广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终8605号
上诉人（原审原告）：李伟，住广东省电白县。
委托代理人：钟炜、周俊文，北京市康达（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:广州市番禺区悦和投资有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人：黄绮明，该公司董事长。
委托代理人：杨恒勤，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：邬伟彬，该公司工程部经理。
被上诉人（原审被告）:广东金华城建设工程有限公司，住所地广东省电白县。
法定代表人：陈高，该公司总经理。
委托代理人：邵树强、廖毅，广东国政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区。
法定代表人：徐小勇，该公司董事长。
委托代理人：陈洪波，该公司法务。
上诉人李伟、广州市番禺区悦和投资有限公司（以下简称悦和公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院(2014)穗南法民三初字第759号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：李伟是没有建筑施工企业资质的个人。涉案工程原地址广州市番禺区大岗镇客家村地段大岗汽车客运站一期工程，后因行政区域划分，工程地址变更为广州市南沙区大岗镇客家村地段大岗汽车客运站一期工程。
悦和公司为涉案工程的投资建设单位。江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西二建）具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。2010年9月28日，经过招投标程序，江西二建中标成为大岗汽车客运站一期工程的中标施工单位。2010年11月8日，悦和公司作为发包方，江西二建作为承包方，共同签订了《大岗汽车客运站一期工程施工合同》（番悦和合［2010］25号）（下称“施工合同”），其中约定：由江西二建承包位于广州市番禺区大岗镇客家村地段大岗汽车客运站一期工程。工程承包范围：按发包人提供的招标文件、招标答疑文件、全套施工图纸、设计说明及补充说明，承包本工程包括站房、驻场办公室的房屋建筑、装饰、水电安装工程和室外的站场、道路工程等施工图纸以及招标过程中发布的招标文件所包含的全部内容；发包人有权增加或减少任何单项工程，承包人必须无条件接受，相应的合同价对应增减。承包方式：按招标文件、预算清单、及招标期间答疑、补充材料、图纸固定总价。工程质量标准：要求符合《工程施工质量验收规范》合格标准。合同价款为人民币27451578.98元，合同工期总日历天数210天。广州市华建兴建设监理顾问有限公司为监理单位。工程预付款为合同价款总额的10%，于开工日期后10天支付。其中，合同第三部分“专用条款”第六条就合同价款与支付进行了约定，其中第26条“工程款（进度款）的计量与支付”的26.2项就“中间支付”的约定如下：“（1）双方签订合同后，发包人支付‘劳动保险金’，并全额扣回由发包人按有关规定缴交。（2）施工单位进场开工后，按形象进度工程进度支付工程款，但要扣除上述预付款，具体支付形式如下：①工程完成±0后，经发包人、监理对承包人上报实际完成合同内工程量审核数的80%进行支付；②工程完成主体封顶及砌体工程后，经发包人、监理对承包人上报实际完成合同内工程量审核数的80%进行支付；③工程完成装修、水电安装后，经发包人、监理对承包人上报实际完成合同内工程量审核数的80%进行支付；④工程竣工验收合格并交齐竣工资料后付至合同价的90%（含该项目劳动保险金，下同），同时无息退还履约保证金；⑤工程竣工结算经评审机构审定并交齐资料后十五个工作日内付至工程结算总价的95%；⑥余下5%的保修金待竣工验收合格满两年且完成全部保修项目后一个月内无息付清。发包人在收到支付申请后，5个工作日内审定出具支付证书。发包人代表和驻地监理工程师应按合同规定扣除应扣的缺陷责任保修金和其他应扣款。⑦预付款扣回，从第二次支付开始按3：4：3的比例分期扣回预付款。（3）在中间计量支付过程中，当支付金额已达到经批复的修正合同价的80%时停止支付。若工程未按合同完工，则承包人仍应履行合同，继续完成该完成的全部工程。（4）承包人在收取工程进度款时同时提交发票，税金自行缴纳。”合同第三部分“专用条款”的第八条就工程变更进行了约定：“29、招标文件和合同文件所包含的合同工程承包范围以外的增加工程的签证，应在增加工程发生起的七天内交发包人、监理人确认，过期不再补签证；工程项目实施期间所增加的工程量和项目，必须经监理单位和发包人现场管理人员确认，由发包人加盖公章批准后，方某为工程量和新增项目的结算依据。29.1工程变更，确定变更价款按下述依据执行：工程量以发包人和监理工程师依据中华人民共和国国家标准《建设工程工程量清单计价规范》（gb50500-2008）、计价办法、工程量计算规则、图纸等规定计量确认并经发包人审核的实际工程量为准；其综合单价计算方法为：（1）合同工程量清单中已有相同项目的，综合单价按第23.(2).(b).③款进行调整。（2）合同工程量清单中已有类似项目的，则按类似项目的综合单价对相应子目、消耗量、单价等进行调整换算，原管理费、利润水平不变。换算时出现类似项目综合单价中没有的材料单价按施工同期《广州地区建设工程材料指导价》计算，指导价没有的材料单价凭发包人和监理工程师审核确认的有效发票的材料单价计算。