福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第1343号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林凯隆，男，1971年1月1日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，经商，住南安市。因涉嫌犯销售假药罪于2014年7月9日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。
辩护人曾焕灿，福建世隆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶美啊（曾用名叶美亚），女，1969年11月1日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，经商，住南安市。因涉嫌犯销售假药罪于2014年7月9日被刑事拘留，同年8月6日被取保候审，2015年6月11日被逮捕。
辩护人谢志宏，福建闽荣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢天亮，男，1971年6月19日出生于福建省南安市，汉族，职高文化，个体医生，住南安市。曾因犯故意伤害罪于1995年12月21日被判处有期徒刑四年，1998年4月24日刑满释放。现因涉嫌犯销售假药罪于2014年7月9日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。2016年1月8日被取保候审。现在家候审。
福建省南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人林凯隆、叶美啊、谢天亮犯销售假药罪一案，于2015年8月31日作出（2015）南刑初字第934号刑事判决，原审被告人林凯隆、叶美啊、谢天亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈辉出庭履行职务。上诉人林凯隆及其辩护人曾焕灿、上诉人叶美啊及其辩护人谢志宏、上诉人谢天亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2013年以来，被告人林凯隆、叶美啊夫妇为牟利，在未获得《药品经营许可证》的情况下，从广东深圳、普宁分别购进无进口批文的药品和国产药品，并将购进的非法进口药品销售给被告人谢天亮及洪某等人。其中，销售给被告人谢天亮的假药金额为人民币108320元，销售给洪某的假药金额为人民币1640元，销售给林某1的假药金额为人民币1634.8元，销售给李某的假药金额为人民币14223元，销售给侯某的假药金额为人民币51302元，销售给杨某的假药金额为人民币1844元，销售给王某的假药金额为人民币3913.4元，销售给何某的假药金额为人民币6099.5元。
2014年7月9日，泉州市公安局在被告人林凯隆、叶美啊经营场所、仓库及家中进行搜查，现场查扣香港等地生产的“海狗补肾胶囊”、“虎头牌风湿骨痛灵”、“公牛牌痛风灵”、“双飞人”等多种非法进口的药品和国产药品及销售清单、发货单、作案手机等，当场抓获被告人林凯隆、叶美啊。经福建省食品药品监督管理局认定，现场查获的124种次非法进口药品均为假药（均未依法取得国家批准的药品批准文号或药品进口注册证号，应按假药论处）。经价格认定及查证，被查获的假药总价为人民币225186元、国内药总价为人民币37448.1元。另经对查扣的销售清单和发货单等进行核查，案发前，被告人林凯隆、叶美啊除销售给被告人谢天亮等上述人员假药外，还销售给其他人员假药金额计人民币231863.5元、国内药金额计人民币27727元。
被告人谢天亮在未取得《药品经营许可证》及《互联网药品信息服务资格证书》的情况下，将向被告人林凯隆、叶美啊购买的金额为人民币108320元非法进口药，利用其在网上开设的“仁善健康之所”网店进行销售。2014年7月9日，泉州市公安局对被告人谢天亮经营场所进行搜查，现场查扣香港等地生产的“海狗补肾胶囊”、“公牛牌痛风灵”等多种非法进口的药品及作案手机、电脑等，当场抓获被告人谢天亮。经福建省食品药品监
