山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁01民终1362号
上诉人（原审原告）：黄立祥，男，1968年5月13日出生，汉族，住济南市
上诉人（原审被告）：中化工油气销售有限公司，住所地济南市。
法定代表人：徐万荣，总经理。
委托诉讼代理人：齐旗，山东众成清泰律师事务所律师。
原审第三人：济南长城炼油有限责任公司，住所地济南市。
法定代表人：隋孟强，总经理。
委托诉讼代理人：董红，女，该公司法律顾问。
上诉人黄立祥因与被上诉人中化工油气销售有限公司（以下简称中化工公司）、济南长城炼油有限责任公司（以下简称长城炼油公司）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初6429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄立祥，被上诉人的委托诉讼代理人齐旗，原审第三人济南长城炼油有限责任公司的委托诉讼代理人董红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄立祥上诉请求：1.撤销（2017）鲁0103民初6129号民事判决中的第二项判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由中化工油气销售有限公司承担。事实与理由：一、一审程序违法。1.一审法院对黄立祥提交的证据未组织当事人进行质证。2.一审法院违法分配举证责任。加班事实应由中化工公司承担举证责任。3.一审法院违法追加第三人。第三人没有向一审法院提出参加诉讼的申请，一审法院没有向上诉人说明通知第三人参加诉讼的依据，也未履行通知第三人参加诉讼的法定程序，直接在判决书中增加了第三人。既然一审法院认为长城炼油公司为侵权人，应将其列为共同被告，或判决中化工公司承担法律责任后有权向第三人追偿。退一步讲，一审法院应当庭向黄立祥释明并判决长城炼油公司承担直接法律责任或连带责任，但一审判决并未提及第三人在本次诉讼中的作用，增加了黄立祥的诉讼成本。二、一审判决适用法律错误。1.一审法院应适用效力等级较高的《劳动合同法》第7、10条，劳社部发（2005）12号，《山东省劳动合同条例》第12条等法律法规。2.不应适用《工伤保险条例》第43条认定劳动关系。3.一审判决认为拖欠劳动报酬的经济补偿金和解除劳动合同经济补偿金的额外经济补偿金无法律依据是错误的。三、一审判决认定事实严重错误。1.一审判决认定双方系借用关系错误。一审判决认为黄立祥在中化工公司工作期间享有带薪年休假的权利，就证明一审法院已认可双方存在劳动关系。2009年8月底被调到中化工公司工作，黄立祥同意变更工作单位，并不是借用关系。黄立祥为中化工公司提供劳动，接受中化工公司的管理并由其发放工资，符合劳动关系的特征。2.中化工公司在未解除与黄立祥的无固定期限劳动合同之前，黄立祥应该享有年休假实际天数为100天。3.一审判决认为黄立祥与长城炼油公司系劳动关系缺乏依据。4.一审判决未查明中化工公司解除与黄立祥的无固定期限劳动合同的事实，导致判决错误。综上，请求对一审判决依法改判。
中化工公司辩称，黄立祥的上诉理由没有事实和法律依据，第三人系我公司原股东，黄立祥在我单位工作期间与第三人签订了无固定期限劳动合同，其社保、档案等人事关系均在第三人处，与我单位不存在劳动关系。
中化工公司上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初6429号民事判决第一项，依法改判；2.上诉费用由黄立祥承担。事实与理由：1.一审判决的黄立祥2009年至2014年的带薪年休假工资已经超过仲裁时效。2.黄立祥的2015年度带薪年休假应由第三人长城炼油公司进行安排，不应折算后由中化工公司承担。《企业职工带薪年休假实施办法》第12条指的是用人单位与职工解除或终止劳动合同时的折算年休假的方法，黄立祥未与中化工公司建立劳动关系，其2015年的带薪年休假应返回原单位进行休假，不应由中化工公司支付带薪年休假工资。
黄立祥辩称：中化工公司主张的超过仲裁时效不符合法律规定，且超过仲裁时效应在仲裁阶段提出。中化工公司主张的回第三人处休假的理由不能成立。
黄立祥向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认黄立祥与中化工公司在2009年9月至2015年5月存在劳动关系。2.请求中化工公司办理黄立祥的“五险一金”手续并补交拖欠的全部“五险一金”。3.请求依法判决中化工公司支付拖欠的劳动报酬和经济补偿金，110446元+141370.88元共计251816.88元为劳动报酬，经济补偿金为劳动报酬的25%。4.请求判决中化工公司支付解除劳动合同经济补偿金300275.63元和额外经济补偿金。5.请求判决中化工公司提供黄立祥的《员工工资审批》、《月度工资发放明细表》。6.请求判决中化工公司出具解除劳动合同证明书，并协助黄立祥办理离职相关手续。
一审法院认定事实：黄立祥于1990年7月份到第三人长城炼油公司工作，双方签订无固定期限劳动合同。2009年9月，第三人长城炼油公司安排黄立祥至中化工公司监事部工作。2015年5月，中化工公司通知黄立祥停止在其公司的工作，返回第三人长城炼油公司处工作。黄立祥2009年9月至2015年5月的工资由中化工公司发放，社会保险费由第三人长城炼油公司代缴，所需费用由中化工公司支付给长城炼油公司。黄立祥的月平均工资为12011.05元。黄立祥于2017年5月9日申诉至济南市劳动人事争议仲裁委员会，请求依法确认2009年9月至2015年5月与中化工公司存在劳动关系；依法补办本人社会保险、住房公积金关系转移手续并补缴拖欠的社会保险费和住房公积金；补发所欠各类劳动报酬及相应经济补偿金；依法合并计算本人工作年限并裁决中化工公司支付经济补偿金和额外经济补偿金；提供本人的《员工工资审批表》和全部《工资发放明细表》；与本人劳动合同已于2015年5月16日解除并依法裁决中化工公司出具解除劳动合同的书面证明，该委于2017年7月28日作出济劳人仲案[2017]71号仲裁裁决书，裁决：1.中化工公司于本裁决生效之日起向黄立祥支付未休年休假工资110446元（552.23×100天×2），支付2012年5月前加班费141370.88元（552.23元×128天×2）；2.中化工公司协助黄立祥办理离职相关手续；3.驳回黄立祥的其他仲裁请求。双方均不服该裁决，均在法定期限内诉至一审法院。
