河北省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)冀刑终219号
原公诉机关河北省邯郸市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王中正，男，1983年6月18日出生，汉族，大专文化，系江苏省无锡市正丰创展不锈钢有限公司法定代表人，住安徽省明光市。2014年4月4日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于河北省邯郸市第二看守所.
辩护人杨振兴，江苏玄博律师事务所律师。
邯郸市中级人民法院审理邯郸市人民检察院指控原审被告人王中正犯合同诈骗罪一案，于2016年3月31日作出（2016）冀04刑初2号刑事判决。原审被告人王中正不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院代理检察员付彬、书记员闫爱茹出庭履行职务。上诉人王中正及其辩护人杨振兴、证人王中伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年5月，被告人王中正在担任江苏省无锡市正丰创展不锈钢有限公司（以下简称正丰公司）法定代表人期间，得知新兴重工（天津）国际贸易公司邯郸分公司（以下简称新兴重工）需采购上海宝钢生产的不锈钢板材，即找到新兴重工经理姜某协商，提出由正丰公司代为采购。同时，王中正知道江苏省无锡市金某2不锈钢有限公司（以下简称金某2公司）与上海宝钢不锈钢经贸有限公司（以下简称上海宝钢）有长期合作关系，遂与金某2公司法定代表人其叔叔王某2（另案处理）、并通过王某2联系上海宝钢营销部经理徐某1等人先后多次到河北省邯郸市与新兴重工协商。同年6月，王中正代表正丰公司与新兴重工、上海宝钢签订了三方合作协议，约定“由上海宝钢为正丰公司提供不锈钢货源，正丰公司代替新兴重工向上海宝钢订购不锈钢材料，新兴重工向正丰公司支付货款”。2013年6月14日至2014年1月6日期间，王中正先后与新兴重工签订多份不锈钢供需合同，约定新兴重工向正丰公司购买价值人民币41608974.47元的不锈钢板材。王中正在新兴重工不知情的情况下，分别于2013年7月2日、8月1日与金某2公司签订两份不锈钢购销合同，约定正丰公司向金某2公司购买价值人民币33384627.59元的不锈钢板材。金某2公司与上海宝钢分别于2013年7月2日、7月29日签订三份不锈钢购销合同，约定金高公司向上海宝钢购买价值人民币18320715元的不锈钢板材。
2013年6月17日至9月29日，新兴重工依照合同约定，通过银行先期汇入正丰公司账户共计人民币25679913.62元，正丰公司汇入金某2公司账户人民币1700万元。2013年8月至2014年3月，金某2公司从上海宝钢采购价值人民币11805446.9元的不锈钢板材，经正丰公司发往新兴重工。2013年10月初，王中正要求新兴重工一次性支付当时的合同尾款，新兴重工于10月23日将尾款人民币14645938.05元汇入正丰公司账户。王中正将其中500万元汇入金某2公司账户用于购买不锈钢板材，将900万元通过银行其个人账户转入江苏省体彩中心用于购买彩票。案发后，新兴重工追回货款人民币100万元和价值人民币4378556.1元的不锈钢板材。经审计，正丰公司尚欠新兴重工16507756.32元未发货。
认定上述事实的证据有：
1、无锡市正丰创展不锈钢有限公司工商登记资料和户籍证明记载了王中正和正丰公司的基本情况。
2、新兴重工、上海宝钢、正丰公司签订的“三方合作协议书”约定三方发挥各自优势进行合作。
3、正丰公司分别于2013年6月27日、7月18日、7月19日与新兴重工签订的三份工业品供需合同，三份合同总价33603980元。
正丰公司在2013年6月14日至2014年1月6日期间与新兴重工签订的十八份工业品供需合同，合同总价8004994.47元。
正丰公司分别于2013年7月2日、8月1日与金某2公司签订的二份购销合同，二份合同总价33384627.59元。
