江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终3354号
上诉人（原审原告）：王学林，男，1953年1月28日出生，汉族，住扬州市江都区。
委托诉讼代理人：郁华禧，江苏征远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周业广，男，1973年8月4日出生，汉族，住沭阳县。
委托诉讼代理人：田春龙，江都区兴堡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨文高，男，1966年12月16日出生，汉族，住扬州市江都区。
委托诉讼代理人：徐广明，扬州市江都区新纪法律服务所法律工作者。
上诉人王学林、上诉人周业广因与被上诉人杨文高提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人民法院作出的(2017)苏1012民初3923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
王学林上诉请求：撤销一审判决，直接改判由被上诉人周业广、杨文高连带赔偿给上诉人造成的各种损失110864元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，所作判决错误。1、上诉人与周业广之间是雇佣关系，周业广庭审中认可上诉人没有过，周业广也未提供证据证明上诉人有过错或故意造成伤害，依法应当由周业广对上诉人的所有损失承担赔偿责任；2、原审认定周业广与杨文高之间是雇佣关系证据不充分，对杨文高没有从业资格、操作是存在重大过错等事实不进行认定，反而要求上诉人自行承担30%的责任明显错误；3、原审对上诉人的护理费认定标准及数额明显错误。上诉人举证证明由王翠梅护理，同时举证证明王翠梅在护理之前从事家庭养殖业，因此，上诉人要求根据2014年度江苏省养殖、畜牧业标准为54988元/年，152元/天计算护理费，原审判决没有事实和法律依据；4、原审对误工费标准及数额认定错误。原审已认定上诉人在周业广处工作，日收入不低于130元，周业广也承认并同意，原审认定误工费80元/天错误；5、原审认定精神损害赔偿金3000元错误，上诉人十级伤残应为5000元；二、原审适用法律错误，应当判决周业广、杨文高连带赔偿上诉人各种损失110864元，上诉人不承担责任。
周业广上诉请求：请求撤销一审判决，依法判令杨文高承担王学林全部赔偿责任。事实和理由：周业广雇佣王学林从事伐木过程中装运树木工作，是雇佣关系，其明显特征是双方约定工资每天130元，不管每天工作量多少。而周业广与杨文高之间属于承揽关系。因为杨文高为周业广吊装树木是按每车400元计算承包金，有可能一天吊装几十车，承包款上万元，也有可能当天窝工，一分钱挣不到。请求二审法院依法改判杨文高承担受害人王学林全部赔偿责任。
对王学林的上诉请求，周业广表示认可。
针对王学林的上诉请求，杨文高辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，王学林的上诉请求应予驳回。理由是：1、王学林在雇佣过程中，由于自己没有安全意识，操作不当，加之年龄偏大，反映能力偏差，缺乏灵活性，自身存在一定过错，原审判决其自行承担30%责任并无不当；2、关于护理费，王学林由其女儿护理，因其女儿无固定收入，一审依照人身损害赔偿的司法解释计算护理费并无不当；关于误工费，由于王学林超过60周岁，是打短工，有事就做工，没有事就休息，不存在工作的连续性，原审判决按照80元/天的标准计算误工费比较适当；关于精神抚慰金，由于王学林自身存在一定的过错，年龄又比较大，一审判决3000元精神抚慰金正确。
针对周业广的上诉请求，王学林辩称：周业广承认与王学林是雇佣关系、每天130元的工资标准，我们均予以认可。周业广与杨文高之间是承揽关系，我方也予以认可，但是周业广作为发包人，在选用杨文高开吊车存在重大过错，明知杨文高没有操作证，而允许其吊装树木，违反了相关规定，根据最高人损案件的司法解释第九、十条的规定，可以看出应该由杨文高和周业广对王学林造成的损失承担连带赔偿责任，而不应只由周业广一人承担，且本案中，杨文高存在重大过错，无资格证进行操作，是造成事故发生的根本原因。
针对周业广的上诉请求，杨文高辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回其上诉请求。理由是：杨文高与周业广之间是事实上的劳务关系，杨文高与周业广是一方提供劳动，另一方提供生产资料的劳动过程。在劳动过程中，周业广安排装卸工，在地面上完成吊装，由下面的工作人员指挥杨文高在上面起吊，这时杨文高在上面开始起吊，吊上去之后，是接受王学林的安排，摆放在合适的位置进行卸装。由此可见这一劳动过程中，所发生的关系应属于雇佣关系，并非周业广、王学林认为的承揽关系。其次，雇主在雇员从事职业过程中，负有安全注意和劳动保护的责任义务。按照民法利益风险责任一致的原则，雇佣活动中的雇主是利益最大的收益者，所产生的风险应当由最大收益者雇主承担而不是雇员，故原审判决周业广承担全部责任并无不当之处。
