重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民初1号
原告：重庆市种畜场，住所地：江北区建新东路3号，统一社会信用代码128500000450390990U。
法定代表人：张全生。
委托诉讼代理人：向兴执，重庆元炳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：师维，重庆索通律师事务所律师。
被告：重庆融汇实业有限公司，住所地重庆市巴南区李家沱融汇大道1号1幢，统一社会信用代码915000007562272649。
法定代表人：黄祖仕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王文远，重庆坤源恒泰律师事务所律师。
被告：重庆融华房地产有限公司，住所地重庆市巴南区李家沱融汇大道1号1幢，统一社会信用代码91500000756227248K。
法定代表人：黄祖仕，该公司董事长。
委诉讼代理人：李勇，重庆比君律师事务所律师。
委诉讼代理人：金励，重庆比君律师事务所律师。
原告重庆市种畜场(以下简称种畜场)与被告重庆融汇实业有限公司（以下简称融汇公司）、重庆融华房地产有限公司（以下简称融华公司）等合同纠纷一案，本院于2017年1月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告种畜场的委托诉讼代理人向心执、师维，被告融汇公司的委托诉讼代理人王文远、候国跃，被告融华公司的委托诉讼代理人李勇、金励等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告种畜场向本院提出诉讼请求：1、判决确认原告种畜场与被告融汇公司签订的《关于融华公司利润包干承包经营的协议》中的第一条第2款第2项中“剩余10753.984万元为资本公积金”的约定、第四条、第六条、第八条、第九条、第十一条的约定无效；2、判决融华公司为主债务人，融汇公司为次债务人承担连带责任，立即向原告种畜场返还10753.984万元本金，并从2005年12月1日起至付清时止按银行同期贷款利率向原告支付资金占用利息；3、诉讼费用由被告融汇公司、融华公司承担。其主要事实及理由如下：2003年，位于巴南区李家沱的种畜场（事业单位）与融汇公司（私营企业）签订协议，约定出资成立融华公司，注册地巴南区，注册资本壹亿元，其中种畜场出资2200万元，股本比例为22%，融汇公司出资7800万元，股本比例为78%，融汇公司拥有对融华公司绝对控股权。
2008年1月，原告与被告融汇公司签订了《关于融华公司利润包干承包经营的协议》，在第一条第2款第2项中约定：“乙方在融华公司的出资额为：12953.984万元，其中2200万元为注册资金，占融华公司的注册资本的22%，剩余10753.984万元为资本公积金”。协议第六条约定原告五年后将融华公司22%股权及资本公积金按原值12953.984万元转让给融汇公司并过户，且不计股权的增值和贬值及其一切孳生物。第八条约定在股权过户前，原告的股权质押并托管给被告，由被告融汇公司代行股东权利。第九条约定由被告融汇公司代原告行使董事、监事权利及义务。第十一条约定原告在股权转让中违约要承担巨额的违约责任。协议签订后，两被告一直无偿占用原告的10753.984万元巨款，导致原告资金困难。股权原值转让的约定违反了国有产权转让的相关规定，故不可能得到上级批准，导致原告难以履行。按照法律规定，有限责任公司资本公积金应从融华公司自身的利润积累中提取，而不应由原告这一小股东无偿提供10753.984万元巨款，且该约定在当时未经市财政局批准，故第一条第2款第2项中“剩余10753.984万元为资本公积金”的约定是违法无效的。第六条中股权原值转让约定在当时未经市财政局批准，且违反了国有产权转让的相关规定（必须评估、审批、公开拍卖），现在也不可能得到市国资委的批准，依法应当无效。因第六条股权原值转让的约定无效。故第四条中约定合作期限为五年，合作期满原告退出的约定也应无效。第八条、第九条约定在股权过户前，原告的股权质押并托管给被告，由被告融汇公司代行股东权利的约定，以及代原告行使董事、监事权利及义务的约定，侵犯了原告的股东权利，并损害了国有资产出资人的监管权利，且未经有权单位批准，依法应当无效。第十一条约定原告在股权转让中违约要承担巨额的违约责任的条款，因股权原值转让本身无效，故该违约条款也应无效。另外，该违约条款的违约金数额极高，还让原告不履行要违约，履行也要违约（履行上级必然不批准，也要承担一亿元的违约金），故对原告极不公平，该约定也未经有权单位批准，故依法应当确认无效。综上所述，《关于融华公司利润包干承包经营的协议》的相关条款，违反了法律规定，且未经有权审批机关批准，故应无效。现特向贵院起诉，请依法保护原告的合法权益。
被告融汇公司辩称，一、《关于融华公司利润包干承包经营的协议》第一条第2款第2项的效力不具备独立性，只是双方合作开发房地产的一部分条件，如果否认第一条第2款第2项的效力，则也应当否认种畜场的股权，并否认《合资经营协议书》效力。融汇公司与种畜场于2003年12月25日正式签订《合资经营协议书》，双方在《合资经营协议书》中约定：（1）双方共同设立融华公司进行房地产开发，融汇公司的出资比例为78%，种畜场的出资比例为22%；（2）种畜场提供约2600亩土地供开发，但种畜场从土地作价中获得2亿元资金，剩余1.65亿元作为种畜场对融华公司的出资（据此，种畜场2600亩土地的实际作价=1.6亿元+2亿元，单价为14万/亩）；（3）根据22∶78的比例，融汇公司应筹措人民币5.85亿元投入到合作项目中(22∶78=1.65∶5.85)，由于融华公司的注册资本为1亿元人民币，故按22∶78的比例，融汇公司出资的5.85亿中有0.78亿为注册资金，种畜场出资的资产中0.22亿的部分作为注册资本。
