贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终1276号
上诉人（原审原告）：贵州成禧建筑劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市岩区中华中路98号6楼。
法定代表人：汤凯淞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓明松，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：勾清芸，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张健，男，1972年4月14日出生，土家族，住贵州省思南县。
委托诉讼代理人：���正祥，贵州俊辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜岳，贵州俊辉律师事务所实习律师。
上诉人贵州成禧建筑劳务有限公司（以下简称成禧劳务公司）因与被上诉人张健劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
成禧劳务公司上诉请求：1、依法撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初2139号民事判决或对错误裁判予以纠正，改判扣除成禧劳务公司预先支付给张健并实际花费后的剩余余额83559.17元,成禧劳务公司只应向张健再承担赔偿金额36897.83元；2、判令张健承担一审、二审的诉讼费。事实和理由：一、关于张健工资标准的认定。《模板工程劳务分包合同》由张健所在班组的工头周友熙与成禧劳务公司签订，能够反映出班组成员的实际工资水平。张健未能提供任何证据证明其从事的为技工，张健的工资只能按照《模板工程劳务分包合同》关于零星工时普通工120元/天为依据认定，一审判决对张健的工资按240元/日计算明显错误。因此，张健的月工资为120元/日×21.75日=2610元，张健的停工留薪期工资应为2610元/月×8个月=20800元，一次性伤残补助金应为2610元/月×13个月=33930元。二、关于事故账单。成禧劳务公司提供了《张健事故支账》，记录了从2016年8月19日至2016年12月13日止张健分11笔领取的款项金额共计112500元，每笔款项之后均有张健本人的签名及手印。成禧劳务公司对张健所称其只从公司领走59000元不予认可。三、关于其他工伤保险待遇。张健受伤后解除了与成禧劳务公司之间的聘用合同，一审法院按照2016年贵阳市城镇单位从业人员平均工资64181元���结合张健年龄进行计算，判令成禧劳务公司向张健支付一次性工伤医疗补助金64181元和一次性伤残就业补助金64181元过高。成禧劳务公司认为应结合《贵州省2016年人力资源和社会保障事业统计公报》中全省城镇单位中私营单位从业人员2016年平均工资39058元进行计算，且因张健到成禧劳务公司工作时间较短，故成禧劳务公司应向张健支付的一次性工伤医疗补助金为39058元÷12月×12月=39058元，应支付的一次性伤残就业补助金取中间值8个月计算为39058元÷12月×8月=26039元。本案中的《劳动能力鉴定结论》载明张健的伤情未达到护理依赖等级，因此不会产生停薪期间的护理费，且张健未提供护理费用的票据，故一审判决支持张健护理费2200元没有事实和法律依据，一审判决认定成禧劳务公司支付张健的医疗费28940.83元应扣减张健已提交医疗发票单据给成禧劳务公司的金额共计25577.73元。成禧劳务公司认可一审判决认定的张健住院期间所产生的伙食费110元和鉴定费520元，但对张健未提交相应票据的交通费800元不予认可。四、成禧劳务公司在张健治疗期间预付了112500元，但实际发生的医疗费用为28940.83元，剩余83559.17元理应退还给成禧劳务公司或者抵扣张健其他的工伤保险待遇。
张健辩称，张健的日工资实际应是303元/日，但因张健的工友与成禧劳务公司签订的合同约定技工的工资按240元每天计算，故张健对于仲裁及一审判决认定的从事技工的张健工资按照240元/日计算予以认可。同时，张健对于一审判决认定的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇的计算都予认可。成禧劳务公司认为张健的一次性伤残就业补助金应按中间值的月份计算，但是张健为弱势群体，受伤后需要用人单位积极配合，故请���二审对该项待遇予顶格支持。护理费的医药发票体现张健受伤后存在护理，该护理是医药护理不是身体护理，因此护理费应该得到支持。因在仲裁及一审已经核实张健受伤后只从成禧劳务公司处领取了共计59000元的费用（包含医药费在内），故成禧劳务公司提出已经支付11万余元给张健不是事实，其上诉理由不应得到支持。故请求驳回上诉，维持原判。
