广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法商终字第423号
上诉人（原审被告）：日立电梯（中国）有限公司。住所地：广东省广州市天河区天河北路223号中信广场办公大楼62层（原名称为广州日立电梯有限公司），组织机构代码：61843723-9。
法定代表人：池村敏郎，董事长。
委托代理人：谢小玲，该公司员工。
委托代理人：张志坚，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市东方置地集团有限公司（原名称为深圳市东方置地实业有限公司）。住所地：广东省深圳市龙岗区龙岗街道龙河路榭丽花园B区一期东方国际茶都商铺301，组织机构代码：
法定代表人：黄少钦，董事长。
委托代理人：江伟勤，广东泛城律师事务所律师。
委托代理人：胡玉芳，广东泛城律师事务所律师。
原审被告：深圳市日立电梯销售有限公司。住所地：广东省深圳市福田区深南大道****号第*幢**层*号房。组织机构代码：组织机构代码：72471332-1。
法定代表人：梁耀强，总经理。
委托代理人：谢小玲，日立电梯（中国）有限公司员工。
委托代理人：张志坚，广东广和律师事务所律师。
原审被告：日立电梯（中国）有限公司深圳分公司（原名称为广州日立电梯有限公司深圳分公司）。住所地：深圳市福田区红荔西路鲁班大厦办公楼12层WS.ES.12EN-A，组织机构代码：70859138-7。
负责人：黎峰，总经理。
委托代理人：谢小玲，日立电梯（中国）有限公司员工。
委托代理人：张志坚，广东广和律师事务所律师。
上诉人日立电梯（中国）有限公司（以下简称日立电梯公司）因与被上诉人深圳市东方置地集团有限公司（以下简称东方置地公司）及原审被告深圳市日立电梯销售有限公司（以下简称日立电梯销售公司）、日立电梯（中国）有限公司深圳分公司（以下简称日立电梯深圳分公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2008）深龙法民初字第6457号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年8月14日，日立电梯公司授权日立电梯销售公司代为与东方置地公司洽谈签订“榭丽花园三期”电梯供货合同事宜，并在授权委托书中明确表示日立电梯销售公司在授权范围内的一切行为所产生的后果均由日立电梯公司承担。得到日立电梯公司的授权后，东方置地公司（甲方）与日立电梯销售公司（乙方）签订《榭丽花园三期电梯供货合同》（以下简称《供货合同》，向日立电梯销售公司购买电梯23台，合同总价款人民币（以下币种均为人民币）9306200元。该《供货合同》第四条货款支付方式方法：1、本合同生效之日起十天内，甲方（东方置地公司）支付本合同总价款10%（930620元）给乙方（日立电梯销售公司）作为定金，同时乙方向甲方提供等额的银行履约保函。2、电梯交货前90日，乙方出具书面函件通知甲方，甲方支付乙方本合同总价款20%（1861240元）给乙方作为预付款，同时，乙方向甲方提供等额的银行履约保函。3、乙方交付电梯前20日内发出付款通知书，甲方在接到付款通知书之日起10日内开具金额为总合同款的50%（4653100元），期限为90天的银行承兑汇票作为货款。在甲方开出银行承兑汇票的同时，乙方应向甲方提供等额的银行履约保函。4、乙方将本项目所需电梯设备全部运送至本项目工地后，由负责安装的广州日立电梯有限公司深圳分公司负责验收保管。全电梯设备送达之日起15日内，甲方支付款至总合同价款的97%（含甲方支付给乙方的定金在内）即￥1582054.00元，同时，乙方在每次支付款时应当开具等额的销售发票给甲方。5、余款3%（即279186元）作为产品质量保证金，在安装验收合格满二年后15日内免息支付还乙方。第五条交货期限第3项约定：乙方在向甲方交货的同时，应提供下列资料给甲方作为本合同的附件：（1）电梯设备及设备主要进口部件（曳引机、控制柜、门机系统等整机或主要部件）按附件所列的国家及生产厂家和品牌的出厂证明书和中华人民共和国海关进口证明书原件给甲方。（2）电梯设备型号、功能配置；主要部件名称、品牌、型号、产地清单；电梯设备技术参数、技术规范资料、随机有效文件、安装技术材料、电梯设备质量保证书等。第六条第2项特别约定事项约定：（1）日立电梯销售公司系广州日立电梯有限公司（即日立电梯公司变更前名称）委托的签约、履约代表，自愿作为日立电梯公司的履约担保人。若日立电梯公司因未全面、正确履行合同所产生的法律后果，担保人愿承担连带担保责任。第八条保修第1条规定：保修期为验收合格取得合格证之日起计贰年。第九条违约责任第2项约定：乙方不能交货或者甲方中途退货应向对方支付不能交货或退货的货价总额的30%作为违约金。延迟交货过30天可以视为乙方不能交货，除甲方书面同意延迟交货外。第4项约定：如乙方提供商品或配件出现假冒伪劣产品，除双倍返还定金外，还应向甲方支付合同总价20%的违约金。