四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川01刑终292号
原公诉机关四川省彭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏鑫早，男，1981年12月12日出生于四川省彭州市，汉族，大专文化，彭州市丽春镇卫生院丽春病区主任、医生，住四川省彭州市。2016年7月27日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被四川省彭州市人民检察院决定取保候审，2017年4月20日经四川省彭州市人民法院决定对其取保候审。
辩护人杨先国，四川英贤律师事务所律师。
四川省彭州市人民法院审理四川省彭州市人民检察院指控原审被告人苏鑫早犯非国家工作人员受贿罪一案，于二〇一七年十二月十二日作出（2017）川0182刑初172号刑事判决。宣判后，原审被告人苏鑫早不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年下半年，被告人苏鑫早从彭州市丽春卫生院药械科科长宋某4（另处）处获知使用部分药品可以收取回扣后，利用其担任彭州市丽春镇卫生院医生为病患开具处方的职务便利，向病患开具成都市医药总公司、成都第一医药贸易有限公司供货的可以收取回扣的药品情况如下：在2012年9月至12月期间，开具阿莫西林克拉维酸钾注射液共计1861支；在2013年1月至10月期间，开具阿莫西林���拉维酸钾注射液6980支、乳酸左氧氟沙星注射液155支、天麻颗粒40盒；在2014年10月至12月期间，开具阿莫西林克拉维酸钾注射液5314支、乳酸左氧氟沙星注射液273支、血塞通针剂17支；在2015年1月至7月期间，开具阿莫西林克拉维酸钾注射液9109支、乳酸左氧氟沙星注射液1198支、血塞通针剂20支、头孢他啶针剂417支、天麻颗粒1135盒；在2016年4月，开具阿莫西林克拉维酸钾注射液325支、血塞通针剂8支。并先后通过宋某4按照其确定的分配回扣标准（即阿莫西林克拉维酸钾注射液每支回扣医生3元、乳酸左氧氟沙星注射液每支回扣医生2.5元、头孢他啶针剂每支回扣医生7.5元、血塞通针剂每支回扣医生3.5元、天麻颗粒每盒回扣医生1元）收取药品销售方黄某4（另处）、杨某4（另处）提供的现金共计79292元。事后，被告人苏鑫早将受贿所得的79292元用于个人日常生活开支。
另查明，被告人苏鑫早于2013年11月至2014年1月被抽调到市卫生局工作。
案发后，被告人苏鑫早于2016年8月1日将犯罪所得的7.8万元赃款退缴四川省彭州市人民检察院。
原判认定上述事实经庭审质证认证的证据有：
（一）物证、书证
1、立案决定书、到案经过、被告人的户籍证明、劳动合同、医院资质、退缴赃款票据等书证材料证实，被告人苏鑫早的主体身份情况及到案情况，主动退缴赃款7.8万元的事实。
2、银行查询资料、黄某4领取工作费结算资料、医院采购药品财务资料证实，被告人所在医院采购了有回扣的药品以及被告人收受回扣款的来源。
3、丽春镇卫生院处方笺、四川日新会计师事务所统计结果报告一份证实，被告人从2012年9月至12月期间，开具阿莫西林克拉维酸钾注射液共计1861支；在2013年1月至10月期间，开具阿莫西林克拉维酸钾注射液6980支、乳酸左氧氟沙星注射液155支、天麻颗粒40盒；在2014年10月至12月期间，开具阿莫西林克拉维酸钾注射液5314支、乳酸左氧氟沙星注射液273支、血塞通针剂17支；在2015年1月至7月期间，开具阿莫西林克拉维酸钾注射液9109支、乳酸左氧氟沙星注射液1198支、血塞通针剂20支、头孢他啶针剂417支、天麻颗粒1135盒；在2016年4月，开具阿莫西林克拉维酸钾注射液325支、血塞通针剂8支的处方签的回扣药品统计数量的情况。
（二）证人证言
1、证人宋某4证言，宋某4称自2011年起一直担任丽春镇卫���院的药械科科长，主要负责药品和器械的采购。2012年3月份的一天，成都医药总公司的销售人员黄某4找到宋某4，说医生开他销售的药可以按比例给医生和药房的人返钱，主要是针对5、6种特定的药品，具体是阿莫西林克拉维酸钾注射液每支回扣是3.5元，其中医生拿3元、药房拿0.5元；乳酸左氧氟沙星注射液每支回扣3元钱，医生拿2.5元、药房拿0.5元；头孢他啶针剂每支的回扣8元左右，其中医生拿7.5元、药房拿0.5元；血塞通针剂每支回扣4元钱左右，医生拿3.5元左右、药房拿0.5元；天麻颗粒每盒回扣1.5元，医生拿1元、药房拿0.5元。
大概2012年5月份的一天，黄某4到其办公室说他要拿药品回扣给医院医生的药房的人，从2012年6月到2015年10月份，黄某4基本上每个月都会把药品回扣钱拿给宋某4，2014年2月份至9月其生病住院，这段时间的回扣��他没有拿给宋某4。医生的回扣医生那边是很清楚的，其都跟苏鑫早、李某1、李某2和陈某说过回扣的事情，并且还记得苏鑫早在2012年5、6月份的时候还问过这些药品回扣的金额，当时正好拿回扣钱给他。医生这边分得最多的是苏鑫早、李某1、李某2、陈某这四个人，他们每人每月平均都能分得到4000多5000元钱左右，每年每人都能分大概5、6万元钱，总共他们每个人应该都分得有15万元左右。
