浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终8910号
上诉人（原审被告）刘金，男，1968年12月11日出生，汉族，住杭州市富阳区。
委托代理人牛素萍，女，1968年2月9日出生，汉族，住址同上。系刘金妻子。
被上诉人（原审原告）浙江天意物业发展有限公司，住所地杭州市富阳区富春街道春秋北路379-7号205室。
法定代表人叶军，总经理。
委托代理人徐利康、邵莉丽，该公司员工。
上诉人刘金因与被上诉人浙江天意物业发展有限公司（以下简称天意物业）物业服务合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初7489号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年11月20日，天意物业前身富阳市天意物业管理有限公司与富阳市住房建设投资有限公司签订《富阳市第二、三期人才公寓小区前期物业管理委托合同》一份，合同第三条约定：天意物业提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，本物业的全体业主和物业使用人均应对履行本合同，承担相应的责任。合同第十八条约定：委托管理期限为合同签订之日起三年或至业主委员会成立与选聘或续聘的物业管理企业签订的物业管理合同生效时，本合同自动终止。合同第二十二条约定：本物业管理区域的物业服务收费采用包干制方式，物业服务费在物业交付业主后，由业主承担，本物业住宅（高层、小高层）部分服务费由天意物业按1.20元/平方米/月收费标准收取。2014年3月28日，天意物业前身富阳市天意物业管理有限公司与刘金签订《前期物业管理服务协议》一份。协议第一条第二款第10项约定：刘金按照协议约定交纳物业管理服务费用和其它费用。协议第二条第1项约定：物业管理服务费用高层住宅1.20元/平方米/月，第6项约定：物业管理服务费缴纳时间为自建设单位向刘金交付房屋之日的第一个月内，缴纳时间为12个月，以后每年缴付一次，缴纳时间为每年度的第一个月内，每次缴纳时间段为12个月。协议第三条约定：其他服务费用按物价规定收取。2017年4月1日，天意物业与杭州市富阳区文华苑小区业主委员签订《物业管理服务合同》一份，约定由天意物业为文华苑小区提供物业服务。合同第六条约定：物业管理区域的物业服务收费采用包干制方式，物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，其中高层住宅：1.20元/平方米/月。合同第七条约定：物业服务费用每年度交纳一次，业主或物业使用人应在每年度的第一个月内履行交纳义务；业主不按协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，天意物业有权要求业主补交并从逾期之日起按全年物管费总额每天千分之三交纳违约金。合同第二十五条约定：合同期限为二年，自2017年4月1日至2019年3月31日止。后天意物业继续为该小区提供物业服务。刘金是文华苑小区(富春街道文教北路973号)2号603室业主，其房屋属于有电梯的小高层住宅，建筑面积为110.7平方米，其尚欠2016年4月1日至2017年12月31日止的物业服务费2789.64元（1.20元/月/平方米×21月×110.7平方米）；天意物业还主张刘金尚欠其2014年4月1日至2017年3月31日止的能耗费（电梯运行费）933元、2016年1月1日至2017年1月9日止的水费140元，合计1073元及违约金174.50元。刘金的原审庭前答辩状和原审庭审中均提及2014年3月27日预交过能耗费、水费共计1500元一节(答辩状中附有能耗费、水费预交的收据复印件)，但其在原审庭审中未举证。天意物业现仍在为文华苑小区提供物业服务，并于2016年12月和2017年7月以张贴催缴物业费通知书及催费部通知单等方式向刘金催讨物业服务费。另查明，杭州市富阳区文华苑小区业主委员会于2017年初成立，天意物业前身富阳市天意物业管理有限公司于2015年11月3日更名为浙江天意物业发展有限公司。天意物业于2017年9月4日起诉请求判令：1、刘金支付物业管理费2790元；2、刘金支付逾期交纳物业管理费、能耗费、水费的违约金至实际支付之日止174.50元；3、其它费用（电梯运行费、水费）1073元；上述三项总计4037.50元。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业管理企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。