浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终7475号
上诉人（原审被告）谢丰丽，女，1968年5月31日出生，汉族，住杭州市西湖区。
委托代理人邹伟宪、方啟敏，上海众律律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑跃兴，男，1963年6月6日出生，汉族，住杭州市西湖区。
被上诉人（原审原告）顾静娟，女，1967年9月15日出生，汉族，住杭州市西湖区。
上诉人谢丰丽因与被上诉人郑跃兴、顾静娟侵权责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初5783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2016年1月8日，谢丰丽向原审法院提起诉讼称：郑跃兴、顾静娟因资金周转和生活所需向谢丰丽借款，并于2011年7月21日以公证委托的方式委托案外人杨俊代办抵押借款相关事宜。2011年7月28日，杨俊作为郑跃兴、顾静娟的受托人与谢丰丽签订《抵押借款合同》，约定借款本金80万元，于2011年10月27日归还，借款利息为不超过银行同期利率的四倍。郑跃兴将其名下位于杭州市西湖区房屋（以下简称202室房屋）抵押给谢丰丽。2011年7月28日，谢丰丽按照合同约定支付80万元至郑跃兴的账户中。借款到期后，郑跃兴、顾静娟拒绝归还本金及利息，故诉请判令：1、郑跃兴、顾静娟归还谢丰丽借款本金80万元；2、郑跃兴、顾静娟支付谢丰丽利息866133.3元（利息暂计算至2016年1月7日，之后至实际清偿之日止以80万元为基数按年利率24%另行计算）；3、郑跃兴、顾静娟支付谢丰丽律师费76445元；4、诉讼费用由郑跃兴、顾静娟承担。该案审理中，谢丰丽增加一项诉讼请求为对郑跃兴名下位杭州市西湖区室房屋予以折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。2016年12月26日，原审法院作出（2016）浙0106民初240号民事判决书，认定以下事实：2011年7月21日，郑跃兴、顾静娟作为委托人前往浙江省杭州市之江公证处办理委托公证。委托书载明：委托人郑跃兴、顾静娟系夫妻关系，现就坐落于教三路15号3单元202室房屋的抵押贷款事宜，委托杨俊为代理人，并以委托人的名义，全权处理以下事宜：1、代为签署与上述房地产抵押贷款相关的借款合同、抵押合同和其他合同、协议等文本。2、代为前往相关部门办理上述房地产的抵押登记手续，办理身份验证、申办和领取他项权证、缴纳相关费用。3、领取借款等涉及房产抵押借款的其他相关事项。4、提前还款，领取他项权证等资料，注销抵押登记等相关手续。杨俊在上述委托权限内代理委托人就上述委托事项所实施的法律行为及所造成的法律后果，委托人均予以承认。委托期限自2011年7月21日至2012年7月20日止。2011年7月28日，谢丰丽为抵押权人（甲方）与郑跃兴、顾静娟为抵押人（乙方）、郑跃兴为借款人（丙方）签订《抵押借款合同》一份，载明：丙方向甲方借款80万元，借款用途为周转；为担保甲方的债权，乙方同意将坐落于教三路15号3单元202室房产抵押给甲方作为借款的担保，双方协商该房屋价值为120万整；借款期限为2011年7月28日起至2011年10月27日止；借款利率为不超过银行同期利率的四倍。落款处郑跃兴、顾静娟的签名由杨俊代签。同日，谢丰丽与杨俊办理了房地产抵押登记手续并领取了编号为杭房他字第××号号房屋他项权证。同日，谢丰丽向郑跃兴名下的银行账户转账支付80万元。2013年4月8日，浙江省杭州市人民检察院以杨俊涉嫌合同诈骗、抽逃出资罪向本院提起公诉。本院于2013年6月24日作出（2013）浙杭刑初字第89号刑事判决书，认定被告人杨俊通过中介人员，招揽他人借款，诱骗借款人签署授权杨俊办理抵押贷款的委托书并进行公证，利用借款人的房产，隐瞒房屋产权人实际借款数额，以房屋产权人之代理人的身份与王松听、谢丰丽等人签订抵押借款合同，以2-3分不等的高额月息抵押借款，以骗取资金。2011年7月，被告人杨俊采用上述手段，利用郑跃兴提供的本市西湖区教三路15号3单元202室房产作抵押，与谢丰丽签订抵押借款合同借款80万元。其中以借款形式支付给郑跃兴31万元，实际占有49万元。被告人杨俊支付谢丰丽借款利息7.36万元，造成谢丰丽实际损失72.64万元。