重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终392号
上诉人（原审原告）：李庆洪，男，1968年10月5日出生，汉族，无固定职业，住重庆市渝北区，现住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：袁媛，重庆尚润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李曼，女，1986年10月8日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：孟冰，重庆泰洪瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨帆，男，1982年3月28日出生，汉族，无固定职业，住重庆市大足县。
委托诉讼代理人：孟冰，重庆泰洪瑞律师事务所律师。
原审第三人：重庆金蜜蜂装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾正街59号，统一社会信用代码91500107062868729T。
法定代表人：金波，重庆金蜜蜂装饰工程有限公司总经理。
委托诉讼代理人：孙勇，男，重庆金蜜蜂装饰工程有限公司员工，住四川省内江市。
上诉人李庆洪因与被上诉人李曼、杨帆以及原审第三人重庆金蜜蜂装饰工程有限公司（以下简称金蜜蜂公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初8584号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法询问各方当事人及其委托诉讼代理人。现已审理终结。
上诉人李庆洪上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，由二被上诉人共同赔偿上诉人因伤损失224020.14元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人与二被上诉人之间不存在劳务关系错误。录音证据、被上诉人垫付医疗费用行为、双方频繁的通话记录以及两个工友的证人证言均可证明双方存在劳务关系，且自然人之间形成劳务关系惯例为口头协商，故双方未有书面协议、未打收条。2.被上诉人作不实陈述，一审法院未查清事实。被上诉人陈述拆墙项目属于第三方施工范围与事实不符，其关于施工图上标识为2180的墙体由谁拆除的说法自相矛盾；被上诉人关于设计师部分的陈述与事实不符，本案中设计师仅是将上诉人介绍给被上诉人，工程内容、费用等由双方私下协商决定。综上，双方存在劳务关系，被上诉人应予赔偿。
被上诉人李曼、杨帆辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求予以维持。被上诉人与上诉人不存在劳务关系，涉案房屋装修工程系承包给第三人，第三人应承担法律责任。上诉人陈述不符合客观逻辑，也无证据支撑，应承担举证不能的法律后果。即便二者建立法律关系，至多为承揽关系，被上诉人不存在选任过错，不应承担法律责任。二审中上诉人要求证人作证，该证据不属于新证据，不应采信。
原审第三人述称，原审第三人与上诉人无劳务关系，事故发生时原审第三人与被上诉人李曼只签订了装修合同，尚未进场施工，具体进场时间有被上诉人杨帆签字确认的《现场技术交底记录表》为证。
原审原告李庆洪向一审法院提出诉讼请求：判令原审二被告赔偿因伤产生的损失医疗费50538.70元、住院伙食补助费1950元、营养费2000元、续医费12000元、残疾赔偿金71064元、被扶养人生活费5047.44元、误工费54000元、护理费12000元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2500元、保全费1520元、保费400元，共计224020.14元；本案诉讼费用由原审二被告承担。
