上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0110民初18771号
原告：中国人民解放军94826部队，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：柳玉涛，部长。
委托诉讼代理人：魏建平，上海汇鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人，周鹤，上海汇鼎律师事务所律师。
被告：上海同博置业有限公司，住所地上海市。
法定代表人：陈友良，执行董事。
委托诉讼代理人：吴志杨。
委托诉讼代理人：马海燕，上海市申房律师事务所律师。
原告中国人民解放军94826部队(以下简称94826部队)与上海同博置业有限公司(以下简称同博公司)其他合同纠纷一案，本院于2016年11月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告94826部队委托诉讼代理人魏建平，被告同博公司委托诉讼代理人吴志杨、马海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告98426部队向本院提出诉讼请求判令被告向原告支付赔偿损失等6,000万元。诉讼中，原告明确诉讼请求为：被告支付原告应付未付款项1,054.11万元(应付款3,375.11万元-
已付款2,321万元)、应建未建面积损失49,437,492元(未建面积9,507.21平方米*5,200元/平方米)。事实与理由：原、被告签署了《合作建房合同》。后原告按约将位于上海市四平路、国权路、政本路的土地提供给被告，由被告按约施工。按照约定，被告应于原告移交土地之日起12个月内完成全部建设，房屋建成后，双方按照约定比例分房。但被告未在双方合同约定的12个月内完成全部工程建设，更未将应由原告获得的房屋建筑面积建设完成，移交给原告。而是仅仅建设了部分房产，并将已经建成房产归被告所有。原告未获得任何建筑面积，更未获得建成后房产。至今已经数次沟通，均无果。被告的行为属于严重违约，并给原告造成了巨大的经济损失，为了维护自身的合法权益，故诉至贵院，望判如所请。
原告为证明其主张，向本院提交以下证据材料：
1、《合作建房合同》1份，证明原、被告双方的合同关系及有关约定；
2、《上海市房地产权证》1份，证明被告取得的房产信息；
3、2006年5月15日中国人民解放军总后勤部《关于南空上海指挥所与地方合作建房立项事》批复1份，证明原告内部已批复同意合作建房，双方签订的《合作建房合同》生效及相关信息；
4、被告向原告提交的《合作建房事宜汇总报告》1份，证明原、被告双方一直在协商，被告给予了原告回复；
5、收据6份，证明原告收到被告的款项；
6、《军用土地补办出让手续许可证》，证明许可证的内容；
7、照片一组，证明现场状况;
8、《建设工程竣工验收备案工程明细表》，证明同博大厦的工程造价。
被告同博公司辩称，原、被告签订《合作建房合同》后，因10号线、18号线地铁先后施工等客观原因，原告未能提供四平路土地给被告建造，减少面积的过错不在被告，被告实际取得房屋地上面积亦不足合同约定的面积。现原告无法提供剩余的合建土地，双方的合同已无法继续履行，同意终止合同。被告少支付的建房款同意支付给原告，金额为13,204,113.57元。该笔金额由两部分构成：1、应付未付部分：2004版的《合作建房合同》太过细化，双方又签订了2005版《合作建房合同》，根据总后批复及2005版合同约定的应付金额是3,375万元，扣除已付款31,785,839元，还应补给原告1,964,161元。2、应建未建面积造价：根据《合作建房合同》及总后批复，被告应当为原告建造的面积为13,704.5平方米，已建面积为5,851.36+701+458.72+346.75平方米，未建面积为6,346.67平方米。根据审价结果，地上合计单价1,771元/平方米，未建面积造价为6,346.67平方米*1,771元/平方米=11,239,952.57元。以上两项合计13,204,113.57元。
被告为证明其辩称，向本院提交了以下证据材料：
第一组证据：1、《土地移交、建设交付清单》1份，证明原告交付地块的情况；2、《已建房屋面积、未建面积及相关费用》1份，证明已建房屋面积、未建房屋面积及相关费用；3、房地产《测绘报告》1份，证明已建国权路商铺面积5,851.36平方米；4、施工设计图(含变电站和浴室)1份，证明变电站、浴室的房屋面积；5、工程移交书及清单1份，证明政本路商铺移交给原告。
第二组证据：1、《上海市建设工程施工合同》1份；2、《国权路临时用房装饰安装工程施工承包合同》1份；3、《工程审价审定单》2份；4、付款凭证及发票一组；第二组证据证明被告将建造国权路商铺及装饰与安装工程发包案外人，最终审定价合计1,096.94万元，建筑面积5,851.36平方米，被告的国权路商铺建筑成本单价为1,874.67元。
