广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终220号
原公诉机关广东省阳江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯而等，绰号“废等”、“阿废”，男，1978年6月16日出生于广东省阳江市，汉族，初中文化，农民，户籍地阳江市江城区。因犯抢夺罪于2004年9月20日被阳江市江城区人民法院判处有期徒刑一年，2005年7月14日刑满释放。因本案于2015年9月21日被逮捕。现押于广东省阳江市看守所。
辩护人杨海生，广东赢信律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）��汉华，男，1966年6月3日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，无业，户籍地广州市海珠区。因本案于2015年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现押于广东省阳江市看守所。
辩护人林巧娜，阳江市公职律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）麦汉忠，男，1970年3月7日生于广东省广州市，汉族，初中文化，无业，户籍地广州市海珠区，暂住地广州市海珠区。因犯非法制造枪支罪于2011年9月8日被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑三年。因本案于2016年7月20日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现押于广东省阳江市看守所。
辩护人钟浩源、黎祖恒，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李洪，男，1977年12月3日出生于广东省吴川市，汉族，初中文化，大巴车营运人员，户籍地吴川市，暂住地广东省广州市番禺区。因本案于2015年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现押于广东省阳江市看守所。
辩护人易学超，广东正大联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗盛雄，男，1995年11月13日出生于广东省阳江市，汉族，小学文化，无业，户籍地阳江市阳东区。因本案于2015年9月29日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于广东省阳江市看守所。
上诉人（原审被告人）姜宜雄，绰号“雄仔”，“雄记”，男，1992年2月18日出生于广东省阳江市，汉族，小学文化，无业，户籍地阳江市江城区。因本案于2015年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现押于广东省阳江市看守所。
上诉人（原审被告人）付理源，男，1996年11月14日出生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，无业，户籍地瓮安县，暂住地广东省阳江市江城区。因本案于2015年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现押于广东省阳江市看守所。
上诉人（原审被告人）赖开杰，男，1992年12月24日出生于广东省阳春市，汉族，小学文化，务工，户籍地阳春市。因涉嫌强奸罪于2013年9月26日被阳春市公安局网上追逃。因本案于2015年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现押于广东省阳江市看守所。
上诉人（原审被告人）李协成，曾用名李叶成，绰号“伢哥”，男，1969年10月15日出生于广东省阳春市，汉族，小学文化，无业，户籍地阳春市，暂住地阳春市城区。因本案于2015年9月29日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕；2016年1月8日被阳江市公安局江城分局监视居住；2016年7月13日因本案由阳江市中级人民法院作出逮捕决定，因阳江市看守所不予收押，同年8月2日由阳江市中级人民法院作出监视居���决定，交由阳春市公安局执行。
上诉人（原审被告人）周雪，绰号“小小”，女，1988年1月4日出生于湖北省武汉市，汉族，小学文化，无业，户籍地武汉市汉阳区，暂住地广东省广州市芳村区。因本案于2015年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现押于广东省阳江市看守所。
上诉人（原审被告人）陈飞琳，别名陈飞林，绰号“阿二”，男，1989年5月15日出生于广东省湛江市，汉族，初中文化，务工，户籍地湛江市坡头区，暂住地广东省广州市海珠区。因本案于2015年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现押于广东省阳江市看守所。
辩护人何燕君、关添文，广东尚思律师事务所律师。
原审被告人敖航，绰号“阿傻”，男，1997年2月27日出生于广东省阳江市，汉族，初中文化，无业，户籍地阳江市江城区。因本案于2015年9月29日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于广东省阳江市看守所。
