河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民初108号
原告（反诉被告）：河南五建建设集团有限公司，住所地郑州市建设西路100号。
法定代表人：陈保国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘成宏、刘峰杰，河南中豫律师事务所律师。
被告（反诉原告）：河南天中三辰房地产开发集团有限公司，住所地驻马店市中华路西段山海宾馆南楼三楼。
法定代表人：吕连伯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：单中强、徐显印，河南北纬律师事务所律师。
原告（反诉被告）河南五建建设集团有限公司（以下简称五建公司）与被告（反诉原告）河南天中三辰房地产开发集团有限公司（以下简称三辰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。五建公司的委托诉讼代理人刘成宏、刘峰杰，三辰公司的委托诉讼代理人单中强、徐显印到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
五建公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令三辰公司支付工程款20000000元（具体数额以司法鉴定评估报告为准）；2、请求判令三辰公司支付因图纸变更（合同变更）减少工程量致五建公司应得利益损失4500000元（数额以鉴定为准）；3、垫资利息按合同约定的付款日计算至实际付款之日止（截止到2016年9月1日止利息5500100元）。在诉讼中，五建公司变更诉讼请求为：1、请求判令三辰公司支付包括工程款、图纸变更（合同变更）造成的损失共计为21020305.79元，并从2015年6月2日开始计算违约金即同期银行贷款利率；2、诉讼费、鉴定费、保全费由三辰公司承担。事实和理由：河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司与河南天中三辰房地产开发有限公司于2012年2月20日签订《建设工程施工合同》。工程名称为三辰领峰项目，地点为开源大道与骏马路交叉口西南角，工程内容为建筑和安装工程（招标人直接分包的除外），工期总日历天数550天。合同约定按进度支付工程款。三辰公司未能按照合同约定支付工程进度款，致使项目多次停工造成损失。五建公司应三辰公司请求垫资进行施工。三辰公司在施工过程中变更设计图纸，其中楼高从27层变更为20层，减少工程造价约12000000元；地下室变更减少工程造价约6000000元；裙楼变更减少工程量2000000元，装修取消减少工程量约3000000元。因三辰公司违约减少工程量造成五建公司应得利益减少约1500000元，该损失应当由三辰公司予以赔偿。2015年6月2日工程竣工移交给三辰公司管理，三辰公司未经五建公司同意，且在工程未经验收合格的情况下擅自投入使用，现三辰公司已经将部分房屋出售投入使用。经五建公司多次催要，三辰公司不按合同支付工程款，三辰公司的行为已经构成违约，应当承担支付工程款、赔偿减少工程量给五建公司造成的损失、支付垫资款同期银行贷款利息的责任。
三辰公司辩称：一、其与五建公司签订的《建设工程施工合同》约定：1、合同工期为总日历天550天。2、合同价款为可调价格合同；变更部分价格执行定额的，按承包人优惠费率同比例优惠，现场定价的按签证单上发包人注明的方式结算；。投标人承诺的优惠率8％不因工程结算值的增大或减少而改变。3、工程款支付为按进度支付。4、施工中发包人对原工程设计进行变更的，承包人在工程变更确定后14天内提出变更工程价款的报告，经工程师确认后执行，承包人在14天内不向工程师提出变更报告时，视为该变更不涉及合同价款的变更。5、因承包人原因造成不能按时竣工的，应赔偿发包人由此造成的损失5000元/天。二、1、双方均具有相应资质，双方签订的建设工程施工合同，内容不违反法律规定，应为有效协议。2、因三辰公司设计变更导致减少相应工程量，确已给五建公司造成可期待利益损失。但根据约定，其对工程进行变更时，五建公司并未提出异议并进行了实际施工，未向工程师提出变更工程价款的报告，应认定为五建公司放弃了对变更合同价款的权利，视为该工程变更不涉及合同价款的变更。五建公司诉请三辰因变更图纸减少工程量导致五建应得利益损失4500000元的诉讼请求没有依据。3、（1）截止2016年7月29日，三辰公司已向五建公司及实际施工人实际支付24766687.54元工程款。在未全部竣工验收合格只需支付相应工程量80％工程款的情况下，三辰公司所支付的工程款已实际超出。（2）五建公司对减少部分的工程量没有实际施工，不应得相应的工程款，五建公司只可以主张相应工程量带来的预期利润，但五建公司未在约定期限内提出变更价款，视为已放弃变更价款，再向人民法院主张未实际施工的工程造价和工程利润依法不应得到支持，三辰公司没有义务再支付。4、五建公司未按照合同约定先完成相应的工程量并申请工程师对工程量核定的情况下，三辰公司不应支付相应工程款，五建公司诉请3项垫资利息5500000元不应得到支持。5、因三辰公司内部对工程量审核中，可能存在对五建公司申请按工程节点支付工程款的滞后情况，但最终确已实际向五建公司按合同节点足额支付了工程款。