金某2公司与上海宝钢分别于2013年7月2日、7月29日签订的三份钢铁销售合同，合同总价18320715元。
4、邯郸中冀会计师事务所邯中冀专审字［2015］第1551号专项审计报告记载：2013年6月17日至2014年1月24日新兴重工汇入正丰公司货款共25笔，金额为41696753.79元（其中，2013年6月17日至9月29日，汇款金额25679913.62元）。新兴重工确认收到货物金额为24188997.47元（其中，2014年5月，收到货物金额为4378556.1元）。正丰公司尚欠17507756.32元未发货。其中：
（1）正丰公司汇入金某2公司15笔，金额为22000000元。新兴重工提供的22份收货确认书（大合同）实际收到货物金额16184003元，尚有5815997元金某2公司未发货。金某2公司通过正丰公司截留新兴重工货款5815997元。
（2）正丰公司扣除汇入金某2公司货款22000000元及新兴重工实际收到正丰公司（小合同）货物金额8004994.47元，正丰公司截留新兴重工的货款11691759.32元。其中：
王中正个人中国银行卡于2013年10月24日、25日，分15笔转入江苏省体育彩票管理中心9000000元。
2013年7月1日至2013年10月24日期间，正丰公司账户共转入李某2个人中国农业银行卡12笔，金额为2390000元。另有8笔由李某2账户转回正丰公司账户，金额为1161000元。李某2个人截留资金1229000元。
正丰公司账户2013年10月29日转入王中正账户1笔，金额为230000元。
合作协议、合同、新兴重工的收货确认书、新兴重工向正丰公司汇款的客户借记回单、正丰公司（账号11×××65）账户的对账单、浩亦惠公司（账号10×××58）的账户流水明细、徐某3（账号62×××17）的账户流水、李某1（账号62×××16）的账户流水、王中正（账号60×××00）的账户流水、金某2公司（账号80×××96）账户明细等证实上述审计报告结果。
5、中国银行国内支付业务收款回单记载：2014年4月30日，李某2向新兴重工转款100万元。
6、证人姜某（新兴重工总经理）证明：2013年5月初，其接到正丰公司法定代表人王中正的电话。王中正称正丰公司与不锈钢生产厂家上海宝钢有良好的业务基础，有能力为其公司长期提供不锈钢板材。同年6月，王中正和他叔叔王某2先后三次分别带宝钢销售公司副总徐某1、市场部业务经理梁某、销售部部长金某1、生产车间主任王某1等人来邯郸与其公司洽谈合作，王中正表示无锡正丰不锈钢有限公司与宝钢有着良好的业务和私人关系，通过合作能为其公司提供优质的产品及更优惠的价格。徐某1也称与王中正、王某2业务合作十年，业务信誉良好。其公司误认为正丰公司是宝钢的正式协议户，而且已经和上海宝钢合作多年，出于对徐某1以及宝钢的信任，就与宝钢国贸、正丰公司签订了《三方合作协议》。又一次性签订了三个产品的合同，其公司预付了25%的订货款（8401882.75元），此后，其于2013年8月27日又向正丰公司不锈钢有限公司付货款380万元；2013年9月16日给付货款4824159.2元；2013年9月29日给付货款1932000元。2013年10月初，王中正打电话称：正丰公司与上海宝钢约定的付款时间马上就要到了，如不能及时付清全款，将会产生巨额滞纳金损失，所以希望其公司能够一次性将剩余货款全部付清。其考虑到此前正丰公司能够如约履行合同义务，就于2013年10月23日向正丰公司以电汇方式付清了剩余全部货款共计：14645938.05元。但正丰公司收到剩余货款后，并未向其公司供货。11月中旬，宝钢的梁某和徐某1分别给其打电话催其打款提货，其向他们表示已经向正丰公司支付过货款了，但他们说金某2公司没有给他们打过钱。其向他们询问，宝钢方面表示无锡金某2公司是王某2的公司，和宝钢签订不锈钢购销合同的是金某2公司，而不是正丰公司。
宋某（新兴重工副总）、证人石某、张某（新兴重工员工）证明与正丰公司签订合同的情节与姜某证言一致。
