人与被上诉人在《塑胶场工程施工合同》中对违约金的计算标准进行了约定，但结合本案的实际情况，上诉人的实际损失源自被上诉人逾期付款所造成的资金占用损失，上诉人未提供确实充分的证据证明其受到了其他实际损失，双方当事人合同约定的违约金计算标准明显过高，一审判决依据相关法律规定，将合同约定的违约金计算标准调整为按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率上浮50%计算并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，成都司波特场景绿化开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2017）川0903民初1212号民事判决；
二、重庆市龙海建设工程有限公司在本判决生效后十日内给付成都司波特场景绿化开发有限公司违约金，违约金的计算方法为：以本金380400元为基数，从2014年4月8日起至2014年11月18日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率上浮50%为标准进行计算；以本金573860元为基数，从2014年11月19日起至2015年1月18日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率上浮50%为标准进行计算；以本金473860元为基数，从2015年1月19日起至2016年11月21日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率上浮50%为标准进行计算；
三、驳回成都司波特场景绿化开发有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14700元，由成都司波特场景绿化开发有限公司负担9500元，由重庆市龙海建设工程有限公司负担5200元。二审案件受理费14700元，由成都司波特场景绿化开发有限公司负担9500元，由重庆市龙海建设工程有限公司负担5200元。
本判决为终审判决。
审判长 岳 文
审判员 姚梓佳
审判员 魏 星
二〇一七年十一月六日
书记员 周斯云