浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金商终字第1008号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴某某。
委托代理人：戴某某。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：范甲。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：朱某某。
两被上诉人共同委托代理人：王某某。
上诉人吴某某为与被上诉人范甲、朱某某民间委托理财
合同纠纷、委托合同、民间借贷合同纠纷一案，不服浙江省金
华市婺城区人民法院（2010）金甲初字第1407号民事判决，向
本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判
员金莉、代理审判员吴志坚参加评议的合议庭进行了审理。本
案现已审理终结。
原审法院审理查明：吴某某与朱某某、范甲夫妻原系朋
友关系。2006年12月12日，范甲支付给吴某某30万元，吴某某
当日存入其在金某证券公司某设的资金账户（账号：30×××13
）中24万元。存入24万元前吴某某的账户中的资金余额为2178
86.64元，股票余额为零。吴某某当天即开始使用该账户中的
资金进行股票交易。2007年3月20日，范甲又支付给吴某某170
万元，吴某某当天即将该款存入同一资金账户，存入该170万
元后，吴某某的资金账户中的资金余额为1701699.84元，股票
余额为零。2007年3月22日，吴某某从其资金账户中取出212万元支付给范甲。除上述三笔存取款外，2006年12月12日至2007
年3月22日期间，吴某某于2006年12月12日存入资金账户10万
元，于2006年12月20日存入资金账户5万元，于2006年12月29
日从资金账户中取款3万元，于2007年1月23日存入资金账户5
万元，于2007年3月2日从资金账户中取款2万元，于2007年3月
7日从资金账户中取款7000元。2007年4月15日，范甲支付给吴
某某120万元，吴某某于次日将该款存入股票资金账户，存入
该款前吴某某的账户中的资金余额为2587.45元，股票余额为4
700股（交大南洋）。吴某某用账户中的资金进行交易后（其
中2007年4月16日卖出47000股“交大南洋”得款574788.31元
），于2007年4月19日取款125万元支付给范甲，取款后吴某某
的账户中的资金余额为570674.67元，股票余额为零。2007年5
月15日，范甲在金某证券公司某设资金账户（账号30×××09）
进行炒股。截止2007年7月5日，该账户中的资金余额为160972
7.34元，股票余额为零。2007年9月10日，范甲支付给吴某某5
0万元。2007年9月28日，吴某某支付给范甲190万元。同年10
月8日至12月10日期间，范甲分四次支付给吴某某100万元，其
中10月8日、11月10日、12月10日各付30万元，11月23日付10
万元。2008年8月8日，范甲为吴某某代付购车款22.3万元。20
08年12月30日，吴某某支付给范甲26万元。2009年1月19日，
吴某某支付给范甲3万元。吴某某、范甲未签订过委托炒股或
合伙炒股的书面协议。上述十四笔款项往来，双方均未出具收
条、借据等凭证。范甲的表妹邢某某于2007年10月29日在金日
大酒店举办婚宴，吴某某受范甲委托购买了40只龙虾、400只大闸蟹供婚宴使用，价值2.1万元。2009年4月，吴某某、范甲
对双方的往来款项进行��结算，但因意见相佐未果。2009年4
月26日，范甲的父亲范乙在范甲不在场的情况下出具给吴某某
一张欠条，载明“尚欠吴某某现金人民币陆拾柒万元整，保证
由本人归还。”2009年4月26日，吴某某向原审法院提起诉讼
，要求范乙归还62万元（自认范乙已经归还5万元），并按日
万分之二点一支付2009年12月14日至还清之日止的利息。经审
理查明，吴某某与范乙当日并无经济往来，范乙亦非自愿承担
范甲的债务，原审法院于2010年5月30日作出（2009）金甲初
字第5263号民事判决，驳回了吴某某的诉讼请求。该判决已生
效。
2010年8月27日，吴某某诉至原审法院，请求判令：1、
范甲、朱某某返还人民币120.95万元并赔偿利息损失（114.25
万元的利息从2007年9月28日��按月利率25%计算至判决书确定
的履行之日止；6.7万元的利息从2009年1月20日起按月利率2.
