广西壮族自治区凤山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）凤刑初字第70号
公诉机关广西壮族自治区凤山县人民检察院。
被告人雍燕文，男，1971年4月1日出生于四川省南充市顺庆区，汉族，小学文化，农民。因犯盗窃罪，2012年5月20日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年零二个月，2013年1月28日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月14日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于凤山县看守所。
被告人谢福敬，男，1987年12月10日出生于四川省宣汉县，汉族，小学文化，农民。因犯盗窃罪，2008年4月10日被四川省宣汉县人民法院判处有期徒刑十个月，2008年10月26日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2013年4月14日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于凤山县看守所。
被告人雍小平，男，1974年9月20日出生于四川省南充市顺庆区，汉族，初中文化，农民。因犯交通肇事罪，2011年12月19日被广东省信宜市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期自2011年12月31日至2014年12月30日）。因涉嫌犯盗窃罪，于2013年4月14日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于凤山县看守所。
被告人彭德才，男，1982年4月2日出生于四川省宣汉县，汉族，初中肄业，农民。因涉嫌犯盗窃罪，2013年4月10日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于凤山县看守所。
被告人李斌德，男，1991年10月4日出生于四川省宣汉县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪，2013年4月14日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于凤山县看守所。
被告人黄某甲，男，1987年7月14日出生于广西壮族自治区凤山县，壮族，初中文化，农民，凤山县旅游局三门海旅游区船工。因涉嫌犯赌博罪，2013年5月28日被逮捕。同年10月29日被取保候审。
广西壮族自治区凤山县人民检察院以凤检刑诉（2013）68号起诉书指控被告人雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德犯盗窃罪，被告人黄某甲犯赌博罪，于2013年11月8日向本院提起公诉。本院于同月11日立案受理，依法组成合议庭，于2013年12月4日公开开庭审理了本案。人民检察院指派检察员黄武国出庭支持公诉，被告人雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德、黄某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区凤山县人民检察院指控，2013年4月3日，被告人雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德伙同叶凯、张金成等人共谋以调包手段盗窃“六合彩”收注人的钱款，并驾驶牌号为粤E×××××的马自达牌小轿车和牌号为粤E×××××的丰田牌小轿车窜到凤山县。
2013年4月4日，被告人雍燕文、雍小平、彭德才、李斌德、谢福敬、叶凯等人共谋到凤山县袍里乡坡心村采用调包手段盗窃“六合彩”收注人黄某甲的钱款。4日，被告人彭德才等人投中一个号码，剔除投注的现金后，获款47，000元。次日，被告人雍燕文、雍小平、彭德才、李斌德、谢福敬、叶凯等人获款后即分赃。
2013年4月6日下午，被告人雍小平、彭德才、张金成、谢福敬得知毛某乙收“六合彩”投注，便共谋用调包手段盗窃毛某乙钱款。晚19时许，被告人彭德才、谢福敬、张金成到毛某乙处以调包手段盗窃毛某乙40，000元钱款。后再次到黄某甲处以调包手段盗窃黄某甲41，000元钱款。当晚，被告人雍燕文、雍小平、彭德才等人在黄某甲、毛某乙处投注的号码均未中奖，几人便共同乘车往百色市方向逃离。
