广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第4756号
上诉人（原审原告）：王小敏，住广州市天河区。
委托代理人：林焕均，广东丰仑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州雅恒房地产开发有限公司，住所地：广东省广州市。
法定代表人：梁正坚，该司区域总裁。
委托代理人：陈侃，广东海际明律师事务所律师。
上诉人王小敏与广州雅恒房地产开发有限公司（以下简称雅恒公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服原广州市萝岗区人民法院（2014）穗萝法民三初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月28日，雅恒公司取得编号为穗房预（网）字第20120787-1号《广东省广州市商品房预售许可证》，取得坐落在大观北路以东、广汕三路以南路段自编H1-1、H1-2、H1-3栋、E-4、E-5、E-6、H-7（25层）的预售条件。
2013年8月27日，王小敏（乙方、买方）与雅恒公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售》（下称《买卖合同》），约定：乙方所购商品房为雅居乐某居自编号H1-1、H1-2、H1-3、E-4、E-5、H-6、H-7第自编H-7栋幢17层1701号房，房屋地址：萝岗区悦然一街11号1701房。第七条计价方式和价款：该商品房以套出售，按套内建筑面积计算房价，单价为每平方米29560.48元，总金额4487107元。第八条付款方式：首期款：自本预售合同网上签订之日支付全部房价款的30.02%，金额1347107元。除首期款外，剩余款金额3140000元须于2013年8月27日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款。第十二条交房条件：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。第十三条房屋交付：甲方应当在2014年1月25日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用。甲方向乙方交付房屋时，应当向乙方发出收楼通知书，甲方委托物业服务企业或其他中介机构办理交楼手续的，物业服务企业或其他中介机构应当向乙方出示甲方出具的授权委托书。第十四条延期交房的违约责任：甲方如未能按本合同规定的期限交房，按下列第2种方式处理：2.甲方如未能按合同规定的期限交房，自本合同第十三条规定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，甲方按已付房价款的日0.1‰的标准支付违约金至实际交付日止，合同继续履行。第十五条房屋交付时的有关资料：甲乙双方进行房屋验收交接时，甲方应当向乙方提供有关商品房的下列资料：（一）规划部门出具的《建设工程规划验收合格证》。（二）建设单位出具的《建设工程竣工验收报告》。（三）消防部门出具的《建设工程消防验收合格意见书》或备案凭证。（四）供水、供气、供电、通邮的永久使用证明材料。（五）人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件。（六）《房地产（住宅）质量保证书》。（七）《房地产（住宅）使用说明书》。（八）《临时管理规约》或《管理规约》。上述文件不全的，视为不符合交付标准，乙方有权拒绝收楼，由此产生的逾期交付责任由甲方承担；该预售合同的附件三：甲方针对该商品房所作具体的说明（含广告）：甲方提供的售楼书等资料、模型、图片、色调及所设置的示范单位、宣传广告仅供参考，不作为合同及要求，乙方所购商品房的交楼标准详见《商品房买卖合同》附件六；该预售合同的附件七本合同补充协议：第一条第2款约定：乙方贷款申请不获银行批准的，乙方应在接获甲方通知后，分四期向甲方支付房价款。逾期按本补充协议第五条之约定作逾期付款处理；第五条约定：双方同意对《商品房买卖合同》第十条、第十一条补充约定：如乙方未能按照主合同第八条约定的支付期限将各期房价款支付给甲方，从逾期之日起至实际支付之日止，乙方应按房价款总额每日0.1‰的标准支付违约金，如经过甲方催告，逾期超过30日仍未支付的，甲方有权解除合同；第六条约定：双方同意对《商品房买卖合同》第十二条、第十五条的补充约定：甲方向乙方发出《收楼通知书》后，且在乙方办理收楼手续时，向乙方出示了《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》及提供已加盖甲方公章的《房地产（住宅）质量保证书》、《房地产（住宅）使用说明书》，即视为符合交付标准，乙方同意办理收楼手续；第八条第2款约定：“乙方在办理收楼手续过程中所提出的异议，若甲方在合同规定的时间内作出书面答复和处理意见的，乙方应该收楼，甲方则应按实际情况在合理时间内负责修缮，履行《房地产（住宅）质量保证书》规定的义务。修缮期间，乙方同意不向甲方主张赔偿；第九条：对《商品房买卖合同》第十八条的补充约定：（5）甲乙双方确认，实测计价面积与合同约定计价面积发生差异时，以该商品房项目《房地产权属备案证明书》项下乙方所购买商品房之《房地产分户图》载明的面积作为实测计价面积的确认依据……；第十条：《商品房买卖合同》及补充协议中所称的“该商品房项目”指《商品房买卖合同》第三条确定的《商品房预售许可证》项下的商品房。