四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川07刑终77号
原公诉机关平武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵再明，男，生于1970年9月27日，汉族，硕士研究生，户籍地四川省绵阳市涪城区。曾任空军宝鸡油料仓库油料技术监督室主任、兰州军区空军后勤部司令部正团职后勤工作研究员，案发前任绵阳市高新区政法办副主任。因本案，经四川省绵阳市人民检察院决定，于2017年5月10日被绵阳市公安局刑事拘留；经四川省人民检察院批准，同年5月22日由绵阳市公安局执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
平武县人民检察院指控被告人赵再明犯贪污罪、受贿罪一案，平武县人民法院于2018年1月19日作出（2018）川0727刑初1号刑事判决。宣判后，被告人赵再明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人（原审被告人）赵再明，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、2007年至2012年期间，大连鸿瑞仪器有限公司、深圳一路飞实验设备有限公司等五家油料化验器材供应企业，为承接业务、售后反馈及收获回执等事宜，送予时任中国人民解放军兰州军区空军后勤部油料处技术监督室主任的被告人赵再明共计人民币115.98万元。
二、2011年上半年，二公司与华春轩公司合作开发西安市西关正街安定坊小区工程项目，需租赁中国人民解放军兰州军区空军后勤部第三招待所（以下简称兰空三所）房屋用作莲湖区西关办事处临时办公点，经二公司与兰空三所商定租金为每年200万元，租用3年，时任兰空三所所长的被告人赵再明提出租赁合同中仅签订为每年150万元，剩余3年租金共计150万元以现金方式支付，2011年10月20日，双方签订了军队房地产租赁合同，后二公司及华春轩公司分两次将现金150万元交与赵再明，由被告人赵再明自行支配处置。
三、2011年至2012年期间，兰空三所进行维修改造并与兰州嘉顺环保科技有限责任公司签订了项目合同，被告人赵再明以虚报工程项目及工程量等方式套取资金人民币58.5万元，全部用于个人消费及家庭支出。
综上，被告人赵再明受贿金额为人民币115.98万元，贪污金额为人民币208.5万元。
案发后，被告人赵再明主动退缴赃款人民币48万元，其配偶自愿将自己所有的位于绵阳市涪城区泰安街3号天泰*剑南国际食品城24栋15号的门面房作为被告人赵再明退缴的涉案款。平武县人民检察院依法对被告人赵再明配偶孟某所有的位于绵阳市涪城区泰安街3号的天泰*剑南国际食品城24栋1-2楼15号、3楼15号房屋予以查封。
上述事实，有经庭审举证、质证的书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人赵再明作为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为又构成受贿罪，依法均应予以惩处。被告人赵再明在受贿犯罪中有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；在贪污犯罪中到案后能够如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚；已主动上缴部分赃款，又可酌定从轻处罚。综上，根据本案的犯罪情节、社会危害性及被告人的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三第一款第（二）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告人赵再明犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金50万元，犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30万元，总和刑期九年，并处罚金80万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金70万元；二、对退缴在案的赃款48万元、被告人赵再明家属代为退缴的位于绵阳市涪城区泰安街3号天泰•剑南国际食品城24栋1-2楼15号、3楼15号房屋依法予以没收，上缴国库；对被告人赵再明的其余违法所得（即324.48万元-48万元-
位于绵阳市涪城区泰安街3号号天泰•剑南国际食品城24栋1-2楼15号、3楼15号房屋拍卖款）依法继续予以追缴后，上缴国库。
