贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔04民终438号
上诉人（原审被告）：黄某某，男，1977年4月15日生，四川省富顺县人，住四川省富顺县。
被上诉人（原审原告）：胡某某，男，1970年8月21日生，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市平坝区。
原审被告：陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司贵州分公司。住所地：贵州省贵阳市南明区。
原审被告：颜某某（又名颜某），男，1983年7月26日生，四川省富顺县人，住四川省富顺县。
上诉人黄某某因与被上诉人胡某某及原审被告陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司贵州分公司（以下简称贵州安康公司）、颜某某合同纠纷一案，贵州省安顺市平坝区人民法院于2018年3月8日作出(2018)黔0403民初2号民事判决，黄某某对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人黄某某上诉称:1.请求依法撤销（2018）黔0403民初2号民事判决并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决上诉人给付违约金错误，上诉人不应承担违约金。2016年8月27日双方签订的《结算单》也并无提及违约金问题，该结算单为重新约定。故上诉人应当只给付结算单上约定的金额，不应再给付违约金。二、被上诉人应当开具发票或从被上诉人应得到的货款扣除发票对应的税费金额。按照法律的规定，被上诉人作为材料的供货方，在收到货款后应当开具发票，被上诉人多次催要，被上诉人拒不给付发票，其明显违约在先，上诉人可要求其开具发票。若被上诉人不能提供发票，上诉人应给付的货款应当扣除发票对应的税费金额。即1007500的货款，对应的税费为171275元。而上诉人经审理未给付的货款为325000元，上诉人只能给付153725元。
被上诉人胡某某答辩称：一、被答辩人上诉请求依法不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。答辩人与被答辩人签订的《建筑材料购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。答辩人向被答辩人黄某某提供货物，被答辩人应按合同约定在约定时间内支付货款。二、关于支付违约金的问题，被答辩人的上诉请求不能成立。双方在合同中约定按总货款每月5%支付逾期付款的违约金，被答辩人未按合同约定期限付款，一审法院综合考虑合同的履行情况等因素所认定的违约金应予以支持。
原审被告贵州安康公司、颜某某在二审中未作陈述。
原审原告胡某某诉请：1、三被告连带偿还原告货款375000元并支付违约金195000元（按民间借贷24%的年利率标准，以375000元为基数自2015年9月11日起计算至起诉之日止共计26个月）；2、被告承担本案诉讼费用、诉前保全费及保函费用。事实及理由：2014年11月9日原告与被告黄某某签订《建筑材料购销合同》，并由被告颜某某在合同的委托代理人处签字，由原告向被告黄某某提供木材，用于被告安康建设公司承建的平坝区东门桥旺角天街工地使用。合同约定胶合板模板50元/张、木方7.5元/根，自货物送达工地之日开始计算90天内付清本次货款，若被告逾期付款，则按总货款每月5%支付违约金。合同签订后，原告在2014年11月9日至2015年6月11日期间，分23次将木方及胶合板等材料运到被告指定平坝××天街街工地上，每次运送的材料均由被告颜某某签字确认。2016年8月27日，因黄某某到其他工地办理，便由颜某某对双方未结木料款进行结算并出具欠条，黄某某、颜某某欠原告货款475000元，后经原告多次催要，安康建设公司作为材料实际使用人，表示愿意承担还款义务，并安排其负责人叶道茂于2017的10月给付原告10万元，但对于剩余货款375000元，三被告以种种理由拒绝支付。原告认为颜某某虽在合同中系黄某某的委托代理人，但从其全程负责平坝旺角天街工地，负责接收原告提供的货物，并出具结算欠条等可见，实际颜某某也是该工程的承包人，因此，也应承担付款义务。被告安康建设公司作为材料的实际使用人，承诺付款，并已实际于2017年1月26日、6月、10月分别支付了30000元、20000元、100000元，因此也应承担付款义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，三被告应当按照合同约定在2015年9月11日之前结清材料款。现三被告的行为已经违约，按照约定已产生违约金，鉴于双方约定违约金过高，故原告参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条，按照年利率24%计算共计26个月的违约金，总计195000元。
原审判决认定:原告胡某某与被告黄某某于2014年11月9日签订《建筑材料购销合同》一份，约定由黄某某（甲方）向胡某某（乙方）购买胶合板膜板及木方，单价为胶合板膜板50元/张；木方7.5元/根，每根长为2米；乙方负责货物装车运输平坝××天街街工地甲方指定地点，货到工地后由甲方负责卸货，对货物数量、质量进行验收，并在送货单上签字确认，作为双方结算的最终依据；货到工地之日起计算，90天内付清本次货款；甲方逾期付款，按总货款每月5%承担违约金等。黄某某在甲方处签字，颜某某在委托代理人处签字“颜某”，胡某某在乙方处签字。合同签订后，胡某某从2014年11月9日起至2015年6月11日止向黄某某提供货物，双方于2016年8月27日结算，胡某某共向黄某某提供1007500元的货物，已支付货款600000元，尚欠475000元。颜某某在结算单经办人处签字“颜某”。2017年1月、6月、10月，安康建设公司平坝尚品都汇商住小区建设项目现场负责人叶道茂通过银行账户分别向胡某某支付材料款30000元、20000元、100000元，共计150000元。黄某某、安康建设公司均认可该款系从安康建设公司应给付黄某某劳务款中代其支付所欠胡某某材料款。
同时查明，安康建设公司平坝尚品都汇项目现场负责人叶道茂于2014年7月2日与王国松签订《施工劳务内部承包合同》，将该公司承建的一期工程土建劳务工程部分分包给王国松。同年9月25日，王国松将土建工程中模板工劳务分包给黄某某，并签订《单项承包合同书(模板工）》，约定承包方式为包工、包材料。
