广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终10096号
上诉人（原审原告）：卢少华，男，汉族，1962年6月28日出生，住所地：深圳市福田区，
委托诉讼代理人：林伟锋，广东万诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑明水，广东融关律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳融发投资有限公司，住所地：深圳市福田区金田路2028号皇岗商务中心主楼6楼B，组织机构代码：61886723－9。
法定代表人：陈小海。
委托诉讼代理人：阙清华，广东融方律师事务所律师。
原审第三人：丁为众，女，汉族，1970年12月7日出生，住所地：深圳市龙华新区，
原审第三人：陈淑平，男，汉族，1953年5月13日出生，住所地：深圳市福田区，
委托诉讼代理人：林伟锋，广东万诺律师事务所律师。
上诉人卢少华因与被上诉人深圳融发投资有限公司（以下简称融发公司）、原审第三人丁为众、陈淑平商品房预约合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民三初字第1860号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人卢少华的委托诉讼代理人林伟锋、郑明水，被上诉人融发公司的委托诉讼代理人阙清华，原审第三人陈淑平的委托诉讼代理人林伟锋到庭参加诉讼，原审第三人丁为众经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
卢少华上诉请求，一、撤销一审判决第三、四项，改判为：（一）判令融发公司赔偿卢少华损失21692850元（要求以涉案商铺为可独立办证且自由流通的性质，以2015年8月为基准日，按照市场对比法评估确定差价损失，建筑面积为92.31平方米，暂以25万元/平方米计算，减去商铺购买款1384650元）；（二）判令融发公司支付卢少华商铺租金1329264元（建筑面积为92.31平方米，按200元/月/平方米计算，自商铺竣工之日2009年7月13日计算至起诉之日共计72个月）；二、本案一审、二审全部诉讼费用由融发公司承担。
事实与理由：一、原审判决判非所请，卢少华请求的是赔偿损失，卢少华从未起诉要求支付违约金，原审判决没有适用法律依据，也不符合公平公正等原则，明显错误，应依法改判。（一）本案事实部分。一审已认定融发公司为根本违约。因包括卢少华在内的认购人与融发公司有多次诉讼，本案事实部分已非常清楚，一审法院确定“但因被告申请与国土部门签订了‘限整体转让，不得分割办理房地产证’的补充协议书，将涉案晶岛国商购物中心8万多平方米的房屋办成一个整体的房地产证，且拒绝与原告签订本约并交付涉案商铺，导致原告等多人的合同目的不能实现，被告的行为违反了诚实信用原则和认购书的约定，已构成根本违约。”（一审判决第22页倒数第1行开始）。（二）出现违约情形后，守约方即卢少华首先选择的是继续履行合同，但是因无法继续履行才被迫解除《认购书》，并要求融发公司承担赔偿损失责任。包括卢少华在内的认购人第一次起诉请求的是继续履行合同交付商铺，第二次起诉的请求是排除交付商铺的障碍，其目标都是获得商铺产权。在获取商铺产权的请求未获支持后才提出本案诉讼，请求是解除《认购书》并要求赔偿损失，因为是融发公司的根本违约导致卢少华未能获得商铺，要求融发公司赔偿卢少华在同等地段获得同样商铺所需支付的代价的损失。根据合同法第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”等规定，卢少华完全可以解除《认购书》并要求赔偿损失，与法有据。（三）《认购书》第4.3条、第五条关于“违约金”约定不适用于本案，因此不能适用“承担预约合同违约责任”这一项，而应适用“要求解除预约合同并主张损害赔偿”这一项。首先，《认购书》第4.3条（没有取得预售许可）和第五条（转让商铺开发或被查封、强制执行）所设定的违约条件与本案不同，不适用于本案的情形。本案系融发公司自身的原因“拒不履行订立买卖合同的义务，已构成根本违约”。其次，《认购书》第4.3条（没有取得预售许可）和第五条（转让商铺开发或被查封、强制执行）均设定“乙方有权（可）单方解除合同……要求支付违约金”，而不是“双方有权”，目标在于保护认购人的利益，合同条款的设置已经预防甲方恶意适用以上述违约金条款而逃避责任获取利益。最后，合同法第107条、第112条、第113条均规定守约方要求违约方赔偿损失的权利，合同法第114条还规定如违约金不足以填平损失的，还可以由法院调整。因此，《认购书》第4.3条、第五条的违约金条款不适用于本案；而且本案守约方即卢少华不同意、也不要求适用《认购书》违约条款来追究融发公司违约责任，而是要求赔偿损失。（四）原审判决一方面同意诉求的房屋差价损失（赔偿损失条款），但另一方面又按照《认购书》违约条款20%和25%来认定违约金（违约责任），完全是生搬硬套，自相矛盾，偏袒违约方。一审法院认为“原告的该项请求显然没有合同依据，也超出了被告在签订认购书时可以预见到因违反合同可能造成的损失，亦缺乏相应的法律依据”（一审判决第24页倒数第6行开始），一审法院既然确定没有合同依据，就应当完全按照法律规定的赔偿损失来确定，并非如所讲的缺乏法律依据，该说法自相矛盾。