浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终7057号
上诉人（原审被告）：周志宇，男，1978年9月18日出生，汉族，住浙江省龙游县。
委托诉讼代理人：汤小东，浙江诺力亚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲁生华，男，1963年5月9日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
委托诉讼代理人：黄楚楚、李明，浙江亿维律师事务所律师。
上诉人周志宇因与被上诉人鲁生华房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年9月1日，鲁生华（甲方）、周志宇（乙方）签订《商铺租赁合同》一份，约定甲方将564号商铺，一楼1间、楼上6间，220平方米，出租给乙方。租期三年，自2014年9月1日起至2017年8月31日止。年租金为32万元，从第二年起，每年递增5%，租金第二年即为33.6万元，第三年为35.28万元。租金按半年缴交，乙方每半年提前一个月将租金交给甲方。如无故拖欠租金，甲方有权向乙方每天按实欠租金5%加收滞纳金。水电及房屋设备押金三万元，租赁期满一切费用结清后，如数退还押金，不计息。水电费由乙方自行缴纳。若乙方在甲方没有违反本合同的情况下提前解除合同，视为乙方违约，乙方负责赔偿违约金即年租金的50%。乙方拖欠租金累计达15天以上，并赔偿违约金每天租金的5%，甲方可以中止合同、收回房屋。当事人一方迟延履行合同主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行，合同终止。合同签订后，鲁生华交付564号商铺给周志宇。周志宇对564号商铺进行装修，并更换入户门及门锁。后周志宇按约支付3万元押金并支付租金至2016年2月。自2016年3月1日起的租金未予支付。2016年1月，周志宇向鲁生华提出解除《商铺租赁合同》，鲁生华要求赔偿，双方因赔偿数额未能协商一致。鲁生华垫付564号商铺2016年1月产生的电费4993.1元。2017年1月16日，鲁生华向周志宇送达律师函，要求周志宇在收函后的三日内支付2016年3月1日至2017年2月28日的租金344400元及垫付的电费4993.1元，逾期，则《商铺租赁合同》于收函后的第四日解除。2017年1月23日，鲁生华提起诉讼，请求判令：1、确认鲁生华与周志宇于2014年9月1日签订的《商铺租赁合同》于2017年1月21日解除；2、周志宇向鲁生华支付2016年3月1日至2017年1月21日的租金305516.13元；3、周志宇支付给鲁生华电费4993.1元；4、周志宇赔偿鲁生华损失300000元；5、本案诉讼费用由周志宇承担。
原审法院另查明，564号商铺的所有权人为案外人鲁妍，其出具声明表示对案涉租赁合同知悉且无异议。原审审理中，鲁生华自认其于2017年2月中旬自行收回564号商铺，并于2017年3月5日将564号商铺另行出租。
原审法院认为：鲁生华与周志宇签订的《商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。本案双方主要争议在于合同是否已经解除。现周志宇主张合同已于2016年1月解除。根据查明事实，虽周志宇于2016年1月向鲁生华提出解除合同，但双方因赔偿问题未能协商一致。现有证据亦不足以证明周志宇已实际交还商铺钥匙给鲁生华；合同中虽约定当事人有其他违法或违约行为致使合同目的不能实现的，合同终止，但该条约定系为了保护相对一方，周志宇主张其自身存在违法行为，致使其合同目的不能实现，合同应予终止，不符合合同约定。故周志宇主张《商铺租赁合同》于2016年1月已解除，依据不足，不予采信。因案涉租赁合同未予解除，周志宇应按合同约定履行合同义务。根据合同约定，租金每半年支付一次，周志宇应于每半年提前一个月将租金支付给鲁生华，即2016年2月1日前应支付2016年3月1日至2016年8月31日的租金，2016年8月1日前应支付2016年9月1日至2017年8月31日的租金，然周志宇至今未予支付前述两期租金。因周志宇逾期支付租金已构成违约，且经催告后仍未支付，鲁生华有权单方要求解除合同。现查明鲁生华解除合同的函件于2017年1月16日送达周志宇，函件载明于收函后第四日解除，故《商铺租赁合同》于2017年1月20日解除，予以确认。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于租金，自2016年3月1日至2017年1月21日的租金，按合同约定的租金标准计算为305516.13元，对于该租金周志宇应予支付。