山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁09民终460号
上诉人（原审被告）：安徽巨能工程机械有限公司。住所地：安徽省合肥市全椒路*号。
法定代表人：王利，总经理。
委托诉讼代理人：林向阳，男，汉族，1971年4月3日出生，该公司职员，住安徽省合肥市瑶海区。
委托诉讼代理人：曹义水，男，汉族，1988年3月26日出生，该公司职员，住安徽省安庆市宿松县。
被上诉人（原审原告）：现代（山东）重工业机械有限公司。住所地：泰安市高新区一天门大街中段。
法定代表人：姜哲镐，董事长。
委托诉讼代理人：王建国，江苏宏锦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许鑫德，江苏宏锦律师事务所律师。
上诉人安徽巨能工程机械有限公司（以下简称巨能公司）因与被上诉人现代（山东）重工业机械有限公司（以下简称现代公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省泰安高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0991民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
巨能公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并驳回被上诉人一审的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于合同成立的问题。首先，被上诉人提供的买卖合同上有一份没有加盖被告的印章，说明合同并未成立，亦没有证据证明已经实际履行；其次，其他五份合同上虽然加盖了印章，但没有上诉人单位的工作人员签字，该合同不能确认；第三，在合同未成立的情况下，一审对该部分货款及违约金的判决没有事实依据。二、关于合同履行问题。一审判决认定尾号为351装载机的提机方式与016、525号相同，并据此认定被上诉人履行了交付义务没有事实依据；一审判决认定尾号为530、532、529号装载机均系托运，上诉人虽否认，但没有证据予以反驳，并据此认定被上诉人履行了交付义务纯属推测，未按照民事诉讼证据规则来认定，应由被上诉人提供证据证实其诉求，在未提供有效证据证实的情况下，其诉求不应予以支持。
现代公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、针对第一点合同成立的问题。上诉人称一份合同没有加盖其印章，说明合同未成立，该观点不能成立。关于这份合同，被上诉人于2012年10月18日已经履行了交货义务，上诉人在接收货物时并未提出异议，亦按合同约定于2012年12月11日支付了部分款项，按照合同法第三十七条之规定，该合同已经成立；其余五份合同双方均已盖章，被上诉人履行了交货义务，上诉人亦按合同支付了部分货款，故该五份合同已经成立并合法有效。二、针对第二点合同履行的问题。一审中被上诉人就案涉六份合同的履行已提交运输、验收、交货及上诉人付款的相关证明，已经履行了举证义务，被上诉人未能提供任何证据证实合同未履行，其观点无事实和法律依据，不能成立。
现代公司向一审法院起诉请求：判令被告支付拖欠的装载机货款人民币1,322,400元；2、判令被告支付逾期付款违约金人民币310,780元（暂计算至2015年11月30日），同时判令被告承担自2015年12月1日起至实际付清之日止以1,322,400元为计算基数按年利率9%计算所得的违约金；3、在被告向原告付清全部货款前，合同标的物的所有权归原告所有；4、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年，原告现代（山东）重工业机械有限公司与被告安徽巨能工程机械有限公司签订HDSD－2012－(Ｄ－008）经销商协议书及2012年经销商政策执行细则。协议第三条第19款约定，被告作为原告在安徽省的现代装载机整机经销商，被告以各种销售方式向直接用户销售甲方产品时，在直接用户付清全部款项前，被告必须对于货款收取全过程进行全程管理，承担相应催收责任，被告有义务根据原告要求定期提供相关报表。执行细则第二条第二款逾期支付货款产生的违约金：被告未按照合同约定付款时间按期支付货款，原告计收违约金：（1）违约金计收基准（适用于所有销售方式）：9%/360天。（2）计算办法：按照销售设备合同约定应付货款到期时间开始计算；备注：1、在销售合同中涉及设备交货日时，关于设备交货日及正常运输时间的相关规定如下：（1）从原告库存点出库的设备，建议被告以自提方式提货，以办理出库日期作为设备交货日；（4）从原告出库的设备销售，原告给予被告销售设备合同约定应付货款到期时间延长正常运输时间；自提情况，以（办理出库日期）作为设备交货日，代运情况，以（办理出库日期）作为设备交货日。被告自办理货款之日起必须同时出具“付款确认书”并且递交原告，加盖被告印章生效，如不出具“付款确认书”的款项，原告有权自行在被告所购设备应付款中分配，若因此对被告利益产生影响由被告自行承担。