纵然可能存在履行瑕疵，但不属于根本违约，五建公司未经协商和允许，私自撤离工地不再继续施工。五建公司违约在先，根据合同约定三辰公司不付工程款理由正当。五建公司的行为已符合向三辰公司支付5000元/天的违约金的条件，应承担违约责任。6、五建公司因迟延交交工导致三辰公司无法出售房屋或部分已出售但无法办理房产手续，给三辰公司带来巨大的经济损失。三辰公司将部分工程投入使用是采取相应措施减少损失完全有法可依。7、五建公司未将整个工程竣工便撤离工地不再施工，五建公司违约在先，导致合同不能继续履行，应承担相应违约责任。三辰公司变更设计不应成为五建公司顺延工期的理由。五建公司提供现场签证单不能证明其在工程确定变更后按合同约定提交了变更工程价款的报告，不应支持其主张的工程设计变更造成的损失。
三辰公司向本院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告五建公司办理竣工验收手续；2、请求判令反诉被告五建公司赔偿反诉原告三辰公司因逾期交工造成的违约损失及赔偿共计5000000元；3、本案诉讼费用由反诉被告五建公司承担。事实与理由：三辰公司与五建公司约定，工程款支付为按进度支付，合同价款为采用可调价格合同。三辰公司按合同约定支付节点向五建公司支付了工程款，后因设计变更导致工程量减少，五建公司便不再积极施工，直至工程质量不合格和部分工程未做的情况下就不再施工。现因五建公司不再施工，直至向三辰公司起诉之日仍未办理竣工验收手续，导致三辰公司无法按时向业主交付房屋，且三辰公司为向业主交代不得不另外找人继续施工。本案中，五建公司应在工程全部建设完毕后向三辰公司提交建设工程竣工报告，三辰公司再组织设计单位、施工、监理等单位进行验收。因五建公司的原因给反诉原告三辰公司造成巨大的经济损失。
针对三辰公司的反诉请求，五建公司辩称：1、五建公司已完成的施工工程没有出现质量不合格问题。2、工程已经移交给三辰公司，且三辰公司已经将工程投入使用。3、三辰公司报建手续不全，政府相关部门不组织竣工验收。4、五建公司没有违约行为，也没有给三辰公司造成任何损失。5、双方签订的合同工程价款是据实结算，在未结算之前不知道变更部分的具体金额，只能等双方结算时依据双方认可的减少的工程量才能计算出工程价款金额的变更。合同约定：因变更造成的合同价款增减及承包人的损失由发包人承担。因此我们现在提出要求发包方支付变更所造成的损失金额，在程序上符合双方的约定。经过双方协商，2015年6月2日退场交付房屋，三辰公司也出具了相关手续。三辰公司于2015年9月24日，对房屋进行整体验收勘验后，和五建公司签订了甩项工程的协议，即我们先整体交付房屋钥匙，三辰公司进行了整体勘探和检查后，双方才签订了甩项工程协议。安装工程和装修工程干了。除了甩项工程外都干完了。已施工工程已经经过鉴定机构现场查看，现场查看时双方均在现场。
当事人围绕诉讼请求提交了以下证据。本院组织当事人对提交的证据进行了证据交换和质证。
五建公司提交了以下证据：第一组证据：1、双方签订的《建设工程施工合同》一份；2、河南天中三辰房地产开发集团有限公司工商登记变更记录一份；3、河南五建集团有限公司工商登记变更证明一份；4、证人娄某证言及建设银行1000000元转账记录一份。证明目的：（1）根据双方商定的协议，五建公司方员工娄某代表公司于2012年1月16日向三辰公司支付1000000元履约保证金。2012年2月20日，三辰公司作为发包人与五建公司正式签订了驻马店三辰领峰项目的《建筑工程施工合同》，合同约定承包范围包括施工图范围内的建筑和安装工程。合同工期550天。合同价款采用可调价格合同。工程款按工程进度进行支付。合同签订后，五建公司即组织人员进场开始施工。（2）合同签订后，河南省第五建筑安装工程（集团）公司变更为河南五建建设集团有限公司，河南天中三辰房地产开发有限公司名称变更为河南天中三辰房地产开发集团有限公司。
三辰公司质证意见：娄某作为证人应当出庭进行质证，仅凭书面证言不能作为证据使用。若其真的向三辰公司转账1000000元，按照施工合同应视为五建公司违约保证金。其他没有异议。
第二组证据：1、三辰公司出具建筑规划从27层减层为19层的变更《通知》单一份；2、三辰公司出具的减少外装修的《三辰领峰项目交房标准优化方案》一份；3、三辰公司出具的关于裙楼建筑变更（减少）的《工程通知单》一份；4、五建公司送达监理单位和建设单位的《关于地下车库取消一事的工作报告》；5、建设、设计、监理、施工单位四方会签的《技术核定单》一组；6、建设、监理施工单位三方会签的《现场签证单》一组；7、五建公司向建设单位、监理单位送达并经过签收的《工程联系单》一组；8、三辰领峰建筑施工合同所附图纸一套7份，（包括建筑施工图1套，结构施工图2套，水施工图1套，电施工图1套，暖通施工图1套，消防施工图1套）；9、建设、设计、监理、施工单位四方会签的《图纸会审纪要》、《图纸答疑纪要》各一份。10、涉案工程增加基坑支护施工组织设计方案报审表、《基坑支护施工方案》一组；11、五建公司针对涉案工程作出的决算书（工程结算汇总表）一份。决算总额减去优惠的8%，决算价53353289.85元。证明目的：三辰公司在施工过程中变更设计图纸，造成工期延误和损失。其中楼高从27层变更为20层，地下室、裙楼、装修取消、地下室开挖基坑支护及降水等工程量相应增加和减少。因三辰公司违约增加或减少工程量造成五建公司应得利益损失。决算总额减去优惠的8%，决算价53353289.85元。
