广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1135号
上诉人（原审原告）：吴康明，男，1958年1月9日出生，汉族，住广东省吴川市。
委托诉讼代理人：吴国志，广东誉志律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴荣，广东誉志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴川市张炎纪念中学。住所地：广东省吴川市塘缀镇解放路***号。
法定代表人：吴康旺，该校校长。
委托诉讼代理人：陈文海，男，1972年8月25日出生，汉族，住广东省吴川市，系该校副校长。
委托诉讼代理人：吴亚尧，吴川市公职律师事务所律师。
原审第三人：广东三穗建筑工程有限公司，统一社会信用代码：914408831946704746，住所地：广东省吴川市梅录镇糖厂路23号。
法定代表人：邹滔，该公司经理。
委托诉讼代理人：张庆瑞，男，1946年12月20日出生，汉族，住广东省吴川市，系该公司员工。
上诉人吴康明因与被上诉人吴川市张炎纪念中学（以下简称张炎中学）及原审第三人广东三穗建筑工程有限公司（以下简称三穗公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院（2015）湛吴法民三初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吴康明及其委托诉讼代理人吴国志，被上诉人张炎中学的委托诉讼代理人陈文海、吴亚尧，原审第三人三穗公司的委托诉讼代理人张庆瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴康明上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持吴康明在一审中的诉讼请求，张炎中学至2015年3月13日止尚欠吴康明工程款本金1077590.32元和利息5147910.82元，共计6225501.14元，自2015年3月14日起至付清工程欠款时止，张炎中学仍应按月息2.5%支付利息给吴康明；二、判决由张炎中学负担一、二审的全部诉讼费。事实和理由：一、《张炎纪念中学教师宿舍楼承建合同》（以下简称《承建合同》）订立的主体是张炎中学和吴川市第一建筑工程公司第二分公司(以下简称第二分公司)。该合同未违反法律禁止性规定，该合同合法有效。原审适用1989年建设部颁布的《施工企业资质管理规定》第二十一条、第二十五条的规定认定《承建合同》无效是错误的。《施工企业资质管理规定》第二十一条规定：“禁止施工企业倒手转包工程。本条所称倒手转包系指工程承包者将工程转交其他单位，只收取管理费，不对工程施工进行管理，不承担技术、经济责任的行为。”依此规定，就本案来说就是禁止第二分公司与张炎中学签订《承建合同》后，再将工程转包给吴康明。如果违反此规定，只能对第二分公司进行行政处罚，并不因此导致《承建合同》无效。原审适用上述规定认定《承建合同》无效是错误的。《施工企业资质管理规定》第二十五条规定：“建设单位不得将工程发包给不具备承包该项工程资质条件的施工企业。”本案不存在此情形。张炎中学作为建设单位，将工程发包给具备承包该项工程资质条件的第二分公司无过错，也不违法。原审认定《承建合同》无效是错误的。二、原审适用1981年的相关法律规定是错误的。1981年的相关法律规定已经在1993年被修正了。《施工企业资质管理规定》于1995年5月20日已被建筑部通过颁布《建筑企业资质管理规定》所废止。涉案合同是1995年签订的，应适用1993年的相关规定。三、原审认为“吴康明请求利息从1997年1月计算，由于《承建合同》无效，其中约定的欠款计息方法也归于无效”是错误的。一方面，如上所述，《承建合同》合法有效，其中关于利息的约定也当然有效。另一方面，《承建合同》第九条有关利息的约定，属于工程竣工合格结算造价所欠工程款利息的约定，属于结算清算条款，即使《承建合同》无效，第九条约定也属于有效条款。四、原审不采信吴康明提供的《收据》中的手写部分，也是错误的。原审认为“根据粤南[2016]文鉴字第534号司法鉴定意见书可知，标称日期为2000年9月30日的《收据》第四段计息办法：……两年以上月息按2.5%计算”手写字迹的形成时间与其标称时间不符，其手写部分是后来补写上去的，该《收据》一式两份，吴康明在两份《收据》上均有签名，但张炎中学收执保存的《收据》没有手写部分内容。故该手写部分内容并非双方真实意思表示，而且该手写部分的内容是双方签订的无效合同中约定的欠款计息方法，张炎中学也不认可此计息方法，故对吴康明的利息主张不予采纳”是错误的。主要理由如下：《收据》的手写部分“计息办法：根据工程承包合同，自1997年1月1日起所欠工程款一年内按月息1.5%计，一年以上至两年按月息2%计，两年以上按月息2.5%计”合法有效。一方面，经鉴定，该手写部分虽然晚于《收据》签订的日期2000年9月30日，但因该部分是由张炎中学当时的校长杨学翔亲笔添加的，该手写部分合法有效。张炎中学提供的任免通知不能证明杨学翔卸任的时间，因为任免职通知不能等同于该通知实际宣布执行的时间。张炎中学逾期举证并且无该任免通知具体宣布执行时间的证据材料，不能证明张炎中学待证的事实。另一方面，通常情况下，《收据》是张炎中学出具给吴康明的凭证，一式两份。张炎中学持有的《收据》无手写内容，不影响吴康明持有的《收据》的效力，应以吴康明持有的《收据》为准作为定案依据。五、原审认定的工程款本金数额、计算起始时间和利率均错误，应当按张炎中学截止1996年5月21日实欠工程款1223437.82元作为基数计算利息。1、张炎中学欠吴康明工程款1223437.82元。