贵州省贵阳市中级人民法院
**民事判决书**
(2017)黔01民终3272号
上诉人（原审原告）:张建红，男，1978年10月10日出生，汉族，住贵州省开阳县城关镇南凉村南木林组。
委托诉讼代理人：柳浩瀚，贵州群众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨蕊鸣，贵州群众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：息烽驰宇广告有限公司，住所地贵州省息烽县小寨坝镇小寨坝村梅小山组。
法定代表人：兰顺荣。
被上诉人（原审被告）：郭廷忠，男，1953年12月08日出生，汉族，住贵州省息烽县小寨坝镇小寨坝村梅小山组。
被上诉人（原审被告）：郭林，男，1979年06月10日出生，汉族，住贵州省息烽县小寨坝镇小寨坝村梅小山组。
被上诉人（原审被告）：华润雪花啤酒有限公司黔南分公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县冠山街道水桥村吴家庄。
负责人：李濮。
委托诉讼代理人：杜鹏，男，1987年1月2日出生，土家族，
该公司工作人员，住贵州省贵阳市南明区都会大79号2单元38层2号。
被上诉人（原审被告）：归登敏，女，1979年12月14日出生，汉族，住贵州省修文县扎佐镇香巴湖村*组。
上诉人张建红、息烽驰宇广告有限公司（以下简称“驰宇广告公司”）因与被上诉人郭廷忠、郭林、华润雪花啤酒有限公司黔南分公司（以下简称“华润公司”）及归登敏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初81号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张建红上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、支持上诉人一审提出的诉讼请求；3、一审诉讼费用及上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定郭林代表驰宇广告公司与张建红达成口头协议，张建红与驰宇广告公司是劳务关系明显错误，一审认定的事实缺乏证据证明，张建红只知道是郭林和郭廷忠聘请其为华润公司安装广告牌，从来不知道驰宇广告公司的存在。故原判判决驰宇广告公司承担赔偿责任明显错误，本案应由郭廷忠、郭林、归登敏以及华润公司承担连带赔偿责任；2、原判认定张建红承担40%的责任明显错误，过分加重张建红的责任，对张建红的权益保护明显不利，本案应由被上诉人承担全部责任；3、原判适用法律错误，本案中并非单纯个人之间形成的劳务关系，其中还存在有单位与个人之间的劳务关系，原判适用的《侵权责任法》第三十五条也存在不当。
上诉人驰宇广告公司上诉请求：撤销原判，改判驳回张建红的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院以驰宇广告公司未对张建红是否具有高空作业资质和相应安全措施进行审查和未派人员到施工现场进行安全指导和安全协助为由，判决驰宇广告公司有过错，并在本次事故中承担60%的责任显失公平。一审法院查明张建红从2010年起就从事该行业，驰宇广告公司更应该相信张建红是具备相关资质的，且驰宇广告公司在施工前已经派员到场指导施工，但由于张建红过高估计自己的作业技能，不听驰宇广告公司的意见一意孤行，在安装过程中操作不当，未采取任何安全保护措施，才导致事故的发生，因此张建红应当承担本次事故的全部责任；2、对于本案的损失金额，驰宇广告公司就张建红自行委托所做鉴定《法医临床司法鉴定意见书》提出异议，认为该鉴定是张建红自行委托，未经过驰宇广告公司的同意，鉴定程序违反法律规定，且贵州中一司法鉴定中心不具备相关资质，故驰宇广告公司向一审法院提出重新鉴定，但一审法院并未采纳，最后做出了错误的判决。
被上诉人华润公司辩称，我公司并未委托张建红安装店招牌，与张建红不存在劳务关系，张建红提交的证据不足以证明该项安装业务是由我公司委托的，主体不适格，我公司经销商郭廷忠与驰宇广告公司签订的《店招、灯箱广告发布合同》约定，若因乙方将其工作分包给第三方，由此造成的损失由乙方负责，张建红未按照高空作业要求施工，存在过错，应由其本人承担全部责任，且张建红并未经过专业技术培训及专业考试合格持证上岗，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务者一方因劳务者自己受到伤害，根据双方各自的过错承担相应责任”的规定，应由其本人承担全部责任。对于驰宇广告公司的上诉我公司没有意见。