（五）本案《认购书》最终标的是商铺，赔偿的请求范围也是商铺的市场价格差，这肯定是无法预见也不可能保证或者控制的，但至少是目前能够确定的守约方损失，应当是可以确定的损失，参照如今的房地产买卖合同纠纷，深圳审判实践也出现在合同约定违约责任仍然无法赔偿守约方损失的情况下继续由违约方赔偿房屋差价损失的情形。商铺的市场价格差是一种客观的现象，也是一个变动的过程、动态的过程，差额可能多可能少，也可能反而比原价减少；价格变动差额随着市场自然变动形成的，这种变动作为开发商或者投资人都无法去预见、无需去预见、更无法去控制，也正因为如此，市场的自然变动并不是所谓的“预见损失”。合同法第113条规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”虽然原审判决书并未使用本条法律规定，但无时无刻的都在强调融发公司的“预见损失”，但是，该条款的损失并不适用于本案，因为《认购书》订立的最终目标就是交付商铺，交付商铺就不会违约，认购书已经对消极违约进行了约定【第4.3条（没有取得预售许可）和第五条（转让商铺开发或被查封、强制执行）】，双方并没有约定积极违约（如本案情形）的处理方式，就应依法律规定的赔偿损失方式处理。所以一审法院完全是在颠倒黑白，偏袒违约方。（六）卢少华主张的商铺的市场价值差额损失，是一种实际直接损失（信赖利益），目标在于填平卢少华在同地段购买相同商铺的差价损失，不同于间接损失（可得利益损失），应当得到支持。（七）一审法院“酌定被告按照涉案商铺目前市场价值的25%向原告支付违约金”（一审判决第24页倒数第1行开始），没有法律依据，没有合同依据，也不符合公平合理原则，完全蔑视和践踏法律尊严和法律权威。（八）原审法院“酌定被告按照涉案商铺目前市场价值的25%向原告支付违约金”（一审判决第24页倒数第1行开始），变相的让违约方即融发公司获利(市场价值的75%)，完全是违反公平正义原则，助长违约方的嚣张，违约方因为其拒不履行合同而享有超额利益，不符合逻辑。（九）关于租金损失，这也是卢少华直接损失的一种，如果卢少华顺利于商铺竣工之日2009年7月13日收铺，则可自用或者出租，现由于违约方即融发公司的原因导致无法实现合同，这也是卢少华损失的一部分，而一审法院认为“原告并非涉案商铺的合法所有权人或者使用权人，其请求被告赔偿租金损失，没有法律依据，本院不予支持”，该认定不符合公平合理原则，法律规定的“损失”本身就是很难证明，唯有从正常履行合同所能获得利益出发考虑守约方的损失。二、原审判决关于本案商铺的评估过程、评估方法、质证采信均存在违法之处，评估价格明显偏低，请求二审法院重新委托评估。（一）签字评估师未到场评估。（二）评估以商铺“限整体转性质”为前提，不符合卢少华起诉索赔的前提。（三）复核评估笼统以采用“比较法、收益法”为评估方法，而未分项列示评估过程、计算方式和评估结果，违反评估程序。（四）在法院责令评估机构针对当事人提出的异议进行复核评估后，评估机构再次提交《房地产估价报告》，再次组织双方到法庭质证过程时，全部审判员都没有出现，也没有参与复核评估的质证。（五）评估结果108300元/平方米明显低于正常市场行情，同案其他认购人自行委托的评估结果价值在每平方20-30万元以上。
融发公司辩称，一、支付违约金、核定损失赔偿额都是赔偿损失（损害赔偿）的一种方式，也是承担违约责任的方式之一，彼此之间并非相互排斥的民事责任承担方式。一审判决在查明案件事实的基础上，依据卢少华要求赔偿的诉讼请求，判决融发公司赔偿利息并按2015年的商铺评估价的25%支付违约金以赔偿卢少华的损失，实质是依法对损失额进行综合判定，符合合同法第107条、113条以及买卖合同解释第2条规定。本案评估程序合法，一审法院对评估基准日、评估结果、诉讼时效、案件性质的认定等争议问题的处理均有利于卢少华。一审判决适用法律正确并符合公平原则，应当依法维持。（一）支付违约金、核定损失赔偿额都是赔偿损失（损害赔偿）的一种方式，也是承担违约责任的方式之一，彼此之间并非相互排斥的民事责任承担方式。合同法第107条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。”据此可知，“赔偿损失”（即要求对损害进行赔偿）是承担违约责任的方式之一，并非与违约责任相互排斥的民事责任承担方式。而合同法在之后的第108条至122条，则对如何确定违约责任进行规定。其中，合同法第113条第1款规定了确定损失赔偿额的原则，即“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。即超过订立合同时可以预见到的损失，不在赔偿范围之内。除规定损失赔偿额的确定原则外，合同法第114条还进一步规定，当事人之间可以约定违约金、损失赔偿额的计算方法。由此可见，支付违约金与核定损失赔偿额其实是一个硬币的两面，都是确定赔偿金额的方式；当事人约定的违约金或者违约金计算方法，其实就是当事人事先就某一违约行为对守约方可能造成的损失赔偿额作出的约定，是确定合同法第97条以及第107条规定的“赔偿损失”的数额的事实依据之一。而法院参照合同约定的违约金计算方式，并改变约定的违约金计算基数，以“酌定”的方式确定违约金数额，实质是综合合同法第107条、113条、114条对损失赔偿问题进行综合判定，并没有违反法律规定。因此，支付违约金、核定损失赔偿额都是赔偿损失（损害赔偿）的一种方式，也是承担违约责任的方式之一，彼此之间并非相互排斥的民事责任承担方式，法院酌定违约金计算方式是依法确定赔偿金额，并不违反法律规定。