浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙绍刑初字第41号
公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
被告人吴金琦，男，1983年5月15日出生于浙江省杭州市，身份证号码3390051983********，汉族，大专文化，户籍地浙江省杭州市萧山区城厢街道湘湖家园**幢*单元***室。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月14日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人王惠明，浙江子城律师事务所律师。
被告人郑武，男，1984年2月11日出生于福建省长乐市，身份证号码3501821984********，汉族，中专文化，户籍地福建省长乐市文武砂镇八站文新街****号。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月14日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人金雅萍，浙ＸＸ越律师事务所律师。
被告人陈军，男，1986年11月17日出生于浙江省新昌县，身份证号码3306241986********，汉族，初中文化，户籍地浙江省新昌县巧英乡尖坑村***号。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月14日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人葛湖海、刘剑，浙江甬泰律师事务所律师。
被告人林晓英，女，1991年1月6日出生于福建省屏南县，身份证号码3522281991********，汉族，高中文化，户籍地福建省屏南县长桥镇新桥村***号。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月14日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。2015年11月12日转为取保候审。
辩护人金列君，浙江大公律师事务所律师。
浙江省绍兴市人民检察院以绍检公一刑诉（2015）37号起诉书指控被告人吴金琦、郑武、陈军、林晓英犯诈骗罪，于2015年6月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员范小云、代理检察员王圣虎出庭支持公诉，被告人吴金琦及其辩护人王惠明、被告人郑武及其辩护人金雅萍、被告人陈军及其辩护人葛湖海、刘剑、被告人林晓英及其辩护人金列君到庭参加诉讼。期间，因绍兴市人民检察院提出需补充侦查而延期审理。现已审理终结。
浙江省绍兴市人民检察院指控：
2013年6月至2014年8月，被告人郑武、陈军、吴金琦经商谋，由吴金琦联系潘存武（另案处理）公司租用MT4软件及相关插件，并由潘存武安排人员帮助制作网站和搭建第三方支付平台接口等服务，虚构“广西鑫富银订货系统”交易平台（以下简称“鑫富银”平台）。被告人陈军、郑武、吴金琦先后招聘钱桢妮、孙金如、余义强、童月娇（均另案处理）及被告人林晓英等业务员，通过随机拨打电话的方式诱骗被害人徐明伟等人在“鑫富银”平台投资进行白银交易。期间，被告人吴金琦、郑武、陈军、林晓英及童月娇等人虚构交易行情和价格，通过后台操控等方式致徐明伟等人亏损骗取他人投资款，先后骗得被害人徐明伟人民币863976元、杨玉英人民币73734元、谢雪娟人民币99496元、黄腾蛟人民币3400元，共骗得人民币1040606元。其中，被告人吴金琦、郑武、陈军参与骗得人民币1040606元；被告人林晓英参与骗得人民币173230元。
被告人吴金琦、郑武、陈军、林晓英于2014年8月13日被公安机关抓获归案。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭提交了相应的证据。
公诉机关认为，被告人吴金琦、郑武、陈军、林晓英的行为均构成诈骗罪。被告人林晓英系从犯。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条之规定处罚。
被告人吴金琦对起诉书指控的罪名及事实经过无异议，但认为指控的金额有误。
