江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏10刑终175号
原公诉机关扬州市邗江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周军伟，男，1986年12月27日出生于江苏省宜兴市，汉族，专科文化，无业，住江苏省宜兴市（户籍地江苏省宜兴市）。2014年12月3日，因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留；2015年1月9日，因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人张一军，江苏擎天柱律师事务所律师。
辩护人袁亮，江苏擎天柱律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨雄，男，1988年3月18日出生于江苏省无锡市，汉族，专科文化，无业，住江苏省无锡市惠山区。2014年12月3日，因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留；2015年1月9日，因涉嫌犯非法经营罪被逮捕，同年2月5日被取保候审，同年11月10日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
上诉人（原审被告人）李盛昌，男，1989年2月28日出生于甘肃省会宁县，汉族，小学文化，无业，住江苏省无锡市惠山区。2015年2月4日，因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
原审被告人赵斌杰，男，1988年4月3日出生于江苏省无锡市，汉族，初中文化，无业，住江苏省无锡市惠山区。2014年12月3日��因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月29日被取保候审。
原审被告人陈晓明，男，1985年11月7日出生于江苏省无锡市，汉族，中专文化，住江苏省无锡市新区（户籍地山东省东明县）。2014年12月3日，因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。
扬州市邗江区人民法院审理扬州市邗江区人民检察院指控被告人周军伟、杨雄、李盛昌某赵斌杰、陈晓明犯非法经营罪一案，于2015年11月16日作出（2015）扬邗刑初字第153号刑事判决。原审被告人周军伟、杨雄不服，提出上诉。本院于2016年4月22日作出（2015）扬刑二终字第149号刑事裁定，撤销原判，发回重审。扬州市邗江区人民法院重新组成合议庭，于2017年5月9日作出（2016）苏1003刑初209号刑事判决。原审被告人周军伟、杨雄、李盛昌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，分别听取检察机关和辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，上诉人（原审被告人）李盛昌申请撤回上诉。现已审理终结。
原审法院认定，2013年初，被告人周军伟、杨雄未经授权和许可，在网络上通过QQ联系他人，开设了名为“环亚娱乐”的私彩网站。同年5月份左右，被告人周军伟、杨雄未经授权和许可，以人民币36000元的价格让被告人陈晓明模仿其他私彩网站架设AEG私彩客户端，提供福彩3D、重庆时时彩、排列3、江苏十一运等多个彩种，并设置自动采集国家彩票中奖号码功能，以高奖金等方式吸引扬州等地的玩家投注。2013年9月底，被告人杨雄退出AEG的经营，被告人周军伟继续运营AEG,并以人民币15000元的价格让被告人陈晓明制作了AEG的网页版，非法经营额累计达人民币8321594.2元，其中，被告人杨雄参与期间非法经营额达人民币1736026.32元。
2014年初，被告人杨雄找到被告人陈晓明，以人民币13500元的价格要求其以之前AEG客户端程序架设BEG客户端，同时制作了网页版，并邀约被告人赵斌杰、李盛昌通过QQ群吸引玩家以及担任客服等。2014年底，BEG停止运行，累计非法经营额达人民币1244834元。其中被告人赵斌杰非法获利人民币150000元，被告人李盛昌非法获利人民币110000元。被告人陈晓明从被告人周军伟、杨雄处共获利人民币64500元。
另查明，被告人周军伟、杨雄、李盛昌某赵斌杰、陈晓明到案后，公安机关侦查人员扣押了被告人周军伟人民币612391.2元，其亲属代为退出赃款人民币3500300元，合计人民币4112691.2元；扣押被告人杨雄人民币176209.12元，其亲属代为退出赃款人民币300000元，合计476209.12；扣押被告人李盛昌人民币20000元；被告人赵斌杰主动退出人民币200000元；被告人陈晓明主动退出人民币70000元；扣押被告人周军伟用于非法经营的联想牌笔记本电脑1台、被告人陈晓明的台式电脑主机1台。
上述事实，有经原审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人周军伟的供述笔录，证实2013年初，其和杨雄等人未经授权和许可，在网络上通过QQ联系他人，开设了名为“环亚娱乐”的私彩网站，2013年5、6月份和杨雄找陈晓明，要求其仿照EEG做了AEG,玩家注册账号后可以充值购买重庆时时彩、11选5等彩票，杨雄于2013年10月退出后，不久其找张某1帮忙。其网站的开奖结果和官方一致，大约迟几十秒，该网站未得到官方授权。
