江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏10民终3127号
上诉人（原审原告）：李存扣，男，1954年9月9日出生，汉族，住扬州市江都区。
委托诉讼代理人：刘辉，江苏立科律师事务所律师。
委托诉讼代理人：束妮莎，江苏立科律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏盛华系统集成工程技术有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中路168号。
法定代表人：王乐天，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘文炯，江苏苏尊容大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：秦启军，江苏苏尊容大律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李小鹏，男，1982年1月22日出生，汉族，住扬州市江都区。
上诉人李存扣、江苏盛华系统集成工程技术有限公司（以下简称盛华公司）与被上诉人李小鹏提供劳务者受害责任纠纷一案,不服扬州市江都区人民法院（2016）苏1012民初字第3589号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李存扣上诉请求：撤销原判，依法改判支持李存扣一审的全部诉求。事实和理由：1、一审判决认定李存扣承担30%的责任不当，李存扣受雇于李小鹏在盛华公司工地工作，责任应由雇主承担，应为无过错责任，即使李存扣有过错，30%比例也过高。2、一审判决适用法律错误。盛华公司明知李小鹏没有消防安装资质，仍发包工程并缺乏足够的安全保障措施，盛华公司和李小鹏应承担连带责任。
盛华公司辩称：一审判决分配责任不当，李存扣应当承担超过30%的责任，对于扩大部分盛华公司不应当承担。一审判决适用法律正确。
盛华公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，责任分配不当，李存扣因第三人误诊造成的扩大化损失不应由盛华公司承担。2、一审判决认定李存扣对盛华公司的起诉未超过诉讼时效，适用法律错误。在一审法院向盛华公司送达起诉状副本前撤诉不应产生诉讼时效中断的效力。
李存扣辩称：李存扣所从事的消防安装以及搭建脚手架等工作均为李小鹏安排，其不应当承担责任。李存扣的九级伤残原因之一是由于黄梅社区之前的误诊而江都人民医院所实施的人工髋骨置换术，是医院实施的后续针对之前误诊实施的治疗措施。镇江医学会鉴定意见并未说明该后续治疗措施存在错误，因此，李存扣不应当承担责任。对于盛华公司所说李存扣的起诉超过诉讼时效，当事人提起诉讼导致诉讼时效中断不能附加任何条件和限制，无论法院是否已送达起诉副本等文书还是当事人按撤诉处理，都不影响诉讼时效中断的法律效果。
李小鹏未答辩。
李存扣向一审法院起诉请求：1、判令李小鹏、盛华公司连带赔偿李存扣损失共计221160元；2、判令李小鹏、盛华公司连带承担李存扣伤残等级鉴定费840元；3、本案诉讼费由李小鹏、盛华公司承担。事实和理由：2014年8月28日，李存扣受雇于李小鹏在盛华公司的江苏句容碧桂园工地进行消防施工时，不慎从高处坠落受伤。经医院治疗出院，后经司法鉴定所鉴定为九级伤残。李小鹏为上述消防工程的承包人，盛华公司明知李小鹏无消防安装资质，仍将工程发包给其施工，并缺乏对雇员足够的安全保障措施，导致李存扣受伤。依据相关法律规定，李小鹏、盛华公司应对李存扣承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：盛华公司将其在江苏句容碧桂园工地管道安装项目劳务分包给李小鹏。李小鹏雇佣李存扣从事消防管道安装工作。2014年8月28日，李存扣在上述项目施工过程中，从自己搭建的1.7米高脚手架跌落受伤，后被送往黄梅中心治疗，因该中心未能准确诊断李存扣伤情，致李存扣伤情恶化，后在扬州市江都人民医院住院治疗。2015年7月1日，将黄梅中心诉至句容市人民法院，要求黄梅中心赔偿其医疗损害损失。句容市人民法院经审理作出（2015）句民初字第1213号民事判决，认定李存扣的各项损失合计236623.64元，判决黄梅中心承担30%的责任，赔偿李存扣各项经济损失合计70987.09元。上述判决已经生效并履行完毕。李存扣治疗中，李小鹏已经垫付了20000元费用。
一审法院认为，雇佣关系的认定应当通过雇员受谁支配以及由谁发放劳动报酬等多因素加以综合考虑。本案中，李存扣在庭审中陈述其在朋友介绍下到李小鹏分包的句容碧桂园工地从事管道安装工作，劳动报酬按日由李小鹏发放，李小鹏对上述陈述内容予以认可。一审法院根据李存扣提供的证据以及双方的陈述，认定李存扣与李小鹏系雇佣关系，李小鹏系雇主，李存扣系雇员。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
李小鹏陈述其从盛华公司处分包消防管道安装劳务，盛华公司提供安装管道等原材料，李小鹏提供辅材及劳务，双方按工作量结算，双方之间系劳务分包关系。盛华公司对双方的法律关系亦予以认可。原审法院认定盛华公司与李存扣之间系劳务分包合同关系，盛华公司系工程承包人，李小鹏系劳务分包人。盛华公司作为工程承包人，将消防管道安装劳务分包给没有资质的个人李小鹏，其在分包劳务中存在选任过失或过错，应当对李存扣受伤所造成的损失承担一定的赔偿责任。
李存扣在施工中受伤并造成严重损失应值得同情，但作为完全民事行为能力的60岁老龄人，应当对自己的劳动能力和危险应对能力有所认知，对自身人身安全具有保护义务。而其在施工过程中未能确保自己搭建的脚手架安稳，且未采取安全防护措施，对此次损害事故的发生存在主观上的过错或过失，也应当对其自身遭受的损害承担相应的责任。
关于李存扣因受伤产生的损失，确实因黄梅中心的误诊而扩大，但黄梅中心已经对其过错承担了相应的赔偿责任。李存扣在工程施工中受伤是事实，李小鹏、盛华公司以黄梅中心的误诊为由不承担赔偿责任的抗辩无事实和法律依据，不予支持。