因种畜场是以土地的作价出资，而土地的具体面积在2008年1月16日双方签署《关于融华公司利润包干经营的协议》（下称“包干经营协议”）时才最终确定。因此，种畜场的应出资数额在2008年1月16日才最终确定，在此之前存在两次暂定数额，即2003年12月25日《合资经营协议书》中的1.65亿、2005年12月10日《重庆融华房地产有限公司股份转让协议》的暂定数额1.154亿。但双方应按22∶78出资的合作条件却始终未变更。
从《合资经营协议书》的上述约定及上述事实发展过程可见，种畜场向融华公司出资12953.984万元，是履行其22%的出资义务，是其参与房地产合作开发的条件之一，是与融汇公司提供资金的义务（在种畜场提供的土地面积确定暂定前为5.85亿）相对应的义务，也是其取得合作项目22%股权的前提，其效力与《合资经营协议书》具有不可分割性。否认0.22亿注册资本之外的出资，等同于否认22∶78的出资比例。因此，如果认定《包干经营协议》第一条第2款第2项无效，则也应当认定种畜场对合作项目不享有22%的股权，同时也应认定《合资经营协议书》无效。
事实上，关于上述约定以及《合资经营协议书》的效力，（2014）渝高法民初字第49号案中已经进行了审理，在该案《民事判决书》中明确表示“该协议之签订系基于双方真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为有效”（见（2014）渝高法民初字第49号《民事判决书》第18页），该判决现已生效。因此，种畜场的这一诉讼请求违反了一事不再理的原则，根据《民事诉讼法》第一百二十四条第五项、《民事诉讼法司法解释》第二百四十七条第二款的规定，应裁定驳回其起诉；二、“剩余10753.984万元为资本公积金”并不是“无偿提供给融华公司使用”，而是种畜场受让融汇公司15.4%股权的前提条件，也是双方签订《包干经营协议》的前提条件，这一前提已经经过渝北法院的审理；融汇公司与种畜场于2005年12月10日签订《重庆融华房地产有限公司股份转让协议》，约定：融汇公司将其持有的融华公司15.4%的股权转让给种畜场，种畜场同意暂将11540万元应收融华公司款项作为出资进入融华公司，并委托融华公司将其中1540万元支付给融汇公司作为股权转让款。其余1亿资金，则为种畜场出资的资本公积金，只是此时因种畜场所提供的土地面积未确定，故“1亿资金”为暂定金额。之所以种畜场获得15.4%股权所应支付的金额暂定是1.154亿，而不是1540万，这是因为自融华公司2003年12月25日成立以来，融华公司对房地产开发项目作了大量的投入，并于2005年11月4日通过公开招拍挂程序拍得李家沱街道西流沱片区总面积约1588408平方米的土地（融华公司的开发房地产项目的资金投入的均是来自于融汇公司的出资），此时融华公司的资产价值已远远超过注册资本的数额。相应地，融华公司15.4%的股权所对应的出资及价值已经远远超过1540万，因此，种畜场不可能按注册资本的15.4%即1540万获得15.4%的股权。也即，“剩余10753.984万元为资本公积金”并不是“无偿”的。而2008年1月16日双方签订的《包干经营协议》，其第一条是对2005年12月10日《重庆融华房地产有限公司股份转让协议》中约定的种畜场的出资进行结算和确定，把暂定的金额变成确定的金额，而且《包干经营协议》第四条合作期限的约定、第六条股权转让的约定，均以种畜场持有融华公司22%的股权为前提。因此，签订《包干经营协议》的前提是《重庆融华房地产有限公司股份转让协议》有效，是双方的持股比例为22：78。如果这一前提不具备，双方自然也无签订《包干经营协议》的基础。而这一“前提”虽然已经过渝北区人民法院开庭审理，但是渝北区人民法院的判决尚未生效；三、种畜场关于“资本公积金应从融华公司自身利润积累中提取”的观点系对法律的认识错误。种畜场认为“按照法律规定，资本公积金应从融华公司自身的利润积累中提取”，这一观点是完全错误的，且没有法律依据。
公积金的问题规定在《公司法》的第八章，属“公司财务、会计”项下的内容。《公司法》第一百六十六条规定的是法定公积金和任意公积金的问题，与资本公积金无关。而关于“资本公积金”的规定，体现在《公司法》第一百六十七条，该条规定，股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。可见，资本公积金来源有两个：一是股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发生股份所得的溢价款；二是国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入。“国务院财政部门的规定”主要有《企业财务通则》《企业会计准则》《房地产开发企业会计制度》等规定。《企业财务通则》（2006年修订，2007年1月1日施行）第十七条规定“对投资者实际缴付的出资超出注册资本的差额（包括股票溢价），企业应当作为资本公积管理”；2006年修订前的《企业财务通则》第八条的规定是“企业在筹集资本金活动中，投资者缴付的出资额超出资本金的差额（包括股票溢价），法定财产重估增值，以及接受捐赠的财产等，计入资本公积金。”《企业会计准则》（2008年1月15日失效）第三十八条规定，所有者权益是企业投资人对企业净资产的所有权，包括企业投资人对企业的投入资本以及形成的资本公积金、盈余公积金和未分配利润等。第四十条规定，资本公积金包括股本溢价、法定财产重估增值、接受捐赠的资产价值等。在专门针对房地产开发企业的《房地产开发企业会计制度》（财会字[1993]2号，2016年8月18日失效）中，资本公积金属于“所有者权益”类下的一个会计科目，该科目包括“包括接受捐赠、资本溢价、法定资产重估增值、资本汇率折算差额等”，“对于投资人交付的出资额大于注册资本而产生的差额，作为资本溢价”。