2、被告人杨雄的供述笔录，证实AEG是自己和周军伟两个人投资的私彩网站，没有经过国家相关部门批准和授权。2013年2月份其在网上找了一个苏州做的网页版但不行，同年5月份其在58同城上找到陈晓明，给他发了EEG的私彩网站链接让他模仿做，同年7、8月份做好运行，但玩家必须重新注册。其怕自己被查到就在网上买工商银行卡用来收款，用过张某1、赵某2、刘某1、刘某2等人的卡。2013年10月份其退出了，周军伟独自经营。2014年初，其找到陈晓明让其做网站，并邀约赵斌杰、李盛昌在该私彩网站帮忙。
3、被告人赵斌杰的供述笔录，证实杨雄投资了BEG网站，但是该网站没有经过国家批准，杨雄是负责人，其和李盛昌需要做的工作由杨雄安排，李盛昌负责通过QQ群和百度贴吧拉人、为玩家兑换、客服，其主要负责通过QQ拉人，李盛昌不在的时候其也充当客服帮着兑换和回答问题。经营的获利由杨雄负责分配，其一共分得150000元左右。
4、被告人李盛昌的供述笔录，证实2014年2月，其和赵斌杰跟着杨雄做BEG私彩网站，该网站没有经过国家批准，其和赵斌杰通过QQ、百度贴吧帮助拉人，并负责客服、给玩家打钱。经营的获利由杨雄负责分配，其一共分得110000多元。
5、被告人陈晓明的供述笔录，证实其在网上发布软件编程方面的兼职，2013年初周军伟和杨雄和其联系并给其一个参考软件，其用4个月的时间做好了，取名AEG，收取费用36000元。2013年年底，杨雄说他和周军伟分开了，2014年其按照杨雄的要求架设BEG私彩网站，并收取了人民币13500元。
6、未到庭证人张某1的证言笔录，证实2014年春节后，其表哥周军伟找到其帮忙经营AEG私彩网站。其在AEG私彩网站做客服以及帮助客户提现。
7、未到庭证人张某2的证言笔录，证实2012年底2013年初其在环亚网站买彩票，2013年夏天升级成了AEG娱乐直到2014年12月份，其注册了好几个账户，网站的银行卡账户有赵某2、张某1、刘某2、刘某1、张某3等，���转到卡上的钱都是充值买彩票的钱。
8、未到庭证人陈某1的证言笔录，证实其通过彩票群登陆了环亚的私彩网站，并注册了账号，后改成了AEG,其就重新注册了账号，网站的银行账号有几个，其只记得赵某2的。
9、未到庭证人孙某的证言笔录，证实其2014年8月中旬一直到10月通过AEG买彩票，网站的账号有赵某2、刘某2、张某3等，账号经常换，其总共输了几千元，开奖和官方一样，时间稍微迟点。
10、未到庭证人虞某的证言笔录，证实2013年初经周军伟介绍开始在环亚网站买彩票，大约在8月份改版成了AEG，需要重新注册。网站的账号经常换，其共计输了50000元左右。
11、未到庭证人赵某1的证言笔录，证实2014年春节左右其开始在BEG网站买彩票，其注册了好几个账号，网站的账号有王某1和念春芬，其大概输了500000左右。
12、未到庭证人赵某2的证言笔录，证实其原来的同事周军伟说自己的身份证掉了办不到卡，其就在工商银行办了一张借记卡，并将该卡借给周军伟使用。
13、未到庭证人张某3的证言笔录，证实其是张某1的父亲，周军伟的姨夫。2013年夏天周军伟电话叫其办一张工商银行卡，办好后周军伟就将该卡拿走了。
14、未到庭证人周某1的证言笔录，证实其是周军伟的妻子，周军伟和杨雄喜欢在EEG网站上买彩票，当时周军伟想和杨雄搞一个彩票网站，其劝周军伟不合法就不要弄，其不知道周军伟后来背着其弄网站，其总共代周军伟退赃3100000元。
15、未到庭证人周某2的证言笔录，证实其系周军伟的岳父，周军伟被抓获后其总共拿了1700000元，从周军伟母亲的卡上取了2000000元，其拿了1000000元，另外女儿周某1给了其700000元，说是周军伟还其的。
16���未到庭证人曹某的的证言笔录，证实其是周军伟的母亲，周军伟叫其办了一张工商银行卡，办好后周军伟拿去了，其没有用过。周军伟被抓后，周某1说这张银行卡上有钱，需要取出来退钱，其就跟周某1去取钱，其这边放了1000000元，其余的钱不知道。
17、未到庭证人周某3的证言笔录，证实其是周军伟的父亲，其不知道周军伟平时做什么，周军伟曾告诉自己贷款20多万买了一辆车。
18、未到庭证人李某1的证言笔录，证实其是陈晓明的妻子，2013年有两个人到其家里找陈晓明开发软件，是关于彩票之类的，其中一个人叫杨雄。
19、未到庭证人李某2的证言笔录，证实其和李盛昌坐出租车被民警拦下来，带至公安机关配合调查。
20、被告人赵斌杰制作的辨认笔录，证实被告人赵斌杰辨认被告人李盛昌的情况。
21、扬州市公安局邗江分局网络警察大队出具的电子证据检查工作记录、远程勘验工作记录，证实对扣押的电脑进行电子证据检查的情况，以及对AEG、BEG网站后台服务器相关数据进行远程勘查的情况。
22、软件开发服务合同，证实杨雄与陈晓明于2013年5月19日达成《EEG彩票投注silverlight客户端和服务端》协议，合同金额36000元。
23、中国福利彩票发行管理中心复函，证实该中心未授权任何单位和个人开展互联网销售福利彩票业务，也没有与任何单位合作开展互联网销售福利彩票业务。
24、国家体育总局体育彩票管理中心出具的复函，证实该中心没有允许也没有授权AEG、BEG及其所属公司利用互联网销售任何品种的体育彩票。
25、张某3、赵某2、曹某、陆某、张某1、刘某1、刘某2、黄某、王某1、张某4、念春芬、陈某2、周军伟、周某2、周某1、杨雄、赵斌杰、李盛昌某李某2、陈晓明的工商银行卡交易明细，证实上述银行卡的交易情况。
26、工商银行提供的张某2、徐某、骆某、孙某、赵某1、王某2之、陶某、周某4的账户开户信息，证实玩家的开户情况。
