上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三(民)终字第642号
上诉人(原审被告)宜兴帕克德环保技术有限公司。法定代表人梁砚龙。委托代理人章文哲，上海启恒律师事务所律师。委托代理人潘灵，上海启恒律师事务所律师。被上诉人(原审原告)张秋松。委托代理人王芬，上海市海华永泰律师事务所律师。委托代理人盖晓萍，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人宜兴帕克德环保技术有限公司(以下简称“帕克德公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民一(民)初字第7382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人帕克德公司之委托代理人潘灵、被上诉人张秋松之委托代理人王芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2002年7月8日，张秋松与帕克德公司签订劳动合同一份，合同期限自2002年7月8日起至2003年7月31日止，约定张秋松任工程部工艺工程师。在2002年至2004年期间，张秋松每年的考核均为优秀，由帕克德公司负责人在张秋松的年度考核登记表上签名并加盖帕克德公司公章。2005年度张秋松的考核亦为优秀，仍由帕克德公司负责人在年度考核登记表上签名并加盖帕克德公司上海办事处章。2006年6月20日，帕克德公司为张秋松出具“收入证明”及“政治表现证明”，该2份证明均确认张秋松系帕克德公司的员工。经帕克德公司安排，张秋松于2006年6月23日与上海市对外服务有限公司(以下简称“外服公司”)签订了期限为2006年2月1日至2010年1月31日的劳动合同，约定由外服公司将张秋松派遣至帕克德公司上海办事处，并于2010年1月22日与外服公司续签劳动合同及派遣协议书，合同期限为2010年2月1日至2012年1月31日。2006年3月至2011年5月期间，外服公司向张秋松发放工资并为张秋松缴纳社保、公积金等，费用均由帕克德公司支付给外服公司。经帕克德公司安排，2011年6月1日至2012年3月31日期间，张秋松在沛柯(上海)环保设备有限公司(以下简称“沛柯公司”)负责该公司的清算事宜。自2012年4月1日起，帕克德公司将张秋松从沛柯公司调回，由帕克德公司上海分公司为张秋松缴纳社会保险费并发放工资。2012年8月6日，帕克德公司向全体员工发出电子邮件，上载“各位同事：黄献忠、张秋松、吴有毅和习晓霞已经为帕克德服务超过10年，至此，公司发布通告庆祝他们为帕克德服务10周年。附件是总经理梁砚龙先生签署的“为帕克德服务十周年”通告，让我们一起为他们在帕克德公司服务的10年中所付出的努力表示感谢。”在通告中载明“2002年张秋松以项目经理身份加入帕克德……他对中东和中国内项目的调试非常有经验，已经完成了MOBARAKH，SSACO等项目。2011年张秋松被任命工厂厂长，并完成工厂部分的相关工作。他现在一直为部分项目的售前和售后或执行提供支持，为部分单体设备或简单设备系统提供报价，为公司留意、物色可能需要用到的供应商等。”帕克德公司另向张秋松颁发了服务十周年的纪念牌。2014年7月24日，帕克德公司向张秋松发出解除劳动合同通知书，载明“……公司多次通知您签劳动合同，但您拒绝签劳动合同，因此，公司与您的劳动关系即刻解除……”。张秋松离职前12个月的平均收入高于本市上年度职工月平均工资的三倍。原审法院再查明：2013年1月24日，帕克德公司向张秋松发送电子邮件，邮件主题为“给张秋松的奖金方案”，根据该邮件的内容，提成比例系以合同总价/直接材料成本而确定。2013年至2014年期间，张秋松为帕克德公司完成“天津待机1”、“天津待机2”、“生力啤酒”、“裸心谷”、“裸心谷污泥脱水机”五个项目，双方确认张秋松就“生力啤酒”、“裸心谷”、“裸心谷污泥脱水机”三个项目应得的业务提成为人民币(以下币种均为人民币)30,156元。原审法院审理中，双方对“天津待机1”、“天津待机2”两个项目的提成比例产生争议。张秋松认为应为3%，按3%计算的提成金额为57,570.48元；帕克德公司认为应为2%，按2%计算的提成金额为38,380.32元。双方均确认导致提成比例产生差异的原因在于计算提成比例所依据的“材料成本”是否应计入关税、增值税及代理费，张秋松认为“材料成本”并非“采购成本”，故不应计入；帕克德公司认为“材料成本”即指“采购成本”，故应该计入。双方对依各自主张的提成比例所计算出的提成金额本身并无异议。原审法院审理中，帕克德公司就其所称的境外公司“PACTENGINEERING(FZE)”提供了相关的许可证明，该许可证明显示该公司的设立日期为2010年1月27日、商业许可签发日期为2004年7月24日。帕克德公司提供的名片上显示张秋松的职务为帕克德公司项目经理。张秋松(申请人)于2014年8月6日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求帕克德公司(被申请人)支付：1、违法解除劳动合同赔偿金362,592元；2、2014年8天法定未休年假折算工资30,396元；3、2014年8天福利未休年假工资10,132元；4、2013年及2014年业务提成151,998.10元；5、2014年7月25日至7月30日的工资3,990.80元。