江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏07民终4348号
上诉人（原审原告）:连云港中奥网络监控工程有限公司，住所地连云港市海州区兴隆路3号。
法定代表人：李苹，总经理。
委托诉讼代理人：李庆才，江苏港通陆桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:江苏联瑞新材料股份有限公司，住所地连云港市海州区经济开发区新浦工业园珠江路6号。
法定代表人：李晓冬，总经理。
委托诉讼代理人：徐蔚、张鹏，江苏云港律师事务所律师。
上诉人连云港中奥网络监控工程有限公司（以下简称中奥公司）因与上诉人江苏联瑞新材料股份有限公司（以下简称联瑞公司）追偿权纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人中奥公司的委托诉讼代理人李庆才、被上诉人联瑞公司的委托诉讼代理人徐蔚、张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中奥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人承担全部责任。其提出的主要事实和理由为：中奥公司应联瑞公司要求在联瑞公司处安装监控设备，工作过程中，因联瑞公司原因造成中奥公司员工摔伤，中奥公司没有任何过错，本案应当由联瑞公司承担全部赔偿责任。
联瑞公司就中奥公司的上诉答辩称，中奥公司的上诉没有事实和法律依据，联瑞公司不存在侵权行为，且与中奥公司的损害之间没有因果关系，中奥公司亦未提供证据证明其上诉请求。
上诉人联瑞公司的上诉请求为：一、撤销一审判决，依法改判或者驳回联瑞公司的诉讼请求；二、判令中奥公司承担本案一、二审诉讼费用。其提出的主要事实和理由为：一、一审法院认定中奥公司享有追偿权无法律依据，系适用法律错误。中奥公司作为用人单位，有义务为员工缴纳工伤保险，中奥公司违反该法定义务，应承担工伤赔偿，无法律规定其享有追偿权。本案中中奥公司与葛建禄之间存在劳动关系，不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。二、即使中奥公司享有追偿权，其追偿的范围应当只及于侵权范围的内的赔偿，即仅限于住院护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、医疗费部分进行追偿。三、中奥公司在一审提交的证据不能证明联瑞公司存在过错，一审判决联瑞公司承担40%责任明显过重。
中奥公司就联瑞公司的上诉答辩称，法律并没有规定不允许追偿，本案属于侵权和工伤竞合纠纷，无论是侵权还是工伤，中奥公司都有追偿权。
中奥公司的一审诉讼请求为：1、依法判决联瑞公司赔偿损失172137.15元。2、联瑞公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定以下事实：2015年7月2日，中奥公司（乙方）与联瑞公司（甲方）签订《监控工程项目合同书》一份，约定：乙方为四方安装网络高清监控系统，工程价款为63500元，总价款包含货物设计、制造、包装、仓储、安装、封建、及验收合格和保修期内备品备件发生所有含税费用。乙方联系人为李大乐。合同还约定了其他事项。2015年7月15日，中奥公司的员工李大乐、葛建禄到联瑞公司车间内安装监控设备，葛建禄通过站立在扶梯上安装监控，而李大乐在地上扶着梯子，并没有采取任何安全防护措施。此时，联瑞公司一辆叉车靠近扶梯行驶，李大乐因避让叉车导致扶梯晃动，致葛建禄从扶梯上摔下受伤。受害人葛建禄于2015年7月15日至8月4日入住连云港市第二人民医院治疗，中奥公司为此支出36997.55元。受害人葛建禄日工资为260元。2015年11月4日，连云港市人力资源和社会保障局作出连人社工海认字（2015）130号认定工伤决定：认定葛建禄所受伤害为工伤。2016年1月8日，连云港市劳动能力鉴定委员会鉴定葛建禄致残程度为九级。葛建禄伤愈后未回中奥公司处工作。2016年6月28日，葛建禄以中奥公司为被申请人申请至海州仲裁委，要求中奥公司支付各项损失202300元。2016年8月19日，海州仲裁委作出海劳人仲字第（2016）第417号仲裁裁决：中奥公司支付葛建禄伤残补助金48742.2元、工伤医疗补助金45000元、伤残就业补助金22500元、住院护理费2000元、住院伙食补助费400元、劳动能力鉴定费200元等合计135089.6元。2016年8月30日，中奥公司将上述款项支付给受害人葛建禄。
通过双方当事人的当庭陈述，本案的争议焦点为：联瑞公司对本次事故的发生是否存在过错。
对于联瑞公司对本次事故的发生是否存在过错。中奥公司主张联瑞公司的叉车从扶梯旁通过是造成本次事故的主要原因。而联瑞公司则辩称，联瑞公司在本次事故中并不存在过错，中奥公司也没有提供证据证实联瑞公司员工的行为与本次事故有因果关系。
一审法院认为，中奥公司与联瑞公司签订《监控工程项目合同书》系承揽合同。根据承揽合同约定，中奥公司作为承揽人，在进行监控设备安装时应当采取必要的安全防护措施，以避免意外事故的发生。而联瑞公司作为定作人，在中奥公司进行安装作业时，应当提供安全的作业环境。而本次事故的发生，是由于中奥公司对员工进行施工作业时没有采取任何安全防护措施，因联瑞公司叉车行驶致扶梯旁太近所致。中奥公司对员工进行施工作业时没有采取任何安全防护措施是主要原因，联瑞公司叉车行驶靠扶梯太近是次要原因，是双方共同过错行为导致了本次事故的发生。因此，中奥公司承担主要责任，联瑞公司承担次要责任。
根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第三条第二款规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。联瑞公司辩称中奥公司引用的《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条在本案中不适用。行使追偿权的法律依据与事实是不相符的，中奥公司所依据的是劳动法律关系，而并非是人身损害赔偿的法律关系，因此其行使追偿权的事实基础是不存在的。一审法院认为，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。由于联瑞公司在本次事故中存在过错，中奥公司向受害人赔偿后，有权向联瑞公司追偿。故对联瑞公司该辩解意见，不予支持。
