广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤02民终72号
上诉人（原审被告）：彭晓东，男，1986年6月30日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
委托诉讼代理人：谢少非，广东韶州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李益群，男，1978年12月15日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。
委托诉讼代理人：罗晓蕾，广东宜方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭启中，广东宜方律师事务所律师。
上诉人彭晓东因与被上诉人李益群合伙协议纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人彭晓东的委托诉讼代理人谢少非、被上诉人李益群及其委托诉讼代理人罗晓蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
彭晓东上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决彭晓东与李益群签订的《东街店铺合伙人合同（初步协议）》（以下简称《东街店铺合同》）成立并且已生效；3.判决彭晓东按合伙比例返还剩余的37874.6元;4.一、二审诉讼费由李益群负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。《东街店铺合同》签订后，彭晓东一直在装修店铺，对三楼店铺进行了钢结构、用电增容、防锈漆、烧焊做楼梯等装修，由于彭晓东同时进行一楼餐厅经营以及三楼装修，以及案外人葛巍撤资导致资金不足，致使三楼的资金断链，无法继续下去，此后李益群提出要求彭晓东转让铺面，减少损失。2015年8月14日，彭晓东与案外人符思韵签订《铺面转让合同》，以28万元转让了涉案铺面，此后彭晓东一直在偿还李益群的剩余出资，已支付87500元。一审法院另查明的②③事实错误：1.彭晓东转让店铺是李益群提出的，建议转让店铺以减少损失，偿还其出资，经综合考虑，彭晓东才选择转让；2.彭晓东自2013年底(具体时间以彭晓东向百年东街物业管理公司调取的材料为准)即开始租赁涉案商铺，且一直在缴纳租金和物业费，一审开庭时彭晓东有提交“百年东街商铺缴款通知单”以及百年东街商铺装修的相关材料，双方均确认彭晓东租赁涉案商铺的事实。二、一审法院适用法律不当，法律逻辑与客观实际不符。1.根据《中华人民共和国合伙企业法》第十六条的规定，实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资并不是必须评估作价，合伙人协商确定即可。《东街店铺合同》是彭晓东和李益群在自愿的情况下签订，涉及金额37.89万元，数额并不少，李益群也是成年人，对自己所签订的协议有明确认识。双方在签订协议时明确约定了彭晓东及李益群的出资，彭晓东也提供了店铺租赁使用的情况，同时明确告知有经营的菜式配方，人员等还有部分流动资金，李益群对此是清楚的，一审法院认定彭晓东没有提供证据证明其出资的情况不符合事实。2.房屋的所有权分为占有、使用、收益和处分四项权能，房屋使用权是指对房屋拥有的利用及有限占用权，通过房屋租赁或借用实现的是房屋的使用权。本案中，彭晓东自租赁涉案铺面始即享有对涉案铺面的使用权，也是彭晓东对于合伙折价的重要一项，如若彭晓东有足够资金自行装修，表示其有商铺、菜式配方及人员，已可自行经营，无需合伙。一审法院认定《东街店铺合同》约定的“商铺使用权”是装修完成、设施齐备，可即投入合伙组织使用的商铺的使用权是对法律的误解，也是对合伙的误解。《东街店铺合同》约定的“商铺使用权”是享有铺面优越位置的租赁权利(使用权利)，李益群在签订协议之时即清楚该情况，“装修完成、设施齐备，可即投入合伙组织使用的商铺的使用权”不符合现实租赁的情况，一审法院认定《东街店铺合同》目的已不能实现而解除合同歪曲客观事实。
李益群辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，彭晓东上诉无理，请求二审法院予以驳回。一、彭晓东没有按照双方签订的《东街店铺合同》第五条的约定依时足额出资。根据合同约定，彭晓东没有提供现金出资，所谓的实物也没有转移占有，知识产权、商铺使用权没有办理相关登记，彭晓东没有依照合同出资。二、彭晓东作为合伙负责人，没有以合伙的名义从事经营性事务，包括办理合伙登记、没有办理营业执照及对外签订经营性的协议。三、彭晓东称涉案店铺转让经李益群同意，与事实不符。转让协议没有李益群签名，彭晓东也没有证据证明转让店铺之前告知了李益群或经李益群提议。彭晓东称一直交纳租金和物业费，据了解，本案商铺在合伙期间一直属于免租期。按照彭晓东提供的一审资料，显示欠费也只是2015年8月份，在此之后已经将涉案店铺转让出去，一审法院认为涉案商铺没有发生租金符合事实。
