江苏省无锡市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)苏02行终29号
上诉人（原审原告）红阳建工集团有限公司，住所地上海市闵行区向阳路558号第2幢101-108室。
法定代表人陈炬，该公司董事长。
委托代理人张霞，该公司员工。
委托代理人刁骅，上海刁骅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡市滨湖区住房和城乡建设局，住所地江苏省无锡市滨湖区金城西路500号。
法定代表人郁明，该局局长。
委托代理人过一旋，该局副局长。
委托代理人于晓仲，江苏倍思特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡市住房和城乡建设局，住所地江苏省无锡市滨湖区新金匮路1号。
法定代表人包鸣，该局局长。
委托代理人蔡晓明，江苏梁溪律师事务所律师。
委托代理人袁征，江苏梁溪律师事务所律师。
原审第三人赵晓杰，男，1970年1月4日生，汉族，住上海市闵行区。
上诉人红阳建工集团有限公司(以下简称红阳公司)与被上诉人无锡市滨湖区住房和城乡建设局(以下简称滨湖住建局)、无锡市住房和城乡建设局(以下简称市住建局)、原审第三人赵晓杰城建行政处罚及行政复议上诉一案，不服江苏省无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨行初字第00131号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定如下事实：红阳建设集团有限公司成立于1996年5月21日，住所为上海市××路××号，公司类型为有限责任公司，经营范围为建筑工程，市政建设，建筑装修装饰工程等，2013年4月16日经核准变更企业名称为原审原告红阳公司。
2007年10月29日，红阳公司与原审第三人赵晓杰签订一份《经营目标、利润、风险责任考核合同(外地分公司)》，约定红阳公司聘任赵晓杰为红阳公司第二分公司总经理，承包经营、自负盈亏，任期自2007年11月1日至2010年10月31日止共三年，允许在同一省市内承揽工程施工业务；赵晓杰在任期内每年上交总公司利润30万元，利润分配采用定额包干、全奖全赔方式。
2010年11月26日的《中标通知书》载明，无锡滨湖经济技术开发区有限公司(以下简称滨开公司)的社区配套用房工程施工确认红阳公司为中标人，该项目负责人为陈益波、技术负责人为朱敏，安全员为董其号，质量员为魏勇。2010年12月10日，红阳公司向各分公司、项目部及部室下发《红阳建设集团有限公司关于成立红阳建设集团有限公司无锡社区配套房项目部并任命赵晓杰为项目部负责人的通知》(以下简称《任命赵晓杰为项目负责人的通知》)，内容为成立红阳建设集团无锡有限公司无锡社区配套房项目部并任命赵晓杰为项目部负责人。2011年1月4日，发包人滨开公司与承包人红阳公司签订建设工程施工合同，约定工程名称为社区配套用房工程；工程地点为太湖新城××与××交叉口东北侧，约定滨开公司将该工程发包给红阳公司施工，承包人项目经理为陈益波等，合同价款为170075060元。2011年1月4日，红阳公司（甲方）与赵晓杰（乙方）签订一份内部项目责任承包合同（以下简称内部承包合同），约定甲方将从滨开公司承接的社区配套用房工程项目委托乙方组织施工，工程总造价为170075060元，工期为500天。……乙方需用建造师陈益波，需按1000元/月的标准向甲方支付建造师注册费（不含在乙方向甲方上缴的工程管理费中）。2011年1月19日，红阳公司作出《授权书》，内容为其与滨开公司于2011年1月4日签订的位于太湖新城××与××交叉口东北侧的社区配套用房工程施工合同，现全权委托红阳公司无锡社区配套房项目部履行。由此产生的法律责任由本公司承担。2011年3月21日，滨开公司将社区配套用房工程施工的合同备案材料报无锡市滨湖区建设工程招投标办公室进行合同备案。根据管理费支付转账凭证显示，2011年6月1日至2013年2月28日红阳公司向赵晓杰出具的管理费(季度工程毛利)结算凭证共8份，每份均为7.5万元，总计60万元。
2014年9月30日，赵晓杰至原审被告滨湖住建局处，举报红阳公司涉嫌出借资质，允许其以红阳公司名义承揽滨开公司水乡苑社区配套用房工程。滨湖住建局经审查后，于2014年10月11日予以立案。2014年10月23日，滨湖住建局向红阳公司发送《配合调查的函》，告知举报内容，并请红阳公司的法定代表人、该工程项目经理陈益波于10月31日前到该局配合调查。红阳公司于同月26日作出《关于要求配合调查的回复函》，认为涉案项目存在的问题，应在有关部门的统一组织下进行调查，后未派人进行配合调查。
