福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终934号
上诉人（原审原告）：张碧波，男，1968年7月4日出生，汉族，住福建省惠安县。
委托诉讼代理人：谢竞忠，福建泉台律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福建九鼎建设集团有限公司，住所地福建省闽清县省璜镇溪滨路1号。
法定代表人：刘木火，总经理。
委托诉讼代理人：黄晓敏，福建锐熙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘承铤，福建锐熙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福建九鼎建设集团有限公司泉州分公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路北侧恒富花园（盛世融城）2号楼2903。
法定代表人：刘木火，总经理。
委托诉讼代理人：黄晓敏，福建锐熙律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘承铤，福建锐熙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：晋江市金井镇人民政府，住所地福建省晋江市金井镇。
法定代表人：邱鸿荣，该镇镇长。
委托诉讼代理人：叶永宏，福建侨声律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑小强，福建侨声律师事务所律师。
上诉人张碧波、福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）、福建九鼎建设集团有限公司泉州分公司（以下简称九鼎泉州分公司）、晋江市金井镇人民政府（以下简称金井镇政府）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第13号，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张碧波的委托诉讼代理人谢竞忠，上诉人九鼎公司、九鼎泉州分公司的共同委托诉讼代理人黄晓敏、刘承铤，上诉人金井镇政府的委托诉讼代理人叶永宏、郑小强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张碧波上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判九鼎公司应支付张碧波工程款3668787.7元和逾期付款日期自2011年12月6日起至法院判决确定还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算利息。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、张碧波与九鼎公司不是挂靠关系而是转包关系。本案是九鼎公司通过招投标方式取得工程项目，尔后再转包给张碧波施工。九鼎公司有指派相应项目经理参加管理，也有相应的监理工程师、业主签字确认；签证材料以及工程内业资料由九鼎公司负责保管。2、一审判决认定张碧波所完成的工程量、工程价款计算有误：张碧波已经完成了建筑施工合同所约定的全部项目，包括增项，而且有相应的签证材料。应当以相应的签证材料作为认定张碧波所完成的工程量，一审法院以鉴定报告作为认定工程价款的依据与法律规定不符。人工费调整应当按闽建筑[2010]43号文的规定来进行人工费调整。张碧波增加投入的人工费成本38.8728万元应由九鼎公司承担。索赔的项目款项193.0280万元应当以签证为准全部赔给张碧波。漏算项目3.932万元应该张碧波。3、一审法院已认定了案涉工程的内业资料被九鼎公司所掌握，但九鼎公司又拒不提供相关认证，相应不利后果应由九鼎公司承担，九鼎公司抗辩的其有垫付款项以及28.5630万元不能成立。一审判决不当，造成重复扣款。二、一审法院支持九鼎公司有权收取管理费3%及项目经理费用3.1万元错误。因双方合同无效。九鼎公司所提出的依据合同约定3%计算管理费缺乏相应的依据，依法不能成立。根据最高院司法解释第四条规定，该管理费收取为非法所得，九鼎公司依法不能取得。三、因本案施工合同为无效合同，所以上张碧波不存在保修期限的责任问题。张碧波于2011年12月26日将本案工程移交，金井镇政府也于2012年5月占有本案工程进行二次装修并于2013年1月1日投入使用，所以应从2012年5月起计算最长保修期五年，则2017年5月止，本案工程现已过最长保修期。所以28.3872万元必须及时支付给张碧波。四、建设工程纠纷司法解释第十八条规定发包方已占有相应工程时间之日起应支付实际施工人利息，一审法院未支持张碧波要求工程价款利息的主张，依法无据。
九鼎公司及九鼎泉州分公司上诉请求：1、撤销福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第13号民事判决,裁定将本案发回重审；2、判令张碧波承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、本案工程未办理竣工验收,未移交内页资料，未进行结算,付款条件不成就，一审判决直接判决九鼎公司支付工程款是错误的。同时一审判决九鼎公司与建设单位对张碧波的工程款承担连带支付责任也是错误的。二、一审判决九鼎公司向张碧波返还剩余履约保证金10万元，并支付未返还的履约保证金的利息是错误的。剩余10万元履约保证金仍在金井镇政府处，金井镇政府未退还，九鼎公司亦无法退还张碧波。且履约保证金不是借款，也不是到期应支付的工程款，不应当支付利息。
