北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)京02刑终84号
原公诉机关北京市东城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程涛，男，1973年10月30日出生于新疆农七师，汉族，大专文化，原系北京久盛信息技术有限公司法定代表人，住北京市朝阳区；因涉嫌犯行贿罪于2016年12月29日被羁押，2017年1月13日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人侯冀雁，北京市中银律师事务所律师。
辩护人王振勇，北京市德鸿律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人程涛犯行贿罪一案，于二Ο一七年十一月二十一日作出（2017）京0101刑初614号刑事判决。宣判后，原审被告人程涛不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，听取北京市人民检察院第二分院的审查意见，讯问上诉人程涛，审核辩护人提交的书面辩护意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：
被告人程涛于2011年至2015年间为谋取不正当利益，以投资股票并保证收益翻倍为名，先后四次给予时任中国共产党中央纪律检查委员会第八纪检监察室二处副处长、三处处长、一处处长的原某1（另案处理）款项共计人民币100万元。在此期间，被告人程涛请托原某1先后联系广东省惠州市相关领导为侨兴集团有限公司解决办公楼违建问题及联系湖南省检察机关相关领导为侨兴集团有限公司解除涉案公司账户司法冻结问题。北京市东城区人民检察院于2016年12月22日以行贿罪对被告人程涛立案侦查，并于同年12月28日对其采取了刑事拘留的强制措施。
一审法院认定上述事实的证据有:到案经过，情况说明，证人原某1、吴某1、吴某2、吴某3、蔡某、曾某、汪某、麦某、黄某、王某、宋某、原某2、傅某、刘某的证言，企业设立登记材料，营业执照，银行对账单，个人存取款凭条，账户历史交易明细表，付款回单，收款通知书，干部任免审批表，干部履历及被告人程涛的供述等。
根据以上事实及证据，一审法院认为：被告人程涛为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成行贿罪，依法应予刑罚处罚。北京市东城区人民检察院指控被告人程涛犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。故判决：一、被告人程涛犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。二、扣押在案的人民币十万元并入罚金项执行。
程涛的上诉理由是：1.认定其向原某1行贿100万元事实不清，证据不足。其收到原某1150万元达三年之久，后返还给原某1240万元，其中含有150万元的利息；其也并未在2015年5月在金融街向原某1行贿10万元。2.其未谋取不正当利益。3.其在纪检部门约谈当天即主动交代了有关事实，对侦破原某1受贿案有重大作用，属在被追诉前主动交代犯罪事实。4.其在纪检约谈期间，有检举他人犯罪线索的立功表现。综上，希望二审法院查明事实，对其减轻处罚。
辩护人侯冀雁的辩护意见是：1.一审判决认定程涛行贿100万元、情节严重错误，程涛实际支付给原某1的获利款为90万元，且其中还包含150万元的利息。2.一审认定程涛请托原某1办理的两件事均非明显的“谋取不正当利益”。3.程涛给予原某1钱款均系原某1索要，而非主动给予，主观恶性小。4.程涛如实供述对侦破原某1受贿案起关键作用，且有检举揭发他人犯罪，望法庭予以核实并认定，并请求二审法院对程涛减轻处罚，适用缓刑。
辩护人王振勇的辩护意见是：1.本案中，不应认定程涛行贿100万元，而应当从中扣除150万元资金的利息16.165万元（按2011年银行一年至三年期贷款利率0.61%计算），行贿金额为83.835万元，不属情节严重。2.程涛在立案前主动交代行贿行为，具有法定减轻处罚情节，应当减轻处罚。3.原判量刑畸重，违反了罪刑相适应原则。请求二审法院对程涛减轻处罚。
北京市人民检察院第二分院的审查意见是：1.本案在案证据足以证实上诉人程涛的行为构成行贿罪，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。2.上诉人程涛的上诉理由不能成立。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）程涛犯行贿罪的事实是正确的。
一审法院在判决书中所列证明上诉人程涛犯行贿罪的各项证据，均经一审法院庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。在本院审理过程中，上诉人程涛及其辩护人均未提出新的证据。