针对指控的事实，公诉人向法庭出示、宣读了书证，证人证言，被告人供述等证据。公诉人认为，被告人雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。被告人黄某甲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款的规定，构成赌博罪。提请本院依法惩处。
被告人雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德辩称：在实施犯罪过程中，其等人给黄某甲或毛某乙查看的真币是作为保证金而非投注“六合彩”的费用，所有权未转移，使用冥币调换真币的行为应视为赌博过程中的骗取手段，故其等人的行为构成赌博罪而非盗窃罪。雍燕文、雍小平另辩称，涉及毛某乙的案子其二人未参与。另雍小平辩称，其被公安机关扣押的现金非此次犯罪所获赃款，而系其原有钱款，应返还。
被告人黄某甲对公诉机关指控的内容和定性均无异议。
经审理查明，2013年4月3日，被告人雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德伙同叶凯（未到案）、张金成（未到案）等人共谋，用两个大小、颜色、特征相同的手提包分别装着真币、冥币，在投注“六合彩”过程中，先将内装真币的包交给“六合彩”收注人投注，后趁收注人不备，再用内装冥币的手提包调换内装真币的手提包盗窃支付给“六合彩”收注人钱款，若投注中奖则可获利，若投注未中奖则携装着真币的手提包逃离（注：下称此方法为“调包方法”）。同日，被告人雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德、叶凯、张金成分别驾驶雍小平的“粤E×××××”海南马自达牌小轿车（雍小平所有，车辆识别代码LH17CKJF24H023632，发动机号码ZM694820）、雍燕文的“粤E×××××”丰田卡罗拉牌小轿车（雍燕文所有，车辆识别码LFMAP22C3A0225126，发动机号码E745282）来到凤山县。次日，雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德、叶凯、张金成来到三门海景区，被告人雍燕文出资现金31，800元装入一手提包内交给彭德才，同时又将内装冥币的另一手提包交给谢福敬。被告人雍小平则将写有“六合彩”投注号码的投注单交给被告人彭德才。晚20时许，雍小平驾驶“粤E×××××”海南马自达牌小轿车搭载彭德才、李斌德、谢福敬来到三门海景区黄某甲住处，彭德才、李斌德、谢福敬进入黄某甲屋内，雍小平则留在车内等候。彭德才将事先准备的投注单和内装真币的手提包交给黄某甲。黄某甲核对投注单和钱款后即为彭德才等人投注。期间，被告人彭德才、谢福敬趁黄某甲不备，将内装真币和内装冥币的手提包相互调换，持内装真币的手提包先行离开，李斌德则留后等待开奖。当晚“六合彩”开奖，被告人彭德才等人投中一个号码，投注金额2000元。依照“六合彩”一赔四十的赔率，剔除彭德才等人投注的金额后，被告人雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德、叶凯获款47，300元。次日，被告人雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德、叶凯领取赌彩后进行分赃。其中，叶凯分获赃款9500元，彭德才分获赃款6750元，李斌德分获赃款4700元，谢福敬分获赃款2500元，张金成分获赃款1000元，雍燕文、雍小平分获余下2万余元，并由雍小平保管。
2013年4月6日下午，被告人雍小平、彭德才、张金成、谢福敬在凤山县文昌路南巷“济福诊所”购药时得知毛某乙收“六合彩”投注，便决定用调包手法盗窃毛某乙的钱款。当晚19时许，被告人雍燕文将分别装着40，000元真币和冥币的两个手提包交给被告人雍小平。在被告人雍小平、彭德才、谢福敬、张金成乘车前往毛某乙处时，雍小平将装有现金的手提包和写着“六合彩”投注码的单子交给彭德才，将内装冥币的手提包交给谢福敬。到毛某乙处后，彭德才将内装真币的手提包和投注单交给毛某乙，毛某乙核对现金和投注单后，张金成故意与毛某乙交谈转移毛的注意力，谢福敬和彭德才趁毛不备，用内装冥币的手提包调换内装真币的手提包，然后离开，张金成留后等待开奖。当晚，投注号码均未中奖，张金成借口离开与在附近接应的雍小平汇合，乘雍小平驾驶的粤E×××××的海南马自达牌小轿车经凌云县逃往百色市。