金井镇政府上诉请求：l、撤销原审判决，改判驳回张碧波原审诉讼请求或发回重审；2、张碧波承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审认定张碧波完成施工量工程价款为5677446元缺乏证据。1、本案《建设工程施工合同》专用条款及通用条款均约定，竣工验收结算应由施工单位提供竣工图、结算报告、经确认的施工工程量月进度签证、隐蔽工程及其他内业资料，由建设单位审核确认，作为结算依据。但张碧波没有提供证明工程量的文件，没有按规范现场勘验，原审法院对工程价款的认定，是在张碧波没有提供有效证据情况下作出的错误认定。2、原审认定张碧波完成施工量依据的《鉴定报告书2》，违反鉴定程序，鉴定缺乏依据。鉴定人不具备鉴定资格，且鉴定人只有一人，鉴定程序违法，不能作为认定事实的依据。《鉴定报告书》所列的鉴定人张某不具有造价工程师执业资格。张碧波提供的《工程款支付进度申请表》、《工程现场签证单》、《工程现场联系单》是张碧波事后变造的，且无完整的内业资料及结算材料证明，不能作为工程结算造价鉴定的依据，也不能作为法庭认定事突的根据。二、一审判决依据《鉴定报告书2》认定张碧波施工量为5677446元，认定错误。1、一审判决没有将不属于张碧波施工的安装工程量造价463121元及争议项目造价66.0260万元扣除，是错误的。该两个项目是在张碧波退场后，由金井镇政府另行发包给福建金帝装饰工程发展有限公司施工的。2、一审判决将索赔款计入工程款是错误的。无证据证明是因金井镇政府导致施工单位半停工状态，张碧波亦没有依合同约定提出索赔请求，更没有所谓造成损失的证据，一审法院支持索赔款是错误的。3、无证据证明张碧波主张的存在设计变更及签证项目，《鉴定报告2》的“鉴定结果”第4、5、6、7项所谓的设计变更及签证项目不应支持。三、一审判决金井镇政府返还张碧波工程履约保证金l0万元，并支付利息，系认定事实不清，适用法律错误。九鼎公司没有按照《建设工程合同》的约定履行合同，在未完成施工任务的情况下擅自退场。根据《招投标法》第六十条之规定，金井镇政府可不予退还履约保证金。根据《建设施工合同》专用条款41．3条第2款约定，履约保证金有效期至工程完成竣工验收达到协议书规定的工程质量标准后28天。即履约保证金应当在建设施工项目完成竣工验收后，且工程质量达到约定标准的28天后，不计息退还。
针对张碧波的上诉，九鼎公司及九鼎泉州分公司共同辩称，1、九鼎公司与张碧波之间存在是挂靠关系，并不是转包的关系。2、九鼎公司对张碧波完成的工程量以及签证的范围均有异议，需要后期进行核对之后才能知道哪些不同。竣工图在张碧波处，竣工图要经过监理单位、设计单位等签字才可以。3、双方是挂靠关系，张碧波雇佣的施工人员的工资，应由其自行承担，与九鼎公司无关。4、张碧波没有将工程移交给九鼎公司，各方也未组织验收，保修金不应退还。4、九鼎公司对于支付利息，不予认可，不存在利息。综上，九鼎公司要求申请重新鉴定。
针对张碧波的上诉，金井镇政府辩称，1、张碧波是实际施工人，但在整个施工过程中，金井镇政府只和九鼎公司发生关系，张碧波提交的一些资料中，其中有关的项目经理的签名都是伪造的，并不是九鼎公司指派的项目经理。将九鼎公司和金井镇政府一并作为本案的付款人，与最高法院司法解释的规定不符。本案存在实际施工人，项目的结算十分笼统，导致判决错误。2、关于工程量与工程价款的问题，鉴定结论中将增项工程量计入是错误的。所有的增项必须有严格的程序，要有业主、监理、设计、勘验等单位签署才有效。其中有两个增项是没有任何依据，（1）将现场混凝土改变泵送商品混凝土、回填土变更为钢筋混凝土地下室一层，没有任何变更依据。（2）基础的变更这部分，在鉴定单位第一稿中已经明确这部分不能计算，但是在庭审后又将其计算进去。（3）还没有完成竣工验收，由于施工单位的原因不能进行施工，必须有内业资料作为鉴定的依据，只凭伪造的鉴定签署文件不能作为鉴定依据，但是这部分鉴定都没有任何依据。3、人工工资的调差是不存在的。索赔的款项是193万，没有任何证据支持。4、一审法院支持5%的保修金返还及利息，目前还尚未具备支付条件，保修期完成之后还有个条件是完整的移交内业资料，但是张碧波目前将责任推给了九鼎公司，如果张碧波是实际施工人，不可能内业资料会全部遗失。
针对九鼎公司及九鼎泉州分公司的上诉，张碧波辩称，一、本案工程已竣工验收并交付使用，相关内业资料由九鼎公司所管理和控制。1、竣工验收签到表证明案涉工程已由金井镇政府于2011年11月1日组织相关单位进行了竣工验收。2、工程移交证书证明案涉工程已于2011年12月10日移交给九鼎公司，且金井镇政府也予以接收使用至今，3、金井镇政府自认其实际接收案涉工程并进行了二次装修。4、相关内业资料已于2011年11月1日各单位签到后审核，以及现场勘验一致认为工程资料完整，现场施工合格，过后才出具工程移交证书。三、本案工程已验收合格。1、工程验收相关部门已于2011年11月1日集中对工程进行验收，并且也已交付九鼎公司和金井镇政府实际占有使用。九鼎公司提出的关于工程质量问题，依法不能成立。四、九鼎公司依法应直接支付张碧波工程价款。本案工程于2011年11月1日顺利通过竣工验收并移交给金井镇政府进行二次装修，之后由九鼎公司、晋江市金井镇文化活动中心工程项目部人员与金井镇政府委托泉州工程咨询监理有限公司总监理工程师以及其他监理公司人员确认张碧波完成合同量价款合计7621544.70元。故九鼎公司应按相关合同及鉴证记录向张碧波支付工程价款。五、金井镇政府依法应对九鼎公司欠付张碧波工程款承担共同付款责任。因张碧波是本案工程实际施工人，金井镇政府依法应对九鼎公司欠付的工程款承担共同付款责任。六、九鼎公司应退还履约保证金10万元及利息。张碧波已完成并移交案涉工程，而且案涉承包合同为无效合同，九鼎公司依法应退还并支付资金占用期利息。
