重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终1570号
上诉人（原审被告）北城致远集团有限公司
被上诉人（原审原告）重庆市宇伦建筑劳务有限公司
委托代理人周吉应，重庆索通（万州）律师事务所律师。
上诉人北城致远集团有限公司（以下简称“致远公司”）与被上诉人重庆市宇伦建筑劳务有限公司（以下简称“宇伦建司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院作出的
（2015）南法民初字第08694号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
经审理查明，致远公司三建公司系致远公司经过工商登记的分公司，其原负责人为余义平。致远公司三建公司与中国建筑第七工程局有限公司西南公司（以下简称“中建七局西南公司”）签订的《茶园公共租赁住房（城南家园）二期工程六、七、八组团项目联合施工经营协议》约定，鉴于中建七局西南公司在致远公司三建公司的协助下承接了茶园公共租赁住房（城南家园）二期工程六、七、八组团项目，且致远公司三建公司具有一定的社会资源和施工管理经验，双方同意以项目股份制的方式进行联合施工经营。2011年3月25日，余义平以致远公司三建公司的名义与宇伦建司签订《项目联建并承包协议》，约定由宇伦建司承包茶园“城南家园”公租房项目中第七组团3、4、5号楼的施工，工程内容以执行中建七局与业主单位签订的施工合同为准。另约定，双方在签订协议时，宇伦建司须向致远公司三建公司交200万元保证金，该保证金作为保证承包范围的工期、质量和盈亏，该保证金在主体到15层封顶后10日内退100万元，封顶退50万元，结算完后如无亏损退完。双方如未按本协议执行，属违约，造成损失由造成方赔偿对方。2011年4月7日，宇伦建司委托杨雪梅通过银行转账方式向致远公司三建公司的银行账户支付200万元。同日，致远公司三建公司就上述款项向宇伦建司出具的《收据》载明收款事由为“茶园城南家园联合承包公租房保证金”。
另查明，余义平在代表致远公司三建公司签署上述合同（协议）以及出具《收据》时，所使用的单位专用章和财务专用章均与经公安机关审查同意刻制的印章不符。2015年8月3日，渝北区公安分局经济犯罪侦查支队在向致远公司作出的《案件侦办情况说明》中称，关于致远公司举报的其第三分公司负责人余义平私刻三建公司印章并用于同宇伦建司签订《项目联建并承包协议》及出具借条后，将资金转到自己及其他私人账户，已由该分局立案侦办。有关余义平涉嫌挪用资金及伪造印章的情况在进一步侦查之中。
又查明，本案涉诉的南岸区茶园公共租赁住房项目第7组团已于2013年11月8日先后经过竣工验收。截止本案审理终结，致远公司三建公司尚未与宇伦公司就本案涉诉工程进行结算。
原告宇伦建司诉称，原告分别于2011年3月25日同被告设立的北城致远集团有限公司三建公司（以下简称“致远公司三建公司”）签订名为《项目联建并承包协议》，该协议对位于茶城南家园公租房项目第七组团3、4、5号楼联合建设和承包进行了约定。为保证协议顺利履行，原告依被告要求交付保证金200万元，并约定主体封顶或工程竣工后退还原告。现涉诉房屋已完成竣工验收，但被告一直拖欠保证金未退还。故原告起诉来院，要求判决：1.被告退还原告民工保证金200万元，并以该款为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计算违约金至本金退还之日止；2.本案诉讼费由被告负担。
被告致远公司答辩称，其并未与原告签订联建并承包协议，被告也不是本案涉诉的茶园“城南家园”公租房项目承包人，更从未收到原告缴纳的保证金200万元。被告认为，与原告签订《项目联建并承包协议》的北城三建公司负责人余义平系私刻公章，并不能代理被告。现被告已将余义平涉嫌犯罪事由向渝北区公安分局报案，故请求法院驳回原告的诉讼请求，并将本案移送公安机关处理。
一审法院认为，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，余义平作为致远公司三建公司的负责人是依法代表分公司行使民事权利，履行民事义务的当然人选。虽然余义平在加盖单位印章及出具《收据》时所使用的印章与公安机关核准刻制的备案印章不符，但此系余义平私刻印章行为，其不利后果不应当由宇伦建司负担。余义平作为致远公司三建公司的负责人，其代表致远公司三建公司从事合同签订、作出意思表示和出具《借条》为职务行为，系致远公司三建公司参加民商事活动的必然途径，故本院认为致远公司三建公司为其与中建七局西南公司以及宇伦建司就本案涉诉工程所签订合同的相对人。
