四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川07刑终526号
原公诉机关江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭某（曾用名邓某），女，1978年4月8日出生于四川省南充市，汉族，初中文化，居民。因涉嫌诈骗罪于2017年9月4日被抓获，同月5日被刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
辩护人张宗发，四川辽原律师事务所律师。
江油市人民法院审理江油市人民检察院指控被告人谭某犯诈骗罪一案，于2017年11月30日作出（2017）川0781刑初391号刑事判决。宣判后，被告人谭某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员谢黎、检察员助理胡雪琴出庭履行职务，上诉人（原审被告人）谭某及其辩护人张宗发均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人谭某受雇于熊某（另案处理）到江油市打工。2016年11月初，熊某、谭某等人到江油市某村冒充国际先邦集团公司员工，以陈光标慈善活动给村民送礼物等为幌子，通过让村民预付款领取电饭锅、手表等物品，次日返还预付款的方式骗取村民信任。谭某在明知熊某虚构事实欲骗取他人财物的情况下，仍接受熊某安排，在活动现场发放产品、维持秩序等，诱使杜某某等37名被害人预付43770元领取了雪域卡垫、神奇眼镜、移动空调等物品后，随即逃离。
另查明，2017年9月4日，被告人谭某在南充市被南充市公安民警抓获，南充市公安民警于当日13时许在南充市高坪区公安分局龙门派出所对谭某进行讯问。当日23时许，江油市公安民警在江油市公安局涪江派出所对谭某进行讯问，后于次日将谭某送至绵阳市看守所收押。公安机关从被害人处接受的移动空调33个、能量手表27个、神奇眼镜25个、卡片32张、雪域卡垫21个均已随案移送至江油市人民法院（现暂存于江油市公安局）。
一审依据经庭审举证、质证的书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、被告人的供述和辩解等证据认定上述事实。
原判认为，被告人谭某虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。谭某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。经查，无证据证明谭某在江油市某村帮李某做活动时明知李某实施了诈骗行为，谭某的该次行为不以犯罪论处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谭某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元；二、责令被告人谭某向被害人退赔人民币四万三千七百七十元；三、随案移送的移动空调三十三个、能量手表二十七个、神奇眼镜二十五个、卡片二十五张、雪域卡垫二十一个予以没收。
被告人谭某上诉称：在熊某处打工期间受其安排下乡推销产品，事前不知道熊某等人在骗人，推销活动中，没有冒充宣传，只是打杂，事后也没有分赃。二审庭审中谭某当庭变更上诉理由为：一审判决量刑过重，恳请二审法院从轻处罚。并提出因患癫痫病长达10余年，找工作十分困难，所以非常珍惜这次工作机会，对雇主安排的工作尽力做好，但没有分辨好是非，做了违法犯罪的事情后非常后悔，此事发生几天后就辞职回家。
谭某的辩护人张宗发提出：在案证据不能证实谭某与熊某等人具有共同的犯意联络，其不具有诈骗的犯罪故意，谭某不构成诈骗罪。
出庭检察员认为：根据谭某的供述，其与李某下乡搞活动后已对李某等人的行为产生质疑，感觉有诈骗性质；此后熊某的所谓慈善活动与之前李某的方式相同，且宣传历时数日，谭某在参与过程中应当知道该行为系诈骗仍予以配合，其行为构成诈骗罪。建议法庭根据谭某的具体行为并结合本案的各种量刑情节依法判处。
经审理查明：上诉人（原审被告人）谭某受熊某（另案处理）雇请于2016年10月到江油市家理疗店打工，负责接待客人、打扫卫生等。几天后,雇主熊某安排谭某帮助李某进行“外场”宣传，此次宣传后谭某感觉活动具有欺骗性。
2016年11月初，熊某安排谭某、罗某、杨某2等人随其一起到江油市“做外场”，熊某在活动现场假称一行人均系国际先邦集团公司员工，目的是开展慈善活动，并以给村民送礼物等为幌子，通过让村民预付款领取手表等物品，次日返还预付款的方式骗取村民信任，诱使杜某某等37名被害人预付4万余元领取了雪域卡垫、神奇眼镜、移动空调等物品后逃离。谭某系活动现场帮助发放产品、维持秩序的人员之一。