原审被告人周琴，绰号“外地婆”、“丐婆”，女，1987年7月22日出生于重庆市开县，汉族，小学文化，无业，户籍地重庆市开县，暂住地广东省阳江市江城区。因犯贩卖毒品罪于2011年3月31日被广东省阳江市江城区人民法院判处有期徒刑二年四个月，2012年9月28日刑满释放。因本案于2015年9月25日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于广东省阳江市看守所。
原审被告人ＸＸ敏，女，1988年12月30日出生于云南省昭通市，汉族，小学文化，无业，户籍地昭通市镇雄县，暂住地广东省台山市。因本案于2015年10月12日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于广东省阳江市看守所。
广东省阳江市中级人民法院审理广东省阳江市人民检察院指控原审被告人冯而等犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，被告人麦汉华、麦汉忠、李洪、罗盛雄、姜宜雄、李协成、付理源、敖航、周雪、陈飞琳犯贩卖毒品罪，原审被告人周琴、ＸＸ敏犯非法持有毒品罪，原审被告人赖开杰犯强奸罪、贩卖毒品罪一案，于2017年1月11日作出（2016）粤17刑初28号刑事判决。宣判后，原审被告人冯而等、麦汉华、麦汉忠、赖开杰、李洪、姜宜雄、李协成、付理源、罗盛雄、周雪、陈飞琳不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）冯而等非法持有毒品的犯罪事实
2014年9月20日15时许，公安办案人员在广东省阳江市江城区城西街道那西村委会北巷村四巷6号冯而等家里将冯而等抓获，并从其所坐位置前面的一个铁盒内搜获海洛因20.67克。
（二）2014年12月8日，被告人冯而等贩卖毒品的犯罪事实
2014年12月8日晚，吸毒人员张某乙、张某甲先后去到广东省阳江市江城区城西街道那西村委会北巷村四巷6号冯而等家向冯而等购买毒品吸食，后遇公安办案人员查处，冯而等逃离现场，张某乙、张某甲被当场抓获。公安办案人员从冯而等家中搜出可疑毒品共计1350克以及电子称、搅拌机、吸毒工具、手机等物品一批。经鉴定，可疑毒品46克、10克、35克、3克、12克（共计106克）检出海洛因成分，含量分别为30.0g/100g、1.1g/100g、1.9g/100g、38.2g/100g、42.3g/100g；可疑毒品5克、3克、23克、707克、131克（共计869克）检出甲基苯丙胺（冰毒）成分，含量分别为73.5g/100g、77.5g/100g、78.4g/100g、75.6g/100g、75.8g/100g。
（三）冯而等、罗盛雄、姜宜雄、付理源、敖航、赖开杰、李协成贩卖���品以及冯而等非法持有枪支的犯罪事实
被告人冯而等为牟利，于2015年开始纠集被告人付理源、姜宜雄、敖航、罗盛雄等人充当其马仔，为其贩卖毒品提供便利与帮助。具体犯罪事实如下：
1.2015年9月上旬，被告人冯而等经被告人李协成介绍，认识广州的毒品卖家李某乙文，想向李某乙文购买海洛因用于贩卖。几天后，李某乙文电话告知被告人李协成，冯而等要购买的海洛因已准备好，让其与冯而等一起到广州进行交易。同月17日，冯而等将1000元交给被告人付理源去租车用于上广州购买毒品。姜宜雄、付理源遂去到阳江市江城区二环路195号大地租车行，用姜宜雄的身份，租用车牌号为粤Ｑ×××××的白色小汽车。随后，冯而等又电话联系被告人麦汉华购买冰毒2条（每条约1000克），双方约定好每条价格人民币30000元。麦汉华通过手机将一个叫毅生的工商银行账户发给冯而等，让其将毒资款汇到该账户上。同月19日晚，冯而等将人民币50000元及其手机交给姜宜雄，让姜宜雄将钱汇到手机上存有的毅生的银行账户。姜宜雄去到阳江市江城区南恩路一工商银行，通过无卡存款形式将钱汇给毅生的银行账户。因有人民币900元无法存入，姜宜雄实际只汇了人民币49100元到毅生的银行账户。后冯而等打电话给麦汉华，并约定尾款交易时再现金支付。
2015年9月20日2时许，被告人冯而等携带一支自制枪和购买毒品的毒资，驾驶姜被告人宜雄、付理源租来的粤Ｑ×××××小汽车搭载姜宜雄、付理源从广东省阳江市出发，先去阳春市国际酒店附近的一沐足城接上被告人赖开杰及赖开杰的朋友黄某，之后又去到国际酒店门口接上被告人李协成，随后由冯而等开车去广州市。到广州市后，由李协成电话联系李某乙文并找到李某��文，李某乙文带冯而等、李协成等人去到其租住的出租屋，后将一条长方体的海洛因拿出给冯而等看。李协成为帮助冯而等检验该块海洛因的质量，当场试食了一点海洛因，并说质量还不错。尔后冯而等以人民币110000元的价格向李某乙文购买了该条海洛因（重348.1克）。
当日下午，被告人冯而等搭载被告人姜宜雄、付理源、赖开杰及黄某一起去到广州市海珠区西滘村被告人麦汉华的弟弟被告人麦汉忠的出租屋。在该出租屋内，麦汉忠将一袋冰毒（重985.7克）交给冯而等，后冯而等让姜宜雄将该袋冰毒带到粤Ｑ×××××小汽车上。因冯而等与麦汉华约好该次交易两条冰毒，为了等麦汉华拿到另外一条冰毒，冯而等、麦汉华、麦汉忠等人去到海珠区盈中路十八涌农家菜馆二楼V9包间吃饭。后被公安办案人员抓获，麦汉忠逃离现场。
