山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁01民终2439号
上诉人（原审被告）：山东水总基础工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人：苗元亮，总经理。
委托诉讼代理人：郭继鸿，山东国曜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘洪昌，山东国曜律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：谷鸣，男，1970年5月21日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：潘作义，山东国孚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨冬梅，山东国孚律师事务所实习律师。
上诉人山东水总基础工程有限公司(以下简称水总工程公司)因与被上诉人谷鸣劳动合同纠纷一案，不服历下区人民法院（2017）鲁0102民初3490号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
水总工程公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项、第三项，并在查清事实后依法改判；2.一、二审案件受理费由谷鸣负担。事实与理由：一、原审认定违法解除劳动合同错误。双方就劳动合同解除事宜经协商已经达成一致，仅就合同解除后的经济补偿问题没有形成一致意见。在仲裁庭庭审过程中，谷鸣认可仅就补偿标准有异议，对劳动关系解除事宜无异议。谷鸣于2016年11月26日至2016年11月30日期间在没有办理任何请假手续拒不到单位上班的行为表明了谷鸣同意解除劳动关系。综上，水总工程公司与谷鸣解除劳动关系合法。二、原审法院适用法律错误。根据有关规定，复员军人的军龄计算为接收单位的连续工龄。水总工程公司并非为谷鸣复员时的接收单位，所以原审法院将谷鸣服役期间的32个月计入水总工程公司的工作年限并由水总工程公司支付经济补偿金不当。且谷鸣在仲裁阶段并未主张32个月的经济补偿金。三、谷鸣主张的未休带薪年休假工资，应属于福利性质，因此适用一年的仲裁时效，原审判决水总工程公司支付2011年至2016年期间的未休带薪年休假工资差额错误。综上，请求二审法院判如所请。
谷鸣辩称，一审法院认定事实属实，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
谷鸣向一审法院起诉请求：1.依法认定水总工程公司解除与谷鸣劳动关系系违法解除；2.判令水总工程公司支付违法解除劳动关系赔偿金77000元；3.判令水总工程公司支付未签订书面劳动合同二倍的工资差额49146元；4.判令水总工程公司支付年终奖2000元，移动电话补助费1100元，未休年假工资33120元（2011年至2016年共计未休年假天数为79天），计53820元。
一审法院认定事实：谷鸣在水总工程公司从事司机工作，双方自2010年1月1日起建立劳动关系，水总工程公司未与谷鸣签订书面劳动合同。2016年10月28日，山东水总有限公司人力资源部下发《关于第一工程事业部及指定管理公司员工薪酬发放、原聘用人员管理的通知》（人便函[2016]25号），载明：“现阶段各工程事业部及各公司副职以下人员定岗工作已经基本结束，重新定岗后，第一工程事业部及第一、第二及基础工程公司员工薪酬发放按公司薪酬管理办法执行。原水总工程公司聘用人员原则上全部解聘。各单位根据工作需要，按招聘程序重新办理相关手续，报备公司人力资源部后，录用人员。重新录用的人员与水总工程公司签订劳动合同（合同期限为一年），定岗及薪酬发放按公司文件执行。”
后，水总工程公司与谷鸣协商解除劳动关系事宜，并向谷鸣提供《解除劳动关系协议书》文本，对协商解除双方劳动关系及经济补偿等作了约定，但双方均未在该协议书上填写内容及签名，未就劳动关系解除达成协议。水总工程公司未向谷鸣出具解除劳动关系证明。2016年11月30日，水总工程公司解除了与谷鸣的劳动关系。双方劳动关系存续期间，水总工程公司未安排谷鸣休带薪年休假，亦未向谷鸣支付未休带薪年休假工资。
1998年1月至2006年3月期间，谷鸣的社会保险由济南水务集团有限公司缴纳，2006年4月至2017年7月期间的社会保险由济南市清源水务集团有限公司缴纳。
2016年3月份之前，谷鸣的工资构成包含出车补贴、每月100元的话费补贴及全勤奖；自2016年3月开始，水总工程公司对包括谷鸣在内的员工工资构成调整为：岗位工资、工作量、测评工资、生活费、年功、独子补贴、档案补贴、扣保险金等项目，不再有话费补贴项目。水总工程公司已向谷鸣发放了2016年1月至11月的工资。
2016年12月19日，谷鸣向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1.水总工程公司支付赔偿金38500元；2.水总工程公司支付经济补偿38500元；3.水总工程公司支付未签劳动合同二倍工资差额60500元；4.水总工程公司支付年终奖2000元、移动电话补助费1100元、未休年休假工资33120元，计53820元。该委于2017年4月17日作出济劳人仲案[2016]677号仲裁裁决书，裁决：1.水总工程公司支付谷鸣经济补偿28668.5元、移动电话补助1100元，未休年休假工资3389.38元，共计33157.88元；2.驳回谷鸣的其余仲裁请求。谷鸣不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。水总工程公司未向一审法院起诉。
