江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)赣01刑终492号
抗诉机关南昌市湾里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐其顺，男，1969年4月16日出生，汉族，大学学历，原系江西省公路工程有限责任公司副经理（副处级）。2014年1月3日因涉嫌行贿罪经湖北省黄冈市罗田县人民检察院决定刑事拘留。2014年1月20日因涉嫌受贿罪经湖北省黄冈市人民检察院决定逮捕，同日由罗田县公安局执行逮捕，2014年6月5日经罗田县人民检察院决定变更强制措施为取保候审。2015年9月11日因涉嫌受贿罪经南昌市湾里区人民检察院决定取保候审，同年11月27日经南昌市湾里区人民检察院变更强制措施为刑事拘留，同日由南昌市公安局湾里分局执行，同年12月11日经南昌市人民检察院决定逮捕，次日由南昌市公安局湾里分局执行逮捕。
南昌市湾里区人民法院审理南昌市湾里区人民检察院指控原审被告人徐其顺犯受贿罪一案，于2016年8月3日作出（2016）赣0105刑初22号刑事判决。原公诉机关南昌市湾里区人民检察院提出抗诉。原审被告人徐其顺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月9日公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派检察员贺小亮出庭履行职务，上诉人徐其顺到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年1月至2013年3月，被告人徐其顺任江西省公路机械工程局第二分公司经理（正科）。
江西省公路机械工程局（以下简称“省机械局”）的经济性质为全民所有制。江西省公路机械工程局第二分公司（省机械局二分公司）经济性质为国有事业单位。
2008年省机械局通过投标被确定为江西鹰瑞高速项目（以下简称“鹰瑞项目”）的代建管理单位。并规定代建管理单位及其下属单位不能参与鹰瑞项目招投标。省机械局允许下属分公司、控股公司与有资质单位合伙参加该项工程招投标，并由局经营部和下属分公司具体操作此事。
被告人徐其顺为了帮助自己的分公司承接鹰瑞项目的部分工程，找到时任中交四公局第三工程处党总支书记的刘某某商谈合作事宜。经俩人商量决定：由中交四公局参与投标鹰瑞项目C5标段的工程，徐其顺帮助中交四公局中标该项目。若中标则由双方各做工程的50%。在被告人徐其顺的帮助下，中交四公局顺利中得鹰瑞项目C5标段的工程。
2008年10月15日，被告人徐其顺以江西省和丰路桥工程有限公司的名义与中交四公局签订了工程承包合同。
2008年11月，经刘法民与中交四公局第三工程有限公司处长吴某某商量决定，为了感谢被告人徐其顺在投标过程中的帮助以及为了以后在施工过程中能继续得到被告人徐其顺的帮助送给被告人徐其顺人民币20万元。后刘法民安排中交四公局第三工程处鹰瑞项目部经理郝某准备人民币20万元现金。后郝某安排罗某某准备好人民币20万元现金。在宜巴高速16标段工地上，郝某将人民币20万元送给被告人徐其顺。
2013年11月，被告人徐其顺听说刘某某正在被查处，害怕被检察机关查处影响晋升遂将人民币20万元现金退还至罗某某。刘某某于2013年11月22日供述了其行贿被告人徐其顺人民币20万元的犯罪事实。2014年1月20日，被告人徐其顺因涉嫌受贿罪被湖北省黄冈市人民检察院决定逮捕，后变更强制措施为取保候审。2015年6月1日，湖北省人民检察院将被告人徐其顺涉嫌受贿罪一案移送江西省人民检察院。同月29日，南昌市人民检察院将被告人徐其顺涉嫌受贿罪指定南昌市湾里区人民检察院管辖。同年9月10日，被告人徐其顺在其单位纪委书记的陪同下来到湾里区人民检察院再次如实供述自己犯罪事实。
原审法院认定上述事实，有证人刘某某、郝某、罗某某、陈某、华某某、赖某某、官某等人的证言，赣府厅字［2012］194号江西省人民政府办公厅关于同意江西省公路桥梁工程局江西省公路机械工程局由自收自支企业化管理事业单位改为国有企业的函、企业法人营业执照等企业性质证据材料，赣路机工党字［2008］7号职务任免的通知等职务任免的证据材料，（2014）鄂团风刑初字第00058号湖北省团风县人民法院刑事判决书，关于鹰瑞高速项目C5标招投标文件、财务资料等招投标证据材料，归案经过等书证材料及被告人徐其顺的供述予以证实。在一审法院开庭审理过程中，上诉人徐其顺对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及当庭出示的证据均无异议。
