安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖07民终752号
上诉人（原审被告）：铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司，住所地为安徽省铜陵市义安区五松镇笠帽山东路山水人家1栋1号。
法定代表人：赵家森，该公司总经理。
委托诉讼代理人：龚秀凤，安徽景旺律师事务律师。
委托诉讼代理人：庞国芳，安徽景旺律师事务实习律师。
被上诉人（原审���告）：铜陵建鑫商品混凝土有限公司，住所地安徽省铜陵市铜胥路（有色二冶三号门旁）。
法定代表人：刘建强，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱杰，男，该公司员工。
原审第三人：吴家富，男，1971年4月2日生，汉族，住安徽省铜陵市义安区。
上诉人铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称华盛建安公司）因与被上诉人铜陵建鑫商品混凝土有限公司（以下简称建鑫混凝土公司）、第三人吴家富买卖合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院于2017年8月13日作出(2017)皖0706民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月15日公开开庭审理了本案。上诉人华盛建安公司委托诉讼代理人龚秀凤、庞国芳、被上诉人建鑫混凝土公司委托诉讼代理人朱杰到庭参加了诉讼。原审第三人吴家富经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华盛建安公司上诉请求：撤销（2017）皖0706民初834号民事判决，改判驳回建鑫混凝土公司对华盛建安公司的诉讼请求；改判由吴家富承担相关付款义务；一、二审案件受理费由建鑫混凝土公司承担。事实与理由：（一）一审判决华盛建安公司承担付款责任的事实依据不足。首先，2013年7月27日，华盛建安公司与吴家富签订《项目工程承包协议书》，将涉案工程交由吴家富负责施工。这一事实一审已认定。从《项目工程承包协议书》内容分析，吴家富向上诉人交纳一定的管理费，自行组织人员、材料施工，并承担经济、技术及工程质量责任，即吴家富系案涉工程实际施工人的事实充分确定。同时，本案所有的《商品混凝土款结算书》中均只有吴家富或其他个人的签名，所有货��均系吴家富直接支付给建鑫混凝土公司，该种操作模式亦符合《项目工程承包协议书》的约定，即依据一审查明的事实可以确认，与建鑫混凝土公司建立买卖合同关系并实际履行该合同的相对人是吴家富，而非华盛建安公司。该买卖合同的效力不因吴家富是否有建筑施工资质而受影响。一审法院一方面认定华盛建安公司将涉案工程交由吴家富负责施工的事实，另一方面又认定涉案买卖合同的主体应为建鑫混凝土公司与华盛建安公司，认定事实与查明的事实不符。其次，《补充协议》上加盖的合同章虽为真实，但从补充协议的形式来看，合同乙方加注括号特别注明为吴家富北斗星城2地块B6-B7#楼项目部，结合《商品混凝土买卖合同》上仅有吴家富签名，两份合同间隔时间近一年半，在此过程中，建鑫混凝土公司依据《商品混凝土买卖合同》向吴家富供货，双方进行结��及付款，即建鑫混凝土公司对吴家富系实际施工人及买卖合同相对方的事实非常清楚。从补充协议内容来看，其中刻意记载的“乙方因承建工程所需，于2013年12月1日与甲方签订一份《商品混凝土买卖合同》”无疑是转嫁风险。综上，从补充协议的形式、内容、合同的履行来看，补充协议虽然签订，但并未实际履行，合同的相对方仍系吴家富而非华盛建安公司，一审未综合考虑本案合同的实际履行情况，而仅以补充协议为依据，认定上诉人为买卖合同的主体并判令华盛建安公司承担付款义务，明显依据不足。（二）一审确定的民事责任明显畸重。依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条规定，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。而一审按照日万分之六计算迟延履行期间的债务利息，确定的民事责任明显畸重，违背上述法律规定。综上，请求判如所请。
