广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)粤01刑终1153号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，出生地福建省诏安县，住福建省诏安县（以上身份情况系自报）。因本案于2015年9月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
原审被告人张某乙，出生地福建省诏安县，住福建省诏安县（以上身份情况系自报）。因本案于2015年9月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
原审被告人张某丙，出生地福建省诏安县，住福建省诏安县（以上身份情况系自报）。因本案于2015年9月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
原审张伟叁，男，29岁，汉族，出生地福建省诏安县，文化程度初中，住福建省诏安县官陂镇（以上身份情况系自报）。因本案于2015年9月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
原审被告人张某丁，出生地福建省诏安县，住福建省诏安县（以上身份情况系自报）。因本案于2015年9月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
原审被告人张某戊，户籍住址福建省诏安县。因本案于2015年9月24日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月31日被取保候审。
广州市天河区人民法院审理的广州市天河区人民检察院指控原审被告人张某甲、张某乙、张慧锦、张伟叁、张某丁、张某戊犯非法经营罪一案，于2016年5月6日作出（2016）粤0106刑初568号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2015年8月始，被告人张某甲、张某乙、张伟叁、张某丙、张某丁、张某戊先后受雇在广州市天河区陶庄60号之一201房生产假烟，其中张某甲负责管理，张某丁、张某戊负责将低价真品烟”猴王””娇子”等拆开，张某乙负责用切嘴机将过滤嘴棒切开，再搬运到广州市天河区陶庄64号一楼，用接嘴机接上”黄鹤楼1916”、”玉溪””和天下”等高价品牌的过滤嘴棒，张某丙负责运输假烟，张伟叁负责搬运假烟及做饭。2015年9月24日凌晨3时许，公安人员在广州市天河区陶庄58号巷口抓获正在将成品假烟搬上粤S小面包车的张某甲、张某丙、张伟叁，随后抓获逃至陶某60号之一五楼楼顶的张某戊、张某丁、张某乙，在陶某58号巷口缴获”黄鹤楼”、”玉溪”、”和天下”等假冒注册商标且伪劣卷烟19.5万支和无品牌伪劣卷烟1万支，后在广州市天河区陶庄64号一楼后面缴获”黄鹤楼1916”、”玉溪”等假冒注册商标且伪劣卷烟3.5万支、无品牌伪劣卷烟1万支、滤嘴棒11万支、无字水松纸102盘以及作案工具切嘴机2台、简某接嘴机1台，在广州市天河区陶庄60号之一201房缴获”黄鹤楼1916”假冒注册商标且伪劣卷烟1万支、无品牌伪劣卷烟1万支和猴王（硬金）真品卷烟21条、娇子（硬红）真品卷烟30条、猴王真品卷烟1万支以及作案工具切嘴机1台，在陶某60号之一401房查获涉嫌假烟打码机1台、笔记本电脑1部。经鉴定，上述被缴获的烟支共价值人民币175045元。
原判认定上述事实，被告人张某甲、张某乙、张某己、张伟叁、张某丁、张某戊在原审庭审过程中没有异议，并有证人黄某甲、陈某甲、陈某乙、莫某、黄某乙的证言，证人张某庚的证言及辨认笔录，受案登记表、受理报警登记表、立案决定书、抓获经过、现场勘验检查工作记录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，现场照片、涉案车辆照片、作案工具照片、烟盒及香烟照片，搜查笔录，单据，通话记录清单，房屋租赁合同、随租房屋物品清单，机动车登记证、车辆信息查询，情况说明，广州市烟草专卖局天河稽查大队出具的证明、执法过程、价格参考表、先行登记保存证据通知书、检查（勘验）笔录、《卷烟、雪茄烟鉴别检验送样单》、《卷烟、雪茄烟鉴别检验委托单》，广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、广东省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明，张某戊的户籍材料、无犯罪记录证明，被告人张某甲、张某乙、张某丙、张伟叁、张某丁、张某戊的供述及辨认笔录等证据证实。
原判认为被告人张某甲、张某乙、张某丙、张伟叁、张某丁、张某戊违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。本案六名被告人均受雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚，并根据各被告人在共同犯罪中所起的地位、作用予以区别量刑。被告人张某甲、张某乙、张某丙、张伟叁、张某戊归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张某丁自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人张某戊临时受雇参与犯罪，其在共同犯罪中的作用较小，根据其犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。缴获的赃物、作案工具依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项的规定，判决：
一、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
二、被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
三、被告人张某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
四、被告人张伟叁犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
五、被告人张某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。
六、被告人张某戊犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
七、缴获的香烟1批、滤嘴棒11万支、无字水松纸102盘、切嘴机2台、简某接嘴机1台、打码机1台、笔记本电脑1部，予以没收。
宣判后，张某甲上诉提出其与其他同案人均是从犯，但对其处罚比其他同案人量刑重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人张某甲所提上诉意见，经查，原审被告人张某乙指认上诉人张某甲是主管，直接跟老板接触；原审被告人张伟叁、张某戊指认张某甲给其发放工资；上诉人张某甲也承认其负责与老板联系，且现场从其身上缴获的手机就是其与老板联系的手机，根据老板指示安排接货、出货。可见，上诉人张某甲在本案中的作用和地位虽是从属地位，但相比其他同案被告人作用稍大，原判对其作出相对稍重的处罚并无不当。故对于上诉人张某甲所提意见，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张某甲伙同原审被告人张某乙、张某丙、张伟叁、张某丁、张某戊违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张某甲及其其他五名原审被告人均受雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人张某甲、原审张某乙、张某丙、张伟叁、张某戊归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人张某戊临时受雇参与犯罪，其在共同犯罪中的作用较小，根据其犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 敏
审 判 员 邵军锋
代理审判员 唐军国
二〇一六年七月××日
书 记 员 赵泽伦