广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)桂01民终4980号
上诉人（原审原告、反诉被告)：刘海波，男，1947年6月2日出生，壮族，现住南宁市青秀区，身份证住址南宁市江南区。
委托诉讼代理人：甘志刚，广西东凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：覃光世，广西东凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：高日增，男，1960年8月9日出生，壮族，住南宁市青秀区。
委托诉讼代理人：梁国强，广西铭德律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：刘永能，男，1973年11月12日出生，壮族，住南宁市江南区。
委托诉讼代理人：林喆，广西铭德律师事务所律师。
上诉人刘海波因与被上诉人高日增、刘永能买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初5136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2017年10月23日进行了询问调解，上诉人刘海波及委托诉讼代理人甘志刚、覃光世，被上诉人高日增的委托诉讼代理人梁国强，被上诉人刘永能的委托诉讼代理人林喆到庭参加诉讼，本案现己审理终结。
上诉人刘海波上诉请求：1、维持南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初5136号民事判决第二项；2、撤销南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初5136号民事判决第一项，并依法改判：被上诉人高日增将498.63万元退款给上诉人刘海波；被上诉人刘永能与被上诉人高日增共同承担将498.63万元作为经济损失赔偿金支付给上诉人刘海波的责任；3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实和理由：1、一审判决第二项是正确的，二审法院应当依法予以维持；一审判决第一项是错误的，理由如下：一审法院认定刘海波主张退款498.63万元的前提是刘海波已支付全部承包款1300万元，因刘海波仅按照砍伐进度支付了750万元款项，不存在退款的问题是错误的。首先、涉案《承包山林合同书》规定的退款前提是高日增保证有林面积少于3600亩，除此之外，并无其他退款前提条件的规定。一审法院认定退款前提与涉案《承包山林合同书》规定的退款前提有着根本性的冲突，应当以涉案《承包山林合同书》规定的退款前提为准。其次、钦州市中级人民法院（2015）钦民一终字第268号生效民事判决书认定刘海波不支付剩余550万元不构成违约，一审法院认定的退款前提与该生效判决认定的主要事实有实质性矛盾，应以生效判决认定的事实为准。2、一审法院认定涉案合同解除后即无约束双方的效力，刘海波无权要求高日增退款是错误的。我国法律规定了合同解除的效力，承认合同解除与损害赔偿并存，根据民法通则第115条及合同法第97条规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。本案不能因涉案《承包山林合同书》被依法解除而免除高日增作为债务人应对债权人刘海波负有的赔偿责任。如今高日增作为债务人，已经取得了涉案林木采伐许可证，并将涉案林木以910万元的高价出售给刘永能，如高日增不承担因解除合同对刘海波的赔偿责任，相当于作为债务人的高日增获得了双重利益，而债权人刘海波的利益得不到保障，有违法律规定的公平原则。3、上诉人的诉请有涉案《承包山林合同书》作为合同依据，有合同法第97条、民法通则第115条作为法律依据，一审法院认定“刘海波的诉请无合同依据，亦无法律依据”是错误的。4、上诉人已经提供了高日增与刘永能签订的《林木买卖合同》，应作为刘永能存在与高日增恶意串通的证据，且上诉人提供了18份涉及刘永能支付给高日增775万元购买涉案林木的款项线索，并申请一审法院依职权调查核实有关交易事实，但一审法院没有依职权调查核实；另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第三项的规定，刘海波无需承担该举证责任，故一审法院认定“刘海波未提供证据证明刘永能与高日增恶意串通的证据，应承担举证不利的法律后果”也是错误的。
