浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终8447号
上诉人（原审原告）：杜跃，男，1987年1月22日出生，汉族，住安徽省阜南县。
委托诉讼代理人：陈建平，浙江步新律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沐艳芳，女，1972年4月9日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。
委托诉讼代理人：桑智毅、邢峰，浙江之江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州美迪嘉房地产代理有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区三墩镇润达花苑19幢商铺54室。统一社会信用代码：91330106770823409A。
法定代表人：丁旦阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王晓，该公司员工。
上诉人杜跃因与被上诉人沐艳芳、杭州美迪嘉房地产代理有限公司（以下简称美迪嘉公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初3928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：2016年7月5日，沐艳芳将案涉房屋三证及钥匙交给美迪嘉公司委托其出售案涉房屋。2016年9月25日，杜跃与沐艳芳、美迪嘉公司签订《房屋转让居间协议》，约定：杜跃为表示对美迪嘉公司居间提供的沐艳芳位于夏宫花苑西荷院6幢2单元1702室房屋（建筑面积约88平方米）的购买诚意，向美迪嘉公司交付购房保证金5万元，若沐艳芳签字认可本交易条件，此保证金即转为购房定金，杜跃与沐艳芳签订《杭州市房屋转让合同》后，转为过户费用。交易条件：总房款638800（包括一个附属车位），交易双方涉及的过户费用、税费及中介服务费均由杜跃负担。在本协议签订之日起60日内签订《杭州市房屋转让合同》。若杜跃未能依约定前来签订《杭州市房屋转让合同》或未履行本协议，沐艳芳有权没收定金；若沐艳芳未能依约前来签订《杭州市房屋转让合同》或未履行本协议，杜跃有权要求沐艳芳双倍返还定金。三方签订本协议后，杜跃及沐艳芳双方任何一方违约，应承担违约金15万元。沐艳芳承诺“共同共有权人同意出售该房屋，如有纠纷全由甲乙双方约定由于乙方当事人董小健违法受到看守所拘留等待法院判决，如若法院判决时间导致双方不能正常履行本协议，则双方再行协商约定时间，若乙方因其它原因不能履行本协议则乙方承担违约责任。”同日，杜跃向美迪嘉公司支付购房意向金3万元，加上2016年7月已支付的2万元，共计5万元，美迪嘉公司于当天在杜跃在场的情况下将该5万元交付沐艳芳。2017年3月17日，董小健出具声明，写明：我不同意将“临平夏宫花苑西荷院6幢2单元1702室”卖掉。也不同意授权经沐艳芳处理其它法律事务。特此声明。杜跃认为案涉房屋同地段同类型的房价及车位已经超过一倍，杜跃需再多支付至少超过一倍的市才能买到与讼争房产同地段同类型的房屋。沐艳芳的行为，已经构成缔约过失，2017年5月9日，杜跃诉至一审法院，请求判令：1.沐艳芳返还保证金5万元，并由代收保管的美迪嘉公司直接返还；2.沐艳芳赔偿杜跃因损失交易机会而导致的损失68万元（暂定，具体按市场评估价格确定）；3.沐艳芳赔偿因其行为导致杜跃家庭3人户籍不能迁入，孩子上学等受影响的损失10万元；4.沐艳芳赔偿杜跃为确认合同效力而支付的律师代理费3000元；5.沐艳芳承担杜跃已支付的律师代理费10000元；6.诉讼费由沐艳芳承担。一审审理期间，杜跃变更第一项诉讼请求为：判令沐艳芳双倍返还保证金10万元，其中5万元由美迪嘉公司直接返还。
另查明，沐艳芳与董小健系夫妻，案涉房屋系董小健与沐艳芳共有。2016年10月27日，董小健因犯罪被杭州市中级人民法院判处有期徒行一年六个月。
