浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终8444号
上诉人（原审被告）：杭州金刚娃贸易有限公司。住所地：杭州市余杭区星桥街道星雅嘉园逸品苑*幢*******室。统一社会信用代码：91330110321865320F。
法定代表人：程国君，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：李国华，男，汉族，1976年11月25日出生，住杭州市江干区。
委托诉讼代理人：徐田民，浙江励恒律师事务所律师。
原审被告：杭州新客站商业城管理有限公司。住所地：杭州市江干区德胜东路****号。统一社会信用代码：91330100694583713B。
法定代表人：王平江。
上诉人杭州金刚娃贸易有限公司（以下简称金刚娃公司）因与被上诉人李国华，原审被告杭州新客站商业城管理有限公司（以下简称新客站公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初8807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年10月25日，李国华(乙方)与杭州新客站商业城有限公司（甲方）签订商铺使用权转让合同两份，分别约定乙方一次性向甲方购买杭州新客站商业城地下第一层B158、B159号铺位使用权，铺内面积分别为14平方米和13.5平方米，使用权期限终止日期为2046年12月5日，铺位价款分别为293389元和282910元。同日，李国华支付给新客站公司293389元和282910元。2009年10月25日，李国华（乙方）、杭州新客站商业城有限公司（甲方）及新客站公司（丙方）签订商铺委托经营补充协议两份，约定乙方同意甲方全权委托丙方为杭州新客站商业城的经营管理、物业管理机构，丙方享有甲方的权利并履行甲方所有的义务。乙方自愿将上述两个商铺自2009年10月1日起至2015年9月30日止，无偿交给丙方招商、经营，以减少投资经营风险。委托经营期内乙方不得以任何理由收回商铺的经营使用权。未经丙方书面同意，乙方不得以任何形式和理由转让、出租、抵押、质押本商铺的使用权。为确保乙方严格履行上述约定，乙方已交纳195592元和188607元履约保证金，2010年10月1日起至2015年9月30日期间，在乙方严格遵守上述协议的前提下，每年的6月30日由甲方返还乙方履约保证金39118元和37721元。同日，李国华支付给新客站商业城履约保证金195592元和188607元。自2015年10月1日至2021年9月30日止的委托经营期，有偿交给甲方经营。委托经营期间，甲方承诺乙方每年的保底收益回报按商铺总价8%计算，如甲方实际经营收益大于保底回报，超出部分的90%归乙方所有。2015年3月31日，杭州新客站商业城有限公司及新客站公司在报纸刊登杭州新客站商业城解除协议公告，明确向李国华等发出解除协议公告，自刊登公告之日起解除与各位业主签订的《杭州新客站商业城商铺委托经营补充协议》（暨2015年10月1日生效、尚未履行的商铺委托经营补充协议）。2015年9月21日，新客站公司通过EMS向李国华发送解除协议通知。2015年10月1日至2016年8月8日期间，案涉杭州新客站商业城地下第一层B158、B159号铺位由金刚娃公司占有使用。李国华于2016年11月29日起诉至原审法院，请求判令：新客站公司、金刚娃公司立即支付租金89646.48元（以960498元为基数，按每年8%，自2015年10月1日暂计至2016年11月30日，要求据实计算）、利息1392.72元（以76839.84元，自2016年7月1日暂计至11月30日，要求据实计算）。
原审法院认为：委托人或受托人可以随时解除委托合同。本案新客站公司除向李国华邮寄解除案涉委托经营补充协议外，亦在报纸刊登解除该协议的公告。即使李国华未收到新客站公司向其邮寄的解除协议通知，报纸公告亦已完成了向其送达解除协议的通知，案涉《杭州新客站商业城商铺委托经营补充协议》亦已解除。自2014年至2016年，李国华与新客站公司每年皆有诉讼案件进行，其主张未收到解除通知的陈述亦与常理不符，不予采纳。合同解除后李国华应积极收回案涉商铺自行管理，而不应再向新客站公司主张租金。故李国华向新客站公司主张2015年10月1日起租金的诉请，缺乏法律依据，不予支持。对于金刚娃公司是否占用案涉商铺及占用的期间，根据案涉2016年7月12日的公证录音材料及照片、庭审陈述等可以明确，金刚娃公司自2015年10月1日起至公证录音时已占用案涉商铺，但现李国华、金刚娃公司皆确认自己并未占用案涉商铺，李国华亦无证据证明金刚娃公司占用案涉商铺至何时。而新客站公司作为对案涉市场最直接了解的主体，其有关金刚娃公司占用案涉商铺至2016年8月8日的陈述更为接近客观事实，予以认定。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。金刚娃公司未经李国华允许占有使用案涉商铺，理应支付李国华占用期间的租金损失。对于案涉商铺占用期间租金的计算，依据案涉《杭州新客站商业城商铺委托经营补充协议》，李国华按商铺总价8%计算并无明显不妥。但案涉商铺价款明确，李国华另将保证金计入商铺价款的方法有误。应以案涉商铺转让价293389元、282910元为基数，按每年8%，计算自2015年10月1日至2016年8月8日之间的占用费。对李国华超出此范围的租金诉请，不予支持。李国华主张的利息损失，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十二条，《中国人民共和国合同法》第四百一十条之规定，于2017年8月10日判决：一、金刚娃公司支付李国华杭州新客站商业城地下第一层B158、B159号铺位占用费39409.38元，于判决生效之日起十日内付清;二、驳回李国华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费2076元，由李国华负担1177元，由金刚娃公司负担899元。
