广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤02民终144号
上诉人(原审原告)：广东天立方建设有限公司。住所地：广东省阳江市阳东区东城镇新昌路**号。
法定代表人：吴文浩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谭燕科，广东赢信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾超圆，广东赢信律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：仁化县扶溪镇人民政府。住所地：广东省仁化县扶溪镇。
法定代表人：邓文光，该镇镇长。
委托诉讼代理人：廖绍平，该镇调解办主任。
委托诉讼代理人：李凯君，广东奏凯律师事务所律师。
上诉人广东天立方建设有限公司(以下简称天立方公司)因与被上诉人仁化县扶溪镇人民政府(以下简称扶溪镇政府)建设工程施工合同纠纷一案，不服仁化县人民法院(2017)粤0224民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人天立方公司的委托诉讼代理人谭燕科、曾超圆、被上诉人扶溪镇政府的委托诉讼代理人廖绍平、李凯君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天立方公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判扶溪镇政府支付工程款270821.54元给天立方公司；2.一、二审诉讼费由扶溪镇政府负担。事实和理由：一、天立方公司对扶溪镇垃圾中转站路段和新屋庄小河水村路段公路进行施工建设，仁化县人民法院（2016）粤0224民初468号民事判决已确认该事实。扶溪镇政府也为此向天立方公司支付了5万元工程款。而且上述建设工程有现场可见，无人提出争议，足以说明该工程是天立方公司所建。二、天立方公司在一审期间提交的广东大同建工顾问有限公司作出的《扶溪垃圾中转站路及小河水村段路工程结算总价》，是对上述工程造价的评估，该评估公司是有法定评估资格的公司，所作评估合法。且扶溪镇政府也没有提供足以反驳的证据或申请重新鉴定。故天立方公司提供的证据充分。上述工程已交付使用多年，扶溪镇政府一直不支付工程款明显违约。请求二审法院支持天立方公司的诉讼请求。
扶溪镇政府辩称，天立方公司的上诉请求应予以驳回。一、本案的发生有一定的原因，天立方公司与扶溪镇政府之间之前有一个诉讼，诉讼中是扶溪镇政府为原告，天立方公司为被告，该案中天立方公司一、二审都败诉。因为某些原因，天立方公司出于报复等因素引起本案诉讼，本案诉讼没有真实依据，没有相应证据材料予以支持。假如双方之间因为某一工程而存在真实的合同关系，那么必然会有几个要素或事项。首先，双方会签订一份合同。按照天立方公司说法，涉案合同由某一合同变更而来，在这前提下，双方应对合同予以履行。且在合同结束后，双方应对工程的质量进行检验，对工程量进行核算，在质量检验合格，工程量核算准确前提下，依据合同约定进行工程结算。这几个要素存在递进关系。从天立方公司提交的证据来看，不能证明上述的几个要素。1.合同问题，按照天立方公司说法，双方之间存在的合同是由之前扶溪镇大庙至狮头林建设工程合同变更而来，但本案涉案合同是关于垃圾中转站和小河水村路段的两个工程的合同，与扶溪镇大庙至狮头林建设工程合同不同。天立方公司没有提供证据证明该事实。扶溪镇政府提交证据证明，扶溪镇大庙至狮头林公路的修建资金是由上级机关财政拨付，因为此工程被解除，所以相关资金被撤回。在此前提下，作为扶溪镇政府的领导是不可能与天立方公司协商变更合同的事情。天立方公司诉请金额是违背常理的，本案涉案工程的工程款只是大庙至狮头林工程的30.26%，假如天立方公司的说法是真实的，那么按照常理来分析，扶溪镇政府不可能把其中30%的资金变更用于支付垃圾中转站和小河水村路段工程，剩下70%不管。更重要的是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，假如真的存在变更的事情，必然会留下变更的相关事项材料，但是并没有这样的材料。2.合同内容的问题，假如有变更合同，按照《中华人民共和国合同法》第十二条的规定，工程建设合同必然涉及到工程的条件、期限、工程量以及质量要求。天立方公司提供的证据并没证明上述要素。