广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2016)粤73民终294号
上诉人（原审被告）：长沙第九部落信息科技有限公司，住所地湖南省长沙市天心区，组织机构代码××。
法定代表人：刘晖明，该司总经理。
委托代理人：许路，湖南万和联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地广东省广州市越秀区，组织机构代码××。
法定代表人：蔡晓东，该司执行董事。
委托代理人：韩波，浙江亿维律师事务所律师。
上诉人长沙第九部落信息科技有限公司（以下简称第九部落公司）与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，上诉人不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法知民初字第757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人原创动力公司原审诉称：原创动力公司系全国知名动漫影视作品《喜羊羊与灰太狼》的制作和发行公司，享有美术作品“沸羊羊”的著作权。经过原创动力公司多年经营，《喜羊羊与灰太狼》系列动漫影视作品在全国持续热播，获得广泛好评，具有极高的市场价值。第九部落公司未经原创动力公司许可也未支付报酬，通过其经营的“素材公社网”（www.tooopen.com）上传播了涉案图片《手绘卡通动漫素材沸羊羊》，第九部落公司的该行为侵害了原创动力公司对上述形象美术作品的著作权，给原创动力公司造成了重大经济损失，诉请人民法院判令：1.第九部落公司立即停止侵权，删除在“素材公社网”（www.tooopen.com）上传播的涉案图片《手绘卡通动漫素材沸羊羊》及相关信息；2.第九部落公司赔偿原创动力公司经济损失及合理费用共计10000元；3.第九部落公司承担案件全部诉讼费用。
被上诉人第九部落公司原审辩称：1.第九部落公司已经对涉案图片进行技术处理，网络用户已经无法在涉案网站上查看、下载涉案图片；2.涉案图片系由用户自行上传，第九部落公司作为网络服务提供者不应承担赔偿责任；3.第九部落公司并未对原创动力公司造成实际损失；4.原创动力公司主张的赔偿金额过高，缺乏依据。综上，请求驳回原创动力公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2008年8月29日，广东省版权保护联合会对美术作品—动画片《喜羊羊与灰太狼》中的主角造型之四沸羊羊进行了著作权登记，登记号为作登字19-2008-F-1172号，作品的作者为罗应康，著作权人为原创动力公司（受让取得），作品完成日期为2003年12月18日。
原创动力公司制作的电视动画作品《喜羊羊与灰太狼》曾获得第二届中国创意策划节中国最佳动漫创意奖、CCGEXPO第六届中国动漫游戏博览会暨2010卡通总动员最佳收视表现大奖、OACC2008华语动漫盛典动漫榜中榜内地及港澳台年度最佳创意动画、第十四届上海电视节“白玉兰”奖国产动画片银奖等荣誉称号。
2015年4月21日，原创动力公司代理人朱周琦向浙江省杭州市钱塘公证处对网站进行保全，在公证员纪瑾及工作人员李婷婷的监督下，对相关网页内容进行屏幕录像并刻录至光盘。该处于2015年4月28日出具（2015）浙杭钱证内字第10211号公证书。根据公证书显示，网站首页网址为www.tooopen.com的网站名称为素材公社，主办单位为第九部落公司；网站介绍中载明素材公社网是专为设计人和爱好者提供作品与创意的展示分享平台，网站的少量收费一部分作为会员整理上传素材的补助，一部分作为网站运营费用等；在该网站上展示有“手绘卡通动漫素材沸羊羊”图片，并载明旭日视界上传于2013年11月22日，大小4.72M，下载3次，下载所需100公社币；另该网站充值页面显示10000公社币为50元人民币，25000公社币为100元人民币等。
根据第九部落公司提交的打印件显示，在素材公社网“版权声明”界面载明素材公社网是资讯、作品与设计素材分享平台，所有文字、图片内容由会员上传而来，素材公社网不具备此内容的版权等。此外，第九部落公司披露并提供了昵称为“旭日视界”的会员名称为张旭常以及相关身份证号、支付宝账号等信息。
在庭审中，第九部落公司陈述其开办的涉案素材公社网上下载图片所收取的公社币按照一定比例在上传用户与网站之间进行分配。涉案图片由用户自行上传，第九部落公司未对图片进行分类或编辑，也未采取合理有效措施预防网络用户侵权。另根据第九部落公司提交的网页截图显示，涉案图片已处于被锁定状态，原创动力公司亦确认在第九部落公司网站上已无法浏览、下载涉案图片。
