四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终2844号
上诉人（原审原告、被告）：代丽，女，1982年6月12日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。
委托诉讼代理人：孟闻宇，四川科全律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王静，四川科全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：深圳市优学天下教育发展股份有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市武侯区科华北路***号*栋**层。
负责人：王文学，总经理。
委托诉讼代理人：何英，女，系公司工作人员。
原审第三人：深圳市优学天下教育发展股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区沙头街道天安车公庙工业区天经大厦F3.8-8B4。
法定代表人：唐本国，董事长。
委托诉讼代理人：黄勇生，男，系公司工作人员。
上诉人代丽因与被上诉人深圳市优学天下教育发展股份有限公司成都分公司（以下简称优学成都公司）、原审第三人深圳市优学天下教育发展股份有限公司（以下简称深圳优学公司）劳动争议纠纷二案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初8468、9144号二案作出的民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
代丽上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判深圳优学公司向代丽支付违法解除劳动合同赔偿金59758.14元；深圳优学公司向代丽支付2016年1-12月年底双薪3550元；深圳优学公司向代丽公开和书面赔礼道歉。事实和理由：（一）代丽在解除劳动合同前12个月平均工资金额计算错误，不应按扣除社保等相关费用后的实发工资进行计算，未休年休假3318元金额计算错误，漏算每个月固定发放的餐补280元。（二）代丽提交的银行流水显示有年终奖发放记录，公司的招聘广告中也有年底双薪的待遇说明，故代丽应当享受年底双薪，一审的举证责任分配不当，不应由代丽承担举证责任。（三）代丽被辞退后，公司的一系列行为导致代丽身心遭到严重伤害，声誉受到极其恶劣影响。
深圳优学公司与优学成都公司答辩称：公司没有违法解除与代丽的劳动合同；代丽的月平均工资计算正确，餐补是公司自主福利，实际消费后报销才会产生；代丽要求赔礼道歉的请求，不属于本案的审理范围。请求驳回代丽的上诉请求。
代丽向一审法院起诉请求：1.优学成都公司支付代丽违法解除劳动合同赔偿金54453.88元；2.优学成都公司支付代丽2016年10天未休年休假工资差额977.76元；3.优学成都公司支付代丽2016年1-12月工作的年底双薪3550元；4.优学成都公司向代丽公开赔礼道歉。一审庭审过程中，代丽变更第2项诉讼请求金额为1717.21元。
优学成都公司向一审法院起诉请求：优学成都公司不予支付代丽解除劳动合同赔偿金人民币46150元。
一审法院认定事实：代丽自2010年12月23日先后与致远诺亚舟公司、凌云诺亚舟公司、益润诺亚舟成都分公司建立劳动关系，签订《劳动合同》、《劳动合同变更协议书》，合同期限至2017年6月30日。2015年7月31日，益润诺亚舟成都分公司名称变更为优学成都公司。优学成都公司和代丽对以下事实无争议：1.双方劳动关系存续期间为2010年12月23日至2017年1月6日止；2.代丽工作岗位为市场秩序员；3.代丽2016年有10天年休假未休；4.2017年1月12日优学成都公司以3550元/月为基数向代丽发放了1月份4.5天工资734.45元和未休年休假工资4896.3元扣除个税、社保、公积金后共4799.94元。2016年12月20日，代丽通过优学成都公司OA管理系统申请2016年12月23日休年假，网络营销部熊敏灵、行政人力资源部陈程、行政人力资源部何英依次审批同意。2016年12月21日，代丽因晕倒就医向经理熊敏灵请病假，熊敏灵回复“请按照公司请假流程完成手续”。2016年12月30日，代丽返岗上班，并通过OA管理系统申请2016年12月21日至29日病假，通过电子邮箱向“魏总”（wxh@youxuepai.com）发送邮件，说明医院诊断证明在朋友那里，朋友回老家，等一回来就拿给公司。2017年1月3日，网络营销部熊敏灵以代丽病假申请不符合公司规定退回申请，并限代丽2017年1月4日18点前将有效病假证明原件交公司行政人力资源部，逾期公司将根据相关制度处理。2017年1月4日9点左右，行政人力资源部陈程告知代丽必须是病假证明，病例、检查报告、缴费单都不是病假证明，当日17点21分代丽再次向wxh@youxuepai.com发送邮件，说明无法按公司限期要求提供病假证明的原因，希望公司宽限时间。2017年1月5日，优学成都公司通知代丽因其2016年12月22日、26日、27日、28日、29日旷工违反公司制度（如连续旷工达到3天及以上）解除劳动合同关系。
