重庆市第五中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)渝05民终7316号
上诉人（原审被告）：天士力医药集团股份有限公司，住所地天津市北辰区普济河东道2号（天士力现代中药城），统一社会信用代码9112000023944464XD。
法定代表人：闫凯境，董事长。
委托诉讼代理人：秦朗，重庆辉腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张秀玲，1973年11月1日生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：苏玥，重庆康实律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈建波，重庆康实律师事务所律师。
上诉人天士力医药集团股份有限公司（以下简称天士力医药公司）因与被上诉人张秀玲经济补偿金纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初8358号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
天士力医药公司上诉请求：撤销原判，程序上驳回被上诉人起诉或者实体上驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：双方签订的劳动合同关于工作地点的约定为“天津市及根据公司委派、出差或者借调的工作地点”，张秀玲提交的银行流水、社保参保证明等与劳动合同履行有密切关联的事项无法证明劳动合同履行地位于重庆市渝中区。渝中区仲裁委不确定是否有管辖权而作出《不予受理通知书》，是张秀玲自己无法提交劳动合同履行地位于重庆市渝中区的证明材料或者有证据不予提交，意图绕开劳动争议仲裁前置程序。一审法院受理本案后未对是否具有管辖权进行主动审查属于程序违法。一审法院将张秀玲没有上班的举证责任分配给用人单位错误。2016年1月1日至2016年3月26日张秀玲没有上班，所以天士力医药公司没有发工资，不存在未及时足额支付劳动报酬的情形，无须支付经济补偿金。张秀玲OA系统登录频率显著降低、销售业绩下降至零、没有参加例会等行为可以看出一审法院的裁判理由缺乏对基本日常生活经验的考量。
张秀玲辩称，依据劳动人事争议仲裁办案规则的有关条款和民事诉讼法关于起诉的有关规定依法向渝中区法院提起诉讼，本案的管辖具有充分的法律依据，上诉人关于要求驳回起诉的上诉请求不能成立。一审认定事实正确，法律适用和举证责任的分配均无任何瑕疵，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉人的请求。
张秀玲向一审法院起诉请求：判令被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金119142元。
一审法院认定事实：张秀玲于2007年进入天士力医药公司从事销售工作，后担任地区销售经理。2014年5月1日，张秀玲（合同中称甲方）与天士力医药公司（合同中称乙方）签订书面《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2014年5月1日至2019年9月1日；甲方每月以货币形式向乙方支付工资，具体发薪日期为每月15日支付上月工资；乙方工资的具体标准为每月7000元。合同第二十一条约定：“乙方应在本合同解除或终止前3日内办理完毕工作交接手续。双方解除或终止本合同时乙方需办理工作交接明细如下：1.按照离职交接清单规定的内容进行工作等其他事宜交接；2.离职清单未涉及到的其它事宜包括但不限于以下3点：A.乙方将工作范围内所有工作内容包括各种纸介文件和电子文件交接给甲方安排交接的员工；B.将未结清的各种款项结清和未上交的各种公司设备、文具、工具交给相关部门或者责任人；C.将人力资源部门要求办理的其他交接任务，例如户口转出等手续办理完毕。”双方还就其他权利义务进行了约定。
工作期间，天士力医药公司为张秀玲购买了社会保险，其中2014年3月至2015年12月，天士力医药公司委托重庆投促人力资源服务有限公司为张秀玲购买社会保险，2016年1月至3月天士力医药公司委托重庆前锦众程投促人力资源有限公司江北分公司为张秀玲购买社会保险。天士力医药公司每月15日左右通过银行转账的方式给张秀玲发放上月工资，其中，2015年1月至12月的工资分别为6588.50元、6589.40元、6490.40元、6490.40元、6490.40元、6490.40元、6211.40元、6427.40元、6427.40元、6359.90元、6292.40元、6359.90元；2015年2月25日发放2014年四季度提成19940元；2015年3月27日发放终端开发奖金1000元、2015年5月28日发放2015年一季度提成26008元；2015年8月27日发放2015年二季度提成16819元；2015年9月25日发放中秋节福利300元；2015年11月26日发放2015年三季度提成18155元。
2016年3月23日，张秀玲向天士力医药公司邮寄送达《解除劳动合同通知书》，载明因天士力医药公司自2016年1月起未向其支付工资，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，解除与天士力医药公司之间的劳动合同关系。天士力医药公司于2016年3月26日收到该通知书。张秀玲及天士力医药公司均认可双方劳动合同关系的解除时间为2016年3月26日。
