陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕02民终106号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）:李保成，男，1968年2月8日生，汉族，无业，住铜川市印台区。
委托诉讼代理人：符军杰，陕西司扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾婷婷，陕西司扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：闫刚强，男，1979年9月1日生，汉族，个体经营者，住铜川市印台区。
上诉人李保成因与被上诉人闫刚强健康权纠纷一案，李保成不服铜川市印台区人民法院（2017）陕0203民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李保成及其委托诉讼代理人符军杰、贾婷婷，被上诉人闫刚强，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
李保成上诉请求：撤销铜川市印台区人民法院（2017）陕0203民初685号民事判决，依法改判增加赔偿数额15000元。事实和理由：第一、一审认定事实有误，闫刚强的伤并非上诉人李保成造成。事发当天是闫刚强纠结他人挑起事端，围殴上诉人李保成，后来还阻止上诉人李保成就医。经诊断上诉人右眼钝挫伤、视力神经挫伤、有车筛窦外侧壁骨折、双眼屈光不正。一审认定上诉人李保成仅是推了闫刚强一把，造成了闫刚强颅脑损伤，该事实认定错误；第二、一审未认定伤情鉴定费850元错误。伤情鉴定费用是为查明案情上诉人实际支出的费用，也是公安机关要求进行，一审没有认定实属错误；第三、一审认定被上诉人不存在过度治疗，事实错误。闫刚强在医院的入院记录中明确说“建议随诊复查，家属要求住院”。因此上诉人并不需要住院，自行要求住院属于过度治疗；第四、一审在认定事实错误的情况下，划分上诉人承担40%责任，闫刚强承担60%责任明显错误。是闫刚强故意挑起事端，围殴上诉人，上诉人属于受害人，一审按照4:6划分责任显属错误。上诉人没有殴打被上诉人，一审判决上诉人赔偿被上诉人损失错误；第五、一审支持上诉人误工费偏低，不支持精神抚慰金错误，上诉人李保成在案发时实际经营红辣香火锅店，因伤误工除了住院还有休养，实际停业一个月。一审计算的误工费用偏低，无法体现公正。另外，上诉人被殴打伤及头面部，给上诉人造成严重的精神伤害，应当支持上诉人要求精神抚慰金的诉求。
闫刚强辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。第一、公安机关对双方发生纠纷的事实进行了调查处理，所有证据包括证人证言、视频资料都能证明是李保成醉酒后到被上诉人门口谩骂，并动手殴打。一审认定事实正确，被上诉人属于受害者反而要承担60%的责任，一审划分的责任不当，只是为了息事宁人才没有上诉；第二、伤情鉴定费是李保成自愿申请委托公安机关办理的，并非是为其治疗和康复的花费，与本案无关不应予以支持；第三、李保成在治疗中也存在过度治疗，从铜川转院到西安并无正规转院证明，而且治疗的项目中包括长期关节炎病，这些费用被上诉人都不认可；第四、李保成造成被上诉人46天误工，伤及头部，造成极大痛苦应支持被上诉人精神抚慰金的请求。
李保成向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告各项费用25307.75元（医疗费9530.75元，误工费8100元，护理费1400元，营养费420元，交通费624元，住院伙食补助费420元，精神抚慰金3000元，财产损失1000元，伤情鉴定费850元）；2、本案诉讼费用由被告承担。
闫刚强向一审法院提出反诉请求：1、请求依法判令反诉被告李保成赔偿反诉原告闫刚强医疗费6723.28元、住院伙食补助费480元、营养费480元、护理费1600元、误工费11700元、财物损失费600元、交通费300元、精神抚慰金3000元，共计24883.28元；2、诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：原告李保成及被告闫刚强均系餐饮业从业人员，2017年4月29日凌晨3时许，在铜川市印台区三里洞荣华小区门口原告（反诉被告）李保成与被告（反诉原告）闫刚强因琐事发生口角后，李保成将闫刚强推了一下，闫刚强在李保成头部打了几拳，造成双方不同程度受伤。原告之妻高文莲拨打110及120，铜川市公安局印台分局三里洞派出所出警，120将李保成及闫刚强送至铜川市人民医院救治。铜川市公安局印台分局对李保成处以罚款100元的行政处罚，对闫刚强处以行政拘留三日的行政处罚。