河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016）豫民终1061号
上诉人（一审被告）：洛阳钼都矿冶有限公司。住所地：河南省栾川县城君山路。
法定代表人：杨朝晖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：索亚星，河南广文律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：栾川县洪生铅锌矿。住所地：河南省栾川县石庙乡石庙村。
法定代表人：王洪生，该个人独资企业投资人。
委托诉讼代理人：刘伟，河南安多律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张亚楠，河南安多律师事务所律师。
上诉人洛阳钼都矿冶有限公司（以下简称钼都公司）因与被上诉人栾川县洪生铅锌矿（以下简称洪生铅锌矿）侵权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2014）洛民三重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钼都公司的委托诉讼代理人索亚星，被上诉人洪生铅锌矿的委托诉讼代理人刘伟、张亚楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钼都公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回洪生铅锌矿的诉讼请求。事实与理由：一、双方系联营合同关系，在合同履行中发生纠纷，非侵权纠纷，一审判决认定为侵权法律关系明显不当。二、一审判决对合同解除时间认定错误，合同解除纠纷诉讼多年，应为该案终审（2011）洛民终字第2071号民事判决作出的2011年11月25日，而非洪生铅锌矿律师函送达的2007年7月11日。三、洪生铅锌矿违约与他人合作、解除双方的联营合同，获取巨额利益，一审判决对开采矿石利润数额认定错误，诉讼费及鉴定费划分不当应由洪生铅锌矿全部承担。
洪生铅锌矿辩称，一、洪生铅锌矿对探矿权许可证、采矿权许可证范围内的矿产资源拥有合法权益，双方虽签订《合作协议》及《补充协议》，但约定组建新股份制公司，而钼都公司却在未经同意的情况下，擅自进入矿区采矿，是严重的侵权行为。二、由于钼都公司根本违约，洪生铅锌矿发出解除通知，钼都公司认可于2007年7月11日收到，根据合同法的规定，合同自通知到达对方时解除。三、洪生铅锌矿未与他人签订协议，解除双方合同的根本原因是钼都公司未成立新股份制公司且非法开采矿产资源，一审判决认定损失数额错误，钼都公司应赔偿损失94575232.96元并承担诉讼费及鉴定费，其上诉请求应予驳回。
洪生铅锌矿向一审法院提出的诉讼请求：一、钼都公司立即停止侵权行为；二、钼都公司立即返还侵权开采的全部矿石或折价赔偿（价值暂定5000万元）；三、钼都公司承担全部诉讼费用。
一审法院查明：2005年11月8日，洪生铅锌矿与钼都公司签订了一份《合作协议》，协议约定：“双方依法组建一个新的股份制企业（名称、注册资金、经营场所、法定代表人等另行商定），股份比例钼都公司为70%，洪生铅锌矿为30%。独立经营，自负盈亏。新的股份制企业成立后，钼都公司负责矿区的勘探等费用，洪生铅锌矿负责办理采矿证及足额缴纳资源价款，并负责处理原矿山遗留问题，费用由洪生铅锌矿承担，采矿证所有权归新成立的股份制企业所有。新企业成立后，由钼都公司负责筹建一座1500吨—3000吨∕日以上选矿能力的钼钨综合回收的选矿厂及其配套的生活生产设施，费用由钼都公司负责组织。新的股份制企业对栾川县鑫宝矿业有限公司现有1000吨∕日选矿厂，按矿石成本价每月供应矿石30000吨，矿石款一月一结……”。同年11月28日，双方又签订一份《<合作协议>补充协议》，其双方针对栾川县陶湾镇鱼库沟、石庙乡石宝沟铅锌矿、钨钼矿（范围以采矿证所划定坐标为准）。《<合作协议>补充协议》约定的主要内容为：“洪生铅锌矿原有的探矿权证及相关办理资料同意变更转让给钼都公司，在变更转让过程中，洪生铅锌矿要及时出具相关手续并积极配合，涉及原矿山的遗留问题及采矿证办理工作均由钼都公司负责。采矿证范围内的钼钨矿产资源，由新企业开采，采矿证范围内的铅锌矿产资源，在不影响新企业规划及开采钼钨矿产资源的前提下，由洪生铅锌矿开采……”。《合作协议》、《<合作协议>补充协议》签订后，洪生铅锌矿、钼都公司并未按合同约定成立新股份制企业。2007年6月4日，河南省国土资源厅为洪生铅锌矿颁发了采矿许可证。