如确因甲方变更了“该商品房项目”的规划、设计且变更后的规划、设计影响了乙方对该商品房的使用，乙方必须在知道或应当知道该变更后30日内提出解除《商品房买卖合同》，否则视为乙方选择继续履行《商品房买卖合同》；第十一条：《商品房买卖合同》第二十一、二十二变更为：甲方应在乙方交齐房款且办理收楼手续后730天内办妥房地产权证……；第十二条：甲乙双方同意按《商品房买卖合同》第二十三条的约定，并增加补充条款：乙方不得以甲方交付使用的商品房的装饰、设备标准达不到约定的标准为由拒绝接收该商品房，但甲方按《房地产（住宅）质量保证书》的要求履行保证义务；第十七条：对《商品房买卖合同》附件二补充如下：乙方购买该商品房前已实地勘察，对现状无异议。乙方同意甲方可以对“雅居乐某居修建性详细规划”进行调整。如本合同附件二与现状不一致的，乙方确认以现状为准或按政府主管部门最终审核为准；第十八条：对《商品房买卖合同》第三十一条补充如下：1.乙方接受甲方交付该商品房或按《商品房买卖合同》及本补充协议约定视作甲方已交付该商品房的，乙方即放弃解除合同的权利。2.因乙方违约，甲方行使单方解除权的，乙方愿意向甲方支付房价款总额的30%的违约金。因乙方违约造成甲方损失的，乙方还应另行赔偿甲方全部损失……。
上述协议签订后，王小敏按照约定向某公司支付首期楼房款1347107元，并办理了银行按揭手续。雅恒公司于2013年8月27日向王小敏开具首期楼房款发票，金额为1347107元；雅恒公司于2014年1月25日向王小敏开具按揭楼房款发票，金额为3140000元。
雅恒公司销售房屋时的宣传资料及手册相关内容记载：“总居住户数2666，总户车比：一期车位比例为1：1.37”、“除周边享有丰富的教育资源外，项目内也配备有名牌小学与国际幼儿园”、“将引进广州十大重点小学或省一级资质学校”、“设省一级标准小学”、“十亩一栋楼的恢弘，户户南北对流，楼距超150米”、“富春山*私家山林公园：私家山林公园旨在为业主营造一个集康体、休闲、娱乐、运动的私享生态场所”、“西北部
--16万㎡荔枝文化公园：【市政荔枝文化公园】萝岗区政府负责，投入数千万，打造成永久性市政公园”、“中部--20万㎡皇家大观园奢华度假园林”、“南部--
20万㎡富某*山林公园”、“总体超过60万㎡的私家山林，独享一座'白某'”、“20多万㎡皇家园林，私享一座'珠江公园'”、“华南首席商务会馆2013年7月全球绽放”、“雅居乐某山居，地铁6号线黄陂站上盖，2014年开通”。
雅居乐富春山居的部分业主向广州市工商行政管理局萝岗分局投诉雅恒公司关于涉案楼盘的宣传问题。雅恒公司分别于2014年7月28日、8月26日、10月24日向该局作出《关于业主投诉的情况说明》，称“1.市政荔枝文化公园问题。在我公司销售前，广州市萝岗区市政园林局对外发布招标文件，对我公司楼盘西侧大部分种有荔枝的山体进行改造，达11万平方米。我公司在有关媒体上也看到了相关报道，认为是将其改造成市政荔枝公园，故在宣传册上命名为市政荔枝公园。公园面积肯定包括公共配套工程面积、道路面积、绿化面积，是位于富某居红线以外的公园，其面积并非仅指绿化面积。16万方是四周道路包含范围内的山体投影面积，其实际面积远大于16万平方米，16万平方米并非我公司编造出来的面积。2.富某*山林公园问题。（1）富某*山林公园为富某居红线外政府林地区域，是供公共使用的，故定性为公园。（2）该区域属于区政府林地用地，我公司在2012年2月23日向萝岗区农林水利局申请，将该区域改造成山林公园，已获萝岗区批示同意。（3）富某居在开发同时，对小区外山体地表裸露部分进行复绿改造，种植多种花卉、林木，增加慢跑道、观景亭台等便民设施。（4）为确保业主安全，富某居在山林公园与社区间设置围栏，并设置出入口，供全体业主上下山。3.小区小学问题。富某居小学的硬件于2014年初已达到政府要求办学的一切条件，达到了广州市十大名牌小学的办学条件，今后将作为区教育局公办小学。现我公司正在办理小学产权的移交手续，教育局已明确该配套小学公办性质，预计2015年9月正式招生。4.小区会所问题。小区建设有综合服务会所，面积达29734.6平方米，硬件设施非常好，功能较齐全。与我公司的对外宣传相吻合，没有夸大或不实宣传。目前各项设施、设备经调试后分批交付使用，在试运行过程中举办了相关活动，已分批邀约业主参与体验。5.户数的调整问题。富某居户数更改，是优化设计经规划局批准的，容积率并未增加，户数增加值也非常小，对小区居住不构成什么影响，而且是在项目第一次开盘时就已经确定并公布了。为防止误解，在第一次开盘后新印刷的宣传资料广告中，已全部统一为“约3000户”。6.关于楼距问题。我公司对外宣传资料上有楼距150米的，按照通常理解，这150米都是指平均楼距，我公司指的也是平均楼距。根据我公司的计算，我公司富某居项目一期平均楼距达到150米的间距。总之，我公司在以前的广告宣传方面确实存在一些用词不规范、个别地方甚至有点夸大的问题，但绝没有故意作虚假宣传或无意造成了虚假宣传的事实。”