滨湖住建局对赵晓杰、周海兵、潘星光、赵梦杰、伍玉兵等人进行调查询问。赵晓杰在询问笔录中陈述，红阳公司未与其签订劳动用工合同，亦未缴纳社保；其与红阳公司于2007年10月份以红阳二分公司的名义签订过一份为期三年的《内部承包协议》，约定赵晓杰每年支付管理费叁拾万元，红阳公司不承担任何责任；就水乡苑社区配套用房项目其与红阳公司于2011年签订了另一份挂靠协议，但该协议仅为应付上级检查而签订，未实际执行。水乡苑配套用房项目由赵晓杰独立核算、自主经营、自负盈亏，现场管理人员由其自行组织，与红阳公司无任何劳动用工协议，红阳公司也不履行承包合同的施工义务；财务管理由赵晓杰自行负责，红阳公司在项目开始后为其单独设立账户，建设单位工程款均打入该账户，所有供应商材料款、工人工资均由赵晓杰支配，由其聘请财务人员独立建账。周海兵陈述，其于2010年底受赵晓杰聘请担任该项目技术负责人，工资由赵晓杰支付，与红阳公司未签订劳动用工合同，亦未缴纳社保；中标项目负责人陈益波和技术负责人朱敏从未参与过该项目任何管理，红阳公司也未组织过公司层面的现场抽巡查或监督指导。潘新光陈述，其于2010年底受赵晓杰聘请担任该项目现场负责人，主要负责施工现场进度、质量和安全文明施工管理等，工资由赵晓杰支付，与红阳公司未签订劳动用工合同，亦未缴纳社保；在项目实施过程中，材料报验、工序报验和阶段验收，以及项目部日常检查均由潘新光组织实施，中标项目经理陈益波从未参与过项目任何管理，红阳公司也从未组织过现场施工管理或监督指导。赵梦杰陈述，其于2011年1月份由赵晓杰聘请担任项目材料采购负责人，主要负责项目现场建筑材料的采购，包括合同洽谈、采购材料和付款等，工资由赵晓杰支付，与红阳公司未签订劳动用工合同，亦未缴纳社保；该项目材料采购由赵梦杰签署合同（部分由潘新光签署），并盖社区配套用房项目部章，采购款由赵梦杰签字后再由赵晓杰通知财务支付。涉案项目中标监理公司无锡市五洲建设工程监理有限责任公司（以下简称五洲监理公司）派驻项目总监伍玉兵陈述，该项目在实际施工过程中履行主要管理职责的人员包括项目经理潘新光、技术负责人周海兵、质量员赵天杰、安全员孙伯良和徐林德，赵晓杰为该项目施工单位总负责人，是项目的施工老板，整个社区配套用房施工中的人、材、物均由其支配管理；2010年11月底召开的项目第一次监理例会，施工单位中标项目经理部人员均未参加，亦未授权他人代为参会，中标项目经理同时亦未参加所有监理例会；在项目实施过程中，红阳公司企业技术负责人吴荣生、企业分管安全负责人周诚和其它公司管理人员从未组织过公司层面的安全质量检查及指导，对此五洲监理公司多次发监理联系单，并在监理例会中提出要求督促中标管理人员到岗履职，红阳公司从未做出书面回应，也未整改。滨湖住建局对滨开公司马建东进行调查询问，并调取相应工程款支付凭证。马建东陈述，红阳公司中标该项目后，由赵晓杰持有盖好红阳公司公章和法人代表陈炬印鉴的施工承包合同至华庄街道办事处洽谈施工合同签订事宜，并于2011年1月4日正式签订建设工程施工合同；2010年12月10日，红阳公司发布《任命赵晓杰为项目部负责人的通知》，并于2011年1月19日致函滨开公司《授权书》，同时提供了红阳公司无锡社区配套房项目部账号23×××73；根据该授权，滨开公司自2011年1月24日至2013年2月28日支付至该账户工程款31笔，期间红阳公司从未提出任何异议。
后滨湖住建局至上海市社会保险事业管理中心调取个人参加社会保险情况，该中心于2015年1月13日出具的《个人参加社会保险情况》载明，截止上月，赵晓杰、周海兵、潘星光、赵梦杰未在本市参加社会保险，亦未在本市按月享受养老保险待遇。滨湖住建局调取的部分滨开公司支付给红阳公司无锡社区配套房项目部工程款支付凭证显示，2011年1月25日至2012年7月3日，滨开公司向红阳公司无锡社区配套房项目部支付工程款9笔。滨湖住建局调取的社区配套用房项目钢筋、预制空心桩、钢管租赁等材料购置支付凭证显示，上述材料款项支付均由赵晓杰聘用的相关人员审批或经办；相关管理人员以及项目各工种施工人员工资（或生活费）支付凭证显示，上述款项均由赵晓杰或其聘用的相关人员审批。滨湖住建局调取的建筑业统一发票显示，收款方红阳公司就社区配套用房工程相关收取的金额向滨开公司开具了建筑业统一发票。
滨湖住建局经调查后于2015年4月24日作出锡滨住建告字[2015]1号《行政处罚事先告知书》(以下简称《行政处罚事先告知书》)，告知红阳公司拟作出行政处罚的事实、理由和依据，并告知享有陈述申辩、听证的权利。滨湖住建局将该告知书向红阳公司邮寄送达。红阳公司于同月28日递交《申请听证函》，认为告知书中认定的违法事实与客观实际相悖，并申请召开听证会。2015年5月7日，滨湖住建局作出锡滨住建听字[2015]第1号《行政处罚听证通知书》(以下简称《听证通知书》)。红阳公司收悉后，递交《听证会延期申请书》，申请延期两周召开听证会，后又递交《听证主持人回避申请书》。2015年5月19日，滨湖住建局向红阳公司作出《关于听证延期和听证主持人回避申请的答复》(以下简称《关于听证的答复》)，一、申请延期听证的理由不充分，不予采纳。二、关于申请主持人回避事由，经研究予以采纳。2015年5月22日，滨湖住建局召开听证会。听证会上，红阳公司进行了陈述申辩，对相关证据进行了质证。2015年6月9日，滨湖住建局向红阳公司发送《关于核实确认证据的函》，针对红阳公司听证会上提出的问题，将相关的三份证据交由红阳公司核实确认。红阳公司于2015年6月11日作出《关于<关于核实确认证据的函>的回复》，作出相应的回复。
