重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝民终82号
上诉人（原审原告、案外人）：张申中，男，1970年12月30日出生，住重庆市永川区。
委托诉讼代理人：任在霞，重庆市永川区中山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：何平，男，1967年8月14日出生，住重庆市合川区。
委托诉讼代理人：王文波，瑞月永华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓小龙，瑞月永华律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人、被执行人）：重庆翁达物业发展有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天陈路56号，组织机构代码20332246-4。
法定代表人：王俊博，该公司董事长。
上诉人张申中因与被上诉人何平、重庆翁达物业发展有限公司（以下简称翁达物业公司）案外人执行异议之诉一案，不服重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人张申中的委托诉讼代理人任在霞，被上诉人何平的委托诉讼代理人邓小龙，到庭参加诉讼。被上诉人翁达物业公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张申中上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审案件受理费由何平、翁达物业公司承担。事实和理由：张申中在一审举示了翁达物业公司出具的《收据》、《情况说明》等，可以证明张申中与翁达物业公司签订书面买卖合同并支付超过合同约定总价百分之五十房款的事实，张申中提出的异议符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十九条规定的要件，可以排除人民法院的执行，故一审法院判决驳回张申中的诉讼请求错误。
何平答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回张申中的上诉请求。
翁达物业公司未答辩。
张申中向一审法院起诉请求：1.判决解除对重庆市永川区科园路13号6幢15-4号房屋的查封措施并对该房屋停止执行；2.本案诉讼费用由何平承担。
一审法院认定事实：何平与翁达物业公司房地产开发经营合同纠纷一案，重庆市高级人民法院于2010年7月26日作出（2010）渝高法民终字第89号民事判决，该判决现已发生法律效力。因翁达物业公司未履行生效法律文书所确定的义务，何平申请强制执行。重庆市第一中级人民法院于2010年8月5日以（2010）渝一中法民执字第00355号执行裁定立案执行，并于2015年7月2日作出（2010）渝一中法民执字第355-30号执行裁定，查封了翁达物业公司名下重庆市永川区科园路13号6幢15-4号房屋。执行过程中，张申中于2017年1月9日作为案外人提出书面异议，请求中止对该房屋的执行。重庆市第一中级人民法院于2017年4月20日作出（2017）渝01执异426号执行裁定书，裁定驳回张申中的异议请求，并于2017年4月27日向张申中送达该裁定书。张申中遂于2017年5月11日提起本案诉讼。
另查明，2015年9月6日，张申中与翁达物业公司签订《重庆市商品房买卖合同》，约定：翁达物业公司依据重庆市永川区国土和房屋管理局永国土房管（2014）预字第109号《商品房预售许可证》，出售威尼斯蓝湾商品房即重庆市永川区科园路13号6幢15-4号房屋给张申中，房屋总成交金额为34万元。该房屋尚未过户给张申中。
2014年10月18日，翁达物业公司与一名为罗冬冬的自然人（公民身份号码511011198501056931）签订《承包经营合同》一份，约定：由罗冬冬承包开发永川威尼斯蓝湾6号楼项目。国家企业信用信息公示系统显示，重庆雅立亚实业有限公司（以下简称雅立亚实业公司）2015年6月24日前的法定代表人为罗冬冬。
翁达物业公司分别于2015年9月6日、9月8日、2017年7月6日向张申中出具《收据》，载明：张申中向翁达物业公司以现金方式支付房款139148元，以换票方式支付房款130852元和代收费17148元。
2017年7月2日，翁达物业公司出具《情况说明》一份，载明：“我公司曾将威尼斯蓝湾6号楼以自负盈亏的形式承包给罗冬冬，而后2015年3月底开始该项目便处于全面停工状态，我公司曾多次要求承包人加紧施工无果。在2015年6月初，从建委得知罗冬冬在永川其他项目存在严重问题要求我公司清查。于是在永川区房管局及建委等相关部门的协同下对该项目的销售进行了彻底清查，发现承包人在销售中用雅立亚实业公司的名义在何平案查封前收取了龚建友、蒋远友、蒋小春、谢国志、杨友军、方永兴、张申中、周清容、涂明等业主的购房款的情况。为保证购房者权益，我公司曾多次在售房部公告希望购房者持相关票据前来核实并换票，至今还有一部分经核实但未换票的。当然在换票的过程中公司工作人员同购房人协商并经同意将购房日期变更为了换票时的实际日期，目的是在公司承担责任的情况下让购房者放弃延期交房的索赔权利。在完成票据、协议更换及相关账务核查后公司已将废弃的票据和协议全部销毁。”重庆市永川区不动产登记事务中心于2017年7月11日在该《情况说明》上加盖公章，并由经办人包家元于8月21日签署意见：“经询问买受人，该情况属实。”重庆市永川区城乡建设委员会于2017年7月12日在该《情况说明》上加盖公章，并由经办人罗禄林于8月21日签署意见：“经了解部分购房业主，该情况属实。”