该刑事判决书认定被告人杨俊以非法占有为目的，单独或者伙同他人，隐瞒已负巨额债务、要占有部分借款的真相，以能办理房产抵押贷款为由，诱骗房屋产权人办理授权抵押房产的委托书，后以代理人的名义，利用房屋产权人的房产与出借人签订抵押借款合同、办理抵押登记手续，骗取部分借款，且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。故判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；同时责令被告人杨俊退赔犯罪所得赃款发还本案相关被害人。该刑事判决书现已生效。原审法院基于以上事实的认定，认为根据生效刑事裁判认定之内容，案涉《抵押借款合同》的签订、抵押登记手续办理和款项支付等行为实为杨俊合同诈骗犯罪事实的一部分，故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，案涉抵押借款合同因违反法律的强制性规定而应认定无效。并基于双方对谢丰丽因杨俊诈骗犯罪所受的损失均有过错，结合杨俊实际占有的49万元已经以利息方式向谢丰丽予以了部分返还等情形，原审法院酌定杨俊实际占有的49万元款项郑跃兴、顾静娟应承担30%的责任，即郑跃兴、顾静娟在返还31万元款项之外尚应向谢丰丽支付14.7万元，合计45.7万元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定判决：一、郑跃兴、顾静娟于判决生效之日起十日内支付谢丰丽款项457000元。二、驳回谢丰丽的其他诉讼请求。谢丰丽不服该判决向本院提出上诉。2017年5月15日，本院作出（2017）浙01民终1598号民事判决书，驳回上诉，维持原审法院判决。二审判决后，郑跃兴、顾静娟向原审法院交付了判决书确定的应由其履行的全部款项。因谢丰丽拒不配合郑跃兴、顾静娟办理房产抵押注销手续，郑跃兴、顾静娟于2017年7月3日起诉请求判令：1、谢丰丽立即协助郑跃兴、顾静娟办理坐落于“教三路15号3单元202房屋（房屋所有权证号为：杭房权西改字第××号号）”的房产抵押注销手续（他项权证号为杭房他字第××号号）。2、误工费、交通费1000元由谢丰丽承担。
原审法院认为，依据生效刑事判决认定的事实，案涉《抵押借款合同》的订立，实为犯罪人杨俊实施合同诈骗犯罪事实的一部分，合同的签订系犯罪人的犯罪手段之一。因刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚惩罚，意味着该犯罪行为系为法律所禁止。原审法院作出（2016）浙0106民初240号民事判决书已认定案涉《抵押借款合同》因违反法律强制性规定而应认定无效，且该判决已生效。在抵押权设立合同无效情形下，谢丰丽缺乏取得抵押权的合同依据。故郑跃兴、顾静娟要求谢丰丽协助其办理注销证号为杭房字第××号号杭州市教三路15号3单元202室房产的抵押权登记的诉讼请求具有事实和法律依据，原审法院予以支持。郑跃兴、顾静娟主张的误工费、交通费1000元，事实和法律依据，原审法院不予支持。谢丰丽经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、谢丰丽于判决生效后十五日内协助郑跃兴、顾静娟办理注销证号为杭房字第××号号杭州市教三路15号3单元202室房产的抵押权登记。二、驳回郑跃兴、顾静娟其他诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由谢丰丽负担。
宣判后，谢丰丽不服，向本院提起上诉称：一、原审程序严重违法。《民事诉讼法》第一百二十五条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状”。原审本应依法在立案后，开庭前，按法定期限向上诉人送达起诉状副本及应诉通知、举证通知等相关诉讼文书，告知答辩、举证等相关诉讼权利义务，但至今为止，上诉人仅收到本案的宣判传票和判决书二份法律文书，其余包括诉状在内的法律文书统统没有送达。被上诉人为什么诉？诉的什么？等等，上诉人是看了原审判决方才知道。原审连最基本的诉状都不送达，上诉人甚至连诉的什么都不知道，原审又是如何进行审理。《民事诉讼法》第一百三十六条规定：“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人”。而上诉人与原审有关联系的事实有三次：1、2017年7月13日15：12分接西湖区法院电话0571—884××××88)内容：要求告知家庭地址，有文件寄给上诉人，法官说如果家庭地址发生改变请告知，不然如果未收到也说你收到。