督管理局认定，现场查获的19种次非法进口药品均为假药。经价格认定及查证，被查获的假药总价值人民币19171元。另经对被告人谢天亮网上销售情况进行核查，至案发，被告人谢天亮网上销售假药金额为人民币71219.86元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人洪某（泉南医药公司医药销售业务员）的证言，证实自2014年5月起，其通过拨打林凯隆的电话（号码187××××2889，下同）与林凯隆谈好其要购买的未经批准的进口药种类、数量、价格后，林凯隆便叫他妻子叶美啊将其购买的药品（双飞人、骨痛灵、鼻克星）送到约定地点交给其，其则当场结算现金给叶美啊；至案发，其向林凯隆购买的未经批准进口药品金额为人民币1640元，现该药品已全部卖掉的事实。
2、证人林某1（泉南医药公司业务员）的证言，证实其一开始是到林凯隆经营的药店向他购买未经批准进口的药品（双飞人、痛风灵等），后通过拨打林凯隆的电话订好其要购买的未经批准进口药，林凯隆或叶美啊再将药品送到约定地点交给其，其则当场以现金付款；2014年5月16日至6月27日，其向林凯隆购买的非法进口药品金额为人民币1634.8元，现该药品已用掉或卖掉的事实。
3、证人李某（药材经营者）的证言，证实自2014年5月起，其通过电话与林凯隆订好其要购买的未经批准的进口药（双飞人、整肠丸、痛风灵等），后林凯隆再将其购买的药品送到约定地点交给其，其则当场以现金付款；至案发，其向林凯隆购买的未经批准的进口药品金额为人民币14223元，现该些药品已用掉或卖掉的事实。
4、证人侯某（泉州市德康药业公司业务员）的证言，证实2014年1月份以来，其通过拨打林凯隆的电话与林凯隆谈好其要购买的未经批准的进口药，林凯隆就会将药品寄车送到南安市梅山镇交给其，其收到药品后再将货款通过银行转帐或现金汇款汇入林凯隆提供的一张户名为吴某的中国建设银行卡（43×××79）；至案发，其向林凯隆购买的未经批准的进口药品金额为人民币51302元，现该些药品已全部卖掉的事实。
5、证人杨某（石狮市百德医药商店经营者）的证言，证实2014年5、6月间，其通过拨打林凯隆的电话向林凯隆购买金额为人民币1844元的未经批准的进口药（黄道益、通血丸等），后将货款转入林凯隆提供的一张户名为林文实的中国建设银行卡（52×××08），现该药品已全部卖掉的事实。
6、证人王某（泉安医药公司安海元泰分店经营者）的证言，证实2014年2月份前，其均是到林凯隆经营的药店向他购买未经批准的进口药，后该店关闭。其通过电话与林凯隆谈好其要购买的未经批准的进口药及价格，后林凯隆或叶美啊将药品送到约定地点交给其，其则当场以现金付款。公安机关在其的仓库及车上查获的一批无批号进口药品均是其向林凯隆和叶啊美购买的，总金额为人民币3913.4元的事实。
7、证人何某（惠安县辋川镇峰崎村忠诚药店经营者）的证言，证实2014年5、6月份，其通过电话向叶美啊订购未经批准的进口药品，后林凯隆或叶美啊将药品送交给其，其则当场付款；至案发，其向林凯隆、叶美啊购买的未经批准的进口药品金额约人民币7000元的事实。
8、证人林某2的证言，证实其父亲林凯隆自2013年年初开始使用位于南安市官桥镇金庄街的仓库用于配送药品的事实。
9、证人林某3的证言，证实林凯隆和叶美啊在晋江市内坑镇白垵村美人街66号店面经营药品，并时常将要邮寄的药品放在其经营的清峰滋补行再通知快递员取货，周边的小药贩则是自己提货，公安机关在清峰滋补行扣押的37张物流单据及药品系林凯隆和叶美啊所有的事实。
10、证人黄某的证言，证实自2014年3月起，其受雇到林凯隆和叶美啊经营的药店帮忙，林凯隆、叶美啊储存药品的地点位于南安市官桥镇金庄商务酒店后斜坡上的公司及清峰滋补行，该药店主要由林凯隆经营，包括进货、联系业务、送货等；叶美啊平时帮忙打杂，若林凯隆没空时他会帮忙送货，他们一般是与购买人约定在公司外的某个地点见面交易，偶尔才将药品打包好放在清峰滋补行内的桌子上让购买人自行提货的事实。