针对九鼎公司及九鼎泉州分公司的上诉，金井镇政府辩称，金井镇政府同意九鼎公司的意见，本案应当发回重审。
针对金井镇政府的上诉，张碧波辩称，一、张碧波完成案涉工程量具体明确，有相应证据及现场予以证明。二、张碧波从未存在伪造或变造证据材料，金井镇政府主张《工程现场签证单》是张碧波事后变造的，缺乏证据支持。三、金井镇政府主张二次工程价款应从张碧波工程款中扣除是错误的。四、本案工程因为未及时支付工程款而导致半停工状态造成张碧波经济损失是客观存在的。五、应返还张碧波工程履约保证金10万元，并支付自2011年12月10日起按中国人民银行规定的同期贷款利率标准计算利息。综上，金井镇政府的上诉请求及理由不能成立，依法应当予以驳回。
针对金井镇政府的上诉，九鼎公司及九鼎泉州分公司辩称，同意金井镇政府的上诉请求。
张碧波一审起诉请求：1.九鼎泉州分公司、九鼎公司、金井镇政府共同支付工程款3668787.7元及逾期付款利息（自2011年12月16日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.九鼎泉州分公司、九鼎公司、金井镇政府立即返还履约保证金10万元，并支付自起诉之日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.九鼎泉州分公司、九鼎公司返还张碧波垫付的项目经理工资31000元。
一审法院针对当事人的争议焦点作出如下认定：
1.关于本案讼争建设工程施工合同是否有效问题。
一审法院认为：虽然从九鼎泉州分公司、九鼎公司提供的建设工程施工合同、工程内部承包合同书、进账单，可以体现就本案讼争工程与建设单位金井镇政府签订建设工程施工合同的相对方为九鼎公司，九鼎公司在签订合同后，又将工程交由九鼎泉州分公司以签订内部承包合同的形式承包给张碧波进行施工，工程履约保证金也是由九鼎泉州分公司向建设单位支付，但是，从张碧波提供的会议纪要、支付履约保证金的收款收据、储蓄存款凭证、存款明细账、张碧波收取工程款、履约保证金、支付项目经理费用的收款收据、九鼎泉州分公司为张碧波垫付有关费用的费用报支凭证、收据、送货单据、个人电子转账凭证、个人同城转账凭证、收款收据，则体现张碧波不仅作为施工单位代表参与本案工程的工程量清单核对工作，而且还实际支付了本案工程的履约保证金，并实际投入和承担了本案工程施工所需资金及项目经理费用，九鼎泉州分公司也实际向张碧波收取了相应的管理费。结合九鼎泉州分公司、九鼎公司庭审中明确承认张碧波原来并非其员工，而是为本案工程项目施工需要才聘请张碧波为其项目部负责人的陈述，应当认定九鼎泉州分公司与张碧波之间实际形成的是挂靠关系，本案讼争工程实际是由无建筑施工资质的张碧波借用九鼎泉州分公司、九鼎公司的建筑施工资质进行施工，张碧波为实际施工人，其与建设单位金井镇政府之间所形成的事实上的建设工程施工合同关系，因违反法律禁止性规定，依法应认定无效。张碧波关于本案讼争建设工程施工合同无效的诉讼主张成立，予以支持。
2.关于本案讼争工程款的付款条件是否已经成就问题。
一审法院认为：虽然本案中张碧波未能提供经相关单位共同确认的竣工验收报告，以证明本案讼争工程已经竣工验收合格及其竣工验收时间，也未能举证证明其已经向九鼎泉州分公司提供竣工结算报告及结算资料，但因双方当事人均确认本案工程已经实际交付使用，故除地基基础工程和主体结构质量外，本案工程质量依法应视为合格。因本案工程未能依照建设工程施工合同约定的竣工验收程序完成竣工验收，故客观上也无法参照建设工程施工合同约定的竣工结算程序进行工程价款结算，应认定张碧波作为实际施工人在工程已经视为合格的情况下，依法有权就其完成的工程量参照本案建设工程施工合同关于工程价款的计算方法，请求本案建设工程施工合同的签订人九鼎公司、挂靠单位九鼎泉州分公司、建设单位金井镇政府支付相应的工程价款，本案讼争工程价款的付款条件应视为已经成就。至于张碧波参照本案建设工程施工合同约定请求支付工程款所应履行的提供工程竣工资料的相应对价，因金井镇政府未提起反诉，不予审查、处理，金井镇政府可另行主张。张碧波关于九鼎泉州分公司、九鼎公司、金井镇政府应向其支付本案讼争工程价款的诉讼主张成立，予以支持。
3.关于九鼎泉州分公司、九鼎公司、金井镇政府应否向张碧波承担本案讼争工程款的偿付责任，如应承担，应偿付的工程款数额是多少及应否支付逾期付款利息问题。