被告人彭德才、谢福敬离开毛某乙处后，与被告人雍燕文、李斌德汇合并立即乘坐“粤E×××××”丰田卡罗拉牌小轿车往凤山县三门海景区黄某甲处。雍燕文将分别装着41，000元真币和冥币的两个手提包及随意填写的“六合彩”投注单交给被告人彭德才等人后在外等候接应。彭德才、谢福敬、李斌德进入黄某甲屋内后，彭德才将内装41000元真币的手提包及投注单交给黄某甲核实、投注。在等待开奖过程中，彭德才、谢福敬趁黄某甲不备，将内装真币和内装冥币的手提包相互调换，持内装真币的手提包先行离开到车上等待接应李斌德，李斌德则留后等待开奖。当晚，彭德才、谢福敬、李斌德等人的投注号码均未中奖，李斌德便借口离开黄某甲住处，乘坐雍燕文的“粤E×××××”丰田卡罗拉牌小轿车乘车经凌云县逃往百色市。
上述事实，有公诉机关提供，并经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、书证、物证
（1）户籍证明，证实被告人雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德、黄某甲的出生日期、户籍地等基本身份信息。
（2）到案经过证实，被告人雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德、黄某甲均系被抓获，无自动投案情节。
（3）中国邮政储蓄银行取款凭单证实，户名为雍燕文的×××9236帐户，于2013年4月6日在凤山县取款人民币40，000元。
（4）接受证据清单及物证照片证实，黄某甲、毛某乙向公安机关提供了雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德用于调换其钱款的手提包、冥币等作案工具。
（5）对被告人李斌德的扣押物品清单证实，公安机关自被告人李斌德处扣押到中国农业银行卡、邮政储蓄卡2张、现金人民币96元、OPPO907手机1部。
（6）对被告人雍燕文的扣押物品清单、物证照片证实，公安机关自被告人雍燕文处扣押到银行卡11张（其中，中国邮政储蓄银行卡5张、中国农业银行卡3张、中国建设银行卡3张）、黑色手提包27个，小锁头24个，冥币四扎，六合彩投注码单8张，电话卡3张，现金人民币330元；所有人雍燕文，牌号粤E×××××，车辆识别码LFMAP22C3A0225126，发动机号码E745282的丰田卡罗拉牌小轿车1辆及其车辆行驶证1本、钥匙1把。
（7）对被告人雍小平的扣押物品清单、物证照片证实，公安机关自被告人雍小平处扣押到三星牌I9100型手机1部、现金人民币35350元；所有人雍小平，牌号粤E×××××，车辆识别代码LH17CKJF24H023632，发动机号码ZM694820的海南马自达牌小轿车1辆及其车辆行驶证1本、钥匙2把。
（8）对被告人黄某甲的扣押物品、文件清单证实，公安机关自被告人黄某甲处扣押到涉案纸条3张，教宗本1本，粤港投资报1张。
（9）随案移送清单、照片证实，公安机关将随案证物的清单、照片移送本院。
（10）违法犯罪记录查询情况说明，广东省深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法刑初字第1933号刑事判决书，广东省信宜市人民法院（2011）茂信法刑初字第179号刑事判决书，四川省宣汉县人民法院（2008）宣汉刑初字第68号刑事判决书证实，经查，被告人彭德才、李斌德、黄某甲无违法犯罪记录；被告人雍燕文曾因犯盗窃罪，于2012年5月20日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年零二个月，2013年1月28日刑满释放；被告人雍小平曾因犯交通肇事罪，于2011年12月19日被广东省信宜市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人谢福敬曾因犯盗窃罪，于2008年4月10日被四川省宣汉县人民法院判处有期徒刑十个月，2008年10月26日刑满释放。
（11）车辆信息查询单证实，车牌号为粤E×××××，发动机号ZM694820的海马牌小轿车系被告人雍小平所有；车牌号为粤E×××××，发动机号E745282的丰田牌小轿车系被告人雍燕文所有。
2、证人证言及辨认笔录、照片
