辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽14民终121号
上诉人（原审原告）:林森，男，1955年3月2日出生，住锦州市松山新区。
上诉人（原审原告）:田淑君，女，1954年12月29日出生，住锦州市松山新区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：冯树仁，辽宁开智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：葫芦岛广播电视网络有限责任公司，所在地葫芦岛市龙港区龙湾大街海日路15号。
法定代表人：原铁民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周宏伟，辽宁卓辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵杰，辽宁卓辰律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：曹文学，男，1963年9月3日出生，住葫芦岛市连山区。
委托诉讼代理人：于海，辽宁木鱼石律师事务所律师。
原审第三人：杨振满，男，1961年5月27日出生，住葫芦岛市南票区。
上诉人林森、田淑君因与被上诉人葫芦岛广播电视网络有限责任公司、被上诉人曹文学，原审第三人杨振满合同纠纷一案，南票区人民法院于2016年6月16日作出（2014）南民二初字第00019号民事判决，林森、田淑君提起上诉，本院于2016年9月30日作出（2016）辽14民终1344号民事裁定，撤销南票区人民法院（2014）南民二初字第00019号民事判决，发回重审。重审后南票区人民法院作出（2017）辽1402民初77号民事判决，林森、田淑君不服该判决再次上诉至本院。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林森、田淑君及其共同委托诉讼代理人冯树仁，被上诉人葫芦岛广播电视网络有限责任公司的委托诉讼代理人周宏伟，赵杰，被上诉人曹文学的委托诉讼代理人于海到庭参加诉讼。原审第三人杨振满经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
林森、田淑君上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。上诉理由：一、一审违背证据规则，认定事实不清。一审已经认定被上诉人葫芦岛广播电视网络有限责任公司需占上诉人经营的子丁园洗浴中心锅炉房及存碳位置，双方协商签订《建房协议书》，该份协议书合法有效。协议书约定：“甲方为乙方按售房标准无偿建二层楼房，即子丁园门前拉平部分，上下水、暖气、电路、防水各种手续及房证均由甲方办理。乙方出成本费，甲方在二层部分接建三层。建成后甲方楼后空处，无偿还让乙方存放煤炭、甲方为乙方重建锅炉房，并协助搬迁”。根据《合同法》第8条、60条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人必须按照约定全面履行自己的义务。对于被上诉人葫芦岛广播电视网络有限责任公司是否面按约定履行义务，依据《最高人民法院民事诉讼证据规定》第5条规定，对合同是否履行，应当由负有义务的人承担举证责任。葫芦岛广播电视网络有限责任公司未有提供证据证明已经履行以上约定。因此，一审不是根据法律和证据规则认定事实，所以导致认定事实不清。二、被上诉人违约事实清楚，给上诉人造成的经济损失有事实和法律依据。（一）《建房协议书》已经约定：“如单方违约负责因违约给对方造成的损失”。根据《合同法》107条规定，被上诉人履行合同义务不符合约定，致使上诉人经营项目缺乏必备设施和条件，显然停业与被上诉人的违约行为有因果关系，一审判决不承担责任显失公平。（二）因葫芦岛广播电视网络有限责任公司违约，造成上诉人经营的洗浴中心停业，该停业损失是合同履行后可以获得的利益，这与房屋出租获得利益不是同一法律关系，且上诉人诉讼请求中已将房屋出租收益扣除。（三）上诉人向南票区建设局交纳基础设施配套费是因《建房协议书》实施建设行为交纳的基础设施配套费，是履行合同随附义务，一审将其列为另一法律关系要求另诉，不符合减少当事人诉累司法原则。（四）资产评估报告书是在原一审中，依法定程序由司法鉴定机构作出的，属于证据。本案是发回重审案件，对该证据应予采信，而无需再次鉴定。（五）本案证据证明，上诉人是在被上诉人违约停工情况下，为防止损失继续扩大，被迫自己聘请施工队伍完成应当由被上诉人履行的义务，该笔施工费用应当由被上诉人承担。