一审法院认为：（1）关于张碧波所施工完成的本案讼争工程量问题。虽然鉴定机构在其出具的工程造价鉴定报告书中的鉴定依据中明确说明仅能依据张碧波提供的鉴定材料进行鉴定，且九鼎泉州分公司、九鼎公司、金井镇政府均对张碧波提供的鉴定材料不予确认，但是，对于施工过程中形成的有关资料，作为挂靠单位的九鼎泉州分公司以及作为建设单位的金井镇政府，并非完全无法持有，挂靠单位完全能够通过对工程的施工管理，建设单位完全能够通过委托监理单位及自己委派的工程师对工程的日常监督和管理，持有相应的施工资料，而九鼎泉州分公司、九鼎公司、金井镇政府经一审法院释明不予配合提供相关鉴定资料的法律后果后，却怠于履行其举证义务，应自行承担相应的不利后果。并且，鉴定机构对于双方当事人存在争议的工程施工项目，也组织了双方当事人进行现场勘验，以进一步查证张碧波提供的鉴定资料的真实性。因此，对于鉴定结果中张碧波提供的证据能够证明其施工完成的工程量及其造价，予以认定。
关于张碧波现场完成的合同内工程造价528.8822万元，其中鉴定机构确定由张碧波施工的项目造价为462.8561万元，金井镇政府虽然提供了晋江市金井镇文化活动中心二次装修施工合同、晋江市金井镇文体活动中心室内装修工程预算审核结论书，欲证明该部分项目造价应当扣除其中由其另行委托他人施工的安装工程造价463121元，但不足以推翻具有相应鉴定资质的鉴定机构作出的该相应鉴定结论，一审法院对鉴定机构确定的该部分项目造价462.8561万元予以认定。而合同内现场完成的争议项目造价66.0260万元，金井镇政府虽然主张该部分工程属装饰工程，系由其另行委托他人施工，并同样提供了上述证据，欲证明该部分装饰工程造价即为争议项目造价66.0260万元，应从工程造价中予以扣除，但本案工程合同价款的确定方式为固定总价，金井镇政府并未能就其主张的该部分装饰工程曾与施工方达成甩项合意的事实举证加以证明，故该部分造价也应认定系由张碧波完成。关于张碧波主张的发包人未及时支付工程款导致其工程队半停工状态索赔款，张碧波相应提供的工程现场签证单，其中仅有2010年1月25日至2010年1月27日的损失鉴定造价9186元，有按本案建设工程施工合同约定的索赔期限提出索赔请求，并经监理单位签章确认发生的2010年1月28日的现场签证单加以印证，应予确认。其余损失索赔项目，张碧波均未能进一步提供索赔事项发生时相应的具体索赔依据加以证明，不符合本案建设工程施工合同通用条款第十条违约、索赔和争议第36.1款、第36.2款约定的索赔程序，一审法院对鉴定结果确定的相应造价不予认定。关于张碧波主张的设计变更及签证项目（包括现场混凝土改为泵送商品混凝土、三段一层回填土更改为钢筋混凝土地下室一层、东西面平板玻璃更改为镀膜玻璃），张碧波相应提供的三份工程现场签证单，其中三段一层回填土更改为钢筋混凝土地下室一层、东西面平板玻璃更改为镀膜玻璃项目，虽无设计单位的签章确认，未全部完成本案建设工程施工合同专用条款第八条工程变更第29.1款约定的确认程序，但有监理单位和建设单位在施工过程中确认工程变更事实的2010年12月21日的工程联系单予以印证，并有工程现场施工情况可以查证，而金井镇政府虽然不予认可，但未能举证张碧波未实际施工，故一审法院对鉴定结果中的该两部分造价分别为184106元、3602元，合计187708元，予以认定。而现场混凝土改为泵送商品混凝土项目，则有张碧波提供的工程款支付表中经监理单位确认发生的联系单进一步予以印证，金井镇政府同样未能举证证明张碧波未实际施工，相应的鉴定造价105171元，一审法院予以认定。关于桩基工程量增加项目，也有张碧波提供的经监理单位签章确认发生的锤击预制桩工程量统计表予以印证，金井镇政府也未能举证证明张碧波未实际施工，相应的鉴定造价86559元，予以认定。因此，张碧波施工完成的本案讼争工程量为5288822元（合同内工程造价）+9186元（半停工状态索赔款）+187708元（设计变更及签证项目）+105171元（设计变更及签证项目）+86559元（桩基工程量增加项目=5677446元）。
（2）关于张碧波已领取的本案工程款数额问题。根据九鼎泉州分公司、九鼎公司提供的用以证明张碧波领取工程款的收款收据，可以证明张碧波已经向九鼎泉州分公司领取扣除3%管理费后的本案工程款4252027.9元。张碧波虽然主张其实际未向九鼎泉州分公司领取收款收据载明的工程款数额，但张碧波作为完全民事行为能力人完全能够清楚其出具相应收款收据的法律后果，也未能举证证明其出具相应收款收据的行为系受胁迫所致，应自行承担该相应的行为后果。根据九鼎泉州分公司、九鼎公司提供的用以证明其为张碧波垫付有关款项的费用报支凭证、收据、送货单据、个人电子转账凭证、个人同城转账凭证、收款收据，结合上述收款收据，从交易常理来看，九鼎泉州分公司对于其垫付的款项，在收到金井镇政府所支付的工程进度款后，一般应将其已垫付而张碧波尚未偿还的欠款先予扣除再支付给张碧波，因此应认定发生于张碧波出具的最后一份收款收据，即2011年7月26日之前的九鼎泉州分公司的有关垫付款项，已经包括在张碧波出具的收款收据载明的款项中。2011年7月26日后，九鼎泉州分公司为张碧波垫付的13笔款项合计285630元，九鼎泉州分公司持有张碧波签名确认的付款凭证，张碧波虽然主张双方已经进行过抵扣及存在重复计算的情形，但未能提供直接的证据加以证明，应认定张碧波除了向九鼎泉州分公司领取本案工程款4252027.9元外，还尚欠九鼎泉州分公司的垫付款285630元未予偿还，应予抵扣九鼎泉州分公司应向张碧波支付的本案尚欠工程款。
（3）关于张碧波有权请求支付的本案工程款数额及逾期付款利息问题。