原创动力公司公证保全了第九部落公司网站上涉嫌侵犯“喜羊羊与灰太狼”系列卡通形象美术作品的图片共计52张，本次提起诉讼11宗，其余图片尚未提起诉讼。原创动力公司表示为维权提起诉讼支付了调查取证、律师费等合理开支，但没有提供票据支持，由法院酌情判赔。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，原创动力公司就美术作品动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型中的沸羊羊在广东省版权保护联合会进行了作品登记，并取得版权登记证书。在第九部落公司没有提供相反证据否定原创动力公司享有涉案美术作品著作权的情况下，原审法院依法确认原创动力公司为涉案美术作品的著作权人，有权为维护其合法的著作权利提起诉讼。
根据（2015）浙杭钱证内字第10211号《公证书》记载的内容证明，在第九部落公司开办的素材公社网（www.tooopen.com）网站上提供了“手绘卡通动漫素材沸羊羊”图片浏览及下载。经比对，该图片与原创动力公司主张权利的涉案美术作品在整体造型、毛发、犄角、五官、拟人化表情等独创性方面基本一致，且在图片上明确标注了“喜羊羊与灰太狼”等字样，故可认定“手绘卡通动漫素材沸羊羊”等图片即为原创动力公司主张权利的涉案作品。根据公证保全网页及第九部落公司提交证据，可以证实“手绘卡通动漫素材沸羊羊”图片系由网络用户“旭日视界”上传，第九部落公司作为网站开办单位属网络服务提供者，鉴于原创动力公司并未授权或许可第九部落公司及该用户传播其作品，故该传播行为侵害了原创动力公司对涉案沸羊羊美术作品的信息网络传播权。
关于第九部落公司作为网络服务提供者是否构成侵权的问题。首先，在第九部落公司网站上的涉案作品下载为收费下载，所收取费用部分由第九部落公司获得，故第九部落公司系从网络用户提供的作品中直接获得经济利益，应对网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务；其次，原创动力公司涉案美术作品知名度较高，该网络用户的侵权信息较为明显，第九部落公司理应知晓该上传行为涉嫌侵权，且第九部落公司有能力通过设置关键词检索、上传内容审核等管理方式预防侵权，但第九部落公司并未采取相应措施，故可以认定第九部落公司对该网络用户的侵权行为构成应知，第九部落公司应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取必要措施，构成帮助侵权，应承担侵权责任。鉴于第九部落公司表示在诉讼后已经采取技术措施，网络用户无法在其网站上浏览、下载涉案图片，原创动力公司对此亦予以确认，故原审法院对原创动力公司主张第九部落公司立即停止侵权的诉讼请求不再处理。
关于赔偿数额的确定问题。由于原创动力公司没有提供因被侵权所遭受损失以及第九部落公司因侵权所获得利润的证据，原审法院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度、市场价值、被告侵权行为的性质、主观过错程度、侵权行为的持续时间、涉案图片下载数量、下载费用以及原创动力公司为制止侵权行为支付合理费用、原创动力公司批量维权等因素，酌情认定第九部落公司承担的赔偿数额为1500元（该款含原创动力公司为制止侵权行为而支付的合理费用）。原创动力公司主张赔偿数额超过部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第九条、第十一条第一款之规定，判决如下：一、长沙第九部落信息科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿经济损失1500元（该款含原告为制止侵权行为而支付的合理费用）给广东原创动力文化传播有限公司。二、驳回广东原创动力文化传播有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费减半收取为25元，由广东原创动力文化传播有限公司承担21元，长沙第九部落信息科技有限公司负担4元。
上诉人第九部落公司不服原审判决，上诉称：
一、虽然涉案作品通过第九部落公司开办的网站在信息网络上传播，但第九部落公司的行为不构成帮助侵权，不应当承担赔偿责任。
（一）原审法院认为第九部落公司应当知晓网络用户的上传行为涉嫌侵权的观点是错误的。根据第九部落公司经营的“素材公社网”的性质和提供服务的形式。第九部落公司没有义务审查网络用户上传的图片是否侵权，也就不存在原审法院所称的“应当知晓”。
第九部落公司是网络服务的提供者，第九部落公司提供的服务旨在于：为图片作品的权利人利用自己的作品获得利益，提供较为快捷、方便的途径，搭建图片作品的供需双方的快速交易平台。在类似第九部落公司开办的“素材公社网”之类的网站出现之前，图片作品的供需双方是通过供方将作品刻录到光盘里，需方购买光盘的形式进行交易。不仅交易成本较高，且过程复杂，繁琐。为了能够方便快捷的交易，加之互联网的兴起，类似网站应运而生。因此，类似网站在诞生之初就被贴上了“方便，快捷”的标签，再加上互联网开放性的特点，注定了图片数量的庞大。想要在传播海量图片的同时保持方便、快捷，就必然不能要求网络服务的提供者就全部图片进行严格审查，以确定其是否为侵权作品。既然不要求严格审查，在网络用户自行上传，第九部落公司未对作品进行编辑修改的情况下，第九部落公司如何应当知道相关图片涉嫌侵权呢？