（二）一审判决在查明案件事实的基础上，判决融发公司赔偿利息损失并按2015年的商铺评估价的25%支付违约金以赔偿卢少华的损失，符合法律规定。需要说明的是，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称“《买卖合同解释》”）第二条所规定的“承担预约合同违约责任”与“损害赔偿”之间，同样也不是非此即彼的关系，而是包含与被包含的关系。“承担预约合同违约责任”包括要求采取补救措施、继续履行、赔偿损失等内容，而“损害赔偿”即赔偿损失，可以采取核定损失赔偿金额、核定违约金数额等多种方式确定赔偿损失的金额，包含在“承担预约合同违约责任”的范围内。本案中，卢少华在一审时就损失赔偿问题，提出了以下请求：1、返还房款并赔偿利息损失：2、赔偿租金损失；3、赔偿购房款差价损失。卢少华的该等诉讼请求，实质是要求融发公司承担赔偿损失的违约责任，法院有权也应当按照案件事实以及法律规定，核定融发公司应当向卢少华支付的赔偿金额。一审法院在审查本案事实、双方陈述意见并对涉案商铺进行评估后，在一审判决书的“本院认为”的第二部分“关于违约责任问题”中，依法就融发公司应当承担何种违约责任、融发公司应当向卢少华赔偿的金额（即损失赔偿额）如何确定等，进行了详细的分析，并据此判决融发公司向卢少华赔偿以下损失：1、按中国人民银行公布的同期贷款利率，向卢少华赔偿资金占用导致的损失；2、按2015年房价的25%，向卢少华支付违约金以弥补其他损失。上述判决结果所确定的赔偿金额，高于融发公司制定的补偿方案（按每平方米4.5万元补偿），而按2015年房价的25%确定的违约金标准，也高于《认购书》约定的标准（即按购房款金额的25%支付违约金），并没有违反公平原则。需要进一步说明的是，合同法第113条明确规定损失赔偿额不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，一审判决在综合审查本案有关事实后，在支持了卢少华关于赔偿利息的诉请的基础上，再“酌定”按2015年房价的25%确定违约金标准进行赔偿，并非仅仅判决融发公司支付违约金。一审判决的这一处理方式不但符合合同法第113条规定，而且符合深圳地区房地产案件的裁判规则，更符合本案系因内部认购引发且融发公司在2010年就已制定并实施了补偿方案的事实。至于卢少华所主张的租金损失，一则，卢少华并没有获得商铺的所有权，因此卢少华显然无权主张租金损失；二则，在处理怡景中心城类似纠纷中（见证据二十二、三十三），赔偿租金损失的诉求也没有获得支持，因此一审判决不支持卢少华关于租金损失的诉讼请求，完全符合案情和裁判规则。（三）本案评估程序合法，一审判决对评估基准日、评估结果、诉讼时效以及案件性质的认定等争议问题的处理均有利于卢少华。1、一审判决对评估基准日、评估结果等争议问题的处理有利于卢少华。合同法第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大：没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”据此规定，当事人一方违约后，另一方有义务及时采取适当措施（如解除合同、要求赔偿等）防止损失扩大。本案中，融发公司于2005年与卢少华签订认购书，约定在2006年3月31日前获得预售许可证并签署正式合同等。但是，此后由于深圳市政府部门加强了对涉案项目的管理，不允许分割转让，导致涉案项目未能按约定的时间获得预售许可证。卢少华以及本系列案件的第三人均为融发公司的高级管理人员或者资深员工，清楚有关事实但却没有及时采取适当措施防止损失扩大，因此应当以2006年3月31日或者融发公司与政府部门签订《第一补充协议》确定涉案商铺不允许整体转让之日，作为评估涉案商铺赔偿基数的评估基准日。但是，一审法院听取双方意见后，却按卢少华起诉之日即2015年8月1日作为评估基准日。在深圳地区的房价自2009年以后一直上涨的情况下，这一评估基准日有利于卢少华。即便是以2015年8月1日为基准日作出的两次评估结果，一审法院也采纳了对卢少华有利的结果。本案第一次评估结果是严格按照涉案商铺的房产证所记载的“不得整体转让”的内容进行评估的：此后，评估机构根据一审法院要求，按“可以分割转让”的方式作出的复核报告，价格高于第一次评估的结果。一审判决最终采纳了复核报告的金额作出判决，实际上有利于卢少华，并没有损害卢少华权利。此外，本案评估人员、卢少华、融发公司代理人均到现场进行了勘察，评估人员也出庭参加了质证活动，评估程序完全符合法律规定。2、一审判决对诉讼时效、案情性质的认定等问题的处理有利于卢少华。民法通则明确规定合同纠纷的诉讼时效为两年，这意味着卢少华应当在《认购书》未能按约定履行之日开始的两年内，向人民法院提起诉讼。如上所述，《认购书》约定融发公司应当在2006年3月31日前获得预售许可证，否则卢少华有权解除合同并要求支付违约金。但是，此后因政府部门调整对涉案项目的规划等种种原因，融发公司未能在2006年3月31日前获得预售许可证。因此，卢少华应当在2008年3月31日前提起诉讼或者以其他方式主张权利。但是，本系列案件中，大部分认购人并没有在2008年3月31日前提起诉讼或者主张权利，部分认购人虽然曾主张过权利，但存在诉讼时效中断后两年内未能继续主张权利的情形，因此大部分认购人存在超过诉讼时效期间起诉的情形。而一审法院则以部分认购人此前提起过诉讼为由，没有支持融发公司有关诉讼时效的抗辩。