虽然张碧波与九鼎泉州分公司签订的本案工程内部承包合同书，因违反法律禁止性规定而无效，但九鼎泉州分公司作为挂靠单位已经实际为张碧波施工的本案工程项目的提供施工管理服务，张碧波应赔偿九鼎泉州分公司因此受到的管理费用支出损失，具体赔偿标准可参照双方签订的本案工程内部承包合同书约定的按工程总造价的3%计算的管理费标准。因此，张碧波请求九鼎泉州分公司、九鼎公司支付的尚欠工程款应再予扣除3%的管理费。张碧波关于本案建设工程施工合同无效，九鼎泉州分公司无权收取管理费的诉讼主张不能成立，不予支持。扣除九鼎泉州分公司已收取的3%管理费，张碧波尚应赔偿九鼎泉州分公司按3%计算的管理费损失，即〔5677446元-4252027.9元×103%〕×3%=38936元。
同时，参照本案建设工程施工合同第十一条其他第47.1款关于工程保修期限和保修金的约定，工程保修金为合同总价的5%，保修期满1年后，如未出现防水防渗及其他比较严重的保修问题，可由承包人出具工程保修承诺书，发包人退还保修金（不计利息），否则，发包人有权部分延期退还保修金。因本案工程未办理竣工验收手续，且双方当事人均未能就工程实际交付使用的具体日期举证加以证明，故应以金井镇政府自认的2013年年初作为移交占有建设工程的时间，即以2013年1月1日作为竣工日期。因本案建设工程施工合同具体约定的最长保修期限为5年，从2013年1月1日起至今保修期限尚未届满，故本案张碧波请求支付的工程价款尚应扣除合同总价5%的保修金，即5677446元×5%=283872元。
因此，张碧波在本案中有权请求支付的工程款为：5677446元-4252027.9元-285630元-38936元-283872元=816980元。因本案工程未经竣工验收即已实际交付使用，客观上无法参照本案建设工程施工合同约定的结算程序办理工程价款结算，亦无法参照合同的约定确定工程款支付时间，故本案工程价款的支付时间，依法应以工程交付之日即2013年1月1日确定。九鼎泉州分公司、九鼎公司、金井镇政府虽未及时支付尚欠的工程款给张碧波，但系因张碧波未及时参照本案建设工程施工的约定要求进行工程款结算所致，故本应自2013年1月1日起至实际还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算的逾期付款利息损失，依法应当由张碧波自行承担。
金井镇政府作为建设单位已经举证证明其已向九鼎公司支付本案讼争工程款4437484元，加上其有权预留的工程保修金283872元，合计4721356元，抵扣张碧波完成的工程价款5677446元后，尚有本案工程款956090元未予支付。因此，金井镇政府应就本案张碧波有权请求支付的全部尚欠工程款816980元向张碧波承担偿付责任。张碧波关于九鼎泉州分公司、九鼎公司、金井镇政府应向其支付本案尚欠工程款及逾期付款利息的诉讼主张部分成立，予以部分支持。
4.关于九鼎泉州分公司、九鼎公司、金井镇政府应否向张碧波返还本案工的履约保证金10万元并支付相应利息问题。
一审法院认为：参照本案建设工程施工合同专用条款第十一条其他第41款关于担保的约定，工程履约保证金有效期至工程完成竣工验收符合协议书规定的工程质量标准后28天。因本案工程未经竣工验收即已实际交付使用，工程质量除地基基础工程和主体结构工程外依法即视为合格，张碧波已经提供证据加以证明的其中尚未退还的履约保证金10万元，九鼎泉州分公司、九鼎公司、金井镇政府均负有返还责任，九鼎泉州分公司、九鼎公司、金井镇政府未及时返还，并应向张碧波承担支付利息的民事责任。张碧波主张利息自起诉之日即2013年12月23日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，不违反法律规定，予以准许。张碧波关于九鼎泉州分公司、九鼎公司、金井镇政府应向其返还本案工程履约保证金10万元并支付相应利息的诉讼主张成立，予以支持。
5.关于九鼎泉州分公司、九鼎公司应否向张碧波返还项目经理费用31000元问题。
一审法院认为：从张碧波与九鼎泉州分公司签订的本案工程内部承包合同约定内容体现，本案工程的项目经理系由九鼎泉州分公司委派。虽然该内部承包合同无效，但张碧波作为本案工程的实际施工人，本身负有承担工程投入成本的义务，项目经理费用的支出也属其工程成本范围，其理应对九鼎泉州分公司因委派项目经理参加工程管理所遭受的项目经理费用损失承担赔偿责任。因此，张碧波无权要求九鼎泉州分公司返还项目经理费用，且张碧波也未能举证证明其曾向九鼎泉州分公司支付项目经理费用31000元。张碧波关于九鼎泉州分公司、九鼎公司应向其返还项目经理费用31000元的诉讼主张不能成立，不予支持。
6.关于本案应否中止审理或追加监理单位为本案第三人参加诉讼问题。
一审法院认为：因本案中涉及监理单位签署、盖章的有关证据，双方当事人对其形式上的真实性并无异议，至于其证明效力问题，属于本案证据认定的审理范畴，其审核认定无需以涉及监理单位为被告的另案审理结果为依据，本案无需中止审理。且监理单位也与本案的处理结果无法律上的利害关系，本案也无需追加其为第三人参加诉讼。金井镇政府关于本案应中止审理或追加监理单位为第三人参加诉讼的抗辩主张不能成立，不予采纳。
一审法院认定事实：