一审另查明，代丽的月工资构成为基本工资3350元、保密津贴200元，离职前12个月实发工资（含年终奖、过节费，不含餐补、社保）38659.47元。代丽以优学成都公司为被申请人向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.优学成都公司支付违法解除劳动合同双倍赔偿金54394.21元；2.优学成都公司支付2016年1月到12月年底双薪3550元；3.优学成都公司支付2016年全年10天未休年假三倍工资5771.27元。成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会2017年6月23日作出成武劳人仲裁字（2017）第183号仲裁裁决：一、优学成都公司于本裁决书生效之日起十日内向代丽支付违法解除劳动关系的赔偿金46150元；二、驳回代丽的其他仲裁请求。代丽与优学成都公司双方均不服，在法定期限内诉至一审法院。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.年底双薪；2.未休年休假工资；3.公司是否违法解除劳动关系；4.如属违法解除，赔偿金计算标准。
关于年底双薪。优学成都公司在2016年2月2日支付代丽称为年底双薪的款项时注明为年终奖，代丽提供的证据不能证明其工作岗位享有年底双薪待遇，应承担举证不利责任，故对代丽关于优学成都公司应支付2016年1-12月年底双薪的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，据代丽2016年工资核算，代丽的未休年休假工资为（3550×12+200+500）÷12÷21.75×10×2=3318元，即优学成都公司已完成履行支付未休年休假工资的义务，故对代丽关于优学成都公司应支付未休年休假工资差额的请求，一审法院不予支持。
关于优学成都公司是否违法解除劳动关系。优学成都公司在本案中提供的《员工手册》与劳动仲裁两次庭审的版本均有差异，真实性不予确认，且优学成都公司所依据的“凡请病假，应在病假当天亲自或电话通知部门主管，并在病假结束返岗当天在员工门户中走病假流程且出具区级以上医院的病假证明，由优学成都公司行政&人力资源部予以审核归档”条款，并没有员工未在优学成都公司限定时间内提交病假证明即视为旷工的内容，另关于优学成都公司主张的2016年12月28日通知代丽提交病假证明所依据的EMS快递单证据，因快递单信息不完整且无揽投记录，不能证明已送达代丽。代丽在本案中提供证据能够证明其确因生病遵医嘱休息，且于就医当日已向直接上级熊敏灵请假，返岗当日即提起病假申请，并向行政人力资源部负责人两次发邮件具体说明迟交原因的事实。故优学天下成都分公司解除与代丽的劳动关系缺乏合法有效的规章制度依据，系违法解除。关于优学成都公司要求代丽承担公证费的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于违法解除劳动关系赔偿金的计算标准。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，代丽离职前12个月平均工资为（38659.47+3318）÷12=3498.12元，优学天下成都分公司应当支付代丽违法解除劳动关系赔偿金3498.12×6.5×2=45475.56元。因优学成都公司不具备法人资格，前述给付民事责任由深圳优学公司承担。
关于代丽第四项诉讼请求，应另案起诉，一审法案不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条第一款、第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、深圳优学公司于判决生效之日起五日内支付代丽违法解除劳动关系赔偿金45475.56元；二、驳回代丽的其他诉讼请求。三、驳回优学成都公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2017）川0107民初8468号案件受理费10元，一审法院予以免收；（2017）川0107民初9144号案件受理费10元，减半收取5元，由优学成都公司负担。