本院审理期间，辩护人提出排除非法证据的申请，要求排除程涛口供中关于“向原某1承诺股票投资翻倍”和“2015年上半年，在世纪金源大酒店门口给原某130万元现金”的内容，理由是上述口供系被告人在被中纪委调查和东城区反贪局侦查期间，因办案人员以“配合供述就能取保回家”对其进行引诱、欺骗而违背意愿作出的虚假供述。经查，刑诉法第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除；最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十五条规定：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑诉法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。本案中，程涛在侦查阶段均表示讯问时并不存在暴力、威胁、引诱或以其他非法方法获取供述的情形，所作上述供述始终稳定一致，一审庭审时其当庭表示认罪悔罪，程涛现称经诱导所做供述亦无证据证实，上述供述不属刑诉法规定的应当排除的非法证据，故对辩护人的该申请，本院不予支持。
关于程涛所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实及证据，综合评价如下：
1.程涛向原某1行贿数额为100万元，而非90万元，且不能扣除150万元的利息。
经查，程涛在侦查阶段的多次供述均称其以投资股票为名，承诺翻倍获利，让原某1“投资”150万元，后在2012年12月转给原某1100万元、2013年下半年转付20万元、2014年上半年转付100万元、2015年上半年在世纪金源大酒店门口给付30万元现金。上述转款有相关银行交易流水、证人证言印证，程涛亦认可，但对30万元现金，程涛在二审期间供述是20万元，原来供称30万元是办案人员诱导所致。经核查程涛在侦查阶段的供述，始终稳定一致称最后一次给了原某130万元现金，并未有10万元的供述，且原某1的证言证实收到程涛钱款的情况、特别是最后一次收到30万元现金的情况，与程涛所供及其他证据能相互印证，程涛在多次笔录中均表示讯问不存在暴力、威胁、引诱或其他非法方法获取供述的情形，故程涛否认送30万元现金无任何证据证实，不能成立。程涛及原某1主观上均明知原某1出150万元由程涛投资股票、承诺给予翻倍收益，是程涛以投资为名以达到行贿之实，且程涛收到150万元后也并未投入股票，而是用于其日常开支，所以150万元并非正常的投资行为，若从100万元行贿款中扣除利息，无异于承认150万元系投资款的正当性，这有悖于本案的事实，也于法无据。
2.程涛通过原某1谋取了不正当利益。
经查，在案证据能够证实程涛请托原某1为侨兴集团广东惠州的办公楼违建问题和湖南湘西的正常司法冻结问题提供帮助，上述请托事项均不符合正常办事程序，该利益属违规的不正当利益，故程涛可认定程涛谋取了不正当利益。
3.现有证据不能证明程涛主动交代行贿事实，对侦破原某1受贿案有重大作用，一审判决对程涛从轻处罚，量刑适当。
经查，《刑法》第三百九十条规定：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或免除处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件具体适用法律若干问题的解释》第十四条规定：具有下列情形之一的，可以认定刑法第三百九十条第二款规定的“对侦破重大案件起关键作用”：（一）主动交待办案机关未掌握的重大案件线索的；（二）主动交待的犯罪线索不属于重大案件线索，但该线索对于重大案件侦破有重要作用的；（三）主动交待行贿事实，对于重大案件的证据收集有重要作用的；（四）主动交待行贿事实，对于重大案件的追逃、追赃有重要作用的。本案中，有关部门于2016年3月在工作中发现原某1涉嫌严重违纪的线索，并于2016年7月3日立案审查，同日，对程涛同步采取司法控制措施，二人均如实供述了受贿、行贿的事实。在案证据不能证实系因程涛主动交代行贿事实而侦破原某1受贿案件，其不具有上述司法解释规定的“对侦破重大案件起关键作用”的情形，一审判决根据其犯罪的具体情况，依法对其从轻处罚，符合相关规定。
4.程涛不具有检举他人犯罪的立功表现。
经查，程涛所称检举行为，因其始终不能提供关于被检举揭发人的具体信息，无法对其所检举的事实进行核实，故其所言有立功表现不能成立。
5.程涛的行贿行为并非索贿所致。
经查，程涛向原某1推荐西藏冰川51**股票，让原某1投钱购买时，即向原某1承诺收益翻倍，实际上就是借买股票之名向原某1行贿，对此双方心照不宣。后期程涛在原某1催要下给予钱款，包括原某1本人的150万元及程涛行贿的100万元，实质上是程涛对其前期承诺的兑现，不能认定为索贿所致。
综上，程涛所提上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）程涛为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。程涛到案后能如实供述行贿的犯罪事实，依法可从轻处罚。北京市人民检察院第二分院的审查意见成立，本院予以采纳。东城区人民法院根据上诉人程涛犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对扣押物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人程涛的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 漆爱君
审判员 周 耀
审判员 吴炎冰
二〇一八年四月二十六日
书记员 白乐平