一审法院认为，杜跃与沐艳芳、美迪嘉公司签订的《房屋转让居间协议》系三方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应认定有效。沐艳芳作为案涉房屋共有人董小健的妻子，承诺董小健同意出售该房屋，如董小健因为司法原因无法按约定时间签订正式合同，则双方另行约定时间；如沐艳芳因为其它原因不能履行本协议，则由沐艳芳承担违约责任。三方约定，在签订该协议后六十日内签订《杭州市房屋转让合同》。该《房屋转让居间协议》系预约合同，目的在于订立本约即《杭州市房屋转让合同》。因案涉房屋共有人董小健书面声明表示不同意出售案涉房屋，导致杜跃无法与沐艳芳及董小健签订《杭州市房屋转让合同》，沐艳芳违反了《房屋转让居间协议》的约定及其承诺，理应承担相应的违约责任。根据居间协议约定，杜跃交给美迪嘉公司的5万元保证金已转为购房定金，若沐艳芳未能依约前来签订《杭州市房屋转让合同》或未履行本协议，杜跃有权要求沐艳芳双倍返还定金。案涉居间协议还约定，三方签订本协议后，杜跃及沐艳芳双方任何一方违约，应承担违约金15万元。本案当事人在协议中既约定了违约金又约定了定金，杜跃可以选择适用。故杜跃要求沐艳芳双倍返还定金10万元，予以支持。杜跃支付的5万元定金，已于签订案涉居间协议当时，在杜跃在场的情况下由美迪嘉公司转交给沐艳芳，故杜跃要求双倍返还的定金中5万元由美迪嘉公司返还没有依据。关于杜跃提出的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。杜跃主张的其再次购房可能因房地产涨价而增加的成本不属于案涉预约合同履行后可以获得的利益，也不是订立该份预约合同时双方当事人预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失，故杜跃的该项请求没有法律依据，不予支持。杜跃提出的因沐艳芳违约导致的户籍问题及孩子上学问题的损失非直接损失，也无相应依据，杜跃提出的两项律师费无相应依据，对上述请求，均不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、沐艳芳于判决生效之日起十日内双倍返还杜跃定金100000元；二、驳回杜跃其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6365元，保全申请费4735元，合计11100元，由杜跃负担9857元，沐艳芳负担1243元。
宣判后，杜跃不服，向本院提起上诉称：一审判决在事实认定及法律适用上均存在错误，且违反法定程序，导致错误判决。一审判决一旦生效，不但杜跃损失巨大，且必然为不守信诺者所示范并效仿，合同法所设立的缔约过失责任条款也将成为空洞摆设。一、事实认定错误。一审判决将《房屋转让居间协议》认定是为订立本约即《杭州市房屋转让合同》的预约合同，系事实认定错误。即使该事实成立，也足以构成缔约过失责任中的以订立合同为目的进行磋商过程的事实，但一审判决未从缔约过失责任的角度对该事实加以认定，同样系事实认定错误。一审判决认定如董小健因为司法原因无法按约定时间签订正式合同，则双方另行约定时间；如沐艳芳因为其它原因不能履行本协议，则由沐艳芳承担违约责任。三方约定，在签订该协议后六十日内签订《杭州市房屋转让合同》，该《房屋转让居间协议》系预约合同，目的在于订立本约即《杭州市房屋转让合同》。该事实认定明显错误，且自相矛盾，强调由沐艳芳承担违约责任则是混淆法律关系。首先，《房屋转让居间协议》系三方签订，沐艳芳作为涉案房屋出让一方，在该协议中就房屋价格、支付方式、房屋移交时间、交易方式及违约责任均做出了明确的约定，该协议已经具备房屋买卖合同成立的全部要件，只是根据政策法律的要求，需另行签订正式的《杭州市房屋转让合同》。因此，该协议并非只是预约合同，其目的即为房屋买卖，而不是单纯的为订立本约即《杭州市房屋转让合同》，一审判决就该事实认定明显错误。其次，即使该《房屋转让居间协议》为预约合同，也足以构成缔约过失责任中的为订立合同为目的的磋商过程的行为事实，但一审判决并未对该构成缔约过失要件的事实加以认定。因沐艳芳背信承诺，导致杜跃不得不高于原价二倍以上的价格在同一小区购买了其它房屋，损失既成事实，庭审中，杜跃将能够证明高价购房的事实作为新证据也提交了法庭，但一审判决对此视而不见，认定杜跃主张的其再次购房可能因房地产涨价的推断性事实明显错误。
二、适用法律错误。杜跃依据《合同法》第42条向沐艳芳主张因其缔约过失损失造成的赔偿责任，但一审判决始终回避缔约过失法律关系的论证，仅仅基于前述错误事实认定，直接适用《合同法》第113条做出判决，明显系法律适用错误。一审判决认为，杜跃主张的其再次购房可能因房地产涨价而增加的成本不属于案涉预约合同履行后可以获得的利益，也不是订立该份预约合同时双方或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。并依据《合同法》第113条做出判决。杜跃认为，该判决结果系法律适用错误导致。就本案交易过程，(1)沐艳芳签订协议时即把涉讼房屋权属证书交由居间人保管；(2)沐艳芳在房屋价格上涨价情形出现后，对杜跃多次催告的回复均为守约承诺；(3)交易期间，涉案房屋共有人有辩护律师，共有人之间不存在任何沟通障碍的情况。基于上述事实，于杜跃而言，其信赖利益是明确的，最终因其房屋共有人董小健拒绝交易而导致合同不能成立，造成杜跃上述信赖利益的损失，理应适用《合同法》第42条，判决沐艳芳承担缔约过失责任。但一审判决完全回避该法律规定的适用，直接依据《合同法》113条做出判决，明显系法律适用错误。
