浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)温龙刑初字第427号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人林发星，男，1973年5月21日出生，汉族，大学本科，温州市龙湾区发改局办公室主任，原温州市第二十五中学校长，兼温州市龙湾区艺术学校副董事长，户籍所在地温州市龙湾区，住温州市龙湾区。因本案于2014年11月3日投案，次日被取保候审，2015年3月17日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
委托辩护人盛少林，浙江诚鼎律师事务所律师。
委托辩护人黄宇辉，浙江人民联合律师事务所律师。
被告人项钦弟，曾用名项光炬，男，1965年3月19日出生，汉族，大专文化程度，原温州市第二十五中学副校长，温州市龙湾区艺术学校校长、董事会成员，户籍所在地温州市龙湾区，住温州市龙湾区。因本案于2014年11月6日投案并被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
委托辩护人陈兴良、程杰，浙江光正大律师事务所律师。
被告人杨安琪，男，1975年3月19日出生，汉族，大学本科，原温州市第二十五中学副校长，兼温州市龙湾区艺术学校董事会成员，户籍所在地温州市龙湾区，住温州市龙湾区。因本案于2014年10月29日投案，次日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕，同月28日被取保候审。2016年1月28日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
委托辩护人吴建金、项军权，浙江人民联合律师事务所律师。
被告人叶云和，男，1962年3月2日出生，汉族，高中文化程度，原温州市龙湾区艺术学校执行董事，户籍所在地温州市龙湾区，住温州市鹿城区。因本案于2014年11月6日投案并被取保候审，2015年3月13日被刑事拘留，同月27日被逮捕，同年9月30日被取保候审。2016年1月29日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
委托辩护人冯振兴，北京在明律师事务所律师。
被告人张大可，男，1954年10月9日出生，汉族，小学文化程度，原温州市龙湾区艺术学校董事长兼法人代表，户籍所在地温州市龙湾区，住温州市鹿城区。因本案于2014年10月29日被抓获并取保候审。2016年1月29日再次被取保候审。
委托辩护人朱飞宇，浙江光正大律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2015]491号起诉书指控被告人林发星、叶云和、项钦弟、张大可、杨安琪犯贪污罪,于2015年5月18日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，温州市龙湾区人民检察院指派检察员叶显伟出庭支持公诉，被告人林发星及委托辩护人盛少林，被告人项钦弟及委托辩护人陈兴良，被告人杨安琪及委托辩护人吴建金、项军权,被告人叶云和及委托辩护人冯振兴，被告人张大可及委托辩护人朱飞宇到庭参加诉讼。期间，经温州市中级人民法院批准延长审限三个月；经公诉机关建议补充侦查二次。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控:2012年2月，被告人林发星、项钦弟、杨安琪在分别担任温州市第二十五中学校长、副校长，同时被委派到由温州市第二十五中学参股的温州市龙湾区艺术学校分别担任董事会副董事长及成员期间，伙同以社会股东身份分别担任温州市龙湾区艺术学校董事会董事长及执行董事的被告人张大可、叶云和，分别利用自己的职务便利，经商议后将温州市龙湾区艺术学校食堂结余款26.4万元予以私分，其中林发星、项钦弟、杨安琪各分得4万元，叶云和分得8万元，张大可分得6.4万元。
