四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终1056号
上诉人（原审被告）：吴俊，女，1974年10月29日出生，汉族，住四川省彭州市。
被上诉人（原审原告）：何凤雏，男，1971年3月11日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：罗登超，四川英济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张巨桃，男，1974年9月26日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。
上诉人吴俊因与被上诉人何凤雏、张巨桃合伙协议纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2017）川0182民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴俊上诉请求：撤销原判，改判何凤雏、张巨桃给付吴俊1280元。事实与理由：一、2014年8月吴俊、何凤雏和张巨桃合伙经营快消品生意。2015年9月1日何凤雏单方宣布停止经营，三方对外欠款177080元、货车、库存货物进行初步处理，并约定2015年11月1日核算后由吴俊补给何凤雏、张巨桃。上述初步意见中欠款177080元并非最终结算数据，最终应以三方最后的核算确认的实际收回款项为准。一审法院根据初步意见确认实际回收款为177080元，与事实严重不符。二、在合伙期间，雇请的雇工工资以及停止经营期间雇员为其处理报废货物、收货款的工资以及库房租赁费、油费等都需要在最后的核算中予以扣除，但一审法院却错误认为在合伙经营时只盈利不负债，更没有费用。三、在何凤雏举证2015年9月1日“库存货物及金额”中载明三方认定的库存金额为29068.46元，而一审法院在没有任何佐证的情况下认定为31750元。四、车辆出售款是42000元，已过户给购车方，过户费800元，实收41200元是三方都认可的事实，而一审法院仍认定车辆实收款为42000元。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决显失公平，请二审法院撤销一审判决，依法予以改判。
何凤雏辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回吴俊的上诉。
张巨桃辩称，当时三个人合伙，大家都投入了一定的资金，现在出现这种局面，应当得到法院正确的判决。一审判决认定事实不是很清楚，既然当时三个人走到一起合伙，亏损和盈利都应当共同承担，账应当经过司法鉴定重新算过。
何凤雏向一审法院起诉请求：判令吴俊、张巨桃向何凤雏支付对外应收货款、车辆处置款、库存货物款共计53609.9元。
一审法院认定了以下事实：何凤雏与吴俊、张巨桃于2014年8月起在彭州合伙经营快消品生意，经营期间购置一辆轻型货车，登记在吴俊名下。2015年9月1日经三方协商散伙，对合伙期间的在外应收款、合伙期间购置的汽车、库存货物的处理达成一致意见：1、在外应收账款177080元两个月后按实际金额回款数三人平分；2、川Ａ×××××号货车二手市场核价后，按核价金额三人平分；3、库存货物价值31750元，按实际销售金额三人平分。以上核算时间初步确定在2015年11月1日，核算后的金额，吴俊以现金补给张巨桃、何凤雏。彭州经营部从2015年9月1日起由吴俊接手经营，自负盈亏。之后，该经营部一直由吴俊经营，货车以42000元的价格出售，吴俊一共向何凤雏支付了30000元。
一审法院认为：何凤雏、吴俊和张巨桃之间虽无书面合伙协议，但散伙协议足以证明双方在2015年9月1日前系合伙法律关系，并于2015年9月1日起散伙，该散伙协议对合伙事务进行了初步清算，并确定了给付义务人及给付方式，合法有效，一审法院予以确认。该协议确认了货车的处置价款，虽未对应收账款、库存货物的最终金额予以确认，但何凤雏已完成初步的举证责任。因双方对最终金额有争议，审理中何凤雏提出审计申请，要求对合伙进行清算，吴俊承认合伙账本在吴俊处，但由于当事人不能提供基本的财务审计数据，鉴定机构无法鉴定。吴俊有义务提供基本的财务审计数据，但其提供的证据也不能证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，吴俊应当承担不利的法律后果，推定何凤雏的诉讼主张成立。综上，对何凤雏的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决:一、吴俊于本判决生效之日起五日内向何凤雏给付53609.9元；二、驳回何凤雏对张巨桃的诉讼请求。案件受理费570元，由吴俊负担。
二审中，吴俊提交以下新的证据材料：吴俊记录的合伙账目，曹雪莲、蒋华均、吕良东分别出具的证明，拟证明合伙还有外债3万多元、散伙之后倒掉9万多元货物、初步协商的17万外欠款中还包括前期存货和后期无法销售的货。何凤雏对上述证据材料真实性不予认可。张巨桃对吴俊记录的合伙账目无异议，对曹雪莲的出具证明予以认可，对蒋华均、吕良东出具的证明无法确定其真实性。本院经审查认为，吴俊手写的合伙账目，是其根据其所持的原始凭据整理而成，其依据的凭据本身因缺乏规范性和完整性而在一审中经鉴定机构审查不能作为鉴定依据，故该合伙账目不能作为认定事实的依据；曹雪莲、蒋华均、吕良东分别出具的证明属于书面证言，该三人均未出庭，其证言的真实性无从核对，且三份证明的内容虽提到吴俊处理过期牛奶等商品的事情，但均无法反映处理过期商品的数量和金额，无法证明吴俊的主张。综上，本院对吴俊二审中提交的新的证据材料不予采纳。
