广东省陆河县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤1523刑初46号
公诉机关陆河县人民检察院。
被告人叶某某，男，1965年4月29日出生，汉族，广东省陆河县人，初中文化，原陆河县上护镇护径村委主任，中共党员，住广东省陆河县，因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2017年1月3日被陆河县公安局刑事拘留，同年1月20日被陆河县公安局执行逮捕。现羁押于汕尾市看守所。
辩护人陈建明，广东扬权律师事务所律师。
辩护人刘志文，广东扬权律师事务所律师。
陆河县人民检察院以陆河检公刑诉[2017]30号起诉书指控被告人叶某某犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），于2017年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年8月18日公开开庭审理了本案。陆河县人民检察院指派检察员刘城良出庭支持公诉，被告人叶某某及其辩护人陈建明、刘志文到庭参加诉讼。现已审理终结。
陆河县人民检察院指控，2006年6月，彭某1向陆河县上护镇护径村民委员会租赁位于陆河县上护镇护径村委桥下村的“大窝”山用于投资种植速生桉树，该山地一直由叶某某（原陆河县上护镇护径村委主任）负责管理。
2016年12月初，被告人叶某某在陆河县上护镇护径村委桥下村的“大窝”山制造假冒的“利某”牌香烟。2016年12月6日，叶某1（原山某）到制假现场，棚里的十几名工人马上往树林方向逃跑。过了十多分钟后，叶某某开着车来制假现场，并威胁叶某1说：“如果是制毒，你现在已经没命了”。2016年12月12日中午，叶某某到叶某1家中，叶某1的儿子叶某2要求叶某某搬走，叫叶某某不要租他的山去制造假烟。叶某某对叶某2说：“这个月底会搬走，那里制烟我也有份，我投资了近百万，你不要说出去，被别人知道我会有麻烦，我跟制烟老板一人拿500元，这1000元当给你父亲买烟抽”。然后拿1000元给叶某1，被叶某1拒收。
叶某4（原山某）听村里的人说叶某某在陆河县上护镇护径村委桥下村的“大窝”山制造假烟，并经常看见叶某某的白色吉普车在去“大窝”山的路边停着。于是，在2016年12月19日晚上7时许，叶某4骑着摩托车上山，在路途中被一根大树拦住，随后出现一名拿着对讲机负责放哨的中年男子，该名男子问叶某4干什么，叶某4说：“这个山是我的，要上去看看”。该名男子叫其不要上去，叶某4说：“不让我上去我就报警”，该男子叫其不要报警，并让叶某4上去，叶某4到后发现棚寮里面有制造假烟的机器，现场有四五个工人在做烟支，叶某4拿了一支起来抽，发现烟上有“利某”两个字。
2016年12月23日，陆河县公安局联合市、县烟草部门在陆河县上护镇护径村委桥下村的“大窝”山上，查获一个生产假烟的窝点，现场缴获制假烟机生产线一套、柴油发电机一台、江铃牌货车一辆，假冒“利某”牌烟支及生产香烟原材料一批。经鉴定，扣押的利某半成品价值人民币2427264元，烟丝价值人民币127172.5元，卷烟纸价值人民币7027.2元，滤嘴棒价值人民币8410.5元，上述伪劣产品共计价值人民币2569874.2元。
为证明上述事实，陆河县人民检察院向法庭提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、现场勘查、检查、辨认笔录等证据。指控认为，被告人叶某某无视国家法律，生产、销售伪劣烟草制品，货值金额共计价值人民币2569874.2元，鉴于其生产的伪劣烟草制品尚未销售，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售伪劣产品罪（未遂）追究其刑事责任。同时提出陆某1公量建[2017]40号量刑建议，建议认为被告人叶某某具有以下量刑情节：被告人叶某某已经着手生产假烟尚未销售，金额超过二百万元以上，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款之规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。建议以生产、销售伪劣产品罪（未遂）判处被告人叶某某八年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人叶某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名有异议，认为公诉机关指控的不是事实，其是无罪的。
