江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏05民终713号
上诉人（原审被告）:苏州领先房地产开发有限公司，住所地苏州综合物流园312国道西南侧。
法定代表人：夏建国，董事长。
委托诉讼代理人：赵开军、郭成栾，苏州领先房地产开发有限公司职员。
被上诉人（原审原告）:苏州康雅纾建筑装饰工程有限公司，住所地苏州高新区塔园路369号（民营科技园）。
法定代表人：朱保兵，总经理。
委托诉讼代理人：李加刚，江苏和舟律师事务所律师。
上诉人苏州领先房地产开发有限公司（下称领先公司）因与被上诉人苏州康雅纾建筑装饰工程有限公司（下称康雅舒公司）装饰装修合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2016)苏0508民初6883民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人领先公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判上诉人向被上诉人支付15万元，再以苏州机电五金城D7-212B、D7-212A房屋抵偿剩余债务，并驳回被上诉人在原审中的其他诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案全部的诉讼费用。事实和理由：一审认定工程总价错误，因装修质量不过关，根据合同约定应下浮5%，上诉人实际欠付被上诉人的工程款为834272.4元。自以房抵债协议后，上诉人善意履约，已将相关房屋完整保留至今，因被上诉人自身原因拒不配合办理过户手续。原审认定补充协议的合同目的无法实现，进而不认定以物抵债的效力，系适用法律错误。
被上诉人康雅舒公司在诉讼中答辩称：被上诉人按照合同约定保质保量地竣工并交付了涉案工程，上诉人已经实际投入使用至今，故不存在工程不过关问题。一审法院按照审计认定上诉人结欠工程款1070286.74元，证据充分。双方虽于2016年9月2日签订了《补充协议》，但上诉人一直对被上诉人进行审计的要求置之不理，同时上诉人也未按约足额履行约定的付款义务，致使《补充协议》实际并未履行。而且上诉人将涉案房产作了抵押贷款，也不符合《补充协议》第2条：“甲方所提供的房产必须满足房子过户网签的所有条件”的约定。另外根据江苏省高级人民法院的相关指导意见，上诉人以房抵债的主张也是无法得到支持的。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。
原审原告康雅舒公司向一审法院起诉请求：1、判令领先公司支付工程款2751533.7元并支付逾期付款利息（按同期银行贷款利息计算，自2016年2月2日起至实际付清日止）；2、判令领先公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年1月15日，领先公司（发包方、甲方）与康雅舒公司（承包方、乙方）签订《苏州礼品城负一层及第二层公共部位施装修施工合同》一份。双方约定，乙方承包甲方位于苏州礼品城C区的公共部位装修工程，承包方式为包工包料，施工范围包括线路铺设、灯具安装、石膏板吊顶、反光灯槽制作安装、油漆等，由乙方根据甲方提供的图纸和要求，参照一楼已完成的工程作为施工标准，开工日期：负一层开工日期为2015年1月18日，竣工日期2015年3月25日；第二层开工日期2015年1月25日，竣工日期2015年3月25日。合同价款：暂估面积每层4200平方米（每层纸面石膏板暂估面积），水电单价为85元/平方米，暂定8400平方米，暂定价714000元；石膏板吊顶单价为85元/平方米，暂定8400平方米，暂定价714000元；油漆施工30元/平方米，暂定面积9880平方米，暂定价296400元；反光灯槽单价100元/平方米，暂定米数为3700米，暂定价37000，合计2546040元，最终以实际完成面积结算。本合同采用固定单价合同，工程量暂估，最终结算按实际施工面积予以结算。如在施工中甲方有新的增项或者变更，新的增项和变更部分甲方市场询价并双方认可后方可施工并根据市场价格和现场工程量另行结算，未尽事宜双方协商解决。负一层、二层公共部位的装修验收合格后七日内支付工程款50万元，2015年10月1日前支付至工程款的60%，余款在2016年春节前支付至总工程款的95%，付款中期若甲方资金紧张乙方可挑选1间商铺（每间造价在10-15万之间），剩余的5%待竣工结束后一年内15个工作日内无息全部支付。乙方如按照合同工期保质保量合格完成，则在结算总价上上浮5%作为奖励，反之，若乙方在安全、质量、进度上有一方达不到合同约定的要求则在原工程总价的基础上下浮5%，并承担由此给甲方造成的损失。
