广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终1059号
上诉人（原审原告）：吴常顺，男，1978年7月2日出生，汉族，住山东省郓城县。
委托诉讼代理人：肖艳平，广东江盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京瑞海建设工程有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区龙潭街道疏港路1号龙潭物流基地4-156号。
法定代表人：王如春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张金明，江苏天淦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金园园，江苏天淦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州南沙万达广场有限公司，住所地广东省广州市南沙区进港大道62号519房。
法定代表人：齐界，该公司董事长。
委托诉讼代理人：庞勇智，广东智洋律师事务所律师。
上诉人吴常顺因与被上诉人南京瑞海建设工程有限公司（以下简称瑞海公司）、广州南沙万达广场有限公司（以下简称万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院(2016)粤0115民初3180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
吴常顺上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判瑞海公司向吴常顺支付工程款（承包费）1907992.04元及利息（利息以1907992.04元为基数，按照中国人民银行同类贷款利率标准从2016年7月18日计算至实际支付之日止）；3、改判万达公司对第2项瑞海公司应向吴常顺支付的工程款承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审法院未查清案件事实。吴常顺自2011年开始为瑞海公司提供项目工程水电安装，双方一直以来没有签订过合同，都是按照自然工日并结合工程所在地市场单价结算工程款。本案南沙万达工地应瑞海公司要求，吴常顺曾与其签订过《班组集体劳务承包协议》，该协议一直由瑞海公司持有，并没有将原件交给吴常顺。本案施工过程中，双方仍然是按自然日以小工、中工、大工三个工种按不同单价计算工日工资，由瑞海公司按吴常顺提供的工程款结算文书向吴常顺所在班组的工人发放工资。工程完工后，吴常顺向瑞海公司提供了完整的结算文书。瑞海公司认可的《临时用工签证单》都是按照自然日每天工作八小时计算工日。瑞海公司实际上是按吴常顺提供的自然日及单价向吴常顺支付了大部分工程款，在此之前双方并无进行过工程量的定额核算。如果双方是按照定额计算工程款，瑞海公司应该在核算定额之后才会向吴常顺支付工程款，不会也不可能超额向吴常顺支付工程款。吴常顺在一审期间申请证人出庭证明工程量及工程款计算方式，一审法院以工程量由鉴定机构鉴定，工程款按约定计付为由，拒绝让证人出庭做证。在一审过程中，瑞海公司在鉴定前是认可按广州市的现行定额标准及单价鉴定工程量，在鉴定意见书初稿出来后，瑞海公司更换了诉讼代理人，其要求按2004江苏省定额标准鉴定工程款，一审法院对双方之前认可的标准否定的做法是不当的。《班组集体劳务承包协议》第二页约定零星用工单价为160元／工日接近市场价，而首页表述的按2004年江苏省定额标准和60元每工日的政府指导价，并无吴常顺签名，吴常顺无法确认，双方实际上也未按此操作。二、所有证据足以证明吴常顺与瑞海公司之间无套用定额计算工程量的惯例。