被上诉人郭廷忠、郭林辩称，同意驰宇广告公司的上诉意见，对张建红的上诉以驰宇广告公司的上诉意见为准。
张建红向一审法院提出诉讼请求：1.判决郭廷忠、郭林、华润公司、归登敏连带赔偿张建红损失医疗费57125.07元（含后续医疗费10000元）、误工费27702元、护理费18468元、交通费2000元、住院伙食补助费2700元、营养费18000元、残疾赔偿金49159.28元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1900元，共计人民币182054.35元；2.诉讼费用由郭廷忠、郭林、华润公司、归登敏承担。
一审法院认定事实：2016年06月21日，因需要制作安装雪花啤酒广告牌，郭林代表驰宇广告公司与张建红达成口头协议，约定由张建红为驰宇广告公司制作安装部分雪花啤酒店招和灯箱广告牌，店招单价为每平方米12元，灯箱单价为每平方米30元，尺寸、内容、材料由驰宇广告公司提供，工人由张建红自行招募，设备由张建红自行提供。当月23日，张建红与召集工人卢天奎、周正学等，共计四人到归登敏经营的四妹餐馆安装店招和灯箱广告牌，归登敏为张建红等人提供了必要的协助，并提示其注意安全后便离开施工现场。张建红等人随即分别开始进行制作和安装广告牌的准备工作。张建红在未采取必要的安全措施的情况下，独自到屋顶拆除旧广告牌，期间不慎从楼上摔下受伤。张建红受伤后，随即被送往贵州省扎佐林场医院治疗，后因伤情严重，被送往贵阳市第二人民医院住院治疗。经诊断，张建红病情为：1.左股骨粗隆间骨折；2.左趾骨下肢骨折；3.急性开放性颅脑损伤（中型）：（1.左颞部硬膜外血肿；2.颅底骨折并鼻漏；）4.左眼外侧眶壁骨折；5.左颧弓骨折；6.左侧上颌窦前壁骨折；7.全身多处皮肤软组织擦伤。2016年07月20日，张建红出院，出院劝告为：1.注意休息、加强营养、右下肢禁负重；2.出院后3月，每月复查X片；3.我科随诊，神经外科随诊。张建红共计住院治疗27天，期间产生医疗费46664.15元。张建红出院后产生检查费926.34元。上述医疗费共计47590.49元，其中郭林垫付5775元，张建红自行垫付41815.49元。2016年11月23日，张建红向贵州中一司法鉴定中心申请进行伤残等级、后期医疗费和误工、护理、营养时限评定。当月28日，贵州中一司法鉴定中心出具贵中一司鉴〔2016〕临鉴字第2258号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人张建红因外伤致左股骨粗隆间骨折，现遗留左下肢丧失功能13.3﹪，达道路交通事故十级伤残；2.被鉴定人张建红的后续手术治疗费用即左股骨粗隆间骨折内固定取出费用综合评定为人民币8000-10000元；3.被鉴定人张建红误工270日，护理180日，营养180日。张建红为此支付鉴定费1900元。
另查明，郭廷忠与驰宇广告公司法定代表人兰顺荣系夫妻关系，郭林系二人之子。2013年11月11日，郭林成立了名称为“开阳县城关镇忠阳配送”的个体工商户，由郭廷忠从事雪花啤酒配送。2016年01月01日，郭廷忠委托华润公司进行2016年度广告类招投标策划及实施，并委托其履行与中标驰宇广告公司的广告业务制作与监督。同日，郭廷忠（甲方）与驰宇广告公司签订《店招/灯箱广告发布合同》，约定由驰宇广告公司为郭廷忠配送区域内的客户免费制作发布店招、灯箱广告，郭廷忠支付驰宇广告公司相应费用，施工期间造成甲方、乙方及第三人的损失由乙方负责。同时特别约定，乙方需独立完成店招、灯箱广告的制作、安装和发布，若因乙方将其分包给第三方造成损失，损失由乙方承担。再查明，张建红自2010年起从事广告牌制作安装工作。张建红受伤后由妻子徐大秀护理。护理人员徐大秀从事餐饮行业。自2010年07月25日起，张建红与妻子徐大秀购买了开阳县城关镇开州大道路发枫林*绿洲6-1-15-5号住房后一直居住至今。2015年贵州省城镇居民人均可支配收入为24579.64元/年。2015年贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资为35528元/年。2015年贵州省住宿和餐饮业从业人员平均工资为37208元/年。国家机关一般工作人员出差伙食补助为省内100元/天。