重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终835号
上诉人（原审被告）:四川炙坤劳务有限公司,住所地四川省宜宾市翠屏区十八间明伦堂圆弧楼2层2013号，统一社会信用代码91511500MA62A7GF80。
法定��表人：王代川，总经理。
委托诉讼代理人:黄明曦,重庆心度律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:雷荣前,男,汉族,1953年8月6日出生。
委托诉讼代理人:高云平,重庆市永川区南大街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）:蒋德权,男，汉族,1965年9月8日出生，住重庆市永川区陈食办事处王家岩檀木湾村民小组**号,公民身份号码5102291965********。
上诉人四川炙坤劳务有限公司（以下简称炙坤公司）因与被上诉人雷荣前、蒋德权健康权纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2017)渝0118民初7006号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
炙坤公司上诉请求：撤销原判，改判驳回雷荣前对炙坤公司的诉讼请求。事实和理由：雷荣前是被蒋德���驾驶车辆撞伤，本案应为机动车交通事故责任纠纷，应由蒋德权承担赔偿责任，与炙坤公司无关。炙坤公司在组织施工过程中，在道路上设置了安全警示标志，为雷荣前发放了安全头盔、反光工作服，并配备了相应灯光照明设备，尽到了安全保障义务，在本案中不存在过错，不应承担赔偿责任。雷荣前未按要求施工，违反安全规定，在明知可能造成安全事故的情况下，在道路中央施工，对于其自己受伤存在过错，应当自行承担相应责任。即使炙坤公司要承担赔偿责任，因雷荣前已达法定退休年龄，无固定工作，不能主张误工费；雷荣前未对陪护依赖进行鉴定，且其听力受损可能与年龄相关，不能直接认定系受伤所致，同时听力受损不影响处理能力，故应对护理费进行酌情调减。
雷荣前辩称，雷荣前在本案中有权选择雇主进行赔偿。经过公安交警部门认定，炙坤公司在事发路段没有放置安全警示标志，导致雷荣前受伤，雷荣前对自己的受伤没有过错。雷荣前没有在道路中央施工，而是在道路旁施工，用机器吹公路上的灰。一审判决正确，要求维持原判。
蒋德权未作答辩。
雷荣前向一审法院起诉请求：判决炙坤公司赔偿雷荣前医疗费393.8元、住院伙食补助费800元（50元/天×16天）、护理费4600元（100元/天×16天+50元/天×60天）、误工费140元/天×（16天+60天）=10640元、残疾赔偿金36956.8元（11549元/年×16年×20%）、被扶养人生活费母亲傅义桂23**.8元（11549元/年×5年×20%÷5）和妻子罗章福15013.7元（11549元/年×13年×20%÷2）、鉴定费1540元、精神损害抚慰金6000元、交通费200元，合计78454.1元。
一审法院认定事实：2017年3月4日20时，原告和另一施工员两人按被告的要求在重庆市永川区老永��路王家岩路段进行施工，主要是将路面两旁的灰尘用鼓风机吹干净。蒋德权驾驶一辆油电两用的无牌三轮车行至施工地点将原告撞伤。事故发生后，原告立即被送往重庆医科大学附属永川医院进行治疗，诊断为：脑挫裂伤、颅底骨折、左侧额面部皮肤裂伤、右侧颞部皮肤擦挫伤、全身多处软组织损伤等，经住院治疗16天后方出院。2017年4月9日重庆市永川区公安局交巡警支队作出交通事故说明：“因施工过程中产生的灰尘对车辆通行的影响无法查清，故交通事故责任无法认定”。同时，该说明中还特别载明“因四川炙坤劳务有限公司在道路上施工未放置警示标牌等安全措施，且施工过程中产生大量灰尘，致使四川炙坤劳务有限公司工人雷荣前在施工中被三轮车撞伤的交通事故”。2017年6月29日，重庆市永川司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1、雷荣前目前右耳听力障碍��定为九级伤残为宜；2、雷荣前护理期评定为出院后60日为宜。另查明，原告住院期间的医疗费用均系由被告垫付，据双方陈述金额为23000元。同时查明，雷荣前与妻子罗章福生育一子雷川辉（1978年2月7日出生），罗章福为听力二级残疾。雷荣前的母亲傅义桂（1935年1月20日出生）与丈夫雷安发（已故）共生育有包含原告雷荣前在内的5个子女。傅义桂现每月领取基本养老保险金为105元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，经该院释明，原告选择向雇主主张赔偿，系对其自身权利的处分，故被告应当承担本案的民事责任，第三人蒋德权不承担本案的民事责任。被告提出原告自身有一定过错，依法应当减轻被告的责任，但原告系按照被告的指示和安排从事的施工活动，原告受伤也是因为被告未放置警示标牌等安全措施，且施工过程中产生大量灰尘。被告对原告自身存在过错未作出合情合理的说明，亦未提供相关证据，故对被告的该项辩解意见不予采纳。被告提出其放置了警示标牌等，但未能提供相应证据，该院对该项辩解意见不予采纳。
