重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终21号
上诉人（原审被告）:梁本刚，男，汉族，住重庆市。
委托诉讼代理人：张世忠，重庆市大足区棠香法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:刘大贵，男，汉族，住重庆市。
委托诉讼代理人：张志勤，重庆张驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:永嘉振鸿物流有限公司，住所地浙江省温州市永嘉县瓯北镇东瓯大桥北路与新1**国道东南（货运中心43号），统一社会信用代码913303245596700212。
法定代表人：吕爱民，经理。
委托诉讼代理人：冉顺琦，重庆渝礼律师事务所律师。
上诉人梁本刚因与被上诉人刘大贵、永嘉振鸿物流有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2017)渝0107民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
梁本刚上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判刘大贵的营养费、误工费、精神抚慰金不应主张，梁本刚垫付的二次鉴定费不应纳入或计算在事故的损失中进行分摊；3.永嘉振鸿物流有限公司应承担主要责任即35994.25元的70%；4.本案的上诉费由刘大贵、永嘉振鸿物流有限公司承担。事实和理由：1.营养费800元无医嘱，一审法院仅根据案情直接认定该800元计入赔偿项目中，于法无据；2.刘大贵仅住院22天，无相关证据证明其持续误工，而且刘大贵的伤情不构成残疾，按“术后6-8周可逐渐负重”来确定误工时间与高院指导意见和法律规定不相符合，高院指导意见明确规定“无接受治疗的医疗机构出具误工证明的原则上以住院时间为准”，故只能计算22天的误工时间，即使按照8周计算为56天，加上住院22天，也应计算为78天而非一审法院计算的82天；3.主张精神抚慰金1000元于法无据；4.二次鉴定费1100元应从刘大贵获得的赔偿款中直接扣除支付给梁本刚，一审法院把该笔费用直接纳入总损失中进行分摊，无法律依据；5.一审法院对于梁本刚与永嘉振鸿物流有限公司之间责任划分不明确，因梁本刚与刘大贵均属为永嘉振鸿物流有限公司帮工，在从事帮工活动中永嘉振鸿物流有限公司未拒绝为其帮工，因此永嘉振鸿物流有限公司应承担70%的责任。
刘大贵辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由梁本刚负担。
永嘉振鸿物流有限公司辩称，刘大贵的误工费、精神抚慰金、营养费不该主张。永嘉振鸿物流有限公司只应承担30%的次要责任，事故是梁本刚自己的行为造成的后果。
刘大贵向一审法院起诉请求：判令梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司赔偿刘大贵各项损失共计139393.12元，并要求由梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司承担本案诉讼费。
一审法院认定如下事实：梁本刚从浙江订购了19台变电柜，2016年6月26日，永嘉振鸿物流有限公司与发货人“九科电气”约定，由永嘉振鸿物流有限公司承运19台变电柜从浙江省运至重庆市大足区梁本刚的厂房内。
2016年7月6日左右，前述货物由永嘉振鸿物流有限公司运至重庆市九龙坡区温州大都物流仓库后，永嘉振鸿物流有限公司联系刘大贵，双方约定由刘大贵自带车辆将前述货物由九龙坡区运至大足区，运费1400元。同日凌晨零点左右，刘大贵与梁本刚先后到达该仓库后，永嘉振鸿物流有限公司的工作人员柳云生（音）驾驶叉车将货物装卸至刘大贵的货车上，后柳云生因故离开，没有驾驶叉车资格证的梁本刚开始操作叉车继续装卸货物，不久，刘大贵进入货车的货厢内帮忙扶住货物，在此过程中，货物从叉车掉落砸伤刘大贵的右脚。
刘大贵受伤后即被送往重庆市九龙坡区第二人民医院进行门诊及住院治疗，刘大贵住院治疗22天，于2016年7月28日出院，其出院诊断为右内踝骨折，右踝皮肤软组织挫裂伤，出院医嘱为门诊随访、术后6-8周可逐渐负重，每三个月复查一次X线片，一年后根据情况决定是否取除内固定物。
刘大贵的伤情经其自行委托重庆市法医学会司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年10月12日作出鉴定意见为：刘大贵右下肢丧失功能10%以上，属Ⅹ级伤残；刘大贵的后期医疗费约需人民币捌仟元。刘大贵为此垫付了鉴定费1350元。梁本刚以其未参与鉴定程序为由，申请对刘大贵的伤残等级进行重新鉴定，一审法院对此予以准许，遂委托重庆市巴南司法鉴定所进行鉴定，该所于2017年4月26日作出鉴定意见为：伤者刘大贵目前伤残等级未达标。梁本刚为此垫付了1100元的鉴定费。
一审另认定：刘大贵系农村户籍，但其自2013年11月16日起即居住在重庆市荣昌区昌元街道，刘大贵的父亲刘成武，生于1934年9月30日，共育有包括刘大贵在内的四个子女，刘大贵的儿子刘某龙生于2001年8月10日。
本案一审审理中，刘大贵向一审法院举示了汽车营运合同、营业执照、银行交易明细，拟证明其从事的汽车营运服务，月收入在16000元左右。梁本刚对前述证据的真实性认可，但认为不能由此证明的误工损失情况；永嘉振鸿物流有限公司对前述证据不予认可，认为银行交易流水不能证明其收入状况。