合同签订后，2006年8月29日东方置地公司向日立电梯销售公司支付电梯定金930620.00元；2006年11月17日东方置地公司向日立电梯销售公司支付电梯预付款1861240元；2007年4月3日、5月10日东方置地公司分别向日立电梯销售公司支付电梯款1861240元、2791860元；2007年10月18日，东方置地公司向日立电梯销售公司支付电梯款1179698元。上述款项共计8624658元。日立电梯销售公司共向东方置地提供了21部HGP型号电梯，双方因合同约定的另外两部无机房乘客电梯是否符合安装条件通过往来函件沟通，最后因安装现场土建不符合无机房乘客电梯井道条件，日立电梯销售公司提出将供货的两部无机房乘客电梯吊顶更改为符合土建要求的型号，东方置地公司拒不同意。2007年6月8日，日立电梯销售公司向东方置地发出《承诺书》，在该承诺书中，日立电梯销售公司向东方置地公司作出如下保证和承诺：第一条、我司保证并承诺：我司运抵贵司榭丽花园三期项目工程施工场地的电梯曳引机等全部产品完全符合《供货合同》及其附件约定的交货条件，同时我司此前和此后运抵贵司的其它所有产品均符合《供货合同》及其附件约定的交货条件，如贵司将产品安装前或者安装后发现曳引机等产品应当是进口的产品却不是原装进口或者不符合《供货合同》及其附件约定的交货条件，则贵司有权追究我司相应的法律责任，即有权要求我司立即更换符合约定条件的产品，同时有权要求我司支付处罚性违约金（违约金计算方法：违约金数额为不符合约定产品价值的20%）；贵司也可以单方面解除《供货合同》并按前述承诺的违约金承担方式追究我司违约责任。第二条、我司承诺向贵司提供《供货合同》及其附件约定的进口产品的原产地证明书、进口报关证明等文件原件，否则贵司可以向我司追索相当于应当提供相关文件之产品的价值的20%的违约金。惟本条款与上述第一条不得同时并用。第三条、我司承诺，本承诺书永久有效，《供货合同》约定的产品安装和使用并不表示产品验收合格，贵司在任何时候（即我司提供的产品在验收后的任何时间，在产品安装前和安装后的任何时间）发现我司交货等行为有不符合《供货合同》约定的，贵司在任何时候均有权依本承诺书、《供货合同》及其附件依法追究我司法律责任。2007年9月27日，日立电梯销售公司向东方置地公司供货的21部HGP规格的电梯通过《电梯验收检验报告》安装验收合格。2007年11月1日，东方置地公司向日立电梯销售公司发出紧急通知，要求停止履行并取消合同中两部无机房乘客电梯的订货。至此，日立电梯销售公司共向东方置地公司供21部电梯，总价款8891400元。后东方置地公司多次向日立电梯销售公司反映电梯在使用过程中存在的诸多问题：如死机、困人、梯门失控现象、停层后轿厢下滑、运行噪音较大，轿厢壁过薄或补偿链存在问题、提速运行时轿厢抖动，停层时出现不平层现象、电梯轿厢的按键板安装后其细部的开关盒尚未恢复安装到位。电梯轿厢门开启时的光电＋安全触板使用时出现失灵和失控现象等。日立电梯销售公司最终都未能根本解决上述质量问题，东方置地公司认为电梯的质量问题造成社会负面影响，严重侵害其信誉与经济利益，故为此诉至原审法院。
东方置地公司的诉讼请求是：1、日立电梯公司立即对21部电梯零部件进行更换、重作、修理等，直至符合合同约定（其中由日立电梯对鉴定报告附表7中第2项内容进行维修、第4项内容进行重做、第6项内容进行更换、第7项内容全面整改、第9项内容进行重做）；2、日立电梯公司向东方置地公司支付不能交货的违约金124440元；3、日立电梯公司向东方置地公司支付假冒伪劣产品违约金计1778289元；4、日立电梯公司承担本案一切诉讼费用；5、日立电梯销售公司对日立电梯公司以上应付法律责任及诉讼费用承担连带责任。
原审法院审理认为：东方置地公司与日立电梯公司、日立电梯销售公司于2006年8月14日签订的《榭丽花园三期电梯供货合同》系当事人双方的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应收法律保护，当事人应全面履行。
关于涉案21部电梯的质量问题，深圳市质量技术监督评鉴事务所（以下简称深圳市质鉴所）对涉案21部电梯质量问题进行了鉴定，并先后作出《榭丽花园三期21部电梯质量鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）及《﹤榭丽花园三期21部电梯质量鉴定报告﹥异议书答复》（以下简称《异议书答复》）。《鉴定报告》在《电梯性能、功能及装配与安装质量查验结果对照表》（表7）中对东方置地提出的质量问题一一做了查验情况分析，对存在的质量问题给予相应的专业意见及建议。最后的质量鉴定结论：1、涉案的21部电梯的国家强检项目符合合同及相关国家标准要求，21部电梯的底坑对重侧护板等部分部件安装质量不符合合同及国家标准要求。2、涉案的21部电梯曳引机、主控CPU等符合品牌及产地要求；控制柜中继电器等个别电子元器件品牌及产地不符合合同要求。