2008年12月8日，九鼎公司（原为福建九鼎建设工程有限公司）中标金井镇政府招标的晋江市金井镇文化活动中心工程项目，中标总价为5842358元。后九鼎公司将该工程项目交由其设立的九鼎泉州分公司，再由九鼎泉州分公司与张碧波于2008年12月29日以签订工程内部承包合同书的形式将工程交予张碧波进行施工。该合同书主要约定：工程项目经理部实行内部承包经营；工程中标价为5842358元；承包方式为包工包料、独立核算、自负盈亏；取费标准为九鼎泉州分公司按工程总造价的3%净收张碧波管理费，张碧波每月支付项目经理个人补贴1000元等；财务管理为按合同约定所有工程款全部汇入九鼎泉州分公司指定的银行账户，根据业主支付的工程款到位情况，结合张碧波完成的工程进度情况，九鼎泉州分公司按比例扣除管理费及项目经理补贴费用后进行支付等；双方责任为张碧波对九鼎泉州分公司全面负责履行九鼎泉州分公司与建设单位签订的所有合同条款等；工程保修金待建设单位拨还时归还张碧波；九鼎泉州分公司与业主签订“补充协议”的工程款支付办法的所有条款，张碧波均给予认可并享有，张碧波不得以任何理由要求九鼎泉州分公司支付非九鼎泉州分公司原因而造成的其他费用。2009年9月8日，张碧波向九鼎泉州分公司支付工程履约保证金20万元。
张碧波与九鼎泉州分公司签订本案工程内部承包合同后，于2009年1月12日作为施工单位代表参与本案工程预算工程量清单核对会议。2009年3月12日，九鼎公司与金井镇政府签订本案建设工程施工合同，主要约定：开工日期2009年3月13日，竣工日期2009年11月2日；合同价款采用固定总价合同方式确定为5881685元；通用条款第十条违约、索赔、争议第36款，当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。因发包人原因造成索赔，承包人应在索赔事项发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知，通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料，工程师收到后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据，工程师28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可等；专业条款第二条双方一般权利和义务第5.2款，总监理工程师需要取得发包人批准才能行使的职权包括工程变更、工期顺延及费用索赔的认可或确认，停工、复工指令，其余按本工程《建设工程监理》合同执行；专用条款第八条工程变更第29.1款，设计变更应经建设、监理、施工、设计单位四家共同确认签章，并经竣工图审查通过等；专用条款第十一条其他第47.1款工程保修期限和保修金，除地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限外，最长保修期限为5年，工程保修金的数额为合同总价的5%，工程保修期满1年后，如果未出现防水防渗以及其他比较严重的保修问题可由承包人出具工程保修承诺书，发包人退还保修金（不计利息），否则，发包人有权部分延期退还保修金。2009年9月2日，九鼎泉州分公司向合同约定的晋江市建设工程招标投标中心汇入工程履约保证金20万元。
本案建设工程施工合同签订后，张碧波自行投入包括支付项目经理费用等在内的有关工程施工成本，并组织工程队进场施工。后本案工程未经竣工验收，也未进行竣工结算，而是直接由建设单位于2013年1月1日投入使用，至今合同约定的5年最长保修期尚未超过。
施工过程中，金井镇政府共向九鼎泉州分公司支付工程进度款4437484元，并退还给九鼎泉州分公司工程履约保证金10万元，九鼎泉州分公司也相应将该工程履约保证金10万元退还给张碧波，尚有工程履约保证金10万元未予退还。九鼎泉州分公司收取金井镇政府支付的工程进度款，并扣除按工程总造价的3%计算的管理费后，截止到2011年7月26日，共向张碧波支付工程进度款4252027.9元。2011年7月26日以后，九鼎泉州分公司还另行为张碧波垫付有关款项13笔，共计285630元。
诉讼过程中，因双方当事人对本案张碧波施工完成的工程量及其造价存在争议，一审法院依法委托鉴定机构进行司法鉴定。结合鉴定结果，张碧波施工完成的本案工程量及其造价应确定为5677446元，扣除张碧波已经领取的工程进度款4252027.9元、应偿还给九鼎泉州分公司的垫付款项285630元、尚应参照本案工程总造价的3%计算赔偿给九鼎泉州分公司的管理费用损失38936元、应予预留的工程保修金283872元，张碧波尚有本案工程欠款816980元未收取。
综上所述，一审法院认为，张碧波借用九鼎泉州分公司、九鼎公司的建筑企业施工资质与金井镇政府所形成的本案建设工程施工合同关系，合同内容违反法律禁止性规定，依法应认定为无效。因本案建设工程已经实际交付使用，张碧波作为实际施工人依法有权要求挂靠单位九鼎泉州分公司、建设工程施工合同签订人九鼎公司向其承担本案尚欠工程款的偿付责任，并依法有权要求建设单位金井镇政府在欠付工程款的范围内向其承担偿付责任。扣除有关款项后，九鼎泉州分公司、九鼎公司尚欠张碧波工程款816980元未予支付，应向张碧波承担相应的偿付责任，其在工程交付使用后未及时支付，系因张碧波未及时请求进行工程款结算所致，故相应的逾期付款利息损失，依法应由张碧波自行承担。九鼎泉州分公司、九鼎公司在本案工程交付使用后未及时向张碧波返还全部工程履约保证金，则应向张碧波承担返还尚欠的工程履约保证金100000元的民事责任，并应支付该款项自2013年12月23日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算的利息。