3.合同履行问题，从天立方公司材料来看，并没有相应证据材料予以支持。假如说有，那仅是邓永来的证人证言，但是扶溪镇政府认为这材料依法不应予以采纳，因为邓永来是天立方公司的工作人员，因此从这个角度，这个材料是自己证明自己，加上扶溪镇政府提交的证据可证实邓永来是法院确定的失信人员。按照天立方公司的说法，合同履行完后，需要根据相关法律需要进行检验，但是这方面的事实并未反映。另外需要对工程数量进行核算，但是也没有材料反映，天立方公司的上诉状都是大约的数字，不足以采信。对于天立方公司来讲，其主张27万的重要依据就是结算总价的司法鉴定，扶溪镇政府认为这个材料依法不应该得到采信，原因该鉴定结论是既不符合程序，也违背常理。正常的工程价款事项，双方之间应有合同对工程单价、数量进行约定，然后在工程完毕后进行结算，很明显结算总价书是事后天立方公司单方找鉴定人进行评定的，而这个所谓的鉴定过程中，没有扶溪镇政府任何一个工作人员参与，自然得不到认同。所以这个材料缺乏事实依据，违背法律规定，所以不应得到认同。二，跟本案法律有关的问题，扶溪镇政府认为，二审法院可以参考《最高人民法院关于处理建设工程施工合同若干问题的解释》第二条、第四条、第九条、第十四条、第十五条、第十九条等规定处理，综上，扶溪镇政府认为天立方公司的证明并未达到法定证明标准，应当承担举证不能的后果。请求二审法院驳回天立方公司的上诉请求。
天立方公司向一审法院起诉请求：1、判令扶溪镇政府支付工程款270821.54元给天立方公司；2、判令扶溪镇政府返还投标保证金18000元给天立方公司；3、本案诉讼费用由扶溪镇政府负担。
一审法院认定事实：2013年12月16日，扶溪镇政府通过互联网公开发布招标公告，对仁化县扶溪镇大庙至狮头林公路改建工程公开招标。天立方公司按公告要求进行了投标，并交了18000元投标保证金给扶溪镇政府。2014年1月22日，扶溪镇政府确定天立方公司为项目中标人，后发出《中标通知书》通知天立方公司。2014年7月29日，天立方公司与扶溪镇政府签订了《扶溪镇大庙至狮头林建设工程合同书》，但该工程并未开工建设。2016年6月，扶溪镇政府向仁化县人民法院（以下简称仁化法院）起诉要求解除所签订的《扶溪镇大庙至狮头林建设工程合同书》，仁化法院于2016年11月21日作出(2016)粤0224民初468号民事判决：一、解除扶溪政府与天立方公司于2014年7月29日签订的《扶溪镇大庙至狮头林建设工程合同书》；二、扶溪政府已收取天立方公司交的保证金1.8万元，扶溪政府不需返还天立方公司;三、驳回扶溪政府的其他诉讼请求。天立方公司不服提出上诉，本院院维持了仁化法院的(2016)粤0224民初468号民事判决第一项判决，并撤销了第二、第三项判决。
另查明，本院作出的生效判决（2017）粤02民终327号民事判决中明确事实：“扶溪政府、天立方公司均确认本案争议的1.8万元保证金是指投标保证金。”
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于天立方公司要求扶溪镇政府支付工程款270821.54元的诉求。天立方公司请求扶溪镇政府支付的是扶溪镇垃圾中转站路段和新屋庄小河水段公路（以下简称涉案路段）的工程款，首先需证明涉案路段是由天立方公司施工建设。因扶溪镇政府否认变更合同约定由天立方公司对涉案路段进行了施工，天立方公司提供邓永来的证明也不足以证明天立方公司对涉案路段进行了施工，一审法院对天立方公司认为涉案路段由其施工主张不予认可。其次，即使天立方公司对涉案路段进行了施工，但因天立方公司未能提交证据证明与扶溪镇政府有对涉案路段施工的工程造价及结算方式等进行约定，而天立方公司提交的《扶溪垃圾中转站路及小河水村段路工程结算总价》是天立方公司单方委托广东大同建工顾问有限公司评估，结算总价认定的施工工程没有经扶溪镇政府签字认可，该结算总价认定的工程款缺乏依据，一审法院不予认定。故对天立方公司请求扶溪镇政府支付工程款270821.54元的诉求，一审法院不予支持。二、关于天立方公司要求扶溪镇政府返还投标保证金18000元的诉讼请求。根据广东省韶关市中级人民法院已生效的（2017）粤02民终327号民事判决认定的事实，该18000元系投标保证金，因招标公告没有约定投标保证金何时返还，天立方公司可以请求扶溪镇政府在合理时间内返还，现天立方公司请求扶溪镇政府返还该投标保证金18000元，一审法院予以支持。