湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂10民终432号
上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司，住所地：武汉市东西湖区四明路36号。
负责人：吴晓东，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王杨，湖北黄鹤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈艮章,男,1958年8月12日出生,汉族，住监利县。
委托诉讼代理人：徐美娥，监利县新沟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：曹安松，男，1965年12月13日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
被上诉人（原审被告）：湖北锦川物流有限公司蔡甸分公司，住所地：武汉市东西湖区宏图大道金银潭现代企业园B1栋十一楼十一公司。
法定代表人：杨红伟，系该公司经理。
上诉人英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司与被上诉人陈艮章、曹安松、湖北锦川物流有限公司蔡甸分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省监利县人民法院（2017）鄂1023民初2492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司的诉讼代理人王杨，被上诉人陈艮章及其诉讼代理人徐美娥。被上诉人曹安松、湖北锦川物流有限公司蔡甸分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结���
英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人减少46300元的赔偿责任。事实及理由：1、一审法院认定误工期180日不妥，依据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定,误工时间可以计算至定残前一日，本次交通事故的发生时间是2017年5月27日，鉴定做出的时间是2017年10月24日，截止定残前一日是149天，故陈艮章的误工费应该是31462元／年÷365天×149天﹦12843元。2、一审认定住院伙食补助费标准100元／天不符合监利县及荆州地区的司法实践，应按照50元／天的标准计算。3、上诉人认为陈艮章的伤残等级应为十级，其残疾赔偿金应为25448元，其精神损害抚慰金也应调整为3000元；4、陈艮章仅提交了一张发票，没有提供修理明细、修理单位证明等材料，一审认定的车辆修理费1950元证据不足，不应得到支持。5、陈艮章住院共花费医疗费74430元，上诉人认为应扣减20%的非医保用药，上诉人应承担的金额是59544元。
陈艮章辩称：1、依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第143条，受害人的误工日期应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或法医鉴定等认定。答辩人的误工期应按鉴定意见的180天计算。2、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准予以确定。《中央和国家机关工作人员差旅费补偿标准》规定国家机关一般工作人员伙食补助为100元／天，一审认定的住院伙食补助费标准并无不当。3、答辩人在一审提交的鉴定意见为九级伤残，上诉人在举证期内没有��交重新鉴定的申请，且在一审庭审中已经认可该鉴定结论，一审依据该鉴定意见按九级伤残计算残疾赔偿金合法有据。4、九级伤残精神损害抚慰金按6000元赔偿合情合理，上诉人已在一审庭审时予以认可。5、依据《中华人民共和国保险法》第五十条之规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接对第三者赔偿保险金，上诉人在本案中承担责任的依据系法律的直接规定，属于一种法定赔偿责任，依据合同的相对性原则其在保险合同条款中所约定的免赔事项不能对受害人产生约束力，故一审在事故责任确定的情况下，直接依据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条的规定判令上诉人在责任范围内向受害人承担赔偿责任，合法有据。
曹安松辩称：1、上诉人应对陈艮章在交通事故中的各项经济损失在保���责任限额下承担责任。2、上诉人应当在交强险及商业第三者险责任限额及保险责任范围内，依保险条款进行赔付。
陈艮章一审诉讼请求：一、判令被告曹安松、湖北锦川物流有限公司蔡甸分公司赔偿原告各项经济损失183063元（详见赔偿明细）；二、判令被告英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司在保险范围内承担赔付责任；三、本案诉讼费用由被告承担。
一审认定，2017年5月27日，被告曹安松驾驶鄂Ａ×××××凯马牌轻型厢式货车，沿新北公路由西向东往北口方向行驶。10时50分，车辆行至事发路段。遇陈艮章驾驶立马牌二轮电动车由双岭村村级公路往新北公路行驶时相撞。造成两车受损，陈艮章倒地受伤的交通事故。原告受伤后，被送往监利县第三人民医院进行抢救，因伤势严重又送往监利县人民医院住院治疗33天，花去医疗费74430元��其中被告曹安松垫付医疗费用10000元；原告出院后诊断为：多发伤：1、急性颅脑损伤（2）：左侧颞部硬膜外血肿、右颞叶脑挫伤、蛛网膜下腔出血、左侧颞顶骨骨折、头皮挫裂伤、左侧颅中窝底骨折、中枢性面瘫；2、胸部外伤：双肺挫伤、左肺实变、左侧多发肋骨骨折、左侧血气胸、皮下积气；3、左肩胛骨粉碎性骨折；4、左锁骨中远段粉碎性骨折；5、左膝皮肤撕脱伤；6、左侧环指伸肌腱、固有深肌腱断裂、左手皮肤挫伤；7、全身多处软组织损伤；8、低蛋白血症。出院医嘱：1、注意休养，加强营养，专人护理；2、继续治疗，中医科物理治疗及营养神经治疗，康复科行左侧肩关节康复治疗；3、出院后定期复查肺部CT及颅脑CT了解情况，左锁骨及肩胛骨术后1.2.3.6.9.12月定期复查，骨折愈合后需取出内固定物；4、如有不适随诊。该事故经监利县公安局交通警察大队��公交认字﹝2017﹞第3405号交通事故责任认定书认定：被告曹安松负事故的全部责任，原告陈艮章无交通违法行为不负事故责任。其伤情经监利捷诚司法鉴定所司法鉴定意见：原告陈艮章的损伤致残程度分级为九级；后续医疗费用20000元；误工期为180天；护理期为60天；营养期90天。一审同时查明，被告曹安松所驾车辆系被告湖北锦川物流有限公司蔡甸分公司所有，该车已在被告英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司投保了机动车强制责任保险和商业第三者责任保险，事故发生在保险期间。原告为修复车辆支付修理费1950元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿计算标准，结合本案已查明的事实，原告的其他损失：误工费15516元（31462元/年÷365天×180天）；住院伙食补助��3300元（100元×33天）；营养费2700元（30元×90天）；护理费5372元（32677元/年÷365天×60天）；残疾赔偿金50896元（12724元/年×20年计算×20%）；精神抚慰金6000元；交通费酌定800元。加前述原告陈艮章已花去医疗费和后续医疗费用及车辆修理费各项经济损失合计为180964元（含被告曹安松垫付的医疗费10000元）。