11、证人林某4的证言，证实其系泉州富成达运输有限公司的员工，其公司有承接深圳寄到泉州给收货人为陈小姐的货物，货物到达后，其即拨打陈的手机号码152××××6575（经核实，该号码为叶美啊使用）通知，后林凯隆（自称陈小姐的老公）就来取货，并向公安机关提供自2014年4月28日以来陈小姐的进货记录（之前的记录公司已按规定清理），其听林凯隆说过该货物为药品的事实。
12、证人曾某的证言，证实其是顺丰速递公司业务员，主要负责晋江市内坑镇白垵村快递收取及寄送业务，叶美啊每月均有几次通知其说要寄货，有时在清峰滋补行外面，有时在路边，但快递单上的发货人一栏写的却是郑生灵（联系电话187××××2889、158××××8065）的事实。
13、证人郭某等的证言，证实2013年间，其将位于南安市官桥镇金庄街金庄商务酒店后的一间旧仓库出租给林凯隆，其不清楚林凯隆在仓库里面放了何物品的事实。
14、证人吴某的证言，证实其是林凯隆的亲戚，几年前，其将一张户名为其本人的中国建设银行卡（卡号43×××79）交给林凯隆保管，其不清楚林凯隆利用该张银行卡进行其他交易的事实。
15、证人尤某的证言，证实其是叶美啊的亲戚，2013年11月，其将一张中国建设银行卡（卡号62×××12）交给叶美啊使用，其不清楚叶美啊利用该张银行卡进行其他交易的事实。
16、证人程某、赖某、倪某等人的证言及淘宝网页截图，证实他们通过淘宝网向被告人谢天亮（昵称“tb81×××49”、“感恩youni”，联系电话0595-862××××2，网店“仁善健康之所”）购买“海狗补肾胶囊”、“骨节灵”、“风湿灵”、“痛风灵”等非法进口药品的事实。
17、现场检查笔录、搜查笔录、扣押物品清单及照片等，证实公安机关与食品药品监督管理局人员经对被告人林凯隆、叶美啊、谢天亮等人经营的场所及仓库、家中等进行检查、搜查，当场查获一批非法进口的药品（香港、日本、台湾等地生产）及商品发货单、销售清单、送货单、物流快运单、顺风速运单、手机、电脑等，并依法扣押的情况；后依法向泉州富成达运输有限公司、泉州市盛辉物流公司及顺丰速运公司人员提取被告人林凯隆、叶美啊通过物流公司收取其从深圳购买的非法进口药品、国内药品的记录表、交货单及通过快递公司将其销售给客户的非法进口药品送给客户的快递单据；编号B1-2记载销售非法进口药品及国内产普通药品的售价表；编号为A1-A146、C1-C14、H1-H29、G1-G25的商品销售清单及商品发货单，系记载被告人林凯隆已经销售的非法进口药品及国内产普通药品的记录单的事实。
18、辨认笔录及照片，证实经被告人林凯隆辨认，对同案人谢天亮及证人侯某、林某1、洪某进行指认；经被告人叶美啊辨认，对同案人谢天亮及证人李某、林某1、洪某、王某进行指认；经被告人谢天亮辨认，对被告人林凯隆、叶美啊进行指认；经证人洪某、林某1、王某、何某辨认，对被告人林凯隆、叶美啊进行指认；经证人李某、侯某、林某4、郭某等辨认，对被告人林凯隆进行指认；经证人曾某辨认，对被告人叶美啊进行指认。
19、关于对涉案药品的认定意见及检验报告等，证实经福建省食品药品监督管理局认定和泉州市食品药品监督管理局认定及经泉州市药品检验所检验，在被告人林凯隆、叶美啊、谢天亮经营的场所、仓库及家中查获的143种药品，均未依法取得国家批准的药品批准文号或药品进口注册证号，均应按假药论处；被告人谢天亮在网上销售的五鞭海狗丸、海狗补肾胶囊、追风透骨丸、海狗丸、痛风灵均未取得药品批准文号或药品进口注册证号，均应按假药论处；被查获的“稳心颗粒”、“米非司酮片”、“脑心通胶囊”均符合国家药品标准。
20、价格鉴定书，证实经泉州市价格认定局认定，“脑心通胶囊”等药品价值人民币99275元。
21、查扣药品总价，证实被告人林凯隆、叶美啊被当场扣押的假药价值人民币225186元，国内药价值人民币37448.1元；被告人谢天亮被当场扣押的假药价值人民币19171元。
22、银行卡交易明细及汇款单、转帐清单等，证实被告人林凯隆、叶美啊通过户名为尤某的中国建设银行卡（卡号62×××12）支付其购买的非法进口药品、国内药品款项情况以及通过户名为吴某、林文实的中国建设银行卡（卡号分别为43×××79、52×××08）收取被告人谢天亮及侯某、杨某等下线人员购买假药款项的情况；其中，通过尤某的该张建设银行卡汇款给出售假药的上家（户名为许珊燕、凌晓燕）款项共计人民币2409090元，汇款给出售国内药品的上家（户名张青）款项共计人民币311100元；通过吴某的该张建设银行卡收取被告人谢天亮购买假药款项共计人民币108320元、收取侯某购买假药款项共计人民币51302元；通过林文实的该张建设银行卡收取杨某购买假药款项共计人民币1844元的事实。
