北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)京02刑终98号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王海旺，男，1979年10月16日出生于河北省泊头市，汉族，初中文化，农民，暂住北京市丰台区；因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2015年5月18日被羁押，同年6月18日被取保候审，因涉嫌犯非法经营罪于2016年12月28日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。
辩护人刘立成，北京市易行律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人王海旺犯非法经营罪一案，于二○一六年十二月二十八日作出（2016）京0106刑初1433号刑事判决。原审被告人王海旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王海旺，听取王海旺辩护人的辩护意见以及北京市人民检察院第二分院的审查意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：2015年1月至5月间，被告人王海旺在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，在北京市丰台区等地非法经营卷烟。2015年5月18日，丰台区烟草专卖局工作人员在丰台区马家堡小区门口路边车牌号为×××的白色金杯牌小型汽车内将被告人王海旺查获，在该车内起获玉溪（软）、中华（软）等共计10个品种709条卷烟；并在丰台区马家堡角门14号院门口路边车牌号为×××的银灰色松花江牌小型汽车内起获玉溪（软）、中华（软）等共计6个品种569条卷烟。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币37．6618万元。
原判认定上述事实的证据有：证人鲍某、卢某、张某、贾某的证言，北京市丰台区烟草专卖局出具的检查（勘验）笔录、涉案卷烟接收说明、先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、涉案物品核价表、未办证说明、案件移送说明、案件移送函、行政处理决定书、卷烟处理说明、移送财物清单，中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站出具的检验报告，北京市丰台区价格认证中心出具的涉案财产价格鉴定结论书，北京市公安司法鉴定中心出具的电子物证检验报告，侦查人员调取的通话记录、机动车基本信息，侦查机关出具的破案报告、到案经过、现场照片、搜查笔录、扣押清单、身份信息、工作记录，被告人王海旺的供述及提交其亲属的病例材料。
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人王海旺无视国家法律，违反烟草专卖法律、法规规定，为牟取非法利益，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予处罚。故判决：一、被告人王海旺犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、在案扣押伪劣卷烟一千二百四十六条，均予以没收销毁（后附清单）。三、在案扣押手机三部，由扣押机关依法处理。
王海旺的上诉理由是：其为给家人筹集治病费用销售假烟，希望二审法院考虑其家庭情况，对其再予从轻处罚。
辩护人的辩护意见为：1．从张某名下松花江汽车内起获的卷烟，不能证明系王海旺控制或所有，该部分卷烟的价值不应计入王海旺的犯罪数额；2．王海旺在其金杯汽车内存放的伪劣卷烟尚未售出，非法经营行为未实施完成，应认定系犯罪未遂。综上，一审法院认定王海旺犯罪数额有误，未认定王海旺具有犯罪未遂情节不当，导致对王海旺量刑过重，建议二审法院依法改判。
北京市人民检察院第二分院的审查意见如下：王海旺为筹集其女治病费用非法经营烟草，主观恶性较小，王海旺还是其家庭的主要经济支柱和其女骨髓移植手术的优选供髓者，综合考虑王海旺的犯罪情节，且为避免影响王海旺之女的治疗，建议二审法院对王海旺减轻处罚并适用缓刑，并层报最高人民法院予以核准。
经审理查明：一审法院认定上诉人（原审被告人）王海旺犯非法经营罪的事实是正确的。另查，2003年3月，王海旺与其妻张某育有一女。2011年7月，其女被诊断患有骨髓增生异常综合症，该病症存在向白血病转化的风险，根治需要进行骨髓移植，手术需要高额费用。其女因病多次住院且一直在进行输血治疗。王海旺为其女骨髓移植手术的优选供髓者。
一审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证，本院经审核属实，亦予以确认。
针对控辩双方所提意见，本院根据审理查明的事实及证据，综合评判如下：
