新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民事判决书
(2018)兵06民终36号
上诉人（原审原告）：李祥，男，汉族，1972年7月29日出生，住新疆沙湾县。
委托诉讼代理人：王万军，新疆明强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈龙，男，汉族，1964年6月22日出生，住新疆玛纳斯县。
委托诉讼代理人：周磊，新疆芳洲律师事务所律师。
上诉人李祥因与被上诉人陈龙买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2017）兵0603民初1283号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人李祥及其委托诉讼代理人王万军，被上诉人陈龙的委托诉讼代理人周磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李祥上诉请求：1、依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审本案；2、依法判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、本案是合同纠纷，合同之中对违约的合同实际损失和违约金的计算都有明确的约定，不存在合同实际损失无法计算和证实的问题。上诉人和被上诉人签订的《番茄穴盘育苗供苗合同》，对于合同履行的标的额205200元就是合同未履行的实际损失，也是最低的实际损失。另外，依据合同第三条第四款的违约赔偿约定，既是违约赔偿额的计算方法，也是违约时计算支付违约金的计算方法。上诉人主张的违约损失有事实和法律依据；二、一审法院调整违约金计算错误。违约金的调整是依据违约产生的实际损失数额为基础，按照不超过实际损失数额的30%为限计算违约金的赔偿数额。一审法院以不超过李祥合同履行后可以获得的利益的30%计算，有悖合同约定和法律规定；三、一审法院认定合同的实际损失和违约金违反了当事人的合同约定，也违背了法律的规定；四、对于被上诉人在一审中的反驳抗辩意见，被上诉人没有提供证据予以证实，故上诉人在一审的诉求应当成立。请求二审法院改判支持上诉人的一审诉求，由被上诉人承担违约赔偿款342000元或发回重审本案。
被上诉人陈龙辩称：一、违约金倾向于补偿性而非惩罚性，故约定的违约金金额过高，不符合法理；二、上诉人主张损失应有相应的证据印证，在未对损失进行评估的情况下，无证据证明损失金额，根据证据规则，上诉人的主张不应得到支持；三、上诉人育的苗不符合合同约定的质量标准，是造成被上诉人未实际履行合同的主要原因。造成损失的责任不应由被上诉人全部承担。故一审法院判决损失的金额正确，请求维持一审判决。
李祥在一审时起诉请求：要求陈龙赔偿育苗供苗损失342000元，并承担本案诉讼费用。
一审法院查明事实：2016年春，李祥在玛纳斯县六户地镇、新湖二场承包60个大棚（其中29个大棚每棚可培育350000株秧苗，31个大棚每棚可培育300000株秧苗）用于培育番茄秧苗用于对外出售。2016年2月22日至2016年2月25日期间，李祥进行了番茄育苗的播种工作。2016年3月18日，李祥与陈龙签订《番茄穴盘育苗供苗合同》一份，约定李祥向陈龙提供番茄秧苗的数量及价款为：金番11号番茄秧苗400亩11875盘，价值136800元（1520000株×0.09元/株）、屯9号番茄秧苗200亩5938盘，价值68400元（760000株×0.09元/株）。合同约定供货时间：2016年4月25日至2016年5月15日，违约责任：陈龙如未将订购的秧苗拉走，未拉走的育苗按照0.15元/株赔偿。后陈龙未按约定到李祥处拉运其订购的番茄秧苗。2016年李祥与本辖区其他53户种植户分别签订了《番茄穴盘育苗供苗合同》，该53户定购番茄秧苗数量约为16982000株（不含陈龙订购的2280000株），实际提取量约为16608900株（其中王建民订购番茄秧苗2320000株，实际使用187500株）。2016年李祥在新湖七场种植800余亩番茄使用秧苗2880000余株（800亩×3600株/亩）。订购的农户在李祥处拉运番茄秧苗时由农户随机选择大棚内番茄秧苗进行拉运，李祥大棚培育的秧苗未与订购的农户一一对应。李祥培育番茄秧苗每盘成本约为9.35元（人工费3.5元、大棚租金1.5元、种子2.2元、穴盘1.35元、水肥等费用0.8元）。