此次事件后不久，上诉人（原审被告人）谭某离开江油回到南充。后被网上追逃，于2017年9月4日在其住处被抓获。案发后，公安机关从被害人处接收以下物品，移动空调三十三个、能量手表二十七个、神奇眼镜二十五个、卡片二十五张、雪域卡垫二十一个。
另查明，上诉人（原审被告人）谭某患有癫痫病，中国残疾人联合会颁发的残疾人证记载其精神残疾贰级。经江油市公安局委托四川三益法医学司法鉴定所对谭某案发时精神状态及刑事责任能力进行评定，鉴定意见：1.被鉴定人谭某案发期间无精神病；2.被鉴定人谭某诈骗行为评定为有完全刑事责任能力。
认定上述事实的证据如下：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、谭某的人口信息、拘留证、逮捕证等，证实案件的来源及被告人谭某归案和被采取强制措施等情况。
2.辨认笔录、指认笔录及照片，赵某月辨认出谭某、熊某。指出熊某是租用其家院坝进行销售活动，并在活动中站在讲台前讲话的人；谭某是在她家院子里做活动的其中一个女的；谭某辨认出熊某、“小杨哥”杨某2、“张果果”张某4、“小何”何某、“小罗”罗某是一起搞活动的人；被害人黄某1辨认出谭某系骗钱的其中一人；罗某、杨某2辨认出谭某、熊某等人；谭某、罗某、杨某2分别对作案地点进行指认。
3.接受证据材料清单，证实公安机关从被害人处接收被告人谭某等人实施诈骗的雪域卡垫、神奇眼镜、移动空调等物品及数量。
4.被害人陶某、张某1、宁某、杜某、张某2、郭某、赵某1、黄某2、赵某2、陆某、朱某、苟某、苏某、杨某1的陈述，证实2016年11月初，5、6个外来人在场镇的空坝子处搭台子，还放了些凳子，一个自称姓钟的人向村民介绍称是国际先邦集团的，集团老总是陈光标，来做慈善活动，前几天给村民送礼品，后面才卖产品，并且村民买多少钱的产品就送给村民多少钱。前4天给来的村民发了鸡蛋、面条等小东西，后称村民人太多，礼品送不够，想要礼品的人要花10元购买礼品预订卡并交礼品钱，第二天就会把买礼品的钱退给村民，因看到前两天其他村民买礼品的钱都退了，于是就买了眼镜、雪域卡垫、移动空调等物。但第二天这伙人就没来了，才知道被骗。
5.证人赵某3的证言，证实2016年下半年，一个矮胖中年男人租用她家位于场镇的房前院坝，用于做活动，一共租用五天，每天100元租金。说是什么公司搞活动。但她不知道具体情况。有一天出门前看见那个矮胖男的以及和这个人一起的人在给来参加活动的老百姓送鸡蛋、挂面等东西，那个男子还在宣传被子可以治病；还说“我们是来献爱心、送温暖”“你们敢买我们就敢送”等话。每天来的人很多，百分之七、八十都是老年人。到了第五天晚上，来了一、两个面包车将搭建场地的篷布、凳子装上车就走了。
6.证人罗某的证言，证实2016年10月，熊某说其江油的店需要人手帮忙，每月工资2000元，她同意后去江油熊某大儿子开的理疗店工作，主要负责给客人端茶倒水，一起上班的还有何某、谭某。2016年11月几号的一天早上，熊某带她及谭某、何某、张林果、小杨娃到江油某街上一个卖鸭子的院里做宣传，熊某用话筒给老百姓做介绍，谎称其本人姓钟，曾是军医，是国际先邦集团老总陈光标的朋友，帮忙搞慈善，并先发放礼品，之后通过让村民预付款领取手表等物品，次日返还预付款的方式骗取村民信任，诱使被害人预付款领取雪域卡垫、神奇眼镜、移动空调等物品，后携款逃离的经过。她意识到是欺骗行为后问过熊某，熊叫她不要管。熊某只是给他们发工资，卖东西的钱没有给他们分。
7.证人杨某2的证言，证实2016年11月左右，经张某4介绍到江油做直销，月工资3000元；后跟随“左某”等人到乡镇搞宣传，以帮助国际先邦集团搞公益活动为名送礼品，最后卖移动空调等物品。后来“左某”将他介绍给熊老大（熊某）继续做，熊老大让他和谭某、何某、罗某等人一起住，先是安排他们发宣传单，后要求做“外棚”，在熊老大的带领下，他与谭某等人到一个乡镇搞宣传，熊老大说的和之前左某说的内容和骗人活动一模一样，先发放不值钱的礼品，让群众尝到甜头，再卖产品。
8.证人张某3的证言，证实她与谭某、李某等人在江油市某村做活动，谭某等人是熊某喊来的，李某向村民宣称自己系国际先邦集团的经理向村民讲产品，并称其他人系国际先邦集团的员工，李某安排她与谭某等人引村民入座、发东西、收钱、维持秩序等。
9.证人李某的证言，证实他在某村做活动的后期，因人手不够，熊某给他喊了两个女的过来，她们过来后经他安排负责给村民发礼品、递东西，他不知道她们是否清楚自己是在做什么事。
