四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川15刑终463号
原公诉机关四川省长宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张在敏，女，1982年2月28日出生于四川省长宁县，汉族，初中文化，无业，住长宁县。因犯贩卖毒品罪于2016年6月27日被四川省长宁县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。因本案于2017年2月19日被羁押，次日因吸食毒品被公安机关处以行政拘留十五日，同年3月6日被刑事拘留，次月12日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。
辩护人孟淑蓉，四川竹都律师事务所律师。
四川省长宁县人民法院审理四川省长宁县人民检察院指控原审被告人张在敏犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年九月七日作出（2017）川1524刑初122号刑事判决。原审被告人张在敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员雷云云、王琦到庭履行职务，上诉人张在敏及其辩护人孟淑蓉到庭参加了诉讼。本案经延期审理一次，现已审理终结。
原判认定，2017年2月19日下午，被告人张在敏在长宁县长宁镇光明街59号以50元的价格向谢某1出售海洛因一小包，以30元的价格向唐某4出售毒品海洛因一包。
2017年2月19日18时30分许，长宁县公安局民警在长宁县长宁镇光明街59号将被告人张在敏等人抓获，从现场天井处的地上查获一黑色小包，从黑色小包内查获白色块状物4小包，(净重l3.84克)，白色晶体状物3小包(净重7.65克)，红色片状物2小包(净重0.19克)。2017年3月1日，经宜宾市公安局物证鉴定所鉴定，从现场查获的黑色小包上提取的可疑斑迹中检出DNA-
STR分型，与被告人张在敏分型一致，似然比率为2.27×10的19次方。2017年3月16日，经宜宾市公安局物证鉴定所鉴定，送检的白色晶体状物和红色片状物中均检出甲基苯丙胺成分，白色块状物中检出海洛因成分。
2016年6月27日，被告人张在敏因犯贩卖毒品罪被长宁县法院判处有期徒刑6个月，并处罚金3000元。刑事判决发生法律效力后，长宁县公安局两次将罪犯张在敏送交宜宾市看守所收押执行，宜宾市看守所以罪犯张在敏体内有异物均暂不予收押。
原判认为，被告人张在敏非法贩卖毒品海洛因与吸毒人员谢某1、唐某，其行为构成贩卖毒品罪。被告人张在敏曾因贩卖毒品罪被长宁县人民法院判处有期徒刑6个月，并处罚金3000元，刑罚尚未执行，被告人张在敏又犯新罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人张在敏因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，属毒品再犯，依法应当从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条、第三百五十七条、第六十四条、第六十九条第一款、第七十一条的规定，判决：一、被告人张在敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元；与原判决被告人张在敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金一万三千元；二、长宁县公安局查获被告人张在敏的海洛因、冰毒、麻古、贩毒工具等予以没收，由长宁县公安局负责销毁。