2016年4月5日，张秀玲与天士力医药公司因履行劳动合同发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决天士力医药公司支付其解除劳动关系的经济补偿金119142元。该委于2016年4月18日出具编号为渝中劳人仲不字[2016]第51号《不予受理通知书》，以张秀玲逾期未补正材料为由不予受理其仲裁申请。张秀玲乃以本案请求起诉至一审法院。
庭审中，张秀玲与天士力医药公司均确认张秀玲的工作不需要每天打卡上下班，2015年12月18日后张秀玲不再担任地区销售经理一职。
对有争议的证据和事实，双方当事人举示了如下证据：
关于2016年1月1日至3月26日张秀玲是否为天士力医药公司提供劳动、天士力医药公司是否应当支付其劳动报酬以及劳动报酬的金额，天士力医药公司举示了以下证据：
1.公证书一份，系天士力医药公司对该公司OA系统登录张秀玲用户名的过程进行的证据保全，拟证明2016年1月1日起张秀玲仅有四次登录公司OA系统的记录，故张秀玲自2016年1月1日起未正常提供劳动。
2.2015年1月至2016年3月天士力医药公司制作的考勤情况及工资流水表，载明张秀玲2015年1月至2016年12月的职位工资为每月7900元，出勤情况为“全勤”，2016年1月至3月的职位工资为4800元，出勤情况为“事假整月”，拟证明张秀玲的工资标准应按照每月7900元计算，张秀玲自2016年1月起拒绝到公司上班。
3.证人李小红的证言及李小红与江苏天士力帝益药业有限公司签订的劳动合同、参保证明、证人陈攀凌的证言及陈攀凌与天士力医药公司签订的劳动合同。拟证明两名证人系天士力医药公司员工，张秀玲原系天士力医药公司的地区经理，与两名证人系上下级关系，张秀玲每周组织召开一次例会，因张秀玲曾表示不再担任地区经理，故2016年12月18日包括证人陈攀凌在内的两人对张秀玲的职位进行竞聘，后未在公司看见过张秀玲。同时拟证明天士力医药公司的员工应当通过登录公司OA系统进行工作，而张秀玲三个月内登录四次OA系统的行为明显不能满足正常工作需要，故其自2016年1月1日起未正常提供劳动，天士力医药公司不应支付劳动报酬。
张秀玲对除对以上三组证据的真实性均不予认可。证据1张秀玲认为该OA系统系天士力医药公司内部操作系统，可以通过后台的增减操作进行更改，其真实性无法确认，且不能通过员工是否登录OA系统来确定员工是否正常上班；证据2系天士力医药公司自行制作，与张秀玲的实发工资总额不一致；证据3证人李小红并非与天士力医药公司签订的劳动合同，且身份无法核实，证人陈攀凌系天士力医药公司员工，与其存在利害关系，其证言不应采信，庭审中，张秀玲称2015年12月18日后，其作为普通的销售代表进行工作。
一审法院对于上述证据材料认证如下：证据1仅对天士力医药公司OA系统登录张秀玲用户名的过程进行了证据保全，不能证明该登录信息系原始数据，故一审法院对证据1不予采信。证据2系天士力医药公司自行制作，无张秀玲签字确认，且未包含提成等工资发放情况，故一审法院对证据2不予采信。证据3系证人李小红与系江苏天士力帝益药业有限公司存在劳动关系，而其陈述均系天士力医药公司的工作情况，故对李小红的证人证言真实性不予认可；对证人陈攀凌的身份予以确认，对其所要证明的内容，一审法院将综合案情加以综合评定。
一审法院认为，原被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”原、被告均认可双方劳动关系自2007年8月建立，2016年3月26日解除，一审法院依法予以确认。
关于被告辩称原告在本案中故意拒绝向劳动人事争议仲裁委员会提交资料，绕开劳动争议前置程序，属于程序违法的问题,《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十一条第三款规定：“对仲裁委员会逾期未作出决定或决定不予受理的，申请人可以就该争议事项向人民法院提起诉讼。”本案中，原告向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出《不予受理通知书》后，原告可以依据上述法律的规定向一审法院提起诉讼，程序上不违反法律规定，被告的该项辩称无法律依据，一审法院不予采信。
关于原告于2016年1月1日至2016年3月26日是否提供正常劳动，被告是否应当支付其劳动报酬的问题。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被告未向原告支付2016年1月1日至2016年3月36日的劳动报酬，应当由被告举证证明减少原告劳动报酬的依据，而被告举示的公证书、考勤情况及工资流水表、证人李小红证言的真实性均无法确认，且即使前述证据真实，也不能通过张秀玲登录公司OA系统的次数来推断其未正常提供劳动。根据证人陈攀凌的证言，仅能证明2015年12月18日后原告未再担任被告地区销售经理，其与原告之间无任何工作关系，但不能证明原告未正常提供劳动。此外，被告自行制作的考勤情况及工资流水表上2016年1月至3月记载的出勤情况为“事假整月”，也不符合不支付工资的条件。故被告无证据证明原告2016年1月1日至2016年3月26日未正常提供劳动，应当承担举证不能的法律后果，被告应当支付原告2016年1月1日至2016年3月26日的劳动报酬。庭审中，原、被告双方均确认2016年12月18日后原告不再担任地区销售经理一职，故其工资标准应当发生变化。因被告未举证证明2016年1月至2016年3月原告的工资标准，且其自认原告每月平均工资为7900元，故一审法院对原告2016年1月至2016年3月的工资标准为每月7900元予以确认，被告应当支付原告2016年1月至2016年3月26日的工资共计22701元（7900元/月×2个月+7900元/月÷21.75天×19天）。