2006年1月5日，在未成立新股份制企业的情况下，钼都公司依据栾川县安监局出具的准予生产通知到栾川县公安局以洪生铅锌矿的名义办理了栾川县爆破器材使用登记薄及购买卡，进入洪生铅锌矿探矿证、采矿证范围内开采矿石，2005年12月至2008年钼都公司共开采矿石1070097.68吨，销售矿石收入71275959.69元（该数字为钼都公司提供）。洪生铅锌矿于2007年7月9日委托开物律师集团（洛阳）事务所向钼都公司发出律师函，通知钼都公司解除双方所签订的合作协议与合作补充协议。钼都公司于2007年7月11日接到通知后，向栾川县人民法院提起诉讼，请求依法确认洪生铅锌矿行使解除权的行为无效，确认洪生铅锌矿持有的采矿证为双方所有。栾川县人民法院经审理，于2007年8月27日作出（2007）栾民一初字第139号民事判决，驳回了钼都公司的诉讼请求，该判决生效后，检察机关提起抗诉，该案进入再审程序，栾川县人民法院作出（2010）栾民再初字第5号判决，维持原判决，钼都公司不服，上诉至一审法院，一审法院作出（2011）洛民终字第2071号判决，判决予以维持。2008年7月25日栾川县人民政府安全生产委员会作出栾安〔2008〕41号《栾川县人民政府安全生产委员会关于立即停止洛阳钼都矿冶公司在栾川县洪生铅锌矿范围内进行采矿活动的通知》，主要内容是：一、公安部门要立即停止钼都公司石庙乡竹园沟和陶湾镇东鱼库两个矿区的火工用品供应；二、电力部门要立即停止钼都公司石庙乡竹园沟和陶湾镇东鱼库两个矿区的电力供应；三、钼都公司要立即按照本通知要求，立即停止在洪生铅锌矿范围的违规采矿活动，并抓紧制定治理整改措施，报经审查批准后实施。
在本案原一审时，洪生铅锌矿申请对钼都公司自认其在2006年至2008年期间擅自开采的1070097.68吨矿石的价值进行评估鉴定，经一审法院委托，河南中联资产评估有限公司（以下简称中联评估公司）依据钼都公司提供的《鱼库矿区、石宝矿区投资及副产矿石情况》的数据，对钼都公司在洪生铅锌矿矿区内开采的1070097.68吨矿石在2006年—2008年当时的价值进行评估鉴定后，作出豫中联[2012]评鉴字第68号资产评估司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、按市场销售价格计算，钼都公司在2006年—2008年开采的1070097.68吨矿石的评估值为94575232.96元,市场销售价格为88.38元/吨；2、按钼都公司的账面销售价格计算，钼都公司在2006年—2008年开采的1070097.68吨矿石的评估值为72009753.25元。该鉴定报告显示2007年钼都公司的月实际开采量分别为：7月16637.44吨、8月44303.65吨、9月43189.58吨、10月37268.22吨、11月41703.12吨、12月46084.25吨。2008年1-9月钼都公司的实际开采量共计461603.58吨。
2013年6月5日，中联评估公司出具豫中联评鉴字【2013】第16号补充司法鉴定意见书，费用评估结果显示：（二）如矿石开采成本中不计算维简费、材料费、动力费、装矿费等费用，鉴定意见为：1、矿石开采成本为36195910.45元，2、税金（资源税、销售税金及附加）9274823.58元，3、管理费用、财务费用为13200827.71元。后该公司又于2013年7月15日出具豫中联评鉴字【2013】第16-1号补充鉴定，对管理费用、财务费用进行了调整，将豫中联评鉴字【2013】第16号补充司法鉴定意见书中的营业外支出11686894.20元调出，调整后的管理费、财务费用为22898538.34元。鱼库矿山应分配的管理费用、财务费用摊销比例为17%。鱼库矿山2006-2008年计提进入制作费用的矿山维简费共计13888848.96元从制作费中调出，装矿费从采矿成本中调出。经调整，矿石开采成本为35254765.85元，税金（资源税、销售税金及附加）9274823.58元，管理费用、财务费用为3892751.52元。
一审法院认为，关于钼都公司是否存在侵权行为及是否应对洪生铅锌矿的损失承担赔偿责任的问题。洪生铅锌矿与钼都公司2005年11月8日签订的《合作协议》以及2005年11月28日签订的《<合作协议>补充协议》，对双方合作采矿的事宜进行了约定，但事后因双方发生纠纷，洪生铅锌矿于2007年7月9日向钼都公司发出律师函，解除了该《合作协议》以及《<合作协议>补充协议》，钼都公司于2007年7月11日收到律师函后，向栾川县人民法院提起诉讼，请求确认该解除行为无效，并确认洪生铅锌矿持有的采矿证为双方所有。