河北省邢台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)冀05刑终340号
抗诉机关河北省新河县人民检察院。
原审被告人张恒谦，男，1962年9月27日出生于河北省辛集市，汉族，中共党员，大学本科文化，2001年3月至2004年10月任辛集市交通局副局长，2004年10月至2008年11月任局长、党委书记，住辛集市。因涉嫌犯受贿罪于2015年9月17日被指定居所监视居住，2015年11月25日被拘留，2015年12月9日被逮捕。现羁押于南宫市看守所。
辩护人张海水，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
河北省新河县人民法院审理河北省新河县人民检察院指控原审被告人张恒谦犯受贿罪一案，于2016年8月8日作出（2016）冀0530刑初5号刑事判决。原审被告人张恒谦不服，提出上诉。本院于2016年11月8日作出(2016)冀05刑终413号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河北省新河县人民法院于2017年6月29日作出（2016）冀0530刑初38号刑事判决。河北省新河县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省邢台市人民检察院指派检察员武玉英出庭履行职务。原审被告人张恒谦及其辩护人张海水到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）在辛集市天王线工程上与原副局长王某1（另案处理）共同受贿24万元（被告人张恒谦受贿时任局长职务）。
辛集市天王线改修工程是辛集市政府2004年的重点交通项目，张恒谦时任辛集市交通局主管工程的副局长，负责工程管理和协调，副局长王某1负责工程技术和施工管理。新城镇和王口镇的水泥路面在辛集市公路站的施工范围内，由于公路站不具备修建水泥路面的技术和设备，申请由辛集市交通局负责组织施工。张恒谦和王某1在联系施工队伍时，受邀请来辛集市指导水泥路面工作的石家庄市路桥管理中心工程科原科长范小响推荐了其哥哥范某的施工队伍，并提出范某由于资金原因垫不起钱，需要辛集市交通局负责备料，张恒谦、王某1表示同意，最终议定价格为58元/平方米。2004年9月10日，辛集市公路管理站与范某签订了工程施工合同协议。之后，张恒谦安排王某1代表辛集市交通局负责组织备料，并以交通局的名义作担保从供料商处赊料。新城镇、王口镇过村水泥路面施工前，因范某的施工队当时正在别处施工，范小响带着无极县赵建设去辛集市交通局，提出这两段过村水泥路面工程由赵建设施工，人工费由赵建设直接和公路站结算，王某1和张恒谦商议后答应。工程完工后王某1和范某汇总料款等费用，让范某开具了剩余的工程款发票，并向李某1打招呼让公路站把范某的工程尾款结清。大约在2006年1月工程完工后，王某1和范某进行了核算，扣除料款和人工费及所有开支后，盈利了30多万元。张恒谦让王某1安排公路站给范某结清工程尾款后不久，王某1说范某把钱拿过来了，张恒谦让王某1留12万元，张恒谦留12万元，剩余的归范某。张恒谦将这12万元用于了家庭开支和自己零花。
认定上述事实，有原公诉机关举证、质证，并经原审法院庭审确认的下列证据予以佐证：
1、书证
（1）户籍证明信、中国共产党辛集市委员会组织部证明，证实被告人张恒谦的身份信息，具有国家机关工作人员身份，具备刑事责任能力。
（2）合同协议书，证实2004年9月10日，辛集市公路管理站与石家庄路友交通工程有限公司签订天王线改建工程水泥砼路面工程，合同价款2789220元。
（3）辛集市公路管理站记账凭证、发票、支票存根，证实辛集市公路站支付赵建设、范某工程款及支付水泥款、拉毛款、砂子款等费用情况。
2、证人证言
（1）证人王某1（原辛集市交通局副局长）的证言证实，天王线翻修工程是2003年下半年开始筹建的，由石家庄市路桥管理中心工程科科长范小响指导。新城镇和王口镇的施工单位是公路站，由交通局负责组织施工。其在工程中负责监督工程进度和质量，组织备料，汇总掌握原材料数量。范小响推荐其哥哥范某的施工队施工，由交通局备料。工程造价270多万元，价格是58元/平方米，后公路站与范某签订了合同。路面施工前，经范小响介绍，由无极县赵建设的施工队负责水泥路面施工，并且人工费直接由公路站结算。工程完工后，其和范某核对了工程全部费用，并安排范某从公路站结清工程款。2006年1月份，范某给其拿来了24万元，其给张恒谦汇报后张称二人把钱分了，随后其给张恒谦拿去12万元。