23、淘宝交易记录、淘宝网页截图及支付宝交易记录，证实被告人谢天亮通过其在网上开设的“仁善健康之所”网店销售非法进口假药的情况及证人程某、赖某、倪某等人向被告人谢天亮购买非法进口药品及付款的情况，其中，从阿里巴巴杭州总部获取的被告人谢天亮支付宝交易记录显示交易金额为人民币29607.86元；从被告人谢天亮的淘宝账号打印出来的销售记录清单显示被告人谢天亮自2013年12月份至2014年7月7日在其开设的淘宝网店上销售非法进口药品金额为人民币41612元，该二项交易记录并无重复的事实。
24、泉州市食品药品监督管理局出具的说明，证实至案发，未发现被告人林凯隆、叶美啊在南安市官桥镇金庄街金庄商务酒店后厂房内的办公室和仓库及被告人谢天亮在南安市官桥镇篮侨村老人会边的诊所开办药品经营企业的记录，也未收到上述三人在上述三个地点开办药品经营企业的申请；本案涉案的人血白蛋白、人免疫球蛋白等均属药品范畴，
25、刑事判决书及释放证明，证实被告人谢天亮曾因故意伤害罪被判处有期徒刑四年及释放情况。
26、工作说明，泉州市食品药品监督管理局出具说明，证实在被告人林凯隆处扣押的人血白蛋白、人免疫球蛋白等国内药为药品。
27、户籍证明，证实被告人林凯隆、谢天亮、叶美啊的身份等基本情况。
28、抓获经过，证实被告人林凯隆、谢天亮、叶美啊系被公安机关当场抓获的情况。
29、被告人林凯隆在侦查阶段的供述，供称其自2013年年底起开始销售非法进口的药品及国内产普通药品，其负责联系购买药品、提货、联系买家、开具销售单据、收钱等，其妻子叶美啊负责帮其汇款及替其送货，但其未取得《药品经营许可证》；其销售的非法进口药品系其通过电话向广东深圳一名陈姓男子购买的，后该男子将其购买的药品通过富成达物流公司寄到泉州，物流公司通知叶美啊后，其再去提货，后其将该非法进口的药品销售给被告人谢天亮及洪某、林某1、李某、侯某、杨某、王某、何某等人；其销售的国内生产的普通药品系其通过电话向广东普宁的一名卓姓男子购买，后卓姓男子将其购买的药品通过盛辉物流寄到泉州，物流公司通知叶美啊后，其再去提货；其支付上家药品款项时均由叶美啊使用一张户名为尤某的中国建设银行卡将货款汇给陈姓男子及卓姓男子提供的户名为许珊燕、凌晓燕、张青的银行卡，经其确认，其购买非法进口的药品金额为人民币2409090元、购买国产药品金额为人民币311100元；公安机关在其经营场所提取的编号为B1-B2的单据，是其销售非法进口药品及国内产普通药品的售价表；提取的编号为A1-A146、C1-C14、H1-H29、G1-G25的商品销售清单及商品发货单，是其已经销售的非法进口的药品及国内产普通药品的记录单，都是其书写的，上面记载了其销售药品的种类、金额及购买人；谢天亮、洪某、林某1、李某、侯某、杨某、王某、何某等人向其购买的均是非法进口的药品，上述人员均是拨打其尾数为889的手机跟其联系买药业务，后其将药品准备好或由其或由叶美啊送到“清峰滋补行”交给对方或到约定地点完成交易，对方或当场以现金结帐或以汇款结帐，其中，林某1、李某、王某、何某均是当场用现金结帐；谢天亮、侯某、杨某等人则是通过银行汇款结帐，汇入其的亲属吴某、林文实的银行卡上，谢天亮向其购买非法进口药品金额为人民币108320元；其销售的及被查获的那些非法进口药品均没有《进口药品注册证》及《医药产品注册证》的事实。
