重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终900号
上诉人（原审被告）:汪宇，男，1988年9月25日出生，汉族，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：沈俊刚，重庆宏声昌渝律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：何晓利，女，1983年4月6日出生，汉族，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：吴丹，重庆智渝律师事务所律师。
上诉人汪宇因与被上诉人何晓利民间借贷纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2017）渝0115民初7311号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了调查审理。汪宇的委托诉讼代理人沈俊刚，何晓利的委托诉讼代理人吴丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪宇上诉请求：1.撤销原判，改判驳回何晓利对汪宇的诉讼请求，或将本案发回一审法院重审。2.一、二审诉讼费由何晓利承担。事实和理由：一、对于2015年12月5日的所谓10万元借款，一审法院认定事实严重错误。首先，何晓利既无借条、收条等直接证据，又无转账支付凭证等间接证据证明该借款事实。其次，证人朱某在第一次调查笔录中称：“汪宇提供给他的10万元，汪宇从什么地方取得的他不清楚”。但在本案第二次出庭作证时又表示其亲眼看见何晓利将10万元交给汪宇。这两份证言相互矛盾，且系孤证，显然不应采信。二、对于2015年12月6日的20万元借款，一审判决适用法律明显不当。何晓利在（2017）渝0115民初5160号民事案件中就同一笔款提起诉讼，其提交的起诉状中称“由于原告的失误从自己的账户划入被告账户20万元”，在该案庭审过程中称该20万元是汪宇骗他去投资洗脚城的投资款。但在本案中又称该笔款项是借款，完全推翻了此前的两种说法，显然违背了禁止反言的基本原则。何晓利在此前的案件中时而称该笔款项系不当得利，时而又称该笔款项是投资款的行为也否定了该笔款项属借款的性质，显然应依法作出对何晓利不利的认定。
何晓利辩称：原判正确，应予维持。
何晓利向一审法院起诉请求：1.判令汪宇返还借款20万元，并支付至付清时止的利息；2.本案的诉讼费由汪宇承担。诉讼中，何晓利将借款金额变更为30万元，同时放弃要求汪宇支付利息的诉讼请求。
一审法院认定事实：2015年12月5日，何晓利在中国工商银行重庆长寿支行取款10万元；2015年12月6日，何晓利向汪宇转账付款20万元。
一审诉讼中，何晓利向该院提供录音光盘，称该录音是其于2017年6月12日通过诉讼代理人吴丹律师的手机与汪宇通话所形成，通话录音的关键内容为：问：钱是我给你的，现金10万元是我取给你的，20万元是转账给你的，我去找谁？喊谁给我处理？答：186那个，186那个撒。……。问：汪宇，我觉得你很搞笑，你喊我过去干啥子嘛？你把钱还给我就行了，我又不问你要多的，10万块钱的薪金是你看到我取给你的，20万元的现金我走账走给你的。答：你顺便过来旅游一趟撒。汪宇认可以上录音资料的真实性。
2017年6月8日，何晓利向该院起诉汪宇，请求判令汪宇向其返还不当得利款20万元并支付利息，案号为（2017）渝0115民初5160号。何晓利在诉状的事实和理由中称系失误而将20万元打入汪宇账户，但在该案庭审中，其陈述该20万元是其向汪宇交付的投资款，另有10万元现金交付的款项没有证据故未起诉。
证人朱某在本案庭审中出庭作证，陈述如下：我与何晓利不熟，只是见过一两次，我与汪宇是同学。2015年11月或12月的时候，我因做生意差点钱，汪宇就说他可以拿10万元给我用，但必须在春节前还。当时是在重庆市长寿区，何晓利给了汪宇10万元，汪宇当场把这10万元给了我。当时我给汪宇出了一张条子，到底是什么条子以及出给谁的都记不清了，因为条子的内容是汪宇写的，我只是签了名字，条子汪宇收走了。后来我没有按时还款，汪宇告诉我他已经把钱还给何晓利了，让我拿利息给他，他再找其他人去借钱。我给了汪宇二万多的利息，本金现在也全部还给汪宇了。证人朱某向法庭出示了其向汪宇的转账依据，载明：朱某于2016年4月6日通过支付宝向汪宇分五次打款共4.7万元。
一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。何晓利主张的30万元借款，根据其陈述和举证，是由20万元的转账交付和10万元的现金交付构成。就20万元的转账交付，何晓利提交了转账凭据为证，汪宇辩称该20万元是何晓利向其偿还以前的借款。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”，即汪宇应对其所主张的双方之间存在其他借款关系或者其他债权债务关系承担相应的举证责任，当其不能提供证据证明时，应当对其主张的事实承担举证不能的法律后果，汪宇未就其主张举证予以证明，故对何晓利主张的其于2015年12月6日向汪宇提供借款20万元的事实予以确认。就何晓利主张的现金交付10万元的借贷。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，本案的取款凭证证明何晓利于2015年12月5日在中国工商银行长寿支行取款10万元；证人证言能够证明何晓利在2015年11月或12月时交给汪宇10万元，汪宇又将该10万元当场交付给了证人朱某，汪宇虽辩称证人证言既有可能说明是何晓利出借10万元给汪宇，汪宇再借给证人，也可能是何晓利直接借款给证人朱某，而汪宇只是充当传递员的作用，但其未就证人证言举证证明的于2016年4月6日向其转账支付4.6万元一事作出具有证据支撑的抗辩，该院对其是传递员之辩解理由不予采纳；证人朱某提供的证据表明证人对汪宇有付款行为，该行为与汪宇辩解的其仅是传递员的作用之说法相矛盾；何晓利提交的且经汪宇认可的通话记录中，何晓利两次提到其向汪宇转账支付20万元、现金支付10万元，汪宇均未直接、明确反驳，该表现与常理不符，按照常理，若确实没有收到款，一般人的反映通常是直接表态没有收到款甚至情绪激动。