被上诉人高日增辩称：1、高日增在本案中并无违约行为，上诉人刘海波在本案中存在违约行为。刘海波没有按合同约定在其砍伐到1500亩林木时向高日增支付余款550万元，反而继续砍伐林木，其行为明显构成违约，且剩余亩数《采伐许可证》没有办理的原因完全是因刘海波没有提出申请而造成的，（2015）钦民终字第268号民事判决书认定“因不能归责于刘海波的原因导致《采伐许可证》不能办理，合同目的不能实现”是明显错误的。事实表明，《承包山林合同书》解除后，高日增与刘永能也已经办理了未砍伐林木伐区的《采伐许可证》。2、刘海波请求高日增支付498.63万元无事实根据。根据合同法第97条、第98的规定，结合《承包山林合同书》约定的结算条款，刘海波尚应向高日增支付550万元，而高日增应退款498.63万元给刘海波，应付及退款二项相抵后，刘海波尚应支付513700元给高日增。3、高日增与刘永能的林木发包承包关系符合法律规定，依法受法律保护。高日增与刘海波所签订的合同被解除后，未砍伐的林木依法属高日增所有，高日增将自己所有林木处分给第三人，符合法律规定，并无损害刘海波的利益。综上，刘海波尚欠高日增款项513700元。上诉人刘海波的诉请无事实依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人刘永能辩称：1、刘海波的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回；2、刘永能与高日增购买林木是在钦州市中级人民法院终审判决后，原《承包山林合同书》解除后进行的，双方的买卖合同真实合法有效，不存在恶意串通，上诉人刘海波要求刘永能与高日增共同支付498.63万元没有事实和法律依据。
上诉人刘海波向一审法院起诉请求：1、依法判令高日增将498.63万元退还给刘海波；2、依法判令刘永能与高日增共同承担498.63万元返还给刘海波的责任；3、依法判令高日增和刘永能承担本案的诉讼费用。
被上诉人高日增向一审法院反诉请求：1、判令刘海波支付513700元给高日增；2、由刘海波承担本案一切费用。
一审法院认定事实：2013年3月13日，高日增作为甲方，刘海波作为乙方，双方签订了一份《承包山林合同书》，合同中约定：1、有林面积：高日增保证有林面积不低于3600亩，如果少于3600亩，不足部分按3300元/亩退款给刘海波；2、承包价为1300万元，砍伐期自办理得砍伐证之日起18个月；3、付款办法：合同签订后，刘海波给高日增预付50万元，刘海波自行办理砍伐证，高日增协助，办理砍伐证费用由刘海波支付，刘海波办理砍伐证后，刘海波砍伐工方可进场砍伐，第一批砍伐证获批后刘海波付给高日增第一批木款300万元，刘海波砍伐到约500亩左右，向高日增支付第二批木材款450万元（含定金50万元），刘海波砍伐到1500亩左右，即付清余下的木款550万元；5、刘海波逾期不交木材款的，高日增有权责令刘海波停砍停运。合同签订后，刘海波依约向高日增交付了定金50万元和第一、第二批木材款，共计750万元，并组织工人进场对林木进行砍伐、运输和销售。
2013年11月27日，高日增将刘海波诉至钦州市钦北区人民法院，认为刘海波已砍伐林木超过1500亩，应依约向其支付余下的木款550万元，但刘海波经催告后仍未支付余款，继续对林木进行砍伐、运输、销售构成违约，故诉请法院判令：1、解除双方之间签订的承包山林合同书；2、判令刘海波向高日增支付承包费20万元。在审理过程中，高日增变更第二项请求为：请求法院确认原《承包山林合同书》中未有砍伐的林木及已砍伐滞留在山上的桉原木变卖所得价款447860元归高日增所有。钦州市钦北区人民法院于2015年6月5日作出（2015）钦北民初字第158号民事判决，查明以下事实：2013年11月7日，高日增向刘海波发出《追款告知书》，限其7日内付清余款550万元，否则终止合同。刘海波未按要求付款，2013年11月15日，高日增向刘海波邮寄《合同终止函》，通知刘海波终止合同，刘海波继续砍伐。