上诉人张在敏上诉称，第一，公安机关侦查程序严重违法，未按照相关规定对现场查获的黑色小包以及黑色小包内的毒品进行封存，不能排除查获的毒品和黑色小包在移送过程中存在被调换的可能，据以收集的相关证据应当认定为非法证据，不能认定黑色小包内的毒品属她所有；第二，她没有实施贩卖毒品的行为，原判认定她实施贩卖毒品行为的证人证言前后矛盾。因此，原判认定事实不清，适用法律错误，且对应当排除的非法证据没有排除，请求撤销原判，依法宣告其无罪。其辩护人提出相同辩护意见。
经二审审理查明，上诉人（原审被告人）张在敏系以贩养吸人员。2017年2月19日下午，上诉人张在敏在长宁县长宁镇光明街59号，以30元价格向唐某贩卖毒品海洛因一包。
同日18时30分许，公安机关在接到报案后，在上述地点将上诉人张在敏以及正在吸食毒品的谢某2、唐某当场抓获。民警在案发现场天井处的地上查获一黑色小包，在屋角查获吸毒工具两个。民警从黑色小包内查获白色块状物4小包、白色晶体状物3小包、红色片状物2小包、电子秤一把、透明塑料包装袋若干。经称量，白色块状物净重l3.84克，白色晶体状物净重7.65克，红色片状物净重0.19克。经检验，白色块状物中检测出海洛因成分，白色晶体状物和红色片状物中均检测出毒品甲基苯丙胺成分。2017年3月1日，经宜宾市公安局物证鉴定所鉴定，从现场查获的黑色小包上提取的可疑斑迹中检出DNA-
STR分型与上诉人张在敏分型一致，似然比率为2.27×1019。2017年2月20日，张在敏因吸食毒品被处以行政拘留十五日。
另查明，2016年6月27日，张在敏因犯贩卖毒品罪被四川省长宁县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。该刑事判决发生法律效力后，因张在敏体内有异物，宜宾市看守所未予收押，该刑罚尚未执行。
认定上述事实，有经一审、二审庭审质证、确认的下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实2017年2月19日18时30分许，公安民警抓获涉毒人员张在敏、谢某2、唐某，并现场查获大量毒品。经初步侦查，公安机关认为张在敏涉嫌贩卖毒品,于2017年3月6日对本案立案侦查。
长宁县公安局情况说明，证实长宁县公安局接报警后赶往现场，抓获张在敏、唐某和谢某2，查获一黑色小包和若干毒品等。
2.现场勘验检查工作记录，证实公安机关在见证人的见证下，对位于长宁县长宁镇光明街59号的案发现场进行了勘验检查。
3.称量、抽样笔录、同步录音录像，证实2017年2月19日，民警在见证人见证下，当面对案发现场发现的毒品疑似物进行称量，其中，白色块状物净重13.84克、白色晶体状物净重7.65克、红色颗粒状物净重0.19克，上述毒品疑似物全部抽样送检。民警对在案发现场清点查获物品以及在办案场所称量、抽样全过程进行了同步录音录像。
4.证据保全决定书、证据保全清单，证实2017年2月19日，民警对案发现场查获的吸毒工具以及从一黑色小包内搜出的净重l3.84克的白色块状物、净重7.65克的白色晶体状物、净重0.19克的红色颗粒状物以及电子秤一把、包装袋若干进行证据保全。
5.宜宾市公安局物证鉴定所出具的(川)公(宜)鉴(化)字[2017]093号理化检验报告，证实经检验，送检的白色晶体状物和红色片状物均检测出甲基苯丙胺成分，白色块状物检测出海洛因成分。
6.长宁县公安局鉴定委托书、宜宾市公安局物证鉴定所，川公(宜)鉴(DNA)字[2017]238号法医物证鉴定意见书，证实2017年2月24日，长宁县公安局将现场查获的黑色小包、上诉人张在敏血样进行送检。经鉴定，从现场查获的黑色小包上提取的可疑斑迹中检出DNA-
STR分型，与上诉人张在敏分型一致，似然比率为2.27×1019。
2017年3月20日，长宁县公安局又将唐某、谢某2、陈某的血样送检。