滨湖住建局经该局重大案件审查委员会讨论决定后，于2015年7月25日作出《行政处罚决定书》，认为红阳公司在承建滨开公司水乡苑社区配套用房（睦邻中心）项目过程中，存在如下违法事实：1、未按照中标通知书和合同约定在施工现场派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人和安全负责人等主要管理人员，施工现场上述实际主要管理人员与红阳公司未订立劳动合同，也未建立劳动工资和社会保险关系；2、红阳公司与滨开公司之间不存在实际工程款收付关系，其只向实际施工人赵晓杰收取管理费用；3、合同约定由施工总承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、工程设备和机械设备，均由赵晓杰采购或租赁。根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”规定，做出行政处罚如下：对红阳公司做出责令改正，没收违法所得人民币陆拾万元（￥600000.00元），并处工程合同价款百分之四（人民币陆佰捌拾万叁仟零贰元整，￥6803002元）罚款的行政处罚。滨湖住建局将该决定书于2015年7月29日向红阳公司邮寄送达，该邮件于次日投递并签收。
2015年9月26日，红阳公司不服《行政处罚决定书》，向原审被告市住建局申请行政复议，请求撤销《行政处罚决定书》。市住建局于2015年10月9日依法受理，通知滨湖住建局提出书面答辩及相关证据、依据和其他有关材料。2015年10月15日，滨湖住建局提交《行政复议答辩书》，并提交该行政处罚案件的案卷材料。市住建局经审查后，于2015年11月17日作出《行政复议决定书》，维持滨湖住建局的行政处罚行为。该决定书于次日向双方邮寄送达。
另查明，原审法院作出的（2013）锡滨商初字第0804号《民事判决书》，认定“红阳公司”确认赵晓杰是涉案工程（无锡社区配套用房项目）负责人，赵梦杰、潘新光在项目部的职责，赵梦杰是项目部的具体负责人，潘新光负责日常工作事项，具体履行项目经理的岗位职责。陈益波虽然是对外文件中红阳公司委派的项目经理，但从任命之日起，陈益波从未到过工程现场。上海市第一中级人民法院作出的（2014）沪一中民四（商）终字第1649号《民事判决书》，认定红阳公司总承包承建无锡社区配套房，该工程红阳公司交由赵晓杰具体负责施工。红阳公司为无锡社区配套房工程项目部在江苏银行无锡分行开设了银行账户，江苏银行无锡分行账户中预留红阳公司无锡社区配套房项目部财务专用章与红阳公司无锡社区配套房项目部印章。
江苏省高级人民法院作出的（2012）苏民初字第002号《民事判决书》，认定红阳公司出借资质给自然人承揽沭阳中央广场工程施工。
再查明，本院于2017年4月12日就原告赵晓杰与被告滨开公司、第三人红阳公司建设工程施工合同纠纷一案作出(2015)锡民初字第00085号《民事判决书》，认定赵晓杰系借用红阳公司的资质承建了涉案工程，赵晓杰是实际施工人……判决滨开公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付赵晓杰工程款80175409.61元；驳回赵晓杰的其他诉讼请求；驳回红阳公司的诉讼请求。红阳公司不服，提起上诉。江苏省高级人民法院于2017年8月25日作出(2017)苏民终字1118号《民事判决书》，驳回上诉，维持原判。
原审法院认为，《建筑法》第七十六条规定，本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。滨湖住建局具有对违反建筑活动的违法行为进行处罚的职权。
《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第七条第一款规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。第二十五条第二款规定，禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。第十一条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的。本案中，综合相关证据，首先，红阳公司与赵晓杰签订《经营目标利润风险责任考核合同》，约定红阳公司聘任赵晓杰为红阳公司第二分公司总经理，而该第二分公司没有领取营业执照，实际并未成立。