广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第2545号
上诉人（原审原告）：梁永就。
委托代理人：喻玲、黎志锋，系广东正大方略律师事务所律师、实习律师。
上诉人（原审被告）：广州市黄埔建筑工程总公司。
法定代表人：全露锋。
委托代理人：刘建党、杨艺，系广东格林律师事务所律师。
上诉人梁永就、广州市黄埔建筑工程总公司（下称“黄埔建总”）因劳动争议一案，不服广州市黄埔区人民法院（2013）穗黄法民一初字第376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
梁永就原审诉请：1、判决认定黄埔建总对梁永就的待岗辞退决定违法，支付梁永就违法解除劳动合同赔偿金773612元；2、黄埔建总向梁永就支付自2012年5月至2013年12月应付未付工资，按每月平均工资32233.83元计算，共644676.6元；3、黄埔建总支付2012年度及2013年度劳动分红，参照2011年每年112456元计算；4、黄埔建总补足2012年5月至2013年12月份应代梁永就缴付而未缴付的公积金、社会保险等所有“五险一金”项目，参照待岗前标准计算；5、黄埔建总于羊城晚报四分之一版面就辞退事宜进行公告并赔礼道歉，公告内容为：认定2012年5月对梁永就做出的待岗处理及2012年7月对梁永就做出的辞退处理违法，对梁永就造成的声誉损失进行道歉；6、黄埔建总承担本案诉讼费及鉴定费12100元。
原审法院查明：黄埔建总于1975年11月13日经批准成立。1988年7月《中华人民共和国企业法人登记管理条例》实施后，工商部门于1990年8月6日按规定对黄埔建总进行重新登记并核发《企业法人营业执照》，名称为广州市黄埔区建筑工程总公司，该时为集体企业。2001年，企业改制，原广州市黄埔区建筑工程总公司与包括梁永就在内的全体员工解除劳动合同并支付经济补偿金，改名为广州市黄埔建筑工程总公司，为股份合作制企业。梁永就于1980年1月入职原广州市黄埔区建筑工程总公司，在该公司改制时入股，现为黄埔建总股东。2009年10月9日前，任黄埔建总董事长兼总经理。
2009年8月24日上午10时，黄埔建总股东共30名，就更换董事、选举新董事等事宜作出并通过决议，决议内容：鉴于2009年8月21日董事会通过的《定向增资方案》蓄意侵犯公司股东的权益，公司股东对本届董事会成员梁永就等四人严重不信任，其四人已不适合再担任公司董事。经公司代表2／3以上表决权的股东讨论通过，同意更换以上四名董事。亦即，股东决议梁永就不再担任黄埔建总董事，并由新更换的董事推选新的董事长。梁永就于2009年8月26日向原审法院提起诉讼，认为上述股东会会议的召集程序、表决方式、决议内容均不合法，请求判决撤销上述决议，后于2009年9月21日撤回起诉。2009年10月9日始，黄埔建总工商登记资料显示其董事长更换为全露锋。至今，全露锋一直任黄埔建总董事长。
另查，双方签订了书面《劳动合同》，就各项内容约定如下：1、合同期限：从2008年1月1日至2013年12月31日；2、工作岗位为总公司总经理／高层管理工作岗位；3、劳动报酬：梁永就正常工作时间工资不少于28000元／月，薪随岗变，岗变薪变；黄埔建总于每月15日前向梁永就支付上月出勤的货币工资，并依法代扣代缴其个人所得税和社会统筹保险个人自付部分；梁永就收入与其工作绩效相关；4、纪律及规定：梁永就须遵守黄埔建总依法制定并告知的《员工手册》和管理规章制度等；梁永就承诺根据黄埔建总的指示服务于黄埔建总和维护黄埔建总利益，并将全部的工作时间专注于完成黄埔建总完成的工作任务；5、劳动合同的变更、解除、终止等：变更劳动合同，双方应当签订《变更劳动合同协议书》，并在梁永就严重违反劳动合同或者黄埔建总的规章制度、政策、员工手册之相关规定时可予解除劳动合同。上述劳动合同黄埔建总签订时间处以盖印的形式列明为“二OO八年一月十五日”，梁永就的签订时间为“2008年1月1日”。诉讼中，黄埔建总申请对上述劳动合同上尾页法定代表人（授权代表签名）处加盖的印某“广州市黄埔建筑工程总公司劳动合同专用章”的盖印形成时间进行鉴定。2014年6月24日，广东明鉴文书司法鉴定所出具鉴定意见：检材标注的日期为“二OO八年一月十五日”的《劳动合同》上尾页法定代表人（授权代表签名）处加盖的印某“广州市黄埔区建筑工程总公司劳动合同专用章”的盖印形成时间不是“二OO八年一月十五日”时间段盖印。2011年5月20日，黄埔建总行政人事部理事姚某确认收到上述劳动合同原件壹份。
2009年10月13日，经黄埔建总董事会研究，决定聘任梁永就为总公司顾问，时间自2009年10月13日至2009年12月31日止。聘任期间，因公司工作需要作出的聘任调整和安排，各人员均须服从；另劳动关系终止时，个人相应的聘任职务同时免除。
2010年、2011年，经黄埔建总董事会研究决定，聘任梁永就为总公司顾问，聘期分别为2010年2月1日至2010年12月31日、2011年3月1日至2011年12月31日。2012年2月22日，经黄埔建总董事会研究，决定聘任梁永就为总公司顾问，负责其原任内的债务追收工作及完成总经理安排的各项工作任务。聘期自2012年3月1日至2012年12月31日。
