江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏10民终1519号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司仪征支公司，住所地在江苏省仪征市大庆南路251号。
负责人：刘社刚，总经理。
委托代理人：谈再明，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：陆美龙。
委托代理人：薛涛，仪征市盛昌法律服务所法律工作者。
委托代理人：张龙军，仪征市盛昌法律服务所法律工作者。
原审被告：顾福林。
原审被告：张玉。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司仪征支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陆美龙，原审被告顾福林、张玉机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2015）仪民初字第2316号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年5月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陆美龙原审诉称，2012年12月27日，顾福林驾驶苏K×××××号轿车与陆美龙驾驶的鲁V×××××号正三轮摩托车发生碰撞，致陆美龙受伤，两车损坏。该事故中，顾福林承担事故全部责任，陆美龙不承担该事故责任。苏K×××××号轿车在保险公司投保有交强险和商业三者险，事故发生在保险期间内。现诉至法院请求依法判令被告赔偿陆美龙各项损失计457240.71元。
顾福林原审辩称，对于本案事故的发生、责任认定没有异议。肇事车辆是我和张玉的夫妻共同财产，实际车主为张玉。该车辆在保险处投保了交强险和500000元不计免赔商业三责险，事故发生在保险期间内。事故发生后，我与陆美龙签订协议1份，约定陆美龙在本次事故中放弃对我的赔偿主张，并在取得赔偿款后返还我垫付款项6100元。
张玉原审辩称，对于本案事故的发生、责任认定没有异议。肇事车辆是我和顾福林的夫妻共同财产，我是实际车主。该车辆在保险公司处投保了交强险和500000元不计免赔商业三责险，事故发生在保险期间内。
保险公司原审辩称，对事故发生的事实、事故责任认定无异议。肇事车辆在我公司投保有交强险和500000元不计免赔商业三责险，事故发生在保险期限内。事故发生后，我公司向陆美龙垫付医疗费10000元。
原审查明，2012年12月27日11时15分，顾福林驾驶苏K×××××号轿车沿仪征市建安路由南向北行驶至仪征市308县道与建安路交叉路口时，与沿仪征市308县道由西向东行驶已通过路口中心点的陆美龙驾驶的鲁V×××××号正三轮摩托车发生碰撞，致陆美龙受伤，两车损坏。
2013年1月7日，该事故经仪征市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定:顾福林负该起事故的全部责任，陆美龙不负事故责任。
张玉和顾福林系夫妻关系，肇事车辆系张玉和顾福林的夫妻共同财产，实际车主为张玉。该车辆在保险公司投保有交强险和500000元不计免赔商业三责险，事故发生在保险期间内。
事故发生后保险公司向陆美龙垫付医疗费10000元。
另查明，事故发生后，陆美龙与顾福林签订调解协议书1份，约定：陆美龙在此事故中的全部损失向顾福林所驾苏K×××××号车辆投保的保险公司理赔或诉讼，理赔款归陆美龙所有，对保险公司赔偿不足的部分，陆美龙表示放弃；顾福林在此事故中为陆美龙垫付人民币陆仟壹佰元（6100元），待陆美龙取得赔偿款后返还给顾福林垫付人民币陆仟壹佰元（6100元）。
原审认为，公民生命健康权受法律保护。顾福林驾驶机动车通过交叉路口，未能减速慢行，对路面情况观察不够，遇情措施不当，未能确保安全，是造成该事故的原因。根据双方行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，顾福林负该起事故全部责任，陆美龙不负该起事故责任。当事人对公安机关的责任认定均无异议，公安机关的责任认定并无不当，原审予以确认。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险与商业三责险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，肇事车辆系顾福林、张玉夫妻共同财产，顾福林驾驶该夫妻共同所有车辆发生交通事故，应由其承担侵权人赔偿责任，张玉不承担赔偿责任。综上，保险公司应当在交强险的责任限额122000元范围内（其中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元、财产损害赔偿限额2000元）和商业三责险500000元范围内对该起交通事故受害人承担赔偿责任。