浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙04民终1129号
上诉人(原审原告)：浙江嘉兴福达建设股份有限公司。住所地：浙江省嘉兴市洪兴路****号福达宝地大厦**楼。组织机构代码：14648113-4。
法定代表人：陆福生，董事长。
委托诉讼代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪俊晶，浙江红船律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：蒋星泉，男，1958年7月5日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。
被上诉人(原审被告)：张云飞，男，1974年4月5日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。
委托诉讼代理人：李涛，浙江开发律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘湘杰，浙江开发律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：沈周松，男，1969年9月26日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。
原审被告：陶贝贝，男，1954年9月10日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。
原审被告：陶月峰，男，1980年11月19日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。
上诉人浙江嘉兴福达建设股份有限公司（以下简称福达公司）因与被上诉人蒋星泉、张云飞、沈周松，原审被告陶贝贝、陶月峰民间借贷纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院(2015)嘉秀商初字第118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
福达公司上诉请求：撤销原审判决第三项，依法改判张云飞、蒋星泉、沈周松对原审判决第一项承担连带清偿责任；一、二审诉讼费用由陶贝贝、陶月峰、张云飞、蒋星泉、沈周松连带负担。事实与理由：原审认定事实错误，1、原审依据物权法第176条判决有误，物权法176条及张云飞、蒋星泉抗辩依据的担保法第28条，都是针对物保和人保并存的情形，但本案只有一种担保，先是股权质押，后变更为保证，从没有既有物保又有人保的情形。股权质押在前，因六安市嘉倍实业有限公司（以下简称嘉倍公司）融资需要而撤销质押，由张云飞、蒋星泉、沈周松提供保证，只是担保方式的变更，福达公司没有主动放弃质押担保的意思，所以本案不适用物权法第176条。2、张云飞、蒋星泉、沈周松在签订《最高额保证协议》时，也没有要求以股权质押作为保证的前提。从内容上，是为包括借款协议在内的5000万借款提供保证，而非是为股权质押担保外的借款提供保证。3、即使张云飞、蒋星泉、沈周松不知道股权质押已撤销，也是陶贝贝向其隐瞒了相关事实，福达公司毫不知情，不存在福达公司串通骗取保证的情形。4、陶贝贝因嘉倍公司融资需要，提出以张云飞、蒋星泉、沈周松提供保证为条件要求福达公司撤销嘉倍公司股权质押登记，福达公司于2013年11月14日同意解除质押，并于次日办理了注销质押登记手续，然后与张云飞、蒋星泉、沈周松于当日签订了《最高额保证协议书》。可见，股权质押解除在前，张云飞、蒋星泉、沈周松提供保证在后，各方对此都是明知的。
张云飞辩称，原审判决正确，1、本案不存在担保方式的变更，而是股权质押在先，后张云飞等三保证人追加保证，张云飞等只知道股权质押与保证并存，福达公司与陶贝贝背着张云飞等在提供保证之后撤销股权质押，张云飞等对此完全不知情。2、张云飞等在签署保证合同时，股权质押客观存在。股权质押时，张云飞等三保证人出具了股东会决议，对股权质押是知道的，正式因为股权质押的存在，张云飞等三保证人才同意提供保证担保。3、对于股权质押的撤销，福达公司及陶贝贝均未向张云飞等告知，在签订的《最高额保证协议书》中也未提及。4、《最高保证协议书》针对的是5000万元的借款，但该5000万元借款包含了2013年10月16日的《借款协议》约定的借款，而股权质押正是为该《借款协议》设立的担保。在《最高额保证协议书》中，也没有约定保证人放弃物的担保的优先抗辩。5、虽然福达公司出具的《同意解除质押申请书》是在2013年11月14日，但该证据是福达公司单方出具，张云飞等保证人对此是不知情的。综上，原审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
陶贝贝、陶月峰、蒋星泉、沈周松二审中未作答辩。