其辩护人提出：一、关于本案事实。1、起诉时指控犯罪时间“2013年6月至2014年8月”过于笼统。实际上应当分为两个阶段，2013年6月至2014年4月28日吴金琦与郑武、陈军是代理关系，2014年4月28日至2014年6月吴金琦与郑武、陈军是合伙关系，对这两个阶段应当区别评价；2、起诉书指控吴金琦参与招聘业务员与事实不符。吴金琦在2014年4月28日以前只是海曙荣亨公司的软件代理商，招聘人员、拨打电话、寻找客户等行为明显不是吴金琦所为。二、关于本案证据。1、起诉书指控的四名被害人均系海曙荣亨公司的客户，吴金琦只是作为软件代理商按约收取相关费用。起诉书对各被害人的损失只是简单的账户缺损为准，仅仅凭出入金数据及被害人陈述，不能反映客户的盈亏，且没有提供相关的审计及鉴定报告，明显证据不足；2、在吴金琦代理软件期间，没有证据证明吴金琦和下级代理商之间存在共谋，吴金琦的行为是上级软件供应商潘存武的代理商，不应对海曙荣亨公司经营行为及客户负责；3、每个被害人的损失还包括了高额的手续费，对除被害人以外的客户情况未查实。三、根据本案证据，对被害人徐明伟恶意修改爆仓的20余万元和杨玉英修改的7万元可认定为诈骗，其余均不应认定。
被告人郑武对起诉书指控的罪名无异议，但认为事实方面有以下意见：1、时间应当是“2013年6月至2014年5月”；2、吴金琦联系好平台后主动找到其和陈军洽谈，并非合谋；3、不存在虚构行情价格的情况，除了2014年5月份对徐明伟通过后台操控滑点使其亏损20余万元，其余客户没有使用过后台操控。
其辩护人提出：一、对郑武构成诈骗罪无异议，但认为起诉书指控的涉案金额有误。1、受害人徐明伟最后被各被告人以人为修改滑点的形式亏损的20余万系诈骗金额，其余约85万资金不应计入诈骗金额。2、受害人杨玉英、谢雪娟多次转账时间均在2014年4月顺耀公司成立之前，郑武并不知道平台可以后台操作，均不应计入诈骗数额。3、受害人黄腾蛟亏损3400元不存在人为后台操作的情况，也不应计入诈骗数额。综上，郑武诈骗金额应以查证属实的徐明伟2014年5月份亏损的金额20余万为限。二、除上述行为以外，郑武等人的行为应当构成非法经营罪。三、郑武具有下列从轻、减轻处罚情节：1、郑武在整个犯罪系列案件中系代理商，既非平台操纵者，也非经营者，在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯；2、归案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好；3、系初犯、偶犯，已部分退赃。综上，综上，请求法庭综合考虑，公正判决。
被告人陈军对起诉书指控的罪名和基本事实均无异议。
其辩护人提出：一、本案起诉书指控的事实不清。1、起诉书指控诈骗时间为“2013年6月至2014年8月”有误，过于简单。在2014年4月之前，陈军等人创办的荣亨公司为吴金琦租用的广西鑫富银交易平台做代理阶段，并不知道该平台可以后台操控；之后与吴金琦合伙创办顺耀公司，共同经营广西鑫富银交易平台的合伙阶段，才知道该平台可以后台操控；从被害人被害时间看，杨玉英、谢雪娟在代理阶段，黄腾蛟在合伙阶段，徐明伟横跨两个阶段，被“杀金”在合伙阶段。2、涉及平台及插件功能的表述，仅来自于证人潘存武的证言，缺少相应的司法鉴定意见。3、涉及平台交易的数据，仅有被害人金融机构的明细账单，缺乏涉案平台方面的交易数据，未查明参与交易的客户数量，亏损客户所占比例等情况。二、本案法律适用不当。本案存在欺诈行为，但被告人并非靠欺诈手段直接获取客户的财物，而是依靠交易经营行为。在代理阶段，陈军只是做平台代理，甚至不知道平台可被操控，其行为只能构成非法经营罪；在合伙阶段，陈军等人通过后台操控修改交易数据，直接导致徐明伟亏损20多万，因公司与徐明伟签订客户协议书，其行为构成合同诈骗罪，诈骗数额为20多万，其余部分仍构成非法经营罪。综上，对陈军应当以非法经营罪和合同诈骗罪定罪处罚，合同诈骗数额为20余万元。
被告人林晓英对起诉书指控的罪名和基本事实均无异议。
其辩护人提出：一、本案被告人未经国家有关部门批准，非法经营贵金属白银投资咨询等服务，收取费用，应认定为非法经营罪。被告人等人的操作建议只是受害人具体操作的参考依据，不能因为亏损就说存在诈骗，双方签订的所有协议都是双方自愿的约定，不存在欺诈。二、林晓英被抓获后如实交待了事件起因、经过等细节，口供均保持一致，庭审中也明确认可公安、检察机关笔录的真实性，反映了其认罪悔罪态度较好。三、林晓英在共同犯罪中起次要或辅助作用，可认定为从犯。四、林晓英系初犯、偶犯，法律意识淡薄才走上犯罪道路。综上，请求对林晓英从轻或减轻处罚。
经审理查明：
2013年6月，被告人吴金琦联系潘存武公司租用MT4软件及相关插件，并由潘存武安排人员帮助制作网站和搭建第三方支付平台接口等服务，虚构“鑫富银”平台。被告人陈军、郑武所在公司作为该平台的代理，约定由陈军、郑武得平台手续费80%和“头寸”的20%，其余利润及开销均归吴金琦。被告人陈军、郑武先后招聘钱桢妮、童月娇及被告人林晓英等业务员，通过随机拨打电话的方式诱骗被害人徐明伟等人在“鑫富银”平台投资进行白银交易。2014年4月至6月，被告人吴金琦、陈军、郑武合伙成立宁波顺耀投资有限公司，继续经营“鑫富银”平台，约定利润三人平分。期间，被告人吴金琦、郑武、陈军、林晓英及童月娇等人虚构交易行情和价格，通过设置高额手续费、后台操控、恶意刷单等方式致徐明伟等人亏损骗取他人投资款，先后骗得被害人徐明伟人民币863976元、杨玉英人民币73734元、谢雪娟人民币99496元、黄腾蛟人民币3400元，共骗得人民币1040606元。其中，被告人吴金琦、郑武、陈军参与骗得人民币1040606元；被告人林晓英参与骗得人民币173230元。
