辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽01民终13165号
上诉人（原审被告）：广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司，住所地沈阳市沈河区青年大街51-1号。
负责人：王欣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈双春，辽宁华恩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯思超，辽宁华恩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南省恒昌防腐有限公司锦州分公司，住所地锦州市凌河区金屯村委会办公楼112室。
负责人：李勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨学友，男，1954年11月10日出生，汉族，系该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：张汝杰，女，1949年9月21日出生，汉族，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：中海地产（沈阳）有限公司，住所地沈阳市和平区南京南街223号。
法定代表人：庄勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金兆成，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚柏明，男，1962年3月18日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
原审被告：广厦建设集团有限责任公司，住所地浙江省东阳市白云街道东义路111号3楼。
法定代表人：韦晗，系该单位董事长。
委托诉讼代理人：陈双春，辽宁华恩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯思超，辽宁华恩律师事务所律师。
上诉人广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司（以下简称广厦分公司）与被上诉人河南省恒昌防腐有限公司锦州分公司（以下简称恒昌分公司）、被上诉人中海地产（沈阳）有限公司（以下简称中海公司）、被上诉人姚柏明，原审被告广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初7918号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月22日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。
广厦分公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判；2、一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定被上诉人姚柏明是职务行为，代表上诉人的意见表示，不承担责任，认定事实错误。上诉人从未授权给被上诉人姚柏明有对外签订合同的权利，也不构成表见代理，而根据案涉2012年5月19日签订的中海国际社区一期二标《防水工程施工合同》及补充协议，2013年4月23日签订的中海国际社区5号地《防水工程施工合同》签字可知，上诉人并非合同主体，上述合同均无上诉人签章，被上诉人河南防水公司明知合同是姚柏明个人签订的，而非上诉人公司，更不构成善意；2、一审法院将北八栋防水价目表、北八栋防水班组面积统计、5#地放水价目表认定为结算依据，据此认定案涉工程总价款，是事实认定错误。被上诉人河南防水公司提供的案涉二工程的防水价目表、面积统计表并无上诉人签字盖章确认，对双方不具有约束力。退一步讲，假使上诉人公司员工有权对被上诉人河南防水公司的施工面积予以确认，但该员工无权对共计百余万元的项目工程的单价予以确认。上诉人自始未就案涉工程与被上诉人河南防水公司确认单价，被上诉人姚柏明对单价的确认不能认定为上诉人的确认，在对单价未予确认的前提下，认定案涉二工程的总价款，是认定事实错误；3、一审法院认定上诉人应承担逾期付款而产生的利息作为违约金没有事实依据。上诉人与被上诉人姚柏明并未进行最终结算，且姚柏明亦未与被上诉人河南防水公司就案涉工程进行最终结算，一审认定上诉人应承担逾期付款违约缺乏事实和法律依据；4、一审法院认定被上诉人河南防水公司主张的工程款是中海三期5#地所欠工程款，超出被上诉人主张，免除被上诉人中海地产承担连带责任，是明显的认定事实错误。被上诉人河南防水公司在无法将欠付工程款具体区分到案涉二工程项目的情况下，主张将全部欠付工程款平均分配到每个项目，但一审法院在上诉人与河南防水公司均无法主张欠付工程款在案涉二工程中的区分且无其他证据证明欠付工程款的真实划分情况下，认定均为中第三期5#地所欠工程款，超出被上诉人河南防水公司的诉讼请求。且上诉人与被上诉人中海地产就案涉一期北八栋的工程款有300万元争议款仍在诉讼处理，目前该案尚未审结，不能确定中海地产已经向上诉人全部支付工程款，认定欠付工程款中海三期5#地项目是免除被上诉人中海地产的责任，一审法院认定被上诉人中海地产不承担连带付款责任是明显的事实认定错误。
