海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)琼02民终123号
上诉人（原审原告）：苏州飞铁建筑工程有限公司。
法定代表人：薛敬林。
委托诉讼代理人：薛信兵。
委托诉讼代理人：赵志平。
被上诉人（原审被告）：陈月林。
委托诉讼代理人：王垚。
委托诉讼代理人：吉喆鑫。
原审第三人：马银先。
委托诉讼代理人：李飞。
委托诉讼代理人：李海洋。
原审第三人：朱宗国。
委托代理人：李飞。
委托代理人：李海洋。
上诉人苏州飞铁建筑工程有限公司（以下简称苏州飞铁公司）与被上诉人陈月林，第三人马银先、朱宗国劳动争议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初7110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏州飞铁公司的委托代理人薛信兵、赵志平，被上诉人陈月林的委托代理人王垚，原审第三人马银先及其朱宗国的共同委托代理人李飞、李海洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏州飞铁公司上诉请求：撤销原审判决并改判上诉人不向被上诉人承担用工主体责任。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。判决书认定2015年7月7日陈月林乘坐马银先所雇车辆前往工地上班时发生交通事故错误。苏州飞铁公司在发生交通事故期间，其工程实际处于停工状态，没有任何施工，有中建铁路建设公司（以下简称中建公司）的证明、情况说明等证据材料足以证实。不论是发生交通事故时间，还是发生交通事故的地点，均与苏州飞铁公司没有任何关联。原审第三人马银先、朱宗国实际在中铁十四局承建的标段分包相应的劳务作业工程，结合在该期间苏州飞铁公司工程处于停工状态，因此可以排除苏州飞铁公司发生事故时与陈月林有关联性。（二）一审法院适用法律错误。第一，陈月林系由马银先雇佣，所有报酬由马银先支付，而马银先除从苏州飞铁公司承接劳务作业还向施工单位承接相应劳务施工作业，而陈月林系在跟随马银先工作时发生的交通事故，陈月林的相关权利主张应当适用民事赔偿的相关法律、法规，而不应当适用工伤赔偿的相关法律、法规。第二，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规定性法律文件的规定》第四条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”原劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知并非法律适用规范，原审法院在判决中直接适用明显错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请依法撤销一审判决，改判苏州飞铁公司不向陈月林承担用工主体责任。
陈月林答辩称：（一）一审法院认定事实清楚。首先，苏州飞铁公司称在发生交通事故期间其工程处于停工状态与实际不符。实际上，中建公司于2016年9月25日所做说明中明确记载，工区通知苏州飞铁公司退场，留有几个人对前期安装的防护栅栏安装进行完善及修整。可见苏州飞铁公司工程未完全停工，而陈月林恰恰就属于这几个留守人员中的一个。其次，陈月林发生交通事故的地点恰恰属于从乐东去往崖州区，也属于赶工早晨，地点和时间都属于合理范围。（二）一审法院适用法律正确。一审法院在判决中直接适用确立劳动关系有关规定没有错误，凡是涉及劳动纠纷，工伤责任的，法律文书无不援引该通知。同时，根据《关于审理劳动者争议案件有关问题的联系会议纪要》第4条明确规定，在建筑工程层层转包、发包中，作为实际施工的自然人与其招用的劳动者发生工伤待遇争议的，劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包方或分包方存在用工主体责任。综上所述，一审判决苏州飞铁公司承担用工主体责任是正确的。