诉争合同项下的工程量包括主体工程和附加零星工程。主体工程包括教师宿舍的土建部分和水电安装（详见《单位工程竣工验收证明书》）。附加工程包括旧教师宿舍楼装修、教学楼东边卫生间等（详见《关于吴康明部分垫资建校工程款项结算情况》）及零星工程。全部工程款共计2699437.82元（详见《张炎纪念中学教师宿舍楼还款协议》，以下简称《还款协议》）。从1995年11月3日起至1996年5月21日止（1996年5月22日至1996年底止无付款记录）张炎中学共支付工程款1476000元，尚欠1223437.82元。2、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十一条的规定，张炎中学应当先付息后再还本。从1997年1月1日至1997年1月11日，张炎中学付了8600元，此期间按本金1223437.82元、月息2.5%计息，张炎中学应支付10195.31元利息，扣减已付的8600元，张炎中学欠息1595.31元。从1997年1月12日至1997年1月28日，张炎中学支付2000元，此期间按本金1223437.82元、月息2.5%计息，张炎中学应支付17332.04元利息，扣减已付的2000元，张炎中学尚欠15332.04元，加上期欠息1595.31元，共欠息16927.35元。从1997年1月29日至1997年3月12日，张炎中学支付6万元，此期间按本金1223437.82元、月息2.5%计息，张炎中学应支付43839.85元利息，加上期欠息16927.35元，张炎中学共应支付利息60767.2元，扣减已付的6万元，张炎中学欠息767.2元。从1997年3月13日至1997年3月17日，张炎中学支付15000元，此期间按本金1223437.82元、月息2.5%计息，张炎中学应支付5097.67元利息，加上期欠息767.2元，张炎中学共应支付利息5864.86元，已支付的15000元先用于抵扣利息5864.86元，剩余的9135.14元用于抵扣本金，张炎中学尚欠本金1214302.68元。从1997年3月18日至1997年4月22日，张炎中学支付3万元，此期间按本金1214302.68元、月息2.5%计息，张炎中学应支付34405.24元利息，扣减已付的3万元，张炎中学欠息4405.24元。从1997年4月23日至1997年6月17日，张炎中学支付2000元，此期间按本金1214302.68元、月息2.5%计息，张炎中学应支付54643.62元利息，加上期欠息4405.24元，共欠息59048.86元，扣减已付的2000元，张炎中学欠息57048.86元。从1997年6月18日至1997年6月25日，张炎中学支付5000元，此期间按本金1214302.68元、月息2.5%计息，张炎中学应支付8095.35元利息，加上期欠息57048.86元，共欠息65144.21元，扣减已付的5000元，张炎中学欠息60144.21元。从1997年6月26日至1997年6月28日，张炎中学支付2000元，此期间按本金1214302.68元、月息2.5%计息，张炎中学应支付2023.84元利息，加上期欠息60144.21元，共欠息62168.05元，扣减已付的2000元，张炎中学欠息60168.05元。从1997年6月29日至1997年8月11日，张炎中学支付3万元，此期间按本金1214302.68元、月息2.5%计息，张炎中学应支付37441元利息，加上期欠息60168.05元，共欠息97609.05元，扣减已付的3万元，张炎中学欠息67609.05元。从1997年8月12日至1997年8月16日，张炎中学支付10万元和1.8万元，此期间按本金1214302.68元、月息2.5%计息，张炎中学应支付5059.59元利息，加上期欠息67609.05元，共欠息72668.64元，已付的118000元用于抵扣利息72668.64元，剩余的45331.36元用于抵偿本金，张炎中学欠本金1168971.32元。从1997年8月17日至1997年8月24日，张炎中学支付10万元，此期间按本金1168971.32元、月息2.5%计息，张炎中学应支付6819元利息，已付的10万元，用于抵扣利息6819元，剩余的93181元用于抵偿本金，张炎中学欠本金1077590.32元。从1997年8月25日至1997年10月24日，张炎中学支付1万元，此期间按本金1077590.32元、月息2.5%计息，张炎中学应支付53879.51元利息，扣减已付的1万元，张炎中学欠息43879.51元。从1997年10月25日至1998年5月30日，张炎中学支付1.2万元，此期间按本金1077590.32元、月息2.5%计息，张炎中学应支付193966.25元利息，加上上期欠息43879.51元，共欠息237845.76元，扣减已付的1.2万元，张炎中学尚欠息225845.76元。从1998年6月1日至1998年12月30日，张炎中学支付1000元，此期间按本金1077590.32元、月息2.5%计息，张炎中学应支付188578.3元利息，加上期欠息225845.76元，共欠息414424.07元，扣减已付的1000元，张炎中学欠息413424.07元。从1999年1月1日至1999年2月30日，张炎中学支付5000元，此期间按本金1077590.32元、月息2.5%计息，张炎中学应支付53879.51元利息，加上期欠息413424.07元，共欠息467303.58元，扣减已付的5000元，张炎中学欠息462303.58元。从1999年3月1日至1999年3月30日，张炎中学支付9.4万元，此期间按本金1077590.32元、月息2.5%计息，张炎中学应支付26939.76元利息，加上期欠息462303.58元，共欠息489243.34元，扣减已付的9.4万元，张炎中学尚欠息395243.34元。