被告人吴金琦、郑武、陈军、林晓英于2014年8月13日被公安机关抓获归案。案发后，被告人吴金琦退缴赃款500000元，被告人郑武退缴赃款78000元，被告人陈军妻子童月娇退缴赃款49000元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人吴金琦供述：2013年6月上旬，我从深圳易易易公司潘存武处租用了一个叫“广西鑫富银贵金属交易中心”的电子交易平台，当时陈军和郑武合伙经营海曙荣亨公司，我主动联系他们公司为我的电子交易平台作代理，把他们手上的客户资源拉到我的平台上做炒白银交易，约定给他们公司交易手续费的8成和头寸的2成，我不参与他们公司管理。2014年4月，我和郑武、陈军合伙成立顺耀公司，投资和利润都是三人平分，公司经营范围是投资管理、投资管理咨询，但实际上公司继续经营鑫富银平台。我参与公司的日常经营管理，主要负责联系和租赁交易平台、给客户注册账号、分配利润等；郑武负责给客户发送行情信息指导客户投资；陈军派了老婆童月娇在公司参与日常管理经营，负责发展业务，管理业务工作以及前台、招聘、培训等工作；林晓英是业务经理，协助童月娇搞培训工作，她自己也做业务发展客户。公司的业务员负责打电话发展客户，人员基本不固定，案发时在公司正常上班的有林晓英、孙金如和余义强。我、郑武和童月娇三人在公司各司其职，基本不干预他人负责的那一块工作。
2013年6月上旬，我通过百度搜索找到MT4平台出租方深圳易易易公司，并租用了MT4软件及鑫富银电子交易平台，对方姓邓的联系人说这个平台在国内属于顶尖水平，服务器在国外比较安全，双方约定租金每月8000元，包括软件服务器接口设置、第三方支付绑定等其他一些费用，后来提高至10000元。该平台软件包包括2个后台管理，一个是总后台管理，由我个人使用，另一个给代理商使用。从8月份起我将租金存进易易易公司老板潘存武的银行账号，平时遇到平台软件或数据有问题都直接联系潘存武解决处理。我向潘存武公司租用交易平台一直持续至2014年6月底。
“广西鑫富银订货系统”交易平台是一个MT4电子盘交易平台，交易品种是白银，交易单位分为20／50／100千克，保证金分别为3000／3500／4500元，杠杆比率分别1：20／50／100，交易方式为“T＋0双向无间隔交易”模式，一旦系统内资金额低于保证金则强制平仓。每交易一手平台收取5个点手续费和3个点的点差，比如100千克交易一手就要收取500元手续费和300元点差。按照这种交易模式，客户不大可能从交易过程中赚到钱，除非是有极个别客户在几次交易赚钱后马上出金不再交易。我使用的后台管理账号拥有最高权限，可以替客户开户、查看所有客户的交易详细记录和盈亏情况，还可以操控客户的交易，包括修改交易时间、点差、K线行情、出入金等。2014年4月份顺耀公司成立后，交易平台又安装了一个“防漏洞插件”，含有延迟交易时间、修改交易价格、改点滑点等功能，作用是让客户在行情波动大的时候无法交易，从而防止我大量亏钱。这个插件是潘存武通过服务器直接装进平台系统的并由其直接控制的。我使用过几次修改交易价格和滑点的功能，每次都是潘存武教我如何进入后台进行操作，印象最深的就是5月份我对客户徐明伟的账户进行后台操控修改滑点，导致其账户内20余万元全部亏损。另外郑武、陈军等人在2013年12月份左右跟我说过要把客户杨玉英的账户进行刷单赚取手续费的事情，我也没有反对。
为了使客户更加信任我们的交易平台的正规性，潘存武公司事先将鑫富银贵金属交易平台与第三方支付平台进行接口绑定，表面上客户的资金由第三方支付平台监管，实际上客户一入金就通过第三方支付平台转至我的个人建行账户内。客户出金就是客户在交易平台中点击出金，我QQ邮箱收到信息后从我自己的银行账号中取出钱转至客户的银行账号。我会不定期把从客户身上赚到的钱取出来按比例分给郑武、陈军等人。
针对普通的交易客户，我们根本不需要用到后台操控功能，因为手续费和点差就已经可以保证我们赚钱了。但对于一些高手来说，他们往往能够抓住系统设计上的某个缺陷，趁美国“非农”时期等时机赚取我们平台商的钱，软件出租方为了保证我们的利益，就设计了后台操控权限以及后期加装防漏洞插件功能。有权限在交易平台的后台进行修改的情况，我对郑武和陈军、童月娇等几个公司关键人讲过。我每一次利用后台操控都是事先与郑武、陈军、童月娇等人共同商量的。
“广西鑫富银贵金属经营管理有限公司”与“广西鑫富银贵金属交易中心”、“广西鑫富银订货系统”都是深圳易易易公司为我租用的MT4白银交易平台特地编造的一系列名称，我还私刻了“广西鑫富银贵金属经营管理有限公司”的公司公章，编造了客户协议书，伪造了广西壮族自治区商务局“关于广西鑫富银金属经营管理有限公司规范开展网上经营的函”等一系列政府批文。做这一切都是为了使我所租用的MT4电子交易系统平台看上去更加正规化、合法化，骗取客户们的信任，便于我牟取更大的经济利益，事实上根本不存在这个公司。书证伪造的广西商务局文件予以印证。
