吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)吉24民终775号
上诉人(一审被告)：敦化市额穆镇兴盛建材装璜商店，住所吉林省敦化市额穆镇额穆街。
经营者：刘润庭，男，1962年12月21日生，汉族，个体工商户，住吉林省敦化市额穆镇额穆村。
委托诉讼代理人：刘永文(刘润庭之子)，男，1988年3月7日生，汉族，农民，住吉林省敦化市额穆镇额穆村。
委托诉讼代理人：张剑锋，吉林敦诚律师事务所律师。
上诉人(一审被告)：敦化市额穆兴盛日杂商店，住所吉林省敦化市额穆镇额穆街。
经营者：刘润庭，男，1962年12月21日生，汉族，个体工商户，住吉林省敦化市额穆镇额穆村。
委托诉讼代理人：刘永文(刘润庭之子)，男，1988年3月7日生，汉族，农民，住吉林省敦化市额穆镇额穆村。
委托诉讼代理人：张剑锋，吉林敦诚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：怀永军，男，1974年10月6日生，汉族，个体工商户，住吉林省敦化市额穆镇农行综合楼西一门市。
委托诉讼代理人：王鲁民，吉林衡佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾洪锋，吉林衡佳律师事务所律师。
第三人：延吉市永和塑料制品厂，住所地吉林省延吉市依兰镇兴安村东兴二队。
经营者：陈定欲，男，1974年7月17日生，汉族，个体工商户，住吉林省延吉市依兰镇纪检委住宅楼*号楼*单元***室。
上诉人敦化市额穆镇兴盛建材装璜商店（以下简称建材商店）、敦化市额穆兴盛日杂商店（以下简称日杂商店）因与被上诉人怀永军、第三人延吉市永和塑料制品厂（以下简称永和制品厂）之间产品销售者责任纠纷一案，不服吉林省敦化市人民法院（2018）吉2403民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建材商店、日杂商店上诉请求：撤销敦化市人民法院（2018）吉2403民初141号民事判决；依法改判驳回怀永军的诉请，并由其承担诉讼费用。事实与理由：怀永军当年共做了20多万袋菌，其在多处购买了菌袋。现经审理查明的损坏菌袋为35422袋，对该3万余袋是否都是上诉人出售的，其应当提供证据证明。而且鉴定的菌袋是放在河边的，该地可能还有其他村民所废弃的菌袋，因此一审中鉴定的菌袋到底是不是从上诉人处购买的菌袋，是不是其本人废弃的菌袋，事实不清，证据不足。怀永军出现损坏的菌袋是因小孔造成染菌，但小孔是因何种原因造成的，至今没有任何证据和鉴定确定原因。木耳菌种植是个复杂的过程，多种原因均可导致菌袋破损出现小孔，怀永军没有任何证据可以证明小孔是如何造成的，其应承担举证不能的后果。涉案菌袋的生产方是第三人永和塑料厂，该厂向上诉人出售的菌袋系三无产品，如果认为怀永军的损失是因菌袋造成的，应由生产者承担赔偿责任。
怀永军辩称：我对购买菌袋、损失以及二者之间的因果关系已经作了充分的举证，对于损失的木耳段的数量6万袋既有上诉人出具的证明，也有司法所的现场笔录，损失发生后，我将部分菌段保存后，鉴定中仅提出35422个。鉴定提取菌段过程中上诉人的代理人也在现场。同样购买菌袋的证人证言、调查笔录还有上诉人签字确认的证明，都证明损坏的袋是上诉人所销售，这是上诉人自认的。上诉人的负责人出具的证明，是对菌袋买卖、数量、因果关系、损害后果的事实的确认，可以作为案件事实根据。一审法院认定事实是正确的。一审中第三人自认其在延吉生产没有营业执照，工商部门的现场勘查笔录内容也可以看出其生产的菌袋属三无产品，明显不符合产品质量法的强制规定，足以看出涉案菌袋存在严重产品缺陷，上诉人作为销售者有过错，应当承担赔偿责任，一审判决适用法律正确。
第三人述称：怀永军家种木耳共用了4个厂家的菌袋，是混着用，他说坏的那些菌袋是我厂生产的没有证据，应当通过鉴定看那些坏的菌袋是不是我厂生产的。我们有营业执照，一审判决说我厂的菌袋是三无产品错误，我厂生产的涉案菌袋的外包装上厂址、地址都有，是用黑色笔写在袋子外包装上的。说我们没有合格证，木耳菌袋从国家到地方都没有规定生产标准，所有的市场销售的木耳菌袋都没有合格证，有也是假的，因为根本就没有生产标准。一审中鉴定没有做也是因为木耳菌袋本身国家和地方都没有标准。
怀永军向一审法院诉讼请求：要求建材商店、日杂商店共同赔偿怀永军经济损失130064元（总收入125394元，鉴定费3000元，鉴定过程中雇佣翻斗车运输木耳段花费560元，雇佣钩机装车花费800元钱，租用地秤花费310元，共计130064元）。
