广东省东莞市第三人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)粤1973刑初860号
自诉人：黄木秀，男，汉族，1962年1月13日出生，住广东省深圳市宝安区，
委托代理人：王阳，北京市华洋律师事务所律师。
2018年4月8日，本院收到自诉人黄木秀的起诉材料。自诉人称，自诉人与刘某因都担任常平商会的副会长相识，2011年6月至2013年3月，刘某代表及其亲属开始与自诉人签订《投资股票合作合同》、《投资合作合同》六份，采取将刘某及其亲属及控制的企业在东莞证券开立14个账户和国信证券1个账户及账户密码(15个账户密码均为同一个，2013年年底为338338)交给自诉人，并要求自诉人必须继续使用原账户和密码，对账户内原有股票及资金进行操作，并在合同中要求自诉人向以上账户打入保证金及提供担保一并进行操作，同时刘某对以上账户和密码进行共同保管使用。
自诉人与刘某签订的合同中均采取，刘某不参与投资决策也不承担投资风险，仅收取合同约定固定收益。对于刘某原投入股票，资金以外的部分视为自诉人收益，归自诉人所有。自2011年6月至2013年3月，自诉人以采取转账方式向刘某及其指定的亲属和企业支付固定的投资收益。并于2013年3月4日签订的《担保确认书》，提供500万股ST关铝股票做担保。
2013年7月1日经自诉人与刘某对账及协商签署还款确认书，截止2013年6月30日，对刘某及家属和公司原交给自诉人在东莞证券14个账户的原合同确定投资额256945071元，一次性全部转为刘某对自诉人的债权本金，原自诉人所欠刘某的固定收益转为所欠利息45784378.3元，即双方仅存在金钱上借贷的法律关系，刘某及其亲属及相关企业仅是出借证券账户给自诉人，自诉人对于账户内的股票及现金余额享有完全的所有权，刘某因是实际出借账户并
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直实际保管账户和密码（并在期间实际使用过账户支取款项和使用密码），对账户和密码具有法定的保管义务。（但因刘某违规拥有两个身份证，其中一个身份证在东莞证券开立500897338账户，原合同确定投资额13276034.12元。刘某于2013年9月取消该账户并将该账户股票变现后自己提走，故刘某实际借款本金自2013年10月1日起为242349036.45元）并约定自诉人及其子黄俊虎、儿媳冯某在东莞证券第一国际证券营业部证券账号的全部股票及资产为以上本金及利息进行担保，并重新约定月利息为2%，资金借款期限延至2014年6月30日。自诉人因涉及股票变现、交易等需要较大的费用，且刘某也为其借款本金和利息安全考虑，仍由自诉人使用刘某提供的证券账户和密码，双方仍旧共同保管账户及密码。其后2013年7月2日自诉人按约付清了原利息45784378.3元，2013年12月6日自诉人支付利息11439930.64元，2014年3月12日支付利息19630000元。2014年5月刘某因涉嫌犯罪入狱，自诉人无法与刘某进行有效的联系和交割，且考虑到刘某亲属众多，为避免不必要的误会麻烦并保证刘某的相关利益，故到资金借款期满，自诉人继续使用刘某提供的东莞证券账户，并且没有变更刘某原设定的密码。2015年5月17日刘某出狱，刘某出狱后向自诉人索要原借款及利息，自诉人通过抛售东莞证券账户股票筹集资金，经双方协商由刘某保管使用掌握的账户及密码自行提取款项。经双方口头对账东莞账户借款本金242349036.45元，需支付23个月利息（2013年7月1日至2015年5月30日，合计111480556.77元，扣除已支付的利息31069930.64元，应支付80410626.13元利息）。2015年5月28日起至6月8日自诉人通过抛售股票和原账户自有余额向刘某还款，刘某使用保管的账户和密码分别从东莞证券刘某及其亲属由自诉人使用的5个账户中转走3********.61元，超出本息（322759662.58元）75675526.03元。刘某自2015年5月8日至2015年6月8日从账户提款明细如下：
自诉人发现后要求退还多余款项，但刘某拒绝退还。刘某并于2015年6月10日利用保管原账户密码和账户机会，在未通知及经自诉人同意的情况下，将东莞证券13个国信证券账户密码全部变更，占有了账户内全部股票及现金余额，当自诉人索要账户内股票和款项时，刘某拒不归还。现经过自诉人统计，截止2015年6月9日股市闭市，在东莞证券13个账户内，以2015年6月9日各支股票收盘价计算，市值332478212.48元，账户现金余额46371.41元，总资产332524583.89元。2015年6月9日账户资金及股票情况如下：
原在国信证券账号：80×××45；截止2015年6月9日收盘证券市值总资产331691150.33（股票市值327346648.52元，现金余额357200元）；负债215241463.09（融资融券）；净资产116449687.24元（其中证券市值116092487.24元，现金余额357200元）。
且刘某己在东莞第三法院起诉，对于国信证券账户的投资合同，认为是刘某出借资金的借贷合同，不存在合作、投资等行为；且东莞第三法院判决支持刘某就该账户刘某投入的2500万与自诉人形成借贷关系，判令自诉人支付借款本金2500万，并按月息2%支付利息，故在国信证券内股票及现金余额所有权均属于自诉人，刘某仅是出借账户。同时因刘某一直实际保管账户和密码，故刘某附有法定的保管义务。在刘某变更密码后，自诉人要求刘某返还股票及现金，刘某拒不返还。
