广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤02民终1919号
上诉人（原审原告）：刘绍明，男，1969年11月30日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
委托诉讼代理人：罗程远，广东省韶关市武江区江湾法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：深圳市衡威集装箱货运有限公司。住所地：广东省深圳市南山区东滨路濠盛商务中心815、816。
法定代表人：沈鸿，该公司经理。
委托诉讼代理人：江美熔，广东韶正律师事务所律师。
上诉人刘绍明因与被上诉人深圳市衡威集装箱货运有限公司（以下简称衡威公司）纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2017）粤0205民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘绍明的委托诉讼代理人罗程远、被上诉人衡威公司的委托诉讼代理人江美熔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘绍明上诉请求一、撤销一审判决。二、支持刘绍明的工龄经济补偿40000元。三、衡威公司应补回社会保险养老金给刘绍明(按深圳市职工养老保险的全额)。四、衡威公司应承担法律服务费和诉讼费。事实与理由：一、依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条规定：“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持”。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”三、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第七条规定：“用人单位应当依法履行下列义务：……(五)参加社会保险；”第四十二条规定：“建立劳动用工信息申报制度。用人单位应当将下列信息及时向劳动行政部门申报：……(五)缴纳社会保险费用基本情况。”四、劳动者提出解除劳动合同而发生争议的；因用人单位未依法缴纳社会保险费引起争议的；因用人单位存在其他违法情形导致劳动者提出解除劳动合同而发生劳动争议的；用人单位没有按时足额发放工资的；涉及事实劳动关系是否存在的上述劳动争议，劳动者提起仲裁时，用人单位都要负举证责任。五、刘绍明与衡威公司签订合同《深圳市劳动合同》第五条第一款规定：“甲乙双方按照国家和省、市有关规定、参加社会保险，缴社会保险费，缴存住房公积金。”签订合同系双方真实意思的表示，公平、诫实、合理、合法。而衡威公司骗取员工的信任制作空白的格式合同，后自行填写，故意作假。六、劳动争议纠纷案件举证责任的分配应为倒置举证，而不适用谁主张，谁举证的原则。
衡威公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院认定刘绍明与衡威公司的劳动关系于2017年3月10日解除，与事实相符。刘绍明曾于2017年2月16日以衡威公司未购买养老保险为由申请劳动仲裁，并从2017年3月10日起未再上班，双方劳动关系自此解除。一审法院对此予以确认，与事实相符。二、刘绍明与衡威公司签订的《深圳市劳动合同》合法有效。刘绍明与衡威公司于2015年1月25日双方自愿签订《深圳市劳动合同》，未违反法律规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款的规定，该劳动合同合法有效，对刘绍明和衡威公司均有约束力，双方应依约履行。刘绍明称合同第十三条是衡威公司骗取员工信任制作空白的格式合同，但其到目前为止均未提供任何证据予以证实，且其主张完全与事实不符，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，刘绍明应承担举证不能的法律后果。三、刘绍明请求衡威公司支付经济补偿金及养老保险费，没有事实和法律依据。双方签订劳动合同后，衡威公司已依法为刘绍明办理了社会保险，同时已按合同约定，将购买养老保险的保险费直接在工资中支付给刘绍明，履行了合同义务，且在刘绍明申请仲裁后，马上为刘绍明缴纳了养老保险费，衡威公司的行为符合劳动合同的约定以及粤高法[2012]284号《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十五条的规定，刘绍明称衡威公司未依法缴纳社会保险费，不符合事实和法律规定。刘绍明以此为由要求衡威公司支付经济补偿金及养老保险费，没有事实和法律依据。四、刘绍明请求衡威公司支付法律服务费没有法律依据。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定：“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。”的规定，本案虽为劳动争议诉讼案件，但刘绍明并没有胜诉，刘绍明所聘请的也并非律师，其所支出的不能称之为律师代理费。因此，刘绍明要求衡威公司支付法律服务费没有法律依据。综上，刘绍明的上诉请求毫无事实和法律依据，请求驳回刘绍明的全部上诉请求。