（1）证人薛某、汤某证实，2013年3月末，其二人受雍燕文之邀一起从广州市乘火车到柳州市，被告人雍燕文驾驶牌号为粤E×××××的小轿车到车站接车。后来，其二人和雍燕文、汤某、叶凯及其女朋友一起乘雍燕文的小轿车来到凤山县。在凤山县县城住宿一天后，被告人雍小平、谢福敬、李斌德、彭德才乘牌号为粤E×××××的海南马自达小轿车也来到凤山。雍小平等人来到凤山县后的一晚8时许，叶凯叫其二人到一条河边的大道，在雍小平的小轿车上等雍燕文等人。约半小时后，叶凯便驾车往凌云方向走。到达凌云县城后，雍燕文等人驾车追了上来，两辆车便一起驶往百色市。离开百色市后又到南宁坛洛、苏圩、扶绥市、宁明县等地。在凤山县期间，雍燕文等人外出时，其二人未跟随，不知雍燕文等人具体作何事。
汤某另证实，在南宁市苏圩的第二天，雍燕文叫其一起返回凤山县。让其到凤山看守所询问彭德才是否被羁押，若在便留1，000元钱给彭德才。但到达巴马后，雍燕文却让其独自乘车到凤山。其到凤山经询问，彭德才确被羁押在看守所，便留了雍燕文给的1，000元钱给彭德才。之后，其乘车返回巴马与雍燕文汇合。
（2）证人韦某、黄某乙、黄某丙证实，2013年4月7日或8日，其三人曾与黄某甲、黄必勇一起乘坐一辆柳微车到百色市找人。其等人到百色市后，黄某甲在市区的“尚美酒店”门前发现一辆车牌号为粤E×××××的小轿车，便告知其等人说“这车的人调包走其几万元钱”，但并未具体说如何调包的。后来，黄某甲与其等人将一名准备乘坐粤E×××××轿车的男子抓住并扭上柳微车。黄某甲便向男子索要被调包走的钱款。男子说，其不是老板，“叶总”才是老板。
（3）证人毛某甲证实，2013年4月6日，几名自称做消防管道工程的男子到其开设的“济福诊所”买药并询问何处可以投注“六合彩”。其便说其妹毛某乙收“六合彩”投注，并将毛某乙的联系电话给三名男子。晚10时许，毛某乙打电话给其，说有四名自称做消防管道工程的人用现金40，000元投注“六合彩”，但开码后男子都不见了。四人用于投注“六合彩”钱被调换成了冥币。
3、被害人陈述及辨认笔录、照片
被害人毛某乙的陈述，2013年4月6日17时许，其哥毛某甲告诉其，有人打听何处可以投注“六合彩”，且投注金额较大，若是现金投注可接受投注。19时许，有四名男子来到其处。其中一名男子将一张写有投注数字的单子和四叠现金递给其。其核对投注数额为42，000元、现金为40，000元，并将现金放入原装现金的手提包内。这时，另一名男子叫其，其转头应答。随后，其拿着手提包和投注单上三楼投注。四名男子的一名较年轻的男子随其一起上三楼，另三名男子未随其上楼。当晚开奖后，四名男子投注的号码均未中奖。与其到三楼的男子便借口上洗手间离开。其感觉不对便想打开手提包查看钱款，发现手提包被一小锁头锁住。其便用剪刀将包剪开，发现里面已全是冥币。四名男子是乘坐一辆小轿车前来向其投注“六合彩”。
毛某乙对被告人彭德才的辨认笔录及照片，2013年4月7日18时37分至19时20分，侦查人员将含有被告人彭德才相片在内的12张不同男性正面免冠照片混杂后，从1到12编序排列打印于一张白纸上提供给毛某乙辨认，毛某乙经认真的审视全部照片后，指出10号照片上的人系2013年4月6日在其处投注“六合彩”过程中，将其现金40，000元调包走的人之一。经核对，10号照片上的人即本案被告人彭德才。
毛某乙对被告人谢福敬的辨认笔录及照片，2013年4月7日19时30分至20时10分，侦查人员将含有被告人谢福敬相片在内的12张不同男性正面免冠照片混杂后，从1到12编序排列打印于一张白纸上提供给毛某乙辨认，毛某乙经认真的审视全部照片后，指出3号照片上的人系2013年4月6日在其处投注“六合彩”过程中，将其现金40，000元调包走的人之一。经核对，3号照片上的人即本案被告人谢福敬。
4、被告人供述及辨认笔录、照片
（1）被告人雍燕文、雍小平供述，2013年3月中旬，雍燕文和朋友叶凯（注：是否真名不知）一起在广西柳州玩。期间，汤某打电话向雍燕文借钱，雍燕文便叫汤某一起到柳州玩。后来，汤某和薛某一起来到柳州。在柳州玩了两天，大家乘坐雍燕文的丰田牌小轿车来到巴马县。到巴马后，雍燕文和叶凯共谋用事先装备好一内装真币，另一内装冥币的两个相同手提包，在投注“六合彩”过程中，通过先将内装真币的包给“六合彩”收注人，后趁其不备，以内装冥币的包和内装真币的包调换手段盗窃支付给“六合彩”收注人的钱款，即若投注中奖则可获利，若未投注中奖也不会真正支付欠款，只将冥币留给“六合彩”收注人。之后，雍燕文便联系其弟雍小平并让雍小平找人一起做。后来，雍燕文、叶凯、汤某、薛某、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德等十几人便在巴马汇合，并告知大家用前述方法套取“六合彩”收注人的钱款，大家均无异议。4月初，叶凯到凤山县三门海景区物色到一个“六合彩”收注人愿意收大数额投注。4月4日晚，雍燕文提供3万多元现金让彭德才、谢福敬、李斌德、雍小平各自分工后乘雍小平的马自达小轿车到凤山县三门海景区用前述方法套取“六合彩”收注人的钱款。当晚，投中一个号码，获得47，000多元。第二天，将获得的钱拿回后，按照分工，叶凯分获赃款9500元，彭德才分获赃款6750元，李斌德分获赃款4700元，谢福敬分获赃款2500元，张金成分获赃款1000元。因用于作案的现金、冥币、皮包均系其提供，用于逃离的两辆车也是其和雍小平提供，所以，雍燕文和雍小平分获余下的2万余元赃款并由雍小平保管。
