广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民��终字第5616号
上诉人（原审原告）：浙江亚厦幕墙有限公司，住所地浙江省上虞市。
法定代表人：王文广，董事长。
委托代理人：曾宪辉，广东启源律师事务所律师。
委托代理人：林秋娴，广东启源律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州市利红德建筑劳务有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人：顾绿建。
被上诉人（原审被告）：顾绿建，住贵州省正安县。
上诉人浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称亚厦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院(2014)穗番法民三初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月19日，浙江亚厦幕墙有限公司刘某甲平项目部（以下简���刘某甲平项目部）作为甲方，与广州市利红德建筑劳务有限公司（以下简称利红德公司）作为乙方，签订编号为YXBLHX-20130808的《建筑工程劳务分包合同》（以下简称分包合同），约定由乙方向甲方承包广州番禺钟村镇保利汉溪地块售楼部外墙幕墙工程（以下简称涉案工程），工程地点位于广州番禺钟村镇汉溪大道保利地块，施工范围及内容见业主确定的广州番禺钟村镇保利汉溪地块售楼部外墙幕墙工程施工图进行施工，施工工期按公司与业主大合同执行；承包方式为大包干包工形式，工程量以实际数量结算；合同签订后，甲方不支付乙方工人生活费，乙方施工进场30天后，报送分项完工工程进度报表，经甲方项目经理部审核，支付工程进度工程款的80%；乙方施工安装完成所有工序时，报送分项竣工报表，经甲方项目经理部审核并验收合格后支付至合同款的97%；质量保修金：工程结算价款的3%，整体工程竣工验收合格之日期起满二年且乙方完成所有修葺工作后10天内无息一次支付剩余保修金；如因甲方资金调度原因，不能按约定时间付款，延期付款在一个月内，乙方不得以任何理由停工和延长合同工期，乙方也不计利息；若因乙方原因，施工质量未达到责任书要求，乙方应负责整改，同时除按业主处罚甲方的规定处罚乙方外，甲方再按工序造价的0.5%对乙方进行处罚。分包合同还对质量验收及保修要求、双方的权限及责任等进行了约定。
2014年2月24日，亚厦公司以多付工程款为由向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、利红德公司、顾绿建向亚厦公司返还以生活费、工资等名义多付的工程款共计104820元；2、利红德公司、顾绿建承担本案诉讼费用。
原审庭审中，亚厦公司确认分包合同是刘某甲��项目部代表亚厦公司与利红德公司签订的，合同的发包方为亚厦公司，承包方为利红德公司。并称涉案工程于2013年8月9日开工，但在施工一个月后因施工不符合质量要求，双方解除了分包合同并对工程款进行了结算，现涉案工程已完工，但并非由利红德公司施工完成。
亚厦公司主张双方已就工程款进行了结算，其应付的工程款为150180元，但因其在施工过程中已分别以生活费及工资的名义预支了105000元，其后又再支付了工程款150000元，合共实付了工程款255000元，故要求利红德公司及顾绿建返还多付的104820元。为证明其主张，亚厦公司提供了如下证据：1.考勤登记表5页，证明在分包合同解除后，利红德公司要求按照考勤登记表结算总的劳务费，总额为150180元。考勤登记表上载均为2013年8月至9月的考勤情况，第一页上注有“同手印祝洪全代收2013.10.04”及“8月9���至10月日工资全部发放清楚”字样，而“8月9日至10月日工资全部发放清楚”字样下为一草书签名。2.借支单3张（2013年9月18日、2013年9月25日、2013年10月1日）及收据1张（NO.6031301，2013年9月11日），证明在施工期间利红德公司向亚厦公司共预支了生活费、工资105000元。