2014年7月2日，部分雅居乐某山居业主向萝岗区信访部门递交了对雅居乐某山居的信访投诉书，对此，广州市萝岗区国土资源和房屋管理局萝岗区分局会同各相关部门展开调查，并于2014年9月5日作出穗萝国房函（2014）653号《关于黄某甲等人信访问题的答复意见》，主要内容为：一、关于反映市政荔枝文化公园面积虚假问题。经核查，业主信访件中所提的市政荔枝文化公园位于富某居项目红线外，根据现行控规，该项目用地为林地。广州开发区政府投资建设项目管理中心于2012年10月发布了该公园建设项目招标公告，招标建设面积为11万平方米。富某居项目宣传单显示的面积16万平方米，还包括公共配套工程、道路等面积。二、关于反映私家山林用地问题。经核查，山顶公园为富某居项目红线外政府林地区域，由社会集资修建，并免费向社会开放，而非租用中华墓园山地。该项目开发时，雅恒公司对小区外山体地表裸露部分进行绿化改造，种植多种花卉、林木，增加慢跑道、观景亭台等便民设施。为确保业主安全，在山林公园与社区间设置围栏，业主需刷卡上山，目前山林公园所有登山口均在富某居项目内，非业主无法进入该区域。四、关于要求公开富某居项目的相关资料的问题。经核查，雅恒公司已按规定将《建设用地规划许可证》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《广东省广州市商品房预售许可证》等文件在销售现场进行公示。五、关于反映配套小区会所未兑现承诺的问题。经核查，该项目会所已建成，会所名称在开发过程中有所改变，但硬件设施和使用功能未发生变化。据开发商称，会所将于近期投入运营，我局将进一步跟进此事。六、关于反映富某居项目户数调整的问题。经核查，我局于2011年1月审批雅居乐某山居小区第一稿规划方案，规划容积率2.0，居住人口8752人、2735户（套）。此后至2012年12月期间，雅居乐公司曾两次向我局申请调整小区规划方案，均属于不违反土地出让合同和规划基本要求的正常调整。其中，2012年5月审批的调整方案中，规划容积率2.0，居住人口8531人、2666户（套）；2012年12月审批的调整方案中，规划容积率2.0，居住人口9132人、2854户（套）。此外，雅居乐公司曾于2013年11月向我局要求再次申请调整小区规划，其中总居住户数3168户，较2012年12月审批方案增加了314户。我局依法在小区现场和我局网站进行批前公示，公示期间，因收到较多小区业主反对，且雅居乐公司未能与业主达成一致意见，我局最终未同意该调整申请。九、关于永久供水供电的问题。经区企建局核实，该项目已于6月25日接通燃气，8月上旬接通永久供水，也接通3000KVA负荷电量。同时，为满足住户的用电需求，雅居乐公司已向供电部门申请增加5000KVA负荷电量。目前，该用电增容方案已批复，工程已基本完工，正在向供电部门办理竣工验收送电手续，预计在9月中旬送电。十一、关于反映小区学校开学时间和办学性质及规划的问题。经区教育局核实，小区配套小学为公办性质。为做好该学校的筹备工作，区教育局将成立筹备工作小组。经与开发商沟通，该局拟在2014年10月前指定承办学校会同开发商介入校舍改造、二次装修、设备调试和校园文化设计工作，预计2015年2月底前完成产权移交，同年9月1日正式招生。十二、关于反映广州雅恒房地产开发公司虚假宣传的问题。针对你们提供雅居乐某山居虚假宣传的证据材料，经初步调查，该公司宣传用语涉嫌存在虚假意思表示，容易误导消费者，但是否属于违法行为，尚需进一步查证。若查证违法行为属实，将依法立案处理。
2014年10月9日，广州市工商行政管理局萝岗分局向某公司作出《责令整改通知书》，内容为“经查，你单位于2014年8月前在销售雅居乐某山居楼盘过程中，发布含有不准确数据和统计资料的广告，上述行为违反了《中华人民共和国广告法》第十条的规定，构成了发布含有不准确数据和统计资料的广告行为，根据《中华人民共和国广告法》第十条的规定，现责令你单位停止发布、公开更正上述广告。”
2014年11月5日，王小敏委托广州业勤资产评估土地房地产估价有限公司对萝岗区悦然一街11号1701房的房地产市场价值进行了评估测算，广州业勤资产评估土地房地产估价有限公司以2014年11月5日为价值时点对包括萝岗区悦然一街11号1701房的房地产的房屋建筑物及附属于房屋建筑物且不可分割的装修、供水、供电、消防等设施的价值，合理分摊的土地使用权及小区内的配电、供电、排水、道路、绿化、公共配套用房等配套设施进行评估，并于2014年11月28日作出《位于萝岗区悦然一街11号1701房的房地产市场价值报告书》，估价结论为：根据估价目的，遵循估价原则，在认真分析现有资料的基础上，经过测算，结合估价经验与对影响房地产市场价格的因素进行分析，确定估价对象于价值时点的市场价值为人民币3667995元，评估公司在报告中对价格出现下跌进行了原因分析：1.从广州房地产大环境方面看，受到限签、限价、限售的楼市调控政策影响，广州房地产市场从2012年至今不断走向低迷，整体楼市呈现量价齐跌的现象，在房地产整体市场下行的大背景下，雅居乐某山居价格下跌也在所难免。2.楼盘周边配套较差。楼盘定义为高端楼盘，但目前缺少配套，“价高物不美”。根据众多业主提供的资料显示，目前楼盘的内部和外部环境等实际情况与发展商售楼时提供的宣传资料所宣扬的一些主要卖点发生了很大变化，主要包括：楼盘西侧的“荔枝山市政公园”，现部分规划并建设为教育大楼、茶叶楼、公交站等；楼盘东侧的“富某*山林公园”之前宣传为“私家公园”，但实际该地块为“政府储备用地”，产权并非发展商所称的“私家”拥有。楼盘内部的规划也发生变化，如园林面积、建筑总栋数、总户数等等，都与之前的宣传有出入。3.销售不畅，导致发展商降价促销。除上述因素外，周边大环境变化等其他多种因素，亦会影响消费者信心，从而影响楼盘价值。广州业勤资产评估土地房地产估价有限公司具有房地产估价贰级资质，估价人员李绍灼、黄超胜持有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的注册房地产估价师证书。
