上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）奉民三(民)初字第1829号
原告上海华青建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人李新华，董事长。委托代理人朱志清，男。委托代理人贾丙海，上海海若律师事务所律师。被告上海贵耀金属制品有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人李桂春，总经理。委托代理人徐叶花，上海方英律师事务所律师。原告上海华青建筑工程有限公司(以下简称“华青公司”)诉被告上海贵耀金属制品有限公司(以下简称“贵耀公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月3日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年5月14日、7月22日、9月9日三次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序，依法组成合议庭，于2016年3月28日第四次公开开庭进行了审理。原告华青公司的委托代理人朱志清、贾丙海、被告贵耀公司的委托代理人徐叶花均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华青公司诉称，案外人花某某系原告公司聘请的项目经理，负责原告与被告于2013年1月18日签订的《工程厂房施工合同》项下的施工等任务。合同约定，工程项目：建造被告贵耀公司厂房，原合同价人民币3,420,000元(币种下同)。同日，因原合同中的办公楼、厕所、食堂等建设项目须增加及修改，花某某与被告法定代表人李桂春签订《补充协议》，将合同价修改为4,600,000元。同年10月22日，双方又确认增加工程量为430,896元，另原告又垫付外墙脚手架款49,800元。故实际工程款为5,080,696元。嗣后，原告按约履行了合同义务。同年12月19日，原、被告现场验收，签署《竣工验收单》，验收评定工程质量合格。工程施工期间，被告陆续支付原告工程款2,684,000元，剩余工程款2,396,696元至今未付。合同还约定，被告逾期支付工程款的，每逾期一天，按应付金额的0.5‰支付滞纳金。为此，原告诉讼来院，请求本院判令：1、被告立即支付原告工程款2,396,696元；2、被告支付原告违约金(按2,396,696元为本金，自2013年12月20日起至判决生效之日止按每日0.5‰计算)；3、诉讼费由被告承担。原告华青公司针对其诉请提供并当庭出示了下列证据：1、原、被告的工商材料，旨在证明原、被告双方的诉讼主体资格；2、《工程厂房施工合同》、《补充协议》、《增加工程量的价格》各一份，旨在证明原、被告之间的建设工程施工合同关系和违约责任等权利义务的约定，以及经《补充协议》将工程总价款由原合同价3,420,000元变更为4,600,000元，以及增加工程款为430,896元的事实；3、《工程劳务承包协议》、证明各一份，旨在证明原告为被告垫付外墙脚手架款49,800元的事实；4、竣工验收单一份，旨在证明系争工程于2013年12月19日竣工验收合格的事实；5、总平面布置图、效果图各一张，旨在证明主合同约定的图纸不包括现有办公楼的事实；6、现场照片三张，旨在证明原告施工工程量增加范围为办公楼、门卫室增加一层(食堂)、消防水池的事实；7、工程设计图纸一套，旨在证明原告实际施工工程量有所增加的事实；8、有关系争工程的工人工资、材料款支付凭证等，旨在证明原告为系争工程支付了工人工资和材料款，原告是工程实际施工人的事实。被告贵耀公司辩称，《工程厂房施工合同》是案外人花某某挂靠原告与被告所签订，根据相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同无效，故本案《工程厂房施工合同》无效。本案的工程款被告已经与实际施工人花某某结算完毕，并且被告根据政府对维护社会稳定的要求，已经超额支付工程款。故被告不同意原告的诉讼请求，并对于超额支付部分被告保留要求原告返还的权利。