至于扶溪镇政府认为天立方公司请求返还的投标保证金18000元已超过诉讼时效的抗辩，因双方并未约定返还投标保证金的时间，扶溪镇政府主张诉讼时效应自天立方公司中标后次日即2014年1月23日起计没有法律依据。且天立方公司也在（2017）粤02民终327号案件中向扶溪镇政府主张返还该投标保证金，因此，扶溪镇政府此抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十二条第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年10月24日作出（2017）粤0224民初683号民事判决：一、仁化县扶溪镇人民政府于判决生效之日起十日内返还广东天立方建设有限公司投标保证金18000元；二、驳回广东天立方建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2816元（天立方公司已预交），由广东天立方建设有限公司负担2691元，仁化县扶溪镇人民政府负担125元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天立方公司提交了电话录音两份，内容分别是邓永来与扶中村委会原书记罗明生与现任村委会主任罗胜奇的通话录音，拟证明扶中村委会干部确认其管辖下的小河水村道路是由天立方公司施工的，故扶溪镇政府应支付工程款给天立方公司。扶溪镇政府质证称，天立方公司提交的证据不足以证明天立方公司与扶溪镇政府之间签订了小河水立即中转站等工程合同，也不能证明该工程是由天立方公司施工的事实。即使该工程是由天立方公司施工，其也应当提供质量合格，工程量准确的证据，但天立方公司未提供相应证据。扶溪镇政府提交了：1.仁化县交通运输局于2017年5月26日作出的《证明》，证明大庙至狮头林公路改建工程之资金由上级财政资金拨付，工程的论证、招标、监管等环节依法均应由上级机关决策，扶溪镇政府无权变更合同，故天立方公司所称的两个工程的合同由上述公路工程合同变更而来的说法不成立。天立方公司质证称，该证据是仁化县交通运输局按照扶溪镇政府的要求所写，故该证据不真实。而且，本案涉案是双方签订大庙至狮头林公路改建工程后，扶溪镇政府要求天立方公司做其他工程而未付工程款的纠纷，故该证据与本案无关。2.失信人员名单，拟证明邓永来是失信人员，故其证人证言不可信。天立方公司质证称，该证据不能确认邓永来是失信人员，且法律也未规定失信人员不能作为证人。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对天立方公司的上诉意见，本案争议焦点是：天立方公司与扶溪镇政府之间是否签订了扶溪垃圾中转站路及小河水村段路工程合同。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，天立方公司主张其与扶溪镇政府约定，由其修建扶溪垃圾中转站路及小河水村段路工程。天立方公司应当提供其与扶溪镇政府之间签订的合同。天立方公司主张其与扶溪镇政府未就扶溪垃圾中转站路及小河水村段路工程签订合同，双方在签订《扶溪镇大庙至狮头林建设工程合同书》后，在扶溪镇政府的要求下，天立方公司完成的工程。但根据《中华人民共和国合同法》第十条第二款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”和第二百七十条：“建设工程合同应当采用书面形式。”的规定，法律规定建设工程合同应当采用书面形式。天立方公司主张双方为口头合同，故其应当提供双方对工程量、工程单价及工程结算、工程质量等有关内容的约定。但天立方公司不仅未能提供双方签订的合同，也未提供工程签单、工程结算单等证据足以证明双方对工程量、工程单价、工程质量等内容的约定。天立方公司提供的证据，不足以证明双方存在合同关系，也不足以证明双方对于工程量、工程单价等约定内容，应承担举证不能的不利后果。故一审法院驳回天立方公司的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，天立方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5362元，由广东天立方建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈俊东
审判员 李 罡
审判员 神玉嫦
二〇一七年四月九日
书记员 李 盈