《班组集体劳务承包协议》无效，工程款的结算应以双方实际履行过程中形成的共同意思表示为基础。双方之前一直按自然日和市场单价结算，变更了无效书面约定的意思表示，真实地履行之前双方一贯的合意，这才是双方真实的意思表示。如果套用2004年江苏省定额标准和政府指导价60元每工日，显然不符合市场价和工程实际造价，与双方实际履行情形也完全不同。双方对价款存在争议，无法明确，应按照合同法第六十二条的规定，以订立合同时履行地的市场价格履行。三、瑞海公司存在不诚信行为，其按江苏20**年定额标准和政府指导单价的主张依法应不予保护。瑞海公司在实际操作中不按无效协议履行，一直以自然日向包括吴常顺结算工程款。瑞海公司收到吴常顺提供的结算材料后，在诉讼过程中均不提供，造成鉴定迟延。瑞海公司在签订《班组集体劳务承包协议》时并没有向吴常顺解释相关的结算标准，利用自身专业优势签订远低于市场价的又不实际履行的协议，意图在最终结算时骗取吴常顺劳动果实。四、瑞海公司和万达公司均承认案涉工程尚未最终结算，一审法院免除万达公司的责任是不符合法律规定的。五、一审法院根据《班组集体劳务承包协议》认定双方工程款的结算方式，没有考虑实际施工中双方的真实结算方式，没有按双方真实结算方式的真实意思表示作出判决是错误的。根据一审判决，瑞海公司多付出100万款项，这与双方的合作历史和结算方式相悖，也不符合本案的真实结算方式。吴常顺一审时要求瑞海公司出具支付工程款的依据，而瑞海公司拒不提供，导致本案真实情况无法查实，严重背离双方的合同真实履行情况。
瑞海公司辩称，一、《班组集体劳务承包协议》是双方的真实意思表示，在一审期间双方都确认其内容，应作为本案审理的事实依据。该协议约定的结算方式和价格不违背法律的强制性规定，应当按照该协议进行结算。二、吴常顺多次提出所谓的主张，甚至认为事实不清，但是基于举证规则，在吴常顺无证据证明其主张的情况下，不应予以支持。瑞海公司之所以多支付了合同的价格，主要原因是吴常顺没有足额向工人发放工资，在春节期间为了保障工人的权益，瑞海公司向工人发放工资，瑞海公司保留向吴常顺追讨的权利。
万达公司辩称，一、万达公司不是合同的主体，与本案诉讼纠纷无利害关系。二、就涉案的工程款，万达公司已全部支付给了瑞海公司，故万达公司在本案中不应承担任何责任。
吴常顺向一审法院起诉请求：1、瑞海公司支付位于广州市南沙区环市大道中与双山大道交汇处的南沙万达广场的安装水电工程工程款（承包费用）1907992.04元及利息（利息以1907992.04元为基数，按照中国人民银行同类贷款利率标准从2016年7月18日计算至实际支付之日止）；2、万达公司对第1项诉讼请求承担连带责任。
一审法院认定事实：讼争工程系瑞海公司从万达公司处承包。瑞海公司（甲方）与吴常顺（乙方）于2015年3月14日签订了《班组集体劳务承包协议书》，约定：“一、工程概况1.1工程名称：广州市南沙万达广场水电安装……1.4承包方式：包人工、包机具、包耗材（耗材表见附件）……二、合同价款乙方工程总价以当年实际完成的工程量为依据、套用江苏省2004年安装工程预算定额，以定额总工日乘以综合单价60元/工日为结算总价。本综合单价为结算单价,包含但不限于以下内容：……2.3综合单价（结算单价）包括：基本工资、辅助工资、工资性津贴、管理费、利润、税金、交通补助及劳动保护费、养老保险费、医疗保险费、材料二次搬运费、耗材费、机械费、措施费及冬雨季施工期间所增加的人工费、高层建筑增加费、楼层（含车库）超高费、脚手架搭拆费、系统调试费、安全文明施工费、已完工程及设备保护费以及配合主体预埋发生的剔槽费用。上述费用不再另行计取。……2.14由于违章施工等原因在施工过程中被业主、总包、甲方所进行的罚款费用全部由乙方承担。2.15乙方帮总包及甲方所产生的零星用工，每月须由项目上的工长、项目经理、商务经理及总经理签字确认，不得后补，零星用工单价为160元/工日。