2、2017年7月26日11：00分接邮政快递电话132××××90366)内容：说有快递送来上诉人家，必须本人签收，上诉人告知我们在上海无法收件，快递告知如三日内不去邮政取件，邮件将退回(当时上诉人夫妇在上海瑞金医院看病，无法自取邮件，邮件应该已经退回)。3、2017年8月5日14：36分接西湖法院电话0571—884××××88)，内容：告知当天下午开庭让上诉人马上出庭，上诉人回复，本人在台州根本不知道今天开庭，现在已是下午无法马上赶到。假若2017年7月26日快递邮件是包括诉状、开庭传票在内的文件，则应当认定该邮件的法律文书没有依法送达。《民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”。上诉人未经合法传票传唤，依法不可缺席判决。且上诉人事前不知开庭时间、地点，开庭当时身处外地，客观不能即时到庭，理由亦属正当，依法亦不可缺席判决。虽然原审适用的是简易程序，《民事诉讼法》第一百五十九条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利”。原审送达文书的方式无论如何简便，但都必须符合送达的法律规定，有效送达文书，以实现“应当保障当事人陈述意见的权利”的根本目的。原审这种严重违反诉讼程序的做法，完全剥夺了上诉人的全部诉讼权利。不仅不合法，而且不讲理，原审判决依法应予撤销。二、原审实体完全错误。就实体事实认定，既然原审确定本案案由为“侵权责任纠纷”，并判决上诉人履行协助注销抵押登记义务。《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。即一般侵权责任必须以主观过错为构成要件事实，而是否有过错的判断前提是行为人是否具有法定义务(法律规定的义务)。也即：无法定义务即无过错，无过错即无责任。尤其本案这种所谓“不作为侵权”，所谓“协助注销”义务，没有任何法律(特别是侵权责任法)将它规定为上诉人的法定义务，因此，本案应当按“无义务则无过错，无过错则无责任”的归责逻辑认定实体事实，至少应当确认侵权责任要件事实的齐备。之所以原审没有认定上诉人所谓侵权的要件事实，也没有述明其归责的心证理由，是因为本案没有所谓不作为侵权的事实。就归责法律适用，虽然原审确定本案案由为“侵权责任纠纷”，但其没有适用任何一条《侵权责任法》的，或与侵权责任有关的法条。而其所适用的《合同法》规定也好，《物权法》规定也罢，均是关于合同效力的规定，而非将侵权责任归责于上诉人的法律规定。综上，上诉人请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人原审诉讼请求。
被上诉人郑跃兴、顾静娟答辩称：上诉人认为一审程序违法，一审开庭时上诉人没有到庭，被上诉人询问了书记员，书记员告知有电话录音，且上诉人也明确告知了送达地址，故一审缺席审理是合法的。一审执行时，应由上诉人协助撤销他项权证的抵押，上诉人告知不可能撤销，被上诉人也将此情况告知了法院。
上诉人谢丰丽在二审期间提供通话详单、车票记录、医院就诊记录各1份，欲证明因为上诉人在上海就医，所以没有接收到法律文书。
被上诉人郑跃兴、顾静娟的质证意见为：如果是看病的话，应该在上海逗留两三天就可以了，而且看病的人并不是上诉人本人。
被上诉人郑跃兴、顾静娟无新证据提供。
本院的认证意见为:对上诉人提供的证据的真实性予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：虽然谢丰丽自称其夫妇在上海瑞金医院看病，无法自取邮件，但是原审法院已在与其电话中告知相应的邮件内容及法律后果，并且谢丰丽返回后亦未主动与原审法院联系，因此应由其承担相应的法律后果，故原审法院审理程序并无不当之处。生效判决已认定案涉《抵押借款合同》因违反法律强制性规定而无效，在郑跃兴、顾静娟向原审法院交付了生效判决确定的应由其履行的全部款项后，谢丰丽拒不配合郑跃兴、顾静娟办理房产抵押注销手续构成侵权，故原审法院判令谢丰丽协助郑跃兴、顾静娟办理注销证号为杭房字第××号号杭州市教三路15号3单元202室房产的抵押权登记，符合法律规定，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人谢丰丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 亮
审判员 李国标
审判员 韩圣超
二〇一七年十二月二十一日
书记员 徐亚萍
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