四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终7355号
上诉人（原审原告）：刘勇，男，汉族，1990年8月25日出生，住重庆市大足区。
委托诉讼代理人：孙杰，四川华晨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘云，男，汉族，1982年1月11日出生，住四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：任燕，四川华敏律师事务所律师。
原审第三人：赵仕元，男，汉族，1986年2月6日出生，住四川省叙永县。
上诉人刘勇因与被上诉人刘云、第三人赵仕元申请执行人执行异议之诉一案，不服成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘勇上诉请求：1.撤销一审判决并判决许可执行位于成都市锦江区××房屋;2.一审、二审案件受理费及其它费用由刘云承担。事实和理由：一、（2016）川0104刑初525号刑事判决（以下简称525号判决）不符合相关法律规定，且侵犯了刘勇的合法权益，刘云对案涉房屋不享有阻却执行的充分理由。第一，525号刑事判决主文载明：“赵仕元诈骗所得的四套房屋应当予以追缴并返还被害人或责令赵仕元退赔被害人经济损失351.63万元”，这是一个可供选择的判项，不符合法律规定，且不具有可执行性。第二，刘勇对案涉的执行标的享有法定的优先受偿权。刘勇申请执行的证据客观、真实、全面，且刘勇在办理抵押登记的整个过程中均是善意的，不属于刑事追缴的范围，不应中止执行。案涉房屋登记在赵仕元名下。2015年8月12日，刘勇与赵仕元签订了《借款抵押合同》，并办理了具有强制执行效力的债权文书公证及抵押登记。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十五条之规定，刘勇依据办理的抵押登记及其强制执行公证文书申请执行，符合法律规定。相反，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，刘勇善意取得该房屋的优先受偿权，该执行房屋依法不应当追缴。第三，一审法院对刘勇提出的执行申请裁定中止执行，系适用法律错误。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定及《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》规定，善意第三人等案外人与涉案财物处理存在利害关系的，公安机关、国家安全机关、人民检察院应当告知其相关诉讼权利，人民法院应当通知其参加诉讼并听取其意见。被告人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人对涉案财物处理决定不服的，可以就财物处理部分提出上诉，被害人或者其他利害关系人可以请求人民检察院抗诉。本案中，刘勇在得知525号判决侵犯其权益时，及时向一审法院提出申诉，但一审法院不予受理，导致刘勇的权益不能得到及时的维护。二、一审法院认定赵仕元的房屋产权证书不发生物权转移的效力，系主观推定，违反客观事实和法律规定。根据物权法的规定，刘云己将案涉房屋卖给赵仕元，并己登记在赵仕元名下，该基本事实双方均无争议，该房产登记具有对外公示效力，是取得该物权的一种证明。刘云对该不动产物权的归属提出争议，应当通过诉讼程序予以解决，法院也有权对原因行为或基础关系进行审查。三、刘云作为案外人未举证证明其对该执行标的拥有合法的民事权益，可以提出足以阻却案件执行的事由，应当依法予以驳回。
被上诉人刘云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、刘勇诉称的事实与理由前后矛盾，刘勇一方面主张赵仕元依法享有案涉房屋的权利，另一方面又主张善意取得，其主张与善意取得的构成要件不符。二、刘勇引用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的前提是行为人已将诈骗所得财物用于清偿债务或转让他人，且他人善意取得诈骗财物的才不予追缴。本案中刘勇未取得诈骗财物，其要求不予追缴涉案房屋无法律依据。525号判决已经对案涉房屋作出判决，上诉人的诉讼请求应予驳回。
原审第三人赵仕元未陈述。
刘勇向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决许可执行位于成都市锦江区××房屋2.本案案件受理费及其他费用由刘云全部承担。
一审法院认定事实：案涉房屋原属刘云所有，于2015年8月10日登记于赵仕元名下。2015年8月12日，赵仕元（甲方、借款人、抵押人）与刘勇（乙方、出借人、抵押权人）签订一份《借款抵押合同》，约定，赵仕元因短期资金周转需要向刘勇借款，借款金额为650000元；借款期限为两个月，自2015年8月13日起至2015年10月12日止；借款利息按同期中国人民银行基准贷款利率的四倍计算；赵仕元以案涉房屋顺位抵押给刘勇作为担保；如赵仕元未履行或未完全履行还款义务，刘勇有权依法处分抵押物并就其变现价款优先受偿；抵押担保期间自设定抵押之日起至担保范围内全部借款本息清偿完毕止。
2015年8月13日，四川省成都市律政公证处就上述《借款抵押合同》出具（2015）川律公证内经字第19685号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。同日，案涉房屋办理抵押登记，刘勇取得房屋他项权证；刘勇向赵仕元转账支付650000元，赵仕元向刘勇出具收条。
2015年11月6日，四川省成都市律政公证处出具（2015）川律公证执字第403号《执行证书》，载明赵仕元应偿还刘勇借款本金650000元以及相应的利息（按银行同类贷款利率的四倍计算）、逾期违约金（即借款金额的20%）和实现债权的相关费用（实现债权的相关费用包括但不限于诉讼费（或仲裁费）、抵押物处置费、过户费、公证费、执行费、律师费、差旅费及其他相关费用）。刘勇遂向一审法院提出执行申请，一审法院于2016年3月29日作出（2015）锦江执字第2235-1号执行裁定，裁定对赵仕元所有的位于成都市锦江区××房屋进行查封，查封期限为三年。执行过程中，刘云对执行提出异议，一审法院受理后，于2016年12月20日作出（2016）川0104执异12号执行裁定，裁定中止对案涉房屋的执行。