建鑫混凝土公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。（一）建鑫混凝土公司向法庭提交的《商品混凝土买卖合同》、《补充协议》、《结算清单》，充分证明吴家富于2013年12月1日以华盛建安公司的名义与建鑫混凝土公司签订了《商品混凝土买卖合同》。嗣后，2015年4月9日，华盛建安公司又与建鑫混凝土公司签订了一份《补充协议》，对2013年12月1日双方所签订的《商品混凝土买卖合同》进行了追认，涉案买卖关系的主体为建鑫混凝土公司和华盛建安公司，故华盛建安公司应履行合同及补充协议约定的付款义务及承担相应的违约责任。（二）根据建鑫混凝土公司提交的《补充协议》，既有华盛建安公司的合同专用章，又有吴家富的签字，充分证明了华盛建安公司为涉案买卖关系的主体身份，并证明了吴家富为涉案工程的负责人。进一步证明了涉案工程由华盛建安公司承建。华盛建安公司直接取得该工程获取的利益。涉案工程的商品混凝土由建鑫混凝土公司供应。（三）建鑫混凝土公司在上诉状中称，建鑫混凝土公司与吴家富恶意转嫁风险，无任何证据证明该观点。（四）《补充协议》虽然签订但并未履行的观点缺乏事实依据。从证据及事实来看，《补充协议》既明确了前期发生的货款额及欠款额、支付方式，又约定了后期发生货款的支付方式。《补充协议》于2015年4月9日签订后，2015年4月13日开始，建鑫混凝土公司又向华盛建安公司供应了商品混凝土6928.5方。2015年12月10日，涉案工程负责人吴家富以签字确认，充分说明了《补充协议》的履行。（五）建鑫混凝���公司与华盛建安公司签订的《商品混凝土买卖合同》及《补充协议》约定了双方的违约责任，且约定不违反法律规定，应当依照执行。
原审第三人吴家富书面陈述称：（一）建鑫混凝土公司提供的结算额有误。1.该公司擅自加价38275元，应从总额中扣除。依照双方签订的《商品混凝土买卖合同》，如遇主料价格上涨，需上调合同价。建鑫混凝土公司应于供货前向华盛建安公司提供主料上涨的凭证及合同价上调的意见函，经华盛建安公司审核同意后才可以上调合同价。但建鑫混凝土公司不向华盛建安公司提供任何凭证，擅自上调单价。2.双方应对供货款重新结算。因供货时间跨度长，主料价也曾出现过下降，故建鑫混凝土公司也应一并提供供货期间主料价格单，不能单方采取只上调不下降的调价方式。故要求建鑫混凝土公司提供供货期间主料价格凭证，双方重新据实结算货款。（二）建鑫混凝土公司交付的部分混凝土存在质量问题，应赔偿华盛建安公司经济损失31980元。2014年1月16日、17日，华盛建安公司在浇筑人防地下室底板时，因建鑫混凝土公司供应的C45、C40混凝土，存在水份太大，质量存在问题，因而造成虚方82立方。因此，应当扣除损失31980元。（三）建鑫混凝土公司的结算方式有误。按买卖合同约定，货款结算方式为总货款的40%，于施工建筑封顶后六个月内，以房抵付。在施工建设尚未封顶时，建鑫混凝土公司要求提前以部分房产抵付，并同意该房视为华盛建安公司、吴家富以现金方式支付货款，即冲抵60%现金尾款。随即，吴家富与工程发包方协商，发包方提供了两套住宅房，总房款为2943078元。在一审诉讼请求中，该部分货款不视为现金方式支付，而算作以房抵款的方式，显然不符合实际。（三）建��混凝土公司诉请的逾期付款违约金无事实依据。不应当以总欠款为基数。其中以房抵款的部分，不应当计算在内。合同约定的逾期付款违约金幅度过高，请予以下调。应当按当期银行贷款基准利率加收30%计算。
建鑫混凝土公司向一审法院诉请：1.华盛建安公司付清货款5105484.5元；2.华盛建安公司自2015年12月31日起按欠款总额的日万分之六承担延迟履行期间的债务利息至付清货款之日止；3.本案诉讼费用由华盛建安公司承担。
一审法院认定的事实：华盛建安公司承建北斗星城2-B6号、2-B7号楼及其附属的商业网点。2013年7月27日，华盛建安公司与吴家富签订《项目工程承包协议书》，将上述工程交由吴家富负责施工。2013年12月1日，吴家富以华盛建安公司（甲方）名义与建鑫混凝土公司（乙方）签订《商品混凝土买卖合同》。合同确定供应混凝土的工程为北斗星城B6-B7号楼工程，约定了混凝土规格、单价等内容。