关于被告是否应当支付原告解除劳动合同的经济补偿金及经济补偿金金额问题。一审法院认为，《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《关于工资总额组成的规定》（国家统计局1990年第1号令）第四条的规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”本案中，被告未向原告支付2016年1月1日至2016年3月26日的劳动报酬，现原告向被告提出解除劳动合同，按照上述法律规定应当支付经济补偿金。因双方劳动合同关系的解除时间为2016年3月26日，故被告应当按照2015年4月至2016年3月期间的平均工资计算经济补偿金。因被告仅发放原告2015年前三季度的提成工资，且未举示证据证明2015年第四季度原告未完成销售业绩，不符合领取提成工资的条件，故被告还应当支付参照2015年前三季度的提成工资发放原告2015年第四季度的提成工资20327元[（26008+16819+18155）÷3],现原告自愿参照2014年第四季度的提成工资19940元计算,属于当事人处分自己权利的行为,不违反法律禁止性规定,一审法院依法予以照准。因此，原告2015年4月至2016年3月期间的平均工资为11430.3元[（6490.40元×3个月+6211.40元+6427.40元×2个月+6359.90元×2个月+6292.40元+1000元+16819元+18155元+19940元+7900元×3个月）÷12个月]。因双方劳动关系的存续期间已满八年六个月不满九年，被告依法应当支付原告9个月工资的解除劳动关系的经济补偿金102872.7元（11430.3×9个月）。
综上所述，原告的诉讼请求成立。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条以及参照《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十一条第三款、原劳动部《工资支付暂行规定》第六条、《关于工资总额组成的规定》第四条之规定，判决：被告天士力制药集团股份有限公司在本判决生效后三日内立即支付原告张秀玲解除劳动合同的经济补偿金102872.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告天士力制药集团股份有限公司负担。
本院审理查明，2016年4月11日重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会作出《限期补正通知书》，要求张秀玲于五日内补齐劳动合同履行地为重庆市渝中区的有效证据贰份，逾期不补交视为放弃提交仲裁申请。2016年4月18日重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会以张秀玲逾期未补正证明材料作出渝中劳人仲不字[2016]第51号《不予受理通知书》。
本院审理中，双方当事人均陈述，张秀玲在天士力医药公司从事销售工作，张秀玲在大坪医院和重医附一院均有签订合同的销售行为。
另查明，经国家工商总局核准，天士力制药集团股份有限公司企业名称变更为天士力医药集团股份有限公司。
本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第一条规定，劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由对劳动争议案件不予受理，当事人提起诉讼的，人民法院按照以下情形分别处理：（一）经审查认为该劳动人事争议仲裁委员会对案件确无管辖权的，应当告知当事人向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；（二）经审查认为劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人申请仲裁，并将审查意见书面通知该劳动人事争议仲裁委员会，劳动人事争议仲裁委员会仍不受理，当事人就该项劳动争议事项提起诉讼的，应予受理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。张秀玲逾期未向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会提交劳动合同履行地位于重庆市渝中区的证据材料，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由作出《不予受理通知书》，张秀玲起诉至一审法院后，一审法院应按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第一条的规定予以处理。一审法院径行审理并作出实体判决不当，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初8358号民事判决；
二、驳回张秀玲的起诉。
一审案件受理费5元，退还5元；上诉人天士力医药集团股份有限公司预交的二审案件受理费10元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 商雪梅
审 判 员 于 利
代理审判员 黎 明
二〇一八年二月二日
法官 助理 刘琳妍
书 记 员 刘 柳