盛华公司关于李存扣起诉已经超过诉讼时效的抗辩意见，原审法院认为江苏省苏北人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书确定李存扣构成九级伤残日期为2015年4月7日。李存扣此前尚不能确定具体损失情况，尚不具备充分的权利主张条件。李存扣曾于2016年1月5日向原审法院提起诉讼，并于2016年3月8日追加盛华公司为共同被告，后该案原审法院作出（2016）苏1012民初78号裁定按撤诉处理。李存扣于2016年6月22日再次提起诉讼。综上，根据民事诉讼法诉讼时效的相关规定，原审法院经审查后认为李存扣对盛华公司的起诉并未超过诉讼时效。
李存扣的损失由句容市人民法院作出（2015）句民初字第1213号民事判决确定为236623.64元，该判决结果为生效判决，故原审法院确认李存扣的损失为236623.64元。黄梅中心已赔偿李存扣70987.09元，剩余165636.55元损失尚未得到赔偿。原审法院根据双方的过错程度，结合黄梅中心的过错因素并综合本案实际，酌定李存扣承担剩余损失30%的责任，李小鹏承担55%的责任，盛华公司承担15%的责任。即李小鹏赔偿李存扣的损失合计91100.10元（165636.55*55%），李小鹏已经支付了20000元，因此还需赔偿71100.10元。盛华公司赔偿李存扣损失合计24845.48元（165636.55*15%）。其余30%的损失由李存扣自行承担。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第五项之规定，判决：一、李小鹏于判决生效之日起十日内赔偿李存扣71100.10元；（赔偿款汇至户名：扬州市江都区非税收入财政专户，账号：50×××69，行号：104372501053，开户行：中国银行江都人民路支行。备注江都法院李存扣赔偿款）二、江苏盛华系统集成工程技术有限公司于判决生效之日起十日内赔偿李存扣24845.48元；（赔偿款汇至户名：扬州市江都区非税收入财政专户，账号：50×××69，行号：104372501053，开户行：中国银行江都人民路支行。备注江都法院李存扣赔偿款）三、驳回李存扣的其他诉讼请求。案件受理费1506元减半收取753元，由李存扣负担225.9元，李小鹏负担376.5元，盛华公司负担112.95元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案中，李小鹏与李存扣系个人之间的劳务关系、盛华公司与李小鹏系劳务分包合同关系。对于李存扣提出的其不应承担30%责任的主张，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。李存扣作为提供劳务一方，在施工过程中未能确保自己搭建的脚手架安稳且未采取安全防护措施，故其对自身损害存在一定过错，应与接受劳务一方即李小鹏根据双方各自的过错承担相应的责任，一审判决酌定李存扣承担30%的责任并无不当。李存扣该项上述理由不能成立。因此，扣除李小鹏已经支付的20000元，李小鹏还需赔偿李存扣95945.59元。对于李存扣提出的盛华公司与李小鹏应承担连带责任的主张，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。盛华公司认可其与李小鹏长期存在类似工程合作，则盛华公司知道或者应当知道李小鹏没有相应资质或者安全生产条件，但其仍将案涉工程分包给李小鹏，故其应与李小鹏对李存扣在施工中所遭受的人身损害承担连带赔偿责任。对李存扣的该项主张本院予以支持。
关于盛华公司提出的其不应承担误诊造成的扩大化损失的主张，本院认为，其一，李存扣所受的损失，系因其在盛华公司分包给李小鹏的工程中进行施工发生的，如上所述，盛华公司应承担赔偿责任；其二，黄梅中心因其存在过错的诊疗行为而应对李存扣进行的赔偿，已经由生效判决确定并履行完毕，本案一审判决也已经予以扣除；其三，盛华公司并未就其主张的扩大损失提交证据予以证明。故盛华公司的该项主张不能成立。关于盛华公司提出的诉讼时效相关主张，本院认为，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第12规定，当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。第13条规定，下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：……（七）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；……。李存扣已经在（2016）苏1012民初78号案件审理中申请追盛华公司为被告，根据上述规定，一审判决认定李存扣对盛华公司的起诉未超过诉讼时效并无不当。
综上所述，李存扣的上诉请求部分成立，本院予以支持；盛华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销扬州市江都区人民法院（2016）苏1012民初3589号民事判决；
二、李小鹏于本判决生效之日起十日内给付李存扣赔偿款95945.59元；
三、江苏盛华系统集成工程技术有限公司对李小鹏的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；
四、驳回李存扣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1506元减半收取753元，由李存扣负担226元，李小鹏、江苏盛华系统集成工程技术有限公司负担527元。二审案件受理费1506元，由李存扣负担452元，李小鹏、江苏盛华系统集成工程技术有限公司负担1054元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柏 鸣
审 判 员 韩 冰
代理审判员 陈建志
二〇一七年五月十二日
书 记 员 徐丹凤