就具体的赔偿数额，应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准予以确定。陆美龙主张的各项损失中：1、医疗费81460.31元，保险公司对医疗费票据真实性和数额均无异议，但认为应扣除20%的非医保费用，其中四张票据名称不符，要求更正。陆美龙在庭后对四张票据予以更正，原审根据陆美龙提供的医疗费票据认定陆美龙医疗费为81460.31元。保险公司要求扣除20%的非医保费用，因其未能提供证据予以证明，原审不予采信；2、住院伙食补助费1800元（100天×18元/天）、财物损失13050元，顾福林、张玉和保险公司无异议，原审予以确认；3、护理费15000元（300天×50元/天），顾福林、张玉和保险公司认可住院护理100天，标准45元/天，出院护理50天，标准30元/天。原审根据陆美龙出院记录，结合仪征市人民医院司法鉴定所对护理期限300天的鉴定意见，对护理费用认定为11000元[住院护理费5000元（50元/天×100天）+出院护理费6000元（200天×30元/天）]；4、营养费1800元（180天×10元/天），顾福林、张玉和保险公司认可营养费1000元，原审根据陆美龙伤情，结合仪征市人民医院司法鉴定所对营养期限180天的鉴定意见，认定营养费为1800元；5、误工费169218元（2014年度道路运输业56406元/年×3年），保险公司认为陆美龙提供的证人证言缺乏证明力，即使属实，也不能按照行业标准计算，且陆美龙从事正三轮运客系非法职业，无合法手续，法律不应予以保护。陆美龙庭审中表示可参照2014年度江苏省城镇居民可支配收入34346元每年计算误工损失。原审认为，陆美龙提供的仪征市国土资源局开发分局、仪征市十二圩办事处规划建设科和仪征市十二圩办事处蒲新村村民委员会共同出具的证明可证实陆美龙的耕地已全部被征用。证人李某、季某的证人证言可证明陆美龙长期从事正三轮摩托车载客运输工作，该行业近年纯收入为30000元左右的事实，陆美龙因本次交通事故不能再从事正三轮摩托车载客运输工作，客观上造成了误工损失，故陆美龙主张误工费原审予以支持。原审结合仪征市人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书以及仪征市人民医院司法鉴定所对原审的回函，认定误工费用为90000元（30000元/年×3年）。三被告抗辩陆美龙驾驶正三轮摩托车载客，不应受法律保护，原审认为，陆美龙驾驶正三轮摩托车载客是否手续齐全，是否经过行政审批，应由相关行政机关审查处理，并不影响陆美龙客观上因本次事故造成了误工损失的事实，故对被告抗辩意见原审不予采信；6、残疾赔偿金费用151122.4元（34346元/年×20年×22%）、精神抚慰金费用20000元。保险公司对陆美龙伤残等级有异议，只认可一个九级伤残，且陆美龙伤残赔偿金应当按农村标准计算。对陆美龙精神抚慰金只认可6000元。在本案中要求对陆美龙伤残等级进行重新鉴定。原审认为陆美龙提供的误工材料能够证明陆美龙系失地农民且陆美龙主要收入来源于非农业，原审结合陆美龙提供的司法鉴定意见书两个九级伤残鉴定意见，认定陆美龙残疾赔偿金费用为151122.4元（34346元/年×20年×22%）、精神抚慰金10000元。仪征市人民医院司法鉴定所鉴定意见书系经由原审依法质证、摇号，委托有资质的司法鉴定机构做出，保险公司未能提供证据证明该鉴定结论存在重新鉴定情形，故对其重新鉴定申请，原审不予准许；7、交通费2000元、鉴定费1790元，三被告认可交通费800元，被告人保仪征公司认为不应由其承担鉴定费。原审根据陆美龙就医情况、陆美龙的鉴定票据酌定交通费为1200元、认定鉴定费1790元。综上，原审对于陆美龙的各项损失认定为363222.71元[医疗费用项下总额85060.31元（医疗费81460.31元+住院伙食补助费1800元+营养费1800元）+死亡伤残赔偿项下265112.4元（护理费用11000元+误工费90000元+残疾赔偿金151122.4元+精神抚慰金10000元+交通费1200元+鉴定费1790元）+财损13050元]。被告人保仪征公司应在交强险责任限额内赔偿陆美龙122000元（医疗费用限额10000元+死亡伤残赔偿项下110000元+车损2000元），在商业险范围内赔偿陆美龙241222.71元（363222.71元-122000元）。顾福林与陆美龙在事故发生后达成协议：陆美龙放弃在本案中向顾福林主张权利，且在获得赔偿款同时返还顾福林垫付款6100元。该协议双方均予以认可，属于双方的真实意思表示，且不违反法律规定，原审予以确认。故陆美龙应在获得赔偿款同时返还被告顾福林6100元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第十条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司仪征支公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告陆美龙363222.71元（其中交强险122000元，商业险241222.71元）。二、原告陆美龙在获得赔偿款后立即返还被告顾福林6100元。三、驳回原告陆美龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2686元，依法减半收取1343元，由中国人民财产保险股份有限公司仪征支公司负担。此款陆美龙已垫付，由中国人民财产保险股份有限公司仪征支公司于本判决生效之日起10日内给付陆美龙。
