重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝05刑终326号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭世东，男，1986年12月6日出生于重庆市合川区，汉族，中专文化，农民。2013年1月5日因犯贩卖毒品罪被重庆市九龙坡区人民法院判处拘役四个月，2013年2月8日刑满释放。2014年8月6日因犯故意伤害罪被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2015年6月22日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人李超豪，重庆诚捍律师事务所律师。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人谭世东犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月25作出(2015)九法刑初字第01109号刑事判决。原审被告人谭世东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员胡丹丹出庭履行职务。上诉人谭世东及其辩护人李超豪等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年6月22日0时许，被告人谭世东和购毒人员黄某1以电话联系的方式约定买卖毒品的事宜，随后黄某1向谭世东提供的工商银行卡中转账支付毒资人民币2000元。同日1时许，谭世东携带毒品驾驶一辆二轮摩托车到达本市九龙坡区谢家湾美家颂超市前路边双方约定的交易地点附近，被在此布控的民警抓获。民警当场从谭世东的挎包中提取到两小袋净重分别为0.28克、0.11克的白色晶体状可疑物、一小袋净重为1.55克的红色药丸状可疑物和一部联系毒品交易的白色华为牌手机，从谭世东掉落在附近地上的云烟牌香烟盒中提取到一小袋净重为0.88克的红色药丸状可疑物和一袋净重为14.21克的白色晶体状可疑物。经重庆市公安局毒品检测中心检测，上述白色晶体状可疑物中均检出甲基苯丙胺成分、红色药丸状可疑物中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
上述事实，有原审法院经庭审质证予以确认的下列证据证实：
（1）受案登记表、立案决定书，证实2015年6月22日，公安机关对谭世东贩卖毒品案立案。
（2）户口信息，证实谭世东的出生日期、家庭住址的身份情况，案发时系成年人。
（3）（2013）九法刑初字第00086号刑事判决书、刑满释放证明书、（2014）南法刑初字第00637号刑事判决书、释放证明书，证实谭世东的前科情况，其中因犯故意伤害罪，于2014年3月16日被羁押，2014年8月6日被判处有期徒刑三年，缓刑五年，同日被释放，缓刑考验期限从2014年8月22日至2019年8月21日，期间共被羁押四个月零二十二日。
（4）捉获经过，证实2015年6月22日凌晨1时15分许，被告人谭世东在谢家湾美佳颂超市前的路边被民警捉获。
（5）拘留证、逮捕证，证实谭世东因本案被采取强制措施的情况。
（6）提取笔录、扣押决定书、扣押清单、汇款凭条、调取证据通知书、谭世东中国工商银行卡及历史明细清单，证实2015年6月22日零时35分至38分，民警从黄某1处提取到其向谭世东账户打款的汇款凭条一张，当日零时33分黄某1向谭世东中国工商银行卡上存款2000元。
（7）人身检查笔录，证实2015年6月22日凌晨1时0分至5分，民警对黄某1人身进行了详细检查，在黄某1身上未发现任何疑似毒品物及其它违禁品。
（8）提取笔录、封存笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录，证实2015年6月22日1时15分至20分，民警当场从谭世东处查扣白色华为牌手机一部，卡包一个，内有谭世东本人身份证一张、工商银行卡二张、毒品疑似物3袋，其中两袋内装有冰毒疑似物，分别净重0.28克、0.11克，一袋内装有麻古疑似物17颗，净重1.55克；从谭世东驾驶的摩托车旁的路边查扣到云烟牌烟盒一个，内有毒品疑似物两袋，一袋内装有冰毒疑似物，净重14.21克，另一袋内装有麻古疑似物十颗，净重0.88克，用白色纸巾包裹。民警依法对上述物品进行了封存，并进行了录像。黄某1确认0.88克疑似麻古和14.21克疑似冰毒是谭世东以2000元价格向黄某1贩卖的物品。
（9）检材提取笔录、封存笔录，证实民警依法对上述查获的毒品疑似物提取少量用于毒品定性检测，并对提取送检后剩余的毒品疑似物当场进行重新包装封存。
（10）鉴定委托书、物证检验报告、鉴定意见通知书，证实从查获的三袋白色晶体的检材中均检出甲基苯丙胺成分，从查获的两袋红色药丸的检材中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。鉴定意见已告知谭世东。