一审法院认定事实：双方有争议的事项为第二、三、五、六、八、十、十三项，其他事项双方无争议。一、入职时间：刘绍明主张及证据：2013年5月22日，未提交证据。衡威公司主张及证据：2013年6月，未提交证据。一审法院认定及理由：入职记录应由用人单位提供，衡威公司未提供证据，采信刘绍明所主张的入职时间为2013年5月22日。二、签订书面劳动合同时间：刘绍明主张及证据：2013年5月22日，未提交证据。衡威公司主张及证据：2013年5月22日，提交了2016年1月3日签订的劳动合同。一审法院认定及理由：刘绍明、衡威公司对2013年签订了劳动合同没有异议，一审法院予以采纳。根据衡威公司提供的有刘绍明、衡威公司签名的《深圳市劳动合同》，证实双方于2016年1月3日再次签订劳动合同。三、合同期满时间：刘绍明主张及证据：2014年5月21日，未提交证据。衡威公司主张及证据：2018年1月3日，提交劳动合同证实。一审法院认定及理由：根据刘绍明、衡威公司签订的《深圳市劳动合同》第一条的约定，劳动合同期至2018年1月3日止。四、合同约定的劳动者工作岗位：司机。五、合同约定的每月工资数额及工资构成：刘绍明主张及证据：按趟补贴700元/趟。衡威公司主张及证据：每月工资1500元+提成，证据为书面合同。一审法院认定及理由：根据刘绍明、衡威公司签订的《深圳市劳动合同》以及庭审中双方认可司机出车时有趟数提成的意见，合同约定的刘绍明每月工资为低薪1500元+趟数提成。六、劳动者实际领取的每月工资数额及工资构成：刘绍明主张及证据：每趟700元，证据为2017年1月工资发放表影印件。衡威公司主张及证据：底薪1500元+养老保险费500元+提成，证据为劳动合同及衡威公司自制的2016年2月至2017年1月的工资表。一审法院认定及理由：根据刘绍明提供的2017年1月工资发放表，刘绍明实际工资构成为底薪+磅费+奖励+趟数工资，每月具体工资数额因出车趟数的不同而不同。衡威公司提供的自制工资表没有员工领取签名，不予采纳。七、办理社会保险的时间和险种：刘绍明入职时，衡威公司为其购买了工伤、失业、生育、医疗保险，2017年2月在刘绍明申请仲裁后，衡威公司为刘绍明购买了养老保险。八、解除或终止劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：刘绍明主张及证据：12000元，未提供充足的证据。衡威公司主张及证据：3380.08元，提供证据是衡威公司自制的工资表。一审法院认定及理由：依照《中华人民共和国调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”衡威公司提供的工资表没有员工的签名，系其自制的表格，不予采纳。衡威公司应承担举证不能的不利后果，对刘绍明主张月平均收入12000元，予以采纳。九、双方发生劳动争议的时间：2017年2月16日。十、双方解除或终止劳动关系的原因：刘绍明主张及证据：衡威公司未依法为刘绍明购买养老保险。衡威公司主张及证据：刘绍明单方违法解除劳动关系。一审法院认定及理由：依照粤高法[2012]284号《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十五条的规定：“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”并根据刘绍明、衡威公司双方签订的《深圳市劳动合同》第十三条第1项的约定：“甲方每月发底薪1500元，其中500元包括养老保险企业承担部分，甲方以现金方式发给乙方，由乙方自行购买，乙方不再要求甲方购买养老保险。”刘绍明、衡威公司在合同中约定了将养老保险费直接支付给刘绍明，衡威公司已经在每月的底薪中支付了500元给刘绍明，已经按合同履行了自己的义务，且在刘绍明申请仲裁后，于2017年2月为刘绍明缴纳了养老保险费，因此，刘绍明主张衡威公司未依法购买社会保险，不予采纳。刘绍明因此申请仲裁，并从2017年3月10日起未再上班，双方劳动关系自此解除。十一、双方解除或终止劳动关系的时间：2017年3月10日。十二、劳动者的工作年限：3年零10个月。十三、解除或终止劳动关系经济补偿金或赔偿金数额：刘绍明主张及证据：经济补偿金40000元。衡威公司主张及证据：不同意支付经济补偿金。一审法院认定及理由：衡威公司不存在未依法购买社会保险的行为，刘绍明以此为由主张经济补偿金，于法无据，不予采纳。十四、申请仲裁时间：2017年2月16日。十五、仲裁请求：1、衡威公司未参与购买刘绍明社会保险，请求解除刘绍明与衡威公司合同并补偿工龄费40000元。2、衡威公司退还押金5000元。3、衡威公司承担代理费5000元。十六、仲裁结果：1、准予双方解除劳动关系。2、衡威公司在收到裁决书之日起十五日内，退还风险金5000元给刘绍明。3、驳回刘绍明的其它仲裁请求。十七、需要说明的其他事项：庭审中，刘绍明明确衡威公司已经退还了押金5000元，放弃该项请求。十八、刘绍明诉讼请求：1、衡威公司未参与购买刘绍明社会保险，请求解除合同并补偿工龄费40000元给刘绍明。2、衡威公司退还押金5000元。3、衡威公司应全额支付刘绍明从2013年5月22日至2017年3月份期间的养老保险。3、衡威公司承担法律服务代理费5000元。