7、证人梁某（上海宝钢的员工）证明：2013年6月初，王某2给其打电话说邯郸市有一家非常大型的国企可以和宝钢特钢开展业务，有一个非常大的订单待采购，大约两千吨左右，让其邀请营销和技术部的领导走访邯郸的新兴重工。同年6月8日，其就和金某1、王某1、王某2、王中正去了新兴重工邯郸公司，开始洽谈合作。代表新兴重工方面的是姜某等两三人，代表无锡不锈钢贸易商方面的是王某2和王中正，主要交流了各自公司的情况以及相互合作的意向，包括采购不锈钢规格等方面的内容。王某2一再表示自己的公司和上海宝钢有着良好的合作关系，要搞好三方合作和服务。6月中旬左右，王某2又给其打电话让其邀请上海宝钢的徐某1一起去邯郸与新兴重工洽谈具体合作模式。6月20日下午，其就和徐某1、王某2、王中正来到新兴重工邯郸公司，主要谈了《三方合作协议书》的框架内容。后来就签订了《三方合作协议书》。
证人金某1（上海宝钢产品室主任）、证人王某1（上海宝钢板带室主任）证明参与洽谈三方合作协议的情节与梁某证言一致。
8、证人徐某1（上海宝钢营销部经理）证明：大概在2013年6月20日之前几天，金某2公司的总经理王某2打电话说让其跟踪一个与天贸公司合作的不锈钢购销项目，这个项目的不锈钢的年用量可能有几千吨，让其和他一起去一趟邯郸，共同和邯郸方面洽谈一下合作，这样能显示出上海宝钢对这次合作的重视，希望能够拿下这个项目。6月20日，其和梁某、王中正、王某2来到了新兴重工的会议室，和新兴重工方面起商讨《三方合作协议书》的具体内容，经过讨论和修改，最后三方意见达成一致。
王某2说正丰公司也是他的公司，他的金某2公司是一个家族集团化的公司，他给他的侄子们注册了多家公司，正丰公司正是其中的一家公司。大概7月初左右，王某2来找其签订三份不锈钢订货合同，合同总价：18320715元，订货的单位是金某2公司，而不是签订《三方合作协议书》的正丰公司。王某2说正丰公司和金某2公司都是他的家族公司，两个公司是没有什么区别的。
上海宝钢从来没有和正丰公司合作过。金某2公司是上海宝钢的客户，之前和我们上海宝钢有过贸易关系。
9、证人范某（民生银行无锡分行客户经理）证明：2013年10月下旬，王中正打电话问其有没有什么好的办法将公司账户的钱转到个人账户上。其找到无锡市浩奕惠商贸有限公司（以下简称浩奕惠公司）负责财务的徐某2。徐某2答应帮忙。当天，王中正就将900万元资金从正丰公司账户上转到了浩奕惠公司账户上，并且提供了他小舅子李某1的农行卡。最终900万元分两次打到了李某1的农行个人账户上。
10、证人徐某2（浩亦惠公司员工）证明帮助王中正转款的情节与范某证言一致。并证明：2013年10月24日，其通过公转私的方式先将500万转入徐某3的个人农行卡，再将500万转到了李某1的个人农行卡，第二天用同样的方式将400万转入了李某1的个人农行卡。
11、证人李某1证明：其个人卡号62×××16的农行卡自2012年开始就一直由王中正使用。
12、证人李某2（王中正的妻子）证明：正丰公司注册资金300万元，法定代表人是王中正。2013年1月份其因为生孩子就不再负责公司的任何事情。其个人在农行无锡锡山支行营业部开过一个借记卡和这张卡的网银，借记卡号：62×××19。这张借记卡主要用于家庭生活消费、旅游消费、还有个人提取现金等。这张卡的网银只有其和王中正两人知道账户和密码。网银由王中正保管。
13、证人丁某证明：2013年10月24日早晨，王中正和陆某两人来到其经营的彩票店里，王中正将他的个人中行卡（卡号：60×××00）给了陆某，王中正赌斯望西和弗赖堡两支球队胜，要其给他投注420万的竞彩足球彩票。其就和陆某拿着这张银行卡分别在云林店等六家体育彩票竞彩店的中行POS机上刷了420万元购买彩票。第二天，王中正赌广州恒大和科隆两支球队赢，又让其和陆某用他的中行卡帮他投注了500万元的竞彩足球体育彩票。这两次王中正都没有中奖。
证人陆某证明帮助王中正投注彩票的情节与丁某证言一致。
14、抓获经过、出所登记表证明被告人王中正被抓获的时间、羁押地点等事实。