2015年9月26日，赵仕元因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留。2016年12月7日，一审法院作出（2016）川0104刑初525号刑事判决，查明，刘云于2015年2月将其所有的案涉房屋发布在“58同城网”上准备出售，同年8月初，赵仕元获知信息后欲对刘云实施诈骗；2015年8月4日，赵仕元假意以96.5万元购买刘云的房屋，并与刘云签订了房屋买卖合同，随后赵仕元支付了首付款16.5万元；2015年8月5日，双方办理了房屋产权过户手续，并约定余款80万元由赵仕元用该房屋在银行抵押贷款后70日内由银行直接转给刘云；2015年8月12日，赵仕元将案涉房屋抵押给刘勇，获款65万元后逃逸。该刑事判决认为，赵仕元以非法占有为目的，伙同他人在签订、履行合同过程中，诈骗对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗，遂判决赵仕元犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元；赵仕元诈骗所得的四套房屋应当予以追缴并发还被害人，或者责令赵仕元退赔被害人经济损失351.63万元（扣除已支付的部分）。该判决已发生法律效力。
一审法院认定上述事实主要采信了以下证据：房屋所有权证、《收条》复印件、《借条》复印件、中国建设银行转账凭证、《借款抵押合同》及公证书、执行证书、房屋他项权证、（2016）川0104执异12号执行裁定书、（2016）川0104刑初525号刑事判决书及当事人陈述。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。刘云作为执行案件的案外人，应当举证证明其享有足以排除强制执行的民事权益。本案案涉房屋于2015年8月10日从刘云处转移登记至赵仕元名下，不动产登记系不动产物权公示的方式，登记的不动产物权的权利人在法律上推定为真正的权利人，但也仅是法律上的推定，在当事人有相反证据时，可以推翻这种推定。经一审法院作出的已发生法律效力的（2016）川0104刑初525号刑事判决认定，案涉房屋系赵仕元以非法占有为目的，通过合同诈骗的犯罪行为取得，赵仕元骗取的案涉房屋物权转移登记不能发生物权转移的效力，且该刑事判决已判决赵仕元诈骗所得的房屋应予以追缴并发还被害人或退赔被害人经济损失。因此，刘云享有足以排除强制执行的民事权益。刘勇的诉请没有事实和法律依据，依法应予驳回。
一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：驳回刘勇的诉讼请求。本案案件受理费10300元，由刘勇负担。
本案二审审理期间，各方当事人未提交新证据。经审查一审证据及询问各方当事人，本院二审查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系刘勇申请执行对赵仕元享有的金钱债权过程中，刘云对执行标的即案涉房屋提出执行异议，执行法院裁定中止对案涉房屋的执行而产生。根据双方诉辩意见，本案争议的焦点为，刘云是否对案涉房屋享有能够排除人民法院的强制执行的权利。对此，本院评析如下：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”
本案中，首先，刘云虽系案涉房屋的原所有权人，但其基于出售的目的，将案涉房屋过户登记至赵仕元名下，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”及第十六条“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”的规定，赵仕元于登记之日即2015年8月10日取得诉争房屋所有权，刘云不再享有诉争房屋所有权。虽然经过刑事判决，认定赵仕元成立合同诈骗罪，并判令对诉争房屋予以追缴并发还刘云或者责令赵仕元退赔刘云经济损失，但该判决并非确认刘云对诉争房屋享有所有权，而是明确其基于刑事犯罪案件受害人身份享有获得退赔的权利。
其次，刘勇与赵仕元签订借款合同及办理抵押登记时，案涉房屋登记在赵仕元名下，基于物权登记的公示公信力，刘勇有权利相信赵仕元系案涉房屋所有权人，有权处分案涉房屋，至于赵仕元如何取得案涉房屋所有权，则超出刘勇的审查判断范围。刘勇与赵仕元就诉争房屋签订抵押合同后办理了抵押登记，取得诉争房屋的抵押权。刘勇基于申请执行诉争房屋的权利依据是抵押权，属于物权。合法取得的物权优先于刑事犯罪案件受害人获得退赔的权利。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条第一款规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。”第二款规定：“债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”根据前述司法解释，在执行顺位上，债权人的优先受偿权优先于刑事案件中受害人损失退赔，故本案刘云基于刑事判决享有的获得退赔的权利，不能排除刘勇基于其享有优先受偿权的抵押债权申请的强制执行。
最后，本案诉争房屋被查封的时间为2016年3月29日，确定赵仕元合同诈骗罪成立并判决对诉争房屋进行追缴的刑事判决作出之日为2016年12月7日，根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”之规定，刘云亦不能依据另案生效刑事判决排除执行。
综上，刘勇的上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初139号民事判决；
二、准许执行成都市锦江区××房屋
一审案件受理费10300元，由刘云负担；二审案件受理费10300元，由刘云负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱寒
审判员 胡瑜
审判员 谢芳
二〇一八年五月二十二日
书记员 黄霞