江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏10民终546号
上诉人(原审原告)扬州市邗江区市政建设管理处,住所地在扬州市兴城西路***号。
法定代表人刘亚军，主任。
委托代理人顾大成，该处绿化管理所所长。
委托代理人张璐，江苏琼宇律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)王东驰。
被上诉人(原审被告)扬州邗园酒店有限公司,住所地在扬州市邗江区引潮河新天地3号楼。
法定代表人王东驰，总经理。
两被上诉人之共同委托代理人刘玉枝，江苏擎天柱律师事务所律师。
两被上诉人之共同委托代理人瞿菲菲，江苏擎天柱律师事务所律师。
上诉人扬州市邗江区市政建设管理处因与被上诉人王东驰、扬州邗园酒店有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院(2015)扬邗民初字第02297号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邗江市政管理处在一审中诉称，2009年8月3日，王东驰、邗园酒店与扬州市邗江城市建设置业有限公司签订《房地产租赁契约》，约定由王东驰、邗园酒店承租位于扬州市百祥路与邗江路交汇处的引潮河景观带内引潮河新天地项目的4号楼，租期8年，自2009年8月1日起至2017年7月31日止，并约定了前五年的租金。2010年4月26日，王东驰与扬州市邗江城市建设置业有限公司又就上述租赁契约签订《补充协议》，将租赁期起止日期做了变更。2012年8月，扬州市邗江城市建设置业有限公司、市政管理处与王东驰、邗园酒店签订合同权利义务转让协议一份，经王东驰、邗园酒店同意，扬州市邗江城市建设置业有限公司将《房地产租赁契约》和《补充协议》项下的权利义务全部转让给市政管理处，自2010年6月起，上述协议中扬州市邗江城市建设置业有限公司的权利义务由市政管理处享有和履行。2014年7月，双方就后三年的租金进行了商定。截止2015年4月30日，4号楼欠缴房租378981.36元、违约金10615元。市政管理处委托律师于2014年7月向王东驰、邗园酒店发函催缴租金，但王东驰、邗园酒店收函后并未依约履行支付租金的义务。2015年5月，市政管理处再次委托律师向王东驰、邗园酒店发函，依法行使合同解除权。现市政管理处诉至法院，请求判令：一、确认解除双方之间的《房地产租赁契约》；二、王东驰、邗园酒店向市政管理处交还承租的房屋；三、王东驰、邗园酒店立即支付引潮河新天地4号楼房租378981.36元、违约金10615元（房租及违约金均计算至2015年4月30日，之后发生的另行计算）。
王东驰、邗园酒店在一审中辩称，一、关于合同主体问题。王东驰是邗园酒店的法定代表人，王东驰是代表公司与扬州市邗江城市建设置业有限公司签订房地产租赁契约，用于公司经营管理使用，并非是王东驰个人租赁使用了房屋。合同权利义务转让协议、引潮河新天地项目4号楼房地产租赁契约中均有公司盖章，并且市政管理处关于及时缴纳房租的函告以及律师函实际均是向邗园酒店发出，并非针对王东驰个人。合同履行过程中，包括承租使用房屋、缴纳租金的行为主体均是公司，故本案被告应为扬州邗园酒店有限公司，王东驰不是适格被告，市政管理处要求王东驰承担责任无事实与法律依据。二、关于欠付的租金及违约金。邗园酒店对于欠付租金的事实及具体数额无异议。对于市政管理处按照月租金额的千分之一每日加收违约金的约定过高，王东驰、邗园酒店未及时给付租金给市政管理处仅是造成利息损失，加上餐饮市场不景气，邗园酒店经营困难，综合各方因素，请求法庭减少违约金。三、关于合同的解除。市政管理处向邗园酒店发出催交租金及解除房地产租赁契约的律师函，邗园酒店并未收到。因此市政管理处关于合同解除的通知并未到达邗园酒店，不发生合同解除的法律效力。四、关于市政管理处主张要求交还承租的房屋。邗园酒店承租房屋后用于酒店经营，投入巨额资金对房屋进行了大面积的装饰装修，现租赁期未满，该装饰装修物仍具有较大的商业价值，此时市政管理处要求解除合同并交还房屋，将会给邗园酒店带来巨大的经济损失，市政管理处作为实际受益方应折价补偿装饰装修物的利用价值。
