广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)珠中法刑一终字第376号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢章发，男，汉族，初中文化，公民身份号码×××2413，户籍地广西藤县。因犯贩卖毒品罪于2008年2月1日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯贩卖毒品罪于2012年3月5日被珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2014年4月11日刑满释放。因本案于2014年9月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人李某甲，女，汉族，小学文化，公民身份号码×××1140，户籍地广东省罗定市。因本案于2014年9月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
原审被告人吴某，男，汉族，初中文化，公民身份号码×××393X，户籍地广东省揭阳市惠来县。因本案于2014年9月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人卢章发犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、原审被告人李某甲、吴某犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月19日作出（2015）珠香法刑初字第709号刑事判决。原审被告人卢章发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、提讯上诉人卢章发，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审法院认定，2014年9月5日18时许，原审被告人吴某收取了熊某给予的好处费200元后，联系原审被告人李某甲到珠海市香洲区粤华路海利商务酒店407房内，与熊某、陈某商谈买卖毒品，原审被告人李某甲收取了陈某支付的人民币600元，外出购买毒品甲基苯丙胺。21时许，原审被告人卢章发在租住的珠海市香洲区夏湾东街平安出租屋第一栋XX房，以人民币400元的价格将毒品甲基苯丙胺2袋贩卖给原审被告人李某甲，并容留原审被告人李某甲在其住处吸食毒品。22时许，原审被告人李某甲在海利商务酒店407房内，将毒品交付给原审被告人吴某和熊某、陈某时被公安人员抓获。公安人员查获毒品2袋（经鉴定，均检出甲基苯丙胺成份，净重1.72克）。在原审被告人李某甲的协助下，公安人员在平安出租屋第一栋XX房抓获原审被告人卢章发及其容留吸毒的吸毒人员李某乙、张某，查获原审被告人卢章发的白色晶体状物质7袋（经鉴定，均检出甲基苯丙胺成份，净重共5.56克）。
上述事实，原审被告人卢章发、李某甲、吴某在开庭审理过程中无异议，且有证人李某乙、张某、熊某、陈某、杜某的证言、辨认笔录、抓获经过、扣押物品清单、赃物和现场照片、鉴定意见、刑事判决书、释放证明书等证据证实。
根据上诉事实和证据，原审法院认为，原审被告人卢章发贩卖毒品，构成贩卖毒品罪，且贩卖甲基苯丙胺7.28克，情节严重，二次容留三人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。原审被告人李某甲、吴某贩卖毒品，构成贩卖毒品罪。原审被告人卢章发有贩卖毒品的行为，从其住处查获的甲基苯丙胺5.56克应当计算在其贩卖毒品的数量内，原审被告人卢章发的辩解意见，理由不成立，不予采纳。原审被告人卢章发在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，因犯贩卖毒品罪被判过刑又犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应当从重处罚，能如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人李某甲协助抓获同案被告人卢章发，有立功表现，能如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人吴某能如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条第一款、第六十九条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、原审被告人卢章发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，总和刑期有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万一千元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万一千元。二、原审被告人李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。三、原审被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。四、查获供犯罪所用的通讯工具华为牌手机一台、三星牌手机一台、诺基亚手机一台，予以没收，上缴国库。
原审被告人卢章发不服，提出上诉，认为在其出租屋中搜查出的5.56克毒品，不应计入其贩卖毒品的数量，该毒品是用作他和他的两个朋友共同吸食的，并没有贩卖；其在本案中有立功表现，但原审判决未提及。请求二审法院予以改判。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人卢章发所提上诉理由，经查，首先，卢章发因向原审被告人李某甲贩卖毒品被公安机关抓获，因卢章发系以贩养吸人员，故公安机关当场从其身上及住处缴获的其他毒品的数量理应计入其贩毒品的数量，但量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情予以处理，原审判决已考虑此情节并酌情对其从轻处罚，卢章发上诉认为从其住处查获的毒品不应计入贩卖毒品的数量并无法律依据，本院不予采纳；其次，上诉人卢章发称其有检举揭发他人犯罪行为的立功情节，但其未能明确检举的对象及犯罪行为，该上诉理由无证据予以支持，本院予以驳回。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
审 判 员 周志毅
代理审判员 贺 心
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 廖玮蓝
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。