（3）合同工程量清单中没有适用或类似的，则作为新增项目（是否为新增项目由发包人确定），采用定额计价办法进行计价并折算为综合单价，其综合单价依据广东省相关定额、广州市补充定额【定额使用的依次顺序为：①本合同项目主体工程所属专业的定额、附属工程所属专业的定额；②第①点所述定额中若个别分项项目没有定额可套用，则采用与该分项项目性质、功能、工艺相似或相近的其它定额换算】；定额采用招标时期建设行政主管部门颁发的定额及对应的工程计价办法计算确定（该综合单价不含措施项目费、规费、税金）。项目的人工、材料、机械台班价格按实际施工期间建设行政主管部门的有关规定及《广州地区建设工程材料指导价》执行，指导价没有的材料单价凭发包人和监理工程师审核确认的有效发票的材料单价计算。对于新增项目的综合单价根据以上方法计算为基数，按照中标价相对于承包人投标时的预算价的下浮率下浮。（4）所有设计变更费用，最终以发包人委托的评审资质的评审单位审定为准。（5）如某项目变更数量超过原合同数量的10%，发包人保留对该项目超过原合同数量部分的综合单价的不平衡性进行重新审定的权利。发包人发布的关于工程项目及工程量增减的指令，承包人必须执行，否则承包违约责任，发包人不承担由此而造成承包人的损失。29.2……”，合同第三部分第九条为竣工验收与结算的约定：“32……33.竣工结算33.1发包人收到竣工结算报告及结算资料后经第三方审核评审，评审结果确定，承包人提出支付申请后30天内发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。……”合同第三部分第十条是违约和争议的约定，其中第35.2项关于承包人违约的具体责任约定如下：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，从逾期的第一天起，每天按工程总造价的千分之五向发包人支付违约金，所扣违约金在工程结算款中扣除；因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，质量不合格的，承包人必须无偿进行返工、加固或补强至合格，工期不予顺延，同时，承包人还须按合同价款的3%向发包人支付违约金，该违约金不足以弥补发包人的实际损失的，承包人还须继续承担赔偿责任；因承包人原因导致工程进度滞后于进度计划的，发包人或监理单位确认施工组织设计（施工方案）后，发包人按照承包人每月十五号提供的施工进度计划报表检查工程进度，滞后于进度计划达到10%时，承包人应尽力及时调整工程施工安排赶回工期，滞后进度计划达20%时，发包人将对承包扣罚10%的工程进度款，上述权利发包人可以重复行使，行使次数达到3次或滞后进度计划达30%时，发包人有权终止合同，责令承包人退场，同时，承包人须赔偿发包人的一切损失。合同第三部分第十一条就其他事项进行了约定，其中第47条“补充条款”约定：“……47.8合同在履行时如发生争议，承包人协商解决过程中不得因此停止施工，否则，发包人为确保工程按时竣工，有权委托其他施工单位进行施工，发生的费用由承包人承担；情况严重时发包人有权终止合同和要求承包人先行退场，退场后再进行工程结算。……”。此外，江西二建同时签订了《保证书》，作为该施工合同的附件2，其中内容有：如发包人发现保证人有将本工程进行转包或出现挂靠承包等，则在发包人与监理方共同向保证人发出解除合同通知书以及要求撤场通知书之日起十五天内，承诺主动无条件解除合同并撤离工程现场，发包人与承包人解除合同，承包人同意：由监理方牵头确认承包人在撤离前已经完成并经验收合格的工程量以及结算工程款，如发包人与承包人在已经完成的工程量的确认上意见不一，则以发包人和监理方两方确认的工程量作为结算依据，承包人不就此向发包人保留异议。等等。
其后，因江西二建企业名称变更，悦和公司、江西二建签订了《补充协议》（番悦和合［2011］43号），约定由变更名称后的江西二建承担原施工合同中的权利和义务。
2011年3月13日，江西二建因将上述中标工程全部转包给广东金华城建设工程有限公司（以下简称金华城公司）承包，双方为此签订了《大岗汽车客运站一期工程项目分包协议》，约定承包方式为：按招标文件、预算清单、及招标期间答疑、补充材料、图纸包干；承包范围为：承包本工程包括站房、驻场办公室的房屋建筑、装饰、水电安装工程和室外的站场、道路工程；工程造价为23808632.68元，金华城公司应向江西二建缴纳工程总造价2.5%的管理费及企业所得税2.5%等。2011年3月17日，金华城公司与李伟签订《施工合同协议责任书》，约定金华城公司将上述大岗汽车客运站一期工程交由李伟承包施工，工程造价为23808632.08元，工程由李伟直接经营管理，李伟自行组织施工人员，经济上独立核算，自负盈亏；金华城公司按工程造价（以结算为准）的0.6%纯收取管理费等。
2011年3月29日，《开工申请》正式签发，涉案工程开工。
2012年4月10日，悦和公司作为甲方，江西二建作为乙方，签订《补充协议》（番悦和合［2012］78号），确认因施工方资金紧张、工程管理不当，以及合同项下的工程施工过程中施工内容调整涉及的金额较大等原因，导致工期滞后，并协议：一、增加《建设工程施工合同》通用条款第26.2的内容，即“单项工程造价经财政部门审定（或第三方审核后）超过50万元的，双方另行协商是否签署补充协议按补充协议约定方式支付。”二、修订《建设工程施工合同》专用条款第26.2之(3)“中间支付”的内容。修订后的内容为：（3）在中间计量支付过程中，甲方有权根据工程需要按照实际完工工程量分阶段支付，分阶段支付的总额以不超过已完成工程量的80%为限，当支付金额已达到经批复的修正合同价的80%时停止支付。若工程未按合同完工，则承包人仍应履行合同，继续完成该完成的全部工程。三、本补充协议对建设工程施工合同的调整与修订，均不构成乙方延期施工或其他违约行为的抗辩理由。四、甲乙双方就工程款支付的任何争议均应按照《建设工程施工合同》约定的争议解决方式处理。……