关于电梯质量问题的维修责任，《供货合同》约定电梯的保修期为验收合格取得合格证之日起计二年，根据《电梯验收检验报告》，HGP规格的21台电梯于2007年9月27日安装验收合格，即此21台电梯的保修期应至2009年9月26日届满，而东方置地提起本案诉讼是在2008年6月25日，此时保修期尚未届满，而《鉴定报告》表7中有列出部分需更换维修整改的，日立电梯销售公司应对此承担保修责任。东方置地诉求第1项中要求对21部电梯零部件关于《鉴定报告》表7中第2项内容进行维修、对第4项内容进行重做、对第6项内容进行更换、对第7项内容进行全面整改、对第9项内容进行重做，直至符合合同约定的诉求，该院予以支持。
关于日立电梯销售公司是否按约交货的问题，《供货合同》约定日立电梯销售公司向东方置地公司供应23台电梯，但实际最终供应的是21台电梯，两部无机房乘客电梯未供应，未供应电梯合同价款金额为414800元。根据双方《供货合同》项下附件约定，东方置地公司提供的土建条件不能满足其订购的两部无机房乘客电梯要求的井道顶层高度，因此导致该两部电梯无法安装最终导致东方置地公司取消该电梯的订购，其违约责任过错不应在于日立电梯销售公司。故东方置地公司要求日立电梯销售公司承担上述电梯不能送货的违约责任的诉求，该院予以驳回。
关于涉案21部电梯的主要部件是否符合品牌及产地要求，由于《供货合同》约定日立电梯销售公司在向东方置地公司交货时，应同时提交电梯设备及设备主要进口部件按附件所列的国家及生产厂家和品牌的出厂证明书和中华人民共和国海关进口证明书原件给东方置地公司。在《“榭丽花园三期”工程电梯设备及安装附件》中，明确列明了控制柜、曳引机、门机、其他等零部件的品牌及产地要求。且日立电梯销售公司在《承诺书》中也同样向东方置地公司作出承诺：向东方置地公司提交约定的进口产品的原产地证明书、进口报关证明等文件原件，否则东方置地公司可以向日立电梯销售公司追索应当提供相关文件产品价值20%的违约金。该院认为，该《承诺书》是对《榭丽花园三期电梯供货合同》约定的补充，由日立电梯销售公司盖章，合法有效。在该合同关系中日立电梯销售公司是否提供进口产品的出厂证明书、海关进口证明等文件原件是确定日立电梯销售公司提供的电梯主要部件产品的品牌及原产地是否符合双方合同的约定的重要标准。这也是双方在供货合同及承诺书中对此细化明确约定的原因。根据《鉴定报告》表述“专家组要求日立电梯公司提交全部电梯部件的进口货物报关单，日立电梯公司未能全部提交”以及《异议书答复》第四点表述“关于曳引机的品牌及产地的问题，由于厂家未提供相关资料，专家组是根据现场查验及行业调查情况综合分析得出的结论。鉴于曳引机不同于控制柜内电子元器件，在市场上难于购到，必须经合法渠道进口，及曳引机进口必须有完整的报关资料，即使日立电梯公司在公司内部找不到报关资料，但海关相应部门应有存档，因此日立电梯公司须向法院提交曳引机的相关进口文件以证明其来源。”由此可见，若日立电梯销售公司无法提供原产地证明书及进口报关证明等文件原件，对电梯主要零部件的原产地是否与合同附件要求一致是很难认定的。虽然日立电梯销售公司在鉴定期间提供2份进口报关单，庭后又提供6份进口文件复印件，但均不符合双方约定的有关提供进口产品的原产地出厂证明书、进口报关证明等文件原件的要求。日立电梯销售公司未按照《供货合同》及《承诺书》约定履行该义务，应当承担相应的违约责任。日立电梯销售公司应按照《承诺书》第二条的约定，按照“应当提供相关文件之产品的价值的20%”支付违约金。
通过《供货合同》项下《“榭丽花园三期”工程电梯设备及安装附件》中HGP系列电梯主要进口清单可看出，双方约定必须为进口产品的部件均为电梯主体部件，直接决定电梯的性能与质量。因无法单独计算出上述部件的具体价值，此处“应当提供相关文件之产品的价值”与双方在《榭丽花园三期电梯供货合同》约定的合同总价不无一致，故该院酌定“应提供相关文件之产品价值”为合同总价。日立电梯公司应当向东方置地公司支付21部电梯总合同价格20%的违约金。
关于担保人日立电梯销售公司的担保责任，根据《供货合同》约定及《授权委托书》，日立电梯销售公司接受日立电梯公司的委托，代表日立电梯公司与东方置地公司签订《供货合同》，全权履行合同，同时日立电梯销售公司作为日立电梯公司的履约担保人，为日立电梯公司正确履行合同承担连带责任。日立电梯销售公司应当与日立电梯公司就存在的维修责任及违约行为承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条规定，判决：一、日立电梯公司应于该判决生效之日起三十日内对东方置地公司“榭丽花园三期”21部电梯零部件关于《鉴定报告》表7第2项内容进行维修、对第4项内容进行重做、对第6项内容进行更换、对第7项内容进行全面整改、对第9项内容进行重做，直至符合合同约定的合格标准；如日立电梯公司拒绝履行上述维修、更换、重做、整改义务，则由东方置地公司委托有资质的相关单位进行维修、更换、重做、整改，发生的相关费用由日立电梯公司承担；二、日立电梯公司应于该判决生效之日起十日内向东方置地公司支付未与合同约定的相同电梯及相关文件的违约金1778289元；三、日立电梯销售公司对日立电梯公司应负的上述法律责任及诉讼费用承担连带责任。四、驳回东方置地公司其他诉讼请求。案件受理费94742.00元，鉴定费353379元，共计448121元，由东方置地公司承担149373元，由日立电梯公司承担298748元。