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案。”本案为案外人执行异议之诉，受理本案符合前述法律规定。本案的争议焦点在于张申中是否享有足以排除强制执行的民事权益。
《执行异议复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”张申中认为本案符合前述规定情形并据此主张具有排除强制执行的权利，其主张缺乏事实依据。具体理由如下：
一、张申中无任何证据证明在案涉房屋被查封之前，其已与翁达物业公司签订合法有效的书面买卖合同。
首先，张申中与翁达物业公司就案涉房屋签订《重庆市商品房买卖合同》的时间在2015年9月6日，而案涉房屋被查封的时间在2015年7月2日，当事人签订商品房买卖合同的时间明显晚于案涉房屋被查封时间。
其次，张申中虽然举示了翁达物业公司出具的《情况说明》，拟证明在案涉房屋被查封之前，其已就案涉房屋与案涉项目实际承包人罗冬冬签订了书面买卖合同，且重庆市永川区不动产登记事务中心和重庆市永川区城乡建设委员会相关经办人员签署了“情况属实”的意见并加盖公章，但其意见均附有前提即经过向买受人或者部分购房业主核实确认属实，表明该《情况说明》载明的内容并非上述单位基于其管理职责就其掌握的客观情况所作的证明，而仅仅是对他人意见的转述。故该《情况说明》实质仅为情况说明人即翁达物业公司的单方陈述，该《情况说明》内容本身存疑。翁达物业公司虽称“在完成票据、协议更换及相关账务核查后公司已将废弃的票据和协议全部销毁”，但在翁达物业公司尚未实际收到房款的前提下以自己的名义代第三方对外出具收款凭据具有相当的风险，在这种情况下，翁达物业公司却将原始票据及协议全部销毁，明显不符合常理。
退一步讲，即使该《情况说明》内容属实，也因雅立亚实业公司并非案涉商品房的开发企业，未取得案涉商品房预售许可，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”雅立亚实业公司与张申中签订的商品房买卖合同也应当认定为无效。因此，即使张申中在案涉房屋被查封之前已与雅立亚实业公司签订商品房买卖合同，该合同既非“合法有效”的书面买卖合同，也非张申中与被执行人所签订，仍然不符合《执行异议复议规定》第二十九条第一款（一）项规定的情形。
二、张申中的证据不能充分证明其已向翁达物业公司支付超过合同约定总价款百分之五十的房款。
张申中虽然举示了翁达物业公司向其出具的收据，拟证明张申中向翁达物业公司以“现金”、“换票”方式支付房款27万元，超过了合同约定房款的百分之五十，但因该收据为利害关系人翁达物业公司所出具，而通常情况下作为普通购房者以现金方式支付大笔房款有违常理，在无其它客观证据能够佐证的情况下，对此不予采信。
至于张申中提出的关于查封案涉房屋是否张贴封条或者公告以及请求解除案涉房屋查封措施的问题,因为与张申中对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益无关，即不属于案外人执行异议之诉的审理范围，对此不予评判。
综上所述，张申中未能举证证明本案具有《执行异议复议规定》第二十九条规定的情形，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对其诉讼请求不予支持。依据《执行异议复议规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十二条条第一款（二）之规定，判决如下：驳回张申中的诉讼请求。案件受理费6400元，由张申中负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，张申中陈述，其未与雅立亚实业公司签订书面房屋买卖合同，只向雅立亚实业公司交付了购房款，雅立亚实业公司向其出具了收据。张申中还举示了重庆市永川区城乡建设委员会于2018年3月8日出具的《关于威尼斯蓝湾项目涉法涉诉相关情况的说明》，该说明载明：“罗冬冬却以雅立亚实业公司的名义对该项目房屋进行销售……以各种理由不与购房业主签订书面的商品房买卖合同。”
本院二审对一审查明的其他事实予以确认。
本案争议的焦点是：张申中对本案争议房屋是否享有排除执行的民事权益。
本院认为，张申中不享有排除执行的民事权益。理由是：《执行异议复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，张申中与翁达物业公司签订《重庆市商品房买卖合同》的时间明显晚于案涉房屋被查封的时间，张申中虽然举示了翁达物业公司出具的《情况说明》，但该说明仅载明罗冬冬利用雅立亚实业公司名义收取张申中购房款的情况，并未载明签订书面买卖合同的情况，且根据张申中在二审中的陈述以及重庆市永川区城乡建设委员会出具的《关于威尼斯蓝湾项目涉法涉诉相关情况的说明》，可以认定张申中在人民法院查封案涉房屋前未签署合法有效的书面买卖合同。因此，本案不符合《执行异议复议规定》第二十九条关于“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”之规定，张申中对案涉房屋不享有排除执行的权利。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6400元，由张申中负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 宾
审判员 周 倩
审判员 谭振亚
二〇一八年四月九日
书记员 ＸＸ平