关于原告请求的损失部分，该院作如下认定：
对于医疗费393.80元、住院伙食补助费800元（50元/天×16天）、护理费4600元（100元/天×16天+50元/天×60天）、残疾赔偿金36956.8元（11549元/年×16年×20%）、鉴定费1540元、交通费200元、精神损害抚慰金6000元，符合相关规定，予以确认。
对于误工费，原告主张按140元/天×（16天+60天）=10640元计算，结合原告的伤情、住院期限、出院医嘱、事发前从事劳务的情况及当地经济发展水平等综合考虑，酌情认定3680元（46天×80元/天），对超出部分不予主张。
对于被扶养人生活费，原告主张母亲傅义桂的被扶养人生活费为2309.8元（11549元/年×5年×20%÷5）和妻子罗章福的被扶养人生活费为15013.7元（11549元/年×13年×20%÷2）。首先，针对母亲傅义桂的被扶养人生活费，由于傅义桂已年满82周岁，应视为丧失劳动能力，应主张被扶养人生活费，但应扣除其每月实际已领取的基本养老保险费用。即该院支持的傅义桂的被扶养人生活费为1738.80元（9954元/年-105元×12个月）×5年×20%÷5），对超出部分不予支持。其次，针对妻子罗章福的被扶养人生活费，由于罗章福系农村妇女，虽已年满62周岁，但不能当然认定其丧失劳动能力。同时，原告虽提供了罗章福的残疾证，���其为听力障碍，并不影响其从事体力劳动。综上，该院对罗章福的被扶养人生活费不予支持。
综上所述，一审法院确认原告的总损失（不含被告已经垫付的医疗费23000元）为：医疗费393.80元、住院伙食补助费800元（50元/天×16天）、护理费4600元（100元/天×16天+50元/天×60天）、残疾赔偿金36956.8元（11549元/年×16年×20%）、鉴定费1540元、交通费200元、精神损害抚慰金6000元、误工费3680元、傅义桂的被扶养人生活费1738.80元，合计55909.40元。
据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>���解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：“一、限被告四川炙坤劳务有限公司于本判决生效后10日内赔偿原告雷荣前各项损失55909.40元；二、驳回原告雷荣前的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取650元，由被告炙坤公司负担460元，由原告雷荣前自己承担190元（此费原告已预交，由被告承担的部分，限被告于本判决生效后10日内直付原告）。”
经审查，本院对一审判决查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案中雷荣前与炙坤公司不是个人之间提供劳务，一审确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷不当，本案案由应为健康权纠纷。雷荣前在从事雇佣活动中被雇佣关系以外的第三人致伤，雷荣前���权选择由该第三人或者雇主进行赔偿，故雷荣前在本案中要求炙坤公司赔偿的理由正当。炙坤公司没有证据证明雷荣前对自己的受伤存在过错，不能减轻其赔偿责任。雷荣前虽已达到法定退休年龄，但其至本案发生时仍有务工收入，故应当主张误工费。一审根据雷荣前住院治疗的实际情况及鉴定意见确定的出院后护理期限确定的护理费计算时间和标准适当，本院予以采纳。
综上所述，炙坤公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元由上诉人四川炙坤劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊 群
审判员 周 舟
审判员 夏兴芸
二〇一八年三月二十八日
书记员 余文韬