福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)闽刑终字第414号
原公诉机关福建省莆田市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈朝阳，男，1996年4月19日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，案发前系莆田市涵江区国欢镇综合执法巡逻队队员，户籍地莆田市涵江区，暂住莆田市涵江区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年2月9日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
莆田市中级人民法院审理莆田市人民检察院指控被告人陈朝阳犯故意伤害罪一案，于2015年11月12日作出（2015）莆刑初字第48号刑事判决。宣判后，被告人陈朝阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、审阅上诉状，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年2月6日晚，被告人陈朝阳无证驾驶无牌号二轮摩托车在莆田市涵江区上行驶，伺机猥亵年轻女子。同日23时许，陈朝阳看见被害人林某1驾驶电动车经过，便驾车一路尾随。期间，陈朝阳超车并在前方一无人处等候，待林某1经过时主动向对方打招呼试图引起注意，但林某1未予理睬继续驾车前行。后陈朝阳继续尾随林某1，至莆田市涵江区白塘镇显应村村道时，为踢倒林某1便于实施猥亵，陈朝阳驾车靠近林某1并朝林的左侧臀部踢了一脚，致使林某1连人带车摔倒在地，昏迷不醒，后经送医院抢救无效死亡。2015年2月9日陈朝阳向公安机关投案。
另查明，一审期间，上诉人陈朝阳的父母与被害人林某1的父母达成协议，支付赔偿款人民币48万元，被害方表示谅解。
上述事实，有证人证言、现场勘查笔录及照片、提取笔录、法医学尸体检验鉴定意见、理化检验报告、遗传关系鉴定意见、监控截图、受理道路交通事故案件登记表、侦破经过及被告人陈朝阳供述证实。
原审法院认为，被告人陈朝阳为寻求刺激、发泄情绪，无事生非，随意用脚踢被害人林某1，致被害人死亡，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件；但被告人陈朝阳明知在双方均驾驶摩托车行驶的过程中踢倒被害人，可能会伤害被害人身体健康，为实现自己猥亵被害人的目的，其仍故意踢倒被害人林某1，其犯罪行为造成被害人林某1死亡的后果。被告人陈朝阳主观上对会发生的后果的放任，与客观上造成的实际后果已相互统一，其行为符合故意伤害罪的主、客观构成要件。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意伤害罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。故对被告人陈朝阳的犯罪行为应当以故意伤害罪定罪处罚。被告人陈朝阳主动投案，并如实供述自己的主要罪行，系自首，依法予以从轻处罚。被告人陈朝阳的家属能积极赔偿被害人亲属的经济损失，并取得谅解。综合考虑陈朝阳的犯罪动机和对社会的危害程度，可对其从轻处罚。依法判决：一、被告人陈朝阳犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。二、扣押在案的作案工具二轮摩托车一部予以没收。
上诉人陈朝阳上诉理由：其仅构成寻衅滋事罪，不构成故意伤害罪；即便构成故意伤害罪，其有自首、赔偿等从轻情节，原判量刑偏重，请求二审法院在十年以下量刑。