2012年7月26日，因在施工过程中需要对工程内容进行调整，悦和公司、江西二建（签约代表为李伟）签订《补充协议》（番悦和合［2012］68号），就工程范围“按照施工设计图纸的内容以及恢复原设计的室外市政道路及停车场的搅拌桩软基处理施工”进行约定，工期天数按室外搅拌桩实际记录表工期，工程金额为人民币2921911.25元；工程款支付：根据原施工合同“通用条款”与“专用条款”中的相关条款约定：本补充协议签订后，经发包人、监理对承包人上报实际完成合同内工程量审核数的80%进行支付；工程竣工验收合格并交齐竣工资料后付至合同价的90%，工程竣工结算经评审机构审定并交齐资料后十五个工作日内付至工程结算总价的95%；余5%作为工程保修金，按原施工合同约定支付。
2012年11月16日，涉案工程全面停工，至今，大部分施工内容已完成，尚余部分收尾工程等未完工。
2013年8月6日，悦和公司向江西二建邮寄送达律师函《关于解除〈大岗汽车客运站一期工程施工合同〉的通知函》，通知江西二建原施工合同自律师函发出之日起正式解除，限江西二建于收到律师函之日起五日内交还施工场地及移交工程资料。悦和公司并就该邮寄送达的过程向广东省广州市南方公证处申请公证。广东省广州市南方公证处于2013年8月8日就该邮寄行为出具了《公证书》［（2013）粤广南方第082203号］。江西二建收到后，双方未能就合同是否解除协商一致。
2014年1月21日，悦和公司以江西二建拒绝交还施工场地及移交工程资料为由诉至广州市番禺区人民法院（以下称番禺法院），请求判令：1、确认悦和公司、江西二建之间的《大岗汽车客运站一期工程施工合同》及补充协议自2013年8月7日起正式解除；2、江西二建立即腾退，将大岗客运站施工场地交还给悦和公司；3、江西二建立即向某和公司移交大岗客运站的施工文件［包括：1、综合管理纪录；2、桩基础工程；3、地基与基础工程；4、主体结构工程；5、装饰装修工程；6、屋面工程；7、给水、排水及采暖工程；8、电气工程；9、节能工程（围护结构部分）；10建筑节能工程（设备部分）；11、商品混凝土；12、安全评价资料；13、自动喷水灭火系统工程；14、幕墙工程；15、通风与空调工程等］；4、江西二建承担案件全部诉讼费用。同年4月20日，番禺法院作出（2014）穗番法民三初字第158号判决，判令江西二建及李伟需向某和公司移交上述大岗客运站的施工文件等。之后，李伟对上述判决不服提起上诉，广州市中级人民法院经审理，于2014年11月18日以（2014）穗中法民五终字第2882号民事判决书作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
在该案一审审理过程中，江西二建承认其在中标并与悦和公司签署施工合同后，即将涉案工程全部转包给金华城公司，并最终由金华城公司实际施工，江西二建没有参与合同内的任何施工。现施工场地和施工文件均由金华城公司控制和掌管；并提供其与金华城公司于2011年3月13日签订的《大岗汽车客运站一期工程项目分包协议》以证实。在该分包协议中，约定江西二建将广州市番禺区大岗镇客家村地段大岗汽车客运站一期工程转包给金华城公司，金华城公司委派李伟为工程安全、防火责任人，同时为工程总负责人。相关工程概况与涉案工程中标所签订的总包合同基本一致，但工程造价约定为：23808632.68元。经番禺法院按江西二建提供的联系方法与金华城公司联系后，该公司工作人称其亦为被挂靠人，实际施工人为李伟。李伟确认其为涉案工程的实际施工人，并表示涉案工程场地及相关建筑施工资料由其控制。另李伟称其是在江西二建中标后经人介绍购得涉案工程的承包权益，因江西二建要求其找一家有建设工程承包资质的公司签订转包合同，故其找到金华城公司与江西二建签订上述分包协议，由其挂靠金华城公司施工。李伟提供其与金华城公司签订的《施工合同协议责任书》以证实。
2014年2月27日，经悦和公司及监理公司和李伟协商，由广州市番禺区建设局委托有工程造价咨询资质的广东粤能工程管理有限公司（以下简称粤能公司）对涉案工程现状的工程量进行计量鉴定，粤能公司并于2014年3月28日出具《大岗汽车客运站一期工程工程量计量鉴定报告书》，对涉案工程的工程量状况作了计量报告，悦和公司及监理公司和李伟对上述报告书均无异议。
李伟于2014年4月22日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、确认江西二建与金华城公司签订的《专业工程分包合同》，及李伟和金华城公司签订的《施工合同协议责任书》无效；确认李伟是大岗汽车客运站一期工程已完成工程的实际施工人，李伟实际施工部份的全部工程款的所有权属于李伟，终止李伟与悦和公司之间的实际施工关系；2、判令悦和公司向李伟支付大岗汽车客运站一期工程已完成工程欠付的工程款本金人民币20869332.12元及利息3622289.98元（按中国人民银行同期贷款利率，从2013年2月7日起暂计至2015年11月24日，应计至该部份工程款付清之日）；3、判令悦和公司向李伟支付停窝工损失3042401元（暂计至2015年11月24日，应计至合法有效解除李伟继续施工义务之日止）；4、判令悦和公司向李伟支付已购置未安装的工程材料、设备等款项1116062元；5、判令江西二建将其已收取悦和公司工程款中扣留的工程款人民币2713497.55元及利息519879元支付给李伟（利息按中国人民银行同期贷款利率，从2012年10月22日起暂计至2015年11月24日，应计至该部份工程款付清之日）；6、判令金华城公司将其已收取江西二建工程款中扣留的工程款人民币1559449.85元及利息298775元支付给李伟（利息按中国人民银行同期货款利率，从2012年10月22日起暂计至2015年11月24日，应计至该部份工程款付清之日）；7、判令悦和公司向李伟返还其收取的履约保证金1372500元。