其次，红阳公司与赵晓杰之间并未签署劳动合同，也没有替赵晓杰缴纳社保的相关证据，双方并不存在劳动关系。第三、红阳公司与赵晓杰双方签订的《经营目标利润风险责任考核合同》约定赵晓杰承包经营、自负盈亏。双方签订的《内部项目责任承包合同》约定所涉工程项目实行全额包干，由赵晓杰自负盈亏，赵晓杰承接工程仅需向红阳公司交纳一定比例的管理费，并承担施工过程中的其他费用。第四、赵晓杰参与了涉案工程的施工，在施工期间取得了滨开公司支付的相应工程款。第五，红阳公司未按照中标通知书和合同约定在施工现场派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人和安全负责人等主要管理人员，施工现场上述实际主要管理人员与原告红阳公司均未订立劳动合同，也未建立劳动工资和社会保险关系。第六、合同约定由施工总承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、工程设备和机械设备，实际均由赵晓杰采购或租赁。综合以上，可以认定红阳公司中标滨开公司招标的水乡苑社区配套用房项目后，并未进行该项目施工，而是将其施工资质出借给自然人赵晓杰承建涉案工程，仅收取一定的管理费。滨湖住建局认定该违法事实有相关询问笔录、调取的相关证据材料等证据佐证，滨湖住建局认定事实清楚，证据充分。关于红阳公司提出的《授权书》及《通知》上印章系赵晓杰伪造的意见，原审法院认为，在行政处罚程序中，滨湖住建局已进行过核对，认为上述公章与所涉项目投标相关文件中所盖“红阳建设集团有限公司”公章一致，且加盖公章的行为并非认定红阳公司出借资质给自然人赵晓杰承建涉案项目的唯一证据。故红阳公司以此认为处罚决定违法的意见，不予采信。
《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金１倍以上２倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。本案中，滨湖住建局经调查，认为红阳公司允许自然人借用其施工资质承建项目施工；在立案调查取证期间，红阳公司拒绝配合调查，对自身违法行为没有正确的认识和改正的态度；且在江苏省沭阳县等地也存在出借资质给自然人承接工程的行为。滨湖住建局依照上述规定，决定对红阳公司做出责令改正，没收违法所得人民币60万元，并处工程合同价款百分之四即人民币6803002元罚款的行政处罚，适用法律正确，处罚幅度得当。
滨湖住建局作出行政处罚前，经调查取证，告知被处罚人红阳公司拟作出行政处罚的事实、理由和依据，并依法告知享有陈述申辩以及听证的权利；听证后，经集体讨论后作出《行政处罚决定书》，并及时送达，处罚程序合法。综上，滨湖住建局作出的《行政处罚决定书》，认定事实清楚、适用法律正确，符合法定程序。
市住建局依法受理红阳公司提出的行政复议申请后，通知滨湖住建局提交书面答复，经审查后在法定期限内作出《行政复议决定书》，该决定书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。红阳公司请求撤销《行政处罚决定书》、撤销《行政复议决定书》的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回红阳公司的诉讼请求。
上诉人红阳公司上诉称，一、原审认定事实错误，被上诉人行政处罚的主要证据不足，违反法定程序，超越职权。
第一，原审法院对《任命赵晓杰为项目负责人的通知》、《授权书》的认定错误，导致错误认定了红阳公司与赵晓杰之间为借用资质施工关系。1、上述任命书、授权书上加盖的红阳公司公章是虚假的，行政处罚程序中红阳公司就提出了异议，但是滨湖住建局未予理会。原审中红阳公司提出了鉴定申请，但是原审没有进行鉴定，反而以滨湖住建局在行政处罚程序中已经自行比对为由，确认该任命书、授权书真实有效。这是错误的。2、原审法院在明知上述任命书、授权书为虚假的情况下，称“加盖印章的行为并非上诉人出借资质承建涉案项目的唯一证据”，以掩盖该证据系行政处罚的主要证据，为滨湖住建局的违法行政行为开脱。且原审中曾以该授权书涉及刑事案件，刑事案件的审理结果对本案审理有重要影响为由中止审理，后又不待刑事案件的处理结果，重新审理并迅速下判，与之前的中止审理相矛盾。
第二，滨湖住建局举证中提供的对赵晓杰及某些施工人员、滨开公司人员及滨开公司聘请的监理人员的调查笔录，属于证人证言，但是原审没有要求证人出庭接受质询，也没有对证人书面陈述部分内容进行查证，甚至对相关人员在调查笔录中的陈述自相矛盾、有悖事实的部分也完全予以采信，原审对证据的审查完全流于形式，导致事实认定错误。
第三，原审查明“根据管理费支付转账凭证显示，2011年6月1日----