一审认为，根据监利县公安局交通警察大队对被告曹安松在此次机动车交通事故责任认定，原告的各项经济损失均由被告曹安松全部承担；基于该车辆已在被告英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司投保了机动车强制责任保险和第三者责任保险，事故发生在保险期间；故原告的各项经济损失应先由被告英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司在交强险责任限额范围内赔付原告医疗费项下10000元，残疾赔偿金项下78584元，财产损失项下1950元，合计90534元；余下部分90430元（180964元－90534元），由被告英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司应在商业险赔偿责任范围内赔付原告72344元（90430元×80%），加前述在交强险应赔付给原告的90534元，两项相加被告英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司共赔付原告162878元(90534元＋72344元);剩余的20%部分18086元（90430元×20%）由被告曹安松承担，扣减被告曹安松已向原告垫付了10000元医疗费用，被告曹安松实际支付原告赔偿款8086元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二���条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、原告陈艮章各项经济损失180964元，由被告英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司赔付162878元，被告曹安松赔付18086元，扣减前期垫付的10000元，被告曹安松还应赔付8086元；二、驳回原告陈艮章的其他诉讼请求。以上赔付义务限于本判决生效之日起五日内履行完毕（户名：陈艮章，开户行：中国工商银行监利新沟支行，卡号：62×××59）。
二审，双方当事人未向本院提交证据。
一审认定的事实与二审查明的一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、一审认定的误工天数、住院伙食补助费标准、残疾赔偿金、精神损害抚慰金是否恰当。二、车辆修理费1950元是否应当支持。三、上诉人主张医疗费中应扣减非医保用药是否应予以支持。
本院认为，关于误工天数。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。陈艮章的住院时间为33天，依据医院出具的出院医嘱，可以将误工时间计算至定残前一日，其误工时间应为149天，一审直接采信鉴定意见中关于误工期180天的认定有误，本院予以纠正，陈艮章的误工费应为12843元（31462元／年÷365天×149天）。关于住院伙食补助费标准。一审确定的100元／天的标准偏高，依荆州地区的司法实践，住院伙食补助费标准以50元／天为宜，陈艮章的住院伙食补助费应为1650元（50元／天×33天）。关于残疾赔偿金及精神损害抚慰金，上诉人认为一审按九级伤残计算该两项损失有误，应按十级伤残计算。本院认为，一审按九级伤残计算上述两项损失的依据是陈艮章提交的鉴定意见，上诉人在一审庭审时对该证据表示认可，现在二审中对该鉴定意见中关于伤残等级的鉴定提出异议，上诉人未向本院说明反言的正当理由，其在一审程序中实施的诉讼行为在二审程序中仍对其具有拘束力，一审依据九级伤残的鉴定意见计算上述两项损失并无不当，本院予以维持。关于车辆修理费。陈艮章为证明其车辆因本案事故受损花费修理费1950元向一审法院提交了一张修理费发票，但其在二审庭审时自述涉案车辆在本案事故中全部损坏，其并未将车辆送修而是直接将其丢弃。陈艮章的上述陈述与其主张的事实及证据不符，其提供的车辆修理费发票不能证明该笔费用实际用于涉案车辆修理，一审采信该份证据并将该笔费用计入总损失属认定事实错误，本院予以纠正。陈艮章的总损失应为174691元（误工费12843元﹢住院伙食补助费1650元﹢一审认定的其他损失160198元），上诉人在交强险责任限额范围赔偿陈艮章85911元(医疗费项下10000元﹢残疾赔偿金项下75911元)，不足部分88780元（174691元—85911元），上诉人在商业险赔偿责任范围内赔偿陈艮章71024元（88780元×80%），上诉人共计赔偿156935元（85911元﹢71024元），剩余17756元（88780元×不计免赔率20%）由曹安松承担，扣减曹安松垫付的10000元医疗费，曹安松实际应向陈艮章赔偿7756元，由于曹安松未提出上诉，故本院对一审认定的曹安松应承担的赔偿数额予以维持。关于上诉人主张医疗费中应扣减非医保用药是否应予��支持。本院认为，上诉人主张非医保用药不予理赔，其实质系免除保险人赔偿责任的免责条款，投保时保险人应就免责条款向投保人进行提示和明确说明义务，现上诉人无证据证明其已对上述条款尽了提示和明确说明义务，对其抗辩意见，本院不予支持。综上，上诉人上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
撤销湖北省监利县人民法院（2017）鄂1023民初2492号民事判决；
上诉人英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司应于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人陈艮章156935元；
被上诉人曹安松应于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人陈艮章8086元；
驳回被上诉人陈艮章的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《���华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3961元，鉴定费1950元，由被上诉人曹安松负担，二审案件受理费3961元由上诉人英大泰和财产保险股份有限公司武汉中心支公司负担。
审判长 葛筱立
审判员 杨叶玲
审判员 陈红芳
二〇一八年六月五日
书记员 张雅文