四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川18民终10号
上诉人（原审原告）廖某某，男，汉族，1952年12月27日出生，住四川省雅安市雨城区。
委托代理人袁树国，四川同兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘某甲，女，汉族，1958年7月10日出生，住四川省雅安市雨城区。
委托代理人刘某乙，男，汉族，1963年3月29日出生，，系被上诉人刘某甲之弟。
委托代理人徐跃，雅安市金剑法律服务所法律工作者。
上诉人廖某某因与被上诉人刘某甲离婚后财产纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2015）雨城民初字第1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月1日公开进行了审理。上诉人廖某某及其委托代理人袁树国，被上诉人刘某甲及其委托代理人刘某乙、徐跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
廖某某原审诉称，廖某某与刘某甲于1988年12月25日登记结婚，后因双方感情不和，廖某某于2011年12月7日起诉至法院要求与刘某甲离婚，法院于2012年5月17日判决准予离婚，并对双方夫妻共同财产进行了分割。当时因考虑廖某某、刘某甲均需在讼争房屋居住，双方约定暂不对该房屋进行分割。法院判决离婚后，刘某甲不准廖某某居住讼争房屋，双方矛盾激化。讼争房屋系夫妻共同财产，双方在离婚时未进行分割，故诉请判令分割本案讼争房屋即雅安市雨城区某地住房一套。
刘某甲原审辩称，廖某某与刘某甲的夫妻共同财产已在离婚诉讼中分割完毕，无未分割的共同财产。廖某某在双方婚姻关系存续期间利用职务之便开办了塑料加工厂，收入由其掌管。本案讼争房屋系刘某甲所在单位的集资福利房，双方在离婚前达成口头协议：廖某某不分讼争房屋，刘某甲不分廖某某的工厂及银行存款。离婚诉讼中，法官询问双方有无共同财产时，廖某某回答只有雨城区某地建筑面积30.19平方米的房屋一套。廖某某诉称双方均需在该房屋居住，约定暂不分割讼争房屋不符合事实，亦不符合情理，且离婚判决时间系2012年5月，现廖某某提出离婚后分割财产的请求已超过两年诉讼时效，故请求驳回其诉讼请求。
原审法院审理查明，廖某某与刘某甲于1988年12月25日登记结婚，双方系再婚。1995年3月，刘某甲参加雅安市雨城区某单位集资建房，购买雅安市雨城区住房一套。此后，双方曾在该房屋内共同居住。2005年11月21日，廖某某以房产证遗失为由向雅安市房地产管理局提交申请书一份，申请书载明：“因本人房产证遗失，房屋坐落在雨城区某地，如办证时刘某甲、廖某某必须到场，如一方不到都不能办理相关手续。”2011年12月7日，廖某某以夫妻双方感情完全破裂，无法共同生活为由，起诉至法院要求与刘某甲离婚。2012年5月17日作出的（2012）雨城民初字第81号民事判决，准予廖某某、刘某甲离婚，并对双方夫妻共同财产进行了分割。在离婚纠纷案庭审过程中，审判人员询问双方有无共同财产，廖某某回答“我们婚后共同财产只有雨城区一套”。
原审法院认为，本案讼争房屋系廖某某、刘某甲婚姻关系存续期间取得的夫妻共同财产，双方曾共同居住在该房屋，且廖某某因讼争房屋权利向房屋管理部门提出过书面申请，足以证明廖某某明知该房屋的存在，刘某甲无隐瞒或转移该房屋的情形。2012年3月19日，法院在审理双方离婚纠纷一案的庭审中，法官询问双方有无共同财产，廖某某回答“我们婚后共同财产只有雨城区房屋一套。”廖某某的回答系其真实意思表示，廖某某未提及讼争房屋，应视为双方在婚姻关系存续期间已对该房屋进行了处分，该房屋已不属于双方夫妻共同财产。故廖某某请求分割本案讼争房屋的诉讼请求不符合法律规定，且廖某某以双方夫妻感情完全破裂、无法共同生活为由提起离婚诉讼，而本案又主张离婚时考虑双方均需在本案讼争房屋居住，双方约定暂时不对该房屋进行分割。廖某某的陈述前后矛盾，故对其主张不予支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回廖某某的诉讼请求。案件受理费3650元，由廖某某负担。