辩护人陈建明、刘志文辩称，一、证据本身存在重大的瑕疵与问题，缺乏证明力。叶某1的证言内容存在相互矛盾，询问叶某1、叶某2两位证人的程序存在瑕疵，叶某4对于叶某某在那个地方做假烟一事，并不是通过他的直接感知而得知的。证人叶某1、叶某2、叶某3三人证言中提到的内容：叶某某到叶某1家中给他1000元钱，不能仅仅就认定是叶某某贿赂叶某1不去举报，或者就以此认定制假窝点就是叶某某的。这给钱的行为，不排除还有其他原因的可能性。四位证人之间存在亲属关系，不排除四位证人与叶某某案件的处理结果存在利害关系。本案叶某1、叶某2、叶某4、叶某3的证人证言对案件定罪量刑有重大影响，四位证人均没有出庭作证，因此，存在证人证言的真实性无法确认的可能性。二、证明被告人叶某某实施了犯罪行为事实的证据不充分。没有证据证明叶某某有参与预谋、通某、组织、分工的犯罪行为。没有证据证明“大窝”山上的制假窝点里面的设备、工具、原材料是叶某某采购的，工人是叶某某聘用的。指控被告人叶某某实施了犯罪行为，是没有事实依据的，证明叶某某实施了犯罪行为的证据不充分，对犯罪事实的证明没有达到确信无疑的程度。因此，指控被告人叶某某犯罪的证据不足，不能认定被告人有罪，请求人民法院依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
经审理查明，2006年6月，彭某1向陆河县上护镇护径村民委员会租赁位于陆河县上护镇护径村委桥下村的“大窝”山用于投资种植速生桉树，该山地一直由叶某某（原陆河县上护镇护径村委主任）负责管理。
2016年12月初，被告人叶某某在陆河县上护镇护径村委桥下村的“大窝”山制造假冒的“利某”牌香烟。2016年12月6日，叶某1（原山某）到制假现场，棚里的十几名工人马上往树林方向逃跑。过了十多分钟后，叶某某开着车来制假现场，并威胁叶某1说：“如果是制毒，你现在已经没命了”。2016年12月12日中午，叶某某到叶某1家中，叶某1的儿子叶某2要求叶某某搬走，叫叶某某不要租他的山去制造假烟。叶某某对叶某2说：“这个月底会搬走，那里制烟我也有份，我投资了近百万，你不要说出去，被别人知道我会有麻烦，我跟制烟老板一人拿500元，这1000元当给你父亲买烟抽”。然后拿1000元给叶某1，被叶某1拒收。
叶某4（原山某）听村里的人说叶某某在陆河县上护镇护径村委桥下村的“大窝”山制造假烟，并经常看见叶某某的白色吉普车在去“大窝”山的路边停着。于是，在2016年12月19日晚上7时许，叶某4骑着摩托车上山，在路途中被一根大树拦住，随后出现一名拿着对讲机负责放哨的中年男子，该名男子问叶某4干什么，叶某4说：“这个山是我的，要上去看看”。该名男子叫其不要上去，叶某4说：“不让我上去我就报警”，该男子叫其不要报警，并让叶某4上去，叶某4到后发现棚寮里面有制造假烟的机器，现场有四五个工人在做烟支，叶某4拿了一支起来抽，发现烟上有“利某”两个字。
2016年12月23日，陆河县公安局联合市、县烟草部门在陆河县上护镇护径村委桥下村的“大窝”山上，查获一个生产假烟的窝点，现场缴获制假烟机生产线一套、柴油发电机一台、江铃牌货车一辆，假冒“利某”牌烟支及生产香烟原材料一批。经鉴定，扣押的利某半成品价值人民币2427264元，烟丝价值人民币127172.5元，卷烟纸价值人民币7027.2元，滤嘴棒价值人民币8410.5元，上述伪劣产品共计价值人民币2569874.2元。
上述事实有经庭审举证、质证的以下证据证实：
（1）物证、书证
