广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终6309号
上诉人（一审原告）：中国建筑装饰集团有限公司广州分公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：田耕。
委托诉讼代理人：杜漪茗，广东华盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄绍华，广东华盈律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：蒋某，男，1975年6月11日出生，汉族，户籍地址广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：柏小山，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：招嘉泳，广东法制盛邦律师事务所律师。
一审第三人：高某，女，1982年10月19日出生，汉族，户籍地址广东省广州市天河区。
上诉人中国建筑装饰集团有限公司广州分公司（以下简称建筑装饰公司）、蒋某因与一审第三人高某确认夫妻共同债务纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院(2016)粤0104民初10088号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人建筑装饰公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销一审判决，改判蒋某对（2015）穗越法刑初字第813号《刑事判决书》所确定的高某退赔给建筑装饰公司的1475972.61元承担连带清偿责任。二、本案一、二审的法院受理费全部由蒋某承担。事实及理由概述如下：一审判决认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下，建筑装饰公司认为，高某挪用建筑装饰公司的资金是发生在与蒋某婚姻关系存续期间，且该挪用的资金也实际由蒋某投资房产及用于夫妻共同生活，因此该挪用的资金应当属于蒋某与高某的夫妻共同债务，蒋某应对未退赔的全部1475972.61元承担连带清偿责任。另，蒋某无法提供证据证明高某挪用的资金没有用于夫妻共同生活，而建筑装饰公司及高某均已证明高某挪用的资金用于其与蒋某的夫妻共同生活，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，蒋某应当承担举证不能的后果，对高某挪用建筑装饰公司的资金的范围内承担连带清偿责任。
上诉人蒋某辩称：不同意建筑装饰公司提出的上诉请求，没有法律依据，应该予以驳回。
上诉人蒋某不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.依法撤销一审判决。2.判令驳回建筑装饰公司提出的所有诉讼请求。3.本案所有的诉讼费用由建筑装饰公司承担。事实及理由概述如下：一、建筑装饰公司在2016年7月6日的《民事起诉状》中诉讼请求为：蒋某对第三人高某在（2015）穗越法刑初字第813号中退赔给建筑装饰公司的1475972.61元承担共同责任。广州市越秀区人民法院对高某犯罪行为作出（2015）穗越法刑初字第813号《刑事判决书》的判决一、被告人高某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月、判决二、责令被告人高某于本判决发生法律效力之日起一个月内退赔被害单位中国建筑装饰集团有限公司广州分公司人民币1475972.61元。显而易见在（2015）穗越法刑初字第813号《刑事判决书》中的犯罪分子并非蒋某，而是本案的第三人高某，并且《刑事判决书》判决由高某退赔给建筑装饰公司的是其通过犯罪行为取得的赃款，是具有刑事惩罚性质的，是其他人不可代替的。一审判决蒋某与刑事犯罪人共同承担退赔犯罪所得责任，将刑事惩罚责任强加给蒋某，是没有法律依据的，根据《中华人民共和国刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。显然一审判决是非常错误的。又根据《中华人民共和国宪法》第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯”的规定，蒋某认为：本案一审法院将蒋某作为被告并判决承担退赔犯罪所得责任，是违反我国的刑法和宪法的相关规定的，蒋某的合法财产依法不受侵犯。因此，一审判决蒋某为（2015）穗越法刑初字第813号刑事判决退赔犯罪所得的共同承担责任人，主体不适格。