三辰公司质证意见：对第11项证据有异议，是五建公司单方制作的，没有经过三辰公司的审核不能作为支持其诉请的证据。五建公司的该组证据完全抛开了双方签订的建设工程施工合同内容约定，结合施工合同，三辰公司变更工程量五建公司未在约定时间内提出合同价款调整，视为对实际工程量的认可。而五建公司的诉请是对因三辰公司减少工程量造成其预期利益损失，且这组证据不能证明其诉请。对其他证据没有异议。
第三组证据：1、建设、设计、监理、施工单位共同验收的《地基验槽记录单》、《结构地基与基础工程报告单》、《结构主体工程报告单》各一份；2、五建公司向三辰公司递交的工程款支付申请表一组；3、驻马店市科源建设工程质量检测有限公司在阶段工程款付款节点对涉案工程做出的混泥土抗压强度检验报告一组；4、五建公司作出的河南三辰领峰项目节点欠款及利息一份；5、五建公司做出的河南三辰领峰节点付款明细表和进度工程款支付申请表一组。证明目的：（1）根据《建设工程施工合同》约定，工程款按工程进度进行支付。主楼形象进度到二层封顶后，支付完成工程量价款的80%，六层封顶支付三至六层完成工程量价款的80%，从六层开始每完成五层支付本次完成量价款的80%，主楼砌体工程完工后支付砌体工程价款的80%，安装工程、装饰工程完成后支付该部分工程价款的80%，工程竣工验收合格后，支付至完成工程量价款的80%。（2）五建公司依照合同约定进场施工，根据五建公司实际施工进度，第一次进度款支付时间为2012年9月18日（地下室及二层主体完工），实际支付5000000元（含退还400000元履约保证金），拖欠原告2577773.6元。第二次进度款支付时间为2012年12月12日（三至六层主体完工），实际支付5500000元，拖欠五建公司1151513.5元。第三次进度款支付时间为2013年1月31日（七至十一层主体完工），实际支付3734829.96元，多支付260000元。第四次进度款支付时间为2013年4月17日（十二层至十六层主体完工），实际支付1500000元，拖欠原告1543730.72元。第五次进度款支付时间为2013年6月1日（十七层至二十层主体完工），实际支付3856035.37元（含退还400000元履约保证金），多支付1274693元。第六次进度款支付时间为2013年12月15日（主体内外粉及电气预埋完工），实际支付898415.95元，拖欠原告五建公司679758.7元。第七次进度款支付时间为2014年5月28日（主楼交工及裙楼封顶完工），实际支付2731981.36元，拖欠五建公司9180018.64元。施工进度均由驻马店市科源建设工程质量检测有限公司在阶段工程款付款节点的时间对涉案工程做出的混泥土抗压强度检验报告及五建公司向被告三辰公司递交的付款申请表相互印证。（3）根据《建设工程施工合同》通用条款第六条第26.4项约定，发包人未按照合同约定支付进度款，双方又未达成延期付款协议导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。三辰公司对节点进度款应自支付节点时间开始之日起以拖欠工程进度款为基数向五建公司支付拖欠工程价款的银行同期贷款利息。（4）根据三辰公司付款节点按照银行同期贷款利率三辰公司应支付的利息为2551403元。
三辰公司质证意见：对该组证据前3项无异议，但对其证明目的有异议。第4、5项是五建公司单方面制作的，没有经过三辰公司审核，按照施工合同约定，五建对已完成工程量由监理部门核准后，向三辰公司提出书面工程款拨付申请。三辰公司经派驻项目的工程师结合监理工程师及监理日志对五建公司的工程量进行审核，以审核后的工程量作为支付工程款的依据。五建公司提出的第3项证据即驻马店市科源建设工程质量检测有限公司的混泥土抗压强度检验报告，不能必然证明其出具报告日期即为五建公司实际节点竣工日期。检验报告仅仅是对于混凝土方面的一种技术性结论，不是节点竣工的依据，节点竣工日期应以监理公司的监理日志为准。所以五建公司的证明内容及拖欠工程款之说其第3项证据无法证实。根据施工合同进度款的约定，主楼砌体工程完工后，下一笔应支付的工程款是安装和装饰工程。现五建公司安装和装饰仍没有完工，三辰公司有理由对后续工程款不再支付。
第四组证据：1、建设、监理、设计、施工四单位共同验收的《工程质量竣工验收记录表》一份。2、三辰公司出具的涉案工程交接管理的房屋钥匙收条两份。3、本案涉案工程投入使用现场照片一组。证明目的：本案工程决算价53353289.85元，三辰公司已经支付22461262.67＋760000=23221262.67元，三辰公司还应付工程款30132027.17元。涉案工程2014年5月25日经建设、设计、监理、施工四个单位共同验收工程合格。2015年6月2日涉案工程竣工并移交三辰公司管理，三辰公司未经五建公司同意已经将涉案工程投入使用。
三辰公司质证意见：对工程质量竣工验收记录有异议，该记录是项目部分工程，不是对施工合同约定的全部工程进行的验收。截止三辰公司提出反诉之日，该工程还有尾部工程没有完成，竣工验收记录仅是对当时现有已完成工程的质量给予的竣工验收，即对当时的质量是否合格给出的结论，而不是整项工程已经竣工。五建公司提出的已付工程款与我们实际支付的不一致，少500000多元。其他没有异议。
