西安铁路运输法院
行 政 判 决 书
(2018)陕7102行初408号
原告康某.
被告西安市公安局新城分局。
负责人鲁鸣，局长。
委托代理人秦倩，该局法制科民警。
被告西安市人民政府。
法定代表人上官吉庆，市长。
委托代理人王利，市政府工作人员。
第三人张某.
原告康某因不服被告西安市公安局新城分局（以下简称新城分局）新公（长中）行罚决字[2017]1355号行政处罚决定书和被告西安市人民政府（以下简称市政府）市政复决字[2017]866号行政复议决定书。于2018年2月5日向本院提起行政诉讼。本院于2018年2月5日立案后，于2018年2月7日向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书，向第三人送达了参加诉讼通知书和举证通知书。本院依法组成合议庭，于2018年4月2日公开开庭审理了本案。原告康某，被告新城分局委托代理人秦倩、被告市政府委托代理人王利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告新城分局于2017年11月9日作出新公（长中）行罚决字[2017]1355号《行政处罚决定书》（以下简称处罚决定书），根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予张某拘留五日，并处罚款500元的行政处罚。康某不服提起复议，被告市政府于2018年1月4日作出市政复决字[2017]866号《行政复议决定书》（以下简称复议决定书），维持了新城分局的处罚决定书。
原告康某诉称，2017年9月25日，违法行为人张某驾驶的私家车占道违停，阻挡原告康某驾驶的7路公交车道路，两人因此发生争执。原告被张某殴打，路人拉开后张某又追逐上来殴打原告数次致使其心脏病复发。乘客拨打120将原告送往华山医院急诊救治，后转往陕西省第四人民医院继续治疗。2017年11月9日，新城分局作出《行政处罚决定书》，决定拘留违法行为人张某五日，处罚金500元。原告认为处罚不公，于2017年12月18日向市政府申请行政复议，要求责令违法行为人赔偿原告医疗费等费用。市政府以“认定事实清楚、调查程序合法、适用法律正确”为由，作出行政复议决定书，维持了新城分局的处罚决定。原告认为被告新城分局认定事实不清，处罚过于轻微。新城分局仅根据转院前华山医院的诊断书判定原告为轻微伤，并未考虑原告心脏病恶化的情况，市政府也未进行纠正。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条以及《人体损伤程度鉴定标准》第四条规定，原告认为二被告消极调查，依据片面事实，显失公平。且新城分局在复议时辩称“因原告未到场而未能达成调解协议”与事实不符，真实情况为原告当时正在住院，其代理人前往参与调解，对赔偿数额协商不成未达成调解协议。故请求：1、撤销被告新城分局作出的行政处罚决定书以及被告市政府作出的行政复议决定书；2、诉讼费用由被告承担。
原告为证明其诉讼请求，向法院提交了以下证据：
1、处罚决定书；证明对张某处罚过轻，与其违法行为不符。
2、复议决定书；证明本案事实未查清。
3、西安市华山中心医院住院病案，证明当时的受伤情况与被告提交资料不符。
4、陕西省第四人民医院会诊记录单；证明张某的殴打导致原告旧病复发。
被告新城分局辩称，被告作出的行政处罚事实清楚，证据确实充分。2017年9月25日，新城分局长乐中路派出所接到康某报警，称其驾驶的车牌号为陕AL93**的7路公交车行驶至万寿中路与十五街坊南边丁字路口时，与停在路边的车牌号为陕A021**的私家车司机发生争执，后被该司机打伤。经长乐中路派出所查明，康某与张某二人先发生语言冲突，后二人在道路上发生撕扯，双方被路人拉开后，康某返回公交车上，张某再次冲上车，前后数次用拳头击打康某脸部，经华山医院诊断，康某为鼻骨骨折，轻度闭合性颅脑损伤，脑震荡，鼻中隔右偏，全身多处软组织损伤。被告作出处罚决定符合法定程序。2017年10月25日，长乐中路派出所对双方组织调解未达成调解协议。2017年11月9日，长乐中路派出所根据现有证据作出认定，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，对张某行政拘留五日，并处罚款500元，于当日执行。我局长乐中路派出所调查处理张某殴打康某一案中，认定事实清楚，调查程序合法，对其处罚定性准确，请求贵院予以维持，依法驳回原告诉请。
被告新城分局为证明其诉讼请求，向法院提交了以下证据：
1、受案登记表（1页）；2、延长办案期限报告书（2页）；3、行政处罚决定书（3页）；4、行政拘留执行回执（4页）；5、送达回执（5-6页）；6、权利义务告知书(7-8页)；7、行政处罚告知笔录（9-10页）。
证据1-7证明被诉具体行政行为符合法定程序。
8、被侵害人康某询问笔录（11-16页）；9、违法嫌疑人张某询问笔录（17-20页）；10、证人李博询问笔录（21-22页）；11、诊断证明（23-24页）；12、查获经过（25页）；13、伤情鉴定申请书及委托书（26-27页）；14、调解协议（28页）；15、委托书（29页）；16、监控录像。
8-16证明被诉具体行政行为认定事实清楚、证据确实充分。
