吉林省松原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)吉07刑张185号
原公诉机关吉林省长岭县人民检察院。
上诉人（原审被告人刘文波(绰号爬犁)，男，48岁，1968年11月11日出生，身份证号×××，汉族，高中文化,吉林省松原市人，工人，住吉林省松原市宁江区滨江街春江委。曾因犯盗窃罪，于1997年11月11日被判处有期徒刑三年，缓刑三年。现因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年11月3日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于长岭县看守所。
辩护人张新记，吉林群兴律师事务所律师。
长岭县人民法院审理长岭县人民检察院指控原审被告人刘文波犯诈骗罪一案，于2016年8月9日作出（2016）吉0722刑初144号刑事判决。宣判后，原审被告人刘文波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，征求上诉人的辩护人的意见，决定不开庭审理审理本案。现已审理终结。
原公诉机关指控，2012年5月26日至2012年10月12日，被告人刘文波采取以高额利息回报和虚假房屋产权证担保等手段骗取郝某甲、邢某某夫妻二人现金47.72万元。
原公诉机关认为被告人刘文波以非法占有他人财物为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
原审被告人刘文波对公诉机关指控的事实和罪名均提出异议，辩称他与邢某某之间没有经济往来，郝某甲提供的欠据上的刘文波签字是不是他签的记不清了，欠条内容不是他写的，欠条是郝某甲在他开设的赌局上为他管账，放的九五款；房屋买卖合同上的字不是他签的，他没给郝某甲提供过房屋产权证。他的行为不构成诈骗罪。
上诉人刘文波的辩护人认为，公诉机关指控被告人刘文波犯有诈骗罪事实不清，证据不足，现有证据不能证实刘文波和郝某甲之间欠款合法性，双方是以合同为基础的，应定为合同诈骗罪。
原审法院审理查明，2012年前后，郝某甲通过其叔叔郝某乙与刘文波相识。2012年5月26日，刘文波向郝某甲借款7万元，月利三分，郝某乙为其担保；2012年6月5日，刘文波再次向郝某甲借款3万元，月利三分，出具欠据一枚。2012年6月18日，刘文波给郝某甲出具欠据一枚，金额24.6万元，借款当天，双方签订一份房屋买卖合同，合同约定刘文波将其位于吉林油田松江区百北小区7-76号房屋面积54.5平，房产号00716的房屋以15万元价格卖给郝某甲，并提供一份房屋所有权证，后经证实该产权证是假的。自2012年6月18日起至2012年10月12日，刘文波先后给郝某甲出具欠款手续6份，合计42.1万元，共计给付郝某甲利息款4.38万元。
认定上述事实，有下列经当庭举证、质证，本院予以确认的证据予以证实：
1．欠（借）据及借款合同证实，公安机关从邢某某、郝某甲处提取刘文波给其出具欠（借）据6枚，借款合同2份，合计金额52.1万元（其中，2012年5月26日欠据有担保人郝某乙签字）。
2．房屋所有权证、房屋买卖合同证实，2012年6月18日，刘文波与郝某甲签订一份房屋买卖合同，刘文波将其产权证号为松房权证宁江字第007**号住宅以15万元价格卖给郝某甲，并提供房屋产权证一份。
3．松原市房屋产权管理中心出具证明证实，松房权证宁江字第007**号产权证不是该中心出具的。
4．吉林一诺司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书证实，2012年5月26日、6月21日、7月26日、9月10日、10月12日出具欠(借)据及6月18日房屋买卖合同中刘文波的签名字迹与公安机关送检的样本刘文波字迹是同一人所写。