2014年10月29日，被告人张大可被抓获归案，同日，被告人杨安琪向检察机关投案。
2014年11月3日，被告人林发星向检察机关投案。
2014年11月6日，被告人项钦弟、叶云和向检察机关投案。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人林发星、叶云和、项钦弟、张大可、杨安琪的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款之规定，构成贪污罪，应予处罚;在发表庭审意见时提出，被告人杨安琪具有立功情节，可从轻或减轻处罚。
被告人林发星辩称温州市龙湾区艺术学校（以下简称艺术学校）食堂由叶云和等人承包经营，而非学校自主经营；其于2012年2月份，挂名张大可名下投资40万元入股艺术学校，成为该校社会股东，所得4万元，系投资获利，而非贪污款，故不构成贪污罪。辩护人提出：1、公诉机关指控不客观、不公正、不全面，所提交证据不合法；2、艺术学校食堂由社会股东承包经营，涉案款项为承包盈利，非公款；3、林发星入股该校成为社会股东，所分得款项为投资盈利，故指控林发星犯贪污罪的事实不清、证据不足，应认定无罪。
被告人项钦弟辩称2012年2月份，其挂名张大可名下投资40万元入股艺术学校，成为该校社会股东，所得4万元，系投资获利，非贪污款；且其福利、奖金均在艺术学校发放，即使该4万元不能认定投资所得，也应认定为艺术学校发放的福利、奖金，为正常劳动报酬，故其行为不构成贪污罪。辩护人提出：艺术学校作为民办事业单位性质，其食堂结余款26.4万元，非公共财产，故公诉机关指控罪名不成立，应认定无罪。
被告人杨安琪辩称2012年2月份，其挂名张大可名下投资40万元入股艺术学校，成为该校社会股东，所得4万元，系投资获利，而非贪污款，故不构成贪污罪。辩护人提出，艺术学校食堂一直由个人承包经营，食堂结余款非公共、国有财产；且杨安琪入股40万元艺术学校，所得4万元系投资收益，故公诉机关指控杨安琪犯贪污罪的事实不清、证据不足，应认定为无罪。
被告人叶云和辩称2005年始，其便以社会股东名义承包艺术学校食堂进行经营，故所分得8万元为食堂盈利分红，不构成贪污罪。辩护人提出：艺术学校食堂由社会股东叶云和等人承包经营，所分款项为入股投资盈利，故公诉机关指控叶云和犯贪污罪的事实不清、证据不足，应认定无罪。
被告人张大可辩称其于2005年投资100多万元入股艺术学校，成为该校社会股东；2012年2月之前，该校食堂一直由叶云和承包经营，故所得6万元，系投资分红，而非贪污款。辩护人提出：1、艺术学校以盈利为目的，食堂结余款为利润，温二十五中参与2008、2009年度食堂结余款分红不符规定；2、现有证据尚不能认定艺术学校食堂结余款26.4万元为公款；3、张大可所获款项系利润分红，故公诉机关指控有误，应认定张大可无罪。
经审理查明:温州市龙湾区艺术学校成立于1996年，原始资本700万元，温州市第二十五中学（全额拨款事业单位，以下简称温二十五中）占股40%、社会股东占股60%，成立时由原温州市第十五中学校长王某1朝担任该校董事。1999年至2009年，先后有温二十五中校长蔡某,4、王某2、吴某3兼任艺术学校副董事长，对学校教学进行管理、对国有资产实施监管。2011年前，艺术学校食堂由学校经营、独立做账；2008年、2009年曾将食堂结余款进行分红，温二十五中占股40%，分得56万元；2011年底，食堂账户按上级要求予以销户，销户时历年累计结余款26.4万元。
2009年8月7日至2012年8月6日，被告人林发星、杨安琪分别担任温二十五中校长、副校长。2008年8月15日至2011年8月14日，被告人项钦弟担任温二十五中副校长，2011年8月至2012年8月担任艺术学校校长。三人均为事业单位在编人员，均由龙湾区教育局委派，作为温二十五中股东方代表参与艺术学校董事会兼任副董事长、董事职务，对国有资产管理实施监管。