如果认定第九部落公司“应当知晓”，那么是否意味着为了避免侵权，类似于第九部落公司这类网络服务的提供者，必须要求网络用户在上传图片时提供真实有效的权属证明文件。这样的做法将导致两个严重后果，一是未进行著作权登记的作品将因为无法提供权属证明而难以通过网络进行传播；二是著作权人将因为程序复杂而放弃通过网络进行作品传播。如果第九部落公司及其他网络服务提供者采取这样的方式预防侵权，这是典型的“因噎废食”。
第九部落公司没有也不应当向其强加审查网络用户上传的图片是否为侵权作品的义务，没有理由“应当知晓”涉案图片涉嫌侵权。
（二）原审法院认为第九部落公司有能力通过设置关键词检索、上传内容审核等管理方式预防侵权的观点是错误的。根据第九部落公司经营的“素材公社网”的性质和提供服务的形式。第九部落公司没有能力审查网络用户上传的图片是否侵权。
1．第九部落公司没有能力通过“设置（屏蔽）关键词检索”这类技术手段，对图片作品的内容是否涉嫌侵权进行筛选。
首先，本案中，原创动力公司享有著作权的作品是“美术卡通形象”,而并非“文字”，设置（屏蔽）关键词检索，并不能对图片作品的内容进行筛选。
其次，设置（屏蔽）关键词检索，并不能阻止网络用户上传某些图片。同样的图片，网络用户在上传时可以随意设置标题和关键词，一个被屏蔽了，还有另外一个。总不能将全部的汉字都屏蔽吧。
再次，到目前为止，没有任何一家权威机构或某一著作权人要求第九部落公司这一类网络服务的提供者对某些关键词进行屏蔽，以预防侵权。那么，对于第九部落公司来说，哪些词语是关键词，需要进行屏蔽？他人享有著作权的图片作品数量何其之多，每一张都有被侵权的风险。每一张都有经过网络用户上传至第九部落公司经营的网站的可能性，所对应的关键词数量也无法估算。对于第九部落公司来说，面对海量的数据，根本无法确定哪些是需要屏蔽的“关键词”，也就不可能进行采取预防性的设置（屏蔽）关键词检索。就本案来说，即使原创动力公司对涉案作品进行相关关键词设置，也无法杜绝涉案图片的上传。因原创动力公司的作品名称为“沸羊羊”，第九部落公司屏蔽了关键词“沸羊羊”也不可能屏蔽关键词“羊羊”或“羊”。
综上，第九部落公司没有能力通过设置关键词检索来预防涉嫌侵权的图片上传。
2．第九部落公司没有能力进行“上传内容审核”。
前文已经谈到，原创动力公司享有著作权的作品是“美术卡通形象”,而并非“文字”。目前，还没有任何一种技术手段可以代替人工对图片作品的内容是否侵犯他人著作权进行筛选。因此，很显然，包括第九部落公司在内没有任何一个网络服务的提供者可以通过人力对海量的图片进行逐一查看、筛选。第九部落公司没有能力进行“上传内容审核”。
3．第九部落公司也没有能力通过其他措施阻止侵权作品的上传。
其实前文已经谈到，要阻止网络用户上传侵犯他人著作权的图片，行之有效的唯一方法就是要求网络用户对每一张上传的图片提供相应的权属证书，并对权属证书的真实性进行确认。其他任何方式方法，都无法阻止侵权作品的上传。因此，第九部落公司没有能力“预防侵权”。
（三）第九部落公司无法判断上传的图片是网络用户的侵权传播，还是图片权属人的主动传播。
网络是目前公司或明星个人宣传自身品牌和形象的主要渠道。许多公司或个人为达到宣传自身品牌和形象的目的，主动将自己的作品图片或肖像图片通过网络进行传播。如同各类网站传播的明星写真图片和企业的宣传图片，而这些图片是明星和企业为了宣传自己而主动通过某些网站进行上传发布，其他的网站或网络用户进行再分享再传播。对于这些明星和企业来说，他们是欢迎这种传播方式的。
第九部落公司开办的“素材公社网”作为一个创意产业的图片分享平台，有各类知名企业的作品图片，也有许多明星图片。因此，即使原创动力公司的作品图片有一定知名度，第九部落公司也无法判断上传的图片是网络用户的侵权传播还是图片权属人的主动传播，所以也难以判断是否应该阻止网络用户上传该图片。只有图片权属人向第九部落公司主张权利并提供相关证据，第九部落公司才能对所投诉的图片进行锁定和删除处理，并对上传图片的网络用户进行警告、锁定帐号和限制上传等措施预防可能的再次侵权。
如果法院判定第九部落公司在本案中“应当知晓”而侵权，那是否意味着其他网站传播明星图片的行为侵权了肖像权？那些通过网络宣传品牌而主动传播自身作品图片的知名企业，也可以起诉第九部落公司侵权？甚至有些图片作者可以主动在某网站上上传图片，然后再起诉网站，以获的赔偿款的方式牟利。如果是这样的，不但第九部落公司开办的“素材公社网”及其类似行业网站无法生存，整个网络传播的规则都需要再明确定义。
综合以上三点，第九部落公司并非应当知道网络用户在利用自身提供的网络服务侵害涉案作品的信息网络传播权。既然并非应当知道，就不构成帮助侵权，不应当承担赔偿责任。