三、违反法定程序。1.一审判决未审先判，庭前直接告知不会支持杜跃的诉讼请求，明显系一审法庭对案件先入为主的判定所致，违反法定程序。本案尚未正式开庭，就直接告知杜跃本案无法支持杜跃的诉讼请求，其本意自然为避免或降低杜跃的损失。但该程序明显暴露一审判决对本案先入为主的判断，且判断一旦出口，即难以纠正，因此该种程序启动，为法律原则所禁止，应当通过发回重审予以纠正。2.一审判决驳回杜跃就房屋交易损失评估申请，违反法定程序。房屋交易损失评估鉴定是本案的主要争议焦点，但一审判决未判即驳回杜跃就房屋交易损失评估鉴定，也是一审判决未审先判的判断，违法法定程序。3.一审判决拒绝将董小健列为本案被告或第三人，违反法定程序。董小健作为案涉房屋的共有人，与本案判决结果有明显的利害关系，一审判决拒绝将董小健列为被告或第三人，系程序错误。综上，请求判令：1.撤销一审判决第二项，改判支持杜跃全部诉讼请求或发回重审；2.一二审诉讼费用由沐艳芳、美迪嘉公司承担。
被上诉人沐艳芳答辩称：一、一审法院判决事实认定清楚，证据确实充分。1.沐艳芳与杜跃、美迪嘉公司三方签订的《房屋转让居间协议》系杜跃与沐艳芳之间进行房屋买卖交易过程中所达成的协议，依据该协议并不能够直接完成房屋买卖交易。该协议属于预约合同性质。2.沐艳芳不构成违约责任也不构成缔约过失责任，美迪嘉公司应当承担缔约过失责任。
二、一审法院适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。1.一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条作出的判决，沐艳芳虽然对于该居间协议的效力认定问题存在不同意见，但是基于尊重法律，愿意接受该判决。因此，沐艳芳未提出上诉。2.杜跃提出的一审判决违反法定程序，沐艳芳不能认同，沐艳芳认为一审判决程序合法，不存在杜跃所主张的情况。
被上诉人美迪嘉公司答辩称：一，签订合同时，美迪嘉公司无重大过错。二、诉讼费应由沐艳芳承担。三、杜跃支付的5万元定金应由沐艳芳返还。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，杜跃与沐艳芳、美迪嘉公司签订的《房屋转让居间协议》系三方真实意思表示，不违反国家法律、行政法规规定，应属有效。预约乃约定将来成立一定契约之契约，案涉《房屋转让居间协议》约定在该协议签订后六十日内签订《杭州市房屋转让合同》，故一审法院认定案涉《房屋转让居间协议》系预约合同并无不当。
本案系因沐艳芳原因导致无法在约定期间内签订《杭州市房屋转让合同》，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”据此，虽然预约是处于本约的缔约阶段，但违反预约的行为与缔约过失行为承担的责任不同，预约不产生缔约过失责任，违反预约承担的是违约责任。故杜跃认为沐艳芳应承担缔约过失责任的理由不能成立。
即使杜跃主张的损失系违约造成的损失，因杜跃与沐艳芳、美迪嘉公司签订的案涉《房屋转让居间协议》系预约合同，买卖预约合同的损害赔偿范围主要是指所受损失，包括订立预约合同所支付的各项费用，准备为签订买卖合同所支付的费用，已付款项的法定孳息，提供担保造成规定损失等。而杜跃主张的损失交易机会，户口不能迁入的损失等均不属于因预约合同违约产生的损失，故一审法院未予以支持并无不当。
二审期间,杜跃陈述其在2017年6月12日曾向一审法院申请将董小健追加为被告,但经查2017年6月19日一审开庭时,杜跃的诉讼请求及事实理由中仍只将沐艳芳、美迪嘉公司作为本案被告，未将董小健作为被告，对其亦无请求。一审法院并未违反法定程序。综上所述，杜跃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11730元，由杜跃负担。
本判决为终审判决。
审判长 盛 峰
审判员 徐 丹
审判员 陈 艳
二〇一八年三月二十八日
书记员 朱创威