被告人赵再明上诉称：一审认定的贪污数额208.5万元中的150万元不应认定为上诉人的贪污数额；检察机关仅掌握截留150万元的线索，后上诉人主动供述了虚报58.5万元工程款的事实，应认定为坦白，且上诉人还具有自愿认罪、积极退赃等情节。本案一审虽然认定上诉人赵再明的自首，但未充分考虑该情节及以上其他多处法定和酌定从轻处罚情节，量刑过重。
经审理查明，上诉人（原审被告人）赵再明利用担任中国人民解放军兰州军区空军后勤部干部的职务便利，于2007年至2012年期间，以收取回扣方式收受他人钱款合计人民币115.98万元；采取截留军队房屋租赁费、以虚报套取工程款的方式贪污公款合计人民币208.5万元。
具体事实如下：
一、2007年至2012年期间，大连鸿瑞仪器有限公司、深圳一路飞实验设备有限公司等五家油料化验器材供应企业，为承接业务、售后反馈等事宜，送予时任中国人民解放军兰州军区空军后勤部油料处技术监督室主任的赵再明人民币共计115.98万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.营业执照、记账凭证、银行个人业务存款/转账凭证、取现凭条、银行账户交易明细表、空军物资集中采购合同，证实深圳市一路飞实验室设备有限公司、普兰店市科力实验设备厂、大连北方分析仪器有限公司、大连鸿瑞仪器有限公司、大连石油仪器有限公司与兰州军区后勤部业务往来情况以及上述公司相关人员向赵再明指定账户转款情况。
2.证人证言
（1）证人陈某某的证言，证实其系深圳一路飞实验室设备有限公司法定代表人，于2008年初与赵再明洽谈油料监督室实验操作台采购，约定按合同价的15%向赵再明返好处费。后其在兰州工商银行办理了一张尾号为7520的银行卡交给赵再明，并先后两次共往该卡上打入17万元，该银行卡自交给赵再明后一直未收回。
（2）证人朱某某、宋某某的证言，朱某某证实其系普兰店市科力实验设备厂的的实际经营人，于2007年与赵再明洽谈油料监督室实验操作台采购业务时约定按合同价的10%返好处费。其设备厂收到货款后，分两次向赵再明指定的银行账户转账8.7万元；宋某某证实其任中国人民解放军兰州军区空军后勤部油料处主任期间曾选择一家大连的供货单位，其转业后赵再明担任主任。
（3）证人崔某某、王某的证言，崔某某证实其系大连北方分析仪器有限公司的法定代表人，于2010年与赵再明达成设备仪器采购意向，约定按合同金额的15%返好处费，后安排妻子王某转给赵再明9.08万元；王某证实2010年12月8日向尾号为7520的银行卡上汇款9.08万元。
（4）证人曹某某的证言，证实其系大连鸿瑞仪器有限公司实际控制人，为感谢赵再明在设备、仪器采购中提供帮助，共计送给赵再明62万元，其中48万元是通过存入以本人名义开设、实际由赵再明使用的交通银行存折；另14万元是直接汇款至赵再明提供的孟某的账户，其交给赵再明的交通银行存折一直未收回。
（5）证人康某某的证言，证实其系大连石油仪器有限公司总经理，该公司与中国人民解放军兰州军区空军后勤部油料处有业务往来，在采购中与赵再明谈好按合同价的10%左右返回扣，时任总经理的刘某某安排原财务人员郭某、戴某某向赵再明指定的账户汇款共计19.2万元。
3.被告人赵再明的供述及自述材料，其供认以上受贿事实，记得的受贿金额约87万元，具体金额以查实的金额为准。其认可尾号为7520的银行卡系陈某某办理后交给自己，该卡一直由其本人使用，卡上17万及大连所转的另外三笔款项合计28.28元均系收取的回扣，其妻孟某尾号4338卡从大连所转的两笔合计14万元也是收取的回扣；称大连一家公司的曹总以其本人名字开的交通银行活期存折，上面有当年给其回扣费，具体金额记不清了。
二、2011年至2012年，上诉人（原审被告人）赵再明采取截留军队房屋租赁费、以虚报套取工程款的方式贪污公款合计人民币208.5万元。
（1）2011年上半年，西安房地产经营二公司与陕西华春轩房地产有限公司合作开发西安市西关正街安定坊小区工程项目，需租赁中国人民解放军兰州军区空军后勤部第三招待所房屋用作莲湖区西关办事处临时办公点，双方商定租金每年200万元，租期3年。时任招待所负责人的上诉人（原审被告人）赵再明提出租赁合同签订每年150万元，剩余租金3年合计150万元以现金方式支付，并安排人员与对方商谈。对方同意后双方于2011年10月20日签订《军队房地产租赁合同》，后承租方分两次将现金150万元交与赵再明。上诉人（原审被告人）赵再明收到此款后自行保管、支配处置和安排使用。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.《合作开发合同书》，证实西安市房地产经营二公司与陕西华春轩房地产有限公司合作开发西安市西关正街安定坊小区工程项目。
2.《军队房地产租赁合同》，证实兰州军区空军第三招待所与西安市房地产经营二公司于2011年10月20日签订租赁合同，租期3年，租金每年150万元。
3.陕西华春轩房地产有限公司现金账、转账凭证、收条，证实该公司以房租名目支付给安定坊项目部杨某某150万元的情况。