一审庭审中，经一审法院询问双方应由谁负责将货物装卸至货车内时，刘大贵、梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司均称此项工作应由永嘉振鸿物流有限公司负责。
此外，双方对刘大贵因本次事故产生的损失意见如下：
一、医疗费，刘大贵主张其医疗费共计17758.17元。梁本刚认可其住院费用16645.85元，且称其中包含了其垫付的9700元，对于刘大贵主张的门诊费用不予认可，另称其还垫付了395.35元的门诊费用不在前述范围内。永嘉振鸿物流有限公司要求法院依法处理。刘大贵对于梁本刚另行垫付的门诊费395.35元予以认可。
二、住院伙食补助费，刘大贵按照50元/天的标准，主张22天，梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司对计算方式无异议。
三、营养费，刘大贵酌情主张1000元，梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司对此不予认可。
四、护理费，刘大贵主张护理时间22天，按照100元/天的标准，为2200元，梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司对于计算方式无异议。
五、误工费，刘大贵按照16000元/月的标准，主张97天，金额为51733元。梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司仅认可22天的误工时限，对于误工费标准同意按照私营交通运输行业的标准进行计算。
六、残疾赔偿金（含被扶养人生活费），刘大贵按照十级伤残，参照城镇标准，主张20年，并主张其父亲和儿子的被扶养人生活费，其金额共计59907.05元。梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司认为根据新的鉴定意见，刘大贵不构成伤残，对此金额不予认可。
七、续医费，刘大贵根据鉴定意见主张续医费8000元，梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司对此无异议。
八、精神损害抚慰金，刘大贵酌情主张4000元，梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司对此不予认可。
九、交通费，刘大贵酌情主张1000元，梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司仅认可100元。
十、鉴定费，刘大贵根据相关票据主张其自行委托鉴定所垫付的鉴定费1350元，梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司仅认可其中关于续医费的鉴定费600元。此外，梁本刚主张其所垫付的1100元的鉴定费应当纳入本案的损失中进行主张。
十一、残疾辅助器具费，刘大贵根据其相关票据，主张此费用86元，梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司对此不予认可。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿。现本案中，根据一审庭审中查明的事实以及刘大贵、梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司的陈述，刘大贵系在将货物从仓库装卸至货车货厢内时受伤，而装卸货物这一事项本系永嘉振鸿物流有限公司的责任范畴，故梁本刚和刘大贵在从事装卸货物这项工作时均可以认定为永嘉振鸿物流有限公司的帮工人，现永嘉振鸿物流有限公司未举示充分证据证明其向梁本刚和刘大贵明确表示了拒绝，故永嘉振鸿物流有限公司应当在本案中承担侵权责任。就梁本刚而言，其虽系在从事帮工过程中导致刘大贵损害，但由于其明知自己不具备驾驶叉车的资质而径行操作叉车装卸货物并导致了刘大贵受伤，其自身存在重大过失，同样应当承担相应的侵权责任。就刘大贵而言，其作为意识健全的成年人，本应认识到装卸货物时进入货厢的危险性，且亦知道或者应当知道驾驶叉车的梁本刚并非专业的叉车驾驶人员，却仍然进入货厢并导致了受伤，其自身具有重大过失，因此刘大贵对损害的发生也有过错，可以减轻梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司的责任。据此，一审法院依据相关法律规定并结合前述，酌情认定由刘大贵就其损失自行承担20%的责任比例，由梁本刚与永嘉振鸿物流有限公司就刘大贵的损失连带承担80%的责任比例。
就刘大贵因本次事故产生的损失，一审法院作如下认定：
一、医疗费，一审法院审查本案中的相关医疗费票据，刘大贵的住院费用为16645.85元，针对刘大贵所主张的门诊费用，一审法院审查其治疗项目及治疗时间，能够确认其与刘大贵的伤情的关联性，其金额为1239.32元，就梁本刚另行垫付的门诊费395.35元，由于刘大贵对此予以认可，一审法院对此予以确认。故本案中的医疗费金额为18280.52元。
二、住院伙食补助费，刘大贵按照50元/天的标准，主张22天，梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司对计算方式无异议，一审法院对此予以确认，其金额为1100元。
三、营养费，一审法院根据本案具体案情，酌情为刘大贵主张800元。
四、护理费，刘大贵主张护理时间22天，按照100元/天的标准，为2200元，梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司对于计算方式无异议，一审法院对此予以确认。