本案二审期间，代丽向本院提交了优学成都公司的网上招聘信息，证明优学成都公司承诺每个岗位都享受年底双薪，代丽也应享受年底双薪待遇。深圳优学公司与优学成都公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院认为，该招聘信息载明的工作岗位与代丽从事的工作岗位不同，该证据与本案不具有关联性，本院不予认定。深圳优学公司与优学成都公司均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，代丽诉请深圳优学公司与优学成都公司公开和书面赔礼道歉不属于劳动争议案件的审理范围，一审法院告知代丽另案主张并无不当，对代丽的该项上诉请求，本院不予支持。本案的争议焦点为：1.深圳优学公司向代丽支付违法解除劳动合同赔偿金的具体数额问题。2.深圳优学公司是否应当向代丽支付2016年1月至12月的年底双薪的问题。对上述争议焦点，本院评判如下：
关于深圳优学公司向代丽支付违法解除劳动合同赔偿金的具体数额问题。因深圳优学公司与优学成都公司未依法提起上诉，本院对优学成都公司是否违法解除劳动合同的事实不再审查，并依法对优学成都公司违法解除劳动合同的事实予以确认，对深圳优学公司与优学成都公司二审中提出的未违法解除劳动合同的抗辩不予支持。本案中，深圳优学公司向代丽支付违法解除劳动合同赔偿金的具体数额应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定和四十七条相关规定进行计算。其中，第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿金。代丽认为其月基本工资为3550元，一审法院在计算赔偿金时，将其月工资按扣除社保、公积金后的实发工资进行计算，同时对每月的餐补也未计入在内，因而少计算了深圳优学公司支付的赔偿金数额。由于代丽的每月餐补系报销产生，并非每月固定等额发放，本院对代丽餐补计入其月工资的主张不予支持。代丽认为其未休年休假工资应为4896.3元，一审计算的金额3318元不正确，但未提交相关证据予以证明。而一审计算的金额3318元系依据《企业职工带薪年休假实施办法》计算而得的金额，一审的计算并无不当，本院予以确认。代丽主张未休年休假工资4896.3元系优学成都公司实际发放金额，视为优学成都公司对自身权利的处分，法律并不禁止，但不应作为计算赔偿金的依据。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。一审在计算赔偿金时，将代丽的月工资按扣除社保、公积金后的实发工资进行计算，确属不当，本院予以纠正，代丽的该项上诉主张成立，本院予以支持。代丽的月工资为3550元，根据其实际工作年限，深圳优学公司应当支付代丽6.5个月工资，故深圳优学公司向代丽支付违法解除劳动合同赔偿金应当为3550×6.5×2=46150元。
关于深圳优学公司是否应当向代丽支付2016年1月至12月的年底双薪的问题。代丽提出其应当享受年底双薪的待遇，但其提交的证据不能予以证明。年底双薪属于奖金性质，应由代丽证明其符合享受的条件，因此，一审法院将举证责任分配给代丽并无不当。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”由于代丽不能证明其享受年底双薪，应当承担举证不能的法律后果，其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上，代丽的上诉请求部分成立，对其合理的诉讼请求本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初8468号民事判决第三项，即：“驳回深圳市优学天下教育发展股份有限公司成都分公司的诉讼请求”；
二、变更成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初8468号民事判决第一项为，深圳市优学天下教育发展股份有限公司于本判决生效之日起五日内支付代丽违法解除劳动关系赔偿金46150元；
三、驳回代丽的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由上诉人代丽与被上诉人深圳市优学天下教育发展股份有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 张荣文
审判员 夏旭东
审判员 范艾玓
二〇一八年四月八日
书记员 罗爱妮
书记员 吴 丹