4.兰空三所2011年10月至2012年12月的月报表，证实该所每月支出接待费的情况。
5.证人证言
（1）证人曾某某的证言，证实其系西安房地产经营二公司的法定代表人，在开发的西安市西关正街安定坊小区工程项目拆迁安置过程中，其委派杨某某代表二公司与兰空三所商谈租赁事宜。期间，该所所长提出要200万元好处费，为顺利承租，便答应了该要求。后安排杨某某在合作方公司拿钱交给招待所所长。
（2）证人张某某的证言，证实其系陕西华春轩房地产有限公司法人代表，2009年该公司与西安房地产经营二公司合作开发安定坊小区项目期间，二公司经理曾某某说为了顺利将西关办事处拆迁，需要租用兰空三所，要求其公司拿150万元租赁费交给杨某某，要求必须是现金。随后其安排公司出纳姚某某先后两次给项目部的杨某某共计150万元。
（3）证人杨某某的证言，证实其系西安房地产经营二公司职工，2010年10月起在安定坊小区项目部工作。因西关街办拆迁安置指定租赁兰空三所，为尽快完成拆迁，其受公司经理曾某某安排与兰空招待所赵所长接洽，达成租金每年200万元，租用三年的协议，但协议只写每年150万元，协议外的50万元三年共计150万元一次性交与赵所长。赵所长是四川人，名叫赵再明。后其按照曾某某的安排在华春轩出纳处领取现金并与鲁某一同到赵所长办公室将该150万元交给赵所长。
（4）证人姚某某的证言，证实其系陕西华春轩房地产有限公司出纳，2011年其受公司张总安排先后两次共拿了150万元交给杨某某，杨某某收到钱后当场写了一张总金额为150万元的收条。
（5）证人鲁某的证言，证实2011年下半年其陪安定坊小区项目部的杨某某一起去过兰空招待所一次，杨某某说要去见所长，到了之后，杨某某从车上提了一个袋子出来，上楼后杨某某一个人进了所长办公室，其在楼道走廊等待，杨某某出来后手上袋子没了，随后二人一同离开。
（6）证人袁某某的证言，证实其系兰空三所副所长，2011年赵再明被派来任所长。期间，其曾代表三所与西安房地产经营二公司商谈租赁事宜。谈成后所长赵再明让其转达二公司，合同签150万元每年，另150万元拿现金不入账，部分给油料处，部分作为三所小金库。其向二公司转告了赵再明的意见。二公司同意后安排杨某某将钱交给赵再明；此后其在赵再明处报销接待费10多万元。
（7）证人苏某某的证言，证实其原系中国人民解放军兰州军区空军后勤部油料处处长，赵再明时任油料监督室主任，2011年派赵再明到油料处管理的兰空三所任所长。三所每年年初上报经费预算均由油料处审查，每季度向油料处汇报经费开支情况，赵再明向其汇报过三所出租的事情。
（8）证人赵某某的证言，证实其原系中国人民解放军兰州军区空军后勤部副部长，时任油料处处长的苏某某曾向其汇报过兰空三所对外出租的事情，当时赵再明提出出租目的主要是弥补三所经营亏损及解决职工工资，其也同意出租，但不知道租金金额及租给了谁。
（9）证人任某某的证言，证实其原系兰空三所所长，2011年由赵再明接任所长，其在任期间一直有人想租用兰空三所，但领导一直没有下决心。赵再明上任后，其听说三所已出租，但不清楚出租具体情况。其留在兰空三所帮助开展工作期间，曾在赵再明处报过3至4万元的费用，赵再明均是直接给的现金。
6.被告人赵再明的供述，供认其担任兰空三所所长期间在账外截留150万元。但辩称该150万元部分用于送礼，部分用于接待。在转业前仅剩余约40万元，其想过退还，但因廉政账户关闭等原因未能退还。
（2）2011年至2012年期间，中国人民解放军兰州军区空军后勤部第三招待所进行维修改造，与兰州嘉顺环保科技有限责任公司签订了项目合同，上诉人（原审被告人）赵再明指使他人以虚报工程项目及工程量等方式套取资金人民币58.5万元据为己有。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.兰空第三招待所卫生间上下水、配电系统维修改造工程预（结）算书、发票、银行交易明细，证实兰州嘉顺环保科技有限责任公司承接维修改造工程的结算价为98.548万元，该工程款已全部支付。
2.个人业务交易单、中国银行个人账户开户信息、交易明细，证实工程承包人李某某以其本人名义在中国银行开设尾号为9209的账户，分别于2012年6月5日、6月26日往该账户存款30万元和28.5万元。
3.收款通知单、发票、绵阳三阳金辉汽车产品购销合同、pos机刷卡单，证实被告人赵再明之妻孟某购车时用户名为李某、账户尾号为9209的银行卡通过pos机刷卡支付购车款10.6万元。
4.证人证言
（1）证人李某某的证言，证实于2004年成立兰州嘉顺环保科技有限责任公司，其担任该公司法定代表人。2012年赵再明找其做兰空三所的维修改造工程，并要求其在工程量和造价方面结余出一部分钱来给兰空三所，把工程总造价比照100万元来做，工程完工且其公司收到了兰空三所支付的工程款，扣除成本、税费、利润后，李某某在兰空三所附近的中国银行以其本人名义办理一张银行卡，并向该卡转入30万元，后将该卡交给赵再明，一段时间后又向该卡转入28.5万元，该银行卡一直未收回。