办案人员从被告人冯���等驾驶的粤Ｑ×××××小汽车上搜出疑似冰毒985.7克，疑似海洛因348.1克，其他可疑毒品分别为1.4克、2.4克、0.7克、1.4克、0.08克、2.44克、0.53克、0.67克、0.51克、1.03克、0.2克、3.48克、0.39克、0.18克以及枪状物一支、疑似猎枪弹十一颗、人民币若干等物品一批。经鉴定，疑似冰毒985.7克、可疑毒品1.4克、1.4克、0.08克、0.20克、3.48克、0.39克、0.18克（共992.83克）检出甲基苯丙胺（冰毒）成分，其中985.7克含量为82.8%；疑似海洛因348.1克检出海洛因成分，含量为58.8%；可疑毒品0.7克检出氯胺酮（俗称“K粉”）成分；可疑毒品2.44克检出大麻成分。经鉴定，缴获的枪状物是以火药为动力的枪支；疑似猎枪弹11颗中有6颗属12号猎枪弹，另5颗属自制猎枪弹。
2.自2015年2月起，被告人冯而等每次以每克海洛因人民币450元、每克冰毒人民币150元的价格贩卖海洛因及冰毒给叶某。其中，同年2月左右，冯而等在家中以同样的价格贩卖了5克海洛因及5克冰毒给叶某，获得毒资款人民币3000元。同年7月左右的一天，冯而等在广东省阳江市市区一小区内贩卖了5克海洛因及5克冰毒给叶某，获得毒资款人民币3000元。
3.自2015年5月起，被告人冯而等多次贩卖毒品冰毒给被告人周琴，价格为每克人民币45元。此外，冯而等还多次指使被告人罗盛雄、敖航送货给周琴，并收取毒资款。
2015年8月中旬的一天，被告人周琴打电话给被告人冯而等购买50克冰毒，冯而等遂让被告人罗盛雄将50克冰毒带到广东省阳江市市区二环路的吴池记面馆附近巷道处交给周琴，由罗盛雄收取毒资人民币2250元并带回交给冯而等。同年8月下旬的一天，周琴又打电话给冯而等购买20克冰毒，冯而等让罗盛雄将冰毒带到上述地点交给周琴，并收取人民币900元毒资款后交回冯而等。
自2015年7月至9月期间，被告人敖航多次接受被告人冯而等的指使送冰毒给被告人周琴，共约200克，向周琴收取人民币10000元左右交给冯而等。最后一次是2015年9月中旬，周琴打电话给冯而等购买50个冰毒（约45克），后冯而等让敖航将50个冰毒带到市区二环路尾交给周琴，由敖航收取毒资人民币2250元并带回给冯而等。
4.2015年7月的一天，被告人冯而等带被告人罗盛雄去到广东省台山市都斛镇找到被告人ＸＸ敏，在ＸＸ敏租住的出租屋内将重约30克价值约人民币14400元的海洛因贩卖给ＸＸ敏，冯而等指使罗盛雄将该30克左右的毒品交给ＸＸ敏。由于ＸＸ敏当时没有钱支付毒资款，冯而等将姜宜雄的邮政银行账户提供给ＸＸ敏，让其将毒资款汇到该账户上。过后，ＸＸ敏让其朋友韦某甲先后几次一共汇人民币6800元到该账户。同年9月7日左右，冯而等又带罗盛雄去到ＸＸ敏的出租屋，向ＸＸ敏收取上次所欠的毒资，ＸＸ敏交给冯而等人民币500元。
5.被告人冯而等自2015年9月起多次贩卖冰毒给梁某。其中，2015年9月初的一天下午，梁某去到冯而等家中，以人民币150元的价格向冯而等购买了一个冰毒，后交给吸毒人员邓某。2015年9月中旬的一天，梁某去到冯而等家中，以人民币150元的价格向冯而等购买了一个冰毒。
（四）被告人麦汉华、周雪、李洪、陈飞琳贩卖毒品的犯罪事实
被告人麦汉华通过其弟弟被告人麦汉忠认识被告人冯而等并贩卖毒品给冯而等，由其负责与冯而等商谈毒品交易的数量及价钱，再由麦汉忠负责联系毒品的购买及交付。2015年9月18日，冯而等打电话给麦汉华购买两条冰毒（每条约1000克），双方约定每条冰毒人民币30000元，并由冯而等转账人民币49100元毒资款��麦汉华指定的一个叫毅生的银行账户，尾款见面时再现金支付。由于麦汉忠只能找到一条冰毒，麦汉华遂通过被告人周雪联系被告人李洪购买另外一条冰毒。周雪当场联系李洪，李洪称有货并让周雪联系“边手强”购买，“边手强”提出人民币26000元一条冰毒。麦汉华遂交给周雪人民币27500元，多出来的人民币1500元作为周雪的介绍费。19日16时许，麦汉华搭载周雪去到广东省广州市海珠区东晓南路路边，将毒资人民币26000元交给“边手强”，但“边手强”称晚上才能交货。到了晚上，周雪联系不了“边手强”，便打电话给李洪。李洪称会去找“边手强”，并保证找不到“边手强”就赔毒资款给麦汉华。李洪多次打电话给“边手强”追毒品，但“边手强”均称没货，也不肯将毒资返还给麦汉华。李洪问被告人陈飞琳有没有地方可以购买到冰毒，陈飞琳联系了雷州仔“阿���”购买，一条人民币27000元。后陈飞琳带李洪去到广州市白云区同德围上步村上步公寓428房找到“阿三”，但“阿三”亦未能找到一条冰毒，后李洪以人民币2000元的价格向“阿三”购买了约50克冰毒，自己吸食了六七克，剩下36.3克在抓获时被缴获。由于李洪买不到毒品，其于20日凌晨携带300多克粉末状冰毒半成品和陈飞琳去到广州市海珠区瑞宝村瑞南新村“边手强”的出租屋，与陈飞琳一起用水壶和玻璃杯加热蒸的方法，制成了380克的冰毒结晶品（李洪称量过）。之后，李洪将制成的冰毒交给欧某甲，与陈飞琳、欧某甲、欧某乙一起去到海珠区盈中路十八涌农家菜馆二楼V9包间找到麦汉华等人，并将带去的冰毒交给了麦汉忠，后麦汉忠将该些毒品带走。公安办案人员在该包厢内将麦汉华、周雪、李洪、陈飞琳等人抓获。
公安办案人员抓获被告人李洪时，��其身上缴获甲基苯丙胺36.3克、海洛因0.17克。
（五）被告人周琴非法持有毒品的犯罪事实