7.调取证据通知书、张在敏185××××5257的手机通话清单，证实（1）2017年2月19日上午11时5分，张在敏185××××5257的手机号码与陈某152××××9296的手机号码有过一次通话记录，陈某主叫。
（2）下午16时36分至17时8分，张在敏185××××5257的手机号码与唐某,136××××6060的手机号码有五次通话记录，其中，第一次是唐某主叫，第二、三次是张在敏主叫，第四、五次是唐某主叫。
8.侦查员刘磊的当庭证言，证实长宁县公安局禁毒大队接到特巡警大队通知后随即赶到案发现场。他们在现场对黑色小包进行检查，因当时停电，现场系使用手机照明。随后他们把张在敏、谢某2、唐某和提取的黑色小包、疑似毒品带到长宁县公安局办案区进行称量、抽样。提取、称量过程全程录音录像。
9.鉴定人吴某的当庭证言，证实长宁公安局分两次移送了用以比对的检材，第一次移送了黑色小包和张在敏的血样，第二次移送了另外三人的血样（唐某、谢某2、陈某）。与张在敏DNA比对一致的检材，是他是从黑色小包的拉头部位和提带两处地方的可疑斑迹处提取的。可疑斑迹中只检测出了张在敏的DNA，且峰值较高，没有检测到其他人的DNA。
10.证人证言及辨认笔录
（1）谢某1的证言，证实她从2016年11月底就一直在张在敏那里买毒品。2017年2月19日下午，她通过电话联系张在敏购买毒品。她到了程某茶馆后，看到张在敏坐在天井里，背了一个长约30cm的挎包，孙某在程某的床上。她买了一包海洛因准备注射，期间，听见张在敏打电话要唐某来帮其送毒品到中医院。唐某送了毒品回来后，向张在敏买了一包海洛因，支付了30元。她注射完海洛因之后就走了，走时唐某和孙某在，刚走出去谢某2也到了。
后来，她因吸食毒品于2017年2月24日被行政拘留，跟张在敏关在一起。她听张在敏说，民警抓到张那天，张抱着自己的大包往疯子的屋跑，结果大包里装的毒品掉在地上了。民警到疯子那间屋把张在敏抓出来时，张把大包丢在房间里。
谢某1辨认出卖毒品给她的张在敏。
（2）孙某的证言，证实2017年2月19日，她在程某茶馆睡至下午起床，看见张在敏在茶馆里卖毒品，谢某1在注射毒品。张在敏的毒品是从她背的挎包里面拿出来的，是从一个很小的布包里面把毒品拿出来放在板凳上，具体数量不清楚。后来张在敏打电话让唐某过来给人送东西，唐某来帮张在敏把东西送了之后，又回到茶馆向张在敏买了一包海洛因，唐某支付了30元。后她比谢某1晚走几分钟，走的时候张在敏、唐某和谢某2在。
（3）唐某的证言及同步录音录像，证实他的电话是136××××6060。2017年2月19日下午，他的毒瘾犯了，到了程某茶馆。他让张在敏赊点海洛因来吸食，张在敏大概撬了30元的海洛因给他。之后，他和张在敏、谢某2和陈某坐在一起吸食冰毒，期间，他听见了张在敏按电子秤的声音。他出去买了矿泉水，回来的时候看见谢某2和一个喝茶的老头吵架，听说是那个老头去摸张在敏，谢某2就打那个老头。过了一会，这个老头带着警察来把他们抓了，陈某跑掉了。民警在地上发现了一个黑色的小包，从那个小包里面搜出了海洛因和冰毒、电子秤、分装毒品的工具和包装袋。他只看见张在敏身上有个大的包包，张一直抱着，有大约30厘米左右长。民警抓他们的时候，没有把这个大包搜出来。当天孙某、谢某2和陈某身上什么东西都没有。
公安机关2017年2月23日询问唐某进行了同步录音录像。
（4）谢某2的证言及同步录音录像，证实2017年2月19日，他的毒瘾发了，到陈文连茶馆找毒品吸食。到了茶馆，看见了张在敏和唐某，张在敏从一个大包里撬了点海洛因和冰毒给他吸食。过了一会儿，陈某来了，陈某让张在敏拿了一包毒品。他们四个在吸食毒品期间，张在敏从其包里拿了一把秤和冰毒出来称过冰毒。之后，茶馆里有个老头去摸张在敏，他去打那个老头。那个老头出去报了警，公安民警就来了，陈某当时跑掉了，张在敏跑向了疯子那间屋，他跑向另一间屋。待民警把他抓出来的时候，看见民警查获的一个黑色小包，里面有电子秤和毒品，还有分装工具和袋子等。当天在茶馆，他看见唐某身上和手上都没有东西，陈某来的时候也没有拿包包。
