北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)京02刑终223号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马惠娟，女，1982年9月16日出生于河南省内黄县，汉族，大专文化，北京九龙尚居装饰公司设计员，户籍地河南省内黄县；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年7月12日被羁押，同年8月18日被取保候审，同年12月20日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。
辩护人朱颖，北京兴展律师事务所律师。
原审被告人郑俊娟，女，1984年4月14日出生于河北省永年县，汉族，初中文化，北京叶子美嘉装饰有限公司经理，户籍地河北省邯郸市永年县；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年7月11日被羁押，同年8月18日被逮捕，2018年3月10日被取保候审。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人郑俊娟、马惠娟犯聚众斗殴罪一案，于2018年2月26日作出（2018）京0106刑初46号刑事判决。在法定期限内，原审被告人马惠娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人马惠娟、原审被告人郑俊娟，审阅了辩护人的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：2017年7月11日18时许，在北京市丰台区右安门外西铁营回迁房边的十字路口，因抢占装修摊位问题，被告人郑俊娟与被告人马惠娟发生争执并互殴，后郑俊娟与马惠娟均打电话纠集他人到达案发现场，由郑俊娟纠集的臧英杰（在逃）等人与马惠娟纠集的司某、宫某、孙某等人再次发生斗殴，造成马惠娟、马某1、郑俊娟、马某2等人受伤。经鉴定，马惠娟、马某1、马某2、郑俊娟的伤情均为轻微伤。
北京市丰台区人民法院判决认定上述事实的证据有，证人司某、马某1的证言及辨认笔录，证人马某2、宫某、孙某、马某3、高某的证言，北京盛唐司法鉴定所司法鉴定意见书，北京丰台右安门医院诊断证明书，北京市丰台区铁营医院证明书，扣押清单，照片，工作记录，破案报告，到案经过，身份信息，被告人郑俊娟、马惠娟的供述及辨认笔录等。
根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为，被告人郑俊娟、马惠娟各自纠集他人聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应予处罚。鉴于被告人郑俊娟明知他人报警仍在现场等待，且到案后能够如实供述主要犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。故判决：一、被告人郑俊娟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月；二、被告人马惠娟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月；三、随案移送的铁棍一根、锤子一个依法予以存档。
马惠娟的上诉理由为：郑俊娟在本案中的作用更主动，责任更大，原判对郑俊娟量刑过轻，对其量刑过重；其具有自首情节。
马惠娟辩护人的辩护意见为：对原判认定马惠娟构成聚众斗殴罪不持异议，但认为马惠娟具有以下从轻处罚情节：马惠娟有自首情节；本案因郑俊娟寻衅滋事在先，马惠娟并无犯罪之故意，其行为属于防卫过当；请求二审改判马惠娟有期徒刑七个月。
经审理查明，2017年7月11日18时许，在北京市丰台区右安门外西铁营回迁房边的十字路口，因抢占装修摊位、挪车问题，原审被告人郑俊娟与上诉人（原审被告人）马惠娟发生争执并互殴，后郑俊娟与马惠娟均打电话纠集他人到达案发现场，由郑俊娟纠集的臧英杰（在逃）等人与马惠娟纠集的司某、宫某、孙某等人再次发生斗殴，造成马惠娟、马某1、郑俊娟、马某2等人受伤。经鉴定，马惠娟、马某1、马某2、郑俊娟的伤情均为轻微伤。郑俊娟于当日被民警传唤到案；马惠娟于2017年7月12日被民警传唤到案。
认定上述事实的证据有：
1.证人司某（马惠娟丈夫，北京九龙尚居装饰公司法定代表人）证言及辨认笔录证明：2017年7月11日18时许，其在大兴团河，其妻子马惠娟打电话说被打了，让其赶紧过去。其叫了三个同事，并开车到了西铁营回迁房附近的一个路口找马惠娟，其看见在其前面的一辆宝马车上下来三名男子，跑着去打其媳妇、其小舅子和其侄子，其就直接把车开过去下车拉架，其拿了一个靠尺来回晃，后对方离开，其报警。其看到马某1和对方一个胖的人互相打，两人都用拳头打；其妻子和宝马车司机对打。后来其打电话报警，其妻子和侄子去了医院，警察将其带到了派出所。