2015年9月24日11时许，公安办案人员在广东省阳江市江城区沿江西三路五巷31号门口将被告人周琴抓获，当场从其随身携带的手提袋内搜获甲基苯丙胺38.46克。
（六）被告人ＸＸ敏非法持有毒品的犯罪事实
2015年7月，被告人ＸＸ敏向被告人冯而等购买了价值人民币14400元约30克海洛因。后ＸＸ敏将该些海洛因放在朋友韦某甲位于广东省台山市都斛镇的出租屋内，用于平时自己吸食。同年9月12日，ＸＸ敏随叶某到广东省阳江市找冯而等购买毒品，后在开阳高速阳江市区入口被公安办案人员抓获。同年9月23日，ＸＸ敏带领公安办案人员到台山市都斛镇水边村十六巷1号韦某甲租住的出租屋内找到剩余的海洛因20.3克。
（七）被告人赖开杰强奸妇女的犯罪事实
2013年6月，被害人陈某甲通过朋友介绍认识同案人郑某。同年7月5日零时许，郑某和赖开杰以开摩托车搭陈某甲去兜风为名，将陈某甲骗上车后搭到广东省阳春市岗美镇黄村村委会下岘村沉坳路边的小山坡处，两人要求与陈某甲发生关系，并以扔其在野外的方式相胁迫。遭到拒绝后，郑某和赖开杰即驾车离开。当陈某甲打电话给朋友求助未果时，郑某和赖开杰又驾车回到陈某甲处，并再次以扔其在野外的方式胁迫其与之发生性关系。陈某甲因为害怕就同意与其中一人发生性关系，后赖开杰与陈某甲发生了性关系。当陈某甲穿衣服时，郑某又提出与陈某甲发生性关系，遭到拒绝后，赖开杰持刀在周边走动，胁迫陈某甲就范，陈某甲因为害怕被迫同意与郑某发生了性关系。2时51分许，郑某和赖开杰驾车搭载陈某甲回到阳春市大酒店附近时，陈���甲即打电话报警，但被两人发现后阻止。回到阳春市汽车站附近，陈某甲又打电话联系李某甲，要求其与郑某协商赔偿事宜，因遭到郑某的拒绝，陈某甲于4时12分许再次打电话报警。
（八）被告人麦汉忠贩卖毒品的犯罪事实
被告人麦汉华通过被告人麦汉忠认识被告人冯而等并贩卖毒品给冯而等，由麦汉华负责与冯而等商谈毒品交易的数量及价钱，再由麦汉忠负责联系毒品的购买及交付。2015年9月18日，冯而等打电话给麦汉华购买两条冰毒（每条约1000克），双方约定每条冰毒人民币30000元，并由冯而等转账人民币49100元毒资款到麦汉华指定的一个叫毅生的银行账户，尾款见面时再现金支付。同月20日下午，冯而等与被告人付理源、姜宜雄、赖开杰一起去到广州市海珠区西滘村的一间出租屋，在该出租屋内，麦汉忠将一包重985.7克冰毒交给冯而等，冯而等让姜宜雄放进粤Ｑ×××××小车上。由于麦汉忠只能找到一条冰毒，麦汉华遂通过被告人周雪联系被告人李洪购买另外一条冰毒。周雪当场联系李洪，李洪称有货并让周雪联系“边手强”购买，“边手强”提出要人民币26000元一条冰毒。麦汉华遂交给周雪人民币27500元，多出来的人民币1500元作为周雪的介绍费。19日16时许，麦汉华搭载周雪去到广州市海珠区东晓南路路边，将人民币26000元毒资款交给“边手强”，但“边手强”称晚上才能交货。到了晚上，周雪联系不了“边手强”，便打电话给李洪。李洪称会去找“边手强”，并保证找不到“边手强”就赔毒资款给麦汉华。李洪多次打电话给“边手强”追毒品，但“边手强”均称没货，也不肯将毒资款返还给麦汉华。李洪问被告人陈飞琳有没有地方可以购买到冰毒，陈飞琳联系了雷州仔“阿三”购买，一条人民币27000元。后陈飞琳带李洪去到广州市白云区同德围上步村上步公寓428房找到“阿三”，但“阿三”亦未能找到一条冰毒，后李洪以人民币2000元的价格向“阿三”购买了约50克冰毒，自己吸食了六七克，剩下36.3克在抓获时被缴获。由于李洪买不到毒品，其于20日凌晨携带300多克粉末状冰毒半成品和陈飞琳去到广州市海珠区瑞宝村瑞南新村“边手强”的出租屋，与陈飞琳一起用水壶和玻璃杯加热蒸的方法，制成了380克的冰毒结晶品。之后，李洪将制成的冰毒交给欧某甲，与陈飞琳、欧某甲、欧某乙一起去到海珠区盈中路十八涌农家菜馆二楼V9包间找到麦汉华等人，并将带去的冰毒交给麦汉忠，后麦汉忠将该些毒品带走。公安人员从冯而等驾驶的粤Ｑ×××××小汽车上搜出的甲基苯丙胺985.7克，含量为82.8%。
原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、现场勘验���查笔录、搜查笔录、称量笔录、辨认笔录、鉴定意见、视听资料及被告人的供述等证据证实。
原判认为，被告人冯而等贩卖海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、大麻，其行为已构成贩卖毒品罪。冯而等多次贩卖海洛因，在贩卖毒品共同犯罪中起主要和积极作用，是主犯，罪行极其严重，鉴于其绝大部分毒品被缴获未流入社会，未对社会造成严重危害，予以从轻处罚。冯而等非法持有海洛因,数量较大,其行为已构成非法持有毒品罪。冯而等还非法持有枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。鉴于冯而等对非法持有毒品和非法持有枪支两罪和贩卖毒品的部分事实能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可对该部分酌情从轻处罚。冯而等犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人麦汉华贩卖甲基苯丙胺,其行为已构成贩卖毒品罪。麦汉华在贩卖毒品共同犯罪中起主要和积极作用，是主犯，罪行严重，鉴于其贩卖的毒品被缴获未流入社会，未对社会造成严重危害，予以从轻处罚。