（2）证人范某（原石家庄市路友交通工程有限公司法人）的证言证实，2004年辛集市天王线工程新城镇和王口镇有两个过村路段修水泥路面，其通过其弟弟范小响介绍和时任辛集市交通局副局长王某1联系承揽了该工程。由于其垫不起料款，最后商定其负责组织人员和机器设备施工，交通局负责备料，工程费商定58元/平方米。合同承揽后，因其的公司在其他地方施工，其通过范小响联系赵建设的工程队，由赵建设以7.5元/平方米的价格铺水泥路面，其费用直接和辛集市公路站结算。2006年1月份王某1打招呼帮其从公路站结清了60多万元的工程款。后其准备了24万元的现金给了王某1，说是送给王某1和张恒谦。
（3）证人李某1（原辛集市公路站站长）的证实证言，其任辛集市公路站站长期间，2004年做过辛集市天王线工程，新城镇和王口镇的水泥路面由交通局负责联系施工，由当时的副局长张恒谦与王某1联系的范某负责施工。其负责公路站全面工作、站内工程款的拨付及施工合同协议，天王线工程合同是张恒谦或王某1让其签的，条款是局里定的，其没有参与商谈合同。公路站所有费用的支出及工程款的拨付都要其签字，但具体数额都是局里定的。
（4）证人杨某（原任辛集市交通局局长）的证言证实，辛集市天王线工程2004年开始施工，起点辛集市天宫营，终点辛集市王口镇。因其在交通工程方面是外行，所以在工程项目上其只是挂名，时任副局长张恒谦学的是这个专业，天王线工程上的具体事务由张恒谦负责。
（5）证人李某2（原辛集市交通局副局长）的证言证实，2004年辛集市交通局负责组织天王线工程施工，由张恒谦、王某1、其和赵某1组成了现场办公室成员，当时张恒谦、王某1和其都是辛集市交通局副局长，赵某1是工会主席。张恒谦在天王线工程上负责全面工作，还负责协调南段北段施工情况；王某1协助张恒谦负责工程技术和施工管理；其和赵某1负责地方事务拆迁占地等工作。
（6）证人赵某1（原辛集市交通局工会主席）的证言证实，内容与李某2证明内容基本一致。另证实，现场办公室成员没有开会研究过天王线水泥路面工程的施工承包，其对施工情况不清楚。
3、被告人张恒谦供述证实，辛集市天王线改修工程是辛集市政府2004年的重点交通项目，交通局负责组织施工，其任交通局主管工程的副局长，负责工程管理和协调，王某1负责工程技术和施工管理，在施工过程中，其让王某1联系了当时任石家庄市路桥管理中心工程科科长范小响专家帮忙。2004年8月份，公路站因技术设备及资金原因没有能力完成新城镇和王口镇这两段水泥路面工程，这两段水泥路面工程由交通局直接代管，范小响听说后推荐其哥哥范某来施工。后其安排王某1和范某联系后，范某表示该工程自己有能力干，但没能力垫付资金，最后双方商定由交通局负责备料，范某只负责施工。过了几天，范小响领着无极县交通局的赵建设来找其和王某1，范小响说范某的施工队在别的地方有工程，工人和机械设备抽不过来，要求新城镇和王口镇的水泥路面由赵建设施工，且工程费直接和公路站结算，其表示同意。工程完工后，王某1和范某进行了核算，扣除料款和人工费及所有开支后，盈利了30多万元。其让王某1安排公路站给范某结清工程尾款后不久，王某1说范某把钱拿过来了，其让王某1留12万元，其留12万元，剩余的归范某。其将这12万元用于了家庭开支和自己零花。
（二）2006年至2015年期间，张恒谦分多次收取辛集市路通驾校校长董某人民币77000元。
2005年辛集市路通机动车驾驶员培训学校经营体制改革，该驾校实行内部竞争承包经营，原运管站职工董某承包了该驾校。张恒谦为了给予董某照顾，在承包方案的原基础上做出了一定的让步。承包协议到期后，在没有重新招标的情况下，经张恒谦许可，按照原来的承包协议内容与董某续签了协议。董某为了感谢张恒谦的照顾，从2006年至2015年，每逢春节、中秋节在张恒谦办公室分别送给他3000元、5000元不等的好处费，共计77000元。
认定上述事实，有原公诉机关当庭举证、质证并经庭审确认的下列证据予以佐证：
1、书证
税务登记证、经营服务收费证、营业执照、道路运输经营许可证复印件、租赁经营协议书，证实2005年11月10日，董某以29万元租金并负担在册所有职工工资为租赁金额与河北辛通路桥建设有限责任公司签订了承包辛集市路通机动车驾驶培训学校的租赁经营协议书，承包期限为八年。2013年10月15日，董某与辛通公司续签了合同，租赁期限三年，租赁费不变。
