安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖15刑终205号
原公诉机关六安市金安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)马永乐，男，汉族，1966年12月24日出生，安徽省霍邱县人，大专文化，原霍邱县地税局征管分局局长，副科级，住安徽省霍邱县。被告人马永乐因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，于2016年1月19日经六安市金安区人民检察院决定，次日由六安市公安局金安分局对其执行刑事拘留，同年2月2日经六安市人民检察院决定不予逮捕，2016年2月3日六安市金安区人民检察院决定对其取保候审，六安市金安区人民法院于2016年11月11日决定对其继续取保候审，经六安市金安区人民法院决定，六安市公安局金安分局于2017年6月16日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人杨登贵，安徽靖淮律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)兰敏，男，汉族，1966年1月5日出生，安徽省霍邱县人，大专文化，原霍邱县地税局稽查局执行股股长，住安徽省霍邱县。被告人兰敏因涉嫌犯滥用职权罪，于2016年3月2日被六安市金安区人民检察院取保候审，六安市金安区人民法院于2016年11月11日决定对其继续取保候审。
六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人马永乐、兰敏犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2017年5月25日作出(2016)皖1502刑初268号刑事判决。原审被告人马永乐、兰敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、被告人马永乐、兰敏滥用职权事实
2011年，在由霍邱县国税局、地税局联合进行的发票检查过程中，霍邱县地税局稽查局发现霍邱县庆发矿业有限责任公司（以下简称庆发矿业）的账面股权变动有异常情况，经霍邱县地税局安排，由该局分管副局长周某带队，并抽调该局稽查局人员刘某、兰敏，征管分局局长闫某参加，至邯邢冶金矿山管理局实地调查。后查明，安徽庆发柳编集团有限公司（以下简称庆发柳编集团）在2010年转让其在庆发矿业的股权时，对相关转让股权收入没有入账，隐瞒收入4500多万元，未缴税款1000多万元。
2011年8月，霍邱县地税局获悉庆发柳编集团再次转让了部分股权给五矿邯邢矿业有限公司。为追回未缴的税款，经霍邱县地税局和庆发柳编集团、五矿邯邢矿业有限公司三方协商，于当年8月5日达成代缴协议。五矿邯邢矿业有限公司按照该协议将股权转让款11541760元作为税款保证金，于2011年9月7日直接汇入霍邱县地税局税务待保管资金账户。2011年9月28日，霍邱县地税局征管分局按照相关审批程序，解缴入库企业所得税10818400元，滞纳金15000元。
在六安市金安区人民法院审理过程中，霍邱县地税局安排该局稽查分局出具一份“关于安徽庆发柳编集团应缴未缴滞纳金和印花税情况的函复”，其中认定：庆发柳编集团在2010年度股权转让，应补缴企业所得税为10818400元，应缴纳未缴的印花税为22720元。企业所得税滞纳金应从2011年6月16日起计算至2011年9月7日税款汇至霍邱县地税局账户止，计83天448963.6元，扣除已缴纳滞纳金1.5万元，应补缴滞纳金为433963.6元。印花税滞纳金应自2011年1月20日起计算至2011年9月7日止，应补缴滞纳金为2612.8元。二项合计应加收滞纳金436576.4元、税款22720元，计459296.4元。
另查明：根据霍邱县地税局年初工作安排，庆发柳编集团2010年度企业所得税及地方税费检查主体是霍邱县地税局征管分局。但稽查局工作人员兰敏在参与对庆发柳编集团股权转让涉税案的前期调查过程中，根据相关领导安排，先后起草并向庆发柳编集团发出了“稽查意见反馈书”、“税务检查通知书”等税务稽查文书，该“稽查意见反馈书”中明确了：庆发柳编集团2010年度取得股权转让收入未计入当年收入申报缴纳企业所得税，系偷税行为，应该追缴2010年度企业所得税10818400元税款、按规定加收滞纳金并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。但霍邱县地税局稽查局并未按照规定将该涉税案件进入立案查处程序。
二、被告人马永乐、兰敏受贿事实
2011年，霍邱县地税部门催要安徽庆发柳编集团有限公司补缴股权转让的企业所得税，庆发柳编集团董事长姜某1（另案处理）遂安排其公司财务总监戴某分别找到被告人马永乐、兰敏，要求在税收方面给予关照，并送给被告人马永乐现金3万元、送给被告人兰敏现金1万元，两被告人均予以收受。
2016年3月，两被告人归案后分别向检察机关退出受贿赃款3万元、1万元。
原判根据户籍资料、退赃票据、干部任免表、任职文件、归案情况说明、霍邱县地税局稽查局文件、霍邱县地税局稽查局发文登记簿及侦查机关调取的相关税务文书、调取的霍邱县地税局记账凭证及附件“税务代保管账户资金申请支付审批表”及其开票说明、“税收通用缴款书”、霍邱县地税局稽查局关于庆发柳编集团应缴未缴滞纳金和印花税情况答复函、兰敏制作的其他案件生效的税务处理决定书、股权转让的相关书证及委托汇款及收款通知书、庆发矿业有限责任公司股权变更工商登记、霍邱县地税局2010年度企业所得税汇算清缴及地方税费检查工作实施方案、霍地税征管税处决(2011)19号处理决定书、霍邱县地税局出具的情况说明一份、霍邱县地税局“关于代保管资金账户使用的情况说明”等书证，证人戴某、姜某1、姜某2、周某、刘某、闫某、罗某、王某、陈某的证言，被告人马永乐、兰敏的供述等证据认定上述事实后认为：被告人马永乐作为霍邱县地税局稽查局局长，明知庆发柳编集团有偷税行为，而不对其进行立案查处，在明知庆发柳编集团未足额缴纳滞纳金及罚款的情况下，未按照税务稽查工作相关规定，继续追缴少征的税款、滞纳金和罚款；被告人兰敏作为霍邱县地税局查办该起涉税案件的具体承办人，在该起案件没有立案的情况下，按照立案的流程出具税务稽查文书，且没有按照规定履行稽查职责，致使庆发柳编集团少缴税款滞纳金436576.4元、税款22720元。