北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)京02刑终162号
原公诉机关北京市东城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张新健，男，1973年8月3日出生于江西省余干县，汉族，大学文化，江西隆兴信息发展有限公司法定代表人，户籍地江西省吉安市吉州区；因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月24日被羁押，同年4月1日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
指定辩护人王淼，北京市炜衡律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人张新健犯诈骗罪一案，于二○一八年一月二十五日作出（2017）京0101刑初716号刑事判决。原审被告人张新健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二Ｏ一八年四月十八日公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员李瑞明、检察官助理姚彩云出庭履行职务，上诉人张新健及其指定辩护人王淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：2016年1月至2017年1月间，被告人张新健以参加“激活资金”“通过香港绿色通道接收国外投资款”等项目可获取高额回报为由，向被害人温某、钟某、李某1、徐某、赵某、柳某���供虚假的大额存款证明材料，在北京市东城区某酒店等地，骗取以上被害人总计人民币311万元（以下币种均为人民币）。案发前，被告人张新健退还部分被害人总计56万余元。被告人张新健于2017年2月24日被民警抓获，案发后张新健退还部分赃款。
原判认定上述事实的证据有：被害人温某、钟某、李某1、徐某、赵某、柳某的陈述，证人李某2、杨某、陆某、刘某的证言，温某提供的其与张新健之间的微信聊天记录、视听资料以及张新健向其展示的个人资信证明书、业务凭证、账户交易明细，钟某提供的其与张新健之间的微信聊天记录、短信记录，李某1提供的其与张新健之间的微信聊天记录以及张新健向其展示的个人存款证明、业务凭单、账户交易明细，徐某提供的张新健向其展示的个人存款证明、交易记录、交易回单、高效理财证明，赵某提供的张新健向其展示个人存款证明、业务凭单、账户交易明细，柳某提供的张新健向其展示的个人存款证明、交易明细、存款单，被害人、证人提供以及侦查机关依法调取的账户交易明细、业务凭证、业务回单、存款凭条等，受案登记表、到案经过、工作记录、司法鉴定意见书、常住人口基本信息以及被告人张新健的供述等。
根据上述事实及证据，北京市东城区人民法院认为：被告人张新健以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成诈骗罪，依法亦应予刑罚处罚。故判决：一、被告人张新健犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万三千元。二、责令被告人张新健退赔被害人温某、钟某人民币二十四万四千元；退赔被害人李某1人民币四十九万元；退赔被害人徐某人民币九万五千元；退赔被害人赵某人民币三���万元；退赔被害人柳某人民币七十四万六百零四元。
张新健的上诉理由为：1.其参与了“激活沉淀资金”项目，但在案存款证明均是杜某交给其的，其对存款证明是虚假的并不知情，故其不具有诈骗的主观故意，依法应宣告其无罪。2.其退还温某、钟某共计136.6万元，其中1万元现金给了温某；退还徐某的钱款超出一审法院认定其收取徐某的金额；退还柳某25万元。张新健为支持其无罪辩解，还申请法庭通知蒋某等人出庭作证。
张新健的辩护人关于张新健退还温某、钟某、徐某、柳某钱款的意见，与张新健的上诉理由一致，另提出以下辩护意见：1.在案并无充分的证据证明“激活沉淀资金”项目是虚假的；2.温某、钟某等6人具有密切关系，不排除6人投资失败后共同诬陷张新健的可能。综上，一审法院认定张新健犯诈骗罪的事实不清，证据不足，建���将本案发回重审。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见为：在案被害人的陈述及相关书证均证实张新健虚构了个人资金实力，以合作运作“激活沉淀资金”项目为名骗取被害人的钱款；除一审法院认定张新健退还金额外，张新健所提存在其他退款行为缺乏银行账户交易记录等证据的支持。综上，张新健的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，应驳回张新健的上诉，维持原判。
经审理查明：