原审查明：2009年8月3日，扬州市邗江城市建设置业有限公司（甲方）与王东驰（乙方）签订《房地产租赁契约》一份，约定甲方将座落在扬州市百祥路与邗江路交汇处的引潮河景观带内引潮河新天地项目4号楼出租给乙方使用，租期8年，自2009年8月1日起至2017年7月31日止，第一年租金为110000元，第二年租金123600元，第三年租金137400元，第四年租金151100元，第五年租金151100元，第六年起租金另行商定；任何一方未能履行本契约规定的条款，另一方有权提前解除本契约，所造成的损失由责任一方承担，乙方逾期交付房租，每逾期一日，由甲方按月租金额的千分之一向乙方加收违约金。邗园酒店在该协议乙方签章处盖章，王东驰在乙方签章处签字。2010年4月26日，王东驰（乙方）与扬州市邗江城市建设置业有限公司（甲方）签订《补充协议》一份，约定原乙方承租甲方引潮河386.12平方米的商业用房，经甲乙双方协商，甲方要求乙方在该房屋里边让出10平方米给甲方作为物管用房无限期无偿使用，并且由乙方进行简装，另由乙方代引潮河区域供电垫付41000元路灯电费，双方同意原合同期顺延六个月，即自2010年2月15日起至2018年2月14日止，第一年租金为110000元，第二年租金123600元，第三年租金137400元，第四年租金151100元，第五年租金151100元，第六年起租金另行商定；王东驰在该协议乙方处签字。后扬州市邗江城市建设置业有限公司（甲方）、市政管理处（丙方）与王东驰、邗园酒店（乙方）签订合同权利义务转让协议一份，约定经乙方同意，甲方将其在上述房地产租赁契约和补充协议项下的权利义务全部转让给丙方，自2010年6月起，上述协议中甲方的权利义务由丙方享有和履行。2014年7月16日，市政管理处与王东驰在会议纪要上签字（章），会议纪要的内容为：出租单位与承租单位就引潮河房租相关事宜进行协商讨论，达成就以下两点达成一致意见：1、各承租单位需根据合同中相关条款，于2014年8月1日前将所拖欠的房租及违约金一并缴清；2、双方本着友好协商的意愿，同意原合同商定的租赁期不变，约定从第六年起至租赁期结束，年租以每年上调3%的逐年递增方式缴纳。
2014年6月12日，市政管理处向邗园酒店发出《关于缴纳房租的函告》，通知邗园酒店于2014年7月1日前缴纳截至2014年6月拖欠的4号楼房租及违约金。
2014年7月21日，市政管理处委托律师通过挂号信向邗园酒店、王东驰发出律师函，要求邗园酒店、王东驰于2014年7月31日前支付所欠租金和违约金，否将依法行使解除权。该邮件由张雪梅于2014年7月24日签收。
2015年5月7日，市政管理处委托律师通过挂号信向邗园酒店、王东驰邮寄了律师函，通知邗园酒店、王东驰依法行使合同解除权，双方的租赁赴约自该通知到达时解除。该邮件由张继华于2015年5月11日签收。
邗园酒店承租的4号房租已经缴纳到2012年10月。双方对截至2015年4月30日，邗园酒店所欠房租为378981.36元没有异议。
本案一审的争议焦点为：一、王东驰应否承担给付房租及违约金的责任；二、双方之间的房屋租赁合同是否已经否解除。
对于争议焦点一，原审认为，王东弛不应承担给付租金和违约金的责任。王东弛是邗园酒店的法定代表人，其在房屋租赁契约及转让协议等文件上签字的行为应为代表邗园酒店的职务行为，其法律责任应由邗园酒店承担，故市政管理处要求王东弛承担给付租金和违约金的责任的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不予支持。
对于争议焦点二，原审认为，双方之间的房屋租赁合同已经解除。由于邗园酒店未按时缴纳租金，市政管理处先后两次通知其缴纳所欠租金，邗园酒店仍未履行给付租金的义务，市政管理处有权解除合同。市政管理处于2015年5月7日向邗园酒店邮寄了解除合同的通知，虽然该邮件不是王东弛本人签收，但市政管理处是向邗园酒店邮寄并有人签收，应视为该通知已经送达，故双方的房屋租赁合同于通知到达即2015年5月11日起解除。合同解除后，邗园酒店应将租赁物返还市政管理处，故市政管理处要求邗园酒店返还承租房屋的诉讼请求有事实和法律依据，依法予以支持。合同解除后，邗园酒店应给付市政管理处租金及房屋占用费378981.36元（租金及房屋占用费暂算至2015年4月30日，自2015年5月1日至实际返还房屋之日止的房屋占用费，按合同约定的年租金计算）。邗园酒店迟延给付租金，已构成违约，应按合同约定向市政管理处支付违约金，邗园酒店应支付分别自2013年2月1日起至2015年2月15日止，以月租金12591元，自2015年2月16日起至实际返还房屋之日止，以月租金12969元；均按日千分之一计算的违约金。