另涉案工程为市政重点工程项目。悦和公司在审理过程中，提出先予执行的申请，要求江西二建与李伟提前将位于广州市南沙区大岗镇客家村地段的大岗汽车客运站的涉讼场地交回其管业。经审查，番禺法院于2014年4月17日作出民事裁定书，裁定江西建工第二建筑有限责任公司及李伟应于裁定书送达之日起三日内将位于广州市南沙区大岗镇客家村地段的大岗汽车客运站施工场地交还广州市番禺区悦和投资有限公司管业。现该裁定已送达未执行。
原审诉讼期间，李伟向原审法院提出对其承包的涉案工程造价进行评估、鉴定。原审法院随后以摇珠的方式确定了广东诚安信工程造价咨询有限公司（以下称诚安信公司）作为讼争工程造价的评估单位。诚安信公司以各方当事人共同确认的《大岗汽车客运站一期工程工程量计量鉴定报告书》为依据，于2015年10月19日出具了《工程造价鉴定报告》，其中认定按施工合同及其补充协议约定的计价方式计算的工程总造价为38412490.47元；按李伟申请的计价方式（施工时定额标准计算）计算的工程总造价为46059275.27元（其中合同内已完成部分为36394781.03元；双方确认的变更及增加工程已完成部分为3953860.19元；合同及其补充协议外已完成的工程量部分为5710634.05元）。2015年11月24日，悦和公司在原审庭审中均对诚安信公司出具的评估报告提出了质证意见。诚安信公司随后对悦和公司提出的质证意见进行了审查，于2015年12月10日出具了《鉴定报告质证意见的回复函》，该函对悦和公司所提出的异议均作了答复，对部分工程造价进行了调整，并最终确定李伟承包工程按施工合同及其补充协议约定的计价方式计算的工程总造价为37809649.02元（诚安信公司确认上述造价有部分项目其视为设计变更，未按照大包干价格计价）。
原审诉讼期间，悦和公司申请对施工单位未完成的工程量以及双方约定减少、无需施工的工程部分造价（按施工时定额标准计算）进行评估、鉴定。诚安信公司随后于2016年1月25日出具了《工程造价鉴定报告》，认定该部分工程造价为8378833.59元，各方当事人对上述评估结果无异议。
原审诉讼期间，李伟向原审法院提出需对大岗汽车客运站一期工程现场存放设备及材料的市场价值进行评估。原审法院随后以摇珠的方式确定了广东中广信资产评估有限公司（以下称中广信公司）作为评估单位。中广信公司通过成本法计算，于2015年7月6日出具了《评估报告书》，确定大岗汽车客运站一期工程现场存放设备及材料的市场价值为1116062元。悦和公司质证认为上述设备材料有部分与涉案工程没有关联，不应纳入评估范围；部分材料已包含在主材综合单价中或安全生产专项费用中，不应再作价值评估，部分施工设备属于施工工具，施工人可以完工后自行带回，应该剔除。据此，应核减材料款892200元，但悦和公司对其上述主张未提交证据证实。本案其他当事人对上述《评估报告书》无异议。
原审诉讼期间，李伟为证实涉案工程因悦和公司的过错存在停工、窝工情况，向原审法院提交了会议纪要、工程联系单、相关函件等证据，但上述证据均无法直接证实涉案工程具体停工的时间段以及停工是由悦和公司的过错造成。对此事实，涉案工程的监理单位广州市华建兴建设监理顾问有限公司认为需有1、施工单位的全套《施工日志》；2、已通过项目总监审批的《施工组织设计》（含施工进度计划图、劳动力计划、机械设备投入计划表等内容）；3、有关工期的往来文件我司及业主方签收记录及批复；4、施工过程定期进度报告和经审批的调整进度计划；5、有关赶工措施涉及的工料机投入计划审批证明等材料，才能对李伟提交的《悦和公司拖延李伟施工时间清单》各项内容作出准确的分析判断。但李伟在原审法院限定的期限内未能提交上述材料。
原审另查明:江西二建已缴纳涉案工程农民工工资保证金549031.58元及劳动保险金834528元，代李伟垫付工人工资62159元。悦和公司就涉案工程已向江西二建支付工程款23473888.70元(含代李伟垫付工人工资3500000元),另代李伟垫付工人工资1714996.45元,以上合共支付工程款25188885.15元。江西二建就涉案工程已向金华城公司支付工程款17475640元，江西二建主张业主代扣电费30000元及其曾代垫付李伟工人工资724400元，未能举证证实。李伟与金华城公司于原审诉讼期间共同确认：金华城公司就涉案工程已向李伟支付工程款16374423.44元，另代李伟支付营业税796725.54元、企业所得税238065.48元、印花税7142元以及代垫工人工资22500元，以上合共17438856.46元。悦和公司确认已收取江西二建缴纳的履约保证金1372578.95元，江西二建确认上述保证金实际由金华城公司支付。各方当事人于原审诉讼中均确认李伟为涉案工程的实际施工人。金华城公司承认涉案工程由李伟挂靠施工。李伟已缴纳评估费190500元，悦和公司已缴纳评估费55000元。
原审法院认为：（1）关于涉案合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，江西二建在中标后擅自将涉案工程转包给他人，无论是转包给金华城公司还是李伟，均违反了法律的相关禁止性规定，该行为违法，而李伟作为没有资质的实际施工人借用有资质的金华城公司承包涉案工程同样违反上述规定，故原审法院确认江西二建与金华城公司签订的《专业工程分包合同》，及李伟和金华城公司签订的《施工合同协议责任书》均属无效合同。（2）关于涉案工程造价的数额认定问题。由于诚安信公司确认有部分项目其视为设计变更，未按照大包干价格计价，违反了固定价合同的结算原则，故原审法院对该公司按施工合同及其补充协议约定的计价方式计算的工程总造价为37809649.02元不予采信。鉴于涉案合同约定涉案工程价款实行固定总价结算，而承包人未完成工程施工，在此情况下，按公平原则，本案可采用“按比例折算”的方式，即在相应同一取费标准下分别计算出已完成工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。