贵州省安顺市西秀区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)黔0402刑初15号
公诉机关安顺市西秀区人民检察院。
被告人谢某1，男，1976年2月11日出生于福建省石狮市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2017年3月30日被福建省石狮市公安局抓获，临时寄押于石狮市看守所，2017年4月3日被安顺市公安局刑事拘留，2017年4月28日被逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。
辩护人张洪智，贵州巨人律师事务所律师。
辩护人李顺江，贵州巨人律师事务所律师。
被告人陈某1，男，1979年11月16日出生于贵州省关岭县。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2017年3月23日被安顺市公安局刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2017年4月28日被逮捕。现羁押于安顺市第二看守所。
辩护人谢宇威，贵州天云律师事务所律师。
辩护人杨祎凌，贵州天云律师事务所律师。
安顺市西秀区人民检察院以西区检公诉刑诉[2017]733号起诉书指控被告人谢某1犯销售伪劣产品罪、被告人陈某1犯非法经营罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。安顺市西秀区人民检察院指派检察员葛彦燕、罗鹏出庭支持公诉。被告人谢某1及其辩护人张洪智、李顺江，被告人陈某1及其辩护人谢宇威到庭参加诉讼。现已审理终结。
安顺市西秀区人民检察院指控，2017年3月30日，福建省石狮市前坑二区113号查获被告人谢某1准备销往武汉的假冒品牌香烟，其中：红某（软精品）2480条、黄鹤楼（软蓝）930条、红塔山（硬经典）420条、黄鹤楼（硬红）200条、利某（新版）910条、散支黄鹤楼（硬红）742条、散支红某（软精品）798条，涉案金额863464.58元。
另经查明，2016年以来，被告人陈某1多次通过被告人谢某1从福建省泉州市非法购买假香烟，托运至贵州省安某市销售给彭某等人，具体犯罪事实如下：
1、2016年1月10日左右，被告人陈某1和吴某1（另案处理）驾驶车辆前往安某市紫云县，将假冒品牌的香烟黄果树（蓝佳品）及黄果树（硬黄精品）、云烟（紫）共计100条卖给陈某1，后陈某1将其中的磨砂黄果树6条、蓝某40条卖给同村的易某，易某怀疑是假烟后举报。2016年1月14日，紫云县烟草局在陈小会家、易小权处查获并扣押假烟共计73条，其中：黄果树（蓝佳品）49条、黄果树（硬黄精品）24条，涉案金额6305.00元。
2、2016年5月11日，安顺市西秀区烟草专卖局在安顺市西秀区七眼桥镇贵安大道三个山红绿灯处，从王某2和李某1驾驶的一辆车牌为贵Ｇ×××××的黑色夏利车中查获假冒品牌香烟316条，其中：贵烟（福）10条、贵烟（硬高遵）19条、贵烟（硬黄精品）50条、黄果树（长征）237条。经查，该批假烟系被告人陈某1向谢某1购买、并准备销售给彭某的，涉案金额29475.00元。
3、2016年9月11日，安顺市西秀区烟草专卖局在安顺市西秀区七眼桥镇二铺村路边，从彭某驾驶的车牌号为湘Ｋ×××××的米黄色五菱面包车中查获假冒品牌香烟237条，其中：黄果树（长征）2条、云烟（紫）235条。经查，该批假烟系被告人陈某1向谢某1联系购买后又销售给彭某的，涉案金额23610.00元。
4、2016年12月11日，榕江县公安局在黔东南州剑河县沪昆高速温泉服务区，从胡某驾驶的车牌为贵Ｇ×××××福建到安某的大型客车上查获假冒品牌香烟355条，其中黄果树（长征）205条、云烟（紫）150条，经查，该批假烟系被告人陈某1从谢某1处购买、准备卖给彭某的，涉案金额26275.00元。彭某已于2016年12月9日将9500元购烟款存入陈某1的妻子李某1的农行账户。
经审理查明：