第三组证据：1、拆迁补偿和动迁费银行凭证、转账凭证、发票一组，证明被告支付了动迁补偿和商户租金赔偿1,320万元、动迁补偿59.69万元、土地转让补偿款1,001万元、军用光缆迁移费340万元，被告应当清除施工现场及地下各类附着物后方能施工，被告支付的340万元包括在3,375万元总后勤部批准的金额内。2、2009年10月23日《供电配套工程总承包合同》、2011年6月16日《国权路用户变电站增容工程总承包合同》、上海沪电电力工程有限公司《竣工验收证书》、2009年10月15日《上海市建设工程勘察合同》及银行凭证、发票、会计凭证一组，证明被告为四平路、国权路地块及基地大院用电增容投入费用、花费地质勘探费用3万元、设计费30万元。3、被告为原告已建设及承担的其他项目763,734元：(1)2009年6月10日《94826部队卫生所移电缆工程合同》、支付电缆移动工程款13,500元的银行凭证、会计凭证、发票一组；(2)支付部队服务社拆建项目工程款62,532元银行凭证、会计凭证、发票一组；(3)支付油罐改造工程款4万元银行凭证、支付凭证、发票一组；(4)支付工地内通讯电缆迁移费38,000元银行凭证、支付凭证、发票一组；(5)支付同博大厦项目燃气管管道迁移费6万元银行凭证、支付凭证、发票一组；(6)支付拆装空调费1,200元、部队临时食堂空调移机等工程款3,250元、装铁栅栏450元银行凭证、支付凭证、发票、上海银行业务回单、现金凭证、费用报销单一组；(7)支付部队临时食堂拆建工程款3万元、部队临时食堂拆除、修复、新建项目102,112元的银行凭证、上海银行业务回单、发票一组；(8)支付政本路强电箱迁移土建费用8,600元、政本路电话迁移、预置、穿线施工2,000元的现金凭证、费用报销单、发票一组；(9)补贴部队老干部安装打磨费用9,000元的付款凭证、费用报销单、发票一组；(10)5201A地块评估费137,000的银行凭证、支付凭证、发票一组；(11)2017年1月6日上海治汇工程造价有限公司出具的《关于政本路XXX-
XXX号地块同博大厦老干部围墙、西南角锅炉房及临时围墙部分结算审价的编制说明》。
第四组证据：民防部门审查(总体设计文件阶段)意见单、民防工程施工图审查意见书、民防建设工程竣工验收备案证书一组，证明同博大厦的地下人防工程系配套工程，必须建造，不能计入应建面积。
第五组证据：同博大厦红线图、规划总平面图一组，证明小白楼等原告认为无关的项目均需拆除后才能建造。
第六组证据：《合作建房合同》1份，证明双方于2005年重新签订了合同，2004版合同因约定太细，无法操作，故签订了2005版合同，应当以2005版合同为准。
第七组证据：《房屋土地权属调查报告书》1份，证明同博大厦车库面积为2872.78平方米，属于人防工程。
第八组证据：《上海市国有建设用地使用权出让合同》，证明被告与上海市规划和国土资源管理局签订的出让合同约定的建筑总面积为13,704平方米，均为地上建筑面积，无地下面积。
第九组证据：《上海市房地产权证》1份，证明附记中载明同博大厦地下1层车位为“民防工程”。
第十组证据：上海治汇工程造价咨询有限公司出具的《关于政本路XXX-
XXX号地块同博大厦项目地上建筑部分结算审价编制说明》1份，证明同博大厦地上建筑部分结算审价情况。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据1认为双方应当按照2005年签订的《合作建房协议》为准；对证据2-7的真实性均无异议，但认为证据4系双方于2016年3、4月份谈的差不多的情况下，原告也认可的情况下，被告才写了这样一份报告，证据5被告提供的票据已经覆盖了原告提供的票据。对证据8认为竣工验收备案上的造价是预估的，各工程尚未结算，且包括了鉴定报告中未含的车库、绿化和精装修等，无可比较。
原告对被告提供的第一组证据的证据1认为四平路地块至今未能移交的原因系建造地铁18号线，客观上无法建造了。对证据2已建国权路商铺面积5,851.36平方米及政本路商铺701平方米无异议，其余面积不予认可。对证据3无异议。对证据4变电站和浴室是被告建造的，确实也是原告实际使用，但不是在合作建房的地块上建造，是在原告其他面积上建造，并非合建范围内，面积未核实过。对证据5无异议。对第二组证据的真实性无异议，但认为施工合同系2008年签订的，距今已有10年，建造过程原告并未参与，不能证明目前的造价，也无法确认付款凭证及发票系该工程的，且单价远远超过被告陈述的单价。对第三组证据的证据1中动迁补偿和商户租金赔偿1,320万元、土地转让补偿款1,001万元予以认可，其他不予认可。动迁补偿59.69万元原告收到，但系被告应承担的其他费用，原告只是代收代付。军用光缆迁移费340万元也收到了，但该笔费用系被告应当自行承担的费用，不属于给原告的补偿款。对证据2系被告支付给电力公司的，不是支付给原告的，四平路电容做好了，但之后因政策性原因导致没有建造，但费用属于被告应付的费用，不是支付给原告的。对证据3中(1)-(9)、(11)项均不予认可，认为不在系争地块上，费用是支付给第三方的，应该由被告自行承担。第(10)项为何要做评估不清楚。原告对第四组证据无异议，但认为按照《民防建设工程竣工验收备案证书》载明的工程造价1,190.5万元除以面积2,381元，单价为5,000元每平方米，可以作为参考，对人防面积无异议，应当计入总面积。对第五组证据真实性无异议。对第六组证据真实性无异议，原告认为应当适用2004版报批合同。对第七组证据予以认可。对第八组证据认为被告实际取得房屋面积应当不分地上、地下，无论多少，应当均分。对第九组证据无异议。对第十组证据认为应当以5,200元每平方米的标准计价。
本院对当事人真实性无异议证据的证据效力予以确认。