一审法院审理查明：李庆洪系重庆市渝北区XX镇XX村村民，自2015年5月起居住在重庆市江北区，并在城镇地区务工。李曼与杨帆系夫妻。2016年11月27日，李曼与金蜜蜂公司签订《装饰工程合同书》，由金蜜蜂公司为其装修位于重庆市沙坪坝区房屋，工程造价为169832元。合同附则为双方签字确认套餐材料单及预算书、施工图、主材确认单。
2016年12月12日，李庆洪在涉案房屋装修工地中拆除墙体，拆墙过程中因墙体垮塌，致其受伤。事发后，李庆洪被送往重庆市沙坪坝区人民医院住院治疗39天，于2017年1月20日出院，诊断为：1、右侧胫骨开放性骨折；2、左侧外踝粉碎性骨折；3、左足第2、3跖骨骨折；4、右小腿软组织挫裂伤；5、左手小指挫裂伤；6、全身多处皮肤软组织挫擦伤；7、肝功异常待诊。出院医嘱建议注意休息，适度营养，休息1月。上述治疗共计产生52109.80元，其中李庆洪支付50158元，李曼、杨帆支付1951.80元。
诉讼期间，一审法院根据李庆洪的申请，依法委托重庆市正鼎司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所于2017年7月27日出具重正司鉴所[2017]临鉴字第171号司法鉴定意见书，载明：被鉴定人李庆洪因意外事故致右胫骨中段粉碎性骨折，左腓骨下段粉碎性骨折，目前遗留右膝关节功能障碍属十级伤残，遗留左踝关节活动功能障碍属十级伤残；续医费约需人民币壹万贰仟元；误工时限180日，护理时限120日。李庆洪支付鉴定费2500元。
庭审中，李庆洪陈述其在城镇地区做零工十余年，平时和工友一起在外承接打线槽、除渣、拆墙等工程，其子系金蜜蜂公司设计师，李庆洪之子的同事接了涉案房屋的装修工程后，就把杨帆的电话给了李庆洪，李庆洪与杨帆直接电话联系商谈涉案房屋的拆墙业务，并口头约定价款10000元。因工期较短，双方未签订书面合同。李庆洪随即召集了3个工友进场施工，施工工具由李庆洪自行提供。进场当日，杨帆向李庆洪支付了5000元，但李庆洪未出具收条。2016年12月12日，因剩下工程不多，只有李庆洪一人在现场施工。李庆洪站在墙体侧面用手锤由下至上敲打，打到一半时剩余墙体垮塌，将其压伤。李庆洪举示了覃家岗派出所出警情况说明、李庆洪与杨帆通话录音，拟证明其于2016年11月底开始与杨帆沟通拆墙事宜，并受其雇佣进行涉案房屋拆墙工作。
李曼、杨帆对此不予认可，否认雇佣李庆洪进行拆墙施工。并举示由李曼与金蜜蜂公司设计师梁虔浩共同签字确认的家装设计方案预算表及施工图，预算表中载明包含200砖墙拆除，面积10.9平方米，单价35元，合计381.50元。预算表总费用合计186545.58元。施工图“拆墙砌墙图”中需要拆除的长度为2180m的墙体即为本案中李庆洪拆除的墙体。李曼、杨帆另举示了与金蜜蜂公司设计师的微信聊天记录截图，主张并未和李庆洪就拆墙除渣谈过价格，涉案房屋所有装修事宜都是包给金蜜蜂公司的，且装修合同、预算表及施工图中均包含了旧墙拆除。李庆洪是在李曼与金蜜蜂公司签订装修合同之后，由公司设计师吴某安排到现场的。李曼、杨帆并未向李庆洪支付过任何费用，也不可能在向李庆洪支付了5000元不要求其出具收条。
第三人金蜜蜂公司对李曼、杨帆的主张不予认可，并举示了设计师吴某与李曼的微信聊天记录、情况说明、《现场技术交底记录表》，拟证明公司实际进场施工时间为2017年3月13日。装修工程施工图及预算表是向李曼、杨帆告知整体装修设计的项目，但实际施工并不包含拆墙，其收取的装修费中也不包含拆墙费用。施工图上载明的需要拆除的长度为2180m的墙体确为李庆洪所拆，图中可以看出该墙体厚度并非200，而系100，故并非包含在预算表中的费用。涉案房屋拆墙工作是李曼、杨帆让设计师私下找人做的。