2012年2月，被告人林发星、项钦弟、杨安琪在分别担任温州市第二十五中学校长、副校长及艺术学校董事会副董事长、成员期间，伙同担任艺术学校董事会董事长及执行董事的被告人张大可、叶云和，利用职务便利，由林发星提议，经商议决定私分艺术学校食堂结余款26.4万元，后林发星制定分配方案，并编造理由指示出纳张某1将结余款转至叶云和账户，张大可按方案进行分配。其中林发星、项钦弟、杨安琪各分得4万元，叶云和分得8万元，张大可分得6.4万元。
2014年10月29日，被告人张大可被抓获归案；同日，被告人杨安琪向检察机关投案。同年11月3日，被告人林发星向检察机关投案；同月6日，被告人项钦弟、叶云和向检察机关投案。
2015年1月23日，被告人杨安琪向公安机关检举胡某某、沈某某、吴某某、吴某4等人非法销售“六合彩”，并带领公安机关抓获涉案人员，现四人均已被判决。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人林发星在侦查阶段的供述，供认2009年9月至2012年11月，其担任温二十五中校长期间，与副校长项钦弟、杨安琪等人受委派分别兼任艺术学校副董事长、校长、董事，安保科张某1担任艺术学校出纳；工资、奖金等收入由温二十五中支付，艺术学校不支付薪酬；该期间，董事会成员有其与项钦弟、杨安琪、张大可、叶云和五人，其负责艺术学校重大事项的讨论、研究、审定及财务审核，项钦弟负责日常教学，杨安琪分管食堂工作，执行董事叶云和管理日常工作，董事长张大可甚少来校。
2011年底，龙湾区教育局审计后，提议学校食堂承包经营，经董事会讨论食堂形式上承包给周某,4，实际上有几名董事找亲戚入股。食堂承包后，艺术学校食堂账户注销，历年结余款26.4万元转至张某1个人账户保管。
2012年初，张某1将该笔钱款转至叶云和个人账户；同年2月份，在某次董事会议结束后，叶云和、项钦弟提议将该26.4万元作为补贴分发，其未反对；后由张大可操作，其与项钦弟、杨安琪各分得4万，叶云和、张大可分配余下14.4万元。该笔款项属公家所有，董事以补贴形式私分不符规定，为免意外，其让张大可将该4万元转账至妹夫朱某1银行卡上。
2012年初，艺术学校股东发生股权纠纷，张大可、叶云和让其与项钦弟、杨安琪入股，其知公职人员不能入股，便让朱某1出资40万入股张大可名下；后股东矛盾较大，就协定将40万算作借款，月息1-1.5分，同年5月，张大可归还朱某130万；当时，因其办理调动手续，为规避风险，便令张大可再还朱某16万，私分的4万元予以抵扣，同年年底，张大可向朱某1还款6万，款项结清的事实经过。
2、被告人项钦弟在侦查阶段的供述及银行交易明细，供认温二十五中与社会人员合办艺术学校，温二十五中占股40%；按传统，温二十五中一直派人至艺术学校担任董事；案发期间其担任温二十五中副校长、兼艺术学校校长，主管教育教学工作，基本工资由温二十五中发放。案发期间董事会成员有其与叶云和、张大可、林发星、杨安琪五人。
2011年前，艺术学校食堂一直自营，社会股东管理，叶云和未承包过食堂；每年结余款按股份比例分红，40%上缴财政，60%社会股东分红，董事不参与分红。2011年初，审计后，艺术学校食堂承包给周某,4，食堂账户销户，食堂结余款26.4万元存于张某1处，该款系公款。
2011年底或2012年初，吴某2、王某4退股，叶云和、张大可欲吃进股份，但资金不足，遂叶云和找蔡某,4借款，张大可向其与林发星、杨安琪各借款40万元，并出具借款、约定利息。同期，某次董事会议后，林发星提议将该款私分，并与叶云和进行讨论，其与张大可、杨安琪未反对；因商讨内容不符规定，故未作会议记录。数日后，其与杨安琪均收到张大可转账的4万元食堂结余款。2014年3月份，艺术学校股东矛盾加剧，其怕牵连故将该4万转至张大可儿媳妇陈某1卡上还给张大可；同年检察机关侦查此事，其与林发星等人经商议后，认为该4万元食堂结余款与借给张大可的40万元转账时间接近，故统一口径称“均为借款往来”，实际上二笔款项无关的事实经过。