2012年5月21日，黄埔建总作出《关于对梁永就进行待岗处理的决定》，载明：“经2012年5月21日公司经营班子成员研究（公司员工代表列席参加），决定：鉴于梁永就无视公司有关制度，长期无故旷工，现根据公司《员工手册》的相关规定，给予待岗处理，待岗时间为6个月，自2012年5月22日起执行。待岗期间，梁永就必须每个工作日上午8：30时到行政人事部报到。公司将视其表现，提前终止或延长待岗时间。”2012年7月16日，黄埔建总作出《关于辞退梁永就的决定》，载明：“经2012年7月16日公司董事会、经营班子成员研究，决定：鉴于梁永就长期无故旷工，严重违反公司规定，现根据公司《员工手册》的相关规定，给予辞退，自2012年7月16日起执行。”次日，黄埔建总在《羊城晚报》A2版刊登声明，载明：“经2012年7月16日我公司董事会、经营班子成员研究决定：鉴于梁永就严重违反公司规定，现根据公司《员工手册》的相关规定，给予辞退。自2012年7月16日起执行。自本声明发布之日起，其发生的一切行为均与我公司无关。”梁永就对上述决定不服，认为在2009年8月董事及董事长更换期间，已与拟任董事达成协议，黄埔建总新的经营班子同意保持梁永就原有待遇不变，并实行“弹性上班”制度，亦即，梁永就不必遵守黄埔建总《员工手册》中有关考勤的规定，并向原审法院提交了部分录音资料。
梁永就提交的编号为voice008.02的录音资料主要内容：
“梁永就（以下录音内容中简称梁某：全总多次说，我也多次重复说，我享受总经理的待遇，全总做多少年，我做多少年。
全露锋（以下录音内容中简称全）：其实呢，这个跟你也说过，实际上我们也讨论过，并且写成了文字，主要关于工资待遇，就是说写成文字讨论过几次，我们所有人都这样讨论过，你可以翻查以前的资料，包括罗某也有签名的。
梁：我不知道，罗某一句都没跟我说过。
全：就是说，董事会一起为这个待遇问题开过一次会，这个可以告诉你，开会通过了。
梁：你跟我说，但罗某一句都没跟我说过这些事。
全：反正是经营班子董事会一起开过会，研究过这个事情，现在这个事情有没有可能马上做得出呢？你可以去翻看记录，这些都是没问题的。”
诉讼中，梁永就申请对此段录音中的以下事项进行鉴定：1、梁永就提供的录音和《录音证据文字稿》中对应的“梁永就”的声音，与语音样本中梁永就的语音是否同一人的声音；梁永就提供的录音和《录音证据文字稿》中对应的“全露锋”的声音，与语音样本中全某的语音是否同一人的声音。2、梁永就提供的录音是否经过后期剪辑和修改。2014年7月10日，广东天正司法鉴定中心出具鉴定意见：1、检材录音未经过剪辑处理；2、检材中“梁永就”的语音与样本中梁永就的语音是同一人的语音；检材中“全露锋”的语音与样本中全露锋的语音是同一人的语音。
再查，黄埔建总第一版《员工手册》于2001年1月1日实施，第二版于2008年1月1日实施，第三版于2010年9月1日实施，规定：工作时间为上午8：30-12：00，下午14：00-17：30，每周安排不少于一天的休息时间，每周工作时间不超过40小时；员工请假，需提前向上司提出书面申请，批准后方能休假；员工连续旷工或一年内累计旷工超过三个工作日的，黄埔建总可处以待岗、解除劳动关系等处分；对犯有重大过错的员工，黄埔建总将酌情予以待岗处理，待岗期间，员工只领取基本薪资，在家等待重新上岗的机会，但每个工作日上午须在上班时间回公司行政人事部报到一次。黄埔建总主张其第三版员工手册在2012年2月曾对部分条款进行修改，2012年2月28日，黄埔建总召开了员工大会，会上宣读了《关于对员工手册（第三版）有关条款修改的决定》，要求各部门组织学习。该日会议签到表显示梁永就请假，黄埔建总亦未提供证据证明其另以其他形式将修改后的内容告知梁永就。
黄埔建总向原审法院提交了2012年1月4日至2012年7月15日的考勤表，显示梁永就工作日处于旷工状态。黄埔建总另表示梁永就属于公司高管人员，由行政人事部工作人员到办公室巡视进行考勤记录，并在次月1-3日交到行政人事部汇总。
另，黄埔建总章程第四十二条规定：公司利润分配按照税利分流，即统一依法缴纳所得税后的税后利润，按下列顺序分配：（一）弥补亏损；（二）提取10%的法定公积金，法定公积金累计额为企业注册资本的50%以上的，可不再提取；（三）提取10%的法定公益金；（四）经董事会决议后，公司提取30%的企业公积金，用于对在职员工的分配和奖励；（五）公司可供分配的利润，分配比例参照员工现金入股总额和配股总额的比例，由董事会会议确定比例派发股利。2004年2月19日，被告董事会审议修订通过了《劳动分红的具体实施办法》，该实施办法规定：根据公司《章程》第九章'财务和会计'的第四十二条款，在册在职股东员工在当年税后利润中按规定提取顺序和比例，提取相应数额对在职员工进行按劳分配，即实行劳动分红。分红范围：以当年度12月31日公司机关登记在册为准的，在职股东员工可参与该项分红。分红计算中总经理与员工的计分方式有别，但最终个人劳动分红所得按个人评分总得分×（当年按劳分配提取总额÷参加分红员工总分）计算。该办法另有说明：在册在职股东员工在当年度因退休、工作调动、辞职等原因离开企业的或当年度长期休病、事假的，其个人实际出勤时间超过全年2／3（即8个月）以上的，方可参与年终劳动分红；其个人评分由总经理根据全年工作表现、实绩综合评定；分红数额按实际工作时间折算。