（11）受理鉴定回执单、DNA鉴定书、鉴定意见通知书，证实经鉴定，从谭世东挎包内提取的装有白色晶体的两个包装袋上提取的DNA和谭世东血样DNA在D8S1179等16个STR基因座基因型一致；从谭世东挎包内提取的装有红色药丸的包装袋上以及谭世东丢弃路边的烟盒内装红色药丸的包装带上提取的DNA为混合型基因型，在上述16个STR基因座中找到谭世东血样DNA所有基因型。鉴定意见已告知谭世东。
（12）情况说明（谢家湾派出所出具），证实黄某1在民警全程监控下安排黄某1电话联系谭世东向其购买毒品并在确认可以交易的情况下向谭世东指定账户汇款2000元。整个过程中，谭世东和黄某1均未提及归还借款的问题。抓获谭世东后，谭世东称该2000元汇款为黄某1归还谭世东老婆的借款，但黄某1否认其与谭世东有债务关系。经多方查证，没有证据可以证明此事。民警根据谭世东提供的线索对“猫儿”的真实情况进行了摸排，未能查证其真实身份。
（13）重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法刑初字第01001号刑事判决书、立功证明，证实黄某1因犯贩卖毒品罪被民警抓获后将公安机关检举了黄某1的犯罪事实，2015年6月22日凌晨1时许，黄某1配合公安机关抓捕了贩毒人员谭世东。
（14）证人黄某1的证言，证实2015年6月21日他因为涉嫌贩卖毒品被抓获，现举报一名涉嫌贩卖毒品的谭世东，他愿意配合公安机关抓获谭世东。2015年6月21日22时许，他给胖娃（谭世东）打电话，问谭世东有没有冰毒、麻古，他朋友要买。谭世东告诉他有钱就有。他给谭世东说拿2500元的毒品。谭世东说现在不方便等会儿给他回过来。过了一会儿谭世东给他发来短信，内容为：“10个白，40红”（意思是冰毒10克，麻古40颗）。他收到短信后打电话给谭世东问怎么付款，谭世东说打到谭世东的银行卡，然后挂掉他的电话，接着给他发来短信：“6212263100020426396工行谭世东”。由于他怕钱不够，于是发短信给谭世东：“2000”，接着又发短信给谭世东：“白的多点得行”（意思是要2000元的毒品就行了，冰毒多点就可以了）。谭世东一会儿发来短信：“好多白的？”他给谭世东回复的短信：“你看整到十五个，好不好整”（意思是你看能不能给我拿十五克毒品冰毒，方不方便，剩下的全部配麻古）。谭世东回复短信：“要得”。他又给谭世东打电话让谭世东把毒品送到他这里来，谭世东问送到哪里，他说送到谢家湾原华谊超市附近。过了10来分钟，谭世东给他发来短信：“好久弄过来？”他就按照谭世东的要求把自己的2000元钱通过原华谊超市旁边的工商银行ATM机给谭世东无卡存款过去，保留了存款回执。打完钱后他打电话告诉谭世东钱已经打过去了，问谭世东还要多久过来。谭世东说马上出门。过了一会儿他见谭世东还没有过来就打电话催谭世东，问谭世东到哪里了。谭世东说还有15分钟就过来，于是他又等了十多分钟。他又打电话问谭世东来了没有，谭世东告诉他已经到了，在华谊车站前面一点，挨着吃烤鱼的地方，并问他在哪里，他骗谭世东说在华谊楼上，马上下来。谭世东让他搞快点。之后蹲守在一旁的民警上前将谭世东从摩托车上抓获了，接着民警在现场对谭世东携带的毒品等物品进行了提取。他和谭世东没有债务纠纷。
（15）证人曹某某（谢家湾派出所协勤）的证言，证实2015年6月21日23时30分左右，派出所民警安排他和黄某2一起配合民警去抓一个嫌疑人。民警将一辆警用便车停放在谢家湾美佳颂超市（原华亿超市）下面的公路边。通过了解他们要抓获的人有可能骑摩托车停放在华亿超市旁的公路边，待嫌疑人到了现场后，他们听民警安排下车抓人。大概等到22日凌晨1时许，一个男子骑了一辆摩托车停放在华亿超市的公路边上。在民警确定该男子就是他们要抓的嫌疑人时，民警驾车向该男子停放摩托车的位置行驶。靠近摩托车后，车上的民警协勤就一起下车抓人。嫌疑人发现他们后立即弃车逃跑，摩托车倒在路边。他们上前去控制嫌疑人，并在离摩托车不到5米的地方将嫌疑人抓获并制服。随后民警对嫌疑人的随身物品进行了清点、封存和录像。民警先在该男子随身挎包中查获了2小包白色晶体和一包红色颗粒药丸的物品。然后民警在摩托车倒放的旁边查获了一个用红色云烟盒子包裹的包，内有白色餐巾纸包裹的一大包白色晶体和一小包红色颗粒药丸。民警当着嫌疑人的面进行了封存。接着，他们将嫌疑人带回派出所接受调查。
（16）证人黄某2（谢家湾派出所协勤）的证言，与曹某某证言证实内容一致。
（17）证人李某的证言、辨认笔录，证实她是谭世东的女朋友。她认识朱某，真名叫黄某1。谭世东带黄某1来过两次，见过面。黄某1向她借过钱用来充游戏，每次都是几百左右，总共借了大概有四五千元，没有留借条。黄某1把钱直接还给了谭世东，但她不知道黄某1还了多少，也不知道还有多少没还。