上诉人日立电梯公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判主文中第二项判决是在东方置地公司未提出诉讼请求的前提下作出的判决，违背了民事诉讼“不告不理”的原则，应当予以撤销。本案一审在审理过程中历经三次开庭审理，东方置地公司在最后一次庭审中明确其最终确定的诉讼请求第3项是日立电梯公司向东方置地公司支付“假冒伪劣产品违约金计1778289元”。然而原判第二项却系判令日立电梯公司应向东方置地公司支付“未与合同约定的相同电梯及相关文件的违约金1778289元”。显然，原审法院的判决与东方置地公司的诉讼请求并无关联，根据民事诉讼的不告不理原则，该法院未针对东方置地公司选择起诉的合同条款及违约行为进行判决，属于超裁行为，理由如下：根据东方置地公司的诉讼请求及其陈述的事实和理由可见，东方置地公司主张日立电梯公司向其支付假冒伪劣产品违约金的请求系根据《供货合同》第九条违约责任第4点的约定：“如乙方（日立电梯公司）提供产品或配件出现假冒伪劣产品，除双倍返还定金外，还应向甲方（东方置地公司）支付合同总价的20％的违约金”以及日立电梯销售公司于2007年6月8日向其出具的《承诺书》。在前述《承诺书》的第2条中，日立电梯销售公司除对东方置地公司再次承诺若交付的产品系假冒伪劣产品应承担相应的违约责任外，还主动向东方置地公司增加了一种需承担违约责任的情形
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即如未能提供《供货合同》及其附件约定的进口产品的原产地证明书、进口报关证明等文件原件，东方置地公司可以向日立电梯公司追索相当于应当提供相关文件之产品价值的20％的违约金。同时明确告知东方置地公司该条款与《承诺书》的第一条即主张假冒伪劣产品违约责任的权利只能择一行使。东方置地公司在起诉时既已明确选择其要追究的是日立电梯公司假冒伪劣产品的违约责任而非未能提供《供货合同》及其附件约定的进口产品的原产地证明书、进口报关证明等文件原件的违约责任。故原审法院判定日立电梯承担违约金1778289元是依据《承诺书》第二条，违背了民事诉讼中的处分原则，是违法及错误的。二、原审法院委托的司法鉴定的结论依据不足，且鉴定范围与东方置地公司的诉讼请求不相吻合，徒增日立电梯公司对东方置地公司行使诉讼请求以外的举证义务。首先，原审法院委托深圳市质鉴所对电梯质量问题进行鉴定的过程中，深圳市质鉴所并未凭借其作为合格鉴定机构所应具备的鉴定技能对电梯的质量问题及产地进行鉴定，而是要求日立电梯公司向其提供《供货合同》及其附件约定的进口产品的原产地证明书、进口报关证明等文件，欲借此来判断电梯的产地。此举无疑将其鉴定义务转嫁给日立电梯公司，由日立电梯公司承担举证不能的责任。关于此点，日立电梯公司已在原审中提出异议。日立电梯公司认为，鉴定机构的存在是因为其可依托质量技术监督系统的丰富资源为客户提供专家意见，在本案中更应脱离双方争议最大的原产地证明书及报关证明等文件，独立运用其检测设备、数据系统对电梯进行鉴定。日立电梯公司并无法律义务向鉴定机构提供上述材料，鉴定机构更不能违反逻辑，仅依据日立电梯公司未提供相应的报关证明就得出无法判定产品为进口的结论。第二，原审法院直接依据上述鉴定结论得出因日立电梯公司未提供产品的原产地的出厂证明书及进口报关证明等文件且根据《承诺书》第二条，判令向东方置地公司支付合同总价20％的违约金的行为也是无法可依的。本案中就相关单证的去向双方存有争议，唯一评判依据应为海关相应部门的存档。而对于此关键性证据，日立电梯公司无法依靠自身能力取得，原审法院亦未依职权调取。对此，原审法院将该举证责任完全分配给日立电梯公司显失公正。第三，如前文所述，既然东方置地公司主张的是追究日立电梯公司假冒伪劣产品的违约责任，则作为一审法院委托的鉴定机构应当对鉴定标的（即电梯）的质量问题进行鉴定，并据此作出其是否为假冒伪劣产品的鉴定结论。然而原审法院无视鉴定报告并未得出日立电梯公司供应的产品系“假冒伪劣”的结论，依然判令日立电梯公司承担违约责任，显然无视客观事实，损害日立电梯公司利益。三、退一步讲，即使判令日立电梯公司向东方置地公司支付违约金，也应以不符合约定产品价值的20％而非合同总价的20％来计算违约金。在合同实际履行过程中，日立电梯公司所供应的23台电梯货到现场时，东方置地公司亦对该23台电梯进行了检验，除仅发现有2台电梯的曳引机编码是一致以外，对其他21台电梯是没有异议的。日立电梯公司在知悉东方置地公司对2台曳引机的异议后，于2007年6月8日由日立电梯公司销售公司向东方置地公司出具了《承诺书》。