湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂10民终310号
上诉人（原审被告）：荆州市盛泰房地产开发有限公司，住所地：荆州市荆州区西环路西侧。
法定代表人：赵楠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘远超，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：丁红海，湖北居正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：向定琪，男，汉族，1969年3月6日出生，住荆州市荆州区。
委托诉讼代理人：龙杰、朱新柳，湖北三鼎律师事务所律师。
上诉人荆州市盛泰房地产开发有限公司（以下简称盛泰公司）因与被上诉人向定琪房地产合作开发合同纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2017）鄂1003民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2018年4月19日公开开庭审理了本案。上诉人盛泰公司的委托诉讼代理人刘远超、丁红海，被上诉人向定琪及其委托诉讼代理人朱新柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
盛泰公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判为由上诉人支付货款125万元；二、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、原审事实不清，如果按第一份协议，转让的土地面积为3633平方米，价款为300万元，我们支付了175万元，只欠125万元，如果按第二份协议。转让面积为2087.7平方米，价款为150万元，我们已经超额支付了土地转让款；二、保证书上350万元原本是空白的，是事后向定琪自己填写的，且由于备案证被向定琪扣留导致工程无法正常销售，我方已经解除了回购协议和保证书。
向定琪辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1、双方约定的转让土地使用权面积为2087.7平方米，转让价款为300万。2、工程竣工验收备案证并非是被我拿走，而是上诉人质押给被上诉人作为为被上诉人办理房屋不动产证的保证。3、上诉人出具的保证书合法有效。保证书的的金额虽然是被上诉人填写，但被上诉人填写的金额保证书是经上诉人确认无误后加盖上诉人公章并经上诉人实际控制人刘峰确认后签名，该保证书是上诉人真实意思表示，合法有效。根据该保证书的内容上诉人以股份回购协议中约定给我方的房产，折抵房款350万元作为对被上诉人的欠款。以该欠款和备案证来保证为被上诉人办理折抵房产的不动产证。4、本案案由定为合作开发房地产合同纠纷并无不当。根据一审查明的事实，上诉人与被上诉人双方达成合作开发房地产的一致意见后，共同进行房地产开发，而且上诉人具有房地产开发资质，双方的合作开发行为合法有效，一审确定的案由符合民事诉讼案由的规定。
向定琪一审诉讼请求：1.判令被告协助原告办理坐落于荆州区弥市镇解放路的商业街二期1#、2#楼工程中1#楼1-2层全部门面房（101-106）、1#楼中的401、402两套商品房、2#楼西头门面一间（1层2层、临1#楼，101）的房产的不动产登记手续（总面积约900㎡、土地使用权证号：荆州国用（2014）第1010100149号、施工许可证号420400201412051601J、备案证书编号2017001）；或者判令被告向原告支付上述折抵房产折价款350万元；2.判令被告向原告支付违约金105万元；3.判令被告承担案件诉讼费用、保全费用。
盛泰公司一审反诉请求：1.判令被反诉人向反诉人返还土地使用权转让款13万元；2.判令被反诉人将荆州区弥市镇解放路商业街1#、2#楼工程竣工备案证及建筑工程施工许可证交给反诉人；3.由被反诉人承担本案诉讼费。
一审认定，2014年7月11日，原告向定琪等人（甲方）与刘强（乙方，系荆州市盛泰房地产开发有限公司的股东）签订国有土地使用权转让合同，约定甲方将其共有的位于荆州区弥市镇弥市村、土地面积3633.6平方米（含一期用地）的商服用地土地使用权及与之相关的项目开发权转让给乙方，转让价300万元；在本协议生效之日15个工作日内，乙方支付本协议转让价款100万元给甲方；甲方协助乙方将土地使用权变更过户后，乙方支付本协议转让价款200万元；在本协议生效后15个工作日内，甲方应将涉及转让地块的土地使用权及项目开发权资料，包括但不限于土地出让协议书、红线图、建设用地批准书、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑设计要点、设计图纸等原件资料给乙方；在本协议生效后，甲乙双方备齐有关资料共同向国土部门申请办理本协议所指土地的使用权转让登记手续及项目开发权的过户手续。2014年7月12日，刘远超（系荆州市盛泰房地产开发有限公司实际控制人）向原告向定琪支付了20万元；2014年7月29日，刘远超再次向原告向定琪支付了80万元，当日原告向定琪等人出具了收到土地转让款100万元的收据。