王学林向一审法院起诉请求：要求两被告连带赔偿其各项损失暂计20540元，后增加至110864元。事实和理由：原告常受雇于被告周业广，为其进行装树及做杂工，日工资为130元。2016年11月17日下午4时许，原告在货车上装树过程中，被被告杨文高用吊车吊运的一捆树木撞倒后跌落受伤。原告受伤后随即被送至扬州洪泉医院进行治疗，入院诊断为：左跟骨骨折、软组织挫伤等。原告认为，原告在为被告周业广提供劳务过程中受伤，应由被告周业广承担赔偿责任，被告杨文高在完成工作过程中存在无证操作、违反操作规程、接打手机分散精力等重大过失致使原告受伤，依法应与被告周业广对原告造成的损失承担连带赔偿责任，故原告诉至本院，请求法院判如所请。
周业广一审辩称：对原告受雇于被告周业广从事装树等工作及原告受伤的经过无异议，但被告周业广将吊装树木的全部工作揽包给被告杨文高，被告杨文高负责用其吊车将树木从地上吊至被告周业广所租用的货车上，原告受伤是因为原告在货车上整平树木时被被告杨文高吊在空中的一捆树木撞倒后受伤，事故时，被告周业广不在现场，原告的受伤亦并非被告周业广所致，被告周业广不应承担赔偿责任。事故发生后，被告周业广为原告垫付医疗费1万元（医疗费票据均在原告处），被告周业广自愿作为对原告的经济补偿，不再要求原告予以返还。对原告主张的各项损失无异议，均予以认可。
杨文高一审辩称：被告杨文高是在原告的指挥下将地面的树木吊起并安放至货车上指定位置，事故时由于原告发现货车上所摆放的树木中有一捆不整齐，于是将该捆树木顺平，但此时被告杨文高已将另外一捆树吊起并放在原告指定的位置等待原告卸载，原告在弯腰顺平树木时不慎与该吊起的树木发生相撞，致使原告掉下货车后受伤。被告杨文高认为本起的事故的发生是由于原告在堆放树木时发现一捆树木不整齐从而重新整平，致使原告撞击到吊在空中的另一捆树，原告的受伤与被告杨文高无关。即使被告杨文高存在过错，因被告杨文高受雇于被告周业广，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中造成他人损害，由雇主承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害，应当与雇主承担连带赔偿责任，但被告杨文高在操作吊车过程中，不存在故意或者重大过失，因原告亦为被告周业广所雇佣，其在从事雇佣活动中所造成的损害，被告周业广作为雇主亦应当承担赔偿责任。原告在本起事故中缺乏安全意识，加之其年龄较大，反映能力偏差，自身存在一定过错，故被告杨文高认为，原告在本起事故中所造成的各项损失应由原告与被告周业广共同承担，请求法院驳回原告要求被告杨文高承担赔偿责任的诉请。
一审法院认定事实：被告周业广系从事树木砍伐及买卖的个体户，常有树木的砍伐、捆绑、吊装、运输等事项需雇佣他人合力完成，原告王学林常受雇于被告周业广。2016年11月17日下午，被告周业广有一批树木欲从地面移至货车车厢并送往别处，遂雇佣案外人戴纯喜在地面上负责捆绑树木，雇佣被告杨文高负责自带吊车将捆绑好的树木吊装至货车车厢，雇佣原告王学林负责在货车上指挥吊装并将已吊上货车的树木堆放整平。约4时许，原告发现货车车厢中有一根树木堆放不平，随即弯腰前去整理，此时被告杨文高将吊上来的树木欲下降放置于车厢，由于树木不停晃动，导致树木撞击原告，致使原告跌落货车受伤。原告受伤后随即被送至扬州洪泉医院进行救治，入院诊断为：左跟骨骨折、软组织受伤，于2016年11月24日出院，此次住院计7天，出院医嘱为：1、休息5个月，其中卧床休息至少一个半月；2、继续石膏外固定制动4-6周；3、注意饮食及护理；4、告知保守治疗（石膏外固定）期间有骨折分离、移位加重，影响关节面可能，严重需行手术治疗；5、定期复诊等。审理中，被告周业广自愿将其为原告垫付的医疗费1万元作为对原告的经济补偿，不要求在本案中一并予以处理。
审理中，依原告的申请，一审法院委托扬州东方医院司法鉴定所对原告进行伤残程度及休息、营养、护理期限鉴定。2017年7月4日，该所作出如下鉴定意见：被鉴定人王学林左足跟骨粉碎性骨折，现遗有断端塌陷，属畸形愈合，属十级伤残。从受伤之日起，休息期限为180日、护理期限为60日、营养期限为60日。
一审法院认为：本案的争议焦点为：
一、本案中，被告杨文高与被告周业广之间为何种法律关系，对此，原告与被告周业广均认为被告周业广与被告杨文高之间系承揽关系；被告杨文高认为被告杨文高受被告周业广雇佣，双方之间系雇佣关系。原审认为，被告周业广与被告杨文高之间系雇佣关系。理由如下：承揽关系的基本的特征为承揽人独立自主完成工作成果，不受定作人监督或管理，注重工作成果，工作由承揽人独立完成，而在雇佣关系中，提供劳务者应当听从并接受劳务者一方的指挥、监督及控制，接受劳务一方与提供劳务者之间存在人身隶属关系。本案中，被告杨文高为被告周业广进行吊装树木作业，收入标准为400元/车，其吊装树木作业是受原告雇佣的现场工作人员的直接指挥，吊装作业的工作范围、时间及地点均受原告的控制与管理，并非独立完成吊装作业，不符合承揽关系的相关法律特征，故原审认定被告周业广与被告杨文高之间系雇佣关系。