2014年2月18日，钦北区林业局工作人员经现场绘图及后期计算认定刘海波在林木采伐许可证的伐区内尚余146亩有林面积未砍伐。2014年3月3日，贵台镇林业站再次证明刘海波在林木采伐证允许采伐的范围内已经砍伐了2089亩，尚余146亩未采伐。另，2013年10月11日，南宁市森林公安局五大队会同南宁市良庆区农林水利局工作人员到达南州林场，认为刘海波砍伐地点部分林地为南州林场管辖，通知刘海波的砍伐工人停工。同月14日，南宁市良庆区农林水利局向钦州市钦北区林业局发出良农林水函[2013]61号《关于要求收回林木采伐许可证的函》，认为刘海波已越界砍伐约50亩，要求收回刘海波在本案伐区内的林木采伐许可证。2014年1月6日，钦州市钦北区贵台镇政府与南宁市良庆区对南州林场山林权属纠纷情况进行协调，并形成会议纪要，在会议纪要中载明,在林地权属纠纷解决之前，钦州市钦北区及南宁市良庆区林业主管部门未征得对方同意，不得发放纠纷范围内的林木采伐许可证。刘海波不服（2015）钦北民初字第158号民事判决，向钦州市中级人民法院提出上诉，钦州市中级人民法院受理后，于2015年10月20日作出（2015）钦民一终字第268号民事判决，确认一审查明的事实属实，认为该案涉及的林木在钦州市钦北区和南宁市良庆区山林权属纠纷内，在广西林业厅协调下，钦州市钦北区和南宁市良庆区林业主管部门在未征得对方同意，不发放纠纷范围内的林木采伐许可证，因不能归责于刘海波的原因导致林木采伐许可证不能办理，合同目的不能实现，高日增要求刘海波支付剩余伐木款550万元，刘海波有履行抗辩权，刘海波不支付剩余550万元不构成违约。但因为不能办理林木采伐许可证，该案《承包山林合同书》合同目的难以实现，高日增请求解除合同应予以支持，故判决：1、解除高日增与刘海波双方在2013年3月13日所签订的《承包山林合同书》；2、已保全的变卖桉原木所得价款447860元归刘海波所有；3、驳回高日增的其他诉讼请求。该判决于2015年10月26日生效。
后，高日增与刘永能于2015年12月22日签订一份《林木买卖合同》，高日增将钦北区林证字（2011）第0307000005号《林权证》中NO.2、NO.3页标明的四至范围内七年以上大的速生桉树林木整体出卖给刘永能，该部分林木包含有原山林承包合同书中约定的刘海波未砍伐的部分林木，刘永能于2016年1月13日取得上述林木的采伐许可证。
2016年6月8日，刘海波向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求，审理中，高日增提出反诉，提出前述反诉请求。
一审法院认为，本案在的争议焦点有三：一是高日增是否应向刘海波退款498.63万元；二是刘永能是否应与高日增承担共同责任；三是刘永能是否应向高日增支付513700元。
关于高日增是否应向刘海波退款498.63万元的问题。刘海波主张其实际有权承包砍伐销售的林木面积只有2089亩，依据2013年3月13日与高日增所签订的《承包山林合同书》第一条“甲方保证有林面积不低于3600亩（注：如果少于3600亩，不足部分按3300元/亩退款给乙方……”的约定，高日增应就不足的1511亩向其退款498.63万元。一审法院认为，上述退款约定的前提是刘海波已支付全部承包款1300万元，本案中刘海波仅按照砍伐进度支付了750万元款项，不存在退款的问题；同时案涉《承包山林合同书》已经钦州市中级人民法院（2015）钦民一终字第268号案生效判决解除，合同解除后，即无约束双方的效力，刘海波无权据此要求高日增退款。综上，刘海波的诉请无合同依据，亦无法律依据，一审法院不予支持。此外，刘海波未提供证据证明刘永能存在与高日增恶意串通的证据，应承担举证不利的法律后果，对其要求刘永能承担责任的诉请，一审法院不予支持。
