苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏05民终5130号
上诉人(原审被告)：黄山创奇电子商务有限公司，住所地安徽省黄山市歙县经济开发区。
法定代表人：洪昌辉，总经理。
被上诉人(原审原告)：孙丁丁。
上诉人黄山创奇电子商务有限公司(以下简称创奇公司)因与被上诉人孙丁丁网络购物合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟海民初字第00441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人创奇公司上诉请求:撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人销售的产品符合农业部明确规定代用茶的标准，并依法取得了生产许可证，符合食品安全标准，故上诉人不应承担货款十倍的惩罚性赔偿，一审判决适用法律错误，认定事实不清。
被上诉人孙丁丁未作答辩。
原审原告孙丁丁向一审法院起诉请求：创奇公司退还货款3481元并支付孙丁丁货款十倍赔偿金34810元，全部诉讼费用由创奇公司承担。审理中孙丁丁主张已食用4盒，部分变更诉讼请求，要求创奇公司退还货款3245元并退还剩余货物55盒。
一审法院认定事实:孙丁丁于2015年3月28日、4月7日、4月17日、4月22日在京东商城创奇公司经营的好立多茶叶专营店购买了59盒“徽仁堂花草茶莲子芯茶”，单价59元一盒，共计花费3481元。该产品的食品生产许可证号为QS341014020233，适用的产品标准为Q/HHY0001S，产品配料为莲子芯，生产厂家为黄山徽药饮品有限公司。上述商品均由孙丁丁指定送至常熟市虞山镇谢桥大街中桥弄谢先生收货。审理中双方当事人一致确认产品配料中的莲子芯是指莲子中间青绿色的胚芽。孙丁丁购得上述货物后已食用4盒，后孙丁丁认为该产品不符合食品安全标准，双方产生纠纷。
另查明：就莲芯、莲子芯精华能否作为普通食品原料问题，2008年11月12日，国家质量监督检验总局办公厅致函卫生部办公厅[质检办食监函（2008）662号]称：“……你办信访处转来四川省新闻中心、四川新闻网反映企业在婴幼儿配方奶粉中添加中药莲芯的信件收悉。经研究，我局认为，在《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）中已将莲子列入既是食品又是药品的物品名单。对莲芯及莲芯提取物是否属于既是食品又是药品的物品，是否可在普通食品中使用，以及用于婴幼儿配方奶粉后的检测技术方法标准等问题，建议你部研究并予以明确……”。2008年12月23日，卫生部办公厅就此复函［卫办监督函（2008）858号］称：“……莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。莲芯提取物成分不清，应按《新资源食品管理办法》对其安全性等资料综合评价后方可确定。婴幼儿食品中添加物质应符合婴幼儿食品相关标准和规定”。
2014年10月8日，国家卫生和计划生育委员会发布卫政申复［2014］0748号《政府信息公开告知书》，答复孙丁丁提出的政府信息公开申请，内容为：“孙丁丁：我办于2014年9月17日收到你通过电子邮件提交的两份《政府信息公开申请表》，申请公开‘你部于二○○八年十二月二十三日发布的‘卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函’中称莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。而农业部又于2012年2月21日颁布了NY/T2140-2012绿色食品代用茶，里面明确了果实类代用茶：莲子心，到底是依照农业部的标准执行还是依据贵部的回函不能添加在普通食品用’。根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条、第二十一条，现答复如下：原卫生部办公厅《关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函［2008］858号）已明确莲芯在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明，不宜作为普通食品管理。上述文件已主动公开，可在我委网站‘信息公开’栏目中查阅。有关农业部标准的适用问题，建议你向农业部咨询”。
2014年9月30日，国家农业部发布农公开（质）[2014]43号《农业部信息公开申请答复书》，答复孙丁丁提出的政府信息公开申请，内容为：“孙丁丁：你2014年9月17日向我部提交的信息公开申请收悉。现答复如下。《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）标准第3章对‘代用茶’的定义中提到‘果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心……’，此处的‘莲子心’是果实类代用茶，也是指去掉外壳的莲子，而不是专指莲子中间青绿包的胚芽部分的‘莲子芯’。根据《卫生部发面关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号），莲子属于食药同源物质……”。
