山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁08民终1779号
上诉人（原审被告）：深圳城市建筑装饰工程有限公司，住广东省深圳市福田区公庙苍松大厦南座12楼。
法定代表人：李军平，经理。
委托代理人：梁玉仁，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司，住济宁市北湖区济宁大道济宁城投六楼。
法定代表人：张强，董事长。
委托代理人：曹荣，山东晟哲律师事务所律师。
上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初11105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月08日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司上诉请求：1、请求撤销济宁市任城区人民法院（2016）鲁0811民初11105号民事判决，依法改判。2、诉讼费由被上诉人承担。一、一审法院认定事实不清。本案的基本事实是：上诉人承包施工了被上诉人开发的济宁天地北湖湾样板区工程总共分三部分，第一部分：济宁天地北湖湾样板区2#、3#楼外墙干挂石材幕墙，1#2#3#楼劈开砖镶贴工程，签订了《济宁天地北湖湾样板区主楼外墙装饰工程施工合同》（以下称大合同），工程款暂定198.4万元，(第一部分也就是涉案诉争部分)，第二部分后又施工了该工程的“KT”版安装、质感涂料，又签订了《济宁天地北湖湾样板区主楼外墙装饰工程施工合同补充协议》工程款暂定29.68万元，第三部分被上诉人施工了1#2#3#外墙“EPS”线脚安装，该涉案工程原由上海宝甲装饰工程有限公司安装，后由上诉人施工，上诉人、被上诉人与上海宝甲装饰工程有限公司签订了《工程交接单》等，涉案工程共计约260万元。上诉人实际完成了整个涉案工程，因本工程与其他涉案工程存在交叉，本工程未进行收尾工作，期间上诉人要求被上诉人按照约定支付工程进度款，但被上诉人以各种理由推诿，拒不按照合同约定支付工程款，截止到2013年11月8日仅仅支付了90万元工程款，上诉人垫支了100万元的工程款，到了2013年春节，工人多次要求支付工资，并因此进行了多次上访，被上诉人才在解放路派出所要求下代为支付了17.26万元的工资，上诉人多次要求按照合同约定支付工程进度款，但被上诉人拒不履行合同义务，上诉人被逼无奈无法进行收尾工程的施工。2015年2月4日，被上诉人起诉上诉人要求上诉人承担违约责任，要求被上诉人支付违约金39.68万元，任城区人民法院作出了（2015）任民初字第1327民事判决书，以工程质量未达到合同要求导致工程工期延误，在完成部分工程后退场，依照合同第十五条第二款约定支付合同总价的20%的违约金。2016年1月13日，上诉人上诉到济宁市中级人民法院，济宁市中级人民法院裁定发回重审，任城区人民法院又作出了（2016）鲁0811民初11105民事判决，以上诉人完成部分工程后于2014年1月退场，依照合同第十五条第二款的约定支付合同总价的违约金39.68万元，判决上诉人支付被上诉人违约金39.68万元。法院认定的事实：涉案工程范围为：济宁天地北湖湾样板区2#、3#楼外墙干挂石材幕墙，1#2#3#楼劈开砖镶贴工程，关门工期，最终竣工验收合格交付使用的时间为2013年9月30日，合同总价为198.4万，判决依据的合同《济宁天地北湖湾样板区主楼外墙装饰工程施工合同》中的第十五条第二款，若承包方发生下列行为之一者：1、承包方将中标工程转包的，2、承包方施工组织不力或整体技能低下等原因造成施工进度缓慢，可能无法按合同约定工期竣工的，3、野蛮施工造成施工质量低劣，频繁出现质量事故的；4、野蛮施工不服从发包方及监理管理的，承包方应向发包方支付合同总价20%的违约金，2013年10月至12月间，监理公司分14次就材料质量等事宜向上诉人送达工作联系单，并于2013年11月6日，11月18日向上诉人下发工程罚款单。（一）、关于工期的认定问题。现一审法院认定工程工期为关门工期，最终竣工验收合格交付使用的时间为2013年9月30日。上诉人提交的大合同签订日期是2013年9月25日，也就是合同签订后五日即交付，而且上诉人提交的证据五中，截止到2013年10月25日，甲方的图纸也在一直变更当中，而且被上诉人也承认对工期做了顺延，而法院确认定工期是2013年9月30日，而且是关门工期。（二）、关于施工的范围问题。一审法院认定施工的范围：济宁天地北湖湾样板区2#、3#楼外墙干挂石材幕墙，1#2#3#楼劈开砖镶贴工程，但认定上诉人违约却又依据了上诉人施工的第二部分“KT”板和真石质感漆和第三部分“EPS”板安装，不知认定的法律依据是什么？（三）、关于十四张工作联系单认定违约的问题。一审法院判决的依据为：被上诉人提交了14份工作联系单，其中与法院认定的施工范围无任何关联性的有七份，无法确定关联性的2份，因开会迟到罚款1份，有关联性的仅3份，分述如下：1、无关联性的七份分别是：第一、二份编号13-11-18是所谓“EPS”板质量事宜，第二份编号13-11-19是所谓“真石漆质量”，第四份是“EPS”板工艺，第七份编号13-11-19是所谓“EPS”板施工质量，第八份编号13-11-16是所谓“真石漆”质量，第12份编号13-12-13“EPS”板施工质量及安全事宜。法院认定的施工范围是：济宁天地北湖湾样板区2#、3#楼外墙干挂石材幕墙，1#2#3#楼劈开砖镶贴工程。