恒昌分公司辩称：1、有四份完整、充分的证据证明姚柏明是上诉人公司在涉案两个工程的项目经理，且对姚柏明代理行为，上诉人明确授权并认可；2、被上诉人出具的《广厦中海国际社区北八栋防水价目表》、《广厦中海5#地防水目表》作为结算根据，得到了上诉人公司王强飞、类建龙、李健、黄云昌四名职员的签字确认；3、原审确认所欠工程款系施工在后的工程款，减少上诉人一年的债务利息；4、原审支持我方利息损失，即有合同依据，亦有法律依据。
中海公司辩称：1、恒昌分公司与上诉人是工程分包，不是劳务分包；2、一审中恒昌分公司并未主张中海地产承担连带给付义务；3、最高院在历年的审判会议中明确阐述针对建设工程司法解释第26条仅适用于劳务费不适用于工程款。请求维持一审判决。
广厦公司述称：同上诉人意见。
恒昌分公司向一审法院起诉请求1、判令被告支付原告中海国际社区5号地1#、2#、3#、5#、6#楼及网点屋面层防水及厕所间防水工程、广厦中海国际社区北八楼防水工程欠款本息共计235937.5元（本金：193978.11元；利息：41959.4元）；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼请求1为，判令被告支付原告中海国际社区5号地1#、2#、3#、5#、6#楼及网点屋面层防水及厕所间防水工程、广厦中海国际社区北八楼防水工程欠款本金数额为172978.11元。关于利息损失，其中，北八栋工程的利息以本金86489.055元为基础，自2012年12月31日起至判决确定给付之日止，按照日万分之三的标准给付逾期利息；5#地工程的利息以本金86489.055元为基础，自2013年12月31日起至判决确定给付之日止，按照日万分之三的标准给付逾期利息。
一审法院查明，被告广厦总公司（承包方）与中海公司（发包方）分别签订施工合同，约定由广厦公司对中海国际社区一期二标段项目、中海国际社区三期5#地工程进行施工。涉案工程实由广厦公司委托广厦分公司进行施工。被告姚柏明为被告广厦分公司员工。其系上述两工程的项目经理。2012年5月19日，原告恒昌分公司与被告姚柏明签订《防水工程施工合同》1份，合同发包方（甲方）为广厦分公司（注，该份合同未加盖广厦分公司公章），承包方（乙方）为原告。合同约定，广厦分公司承建中海国际社区一期二标段工程，由原告承包中海国际社区一期二标段3#、5#、8#、11#地下室及地库面层，生活阳台及卫生间防水施工；承包方式为包工包料；合同第2.1条约定，承包单价为厂标SBSPYPE447元/㎡（包括人工费、材料费及辅材费等），暂估面积15000㎡（具体按实际施工面积计算）。生活阳台、卫生间防水用聚氨酯二道，1.5㎜厚.PPC管四周加贴高分子，20元/㎡（包括人工费、材料费及辅材费等）。暂估面积8000㎡；第2.2条约定，工程总造价为865000元；第2.3条约定，如有变更，按实际施工面积计算，最终以实际工程量结算；合同第8.6条约定，甲方未按合同约定结付工程款，逾期按中国人民银行同期贷款利率标准向乙方支付所欠逾期价款的利息或支付万分之三的违约金；合同第9.1条约定，工程保修期5年，如五年内出现工程质量问题乙方免费无条件维修。质保金2年后返还……2012年10月15日，原告与被告姚柏明就涉案工程签订《补充协议》1份，合同约定，由甲方分包给乙方施工的中海国际社区一期二标3#、5#、8#、11#楼屋面防水工程，根据甲乙双方签订的施工合同中的单价由于实际施工时材料上涨，经双方协商现调整为75元/㎡，特此签订补充协议。上述二份合同签订后，原告如约施工，原告施工完毕后，原告及广厦分公司于2012年12月4日进行了施工面积统计，地下室顶板及侧面面积为14591.89平方米；屋面及侧面面积为2725.41平方米；聚氨酯（卫生间、阳台、屋面周边局部）为8535.06平方米。被告广厦分公司员工王强飞等人均在面积统计表上签字确认。2013年8月，被告广厦分公司员工王强飞就涉案工程的施工价款进行了确认，在价目表上签字，工程款总计为1064113.28元（该价目表写明金额为1268519.03元，庭审中原告自认，屋面及侧面面积应为2725.41平方米，而在价目表中按2倍书写，故计算有误。原告所述亦能与其提交的面积统计表相吻合）。2013年4月23日，原告恒昌分公司与被告姚柏明签订《防水工程施工合同》1份，合同发包方（甲方）为广厦建设辽宁分公司中海5#地项目部（注，该份合同加盖了5#地项目部技术专用章），承包方（乙方）为原告。合同约定，广厦分公司承建中海国际社区5#地工程，由原告承包中海国际社区5#地1#、2#、3#、5#、6#楼及网点屋面层防水及厕所间防水工程；承包方式为包工包料；合同第2.1条约定，承包单价为按国家标准屋面SBSPYPE3+380元/㎡（双层价格，包括材料费、人工费及辅材费等），厕所2厚聚氨脂肪水涂膜（一布二涂）按20元/㎡；第2.2条约定，工程总造价为200000元；第2.3条约定，根据甲方要求施工，最终以甲方要求施工的工程量结算；合同第6条付款方式约定，1#、2#、3#、5#、6#楼及网点楼屋面防水全部完工并验收合格后支付总完工工程量的50%的工程款，2013年年底支付至总完工工程量的95%，留5%的工程款作为保修金，竣工验收后贰年后付清；合同第8.6条约定，甲方未按合同约定结付工程款，逾期按中国人民银行同期贷款利率标准向乙方支付所欠逾期价款的利息后支付万分之三的违约金……该合同签订后，原告如约施工，原告施工完毕后，原告及广厦分公司于2013年7月13日对施工面积、施工单价、总价进行了结算。