一审法院认为，刘绍明于2017年3月10日起未再上班，双方劳动关系自此解除，对刘绍明要求解除劳动合同的请求，予以支持。关于刘绍明要求衡威公司补偿的问题，刘绍明与衡威公司2016年1月3日签订的《深圳市劳动合同》，是双方自愿签订，未违反法律规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”的规定，该合同合法有效，对刘绍明、衡威公司均有约束力，双方应依约履行。刘绍明主张合同第十三条是事后补写的，但未提供证据予以反驳，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，对刘绍明该主张不予采纳。衡威公司根据《深圳市劳动合同》第十三条的约定，将购买养老保险的保险费直接在工资中支付给刘绍明，已经履行了合同义务，且在刘绍明申请仲裁后，衡威公司马上为刘绍明缴纳了养老保险费，衡威公司的行为符合劳动合同的约定以及粤高法[2012]284号《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十五条的规定，因此，刘绍明主张衡威公司未依法缴纳社会保险费，该院不予采纳。刘绍明以此为由要求衡威公司支付经济补偿金及2013年5月22日至2017年3月份期间的养老保险费，于法无据，不予支持。关于刘绍明要求衡威公司承担法律服务代理费5000元，依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条：“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元部分，由劳动者承担”的规定，因刘绍明没有胜诉，对该诉请，该院不予支持。
一审法院判决：一、确认刘绍明与衡威公司于2017年3月10日解除劳动关系。二、驳回刘绍明的其他诉讼请求。
二审中，衡威公司围绕刘绍明的上诉请求依法提交了证据：刘绍明2017年2月《个人缴交明细(635472567)》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘绍明对该明细予以认可。
本院二审查明，刘绍明2017年2月《个人缴交明细(635472567)》其中记载：养老专户单位交263.9元，个人交162.4元，合计426.3元；住房公积金0元。
原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对刘绍明的上诉意见，本案二审争议焦点：一、衡威公司应否支付刘绍明工龄经济补偿金40000元。二、衡威公司应否补回社会保险养老金给刘绍明(按深圳市职工养老保险的全额)。三、衡威公司应否承担刘绍明法律服务费和诉讼费。
一、关于衡威公司应否向刘绍明支付经济补偿金40000元的问题。刘绍明以衡威公司未依法为其缴纳社会保险费，其可以解除合同，衡威公司应支付经济补偿为由主张衡威公司应向其支付经济补偿金40000元。刘绍明与衡威公司于2016年1月3日签订的《深圳市劳动合同》依法成立，对刘绍明与衡威公司均有约束力，双方应依约履行。刘绍明主张合同第十三条：“甲方(衡威公司)每月发底薪1500元，其中500元包括养老保险企业承担部分，甲方以现金方式发放给乙方(刘绍明)，由乙方自行购买，乙方不再要求甲方购买养老保险”是另外添加的内容，未能提供证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，对刘绍明该主张，本院不予采纳。衡威公司依约每月支付了500元给刘绍明自行购买养老保险。依据衡威公司提交刘绍明2017年2月《个人缴交明细(635472567)》中的记载，足以确认养老专户单位已交263.9元，故衡威公司已向刘绍明超额支付了养老保险企业应承担的份额。刘绍明于2017年2月申请仲裁后，衡威公司马上为刘绍明缴纳当月的养老保险费的行为，符合法律规定。刘绍明主张衡威公司未依法为其购买社会保险的理由不成立，本院不予采纳。据此，刘绍明提出衡威公司应向其支付工龄经济补偿金40000元的诉讼请求，不符合《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条：“用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”的规定，本院不予支持。
二、关于衡威公司应否补回社会保险养老金给刘绍明(按深圳市职工养老保险的全额)的问题。如上所述，在双方劳动关系存续期间，衡威公司依约每月支付给刘绍明购买养老保险的金额，超出了衡威公司应承担的养老保险企业承担部分，且在2017年2月刘绍明申请仲裁后，衡威公司马上为刘绍明缴纳当月的养老保险费，不存在衡威公司拖欠刘绍明社会保险养老金的情形，因此，刘绍明主张衡威公司应补回社会保险养老金给其的请求没有事实依据，本院不予支持。
三、关于刘绍明请求衡威公司承担法律服务代理费的问题。依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条：“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元部分，由劳动者承担”的规定，劳动争议诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担。如上所述，刘绍明提出的上诉请求并未获得支持，即刘绍明没有胜诉，故对此诉请，本院不予支持。
综上所述，刘绍明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘绍明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
审 判 员 陈东阳
审 判 员 庄少山
二〇一八年一月二日
法官助理 赖政良
书 记 员 罗稀蕾