《承诺书》中第一条的约定是对双方于2006年8月14日签订的《供货合同》第九条第4款的约定即“如乙方提供产品或配件出现假冒伪劣产品，除双倍返还定金外，还应向甲方支付合同总价20％的违约金”的调整。东方置地公司在收到该《承诺书》后并未向日立电梯公司提出异议，且在起诉时将《承诺书》作为证据使用，应视为对《承诺书》效力的认可。即使判令日立电梯公司承担违约责任，违约金的计算也应按照《承诺书》的第一条计算，即应为不符合约定产品价值的20％。原审判决确定违约金为合同总价的20％显然忽视了合同条款的约定，且违约金数额相对于日立电梯公司的失误实属过重。综上所述，原判超出东方置地公司的诉讼请求进行审理，认定事实不清，裁判错误，请求二审法院查明事实依法改判日立电梯公司无需支付东方置地公司违约金1778289元。
被上诉人东方置地公司答辩称：原审法院依法判决日立电梯公司承担违约金，是符合法律及合同规定的。主要理由是：一、《承诺书》是对《供货合同》的一个补充，也是双方之间的合同约定，对双方存在约束力；二、《承诺书》中要求日立电梯公司提交的不是一般文件，也不是简单的技术文件，《承诺书》要求日立电梯公司提供产品出厂证明书等，而这些文件对于证明日立电梯公司的产品符合合同约定起到至关重要作用，在《鉴定报告》中，深圳市质鉴所也同样作出了这样的认定。“特别是曳引机要有完整的报关资料，如果没有这些文件的原件，对于电梯主要零部件的原产地是否与合同要求一致，是很难认定的。所以《承诺书》中要求日立电梯公司提供得并不是一般文件。三、《承诺书》与《供货合同》约定目的是一致的，是为了保证产品质量，同样《供货合同》第三页第五项“交货期限”的第3点也有日立电梯公司应提供产品原产地、报关文件的明确约定。四、一审鉴定报告并未认定日立电梯公司提供的产品不是假冒伪劣产品。从《承诺书》与供货合同的规定，日立电梯公司及原审其他被告均不能提供进口产品的原产地证明书、进口报关证明等文件，无法证明其提供的产品符合合同约定，这也是假冒伪劣产品中的一种表现形式。综上，日立电梯公司应当依法承担违约责任。
原审被告日立电梯销售公司、日立电梯深圳分公司均答辩称其意见与上诉人日立电梯公司的上诉意见一致。
案经二审审理查明，原判认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审调查中，日立电梯公司对其上诉理由及请求补充称：原审判决判项第一项要求日立电梯公司承担更换、整改、重做义务，但本案案由是买卖合同纠纷，关于维修、重作是承揽合同项下的救济方式，涉案电梯是由日立电梯深圳分公司而非日立电梯公司安装，日立电梯公司仅是只是制造厂家，故不应列为承担上述义务的主体。日立电梯公司确认日立电梯深圳分公司系其分支机构，无独立法人地位。
另查，经东方置地公司申请，原审法院委托深圳市质鉴所对涉案日立电梯公司所供榭丽花园三期的21部电梯进行鉴定。深圳市质鉴所于2010年6月10日作出编号为2010SZJY2281《鉴定报告》。《鉴定报告》载明鉴定内容为：“（1）确认涉案的榭丽花园三期21部电梯合同约定附件中列明的所有设备和部件（包括进口设备和零部件）是否与合同约定的品牌、型号、规格、产地、质量相符；（2）确认涉案的榭丽花园三期21部电梯是否达到生产制造和安装的国家标准、规范及相关质量要求。《鉴定报告》对电梯性能、功能、装配及安装质量方面根据查验情况分析认为，21部电梯的主要及关键安装项目符合合同及相关国家标准要求，21部电梯底坑内对重侧护板及群控功能等部分不符合安装质量要求；对电梯零部件配置根据查验情况，并对照合同附件中的《HGP系列电梯主要进口清单》分析认为，专家组确认涉案21部电梯主要部件曳引机等符合品牌及产地要求；控制柜中个别电子元器件品牌及产地不符合合同要求。《鉴定报告》的结论为：1、涉案的21部电梯的国家强检项目符合合同及国家标准要求，21部电梯的底坑对重侧护板等部分部件安装质量不符合合同及国家标准要求。2、涉案的21部电梯曳引机、主控CPU等符合品牌及产地要求；控制柜中继电器等个别电子元器件品牌及产地不符合合同要求。东方置地公司在收到《鉴定报告》后提出异议：1、《鉴定报告》未能对东方置地公司申请鉴定事项全面鉴定；2、查验结果与鉴定结论严重不符；3、未就东方置地公司在现场提出的全部质量问题作出回复；4、《鉴定报告》对部分检验项目的依据不足；5、《鉴定报告》对部分查验处的质量问题代替法院自行定夺解决方法。对于上述异议，深圳市质鉴所作出《异议书答复》。《异议书答复》中有如下内容：“……二、关于个别电子元器件品牌及产地不符合合同要求问题：在《HGP系列电梯主要进口清单》中，一部分是电子元器件，现场查验不能确定其品牌及产地，而且此种电子元器件在国内市场到处可见，因此，专家组分析认为不能确定其品牌及产地的电子元器件，不能认为是与合同不符。鉴定结论是依据实际情况确定的，详细分析在报告中已叙述，不再赘述。三、关于主控CPU等符合品牌及产地要求的问题：……专家组根据CPU上的TOUCANTMSERIES确定该IC为Motorola公司生产。四、关于曳引机品牌及产地的问题：关于曳引机品牌及产地的问题，由于厂家未提供相关报关资料，专家组是根据现场查验及行业调查情况综合分析得出的结论。鉴于曳引机不同于控制柜内电子元器件，在市场上难于购到，必须经合法渠道进口，及曳引机进口必定有完整的报关资料，即使日立公司在公司内部找不到报关资料，但海关相关部门应有存档，因此日立公司须向法院提交曳引机的相关进口文件以证明其来源。……”。