原审第三人马银先、朱宗国共同述称：一审法院认定事实清楚。马银先、朱宗国系自然人，没有用工主体资格，听从苏州飞铁公司的调遣和安排，进行工作；苏州飞铁公司与中建公司合同约定工期是2015年5月，但实际工期延长到11月份，交通事故发生时工程没有结束，苏州飞铁公司提交的机械及人工汇总表系其伪造；苏州飞铁公司指派陈月林等人去修补工程，在上班时间、上班途中发生交通事故。一审判决适用法律正确。《关于确立劳动关系有关事项的通知》属于行政规范性的法律文件，适用该规范性法律文件是正确的。综上所述，苏州飞铁公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
苏州飞铁公司向一审法院起诉请求：依法确认苏州飞铁公司不承担陈月林的用工主体责任。
一审法院认定事实：2015年4月10日，苏州飞铁公司与中建公司签订《劳务作业协作合同》，中建公司将海南西环铁路XHZQ-6标的（DK322+371-DK334+390）段路基防护栅栏、电缆槽工程的劳务作业分包给苏州飞铁公司。后苏州飞铁公司将该工程分包给朱宗国，马银先受朱宗国雇佣对施工工人进行管理。2015年5月3日，马银先招用陈月林进入上述标段工地工作。2015年7月7日，陈月林乘坐马银先所属车辆前往XHZQ-6标的（DK322+371-DK334+390）段工地上班时，在G98高速路341KM+800M处发生交通事故。之后，陈月林向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认苏州飞铁公司承担用工主体责任。2016年9月7日，三亚市劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲裁字[2016]第506号仲裁裁决书，裁决苏州飞铁公司承担陈月林用工主体责任。苏州飞铁公司对上述仲裁裁决不服，向一审法院起诉，要求判如所请。
另查明，苏州飞铁公司分包的海南西环铁路XHZQ-6标的（DK322+371-DK334+390）段路基防护栅栏、电缆槽工程的劳务作业在涉案事故发生时并未结束施工。
以上事实有当事人提供的劳务作业协助合同、交通事故认定书、验工计价表、付款凭证、证人证言、三劳人仲裁字[2016]第506号仲裁裁决书及当事人陈述在案佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。
一审法院认为，关于苏州飞铁公司是否应当承担陈月林的用工主体责任的问题。根据庭审查明的事实，苏州飞铁公司将涉案工程口头分包给没有用工主体资格的自然人朱宗国，朱宗国雇佣马银先对涉案工程施工队伍进行管理，马银先招用陈月林进入工地工作，2015年7月7日陈月林乘坐马银先所属车辆前往工地上班时发生交通事故，根据原劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，苏州飞铁公司应当承担陈月林的用工主体责任。
苏州飞铁公司主张涉案工地在2015年5月已经完工，陈月林发生事故时不是前往苏州飞铁公司的工地上班，与查明的事实不符。苏州飞铁公司提交的《劳务作业协助合同》中第七条明确约定，“劳务费用实行按月验工计费结算”，陈月林提交的中建公司向苏州飞铁公司付款的凭证中显示，2015年4月涉案工程开始施工，至5月、6月中建公司均向陈月林支付劳务费，到2015年8月、9月仍在支付，结合朱宗国、马银先提交的8月份验工计价表，足以证明涉案工程在2015年7月7日陈月林发生事故时并未结束施工。
对于陈月林发生事故的地点，结合交通事故认定书及陈月林、马银先的陈述，陈月林发生事故的地点是在G98环线高速341KM+800M处（乐东县往黄流镇方向），正是前往三亚崖城境内的方向。苏州飞铁公司主张陈月林发生事故的路线是前往黄流、尖峰方向，是去其他项目工地，但未能提交证据予以证明，且与查明的事实不符，不予采信。
一审法院依据原劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，作出如下判决：苏州飞铁公司应当对陈月林承担用工主体责任。一审案件受理费10元（苏州飞铁公司已预缴），由苏州飞铁公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。对当事人无异议的事实，本院予以确认；对当事人有异议的事实，本院认定如下：
