安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖08民终1006号
上诉人（原审被告）：望江县新市油脂有限责任公司（以下简称“油脂公司”），住所地安徽省安庆市望江县经济开发区华阳大道。
法定代表人：董建平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈爱民，安徽雷城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张长生，男，1953年7月23日生，汉族，住安徽省安庆市望江县。
委托诉讼代理人：朱志宏，望江县太慈镇法律服务所法律工作者。
上诉人油脂公司因与被上诉人张长生劳动合同纠纷一案，不服安徽省望江县人民法院（2017）皖0827民初1961号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
油脂公司上诉请求:撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人系从事季节性农副产品加工的企业，一直采用固定式用工和季节性用工两种形式，生产技术性工种采用固定合同用工方式，杂务工采用按天计酬的劳务用工，加工期结束，劳务用工随即结束，劳务用工的人员与上诉人不存在任何形式的劳动用工关系。被上诉人属于劳务用工的形式。被上诉人在提供劳务期间，有延长劳务时间的情况，但上诉人给付了延长劳务时间的报酬。一审将被上诉人2008年至2014年期间提供劳务的行为错误地认定为事实劳动关系属于认定事实错误。上诉人自2014年9月起便停止了一切经营活动，公司长期处于关闭状态，需要一个人专门从事门卫工作，2015年本案双方就公司大门的看守事宜自愿重新达成口头协议。被上诉人在2015年已经年满62周岁，不具备劳动用工的主体身份条件，双方不构成劳动用工关系。并且被上诉人主张2014年9月份之前的权利受到侵害也超过了诉讼时效；2.一审判决第一、二项错误。该判决是建立在错误事实基础之上的判决当然错误，严重侵害了上诉人的合法权益。
张长生辩称，1.上诉人的主张没有证据支持。张长生是农民工身份，自2008年3月起与上诉人建立起了劳动关系；2.上诉人主张双方劳动关系于2014年9月已经解除没有证据支持，不是事实。双方劳动关系一直处于连续中，至2017年6月25日止；3.根据相关法律规定，虽然张长生在2013年年满60周岁，但其身份是农民工，已经达到退休年龄，但既未享受养老保险待遇，也未领取退休金，与上诉人一直保持用工关系，与上诉人的关系仍然为劳动关系。
张长生向一审法院起诉请求：1.请求依法确认被告与原告之间为事实劳动关系；2.判决被告支付原告2008年至2017年期间的加班工资30000元及2017年7月份工资1500元；3、补缴2008年至2017年6月期间的社会养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险金。
一审法院认定事实：原告张长生系农民工，至今未依法享受养老保险待遇，亦未领取退休金，被告油脂公司是独立从事油菜籽加工的有限责任公司。2008年3月至2014年9月份之前原告在被告公司上班，每月休息4天，期间被告按时给原告发放了基本工资与伙食补助，其中2014年8月份工资为1815元（基本工资1800元、餐费15元），之后被告在没有原材料的情况下停止加工（至今未恢复加工），原告及相关工人回家，被告发放了部分补助。接被告通知，原告于2015年10月26日回被告公司从事门卫工作，全天候在公司值班，2015年10月26日至2015年11月底，被告给原告发放的工资为1800元（基本工资1400元、2015年10月26日至31日工资100元、伙食补助100元），由于原告家庭原因导致原告不能正常在公司值班，严重违反了被告的规章制度，2017年6月25日被告将原告工资结清后将原告予以解聘。2017年7月27日原告向望江县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2017年9月20日望江县劳动人事争议仲裁委员会向原告送达了逾期未受理未裁决通知书。为此，原告诉至本院要求判如前述所请。
一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。事实劳动关系，就是用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。劳动和社会保障部2001年12月22日发布的《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》第四条规定：“农民合同制职工在男年满60周岁，女年满55周岁时，累计缴费年限满15年以上的，可按规定领取基本养老金；……”。（劳社部发［2005］12号）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中：原告张长生进入被告油脂公司上班时年仅54周岁，被告系独立从事油菜籽加工的有限责任公司，双方符合法律、法规规定的主体资格，原告服从被告的管理，接受被告安排的工作任务，原告的劳动报酬由被告支付，原告所从事的工作系被告业务的组成部分，故原、被告双方系事实劳动关系。