公安机关2017年2月23日询问谢某2进行了同步录音录像。
（5）陈某的证言及同步录音录像，证实他的电话是152××××9296。2017年2月19日中午11点过，他给张在敏打电话要冰毒，张喊他下午去程某茶馆拿。下午5点半，他到了程某茶馆，看见张在敏坐在门口，旁边有个二、三十厘米左右的包，包里有电子秤、冰毒、勺子等。谢某2坐在张在敏对面，唐某坐在谢某2左边，他们在一起吸食冰毒。张在敏喊他一起吸食，且他们相互之间都认识，他就坐下吸食了几口冰毒。张在敏又说其还有4号（海洛因）且质量很好，他又用烫吸的方式吸食了一口海洛因。后程某说有人报警，警察来了，他就跑了。
陈某辨认出一起在程某茶馆吸食毒品的张在敏、唐某和谢某2。
公安机关2017年2月21日询问陈某进行了同步录音录像。
（6）程某的证言，证实2017年2月19日，警察在她的茶馆抓了谢某2、唐某和张在敏。张在敏是在疯子那间屋被抓出来的，张在敏乘民警不备的时候，悄悄给她说张有个包包放在疯子那间房间里面，让她帮忙收起。警察走了之后，她和宋哑巴就开始打扫卫生，孙某又来了。孙某在疯子那间屋找到了张在敏的包包，说里面有几百元现金，分了200元给她和宋哑巴，还请吃了夜宵。之后，孙某就把包拿走了。当天下午的时候，谢某1来过茶馆，向张在敏买毒品，没注意买多少钱的。
程某辨认出贩卖毒品的张在敏和购买毒品的谢某1。
（7）李某的证言，证实他是2017年2月21日因吸食毒品被民警抓获的。在他被抓的前两天，孙某提了一个白色女士挎包放到他的家里。听孙某说张在敏在程某茶馆被抓了，挎包是张在敏丢在疯子房子里的，没有被警察找到，还说她从包里面拿了点钱分给程某和哑巴，并请吃了烧烤，让程某和哑巴不要说包包是她拿走的。他问张在敏的毒品在哪里，孙某说被警察搜了。他被抓了以后，在拘留所碰到了张在敏，听张在敏说那个包是张的。
（8）涂某的证言，证实2017年2月19日晚上6点过，他喝了七、八两酒，到了程某茶馆。他看到几个人坐在一起吸毒，就把手机拿出来摄像。刚拍摄就被人发现了，那个人用手机打了他，他就走出去报了警。警察冲进去后，自己随后进去，看见一个警察把穿白衣服男子按在墙上，另外一个警察从地上捡起一个黑色小包。
11.提取笔录和视频光盘，证实涂某于2017年2月19日用手机拍摄的现场视频显示，视频中左侧有怀中抱着一白色包的女子，其身上的裤子、鞋子与张在敏当日穿着一致。
涂某结合视频回忆起视频中最左边没有拍摄到面部的女子是张在敏，之后依次出现的是谢某2和唐某。另外还有一个他不认识的男子，尚未拍摄到的时候，这些人就把他打断了。
12.上诉人张在敏的辩解，称她没有贩卖毒品。2017年2月19日是她让涂某报的警。她当天背了一个包，因为是坏的，被她扔在了外面的垃圾桶。另外，她当天也没有带手机。她在拘留所跟谢某1关在一起的时候，没有给谢某1说这个黑色小包是她的。黑色小包不是她的，她不知道上面怎么会有她的DNA。民警来抓他们的时候，孙某和谢某1早就离开茶馆了，程某当时也不在。民警来了以后，程某才回到茶馆。
13.现场检测报告书、照片，证实张在敏、谢某2、唐某、谢某1、孙某尿液甲基安非他命和吗啡均呈阳性，陈某尿液甲基安非他命呈阳性。
行政处罚决定书，证实公安机关于2017年2月20日对张在敏、唐某、谢某2处以行政拘留十五日。
14.四川省长宁县人民法院(2016)川1524刑初l44号刑事判决书、宜宾市看守所暂不收押通知书，证实张在敏因犯贩卖毒品罪，2016年6月27日被长宁县法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元。后因其体内有异物，宜宾市看守所未予收押。
15.人口信息表，证实上诉人张在敏作案时已达应负完全刑事责任能力年龄。
针对上诉人张在敏及其辩护人就本案原判证据方面、认定事实方面提出的问题，本院综合评判如下：
