四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川13刑终63号
原公诉机关四川省南充市嘉陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某，女，1967年2月9日出生，汉族，四川省南充市嘉陵区人，初中文化，务农，住南充市嘉陵区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年9月4日被羁押，次日被刑事拘留，同月19日被逮捕，2018年3月3日被取保候审。
辩护人甘涛，四川兴恒平律师事务所律师。
四川省南充市嘉陵区人民法院审理四川省南充市嘉陵区人民检察院指控原审被告人杜某某犯故意伤害罪一案，于2017年12月28日作出（2017）川1304刑初198号刑事判决。原审被告人杜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派代理检察员张某1出庭履行职务，原审被告人杜某某及其辩护人甘涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年8月30日下午，被害人杜某1家收养的一只狗咬死了被告人杜某某家的一只鸡，杜某某的丈夫青某1到青某2家院坝找到杜某1评理，双方发生争吵和抓扯。杜某某闻讯来到现场，双方相互殴打。杜某某用石头砸向杜某1，后杜某1倒地并报警。经鉴定，杜某1左胸部5-9肋骨骨折，其损伤程度为轻伤二级。原判认为，杜某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。本案系邻里纠纷引发，杜某1对本案发生有一定过错，决定对杜某某酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，判决：被告人杜某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。
上诉人（原审被告人）杜某某及其辩护人的上诉、辩护意见是：1.原判对证据认证错误，其一，现场勘验笔录不具有真实性，不能作为定案依据；其二、庭前，侦查机关对青某2取证的地点不符合刑事诉讼法的规定，并且询问笔录未向青某2宣读便叫其签字；青某1庭前对杜某某不利的证言系其受到侦查人员的威胁才在笔录上签的字，侦查机关对青某2、青某1的取证程序违法，所取得的证言不具有真实性，不能作为定案依据。2.对杜某1的损伤形成原因未作出鉴定，原判认定杜某1的损伤系杜某某用石头砸伤所致，证据不充分，认定事实错误。现有证据不能证明杜某1是被杜某某砸伤的，而系杜某1当天喝醉酒，自己滑倒在地面的乱石上所致，请二审法院撤销原判，改判杜某某无罪。
经审理查明，2017年8月30日下午，被害人杜某1家的一只狗咬死了上诉人（原审被告人）杜某某家的一只鸡，杜某某的丈夫青某1到青某2家院坝找到杜某1评理，双方发生抓扯，继而互殴，杜某某闻讯来到现场也与杜某1发生抓扯，杜某某用石头砸向杜某1，杜某1倒在地上说自己受了伤并报警。当晚，经南充市中心医院检查，杜某1左胸部5-9肋骨骨折，左面颊部软组织伤。经鉴定，杜某1左胸部5-9肋骨骨折，其损伤程度为轻伤二级。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经合议庭确认的下列证据予以证实：
1．受案登记表，立案决定书，证实案发当日17时许，杜某1向110报案，同年9月5日，南充市公安局嘉陵区分局决定立案侦查。
2．公安机关处警现场录像资料，证实现场位于青某2家院坝，杜某1右侧卧躺在现场，并称其被打伤，并不时用手抚着左腰部。
3．杜某1事发时所穿衣服，证实杜某1案发当天所穿的衣服上沾有泥土。
4．调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料清单、杜某1的病历资料及CT检查报告，证实杜某1于案发当晚到南充市中心医院就诊，经检查，其左侧5－9肋骨骨折，左面颊部软组织伤。
5．杜某1损伤程度的鉴定书，证实经南充市公安局嘉陵区分局物证鉴定室鉴定，杜某1左胸部5－9肋骨骨折，根据《人体损伤程度鉴定标准》第5.6.4b)条“肋骨骨折2处以上”之规定，为轻伤二级。
6．杜某某的户籍资料，证实杜某某的年龄等身份信息。
7．抓获经过说明，证实杜某某的到案情况。
8．被害人杜某1的陈述，证实案发当天下午3时许，他在青某1的姐姐青某2家院坝耍时，青某1过来说他家的狗吃了青某1家的鸡，引起双方对骂，继而相互殴打，杜某某跑过来，从地上捡起一块直径十几公分、厚三四公分的石头砸在他的左边肋骨上，青某1用拳头朝他被石头砸的部位打了三四拳，他倒在地上，青某1和杜某某便离开了。他倒地时，杜某某砸他的石头就在他旁边。