15、被告人王中正的供述：正丰公司不是上海宝钢的协议户，主要是从上海宝钢和国内各大钢厂的代理商那里进货。上海宝钢如果不参与，新兴重工不会单独和正丰公司签订不锈钢供货合同，因为刚开始其和新兴重工的负责人姜某谈合作的时候，姜某就说需要上海宝钢参与。其就跟其叔叔王某2说，天贸公司的姜某说如果能把上海宝钢拉进来，就有可能谈成这笔业务。后王某2先后找到上海宝钢的金某1、梁某、王某1、徐某1等人三次到邯郸和新兴重工方面商谈合作协议，并最终签订了合作协议和供货合同。因为金某2公司长期从上海宝钢订货，可以优惠，所以其通过金某2公司向上海宝钢订货，以求利润最大化。
2013年10月初，其给新兴重工的负责人姜某打电话说：我公司与上海宝钢约定的付款时间马上就要到了，如不能及时付清全款，将会产生巨额滞纳金，并让新兴重工一次性将剩余货款全部付清。之后新兴重工在2013年10月23日将剩余的货款14645938.05元转到了正丰公司在工行无锡南钢支行的账户上。其给金某2公司转了500万元，其又将其中的900万元通过无锡市浩奕惠商贸有限公司转到个人中国银行卡上用于购买体育彩票。
原审法院认为，被告人王中正以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取新兴重工货款人民币900万元用于个人购买彩票，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十七条第一款之规定，认定被告人王中正犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
上诉人王中正上诉主要提出：1、上诉人王中正在签订、履行合同过程中没有虚构事实，隐瞒真相，无非法占有的目的，上诉人挪用900万元时拥有个人资产数百万元，包括房产及车辆，具备继续履行合同的能力。且挪用行为发生后，新兴重工又与上诉人公司签订了数份购销合同，并均履行完毕；新兴重工在向正丰公司支付货款后，该笔款项的实际占有人和所有人均为正丰公司，该笔款项实际占有人和所有人为正丰公司。其行为不构成合同诈骗罪，而是构成挪用资金罪；2、王某2在本案中的地位作用均未查明；3、案发后上诉人亲属积极筹措资金，赎回了价值437万元钢材返还新兴重工，属积极退赃，而非一审判决表述的“追回”行为。
王中正辩护人辩护主要还提出：1、王中正的行为系代表单位的行为；2、购买彩票的行为不构成挥霍，王中正购买彩票不能认定其具有非法占有的目的；3、案发后王中正亲属代为退缴的500余万元不应作为合同履行款，而应当明确为退赃。请求改判王中正无罪。
河北省人民检察院检察员出庭意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。但未引用刑法第六十四条，适用法律错误。上诉人王中正的上诉理由不能成立。王中正采用部分履行合同的办法，诱骗对方继续履行合同，收受对方给付的尾款后将其中900万元用于个人购买彩票，其非法占有的目的明确，所提没有非法占有目的的理由不能成立；上诉人的行为触犯挪用资金罪与合同诈骗罪两个罪名，属想象竞合犯，应择一重罪处罚定性为合同诈骗罪，所提其构成挪用资金罪的上诉理由不能成立；正丰公司尚欠新兴重工1600余万元未发货，其亲属返还437万元属于继续履行合同，并非退赃，也不能从诈骗数额中扣除，不能作为从轻处罚情节，所提积极退赃的理由不能成立。建议驳回上诉，维持对王中正的定罪量刑，对原判适用法律错误部分予以纠正。
经审理查明，原判认定2013年6月14日至2014年1月6日期间，上诉人王中正以正丰公司名义与新兴重工洽谈及签订不锈钢买卖合同价值41608974.47元，新兴重工先期汇入正丰公司账户25679913.62元，正丰公司汇入金某2公司账户人民币1700万元。正丰公司发往新兴重工价值人民币11805446.9元的不锈钢板材。2013年10月23日新兴重工按照王中正要求，将尾款人民币14645938.05元汇入正丰公司账户，王中正将其中的900万元货款用于购买彩票。案发后，新兴重工追回货款人民币100万元和价值人民币4378556.1元的不锈钢板材,正丰公司尚欠新兴重工人民币16507756.32元未发货的事实清楚。