2、证人证言
（1）证人董某的证言证实，路通驾校是河北辛通路桥建设有限责任公司下属单位，属于交通局企业办公室管理，大约2005年实行行政与企业脱钩，交通局将企办室取消，驾校实行内部竞争承包。2005年11月份其与辛通公司签订了租赁经营协议，性质为个体经营，租赁费每年29万元并负担一部分驾校原来职工的工资，2013年10月份又续签了承包合同。2005年其租赁经营路通驾校时，张恒谦是辛集市交通局局长，辛通路桥是辛集市交通局下属单位，为了得到张恒谦的关照，自2006年至2015年，每逢春节、中秋节，其在张恒谦的办公室送给他3000元、5000元不等的好处费，共计77000元。
（2）证人杨某（原辛集市交通局局长）的证言证实，其是2004年10月份离任的辛集市交通局局长。路通驾校原来是交通局下属公路工程公司创办，属于交通局企业办公室管理，2005年政企脱钩，驾校实行承包，董某拜托其给张恒谦打招呼在价格上给予照顾，张恒谦表示同意，后来董某以29万元承包了路通驾校，还承担几个职工的工资。
（3）证人高某（原河北辛通路桥公司经理）的证言证实，2005年下半年，辛集市交通局分管企业管理办公室的李某2副局长把高某叫到其办公室，称路通驾校需要以辛通公司的名义对外承包经营，让高某在路通驾校的承包经营的合同上签字，高某签合同的时候，承包人还没有签字。后来，高某才知道是董某个人承包了，董某的承包费是29万元，并承担原来几个职工的工资，承包费的标准是辛集市交通局定的，高某只是代表辛通公司签的字。2013年承包合同到期后，当时高某因病住院，局里派郭某主持辛通公司工作，高某不清楚董某续签的情况。
（4）证人李某2（原辛集市交通局副局长）的证言证实，路通驾校是交通局下属公路工程公司创办，由交通局企业办公室管理。2005年局里决定路通驾校由辛通公司代管，实行内部竞争承包，其主管驾校承包工作，公开招标时只有董某一人报名。其与董某就承包驾校商谈过程中，张恒谦指示其在承包方案的基础上做出一些让步，承包费商定为29万元，并承担原来几个职工的工资，后其让辛通公司经理在租赁协议上签字并盖章。
（5）证人郭某（辛集市交通局党委委员）的证言证实，2013年3月至12月，交通局党组会研究让其主持辛通公司的工作。董某原先是辛集市运管站的职工，大约是在2005年承包了辛通公司下属的路通驾校，2013年10月份董某称路通驾校承包期限到了，因辛集市驾校处于暂停营业状态，形势也不好，要求按原来的承包价格续签协议。之后其和董某找到局长张恒谦将情况做了汇报，经商议决定按原来的承包价格执行，只是租赁期限改为三年，随后其代表辛通公司和董某签订了租赁经营协议。
（6）被告人张恒谦供述证实，辛集市路通机动车驾驶员培训学校原来是交通局下属公路工程公司创办，归交通局企业办公室管理。2005年实行政企脱钩，经局长办公会研究决定取消企业办公室，驾校实行内部竞争承包经营，由辛通公司代管，其安排副局长李某2具体负责这项工作，招标方案确定后当时只有原运管站职工董某报名，在此过程中有人打招呼要求适当给董某一定照顾。后其和李某2商议在承包方案的原基础上做出了一定的让步，由董某个人经营该驾校，驾校性质由交通局下属事业单位改为个体经营。2013年董某承包驾校到期后续签了协议，内容没变，只是承包期限改为三年。承包驾校后，从2006年至2015年逢年过节董某都会送给其3000元或5000元不等的现金，总共大约77000元。
另查明，被告人张恒谦退缴了受贿款19.7万元,有新河县人民检察院提交的现金交款单予以证实，足以认定。
被告人张恒谦在检察机关办案过程中，主动坦白交代了分多次收取辛集市路通驾校校长董某人民币77000元的犯罪事实，有新河县人民检察院反贪污贿赂局出具的《张恒谦受贿案发破案情况》予以证实，足以认定。
原审法院认为，被告人张恒谦在管理辛集市天王线工程中，与原副局长王某1共同非法收受他人财物24万元时被告人已任交通局局长职务，个人分得12万元人民币的犯罪事实，事实清楚，证据确实充分，足以认定。被告人张恒谦关于“不认可24万的事实，只给了我12万”的答辩和辩护人关于“在辛集市天王线工程中，张恒谦的受贿金额应认定为12万元，而非24万元。”的辩护意见与庭审查明事实不符，原审法院不予采纳。