5%的计算至判决书确定的履行之日止）；2、由范甲、朱惠甲
担本案诉讼费用。
范甲、朱某某在原审中共同答辩称：吴某某的陈某与事
实不符，范甲、朱某某不应承担返还人民币120.95万元并赔偿
利息的责任。吴某某是金日大酒店的采购部经理，范甲的父亲
原先开办的茶庄与金日大酒店有业务，范甲、朱某某因此认识
吴某某并成为朋友。2006年12月起，范甲经吴某某多次劝说开
始出资委托吴某某炒股。炒股期间，吴某某一直声称为被告盈
利翻倍，也将部分盈利及本金返还给了范甲，盈利包括2007年9月28日支付给范甲的190万元。2009年4月，原、被告双方对
炒股事宜进行���算，但因发生争议而无果。结算时吴某某认为
范甲欠其67万元，而不是现在主张的120.95万元。原、被告双
方在2007年5月30日至2007年7月6日期间未曾合伙炒股，因此
范甲、朱某某不欠吴某某任何款项。相反，吴某某还应当返还
范甲、朱某某2007年10月至12月期间投入的炒股本金100万元
以及购车款22.3万元。
2010年9月13日，范甲、朱某某提起反诉，请求判令：反
诉被告归还人民币93.3万元。
吴某某在原审中针对反诉答辩称：一、2006年12月12日
至2007年4月19日利用吴某某的账户炒股期间，吴某某已将范
甲的所有炒股资金及盈利支付给范甲。此后，范甲未利用吴某
某的账户炒股，范甲、朱某某诉称的“将部分炒股本金及盈利
返还”没有事实依据。二、吴某某在2007年5月30日至2007年7
月6日利用范甲的账户操盘期间共盈利1529727.34元，范甲支
付给吴某某应得的盈利50万元，范甲、朱某某诉称的“反诉被
告称反诉原告在其账户上的盈利累计达180万元”没有事实依
据。三、范甲、朱某某所述的此后经济往来（除2008年8月8日
的22.3万元外）均为支付给吴某某的炒股本金或吴某某支付给
范甲的盈利没有事实依据，吴某某2007年9月28日起支付给范
甲的盈利没有事实依据，吴某某2007年9月28日起支付给范甲
的款项均是借款。请求法院驳回范甲、朱某某的诉讼请求。
原审法院审理认为：吴某某、范甲、朱某某对双方之间
十四笔钱款的时间、数额均无异议，只是对其中九笔款项的性质存在争议，具体分歧如下：一、范甲于2006年12月12日支付
给吴某某的30万元，范甲认为全部是委托吴某某炒股的本金，
吴某某认为其中20万元是炒股本金、10万元是用于张甲办理取
保候审的费用；二、范甲于2007年4月19日支付给吴某某的50
万元，范甲认为是委托吴某某炒股的本金，吴某某认为是范甲
分给其的炒股盈利；三、吴某某于2007年9月28日支付给范甲
的190万元，吴某某认为是借给范甲的借款，范甲认为是吴某
某分给其的炒股盈利；四、范甲在2007年10月8日至12月10日
期间付给吴某某的100万元，范甲认为是委托吴某某炒股的本
金，吴某某认为其中90万元是用于归还190万元借款，另10万
元是范甲委托其为邢某某的婚宴购买海鲜、酒水的费用；五、
吴某某于2008年12月30日、2009年1月19日支付给范甲的29万
元，吴某某认为是其借给范甲的借款，范甲认为是吴某某分给
其的炒股盈利。针对双方存在争议的九笔款项，原审法院逐笔
分析如下：一、范甲于2006年12月12日支付给吴某某的30万元
，吴某某当天存入其股票资金账户24万元，虽然存入该24万元
时吴某某的账户中尚有资金金额217886.64元，但双方当事人
均认为当时双方之间是委托炒股关系，原审法院对双方自认民
事法律关系性质予以认定。在吴某某未提供证据证明范甲支付
给其的30万元中有10万元是用于为张甲办理取保候审的费用的
情况下，应当认定范甲交付的30万元全部是委托吴某某炒股的
本金，吴某某投入股市24万元，另6万元应当返还范甲、朱某
某。二、对范甲于2007年4月19日支付给吴某某的50万元，吴
某某虽然申请���审法院调取了范甲在金某证券公司某设的账户2007年5月30日至2007年7月6日期间的对账单，但是吴某某未
提供其与范甲在该时间段内利用范甲的账户进行合伙炒股的证
据，对账单本身并不能证明范甲的账户中的炒股盈利是双方合
伙炒股的盈利；范乙虽然在（2009）金甲初字第5263号案件庭
审过程某陈某该50万元是分给吴某某的红利，但范乙的陈某对
范甲、朱某某不具有约束力。范甲、朱某某未提供其委托吴某
某用该50万元进行炒股的合意的证据，也没有提供吴某某领受
该款后实际用于炒股的证据。该50万元应当由吴某某返还给范
甲、朱某某。三、吴某某在2006年12月12日、2007年3月20日
、2007年4月15日收到范甲支付的委托炒股的本金320元，于20
07年3月22日、2007年4月19日分两次返还给范甲337万元，根
据吴某某在金某证券公司某设的账户的对账单，吴某某已经将
实际投入股市的范甲的314万元本金及其全部盈利返还给范甲
，范甲认为吴某某于2007年9月28日支付给其的190万元是炒股
盈利的观点不能成立。自然人之间借款可以为非要式合同，吴
某某虽然没有提供借条，但根据吴某某、范甲之间此前六笔总
额达707万元的款项往来均互不出具书面凭据的实际情况，可