2012年6月4日，原告与被告签订的《工程机械买卖合同》约定：合同标的为牌号商标为HYUNDAI，规格型号为HL830K的HSDL830KCC0000016装载机一台，合同总金额为201,000元，出库日起：25天内支付40,000元，82天内支付13,000元，235天内支付13,000元，266天内支付13,000元，294天内支付13,000元，325天内支付13,000元，355天内支付13,000元，386天内支付13,000元，416天内支付18,000元。在被告未付清全部货款之前，原告所供产品的所有权属于原告。原被告双方均加盖了各自合同专用章。被告于2011年12月31日付款33,630元；于2012年5月24日付款40,000元；于2012年9月11日付款5,370元；于2012年11月8日付款13,000元，于2012年12月11日付款26,000元，共计付款118,000元，尚欠83,000元未付。交货方式为自提，由被告向原告出具委托书，于2012年5月24日委托李爱明来原告公司提货，该人员在装备出门证及整车及随机配件交接验收表中均有签字。
2012年7月2日，原告与被告签订的《工程机械买卖合同》，约定合同标的为牌号商标为HYUNDAI规格型号为HL850K的HSDL850KCB0000351装载机一台，合同总金额为315,000元，出库日起：33天内支付63,000元，93天内支付21,000元，123天内支付21,000元，154天内支付21,000元，184天内支付21,000元，215天内支付21,000元，246天内支付21,000元，274天内支付21,000元，305天内支付21,000元，335天内支付21,000元，366天内支付21,000元，396天内支付21,000元，427天内支付21,000元。在被告未付清全部货款之前，原告所供产品的所有权属于原告。原被告双方均加盖了各自合同专用章。交付方式为被告自提，被告出具委托书，于2012年9月11日委托周庆平来原告处提货，周庆平在装备出门证及整车及随机配件交接验收表中均有签字，且原告提供的安徽省合肥市中级人民法院作出的案号为（2014）合民二终字第00402号安徽中川工程机械销售有限公司与安徽巨能工程机械有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书中涉及买卖合同的标的物即为机型为HL850Ｋ机号为HSDL850KCB0000351的装载机。被告于2011年12月31日付款63,600元,尚欠251,400元未付。
2012年9月24日，原告与被告签订的《工程机械买卖合同》约定：合同标的为牌号商标为HYUNDAI，规格型号为HL850K的HSDL850KJC0000530装载机一台，合同总金额为312,000元，交（提）货地点及方式：代运（交货地：原告公司），运输方式及到达站港和费用负担：汽车费用被告负担，到站：合肥。最终用户施工地点为六安，被告需在本合同签订之日起0天内支付原告预付款人民币62,000元，否则原告有权拒绝交货并解除合同。结算期限为余款分12期付款；出库日起：30天内支付21,000元，60天内支付21,000元，90天内支付21,000元，120天内支付21,000元，150天内支付21,000元，180天内支付21,000元，210天内支付21,000元，240天内支付21,000元，270天内支付21,000元，300天内支付21,000元，330天内支付21,000元，360天内支付19,000元。在被告未付清全部货款之前，原告所供产品的所有权属于原告。原被告双方均加盖了各自合同专用章。原告提供的编号为CS12LN00556的运输托运单、出库单、整车及随机配件交接验收表、驾驶证载明：型号为HL850K，机号为530的装载机由景洪泉提机，通过李西峰驾驶的车牌号为鲁Q0092**车托运给收货单位安徽巨能，收货日期为2012年9月29日，收货确认人为李黎明。被告于2012年11月8日支付货款62,000元，尚欠250,000元货款未付。
2012年9月27日，原告与被告签订的《工程机械买卖合同》约定：合同标的为牌号商标为HYUNDAI规格型号为HL850K的HSDL850KPC0000525装载机一台，合同总金额为312,000元，交（提）货地点及方式：现货（交货地：原告公司），最终用户施工地点为六安，被告需在本合同签订之日起0天内支付原告预付款人民币62,000元，否则原告有权拒绝交货并解除合同。结算期限为余款分12期付款；出库日起：30天内支付21,000元，60天内支付21,000元，90天内支付21,000元，120天内支付21,000元，150天内支付21,000元，180天内支付21,000元，210天内支付21,000元，240天内支付21,000元，270天内支付21,000元，300天内支付21,000元，330天内支付21,000元，360天内支付19,000元。在被告未付清全部货款之前，原告所供产品的所有权属于原告。原被告双方均加盖了各自合同专用章。交货方式为自提，被告出具委托书，委托周庆平于2012年9月11日提货，周庆平在完成装备出门证、整车及随机配件交接验收表中的承运方处签字。被告于2012年9月27日支付货款62,000元；2012年12月11日支付货款12,000元，尚欠238,000元货款未付。