被告人张恒谦分多次收受辛集市路通驾校校长董某
77000元人民币的事实，根据公诉机关提供并当庭质证的证据能够予以证实。被告人张恒谦身为国家机关工作人员利用职务便利，多次非法收受他人财物共计77000元，为他人谋取利益，其行为构成了受贿罪。
关于公诉机关指控被告人张恒谦利用职务便利借款490万元赚取利息的事实，根据公诉机关及辩护人提供的证据证实，辛通公司欠王某2工程款是事实，辛集市交通局与下属公司经常存在资金拆借情况，被告人张恒谦与王某2、王某3皂之间是朋友关系，相互之间有资金往来，张恒谦向王某3皂借款180万元、王某2借款310万元，属于朋友间的相互帮助，系一般的民间借贷关系，王某2、王某3皂并不知张恒谦用借款赚取利息的事实。没有证据证明张恒谦曾为王某2、王某3皂谋取利益，也没有证据证明王某2、王某3皂向张恒谦行贿的故意，此行为不符合受贿罪的犯罪构成要件，故原公诉机关指控这一行为为受贿且所赚利息为受贿数额的公诉意见，原审法院不予支持，辩护人关于“张恒谦向王某2、王某3皂借款并投资民间借贷赚取的利息123.42万元不属于受贿款，该行为不属于受贿”的辩护意见，原审法院予以采纳。
关于辩护人“张恒谦具有自首情节，应当依法减轻或者从轻处罚”的意见，休庭后原审法院就被告人张恒谦是否存在自首情节依法向新河县人民检察院发出补充材料函，新河县人民检察院反贪污贿赂局作出《张恒谦受贿案发破案情况》，不能说明在案件侦破过程中被告人张恒谦存在自首情节，被告人张恒谦及其辩护人也没有证据证实其主张，故对被告人具有自首情节的意见原审法院不予采纳。
关于被告人张恒谦在庭审中提出其在看守所期间发现买卖婴儿的犯罪线索并报告相关部门，因被告人所述信息不详也没有提交相关证据，故无法查证。
鉴于一审时查明被告人张恒谦如实供述犯罪事实，自愿认罪，积极退赃，可依法予以从轻处罚；重审时查明被告人张恒谦主动坦白司法机关尚未掌握的犯罪事实，可以依法酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款，参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百二十条第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决：一、被告人张恒谦犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。二、违法所得人民币十九万七千元予以没收。
河北省新河县人民检察院抗诉提出，张恒谦利用职务便利借款490万元赚取利息利息123.42万的行为构成受贿，原审不予认定为受贿错误。
河北省邢台市人民检察院出庭意见，在抗诉期间新河县人民检察院补充了张恒谦到案情况，证实张恒谦接到电话后主动到宾馆等候侦查机关，到案后如实供述，属于自首；张恒谦利用职务便利借款490万元赚取利息利息的行为构成受贿罪，法庭应根据其实际获利情况或同期存、贷款利率予以认定其受贿数额。
原审被告人张恒谦辩称，原判认定事实清楚，证据确实充分，建议维持原判。
辩护人的辩护意见为，原判认定张恒谦与王某1共同受贿24万元，适用法律不当；一审法院对于123.4万元利息不构成受贿的评判事实清楚，适用法律正确。同时辩护人同意检察员提出资金使用权属于财产性利益的观点，在其他犯罪构成要件成立的前提下，借用他人资金可以构成受贿罪，但应以银行同期存款利率确定受贿金额。
经审理查明：（一）辛集市天王线改修工程是辛集市政府2004年的重点交通项目，原审被告人张恒谦时任辛集市交通局主管工程的副局长，负责工程管理和协调，副局长王某1负责工程技术和施工管理。新城镇和王口镇的水泥路面在辛集市公路站的施工范围内，由于公路站不具备修建水泥路面的技术和设备，申请由辛集市交通局负责组织施工。张恒谦和王某1在联系施工队伍时，石家庄市路桥管理中心工程科原科长范小响推荐了其哥哥范某的施工队伍，并提出范某由于资金原因垫不起钱，需要辛集市交通局负责备料，张恒谦、王某1表示同意，最终议定价格为58元/平方米。2004年9月10日，辛集市公路管理站与范某签订了工程施工合同协议。之后，张恒谦安排王某1代表辛集市交通局负责组织备料，并以交通局的名义作担保从供料商处赊料。工程完工后王某1和范某汇总料款等费用，让范某开具了剩余的工程款发票，并向李某1打招呼让公路站把范某的工程尾款结清。大约在2006年1月工程完工后，王某1和范某进行了核算，扣除料款和人工费及所有开支后，盈利了30多万元。张恒谦让王某1安排公路站给范某结清工程尾款后不久，范某交给王某124万元，张恒谦让王某1留12万元，自己留12万元。张恒谦将这12万元用于了家庭开支和自己零花。