五、误工费，就刘大贵的误工时限，一审法院根据刘大贵接受的治疗机构所出具的医嘱“术后6-8周可逐渐负重”及其住院时间22天，酌情认定此时限为82天，就误工费标准，由于刘大贵所举示的证据不足以证明其因误工减少的收入状况，但根据本案案情，可以明确刘大贵所从事的系交通运输行业，而梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司同意按照上一年交通运输行业城镇私营单位就业人员平均工资计算，故一审法院为刘大贵主张误工费金额为11076.29元（49303元/年÷365天×82天）。
六、残疾赔偿金（含被扶养人生活费），由于重庆市巴南司法鉴定所出具的鉴定意见为“伤者刘大贵目前伤残等级未达标”，而该鉴定意见是在刘大贵、梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司的参与下由一审法院委托作出的，其可采信度较之刘大贵自行委托的鉴定意见为高，故一审法院对于刘大贵的此项诉讼请求依法不予支持。
七、续医费，刘大贵根据鉴定意见主张续医费8000元，梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司对此无异议，一审法院对此予以确认。
八、精神损害抚慰金，一审法院根据本案刘大贵的伤情，酌情为刘大贵主张1000元的精神损害抚慰金。
九、交通费，一审法院根据本案具体案情酌情为刘大贵主张交通费500元。
十、鉴定费，本案中，双方对因鉴定续医费而产生的鉴定费用600元均无异议，一审法院对此予以确认。而由于对刘大贵伤残等级的重新鉴定所得出的鉴定意见为刘大贵伤残等级未达标，此鉴定意见在某种意义上否定了刘大贵自行委托鉴定的鉴定意见，由此产生的刘大贵所垫付的关于伤残等级的鉴定费不应纳入本案中的损失进行计算，而同理，梁本刚所垫付的鉴定费1100元则应当纳入本案中的损失进行计算，故本案鉴定费应为1700元。
十一、残疾辅助器具费，刘大贵根据其相关票据主张86元，经一审法院审查，该票据所购置的物品为“一次性使用大便盆”和“座便椅”，购置时间为刘大贵住院期间。一审法院鉴于刘大贵的伤情和住院期间对前述物品的使用的必要性，对此费用的关联性予以确认，其金额为86元。
综上所述，刘大贵因本次事故产生的损失共计44742.81元，由于精神损害抚慰金系按照双方过错进行主张，故此笔费用应仅由梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司承担，故梁本刚与永嘉振鸿物流有限公司应当连带赔偿刘大贵各项损失共计35994.25元（43742.81元×80%+1000元），由于梁本刚已经垫付了11195.35元，故梁本刚、永嘉振鸿物流有限公司还应当承担的金额为24798.9元。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：“一、被告梁本刚与被告永嘉振鸿物流有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告刘大贵247**.9元。二、驳回原告刘大贵的其他诉讼请求。本案案件受理费收取为1543元，由被告梁本刚负担600元，由被告永嘉振鸿物流有限公司负担600元，由原告刘大贵负担343元（此款原告已预交，二被告应当负担部分应于本判决生效之日起十日内直接支付原告)。”
本院二审审理中，双方均未提交新证据。本院二审审理认定的事实与一审审理认定的事实一致。
本院认为，一审法院认定刘大贵因受伤而产生的营养费800元，虽无医嘱，但系根据刘大贵的伤情和住院天数等因素综合认定，结合当时的物价水平来看，该认定符合案情也未超出法院自由裁量的合理范围，梁本刚认为必须凭医嘱否则不得认定营养费的观点并无法律依据，本院不予支持。至于误工费问题，刘大贵住院22天，且其接受治疗的机构所出具的医嘱载明“术后6-8周可逐渐负重”，而刘大贵从事的是私营交通运输行业，是否能正常负重是其能否正常从事该工种的必须考虑因素之一，故而其误工时限不能仅限于住院天数，结合刘大贵的右脚伤情和医嘱及其恢复情况等各方面因素，一审法院酌定刘大贵误工天数为82天，并未超出合理范围，故本院对梁本刚关于误工费的上诉意见不予采纳。关于精神抚慰金问题，刘大贵右脚伤情对其带来的生理上的痛苦以及心情和生活上的影响是客观存在的，加之梁本刚与永嘉振鸿物流有限公司就刘大贵的损失应承担主要责任，一审法院在此基础上酌情主张1000元的精神损害抚慰金，并未违反法律规定。关于二次鉴定产生的鉴定费应如何分担的问题，一审法院说理清晰，认定清楚，本院予以确认，不再赘述。至于梁本刚和永嘉振鸿物流有限公司之间的责任分担问题，本案中，梁本刚和刘大贵均系为永嘉振鸿物流有限公司帮工，在此过程中因梁本刚的重大过错致刘大贵受伤，梁本刚和永嘉振鸿物流有限公司当然应对刘大贵的损失承担连带赔偿责任。刘大贵在本案中亦要求梁本刚和永嘉振鸿物流有限公司共同承担赔偿责任，而并未就梁本刚和永嘉振鸿物流有限公司之间的责任比例分担提出诉求，在此情形下，一审法院认定并无不当，梁本刚如坚持认为应和永嘉振鸿物流有限公司之间明确责任分担，可另案解决。
综上所述，梁本刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1543元，由上诉人梁本刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 樊 群
审判员 倪洪杰
审判员 夏兴芸
二〇一八年三月三十日
书记员 黄献丽