江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终7606号
上诉人(原审被告):代航，男，1993年9月23日出生，汉族，住睢宁县。
委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):江苏顺安物业服务有限公司，住所地徐州市铜山区铜山街道办事处樵村4组5号。
法定代表人：程明刚，总经理。
被上诉人(原审被告):张金微，女，1982年8月9日出生，汉族，住沛县。
委托诉讼代理人：宋远程，江苏好佳律师事务所律师。
上诉人代航因与被上诉人江苏顺安物业服务有限公司（以下简称：顺安公司）、被上诉人张金微追偿权纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初7063号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人代航的委托诉讼代理人桓轶、被上诉人张金微及委托诉讼代理人宋远程到庭参加诉讼，顺安公司经本院传票通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
代航上诉请求：撤销一审判决，改判张金微对顺安公司的一审诉请承担偿还义务。事实与理由：1、我与张金微存在雇佣关系，张金微对此也是认可的。事故发生在周六，并非正常上课期间，涉案交通事故发生时，我送完外卖在上，张金微以下午两点已上课来抗辩不符合事实。2、事故发生地点在建筑学院内，也就是张金微经营外卖的区域，涉案的电动车是张金微提供送外卖的车，车钥匙由张金微保管，并不是谁都可以随意骑车，可以证实事故发生在雇佣期间。3、我提供的影像资料可以看出，张金微刻意回避作为雇主应承担的法律责任，印证张金微对事故发生时我正在送餐是明知的。
张金微辩称：1、我送餐范围是建筑学院学生，学生午餐时间是11时30分到13时30分，13时30分厨师下班餐厅停止营业，周六、周日学生基本到外面就餐，我店营业时间相对较短，厨师下班时间更早，且往返于餐吧与学生宿舍间仅两三分钟路程，事故发生在14时32分左右，显然不在送餐时间内。2、我给每个送餐人员都准备挎包，里面有订餐人电话和零钱，中午送餐结束后，送餐人将挎包交还给我，我核实餐费后，送餐工作结束，但从代航提供的事故照片看，并没有上述挎包。3、我店送餐电动车，平时管理较松，送餐结束后，送餐人员可随意借用，且电动车平时也是随意放在门前。4、如事故发生在送餐期间，代航应与我联系处理，但代航当时并没有通知我。
顺安公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
顺安公司向一审法院起诉请求：判令代航、张金微偿还顺安公司已支付给殷某的费用合计82462.67元，并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月27日14时32分，殷某在徐州市时，被代航驾驶的电动自行车撞伤。殷某伤后随即被送至徐州市中心医院住院治疗，经诊断为右股骨颈骨折，后于2015年7月15日治愈出院。该事故经徐州市公安局交通警察支队泉山大队认定，代航负事故全部责任，殷某无责任。殷某系顺安公司雇佣的清洁工人，且已经超过法定退休年龄，故殷某于2015年8月12日以提供劳务者受害为由向徐州市铜山区人民法院起诉，要求顺安公司赔偿其各项损失合计89444.67元。徐州市铜山区人民法院于2015年10月10日作出（2015）铜民初字第2523号民事判决书，认定殷某与顺安公司系雇佣关系，顺安公司作为雇主应当承担赔偿责任，并可在承担赔偿责任后向侵权第三人追偿，并判决顺安公司赔付殷某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费合计82462.67元。顺安公司于2016年1月21日向徐州市铜山区人民法院交纳了执行款84040.67元，其中包含应向殷某赔付的82462.67元、案件受理费435元及执行费1143元。
代航为证明交通事故发生时是在为张金微送外卖的过程中，举证了下列证据：1、交通事故认定书，证明事发的时间是2015年6月27日，地点是徐州市建筑学院内，6月27日是周六，所以送餐的时间有别于工作日的时间，不能以送餐的时间否定雇佣活动的存在。2、现场照片，证明事发时代航所驾驶的电动自行车就是张金微提供的送餐车辆，可以证实事故发生时代航正在从事送餐的雇佣活动。3、证人姬某的证言，证明代航受雇于张金微从事送餐活动。4、代航的母亲与张金微之间的通话录音，证明代航在事发时是在张金微经营的餐厅工作，从事张金微安排的送餐活动，事发时代航所驾驶的电动自行车是张金微提供的。
张金微对以上证据的质证意见为：以上证据均不能证明交通事故发生时代航是在从事为张金微送外卖的过程中，张金微的送餐电动自行车经常被送餐人员借用，不能以交通事故发生时代航所驾驶的电动自行车来认定系雇佣活动。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。代航在与殷某发生的交通事故中负全部责任，应当对殷某的损害承担全部赔偿责任，顺安公司作为雇主向殷某承担赔偿责任后有权向代航行使追偿权。根据徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2523号民事判决书，顺安公司应向殷某赔付82462.67元，且已经实际履行，故代航应当向顺安公司偿还82462.67元。代航辩称“其与殷某发生交通事故时，系受雇于张金微从事送外卖的过程中”，张金微对此事实不予认可，代航所举证据并不能证明该事实，故对于代航的辩称意见，不予采信。
遂判决，代航于判决发生法律效力之日起十日内偿还顺安公司82462.67元。
本院二审期间，张金微提供其雇佣的厨师龚颖尚、送餐人员王文豪出庭作证，以证明事故并非发生在工作时间。龚颖尚陈述：我在张金微店工作时间是9：00-13：30，16：00-21：00，但下班前有可能有人点餐，送餐的电动车平时可以骑，但我自己有车，钥匙在吧台，张金微管理的；王文豪陈述：每次送餐前，张金微给我一个包，包里有零钱，我拿着外卖和包送外卖，送完后把包还给张金微，送餐时间不会超过13点半，非工作时间也有不跟老板打招呼直接骑走电动车的情况。代航质证认为，证人证言并不是新证据，证人与张金微存在利害关系，但龚颖尚的证言可以证实事故发生的2点左右仍属正常工作范围。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，代航上诉主张涉案交通事故发生在为张金微提供劳务期间、张金微应对其撞伤殷某承担相应的赔偿责任，根据上述司法解释，代航应对其主张承担举证责任。
一审中，代航提供的交通事故认定书、现场照片、对张金微等人的通话录音等证据，仅能证明代航在张金微店工作、是骑着张金微店内的电动车将殷某撞伤；一审中代航提供的姬某证言、以及二审中张金微提供的龚颖尚、王文豪证言，虽对张金微营业时间及电动车的使用情况有所证明，但对确定代航是否在为张金微提供劳务期间将殷某撞伤这一关键问题依据不足。同时，如事故发生在代航从事送餐工作期间，基于对送餐环境、对象的熟悉程度，代航有能力提供当时给同学送餐的具体情况，即明确何时给何人送餐，也应当向事故处理机关说明其工作性质，或联系张金微出面处理事故，但一、二审中，代航对上述关键事实均未举证证实，故代航的上诉主张证据不足，本院不予支持。
综上所述，代航的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1861元，由上诉人代航负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 庆
审 判 员 黄 政
审 判 员 费 蜜
二〇一八年四月十三日
法官助理 闫媛媛
书 记 员 李思璇