1、陆河县公安局经济犯罪侦查大队出具的《抓获经过》及《破案经过》，证实根据群众举报，2016年12月23日，陆河县公安局联合市、县烟草部门在陆河县上护镇护径村委桥下村的“大窝”山上，查获一个生产假烟的窝点，现场缴获制假烟机一套、柴油发电机一台、江铃牌货车一辆，疑似假冒“利某”牌烟支及生产香烟原材料一批。经查，该场地是由上护镇护径村委桥下村村民叶某某于十年前向同村的叶某1承租来种植速生桉，并有证人指证叶某某涉嫌参与生产假烟。经济犯罪侦查大队于同年12月26日对犯罪嫌疑人叶某某进行传唤，犯罪嫌疑人叶某某于2017年1月3日到陆河县公安局接受讯问，同日被陆河县公安局刑事拘留。
2、陆河县公安局上护派出所出具的《户籍证明》及《无违法犯罪记录证明》，证实被告人叶某某于1965年4月29日出生及其他基本情况，截至2016年12月22日止，其在其辖区内无违法犯罪记录。
3、陆河县公安局经济犯罪侦查大队出具的《扣押清单》，证实在本案中公安机关扣押了YJ14一台、YJ22一台、半成品烟支168万支、烟丝1750公斤、卷烟纸320公斤、滤嘴棒21万支、银白色（车牌号粤Ｄ×××××）江铃牌货车一辆、沃泰柴油发电机一台、手机一部。
4、被告人叶某某与彭某1签订的《承包土地经营合同》，证实被告人叶某某向彭某1承包上护镇护径村“大窝”山斜山地一片约2000亩，每年每亩8元，期限从2006年6月至2036年6月。
5、中国移动通信集团广东有限公司汕尾分公司出具的客户详单（机主叶某某手机号码137××××9712于2016年10月1日至2016年12月27日的通话记录），证实机主叶某某手机号码137××××9712与彭某1手机号码135××××5211、叶某2的手机号码137××××7152、叶某8的手机号码138××××2336于2016年10月13日至2016年12月24日进行通话的记录，机主叶某某在2016年12月22日至24日期间的所在位置分别在陆河县的上护、河口镇、陆丰市城东、金厢公岭。
（二）证人证言
1、证人叶某1的证言：我知道公安部门于2016年12月23日下午在陆河县上护镇护径村委会的山上发现制假烟窝点的事情，制假烟窝点是在陆河县上护镇护径村委桥下村，山名叫“大窝”，制假烟的地方是我出租了给别人种植速生桉的。我10年前把山地租给叶某某与彭某1。叶某某是陆河县上护镇护径村委会桥下村人，彭某1是陆河县河田镇人。此山地有签订承包合同，合同在叶某某手上，至今一直由叶某某使用，租期30年，当时租的时候他说是用于种植速生桉，我以每亩每年7元的价格出租100多亩的山地给他。叶某某租了陆河县上护镇护径村委桥下村“大窝”山地后由叶某某本人主权管理，我原先不知道那个地方提供给别人制假烟。2016年农历11月初八（12月6日）下午2时许，我听村里叶光晋说，有人开钩机上我大窝山做“风水”（指坟墓），然后我自己走路上到大窝山，看见在我的山地上已经搭有棚寮，然后我走进棚寮，发现是做烟支，旁边还有很多纸箱，机器还在运作，再上面的地方是用柴油机发电，又上面搭有棚寮是用于做饭及住人，棚里的十几个人看见我，都往树林方向逃跑了，过了十多分钟后，我村的叶某某开着车来到山上，对我说：“如果是制毒的，你现在已经没命了。”并威胁我让我不要把这件事说出去。我知道这件事后，我把这件事告诉了我儿子叶某2后，2016年12月12日，我儿子叶某2打电话跟叶某某说不要在我山做假烟，当天中午叶某某来到我家，我和我儿子叶某2都在家，我坐在一旁，我儿子叶某2和叶某某坐在客厅里喝茶，之后我听到我儿子叶某2叫叶某某不要在大窝山做烟，叶某某答应会在月底搬走，还有一些我没听清楚，他俩说完后，叶某某拿了1000元给我说给我买烟抽的，并让我不要把这件事说出去，我没有收他的钱，还跟他说让他不要做，他跟我说会很快搬走，之后他就离开了。叶某某开白色的吉普车，车比较残旧，车牌我记不住了。我跟叶某某是同大房关系，按照辈分他叫我叔公，平时跟他没有联系也没有矛盾。