再查，2011年5月至2011年12日，梁永就实发的月工资均为13415元，2012年1-7月分别为13425元、16550元、16550元、15600元、8672元、800元、400元。此前，双方曾达成协议，黄埔建总将梁永就原使用的小汽车折价卖给梁永就，梁永就按月支付3125元，该款从梁永就实发工资中扣除，扣发情况一直持续至2012年1月，即2011年5月至2012年1月，梁永就的应发工资实为16550元（13425元＋3125元=16550元）。2012年4至5月的应发工资系以16550元核减了梁永就因未全勤而扣发的工资，2012年6月、7月以待岗人员工资标准发放。
2013年3月18日，梁永就向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，请求：1、确认黄埔建总于2012年5月21日做出的待岗处理决定违法，黄埔建总支付梁永就的工资54400元（按27200元的标准自2012年5月22日起至2012年7月16日）：2、确认黄埔建总于2012年7月16日做出的辞退决定违法，并要求履行双方所签订的劳动合同，赔偿梁永就的工资待遇损失共计238000元（按每月28000元自2012年7月17日起至恢复劳动合同履行时止，现暂计至2013年3月31日止）；3、黄埔建总支付违法解除的赔偿金546150元；4、黄埔建总于羊城晚报以四分之一版面就其辞退决定处理事宜进行公告并赔礼道歉；5、黄埔建总支付梁永就2012年度职工奖励112456元（暂按2011年度职工奖励计算）；6、黄埔建总承担本案仲裁费用。2013年5月21日，梁永就撤回上述第三项仲裁请求。2013年8月5日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会裁决：一、黄埔建总自本裁决生效之日起三日内一次性支付梁永就2012年5月22日至2012年7月16日待岗期间工资差额959.77元；二、驳回梁永就的其他仲裁请求。
2011年3月至2013年4月，广州市最低工资标准为1300／月，2013年5月1日开始，广州市最低工资标准为1550元／月。广州市2011年度职工月平均工资为4789元／月。
原审法院认为，本案最大的争议焦点为：黄埔建总向梁永就作出的待岗及辞退的决定是否合法？黄埔建总认为梁永就“无视公司有关制度，长期无故旷工”，依据该公司《员工手册》，作出给予梁永就待岗处理的决定，并进而“视其表现”，作出辞退梁永就的决定。因此，围绕上述争议焦点，需要逐层厘清以下问题：
一、双方所签劳动合同的效力如何？
梁永就提交了双方签订的《劳动合同》，该合同上加盖有“广州市黄埔建筑工程总公司劳动合同专用章”，对此，黄埔建总未予否认，但辩称该合同的签订非其真实意思表示，并申请对上述劳动合同上尾页法定代表人（授权代表签名）处加盖的印某的盖印形成时间进行鉴定。2014年6月24日，广东明鉴文书司法鉴定所出具鉴定意见：检材标注的日期为“二OO八年一月十五日”的《劳动合同》上尾页法定代表人（授权代表签名）处加盖的印某“广州市黄埔区建筑工程总公司劳动合同专用章”的盖印形成时间不是“二OO八年一月十五日”时间段盖印。该鉴定未能确定盖印的形成时间，黄埔建总亦表示不就上述申请事项申请再次鉴定。对此，梁永就表示该时其任总经理兼董事长，签合同时间确比其他员工要晚，为了方便管理和统计，将签订时间保持与其他员工一致。上述《劳动合同》上被告印章的盖印时间现无法查明，但其上加盖的为黄埔建总的合同专用章，黄埔建总未予否认，予以确认。目前，仅能确定盖印时间非“二OO八年一月十五日”时间段，如此，尚不足以证明该合同的签订非黄埔建总真实意思表示，不采信黄埔建总辩称，认为该《劳动合同》合法有效。另注意到：自黄埔建总变更董事长及总经理后，2009年10月13日始，梁永就不再担任上述合同约定的总经理／高层管理工作，改聘为顾问，梁永就向原审法院提交的证据亦显示其2011年1-4月应发工资约16500元／月，而非合同约定的28000元／月，即因情势变更，双方已变更了劳动合同的约定，且已长时间履行，变更内容亦不违反法律法律、行政法规、国家政策，对此予以确认。
由此，产生了第二个需要厘清的问题：上述《劳动合同》中“纪律及规定”的内容是否同时变更，双方是否口头约定梁永就可不受该公司考勤制度的约束，亦即是否变更为梁永就所述的“弹性上班”？