被上诉人提交的证据所载明的施工范围是“EPS”板和真石漆与本案没有任何关系，首先不说该证据的其他事宜，但该证据与本案无任何关联性却成为法院让上诉人承担违约的证据。2、无法确定关联性的两份：第五份编号为13-11-25，未安装落水管造成渗漏，要求安装落水管，第九份编号为13-11-9，关于雨水管事宜，因上诉人实际施工了三部分工程，该联系单被上诉人无法说明与其主张的大合同的施工范围内的，退一步讲，这些都是正常的工作关系，上诉人也已经按照要求整改。3、第十三份编号13-11-06（2）：2013年11月6日的开会迟到的罚款单，与违约内部管理施工进度没有任何关系。4、有关联性的三份：第三份编号为13-11-21，施工脚手架与主体结构无可靠连接，要求加固；第十份编号13-11-9，干挂石材存在色差等；第十一份编号13-12-16，施工进展缓慢罚款事宜。工程缓慢我方提交了证据四、证据五，而且被上诉人不按照工程进度付款。上述十四项联系单就认定上诉人构成大合同中上诉人的违约没有任何合同依据，法律依据。（四）上诉人提交证据的认定问题。一审法院对上诉人提交的证据没有进行任何实质性评判，仅仅依据上诉人未提供甲方未按合同约定付款的其他证据，工期逾期的原因图纸变更，未提供证据予以证明，不予支持。被上诉人提供了涉案大合同的总工程量的价款198.4万（不包含脚手架），又提供了《济宁天地北湖湾样板区主楼外墙装饰修补工程施工合同》涉及大合同中的项目也仅仅20万元左右，甲方仅仅付款90万元，而且包括不在本案的“KT”版安装、质感涂料中的工程款29.8万，以及“EPS”板安装的工程款，大合同约定第三条合同价款与支付，第二款第二项规定：支付月完成工程量的70%，所有证据显示，明显达不到，就是按照大合同施工范围的70%也达不到，被上诉人已经构成了违约。上诉人提供了证据四、证据五，一审判决书第9页，明确提供了图纸变更的证明，该证明也明确了图纸变更的日期，就连被上诉人都给与了认可，只是说工期已经顺延，一审法院没有进行说理就不予认定。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据合同法第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法认定。上诉人违约并支付违约金，明显是适用法律错误。合同法第六十七条第一款规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。建设工程施工合同具体情况是，施工承包人有依约完成承包阶段内的施工义务，而发包人有按期支付工程款的义务。这是建设工程施工合同最基本、最核心的一对对待给付义务。根据合同法的原则，如果任何一方未履行到期义务或者未适当履行到期义务，却又要求对方履行到期义务，则被要求的一方可能以同时履行抗辩权为由，拒绝该请求方的要求。本案上诉人按照合同约定履行了接近全部的工程量，然而被上诉人却没有按照合同约定支付工程进度款，即使违约也是被上诉人违约，上诉人仅仅是履行了合同中的抗辩权。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司答辩称，上诉人存在违约行为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《济宁天地北湖湾样板区主楼外墙装饰工程施工合同》；2、请求依法判令被告支付违约金396800元（按照合同总价款的20%支付违约金）；3、本案诉讼费均由被告承担。
一审法院审理查明，2013年9月5日，原、被告签订《济宁天地北湖湾样板区主楼外墙装饰工程施工合同》，该工程系双方先施工，后补签的合同；合同约定由被告承包原告开发的济宁天地北湖湾2#、3#楼施工图纸范围的外墙干挂石材幕墙（含深化设计）、1#、2#、3#楼劈开砖镶贴工程施工，承包方式为：专业承包，包施工图深化设计、图纸审核确认盖章、材料采购供应、加工制作、运输、安装施工及本工程完成竣工交验的所有校验实验费用、包工期、包质量、包竣工验收等。工程工期为关门工期，最终竣工验收合格交付使用的时间为2013年9月30日,合同总价为1984000元，价款支付方式为：每月月末25日前报上月25日至本月24日完成值，经监理审核后上报发包方审核确认，经发包方审核确认后于次月10日前支付完成工程量价款的70%，结算手续办理完毕后10日内支付至结算价款的95%，剩余5%作为质保金。合同同时对工程主要材料、规格及品牌，图纸、制作及安装进行了约定。合同第十五条第二款约定，若承包方发生下列行为之一者：1、承包方将中标工程转包的；2、承包方施工组织不力或整体技能低下等原因造成施工进度缓慢，可能无法按合同约定工期竣工的；3、野蛮施工造成施工质量低劣，频繁出现质量事故的；4、野蛮施工不服从发包方及监理管理的，承包方应向发包方支付合同总价20%的违约金，且发包方有权单方解除合同。因施工过程中被告未按合同约定的工程材料及工程质量进行施工，2013年10月至12月间，监理公司分14次就材料、质量等事宜向被告送达工作联系单，并于2013年11月6日、11月18日向被告下达工程罚款单。2014年1月，被告在完成部分工程后退场，后原告与其他公司签订施工合同，完成工程后续施工。合同履行过程中，双方未对实际施工工程量进行确认，原告给付被告工程款90万元，代付工人工资172600元。