可见，国务院财政部门已经规定“对投资者实际缴付的出资超出注册资本的差额”列入资本公积金。因此，超出注册资本的出资计入资本公积金，完全是合法的。种畜场“按照法律规定，资本公积金应从融华公司自身的利润积累中提取”的观点，完全是对法律的错误认识；四、《包干经营协议》第四条、第六条、第八条、第九条的效力不具备独立性，应与整个《包干经营协议》一体把握。其一，《包干经营协议》第四条约定：“双方重新确定项目合作期限为五年，与甲方的五年承包期限一致，即从2008年1月1日至2012年12月31日止，5年合作期届满时，乙方退出融华公司，终止合作，由甲方独资经营融华公司。此合作的终止，无论融华公司的项目是否开发完毕，合作期届满时乙方都应当退出融华公司。”该条约定应定性为整个协议的核心条款，是对融汇公司与种畜场合作项目处置的整体约定，其约定内容包括了：甲方（即融汇公司）对融华公司进行承包经营、融汇公司与种畜场对项目合作的期限调整为五年、合作期满后乙方（即种畜场）退出项目合作，从而调整融汇公司与种畜场的项目的合作方式及期限。协议的其他条款均依此而展开，如果该条被认定无效，则整个《包干经营协议》将无法继续履行；其二，第四条、第六条、第八条、第九条与协议第一条、第二条、第三条、第五条紧密相关，这些条文互为前提，共同构成双方的交易内容。而交易是一个整体，任何一方在交易中的权利与义务都不能分割开来，不能否定其在交易中应承担的义务，而保留其在交易中的权利，正如同在买卖合同中，不能只要求交货，而不承认付款。所以，如果脱离其他条文的约定，而单独主张第四条、第六条、第八条、第九条的效力，无异于只承认权利，不承认义务，是极不诚实信用的行为；五、《包干经营协议》是融汇公司与种畜场的真实意思表示，依法成立且有效，并获得了主管部门的批准，且（2014）渝高法民初字第49号案中已确认其有效。（2014）渝高法民初字第49号案已对《包干经营协议》的效力进行了审查，该案中重庆市高级人民法院对《包干经营协议》的内容进行审查后，认定诉争条款为有效，《包干经营协议》的效力已经在另案中查明。事实上，《包干经营协议》签订的背景是：因种畜场的历史遗留问题，其资金缺口较大急需资金，而项目开发风险较大，未来经营收益具有不确定性，故种畜场要求规避风险收取固定收益，并提前分取利润。种畜场经内部会议充分讨论并多次向其主管部门请示、报告后，经与融汇公司反复协商，签订了《包干经营协议》。可见，《包干经营协议》是经融汇公司与种畜场多次谈判协商后所达成的协议，充分体现了种畜场的利益诉求，并且在签订《包干经营协议》的过程中，种畜场已于2008年1月15日取得其主管部门的批准和同意，是双方真实意思表示，且已依法成立并有效。具体而言：其一，《包干经营协议》第四条、第六条、第八条、第九条是关于合作期限及合作期限届满后如何终止合作的约定，没有法律规定“关于合作期限的约定”属于《合同法》第四十四条第二款所规定的“应当办理批准、登记等手续才生效的合同”，因此，双方关于合作期限的约定应当自约定成立时生效；其二，第十一条是违约金条款，是对不诚实信用行为的预防，其本身并不存在无效的理由，且《合同法》第五十七条的规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，无论《包干经营协议》其他部分是否有效，均不影响该条的效力；其三，《包干经营协议》已获得种畜场主管部门的批准。2018年1月15日，种畜场以“重种畜文（2008）2号”文，就“重庆市种畜场关于融华公司利润包干承包经营”的事实向重庆市农业局请示，该请示中将《包干经营协议》作为附件提请重庆市农业局批准。同日，重庆市农业局就其请示的问题作出“渝农发（2008）27号”批复，同意了种畜场的请示。可见，种畜场在诉讼中提出未经审批的主张，即不符合诚实信用的原则，也不符合案件事实。综上所述，种畜场所诉的第一条第2款第2项关于出资的约定实际上是《合资经营协议书》不可分割的一部分，而并非独立的民事法律行为，其效力不具备独立性，且已在另案中审理，本案属重复起诉，应驳回其起诉；《合资经营协议书》及《包干经营协议》依法成立且有效，且已被重庆市高级人民法院生效判决所确认。因此，种畜场的诉讼请求既无法律依据，也无事实基础，请法院依法驳回其起诉或驳回其全部诉讼请求。
被告融华公司辩称，1、原告诉称的事实不全面；2、原告错误适用公司法，对公司法中公积金规定的法律条款，原告陈述适用公司法第167条错误，本案应该适用公司法第168条；3、原告诉称合同无效，无任何事实作为支撑；4、本案中涉及的承包利润协议，已经过重庆市高级人民法院、渝北区人民法院作出了相应的判决认定，重庆市高级人民法院的判决已经生效。均认为承包利润协议是合法有效协议。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的以下证据，《合资经营协议》、《补充协议》、融华公司工商档案、种畜场向融华公司的付款凭据16张、《重庆融华房地产有限公司股份转让协议》、融华公司股东会决议、重庆市渝北区人民法院应诉通知书、民事起诉状、重庆法院公众服务网案件信息查询截图、《种畜场关于“融汇半岛项目采取利润包干承包经营方式的请示》、重庆市高级人民法院（2014）渝高法民初字第00049号、最高人民法院（2016）最高法民终809号民事裁定书等本院予以确认并在卷佐证。