1．从张某汽车内查扣卷烟的价值应计入王海旺的犯罪数额
经查：张某证明名下松花江牌汽车归王海旺使用，王海旺对此予以认可。王海旺曾辩称从张某汽车内查扣的卷烟系鲍某暂存，鲍某明确否认，王海旺的辩解缺乏证据支持。在二审期间，王海旺对一审法院认定上述卷烟系其个人非法经营不持异议。在案证据足以认定从张某汽车内查扣卷烟系王海旺存放，查扣烟草的价值应计入王海旺的犯罪数额。
2．王海旺非法经营犯罪已经既遂
经查：我国刑法将非法经营烟草的行为纳入非法经营罪的惩处范畴，是基于对国家烟草专卖制度的保护。非法经营烟草包括购买、运输、存储、销售等一系列环节，实施任何一个环节，均对烟草专卖制度造成破坏，犯罪已然既遂。王海旺为非法销售大量运输、存储卷烟，应按照非法经营罪既遂进行惩处。
3．对王海旺可在法定刑以下判处刑罚
经查：“任何刑事案件都并非孤立的事件，而是社会生活发生激烈冲突的结果。”无论是一审还是二审法院，法庭均对本案发生的深层原因给予关注，王海旺之女身患重病需要高额治病费用查证属实。“为人父母天下至善，”王海旺供称为筹集其女治病费用销售假烟符合人伦常情，基于在案证据和司法良知，法庭对此影响量刑的“边际事实”予以确认，并纳入对王海旺量刑考量范畴。但以上“边际事实”在何种程度上影响王海旺的量刑轻重，一审和二审法院出现认识分歧。
一审法院认为，王海旺非法经营卷烟价值37万余元，超过非法经营“情节特别严重”25万元的数额标准，应在五年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑，王海旺无法定减轻处罚情节，根据其犯罪数额，应严格遵循我国刑法关于从轻处罚“应当在法定刑的限度以内判处刑罚”的规定，故在对其最大限度从轻后，判处法定最低刑。一审法院的量刑过程符合刑法规定和量刑规范。
二审法院认为，对王海旺再予从宽处罚更符合我国宽严相济基本刑事政策中“该宽则宽”的精神，具体而言：
（1）对王海旺再予从宽具有现实必要。刑事审判兼具惩罚和保护功能，亦即惩处犯罪，恢复良好社会生态，另外还需承担刑法之外其他法律规定的责任，例如《中华人民共和国未成年人保护法》规定，保护未成年人是全社会共同的责任。刑事审判也应关注未成人利益。然而，具体案件裁判时并不能形成惩罚即保护的简单契合。在本案中，王海旺之女尚未成年而身患重病，需要其父照拂并在必要时提供骨髓进行移植手术。对王海旺长期羁押，很可能影响其女的积极治疗。在惩罚与保护价值发生较大冲突时，刑事审判中适用刑罚应保有一定的善意和节制，可适当从宽以实现二者之间的平衡。
（2）对王海旺再予从宽有理有据。王海旺非法经营假冒注册商标的伪劣卷烟，侵犯国家许可经营、产品质量及商标制度多重法益，其行可罚。与此同时，王海旺犯罪动机是为了筹集其女治病费用，与单纯逐利的犯罪行为有别，犯罪主观恶性较小，其情可宥。对王海旺再予从宽处罚，不仅未超出社会一般人所能接受范畴，且在惩戒和教育的同时彰显司法温度，有助于王海旺回归社会，实现判决结果法律效果和社会效果相统一。对此类犯罪，刑法规定虽不具备法定减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。对王海旺也可以适用该规定再予从宽。
综上，王海旺的上诉理由及北京市人民检察院第二分院的审查意见成立，本院予以采纳；辩护人所提改判王海旺较轻刑罚的理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）王海旺违反烟草专卖法律规定，未经许可非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且系情节特别严重，依法应予惩处。一审法院认定王海旺犯非法经营罪的事实清楚，定罪准确，对扣押物品处理无误，审判程序合法。鉴于本案的特殊情况，王海旺虽不具备法定减轻处罚情节，也可以在法定刑以下判处刑罚并层报最高人民法院核准；王海旺在二审期间能够认罪、悔罪，符合进行社区矫正的条件，可对其适用缓刑。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十三条第二款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第五条之规定，判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2016）京0106刑初1433号刑事判决主文第二项、第三项，即在案扣押伪劣卷烟一千二百四十六条，均予以没收销毁；在案扣押手机三部，由扣押机关依法处理。
二、撤销北京市丰台区人民法院（2016）京0106刑初1433号刑事判决主文第一项，即被告人王海旺犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
三、上诉人（原审被告人）王海旺犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决报请最高人民法院核准后生效。
审 判 长 周 耀
审 判 员 漆爱君
代理审判员 唐新茗
二〇一七年四月十七日
书 记 员 陈文迪