根据合同约定，水电费由周志宇自行缴纳，现鲁生华垫付电费，周志宇对此无异议，故对鲁生华要求周志宇支付电费的诉讼请求，亦予以支持。鲁生华主张从押金中予以扣减，但合同中未就押金抵扣作出明确约定，鲁生华亦不同意抵扣，故对周志宇以押金抵扣电费的意见，不予采纳。关于鲁生华主张的违约金，因周志宇未依约履行支付租金的义务，已构成违约，应按合同约定承担违约责任。根据合同约定，周志宇拖欠租金，鲁生华有权按实欠租金5%加收滞纳金，周志宇在鲁生华未违反合同的情况下提前解除合同，应赔偿违约金即年租金的50%。现鲁生华要求周志宇支付逾期付款违约金、合同提前解除的违约金。根据合同约定，以上两种方式均为周志宇违约应向鲁生华支付的违约金的数额约定，系违约责任的承担方式，一并予以处理。现周志宇对违约金提出抗辩，认为周志宇不存在违约，且鲁生华亦自认违约金过高，主动调低，综合合同履行情况、当事人过错程度以及周志宇违约给鲁生华造成的损失，根据公平原则和诚实信用原则，酌情确定周志宇支付给鲁生华违约金70000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条，第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年8月28日判决：一、鲁生华与周志宇于2014年9月1日签订的《商铺租赁合同》于2017年1月20日解除；二、周志宇于判决生效之日起十日内支付给鲁生华房屋租金305516.13元、电费4993.1元、违约金70000元，合计380509.23元；三、驳回鲁生华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9906元，由鲁生华负担3732元，由周志宇负担6174元。鲁生华于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；周志宇于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，周志宇不服，向本院提起上诉称：原判部分事实认定不清、部分事实认定错误，判决理由不当。（一）鲁生华与周志宇签订的《商铺租赁合同》实际已于2016年1月解除。2014年9月1日，周志宇与鲁生华签订《商铺租赁合同》，合同约定鲁生华将其位于杭州市西湖区商铺出租给周志宇用于经营足浴店，约定租期自2014年9月1日起至2017年8月31日止，年租金分别为32万元、33.6万元、35.28万元。租金按半年缴交。2015年12月，因被公安机关停业整顿，周志宇遂于2016年1月在案外人陪同下在564号商铺内与鲁生华商谈解除合同事宜，双方口头达成协议，鲁生华同意解除双方租赁合同关系，因周志宇已支付租金至2016年2月份，且在鲁生华处尚有押金，周志宇亦表示放弃商铺内的物品归鲁生华所有，故双方未实际办理结算和腾退手续，同时应鲁生华要求，周志宇将商铺钥匙交还给鲁生华，故双方的租赁关系实际于2016年1月已解除。（二）双方于2016年1月份解除合同后，鲁生华已收回房屋，并先后多次出租给他人，一审法院认定双方租赁合同于2017年1月20日解除与事实不符。1、根据老百姓大药房连锁（浙江）有限公司杭州古墩路店工商登记信息显示，其经营场所位于杭州市西湖区，其中38-46#41号便是杭州市西湖区，即周志宇原实际承租商铺，老百姓大药房的登记日期为2016年1月25日；2、2016年5月，鲁生华又将杭州市西湖区商铺出租给案外人罗雪、肖某，租期自2016年5月至2019年4月，后双方解除了租赁关系，罗雪、肖某赔偿给鲁生华25000元违约金。鲁生华在一审庭审过程中承认其与罗雪、肖某存在房屋租赁关系，但表示所涉出租房屋并非商铺。周志宇曾向一审法院申请调取鲁生华与罗雪、肖某之间的租赁合同，原因系该份证据能充分反映案件事实，但一审法院并未理会，且一审法院对证人肖某的证言不予采信属于事实认定错误。3、2016年10月，案外人刘伟与匡强、徐永根合伙经营足浴店，并以匡强的名义与鲁生华签订房屋租赁合同。一审中刘伟陈述其商铺门牌号不记得，但表示店铺内经营足浴店的设备齐全，店铺名称为春天故事，故有理由相信此商铺就是西湖区商铺。（三）鲁生华与周志宇所签订的商铺租赁合同中，约定租赁标的物为杭州市西湖区，然而在周志宇前往工商局办理登记时，鲁生华未将商铺的产权证交付给周志宇，而是将其所有的古墩路××商铺交付给周志宇，其本身履行合同便存在瑕疵，但周志宇基于双方租赁关系，也未与其计较。再者，鲁生华在与周志宇解除租赁关系后，多次将该商铺出租给他人，直至2017年1月13日，居然反过头要求早已解除租赁关系的周志宇支付租金，该扭曲事实的行为实在闻所未闻。请求二审法院：一、撤销原判，依法改判周志宇无需承担民事赔偿责任；二、一、二审诉讼费由鲁生华承担。