中奥公司依据海州仲裁委作出的海劳人仲字第（2016）第417号仲裁裁决赔偿受害人葛建禄各项损失172087.15元（135089.6元+36997.55元）后，依法取得对联瑞公司的追偿权。在本次事故中，由于中奥公司承担主要责任，联瑞公司承担次要责任，故联瑞公司承担损失的数额一审法院酌定为40%即172087.15元×40%＝68834.86元，故对中奥公司主张联瑞公司给付垫付费用68834.86元的诉讼请求，予以支持，超出部分，不予支持。
综上，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第二百五十九条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第三条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、联瑞公司于判决发生法律效力后十日内向中奥公司支付款项68834.86元；二、驳回中奥公司的其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。二审期间双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，根据双方的上诉意见和答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为：一、中奥公司是否享有追偿权及追偿的范围；二、一审确认的责任比例是否恰当；三、一审判决是否存在法律适用错误的问题。
关于争议焦点一，本院认为，追偿权一般适用于存在替代责任的情形，即承担责任的主体并非最终的责任主体，本案中，葛建禄所受伤害经连云港市人力资源和社会保障局认定为工伤，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险，职工不缴纳工伤保险费。中奥公司作为葛建禄的用人单位，为葛建禄缴纳工伤保险是其法定义务，又根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。中奥公司未替葛建禄缴纳工伤保险而向葛建禄支付相应的工伤保险待遇是其履行法定责任的结果，法律并未赋予其相应的追偿权，故中奥公司在其支付葛建禄工伤待遇范围内无权向他人追偿。在工伤范围之外的费用，因其系中奥公司基于用人单位身份而先行垫付，故中奥公司有权向实际侵权人追偿，上诉人联瑞公司主张中奥公司的追偿范围应仅限于侵权范围内的费用，即住院护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、医疗费部分，符合法律规定，本院予以支持，确认中奥公司追偿范围金额为39297.5元。
关于争议焦点二，本院认为，案外人葛建禄受伤系因中奥公司另一员工李大乐扶梯过程中为躲避联瑞公司车间内叉车而晃动梯子造成葛建禄从梯子摔下所致，联瑞公司的叉车司机未尽到谨慎驾驶义务，具有一定过错，中奥公司员工施工过程中未采取必要的安全措施，遇事采取措施不当，具有较大过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，一审法院虽适用法律错误，但认定责任比例并无不当，本院予以认同。
关于争议焦点三，本院认为，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第三款规定属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。本案中，案外人葛建禄已经被确认为工伤，故一审法院继续适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条认定中奥公司对其支付葛建禄工伤待遇有权向联瑞公司追偿属于法律适用错误，但工伤待遇之外的费用系因侵权而产生的费用，应当适用该法律规定。
综上，上诉人中奥公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持；上诉人联瑞公司的上诉理由部分成立，本院对其成立部分予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第四十一条第一款，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6173号民事判决书第二项“驳回连云港中奥网络监控工程有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初6173号民事判决书第一项为“江苏联瑞新材料股份有限公司于本判决送达之日起十日内向连云港中奥网络监控工程有限公司支付款项15719元”。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费960元（连云港中奥网络监控工程有限公司已预交），由连云港中奥网络监控工程有限公司负担560元，由江苏联瑞新材料股份有限公司负担400元；二审案件受理费960元，连云港中奥网络监控工程有限公司已预交960元，由其负担560元，本院退还400元，江苏联瑞新材料股份有限公司预交960元，由其负担400元，本院退还560元。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
审 判 员 刘井鑫
代理审判员 陈其庆
二〇一七年三月九日
书 记 员 董小倩
法律条文附录
一、《中华人民共和国社会保险法》
三十三条职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险，职工不缴纳工伤保险费。
四十一条职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险，职工不缴纳工伤保险费。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
二、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；