安徽省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
(2016)皖行赔终72号
上诉人（一审原告）邢玫瑰，女，汉族。
委托代理人史五大，上海市达辰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）马鞍山市花山区人民政府，住所地安徽省马鞍山市花山区霍里街道秀山大道166号。
法定代表人王平，该区区长。
委托代理人王东，该区政府工作人员。
委托代理人王学强，安徽净源律师事务所律师。
上诉人邢玫瑰因诉马鞍山市花山区人民政府（以下简称花山区政府）房屋拆迁行政赔偿一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2016）皖05行赔初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月12日公开开庭审理了本案。上诉人邢玫瑰及其委托代理人史五大，被上诉人花山区政府的委托代理人王东、王学强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告的房屋坐落于安徽省马鞍山市慈湖乡联农行政村，该土地原系该村集体所有，该行政村同意将该地块给予原告建房居住。原告于1978年自行搭建房屋，于1980年在该房屋内从事裁缝经营，并于2008年6月领取了个体工商户营业执照。1999年12月24日马鞍山市土地管理局制发了马国用（99）字第4524号国有土地使用证。该证载明土地使用者为马鞍山市基督教江边教堂，使用权面积为1912.84㎡。原告的房屋位于该教堂的规划面积范围内。后花山区政府组织实施山鹰80万吨造纸项目征迁事项，原告的房屋位于征收范围内。2012年2月16日马鞍山市中迪地理工程有限公司出具建（构）筑物面积测量专业技术报告，经测量原告的房屋建筑面积共计128.4㎡。因被告与原告方就房屋补偿问题一直无法达成协议，2013年7月9日，被告对原告的房屋实施了强制拆除。
一审法院认为，本案的争议焦点为邢玫瑰的赔偿请求有无事实根据和法律依据。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案被告在未对原告房屋进行补偿安置的前提下，未履行法定程序即对原告的房屋进行强制拆除，该强制拆除原告房屋的行政行为已由该院生效判决确认违法，应对原告的被拆迁房屋及因拆迁造成的直接损失进行赔偿。本案系因国有土地上房屋征收而引起的拆迁行为，对于原告邢玫瑰的房屋价值等损失的补偿应参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，该条例第十七条第一款规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。
第一，关于原告的被拆迁房屋的补偿问题。根据《马鞍山市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》（以下简称马政〔2012〕138号办法）第十九条的规定，对于被征收人房屋面积和用途的确认应当依据合法有效的证照。本案中，原告认为其房屋应当按照商业用房的性质予以补偿，但其未能提供商业用房的产权证明，故对该主张不予认可。原告要求适用货币化的补偿方式，根据生效裁判文书认定的事实，原告的被拆迁房屋系国有土地上的房屋，面积共计128.4㎡。根据马政〔2012〕138号办法第二十八条的规定，选择货币补偿的，被征收住宅的补偿金额=拟产权调换房屋类似房地产市场评估均价×拟产权调换房屋的建筑面积+增购面积价值（增购建筑面积×（产权调换房屋的市场评估均价-