融发公司认为，每一个认购员工都是独立的主体，其中一名员工主张权利，其法律效果不能及于其他认购人。因此，一审法院对诉讼时效问题的处理是值得商榷的，是有利于卢少华的。此外，根据融发公司提交的证据八、证据九可知，融发公司曾于2007年6月11日向政府部门申请涉案项目50%的面积可以自由转让，但政府部门一直没有同意融发公司的申请，而是要求涉案项目“限整体转让”，由此融发公司才不得不签署了《第一补充协议》。因此，涉案项目限整体转让是政府部门的要求，本案争议是由于政府部门的管理行为导致的，属于情势变更，融发公司并无刻意违约的行为。但是，一审判决在事实认定部分，却遗漏了融发公司证据八、证据九所反映的事实，从而作出了对卢少华有利的判决。二、涉案项目是因为政府部门加强管理而导致被限制分割转让，并非融发公司恶意违约所致；《认购书》仅针对内部员工，终止认购方案等事项均有认购人参与决策，且终止时房价是下跌的而非上涨的，融发公司没有恶意毁约的意图，也没有因终止认购方案而转卖他人获利。（一）融发公司曾于2007年期间向政府部门申请涉案项目部分面积可以自由转让但未获批准，最终不得不签订了限制分割转让的条款。2002年10月8日，融发公司与原深圳市规划与国土局签订出让合同（见证据四），约定涉案地块计容积率建筑面积为39100㎡，并在“特殊条款”中明确约定：自营商业建筑面积部分不得少于总面积的50%，且不得转让：非自营商业建筑面积部分进行预售或竣工验收后交付使用之日起三年内，必须先报送市经济贸易局审批同意；该地块必须统一规划、统一设计、统一建设、统一管理（见证据五）。该等特殊条款为融发公司设定了高于一般土地使用权出让合同的义务，对融发公司转让涉案地块建设的建筑物进行了限制。2006年11月20日，因项目规划调整增加了涉案地块计容积率建筑面积（由39100平方米变更为80800平方米），原深圳市规划局向融发公司发函，要求融发公司就涉案地块土地使用权出让合同签订补充协议（见证据七）。2007年1月25日，融发公司根据上述复函要求草拟了相关申请文件和补充协议条款，并由认购人曾小玲、蔡少容、宋胜军研究讨论签订补充协议事宜。该等人员讨论方案的核心内容是：新增加的41700平方米面积及396100平方米面积的一半不受特殊条款约束（见证据八），即可以自由转让。参与讨论和决策的曾小玲、蔡少容、宋胜军，均为认购人（见证据一）。2007年6月11日，融发公司正式向原深圳市国土资源和房产管理局提交了《关于中心区19号地签订补充协议的申请》，请求新增面积不受特殊条款的约束（见证据九）。但由于涉案地块建设项目的特殊性、重要性，以及相邻的怡景中心城项目在2006年4月已签署了限整体转让的补充协议（见证据六）等原因，原深圳市国土资源和房产管理局并没有接受融发公司的申请。为此，2008年1月11日，认购人宋胜军代表融发公司签订了《第一补充协议》。从《第一补充协议》的签订过程可知，融发公司和政府部门在经过长达一年的沟通和协调后，依然无法签订允许部分自由转让的条款，最终才不得不签订《第一补充协议》。事实上，操办《第一补充协议》签订事宜的曾小玲、蔡少容、宋胜军以及卢少华等其他高管均是认购人，融发公司不可能希望限制涉案地块建筑物转让，而是希望解除限制。此外，证券管理部门对融发公司实施涉案认购方案并不认可，曾多次要求深国商(现股票简称：皇庭国际，股票代码：000056)对此整改（见证据三）。而按照监管部门的要求，内部认购方案因违反公司法和上市规则，实际上无法实施。因此，签订《第一补充协议》是由于政府部门管理的需要导致的，并非融发公司刻意追求的目标。而政府部门的管理要求变化属于情势变更，不是融发公司过失或者故意所致。（二）涉案项目被限制分割转让后，融发公司不但没有将商铺转售他人谋取利益，反而因此主动承担了巨额赔偿责任，融发公司主观上并没有以终止认购方案的方式获取利益的意图。涉案项目被限制分割转让后，融发公司并没有谋求将商铺转让给任何第三人，而是一直根据土地使用权出让合同的严格要求进行建设，并于2013年12月25日开始营业，至今没有转让给任何第三人。因此，融发公司并没有因终止认购方案而转卖商铺，没有从中获取差价。由于涉案项目被限制分割转让，融发公司控股股东暨涉案项目的实际投资人（见证据十五、十六）深国商，根据认购人卢少华、宋胜军等人确定的方案（见证据十四），表决通过了按每平方米4.5万元（包括本金）对认购人予以补偿的方案，并于2011年4月25日通过董事会决议同意承担认购人因此产生的个人所得税（见证据十三）。该等方案通过后，融发公司已累计与16名认购人达成协议，并支付了巨额的补偿款。（三）深国商终止实施内部认购的董事会决议于2008年11月作出，当时房价不但没有大幅上涨，而且出现了大幅下跌，更无人预料到此后房价会上涨，融发公司没有恶意违约的行为。限制商铺分割转让的《第一补充协议》签订于2008年1月11日（见证据十），终止实施内部认购的董事会决议则于2008年11月作出（见证据十一），此时深圳房价不但没有上涨，而且出现了急剧下跌的特殊情况，业主抗议楼盘降价、集体断供等现场屡屡出现（证据二十二）。尤其重要的是，无论是卢少华还是融发公司，均没有预料到此后深圳房价会在2009年后重新上涨。需要说明的是，《认购书》并非针对不特定多数的社会人员，而是内部管理人员（其中大部分均为高级管理人员），这与其他商品房买卖合同纠纷具有本质区别，而且认购价格是按成本价认购的（详见一审判决书第14页）。