还查明，平坝尚品都汇项目工程地点即平坝××天街街。
原审法院认为:原告胡某某与被告黄某某签订的《建筑材料购销合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。胡某某向黄某某提供货物，黄某某应按约定价款在约定时间内支付货款，黄某某至今仍未付清货款，构成违约，应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失的责任。本案中，经双方在2016年8月27日结算，黄某某尚欠胡某某货款475000元，之后黄某某委托安康建设公司在其应得劳务款中向胡某某支付共计150000元材料款，胡某某认可系材料款，该笔款项应当予以扣除，因此，黄某某还应支付胡某某货款325000元。胡某某称安康建设公司支付的其中50000元系在双方结算前，黄某某口头承诺应给付的货款，不包含在结算的475000元内，不应扣减，但没有提供证据证实其主张，本院不予支持。
关于违约金问题。双方在合同中约定按总货款每月5%支付逾期付款违约金，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，被告黄某某称未按约定期限付款是因为胡某某在向其提供货物过程中擅自卸货造成行人受伤，黄某某先行垫付200000元赔偿款，与胡某某协商一直没有结果导致的，系胡某某违约在先，且其计算的违约金过高。根据胡某某的送货单可以确定其最后一笔供货时间为2015年6月11日，但从双方交易来看，并没有每笔货款均在双方约定的货到工地后90日内付清，庭审中询问双方均不记得在2016年8月27日结算货款前最后一笔货款何时给付，且在履行合同过程中，双方均认可没有主张过违约金，双方在结算单中对违约金没有结算也没有作出约定，该结算单应视为双方对合同履行权利义务的重新约定。结算单仅约定了所欠货款金额，没有约定付款时间，双方也没有补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间，本院认为给予一个月的时间为宜，且原告庭审中亦陈述“当时约定的是每月支付10000元，直至付清为。”因此，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程序等因此，本院确定原告主张的违约金从2016年9月26日起开始按年利率6%分段计算，即2016年10月至2017年1月以475000元为基数；2017年2月至2017年6月以445000元为基数；2017年7月至2017年10月以425000元为基数；2017年11月至2018年2月以325000元为基数，为475000元×6%÷12个月×4个月＝9500元；445000元×6%÷12个月×5个月＝11125元；425000元×6%÷12个月×4个月＝8500元；325000元×6%÷12个月×4个月＝6500元，总计：9500+11125+8500+6500＝35625元。
对于原告主张的诉前保全费已经（2017）黔0403财保95号民事裁定书确定由申请人胡某某负担，在本案中不再处理。保函费不属于必须产生的费用，原告主张被告承担，没有法律依据，本院不予支持。被告颜某某在建筑材料购销合同、送货单、结算单中均是在“委托人代理人”、“经手人”、“经办人”处签字，其在本案中只是作为黄某某的工作人员与胡某某进行业务往来，其与胡某某之间并没有合同关系。被告安康建设公司系平坝尚品都汇项目承建方，其向胡某某支付的货款，是基于其将土建部分劳务分包给王国松，王国松又将模板部分劳务分包给黄某某，按照王国松的要求从其应支付的劳务款中代为支付胡某某材料款，其与胡某某之间亦没有合同关系。因此，对于胡某某要求颜某某、安康建设公司连带给付货款的请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、被告黄某某于本判决生效后十日内给付原告胡某某材料款人民币325000元及违约金35625元。二、驳回原告胡某某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计4750元，由原告胡某某负担1395元，由被告黄某某负担3355元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院确认一审查明的事实。
本院认为，二审中，双方当事人争议焦点为：一、上诉人黄某某应否支付违约金。二、被上诉人胡某某应否向上诉人黄某某开具发票。
关于应否支付违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中上诉人与被上诉人签订的《建筑材料购销合同》约定甲方逾期付款，按总货款每月5%承担违约金。现上诉人黄某某作为甲方迟延付款根据该合同的约定应承担违约责任。上诉人黄某某上诉称结算单未提及违约金问题，该结算单视为重新约定。从结算单的内容来看，系双方当事人对于欠款金额的总结和核算，并无双方重新达成合意的意思表示，不属于新的协议，上诉人该上诉理由本院不予支持。关于违约金的金额。《建筑材料购销合同》约定货到工地之日起计算，90天内付清本次货款；甲方逾期付款，按总货款每月5%承担违约金。双方均不记得在2016年8月27日结算货款前最后一笔货款何时给付，且在履行合同过程中，双方均认可没有主张过违约金。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。本案中，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定确定违约金从2016年9月26日起开始按年利率6%分段计算并无不当。
关于开具发票的问题，双方当事人在《建筑材料购销合同》中并未约定应以开具发票为付款的先行支付要件，被上诉人胡某某未向上诉人黄某某开具发票并不阻碍其支付相应款项。但依法纳税是每一位公民、法人和其他组织的基本义务，被上诉人胡某某收到货款后应当向上诉人黄某某开具发票。
综上，上诉人黄某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9500元，由上诉人黄某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 晖
审判员 黎 福 伟
审判员 黄 光 美
二〇一八年五月十一日
书记员 刘治杏（代）
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