30、被告人叶美啊的供述，供称2013年年底，其丈夫林凯隆租赁了位于南安市官桥镇金庄商务酒店后的旧厂房作为办公室及仓库，后他们开始销售非法进口的药品及国内产药品，林凯隆主要负责进货、提货、联系客户、整理药品、记录销售情况，其主要负责汇款给上家及帮林凯隆送货或者打杂；他们销售的非法进口药品系从深圳进货，具体向何人进货其不清楚，上家都是通过富成达物流公司将他们购买的药品寄到位于晋江市池店镇唐厝村的富成达物流点，再由物流公司人员拨打其电话（号码152××××6575）说货到了，其就转告林凯隆并由林凯隆到物流公司取货；其均是使用一张户名尤某的建设银行卡（卡号62×××12）通过转账汇款给上家，购买国产药品的货款汇入张青的建行账户（卡号62×××63），购买非法进口药品的货款汇入许珊燕的建行账户（卡号62×××26）及凌晓燕的建行账户（卡号62×××89）。经其确认，其们购买非法进口药品总金额为人民币2409090元，购买国产普通药品总金额为人民币311100元；后他们将该非法进口的药品销售给谢天亮、林某1、洪某等人，由其或林凯隆将药品送到“清峰滋补行”或约定地点交给对方，林某1、洪某用现金结帐，谢天亮则使用银行汇款方式结帐。谢天亮向他们购买的均是非法进口的药品，他同时也在网上销售非法进口的药品的事实。
31、被告人谢天亮在侦查阶段的供述，供认其自2013年10月份开始在淘宝网站上销售非法进口的药品，该进口药品均没有《进口药品注册证》、《医药产品注册证》，其淘宝网店名为“仁善健康之所”，账号81×××49，密码stl19710507；支付宝帐号13×××02，密码171722st1，其没有对其网上销售情况进行记帐，以淘宝上的交易记录为准；其尚未取得《药品经营许可证》，也没有办理《互联网药品交易服务资格证书》；其销售的该非法进口的药品系其向林凯隆购买的，且其向林凯隆购买的药品均是非法进口的药品，大多数是其到林凯隆的公司内载货，有时林凯隆也会送货到其诊所交给其；其收货后再将需支付给林凯隆的货款通过银行转帐，其使用一张其本人的中国建设银行卡（卡号62×××58）将货款汇入林凯隆提供的一张户名为吴某中国建设银行卡（卡号43×××79）。经其核对，其向林凯隆购买非法进口药品总金额为人民币108320元。其向林凯隆购买的非法进口药品除了被公安机关当场查获的19171元的非法进口药品外，其余已全部通过网店或他经营的诊所销售掉的事实。
原审法院认为，被告人林凯隆、叶美啊、谢天亮明知是假药而销售，其中，被告人林凯隆、叶美啊销售假药金额人民币646026.2元，具有其他特别严重情节；被告人谢天亮销售假药金额人民币90390.86元，其行为均已构成销售假药罪。被告人林凯隆负责联系购买、销售假药及提货、送货、收款等，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人叶美啊帮忙汇款、送货、收款等，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。林凯隆、叶美啊、谢天亮归案后均能如实供述主要或全部犯罪事实，自愿认罪，均可以从轻处罚。被告人谢天亮曾因犯罪被判刑，仍不思悔改，继续犯罪，可酌情从重处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人林凯隆犯销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币130万元。二、被告人叶美啊犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50万元。三、被告人谢天亮犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20万元。四、已被扣押的作案工具手机4部（诺基亚2部-号码152××××6575、187××××2889，OPPO1部，三星1部）、台式组装电脑1台，予以没收，由扣押机关泉州市公安局依法处理；已被扣押的银行卡及其他手机，由扣押机关泉州市公安局依法处理。五、已被扣押的143种假药、其他国内药品，均予以没收，由扣押机关泉州市公安局依法处理。
