江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏08民终174号
上诉人（原审原告）：童耀邦。
委托诉讼代理人：陈涛，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙明星。
被上诉人（原审第三人）：嵇福权。
上诉人童耀邦因与被上诉人孙明星、原审第三人嵇福权租赁合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院于2017年8月28日作出的（2017）苏0830民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
童耀邦提起上诉，请求：维持一审判决第一项，撤销第二、三项，改判支持上诉人童耀邦一审全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由是：一审判决对于占用使用费的计算期限认定错误，被上诉人至今未返还涉案的租赁物，占用使用费应当计算至实际返还之日止；一审判决适用法律错误，被上诉人孙明星作为涉案挖机的承租人，应当就返还租赁物和支付占用费用承担连带责任。
被上诉人童耀邦答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙明星未作答辩。
原告童耀邦提起一审诉讼，请求：1、判令被告孙明星给付原告自2016年3月1日至2016年12月13日期间的租金157700元，并自2017年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付清之日止；2、判令第三人嵇福权支付原告自2016年12月14日至2017年2月28日期间的挖掘机占用使用费77000元，自2017年3月1日起按1000元/天计算至实际归还之日止，被告孙明星承担连带责任；3、判令第三人嵇福权归还挖掘机（机器编号为PCM01442）一台，被告孙明星承担连带返还责任；4、判令被告及第三人承担律师费5000元、交通费2000元，误工费3000元，合计10000元；5、本案诉讼费用及保全费由被告及第三人负担。
一审法院认定的事实：原告委托案外人李勇与被告孙明星于2016年3月1日签订挖掘机租赁合同一份，约定由原告将其所有的卡特320D型挖掘机（机器编号为PCM01442）出租给被告孙明星，年租金费用为200000元。合同签订后，原告将挖机交付了被告孙明星使用。2016年12月13日，被告孙明星作出“保证”载明“今于（与）童耀邦的卡特320D挖机终止合同，于三日内保证归还挖机”，截至2016年12月13日，被告孙明星应给付原告租金157377元（2016年3月1日至2016年12月13日计288天，200000元/年*288天/366天=157377元）。但被告孙明星未按“保证”的承诺将挖机返还原告也未给付租金。盱眙县公安局盱城派出所2016年12月22日对被告孙明星的询问笔录、2016年12月22日对第三人嵇福权的询问笔录、2017年2月7日对第三人嵇福权的询问笔录，证明被告孙明星在使用涉案挖机在安徽来安县作业时被来安县国土资源局处理期间，被告孙明星已告知涉案挖机是原告所有，而第三人嵇福权在明知涉案挖机是原告所有的情况下替孙明星缴纳48000余元罚款等费用后，于2016年9月28日将该挖机占有。在上述对第三人的两份笔录中第三人称该挖机已经被被告孙明星处分给了第三人嵇福权，并称不久后已被其转卖他人，但未提供证据加以证实。2016年12月13日之前已由被告孙明星承担租金，此后从2016年12月14日至原告主张的截至时间2017年2月28日止共77天，原告同意参照年租金200000元计算第三人占用期间的损失费，该期间第三人嵇福权应承担挖机占用期间的损失费用为42076元（200000元*77天/366天=42076元）。
一审法院认为：原告与被告孙明星之间“挖掘机租赁合同”效力问题，原告提供的卡特320D型挖掘机（机器编号为PCM01442）购买合同、交付证明书、产品合格证明、情况说明、保证、公安机关的询问笔录、一审法院调取的安徽省来安县国土资源局行政处罚决定书及相关材料等证据已形成证据锁链，完全能够证实原告委托李勇与被告孙明星之间所签订的挖机租赁合同书是真实的，且所约定的双方权利义务内容合法有效，同时能够证明挖机租赁合同所载明的挖机即为机器编号为PCM01442卡特320D型挖掘机系原告合法购买，该挖机财产所有权人为原告童耀邦。被告孙明星在租赁关系结束后依法有返还租赁物和给付租金157377元的义务，同时原告主张被告孙明星对应付租金157377元自2017年3月3日（立案之日）起按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息至实际给付之日止的请求，予以支持；2016年12月22日被告孙明星在公安机关的询问笔录证实第三人嵇福权在明知涉案挖机是原告童耀邦所有的的情况下，第三人嵇福权以与被告孙明星之间因有债权债务关系于2016年9月28日占有涉案挖机，主观上存在非法占有挖机的故意，且未付给被告孙明星相应的对价，第三人嵇福权对该挖机的占有不属于善意取得，原告童耀邦具有物的追索权，第三人嵇福权应当将涉案挖机返还给原告童耀邦，并承担自2016年12月14日至原告主张截至时间2017年2月28日占用期间的挖机损失费42076元。对原告主张第三人嵇福权承担返还挖机及给付其占用期间的损失费的同时要求被告孙明星承担连带责任的请求无法律依据，不予支持；对原告主张被告及第三人承担律师维权费用10000元，因无约定和对本类型案件没有法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一、三款，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百零六条第一款之规定，判决：一、被告孙明星于本判决生效后二十日内日给付原告童耀邦租赁费157377元及利息（自2017年3月3日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息至实际给付之日止）。二、第三人嵇福权于本判决生效后二十日内日返还给原告童耀邦卡特320D型挖掘机（机器编号为PCM01442）1台并给付原告童耀邦挖机占用期间损失费42076元。三、驳回原告童耀邦其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4970元，保全费5000元、公告费600元，合计10570元，由原告童耀邦负担970元，被告孙明星负担5500元，第三人嵇福权负担4500元。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理确认一审已查明的事实。
二审庭审中，上诉人童耀邦撤回要求被上诉人孙明星对一审判决被上诉人嵇福权返还涉案挖掘机和支付占用费承担连带责任的上诉请求。被上诉人嵇福权也明确表示，涉案挖掘机价值43万元，其是40万元卖掉的，其现已无法返还，也不同意折价赔偿。
本院认为：上诉人童耀邦与被上诉人孙明星就涉案挖掘机形成租赁关系，在2016年12月13日双方解除租赁合同时，被上诉人孙明星也以书面“保证”的方式向上诉人明确承诺返还租赁物并支付租赁费用，符合合同的约定，应予确认，故被上诉人孙明星就2016年12月13日之前的租赁物的返还和租赁费的支付依法应承担责任；被上诉人嵇福权在明知涉案挖机是上诉人童耀邦所有的情况下，以与被上诉人孙明星之间有债权债务关系为由于2016年9月28日占有涉案挖掘机，主观上存在非法占有挖掘机的故意，且未付给被上诉人孙明星相应的对价，其对该挖掘机的占有不属于善意取得，已构成侵权，依法应承担返还原物、赔偿损失的责任。由于侵权责任的承担是以侵权事实的存在为前提，且必须有具体的诉讼请求（包括损失的存在和具体数额），在不能确定被上诉人嵇福权是否能向上诉人童耀邦返还挖掘机，何时能返还，不能返还应以什么标准计算损失的情况下，一审结合双方的诉辩主张，以2017年2月28日为损失的计算节点作出判决并无不当。现被上诉人嵇福权已明确表示其无法返还涉案的挖掘机，故就2017年2月28日之后的相关损失，上诉人可待另案提起的侵权诉讼中一并予以解决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4970元，由上诉人童耀邦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋同宝
审 判 员 张桂林
审 判 员 孙 艳
二〇一八年四月二日
法官助理 骆康璐
书 记 员 夏 冬