北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终4618号
上诉人（原审原告）辽宁盘锦绿也米业有限责任公司，住所地辽宁省盘锦市大洼县榆树农场。
法定代表人欧志强，董事长。
委托代理人王聪，男，汉族，1970年5月14日出生，辽宁盘锦绿也米业有限责任公司员工，住辽宁省辽中县辽中镇小邦牛村1组42号。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人谢峥，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人陈铁，男，1966年10月26日出生，住辽宁省营口市。
委托代理人弋冬冬，北京市鼎知律师事务所律师。
上诉人辽宁盘锦绿也米业有限责任公司（简称绿也公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6907号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年11月1日，上诉人绿也公司的委托代理人王聪、原审第三人陈铁的委托代理人弋冬冬到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第15120141号“螃蟹地PANGXIEDI及图”商标（简称争议商标，见本判决附件）由陈铁于2014年8月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核准注册日为2015年9月28日，核定使用商品为第30类的谷类制品、玉米面、面粉、人食用的去壳谷物、玉米（磨过的）、玉米（烘过的）、米、粗面粉、玉米片（碾碎的玉米粒）、玉米粗粉。该商标专用权期限至2025年9月27日。
2016年1月12日，绿也公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，其主要理由为：绿也公司多年之前即开始使用“螃蟹地”商标在辽宁营口等地销售大米，该产品已得到当地消费者的认可，并产生了一定的知名度。陈铁居住于营口市，争议商标系陈铁抢先注册绿也公司的在先商标，具有明显的恶意。绿也公司第15865310号商标由商标局于2013年12月5日下发受理通知书，早于争议商标申请日期，却未取得注册。综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十五条、第三十二条、第四十四条第一款等规定，绿也公司请求宣告争议商标无效，并向商标评审委员会提交了如下主要证据（均为复印件）：1、绿也公司营业执照副本；2、绿也公司生产车间、产品、代理商照片；3、第15865310号商标注册申请受理通知书；4、代理商出具的证明；5、盘锦乾丰商标事务所有限公司出具的商标事务所受理通知书及收款收据；6、中国绿色食品发展中心于2014年10月6日颁发的绿色食品证书等。
陈铁答辩的主要理由为：绿也公司第15865310号商标申请时间为2014年12月5日，晚于争议商标的申请时间，其受理通知书为伪证。绿也公司在第30类商品不享有商标专用权。陈铁与绿也公司之间并无任何业务往来。陈铁注册争议商标符合申请在先原则，且不存在恶意。综上，陈铁请求商标评审委员会维持争议商标的注册。
针对陈铁的答辩，绿也公司质证的主要理由为：一、绿也公司确于2013年1月5日委托盘锦乾丰商标事务所有限公司注册“螃蟹地”商标，因该所严重失职将绿也公司委托注册商标一事遗漏，现该所已承认无异议。二、绿也公司对“螃蟹地”商标使用在先、申请在先，该商标如今的知名度和影响力与绿也公司的持续使用和宣传有直接关系。三、绿也公司在陈铁居住的辽宁省营口市亦存在代理商，陈铁利用盘锦乾丰商标事务所有限公司的失职行为，抢先注册绿也公司使用在先的“螃蟹地”商标。综上，绿也公司请求宣告争议商标无效，并向商标评审委员会补充提交了如下主要证据：7、盘锦乾丰商标事务所有限公司出具的证明；8、第15865310号商标注册申请受理通知书（复印件）；9、盘锦市大洼区市场监督管理局出具的情况说明；10、大米包装袋购销合同（复印件）；11、大米购销合同（复印件）等。
2016年11月24日，商标评审委员会作出商评字[2016]第98695号《关于第15120141号“螃蟹地PANGXIEDI及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第98695号裁定），该裁定认定：绿也公司既未明确提出其享有的除商标权以外的何种在先权利受到了损害，亦未就此提交相应的证据予以证明，故不能认定争议商标的注册违反了商标法第三十二条关于“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。绿也公司提交的证据1为主体资格证据，证据3、8为商标注册申请受理通知书，均未涉及其主张的“螃蟹地”商标的实际使用；证据2未体现形成时间；证据4、9为第三方出具的书面证言，系自制证据，不能作为单独的定案证据；证据5中的商标事务所受理通知书和证据7均为盘锦乾丰商标事务所有限公司出具的书面证言，证据5中的收款收据系自行制作，证明力较弱；证据6形成时间晚于争议商标申请注册日期；证据10、11缺乏发票等其他实际履行证据在案予以佐证。可见，绿也公司提交的证据不足以证明在争议商标申请注册前，其已在与争议商标核定使用商品的同一种或类似的商品上使用“螃蟹地”商标并已具有一定的知名度。故不能认定争议商标的注册违反了商标法第三十二条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。绿也公司援引商标法第十五条、第四十四条第一款规定请求宣告争议商标无效的主张因证据不足，商标评审委员会不予支持。综上，依照商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
绿也公司不服第98695号裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
