海南省三亚市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)琼02刑终126号
原公诉机关三亚市城郊人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪通，男，1990年10月4日出生于海南省乐东黎族自治县，汉族，初中文化，户籍地住址海南省乐东黎族自治县，无业。曾因犯故意伤害罪被三亚市中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，2016年1月7日刑满释放。因本案于2016年7月5日到案，在三亚市人民医院被看守治疗，2016年7月25日被公安机关取保候审，2017年3月3日被三亚市城郊人民检察院取保候审。2017年4月12日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。
辩护人黄进，海南言必信律师事务所律师。
原审被告人黄亚达，男，1990年2月3日出生于海南省三亚市，黎族，初中文化，户籍地住址海南省三亚市，无业。曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，2012年6月12日刑满释放。因本案于2016年7月7日投案，2016年7月8日被刑事拘留，2016年7月23日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。
三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控被告人洪通、黄亚达犯寻衅滋事罪一案，于2017年6月20日作出（2017）琼0271刑初285号刑事判决书。宣判后，原审被告人洪通不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年7月5日凌晨2时30分许，被告人洪通与黄亚达、韩某进（因本案死亡）和林某、符某愿等人在三亚市商品街五巷杨光宾馆喝酒。直至当日早上7时40分许，韩某进离开宾馆，一人来到商品街六巷被害人陈某经营的得利士多店门前，将一张桌子和一张自动麻将桌掀翻后，走回商品街五巷的住所内拿出一把匕首，2016年7月5日8时许回到宾馆，叫上被告人洪通与黄亚达一起来到陈某的得利士多店前，三人对被韩某进掀翻的桌子、麻将桌继续打砸。随后，韩某进将带来的匕首拿在手中、黄亚达在路边捡了一块砖头和被告人洪通一起去敲打得利士多店的铁门。陈某的妻子符某将铁门拉开一点查看情况，黄亚达、韩某进、洪通三人立即将得利士多店的铁门强行扒开冲进店内。听到符某叫喊，陈某起床走到了卧室门口，质问韩某进三人，并且叫符某报警。洪通从店内捡起一个空的红酒瓶砸陈某的头，黄亚达也用砖头砸在陈某头上（经鉴定为轻微伤），同时韩某进用匕首捅向陈某。陈某用双手握住韩某进持刀的手，将韩某进向外推。被告人洪通、黄亚达看到韩某进与陈某抢刀就去掰陈某的手。陈某和黄亚达三人抢刀期间，因匕首的剧烈晃动，韩某进手中的匕首先后捅到洪通的肚子与胸部各一刀（经鉴定为重伤二级），划伤黄亚达左手臂。黄亚达与洪通受伤后离开得利士多店。与此同时，韩某进和陈某仍在店内继续抢刀，并倒在地上。马某闻讯进店劝架，见无法让韩某进放下匕首，于是蹲下，双手按住韩某进握刀的双手，此时陈某将韩某进手中的匕首抢下，迅速捅进仍躺在地上的韩某进的后背两刀，韩某进左肺上下叶破裂失血性休克死亡。
2016年7月7日，被告人黄亚达到公安机关投案，被告人洪通在三亚市人民医院住院期间，被公安机关控制。
上述事实，被告人洪通、黄亚达在庭审过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的物证玻璃瓶碎片、匕首一把、砖头5个；书证三亚市公安局吉阳分局刑警大队出具的常住人口信息表、到案经过、随案移送清单、说明、刑事判决书；证人郝某、符某、马某、雷某、邢某、罗某、王某、郭某、吉某11、卢某、吉某22的证言；被告人吉晓明、陈昌坤的供述；被害人的陈某的陈述；三亚市公安司法鉴定中心出具的琼（三）公（司）鉴（尸）字【2016】192号法医学尸体损伤程度鉴定书、三亚市公安司法鉴定中心出具的琼（三）公（司）鉴（尸）字【2016】127号法医学人体损伤程度鉴定书、三亚市公安司法鉴定中心出具的琼（三）公（司）鉴（法物）字【2016】128号物证鉴定书、三亚市公安司法鉴定中心出具的琼（三）公（司）鉴（法物）字【2016】288号物证鉴定书；现场勘查笔录、方位图及现场相片、视听资料监控视频光盘等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人洪通、黄亚达无视国家法律，伙同他人持有凶器随意殴打他人，致一人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪，应依法处罚。被告人洪通曾因犯故意伤害罪、黄亚达因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。二被告人在本案中作用相当，不分主从。被告人黄亚达案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人洪通到案后如实供述自己的犯罪罪行，系坦白，可以从轻处罚。鉴于二被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十一条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款之规定，判决如下：
一、被告人黄亚达犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。
二、被告人洪通犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
宣判后，原审被告人洪通不服，提出上诉。其上诉理由和辩护人提出的辩护意见是：本案应定性为故意伤害罪，不应为寻衅滋事罪。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，经本院审查予以确认。
关于上诉人和辩护人认为本案应定性为故意伤害罪的上诉理由和辩护意见，经查，1.上诉人洪通、原审被告人黄亚达和韩某进系共同犯罪，韩某进先无事生非，打砸得利士多店门前的桌子和麻将桌后离开，回住处拿刀后叫上上诉人洪通与原审被告人黄亚达返回得利士多店继续打砸桌子、麻将桌、铁门，扒开铁门冲进店内，洪通持一个空的红酒瓶、黄亚达持砖头、韩某进持匕首殴打陈某。故上诉人洪通、原审被告人黄亚达随韩某进持凶器随意殴打他人，情节恶劣，符合寻衅滋事罪的构成要件，应以寻衅滋事罪论处。2.上诉人洪通、原审被告人黄亚达及韩某进进入店内后有伤害被害人陈某的行为，但只致陈某轻微伤，不能以故意伤害罪论处。同时，最高人民法院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。”即使如上诉人、辩护人认为上诉人洪通等人构成故意伤害罪未遂，也应以处罚较重的寻衅滋事罪定罪处罚。故上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均没有事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人洪通及原审被告人黄亚达犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 力
审判员 何 艳
审判员 付春燕
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案件唯一码二〇一七年九月十二日
书记员杨超群
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。