四川省南充市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2017)川13行终72号
上诉人（原审被告）蓬安县国土资源局。住所地四川省蓬安县相如镇相如大道*号。
法定代表人郑晨阳，局长。
委托代理人李静，男，该局工作人员。
委托代理人赵钟鸣，四川匀天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黎建清，女，1968年10月2日出生，汉族，住址四川省蓬安县。
被上诉人（原审原告）傅凤（系被上诉人黎建清之女），女，1998年8月16日出生，汉族，住址四川省蓬安县。
二被上诉人共同委托代理人唐辉，蓬安县助民法律服务所法律工作者。
关于黎建清、傅凤诉蓬安县国土资源局（以下简称蓬安县国土局）征地安置补偿一案，蓬安县国土局不服四川省蓬安县人民法院（2016）川1323行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蓬安县国土局的委托代理人李静、赵钟鸣，被上诉人黎建清及委托代理人唐辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2016年6月13日，蓬安县国土资源局作出《蓬安县国土资源局关于蓬安县相如镇帽盒沟村2组黎建清、傅凤不属于征地补偿安置人员的认定书》，内容为“黎建清：经查：你于1968年10月2日出生于帽盒沟村2组，你女儿傅凤于1998年8月16日出生。你于2007年2月带女儿傅凤婚迁到相××组，在2013年3月与丈夫付兴民离婚后带女儿傅凤将户口迁到帽盒沟村2组。因此，根据《蓬安县人民政府关于关于印发〈蓬安县征地补偿安置实施办法〉的通知》（蓬安府发[2010]30号）文件第十一条第（十）款之规定，经我局会审，对你和傅凤作出如下认定：你不属于此次征地补偿安置范围，同时你的女儿傅凤也不应当享受征地补偿安置……”。黎建清、傅凤因不服该认定书，于2016年11月向本院起诉，请求判令撤销该认定书。同时查明，2004年11月，蓬安县人民政府向黎寿辉一户颁发《中华人民共和国农村土地承包经营权证》，共有人为力寿辉、姚彩霞、力丽、力德银及力建清（当地习惯将黎姓写为力）。2013年3月25日，黎建清与付兴民在蓬安县民政局办理离婚登记，并在《离婚协议》中约定“双方的儿子傅黎随男方生活，女儿傅凤随女方生活”。2013年3月，黎建清向相如镇帽盒沟村村委会提出将户籍迁回原籍，该村村民大会讨论后一致同意黎建清因离婚迁入。2013年3月27日，黎建清出具《承诺书》一份：“承诺人：黎建清。我的户口现在相如镇雁坪坝村七组，现申请我的户口迁入相如镇帽盒沟村二组。我的户口迁入后，将承担村社的各项负担。”，相如镇帽盒沟村村委会在该《承诺书》上备注“同意享受村、社的各种利益分配。同时也应承担村、社的各项义务”。2013年9月4日，黎建清因离婚迁入和傅凤因随母迁入向蓬安县公安局提交《蓬安县公安局户口迁入审批表》，请求将户籍迁回原籍帽盒沟村2组。2015年3月23日蓬安县公安局向黎建清（户主）颁发户口簿，黎建清、傅凤的登记信息中备注“2007年2月14日从四川省蓬安县帽盒沟村3组迁来本县，2013年4月9日从四川省蓬安县雁坪坝村七组51号迁来”。2016年12月20日，蓬安县相如镇雁坪坝村村民委员会出具证明一份，证明黎建清与该村村民付兴民结婚后没有享受该村的一切待遇。
原审认为，本案争议焦点是二原告是否具有蓬安县相如镇帽盒沟村2组集体经济组织成员资格。经审理，原审法院认为原告具有该资格，理由为：第一，黎建清在蓬安县民政局办理离婚登记后申请将户籍迁回原籍，经过村民委员会讨论同意、公安局公示等程序，属合法正常迁入，并不属于《蓬安县人民政府关于印发蓬安县征地补偿安置实施办法的通知》蓬安府发2010（30号）文件规定的“因婚姻关系迁出又非正常迁入被征地集体经济组织的不享受征地补偿安置”的情形。第二，黎建清与帽盒沟村2组存在土地承包关系。《农村土地承包法》第三十条规定“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”。原告黎建清婚后未在雁坪坝取得承包地，在帽盒沟村所享有的家庭承包责任地并未变更，故其与帽盒沟村2组的土地承包关系未消灭。基于以上理由，根据《四川省人大常委会法制工作委员会关于如何确定农村集体经济组织成员问题请示的答复》（川人法工〔2002〕5号）：“《四川省<中华人民共和国土地管理法>实施办法》第四十二条规定：'安置补助费用于被征用土地农村集体经济组织的成员的生产、生活安置。'这里所称的农村集体经济组织的成员，是指正住户口在被征用土地农村集体经济组织内，依法享有该农村集体经济组织成员应有的权利（如土地承包经营权、宅基地使用权、重大事项的决定权、集体经济组织财产权益分配权等），并依法履行该农村集体经济组织成员应尽的义务（如缴纳税金，承担村提留、乡统筹等费用和农村义务工、劳动积累工）的人员。户口迁入时经该农村集体经济组织成员会议讨论同意接纳，和因国家大中型水利水电工程建设需要依法迁入、尚未行使有关权利和履行有关义务的人员，应视为该农村集体经济组织的成员。”的规定，黎建清享有相如镇帽盒沟村二组的集体经济组织成员资格，故应当获得征地安置补偿。与黎建清一起随迁的女儿傅凤，迁入时属未成年子女，与其母亲黎建清共同享有该集体经济组织成员资格。故蓬安县国土资源局于2016年6月13日作出的《蓬安县国土资源局关于蓬安县相如镇帽盒沟村2组黎建请、傅凤不属于征地补偿安置人员的认定书》证据不足，适用法律、法规错误，应予撤销。综上、依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二款的规定，判决：撤销被告蓬安县国土资源局于2016年6月13日作出的《关于蓬安县相如镇帽盒沟村2组黎建清、傅凤不属于征地安置补偿人员的认定书》。