为履行上述国有土地使用权转让合同办理土地使用权过户登记手续，2014年8月5日，原告向定琪等人（甲方）与被告荆州市盛泰房地产开发有限公司（乙方）在荆州市国土资源局荆州分局再次就同一地块签订了一份国有土地使用权转让合同，约定甲方将其共有的位于荆州区弥市镇集贸路、土地面积2087.7平方米的商服用地土地使用权转让给乙方，价款150万元。同日，原告向定琪等人向荆州市国土资源局荆州分局申请将2087.7平方米转让给被告荆州市盛泰房地产开发有限公司，其申请书明确载明“该宗土地已于2012年转让给马界平等18户共计1193.1平方米，用于商服。现经协商，将剩余的2440.5平方米再次分割2087.7平方米转让给荆州市盛泰房地产开发有限公司用于商服。还剩352.8平方米仍然由张科庆、向定琪、吴俊使用”。随后，该土地使用权过户登记至被告荆州市盛泰房地产开发有限公司名下。2014年11月4日，刘远超再次向原告向定琪支付了25万元；2014年12月20日，再次通过荆州市鸿源机械厂（普通合伙）向原告向定琪支付了50万元。截止该日期，被告荆州市盛泰房地产开发有限公司一共向原告向定琪支付了175万元，同时原告向定琪与被告荆州市盛泰房地产开发有限公司协商将剩余的土地款125万元转为合作开发该地块商业街的合作资金，约定按出资比例分配利润，随后开始合作开发弥市镇解放路商业街1#、2#楼房地产项目。2014年12月5日，荆州市盛泰房地产开发有限公司取得了该建设项目的建筑工程施工许可证。
2016年6月13日，被告荆州市盛泰房地产开发有限公司（甲方）与原告向定琪（乙方）签订股份回购协议书，约定甲方对乙方持有“弥市镇商业街1#、2#楼工程”项目40%股份进行回购，回购方式为甲方用该项目房产折抵回购乙方股权，折抵房产为弥市镇商业街1#、2#楼工程1#楼1-2层全部门面，1#楼中的401、402两套商品房，2#楼西头门面1层2层（临1#楼）。同时约定乙方向甲方提供该项目合法有效的建筑工程规划许可证（编号09047、09049，日期2009年7月28日）、建筑工程施工许可证（420400201412051601J）用于办理预售许可证及不动产权证。还约定若任何一方未能履行其在本协议项下的义务和保证，除非依照法律规定可以免责，违约方应向另一方支付股权回购标的评估价30%的违约金。还约定房产折抵过程中的权利义务类比于商品房销售，甲方承诺履行商品房买卖合同中开发商的所有义务，如有违约行为，依照商品房买卖合同相关法律、法规、司法解释承担违约责任。
2017年1月6日，上述建设项目经荆州市荆州区住房和城乡建设局竣工验收备案并颁发了工程名称“荆州市弥市商业街二期1#、2#楼”、编号2017001的湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书。2017年1月11日，被告荆州市盛泰房地产开发有限公司出具保证书（公司签章、刘峰签字，刘峰是刘远超曾用名），书面承诺以前述折抵给原告向定琪的房产折款350万元作为欠款，同时被告荆州市盛泰房地产开发有限公司将前述项目的建设工程竣工验收备案证书存放于原告向定琪处作为质押，保证为原告向定琪办理前述折抵房产的不动产权证。之后，原告向定琪未将建设工程竣工验收备案证书返还被告荆州市盛泰房地产开发有限公司，被告荆州市盛泰房地产开发有限公司未能办理“弥市镇商业街1#、2#楼工程”项目房产的初始登记，未将前述折抵房产登记至原告向定琪名下，也没有向原告向定琪支付房产折款350万元。2017年5月30日，被告荆州市盛泰房地产开发有限公司向原告向定琪发出解除备案证质押保证书及股权回购协议的通知，要求原告交还备案证及施工许可证，并且声明保证书中的欠款金额是在该公司盖章后原告自己填写的，不作为欠款依据。原告向定琪随即复函回绝，并称将依法主张权利。
一审认为，本案的争议焦点，一是原告向定琪是否按照约定向被告荆州市盛泰房地产开发有限公司交付了转让的土地积；二是被告荆州市盛泰房地产开发有限公司将涉案项目的备案证进行质押的行为是否合法；三是被告荆州市盛泰房地产开发有限公司是应该履行折抵房产的不动产登记义务，还是应该履行折抵房款的交付义务；四是被告荆州市盛泰房地产开发有限公司是否应该向原告向定琪支付违约金，如果应该支付违约金，其数额如何确定。
对争议焦点一，本院认为，原、被告先后签订了两份国有土地使用权转让合同，第一份合同签订的时间是2014年7月11日，约定的土地面积是3633.6平方米（含一期用地），转让价300万元。第二份合同签订的时间是2014年8月5日，约定的土地面积2087.7平方米，价款150万元，该合同在荆州市国土资源局荆州分局进行了备案，该土地使用权随即过户登记至被告荆州市盛泰房地产开发有限公司名下，登记面积为2087.7平方米。第一份合同在对土地面积进行约定时特别注明了含一期用地，该一期用地在此次转让前已经转让给他人开发利用，不应该计入此次转让的土地面积中，而且原告等人在土地管理部门申请转让的土地面积即为2087.7平方米。再者，该宗土地在开发后进行了工程竣工验收，其备案证明书也明确工程名称为“荆州市弥市商业街二期1#、2#楼”，其“二期”也与第一份合同中注明的“一期”相呼应。因此，原、被告约定的土地转让面积是2087.7平方米，而不是被告所称的3633.6平方米。对被告所称原告未按照约定面积足额交付并转移登记土地的主张，本院不予采纳；对被告要求原告返还相应土地转让款的主张，本院不予支持。