3、被告人杨安琪在侦查阶段的供述，供认案发期间其与林发星、项钦弟三人委派至艺术学校任职，教育局亦有备案，三人编制在温二十五中，艺术学校不发放薪酬；期间，董事会董事五人，林发星主管财务，其负责会议记录、食堂管理，学校重大事项由董事会讨论后决定。
2011年前，艺术学校食堂自营，每年结余款，按照股份比例分红，温二十五中分得40%。2011年底审计后，艺术学校食堂需承包经营，经董事会讨论，形式上承包给周某,4，实际有几名董事各找亲戚入股，其找来张某2参与承包经营。食堂承包后，艺术学校食堂账户注销，历年结余款26.4万元转由张某1保管，后经林发星同意，张某1将此款转给叶云和。2011年底或2012年初某日，董事会议后，叶云和或林发星提议将该笔26.4万元分掉，其与张大可、项钦弟未反对。一两天后，其向张大可提供张某2农行卡号，后收到4万元食堂结余款。
2012年1月，艺术学校股东因股权纠纷，张大可、叶云和提议让其与林发星、项钦弟入股，考虑到艺术学校的稳定，三人故各借款40万元给张大可，约定利息1-1.5分；同年5月，股东纠纷加剧，其与林发星、项钦弟意识到借款不安全，便多次讨要，当月张大可各归还30万元借款；后检察机关调查此事，其对张大可称余下10万元只需还6万元，4万元食堂钱予以抵扣的事实经过。
4、被告人叶云和在侦查阶段的供述及银行交易明细，2014年11月4日，叶云和主动到检察机关反映，2011年至2012年期间，其与林发星、项钦弟、杨安琪、张大可五名董事会成员，私分艺术学校历年结余款及弄假承包协议私分食堂利润的情况。
同月6日，其主动到检察机关投案并供认，艺术学校由温二十五中占股40%，社会股东占股60%，温二十五中一直委派校长、副校长担任艺术学校董事会副董事长、董事，参与艺术学校管理并监督国有资产。在艺术学校创办之初，其挂名吴某2名下入股，后陆续收购股份，现持有艺术学校31.5%股份，成为第一大股东。2011年至2012年，艺术学校董事共五人，其与张大可为社会股东，林发星、项钦弟、杨安琪三人代表温二十五中，五人共同商议决定艺术学校事宜。
2008年、2009年艺术学校将食堂结余款，按照股权比例进行两次分红，温二十五中按40%股份，分得56万元，该款从食堂账户转至艺术学校账户，挂在账上。2010年，教育局至艺术学校进行审计，为应付检查，学校将账上的56万元列为2008年-2010年艺术学校三年食堂承包费，并由杨安琪起草两份《食堂承包协议书》，其按张大可安排以个人名义与学校食堂签订2006年-2008年、2008年-2010年两份《食堂承包协议书》，实际其未承包食堂，亦无食堂承包费。审计过后，按教育部门要求，艺术学校将温二十五中的56万元从艺术学校账户转至龙湾区教育局名下的温州市龙湾区人民教育基金会。
2011年前，艺术学校食堂自主自营，独立做账，收入为学生伙食费，利润归学校，食堂结余款按股份比例分配，董事不参与分配。2011年后，根据教育局要求，食堂必须承包经营，因有利可图，故几名董事找来叶某2（其子）、张某2（杨安琪朋友）、项某,4（项钦弟叔叔）、朱某1（林发星朋友），在实际未出资的情况下，形式上签订一份《食堂承包协议书》与厨师长周某,4合伙经营食堂；后食堂账户销户，历年累计结余款26.4万元转由张某1保管。2011年，周某,4承包食堂，共计盈利42万元，其与林发星、项钦弟、杨安琪、张大可、周某,4各分得7万元。
2011年底，某次董事会议后，林发星等人提议分掉该笔食堂结余款，其提出社会股东分15万元，剩余部分林发星、项钦弟、杨安琪三人分配；林发星不同意，项钦弟、杨安琪未表态，故不欢而散。后林发星谎称需补其0.3股份金额，欺骗张某1将该笔食堂结余款转至其账户；数日后，张大可告知林发星已有分配方案，其扣留1万元，将剩余25.4万元转给张大可，后张大可混同经济往来款转给其转账18万元，其中7万元为食堂结余款，林发星、项钦弟、杨安琪各得4万元，私分该款无会议记录。
林发星、项钦弟、杨安琪未在股东大会上认购股票，非艺术学校股东，2011年底三人各借款40万元给张大可，张某1借款20万元给张大可；其向蔡某,4借款90万元，使用三个月后归还，支付利息3万元；上述借款均系经济往来款，非投资入股款的事实经过。