原审法院认为，被告人徐其顺身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币20万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人徐其顺具有坦白情节，且归还全部赃款，具有悔罪情节，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第三款、第九十三条之规定，判决：被告人徐其顺犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。
抗诉机关南昌市湾里区人民检察院抗诉提出：1、原审判决认定原审被告人徐其顺具有坦白情节，属于适用法律错误；对原审被告人徐其顺认定具有坦白、归还全部赃款、具有悔罪情节，但在量刑时并没有给予从轻处罚，属于量刑过重。原审被告人徐其顺同时具有自首情节，案发前主动归还全部赃款、具有悔罪情节，法院判处有期徒刑三年，并处罚金20万元，属于量刑畸重。其理由如下：（1）根据《刑法》第六十七条第二款，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案中，湖北省罗田县人民检察院于2013年12月26日以徐其顺涉嫌行贿罪立案侦查，在其侦查过程中，徐其顺主动交代自己受贿的犯罪事实，从湖北罗田检察院移送材料中，徐其顺2014年1月14日我的交代和悔过书可以证实，应以自首论。（2）根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》：一、关于自首的认定和处理，根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。本案中，湖北省罗田县检察院以徐其顺涉嫌行贿罪立案，后又以涉嫌受贿罪对其批准逮捕，根据《刑法诉讼法》第二十四条：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。但徐其顺涉嫌受贿犯罪事实，无论是犯罪地还是居住地均不在湖北省，所以湖北省检方对徐其顺没有管辖权，罗田县检察院于2014年6月5日对徐其顺变更强制措施为取保候审。湖北省人民检察院于2015年6月1日因无管辖权移送江西省检察院。江西省人民检察院将徐其顺涉嫌受贿一案交于南昌市人民检察院，南昌市人民检察院于2015年6月29日将该案交办至湾里区人民检察院。此时徐其顺在湖北的取保候审期限已超过一年，属于没有任何强制措施的人员，徐其顺尚未受到湾里区人民检察院调查谈话、讯问，于2015年9月10日，其在单位纪委书记的陪同下到湾里区人民检察院投案，并主动如实交代检察机关已掌握的犯罪事实，体现了其归案的主动性与自愿性，表明其自愿接受法律的制裁，不能因湖北侦查机关的行为不当，而否认徐其顺的投案自首行为。故应认定原审被告人徐其顺具有投案自首情节。（3）法院认定：“原审被告人徐其顺受贿金额为人民币20万元，具有坦白情节，且归还全部赃款，具有悔罪情节，依法可以从轻处罚，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。”湾里区人民法院在量刑上并没有给予徐其顺从轻处罚。理由及法律依据如下：根据2016年3月28日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条贪污或者贿赂数额在二十万以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中徐其顺的受贿金额为20万元，属于数额巨大的起刑点，应判处三年有期徒刑并处罚金。按照法院判决书认定其同时具有坦白、归还全部赃款、具有悔罪情节，依法可以从轻处罚，但在最终判决刑期时，对于以上从轻情节并没有给予从轻，仍然判处原审被告人徐其顺有期徒刑三年，并处罚金20万元。这显然自相矛盾，有违刑法总则中罪行相适应原则，属于量刑过重。
江西省南昌市人民检察院审查后认为，一审判决适用法律错误，量刑偏重。南昌市湾里区人民检察院抗诉正确，应予支持。理由如下：1、被告人具有自首情节，而一审法院认定具有坦白情节，属于适用法律不当。被告人徐其顺在南昌市湾里区人民检察院立案前属于无强制措施状态。被告人徐其顺自动投案，归案如实供述自已罪行。应当认定为具有自首情节，而非一审法院认定坦白情节。2、一审判决对被告人徐其顺量刑偏重。原审被告人徐其顺具有自首情节具有法定从轻、减轻处罚情节，同时原审被告人徐其顺还具有坦白、归还全部赃款、悔罪酌定从轻处罚情节，但原审判决在量刑未体现上述法定、酌定从宽情节，属于量刑过重。