二审中，本院组织吴俊、何凤雏、张巨桃三人对账。吴俊在对账时主张，三人在初步协商意见中预计对外应收账款177080元、货车车款41200元（42000元减去过户费800元）、库存31750元，共计应收账款250030元，但实际回收款只有155243元，扣除过程中支出费用84229元（包括车辆保险1357元、员工工资10772元、车辆加油和维修费1520元、陈列费3100元、处理存货费用9700元、其他费用16660元、对外欠款41120元），剩余71014元，已分给何凤雏30000元、吴俊30000元、张巨桃10000元，剩余1010元，三人平分，吴俊只应再向何凤雏、张巨桃各支付338元。另外何凤雏拿走货物40件，价值1920元，故何凤雏还应分别向吴俊、张巨桃支付上述价款的三分之一，即640元。张巨桃表示，认可吴俊的计算方法及最终计算结果。何凤雏表示，对于吴俊主张的支出费用，只认可其中的车辆保险费1357元和员工工资10772元，但认为这些费用应计入合伙投入中；认可何凤雏拿走40件货物，但货物价值应为1600元而非吴俊所称的1920元，同意向吴俊、张巨桃各支付该款的三分之一即534元。
二审另查明：一、一审法院根据何凤雏申请，委托四川华文会计师事务所有限公司对合伙期间财务进行财务清算。该鉴定机构回复一审法院：通过了解，此案没有建帐，不能给鉴定机构提供基本财务审计数据，无法正常开展鉴定工作。二、对于货车的价值或出售的价款，何凤雏没有提交证据，吴俊陈述扣除过户费后实际收取货车价款41200元。
本院对一审判决查明的其余事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为，一审判决吴俊向何凤雏支付53609元是否恰当。
吴俊、何凤雏、张巨桃三人于2015年9月1日解除合伙关系后，就合伙财产的处理达成初步协商意见，约定：对外应收账款177080元按实际回款数、库存价值31750元货物按实际销售金额、货车按核定价格由三人平分，并初步确定在2015年11月1日核算后由吴俊将应分款项支付给何凤雏、张巨桃。因此，2015年9月1日三人初步协商意见涉及的金额是预计金额，最终应以实际回款或核价结算。但在约定的最终结算日期届满后直至目前，三人并未形成最终结算意见。事实上，由于吴俊与何凤雏就结算发生较大分歧，三人无法自行协商形成一致意见。这种情况下，应由实际管理合伙事务、保管帐本的吴俊提交证据证明相关财务情况，包括初步协商意见中约定的应收债实际回款数额、不能回款的原因、吴俊是否已尽力主张债权，以及库存货物实际销售金额、不能销售需要处理的货物数量及金额，还有处理合伙遗留事务支出费用情况等。但吴俊未提交足够、充分证据证明其主张。一审法院曾委托司法鉴定机构对合伙财务进行审计，鉴于合伙没有建帐，不能向鉴定机构提供基本财务审计数据，故鉴定机构无法鉴定。一审法院据此认定应由吴俊承担举证不能的后果，并无不当。
二审中，经本院组织三合伙人对账，三人仍无法达成一致意见，故对于吴俊主张的事实中缺乏证据而当事人又不能一致认可的，本院不予认定，只能按照三人2015年9月1日散伙时形成的初步协商意见处理。对于何凤雏认可的车辆保险费1357元和员工工资10772元，以及拿走40件货物价值1600元，本院予以认定。虽然三合伙人在2015年9月1日初步协议中未提及车辆保险费、员工工资的处理，但由于该两种费用是合伙期间的费用支出，应由三人共同承担，即各承担三分之一，故何凤雏最后分得的款项中应扣除其分担的车辆保险费、员工工资4043元[（1357元+10772元）÷3]。另外何凤雏认可其应向吴俊返还拿走货物价值1600元的三分之一，即534元，本院予以确认，该款也应从何凤雏最后分得款项中扣除。此外，三合伙人初步协议中约定货车按核价金额平分，由于后来没有核价，何凤雏也没有证据证明车辆价值，故按吴俊陈述的出售后实际所得价款41200元计算比较合理。
吴俊上诉称，根据何凤雏举证的“库存货物及金额”，合伙库存金额应为29068.46元，而非一审法院认定的31750元。对此本院认为，“库存货物及金额”上载明总计的金额为31750元，下方吴俊签字处注明“29068”，两个数据不一致，鉴于当天形成的三方初步协议载明库存货金额为31750元，故应以该数据为准。吴俊的该上诉意见本院不予采纳。
根据上述计算原则和数据，吴俊应向何凤雏支付的款项为48766.33元[（177080元+41200元+31750元）÷3－30000元－4043元－534元]。
综上，吴俊的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但鉴于二审出现新的事实，本院对一审判决予以调整。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销四川省彭州市人民法院（2017）川0182民初155号民事判决。
二、吴俊于本判决生效之日起十日内向何凤雏支付48766.33元。
三、驳回何凤雏的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费570元，何凤雏负担70元，吴俊负担500元。二审案件受理费1140元，何凤雏负担140元，吴俊负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 张 俊
审判员 苏 展
审判员 胡张映雪
二〇一八年四月八日
书记员 李 高 赵