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，郭林作为驰宇广告公司经营管理人员，代表该公司将部分广告牌制作、安装工作临时交由张建红完成，双方口头约定驰宇广告公司提供广告牌尺寸、内容、材料，由张建红自行召集人员、自带设备进行广告牌制作、安装，双方按广告牌类型、面积计算报酬。虽然双方合同中具备一定程度的加工承揽性质，但从张建红的工作内容来看，其工作多为技术含量较低的焊接、安装工作，且须按驰宇广告公司指定的时间、地点完成相应工作，二者之间存在较强的人身依附性，故张建红与驰宇广告公司之间形成劳务合同关系。张建红作为多年从事广告牌制作、安装工作的人员，在实施本案所涉广告牌制作、安装作业时，在未采取任何安全保障措施的情况下，便独自到楼顶拆除旧广告牌，置自身生命安全于不顾，最终导致自己摔伤，其行为存在明显过错，应承担与其过错程度相应的责任。驰宇广告公司作为专业的广告公司，在与张建红达成口头协议前，未对其是否具备高空作业资质和相应安全措施进行审查，也未派员到施工现场进行安全指导和安全协助，最终导致张建红在施工作业中受伤，其行为亦存在明显过错，应承担与其过错程度相应的责任。根据张建红与驰宇广告公司各自的过错程度，一审法院酌定由驰宇广告公司承担60﹪的赔偿责任，张建红自行承担40﹪的责任。张建红要求郭廷忠、郭林、华润公司、归登敏共同承担连带赔偿责任，但未提供充分证据证明其与郭林之间构成劳务合同关系，也未提供充分证据证明郭廷忠、郭林、华润公司、归登敏对张建红受伤均存在过错，故张建红该项主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照2016年贵州省人身损害赔偿标准，张建红的各项损失确认如下：1.医疗费50,350.07元。依张建红提供的医疗费票据计算为47590.49元，张建红主张47125.07元，一审法院从其自愿。扣除郭林垫付的医疗费5775元，为47125.07元－5775元＝41350.07元。经鉴定，张建红后续医疗费为8000-10000元，一审法院酌定后续医疗费金额9000元。医疗费共计41350.07元＋9000元＝50350.07元。2.误工费26281.80元。张建红要求按贵州省在岗职工平均工资37448元/年和误工期270日计算误工费，但未提供证据证明其收入情况，一审法院根据张建红所从事的行业，酌情按上一年度贵州省居民服务、修理和其他服务业从业人员平均工资35528元/年计算误工费。经鉴定，张建红误工期为270日，误工费应为35528元/年÷365日×270日＝26281.80元。3.护理费18349.20元。张建红要求按贵州省在岗职工平均工资37448元/年和误工期180日计算护理费，但未提供证据证明其收入情况，一审法院根据护理人员所从事的行业，酌情按上一年度贵州省住宿和餐饮业从业人员平均工资37208元/年计算护理费。经鉴定，张建红护理期为180日，护理费应为37208元/年÷365日×180日＝18349.20元。4.交通费1000元。张建红主张2000元，但未提供证据证明其交通费支出数额，一审法院根据张建红受伤后治疗、进行鉴定的事宜确需支付交通费的实际情况，酌情支持交通费1000元。5.住院伙食补助费2700元。张建红要求按国家机关一般工作人员出差伙食补助省内100元/天和住院天数27天计算住院伙食补助费，张建红该项主张符合法律规定，一审法院予以支持。住院伙食补助费为100元/天×27天＝2700元。6.营养费18000元。张建红要求按国家机关一般工作人员出差伙食补助省内100元/天计算营养费，张建红该项主张符合法律规定，一审法院予以支持。经鉴定，张建红营养期为180日，营养费应为100元/天×180日＝18000元。7.残疾赔偿金49159.28元。张建红要求按上一年度城镇贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64元/年计算残疾赔偿金，因张建红长期居住生活于城镇，主要收入也来源于城镇，该项主张符合法律规定，一审法院予以支持。经鉴定，张建红伤残等级为十级，残疾赔偿金应为24579.64元/年×20年×10﹪＝49159.28元。8.精神损害抚慰金3000元。张建红主张精神损害抚慰金5000元，一审法院结合侵权人的过错程度、侵权方式、侵权结果等因素，酌情支持精神损害抚慰金3000元。因确定精神损害抚慰金数额时已充分考虑了张建红的过错程度，该项费用不再按双方的责任比例分担。9.鉴定费1900元。依张建红提交的鉴定费票据计算为1900元。