第五组证据：1、提交鉴定票据一张，证明鉴定费是356000元。2、五建公司支付的检测费、试验费发票共计60000元，证明目的：该项费用应当由三辰公司承担。3、三辰公司减层及取消地下室、裙楼给五建公司造成损失的计算方法一份，证明目的：五建公司的损失为4190197.92元。
三辰质证意见：鉴定费属实。根据合同，试验费、检测费由承包人承担。计算方式是五建公司单方面的制订，三辰公司不应支付。
三辰公司提交了以下证据：第一组证据：2012年2月20日，三辰公司与五建公司签订的建设工程施工合同，合同编号LK-S-2010-1215。以证明三辰公司与五建公司签订建设工程施工合同，双方均具有相应资质，应为有效协议。（1）约定五建公司承建三辰公司开发的位于开源大道与骏马路交叉口西南角三辰领峰项目的建筑和安装工程；工程承保范围为施工图范围内的建筑和安装工程，包括发包人分包项目中预埋预留的管盒及预留洞；工期约定为550日历天；（2）合同第二部分“通用条款”第八.31.1条约定，承包人在工程确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款；第八.31.2条约定承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。以证明因三辰公司变更设计导致工程量减少，五建公司应在变更工程量14日内向三辰公司申请变更合同价款，现五建公司并未在14日内申请变更合同价款，视为该工程量变更不涉及合同价款的变更。（3）合同第三部分专用条款第六条.26条约定工程款支付为按进度支付，即主楼形象进度到二层封顶后，支付工程量的价款的80％；六层封顶支付三至六层完成量价款80％；从六层开始，每完成5层支付本次完成量价款的80％；④主楼砌体工程完工后，支付砌体工程价款的80％；⑤安装工程、装饰工程完成后，支付至已完成工程量价款的80％。合同第三部分专用条款第六条.23条约定合同价款为可调价格合同，即合同价=经审定预算价*（1-综合优惠率）；变更部分价格执行定额的，按承包人优惠费率同比例优惠，现场定价的按签证单上发包人注明的方式结算；投标人承诺的优惠率8％不因工程结算值的增大或减少而改变。以证明三辰公司与五建公司约定工程款支付为按进度支付，即以五建公司实际完成工程量节点支付相应工程量的80％，五建公司再给予三辰公司8％的综合优惠率。（4）合同第二部分通用条款第三.13.2约定约定承包人在发生第三.13.1约定的设计变更和工程量增加的情况下应当就延误的工期以书面形式向共工程师提出报告。合同第三部分专用条款第三.13.1约定工期顺延的其他情况：设计变更或者发包人原因造成的工期延误（是关键工序并且对总工期造成影响的）。以证明本案中虽然三辰公司设计变更导致楼层从27层减为20层。五建公司应就延误的工期向工程师报告，但五建公司并未报告，同时该工程确定变更为20层时，五建公司正在建设第20层。即五建公司不得就工程变更而要求顺延工期。（5）合同第二部分通用条款第十.37.1、37.2条双方约定在履行合同时发生争议，除非出现“单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工；调解要求停止施工，且为双方接受；仲裁机构要求停止施工；法院要求停止施工”的情况，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程。合同第三部分专用条款第十.5.2条约定因承包人原因造成不能按时竣工的，应赔偿发包人由此造成的损失5000元/天，现三辰公司已向五建公司及实际施工人支付24766687.54元。以证明五建公司在履行合同过程中未经双方协商自行撤离工地不再施工建设，违约在先，导致工程延期交工，应承担继续履行并支付违约金的责任。
五建公司质证意见：对证据的真实性没有异议。其证明目的系曲解合同条款，即如果五建公司不申请下调合同价款，按照三辰公司的说法就应当以原合同及施工图确认的价款来支付工程款。施工方反而是多得。
第二组证据：三辰公司向五建公司、娄某、娄永利支付工程款票据，共计71笔。其中，2012年12月26日转娄某2000000元，五建公司2012年10月31日向三辰公司出具受到二百万元收据一份；2012年11月9日转入娄某建行郑州桐中支行2000000元，2012年11月13日转入娄某建行郑州桐中支行1000000元，2012年10月31日五建公司出具收到三辰3000000元收款收据；2012年12月28日转入娄某建行郑州桐中支行1000000元；2012年12月9日转入五建公司建行百花路支行4000000元；五建公司出具的同意由三辰公司代为支付神磊混凝土500000元，冲抵工程款的说明及三辰公司实际支付给神磊公司500000元转账凭证，且有五建公司项目经理郭东明签字同意的收据一份；2013年2月4日转入五建公司浦发银行郑州百花路支行1000000元；2013年2月6日转入五建公司浦发银行郑州百花路支行340000元；2013年2月1日五建公司三辰领峰项目部出具的收到16000元酒款冲抵工程款的收条；2013年4月26日转入五建公司建行百花路支行