成禧劳务公司向一审法院起诉请求：1、撤销乌劳人仲案字（2017）第46号裁决书；2、法院就张健的工伤保险待遇依法认定；3、判令张健承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：张健于2016年5月31日进入成禧劳务公司承包的水锦花都三期F组团工地从事木工工作，2016年8月19日上午在工地上右眼受伤。成禧劳务公司未为张健缴纳社会保险。2017年3月22日，贵阳市工伤认定办公室认定张健所受伤为工伤。2017���4月27日，贵阳市劳动能力鉴定委员会评定张健为七级伤残，停工留薪期为2016年8月19日至2017年4月18日，护理依赖等级未达到等级。另查明，张健受伤住院11天，共花去医疗费29780.33元，其中成禧劳务公司支付医疗费28940.83元，张健支付医疗费839.50元。2017年4月14日，张健支付了《劳动能力鉴定》的鉴定费用520元。张健住院期间，成禧劳务公司未派人护理张健，也未支付护理费。成禧劳务公司共支付张健59000元，包括其中的医疗费28940.83元。本案在仲裁庭审中，张健提出解除与成禧劳务公司的劳动关系，解除原因是不能再从事原工作。一审法院认为，成禧劳务公司对与张健之间存在事实劳动关系，以及工伤认定、劳动能力鉴定均无异议。由于成禧劳务公司未给张健缴纳社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，���生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”的规定，成禧劳务公司应支付张健七级伤残的工伤保险待遇。由于成禧劳务公司与张健没有书面合同约定工资标准，现成禧劳务公司主张按普通工120元/天进行计算。根据周友熙与成禧劳务公司股东石登国签订的《模板工程劳务分包合同》中约定技术工的工资为240元/天，结合张健每月上班天数不固定的事实，酌情支持张健受伤前月平均工资为5220元{240元/天×21.75（法定月计薪天数）}。故对成禧劳务公司主张按普通工120元/天计算张健工资的理由不予采纳。对成禧劳务公司主张“张健停工留薪留职期间不应产生护理费，根据《劳动能力鉴定结论》显示张健伤情达不到护理依赖等级，其住院期间的护理已经包含在住院费里面，不应重复计算”的理由，依照《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停职留薪期间需要护理的，由所在单位负责”的规定，因成禧劳务公司在张健受伤后未派人护理也未支付护理费，成禧劳务公司的该项理由亦不能成立。对张健停工留薪期间工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，结合《劳动能力鉴定结论》张健的停工留薪期为8个月计算，支持张健停工留薪期间的工资为41760元(5220元/月×8个月)。成禧劳务公司主张张健的一次性伤残补助金应为33930元（2610元×12个月）的理由，依据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级到十级伤残的，享有以下待遇：（一)七级伤残为13个月的本人工资……”的规定，支持张健一次性伤残补助金67860元（5220元/月×13个月）。成禧劳务公司认为“张健一次性工伤医疗补助金应为39058元（12×12月为39058元）；一次性伤残就业补助金根据规定七级伤残为12个月，最低4个月，成禧劳务公司认为支持并按8个月较为公平，即为39058/12×8月为26039元的”理由，根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……七级伤残12个月”和第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，参照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……，七级伤残最高12个月，最低4个月……”的规定，张健提出解除与成禧劳务公司的劳务关系，按照2016年贵阳市城镇单位从业人员年平均工资64181元并结合张健年龄进行计算，支持成禧劳务公司支付张健一次性工伤医疗补助金64181元（64181元÷12个月×12个月）和一次性伤残就业补助金64181元（64181元÷12个月×12个月）。对成禧劳务公司提供《张健事故支账》作证据，拟证明已支付张健相关费用112500元，与张健提供的《2016年8月至12月份张健工伤费用支取单》证明其受伤后从成禧劳务公司股东石登国处共领取了59000元，两份证据相矛盾。对此矛盾的两份证据，虽然签名都真实，但从形式、内容、签名人数等来看，《张健事故支账》明���不符合常理，且成禧劳务公司没有其他证据辅助证明其实际支付了张健112500元，加之《张健事故支账》中载明的8月20日转账50000元，通过核实银行交易明细，仅实际转账30000元。故对成禧劳务公司“在张健受伤后陆续通过现金及银行转账的方式向张健支付了112500元”主张不予采信。成禧劳务公司对张健自行支付的医疗费839.50元、鉴定费520元、交通费800元以及被告住院11天的住院伙食补助费110元无异议，予以认定并支持。综上所述，张健七级伤残各项工伤保险待遇共计人民币242451.50元（其中医疗费839.50元、住院伙食补助费110元、停工留薪期工资41760元、护理费2200元、一次性伤残补助金67860元、一次性工伤医疗补助金64181元、一次性伤残就业补助金64181元、劳动能力鉴定费520元、交通费800元），扣除张健已得的30059.17元（59000元-医疗费28940.83元），成禧劳务公司还应支付张���七级伤残各项工伤保险待遇为212392.33元。