据此刘柏权利用保管账户及密码之际，擅自变更密码，侵占自诉人所有的股票和现金余额为其所有，财产数额特别巨大，并拒绝归还自诉人，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十条之规定，构成侵占罪，特申请人民法院依法追究其刑事责任，并返还自诉人等额股票及现金，并赔偿损失。综上，为维护自诉人合法权益，请求：一、依法对涉嫌侵占的被告人依法追究刑事责任；二、被告人返还侵占自诉人截止2015年6月9日闭市时东莞证券13个账户内以收盘价计算的市值332478212.48元股票或等额现金及账户内现金********.44元；三、被告人返还侵占自诉人截止2015年6月9日闭市时国信证券账户内以收盘价计算的市值116092487.24元股票或等额现金及账户内现金357200元；四、被告人赔偿自诉人自2015年6月11日起至实际返还上述自2015年6月9日闭市时以收盘价计算的市值股票（市值448570699.72元）或等额现金及侵占的现金（市值76079097.44元）之日的按月利率2%赔偿损失。
自诉人为证明其主张，向本院提交《投资股票合作合同》、《担保确认书》、《投资合作合同》、《补充协议》、《投资股票合同》、《还款确认书》、证券账户明细对账单、证券账户资产负债明细、（2016）粤1973民初2407号民事起诉状及受理案件通知书、证券账户提款明细、自诉人银行交易明细对账单、电话录音文本、关于刘某刑事犯罪的新闻报道。
经审查，本院认为，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。侵占罪中行为人主观上须有代他人保管财物的意识，客观上须有将代为保管的他人财物占为己有的行为。自诉人向法院提交的《投资股票合作合同》、《担保确认书》、《投资合作合同》、《补充协议》、《投资股票合同》证明，自诉人与刘某因投资股票合作事宜签订多个合同，合同条款约定刘某提供自己及其亲属、企业的证券账户，由自诉人操作账户里的股票买卖，刘某享有原始投入及其产生的固定收益，证券账户的设立以刘某或亲属为一切合同代表；自诉人向法院提交的《还款确认书》证明，证券账户中的投资额转为借款本金，在自诉人还清借款本息前，刘某有权对证券账户及对应资金账户进行密码修改、股票买卖、办理股票质押、进行资金划转还款等相关手续。由此可见，刘某将资金交付至自诉人手上，是基于对自诉人股票操作能力的信任，虽然案涉款项已经支付至自诉人可以进行操作的账户，但投资合作合同的合同条款均约定刘某或其亲属为证券账户的一切合同代表，并且《还款确认书》约定了刘某有权对证券账户及其对应资金账户进行密码修改，说明刘某对证券账户的账户密码及资产有自主处分权利，并非代自诉人保管证券账户。自诉人提交的证券账户明细对账单、证券账户资产负债明细、（2016）粤1973民初2407号民事起诉状及受理案件通知书、证券账户提款明细、自诉人银行交易明细对账单、电话录音文本、关于刘某刑事犯罪的新闻报道均不能证明刘某存在代自诉人保管证券账户，而刘某将其非法据为己有的行为。综上，自诉人主张刘某犯侵占罪，但自诉人提交的上述证据不足以证明刘某有侵占事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百六十三条、第三百零一条之规定，裁定如下：
对黄木秀的起诉，本院不予受理。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起五日内，向本院递交上诉状，上诉于东莞市中级人民法院。
审 判 长 蓝 海
审 判 员 杨志斌
人民陪审员 叶国伟
二〇一八年四月二十三日
书 记 员 庄婉宜
附相关法律法规条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。
将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。
本条罪，告诉的才处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零四条自诉案件包括下列案件：
（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；
（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。
3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百六十三条对自诉案件，人民法院应当在十五日内审查完毕。经审查，符合受理条件的，应当决定立案，并书面通知自诉人或者代为告诉人。
具有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理：（一）不属于本解释第一条规定的案件的；（二）缺乏罪证的；（三）犯罪已过追诉时效期限的；（四）被告人死亡的；（五）被告人下落不明的；（六）除因证据不足而撤诉的以外，自诉人撤诉后，就同一事实又告诉的；（七）经人民法院调解结案后，自诉人反悔，就同一事实再行告诉的。
第三百零一条上诉、抗诉必须在法定期限内提出。不服判决的上诉、抗诉的期限为十日；不服裁定的上诉、抗诉的期限为五日。上诉、抗诉的期限，从接到判决书、裁定书的第二日起计算。
对附带民事判决、裁定的上诉、抗诉期限，应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。附带民事部分另行审判的，上诉期限也应当按照刑事诉讼法规定的期限确定。诉、抗诉的期限为十日；不服裁定的上诉、抗诉的期限为五日。上诉、抗诉的期限，从接到判决书、裁定书的第二日起计算。
对附带民事判决、裁定的上诉、抗诉期限，应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。附带民事部分另行审判的，上诉期限也应当按照刑事诉讼法规定的期限确定。