据此，原审依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、扬州市邗江区市政建设管理处与扬州邗园酒店有限公司之间关于扬州市百祥路与邗江路交汇处的引潮河景观带内引潮河新天地项目4号楼的房屋租赁契约于2015年5月11日起解除。扬州邗园酒店有限公司在判决生效后十五日内，将以上承租区域返还给扬州市邗江区市政建设管理处；二、扬州邗园酒店有限公司在判决生效后十五日内，给付扬州市邗江区市政建设管理处租金及房屋占用费378981.36元（租金及房屋占用费暂算至2015年4月30日，自2015年5月1日至实际返还房屋之日止的房屋占用费，按合同约定的年租金计算）；三、扬州邗园酒店有限公司在判决生效后十五日内，给付扬州市邗江区市政建设管理处违约金（违约金分别自2013年2月1日起至2015年2月15日止，以月租金12591元，自2015年2月16日起至实际返还房屋之日止，以月租金12969元；均按日千分之一计算）；四、驳回扬州市邗江区市政建设管理处的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10696元,由扬州邗园酒店有限公司负担。
判决后，市政管理处不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误。1、租赁协议签订时，邗园酒店尚未成立，王东驰在协议上签字的行为不是代表邗园酒店的职务行为。2、王东驰应当承担给付租金和房屋占用费的义务。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。该规定第一款为基本原则，第二款为例外。根据第一款规定，本案王东驰作为公司发起人，应当承担本案责任。市政管理处作为合同相对方，并未排除王东驰个人作为合同主体履行合同义务。退一步讲，即使本案法院在审理时需要适用第二款，也必须赋予合同相对人选择权，但一审未赋予市政管理处选择权的情况下作出由邗园酒店承担责任的判决于无据。综上，请求二审依法改判或发回重审。
被上诉人王东驰答辩称：1、原审在合同主体的认定并无不当，适用法律正确。2、原审法院对邗园酒店由于房屋装饰装修的折价补偿未进行审查并作出认定，邗园酒店提出上诉，但因经济困难未能缴纳上诉费用，希望二审法院在审理时就该部分事实能够进行审查。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，市政管理处于2014年1月22日向邗园酒店发出《关于缴纳房租的函告》，载明“扬州邗园酒店有限公司：你公司分别于2009年4月8日及2009年8月1日签订房地产租赁合同，承租了“引潮河新天地”内的3号楼及4号楼两处房产。承租期间你公司并未按租赁合同约定及时缴纳房租……
本案二审的争议焦点为：王东驰个人是否应承担支付租金的义务？
本院认为：王东驰个人不承担支付租金的义务。理由:《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。该条的第一款是基本原则，第二款是例外。对于在什么情况下适用第二款，由公司承担责任发起人免责的问题，本院认为，其必须同时具备以下两个条件：其一是公司介入权的行使；其二是合同相对人选择权的行使。本案中，首先，王东驰在邗园酒店设立过程中，以个人名义与扬州市邗江城市建设置业有限公司签订《房地产租赁契约》，协议签订后，邗园酒店实际享受了租赁合同上的权利，承租的房地产在邗园酒店设立后，用于该公司的经营，并由邗园酒店支付了租金，邗园酒店亦愿意承担合同义务，故邗园酒店已经行使介入权。其次，王东驰与扬州市邗江城市建设置业有限公司签订《房地产租赁契约》后，在合同履行过程中，扬州市邗江城市建设置业有限公司将合同权利转让给市政管理处，三方所签《合同权利义务转让协议》中，邗园酒店已作为承租人在协议乙方一栏盖章。另外，邗园酒欠缴房租后，市政管理处于2014年1月22日的《关于缴纳房租的函告》是向邗园酒店发出，载明“扬州邗园酒店有限公司：你公司分别于2009年4月8日及2009年8月1日签订房地产租赁合同，承租了“引潮河新天地”内的3号楼及4号楼两处房产……”该函载明的内容反映市政管理处已经对承租人进行选择，其认可房地产的承租人为邗园酒店，这表明合同相对人已经行使了选择权。故本案应当适用第二款，由公司承担责任，发起人王东驰个人不承担支付租金的义务。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人市政管理处的上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10696元，由上诉人市政管理处承担。（已交）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明霞
代理审判员 刘莉莉
代理审判员 韩 冰
二〇一六年五月六日
书 记 员 王 媛