陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕民再131号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：陈荣利，女，1982年11月1日出生，汉族。
委托诉讼代理人：安龙斌，陕西至正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董书田，陕西至正律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：陕西千家万户装饰有限公司。
法定代表人：王峰，该公司总经理。
再审申请人陈荣利因与被申请人陕西千家万户装饰有限公司（以下简称千家公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2016）陕01民终6863号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月3日作出(2017)陕民申167号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人陈荣利的委托诉讼代理人董书田，千家公司的法定代表人王峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈荣利申请再审称，鉴定报告载明千家公司在施工中存在质量问题和未按约定完成装修工程，证明千家公司存在违约责任。原审判决没有将千家公司未按照合同约定完成的项目所需费用22925扣减，未认定千家公司存在违约不当。二审法院认定水电改造费用12272元及工程变更费用错误，判令陈荣利承担一半鉴定费用没有事实和法律依据。千家公司在一审中并未提出2212元的变更工程款的诉请,二审法院直接予以认定并判决，存在程序错误。原判认定事实不清，判决不当。请求撤销一审判决第一项、第四项和二审判决，维持一审判决第三项即千家公司支付陈荣利违约金10000元，并判决千家公司向陈荣利支付未施工部分损失22925元和已经施工但存在质量问题部分的损失41838.27元，以上共计64763.27元，判决驳回千家公司的诉讼请求，鉴定费用及一、二审诉讼费由千家公司承担。
千家公司辩称，一审判决认定事实不清，在装修总价款认定、装修项目变更、未完成的费用、违约事实方面与实际不符。二审判决依法作出纠正，认定事实清楚，应予维持。请求驳回陈荣利的再审请求。
千家公司向一审法院起诉请求：要求陈荣利支付装修款83772元及违约金29600元，并承担本案的诉讼费用。陈荣利向一审法院反诉请求：一、解除双方签订的西安市家庭居室装修装饰工程施工合同；二、千家公司赔偿未施工部分和已经施工但质量存在问题部分的损失共计93964.6元；三、千家公司支付违约金1万元；四、反诉费及鉴定费由千家公司承担。陈荣利反诉请求？
一审法院认定事实：2013年7月21日千家公司与陈荣利签订《西安市家庭居室装修装饰工程施工合同》，合同约定由千家公司对陈荣利所有的位于西安市雁塔区锦业路海棠别馆4号楼1单元1003室进行装修。合同约定工程造价为185000元，工程款分四次支付，签订合同之日支付5万元、主材进场前两日支付5万元、瓦工完工支付5万元、工程竣工支付35000元；工期为2013年7月23日开工，2013年9月23日竣工；工程变更应签订书面变更协议，同时调整工费和工期；违约责任为合同签订后任何一方不得无故终止合同，如单方中止合同须承担违约金1万元，业主未按合同约定支付工程款，每延误一日承担工程造价金额千分之一的违约金；验收合格是指承包方、监理方、发包方在工程竣工验收单上签字盖章或虽未办理验收手续但发包方已入住使用的，均视为验收合格。另外合同还另行约定了水电改造按照实际发生计算及水电改造的单价，并约定该合同包含封洗衣阳台。合同签订后，千家公司于2013年7月23日进场施工，陈荣利已经支付工程款12万元。涉案房屋已经交付使用。