从1999年4月1日至1999年9月30日，张炎中学支付2万元，此期间按本金1077590.32元、月息2.5%计息，张炎中学应支付161638.54元利息，加上期欠息395243.34元，共欠息556881.88元，扣减已付的2万元，张炎中学欠息536881.88元。从1999年10月1日至2000年4月30日，张炎中学支付4000元，此期间按本金1077590.32元、月息2.5%计息，张炎中学应支付188578.3元利息，加上期欠息536881.88元，共欠息725460.18元，扣减已付的4000元，张炎中学欠息721460.18元。从2000年5月1日至2000年6月30日，张炎中学支付1万元，此期间按本金1077590.32元、月息2.5%计息，张炎中学应支付53879.51元利息，加上期欠息721460.18元，共欠息775339.69元，扣减已付的1万元，张炎中学欠息765339.69元。从2000年7月1日至2000年7月30日，张炎中学支付3.6万元，此期间按本金1077590.32元、月息2.5%计息，张炎中学应支付26939.76元利息，加上期欠息765339.69元，共欠息792279.45元，扣减已付的3.6万元，张炎中学欠息756279.45元。从2000年8月1日至2000年9月30日，张炎中学支付3.45万元，此期间按本金1077590.32元、月息2.5%计息，张炎中学应支付53879.51元利息，加上期欠息756279.45元，共欠息810158.96元，扣减已付的3.45万元，张炎中学欠息775658.96元。从2000年10月1日至2015年3月13日，按本金1077590.32元、月息2.5%计息，张炎中学应支付4672251.86元利息，此期间支付的30万元作为利息扣除，尚欠息4372251.86元，加上期欠息775658.96元，张炎中学欠息5147910.82元。综上，张炎中学至2015年3月13日尚欠本金1077590.32元、利息5147910.82元，共计6225501.14元。自2015年3月14日起至付清工程欠款时止，张炎中学仍应按月息2.5%支付利息。《承建合同》合法有效，原审判决认定事实、适用法律、实体处理均有错。请求二审法院依法改判，支持吴康明的上诉请求。
被上诉人张炎中学辩称，一、《承建合同》无效。吴康明是以第二分公司的名义承包涉案工程的。吴康明是实际施工人。1995年9月18日，甲方张炎中学与乙方第二分公司签订《承建合同》，乙方注明为“教育局公司吴康明施工队”。合同也是由吴康明作为代表签订的，实际全程独立履行该合同的也是吴康明。从吴康明与第二分公司签订的《建筑工程转包协议书》来看，吴康明是以第二分公司的名义承包工程。吴康明是实际施工人，是本案适格的主体。原审认定事实正确。事实上，吴康明一直是以其个人名义主张涉案合同权利，并提起诉讼的，吴康明称订立合同的主体是第二分公司及张炎中学没有事实依据。涉案合同违反法律、国家政策和社会公共利益，是无效合同。吴康明与第二分公司之间不存在劳动关系或雇佣关系，吴康明作为自然人，没有相应的资质，其所谓的“教育局公司吴康明施工队”没有营业执照，其承建的教师宿舍楼涉及社会公共利益。《承建合同》违反了法律、法规、国家政策，损害了社会公共利益。原审适用《承建合同》订立之前的《中华人民共和国民法通则》、司法解释、部门规章、《中华人民共和国经济合同法》、《施工企业资质管理规定》的有关规定认定《承建合同》无效是正确的。吴康明称《承建合同》有效是错误的。广东省人民政府颁布的《广东省建筑市场管理规定》第五条规定：“各种工程建设的勘察设计、施工承包单位，须持有技术资质等级证书（施工单位还须持有营业执照），在当地银行开立账户，方可承包工程。”涉案《承建合同》无效是铁证无误的事实，该合同无效，其中约定的工程造价、垫资款利息和欠款利息等条款都是无效的，该合同第九条约定属于无效条款。二、原审不采信《收据》的手写部分是正确的。经鉴定，《收据》的手写部分是擅自后补的，手写字迹的形成时间与其标称的时间不符。该《收据》一式两份，吴康明在两份《收据》上都签了名，但张炎中学保留的《收据》没有手写部分的内容。该手写部分不是双方的真实意思表示，张炎中学不认可该计息方法。三、2000年9月30日是双方最终结算日。双方之间只签订了《承建合同》，增加的工程和零星工程没有合同，也没有工程价款和利息的约定。《承建合同》约定工程款金额是1439620元，其余的工程款没有约定。直到2000年9月30日，张炎中学才收到吴康明开出的三张工程款发票，金额为2699437.82元。吴康明也是于2000年9月30日在《收据》中确认其至2000年9月30日止共收到张炎中学支付的2076000元，原审认定2000年9月30日为双方最终结算之日是正确的。吴康明称按实欠工程款金额依约计算利息是错误的。《承建合同》为无效合同，吴康明作为自然人没有法定施工资质是导致该合同无效的原因，吴康明对于合同无效有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条第二款、第六十一条第一款、《中华人民共和国经济合同法》第十六条的规定，逾期付款导致利息损失应由其自行承担。《承建合同》为无效合同，合同中关于逾期利息的约定也无效。吴康明称截至1996年5月21日实欠工程款1223437.82元，并要求依约计算利息，均不能得到支持。由于《承建合同》是在《中华人民共和国合同法》实施前订立的，并且，该合同为无效合同，本案不能适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中的有关规定。吴康明在上诉状中引用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定是错误的。