被告人麦汉忠贩卖冰毒,其行为已构成贩卖毒品罪。麦汉忠在贩卖毒品共同犯罪中起主要和积极作用，是主犯，罪行严重，鉴于其贩卖的毒品被缴获未流入社会，未对社会造成严重危害，予以从轻处罚。麦汉忠系累犯，依法应当从重处罚。李洪参与贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。在与麦汉华、周雪等人共同贩卖毒品犯罪中，李洪是从犯。被告人罗盛雄、姜宜雄、付理源、赖开杰、敖航、李协成、周雪、陈飞琳参与或介绍贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，在共同贩卖毒品犯罪中均起次要或辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。敖航、付理源、周雪归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人赖开杰还违背妇女意志，伙同他人使用胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，且具有轮奸情节，依法应予惩处。赖开杰犯贩卖毒品罪、强奸罪，依法应数罪并罚。对本案被告人参与贩卖毒品犯罪的未遂部分，可以比照既遂从轻或减轻处罚。被告人周琴、ＸＸ敏非法持有毒品，数量较大，其行为均已构成非法持有毒品罪。周琴系累犯及毒品犯罪再犯，依法应当从重处罚。周琴、ＸＸ敏归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款，第三百四十八条，第一百二十八条第一款，第二百三十六条第三款第（四）项，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第四十八条，第六十七条第三款，第五十七条第一款，第五十九条，第五十二条，第五十三条，第六十九���第一、三款，第六十四条，第六十五条第一款，第三百五十六条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：（一）被告人冯而等犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人麦汉华犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（三）被告人麦汉忠犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（四）被告人赖开杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元；犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币10000元。（五）被告人李洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币15000元。（六）被告人姜宜雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币15000元。（七）被告人李协成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币15000元。（八）被告人付理源犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币12000元。（九）被告人罗盛雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。（十）被告人敖航犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。（十一）被告人周雪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元。（十二）被告人陈飞琳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元。（十三）被告人周琴犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币4000元。（十四）被告人ＸＸ敏犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3000元。（十五）本案缴获的全部毒品、枪支弹药等违禁品予以没收，由公安机关依法销毁；缴获的电子称、搅拌机、手机、吸毒工具予以没收，由公安机关依法处理。（十六）从被告人冯而等、麦汉华、麦汉忠、周琴、ＸＸ敏、李洪、李协成、罗盛雄、姜宜雄、付理源、赖开杰、周雪处缴获的毒资或违法所得，予以没收，由扣押的公安机关上缴国库。
上诉人冯而等及其辩护人提出：1.现有证据不足以证实公安机关于2014年12月8日在冯而等家中查获的海洛因106克、甲基苯丙胺896克是冯而等所有，上述毒品应当从冯而等贩卖毒品的数量中予以扣除。2.冯而等对其贩卖毒品的犯罪事实能够如实供述，有认罪、悔罪表现，绝大部分涉案毒品已被缴获，尚未流入社会，还没有对社会造成严重危害，且冯而等是以贩养吸，不是为了谋取经济利益而贩卖毒品。综上，请求对冯而等予以从轻处罚。