根据双方当事人庭审的陈述及本院确认的上述证据，本院认定如下事实：2003年12月25日，融汇公司（甲方）与种畜场（乙方）签订《合资经营协议》。约定双方自愿在重庆市共同设立融华公司进行房地产开发，第四条：公司的组织形式为有限责任公司，甲方以现金出资，乙方以土地使用权出资，其中甲方投资占公司78%的股权，乙方投资占22%的股权，双方按照所持股权比例分享利润和承担风险；第十一条：乙方负责提供其所有的位于重庆市巴南区约2600亩土地（详见附图，具体以实际测量数为准），分期提供给融华公司用于房地产开发，其土地上的建筑物、构筑物、苗木和影响开发的基础设施，经双方商定，除有利于公司开发需要保留的外，均有乙方负责拆除，保留的建筑物，构筑物及苗木归融华公司所有，甲方负责分期筹措5.85亿元（含注册资金7800万元）给融华公司，其中3亿元由融华公司支付给乙方用于产业项目置换及前期拆迁安置；第十二条约定：甲方筹措资金的支付时间与乙方拆迁交地时间、数量、顺序经双方共同商定为：1、甲方分期筹措5.85亿元（含注册资金7800万元）给融华公司，其中2亿元由融华公司支付给乙方用于产业项目置换及前期拆迁安置。第十二条约定：甲方筹措资金的支付时间与乙方拆迁交地时间、数量、顺序经双方共同商定为：1、甲方分期筹措5.85亿元（含注册资金7800万元）的时间和金额如下：（1）、融华公司成立之日起10个月内，即2004年7月24日前筹措2亿元；（2）、融华公司成立之日起13个月内，即2004年10月24日前筹措1亿元；（3）、融华公司成立之日起18个月内，即2005年3月24日筹措资金1亿元；（4）、融华公司成立之日起23个月内，即2005年8月24日前筹措1.85亿元；2、经双方确认，乙方提供约2600亩土地（减去出资价值2200万元对应面积的土地后共作价1.43亿元）。土地界限及附图。乙方分期提供可使用土地的时间、数量、顺序如下：（1）、本合同签订之日起10个月内，即2004年7月24日前提供4、5、6、7号地块，面积约900亩；（2）本合同签订之日起14个月内，即2014年11月24日前提供1、2号地块，面积约400亩；（3）、本合同签订之日起19个月内，即2005年4月24日前提供12、13、14、15、20、21、22、23、24、25、26号地块，面积约500亩；（4）、本合同签订之日起24个月内，即2005年9月24日前提供3、8、9、10、11、16、17、18、19号地块，面积约800亩。第十三条约定，融华公司在成立之日起10个月内分期支付2亿元给乙方，用于对乙方产业项目异地新建及前期拆迁安置。乙方产业项目异地新建及1-26号地的全部拆迁安置工作应于合同生效后两年内完成。第十四条约定，乙方提供的1-26号土地具体拆迁安置由乙方承担，但其中大正猪搬迁补偿和劲马公司推土补偿由融华公司承担。第十九条利润分配约定，公司依法缴纳所得税后的利润，按下列顺序使用和分配（1）......（2）、提取利润的10%作为公司的法定公积金；（3）、提取利润的5%-10%作为公司的法定公益金；（4）、经董事会决议可提取任意公积金；第四十七条约定：本合同及其附件的修改、补充、变更，必须经甲乙双方协商一致，签署书面协议，并报经重庆市有关部门批准方能生效。
2003年12月25日，融汇公司（甲方）与种畜场（乙方）签订了《补充协议》，约定：一、双方合资开发的土地范围及股权比例，双方合资开发的土地范围应包括连接长江李家沱大桥南桥头到马桑溪长江大桥东桥头的主干道以北，长江和花溪河环绕的两桥半岛的可开发的土地（见附图），但不包括武警部队用地和乙方控规的27、28号地，（见附图），总开发面积约6000亩。其中，乙方拥有的1-26号地（约2600亩）由乙方提供给双方组建的融华公司，除此之外的其他可开发的土地，仍由双方按照甲方占78%的股份，乙方占22%的股份另行组建新公司收购后开发。二、乙方土地使用权的出资手续办理：依法按此协议约定分期提供给融华公司的土地，应该是拆迁安置完毕（要求保留的除外），可以直接用于开发建设的土地。乙方负责按照《合资经营协议》第十二条第2款约定的交地时间前一个月提供原有的土地使用权证书和国土管理部门所需的应由乙方提供的相关法定文件，缴纳土地出让金及过户手续的办理由融华公司负责。三、公司注册。本协议签订后15个工作日内成立合资公司，公司设立时注册资本金为人民币3000万元，半年时间内双方按比例增资到人民币1亿元；四、付款方式，《合资经营协议》第十三条约定由融华公司支付给乙方的2亿元按照如下期限支付：1、融华公司成立之日起15个工作日内支付3000万元；2、融华公司成立之日起3个月内支付4000万元；3、融华公司成立之日起6个月内支付500万元；4、余款5000万元在融汇公司成立之日起10个月内付清。
2003年12月26日融华公司依法设立，工商档案记载，该公司注册资本3000万元，其中融汇公司出资2340万元，占股78%，种畜场出资660万元，占股22%。
2004年3月22日，种畜场、融汇公司、融华公司签订《股东备忘录》，约定：融华公司由股东按2003年12月25日签订的《合资经营协议》、《补充协议》约定，经共同努力，已注册成立，并确定了“融华江诚”项目，该项目已转入实质性申报阶段。在此过程中，遇到了公司股东原未涉及到的政策性问题和具体情况，经公司股东进一步友好协商一致，约定股东双方还应遵照执行的权利和义务，形成备忘录。一、融华公司在申报土地过户和用地手续时，市、区国土管理部门确认种畜场应提供土地用途为基本农田，应先调整土地用途为建设用地，该工作应由乙方负责。为加快速度，由股东共同办理土地用途调整的报批手续，以便融华公司下一步申报土地出让。二、除第一、二期补偿金外，因土地用途调整，城市控规调整和土地过户等原因，融华公司实际收到种畜场提供土地开发建设的时间和今后文件给重庆市种畜场余下的1.4亿元补偿金，按转给融华公司后的土地面积比例支付（该土地面积2600亩）。但最长不超过本备忘录签订后的20个月。三、前期补偿资金支付及相关约定。1、第一期补偿金3000万元，融华公司已如期支付给种畜场，2、第二期补偿资金3000万元（含转让给市水务集团的地价款）、融华公司于2004年3月30日前支付给种畜场，3、种畜场在收到融华公司支付的第二期款项后，提供原控规中4、5、6、7号属于种畜场的约800亩土地，由融华公司进行勘探和规划等前期工作。4、种畜场收到第二期款项的同时，将4、5、6、7号土地使用权证给融华公司，在土地未过户前，若融华公司需向银行抵押贷款，总额控制在4500万元之内，但该笔资金仅作为项目开发的专款，而不是作为应付种畜场的补偿资金的前提下，种畜场应提供抵押借款的各项手续。四、因经营性土地出让政策变化，种畜场提供的土地需经过公示挂牌，竞拍等方式后出让，若地价超过14万元/亩，超出部分，应全额转入融华公司作为收入。