5、被告人张大可在侦查阶段的供述、银行转账凭证，供认1996年艺术学校成立，总资本700万元，温二十五中占股40%，其他社会股东占股60%，系民办学校；2006年其投资110万元入股学校，至2012年均担任艺术学校董事长兼法人代表；2012年，学校董事会成员由其、叶云和、林发星、项钦弟、杨安琪五人，学校事务由董事会讨论决定；同年，其与叶云和因办学理念不同发生纠纷，故不再担任董事长兼法人代表，但仍为股东。
艺术学校食堂自营，独立做账，曾于2008年、2009年按4∶6的比例二次分红。2011年食堂账户销户，历年累计结余款26.4万元转由张某1保管。2011年底，某次董事会后，林发星、叶云和提议分掉该笔钱，数日后，林发星命张某1将该笔26.4万元转账给叶云和，叶云和扣留1万元，给其转账25.4万元。其明知该笔款项为食堂结余款，仍于2012年2月17日，按林发星指示，向林发星、杨安琪、项钦弟各转账4万，分别转入朱某1、张某2、项钦弟户名的银行卡，在索取卡号时均已告知该笔钱为食堂结余款。叶云和的混同经济往来转账，其中7万为食堂结余款，其留6.4万元。
2011年末2012年初，其与叶云和争艺术学校股权，因资金不足，曾建议林发星、项钦弟、杨安琪各入股40万元，三人称身份不便，入股不妥，但可借款，故三人各出借40万元，其出具借条，半年后陆续还款付息；因私分食堂结余款不符规定，林发星因怕事情败露，让其称该4万元系40万元借款部分，实际该二笔款系无关。2014年，项钦弟担心事发遂将所得4万元转账至其儿媳妇陈某1银行卡的事实经过。
6、证人张某1（艺术学校出纳）的证言及银行转账/记账凭证、现金缴款单、借条，证明温二十五中占艺术学校40%股份，其代表温二十五中管理艺术学校财务，服从温二十五中校长林发星命令。艺术学校有学校账、食堂账，两账户独立，分别在银行开户。农业银行尾号为5928的系食堂账户，该账户由其保管，每学期学生向学校缴纳的餐费，均存入该账户。
2006年至2011年，叶云和管理食堂、监督食堂运营，但非承包，食堂钱款支付及盈余分配，需分管领导签字审批。2009年前后，学校食堂盈利140万，按照股份比例，温二十五中分得56万元，该笔分红当时挂在学校账上未立即打给财政或教育局。2011年前，学校食堂自营，周某,4担任食堂司务长，食堂未承包给任何人。
2011年2月，周某,4承包学校食堂，其按主管领导林发星指示将食堂账户余额转至个人账户，食堂账户销户，后又照指示支出费用2万元；2012年1月27日，王某4、吴某2、叶云和、张大可等几名股东在瑶溪山庄开股东大会，叶云和欲以1∶2的比例认购王某4、吴某2的股份，但经股东大会后，认购比例变成1∶2.3；林发星以此为由，让其将食堂账户剩余26.4万元转给叶云和当补偿款，其知不妥，但仍服指示，于2012年1月30日将上述钱款转至叶云和农行账户。不久，得知董事成员将上述钱款予以私分。
2012年初，张大可认购艺术学校股份时，向其借款20万，并出具借条（出借人为姚某），约定利息1.5分。一个多月后，张大可退股，向其还钱，支付利息3000元的事实经过。
7、中国农业银行对公活期账户信息、明细账，证明艺术学校食堂账户基本信息，2006年5月26日开户至2012年1月9日销户交易明细的情况。
8、证人吴某1（艺术学校会计）的证言及收款收据（编号0001323）、银行进账单，证明其于2006年12月开始担任艺术学校会计至今；艺术学校两本账，一本学校账，一本食堂账，两个账户独立，均由其做账；2007年至2010年学校食堂无承包款入账，亦无承包合同，食堂账户销户时结余28万余元，2011年食堂承包给周某,4收到承包款164700元。2008年、2009年，艺术学校对食堂结余款进行分红，温二十五中占股40%，两次各分得28万元，共计56万元，该款由食堂账户打入艺术学校账户，挂在账户上；2010年初，教育局对艺术学校进行审计，发现食堂分红较多，因食堂分红系克扣学生伙食费后的结余款，故教育局相关人员要求变更名字，其向领导请示后将“食堂分红”改成“食堂承包费”，于同年6月17日，将该笔56万元食堂结余款连同其他应给国家的钱，以捐资助学的名义一同打给龙湾区教育局名下人民教育基金会账户的事实经过。