2013年2月28日红阳公司向赵晓杰出具的管理费（季度工程毛利）结算凭证共8份，每份均为7.5万元，共计60万元，并结合《经营目标利润风险责任考核合同》，认定红阳公司与赵晓杰为直接挂靠关系”，系认定事实错误，导致错误没收红阳公司违法所得60万元。1、滨湖住建局举证的证据16为经营目标利润风险责任考核合同、内部往来款结算凭证，其证明目的证明赵晓杰与红阳公司为直接挂靠关系及按季度支付给红阳公司管理费的事实。该合同针对的是红阳公司聘任赵晓杰为二分公司的总经理，赵晓杰承包经营二分公司，没有任何法律禁止公司不得将企业内部承包经营权交给内部承包人。滨湖住建局的职权是针对具体项目查处借用资质施工的违法行为，而非针对某一企业查处企业与员工之间的分公司内部承包经营是否合法的问题。滨湖住建局依据红阳公司与赵晓杰签订的二分公司考核合同，认定红阳公司与赵晓杰在涉案项目上存在直接挂靠关系，显然属于认定事实错误。2、上述结算凭证，仅仅是红阳公司与赵晓杰基于二分公司考核合同发生的二分公司应缴款项的结算凭证，与涉案无锡社区配套房项目没有任何关系。红阳公司在涉案项目没有收取任何管理费，滨湖住建局及原审法院错误的将红阳公司合理计取的二分公司承包利润认定为涉案项目收取的管理费，属于认定事实错误。3、上述结算凭证，仅仅是红阳公司给予与赵晓杰签订的二分公司考核合同而计取的利润，而非实际付款、收款的凭证。滨湖住建局及原审法院对此未予查清，就直接判定红阳公司已经获得“违法所得”60万元并予以没收，缺乏依据。
第四，原审法院错误认定红阳公司在行政处罚程序中未配合调查，进而错误认定滨湖住建局对红阳公司顶格处罚“幅度得当”。1、针对滨湖住建局要求配合调查的来函，红阳公司明确回函要求在有关部门统一组织下进行调查，此后红阳公司也数次派人与滨湖住建局沟通情况，申请听证，提供证据并申请对证据进行鉴定，红阳公司一直在积极配合调查。2、根据《行政处罚法》第三十条、第三十二条的规定，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。因此，滨湖住建局的调查应当是为了查清红阳公司是否存在违法行为，应当听取红阳公司的陈述和申辩，但是从滨湖住建局的举证可以看出，其曾到包括上海社保中心在内的多个单位调取信息，但是从未到红阳公司在上海的经营场所听取意见，因此，并非是红阳公司拒绝配合调查，而是滨湖住建局故意不听取红阳公司意见，对红阳公司提出的任命书、授权书为虚假的意见不进行复核，并且基于红阳公司的申辩故意顶格处罚，明显违法。
第五，原审错误认定被上诉人行政处罚“程序合法”。1、早在赵晓杰2014年9月30日实名举报之前，上诉人红阳公司就已经于同年8月15日向滨湖区纪委举报涉案项目竣工验收备案事宜存在违法行为，涉及的被举报单位就是滨湖住建局，被举报人为郁明、冯徇，随后同年8月28日滨湖住建局就启动了对上诉人涉嫌出借资质的调查，调查人员就是郁明、冯徇。以上事实足以证明滨湖住建局是因为红阳公司举报对红阳公司进行打击报复，本案受案程序违法。2、郁明、冯徇作为红阳公司的直接举报对象，在涉案项目上与红阳公司有直接利害关系，应当主动回避而未回避，且在红阳公司提出回避申请后，仍未依法回避，程序不合法。3、红阳公司在行政处罚程序中提出了鉴定申请，滨湖住建局未启动鉴定程序，以自行比对代替专业机构的鉴定，程序不合法。
第六，原审认定滨湖住建局对红阳公司处罚具有“职权”是错误的。1、在红阳公司举报滨湖住建局的情况下，红阳公司明确提出滨湖住建局对红阳公司进行调查有失公平、公正，要求在有关部门统一组织下开展调查，但是滨湖住建局未予答复，且独自对红阳公司作出处罚，其“职权”缺乏依据。2、滨湖住建局对红阳公司顶格处罚的依据之一是，认为红阳公司在沭阳也存在出借资质的行为，而根据《行政处罚法》第二十条的规定，无论沭阳项目是否存在出借资质行为，滨湖住建局并非沭阳项目的违法行为发生地的行政机关，滨湖住建局以沭阳项目作为涉案项目加重处罚的依据，缺乏职权。
二、原审错误认定事实，红阳公司与赵晓杰之间是内部承包合同关系，该种经营模式并未被法律禁止，而原审法院将红阳公司与赵晓杰之间认定为违法的出借资质关系，系认定事实错误，进而导致适用法律错误。
早在2007年，红阳公司就与赵晓杰建立了二分公司企业承包经营合同关系，并非专门为了涉案项目而建立的出借资质的关系。二分公司确系红阳公司的内设分支机构，红阳公司举证的劳动仲裁、民事判决也均可以看出，虽然赵晓杰承包二分公司，但是二分公司的人员均与红阳公司建立劳动关系，红阳公司为二分公司的员工缴纳社保，红阳公司对二分公司的对外行为承担责任，二分公司的所有权属于红阳公司。类似的红阳公司与案外人黄元军之间签订的直属四分公司承包合同，已经上海法院生效判决确认为有效合同，该经营模式并非法律所禁止，滨湖住建局及原审法院认定红阳公司与赵晓杰之间的二分公司考核合同系违法的出借资质合同，系适用法律错误。
红阳公司在原审中已经举证证明其与滨开公司、赵晓杰之间存在许多诉讼案件，各方存在利害关系，原审法院也知晓三方之间的利害关系。在此情况下，原审法院完全忽视红阳公司的证据，完全采信滨湖住建局的错误证据，不查证核实证据的真伪，导致认定事实、适用法律错误。