在部分认购人亲自办理《第一补充协议》涉及的有关事项、甚至亲自投票赞成终止实施内部认购方案并制定按4.5万元补偿的方案（见证据十四）的情况下，如果仍然认为是融发公司“因为房价上涨”而恶意违约，那么显然与现有证据证明的事实不符。三、参与认购的大部分是融发公司的高级管理人员，清楚涉案项目的具体情况，相关高管还是内部认购方案制订、实施、终止等事项的决策者。融发公司在2010年即已根据参与认购的高管确定的标准制定了补偿方案，并据此与16名认购人达成了补偿协议，但卢少华没有接受该补偿方案。根据合同法第5条、第119条规定，应当减轻融发公司的责任。一审判决适用法律正确，应当依法维持。如前文所述，涉案项目的土地使用权出让合同在签订《认购书》之时，就有严格限制分割转让的特殊条款。本案所涉及的内部认购事项，参与认购的大部分是融发公司的高级管理人员（其中部分员工还参与了重大决策），该等参与认购的高级管理人员，清楚涉案项目土地出让合同对分割转让的限制、认购时融发公司并没有获得预售许可证，并清楚此后涉案项目的具体进展情况。此后，由于各种原因，内部认购方案最终无法实施，同样是当时制订并参与内部认购的卢少华、宋胜军等高级管理人员，亲自投票赞成终止实施内部认购方案（见证据十一）并确定了相应的赔偿标准（见证据十四）。该等事项均已依据上市规则进行了公告。而融发公司在管理人员变更后并没有回避内部认购所遗留的问题，而是顶着压力，及时将原管理人员确定的补偿方案提交股东大会审议通过，并据此与16名员工签订协议支付了相应的补偿款。本案卢少华则对补偿方案有异议因而没有接受补偿，由此引发了包括本案在内的一系列争议。既然是内部管理人员亲自制订、参与认购方案并负责项目建设，最终同样是参与认购的部分高管决定放弃实施认购方案、确定补偿标准，而且融发公司还在2010年就制定并实施了相应的补偿方案愿意对卢少华进行合理补偿，那么根据公平原则以及权责相当的裁判规则，本案的损失赔偿标准不应当高于一般买卖合同关系中的赔偿标准。因此，根据合同法第5条规定的公平原则以及第119条规定的减损规则，应合理减小融发公司的责任，且因卢少华怠于采取减损措施而扩大的损失不应当由融发公司承担。四、一审判决融发公司向卢少华支付利息损失，已经弥补了卢少华历年来因资金占用导致的损失，而利息损失、租金、房屋差价损失实际是从不同的维度衡量损失的方法之一，这三种衡量的方法角度不同，不能在一个案件中同时三种方法。此外，本案上诉状由代理人签署，请法院审查该签字行为是否有效。
陈淑平答辩称同意卢少华的上诉意见。
丁为众未到庭，未发表意见。
卢少华向一审法院起诉请求，1、确认丁为众向卢少华转让《晶岛国际广场商铺内部认购书》的行为有效；2、解除关于20号商铺的《晶岛国际广场商铺内部认购书》；3、融发公司返还卢少华已付的商铺购买款1384650元及利息948834.87元(按同期银行贷款基准利率，自2005年3月21日暂计至2015年7月21日，并继续计算至实际还款之日止)；4、融发公司支付卢少华商铺租金1329264元（建筑面积为92.31平方米，按200元/月/平方米计算，自商铺竣工之日2009年7月13日计算至起诉之日，并继续计算至实际还款之日止)；5、融发公司赔偿卢少华损失21692850万元（按92.31平方每平方23.5万元计算）；6、由融发公司支付本案诉讼费用。
一审法院经审理查明，一、涉案晶岛国商购物中心的建设情况。2002年10月8日，原深圳市规划与国土资源局（出让方、甲方）与融发公司（受让方、乙方）签订深地合字（2002）9005号《深圳市土地使用权出让合同书》，约定：合同签订之日，甲方将地块编号为B117-0010、面积约为42348.37平方米的土地出让给乙方，并移交给乙方使用。土地的使用年期为40年，从2002年10月8日至2042年10月7日，土地用途为商业，土地性质为商品房。计入容积率总建筑面积不超过39100平方米（包括通道），其中地上一层14400平方米，地下一层24700平方米。
同日，双方还签订了《深地合字（2002）9005号<深圳市土地使用权出让合同书>特殊条款》,约定：本地块商业建筑面积为39100平方米，其中自营商业建筑面积部分不得少于总商业建筑面积的50%，且不得转让。本项目非自营商业建筑面积部分进行预售或竣工验收后交付使用之日起3年内必须先报市经济贸易局审批同意，否则不予办理相关预售、产权等手续。项目竣工验收之日起3年后，乙方若需要对非自营商业建筑面积进行分割出租、转让，企业可自行决定售让方案，政府不再对此限定和控制。
2002年9月29日，原深圳市规划与国土资源局向融发公司核发《深圳市建设用地规划许可证》，确定商业建筑面积39100平方米（包括通道），其中，地上一层14400平方米，地下一层24700平方米。
2005年5月13日，原深圳市规划局向融发公司换发《深圳市建设用地规划许可证》，将商业建筑面积从39100平方米增加至80800平方米（包括通道），其中，地上一层仍为14400平方米，地下一、二层为66400平方米。
2006年11月3日，融发公司向原深圳市规划局申请用地规划许可证延期。同月20日，原深圳市规划局复函融发公司，称：“由于规划调整，我局在2005年5月13日核发的建设用地规划许可证规定的建设规模是80800平方米，用地合同39100平方米与用地规划许可证规定的数字不一致，现你单位要签订土地使用权补充协议，原建设用地规划许可证已过期，情况属实，经研究，原则同意2005年5月13日核发的《深圳市建设用地规划许可证》自复函之日起延期六个月。”