5．松原市宁江区人民法院民事法庭审理笔录及判决书记载证实，邢某某于2013年3月21日以民间借贷纠纷起诉刘文波，向法庭提供刘文波出具的欠（借）据七枚，诉讼标的45万元，刘文波当庭承认欠据是他本人给郝某甲出具的，是赌博放局欠的。法院作出判决支持原告邢某某的诉讼请求。
6．被害人郝某甲陈述证实，2012年5月份，我叔叔郝某乙给我打电话说他铁哥们刘文波做生意周转着急用钱，月利三分上打租，问我是否愿意抬钱，我和妻子邢某某一商量就同意了。2012年5月26日，郝某乙作担保，我把7万元交给刘文波，刘给出具欠条，没约定还款日期，当时返回利息2100元；2012年6月5日，刘文波给我打电话说做生意用钱，三分利抬款，我在宾馆交给刘文波3万元，刘文波当时返回一个月利息900元；之后，刘文波又给我打电话说他在大庆石油管理局有一段管线工程，让我给多抬点钱，用价值五六十万楼房产证抵押，我就给邢某某打电话让她张罗钱。2012年6月18日，刘文波到太平川找我妻子，邢某某就又给刘文波张罗24.6万元，刘文波把房产证给邢某某，并打的24.6万元欠据，说钱还不够，让我再给抬点，同时还给一份房屋买卖合同，他在出卖方签的自己名字，交易金额15万元，几天后刘把7300元利息给我了；2012年6月21日、7月26日，邢某某向我同学梁某某先后又给刘文波张罗8.5万元，刘文波给付一个月利息2550元，并在梁某某事先起草的借款合同上签的字；2012年9月份，刘文波又打电话说工程用钱，让邢某某张罗钱。9月10日，邢某某又交给刘文波2万元，刘文波给600元利息；2012年9月23日，刘文波又向我们借钱，邢某某把手里的2万元交给他，刘文波给付600元利息；2012年10月12日，刘文波又向邢某某借钱，邢某某交给刘文波5万元，刘文波给一个月利息1500元。截止到2012年10月12日，刘文波共计给付利息43800元。事后，我找刘文波要钱，刘说工程结束后马上给钱，我跟着刘文波要了20多天钱，后来就找不着刘文波了，邢某某就去法院起诉了，我们胜诉了，在法院执行过程中，我们才知道刘文波拿假房产证作抵押的事，才知道被刘文波骗了，就报案了。我不知道刘文波开设赌局的事。
7．被害人邢某某陈述内容与郝某甲陈述的内容基本一致。
8．证人梁某某证言证实，我和郝某甲是朋友。2012年6月21日，郝某甲给我打电话，说松原油田的哥们刘文波做买卖抬点钱，月利3分，上打租，我就把5万元现金和事先准备好的借款合同给郝某甲；7月26日，郝某甲又给我打电话，说刘文波还用钱，我和郝某甲一起拿着3.5万元到松原给的刘文波，刘文波当场给我1050元利息，并在借款合同上签字，郝某甲在保证人处签的字。2013年7月份，郝某甲说找不到刘文波，把8.5万元本金还给我了。
9．证人刘某某证言证实，我是松原市宁江区法院主办邢某某诉刘金波民间借贷一案法官，该案判决之后，邢某某到法庭来找我，和我说过刘文波给她提供的房照到房产去查，是假的，如果房照是假的，涉嫌诈骗，我建议邢某某到公安机关报案。后来，邢某某又来找我，她已经到公安机关报案了，并说我们庭审笔录记错了，有一个欠条24万元钱的，不是陆续借的，是一次性借的，书记员给记错了。
10．证人郝某乙证言证实，刘文波是我朋友，我们是2012年认识的，郝某甲通过我认识的刘文波。2012年5月份，刘文波跟我说想用点钱，我就找郝某甲，郝某甲让我作担保，我同意作担保，让他俩谈好利息，郝某甲交给刘文波7万元钱，刘文波给出具欠据，给多少利息我不知道。之后，郝某甲和刘文波之间办事就不通过我，我不知道他们之间借多少钱。
