四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川01刑终305号
抗诉机关四川省大邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余江，男，1983年6月13日出生，汉族，户籍所在地四川省大邑县。2017年9月4日因涉嫌寻衅滋事，被大邑县公安局刑事拘留；同年9月30日因涉嫌犯寻衅滋事罪，经大邑县人民检察院批准，次日由大邑县公安局执行逮捕。现羁押于大邑县看守所。
辩护人陈希容，四川法创律师事务所律师。
原审被告人鲁建，男，1985年8月10日出生，汉族，户籍所在地四川省大邑县，住四川省大邑县。2017年9月4日因涉嫌寻衅滋事，被大邑县公安局刑事拘留；同年9月30日因大邑县人民检察院认为构成犯罪无逮捕必要，由大邑县公安局变更强制措施为监视居住。
辩护人王生帅，北京盈科（成都）律师事务所律师。
四川省大邑县人民检察院指控被告人余江、鲁建犯寻衅滋事罪一案，四川省大邑县人民法院于2017年12月13日口头判决。该院（2017）川0129刑初573号刑事判决书于同月18日送达控辩双方。四川省大邑县人民检察院于同月26日提出抗诉。本院2018年2月2日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省成都市人民检察院指派检察员刘琴、代理检察员蒲静怡出庭支持抗诉，余江、鲁建及其辩护人到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年8月7日21时许，被告人余江伙同鲁建、付殿祥（另案处理）等人驾驶车牌号为川Ａ×××××白色江铃JMC皮卡车，携带猎刀、自制长柄尖刀、铁锤等作案工具，在大邑县新场镇万源街下段124号袁某1、毛某1夫妇经营的“老字号袁老幺烧烤”店外，在余江向被害人袁某1借款3000元被拒后，余江、付殿祥及鲁建分别持猎刀、自制长柄尖刀及铁锤等对袁某1进行殴打，并对“老字号袁老幺烧烤”店内物品进行打砸。后余江、鲁建及付殿祥等人弃车逃离现场。经认定，该猎刀属于管制刀具。
2017年9月4日，大邑县公安局民警在大邑县新场镇头堰村11组将被告人余江、鲁建抓获。
被害人袁某1、毛某1于2017年11月20日出具谅解书，对被告人余江予以谅解。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、到案经过，辨认笔录及照片，诊断证明书，提取笔录，扣押决定书及清单、接受证据材料清单、视频材料及说明、刀具认定书、工作说明、谅解书，被害人袁某1、毛某1陈述，证人何某,张某、庞某证言，被告人余江、鲁建供述及常住人口信息等。
原判认为，被告人余江、鲁建持凶器随意殴打他人，其行为构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。余江、鲁建自愿认罪，余江取得被害人谅解，在量刑时予以酌情从轻考虑。据此，于2017年12月13日口头判决：被告人余江犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人鲁建犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，宣告缓刑一年；对扣押在案的猎刀一把、焊接工具一把、榔头（铁锤）一把予以收缴。于同月18日送达的（2017）川0129刑初573号刑事判决书载明判决：被告人余江犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；被告人鲁建犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑八个月；对扣押在案的猎刀一把、焊接工具一把、榔头（铁锤）一把予以收缴。
四川省大邑县人民检察院抗诉提出：判处鲁建有期徒刑六个月，但宣告缓刑仅为八个月，属适用法律错误，量刑不当，应予纠正。
出庭检察员认为：抗诉机关所提理由成立，应予支持。
余江、鲁建及其辩护人对抗诉理由均不持异议。
二审经审理查明的案件事实、采信的定案证据与原判决一致，予以确认。
二审另查明，2017年12月18日四川省大邑县人民法院向控辩双方送达（2017）川0129刑初573号刑事判决书时，原审被告人余江在送达判决书笔录被告人对判决的意见部分签署“上诉”字样，并签名捺印。之后人民法院既未收到余江的上诉状，也未收到其撤诉申请。
本院认为，刑事诉讼法第二百一十六条规定，被告人不服第一审的判决，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。余江虽未提交上诉状，但其在送达判决书时即要求上诉，截至上诉期届满无相反意思表示，在二审中应按上诉人对待。
四川省大邑县人民法院在口头判决中，判处原审被告人鲁建有期徒刑七个月，缓刑一年；在刑事判决书中，载明判处原审被告人鲁建有期徒刑六个月，缓刑八个月。应根据有利于被告人原则，认定鲁建的原判刑期为有期徒刑六个月，缓刑八个月。四川省大邑县人民检察院将该刑期作为抗诉基础，并无不当。
刑法第七十三条规定，有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。四川省大邑县人民法院对鲁建的原判刑期违反刑法规定，属适用法律有错误，并致量刑不当，应作改判。四川省大邑县人民检察院的抗诉理由成立，予以采纳。
上诉人余江邀约原审被告人鲁建等人，随意殴打他人，情节恶劣，余江、鲁建均构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，二人行为均积极主动，不划分主从犯，根据各自罪行的轻重等情况分别量刑。余江、鲁建到案后如实供述自己罪行，予以从轻处罚。余江取得被害人袁某、毛某谅解，酌情从轻处罚。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省大邑县人民法院（2017）川0129刑初573号刑事判决的第一、三项，即被告人余江犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；对扣押在案的猎刀一把、焊接工具一把、榔头（铁锤）一把予以收缴。
二、撤销四川省大邑县人民法院（2017）川0129刑初573号刑事判决的第二项，即被告人鲁建犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑八个月。
三、原审被告人鲁建犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 于 忠
审判员 曾 执
审判员 陈 楠
二〇一八年三月二十三日
书记员 魏孟文
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。