见双方当时相互较为信任，对彼此之间的经济往来没有出具书
面凭据的习惯。因此，吴某某认为该190万元系借款的主张乙
。四、对2007年10月8日至12月10日期间付给吴某某的100万元
，范甲、朱某某没有提供其与吴某某之间存在利用该100万元
进行委托炒股的合意的证据。根据原审法院调取的证据，范甲
已经于2007年3月15日在金某证券公司某设账户进行炒股，再
结合其于2007年9月28日向吴某某借款190万元的事实，应当认定该100万元是用于归还借款。吴某某没有证据证明190万元借
款是有息借贷，而且其庭审中主张的2007年9月28日至同年12
月10日期间支付高达90万元的利息明显违背民间借贷实际；吴
某某也没有证据证明2007年11月23日收取的10万元是范甲委托
其为邢某某的婚宴采购物品的费用。因此，原审法院认定该10
0万元是用于归还190万元借款的部分本金。五、根据原审法院
查明的事实，范甲支付给吴某某的炒股本金为320万元，吴某
某于2007年3月22日、2007年4月19日分两次返还给范甲337万
元，已经将实际投入股市的314万元本金及其全部盈利返还给
范甲。范甲、朱某某认为吴某某于2008年12月30日、2009年1
月19日支付给范甲的29万元是吴某某返还的炒股盈利的主张不
能成立。与2007年9月28日的190万元相同，该29万元应当认定
系吴某某借给范甲的借款。
根据审理查明的事实以及对双方有争议的款项分析认定
，范甲、朱某某应当返还原告的款项有：2007年9月28日的借
款190万元中的剩余本金90万元、2008年12月30日的借款26万
元、2009年1月19日的借款3万元，以及吴某某受范甲委托购买
海鲜产品的2.1万元，合计人民币121.1万元。吴某某应当返还
范甲、朱某某的款项有：2006年12月12日收取的30万元炒股本
金中的6万元、2007年9月10日收取的50万元，以及范甲代付的
购车款22.3万元，合计人民币78.3万元。因吴某某未提供219
万元借款系有息借贷的证据，119万元未偿还的借款本金的利
息从起诉之日起按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率
的1.5倍计算，其中90万元借款的利息按3-5年期贷款基准利率的1.5倍计算，另29万元借款的利息按1-
3年期贷款基准利率的1.5倍计算，吴某某受范甲的委托购买海
鲜产品的2.1万元的利息从2007年10月29日起按中国人民银行
规定的同期同档贷款基准利率计算。综上所述，对双方当事人
的诉讼请求中合法有据部分，予以支持。据此，依照《中华某
某共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华某某共
和国合同法》第二百零六条、第一百零七条、第三百九十六条
、第三百九十八条、第四百零四条、《中华某某共和国民事诉
讼法》第六十四条之规���，判决：一、本诉被告范甲、朱某某
于本判决生效之日起十日内返还给本诉原告吴某某借款本金11
9万元，并按中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率的1.5
倍支付2010年8月27日至本判决确定的履行日期间的逾期利息
（其中90万元借款本金的利息按3-
5年期贷款基准利率的1.5倍计算，29万元借款本金的利息按1-
3年期贷款基准利率的1.5倍计算）。二、本诉被告范甲、朱某
某于本判决生效之日起十日内返还给本诉原告吴某某购买海鲜
产品的垫付款2.1万元，并按中国人民银行规定的同期3-
5年期贷款的基准利率支付2007年10月29日至本判决确定的履
行日期间的利息。三、反诉被告吴某某于本判决生效之日起十
日内返还给反诉原告范甲、朱惠乙民币78.3万元。四、驳回双
方当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给
付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百
二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受
理费22251元、保全费5000元，合计诉讼费用人民币27251元（本诉原告已预交受理费15686元、保全费5000元、反诉原告已
预交受理费6565元），由本诉原告负担5815元，由反诉原告负
担21436元。
上诉人吴某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起
上诉称：一、一审判决认定“范甲于2006年12月12日支付给吴
某某的30万元，吴某某当天存入其股票资金账户24万元，吴某
某未提供证据证明范甲支付的30万元中有10万元是用于为张甲
办理取保候审的费用情况下，应当认定30万元全部是用于某某
吴某某炒股的本金，另6万元应返还给范甲、朱某某”。上诉
人认为6万元不应返还给范甲、朱某某、理由如下：1、一审判
决既然已经认定30万元是全部用于某某上诉人炒股的本金，而