对争议焦点二，本院认为，物权法定原则是《中华人民共和国物权法》第五条“物权的种类和内容，由法律规定”确定的基本原则，建设工程竣工验收备案证书质押是否合法需要考察其是否符合《中华人民共和国物权法》关于物权设定的规定。建设工程竣工后，依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，应该进行竣工验收，验收合格后建筑工程管理行政部门向建设方颁发建设工程竣工验收备案证书。建设工程竣工验收备案证书并不表征民事权利，也不能简单的理解为《中华人民共和国物权法》意义上的动产，依照《中华人民共和国物权法》第二百零九条“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”、第二百二十三条“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的规定，建设工程竣工验收备案证书不得质押，原告应该向建设方荆州市盛泰房地产开发有限公司返还涉案项目的建设工程竣工验收备案证明书。另外，被告要求原告返还建筑工程施工许可证，但并未举证证明原告持有该证，对其主张本院不予支持。
对争议焦点三，本院认为，原、被告在合作开发房地产过程中约定按照出资比例分配利润，随后以投资份额回购的方式分配房地产，原告分得部分房地产，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”、第十五条第一款“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效”的规定，原、被告之间关于房地产合作开发的协议是合法有效的。虽然原告首先要求被告协助办理其所分得的房地产的不动产登记，但是仅向本院提交涉案商品房的部分证明文书，并没有提交办理不动产首次登记需要的其他证明文书，也没有举证证明涉案商品房具备了不动产首次登记的条件，因此对原告的不动产首次登记主张，本院不予支持。原告又要求被告支付所分得房屋的折抵款350万元，被告以该款项系其在保证书盖章后由原告擅自添加上去的、并未取得被告同意为由抗辩，但是被告并未举证证明其抗辩理由成立；即使被告所抗辩的理由是事实，被告及其实际控制人在金额为空白的保证书上签章、签字也是自甘风险的行为，因此对被告的抗辩理由本院不予采纳。被告虽然通知原告解除合同，但并不具备《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除情形，被告并没有解除权，合同并未解除，对原告要求支付350万元折抵款的主张本院予以支持。
对争议焦点四，本院认为，原、被告虽然在股份回购协议书中约定被告以房产回购股份、原告提供两证用于办理预售许可证及不动产权证，但并未就各项义务的履行约定一个具体明确的时间，该合同义务的履行需要双方当事人配合，惟随后在合同履行过程中原、被告互生不信任以致将建设工程竣工验收备案证书进行质押，导致涉案不动产的首次登记无法完成，现原告主张被告违约本院不予采纳，对原告主张的违约金本院亦不予支持。
综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国物权法》第五条、第二百零九条、第二百二十三条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告荆州市盛泰房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告向定琪支付350万元房产折抵款；二、原告向定琪在本判决生效后十日内向被告荆州市盛泰房地产开发有限公司返还“荆州市弥市商业街二期1#、2#楼”工程竣工验收备案证明书；三、驳回向定琪的其他诉讼请求；四、驳回荆州市盛泰房地产开发有限公司的其他反诉请求。
二审中双方当事人未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案为房地产合作开发，并非土地转让纠纷，向定琪将土地转让给盛泰公司，是便于以盛泰公司的名义开发该房地产项目。双方于2014年签订土地转让合同后，又于2016年6月13日签订了股份回购协议，盛泰公司明确了向定琪享有涉案项目40%份额，并承诺将弥市镇商业街1#、2#楼工程1#楼1-2层全部门面，1#楼中的401、402两套商品房，2#楼西头门面1层2层（临1#楼）折抵给向定琪，故盛泰公司称已经给付了土地转让款，已经不欠款的上诉理由，因双方签订的股份回购协议确定了新的权利义务，该上诉理由不予支持。盛泰公司上诉称保证书原本为空白，系向定琪事后填写，因该事项没有证据，且盛泰公司将盖章的空白保证书交予他人，应当承担由此造成的风险和后果。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24800元，由上诉人荆州市盛泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈时中
审判员 全 华
审判员 谢成勇
二〇一八年五月九日
书记员 程 瀛