一审法院认为，原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第7条规定，用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。由以上规定可以看出，当劳动者存在借用关系时，原则上出借单位是用人单位。本案中，黄立祥1990年7月入职第三人长城炼油公司，双方订立了无固定期限劳动合同，且社会保险费也一直由第三人长城炼油公司代缴，第三人长城炼油公司亦认可黄立祥与其单位存在劳动关系，故应认定黄立祥与第三人长城炼油公司之间系劳动关系，与中化工公司之间系借用关系。据此，黄立祥要求与中化工公司在2009年9月至2015年5月存在劳动关系，并支付解除劳动合同经济补偿金300275.63元和额外经济补偿金，同时出具解除劳动合同证明书，并协助黄立祥办理离职相关手续，无事实及法律依据，一审法院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。黄立祥被中化工公司借用期间，由中化工公司安排工作、发放工资。2009年9月至2015年5月期间黄立祥未休带薪年休假，中化工公司应向其支付未休带薪年休假工资。黄立祥的月平均工资为12011.05元，故中化工公司应向黄立祥支付2009年9月至2015年5月带薪年休假工资88357.15元（12011.05元/月÷21.75天/月×80天×200%），对于黄立祥主张的超出部分，本院不予支持。对于黄立祥主张未发带薪年休假工资25%的经济补偿金，无法律依据，一审法院不予支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。黄立祥向中化工公司主张2012年5月前加班费141370.88元及25%的经济补偿金，但其未提供证据证明中化工公司同意或安排其加班，因此，对黄立祥要求，一审法院不予支持。黄立祥要求中化工公司为其办理“五险一金”手续并补交拖欠的全部“五险一金”，并提供黄立祥的《员工工资审批》、《月度工资发放明细表》，不属于法院民事案件受理范围，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《关于贯彻执行若干问题的意见》第7条之规定，判决：一、被告中化工油气销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄立祥2009年9月至2015年5月带薪年休假工资88357.15元。二、驳回原告黄立祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告中化工油气销售有限公司负担。
二审中，黄立祥提交了邮件的打印件、关于干部任免的通知、关于济南长城外派销售公司职工调回原单位的函、文件发放审批单，证明黄立祥的工作岗位是中化工公司的股东会、董事会决定的，中化工公司认可黄立祥是其公司员工，黄立祥与中化工公司存在劳动关系。中化工公司质证认为，证据均为复印件，对其真实性有异议，黄立祥与中化工公司并未签订过劳动合同，双方不存在劳动关系。本院认为，黄立祥提交的证据均为复印件，亦未显示中化工公司的公章，无法证明黄立祥与中化工公司存在劳动关系。二审中，黄立祥要求调取中化工油气销售有限公司的公积金缴存登记时间、调取黄立祥的员工工资审批单、月度工资发放明细表，本院认为黄立祥的申请不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条、第九十五条的规定，本院不予准许。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于追加第三人的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条规定：根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。本案中，一审法院为查清黄立祥与中化工公司、长城炼油公司之间的法律关系，依职权将长城炼油公司追加为本案第三人不违反法律规定，且一审法院向长城炼油公司送达了参加诉讼通知书，程序上并无不当，黄立祥的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于黄立祥与中化工公司是否存在劳动关系的问题，本院认为双方系借用关系。借用关系是指经用人单位、借用单位和劳动者三方协商同意，由劳动者与用人单位保留劳动关系，但在借用单位实际从事劳动并领取报酬的一种特殊用工关系。原劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第七条规定：用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借用和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。