金井镇政府则应就九鼎泉州分公司、九鼎公司在本案中对张碧波所负有的偿付工程款、返还工程履约保证金及支付相应利息的义务承担共同偿付责任。张碧波关于九鼎泉州分公司、九鼎公司、金井镇政府应向其偿付本案尚欠工程款及逾期付款利息的诉讼主张部分成立，一审法院予以部分支持。张碧波关于九鼎泉州分公司、九鼎公司、金井镇政府应向其返还工程履约保证金100000元，并支付相应利息的诉讼主张成立，一审法院予以支持。因项目经理费用属于张碧波的工程投入成本范围，故张碧波无权要求九鼎泉州分公司、九鼎公司返还。张碧波关于九鼎泉州分公司、九鼎公司应向其返还项目经理费用31000元的诉讼主张不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十六条第一款、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、九鼎泉州分公司、九鼎公司、金井镇政府应于判决生效后十日内支付给张碧波工程款816980元。二、九鼎泉州分公司、九鼎公司、金井镇政府应于判决生效后十日内返还给张碧波工程履约保证金100000元，并应支付该款项自2013年12月23日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算的利息。三、驳回张碧波的其他诉讼请求。一审案件受理费37198元，由张碧波负担25228元，九鼎泉州分公司、九鼎公司共同负担5985元，金井镇政府负担5985元；鉴定费44157元，由张碧波负担13257元，九鼎泉州分公司、九鼎公司共同负担15450元，金井镇政府负担15450元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
二审中，本院通知福建省建融工程咨询有限公司派员到庭接受各方当事人质询。鉴定人员就鉴定资质、鉴定程序、鉴定意见等接受了各方询问。
张碧波对一审认定的以下事实有异议：1、“本案工程未经过竣工验收，也未进行竣工结算”有异议，本案工程是于2011年11月1日竣工验收；2、“建设单位于2013年1月1日投入使用”应为2011年12月10日交付使用；3、“至今合同约定的五年最长保修期未超过”有异议，实际已经超过，保修期遗漏了其他少于五年项目的约定。4、“共向张碧波支付工程款4252027.9元”有异议；5、对九鼎泉州分公司垫付的13笔费用有异议。6、对“金井镇政府共向九鼎泉州分公司支付工程进度款4437484元”有异议，2011年1月8日439484元没有凭证证明汇给九鼎公司，该笔款是金井镇政府汇给工程监督站的，另外1万元的去向也无法体现。
九鼎公司对一审认定的以下事实有异议：1、对“建设单位于2013年1月1日投入使用”有异议；2、对鉴定结果有异议；
金井镇政府对一审认定的以下事实有异议：1、对“结合鉴定结果，原告张碧波施工完成的本案工程量及其造价应确定为5677446元，扣除原告张碧波已经领取的工程进度款4252027.9元、应偿还给被告九鼎泉州分公司的垫付款项285630元、尚应参照本案工程总造价的3%计算赔偿给被告九鼎泉州分公司的管理费用损失38936元、应予预留的工程保修金283872元，原告张碧波尚有本案工程欠款816980元未收取”有异议；2、对九鼎公司与张碧波签订的合同与资金情况不知情。
对各方无异议的事实，本院予以确认。本院针对双方当事人的争议焦点分析判断如下：
一、关于张碧波与九鼎公司是挂靠关系还是转包关系问题
本院认为，内部承包合同的承包人必须是其下属分支机构或在职职工，同时在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的。本案虽然以《工程内部承包合同书》为名，但九鼎公司与张碧波之间不具有劳动或隶属管理关系。因此，讼争的《工程内部承包合同书》不是内部承包关系。转包合同是指建设工程的承包人承包工程后,自己不履行合同的责任和义务,而将所承包的工程倒手转给第三人或肢解以后以分包的名义分别转让给其他人承包。转包具有以下特征：第一,转包人与转承包人之间是否具有隶属关系。第二,承包人必须将全部建设工程人任务转给第三人。虽然本案讼争的《工程内部承包合同书》具有以上两个外相，但是《工程内部承包合同书》早于《建设工程施工合同》，财务管理上“所有工程款全部汇入九鼎泉州分公司指定的银行账户”故《工程内部承包合同书》不是转包合同。挂靠不是规范的法律用语。在我国现行的法律法规中也未使用挂靠这一用语。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》同样没有使用挂靠术语，而是表述为“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为。挂靠是实践中对”借用资质”的通称。挂靠具有以下特点：第一,挂靠人借用被挂靠人的资质。第二,挂靠人自筹资金。第三，挂靠人自行管理。第四，挂靠人在财务上实行独立的核算。从《工程内部承包合同书》约定看，具有以上特征。张碧波没有建筑资质，通过内容承担的方式借用了九鼎公司的资质。且张碧波以九鼎公司的名义缴纳保证金，保证金这是张碧波筹措而与九鼎公司没有任何筹措义务。张碧波每月支付项目经理个人补贴1000元等。一审法院认定张碧波与九鼎公司之问题具有挂靠关系适用法律正确。
二、关于鉴定程序是否合法的问题