2016年1月至2017年1月间，上诉人（原审被告人）张新健向被害人温某、钟某、李某1、徐某、赵某、柳某出示虚假大额存款证明，虚构个人巨额资金实力，以合作运作“激活沉淀资金”等项目可获取高额回报为由，骗取温某、钟某共计142万元，另分别骗取李某1、徐某、赵某、柳某49万元、15万元、30万元、75万元。温某等人发现被骗后，先后向侦查机关报案。案发前后，张新健退还温某、钟某共计136万元，退还徐某5.5万元，向柳某账户存款0.396万元。
2017年2月24日，张新健被侦查人员抓获归案。
上述事实除有经一审法院庭审质证、确认并经我院审核后确认的证据证明外，还有下列经本院二审质证并确认的证据证明：
1.被害人温某的陈述证明：张新健退给其和钟某总的钱款是一定的，就是136万元。张新健通过转账、POS机刷卡给的钱，没给过其现金。
2.上诉人张新健的当庭供述证明：其通过转账和刷信用卡的方式向温某、钟某退过款。
关于张新健所提通知蒋某等人出庭作证的申请，经查：张新健未能提供相关证人的有效联系方式，法庭经审查后认为蒋某等人亦不属于应当出庭的证人，故对张新健所提申请不予准许，并根据在案证据对张新健的行为作出认定。
关于张新健所提应宣告其无罪的意见，以及其辩护人所提建议将本案发回重审的意见，经查：（1）被害人温某等人均指证张新健虚构了其本人而非杜某有巨额存款的资金实力，以合作运作“激活沉淀资金”项目为名骗取他人钱款；（2）高效理财证明等书证载明张新健有上亿元的个人存款，相关文件上有张新健的签字确认，进一步印证了被害人所证张新健虚构事实一节，足以排除辩护人所提被害人共同诬陷张新健的怀疑；（3）银行账户交易明细证明张新健实际收取了被害人的钱款，而张新健也不存在其对温某等人所称的巨额存款，“激活沉淀资金”项目显系张新健虚构的骗局；（4）张新健辩称存款证明系杜某提供，侦查机关未能查找到杜某，但该节并不影响法庭对张新健虚构其个人巨额资金实力事实的认定，以及对张新健行为性质的判定。综上，在案证据足以认定张新健所犯诈骗罪行，张新健及其辩护人所提宣告无罪或者将本案发回重审的意见均不能成立，本院不予采纳。
关于张新健及其辩护人所提张新健已退还温某、钟某136.6万元的意见，经查：（1）根据张新健的供述，除一审法院已认定其退还温某、钟某的117.6万元外，其还通过给付温某现金、POS机刷卡套现等方式退还过19万元；（2）温某否认收到张新健给付的1万元现金，同时认可张新健采用信用卡套现和转账两种方式共计归还其和钟某136万元；（3）张新健对归还温某、钟某136.6万元的具体经过缺乏明确的供述，温某也不能清晰证明是如何收取张新健退还的136万元。综上，根据供证一致原则，可认定张新健已退还温某、钟某136万元，张新健及其辩护人关于张新健退还温某、钟某钱款具体金额的意见，在136万元的范围内成立，本院对该部分意见予以采纳��
关于张新健及其辩护人所提张新健退还徐某、柳某钱款的意见，经查：除一审法院已认定张新健退还徐某、柳某的金额外，无任何证据甚至是线索能够证明张新健还存在其他退还徐某、柳某钱款的行为。故张新健及其辩护人所提该项意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）张新健以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。一审法院认定张新健犯诈骗罪的主要事实清楚；但认定张新健退还温某、钟某钱款具体金额有误，导致对张新健量刑不当，本院依法予以改判；一审法院通过证据审查确认了柳某的实际损失为74.604万元，在判决主文第二项中又责令张新健“退赔被害人柳某人民币七十四万六百零四元”，出现了明显的数额表述错误，本院一并予以更正。北京��人民检察院第二分院所提在案证据足以认定张新健实施了诈骗犯罪，以及张新健有关退还徐某、柳某钱款的辩解无任何证据支持的出庭意见成立，本院予以采纳。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、上诉人张新健犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年九个月，罚金人民币一万三千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月24日起至2029年11月23日止，罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、责令上诉人张新健退赔被害人温某、钟某人民币六万��；退赔被害人李某1人民币四十九万元；退赔被害人徐某人民币九万五千元；退赔被害人赵某人民币三十万元；退赔被害人柳某人民币七十四万六千零四十元。
本判决为终审判决。
审判长 周 耀
审判员 漆爱君
审判员 张 浩
二〇一八年四月二十七日
书记员 陈文迪