一审法院认定如下事实：2015年2月份，怀永军在建材商店、日杂商店购买“永兴牌菌袋”7.8万个，该菌袋为永和制品厂生产或销售（日杂商店从永和制品厂处采购，并以建材商店名义出售给怀永军。永和制品厂称其与浙江省温州市永嘉县沙头镇潮际村东路1号的菌袋厂是家族企业，该“永兴牌菌袋”是为该厂代销的）。当年怀永军在木耳菌培育过程中出现问题，怀永军将木耳菌段废弃。经司法鉴定，（按怀永军所提供的废弃菌段现场取出的菌段）废弃菌袋数量为35422袋，生产成本63760元，木耳的总收入为125394元，纯利润61634元。怀永军支付鉴定费3000元。鉴定评估过程中，怀永军雇佣翻斗车运输菌段过称支付的费用560元、雇佣钩机装卸菌段过称的费用800元、木耳段过称的费用310元，怀永军总损失数额为125394元+3000元+560元+800元+310元=130064元。2016年4月4日，刘润庭出具一份证明，证明中记载“兹证明怀永军于2015年2月份在我兴盛日杂商店购买了我商店从延吉市永和塑料制品厂购进的'永兴牌菌袋'柒万捌仟（780000）个，价格0.045元/个，金额3510元。用于生产木耳，装袋后，在培养木耳菌的过程中，发现有陆万多袋菌袋发生菌染，究其原因是因为'永兴牌菌袋'上有多处遍布针尖大的小孔造成的。给怀永军造成直接损失13万余元、间接损失8万多元。怀永军到工商部门投诉后，经工商部门调查，涉案'永兴牌菌袋'是延吉市永和塑料制品厂冒用地名浙江省温州市永嘉县沙头镇潮际村东路1号生产的，系假冒伪劣产品。后来，怀永军退回我商店8000个袋，实际使用7万多个袋。特此证明！证明单位（公章）：代表人：刘润庭2016年4月4日”另查明，经本院向永和制品厂调查，该厂向日杂商店、建材商店出售的该批菌袋无质量检验合格证、无产品所含成份名称和含量、无生产日期和安全期或者失效日期。
一审法院认为：怀永军作为菌袋的买受人，在使用产品的过程中认为自己受到损害，既可构成债法上的合同责任，也可构成侵权法上的侵权责任，存在竞合情况，选择权应赋予权利人。怀永军诉讼请求之中要求建材商店、日杂商店承担产品销售者责任，可见其选择的为侵权责任，因此，本案为产品销售者责任纠纷。产品责任中侵权责任必须同时具备三个构成要件：产品存在缺陷、损害的事实、产品缺陷与损害事实之间存在因果关系。怀永军应当对菌段损害的事实、其从建材商店购买的永和制品厂生产的“永兴牌菌袋”的缺陷与菌段废弃之间存在因果关系负举证责任。在怀永军向本院提供的证据刘润庭出具的证明中，建材商店、日杂商店的共同经营者刘润庭明确、完整地自认怀永军所主张的废弃的菌段系其从建材商店所购买的永和制品厂生产（或经销）的“永兴牌菌袋”，以及该菌段损害事实与菌袋缺陷之间存在因果关系，通过怀永军举证及司法鉴定，可以确定怀永军的合理损失数额为130064元。依照《中华人民共和国产品质量法》第二十七条关于“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识”规定，本案中，建材商店、日杂商店对其所销售的该批菌袋符合上述法律规定承担举证责任。因涉案“永兴牌菌袋”无质量检验合格证、无产品所含成份名称和含量、无生产日期和安全期或者失效日期，属不符合《中华人民共和国产品质量法》强制性规定的产品，依法不得销售，建材商店、日杂商店将涉案“永兴牌菌袋”销售给怀永军，导致怀永军财产损失130064元，本身具有重大过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款关于“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第四十三条第一款关于“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”规定，依法应承担主要赔偿责任，根据建材商店、日杂商店的过错程度，综合本案案情，由其承担90%的赔偿责任为宜，即赔偿怀永军130064元×90%=117058元。怀永军明知建材商店、日杂商店销售的菌袋无质量检验合格证、无产品所含成份名称和含量、无生产日期和安全期或者失效日期，极可能会出现质量缺陷而不具备正常使用效能，仍“甘担风险”购买该涉案“永兴牌菌袋”，对自身造成的财产损害后果亦有一定过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”规定，根据怀永军的过错程度，综合本案案情，由其自行承担10%的损失为宜。关于建材商店、日杂商店、永和制品厂抗辩、述称的需通过鉴定来确认涉案“永兴牌菌袋”的质量缺陷瑕疵，因其不能提供产品执行标准而无法鉴定，故其抗辩、陈述事由依法不能成立。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第四十三条第一款、《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、敦化市额穆镇兴盛建材装璜商店、敦化市额穆兴盛日杂商店于本判决生效之日起五日内共同赔偿怀永军经济损失117058元；二、驳回怀永军的其他诉讼请求。案件受理费2901元，由怀永军负担290元，由敦化市额穆镇兴盛建材装璜商店、敦化市额穆兴盛日杂商店共同负担2611元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院二审对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：一、关于涉案菌袋是否存在产品缺陷及上诉人应否承担产品责任问题。