政府优惠价）。根据本院向马鞍山市住房和城乡建设委员会调取的近三年原告被拆迁房屋所在地商品住宅销售表显示，原告被拆迁房屋的拟产权调换房屋类似房地产市场评估均价2013年、2014年、2015年分别为3658元/㎡、3713元/㎡、3275元/㎡。原告的房屋于2013年被强制拆除，本院以2013年的价格作为计算标准。根据上述办法第二十六条的规定，每户可以增购不超过15㎡建筑面积，2013年政府优惠价为2600元/㎡。据此计算出原告的被拆迁房屋补偿款为485557元[3658×128.4+15×（3658-2600）]。对于原告提出的车库及仓库补偿9万元的诉讼请求，因原告未提供相关的产权证明，不予支持。上述办法第三十条规定，被征收住宅涉及装饰装修的，由被征收人与区土地和房屋征收管理部门按照被征收房屋合法建筑面积以200元/㎡的标准协商补偿，因原告房屋已经被强制拆除，已不具有协商的条件，对于原告被拆迁房屋的装修费用，按照200元/㎡的标准计算为25680元。故对原告邢玫瑰被拆迁房屋的房屋价值补偿485557元及装修费用补偿25680元共计为511237元。
第二，关于搬迁及临时安置的补偿问题。根据马政〔2012〕138号办法第二十九条第一款的规定，住宅被征收人选择产权调换，在过渡期内自行安置住处的，区土地和房屋征收管理部门应当根据被征收房屋合法建筑面积，以每月12元/平方米的标准支付被征收人临时安置费；该条第三款规定，征收住宅实行现房安置或者货币补偿的，区土地和房屋征收管理部门按照第一款规定的标准一次性支付被征收人6个月的临时安置费。根据上述规定，原告邢玫瑰的被拆迁房屋面积为128.4㎡，每月的临时安置费为1540.8元，6个月共计9244.8元。该办法第三十一条规定，征收住宅造成搬迁，采取货币补偿和现房产权调换方式的，区土地和房屋征收管理部门应当给予被征收人一次性搬迁费，搬迁费标准按600元/次计算。故邢玫瑰户的搬迁费和临时安置费共计为9844.8元。
第三，关于原告提出的停产停业损失的补偿问题。根据马政〔2012〕138号办法第三十三条规定，征收非住宅造成停产停业损失的，应当按照本暂行办法规定给予补偿。停产停业损失的补偿对象，应当符合下列条件：（一）具有土地房屋权属证明或经有关部门认定为合法建筑；（二）具有合法、有效的营业执照、税务登记证；（四）因征收房屋造成了停产停业损失。原告邢玫瑰并未提供任何证明房屋权属及产权性质的证据材料，不能认定其房屋为非住宅，且原告并未提供税务登记证。故原告邢玫瑰的被拆迁房屋不符合补偿停产停业损失的条件，对于原告提出的补偿停产停业营业损失11.1万元的补偿请求，不予支持。
最后，关于因房屋强拆而造成的物品损失的赔偿问题。原告在起诉时提交了物品清单，该份物品清单中的物品应当分为三部分分别处理。第一部分是在拆迁时，由被告搬离原告被拆迁房屋并一直保管至今的物品，拆迁至今，原告已陆续取回一些物品，对于剩余的在被告处保管的物品，被告应当返还给原告。第二部分是钻戒等贵重物品及手表维修费用1100元，对于该部分物品及费用，因原告未提供证据证明，不予支持。第三部分是原告在物品清单中提出的其他物品，该部分物品符合一般生活常识，设备间的设备，也符合其提供的工商营业执照中所列的营业范围。对于该部分物品的数量和种类，予以认可。根据原告的物品清单中记载的价格计算出该部分物品的价值为73330元。考虑到原告的物品已使用多年，结合物品本身价值及折旧因素，酌情认定被告对原告的该部分物品损失折半赔偿36665元。
综上，被告应当对原告被拆迁房屋及因强制拆除造成的损失予以补偿和赔偿的数额共计人民币557746.8元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十二条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，判决一、被告马鞍山市花山区人民政府应于判决生效之日起30日内将其保管的物品（详见2016年6月1日物品清单）返还给原告邢玫瑰；二、被告马鞍山市花山区人民政府于本判决生效之日起30日赔偿原告邢玫瑰被拆迁房屋及装修费、安置费等损失521081.8元，物品损失36665元，合计557746.8元；三、驳回原告邢玫瑰的其他诉讼请求。
