陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终12958号
上诉人（原审被告）陕西迈恩出入境咨询有限公司
法定代表人：李文郁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋钦红，陕西静远新言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宁，该公司副总经理。
被上诉人（原审原告）何瑛
委托诉讼代理人：赵蕊萍，陕西锦路律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡江记，陕西锦路律师事务所实习律师。
上诉人陕西迈恩出入境咨询有限公司（以下简称迈恩公司）因与被上诉人何瑛委托合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初7269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人迈恩公司之委托诉讼代理人王宁与蒋钦红，被上诉人何瑛之委托诉讼代理人赵蕊萍与胡江记到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
迈恩公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判为驳回何瑛一审全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由何瑛承担。事实和理由：1、一审法院认定其公司与何瑛签订的《委托协议书》终止是错误的。何瑛在一审中的诉讼请求是撤销《委托协议书》，并未请求终止该协议书，一审法院仅应对是否撤销该协议书的请求进行审理，无权变更当事人的诉讼请求，对协议书是否终止予以认定。2、一审法院未认定委托事务不能完成的理由，未区分责任是错误的。何瑛的委托事务未能完成，是由于何瑛不能按照加拿大移民局的要求提供相应的资料，系何瑛的责任造成，与其公司无关。何瑛应按照合同的约定履行支付费用的义务。3、一审法院认定《委托协议书》第3.4条款为加重对方责任的格式条款，应属无效的说法是错误的。该协议书是双方在平等自愿的基础上签订，合同双方均未认为该合同条款是格式条款，均未主张该条款为无效条款，且费用的支付是按工作进度分阶段支付，首期款仅为总款项的25%，并未加重何瑛的责任。4、一审法院混淆了何瑛支付给加拿大移民律师的费用和支付给迈恩公司服务费的概念，判令迈恩公司退还律师费是错误的。何瑛支付的费用是律师费并非服务费，且付款方式的约定充分保障了何瑛的合法权益。
何瑛辩称，1、一审法院根据法律判定双方合同因无法履行而终止公平合理。2、委托事务无法完成的理由暂且不论，民法通则对委托合同赋予了被委托人的解除权，委托人随时可以解除合同，如果解除给对方造成损失，应当赔偿。在一审中迈恩公司并没有举出自己有任何损失的证据，而一审法院酌情何瑛给予迈恩公司2万元补偿，该判决也是完全考虑了迈恩公司工作量给予的平衡。3、迈恩公司在自己提出的合同中，直接剥夺了作为委托人的何瑛的任意解除权，做出了和法律相反的合同约定，明显属于格式条款。同时不予退还的20万元人民币是应支付给加拿大律师的费用，并不是迈恩公司的费用。迈恩公司在一审中没有举出支付加拿大律师费用的证据，委托事务无法履行的情况下，双方理应解除合同，这笔费用迈恩公司也理应返还给何瑛。故一审法院判决公平合理，应予维持。
何瑛向一审法院起诉请求：1、判令撤销何瑛与迈恩公司之间签订的《委托协议书》；2、判令迈恩公司向何瑛返还其向迈恩公司支付的205532元人民币；3、本案诉讼费由迈恩公司承担。
一审法院认定事实，2016年6月30日何瑛与迈恩公司签订《委托协议书》，何瑛委托迈恩公司为其办理BC省省提名雇主担保高管移民事宜，双方关于何瑛义务约定如下：1、依据加拿大使馆的要求，及时向迈恩公司提供相关文件的原件、公证件或复印件，并保证所提供文件的真实性、准确性和可被调查性；2、配合迈恩公司完成文件准备工作，并按照使馆要求参加面试、体检、登陆等必要申请程序；3、如果个人基本情况发生变化，如家庭成员、婚姻、工作、住址、联系方式等，及时通知迈恩公司；4、如果收到加拿大使馆的任何电话或信件，都需要及时通知迈恩公司，并就相关事宜进行咨询；5、按时交纳代理服务费和所需的第三方费用。关于迈恩公司义务约定如下：1、向何瑛提供委托事项的相关法律和信息咨询，协助何瑛确定申请方案，填写各类表格，整理材料，递交材料；2、对何瑛提供必要的培训和面试辅导（如需要）；3、及时通知何瑛申请进展情况，并传达相关信件；4、向何瑛提供登陆和安家接待服务；5、如果BC省未通过何瑛的移民申请，迈恩公司同意为何瑛办理LMIA批文。何瑛、迈恩公司在合同第三条关于费用及付款方式约定如下：律师费以加币币值计算，总额为16万元；付款步骤：1、双方签订本委托协议时，何瑛首期缴付4万元；2、何瑛收到省提名正式申请邀请后五个工作日内，第二期缴付3万元；3、何瑛收到省提名函后五个工作日内，第三期缴付7万元；4、何瑛收到联邦体检通知书后五个工作日内，第四期缴付2万元。