庭审中陈荣利就房屋装修质量问题申请司法鉴定，该院通过西安市中级人民法院委托陕西省建筑工程质量检测中心做出陕建筑检（2014）委鉴自第007号《装修工程检测、鉴定报告》和《答复函》。其中《装修工程检测、鉴定报告》结论为：1、合同价是双方在约定项目的基础上，双方针对目前市场上材料款、人工费等的统一认识，施工单位应在合同价的范围内完成约定项目，所以完成合同约定项目即合同清单内所有工作内容（不包括阳台装修和水电改造）。价款为合同价185000元，如包含阳台装修和水电改造，价款为203772元；2、委托书所列12项除浴室柜和窗台大理石质量合格，其余均存在质量问题，重新施工需要的材料款和人工费是41838.27元；3、实际使用的地砖共112块，波打线共81块，壁纸27卷。另外该鉴定意见载明千家公司未按照合同约定完成的项目为进门吊顶和鞋柜、花房石材花架、花房墙面洞石贴面、两个窗户单包套2套、主卧室鞋柜、书架、厨房未预留消毒柜、未做拉篮、卫生间未隔离淋浴房、房间未预留网线接口。同时该鉴定意见还载明主卧阳台吊顶安装不牢固，整体掉落，经鉴定阳台吊顶质量不合格，需重新返工，重新施工实际金额为6500元，合同中并不包含阳台装修。千家公司认为该鉴定意见内容与装修事实严重不符，报告中涉及金额的计算没有法律依据，且陈荣利已经实际入住，该报告没有考虑陈荣利使用不当造成的损失。陈荣利对该鉴定意见无异议。
针对千家公司对鉴定报告所提异议，鉴定单位出具答复函载明：未按照合同约定完成的项目需要费用分别为进门吊顶3822元和鞋柜2145元、花房石材花架2080元、花房墙面洞石贴面3000元、两个窗户单包套2套2700元、主卧室鞋柜、书架共3278元、厨房未预留消毒柜1800元、未做拉篮1000元、卫生间未隔离淋浴房3000元、房间未预留网线接口2个100元，以上共计22925元；完成合同约定项目即合同清单内所有工作内容，包含阳台装修和水电改造为203772元，其中阳台改造需要6500元，水电改造需要12272元。千家公司称进门吊顶和鞋柜、花房石材花架、花房墙面洞石贴面、两个窗户单包套2套已经完工，对鉴定单位该答复不予认可，其他无异议。陈荣利对该答复函无异议。另千家公司与陈荣利未签订工程竣工验收单，千家公司未提交证明水电改造已经结算的证据。
一审法院认为，千家公司与陈荣利签订的《西安市家庭居室装修装饰工程施工合同》合法有效，应予保护，双方均应按照约定履行义务。合同签订后，千家公司进场施工，陈荣利已支付工程款12万元，该院予以确认。千家公司请求陈荣利支付工程尾款65000元一节，经查，根据陕西省建筑工程质量检测中心作出的《装修工程检测、鉴定报告》，千家公司施工存在严重质量问题且未修复，故陈荣利以质量问题为由的抗辩该院予以采信，委托书所列12项除浴室柜和窗台大理石质量合格，其余均存在质量问题，重新施工需要的材料款和人工费是41838.27元，故应从65000元中扣除41838.27元，即陈荣利应向千家公司支付装修费23161.73元。千家公司请求陈荣利支付水电改造款12272元一节，经查，因千家公司未提交证明水电改造已经结算的证据，故该项请求于法无据，依法不予支持。千家公司请求陈荣利支付阳台装修费用6500元一节，经查，根据《装修工程检测、鉴定报告》，主卧阳台吊顶安装不牢固，整体掉落，经鉴定阳台吊顶质量不合格，需重新返工，重新施工实际金额为6500元，合同中并不包含阳台装修，故千家公司的该项请求应予扣减。陈荣利请求解除与千家公司签订的西安市家庭居室装修装饰工程施工合同一节，经查，根据鉴定意见可以看出千家公司施工已经基本完成，合同目的基本实现，加之千家公司不同意解除合同，故该项请求依法不予支持。陈荣利请求反诉千家公司赔偿损失93964.6元一节，因千家公司施工存在质量问题，重新施工需要的材料款和人工费是41838.27元，该款应从陈荣利下欠的装修款65000元中扣除。陈荣利请求千家公司支付陈荣利违约金1万元一节，根据《装修工程检测、鉴定报告》，千家公司未按照合同约定完成施工项目，按照合同约定的违约责任为单方中止合同须承担违约金1万元，故陈荣利的请求依法应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零九条之规定，判决：一、陈荣利于本判决生效后十日内向千家公司支付装修款23161.73元；二、驳回千家公司的其他诉讼请求；三、千家公司于本判决生效后十日内支付陈荣利支付违约金1万元；四、驳回陈荣利的其他反诉请求。以上第一、三项折抵后，陈荣利于本判决生效后十日内向千家公司支付装修款13161.73元。本案本诉案件受理费2434元，由千家公司负担；反诉案件受理费1150元，由陈荣利承担；鉴定费25000元，由千家公司承担2万元，陈荣利承担5000元。
千家公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判或发回重审，并由陈荣利承担诉讼费。事实和理由：一、原判在认定装修价格时剔除了水电改造和阳台，认定重新施工价格时却包含水电改造和阳台，相互矛盾。二、陈荣利拖延支付装修款，且在未办理工程验收手续就强行入住，已构成违约，原判仅认定千家公司违约，由其支付陈荣利1万元违约金有误。三、原判依据的鉴定报告不客观真实，未考虑陈荣利使用不当及在质保期陈荣利未通知维修的情形，鉴定结果与事实不符。四、鉴定过程未通知千家公司参与，其提出异议后，鉴定机构未到庭接受质询，鉴定结论存在重大瑕疵，原审程序违法。