2012年到2013年底是安排药房的值班人员每天通过药房的电脑系统打印出来每个医生的纸质处方，并手工统计医生开药的数据，只统计那几种有回扣的药品的用药情况，然后由其按照比例进行分配，在纸上写明每个医生当月要拿的回扣金额，这些纸在每次给完钱之后就撕了。2014年10月到2016年上半年，就让李某2通过医生的电脑系统来统计每个医生的用药量。
大概2012年五一节后的一天，成都第一医药公司的销售人员杨某4找到宋某4，当时只有其一个人在办公室，杨某4跟其说让其找医生说开他们公司的药还是晓得返钱，医生也清楚了。杨某,黄某4返的钱的金额和比例是差不多的。
2、证人黄某4、杨某4证言均证实，都联系过宋某4卖药给丽春卫生院，并按买药的数量定期将回扣款交给宋某4分配给医生等人的事实。
3、证人张某1、张某2证言均证实，二人是丽春卫生院药房的工作人员，都在宋某4那里拿过药品回扣，也看到过被告人苏鑫早在宋某4那里拿药品回扣的事实。
4、证人杜某4、张某3证言证实，黄某4和丽春卫生院有销售药品的业务往来，并且黄某4有业务费用开支，通过张���3的卡转给黄某4的事实。
（三）被告人供述、自书材料
被告人苏鑫早供称，其先后担任丽春卫生院内科主任、病区主任，从2012年至2016年，因为给病患开有回扣的药品，一共在宋某4那里至少拿了78000元钱的药品返还钱。在宋某4那里拿钱的时候都只有他们两个人在场，在宋某4那里拿的钱在日常生活中都用掉了。2013年11月至2014年1月其被抽调到本市卫生局工作，没有在医院看病开药，宋某4就没有给其拿钱。认识到自己拿回扣是错误的，希望组织上宽大、从轻处罚。
原判认为，被告人苏鑫早利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大的行为已构成非国家工作人员受贿罪。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第四十二条��第六十四条之规定，判决如下：一、被告人苏鑫早犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役六个月。二、对被告人苏鑫早退缴的赃款七万八千元予以没收，上缴国库，对剩余赃款一千二百九十二元继续予以追缴。
宣判后，原审被告人苏鑫早不服，向本院提出上诉。
上诉人苏鑫早在二审期间主动认罪悔罪，对一审认定的受贿事实及罪名均无异议，请求对其适用缓刑。
上诉人苏鑫早的辩护人提出相同的辩护意见。
经本院审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据基本一致，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人苏鑫早退缴赃款人民币1292元。
本院��为，上诉人苏鑫早作为医疗机构中的医务人员，利用开具处方的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计79292元，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。
对于上诉人苏鑫早及其辩护人所提请求对苏鑫早适用缓刑的上诉、辩护意见。本院认为，苏鑫早犯罪金额仅为7.9万余元，情节较轻，且认罪悔罪，积极退缴所得全部赃款，符合缓刑的适用条件。因此，对该上诉、辩护意见，本院予以采纳，决定对苏鑫早适用缓刑。
综上，原判审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，但因二审出现新情节导致原判量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第四十二条、七十二条、第七十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉���法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、撤销四川省彭州市人民法院（2017）川0182刑初172号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）苏鑫早犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、对上诉人（原审被告人）苏鑫早退缴的赃款人民币79292元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 魏 军
审判员 李万洪
审判员 查 理
二〇一八年三月二十八日
书记员 沈 薇
附：相关法律条文内容
《中华人民共和国刑法》第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款��为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应该宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情节，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款��（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。