浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终8434号
上诉人（原审原告）：杭州得卜实业有限公司。住所地：浙江省淳安县千岛湖镇新安东路***号*幢***室。统一社会信用代码：91330127749465440L。
法定代表人：金刚，该公司经理。
委托诉讼代理人：姚志明，系该公司员工。
委托诉讼代理人：张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江中业建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区九环路**号********室。
法定代表人：楼齐饶，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ，浙江泽道律师事务所律师。
上诉人杭州得卜实业有限公司（以下简称得卜公司）因与被上诉人浙江中业建设集团有限公司（以下简称中业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年10月28日，淳安县玉翰房地产开发经营有限公司（发包人）与中业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定千岛明珠大厦，建筑面积约38000平方米（包括地下室），地下一层，地上二十八层，由中业公司承��。根据附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定：屋面防水工程，有防水要求的卫生间，房间和外墙面的防渗漏为3年。《补充协议》第一条约定：工程总造价为4500万元，工程量按实计算。第二条第八款约定：综合验收交付使用，本工程结算价款后，付款至总价款的97%，3%余款作为工程保修金，竣工验收之日起满一年返1.5%，余款在三年内返还。涉案工程于2011年8月8日竣工验收。经结算，预留保修金1990274.34元。涉案房屋交付后，因漏水问题，得卜公司多次找卢有贵等人进行了修补。得卜公司于2016年6月28日起诉至原审法院，请求判决：1、中业公司对负有保修责任的附件清单中的千岛湖明珠大厦的15户外墙、窗户、阳台、屋面渗漏；半地下车库、地下车库、明珠公馆1幢、2幢屋面大面积漏水、每层走廊过道顶部漏水，进行维修直至验收通过为止，由此发��的维修费用由中业公司承担，并以预留的保修金款项中予以优先抵扣；2、中业公司承担本案的诉讼费用。
原审法院另查明，2016年12月份，得卜公司聘请杭州禹池防水材料有限公司对住宅进行维修，得卜公司自述支付杭州禹池防水材料有限公司维修费用142898元（开票金额为151578元）。原审庭审中，对该部分费用中业公司认可58800元。2017年5月4日，上海不凡物业管理办公室张贴告示，要求房屋渗漏的业主于2017年5月10日到物业公司登记，后有16户业主进行登记，原审庭审中，中业公司认可2幢401户1200元维修费。
原审法院认为：本案争议的焦点在于明珠大厦漏水是否系中业公司的原因。得卜公司主张中业公司未按其要求对阳台及走廊、半地下车库做防水，根据得卜公司提交的图纸，图纸上并未标注阳台���走廊须做防水，且经向审计部门核实，涉案工程审计时并未包含阳台、走廊、半地下车库地面的防水款，故得卜公司主张其要求中业公司做防水并已支付过防水款没有依据。另，明珠大厦中部分住宅系得卜公司自行委托第三方进行装修。原审法院认为，明珠大厦漏水不排除系设计缺陷及他人施工等原因，因得卜公司自愿放弃进行鉴定，得卜公司主张中业公司承担保修责任依据不足，不予支持。对已维修的费用，中业公司自认301758元即241758元+58800元+1200元，予以确认，该部分费用由得卜公司在保修金中扣除。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年9月30日判决：一、中业公司支付得卜公司维修金301758元，款项在得卜公司预留的保修金中扣除；二、驳回得卜公司的其他诉讼请求。案件受理费6150元，由得卜公司负担3967元，中业公司负担2183元。得卜公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；中业公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，得卜公司不服，向本院提起上诉称：一、得卜公司要求中业公司承担保修责任的附件清单中的千岛湖明珠大厦的15户外墙、窗户、阳台、屋面渗漏；半地下车库、地下车库、明珠公馆1幢、2幢屋面大面积漏水、每层走廊过道顶部及裙房屋顶漏水，发生在合同约定的保修范围内，以及在法定的保修期限内，我们已经多次发函及电话通知中业公司来维修，但对方未收函并迟迟未来维修。1、千岛湖明珠大厦工程于2011年8月8日通过竣工验收，2016年6月28日向法院提出起诉。根据国务院颁布的于2000年1月30日开始实施的《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，在正常使用条件下，屋面防水工程��有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏，最低保修期限为5年，属于保修期限内。