上诉人周志宇在二审中提交以下证据：1、“杭州缘创网络科技有限公司”公司登记基本情况、《房屋无偿使用证明》、《工商企业注销证明》复印件各一份，证明鲁生华实际将古墩路××店铺交付给周志宇使用的事实；2、“老百姓大药房连锁（浙江）有限公司杭州古墩路店”分公司登记基本情况复印件一份，证明周志宇于2016年1月与鲁生华解除租赁合同关系后，鲁生华将古墩路××、564号案涉房屋出租给案外人的事实；3、“杭州文曙教育咨询有限公司第一分公司”分公司登记基本情况、情况说明、房屋无偿使用证明、商铺租赁合同复印件各一份，证明鲁生华将古墩路562、564号案涉房屋于2016年1月整体出租给老百姓大药房连锁（浙江）有限公司杭州古墩路店,导致杭州文曙教育咨询有限公司无法登记注册的事实；4、录音及文字整理资料两份，证明鲁生华与周志宇于2016年1月份已经解除租赁合同的事实，且鲁生华在与周志宇解除租赁合同之后，多次将房屋再次出租给案外人的事实，继而也能够证明在2016年1月份解除合同之后周志宇并没有实际使用该房屋。
被上诉人鲁生华在二审中辩称：一、周志宇关于案涉《商铺租赁合同》已于2016年1月初因“双方口头达成协议，鲁生华同意解除双方租赁合同关系”而解除的主张，与事实不符。一审庭审过程中，双方及证人何某均一致陈述双方当时并未谈妥，且周志宇在庭审过程中还表示当时双方谈得非常不愉快，该细节可证明当时双方的意见不一致，没有达成合意。周志宇在一审中明确其主张解除的依据是案涉合同第十条第3款即“当事人有其他违约或违法行为致使合同目的不能实现”，而非协商解除。二、周志宇关于2016年1月份后，鲁生华收回商铺，并先后出租给他人的主张，与事实不符。周志宇于一审庭审过程中已明确，其承租案涉商铺后，进行了装修并更换入户门及门锁。周志宇未将案涉商铺的钥匙交给鲁生华，鲁生华是在2017年1月发函催告周志宇履行租金支付义务并告知收函后四日内不履行付款义务合同即终止之后，在2017年2月中旬才自行收回案涉商铺，在此之前，并无法控制、管理案涉商铺。一审庭审过程中，双方及证人何某均一致陈述涉案商铺并未进行交接、腾退，在此基础上，周志宇又主张已将钥匙交给鲁生华，但不仅不能提供证据，甚至连其自身的陈述都存在前后矛盾的情况，显然不实。另，工商注册地址与实际经营地址不一致，在实践中普遍存在，周志宇在经营案涉足浴店时，也存在这种情况，现仅根据老百姓大药房连锁（浙江）有限公司杭州古墩路店的注册地址与案涉商铺地址存在交叉便主张鲁生华将案涉商铺转租给大药房显然脱离事实，大药房的实际经营地址为古墩路××，与本案无关。关于罗雪、匡强分别于2016年5月、10月承租564号商铺的主张，周志宇一审时申请出庭作证的证人，均存在下述问题：（1）证人本人与案件不具有直接的关联性；（2）与周志宇具有利害关系，肖某是与周志宇相识多年；而刘伟据鲁生华所了解，是原周志宇足浴店店长，与周志宇存在合伙关系，刘伟证言的相关内容，可以体现其是在不知道店铺门牌号、不记得店铺名称、周志宇的代理人在庭上出示的案涉商铺照片也是当庭才第一次看到情况下，便为其出庭作证；（3）证人证言缺乏其他证据予以佐证，以刘伟的证言为例，其证言有诸多关键信息，均以记不起来、记不清带过，其证言中陈述是其给鲁生华打电话联系租赁的事，但在要求提供通话记录及鲁生华的联系电话时，却不能提供；其证言中陈述签过合同，在要求提供合同时，又说合同已经撕毁了；其证言中陈述交过押金，在要求其提供转账凭证时，又说是现金支付的，进一步问有没有收据，说有，在要求提供收据时，又说收据也撕了，也就是说，其所陈述的全部内容，完全没有任何其他证据可予以佐证。故，一审法院关于相关证据认定的意见和理由是充分、清楚的，据此认定周志宇主张案涉《商铺租赁合同》于2016年1月已解除依据不足，不予采信，也是正确的。周志宇在上诉状中提及其曾向一审法院申请调取鲁生华与罗雪、肖某之间的租赁合同，鲁生华与罗雪就其他商铺签订的租赁合同已于合同解除时撕掉，故周志宇关于一审法院对其申请不予理睬的主张不实，一审法院不存在任何程序问题。三、周志宇承租案涉商铺用于进行足浴经营活动，曾两次因存在卖淫嫖娼的情形被公安机关查处，第二次便发生在2015年12月，因为时值G20峰会准备期，其经营活动本身具有特殊性又存在卖淫嫖娼的违法记录，被责令停业整顿，案涉商铺被查封，周志宇在这个背景下于2016年1月向鲁生华提出解除合同，未谈妥，违背诚实信用原则径自停止支付租金，现还以鲁生华与其达成口头协议已同意解除为由，主张合同已于2016年1月终止。周志宇的主张完全脱离实际，已严重侵害鲁生华的合法权益。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人鲁生华在二审中提交“老百姓大药房”门面照片复印件二张，证明“老百姓大药房”的门牌号码是××，与周志宇原承租的商铺无关。
