河北省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)冀刑再13号
抗诉机关河北省人民检察院。
原审上诉人(原审被告人)樊云周，男，1982年6月23日出生于河北省赞皇县，汉族，群众，小学文化，农业生产人员，住。2009年12月15日因犯盗窃罪被山西省盂县人民法院判处拘役五个月，2009年12月24日刑满释放;因涉嫌犯盗窃罪，经赞皇县公安局决定，于2015年11月18日被赞皇县公安局刑事拘留;因涉嫌犯盗窃罪，经赞皇县人民检察院批准，于2015年12月25日被赞皇县公安局逮捕。现在河北省鹿泉监狱服刑。
河北省赞皇县人民检察院指控原审被告人樊云周犯盗窃罪一案，河北省赞皇县人民法院于2016年4月6日作出(2016)冀0129刑初26号刑事判决，原审被告人樊云周不服，提出上诉。石家庄市中级人民法院于2016年6月1日以(2016)冀01刑终508号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，河北省人民检察院按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭,于2017年12月19日公开开庭审理了本案。河北省人民检察院检察员李某、书某出庭履行职务，原审被告人樊云周到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2012年10月份的一天，被告人樊云周在赞皇县金顺汽车维修保养中心盗窃现金1500元。
2、2014年1月18日晚，被告人樊云周在赞皇县工业区供电所盗窃现金126807元。
3、2014年10月20日晚，被告人樊云周在元氏县陈郭庄供电所盗窃现金17913元。
4、2015年10月份的一天晚上，被告人樊云周在赞皇县卫生院盗窃现金4600元。
5、2015年11月1日晚，被告人樊云周在赞皇县许亭供电所盗窃现金6620元，黄金首饰、玉石饰品、文玩核桃等物品共计27件。经鉴证，价格共计59395元。
6、2015年11月15日晚，被告人樊云周在高邑县王同庄村卫生室盗窃现金17000元，黄金项链一条、黄金戒指一枚。经鉴证，黄金项链价格1151元，黄金戒指价格123元。
上述事实，有经当庭举证、质证的辨认笔录，搜查笔录，提取笔录，赞皇县公安局刑警大队现场勘验检查工作记录，高邑县公安局现场勘验检查工作记录，元氏县公安局现场勘验检查工作记录，赞皇县公安局扣押、发还物品清单，赞皇县物价局价格认证中心价格鉴证结论书，山西省盂县人民法院刑事判决书及释放证明书，赞皇县公安局刑警大队证明材料，提讯被告人樊云周的同步录音录像光盘，被告人樊云周户籍证明，证人郭某1、郭某2、陈某、张某的证言，被害人秦某、王某1、刘某、王某2、郑某、尚某的陈述，被告人樊云周的供述等证据予以证实。原判认为，被告人樊云周以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额巨大，其行为巳构成盗窃罪，依法应予惩罚，公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人樊云周能够自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，判决:被告人樊云周犯盗窃罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币三万元。
原审被告人樊云周上诉提出:1、判决认定在赞皇县金顺汽车维修中心盗窃1500元和2015年在卫生院盗窃现金4600元，是无中生有。2、在赞皇县许亭供电所盗窃1200元，与事实不符;黄金首饰、玉石饰品、文玩核桃等物品作价过高，量刑过重。
原二审经审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人樊云周盗窃的事实正确，有经一审庭审质证的相关证据予以证实，予以确认。
关于原审被告人樊云周上诉所称在赞皇县金顺汽车维修中心盗窃1500元和2015年在卫生院盗窃现金4600元，是无中生有的理由，经查，原判对此两起盗窃犯罪事实认定正确。有经一审庭审质证的相关证据予以证实。主要证据如下:
1、受害人王某2陈述:大概是2012年的时候，具体时间记不清了，我们村樊云周去我门市找我耍，中午我们在起吃了点饭，都喝了点酒，之后就回我们门市睡了会儿，等我睡醒了，樊云周就离开了，因为当天下午我喝酒了，所以干活，也没有看门市上东西，第二天上午，我到屋子里的桌子抽屉拿东西，发现抽屉上的挂锁被人撬坏了，放在抽屉里的一个日记本里放着的大约1500元现金被盗了，因为我门市上没有安装监控录像，所以我也没有报警。
2、被告人樊云周供述:我偷过赞皇县金顺钣金里面1500元。2012年10月份，一天我开车到赞皇县金顺钣金修车，金顺钣金是我们村延康村王某2开办的，中午我和王某2去吃了点饭，期间我和王某2分喝了一瓶白酒，喝完酒大约两点来钟，我和王某2回到金顺钣金，躺在门市睡觉，下午四点多钟，我醒了，王某2还在睡觉，我没有烟抽了，想在王某2抽屉里找个烟抽，王某2的桌子抽屉没有锁，我打开抽屉翻找，没有找到烟，在一本教修车的书中间找到了点一百元的现金，我数了数总共15张，共1500元。
3、受害人刘某陈述:卫生院在赞皇县，曾经叫西高卫生所。一个多月前，一天是周日，下班之后，卫生院的工作人员把收费处的木门锁住，就下班了，当天因为收费员有事请假，所以没有上交所收现金，就放到收费室的柜子里，第二天上班后，发现收费室的门开了，铁皮柜被人敲开了，里面放着的4千多元被人偷走了，桌子抽屉也被撬了，抽屉里的钱也被盗了，抽屉里也有一些零钱。
4、被告人樊云周供述:今年九月份十月份的时候，我赌钱输光了，就想去偷点，之前，我去西高卫生院拿过药，知道卫生院里面有钱，就开车到了卫生院旁边，从后边院子跳了进去，然后从厕所窗户跳进大厅，一楼西边第一个屋门没有锁着，一拧就开了，钱在一个铁皮立柜放着，在最下边一层放着一个钱包，我把钱偷了，钱包又放了回去。又按照来时的路线，从厕所跳了出去。