原审另查明，雅恒公司于2013年9月18日取得涉案房屋的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。2014年1月15日，雅恒公司以特快专递方式向王小敏在《广州市商品房预售合同》中预留的通讯地址寄出《收楼通知书》，主要内容为按合同约定王小敏可以于2014年1月25日前来物业管理公司办理收楼手续，但因王小敏未能在该时间内付清该房屋的全部房价款或《商品房买卖合同》未办妥预告登记及抵押登记，交付使用时间相应顺延。现已具备合同约定的收楼条件，正式通知王小敏于2014年1月16日至2014年1月30日前带齐应缴费用及相关证件资料来物业管理公司办理收楼手续，如未能于上述期限内前来收楼，视作已收楼。王小敏于2014年1月20日收到《收楼通知书》，但王小敏认为雅恒公司未能按照合同第十五条的约定提供房屋交付时的有关资料，且拟交付的房屋不符合永久水电等法定的交付条件而拒绝收楼。
王小敏确认雅恒公司通知收楼时已供水供电供气，但是水电系临水临电。王小敏提交2014年7月19日、8月5日给雅恒公司的两份通知书，在通知书中王小敏表示因雅恒公司未能按照合同第十五条的约定提交房屋交付时的有关资料，且该房屋未安装永久水电，不符合交楼条件，故王小敏多次拒绝收楼。雅恒公司不确认收到上述通知书。
原审还查明，2013年8月30日，雅恒公司作为用电方与广州供电局有限公司作为供电方签订《供用电方案协议》，双方约定用电地址为包括涉案房屋在内广州开发区科学城广汕公路以南、大观路以东，用电性质为永久；雅恒公司于2014年1月28日取得了《广州经济技术开发区供水管理中心户内工程涉及审核批复表》，工程名称为科学城雅居乐给水接驳；2014年9月，广州供电局有限公司萝岗供电局受理并同意了雅恒公司提交的包括涉案房屋在内的《客户受电工程竣工检验意见书》。
以上事实，有《广州市商品房买卖合同》及附件、收款收据、《关于黄昭等人信访问题的答复意见》、《位于萝岗区悦然一街11号1701房的房地产市场价值报告书》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》、收楼通知书、EMS邮单、邮件全程跟踪查询、供用电方案协议、客户受电工程竣工检验意见书、宣传广告图册及王小敏与雅恒公司的陈述等证据予以证实。
2014年11月5日，王小敏向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.雅恒公司赔偿因其虚假宣传造成的王小敏经济损失273037.33元；2.雅恒公司赔偿因其逾期交楼造成王小敏经济损失的违约金（以4487107元为本金，按每日万分之一为标准，从2014年1月26日计算到实际交付合格房屋之日止，暂计到2014年11月30日的违约金为151664.22元）；3.确认王小敏与雅恒公司在2013年9月27日签订的《广州市商品房买卖合同》附件三“甲方针对该商品房所作具体的说明”以及附件七“补充协议”无效；4.雅恒公司承担本案全部诉讼费用。经原审法院释明，王小敏认为根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，雅恒公司在涉案楼盘销售过程中的广告宣传构成要约，是《商品房买卖合同》约定内容的一部分，现雅恒公司无法兑现其在广告宣传中承诺的内容，应承担违约责任，其明确表示第一项诉请是基于雅恒公司违约而主张的。
原审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。本案的争议焦点：一是《商品房买卖合同》附件三、附件七效力的认定；二是销售广告和宣传资料的性质认定及责任承担；三是雅恒公司是否逾期交楼的问题。
焦点一：《商品房买卖合同》附件三、附件七的合同效力问题。
《商品房买卖合同》附件三“甲方针对该商品房所作具体的说明（含广告）”、附件七补充协议的版本由雅恒公司提供，而雅恒公司并未提供证据证明该协议内容是由双方协商确定的，可以认定《商品房买卖合同》附件三、附件七的条款属于《中华人民共和国合同法》第三十九条规定的格式条款。
合同附件三的约定，从其内容来看，属于对商品房销售广告性质的认定，但其条款明确该广告仅供参考，不作为合同及要求，违反了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”的规定，应认定为无效。