李益群向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《东街店铺合同》；2.彭晓东立即返还出资款37.89万元给李益群；3.彭晓东从2015年1月29日起以37.89万元为本金，按年利率6%计算利息给李益群，直至清偿全部本息；4.案件诉讼费（含公告费）由彭晓东负担。
一审法院认定事实：2014年12月20日，李益群、彭晓东签订一份《东街店铺合同》，约定双方合伙经营“越洋楼越式风情餐厅”，店铺地址为百年东街A组团三楼3-9号铺，合伙期限自2014年12月20日起至店铺结业止，李益群以现金37.89万元出资，彭晓东以实物、知识产权、现金、商铺使用权出资，计46.73万元，案外人葛巍以现金41.68万元出资。李益群、彭晓东确认李益群分次向彭晓东转账支付合伙资金39.7万元，案外人葛巍未对该份合同予以确认，且明确表示不参与合伙。合同签订后，彭晓东开始对3-9号铺进行装修，但装修工程迟迟未能完工。
2015年8月14日，彭晓东与案外人符思韵签订一份《铺面转让合同》，约定彭晓东将百年东街A5栋3楼1-9号门面以放弃与百年东街现有租赁合同的形式转让给案外人符思韵使用，转让后门面现有不动产的装修（包括厨房）、装饰全部归符思韵所有，符思韵向彭晓东支付转让费28万元。
此后，因李益群多次催促彭晓东履行合伙义务未果，且发现百年东街A5栋3楼1-9号门面由他人另行经营，遂向一审法院提起本案诉讼。
另查明，①李益群、彭晓东约定合伙经营的“越洋楼越式风情餐厅”至今未进行工商登记。②李益群未在《铺面转让合同》上签名确认，且李益群主张对此转让并不知情。③百年东街A5栋3楼1-9号门面没有产生过租赁费用。④百年东街A5栋3楼1-9号门面的转让费28万元，彭晓东已全额收齐。⑤彭晓东曾向李益群转账支付过87500元，彭晓东主张为返还李益群合伙资金，李益群对此不予认可，认为该款为另一合伙协议的分红款，与本案无关，但未提交证据予以证明。
一审法院认为，李益群、彭晓东签订《东街店铺合同》，约定双方合伙经营“越洋楼越式风情餐厅”，李益群以现金37.89万元出资，彭晓东以实物、知识产权、现金、商铺使用权出资，计算46.73万元。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十四条：“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”第十六条第一款：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。”第十七条第一款：“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。”的规定，因彭晓东所出资的实物、知识产权、现金、商铺使用权作价46.73万元，但彭晓东未能提交证据证明其所出资的财产权利价值。因此，《东街店铺合同》约定的“商铺使用权”应为装修完成、设施齐备，可即投入合伙组织使用的商铺的使用权。因百年东街A5栋3楼1-9号门面的装修工程一直未能完工，商铺并未移交合伙组织使用，且已被彭晓东转让给他人使用，故彭晓东已不能按《东街店铺合同》约定完成出资，双方约定的合伙组织已不可能成立，《东街店铺合同》的合同目的已不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，李益群要求解除《东街店铺合同》，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，《东街店铺合同》解除后，李益群支付给彭晓东的合伙出资378900元，彭晓东应向李益群承担返还责任。彭晓东主张已向李益群支付87500元，李益群虽认为与本案无关，但未提交证据予以证明，李益群应承担举证不能的责任。综上，彭晓东尚应向李益群返还的合伙出资为291400元（378900元-87500元）。至于李益群主张的利息，应由李益群向本院主张权利之日即2017年5月15日起，按年利率6%计算。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第十六条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年11月13日作出（2017）粤0203民初865号民事判决：一、解除李益群与彭晓东于2014年12月20日签订的《东街店铺合伙人合同（初步协议）》；二、彭晓东应于该判决发生法律效力之日起十日内返还291400元及利息（利息计算方法：以291400元为本金，自2017年5月15日起按年利率6%计算至该判决确定的款项清偿之日止）给李益群。