27、周军伟等人工商银行的账户信息，证实上述人员的开户情况。
28、农业银行提供的陈某2、李某2的账户开户信息，证实上述人员的开户情况。
29、扬州邗瑞会计师事务所出具的审计报告，证实AEG、BEG账户资金借贷情况。
30、公安机关制作的搜查笔录、扣押清单，证实侦查人员依法对张某1暂住地、赵斌杰暂住地、杨雄住所、陈晓明住所进行搜查并扣押相关物品的事实。
31、江苏省暂扣款物专用收据、扣押清单，证实扣押周军伟3100000元、400300元、612391.2元；扣押杨雄176209.12元、300000元；扣押赵斌杰200000元；李盛昌20000元；陈晓明70000元等钱物的事实。
32、被告人李盛昌的供述笔录，证实其在发回重审的庭审过程中曾提出有检举揭发的线索，后来其想想认为没有需要检举揭发的线索了。
33、扬州市公安局治安警察支队出具的情况说明，证实被告人杨雄检举揭发的犯罪线索未能查证属实。
34、五被告人的户籍信息，证实五被告人的自然情况。
原审法院认为，被告人周军伟、杨雄、李盛昌某赵斌杰、陈晓明违反国家规定，未经批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人周军伟、杨雄、陈晓明以及被告人杨雄、赵斌杰、李盛昌某陈晓明分别共同故意犯罪，系共同犯罪。在各自的共同犯罪中，被告人周军伟、杨雄起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人赵斌杰、���盛昌某陈晓明起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人周军伟、杨雄、李盛昌某赵斌杰、陈晓明到案后，均如实供述了自己的罪行，系坦白，依法均可以从轻处罚。被告人周军伟、杨雄、赵斌杰、陈晓明主动退出非法所得，可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，决定给予被告人赵斌杰、陈晓明一定的缓刑考验期限。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人周军伟犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币九百万元；二、被告人杨雄犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二百万元；三、被告人李盛昌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元；四、被告人赵斌杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元；五、被告人陈晓明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元；六、公安机关扣押的及被告人周军伟退出的违法所得人民币4112691.2元、公安机关扣押的及被告人杨雄退出的违法所得人民币476209.12元、公安机关扣押的被告人李盛昌的违法所得人民币20000元、被告人赵斌杰退出的违法所得人民币150000元、被告人陈晓明退出的违法所得人民币64500元，予以没收，上缴国库；被告人周军伟、杨雄、李盛昌未能退出的违法所得，继续予以追缴；七、公安机关扣押的作案工具：被告人周军伟的联想牌笔记本电脑1台、被告人陈晓明的台式电脑主机1台，予以没收。
上诉人周军伟的上诉意见为：1、AEG私彩网站开设时间为2013年8月，此前的经营数额以及从赵某2等七张卡中借出作为返点给玩家的170多万元均不应计入非法经营数额，且陆某、曹某的银行交易流水中均无对方交易账户姓名、账号，无法查清交易来源，故依据审计报告得出的非法经营额与客观事实不符；2、其已退出全部赃款，原审法院重审后予以认定，但未在刑期上有所体现；3、原审法院罚金判处过重。
上诉人周军伟的辩护人的辩护意见为：1、原审法院重审后在数额未发生变化的前提下将非法获利额变更为非法经营额，量刑却未调整，且未将AEG网站设立之前的数额、周军伟向AEG网站充值的金额、玩家提现金额等从非法经营数额中扣减，应当在量刑时予以考虑；2��本案应适用两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，以开设赌场罪定罪。
上诉人杨雄的上诉意见为：1、本案应定性为开设赌场罪；2、原审法院重审后认定其有退赃情节，但在量刑上并未提现；3、原审法院罚金判处过重。
扬州市人民检察院建议本院针对上诉人周军伟、杨雄的退赃情节酌情从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。另查明，公安机关扣押上诉人周军伟用于作案的U盾五个。上述事实有经原审法院庭审举证、质证的各证据证明，证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。本院审理期间，各上诉人及原审被告人均未向本院提交新的证据。
根据现已查明的事实和证据，本院针对上诉人以及辩护人提出的意见综合评判如下：