本案中，日立电梯公司主张已经在交付货物的同时向东方置地公司交付了《供货合同》及其附件约定的进口产品的原产地证明书、进口报关证明等文件的原件，东方置地公司予以否认。日立电梯公司在深圳市质鉴所对涉案21部电梯进行鉴定时，有提交两份进口报关单给鉴定机构，《鉴定报告》经查验该物品进口报关单，认为“日立电梯公司提供的进口报关单难以与清单上的项目相对应”，具体原因在于两个方面：1、清单内的物品大部分是电子元器件，在国内市场有大量进口件，而涉案的21部电梯所需的元器件数量有限，因此，不可能为此批21部电梯专门从国外进口及专门为此报关；2、电梯已安装几年，时间长，一些报关单相互交错，较混乱。……，从日立电梯公司提供的进口报关单可确定编号为4E3804的12台永磁同步电动机是日本明电舍公司生产制造，但永磁同步电动机的编号另有4E3806、4E1636、4E1638的9台，日立电梯公司未能提供对应报关单，日立电梯公司表明资料情况较乱，一时不易查找。在该次鉴定中，深圳市质鉴所为确定编号为4E3806、4E1636、4E1638的永磁同步电动机是否是日本日本明电舍公司生产的，专家组将这些编号传至国内杭州日本明电舍公司，……，该公司人员回复，虽然杭州明电舍公司为日立电梯公司提供过永磁同步电动机，但编号与这21台不相同。经调查，专家组根据现场永磁同步电动机的状况及明电舍永磁同步电动机的编号规则认为这些日立电梯公司未能提供报关单的永磁同步电动机是日本明电舍生产的：日立电梯公司因此在一审中提交了编号为进口日立电梯用电机的海关报关单的复印件相印证。
另，一审期间日立电梯公司提交的编号为52022006XXXX033334、520220XXXXX47315的两份报关单复印件（其中后一张亦向深圳市质鉴所提交作为《鉴定报告》的附件），经二审向黄埔海关调查，黄埔海关证实该两张报关单的真实存在。该两张报关单显示日立电梯公司曾于2006年8月8日从日本进口日立电梯用电机10件计30台，于2006年10月26日从日本进口日立电梯用电机14件计40台。上诉人日立电梯公司主张报关单上记载的商品名称“电机”即“曳引机”，曳引机的核心部件是永磁同步电动机。对此，东方置地公司认为对该两张报关单的真实性没有异议，但与本案无关，因为报关单显示进口电机的时间是2006年10月26日和2006年8月8日，而涉及《供货合同》的签订时间是2006年8月14日。
再查，《供货合同》第九条违约责任第4点的内容为：“如乙方（日立电梯公司）提供产品或配件出现假冒伪劣产品，除双倍返还定金外，还应向甲方（东方置地公司）支付合同总价20%的违约金”。
还查，日立电梯销售公司系受日立电梯公司委托与东方置地公司签订《供货合同》，日立电梯公司出具给东方置地公司的《授权委托书》载明其对受托人日立电梯公司在授权范围内的一切行为所产生的后果承担责任；《供货合同》亦同时特别约定日立电梯销售公司自愿作为日立电梯公司的履约担保人承担连带责任；日立电梯深圳分公司系受日立电梯公司的委托与东方置地公司签订《榭丽花园三期电梯安装工程承包合同》（以下简称《安装合同》），日立电梯公司出具给东方置地公司的《授权委托书》载明其对受托人日立电梯深圳分公司在授权范围内的一切行为所产生的后果承担责任。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。日立电梯销售公司受日立电梯公司的委托与东方置地公司签订的《供货合同》、日立电梯深圳分公司与东方置地公司签订的《安装合同》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。涉案合同已实际履行，日立电梯公司共向东方置地公司提供了21部HGP型号电梯。二审中，双方当事人争议的焦点问题是日立电梯公司应否向东方置地公司支付假冒伪劣产品的违约金及其数额如何确定。
日立电梯公司上诉主张所供产品非假冒伪劣产品故无需支付违约金。对此，本院分析如下：
首先，根据日立电梯公司《承诺书》中的承诺，东方置地公司可以根据《承诺书》第一条选择就“电梯曳引机等全部产品应当是进口的产品却不是原装进口或者不符合《供货合同》及其附件约定的交货条件”主张“不符合约定产品价值的20%的违约金”，也可以根据《承诺书》第二条选择就“日立电梯公司应提供《供货合同》及其附件约定的进口产品的原产地证明书、进口报关证明等文件原件却未提供”而主张“应当提供相关文件之产品的价值的20%的违约金”，但两项不能同时并用。本案中，东方置地公司是以日立电梯公司所供电梯系假冒伪劣产品为由主张合同总价的20%的违约金，故本院确定东方置地公司诉讼请求的依据是《供货合同》违约责任条款的第4点及《承诺书》的第一条。