邢玫瑰上诉称，1、被诉行政机关负责人未出庭应诉，违反法律规定。《行政诉讼法》第三条及《马鞍山市行政首长出庭应诉工作办法》均规定行政首长出庭应诉制度。一审期间王平作为作为花山区政府负责人，应当出庭应诉。2、根据《马鞍山市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》（马政[2012]138号）第五十一条规定：“本暂行办法自2013年1月1日起施行。2005年6月9日发布的<马鞍山市城市房屋拆迁管理办法>（马鞍山市人民政府令第40号）同时废止。本暂行办法施行前已依法作出征收决定的征收项目，按原征收决定确定的补偿方案执行。”上诉人提交的房屋拆迁许可证及山鹰80万吨纸板搬迁项目征收决定作出的依据都是40号文件，而不是一审判决引用的138号文件，故一审判决第五页起所依据的都是138号文件第十九条、第二十八条等，均是错误的。3、上诉人主张花山区政府赔偿96.3万元，应当支持。上诉人于1980年在该房屋内从事裁缝经营，并于2008年6月领取了个体工商户营业执照，房屋面积128.4平米，依据40号文件第二十三条、第二十四条规定，参照杨桥菜场公示的营业用房赔偿标准7500元每平方应补偿上诉人人民币96.3万元（7500×128.4）。4、上诉人主张房屋内物品损失12.5608万元，应当支持。花山区政府强行搬离上诉人房屋内配置的所有营业设备等物品，未经上诉人当场确认核对，也未经第三方公正机构办理证据保全，更未尽到妥善保管的职责，存在严重过错。上诉人提交的物品清单，花山区政府无法逐项返还。依据40号文件第十四条、第十五条规定，花山区政府应当赔偿物品损失12.5608万元。5、上诉人主张其他合理损失36.1万元，应当支持。根据40号文件第十六条、第三十五条、第三十六条等规定，上诉人车库与仓库面积75平米，按照梧桐雅苑车库1200元每平米计算，应赔偿9万元；房屋装潢损失5万元；2012年5月2日至2016年11月1日停业损失54个月，按照3000元每月计算，营业损失费16.2万元；临时安置补助费5.4万元；搬家费5000元，共计36.1万元。综上，请求撤销一审判决，依法改判，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
花山区政府上诉称，1、一审判决适用法律错误。一审判决适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《马鞍山市国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》（马政（2012）138号）系适用法律错误。理由:《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定，本条例自公布之日（2011年1月21日）起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称国务院305号令）同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。山鹰80万吨造纸项目的房屋拆迁许可证是2010年8月2日颁发的，该拆迁方案表明适用国务院305号令、省政府153号令、马鞍山市政府（2005）40号令等相关政策。而马政138号文件是依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出的。根据上诉规定，即便补偿也不应当适用马政138号文件，应当适用《城市房屋拆迁管理条例》、市政府40号令等作为补偿的法律依据。2、被上诉人房屋按照128.4平米计算错误。2011年至2013年山鹰80万吨造纸项目征迁时，被上诉人已在该房从事裁缝经营，但该房屋所占用的土地使用权人为马鞍山是基督教堂江边教堂。经查，教堂于1999年取得国有土地使用权。1985年航拍图显示邢玫瑰房屋面积为15平方米的房屋，1996年长江路拓宽时候被拆除。2012年2月16日马鞍市中迪地理工程有限公司对案涉房屋面积测绘，面积共计128.4平米，测绘的128.4平米房屋不包含1985年航拍图上15平米的房屋。事实是2008年邢玫瑰领取个体工商户执照后，在国有土地上进行了两次翻建房屋，翻建行为未经主管部门批准，故翻建面积不受法律保护。