2005年10月7日，融华公司召开股东会并形成股东会决议，同意将注册资本增至1亿元，增加部分由融汇公司以货币方式投入7000万元；增加出资后，融汇公司出资9340万元，占注册资本的93.4%，种畜场共出资660万元，占注册资本的6.6%。
2005年10月9日，融华公司收到融汇公司缴纳的注册资本7000万元，并于2015年11月14日申请将注册资本由3000万元变更登记为1亿元，其余登记事项不变。
2005年12月10日，融汇公司为甲方（出让方）、种畜场为乙方（受让方），签订《重庆融华房地产有限公司股份转让协议》，并在第一条“股权转让价格与付款方式”中约定“1，甲方同意将其持有重庆融华房地产有限公司15.4%的股份共1540万元，以1540万元出让给乙方，乙方同意按此价格受让上述股份；2、乙方同意暂将11540万元应收重庆融华房地产有限公司款项作为出资进入重庆融华房地产有限公司，并委托融华公司在2005年12月内将其中1540万元支付给甲方，作为甲方股份出让价款。3、本次股份转让变更登记后，甲方、乙方分别持有融华公司注册资本金及股份比例为7800万元、78%，2200万元、22%”该协议第五条“合同生效的条件和日期”中约定“本合同经融华公司股东会同意并由各方签字后生效。”当天，融华公司召开股东会并形成决议，同意原告将名下持有的融华公司15.4%的股份1540万元转让给种畜场，同意种畜场暂将11540万元应收第三人款项作为出资进入融华公司，并委托融华公司在2005年12月内将其中1540万元支付给融汇公司，作为融汇公司股份出让收入。《重庆融华房地产有限公司股份转让协议》签订后，融华公司按照种畜场、融汇公司共同要求，向融汇公司支付了1540万元股份转让款。
2008年1月16日，融汇公司（甲方）种畜场（乙方）签订《关于融华公司利润包干承包经营协议》，载明：2003年，甲乙双方共同出资成立了融华公司，共同进行房地产开发。根据双方重新签订的《合资经营协议书》、及其《补充协议》、《重庆融华房地产有限公司股东备忘录》、《股东备忘录（二）》、《拆迁安置房建设合同书》，为保证项目的顺利实施和国有资产的保证增值，经协商，就“融华公司”由甲方以利润包干方式承包经营，合作期限，及相关事宜达成协议如下：一、乙方出资的确认1、双方确认乙方提供给融华公司开发的土地总面积为2353.856亩。乙方提供的通过挂牌的土地面积2383.6亩，减去其中劲马公司68.66亩和千秋地块59.78亩，加上乙方提供给污水处理厂的土地99.696亩之后乙方实际提供的土地面积为2353.856亩。2、根据甲乙双方签订的《重庆融华房地产有限公司股东备忘录》第四条约定，乙方提供的土地每亩作价14万元，即乙方的全部土地补偿费为：2353.856亩*14万元/亩=32953.984万元。根据《合资经营协议书》第十三条约定，土地补偿费中2亿元给乙方，用于置换乙方产业项目异地新建及乙方前期拆迁安置工作。因此，双方确认，在乙方全部完成拆迁安置工作，并将乙方提供的土地全部交付给融华公司使用后，乙方在融华公司的出资额为12，953.984万元，其中2200万元为注册资金，占融华公司注册资本的22%，剩余10,753.984万元为资本公积金。二、利润包干方式承包经营。双方同意，由甲方进行利润包干方式承包经营，在对乙方合作项目总收入进行预估后，对乙方进行固定利润预分红，除乙方固定分红外，融华公司的利润及亏损，资产增值或减少近由甲方享有和承担；三、包干利润的确认。经双方认可的重庆天值资产评估有限公司2007年12月31日作出的《“融汇半岛：项目收益预测分析报告书》，预测融华公司的项目税后纯利润为59,204.98万元，按乙方再融华公司出资比例22%计算，乙方可分得项目税后总利润为13,025.10万元。经甲乙双方充分协商，考虑到政策、市场、经营等因素，双方确认乙方分得”融汇半岛项目及融华公司持续经营期间的税后利润为15,000.00万元；四、合作期限即承包经营期限。双方重新确定项目合作期限为五年，与甲方的五年承包期一致，即从2008年1月1日止2012年12月31日止。此5年合作期限为双方就融华公司的合作期限的重新约定，5年合作期满时，乙方退出融华公司，终止合作，由甲方独资经营融华公司，此合作的终止，无论融华公司的项目是否开发完毕，合作期届满时乙方都应当退出融华公司。若本协议关于合作期限的约定与融华公司章程、《合作经营协议书》等文件相冲突，则以本协议为准；五、乙方利润支付。六、乙方股权（股本金）的处理。甲方的承包经营，初保证乙方利润外，还必须保证乙方股权（故本金）不得贬值，为此双方同意乙方将其持有的占融华公司22%股权的2200万元股权及其相关权益（含资本公积金）10,753.984万元），以原值12,953.984万元转让给甲方。在第5年甲方承包期满后六个月内乙方将融华公司将22%的股权过户给甲方，或甲方指定的第三人。同时甲方向乙方支付股权转让价款。甲方保证五年承包期满时，无论融华公司项目开发进展如何，项目亏损如何，均不影响乙方此股权价格。甲方应当按本协议约定支付12,953.984万元的股价转让款。鉴于双方在签订本协议时，已充分估计了合作项目的全部收益。