2013年4月6日晚，雍燕文驾驶牌号为粤E×××××的银白色丰田牌小轿车搭载李斌德、彭德才、谢福敬又前往凤山县三门海景区，欲再次套取4日晚那位“六合彩”收注人钱款。此次，雍燕文提供40，000元现金，由彭德才、谢福敬、李斌德到收注人处实施。当晚，投注的号码未中奖。雍燕文、彭德才、李斌德、谢福敬便迅速经凤山县城往百色市凌云县方向逃离。叶凯、雍小平、汤某、薛某、张金成、叶凯的女朋友则乘坐雍小平的粤E×××××小轿车已先到凌云县等候。
2013年12月12日，雍燕文邀汤某一起返回凤山县，想查看彭德才是否被公安机关抓获。汤某同意。当日，雍燕文驾车与汤某来到巴马县后，因害怕其的车到凤山会被抓，便让汤某独自乘班车往凤山县，并给1000元钱给汤某，交代若彭德才被抓获关在看守所，便留这1000元钱给彭德才。汤某到凤山县看守所询问后得知彭德才确在看守所里。其等人害怕便往宁明县躲藏。
其等人用于作案的银白色丰田牌小轿车系雍燕文所有，牌号为粤E×××××；另一辆米黄色海南马自达牌小轿车系雍小平所有，牌号为粤E×××××。
被告人雍小平另供述，其被抓获时公安民警自其身上查获的现金系分赃获款。
雍燕文对其接应彭德才等人现场的辨认笔录、照片、现场示意图及指认作案工具照片证实，被告人雍燕文辨认涉黄某甲案其接应彭德才等人现场位于凤山县三门海景区游客中心旁；指认用于作案车辆情况。
雍小平对作案现场的辨认笔录、照片、现场示意图及指认作案工具照片证实，被告人雍小平辨认涉黄某甲案其接应彭德才等人现场位于凤山县袍里乡坡心村老村部斜对面停车场（即凤山县三门海景区停车场）；涉毛某乙案现场位于凤山县文昌路南巷“济福诊所”；指认用于作案车辆情况。
（2）被告人彭德才、谢福敬供述，2013年3月，被告人雍小平邀其二人来广西用事先装备好一内装真币，另一内装冥币的两个相同手提包，在投注“六合彩”过程中，通过先将内装真币的包给“六合彩”收注人，后趁其不备，以内装冥币的包和内装真币的包调换手段盗窃支付给“六合彩”收注人的钱款，即若投注中奖则可获利，若未投注中奖也不会真正支付欠款，只将冥币留给“六合彩”收注人。因其二人无路费，被告人雍小平便汇了1000元钱作为路费。后来，其二人从湖南到广西贵港与雍小平汇合。因雍小平海南马自达牌小轿车需修理，几人便在贵港玩了几天。后来，雍小平说叶凯（又称叶总）在凤山物色好投注“六合彩”对象，其二人便和雍小平一起来到凤山。2013年4月3日下午，其二人、雍小平、叶凯四人到凤山县三门海景区与一个姓黄的人见面。闲谈中，姓黄的人说接受“六合彩”投注，金额不限。双方便约定次日投注。其等四人便到凤山县城住宿。当日，被告人雍燕文、李斌德与薛某、汤某也来到凤山县城。4月4日20时许，其与被告人雍小平、李斌德、谢福敬一起乘坐雍小平的车从县城前往凤山县三门海景区姓黄的人住处。在车上，雍小平将一装有3万多元人民币的手提包和一张写有“六合彩”投注码的单子递给其，并交代其按单向姓黄的人投注，另将一装有冥币的同样手提包递给谢福敬。到达姓黄的人住处后，其二人、李斌德到姓黄住处的二楼，雍小平则在车内等候。上楼后，其将现金和投注单递给黄老板，黄老板清点完现金后将现金装回手提包，并进行投注。其二人趁姓黄的人不注意，用装有冥币的手提包与装有真币的手提包调换。之后，其二人持真币先行离开，李斌德留后等待开奖。开奖后，其等人中一个号码，中奖金额8万元，扣减其等人投注的金额，获款47，300元。次日，其等人领取获款后叶凯、雍燕文、雍小平便主持分赃。
2013年4月6日中午，其二人、雍小平到凤山县四十米大道旁的一个巷道里买药，得知该处收“六合彩”投注，且金额不限，便决定通过调包手段盗窃收注人钱款。晚8时许，被告人雍小平将一装有40，000元现金的手提包和一张投注单给其，将一装有冥币的手提包给谢福敬。其、谢福敬、张金成便到药店后，用同样的调包手法调包后，其二人先行离开与雍燕文、李斌德汇合，乘雍燕文的小轿车前往凤山县三门海景区姓黄的人处，欲再次盗窃钱款。到达后，其二人、李斌德一起具体实施调包，雍燕文则在车上等候。完成调包后，其二人持真币先行离开与雍燕文汇合，李斌德留后等待开奖。当晚，其等人投注的号码均未中奖。其二人、李斌德便乘坐雍燕文驾驶的小轿车经凤山县城往百色市凌云县方向逃跑。叶凯、雍小平、汤某、薛某、张金成、叶凯乘坐雍小平的小轿车已先到凌云县等候。