被告市政府辩称，行政复议决定书事实清楚，程序合法，适用法律正确。2017年12月13日，康某对新城分局作出的处罚决定书不服向市政府提出复议。经查，康某被违法行为人张某殴打受伤，新城分局经调查后依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定作出处罚决定书，决定给予张某拘留五日，并处罚款500元的行政处罚。市政府认为该决定书认定事实清楚，调查程序合法，适用法律正确，于2018年1月4日作出了维持的复议决定。市政府作出复议决定书程序和时限均符合法律规定，适用法律正确。
被告市政府为证明其诉讼请求，向法院提交了以下证据：
1、行政复议申请书、行政处罚决定书；证明康某提出复议申请。
2、市政府行政复议答复通知书、行政复议答复书；证明依据行政复议法的要求被申请人作出答复。
3、行政复议决定书；证明市政府在法律规定时间内作出复议决定。
4、送达回证；证明在法律规定的时间内邮寄送达。
第三人张某经本院依法传唤未到庭参加诉讼，在举证期内未向法院提交任何证据。
经庭审质证，原告对被告新城分局1-10、12、14-16、证据13中申请书的真实性，证明目的均认可。对证据11诊断证明真实性、证明目的不认可，对证据13中委托书不认可，没有反映当时实际受伤情况。原告对被告市政府1-2、4真实性和证明目的均认可。对证据3真实性认可，证明目的不认可，未查明事实。被告新城分局对原告证据1-3真实性认可，证明目的不认可，低钾血症、冠心病、腰椎间盘突出症、糖尿病等与本案没有关系。对证据4真实性和证明目的均不予认可。被告市政府对原告证据质证意见同被告新城分局。
本院对上述证据认证如下：对于被告新城分局和市政府提交的证据因其客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对真实性予以确认。对于原告提交的证据1-3因二被告对真实性认可，本院对真实性予以确认；对于原告提交证据4系医院诊断后出具，来源合法，本院对真实性予以确认。
经审理查明，2017年9月25日新城分局长乐中路派出所接到原告康某报案，称其驾驶陕AL93**号7路公交车行至万寿中路与十五街坊南边丁字路口时，与停在路边的陕A021**号私家车驾驶员张某发生争执，后被张某打伤。康某在华山医院住院治疗，并经陕西省第四人民医院会诊。2017年9月28日新城分局长乐中路派出所受理案件。2017年10月19日作出延长办案期限报告书延长办案期限。2017年10月25日，长乐中路派出所组织双方进行调解，康某因身体原因未到场，未达成调解协议。2017年11月9日，新城分局作出行政处罚决定书，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予张某拘留五日，并处罚款500元的行政处罚。2017年11月9日向张某送达。原告康某对处罚决定不服，2017年12月10日向市政府提出复议申请，市政府于2017年12月13日受理，2018年1月4日作出复议决定，维持了新城分局的处罚决定书。2018年1月10日向双方邮寄送达。
另查明，2017年9月28日原告康某提出伤情鉴定申请，被告于2017年9月30日出具鉴定委托书，但并未对康某伤情进行鉴定，仅口头告知其损伤程度不足轻伤。
再查明，行政处罚决定书于2017年11月9日执行，已经执行完毕。
本院认为，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。《公安机关办理行政案件程序规定》第九条规定，行政案件由违法行为地的公安机关管辖。本案各方当事人对被告新城分局具有作出行政处罚决定的法定职权均不持异议，本院亦予以确认。《公安机关办理行政案件程序规定》第七十五条规定，人身伤害案件具有下列情形之一的，公安机关应当进行伤情鉴定：(一)受伤程度较重，可能构成轻伤以上伤害程度的;(二)被侵害人要求作伤情鉴定的;(三)违法嫌疑人、被侵害人对伤害程度有争议的。本案中，康某于2017年9月28日提出伤情鉴定申请，新城分局出具鉴定委托书，但未对康某伤情进行鉴定，仅口头告知康某损伤程度不足轻伤。被告未严格依法履行相关鉴定程序，在原告伤情未经鉴定时，即作出行政处罚,程序违法，但因该行政处罚决定书已经执行完毕，不具有可撤销内容，故应确认行政处罚决定书违法。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十五条规定，具体行政行为有行政复议法第二十八条第一款第（三）项规定情形之一的，行政复议机关应当决定撤销、变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法；决定撤销该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。本案中，复议机关未按照上述法律规定作出复议决定，维持原具体行政行为依据不足，应予撤销。
综上，被告新城分局作出的《行政处罚决定书》违反法定程序，但因不具有可撤销内容，故应确认为违法；被告市政府作出的复议决定依据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项、（三）项之规定，判决如下：
一、确认西安市公安局新城分局作出的新公（长中）行
罚决字〔2017〕1355号《行政处罚决定书》违法；
二、撤销西安市政府作出的市政复决字[2017]866号《行政复议决定书》。
案件受理费50元，由被告西安市公安局新城分局和西安市人民政府共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。
审 判 长 赵 婧
审 判 员 武志敏
代理审判员 白 敏
二〇一八年五月十五日
书 记 员 鬲 博