一、2017年3月30日下午5时许，福建省石狮市公安局联合石狮市烟草专卖局，在被告人谢某1租用的石狮市宝盖镇前坑二区113号仓库内，将准备运送假烟至南安展览城的被告人谢某1抓获，同时在该仓库内查获红某（软精品）2480条、黄鹤楼（软蓝）930条、红塔山（硬经典）420条、黄鹤楼（硬红）200条、利某（新版）910条、散支黄鹤楼（硬红）742条、散支红某（软精品）798条。从被告人谢某1处查获的卷烟，经福建省烟草质量监督检测站鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经石狮市烟草专卖局核价，价格为863464.58元。
二、2015年底，在贵州省紫云县板当镇大地村黑马庆组经营食杂店的陈某1，从被告人陈某1及吴某1（另案处理）处购买得假冒品牌香烟后在当地进行销售。2016年1月10日，陈小会将从被告人陈某1及吴国玉处购买的假冒黄果树（硬黄精品）6条、假冒黄果树（蓝佳品）40条销售给同村村民易某，易某怀疑是假烟后向当地烟草部门举报。2016年1月14日，紫云县烟草专卖局在陈某1食杂店内查获黄果树（硬黄精品）18条、黄果树（蓝佳品）9条，从易某处查获其从陈某1处购买的卷烟黄果树（硬黄精品）6条、黄果树（蓝佳品）40条。查获的73条卷烟，经贵州省烟草质量监督检测站鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经核价为6305元。
三、2016年5月10日，被告人陈某1打电话给其妻李某1（另案处理），安排李某1到贵安大道接收陈某1从被告人谢某1处购买的假烟，准备销售给彭某。次日，李某1请朋友王某2驾驶贵Ｇ×××××号黑色夏利车到安某市西秀区七眼桥镇贵安大道三个山红绿灯处接收假烟后，被安某市西秀区烟草专卖局及公安民警当场抓获，并在贵Ｇ×××××号黑色夏利车上查获贵烟（福）10条，贵烟（硬高遵）19条，贵烟（硬黄精品）50条，黄果树（长征）237条，共316条。经贵州省烟草质量监督检测站鉴定，查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经核价为29475元。该批假烟已被西秀区烟草专卖局依法予以公开销毁。
四、2016年9月9日，彭某向被告人陈某1购买假烟，随后陈某1联系被告人谢某1发假烟，并电话通知彭某于2016年9月11日接收假烟。2016年9月10日，被告人谢某1从福建将假烟送上胡某驾驶的贵Ｇ×××××号福建到安某的大型客车。次日，彭某按约定时间驾驶湘Ｋ×××××米黄色五菱面包到贵安大道七眼桥匝道口从贵Ｇ×××××客车上接收假烟后，驾驶湘Ｋ×××××面包车行驶至安某经济技术开发区幺铺镇街上“外贸精品服饰”店铺时，被西秀区烟草专卖局执法人员及公安民警抓获，并当场查获黄果树（长征）2条、云烟（紫）235条。经贵州省烟草质量监督检测站鉴定，查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经核价共计23610元。
五、2016年12月初，彭某向被告人陈某1购买假烟，并于2016年12月9日将购烟款9500元存入陈某1妻子李某1的中国农业银行账户（62×××74）。随后陈某1联系被告人谢某1发假烟。2016年12月10日，被告人谢某1从福建将假烟送上胡某驾驶的贵Ｇ×××××福建到安某的大型客车。次日，胡某驾驶贵Ｇ×××××客车行至贵州省剑河县沪昆高速温泉服务区时被贵州省榕江县公安局查获，当场从贵Ｇ×××××客车上查获黄果树（长征）205条、云烟（紫）150条。经贵州省烟草质量监督检测站鉴定，查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，公诉机关向本院提供了相关书证、证人证言、检查（勘验）笔录及照片、辨认笔录等证据相互印证，足以证实。
被告人谢某1辩称从石狮前坑二区113号处查获的全部是假烟，不应以真烟价值认定；另指控的第一、三起销售假烟，所卖假烟不是其卖给陈某1的。
被告人谢某1的辩护人辩称无充分证据证实陈某1销售的第一、三起假烟系从谢某1处购买；本案查获的卷烟全部是假烟或假烟半成品，不应以真烟的价值认定；另谢某1的假烟大部分未销售，应减轻处罚。
被告人陈某1对公诉机关指控的犯罪事实表示认罪认罚，请求从轻处理。
被告人陈某1的辩护人辩称指控陈某1贩卖的假烟数量不清，金额过高，因陈某1贩卖的全系假烟，应以交易价格认定金额；另陈前科有坦白情节，自愿认罪，系初犯，应从轻处罚。