关于附件七补充协议中的条款内容，第一条是对王小敏因自身原因造成银行批准的贷款金额低于申请贷款金额或未获得银行批准贷款的情形王小敏如何付款的约定，该约定并未免除雅恒公司的法定义务，也并未加重王小敏的责任及排除其主要权利，应认定为有效；第五条是双方关于逾期付款违约责任的正常约定，并未加重王小敏的责任及排除其主要权利，应认定为有效；第六条是双方关于交楼条件的约定，该约定是对合同第十二条、第十五条的补充，该约定未免除雅恒公司的法定义务，也并未加重王小敏的责任及排除其主要权利，应认定为有效；第八条第2款约定在办理收楼时只要雅恒公司对王小敏提出的异议作出书面回复和处理意见的，王小敏就应该收楼，但是《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用”的规定，因此该条款排除对方的主要权利，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该条款应认定为无效；第九条约定以《房地产权属备案证明书》项下乙方所购商品房分户图载明的面积作为实测计价面积的确认依据，并未违反法律的强制性规定，并未免除雅恒公司的法定义务，也并未加重王小敏的责任及排除其主要权利，应认定为有效；第十条是双方关于解除权行使期间的约定，根据《中华人民共和国合同法》第九十五条的规定，当事人有权约定解除权行使期限，该条款未违反法律的强制性规定，并未加重王小敏的责任及排除其主要权利，应认定为有效；第十一条第一款是双方关于办证时间的正常约定，并未加重王小敏的责任及排除其主要权利，应认定为有效；第十二条的约定，符合《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条的规定，未免除雅恒公司承担修复责任的义务，也并未加重王小敏的责任及排除其主要权利，应认定为有效；第十七条未免除雅恒公司承担修复责任的义务，也并未加重王小敏的责任及排除其主要权利，应认定为有效；第十八条第一款约定雅恒公司交付房屋或按约定视为交付房屋的，王小敏放弃解除合同的权利，但《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”、第十三条规定“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”，因此该条款排除对方的主要权利，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，应认定为无效。
综上，王小敏与雅恒公司双方签订的《商品房买卖合同》及附件中除附件三“甲方针对该商品房所作具体的说明”、附件七补充协议第八条第二款、第十八条第一款为无效外，其他条款是双方当事人真实的意思表示，内容不违反我国现行法律、行政法规的规定，是有效合同，对当事人双方均有约束力，双方应诚信履行。
焦点二：销售广告和宣传资料的性质认定及责任承担。
关于王小敏主张虚假宣传的损失是违约之诉还是侵权之诉的问题，经原审法院向王小敏释明后，王小敏认为根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，雅恒公司在涉案楼盘销售过程中的广告宣传构成要约，是《商品房买卖合同》约定内容的一部分，现雅恒公司无法兑现其在广告宣传中承诺的内容，应承担违约责任，王小敏明确表示其是基于雅恒公司违约主张雅恒公司赔偿虚假宣传的损失。
对广告宣传的性质是要约还是要约邀请，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，应从三个方面考虑：1.销售广告和宣传资料所作的说明和允诺是否属于对开发规划范围内的房屋和设施所作的说明和允诺；2.销售广告所作的说明和允诺是否具有确定性、具体性；3.销售广告所作的说明和允诺是否对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。
关于王小敏提出的第一点小区户数及车位比例问题，雅恒公司发布广告称“总居住户数2666，总户车比：一期车位比例为1：1.37”，该宣传内容属于规划范围内的户数和车位的承诺，在表达的意思上明确、具体，而且在车满为患的今天，小区的停车位是否充足对购房者是否订立商品房买卖合同有重大影响，因此该部分广告内容应视为要约；
关于王小敏提出的第二点小区学校问题，雅恒公司发布广告称“将引进广州十大重点小学或省一级资质学校”、“设省一级标准小学”，该宣传内容属于规划范围内的承诺，在表达的意思上具体，明确，而且购房者之所以会以高价购买该楼盘房产，其最大价值诱因在于购买该处房产后能够享受到良好的教育资源。小区配套小学的广告宣传和承诺的内容对王小敏以高价与雅恒公司签订商品房买卖合同有重大影响，该部分广告内容应视为要约；
关于王小敏提出的第三点“荔枝山公园”和“富某*私家山林公园”的问题，雅恒公司发布广告称“总体超过60万㎡的私家山林，独享一座'白某'”、“20多万㎡皇家园林，私享一座'珠江公园'”，该广告内容是对房屋周边的绿化环境、自然景观的承诺，不在开发规划范围内，该部分广告内容不构成要约；
关于王小敏提出的第四点楼距及第五点小区会所开放时间问题，虽然属于出卖人就商品房开发规划范围内的房屋的楼栋距离和会所开放时间所作具体确定的说明和允诺，但并不是王小敏订立合同考虑的重要因素，对房屋的价格的确定也不会产生重大影响，该部分广告内容不构成要约；
关于第六点地铁开通时间问题，属于某公司对该房屋周边的交通设施的说明，不在开发规划范围内，而且地铁开通时间只能由政府相关部门确定，雅恒公司不能决定地铁的具体开通时间，王小敏也可以通过其他途径获悉地铁的开通时间，故该部分广告内容不构成要约。