2、证人叶某2的证言：我知道公安部门于2016年12月23日下午在陆河县上护镇护径村委会的山上发现制假烟窝点的事情。2016年12月6日我父亲叶某1听人说大窝山上有人做风水，然后他就上去看，发现那里搭有棚，有做假烟的工具，还有人在那居住的宿舍，之后叶某某上去告诉我父亲，让他不要把这事说出去，然后还威胁我父亲说：“如果是制毒，你现在已经没命了”。过了几天我父亲就告诉我这个情况，2016年12月11日晚上我打电话给叶某某，跟他说过这件事，2016年12月12日中午，我打了两次电话给叶某某，然后13时多叶某某走路来到我家，我跟他坐在客厅沙发上喝茶，我先问叶某某：“艳哥，我听我父亲说，你在租我的山上做假烟？”叶某某跟我说：“不是假烟，只是没有交税的”，我跟他说：“艳哥，你搬走吧，不要在我山上做假烟了。”他跟我说：“这个月底会搬走，那里制烟我也有份，我投资了近百万，你不要说出去，被别人知道我会有麻烦的，我跟制烟那里的老板一人拿出500元，这1000元当给你父亲买烟抽。”他拿1000元给我父亲，我父亲没有收他钱，我和我父亲让他不要在那里做假烟，他还跟我和我父亲说很快会搬走，之后他自己就离开了。我不知道那里做假烟的老板，叶某某没有告诉我，我没有到山上去看过，因我跟叶某某是同村人，他又威胁过我父亲及我，所以我就不敢及时向有关部门报告。经我查我手机通话记录，叶某某的手机号码是137××××9712，我的手机号码是159××××4552。叶某某开白色的吉普车，挂牌是粤Ａ×××××，我跟叶某某是同大房的关系，平时没有太多来往，没有矛盾。
经混杂相片辨认，证人叶某2辨认出被告人叶某某就是向其父亲租山的人。
3、证人叶某4的证言：叶某3是我亲哥，我们家分的山在麻竹径大窝山，以前我的父亲（已去世）把我们家的山租给了我们村原来的主任叶某某种桉树，现在叶某某在那个山做假烟被查到了。他们刚用钩机挖那个地方的时候我就知道叶某某在那个地方做假烟了，因为我常去那边放牛，后来听说做假烟。我是在冬至节前三日骑摩托车去新田看完戏，大约是晚上7点多的时候我就骑车上山去看，半路被一根大树棍拦在路上，有一个中年男子放哨，他手里拿着对讲机，这个男子我不认识，说客家话，他问我干什么，我说这个山是我的，我要上去看，他叫我不要上去，我说不让我上去看我就报警，他就要我不要报警，让我上去。我上到那个地方，看到一个棚寮，里面有机器，有四五个工人在做烟支，我拿了一支起来抽，烟上写有“利某”两个字，我抽了一支烟就走了。我那个山是租给叶某某的，村里的人都说是叶某某在做烟，我虽没看见叶某某在那个地方出现，但我常常看见叶某某的车（白色吉普车，车牌记不住，但他的车我们都认得，他开很久了）在上山去那个做烟的地方的路边停着，那条路去不了其他地方，只通那个做烟的地方，所以我说是叶某某在那个地方做假烟。
4、证人叶某3的证言：麻竹径“大窝”山上的山有共148亩山林是我家与我叔叶某1共有的，那些山于2006年或2007年租给本村原村主任叶某某种桉树，当时签有合同，不是我签的，是我父亲叶某12（已去世）签的。近期叶某某叫来一帮外地人在我的山上做假烟，后来被公安局查获了。叶某某叫一帮人在那个地方做假烟这个事情村里很多人都知道，我是听我叔叶某1的儿子叶某2于2016年12月12日打电话跟我说的，我听到就到叶某2家中，我们商量了，很生气，都表示不同意让他们做假烟，让他们马上搬走。叶某2还说叶某某要补1000元给老人抽烟，但他们没有收，我说不收就对了，让他们搬走，过了十多天就听说给公安局查了。我听说我弟叶某4上去过，村里很多人知道这个假烟点是谁做的，我是事后（案发后）听村里面议论说被抓之前都有很多人知道。
5、证人彭某1的证言：我在陆河县上护镇护径村委桥下村租的大窝山上被人制假烟一事，现来陆河县公安局反映情况。我是2016年12月23日案发后陆河县护径村委桥下村的山某叶某2和叶某3两兄弟都打过电话跟我说他要收回山地，因为有人在那里制假烟，所以我才知道，随后我就打电话给叶某某，他的电话打不通，呼叫转移，之后再也没联系过叶某某，叶某2和叶某3两兄弟大概是案发后两三天打电话告诉我的。我租的山在陆河县上护镇护径村委桥下村跟新田镇交界的地方，我租来是用于种植速生桉的，叶某某先跟村民租好后，再转租给我的。我是2006年7月跟叶某某租的，租30年，大约租了一千多亩，租金每亩每年8元，租山协议是叶某某起草的，我有保留租山协议的复印件。我租来的山平时都是叶某某在管理，我好几年没有去看了，叶某某帮我管理种树、施肥、砍树，这些工钱都是我付的，他帮我管理。叶某某说有两个人帮忙，我每个月给2400元当那两个人的工钱，工资是每年结一次，叶某某手机号码是137××××9712。