天意物业分别与富阳市住房建设投资有限公司签订《富阳市第二、三期人才公寓小区前期物业管理委托合同》和刘金签订《前期物业管理服务协议》，以及与杭州市富阳区文华苑小区业主委员会签订《物业管理服务合同》，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应视为合法有效。刘金系文华苑小区业主，上述合同及协议对其具有法律约束力，故其应当按照合同及协议的约定交纳物业服务费用。天意物业提供的物业服务如有部分不符合合同要求，刘金可通过业主大会或业主委员会向天意物业提出或在服务期满后更换物业公司，如造成刘金人身、财产损失的，可依据合同规定要求天意物业赔偿。故刘金关于天意物业提供的物业服务存在诸多瑕疵及要求天意物业赔偿车损等均不能作为其拒付物业费的理由。对于天意物业要求刘金支付能耗费、水费1073元之诉请，原审法院认为，因刘金原有能耗费、水费预交款，天意物业应当根据刘金实际使用需支付的金额与刘金进行结算，如有欠费可让刘金补交，现天意物业未举证证明已与刘金进行过实际结算，故原审法院对天意物业该诉请不予支持。对于天意物业要求刘金支付逾期交纳物业管理费、能耗费、水费的违约金174.50元之诉请，原审法院认为，物业服务的完善需要物业公司和小区全体业主的相互配合、共同努力，物业公司有依约提供物业服务并根据业主或物业使用人的合理要求不断改善物业服务的义务，小区全体业主有依约缴纳物业费以及配合物业公司物业服务、共同维护小区和谐秩序的义务，且物业服务的对象系小区全体业主，物业公司系经营主体，个别业主或物业使用人对物业服务合同的订立、效力以及履行所持异议不能代表其他业主的意见，个别业主或物业使用人不缴纳物业费的行为也会影响物业公司的正常经营活动和提供物业服务的质量,进而影响其他已缴纳物业费的业主利益。因此,在业主包括物业使用人和物业公司因物业服务合同的履行产生意见分歧而拒交物业费的情况下,要求刘金支付违约金的主张，不利于小区全体业主包括物业使用人配合物业公司改善物业服务质量、共同维护小区和谐秩序的建设，故对天意物业该诉请原审法院不予支持。综上，天意物业的诉讼请求，合理部分原审法院予以支持。对于刘金的抗辩意见，其1、2不属于本案审查范围，不予采纳；其3、4、5刘金应当向小区业主委员会提出，由小区业主委员会和天意物业进行妥善处理，或通过其他途径解决，故不予采纳；其8刘金应通过协商或诉讼等途径处理，不予采纳；其6、7中的合理意见予以采纳。依照《物业管理条例》第七条第（五）项，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘金支付浙江天意物业发展有限公司物业服务费2789.64元，于判决生效之日起十日内支付。二、驳回浙江天意物业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由刘金负担17元，浙江天意物业发展有限公司负担8元。
宣判后，刘金不服，向本院提起上诉称：一、原判决基本认定事实不清，被上诉人在一审提交的其与上诉人与2014年3月28日签订的《前期物业管理服务协议》应依法确认无效，《富阳市第二、三期人才公寓小区前期物业管理委托合同》(以下简称《前期物业合同》)应依法变更。l、上诉人作为住宅小区的业主依法不应该是前期物业服务合同的签订主体，因此被上诉人与上诉人与2014年3月28日签订的《前期物业管理服务协议》应依法确认无效。《物业管理条例》第二十一条规定“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”。所以在前期物业管理服务中，在业主、业主大会选聘物业服务企业前，且建设单位选聘物业服务企业，应当签订书面的前期物业服务合同。住宅小区单个业主不是前期物业服务合同签订的主体，只有建设单位和物业服务企业才是前期物业服务合同签订的主体，因此被上诉人与上诉人与2014年3月28日签订的《前期物业管理服务协议》应依法确认无效。2、被上诉人不按《前期物业合同》规定的富发改价费【2010】95号文件标准执行收费，擅自提高收费价格，由0.85元/平方米/月提高到1.2元/平方米/月，应依法变更为0.85元/平方米/月。《前期物业合同》第五章第二十一规定：乙方须按《富阳市物业服务收费管理实施细则》(富发改价费【2010】95号)规定的普通住宅小区物业服务收费等级评分标准(乙级)内容，实现物业服务目标管理：据【2010】95号文件规定：甲级有电梯住宅收费标准为1.1元/平方米/月，乙级收费标准为0.85元/平方米/月。而《前期物业合同》第二十二条：服务费由乙方按1.2元/平方米/月的收费标准收取，该价格变更的理由未明确告知全体业主，也未提供《前期物业合同》给全体业主。