因此，雅恒公司在楼盘销售过程中的关于小区户数、车位比例及小区学位的广告宣传内容构成要约，应视为合同内容的一部分。现雅恒公司未能实现其广告所承诺内容，属于违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，雅恒公司应承担违约责任。买受人购买房屋，购买的不仅是房屋本身，还包括开发商在广告中承诺的与之相适应的小区整体环境。从房屋同其周边环境之间的关系来看，房价的构成可以分为显性价值和隐性价值。以该房屋为中心在购房人生活半径范围内的各项附属设施，构成了房屋的隐性价值。本案中，荔枝山公园和富春山*私家山林公园、楼距、小区会所、地铁交通等属于该房屋所在楼盘内或周边的绿化环境、交通、自然或人文景观等附属设施，上述设施给购房人带来无形利益，构成房屋的隐性价值，上述第三至第六点部分的广告内容虽然不构成要约，但各项设施综合对购房人是否订立购房合同以及对整体房屋的价格有一定影响。考虑各项设施对价格的影响，综合双方在签订合同中的过错程度，根据公平、诚信原则，参考涉案房屋市场价值评估报告书确定的贬损价值和贬损原因，原审法院酌定王小敏的损失为房屋总价款的1%即44871元。
焦点三：关于雅恒公司是否逾期交楼的问题。王小敏在诉讼中明确其拒楼收楼的原因：一是雅恒公司交付的房屋不符合法定的商品房交付条件；二是雅恒公司未按照《商品房买卖合同》第十二条、第十五条的约定交付房屋并出示房屋交付时的有关资料。
关于法定的交楼条件，《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，因此，竣工验收是房屋交付使用的必经环节，建设工程经竣工验收合格后，始具备交付使用的条件。《城市房地产开发经营管理条例》第十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。”据此可以认定取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》是房屋交付的法定条件。雅恒公司于2013年9月18日取得涉案房屋的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，表明涉案房屋于2013年9月18日已符合法定的交楼条件。
关于约定的交楼条件。《补充协议》第六条是对《商品房买卖合同》第十二条、第十五条的补充，故交楼条件除需满足《补充协议》第六条约定的条件，即取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》外，还应符合《商品房买卖合同》第十二条的约定，即交楼时该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件；满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件。
因涉案楼盘于2013年9月18日取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，而该备案表目录载有单位工程质量综合验收文件；规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件等内容，表明涉案房屋已符合“该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件”的条件。虽然涉案房屋于2014年8月才实现永久通水、2014年9月4日才实现永久用电，但是在2013年8月30日，雅恒公司与广州供电局有限公司签订《供用电方案协议》中已明确约定涉案房屋所在地址用电性质为永久，且涉案房屋在通知收楼前已经接通供水供电供气，可见，雅恒公司通知交楼时未提供公共服务单位出具的永久供水、供气、供电的证明文件，并不影响房屋实际使用功能，王小敏并不会因涉案房屋未实现永久供水供电给其造成使用上的障碍。王小敏以此理由拒绝收楼不当。
双方约定雅恒公司于2014年1月25日前交楼，因王小敏未能在该时间内付清该房屋的全部房价款或《商品房买卖合同》未办妥预告登记及抵押登记，按照合同的约定交付使用时间相应顺延。雅恒公司在约定的期限内向王小敏寄出《收楼通知书》，通知王小敏于2014年1月16日至2014年1月30日前办理收楼手续，雅恒公司已履行了通知义务。涉案房屋在雅恒公司通知王小敏收楼时已符合法定和约定的收楼条件，王小敏在收到收楼通知后应按照约定的时间收楼，其拒绝收楼理由不成立，视为雅恒公司已履行了交楼义务。综上，王小敏未在合同约定的期间收楼的责任在其自身，其主张雅恒公司承担逾期交楼的违约责任理由不成立，原审法院不予支持。
综上所述，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十二条、第十三条之规定，于2015年8月6日作出如下判决：一、确认王小敏与雅恒公司于2013年8月27日签订的《广州市商品房买卖合同》附件三“甲方针对该商品房所作具体的说明”、附件七“补充协议”第八条第二款、第十八条第一款无效；二、雅恒公司于本判决生效之日起十日内向王小敏赔偿损失44871元；三、驳回王小敏的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7670元，由王小敏负担6860元，由雅恒公司负担810元。
判后，王小敏与雅恒公司均不服原审判决，分别上诉至本院。