2008年1月11日，原深圳市国土资源和房产管理局（甲方）与融发公司（乙方）签订了《深地合字（2002）9005号<深圳市土地使用权出让合同书>第一补充协议书》（下称《第一补充协议书》），约定：经乙方申请，甲方同意本宗地建筑面积调整为80800平方米（包括通道），其中，地上一层商业14400平方米、地下一、二层商业66400平方米，性质为商品房，限整体转让，不得分割办理房地产证。本补充协议书与原合同同时使用，具有同等法律效力，如有抵触，以本补充协议书为准。
2009年7月15日，融发公司在B117-0010宗地上开发建设的晶岛国商购物中心竣工，但未办理商品房预售许可证。
2010年8月30日，深圳市房地产权登记中心向融发公司核发晶岛国商购物中心的房地产证，该证他项权利摘要及附记记载：本次登记总建筑面积80608.64平方米，其中地上商业14377.3平方米，半地下商业46417.76平方米、地下商业19813.58平方米，均为商品房；该项目限整体转让，不得分割办理房地产证。
二、卢少华购买涉案商铺的情况
2005年3月3日，融发公司出台《晶岛国际广场项目首层内广场街铺内部认购操作方案（概要）》，称继公司内部职工股激励后，为再次寻求公司员工的经济福利和激励机会，实现公司和员工的双赢，公司经审慎决策，决定将公司目前正在开发的晶岛国际广场项目的部分黄金街铺作为载体，施行权益认筹的重大激励方案。标的建筑面积约2308平方米，套内使用面积约1500平方米，拟划分建筑面积为30-60平方米不等的商业铺位36个，具体见商铺分割标示图，面积以图示为准。为充分发挥本认购方案的激励作用，商铺的认购价格在市场可参考价格的基础上做最大幅度降低，实行内部成本价格15000元/建筑平方米，在2005年3月8日至3月20日期间付款的，认购价格为建筑面积每平方米15000元，在2005年3月21日至3月31日期间付款的，认购价格为建筑面积每平方米16000元。公司预计项目于2005年底主体封顶，2006年3月31日前取得商铺的预售许可证，2006年12月31日前向认购人交付已经竣工验收的商铺。具备以下条件之一的员工有参加本次内部认购抽签的资格：1、国企本部在职员工；2、二级公司部门副职以上员工；3、15年工龄以上员工；4、融发公司业务经理、工程师和工作5年以上人员。在取得项目预售许可证一定期限内，认购人可选择签订正式买卖合同或放弃认购，如放弃认购，公司退回认购人全部认购款，并支付年利率为20%的资金占用利息给认购人。签订正式买卖合同前，允许权益转让。
2005年3月，融发公司（甲方）与丁为众（乙方）签订了一份《晶岛国际广场商铺内部认购书》，约定甲方拟将正在开发的深圳市中心区晶岛国际广场项目首层内广场北面街铺对乙方实行优先认购，双方经友好协商，达成认购书如下：第一条，乙方认购位置编号为20号的商铺，建筑面积为92.31平方米（具体建筑面积以商铺预售时深圳市政府主管部门出具的房屋预售查丈报告中的房屋使用面积除以使用率0.65数额为准）；第二条，商铺认购款按建筑面积计算，单价为15000元/平方米，总价为1384650元；第三条，乙方于2005年3月21日前将认购款1384650元以现金或转账方式支付甲方，甲方收款后开具收款收据给乙方；第4.1条，甲方取得商铺的预售许可证后须立即书面通知乙方，乙方在获取通知10日内应确定是否购买前述商铺并与甲方签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》，如乙方在此期间不作购买表示，视为乙方放弃购买，甲方有权单方解除认购书并可将该商铺另行出售，并在两个月内退还认购款及同期贷款利息；……第4.3条，在2006年3月31日前，如甲方还没有取得政府有关部门的商铺预售许可，乙方有权单方解除本认购书，并可要求甲方返还乙方已付认购款及认购款总额25%的补偿金；……第4.6条，在取得项目《预售许可证》后，甲方不得拒绝与乙方或已受让的第三方签订正式买卖合同；第五条，如甲方向其他开发商转让商铺的开发项目，或商铺被司法机关依法查封、被强制执行，视为甲方不能交付商铺，乙方可单方解除合同，甲方应返回乙方已付认购款并支付认购款总额20%的违约金；第六条，乙方在签订买卖合同之前可以将本合同项下的权利和义务一并转让任何第三人，有关转让的书面协议应交由甲方备案。乙方所认购商铺须遵从甲方统一规划、统一装修、统一管理、统一经营定位的原则。
2005年3月22日，融发公司向丁为众出具了一份收据，确认收到其交付的晶岛国际广场地面首层20号商铺认购款1384650元。
2006年3月13日，丁为众（甲方）与陈淑平或指定委托人（乙方）签订《协议书》约定，甲方与深圳融发投资有限公司签订《晶岛国际广场商铺内部认购书》，认购了深圳市中心区晶岛国际广场位置编号为20号，建筑面积为92.31平方米的商铺（以下简称“20号商铺”）。现乙方向甲方提出购买20号商铺，经甲乙双方协商，达成协议如下：1、甲方同意将认购的20号商铺整体转让给乙方，转让价为2307750元，此为税后成交价，乙方自行承担本次转让所发生的一切税费。2、乙方确认，在本协议签订之前已认真阅读了甲方与深圳融发投资有限公司签订的《晶岛国际广场商铺内部认购书》（以下简称”认购书”），并明了“认购书”的全部内容、法律含义以及晶岛国际广场项目的实际状况，乙方属自愿向甲方购买20号商铺。乙方完全知晓本协议正式生效后无法按照“认购书”第六条的规定进行备案并愿意独立承担由此产生的一切风险。