北京知识产权法院认为：鉴于绿也公司并未就其主张争议商标的注册违反商标法第十五条和第四十四条第一款的规定提交任何证据，故对其上述主张法院不予支持。
绿也公司提交的用以证明其“螃蟹地”商标系在先使用并有一定影响的证据为其在行政阶段提交的证据2、证据4、证据6、证据9-11。考虑到证据2未显示形成时间；证据4、证据9虽为第三方出具的证明或说明，但在缺乏其他有效的在案证据予以佐证的情况下，证明力较弱，无法单独作为定案的依据；证据6的形成时间晚于争议商标的申请日；在案并无相应发票或转账凭证等能够证明证据10包装袋购销合同、证据11大米购销合同已实际履行的证据，因此，绿也公司提交的在案证据不足以证明其“螃蟹地”商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传，即绿也公司提交的在案证据不足以证明“螃蟹地”商标经其在先使用在争议商标申请日之前已经具有了一定的知名度，并为部分相关公众所知晓，故争议商标的注册未违反商标法第三十二条关于“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。绿也公司的相关主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回绿也公司的诉讼请求。
绿也公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第98695号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：由于盘锦乾丰商标事务所有限公司失职，将绿也公司委托商标注册事宜遗漏。绿叶公司多年来一直使用“螃蟹地”商标，陈铁恶意抢注绿叶公司使用在先、事实上申请在先的商标。陈铁申请了“吉康”、“百洛格兰”等商标，陈铁没有生产或经营第30类商标范围所涉及的商品，请求依据商标法第十五条、第三十二条后半段、第四十四条宣告争议商标无效。
商标评审委员会和陈铁服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第98695号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院二审诉讼中，绿也公司补充提交了下列证据材料：陈铁申请的第22403627号“百洛格兰”商标、第18828780号“百洛格兰Bailogl”商标、第14864164号“俊跃JUYU”商标、第8110804号“吉康JIKANG及图”商标、第8054680号“高更GAOGENG及图”商标的网上查询信息。
陈铁对上述证据的真实性、关联性不予认可。
绿也公司明确表示该公司未提交证据证明陈铁与该公司之间存在代理、代表关系或合同、业务往来关系。
上述事实，有绿也公司在本院二审诉讼中提交的证据材料及当事人陈述在案佐证。
本院认为：商标法第十五条规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”
绿也公司在本案中提交的证据不足以证明其与陈铁之间存在商业上的代理、代表关系，亦不足以证明其与陈铁之间存在合同、业务往来关系或其他关系，陈铁在谷类制品等商品上申请注册争议商标并未违反商标法第十五条的规定，绿也公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十三条第一、二款规定：“在先使用人主张商标申请人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标的，如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。在先使用人举证证明其在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传的，人民法院可以认定为有一定影响。”
绿也公司在本案中提交的绿色食品证书的颁证日期为2014年10月6日，晚于争议商标申请日；大米购销合同、包装袋购销合同无运输单据、发票等加以佐证；经销商出具的证明无经销商的营业执照、合同、发票等予以印证；生产车间、产品照片上未标注时间，且为自制证据；盘锦乾丰商标事务所有限公司的证明、盘锦市大洼区市场监督管理局的情况说明缺乏相应证据加以印证。纵观绿也公司在本案中提交的证据，尚不足以证明其在争议商标申请日之前，在与争议商标核定使用的商品或类似商品上在先使用了“螃蟹地”商标并具有一定影响，因此，争议商标并未构成商标法第三十二条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，绿也公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标法第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”
该条中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”主要是指注册手段而不是注册目的的不正当性。审查判断争议商标是否属于以欺骗或其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于以虚构事实或故意隐瞒真实情况的方式提交伪造、变造的相关文件而取得商标注册的行为，或是属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。本案中，绿也公司提交的证据不足以证明陈铁申请注册争议商标的行为采用了欺骗手段，损害了公共秩序、公共利益，或者妨碍了商标注册管理秩序。因此，绿也公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。绿也公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由辽宁盘锦绿也米业有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年十一月六日
书记员 刘 茜