宇伦建司与致远公司三建公司签订的《项目联建并承包协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。依据合同约定，原告支付的保证金中100万元应当在主体施工到15层封顶后10日内支付，另50万元在主体封顶后支付，现原、被告双方均无有效证据证明涉案工程施工完成至15层以及最后主体封顶的时间，本院参照涉案工程于2013年11月8日完成竣工验收作为该部分保证金的付款时间。鉴于双方当事人并未对欠薪保证金留存期间是否计算利息进行约定，且原告亦未提供证据对被告逾期付款造成的实际损失予以证明，故本院对原告要求被告返还保证金150万元，并以该款为本金自2013年11月9日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至本金付清为止的诉讼请求予以支持；对于剩余的50万元，因双方至今尚未就涉案工程完成结算，该部份保证金的支付条件不成就，故本院对此不予支持。
对于本案是否应该移动公安机关侦查的问题，本院对此认为，渝北区公安分局经济犯罪侦查支队以余义平涉嫌挪用资金及伪造印章罪名立案侦查，并未确定余义平代表致远公司三建公司与原告签约构成诈骗犯罪，原告将欠薪保证金直接转账至致远公司三建公司账户内，故原告系与致远公司三建公司发生债权债务关系，双方之间的纠纷属于民事案件的范畴，人民法院对此有权进行审理。至于余义平涉嫌擅自挪用致远公司三建公司账户内资金以及私刻印章的行为所侵害的是公司资金使用收益和国家治安管理秩序等法律利益，并不能以此为由阻碍原告向致远公司主张权利。因此，本院对被告要求将本案移送公安机关的主张不予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告北城致远集团有限公司于本判决生效后立即返还原告重庆市宇伦建筑劳务有限公司保证金150万元，并以该款为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年11月9日起计算利息至本金付清之日止；
二、驳回原告重庆市宇伦建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。
一审案件受理费减半收取17044元、保全费5000元，共计22044元，由原告重庆市宇伦建筑劳务有限公司负担2044元，由被告北城致远集团有限公司负担20000元。
一审判决后，北城致远集团有限公司不服向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由：一、《茶园公共租赁住房（城南家园）二期工程六、七、八组团项目联合施工经营协议》系复印件，且公章一致性存疑，该协议非上诉人真实意思的表示，诉讼人无缴纳保证金的事实基础。二、被上诉人并未在一审中举示《项目联建并承包协议》，且协议中约定的被上诉人承接茶园“城南家园”公租房项目施工系虚假内容，且因被上诉人并未支付300万元保证金，××危实际履行。三、被上诉人委托杨雪梅向北城三建司支付200万元保证金无事实依据，杨雪梅的支付行为不能等同于被上诉人的支付行为。且200万元保证金已超过诉讼时效。四、即使杨雪梅代被上诉人宇伦公司支付了本案涉及的保证金，余义平在二审中提交了本人与其妹余芹、妹夫罗勇向杨雪梅归还了150万元事实，已经履行了归还的义务，应当驳回被上诉人宇伦公司的请求。
五、本案涉及刑事犯罪，请求驳回被上诉人的诉讼请求，将案件移送至公安局侦查处理。综上，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。
宇伦公司辩称，上诉人与被上诉人签订联建承包协议符合客观事实；余义平以三建司的名义与被上诉人签订协议系代表公司的职务行为，合法有效；退还保证金的时间应以该项目完成竣工验收日期即2013年11月8日，利率计算也合理合法；本案的诉讼时效应自最后一期债务支付的时间起算，即2013年11月8日，故并未超过诉讼时效；本案系企业法人之间的履约保证金退还合同纠纷，余义平涉嫌挪用资金罪与保证金无关，系公司内部管理问题，不应适用先刑后民原则。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
在二审诉讼中，上诉人与被上诉人举示以下新证据：
一、被上诉人向法院提交了（2015）渝高法民终字第00039号民事判决书的复印件，上诉人对其真实性无异议；
二、上诉人向法院提交的新证据1、余义平于2013年4月10日通过中国工商银行重庆分行业务处理中心向杨雪梅6222023100023317949卡退还了60万元的保证金（回单记载：“用途为退张银琼保证金”）；2、余义平于2013年3月29日通过重庆农村商业银行向杨雪梅402230080249587462卡退还了20万元的保证金（存单无用途，做账凭证手写退张银琼保证金）；3、余义平于2014年7月2日通过中国工商银行重庆分行业务处理中心委托其妹夫兼财务罗勇向杨雪梅6222023100023317949卡退还了15万元的保证金（回单记载为：“附言代茶园项目退宇伦劳务肖学田保证金”）；4、余义平于2014年7月24日通过中国农业银行重庆分行委托其妹兼财务余芹向杨雪梅6228450470000760018卡退还了15万元的保证金（回单记载：“转账用途为代北城三建退茶园项目宇伦劳务保证金”）；5、余义平于2013年10月25日通过重庆农村商业银行委托其妹妹余芹（兼财务）向宇伦公司法定代表人张飚6222023100025152385卡退还了40万元（回单记载：“附言代退宇伦保证金”）；
