四川省甘孜藏族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川33刑终2号
原公诉机关四川省泸定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张祥，男，1987年9月2日出生。因涉嫌运输毒品罪，于2016年12月7日被四川省泸定县公安局刑事拘留，于2017年1月12日经四川省泸定县人民检察院批准，同日被执行逮捕。现羁押于四川省泸定县看守所。
辩护人蒋超，四川风行律师事务所律师。
原审被告人高德，男，1981年5月15日出生。因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有枪支罪，于2016年12月7日被四川省泸定县公安局刑事拘留，于2017年1月12日经四川省泸定县人民检察院批准，同日被执行逮捕。现羁押于四川省泸定县看守所。
四川省泸定县人民法院审理四川省泸定县人民检察院指控原审被告人高德犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪及原审被告人张祥犯运输毒品罪一案，于2017年11月14日作出（2017）川3322刑初16号刑事判决，原审被告人张祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省甘孜藏族自治州人民检察院指派检察员李凌蔚出庭履行职务。上诉人张祥及其辩护人蒋超、原审被告人高德到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2016年11月17日下午，欧某某应被告人高德（系吸毒人员）之邀至康定与高德商议帮高借钱事宜。在康定市新城区，高德交给欧某某一包毒品。当日22时许，欧某某返回泸定途经国道318线泸定县烹坝镇冷竹关路段时被公安抓获，民警当场从欧某某丢弃在公路边的物品中查获净重15.053克冰毒疑似物。经鉴定，所送检的冰毒疑似物中检验出甲基苯丙胺。
2.2016年12月5日，被告人张祥（系吸毒人员）同高德联系购买毒品事宜后，次日汽车从泸定出发至康定。二人约定在康定市南郊一加油站旁进行交易。交易过程中张祥通过微信转账方式向高德支付2000.00元毒资，高德交给被告人张祥1包毒品。张祥取走该宗毒品并藏匿于其所驾驶的汽车天窗夹层后返回泸定，途经国道318线泸定烹坝镇沙湾村路段时被公安挡获，民警当场从张祥所驾驶汽车的天窗夹层内查获净重45.022克冰毒疑似物。经鉴定，所送检的冰毒疑似物中检验出甲基苯丙胺。
3.2016年12月7日1时许，公安民警在高德入住的康定市新城区玉龙雪峰商务酒店203号房间内查获2袋净重0.806克麻古疑似物（1袋3粒装为0.321克、1袋5粒装为0.485克）、净重0.285克冰毒疑似物1袋、电子秤1个、手枪1支、子弹1发。经鉴定，所送检的冰毒疑似物中检验出甲基苯丙胺，所送检的麻古疑似物中检验出甲基苯丙胺和咖啡因。经鉴定，所送检的手枪是以火药为动力，能够有效击发7.62mm“64式”手枪弹的非军用、非制式手枪，具有杀伤力。
4.2016年12月7日凌晨2时许，公安民警在高德前妻马某某位于康定市炉城镇折多村的家中查获净重36.863克冰毒疑似物、电子秤一个、长枪1支、子弹11发。经鉴定，所送检的冰毒疑似物中检验出甲基苯丙胺；所送检的长枪是以火药为动力，能够有效击发5.6mm小口径运动弹的民用、改装制式5.6mm气枪改装小口径运动步枪，具有杀伤力；所送检的11枚子弹均为军用、制式“64式”手枪弹。
2016年12月6日20时许，被告人张祥在国道318线泸定县烹坝镇沙湾村段被泸定县民警抓获归案。经张祥协助，公安民警于2016年12月7日凌晨1时许在康定市新城区玉龙雪峰商务酒店203号房间将被告人高德抓获归案。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，常住人口基本信息，抓获经过，现场检测报告书，搜查笔录、搜查照片，毛重称量照片，扣押清单，视频资料，证人证言，被告人高德、张祥的供述和辩解及当庭陈述、辨认笔录及照片，现场称量记录、称量照片、称量视频、情况说明，物证检验报告，枪弹检验鉴定意见书，现场勘验笔录，现场方位图、现场照片，手机，提取笔录、提取照片，微信聊天音频，指认照片，车辆信息，协助查询财产通知书、个人客户关联合约信息，被告人高德检举他人违法犯罪材料、高德检举他人的陈述、情况说明，高德前妻马某某的住所基本概貌照片（打印件）、离婚证，康定市姑咱镇上瓦斯村村民委员会及部分村民签字捺印的证明等证据证实。
原判结合认证证据对控辩双方争议焦点评判如下：
1.被告人高德的当庭供述与在案证据中欧某某的陈述能够印证高德找欧某某帮忙借钱并给予欧某某冰毒，但双方没有买与卖的犯意，也无其他证据证实二人之间有毒品交易行为。且在案证据不能证实从欧某某处查获的15.053克冰毒均系从高德处取得。故对公诉机关指控高德贩卖给欧某某15.053克毒品的证据不足，不予认定。
2.被告人高德与被告人张祥事先约定毒品交易事宜，交易过程中，张祥通过微信转账的方式给予高德2,000.00元的毒资，并从高德处取得45.022克的冰毒1包，双方毒品交易已完成。故应认定高德这一贩卖毒品的行为已完成，应认定高德贩卖毒品既遂。
3.经对张祥的尿液现场检测为甲基安非他明阳性，张祥系吸毒人员。张祥从高德处购买45.022克冰毒从康定运至泸定境内，依照“……吸毒者在运输毒品的过程中被查获的，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的，毒品数量达到较大以上的，则以运输毒品罪定罪处罚”之规定，应以运输毒品罪定罪处罚。该宗毒品从康定运至泸定，地理位置发生转移，应认定运输毒品罪的既遂，张祥的行为应当认定为运输毒品。对张祥的辩护人提出张祥应为非法持有毒品的辩护意见不予采纳。
4.在案证据中多份证言证实高德有贩卖毒品的行为，依照“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品非贩卖人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚”之规定，经查，高德与其女友常住宾馆，故对其所住宾馆内查获的毒品应认定为系高德贩卖的毒品；高德系不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员而擅自持有枪支的行为，符合非法持有枪支罪的构成要件，故对从其手包内查获的枪支应认定为高德非法持有枪支。