（18）被告人谭世东的供述，证实2015年6月21日23时30分左右，他接到一个外号叫“朱某”（黄某1）的电话。黄某1说黄某1的一个朋友想要毒品，让他帮忙拿一下。他说可以帮忙找到。当时他把自己的工商银行卡号发给了黄某1。没有多久钱就打过来，黄某1又打电话说他们朋友要15克冰毒和一些麻古。当时他正好骑摩托车去找上家买毒品，就到杨家坪404车站对面的工商银行取了这2000元。他取了钱后直接骑车到大渡口区大堰二村，找到一个外号叫“猫儿”的男子买了2000元的毒品，大概就是15克冰毒和27颗麻古。当时的包装是一个红色云烟牌烟盒，里面有一张白色餐巾纸包裹的一大袋冰毒和一小包麻古（10颗），另外还有一包麻古（17颗）和两小包冰毒。他将云烟盒子装的毒品放在自己摩托车的车头处，将其余的麻古和冰毒一起放在自己随身携带的挎包中。而后他骑车往谢家湾华亿超市走。期间黄某1打电话说要15克的冰毒并问他到哪里了。他说到后再和黄某1联系。大概22日凌晨1点钟左右，他赶到谢家湾华亿超市。他将自己的摩托车停放在华亿超市的公路边等黄某1，没多久就有几个民警冲过来把他抓获了。民警现场从他倒在路边的摩托车旁提取了装在云烟牌烟盒里面的毒品，从他随身携带的挎包中查获了另外两小包冰毒和17颗麻古。
原审法院认为，被告人谭世东违反国家毒品管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺17.03克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。被告人谭世东因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。被告人谭世东是被宣告缓刑的犯罪分子，其在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪判处的刑罚进行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人谭世东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；撤销重庆市南岸区人民法院（2014）南法刑初字第00637号刑事判决书所判被告人谭世东犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分。决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五千元。二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺17.03克予以没收。
上诉人谭世东提出没有贩卖毒品的上诉意见。其辩护人提出无充分的证据证明谭世东实施了贩卖毒品的行为，谭世东的行为应当以非法持有毒品罪定罪处罚；本案存在犯意和数量引诱，谭世东认罪态度好，请求二审法院改判的辩护意见。
出庭履行职务的检察人员提出一审法院认定谭世东贩卖毒品事实的证据充分，适用法律正确，量刑适当，上诉人及其辩护人的意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人谭世东贩卖毒品甲基苯丙胺17.03克，其行为构成贩卖毒品罪。谭世东因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚。其是被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪判处的刑罚进行数罪并罚。针对上诉人谭世东提出没有贩卖毒品的上诉意见及其辩护人提出无充分的证据证明谭世东实施了贩卖毒品的行为，谭世东的行为应当以非法持有毒品罪定罪处罚；本案存在犯意和数量引诱的上诉和辩护意见，经查，黄某1主动向公安机关提出愿意配合公安机关抓获贩卖毒品的谭世东，而后电话联系谭世东购买毒品，并通过转账的形式向谭世东支付了毒资，谭世东携带毒品到达约定地点进行交易时被公安机关捉获的事实，有黄某1、曹某某、黄某2等人的证言、手机短信内容、汇款凭条、银行明细清单、查获的相关毒品等证据证明，且谭世东在公安机关亦作过有罪供述予以印证，足以认定，其行为应当以贩卖毒品罪定罪处罚。且谭世东属有毒品待售，不存在犯罪引诱。故以上上诉和辩护意见均不能成立，不予采纳。针对辩护人提出上诉人认罪态度好，请求二审法院改判的辩护意见，经查，谭世东对其贩卖毒品的事实当庭予以否认，认罪态度不好。原审法院综合考虑本案的具体情节、危害后果以及上诉人的法定从重情节，对其处罚并无不当，故上述辩护意见不能成立，不予采纳。原审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。出庭履行职务的检察人员意见应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 莉
代理审判员 张江飞
代理审判员 徐艺颖
二〇一六年七月一日
书 记 员 邹辉平