本院认为，本案工程价款的鉴定是张碧波申请的，张碧波关于一审法院以鉴定报告作为认定张碧波所完成的工程价款与法律规定不符的观点不能成立。尽管九鼎公司方面及金井镇政府对于张碧波提供的检材有异议，但是九鼎公司方面及金井镇政府没有提供证据反驳，应当承担不利的后果。本案鉴定意见依据的检材客观可靠，鉴定程序合法，鉴定结论可以作为定案依据。
三、关于张碧波所完成的工程量、工程价款计算及已付工程款是多少的问题
本院认为，（1）关于人工费调差的问题。本案讼争工程的价款是固定总价合同，张碧波以“工人工资涨得离谱”为由要求调整人工费损失38.8728万元的没有合同依据。（2）关于索赔项目款项的问题。张碧波以发包人未及时支付工程款导致其工程队半停工状态为由主张索赔款。但是本案讼争《建设工程施工合同》通用条款第十条和《索赔和争议》第36.1款、第36.2款约定了索赔程序。张碧波未完全按合同约定的程序办理。一审法院确认了按照合同约定办理索赔手续的2010年1月25日至2010年1月27日的损失。对于未按照约定的程序办理手续的不予支持，并无不当。（3）关于漏算的3.932万元应否计入工程款的问题。张碧波主张合同中标价是584.2358万元，后调整为588.168万元，二者差价3.932万元，属于漏算的项目。鉴定意见已经对张碧波施工的合同内增减项目工程量作出了鉴定，张碧波并无证据证明在鉴定意见之外还有漏算的3.932万元，对其主张，本院不予支持。（4）关于垫付款项的问题。本案工程是张碧波包工包料，九鼎公司垫付的款项应当从工程价款中扣除。一审法院认定在张碧波出具最后一份收款收据之后九鼎泉州分公司垫付的13笔款项合计285630元抵扣尚欠的工程款，并无不当。张碧波关于重复扣款的依据不足，本院不予采信。（5）关于安装工程项目造价463121元及合同内争议项目造价66.026万元能否计入工程款的问题。金井镇政府主张该两个项目系其另行委托他人施工，但其仅提供了二次装修合同及预算审核结论书，未能提供相关的签证、施工图纸等施工过程的材料，亦未能提供张碧波未按原图纸施工的联系单或签证单等材料，故一审判决依据鉴定结论，认定系张碧波施工范围，并无不当。（6）关于设计变更及签证项目、桩基工程项目造价应否计入工程款的问题。对于该部分项目，有张碧波提供的施工单位及监理单位盖章的联系单或统计表，且鉴定机构结合了现场勘验情况作出的，金井镇政府未能提供相反证据，一审判决将该部分项目的造价计入工程款，并无不当。（7）关于已付工程款的问题。张碧波出具的收款收据可以证明其已向九鼎泉州分公司领取了工程款4252027.9元，以及前述九鼎泉州分公司垫付的285630元，九鼎泉州分公司已付工程款为4537657.9元。（8）关于工程款利息应否予以支持的问题。本案张碧波未及时参照建设工程施工合同的约定要求九鼎公司或金井镇政府进行工程款结算，导致工程款客观上未能及时支付，一审判决由张碧波自行承担该利息损失，并无不当。
四、关于付款条件是否成就，如成就，金井镇政府应否承担共同还款责任的问题
本院认为，虽然本案工程未办理竣工验收及结算，但讼争工程已于2013年1月1日实际交付使用，该交付之日应视为竣工日期，故付款条件已经成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。金井镇政府未能举证证明其所支付的款项超过九鼎泉州分公司所支付的款项，故其作为发包人应当在欠付的工程款范围内承担还款责任。
五、关于九鼎公司是否有权收取管理费3%及项目经理费用3.1万元的问题
本院认为，本案讼争《工程内部承包合同书》系无效合同。表面上是挂靠人张碧波依据合同约定支付了3%的管理费和3.1万元经理费用，九鼎公司因无效合同收取了费用，但该费用是九鼎泉州分公司在履行合同中支付了管理和人力成本，支付的相关费用系九鼎泉州分公司管理和人力成本的货币化。一审法院未支持返还，并无不当。
六、关于履约保证金10万元应否返还，应否计算利息的问题
本院认为，前述，讼争工程实际交付之日视为竣工日期，参照建设工程施工合同的约定，履约保证金应于工程完成竣工验收达到协议书规定的工程质量标准后28天，九鼎公司及金井镇政府应返还而未返还，应当承担返还剩余履约保证金10万元。但是合同并未约定逾期返还履约保证金的违约责任，故一审判决支付履约保证金的利息，缺乏合同依据，应予纠正。
七、关于5%的保修金的问题
本院认为，因讼争工程未办理竣工验收手续，且双方当事人均未能举证证明讼争工程实际交付使用的时间，一审法院以金井镇政府自认的时间为交付工程的时间，确定以2013年1月1日作为竣工日期，并无不当。在一审诉讼中未届满5年，一审处理正确，但是在本院审理中已届满5年，付款条件已经成就。
综上所述，本院认为，各方当事人的上诉请求部分成立。在二审诉讼期间讼争工程5年的保修期已经届满，预留的保修金283872元应当支付，本院予以调整。九鼎公司及九鼎泉州分公司应支付的工程款为816980元+283872元=1100852元。金井镇政府和九鼎公司应返还张碧波履约保证金10万元。金井镇政府在欠付工程款的范围内对工程款及履约保证金承担还款责任。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。据此，依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民初字','2018-10-03
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