以上方面能够达到高度盖然性的民事诉讼证明标准，证明何晓利向汪宇交付10万元具有高度可能性，应当认定该交付事实的存在。就该10万元的性质，汪宇的抗辩没有证据支撑，也缺乏说明力，结合2015年12月6日的20万元被认定是借款性质，两笔款项发生时间紧密，该院推定该10万元亦是借款。就何晓利以不同法律关系两次起诉的行为是否违反禁止反言原则以及是否构成自认的问题。当事人在选择某一法律关系诉讼时，需要为此准备相应的证据或作出相应的陈述，诉讼中，当事人还可根据个人对案件的深入认识或根据法院的释明，变更法律关系并继续诉讼或撤诉后再以其他法律关系起诉的，若法院以禁止反言原则为由拒绝继续实体处理或拒绝受理的，则明显违反公平正义，也与司法实践不符。具体到民间借贷纠纷案件，法院通常围绕借款的合意以及款项交付的事实两个方面进行，对于仅有债权凭证的案件，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》明确规定通过举证责任的反复分配来查明案件事实。没有借条的民间借贷，若当事人未能正确理解上述司法解释的内容或理解不透彻时，很可能会选择错误的权利救济途径。何晓利对先以不当得利起诉并作出其他陈述，现又起诉民间借贷的解释也符合情理。也即，该院认为，何晓利在（2017）渝0115民初5160号案件撤诉后，又以民间借贷法律关系起诉本案并不违反法律的禁止性规定。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”，据此，自认仅是对单纯的案件事实的陈述，不包括由经验法则或事实连锁而作出的判断，不包括对权利或者法律关系的主张，即本案不适用自认规则。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（一）项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条第一款规定，判决：汪宇于判决生效后十日内返还何晓利借款30万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2900元，由汪宇负担。
二审中，汪宇基于何晓利在一审中有如下陈述（我向汪宇交付10万元时，证人朱某在场，朱某将10万元款项交给汪宇，朱某曾向我出过一张收条，大致内容是收到何晓利10万元，收款人朱某，但条子被汪宇拿走了，其称待30万元借款给齐了之后再向我出条子。后来鉴于双方关系好，我没有让汪宇出具借条，只是口头约定月利率2%，并约定一个月还款。以后由汪宇非法占有我的30万元绝对属实，只是我在诉讼时考虑如何选择最好的解决方式，以前我认为非法占有就构成不当得利，所以就以不当得利起诉了，因为汪宇确认没有出条子，在诉讼中感觉到了失误就撤诉了。），而强调何晓利所诉的10万元借款，相对方为何晓利和朱某。汪宇否认何晓利先将10万元现金交给其，再由其转交给的朱某，但对其将朱某出具的条子拿走以及收取过朱某的款项的事实未作否认。
二审中，本院查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：何晓利是否实际向汪宇出借了30万元款项。
针对上述争议焦点，本院认为，何晓利主张的30万元借款，系由20万元的转账交付和10万元的现金交付构成。关于20万元的转账交付问题，汪宇上诉认为该款并非何晓利出借给他的款项，而是何晓利向其偿还的以前的借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼的，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，汪宇对其所称转账系偿还之前的借款负有举证责任。鉴于汪宇不能就说法举示任何证据，故本院认定何晓利于2015年12月6日向汪宇转账支付的20万元款项属于借款性质。虽然何晓利曾就该笔20万元款项以不当得利为由对汪宇提起过诉讼，并在该诉讼中还称该款系投资款，撤诉后，又以借款事由提起本案诉讼，但何晓利的该行为并不违反法律法规的禁止性规定，且对于没有借条的民间借贷，若当事人未能正确理解民间借贷司法解释的内容或理解不透彻时，很可能会选择错误的权利救济途径。本院认为，何晓利对不当得利诉讼案件撤诉后，再以民间借贷法律关系提起本案诉讼所解释的理由符合情理，本院予以采信。关于10万元现金交付问题，何晓利为证明该款系其向汪宇交付的借款，在一审中举示了当日的取款记录，且证人朱某也出庭证实何晓利是先向汪宇交付10万元现金，汪宇再将该款交付给的他。虽然汪宇以何晓利陈述朱某出具的收条中载明的出借人是何晓利为由强调该笔款项的借款人是朱某，而不是汪宇，但汪宇对何晓利、朱某关于该条子并未交给何晓利，而是被汪宇拿走了的陈述，以及朱某关于该条子系汪宇书写，朱某签名的陈述均未提出异议，同时对其已从朱某处收取了部分款项的事实也未予以反驳，故何晓利关于汪宇在拿走该收条时向其表示待30万元借款给齐了之后再出条子，所以未要求汪宇当即出具借条或收条的说法可信度较高，本院予以采纳。据此，本院认定该10万元现金交付亦应为何晓利对汪宇出借的款项。
综上所述，汪宇的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决理据充分，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5815元，由上诉人汪宇负担。
本判决为终审判决。
审判长 颜 菲
审判员 张 毅
审判员 余彦龙
二〇一八年三月六日
书记员 张天珍