上诉人蓬安县国土局上诉称，一、一审认定二被上诉人具有蓬安县帽盒沟村二组集体经济组织成员资格不符合客观事实。根据蓬安县人民政府办公室蓬安府办发（2012）50号《蓬安县县城规划区农村居民常住户口登记管理办法》第十九条的规定，男方（或女方）离婚迁回原籍的必要条件为：第一、因离婚失去生活、居住条件。离婚协议书载明有房屋300平方米，但黎建清放弃分割，人为制造没有居住条件的事实，且被上诉人也未举证证明失去生活条件的依据。第二、若符合因离婚失去生活、居住条件迁回原籍的条件，则只能迁回迁出地。一审已查明，被上诉人系从蓬安县相如镇帽盒沟村三组迁出，若符合迁入条件，也只能迁回帽盒沟村三组，并不能迁回帽盒沟村二组。第三、还应取得迁入地相如镇人民政府及所在村十八岁以上村民的过半数或者村三分之二以上户的代表（非村民代表）签署的同意迁入的意见。在没有上述意见的前提下，公安机关为被上诉人办理的户籍迁移登记不符合蓬安府办发（2012）50号文件第十九条的规定，被上诉人由此取得的户籍迁移登记不具有合法性，不具有该集体经济组织成员的资格。二、一审认定二被上诉人具有蓬安县帽盒沟村二组集体经济组织成员资格适用法律不当。《农村土地承包法》第三十条调整的对象为土地承包权，而土地承包权与集体经济组织成员的资格并无关联，法律并未规定仅有农村集体经济组织成员才享有农村土地的承包权，享有土地承包权并不绝对成为集体经济组织的成员。《四川省人大常委会法制工作委员会关于如何确定农村集体经济组织成员问题请示的答复》对农村集体经济组织成员的条件作出了规定，但被上诉人2007年2月14日迁入雁坪坝村7组至2013年4月9日迁回，期间并未履行该集体经济组织成员的义务，同时也未享有该集体经济组织成员的权利，帽盒沟村也未召开成员会议讨论是否同意接纳。若公安部门收集的村民讨论记录真实，也仅仅是同意黎建清迁回，并未同意傅凤迁回。三、本案未通知作出户籍迁移登记的公安机关为第三人参加诉讼，不符合行政诉讼法第二十九条的规定。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人黎建清、傅凤辩称，一、上诉人认为二被上诉人具有蓬安县相如镇帽盒沟村二组集体经济组织成员资格不符合客观事实的上诉理由不能成立。1、被上诉人黎建清本系帽盒沟村二组成员，结婚到相如镇雁坪坝村没有享有土地承包经营权，其属于自己的住房和土地承包经营权均在帽盒沟村二组。2、被上诉人黎建清本系帽盒沟村二组人，是派出所迁回原籍时误写成三组。3、被上诉人黎建清离婚后迁入原籍地，符合法规及相关规定，所在集体经济组织在家村民及代表35人以及村委会、政府、公安户政等领导均签字同意才办理二被上诉人的户口迁入。4、在统征拆迁时，被上诉人的房屋及土地征收补偿款均已按其他村民一样同等对待，且从未说二被上诉人不属于安置对象。二、上诉人认为一审认定二被上诉人具有帽盒沟村二组集体经济组织成员资格适用法律不当。被上诉人黎建清享有土地承包权，且一直在履行义务和享有权利。被上诉人依法依规迁回帽盒沟村二组，系该集体经济组织成员，符合《农村土地承包法》第30条的规定。三、上诉人称公安部门应作为本案第三人参加诉讼，应由人民法院予以确定。请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，被上诉人黎建清、傅凤请求撤销上诉人蓬安县国土局在征地过程中对其作出的不属于征地补偿安置人员的决定，其实质是因征收土地而引起的安置补偿争议。依照《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十条“土地权利人对土地管理部门组织实施过程中确定的土地补偿有异议，直接向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知土地权利人先申请行政机关裁决。”之规定，被上诉人对上诉人蓬安县国土局在实施征地过程中确定的土地补偿有异议，在未经行政机关先行处理的情况下，直接向人民法院提起行政诉讼，不符合行政诉讼的受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项“提起诉讼应当符合下列条件：（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项“有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：(一)不符合行政诉讼法第四十九条规定的;”之规定，应当驳回被上诉人的起诉。原审作出实体判决不当，本院予以纠正。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；”的规定，裁定如下：
一、撤销蓬安县人民法院（2016）川1323行初35号行政判决；
二、驳回被上诉人黎建清、傅凤的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 庄娟
审判员 石炜
审判员 熊东
二〇一七年六月二十九日
书记员 刘唯