被上诉人存在隐瞒、欺骗的行为，价格的确定不是业主真实意思表示。一审判决认定事实不清，因此应依法变更。根据上述事实，上诉人共缴纳2014年、2015年物业费3188元，实际应缴纳2014-2016年物业服务费3387元。上诉人愿意支付给被上诉人199元。二、原判决认定被上诉人在原审时提交的其与文华苑业委会签订的《物业管理服务合同》有效，基本事实认定不清，应依法判决为无效合同。1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据”。原审法院严重违背这条规定。根据《中华人民共和国物权法》第七十六第一款“制定和修改业主大会议事规则”；第四款：“选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”上述事项必须由业主共同决定。《物业管理条例》第十一条第一款：“制定和修改业主大会议事规则”；第二款“制定和修改管理规约”；第四款：“选聘、解聘物业服务企业”上述事项必须由全体业主共同决定。也就是必须有物业管理区域内持有超过l/2投票权的业主同意选聘的物业公司，业委会才能代表业主与选聘的物业公司签订物业管理合同。《物业管理条例》第十二条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但应当有物业管理区域内持有1/2投票权的业主参加。”第十四条规定：“召开业主大会会议，应当于会议召开15日以前通知全体业主”，第十五条第二款规定：“业主委员会是业主大会的执行机构，代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同”。而在本案中，被上诉人没有提供有效证据证明被上诉人是经过业主大会选出来的物业服务公司；没有提供文华苑小区选聘物业公司时召开业主大会通知、业主大会会议记录和持有1/2投票权业主选聘被上诉人作为文华苑小区物业服务企业的表决材料；没有提供持有1/2投票权业主同意的《文华苑小区业主大会议事规则》和《管理规约》表决的材料。原审法庭认定和支持的《文华苑小区业委会的公告》、《文华苑选聘物业服务企业程序》、《文华苑小区业主大会议事规则》均是业委会主任提供的虚假材料，《物业管理服务合同》是业委会主任私自与物业服务企业签订的，没有经过业主大会讨论通过。上诉人在原审法庭已提请法庭就该事实对小区全体业主进行调查，原审法庭在未经事实调查的情况下，依据被上诉人所提供的虚假材料做出判决，属于严重事实认定不清。因此，被上诉人与文华苑业委会签订的合同应依法判决为无效合同。目前小区业主己就此事项进行了表决，并启动罢免业委会主任的相关流程。2、原审判决认定“文华苑小区业委会公告、文华苑选聘物业服务企业的程序、文华苑小区业主大会议事规则等的公示情况，不属于本案审查范围，且上诉人未举证证明其认为没有在小区进行过公示。”此事项与本案有关，应由被上诉人提供事实材料。业委会没有开过业主大会，没有公示过任何选聘物业管理企业的表决材料。既然被上诉人诉称已经按程序开过业主大会且公示过所有表决材料，按《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。法院应依法让被上诉人举证开过业主大会选聘被上诉人作为物业服务企业的所有表决材料。3、既然“文华苑小区业委会公告、文华苑选聘物业服务企业的程序、文华苑小区业主大会议事规则等的公示情况，不属于法院审查范围”，没有经过合理审查，为何判决《物业管理服务合同》有效。违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据”的规定。4、引述《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件及具体应用法律若干问题的解释》第十三条第(二)款的规定：管理规约、业主大会议事规则，以及业主大会或者业主委员会的决定及其会议记录第十三条第(三)款的规定：物业服务合同、共有部分的使用和收益情况。业主请求公布、查阅上述情况和资料的，人民法院应予支持。《中华人民共和国物权法》第七十八条：业主大会或者业主委员会做出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。综上，原审判决认定事实不清，请求人民法院予以撤销无效的《物业管理服务合同》。三、被上诉人的行为不仅损害了公共利益，也直接损害了上诉人的个人权益，上诉人依法有权以个人名义主张相关权利。