……3.2.1乙方派驻工地代表吴常顺，全权负责承包范围内施工的一切事宜，乙方班子的其他成员为李长青、端木德兵，以上人员必须常驻工地，以便随时联系。……4.5如乙方不能按期完成甲方的月、季度计划，可能影响工期时，甲方可另行组织人力抢工，所发生的费用从乙方的结算款中扣除，抢工的费用按200元每个工日计算。……八、工程进度款8.1生活费及零花钱：甲方依据业主审批并支付的每月出勤满25日生活费及零花钱，付乙方出勤满25日每人每月1500元。8.2跨年度工程：支付当年所完成的工程总价97%，并减去平时借款及罚款。……九、结算办法：9.1甲方对乙方的工程款结算，根据协议按照协议风险共同承担的原则，工程结算按以下方式进行：（1）乙方总价：依江苏省2004年安装工程预算定额为依据计算，按乙方实际完成的工程量计算定额工数量乘以60元/工日。（2）扣除乙方施工过程中发生的借款、代付款、罚款及其他应缴款项后支付给乙方。9.2因乙方原因，将其承建范围内的项目甩项时，按照其甩项工程量套用当地预算定额计算工日，按70元/工日扣除。9.3设计变更的增减费按9.1条计取。……9.5工程竣工当年，在年前甲方支付乙方所完成工程量的所有结算总价。9.6为保证乙方能全额支付所在工程的施工人员的工资，在每年年前结算余款支付到乙方前，乙方必须向甲方出具总结算款50%的借条，在第二年凭第一年工人工资发放表且由每一位工人自己签字的工资表来换取借条……班组集体劳务承包补充协议-
附件三1、生活费及零花钱每月28-30日发放，每月26日由乙方上报工人生活费及零花钱人员花名册。2、工资发放形式：2.1乙方提供工资发放花名册，由公司统一通过银行转账的方式进行发放。2.2授权委托书由乙方工人授权委托乙方代表人，由代表人统一提交工资发放花名册或工资结算清单（必须由工人本人签字、按手印），经公司审核后，由乙方代表人领取进行发放……”在一审庭审中，吴常顺、瑞海公司确认吴常顺施工班组的施工范围为南沙万达广场B1塔楼、大商业（20-34轴线间地下一、二层及地上一层）的水电安装。吴常顺称除此之外，还包括大商业的门窗接地施工，但未提交证据；而瑞海公司对此不予确认。
班组集体劳务承包协议书及其附件三第2条中未对吴常顺班组的工人工资是由谁直接发放进行明确，双方对此存在争议。对此，瑞海公司在一审庭审中陈述：一是双方按照定额确定总工日及总价，其通过银行转账的方式向吴常顺支付工资，再由吴常顺向其班组工人支付工资；二是其于2015年底已经正常支付了约200万元给吴常顺，在2016年春节前后因吴常顺班组工人未从吴常顺手上领取到工资，为保障农民工利益才直接向其班组工人另行支付了100多万元，共计已经就讼争工程支付了吴常顺施工班组工程款3190625元。吴常顺则称其班组工人工资是由其统计后交给瑞海公司，再由瑞海公司直接向工人发放，而不是由其直接向班组工人支付工资；同时，不予确认在2015年底已经收到工程款200万元，但对瑞海公司主张已经支付的工程款3190625元予以确认。
在一审诉讼过程中，就临时用工情况，吴常顺提交了临时用工签证单复印件，其中19张为端木德兵的手写件（编号为1-19）、13张有派工施工员“周绍勤”签字的签名件（编号为2、5、6、8、10、11、13、14、15、16、18、19、20），除签名件5将折算用工数由44个更改为38个外，其他编号相同的手写件和签字件记载的实际用工、折算用工数量、用工部位及工作内容可以一一对应。吴常顺称临时用工签证单的原件由被告持有，其仅有复印件。瑞海公司未提交临时签证单，但确认周绍勤为其员工，且以其未在签证单上签名而不认可手写件，以不符合签证单的要求（需层层签字和总经理确认）而不予认可签名件。
吴常顺于2015年底完成了讼争工程，瑞海公司于2016年9月交付给万达公司使用。万达公司、瑞海公司在一审庭审中确认已经就讼争工程部分的工程款支付完毕，但未就此提交证据。