上诉人认为，以上支付凭证均为余义平提供，凭证均记载为退还保证金，且凭证均有余芹及罗勇证明属于退还保证金，退还对象为支付给余义平款项的杨雪梅及宇伦公司法定代表人张飚，足以证明其真实性及与本案的关联性，也证明了被上诉人宇伦公司提起了虚假诉讼，应当驳回被上诉人宇伦公司的诉讼请求。
被上诉人对上述证据的真实性无异议，但认为，致远公司三建公司收取被上诉人的保证金，退还保证金应退给公司，而非个人，余义平与收款人之间还有其他经济往来关系，不应作为退还本案的保证金。对于被上诉人提出的余义平与收款人之间还有其他经济往来关系，被上诉人并未向法院举示证据予以证明。
二审法院另查明：
一、被上诉人在一审诉讼中举示2013年9月22日的一份有余义平签名的证明，内容载明：兹证明重庆市宇伦建筑劳务有限公司分别委托张银琼、聂小林、杨茂志、肖学田、巫政刚汇入北城致远集团有限公司三建公司和邵玲、李树、余义平、余强作为重庆市宇伦建筑劳务有限公司履约保证金和其它费用。总计31690000元。用于工程相关费用情况属实。
二、上诉人与被上诉人均陈述，双方未对涉案工程进行过结算。
二审法院查明的其它事实与一审相同。
本院认为，针对上诉人的主要上诉理由及二审诉讼中的新证据，并结合法院查明的相关事实，对上诉人的上诉请求是否支持，作如下评析：
一、依据法律规定公司设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。余义平作为北城致远公司三建公司的负责人是依法代表分公司履行职务。虽然余义平在加盖单位印章及出具《收据》时所使用的印章与公安机关核准刻制的备案印章不符，但此系余义平私刻印章行为，对外代表分公司履行职务，其不利后果不应当由宇伦建司负担。因此，余义平作为致远公司三建公司的负责人，其代表北城致远公司三建公司从事合同签订和出具《收据》的行为属于职务行为，其行为的后果应由公司负担，一审对此认定并无不当，上诉人对此提出的相关上诉理由均不予采信。
二、关于上诉人提交的新证据，即余义平退还金额为150万元，是否应作为本案上诉人退还给被上诉人的保证金？余义平退还金额为150万元中的收款人中包含被上诉人的法定代表人及被上诉人委托支付的第三方。1、余义平退还给被上诉人的法定代表人的款项依据法律规定应视为退还给被上诉人的保证金；2、由于被上诉人向北城致远公司三建公司支付保证金的义务，有的系委托第三方履行的，且也由北城致远公司三建公司的负责人余义平出示收据。在被上诉人出示的2013年9月22日的一份证明可以作为其自认事实：即被上诉人均委托上述收款人向北城致远公司三建公司的负责人余义平支付过保证金，余义平将款项直接退还给上述收款人，符合双方的交易习惯，且被上诉人未向法院举示证据证明北城致远公司三建公司的负责人余义平与收款人之间还有其他经济往来关系，加之上诉人与被上诉人对于涉案项目均未作最终结算。故应将余义平退还金额为150万元视为退还给被上诉人的保证金。正如上文所述，由于余义平从事本案所涉及的项目时，是其作为北城致远公司三建公司的负责人时发生的民事经济往来关系，结合本案的事实及已生效的法律文书认定的事实，余义平退还金额为150万元，视为上诉人退还给被上诉人的保证金。对原审判决中所涉内容予以改判。
三、本案是否已超过诉讼时效问题。
上诉人在一审期间未提出关于诉讼时效已超过的抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，二审期间以此作为上诉理由，人民法院依法不予支持。
四、上诉人关于先刑后民的理由是否成立？
余义平签订联建协议，收取保证金是其在北城致远公司合法授权的北城致远公司三建公司负责人期间实施的行为，且该保证金性质是宇伦公司与北城致远公司三建公司合作承包工程的履约保证，资金是宇伦公司的，而非北城致远公司的。宇伦公司将保证金支付至北城致远公司三建公司及余义平账户，是与北城致远公司三建公司之间发生的债权债务关系，属于人民法院民事审理范围。至于余义平挪用资金行为系上诉人内部管理问题，并不能以此为由妨碍宇伦公司向北城致远三建司主张民事权利。因此上诉人主张将本案移送公安机关处理的意见不符合法律规定，依法不应得到法律支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立。由于二审出现新证据，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院作出的（2015）南法民初字第08694号民事判决书。
二、驳回重庆市宇伦建筑劳务有限公司诉讼请求。
一审案件受理费减半收取17044元、保全费5000元，共计22044元，由重庆市宇伦建筑劳务有限公司负担2044元，由北城致远集团有限公司负担20000元；二审案件受理费34088元，由北城致远集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 邓 瑀
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 张 玲