二、一审在程序上有瑕疵，高某在开庭时经过传唤没有到庭参加诉讼，一审判决书也没有显示高某有委托代理人，但是在两次质证程序中，高某都有代理人进行质证，因此我方认为一审程序是有瑕疵的，高某所谓的委托代理人的两次质证笔录均不应采纳，不应作为本案判案的依据。三、一审认定事实有误，一审认定高某是通过案外人何洁红将挪用的资金转账给蒋某是没有事实依据的。一审认定高某转给蒋某的117万包括了何洁红的10万元，一审判决书中称是根据审计报告查明的，但是一审时没有这个审计报告。目前证据只显示有2600元和30000元存入了蒋某的账户，有一个资金的传入，目前没有依据，也不能查明是高某存入蒋某的账户。一审判决书中描述了蒋某提供的四份材料，没有列明我方提供的驾驶证，但是卷宗里有驾驶证的材料，一审法院是遗漏了。驾驶证首次领证是2013年12月12号，车辆是在2012年11月5日购买的，证明该车辆不是蒋某在使用，一审没有查明这个事实。四、关于附属卡的问题，我方认为这个附属卡不是我方申请和使用的，按照相关的规定，高某可以自己申请。
上诉人建筑装饰公司辩称：不同意蒋某的上诉意见。（2015）穗越法刑初字第813号《刑事判决书》已经判决了高某要退回1475972.61元。高某挪用公司款项的行为，是发生于其与蒋某的夫妻关系存续期间，这些款项实际上是用于与蒋某的夫妻共同生活，包括高某在一审也承认了这点。对于一审判决书第四页第二段第二行的表述，我方认为是与事实不符的，一审判决认定高某将挪用的资金用于购房款，但是根据一审查明的事实，这些款项是高某与蒋某用于夫妻共同生活购买房屋、车辆等，因此，请求二审法院驳回蒋某的上诉请求。
一审第三人高某经法院传票合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼及答辩。
建筑装饰公司向一审法院起诉请求：1.蒋某对高某在（2015）穗越法刑初字第813号中退赔给建筑装饰公司的1475972.61元承担共同责任；2.蒋某承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：蒋某与高某于2008年10月11日登记结婚，于2016年3月18日经广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第2886号民事判决书判决离婚。离婚诉讼中，蒋某与高某未对夫妻共同财产进行分割。
2010年4月至2011年1月，高某在被害单位建筑装饰公司（原名中国建筑装饰工程有限公司广州分公司）工作期间，利用其经手保管公司用于存放“广州天河城喜来登”和“广州大一山庄”项目资金占用费、利息等资金账户的职务便利，多次挪用建筑装饰公司资金共计人民币2625972.61元，用于自己投资房产、购买车辆等活动。其中，2011年3月30日，高某通过案外人何洁红账户33×××40向蒋某名下账户62×××47转账10万元；2010年6月至2012年4月期间，高某通过其名下账户33×××84向蒋某名下账户62×××47转账如下:2010年6月24日转账1400元，2010年7月27日转账2800元，2010年8月25日转账1400元，2010年9月30日转账1400元，2010年10月26日转账50000元，2010年10月27日转账7400元，2010年11月25日转账1400元，2010年12月28日转账1400元，2011年1月30日转账10000元，2011年3月24日转账1400元，2011年7月3日转账1600元，2011年10月9日转账2800元，2011年11月10日转账2800元，2011年12月9日转账2800元，2012年1月7日转账2800元，2012年1月20日转账2800元，2012年2月14日转回10000元，2012年4月25日转账18000元，合计122200元；2011年1月至2013年9月7日期间，高某通过其名下33×××18向蒋某名下账户62×××47转账如下：2011年1月27日转账1400元，2011年3月18日转账50000元，2011年3月30日转账49000元，2011年6月18日转账1400元，2011年7月20日转账50000元，2011年7月22日转账13000元，2012年1月23日转账40000元，2012年1月31日转账10000元，2012年4月25日转账18000元，2012年12月1日转账两笔20000元共40000元，2012年12月2日转账110000元，2013年1月15日转账3000元，2013年2月7日转账3000元，2013年3月13日转账3000元，2013年9月7日转账50元，合计391850元；2011年1月31日，高某通过其名下银行账户33×××25向蒋某名下账户33×××37转账500001元，2011年3月至2013年8月期间，高某通过其名下账户33×××25向蒋某名下账户62×××47转账如下：2011年3月1日转账1400元，2012年3月8日转账2800元，2012年4月25日转账14000元，2012年7月15日转账3000元，2012年8月9日转账3000元，2012年11月9日转账3000元，2012年12月1日转账20000元，2012年12月10日转账3000元，2013年4月19日转账3000元，2013年6月17日转账3000元，2013年7月17日转账3000元，2013年8月19日转账3000元，合计562201元。