2、2008年10月28日签订了千岛湖明珠大厦《建设工程施工合同》，在该合同第二部分通用条款第34条约定“承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期限内承担质量保修责任”。在该合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》明确约定了屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏属于保修范围。3、中业公司承担的是一种强制的保修责任，是一种法定的保修责任，不因任何理由改变中业公司对法定的保修范围和保修期限内的保修责任。一审法院免除中业公司的保修责任，是不符合法律规定的。二、中业公司在得卜公司处预留保修金1990274.34元，但得卜公司已经花去的保修费用为671404元，��非法院认定的中业公司自认的301758元。1、2012年开始至2015年9月6日，得卜公司已经支付的维修费用428420元；2、在得卜公司起诉以后，业主向业委员和物业公司投诉漏水，在此情况下，得卜公司于2016年12月15日与杭州雨池防水有限公司签订了千岛湖明珠公馆房屋维修合同。签订合同后到2017年1月份，对当时漏水的24户进行了维修，业主签字，花去维修费142898元。法院以卢有贵的确认数据为依据，判决支付维修金301758元不符合事实。三、除了24户已经维修之外，对于原审诉讼中的其他漏水部位至今没有维修，中业公司应该承担法定的维修责任。中业公司在一审中确认了因在工程施工中未做防水，所以导致漏水，至于工程款结算中是否有防水的项目，不能因此免除施工单位法定的强制性的保修责任。请求二审法院：1、依法撤销淳安县人民法院(2016)浙0127民初2655号民事判决书���改判中业公司对负有保修责任的附件清单中的千岛湖明珠大厦的15户外墙、窗户、阳台、屋面渗漏；半地下车库、地下车库、明珠公馆1幢、2幢屋面及裙房屋顶大面积漏水、每层走廊过道顶部漏水，进行维修直至验收通过为止，由此发生的维修费用由中业公司承担，并以预留的保修金款项中予以优先抵扣；2、两审的诉讼费用全部由中业公司承担。
上诉人得卜公司在二审中未提交新证据。
被上诉人中业公司在二审中辩称：关于中业公司一审代理人的问题，得卜公司在一审中并未对此提出异议，其现在提出来也超过15天的上诉期限。1、得卜公司认为其已经花费671000多元，中业公司认为花费的该费用依据不足，一审中得卜公司提交的有一笔是42万多，是得卜公司单方制作的，中业公司对此是不清楚，���从来没有认可这一部分，得卜公司是否实际花费了这么多钱，中业公司也不知道。卢有贵维修的或者其他人维修的，已经认可的是属于中业公司责任的，中业公司已经认可了，不属于中业公司的，中业公司不清楚是否实际发生。至于在2016年12月15日以及在2017年5月份登记的已经超出保修期间的是否实际发生，中业公司也不清楚，得卜公司花费的这个费用的依据，中业公司也认为是不足的。2、得卜公司认为其花费的这个费用应当由中业公司来承担，中业公司认为得卜公司并无证据证明发生该维修是由中业公司施工的质量造成的因果关系，得卜公司发生维修的原因在于漏水，但是发生漏水的原因有很多种，在一审当中其实也清楚漏水有些是卫生间在装修过程当中修改过，装修造成的，有些是铝合金钢结构这些得卜公司外包给第三方的施工过程当中造成的，还有一部分的原因是当时得卜公司没有进行一个防水的设计施工，这些都是造成漏水的原因。不管是什么原因造成的，跟中业公司施工是没有必然的关系，而且也不是中业公司来承担因果关系的。同时，在得卜公司要求中业公司维修的时候，中业公司也极力去配合维修的。在一审当中，包括之前在协商过程当中，中业公司也认可了有30多万元是中业公司该承担的，所以中业公司认为其他的跟中业公司是没有因果关系的。3、中业公司认为按照合同的约定和法律的规定，已经是超过了保修期限了，保修期限已经届满了，因为竣工时间是在2011年8月8号，按照合同约定一年之内是返还1.5%，3年之内余款返还，就算是按照法律规定，得卜公司说的漏水是5年的保修期也已经超过了，余款应当予以返还。中业公司已经承担了维修义务，该承担的也承担了。一审判决认定事实正确，适用法律��误，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人中业公司在二审中未提交新证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。得卜公司上诉请求要求中业公司对明珠大厦渗漏部分进行保修，但经原审核实，涉案工程阳台、走廊、半地下车库地面的防水并不是中业公司施工，且明珠大厦中部分住宅系得卜公司自行委托第三方进行装修的。对于漏水的原因，得卜公司放弃鉴定。故得卜公司应对其举证不能承担不利后果。得卜公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6150元，由杭州得卜实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 艳
审判员 盛 峰
审判员 毕克来
二〇一八年五月二十一日
书记员 袁其伟
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