庭审中，被告辩称已于2014年9月份口头通知与原告解除工作关系，而依据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，而被告并未出具相关证明，故本院对其该项辩解不予采纳。关于2008年至2014年9月份之前的加班事宜，原告虽提出主张，但未提供相关的证据予以证实，故仅能以被告认可的每年加班3-4个月，每天加班4个小时为准。对于工资标准，虽被告提交的工资表反映2014年8月份原告工资为1815元，但该金额并非原告的月平均工资，被告提出原告的月平均工资为1200元左右，因无相应证据佐证，故仅能以原告认可的2008年6月之后至2010年年底为1000元/月，2011年之后为1200元/月。以每年加班4个月，每月休息4天，每天加班4小时计算，2008年至2010年共计加班时间为1248小时[（120天-16天）×4小时×3]，加班工资为10758.62元（1000元/月÷21.75天÷8小时/天×1248小时×150%），2011年至2014年共计加班时间为1664小时[（120天-16天）×4小时×4]，加班工资为17213.79元（1200元/月÷21.75天÷8小时/天×1664小时×150%）。庭审中被告提出已发放加班工资，因无相应证据佐证，不予认定。原告在从事门卫工作期间，公司处于停产状态，原告吃、住、休息都在厂区，考虑其工作性质、工作强度和公司停产实事，此期间不宜计算加班。原告提出的补缴2008年至2017年6月份的社会养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险金，因该事宜不属于法院民事案件受理范围，故对原告的该项主张不予支持。对于2017年7月份工资，因双方已于2017年6月解除劳动关系，故对原告的该项请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第一项、第七十七条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第二项、第七十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：一、2008年3月至2017年6月25日原告张长生与被告望江县新市油脂有限责任公司之间存在事实劳动关系；二、被告望江县新市油脂有限责任公司于本判决生效后20日内给付原告张长生加班费27972.41元；三、驳回原告张长生的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由被告望江县新市油脂有限责任公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新的证据，且未对一审证据提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.张长生与油脂公司之间是否存在事实劳动关系；2.油脂公司是否应支付张长生加班费。
对于争议焦点一。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，张长生与油脂公司之间未订立书面劳动合同，双方是否具有事实劳动关系，应参照上述规定确定。具体到本案，张长生虽系农民工，但未依法享受养老保险待遇，亦未领取退休金，油脂公司是独立从事油菜籽加工的有限责任公司，张长生与油脂公司均符合法律、法规规定的主体资格。张长生受油脂公司管理，接受其安排从事其业务组成部分的劳动，油脂公司支付相应报酬。因此，张长生与油脂公司之间存在事实劳动关系。对于油脂公司认为张长生属于季节性劳务用工，双方不存在事实劳动关系的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。虽然张长生与油脂公司未订立上述形式的书面劳动合同，但双方已经形成了事实劳动关系，油脂公司以张长生属于季节性劳务用工而主张双方不存在事实劳动关系的理由不能成立。至于油脂公司在二审中提出张长生的主张已超出诉讼时效，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中油脂公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，而是在二审期间提出，也并没有基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形，其关于诉讼时效的抗辩理由亦不能成立。
对于争议焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。因此，张长生由于加班，延长了其工作时间，增加了额外劳动量，应当得到合理报酬，油脂公司应支付张长生相应的加班费。
综上所述，望江县新市油脂有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元,由望江县新市油脂有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈庆中
审判员 胡 毅
审判员 崔 智
二〇一八年六月二十一日
书记员 王 璜
附相关法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。