9．证人青某1在侦查阶段的证言及对其取证过程的录音录像资料，证实案发当天下午，他发现他家的鸡被杜某1家的狗吃了，便到其姐青某2家找到杜某1，后双方发生对骂和殴打。杜某1先朝他背上打了一拳，双方拉扯到院坝，杜某1捡起一块拳头大小的石头砸到他的左手肘部，他用拳头朝杜某1身上乱打。记得打了杜某1的肚子和肩膀一拳，还用手肘打了杜某1的脸部一下，杜某1也朝他乱打，双方在对打时，其妻杜某某前来推开他，杜某1又捡了一块石头准备砸他，被杜某某挡住并抢过石头朝杜某1的左边腰部砸去，不记得杜某1是啥反应了，双方就没打了。他和杜某某准备回家，杜某1站在原地骂他们，然后他看见杜某1倒在地上，他们便离开了。
10．证人张某2的证言，证实其子青某1和杜某1在青某2的院坝里发生抓扯并扭成一团，其儿媳杜某某也到院坝来了。
11．证人青某2的证言及2017年12月11日青某2陈述案发事实的录音录像资料，证实案发当天，青某1与杜某1因杜某1家的狗吃了青某1家的鸡而发生争吵，接着相互抓扯和殴打，相互用拳头朝对方身上打。杜某某这时过来，杜某1从地上捡起一块石头，杜某某也从地上捡起一块石头朝杜某1砸去。杜某1和杜某某又相互拉扯，刚一拉扯，杜某1就右侧身一下躺在地上。青某1和杜某某见杜某1躺下后，就离开了。
12．证人杜某2的证言，证实案发那天，他听到青某1与杜某1在吵架，随后杜某某也到青某2家去了。一会儿，他听到杜某1叫唤，也去青某2的家，他去时看见杜某1侧身躺在院坝边边上，旁边有一坨直径有十几公分的石块，青某1和杜某某在他到现场的同时离开了。杜某1对他说青某1用拳头打杜某1的腰杆，杜某某用石头砸在杜某1的肋骨上。站在旁边的青某2和张某2听到杜某1说青某1两口子打杜某1的事也没有说话。杜某1说腰杆痛，躺在地上起不来。
13．证人杜某3的证言，证实村干部电话告诉他，他二爸杜某1被打，他便回到老家探望。经了解，青某1之妻给他说因他二爸家的狗咬死了青某1家的鸡，他二爸不承认，青某1与他二爸吵着吵着就打起来了，青某1之妻说有问题先去医院看。他二爸给他说腰杆有点痛，还说青某1之妻拿石头砸了他二爸的。随后他将他二爸送到中心医院治疗，他二爸左眼角有个包，左侧5-9肋骨骨折。
14．侦查人员庞某当庭说明他们在办案过程中，对杜某某、证人、被害人取证程序合法，无刑讯逼供等暴力取证行为。
15．被告人杜某某在侦查机关的供述与辩解及对其讯问的同步录音录像资料，证实案发当天，因为杜某1家的狗吃了她家的鸡，杜某1和青某1在青某2的地坝里相互吵闹、扭打，她到现场与杜某1抢夺过石头。
本案事实清楚，证据确实、充分。
针对上诉人（原审被告人）杜某某及其辩护人提出的上诉、辩护意见，根据经庭审举证、质证的证据和审理查明的事实，本院评判如下：
一、关于现场勘验笔录及证人青某1、青某2的庭前证言能否作为定案依据的问题：
经查，侦查人员庞某已当庭说明案发当天他没到现场出警，现场勘验笔录却记录在庞某的指挥下，对案发现场进行了勘验，该笔录不具有真实性，故对杜某某及其辩护人所提现场勘验笔录不能作为定案依据的上诉、辩护意见予以采纳。
经查，青某2是由其在嘉陵区实验中学当保安的丈夫电话通知到该校接受询问的，侦查人员询问证人的地点不违反刑事诉讼法的相关规定；询问笔录上载明因青某2无阅读能力，由侦查人员向其宣读询问笔录，并且经青某2签名捺指印确认记录与其说的相符。庭审中，青某2以侦查人员未向其宣读询问笔录，不知写的什么，青某1以其庭前证言系其受到侦查人员的威胁、诱供所致为由而否认其庭前证言所作的解释并不合理，也无相关证据印证，相反，侦查人员对青某1取证过程的录音录像资料可以证实其否认自己庭前证言的理由不成立，而且侦查人员庞某也出庭对证据收集的合法性作出了说明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十八条第二款“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”的规定，对青某1、青某2在庭审中关于“杜某某没有用石头砸杜某1”和青某2关于“杜某1是自己滑倒在地上的”的证言不予采信，对青某1、青某2的庭前证言能与其他证据相互印证的部分应予采信。故，对杜某某及其辩护人所提对青某1、青某2的庭前证言取证程序违法，其证言不具有真实性，不能作为定案依据的上诉、辩护意见不予采纳。
二、关于被害人杜某1的损伤是如何形成的问题：
经查，认定上诉人（原审被告人）杜某某用石头砸杜某1，致杜某1轻伤，不仅有被害人杜某1的陈述，还有证人杜某2、青某1、青某2、张某2在侦查机关的证言、侦查机关处警现场录像资料及杜某1的病历资料和检查报告、损伤程度鉴定书相互印证，原判认定事实清楚，证据确实、充分。对杜某某及其辩护人所提杜某某没有砸伤杜某1，而系杜某1自己滑倒在地上的乱石上所致的上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）杜某某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。对杜某某及其辩护人所提应撤销原判，改判杜某某无罪的上诉、辩护意见不予采纳。鉴于本案系邻里纠纷引发，被害人杜某1有一定过错，原判根据杜某某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何嘉武
审 判 员 张怡丹
审 判 员 蒲勇君
二〇一八年四月二十五日
法官助理 李碧英
书 记 员 罗 银