司某从10张不同女性照片中辨认出5号照片的女子（郑俊娟）就是与其妻子马惠娟打架的女子。
2.证人马某2（马惠娟侄子，北京九龙尚居装饰公司员工）证言证明：2017年7月11日17时许，其姑姑马惠娟因挪车问题与一名女子吵起来、打起来，其跟叔叔马某1将两人拉开。那名女子就上车打电话叫人，其姑姑也打电话让其姑父过来。半个小时后，对方过来一辆香槟色宝马车，宝马车到了后，其姑父也开车赶到，宝马车上下来一人问那名女子“是他们吗”，那名女子说“是”，那人说“干他们”，该人从车上拿了一个橡皮锤，车上又下来两个人，一个手里拿着铁棍，冲着其叔叔马某1去了，另一个手里拿着匕首。拿皮锤的男子上来就打其，后又打其姑姑。后那三名男子上车要撞人，其姑父拿靠尺砸宝马车，之后宝马车就开走了。
3.证人马某1（马惠娟弟弟，北京九龙尚居装饰公司员工）证言及辨认笔录证明：2017年7月11日16时许，两家装修公司因为占地宣传的问题，对方一女子和马惠娟发生撕扯，其将二人劝开。对方女子回到自己车上，打了几个电话，过了半个小时，过来一辆宝马车，该女子迎上去，用手指着说“就是他们”，三名男子向其跑来，一名男子拿钢管打其。这时司某开车过来，对方男子看司某来了后就回到宝马车上，后开车撞其，其躲开，后宝马车就走了。对方三名男子是对方女子叫来的，司某是马惠娟叫来的，好像是司某报的警。
马某1从10张不同女性照片中辨认出5号照片的女子（郑俊娟）就是和马惠娟打架的女子。
4.证人宫某（北京九龙尚居装饰公司员工）证言：2017年7月11日18时许，其跟司某、孙某、白云飞在团河的九龙尚居装饰公司聊天，司某接到电话称其媳妇跟一女子吵起来，让其等人一起跟着。司某开车带着其等人往事发地走。18时40分到了西铁营西面的一个十字路口的红绿灯处，从前面一辆宝马车上下来大概三、四个男子，其没看清谁和谁打架，司某的车到了后，其跟孙某拿一把靠尺，孙某用靠尺将离得最近的一名男子抱住，其用手抓住该人的左小臂，其看见另一名男子手中拿一把匕首向其跟孙某比划，司某也跟过来，其跟孙某扔了靠尺向后跑，司某捡起靠尺左右比划。后拿刀男子上车要撞司某，一女子喊“可以了，你们走吧”，另两名男子就上车走了。
5.证人孙某（北京九龙尚居装饰公司员工）证言：2017年7月11日17时许，其跟司某、宫某、老白在团河的装饰公司聊天，司某接到一个电话称其媳妇跟别人发生争吵，让其等人跟着过去看看。司某驾车带着他们三个往事发地走，到了西铁营西面的一个十字路口的红绿灯处时，看见一辆香槟色宝马车上下来三、四个人，有人拿着钢管、皮锤、匕首，下来就跑向司某侄子，司某下车就冲了过去，其听到一声“冲”的声音，不知谁喊的，其就从车上拿了一根靠尺，用靠尺将一名手持钢管的男子抱住，说“别打了”。其看见一名手持匕首的男子用匕首比划，其害怕，就将抱着的男子放开，司某要走其手中的靠尺，向拿匕首的男子打去。其不清楚其他人情况，后那辆宝马车前后乱撞，司某用手中靠尺不停比划。
6.证人马某3（北京叶子美嘉装饰有限公司业务经理）证言：2017年7月11日16时许，郑俊娟因为挪车问题与九龙装饰公司的一名女子互相打起来，双方公司的人将二人拉开，后郑俊娟上车打电话，业务员高某打“110”报警，因占线报警电话没有打通。18时许，双方又打起来，其没有上前，如何打的没有看清，后郑俊娟从车上下来说“别打了、别打了”，郑俊娟找来的人就上车走了。
7.证人高某（北京叶子美嘉装饰有限公司设计员）证言：2017年7月11日16时许，老板娘郑俊娟因让对方挪摊位问题，与九龙装饰公司一女子发生争执、互相推搡，后被双方公司的人拉开。对方那个女子给她老公打电话说：“你媳妇被别人欺负了，你带几个人过来。”郑俊娟听见后，就上车了。其拨打“110”报警，打了几遍没有接通，其上车跟郑俊娟说明该情况，后其跟马某3去接待客户了。大概18时许，双方又打起来，怎么打的没看到，其看见郑俊娟从车上下来说“别打了、别打了”。
8.北京盛唐司法鉴定所司法鉴定意见书证明：马惠娟、郑俊娟、马某2、马某1所受损伤程度分别属轻微伤。
9.北京丰台右安门医院诊断证明书证明：马某2、马惠娟的受伤情况。
10.北京市丰台区铁营医院证明书证明：郑俊娟、马某1受伤情况。
11.证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单证明：依法将涉案铁棍一根、锤子一个保全、扣押的情况。
12.照片证明：在案扣押的铁棍和皮锤情况以及从郑俊娟手机内拍摄的一男子受伤图片及与该男子短信聊天内容。