基于上述证据及当事人的陈述，本院确认如下无争议的事实：
2004年，原告94826部队(签约甲方)被告同博公司(签约乙方)签订《合作建房合同》一份，约定甲乙双方合作建设商铺等综合用房项目，建筑面积27,409平方米。甲方负责提供的土地位于上海市四平路XXX-
XXX号、国权路XXX-XXX号，政本路XXX-
XXX号，座落号为空南沪字第5201A号，面积为10,963.6平方米，拆除建筑面积合6,754平方米。开发总投资约10,505.17万元。其中：转让地块13,704.5平方米，建设费用为4,176.3万元；地块转让取得费用1,467.94万元；拆迁补偿费、商户租金赔偿费用1,320万元；归还部队建筑面积13,704.5平方米，建设费用2,980.92万元；上缴总部、空军土地转让费和管理费587.17万元；余预备及融资等费用560.03万元。由于物价或其它因素造成建设经费超支的仍由乙方负责全部支付。由甲方负责合作建房涉及的地上建筑物及其他附着物的拆迁安置，乙方负责支付甲方拆迁补偿费、商户租金赔偿费用等合计1,320万元，在合同生效后叁拾日内由乙方支付给甲方。甲方负责军队内部合作建房的报批手续，领取《军用土地补办出让手续许可证》，按规定应上缴的土地转让费、土地管理费由乙方承担。由甲方负责向有关部门申请办理合建项目的规划、立项、建房指标及其他有关事宜，发生的费用由乙方负责。由乙方负责合建项目的工程设计、施工，发生费用由乙方负责。建设工期，乙方从甲方移交土地之日起，12个月内完成项目全部建设工作。房屋建成后，双方按5：5比例分房，即甲方分得房屋面积13,704.5平方米，乙方分得房屋面积13,704.5平方米及相应的土地面积5,481.8平方米。合同项下的土地使用权转让年限为50年，自中国人民解放军总后勤部批准之日起算。乙方在转让年限内享有分得房屋的所有权及相应的土地使用权。甲方应协助乙方办理房屋和土地产权登记手续。乙方依合同取得的土地使用权，可按国家有关规定进行转让、出租。但合同另有规定者除外。工程及配套完成后乙方分得房屋的水、电、气等费用由乙方自行负责。项目总后勤部批准后，如果甲方逾期不能提供项目用地，视为自动终止合同。任何一方因不可抗力造成延误，部分或全部不能履行合同均不承担贵任。遭受不可抗力事件的一方应在条件允许下采取一切合理措施以减少因这一事件造成的损失。合同经中国人民解放军总后勤部批准后生效。
2005年2月21日，原、被告又签订《合作建房合同》一份，合同第三条约定乙方负责提供全部建设经费约10,406.39万元(含水电煤等配套费)，由于物价或其他因素造成建设经费超支的仍由乙方负责全部支付。第四条约定：由甲方负责合作涉及的地上建筑物及其他附着物的拆迁安置，乙方负责支付甲方拆迁补偿费、商户租金赔偿费等合计1,320万元。其他合同内容基本同2004年签订的合同条款。
2006年5月15日，中国人民解放军总后勤部出具《关于南空上海市指挥所与地方合作建房立项事》的批复，载明同意南京军区空军上海指挥所利用位于上海市杨浦区四平路1790弄空南沪字第5201A号坐落的10,963.6平方米土地(拆除房屋6754平方米)，与被告同博公司合作修建27,409平方米房屋，工程投资7157万元及其他相关费用全部由同博公司承担，另由该公司支付拆迁补偿费和出租用房赔偿等经费3,375万元。房屋建成后，军地双方按5：5比例分房。同博公司分得的13,705.5平方米房屋所占5,481.8平方米土地使用期限为50年。期满，土地使用权连同地上建筑物、其他附着物所有权的处置，按国家和军队的有关规定办理。上海指挥所分得的13,705.5平方米房屋，全部用作办公、仓储及其他生活附属用房。该项目上缴土地转让费715万元。
2006年6月26日，中国人民解放军土地管理局向上海市房屋土地资源管理局出具《军用土地补办出让手续许可证》，批准原告坐落于上海市杨浦区四平路1790弄空南沪字第5201A号面积10,963.6平方米的土地用于合建，请准予补办出让手续，免交土地出让金。土地受让方为被告同博公司，合作建房总建筑面积27,409平方米，合建房屋军地分成比例5：5，合建用地军地分割比例5：5，许可证有效期2007年6月30日止。
2008年，被告为原告建造国权路商铺面积5,851.36平方米、2011年9月，被告为原告建造政本路商铺，面积701平方米。
被告陆续支付原告动迁补偿和商户租金赔偿1,320万元(2008年3月19日660万元、2009年12月31日300万元，2010年3月5日360万元)、支付总后715万元、支付南空和空军286万元共计2,321万元。
2012年12月，被告与上海市规划和国土资源管理局签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，载明合同项下的出让宗地总面积5,482平方米，转让价款71.5万元；受让人在合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市县政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件，其中主体建筑物性质商业、办公，建筑面积13,704.50平方米，其中地上13,704.5平方米，建筑容积率商办2.5。