上诉人林凯隆诉称：1、其被公安机关查获时，尚有20余万元的假药未销售，对该部分应认定为犯罪未遂。2、销售给谢天亮等人的药品中有洋参、冬虫、燕窝、煎药壶等，并非都是假药。3、其销售的药品有药效，不会对人体造成伤害，应认定为保健品。4、本案案发时间内，以经营数额认定具有其他特别严重情节的相关司法解释尚未实施，因此，本案不宜适用该司法解释，不宜依此对其判处十年以上有期徒刑。其系初犯、家庭经济困难，原判认定事实错误，量刑偏重，请求改判更轻刑罚。其辩护人提出上诉人所犯销售假药罪状并非“有其他特别严重情节”。上诉人经营的是保健及中成药品，且大多来源于香港正规厂家，不会对人体造成危害，其也不知道这些是“假药”。且销售假药金额50万元以上应被认定为刑法第一百四十一条规定的“有其他特别严重情节”的司法解释是2014年12月1日才开始生效施行的，而上诉人的行为终止于2014年7月。根据“从旧兼从轻”原则，原判引用尚未生效的司法解释认定上诉人的行为属于“有其他特别严重情节”明显不当。本案被查扣的大部份药品均未销售，应依法认定上诉人犯罪未遂，并对其从轻、减轻处罚。上诉人系初犯，主观恶性较小，归案后能如实供述全部犯罪事实，原判量刑偏重，请求二审法院予以改判。
上诉人叶美啊诉称：其犯罪行为实施时间为2013年至2014年7月，原判援引2014年12月1日施行的司法解释违反从旧兼从轻原则。上诉人实施行为时司法解释尚未生效，根据“从旧兼从轻”原则，原判引用尚未生效的司法解释认定上诉人的行为属于“有其他特别严重情节”明显不当。本案中被查扣的药品没有进入消费性流通领域，依法应属犯罪未遂。原判认定事实错误，量刑偏重，请求予以改判。其辩护人提出相同的辩护意见，并提出原判认定的被查获药品种类数量及价格鉴定均与事实不符。上诉人叶美啊具有从犯、未遂、未对社会造成危害等法定及酌情从轻处罚情节。请求二审法院予以改判。
上诉人谢天亮诉称：其向林凯隆购买的药品除了非法进口药，还包含洋参、高丽参等。其未销售的部分应认定为未遂。原判量刑偏重，请求改判更轻刑罚。
出庭履行职务的检察人员认为，原审判决认定基本事实和罪名准确，但未认定现场查扣尚未销售的部分为犯罪未遂不妥，应予以纠正。本案应适用2014年的司法解释，其中已销售的假药部分构成犯罪既遂，属于刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”，应处三年以上十年以下有期徒刑，原判量刑过重，建议二审法院按既遂部分的货值金额确定量刑幅度，并以未遂部分的金额作为量刑情节予以考虑，对上诉人改判较轻刑罚。
经审理查明：上诉人林凯隆、叶美啊夫妇为牟利，自2013年以来在未获得《药品经营许可证》的情况下，从广东深圳、普宁分别购进无进口批文的药品和国产药品，并将购进的非法进口药品销售给上诉人谢天亮及洪某等人共计420840.2元,另销售国内药金额共计人民币27727元。2014年7月9日，泉州市公安局在上诉人林凯隆、叶美啊经营场所、仓库及家中进行搜查，现场查扣香港等地生产的“海狗补肾胶囊”、“虎头牌风湿骨痛灵”、“公牛牌痛风灵”、“双飞人”等多种非法进口的药品和国产药品及销售清单、发货单、作案手机等，当场抓获上诉人林凯隆、叶美啊。经福建省食品药品监督管理局认定，现场查获的124种次非法进口药品均为假药（均未依法取得国家批准的药品批准文号或药品进口注册证号，应按假药论处）。经价格认定及查证，被查获的假药总价为人民币225186元,国内药总价为人民币37448.1元。
上诉人谢天亮在未取得《药品经营许可证》及《互联网药品信息服务资格证书》的情况下，将向上诉人林凯隆、叶美啊购买的金额为人民币108320元非法进口药，利用其在网上开设的“仁善健康之所”网店进行销售。2014年7月9日，泉州市公安局对上诉人谢天亮经营场所进行搜查，现场查扣香港等地生产的“海狗补肾胶囊”、“公牛牌痛风灵”等多种非法进口的药品及作案手机、电脑等，当场抓获上诉人谢天亮。经福建省食品药品监督管理局认定，现场查获的19种次非法进口药品均为假药。经价格认定及查证，被查获的假药总价值人民币19171元。另经对上诉人谢天亮网上销售情况进行核查，至案发，上诉人谢天亮网上销售假药金额为人民币71219.86元。
认定上述事实有经庭审举证、质证属实的证人洪某、林某1、李某、侯某、杨某、王某、何某、林某2、林某3、黄某、林某4、曾某、郭某、吴某、尤某、程某、赖某、倪某等人的证言及淘宝网页截图、现场检查笔录、搜查笔录、扣押物品清单及照片、关于对涉案药品的认定意见及检验报告、价格鉴定书、查扣药品总价、银行卡交易明细及汇款单、转帐清单、淘宝交易记录、淘宝网页截图及支付宝交易记录、泉州市食品药品监督管理局出具的说明、刑事判决书及释放证明、工作说明、户籍证明、抓获经过及上诉人林凯隆、叶美啊、谢天亮的供述等证据予以证实。
