浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙01民终9号
上诉人（原审被告）陈淼森，男，1978年4月16日出生，汉族，住浙江省建德市大同镇永平村石砚砚塘口**号，现住浙江省杭州市江干区。
委托代理人孔建祥、余琪，浙江后宇律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告）张建，男，1982年12月6日出生，汉族，住河南省息县。
委托代理人余长友，男，1969年5月5日出生，汉族，住河南省息县。
上诉人陈淼森与被上诉人张建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初4714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：1、本案当事人之间的关系：首先，从原审庭审双方一致的陈述可知，张建经陈淼森联系后到桐乡市大通悦府工地从事扶手安装和玻璃打胶等劳务，约定工资300元/天并由陈淼森支付，陈淼森负责安排张建就餐及住宿事宜；其次，陈淼森提供其与案外人于2016年8月5日签订的《钢架安装协议》，约定由陈淼森以包清工方式承包大通悦府住宅小区景观工程钢架结构安装工程，承包范围包括3个车库入口和2个人防廊架的钢结构、玻璃安装及所有钢结构油漆一遍，固定总价一次包干金额为86000元。张建虽对该协议的真实性、关联性均有异议，但经原审法院核实双方一致确定张建系在对车库顶棚进行贴纸时发生本案事故。对该事实，原审法院予以确认；最后，陈淼森提供了其与联系人为“李财务”的短信聊天记录及中国农业银行交易明细一份（无银行印章），其中“李财务”于2017年1月23日发出的短信内容为：已将桐乡点工13505.6元汇至你尾号651071卡，收到款项请回复。交易明细显示款项于当日汇至陈淼森账户，短信提及的银行卡尾号与《钢架安装协议》所载陈淼森账户尾号一致。因短信形成时间在事故发生后，陈淼森并无其他证据进行佐证，且陈淼森收取的费用与张建不存在直接关联，故原审法院对该短信的证明对象和证明力均不予认定。2、张建提供的司法鉴定意见书能否作为定案依据。张建提供浙江绿城医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，用于证明张建的伤残程度和伤后误工、护理及营养期。陈淼森质证后对该鉴定意见书的结论有异议，认为张建并未实施过手术治疗，对其自行申请的鉴定意见公正性有异议。经原审庭审查明，该鉴定机构系陈淼森引领张建前往。原审法院认为，鉴定意见是民事诉讼中遇到专业性问题，委托鉴定机构以其专业知识所出具的专门性意见。浙江绿城医院司法鉴定所系由陈淼森联系介入后出具鉴定意见，该机构亦在浙江省高级人民法院司法鉴定机构名单名录内，鉴定材料来源真实有效，可作为定案依据。陈淼森申请重新鉴定的依据不足，原审法院不予准许。3、张建基本情况及伤残鉴定意见：张建户籍地在河南省息县，经审查张建办理的临时居住证，可得知其近几年主要收入来源和生活消费地在浙江省杭州市。张建与其妻生育儿子张俊鹏（2004年1月25日出生）、女儿张志慧（2006年1月3日出生）；张彦和（1958年11月23日）、陈文英（1958年10月23日出生）乃张建父母。2017年1月17日，张建在大通悦府工地从事玻璃顶棚贴纸时，因其所站木架一端断掉从高约3米处坠落。陈淼森驾驶其本人车辆将张建送至桐乡市第一人民医院治疗，在该院治疗期间的费用由陈淼森支付。该院出院诊断为L2压缩性骨折、L4椎体骨折，接受保守治疗，并要求2周后复查。张建分别于2017年2月14日、2017年4月20日、2017年5月22日到浙江大学医学院附属邵逸夫医院接受检查，门诊费支出878元。浙江绿城医院司法鉴定所于2017年7月3日出具的鉴定意见书，认为张建因高坠致伤，造成腰2椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3），鉴定为人体损伤致残程度10级伤残，伤后误工期150天、护理期60天、营养期45天为宜。张建因此支出鉴定费2100元。该节事实，由张建提供的户口本、临时居住证、门诊病历、出院记录、门诊收费票据、浙江绿城医院司法鉴定所[2017]临鉴字第994、994-1号鉴定意见书及当事人陈述等证据证实。张建于2017年9月30日起诉请求判令陈淼森赔偿其损失213953.83元（其中误工费22500元、护理费9000元、营养费3000元、伤残费109500元、鉴定费2038.83元、医疗费878元、被扶养人生活费57037元、精神抚慰金10000元）。