2016年5月3日，被告向原告出具《合作建房事宜汇总报告》一份，载明：一、被告为原告94826部队建设房屋面积7,357.36平方米。其中，1、2008年10月建设国权路商铺5,851.36平方米；2、2012年8月建设政本路商铺701平方米；3、2011年12月建设部队浴室459平方米(2层，包括室内装饰、更衣箱等)(见图纸)；4、2008年10月建设变电站346平方米(地下1层，地上2层)(见图纸)。二、被告已付原告94826部队土地补偿及动拆迁费用共2,720.69万元。l、土地转让补偿费1,001万元：2、动迁费1,379.69万元(包括部队开具动拆迁发票的其他工程费用)。2.1动迁补偿和商户租金赔偿1,320万元(按合同执行)；2.2合建项目可行性研究及评估费11.69万元(部队开具动迁费发票)；2.3部队浴室太阳能18万元(部队开具动迁费发票)；2.4部队公寓楼进出通道铺设30万元(部队开具动迁费发票)；3、军用光缆迁移费340万元。3.1国权路军用光缆迁移200万元：3.2政本路军用光缆迁移140万元；三、被告为四平路国权路地块及基地大院用电增容已投入的费用401万元。1、电力配套240万元；2、电力增容128万元；3、地质勘探3万元；4、设计费30万元。四、被告为原告已建设及承担的其它费用56.49万元。1、政本路42.79万元。1.1小白楼电缆迁移1.35万元；1.2部队服务中心拆房加固、粉刷7万元；1.3浴室油罐改造4万元；1.4政本路部队架空光缆迁移3.8万元；1.5迁移政本路地下管线(燃气)6万元；1.6部队临时食堂空调外机迁移费(4台)0.12万元；1.7部队临时食堂部分拆除、重建13.2万元；1.8为张副政委通道让行，迁移2个公共电话亭和电箱1.32万元；1.9为张副政委通道建围墙、铁门6万元；2、其他：四平路-
国权路-
政本路地产价值评估13.7万元。五、合作建房12年历程汇总：1、根据合作建房合同约定，部队负责向有关部门申请办理合建项目的规划、立项、建房指标及其他的有关事宜。但政本路XXX-
XXX号地块在2006年取得总后批复后，2007年-2009年基本停滞。同博公司与市政府多次协调沟通，并拜访部队于政委后才于2010年继续办理土地相关手续。最终在2013年初才取得土地证，2016年竣工，历时12年给同博公司运营带来巨大损失。2、作为合作建房，双方应同步开发、同步收益。但同博公司于2008年已建造国权路商铺并交付于部队，部队于2010年起对外出租至今已收益超过3,000万元。但同博大厦2016年才竣工。此次合建同博公司已投入12年。3、政本路XXX-
XXX号同博大厦占地5,482平方米，土地面积较小。不仅要符合政府对办公楼建设的许多硬性要求(消防间距、机动车停车数量、绿化率等)，而且需满足部队进出通道、老干部各种要求。特别是部队在前期已了解和同意同博大厦土地红线和建筑平面布置后，临时食堂、部队公寓环形通道和围墙依然占据同博大厦土地。后续给部队和同博公司都带来大量烦琐协调工作，同博公司更付出额外的投入。至此，同博大厦5,482平方米土地中，200平方米土地供老干部使用、108平方米作为部队公寓楼进出通道，另有200平方米土地在现有政本路市政道路上不能使用。(共占整个出让土地面积约10%)。六、合作建房后续事项：依据贵我双方签订的《合作建房合同》及总后批复：l、同博公司应为部队建设13,704.5平方米房屋，扣除已建成的7,357.36平方米，还需为部队建设6,347.14平方米。(依据杨浦区房地产交易中心的房屋建筑面积测算，同博大厦可售建筑面积仅为13,186.79平方米)2、同博公司应支付部队拆迁补偿费和出租用房赔偿等经费3,375万元，同博公司现已投入费用共3,178.18万元，还需支付原告196.82万元。同博公司为部队共支付职工工资2,261,479.2元，其中三分之二为垫付费用(1,507,652.8元)应返还同博公司(见《关于国权路商铺租赁补充协议》)。综上，本项目己历时12年之久，给同博公司运营成本带来了巨大负担。合建项目现已完成国权路XXX-
XXX号、政本路XXX-
XXX号的建设，政本路同博大厦开发建设已进入尾声，并被政府征收作为轨交18号线国权路站海军安置用房。按照政策规定，同博公司是房地产项目公司，强制进入税务清算及关闭程序，故请部队尽快安排专人与同博公司共同办理最终结算手续，通过贵我双方共同努力，将此合建项目圆满的画上句号。
2016年5月25日，被告同博公司取得政本路XXX号、XXX号房屋的《上海市房地产权证》。产权证记载：使用权取得方式为出让，用途商办，使用期限2012年12月28日至2062年12月27日止，房屋建筑面积16,059.57平方米。附记记载：政本路XXX号地下1层车位为“民防工程”。根据上海市杨浦区房地产交易中心出具的《房屋土地权属调查报告书》记载，同博大厦地下建筑面积2,872.78平方米(含结建民防)。
诉讼中，原、被告一致认可，因轨道交通施工等政策性原因，四平路土地未能移交原告建造房屋。原、被告对此均认为系客观原因，互不承担违约责任。原告陈述，国权路商铺、政本路商铺建成后已交付原告对外出租使用。四平路地块土地仍属于原告，地下造地铁，地铁公司给予了原告补偿，预先建造了地下停车位，目前暂未使用，理论上地铁造好后可以继续建造地上房屋。被告陈述目前同博大厦已被征收收购。
原、被告双方争议事实如下：