因两被告人的上述滥用职权行为，致使国家税款流失、国家利益遭受重大损失，两被告人的行为均构成了滥用职权罪。同时被告人马永乐身为国家机关工作人员，在履行职责过程中，明知庆发柳编集团有具体的请托事项，仍非法收受其现金3万元，其行为已构成受贿罪；被告人兰敏虽受贿1万元，但其滥用职权罪已经受到法律追究，根据不重复评价的司法原则，此滥用职权犯罪事实不应再作为被告人兰敏构成受贿罪的考量情节，故被告人兰敏受贿1万元未达到法定受贿罪的立案追诉数额，依法不构成受贿罪。但鉴于本案两被告人滥用职权犯罪情节较轻，依法可免予刑事处罚。被告人马永乐在立案追诉前，如实供述了侦查机关尚未掌握的其受贿犯罪事实，对其受贿罪依法应认定为自首，可予从轻处罚。案发后，被告人马永乐主动退出受贿款项，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第十三条、第十八条、第十九条第一款的规定判决：一、被告人马永乐犯滥用职权罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金十万元。二、被告人兰敏犯滥用职权罪，免予刑事处罚。三、被告人马永乐退缴的违法所得三万元、被告人兰敏退缴的违法所得一万元均予以没收。
被告人马永乐上诉提出：1、庆发柳编集团涉税案件是县地税局征管分局负责的案件,不是稽查局查办的案件，上诉人未实施滥用职权行为，构不成滥用职权罪;2、上诉人的受贿数额为3万元，刚刚达到追究刑事责任的起点，且系自首，并已退缴，悔罪态度明显，对受贿的判决过重。综上,请求二审法院撤销原判，改判上诉人不构成滥用职权罪，对受贿罪免予刑事处罚。
上诉人马永乐的辩护人亦提出了与上诉人上诉理由基本相同的辩护意见。
被告人兰敏上诉提出：上诉人在处理过程中没有参与,无职权可以滥用，不构成滥用职权罪，请求二审法院撤销原判，宣告无罪。
经审理查明：原判认定上诉人马永乐犯滥用职权罪、受贿罪、上诉人兰敏犯滥用职权罪的犯罪事实，有一审判决书所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。
关于上诉人马永乐及其辩护人、上诉人兰敏所提其不构成滥用职权罪的上诉理由。经查，庆发柳编集团的偷税行为，应足额缴纳滞纳金及罚款，庆发柳编集团的此种欠缴义务，应属霍邱县地税局稽查局的职责，且本案的相关证人证言均证实霍邱县地税局将庆发柳编集团涉税案交由稽查局查办，对此事实两上诉人在侦查阶段的供述中亦多次供认。上诉人马永乐作为霍邱县地税局稽查局局长,明知庆发柳编集团有偷税行为，而不对其进行立案查处，并在收受贿赂后，不履行税务稽查职责，不闻不问。上诉人兰敏作为霍邱县地税局查办该起涉税案件的具体承办人，对庆发柳编集团涉税案件自始是明知的，其在收受贿赂后，没有按照规定履行稽查职责，马永乐、兰敏的不履职行为，致使庆发柳编集团少缴税款滞纳金436576.4元、税款22720元，因两上诉人的滥用职权行为，致使国家税款流失，国家利益遭受重大损失，两上诉人的行为均构成了滥用职权罪。上诉人马永乐及其辩护人、上诉人兰敏的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人马永乐、兰敏身为国家税务机关工作人员，不认真履行工作职责，违反规定处理公务，致使国家税款流失、国家利益遭受重大损失，两上诉人的行为均构成了滥用职权罪。上诉人马永乐利用职务上的使利,非法收受他人财物,且数额较大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。上诉人马永乐犯有数罪，依法实行数罪并罚。鉴于本案两上诉人滥用职权的具体情况，可以认定为犯罪情节轻微不需要判处刑罚,对两上诉人免予刑事处罚。上诉人马永乐因滥用职权受到查处期间，主动交待其受贿犯罪的行为，因与司法机关已掌握的滥用职权罪行，在法律、事实上密切关联，故应属与滥用职权系同种罪行，依法不应认定为自首，但上诉人马永乐如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行,依法亦可以对此罪行酌情从轻处罚。综上，一审认定上诉人马永乐犯受贿罪系自首不当，应予纠正。上诉人马永乐犯受贿罪，在提起公诉前能供述基本犯罪事实、积极退赃，依法可酌情从轻处罚。综合考虑上诉人马永乐的受贿数额、主动交待、积极退赃等情节，原判对上诉人马永乐定罪量刑适当，上诉人马永乐和其辩护人关于受贿罪部分应予免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第三十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款、第十三条、第十八条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张本山
审 判 员 左养靖
审 判 员 王 欣
二〇一七年十一月三日
法官助理 吴章谊
书 记 员 朱小明
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第一条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（二）造成经济损失30万元以上的。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十三条具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：
（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；
（二）明知他人有具体请托事项的；
（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第(一)项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；