谢福敬另供述，2013年4月4日获得的47，000元钱款，其获款2000元，彭德才获款7000元左右，李斌德获款4700元，叶凯获款7000余元，余下钱款都是雍燕文、雍小平分获。
彭德才、谢福敬对作案现场的辨认笔录、照片、现场示意图证实，被告人彭德才、谢福敬辨认涉毛某乙案现场位于凤山县凤城镇文昌路南巷“济福诊所”；涉黄某甲案现场位于凤山县袍里乡坡心村老村部（即凤山县三门海景区）。
（3）被告人李斌德供述，2013年4月1日左右，被告人雍小平电话邀其到广西做事。其便依约从广东乘车到广西巴马县与雍小平、彭德才、谢福敬、自称叶凯的人汇合。后来，大家用事先装备好一内装真币，另一内装冥币的两个相同手提包，在投注“六合彩”过程中，通过先将内装真币的包给“六合彩”收注人，后趁其不备，以内装冥币的包和内装真币的包调换手段盗窃支付给“六合彩”收注人的钱款，即若投注中奖则可获利，若未投注中奖也不会真正支付欠款，只将冥币留给“六合彩”收注人。2013年4月4日晚8时许，其、彭德才、谢福敬、雍小平等人一起乘坐雍小平牌号为粤E×××××的米黄色海马牌轿车带着作案用的手提包、真币、冥币等前往凤山县三门海景区叶凯事前已经物色的对象所在一代销店的二楼实施调包盗窃钱款。上楼后，彭德才负责持真币和投注单与“六合彩”收注人交易，谢福敬负责调包，其则留后等待开奖。当晚，其等人投中一码，中奖金额8万元，扣减其等人投注的金额，获款47，300元。次日领款分赃时，其并未在场，但其分获赃款4700元。其听说，叶凯、彭德才分获赃款各6000元左右，谢福敬分得赃款2000元，张金成、薛某、汤某分获赃款各600元，雍燕文、雍小平两人分获余下的钱款。
2013年4月6日晚，其、雍燕文、彭德才、谢福敬乘坐雍燕文的银白色丰田卡罗拉牌小轿车前往凤山县三门海景区，欲再次盗窃4日被调包人的钱款。到达后，其、谢福敬、李斌德具体实施，雍燕文则在车上等。当晚，其等人投注的号码未中奖。其、彭德才、谢福敬便乘坐雍燕文驾驶的小轿车经凤山县城往百色市凌云县方向逃跑。叶凯、雍小平、汤某、薛某、张金成、叶凯的女朋友则乘坐雍小平的小轿车已先到凌云县等候。
李斌德对作案现场的辨认笔录、照片、现场示意图证实，被告人李斌德辨认涉黄某甲案现场位于凤山县袍里乡坡心村老村部（即凤山县三门海景区）。
（4）被告人黄某甲供述，2013年4月4日晚8时许，被告人彭德才带了三名男子到其住处，向其投注“六合彩”。当时，彭德才将现金31，800元和“六合彩”投注单递给其。其清点、核算后便投注。开奖后，彭德才等人投注的其中一个号码中奖，投注金额2000元，中奖金额8万元，彭德才等人获款47，000余元。
2013年4月6日晚8时许，彭德才、李斌德及两名男子又到其住处向其投注“六合彩”。此次与4日的投注方式一样，投注现金是41，000元。投注完后，李斌德留下等待开奖。开奖后，彭德才等人投注的号码均未中奖，李斌德借口离开。约1小时后，其查看装现金的手提包，发现被一把小锁头锁住。其便打电话给彭德才，但彭德才接了电话却不说话。其便用剪刀将手提包剪开，发现包内全是冥币。后来，其叫黄某乙、黄必远、黄某丙、韦某、黄必勇与其一起到百色市追彭德才等人。其等人到百色市后，在百色市的“尚美精选酒店”发现彭德才。
另供述彭德才、李斌德等人两次分别乘坐两辆不同的小轿车到其处投注“六合彩”。一次是乘坐一辆牌号为粤E×××××的银白色丰田牌小轿车，一次是乘坐一辆米黄色马自达牌小轿车，车牌号也是粤E打头。
黄某甲对被告人彭德才的辨认笔录及照片，2013年4月17日4时45分至4时55分，侦查人员将含有被告人彭德才相片在内的12张不同男性正面免冠照片混杂后，从1到12编序排列打印于一张白纸上提供给黄某甲辨认，黄某甲经认真的审视全部照片后，指出11号照片上的人系通过投注六合彩调包走其4万元钱款的人之一。经核对，11号照片上的人即本案被告人彭德才。
黄某甲对被告人李斌德的辨认笔录及照片，2013年4月17日4时56分至5时05分，侦查人员将含有被告人李斌德相片在内的12张不同男性正面免冠照片混杂后，从1到12编序排列打印于一张白纸上提供给黄某甲辨认，黄某甲经认真的审视全部照片后，指出1号照片上的人系通过投注六合彩调包走其钱款的人之一。经核对，1号照片上的人即本案被告人李斌德。
