福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽06民终2791号
上诉人（原审原告）：周宏亮，男，1980年1月15日出生，汉族，居民，住福建省平和县小溪镇商贸城**号，现住福建省平和县。
委托诉讼代理人：周枝全（曾用名周技全），男，1946年5月19日出生，汉族，居民，住福建省平和县。
被上诉人（原审被告）：黄振文，男，1974年7月3日出生，汉族，住福建省平和县。
委托诉讼代理人：林惠斌，福建必得律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蓝春鸿，福建必得律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：福建东信房地产开发有限公司。住所地：福建省平和县小溪镇环城北路****号。
法定代表人：詹毅鹏，总经理。
上诉人周宏亮因与被上诉人黄振文、福建东信房地产开发有限公司（以下简称东信公司）用益物权纠纷一案，不服福建省平和县人民法院（2017）闽0628民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
周宏亮上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判：1.确认周宏亮与同层两个业主所购商品房外附属露台为周宏亮与同层两个业主的专用露台；2.黄振文恢复专用露台原状，排除所搭建的不锈钢水塔等妨害。事实和理由：一、商品房出售部分并未包括讼争露台，但不影响周宏亮对该露台具有专用权。周宏��所指的购房价格高于正常价格，应以同类同侧商品房价格作为参照，即仅指三楼同侧商品房价格。对此，周宏亮已提供县房管局交易与办证中心的证明材料予以证明。二、一审法院认定“本案系住宅小区内部违章搭建引发的纠纷，不属本院受理范围”，缺乏依据。既然一审法院认定“引发纠纷”，就应查清纠纷，如属民事纠纷，就应积极受理，不能推卸责任。三、讼争露台具有“构造上的封闭性、利用上的排他性”，规划上专属特定房屋，售房时已约定为“专用露台”，《管理规约》共同约定由二楼业主“维护、管理、使用”，故应认定其专用属性。一审法院对此回避面对，有失公平。四、一审法院无视周宏亮诉讼请求，定性有误，应予���正。周宏亮请求确认的是讼争露台的使用性质，关键是解决专用还是共用问题，与讼争露台权属问题无关，故应定性为“用益物权纠纷”。一审法院定性为“业主专有权纠纷”，变相改变周宏亮请求权性质，明显不妥。五、一审法院适用法律错误。周宏亮并不主张所有权或专有权，一审法院不应适用《中华人民共和国物权法》第七十条和建筑物区分所有权解释第二条规定。
黄振文辩称：一、本案至今共经六次诉讼，诉讼中周宏亮每次都随意改变说法，其陈述前后不一难以分辨，一审法院对本案认定正确，程序处理也无不当。二、周宏亮主张一审法院改变其起诉定性不当，不能成立。周宏亮根本就未取得讼争露台的用益物权，故一审法院对本案定性并无不当。三、一审法院适用法律与事实具有对应性，本案不存在适用法律不当的情形。
周宏亮向一审法院起诉请求：1.确认周宏亮与同层两个业主享有所购商品房外附属露台的专用使用权；2.黄振文恢复专用露台原状，排除所搭建的不锈钢水塔等妨害。
一审法院认定事实：福建省平和县小溪镇河滨路康桥丽景小区一期楼盘的大门北侧为A3号楼。该幢楼第二层起共15层42单元套房，第一层店面为裙楼；店面的屋面部分是第二层的露台、部分为向上续建套房楼板。该幢楼第一层靠大门一侧的A3131号店面的屋面建有一处中间未封顶、敞开式的空心景观小阁楼，与阁楼外的露台相连。2010年8月2日，周宏亮与东信公司签订《商品房买卖合同》一份，购买福建省平和县小溪镇河滨路康桥丽景A3202号套房。该合同第三条第六款约定“该商品房【合同约定】建筑面积共130.31平方米，其中，套内建筑面积125.27平方米，公共部位共有分摊建筑面积5.04平方米（有关公共部位位置及共有分摊建筑面积计算构成说明见附件二）。”2012年3月28日，黄振文与东信公司签订《商品房买卖合同》一份，购买福建省平和县小溪镇河滨路康桥丽景A3131号商品房，该商品房用途为店面。黄振文购买该店面用于经营牙科诊所。上述二份《商品房买卖合同》均已备案，附件五均为：《临时管理规约》，且周宏亮、黄振文分别承诺“同意遵守并倡导其他业主及物业使用人遵守本临时规约；”等一致的条款；附件二均为：“公共部位共有分摊建筑面积构成说明：公共部分分摊面积按建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》计算，其公用部分面积包括：电梯井、���道电风井、楼梯间、公用门厅、过道、配电室、地下室设备房等（包括配电室、消防水池、水泵房、外墙等）。”