6、证人叶某5的证言：我知道公安部门于2016年12月23日下午在陆河县上护镇护径村委会的山上发现制假烟窝点的事情，是陆河县上护镇护径村委会干部告诉我的。发现制假烟窝点的山具体位置在陆河县上护镇护径村委桥下村，山名叫“大窝”，是叶某1和叶某3的山地。叶某1、叶某3是陆河县上护镇护径村委会桥下村人，叶某1和叶某3是叔侄关系。叶某1和叶某3在“大窝”的山地约10年前已承包给叶某某种植速生桉树至今，叶某某承包陆河县上护镇护径村委桥下村“大窝”山地是由叶某某本人主权管理，叶某某是陆河县上护镇护径村委会桥下村人。他们有承包合同，承包的租金是每年每亩7元，共约面积100亩。
7、证人叶某6的证言：我知道公安部门于2016年12月23日下午在陆河县上护镇护径村委会的山上发现制假烟窝点的事情，今天下午我跟着陆河县护径村委书记一起到陆河县上护镇护径村委山上看过，我看到那里有一个制假烟的棚、一些假烟、制假烟的设备还有宿舍。发现假烟窝点的山在陆河县上护镇护径村委桥下村，山名叫“大窝”，我不知道制假烟窝点的山是谁的，当地村长告诉我“大窝”的山地是承包给他人的。
8、证人叶某7的证言：我是2013年9月1日开始在护径村委会做护林员。2016年12月22日早上8时许，我和叶某9两人就去大窝山巡山了，因为大窝山是属于经济林园，是有人管的，我和叶某9就走到半山就没有继续往上走了，我们下山后就去别的山巡了，在2016年12月24日早上我才知道护径村委会大窝山制作假烟被公安机关查获的。我知道大窝山是护径村委会前主任叶某某承包的，他在种桉树，平时我看见他在管理桉树林，种树、打理、砍树都是他在那里请人做。
9、证人叶某8的证言：我听村里的人说过在陆河县上护镇护径村委会的山上有制假烟窝点的事情，之前只知道叶某某在陆河县上护镇护径村委的山上有租山种树，制假烟的详细位置我不清楚，只知道是在陆河县上护镇护径村委的一座山上。我认识叶某某，有时会帮他修车，叶某某平时驾驶的车是一辆白色的有后尾箱的“的士头”类小型汽车，车牌我记不起来了。2016年12月23日17时23分，我打电话给叶某某，叫他快点过河田来吃晚饭，因为之前已约好了一起吃饭，他小声跟我说他没空就挂掉了。2016年12月24日，当天我在陆河县河田镇城南永恒汽修厂打了几次电话给他，他都没有接，之后到2016年12月24日20时21分，叶某某打电话给我，通话时间是29秒，通话内容是我问他在哪里，他没说话，我又问他你在做什么，他没有告诉我在哪，他只说他很忙，问我有什么事，我说没什么，他就挂掉电话了，我能记得这么清楚，我是查看我自己手机上的通话记录。2016年12月24日，有村民看到陆河县上护镇护径村委微信群叶某某制假烟的信息，就打电话跟我说：“你主任有做假烟”，我听到后想了解一下，便打电话给他，他的电话打不通。之后我还拨打了几个电话给他，他的手机处于关机状态，叶某某的手机号码是137××××9712。
10、证人叶某9的证言：我从2013年9月份开始被上护镇政府聘请看护山林的，和我一起看护山林的还有我同村的叶某7。我大概三天巡一次山，最近一次巡查护径村委会大窝山大约一个月前，2016年12月初早上，吃完早餐，我就骑着摩托车准备去巡查山林，大约10分钟左右我就到达了大窝山脚下，因为大窝山被人承包，属于经济林，有人看护所以我没有上去巡查，就在山脚下观望了下，并没有上去巡视。后面公安机关查处了上面的制造假烟窝点，我才知道上面在制造假烟。大窝山是被本村上任村委主任叶某某承包的，叶某某是上护护径村人，我只知道他承包很久了，不知道从什么时候开始承包大窝山的。叶某某承包过来种植桉树，平时是他自己在管理，种树，打理，砍树都是他请人做的。
11、证人叶某10的证言：2016年12月23日下午我在镇府里面，城建办公室办事。当天下午好像镇府召集镇村干部开会，很多人来坐，后来听说麻竹径查获假烟窝点，其他的事情记不起来那么多。来坐的有干部有群众，我认识麻竹径村原村委主任叶某某，他当天下午刚好有来办公室坐了几分钟，喝茶，我和他不熟，我们没有聊天，当时很多干部群众都看到他了。
12、证人叶某11的证言：我听说了2016年12月23日陆河县上护镇护径村委桥下村大窝山制假烟一事，我认识叶某某，他是上一届的陆河县护径村委的主任。2016年12月23日15时许，叶某某来我办公室闲坐，之前他是村委主任，一直有来政府办事，他在我办公室坐了一下，几分钟左右他就离开了，我没有跟他说话，我跟同事继续工作。叶某某来到我办公室没有跟我们说什么，当时多名村干部在这里，叶某某在办公室坐了几分钟，我没有留意他有没有打电话，我不知道叶某某离开办公室后去了哪里。