3、乙方承诺，在本协议正式生效后，自愿接受并承担履行“认购书”中原由甲方承担的所有权利和义务，今后20号商铺的所有收益均由乙方单独享有，所有风险包括因为非甲方原因造成乙方不能与深圳融发投资有限公司签订正式买卖合同，均由乙方独立承担，与甲方无任何关系，甲方不承担任何责任。4、本协议签订后，乙方须于2006年3月15日前以现金或转帐将100万元汇入甲方指定帐户，须于2006年3月26日前以现金或转帐将余款1307750元汇入甲方指定帐户（如有困难，余款付款日期最迟不得超过2006年3月28日）。如乙方不能在2006年3月15日前以现金或转帐将100万元汇入甲方指定的上述帐户，则本协议自动失效。6、如乙方不能在2006年3月28日前以现金或转帐将余款1307750.00元汇入甲方指定的上述帐户，甲方有权单方面宣布本协议无效，同时将乙方已支付的100万元扣除违约及上述利息补偿金20000元后退还给乙方。7、甲方承诺，在乙方按时将全部款项转入甲方指定的上述帐户后，甲方将“认购书”、深圳融发投资有限公司给甲方开具的收款收据及晶岛国际广场首层商铺认购图原件一并交给乙方，同时向乙方出具收款收条及20号商铺转让证明。乙方同时应向甲方出具收到上述所有文件原件的收条。
2006年3月27日，丁为众在上述协议书尾部手写收条：“合同转让款2307750元已全部收到。”
同日，丁为众向融发公司出具便函称：本人认购的晶岛国际广场项目首层编号20号商铺，同意转让给陈淑平或指定委托人，该铺位的收款收据、认购书、认购图原件已全部交给陈淑平。今后该铺位的一切收益、风险由陈淑平承担，与原认购人无关。
2006年3月28日，陈淑平在上述便函下部备注称：该铺编号为20号，同意转让给卢少华、李秀文名下。同时该铺位收款收据、认购书、认购图三份原件已交卢少华、李秀文手中。
2007年4月11日，融发公司的控股股东深圳市国际企业股份有限公司（下称深国商）在《证券时报》等媒体发布《关于员工认购晶岛铺位以实施激励方案的公告》，称根据管理层提交的方案，公司第五届董事会2007年第二次会议审议通过了员工认购晶岛铺位以实施激励的议案。该公告在认购人员资格、认购商铺的范围、认购价格等方案与融发公司在2005年3月出台的内部认购方案基本相同。
2008年11月14日，深国商在《证券时报》等媒体发布《第五届董事会二OO八年第十一次临时会议决议公告》，称根据公司第五届董事会二OO七年第二次会议通过的《员工内部认购晶岛铺位的议案》，决定将公司目前正在开发的晶岛国际广场项目的部分商铺作为激励议案。目前，由于该激励议案制订时条款考虑得不够完善，晶岛项目尚未竣工验收，不具备实施激励方案的条件。董事会通过决议，该激励方案不予提交股东大会审议，放弃实施该激励方案。由于该员工认购商铺事项属于公司历史遗留问题，且员工已按方案缴纳了商铺认购款，公司将根据员工商铺认购的实际情况，研究制订可行的方案并履行相应的决策程序，妥善处理该认购款项的后续事宜。
2011年1月1日，深国商在《证券时报》等媒体发布《二O一O年第四次临时股东大会决议公告》，称2010年12月31日公司召开了2010年第四次临时股东大会，审议通过了《关于妥善解决员工内部认购商铺事项的议案》。该议案称，由于该员工认购商铺事项属于公司历史遗留问题，且员工已按方案缴纳了认购款，对公司的发展作出一定的贡献。自2005年3月份签订至今已五年多时间，员工既未拿到商铺，也未取得任何补偿，承担了较大的风险。目前，晶岛项目前期各项工作即将完成，且项目只能办理整体房产证，也不具备再将商铺交付给认购人的条件。为了尽快完成开业的各项准备工作，全面清理历史遗留问题，公司拟对原认购商铺的员工实施补偿，彻底解决这一历史遗留问题。综合考虑本次筹措资金的贡献、承担的风险、认购协议的法律效力、深圳市房地产发展情况等因素，并结合上届董事会和员工协商的情况，公司拟以不超过员工认购款项数额300%的比例（含认购本金的返还和补偿款，合计不超过4.5万元/平方米）对员工实施补偿并解除原认购书，同时授权公司管理层与认购的员工协商沟通具体的解决方案。
2011年4月26日，深国商发布《第六届董事会二O一一年第二次会议决议公告》，称通过了《关于为妥善解决员工内部认购商铺事项所涉及所得税处理的议案》。该议案称，根据公司于2010年12月31日公司召开的2010年第四次临时股东大会审议通过的《关于妥善解决员工内部认购商铺事项的议案》，公司决定承担按照原定解决方案所产生的须公司代扣应缴的个人所得税。
2010年1月5日，卢少华等认购人向深国商及融发公司联名递交了《关于请公司速予解决员工认购晶岛商铺的要求》，要求履行合同交付员工认购的商铺，如不能按认购书的约定交付商铺的，以现金补偿的价格应参照周边商铺价格给予补偿。
因对融发公司的答复和解决方案不满，卢少华等认购人遂集体向政府有关部门信访。2012年6月21日，深圳市规划和国土资源委员会第一直属管理局（下称深规土一局）向卢少华等认购人作出深规土一局函［2012］863号《关于晶岛国商购物中心相关信访问题的复函》（下称863号复函）称，“土地合同及补充协议均属于民事合同范畴”。
2012年9月24日，深规土一局向卢少华等认购人作出深规土一局函［2012］1402号《关于晶岛国商购物中心信访问题的复函》（下称1402号复函）称，“二、对于深圳市融发投资有限公司在未办理预售许可，未取得《房地产证》的情况下，擅自销售商铺的违规行为，我局已移交相关部门处理。三、土地合同及其补充协议均属于民事范畴，如你们对此持有异议，可以通过司法途径妥善解决。”