再查明：《中华人民共和国药典》（2010版）记载：莲子为“睡莲科植物莲NelumbonuciferaGaertn.的干燥成熟种子。秋季果实成熟时采割莲房，取出果实，除去果皮，干燥”，“功能与主治”为“补脾止泻，益肾涩精，养心安神。用于脾虚久泻，遗精带下，心悸失眠”；莲子心为“睡莲科植物莲NelumbonuciferaGaertn.的成熟种子中间的绿色胚根（莲心）。取出，晒干”，“功能与主治”为“清心安神，交通心肾，涩精止血。用于热入心包，神昏谵语，心肾不交，失眠遗精，血热吐血”。二者系不同的中药材。2002年2月28日卫生部发布的《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）的附件《既是食品又是药品的物品名单》中记载有莲子，而无莲子心。2010年11月9日卫生部政务公开办公室又发布“关于普通食品、保健食品和新资源食品原料有关问题的说明”，其中明确“我部2002年发布《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号），公布《既是食品又是药品的物品名单》，名单当中的物品，可用于生产普通食品”。
以上事实，有孙丁丁提供的购买实物及照片、订单打印件、在线咨询截图、借记卡账户明细清单、卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函、国家卫生和计划委员会政府信息公开告知书、农业部信息公开申请答复书及创奇公司提供的黄山徽药饮片有限公司食品安全企业标准（Q/HHY0001S-2013）、产品生产许可证、食品流通许可证，一审法院调查取证材料及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为,食品安全系关公众身体健康和生命安全。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全。《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日施行）第五十条规定，“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统即是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布”。《中华人民共和国药典》载明莲子与莲子心属不同的中药材，而卫生部公布的《既是食品又是药品的物品名单》中仅有莲子，并无莲子心，故涉案的莲子心不能视为既是食品又是中药材的物质。农业部在答复孙丁丁的信息公开申请中也明确《绿色食品代用茶》（NY/T2140-2012）标准中的莲子心是果实类代用茶，也就是指去掉外壳的莲子，而不是专指莲子中间青绿色的胚芽部分的“莲子芯”，因此创奇公司主张本案涉案产品即《绿色食品代用茶》标准中所指的莲子心，并无相关的事实依据；创奇公司主张莲子心可用于食品生产，并无相应的法律依据。涉案产品未经过安全性审查，属于不符合食品安全标准的食品，创奇公司未履行相应的查验义务而销售涉案产品，其行为属于经营明知是不符合食品安全标准的食品，现孙丁丁主张扣除已食用4盒的货款并要求退回剩余货款并要求十倍赔偿总货款，于法有据，一审法院予以支持。孙丁丁要求退回货款，则应当退还涉案产品。据此，依照《中华人民共和国食品安全法》（2009年6月1日施行）第三条、第十九条、第五十条、第九十六条的规定，一审法院判决：一、创奇公司退还孙丁丁货款3245元，赔偿34810元，合计给付38055元，于判决生效之日起十日内履行。二、孙丁丁于判决生效之日起十日内返还创奇公司其所购买的“徽仁堂花草茶莲子芯茶”55盒，如有不能返还部分，则按购买价（59元/盒）相应扣减创奇公司需返还的货款。案件受理费人民币751元由创奇公司负担。
二审中,当事人未提供新证据。
二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国食品安全法》规定，国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责，负责食品安全风险评估、食品安全标准制定、食品安全信息公布、食品检验机构的资质认定和检验规范的制定。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全。根据国家卫生部办公厅复函［卫办监督函（2008）858号］，莲芯提取物成分不清，应按《新资源食品管理办法》对其安全性等资料综合评价后方可确定。涉案产品成分包含莲芯，未经过安全性审查，属于不符合食品安全标准的食品。创奇公司的上诉理由无充分证据证明，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，理应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费751元，由上诉人黄山创奇电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 沈维佳
代理审判员 赵 俊
二〇一六年九月十四日
书 记 员 黄 婷