上述期间转账总计1176251元。2014年7月22日，高某主动前往公安机关投案，并如实供述自己的上述罪行，随后向被害单位建筑装饰公司退还挪用资金人民币115万元。2015年11月18日，广州市越秀区人民法院对高某上述犯罪行为作出（2015）穗越法刑初字第813号《刑事判决书》，判决：一、被告人高某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月。二、责令被告人高某于本判决发生法律效力之日起一个月内退赔被害单位中国建筑装饰集团有限公司广州分公司人民币1475972.61元。此后，经移送执行，未发现高某可供执行的财产线索。
对高某挪用款项去向问题，除审计报告查明高某转给蒋某款项1176251元外，经法院多次调取证据及结合当事人举证情况，查实如下：一、2011年11月2日，高某通过柜面存款方式向蒋某名下兴业银行账户62×××14账户存入200000元。二、高某名下中国建设银行账号33×××18对应卡号为55×××61，该卡对应附属卡为522453320238487，户名为蒋某，根据该账户流水显示，蒋某名下副卡于2011年1月27日消费21656元，于2011年2月7日ATM取款500元、100元、300元，2011年5月20日向蒋京玉转账支付30025元，2011年6月18日ATM取款支出20000元，ATM转账支付7000元，2011年7月20日ATM取款支出20000元，2011年12月31日消费40000元，2012年2月10日消费50000元，2012年9月26日消费38.4元，2012年12月2日消费25元，2013年1月21日消费23.8元，2013年1月25日消费39.6元，2013年2月21日消费48元，2013年3月17日消费30000元，2013年3月25日ATM取款1800元，2013年4月11日消费21.5元，2013年5月8日消费11.2元，2013年9月7日ATM转账50元。上述合计221638.5元。三、蒋某副卡于2011年7月20日转账50000元至蒋某名下账户62×××47，于2011年7月22日转账13000元至蒋某名下账户62×××47，2012年1月23日转账40000元至蒋某名下账户62×××47，上述款项已包含在刑事案件审计报告中列明之1176251元。四、2011年9月8日高某向蒋某账户45×××03存入2600元，2012年10月9日高某向蒋某名下账户62×××47存入30000元。五、高某使用挪用资金300000元用于购买粤Ａ×××××号小汽车。另查，蒋某在公安机关对其所作的笔录中陈述“我投资房产，需要钱，我就告诉高某有没有钱，她有钱的话就转给我，但是具体从哪里转来的我也不清楚。我印象中（高某转账数额）是不超过100万的，这其中还包括一起炒房子的月供，炒房子时她供三分之一，我供三分之二”。
本案诉讼过程中，关于挪用款项去向问题，高某表示：一、刑事案件查明高某转给蒋某款项1176251元；二、30万元是由高某通过柜面汇款到蒋某兴业银行尾号62×××14账户；三、高某名下建设银行主卡55×××61（账号33×××18）附属卡为522453320238487，户名为蒋某，蒋某使用该副卡消费191613.5元，另蒋某该副卡于2011年5月20日转给蒋某家人蒋京雨30025元，于2011年7月20日转账50000元至蒋某名下账户62×××47，于2011年7月22日转账13000元至蒋某名下账户62×××47，2012年1月23日转账40000元至蒋某名下账户62×××47，四、2011年9月8日高某向蒋某账户45×××03存入2600元，2012年10月9日高某向蒋某名下账户62×××47存入30000元。四、高某向蒋某支付现金部分。五、另有高某用于夫妻共同生活有三笔大额款项，包括用于购车的30万元，用于两个房子（为安花园，集资房）的装修费的20万元，用于偿还高某买宜兴花园时问朋友时借款15万元，共计向朋友还款17万元。从高某流水可见2011年8月8日向案外人转账还款17万元。高某为证明其主张提交证据如下：一、机动车车辆销售发票，拟证明高某购车事实。