上述9项费用合计170740.35元。根据一审法院确定的责任比例，驰宇广告公司应赔偿张建红损失共计（170740.35元－3000元）×60﹪＋3000元＝103644.21元。综上所述，对张建红合理的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、息烽驰宇广告有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿张建红医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计103644.21元；二、驳回张建红的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3942元，减半收取计1971元（缓交），由息烽驰宇广告有限公司负担1123元，由张建红负担848元。
本院二审期间，当事人未提交新证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。另，二审中郭林称其受驰宇公司委托找人安装广告牌，在其与张建红口头协商安装广告牌事宜时有驰宇广告公司出具给他的委托书，但郭林至今未将该委托书提交到法院，也未向张建红出示过该委托书。
上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。
本院认为，张建红上诉主张与驰宇广告公司没有劳务关系，应由雇主郭林和广告安装的受益人郭廷忠、归登敏以及华润公司承担责任。由于郭廷忠系华润公司的经销商，其在销售华润公司啤酒期间与驰宇广告签订了《店招/灯箱广告发布合同》，约定由驰宇广告公司为其啤酒配送区域内的客户制作安装广告，故无论是郭廷忠还是华润公司将广告发布业务发包给具有广告从业资质的驰宇广告公司本身均不存在过错，张建红要求郭廷忠和华润公司承担赔偿责任的主张依法不能成立。至于归登敏仅是提供场所安装广告牌，现有证据不能证明其提供的场所具有安全隐患导致张建红摔伤，故张建红要求归登敏承担赔偿责任的主张亦不能成立，对上述主张本院不予支持。另，郭林与张建红口头协商安装广告事宜时，虽然郭林称张建红当时明知其代表驰宇广告公司与他进行协商，但张建红对此予以否认，其次郭林承认当时并没有向张建红出示过驰宇广告公司的委托书，故无法证明张建红当时明知是为驰宇广告公司安装广告。根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，郭林作为受托人，未尽到广告安装资质审查、安全培训及监督的相关义务，导致张建红在履行合同过程中受到伤害，张建红现作为第三人选择受托人郭林主张其权利符合法律规定，本院对张建红要求郭林承担赔偿责任的主张予以支持，原判认定驰宇广告公司承担责任不当，本院予以纠正。
关于责任比例问题，郭林作为专业广告公司的委托人员，更加清楚高处安装广告存在一定的危险性，但在选定具体施工人员时既未考察资质，也未在施工前进行安全培训、施工中进行督导管理。而张建红作为成年人，在高空作业时不系安全带，对自己的安全未尽到足够的注意义务。综合本案实际情况以及双方的过错，本院认定张建红承担40%的责任，郭林承担60%的责任。
关于张建红的伤残鉴定意见书是否可以采信的问题，经本院核实贵州中一司法鉴定中心是具有司法鉴定许可的鉴定单位，本院二审时当庭向驰宇广告公司出示了鉴定单位的相关资质证书，驰宇广告公司并无异议，故本院认为贵州中一司法鉴定中心出具的鉴定意见书可以作为本案计算赔偿的依据。
各方当事人对原判计算的各项赔偿金额未提出异议，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销贵州省修文县人民法院（2017）黔0123
民初81号民事判决第二项；
二、变更贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初81号民事判决第一项为：郭林于本判决生效之日起十日内赔偿张建红各项损失103644.21元；
三、驳回张建红的其余诉讼请求；
四、驳回息烽驰宇广告有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3942元，减半收取1971元，由郭林负担1123元，张建红负担848元；二审案件受理费3942元，由郭林负担2365元，张建红担1577元。
本判决为终审判决。
审判长 符黎音
审判员 邹爱玲
审判员 刘 静
二○一七年八月二十三日
书记员曹然