新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)新29刑终319号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）：谢某，男，1967年11月22日出生，汉族，出生地湖北省襄阳市，小学文化程度，农民，住所地阿瓦提县。
被上诉人(原审被告人):张华云，男，1971年10月7日出生，汉族，出生地湖北省襄阳市，初中文化程度，农民，住阿瓦提县。
被上诉人(原审被告人):张��军，男，1969年4月29日出生，汉族，出生地湖北省襄阳市，初中文化程度，农民，住阿瓦提县。
被上诉人(原审被告人):王静，男，1979年1月16日出生，汉族，出生地湖北省襄阳市，初中文化程度，农民，住阿瓦提县。
新疆维吾尔自治区阿瓦提县人民法院审理原审自诉人附带民事诉讼原告人谢某诉原审被告人张华云、张会军、王静犯故意伤害罪，和附带民事诉讼一案，于2017年10月23日作出（2017）新2928刑初354号刑事附带民事判决。原审自诉人谢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢某、被上诉人张华云、张会军、王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定：2017年3月2日早上，自诉人谢某因琐事打电话辱骂被告人张华云，被告人张华云便邀请被告人张会军（与谢某和张华云均是亲戚），乘坐被告人王静的小轿车，从农一师三团前往丰收三场场部去找自诉人谢某评理，同车前往的还有张华云的妻子廉华敏。被告人张华云等人到了丰收三场场部后，打电话得知谢某在一连卫生室给孩子打吊液，便前去等待。北京时间14时47分，四人来到卫生室门口等待。49分，自诉人谢某走出卫生室，指着被告人张华云就骂，然后跑下台阶，从自己的三轮车上抓起铁锹，转身跑向被告人张华云，朝张华云连打两下。站在旁边的被告人张会军见状，一把抱住自诉人谢某，被告人张华云一边上前夺铁锹，一边挥右拳朝谢某脸上、胸部、腹部打去。自诉人谢某仍不松手，被告人王静也忙上前帮着夺铁锨。三人合力将自诉人谢某手中的铁锹夺了过来。之后被告人张华云用铁锹朝被告人谢某身上打了一下，自诉人谢某倒在地上，廉华敏过去踢了自诉人谢某两脚。被告人张华云随即打电话报���。秋玛克派出所丰收三场便民警务站接警后，立即派员赶到现场进行了处置。
谢某因”胸部闭合性损伤、双眼钝挫伤、全身多发性软组织挫伤”，于2017年3月2日至3月17日在阿瓦提县人民医院住院15天，支付医疗费6792.83元。4月10日，阿瓦提县公安局鉴定”谢某系被钝性外力作用致全身多发性软组织挫伤、双眼钝性挫伤，左侧8-10肋骨骨折、左侧血气胸、左侧胸部皮下气肿”，损伤程度属于轻伤一级范围。5月8日，新疆鑫源（双语）司法鉴定所作出鉴定意见：谢某的伤残等级为X级（10级）。
认定上述事实的证据如下：
1、被害人谢某的陈述；
2、被告人张华云、张会军、王静的供述和辩解；
3、证人廉某的证言：主要内容为，”自诉人在卫生院，他出来之后没说几句话就从三轮���上拿了一把铁锹，朝我老公打来，照着头上、身上打了两、三下，张会军、王静就来拉架，抱住自诉人，我老公照着自诉人的脸上打了两拳，我看见他打我老公，我就上去踢了自诉人两脚”。自诉人对证人证言不认可。
证人李某证词：主要内容为，”我看见一个高个子男的用胳膊夹住一个矮个子男的，高个子男的在用拳头打矮个子男的，打了几拳矮个子男的就倒在地上了。矮个子男的倒地后，边上过来两个男人用脚踢了矮个子男的几脚，这时高个子男的拿了一把铁锹准备用铁锹打矮个子男的，然后边上人喊了一下他就没打，这时廉租房门前的保安过来把铁锹拿走了，后面警察就到了......（高个子男的）用拳头打的，打在矮个子男的头上和胸部，打了（几下）我也记不清了。”经过质证，自诉人谢某和被告人张华云对该证词无异议，谢某认为”高个子”是张华云，”矮个子”是自己；被告人张会军对该证词有异议，认为”高个子”是自己，但自己当时没有打谢某，而是抱住谢某的，不让他继续用铁锹打张华云；被告人王静对该证词有异议，认为”矮个子”是自己，但自己当时在拽铁锹，张华云当时也在拽铁锹。
证人刘某证词，主要内容为，”2017年3月2日12点左右，谢某带着孩子来看病，这期间他一直在打电话，好像在吵架，后来来了四个人，他就出去了。谢某就拿着铁锹打了其中一个人，我从房子里看到打了一下，但是具体打了几下不清楚，我出去的时候看到谢某已经躺在地上了，我看到一个女的在他头上踢了一脚。”双方当事人均对证人证言无异议。
4、书证：阿瓦提县人民医院医疗住院收费票据1张，证明自诉人谢某住院期间及支出的费用；
5、鉴定意见：阿瓦提县公安局瓦公刑技活鉴字（2017）第015号刑事科学技术鉴定书，新疆鑫源（双语）司法鉴定所（2017）第0362司法鉴定意见书。证明自诉人谢某的伤情和伤残情况；
6、勘验笔录一份，现场照片8张，证明案发现场情况和自诉人谢某受伤的部位；
7、视听资料:光碟一张。监控视频虽然模糊，但图像真实地反应了事发现场的前后经过。
