厦门市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2018)闽02刑终20号
原公诉机关厦门市同安区人民检察院。
上诉人(原审被告人)伯体沛，男，1987年11月6日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地云南省腾冲县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年5月3日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
原审附带民事诉讼原告人范某1，男，1996年3月5日出生，汉族，户籍地贵州省毕节市。系本案被害人。
原审附带民事诉讼原告人范某2，男，1984年12月8日出生，汉族，户籍地贵州省毕节市。系本案被害人。
厦门市同安区人民法院审理厦门市同安区人民检察院指控被告人伯体沛犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人范某1、范某2提出附带民事诉讼一案，于2017年12月13日作出（2017）闽0212刑初577号刑事附带民事判决。被告人伯体沛不服，提出上诉。本院依法审查立案受理，并组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取相关当事人的意见，认为案件事实清楚，不需要开庭。现已审理终结。
原判认定，2016年5月14日23时许，被告人伯体沛和周某1、席某1、李某1、席某2（另案处理）等人在厦门市同安区祥平街道西湖村山坪小广场一烧烤摊点与被害人范某1发生纠纷。次日凌晨1时许，范某1及其家人到西湖村山坪里86号周某1的暂住处讨要说法。周某1接到消息后认为范某1等人肯定是要打架，遂纠集被告人伯体沛和李某1、席某1、席某2，并购买两把菜刀、两把水果刀。五人返回周某1暂住处途中，被告人伯体沛安排周某1和自己冲在前面，李某1和席某1在中间，席某2在最后面。被告人伯体沛等人回到周某1暂住处后看到范某1即持刀追砍，范某1见状往周某1暂住处顶楼跑。被告人伯体沛等人追赶至顶楼未找到范某1，周某1遂返回楼下查找，后在三楼楼梯处碰到范某1的哥哥被害人范某2及范某3等人拿棍棒等工具要上楼，双方即发生互殴，周某1及范某2均在互殴中受伤。周某1被随后下楼的席某1扶回顶楼。返回顶楼后，被告人伯体沛等人找到在顶楼外墙的防盗窗顶处的范某1，即持刀对范某1进行威胁、恐吓，后范某1从五楼防盗窗顶坠落到地上。经鉴定：范某1腹部闭合性损伤致升结肠全程破裂，并行“升结肠破裂修补术+小肠破裂修补术+十二指肠修补+胃壁修补+空肠造瘘术”治疗，该损伤评定为重伤二级；腹部闭合性损伤致小肠非全层破裂，右尺骨、桡骨远端各一处骨折，T5至T15椎体共十三节椎体骨折，上述损伤经评定为3处轻伤一级；左、右第一肋骨各一处骨折，胸骨体骨折，尾骨骨折，C7棘突骨折，左肘关节脱位，腹部闭合性损伤致胃壁及十二指肠壁多处挫伤，腹腔积血300ml，腹膜后见血肿，上述损伤经评定为7处轻伤二级。范某2外伤致左额部一创口，其下左额骨粉碎性骨折，硬脑膜破裂，左额部硬膜下出血，蛛网膜下腔出血，左额叶脑挫裂伤，并出现头痛头晕和运动性失语，右侧肢体肌力减退的脑受压和神经系统症状和体征，行“左额骨凹陷粉碎性骨折清除+左额脑挫裂伤清创+去骨瓣减压术”，上述损伤经评定为5处重伤二级。
2017年5月3日1时30分，被告人伯体沛在云南省腾冲县腾越镇博雅来酒店被公安机关抓获归案。归案后，被告人伯体沛对上述犯罪事实供认不讳。
附带民事诉讼原告人范某1受伤后于2106年5月15日至6月18日在厦门市第三医院住院治疗35天，花费医疗费共计31106.29元。经其自行委托，福建尚正司法鉴定所评定范某1的伤残等级为一处九级伤残，附加两处十级伤残。误工期150日、护理期60日、营养期120日。范某1支付鉴定费1800元。范某1案发前在厦门市居住生活满一年。附带民事诉讼原告人范某2受伤后于2016年5月15日至8月7日在厦门市第五医院住院治疗84天，花费医疗费共计56110.84元。经其自行委托，福建尚正司法鉴定所评定范某2的伤残等级为八级伤残。误工期240日、护理期120日、营养期120日，后续治疗费35000元。范某2支付鉴定费2600元。范某2案发前在厦门市居住生活满一年。据统计，2016年度厦门市城镇居民人均可支配收入为46253.7元/年。案发后，席某2、席某1已赔偿被害人范某165000元、赔偿被害人范某2105000元。
原判认定上述刑事、民事事实的证据有：被害人范某1、范某2的陈述；证人周某1、席某1、席某2、李某1、王某1、周某2、温某、黄某、申某1、刑某、谭某、王某2、张某、范某3的证言；户籍证明、到案经过、病历材料、接受证据清单、收押登记表、诉讼文书；厦门市公安局物证鉴定室鉴定书；现场照片、辨认笔录、提取笔录以及被告人伯体沛的供述与辩解。户口簿复印件、门诊病历、入院记录、出院记录、医疗费票据、鉴定意见书、暂住证、银行交易明细、厦门市儿童入园、入学预防接种证明等。
原判认为，被告人伯体沛持械参与聚众斗殴，致二人重伤，其行为已构成故意伤害罪。本案系共同犯罪。被告人伯体沛在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人伯体沛应赔偿其犯罪行为分别给附带民事诉讼原告人范某1、范某2造成的经济损失205325.76元、326288.34元。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告人伯体沛犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年六个月。二、被告人伯体沛应于本判决生效之日起三十日内赔偿附带民事诉讼原告人范某1经济损失共计人民币205325.76元。三、被告人伯体沛应于本判决生效之日起三十日内赔偿附带民事诉讼原告人范某2经济损失共计人民币326288.34元。四、驳回附带民事诉讼原告人范某1、范某2的其他诉讼请求。