王小敏上诉及答辩称：原审认定事实错误，判案理由不成立，判决结果不公平，损害我方合法权益。具体事实理由如下：一、关于虚假广告构成要约及损失赔偿问题。（一）除小区户数、车位比和小区学校外，一审并未就雅恒公司在销售涉案房屋时所作的有关“荔枝山”、“富某*私家山林公园”、楼距、会所开放时间和地铁开通时间等的虚假宣传作出认定，且一审认为“荔枝山”和“富某.私家山林公园”不在开发规划范围内，涉案房屋的楼距和会所开放时间不会对房屋价格产生重大影响，雅恒公司不能决定地铁开通时间，我认为原审法院上述理由均不能成立。1、雅恒公司在销售涉案房屋时宣传的“荔枝山”和“富某*私家山林公园”，虽然不在开发规划范围内，但属于小区周边环境，且雅恒公司并未说明上述土地不在小区规划范围，也没有提示业主可以通过何途径查询上述“荔枝山”和“富某*私家山林公园”土地的实际用途。雅恒公司通过虚假宣传，误导消费者，将涉案房屋卖出高价。2、雅恒公司销售涉案房屋前曾带我去“富某*私家山林公园”，其宣称只有涉案楼盘的业主才有权进入该公园，明显故意误导消费者。3、楼距和会所开通时间都对我购房产生重大影响，因为楼距对小区房屋密度、楼与楼之间的空间有重大影响。高档会所有利于高阶层（高消费）人员聚会，方便业主接待客户、洽谈生意。我是生意人，当时看中涉案房屋的原因就包括上述因素。4、众所周知，地铁会导致房价的攀升。雅恒公司自己编造了地铁开通时间，而我作为普通的上班一族，无法查询其所宣称的地铁开通时间的真假。我就是因为相信了雅恒公司宣传的地铁将很快开通的交通便利条件，才很快决定购买涉案房屋。（二）一审法院判决按涉案房屋总价的1％计付我的经济损失过于偏低。根据我方在一审阶段提供的评估报告显示，涉案房屋在评估时的市场价值比购买时的价值大幅降低，且跌价包括了三大因素，其中之一就是环境变化造成的跌价。我认为环境变化就是指雅恒公司存在虚假宣传事实所造成的结果，故我要求雅恒公司承担房屋跌价损失的三分之一，符合上述评估报告的结果，数额上也与雅恒公司的违约行为相当，公平合理。二、关于格式条款应认定无效的事实和理由。除涉案合同的附件三和附件七中的“补充协议”第八条第二款以及第十八条第一款属于无效的格式条款外，一审法院认为附件七“补充协议”的其他条款都没有加重我方责任及排除我方主要权利，也没有免除雅恒公司的责任，上述理由均不能成立。1、我在原审起诉状中已明确说明了格式条款的影响及其理由，不再重复。2、对补充协议的相关条款应认定为无效的理由，我补充说明如下：（1）补充协议第一条改变了主合同的付款条件，其中约定无法获得甲方指定银行按揭的买家必须变更付款方式为分期付款，且须在六个月内付清全部房款，否则按逾期付款处理。而根据主合同约定，在买家逾期付款的情况下，甲方有权单方解约。上述约定一方面加重了我的责任，即在我无法取得按揭贷款时将会面临解除合同的责任，另一方面则免除了雅恒公司承担按揭所需担保等相关责任。（2）补充协议第五条将主合同第十条约定的逾期付款的违约金标准由每日0.05‰变更为0.1‰，明显增加了我的负担。（3）按补充协议第六条的约定，雅恒公司可以在人防、消防、环保、供水、供电、供气等对日常生活存在重大影响的条件都不合格的情况下交楼，明显免除了雅恒公司在供水、供电、供气等方面的重大责任。（4）补充协议第九条约定无论面积差异如何，双方均同意继续履行合同，我方不得退房，且约定如果我从雅恒公司通知支付超面积房款之日起逾期60天未付款，雅恒公司可以解除合同。一方面限制了我解除合同的权利，与相关司法解释不符；二是增加了雅恒公司可以解除合同的权利，加重了我方义务。（5）我国《民法通则》规定的诉讼时效为二年，而补充协议第十条约定我应在知道雅恒公司改变规划之日起30日内提出解除合同的要求，这限制了我的权利。（6）补充协议第十一条第一款约定延长了办证时间，免除了雅恒公司在主合同规定期限内办证的责任。（7）我购买的房屋是带豪华装修的房屋，价格比该楼盘中未装修的房屋每平方米多6000元以上。而补充协议第十二条约定我不得以装修、设备达不到约定标准为由拒绝收楼，明显排除了我拒绝接受不合格商品的权利，也免除了雅恒公司交付符合约定装修标准的义务。如果我接受了不符合约定装修标准的房屋，将严重影响居住。（8）补充协议第十七条强迫我同意雅恒公司改变小区规划，免除了雅恒公司不得随意改变规划的义务。以上分析充分说明涉案合同的附件七“补充协议”中的上述条款均具有加重我方责任或排除主要权利、或免除雅恒公司责任的情形，理应确认无效。三、关于逾期交楼违约金。1、涉案房屋带装修，雅恒公司至今未对装修整改完毕，故我有权拒绝收楼。2、雅恒公司通知收楼时存在非永久供水、供电等事实，我有权拒绝收楼。（1）雅恒公司应提供永久供水、供电，而不是临水、临电，因为临水、临电的供应存在不稳定，甚至有随时断供的可能，必然造成我无法使用房屋；（2）提供永水、永电是雅恒公司的责任，其司应在我收楼时提供有关部门出具的具备永久供水、供电等的证明文件。我曾根据雅恒公司的通知到现场查验收楼文件，发现没有永久供水、供电等的证明文件，且存在其他问题，故我拒绝收楼。（3）雅恒公司至今未解决永久供电问题，该司未按其与供电部门签订的协议第五条约定投资建设黄陂10KV变电站，即该司至今未解决永电问题，也没有提供其他替代性方案或有关部门的批准文件。（4）《供用电方案协议》是为了能够提供永久用电所签，但提供永久供电的前提条件是雅恒公司履行上述协议约定的投资建设电站的义务。原审法院错误地将该协议的签订认定为永电的取得。3、原审法院错误认为：“双方约定雅恒公司于2014年1月25日前交楼，因王小敏未能在该时间内付清该房屋的全部房价款或《商品房买卖合同》未办妥预告登记及抵押登记，按照合同约定的交付使用时间顺延。”而预告登记及抵押登记均属于某公司的责任，且支付房款、预告登记及抵押登记与交房时间没有法律上的因果关系，双方也没有在合同中约定出现上述情况时可以顺延交房。四、雅恒公司在其宣传广告中所作的承诺具体明确，应作为要约，原审法院也认定部分广告宣传构成要约，雅恒公司认为其广告宣传不属要约明显不符合本案事实，其上诉请求没有事实和法律依据。综上，我不同意雅恒公司的上诉意见，并上诉请求判令：1、维持原审判决第一项；2、撤销原审判决第二项、第三项，改判确认我与雅恒公司在2013年9月27日签订的《广州市商品房买卖合同》附件三以及附件七无效，改判雅恒公司赔偿因其虚假宣传造成的我的经济损失273037.33元，以及支付逾期交楼的违约金（从2014年1月26日起计至实际交楼之日止，以房屋总价款为本金，按每日万分之一计算，暂计到2014年11月30日的违约金为151664.22元）；3、雅恒公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。