被告贵耀公司对其辩称提供并当庭出示了下列证据：1、《工程厂房施工合同》一份，旨在证明本案工程款约定为闭口价3,420,000元，还约定钢筋、管桩、屋面夹芯板、铝合金门窗由被告提供的事实；2、《增加工程量的价格》一份，旨在证明双方在主合同之外约定增加工程的内容与工程款430,896元的事实；3、花某某与张纪忠签订的《钢结构制作安装施工合同》、被告与张纪忠签订的《贵耀公司提供钢结构材料清单》各一份、送货单七张、张纪忠出具的《情况说明》一份、钢材销售商出具的证明一份，旨在证明被告为钢结构制作安装提供了价值270,000元原材料，且被告已付款的事实；4、2013年10月25日被告与花某某签订的《贵耀公司新建厂房、提供施工方材料清单》一份、结算凭证等，旨在证明双方经过结算，确认被告垫付款项247,000元，其中钢材、门窗两部分款项仅作预估的事实；5、上海玮佳贸易有限公司提货单及证明各一份，旨在证明被告垫付钢材款实际价格为107,366.60元的事实；6、汪修文出具的贵耀公司工地清单及收条各一份，旨在证明被告垫付门窗款实际金额为52,873元的事实；7、《工程劳务承包协议》、《协议》、朱湖南出具的收条、身份证、支票存根各一份，旨在证明被告垫付外墙脚手架款119,699元的事实；8、《预拌(商品)混凝土购销合同》、委托书、支票存根各一份，旨在证明被告垫付混凝土款143,400元的事实；9、记账本、支票存根、转账凭证、借条、水电费发票等，旨在证明被告向原告支付款项2,684,000元，向花某某支付810,000元，垫付电线款2,830元、水费2,653元、电费9,286的事实；10、竣工验收整改通知单、竣工验收单各一份，旨在证明2013年12月19日工程竣工验收，但未合格需整改的事实；11、《贵耀公司与华青公司结算清单》一份，旨在证明被告与花某某于2013年10月25日对工程款进行结算，确认本案工程款为闭口价3,420,000元，增加工程款为430,000元，被告提供材料款247,000元，以及对质保金进行变更等事实；12、发票、支票和记账凭证等，旨在证明被告购买了主合同约定自购管桩，价格331,776元的事实；13、工业品买卖合同及附件、记账凭证和收条各一份，旨在证明证明被告购买了主合同约定自购铝合金门窗，价格150,000的事实；14、提货单及证明各一份，旨在证明被告购买了主合同约定自购钢筋，价格为323,750.8元的事实；15、记账凭证、提货单及收条，旨在证明被告购买了主合同约定自购屋面夹芯板，价格为296,135元的事实；16、施工现场照片2张及视频一组，旨在证明施工过程中办公楼先于厂房施工，原告所述办公楼为增加工程而导致工程价款由3,420,000元变更为4,600,000元并非事实；17、上海市公安局案(事)件接报回执单、受案登记表、立案决定书、对原告法定代表人李新华所做的询问笔录、对被告法定代表人李桂春所做的询问笔录各一份，旨在证明花某某是挂靠在原告名下承接被告工程，花某某是工程实际施工人的事实；18、证人徐桂荣、叶志龙的证人证言，旨在证明2013年10月25日被告与花某某在两位证人的见证下对工程价款进行结算的事实。经当庭质证，被告对原告提供的证据1、2、3、4、6的真实性均无异议，本院予以采纳；被告对原告的证据5真实性无异议，但提出不是合同附件，对关联性提出质疑，故本院对该证据不予采纳；被告对原告提供的证据8的真实性提出异议，本院难以确认其真实性，亦不予采纳。原告对被告提供的证据1、2、9、10、12、13、14、15、16、17的真实性无异议，本院予以采纳。原告对被告提供的证据3、5、6的真实性、关联性提出异议，为此，经被告申请，本院向张纪忠、上海玮佳贸易有限公司、汪修文进行调查，并制作了调查笔录，确认该三份证据的真实性，故本院对该三组证据予以采纳。原告对被告提供的证据7、8的真实性无异议，但对待证事实提出异议，本院根据被告申请，向朱湖南、吴增生进行调查，并制作了调查笔录，本院对该两份证据予以采纳。原告对被告提供的证据4的真实性提出异议，为此被告提供证人证言证据18，故本院对被告的证据4、18予以采纳。对原告提供的证据7，被告对其真实性提出异议，本院结合被告提供的证人证言证据18，确认真实性，予以采纳。诉讼过程中，经被告申请，本院向青村镇司法所进行调查，并制作调查笔录。基于上述认定的证据及当事人陈述，本院确认如下法律事实：2013年1月18日，案外人花某某借用原告华青公司资质，以原告华青公司名义与被告贵耀公司签订《工程厂房施工合同》，约定由原告为被告承建位于上海市奉贤区青村镇厂房施工工程，合同第一条3约定：承包范围：双方确认的施工图纸全部内容，除甲供主材(钢筋、管桩、层面夹芯板、铝合金门窗)；该条5约定：承包方式：包工、包料、包机械设备、包工期、包质量、包安全、包施工用的一切设施，包文明施工、包验收。第二条约定：本工程总工期为162日历天，2013年1月18日开工，自甲方开出开工令之日起计算，2013年6月28日前清场完成。第四条约定：本工程精神柱包干总价为人民币3,420,000元；根据施工图纸及合同总价组成相对应的固定总价及工程量，属闭口合同。第六条约定：工程付款见补充协议。第十二条1约定：被告逾期支付工程款，每逾期一天，按应付金额的0.5‰支付滞纳金。同日，案外人花某某与被告贵耀公司法定代表人又签订《补充协议》，第二条约定：办公楼图纸有修改，外墙南、东、北用面砖，要求同上……；第三条约定：配电间和门卫施工要求同办公楼；第四条约定：合同总价4,600,000元，付款、完工后付50%，其余1年后支付90%，留10%。4,600,000元总价其中车间、办公楼、门卫、配电间、围墙……。合同签订后当日，工程开工。