黄某甲对被告人谢福敬的辨认笔录及照片，2013年4月17日5时10分至5时18分，侦查人员将含有被告人谢福敬相片在内的12张不同男性正面免冠照片混杂后，从1到12编序排列打印于一张白纸上提供给黄某甲辨认，黄某甲经认真的审视全部照片后，指出9号照片上的人系通过投注六合彩调包走其钱款的人之一。经核对，9号照片上的人即本案被告人谢福敬。
黄某甲对被告人雍小平的辨认笔录及照片，2013年4月17日5时21分至5时30分，侦查人员将含有被告人雍小平相片在内的12张不同男性正面免冠照片混杂后，从1到12编序排列打印于一张白纸上提供给黄某甲辨认，黄某甲经认真的审视全部照片后，指出3号照片上的人系通过投注六合彩调包走其钱款的人之一。经核对，3号照片上的人即本案被告人雍小平。
上述证据来源合法，内容客观、真实，相互印证，本院予以确认。
对被告人雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德“在实施犯罪过程中，其等人给黄某甲或毛某乙查看的真币是作为保证金而非投注‘六合彩’的费用，所有权未转移，使用冥币调换真币的行为应视为赌博过程中的骗取手段，故其等人的行为构成赌博罪而非盗窃罪”的辩解意见。本院认为：⑴五被告人将装有真币的手提包交给收注人核对，收注人据此为五被告人投注。此时，五被告人交给收注人核对的款项的所有权已经发生转移，即为收注人所有。五被告人趁收注人不备，秘密调换装有真币提包的行为具备盗窃犯罪的构成要件和特征。⑵五被告人购买“六合彩”固然属于赌博行为，但该行为与其趁收注人不备，用冥币秘密换取所有权已转移的真币的行为是两个不同的法律关系，其秘密换取真币的行为应以盗窃罪论处。
对被告人雍燕文、雍小平“涉毛某乙案其二人未参与”的辩解意见，经查，被告人彭德才、谢福敬在毛某乙案使用的现金为人民币40，000元；彭德才向公安机关提供的户名为雍燕文，账号为×××9236的中国邮政储蓄银行取款凭单于2013年4月6日在凤山县取款人民币40，000元；雍燕文亦自供称用于实施犯罪活动的现金均系其提供，故其分赃所获的钱款亦最多。雍小平参与毛某乙案的事实，同案人彭德才、谢福敬的供述：“2013年4月6日中午，其二人与雍小平到凤山县四十米大道旁的一个巷道里买药，得知该处收‘六合彩’投注，且金额不限，便决定通过调包手段盗窃收注人钱款。晚8时许，被告人雍小平将一装有40，000元现金的手提包和一张投注单给其，将一装有冥币的手提给谢福敬。”予以证实。综上，对被告人雍燕文、雍小平的辩解意见，不予采信。
对雍小平“其被公安机关扣押的现金非此次犯罪所获赃款，应返还”的辩解，经查，被告人雍燕文供述，2013年4月4日获得的4.7万余元钱款，分予叶凯、彭德才、谢福敬、李斌德等人余下的钱款归其所有并由雍小平保管。同时，被告人雍小平本人亦供述称，其被抓获时公安民警自其身上查获的现金系分赃获款。综上，对被告人雍小平的此辩解意见，不予采信。
本院认为，被告人雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德以非法占有为目的，窃取他人财物，数额巨大。其中，雍燕文、彭德才、谢福敬涉案金额81，000元；雍小平涉案金额40，000元；李斌德涉案金额41，000元，其行为已构成盗窃罪。被告人黄某甲以营利为目的，以赌博为业，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控被告人雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德犯盗窃罪；被告人黄某甲犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分。在共同犯罪过程中，被告人雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德均积极参与实施盗窃犯罪，均系主犯，应按照其参与的全部犯罪予以处罚；但被告人雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德的作用和地位较被告人雍燕文较小，为作用相对较小的主犯，可比较雍燕文从轻处罚。归案后，被告人雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德、黄某甲对其参与实施犯罪的事实如实供述，属坦白，依法可从轻处罚。