上述二审中提交的证据，经出示，本院认定认证如下：一、对上诉人周志宇提交的证据，被上诉人鲁生华认为除《鲁生华与徐东来通话录音》（按上诉人载明的时间2018年1月16日）属于一审庭审之后形成的，其余均不是新证据，不应被采纳。在保留上述意见下，认为对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为双方对于上诉人实际承租并使用的商铺为一层一间、楼上6间（古墩路562、564、568各二层两间）的事实是没有异议的，上诉人主张因杭州缘创网络有限公司注册登记在，而使得其魅莉缦古足浴店登记在××与事实不符，根据登记信息，魅莉缦古足浴店的注册日期为2014年12月9日，早于杭州缘创网络有限公司的登记时间2015年7月14日；对证据2，被上诉人对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为老百姓大药房并未承租诉争租赁合同项下的商铺，老百姓大药房古墩路店实际承租并使用的商铺为一层一间，××一层二间，共三间，租赁合同的签订时间为2015年8月，租赁期限为2015年9月1日至2018年8月31日，与上诉人承租的商铺不存在重合。上诉人提交的魅莉缦古足浴店注销证明显示足浴店的注销时间为2016年2月24日，若上诉人的主张成立，老百姓大药房应在2016年2月24日才能注册登记，事实证明其主张不成立；对证据3，被上诉人对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为文曙教育负责人郑云超2017年3月20日与鲁妍签订《商铺租赁合同》，与被上诉人于2017年3月才将诉争商铺另行出租的事实相印证。鲁妍有两套房产位于间），2015年8月27日将楼下三间出租给老百姓大药房，与被上诉人关于老百姓大药房承租时间及商铺的事实相印证；对证据4中鲁生华与徐东来通话录音的真实性没有异议，从录音的内容看，徐东来作为上诉人的朋友出面与被上诉人就本案纠纷的处理进行调解，在调解过程中涉及到本案的事实认可的，不应作为对被上诉人不利的证据。且该通话所涉及到的转租事情是发生在案涉商铺被公安机关第一次查封之后，上诉人因为经营不好，希望能够转租，故上诉人自己联系了受让人看房，与上诉人主张的在2016年1月解除房屋租赁合同没有关联。对鲁生华与周志宇的通话录音，被上诉人认为不属于新证据，对真实性没有异议，对关联性有异议，通话中涉及的转租事情发生在案涉商铺被公安机关第一次查封之后，上诉人因为经营不好，希望能够转租，故上诉人自己联系了受让人看房，与上诉人主张的在2016年1月解除房屋租赁合同没有关联。本院认为，证据1-3不属于二审程序中新的证据，且被上诉人不同意质证，本院不予确认。证据4两份录音，上诉人不能证明录音的时间，从内容上不能证明上诉人的证明对象。二、对被上诉人鲁生华提交的证据，上诉人认为是复印件，系被上诉人单方制作，不予认可。本院认为，上诉人所提异议成立，对该证据本院不予采纳。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于周志宇上诉主张的其与鲁生华签订的《商铺租赁合同》是否已于2016年1月初解除。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据原审法院2017年3月13日的庭审记录，周志宇陈述其2016年1月因经营不下去，找鲁生华商谈，想终止合同，但双方没有谈妥；双方没有办理房屋腾退和交接手续；就解除合同双方没有书面协议；之后就合同的解除没有再与鲁生华协商，直到收到鲁生华的律师函。鲁生华在庭审中亦陈述2016年1月周志宇要求解除合同，但当时双方没有谈成，合同没有解除，鲁生华并未同意。故，从以上鲁生华和周志宇的陈述看，可以认定2016年1月双方就解除合同事宜并未达成一致意见。周志宇在本案一审、二审中提交了证据欲证明在2016年1月之后，鲁生华已将其承租的房屋另行出租给案外人，但其所提供的证据尚不足以证明上述主张，周志宇在上诉中也承认鲁生华交付其用于办理证照的房产证与其实际承租的商铺的门牌号码是不对应的，故周志宇提供的案外人工商登记注册的地址并不能证明鲁生华已将其承租的房屋另行出租给案外人的事实。周志宇应对其举证不能承担不利的法律后果。周志宇提出的双方签订的《商铺租赁合同》已于2016年1月初解除的上诉主张不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7008元，由周志宇负担（周志宇已向本院预缴上诉案件受理费9906元，周志宇应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费2898元）。
本判决为终审判决。
审判长 陈 艳
审判员 盛 峰
审判员 毕克来
二〇一八年三月二十九日
书记员 袁其伟