合同后附《苏州礼品城公共部位装饰工程工程量清单（负一、二层）》一份。清单中的项目包括双层石膏板吊顶、灯槽、灯槽固定、空调风管下反支撑、石膏板天花乳胶漆、地面成品保护、电线铺设、开孔、税金、管理费。
上述合同签订后，康雅舒公司组织人员进场施工。
2015年3月2日，领先公司（发包方、甲方）与康雅舒公司（承包方、乙方）签订《苏州礼品城负一楼和二楼线路铺装装修施工合同》一份。双方约定，乙方承包甲方位于礼品城负一楼和二楼线路铺装的装修工程，承包方式为包工包料，施工范围含线路铺设、灯具安装，具体做法由乙方根据甲方提供的图纸和要求，参照一楼已完成的工程作为施工标准进行施工。开工日期：2015年3月3日，竣工日期2015年4月3日。合同价款：暂估面积16500平方米；水电单价为85元/平方米，税金8%，管理费4%，合计暂定总价1570800元。本合同采用固定单价，工程量暂估，最终按实际施工面积结算。如在施工中甲方有新的增项或者变更，新的增项和变更部分甲方市场询价并双方认可后方可施工并根据市场价格和现场工程量另行结算，未尽事宜双方协商解决。付款：线管安装到位（不含穿线）一周内支付至工程暂定总价的20%，电线全部安装到位一周内支付到暂定总价的30%，验收合格后于2015年10月1日前支付至工程总价的65%，余款在2016年春节前支付至总工程款的95%，保修金结算总价的5%待竣工结束一年内15个工作日内无息全部支付。乙方如按照合同工期保质保量合格完成，则在结算总价上上浮5%作为奖励，反之，若乙方在安全、质量、进度上有一方达不到合同约定的要求则在原工程总价的基础上下浮10%，并承担由此给甲方造成的损失。
上述合同签订后，康雅舒公司组织人员进场施工。
上述两份合同所涉装饰装修项目施工过程中，领先公司将礼品城C区第三、四层的装饰装修及线路铺装交由康雅舒公司施工，但双方未另行签订书面合同。
后，除领先公司要求暂不施工的部分外，康雅舒公司按约完成了装饰装修工程。领先公司已实际使用案涉装饰装修。
2016年9月2日，领先公司（甲方）与康雅舒公司（乙方）签订《补充协议》一份。双方约定，针对乙方施工的包括苏州五金城、苏州礼品城在内的工程项目的余款支付问题达成如下协议：1、工程项目总工程款最终金额以双方认可的审计金额为准。审计最终完成时间在双方配合下确保在2016年9月15日前完成并双方签字盖章。2、甲方已付工程款为255万元（暂定，以财务审计为准），剩余的工程款乙方同意除30万元以现金（银行转账）的方式支付外（甲方于2016年9月13日前付足30万），其余全部以五金城D7幢2楼的房屋抵充作为甲方支付工程款（首选D7-212B、D7-212A、D7-212、D7-211、D7-210按照顺序首选），甲方所提供的房号必须满足房子过户网签的所有条件。3、甲乙双方协商所选房子于2016年9月15日前单价为：D7-212B（单价8038元/平方米）、D7-212A（单价7538元/平方米）、D7-212（单价7538元/平方米）、D7-211（单价7481元/平方米）、D7-210（单价7581元/平方米），以上价格甲方不得调整，以上房号甲方不得出售，如甲方出售需经乙方同意并将房款付给乙方；如双方直至2016年9月16日仍未达成工程款抵充房款的，甲方有权对外销售和价格调整。4、……；如房屋由乙方自持，自乙方提交书面申请之日起甲方在6个月内将乙方提交房源办理网签完成。5、……。6、审计完成后，甲乙双方针对以上选中房屋进行房屋交付工作。乙方今后自行承担管理的责任和遵守市场方管理的义务，并交纳物业管理服务费。7、……。8……。9、乙方没有完工验收的工程项目，在本协议签订后10日内乙方报工程量清单及单、总价报甲方审核。甲方应在本协议后10日内通知是否完工或以现状交接。如甲方没有通知乙方复工的，则，视同甲方完工；视同完工的，甲方对之前乙方报备的未完工验收的工程量清单及单个价格进行审计结算，并酌情折扣或协商解决。如需复工的，在原合同价格之外产生的重复工序而导致成本费用增加的，双方可协商解决。乙方应在甲方规定时间内或双方协商的时间内完工。乙方应在该完工（或视同完工的）验收后再审计，并留足5%的质保金后剩余工程款的金额也以五金城D7幢2楼的房源抵充。其质保期按照合同规定的质保期的基础上再延长1年计算。质保期到期现金支付。
上述协议签订后，领先公司向康雅舒公司转账支付工程款10万元、5万元。领先公司未要求康雅舒公司对已完成项目进行复工，双方未对协议约定的工程进行审计，双方未对抵款房屋进行挑选、交付、办理过户手续。
2016年10月26日，康雅舒公司提起本次诉讼，要求领先公司支付欠款的工程款等。
