广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤02民终1833号
上诉人（原审原告）：岑明友，男，汉族，住四川省犍为县。
委托诉讼代理人：李晴波，广东韶扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司广东分公司。住所地:广东省广州市天河区天河东路*号***房自编粤电广场***房。
负责人：熊家维，该公司经理。
委托诉讼代理人：梁肇伟，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：耿洁媛，广东元道律师事务所律师。
原审原告：赣州悦城物流有限公司。住所地:江西省赣州市章贡区沙河镇五龙村茶亭下组*栋*单元*******室。
法定代表人：ＸＸＸ。
上诉人岑明友因与被上诉人鼎和财产保险股份有限公司广东分公司(以下简称鼎和保险公司)、原审原告赣州悦城物流有限公司财产保险合同纠纷一案，不服广东省仁化县人民法院（2016）粤0224民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
岑明友上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人赔偿94865.35元（比原判多68398.73元）；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审以侵权责任法的责任划分来处理保险合同纠纷，错误的将责任划分作为保险公司免责事由，认定事实不清，适用法律不当，判决错误。1、上诉人与被上诉人之间是财产保险合同关系，受保险法调整，只有保险法或者双方合同约定了免责事由，保险公司才能免责，侵权责任法的责任划分不是免责事由。根据《机动车商业保险条款》第四条、《机动车车上人员责任保险条款》第四条、《中华人民共和国保险法》第五十五条、第五十七条的规定，只要上诉人与被上诉人之间存在财产保险合同关系，被上诉人就须按照《中华人民共和国保险法》及保险条款的约定对上诉人进行理赔，侵权责任法中关于过错责任的划分不属于保险法中的免责事由。2、被上诉人在理赔完之后，享有对第三者的代位求偿权。根据《中华人民共和国保险法》第五十九条、第六十条之规定，被上诉人在赔付给上诉人后，其享有代位求偿权，该条也明确了保险人先行赔付的义务。
鼎和保险公司辩称，1、原审按责任划分来处理保险合同纠纷是没有问题的，且鼎和保险公司《机动车商业保险条款》第二十六条也有明确规定被保险机动车方负次要事故责任的，事故责任比例为30%。本案中《道路交通事故认定书》认定鼎和保险公司被保险机动车负次要责任，所以原审适用法律正确，上诉人认为只有保险法或者双方合同约定免责事由才免责的说法过于片面。2、被上诉人认为上诉人在一审期间没有提出代位求偿权的相关诉求，二审应不予受理。原审判决事实认定清楚，适用法律恰当，请求驳回岑明友的上诉请求。
原审原告赣州悦城物流有限公司未提交书面意见。
赣州悦城物流有限公司、岑明友向原审法院起诉请求：1、判令鼎和保险公司赔付车辆损失费59077元、车损鉴定费2663元、停车费、清理费2946元、车上人员责任险（司机）30000元、车上人员责任险（乘客）2842.35元，5项共计97528.35元；2、诉讼费用由鼎和保险公司承担。
原审法院认定事实：双方有争议的事项为第1、2、3项，其他事项双方无争议。
损失项目
赣州悦城物流有限公司、岑明友主张金额、依据及争议事项
1、车辆损失
赣州悦城物流有限公司、岑明友主张：59077元。
鼎和保险公司的意见：车辆损失金额过高。车辆损失在事故发生后已由鼎和保险公司和另一事故车辆湘L691**号车的承保公司进行了定损，且赣州悦城物流有限公司、岑明友未提供相关修理发票及维修清单。
原审法院认定：59077元。
理由：赣州悦城物流有限公司、岑明友的车辆损失价格经第三方鉴定机构鉴定，而鼎和保险公司提供的《机动车辆保险车辆损失情况确认书》是鼎和保险公司自行作出的定损结论，其结论可信度没有第三方鉴定机构的高，鼎和保险公司认为第三方鉴定结论评估价格过高，但没有向原审法院申请重新鉴定，故鼎和保险公司的该辩解意见，原审法院不予采纳。
2、事故现场清场费、停车费、拖车费、拖车入场作业费、过磅费、拆电池瓶费、修理费
赣州悦城物流有限公司、岑明友主张：2946元。
鼎和保险公司的意见：停车费、清理费不属于保险理赔责任。
原审法院认定：2946元。
理由：相关费用均是为了确定及防止、减少被保险机动车的损失所支付的必要的、合理的费用，且有相关正式发票为凭，对相关损失数额，原审法院予以认定。
3、车上人员（司机及乘客）损失
赣州悦城物流有限公司、岑明友主张：32842.35元
鼎和保险公司意见：对赣州悦城物流有限公司、岑明友诉求的车上人员的损失金额无异议，但对是否实际垫付驾驶人及乘客的损失，赣州悦城物流有限公司、岑明友提供的证据不充分，有异议。
原审法院认定：32842.35元。
