新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民事判决书
(2017）兵07民终219号
上诉人（原审被告）：新疆屯吉房地产开发有限公司，住所地新疆奎屯市团结广场26幢2单元2152号。
法定代表人:孟杰,该公司经理。
委托诉讼代理人：田文化，北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:谢青华,男,1975年9月10日出生,汉族,住新疆乌鲁木齐市天山区。
被上诉人（原审被告）：重庆市腾升建筑工程有限公司,住所地重庆市万州区花厂60号。
法定代表人:熊宪生,该公司董事长。
被上诉人（原审被告）:重庆市腾升建筑工程有限公司乌鲁木齐分公司,住所地乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路北三巷16号南湖小区高层住宅楼1栋3单元10层1001号。
负责人:熊海辉,分公司经理。
被上诉人（原审被告）:王清高,男,1966年7月12日出生,汉族,原住址新疆乌鲁木齐市水磨沟区。
上诉人新疆屯吉房地产开发有限公司(以下简称屯吉公司)与被上诉人谢青华、重庆市腾升建筑工程有限公司(以下简称腾升公司)、重庆市腾升建筑工程有限公司乌鲁木齐分公司(以下简称腾升分公司)、王清高建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人屯吉公司的委托诉讼代理人田文化及被上诉人谢青华到庭参加诉讼,腾升公司、腾升分公司、王清高经本院公告送达,无正当理由,拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
屯吉公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、改判屯吉公司不承担连带责任。事实和理由：一、一审判决超出了谢青华的诉讼请求的范围。谢青华的诉讼请求第二项是:屯吉公司在欠付腾升公司工程款范围内对谢青华承担给付责任。但一审法院在没有查清屯吉公司是否欠腾升公司工程款的前提下,判决由屯吉公司承担给付义务的连带责任显然错误。二、一审判决违反了合同相对性原则。屯吉公司与腾升公司签订的《建设工程承包施工合同》,屯吉公司与腾升公司之间形成了合同关系,王清高将挖运土方的工作交给谢青华施工,施工完毕后,谢青华与王清高进行了工程结算,说明谢青华工程款应当由王清高支付。屯吉公司与谢青华之间没有任何合同关系,判决屯吉公司承担王清高的连带责任没有任何事实依据和法律依据。
谢青华辨称:其是实际施工人,工程项目是屯吉公司的,工程款没有发放,屯吉公司也有责任,腾升公司与屯吉公司都应当承担责任,希望他们能够尽快进行结算。
腾升公司、腾升分公司、王清高均未作答辩。
谢青华向一审法院起诉请求：1、腾升公司、腾升分公司、王清高、屯吉公司共同连带支付挖运土方机械费776,990元,利息50,690.6元;2、屯吉公司在欠付工程款范围内承担给付责任;3、本案一切诉讼费用及邮递费由腾升公司、腾升分公司、王清高、屯吉公司承担。
一审法院认定事实：2014年,王清高与谢青华口头约定,由谢青华承包奎屯市天北新区墅领湾项目的土方挖运工程。2015年3月21日,王清高对谢青华挖土方的工程量进行了结算,工程总价款为931,990元,2016年1月24日,王清高再次确认谢青华工程款931,990元,并支付155,000元,余款776,990元未付。2014年5月21日,屯吉公司与腾升公司签订了《建设工程承包施工合同》,屯吉公司将奎屯市天北新区墅领湾工程项目交给腾升公司施工,后该合同被新疆生产建设兵团第七师中级人民法院(2016)兵07民初4号民事判决书认定为无效合同,合同并未实际履行。在屯吉公司与腾升公司签订合同前,经屯吉公司经理陈文斌同意,由王清高组织施工队伍进驻墅领湾项目工地,并开始施工。该工程由王清高个人组织进行施工,人工工资、机械费、材料费由王清高垫付,相关施工资料均在王清高处。屯吉公司将部分工程款支付给了王清高,部分工程款直接支付给了施工的劳务队。
一审法院认为，谢青华在墅领湾工程项目的土方挖运进行了施工,并与王清高进行了结算,王清高应当自结算之日向谢青华支付工程款,未按时支付的应当支付利息。谢青华没有证据证实王清高系腾升公司的代理人,且法院判决屯吉公司与腾升公司合同无效,故腾升公司不承担连带给付责任。屯吉公司违法发包建设工程,具有很大过错,应当对谢青华的工程款及利息承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定:“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,施工合同无效。”依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、王清高于本判决生效之日起十日内支付谢青华土方工程款776990元,利息50698.6元;二、屯吉公司对以上给付义务承担连带责任。三、驳回谢青华其他诉讼请求。
二审期间，屯吉公司提交了腾升公司出具的《通知书》、《证明》各一份，《函》两份拟证明腾升公司参与了工程的管理和施工。由于屯吉公司与腾升公司签订的《建设工程承包施工合同》,经已生效的法律文书确认未实际履行，故对该组证据本院不予采信。本院对一审法院查明认定的事实予以确认。
本院经审查认为，一、根据已生效的民事判决[(2016)兵07民初4号、(2017)兵07民终177号],可以确定屯吉公司是奎屯市天北新区墅领湾工程项目的发包人，王清高是该工程的承包人和违法分包人，双方至今未进行工程决算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，王清高经屯吉公司经理陈文斌同意,组织施工队伍进驻天北新区墅领湾项目工地,进行施工。王清高与谢青华达成口头协议，由谢青华负责该工程中的土方挖运工作。谢青华进行施工后,与王清高进行了工程结算。谢青华持王清高签名确认的《工程土方结算清单》,要求王清高支付欠付土方款的诉请合理合法，本院予以支持。对于谢青华而言，其合同相对方为王清高，其应当向违法分包人王清高主张工程款。谢青华与屯吉公司之间并无合同关系，其要求屯吉公司承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。二、屯吉公司与腾升公司签订的《建设工程承包施工合同》,并未实际履行，王清高是涉案工程的承包人和违法分包人，屯吉公司主张腾升公司参与了工程的管理和施工，应当承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。综上所述，谢青华要求屯吉公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实不清，应予纠正。
综上所述，上诉人屯吉公司的上诉请求成立,本院予以支持。一审判决认定事实有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2016）兵0701
民初954号民事判决第一、三项“一、被告王清高于本判决生效后十日内支付原告谢青华土方工程款776,990元，利息50,698.6元;三、驳回原告谢青华的其他诉讼请求;”
二、撤销新疆生产建设兵团车排子垦区人民法院（2016）兵0701民初954号民事判决第二项“被告新疆屯吉房地产开发有限公司对以上给付义务承担连带责任;”
三、驳回上诉人新疆屯吉房地产开发有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12,076元（被上诉人谢青华已预交），二审案件受理费12,077元(上诉人新疆屯吉房地产开发有限公司已预交)，合计24,153元，由被上诉人王清高负担。
本判决为终审判决。
审判长刘双全
审判员张心慧
审判员姚春辉
二〇一八年五月三日
书记员张媛媛