本院认为，被告人谢某1为获取非法利益，销售假冒品牌伪劣卷烟，销售金额为9500元，未销售货值金额为916549.58元，共计926049.58元，其行已构成销售伪劣产品罪（未遂）。被告人陈某1为获取非法利益，销售假冒品牌伪劣卷烟，扰乱市场秩序，非法经营数额达68890元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人谢某1犯销售伪劣产品罪，被告人陈某1犯非法经营罪的罪名成立，本院予以确认。被告人谢某1及其辩护人提出指控的第一桩销售假烟不是谢某1销售，经庭审查明，现无充分证据证实从陈某1、易某处查获的假烟系谢某1销售，故该辩护意见成立，予以采纳；但提出指控的第三桩销售假烟，所卖假烟不是谢某1销售给陈某1的，经庭审查明，有被告人陈某1供述了与谢某1约定好大巴车到的具体时间及所到车辆车牌后，于2016年9月10日电话通知彭某第二天到贵安大道631处接收假烟的事实；证人彭某证实2016年9月9日向陈某1买假烟后，彭某按陈某1通知于2016年9月11日驾车到贵安大道七眼桥闸道口等大巴车来后接收三件假烟的事实；大巴车驾驶人胡某证实2016年9月9日谢某1打电话给胡某，约好10日早上在福建晋江南出口加油站附近上货，当天谢某1开了一辆闽牌的银色五菱面包车拉了3件货到大巴车上，次日上午在贵安大道七眼桥桥脚二铺场路口，彭某将假烟接走的事实；且大巴车驾驶员胡某、焦某、邱某均对谢某1进行了指实，证实谢某1系托运假烟的福建人，以上证据能相互印证，足以证实该批假烟系谢某1销售给陈某1的，故该辩护意见不能成立，不予采纳；提出查获的全部是假烟，不应以真烟价值计算的辩护理由，经庭审查明，只有在剑河县沪昆高速温泉服务区被查获的假烟查明销售价为9500元，可以按照实际销售价格计算，其余被查获的假烟因不能查清实际销售价格，依法应以省级烟草部门出具的卷烟零售价格计算，故该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人陈某1的辩护人提出陈某1有坦白情节，系初犯，自愿认罪的辩护意见成立，予以采纳，可对陈某1从轻处罚；但提出指控陈某1贩卖的假烟数量不清的辩护意见，经庭审查明，陈某1销售给他人的卷烟均是被执法机关当场查获，查获的卷烟数量有检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书证实，且均拍照固定，足以证实查获的假烟数量，故该辩护意见不能成立，不予采纳；提出陈某1贩卖的全系假烟，应以交易价格认定辩护意见，经庭审查明，只有在剑河县沪昆高速温泉服务区被查获的假烟查明销售价为9500元，可以按照实际销售价格计算，其余被查获的假烟因不能查清实际销售价格，依法应以省级烟草部门出具的卷烟零售价格计算，故该辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于被告人谢某1被查获的伪劣卷烟绝大部份未销售，销售金额仅为9500元；归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，确有悔罪表现；且经居住地石狮市司法局调查评估，同意纳入社区矫正对象，可依法减轻处罚并适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第（四）项、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人谢某1犯销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴清。）
二、被告人陈某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月23日起至2018年6月22日止。罚金限判决生效后一月内缴清。）
三、查获的假烟红金龙（软精品）2480条、黄鹤楼（软蓝）930条、红塔山（硬经典）420条、黄鹤楼（硬红）200条、利群（新版）910条、散支黄鹤楼（硬红）742条、散支红金龙（软精品）798条、黄果树（硬黄精品）24条、黄果树（蓝佳品）49条、黄果树（长征）207条、云烟（紫）385条，依法没收，由扣押机关依法销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省安顺市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 覃 志 康
人民陪审员 叶 萍
人民陪审员 王 静
二〇一八年六月七日
书 记 员 刘扬(代)