其次，就涉案电梯的产品质量问题，原审法院委托深圳市质鉴所进行鉴定。《鉴定报告》的鉴定内容之一为确认涉案21部电梯的进口设备和零部件是否与合同约定的品牌、型号、规格、产地、质量相符，《鉴定报告》对电梯零部件配置进行现场查验，在查验物标志时，有些元件已经焊接在电路板下，并安装在控制柜内，因不能进行破坏性查验，查不到厂家标志，有些元器件厂家标准不清楚，无法确认，经对照合同附件中的《HGP系列电梯主要进口清单》，《鉴定报告》得出的鉴定结论是：“涉案21部电梯曳引机、主控CPU等符合品牌及产地要求；控制柜中继电器等个别电子元器件品牌及产地不符合合同要求”。此后，因当事人对《鉴定报告》提出异议，深圳市质鉴所在《异议书答复》中又专门针对《鉴定报告》中表述的“个别电子元器件品牌及产地不符合合同要求问题”作了明确：“在《HGP系列电梯主要进口清单》中，一部分是电子元器件，现场查验不能确定其品牌及产地，而且此种电子元器件在国内市场到处可见，因此，专家组分析认为不能确定其品牌及产地的电子元器件，不能认为是与合同不符”；针对《鉴定报告》中表述的“涉案21部电梯曳引机、主控CPU等符合品牌及产地要求的问题”作了明确：“关于曳引机品牌及产地的问题，由于厂家未提供相关报关资料，专家组是根据现场查验及行业调查情况综合分析得出的结论”。由此，根据《鉴定报告》及《异议书答复》，本院有理由相信涉案21部电梯符合《供货合同》附件《HGP系列电梯主要进口清单》约定的品牌及产地要求。
再次，虽然《供货合同》在“交货期限”条款约定了日立电梯公司在交货同时应提供电梯设备及设备主要进口部件出厂证明书、中华人民共和国海关进口证明书原件等资料给东方置地公司；同时日立电梯公司以书面形式承诺向东方置地公司提供《供货合同》及其附件约定的进口产品的原产地证明书、进口报关证明等文件原件；并且深圳市质鉴所的《异议书答复》在再次确定《鉴定报告》根据现场查验及行业调查情况综合分析得出的“涉案21部电梯的曳引机符合品牌及产地要求”的鉴定结论的基础上，也提出日立电梯公司应向法院提交曳引机的相关进口文件以证明其来源，但本院认为，提交“进口产品原产地证明书”、“进口报关证明”等文件系合同的附随义务，可用于印证所交付货物的来源，但文件的提供并不能等同于交付货物符合合同及附件约定，同理，文件的提供不能或不能全部提供亦不足以推翻深圳市质鉴所通过现场查验得出的专业结论。本案中日立电梯公司主张交付货物同时已经将约定的“进口产品原产地证明书”、“进口报关证明”原件交付东方置地公司，东方置地公司予以否认。日立电梯公司为此提交了数份进口电机及电子元器件的报关单复印件，本院亦向黄埔海关查实报关单真实存在。本院认为，虽然日立电梯公司提供的相关报关单显示的内容与《HGP系列电梯主要进口清单》不能一一对应，但《鉴定报告》亦明确其原因在于“清单内的物品大部分是电子元器件，在国内市场有大量进口件，而涉案的21部电梯所需的元器件数量有限，因此，不可能为此批21部电梯专门从国外进口及专门为此报关”，同时，就电梯曳引机的核心部件“永磁同步电动机”，《鉴定报告》认为日立电梯公司提交的进口报关单可确定其中12台为日本明电舍公司生产制造，另9台则由鉴定机构根据现场查验及编号规则确定亦为日本明电舍公司生产。由此，日立电梯公司虽无直接证据证明有向东方置地公司提供《供货合同》附件约定的进口产品的原产地证明书及海关进口证明书，但已经就进口相关部件提交了相应报关单，深圳市质鉴所系结合进口报关单与现场查验作出的《鉴定报告》，日立电梯公司在进口产品的原产地证明书及海关进口证明书方面举证的瑕疵并不足以推导出涉案21部电梯系假冒伪劣产品的结论。
综上，基于本案中东方置地公司依据《供货合同》违约责任的第九条第4项及日立电梯公司出具的《承诺书》的第一条主张“假冒伪劣产品的违约金”，而非基于《承诺书》第二条主张“不能提供相关文件之产品的价值的20%的”违约金，故本院在本案中不予进一步审查日立电梯公司是否有向东方置地公司提供与《供货合同》附件约定的进口产品的原产地证明书、进口报关证明的原件。《鉴定报告》及《异议书答复》得出“涉案21部电梯曳引机、主控CPU等符合《供货合同》附件《HGP系列电梯主要进口清单》中的品牌及产地要求”的结论，并且认为“不能确定其品牌及产地的电子元器件不能认为是与合同不符”，故本院认为东方置地公司主张日立电梯公司所供产品或配件系假冒伪劣产品依据不足，东方置地公司据此主张合同总价的20%的违约金缺乏事实依据，上诉人日立电梯公司上诉请求无需支付假冒伪劣产品的违约金，本院予以支持。原判确定日立电梯销售公司应对违约金部分承担连带责任，虽然日立电梯销售公司未提出上诉，因本院确定日立电梯公司无需支付东方置地公司假冒伪劣产品的违约金，故日立电梯销售公司亦相应无需承担连带责任。