关于上诉人林凯隆、叶美啊及其辩护人提出其犯罪行为实施时间为2013年至2014年7月，原判援引2014年12月1日施行的司法解释违反从旧兼从轻原则的诉辩意见。经查，2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》已对刑法第一百四十一条进行了修改，取销了原条文中“足以严重危害人体健康”的规定。上诉人林凯隆等人实施犯罪行为的时间为2013年至2014年7月9日，应按修改后的法条定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》施行时间是2014年12月1日，该解释是对刑法修正案（八）修改后的该条罪名的理解及适用作出的具体细化规定，根据该解释第17条的规定，同时废止2009年5月27日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。因此，在本案犯罪行为实施期间，2009年对本罪的司法解释仍未失效，该解释未对销售金额应如何认定作出明确规定。直至2014年颁布的司法解释才规定了生产、销售假药金额五十万元以上的，应认定为“其他特别严重情节”。根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的第二点意见，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关的司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。故司法解释应当适用于刑法施行期间，只有在新旧司法解释对某一问题作出不同规定时，才涉及“从旧兼从轻”的问题。2009年的司法解释虽然在案发时尚未失效，但该解释并未对销售金额方面作出规定，即属于前述规定的“司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关的司法解释”的情形，故原判援引2014年的司法解释并无不当。且司法解释是对法律规定的进一步理解和适用。本案根据上诉人林凯隆等的作案时间，在适用《刑法修正案（八）》的基础上，援引与其相配套的2014年司法解释适当。上诉人林凯隆、叶美啊及其辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人林凯隆、叶美啊、谢天亮及其辩护人提出被查扣的未销售假药应认定为未遂的诉辩意见。经查，本案现场被扣押的还未售出的假药是上诉人以出售为目的购进的，其主观上有销售假药的目的，但客观上尚未进行售出即被公安机关扣押，属于因行为人意志以外的原因而未能达到其售出获利的目的。且销售假药罪属于我国刑法规定的破坏社会主义市场经济秩序罪这一章中生产、销售伪劣商品罪这一节中的特殊罪名。应参照这一节中规定的生产、销售伪劣产品及生产、销售伪劣烟草制品等相关司法解释中的规定，对于尚未销售的部分，达到一定货值金额或数量的，按犯罪未遂予以认定。故原判对被查扣的未销售的假药认定为既遂不当，应予纠正。上诉人林凯隆、叶美啊、谢天亮及其辩护人提出的此节诉辩意见予以采纳。
关于上诉人林凯隆、谢天亮提出销售给谢天亮的药品中含有洋参、高丽参等的上诉意见。经查，上诉人林凯隆、谢天亮、叶美啊归案后在侦查阶段均稳定供述出售给谢天亮的药品均是非法进口的药品。三人的供述与扣押物品清单及照片、银行交易记录等证据能够相互印证。故二上诉人的辩解与事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人叶美啊的辩护人提出原判认定的药品种类及鉴定价格有误的辩护意见。经查，公安机关对上诉人林凯隆、叶美啊经营的场所、仓库及家中进行搜查，当场抓获二上诉人并查获涉案非法进口药品。上述事实有经二上诉人签字确认的现场检查笔录、搜查笔录、扣押物品清单及照片等证据予以证实，上诉人林凯隆、叶美啊亦供述在案。原判以具有鉴定资质的鉴定机构泉州市价格认定局价格认证中心依法确定鉴定标的市场价格，鉴定过程符合法律程序，鉴定内容符合证据的合法性、客观性、关联性，应予采纳。