以上律师费仅为迈恩公司律师服务费用，此律师费用不包含护照费、公证费、翻译费、签证申请费、邮寄费、体检费、登陆费、赴加拿大机票等第三方费用。本协议中规定的律师服务费在以下情况是无法退还的：1、申请人或其家属无法通过体检标准；2、申请人或其家属无法提供有效的无犯罪记录证明；3、申请人或其家属不按照移民签证要求登陆；4、何瑛或申请人单方面取消协议或以其他理由拒绝迈恩公司继续申请；5、何瑛或申请人不按时支付律师费和申请费，不提交相关文件或拒绝参加体检、面试等必要程序；6、在3、4、5情形下，迈恩公司有权向何瑛追讨在本合约中约定的全部律师费和有关垫付费用。协议签订当日，何瑛按照协议约定，通过银行转账向迈恩公司支付了首期费用加币4万元（折合人民币205532元），迈恩公司亦于当日向何瑛出具了收据。协议签订后，迈恩公司于2016年7月5日向何瑛通过邮件发送了办理移民“省提名阶段缺件清单”，显示给何瑛两个孩子办理移民，需要何瑛提交其配偶护照、户口本、身份证扫描件或复印件，因何瑛无法提供上述材料遂于2016年7月8日提出暂停办理移民相关事宜，后双方协商不成遂产生纠纷。同时查明，根据何瑛、迈恩公司双方聊天记录显示，何瑛签订委托协议的目的是为了给其和两个孩子办理移民，迈恩公司对此亦明知。
一审法院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。庭审中何瑛称在双方签订协议前其已告知迈恩公司其配偶不会配合办理移民事宜，在此情形下，迈恩公司向何瑛表示即使何瑛配偶不配合办理，迈恩公司也能够为何瑛及其两个孩子办理移民。现何瑛以签订协议时显失公平、迈恩公司存在欺诈致使何瑛产生重大误解，遂以此要求撤销委托协议，但是其并未提交充分证据证明迈恩公司存在以上行为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，对于何瑛要求撤销双方之间签订协议的请求，依法不予支持。庭审已查明，何瑛系为了给其和两个孩子办理移民而与迈恩公司签订委托协议，但根据加拿大办理移民的要求，给何瑛两个孩子办理移民需要何瑛配偶的相关证件，现何瑛无法提供其配偶相关证件，致使委托协议无法继续履行，双方之间委托协议事实上已经终止。故迈恩公司应按照其已经提供的服务收取相关费用。迈恩公司称已开始寻找雇主，但未提交证据证明其上述主张，庭审中双方均认可办理移民程序是先寻找雇主，后向BC省申请移民，再向加拿大联邦移民局提交申请，已查明迈恩公司向何瑛发出了提名阶段需要资料清单，即事实上迈恩公司确实已履行了部分委托事务，何瑛即应支付相应的服务费。因此根据公平和诚实信用原则，对于何瑛应向迈恩公司支付的服务费依法酌定为人民币20000元。对于迈恩公司辩称系何瑛单方面取消委托，迈恩公司不应退还何瑛已付服务费的意见，一审法院认为，虽然双方在协议3.4条中约定了不退换已付费用的情形，但是庭审中迈恩公司表示该条约定是针对所有移民方案的，不仅仅是针对何瑛的，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”该法第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”因此协议3.4条格式条款，其内容存在加重对方责任的情形，该条款应属无效，故对何瑛不具有法律拘束力。据此，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十四条、第三百九十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陕西迈恩出入境管理咨询有限公司于本判决生效后十五日内向原告何瑛退还人民币185532元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告何瑛其余的诉讼请求。一审案件受理费4383元，由何瑛承担438元，迈恩公司承担3945元。由于何瑛已预交，迈恩公司在向何瑛支付上述款项时一并付清。
本院二审期间，双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议。二审审理过程中，迈恩公司提交三组证据：1、三份邮件及微信截图，证明迈恩公司自2015年起接受何瑛移民咨询后，即开始与数名境外移民律师及相关顾问联系为何瑛寻找合适雇主，找到合适雇主并制定移民方案后，最终于2016年6月30日与何瑛签订正式合同。迈恩公司作为信息咨询公司实际的工作量已经完成90%，剩下的工作只是按照加拿大相关移民的要求提供资料、排队审核。2、正式收据，证明加拿大移民律师收取了迈恩公司转来的何瑛律师费4万元加币，并于2016年7月6日出具正式收据。3、渣打银行转账记录，证明迈恩公司于2016年7月5日通过渣打银行（香港）有限公司汇出律师费。何瑛对上述证据质证意见为：1、第一组证据形式不合法，确认真实性的基础不存在。邮件中在双方建立正式合同之前，迈恩公司与案外第三人并未就与何瑛合同约定的“BC省雇主提名高管移民”进行任何实质性工作。