认定上述事实的证据有无锡市正丰创展不锈钢有限公司工商登记资料和户籍证明、新兴重工、上海宝钢、正丰公司签订的“三方合作协议书”、正丰公司与新兴重工、正丰公司与金某2公司、金某2公司与上海宝钢签订的合同、审计报告、中国银行收款回单、证人姜某、梁某、徐某1、范某、徐某2、李某1、李某2、丁某等人的证言、上诉人王中正的供述等。
上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
上诉人王中正上诉所提没有诈骗行为、没有非法占有目的、购买彩票时具有履约能力，其行为只构成挪用资金罪的上诉理由及辩护人所提王中正在合同签订、履行过程中没有虚构事实、隐瞒真相，不构成犯罪的辩护意见，经查，上诉人王中正在与被害单位新兴重工（天津）国际贸易公司邯郸分公司签订供货合同过程中，向被害单位隐瞒了从金某2公司处购货的真相，在履行过程中，假借上海宝钢之名，要求新兴重工支付全部尾款，在收到尾款后，将其中的900万元用于购买彩票挥霍，而没有用于合同目的，其供述购买彩票时已亏空1000多万元，而且实际造成被害单位巨额货款不能追回，证明其购买彩票时并无履约能力，王中正在履行合同过程中虚构事实，隐瞒真相，挥霍被害单位货款900万元，其行为构成合同诈骗罪，该上诉理由及辩护意见不能成立；上诉人王中正上诉所提王某2在犯罪中的地位、作用没有查清，经查，本案认定王中正挥霍货款900万元的事实清楚，王某2不在案不影响对王中正的定罪量刑；王中正上诉和辩护人辩护所提案发后王中正亲属退赃折合500余万元，经查，王中正挥霍被害单位货款900万元，案发后尚有价值巨大的货物未履行，被害单位追回价值500余万元货物及货款后，王中正仍有价值1600余万元的货物没有履行，故不存在积极退赃的情节。该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于辩护人所提王中正的行为系单位行为的辩护意见，经查，正丰公司股东为王中正夫妻二人，实际由王中正负责经营，收益归王中正支配，在本案中王中正是以单位名义签订、履行合同属实，但实际系个人经营；辩护人所提购买彩票行为不构成挥霍的辩护意见与常理不符，购买彩票风险极大，上诉人王中正使用被害单位货款购买彩票的行为应属挥霍。
本院认为，上诉人王中正在签订、履行与被害单位新兴重工（天津）国际贸易公司邯郸分公司的供货合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，挥霍新兴重工货款900万元，直接导致新兴重工巨额货款不能追回，其行为构成合同诈骗罪,且犯罪数额特别巨大；王中正的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。河北省人民检察院出庭意见中关于对王中正的行为定性为合同诈骗罪及一审判决适用法律错误的部分正确，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但综合考虑本案的犯罪数额及情节，原判对被告人王中正量刑偏重，且一审判决遗漏了对违法所得的追缴，应依法纠正。故依照《中华人民共和国刑法》二百二十四条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
维持邯郸市中级人民法院（2016）冀04刑初2号刑事判决对上诉人王中正的定罪部分；
撤销邯郸市中级人民法院（2016）冀04刑初2号刑事判决对上诉人王中正的量刑部分；
上诉人王中正犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月4日起至2029年4月3日止）
对上诉人王中正的犯罪所得予以追缴，返还给被害单位新兴重工（天津）国际贸易公司邯郸分公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 武
审 判 员 赵成燕
代理审判员 宋雪敏
二〇一七年四月十四日
书 记 员 刘志伟