山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
���2018）鲁03民终955号
上诉人（原审被告）：何霞，女，1983年12月26日出生，汉族，住淄博市桓台县。
委托诉讼代理人：祝超，山东圣尧律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王爱国，男，1971年2月12日出生，汉族，住博兴县。
委托诉讼代理人：郭振田，山东杰盟律师事务所律师。
原审被告：孙付江，男，1972年9月17日出生，汉族，住高青县。
原审被告：郑学武，男，1983年4月20日出生，汉族，住淄博市桓台县。
委托诉讼代理人：祝超，山东圣尧律师事务所律师。
原审被告：淄博煌昊商贸有限公司。住所地：淄博市桓台县渔洋街****号。统一社会信用代码：913703213130740941。
法定代表人：何霞，经理。
委托诉讼代理人：祝超，山东圣尧律师事务所律师。
原审第三人：周艳星，男，1962年6月9日出生，汉族，住博兴县。
上诉人何霞因与被上诉人王爱国、原审被告孙付江、郑学武、淄博煌昊商贸有限公司（以下简称“煌昊公司”）、第三人周艳星合伙协议纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2017）鲁0322民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何霞、原审被告郑学武、煌昊公司共同的委托诉讼代理人祝超，被上诉人���爱国及其委托诉讼代理人郭振田到庭参加诉讼。原审被告孙付江、原审第三人周艳星经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人何霞上诉请求：撤销山东省高青县人民法院（2017）鲁0322民初2167号民事判决，予以改判；一、二审案件受理费、保全费由被上诉人王爱国承担。事实与理由，涉案25万元虽然是作为保证金向博汇集团电厂交纳，但其性质系合伙出资，一审法院对于被上诉人2016年9月18日退伙并未认定，现合伙终止后应当通过清算查明被上诉人的诉讼请求能否得到支持。
被上诉人王爱国辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、涉案25万元应当认定为保证金，且已经特定化，虽然是合伙投入的财产，但并非用于经营的投入资金，也不属于合伙积累的财产。二、依据民通意见第54条的规定，涉案25万元应当退还。至于合伙期间产生的债权债务的处理与本案无关。
王爱国向一审法院起诉请求：1.确认王爱国于2016年9月18日退伙，判令被告返还粉煤灰保证金25万元并承担损失5万元。2.被告承担本案的诉讼费及保全费。
一审法院认定事实：1.2016年6月14日，原告王爱国与被告郑学武、孙付江、何霞签订《合作经营协议》，约定共同出资投标承包马桥镇博汇三电厂粉煤灰销售项目。约定共同投资100万元作为保证金，四方各出资25万元。2.2016年6月14日，原告将25万元打入何霞个人银行账户，被告煌昊公司给原告出具了25万元的收据。3.被告自认合伙已于2017年2月28日因合伙期限届满而自然终止。4.涉案25万元保证金在被告何霞处，由何霞掌管。
一审法院认为，对原告诉讼请求中的合理部分应当予以支持。一、关于本案法律关系。本案中原被告之间的合伙并未经登记注册，没有自己的字号，未形成非法人组织，因此在法律适用上不适用合伙企业法的规定，仅适用民法通则关于合伙的规定。根据案由规定，非法人组织的自然人之间的个人合伙纠纷，案由为合伙协议纠纷。因此本案案由为合伙协议纠纷并无不当。二、关于原告与第三人是否为一个合伙体的问题。第三人周艳星在一二审时的证言相互矛盾，前后不一，因此无法确认其真实性，对其陈述不予采信。被告无其他证据证实原告与第三人为一个合伙体，原告对此也予以否认，因此对被告认为原告与第三人系一个合伙体的主张不予采信。至于第三人周艳星的债务问题、原告与第三人的关系问题与本案无关，权利人可另行向周艳星主张权利,本案不予处理。三、关于是否应当清算问题。原被告均认可未对合伙进行清算，合伙清算系民事主体的自主行为，只有在出现清算不能或其他不能协商处理的纠纷时司法才能介入。因此，清算是民事主体申请司法介入前的先行为，应当先自我解决，本案不予处理。四、关于对原告退伙时间的确认。原告称其已于2016年9月18日退伙，但被告均不予认可；被告称于2017年2月28日散伙，但原告亦不予认可。原告的证据不足以证明自己的主张成立，因此对原告的该项诉求不予支持。五、关于涉案25万元保证金的性质认定。被告认可该款项是由原告所缴纳。在《合作经营协议》中，将其命名为“保证金”，但同时约定“合伙期间，各合伙人的出资仍为共有财产不得随意请求分割，合伙人的出资取得效益为合伙人共同财产不得擅自挪作它用。”被告当庭陈述称“100万元保证金交到天源公司，是合同结束后才能退还。”