本案审理中，双方均谈及2009年5月黄埔建总董事会及董事长／总经理人选的变更。据查，2009年8月24日上午10时，黄埔建总股东通过对董事会成员梁永就等四人严重不信任，同意更换四名董事的决议。梁永就于2009年8月26日向原审法院提起诉讼，认为上述股东会会议的召集程序、表决方式、决议内容均不合法，请求判决撤销上述决议，后于同年9月21日撤回起诉。随即，2009年10月9日，黄埔建总的董事长变更登记为全露锋，公司董事亦进行了相应变更。2009年10月13日始，黄埔建总聘用梁永就为公司总顾问。简而言之，梁永就在任期未届满时，因股东会通过的不信任决议而被免去董事，其对此并不认同并提起诉讼，后因个人原因撤诉，随后新更换的董事长完成了工商登记，新的经营班子开始开展工作。从上述事件的演变来看，梁永就主张其在2009年8月-10月的董事及董事长人选变更时与黄埔建总达成口头协议，具有一定的合理性和事实基础。梁永就提交的编号为voice008.02的录音资料亦表明黄埔建总的法定代表人全露锋确认新的经营班子就梁永就的待遇进行过讨论并有过决定，现其表示该份决定不存在，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”综上，可予认定以下事实：一、在董事长人选更迭时，拟任的新经营班子与梁永就之间曾对梁永就的待遇等作过相关约定，梁永就据此撤回起诉；二、新经营班子就梁永就的待遇问题进行了正式讨论，并有结论。梁永就表示新经营班子同意其实行“弹性上班”，黄埔建总予以否认但不予出示该公司经营班子讨论的结果，据此推定梁永就的上述主张成立，亦即，新经营班子同意梁永就实行“弹性上班”。综上，采信梁永就的主张，认为黄埔建总同意梁永就并不需要严格遵守黄埔建总有关考勤的相关规定。
黄埔建总另辩称，其自2012年2月始开始严抓考勤，要求全体员工学习《员工手册》第三版，并为此专门召开了全体员工大会，重申所有人必须严格遵守公司的规章制度。应注意到，该次全体员工大会，梁永就“请假”，则该次会议内容，黄埔建总是否向梁永就传达，并明确告知其原约定的“弹性上班”取消，其应与其它员工一同遵守公司考勤制度？黄埔建总表示仅电话联系过梁永就且未能接通电话，即黄埔建总虽自2012年2月始严格执行考勤管理，但未尽向具有特别情形的梁永就做特别说明的义务，告知其原有状态应发生更改。在此情形下，黄埔建总以梁永就旷工为由解聘梁永就，没有事实依据。黄埔建总于2012年7月16日解除与梁永就的劳动关系为违法解除，梁永就诉请黄埔建总支付经济赔偿金及扣发的工资待遇，应予支持。黄埔建总应向梁永就支付其于2012年4月至7月期间因“旷工”而扣发的工资40728元（16550元×4-（15600元＋8672元＋800元＋400元）=40728元］。
如上所述，双方虽签订了劳动合同，但实践中予以了变更，从双方劳动关系解除前一年，即2011年7月至2012年7月，梁永就的平均月薪应为16550元（未包含双薪等奖金、津贴）左右，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。梁永就的月工资高于广州市2011年度职工月平均工资4789元的三倍（4789元／月×3=14367元／月），则其经济赔偿金应按广州市上年度职工月平均工资的三倍计付；黄埔建总已于2001年1月股份改制时向梁永就支付经济补偿金，其现应向梁永就支付的经济补偿金自2001年1月始计至2012年7月，计算时间为12年。经济赔偿金计得：14367元／月×12年×2=344808元。
梁永就另诉请黄埔建总支付2012年度、2013年度的年度奖金共112456元（暂按2011年度职工奖励计算）。黄埔建总辩称梁永就的此项诉讼请求实则是对在职股东进行分红的其中一种形式，属于股份合作制企业股东特有的一种分红，不属于劳动者的工资报酬，黄埔建总并因此出具该公司的《劳动分红的具体实施办法》，表明劳动分红的依据是：根据公司《章程》第九章“财务和会计”的第四十二条款，公司在当年税后利润中按规定提取顺序和比例，提取相应数额对在职员工进行按劳分配，即实行劳动分红。分红范围：以当年度12月31日公司机关登记在册为准的，在职股东员工可参与该项分红。分红计算：员工计分由总经理根据个人当年工作表现综合，进行评分（参考数值：当年12月岗位工资分＋当年12月岗位津贴分＋当年12月奖励分），个人劳动分红所得按：个人评分总得分×（当年按劳分配提取总额÷参加分红员工总分）计算。
分析上述实施办法的具体规定，可以得出：1、该实施办法是对在职员工进行“按劳分配”；2、分红计算方法“由总经理根据个人当年工作表现综合”，并转化为分数，即个人劳动分红所得非按个人出资比例来计得，而是与个人工作表现相关，其实质是鼓励员工从优表现的一项奖励举措，性质上属于奖金，为劳动合同法调整范畴，但上述举措系黄埔建总基于自身长远发展推出的激励约束措施，是该公司调配使用公司人力、物力、财力，自行组织生产经营的权利，属于该公司自主经营权的范围，该规定并不违反法律禁止性规定，则对双方均有约束力。该办法已明确分红范围为“以当年度12月31日公司机关登记在册为准的”在职股东员工，而双方的劳动关系已于2012年7月解除，梁永就非2012年12月31日登记在册的在职股东，其诉请2012年及2013年的劳动分红，不符合上述办法的规定，不予支持。