福建省平和县小溪镇河滨路康桥丽景商品房各业主共同签订的《临时管理规约》约定：“前言……六、本规约是管理者与开发商、业主（使用人）三方之间关于物业管理方面的书面协议。七、本规约在'康桥丽景'小区项目第一届业主委员会成立，且第一次业主大会制定出新的管理规约生效后即告失效。……第二章总则，一、本规约对小区全体业主、使用者及管理者均有约束力。……第三章小区业主的权利、义务与责任……三、业主的责任：……（十三）任何单元业主、使用人不得占用、损坏、污染公共地方和公共服务设施，或在小区公共地方堆放杂物或以任何方式妨碍其他业主及使用者使用小区公共地方和公共设施，如确因特殊情况需临时使用公共部分，应报经营者批准，并根据使用情况缴交相应的临时占用费。……（二十二）附属于某一单元的专用露台、花园由该单元业主维护与管理，该单元业主享有使用权。但该业主不得在该露台上搭建任何的构筑物或设置有碍本项目整体外观、有碍公共安全的设施；且必须保下公共管线或其他公共设施无条件通过，如遇消防或公共设备、管线维修需要时，该业主应积极配合，无条件为维修提供方便，允许维修人员通过业主单元房屋进入该专用露台或花园进行维修。”2012年8月，黄振文在A3131号店面屋面的景观小���楼内安装铁架，并置放材质为不锈钢的蓄水箱于该铁架上。
2016年6月10日，福建省平和县小溪镇河滨路康桥丽景A区召开首次业主大会，产生第一届业主委员会，并通过《康桥丽景A区业主管理规约》且即日生效。《康桥丽景（A）区业主管理规约》第二章第七条规定：“根据法律法规和物业权属登记（或物业合同）证明，业主对本建筑内的住宅、经营性用房等专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。（一）自用部位，是指门户以内业主使用的房间、阳台、天井、庭院以及室内墙面等部位；……。”2016年6月11日，福建省平和县小溪镇河滨路康桥丽景A区业主委员会向福建省平和县住房保障与房地产管理局提交《平和康桥康桥丽景A区业主委员会关于选举结果备案的报告》及相关材料。2016年6月27日，福建省平和县住房保障与房地产管理局根据《福建省物业管理条例》及有关规章和有关规定，同意“平和康桥康桥丽景A区业主委员会”登记备案。
福建省平和县小溪镇河滨路康桥丽景A3号楼第二层露台仅与A3201号套房、A3202号套房、A3203号套房共3个单元的后门相通。2016年7月11日起，厦门创优物业管理有限公司平和分公司已经退出对康桥丽景A区的物业管理。
一审法院认为：民事案件案由应依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。建筑规划内，规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应认定为特定房屋的专有部分的组成部分。本案中，周宏亮请求确认周宏亮和同层两个业主所购商品房外附属露��使用权，应属请求确认业主专有部分的权利归属引起的民事纠纷，故本案应定性为业主专有权纠纷较为适宜。周宏亮与东信公司签订《商品房买卖合同》，并已备案，依法应认定周宏亮取得福建省平和县小溪镇河滨路康桥丽景A3202号套房所有权及讼争露台是符合规划行政主管部门规划的合法建筑。周宏亮所有的A3202号套房与同层且相邻的A3201号套房、A3203号套房共3个单元直接与讼争露台相通。显然，讼争露台构造上相对于3个单元相互之间不具有封闭性，利用上未能具有排他性。周宏亮与东信公司签订的《商品房买卖合同》中，并未明确约定出售的部分包括讼争露台。周宏亮主张该合同所附的“二层平面图”及“临时管理规约”已明确约定出售的部分包括讼争露台，黄振文对此持有异议，周宏亮应对其该项主张承担进一步举证责任。但截止庭审辩论终结前，周宏亮仍未能提供有力证据予以证明，应承担举证不利的法律后果，故对于周宏亮主张的关于确认周宏亮和同层两个业主所购商品房外附属露台为周宏亮和同层两个业主的专用露台的请求，依据不足，应不予支持。因周宏亮无法证明讼争露台为其与同层两个业主的专有露台，其请求排除妨害的权利基础无法确定，故周宏亮请求黄振文恢复专用露台原状，排除所搭建的不锈钢水塔等妨害，缺乏事实和法律依据，应不予支持。周宏亮主张其以比三楼、四楼更高的价格，签下购房合同，但未提供相关证据予以证实，且东信公司当庭否认该事实，并强调其是在平等自愿的前提下与周宏亮签订《商品房买卖合同》的，故周宏亮的该主张依据不足，应不予支持。本案系住宅小区内部违章搭建引发的纠纷，不属法院受案范围，应由该小区业���大会和业主委员会进行监督管理，并由相关行政部门处理。