并且被告亦认可，在其自认的合伙终止后，已经退还至被告何霞账户中。因此该25万元应当认定为保证金，并已特定化，虽然是合伙投入的财产，但并非用于经营的投入资金，也不属于合伙积累的财产。六、关于原告诉求的25万元保证金的退还问题。民通意见第54条规定“入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期处理；退还原物有困难的，可以折价处理。”如上所述，该款项已经特定化，在退伙时应当退还。被告自认合伙已终止，且该款项已退还至何霞处，因此应当由何霞向原告予以退还。至于对合伙期间产生的债权债务的处理，与本案无关，需另案处理，但不影响对该保证金的清退。七、关于原告诉求的损失5万元问题。原告称“5万元的损失包含原告在合伙期间应分得的利润，但由于相关财务资料由被告掌管，原告并不能精确的掌握相关数字”，因此，该项请求中包含了需通过清算才能确认的部分，况且原告也无证据证明该损失发生的依据，因此不予支持。原告可在清算后另行主张。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告何霞于本判决生效之日起三日内返还原告王爱国保证金25万元；二、驳回原告王爱国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟��履行期间的债务利息。案件受理费5800.00元，申请费2020.00元，共计7820.00元，由原告王爱国负担1300.00元，由被告孙付江、郑学武、何霞负担6520.00元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为,本案的争议焦点为被上诉人王爱国主张退伙并要求返还25万元有无事实和法律依据。
一、根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第52条之规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。首先，本案所涉《合作经营协议》中并未就合伙人退伙进行约定，因此，王爱国申请退伙应予准许。第二，关于退伙的时间，王爱国主张其于2016年9月18日���伙，但是没有提交有效证据，上诉人亦不予认可，根据其起诉的时间，本院认定其申请退伙时间为山东省高青县人民法院（2017）鲁0322民初319号案件立案审批表载明的收到诉状的时间即2017年2月24日。第三，关于上诉人何霞上诉称，涉案合伙已经于2017年2月28日终止并应当进行清算，但其没有提交证据证明该合伙存在终止的约定事由或法定事由，被上诉人王爱国对此也不予认可；另外，即使该合伙如上诉人陈述的于2017年2月28日终止，亦不妨碍被上诉人王爱国退伙法律关系的审理，因为退伙发生的时间与合伙终止的时间并不一致，王爱国退伙后该合伙继续存续期间发生的债权债务关系及合伙的终止等事实均与王爱国无关。
二、根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第54条之规定，合伙人退伙时分���的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。首先，关于本案中合伙时投入的财产，被上诉人王爱国在入伙时投入25万元，且该款项作为保证金使用后已退还至何霞处，依法应当由何霞向原告予以退还，被上诉人王爱国诉请退回其合伙时投入的财产25万元有事实和法律依据，一审法院依法予以支持并无不当。第二，关于合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，因该合伙的业务经营、账目、账册均由上诉人何霞实际控制，故应当由何霞提交相关证据予以证明，但其仅提交了2016年3-8月份的利润清单，未提交相关的其他证据证明亏损事实存在，应当承担举证不能的责任。对于涉案合伙在2016年6-8月份积累的利润，应当分配给被上诉人王爱国，但因王爱国并未就该部分提出上诉请求，本院不予处理。因此，对于王��国入伙期间发生的债权、债务及积累的财产，待上诉人何霞能够提交相关证据并依法进行退伙清算后，各合伙人可另行主张。第三，关于上诉人何霞上诉称，应当对合伙进行终止清算后再确定应返还被上诉人王爱国款项的数额，本院认为，在何霞不能证明合伙期间亏损事实存在的情况下，合伙的终止清算不能成为上诉人王爱国要求退伙、退还投资款项的阻确事由，其上诉请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人何霞的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050.00元，��上诉人何霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠熙
审 判 员 边存鑫
审 判 员 孟庆红
二〇一八年四月十一日
法官助理 张德忠
书 记 员 李 飞