中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终3977号
上诉人（原审原告）陆逊梯卡集团股份有限公司，住所地意大利共和国米兰省米兰市凯萨坎图街2号。
授权代表迈克尔*A*博克瑟,总顾问。
委托代理人孙涛，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人肖丹，北京市君合律师事务所律师。
上诉人（原审原告）康泰纳仕出版有限公司，住所地法兰西共和国巴黎圣奥诺里堡街56A。
法定代表人格扎维埃*罗曼提，董事会主席兼总经理。
委托代理人孙涛，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人肖丹，北京市君合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨乐，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人浙江信泰集团有限公司，住所地中华人民共和国浙江省温州市瓯海经济开发区北纬一路10号（A幢）。
法定代表人吴松平。
上诉人陆逊梯卡集团股份有限公司（简称陆逊梯卡公司）、上诉人康泰纳仕出版有限公司（简称康泰纳仕公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第10617号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年11月29日，上诉人陆逊梯卡公司及上诉人康泰纳仕公司的共同委托代理人孙涛、肖丹到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第6313895号“vogue”商标（简称被异议商标，见本判决附件）的申请人为陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司，申请日期为2007年10月9日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定公告后，指定使用的商品为国际分类第9类“太阳镜；眼镜；时装眼镜；护目镜；体育用风镜；户外活动和体育活动用防护面罩；户外活动和体育活动用眼镜；防护面罩及眼镜用光学镜片；眼镜架；眼镜框；防护面罩用框；眼镜盒；防护面罩用盒；眼镜链；隐形眼镜；放大镜（光学）；望远镜（双筒）”。
第1984337号“VOGE及图”商标（简称引证商标，见本判决附件）的申请日期为2001年10月8日，被商标局核准注册后，核定使用商品为国际分类第9类“眼镜；太阳镜；眼镜架；眼镜框；眼镜链；眼镜盒；眼镜玻璃；擦眼镜布”。经续展后商标权专用期限自2013年2月14日至2023年2月13日止。现注册人为浙江信泰集团有限公司（简称信泰公司）。
针对被异议商标，信泰公司在法定异议期限内向商标局提出异议，商标局经审理后作出（2012）商标异字第53893号《“VOGUE”商标异议裁定书》（简称第53893号异议裁定），裁定被异议商标予以核准注册。
信泰公司不服商标局的上述裁定，于2012年11月27日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，其复审的主要理由为：一、被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。二、被异议商标的注册有违2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十一条的规定：“vogue”具有“流行、风尚”等含义，按照2001年商标法第十一条的规定属于禁止注册的标志，而眼镜行业上也常常用“流行”款式作为眼镜商品在消费者中的风向标。而“vogue”由于反映商品特征在包括“眼镜”在内的反映流行特征的商品上也曾被商标局审查驳回。三、被异议商标是对信泰公司商标的摹仿和抄袭。综上，依据2001年商标法第九条、第十一条第一款（二）项、第二十八条、第三十一的规定，请求对被异议商标不予核准注册。
信泰公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：信泰公司所获荣誉证书及认证证书；信泰公司商标宣传使用证据材料；信泰公司商标注册信息；“vogue”含义解释等。
2013年12月16日，商标评审委员会作出商评字[2013]第135447号《关于第6313895号“vogue”商标异议复审裁定书》（简称第135447号裁定），该裁定认定：被异议商标“vogue”与引证商标的文字部分“VOGE”仅中间一个字母不同，读音相近，整体视觉效果近似，两商标同时使用在太阳镜等同一种或类似商品上，易造成消费者混淆，已构成2001年商标法第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。陆逊梯卡公司提交的证据尚不足以证明被异议商标经使用已取得可与引证商标相区分的显著性。
被异议商标指定使用的户外活动和体育活动用防护面罩、放大镜（光学）、望远镜（双筒）商品与引证商标核定使用的太阳镜等商品在功能用途、销售渠道等方面区别明显，不属于同一种或类似商品，被异议商标在上述商品上与引证商标未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
被异议商标“vogue”具有“时尚、流行”之义，使用在指定商品上直接表示了商品的品质特点，已构成2001年商标法第十一条第一款第（二）项所指之情形。陆逊梯卡公司提交的证据尚不足以证明被异议商标经宣传使用已具有显著性。
信泰公司依据2001年商标法第三十一条所提复审理由缺乏充分的事实依据，商标评审委员会不予支持。
综上，依据2001年商标法第十一条第一款第（二）项、第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司不服第135447号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审诉讼中，陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司向法院补充提交了以下主要证据：中国国家图书馆的检索报告、《vogue服饰与美容》刊物的各项发行量数据及质量研究、《vogue服饰与美容》的获奖图片。原审法院认为，上述证据或无合法、正当理由未在评审阶段向商标评审委员会提交，或与本案无直接关联，对此均不予采纳。
北京市第一中级人民法院认为：信泰公司在异议复审书中的小标题为“被异议商标的注册有违2001年商标法第十一条的规定”，并没有主张被异议商标仅在“眼镜”商品上违反了2001年商标法第十一条的规定；信泰公司在异议复审书的具体内容中也没有主张被异议商标仅在“眼镜”商品上违反了2001年商标法第十一条的规定，而是使用了“包括'眼镜'在内的反映流行特征的商品上……”等字样。现有证据难以认定信泰公司在异议复审中仅主张了被异议商标在眼镜商品上缺乏显著性，故商标评审委员会认为被异议商标在全部指定使用的商品上缺乏显著性并没有超范围审理，未违反法定程序。
被异议商标“vogue”具有“时尚、流行”之义，当其使用在全部指定商品上，均直接表示了商品的品质特点。例如，“放大镜（光学）、望远镜（双筒）”商品并非仅具有科研、实验等专业用途，普通公众在日常生活中也会使用上述商品，达到消遣、愉悦身心等目的，因此，当被异议商标“vogue”使用在上述商品上时，也直接表示了商品的品质特点。因此，被异议商标使用在其全部指定商品上时均缺乏商标应有的显著性，构成了2001年商标法第十一条第一款第（二）项所指之情形，应不予核准注册。陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司提交的在案证据尚不足以证明被异议商标经宣传使用已具有显著性。