上述事实有经当庭质证、认证的合同协议书，辛集市公路管理站记账凭证、发票、支票存根，证人王某1、范某、李某1、杨某、李某2、赵某1证言，原审被告人张恒谦的供述等证据，予以证实。
（二）2005年，辛集市路通机动车驾驶员培训学校经营体制改革，该驾校实行内部竞争承包经营，原运管站职工董某承包了该驾校。原审被告人张恒谦为了给予董某照顾，在承包方案的原基础上做出了一定的让步。承包协议到期后，在没有重新招标的情况下，经张恒谦许可，按照原来的承包协议内容与董某续签了协议。董某为了感谢张恒谦的照顾，从2006年至2015年，每逢春节、中秋节在张恒谦办公室分别送给他3000元、5000元不等的好处费，共计77000元。
上述事实有经庭审质证、认证的税务登记证、经营服务收费证、营业执照、道路运输经营许可证复印件、租赁经营协议书，证人董某、杨某、高某、李某2、郭某的证言，原审被告人张恒谦的供述等证据，予以证明。
另查明，原审被告人张恒谦退缴了受贿款19.7万元,有新河县人民检察院提交的现金交款单予以证实，足以认定。
二审期间，邢台市人民检察院提交了新河县人民检察院补充的张恒谦到案情况，证实张恒谦接到电话后主动到宾馆等候侦查机关，到案后如实供述，属于自首。
关于张恒谦于2011年10月18日至2012年5月期间从与交通局下属河北辛通路桥建设有限责任公司有业务往来的王玉林、王现皂处借款490万元赚取123.42万元利息的事实，已经庭审确认。
本院认为，原审被告人张恒谦与王某1共同非法收受他人24万元，其个人分得12万元，多次收受辛集市路通驾校校长董某77000元，为他人谋取利益，其行为构成了受贿罪。辩护人关于“原判认定张恒谦与王某1共同受贿24万元，适用法律不当”的辩护意见，本院不予采纳。河北省新河县人民检察院关于“张恒谦利用职务便利借款490万元赚取利息利息123.42万的行为构成受贿”的抗诉意见和河北省邢台市人民检察院关于“张恒谦利用职务便利借款490万元赚取利息利息的行为构成受贿罪，法庭应根据其实际获利情况或同期存、贷款利率予以认定其受贿数额”的出庭意见，及辩护人关于“一审法院对于123.4万元利息不构成受贿的评判事实清楚，适用法律正确。同时辩护人认为检察机关提出资金使用权属于财产性利益的观点，在其他犯罪构成要件成立的前提下，借用他人资金可以构成受贿罪，但应以银行同期存款利率确定受贿金额”的辩护意见，经查，张恒谦向王某2、王某3借款490万元属于民间借贷，借款产生的孳息属于受贿，没有法律依据。同时，没有证据证明王某2、王某3皂有向张恒谦行贿的故意，且行贿行为完成时间、行贿数额不确定，此行为不符合受贿罪的犯罪构成要件。因为该行为属于民间借贷，双方对利息没有约定，检察员和辩护人认为应该按照同期存、贷款利率予以认定其受贿数额没有法律依据，本院不予采纳。河北省邢台市人民检察院关于张恒谦具有自首情节的意见，本院予以采纳，对原审被告人张恒谦予以减轻处罚。
原判认定原审被告人张恒谦犯受贿罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持河北省新河县人民法院（2016）冀0530刑初38号刑事判决第二项，即“违法所得人民币十九万七千元予以没收”。
二、撤销河北省新河县人民法院（2016）冀0530刑初38号刑事判决第一项，即“被告人张恒谦犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元”。
三、原审被告人张恒谦犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。指定居所监视居住的期限折抵刑期，监视居住二日折抵刑期一日；判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2015年11月25日起至2018年4月19日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 侯春平
审判员 王佳培
审判员 李 虹
二〇一七年十月二十三日
书记员 樊 博