同时，合同第十一条约定：“甲方在每月25日前给付60%总货款，余款在封顶结束后陆个月内以购房款抵付（房源及房价按照甲方和安徽江南文化园置业有限公司签订的工程施工协议约定），甲方如逾期不提供房源，不能办理购房手续，应以货币化付清余款”；合同第12.3条款约定：“甲方未按本合同期限给付砼款，甲方应按欠款总额的日万分之三的二倍向乙方支付迟延履行期间的债务利息，同时向乙方支付总货款百分之三的违约金”。该合同甲方仅有吴家富个人签字。合同签订后，建鑫混凝土公司依约履行供货义务。2014年12月中旬，因买方的自身原因，建鑫混凝土公司中止了混凝土供应。2015年1月9日，建鑫混凝土公司与吴家富结算后共同在结算书上签字盖章，确认截止当日建鑫混凝土公司供应混凝土16983立方米，货款6618745元，已付款2541571元。2015年4月9日，建鑫混凝土公司与华盛建安公司签订《补充协议》，双方在协议中确认：华盛建安公司为承建北斗星城2地块B6号-B7号工程所需，于2013年12月1日与建鑫混凝土公司签订一份《商品混凝土买卖合同》；截止2014年12月12日共发生货款6618745元，华盛建安公司已货币支付85万元，以房抵付2943078元（其中1251507元尚未实际抵付），尚欠货款2825667元未能依约定支付；华盛建安公司承诺该款于2015年6月30日前付1500000元，2016年1月30日前付至所欠货款2825667元的80%，剩余20%货款在2016年6月30日前付清；北斗星城2-B6号、2-B7号楼工程复工后发生的砼款，华盛建安公司应每月25日前支付50%，2015年12月底付至总货款的80%，剩余20%在2016年6月30日前付清；若华盛建安公司不按上述期限付款，应自2015年12月31日起按《商品混凝土买��合同》12.3条款的约定执行。双方均在《补充协议》上加盖合同专用章。《补充协议》签订后，建鑫混凝土公司重新供货至2015年11月19日，期间又供应混凝土6928.5立方米，货款2479817.5元。2015年12月10日，吴家富在商品混凝土结算书上签字确认尚欠货款6356991.50元。此后，建鑫混凝土公司认可《补充协议》中以房抵款的1251507元已实际抵扣，因华盛建安公司尚欠5105484.50元一直未付，以致成讼。
一审法院审理认为：吴家富于2013年12月1日以华盛建安公司名义与建鑫混凝土公司签订了《商品混凝土买卖合同》，华盛建安公司既未在此份合同上盖章，合同签字方吴家富也未提供华盛建安公司授权委托书，该合同属效力待定合同。但是此后华盛建安公司与建鑫混凝土公司于2015年4月9日签订《补充协议》，其中明确载明：华盛建安公司为承建北斗星城2地块B6号-B7号工程所需���于2013年12月1日与建鑫混凝土公司签订一份《商品混凝土买卖合同》。上述补充协议内容应认定为是华盛建安公司对吴家富签订的《商品混凝土买卖合同》的追认，故涉案买卖合同关系的主体应为建鑫混凝土公司与华盛建安公司。华盛建安公司关于由第三人吴家富承担合同义务的辩解，缺乏事实和法律依据，不予采纳。华盛建安公司又辩称，《补充协议》不是公司真实意思表示，但其未能提供充分证据支持其抗辩理由，不予采信。涉案合同履行过程中，建鑫混凝土公司依约履行了供货义务，华盛建安公司工程负责人吴家富已在货款结算书上签字确认所欠货款的具体数额，因此华盛建安公司未能在约定期限内支付货款的行为显属违约，应依法承担违约责任。综上，建鑫混凝土公司要求华盛建安公司立即支付货款并承担延迟履行期间的债务利息的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。关于迟延履行期间债务利息的计算标准问题，建鑫混凝土公司主张适用合同中约定的计算方法，即按欠款总额的日万分之三的二倍计算，该诉讼请求不违反法律规定，予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决：华盛建安公司于本判决生效后十日内支付建鑫混凝土公司货款5105484.5元，并自2015年12月31日起，按上述货款总额的日万分之六承担延迟履行期间的债务利息至货款付清之日止。案件受理费47538元，由华盛建安公司负担。
二审中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点是如何认定承担民事责任的主体；逾期违约金是否过高。