一审审理过程中，因双方对工程造价不能达成一致，经苏州市姑苏区人民法院委托江苏中博工程造价咨询有限公司（以下简称中博评估公司）评估，案涉线路铺装的工程造价为1246871.32元、公共部位装饰装修的工程造价为1778794.9元、防火卷帘钢支架加固工程的造价为125060.24元。
康雅舒公司、领先公司对上述评估报告均有异议。经法院协调康雅舒公司、领先公司组织二次现场勘验，中博评估公司于2017年11月3日出具补充报告：1、灯槽固定111398元、空调反支撑3300元、开孔加固10795元、增加电缆5600元、负一及四层批腻子（按三遍计算）增加18101.69元、地面成品保护（如全部采取过）81530元、税金8%＋管理费4%为15731.16元，以上合计146824.16元。2、合同附件清单上确有4%管理费和8%税金项目，现根据合同约定增加计算为369966.73元。3、地面成品保护如实际发生，应为84530元，另加税金及管理费后总计91313.6元。4、负一、四层批腻子是按二遍考虑，合同附件清单中为三遍，如增加一遍腻子则增加18101.69元。
后，中博评估公司于2017年11月27日再次出具补充报告：二、三层水电装修造价因隔断水平投影面积因素，增加装修工程款11667.7元。
基于上述评估，康雅舒公司预交评估费38760元。
针对案涉工程，领先公司自2015年4月9日至2016年9月8日期间共计通过转账方式向康雅舒公司支付265万元（工程款），通过转账方式向刘照彬支付5万元（往来款）。
上述事实由苏州礼品城负一层及第二层公共部位施装修施工合同、苏州礼品城负一楼和二楼线路铺装装修施工合同、鉴定报告四份、通知书两份、联系函、复函、疑问回复、补充协议、付款明细及转账支票存根十二份以及双方当事人的庭审陈述等证据予以证实。
一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应按约履行。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。
本案中，康雅舒公司、领先公司签订的《苏州礼品城负一层及第二层公共部位施装修施工合同》、《苏州礼品城负一楼和二楼线路铺装装修施工合同》、礼品城三、四楼装饰装修工程及线路铺装口头合同是双方的真实意思表示，该两份合同依法成立，但因康雅舒公司无相应的装饰装修施工资质且案涉装饰装修工程的面积、总价较大，故康雅舒公司、领先公司双方签订的上述合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。因案涉装饰装修工程已经实际竣工并由领先公司实际使用且未提出质量异议，故康雅舒公司有权参照合同约定主张装饰装修工程款。
对于装饰装修工程款的金额，应依据评估报告确定，具体为：线路铺装的工程造价1246871.32元、公共部位装饰装修的工程造价1778794.9元、防火卷帘钢支架加固工程的造价125060.24元、确认增加项目146824.16元、管理费及税金369966.73元、批腻子增加18101.69元、二层三层隔断投影面积增加11667.7元，合计3697286.74元。对于地面成品保护，评估机构认为，如该项实际发生则计算为91313.6元。本院认为，首先，原、领先公司双方的合同中明确约定了成品保护项目及计算方式；其次，在装饰装修工程实际施工过程中，对已经完成施工的项目进行成品保护属于行业惯例；再次，康雅舒公司举证了进行成品保护的部分照片，综上，应当认定康雅舒公司在案涉装修过程中对已施工完成的成品进行了保护。但虑及保护材料可能存在不同楼层之间的重复利用，本院参照评估报告中认定的金额，对于该项酌定为2.3万元。对于防火卷帘钢支架加固项目，因原、领先公司双方的合同中未约定该项，但现场勘验时该项确实存在，领先公司亦未举证证明该项并非康雅舒公司制作，故该项应当计入康雅舒公司的施工增项。综上，案涉装饰装修工程的造价为3720286.74元（3697286.74元+23000元）。对于领先公司提出的因装修质量及进度上未达到合同要求，故工程最终造价应下浮5%的抗辩意见，本院经审查后认为，因领先公司未对装修质量提出异议，且未举证证明康雅舒公司的施工进度不符合合同约定，故本院对领先公司的该项抗辩意见不予采纳。
对于领先公司已付的工程款金额，康雅舒公司、领先公司的争议在于领先公司支付给刘照彬的5万元是否为本案所涉工程款。因除该笔5万元之外的其余款项均为领先公司直接支付给康雅舒公司，且均注明了用途为工程款，故领先公司支付给刘照彬的5万元（用途：往来款）不宜认定为领先公司向康雅舒公司支付的案涉装饰装修工程款。