一、应建房屋面积。原告认为合同虽约定了各方所得的面积，但当时面积未定，仅是暂估，实际取得多少房屋应按5：5比例分房，故按照《上海市房地产权证》载明的被告取得建筑面积16,059.57平方米，被告也应当为原告建造16,059.57平方米房屋。被告认为《合作建房合同》对原、被告应分得的房屋面积及被告应得的土地面积均进行了明确约定，被告为此支付了相应的土地出让金等费用，实际被告也是在合同约定的土地面积上建房，所得房屋面积多少与原告无关。原告未能提供合建的四平路土地，过错不在被告方。同博大厦产权证登记的建筑面积16,059.57平方米中包括地下建筑面积，地下建筑面积是政府要求被告必须建造的人防工程，扣除地下面积，被告实际取得面积不到合同约定的13,704.5平方米。同博大厦部分面积还被原告侵占，现被告愿意按照合同约定的13,704.5平方米计算应建面积。
二、未建房屋面积及造价标准。未建面积：1、变电站面积346.75平方米、浴室458.72平方米(被告提供了相应的图纸，总平面图显示与国权路商铺、同博大厦位置相邻)。原告认为不在红线范围和合建范围内。被告认为应当计入已为原告建造的面积中。双方在诉讼中均认可签订合同时对建造什么样的房屋没有约定过。2、未建部分造价。上海市杨浦区民防办公室出具的《民防建设工程竣工验收备案证书》载明，同博大厦项目地下车库民防工程受监建筑面积2,381平方米，工程造价1,190.5万元。《建设工程竣工验收备案工程明细表》载明同博大厦建筑面积16,598.63平方米，地上12层，地下1层，造价67,473,932元。2016年7月5日上海治汇工程造价咨询有限公司出具的《同博大厦地上建筑部分结算审价编制说明》，载明同博大厦工程单体施工图内地上建筑部分经审计，工程造价25,294,065元，造价1,932元/平方米。2008年的《上海市建设工程施工合同》、《国权路临时用房装饰安装工程施工承包合同》，《工程造价审定单》及付款发票一组，《工程造价审定单》载明，造价为1,874.67元/每平方米。原告认为，应当按照《民防建设工程竣工验收备案证书》地下工程造价的单价4,990元结合市场价格得出5,200元/平方米的建造单价。被告认为应当按照鉴定报告中三处房产地上建筑物均价1,771元/平方米标准计算未建房屋造价。诉讼中，经原告申请，上海市高级人民法院委托上海四海建设工程造价咨询监理有限公司对同博大厦(地上、地下部分)、国权路商铺、政本路商铺建造时的造价及评估时间节点的造价进行了评估。2017年9月6日，上海四海建设工程造价咨询监理有限公司出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、同博大厦地上部分建筑面积13,356.78平方米，建造时造价25,098,532.19元(折合1,879元/平方米)，评估时造价29,374,870.84元(折合2,199元/平方米)。地下建筑面积2,872.78平方米，建造时造价25,005,379.33元(折合8,704元/平方米)，评估时造价27,431,408.65元(折合9,549元/平方米)。建造时电梯工程1,153,800元，评估时电梯工程1,153,800元。建造时同博大厦总造价计51,257,711.52元(含电梯折合3,158元/平方米)，评估时同博大厦总造价计57,960,079.49元(含电梯折合3,571元/平方米)。2、国权路商铺建筑面积5,851.36平方米，建造时造价11,172,823.63元(折合1,909元/平方米)，评估时造价18,492,514.43元(折合3,160元/平方米)。3、政本路商铺建筑面积701平方米，建造时造价1,472,547.50元(折合2,100元/平方米)，评估时造价1,987,099.07元(折合2,835元/平方米)。对上述《司法鉴定意见书》，原告认为同博大厦造价评估价格过低，比被告提供的《建设工程竣工验收备案明细表》的造价低了1,000多万元，估值明显偏低。两年后评估时的价格不应低于两年前的造价，同理，施工期的评估价格也过低。评估部门到庭答复，评估标准为按照毛坯房的验收标准，不包括绿化、停车部位及室内装修等，对《建设工程竣工验收备案明细表》的造价如何形成不清楚。对此，原告坚持认为，评估的价格应当达到竣工验收交付的标准，应当包括室外绿化、精装修等。被告对《鉴定意见书》认为本案于2016年已经立案，评估的时间不应当放在2017年6月。《建设工程竣工备案明细表》上的造价是预估的，当时很多工程尚未进入结算阶段，且所涵盖的内容不一致。被告为原告建造的房屋基本上都是如国权路、政本路商铺一样的三层楼左右的商铺，无地下、无电梯、毛培交付，之前原告也是认可同博大厦的精装修与原告无关。
三、应付款金额。原告主张按照2004版合同约定，被告应付款为地块转让取得费用1,467.94万元、拆迁补偿费、商户租金赔偿费用1,320万元、上缴总部、空军土地转让费和管理费587.17万元，共计3,375.11万元。被告主张应当按照2005版合同及总后批复载明的拆迁补偿费和出租用房赔偿等经费3,375万元。
四、已付款项及应扣款项。除原、被告认可的已付款外，争议款项主要有以下几笔：
1、2011年8月23日，被告支付原告动迁补偿费11.69万元，原告开具拆迁补偿费发票一张。对此，原告认可收到该笔款项，但认为系被告应承担的其他费用，原告只是代收代付。