理由：经查岑明友在事发后分别垫付赔偿了涉案车辆赣BA×××××中型厢式货车驾驶人谭凤瑞家属30000元及乘坐人李春良医疗费2842.35元，有相关收款收据为凭，损失数额，原审法院予以认定。
4、保险情况
事故车辆赣BA×××××中型厢式货车在鼎和保险公司处购买了机动车损失保险（赔偿限额69700元）及车上人员责任险（司机）（赔偿限额30000元）、车上人员责任险（乘客）（赔偿限额30000元/座）、不计免赔率特约条款（车损、三者、车上人员），保险期限均为2015年1月24日零时起至2016年1月23日二十四时止。
5、鼎和保险公司支付情况
未进行赔付
6、鼎和保险公司应支付
鼎和财产保险股份有限公司应赔付26466.62元。
原审法院认为，赣州悦城物流有限公司、岑明友向鼎和保险公司投保了机动车损失险、车上人员责任险（司机及乘客），鼎和保险公司向岑明友收取了保险费并依约向岑明友出具了保险单，赣州悦城物流有限公司、岑明友与鼎和保险公司之间的保险合同依法成立、有效并受法律保护。经仁化县公安局交通警察大队《道路交通事故认定书》认定：1、肖海敏（湘Ｌ×××××重型普通货车驾驶人）承担事故主要责任；2、谭凤瑞(赣Ｂ×××××中型厢式货车驾驶人)承担事故次要责任；3、李春良(赣Ｂ×××××中型厢式货车乘坐人)不承担事故的责任。该认定书并无不妥之处，原审法院予以采纳。鼎和保险公司辩称赣州悦城物流有限公司、岑明友相关损失应先由主责方车辆的交强险承担2000元，剩余部分再由鼎和保险公司按照事故责任的比例承担赔偿责任，符合法律规定，原审法院予以采纳。即赣州悦城物流有限公司、岑明友的财产损失先应由承保湘Ｌ×××××重型普通货车的保险公司在交强险财产损失赔偿限额内赔偿2000元，不足赔偿部分，则由鼎和保险公司按照事故责任的划分，依据保险合同的约定进行赔偿。至于鼎和保险公司是否应减免5%免赔率问题，根据交警部门的认定赣Ｂ×××××中型厢式货车驾驶人谭凤瑞违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；载物的长、宽、高不得违反装载要求，不得遗洒、飘散载运物”的规定，其行为和过错对事故发生起次要作用。车辆严禁超载是法律、行政法规中的禁止性规定，《鼎和财产保险股份有限公司机动车商业保险条款（2009版）》的格式条款中对超载约定了增加免赔率5%，并作出了提示。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第九条第一款：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”第十条：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”原审法院认定鼎和保险公司履行了《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的提示义务，故鼎和保险公司辩解减免5%免赔率，理由充分，原审法院予以采纳。赣州悦城物流有限公司、岑明友与鼎和保险公司之间的保险合同依法成立、有效，依法受法律保护，双方均应依据保险合同的约定行使权利、履行义务。赣Ｂ×××××中型厢式货车经鉴定后，受损数额确定，岑明友也分别向赣Ｂ×××××中型厢式货车驾驶人谭凤瑞家属及乘坐人李春良垫付了相关费用，同时支出了为确定及防止、减少被保险机动车的损失所支付的必要的、合理的费用。赣州悦城物流有限公司、岑明友的各项损失项目及垫付的费用均在机动车损失保险、车上人员责任险（司机）、车上人员责任险（乘客）赔偿限额范围内。由于赣州悦城物流有限公司与岑明友是挂靠关系，岑明友是涉案车辆赣Ｂ×××××中型厢式货车的被保险人及实际控制支配、管理、所有人，赣州悦城物流有限公司就本案涉及的损失同意由鼎和保险公司直接支付给岑明友。经计算岑明友的各项经济损失合计94865.35元，鼎和保险公司应在机动车损失保险、车上人员责任险（司机）、车上人员责任险（乘客）赔偿限额范围内赔偿岑明友（94865.35元-2000元）×30%×（1-5%）=26466.62元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第九条第一款、第十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，于2016年8月19日作出判决：一、限鼎和财产保险股份有限公司广东分公司于判决生效之日起5日内赔偿岑明友26466.62元。二、驳回赣州悦城物流有限公司、岑明友的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2238元，减半收取计1119元、鉴定费2663元，合计3782元（赣州悦城物流有限公司已预交），由岑明友负担1782元，鼎和财产保险股份有限公司广东分公司负担2000元。
二审中，当事人没有提交新的证据。双方当事人对原审查明的事实没有争议，本院予以确认。
本院认为，本案系财产保险合同纠纷。根据岑明友的上诉请求和鼎和保险公司的答辩意见，本案争议的焦点为：1、岑明友能否要求鼎和保险公司在其投保的机动车商业保险限额范围内先行赔偿；2、鼎和保险公司是否应减免5%免赔率；3、本案的赔偿数额。