11．证人许某某证言证实，我是2009年认识的刘文波，刘文波于2012年8、9月份在前郭县天达名都宾馆和前郭县郭尔罗斯宾馆放赌局，是扑克填大坑，刘文波先从底中抽取包房费200元，从烂底中抽800元，参赌的人自己带钱玩，输没了都在刘文波手借，没有利息，没有手续，都是口头的，我们拿钱后都亲自还给刘文波。2012年8、9月份，我通过郝某乙认识的郝某甲，郝某甲在松原收玉米和花生，不在刘文波的赌局上。他没给我们拿钱放九五。刘文波没有啥买卖，没有经济实力，犯好几次赌。
12．证人石某某证言证实，我是2012年在天达名都宾馆玩扑克填大坑认识的刘文波，郜超在赌局上给我们放九五。我在赌局上认识的郝某甲，郝某甲不参与玩，在刘文波的赌局上端茶倒水，我玩时，郝某甲没给参赌的人拿过钱。
13．证人马某某证言证实，我是2012年3、4月份在赌局上认识的刘文波。8、9月份，刘文波在天达名都宾馆和前郭尔罗斯宾馆组织赌博，我在赌场上输了，多次从刘文波手拿钱，总计3万元，刘文波找我要钱，我说没钱，刘文波说他找人给我抬钱，问我玩不玩，我说玩，刘文波给我找一个叫二民子的以三分利抬给我3万元钱，我给二民子出具欠据。
14．证人代某某证言证实，我认识一个外号“爬犁”姓刘的人。2012年8、9月份，我到“爬犁”在天达名都宾馆开的赌局上玩填大坑，参赌的都是自己带钱，输没了“爬犁”给拿钱，没出手续，自己记账。我没听说谁在赌局上放九五。
15．证人孙某某证言证实，我是刘文波的朋友，2007、2008年我们认识的。2013年左右，刘文波找我借钱，说他和别人在黑龙江肇源县合伙做运输石料买卖，我就从夏振威、孙合宝给他借35万元钱，借款到期，刘文波没有还，我就向他要钱，在要钱过程中认识郝某甲，郝某甲也向刘文波要钱，我问刘文波欠郝某甲什么钱，刘文波和我说是他和郝某甲一起放赌局钱。
16．证人张某某证言证实，我在刘文波赌场上玩过三四次，我不认识郝某甲，刘文波没和我说过郝某甲在赌局上放九五的事。
17．被告人刘文波供述证实，我没有来过太平川，也没有借过郝某甲、邢某某一分钱。我从2011年7月份左右开始放赌局。2011年7、8月份，我和郝某甲通过郝某乙认识的，郝某甲拿5万元钱在我赌局放九五（高利），并帮我管帐。我们在放局时，郝某甲和别人去唱歌花了我7千元，我们之间发生矛盾，他妻子邢某某就去宁江区法院起诉我，我出庭了，但是我和他妻子之间没有经济往来。2013年4月宁江法院判我给她钱，判决生效了，但是没有执行。我在长岭县与郝某甲没有任何钱财来往关系。卷宗欠据内容不是我写的，名字是我自己签的，都是赌局九五款，没有债务关系；6月18日的房屋买卖合同不是我签的字。2015年11月我在松原宁江区一足道内被公安机关办案人员带到公安局。
18．刑事判决书及刘文波档案材料证实，刘文波系吉林石油集团新立采油厂作业工人，1997年因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。
19．户籍证明证实，被告人刘文波出生时间及出生地。
据此，原审法院认为，虽然刘文波辩解给郝某甲出具的欠据是郝某甲在其开设的赌场上放的九五款，并提供多个证人名某某证实此事，但经查证，其提供的证人均某某证实郝某甲在刘文波赌场上放九款一事，也就是说没有证据证实郝某甲出具借款的非法性，故对其辩解本院不予采信；辩护人王彦鹏认为，双方是以合同为基础的，刘文波的行为涉嫌合同诈骗，经查，刘文波提供假房照抵押担保借款，虚构事实，只是骗取被害人的一种手段，该行为侵犯公民的财产权利，而没有扰乱市场经济秩序，不符合合同诈骗罪的构成要件，故对其辩护意见本院不予采信。刘文波分别于5月26日、6月5日向郝某甲出具欠据7万元、3万元，双方约定利息，并有证人郝某乙证言予以证实，双方形成的是合法借贷关系，应受民事相关法律保护，公诉机关未向法庭提供证据证实刘文波具有非法占有这两笔款项的主观故意，故对该部分指控本院不予支持。