梁永就诉请黄埔建总补足2012年5月至2013年12月份应代缴付而未缴付的公积金、社会保险，未经仲裁，本案不予处理。
梁永就另诉请黄埔建总于羊城晚报以四分之一版面就其辞退决定处理事宜公告承认其辞退决定书是错误的并赔理道歉，此请求并非劳动争议案件处理范围，本案不予处理。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条之规定，判决：一、黄埔建总应在本判决生效之日起十日内向梁永就支付扣发的工资40728元、经济赔偿金344808元，共计385536元；二、驳回梁永就的其他诉讼请求。案件受理费10元，由黄埔建总负担；梁永就缴付的鉴定费12100元，由黄埔建总负担；黄埔建总缴付的鉴定费15000元，由梁永就负担。
判后，梁永就与黄埔建总均不服，向本院提起上诉称。
梁永就上诉并答辩称：一、原审判决对黄埔建总应向梁永就支付未付的工资总额计算错误。原审判决既已认定黄埔建总属于违法解除，则梁永就有权享受正常在职员工的所有待遇。节曰补贴、年中双薪、旅游补贴也应当是工资总额的合法组成部分。关于月工资，应按照每月19000元计算。从黄埔建总在一审中提交的“梁永就工资发放表明细（2011.07-2012.07）”可看出，梁永就在2012年4月、5月的应发工资为19000元，实发工资16550元系扣除公积金、其他等费用后的。而事实上，黄埔建总自2012年6月起未再替梁永就代缴公积金，因此该笔费用不应扣除。年中双薪是按照6月的工资计算。因此，梁永就在2012年4月至7月（含双薪）的应发工资总额为：16550＋16550＋19000＋19000＋19000=90100元，扣减黄埔建总巳支付的15600＋8672＋800＋400=25472元，黄埔建总应向梁永就支付扣发的工资合计64628元。另外，黄埔建总还应向梁永就支付节日补贴（五一节、端午节）1000元、旅游补贴4800元。二、原审判决以梁永就“非2012年12月31日登记在册的在职股东“为由驳回梁永就诉请2012年度及2013年度的劳动分红是错误的，有失公平。1、梁永就2012年12月31日并未登记在册，是黄埔建总的违法行为所导致，并非梁永就主观导致，更非梁永就可预见、可控制的。由此导致的后果和损失不应由梁永就承担。2、在过往的几年中，梁永就一直享受等同“总经理”的劳动分红。根据2008年签订的劳动合同，如果没有黄埔建总的违法辞退，梁永就在黄埔建总的服务期限至少可以延续至2013年12月31日止。也即是说，梁永就完全可以凭借其合法、正常的劳动行为享有应得的劳动分红。特别需要补充说明的是，梁永就在黄埔建总已工作三十余年（改制后也有十二年〉，且其被违法辞退时（2012年7月）距离法定遐休年龄仅余六年，梁永就完全可以要求签订无固定期限劳动合同，若非被违法辞退，其可以一直享受原有待遇直至退休。在提起本次诉讼之初，梁永就也是要求恢复劳动合同关系，继续供职于黄埔建总的。然而一审法官一再示明，“对于用人单位与劳动者关系巳破裂的，不支持恢复劳动关系”，梁永就不得不变更诉讼请求。因此，梁永就要求黄埔建总支付现有劳动合同期内的劳动分红，属于合情合理合法的要求。3、根据黄埔建总《劳动分红的具体实施办法》关于“劳动分红”的规定，如果机械的理解“以当年度12月31日公司机关登记在册为准的在职股东员工可参与该项分红”，那么等于在鼓励用人单位违法辞退员工，因为按照原审判决的理解，黄埔建总违法辞遐员工，尤其是高收入员工，其在经济上可能获得的收益可能比违法解除的成本更高。4、黄埔建总于2004年2月19日董事会修订通过的《劳动分红的具体实施办法》，我方并不确认其真实性和关联性：第一，该证据复印件虽然与原件核对一致，但并非董事会决议通过的文件原件，由于该会议系梁永就主持召开，其清楚记得会议通过的文件是有与会人员签名认可的，因此这份只加盖了公章的文件难以确定真实性；第二，该文件并非黄埔建总现行有效的分红实施办法，事实上，黄埔建总早于2006年7月27日由梁永就主持召开董事会会议对上述文件作出了变更，会议议程包括取消《劳动分红的具体实施办法》中的两项限制条件，即不再限定“当年度12月31日公司机关登记在册为准”、“当年实际出勤时间超过全年2／3以上方可参与年中劳动分红”。对此，我方提交两份由梁永就分别于2004年2月19日、2006年7月27日记录的会议笔记作为证据，同时请求法庭要求黄埔建总提交公司存档的完整的会议记录文件，以便查明事实真相。据此可说明，一审法院以此为依据不支持梁永就2012年、2013年度的劳动分红，是毫无依据的。三、原审判决以梁永就主张的公积金、社会保险未经仲裁为由不予处理是对原仲裁裁决的理解错误，应予纠正。在梁永就提请广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁请求中，第2条明确要求“履行双方所签订的劳动合同，并赔偿未恢复劳动合同前的工资待遇损失”，该项请求巳涵盖所有待遇，包括但不限于工资、奖金、五险一金等。