四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川10民终90号
上诉人（原审原告）：雷勇，男，汉族，1972年7月4日出生，住四川省内江市市中区。
委托诉讼代理人：姚永红，四川英中律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄云生，男，汉族，1948年5月18日出生，住四川省内江市市中区。
委托诉讼代理人：钟建华（黄云生之妹弟），男，住四川省内江市市中区。
被上诉人（原审被告）：曾玉芳，女，汉族，1953年7月19日出生，住四川省内江市东兴区。
上诉人雷勇因与上诉人黄云生、被上诉人曾玉芳委托合同纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2017）川1002民初2154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人雷勇及其委托诉讼代理人姚永红，上诉人黄云生及其委托诉讼代理人钟建华到庭参加诉讼。被上诉人曾玉芳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
雷勇上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持黄云生赔偿金额在一审判决基础上增加386,554元，自2017年9月20日其至实际给付之日止，按2%月利息计算利息；2.改判曾玉芳承担连带赔偿责任；3.本案一、二审诉讼费由黄云生、曾玉芳承担。事实和理由：1.雷勇与黄云生的约定既不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效的情形，也不属于《中华人民共和国合同法》第五十四条“重大误解或显示公平”的情形。黄云生长期炒股，对风险是非常明知的，其在当初邀约的时候，以“如果亏损，负责将本金补足或偿还”作为招揽别人资金的重要内容，因此黄云生不存在重大误解或显示公平的心里状态。而且，黄云生也没有起诉要求变更或撤销合同。雷勇与黄云生的约定不违反法律、法规的强制性规定，是双方的真实意思表示，根据合同意思自治原则，双方的约定是合法有效的，应当支持。2.2017年9月3日，黄云生88×××900账户的亏损325,000元是经过双方对账结算后，出具了书面凭证予以确认的。该书面凭证是黄云生的真实意思表示，应当认定黄云生对该325,000元亏损承担赔偿责任。3.一审判决认为曾玉芳未参与雷勇与黄云生关于操作证券账户的委托事项，不是委托关系的当事人，故雷勇与黄云生之间的约定效力不及于曾玉芳。一审法院查明，黄云生与曾玉芳未办理离婚登记，仍然是夫妻。而且曾玉芳自认与雷勇一起吃过两次饭，对雷勇委托黄云生炒股的事情是知道的。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，黄云生对雷勇所负的赔偿责任属于黄云生与曾玉芳婚姻关系存续期间的共同债务，应当承担连带责任。
黄云生辩称，保本条款无效，保本条款干预了金融秩序，违反了金融有关的法律法规，协议无效。借条虽然属于结算亏损金额而不属于债权凭证。雷勇在一审变更诉讼请求后，由民间借贷纠纷变更为合同纠纷，明显雷勇放弃了借条为债权凭证的权利，一审法院认定借条金额为亏损金额虽然正确，但结算的时间未到，不能作为定案依据。雷勇与黄云生之间的债权债务关系不属于夫妻共同债务。
曾玉芳辩称，雷勇的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，其判决应予维持。
黄云生上诉请求：1.撤销一审判决，驳回雷勇的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由雷勇承担。事实和理由：1.雷勇委托黄云生炒股结算损失的条件不成就，现在无法进行准确结算。黄云生对尾号88×××90账户没有实际操作一年。黄云生与雷勇约定“一年结算”是指实际操作一年，尾号88×××90账户于2016年8月26日开户，而该账户购买的股票银河生物,因于2017年7月18日停盘至今，停盘后黄云生无法进行操作，所以黄云生对该账户实际操作没有一年时间。以停盘期间的账户资产总值结算亏损不准确。尾号88×××90账户2017年8月21日的资产总值实际是2017年7月18号停盘的资产总值，开盘后资产总值不确定。应当待开盘后顺延34天的资产总值进行结算。2.结算方式应当协商一致确定，雷勇单方采取偿还的结算方式属于违约行为。委托合同约定亏损补足后继续履行，现雷勇私下修改账户密码致使委托合同无法继续履行，属违约。2016年盈利的情况下，对盈利各自按约定进行了分配，如果亏损由黄云生补足或偿还，该约定表明补足后继续履行合同，虽然对此约定不明确，但根据合同法的目的解释原则，该约定可以解释为雷勇自愿将自己账户上的500,000元交给黄云生操作一年又结算，如果补足了亏损后就达到了雷勇的上述目的，现在雷勇单方选择偿还是违约行为。因为偿还是委托合同终止后的处理办法，现在合同没有终止，单方终止合同应当属于违约行为。3.如果确实要进行结算，那么一审法院认定损失金额错误。