广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)粤02刑终82号
原公诉机关广东省南雄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王文林，男，汉族，1967年3月9日出生于广东省南雄市，高中文化，农民，户籍地南雄市，暂住南雄市。2017年6月26日因涉嫌犯非法持有枪支罪被羁押，次日被刑事拘留，次月4日被取保候审，同年11月10日被逮捕。现羁押于南雄市看守所。
指定辩护人李俊霞，韶关市法律援助处律师，由该处指派。
广东省南雄市人民法院审理南雄市人民检察院指控原审被告人王文林犯非法买卖枪支、弹药罪、非法持有枪支罪一案，于2018年1月12日作出（2017）粤0282刑初130号刑事判决。原审被告人王文林不服，提出上诉。本院于2018年2月22日立案并依法组成合议庭，经本院及韶关市人民检察院阅卷，并讯问上诉人，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2017年5月下旬的一天晚上，被告人王文林因自家果园内的水果经常被野鸟偷吃，便萌生了购买气枪赶鸟的想法，于是将此事告知其表妹夫孔某（已判刑）。孔某告诉王文林在网上可以购买到气枪，王文林就让孔某帮忙购买一把。孔某于同月31日通过微信与微信号为“dongshiyao777”的好友谈好气枪的交易价格（单价2700元）后，以微信转账的方式转款给对方，后对方以邮寄的方式交付气枪一支、铅弹1000发。收到快递后，孔某在王文林的果园内将气枪组装好后交给了王文林，王文林给了孔某现金2700元。
同年6月26日，南雄市公安局刑侦大队民警在巡逻防控中发现王文林有非法持有枪支的行为。经对王文林果园家中进行搜查，当场查获火铳一支、气枪一支、子弹912发（还有88发已经用掉）。经广东省韶关市公安司法鉴定中心鉴定，送检的枪形物品以火药为动力完成发射，具备枪支性能，为自制火药枪，是枪支。送检的气枪枪形物品是枪支；送检的子弹为气枪弹。经核工业二九〇研究所鉴定，送检的气枪弹含铅量为98.42％。
原判认定上述事实，有公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、到案经过、户籍证明、电子物证检查工作记录、证明，同案犯孔某及被告人王文林的供述，广东省韶关市公安司法鉴定中心出具韶公（司）鉴（痕）字〔2017〕49号、53号枪支、弹药鉴定书，核工业二九〇研究所出具的检验报告，现场勘查笔录及照片等证据证实。
原判认为，被告人王文林违反枪支管理规定，非法买卖以压缩气体为动力的其他非军用枪支一支、气枪铅弹一千发，其行为构成非法买卖枪支、弹药罪；王文林违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为又构成非法持有枪支罪，依法应数罪并罚。王文林归案后如实供述自己的罪行，依法对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人王文林犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月。
二、南雄市公安局扣押的被告人王文林持有的枪支火铳一支;气枪枪支一支、气枪弹912发，均予以没收，由南雄市公安局依法处理。
宣判后，王文林上诉及其辩护人提出的意见：1、王文林仅购买了一支以压缩气体为动力的其他非军用枪支，不构成非法买卖枪支罪；2、王文林无购买弹药的主观故意，不构成非法买卖弹药罪，且对于买卖的弹药数量存疑，无法确定系一千发；3、王文林接到公安机关电话并得知其涉嫌非法买卖枪支一事后，主动回到住处配合调查，且在公安机关没有掌握其非法持有枪支的情况下主动带领公安人员找到其非法持有的枪支，具有自首情节；4、王文林系初犯、偶犯，主观恶性小、社会危险性小，有坦白情节，且系家庭的经济支柱，请求二审法院对王文林适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人王文林犯非法买卖弹药罪、非法持有枪支罪的事实清楚，认定上述犯罪事实的所有证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。但认定王文林构成非法买卖枪支罪的定性不当，应予纠正。
对于上诉人王文林及辩护人提出的意见，综合评析如下，1、根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法买卖以压缩气体为动力的其他非军用枪支二支以上的、气枪铅弹五百发以上的，以非法买卖枪支、弹药罪定罪处罚。本案王文林私自购买以压缩气体为动力的其他非军用枪支一支，按上述解释规定的数量要件要达到二支，故其行为不构成非法买卖枪支罪。但其私自购买了气枪铅弹一千发的事实，有同案犯孔某及上诉人王文林的供述、孔某与卖家的微信聊天记录截图、扣押笔录等证实，足以认定。故所提不构成非法买卖枪支罪的意见，予以采纳，提出不构成非法买卖弹药罪的意见，不予采纳。2、经查，孔某归案后，其供述了非法购买枪支、弹药并转卖给王文林的犯罪事实。公安人员在孔某的指引下，到王文林的住处实施搜查和抓捕，因王文林不在家，故公安人员电话通知其回家，但未说明具体事由。对此事实，王文林亦供认在案，其供述与到案经过可相互印证。故王文林主观上并无主动将自己置于司法机关调查的意愿，不属于自动投案。至于其非法持有的枪支，系公安人员在搜查过程中自行发现，不能认定王文林有自首情节。3、原判已对王文林如实供述等情节作出认定，并依法给予其从轻处罚。至于其家庭情况，并非法定从轻、减轻处罚的理由。王文林一人犯数罪，决定执行的刑期在三年以上，不符合适用缓刑的条件。其上诉请求从轻或适用缓刑的意见，理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人王文林违反枪支管理规定，非法买卖气枪铅弹和非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，其行为构成非法买卖弹药罪、非法持有枪支罪，依法应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应予支持。但定性不精准，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项、第五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省南雄市人民法院（2017）粤0282刑初130号刑事判决第一项对上诉人王文林的量刑部分及第二项。
二、撤销广东省南雄市人民法院（2017）粤0282刑初130号刑事判决第一项对上诉人王文林的定罪部分。
三、上诉人王文林犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 戴 磊
审 判 员 陈俊文
审 判 员 何辉英
二〇一八年四月二十八日
法官助理 邹楚灵
书 记 员 郭 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
……
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
……
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
……
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
……
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
……
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
……