原审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护。本案张建在桐乡市大通悦府小区车库玻璃顶棚贴纸作业过程中受伤的事实，有张建、陈淼森的一致陈述予以证实，原审法院依法予以认定。根据双方当事人的诉辩意见，原审法院认为双方当事人的争议焦点有以下三方面：一、关于本案当事人之间的法律关系问题。陈淼森抗辩认为张建、陈淼森均与案外人杭州大通市政园林工程有限公司桐乡项目部构成雇佣关系，双方共同向项目部提供劳务。根据原审法院认定的事实来看，张建到涉案工地从事扶手安装及玻璃打胶、贴纸作业是由陈淼森选任认可，在作业过程中食宿安排由陈淼森负责，劳务所得报酬亦由陈淼森支付，而事发地车库入口在《钢架安装协议》所载明的由陈淼森承包施工区域范围之内。陈淼森陈述《钢架安装协议》中的玻璃安装业务已由他人承包施工完成，及陈淼森施工部分工程款已结算，故难以理解案外人因何另将玻璃打胶、贴纸作业以包点工方式交由陈淼森组织人员完成；陈淼森陈述作业期间有施工员进行考勤，并未提供由张建签字确认的考勤表、出勤单等证据证明，而张建明确否认2017年1月9日到工地作业至事发时填写过任何考勤表，故难以理解案外人如何确定张建、陈淼森劳务工时进而计算相应工资报酬，且没有证据证明张建与项目部存在直接隶属关系；张建曾根据陈淼森出具的用工单位为杭州兆园景观艺术有限公司的证言而提起了民事诉讼，而落款远早于证言出具时间的《钢架安装协议》明确载有甲方为杭州大通市政园林工程有限公司桐乡项目部（手写），亦难以解释其向张建提供的证言将用工单位引向杭州兆园景观艺术有限公司的初衷。综上，从正反两方面分析，再结合张建、陈淼森既往的身份关系，陈淼森在本案中实施的行为具有组织、指导性质，双方之间存在人身依附关系，符合雇佣关系的法律特征，据此认定双方存在雇佣关系。陈淼森的抗辩意见，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。另外，陈淼森申请追加杭州大通市政园林工程有限公司为被告，并未提供证据证明被追加的被告与张建主张具有直接利害关系，也与陈淼森不存在共同的权利义务关系，而在原审庭审中张建明确放弃，故原审法院不予准许。二、关于张建的损失赔偿金额问题。1、医疗费损失，原审法院认为张建因本次事故产生的医疗费用应据实计算，陈淼森为张建垫付的医疗费应计入其中，陈淼森提供的桐乡市第一人民医院收费票据两张，证实其已支出医药费4031.31元。陈淼森对张建提供的邵逸夫医院门诊费878元不予认可，但结合桐乡市第一人民医院的出院医嘱、邵逸夫医院门诊收费票据所列项目，可推定该费用支出系因张建保守治疗而产生的后续检查费用，故对陈淼森该项抗辩意见不予采纳。据此确定张建因本次事故产生的医疗费用为4909.31元。2、误工费，张建主张按照150元/天的标准计算150天，共22500元，参照浙江省2016年度单位在岗职工年平均工资56385元，张建主张的标准略低于该统计数据，计算合理，原审法院予以支持。3、护理费，张建主张按照150元/天的标准计算60天，结合张建伤情及通常护理费用，原审法院酌情按照130元/天标准计60天，7800元。4、营养费，原审法院酌情按照30元/天的标准计45天，1350元。5、残疾赔偿金。张建因本次事故导致腰2椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3），构成十级伤残，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入47237元的标准。现张建主张按照54750元/年计算没有依据，原审法院不予支持。因张建父母尚未达到法定退休年龄，亦无证据证明其父母无劳动能力又无其他生活来源，故对张建主张其父母生活费，不予支持。张建及其配偶生育的子女均尚未成年，符合计算被抚养人生活费损失条件，事发时其子张俊鹏再有5年就满18周岁，其女张志慧再有7年就满18周岁，张建诉讼主张按照21125元/年的标准计算被扶养人生活费，未损害陈淼森权益，原审法院予以支持。故残疾赔偿金合计为107149元（47237×20年×10%+21125/2×5×10%+21125/2×7×10%）6、鉴定费。鉴定费虽为张建在提起本案诉讼之前为证明其损失发生而支出的举证费用，但鉴于陈淼森参与了鉴定机构的选择且该鉴定意见作为定案依据，故对鉴定费2038.83元作为张建的合理损失部分，原审法院予以支持。综上，原审法院认定上述张建的合理损失为145747.14元。三、本案当事人之间的责任分担问题。原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。陈淼森作为提供劳务一方的雇主，依法应当为接受劳务一方的雇员安全工作提供充分的保护措施，并对该雇员在从事受雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。陈淼森作为接受劳务一方，根据双方陈述其未向张建提供确保安全作业的站立木架，故未尽到管理责任，系造成案涉事故发生的主要原因。而张建系具有多年行业经验人员，应当注意作业木架存在危险隐患未尽到合理的注意义务，防范疏忽，其自身具有一定过错。综合张建、陈淼森的过错程度及利益平衡，原审法院认定陈淼森对事故造成的损害结果承担70%的责任，由张建负担30%的责任，并根据伤残程度及双方责任划分，酌情由陈淼森支付张建精神损害抚慰金4000元，扣除陈淼森已付治疗费4031.31元，尚须支付张建赔偿款101991.69元（145747.14×70%+4000-4031.31）。综上所述，张建诉请的合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条的规定，判决：一、陈淼森于判决生效后十日内支付张建赔偿款101991.69元。二、驳回张建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4510元，减半收取计2255元，由张建负担1085元，陈淼森负担1170元。