10.被告人谭某的供述，2016年10月，熊某喊她到江油其开的店里上班，主要工作是招呼客人、打扫卫生等，包吃包住，月工资2000元。上班几天后，老板熊某安排她和小何去帮一个叫李勇（李某）的做外场宣传，李某安排她们搀扶老年人、搬凳子。李某向村民称系国际先邦集团的工作人员，来做慈善活动。先是免费送礼品，活动开展几天并取得大家的信任后开始卖东西，通过预付款领取手表等物品，次日以红包返还手表预付款的方式骗取村民信任，诱使村民预付款领取雪域卡垫、神奇眼镜，李某邀请在场群众第二天继续参加活动，但路上又说第二天不去了，她感觉有点骗老百姓。几天后，老板熊某又安排在江油“刘鸭子”院内以同样方式宣传，当时是熊某带她和小何、小罗、小杨某3、张某4参加，她和小何还是负责搬凳子、维持秩序、发放礼品等，熊某还是和李某一样介绍一行人系国际先邦集团的工作人员，该集团老总是陈光标，来做慈善活动，和李某的活动方式差不多，也是免费给参加活动的村民发鸡蛋、挂面，后面称买产品退钱，她便知道熊某也是在骗村民的钱。最后一天熊某就让买了预定卡的村民买雪域卡垫、眼镜、移动空调，并告诉村民次日还要继续搞活动，但却再也没去。卖的产品有雪域卡垫，价格900多元；神奇眼镜，价格200元；移动空调，价格580元。购买产品的大多为老年人，卖了多少钱不清楚。她参与宣传没有额外分钱，她感觉熊某的做法不对，不久就辞职了。在熊某处工作一个月左右，领了2000元工资。
11.四川三益法医学司法鉴定所司法鉴定意见书，证实谭某具有完全刑事责任能力。
本院认为，上诉人（原审被告人）谭某参与诈骗他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）谭某受雇主安排指使参与犯罪，其在整个犯罪过程中作用较小，系从犯，应当从轻减轻处罚；上诉人（原审被告人）谭某到案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。
上诉人（原审被告人）谭某所持“量刑过重”的上诉理由本院予以采信；其辩护人所持“谭某与熊某无犯意联络，没有非法占有的主观故意，不构成诈骗罪”的辩护意见，经查，上诉人（原审被告人）谭某曾供述：其随李某外出宣传结束时，感觉有点欺骗老百姓。结合本案的其他证据，能够佐证谭某参与李某组织的活动事前不明知具有诈骗的故意，活动结束时分析前后过程产生质疑，认为活动具有欺骗性，该认知过程符合谭某的年龄、知识水平、身体状况等因素。据此，一审依法认定谭某参与李某组织的活动不以犯罪论处正确；熊某的诈骗行为在此次活动之后，方式方法与之前的活动雷同，且活动时间持续几日，熊某在现场宣传时隐瞒其本人真实姓名及在场人真实身份，谭某均在场并知晓，在此过程中，根据一般人的认知水平应当能够判断熊某在以欺骗手段实施非法占有他人财物的行为，但谭某仍继续参与，其协作、配合行为对主犯的诈骗具有帮助作用，应认定为诈骗罪的共犯。故辩护人所持以上辩护意见本院不予采信。
综上，本案一审认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于上诉人（原审被告人）谭某身患癫痫数年，其到熊某处打工时间短，受雇主安排实施犯罪后不久即辞职离开，其在实施诈骗过程中作用较小，庭审中能够深刻反省，认识行为的社会危害性。综合全案的情节，应当对谭某的行为减轻处罚，一审对谭某从轻减轻处罚情节考虑不够。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定，判决如下：
一、维持江油市人民法院（2017）川0781刑初391号刑事判决第三项即“随案移送的移动空调三十三个、能量手表二十七个、神奇眼镜二十五个、卡片二十五张、雪域卡垫二十一个予以没收”。
二、撤销江油市人民法院（2017）川0781刑初391号刑事判决第一项即“被告人谭某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元”、第二项即“责令被告人谭某向被害人退赔人民币四万三千七百七十元”。
三、上诉人（原审被告人）谭某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之日以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月4日起至2018年3月3日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳）。
四、责令上诉人（原审被告人）谭某与同案人熊某等共同退赔被害人的损失。
本判决为终审判决。
审判长 阎晓秋
审判员 孟 娟
审判员 桂 勇
二〇一八年二月二十六日
书记员 曹鎏星