2012年6月18日，刘文波向郝某甲提供一份假房产证作担保向其借款，并签订房屋买卖合同，自6月18日起至10月12日止，刘文波给郝某甲出具的欠款手续合计37.72万元，尽管其否认提供假房照一事，但是，经过字迹鉴定，双方签订的房屋买卖合同中的刘文波签字是其本人书写，内容是根据房屋产权证签订的，可以认定刘文波具有非法占有他人财物的主观故意，且有被害人陈述、证人梁某某等人证言等证据予以佐证，形成完整的证据链条，公诉机关指控其犯有诈骗罪事实成立。被告人刘文波以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相等欺骗手段，多次骗取被害人钱财37.72万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。刘文波非法所得37.72万元，应当退赔给被害人。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘文波犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人刘文波退赔郝某甲、邢某某经济损失37.72万元。
上诉人刘文波的上诉意见为，房屋买卖合同和房屋所有权证均是郝某甲为了陷害刘文波而伪造，合同上的签名非刘文波所签。申请对欠（借）据和房屋买卖合同中刘文波的签字进行重新鉴定。证人梁某某的证言是编造的，根本没有此事。刘文波不构成犯罪。
上诉人刘文波的辩护人的辩护意见为，认定刘文波诈骗的事实均经松原市宁江区人民法院的生效判决认定为民事行为，不能认定刘文波构成犯罪。如认定构成犯罪亦应认定构成合同诈骗罪，合同诈骗数额应认定为虚假担保的房屋定价15万元。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。认定事实的证据均经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
关于上诉人刘文波上诉所提房屋买卖合同和房屋所有权证均是郝某甲为了陷害刘文波而伪造，合同上的签名非刘文波所签的，同时申请对欠（借）据和房屋买卖合同中刘文波的签字进行重新鉴定的的意见，经查，房屋买卖合同上的签字已经经过鉴定，鉴定意见为刘文波所签，鉴定机构和鉴定人具某某的资质，鉴定程序符合法律规定，鉴定意见明确，与被害人陈述一致，足以认定，刘文波的意见不能成立，对其申请重新鉴定的申请不予支持。关于上诉人刘文波上诉所提证人梁某某的评议是编造的，根本没有此事的意见，经查，证人梁某某的证言所证明的内容，与被害人郝某甲、邢某某的证言相互印证，并有相关的欠据予以佐证，足以证明其证言的真实性，刘文波的此点意见无任何证据支持，本院不予采纳。
关于上诉人刘文波的辩护人所提认定刘文波诈骗的事实均经松原市宁江区人民法院的判决认定为民事行为，不能认定刘文波构成犯罪的意见，经查，虽本案先经民事程序审理并判决，但并不影响其犯罪的成立和对其定罪处罚，对其辩护人的此点辩护意见不予支持。
关于上诉人的辩护人所提如认定构成犯罪亦应认定构成合同诈骗罪，合同诈骗数额应认定为虚假担保的房屋定价15万元的意见，经查，刘文波虚假担保借款诈骗，不存在扰乱市秩序的问题，不符合合同诈骗罪的犯罪构成；其利用虚假担保借款诈骗数额为37。72万元，其辩护人的此点辩护意见不成立,本院不予支持。
合议庭评议认为，上诉人刘文波没有偿还能力，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人合法财产数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。上诉人刘文波及其辩护人所提上诉意见没有事实和法律依据，均不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨凤双
审判员 丛 峰
审判员 包 丽
二〇一六年十二月二日
书记员 王 迪