9、收款收据、记账凭证、进账单、浙江省公益事业单位捐赠票据，证明2010年6月17日，食堂账户向艺术学校账户转入56万元，收款收据记载为“2008年-2010年承包费”；次日，艺术学校以捐资助学名义将包含该56万元在内的总计1286800元转入龙湾区人民教育基金会的情况。
10、证人周某,4（艺术学校食堂司务长）的证言及银行卡交易明细，证明2001年开始至2011年前，其一直在艺术学校食堂从事管理工作，该期间学校食堂未对外承包，叶云和曾分管食堂工作，但未承包食堂。食堂所得收益和支出费用由专门账户列支，张某1管理，在每学期或每学年结束后董事会决定食堂盈余分配，通常股东按出资比例分红。2011年，教育局审计后，校领导让其承包食堂，期间一年，其与叶某2、张某2、项某,4、朱某1一同在承包协议书上签字的事实经过。
11、证人朱某1证言及银行交易明细，证明经林发星介绍，其于2012年1月31日、2月17日分别借款20万元给张大可，月息1分；在2月17日，张大可向其转账4万元，该款非利息或退款，林发星让其勿动；几个月后，张大可还款30万元，林发星称张大可经济紧张，二人已谈妥，之前转入的4万元充当还款；2012年底，张大可还款6万元借款结清的事实经过。
12、证人张某2的证言及银行交易明细，证明其与杨安琪系好友；2011年、2012年，其应杨安琪要求在艺术学校食堂承包协议书上签字，其未参与管理、亦未收取分红；2012年1月31日，应杨安琪要求，其将尾号为1814的农行卡借与杨安琪使用，同日杨安琪通过此卡转账40万元，同年2月17日该卡收到4万元，至同年3月9日该卡均由杨安琪使用的事实经过。
13、证人项某,4的证言，证明2011年至2012年，其在龙湾区开车，期间在一份食堂承包协议上签字，但未参与食堂管理、收取分红的事实经过。
14、证人陈某1（系张大可儿媳妇）的证言及银行交易明细，证明其与项钦弟无经济往来，2013年曾办理尾号为5571的农业银行卡供张大可使用的事实经过。
15、证人吴某2（1995年-2005年任艺术学校董事长）的证言，证明其在艺术学校创立之初入股，1995年至2005年担任该校董事长，2011年底或2012年初瑶溪山庄股东大会后，其退股63万元，但仍有原始股10万元在该校，仍为股东。
艺术学校食堂自营，独立做账，收支走食堂账，叶云和负责食堂管理，周某,4负责具体事务，食堂未承包他人；2009年学校食堂盈利，经董事会决议后分红，社会股东与温二十五中按股权分配；2011年底，食堂账户余额20余万元，该笔公款若分配应按股权比例分给温二十五中及社会股东；林发星私分该款其不知情的事实经过。
16、证人王某1朝（原温十五中校长）的证言，证明1996年艺术学校成立，温十五中占股40%,社会股东吴某2占股60%，其出任艺术学校董事；1999年，温十五中高中部搬至汤家桥，初中部留在原校址并更名为温二十五中，学校原资产全部留给温二十五中，包括艺术学校40%股份，温二十五中系全额拨款单位。艺术学校成立之初，龙湾区教育局便委派原温十五中校领导至艺术学校董事会任职，对国有资产实施监管，原温十五中搬走后，委派温二十五中校领导至艺术学校董事会任职。林发星、项钦弟、杨安琪作为温二十五中校领导被委派至艺术学校兼任董事符合相关程序的情况。
17、证人蔡某,4（1999年-2002年任某二十五中校长兼艺术学校副董事长）的证言，证明2011年底，艺术学校两名股东退股，叶云和、张大可欲吃进股份；叶云和为筹资购股，让其“入股或借款”，其不愿入股，故借款90万元，3个月后，叶云和还款，付息3万元；当时项钦弟及艺术学校另二位董事曾借款给张大可。其在担任艺术学校副董事长期间，该校食堂自营，叶云和担任司务长；其非艺术学校股东，故26.4万元食堂结余款未参与分红的情况。