综上，案涉装饰装修公司的欠付工程款为1070286.74元（3720286.74元-265万元）。
对于上述工程款的支付方式，一审法院认为，康雅舒公司、领先公司签订的《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效。根据前述协议，双方关于以房抵工程款的约定属于法理上的新债清偿，即双方因上述补充协议的签订而设立新的债务，该债务与旧债务（案涉工程欠款）并存。在新债清偿的情况下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；此时，确定债权是否得以实现，应以债权人是否按照约定全面完成自己的义务为依据。如果新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该旧债务的履行，并不以以房抵工程款协议无效、被撤销或者被解除为前提。本案中，因康雅舒公司、领先公司双方并未于双方约定的2016年9月15日之前完成审计，领先公司未足额向康雅舒公司支付工程款30万元，双方亦未对抵款房屋进行挑选、交付、办理过户手续，故康雅舒公司签订上述补充协议的合同目的无法实现，康雅舒公司有权要求领先公司继续以现金方式支付欠付工程款。
对于案涉装饰装修工程的竣工时间，因康雅舒公司未举证证明案涉装饰装修工程的竣工时间，一审法院依据康雅舒公司、领先公司双方签订的《补充协议》进行推定。根据双方的《补充协议》，协议签订之时，案涉装饰装修已经竣工且双方原应于2016年9月15日前完成审计并完成以房抵工程款或以现金方式支付剩余工程款，现因领先公司未于2016年9月16日前支付剩余工程款，故应向康雅舒公司支付逾期付款利息损失。康雅舒公司主张按照银行同期同档贷款利率计算并无不当，本院予以准许。
因康雅舒公司、领先公司双方在《补充协议》中约定质保期在原合同基础上延长一年，故案涉装饰装修工程的质保期于2018年9月1日届满。质保期届满后，康雅舒公司可另行主张5%的质保金，计53514.34元（1070286.74元×5%）。遂判决：被告苏州领先房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告苏州康雅舒建筑装饰工程有限公司支付装饰装修工程款1016772.4元、利息损失（以1016772.4元为基数，从2016年9月16日开始，按人民银行同期同档贷款基准利率，计算至实际履行完毕之日止）。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29612元、财产保全费5000元、评估费38760元，合计73372元，由原告苏州康雅舒建筑装饰工程有限公司承担44832元，被告苏州领先房地产开发有限公司承担28540元，被告承担的部分于本判决生效之日起十日内直接支付原告。
二审查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为，本案双方当事人之间签订的《苏州礼品城负一楼和二楼线路铺装装修施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，均合法有效，双方均应按约履行。根据当事人在诉讼中的举证及陈述可以认定，虽然双方当事人在《补充协议》中达成了以若干商铺冲抵部分工程款的约定，但领先公司在收到康雅舒公司的决算资料后，并未于双方约定的2016年9月15日之前完成审计，也未足额向康雅舒公司支付约定的30万元工程款。对于抵款房屋，双方亦未对进行挑选、交付、办理过户手续，且由于领先公司已将原准备用于抵款的房屋作了抵押贷款，故双方之间的《补充协议》的合同目的已无法实现，康雅舒公司现要求领先公司以现金方式支付欠付工程款的请求符合法律规定，应予支持。
本案一审期间，一审法院委托江苏中博工程造价咨询有限公司对涉案工程所作的造价鉴定，程序合法，该鉴定结论应作为确定涉案工程造价的认定依据。鉴于涉案工程未经竣工验收即由领先公司实际投入了使用，且目前也没有证据显示工程存在严重的结构性质量问题，故领先公司以涉案工程存在质量问题，应按照合同约定将总造价下浮5%的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
据此，苏州领先房地产开发有限公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29612元，由上诉人苏州领先房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 雄
审判员 曾雪蓉
审判员 黄文杰
二〇一八年四月十六日
书记员 杨颖颖