宣判后，金刚娃公司不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，金刚娃公司并未占用李国华铺位。涉案商铺位于杭州新客站商业城地下负一层B158、B159，系李国华向杭州新客站商业城有限公司购买，包括该商铺在内的多间铺位由案外人陶敏坚实际使用，具体的情况金刚娃公司并不十分清楚。金刚娃公司只是向其提供婴幼儿童车的供货商，与陶敏坚存在购销关系。因为陶敏坚在2016年10月份人在外地，有一批存货在另外仓库，需要低价处理。金刚娃公司受委托为其处理尾货，故在李国华已经清理掉的铺位隔壁(B-160)玻璃门上贴了亏本处理的广告牌并留有电话。此时涉案铺位已经清场，并未占用李国华铺位。李国华在2016年10月25日向金刚娃公司购买的货物也不是存放在李国华处，故该取证与本案无关。此情况亦在一审庭审中向法院陈述。一审判定金刚娃公司实际占用该铺位有违客观事实，金刚娃公司无法信服。金刚娃公司也不应支付相应的占用费。退一步讲，即使因为金刚娃公司无法有效举证导致法院判定金刚娃公司承担不利后果，也不应当按照一审认定的金额支付占用费，而应当按照涉案铺位的实际租金计算。一审判决按照李国华与新客站公司之前签订的委托经营协议中约定的金额计算明显是不合理的。该商城负一楼的商铺大都空置，仅有的几个营业铺位收取的租金在每平米每天1.33元左右。按照涉案商铺同一楼层相似位置的其他铺位估算占用费用应是合理的，自2015年10月1日至2016年8月8日，共计312天，占用费共计11411元。该费用远低于一审判决的占用费39409.38元。请求二审法院：1、撤销(2016)浙0104民初字第8807号民事判决书；依法改判金刚娃公司无需支付李国华铺位占用费39409．38元；2、一审、二审诉讼费用由李国华承担。
上诉人金刚娃公司在二审中未提交新证据。
被上诉人李国华在二审中辩称：一、一审认定金刚娃公司占用案涉商铺，正确。李国华与新客站公司先后签订两份《商铺委托经营补充协议》，约定：自2009年10月1日至2021午9月30日止，将案涉商铺无偿交给其招商经营。证据销售单据显示，交易时间：2016年10月25日15：37，李国华在案涉商铺购买货物，收款人正是金刚娃公司的法定代表人程国君。其后，同年11月17日，李国华前往案涉商铺，拍摄所得的照片(证据P40页照片上的报纸即是当日《城报》)显示，铺外玻璃上粘贴的电话号码系程国君本人实名登记，铺内原先的货物堆积依旧。结合在案的其他证据，可以证明至迟从自2015年10月1日起，最早到2016年11月17日，案涉商铺一直由金刚娃公司占用。这个时间点，和商业城三楼全部铺位整体规划、调整吻合，也和金刚娃公司的公证电话录音及其庭审表述的相关情况吻合。金刚娃公司称陶敏坚实际使用案涉商铺，没有事实与法律依据。但是，一审认定金刚娃公司仅占用至2016年8月8目，李国华不认同。基于期问相差不是特别大，李国华可以考虑放弃8月8日后的租金。事实上，金刚娃公司占用期间远不止至2016年11月30日。二、一审认定租金计算的费率正确。金刚娃公司使用案涉商铺，没有经过李国华的许可。占用房屋，属于不当得利，应当支付使用费，即租金。新客站公司对整个商业城进行经营管理，熟悉经营事务，最了解商场的租金行情，2011年1月16日与李国华签订《商铺委托经营补充协议》，约定保底回报按商铺总价的8％计算，符合市场行情。参照该补充协议第五条、第六条约定的标准，结合《中华人民共和国合同法》第二百二十六的规定，一审认定年租金按商铺总价的8％计算，该费率符合实际情况。现金刚娃公司称商业城内负一楼商铺大都闲置，部分铺位租金按l.33元／平方米／天计收，缺乏事实和法律依据，不应当得到采信。三、一审认定保证金不应计入商铺总价，李国华持有异议。李国华租赁杭州新客站商业城B158、B159号商铺，总价960498元。其中，部分款项标记为保证金，是出租方为了规避税收的财务技巧所致?—每年按商铺价款的20％返还、五年付清，实际上就是按照总价960498元的8％计算年租金，两个数据完全吻合。所以，李国华实际花费的商铺总价就是960498元。即计租的基数应为960498元。故，李国华要求自2015年10月1日起计算，计至2016年l1月30日，按照案涉商铺总价960498元，计应支付租金89646.48元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十七条的规定，金刚娃公司应承担及时支付租金的责任。因此，请求驳回金刚娃公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人李国华在二审中未提交新证据。
原审被告新客站公司未进行二审陈述，亦未在二审中提交新证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
另查明，2011年1月16日，新客站公司（甲方）与李国华（乙方）签订《杭州新客站商业城商铺委托经营补充协议》二份，约定乙方将其购买的杭州新客站商业城地下一层B区158号、159号商铺自2015年10月1日起至2021年9月30日止有偿交给甲方招商、经营、管理，以减少投资经营风险等。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于金刚娃公司是否实际占用李国华的铺位，根据一审中李国华提供的公证书、公证电话录音、收据及支付凭证等，可以证实金刚娃公司占用李国华铺位的事实。金刚娃公司上诉主张铺位实际使用人是陶敏坚，其只是受陶敏坚委托帮其处理货物，对此金刚娃公司未能提供有效证据证实，本院不予采信。至于金刚娃公司占用期间占用费计算的标准，原审参照李国华与新客站公司就案涉商铺签订的《杭州新客站商业城商铺委托经营补充协议》的约定，按商铺总价8%计并无不当。金刚娃公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费785元，由杭州金刚娃贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 艳
审判员 盛 峰
审判员 毕克来
二〇一八年五月二十一日
书记员 袁其伟
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