要求继续履行劳动合同，也当然包含继续代缴公积金、社会保险等项目。因此，以“未经仲裁”为由驳回该项诉讼请求是毫无根据的。四、关于经济补偿金的法律适用及计算标准。一审判决对此项的法律适用方面违背立法逻辑，导致计算标准错误。1、明确“经济赔偿金”的立法本意是惩罚，其追责依据是在经济补偿金的基础上加罚二倍，因此首先需要厘清如何计算经济补偿金的问题。根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。也即是说，按照《劳动合同法》第四十七条计算经济补偿金时，需要对2008年前后分段计算，对2008年1月1日后的受“三倍限制”和“十二年封顶”限制，而2008年前的按照当时的法律计算，以离职前十二个月的平均工资为基数。2、确定本案梁永就离职前十二个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。因此，按照黄埔建总提供的“梁永就工资发放表明细（2011.07-2012.07）”可看得梁永就2011年7月至2012年6月的应发工资（含过节费、补贴等〉如下：
日期
项目
金额（元）
2011年7月
工资
2011年7月
工资（年中双薪）
2011年8月
工资
2011年9月
工资
2011年10月
工资
2011年11月
工资
2011年12月
工资
2012年1月
工资
2012年1月
工资（年终双薪）
2012年2月
工资
2012年3月
工资
2012年3月
劳动分红
112456
2012年4月
工资
2012年5月
工资
2012年6月
工资
中秋1000元、国庆1000元、冬至500元、元旦1000元、春节1000元、元宵节500元、五一节500元、端午节500元、开门利是3000元、旅游补贴4800元
合计
391706
月平均收入
3264217
3、先计算经济补偿金，再计算经济赔偿金由上可得，梁永就离职前十二个月平均工资为32642.17元，因此其2001年1月至2007年12月的经济补偿金应为228495.19元（32642.17元／月×7个月）。由于梁永就的月平均工资巳超过广州市2011年度职工月平均工资的三倍14367元／月，因此2008年1月至2012年7月的经济补偿金为14367元月×5个月=71835元。综上，黄埔建总应支付的经济赔偿金为（228495.19元＋71835元）×2=600660.38元。据此，上诉请求：1、改判原审判决第一项：黄埔建总应向梁永就支付扣发的工资数额由“40728元”变更为“64628元”，经济赔偿金600660.38元；增加判决黄埔建总应向梁永就支付过节费1000元、旅游补贴4800元。2、撤销原审判决第二项；3、判令黄埔建总支付梁永就2012年度、2013年度劳动分红合计224912元（按2011年度劳动分红112456元计算）；4、判令黄埔建总补足2012年5月至2013年12月份应代梁永就缴付而未缴付的公积金、社会保险等所有“五险一金”项目，参照岗前标准计算；5、改判由黄埔建总承担录音鉴定、印章鉴定的全部费用，共计27100元；6、黄埔建总就违法解除一事在羊城晚报同样版面向梁永就赔礼道歉；7、本案一、二审诉讼费由黄埔建总承担。
黄埔建总上诉并答辩称：一、因梁永就无故旷工，拒不遵守黄埔建总的管理制度，从而导致黄埔建总依法解除了和梁永就之间的劳动关系，并非原审判决所认定的违法解除。1、劳动报酬系劳动者在为用人单位付出劳动的情况下应当获得的报酬。在本案中，梁永就系黄埔建总所聘请的员工，但其长期无故旷工，根本没有为黄埔建总付出劳动，且拒不改正。据黄埔建总在原审时提交的《考勤表》显示，梁永就自2012年1月4日至7月15日没有上班考勤记录，处于旷工状态。鉴于梁永就原系单位领导，出于人文关怀考虑，虽然梁永就长期无故旷工，黄埔建总还是没有直接开除梁永就，而是于2012年5月21日根据《员工手册》规定对梁永就作出待岗决定。作出上述待岗决定后，梁永就继续我行我素，拒不依照《员工手册》的规定于每个工作日报到，从而黄埔建总于2012年7月16日作出《关于辞退梁永就的决定》，解除了和梁永就的劳动关系。2、黄埔建总解除和梁永就之间的劳动关系符合法律规定，并非违法解除。如上所述，黄埔建总解除了和梁永就之间的劳动关系符合《员工手册》的规定，而《员工手册》是黄埔建总通过合法程序制定的内部管理规定。作为黄埔建总的员工，梁永就应当严格遵守《员工手册》的规定，而不能肆意妄为。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项的规定，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此，原审判决认定黄埔建总解除和梁永就之间的劳动合同属于违法解除是错误的，应当予以撤销。另外需要说明的是，鉴定结论显示梁永就伪造了2008年1月1日订立的《劳动合同》，为自己设定了不少于2.8万元的月薪，这一行为本身就是严重的违法行为，黄埔建总仅依据梁永就的上述行为就可以将其开除。