宣判后，廖某某向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清，廖某某与刘某甲于1988年12月25日登记结婚，1995年共同购买了雨城区住房，2012年3月19日，廖某某与刘某甲的离婚案件庭审中，原审法院遗漏了廖某某“夫妻共同财产除雨城区的房屋外，还有康藏路房屋”的陈述；二、廖某某与刘某甲共有三套房屋，（2012）雨城民初字第81号《民事判决书》只分割了其中两套，对讼争的康藏路房屋未进行分割。而该判决书中查明的事实与判决内容与原审法院认定廖某某在离婚纠纷中称只有一套房屋的陈述不符；三、廖某某在离婚纠纷一案中未提出分割讼争房屋，并非放弃对该房屋享有的权利，且廖某某一直居住在讼争房屋，并缴纳该房屋的物管费，有物管员的证明及河北派出所接警调解协议可以印证；四、原审适用法律错误，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十八条的规定，讼争房屋系离婚时未涉及的夫妻共同财产，现廖某某对该房屋提起诉讼，已表明廖某某并未放弃对讼争房屋的权利。基于以上理由，上诉人廖某某请求二审法院：1、撤销（2015）雨城民初字第1461号民事判决；2、改判支持廖某某的一审诉讼请求；3、二审诉讼费由刘某甲承担。
被上诉人刘某甲答辩称：一、原审法院适用法律正确，程序合法。原审法院受理本案后，依照法律规定向双方当事人送达了《举证通知书》，并告知了未在法定举证期限内提交证据的法律后果，廖某某对其提出的诉讼请求未提供充分的证据予以佐证，且陈述前后矛盾，原审法院对其主张未予支持的处理意见正确；二、原审法院认定事实清楚，证据充分。原审认定讼争房屋应由被上诉人刘某甲行使所有权，是基于原审法院审理双方离婚纠纷一案庭审过程中廖某某针对双方夫妻共同财产的回答，该回答显然能够体现廖某某的真实意思，该回答的内容在离婚纠纷一案的庭审笔录和裁判文书中均有载明。基于以上理由，被上诉人刘某甲请求二审法院：驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人廖某某提交以下证据：
一、《雅安市公有住房售、购合同》，拟证明讼争房屋系廖某某与刘某甲婚姻关系存续期间双方工龄累计后参加集资建房的房屋；
二、刘某甲手写的材料，拟证明刘某甲在双方婚姻关系存续期间家庭生活中的表现；
三、《申请》，拟证明廖某某向房屋产权登记管理部门申请补办讼争房屋《房屋所有权证》；
四、《房屋信息摘要》，拟证明讼争房屋系廖某某和刘某甲夫妻共同财产，应为双方共同共有；
五、《雅安市房地产管理局房屋信息摘要》，拟证明2012年廖某某与刘某甲经法院判决解除婚姻关系后，廖某某配合刘某甲办理雅安市雨城区房屋过户手续的事实；
六、廖某某缴纳讼争房屋物业管理费的清单，拟证明2012年廖某某与刘某甲婚姻关系解除后，廖某某一直就讼争房屋向物业管理公司缴纳物业管理费至2014年12月；
七、讼争房屋所在小区的物业管理人员出具的《证明》，拟证明廖某某缴纳物业管理费至2014年12月的事实；
八、讼争房屋天然气表、自来水表开户情况，拟证明廖某某为讼争房屋正常使用天然气和自来水设立户头；
九、《调解协议书》，拟证明2015年6月27日廖某某与刘某甲因离婚财产分割问题发生纠纷，并经社区调解后达成协议。
被上诉人刘某甲质证认为，对上诉人廖某某提交证据的第一项至第五项、第八项和第九项真实性无异议，但与本案缺乏关联性；对第六项真实性不予认可；对第七项认为证人应当出庭陈述证言，出具的书面证明不应作为认定案件事实的依据。
被上诉人刘某甲未提交新的证据。
本院对上诉人廖某某二审提交的证据综合认证如下：依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》地一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，对于廖某某提交证据的第一项至第五项，第八项和第九项，刘某甲对真实性无异议，上述几项证据也能够证明讼争房屋确系廖某某与刘某甲婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，应予采信；对廖某某提交证据的第六项、第七项，刘某甲对真实性有异议，且该两项证据中，第六项是复制件，未提交原件进行核对，不能作为认定案件事实的依据使用，第七项从法定证据的分类来看系证人证言，出具该《证明》的自然人无不能到庭陈述证言的客观理由应当出庭接受各方当事人的质询，廖某某提交该《证明》的同时，未能提交证明证人确实存在不能到庭客观理由的证据，因此，对《证明》不予采信。
二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，雅安市雨城区人民法院于2012年5月17日作出的（2012）雨城民初字第81号民事判决，判决主文第二项的内容为“二、夫妻共同财产中，位于雅安市雨城区某地的住房一套归刘某甲所有；对位于雅安市的产权证号为雅地共权字第****号，面积为53.15平方米的房屋享有的权利归廖某某享有。”该判决已发生法律效力。
本院认为，根据廖某某的上诉意见和刘某甲的答辩意见，结合当事人在原审及二审中举证、质证的情况和审理查明的事实，本案的争议焦点应当确定为以下三个方面：一、讼争房产是否应当认定为廖某某和刘某甲婚姻关系存续期间的夫妻共同财产；二、对讼争房产是否应当依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》）第十八条的规定进行处理；三、廖某某起诉请求确认讼争房产的财产权利份额是否超过诉讼时效；四、如需对讼争房产进行分割，应当如何确定双方当事人在该房产上的财产权利份额。针对上述争议焦点，分述如下：