该委于2014年9月16日作出裁决[黄劳人仲(2014)办字第1620号]：被申请人支付申请人2014年7月25日至7月30日的工资3,990.80元、2013年及2014年的项目提成68,536.32元、2014年未休年假折算工资20,202元、违法解除劳动合同赔偿金75,540元。张秋松不服裁决，诉至原审法院，要求帕克德公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金人民币362,592元(按2013年本市职工平均工资3倍为基数×24个月)；2、2013年至2014年的业务提成人民币87,726.48元。原审法院经审理后认为：劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。张秋松提供的劳动合同、年度考核登记表、电子邮件、通告、照片等证据能相互印证，形成较为完整的证据链，可以证实张秋松与帕克德公司系于2002年7月8日建立劳动关系，张秋松系为帕克德公司提供劳动，并经帕克德公司安排与外服公司签订及续签劳动合同，虽约定被派遣至帕克德公司上海办事处，但实际仍由帕克德公司安排张秋松工作且由帕克德公司通过外服公司向张秋松发放工资、缴纳社保等，后又经帕克德公司安排，张秋松于2011年6月至沛柯公司负责清算事宜，并于2012年4月又被调回至帕克德公司工作。帕克德公司虽抗辩称张秋松自2002年起一直由境外公司雇佣，其系基于与该境外公司的合作关系才为张秋松安排挂靠单位及向张秋松支付工资，但帕克德公司的证据均不足以证明该主张，帕克德公司提供的该境外公司的资料显示该公司于2010年才成立，与帕克德公司主张的张秋松自2002年起即受雇该公司，本身就自相矛盾。同时，就帕克德公司以公司名义向张秋松发放服务10年的奖牌及通告表彰，帕克德公司解释称系应境外公司的要求，对此帕克德公司并未提供任何证据予以证实，且该解释本身亦明显有违常理，故对帕克德公司的该解释不予采纳。自2012年4月至张秋松离职，虽然系由帕克德公司上海分公司向张秋松发放工资并为张秋松缴纳社保等，但帕克德公司上海分公司并未与张秋松签订劳动合同，而帕克德公司与张秋松约定提成方案、帕克德公司要求与张秋松签订合同、帕克德公司向张秋松发出的解约通知书等一系列行为均表明帕克德公司认可其系张秋松的用人单位，故该期间张秋松与帕克德公司之间存在劳动关系。仲裁委确认帕克德公司是张秋松的用人单位，并裁决帕克德公司向张秋松支付工资、未休年休假折算工资、提成及违法解除劳动赔偿金，帕克德公司未对裁决提起诉讼，此举亦表明帕克德公司认可仲裁裁决，对裁决认定其为用人单位并无异议。至于张秋松劳动手册载明2006年8月10日至12月6日用人单位为上海安昆水处理设备有限公司，根据查明的事实，该期间实际由帕克德公司通过外服公司向张秋松支付工资、张秋松是接受帕克德公司的工作安排为帕克德公司服务，张秋松亦就上海安昆水处理设备有限公司仅系为其办理落户上海事宜、双方并不存在劳动关系提供了相应的证据予以证明，结合双方的证据及陈述，对于张秋松的该主张，予以采纳。根据劳动法律的相关规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。张秋松于2012年4月1日调回帕克德公司，尽管帕克德公司称在2012年4月即向张秋松提出签订劳动合同，但张秋松不予认可，帕克德公司亦未能就此举证，故对帕克德公司的该主张，不予采纳。自2013年5月1日起，即视为双方已经订立无固定期限劳动合同，故帕克德公司于2014年7月以张秋松拒签劳动合同为由与张秋松解除劳动关系，属于违法解约。故帕克德公司应向张秋松支付违法解除劳动合同赔偿金。又根据相关的司法解释，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案张秋松的工作经历即符合上述情形，且亦无证据证明帕克德公司或外服公司、或沛科公司曾向张秋松支付过经济补偿金，故在计算张秋松的工作年限时应将张秋松2012年4月之前的工作年限合并计算。基于双方确认张秋松离职前12个月的平均收入高于本市上年度职工月平均工资三倍，故帕克德公司应以2013年度本市职工月平均工资的三倍为基数，按张秋松的工作年限最高不超过12年来计算其应向张秋松支付的违法解除劳动合同赔偿金。关于业务提成，张秋松与帕克德公司对“生力啤酒”、“裸心谷”、“裸心谷污泥脱水机”三个项目张秋松应得的提成金额无异议，原审法院予以确认。双方的争议在于“天津待机1”、“天津待机2”两个项目的提成比例，即对提成比例所依据的“材料成本”是否应计入关税、增值税及代理费产生分歧。对此原审法院认为，双方关于业务提成的邮件中载明提成比例系依据合同总价及直接材料成本来确定，从邮件中所载的“直接材料成本”该表述来看，按通常理解即指材料本身的成本，应不含关税、增值税及代理费，且该方案系由帕克德公司出具，在对其中条款有不同解释时，应作出不利于提供条款方的解释。故确认上述两个项目的提成比例为3%。