对尾号10×××16账户黄云生并没有实际控制，对该损失黄云生不承担责任。雷勇委托黄云生操作并实际控制的账号是88×××90，对10×××16委托时间是于2016年10月18号结束，其后黄云生并没有实际控制该账号，雷勇也没有继续委托黄云生对该账户进行炒股。10×××16账户在2016年10月18号后的盈亏与黄云生无关。2016年10月18号，黄云生操作10×××16满一年，于同年10月21号结算，结算后黄云生就说“这个账号你收回去自己处理，你于2016年8月26号开设的账户88×××90由我来操作并控制，如果用两个账户我操作也不方便，如果你有钱可以转到88×××90账户我一起操作”，该事实有雷勇的10×××16账户对接银行的资金往来上可以看出雷勇于2017年1月在10×××16账户转出现金100,000元，同年6月又转出现金，足以证明黄云生没有实际控制该账户，真正控制该账户的是雷勇，对此，黄云生已经申请一审法院对雷勇在证券公司与银行对接的银行账户调查取证，拟证明上述事实，但一审法院没有调取。
雷勇辩称，根据双方的约定，以账户开设时间起算，一年结算一次。2016年10月21日10×××16账户在一年期满结算时，双方以结算当日该账户资产总值为准，不论购买的股票处于什么状态。10×××16账户在一年期满结算时，处于盈利状态，当日黄云生就让雷勇支付了约定的30%利润，即66,000元。现88×××90账户在一年期满结算时，处于亏损状态，黄云生就以股票停盘为由来推卸责任。2016年8月26日开设88×××90账户，双方于2017年9月3日对该账户进行结算，黄云生应弥补亏损325,000元，向雷勇出具了《借条》，约定于2017年9月20日归还。双方的此结算行为是双方的真实意思表示，内容明确具体，金额准确，双方的关系已经转换为债权债务关系。双方当初约定，一年结算一次，如果盈利，按照雷勇70%、黄云生30%分成；如果亏损，黄云生负责将本金补足或偿还。如果按照黄云生的这种理由，当初10×××16账户的盈利也应在委托合同终止后再进行分配。既然当初结算时分配了盈利，现在结算时出现亏损，同样应当及时进行弥补，才公平合理。黄云生认为，2016年10月21日10×××16账户结算后，其就没有实际控制该账户，雷勇也没有继续委托其对该账户进行炒股。10×××16账户于2015年10月18日开户，于2016年10月21日结算。结算当日该账户盈利22万元，当日黄云生就让雷勇支付了30%利润，即66,000元。在该账户盈利的情况下，黄云生是不可能放弃对该账户的操作的，雷勇更愿意由黄云生继续为其操作。黄云生在一审庭审中，也承认其在结算后继续操作该账户。黄云生向一审法院提交上诉状和缴纳上诉费的时间超过了法定时间。
曾玉芳述称，雷勇与黄云生之间由于炒股产生的债权债务与曾玉芳无关。
雷勇向一审法院起诉请求：1.判决黄云生、曾玉芳立即偿还雷勇证券账户本金580,000元，自2017年9月20日起至实际给付之日止，按2%月利率计算利息；2.诉讼费由黄云生、曾玉芳承担。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。雷勇委托黄云生炒股，约定以账户开设时间起算，一年结算一次，盈利按照雷勇70%、黄云生30%分配，亏损由黄云生负责将本金补足或偿还。雷勇于2015年10月18日开设证券账户10×××16交由黄云生操作，于当日、同年11月5日、2016年1月26日共转存入本金450,000元。双方于2016年10月21日进行结算，该账户盈利220,000元，当日雷勇支付黄云生盈利66,000元。2017年1月25日，雷勇在该账户中支取盈利100,000元，剩余盈利50,000元并入本金，该账户的本金变更为500,000元。截至2017年11月7日该账户资产总值为272,781.07元。2016年8月26日，雷勇开设证券账户88×××90交由黄云生操作，并于当日转存入本金500,000元，截至2017年8月21日，该账户的资产总值为172,083.69元。2017年9月3日，黄云生就该账户所亏本金327,916.31元向雷勇出具借条一份，载明:“今借到雷勇现金叁拾贰万伍仟元整。于2017年9月20日前归还。此据，借款人：黄云生，2017年9月3日，证明人：罗立锋。”
一审法院认为，股票投资属于一种高风险的经营活动，投资者自行承担投资风险为金融市场的基本规则。雷勇与黄云生之间关于雷勇委托黄云生操作雷勇的证券账户、盈利按照七三分成、亏损由黄云生负担的约定，免除了雷勇作为证券投资者应当承担的投资风险，该约定显失公平，违反了民事法律的公平原则。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人双方应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”之规定，雷勇与黄云生之间关于亏损由黄云生负责将本金补足或偿还的约定无效。基于共同承担风险的法律公平原则，证券账户亏损应由双方分担。双方对于损失的承担比例可参照合同约定的盈利比例分担，即雷勇70%、黄云生30%。