上诉人也分别于2006年12月12日、13日、20日、2007年1月23
日存入24万元、10万元、5万元、5万元共计44万元，投入炒股
的本金已超过30万元。2、范甲于2006年12月12日至2007年4月
15日期间共投入炒股本金320万元，上诉人于2007年3月22日、
4月19日支付给范甲337万元，事实上已将范甲投入的本金及全
部盈利（含上诉人投入资金的盈利）支付给了范甲。二、一审
判决书认定“范甲于2007年4月19日（事实是2007年9月10日支
付）支付给吴某某的50万元……应当由吴某某返还给范甲、朱
某某”。上诉人认为返还50万元的理由不成立。1、2006年12
月12日至2007年4月19日期间，范甲委托上诉人并利用上诉人
账户炒股，往来资金已经全部结清，范甲、朱某某也未提供任
何证据证明2007年4月19日后仍利用上诉人的账户合作炒股的
事实。2、因范永某某用上诉人账户炒股不放心，于2007年5月15日在上诉人陪同下到中信金乙司以其名义开户，并委托上诉
人用范甲账户操盘炒股，2007年5月30日至2007年7月6日期间
，上诉人利用范甲账户炒股盈利为1529727.34元。上述炒股过
程均由上诉人在证券公司驻留（在证券公司现场操作）操作，
并有证券公司工作人员李某接受上诉人指令代办股票进出事宜
，原审承办法官对此事实也曾到证券公司予以核实，相反范甲
在原审庭审陈某“我是在家通过网上交易的”但一审法院调取
的证券公司对账单均为驻留炒股记录，故范甲未在2007年5月3
0日-
7月6日期间由其自己炒股。3、（2009）金甲初字第5263号案
件庭审笔录第4页第7行开始，范甲父亲范乙的代理人陈某“对
2007年9月10日打给原告的50万元无异议，当时盈利为180万元
，要求结算，原告应得50万元，被告女儿将盈利款打给了原告
”，原审判决书不确认该证据的证明力与事实相悖。首先上诉
人已提供充分证据证明（前已述及）范甲委托上诉人用范甲账
户操盘炒股及范甲未自行炒股的事，且50万元已实际交付。其
次（2009）金甲初字第5263号案件中“欠条”，是在上诉人与
范甲、朱某某、范乙同在现场经过反复核对后出具的，范乙对
50万元的性��是明知的。再次范甲虽认为50万元系支付给上诉
人炒股，但其未提供任何证据加以证明。另外（2009）金甲初
字第5263号案件范乙与本案范甲、朱某某的代理人系同一律师
，其在（2009）金甲初字第5263号案件中的陈某某是客观事实
的反应，系合法有效的行为。综上请求：1、认定原审判决认
定事实有误，不应判由上诉人返还两被上诉人56万元；2、诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人范甲、朱某某共同答辩称：第一，上诉人的上
诉请求缺乏事实根据和法律依据，首先对于6万元，上诉人将
委托炒股的本金和盈利给被上诉人时没有包含这6万元。第二
，50万元不能返还，被上诉人父亲在另外案件中的陈某对被上
诉人不发生法律效力，并且另案判决也已经驳回上诉人吴某某
的诉讼请求。因此上诉人要求返还50万元是没有事实和法律依
据的。综上，原审判决认定大部分事实清楚。请二审法院维持
原判，驳回上诉人的上诉请求。
2011年8月9日，上诉人向法院递交了调取证据的申请书
，申请到中信金某证券有限责任公司调取范甲于2007年5月30
日至2007年7月6日期间的炒股方式是否系驻留炒股，从而证明
2007年9月10日的50万元是范甲汇给吴某某炒股的盈利。被上
诉人认为原审法院已经对调取内容进行了核实，无论是由吴某
某代替范甲留驻进行炒股或者是范甲自己炒股均不能证明上诉
人和被上诉人合伙炒股这个待证事实。本院经审查认为，从本
案的事实上看，范甲委托吴某某在其资金账户进行炒股，但双
方以何种方式进行炒股不足以证明2007年9月10日的50万元系
范甲支付给吴某某的炒股盈利，故吴某某请求调查取证的内容
与本案不具有关联性，本院不予准许。
双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规
定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明
。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有
举证责任的当事人承担不利后果。上诉人吴某某与被上诉人范
甲之间有多笔资金往来，本案争议的焦点有二：一、2006年12
月12日范甲支付给吴某某的30万元吴某某是否已全部投入用于
炒股；二、关于2007年9月10日范���支付给吴某某的50万元是
否是吴某某应得的炒股盈利款。关于焦点一：上诉人吴某某在
本案原审庭审中及其（2009）金甲初字第5263号案件庭审中均
陈某：2006年12月12日的30万元中实际用于炒股的只有20万元
，另10万元用于办理其他事情。上诉人已明确承认30万元款项
用于炒股的资金为20万元，现上诉人上诉后又认为其在2006年
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