另查明，谷鸣2011至2016年月平均工资分别为：2011年1500元/月、2012年1397.7元/月、2013年959.9元/月、2014年1335.4元/月、2015年2010.7元/月、2016年4101.7元/月。谷鸣离职前12个月的平均工资为3943.6元/月。谷鸣提交的《士兵退出现役证》记载：谷鸣与1990年3月27日应征入伍，于1992年12月1日退伍。
一审法院认为，谷鸣与水总工程公司2010年1月1日至2016年11月30日期间存在劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”水总工程公司主张经与谷鸣协商，于2016年11月30日解除了劳动关系，但水总工程公司向谷鸣出具的《解除劳动关系协议书》上，主要内容未填写，亦无双方签字或盖章，应系向谷鸣征求意见的文本，双方并未对解除劳动关系事宜达成一致意见，故对水总工程公司的该主张，一审法院不予认可，水总工程公司系违法解除了与谷鸣的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。······本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《退役士兵安置条例》第四十四条规定：“退役士兵服役年限计算为工龄，与所在单位工作年限累计计算，享受国家和所在单位规定的与工龄有关的相应待遇。”水总工程公司违法解除了与谷鸣的劳动关系，应支付违法解除劳动合同赔偿金。谷鸣1990年3月27日入伍，1992年12月1日退伍，共服役32个月。2010年1月1日至2016年11月30日期间，谷鸣在水总工程公司累计工作83个月，谷鸣的在水总工程公司的工作年限应为32个月+83个月=115个月，即已满8年6个月以上，不满9年，水总工程公司应向谷鸣支付3943.6元/月×9个月×2倍=70984.8元，故对谷鸣的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，谷鸣与水总工程公司2010年1月1日至2016年11月30日劳动关系存续期间，水总工程公司一直未与谷鸣签订书面劳动合同，自2011年1月1日起应视为双方已订立了无固定期限劳动合同，故对谷鸣要求水总工程公司支付未签劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。
2011年1月1日至2016年11月30日期间，水总工程公司未安排谷鸣休带薪年休假，仅按正常工资标准向谷鸣支付了未休年休假工资，应予以补发，谷鸣1990年3月27日入伍，1992年12月1日退伍，共服役32个月，1998年1月开始由济南水务集团有限公司开始为谷鸣缴纳社会保险，2011年至2014年期间，谷鸣累计工作已满10年不满20年，每年应享受10天的带薪年休假；2015年谷鸣累计工作已满20年，应享受15天的带薪年休假；谷鸣2016年应休未休年休假天数经折算为13天，水总工程公司应支付谷鸣2011年至2016年未休年休假工资：（1500元+1397.7元+959.9元+1335.4元）÷21.75天×10天×2倍+2010.7元÷21.75天×15天×2倍+4101.7元÷21.75天×13天×2倍=12451.7元，故对谷鸣的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求不予支持。
谷鸣2016年1-2月的话费补助，水总工程公司已发放给谷鸣，自2016年3月开始，水总工程公司员工工资构成进行调整，不再包含话费补助项目，谷鸣要求水总工程公司支付2016年1月至11月的话费补助，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。谷鸣要求水总工程公司支付2016年年终奖2000元，但其未能证明水总工程公司有年终奖的发放规定，亦无法证明水总工程公司2016年之前向其发放过相应年度的年终奖，故对谷鸣的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条，《退役士兵安置条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条及国家有关民事政策之规定，判决：一、被告山东水总基础工程有限公司与原告谷鸣解除劳动关系系违法解除；
二、被告山东水总基础工程有限公司于判决生效之日起10日内支付原告谷鸣违法解除劳动关系赔偿金70984.8元；三、被告山东水总基础工程有限公司于判决生效之日起10日内支付原告谷鸣2011年至2016年期间带薪年休假工资差额12451.7元；四、驳回原告谷鸣超出部分的诉讼请求；五、驳回原告谷鸣要求被告山东水总基础工程有限公司支付未签书面劳动合同二倍工资差额49146元的诉讼请求；六、驳回原告谷鸣要求被告山东水总基础工程有限公司支付年终奖2000元的诉讼请求；七、驳回原告谷鸣要求被告山东水总基础工程有限公司支付移动电话补助费1100元的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方争议的焦点为：一、水总工程公司与谷鸣解除劳动关系是否违法；二、水总工程公司是否应支付谷鸣服兵役期间32个月工龄的违法解除劳动合同赔偿金；三、谷鸣主张支付2011年至2016年期间未休带薪年休假工资差额的诉讼请求是否已经超过仲裁时效期间。