一审法院认为，原、被告签订的工程施工合同合法有效，双方均应按约履行。被告在完成部分工程后于2014年1月退场。依照合同第十五条第二款的约定，被告应向原告支付合同总价20%的违约金。原告在本案中要求解除合同，被告亦同意解除合同，故双方签订的施工合同应予解除。合同解除后，原告要求被告支付违约金396800元，符合合同约定，本院予以支持。被告辩称原告拖延支付工程款及材料款，且其完成的工程价款已超出合同约定，未能提供原告未按合同约定付款的其他证据，被告辩称工期逾期的原因主要是图纸变更，未能提供相关证据予以证明，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原、被告于2013年9月5日签订的《济宁天地北湖湾样板区主楼外墙装饰工程施工合同》；二、被告深圳城市建筑装饰工程有限公司支付原告济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司工违约金396800元，于本判决生效之日起十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付原告以上金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7252元由被告深圳城市建筑装饰工程有限公司承担。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司应否支付被上诉人济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司违约金396800元存在争议。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司为支持其诉讼请求，依法提供了监理工作联系单及工程罚款单。其中编号为13-11-15、13-12-5、13-10-19的监理工作联系单，能够证明上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司参与施工的工程频繁出现质量问题。上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司主张工程延期的主要原因系被上诉人济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司擅自更改图纸所致，并依法向本院提供了工作联系单、设计变更回复单等证据。经审查，双方签订的《济宁天地北湖湾样板区主楼外墙装饰工程施工合同》确定了涉案工程的竣工验收合格交付使用时间为2013年9月30日，该合同签订后，被上诉人济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司确实更改了外墙干挂石材回子纹及蘑菇石线条及茶室的设计。但被上诉人济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司提供的编号为CTJH-189的工作联系单明确载明：“根据你部上报计划承诺工期，贵单位施工的2#、3#楼干挂石材及1#合院茶室本应于2013年12月9日前完成，但贵方施工进度缓慢，直至12月16日也没有完成，严重阻碍我方开盘工作”。上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司主张该证据系其单方制作，不予认可。但结合上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司、被上诉人济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司及济宁东方监理公司在涉案工程施工过程中的沟通接洽习惯，以及建设工程施工活动中的日常施工流程，该证据符合法律规定，且上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司未能提供其他证据反驳该证据用以证明的内容，故应当认定该证据的合法性和真实性。即被上诉人济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司更改图纸设计之后，双方对涉案工程的竣工时间另行约定为2013年12月9日，而上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司未能按照双方约定的2013年12月9日前完成工程，且上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司直至2014年1月才退出施工。根据上述证据及查明的事实，能够认定上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司确实存在延误工期的情况。一审法院根据双方签订的《济宁天地北湖湾样板区主楼外墙装饰工程施工合同》，判决上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司支付被上诉人济宁城投嘉华房地产开发有限责任公司违约金396800元，并无不妥。
综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7252元，由上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张阿梅
审判员 王衍琴
审判员 张 婕
二〇一八年五月八日
书记员 翟梦若