13、证人杨某的证言：我没有到过广东省陆河县，我连江苏省都没有出过。我不认识叶某某这个人，我没有与什么人签订过租山协议。2016年12月3日这个时间我在家，在家只有我的父母，今年我都没有上班，就一直在家玩玩电脑，平时一般不出门。但我村上一个朋友叫李超，一到周末就到我家玩，但我记不清12月3日这个时间他有没有来。我的身份证遗失过两次，第一次2014年的一天到镇江市区去玩，钱包和里面的身份证掉了，后来补办了身份证。第二次是2015年到镇江句容去学厨师，身份证又掉了，之后又补办了身份证，现在就用这个身份证。我身份证遗失没有报过警，但每次到派出所补办都有记录。
14、证人倪某的证言：我熟悉村上人杨某，我家住在杨某家后面，跟他关系是比较好的，平时一到周末放假我都到他家玩，吹吹牛，打打游戏。我查了一下2016年12月3日是周六，我应该是晚上到他家和他一起玩的。2016年11月、12月我只要来找他，他都在家。没有其他人和我们俩一起玩了，杨某没有班上，都是在家打游戏。
（三）被告人供述和辩解
被告人叶某某的供述及辩解：我在湖北省咸宁市的一个医院（医院具体名字我忘记了）照顾我岳父（我不知道他的名字）的时候，我妻子藤芳打电话给她嫂子（我不知道她名字，也不知道她联系方式），并让她嫂子转告我，说在我跟别人租的上护镇护径村委桥下村大窝山上有人在那制作假烟，被公安民警查获，并发了传唤证给我，因此，我到陆河县公安局反映情况。我不知道我妻子家是有五兄妹还是六兄妹，我都不知道姓名。我妻子打电话给她嫂子，她嫂子转告我，我才知道陆河县上护镇护径村委桥下村大窝山上有人制假烟的。我是2016年12月23日早上10时许去湖北省咸宁市，前天（2017年1月1日）在湖北省咸宁市崇阳县坐车回陆河县，昨天（2017年1月2日）回到陆河县。我在湖北省这几天期间，中途没有回陆河县。我妻子家打电话来，跟我妻子说我岳父病重，我妻子一个多月前先去了一趟回来后换我去，我去的时候在陆丰市坐卧铺车去，早上10点多钟在陆丰市国道边坐的车，车票230元，车票丢失了。我的手机号码是137××××9712，我手机在我坐车去湖北省的时候丢掉了。制假烟的场地原来是我跟村民租过来的，山是我村五十多户村民的，我于2007年跟他们租的，租了一千多亩，一年每亩地7元，我跟村民租山地，有签订合同。2016年11月下旬，我在陆河县上护镇护径村委桥下村自己的农场鱼塘养鱼，有两个年轻人来找我，跟我商量租山的事情，他们说要种植药材，让我租约100亩的地方给他们，一个月每亩地10元，三个月交一次钱，他俩找了我三次，到2016年12月3日我跟他俩看完要租的山后，签了租山协议，先付了三个月的租金300元给我，余下部分按季度付，全年租金12000元，协议在我手上（已交给公安民警），当时我留他俩的手机号码，没有拨打过，现在我手机丢失，我不知道他俩的号码。我跟他俩整个协议和看山的过程，没有其他人在场。我根本不知道他俩租山用于制造假烟，我没有参与。找我租山的两个年轻人，一个叫杨某，男，21岁，身份证号码，江苏省镇江市徒区谷阳镇杨溪村人；还有一个我不知道名字，青年男子，约20多岁。我跟他俩签完租山协议后，没有见过他俩，也没有电话联系过他俩，我没有把他的身份证复印件与原人去比对，所以我辨认不出叫“杨某”的人。签完协议后，我没有去租山的地方看过，期间叶某1告诉我在山上有人搭棚，还挖了他的山地，因我当时有事，也没有上山地上去看。当时叶某1是在大窝山路口跟我说的，叶某1说山上搭棚挖到他的地方，要补偿钱给他，我就问挖了他多少地方，叶某1说挖了挺多地方，需要补2000元至3000元，我说挖了不多地方，到时跟老板说补1000元。