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告贵州成禧建筑劳务有限公司在本判决生效后十五日内支付被告张健七级伤残的工伤保险待遇共计212392.33元。二、案件受理费10元，由原告贵州成禧建筑劳务有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，成禧劳务公司对张健于2016年5月31日入职该公司从事木工工作，并于2016年8月19日在工地上受伤的事实及工伤认定、劳动能力鉴定均无异议。另查明，张健二审审理中以一审判决结果同仲裁裁决结果一致为由撤回其上诉。同时查明，盖有手印但仅有手写签名“张健”字样的《张健事故支账》载明：成禧劳��公司分别于2016年8月19日、8月20日、8月22日、9月7日、10月1日、10月21日、11月1日、11月7日、12月13日分别支付（上午5000元+下午5000元）计10000元、50000元（转账）、30000元、3000元、2500元、支付1000元、2000元、2000元、12000元给张健。而落款日期为2016年12月19日的《2016年8月至12月份张健工伤费用支取单》经手人处有手写签名“石登国”或“梁永德”字样，同意人签字处有手写签名“石登国”、“梁永德”字样，核实人签字处有手写签名“张健”、“蒋生香”字样，每处签名处均盖有手印。该《2016年8月至12月份张健工伤费用支取单》载明：张健分别于2016年8月19日、8月20日、9月7日、10月1日、10月21日、11月1日、11月7日、12月2日、12月13日从成禧劳务公司处支取医疗费4500元、医疗费30000元（转账）、复查费3000元、复查费2500元、生活费1000元、生活费2000元、复查费2000元、生活��2000元、二次手术医疗费12000元，共计59000元，且该支取单备注处注明“除本支取费用单外，张健对其它支账、帐单一律不负法律责任，本支取账单一式二份，甲、乙双方各执一份”。还查明，贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月7日作出的乌劳人仲案字（2017）第46号裁决书第8页载明“张健主张交通费800元的仲裁请求，因其将车票交给了贵州成禧建筑劳务有限公司股东石登国，而石登国认可这一事实但车票遗失……”。此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中，成禧劳务公司对张健于2016年5月31日入职该公司从事木工工作，并于2016年8月19日在工地上受伤的事实及工伤认定、劳动能力鉴定均无异议。因成禧劳务公司未为张健缴纳工伤保险，故原判根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“��工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇……”的规定，认定成禧劳务公司应支付张健七级伤残的工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。关于张健工资基数及应支付给张健的停工留薪期工资、一次性伤残补助金金额的认定问题。二审中，成禧劳务公司上诉称张健的日工资应按普通工的120元/日计算，一审判决对张健的停工留薪期工资、一次性伤残补助金计算金额过高。因成禧劳务公司与周友熙签订的《模板工程劳务分包合同》约定技工工资按240元/日计算，而成禧劳务公司二审中认可张健的工种为木工，故原判参照该《模板工程劳务分包合同》中有关技工工资的约定，并结合张健每月上班天数不固定的情况，认定张健的日工资为240元/日，张健受伤前月平均工资为240元/日×21.75日=5220元并无不当，本院予以维持。因此，��据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第三十七条第一项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……”的规定，因张健所受工伤被评定为七级伤残，《劳动能力鉴定结论》认定张健受伤的停工留薪期为8个月，故原判认定成禧劳务公司应支付停工留薪期工资5220元/月×8个月=41760元、一次性伤残补助金5220元/月×13个月=67860元给张健并无不当，本院予以维持。成禧劳务公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的金额认定问题。二审中，成禧劳务公司上���称应按照贵州省城镇单位中私营单位从业人员2016年的平均工资39058元来计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的金额，一审判决认定支付的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的金额过高。