上诉人麦汉华及其辩护人提出：1.麦汉华贩卖甲基苯丙胺的数量是985.7克，一审法院认定麦汉华贩卖甲基苯丙胺1971.4克不当。2.麦汉华在本案中主要负责与上诉人冯而等沟通交易毒品的数量和价格，交易的毒品不是由麦汉华提供或交付给冯而等，毒资也不是由麦汉华保管及支配，故麦汉华仅起次要和辅助作用，应予减轻处罚。3.麦汉华系初犯，归案后能够坦白交代犯罪事实，有认罪、悔罪表现，且麦汉华在本案中没有获得任何非法利益，涉案毒品尚未流入社会，未对社会造成危害。综上，请求对麦汉华判处有期徒刑。
上诉人麦汉忠及其辩护人提出：本案没有直接证据证明麦汉忠参与贩卖毒品，一审法院认定麦汉忠犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，麦汉忠不构成贩卖毒品罪。退一步讲，即使麦汉忠构成贩卖毒品罪，参与贩卖的甲基苯丙胺的数量是985.7克，且仅起辅助作用，系从犯，又系初犯，请求予以从轻或者减轻处罚。
上诉人李洪及其辩护人提出：李洪没有与上诉人麦汉忠等人共同贩卖毒品的主观故意，也没有任何实质性贩卖毒品的行为，李洪的行为不构成贩卖毒品罪。李洪持有甲基苯丙胺36.3克及海洛因0.17克，其行为构成非法持有毒品罪，应当判处三年以下有期徒刑的刑罚。退一步讲，即使李洪的行为被认为为贩卖毒品罪，也应当判处三年有期徒刑。
上诉人罗盛雄提出：1.其没有参与上诉人冯而等贩卖甲基苯丙胺70克给原审被告人周琴。2.其没有参与冯而等贩卖海洛因30克给原审被告人ＸＸ敏，只是跟随冯而等向ＸＸ敏收取毒资500元。请求二审法院对其作出公正判决。
上诉人姜宜雄提出：其不知道冯而等贩卖毒品，仅是应冯而等的委托帮忙汇款及租车，也不知道冯而等去广州市进行毒品交易，不知道冯而等让其放到车里的物品是毒品。其行为没有社会危害性，系初犯，请求二审法院对其重新定罪量刑。
上诉人付理源提出：其不是上诉人冯而等的马仔，对冯而等去广州市购买毒品并不知情，是被冯而等蒙骗、利用去到广州市，其没有贩卖毒品，也没有牟利的目的，故一审法院对其量刑过重。
上诉人赖开杰提出：1.一审法院对其所犯强奸罪的量刑过重，被害人是以牟利为目的自愿与其发生性关系，其本人的行为使被害人产生不安、害怕情绪，是由于其无知导致，主观上并没有恶意。2.一审法院认定其犯贩卖毒品罪属定罪不当，其陪同上诉人冯而等去广州时并不知道冯而等此行的目的，也没有从冯而等的毒品交易中获利，其也不是冯而等的马仔，其行为仅属于知情不报。其本人文化水平较低，法律意识淡薄，请求二审法院对其予以从轻处罚。
上诉人李协成提出：1.其不知道李某乙文及上诉人冯而等是贩毒人员，其只是应冯而等的请求告知李某乙文的联系方式，属于为吸食毒品的冯而等介绍购买用于吸食毒品的渠道。2.其没有提供帮助以促成冯而等和李某乙文交易毒品，没有为二人的毒品交易进行联络，也没有为冯而等检验毒品质量。一审法院仅依据言词证据认定其居间介绍冯而等向李某乙文购买毒品认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法宣告其无罪。
上诉人周雪提出：其没有直接参与贩卖毒品，仅是帮忙传递毒资，没有从中获利，且该次毒品��易没有成功，未造成严重社会危害，其又系初犯，认罪态度好，请求二审法院对其予以轻判。
上诉人陈飞琳及其辩护人提出：1.陈飞琳在被抓前三天连续过量吸食毒品，难以支配自己行为，没有贩卖毒品的故意和居间介绍贩卖毒品的行为；本案没有充分证据证实陈飞琳知道李洪购买毒品的目的是进行贩卖，故一审法院认定陈飞琳贩卖甲基苯丙胺985.7克（未遂）属事实不清、证据不足，陈飞琳的行为不构成贩卖毒品罪。即使认定陈飞琳的行为构成犯罪，其在共同犯罪中的地位、作用明显低于上诉人周雪，且从上诉人李洪身上缴获的毒品及李洪涉嫌制造的疑似毒品均不应计入陈飞琳贩卖毒品的数量，请求判处陈飞琳三年以下有期徒刑。
经审理查明：
（一）冯而等非法持有毒品的犯罪事实
2014年9月20日15时许，公安人员在上诉人冯而等的住处广东省阳江市江城区城西街道那西村委会北巷村四巷6号将其抓获，当场查获海洛因20.67克。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的以下证据证实：
1.搜查笔录及照片、毒品称量材料证实，公安机关于2014年9月20日对冯而等的住处广东省阳江市江城区那西村委会北巷村四巷6号依法进行搜查，从冯而等所坐位置前面发现一个铁盒，铁盒旁的台面上放着一包疑似海洛因，经称量，净重20.67克。
2.扣押决定书、扣押物品清单证实，公安机关对搜获的可疑毒品20.67克及手机一台（号码为157××××1115）依法予以扣押。
3.广东省阳江市公安司法鉴定中心出具的阳公（司）鉴（化）字[2014]794号化验检验报告证实，公安机关在广东省阳江市江城区那西村委会北巷村四巷6号缴获的可疑毒品20.67克，检出海洛因的成分。
4.证人尹某的���言：我与冯而等是男女朋友关系，最近一次吸食冰毒是在城西街道那西村委会北巷村四巷6号，是冯而等提供的冰毒。
证人尹某辨认出上诉人冯而等。
5.上诉人冯而等的供述：公安机关抓获我时，在我家中的台面上发现了一些海洛因，用塑料袋包装好放在一个金属盒里面。这些海洛因是我于2014年9月19日23时左右在那西村小学附近以3500元向一男子购买的。回到家后我将海洛因放在金属盒里面。这些海洛因我打算自己吸食一点，然后再卖一点给别人。与我一起被抓获的还有我女朋友，她知道我吸食毒品，但不知道我持有这么多海洛因。
6.手机通话清单，证实冯而等的号码为157××××1115的手机于2014年9月10日至2014年9月21日的通话情况。