关于岑明友能否要求鼎和保险公司在其投保的机动车商业保险限额范围内先行赔偿的问题。本案岑明友系提起财产保险合同之诉，《鼎和财产保险股份有限公司机动车商业保险条款（2009版》第四条规定了保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用被保险机动车过程中，因碰撞、倾覆、坠落造成被保险机动车的损失，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。依据《中华人民共和国保险法》第六十条：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”的规定，本案保险事故发生后，岑明友可选择先请求第三人赔偿，也可以选择先请求保险人补偿，现岑明友选择直接向鼎和保险公司索赔，符合法律规定。鼎和保险公司应依据双方签订的《机动车辆保险单》、《鼎和财产保险股份有限公司机动车商业保险条款（2009版》的约定在保险金额/赔偿限额范围内对岑明友遭受的损失予以赔偿，故岑明友就其经济损失请求鼎和保险公司在其投保的机动车商业保险限额范围内先行赔偿上诉理由成立，应予支持。鼎和保险公司可自向岑明友赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使岑明友对第三者请求赔偿的权利。
关于鼎和保险公司是否应减免5%免赔率的问题。交警部门认定赣Ｂ×××××中型厢式货车驾驶人谭凤瑞驾驶超载机动车上道路行驶，遇雨天没有降低行驶速度，是造成事故的另一原因，鼎和保险公司据此认为根据《鼎和财产保险股份有限公司机动车商业保险条款（2009版）》第八条第四款的约定，应减免5%免赔率。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”但鼎和保险公司未举证证明就该条款的内容在订立合同时，已经履行对岑明友进行提示的义务，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”之规定，鼎和保险公司所主张的该免责条款对岑明友不生效。本院对鼎和保险公司的该项抗辩主张不予支持。
关于本案的赔偿数额的问题。岑明友主张鼎和保险公司在其投保的机动车商业保险限额范围内赔偿车辆损失费用，原审法院认为应先由承保湘Ｌ×××××重型普通货车的保险公司在交强险财产损失赔偿限额内赔偿2000元符合法律规定，本院予以维持。对于不足部分的车辆损失费、车损鉴定费、事故现场清场费、停车费、车上人员（司机及乘客）损失，岑明友诉请鼎和保险公司在其投保的机动车商业保险赔偿限额内先行赔偿的上诉理由成立，本院予以支持。同时，本案中岑明友主张了鼎和保险公司赔偿车损鉴定费2663元，该费用为当事人主张对方赔偿的诉请，不应计算至案件受理费中由当事人分担，原审法院将该笔费用计算至案件诉讼费用中不当，应予纠正。依据《中华人民共和国保险法》第六十四条：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”之规定，岑明友诉请的车损鉴定费为确定涉案车辆损失所支付的合理费用，鼎和保险公司应在岑明友投保的机动车损失保险赔偿限额内予以赔偿。岑明友诉请的各项损失项目及垫付的费用均在机动车损失保险、车上人员责任险（司机）、车上人员责任险（乘客）赔偿限额范围内。对于岑明友主张的车辆损失费59077元、车损鉴定费2663元、事故现场清场费、停车费2946元、车上人员（司机及乘客）损失32842.35元，合计各项经济损失97528.35元，扣除交强险财产损失赔偿限额2000元后，鼎和保险公司应支付保险金95528.35元。
综上所述，原审判决认定事实部分清楚，本院予以部分维持。上诉人岑明友的上诉理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更广东省仁化县人民法院（2016）粤0224民初443号民事判决第一项为：限鼎和财产保险股份有限公司广东分公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付保险金95528.35元给岑明友。
二、驳回岑明友、赣州悦城物流有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1119元，二审案件受理费1510元，合计2629元，由鼎和财产保险股份有限公司广东分公司负担2575元，岑明友负担54元。赣州悦城物流有限公司已预交的一审案件受理费1119元由原审法院予以退还，岑明友已预交的二审案件受理费1510元，由本院予以退还1456元。限鼎和财产保险股份有限公司广东分公司于本判决发生法律效力之日起7日内分别向原审法院、本院交纳案件受理费1119元、1456元。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 庄少山
审判员 赖洁华
二〇一六年十二月二十二日
书记员 刘韵雯