3、一审判决认定案涉房屋补偿款48557元说理部分，依据为“根据本院生效裁判文书认定的事实，原告的被拆迁房屋系国有土地上的房屋，面积共计128.4平米”。此处“本院”生效裁判文书指马鞍山市中级人民法院作出的（2015）马行初字第00027号行政判决书。该裁判文书只是认定对邢玫瑰实施强制拆除的行为违法，拆除行为违法与案涉房屋是否是合法建筑两者无关联。本案一审判决直接引用该判决认定补偿的案涉房屋面积为128.4平米，没有法律依据。4、一审判决认定拟产权调换房屋类似房地产市场评估均价为3658元，其依据“向马鞍山是住房和城乡建设委员会调取的近三年原告被拆迁房屋所在地商品住宅销售表显示”系错误的。马政138号文件第二十一条规定，对被征房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋的类似房地产的价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构依法评估。被征收房屋的类似房地产是指与被征收房屋的区位、用途、性质、年代、建筑结构相同或相似的房地产。第二十四条规定，用于产权调换房屋的价值，应当由房地产评估机构确定。第二十八条规定，选择货币补偿的，被征收住宅的补偿金额=拟产权调换房屋类似房地产市场评估均价*拟产权调换房屋的建筑面积+增购建筑面积价值。其中，拟产权调换房屋类似房地产市场评估均价指被拆迁房屋市场评估均价。一审采用涉案房屋所在地商品住宅销售价显然错误。5、一审判决认定邢玫瑰案涉房屋装修装饰补偿为25680元，搬迁及临时安置补偿为9844.8元系错误的。马政138号令第三十条规定，房屋装修装饰补偿按照合法面积乘以200元每平米计算，协商不成的，按照市场评估价给予补偿。马政138号令第二十九条规定，临时安置费应当以合法面积为计算单位，故一审法院上述认定错误。6、一审法院认定物品损失赔偿36665元，没有证据支持，不应认定。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
花山区政府未向一审法院提供证据。
邢玫瑰向一审法院提供了以下证据：1、1985年航拍图，证明原告的房屋在没有进行城市规划前就已经存在；
2、身份证复印件；
3、户口本复印件，上述两组证据证明原告的身份事项；
4、马鞍山市基督教堂规划图复印件，证明原告的房屋在1996年的时候转为国有土地；
5、联农村关于土地使用权与面积的证明复印件，证明当时200多平方米的土地是村委会给原告无偿使用的；
6、马鞍山金家庄区江边街道关于原告营业的证明复印件；
7、马鞍山日报报道1998年5月18日版；
8、马鞍山日报2006年6月14日版；
9、马鞍山日报2006年10月21日版；
10、荣誉证书复印件一份；
11、工商会员证复印件一份；
12、工商营业执照复印件一份，证据6-12证明原告的房屋用于经营；
13、残疾证复印件一份，证明原告的残疾人身份；
14、专业技术报告复印件一份，证明原告的房屋面积和结构；
15、物品损失清单一份，证明原告因强拆造成的物品损失；
16、房屋拆迁视频光盘一份，证明原告的房屋拆迁过程。
上述证据均已随案移送本院。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法造成财产损害的，受害人有取得国家赔偿的权利，赔偿义务机关应当依法及时履行赔偿义务。花山区政府强制拆除邢玫瑰房屋的行政行为，已被人民法院生效行政判决确认违法，故邢玫瑰有取得赔偿的权利，花山区政府应当及时履行赔偿义务，足额赔偿其强拆行为给邢玫瑰造成的实际损失。邢玫瑰提出的赔偿请求涉及四个部分，本院分别评判如下：