雅恒公司上诉及答辩称：一、王小敏是以我司违约为由而要求我司对其承担赔偿责任的，原审法院只应当审查确认我司是否存在违约行为，并以此作为判决的事实和法律依据。对于王小敏主张的我司存在的六点违约问题中，原审法院已认定其中第三点到第六点问题所涉及的广告内容不构成要约，故在审查我司是否应承担违约赔偿责任时，根本就不必考虑这些问题。但原审法院却将上述不构成要约的广告问题，也作为判断我司是否应承担违约赔偿的事实依据，明显自相矛盾，也是错误的。二、原审法院错误认定王小敏主张的第一、二点问题所涉及的广告内容属于要约。1、对于第一点问题。我司是在2012年6月至2012年12月制作的广告宣传资料中称涉案小区“总户数为2666户，户车位比例为1：1.37”，该宣传的内容当时是真实合法的，依据的是穗规开发复（2012）118号文件。2012年12月，广州市开发区规划局依我司的申请，在进行公示而未收到异议后，依法依规作出穗规开发复（2012）376号文件，批准涉案小区的规划户数变更为2854户，户车位比例变更为1：1.2。上述变更依法依规进行，在规划局官方网站上也可以查询到，且我司已将相关批复文件在售楼现场张贴公示。而我司在对王小敏进行宣传时，已停止使用之前制作的广告宣传资料。王小敏是在2013年8月27日与我司签订涉案房屋买卖合同的，当时涉案小区规划的总户数就是2854户，规划的户车位比例为1：1.2。退一步说，即使应当将总户数和户车位比例的数值认定为要约，在2012年12月之后，也只能将变更后的规划情况作为我司对购房者的要约。我司实际建设情况确实符合上述规划数值，并没有违约。2、对于第二点问题。我司的广告宣传资料中对小区学校的描述是“省一级标准小学”，但因为本省市早已取消小学评级，没有明确规定“省一级标准”，故上述表述并不客观、具体，不应视为要约。由于我司自身投入建设的小学在场地面积、硬件设施方面相近甚至超过一些著名小学，所以我司才这样宣传。现涉案小区的小学经我司努力协调，已定为公办小学，萝岗区教育部门已配备优质师资力量在今年下学期招生开学。我司作为普通的房地产开发商，只能尽力提供优质的场地和硬件设施，而我司也确实做到了，我司不应为此再承担责任。综上所述，我司在售楼过程中，只是在宣传方面存在部分用词不规范、不严谨的情况，没有也不可能将“省一级标准”、“总户数为2666户，户车位比例为1：1.37”作为对王小敏的要约。原审将上述广告内容认定为要约，不符合相关司法解释。我司没有违约，无需承担违约赔偿责任。王小敏为了获取高额非法利益而对相关情况进行夸大和扭曲的行为不应得到支持。三、王小敏的上诉没有事实和法律依据，不应得到支持。原审法院没有认定无效的合同条款均应有效。我司没有进行虚假宣传，王小敏也没有遭受损失，其上诉要求我司赔偿没有事实依据。我司依约通知王小敏收楼，但其因自己原因没有收楼，我司不应承担违约金。综上，我司不同意王小敏的上诉意见，并上诉请求判令撤销原审判决第二项。
经审查，原审查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均确认王小敏已于2015年10月31日收楼。对于涉案合同附件七补充协议的效力问题，王小敏明确表示：除原审法院已经认定无效的第八条第二款、第十八条第一款外，还要求确认该补充协议的第一条、第五条、第六条、第九条、第十条、第十一条第一款、第十二条、第十七条无效，此外其余条款均有效。
二审另查明如下事实：1、王小敏与雅恒公司在涉案合同附件七：本合同补充协议中第十八条第五款约定“双方确认，《商品房买卖合同》及本补充协议的所有条款均是经双方充分协商后达成的一致意见，双方对条款内容已有充分的了解和共同的认识，并且充分理解了违反合同条款的责任和后果。本补充协议如与《商品房买卖合同》不一致，以本补充协议约定为准。”；2、雅恒公司于2014年11月4日与雅居乐物业管理服务有限公司广州开发区分公司共同向王小敏发出《收楼催收函》，要求王小敏于2014年11月10日前往办理收楼收续等，并于同日将上述函件以邮政特快专递交寄王小敏，中国邮政速递物流股份有限公司广州分公司于2015年9月23日出具妥投证明，证明该邮件于2014年11月5日妥投，签收人为他人。王小敏收件后于2014年11月17日向某公司出具《关于拒绝接收不合格房屋的函》，以涉案房屋不符合法定交楼标准为由，表示拒绝收楼。
王小敏在二审中还提交了一份《广州市开发区供水管理中心户内给水工程验收表》复印件，拟证明涉案房屋具备永久供水时间为2014年10月30','2018-10-02
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