乙方在融华公司的股权所产生的全部收益，已经以固定利润的形式全部获得，故除乙方按本协议分得的利润和按原值收回股本外，融华公司的其余资产和利润都属甲方收益，归甲方所有。因此在甲方五年承包经营期内，乙方股权过户给甲方或甲方指定的第三方前，因甲方经营所造成的融华公司资产、包括乙方股权（股本金）的增加或减少，均与乙方无关。在此期间乙方股权（股本金）的增加或减少，均与乙方无关。在此期间乙方股权（股本金）的增值和贬值及其一切孳生物（息）部分，乙方承诺按本协议约定收取12,953.984万元的股权转让价款，或按股本金原值12,953.984万元退回股本金，不计股权（股本金）增值和贬值及其一切孳生物（息）；八、股权托管及质押。在甲方承包经营期内即乙方股权过户前，乙方所持融华公司股权全部质押并托管给甲方，由甲方代乙方行使融华公司股东权利。双方在本协议生效后三日内，签订托管协议，办理完毕质押手续；九、董事会、监事会。乙方应于本协议生效后三日内重新委派甲方人员在融华公司担任董事、监事，有甲方代行董事、监事的权利及义务；十一、违约责任。甲乙双方付有一方违反本协议第五条、第六条、第七条、第八条、第九条、第十条任一条、款、项的约定，无论是否给另乙方造成了实际损失，均应向另一份支付叁仟万元的违约金。除甲乙双方协商一致同意解除本协议外，任何一方不得单方面解除本协议，如一方单方面解除本协议，或以实际行为或不作为方式致本协议无法继续履行，则应向另乙方支付壹亿元的赔偿金，同时另乙方可选择继续履行或解除协议。本协议由乙方负责保报国家有关部门审批，如因审批瑕疵，导致本协议无效或被撤销，或部分无效或部分撤销的责任由乙方承担，无论此后果是否给甲方造成了实际损失，乙方均应向甲方支付壹余元的赔偿金。
另查明，2003年9月8日，重庆市农业局向重庆市人民政府作出《关于重庆市种畜场与融侨集团进行合资合资有关问题的请示》（渝农文{2003}141号)，主要内容为：我局直属的重庆市种畜场与融侨集团进行合资合作，开发位于李家沱长江大桥至马桑溪长江大桥之间的巴南区滨江半岛项目，经过长达三个多月的谈判现已达成合资合作意见，即重庆市种畜场以控规中的1-26中下层，共2600亩，其中2000亩为重庆市种畜场以投资的方式投入到其独资的华牧集团的经营性土地，600亩为重庆市种畜场的土地，按14万元/亩参与合资合作，以22%的股份额度进入双方组建的新公司......。
2003年9月24日，重庆市农业局作出《关于重庆市种畜场与融侨（福建）房地产开发有限公司合资开发两桥半岛项目的批复》（渝农发[2003}443号），主要内容为：经局长办公会研究，并报经市政府领导同意，现将重庆市种畜场与融侨（福建）房地产开发有限公司合资开发“两桥半岛”项目有关事项批复如下：......二、同意重庆市种畜场用控规中1-26号地，面积约2600亩入股投入到新公司，占新公司22%的股份。
2004年2月6日、20日，重庆市农业局分别向重庆市人民政府作出《关于将重庆市种畜场与融侨集团合资开发两桥半岛项目列为重庆市招商引资项目的请示》（渝农文[2004]49号）和《关于重庆市种畜场部分土地与融侨集团合资开发的请示》（渝农文[2004]55号），就是否同意将“融侨半岛”项目作为重庆市招商引资项目等问题向重庆市人民政府作出请示。
2007年11月16日，种畜场向重庆市农业局发出《重庆市种畜场关于“融汇半岛”项目采取利润包干承包经营方式的请示》，载明：2003年，我场以土地出租与融汇公司成立了重庆融华房地产有限公司（以下简称合资公司），共同开发“融汇半岛”项目。该项目开发年限较长，目前没有分红。未来经营收益具有不确定性。由于我场目前有急需资金，为确保国有资产的保值、增值，我场与融汇公司商议，拟采取“融汇半岛”项目由融汇公司拟以利润包干方式承包经营，......二、利润包干承包经营具体方式的原则：1、股东双方确定项目收益，计算我场收益；2、融汇公司承包经营，5年内分期支付我场股东收益......；3、在第5年我场股东收益全部收取完后，合资公司退回我场全部股本金，届时，无论“融汇半岛”项目开发进展如何，项目盈亏如何均与我场无关。由于我场提前分取利润，并由融汇公司进行风险经营，我场退出股本金时，仅能是股本金原值；5、在承包期内及我场股本退出前，我场所持合资公司的股权全部托管给融汇公司；三、工作步骤：请示主管局批复后，双方具体协商承包经营事项；2、双方共同聘请资质的社会中介机构对“融汇半岛”项目的效益进行评估；3、在原合资经营协议的基础上，签订意向补充协议予以明确；4、意向补充协议报主管局最后批复。
2007年11月23日，重庆市农业局形成《专题会议纪要》，载明：2007年11月23日上午，王健副局长在局四楼会议室主持召开“融汇半岛”项目承包经营等问题专题会议，经与会同志充分讨论，形成一致意见：一、原则同意种畜场对“融汇半岛”项目采取利润包干经营方式承包经营；二、抓紧签订承包经营框架协议，同时聘请双方认可的会计师事务所，评估项目预期收益，作为签订正式协议标的参考依据；三、局成立指导组，有XXX同志任组长，....参与相关工作；四、种畜场要成立专门班子，严格按程序和政策法规办理。2017年12月5日，种畜场向融汇公司发出《工作函》，载明：一、我场主管部门重庆市农业局2007年11月23日上午召开了专题会议，原则同意并形成了《专题会议纪要》；二、根据市农业局要求，我场设立了专门工作小组，......已着手相关工作；三、我场提供给的《框架协议》经贵司修改后退回了我司，我场已提请局指导组审议，原则同意......。四、我场已联系重庆天健，缔威两家会计师事务所......均愿意接受聘请，贵司也可推荐二家，双方共同议定最终选择的评估机构。
2007年12月14日，种畜场向融华公司出具《关于同意聘请重庆天值评估有限公司作为融汇半岛开发项目盈利预测的评估公司的同意函》，载明：我场同意聘请重庆天值评估有限公司作为融汇半岛开发项目盈利预测的评估公司。