2、被告人郑武供述，证明：我与陈军是从2012年11月份开始合作，后成立海曙荣亨公司，做了很多贵金属投资平台的代理，一直经营不好。2013年6、7份，通过陈军认识吴金琦，开始为吴金琦的广西鑫富银贵金属交易平台做代理，约定公司可以拿到8成手续费和2成头寸，其他平台费用和利润都归吴金琦。2014年3、4月份，我和陈军退出海曙荣亨公司，与吴金琦合伙成立了顺耀公司，由我担任法人代表，吴金琦任总经理，平台产生的利润三人平分。公司话务员的基本工资是2000元每月，各自客户在平台上每操作一手就能拿到100元的提成。
我的工作主要是做行情分析师，负责发送当天的行情信息给客户，指导客户操盘。行情信息是我自己从网站上面找来的，就是每天最高点和最低点的区间，我也不清楚是否准确。陈军是公司股东，但他平时不在公司，他老婆童月娇是公司营销总监，负责市场开发和招聘、培训员工。吴金琦是公司总经理，负责招聘员工和平台核心技术方面的事务。话务员有林晓英、孙金如、余义强等人，林晓英有时候也协助童月娇培训新员工。
公司从网上买来电话号码，由话务员通过电话营销吸引客户到公司的平台上开户投资。我们向客户介绍时就会说这个是利用杠杆原理可以以小博大，而且是“T＋0”模式，客户投资的钱是转给第三方平台统一保管，客户可以随时把投资的钱转出去。但其实这是个假的交易平台，所有客户的钱都是通过第三方支付平台转到吴金琦账户上面，吴金琦可以随时支取，交易平台上显示出来的就是一个虚拟数字。平台还可以后台操控，有滑点和改点功能，可以使客户的实际成交价格比其操作的价格涨或者跌几个点，达到使客户亏损我们赚钱的目的。平台还有一个由软件方提供并控制的插件，作用是让客户在非农期间无法交易，限制客户赚到钱。吴金琦给我一个分台账户，可以替客户开户、查询客户的交易数据以及修改滑点，但我不会使用，平时基本上都是吴金琦在操作。
这个平台核心技术由吴金琦全权负责，每个月的软件租金也是吴金琦都是通过银行转账给对方，其他人很少参与，但顺耀公司成立之后，吴金琦曾明确告诉过我、陈军、童月娇等几个人，这个电子交易平台的后台可以人为操控，包括修改滑点、加装卡盘插件等功能，就是为了保证我们平台方能稳操胜券，稳赚客户的手续费和头寸。因为平台手续费高，加上插件等手段，赚钱的客户有但不多，只要持续交易下去肯定是亏的。客户亏损的钱一部分用作公司运营的费用、员工的工资和提成，剩下的就是我、吴金琦、陈军三方平分的。客户出入金是比较自由的。客户入金平台会自动修改客户在账户内的余额，出金有时间限制，只能在工作日的9-16时而且要通过吴金琦转账，一般吴金琦会通过网上银行转给客户。
徐明伟是2013年9月份开始在鑫富银平台上投资交易的，一开始是林晓英下面的业务员疏礼泽发展来的，但因为林晓英跟他语言上交流不方便，就让童月娇一起负责。童月娇和林晓英一起到余姚市徐明伟家中签订了客户协议书并帮其安装客户端。陈军、童月娇、吴金琦和我均做过他的指导老师。2014年5月份，因为公司业绩不好，我与吴金琦、童月娇、陈军等人经商议后，最后由吴金琦通过反向抬高行情的做法使徐明伟的资金爆仓亏损。后来还跟徐明伟说是系统出了问题，公司会帮其申请赔偿等进行敷衍。另外，我还代客户杨玉英在平台上操作过几次。
3、被告人陈军供述：一开始我与郑武及另一个朋友成立了海曙荣亨公司，但我一般不在公司上班，老婆童月娇在公司负责管理员工、招聘、打电话等。2013年5月份，吴金琦说要去找一个电子交易平台，让我们公司给他做代理，并承诺给我们更大的优惠利润。6月份，吴金琦租到了广西鑫富银现货白银电子交易平台，我们公司就开始给他平台做代理发展客户，我们公司拿客户交易手续费的80%和头寸的20%，其他费用都由吴金琦承担。郑武作为公司的风控，负责发送行情给业务员或者直接发给客户。2014年4月份，我和郑武、吴金琦三个人合伙成立了顺耀公司，继续做鑫富银贵金属交易平台，利润三人平分。郑武是公司法人，还是负责行情分析；吴金琦是总经理，主要负责与平台出租方的联系、平台技术的维护并掌管后台权限；童月娇是营销总监，负责员工招聘、培训及发展客户等，公司先后招聘了林晓英、余义强、孙金如、俞碧波等业务员，主要就是打电话联系客户、给客户发送行情等，直到2014年6月份，我们就不做鑫富银贵金属交易平台了。我一般都不去公司，只是作为股东享受分红，但具体的业务我都知道，有时候也跟郑武和吴金琦联系。
童月娇负责招聘电话业务员，然后和林晓英一起培训，主要是教一些现货白银、电子盘交易等方面的知识以及如何与客户沟通、如何吸引客户来投资的技巧。业务员通过打电话发展客户，如果客户有投资意向，就将客户的开户资料发给郑武、童月娇或者林晓英，再由这三人发给吴金琦，由吴金琦负责注册开户，客户进行入金投资交易。