据此，由于各方当事人对诚安信公司按定额标准计算的工程造价无异议，按上述方式计算，合同内已完成部分造价36394781.03元加上合同约定未完成的工程量部分造价8259848.38元再加上双方约定减少、无需施工的工程量造价118985.21元,以上合共造价为44773614.62元。合同内已完成部分造价36394781.03元再除以上述总造价，可得出李伟已完成合同约定的工程量的比例为81.29%。据此，可计算出李伟已完成合同约定的工程量造价为24690610.21元（中标价27451578.98元＋补充协议价2921911.25元再乘以81.29%）。对于双方确认的变更及增加工程已完成部分工程量以及合同及补充协议外已完成的工程量部分，由于各方未在合同中约定计价方式，李伟就上述部分要求按定额标准计价并无不当，原审法院予以支持，故对诚安信公司对上述两部分造价分别确定为3953860.19元、5710634.05元，原审法院予以采信。故涉案工程总造价为24690610.21元＋3953860.19元＋5710634.05元，以上合共为34355104.45元。据此，现悦和公司欠付工程款为9166219.30元（34355104.45元-25188885.15元）。鉴于本案不存在悦和公司故意拖欠工程款的事实，故对于李伟请求悦和公司赔偿工程款利息，原审法院不予接纳。鉴于悦和公司未举证证实涉案工程已完工部分不合格或存在质量问题需要返工，故悦和公司应在上述欠付工程款范围内对李伟承担付款义务。（3）关于金华城公司有否截留工程款的问题。金华城公司已收江西二建工程款17475640元，其已支付李伟工程款17438856.46元，再加上管理费98246.54元（16374423.44元×0.6%），合共已支付17537103元（即超付61463元），故金华城公司目前未截留李伟应得的工程款，对于李伟要求金华城公司承担本案的民事责任，原审法院不予支持。（4）关于李伟应得的工程款数额的认定。涉案工程总造价为34355104.45元，该款扣除合同价差款2961351.05元，扣除金华城公司已付工程款17537103元，扣除悦和公司代付工人工资5214996.45元，扣除江西二建代付工人工资62159元，原审法院确定李伟于本案应得工程款数额为8579494.95元。（5）关于江西二建有否截留工程款的问题。江西二建主张业主代扣电费30000元及其曾代垫付李伟工人工资724400元，因其未能就此事实予以举证，原审法院不予采信。涉案工程中标价减去江西二建转包合同价，两者价差为3642946.30元，故江西二建实收工程款19973888.70元扣除合同价差款2961351.05元（3642946.30元×81.29%），再扣除代李伟垫付工人工资62159元，其应支付金华城公司16950378.65元，但其实际支付17475640元(即超付525261.35元)，故江西二建目前未截留李伟应得的工程款，对于李伟要求江西二建承担本案的民事责任，原审法院不予支持。应当指出，江西二建通过转包工程已获得利益，故其依转包合同应收取的管理费及企业所得税不应再从其已收的工程款中扣除，否则会严重损害实际施工人的利益，显然有违公平原则。对于江西二建已缴纳涉案工程农民工工资保证金549031.58元及劳动保险金834528元，可由其自行与相关单位办理结算，本案不予调处。（6）关于悦和公司应否赔偿李伟停工、窝工损失的问题。李伟为证实涉案工程因悦和公司的过错存在停工、窝工情况，只向原审法院提交了会议纪要、工程联系单、相关函件等证据，但上述证据均无法直接证实涉案工程具体停工的时间段以及停工是由悦和公司的过错造成，其后李伟在原审法院限定的期限内仍未能提交相关证据材料，应承担举证不能的不利后果，对于其请求悦和公司赔偿停工、窝工损失，原审法院不予接纳。（7）对于现存放于施工现场的材料、设备应如何处理的问题。鉴于番禺法院作出的有关移交施工场地的先于执行裁定至今未能执行，且涉案工程将来还需要继续施工，从有利于上述案件执行的角度出发，原审法院据此确定现存放于施工现场的材料、设备可全由悦和公司承顶，悦和公司应按评估价支付承顶价款给李伟。上述设备、材料如有遗失、损坏或因李伟保管不善已失效，则由李伟按照评估报告确定的单价予以赔偿，广州市番禺区悦和投资有限公司可在其应支付的承顶款中予以扣除。（8）关于履约保证金1372578.95元应否返还的问题。根据查明的事实，上述保证金由金华城公司以江西二建的名义向某和公司缴纳，非李伟支付的款项，据此李伟无权请求悦和公司返还上述保证金。李伟是否涉案工程的实际施工人及涉案工程款是否全部归李伟所有是属于本案应查明的事实，而不能作为确认之诉的诉请，故原审法院对于李伟就此提出的诉请不予调处。番禺法院生效判决及先予执行裁定已确定涉案施工合同已经解除，李伟需移交施工场地，故李伟请求终止李伟与悦和公司的实际施工关系没有实际意义，本案不予调处。金华城公司及江西二建于本案超付的工程款均属于悦和公司欠付工程款的范畴，应另案解决，本案不予调处。造成本案纠纷，各方当事人均有过错，本案诉讼费及评估费可依责分担。原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条的规定，于2016年3月29日作出判决：一、江西建工第二建筑有限责任公司与广东金华城建设工程有限公司于2011年3月13日签订的《大岗汽车客运站一期工程项目分包协议》无效；广东金华城建设工程有限公司与李伟于2011年3月17日签订的《施工合同协议责任书》无效。二、广州市番禺区悦和投资有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付工程款8579494.95元给李伟。三、广州市番禺区悦和投资有限公司于判决发生法律效力之日起十日内，支付材料、设备承顶款1116062元给李伟；李伟于收款当天将大岗汽车客运站一期工程施工现场存放的材料、设备（详见广东中广信资产评估有限公司出具评估报告书所附大岗汽车客运站一期工程现场存放设备、材料盘点明细表）移交给广州市番禺区悦和投资有限公司接收；上述设备、材料如有遗失、损坏或因李伟保管不善已失效，则由李伟按照评估报告确定的单价予以赔偿，广州市番禺区悦和投资有限公司可在其应支付的承顶款中予以扣除。四、驳回李伟的其他诉讼请求。案件受理费217371元，由李伟负担70000元，广东金华城建设工程有限公司负担70000元，江西建工第二建筑有限责任公司负担77371元。本案评估费用245500元，由李伟负担60000元，广东金华城建设工程有限公司负担60000元，江西建工第二建筑有限责任公司负担70500元，广州市番禺区悦和投资有限公司负担55000元。