二、原告、被告周业广以及杨文高在本案中各自有无过错，本案中，原告与两被告均存在一定的过错。理由如下：1、原告王学林作为提供劳务一方，负有自身安全注意义务，其在未能确认被告杨文高所吊起的树木是否处于安全、平稳且未提醒被告杨文高注意的情况下，即开始整平树木，具有一定过错，且该过错行为与损害后果之间具有因果关系；2、被告周业广作为接受劳务一方，其负有强化劳动安全意识、保护提供劳务者人身安全的义务，具体表现为：其应提供安全的工作场所、适当的工具和设备，对提供劳务者进行适当的培训与指导，进行现场监督和指挥等义务。但在原告实际工作中，被告本人并未到场监督和指挥，亦未能提供足够安全防范措施，对被告杨文高是否具备特种设备作业许可资格证未能尽到审查义务，对原告的损害具有一定过错；3、被告杨文高作为吊车驾驶员，应当密切配合其他人员并在原告的指挥下操作吊车，但本案中，被告杨文高在明知其自身不具备特种设备作业许可资格证，且在实际操作吊车过程中，未能确保所吊起的树木是否处于安全、平稳的状态，即着手移动下降，对原告的损害，存在重大过失。
三、关于原告所主张的各项损失。按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，原告的经济损失为：1、住院伙食补助费，原告主张400元（8天×50元/天），被告杨文高认可18元/天，住院天数由法院核实。原审认为，原告共计住院7天，伙食费标准为18元/天，故确认住院伙食补助费为126元（7天×18元/天）；2、营养费，原告主张1200元，被告杨文高认可60天，10元/天。本院认为，营养期限经司法鉴定为60天，营养费标准参照本起实际为10元/天，故确认营养费为600元（60天×10元/天）；3、护理费，原告主张9120元（60天×152元/元），提供江都区丁沟镇邓华村村委会出具的情况证明以及护理人员王翠梅的身份证，被告杨文高认可住院期间护理费标准为60元/天，出院后为30元/天。原审认为，原告提供村委会证明仅证明王翠梅从事家庭养殖行业，无法证明与本案之间存在关联，原审不予支持。因护理期限经司法鉴定为60天，护理标准参照本起护理人员的收入实际并结合被告杨文高的质证的意见，确认护理费2140元（7天×60元/天+53天×40元/天）；4、误工费，原告主张23400元（180天×130元/天），被告杨文高对误工期限无异议，误工费标准认可60元/天。原审认为，根据原、被告的庭审陈述，原告至少在2015年起即在被告周业广处进行装树及杂活工作，日收入不低于130元，但原告并未提供其长期在被告周业广处获取报酬的证据，结合原告的工作情况并参照本地实际，确认误工费14400元（180天×80元/天）；5、残疾赔偿金，原告主张68258元（17年×40152元/年×10%），提供江都区小纪镇人民政府和小纪镇蒲塘村村委会共同出具的证明，用以证明原告户自2005年即因农村生产结构调整，原有农田被超大集团征用，原告自2005年1月即在外打工至今，被告杨文高认为，原告所有土地并非并征用，而仅被用于承包，原告仍享有土地收益，故原告不属于失地农民，应按农村标准，计算年限为16年。原审认为，原告为十级伤残，计算年限自定残之日起按20年计算，60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，截止至鉴定之日，原告已年满64周岁，故伤残年限应计算为16年，原告从事非农业，并以此收入为主要生活来源，应按城镇标准计算，故确认残疾赔偿金为64243.2元（16年×40152元/年×10%）；6、鉴定费，2486元；7、交通费，原告主张1000元，被告杨文高认可200元。原审根据原告的就诊地点、次数、伤情等，酌定交通费为300元。
综上所述，一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，受害人对于同一损害有过错或过失，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任，本案中，被告杨文高作为被告周业广的雇员，对本起事故的发生有重大过失，对于原告的损失，应当与雇主即被告周业广承担连带赔偿责任，原告作为受害人；对本起事故的发生亦有一定的过错，可以适当减轻两被告的赔偿责任。对于原告的上述经济损失，原审根据原告与两被告的过错承担，酌定被告周业广、杨文高连带赔偿原告上述损失的70%即84295.2元×70%=59006.64元，其余损失由原告自负。关于原告主张的精神损害抚慰金，原审综合考虑被告的过错责任、经济状况以及本市的生活水平等因素，酌定两被告赔偿原告精神损害抚慰金3000元，被告周业广应赔偿原告损失62006.64元，被告杨文高对被告周业广的上述债务承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：一、被告周业广于本判决生效之日起10日内赔偿原告王学林损失62006.64元；二、被告杨文高对被告周业广的上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告王学林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为327元，由两被告负担183元，余款144元由原告自负。两被告应负担的受理费已由原告垫付，两被告在给付上述赔偿款时一并给付原告。