5.在案证据证实高德与前妻马某某于2015年6月29日离婚，离婚后高德的住所已发生变化，无证据证实在该处查获的毒品和枪支系高德持有，故，对公诉机关指控查获的毒品36.863克以及改装的小口径运动步枪为高德贩卖的毒品和非法持有的枪支，证据不足，不予认定。
6.张祥归案后协助司法机关抓捕本案被告人高德属于一般立功，不属于刑法规定的重大立功的具体情形。故对张祥的辩护人提出张祥具有重大立功的辩护意见不予采纳。
原判认为，被告人高德违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品仍贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）共计46.113克，其行为已构成贩卖毒品罪；违反枪支的管理规定，非法持有具有杀伤力的非军用、非制式手枪的行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控高德犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪罪名成立，应以贩卖毒品罪、非法持有枪支罪数罪并罚。高德对其贩卖毒品的犯罪事实如实供述，系坦白，可以从轻处罚。被告人张祥违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品仍运输甲基苯丙胺45.022克，其行为已构成运输毒品罪，公诉机关指控张祥犯运输毒品罪罪名成立。张祥归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。张祥归案后协助抓捕其他犯罪嫌疑人，系一般立功，可以从轻或者减轻处罚。故对控辩双方提出的与以上审理查明一致的辩论意见和量刑意见予以采纳，其他辩论意见和量刑意见不予采纳。综上，根据二被告人的犯罪性质、情节、社会危害程度、悔罪表现，决定对被告人高德从轻处罚，对被告人张祥减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第一百二十八条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第四十五条、第四十七条之规定，判决：被告人高德犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币6,000.00元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币6,000.00元；被告人张祥犯运输毒品罪，判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币5,000.00元；扣押在四川省泸定县公安局经称量、抽样、当庭指辨认后的冰毒、枪支以及在案供犯罪所用的三星SM-C7000牌手机、苹果4手机均予以没收。
上诉人张祥的上诉理由及当庭辩解称，其并不贩卖毒品，只是为了自己吸食才去买毒品，不应当构成运输毒品罪，一审法院对其量刑过重。
上诉人张祥的辩护人提出的辩护意见：1.张祥因自己吸食毒品而购买毒品回家，其携带毒品并非用于扩散，数量在“较大”范围之内，不存在走私、贩卖、运输、制造毒品罪相当的社会危害性，因此，应当认定张祥构成非法持有毒品罪，而非运输毒品罪；2.张祥具有坦白和立功情节，且社会危害性较轻，原审法院对张祥量刑畸重。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，量刑畸重。张祥应当以非法持有毒品罪定罪，且张祥有坦白和立功情节，请求减轻处罚。
原审被告人高德当庭无辩解意见。
四川省甘孜藏族自治州人民检察院出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，原审法院定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审相同，且经一审庭审举证、质证、认证的证据证实。二审期间，上诉人张祥及其辩护人均未提出足以影响本案事实认定的新证据。因此，对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
针对上诉人张祥及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评判如下:
1.关于本案的定性问题。根据2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会机要》的规定，“……吸毒者在购买、存储毒品过程中被抓获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚……”。根据法律规定，走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）十克以上不满五十克为数量较大。本案中，上诉人张祥为吸毒人员，其在运输毒品过程中，被查获的毒品数量为冰毒45.022克，已经达到数量较大标准，因此，对张祥的行为，应当以运输毒品罪定罪处罚。上诉人及其辩护人关于本案应构成非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人张祥的量刑问题。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判鉴于张祥具有坦白及一般立功情节，已经对其减轻处罚，原判量刑适当。故对上诉人及其辩护人关于一审法院对张祥量刑畸重的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张祥明知是毒品而予以购买，并进行非法运输，且数量较大，其行为构成运输毒品罪，依法应予惩处。原审被告人高德违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍然予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，其违反国家枪支管理规定，非法持有具有杀伤力的非军用、非制式手枪,其行为已构成非法持有枪支罪，应当以贩卖毒品罪和非法持有枪支罪定罪处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分、定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
本裁定从宣告之日起发生法律效力。
审判长 何 青
审判员 邵 苓
审判员 文祖坤
二〇一八年二月四日
书记员 刘玉枭
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。