黄振文及东信公司的辩解意见，合理部分应予支持，不合理部分应不予采纳。东信公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为自动放弃诉讼权利，可依法缺席审理和判决。综上所述，周宏亮的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第（三）项、《中华人民共和国物权法》第七十条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，判决：驳回周宏亮的诉讼请求。案件受理费400元，由周宏亮负担。
二审中，周宏亮围绕上诉请求提交了照片四张和讼争小区A3202号套房的分层平面图，欲证明黄振文构成侵权和讼争露台列入销售范围的事实；黄振文围绕辩解意见提交了照片四张，欲证明水塔放置地点不属讼争露台范围，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实和证据，本院认定如下：一、周宏亮提交的照片四张，真实性、合法性可以确认，但仅能证明黄振文有在讼争露台范围内放置水塔，并不能违反证据一般证明原理，直接证明该事实为侵权事实，故在排除“侵权”定性的前提下对该证据欲证明的基本事实予以认定；二、周宏亮提交的讼争小区A3202号套房的分层平面图，没有原件，真实性无法确认，且周宏亮欲证明事实与生效的（2015）平民初字第2199号、（2016）闽06民终2226号民事判决认定相悖，故该证据不予采信；三、黄振文提交的照片四张，真实性、合法性可以确认，但从其内容看，其可证明的事实与其欲证明相反，故对该证据欲证明的事实不予认定。二审中，周宏亮、黄振文均认���一审法院认定事实中“该商品房【合同约定】建筑面积共130.31平方米，其中，套内建筑面积125.27平方米，公共部位共有分摊建筑面积5.04平方米”有误，应为“该商品房【合同约定】建筑面积共141.51平方米，其中，套内建筑面积118.32平方米，公共部位共有分摊建筑面积23.19平方米”。对周宏亮、黄振文上述一致认可的事实，本院予以确认。一审法院对此认定有误。本院予以纠正。除此以外，一审法院认定的其他事实，周宏亮、黄振文均无异议，东信公司也未提交书面异议。本院对上述没有争议的事实予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国物权法》第七十条规定，建筑物内专有部分以外的部分属建筑物业主共有部分，而生效的（2015）平民初字第2199号、（2016）闽06民终2226号民事判决已认定讼争露台非属周宏亮专有部分，故上述法条结合另案生效判决，应认定讼争露台属建筑物业主共有部分。本案中，周宏亮所主张的是对建筑物业主共有部分的专用权，该名称并不符合法律规范，但从其实质看，应为一种依附于所有权之下的具有排他性的特定使用权，即用益物权。周宏亮主张本案应定性为用益物权纠纷，符合《中华人民共和国物权法》第一百一十七条规定，理由可以成立。一审法院定性有误，应予纠正。用益物权的取得必须符合一定法定条件，即用益物权人与所有权人之间必须建立足以发生用益物权效力的合法联系。如前所述，讼争露台属建筑物业主共有部分，故周宏亮取得讼争露台用益物权必须取得建筑物全体业主的授予。对此，《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第七项和第二款已规定了法定途径，故应遵照执行。本案中���《临时管理规约》对讼争露台使用权的授予对象仅指“某一单元”业主，并未涵盖多单元业主，且该《临时管理规约》也已于2016年6月10日失效；同时，周宏亮主张购房价格高于三楼同侧商品房，即使该主张成立，在没有直接证据的情况下，其原因也只能理解为其所购商品房在使用讼争露台时具有更为便利的区位条件，而不能理解为其已经授予具有讼争露台的用益物权，故周宏亮取得讼争露台用益物权缺乏建筑物业主的授予依据，其主张对讼争露台具有专用的用益物权，无权利基础，理由不能成立。
综上，周宏亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽定性有误，但不影响本案实体处理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费400元，由周宏亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 花 絮
审 判 员 翁艺晖
审 判 员 李 凌
二〇一七年十二月十一日
法官助理 黄 兴
书 记 员 卢 杰