平台设置了杠杆比率、保证金制度，采用“T＋0”交易模式，客户每交易一手收取5个点的手续费和3个点的点差。客户入金，表面上是放在交易平台，有第三方支付平台作为监管，实际上通过第三方支付平台转到吴金琦的账户里。客户出金，吴金琦就会把钱打到客户的账号，一般2小时到账。大部分客户是不会赚钱。首先，客户在平台长时间操作的话会被我们收取高额的手续费，而且我们会通过滑点改点等方式让客户尽量少赚钱；其次，公司发给客户的行情都并没有专业分析，客户按照这些行情操作的话大部分都会亏钱。客户亏损的钱就是我们赚的钱，我们当然是尽可能让客户亏。公司只有吴金琦一个人有后台操控的权限，其他人的账号只能查看客户交易情况。2014年4月份吴金琦正式入股加入公司后，才告诉我、郑武、童月娇等人这个平台可以后台控制，通过他拥有的总后台账号进去，可以任意修改客户的交易情况，包括更改延迟交易时间、修改滑点、K线行情、出入金等，这些功能都是为了达到我们少赔多赚的目的。
我有印象的客户徐明伟、杨玉英二人的亏损是被我们故意做手脚造成的。杨玉英是荣亨公司时期业务员钱桢妮在2013年下半年所发展的一个客户，她是被我以不断刷单的方式故意搞亏损掉的。2013年12月份的一天下午，郑武打电话叫我回公司，郑武、童月娇、林晓英说杨玉英平时由郑武在负责替她交易操作，但杨玉英出金频繁对公司赚取手续费造成了很大的损失，决定进行刷单，以手续费的形式让她亏损，吴金琦也表示同意，郑武提出由我来实施。当天晚上，我在自己家里上网登录杨玉英的系统账号随意刷单100多手，使其账户内7万多元人民币全部亏损。之后，林晓英还教钱桢妮编谎话向杨玉英解释。徐明伟的账户操作过2次，一次是2014年4、5月份，对徐明伟的账户修改了4个滑点，让他多亏损了4个点；还有一次是5月份，郑武叫我去公司，与吴金琦、童月娇、林晓英等人一起商量对徐明伟进行彻底杀金，就是由郑武以指导老师身份给徐明伟一个买跌的行情分析，再由吴金琦进入总后台将滑点一下抬高200-300个点，致使客户的钱全部亏损。后来就一直以跟平台方沟通来敷衍。
4、被告人林晓英供述：2013年5月份左右，郑武和陈军合伙成立了海曙荣亨公司，陈军是公司法人代表，郑武是主要负责人，陈军老婆童月娇是营销总监，我最初是做业务员，后来做业务经理，协助陈军老婆童月娇管理、培训业务员，培训内容主要是教业务员与客户进行电话交流沟通的谈话技巧、如何吸引客户来代理的平台投资交易等。公司从2013年7月份起为吴金琦的广西鑫富银贵金属交易平台做代理。2014年3、4月份，童月姣、郑武、吴金琦合伙成立顺耀公司，吴金琦担任总经理，统筹公司业务，继续经营广西鑫富银贵金属交易平台，一直到6月左右因为租金太高不做了。我的工资是月薪2500元，还有200元的满勤奖。
我们的客户都是公司电话业务员通过打电话发展来的。每天由前台将网上购买的电话号码打印出来，分发给每个业务员，业务员就会按照所培训的内容对客户展开沟通交流，向客户推广鑫富银交易平台的现货白银投资，业务员在沟通过程中言语往往会带有夸大其词，直到客户被业务员打动同意来我们的鑫富银平台投资。
客户在我们公司的鑫富银交易平台投资一般都是亏钱的，因为客户入金后，表面上资金会有一个第三方支付平台监管，实际上都会被转入吴金琦的个人银行账号，如果客户赚钱出金，吴金琦就要自己贴钱给客户，他就会千方百计想办法把客户的钱留在他的口袋内，所以也就有了交易平台的后台可以被吴金琦他们操控致客户亏损的情况。这些内幕我是在2014年4月份顺耀公司成立没多久后知道的。我下面的业务员钱桢妮的发展过客户谢雪娟、杨玉英，谢雪娟在鑫富银平台亏了七八万、杨玉英亏了八九万；业务员孙金如发展了客户黄滕蛟，亏了至少七千元。
5、被害人徐明伟陈述及辨认笔录，证明：2013年8月份，一个自称是宁波海曙荣亨企业管理咨询有限公司业务员林晓英（自称小吴）多次给其打电话，推荐她们公司代理的广西鑫富银贵金属经营管理有限公司的一种现货白银电子盘交易，其同意投资。
2013年9月8日，海曙荣亨公司的营销总监童月娇和业务员林晓英到其家中，让其签署了《广西鑫富银贵金属交易中心客户协议书》，还给其看了公司的营业执照。其提供了本人身份证和一张中国工商银行卡用于注册开户，童月娇帮其下载安装了鑫富银订货系统的客户端，注册交易账号，绑定银行账号，教其如何操作交易，还介绍公司的指导老师郑老师每天发投资行情分析帮助其投资。
开始两天分别入金10万元和5万元开始投资交易，之后，其按照指导老师的行情进行操作一直略有盈利。2013年12月9日共追加投资了70万元人民币，2014年的5月7日和8日两天又分别再各追加10万元。5月20日左右的一天晚上，突然在2秒钟时间内系统的K线走势猛地往上窜200多点，其还来不及反应就一下子亏光了。指导老师和童月娇说是因为平台系统出了问题，他们公司将收集所有受害客户资料由福建总部统一到广西去打官司。约一周后，童月娇和林晓英找其拿走了其手上保管的那份《客户协议书》，之后一直让其等消息。其总共入金105万元人民币。期间，童月娇总共有3次返服务费共计27024元，2014年1月7日出金10万元。书证徐明伟银行账户交易记录印证上述事实，另证实郑武账户于2014年3月15日至5月23日间共汇入徐明伟账户5.9万。