三、原审程序不合法。第一，就《授权书》的真伪，尚在公安机关立案侦查中。原审亦以该刑事案件对本案处理结果有重要影响为由，裁定中止审理。但是该刑事案件至今没有结果，《授权书》真伪不明，应当继续中止审理，原审绕开该刑事案件直接判决，显然程序不合法。第二，根据《行政诉讼法》第四十条，人民法院不得为证明行政行为的合法性而调取被告作出行政行为时未收集的证据。但是，2017年12月28日的庭审中，原审法院出示了其自行收集的本院及江苏省高级人民法院认定赵晓杰系实际施工人的民事判决书，就是为了证明被诉行政行为合法而调取的，严重违法。而且，上述两份判决涉及的工程造价，就是基于滨湖住建局已经做出了本案行政处罚，进而认定红阳公司与滨开公司签订的施工合同、补充协议均无效，进而按照补充协议的审价方式进行的鉴定。第三，原审应当依法追加滨开公司作为第三人参加诉讼而未追加，属于遗漏应当参加诉讼的重要当事人，程序严重违法。第四，原审法院于2017年12月28日组织最后一次庭审时，当庭告知追加赵晓杰为第三人，并当庭出示本院、江苏省高级人民法院认定赵晓杰为实际施工人的判决书，并于同日作出本案判决，足以说明原审法院的程序就是走过场，未审先定。
综上，请求撤销原判，改判撤销滨湖住建局作出的锡滨住建罚[2015]1号《行政处罚决定书》及市住建局作出的[2015]锡建复（决）字第004号《行政复议决定书》。
被上诉人滨湖住建局答辩称，第一、有关红阳公司认为《任命赵晓杰为项目负责人的通知》、《授权书》系伪造的问题。1、无论任命书及授权书是否被赵晓杰伪造，均不能否认红阳公司将涉案工程交给赵晓杰施工这一事实，涉案工程系由赵晓杰实际施工完毕，在本案一审诉讼过程中该局向法院提交的第二十组证据，即原审法院及上海市闵行区人民法院（以下简称闵行法院）的判决书中对这一事实均进行了确认。所以在听证程序中，该局现场将任命书及授权书交由红阳公司进行查看并且现场比对了印章，没有任何证据证明上述文件存在伪造的嫌疑。2、关于红阳公司是否任命赵晓杰为涉案工程的实际施工人，除了授权书及任命书外，还有其他证据可以证明。该局一审中提交的第二十组证据中、上海市闵行区人民法院的判决书中认定，红阳公司在江苏银行开设了本案社区配套用房的专款账户，并且在江苏银行预留了社区配套用房专用章和财务专用章，如果红阳公司和赵晓杰之间不存在任命和授权的关系，那么红阳公司也就不可能在江苏银行为其开设专用账户。赵晓杰其后用该账户与滨开公司进行结算显然也是红阳公司提供了账户而形成的收付款关系，红阳公司在上诉状中一直强调滨开公司违反法律规定，违反双方的合同，没有将涉案的合同款打入其指定账户，显然在混淆事实。3、红阳公司一直在强调，其没有收到滨开公司的开工令，赵晓杰属于串通滨开公司进行违法施工。但是，事实上红阳公司在原审法院及闵行法院一系列诉讼中，全部要求确认该公司为涉案工程的实际施工人，并要求法院将涉案的工程款判决归该公司所有。虽然该主张没有得到法院的支持，但是其行为也说明涉案工程仍然是以该公司名义进行施工的。4、红阳公司就涉案工程向滨开公司开具了建筑专用发票，如果其不认可赵晓杰系该工程实际施工人，或者不认可其将工程交给赵晓杰施工这一事实，为何又向滨开公司开具了建设工程专用发票？综上，以上四点结合起来，均能佐证红阳公司与赵晓杰之间的任命书及授权书并非伪造的事实。
第二，有关滨湖住建局对赵晓杰聘用的相关施工人员所做的调查笔录是否需要证人出庭进行询问的问题。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，本案的调查笔录属于行政机关依职权所做的书证，其性质并非证人证言，而且该调查笔录在本案听证程序中已经向红阳公司进行了出示，其并未要求相关调查人员进行对质，相关调查笔录的形成均是依照滨湖住建局一方的法定程序完成，符合法律规定，另外，红阳公司在上诉状及之前的庭审中均一直强调，该批赵晓杰聘用的人员均属于红阳公司的员工，既然该批员工为其下属职工，如果下属职工在滨湖住建局处提交了不实的证词，陈述的情况与客观事实不符，其完全有便利条件与相关人员进行谈话，或提出新的证据进行反驳，而事实上，该聘用人员与红阳公司没有任何关系，属于赵晓杰私下聘用的施工人员，其与红阳公司没有劳动合同关系和工资支付的关系。
第三，有关管理费支付凭证的问题。赵晓杰向滨湖住建局提交的相关凭证有红阳公司的财务印鉴，并且相关的款项收支全部是通过转账方式进行，如果红阳公司否认收到该笔管理费，应该就没有收到款项提供相关的证据予以证明，其不举证的相关不利后果应由其自行承担。
第四，有关处罚程序合法问题，本案缘起赵晓杰实名举报，滨湖住建局依职权受理并且进行了相关调查，属于依法进行，不存在任何打击报复这种情况。