一审法院认定上述事实，有经一审庭审质证、认证的双方当事人陈述，李庆洪举示的报警记录、住院病历、医疗费票据、户口页、居住证明、证人证言，李曼、杨帆举示的医疗费票据、装饰工程合同书、委托设计协议书、现场照片、家装设计预算表、家装设计施工图、微信聊天记录截图，第三人金蜜蜂公司举示的现场交底记录表、情况说明等证据证明。
一审法院认为，本案争议焦点在于李庆洪与李曼、杨帆是否存在劳务关系。李庆洪在拆除涉案房屋旧墙过程中因墙体倒塌受伤，现李庆洪主张系受李曼、杨帆雇佣从事旧墙拆除工作，并举示了报警记录、通话录音加以证明，但报警记录系公安机关在现场根据报警人员的陈述所作记录用于了解情况，通话录音的内容系事发后李庆洪与杨帆就赔偿事宜的协商，结合李庆洪庭审中的陈述，双方未就拆墙工作签订书面协议，李庆洪主张杨帆向其支付了5000元劳务费用但未出具收条也不符合常理，上述证据均无法直接证明双方存在劳务关系。相反，杨帆、李曼举示的装饰工程合同书、委托设计协议书、家装设计预算表、家装设计施工图及微信聊天记录截图，能够形成证据锁链，证明涉案房屋的砖墙拆除工作系包含在金蜜蜂公司承接的整体定制家装工程范围内的项目，第三人金蜜蜂公司对此虽不予认可，但并未作出合理的解释，也未举示充分的证据加以反驳，故对第三人的主张不予采信。综上所述，李庆洪未举示充分的证据证明与李曼、杨帆之间建立了劳务关系，对其要求二者赔偿损失的请求，缺乏相应的事实依据和法律根据，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回李庆洪的全部诉讼请求。案件受理费552元，减半交纳276元，鉴定费2500元，保全费1520元，合计4296元（李庆洪已预交），由李庆洪负担。
二审审理过程中，上诉人申请证人吴某作证证实：其原为第三人设计师，负责二被上诉人房屋装修设计工作，其又与上诉人之子系同事，是其将被上诉人电话告知上诉人之子，由双方私下协商工程。一审证据材料中其与被上诉人微信聊天记录内容真实。吴某另称上诉人并非第三人员工。
上诉人另于2018年1月26日书面申请本院调取重庆市沙坪坝区公安分局覃家岗派出所出警记录、调查笔录等案件材料，并请派出所出具说明：出警内容是向何人了解情况后形成，是否向李曼、杨帆了解相关情况。本院于2018年2月5日至覃家岗派出所调查取证。覃家岗派出所出具《情况说明》一份，载明：“2016年12月29日19时许，我所接110报警称沙坪坝人民医院工伤纠纷。民警柳一飞、席毛洋出警赶到重庆市沙坪坝区人民医院住院部，在住院部一楼楼道找到报警人，民警初步询问在场人员，经在场人员叙述了解到系凤天大道XX地X栋X单元X-
X的业主李曼（身份证）与重庆金蜜蜂装饰公司签订合同装修房屋，后一工人李庆洪（身份证，系金蜜蜂装饰公司一设计师的父亲，该设计师为李曼装修房屋设计师）于12月12日在XX地X栋X单元X-
X进行拆墙施工时不慎被倒下的墙体将双腿压伤。民警出警时在场人员有凤天大道XX地X栋X单元X-
X的业主李曼，重庆金蜜蜂装饰公司一女性负责人，及一名男性设计师等人，特此情况说明。”该说明有重庆市沙坪坝区公安分局覃家岗派出所落款并加盖鲜章，有民警柳一飞、席毛洋手写签名，并载明时间为2018年2月5日。各方当事人对该说明内容真实性无异议，但当时在场的“男性设计师”为上诉人之子李欢，其并非涉案房屋的设计师。
被上诉人杨帆在二审中确认上诉人于一审中提交通话录音证据的真实性，并确认事故发生当日覃家岗派出所出警时，其与李曼均在出警现场。
对一审审理查明的上诉人受伤时间、地点、治疗经过、鉴定意见各方均无异议，对一审中上诉人提出的赔偿具体项目、标准、金额以及相应证据，各方均认可在一审中的质证意见及法院认定情况。二审中另查明，上诉人李庆洪在一审中明确放弃380.70元的门诊费用及保费400元的诉讼请求。二审查明的其余事实与一审法院查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人李庆洪与何人建立法律关系，建立的法律关系为雇佣关系还是承揽合同关系，被上诉人是否应对上诉人承担赔偿因伤损失法律责任以及责任比例划分。对此本院评析如下：