瑞海公司尚未就讼争工程与吴常顺进行结算。在一审诉讼过程中，南京瑞海公司向一审法院提交了吴常顺施工班组结算书，内容如下：1、“B1塔楼、大商业一层、部分地下室常规水电”的工程量为37967工（单价60），产值为2278020元；2、“其他费用”的产值为126290.95元；3、“现场点工（14年）”的工程量217工（单价160），产值为34720元；4、“现场点工（15年）”的工程量432工（单价160），产值为69120元；5、“扣除外请工人抢工工资”的工程量2.5工（单价200），产值为-500元；6、“在陈攀班组抢工工资”的工程量为12工（单价220），产值为2640元；7、“扣除孙进永班组抢工工资”的工程量为52个（单价200），产值为-10400元，合计产值为2499890.95元。吴常顺亦向一审法院提交了工程量计算书。经质证，双方均不确认对方主张的工程量；同时，双方对按照何种标准计算综合单价也存在分歧，瑞海公司主张按照班组集体劳务承包协议书约定标准进行计算，即按江苏省2004年安装工程综合定额60元/工日的标准；而吴常顺则认为江苏省2004年安装工程综合定额于2014年7月1日已停止使用，申请按照讼争工程施工期内有效的《广东省安装工程综合定额（2010）》计算定额总工日。吴常顺在本案中申请对讼争工程的工程量及工程造价进行司法鉴定并预付了鉴定费45000元。一审法院经摇珠确定广东诚安信工程造价咨询有限公司为讼争工程的司法鉴定机构，并于2016年12月2日委托该机构进行鉴定。广东诚安信工程造价咨询有限公司通过勘查现场等后于2017年11月10日出具了粤诚价[2017]01090号《广州市南沙区万达广场大商业、B1塔楼、地下一层、二层安装水电工程造价鉴定报告》（以下简称鉴定报告）。依据鉴定报告，“工程量根据鉴定事项及鉴定资料并结合原被告双方现场查看记录意见整理计算，造价由三部分组成：第一部分为确认部分：按竣工图纸计算南沙区万达大商业、B1塔楼、地下一层、二层安装水电工程的工程量及工程造价；第二部分为争议部分：由于被告不确认26张临时用工签证单真实性及有效性，列入争议部分：水泵基础加高重新拆除、安装水泵费用，被告认为水泵基础加高前未安装水泵，不存在重新安拆，由于缺少其他证据材料，列为争议项；第三部分为未鉴定部分（大商业变更部分、塔楼B4预埋、塔楼B2预埋及2014年临时设施费用）：大商业变更部分、塔楼B4预埋、塔楼B2预埋及2014年临时设施，因未提供相关鉴定资料，本报告暂未计此部分造价，金额为0，在汇总对比表中，按被告方提供的‘吴常顺施工班组总结算书’金额列出供法院参考。……5、鉴定结果：（1）根据原告申请按工程属地施工同期定额《广东省安装工程综合定额（2010）》，计算的包人工、耗材费，机械费及管理费的综合单价130元/工日，计算的吴常顺班组施工的项目造价（其中：确定项目4766971.18元；争议项目97125.86元；未鉴定部分0元。）（2）根据原被告双方签订的《班组集体劳务承包协议书》约定定额《江苏省2004年安装工程综合定额（2004）》计算的包人工、耗材费，机械费及管理费的综合单价60元/工日，计算的吴常顺班组施工的项目造价（其中：确定项目2143895.48元；争议项目80471.60元；未鉴0定部分0元。）……附件4：被告方提供的‘吴常顺施工班组总结算书’金额列出未鉴定部分：塔楼B4预埋、塔楼B2预埋、2014年临时设施、大商业变更部分共计工日1804，按照综合单价60元/工日，计算工程造价为108240元。”双方均确认鉴定意见书的真实性、合法性，在关联性上均坚持按照其主张的计算标准计算工程造价；同时，瑞海公司同意其提交的结算书中的工程造价2278020元计算（其中包括了未鉴定部分的工程造价108240元）。