判后，上诉人李伟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实存在诸多错漏。1、原审判决认定：江西二建与金华城公司签订的《专业工程分包合同》中，承包范围包括“房屋建筑”，该认定错误。悦和公司与江西二建签订的《大岗汽车客运站一期工程施工合同》（总则）第一条约定的工程内容包括“房屋建筑”，合同价款2745万余元，但江西二建与金华城公司签订的《专业工程分包合同》、金华城公司与李伟签订的《施工合同协议责任书》约定的承包范围/工程内容，均不包括“房屋建筑”，合同价款也降为2380余万元。原审已查明：江西二建将其承包的全部工程转包给了金华城公司，后者同样全部转包给了李伟，李伟实际完成工程量中，包括全部的“房屋建筑”工程（即土建工程）。悦和公司招标文件工程量清单中，土建工程预算价16795803.47元，原审造价鉴定按合同计价方式评估，李伟已完成土建工程造价为29848721.59元。2、原审判决仅认定了合法开工时间，遗漏实际开工事实，李伟实际于2010年10月10日进场开始施工，李伟原审证据第三组可证明。3、原审判决关于番禺诉讼案的事实，遗漏了李伟是该案无独立请求权第三人被动参加诉讼的事实。4、原审判决关于停窝工争议审理过程的认定，存在以下错误：（1）故意遗漏未提原审期间李伟于2014年10月11日、2014年11月10日和2015年11月30日三次书面申请对停窝工损失进行鉴定的事实；（2）广州市华某监理顾问有限公司的意见，原审法院未以任何形式告知李伟；（3）原审法院仅是粗暴地口头告知李伟，其关于停窝工损失的证据“无法直接认定停窝工的具体天数以及停窝工损失系被告三过错造成，故对于你方提出的停窝工损失进行鉴定的申请，本院不予接纳”。原审法院没有要求李伟补充证据，也不存在“李伟在本院限定的期限内未能提交上述材料”的事实；（4）李伟起诉时就停窝工损失提交了大量证据，集中在第三组、第六组证据中，其他证据组也有部分；证据中不仅有会议纪要、工程联系单、相关函件，还有施工组织方案、混凝土施工记录、城管局文件、验收资料、现场鉴证单、施工日志、施工现场照片、检测报告、价格证明等，共计不少于105份证据；为具体说明停窝工损失的主张、证据及事实，李伟还于2014年10月9日向原审法院提交了《被告三悦和公司责任导致原告工期延长、工程造价增加及停窝工损失的情况说明》（共10页）。二、原审判决以自相矛盾的态度对待工程造价鉴定结论，没有充分证据即整体否定鉴定结论的证据效力，又没有当庭释明鉴定结论证据不被采信后当事人的权利，其程序违法，导致少认定了李伟已经完成的工程造价金额，据此作出错误判决。1、程序违法。由李伟申请、原审法院委托，依法对李伟已经完成的工程造价进行了鉴定；鉴定人根据原审法院的要求，按照悦和公司与江西二建签订的施工合同及补充协议约定的计价方式和李伟主张的计价方式，分别出具了造价鉴定结论：（1）依据合同计价方式计算的工程造价为3841.24万元（为便于表述省略十位数金额，以下同），其中，合同内已完成部分为2905.16万元，双方确认的变更及增加工程已完成部分为432.51万元，合同及补充协议外已完成的工程量部分为503.57万元；（2）依据李伟计价方式计算的工程造价为4605.92万元，其中，合同内已完成部分为3639.47万元，双方确认的变更及增加工程已完成部分为395.38万元，合同及补充协议外已完成的工程量部分为571.06万元。经原审法院组织质证，各方当事人均充分发表了质证意见，悦和公司更是发表了针对鉴定结论各个部分的详细异议意见；原审法院当庭指示鉴定人予以回复与核对；其后鉴定人对悦和公司的意见以书面形式逐条予以了解释答复，并接受其少部分异议，将依据合同计价方式的造价结论修正为3780.96万元；经再次质证，原审法院没有再要求鉴定人就悦和公司的异议发表补充意见，也没有当庭说明鉴定结论存在什么严重问题，更没有要求鉴定人再做任何说明或修改。但是，原审判决却笼统以鉴定人对“部分项目”的造价采用的计价方式“违反了固定价合同的结算原则”为唯一理由，判决对依据合同计价方式作出的3780.96万元的鉴定结论整体不予采信，而对依据李伟计价方式作出的4605.92万元鉴定结论是否采信未发表意见。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称“证据规定”）第二十七条和原审判决的认识，3780.96万元的鉴定结论应属于“有缺陷的鉴定结论”，法院应当指令鉴定人具体区分出哪些具体项目的计价方式“违反了固定价合同的结算原则”及其总金额，再通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决；但原审法院在鉴定结论明显不符合证据规定第二十七条所列四种情形的情况下，断然整体否定鉴定结论（至少也是鉴定结论的主要部分），又不告知当事人特别是李伟有何救济程序/权利，明显程序违法，且与法院的司法惯例相悖。2、自相矛盾。原审判决在整体否定了鉴定结论证据效力的情况下，又作出了以下矛盾判断：（1）采信了整体鉴定结论中的395.38万元和571.06万元两部分具体鉴定结论。