6、被告人林晓英、童月娇对二人参与发展客户徐明伟并明知徐明伟被人为操控致爆仓的事实供认不讳。
7、被害人杨玉英陈述，证明：2013年10月份一天，钱桢妮打电话向其推荐广西鑫富银白银现货交易平台，讲了平台的各种优势，其同意投资并开户注册。钱桢妮给其林经理电话，林经理介绍指导老师郑老师给其，因为其不会操作，就将账户给郑老师操作。一开始入金80000元，赚了1300元后全部转出。12月份又入金80000元，一下亏了75950元。钱桢妮说是把其账户当成模拟账户操作了，她已经被公司开除，还赔了其916元。书证杨玉英中国银行账户交易记录、电脑交易截图予以印证。并证实2013年12月9日吴金琦账户转入杨玉英账户4050元。
8、被害人谢雪娟陈述，证明：（1）2013年上半年的一天，林晓英给其打电话介绍现货白银投资，其就在林晓英公司的泰鼎恒贵金属平台上开户了，先后存入了30000元和14000元人民币，开户和操作都是林晓英帮我的，还有个专门的郑老师指导其操作。一开始是赚钱的。（2）2013年6月份，林晓英说她们公司另外一个叫广西鑫富银的平台赚钱更稳更安全，而且有广西自治区的正式批文。其就将在泰鼎恒的45889元人民币出金了。林晓英通过远程控制帮其装了广西鑫富银软件，其把账号密码给林晓英帮忙操作。2013年6月7日入金45000元，6月10日入金30000，6月20日入金20000元。到2013年8月份，其发现账户上的钱差不多亏完了，就赶紧打电话问林晓英怎么回事，一个童姓经理跟其说是因为行情波动太大，让其再投点钱，慢慢帮其赚回来。于是其于2013年8月23日和25日又分别入金5000元和6200元，但还是亏损，其就于8月30日将剩余的6704元钱出金了。综上，其总共入金106200元人民币，出金6704元，亏损99496元。书证谢雪娟提供的银行账户交易记录、电脑交易截图予以印证。
9、被害人黄腾蛟陈述，证明：2014年5月24日，是宁波顺耀公司员工小孙打电话向其推荐鑫富银交易平台，说是广西省政府批准的正规的平台。其就在他的指导下下载交易平台，指导老师董经理通过QQ指导其注册开户和投资操作。5月27日一共入金人民币7000元，一直亏损。6月15日，董经理说这个鑫富银平台他们不代理了，让其把该平台的相关软件都删掉。在其一再要求下把平台上剩余的3600元钱退出来了。这个平台的白银价位和天津贵金属交易中心报道的数据相差很多，波动幅度很大。平时操作的时候白银的点位和实际最后下单成功的点位会相差10个点，也有信号中断的时候。其自己未交易时在交易记录里有下单的情况。书证黄腾蛟提供的农行账户交易记录予以印证。
10、同案参与人童月娇证言：2013年年初，我老公陈军和郑武及另一个朋友合伙成立了海曙荣亨公司，陈军占10%股份，是公司的挂名法人代表，郑武是公司的大股东和实际负责人，我代表陈军参与管理和经营，负责是市场营销、客户开发。2013年3、4月份因为生孩子没去上班，9月份过去上班时公司已经在代理吴金琦的广西鑫富银贵金属交易平台了，海曙荣亨公司拿8成手续费和2成头寸。2014年4月份，郑武的朋友退出，陈军、吴金琦、郑武合伙成立顺耀公司，利润三人平分，开始合伙经营鑫富银平台。
公司分工非常明确，各司其职，互不干涉。吴金琦是公司的实际老大，负责平台的日常维护管理、与平台提供方的技术衔接以及财务；郑武是公司法人代表，负责分析市场行情并发送给客户；我负责市场营销，即管理、招聘、培训业务员、发展客户及日常行政等；林晓英是业务经理，主要是协助我培训业务员、购买客户资源；业务员流动性非常大，具体工作就是打电话发展客户来平台入金投资。业务员工资是底薪1800元加提成。林晓英工资是底薪2500元加提成。
客户的入金表面上是放在交易平台中，有第三方支付作为监管，但其实客户入金经第三方支付后直接转至吴金琦私人银行账号内的，第三方支付根本没有起到任何监管作用。所以客户亏损的钱就是我们的盈利。如果客户要出金，吴金琦就需要拿自己的钱转到客户的银行账号去。但我们对于出金是不限制的，如果限制出金的话客户肯定要投诉或报警了。平台上绝大多数的客户是亏损的，除非只交易一两次就出金的极个别客户。因为平台手续费很高，持续操作肯定是亏钱的，而且平台可以人为操控。吴金琦自己是有一个后台账号的，有权限进入后台可以任意操控数据。
杨玉英是钱桢妮的客户，不大懂网上操作，一直都是郑武在代为交易操作。因为杨玉英有多次出金记录，如果她将所有资金全部撤光的话，我们公司就拿不到手续费，林晓英和郑武一再想办法劝说杨玉英不要出金。2013年12月份一个下午，我、陈军、郑武和林晓英4人商量如何搞掉杨玉英的钱，最后决定由陈军趁晚上进入杨玉英的账户和密码，以不断交易刷单的方式把杨玉英的资金全部搞光。当天晚上杨玉英账户亏损额有七八万元人民币、钱桢妮提成达1万余元，林晓英也拿到相应提成。这件事情吴金琦也是知道并同意的。