经审理查明，原判认定陈朝阳深夜无证驾驶二轮摩托车尾随被害人林某1驾驶的电动车，后为逼停林某1的电动车对其实施猥亵，陈朝阳驾车靠近林某1并朝林的左侧臀部踢了一脚，致使林某1连人带车摔倒在地，后不治身亡的事实清楚。有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.受理道路交通事故案件登记表、案件侦查终结报告书、抓获经过，证实2015年2月7日0时4分许，涵江交警大队接到市局“110”指挥中心转警称:在涵江区白塘镇显应村小学附近，一骑电动车女子受伤，具体情况不明，人在涵江医院抢救。接警后,交警大队迅速出警，对现场进行勘查取证，发现涉案的另一部无牌号机动车及其驾驶人已逃离现场。经过侦查，锁定该案的嫌疑人为陈朝阳。2015年2月9日中午12时许，陈朝阳前来涵江交警大队投案，并交代自己为调戏林某1用脚将其踢倒的作案事实。
2.证人林某2证言及辨认笔录，证实2015年2月6日晚11时许，其外出回家时在白塘周墩村家门口看见一部电动车停在前方路旁，一个女子躺在地上，一个年轻的男子（即陈朝阳）在扶人。其过去了解情况，陈朝阳说路过刚好看到该女子倒在地上，因为有喝酒，所以不敢报警。过了一会，来了三个同乡人，大家互相作证想拿倒地女子包里的手机联系她的家人，但手机解锁不了。后来女子包里的手机刚好响了，其接听后让对方赶紧到现场。期间陈朝阳要其帮忙拿水给倒地女子喝。后打来电话的男子赶到现场，大家就先后离开。经照片辨认，林某2确认了陈朝阳。
3.证人林某3、林某4、郑某1证言，证实2015年2月6日晚11时许，林某3、林某4、郑某2经过案发路段时，同村的林某2叫三人过去帮忙。三人过去查看情况，看见一名穿黄色上衣男子（即陈朝阳）蹲着抱着一名女子，该女子旁边有一部电动车倒地，电动车前方一二十米处停着一部车。陈朝阳说女子是自己摔倒的，并说自己喝酒不敢报警。林某3从女子包里拿出手机想联系她家属，但是手机锁住无法联系。后那个女子的手机响了，林某2接通后叫对方赶紧过来。过十几分钟一男子过来说麻烦大家，叫大家可以先走。林某3还证实现场一部电动车车头朝显应村方向倒在道路右侧边上，电动车大灯开着。经照片辨认，林某4确认了陈朝阳。
4.证人黄某1证言，证实2015年2月6日23时许，其打电话给朋友林某1，一名陌生男子接听说手机主人摔晕倒在一路边。其马上赶到现场，看见林某1倒在路边，身体靠在花圃的护栏边，旁边还有一杯水，现场还有几个年轻男子在帮忙看护，其叫林某1名字但她一直没应答。后其拨打120急救电话，接着告知林某1的朋友王某和林某1的姐姐一起过来帮忙。急救车过来时医生说还有一点呼吸，后林某1被送去医院抢救无效死亡。
5.证人王某证言，证实2015年2月6日23时许其接到林某1电话，电话中一名男子自称林某1朋友，说林某1摔倒在路边，已经晕过去。其赶到现场看到一名男子抱着林某1，后来该男子拨打120电话将林某1送去医院救治。其留在现场打110报警。
6.证人李某证言及辨认笔录，证实其系国欢镇巡逻队队长，2015年2月初一天，其接到交警电话说陈朝阳撞了人。其联系陈朝阳了解情况，陈朝阳说是驾驶摩托车在白塘将一名女子撞倒，该女子头部撞到绿化带石头上晕倒了。其动员陈朝阳主动投案，后陈朝阳就去涵江交警大队投案。经照片辨认，李某确认了陈朝阳。
7.证人陈某证言，证实陈朝阳于2015年2月初到其经营的网游工作室做临时工，上了两天就没去了，最后一次晚上快23时陈朝阳下班。经照片辨认，陈某确认了陈朝阳。
8.现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，证实案发现场情况。
9.现场监控及截图，证实案发当天上诉人陈朝阳沿路跟踪被害人，陈朝阳穿黄色外套，脖子上有围巾。
10.提取笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关于2015年2月9日向上诉人陈朝阳提取并扣押黄某2白相间围巾一条、黄色外套一件、豪爵天鹰二轮摩托车一辆。
11.涵江医院急诊抢救记录及抢救照片，证实林某1于2015年2月7日零时许被送入医院抢救，50分钟后死亡。