第五，有关公安机关对于授权委托书的立案侦查问题。本案虽然红阳公司就有关问题向上海市公安局进行了报案，但是原审法院向公安机关询问后得知，公安机关并没有就相关事实正式立案。所以，相关的中止审理的因素被排除后所作出的判决不存在任何的程序违法事实。
第六，有关本案法院依职权调取的本院及江苏省高级人民法院认定赵晓杰系实际施工人的民事判决书，该两份民事判决书并非滨湖住建局处罚红阳公司的证据，而仅是相关的参考依据。
第七，红阳公司提及的遗漏滨开公司作为当事人的观点也没有法律依据。滨开公司本身不是涉案行政处罚的当事人，如果红阳公司认为滨开公司与本案认定的事实有利害关系，其可以要求滨开公司作为证人出庭应诉。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，红阳公司的上诉请求均无相关的事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人市住建局答辩称，其收到红阳公司的行政复议申请后，经审核予以受理，并向双方寄送了受理和提出答复通知书。收到滨湖住建局的答复材料后，对其行政行为进行了审查，认为滨湖住建局认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用依据正确，依法维持滨湖住建局的行政处罚决定。因此，其行政复议行为和行政复议决定并无违法之处，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人赵晓杰未陈述意见。
原审原告红阳公司向原审法院提交了以下证据：1、《行政处罚决定书》；2、《行政复议决定书》；3、《关于无锡水乡苑睦邻中心项目建设工程的举报信》、邮寄凭证、竣工验收备案表；4、《关于再次请红阳建工集团有限公司前来配合调查的函》；5、(2014)锡民初字第0061号案件的民事起诉状、应诉通知书；6、红阳公司向滨开公司发送的三份《函》、邮寄凭证；7、(2013)锡滨华商初字第0099号案件的民事起诉状、传票；8、(2014)锡滨华民初字第410号案件的民事起诉状、传票；9、《建筑工程施工许可证》；10、授权委托书、单位参加城镇社会保险基本情况、上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会作出的闵劳人仲(2012)办字第9216号《裁决书》、闵劳人仲(2014)办字第2922号《裁决书》;11、《要求尽快办理竣工验收手续的函》；12、上海市第二中级人民法院作出的(2015)沪二中民四(商)终字第1544号《民事判决书》；13、《公司更名通知函》、邮寄凭证、登报声明；14、《律师函》；15、《关于贵局办理社区配套用房工程验收备案的函》、邮寄凭证、《关于申请鉴定的补充函》、建设工程企业出沪承诺书、上海市公安局闵行分局作出的闵公(闵)立告字[2015]12542号《立案告知书》。
原审被告滨湖住建局向原审法院提交了以下证据、依据：1、行政处罚立案呈批表，证明行政处罚立案的原因及事实；2、《行政处罚事先告知书》、邮寄凭证，证明其依法向红阳公司告知拟进行行政处罚的事实；3、《申请听证函》，证明红阳公司申请听证的事实；4、《听证通知书》、《听证会延期申请书》、《听证主持人回避申请书》、《关于听证的答复》、对申请回避的答复、授权委托书、受委托人身份证复印件，证明听证程序中的相关事实；5、听证笔录、行政处罚听证意见书，证明听证的相关事实；6、锡滨住建函字[2015]1号《关于核实确认证据的函》、《关于<关于核实确认证据的函>的回复》，证明其在听证后就有关事实要求红阳公司进一步核实及红阳公司回复的事实；7、《行政处罚决定书》、邮寄凭证、投递查询单，证明依法作出行政处罚并送达的事实；8、《行政复议决定书》，证明市住建局作出维持行政处罚的复议决定；9、企业名称变更核准通知书、企业法人营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、赵晓杰的身份证复印件，证明红阳公司单位主体资格及赵晓杰的身份信息；10、中标通知书、江苏省工程建设项目招标投标合同备案表，证明涉案的工程合同双方为滨开公司和红阳公司，项目负责人为陈益波；11、《任命赵晓杰为项目负责人的通知》、《授权书》，证明红阳公司任命赵晓杰为项目负责人的事实；12、对赵晓杰所作的询问笔录、经营目标利润风险责任考核合同、红阳建设集团有限公司内部项目责任承包合同，证明赵晓杰实名举报的事实；13、对周海兵、潘新光、赵梦杰、伍玉兵所作的询问笔录及各人的身份证复印件、监理工程师联系单、睦邻中心工地例会会议纪要，证明涉案的施工项目所招用的人员均受赵晓杰雇佣，与红阳公司无关；14、对滨开公司马建东的询问笔录、预付账款明细账、滨开公司向原告红阳公司付款的相关凭证，证明滨开公司向红阳公司指定账户付款，红阳公司未提出异议；15、赵晓杰、周海兵、赵梦杰、潘新光的个人参加社会保险情况，单位职工各险种参保手册，证明赵晓杰与其