关于焦点一，本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，谷鸣与水总工程公司2010年1月1日至2016年11月30日劳动关系存续期间，水总工程公司一直未与谷鸣签订书面劳动合同，依据前述规定，依法应视为谷鸣与水总工程公司自2011年1月1日起双方已订立了无固定期限劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，谷鸣对水总工程公司与其解除了劳动关系的事实以及曾与其协商解除劳动关系的事实予以认可，但称双方对协商解除的部分约定存在分歧，最终没能达成一致意见，因此，对水总工程公司双方协商解除劳动关系的主张不予认可。审理中，水总工程公司未能提交证据证实其与谷鸣解除劳动关系已经双方协商且已达成共识，最终形成协商解除劳动关系事实。鉴于此，一审法院依照前述规定，认定水总工程公司与谷鸣解除劳动关系不符合法律规定并判令水总工程公司支付赔偿金并无不当。
关于焦点二，本院认为：《退役士兵安置条例》第四十四条“退役士兵服现役年限计算为工龄，与所在单位工作年限累计计算，享受国家和所在单位规定的与工龄有关的相应待遇。”的规定，是针对退役士兵退役后，接受单位对退役士兵保险关系接续问题所作的规定，并非是针对退役士兵与用工单位解除或终止劳动关系时是否应向退役士兵（劳动者）支付解除劳动关系经济补偿金（或违法解除劳动合同赔偿金）作出的规定。本案中，双方对谷鸣1990年3月27日入伍，1992年12月1日退伍，共服役32个月事实均无异议，可以确认。诉讼中，谷鸣自述其退役后被安置在济南水务集团有限公司工作，于2010年1月1日入职水总工程公司。依照前述规定，济南水务集团有限公司接受谷鸣入职后，应将谷鸣服现役年限与在济南水务集团有限公司年限累计计算工龄，享受国家和所在单位规定的与工龄有关的相应待遇。同样，谷鸣在入职入水总工程公司后，按照前述规定，亦应享受国家和水总工程公司规定的与工龄有关的相应待遇。在济南水务集团有限公司与谷鸣解除劳动关系时，如存在应向谷鸣支付解除劳动合同补偿金（或违法解除劳动合同赔偿金）情形，济南水务集团有限公司显然负有向谷鸣支付解除劳动合同补偿金（或违法解除劳动合同赔偿金）的义务。在谷鸣不能证实水总工程公司与济南水务集团有限公司系关联企业或存在其他法律规定或合同约定水总工程公司应承担济南水务集团有限公司义务的情况下，谷鸣要求水总工程公司支付违法解除劳动关系赔偿金应将谷鸣服兵役期间的32个月计入在水总工程公司的工作年限之中与《退役士兵安置条例》的相关规定不符，亦无其他事实依据及法律依据，故对其请求不能支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。······本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”审理中，双方对谷鸣于2010年1月1日入职水总工程公司并于2016年11月30日解除劳动关系均无异议，可以确认。依照前述规定，水总工程公司应向谷鸣支付7个月的违法解除劳动关系赔偿金55210.40元（3943.6元/月×7个月×2倍）。一审法院认定水总工程公司应向谷鸣支付违法解除劳动关系赔偿金有误，本院予以纠正。
关于焦点三，本院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”未休带薪年休假工资属于劳动报酬，依照上述规定，不受劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的限制。其仲裁时效应自用人单位明确拒付或劳动关系解除（终止）之日起起算。本案中，双方于2016年11月30日解除劳动关系，谷鸣于2017年4月申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效期间。水总工程公司主张未休带薪年休假工资不属于劳动报酬，应为福利待遇，应适应一年的仲裁时效期间。但水总工程公司该主张没有法律依据，故对主张本院不予支持。
综上，水总工程公司部分上诉主张成立，本院予以支持。一审法院认定其他事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3490号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项及案件受理费部分。
二、撤销济南市历下区人民法院（2017）鲁0102民初3490号民事判决第二项。
三、上诉人山东水总基础工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人谷鸣违法解除劳动关系赔偿金55210.40元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由山东水总基础工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴松成
审判员 赵平洋
审判员 何菊红
二〇一八年四月二十日
书记员 徐珊珊