焦点一、一审华盛建安公司提供的《项目工程承包协议书》，证明华盛建安公司将北斗星城2-B6#、2-B7#楼工程发包给吴家富施工，吴家富为项目负责人。二审庭审中，华盛建安公司认可与吴家富是挂靠关系。吴家富对外代表华盛建安公司从事建筑施工活动。吴家富与建鑫混凝土公司签订《商品混凝土买卖合同》的行为代表华盛建安公司，并得到华盛建安公司的确认。建鑫混凝土公司实际向华盛建安公司承建的北斗星城2-B6#、2-B7#楼供货。项目负责人吴家富签字确认了工程款余额为6356991.5元，扣除以房抵款的1251507元，尚欠5105484.5元。因此，华盛建安公司应当向建鑫混凝土公司支付该笔款项。
上诉人华盛建安公司提出吴家富是承担民事责任的主体的上诉请求。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执��，以本企业的名义承揽工程。”从立法精神来看，国家禁止建筑施工企业以挂靠方式发包工程给个人。建筑施工企业出借资质并收取管理费，应当对自己的行为承担相应的法律风险。项目负责人以建筑施工企业的名义从事施工活动，产生的法律后果应当由建筑施工企业负担。从该种发包关系的运作来看，工程总发包人与建筑施工企业结算，项目负责人以建筑施工企业的经办人身份办理领款手续，款项打入建筑施工程企业，再由该企业与项目负责人结算。建筑施工企业对工程款有实际控制权，可以用工程款支付货款。从公司负担的社会责任角度来看，出借资质的建筑施工企业承担给付责任，更有利于维护建筑市场的稳定。从华盛公司的证据来看，该公司提供了吴家富支付货款的转账凭证，拟证明涉案货款是吴家富个人与建鑫混凝土公司之间债务。吴家富是涉案工程的项目负责人，由其向建鑫混凝土公司支付货款，他的行为代表了华盛建安公司。该证据不能证明吴家富个人与建鑫混凝土公司存在买卖关系。综上四点，华盛建安公司的上诉请求，缺乏法律和事实依据，故本院不予支持。
焦点二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，双方约定的逾期付款违约金超过规定的标准。因此，建鑫混凝土公司因对方延迟付款而产生的损失为逾期付款利息，以剩余货款为基数，按人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算逾期付款违约金。
原审第三人吴家富提出的建鑫混凝土公司擅自加价38275元，要求重新结算的辩解，与吴家富自己签字认可的结算清单相悖，故本院不予采纳。其还提出因混凝土质量问题，应当在货款中扣减损失31980元的辩解，与吴家富签字认可的结算清单相悖，故本院不予认定。吴家富提出以房抵款的2943078元应当从货款中扣除的辩解。由于起诉时建鑫混凝土公司已经扣除了该笔货款，故本院对这一辩解不予采信。
综上，上诉人华盛建安公司的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。一审判决对逾期付款违约金的认定不当，故予以部分改判。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706民初字834号民事判决；
二、上诉人铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性给付被上诉人铜陵建鑫商品混凝土有限公司货款5105484.5元，并自2015年12月31日起以5105484.5元为基数，按人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算逾期付款违约金至货款付清之日止。
三、驳回铜陵建鑫商品混凝土有限公司其它诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费47538元，由铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司负担45000元，铜陵建鑫商品混凝土有限公司负担2538元。二审案件受理费47538元，由铜陵华盛建筑安装工程有限责任公司负担45000，铜陵建鑫商品混凝土有限公司负担2538元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 际 双
审判员 方 彤
审判员 陈 锦 松
二〇一七年十二月十八日
书记员 陶志（代）
附:本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……