我去湖北省是因为我岳父生病住院，我不知道我岳父住什么医院，我到湖北省时他已经住了约20多天，住外科，我不记得病房房号，病房在医院一楼，我不知道我岳父的名字，详细住址我也不知道，岳母去世了，岳父家里有一个儿子，一个媳妇，五个女儿，我都不知道他们名字。我上车去湖北省后，我没有使用过手机，没有联系过他人。我通话记录上133××××7448的号码是陆河县上护镇政府的叶青杨的，他是我朋友，我记不清楚在公安机关查获制假烟窝点后，我电话为什么会和叶青杨的电话通话6次。在制假烟窝点被查获后，第一个打电话给我的号码137××××7152，我记不得是谁的号码。我认识上护镇护径村委沙坑村村民叶某8，叶某8是护径村委莲花地的村长，我不记得在2016年12月24日，我的手机与叶某8的手机通话说了什么。叶某1、叶某12（已去世）跟我是同祠堂的，我叫他俩叔公。我平时驾驶一辆白色吉普车，车的型号我记不清，白色吉普车车牌号码我记不清楚了，该车原来是一个南海人卖给我的，该车为报废车，也没有行驶证，现在该车已经拆除了。
（四）鉴定意见
1、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，证实在本案中，公安机关缴获的贴有“利某”标志的疑似假烟支经广东省质量监督烟草检验站检验，结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。
2、陆河县价格认证中心陆价鉴字〔2017〕15号《价格认定结论书》，证实在本案中公安机关缴获的利某半成品价值人民币2427264元，烟丝价值人民币127172.5元，卷烟纸价值人民币7027.2元，滤嘴棒价值人民币8410.5元，卷烟机价值人民币34000元，接装机价值人民币100000元，沃泰牌柴油发电机价值人民币7500元，江铃牌货车价值人民币1800元，合计人民币3019174元。
3、汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（文某）字
[2017]06001号《鉴定书》，证实在本案中，被告人叶某某提供的本案涉案山地护径村“大窝”山斜山地一片租给杨某（公民身份号码）的《租山协议》上“杨某”签名不是杨某本人所写。
（五）勘验、搜查、扣押笔录
陆河县公安局新田派出所陆公（新田）勘〔2016〕114号《现场勘验检查工作记录》、《现场图》5张、《现场照片》73张，证实本案案发现场位于陆河县上护镇护径村委桥下村“大窝”山上。现场东侧有一条公路，公路东北侧通往上护镇，西南侧通往新田镇，现场东北侧是护径村委，西侧是观音坐莲山。现场周围为山，东侧有条山路通往公路，山路陡峭，为泥路。现场为简易帐篷结构，由东某分别为工厂、发电机棚、厨房、休息室、现场勘查时，工厂南侧见一帐篷覆盖一辆江淮好运轻卡货车，车上悬挂粤Ｄ×××××车牌。车后货厢上装载有制造假烟机器。货车上放有一台电焊机，在电焊机把手上提起DNA检材一份，标记为15号DNA检材。在货车车档把手上提起DNA检材一份，标记为14号DNA检材。在货车车钥匙上提取DNA检材一份，标记为16号DNA检材。在货车车头北侧有一堆白胶漆，白胶漆北侧有已包装好香烟，打开包装见内装“利某”牌香烟。在白胶漆西侧有一电子称，在电子称归零键上粘取DNA检材一份，标记为13号DNA检材。在电子称上放有一部正在充电的黑色手机，现场提取了该手机。电子称西侧为香烟过滤头，电子称与香烟过滤头北侧为香烟纸，香烟纸北侧为过道，过道上有一木桶，木桶周围有黑色包装胶纸和空箱子，在木桶上有两个已饮用过东鹏矿泉水瓶，提取为1、2号DNA检材。木桶西侧为香烟过滤头，香烟过滤头南侧为两堆香烟丝。工厂西侧6米处有一简易棚，棚内见有一台正在工作的发电机，发电机旁边有6桶柴油，工厂西侧30米为厨房，厨房由东某有煤气台、两台饭桌。在西南方向饭桌上有一套茶具。在现场西侧角落有三个简易帐篷。
一、关于被告人叶某某作无罪的辩护意见及其辩护人辩称公诉机关指控被告人叶某某犯生产、销售伪劣产品罪证据不足，不能认定被告人有罪，请求人民法院依法作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决的辩护意见。经查证，在本案中，被告人叶某某承租的陆河县上护镇护径村委桥下村“大窝”山地后一直由其本人负责管理，证人叶某1、叶某2（山某）的证言，证实叶某1亲自到其出租的山上发现有制造假烟的情况后，被告人叶某某随即赶来威胁证叶某1不要说出去，叶某1遂将这一情况告诉了其儿子叶某2，随后被告人叶某某到证人叶某1家中，明确对证人叶某2表明，其在陆河县上护镇护径村委桥下村“大窝”山制烟有股份，投资了近百万资金，叫叶某2不要说出去，并愿和老板一起拿出1000元给叶某1买烟抽，叶某1拒收，叶某1、叶某2叫被告人叶某某不要在其出租的山上做假烟，被告人叶某某明确答复叶某1、叶某2会尽快搬走。