其上诉状中所主张的本金和利息违反了法律规定，吴康明的上诉请求应当被驳回。原审认定本案尚欠工程款本金323437.82元以及认定自2000年10月1日起按银行同期同类贷款利率支付利息，明显有利于吴康明。吴康明、张炎中学是按照无效合同约定的三级建筑标准进行结算的，但是吴康明没有相应的资质，其依法不应获取三级建筑的法定利润，双方结算工程款金额明显偏高。吴康明开出的施工工程款发票票面金额共计2699437.82元，该金额依法依理应下浮20%以上，应核减50多万元。张炎中学实际多付了工程款，吴康明没有任何损失，张炎中学不应支付工程款和利息。原审适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款的规定，直接认定张炎中学于2000年9月30日收到吴康明开出的施工工程款发票三张，金额共计2699437.82元，吴康明确认至2000年9月30日止共收到2076000元，故截止至2000年9月30日，尚欠工程款623437.82元，后吴康明于2000年10月至2015年3月期间收到张炎中学的工程款共计30万元，故尚欠的工程款本金为323437.82元。张炎中学为了息诉止争没有上诉，恳请二审法院对此情节予以考虑，不要支持吴康明的贪婪行为。吴康明称截止至1996年5月21日实欠工程款1223437.82元本金实属无稽之谈。另外，原判第二项限张炎中学自2000年10月1日起向吴康明支付利息明显不当，加重了张炎中学的责任。吴康明不仅是合同无效的过错方，而且在本案中取得了一定的经济利益，没有任何损失，其请求支付利息没有法律依据。相反，吴康明在政府清理教育系统负债期间拒不提供相关资料，致使涉案工程款未能得到政府专项资金的清偿，给张炎中学造成严重损失，张炎中学依理依法都没有义务支付利息给吴康明。退一步讲，即使张炎中学需要支付利息，利息也应从起诉之日起按银行同期同类贷款利率计算，而不是从2000年10月1日起计算。综上，吴康明的上诉事实和理由是错误的，其上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决已有利于吴康明。恳请二审法院依法驳回吴康明的上诉，作出公正裁判，维护张炎中学的合法权益。
原审第三人三穗公司述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。即使合同无效都应按照合同约定计算利息。
2015年3月6日，吴康明向一审法院起诉请求判决：一、张炎中学即时付给吴康明尚欠的工程款1476000元；二、由张炎中学负担本案全部诉讼费用。庭审中，吴康明增加诉讼请求如下：一、结算从1997年1月至2015年6月份利息为6123913.12元；二、吴康明于1996年与该校签订还款计划，但张炎中学从未按协议还款，十多年来吴康明低价卖物业支付工程材料款及工人工资损失约300多万元，造成巨额经济损失，不但破产还欠巨额债务，违约金按万分之五日计算，现要求张炎中学归还多年来的违约金100万元；三、1996年12月30日前垫资建校施工过程中产生的利息165457.25。综上所述，张炎中学应归还本金1223437.82元、利息6123913.12元、施工过程中的利息165457.25元及违约金100万元，合计8363896.19元。庭审中，吴康明撤回关于违约金100万元的请求。原审法院依职权追加三穗公司作为本案第三人参加诉讼。
原审法院认定：1995年9月18日，张炎中学为甲方与第二分公司（教育局公司吴康明施工队）为乙方作为合同当事人签订了《承建合同》，约定由乙方采取包工包料包税金包工期包质量等包干形式承建甲方一幢六层教师宿舍楼，乙方部分垫资，每平方米造价490元（不包括水电安装）。《承建合同》还约定“乙方要按三级公司的规格配足施工技术人员、机械设备和附设备”，“施工期从捣制地基起至全部竣工验收共七个月（即从1995年10月2日起至1996年4月30日止），若延迟，每天罚乙方1000元。”该合同第九条约定：“乙方捣制开始后，甲方按进度付款60万元，1996年春节开学后10天内甲方付足60万元给乙方，其余不足部分由乙方垫资解决。垫资部分在施工期间甲方计三个半月利息给乙方，月利息按1.5%计。工程竣工验收合格后结算造价，所欠款甲方分期付给乙方。计息办法：一年内按月息1.5%计，一年以上至两年按月息2%计，两年以上按月息2.5%计”。《承建合同》的甲方盖章签名处有甲方的公章及代表李志强的签名，乙方盖章签名处有第二分公司的公章、吴康明的签名及其私章。1995年12月8日，第二分公司为甲方与吴康明为乙方作为合同当事人签订《建筑工程转包协议书》，约定第二分公司将上述工程转包给吴康明。上述工程于1996年6月29日竣工，《单位工程竣工验收证明书》中载明合同造价为150万元。1996年12月28日，经张炎中学领导班子全体成员校对、校算、结算，确认吴康明部分垫资建校工程总工程款为2519437.82元。2000年9月30日，张炎中学收到吴康明开出的施工工程款发票三张，发票上载明总金额为2699437.82元。
另查明，张炎中学申请对以下事项进行鉴定：一、标称日期为“2000年9月30日”的《收据》第四段手写字迹“计息办法：……两年以上月息按2.5%计算”的形成时间。二、标称日期为“2000年10月6日”的《还款协议》落款处“吴川市张炎纪念中学”公章印文与样本公章印文是否为同一枚印章盖印。三、落款处“吴川市张炎纪念中学”公章印文的形成时间。四、手写字迹的形成时间。原审法院依法委托广东南天司法鉴定所进行鉴定。该所于2016年12月16日作出粤南[2016]文鉴字第534号司法鉴定意见书，认为：一、标称日期为“2000年9月30日”的《收据》第四段“计息办法：……两年以上月息按2.5%计算”手写字迹形成时间与其标称时间不符，应形成于2001年7月前后。二、标称日期为“2000年10月6日”的《还款协议》落款处“吴川市张炎中学”公章印文与样本公章印文是同一枚印章盖印。三、标称日期为“2000年10月6日”的《还款协议》落款处“吴川市张炎纪念中学”公章印文形成时间与其标称时间基本相符。四、标称日期为“2000年10月6日”的《还款协议》手写字迹形成时间与其标称时间基本相符。