上诉人伯体沛上诉提出，1.其不是事主，没有参与打范某2，没有指挥他人行动，不是主犯，原判认定其为主犯导致量刑过重；2.附带民事赔偿方面，因其没有参与殴打范某2，故不应对范某2承担赔偿责任。对范某1其愿意依法共同承担相应的赔偿责任，请求本院依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人伯体沛犯故意伤害罪并分别造成被害人范某1、范某2经济损失270325.76元、431288.34元的事实有经原审庭审举证、质证并列明在案的所有证据证实，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，在本案审理期间，同案犯李某1分别赔偿被害人范某1、范某2人民币各35000元，同案犯席某2赔偿二附带民事诉讼原告人共人民币80000元，二附带民事诉讼原告人撤回了对席某2的起诉，生效判决认定同案犯席某2应承担二附带民事诉讼原告人全部赔偿数额10%的赔偿责任。同案犯周某1、席某1、李某1、席某2均已判决。认定该节事实的证据有厦门市同安区人民法院（2017）闽0212刑初373号刑事附带民事判决及厦门市同安区人民法院（2018）闽0212刑初38号刑事附带民事判决。
关于上诉人伯体沛提出的上诉意见。经查，在案证据证实上诉人伯体沛一同参与购买斗殴刀具，斗殴中持刀追砍被害人范某1且在发现被害人在墙外窗顶上时，持刀进行威胁、恐吓致害人从高处坠落造成重伤，其行为在共同犯罪中起主要作用，原判认定其为主犯并无不当，上诉人提出其不是主犯辩解理由不足，不予采纳。本案系共同犯罪，上诉人伙同他人共同参与聚众斗殴并致2人重伤，主观上对造成他人伤害具有共同的过错，为共同侵权行为，应当对同案人造成的损害共同承担连带赔偿责任，上诉人提出其不应承担对范某2的经济损失的上诉意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人伯体沛伙同他人持械参与聚众斗殴，致二人重伤，其行为已构成故意伤害罪。本案系共同犯罪。上诉人伯体沛在共同犯罪中起主要作用，系主犯；归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。综上，原判认定事实清楚、定罪准确，审判程序合法。鉴于伯体沛系受同案犯张兴纠集，地位作用较张兴小，原判量刑偏重，本院依法予以改判。附带民事部分，上诉人伯体沛与同案犯周某1、席某1、李某1、席某2的共同犯罪行为分别给附带民事诉讼原告人范某1、范某2造成经济损失270325.76元、431288.34元，依法应予赔偿。鉴于同案犯席某2仅承担赔偿总额10%的民事责任，且二附带民事诉讼原告人撤回了对席某2起诉。故上诉人伯体沛及同案犯周某1、席某1、李某1仅须对赔偿总额的90%（即范某1经济损失243293.18元、范某2经济损失388159.51元）承担连带赔偿责任。本案审理期间，同案犯李某1、席某1共赔偿给附带民事诉讼原告人范某170000元，范某290000元，应予扣除。综上，上诉人伯体沛与同案犯周某1、席某1、李某1还需连带赔付附带民事诉讼原告人范某1、范某2经济损失173293.18元、298159.51元，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、三项、《中华人民共和国民事讼法》第一款第一、三项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十三条之规定，判决如下：
一、维持厦门市同安区人民法院（2017）闽0212刑初577号刑事附带民事判决第一项之定罪部分及第四项判决。
二、撤销厦门市同安区人民法院（2017）闽0212刑初577号刑事附带民事判决第一项之量刑部分及第二、第三项判决。
三、上诉人伯体沛犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月3日起至2021年11月2日止）。
四、上诉人伯体沛应于本判决生效之日起三十日内与同案犯周兴、席伟伟、李炳阳连带赔偿附带民事诉讼原告人范某1经济损失共计人民币173293.18元。
五、上诉人伯体沛应于本判决生效之日起三十日内与同案犯周兴、席伟伟、李炳阳连带赔偿附带民事诉讼原告人范某2经济损失共计人民币298159.51元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 海
审 判 员 刘荣秀
审 判 员 杨陆平
二〇一八年四月二十四日
法官助理 饶 珊
代书记员 张 洋
附：本案适用的法律条文
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人轻伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人轻伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百六十三条人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。