而梁永就在诉讼过程中反咬一口，要求黄埔建总依据上述劳动合同向其支付巨额赔偿。由此足以说明，梁永就伪造证据提起本案诉讼就是恶意行为，黄埔建总解除和梁永就的劳动合同并无任何违法之处。二、由于黄埔建总是合法解除了和梁永就之间的劳动关系，故无需支付经济赔偿金，原审判决适用法律错误，应当予以撤销。三、因梁永就未付出劳动，从而不应当获得劳动报酬，原审判决要求黄埔建总支付扣发的工资40728元有误，应当予以撤销。四、鉴定费和诉讼费由梁永就承担。鉴于梁永就的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回，相应的鉴定费和诉讼费依法应当全部由败诉方梁永就承担。据此，上诉请求：一、撤销原审判决第一项；二、驳回梁永就的全部诉讼请求；三、鉴定费和诉讼费由梁永就承担。
二审庭询中，梁永就向本院补充提交工作记录一本，称该记录本中的内容为其担任黄埔建总董事长期间的工作日志，其中：2004年2月19日下午的董事会扩大会议显示会议议程包括“讨论通过《劳动分红具体实施办法（修改版）》；2006年7月27日上午的董事会会议记录显示会议议程包括“关于劳动分红条款的修改”。黄埔建总对此认为，对该证据的真实性、关联性及合法性均不予确认，该证据显示形成时间为2004、2006年，早于一审前即已存在，且为梁永就单方书写，未经黄埔建总的确认，不应予以采纳。
本院另查明：一、根据黄埔建总提交的梁永就工资发放明细表及梁永就提交的工资存折，可以认定梁永就2011年7月-2012年3月每月应发工资为18950元，期间有年中双薪、年终双薪各18950元，2012年4-6月每月应发工资为19000元，2012年5月前每月扣公积金2400元，2012年6、7两月未扣公积金；另有2011年劳动分红112456元。二、梁永就于一审在计算离职前12个月平均工资时主张将过节费6000元（中秋1000元、国庆1000元、冬至500元、元旦1000元、春节1000元、元宵500元、五一500元、端午500元）、开门利是3000元计入工资总额。三、在广州市黄埔区人民法院（2014）穗黄法民一初字第192号（该判决已生效）钟某诉黄埔建总劳动争议一案中，钟某与黄埔建总均确认在2011年7月-2012年6月期间，黄埔建总发放给钟某的节日费情况如下：中秋1000元、国庆1000元、冬至500元、元旦1000元、春节1000元、元宵500元、五一500元、端午500元、开门利是1000元。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点主要有四：一、黄埔建总以旷工为由解除与梁永就的劳动关系是否合法；二、解除劳动合同经济赔偿金如何计算；三、扣发工资待遇的返还问题；四、劳动分红应否支付。
一、关于解除劳动关系是否合法的问题。黄埔建总虽上诉称梁永就长期无故旷工，其与梁永就解除劳动关系合法，但本院审理期间，黄埔建总既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对该事实的分析认定，即对黄埔建总的上述主张，不予采纳。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据认定黄埔建总违法解除与梁永就的劳动关系，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
二、关于解除劳动合同经济赔偿金的计算问题。黄埔建总违法解除劳动合同，应依法按经济补偿标准的二倍向梁永就支付赔偿金。基于对《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的不同理解，在审判实践中，对违法解除经济赔偿金的计算存在两种不同的观点和做法。一种可称为“分段计算”，即由于在2008年1月1日之前没有二倍赔偿的规定，故对于劳动合同法实施之前的工作年限，应按照当时的有关规定计算经济补偿金，且不受“最高三倍”及“最长12年”的封顶限制；对于2008年1月1日之后的工作年限，按照劳动合同法规定的经济补偿标准计算二倍的赔偿金。另一种则认为解除赔偿金不受该法条的限制，可溯及劳动合同法实施之前的工作年限，意在突出赔偿金的惩罚性质，加大对劳动者的保护力度。在法律规定有待明确的情况下，两种做法均有其合理之处。相比较而言，在一般情况下，第二种做法对劳动者的保护更加有力。但在个别情况下，如劳动者的工资水平远高于当地上年度职工月平均工资的三倍或工作年限远长于12年，则第一种做法可能对劳动者相对有利。本案中，经统计，梁永就2011年7月-2012年3月每月应发工资为18950元，期间有年中双薪、年终双薪各18950元，2012年4-6月每月应发工资为19000元，另有2011年劳动分红112456元，合计377906元，离职前12个月的月平均工资为31492.17元。梁永就可计算赔偿金的工作年限为2001年1月至2012年7月16日，经分段计算，解除劳动合同赔偿金应为31492.17×7＋14367×5×2=364115.19元。