关于高日增要求刘海波支付513700元的问题。高日增主张刘海波应向其支付550万元，扣除掉应退款的498.63万元，两项相抵后刘海波仍应向其支付51.37万元。对此，钦州市中级人民法院在（2015）钦民一终字第268号生效民事判决书已作出认定：“高日增要求刘海波支付剩余伐木款550万元，刘海波有履行抗辩权，刘海波不支付剩余550万元不构成违约”，并判决“解除高日增与刘海波双方在2013年3月13日所签订的《承包山林合同书》”。综上，案涉《承包山林合同书》解除后，尚未履行的应终止履行，即高日增无权就终止履行的部分主张继续履行。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国森林法》第三十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回刘海波的全部诉讼请求；二、驳回高日增的全部反诉请求。本诉案件受理费46690元，由刘海波负担，反诉案件受理费4469元，由高日增负担。
上诉人刘海波在二审期间提交以下证据：证据1、南宁海诚农林开发有限公司营业执照复印件，2、邓建安身份证复印件，3、刘朝纲身份证复印件，4、张庆珠常住人口登记卡复印件，5、南宁海诚农林开发有限公司、邓建安、刘朝纲、张庆珠出具的《证明》，6、刘海波在2013年7月7日至2013年12月5日期间转账支付给刘永能工资银行流水，证据1-6共同证明：1、刘永能于2013年3月至12月，是南宁海诚农林开发有限公司的员工之一，是上诉人的专用司机，其主要职责是协助刘海波承包砍伐钦州市钦北区贵台镇岽尖山林场的业务；2、刘永能可以获悉刘海波与高日增之间的涉案商业秘密。证据7、钦北区贵台镇林业站《公示》，证明刘永能购买涉案剩余林木面积有2008亩，加上刘海波实际砍伐的涉案林木2089亩，涉案林木的实际面积达到4097亩，比高日增承诺的有林面积3600亩超过497亩，上诉人的实际经济损失十分巨大。
被上诉人高日增经质证认为，证据1的真实性、合法性、关联性没有异议；证据2、3、4的真实性由法院认定，且与本案没有关联性；证据5、6的证实内容与事实不符，刘永能不是南宁海诚农林开发有限公司的员工；证据7的真实性由法院认定，证明内容与事实不符。
被上诉人刘永能经质证认为，证据1的真实性、合法性、关联性没有异议；证据2、3、4的真实性由法院认定；证据5的真实性、合法性关联性有异议，证据6、7的真实性由法院认定，证据2-7不能证明上诉人的证明目的。
本院经审查认为，上诉人提交的上述证据1-6，用以证明刘永能获悉刘海波与高日增之间的涉案商业秘密，刘永能系南宁海诚农林开发有限公司的员工、刘海波司机及刘永能的职责与本案待证事实没有关联性，证据7与上诉人的上诉主张没有关联性，上述证据不作为定案依据。
本院二审查明的本案事实与一审判决查明的事实相同。
本案争议焦点在于：1、被上诉人高日增是否应向上诉人刘海波退款498.63万元；2、被上诉人刘永能是否应与被上诉人高日增共同向上诉人刘海波承担退款责任。
本院认为：刘海波与高日增签订的《承包山林合同书》约定“高日增保证有林面积不低于3600亩，如果少于3600亩，不足部分按3300元/亩退款给刘海波”，合同约定的是高日增退款而不是赔偿损失，合同还约定“刘海波砍伐到1500亩左右，即付清余下的木款550万元”，但刘海波砍伐到1500亩林木左右时，没有依约支付余款550万元，一审法院认定《承包山林合同书》约定高日增向刘海波退款498.63万元的前提是刘海波已支付全部承包款1300万元，因刘海波仅按照砍伐进度支付了750万元款项，故不存在退款并无不当，本院予以维持，刘海波上诉要求高日增退款498.63万元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于刘永能是否应与高日增共同承担退款责任的问题，刘永能与高日增之间的《林木买卖合同》系在钦州市中级人民法院（2015）钦民一终字第268号民事判决书判决解除高日增与刘海波签订的《承包山林合同书》并生效后才签订，且刘海波提供的证据也不足以证明刘永能与高日增恶意串通、损害其经济利益，一审法院以刘海波未提供证据证明刘永能存在与高日增恶意串通的证据，应承担举证不利的法律后果，对刘海波要求刘永能承担责任的请求不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46690元，由上诉人刘海波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 莹
审 判 员 陈 健
代理审判员 于代亮
二〇一七年十一月八日
书 记 员 陈秋羽