另查明，原告（反诉被告）李保成2017年4月29日在铜川市人民医院急诊诊断为：1、右眼视神经损伤；2、右侧筛窦外侧壁骨折；3、右眉弓皮肤挫裂伤；4、右眼挫裂伤，并建议转西安上级医院治疗。当日原告转至西安市第四医院门诊治疗。2017年4月30日原告在铜川市人民医院住院治疗，共住院12天，原告以上治疗共花费医疗费9530.75元。被告（反诉原告）闫刚强被120送往铜川市人民医院治疗。急诊诊断为轻型颅脑损伤，住院治疗16天，花费医疗费6723.28元。一审法院认为，1、本诉与反诉共同的争议焦点为双方打架行为的责任划分；2、本诉的争议焦点为原告李保成的误工费应怎样计算，精神抚慰金是否由被告承担；3、反诉的争议焦点是闫刚强是否属于过度治疗，精神抚慰金应否由被告（反诉原告）承担。本院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。但受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。对争议焦点1本院综合行政处罚决定书及其他证据确定被告的行为存在明显过错，原告与被告之间责任划分比例为4:6，被告应对原告的损害承担60%的赔偿责任，原告自身承担40%的责任；原告（反诉被告）应对被告（反诉原告）的损害承担40%的赔偿责任，被告自身承担60%的责任；对争议焦点2原告李保成自称经营“红辣香”串串香但营业执照为他人，且其又未提供收入证明、纳税证明，但本院可以确认的是原告李保成系餐饮业从业人员，对其误工工资本院参照2016年陕西省私营单位就业人员中“住宿和餐饮业”年工资28393元进行计算；对误工天数，因原告未提交证据证明其停业天数，故本院按照其诊疗天数计算误工费，共计1011元（28393元÷365天×13天）。对精神抚慰金，因原告伤情较轻，未造成严重后果，故对该项诉求不予支持；对焦点3本院认为，原告（反诉被告）仅凭入院记录中“建议随诊复查，家属要求住院治疗”来判定被告（反诉原告）存在过度治疗，无其他证据证明被告（反诉原告）的住院治疗系过度治疗，故无法认定被告（反诉原告）存在过度治疗行为，因此被告闫刚强医疗费确定为6723.28元。对精神抚慰金，因被告伤情较轻，未造成严重后果，故对该项诉求不予支持。对原告李保成的医疗费因有票据佐证，依法确定为9530.75元；对原告的营养费，原告主张住院期间及在铜川市人民医院急诊1天、在西安市第四医院治疗1天，共计14天来计算，被告仅认可住院期间12天。本院认为营养费是伤者诊疗期间为及时恢复健康而购买营养物品所支出的费用，原告受伤后即被送往铜川市人民医院急诊，当日便前往西安市第四医院治疗，故而住院前的治疗为1天，整个治疗期间为13天，按照每天30元的标准计算营养费为390元（13天×30元/天）；对住院伙食补助费因该项费用为伤者住院治疗期间必要的饮食消费补助，原告住院期间为12天，故按照每天30元的标准计算为360元（12天×30元/天）。反诉原告闫刚强的营养费、住院伙食补助费，反诉被告认为因反诉原告住院系过度治疗，故不认可。本院认为已认定反诉原告不存在过度治疗，故对其营养费、住院伙食补助费应予以支持。反诉原告的请求符合法律规定，故反诉原告的营养费确定为480元、住院伙食补助费确定为480元。对原告李保成的护理费，因未提交护理人员收入，故按照一般护工标准每天80元计算，对护理天数依照伤情酌情确定为诊疗期间即13天，因此原告李保成护理费认定为1040元（13天×80元/天）；对李保成的交通费结合其提交的交通费票据及其西安治疗的事实酌情确定为500元；对财产损失结合其眼镜损失及衣物的损失酌情确定为500元；对伤情鉴定费因本案中不涉及对原告伤情的鉴定，故不予确认。对闫刚强的护理费，因护理人员工资本院不予认可，故亦按照一般护工标准每日80元计算，对护理天数依照伤情酌情确定为住院期间即16天，因此反诉原告闫刚强护理费认定为1280元(16天×80元/天)；对闫刚强的交通费因未提交证据本院酌情确定为100元；对财产损失酌情确定为100元；对误工费，对反诉原告提交的误工工资本院不予确认，但可以认定反诉原告系餐饮业从业人员，对其误工工资本院参照2016年陕西省私营单位就业人员中“住宿和餐饮业”年工资28393元进行计算，对误工天数，因原告未提交证据证明其天数，故本院按照其住院天数16天计算误工费，共计1245元（28393元÷365天×16天）。综上所述，对原告李保成的各项损失本院确定如下：医疗费9530.75元，误工费1011元，护理费1040元，营养费390元，住院伙食补助费360元，财产损失500元，交通费500元，共计13331.75元。对被告（反诉原告）闫刚强的各项损失确定如下：医疗费6723.28元，住院伙食补助费480元，营养费480元，护理费1280元，误工费1245元，财产损失100元，交通费100元，共计10408.28元。按照双方的责任划分，对原告李保成的损失被告闫刚强应承担7999元，剩余部分原告自行负担；对被告（反诉原告）闫刚强的损失原告（反诉被告）李保成应承担4163元，剩余部分被告自行负担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）闫刚强赔偿原告（反诉被告）李保成各项损失共计7999元。二、原告（反诉被告）李保成赔偿被告（反诉原告）闫刚强各项损失共计4163元。三、驳回原告（反诉被告）李保成、被告（反诉原告）闫刚强的其他诉讼请求。