随后，融华公司与重庆天值评估有限公司签订《项目评估业务约定书》，委托对融华公司预期收益进行评估。2007年12月30日，该公司做出《“融汇半岛”收益预测分析报告书》，项目开发利润预测为59204.98万元。
2008年1月7日，种畜场向局指导组发出《重庆市种畜场关于“融汇半岛”项目转变经营方式有关工作的报告》，载明;按主管局2007年11月23日关于“融汇半岛”项目承包经营专题会议的要求，2007年12月10日我场对前期开展的工作已向局指导组进行了汇报，近期我场围绕转变经营方式开展了相关工作。现将有关情况报告如下：一、股本金的确认：......按合资合作协议及有关补充协议和股东备忘录，我场在融华公司中的出资额及股本金为12953.984万元；二、评估结果：根据2007年12月7日对评估机构选择的原则，我场与融汇集团协商共同委托融华公司聘请重庆天值资产评估有限公司对“融汇半岛”项目收益进行了评估，评估值为59204.98万元。若以此评估值按我场持有的融华公司22%的股份计算，我场应收取“融汇半岛”项目收益13025.1万元；三、谈判结果。根据评估结果，我场与融汇集团进行了反复谈判，融汇集团同意以支付我场15000万元的“融汇半岛”项目收益进行承包经营，双方就承包经营相关事项多次商洽，初步达成《承包经营协议》。
2008年1月9日，种畜场召开第五届八次职工代表大会，就重庆融华公司的经营情况进行通报并提出改变该公司经营方式的意见。并进行分组讨论。表决结果为：赞成表决意见54票，反对5票，弃权1票获得通过。
2008年1月10日，种畜场向重庆市农业局发出《重庆市种畜场关于融华公司利润包干承包经营的请示》，载明：已经开展的工作：（一）、已经成立了专门小组；（二）、股本金的确认。......我场在融华公司中的出资额即股本金为12953.984万元；（三）、评估结果......；（四）、谈判结果......；（五）、咨询法律意见。我场已向常年法律顾问机构XXX律师事务所进行了全面咨询，律师采取利润包干承包经营方式以及《关于融华公司利润包干承包经营协议》进行了严格审查，出具了《法律意见书》（见附件）；（六）、召开职代会讨论表决，鉴于项目较大，转变经营方式是件大事，职工具有知情权和参与权，2008年1月9日下午，召开了种畜场第五届职工代表大会第八次会议，进行讨论，充分听取职工代表意见和建议，应到会正式代表63人，实到60人，同意54人，反对5人，弃权1人通过了决议。......上述情况，我场形成系统资料随文报送，请主管局研究批复。
2008年1月15日，重庆市农业局作出《关于同意融华房地产公司利润包干承包经营的批复》，主要内容为：一、同意种畜场与融汇公司共同投资成立的融华公司采取利润包干的方式，承包给融汇公司经营；二、种畜场上报的《关于融华房地产公司利润包干承包经营的协议》经局法律顾问审查，现批准同意与融汇公司签订。
审理中，原告认可收到了部分被告支付的包干经营利润。现工商登记载明，种畜场拥有22%融华公司的股权，融汇公司拥有78%的股权。
2014年，种畜场向重庆市高级人民法院提起诉讼，请求1、确认种畜场与融汇公司签订的《股东备忘录》第四条、《承包经营协议》第一条中关于种畜场应得土地补偿费按14万元/亩计算的约定无效；2、确认种畜场与融汇公司签订的《合资经营协议书》第十二条第2款关于重庆市种畜场土地作价1.43亿元的约定无效；3、融汇公司、融华公司立即返还应由种畜场收取的土地承包费162893.64元。2016年8月5日，重庆市高级人民法院作出（2014）渝高法民初字第00049号民事判决书，认定种畜场主张的上述相关条款无效的理由不能成立，其要求融汇公司退还款项的请求不成立，故判决驳回种畜场的上述诉讼请求。种畜场不服该判决，向最高人民法院提起上诉，2017年2月7日，最高人民法院作出《2016）最高法民终字第809号民事裁定书，裁定本案按上诉人种畜场自动撤回上诉处理。
2015年，融汇公司向重庆市渝北区人民法院提起诉讼，请求判决：1、确认融汇公司与种畜场于2005年12月10日签订的《重庆融华房地产有限公司股份转让协议》无效；2、种畜场向融汇公司返还融华公司15.4%的股权；3、诉讼费由种畜场承担。2017年7月20日，重庆市渝北区人民法院作出（2015）渝北法民初字第08701号民事判决，认定融汇公司关于认定《重庆融华房地产有限公司股份转让协议》无效的诉讼请求不成立，基于该协议无效而提出的关于返还股权的诉讼请求也不成立，故驳回了融汇公司的诉讼请求。现该判决已经生效。
本院认为，结合双方当事人在本案中的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、本案是否属于重复起诉的问题；二、《关于融华公司利润包干承包经营协议》相关条款的效力如何认定；三、被告融汇公司、融华公司是否应当退还种畜场10753.984万元本金及支付资金占用利息。
关于本案是否属于重复起诉的问题。本案原告主张要求确认《融华公司利润包干承包经营协议》第1条第2款第2项、第四条、第六条、第八条、第九条、第十一条的约定无效。被告认为本案的相关合同条款的效力已经经过重庆市高级人民法院生效民事判决确认合同效力，本案属于重复起诉。但重庆市高级人民法院生效民事判决所涉合同纠纷系基于种畜场请求主张《合作经营协议》第十二条第2款、《股东备忘录》第四条及《融华公司利润包干承包经营协议》第一条关于土地补偿费14万元/亩计算的合同效力进行审理和判决，与本案关于《融华公司利润包干承包经营协议》第一条第2款第2项中“剩余10753.984万元为资本公积金”、第四条、第六条、第八条、第九条、第十一条的争议并非同一争议，并未违反一事不再理的原则，不属于重复起诉；
关于《融华公司利润包干承包经营协议》相关条款的效力问题。