1340000元、2013年4月18日转入五建公司建行百花路支行1038829.96元；2013年5月16日转入500000元；2013年5月20日转入500000元；2013年5月25日转入500000元及五建公司出具的收到500000元收条一份；2013年6月25日五建公司驻马店项目部出具收条，由三辰公司代交电费9557.7元收条冲抵工程款；2013年7月2日转入娄某500000元；2013年7月12日转入五建建行百花路支行800000元；2013年7月17日转入五建公司建行百花路支行533716.8元；2013年8月6日转入五建公司建行百花路支行1034642元；2013年9月18日五建公司项目部收到三辰公司现金500000元收条一份；2013年10月30日转入五建建行百花路支行478118.87元，五建公司出具收款收据一份实际为678118.87元（冲减了娄某200000元借款）。以上支付合计19790865.33，证明三辰公司已按照合同约定分别实际支付给五建公司二层及以下主体工程、六层及以下主体工程、七至十一层主体工程、十二至十六层主体工程、砌体工程的进度款。剩余53组证据为五建公司未达到合同支付节点，五建公司向三辰公司借支工程款共计4005822.21元。本组71笔支付的证据证明实际支付给五建公司19790865.33元。
五建公司质证意见：以实际对账为准。三辰公司实付了24226581.52元。1、三辰公司提供的账单显示2016.6.20日付了100000元给娄永利，该款我们没有收到，对方未提供转账凭证。2、我们自2015年6月2日向三辰公司交付钥匙，整体退场，该项目已由三辰公司管理和使用，因此，之后所产生的电费共计53459.85元、2015年7月30日所产生的清理垃圾费用2500元（电费）不应当由我们承担。3、三辰公司提供的账单显示2012年12月31日转入1000000元，我方只收到900000元，还差100000元我们没有收到。经过算账，我们认为三辰公司多计算了255959.85元工程款。
第三组证据：2012年10月26日五建公司出具证明一份。以证明五建公司同意将工程款转入娄某建行郑州桐中支行，正式收据由五建公司补开。
五建公司质证意见：对真实性有异议。复印件加盖的还是技术专用章，应该加盖公司财务专用章。具体核对后再说。
第四组证据：2013年9月1日五建公司项目部出具的工程款支付申请表。该表明确表述“已累计拨付工程款18612746.46元”，与三辰公司2013年9月1日前支付的金额相吻合，证明五建公司认可三辰公司支付五建公司、娄某18612746.46元。
五建质证意见：部分数据不相符。
第五组证据：河南宏业建设管理有限公司作出的“监理日记”第三册（2012年10月15日至2013年5月28日）的2013年5月6日的监理日记，该页显示进行“二十层电渣压力焊作业”和“收到甲方对工程变更的通知一份”。以证明2013年5月6日已将工程变更通知到工地。同时证明工程变更通知到工地当天五建公司正在建设第20层，而该工程也实际变更为建设到20层即结束，即是说工程变更未打乱工续，并未实际影响到工程的建设，不应作为顺延工期的理由。
五建质证意见：对2013年5月6日的监理日志真实性没有异议。对证明目的有异议，在施工过程中临时降低层高，发包方应当承担违约金。
第六组证据：2015年10月8日由五建公司负责人、三辰公司负责人、监理负责人签字的三辰领峰未做工程量统计表。以证明五建公司截止2015年10月8日对工程内部的安装、装饰工程尚有大量工程量未完工，根据施工合同第三部分专用条款第六.26条（5）安装工程、装饰工程完成后，支付至已完成工程量价款的80％约定的支付条件不成熟，三辰公司不付安装、装饰工程的工程款的理由正当。
五建公司质证意见：对真实性无异议。但恰巧能证明后续工程已经甩项，甩项后施工由发包方负责施工，我们的付款条件已经成立。
第七组证据：（1）、监理公司河南宏业建设管理有限公司出具的三辰领峰为施工部分统计表，统计表显示暖气工程中室内管道铺设完毕，施工至水井内预留接头；暖气片安装（不含暖气片采购）及相关阀门的采购安装。显示1-6层空调工程五建公司没有施工及采购，显示1-6层顶板40厚岩棉保温板五建公司未做，显示五建公司未按方案对基坑进行支护。（2）、五建公司离场后，三辰公司勘察室内现场照片二张，照片显示房间内屋顶处没有任何中央空调的安装迹象。(3)、五建公司离场后，三辰公司勘察室外现场照片二张，照片显示三辰领峰小区院内楼基础未平整和回填，同时遗留大量建筑垃圾和物料，施工电梯未拆除。且截止目前该施工电梯仍在三辰领峰小区院内堆放未清理。(4)、2012年5月8日、2012年5月15日监理公司向五建公司发出的监理通知，施工监理月报第一期（2012年4月1日-2012年5月1日）、第二期（2012年5月1日-2012年5月31日），2012年5月21日、2012年6月1日、2012年6月11日三辰领峰监理例会签到表，证明五建公司未进行基坑支护。(5)、河南天中三辰公司与河南顺鑫机电安装工程有限公司签订的三辰领峰小区热力管网工程施工合同一份，证明三辰领峰小区热力管网工程中部分施工量是由河南顺鑫机电安装公司实际施工，五建公司只实际负责室内管网铺设，即热力表前部分是河南顺鑫机电公司实际施工的。证据(1)、(2)、(4)、(5)证明鉴定部门把未做部分计入工程量并计算工程款。证据(3)证明五建公司撤场后未清理物料设备。