2012年10月16日，市规土委向卢少华等认购人作出《关于晶岛国商购物中心信访问题的复函》称，“一、经接访座谈，为切实解决该信访问题，维护商铺认购人合法权益，委员会建议按照以下方案推进后续工作：鉴于土地合同及补充协议均属于民事合同范畴，下一步由深圳融发投资有限公司提出并经涉案全体小业主及涉案抵押权人同意后，向辖区管理局申请解除限整体转让的限制，由管理局审核并经公示无异议后重新签订补充协议。二、对于深圳融发投资有限公司在未办理预售许可，未取得《房地产证》的情况下，擅自销售商铺的违规行为，我局已移交相关部门处理。”
三、认购人与融发公司之间就涉案项目的诉讼情况
2011年8月，融发公司以部分认购人为被告向一审法院提起诉讼，请求判令：1、确认双方签订的《晶岛国际广场商铺内部认购书》无效；2、双方终止履行《晶岛国际广场商铺内部认购书》；3、认购人承担诉讼费用。被起诉的认购人提起反诉，请求判令：1、确认双方签订的《晶岛国际广场商铺内部认购书》合法有效；2、融发公司继续履行《晶岛国际广场商铺内部认购书》，将约定的商铺交付给认购人，并办理产权转移登记；3、融发公司承担诉讼费用。一审法院经审理后认为，认购人与融发公司签订的《晶岛国际广场商铺内部认购书》属于预约性质的商品房认购合同，不是本约性质的商品房买卖合同，应合法有效，但因晶岛国商购物中心已被限制整体转让、不得分割办理房产证，存在继续履行的法律障碍，已无法履行，应予解除，双方的债权债务应另循法律途径解决。据此，一审法院作出（2011）深福法民三初字第1966、1969、1970号民事判决书，判决：一、双方签订的《晶岛国际广场商铺内部认购书》合法有效；二、双方签订的《晶岛国际广场商铺内部认购书》应终止履行；三、驳回双方的其他诉讼请求。一审宣判后，双方均不服而提起上诉，本院经审理后作出（2012）深中法房终字第2384、2385、2386号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
上述生效判决认定：从融发公司于2005年月3月公布的《晶岛国际广场项目首层内广场街铺内部认购操作方案》和其控股股东深国商于2007年4月公布的《关于员工认购晶岛铺位以实施激励方案的公告》来看，卢少华等认购人认购晶岛国际广场首层北面商铺，不但没有违背融发公司及其控股股东深国商的意愿，反而是其积极追求的效果，解决了融发公司及其控股股东深国商开发建设资金不足的困境。融发公司诉请确认双方签订的内部认购书无效，违反了民法的帝王原则即诚实信用原则，不应得到支持。
2012年8月、9月，张燕等认购人以融发公司和深圳市规划和国土资源委员会为被告向一审法院起诉，请求判令：1、撤销融发公司、深圳市规划和国土资源委员会签订的《深地合字（2002）9005号<深圳市土地使用权出让合同书>第一补充协议书》第一条“限整体转让，不得分割办理房产证”条款；2、本案诉讼费用由融发公司、深圳市规划和国土资源委员会承担。一审法院经审理认为，张燕等认购人虽与融发公司签订了认购书，双方之间形成了商铺认购的预约合同关系，根据生效判决的认定，涉案认购书合法有效，而根据认购书的约定，融发公司在认购书中的主要义务是在取得预售许可证之后与张燕等认购人签订《深圳市房地产买卖合同（预售）》，即签订正式的买卖合同，也就是本约，如果因融发公司不能履行认购书约定的签订本约的义务，张燕等认购人完全可以依照认购书的约定和法律的规定，向融发公司主张违约或者赔偿责任，而不是请求撤销融发公司与市规土委之间签订的《第一补充协议书》。一审法院于2013年12月19日作出（2012）深福法民三初字第1961－1964、2078－2080、2099、2100、2192号民事判决书，判决：驳回张燕等认购人的诉讼请求。张燕等人不服，提起上诉，本院于2014年9月2日作出（2014）深中法房终字第1180、1181、1183－1186号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
四、关于涉案商铺的评估情况
因卢少华、融发公司双方对涉案商铺的市场价值存在较大争议，在2016年3月24日进行证据交换时，一审法院认为需要对涉案商铺的市场价值进行评估。由于双方对评估的基准时间点和评估机构无法达成一致意见，一审法院于2016年4月28日告知双方将以卢少华起诉的时间即2015年8月作为评估的基准时间点，并通过摇珠方式选定评估机构。
2016年4月29日，一审法院通过摇珠方式选定深圳市世联土地房地产评估有限公司作为本案的评估机构，卢少华、融发公司当事人均到场。
2016年5月13日，一审法院向评估机构发出《评估委托函》，委托其对涉案商铺在2015年8月每平方米的市场单价进行评估。
2016年7月1日，一审法院组织卢少华、融发公司及评估机构工作人员对涉案商铺进行了现场查勘。
2016年8月8日，评估机构作出世联估字SZ2016H080003号《房地产估价报告》，结论为：涉案商铺在2015年8月的市场平均单价为61800元/平方米。
上述评估报告送达双方当事人后，卢少华等人向一审法院提出书面异议：一、评估报告以涉案房产的现状即“限整体转让”的性质进行评估，不符合卢少华等人索赔的前提基础；二、评估报告采用收益法对涉案商铺进行评估，不符合本案诉讼委托评估的目的，应当采用市场比较法进行评估；三、评估结论市场单价明显偏低。
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