《合同法》第五十二条规定，有下列情形的，合同无效;1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；2、恶意串通、损害国家、集团或者第三人利益；3、以合法形式掩盖非法目的的；4、损害公共利益；5、违反法律、行政法规的强制性规定。
首先，种畜场为盘活国有资产，经过长期谈判后与融汇公司签订了《合资经营协议书》《备忘录》、股权转让协议》、《融华公司利润包干承包经营协议》，上述协议的签订已经重庆市高级人民法院和重庆市渝北区人民法院认定系双方真实意思表示，也不存在以合法形式掩盖非法目的之情形，从双方的履行过程看，也不存在恶意串通的情形，因此，原告基于《融华公司利润包干承包经营协议》上述理由要求确认合同无效的理由不能成立；
其次，双方签订《合资经营协议书》后，按照该协议的约定，共同组建了融华公司，经营融汇半岛项目。种畜场享有22%的股权，融汇公司享有78%的股权。之后,双方在协议履行过程中，种畜场因急需资金及规避市场风险等自身因素，双方又根据《合资经营协议书》之约定，签订《融华公司利润包干承包经营协议》，对种畜场的出资、可分得利润以及股本金的退还等内容进行了约定。原告种畜场认为《融华公司利润包干承包经营协议》第1条第2款即“剩余10,753.984万元为资本公积金”的约定系种畜场无偿提供，而该公积金只能由有限责任公司从自身利润中提取，因违反公司章程及公司法及《行政事业单位国有资产管理办法》等相关行政规章的规定，造成国有资产流失，应属无效。而根据双方签订的《合资经营协议书》，约定由融汇公司以现金5.85亿元出资，占78%的股权，种畜场以约2600亩土地使用权出资，占22%的股权。后因融华公司增资1亿元，由融汇公司以货币方式投入了7000万元进行了增资。由于融汇公司增加投入后，双方股权比例发生变化，融汇公司与种畜场签订《股权转让协议》，约定“融汇公司将其15.4%的股份出让给种畜场，种畜场同意暂将其应收融华公司的11541万元作为出资进入融华公司”。而经过最终确认土地出让面积，《融华公司利润包干承包经营协议》第1条第2款约定“乙方在融华公司的出资额为12，953.984万元，其中2200万元为注册资金，占融华公司注册资本的22%，剩余10,753.984万元为资本公积金”。同时，种畜场向其上级主管部门申请批准的报告中也明确含该10759.984万元在内的12953.984万元系其在融华公司的出资额及股本金。故根据上述约定，该10,753.984万并非种畜场无偿提供，应系双方依据《股权转让协议》的约定而最终商定的种畜场的出资额。原告种畜场认为《融华公司利润包干承包经营协议》第四条、第六条约定原告5年后将融华公司22%的股权及资本公积金按原值12953.984万元转让给融汇公司并过户，没有经过有关部门批准及没有经过评估拍卖等程序，违反《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有产权转让管理办法》等规定应属无效。如上所述，争议合同条款系合作经营双方对合作条件、经营方式及投资回报方式的约定，签订该合同也经过了种畜场当时的上级主管部门批复同意，上诉人并未举示充分证据证明上述协议违反了国家法律、法规的强制性规定。因此，原告据此要求确认《融华公司利润包干承包经营协议》相关条款无效的理由也不能成立。
第三，本案中，种畜场虽系公益事业单位，但其作为一般民事主体，从事民事活动，参与市场竞争，亦应遵循平等、自愿、等价有偿、诚实信用原则。其在签订《合资经营协议书》后，因急需从“融汇半岛”项目获取资金、规避融汇半岛项目风险等因素，与融汇公司签订《融华公司利润包干承包经营协议》，对合资经营及投资回报方式进行了变更。该《融华公司利润包干承包经营协议》经其职工代表大会讨论通过，并对“融汇半岛”项目收益进行评估，委托律师事务所作出法律咨询意见，经双方多次商讨后，报种畜场当时的上级主管单位批准同意后签订，系双方真实意思表示；该协议也是原告作为普通的市场主体基于急需资金及规避市场风险等自身利益考虑，在当时市场因素不确定的情况下合作双方自愿达成的经营和投资回报方式。现有证据并不能证明上述协议存在欺诈、胁迫手段签订，也不存在对社会公共利益构成侵害的情形。同理，《融华公司利润包干承包经营协议》第八条、第九条均系双方承包约定的委托经营方式，也不存在无效的情形。第十一条违约责任的约定，本身并不存在合同无效的情形。因此，原告种畜场关于《融华公司利润包干承包经营协议》相关条款损害国家利益和社会公共利益而无效的理由也不能成立。
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第七十八条
被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑：
（一）阻止他人重大犯罪活动的；
（二）检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；
（三）有发明创造或者重大技术革新的；
（四）在日常生产、生活中舍己救人的；
（五）在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；
（六）对国家和社会有其他重大贡献的。
减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年。
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第七十九条
对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"陈柳走私、贩卖、运输、制造毒品、非法拘禁刑罚变更刑事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-04-13\\\\\",\\\\\