安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖16民终1434号
上诉人（原审原告）：豫宏防水防腐工程有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市新站区龙门岭路与扶疏路交口西北角康城静林湾25幢1807室宿松路与祁门路交叉口东北角。
法定代表人:王奎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：文有功，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：李利，安徽李利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江元力建设有限公司，住所地安徽省利辛县城关镇向阳中路元力广场。
法定代表人：吕勤耕，董事长。
委托诉讼代理人：王文光，安徽宝诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱小董，安徽宝诚律师事务所律师。
上诉人豫宏防水防腐工程有限公司安徽分公司（以下简称豫宏公司安徽分公司）因与被上诉人浙江元力建设有限公司（以下简称元力公司）承揽合同纠纷一案，不服利辛县人民法院（2018）皖1623民初1921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人豫宏公司安徽分公司的委托诉讼代理人文有功、李利，被上诉人元力公司的委托诉讼代理人朱小董到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
豫宏公司安徽分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持豫宏公司安徽分公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由元力公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、豫宏公司安徽分公司与元力公司基于屋面防水工程承包施工合同，该合同签订时间为2016年8月27日，豫宏公司安徽分公司进场施工时间为2016年9月1日，该合同约定由元力公司的工作人员郭群、吴伟监督验收工程，该承揽工程均是隐蔽工程，每一段工程必须由元力公司进行验收方可继续施工，因此继续施工就视为验收。本案中豫宏公司安徽分公司在最后一段楼顶的工程施工完成后，元力公司在上面继续施工，这说明其对豫宏公司安徽分公司的工程进行验收这一事实是确认的。一审依据合同认定整个楼没有验收是错误的。2、元力公司已实际支付20多万元，从这一点看，元力公司对豫宏公司安徽分公司的工程也是认可验收的。3、双方之间工程所谓的验收，同整个楼进行验收是两个概念，不能依据该楼未验收而认定豫宏公司安徽分公司承担揽的工程没有验收。4、一审中，豫宏公司安徽分公司举证的郭群、吴伟群对工程量的计算、计算工程价格的计算是客观真实的，应作为本案的判决依据，且一审庭审中元力公司对计算的工程所欠款项及工程量、单价、下欠款均未提出异议。二、一审法院在认定事实错误的基础上适用法律也是错误的。综上，请求二审法院判如所请。
元力公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，双方对于验收问题在合同中有明确的严格的规定。
豫宏公司安徽分公司向一审法院起诉请求：1.判令元力公司支付豫宏公司安徽分公司工程款262000元；2.判令元力公司支付豫宏公司安徽分公司违约金50000元；3、元力公司承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年8月27日，元力公司（甲方）与豫宏公司安徽分公司（乙方）签订屋面防水工程承包施工合同，合同约定乙方承包甲方利辛县元力广场项目1号楼、2号楼及商业屋面防水工程，包工包料，单价39元/㎡（包含正规发票），预计总工程量8000㎡，总价款31万元，实际工程量待工程竣工后结算，合同第八条质量验收要求为“本工程质量必须通过甲方、业主、监理、质监站、设计院等相关验收和确认”，第九条付款方式为“乙方防水工程全部完成后向甲方书面呈报单体工程工作量，按甲方审查确认的实际完成工作量的50％支付乙方工程进度款。该工程经相关部门竣工验收合格6个月内，竣工技术资料经检查验收合格并移交甲方，甲方付此工程总造价25％。其余部分做乙方质保金。质保金待五年质保期届满后，乙方认真履行了售后服务，按甲方程序完善手续后甲方无息支付；质保期自甲方开具出质保金收据之日起计算。甲方每次付款时有权要求乙方必须提供国家正规税票，否则甲方有权拒付而且不承担任何违约责任。”合同签订后，豫宏公司安徽分公司进场施工，元力公司支付工程款218000元。2017年4月22日，元力公司员工郭群在一张显示为第25页的工程量计算书上记载“计（壹万贰仟叁佰贰拾壹点叁平方米）郭群2017年4月22号”。在郭群书写的下方，元力公司另一员工吴伟群记载“按照合同每平米为39元吴伟群2017年4月22日”。
一审法院认为，元力公司与豫宏公司安徽分公司签订屋面防水工程承包施工合同，委托其承担屋面防水工程，双方之间形成承揽合同关系，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。双方均应按照合同约定履行义务，承担责任。豫宏公司安徽分公司要求元力公司支付剩余工程款262000元、违约金5万元，但其未能就增加的工程量提供证据，未能按照合同约定提供工程竣工验收报告，未达到合同约定的付款条件，该院不予支持。豫宏公司安徽分公司提供的工程量计算书仅有第25页，且仅是元力公司员工个人签名，该院不予认定。豫宏公司安徽分公司诉称工程由元力公司的质检员同意继续施工即视为已验收，因违反合同约定，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回豫宏公司安徽分公司的诉讼请求。案件受理费2990元，由豫宏公司安徽分公司负担。
二审另查明：涉案工程已经投入使用。
本院查明事实与一审一致。
本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：涉案工程是否验收，应否支持工程款？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案工程已经使用，故元力公司不得以工程未验收为由拒付工程款。因双方合同约定，按元力公司审查确认的实际完成工程量的50％支付工程进度款。2017年4月22日，元力公司员工在工程量计算书上签字确认完成工程的工程量及单价，该员工签订的行为应为职务行为，由此产生的法律后果应由元力公司承担。故由此可以计算出完工的工程价款应为480530元，至该日应支付完工价款的50％即240265元。豫宏公司安徽分公司自认元力公司已经支付了218000元，故仍下欠22265元工程款应支付。双方合同约定，元力公司未按合同约定支付工程款的，则按未付工程款部分同期银行贷款利息支付违约金。故自该日起，元力公司应按同期银行贷款利率以22265元为基数支付违约金。该违约金支付至元力公司实际履行之日止，因豫宏公司安徽分公司诉请的违约金为50000元，故违约金计算至50000元时停止计算。双方合同又约定，验收合格元力公司付止工程总造价的25％，其余部分做质保金，5年期满返还。故至元力公司实际使用涉案工程时，元力公司应支付豫宏公司安徽分公司480530×75％＝360397.5元，扣除已支付的218000元，下欠142397.5元仍应支付。因豫宏公司安徽分公司不能提供元力公司实际使用涉案工程的具体日期，故该部分违约金无法计算。因涉案工程尚未满5年质保期，故质保金暂不应支付。
综上所述，豫宏公司安徽分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省利辛县人民法院（2018）皖1623民初1921号民事判决；
二、浙江元力建设有限公司于本判决生效之日起五日内，支付豫宏防水防腐工程有限公司安徽分公司工程款142397.5元及违约金（违约金以22265元为基数，按同期银行贷款利率支付至工程款付清之日止，计算的违约金数额超过50000元的部分不再支付）；
三、驳回豫宏防水防腐工程有限公司安徽分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2990元，由豫宏防水防腐工程有限公司安徽分公司负担1626元，浙江元力建设有限公司负担1364元；二审案件受理费5980元，由豫宏防水防腐工程有限公司安徽分公司负担3251元，浙江元力建设有限公司负担2729元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 亮
审判员 朱晓非
审判员 刘 强
二〇一八年六月二十日
书记员 邓欣怡