原审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案的焦点问题是：一、涉案《承建合同》的当事人是谁。二、涉案《承建合同》是否有效。三、张炎中学尚欠吴康明多少工程款本金。四、张炎中学尚欠吴康明多少工程款利息。五、吴康明请求张炎中学支付1996年12月30日前的垫资利息能否得到支持。
一、关于涉案《承建合同》的当事人是谁的问题。1995年9月18日，张炎中学为甲方与第二分公司（教育局公司吴康明施工队）为乙方作为合同当事人签订了《承建合同》，乙方注明为“教育局公司吴康明施工队”，合同也是吴康明作为代表签订的，实际全程独立履行该合同的也是吴康明，从吴康明与第二分公司于1995年12月8日签订的《建筑工程转包协议书》的内容来看，吴康明是借用第二分公司的资质承包工程，故认定吴康明为涉案《承建合同》的实际施工人，吴康明可作为诉讼适格主体。
二、涉案《承建合同》是否有效的问题。该合同是张炎中学与第二分公司于1995年9月18日签订，签订时间在《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》实施之前，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”的规定，故本案只能适用诉争合同成立之前的《中华人民共和国民法通则》、司法解释、部门规章及《中华人民共和国经济合同法》作为认定合同效力的依据。根据《中华人民共和国经济合同法》第七条“下列经济合同为无效：一、违反法律和国家政策、计划的合同”、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款“下列民事行为无效：违反法律或者社会公共利益的”以及参照《施工企业资质管理规定》第二十一条“禁止施工企业倒手转包工程。本条所称倒手转包系指工程承包者将工程转交其他单位，只收取管理费，不对工程施工进行管理，不承担技术、经济责任的行为”、第二十五条“建设单位不得将工程发包给不具备承包该项工程资质条件的施工企业”的规定，吴康明与第二分公司不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，不具备法定施工资质，故涉案《承建合同》为无效合同。
三、关于张炎中学尚欠吴康明多少工程款本金的问题。虽然《承建合同》为无效合同，但吴康明已经实际组织施工，其工程亦经有关部门验收合格并交付使用，且吴康明与张炎中学办理了工程对账结算手续，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，吴康明关于给付工程价款的请求，应予支持。关于张炎中学尚欠的工程价款为多少的问题。2000年9月30日，张炎中学收到吴康明开出的施工工程款发票三张，金额共计2699437.82元，吴康明确认张炎中学到2000年9月30日止共付给其2076000元。故截止至2000年9月30日，张炎中学尚欠吴康明的工程价款为623437.82元（2699437.82元-2076000元）。后吴康明分别于2000年10月21日、2000年10月26日、2002年2月7日、2004年1月20日、2005年9月5日、2008年10月16日、2009年7月29日、2010年3月25日、2015年3月12日收到张炎中学偿还的工程款2万元、2万元、3万元、2万元、2万元、5万元、9万元、3万元、2万元，总共30万元，故尚欠的工程款本金为323437.82元（623437.82元－30万元）。吴康明请求张炎中学即时付给其尚欠的工程款1223437.82元，缺乏事实和法律依据，不予支持。
四、关于张炎中学尚欠吴康明多少工程款利息的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，欠付的工程价款应当包括法定利息。吴康明请求利息从1997年1月计算，由于《承建合同》无效，其中约定的欠款计息方法也归于无效。吴康明应对其挂靠行为承担相应的过错责任，故其主张从1997年1月计算利息，不予支持。鉴于2000年9月30日张炎中学才收到吴康明开出的施工工程款发票，吴康明确认张炎中学到2000年9月30日止共付给其2076000元，故2000年9月30日视为双方最终结算之日，工程款的法定利息损失应当自结算之日起予以保护。又根据广东南天司法鉴定所于2016年12月16日作出的粤南[2016]文鉴字第534号司法鉴定意见书可知，标称日期为“2000年9月30日”的《收据》第四段“计息办法：……两年以上月息按2.5%计算”手写字迹的形成时间与其标称时间不符，其手写部分是后来补写上去的，该《收据》一式两份，吴康明在两份《收据》上均有签名，但张炎中学收执保存的《收据》没有手写部分内容。故该手写部分内容并非双方真实意思表示，而且该手写部分的内容是双方签订的无效合同中约定的欠款计息方法,张炎中学也不认可此计息方法，故对吴康明的利息主张不予采纳。利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。吴康明请求结算从1997年1月至2015年6月份的利息6123913.12元，不予支持。