《物业管理条例》第六条第(八)款规定，“业主在物业管理活动中，对物业共用部位、公用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权”，《物业管理条例》第五十五条规定“利用物业公用部位、公用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业管理企业同意后，按照规定办理相关手续。业主所得收益主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。”被上诉人私自将本该属于全体业主的绿地安装了卖矿泉水的设备和速递易，而且没有向业主公布收入流向，而该设施电费支出都算在业主的公摊费用里面。还有电梯、公告栏等其他位置的广告收入都没有向全体业主公布，被上诉人的行为严重侵害了全体业主的利益。被上诉人2017年5月前从未向全体业主和物业使用人公布商业用房的收入等相关账目，严重侵害业主的合法权益。被上诉人自2014年4月至2017年5月期间，擅自将经营用房的部分收益(65987元)用于物业办公室装修、办公用品和清洁用品的购置，物业共用部位、共用设施设备日常运行、维护费用等等。本小区物业费实行包干制。这些本应属于被上诉人承担的支出项目，全部由经营用房的收益承担。《中华人民共和国物权法》第八十条：建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。上诉人请求人民法院，依法将被上诉人占用的业主利益归还全体业主所有。或按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定分配给业主。四、被上诉人并没有完全履行相关维修、养护、管理、维护义务，应承担相应的赔偿责任，上诉人请求判决被上诉人赔偿汽车修理费共计850元。依据国务院《物业管理条例》第三十五规定：物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业管理企业未能履行物业服务合同，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。依据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。具体如下：被上诉人并未尽到相应安全防范义务。《前期物业合同》第十一条规定“维持公共秩序小区安全，包括安全防范、监控、巡视、门岗执勤等”，小区业主从2014年入住到2017年6月1日前，被上诉人始终没有安装监控设备。2016年4月和2017年5月，上诉人的汽车放在物业规划的停车位2次被刮碰，由于没安装监控，找不到肇事的业主，事后被上诉人也一直未予以正面处理。导致上诉人财产损失。上诉人要求被上诉人赔偿汽车修理费共计850元。综上，上诉人请求：一、撤销原审判决，改判上诉人支付物业服务费199元，或发回原审法院重审。二、认定2017年的物业服务合同是无效合同。
被上诉人天意物业答辩称：一、关于《前期物业管理服务协议》和物业费标准问题：1、上诉人自2014年3月下旬入驻文华苑小区以来，服务中心一直严格按照《前期物业管理委托合同》和与业主签订的《前期物业管理服务协议》中的约定，提供物业服务工作。2013年11月20日和委托方签订的《前期物业管理委托合同》对全体业主都具约束力，2014年3月28日和刘金签订《前期物业管理服务协议》的目的是为了让业主明确双方的权利和义务，上诉人也在该《前期物业管理服务协议》上签字认可。2、上诉人前期物业服务收费标准依据：（1）2013年6月25日，富阳发展与改革局和富阳住房和城乡建设局共同下发了富发该价费（2013）93号文件（关于调整富阳市普通住宅小区前期物业服务收费标准的通知），其中规定乙级收费标准由1.00元上下浮动20%（可按1.20元）执行，其中第四条“普通住宅前期物业服务收费标准调整后，其他相关物业服务收费政策仍按《富阳市物业服务收费管理实施细则》（富发改价费【2010】95号文件）的规定执行。（2）富阳市普通住宅小区前期物业服务收费备案表（2013）011号。（3）2013年11月20日和委托方签订的《前期物业管理委托合同》第二二十条约定。二、关于《物业管理服务合同》问题：2017年1月5日文华苑业委会依据《文华苑小区业主大会议事规则》第五章第三十一条制定了《文华苑选聘物业服务企业程序》。经过对报名的五家单位的走访、询价和对比，最终选聘被上诉人，业主委员会并在2017年3月21日进行公告。三、有侵占和损害小区业主利益的行为问题：1、被上诉人本着服务业主、方便业主的原则，在部分业主的建设下，特引进矿泉水设备和速递易柜，很大程度上给业主提供了生活的便利。被上诉人收取的相关收入也按规定用于小区公共设施设备的维修和以上两处设备的电费，设施电费支出没有算在业主的公摊费用里面。