2、2011年11月29日，被告支付原告拆迁补偿费18万元，原告出具拆迁补偿费发票一张。原告认为收到该笔款项，但非合同补充协议内容，与合建项目无关。
3、2013年1月14日，被告支付原告拆迁补偿费30万元，原告出具拆迁补偿费收据。原告认为非合同补充协议内容，与合建项目无关。
4、2008年8月8日，被告支付原告地下光缆移迁费200万元，2011年11月9日支付光电缆迁移工程款140万元，原告分别开具发票。原告认为与合建项目无关，原告只负责地上建筑物和其他附着物的迁移，其他都由被告承担，故即便需要迁移，也是被告承担费用。被告认为，军用光缆只能原告自己迁，为此被告支付了费用让原告迁移，并就此费用单列。
5、电力配套240万元。被告于2008年10月23日与案外人上海沪电电力工程有限公司签订《供电配套工程总承包合同》，约定案外人为四平路1790弄四平路、国权路商业用房和政本路综合楼新建项目供配电工程，合同承包闭口价783万元。国权路开关站和2*1000KVA用户变电站400万元，第二期工程政本路2*1000KVA用户变电站383万元，总价不包括国权路开关站及两座用户变电站土建及照明接地系统施工费用，并由甲方负责施工。被告称该合同因同博大厦工期未定而未能履行完毕，经结算，被告共计支付案外人2009年10月27日78.3万元、2010年4月28日80万元、2010年5月24日40万元、2010年6月2日160万元、2010年7月5日110万元、2010年8月25日72万元，共计430.3万元，400万元对应的是2,000千瓦电力，国权路用了800千瓦，四平路预留了1,200千瓦，目前还留在变电站内，原告可以使用，虽然地上建筑没有做，但建筑物已经投资了，故按照比例，其中240万元应当由原告承担。原告认为四平路电容做好了，但之后因政策性原因没有建造，应当属于被告应付款项，款项也不是支付给原告的。
6、电力增容128万元。2011年6月16日，被告与案外人上海沪电电力工程有限公司签订《国权路用户变电站增容工程总承包合同》，约定案外人将国权路用户变电站容量从2*1000KVA升至2*1600KVA，总价128万元。被告于2011年7月8日支付工程款38.4万元、2015年2月9日支付59.3万元及之前余留工程款30.3万元。被告认为，上述增容完全是为了未建部分房屋所做的增容。原告意见同第5项。
7、地质勘探费用3万元。2009年10月15日，被告与案外人上海海洋地质勘察设计有限公司签订《上海市建设工程勘察合同》，约定为国权路、四平路商铺6,000平方米进行勘察，被告为此支付了费用3万元。被告认为当时国权路商铺已建造完毕，故上述勘察完全是为了未建的四平路商铺，应在费用中扣除。原告认为费用不是原告收取的，即便发生了，也是被告自行决定施工，应当由被告承担。
8、设计费30万元。被告认为所有的房屋设计均委托设计院做，也包括了未建部分的设计，30万元系按比例计算。被告提供了银行凭证及发票。原告认为费用不是原告收取的，即便发生了，也是被告自行决定施工，应当由被告承担。
9、小白楼电缆迁移1.35万元。2009年6月10日，被告与案外人签订《94826部队卫生所移电缆工程合同》，约定案外人将94826部队大院内卫生所电缆迁移，被告为此支付了1.35万元。原告认为与项目无关。
10、部队服务中心拆房加固、粉刷62,532元。被告为此向案外人支付银行转账支付62,532元并取得了发票。被告认为，因服务中心有一跨在范围内，原告应当负责拆除，为了推进工程，被告替原告拆除迁移和重置。原告认为与合建项目无关。
11、浴室油罐改造费用4万元。被告支付案外人油罐改造费用4万元并取得了发票。被告认为，浴室油罐在地面上且在施工范围内，也应当由原告拆除。原告认为与项目无关。
12、政本路架空光缆迁移3.8万元。被告向案外人支付了3.8万元并取得了发票。被告认为也是在施工范围内，应当由原告迁移。原告认为与合作项目无关。
13、迁移政本路地下管线(燃气)6万元。被告向案外人支付了同博大厦项目燃气管道迁移费6万元并取得了发票。被告认为也是在施工范围内，原告应当迁移的。原告认为与合作项目无关。
14、部队临时食堂空调外机迁移费4,900元。被告分别于2013年12月24日支付案外人1,200元、2015年4月16日支付3,250元、2014年4月14日支付食堂铁栅栏费用450元，并取得了发票。被告认为也是在施工范围地面上应当由原告迁移。原告认为与合作项目无关。
15、临时食堂拆建工程款132,112元。被告向案外人支付了2015年2月28日3万元、2015年5月29日102,112元并取得了相应的发票。被告替原告将在施工范围内的食堂拆除、重建。原告认为与合作项目无关。
16、为老干部家通道、迁移2个公共电话亭及电箱1.06万元。被告支付政本路强电箱迁移土建费用8,600元、政本路电话迁移、预置、穿线施工2,000元，并取得了上述费用的发票。被告认为有一个老干部家原有部分建筑和通道在合建地块，属原告应拆迁和改造范围，老干部要求有一个通道，为了协调此事，同意在同博大厦的土地上给老干部留一个通道，并要求加装铁门，还要求被告支付20万元给老干部建一个商铺。
17、为老干部家做铁门0.9万元。被告提供了付款凭证及发票。情况同上。
18、四平路-国权路-政本路房地产价值评估费13.7万元。被告提供了银行凭证、发票。
19、原告老干部家围墙、地坪费用4.4852万元、搭临时通道、为原告留通道后围墙临建0.3573万元。被告提供了工程审定单。