（2）原审法院在自行主观“推定”李伟“已经完成合同约定工程量的比例”和“已经完成合同约定工程量造价”时，将鉴定结论中依据李伟计价方式计算的“合同内已完成部分”的造价3639.47万元，作为主要计算依据。（3）一方面实际使用/采信了鉴定结论的“合同内已完成部分造价”，一方面又要自行推定“已经完成合同约定工程量造价”。（4）判决采信的合同内“未完成的工程量”造价鉴定结论837.88万元，却是完全依据李伟主张的计价方式进行鉴定的。李伟坚持认为：案涉工程造价总金额应当以依据李伟计价方式作出的4605.92万元的鉴定结论认定，该款扣除悦和公司已支付的2518.88万元，悦和公司尚欠付李伟工程款总金额2087.03万元，但原审判决仅支持了857.94万元，因此，悦和公司尚应当再向李伟支付12290895.17元。三、原审法院对于李伟已经举证的停窝工损失诉讼请求，没有依法在庭审中予以审理，原审法院无视李伟举证的大量证据，未经合议庭评议即当庭口头宣布李伟的该项请求“没有证据”，甚至直接违法拒绝受理李伟关于停窝工损失鉴定的申请，导致李伟该项诉讼请求被错误驳回。1、李伟的诉讼请求第3项即向某和公司追索停窝工损失304.24万元，为此举证了大量各类证据，证明造成停窝工的原因、时间、人员工资和机械台班损失金额及计算标准、悦和公司的过错事实、双方往来协商过程等事实，李伟甚至以十几页专门的书面意见，向法院说明了每一项停窝工损失事实及对应证据，绝非原审法院所称的“没有证据直接证明悦和公司的过错责任”。2、原审多次庭审，原审法院从未就李伟的停窝工损失展开法庭调查，即便李伟当庭多次明确要求合议庭就此进行法庭调查，仍然遭到拒绝；李伟的证据是否可以证明悦和公司对停窝工的责任，应当经过庭审查明，原审法院无权未经庭审、未经评议直接决定。3、原审判决称广州市华建兴建设监理顾问有限公司认为，“需要一系列证据方可对李伟提出的具体停窝工损失情况作出准确的分析判断”，李伟认为该说法没有事实，也没有法律依据：李伟未见过华某公司的上述所谓“意见”；华某公司是悦和公司聘请的工程监理，二者有直接的利益关系，且其不是本案当事人或鉴定人，甚至没有作为证人出现；华某公司要求的证据中，与停窝工相关的完整施工日志李伟已经举证，施工组织设计方案李伟可以举证，其余资料因悦和公司在施工过程中故意不配合办理而多数没有；原审法院从未要求李伟补充举证华某公司要求的材料，更不存在所谓“原告李伟在本院限定的期限内未能提交上述材料”的事实；鉴定人因法院没有委托该项鉴定，故根本没有就停窝工损失向李伟索要过任何相关证据。原审判决竟然依据一个案外人不知对谁发表的“认为”，就直接判定李伟没有证据应承担举证不能的不利后果，严重违法不公。4、原审法院一再拒绝受理李伟就停窝工损失所提交的书面鉴定申请，剥夺李伟的诉讼权利，直接违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，严重违法不公。李伟认为，法院应依法公正保护李伟追索停窝工损失的权利，查明相关事实，支持李伟的诉讼请求。四、原审判决认定江西二建收取及支付的工程款金额事实，与庭审已经查明的事实不符，导致李伟该项诉讼请求被错误驳回。原审判决已经查明并认定，江西二建实际直接收取的悦和公司工程款为19973888.7元，江西二建向金华城公司实际支付的工程款为17475640元；李伟认为，二者差额2498248.7元就是江西二建截留的工程款，因为江西二建截留工程款没有任何合法理由。原审判决认为，江西二建与金华城公司的转包合同总金额为2380.86万元，金华城公司与李伟签订的转包合同总金额为2380.86万元，两份合同价差为364.29万，按照所谓81.29%比例折算后实际已经完成工程造价总金额的合同价差为296.13万元，该296.13万元是江西二建因转包工程而有权截留占有的工程款。李伟认为，该认定没有事实基础也没有法律依据：其一，庭审已经查明，江西二建将其从悦和公司总承包的全部工程施工内容转包给了金华城公司，而金华城公司又全部转包给了李伟，由李伟独自完成；其二，名义上由江西二建或金华城公司完成、实际由李伟完成的全部工程量，且该工程量经粤能公司鉴定结论认定，悦和公司、华某公司与李伟同时确认，本案各方均无异议，而原审判决认定的全部工程造价，都是依据该工程量计算出的；其三，江西二建和金华城公司为了逃避非法转包的责任、伪装为“部分转包”，在与李伟签订《施工合同协议责任书》时故意没有任何依据地将合同总金额压低至2380.86万元。如果法院允许江西二建仅因转包而拥有296.13万元，就是保护非法转包行为，原审法院的做法明显严重违法。五、李伟主张悦和公司向李伟支付欠付工程款利息，主张江西二建应向李伟支付截留的工程款利息，合理合法，原审判决不予支持有失公正。由于悦和公司的严重过错导致李伟于2012年11月16日被迫停工后至今，江西二建与金华城公司签订的《专业工程分包合同》无效，故根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，悦和公司、江西二建应当按欠付的工程款及截留的工程款的金额和时间，分别向李伟支付利息损失。请求法院判令：1、撤销原审判决判项第二项和第四项；2、改判悦和公司向李伟支付案涉工程欠付工程款本金人民币20870390.12元并赔偿该工程款利息921940.05元（按中国人民银行同期贷款利率，从2014年4月22日起暂计至2015年11月24日，实际应计至该部分工程款付清之日止）；3、改判悦和公司向李伟支付停窝工损失3042401元（暂计至2015年11月24日，应计至合法有效解除李伟继续施工义务之日止）；4、改判江西二建向李伟支付被其截留的工程款人民币2498248.7元及利息187393.6元（按中国人民银行同期贷款利率，从2014年4月22日起暂计至2015年11月24日，应计至该部分工程款付清之日）；5、判令悦和公司、江西二建承担本案全部的诉讼费、评估费等诉讼费用。以上1至4项上诉请求金额合计27520373.4元。