（2）证人许某某的证言，证实其时任兰空三所办公室副主任，参与了兰空三所2012年卫生间上下水、配电系统维修改造工程，该工程李姓老板从兰空三所借支30万元左右，工程完工后，赵再明提出将工程预算做高点，以便结余一部分钱出来。
（3）证人孟某的证言，证实其系赵再明的妻子，不认识李某某和陈某某,与大连的人和公司均无任何业务往来，其购买大众POLO汽车的10.6万元是通过pos机刷卡支付，赵再明让其在pos机刷卡单上签李某某的名字。
5.被告人赵再明的供述，其供认在兰空三所维修改造工程中套取58.5万元并用于家庭及个人开支。
另查明，上诉人（原审被告人）赵再明经绵阳市人民检察院传唤到案，到案后如实供述了办案机关已掌握的涉及150万元线索对应的事实，同时主动交代了办案机关尚未掌握的其本人涉嫌受贿及贪污的其他犯罪事实。
案发后，上诉人（原审被告人）赵再明主动退缴人民币48万元；其配偶表示自愿以本人名下位于绵阳市涪城区泰安街3号天泰*剑南国际食品城24栋15号的门面房代赵再明退款。平武县人民检察院已对上述房屋予以查封。
本案还有以下证据证实证实案件的来源、被告人的户籍情况、任职情况以及案发后退赃等相关情况：
1.移送案件线索通知书、指定管辖决定书、立案决定书、到案情况说明、拘留证、逮捕证，证实案件的立案、被告人到案及被采取强制措施的情况。
2.户籍信息，证实被告人赵再明的年龄、籍贯、文化程度等基本情况，赵再明具有完全刑事责任能力。
3.《干部任免审批表》、《军队干部转业审批报告表》、《军官任免、晋衔报告表》、《军官任免报告表》，证实被告人赵再明2007年1月至2012年6月任空军宝鸡油料仓库油料技术监督室主任，2012年6月至2013年3月任兰州军区空军后勤部司令部正团职后勤工作研究员。
4.交款凭证及被告人赵再明妻子孟某提交的书面说明、协助查封通知书、扣押决定书、扣押清单，证实被告人赵再明主动退赃及平武县人民检察院将赵再明之妻表示自愿代为退赃的房屋予以查封等情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵再明身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；其利用职务上的便利，为他人谋取利益，以回扣名义非法收受他人财物归个人所有，且数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人（原审被告人）赵再明所犯贪污罪、受贿罪，应依法数罪并罚；上诉人（原审被告人）赵再明归案后如实供述侦查机关尚未掌握的其以回扣形式受贿的犯罪事实，对其犯受贿罪应依法认定自首并予以从轻或者减轻处罚；其到案后如实供述贪污的犯罪事实并主动交待侦查机关未掌握的其他同种犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚；其主动退缴部分赃款，可酌定从轻处罚。
上诉人赵再明所持“一审认定的贪污数额208.5万元中的150万元不应认定为上诉人的贪污数额”的上诉理由，经查，在案证据足以证实租赁合同外收取的150万元一直由赵再明个人实际控制、保管、支配，虽然在案证据亦能够认定该150万元部分用于单位非正常接待等支出，但该情节仅应在量刑时酌情考虑，鉴于一审法院量刑时已结合本案的具体情节适当予以考虑，故以上上诉理由本院不予支持；其所持“检察机关仅掌握截留150万元的线索，后上诉人主动供述了虚报58.5万元工程款的事实，应认定为坦白，且上诉人还具有自愿认罪、积极退赃等情节。一审未充分考虑自首情节及以上其他多处法定和酌定从轻处罚情节，量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人提出的以上法定和酌定从轻减轻处罚情节本案一审均已认定并在量刑时予以考虑，二审没有出现影响量刑情节的新的事实和证据，故上诉人的以上上诉理由本院不予支持。
综上，本案一审认定事实清楚，适用法律正确；但一审未依照《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第三条即“依法对犯罪分子所犯数罪分别判处罚金刑的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额”之规定确定罚金数额不当，基于上诉不加刑原则，二审不得加重罚金刑，且本案一审所判罚金已足以体现对被告人的经济处罚，据此，应维持一审判决。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 阎晓秋
审判员 孟 娟
审判员 桂 勇
二〇一八年三月二十一日
书记员 曹鎏星