上诉人上诉称一审法院量刑过重，请求二审法院依法改判。其理由：1、上诉人在本案中并未为其个人谋取非法利益。2、上诉人投案前积极主动退赃。2013年上诉人因害怕被检察机关查处影响自己职务晋升，遂将这20万元现金通过罗某某退还给中交四公局，属案发前主动退赃。3、上诉人已将收受的20万元中16万元用于施工项目的管理及相关问题的协调上。上诉人于2008年底至2009年分三次给了邱某某共计16万元。另外，邱某某分别于2008年春节前和2009年春节前要求上诉人买了两箱茅台酒（12瓶）和12条中华香烟。4、上诉人是初犯，偶犯且犯罪后真心悔悟。5、上诉人系主动投案，构成自首。
二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。
原审法院认定的上列证据经原审法院庭审审举证、质证并认证，证据合法。上诉人在一审开庭审理过程中对上述事实和证据亦无异议，在二审期间未提出新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。
综合抗诉机关的抗诉理由、江西省南昌市人民检察院支持抗诉意见及原审被告人的上诉意见，本院评判如下：
1、关于自首问题。本案中，上诉人徐其顺因涉嫌行贿罪于2013年12月26日被黄冈市罗田县人民检察院立案侦查，2014年1月3日对其刑事拘留。黄冈市罗田县人民检察院在查办徐其顺涉嫌行贿犯罪的过程中，徐其顺否认向刘某某行贿的行为，但主动交待了收受刘某某安排其下属项目经理郝某送给人民币20万元的事实。由于刘法民否认其收受了徐其顺10万元贿赂，黄冈市罗田县人民检察院认为徐其顺涉嫌行贿的犯罪事实不成立。黄冈市罗田县检察院于2014年6月5日对徐其顺变更强制措施为取保候审。此外，湾里区人民检察院于2015年9月11日对上诉人进行立案侦查时，徐其顺在湖北的取保候审期限已超过一年，属于没有任何强制措施的人员，徐其顺尚未受到湾里区人民检察院调查谈话、讯问，于2015年9月10日，其在单位纪委书记的陪同下到湾里区人民检察院投案，并主动如实交代检察机关已掌握的犯罪事实。根据《刑法》第六十七之规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。因此，上诉人徐其顺的行为可认定自首。抗诉机关及上诉人认为徐其顺行为构成自首意见予以采纳。
2、关于量刑。上诉人徐其顺得知刘某某因涉嫌行贿罪被黄冈市人民检察院立案侦查后，因害怕受到法律追究，于2013年11月份将收受刘某某人民币20万元退还，属于案发前主动退赃。案发后，如实供述自己犯罪事实，具有自首情节。江西省公路工程有限责任公司也出具了《关于恳请给予徐其顺免予刑事处罚的函》，请求法院对上诉人免予刑事处罚。抗诉机关及南昌市人民检察院均认定上诉人具有悔罪情节，且认为原审法院对上诉人量刑偏重。在本院审理期间，上诉人徐其顺认罪态度好，真诚悔过，并缴纳罚金，证明其有悔罪表现。上诉人徐其顺所在社区出具的《调查评估意见书》认为可适用非监禁刑，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。因此，综合本案的证据及本案量刑情节，可对上诉人减轻处罚并适用缓刑。抗诉机关及上诉人认为量刑偏重的意见予以采纳。
本院认为，上诉人徐其顺身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币20万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人徐其顺具有自首情节，案发前已归还全部赃款，具有悔罪情节，依法可以减轻处罚。抗诉机关的抗诉意见予以支持，上诉人徐其顺上诉提出原判量刑过重的意见予以采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。但原审判决对上诉人徐其顺量刑不当，应予纠正。根据上诉人的犯罪事实、性质和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第九十三条之规定，判决如下：
一、撤销南昌市湾里区人民法院（2016）赣0105刑初22号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）徐其顺犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金20万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 殷国富
代理审判员 刘晓博
代理审判员 熊祖贲
二〇一七年二月二十日
书 记 员 刘 珏