宣判后，陈淼森不服，向本院提起上诉称：一、一审审理程序违法。1、一审审理过程中，上诉人提交了与杭州大通市政园林工程有限公司之前履行的《钢架安装协议》，证明该工程之前为承包施工，但因故已经结束，账目已经结算，后零星活是由公司项目经理要求上诉人等去做点工的，有上诉人提交的通话录音证实。有人考勤，有考勤表，原审庭审中也已经提交公司财务在出事故后发给上诉人的“点工工资”发放数额的短信，已经出了事故，公司反而会帮上诉人故意说“点工”的吗。可见，事实上确实是点工，并每人一样计算工资，扣减的是一起支付的吃饭钱和住宿钱，一起结算，方便统计支付，但并不是被上诉人为上诉人干活，大家是一样的，平等的，上诉人没有赚人头钱或者差价，因此，一审应该追加杭州大通市政园林工程有限公司为共同被告，在被上诉人不主动追加的情况下，上诉人已经当庭申请追加并提供了相应的初步证据，但法庭不予理睬，有违审理程序。2、上诉人已经当庭指出，被上诉人的鉴定过程中上诉人没有实际参与，只是带了一下路而己，上诉人没有在鉴定现场，没有进行监督，如此单方做的鉴定，上诉人当然不予认可，况且实际上被上诉人目前基本正常，并没有压缩后遗症，具体压缩比例也没有相应具体数据证据，减少了多少?多少比例怎么得出，根本没有具体的依据，从其出庭现场表现看，也基本没有什么大的影响，而法庭居然也不予同意再次鉴定，有违审理程序，严重不公，因此，据此认定残疾及等级是不可靠的，有偏袒被上诉人之嫌。二、分摊比例及金额有误。因此，基于以上理由，对于被上诉人的残疾赔偿金及具体金额由上诉人来承担全部赔偿责任，上诉人不予认可。三、认定案件事实错误，双方不是雇佣关系。本案认定事实方面，有以下几个问题：1、至于工资，上诉人只是代为转发，收到财务所发的“点工工资”后，上诉人及时转发给被上诉人，而不是由上诉人自己发给被上诉人的工资，因为，以前被上诉人确实跟着上诉人做过一段时间，但本案后续工程中，确认是点工去做的，而且之前已经有将近半年没有在一起做活的，本案中也有前后两人分别一起干活的，而不是被上诉人全程参与了干活；2、此期间的代为统一支付和结算吃饭钱及旅馆费，系互相帮助，而非雇佣关系或劳务关系，因为实际还是要从点工工资中扣减的，如果是雇佣关系，则怎么会再次扣减，怎么会要被上诉人分摊。上诉人只是告知被上诉人有活干的信息而已，现场由项目经理、负责人指挥，分派工作并现场考勤，被上诉人并不受上诉人指派，而且已经提交录音证据，证明之前被上诉人起诉的单位对象及项目经理其实是两块牌子、一套班子，完全系关联关系。综上，上诉人请求撤销一审判决，发回重审或直接改判，需追加杭州大通市政园林工程有限公司为一审共同被告，同意再次鉴定，并由其连带承担赔偿责任。
被上诉人张建答辩称：上诉人认为应该追加杭州大通市政园林工程有限公司为被告，应该提交大通市政公司的考勤表等证据，被上诉人是上诉人雇佣的。鉴定机构是上诉人指定的，是其开车带被上诉人去进行鉴定的，其现在对该鉴定不认可不属实。
上诉人与被上诉人均无新证据提供。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据本案的有效证据及当事人陈述，能够认定张建经陈淼森联系后到涉案工地从事扶手安装及玻璃打胶、贴纸作业，在作业过程中食宿安排由陈淼森负责，劳务所得报酬亦由陈淼森支付，而事发地车库入口在《钢架安装协议》所载明的由陈淼森承包施工区域范围之内，张建在涉案工地车库玻璃顶棚贴纸作业过程中受伤，且陈淼森业已支付医药费4031.31元，而陈淼森主张其和张建均与案外人杭州大通市政园林工程有限公司桐乡项目部构成雇佣关系，双方共同向项目部提供劳务，其所依据的主要是其与联系人为“李财务”的短信聊天记录及中国农业银行交易明细一份，但缺乏其他有效证据佐证，因此原审法院认定陈淼森是张建的雇主并无不当，本院予以采信。故原审法院未追加杭州大通市政园林工程有限公司为被告亦无不当。张建对自身安全未尽谨慎、注意义务，导致其受伤，其亦有过错，应对自身的行为承担相应责任。陈淼森作为雇主，未尽安全管理义务，亦应承担相应的过错责任。一审法院根据双方当事人的过错程度和造成损害后果的原因力大小所划分的赔偿责任比例基本合理，应予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2340元，由上诉人陈淼森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 徐亚萍
?PAGE?