二、蒋某签名的车辆交接单、车辆维修单、车辆维修费刷卡单，拟证明蒋某使用高某购买车辆。三、怡新花园电费、燃气费、水费、管理费缴款单，拟证明高某负责缴纳怡新花园房产费用，四、2011年9月8日高某向蒋某账户45×××03存入2600元，2012年10月9日高某向蒋某名下账户62×××47存入30000元的存款凭单。五、高某名下账户33×××18、33×××84流水，拟证明其于蒋某在夫妻关系存续期间经济财产并不独立，蒋某应承担夫妻存续期间发生的共同债务。建筑装饰公司质证认为，对高某陈述及证据无异议。蒋某质证认为，对证据一证明车辆购买者为高某，对证据二，因蒋某看高某工作忙，帮助其缴纳了该笔费用，但蒋某未实际使用车辆，对证据三予以确认，但蒋某也缴纳过管理费，对证据四，存款回单只显示蒋某名字和卡号，不代表是高某存款，也可能是蒋某存款高某私下取走了存款凭单，对证据五、对流水真实性无异议，关于主卡和副卡均是都是高某申请高某使用，因为办卡不需要蒋某到场，所以蒋某不知情，对主卡和副卡消费转账项目蒋某不予认可，高某主张的消费金额没有异议，消费到哪里也没有凭证，除审计报告中认定高某账户转账给蒋某款项及2011年11月2日存款200000元外，对其他款项不予确认。
建筑装饰公司为证明其主张提交证据如下：一、个人名下房地产登记情况查询证明、蒋某名下房产买卖明细表，拟证明高某挪用款项用于蒋某投资房产。二、高某名下银行账户流水明细，拟证明高某挪用款项有用于夫妻共同生活。蒋某质证认为，对证据一、南沙商铺是蒋某跟三个朋友共同购买，蒋某结婚前就卖过一套房，之后不断买卖，并非高某出资，高某也只是每月转过1000多元房屋贷款给蒋某，对证据二，关联性有异议。高某质证认为，对证据真实性无异议。
蒋某为证明其主张提交证据如下：一、收条及转账凭证，收条内容为高某收到蒋某支付人民币900000元，款项支付至招商银行账号62×××66，转账凭证显示蒋某向高某转账882000元，拟证明蒋某在案发前转款882000元给高某，支付现金18000元给高某，转款时蒋某完全不知情，高某之前打算与蒋某离婚，通过分割得到夫妻共同财产的方式去填补挪用公款的资金缺口。二、明细清单及相关票据，拟证明家庭主要生活开支大部分由蒋某承担。三、协议书，拟证明高某是采取欺骗的方式与蒋某结婚，夫妻感情早已破裂。四、裁定书、判决书，证明蒋某与高某已经离婚。建筑装饰公司质证认为，对于证据一真实性不予认可。对于证据二真实性不予认可，关联性不予认可，不能证明用于购买该物品及相关生活支出是蒋某个人的而非高某挪用的公款。对于证据三真实性不予认可，该证据第四条第五项证明高某给蒋某投资房产的款项至少有120万元。对于证据四，但离婚诉讼的原告为本案蒋某，其他离婚诉讼目的为躲避债务。第三人高某质证认为，证据一不予确认，实际只收到882000元；证据二不予认可，具体款项是否发生及是否真实无法确认；对证据三协议书不予认可，高某并不想离婚，只是想将挪用的款项交还给建筑装饰公司，所以高某才被迫签署该协议书。协议书中所述蒋某是同性恋者，以及高某生育时检测有××，高某均不予确认，对证据四无异议，双方确实已经离婚。
另，高某确认其向建筑装饰公司退赃的115万中包括蒋某向其支付的882000元及出售粤Ａ×××××号小汽车款项150000元。蒋某表示申请法院查询高某以自己名字及女儿、父亲名字购买保险的记录。
一审法院认为,本案高某犯挪用资金罪所涉债务系因其犯罪行为所形成之债务，结合婚姻法第四十一条的规定，本案争议的焦点应为高某挪用款项是否用于夫妻共同生活、蒋某是否使用高某所挪用款项。根据刑事案件审计报告认定，高某通过其本人账户及案外人何洁红账户向蒋某账户共计转款1176251元，足以印证蒋某使用上述款项，故上述款项所涉债务应认定为夫妻共同债务。同理，对高某于2011年11月2日向蒋某账户存入的200000元，2011年9月8日高某向蒋某账户45×××03存入2600元，2012年10月9日高某向蒋某名下账户62×××47存入30000元，亦应认定为夫妻共同债务。对蒋某名下附属卡522453320238487消费及支出款项221638.5元，因该附属卡对应的主卡为高某名下银行账号33×××18，而该账号为刑事案件所涉赃款流入账户，故通过该附属卡消费及支付款项亦应认定为夫妻共同债务，蒋某虽然主张其未使用该附属卡，该卡由高某使用，但其对此未提交证据予以证明，故对蒋某该主张法院不予采信。鉴于该附属卡为蒋某所有，故应视为蒋某使用该附属卡中款项，对上述消费及支出款项221638.5元蒋某应承担连带还款责任。对高某用于购买小汽车的300000元，因该小汽车购买于高某与蒋某夫妻关系存续期间，且高某提交的证据亦显示其有使用该车辆，故此亦应作为夫妻共同债务。