一审法院认为，合同的双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案陈龙与李祥签订《番茄穴盘育苗供苗合同》，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，双方之间买卖合同依法成立并生效。陈龙未依约提走其在李祥处订购的番茄秧苗构成违约，应承担相应的违约责任。李祥主张以陈龙订购全部番茄秧苗2280000株为基数，按照合同约定的每株0.15元计付违约金，该违约金包含了因陈龙违约给李祥造成的损失、合同履行后可以获得的利益及对陈龙违约行为进行惩罚的违约金，陈龙认为李祥主张的数额过高请求依法调整。李祥未提供充分证据证实其实际损失的数额，故确定陈龙应支付李祥在合同履行后可以获得的利益35447.9元[17813盘×（126株/盘×0.09元/株-9.35元）]；关于陈龙因违约应支付的违约金，综合衡量全案情况，调整违约金以不超过李祥合同履行后可以获得的利益的百分之三十计算，为10634.4元（35447.9元×30%）。综上，陈龙应向李祥支付合同履行后可以获得的利益35447.9元、违约金10634.4元。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定判决：一、陈龙于本判决生效之日向李祥支付合同履行后可以获得的利益35447.9元、违约金10634.4元，合计46082.3元；二、驳回李祥的其他诉讼请求。一审案件受理费6430元、减半收取计3215元，邮寄送达费44.4元，合计3259.4元，由李祥负担2820.2元，陈龙负担439.2元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。本案中，被上诉人与上诉人签订了《番茄穴盘育苗供苗合同》，双方当事人即应按《番茄穴盘育苗供苗合同》的约定全面履行自己的义务。被上诉人未按合同约定的时间到上诉人处拉走订购的秧苗，构成违约，造成上诉人为被上诉人培育的秧苗过季受损，被上诉人应当承担赔偿损失的违约责任。因被上诉人违约给上诉人造成的损失不仅包括上诉人育苗投入的成本，还包括出售后可以获得的利润，造成的损失即是出售收入。一审法院认定赔偿损失的金额中未计算上诉人投入的成本，仅以上诉人出售后的可得利益作为损失赔偿金额，系计算损失金额有误，本院予以纠正。
买卖合同当事人一方因对方违约而获得利益，违约方主张从损失赔偿额中扣除该部分利益的，人民法院应予支持。本案中，双方当事人在合同中约定“未拉走的育苗按照0.15元/株赔偿”，该约定目的是在被上诉人履行了大部分购苗义务后，对未履行的小部分适用0.15元/株的标准计价。被上诉人并不是未全面履行合同义务，而是未履行合同义务，致上诉人为被上诉人培育的秧苗全部未出售造成损失，上诉人要求被上诉人按0.15元/株计算损失，高于合同约定单价部分即属于因被上诉人违约而使上诉人获得的利益。故被上诉人应承担赔偿损失的违约责任为合同约定的销售金额，即205200元，对上诉人要求被上诉人按0.15元/株计算损失进行赔偿的意见，本院不予支持。
标的物为数物，其中一物不符合约定的，买受人可以就该物解除，但该物与他物分离使标的物的价值明显受损害的，当事人可以就数物解除合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人为被上诉人培育的秧苗系分盘培育，根据作物的一般生长原理，每盘秧苗长势不可能完全一致，被上诉人可以选择不购买或不计价不符合合同约定质量的秧苗，但被上诉人并未提交证据证明上诉人为其培育的秧苗不符合合同约定，故对被上诉人称上诉人培育的秧苗不符合合同约定的辩解意见，本院不予采信。
综上，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律错误，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百四十三条、第一百五十九条、第一百六十五条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院(2017)兵0603民初1283号民事判决第二项，即：“驳回李祥的其他诉讼请求”；
二、变更新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院(2017)兵0603民初1283号民事判决第一项，即“陈龙于本判决生效之日向李祥支付合同履行后可以获得的利益35447.9元、违约金10634.4元，合计46082.3元”为：被上诉人陈龙于本判决生效后十日内赔偿上诉人李祥育苗损失205200元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3215元，邮寄送达费44.4元；二审案件受理费5738元，邮寄送达费88.8元，合计9086.2元，由上诉人李祥承担2386元，被上诉人陈龙负担6700.2元。
本判决为终审判决。
审判长李霞
审判员慕新伟
审判员刘君
二○一八年三月十三日
书记员雷玲