悦和公司答辩称：一、针对其上述事实理由第2条有关已完工程造价鉴定的问题，李伟在其上诉状第5页认为鉴定单位完全依据悦和公司的计价方式进行鉴定，该说法是没有法律依据的，粤高法发（2011）37号文第5条有明确规定，原审法院的判决在确定已完工程的造价方面完全遵循该规定，原审判决明确表明本案可采用按比例折算方式来计算工程款，是有明确的依据的，基于按比例计算，其方式是采用已完工程量除以合同约定的全部工程量再乘以固定总价得出已完工程的造价。在诚安信公司的鉴定报告中已按照已完工程量乘以定额标准进行工程造价的鉴定，和合同约定的全部工程量乘以定额标准进行的造价鉴定。因此原审法院在按比例折算时只采用诚安信公司部分的内容是有法律依据的，鉴定公司的鉴定报告不仅仅是最后的总结论是证据，其鉴定报告的任何部分都是证据，法院有权选择合法的证据作出认定，而无需向李伟所陈述必须全部采纳鉴定报告。二、针对李伟上诉状第3条上诉理由认为应当支持停窝工损失的上诉理由，原审法院是以证据不足驳回李伟的诉讼请求，但悦和公司认为李伟关于停窝工的诉讼请求是缺乏法律依据，可以直接驳回，原审法院驳回李伟的诉讼请求的理由并不是最全面的，应当以法律依据不足予以驳回，理由是李伟所主张是停窝工损失，停窝工损失显然是违约所产生的，本案中悦和公司与李伟不存在合同关系，因此李伟不得基于合同的权利向某和公司主张停窝工损失。本案中李伟是以直接施工人起诉悦和公司，按照最高人民法院司法解释必须有明确的法律依据，该司法解释已经明确指明发包人只在欠付工程款范围内承担法律责任，但是停窝工损失很显然不属于欠付工程款，最高人民法院全国民事审判会议纪要明确表明不得突破欠付工程款的范围。
金华城公司答辩称：一、对李伟的上诉请求中第1、2、3、4各项请求均没有意见。二、对李伟上诉请求中的第5项请求，要求金华城公司共同承担原审受理费，有异议。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，李伟作为本案的原审原告，应当承担支付法院的原审受理费。那么，根据李伟原审的诉讼请求一至七项诉讼标的合计为35114184元，其应当按照此标的金额缴纳原审诉讼受理费。2、原审判决仅支持李伟诉讼请求金额8579494元和材料费1116062元，合计金额9695556元。该部分标的所涉及的法院受理费，应当由欠款人悦和公司承担。尚有25418628元诉讼请求没有得到原审法院判决的支持。那么按照法律规定诉讼费用的承担原则，该部分的受理费应当由李伟承担，而不应由金华城公司共同分担。
江西二建答辩称：一、江西二建已经按合同约定足额支付给金华城公司涉案工程款，没有克扣任何涉案工程款。二、原审法院判决江西二建没有截留涉案工程款的内容是正确合法的。三、对李伟上诉请求中的第5项请求，要求江西二建共同承担原审受理费，有异议。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，李伟作为本案的原审原告，应当承担原审受理费。那么，根据李伟原审的诉讼请求一至七项诉讼标的合计为35114184元，其应当按照此标的金额缴纳原审受理费。2、原审判决仅支持李伟诉讼请求金额8579494元和材料费1116062元，合计金额9695556元。该部分标的所涉及的法院受理费，应当由欠款人悦和公司承担。尚有25418628元诉讼请求没有得到原审法院判决的支持。那么按照法律规定诉讼费用的承担原则，该部分的受理费应当由李伟承担，而不应由江西二建共同分担。
上诉人悦和公司亦不服原审判决，提起上诉称：一、对于悦和公司、李伟确认的变更及增加工程已经完成部分工程量计算工程款，原审判决认定“对于双方确认的变更及增加工程已经完成部分工程量以及合同及补充协议外已完成的工程量部分，由于各方未在合同中约定计价方式，原告李伟就上述部分要求按定额标准计价并无不当，本院予以支持”。该部分陈述认定对于双方确认的变更及增加工程已经完成部分工程量各方未在合同中约定计价方式，这是事实认定错误。事实是施工合同第三部分专用条款中第八点工程变更第29条有对工程变更计价进行详细的约定。但在判决书中却说各方未在合同中约定计价方式，这一事实认定是错误的。该部分计量报告中的工程量造价鉴定应当按照施工合同第三部分专用条款中第八点工程变更第29条对工程变更计价的约定进行鉴定。二、原审判决认定“对于双方确认的变更及增加工程已经完成部分工程量……计价并无不当，本院予以支持，故对诚安信公司确定造价为3953860.19元，本院予以采信”。对于双方确认的变更及增加工程已经完成部分工程量，诚安信公司的该项计价除上述定价标准错误外，还存在其他严重错误，如对增加项目片面理解严重偏离实际及重复计价等，而判决书却对该错误计价予以采信，这是严重的事实认定错误。具体如下：1、在造价鉴定报告书(第二种计算方式)中分别在：双方确认的变更及增加工程已完成部分(驻场办公室)-(土建工程)-分部分项工程鉴定造价计价表第7项项目编码为010201001005及双方确认的变更及增加工程已完成部分(站房)-(土建工程)-分部分项工程鉴定造价计价表第15项项目编码为010201001001中，对施工签证存在误解造成造价计算错误。实际情况如下：在粤能公司出具的大岗汽车客运站一期工程工程量鉴定报告书中第84页序号7条、第82页序号10条表明，该驻场办公楼打预制管桩及站房打预制管桩均在后面清晰明确备注为“用发电方式施工的工程量”。这是悦和公司无法提供市政用电电源给施工单位进行预制钢筋混凝土桩施工，由施工单位采用发电机进行施工，该签证是作为计算用电差价的。而实际的打桩费用已在诚安信出具的工程造价鉴定报告书的合同内已完成(驻场办公','2018-10-02
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