13.工作记录证明：经查询“110”记录，2017年7月11日没有高某的报警记录。
14.工作记录证明：未能在现场找到司某使用的靠尺，司某本人也不知道靠尺的去向。
15.破案报告证明案件的侦破情况。
16.到案经过证明：郑俊娟于2017年7月11日19时被民警传唤到案；马惠娟于2017年7月12日4时被民警传唤到案。
17.常住人口基本信息证明了郑俊娟、马惠娟的基本身份信息情况。
18.郑俊娟供述及辨认笔录证明：2017年7月11日17时许，因占摊位问题，其跟一家装饰公司的老板娘发生争吵和撕扯，被拉开后，对方老板娘打电话叫人来帮忙，其也打电话叫人过来帮忙。大约20分钟后，“四川”带着一个朋友开车赶到现场，同时对方老板娘叫来的人也赶到现场，从车上下来六、七个人，手里拿着各种工具，将“四川”和“四川”的朋友围起来，不由分说的打起来。双方自行停止，受伤的人去医院看病了。后来“四川”给其手机上发了受伤的照片，照片上受伤的人就是“四川”。事后其想报警，但是对方有人先打电话报警，其就没有再报警，警察来了将其带到了派出所。
郑俊娟从10张不同女性照片中辨认出2号照片的女子（马惠娟）就是与其打架的女子。
郑俊娟从10张不同男性照片中辨认出7号照片的男子（马某2）就是与其打架的男子。
郑俊娟从10张不同男性照片中辨认出8号照片的男子（马某1）就是参与打架的男子。
19.马惠娟供述及辨认笔录证明：2017年7月11日16时30分许，其跟另一家装饰公司女子因为摊位问题发生争吵和撕扯，后被人劝开。其就给爱人司某打电话说自己被打了，让他赶紧过来。对方女子也打电话叫人赶紧过来。大约20分钟后，对方女子叫的人开宝马车到了，下来三名男子，对其这边的人进行殴打。这时司某也到了现场，看到马某2倒在地上，就拿出一把装修用的水平尺来回抡对方。那三名男子见其方报警就开车跑了，其和马某2就去了医院。其让司某来现场的目的主要是帮其出出气壮壮胆子。
马惠娟从10张不同女性照片中辨认出5号照片的女子（郑俊娟）就是用手抓其胳膊的女子。
以上证据经一审法院庭审举证、质证，本院经审核对言词证据相互印证部分及其他证据予以确认。二审期间，马惠娟及其辩护人没有提交新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）马惠娟、原审被告人郑俊娟各自纠集他人聚众斗殴，造成四人轻微伤，二人的行为均已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。鉴于郑俊娟明知他人报警仍在现场等待，且到案后如实供述主要犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。对于马惠娟及辩护人所提马惠娟构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，马惠娟案发后未主动报警，且在司某报警后未在现场等待警察到来，不属于自动投案，依法不构成自首，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于马惠娟辩护人所提因郑俊娟寻衅滋事在先，马惠娟属于防卫过当，无犯罪之故意的辩护意见，经查，本案的起因是马惠娟与郑俊娟为抢占摊位而发生争执并互殴，后马惠娟与郑俊娟分别打电话纠集他人到达案发现场并再次引发互殴。马惠娟与郑俊娟均有纠集他人与对方斗殴的主观故意。马惠娟并无防卫意图，其行为也不具有防卫性质，故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于马惠娟所提郑俊娟在本案中的作用更主动，责任更大，原判对郑俊娟量刑过轻，对其量刑过重的上诉理由以及辩护人所提请求改判马惠娟有期徒刑七个月的辩护意见，经查，原审法院综合考虑马惠娟、郑俊娟的犯罪性质及量刑情节，对二人在法定刑幅度内所判处的刑罚适当，二审期间马惠娟没有新量刑情节，要求再行从轻处罚无事实及法律依据，故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。北京市丰台区人民法院根据马惠娟、郑俊娟犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，扣押物品处理正确，审判程序合法，应予维持，据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回马惠娟的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄小明
审 判 员 丛卓义
审 判 员 王丽娜
二〇一八年四月二十七日
法官助理 周 红
书 记 员 韩梦玉