被告广厦分公司生产负责人娄建龙在5#地价目表上签字确认，工程款总计为449864.83元。涉案中海一期北八栋防水工程及中海三期5#地防水工程总计工程款为1513978.11元，被告广厦分公司总计给付原告工程款1341000元，尚欠原告172978.11元，故原告起诉来院。经我院（2016）辽0102民初385号案件审理，就涉案中海三期5#地工程，已查明中海公司欠付广厦分公司工程款为397714元，并判定中海公司对欠付工程款对于案件原告何骆明承担赔偿责任。该判决现已生效。就涉案中海三期5#地工程，被告中海公司已不欠付广厦分公司工程款。就中海一期二标段北八栋工程，被告中海公司是否尚欠被告广厦分公司，双方存在3000000元左右的争议，现尚在诉讼中。
一审法院认为，被告姚柏明为被告广厦分公司项目经理，其与原告就中海一期二标段北八栋防水工程及中海三期五＃地防水工程所签订的二份《防水工程施工合同》及１份《补充协议》均系其职务行为，代表被告广厦分公司意思表示，二份《防水工程施工合同》及１份《补充协议》系原告及被告广厦分公司真实的意思表示。对于被告广厦分公司所称其非合同主体的抗辩，本院不予采信。本案中，包括诉争工程在内的中海一期二标段北八栋工程及中海三期五＃地工程均系由中海公司发包给被告广厦公司，被告广厦公司委托被告广厦分公司施工。而被告广厦分公司未经发包方中海公司同意，将诉争工程违法分包原告施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，原告与被告广厦分公司签订的二份《防水工程施工合同》及１份《补充协议》无效。虽然双方签订的协议无效，但诉争工程已施工完毕、交付使用，被告广厦分公司应给付原告工程款。原告主张涉案中海一期北八栋防水工程及中海三期5#地防水工程总计工程款为1513978.11元，对此，被告广厦公司、被告广厦分公司不予认可。因有原告提交的被告广厦分公司员工签字确认的结算单据为证，而被告广厦公司、被告广厦分公司又无其他证据反驳，故本院对原告主张予以采信。被告广厦分公司已给付原告工程款1341000元，故尚欠工程款172978.11元。因原告及被告广厦分公司均不能证明尚欠工程款是哪一工程的工程款，本院认定被告广厦分公司尚欠原告的为施工在后的工程款，即中海三期5#工程款。对原告主张被告广厦分公司给付工程款172978.11元的诉讼请求，本院予以支持。对于因广厦分公司系广厦公司的分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，民事责任应由其承担。故对原告主张被告广厦公司给付工程款172978.11元的诉讼请求，本院亦予以支持。关于原告主张被告广厦公司、广厦分公司赔偿利息损失的问题，因二被告逾期给付工程款，已违反中海5#地《防水工程施工合同》第6条之规定，应按该合同第8.6条约定，向原告赔偿日万分之三的利息损失。对于被告广厦分公司及被告广厦公司认为利息损失过高的抗辩，无证据证明，本院不予支持。因被告广厦公司、广厦分公司尚欠原告的工程款中包括质保金，该款项即按工程款的5%计算。故原告应得工程款分为二部分，包括150484.87元工程款及22493.24元质保金。关于150484.87元工程款的利息损失，依据合同约定从2014年1月1日开始计算，对于22493.24元质保金的利息损失，依据合同约定，质保金应于竣工验收后贰年后付清，依被告广厦公司、广厦分公司、中海公司述，涉案工程于2013年未竣工。故利息损失时间从2016年1月1日开始计算。二项利息损失均计算至判决确定给付之日。关于原告主张被告中海公司给付工程款及利息损失的诉讼请求，因中海5#地工程中海公司不欠付被告广厦公司、被告广厦分公司工程款，故原告主张被告中海公司给付工程款并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，对原告该项诉讼请求，本院不予支持。判决：一、被告广厦建设集团有限责任公司、被告广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司于本判决生效之日起10日内给付原告河南省恒昌防腐有限公司锦州分公司尚欠工程款172978.11元；二、被告广厦建设集团有限责任公司、被告广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司于本判决生效之日起10日内给付原告河南省恒昌防腐有限公司锦州分公司利息损失，以150484.87元为计算基数，从2014年1月1日起开始计算，以22493.24元为计算基数，从2016年1月1日起开始计算，均按日万分之三标准计算，均至本判决确定给付之日止。