18、证人王某2（2002年-2005年任某二十五中校长兼艺术学校副董事长）的证言，证明其担任温二十五中校长期间，经教育局委派出任艺术学校副董事长，参与学校管理、监督国有资产；艺术学校实行董事会领导下的校长负责制，重大事项由董事会商议决定，作为副董事长，有财务审核权；龙湾区教育局从温二十五中委派人员至艺术学校的制度建校之初便实行，林发星、项钦弟、杨安琪等人出任艺术学校董事会副董事长、成员监督国有资产管理的情况。
19、证人吴某3（2005年-2009年任某二十五中校长兼艺术学校副董事长）的证言，证明其在担任艺术学校副董事长期间，学校食堂自营，叶云和监督食堂管理，周某,4担任司务长，食堂未承包私人，未收过管理费；食堂设有独立银行账户，所有费用从食堂专用账户支出，所有盈余为学校资产。2009年初，经董事会决议，学校账户和食堂账户各拿出盈利的70万元用于分红，温二十五中按40%的股份比例分红，该分红款在其离职时转给区教育局或区财政局的事实经过。
20、证人娄某,4（龙湾区教育局纪检书记）、梅某,4（龙湾区教育局局长）的证言，证明艺术学校由温二十五中占股40%，学校实行董事会领导下的校长负责制，重大举措由董事会商议决定，董事会成员由社会股东和公立学校委派的老师组成。为便于国有资产进行监管，龙湾区教育局先后委派温十五中、温二十五中校领导至艺术学校董事会任职；林发星系温二十五中校长、项钦弟、杨安琪系温二十五中副校长，三人委派艺术学校出任董事会副董事长、董事会成员，经过教育局讨论、备案，符合相关程序的情况。
21、证人徐某,4（龙湾区教育局副局长）的证言，证明林发星、项钦弟、杨安琪到艺术学校董事会任职经过龙湾区教育局讨论批准的情况。
22、证人王某3（龙湾区教育局计财科科长）的证言，证明2010年龙湾区教育局审计站对龙湾区艺术学校进行审计，发现一笔款项未转入温二十五中财政账户；请示后，令艺术学校将该款转入龙湾区教育局名下“人民教育基金会”账户，该账户系公账，款项用于教育事业支出的情况。
23、证人陈某2（龙湾区教育局审计站站长）的证言及审计结果报告、审计决定书，证明2010年3月下旬，其组队带领陈某3等人，对艺术学校“2007年1月至2009年12月学校三年财务收支情况”进行审计，发现艺术学校食堂自营、学校管理、无人承包、账户独立，审计期间未发现2006年至2011年学校有“食堂承包协议”。2008年、2009年艺术学校计提食堂账户盈余140万元，其中56万元分红需上缴龙湾区财政局，但该款未转至温二十五中账户。2010年6月，审计决定艺术学校将包括56万元食堂分红在内的钱款共计1568000元上缴国家的情况。
24、证人陈某3（龙湾区教育局计财科科员）的证言，证明2010年3月下旬，区教育局组织对艺术学校“2007年1月至2009年12月学校三年财务收支情况”进行审计；审计过程中发现艺术学校食堂自营、学校管理、无人承包、账户独立，未见2006年至2011年学校“食堂承包协议”。2008年、2009年艺术学校计提食堂账户盈余140万元，其中40%，即56万元分红需上缴龙湾区财政局的情况。
25、温州市龙湾区教育局出具的说明、法人证书、组织机构代码证、出资证明、实收资本明细账、协议书、请示、批复、变更报告、章程、理事会及监事会名单，证明1999年8月，温十五中初、高中部分离，高中部迁至汤家桥，初中部留在原校址更名为温二十五中，学校原资产全部留给温二十五中，包括艺术学校40%股份。2011年艺术学校实收资本700万，温二十五中280万，占40%，社会股东420万，占60%；其中王某450万、吴某273万、叶云和125万、张大可162万、翁小芬10万。2011年6月，艺术学校董事长张大可、财务监督叶云和，理事会成员张大可、林发星、叶云和、吴某2、王某4、项钦弟、杨安琪，理事会实行一人一票制。2012年7月，艺术学校董事长叶云和，理事会成员林发星、叶云和、杨安琪、张某3、叶荣巨的情况。
26、温州市龙湾区教育局说明、证明、职务任免的通知、事业单位工作人员工资变动审批表、艺术学校文件，证明林发星、项钦弟、杨安琪均属事业单位在编人员，案发期间在温二十五中任职的情况。
27、立功材料，证明被告人杨安琪具有立功情节的情况。