利息应分别为：一、自2000年10月1日起至2000年10月21日止，以623437.82元为基数；二、自2000年10月22日起至2000年10月26日止，以603437.82元（623437.82元－2万元）为基数；三、自2000年10月27日起至2002年2月7日止，以583437.82元（603437.82元－2万元）为基数；四、自2002年2月8日起至2004年1月20日止，以553437.82元（583437.82元－3万元）为基数；五、自2004年1月21日起至2005年9月5日止，以533437.82元（553437.82元－2万元）为基数；六、自2005年9月6日起至2008年10月16日止，以513437.82元（533437.82元－2万元）为基数；七、自2008年10月17日起至2009年7月29日止，以463437.82元（513437.82元－5万元）为基数；八、自2009年7月30日起至2010年3月25日止，以373437.82元（463437.82元－9万元）为基数；九、自2010年3月26日起至2015年3月12日止，以343437.82元（373437.82元－3万元）为基数；十、自2015年3月13日起至付清工程欠款之日止，以323437.82元（343437.82元－2万元）为基数；以上均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。
五、关于吴康明请求张炎中学支付1996年12月30日前垫资利息165457.25元的问题。由于《承建合同》无效，其中约定的垫资计息方法也归于无效，故对该请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国经济合同法》第七条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第一条，《施工企业资质管理规定》第二十一条、第二十五条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十五条、第二十六条第二款的规定，判决：一、限吴川市张炎纪念中学在判决发生法律效力之日起三十日内向吴康明支付工程欠款323437.82元；二、限吴川市张炎纪念中学在判决发生法律效力之日起三十日内向吴康明支付自2000年10月1日起至还清工程欠款之日止的利息。[具体计息方法如下：（一）、自2000年10月1日起至2000年10月21日止，以623437.82元为基数；（二）、自2000年10月22日起至2000年10月26日止，以603437.82元（623437.82元－2万元）为基数；（三）、自2000年10月27日起至2002年2月7日止，以583437.82元（603437.82元－2万元）为基数；（四）、自2002年2月8日起至2004年1月20日止，以553437.82元（583437.82元－3万元）为基数；（五）、自2004年1月21日起至2005年9月5日止，以533437.82元（553437.82元－2万元）为基数；（六）、自2005年9月6日起至2008年10月16日止，以513437.82元（533437.82元－2万元）为基数；（七）、自2008年10月17日起至2009年7月29日止，以463437.82元（513437.82元－5万元）为基数；（八）、自2009年7月30日起至2010年3月25日止，以373437.82元（463437.82元－9万元）为基数；（九）、自2010年3月26日起至2015年3月12日止，以343437.82元（373437.82元－3万元）为基数；（十）、自2015年3月13日起至付清工程欠款之日止，以323437.82元（343437.82元－2万元）为基数；以上均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息]；三、驳回吴康明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71389.65元，由吴川市张炎纪念中学负担10400元，吴康明负担60989.65元；鉴定费52156元，由吴川市张炎纪念中学负担39117元，吴康明负担13039元。
本院二审期间，被上诉人张炎中学提交如下证据：只有吴康明私章，没有第二分公司公章的1995年9月18日的《张炎纪念中学教师宿舍楼承建合同》复印件，用以证明该合同当事人是吴康明和张炎中学。上诉人吴康明、原审第三人三穗公司没有提交新证据。本院组织当事人对证据进行了质证。上诉人吴康明、原审第三人三穗公司对被上诉人张炎中学提交证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为上述证据只有复印件没有原件，无法确认该证据的真实性。本院对被上诉人张炎中学提交的证据进行审查后认为，该证据不属于新证据，且该证据只有复印件没有原件，无法确认该证据的真实性，本院不予采纳。
本院二审除确认原审查明的事实外，另查明，三穗公司在原审庭审中称2003年吴川市第一建筑工程公司变更为三穗公司，第二分公司是三穗公司的下属机构，第二分公司无法人资格，第二分公司目前已不存在。吴康明、张炎中学对此无异议。吴康明在原审庭审中称因张炎中学陆续付款给其，所以其不清楚具体的垫资情况。
再查明，2000年10月6日，张炎中学与吴康明签订《还款协议》，协议中载明：主体工程及附加零星工程共2699437.82元，经双方协议决定尚欠款今后逐年的3月底支付10万元，9月底支付12万元，即每年支付22万元，利随本付清，直至付清本息为止。根据原审已质证的证据，张炎中学到2000年9月30日止共付给吴康明2076000元，吴康明分别于2000年10月21日、2000年10月26日、2002年2月7日、2004年1月20日、2005年9月5日、2008年10月16日、2009年7月29日、2010年3月25日、2015年3月12日收到张炎中学偿还的工程款2万元、2万元、3万元、2万元、2万元、5万元、9万元、3万元、2万元，总共30万元。