福达公司向一审法院起诉请求：1、陶贝贝立即偿还借款2736万元；2、陶贝贝支付福达公司借款利息〔自2015年1月27日起，按每日12312元（2736万元×1.35%÷30天）计算至款项清偿之日，〕；3、陶月峰、蒋星泉、张云飞、沈周松对上述债务承担连带清偿责任；4、陶贝贝、陶月峰、张云飞、蒋星泉、沈周松承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年5月31日，陶贝贝向福达公司出具《委托书》，委托朱静代为办理与福达公司间发生的领款、报销、借款等全部资金往来手续，并称对朱静签字及代签的行为均予认可，法律后果由陶贝贝承担。2011年6月1日至2013年4月15日，朱静签字确认了金额为2736万元的银行转账支票存根及确认书。2011年7月15日至2013年4月20日，陶贝贝向福达公司出具《借条》十五份，借款总额2736万元，每份借条上陶贝贝在借款人栏，朱静在代办人栏，陶月峰在保证人栏，郑林华在领导审批栏签名，约定的借款月利率为1.2%或1.35%，借款人声明栏载明：“如还款期到期，本人未能按约归还，本人希望转为临时借款，但贵公司随时可以依法向本人主张权利，包括借款本金、利息及公司追偿本借款所发生的一切费用，并且不受诉讼时效限制。”2013年10月16日，福达公司与陶贝贝签订《借款协议》，内容为：双方确认，自2011年7月15日至2013年10月15日，陶贝贝向福达公司借款40698002元，借款月利率1.35%，利息按季度支付；若经催讨未及时归还借款，福达公司为此垫付的有关费用及实现债权而产生的费用包括但不限于诉讼费、律师费均由陶贝贝承担；如发生争议，应协商解决，协商不成由福达公司所在地人民法院管辖，等。2013年11月15日，福达公司与陶贝贝、蒋星泉、沈周松、张云飞签订《最高额保证协议书》，约定：因陶贝贝向福达公司借款之需（包括但不限于双方于2013年10月16日签订的借款协议中的借款），蒋星泉、张云飞、沈周松同意为借款作最高额保证。担保最高额为人民币5000万元；担保方式为连带责任保证，担保范围为前项约定的债权内容及福达公司为实现债权而支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费）和所有其他应付费用；保证期限自本合同签订之日至福达公司向陶贝贝书面催讨要求归还之日起两年；如发生争议，应协商解决，协商不成由福达公司所在地人民法院管辖，等。
2013年10月10日，嘉倍公司（股东为陶贝贝、蒋星泉、沈周松、张云飞，出资额分别为2100万元、1250万元、1150万元、500万元，持股比例分别为42%、25%、23%、10%）股东会通过决议，蒋星泉、张云飞、沈周松同意陶贝贝将所占嘉倍公司42%股份质押给福达公司，作为陶贝贝借款的担保。10月16日陶贝贝与福达公司签订质权合同，约定：因借款之需，陶贝贝以其拥有的嘉倍公司43%股权（出资金额2150万元）及派生权益作为质物向福达公司提供担保，担保最高质押总额为人民币2100万元。同日，双方在安徽省六安市工商行政管理局办理了质权登记，记载出质股权所在公司为嘉倍公司，出质股权数额2100万元，出质人陶贝贝，质权人福达公司。2013年11月14日，福达公司向六安市工商局出具《同意解除质押的申请书》，称由于被申请人基于同一借款协议提供了其他形式担保，且向申请人请求解除股权质押，故申请人提出注销股权出质登记申请。次日，福达公司及陶贝贝出具《股权出质注销登记申请书》，载明的注销原因为“质权人放弃质权”。工商部门据此注销了出质登记。
另认定，福达公司与陶贝贝借款期间，双方并存在建设工程内部承包关系，福达公司将其承建的部分建设工程内部承包给陶贝贝施工。双方的内部承包关系未全部结算完毕。
一审法院认为，根据双方诉辩主张，本案争议焦点主要可归结为以下两项：
争点一，福达公司与陶贝贝间的民间借贷关系是否依法成立，并合法有效。证据证明，福达公司与陶贝贝存在建设工程内部承包关系，且尚未结算完毕，为此，蒋星泉、张云飞主张工程内部承包为借款的基础法律关系，应对基础法律关系进行审理。关于此，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第二条规定“当事人之间对因买卖、承揽、股权转让等其他法律关系产生的债务，经结算后，债务人以书面借据形式对债务予以确认，债权人据此提起诉讼，而债务人或担保人对基础法律关系的效力和履行事实提出抗辩并有证据证明纠纷确因其他法律关系引起的，原则上按照基础法律关系审理，但借据仍可以作为基础合同履行的重要证据。”以上规范性文件所谓的基础法律关系，系指原被告原本存在债权债务关系，如买卖、承揽、股权转让等，之后当事人以民间借贷的形式确认债权金额，也即民间借贷是先行存在的债权债务关系经意思自治后的转化形式。本案中，证据证明（福达公司证据4之支票存根）部分借款用于工程款的支付，但款项的实际流向并不决定债务关系的性质，两者独立发生，独立存续，并可以分别进行结算，如果内部承包关系结算的结果为福达公司应向陶贝贝付款，则可与民间借贷抵销或部分抵销。因此，双方间的借贷与内部承包属不同法律关系，民间借贷关系并非内部承包关系的转化形式，本案不适用以上规范性文件的规定。考量福达公司提交的证据，陶贝贝的借款有借款协议、借条、借款凭证等证据证实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，其中的利息约定未超过规范性文件关于最高利率上限的规定，应当认定依法成立并合法有效。至于福达公司主张借款金额总计4000余万元，其因考虑陶贝贝等的偿付能力而就其中部分起诉，该诉讼行为体现了福达公司的处分权，不违反民事诉讼法的规定，应当准许。张云飞、蒋星泉称福达公司部分起诉的行为损害保证人利益，但未提交依据，不予采信。因此，福达公司请求陶贝贝偿付借款及自起诉之日起支付利息于法有据，予以支持。