2013年10月22日，案外人花某某与被告贵耀公司法定代表人签订《增加工程量的价格》，确认增加工程的工程价款为430,896元。2013年10月25日，案外人花某某与被告贵耀公司法定代表人在徐桂荣、叶志龙在场下，签订《贵耀公司与华青公司结算清单》，对工程价、增加工程价款、已付款、甲供材料价款等予以结算。并明确，提留质保金100,000元，于一年内付清；被告应于2013年10月底前支付300,000元，工程验收合格一个月内付清余款105,000元；并明确整个工程全部结清。截止2013年10月25日，被告贵耀公司分批向原告华青公司支付工程款2,129,000元，向花某某支付工程款810,000元，合计共2,939,000元。2013年10月底左右，花某某失去踪迹，造成多方为系争工程未付工人工资及材料款等产生纷争，工程所在地司法部门为维护社会稳定对工人工资等出面协调。被告于同年10月28日、11月1日、2014年1月15日、同月26日分别向原告支付工程款150,000元、5,000元、300,000元、100,000元，共555,000元。花某某失踪后，被告支付张纪忠钢结构款270,000元；被告支付上海玮佳贸易有限公司钢材款107,366.60元；被告支付汪修文铝合金门窗款52,873元；被告支付上海朗湖建筑安装工程有限公司(朱湖南)外墙脚手架款119,699元；被告支付上海新曙混凝土有限公司混凝土款143,400元；被告垫付电线款2,830元，水费2,653元，电费9,285.51元。2013年12月19日，原告与被告对工程组织竣工验收合格。另查明，2013年11月11日，原告法定代表人李新华向公安报案，控告花某某携款潜逃。同月18日，上海市公安局奉贤分局作出沪公(奉)立字[2013]7585号立案决定书，决定对贵耀公司工程款被骗案立案侦查。2015年6月24日，上海市公安局奉贤分局作出沪公(奉)撤决字[2015]28号撤销案件决定书，决定撤销此案。本院认为，本案的争议焦点在于：一、案外人花某某在系争工程中是原告工作人员身份，还是借用原告资质的实际施工人身份。二、合同约定的工程价款究竟为3,420,000元，还是4,600,000元。三、被告已付工程款是否已超过工程总价款。针对争议焦点一，原告认为，花某某系其聘请的项目经理，故本案系原、被告之间的合同关系，被告理应向原告支付工程款；被告则认为，本案合同系花某某借用原告资质与被告签订合同，花某某系实际施工人，被告已超额付清工程款。本院认为，根据原、被告双方法定代表人在公安部门所陈述，系花某某先与被告商定承包工程，然后挂靠原告，借用原告的施工资质与被告签订了本案建设工程施工合同。原告法定代表人还陈述，原告与花某某还签订了承包协议书，约定工程项目由花某某直接负责，并由其承担一切经济损失和法律责任；还陈述，在2013年10月29日，花某某失踪后，花某某手下民工前往其公司催要工资，才得知花某某失踪。显而易见，本案合同系花某某借用原告资质与被告签订的工程施工合同，花某某为工程实际施工人，并非原告的工作人员。根据相关规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效；但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案《工程厂房施工合同》，系案外人花某某借用原告资质与被告签订建设工程施工合同，应当认定为无效合同，本案系争工程经竣工验收合格，花某某可请求参照合同约定支付工程价款。针对争议焦点二，本案《工程厂房施工合同》约定的工程价款为3,420,000元，《补充协议》约定的工程总价款为4,600,000元。原告认为，从《工程厂房施工合同》到《补充协议》，系补充增加整幢办公楼、门卫间二楼(即食堂)、厕所、消防水池、场内道路、围墙等工程。故合同价从3,420,000元增加至4,600,000元。被告则认为，《补充协议》约定的4,600,000元实为包含应被告承担的钢筋、管桩、屋面夹芯板、铝合金门窗，原告提到办公楼(四层)、门卫间(一层)、道路、围墙均为《工程厂房施工合同》工程范围内，办公楼增加的一层、门卫间增加的一层(即食堂)、消防水池、厕所为《增加工程量的价格》体现的增加工程量。并且，《贵耀公司与华青公司结算清单》中明确合同总价款为3,420,000元。故工程的合同总价款为3,420,000元，加上增加工程量价款430,896元，本案工程总价款为3,850,896元。本院认为，首先，办公楼增加的一层、门卫间增加的一层(即食堂)、消防水池的确在《增加工程量的价格》予以了体现，而《补充协议》却未对增加整幢办公楼作出明确约定，仅对付款期限及部分施工要求作出了约定，反而《补充协议》约定了“办公楼图纸有修改，外墙南、东、北用面砖，要求同上……”，由此可见，办公楼应属《工程厂房施工合同》工程范围。其次，花某某与被告签订了《贵耀公司与华青公司结算清单》，最终对工程价款作出了结算，明确工程合同价为3,420,000元。