关于原审被告人樊云周上诉所称在赞皇县许亭供电所盗窃1200元，与事实不符;黄金首饰、玉石饰品、文玩核桃等物品作价过高的理由，经查，原判对此起盗窃犯罪事实认定正确。有经一审庭审质证的相关证据予以证实。被盗物品价格系由赞皇县公安局委托赞皇县物价局价格认证中心做出的，合法、真实、有效。主要证据如下:
1、受害人陈述:我说一下许亭电所被盗情况，有电力所的保险柜的现金和我自己的一些私人物品。我的私人物品都放在屋里的铁皮立柜里面，被盗走的东西有一把扇子，寿山石人物摆件一个，寿山石青蛙手把件一个，寿山石章料一个，黄龙玉葡萄挂件一个，貔貅手把件一个，和田玉(上刻有小鸟)手把件一个，矾石罗汉手串一个，小叶紫檀手串一个，黄龙玉手串一个，崖柏手串一个，翡翠寿桃牌一个，翡翠平安牌一个，麻核桃四棱一个，麻核桃三棱一对，麻核桃两棱三对，黄金手锡一个，黄金平安牌一个，黄金观音吊坠一个，黄金戒指(上刻鹰)，黄金戒指(福字)一个，黄金龙头戒指一个，黄金戒指(光面)一个，金色的打火机一个，黄鹤楼香烟一条，柜里面有一个墨绿色的包，包里面的5000元现金也被盗了，屋里保险柜里面放的1620元的现金被盗了。
2、搜查笔录、扣押发还物品清单。
3、赞皇县物价局价格认证中心价格鉴定意见书。
4、被告人樊云周供述:2015年11月初，距今大概有十来天了，我盗窃了赞皇县许亭电力所。我伪装好，扒着围墙翻进了电所，用钳子将防盗网卸下来，从窗户跳进屋内，用改锥撬开保险柜，有一个小抽屉里发现了1000多元，还发现一串钥匙，试着打开了另一个保险柜，没有值钱的东西，发现一条黄鹤楼香烟，装到我包里，又发现一个铁皮立柜，撬开，麻核桃当时有多少记不清了，有一把扇子，有一些石头之类的东西，一些金戒指、黄金平安牌、黄金手链、吊坠之类的玉器。我知道都是一些值钱的东西，就装到我包里，翻墙走了。这次在保险柜偷了1500元左右。
原二审认为，上诉人(原审被告人)樊云周以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公民合法财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原判鉴于原审被告人樊云周能够自愿认罪，已酌情从轻处罚，量刑在法律规定幅度内，属适当。故其上诉称量刑重的理由不能成立。原判事实清楚，证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条之规定，裁定:驳回上诉，维持原判。
河北省人民检察院抗诉认为：被告人樊云周自2012年10月至2015年11月期间先后在石家庄的赞皇县高邑县盗窃六起，其中盗窃的黄金首饰、玉石饰品、文玩等26件，经鉴定价值60669元；现金人民币17万余元，合计人民币23万余元。案发后，公安机关依法扣押部分实物已发还被害人。
根据“刑法”第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条“被告人非法占用、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”以及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》“追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明。”的规定，判决书在对被告人依法判处刑罚时，应同时判决追缴或者责令退赔其违法所得的财物。本案中，被告人所盗窃的现金人民币17万余元被樊云周用于个人消费，该部分钱款系樊云周实施盗窃犯罪的违法所得，应当予以追缴或者责令退赔。石家庄市中级人民法院在判决书中没有引用上述条款判决追缴或者责令退赔，无法保障被害人的合法权益，属于适用法律错误。
原审被告人樊云周主要辩称：1、原判认定的第1起、第4起是无中生有，即原判决认定其在赞皇县金顺汽车维修中心盗窃1500元和2015年在卫生院盗窃现金4600元。2、原判认定的第5起中盗窃的现金不符，没有盗取其中的5000元。
经审理查明：本院开庭审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据基本一致，有经原一审和本院再审庭审质证的相关证据予以证实，本院依法予以确认。
本院认为，原审被告人樊云周自2012年10月至2015年11月期间先后在石家庄的赞皇县高邑县盗窃六起，其中盗窃的黄金首饰、玉石饰品、文玩等26件，经鉴定价值60669元；现金人民币174440元，合计人民币235109元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，判决刑期适当。对其违法所得人民币17万余元赃款，依法应予追缴。抗诉机关抗诉所提17万余元违法所得应予追缴或者责令退赔，但原判没有判决追缴或者责令退赔是属于适用法律错误的意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《最高人民法院关于<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第（一）项、第（二）项第三百八十四条之规定，判决如下：
一、维持石家庄市中级人民法院（2016)冀01刑终508号刑事裁定和河北省赞皇县人民法院（2016)冀0129刑初26号刑事判决，即：被告人樊云周犯盗窃罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币三万元。
二、对原审被告人樊云周违法所得人民币174440元，予以追缴。
本裁定为终审裁定。
审判长 张永平
审判员 周继文
审判员 李 霞
二〇一七年十二月二十五日
书记员 石 正