对高某主张的现金支付蒋某款项问题，因高某及建筑装饰公司均无对此提交证据予以证明，故此法院难以确认。对高某主张的装修款项，高某主张挪用款项中20万元用于房屋装修，但此没有证据予以佐证，蒋某亦不予确认，故对此法院不予确认。对高某主张的借款买房后还款170000元，虽然该笔款项有流水佐证，但并无其他证据印证该笔流水系因借款买房形成，故对此法院亦无法确认。故综上，对高某挪用款项中的1176251元+200000元+2600元+30000元+221638.5元+300000元=1930489.5元，蒋某应承担共同还款责任。关于高某退赃的款项，高某确认包含了蒋某转账的882000元及售车款150000元，对此应予以扣减。蒋某主张现金支付18000元无证据支持，对此法院不予确认。对蒋某提出的调查取证申请，因本案争议焦点是款项是否由蒋某使用及蒋某是否由高某在婚姻生活中使用挪用款项而受益，故对其申请法院不予采纳。综上，蒋某应对高某尚未退回之挪用款项中的1930489.5元-1032000元=898489.5元承担连带清偿责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，判决如下：一、确认蒋某对（2015）穗越法刑初字第813号《民事判决书中》所确定的高某退赔给中国建筑装饰集团有限公司广州分公司1475972.61元中的898489.5元承担连带清偿责任。二、驳回中国建筑装饰集团有限公司广州分公司其他诉讼请求。如果蒋某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18084元（中国建筑装饰集团有限公司广州分公司已预付）由中国建筑装饰集团有限公司广州分公司负担7075元，蒋某负担11009元。
一审法院认定的事实均有相关证据，本院予以确认。
另查明，高某在一审期间委托了广东维永律师事务所梁智超律师为其委托诉讼代理人。
又查明，广东诚安信司法会计鉴定所根据广州市公安局的委托，于1014年12月11日作出穗司鉴14010191800131号、粤诚司鉴字[2014113号]《对广州市公安局委托事项的司法鉴定检验报告书》，其中认定高某转给蒋某款项1176251元。
二审期间，建筑装饰公司提交《装修费（黄运民）流水统计》，主张一审时高某称挪用的部分资金用于装修房屋，一审并没有支持。公司通过了解情况，装修工称不曾帮助高某和蒋某装修房子，而公司通过查阅高某的银行流水，黄运民在2010年、2013年期间通过银行转账的方式，收取了装修款56000元，还有几万元是以现金支付的，合共8万元左右。建筑装饰公司并于2018年4月25日申请黄运民出庭作证。蒋某称：建筑装饰公司的申请已过举证期间，不同意黄运民出庭作证。建筑装饰公司提供的流水统计情况是高某与黄运民个人的账户往来，跟房子装修没有任何关系。
建筑装饰公司于2018年5月10日提交《调查取证申请书》，申请法院前往广州市车管所调取蒋某驾驶证的档案，以证明蒋某在2013年12月12日前是有部队的驾驶证。
本院认为，发生法律效力的（2015）穗越法刑初字第813号《刑事判决书》认定高某犯挪用资金罪，并被责令高某退赔建筑装饰公司1475972.61元。本案争议的焦点是高某挪用的款项是否属于高某与蒋某的夫妻共同债务。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。本案中，根据蒋某在公安机关对其所作笔录的陈述，及高某在一审诉讼过程中的陈述，结合高某通过账户向蒋某转账的情况，上述证据相互印证，足以认定高某将挪用的资金汇给蒋某，并用于购买房屋、汽车及用于家庭生活，一审法院认定蒋某应对高某挪用的1930489.5元承担共同还款责任的依据充分，本院予以维持。蒋某上诉否认上述款项与其无关的理由不成立。经审查，高某退赃的款项中，其中包含了蒋某转账的882000元及售车款150000元，一审法院予以扣减的依据充分。建筑装饰公司二审提供的证据及申请调取蒋某驾驶证档案的请求，不属于新证据，均超过举证期限；此外，建筑装饰公司提供的证据未能证实高某将所有挪用的资金转给蒋某或用于夫妻共同生活，建筑装饰公司亦未能举证反驳蒋某转账1032000元用于退赃的事实，综上，本院对建筑装饰公司上诉要求由蒋某对（2015）穗越法刑初字第813号《刑事判决书》责令高某退赔的1475972.61元承担全部连带清偿责任不予采纳。
综上所述，建筑装饰公司、蒋某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18084元，由中国建筑装饰集团有限公司广州分公司负担7071元，蒋某负担11013元。
本判决为终审判决。
审判长 沙向红
审判员 黄咏梅
审判员 钟淑敏
二〇一八年六月十一日
书记员 谢灵珠
蔡晓静