11、证人钱桢妮证言，证明：其在2014年春节前在海曙荣亨公司做客户经理，公司是给广西鑫富银订购系统交易平台作代理，做现货白银交易。公司法人陈军，但基本不在公司上班，只有重大事情的时候才会到场，公司平时由郑武、童月娇和林晓英具体负责。郑武负责为客户提供行情分析；林晓英是经理，负责新人培训和指导业务；童月娇也负责业务。吴金琦是广西鑫富银平台方的人。
业务员每天打400-500个电话号码发展客户，按照事先培训的话术与客户交谈，推荐鑫富银交易平台。一旦客户同意投资，就将客户的开户资料交给童月娇进行注册开户，然后客户就可以进行投资交易了。鑫富银订购系统是一个MT4电子盘交易平台。客户买涨或者买跌只有赚到8个点以上才赚钱，否则他就会亏损。这个平台的客户十有八九是亏损的。客户交易越频繁，手续费就越多，公司盈利也越多，客户经理的业绩提成也就越多。
其发展的客户有谢雪娟、杨玉英等。谢雪娟发展过来之后都是由林晓英在带。杨玉英由其负责，林晓英也在联系，郑武指导投资，她的账户一直都是由郑武或林晓英在操作，2013年12月份的一天，郑武、陈军、童月娇、林晓英商量后，让陈军用刷单的方式做亏了这个客户，其拿到1万多元的提成。林晓英还教其向杨玉英解释说是其在教一个新客户时错将她的实盘当作模拟盘操作，导致把她账号内的钱亏损掉的，让其说把工资赔给她，并让其删除杨玉英的联系方式，不要再与她联系。
公司的业务员私底下曾多次讨论过公司的经营情况，特别是疏礼泽，比较懂电脑技术，一直在怀疑鑫富银订购系统交易平台不正规。因为公司的几个领导郑武、林晓英、童月娇对客户的资金出入金的问题回答不一，相互矛盾。林晓英一直让业务员骗客户说公司的总部在福建，而且林晓英和童月娇在与客户电话联系时经常变换角色，自称业务员、经理、分析师等等。
12、同案参与人孙金如、余义强（均系顺耀公司业务员）证言，证明各被告人在顺耀公司的分工，业务员电话销售的具体流程，鑫富银平台的投资模式、盈利方式等内容，与上述钱桢妮证言一致，并证明孙金如发展了客户“黄先生”，后期由童月娇负责联系的事实。
13、证人汪周晟、潘晓兰、疏礼泽、戎赟纭证言，证明：上述证人均于2014年春节前在宁波海曙荣享公司上班，后离职。公司法人是陈军，基本不在公司上班，公司平常由郑武、林晓英和童月娇负责。郑军负责给客户提供行情分析，林晓英负责新业务员的培训指导，童月娇是陈军的老婆，童月娇负责公司招聘的面试及指导业务员工作，林晓英和童月娇还负责客户后期的跟进工作。汪周晟是前台行政，就是负责刷新一些招聘网站招聘新业务员，负责按照领导要求从网上购买和打印电话号码，做会议记录，打印工资单等。业务员的工作就是每天根据公司提供的电话号码打电话联系客户，推销公司代理的鑫富银现货白银投资，吸引客户前来投资。如果客户有意向，就将客户的相关资料发给公司领导进行开户注册投资。业务员工资是底薪每月1800元加提成，提成是各自客户投资100千克规格的产品交易一手拿100元提成。
14、证人潘存武证言，证明：吴金琦向其公司租用了432版本的MT4软件，做现货白银投资的平台，月租金1万。这个系统有“管理员后台软件”和“后台设置软件”两个后台软件，其中“后台设置软件”权限高，一般由客户公司的核心人员掌控，有权对系统的一些功能进行调整、修改，及对一些附加插件进行开启或者关闭，可以给交易客户开户、修改交易价格、修改交易“滑点”、交易时间、交易单、最小最大交易量等，各个客户公司的系统是完全独立的，可以直接自行在他们租用的交易系统中进行修改调整，除非是客户公司对个别某个功能进行修改不是特别有把握时，会打电话到其公司进行咨询。其公司负责为客户公司提供技术支持和数据维护。
15、证人邓中秋、韦秋华（系潘存武公司业务员）证言，证明：2013年5、6月份，吴金琦向韦秋华咨询并决定租用MT4软件，双方谈好价格，公司为其制作了相应的平台并搭建第三方支付端口、三方接口等。7月份因为韦秋华休产假，就把该客户交给邓中秋进行维护。吴金琦租了破解版MT4服务器及软件系统，名称是“广西鑫富银”，他拥有对系统的整改权限。系统有两个管理后台，总后台和分后台，可以设计软件的任何数据，他的系统内有人民币交易＋自动出入金的功能，租金是8000元每月。2014年3月份加入了手机客户端的功能，租金提高到10000元每月。2014年4月份免费加了“防漏洞插件”，包含限制交易、控制最大最小交易量、修改行情价格、延迟交易等功能。客户是与上海汇潮支付公司绑定的，平台投资者以为钱是放在第三方支付监管的，其实平台商与第三方支付有约定，可以将这些资金直接提现或者转账拿走的。2014年年初，根据吴金琦的要求，是收取15000元租金后再返还其5000元，实际还是收取10000元。书证转账凭条证明2014年4月2日、5月9日吴金琦各转给潘存武账户1.5万元。