一、关于上诉人李庆洪与何人建立法律关系的问题。重庆市沙坪坝区公安分局覃家岗派出所2016年12月12日出警记录中“出警情况”载明：“民警出警，经了解系凤天大道XX地X栋X单元X-
X的业主李曼与重庆金蜜蜂装饰公司签订合同装修房屋，因装修公司无拆墙工人，李曼便通过公司设计师另外雇佣了一工人李庆洪为其拆墙以便装修房屋，李庆洪于12月12日在XX地X栋X单元X-
X施工时不慎被倒下的墙体将双腿压伤……”。结合2018年2月5日覃家岗派出所出具的《情况说明》以及被上诉人杨帆在二审中陈述可知，出警时上诉人李庆洪及被上诉人李曼、杨帆均在出警现场。出警记录系李庆洪受伤后当天形成，其中“出警情况”内容为民警在依法履行公务过程中，经询问在场人员后形成，在无相反证据推翻其证明力的情况下，本院确认“出警情况”反映内容的客观真实性，可还原在场人员李庆洪、李曼、杨帆对事故发生过程的陈述。“出警情况”内容证明，上诉人李庆洪系经被上诉人李曼通过金蜜蜂公司设计师另外雇请实施拆墙工程。另，通话记录清单显示双方于事故发生前频繁通话；经证人吴某确认的微信聊天记录表明设计师曾与被上诉人沟通将拆墙工程私包给他人事宜；经双方确认的通话录音表明，协商赔偿事宜时被上诉人并未要求上诉人向金蜜蜂公司主张权利；并结合一审中上诉人工友黄某、高某的证人证言以及二审中涉案房屋设计师吴某证人证言，可形成证据锁链，印证上诉人李庆洪系与被上诉人形成法律关系的事实。被上诉人虽辩称涉案房屋装修工程系承包给第三人且工程中含旧墙拆除项目，举示了装饰工程合同书、委托设计协议书、《家装设计方案（预算表）》《家装设计方案（施工图）》等证据予以证明，并称预算表中含有“基建工程—200砖墙拆除—10.9平方米，单价35，总价381.5”拆墙项目内容，施工图亦在“拆墙砌墙图”中标明了需拆除的旧墙（致伤上诉人墙体即为图中所示2180墙体），但本院认为，预算表及施工图仅为工程计划，不能完全证明实际施工过程中的客观情况，在本案中出现相反证据，且相反证据明显形成优势的情况下，应认定上诉人李庆洪系与被上诉人之间建立法律关系。
二、关于上诉人李庆洪与被上诉人之间法律关系性质的问题。区别雇佣关系与承揽合同法律关系，需综合考虑以下几个因素：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）合同标的重在提供劳务本身还是特定的劳动成果，劳动成果是否体现一定的技能、创造性因素。本案中，据上诉人李庆洪自述，其与被上诉人商定工程项目含旧墙拆除、厨卫墙砖地砖拆除、房屋墙皮处理以及租车除渣等，工程价款为一万元，李庆洪自带工具施工，并另找两名工人一同施工，由其按日支付两人工资。一审中证人黄某、高某证实了由李庆洪按天发放工资给二人。由此可知，被上诉人与上诉人李庆洪之间并无明显的控制、支配和从属等人身依附关系；双方就特定工程约定总价款，除拆除旧墙外还包含自行租车除渣等工程内容，即需交付一定技术性、系统性工作成果；李庆洪自带工具施工，并按天计付另外两名工人工资，结合工程价款、施工天数以及须支出的费用可推算，李庆洪应享有一定的剩余利益，故上诉人李庆洪与被上诉人之间法律关系更符合承揽合同的特征。
三、关于上诉人李庆洪因伤损失法律责任承担及责任比例划分的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，承揽人李庆洪在完成工作过程中造成自身损害，应自负本案损害后果的主要责任；被上诉人作为定作人，将工程交由无相应施工资质及安全生产条件的李庆洪个人承揽，在选任上存在过失，应承担次要责任。综合本案实际情况，本院酌定对上诉人李庆洪因伤产生的各项损失，由被上诉人李曼、杨帆承担30%的赔偿责任；其余责任由上诉人李庆洪自负。