一审法院认为，吴常顺与瑞海公司因讼争工程建立了建设工程施工合同关系，由于吴常顺并不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，案涉的《班组集体劳务承包协议书》应为无效。讼争工程已经完工并交付使用，该协议书无效不影响其中关于工程价款以及支付的约定，瑞海公司仍应按照约定支付价款给吴常顺。
结合当事人的诉辩意见以及庭审陈述，本案的争议焦点在于讼争工程款是否已经支付完毕？一审法院对此评析如下：一、因讼争工程完工并已经交付使用，但当事人一直未进行结算，吴常顺就讼争工程的工程量及工程造价申请了司法鉴定，双方均对此无异议，故可以此作为确定工程造价的依据。二、对于鉴定意见书中的“争议部分”，也即临时签证单的问题。一方面，吴常顺班组的代表人端木德兵在填写好临时签证单后，再交由瑞海公司的施工人员周绍勤，故吴常顺不可能持有临时签证单原件以及最后的审批件，其持有复印件符合情理，瑞海公司应当持有临时签证单的原件，其应当更加清楚临时用工的情况；同时，已有的临时用工签证单的手写件与签字件在实际用工、折算用工数量、用工部位及工作内容上均一一对应可以相互印证，即可以认定临时用工签证单先由端木德兵填写后，再交周绍勤核实并予以重新出具签字认定，因此，一审法院认定临时签证单是真实存在的；另一方面，瑞海公司向一审法院提交的吴常顺施工班组结算书中亦明确记载了存在2014年度和2015年度的现场点工，并有确定的工程量，故瑞海公司也是确认存在临时用工的事实。因此，本案存在临时用工的事实成立。三、对于未鉴定部分，因该部分的工程造价是依据瑞海公司提交的吴常顺施工班组结算书，且瑞海公司亦对此无异议，故该部分的工程造价应予采纳。四、对于综合单价的计算标准问题。协议书中约定的60元/工日依据的是《江苏省2004年安装工程综合定额（2004）》，属于当事人自愿将含有结算标准和依据的地方性政府文件内容转化为合同内容的情形，该文件不违反法律、行政法规的禁止性规定，故当事人不得以该文件失效而不予认可该条款的效力。故吴常顺要求调整综合单价的意见依据不足，一审法院不予接纳。综上所述，讼争工程已经交付使用，而瑞海公司一直未与吴常顺进行结算，其作为发包方更应清楚讼争工程的情况；广东诚安信工程造价咨询有限公司只是依据双方确认的证据以及现场勘验确定讼争工程的工程量，故在鉴定意见书中认定的工程量低于瑞海公司提交的吴常顺施工班组结算书时，应当以该结算书为准。据此，一审法院认定讼争工程的工程造价为2381860元[包括：确定部分、未鉴定部分合计2278020元+争议部分（现场点工）103840元，该上述工程款未考虑到当事人就讼争工程存在的其他费用以及抢工、扣除工资等情况]，该金额小于吴常顺确认已经收到的工程款3190625元，故其主张无事实依据，一审法院不予支持。瑞海公司已经支付完吴常顺的工程款，且瑞海公司在一审庭审中已经确认收到了万达公司支付的讼争工程价款，故吴常顺要求万达公司承担连带责任的主张，一审法院亦不予支持。同理，吴常顺预缴的鉴定费45000元应由其自行承担。关于万达公司辩称本案案由应为劳务分包合同纠纷。因涉案工程施工内容包含强电、弱电安装及给排水管道及设备安装等等，故该施工内容应属于建设工程施工合同纠纷的范畴，其辩护意见依据不足，一审法院不予采纳。
综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回吴常顺的全部诉讼请求。案件受理费11800元、鉴定费45000元，由吴常顺负担。