其中，2013年9月18日的借支单上载工作部门为保利汉溪工程，职务为幕墙，姓名为顾绿建，借款原因为发放工资，借支金额为60000元；2013年9月25日的借支单上载工作部门为利红德劳务有限公司，职务为幕墙，姓名为顾绿建，借款原因为生活费，借支金额为10000元；2013年10月1日的借支单上载工作部门为汉溪项目幕墙班组，姓名为顾绿建，借款原因为发放工人工资，借支金额为20000元。2013年9月11日的收据上注“今收到汉溪工地生活费15000元”，收款单位为一草书签名。3.支付证明，证明亚厦公司又再支付150000元给利红德公司。支付证明上为转账交易信息，付款账户名称为刘某乙，收款人姓名为祝某，交易时间为2013年10月4日，转账金额为150000元，同时上注“广州市利红德建筑劳务有限公司已收到浙江亚厦幕墙有限公司的保利汉溪项目劳务工资拾伍万元正（￥150000.00元）”以及“确认已收到发放工资￥150000正2013.10.4日”，收款人同为一草书签名。4.支付证明单（2013年9月30日），证明大工、小工的日工时工资。亚厦公司称其与顾绿建还有一个位于珠海的工程，该支付证明单为该珠海工程的，用以证明大工及小工的具体工资标准。支付证明单上载大工工时工资为每日230元，小工工时工资为每日150元，经手人一栏亦为一草书签名。上述考勤登记表、收据、支付证明及支付证明单上的草书签名目测一致，亚厦公司称该签名为“顾绿建”，均由顾绿建本人亲笔签署。亚厦公司另称上述三张借支单上姓名一栏亦由顾绿建本人亲笔签署，与收据上的草书签名是一致的，只是收据上的签名较潦草。
因原审法院以其它方式无法与利红德公司及顾绿建取得联系，故原审法院依法向利红德公司及顾绿建发出应诉公告，现公告期限已届满，未见利红德公司及顾绿建与原审法院联系。
原审法院认为：亚厦公司已确认分包合同是刘某甲平项目部代表其与利红德公司签订，故涉案工程的发包人为亚厦公司，承包人为利红德公司。亚厦公司与利红德公司签订的分包合同为签约双方的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，为有效合同，对签约双方均具有法律约束力，合同双方均应按照分包合同的约定履行相关义务。顾绿建作为利红德公司的法定代表人，其可代表利红德公司行使职权。首先，亚厦公司主张其与利红德公司已就实际完成的工程量进行了结算，但其提交的考勤登记表上并未载明工程名称或地点，不能确认是何工程，且仅凭该考勤登记表也不能证明双方已就实际完成的工程量进行了结算。其次，亚厦公司主张其多次以工资及生活费的名义向利红德公司支付了工程款合共104820元，但其提交的借支单和收据上并无利红德公司盖章确认。亚厦公司虽称借支单和收据上均有顾绿建的亲笔签名，但其提供的考勤登记表、收据及支付证明上的为一草书签名，而三张借支单上的签名与上述草书签名不论从字形和字体上来看，还是从书写的运笔和写法上看，均不具有相似性，且经原审法院询问，亚厦公司拒绝就上述签名进行笔迹鉴定。因此，不能证明借支单及收据上的签名为顾绿建本人的亲笔签名。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及《最���人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，现亚厦公司所提供的证据无法证明其与利红德公司已就涉案工程中利红德公司所完成的工程量进行了结算，亦无法证明其以工资及生活费的名义向利红德公司支付工程款的真实性，理应承担举证不能的不利后果。故对亚厦公司要求返还工程款104820元的诉请，因证据不足，不予支持。
利红德公司与顾绿建经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃诉讼权利。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于民���诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年1月18日作出判决：驳回浙江亚厦幕墙有限公司的全部诉讼请求。案件受理费2396元、公告费560元，由浙江亚厦幕墙有限公司负担。