葫芦岛广播电视网络有限责任公司未做书面答辩，但庭审中口头答辩称，一审判决正确，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，葫芦岛广播电视网络有限责任公司在本案中不应承担任何责任。上诉人所主张的建房协议书是与曹文学和杨振满个人签订的，与葫芦岛广播电视网络有限责任公司无关。上诉人在上诉状中称依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，那么，本案上诉人所提供的建房协议书是上诉人与曹文学和杨振满个人之间所形成，上诉人从未与葫芦岛广播电视网络有限责任公司签订过任何合同。依据合同相对性原则，其应向合同的相对人主张权利。一审判决已经认定上诉人自己放弃经营，而将楼房出租他人经营，因此，上诉人主张的损失不存在，也与本案诉争的建房协议书无关，并且工商注册登记显示，李雪莉为浴池的实际经营者，那么，浴池的损失与本案上诉人无关。本案上诉人主张的基础设施配套费与本案并非同一法律关系，不属于本案审理范围。本案的资产评估报告书超出了一年有效期限，不应作为认定本案事实的依据。上诉人与曹文学和杨振满个人签订的建房协议书，建房款也是杨振满收取的，上诉人主张的施工费用无事实及法律依据，不应支持。
曹文学未做书面答辩，但庭审中口头答辩称，一审法院认定本案诉争的合同由二上诉人与葫芦岛广播电视网络有限责任公司签订，葫芦岛广播电视网络有限责任公司对此未上诉，应视为认可该事实，葫芦岛广播电视网络有限责任公司在答辩中称该合同与其无关不成立。本案诉争的合同有两部分组成，合同约定的无偿建房部分已经完成，上诉人出成本费部分因上诉人成本费未出全，施工方已经按照出钱的数额完成相应的工程数量，应视为完成合同义务，不存在违约。上诉人所称的子丁园浴池，没有因违约而停工现象，上诉人在本案一审中自认，其经营的子丁园浴池一直经营到2007年底，故停止经营不是施工因素造成的，且停业后将该房屋出租，没有任何损失。一审将上诉人所要求的基础设施配套费的请求，告知另案处理，符合法律规定。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
杨振满未做书面答辩。
林森、田淑君向一审法院起诉请求：1、依法判令被告葫芦岛广播电视网络有限责任公司赔偿因违约造成的房屋剩余工程施工费、交纳基础设施费用及停止经营损失共计1，066，529.00万元；2、被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：林森、田淑君系夫妻关系。2003年8月3日，林森购买了坐落于南票区龙山路新世纪小区E栋1单元1号二层门市房，用于开设子丁园洗浴中心。2003年8月4日，林森又以2万元的价格购买了原购买门市房北大墙外的130平方米的三角地，用于洗浴中心安放锅炉房及存碳。2006年7月10日，葫芦岛广播电视网络有限责任公司（原名称为葫芦岛有线广播电视传输中心）在南票区教育局南侧修建“南票有限广播电视网络中心业务用房”，需占用林森、田淑君经营的子丁园洗浴中心安放锅炉房及存炭位置。经协商，2006年10月27日，田淑君作为乙方，葫芦岛广播电视网络有限责任公司原负责人曹文学、施工方杨振满共同作为甲方，双方签订一份《建房协议书》，协议书约定：“一、乙方将锅炉房及存炭位置让甲方使用。二、甲方为乙方按售房标准无偿建二层楼房，即子丁园门前拉平部分，上下水、暖气、电路、防水各种手续及房证均由甲方办理。乙方出成本费，甲方在二层部分接建三层。三、建成后的甲方楼后空处，无偿还让乙方存放煤炭。四、甲方为乙方重建锅炉房，并协助搬迁。此协议签字后生效，如单方违约负责因违约给对方造成的损失。”曹文学、杨振满在协议书的甲方签字，田淑君在乙方签字。协议签订后，甲方无偿为乙方修建一、二层楼房。乙方向杨振满支付施工款3万元后，由杨振满在二层楼房的基础上接建第三层楼房。2008年初，林森、田淑君将该楼房予以收回管理。2008年7月份，林森、田淑君将经营的子丁园洗浴中心房屋出租给他人用于经营歌厅。另查明，2006年10月25日，南票区城建局与葫芦岛广播电视网络有限责任公司及第三人林森、杨振满签订一份《关于建设临街垃圾房的协议》，协议内容为：“根据南票区城市建设规划要求，经主管单位南票区城建局、建设单位葫芦有线广播电视传输中心、相关个人杨振满、林森协商，一致同意在规划图内地点（见平面图），建垃圾房一个（样式见图纸），本协议一式四份，各存一份。”