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数……七级伤残12个月……”、第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算……七级伤残最高12个月，最低4个月”的规定，因张健在仲裁阶段提出解除与成禧劳务公司的劳动关系时，其距法定退休年龄尚有15年，而成禧劳务公司住所地属于，故原判按照2016年贵阳市城镇单位从业人员年平均工资64181元并结合张健年龄进行计算，认定成禧劳务公司应支付给张健的一次性工伤医疗补助金为64181元÷12个月×12个月=64181元、一次性伤残就业补助金亦为64181元÷12个月×12个月=64181元并无不当，本院予以维持。成禧劳务公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于护理费、交通费应否支付的问题。二审中，成禧劳务公司称《劳动能力鉴定结论》载明张健的伤情未达到护理依赖等级，且张���未提供护理费用与交通费的票据，故一审判决支持张健2200元的护理费及800元的交通费不当。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停职留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，虽然张健的《劳动能力鉴定结论》载明受伤护理依赖等级未达到等级，但张健受伤后客观上需要人护理，
而成禧劳务公司未派人护理，故原判认定成禧劳务公司应支付2200元护理费给张健并无不当，本院予以维持。而成禧劳务公司的股东石登国在仲裁时认可收到张健交来的交通费票据但该票据被其遗失，结合张健受伤后确实到重庆就医的事实，原判认定成禧劳务公司应支付交通费800元给张健并无不当，本院亦予以维持。成禧劳务公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于成禧劳务公司预先支付给张健的款项金额认定问题。本��中，成禧劳务公司提供《张健事故支账》称张健已从该公司领取112500元，而张健诉讼中提供《2016年8月至12月份张健工伤费用支取单》主张其只从成禧劳务公司领取了59000元。对此，成禧劳务公司诉讼中并未提供其他证据佐证该公司已实际支付112500元给张健。而《2016年8月至12月份张健工伤费用支取单》的产生时间在后，该份证据相比较《张健事故支账》载明的内容、签名人数更为完善，且《2016年8月至12月份张健工伤费用支取单》备注处注明“除本支取费用单外，张健对其它支账、帐单一律不负法律责任……”，并结合《张健事故支账》中载明8月20日转账50000元，经核对银行交易明细实际只转账30000元的事实，原判未采信成禧劳务公司有关其“在张健受伤后陆续通过现金及银行转账的方式向张健支付了112500元”的主张并无不当，本院予以维持。成禧劳务公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采信。
另，因成禧劳务公司对原判有关张健自行支付的医疗费839.50元、鉴定费520元及张健住院11天的住院伙食补助费110元的处理无异议，本院予以维持。因此，成禧劳务公司应支付给张健七级伤残的各项工伤保险待遇为：停工留薪期工资41760元、一次性伤残补助金67860元、一次性工伤医疗补助金64181元、一次性伤残就业补助金64181元、医疗费839.50元、住院伙食补助费110元、护理费2200元、劳动能力鉴定费520元、交通费800元，上述工伤保险待遇总额为242451.50元，因张健受伤后从成禧劳务公司处领取59000元用以支付的医疗费用为28940.83元，故原判认定成禧劳务公司还应支付各项工伤保险待遇共计：242451.50元－（领取的59000元-医疗费28940.83元）=212392.33元给张健并无不当，本院予以维持。但本案系成禧劳务公司不服贵阳市乌当区劳动人事争议��裁委员会作出的仲裁裁决后向法院起诉的，该公司的一审诉讼请求主要为撤销乌劳人仲案字[2017]第46号裁决书并对张健的工伤保险待遇依法进行认定，原判结合本案具体事实，根据相关法律法规规定，对成禧劳务公司要求撤销仲裁裁决的诉请不予支持，判决成禧劳务公司支付给张健的工伤保险待遇金额与仲裁裁决结果一致，因此一审判决未在判项中明确驳回成禧劳务公司的诉讼请求不当，且案件受理费的承担亦不应单独列项进行判决，本院予以纠正。
综上所述，成禧劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下��
一、维持贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初2139号民事判决第一项；
二、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2017）黔0112民初2139号民事判决第二项；
三、驳回贵州成禧建筑劳务有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由贵州成禧建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费10元，由贵州成禧建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 俊
审判员 谌致华
审判员 邓 艳
二〇一八年四月二十三日
书记员 陈 燕