2012年10月30日，原告与被告签订的《工程机械买卖合同》约定：合同标的为牌号商标为HYUNDAI规格型号为HL850K的HSDL850KVC0000532装载机一台，合同总金额为312,000元，交（提）货地点及方式：现货（交货地：原告公司），最终用户施工地点为六安，被告需在本合同签订之日起0天内支付原告预付款人民币62,000元，否则原告有权拒绝交货并解除合同。结算期限为余款分12期付款；出库日起：30天内支付21,000元，60天内支付21,000元，90天内支付21,000元，120天内支付21,000元，150天内支付21,000元，180天内支付21,000元，210天内支付21,000元，240天内支付21,000元，270天内支付21,000元，300天内支付21,000元，330天内支付21,000元，360天内支付19,000元。在被告未付清全部货款之前，原告所供产品的所有权属于原告。原被告双方均加盖了各自合同专用章。交付方式为托运，原告提供的编号为CS12LN00556的运输托运单、出库单、整车及随机配件交接验收表、驾驶证载明：型号为HL850K，机号为532的装载机由景洪泉提机，通过李西峰驾驶的车牌号为鲁Q0092**车托运给收货单位安徽巨能，收货日期为2012年9月29日，收货确认人为李黎明。被告于2012年11月8日支付货款62,000元，尚欠250,000元货款未付。
2012年11月14日，原告与被告签订的《工程机械买卖合同》，约定合同标的为牌号商标为HYUNDAI规格型号为HL850K的HSDL850KV0000529装载机一台，合同总金额为312,000元，交（提）货地点及方式：现货（交货地：原告公司），最终用户施工地点为六安，被告需在本合同签订之日起0天内支付原告预付款人民币62,000元，否则原告有权拒绝交货并解除合同。结算期限为余款分12期付款；出库日起：30天内支付21,000元，60天内支付21,000元，90天内支付21,000元，120天内支付21,000元，150天内支付21,000元，180天内支付21,000元，210天内支付21,000元，240天内支付21,000元，270天内支付21,000元，300天内支付21,000元，330天内支付21,000元，360天内支付19,000元。在被告未付清全部货款之前，原告所供产品的所有权属于原告。原告加盖了其合同专用章，但被告未签字盖章。原告提供的编号为运输托运单、出库单、整车及随机配件交接验收表、驾驶证载明：型号为HL850K，机号为529的装载机由景洪泉提机，通过刘树慧驾驶的车牌号为鲁Q0805**福田车托运给收货单位安徽巨能，收货日期为2012年10月18日，运输托运单上收货人确认为ＸＸ整车及随机配件交接验收表收货方确认为董毕梁。被告于2012年12月11日支付货款62,000元，尚欠250,000元货款未付。
2014年11月20日，原告向被告出具对账函一份，载明截至2014年10月31日，原告账面显示被告应付未付款项为1,659,718.36元，请予以核实，并请在12月20日前回函。被告在客户意见中对原告载明的对账数额未予认可，仅在对账函中备注：我公司应付账款借方余额为75.06万元，并加盖了公章。
一审法院认为，原告现代（山东）重工业机械有限公司与被告安徽巨能工程机械有限公司签订的六份工程机械买卖合同是双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，六份合同均合法有效。本案原告按合同约定的型号向被告提供了装载机后，被告仅支付原告货款750,600元，尚欠1,322,400元货款未付，事实清楚，证据充分。关于诉讼时效，本案所涉及的六台装载机的出库日最早时间为2012年5月24日，分期付款最后一笔的付款时间均在2013年以后。原告于2014年11月20日向被告出具对账函，提出对账要求，被告在该对账函上备注其应付账款借方余额为750,600元，并加盖了公章，又导致诉讼时效中断，因此，原告于2016年1月25日向一审法院提起诉讼，并未超出法定诉讼时效。因此，原告要求被告支付拖欠的装载机货款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。