20、老干部家商铺补偿20万元。该笔费用尚未支付，被告暂不主张。
本院认为，原、被告签订了《合作建房合同》并取得了中国人民解放军总后勤部的批复，建立了合作建房合同关系，系军民合作建房的新型合同关系。《合作建房合同》对双方的投入和权利，收益和义务进行了约定。原告的主要投入和义务为提供合作建房的土地，负责合作建房涉及的地上建筑物及其他附着物的拆迁安置，办理相关报批等手续。被告的主要投入和义务为负担全部建设经费、支付拆迁补偿费、商户租金赔偿费、上缴土地转让费、土地管理费等款项3,371万元。双方的收益约定：按5：5比例分房，即原告分得房屋面积13,704.5平方米，被告分得13,704.5平方米及相应的土地面积5,481.8平方米。合同虽未对各方应得的房屋位置及房屋形态作出约定，但合同对双方取得的房屋面积及被告取得土地面积5,481.8平方米作出了明确约定。实际履行过程中，被告报建的同博大厦用地面积也是5,482平方米，原告在报建过程中亦知晓并予以了配合，故双方对建造的房屋位置实际已有划分，即被告取得政本路5,482平方米的土地用于建造13,704.5平方米的房屋，剩余土地建造的房屋由原告取得，面积13,704.5平方米。实际履行过程中，因地铁施工等原因，原告至今未能按约提供四平路合建土地给被告建造，导致被告无法为原告建造相应的房屋。地铁施工虽影响了建造期限，但四平路土地的使用权仍属于原告，双方仍有继续履约的可能，现原、被告双方均同意终止合同，不再履行并互不追究违约责任，于法不悖，本院予以准许。根据投入和收益成正比的原则，原告虽可不承担违约责任，但因其未提供足额合建土地而减少的房屋面积应当由原告自行承担。即合建土地减少的原因不可归责于原告，但客观上，原告减少了合作投入，导致收益即房屋面积减少，对房屋面积减少，原告是有过错的。原告提出的按照被告已建面积均分的主张，显然不符合投入和收益成正比的原则，而是在减少土地投入成本的提前下要求均分合作收益，对此，本院难以支持。被告按约取得了5,482平方米的土地，从被告与上海市规划和国土资源管理局签订的《国有建设用地使用权出让合同》看，预计建造的房屋面积为地上13,704.5平方米，实际最终被告建造的同博大厦面积为16,059.57平方米，其中包括地下1层车位(民防工程)2,872.78平方米。至此，可视为被告已经取得了合同约定的土地及房屋面积(地上不足的房屋面积，被告不主张)，同样根据投入和收益成正比的原则，被告也应当按照合同约定及总后勤部的批复全额支付合同对价。该对价不仅包括支付欠付的补偿费等，还包括了未建房屋面积建造成本的对价，这两笔对价，被告应当向原告支付，具体组成，本院做如下分析：
一、应建未建房屋面积。如上所述，按照双方当事人合同约定的真实意思，合同订立时被告可预见的情形，被告应当为原告建造的房屋面积为13,704.5平方米，现因原告未能提供土地给被告建造，由此减少的房屋面积应当由原告自行承担。故被告应当为原告建造的面积按照13,704.5平方米计算。原告主张按照被告所得同博大厦地上、地下面积均分已建房屋，无事实和法律依据，理由同上，不再赘述，本院不予支持。诉讼中，双方对已建国权路商铺5,851.36平方米、政本路商铺701平方米无争议。原告对变电站346.75平方米、浴室458.72平方米不予认可，主张浴室和变电站不在约定的建造范围内，不是合同约定的建设项目。本院认为，双方对建造房屋的形态未作约定，被告为原告建造变电站、浴室在合同约定的地块上，与国权路商铺、同博大厦相邻，总后勤部的批复中也载明“用作办公、仓储及其他生活附属用房”，建造时间在双方合作建房期间内，从常理分析也系原告要求并取得了原告的同意，且实际履行过程中，因地铁途经，部分建造地块实际亦发生了变化，故变电站、浴室可认定系被告按约为原告建造的房屋。退一步讲，即便不在双方约定的合建范围内，合建期间额外发生的工程费用，原告作为获益方，亦应向被告支付对价。综上，被告未建造的房屋面积为13,704.5平方米-5,851.36平方米-701平方米-346.75平方米-458.72平方米=6,346.67平方米。
二、未建房屋面积造价。原告认为应当按照《民防建设工程竣工验收备案证书》载明的每平方米5,000元、市场询价得出5,200元每平方米的标准计算，被告认为应当按照建造时的评估价格中三处房产地上房屋平均造价1,771元每平方米标准计算。本院认为，因减少的房屋面积不可归责于被告，被告应当支付的未建房屋面积建造成本的对价应当根据双方订立合同的本意。根据双方签订的合作建房合同约定及实际履行的情况看，被告应当为原告建造的剩余房屋面积类似于国权路、政本路商铺，并非如同博大厦的高层建筑，故根据鉴定意见国权路商铺、政本路商铺的建造时的均价2,005元/平方米认定被告的未建面积的成本。理由如下：1、该建造的造价系经过法院委托的评估机构评估所得，程序合法。原告虽提出该价格低于《建设工程竣工备案明细表》的单价，鉴定部门对此作出了回复，认为评估价格不包括绿化、车库、精装修等。本院对《鉴定意见书》的结论予以认可。2、从双方实际已履行合同的部分看，未建房屋的形态与国权路商铺、政本路商铺的建筑形态更为接近，而被告提供的国权路商铺《上海市建设工程施工合同》、《装饰安装工程施工承包合同》及同时间段的《工程审价审定单》及支付凭证看，国权路商铺建筑单价为1,874.67元/平方米，该组证据系双方未发生争议时形成，可信度较高，且与鉴定意见基本相符。3、合同虽未约定原告应当交付土地的时间，但受地铁施工影响，原告未能交付给被告建造，为此，原告自第三人处获得了相应的补偿。原告在享有第三人补偿的同时要求被告按照评估时的时间节点支付对价，显然不合理。综上，被告应付原告未建房屋面积的造价6,346.67平方米*2,005元/平方米=12,725,073.35元。