12.法医学尸体检验鉴定意见、理化检验报告证实：⑴排除死者甲胺磷、毒鼠强等中毒致死可能；⑵根据尸体头面部挫擦伤、右手挫擦伤、颅骨凹陷性粉碎性骨折、脾破裂等损伤的形态特征分析，其符合钝性外力作用所致。结论：综合死者颅骨凹陷性粉碎性骨折、外伤性蛛网膜下腔出血等情况综合分析，其死亡原因符合摔跌造成严重颅脑损伤死亡。
13.遗传关系鉴定意见，证实佘玉琴与林某1不排除具有单亲关系；在排除基因突变的前提下，不支持林秋泉与林某1具有单亲关系。
14.户籍证明，证实上诉人陈朝阳的身份情况。
15.协议书、谅解书、收条等证实上诉人陈朝阳亲属与被害方亲属达成赔偿协议，并已经支付赔偿，被害方表示谅解。
16.上诉人陈朝阳供述及同步录音录像、指认笔录及照片，证实2015年2月6日23时许，其因心情不好，驾驶一辆无牌号二楼摩托车到想找个女性调戏一下，寻找刺激发泄自己的情绪。其开车在转了一圈，在路口看到一名骑电动车的女孩经过，就跟在后面想找机会调戏，一路跟到，其超过对方，并将车子停放在乡道的路边等待。这个女子经过时其大声说“嗨”，希望能吸引女孩的注意让她停车。但对方没理会车继续往前开，其就骑着摩托车从后面去追，骑了一段时间后，趁周围无人之机，从女子左后方渐渐靠近，踹了女子臀部一下。该女子的电动车就向右边摔倒了，整个人倒地不动。其把车停在现场前方的路旁，准备到后面去吃这个女子的“豆腐”（就是抚摸女性身体的敏感部位），但去扶这个女子时对方没反应，一直昏迷，其看情况不对，害怕得头脑一片空白。这时有一辆“摩的”经过，“摩的”上的男子下车看了一会儿离开。没多久，又有一个穿马甲的年轻人走过来问情况，其害怕被公安机关抓到，就说自己路过看见这个女孩摔倒，因喝酒不敢报警。过了一会，又来了三个路人。他们中有人去找联防队员，但是没找到。后来，这个女孩包里的手机响了，其中一个路人接听并叫打电话的人来现场。过了一段时间，打电话的人到达现场，说其他人可以走了。其就驾驶摩托车离开现场。2015年2月9日早上，李某让其去自首，后来其去涵江交警大队事故调查处理中队投案。其没有机动车驾驶证，车子也没有手续和交强险。其之前也有三次调戏女性的行为，其是随机选择那些长得比较年轻漂亮的女子。其去踢这名女子时，感觉二人车速在三四十码左右，其知道踢了对方可能会摔倒受伤。其当晚穿着一件黄色外套，围黄某2相间的围巾，面戴口罩。
上诉人陈朝阳指认了作案时所穿的黄色外套及黄黑白相间的围巾、作案时驾驶的二轮摩托车、作案现场白塘镇显应村大度下村道及案发当天其尾随及使女子摔倒的视频截图。
上述证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈朝阳为寻求刺激、发泄情绪，深夜驾车追逐妇女，情节恶劣；上诉人陈朝阳为实现猥亵妇女的目的，驾车贴近正在驾驶电动车的被害人林某1，脚踢被害人，致被害人摔倒身亡，后果严重，其行为符合寻衅滋事罪和故意伤害罪的构成要件，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条“依照处罚较重的犯罪定罪处罚”的规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。上诉人陈朝阳诉称其行为构成寻衅滋事罪，不构成故意伤害罪的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人陈朝阳主动投案，并如实供述自己的主要罪行，系自首，依法可以从轻处罚。一审期间上诉人陈朝阳的家属能积极赔偿被害方的经济损失，并取得谅解，依法可酌情从轻处罚。上诉人陈朝阳诉称其有自首，赔偿等情节，原判量刑偏重。经查，上述从轻情节原判已作考量，量刑并无不当。该上诉理由亦不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条、第五十七条第一款、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈建强
代理审判员 林峥峥
代理审判员 李 博
二〇一五年十二月二十九日
法官 助理 卞丹郦
书 记 员 张玲玲