又查明，1999年6月10日至2002年2月20日执行贷款年利率一年（含）5.85%。
本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据吴康明的上诉理由、主张及被上诉人张炎中学的答辩意见和原审第三人三穗公司的陈述意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：
一、关于涉案《承建合同》的效力问题。本案中，涉案《承建合同》的乙方虽然注明是第二分公司（教育局公司吴康明施工队），但因本案中没有任何证据证明“教育局公司吴康明施工队”或吴康明属于第二分公司的下属分支机构或在册职工，故无法认定第二分公司与吴康明之间存在内部承包关系。吴康明上诉主张其与第二分公司之间属于转包关系。转包与借用资质的区别在于：1、转包关系中，转包一般是取得承包权以后产生的行为，借用资质关系中，没有资质的实际施工人往往是在争取承包权时就已经介入工程洽谈等活动。2、转包关系中，一般承包人会派驻少量管理人员参与施工管理，而借用资质关系中，出借资质的单位一般不会参与施工。根据转包与借用资质的区别分析第二分公司与吴康明之间属于转包关系还是借用资质的关系：首先，涉案《承建合同》上既有第二分公司的公章，也有吴康明的签名，吴康明在争取承包权时就已经介入工程洽谈等活动，第二分公司并不是先取得承包权，再将涉案工程转包给吴康明的。其次，涉案工程实际全程是由吴康明独立履行，张炎中学是与吴康明进行工程结算，张炎中学也是将工程款直接付给吴康明，本案中没有证据证明第二分公司参与过施工活动。根据以上情况认定吴康明与第二分公司之间不属于转包关系，吴康明实际是借用第二分公司的资质与张炎中学签订《承包合同》承包涉案工程。吴康明上述上诉主张的理由不能成立，本院不予采纳。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“本解释自二OO五年一月一日起施行。施行后受理的第一审案件适用本解释。施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”原审于2015年3月6日受理本案，故本案可适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的相关规定作为审理本案的法律依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，没有资质的实际施工人吴康明借用有资质的第二分公司的名义与张炎中学签订的《承包合同》无效。原审认定涉案《承包合同》无效并无不当，本院予以确认。吴康明上诉主张涉案《承建合同》有效的理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于张炎中学尚欠吴康明多少工程款及利息的问题。吴康明上诉提出应按照其所持有的《收据》中的手写部分计算利息。因吴康明持有的《收据》中的手写部分处没有加盖张炎中学的公章，也没有当时的法定代表人的签名，张炎中学对于该手写部分不予认可，该《收据》一式两份，张炎中学持有的《收据》上没有添加手写部分的内容，故无法认定张炎中学、吴康明在吴康明持有的《收据》中补充约定了利息。吴康明提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。吴康明上诉提出《承建合同》第九条属于结算清算条款，《承建合同》无效，不影响结算清算条款的效力，应按照《承建合同》第九条的约定计算利息。因涉案《承建合同》第九条只是对利息、结算后采取分期付款的方式支付工程款等内容进行约定，该条款中并没有对工程价款进行结算清算，该条款不属于结算清算条款，故吴康明提出的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。涉案《承建合同》无效，吴康明与张炎中学之间关于利息所达成的约定均无效，均不受法律保护，利息不应按照约定计付。虽然利息不按照约定计付，但因涉案工程已经竣工验收，张炎中学仍应在约定的期限内支付工程欠款给吴康明。张炎中学未能在约定的期限内支付工程欠款给吴康明，主观上存在过错，由此产生的资金占用期间的利息损失，应由张炎中学承担。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，吴康明与张炎中学之间关于利息所达成的约定均无效，利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。张炎中学与吴康明在2000年10月6日的《还款协议》中约定张炎中学应于2000年10月6日后的每年3月底支付10万元、9月底支付12万元至付清为止，张炎中学在2000年10月6日至2001年3月底期间只支付4万元（于2000年10月21日支付2万元、2000年10月26日支付2万元）给吴康明，张炎中学未能按照《还款协议》的约定在2000年10月6日至2001年3月底期间支付10万元给吴康明，导致吴康明产生利息损失，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，利息从张炎中学违反约定拖欠支付工程欠款之日起，即从2001年4月1日起计算。原审认定利息从2000年10月1日起计算不当，本院予以纠正。吴康明在原审庭审中称其不清楚具体的垫资情况，故无法根据具体的垫资时间、垫资金额、支付垫资款的期限等情况计算2001年4月1日前的利息。