故本院确认本案工程合同价为3,420,000元，加上增加工程量价款430,896元，本案工程总价款为3,850,896元。需要提出的是，原告在审理过程中，申请对系争工程的总造价进行评估鉴定。对此，本院认为，合同对总工程价款约定的是固定价，且在工程完工前，被告已与实际施工人花某某就增加工程、已付款、被告垫付材料款等进行了结算，系双方的真实意思表示，应予以确认。故本院对原告的该申请不予采纳。针对争议焦点三，被告认为其已支付原告2,684,000元，支付实际施工人花某某810,000元，以及《贵耀公司与华青公司结算清单》之后被告垫付了钢结构款270,000元，外墙脚手架款119,699元，混凝土款143,400元，《贵耀公司与华青公司结算清单》明确的被告支付的材料款247,000元，以及少算的钢材款107,366.60元和铝合金门窗款52,873元的差价100,239.60元，和垫付的电线款2,830元，水费2,653元，电费9,285.51元，合计4,389,107.11元，已超过工程总价款。原告则认为，其确认已收到工程款2,684,000元；对于被告垫付的电线款、水费、电费予以认可；对于支付给花某某810,000元款项的事实无异议，但合同约定工程款的支付必须进入原告帐户，否则不予认可，故不应作为已付工程款，并且其中200,000元系支付于他人，也不予认可；对于钢结构款、钢材料款、铝合金门窗款属于合同约定的被告自行承担的费用；对于外墙脚手架款、混凝土款，与原告无关。本院认为，根据被告与实际施工人花某某签订的《贵耀公司与华青公司结算清单》，截止2013年10月25日，被告已支付工程款2,939,000元，其中向原告支付工程款2,129,000元，向花某某支付工程款810,000元，至于原告提到的200,000元支付他人的款项，由花某某签名确认，且与已付款金额相吻合，故本院确认为支付于花某某的工程款项。对于被告提到的混凝土款、及外墙脚手架款，被告已与花某某在《贵耀公司与华青公司结算清单》作出了结算，以约定的145,000元和63,000元为结算价；经结算，扣除预留的质保金100,000元，扣除被告支付的材料款(甲供)247,000元，被告应付工程款为405,000元，支付期限为2013年10月底前支付300,000元，工程验收合格一个月内付清余款。结算后，实际施工人花某某失踪，被告又支付原告工程款555,000元，业已超过包括质保金在内的工程款余款。至于被告支付的钢结构款270,000元，原、被告双方确认合同约定的应由被告承担的钢筋并非用于钢结构，故本院确认该款为系争工程的垫付材料款。至于被告支付的电线款2,830元，水费2,653元，电费9,285.51元，原告予以认可，本院可确定为被告为工程垫付费用。对于被告支付的钢材款、铝合金门窗款，因《工程厂房施工合同》中约定该材料应由被告承担，而被告又未提供此系应由施工方承担的增加工程之用料，故本院认为证据不足，难以认定为被告垫付款项。综上，本院确认被告已付款已经超过工程总价款。综上所述，本院对原告请求被告支付工程款2,396,696元的诉讼请求不予支持。对于原告请求被告支付违约金(按2,396,696元为本金，自2013年12月20日起至判决生效之日止按每日0.5‰计算)的诉讼请求，本院认为，根据《贵耀公司与华青公司结算清单》，被告应于2013年10月底前支付300,000元，于工程竣工验收合格后一个月内(即2014年1月19日前)支付105,000元。事实上，被告于2013年10月28日支付了150,000元，于2013年11月1日支付了5,000元，于2014年1月15日支付了300,000元。鉴于本案《工程厂房施工合同》无效，合同约定的违约条款亦无效，对于原告主张的违约金，可按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，为1,691.51元。由于被告多支付的工程款已超过该金额，故本院对原告的该诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决如下：驳回原告上海华青建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币20,872元，保全费人民币5,000元，均由原告上海华青建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 唐祖峰
审 判 员 张劲松
人民陪审员 顾秀英
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 姜 鹰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
……
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……