关于上诉人李庆洪诉请的本次受伤产生的各项损失，鉴于各方当事人均认可在一审中的质证意见及法院认定情况，本院据此确认如下：
1.医疗费52109.80元。其中李庆洪支付了50158元，李曼、杨帆支付了1951.80元，有医疗费票据、住院病案为证，各方当事人对此均无异议，本院予以确认。
2.住院伙食补助费1950元。李庆洪住院39天，上诉人主张按每天50元计算，被上诉人无异议，本院予以确认。
3.营养费1000元。上诉人主张营养费2000元，本院结合上诉人伤情以及医疗机构意见，酌情确认为1000元。
4.续医费12000元。有鉴定意见书为证，本院予以确认。
5.残疾赔偿金69768.82元。上诉人李庆洪系重庆市渝北区XX镇XX村村民，自2015年5月起实际居住及务工于城镇地区，其已在城镇连续居住一年以上，有正当、合法的收入来源，应当参照城镇居民标准计算残疾赔偿金，又经重庆市正鼎司法鉴定所鉴定，上诉人李庆洪遗留右膝关节功能障碍属十级伤残，遗留左踝关节活动功能障碍属十级伤残，故其残疾赔偿金计算为29610元/年×20年×11%=65142元。其被扶养人李庆洪之父李仕春1943年2月7日出生，共育有含李庆洪在内三子一女，其中一子李庆书于2016年7月死亡，故被扶养人生活费计算为21031元/年×6年×11%÷3人=4626.82元。
6.误工费23348.22元。经重庆市正鼎司法鉴定所鉴定李庆洪误工时限为180日，因李庆洪未举证证明其最近三年的平均收入状况，且其收入不稳定，故本院参照受诉法院所在地上一年度城镇私营单位就业人员年平均工资计算其收入，误工费计算为47345元÷365×180=23348.22元。
7.护理费12000元。经重庆市正鼎司法鉴定所鉴定李庆洪护理时限为120日，故护理费计算为100元/天×120日=12000元。
8.交通费500元。上诉人主张交通费1000元，但未举示证据证明其交通费损失，本院酌情主张为500元。
9.精神损害抚慰金3000元。上诉人主张精神损害抚慰金10000元，结合上诉人伤情及被上诉人在本案中的过错程度，本院酌情认定为3000元。
以上项目除精神损害抚慰金外共计172676.84元，由被上诉人李曼、杨帆赔偿其中的30%计51803元，扣除李曼、杨帆已支付的医疗费1951.80元，还应赔偿49851.20元，其余损失由李庆洪自负。被上诉人李曼、杨帆另还应向李庆洪赔偿精神损害抚慰金3000元。
综上，根据二审中新查证的事实，上诉人李庆洪的上诉请求及理由部分成立，对成立部分本院予以支持，并对一审判决予以改判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初8584号民事判决；
二、被上诉人李曼、杨帆于本判决生效之日起十日内共同赔偿上诉人李庆洪因伤产生的各项损失49851.20元；
三、被上诉人李曼、杨帆于本判决生效之日起十日内共同赔偿上诉人李庆洪精神损害抚慰金3000元；
四、驳回上诉人李庆洪的其他诉讼请求。
义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费552元，减半交纳276元，由李庆洪负担193元，李曼、杨帆负担83元；二审案件受理费552元，由李庆洪负担386元，李曼、杨帆负担166元。鉴定费2500元，保全费1520元，由李庆洪负担2814元，李曼、杨帆负担1206元。(以上款项均已由李庆洪垫付，在执行本判决时由各方当事人迳行品迭)。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 力
审 判 员 李立新
审 判 员 吴长渝
二〇一八年三月二十三日
法官助理 李俊冰
书 记 员 陈 思