五建公司质证意见：对该组证据的真实性不予认可，证据本身所反映的是施工过程中的事，不代表撤场时该工程仍然未做。双方就未做工程已经签订未做协议确认，三辰公司提供的该组证据不能对抗所签订的甩项协议，同时在鉴定人员现场查看、在法庭组织下答疑时，三辰公司对双方所签订的甩项工程是认可的，并没有提出在甩项工程之外还有未做工程。三辰公司现在提出有未做工程，一是同双方签订的合同相冲突，二是违背了民事诉讼中的禁止反言原则，建议不予采纳。
经五建公司申请，本院委托驻马店市正泰工程管理有限公司对五建公司所施工的工程量价款及因三辰公司变更设计减少的工程量造成的损失进行司法鉴定。驻马店市正泰工程管理有限公司做出驻正泰[2017]工程鉴字第31号鉴定意见书及补充说明。
五建公司质证意见：对鉴定书鉴定的工程造价37233102.07元没有异议。对鉴定意见书和补充说明所注的待定事项有以下异议：1、同意鉴定报告计价分析中安全文明措施费的计取。2、人工单价调整差价1857898.57元应当予以计取。河南省建筑工程标准定额下发的相关文件对综合工日进行了调整。鉴定机构对该项的计算符合双方在合同中的约定，计算金额准确，人民法院应当支持该项费用。3、综合优惠费率8%，该项费用是建立在发包方不违约的情况下，因发包方拒不支付工程进度款，该优惠承包方认为应当取消，所涉及的3143448.04元应当不予优惠。4、从27层减少到20层，还应当计取平均利润率。鉴定机构没有计算利润，违反了合同法规定的预期利益原则，我们所提交的减层损失、地下层取消损失合计是4190197.92元应当予以支持。5、临时建筑拆除损失费132091元，发包方对承包方有书面通知予以拆除，造成的重建损失应当予以赔偿。甲供材料计取采保费30000元、电梯设备及安防防护设备设施等计取管理及配合费69000元、建设单位分包配合费49000元、检测费60000元因发包方不提供相关合同而应当推定成立。6、鉴定追加工程现场签证部分不应当给予优惠，涉及的金额是269597.45元。
三辰公司质证意见：1、鉴定部门是以原工程设计图纸为基础，减去双方统计的未做工程量得到的结果。鉴定部门利用原设计图纸将未做工程量部分未予扣除。五建公司未实际施工部分，评估单位也将其计入工程量。2、签证部分基坑降水的计算期间有异议。五建公司并未按照三辰公司要求封堵，而是一直降水，费用也在持续增加。因地下室外墙封堵需要1个月左右的施工时间，故三辰公司仅应支付2013年7月15日顺延一个月前的降水承担责任，不应对2013年8月15日以后的降水承担责任。3、热力管网工程中表前部分不应计算在工程量鉴定范围内。4、1-6层中央空调工程量不应计入工程量鉴定范围内。五建公司并未对1-6层中央空调部分进行施工。鉴定意见书将1-6层中央空调计入工程量范围不当。5、人工费差价不应计入工程造价。合同约定人工单价53元，定额站发布的金额只是指导价，不属于政策性调整。6、27层减为20层造成的直接损失不应计入。不应支持其主张的工程设计变更造成的损失。7、土建工程预算书中工程量偏高。综合优惠率为8%，此部分工程费用差价不应计取。欠款损失费不应计算；地下室外墙封堵方案不应计入；地下室车库取消一事不应支付；地下室排水沟未做，不应计入；内外粉结束后误工费，不存在误工情况；停工书面通知不应计算损失；社会保障费、建筑垃圾外运费、甲供材料记取材保费、银行利息、检测费不应计取。三辰领峰项目临建房拆迁的费用，因五建修建侵占红线，属于施工方行为，拆除重建和三辰公司无关，不应由三辰公司承担费用。建设单位分包项目记取配合费不应计取，合同中约定的施工范围甲方未分包。合同约定电梯设备购置不计配合费。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：
2012年2月20日，五建公司与三辰公司签订《建设工程施工合同》，该合同载明：一、工程概况工程名称：三辰领峰项目工程地点：开源大道与骏马路交叉口西南角工程内容：建筑和安装工程（招标人直接分包的项目除外）工程立项批准文号三、合同工期合同工期总日历天数550天（包括分包项目的工期）。五、合同价款本工程合同价款为人民币大写：见补充合同十、合同生效合同订立时间：2012年2月20日合同双方约定：双方签字、盖章后生效发包人：河南天中三辰房地产开发有限公司承包人：河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司法定代表人：陈保国签字。第二部分通用条款三、施工组织设计和工期12、暂停施工工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。13、工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常运行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常运行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。14、工程竣工14.1承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。