���于上诉人周军伟及其辩护人所提一审法院依据审计报告认定的非法经营数额有误，未扣减AEG网站设立之前的经营数额以及周军伟的充值金额、玩家的提现金额的上诉意见和辩护意见，经查，根据周军伟、杨雄、陈晓明的供述，证人张某2、虞某等人的证言以及书证赵某2、张某1等人的银行交易流水、电子证据检查工作记录等证据，可以证明周军伟的非法经营行为始于2013年年初设立“环亚娱乐”私彩网站，后其又设立AEG私彩网站，继续非法经营彩票销售。审计部门根据两个私彩网站用于玩家充值的银行账户交易流水与各个玩家的银行账户交易流水之间的借贷差，并且全面审查了周军伟用于非法经营的所有银行账户交易明细以及充值、提现等数额，得出的审计结论符合客观事实。一审法院据此认定的非法经营数额有事实依据，依法可以确认。故该上诉意见和辩护意见不���成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨雄以及上诉人周军伟的辩护人所提本案应定性为开设赌场罪的上诉意见和辩护意见，本院认为，上诉人周军伟、杨雄等人主观上明知私自销售彩票系违法行为，仍违反彩票管理条例，在未经批准的情况下，仿冒官方彩票，擅自通过网络进行销售，扰乱了正常的彩票销售秩序，其行为符合两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当以非法经营罪定罪处罚。故该上诉意见和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人周军伟、杨雄以及辩护人所提一审法院重新审理后增加认定了两上诉人的退赃情节，但量刑时未予考虑的上诉意见和辩护意见，经查，一审法院重新审理后，对周军伟、杨雄的退出部分赃款的行为予以了认定，本院结合两上诉人的犯罪数额、认罪、悔罪表现���认为可以在量刑时予以考虑。故该上诉意见和辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人周军伟、杨雄、李盛昌及原审被告人赵斌杰、陈晓明违反彩票管理条例，未经批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人周军伟、杨雄、原审被告人陈晓明及上诉人杨雄、原审被告人赵斌杰、李盛昌某陈晓明分别共同故意犯罪，系共同犯罪。上诉人周军伟、杨雄在各自的共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人李盛昌某原审被告人赵斌杰、陈晓明在各自的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人周军伟、杨雄、李盛昌及原审被告人赵斌杰、陈晓明归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。上诉人周军伟、杨雄及原审被告人赵斌杰、陈晓明主动退出全部或部分赃款，酌情从轻处罚。综合上述情节，可给予原审被告人赵斌杰、陈晓明一定的缓刑考验期限。上诉人李盛昌在本院审理期间自愿申请撤回上诉，并不违反法律规定，应予准许。
原判决认定事实清楚，证据确实、充分，但对上诉人周军伟、杨雄的量刑不当，应予调整。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条之规定，判决如下：
一、维持扬���市邗江区人民法院（2016）苏1003刑初209号刑事判决第三、四、五、六、七项，即“被告人李盛昌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十一万元；被告人赵斌杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元；被告人陈晓明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元；公安机关扣押的及被告人周军伟退出的违法所得人民币4112691.2元、公安机关扣押的及被告人杨雄退出的违法所得人民币476209.12元、公安机关扣押的被告人李盛昌的违法所得人民币20000元、被告人赵斌杰退出的违法所得人民币150000元、被告人陈晓明退出的违法所得人民币64500元，予以没收，上缴国库；被告人周军伟、杨雄、李盛昌未能退出的违法所得，继续予以追缴；公安机关扣押的作案工具：被告人周军伟的联想牌笔记本电脑1台、���告人陈晓明的台式电脑主机1台，予以没收”。
二、撤销维持扬州市邗江区人民法院（2016）苏1003刑初209号刑事判决第一、二项，即“被告人周军伟犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币九百万元；被告人杨雄犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二百万元”。
三、上诉人（原审被告人）周军伟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八百五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月3日起至2021年6月2日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）杨雄犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币一百八十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的65天，即自2015年11月10日起至2020年12月6日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳。）
五、公安机关扣押的上诉人周军伟的U盾五个予以没收。
决为终审判决。
审 判 长 汤咏梅
审 判 员 陈圣勇
代理审判员 王艺霖
二〇一七年九月十九日
书 记 员 孙 雯