二、即使第九部落公司应当承担赔偿责任，原审法院认定的赔偿数额也过高。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条明确规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
本案中，原创动力公司没有提交任何证据以证明其实际损失。而第九部落公司所获得的利益完全可以通过双方向法庭提交的证据予以确认。在这种情况下，人民法院应当根据第九部落公司获得的利益来确定赔偿数额。本案中，第九部落公司通过涉案图片获得的全部利益仅为0.45元。另外，原创动力公司也未提交其因制止侵权行为所支付的合理开支的票据。原审法院判决第九部落公司赔偿1500元显然是不合理的。
综上所述，第九部落公司认为自身不应当承担赔偿责任。原审法院认定第九部落公司应当知晓网络用户的上传行为涉嫌侵权，且有能力通过设置关键词检索、上传内容审核等管理方式预防侵权。而事实上，原审法院列举的预防侵权的管理方式，对于包括第九部落公司在内的图片网站经营者来说，都是无法做到或不能达到预防侵权的目标的。这样的判决不能得到第九部落公司的信服。为此，第九部落公司特向贵院提起上诉，请依法判决。1.请求二审法院撤销（2015）穗越法知民初字第757号民事判决；2.请求驳回原创动力公司在原审中提出的全部诉讼请求；3.原创动力公司承担全案诉讼费用。
被上诉人原创动力公司口头答辩称：
一、第九部落公司认为其没有能力审查图片是否侵权，原创动力公司认为第九部落公司经营的网站并无相关涉黄、涉暴的图片，可见其完全有能力对上传的图片进行审查，其也事实上进行了审查。
二、第九部落公司有义务对上传图片是否侵害他人知识产权进行审查，理由如下：第九部落公司是专业的图片素材提供网站，其涉及的范围仅在图片领域，完全有能力对图片素材类是否可能侵害他人知识产权作出判断，而且第九部落公司对每张图片均收取相应费用，根据相关司法解释的规定，其具有更高的注意义务。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
双方当事人对原审查明的事实均无异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人第九部落公司于二审期间对于被上诉人原创动力公司就涉案美术作品享有信息网络传播权以及第九部落公司在开办的素材公社网（www.tooopen.com）上提供了涉案图片浏览及下载的事实并无争议，故本案二审争议的焦点是被上诉人第九部落公司的行为是否构成对被上诉人原创动力公司的涉案美术作品信息网络传播权的侵权，是否应当承担侵权责任的问题。
根据原审查明事实，被告第九部落公司经营的素材公社网的“版权声明”界面载明素材公社网是资讯、作品及设计素材分享平台，所有文字、图片内容均由会员上传，且提交了昵称为“旭日视界”的会员的身份证号、支付宝账号等信息。综上，可认定涉案作品系网站注册会员上传。因此，第九部落公司在本案中为提供信息存储空间的网络服务提供者。
《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。该解释第九条规定，人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。该解释第十一条第一款规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。本案中，被告第九部落公司通过向下载图片的会员收取公社币的方式直接获取经济利益，故其应当承担较高的注意义务。此外，根据被上诉人原创动力公司一审提交的的证据显示，电视动画作品《喜羊羊与灰太狼》具有较高的知名度。结合被上诉人指控的侵权图片可发现，被上诉人的美术作品系被直接使用在侵权图片中，侵权信息较明显。综上，原审法院认定上诉人第九部落公司对网络用户的侵权行为构成应知，应当承担侵权责任正确，本院予以维持。
关于赔偿金额的问题。《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。如前所述，上诉人第九部落公司通过涉案作品直接获取经济利益，且应当知道服务对象提供的美术作品侵权，故其不能免除赔偿责任。由于被上诉人原创动力公司未能提供因被侵权所遭受损失以及上诉人第九部落公司因侵权所获得的利润的证据，原审法院综合考虑美术作品的类型、知名度、市场价值、被告侵权行为的性质、主观过错程度、侵权行为的持续时间，涉案图片的下载数量、下载费用及被上诉人为制止侵权行为支付合理费用及批量维权等因素，酌定上诉人第九部落公司承担赔偿数额为1500元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，第九部落公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人长沙第九部落信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫伟坚
审 判 员 姚永刚
审 判 员 程方伟
二〇一六年六月二十日
法官助理 郝文灿
书 记 员 郭秀萍