14.2因承包人原因不能安装协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。14.3施工中发包人或者承包人如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议，作为合同文件组成部分。提前竣工协议应包括承包人为保证工程质量和安全采取的措施、发包人为提前竣工提供的条件以及提前竣工所需的追加合同价款等内容。六、合同价款与支付24、工程预付款实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间不应迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。25、工程量的确认25.1承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完成工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2工程师收到承包人报告后7天内为进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计算，计量结果无效。25.3对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。26、工程款（进度款）支付26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。26.2本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。26.3发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。八、工程变更31、确定变更价款31.1承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。31.2承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。31.3工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认。34.4工程师不同意承包人提出的变更价款，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。31.5工程师确认增加的工程变更价款用作为追加合同价款，与工程款同期支付。31.6因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款。九、竣工验收与结算33、竣工结算33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方安装协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人周期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求支付工程的，承包人承担保管责任。33.6发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。十、违约、索赔和争议35、违约35.1发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第24条提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第26.4款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.2承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；（2）本通用条款第15.1款提到的因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准；（3）承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失。双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算方法。35.3一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。44、合同解除44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同。44.2发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.3发生本通用条款第38.2款禁止的情况，承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.5一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。44.6合同解除后，承包人应妥善做好已完工程好已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备好人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款，已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。44.7合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。47、补充条款双方根据有关法律、行政法规规定，结合工程实际，经协商一致后，可对本通用条款内容具体化、补充或修改，在专用条款内约定。第三部分专用条款六、合同价款与支付23、合同价款及调整23.2本合同价款采用（2）方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：1、合同价=经审定预算价×（1-综合优惠率）；2、变更部分价格执行定额的，按承包人优惠率同比例优惠，现场定价的按签证单上发包人注明的方式结算；3、发包人直接采购的材料和设备（包括发包人指定品牌或价格的材料）不优惠，材料运输损耗率、采购及保管费率执行【河南省建设工程工程量清单综合单价】（2008版）总说明中有关规定；4、发包方分包工程管理费及配合费共计按1%计算（不含设备费）；5、税金不优惠；6、投标人所承诺的优惠率8%不因工程结算值的增大或减小而改变；7、本工程社会保险费甲乙双方另行协商；8、安全文明施工措施费，仅计算基本费；9、在工程施工中产生的材料二次搬运费、夜间施工增加费和冬雨季施工增加费，均不记取费用；10、综合工日（人工单价53元）；11、未约定的按【河南省建设工程工程量清单综合单价】（2008版）有关规定执行。（3）采用成本加酬合同，有关成本和酬金的约定23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1、材料价格变化幅度在±5%以内（包括±5%）的解释时不调整；变化幅度超过±5%时，在±5%以内价差（包括±5%）的结算时不调整，超出±5%价差的部分，据实调整；2、综合工日单价如有政策性调整则从政策规定时间为节点进行计算。24、工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例1扣回工程款的时间、比例1。25、工程量确认25.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：在付款节点前10个工作日报本次已完工程量报表，每月25日前报当月已完工程量报表及下月计划。26、工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、主楼形象进度到二层封顶后，支付完成工程量的价款的80%；2、六层封顶支付三至六层完成量价款的80%；3、从六层开始，每完成五层支付本次完成量价款的80%；4、主楼砌体工程完成后，支付砌体工程价款的80%；5、安装工程、装饰工程完成后，支付该部分工程价款的80%；6、工程竣工验收合格后，支付至已完成工程量价款的80%；7、机械、物料、建筑和生活垃圾全部清理出场，竣工资料、备案资料、及向发包人办理工程移交手续后，15天内累计支付至已完成工程量总价款的90%；8、材料价差和变更签证的费用在进度款支付时不调整，主体工程完工后调整一次，竣工结算时调整一次；9、工程结算完成双方签字认可后，30天内累计支付至工程结算价的95%，剩余5%作为工程质量保证金；10、工程质量保证金在缺陷责任期满后30天内结清（不计利息）；11、以上支付的工程进度款需按同比例扣发包人供应的材料款，材料款扣除累计达到实际领用量价款时不再扣除。八、工程变更按发包人要求的程序和要求。九、竣工验收与结算结算依据：1、招标文件、答疑纪要、投标文件、施工图纸；2、除发包人约定的取费标准外其他执行【河南省建设工程工程量清单综合单价】（2008版）及其相关配套文件；3、材料价格：发包人指定品牌或价格的材料按指定的价格计算，甲供材按实际供应价格计算，其他材料执行驻马店市《建设工程价格信息》；4、不计风险费，以2011年第四季度发布价位基准，材料价格变化幅度在±5%以内（含±5%）的结算时不调整，超过±5%时，超过±5%的部分据实调整；5、本工程社会保险费由甲乙双方另行协商；6、建设工程定额测定费不计取；7、安全文明施工措施费，仅计算基本费；8、总承包服务费和施工配合费按分包专业工程合同价的1%（电梯和空调主机不计）；9、桩基工程不计总包管理费；10、发包人规定的取费标准；11、材料检验试验费、检测费执行由承包人承担；12、所有签证及变更按发包人规定的签证或变更程序进行签字盖章后生效；13、因承包人原因造成工程量增加或费用增加，由承包人承担；14、合同价=审定预算价×（1-综合优惠费率）；15、综合工日（人工单价53元），如有政策性调整则从政策规定时间为节点进行计算。32、承包人提供竣工图的约定：竣工验收合格后28日内提供完整的竣工资料三套。32.6中间交工工程的范围和竣工时间十、违约、索赔和争议35、违约35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任、本合同通用条款第26.4款约定发包人','2018-10-03
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