争点二，陶月峰、蒋星泉、张云飞、沈周松是否应当承担保证责任，以及应在何种范围内承担保证责任。其一，蒋星泉、张云飞称，两人保证的主债权是福达公司向陶贝贝提供嘉倍公司支付土地款的借款，提供最高额保证是基于福达公司将继续向陶贝贝借款，由于协议签订后福达公司并未出借款项，故属福达公司以欺诈手段使两人违背真实意思提供该担保，蒋星泉、张云飞不应承担保证责任。关于以欺诈骗取担保，《中华人民共和国担保法》第三十条规定“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”本案中，《最高额保证协议书》明确约定，保证范围包括之前已形成的“2013年10月16日签订的借款协议中的借款”，保证意思表示真实、确定，不存在欺诈，蒋星泉、张云飞的抗辩理由不能成立，不予采信。其二，本案涉及债务人提供物权担保与第三人提供保证担保的问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”依该法条第二句，在债务人提供物的担保（抵押或质押）和第三人担保（保证）并存，且当事人对于担保的实现顺序未作约定或者约定不明时，债权人应当先以物的担保实现债权，即保证人有权请求以物权担保先行偿债。借款人陶贝贝于2013年10月16日向福达公司提供股权质押，该股权质押于2013年11月15日注销，同日蒋星泉等提供最高额保证，由于撤销股权质押与保证发生于同一日，两者的先后关系双方陈述不一，无法予以确认。但是，蒋星泉与张云飞作为嘉倍公司的股东，在提供保证前参与了同意股权质押的决议，因而知悉陶贝贝以股权质押的事实，此种情形，保证人提供保证时除非明知已有质押已消灭，或者同意放弃后履行的清偿顺位利益，否则，其有理由相信债务人的物权担保将先行用以清偿债务，保证人只对不足部分债务承担保证责任。因而保证人责任范围的判断，关键在于保证人在提供保证时是否知道质押已撤销（如撤销质押发生于保证前），或者同意在保证后撤销质押，并愿意对全部债务承担保证责任（如撤销质押发生于保证后），而对于该两事项，福达公司均负有举证责任。由于福达公司未能提供相应证据证明，应当认定该事实不存在，即保证人不知道或不同意，保证人应在质押物实现价值范围内减免保证责任。陶贝贝股权质押的金额为2100万元，蒋星泉、张云飞、沈周松应在636万元（2736万-2100万）范围内承担保证责任。陶月峰在借款时即作保证，质押及撤销质押均发生于保证之后，此后发生的股权质押及撤销质押对其不生影响，应对全部借款承担保证责任。四保证人提供保证时未与债权人约定保证份额，应当认定为连带共同保证，福达公司有权请求各保证人承担保证责任。至于蒋星泉已向福达公司支付20万元一节，鉴于双方另有债权债务关系，蒋星泉也未主张用以消灭本案债务，不作处理。
陶贝贝、陶月峰、沈周松经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陶贝贝在判决生效之日起十日内偿付福达公司借款2736万元及利息（利息自2015年1月27日起按月利率1.35%计算至债务实际清偿之日）；二、陶月峰对上述债务承担连带清偿责任；三、蒋星泉、张云飞、沈周松对上述第一项债务中的借款636万元及相应利息（自2015年1月27日起按月利率1.35%计算至债务实际清偿之日）承担连带清偿责任；四、驳回福达公司的其他诉讼请求。案件受理费183600元，保全费5000元，合计188600元，由陶贝贝承担（陶月峰承担连带支付责任，蒋星泉、张云飞、沈周松对其中56320元承担连带支付责任），在判决生效之日起七日内交纳。公告费550元由陶贝贝、沈周松负担，在判决生效后十日内自行给付福达公司。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为蒋星泉、张云飞、沈周松对原股权质押担保范围内的借款是否应当承担保证责任。对于陶贝贝向福达公司的借款，陶贝贝以其所有的嘉倍公司股权提供质押担保，并办理了质押登记，蒋星泉等保证人对此是知晓的，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，蒋星泉等保证人有理由相信其是对股权质押担保外的借款承担保证责任。福达公司称在签订《最高额保证协议书》时，股权质押已撤销。若确实如此，福达公司应当在《最高额保证协议书》中予以明确。本案中，《最高额保证协议书》的签订与股权质押登记的注销均发生于2013年11月15日，福达公司并不能举证证明二者的先后顺序，故其注销股权质押登记在先的主张，没有事实依据。虽然福达公司出具《同意解除质押的申请书》及《指定代表或者共同委托代理人证明》是在2013年11月14日，但系福达公司与陶贝贝间的约定，对蒋星泉等三保证人而言，质权的消灭应以工商部门的注销登记为准。福达公司还称签订《最高额保证协议书》时各方都在场，对注销股权质押是明知的，但蒋星泉等保证人予以否认，《最高额保证协议书》中也未记载，且陶贝贝也称未向蒋星泉等保证人告知股权质押注销一事。因此，在福达公司不能举证证明蒋星泉等保证人明知股权质押将要注销仍愿提供保证的情形下，蒋星泉等保证人对股权质押担保范围内的借款免除保证责任。综上，福达公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费146800元，由上诉人浙江嘉兴福达建设股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
审 判 员 汪先才
代理审判员 王 浩
二〇一六年八月四日
书 记 员 金孝佩