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理4840元（原告已预交），由被告广厦建设集团有限责任公司、被告广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，上诉人对被上诉人姚柏明为其公司项目经理的事实无异议，并主张被上诉人姚柏明无对外签订合同的权利，但上诉人对被上诉人恒昌分公司实际施工的事实未提出异议，由此，一审认定被上诉人姚柏明与被上诉人恒昌分公司签订的2份《防水工程施工合同》及1份《补充协议》无效，并无不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在涉案工程已通过竣工验收的情况下，一审判定上诉人参照合同约定支付工程款，符合上述法律规定，并无不当；对于当事人争议的工程款数额问题，被上诉人恒昌分公司向法庭提交了涉案工程的两份结算表，二审中，上诉人虽对此提出异议，认为该结算表无上诉人签字盖章确认，但两份结算表上均有上诉人公司员工签字确认，而且结算表上标注的结算单价与涉案工程合同约定的单价相一致，上诉人亦未提交有效证据对其异议予以佐证，故一审以该结算表认定涉案工程总价款，并无不当。
对于上诉人主张涉案工程款计息问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，上诉人及被上诉人中海公司、原审被告广厦公司对涉案工程于2013年末竣工的事实均无异议，一审以2014年1月1日起判定上诉人计付工程款利息，符合上述法律规定，并无不当；对于计付利息的标准上，一审根据被上诉人姚柏明与被上诉人恒昌分公司签订《防水工程施工合同》第8.6条款约定，判定上诉人赔偿日万分之三的利息损失，但根据该条款表述“甲方未按合同约定结付工程款，逾期按中国人民银行同期贷款利率标准向乙方支付所欠逾期价款的利息或万分之三的违约金”，其中未明确标注“日万分之三”字样，且该条款属于选择性合同条款，相对于当事人应具有选择性，即可选择“同期贷款利率”或“万分之三”，如果把后者理解为“日万分之三”，那么二者的计息方式并无差别，在“日万分之三”计息标准明显高于“同期贷款利率”的情况下，该条款也丧失了选择性的约定目的，由此分析，一审认定“万分之三”即为“日万分之三”，存有明显不当，应予改正。鉴于被上诉人恒昌分公司以“同期贷款利率”标准提起本案诉讼，故计付的利息应以该标准计算。
综上所述，广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司的上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持辽宁省沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初7918号民事判决第一项；
二、撤销辽宁省沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初7918号民事判决第三项；
三、变更辽宁省沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初7918号民事判决第二项“被告广厦建设集团有限责任公司、被告广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司于本判决生效之日起10日内给付原告河南省恒昌防腐有限公司锦州分公司利息损失，以150484.87元为计算基数，从2014年1月1日起开始计算，以22493.24元为计算基数，从2016年1月1日起开始计算，均按日万分之三标准计算，均至本判决确定给付之日止。”为“上诉人广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司、原审被告广厦建设集团有限责任公司于本判决生效之日起10日内给付被上诉人河南省恒昌防腐有限公司锦州分公司利息损失，以150484.87元为计算基数，从2014年1月1日起开始计算，以22493.24元为计算基数，从2016年1月1日起开始计算，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，至本判决确定给付之日止”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
四、驳回被上诉人河南省恒昌防腐有限公司锦州分公司其他诉讼请求；
五、驳回上诉人广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司其他上诉请求；
一审案件受理费4840元，由原审被告广厦建设集团有限责任公司、上诉人广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司共同负担。
二审案件受理费4840元，由原审被告广厦建设集团有限责任公司、上诉人广厦建设集团有限责任公司辽宁分公司负担4302元，由被上诉人河南省恒昌防腐有限公司锦州分公司负担538元。
本判决为终审判决。
审判长 李 倩
审判员 相 蒙
审判员 陈 铮
二〇一八年二月二十二日
书记员 陈超杰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。