1、关于苏州飞铁公司承包的工程于2015年7月是否完全停工的事实。一审中，当事人对中建公司出具的《证明》无异议，其真实性应予以确认。该《证明》载明，工区通知苏州飞铁公司退场，留有几个人对前期工程进行完善及整修，6月初至7月底，苏州飞铁公司已没有现场施工。二审庭审中，苏州飞铁公司承认7月20日重新开工。综合上述事实，本院认定苏州飞铁公司工程施工的大部分人员2015年6月至7月20日前离场，留有人员对前期工程进行完善及整修，工程施工处于待工状态。
2、关于苏州飞铁公司施工路段、马银先作业队驻地、马银先施工队是否受苏州飞铁公司指派前往板桥工地作业以及发生交通事故的事实。中建公司出具的《证明》载明,苏州飞铁公司承包的工程标段在海南西环铁路XHZQ-6标的DK326+745.33-DK334+390.05段（三亚市崖州区南滨农场胜利队、东光队、红岭队附近）,施工工程工地在三亚市崖州区。双方当事人对发生交通事故前马银先作业队驻地点为三亚市崖州区南滨农场十一连工棚无异议。对苏州飞铁公司施工工程工地在三亚市崖州区及马银先作业队驻地点在三亚市崖州区的事实，本院予以认定。马银先二审庭审中称，2015年7月5日，马银先接到马佳佳（谐音，下同）的电话，马佳佳说需要工人到东方市板桥工地帮忙，经苏州飞铁公司薛信兵电话同意，马银先派李金中、高小立、宋传雨、陈月林等四人从三亚市崖州区驻地出发前往马佳佳的板桥工地干活，7月7日早上，李金中驾驶的农用三轮车载着高小立、宋传雨、陈月林和一些水泥等，从乐东县尖峰镇岭头中铁十四局工地宿舍返回三亚市崖州区驻地经G98高速路341KM+800M（乐东县黄流镇路段）时发生交通事故。陈月林、朱宗国对马银先陈述的事实无异议；苏州飞铁公司对发生交通事故的事实无异议，但薛信兵当庭否认与马银先通过电话，表示事先对马银先派人帮马佳佳干活并不知情。综上，对马银先派李金中、高小立、陈月林、宋传雨等四人到板桥工地作业，返回驻地途中发生交通事故的事实，本院予以认定；对陈月林主张苏州飞铁公司指派马银先施工队前往板桥工地作业的事实，因没有证据佐证，本院不予认定。
本院认为，本案的争议焦点为：陈月林发生交通事故与苏州飞铁公司是否具有关联性，苏州飞铁公司应否承担陈月林的用工主体责任。
原劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”适用上述规定的关键是劳动者从事的业务是用人单位的业务或与用人单位的业务具有关联性。本案中，苏州飞铁公司承包的工程区域在三亚市崖州区，而陈月林作业的地点不在苏州飞铁公司承包的工程区域内，因此马银先指派陈月林等人从驻地出发前往板桥工地作业以及返回驻地的行为属马银先的行为。马银先主张经苏州飞铁公司同意派陈月林前往板桥工地作业，但苏州飞铁公司不予认可，且马银先也未提交相关证据予以证明其派陈月林等人到板桥工地作业与苏州飞铁公司有关联。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”陈月林、马银先没有提交有效证据证明陈月林等人到板桥工地作业系苏州飞铁公司指派，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定陈月林乘坐马银先所属车辆前往XHZQ-6标的（DK322+371-DK334+390）段工地上班时，在G98高速路341KM+800M处发生交通事故的事实与实际不符，适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条判决苏州飞铁公司承担陈月林用工主体责任不当，应予纠正。
综上所述，苏州飞铁公司上诉理由成立，应予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初7110号民事判决；
二、苏州飞铁建筑工程有限公司不承担陈月林的用工主体责任。
一审案件受理费5元（苏州飞铁建筑工程有限公司已预交），由陈月林负担；二审案件受理费10元（苏州飞铁建筑工程有限公司已预交），由陈月林负担。
本判决为终审判决。
审判长 袁俊杰
审判员 梁 泽
审判员 李柔翰
二〇一七年三月二十三日
书记员 郁四珍
附相关法律条文：
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。