关于逾期付款违约金，原告提供的被告付款时间、付款数额、交货时间与合同约定之间存在一定差距，被告虽然认为这种情况说明：一方面，在没有确定最终用户的情况下，双方同意提前履行，但并没有签订合同。另一方面，在签订购销合同后，原告并没有履行义务。但被告的说明与一审法院查明的事实不符，结合原告对此作出的相关说明，一审法院认定原被告双方在合同实际履行过程中，对上述事项进行了变更。鉴于原被告在合同履行过程中对付款时间、付款数额、交货时间等合同内容进行了变更，且原告亦按照经销商协议对被告不出具“付款确认书”的款项自行在被告所购设备应付款中进行了分配。因此，一审法院认为，原告主张的逾期付款违约金应自2014年11月20日原告向被告出具对账函时计算。关于被告主张约定的逾期利息过高，依法应予调低的主张，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，被告认为约定的违约金过分高于造成的损失，可以请求人民法院予以适当减少。但最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定，对2004年1月1日以后新发放的贷款逾期罚息为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%－50%。本案双方当事人关于逾期付款违约金为年利率9%的约定并未超出中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率上浮50%的限制。因此，对被告调低逾期付款违约金的主张，一审法院不予支持。
关于原告要求被告在付清全部货款前合同标的物的所有权归原告所有的主张，一审法院认为，虽然原、被告签订的六份《工程机械买卖合同》中均有在被告未付清全部货款之前，原告所供产品的所有权属于原告的约定，且该约定符合法律规定，但被告作为原告2012年的经销商，被告购买原告装载机的目的是为了进一步销售，且原被告签订的合同编号为CS12LN00650、CS12LN00577、CS12LN00556、CS12LN00621的四份《工程机械买卖合同》虽然没有明确的最终用户购买装备的具体信息，但合同中均有最终用户购买装备所在地：身份证、最终用户施工地点：六安的约定，原告提供的安徽省合肥市中级人民法院作出的案号为（2014）合民二终字第00402号安徽中川工程机械销售有限公司与安徽巨能工程机械有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书中涉及的买卖合同标的物亦即本案合同编号为CS12LN00105为《工程机械买卖合同》的标的物，且签订日期为2012年6月4日，编号为CS12LN00125，对应的装载机车号尾号为016的工程机械买卖合同系涉案所有合同中签订日期最早的合同，因此，原告对被告已经将涉案装载机销售给第三人的情况应该是明知或者有预期的，且对涉案装载机货款的支付数额、支付比例也是原告按照经销商协议自行进行的分配。综上，在原告已经就全部剩余货款主张的情况下，对原告同时主张被告在付清货款前的所有权保留的主张，一审法院不予支持。判决：一、被告安徽巨能工程机械有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告现代（山东）重工业机械有限公司剩余货款1322400元；二、被告安徽巨能工程机械有限公司于本判决书生效之日起十日内以本金1322400元为基数，按年利率9%，自2014年11月20日起至本息还清之日止支付原告现代（山东）重工业机械有限公司逾期付款违约金；三、驳回原告现代（山东）重工业机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19499元，由原告现代（山东）重工业机械有限公司负担5962元，被告安徽巨能工程机械有限责任公司负担13537元。
本院二审期间，现代公司围绕上诉请求提交《公文》一份，欲证实巨能公司实际收到7台装载机。巨能公司质证称：1、对该公文的真实性无异议；2、该公文一审没有提交，二审系休庭后提交，依法不应作为认定事实的依据；3、该公文并未明确指向涉案标的物，公文上提到的供货数字是根据双方之间买卖合同而言，并不代表巨能公司实际收货数。因巨能公司对《公文》的真实性无异议，本院对该证据予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：巨能公司曾向现代公司发送公文一份，落款时间为2013年1月6日，内容为“。1、安徽巨能工程机械有限公司2011年以来，按现代公司要求，积极推进现代装载机的销售，在销售形势不好的情况下，至目前共销售7台装载机。”。关于装载机的数量，现代公司称一共销售给巨能公司7台装载机，其中一台货款已经全部结清，巨能公司称除了尾号为529的装载机未收到外，其余均收到。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，现代公司与巨能公司签订工程机械买卖合同，由现代公司按照合同约定的型号向巨能公司提供装载机，巨能公司在收到装载机后仅支付部分货款，现尚有1322400元货款未结清，事实清楚，本院予以确认。上诉人巨能公司称尾号为529的装载机并未交付，但综合其所出具《公文》的内容及双方当事人的陈述等证据，应予认定《公文》中所指的7台装载机包含尾号为529的装载机且该装载机已经实际交付，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19499元由上诉人安徽巨能工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李兴文
审判员 朱惠东
审判员 魏 军
二〇一八年四月九日
书记员 苏 倩