第一、房屋损失赔偿问题。1、关于邢玫瑰被拆房屋面积。2012年2月16日马鞍山市中迪地理工程有限公司出具建（构）筑物面积测量专业技术报告，经测量邢玫瑰涉案房屋建筑面积共计128.4㎡。对此，邢玫瑰及花山区政府均未提供有效证据予以否定，且该面积亦为人民法院生效判决所认定，故邢玫瑰被拆房屋面积应按128.4㎡计算。邢玫瑰涉案房屋被花山区政府强制拆除前，并未被有权机关依照法定程序认定为违法建筑并作出相应处理，故花山区政府应对该128.4㎡房屋损失全部予以赔偿。2、关于邢玫瑰被拆房屋用途。邢玫瑰涉案房屋最早建设于1978年，自1980年就在该房屋内居住并从事裁缝经营，2008年取得个体工商户营业执照,故该房屋实际上具有居住与经营双重功能。花山区政府主张该房屋全部属于住宅、邢玫瑰主张该房屋全部属经营用房均不符合事实。虽然涉案房屋未依法登记为经营用房,但考虑到邢玫瑰系残疾人，并无其他工作和稳定收入来源，其长期利用该房屋的一部分从事经营，以维持生活，且马鞍山市人民政府为保障残疾人利益，亦长期扶持其经营发展，故应本着实事求是的原则，认定案涉房屋为居住、经营混合用途。3、关于邢玫瑰被拆房屋赔偿数额。鉴于涉案房屋已被拆除，现在难以划分实际用于居住和经营的具体面积，对涉案房屋价值亦难以准确评估，故本院根据双方当事人的主张，参照当时的拆迁补偿标准，同时结合现在马鞍山市同地段类似住宅及经营用房市场价格，同时考虑该房屋的结构、成新、实际用途等具体情况，综合酌定为4800元每平米。即邢玫瑰被拆房屋赔偿金额为616320元（4800×128.4）。装修费用按照每平米200元，赔偿金额为25680元。
第二、搬迁及租房费用赔偿问题。邢玫瑰涉案房屋被违法强拆后，花山区政府并未为其提供临时住房，必然导致其另行觅房居住，由此发生的费用，花山区政府依法应予赔偿。涉案房屋于2013年7月9日被强拆，截至2017年1月31日共计43个月，按照一审法院确定的1540.8元每月临时安置费共计应赔偿66254.4元（1540.8×43）。搬迁费按照600元标准赔偿。
第三、停产停业损失赔偿问题。邢玫瑰主张停产停业损失，虽未能提供房屋权属证明及有效的税务登记证等，但案涉房屋确有部分用来经营，故花山区政府应赔偿其一定的停业损失。考虑到前述已判令花山区政府赔偿邢玫瑰租房损失，其用一段时间租房后仍可继续经营，故本院酌定其停业时间为三个月，每个月停业损失1500元，花山区政府赔偿其停业损失共计4500元。
第四、邢玫瑰被拆房屋内物品损失问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，花山区政府并未提供有邢玫瑰签字认可或者公证机关依法公证的物品清单，亦未提供证明相关物品价值的证据，故对物品种类、数量以及损失赔偿数额等，应由人民法院根据邢玫瑰的主张，结合相关物品成新、市场价值等因素综合酌定。一审法院根据邢玫瑰提供的物品清单，现能够返还原物的，判令由花山区政府予以返还，无法返还原物的，根据邢玫瑰的主张，考虑物品折旧等因素，酌定赔偿36665元并无不当。花山区政府关于一审判决该部分证据不足，以及邢玫瑰关于按照物品重置价格予以赔偿的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，判决如下：
一、维持马鞍山市中级人民法院（2016）皖05行赔初3号判决第一项、第三项，即马鞍山市花山区人民政府于判决生效之日起30日内将其保管的物品（详见2016年6月1日物品清单）返还给原告邢玫瑰；驳回原告邢玫瑰的其他诉讼请求。
二、变更马鞍山市中级人民法院（2016）皖05行赔初3号判决第二项“被告马鞍山市花山区人民政府于本判决生效之日起30日赔偿原告邢玫瑰被拆迁房屋及装修费、安置费等损失521081.8元，物品损失36665元，合计557746.8”为马鞍山市花山区人民政府于本判决生效之日起30日内，赔偿邢玫瑰房屋损失616320元、装修损失25680元、租房损失66254.4元、搬迁损失600元、停业损失4500元、物品损失36665元，合计750020元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王新林
代理审判员 宋 鑫
代理审判员 昂永华
二〇一七年二月十日书记员潘玉丹
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。