日立电梯公司上诉主张其非涉案电梯的安装方，无需履行《鉴定报告》确定的维修、重换、重做、整改义务，并认为维修及重作是承揽合同项下的救济方式。对此，本院认为，涉案电梯的《安装合同》系日立电梯公司授权其下属分支机构日立电梯深圳分公司与东方置地公司签订，由日立电梯深圳分公司负责安装，日立电梯公司明确表示日立电梯深圳分公司在授权范围内的一切行为所产生的后果均由日立电梯公司负担。东方置地公司提起本案诉讼时虽然将日立电梯公司、日立电梯深圳分公司均列为被告，但仅请求日立电梯公司承担维修、重做、更换及整改等责任。深圳市质鉴所在《鉴定报告》中明确了涉案电梯在性能、功能、装配及安装质量方面不符合质量要求需要检修、整改、保养、维修及重做的部分（详见本判决书《附表》），虽然本案系买卖合同纠纷，但东方置地公司提起本案诉讼时涉案电梯的保修期尚未届满，故原审法院确定日立电梯公司一定时限内应承担保修义务并无不妥。
综上，上诉人日立电梯公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；其余部分依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理时在东方置地公司基于日立电梯公司所供电梯产品及配件系假冒伪劣产品主张违约金时，以日立电梯公司未能按合同约定提供全部所供产品及主件部件的原产地证明及进口报关证明为由，根据《承诺书》的第二条约定判令日立电梯公司承担违约责任及按涉案21部电梯合同总价的20%支付违约金，显属不妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2008）深龙法民初字第6457号民事判决第一项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2008）深龙法民初字第6457号民事判决第二、三、四项；
三、原审被告深圳市日立电梯销售有限公司对上诉人日立电梯（中国）有限公司在本案中所负义务承担连带责任；
四、驳回被上诉人深圳市东方置地集团有限公司的其它诉讼请求。
如果日立电梯（中国）有限公司未按本判决指定的期间履行相应义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币94742元，由被上诉人深圳市东方置地集团有限公司负担73937元，由上诉人日立电梯（中国）有限公司负担20805元；鉴定费人民币353379元，由被上诉人深圳市东方置地集团有限公司与上诉人日立电梯（中国）有限公司各负担176689.50元；二审案件受理费人民币20805元，由被上诉人深圳市东方置地集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 翁 艳 玲
审判员 何 溯
审判员 琚 虹
二〇一三年十一月二十九日
书记员 许旭东（兼）
《附表》：
《谢丽花园三期21部电梯质量鉴定报告》附表7电梯性能、功能及装配与安装质量查验结果对照表（部分）（下述表格以《谢丽花园三期21部电梯质量鉴定报告》为准）
序号东方置地公司提出的问题查验内容依据查验情况分析1电梯高速运行时噪音较大，电梯轿厢运行时不平稳并且有抖动现象用加、减速度测量仪查验客梯轿厢内垂直及水平方向震动情况。GB10058：乘客电梯轿厢运行时垂直方向和水平方向的振动加速度（用时域记录的振动曲线中的单峰值）分别不应大于25cm／s2和15cm／s2乘客电梯轿厢运行时垂直方向和水平方向的振动加速度符合标准要求2未安装感光幕感应设备抽查电梯光幕感应设备合同技术规格电梯产品功能配置44项：光电＋安全触板保护功能感应装置存在，查验4座3号电梯光电保护失效，4座1号电梯光电保护失效。此项问题可通过保养维修排除。3所有电梯未采用滚动式导靴，对重导轨为空心结构抽查电梯导靴及对重导轨无相应的约定及标准要求轿厢导靴为滚动导靴，对重导靴为滑动导靴。对重导靴为空心导靴。对重导靴采用空心导靴为常用结构。4部分电梯无对外呼登记。
有语音停层误报现象。抽查电梯三方通话功能、语音报站功能。合同技术规格：40.三方通话功能。51.语音报站功能部分电梯无三方通话功能，此项问题可通过保养维修排除。电梯均有语音报站功能。电梯语音喇叭用双面胶固定，个别已脱落。需全面检修，固定语音喇叭。5部分消防电梯轿厢地坎与厅门门锁的滚轮距离太近经常出现撞锁现象。现场抽查电梯定期检验报告：4.11检验合格未发现异常，据东方置地公司介绍已整改。6电梯轿厢内操作按钮无设置二次消号功能，无防捣乱功能。现场抽查约定中未要求二次消号功能，无防捣乱功能要求电梯轿箱内操作按钮无二次消号功能。抽查2座1号电梯防捣乱功能，厢内站两人，按全部按钮，均应答。7电梯补偿链太长，地坑补偿链太响，乘坐电梯时很有恐惧感查验21部电梯井道底坑的补偿链及对重侧护板GB7588-2003《电梯制造与安装安全规范》5.6.1对重（或平衡重）的运行区域应采用刚性隔障防护，该隔障从电梯底坑地面上不大于0.30m处向上延伸到至少2.50m的高度。
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