产品责任是产品因存在缺陷而造成使用人的人身伤害或缺陷产品以外的财产损害。产品责任并不是产品自身的质量问题和自身损坏造成的产品本身的财产损失，而是产品因缺陷造成使用人的人身伤害或者缺陷产品以外的财产损害。需要注意的是产品瑕疵不能等同于产品缺陷，产品瑕疵是指产品不符合法定或约定的标准，在质量、性能、用途和有效期限等方面存在不合格的状况，而产品缺陷是指产品存在危及人身、财产安全的不合理的危险。产品因自身的质量问题而具有的产品自身的产品瑕疵不能等同于产品缺陷。本案中，建材商店、日杂商店销售给怀永军的涉案“永兴牌菌袋”，因无质量检验合格证、无产品所含成份名称和含量、无生产日期和安全期或者失效日期，违反了《中华人民共和国产品质量法》的有关强制性的规定，属质量不合格的瑕疵产品，但并不能以此就认定其有存在危及人身、财产安全的不合理的危险的产品缺陷。从上诉人的经营者刘润庭出具的证明来看，其内容只能证明其认为菌袋发生菌染的原因是永兴牌菌袋上有多处遍布针尖大的小孔造成的。仅凭该证明本身无法证实造成涉案菌袋上遍布的针尖小孔的原因是因菌袋自身质量问题还是因菌农自己生产操作不当等其他原因所致。现涉案菌袋因生产者不能提供该产品的执行标准，导致鉴定机构无法鉴定其是否存在产品缺陷。产品责任需要受害人能够证明产品具有缺陷以及产品的缺陷与受害人的损害事实之间存在因果关系才能构成。故一审法院认为上诉人销售的涉案菌袋具有产品缺陷，其应向怀永军赔偿117058元的依据不足，本院予以纠正。
二、上诉人对怀永军的涉案财产损失应否承担损害赔偿责任及赔偿多少损失的问题。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条的规定，因销售者出售不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准等情形的质量不合格的产品，而给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。销售者赔偿损失后，属于生产者的责任或者供货者的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。如前所述，上诉人销售的涉案菌袋虽然因无法证明是否属于缺陷产品，而不承担属于无过错责任范畴的产品责任，但因其销售的涉案菌袋属“不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的”质量不合格的产品，如因其违法销售行为而给消费者造成损失的，其依法也应承担赔偿损失的法律责任。根据食用菌生产技术的常识，食用菌袋破损后极易导致食用菌棒因感染病菌而造成损失。菌农在生产过程中的操作不当以及菌袋本身存在的产品质量不合格等其他方面的问题均有可能导致菌袋破损污染菌棒的损害后果的发生。因双方当事人均明知所买卖的菌袋存在前述不符合国家法律强制规定的合格产品所应具有的标准的问题，仍然进行买卖和使用，导致鉴定机构无法鉴定食用菌棒发生污染的真正原因。现上诉人与怀永军双方当事人均无法提供证据证明是因己方以外的原因导致损害后果的发生，对此双方均有过错，均应承担由此而导致的举证不能的不利后果。按照一般社会知识和生活经验，建材商店、日杂商店作为销售者应当知道其销售的涉案质量不合格的三无产品菌袋，极有可能会给使用该产品的菌农造成财产损害，其过错程度较重，应当承担主要责任。同样，怀永军作为菌农也应当知道其购买和使用涉案质量不合格的三无产品菌袋，极有可能会因质量不合格出现不具备正常使用效能的问题造成财产损害，亦有一定的过错，应当承担次要责任。经司法鉴定，废弃菌袋数量为35422袋，造成直接损失68430元、间接利润损失61634元，合计损失130064元。如前所述，双方当事人对造成的本案菌棒污染的财产损害的后果都有过错，兼顾双方当事人的过错程度、损害事实与产品瑕疵之间的因果关系、实际损失之填补等综合因素，本院酌定建材商店、日杂商店承担60%的赔偿责任，怀永军自行承担40%的责任。
综上，建材商店、日杂商店的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十六条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省敦化市人民法院（2018）吉2403民初141号民事判决第二项；
二、变更吉林省敦化市人民法院（2018）吉2403民初141号民事判决第一项为“敦化市额穆镇兴盛建材装璜商店、敦化市额穆兴盛日杂商店于本判决生效之日起五日内共同赔偿怀永军经济损失78038.4元”。
一审案件受理费2901元，二审案件受理费2611元，合计5512元。由怀永军负担2204.8元，由敦化市额穆镇兴盛建材装璜商店、敦化市额穆兴盛日杂商店共同负担3307.2元。
本判决为终审判决。
审判长 张新颜
审判员 张玉石
审判员 李照令
二〇一八年五月二十四日
书记员 薛 超