陈荣利辩称，一、水电改造费用包含在合同总价款中，千家公司亦未提交陈荣利认可该费用的证据，其不应另行支付。双方合同中只约定含有洗衣阳台，未约定阳台装修价格，因质量问题需返工费用6500元，千家公司理应支付。二、千家公司未按照合同约定完成装修项目，已完成的部分存在严重质量问题，既不修复，也不重做，应承担违约责任。三、鉴定结论依据充分，程序合法，应作为证据使用。请求法院驳回千家公司的上诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审法院另查明：千家公司与陈荣利签订《西安市家庭居室装修装饰工程施工合同》其他事项约定，所有施工项目和主材以附件单为准，水电按实结算。合同附件工程预算表中直接费项约定水电工程数量及最终价格以现场实际施工数量为准据实结算；休闲阳台项约定做防水处理、墙面基层拉毛处理、贴墙砖。千家公司提交的水电结算单中显示水电改造总价为12272.79元，陈荣利在客户签字一栏签字；在装饰变更单中显示减去多功能区鞋柜书架、阳台墙面基层拉毛处理、阳台贴墙砖，增加主卧室吊顶、床背景软包，变更后价款为2212元。双方合同约定的开工日期为2013年7月23日，竣工日期为9月23日。千家公司提交的涉案住宅小区装修施工许可证显示有效期自2013年9月7日至12月7日。千家公司称因施工中有变更以及陈荣利未按约付款，完工日期为2013年12月13日，双方未进行竣工验收，陈荣利就强行入住，并提交照片和证人证言予以证明。对未按约付款的原因，陈荣利称出现质量问题，但其直至千家公司起诉前，未提交书面证据证明其曾通知千家公司进行维修。原审查明的其他事实属实，予以确认。
二审法院认为，一、关于陈荣利应支付千家公司装修款的数额问题。从千家公司与陈荣利签订的施工合同、合同附件工程预算表、水电结算单中可以看出，水电改造费12272.79元并不包含在合同总价款185000元中，应单独计算，原判以双方未结算为由不予支持无事实依据，应予纠正。从合同附件工程预算表休闲阳台项和装饰变更单中显示，阳台装修费用6500元应不属于合同范围内，该项费用陈荣利理应支付，原判未予增加有误，予以纠正。依据工程变更单，原合同项变更后增加价款为2212元，陈荣利签字认可，其应予支付给千家公司。根据陕西省建筑工程质量检测中心做出的《装修工程检测、鉴定报告》，涉案房屋存在的质量问题是由于千家公司施工导致，重新施工需要的材料款和人工费是41838.27元，该款应从工程款中扣除。千家公司上诉称原判依据的鉴定报告不客观真实，鉴定结论存在重大瑕疵，因鉴定单位依据施工合同、施工图、工程预算表等，通过现场踏勘得出的鉴定结论，在千家公司没有足够证据否定的情况下，应予认定，千家公司的该项上诉请求，不予支持。综上，陈荣利应付千家公司装修款为65000元+12272.79元+6500元+2212元-41838.27元=44146.52元，千家公司认为装修款有误的上诉请求，予以部分支持。
二、关于双方是否违约的问题。在合同履行期间，双方由于质量和付款问题产生纠纷，陈荣利未按合同约定支付进度款，千家公司亦未按照合同约定全部完成施工项目，但双方均未提交相应证据证明违约是基于对方原因造成，故对于千家公司和陈荣利要求对方承担违约责任的诉讼请求，均不予支持。原判认定千家公司有未完工程构成违约并承担违约金1万元，未考虑到违约行为产生的原因，应予撤销。千家公司的上诉请求，予以部分支持。
综上所述，千家公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决：一、维持西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01313号民事判决第二、四项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01313号民事判决第三项；三、变更西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01313号民事判决陈荣利于本判决生效后十日内向千家公司支付装修款41934.52元。一审案件受理费2434元，反诉费1150元，二审案件受理费2434元，共计6018元，由千家公司负担3610元，陈荣利负担2408元；鉴定费25000元，由千家有限公司、陈荣利各半负担。