雷勇与黄云生对尾号10×××16为证券账户进行结算，并按约将盈利进行分成，双方未就委托事项是否终止进行约定，且此后黄云生继续对账户进行操作，故该证券账户的盈利、亏损与黄云生存在利益关系。黄云生提出的自该账户结算之日起盈亏与其无关的辩称主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。截至2017年11月7日,雷勇的尾号10×××16为证券账户所亏本金为227,218.93元；截至2017年8月21日，88×××90号证券账户所亏本金为327,916.31元，雷勇要求黄云生出具的“借条”中载明的金额为325,000元，是双方对88×××90号证券账户亏损金额的约定，不违反法律规定，一审法院予以确认；综上所述，雷勇委托黄云生操作的证券账户亏损总金额为552,218.93元。按照一审法院确定的损失承担的比例，由雷勇承担386,553.25元，黄云生承担165,665.68元。虽曾玉芳提出其与黄云生已协议离婚，但双方未办理离婚登记，故双方仍处于婚姻关系存续期间。曾玉芳未参与雷勇与黄云生之间关于操作证券账户的委托事项，不是委托关系的当事人，故雷勇与黄云生之间的约定效力不及于曾玉芳，雷勇提出的要求曾玉芳共同赔偿上述本金的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，雷勇提出的要求黄云生偿还证券账户本金580,000元及利息的诉讼请求，一审法院支持本金165,665.68元。
一审法院判决：一、被告黄云生于本判决生效后十五日内赔偿原告雷勇165,665.68元；二、驳回原告雷勇的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1.黄云生在本案中是否已丧失上诉权；2.雷勇因案涉委托合同产生的损失金额；3.案涉损失应由谁承担；4.曾玉芳是否应当在本案中承担责任。
关于黄云生在本案中是否已丧失上诉权的问题。黄云生于2017年11月29日签收一审判决书，于2017年12月12日向一审法院递交上诉状并于当日签收了交纳诉讼费用通知书，故黄云生在法定上诉期内提起上诉符合法律规定，雷勇主张黄云生丧失上诉权的理由不能成立，本院不予支持。
关于雷勇因案涉委托合同产生的损失金额的问题。黄云生在本案一审庭审中自认其在2016年10月22日结算后对10×××16号账户进行了操作并且有买卖的情况，现其辩称系无偿帮助雷勇操作该账户,本院不予采信。一审法院根据已查明的案件事实认定雷勇委托黄云生操作的证券账户亏损总金额为552,218.93元并无不当，本院予以确认。
关于案涉损失应由谁承担的问题。《中华人民共和国证券法》第一百四十四条规定“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦具有参照作用，以法律对证券公司的禁止性规定引导自然人从事理财的民事行为，是基于举重明轻的民法解释原则。本案中，双方之间关于“亏损由黄云生负担”的约定，保证了雷勇能获得固定的收益，但不用承担相应的亏损。因股票投资属于高风险的经营活动，雷勇通过保底条款确保了其固定收益，却免除了应承担的风险，违背了金融市场的基本经济规律和交易规则，也违背了公平原则，致使双方之间民事权利义务严重失衡，一审法院认定该约定无效并无不当。因保底条款为双方委托炒股协议的核心条款，在保底条款确认无效后，双方当事人缔约的目的也将丧失，保底条款无法相对独立于合同的其他内容，故保底条款无效将导致委托炒股协议的整体无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，黄云生以其自身具有炒股经验并承诺“补足或偿还亏损本金”的方式与雷勇达成委托炒股协议，且黄云生实际操作股票账户，对案涉损失的产生应承担主要责任，雷勇未尽审慎义务，将资金委托无证券从业资质的黄云生进行股票交易，也应对损失的产生承担次要责任，故一审法院对本案损失承担责任划分比例不当，本院依法予以纠正。根据双方过错程度，本院确认案涉损失由黄云生承担60%即331,331.358元，其余损失由雷勇自负。
关于曾玉芳是否应当在本案中承担责任的问题。本案中，雷勇明知所投资金均被用于证券投资，黄云生并未将其用于家庭共同生活，亦无充分证据证明曾玉芳认可黄云生与雷勇达成并履行委托炒股协议，故因该协议产生的债务难以认定为属因夫妻共同生活所负债务，一审法院判决曾玉芳不承担责任并无不当。
综上所述，雷勇的上诉请求部分成立；黄云生的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省内江市市中区人民法院（2017）川1002民初2154号民事判决；
二、黄云生于本判决生效后十五日内赔偿雷勇331,331.358元；
三、驳回上诉人雷勇的其他上诉请求；
四、驳回上诉人黄云生的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9,600元，减半收取计4,800元，由雷勇负担1,920元、黄云生负担2,880元；二审案件受理费10,257元，由雷勇负担4,102.8元、黄云生负担6,154.2元。
本判决为终审判决。
审判长 叶 波
审判员 裘南晶
审判员 易小峰
二〇一八年四月十日
书记员 钟 凯