三、应付总额。原告主张按照2004版《合作建房合同》约定，被告应付款为地块转让取得费用1,467.94万元、拆迁补偿费、商户租金赔偿费用1,320万元、上缴总部、空军土地转让费和管理费587.17万元，共计3,375.11万元。被告主张应当按照2005版《合作建房合同》及总后批复载明的拆迁补偿费和出租用房赔偿等经费3,375万元。本院认为，从合同内容看，2004版合同与2005版合同主要的差异在于被告应付款有无明确约定。原、被告主张的应付金额相差0.11万元，但两份合同均约定经中国人民解放军总后勤部批准后生效，而总后勤部批复的金额为3,371万元。本院认定被告应付金额应当以总后勤部批准的金额3,371万元计。
四、已付款及应抵扣款项。争议的已付款项及应扣款项共计20笔。本院认为，第1-3项共计59.69万元，原告确认收到上述款项并向被告开具了动迁补偿费发票，本院予以认定。原告称与合建项目无关，于法无据，本院不予采信。第4项，被告向原告支付了地下光缆移迁费共计340万元，原告开具相应的发票。本院认为，根据合同约定，由原告负责合作建房涉及的地上建筑物及其他附着物的拆迁安置，被告支付相应的拆迁补偿等费用，根据文义理解，地下光缆的迁移应当包括在其他附着物中，这也符合行业惯例，一方支付拆迁对价，另一方负责实际拆迁工作。因涉及军用光缆的迁移，被告支付的款项专款专用，亦符合常理。故，该笔款项亦应当计入被告已付款中。第5项电力配套240万元。本院认为，根据被告与案外人签订的《供电配套工程总承包合同》载明的配电工程为四平路、国权路和政本路三处房屋，四平路和国权路商铺为第一期工程，总价400万元，四平路房屋虽未最终建造，但电力配套已经完工，已经配套的电力应当由原告负担。第6项电力增容128万元。被告与案外人于2011年6月签订的变电站增容工程，原告对是否为四平路房屋所做增容不置可否。本院认为，国权路商铺于2008年即已完工，从时间上可以认定系对未建房屋所做的增容。第7项地质勘探费用3万元，根据被告与案外人签订的合同，勘察的范围为国权路及四平路商铺6,000平方米，但国权路已建商铺已于2008年完工，故可认定系为未建的房屋所做的勘探，发生费用在被告应付款中扣除。第8项设计费30万元，被告未能提供相应证据证明为四平路未建房屋单独产生的损失，本院不予支持。第9-15项，小白楼光缆迁移1.35万元、部队服务中心拆房加固、粉刷62,532元、浴室油罐改造费用4万元、政本路架空光缆迁移3.8万元、迁移政本路地下管线(燃气)6万元、食堂空调外机迁移费0.49万元，临时食堂拆建工程款132,112元、合计351,044元，同第四项意见，应当由原告负责迁移，可在被告应付款中扣除。第16、17、19、20项，被告为老干部家支出的费用系被告与案外人之间协商所做的让步，由被告自行承担。第18项房地产价值评估费13.7万元，四平路房屋尚未建造，也无法看出四平路未建房屋所需花费的评估费用，被告主张扣除该项费用，本院不予采信。综上，可在被告应付款中扣除的费用为59.69万元+340万元+240万元+128万元+3万元+351,044元=8,057,944元。被告应付款为3371万元，扣除无争议的已付款2,321万元及扣除款项8,057,944元，被告还应支付原告款项2,442,056元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决如下：
一、被告上海同博置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告中国人民解放军94826部队款项15,167,129.35元；
二、原告中国人民解放军94826部队的其余诉讼请求，不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费计341,692.96元，由原告中国人民解放军94826部队负担255,287.96元，被告上海同博置业有限公司负担86,405元。评估费626,600元，由原告中国人民解放军94826部队负担468,148元(原告已垫付430,000元)，被告上海同博置业有限公司负担158,452元(被告已垫付196,600元)。财产保全费5,000元，由原告中国人民解放军94826部队负担3,736元，被告上海同博置业有限公司负担1,264元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 龚立琼
审 判 员 张 扬
人民陪审员 陈铭浩
二〇一八年二月十二日
书 记 员 邱静静
附：相关法律条文
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"原告马汝侠；被告卜胜利离婚纠纷\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-06-04\\\\\",\\\\\