28、公安机关出具的抓获经过，证明被告人林发星、项钦弟、杨安琪、叶云和系主动投案，被告人张大可系抓获归案的情况。
29、身份信息，证明被告人林发星、项钦弟、杨安琪、叶云和、张大可的身份情况。
本院认为，被告人林发星、项钦弟、杨安琪身为国家工作人员利用职务便利，伙同非国家工作人员被告人叶云和、张大可相互配合，侵吞公共财物人民币26.4万元，五名被告人的行为均已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人林发星在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人项钦弟、杨安琪、叶云和、张大可在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，且被告人杨安琪具有立功情节，依法均予不同程度减轻处罚。五名被告人及各自辩护人辩称：2011年前艺术学校食堂对外承包，且被告人林发星、项钦弟、杨安琪于2012年投资入股艺术学校，食堂结余款非国有财产，系分配投资获利，不构成犯罪的辩解及辩护意见。经查认为，五名被告人在侦查阶段均供述2011年前艺术学校食堂未对外承包，结余款曾按比例分配上缴国家，2012年初曾借款40万元给张大可，该款非投资款与涉案4万元无关联；且五名被告人的供述与证人张某1、吴某1、周某,朱某1、王某1朝、吴某2、蔡某,4、王某2、吴某3、王某3、陈某2、陈某3等人的证言以及中国农业银行对公活期账户信息、明细账、收款收据、记账凭证、进账单、浙江省公益事业单位捐赠票据等证据相印证，足以证明指控事实，故本案事实清楚，证据确实充分，相应的辩解与辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人林发星犯贪污罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币200000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月17日起至2018年5月14日止。)
二、被告人项钦弟犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币120000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2017年5月5日止。)
三、被告人杨安琪犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月28日起至2017年6月26日止。)
四、被告人叶云和犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月29日起至2016年7月9日止。)
五、被告人张大可犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
六、责令被告人林发星、项钦弟、杨安琪、叶云和、张大可退出违法所得，返还给被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴先慧
人民陪审员 张惠俏
人民陪审员 邵建和
二〇一六年六月十三日
代书 记员 陈叶丽
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财产的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【贪污罪的处罚】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：……
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条【犯罪所得之物、所用之物的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。