基于帕克德公司对张秋松依据3%所计算的该两个项目的提成金额本身并无异议，故包括双方无争议的三个项目提成在内，帕克德公司共需支付张秋松业务提成87,726.48元。仲裁裁决帕克德公司需支付张秋松2014年未休年休假折算工资人民币20,202元及2014年7月25日至7月30日工资3,990.80元，因帕克德公司未对裁决提起诉讼，视作其认可仲裁裁决，张秋松对此亦无异议，原审法院予以确认。原审法院据此作出判决：一、宜兴帕克德环保技术有限公司于判决生效之日起五日内支付张秋松违法解除劳动合同赔偿金人民币362,592元；二、宜兴帕克德环保技术有限公司于判决生效之日起五日内支付张秋松2013年至2014年业务提成人民币87,726.48元；三、宜兴帕克德环保技术有限公司于判决生效之日起五日内支付张秋松2014年未休年休假折算工资人民币20,202元；四、宜兴帕克德环保技术有限公司于判决生效之日起五日内支付张秋松2014年7月25日至7月30日工资人民币3,990.80元。原审判决后，帕克德公司不服，向本院提起上诉。帕克德公司上诉称：首先，原审判决对双方的劳动关系认定错误，2002年至2006年期间帕克德公司与张秋松之间不存在劳动关系。帕克德公司在张秋松的考核登记表上盖章系帮张秋松申请高级职称，帕克德公司在此期间没有给张秋松发放工资及缴纳社保费。实际上，张秋松在2006年以前是为一家注册在迪拜的境外公司PACTENGINEERING(FZE)所雇佣，所有劳动报酬来自该境外公司。而且，帕克德公司提交的两份境外公司商业许可证表明，该境外公司成立时间是2004年，原审认定为2010年是错误的。其次，原审法院对业务提成约定的解释适用法律不当，该业务提成方案并非帕克德公司单方制作，系双方协商并当场签字确认的，张秋松在该业务提成比例的协商、执行中，并不处于劣势，原审法院认为应作出有利于张秋松的解释系适用法律不当。综上，请求撤销原审判决，改判帕克德公司无需向张秋松支付：1、违法解除劳动合同赔偿金362,592元；2、2013年至2014年业务提成87,726.48元；3、2014年未休年休假折算工资20,202元；4、2014年7月25日至7月30日工资3,990.80元。张秋松辩称：帕克德公司与注册在迪拜的境外公司系关联公司，张秋松从2002年起就受雇于帕克德公司，原审法院认定事实及适用法律正确，请求驳回帕克德公司的上诉请求，维持原判。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张秋松与帕克德公司于2002年即签订了劳动合同，2002年至2005年期间帕克德公司或其上海办事处每年都在张秋松的年度考核登记表上盖章，2012年帕克德公司还以邮件通告的形式对张秋松为帕克德公司服务满十年表示感谢，并向张秋松发放了服务十周年纪念牌。帕克德公司称张秋松自2002年起实际由一家注册在迪拜的境外公司PACTENGINEERING(FZE)所雇佣，帕克德公司因与该境外公司存在合作关系，受该境外公司委托才与张秋松签订劳动合同、发放服务十周年的纪念牌等，对此帕克德公司未能提供充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的后果，故对帕克德公司的该项意见，本院不予采信。原审法院认定双方于2002年建立劳动关系并无不当，本院予以确认。2012年4月1日起，帕克德公司上海分公司开始为张秋松缴纳社保费并发放工资，但双方未签订劳动合同，帕克德公司认为自2012年4月起即要求张秋松签订劳动合同，张秋松予以拒绝，但亦未能提供证据证明，现帕克德公司于2014年7月以张秋松拒签劳动合同为由解除劳动关系，缺乏依据，原审法院认定帕克德公司违法解除劳动关系亦无不当。鉴于张秋松自2002年起一直实际接受帕克德公司的指派开展工作，期间虽有与外服公司签订劳动合同或在沛柯公司工作的情形，在无证据证明外服公司或沛柯公司向张秋松支付过经济补偿金的情况下，原审法院将张秋松的工作年限合并计算，符合法律规定。故帕克德公司要求不予支付张秋松违法解除劳动合同赔偿金362,592元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于业务提成问题，双方对提成比例存有争议，原审法院结合提成方案条款的表述所作理解亦属合理，本院予以认同，不再赘述。双方对按各自认可的提成比例计算所得金额本身无异议，原审法院判决帕克德公司支付张秋松业务提成87,726.48元并无不当，本院予以维持。至于2014年7月25日至7月30日工资、2014年未休年休假工资问题，在本案仲裁裁决后，帕克德公司并未提起诉讼，应视作其认可仲裁裁决，现其提出要求不予支付张秋松2014年7月25日至7月30日工资及2014年未休年休假工资，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人宜兴帕克德环保技术有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 张明良
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 梁 芳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……