（一）证据方面
上诉人张在敏及其辩护人提出，公安机关侦查程序严重违法，未按照相关规定对现场查获的黑色小包以及黑色小包内的毒品进行封存，不能排除查获的毒品和黑色小包在移送过程中存在被调换的可能，据以收集的相关物证、鉴定意见等应当认定为非法证据的意见。
经查，首先，案发当日公安机关对在案发现场清点查获物品以及在办案场所进行称量、抽样过程进行的同步录音录像证实，现场查获的黑色小包以及其他物品与证据保全清单载明的物品一致。民警还在见证人见证下，当面对查获的毒品进行称量、抽样。其次，侦查人员出庭作证，对上述瑕疵作出了合理解释。鉴定人亦出庭作证，针对在黑色小包上提取到张在敏DNA的提取部位、可疑斑迹的性质以及比对结果作出了说明。综上，尽管公安机关在证据搜集程序上存在一定的瑕疵，但上述瑕疵并未严重影响证据的真实性,且侦查人员予以了合理说明。故对于上列诉辩意见，本院不予采纳。
（二）认定事实方面
1.上诉人张在敏及其辩护人提出，认定张在敏向谢某1贩卖毒品的证据不足的意见。
经查，谢某1称当天事先通过自己的电话与张在敏取得联系后再前去购买毒品，但张在敏的通话记录显示当日无二人的通话记录，谢某1的证言与在案书证之间存在矛盾，故认定该笔贩毒事实的证据不足。对上列诉辩意见，本院予以采纳。
2.上诉人张在敏及其辩护人提出，认定张在敏向唐某贩卖毒品的证据不足的意见。
经查，证人谢某1和孙某的证言能够与唐某的证言相印证，证实当日张在敏向唐某贩卖了一包海洛因。原判认定该笔事实并无不当，对于上列诉辩意见，本院不予采纳。
3.上诉人张在敏及其辩护人提出，认定在现场搜出的黑色小包以及包内的21.68克各类毒品属于张在敏所有的证据不足的意见。
经查，首先，在案发现场搜到的装有毒品、电子秤等物品的黑色小包上，检出了上诉人张在敏的DNA。其次，根据涂某现场拍摄的视频以及证人唐某、谢某2、陈某、程某的证言均证实案发当日张在敏随身携带了一挎包，而证人谢某1证实其曾在拘留所听张在敏说，张在敏在躲避民警抓捕的时候，不小心将包内的毒品掉落在案发现场。第三，证人谢某1、孙某、唐某、谢某2、陈某、程某均证实案发当日在茶馆里仅有张在敏在贩卖毒品，孙某曾看到过张在敏在挎包内的小布包中拿毒品，唐某、谢某2和陈某当天均是到茶馆里找张在敏拿毒品吸食，且陈某和谢某2看到过张在敏从挎包中拿出冰毒和电子秤，唐某曾听见过张在敏使用电子秤发出的按键声。综上，在案证据足以认定案发现场搜到的毒品系张在敏所有，该毒品数量应当计入张在敏贩卖毒品的数量。对上列诉辩意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张在敏违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。在案发现场查获张在敏所有的海洛因l3.84克、甲基苯丙胺（冰毒）7.65克、甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）0.19克，依法应当计入其贩卖毒品的数量，但应考虑其吸食毒品的情节，对其从轻处罚。上诉人张在敏曾因犯贩卖毒品罪被判处的刑罚尚未执行，其又犯新罪，依法应当将新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚合并执行；其系毒品再犯，依法应从重处罚。
上诉人张在敏及其辩护人提出张在敏无罪的诉辩意见，与审理查明的事实不服，本院不予采纳。上诉人张在敏贩卖毒品的数量达21.68克，原判认定部分零包贩卖毒品的事实错误并不影响对其量刑。
综上，原判认定上诉人（原审被告人）张在敏犯贩卖毒品罪的基本事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨志其
审判员 黄 云
审判员 陈 敏
二〇一八年三月二十九日
书记员 郑 江