本院二审期间，吴常顺提供以下证据：1、申请其班组员工高根来、李长青、端木德兵出庭作证，用以证明吴常顺与瑞海公司之间的工程承包及结算方式。该三人到庭陈述瑞海公司欠其涉案工程的工资且在工资中有扣钱等；2、申请本院向广州市公安局南沙区分局金洲派出所调取案外人杨彩春、顾建军、范贤金、范书能等班组向公安机关报警陈述的工程款结算笔录，用以证明瑞海公司将涉案工程分包给各班组均是通过自然工及市场单价计算工程量。经质证，瑞海公司认为证人证言不能证明瑞海公司与吴常顺按照自然日计算工程款，吴常顺与证人系雇佣关系，工资由吴常顺发放，与瑞海公司无关；吴常顺申请调取的笔录不能推翻双方一审的陈述，不能证明双方的原始证据，故无必要调取。万达公司认为工人是由吴常顺雇请，工资也是与吴常顺约定，吴常顺更改其与瑞海公司的约定是不成立的；对吴常顺申请调取证据的意见与瑞海公司一致。经审查，吴常顺提供的证人与吴常顺有利害关系，该等证人陈述的事实没有相应的证据支持，且该等证人陈述的事实也不能证明吴常顺所主张的与瑞海公司的实际结算方式，故本院对该等证人的证言不予采纳；吴常顺申请调取的案外人在公安机关的陈述也属于证人证言，在瑞海公司与吴常顺对工程款结算方式有书面约定的情况下，仅凭该等案外人的陈述而无其他证据佐证，并不能证明吴常顺所主张的与瑞海公司的实际结算方式，故本院对吴常顺的调取证据申请不予准许。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的规定，本院对涉案工程价款结算单价采用的计算标准及万达公司在本案中的民事责任的争议问题进行审查。瑞海公司与吴常顺签订的涉案《班组集体劳务承包协议书》约定涉案工程价款结算单价采用江苏省2004年安装工程预算定额为计算标准。该约定并无违反法律、行政法规的强制性规定，吴常顺否认该约定是其真实意思表示也无证据证明。涉案《班组集体劳务承包协议书》非因该约定而无效，系因吴常顺不具备施工资质而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案《班组集体劳务承包协议书》无效不影响上述工程价款结算的约定。因此，一审法院采纳涉案工程价款司法鉴定意见中按照《江苏省2004年安装工程综合定额（2004）》计算的吴常顺完成施工项目的造价，没有违反法律规定，并无不当，本院予以支持。吴常顺主张与瑞海公司之间的其他施工项目存在以自然工日的计算标准结算工程价款的习惯，但并无证据证明，且以其他施工项目的结算习惯否定双方对涉案工程价款结算的书面约定，也无法律依据。涉案《班组集体劳务承包协议书》约定了工程进度款及吴常顺班组工人工资的发放，即双方并无约定核算定额后才支付工程款，故吴常顺以瑞海公司已向其支付大部分工程款为由主张双方不是按照定额计算工程款，理据不充分，本院不予采信。吴常顺以瑞海公司向其支付的工程款超过按照涉案《班组集体劳务承包协议书》约定的定额计算的工程结算价款为由，主张双方不是按照定额而是按照自然工日计算工程款，亦缺乏事实及法律依据，且瑞海公司对超额支付工程款也作了合理解释，故吴常顺的该意见本院亦不予采信。此外，瑞海公司与吴常顺之间的建设工程施工合同关系，与吴常顺与其班组工人之间的雇用关系，是不同的法律关系，故吴常顺与其班组工人之间关于工人工资的约定，并不能约束或者否定瑞海公司与吴常顺之间关于工程款结算的约定。因此，吴常顺提出在施工过程中其与瑞海公司实际是按照自然工日计算工程款及双方在实际履行中变更了书面约定的上诉主张，依据不足，本院不予采纳。按照一审法院采纳的司法鉴定意见确定的吴常顺完成涉案工程的造价数额，瑞海公司已经向吴常顺支付了全部工程款，故吴常顺要求瑞海公司支付工程款及利息，万达公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持正确，本院对一审判决予以认可。
综上所述，吴常顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21972元，由吴常顺负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞智雄
审判员 李 琦
审判员 刘 欢
二〇一八年四月三日
书记员 江亭利
林丽敏