原审按上述第二种计算方法得出经济赔偿金为344808元，虽并不违反法律规定，但本院从劳动合同法的立法意旨出发，从更有利于保护劳动者合法权益的角度考虑，采用上述分段计算的方法，认定黄埔建总应向梁永就支付解除劳动合同经济赔偿金364115.19元。梁永就上诉要求将2008年1月1日前的工作年限按分段计算而得出的补偿金数额也按劳动合同法的规定计算二倍赔偿金，没有法律依据，本院不予采纳。梁永就上诉还主张在计算离职前12个月平均工资时将过节费6000元、旅游补贴4800元、开门利是3000元计入工资总额，但本院认为该三项均属于公司福利待遇，不应计入工资总额，而且梁永就于一审在计算工资总额时并未纳入旅游补贴，故本院对该项主张不予采纳。
三、关于扣发工资待遇的问题。黄埔建总以旷工为由作出待岗处理并扣发梁永就工资待遇不当，应当予以返还。经审查，对于扣发的数额，一审计算有误，主要表现为：一是梁永就一审仅要求补发2012年5月之后的工资，而一审多补了2012年4月的工资，超出了诉讼请求；二是2012年7月，梁永就仅有半月上班，而一审按全月补发工资；三是2012年6、7两月黄埔建总未扣缴公积金，梁永就应发工资应为19000元／月；四是漏算年中双薪19000元。本院对上述错误予以纠正，按此计算，应补发工资为16550＋19000＋9500＋19000-（8672＋800＋400）=54178元。此外，梁永就还要求补发五一、端午过节费1000元及旅游补贴4800元，但其一审未提出旅游补贴的问题，且当年不去旅游才有补贴，其于2012年7月离职，是否有补贴存在不确定性，故本院对旅游补贴不予支持，对五一、端午过节费1000元应予支持。综上，黄埔建总应补发梁永就工资待遇共55178元。
四、关于劳动分红的问题。黄埔建总于一审提交了董事会于2004年2月19日审议通过的《劳动分红的具体实施办法》，梁永就认为该办法曾于2006年对个别条款进行了修改，取消了《劳动分红的具体实施办法》中的两项限制条件，即不再限定“当年度12月31日公司机关登记在册为准”、“当年实际出勤时间超过全年2／3以上方可参与年中劳动分红”，并于二审补充提交了工作记录本加以证明。但是，该记录本并非二审的新证据，且从内容看，仅显示董事会对劳动分红条款的修改进行了讨论，是否最终通过并无记录。故对梁永就的上述主张，本院不予采纳。据该办法，在正常的情况下，分红范围应为当年度12月31日登记在册的在职股东员工。但本案中，黄埔建总对梁永就作出待岗、辞退处理系属违法，并非梁永就本人之原因而被排除在分红范围之外。若仍按该办法之规定，不支持梁永就劳动分红之诉请，则有令守法者受损、违法者受益之患。因此，本院对梁永就劳动分红的诉请予以支持，在具体数额上，可参考2011年劳动分红112456元，梁永就2012年实际工作6.5个月，计算得60913.67元。梁永就另要求其离职后的劳动分红，由于其没有为黄埔建总提供劳动，故本院不予支持。
另外，梁永就诉请黄埔建总补缴公积金、社保，未经仲裁处理，且不属于人民法院主管范围，本院不予调处。梁永就诉请黄埔建总就违法解除一事在羊城晚报同样版面向其赔礼道歉，非劳动争议案件处理之范围，本案不予处理。关于劳动合同之鉴定费，该鉴定为黄埔建总所申请，虽鉴定结论为盖印形成时间非2008年1月15日时间段，但该结论并不影响对该合同效力之认定，故','2018-10-02
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依法成立的合同，受法律保护。
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租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。
\'},{法条名称:\'第一百零七条\',法条内容:\' 第一百零七条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
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第一百一十二条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
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第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
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第二十九条
当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"原告李珊珊与被告福建尚之坊文化创意有限公司房屋租赁合同纠纷一案民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-11-17\\\\\",\\\\\