7.抓获经过材料，证实公安机关抓获冯而等的经过。
8.现场检测报告书证实：用吗啡和甲���安非他明检测板对冯而等的尿液进行现场检测，结果呈阳性；用甲基安非他明检测板对尹某的尿液进行现场检测，结果呈阳性。
（二）上诉人冯而等贩卖毒品给吸毒人员张某乙、张某甲的犯罪事实
2014年12月8日晚，吸毒人员张某乙、张某甲先后去到广东省阳江市江城区城西街道那西村委会北巷村四巷6号冯而等住处向冯而等购买毒品吸食，后遇公安人员查处，冯而等逃离现场，张某乙、张某甲被当场抓获。公安人员从冯而等的该住处查获海洛因106克，其中，46克含量为30.0g/100g，10克含量为1.1g/100g，35克含量为1.9g/100g，3克含量为38.2g/100g，12克含量为42.3g/100g；查获甲基苯丙胺869克，其中，5克含量为73.5g/100g，3克含量为77.5g/100g，23克含量为78.4g/100g，707克含量为75.6g/100g，131克含量为75.8g/100g；查获电子称、搅拌机、吸毒工具、手机等物品一批。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的以下证据证实：
1.搜查笔录、毒品称量记录及照片证实：2014年12月8日21时许，公安机关对冯而等住处广东省阳江市江城区那西北巷村四巷6号进行搜查，在厅中间的茶几下发现七个用塑料袋包装的疑似冰毒及海洛因，塑料袋内的可疑毒品分别重35克、12克、5克、3克、33克、23克、5克，有五个塑料袋内装有疑似毒品共重5克，一个铁瓶装有疑似毒品，铁瓶内的疑似毒品重276克，一个用塑料瓶装的疑似海洛因，重56克，茶几桌面上发现三个用塑料包装的疑似海洛因，分别重46克、重10克、重3克，一台电子称和两台手机、两个吸毒工具，茶几旁边发现一个装有疑似冰毒的玻璃瓶，玻璃瓶内的冰毒重131克，在衣柜旁边发现一个装有疑似冰毒的玻璃瓶，重707克，在住处地上发现两台搅拌机。证人张某甲对扣押毒品的照片进行指认确认。
2.扣押决定书、扣押清单证实，公安机关对在广东省阳江市江城区那西北巷村四巷6号搜查出的可疑毒品、电子称、搅拌机、吸毒工具、手机等物品依法予以扣押。
3.广东省阳江市公安司法鉴定中心出具的阳公（司）鉴（化）字[2014]1300号化验检验报告证实：2014年12月8日，公安机关在冯而等住处缴获的可疑毒品一批进行鉴定，可疑毒品46克、10克、35克、3克、12克（共106克）检出海洛因的成分；可疑毒品5克、3克、23克、707克、131克（共869克）检出甲基苯丙胺（冰毒）的成分。
4.广东省阳江市公安司法鉴定中心出具的阳公（司）鉴（化）字[2014]1301号化验检验报告证实：送检的可疑毒品5.17克（从张某乙身上缴获）检出甲基苯丙胺（冰毒）成分；可疑毒品0.25克（从张某甲身上缴获）检出海洛因成分。
5.广东省阳江市公安司法鉴定中��出具的阳公（司）鉴（化）字[2016]192号化验检验报告证实：2014年12月8日，公安机关在冯而等住处缴获的海洛因46克、10克、35克、3克、12克，经鉴定，含量分别为30.0g/100g、1.1g/100g、1.9g/100g、38.2g/100g、42.3g/100g;缴获的甲基苯丙胺5克、3克、23克、707克、131克，含量分别为73.5g/100g、77.5g/100g、78.4g/100g、75.6g/100g、75.8g/100g。
6.证人张某甲的证言：2014年12月8日20时许，我去到阳江市江城区那西村委会冯而等的住宅，向冯而等购买了100元海洛因，重约0.3克，之后在冯而等家的客厅里以注射方式吸食海洛因。我去到冯而等家时，见到冯而等和张某乙在客厅以“追龙”方式吸食冰毒。21时许，又分别有两名吸毒人员来到冯而等家向他购买海洛因，后均在冯而等家的客厅处吸食。22时许，民警过来，我与张某乙被民警抓获，冯而等和另外两名吸毒人员逃跑了。我在冯而等家见��有一些冰毒，用三个透明封口袋以及两个透明玻璃瓶子装着，还有一些海洛因，也是用透明封口袋和透明塑料袋装着。经民警当我面称量，冰毒净重869克，海洛因净重200克，其他毒品净重281克，这些毒品是冯而等的。我自2014年10月开始向冯而等购买海洛因，每次购买价值50元约0.1克至100元约0.3克不等，至被抓一共购买了约7克海洛因。案发半个月前，因我没有钱，便将自己的手机抵押给冯而等，向他购买海洛因。我被查获时，身上缴获0.25克海洛因，是向冯而等购买的。我将冯而等的电话号码以“冯”字存在手机通讯里，号码为183××××1404。
证人张某甲辨认出上诉人冯而等是贩卖海洛因的人；辨认出证人张某乙是2014年12月8日在冯而等家中吸食毒品的男子。
7.证人张某乙的证言：2014年12月8日18时许，我去到“高佬”即冯而等的住宅向他购买了60元冰��，然后在冯而等的家里吸食了一点冰毒。我去到冯而等家中时，见到一起被抓获的男子也在吸毒。我向冯而等购买毒品后，在他家中吸食时，又有两名吸毒人员过来向冯而等购买了一些冰毒，之后在冯而等家中吸食，吸完之后准备拿货离开时，遇到民警来查处。在逃跑过程中，向冯而等购买的60元冰毒连手机一起弄丢了。从我身上缴获的一小袋冰毒是我在逃跑时趁乱在冯而等的屋子里捡到的，经称量重5.17克。当晚在冯而等家查获的吸毒工具，以及海洛因200克、冰毒869克、其他毒品281克均是冯而等的。我之前还去过冯而等家两次，第一次购买了40元冰毒；第二次是2014年12月7日晚，去到冯而等家购买了60元冰毒。