16、证人姜燕红（系吴金琦妻子）证言，证明：吴金琦和童月娇、“老郑”合伙开了顺耀公司，经营黄金、白银之类的电子盘，听说公司的盈利模式就是通过下面的业务员打电话拉客户过来投资，然后通过客户投资的过程中赚取手续费和返佣。2013年下半年开始，吴金琦的经济状况还不错，自己首付了十万元以上的钱买了一辆白色的蒙迪欧轿车，每月的按揭也是吴金琦自己在支付。
17、搜查笔录、扣押清单及照片，证明：（1）侦查人员对宁波顺耀投资管理有限公司进行搜查，在吴金琦办公室搜得白色IPHONE5S手机一部、中国建设银行卡一张；在郑武办公室发现组装电脑两台、黄金知识、行情信息、华硕笔记本、公司营业执照、公章、惠普笔记本电脑一台；（2）侦查人员对宁波市江北区翠柏西巷110号402室吴金琦住处进行搜查，在茶几上发现黑色华硕牌笔记本电脑一台。对上述物品均予以扣押。
18、电子证据检查工作记录，证明：侦查人员对从郑武、吴金琦处扣押的电脑相关硬盘的电子证据进行了检查，并对相关WORD文档等予以提取，对送检电脑予以拍照。
19、广西鑫富银贵金属经营管理有限公司宣传页、风险揭示书、个人客户协议、开户申请表、奖金申请表等，证明：广西鑫富银贵金属经营管理有限公司制作的宣传资料及相关开户资料。
20、顺耀公司交款证明、现金缴存单、现金记账内容、电话号码，证明：顺耀公司相关缴费情况、收支情况及对公账户现金缴存情况；从他人处购买的电话号码。
21、广西鑫富银贵金属系统操作流程及公司向客户介绍的详细技巧、规章制度，证明：广西鑫富银贵金属系统操作流程及话务员的销售话术、回答技巧及工作规章制度等。
22、荣亨企业员工通讯录、新员工培训内容，证明：公司员工联系方式及对新入员工培训介绍投资平台的相关内容。
23、银行账户交易记录，证明：吴金琦建设银行账户2013年1月1日至2014年8月21日的账户交易情况。
24、公司营业执照、税务登记证、开户许可证及变更、验资情况等材料，证明：宁波海曙荣亨企业管理咨询有限公司和宁波顺耀投资有限公司的基本情况。其中顺耀公司于2014年4月28日成立，法定代表人郑武，自然人股东陈军、郑武，经营范围投资管理，投资管理咨询，商务信息咨询，经济贸易咨询，企业管理咨询，品牌营销策划，市场调查。
25、新昌县公安局预交款凭证，证明：童月娇退缴赃款4.9万元，吴金琦退缴赃款50万元，郑武退缴赃款7.8万元。
26、户籍证明，证明各被告人的基本身份情况。
27、抓获经过，证明各被告人的归案情况。
28、证人孔松晓证言、补充侦查报告书，证明：陈军反映的检举揭发他人容留他人吸毒的情况，经侦查机关和看守所核查不属实。
关于被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，综合评析如下：
一、关于本案事实。
1、综合上述证据，本案可分为两个阶段，2013年6月至2014年4月，被告人郑武、陈军为被告人吴金琦经营的广西鑫富银贵金属交易平台做代理发展客户，收取相应的提成，平台的租赁、具体操作及维护均由吴金琦负责，在这个阶段被告人郑武、陈军系平台代理商，主要负责发展客户，在共同犯罪中所起的作用相对较小；2014年4月至6月，被告人吴金琦、郑武、陈军合伙成立顺耀公司经营上述平台，所得利润三人平分，根据实际需要进行分工，各司其职，重大决策上三人商议决定，三人系合伙关系。故对各辩护人提出本案应对犯罪事实加以区分的意见，予以采纳。
2、被告人吴金琦在顺耀公司成立以前，以每月支付租金的形式向潘存武租赁软件经营平台，其拥有后台操控权限并实际进行操作，平台所得利润除支付给郑武、陈军一定的代理费用之外全部归其所有，其系平台的实际控制者。其辩护人提出吴金琦只是软件代理商的辩护意见，与事实不符，不予采纳。
3、关于平台盈亏问题。各被告人供述及相关证人证言均证实，在涉案平台上投资基本上是亏损的，只有极少数只交易几次的客户会有盈利，且被告人吴金琦、郑武、陈军均供述平台是盈利的，每月都会由相应的利润进行分配。另外还有吴金琦的账户明细等客观证据予以印证，足以证实该平台是盈利的，且所得利润全部归被告人所有。吴金琦辩护人提出在案证据不能证明客户盈亏的意见，陈军辩护人提出进行司法鉴定的申请，均不予支持。
二、关于定性。
1、各被告人有非法占有客户资金的主观故意。首先，本案四被告人对涉案平台的违法性，盈利模式是赚取客户亏损、客户投入资金后实际进入吴金琦个人账户的事实均是明知的。其中被告人吴金琦明确供述其拥有后台管理最高权限，可以进入后台进行人为操控修改，后期还安装了拥有更大操控功能的防漏洞插件，目的都是为了让客户多亏钱以达到平台盈利，事实上也使用了后台操控之功能，其非法占有客户资金的主观故意明显；被告人郑武、陈军在合伙阶段亦明知平台具有后台操控，且参与商议通过后台操控致徐明伟爆仓以取得其投资资金，二人非法占有客户资金的主观故意明显；在代理阶段，虽然现有证据无法证明二','2018-10-02
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