上诉人叶美啊的辩护人提出的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林凯隆、叶美啊、谢天亮明知是假药而销售，其中，上诉人林凯隆伙同叶美啊销售假药既遂金额共计人民币420840.2元，未遂金额共计人民币225186元，属共同犯罪；上诉人谢天亮销售假药既遂金额共计人民币71219.86元，未遂金额共计人民币19171元，上述三人的行为均已构成销售假药罪。三上诉人的犯罪行为可按既遂部分确定刑罚，并适当考虑未遂部分的犯罪情节。上诉人林凯隆负责联系购买、销售假药及提货、送货、收款等，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；上诉人叶美啊明知林凯隆销售假药，仍帮忙汇款、送货、收款等，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。上诉人林凯隆、叶美啊、谢天亮归案后均能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，均可以从轻处罚。上诉人谢天亮曾因犯罪被判刑，仍不思悔改，继续犯罪，可酌情从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分。审判程序合法。未认定上诉人林凯隆、叶美啊、谢天亮被查扣的未销售部分假药为未遂不当，应予纠正。上诉人林凯隆、叶美啊、谢天亮及辩护人提出改判的部分诉辩意见成立，予以采纳。原判根据上诉人谢天亮的犯罪事实、性质、情节对其作出判决，量刑适当，上诉人谢天亮提出改判更轻刑罚的上诉意见没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第八条、第十二条、第十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持南安市人民法院(2015)南刑初字第934号刑事判决中第三、四、五项的判决。
二、撤销南安市人民法院(2015)南刑初字第934号刑事判决中第一、二项的判决。
三、上诉人林凯隆犯销售假药罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币九十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月9日起至2022年1月8日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人叶美啊犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月11日起至2018年5月12日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 黄生计
审判员 王志贤
审判员 王 莹
二〇一七年一月三日
书记员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
（一）造成较大突发公共卫生事件的；
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。
第八条明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：
（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；
（二）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；
（三）提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；
（四）提供广告宣传等帮助行为的。
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"刘某歧诈骗罪一审刑事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-05-04\\\\\",\\\\\