栾川县人民法院经审理，于2007年8月27日作出（2007）栾民一初字第139号民事判决，驳回了钼都公司的诉讼请求，该判决生效后，洛阳市人民检察院提起抗诉，该案进入再审程序，栾川县人民法院作出（2010）栾民再初字第5号判决，维持原判决，钼都公司不服，上诉至一审法院，一审法院作出（2011）洛民终字第2071号判决，判决予以维持，故应认定本案双方所签的《合作协议》以及《<合作协议>补充协议》在钼都公司2007年7月11日收到洪生铅锌矿律师函后已经解除，协议解除后钼都公司在洪生铅锌矿探矿证、采矿证范围内开采矿石的行为构成侵权，钼都公司应当赔偿因其侵权行为给洪生铅锌矿造成的损失。至于2007年7月11日之前钼都公司在洪生铅锌矿探矿证、采矿证范围内开采矿石的行为，因双方签有《合作协议》以及《<合作协议>补充协议》，钼都公司该段时间内的采矿行为是基于双方所签的协议而为之，故该时间内钼都公司的开采行为不宜按侵权论处，该段时间内因采矿引发的纠纷，双方可另行解决。
关于损失数额如何确定的问题。（一）侵权开采矿石价值。中联评估公司作出豫中联【2012】评鉴字第68号资产评估司法鉴定意见书、豫中联评鉴字【2013】第16号补充司法鉴定意见书、豫中联评鉴字【2013】第16-1号补充鉴定，所依据的鉴定材料经双方当事人质证，鉴定程序合法，鉴定结论也由双方当事人质证，故依据该鉴定结论计算相关损失。因2007年7月11日之后钼都公司的采矿行为构成侵权，依据中联评估公司出具的豫中联【2012】评鉴字第68号鉴定意见书，2007年7月钼都公司的实际开采量为16637.44吨，故2007年7月12日至2007年7月31日的侵权实际开采的数量应为20/31×16637.44吨=10733.83吨，据此，2007年7月12日至2007年12月的侵权开采量为223282.2吨，2008年的开采量为461603.58吨，共计侵权开采684885.78吨，依据该鉴定意见书确定的市场销售价格88.38元/吨，钼都公司在2007年7月11日《合作协议》以及《<合作协议>补充协议》解除后，侵权开采矿石的市场销售价格应为684885.78吨×88.38元/吨=60530205.24元。
（二）关于2007年7月11日之后成本如何确定的问题。依据豫中联评鉴字【2013】第16号补充司法鉴定意见书中生产成本统计表，2007年7月的生产成本为601705.56元，2007年7月12日至31日的生产成本应为20/31×601705.56元=388197.14元，2007年7月12日至31日的维简费为20/31×299473.92元=193208.98元，2007年7月12日至31日的装矿费为20/31×14490.77元=9348.88元，据此，2007年7月12日至12月31日的生产成本为11126227.79元，2007年7月12日至12月31日的维简费为1611287.74元，装矿费为183877.2元，依据豫中联评鉴字【2013】第16-1号补充鉴定意见，鱼库矿山2006-2008年计提进入制作费用的矿山维简费从制作费中调出，装矿费从采矿成本中调出，故2007年7月12日至12月31日的生产成本应为11126227.79元-1611287.74元-183877.2元=9331062.85元。2008年的生产成本为20645647.36元-5368865.70元-391752.95元=14885028.71元。故钼都公司在2007年7月11日《合作协议》以及《<合作协议>补充协议》解除后，侵权开采矿石的生产成本应为9331062.85元+14885028.71元=24216091.56元。
（三）关于2007年7月11日之后税金（资源税、销售税金及附加）如何确定的问题。依据豫中联评鉴字【2013】第16号补充司法鉴定意见书中“鱼库东沟矿区销售税金及附加、资源税计算表”中确定的税金数额，2007年7月份税金合计143818.15元，故认定2007年7月12日-31日税金应为20/31×143818.15=92785.90元，据此，2007年7月12日至2007年12月31日的税金为1948095.52元，2008年的税金为4033921.17元，钼都公司在2007年7月11日《合作协议》以及《<合作协议>补充协议》解除后，侵权开采矿石的市场销售价格含税金为1948095.52元+4033921.17元=5982016.69元。