一审法院认为，自诉人谢某在电话中辱骂被告人张华云，挑起事端，过错在先；被告人张华云带着家人和亲朋前去处理纠纷时，自诉人谢某很不理智，没说两句话，误以为对方要伤害自己，就先动手抓起三轮车里的铁锨，对着被告人张华云连续挥打两下，是假想防卫。在此情况下，被告人张华云、张会军、王静先后上��夺取铁锹，此间，被告人张华云用拳头击打自诉人谢某脸部、胸部、腹部的行为，是为了制止自诉人的不法侵害行为，属于正当防卫。但在三名被告人合力夺下自诉人手中的铁锹后，已经有效制止了自诉人谢某的不法侵害行为的情况下，被告人张华云又继续打了自诉人谢某，导致其被打倒在地，致其最终构成轻伤的行为，超过了正当防卫的必要限度，构成故意伤害罪。自诉人谢某对被告人张华云的刑事犯罪指控成立。但因被告人张华云主动打电话报警，如实供述自己的罪行，其行为是自首，可以从轻处罚；是防卫过当，应减轻处罚。由于被告人张华云犯罪情节较轻，具有悔罪表现，对其适用缓刑，不致再危害社会，可以对其适用缓刑。被告人张会军、王静前去劝架，制止自诉人谢某侵害他人的行为，属于见义勇为，对其应予褒扬，自诉人谢某对被告人张会军、王静刑事犯罪的指控不能成立。
侵权责任法第三十条规定”正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”由于被告人张华云防卫过当，导致自诉人受伤行为，故应依法适当赔偿自诉人谢某的经济损失；自诉人谢某挑起事端，用具有杀伤力的铁锹打人在先，应自行承担部分责任。综合案情，应由被告人张华云赔偿自诉人谢某合法经济损失的80%。自诉人主张的诉讼请求中依法应得到法院支持的经济损失包括：医疗费6792.83元，住院期间的误工费2655元（177元/天×15天），住院期间的营养费450元（30元/天×15天），上述三项合计为9897.83元。自诉人主张的护理费，没有主治医生的医嘱建议，对该项请求不予支持；主张的伤残赔偿金20366元、精神损失3500元，属于精神抚慰金的范围，在刑事案件中不予支持；主张的鉴定费2500元，因鉴定报告在本案中未予采用，故对该项支出不予支持。故被告人张华云应赔偿自诉人谢某的经济损失为7918.26元。
原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十条第二款、第七十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百九十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，判决：一、被告人张华云犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；二、被告人张会军无罪；三、被告人王静无罪；四、被告人张华云赔偿自诉人谢某经济损失7918.26元，此款于判决生效后立即付清。
谢某上诉称：1、原审法院事实认定不清，自诉人谢某应当是��过错，但不是先有过错，因事发前双方因索要东西已多次发生口角，以致于见面后发生冲突。自诉人在现场被打断肋骨，但庭审中张华云仅认可轻轻打了自诉人臀部一下，法院提供的第三人证词才是属实的，被告人应当承担故意伤害的结果。2、被告人未得到受害人的谅解，没有赔偿，第一被告人张华云不认可对自诉人造成伤害，适用缓刑不当。请二审法院依法改判张华云犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，赔偿30万元。
本院二审期间：上诉人谢某提交曙光健民医院2017年10月30日诊断报告一份，诊断结论载明：左侧液气胸闭式引流术后复查；左侧7-10肋骨骨折，左侧胸膜粘连。证明其肺被被上诉人打伤，应当予以赔偿。被上诉人张华云、张会军、王静不予认可。本院认为，该诊断报告无医生签名、无医院公章，真实性不予认可，诊断报告不能证实其肺部受���，本院对该组证据的证明效力不予认可。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，被上诉人张华云、张会军、王静在有效制止谢某的先行不法侵害行为后，被上诉人张华云又继续殴打自诉人谢某，致被害人轻伤一级的行为，构成故意伤害罪。因被上诉人张华云主动投案、如实供述，有自首情节，其犯罪情节较轻，具有悔罪表现，且愿意积极赔偿被害人损失，没有再犯的危险，宣告缓刑对其所居住地没有重大不良影响，符合缓刑适用条件，对其适用缓刑，不致再危害社会，一审法院判决对其依法适用缓刑符合法律规定，本院予以确认。张会军、王静与被害人谢某的伤害结果无因果关系，依法不承担刑事责任。由于被上诉人张华云故意伤害行为而使被害人谢某遭受经济损失，应依法判处赔偿经济损失，被上诉人张华云应当对谢某的医疗费、住���期间的误工费、营养费在过错范围内依法予以赔偿，一审法院判决张华云赔偿谢某合法经济损失的80%符合法律规定，本院予以支持。上诉人要求赔偿30万元的上诉请求，没有事实和法律依据，且经本院调解无果，对其上诉请求本院不予支持。上诉人谢某的上诉理由与本院查明事实不符，依法不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律妥当，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李全辉
审 判 员 马文涛
代理审判员 严成玲
二〇一八年一月八日
书 记 员 龚鹏程