该证据的内容与证明目的之间没有关联性；2、第二组证据证明内容不是对证据“正式收据”按《最高人民法院关于民诉法证据的若干规定》第十一条进行了证明和认证。迈恩公司故意未提供公证文件的中文翻译，且在足够长的准备时间里未按照法律要求的证据形式提供真实有效的证据，生活常识足以推断该证据不是形成于2016年7月6日；3、第三组证据同第二组证据的意见，若迈恩公司法定代表人在2016年7月5日转款，则案件当事人双方谈判解决的1年间及正常的诉讼阶段均不拿出电子转款凭证毫无合理性，迈恩公司未按照法律要求的形式提供证据，对于证据的真实性无法识别。何瑛未提交新证据。二审审理过程中，双方当事人在场的情况下，经拨打渣打银行（香港）有限公司客服号码对《电汇客户确定书》进行核实，该行客服人员表示2016年7月5日李文郁账户给TerryLIU转款2万元，具体币种无法显示，参考编号为202OT16070503585,该参考编号仅对应一笔交易，交易的具体信息以邮寄给客户的《电汇客户确定书》为准，同时提到2017年12月中下旬根据客户要求给客户寄出了与上述参考编码对应的《电汇客户确定书》。结合双方当事人的举证质证及调查情况，本院对迈恩公司二审提交的证据做如下认证：当庭拨打渣打银行客服电话的查询结果与该行网上转账凭证、微信截图、收款收据相互印证，能够证明迈恩公司于2016年7月5日向刘宝喜支付何瑛移民项目加币2万元律师费的事实。本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。另查明，2016年7月5日迈恩公司就何瑛移民项目通过银行转账的方式向刘宝喜支付律师费加币2万元。因何瑛无法提供其配偶的相关资料，迈恩公司至今未将何瑛的签证申请送到加拿大使馆。何瑛与迈恩公司签订的《委托协议书》第6.3条约定，如因甲方（何瑛）或申请人不提供材料，使乙方（迈恩公司）在此协议签订之日起12个月内未能将签证申请送到加拿大使馆，此情形视为甲方单方面取消协议，双方权利义务终止。
本院认为，本案争议焦点为：1、何瑛主张迈恩公司向其返还因移民项目支出的已付款是否应予支持？2、若应予支持，返还的具体数额应为多少？
关于争议焦点1，本案中，何瑛与迈恩公司签订《委托协议书》约定何瑛委托迈恩公司为其办理BC省省提名雇主担保高管移民事宜。合同签订当日，何瑛按照合同约定支付首期律师费加币4万元。迈恩公司于2016年7月5日向何瑛发送了办理移民“省提名阶段缺失清单”，因何瑛无法提供其配偶的相关资料其于2016年7月8日向迈恩公司提出暂停办理移民的相关事宜。二审审理过程中，何瑛明确表示其仍无法提供上述资料。自2016年6月30日协议签订之日至今，因何瑛不能提供相关材料致使迈恩公司未能将签证申请送交加拿大使馆已超过12个月，根据双方签订的委托协议第6.3条的约定，此情形视为何瑛单方面取消协议，双方权利义务终止。至于合同终止后迈恩公司是否应退还何瑛已付款一节，迈恩公司主张按照《委托协议书》第3.4.4条的约定何瑛单方取消委托，其公司不应退还已付费用。该约定条款系迈恩公司为了重复使用而预先拟定，针对所有移民方案，不仅仅针对何瑛而拟定，且迈恩公司未提交证据证明在订立《委托协议书》时就该条款的内容曾与何瑛进行过协商。故一审法院关于该条款为格式条款，内容存在加重对方责任的情形应属无效的认定是正确的。故迈恩公司的上述主张不能成立。
关于争议焦点2，何瑛与迈恩公司签订《委托协议书》终止后，对于迈恩公司具体退款的数额应根据合同的实际履行情况、合同终止的原因、合同并未有服务费之约定并兼顾公平原则等方面进行认定。迈恩公司虽收取何瑛首期款加币4万元即人民币205532元，但迈恩公司已于2016年7月5日就何瑛移民项目通过银行转账的方式向刘宝喜支付律师费加币2万元。尽管迈恩公司提交的收款收据中载明刘宝喜收取加币4万元，但迈恩公司仅提供证据证明了其中2万元加币的实际转款情况，另外2万元款项的支付未提交证据佐证，故本院对于迈恩公司主张的其公司就何瑛移民项目已支付4万加币的事实不予认定。现迈恩公司已经对外支付何瑛首期款加币2万元，何瑛要求迈恩公司退还全部首期款人民币205532元，显失公平，本院认定迈恩公司向何瑛退还人民币102766元。
综上所述，迈恩公司的上诉请求部分成立，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初7269号民事判决第二项；
二、变更西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初7269号民事判决第一项为：陕西迈恩出入境咨询有限公司于本判决生效之日起十五日内向何瑛退还人民币102766元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4383元（何瑛已预交），由何瑛承担2383元，陕西迈恩出入境咨询有限公司承担2000元。二审案件受理费4011元（陕西迈恩出入境咨询有限公司已预交），由何瑛承担2005.5元，陕西迈恩出入境咨询有限公司承担2005.5元。一、二案件受理费于执行时一并清结。
本判决为终审判决。
审判长 王吉利
审判员 任 蕾
审判员 姬 钊
二〇一八年四月二日
书记员 周媛媛