二审中本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李保成提交一份证据：照片复印件3张，用以证明李保成伤及头面部，对其个人生活影响巨大，应支持精神抚慰金3000元的诉讼请求。被上诉人闫刚强对该组证据的真实性、证明目的均不认可。对双方有异议的证据，本院作如下认定：该照片的形成时间不明，与本案是否存在关联性不能确定，故对该组证据本院不予认定。而且事发后公安机关已对李保成和闫刚强的纠纷进行了详细的调查取证，能够反映出李保成当时的伤情，
本院二审查明的事实与一审无异。
本院认为，本案争议焦点是：1、一审法院责任划分是否适当；2、闫刚强是否存在过度治疗行为；3、李保成诉请的伤情鉴定费、精神抚慰金应否支持，误工费标准如何计算。
关于一审对双方责任划分比例是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，上诉人李保成与被上诉人闫刚强因房屋租赁发生纠纷，双方均不能采取正确、理性、合法的方式解决矛盾，反而互相辱骂、厮打，导致双方不同程度受伤，公安机关已查明李保成推了闫刚强，闫刚强在李保成头部打了几拳的事实，并作出了对闫刚强行政拘留三日、对李保成罚款100元的行政处罚。说明双方均实施了不法危害他人的行为，只是危害程度不同，对损害结果的发生双方均有过错。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对侵害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，结合公安机关调查、处理的情况，判决双方按照4：6责任的比例承担责任并无不当。
关于闫刚强是否存在过度治疗行为，根据公安机关调查，李保成与闫刚强双方打架时，李保成打了闫刚强的头部，当日闫刚强就医治疗，铜川市人民医院的诊断证明显示，闫刚强系轻型闭合性颅脑损伤，头皮挫伤，随后住院16天治疗。李保成认为闫刚强的入院记录中写到“建议随诊复查，家属要求住院”，说明可以不住院，但闫刚强却住院治疗，属于过度治疗行为。医生在入院诊察时，只是建议随诊复查，如何选择治疗方式闫刚强可以根据自己的病情作出选择，上诉人李保成的该项上诉理由不能成立。
关于李保成诉请的伤情鉴定费、精神抚慰金应否支持，误工费标准如何计算的问题。第一，关于伤情鉴定费应否支持，根据《诉讼费交纳办法》第十二条规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。该条明确规定的是在诉讼过程中产生的鉴定费用如何负担，但是上诉人李保成所诉请的伤情鉴定费于2017年7月3日做出，是公安机关为确定伤情是否构成轻伤而作，李保成于2017年10月9日向一审法院起诉，上述鉴定的时间与鉴定目的均与本案民事诉讼无关，因而产生的鉴定费用不应予以支持；第二，关于精神损害抚慰金应否支持，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。可见，只有在精神损害后果严重，才适用精神损害赔偿对其予以救济。本案中，上诉人李保成因与被上诉人闫刚强因房屋租赁纠纷产生矛盾，酒后与闫刚强谩骂、厮打，双方对打架事件均负有一定责任，且经李保成的伤系轻微伤，并未造成毁容等永久性面部损伤，精神损害未达到严重的程度，故其精神损害赔偿请求本院不予支持；关于误工费的标准，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审、二审诉讼过程中，上诉人李保成主张应当赔偿治疗期间的营业损失，不能仅赔偿相关从业人员的工资，但未提供其存在营业损失的证据，也未提供其最近三年平均收入状况。一审法院参照2016年陕西省私营单位就业人员中“住宿和餐饮业”年工资标准计算李保成的误工损失，符合法律规定，并无不当。
综上所述，上诉人李保成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费175元，由上诉人李保成负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘坤琪
审判员 张 鲜
审判员 吴 娜
二〇一八年四月二十四日
书记员 张 敏