（四）关于2007年7月11日之后管理费用、财务费用如何确定的问题。豫中联评鉴字【2013】第16-1号补充鉴定对管理费用、财务费用进行了调整，将豫中联评鉴字【2013】第16号补充司法鉴定意见书中的营业外支出11686894.20元调出，鱼库矿山的管理费用、财务费用摊销比例为17%，依据该计算方法，将2007年7月11日之后的营业外支出从该段时间的管理费用、财务费用中予以调出。2007年7月12日至12月31日的管理费用、财务费用为368508.48元+4638810.3元=5007318.78元，2008年的管理费用、财务费用8924793.67元-1057536.35元=7867257.32元。因此，钼都公司在2007年7月11日《合作协议》以及《<合作协议>补充协议》解除后，侵权开采矿石的管理费用、财务费用应为（5007318.78元+7867257.32元）×17%=2188677.94元。
综上，钼都公司在2007年7月11日《合作协议》以及《<合作协议>补充协议》解除后，侵权开采矿石684885.78吨，市场销售价值为60530205.24元，减去该段时间的生产成本24216091.56元、税金（资源税、销售税金及附加）5982016.69元以及管理费用、财务费用2188677.94元，所开采矿石的利润为28143419.05元。
侵害他人财产权造成损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿，被侵权人损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。钼都公司因侵权开采洪生铅锌矿探矿证、采矿证范围内的矿产，并将所开采的矿石出售，矿石原物已不存在，钼都公司应赔偿洪生铅锌矿因此受到的损失，依据鉴定结论确定的矿产销售价值扣除开采成本、税金及财务费用后，钼都公司因侵权开采矿石获得的利润为28143419.05元，故应据此来确定洪生铅锌矿因矿石被侵权开采受到的损失，该损失应由钼都公司赔偿。因栾川县人民政府安全生产委员会2008年7月25作出的栾安[2008]41号文件，已责令钼都公司立即停止在洪生铅锌矿范围内进行采矿活动，钼都公司的侵权行为已经停止，故洪生铅锌矿起诉要求其立即停止侵权行为不予支持。综上，洪生铅锌矿的诉讼请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，经合议庭评议，判决：一、钼都公司于判决生效后十五日内赔偿洪生铅锌矿损失人民币28143419.05元；二、驳回洪生铅锌矿的其他诉讼请求。逾期履行上述金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191800元，财产保全费5000元，鉴定费15万元，共计346800元，由钼都公司负担。钼都公司对开采矿石成本及费用所交鉴定费10万元由其自行负担。
本院查明的事实与一审法院一致。
本院认为，洪生铅锌矿于2007年7月9日向钼都公司发出解除合同的通知，钼都公司于2007年7月11日收到后向栾川县人民法院起诉请求确认洪生铅锌矿关于解除《合同协议》及《补充协议》的律师函行为内容无效等，栾川县人民法院作出（2007）栾民一初字第139号民事判决认定洪生铅锌矿通知解除协议并无不当，驳回钼都公司关于确认通知解除协议行为无效等诉讼请求。此后该案虽经再审，但一审法院作出生效判决仍未支持钼都公司的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，应自解除通知到达钼都公司的2007年7月11日时为《合作协议》及《补充协议》的解除时间。钼都公司关于合同解除时间应为最终生效判决作出之日的上诉理由不能成立，本院不予支持。因双方《合作协议》及《补充协议》已于2007年7月11日解除，一审法院认定该日之后钼都公司的开采行为无合同依据属于侵权行为、该日之前的争议内容另行解决正确。
钼都公司上诉主张一审判决对其开采矿石利润数额认定错误，但经本院询问，其未提出错误之处，又未提交任何证据，故对该项上诉理由不予支持。洪生铅锌矿亦称损失数额认定不当，但其未提出上诉，本院不予审理。钼都公司上诉主张洪生铅锌矿违约与他人合作而解除双方的合同并获取巨额利益，其提交的《增资扩股协议书》签订当事人为王洪生与郑州宏展投资有限公司而非洪生铅锌矿，不能证明其该项主张，本院不予采信。钼都公司还上诉主张一审判决关于诉讼费用鉴定费的负担划分不当，应由洪生铅锌矿全部承担。诉讼中产生的案件受理费、鉴定费等费用的负担问题属于人民法院根据案件事实、裁判结果、当事人的诉讼行为等依职权作出的决定，无明显不当，本院予以尊重。
综上所述，钼都公司的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费182517元，由洛阳钼都矿冶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈红云
审判员 李红芬
审判员 张俊宇
二〇一七年六月二十九日
书记员 张天艳