本院再审查明，双方签订的装修合同中明确约定水电改造费用以实际结算为准，该合同约定的施工总价款185000元中包含了预收水电费2000元。陈荣利本人签字认可的水电结算单共计12272.79元。从合同附件工程预算表休闲阳台项和装饰变更单中显示，阳台装修费用6500元不属于合同范围,根据《装修工程检测、鉴定报告》，因质量问题阳台需返工费用6500元。依据鉴定意见，未按照合同约定完成的项目需要费用分别为进门吊顶3822元和鞋柜2145元、花房石材花架2080元、花房墙面洞石贴面3000元、两个窗户单包套2套2700元、主卧室鞋柜、书架共3278元、厨房未预留消毒柜1800元、未做拉篮1000元、卫生间未隔离淋浴房3000元、房间未预留网线接口2个100元，以上共计22925元。再审庭审中，经双方核对，陈荣利认可第5项3278元已经变更，应予扣减。千家公司认为应扣减第五项3278元、第六项1800元、第七项1000元，其他几项不应扣减。工程预算表显示窗户单包套是按米计算，15米单包套总价共计1350元，鉴定报告中确认两个窗户的单包套未做，按套计价，每套1350元共计2700元。庭审中，千家公司称其公司实际做的已达到15米。陈荣利称两个窗户的单包套未做。
原审查明的其他事实属实，应予确认。
本院再审认为，本案的争议焦点为：1、陈荣利应付的装修款项是多少？2、千家公司是否应当支付违约金？
千家公司与陈荣利签订的施工合同约定工程总价款185000元。双方签订的装修合同中另明确约定水电改造费用以实际结算为准,陈荣利签字的水电结算单中显示水电改造总价为12272.79元。在工程预算表中，水电预收2000元，包含在合同总价款之内。故水电改造应在合同价款基础上增加10272.79元。从合同附件工程预算表休闲阳台项和装饰变更单中显示，阳台装修费用6500元应不属于合同范围，该项费用陈荣利应予支付。但该阳台因质量问题需返工费用6500元，维修费用与其造价相同均为6500元，故二者相抵。依据千家公司一审提供的陈荣利签字工程变更单，原合同项变更后增加价款为2212元，该笔款项陈荣利应支付给千家公司。
根据陕西省建筑工程质量检测中心作出的《装修工程检测、鉴定报告》，千家公司施工存在严重质量问题且未修复，重新施工需要的材料款和人工费为41838.27元，该项应予扣减。未按照合同约定完成的项目需要费用22925元，千家公司除认可主卧室鞋柜、书架3278元、厨房未预留消毒柜1800元、未做拉篮1000元未做应予扣减，其他项目不应扣减，但未提供相关证据予以证明。陈荣利认可主卧室鞋柜、书架共3278元已经变更，故该项应予扣减。关于窗户单包套，根据工程预算表显示按米计算，15米单包套总价共计1350元，合同并未注明按实结算。鉴定报告中载明两个窗户的单包套未做，但按每套1350元共计2700元计价不当。两个窗户的单包套长度与15米相当，应扣减1350元为宜。故未做部分的数额应为18297元。
综上，陈荣利应付千家公司装修款为185000元+10272.79元+2212元-41838.27元-18297元=137349.52元，陈荣利已支付工程款12万元，下欠17349.52元。
关于违约责任的问题，在合同履行期间，陈荣利与千家公司由于质量和付款问题产生纠纷，陈荣利未按合同约定支付进度款，千家公司亦未按照合同约定全部完成施工项目，但双方均未提交相应证据证明违约是基于对方原因造成，原审未予支持双方的违约赔偿请求并无不当。
综上，本案二审判决认定事实部分有误，应予纠正。陈荣利的再审请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2016）陕01民终6863号民事判决；
二、撤销西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01313号民事判决第三项；
三、维持西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01313号民事判决第二、四项；
四、变更西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第01313号民事判决第一项为：陈荣利于本判决生效后十日内向陕西千家万户装饰有限公司支付装修款17349.52元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2434元，反诉费1150元，二审案件受理费2434元，共计6018元，由陕西千家万户装饰有限公司负担3610元，陈荣利负担2408元；鉴定费25000元，由陕西千家万户装饰有限公司、陈荣利各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 桂 红
审 判 员 董 琪
代理审判员 周晓雯
二〇一八年一月二十五日
书 记 员 侯秀丽