证人叶某4（山某）证实其亲自到本案案发现场目睹了正在制造“利某”牌假烟的人员和机器设备，并证实常常看见叶某某的白色吉普车在上山去那个做烟的地方的路边停着，叶某1、叶某2、叶某4、叶某3、彭某1等证人的证言相互印证。且有承包土地经营合同、公安机关机关在现场缴获扣押的假烟生产设备、假烟半成品及原材料、现场勘查笔录、辨认笔录等证据予以相互印证、佐证，足以证实被告人叶某某利用承租管理的陆河县上护镇护径村委桥下村“大窝”山生产假烟的犯罪事实。同时根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第四条：“知道或者应当知道他人实施本纪要第一条至第三条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任：提供房屋、场地、设备、车辆、贷款，资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品，非法经营烟草制品的”的规定，足以认定被告人叶某某是利用承租管理的陆河县上护镇护径村委桥下村“大窝”山生产假烟的共犯，被告人叶某某在本案中的行为依法构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），故被告人叶某某及其辩护人的辩护意见，依法不成立，本院不予采纳。
二、关于被告人叶某某的辩护人提出申请证人叶某1、叶某2、叶某4出庭作证的辩护意见。经查证，公诉机关依法对上述证人在公安机关所作的证言进行了核实，上述证人均明确表示公安机关对他们的取证合法，他们所作的证言真实，故本院对证人叶某1、叶某2、叶某4的证言依法予以采信，对被告人叶某某的辩护人提出申请证人叶某1、叶某2、叶某4出庭作证的申请，本院不予采纳。
本院认为，被告人叶某某无视国家法律，利用承租管理的山地生产、销售伪劣烟草制品，货值金额共计价值人民币2569874.2元，鉴于其生产的伪劣烟草制品尚未销售，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），依法应予惩处。鉴于被告人叶某某生产的伪劣烟草制品尚未销售，系犯罪未遂，本院依法予以比照既遂犯减轻处罚。公诉机关对被告人叶某某的犯罪指控事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑建议符合法律规定，本院予以支持采纳。
根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十条之规定，判决如下：
一、被告人叶某某犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑九年，并处罚金人民币45万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月3日起至2026年1月2日止。罚金限本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性缴纳）。
二、公安机关查获的YJ14一台、YJ22一台、半成品烟支168万支、烟丝1750公斤、卷烟纸320公斤、滤嘴棒21万支、银白色（车牌号粤Ｄ×××××）江铃牌货车一辆、沃泰柴油发电机一台、手机一部，由公安机关依法予以处理。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李明忠
审 判 员 彭树潺
人民陪审员 陈石豪
二〇一七年十一月二十四日
书 记 员 叶蔚蔚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算；无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》
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