证人张某乙辨认出上诉人冯而等就是贩卖毒品给其的“高佬”；张某乙辨认出证人张某甲就是2014年12月8日在冯而等家中吸毒后被一起带回公安机关的���子。
8.上诉人冯而等的供述：我不认识张某甲、张某乙。公安机关在我家缴获的毒品不是我的，我不知道是谁放到我家里的。
9.手机通话清单，证实上诉人冯而等的手机通话情况。
10.抓获经过、出警经过材料证实：公安机关根据线人报告的情报获知冯而等住处内有贩卖毒品的人员活动，遂于2014年12月8日20时许组织警力去到冯而等住处，当场抓获张某乙、张某甲等吸毒人员，并在冯而等家中搜获疑似毒品一批。
11.现场检测报告书证实：经用吗啡测试板对张某甲的尿液进行检测，结果呈阳性；经用甲基安非他明检测试剂板对张某乙的尿液进行检测，结果呈阳性。
12.上网追逃人员登记表证实，冯而等因涉嫌非法持有毒品罪在逃，公安机关于2014年12月26日对其进行网上追逃。
（三）冯而等、麦汉华、麦汉忠等人��卖毒品、非法持有枪支，周琴、ＸＸ敏非法持有毒品的犯罪事实
1.2015年开始，上诉人冯而等纠集上诉人付理源、姜宜雄、罗盛雄以及原审被告人敖航等人充当其马仔，为其贩卖毒品提供便利与帮助。同年9月上旬，冯而等经上诉人李协成介绍，认识广东省广州市的毒品卖家李某文（另案处理），想向李某乙文购买海洛因用于贩卖。后李某乙文电话告知李协成，冯而等要购买的海洛因已准备好，让其与冯而等一起到广州市进行交易。同月17日，冯而等将人民币1000元交给上诉人姜宜雄、付理源去租赁小汽车，用于去广州市购买毒品。姜宜雄、付理源遂到广东省阳江市江城区二环路195号大地租车行，用姜宜雄的身份，租用车牌号为粤Ｑ×××××的白色小汽车。随后，冯而等又电话联系上诉人麦汉华购买甲基苯丙胺二条（每条约1000克），双方约定每条价格人民币30000元。麦汉华通过手机将户名为邓毅生的工商银行账户62×××14发给冯而等，让其将毒资汇到该账户上。同月19日晚，冯而等将人民币50000元及其手机交给姜宜雄，让姜宜雄将毒资汇到手机上存储的户名为邓毅生的银行账户。姜宜雄去到阳江市江城区南恩路工商银行营业网点，在柜员机上通过无卡存款形式汇款，将毒资汇至上述银行账户。因人民币900元无法存入，姜宜雄汇款人民币49100元。后冯而等打电话给麦汉华，约定尾款交易时再现金支付。
2015年9月20日2时许，上诉人冯而等携带一支自制猎枪和毒资，驾驶上诉人姜宜雄、付理源租来的粤Ｑ×××××小汽车搭载姜宜雄、付理源从阳江市出发，先去到阳春市国际酒店附近沐足城接到上诉人赖开杰及赖开杰的朋友黄某，之后又去到国际酒店门口接到上诉人李协成，随后由冯而等驾车驶往广州市。到达广州市后，由李协成电话联系并找到李某乙文，李某乙文带冯而等、李协成等人去到其租住的出租屋，将一条海洛因拿给冯而等。李协成帮助冯而等检验海洛因的质量，当场试吸后表示质量不错。之后冯而等以人民币110000元的价格向李某乙文购买该条海洛因348.1克。
2015年9月20日下午，上诉人冯而等驾驶粤Ｑ×××××小汽车搭载上诉人姜宜雄、付理源、赖开杰及黄某一起去到广州市海珠区西滘村上诉人麦汉华的','2018-10-02
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[{法规名称:\'《中华人民共和国刑法》\',Items:[{法条名称:\'第一百三十三条\',法条内容:\' 第一百三十三条
违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。
\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\'
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\'
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\' 第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
\'},{法条名称:\'第七十三条第一款\',法条内容:\' 第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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第二百七十七条
下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，被害人自愿和解的，双方当事人可以和解：
（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；
（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。
犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。
\'},{法条名称:\'第二百七十九条\',法条内容:\' 第二百七十九条
对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
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