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6983.5元，由李益群负担1312.5元，彭晓东负担5671元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彭晓东提交了韶关市百年东街物业服务有限公司（甲方）和彭晓东（乙方）于2015年10月7日签订的《提前解除<百年东街商铺租赁合同>协议书》一份，内容为：甲、乙双方于2014年2月27日签订为期三年的《百年东街商铺租赁合同》，乙方租用甲方百年东街A5幢三层001至009号商铺经营餐饮类。由于乙方拖欠2015年8月份租金总费用12943.5元、物业管理费74576.33元及水电费3542.3元、合计总欠费91062.13元，按合同的相关条款规定，已构成违约。该协议书还载明，经双方协商一致，乙方所交履约保证金55472元不予退还。彭晓东拟证明涉案店铺有相应租金、物业费，也有租赁之日起缴纳的保证金，及证明彭晓东合伙出资的部分情况。李益群对该合同协议书的真实性不发表意见，认为：按照该协议所约定，只是在2015年8月份存在拖欠租金、物业管理费、水电费，而根据铺面转让合同，2015年8月份实际转让给第三方；反映了双方发生合伙关系期间，彭晓东于2014年2月27日已承租涉案商铺，合伙协议的签订对彭晓东的租赁行为没有产生任何影响，彭晓东也没有证据证明租赁的商铺用于本案合伙。对上述协议书，本院分析认为：虽然协议书显示彭晓东拖欠的是2015年8月份涉案店铺的租金和物业管理费等费用，但可反映涉案店铺有租赁费、物业管理费的产生。
对于双方有争议的涉案店铺是否有产生过租赁费用的问题，根据彭晓东提交的材料及双方的陈述，本院认为涉案店铺有产生过租赁费用，但对于租赁费数额，本院不予确认。对于一审判决认定李益群、彭晓东确认李益群分次向彭晓东转账支付合伙资金39.7万元的事实，李益群和彭晓东在二审时均确认39.7万元为笔误，应为37.89万元，本院予以更正。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案是合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对彭晓东上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据彭晓东的上诉意见和李益群的答辩，本案争议焦点是：一、彭晓东转让涉案店铺是否由李益群提议或李益群是否知情；二、一审法院认定《东街店铺合同》目的已不能实现而解除合同是否恰当；三、彭晓东应返还多少款项给李益群。
关于彭晓东转让涉案店铺是否由李益群提议或李益群是否知情的问题。彭晓东主张转让涉案店铺是由李益群提议，李益群对转让店铺知情，但彭晓东对此不能提供证据予以证明，彭晓东与符思韵签订的《铺面转让合同》没有李益群签名，彭晓东和李益群之间又无对转让涉案店铺一事进行协议约定，在李益群否认的情况下，彭晓东关于转让涉案店铺是由李益群提议，李益群对转让店铺知情的主张不成立，本院不予采信。
关于一审法院认定《东街店铺合同》目的已不能实现而解除合同是否恰当的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《东街店铺合同》签订的目的是合伙各方共同经营餐厅，合伙期限自2014年12月20日起至店铺结业日止，但彭晓东在李益群不知情的情况下，于2015年8月14日与他人签订合同，将涉案店铺转让给他人，致使《东街店铺合同》的合同目的无法实现，合同无法再继续履行，李益群请求解除《东街店铺合同》于法有据，一审法院予以支持并无不当，本院予以认同，彭晓东上诉请求判决《东街店铺合同》成立并生效已无意义。
关于彭晓东应返还多少款项给李益群的问题。《东街店铺合同》约定彭晓东以实物、知识产权、现金、商铺使用权方式出资，计46.73万元。《中华人民共和国合伙企业法》第十七条第一款规定：“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。”彭晓东与李益群合伙经营的餐厅尚未营业即转让给他人，彭晓东现并无提交证据证明其以实物、知识产权出资的价值，也没有提交证据证明其以多少现金出资。而关于商铺使用权，因涉案商铺已在李益群不知情的情况下被彭晓东转让给他人，彭晓东已不能按《东街店铺合同》的约定以商铺使用权出资。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，《东街店铺合同》解除后，尚未履行，应终止履行。李益群支付给彭晓东的合伙出资378900元，彭晓东应向李益群返还。彭晓东已向李益群支付87500元，一审判决彭晓东还应向李益群返还291400元于法有据，本院予以维持。
综上所述，彭晓东的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费746.87元，由彭晓东负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茜
审判员 李 罡
审判员 黄颖红
二〇一八年四月四日
书记员 李 娟