2、经营型收入被上诉人全部按规定公示，并且严格按照规定专款专用，被上诉人从未用经营性收入购置办公用品和清洁用品，物业服务中心和业主委员会办公室属于全体业主财产，其装修费用也应由全体业主承担，完全可以从小区的经营性收入中支出。四、被上诉人的服务未完全履行相关维修、养护、管理、维护义务问题。1、监控设施安装事宜被上诉人一直积极与开发单位进行沟通，因各种原因未能达到目标，在业主委员会的支持下，于2017年5月安装了监控设备，现正常运行中。2、被上诉人在文华苑物业费收缴率在96%以上，各项物业管理服务工作在富阳区创建文明城市过程中，得到区文明办、社区领导的高度赞扬。3、被上诉人自接管文华小区以来，与业主们关系融洽，与业委会保持良好的工作互动，一直秉承业主第一、服务至上的原则，积极解决业主的各类问题，受到大多数业主的一致好评，只有个别业主关系不够融洽。4、刘金汽车被刮碰切断，物业公司只是对小区承担一般性防范义务，并不对业主的人身和财产承担保管责任，刘金与被上诉人没有形成或签订保管合约，物业公司不是赔偿主体责任人，肇事者才是赔偿的主体人，被上诉人在该小区已经履行好对外来人员的询问登记巡逻，已尽到一般性防范义务。物业费的构成中和《物业管理服务合同》中也不包括对车辆的保管费用。五、其他向法院陈述的请求问题：1、被上诉人自接管文华苑小区以来，所有工作人员兢兢业业，为提高小区品位和业主生活质量，公司出资为小区主入口安装了刻有“文华苑”景观石，添置了儿童滑梯、休息座椅、乒乓球桌等设施。被上诉人严格按照政府文件和相关协议收取费用，从未擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费现象，各项物业管理服务符合合同要求，深受广大业主的赞许和认可。六、判令上诉人支付违约金和承担本案诉讼费用。1、《杭州市物业收费管理实施办法》第二十条：业主应按照物业服务合同的约定按时足额缴纳物业服务费用或者物业服务资金。物业服务预收不得超过12个月。业主违反物业服务合同约定不缴纳物业服务费用或者物业服务资金的，业主委员会督促缴纳；逾期仍不交纳的，物业服务企业可以依法追缴。2、根据被上诉人与刘金签订的《前期物业管理服务协议》第二项第十点第五条违约责任：1、乙方不按本协议约定的收费标准和时间缴纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起每天千分之三（全年物管费总额的千分之三）缴纳违约金。拒不缴纳的，甲方可以依法向人民法院诉讼。综上，被上诉人完全履行了法律法规和合同的相关义务，在此恳请法庭依法审理，做出公正判决，以维护被上诉人的合法权益，维护正常的诚信秩序。
被上诉人天意物业在二审期间提供能耗费明细表和富阳市普通住宅小区物业服务收费等级评分标准（复印件）各1份，欲证明被上诉人按正常标准收取费用。
上诉人刘金的质证意见为：对能耗费明细表有异议，对物业服务收费等级评分标准没有异议。
上诉人无新证据提供。
本院的认证意见为：对被上诉人提供的证据的真实性予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：天意物业分别与富阳市住房建设投资有限公司签订的《富阳市第二、三期人才公寓小区前期物业管理委托合同》和刘金签订《前期物业管理服务协议》，以及与杭州市富阳区文华苑小区业主委员会签订的《物业管理服务合同》，系双方真实意思的表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。上诉人刘金作为文华苑小区的业主，上述物业管理合同对其具有约束力，被上诉人天意物业有权依据上述物业管理合同要求上诉人刘金交纳物业管理服务费及逾期交纳的相应损失或违约金，天意物业按物业服务合同约定的物业服务费标准计算物业费并无不当。上诉人刘金认为上述合同是无效的，对其没有约束力，缺乏法律依据，本院不予采信。上诉人刘金就物业管理中存在的问题提出的意见，不构成对天意物业总体物业服务的否定，刘金以此为由拒交物业费，本院不予支持。刘金认为天意物业提供的物业服务违反合同约定义务，造成其损失的，可另案要求天意物业承担相应赔偿责任。因天意物业未提起上诉，故对其二审要求上诉人刘金支付违约金的主张，本院不予审查。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘金负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 亮
审判员 李国标
审判员 韩圣超
二〇一八年二月二十四日
书记员 徐亚萍
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