被异议商标“vogue”与引证商标的文字部分即显著识别部分“VOGE”仅中间一个字母不同，两者在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面相近，已构成近似标志。被异议商标指定使用的“太阳镜、眼镜、时装眼镜、护目镜、体育用风镜、户外活动和体育活动用眼镜、防护面罩及眼镜用光学镜片、眼镜架、眼镜框、防护面罩用框、眼镜盒、防护面罩用盒、眼镜链、隐形眼镜”商品与引证商标核定使用的“眼镜、太阳镜”等商品，在功能用途、销售渠道、消费对象等方面相近，构成类似商品。因此被异议商标指定使用在上述商品上时，与引证商标构成了使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2001年商标法第二十八条的规定。
被异议商标指定使用的“户外活动和体育活动用防护面罩、放大镜（光学）、望远镜（双筒）”商品与引证商标核定使用的“眼镜、太阳镜”等商品在功能用途、销售渠道等方面存在一定区别，不属于同一种或类似商品。因此，被异议商标指定使用在上述商品上时与引证商标未构成2001年商标法第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司的诉讼请求。
陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第135447号裁定，其主要上诉理由是：1、被异议商标与引证商标未构成近似商标，陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司的“VOGUE”商标已经在中国获得广泛注册且为中国消费者所熟知，能够同引证商标相区分。被异议商标指定使用的户外活动和体育活动用防护面罩、防护面罩用框、防护面罩用盒、放大镜（光学）、望远镜（双筒）商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品。2、被异议商标没有违反2001年商标法第十一条第一款第（二）项的规定，相关公众不会将被异议商标识别为“时尚、流行”的含义，被异议商标经过长期使用和宣传已经与陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司建立固有联系。3、信泰公司在异议复审阶段仅主张被异议商标在“眼镜”商品上违反2001年商标法第十一条的规定，商标评审委员会在第135447号裁定中对被异议商标在全部指定使用的商品上是否具有显著性进行了审理，属于超范围审理，构成程序违法。4、陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司在原审诉讼中提交的证据材料应当被原审法院采纳。
商标评审委员会和信泰公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标和引证商标的商标档案、第53893号异议裁定、商标异议复审申请书、第135447号裁定、各方当事人在商标异议复审及原审诉讼阶段提交的证据材料和当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司补充提交了下列证据材料：
1、《大学英语六级考试大纲词汇手册》《英语四六级考试词汇必备》（部分页面）；
2、在先参考案例摘要表及全文；
3、在先已注册“VOGUE”商标列表及商标档案（节选）。
以上事实，有陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司在本院诉讼中提交的证据材料及当事人陈述在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。
参照2005年9月26日修订的《商标评审规则》（简称2005年商标评审规则）的第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。
本案中，信泰公司在《商标异议复审申请书》“评审请求”中明确列明“3、申请人请求贵会依照2001年商标法第十一条，对被异议商标不予核准注册”，在“事实与理由”中明确列明“五、被异议商标的注册有违2001年商标法第十一条的规定”，在具体内容中并未明确限定其仅主张被异议商标在“眼镜”商品上违反了2001年商标法第十一条的规定，商标评审委员会据此对被异议商标在全部指定使用商品上的申请注册是否符合2001年商标法第十一条的规定进行审查，并未超出信泰公司的复审申请范围，没有违反法定程序，陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
商标显著特征的判断，应当综合考量商标标志本身的含义、商标指定使用的商品、相关公众的认知习惯和所属行业的实际使用情况。本案中，被异议商标“vogue”为英文文字商标，中文可译为“时尚、流行”，其含义简单、独创性不强。“vogue”文字使用在太阳镜、眼镜、时装眼镜等被异议商标指定使用的全部商品上，容易使相关公众认为其是对上述商品的质量、品质等特点的直接表述，而不易将其作为指示商品来源的标志予以识别。因此，被异议商标在指定使用的全部商品上均缺乏固有的显著特征，属于2001年商标法第十一条第一款第（二）项所指不得注册的情形。
在被异议商标标志本身缺乏显著特征的情形下，应当结合相关证据判断该标志是否属于通过实际使用取得显著特征并便于识别的情形。本案中，陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司提交的证据不足以证明被异议商标在指定使用的商品上经过宣传、使用，在相关产品和行业内具有较高知名度，能够使相关公众将其作为标识商品来源的标志进行识别从而获得显著特征。因此，陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司关于被异议商标经过长期使用和宣传已与其建立固有联系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
在本院已经认定被异议商标违反2001年商标法第十一条规定的情况下，被异议商标当然不具有可注册性，无需再行依据2001年商标法第二十八条对被异议商标的可注册性进行评述。陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司关于被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司在原审诉讼中提交的证据材料为中国国家图书馆的检索报告、报刊零售市场监测项目概述、《VOGUE服饰与美容》杂志2005－2009年发行量数据、《VOGUE服饰与美容》杂志2008年度和2009年度获奖照片。上述证据均属于在商标评审阶段能够取得的证据，陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司并未说明其在商标评审阶段未提交上述证据的合法正当理由，原审法院对此不予采纳，并无不当，陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陆逊梯卡公司和康泰纳仕公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由陆逊梯卡集团股份有限公司和康泰纳仕出版有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年十二月十八日
书记员 刘 茜