一、依照《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第十七条第一款第（五）项“夫妻在婚姻关系存续期间取得的下列财产，归夫妻共同所有：...（五）其他应当归共同所有的财产。”的规定，婚姻关系存续期间取得的财产除存在法定情形，或夫妻双方对财产有关于归属约定的情形时，应当认定为夫妻共同财产。根据审理查明的事实，讼争房产的所有权是廖某某和刘某甲婚姻关系存续期间取得，应当认定为双方夫妻共同财产。
二、根据审理查明的事实，雅安市雨城区人民法院于2012年5月17日作出的（2012）雨城民初字第81号民事判决，准予廖某某、刘某甲离婚，并对双方夫妻共同财产进行了分割。在离婚纠纷案庭审过程中，审判人员询问双方有无共同财产，廖某某回答“我们婚后共同财产只有雨城区某地建筑面积30.19平方米的房屋一套”。本院认为，该回答是否应当认定为廖某某对讼争房屋上其所享有的权利进行了处分是能否适用《婚姻法解释（三）》第十八条的前提。在民事法律行为的范畴内界定处分的概念，是指以积极行为或者消极行为对某一部分自身所有的权利进行处置，从而令权利发生变动的行为。而消极行为构成处分在《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第66条中作出如下规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”根据上述条文所作表述，构成默示形式的处分行为，应当存在两种情形：一是一方向另一方提出权利要求，另一方的行为已经令提出要求一方的权利实现；二是当事人双方有约定或法律规定某一行为就是默示处分行为。根据查明的事实，结合上述论述，廖某某在离婚诉讼中的回答尚不足以认定为其对讼争房屋上享有的财产权利份额进行了处分。此外，刘某甲在一、二审参加诉讼时，均陈述其与廖某某就讼争房屋在离婚前后已达成协议，由其行使所有权，在廖某某否认该事实存在的情形下，刘某甲应当承担继续举证证明的责任，但刘某甲除诉讼中的陈述外，未提交证据证明该积极事实存在，应当承担举证不能的不利后果。因此，讼争房屋应当依照《婚姻法解释（三）》第十八条“离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。”的规定进行处理。
三、本案中，廖某某提出诉讼请求的基础，是根据《婚姻法解释（三）》第十八条的规定，在适用该条规定对当事人的权利义务进行调整时，实际上是对离婚后的双方当事人在婚姻关系存续期间尚未分配完毕的共同财产再次进行分配，并不是审查一方向另一方提出的债权请求权能否获得司法权力的保护。并且，本案中廖某某所提出需要进行确认的权利是针对房产，即对特定的物提出分割的诉求，并不受调整债权请求权的诉讼时效期间的调整。因此，对刘某甲原审及二审中行使的诉讼时效抗辩权，不予支持。
四、关于讼争房产的分割方式，本院认为，讼争房产系廖某某与刘某甲离婚时本应分割而未进行分割的夫妻共同财产，虽两人婚姻关系解除距今已有几年，但分割的方式仍应依照《婚姻法》第三十九条第一款“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”规定的处理原则进行分割。根据查明的事实，讼争房屋系刘某甲参加雅安市雨城区某单位集资建房购买，且刘某甲系年近60周岁的女性，以劳动改善自身生活条件的能力明显不如廖某某，在分割该房产时应当适当予以照顾。本院酌情确定刘某甲享有讼争房屋65%的财产权利份额，廖某某享有讼争房屋35%的财产权利份额。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律确定讼争房产的处理方式时略欠妥当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（五）项、第三十九条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第66条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2015）雨城民初字第1461号民事判决；
二、座落于雅安市雨城区某地的房屋由上诉人廖某某享有35%的财产权利份额，被上诉人刘某甲享有65%的财产权利份额；
三、驳回上诉人廖某某的原审其他诉讼请求。
二审案件受理费3650元，由上诉人廖某某承担2100元，由被上诉人刘某甲承担1550元；一审案件受理费承担方式按二审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘入源
代理审判员 文 茜
代理审判员 徐 源
二〇一六年三月八日
书 记 员 许冬冬