判后，上诉人亚厦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：亚厦公司将涉案工程发包给利红德公司、顾绿建，约定按工程量结算，利红德公司、顾绿建的生活费、工资等由利红德公司、顾绿建自行承担，施工期间利红德公司、顾绿建向亚厦公司预借了生活费工资等105000元。因利红德公司、顾绿建的施工质量不符合亚厦公司要求，双方解除了承包关系，因施工只是进行一个多月，且质量不合格，工程量无法确定，故解除时双方以考勤登记表结算工程款，双方确认以考勤登记表结算的工程款为150180元。因预支了105000元，故剩余工程款应为45180元。但利红德公司、顾绿建在退场时，无理要求亚厦公司不与之前预付的生活费、工资一起结算，而是先付15万工程款，否则阻止亚厦公司生产作业。考虑到利红德公司、顾绿建阻止生产作业将给亚厦公司工地造成巨大损失，故亚厦公司于2013年10月4日向利红德公司、顾绿建支付15万(整数)工程款，而预借的生活费、工资等多付工程款再通过其他方式要求利红德公司、顾绿建返还。亚厦公司认为：因工程借支的工资、生活费从其性质来讲属于借款，利红德公司、顾绿建是有义务向亚厦公司返还的。一审法院不支持亚厦公司的诉讼请求，对亚厦公司极度不公平。一审法院没有核算清楚以“考勤登记表”结算的数额，而“考勤登记表”经过双方确认的数额为150180元。一审法院没有核算清楚借支的工资为90000元、生活费为15000元，合计105000元；一审法院没有认定借支的105000元工资、生活费其性质属于因工程借支而产生的��款，应当向亚厦公司返还。“借支单”、“收据”虽然没有公司盖章，但有其法定代表人“顾绿建”的亲笔签名，作为法定代表人其签名行为便是代表了公司行为，况且《劳务分包合同》也有指定“顾绿建”作为现场代表。“借支单”上填写有多处内容填写，故其不能用草书进行书写，那么其笔迹就必须工整，而其他(考勤登记表、收据、支付证明)的仅仅是签名一项，所以导致出现两种不同书法的签名。利红德公司、顾绿建故意缺席庭审，视为放弃其质证权利。根据举证规则，一审法院就应当认可亚厦公司提供的“借支单”的真实性。请求法院判决：1、撤销原审判决，利红德公司、顾绿建向亚厦公司返还以生活费、工资等名义多付的工程款共计104820元；2、一审、二审的诉讼费均由利红德公司、顾绿建承担。
被上诉人利红德公司、顾绿建无提交答辩意见。
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为:亚厦公司以其刘某甲平项目部的名义与利红德公司签订《建筑工程劳务分包合同》，双方的建设工程施工合同关系成立。亚厦公司以其多付工程款为由，要求利红德公司、顾绿建返还104820元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，亚厦公司负有举证责任。首先，根据双方的合同约定，工程量以实际数量结算。亚厦公司称因施工只有一个多月且质量不合格工程量无法确定，故以“考勤登记表”结算，即亚厦公司主张双方已经协商变更了结算的方式且已经进行了结算。但从其提交的“考勤登记表”看，该表只签署了“8月9日至10月日工资全部发放清楚”的内容，并无双方对工程进行结算的内容，故亚厦公司主张双方已经对工程进行了结算依据不足。其次，根据亚���公司提交的证据，“考勤登记表”发放款项的时间均在其提交的“借支单”、“收据”之后，如是双方最终结算，理应扣除已经支付的款项，而亚厦公司既主张是结算又不扣除已经支出的款项明显不符合常理。亚厦公司虽辩称因利红德公司、顾绿建以阻止其生产作业而被迫先支付150000元，但亚厦公司对此没有举证证实，故本院对于亚厦公司辩称在非自愿的情况下向利红德公司、顾绿建支付150000元的事实不予采信。亚厦公司提交的证据不足以证明其多付工程款，原审法院根据证据规则判决驳回亚厦公司的诉讼请求并无不当。上诉人亚厦公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受���费2396元，由浙江亚厦幕墙有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡粤海
代理审判员 曹佑平
代理审判员 谭碧婷
二〇一六年二月一日
书 记 员 徐毅敏