雇佣的人员在红阳公司处均未参加社会保险的事实；16、经营目标利润风险责任考核合同、内部往来款结算凭证，证明赵晓杰与红阳公司为直接挂靠关系及按季度支付给红阳公司管理费的事实；17、滨开公司付至红阳公司相关工程款的票据，证明滨开公司向红阳公司支付工程款及开具发票的事实；18、赵晓杰等人购置设备及原材料的相关付款凭证、红阳公司无锡社区配套房项目部签订的钢筋加工协议、黄沙石子供需合同、木方模板合同、工业品买卖合同、混凝土购销合同等，证明工地上所有的材料均由赵晓杰及其雇佣人员购买，与红阳公司无关；19、无锡项目支出明细表、内部往来款结算凭证、项目部付款凭证等支出相关凭证，证明项目部所有的开支均由赵晓杰负责，与红阳公司无关；20、原审法院作出的(2013)锡滨商初字第0804号《民事判决书》、上海市第一中级人民法院作出的(2014)沪一中民四(商)终字第1649号《民事判决书》、上海市闵行区人民法院作出的(2013)闵民二(商)初字第1072号《民事判决书》，证明红阳公司总承包承建无锡社区配套房项目，该工程被红阳公司交由赵晓杰具体负责施工；21、锡滨建函字[2014]23号《关于请红阳建工集团有限公司前来配合调查的函》、《关于要求配合调查的回复函》，证明红阳公司在行政处罚的调查程序中不配合调查的事实；22、江苏省高级人民法院作出的(2012)苏民初字第0002号《民事判决书》、江苏省住房和城乡建设厅发出的苏建稽函[2015]22号《关于转请办理举报件的函》、《实名举报信》，证明红阳公司违法接受自然人挂靠施工，经人实名举报以及江苏省住房和城乡建设厅要求各地进行调查的事实。
原审被告市住建局向原审法院提交了以下证据、依据：1、《行政复议申请书》；2、《行政复议申请受理通知书》、邮寄凭证；3、《提出答复通知书》、邮寄凭证；4、《行政复议答辩书》；5、《行政复议决定书》、邮寄凭证。
原审第三人赵晓杰未向原审法院提交证据。
原审法院依法调取了以下证据：1、本院作出的(2015)锡民初字第00085号《民事判决书》；2、江苏省高级人民法院作出的(2017)苏民终字1118号《民事判决书》。
各方当事人向原审法院提交的证据已经随卷移交本院。
经审查，原审法院对证据的认定正确，本院据此查明的事实与原审法院无异。
本院认为，本案的主要争议焦点是滨湖住建局的行政处罚行为是否合法，包含滨湖住建局是否有相应的职权、其行政处罚行为是否有事实依据、滨湖住建局对红阳公司的行政处罚幅度是否适当、行政处罚程序是否合法等，以及市住建局的行政复议行为是否合法？
针对第一个争议焦点，即滨湖住建局行政处罚行为是否合法。
第一，关于滨湖住建局的职权依据的问题。《建筑法》第七十六条第一款规定，本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。因此，滨湖住建局对其辖区范围内的相关建筑违法行为有进行查处的职权。
第二，关于滨湖住建局的行政处罚程序是否合法的问题。滨湖住建局收到赵晓杰的举报之后，经审查依法立案并进行了调查取证，并根据调查结果对红阳公司进行了处罚前的告知，告知了其滨湖住建局拟作出的行政处罚的事实、理由和依据，并依法告知其享有陈述、申辩的权利。滨湖住建局听取了红阳公司的陈述、申辩，在收到红阳公司的听证申请后依法组织了听证，并在听证后经集体讨论作出案涉《行政处罚决定书》并及时送达，行政处罚程序合法。针对滨湖住建局的行政处罚程序，红阳公司提出了滨湖住建局相关调查人员是因为红阳公司对其进行了举报而打击报复红阳公司，同时该调查人员未依法回避，因此，行政处罚程序违法的意见。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第三款规定，执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。本案中，虽然红阳公司曾经向无锡市滨湖区纪律检查委员会举报滨湖住建局的工作人员，但是，红阳公司并未举证证明滨湖住建局的执法人员与其有应当回避的利害关系，同时其也并未举证证明其曾经就举报事宜对滨湖住建局进行了告知，在此情况下，滨湖住建局委派相应的工作人员对红阳公司的违法行为进行调查并无不当，行政处罚程序合法。红阳公司的该上诉理由没有事实和法律依据。
第三，关于滨湖住建局对红阳公司进行处罚是否有事实依据的问题。《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第七条第一款规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。第二十五条第二款规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允','2018-10-03
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