被告人雍燕文、谢福敬曾因犯盗窃罪，被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人雍小平曾因犯交通肇事罪，被判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期内，又犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新罪和旧罪实行并罚。在案件审理过程中，被告人黄某甲能主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德用于作案的交通工具“粤E×××××”丰田牌小轿车、“粤E×××××“海南马自达牌小轿车及犯罪所得依法予以没收，上缴国库。根据被告人雍燕文、雍小平、彭德才、谢福敬、李斌德、黄某甲犯罪的事实、性质、情节及其社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人雍燕文犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三万元，上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年4月14日起至2017年10月13日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的强制缴纳。）
二、被告人谢福敬犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元，上缴国库。
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《中华人民共和国刑法》：
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带��器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其它严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其它特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2016）湘0281刑初347号\",\"不公开理由\":\"\",\"法院地市\":\"株洲市\",\"法院省份\":\"湖南\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"715eca95-63ee-498c-8d93-a77c00d25641\",\"案件名称\":\"谢某、王甲某犯盗窃罪一审刑事判决书\",\"法院名称\":\"醴陵市人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"醴陵市\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"诉讼记录段原文\":\"醴陵市人民检察院以醴检刑诉［2016］347号起诉书指控被告人谢某、王甲某犯盗窃罪，于2016年9月23日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。醴陵市人民检察院指派检察员胡丽出庭支持公诉，被告人谢某、王甲某到庭参加了诉讼���本案现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1495468800000)\\\/\",\"案件类型\":\"1\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"谢某、王甲某犯盗窃罪一审刑事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"谢某、王甲某犯盗窃罪一审刑事判决书
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盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
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第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
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