本案中，黄立祥于1990年7月份到第三人长城炼油公司工作，双方签订无固定期限劳动合同。黄立祥在2009年9月之后的工作地点为中化工公司，但双方的劳动关系并未因此解除，且2010年12月25日仍与长城炼油公司签订无固定期限劳动合同，约定：黄立祥同意在长城炼油公司安排的工作地点从事工作，并结合黄立祥的社会保险一直由长城炼油公司缴纳的事实，本院认为黄立祥与长城炼油公司之间存在劳动关系，该劳动关系并不因工作地点的变化而发生转移。黄立祥虽然在中化工公司工作，但未与中化工公司签订劳动合同，劳动关系并未因黄立祥在中化工公司工作而发生转移。黄立祥作为劳动者向中化工公司提供劳动，而长城炼油公司则承担着劳动法上规定的用人单位的义务，黄立祥与中化工公司之间形成的是借用关系。《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》目前仍现行有效，黄立祥主张借用关系违反法律，缺乏依据，本院不予支持。黄立祥应当向长城炼油公司主张相关诉请，黄立祥请求确认与中化工公司自2009年9月至2015年5月存在劳动关系；要求中化工公司支付解除劳动合同经济补偿金30275.63元和额外经济补偿金；要求中化工公司出具解除劳动合同证明书，并协助办理离职相关手续，本院不予支持。二审中，本院对黄立祥在一审中提交的证据逐一进行了质证，本院认为，黄立祥提交的证据无法推翻其系长城炼油公司派至中化工公司工作的事实。
关于是否应支付带薪年休假工资的问题，人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算办法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。黄立祥于1990年7月份到第三人长城炼油公司工作，2009年9月，第三人长城炼油公司安排黄立祥至中化工公司监事部工作。2015年5月，中化工公司通知黄立祥停止在其公司的工作，黄立祥2009年9月至2015年5月未休带薪年休假。黄立祥2009年的带薪年休假，经折算后未休年休假天数为3天（121天÷365天×10天），2010年至2014年的年休假天数为75天（15天×5年）,2015年的年休假天数为6天（150天÷365天×15天）。以上共计84天。黄立祥被中化工公司借用期间，由中化工公司发放工资。中化工公司应向其支付2009年9月至2015年5月未休带薪年休假工资92775元（12011.05元/月÷21.75天/月×84天×200%）。未休年休假工资属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，即劳动关系存续期间不受仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。中化工公司主张黄立祥2009年至2014年的带薪年休假已经超过仲裁时效，但长城炼油公司、黄立祥均未对劳动关系作出处理，黄立祥的主张并未超过仲裁时效。中化工公司的主张不能成立，本院不予支持。
关于加班工资141370.88元的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。黄立祥未提交证据证实其存在加班的事实。故其要求中化工公司支付加班费无事实依据，一审判决并无不当。
关于拖欠劳动报酬25%的经济补偿金的问题，黄立祥依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，主张加付25%的经济补偿金，该规定系原劳动部于1994年12月3日发布、自1995年1月1日起执行，第三条针对是“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬”的情形。同样针对上述未及时足额支付劳动报酬的情形，《中华人民共和国劳动合同法》除在第三十八条、第十六条规定劳动者可以此为由提出解除劳动合同并享有相应经济补偿外，还在第八十五条规定了用人单位应承担的行政责任和民事责任，即“责令限期支付”、“逾期不支付的按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金”。《中华人民共和国劳动合同法》属于上位法且属于新法，根据新法优于旧法，上位法优于下位法的原则，应优先适用劳动合同法第八十五条的规定，在黄立祥未提供证据证明其曾向劳动行政部门已责令中化工公司限期支付而中化工公司逾期未支付的情况下，其要求中化工公司加付25%经济补偿的请求缺乏法律依据，不予支持。
黄立祥要求中化工公司为其办理“五险一金”手续并补交拖欠的全部“五险一金”，并提供黄立祥的《员工工资审批》、《月度工资发放明细表》，不属于法院民事案件受理范围，一审判决并无不当。
综上所述，黄立祥的上诉理由部分成立，应予支持。中化工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初6429号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、撤销济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初6429号民事判决第一项；
三、中化工油气销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄立祥2009年9月至2015年5月带薪年休假工资92775元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，均由上诉人中化工油气销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙红岩
审判员 唐鸣亮
审判员 何菊红
二〇一八年四月二十八日
书记员 邢春艳