经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本案二审的争议焦点是：一、上诉人周业广主张其与杨文高之间系承揽关系的上诉理由能否成立；二、本案的赔偿责任应当如何确定；三、原审对王学林护理费、误工费以及精神抚慰金的认定是否具有事实和法律依据。
关于争议焦点一，本院认为：雇佣关系是根据当事人的约定，被雇佣人依雇佣人的授权或指示从事劳务活动，被雇佣人在雇佣活动中，受雇佣人支配、控制和监督。承揽关系是承揽人按照定作人的要求，完成工作交付工作成果，由定作人给付报酬的权利义务关系。承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性。二者最本质的区别在于当事人之间是否存在身份上的支配与从属关系，即提供劳务者能否按照自己的意志和技能独立地完成交付的工作。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，即认定为雇佣关系。本案中，杨文高自2014年开始为周业广进行树木吊装作业，周业广有树木吊装业务即通知杨文高，由杨文高提供吊车设备，双方以400元/车的标准，隔十几天或者一个月结算劳动报酬。在实际操作吊车过程中，由周业广雇佣的工作人员负责在地面捆绑树木，由王学林负责在货车上指挥吊装并将树木堆放整齐，杨文高的吊装作业的工作场所、工作时间均由周业广的雇佣人员作出具体的指示并现场指挥、控制，而非独立地按照自己的意志完成吊装工作，上述事实有当事人陈述及原审庭审中的证人证言等相关证据予以证实。周业广主张其与杨文高之间系承揽关系，但未能提供相关证据予以证明，故对周业广提出的该项上诉请求，本院依法不予支持。
关于争议焦点二，本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，杨文高专业从事吊装业务，却不具备特种设备作业许可资格证，且在工作中未能尽到合理的注意义务，做到谨慎操作，确保安全，其对王学林的损害后果，存在重大过失，应当与周业广对王学林的损失承担连带赔偿责任。其次，王学林具有完全民事行为能力，其应当能够预见和判断树木吊装的危险性，由于王学林未能注意观察树木的起吊状况，在没有及时提醒杨文高并确认自身安全的情形下即弯腰整理树木，导致自己摔跌受伤，其对损害的发生存在一定的过错，应当承担相应的责任。对于王学林的损失，原审综合考量各方当事人的过错程度及原因力大小等因素，确认各自的责任赔偿比例，并无不当。上诉人王学林、周业广提出的该项诉讼请求，无事实依据，本院依法亦不予支持。
关于争议焦点三，本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明自己的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。针对护理费标准一节，王学林主张护理费过低，要求根据2014年度江苏省养殖、畜牧业标准为54988元/年，152元/天计算护理费，但其提供的村委会证明并不能证明上述主张。原审根据王学林的受伤程度、生活自理能力酌定护理费标准，与本地区一般护理人员费用基本相符，本院二审予以维持。针对误工费一节，虽然周业广、王学林一致认可王学林的装树日收入为130元，但王学林未能提供其长期且不间断从事装树工作并获得报酬的相关证据，原审结合王学林的工作情况，参照当地实际，确认其误工费的标准及数额，并无不当。至于精神抚慰金赔偿数额，应根据侵权人的过错程度、损害后果、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定，据此，原审酌情认定精神抚慰金3000元，并不违反法律规定，王学林提出精神抚慰金应当认定为5000元的上诉理由，本院依法不予采信。
综上所述，上诉人王学林、周业广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费624元，由上诉人王学林、周业广各半承担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 周 冰
审判员 孙建瑢
审判员 吕 露
二〇一七年十二月七日
书记员 唐宏杰
附本判决书所依照的相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。