第三人曹文学代表被告签字，林森、第三人杨振满均在协议中签字。2008年7月20日，林森、田淑君向南票区城乡建设局交纳基础设施配套费1万元。本案在原审过程中，林森、田淑君认为因葫芦岛广播电视网络有限责任公司违约造成林森、田淑君停业，申请鉴定机构对子丁园洗浴中心于2008年4月至2011年4月停业期间所造成的经济损失进行鉴定，辽宁兴连资产评估有限公司作出葫兴评报字（2016）司法第003号资产评估报告书，评估结果为：原告经营的子丁园洗浴中心停业期间为37个月，停业经营损失为人民币1，119.102.00万元。在评估报告中载明，评估报告结论使用有效期限为一年。本次庭审过程中，本院向林森、田淑君进行释明，是否对停业损失进行重新鉴定，林森、田淑君明确表示不申请重新鉴定。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点为：林森、田淑君的诉讼请求是否应予支持？关于林森、田淑君要求葫芦岛广播电视网络有限责任公司赔偿因违约造成房屋剩余工程施工损失的诉讼请求，提交的证人证言证明林森、田淑君产生的施工费用应由葫芦岛广播电视网络有限责任公司承担，但未提交其他证据加以佐证，不能单独作为认定案件事实的依据，故林森、田淑君的此项诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。关于林森、田淑君要求葫芦岛广播电视网络有限责任公司支付交纳基础设施费的诉讼请求，属于垫付款纠纷，与本案非同一法律关系，林森、田淑君可另行告诉。关于林森、田淑君要求葫芦岛广播电视网络有限责任公司赔偿停业经营损失的诉讼请求，根据原告提交的证据，无法证明林森、田淑君停业的原因是由葫芦岛广播电视网络有限责任公司违约造成，且根据林森、田淑君陈述，其经营的子丁园洗浴中心经营至2007年底，并于2008年7月份将子丁园洗浴中心转租他人经营歌厅，故林森、田淑君要求葫芦岛广播电视网络有限责任公司承担停业损失的诉讼请求依法无据。因葫芦岛广播电视网络有限责任公司不存在违约行为，故林森、田淑君要求葫芦岛广播电视网络有限责任公司承担因鉴定经营损失而产生的5万元鉴定费的诉讼请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定并经审判委员会讨论后，判决：驳回林森、田淑君全部诉讼请求。案件受理费14309元，鉴定费用5万元，合计金额为64309元，由林森、田淑君共同负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于上诉人主张的三层楼房施工费156529.80元，因事实依据不足，依法不予支持。2006年10月27日，田淑君（乙方）与葫芦岛广播电视网络有限责任公司原负责人曹文学、施工方杨振满（甲方）签订的《建房协议书》中约定“乙方出成本费，甲方在二层部分接建三层”。前期田淑君给付杨振满3万元施工费，杨振满已进行了主体施工，其退出施工后双方未有交接确认，杨振满辩称其已完成了与3万元相对应的工程量。上诉人提交了其与邱小芳的建房协议书、邱小芳的两张收条（共计156500元）、结算清单，邱小芳也出庭作证对施工及结算事实给予证实，但因田淑君与葫芦岛广播电视网络有限责任公司签订的《建房协议书》中约定加建三层的成本费用由上诉人承担，其主张由被上诉人承担无事实依据。二、关于上诉人要求葫芦岛广播电视网络有限责任公司支付交纳基础设施费1万元的诉讼请求，该款非本案协议所涉内容，与本案非同一法律关系，上诉人可另行告诉。三、关于上诉人要求葫芦岛广播电视网络有限责任公司赔偿浴池3年停业经营损失（从2008年4月1日至2011年4月30日，扣除防止损失扩大而出租房屋的租金）90万元的诉讼请求，根据林森、田淑君陈述，其经营的子丁园洗浴中心经营至2007年底，并于2008年7月份将子丁园洗浴中心转租他人经营歌厅。林森、田淑君提交的证据，无法证明子丁园洗浴中心停业并出租的原因是由葫芦岛广播电视网络有限责任公司违约造成，故林森、田淑君要求葫芦岛广播电视网络有限责任公司承担停业损失的诉讼请求依法无据。四、因葫芦岛广播电视网络有限责任公司不存在违约行为，故林森、田淑君要求葫芦岛广播电视网络有限责任公司承担因鉴定经营损失而产生的5万元鉴定费的诉讼请求，不予支持。
综上所述，上诉人林森、田淑君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14309元，由上诉人林森、田淑君承担。
本判决为终审判决。
审判长 张国军
审判员 张学荣
审判员 刘 伟
二〇一八年四月二十三日
书记员 刘晓畅