张炎中学从2001年4月1日起才开始承担支付利息的责任，张炎中学在2001年4月1日前支付的2116000元（2000年10月1日前支付2076000元、2000年10月21日支付2万元、2000年10月26日支付2万元）全部用于抵扣本金。张炎中学与吴康明未约定偿还的款项先用于偿还本金再用于偿还利息，当张炎中学偿还的款项不足以一并偿还本息时，款项先用于抵扣利息，再用于抵扣本金，符合一般的交易习惯及常理。张炎中学于2002年2月7日偿还的3万元不足以一并偿还本息，该笔款项先用于抵扣2001年4月1日至2002年2月7日期间的利息29675.11元[（2699437.82元-2116000元）×5.85%×313天÷360天]，剩余的324.89元（3万元-29675.11元）再用于抵扣本金，张炎中学于2004年1月20日至2015年3月12日期间偿还的款项不足以支付从2002年2月8日起计算的利息，全部作为利息予以扣减。综上，张炎中学尚欠工程款583112.93元（2699437.82元-2116000元-324.89元）及利息（利息以583112.93元为基数，自2002年2月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清之日止，张炎中学于2004年1月20日、2005年9月5日、2008年10月16日、2009年7月29日、2010年3月25日、2015年3月12日偿还的2万元、2万元、5万元、9万元、3万元、2万元全部作为利息予以扣减）。原审将张炎中学支付的款项全部作为本金予以抵扣，并判决张炎中学支付工程款323437.82元及利息[利息分别为：一、自2000年10月1日起至2000年10月21日止，以623437.82元为基数；二、自2000年10月22日起至2000年10月26日止，以603437.82元（623437.82元－2万元）为基数；三、自2000年10月27日起至2002年2月7日止，以583437.82元（603437.82元－2万元）为基数；四、自2002年2月8日起至2004年1月20日止，以553437.82元（583437.82元－3万元）为基数；五、自2004年1月21日起至2005年9月5日止，以533437.82元（553437.82元－2万元）为基数；六、自2005年9月6日起至2008年10月16日止，以513437.82元（533437.82元－2万元）为基数；七、自2008年10月17日起至2009年7月29日止，以463437.82元（513437.82元－5万元）为基数；八、自2009年7月30日起至2010年3月25日止，以373437.82元（463437.82元－9万元）为基数；九、自2010年3月26日起至2015年3月12日止，以343437.82元（373437.82元－3万元）为基数；十、自2015年3月13日起至付清工程欠款之日止，以323437.82元（343437.82元－2万元）为基数；以上均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息]不当，本院予以纠正。吴康明上诉主张张炎中学支付工程款1077590.32元及利息（至2015年3月13日止利息为5147910.82元，自2015年3月14日起至付清工程欠款时止的利息按月息2.5%计）给其，超出部分，本院不予支持。
综上所述，吴康明的上诉请求部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理部分有误，应予纠正。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省吴川市人民法院（2015）湛吴法民三初字第63号民事判决第三项；
二、变更广东省吴川市人民法院（2015）湛吴法民三初字第63号民事判决第一项为：限吴川市张炎纪念中学于本判决发生法律效力之日起三十日内支付工程款583112.93元给吴康明；
三、变更广东省吴川市人民法院（2015）湛吴法民三初字第63号民事判决第二项为：限吴川市张炎纪念中学于本判决发生法律效力之日起三十日内向吴康明支付利息（利息以583112.93元为基数，自2002年2月8日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清之日止，张炎中学于2004年1月20日、2005年9月5日、2008年10月16日、2009年7月29日、2010年3月25日、2015年3月12日支付的2万元、2万元、5万元、9万元、3万元、2万元作为利息从中扣减）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费71389.65元，由吴康明负担63389.65元，吴川市张炎纪念中学负担8000元；鉴定费52156元，由吴康明负担13039元，吴川市张炎纪念中学负担39117元；二审案件受理费55378.51元，由吴康明负担49378.51元，吴川市张炎纪念中学负担6000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 芳
审判员 王 瑾
审判员 李建明
二〇一七年九月十八日
书记员 朱浩光
附：相关法律条文及司法解释
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十八条本解释自二OO五年一月一日起施行。
施行后受理的第一审案件适用本解释。
施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列','2018-10-04
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