判决后，保险公司不服，向本院提起上诉，其主要理由为：一、陆美龙的误工证据不足，不应支持其误工费；二、原审认定的陆美龙的医疗费中应该扣除非医保用药；三、原审认定的陆美龙构成两个九级伤残不正确，我公司只认可其构成一个十级伤残、一个九级伤残；陆美龙的户籍是农村，应该按照农村标准计算；四、鉴定费保险公司不承担。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人陆美龙答辩称：一、保险公司未能提供非医保用药种类，相应的替代用药；二、原审时我们已经提供了陆美龙系失地农民的证据，证人证言也证实了陆美龙从事三轮车载客运输工作，事故发生时陆美龙也正在骑三轮车，也印证了陆美龙从事三轮车载客的事实；三、鉴定程序合法，鉴定时保险公司的工作人员也到场，并对陆美龙进行摄像；关节功能检查显示其关节功能完全丧失；陆美龙其收入并非从事农业生产，又是失地农民，依据相关法律规定，残疾赔偿金应该按城镇标准赔付；四、鉴定费系伤残鉴定支付的必要费用，保险公司应予以赔偿。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
原审被告顾福林、张玉未提出答辩意见。
经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，保险公司要求扣除非医保用药费用，但是保险公司未能提供证据证明非医保用药的范围，可替代用药的合理性和科学性，非医保用药和可替代用药二者之间的换算比例，故对保险公司的该项上诉请求，本院不予支持。
关于原审认定的误工费一节。原审中陆美龙提供了仪征市十二圩办事处蒲新村村民委员会出具的证明，到庭证人李某、季某的证人证言（主要内容为在当地从事三轮车载客运输工作的收入约为每年3万多元），综合本案的实际情况，原审认定其误工标准为30000元/年，并无不当。根据仪征市人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书和针对原审的回函，××情和治疗情况，原审认定其误工期为3年，具有事实和法律依据。保险公司认为陆美龙的误工证据不足，不应支持其误工费，但是未提供证据予以证实，故对其该项上诉请求，本院不予采信。
关于原审认定的陆美龙的伤残等级一节。仪征市人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，其鉴定意见为陆美龙构成两个九级伤残。保险公司认可陆美龙因为遗留骨折严重畸形愈合，导致右下肢缩短，双下肢长度相差4.5cm，构成道路交通事故九级伤残。但是对于陆美龙因右下肢功能丧失42.7%，构成道路交通事故九级伤残，不予认可，认为仅构成十级伤残。对此，本院认为，仪征市人民医院司法鉴定所受原审法院委托，根据陆美龙的影像学资料、病历资料，结合该所鉴定人检验所见，综合分析后，比照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，认定被鉴定人陆美龙因为遗留骨折畸形愈合及右大腿肌肉萎缩，导致右侧髋、膝关节功能严重障碍，相当于右下肢功能丧失42.7%，构成道路交通事故九级伤残。该鉴定程序合法，鉴定人员具备相关资质，鉴定结论明确，出具的鉴定意见具有证明效力。保险公司认为陆美龙关节活动度丧失未达到九级伤残，仅构成十级伤残，但是并未提供相关证据，对其该项诉求，本院不予支持。
关于陆美龙的伤残标准，根据仪征市十二圩办事处蒲新村村民委员会、仪征市十二圩办事处规划建设科和仪征市国土资源局开发区分局共同出具的证明（主要内容为陆美龙所有耕种农田全部征用已达五年以上），仪征市十二圩办事处蒲新村村民委员会出具的证明，到庭证人李某、季某的证人证言，可以认定陆美龙系失地农民，其主要收入来源于非农业。故原审按照城镇标准计算残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。
关于原审认定的鉴定费一节。鉴定费用系为确定陆美龙的损失所实际发生的必要费用，保险公司辩称不承担鉴定费，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2686元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司仪征支公司承担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 冰
代理审判员 陈建志
代理审判员 吕 露
二〇一六年八月十六日
书 记 员 陈凤至