四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川10民终147号
上诉人（原审被告）：龙金波，男，1975年2月28日出生，汉族，住四川省成都市高新区。
上诉人（原审被告）：唐田，女，1982年4月11日出生，汉族，住四川省成都市高新区。
上诉人（原审被告）：龙巨胜，男，1949年10月4日出生，汉族，住四川省成都市高新区。
上诉人（原审被告）：钟润金，女，1955年5月6日出生，汉族，住四川省成都市高新区。
上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：罗韬，四川毫达律师事务所律师。
上述四上诉人的共同委托诉讼代理人：谭秀建，四川毫达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：代灵，男，1991年2月22日出生，汉族，住四川省隆昌市。
委托诉讼代理人：唐忠远，四川成隆律师事务所律师。
上诉人龙金波、唐田、龙巨胜、钟润金因与被上诉人代灵合同纠纷一案，不服四川省隆昌市人民法院(2017)川1028民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人龙金波、唐田、龙巨胜、钟润金的委托诉讼代理人罗韬，被上诉人代灵的委托诉讼代理人唐忠远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙金波、唐田、龙巨胜、钟润金上诉请求：1.撤销（2017）川1028民初1163号民事判决，改判驳回代灵的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由代灵承担。事实及理由：本案应追加成都好乐星投资管理有限公司为第三人参加诉讼，以便查明龙金波的行为性质及履行职务的状况，一审法院武断驳回上诉人的申请，导致本案事实认定严重错误；龙金波代表成都好乐星投资管理有限公司与代灵签订《好乐星量贩KTV金沙店定向投资协议》的行为，是龙金波作为公司的发起人及设立后公司的法定代表人代表公司签订合同的职务行为，不是其个人行为；一审法院错误认定《解除投资协议》和《股权份额转让协议》是名为解除投资和股权转让，实际是协商由龙金波退还代灵投资150万元的事实，二审应予以纠正；一审法院错误认定《解除投资协议》和《股权份额转让协议》的效力，判决龙金波、唐田返还150万元投资款及违约金无事实和法律依据。
被上诉人代灵辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。
代灵向一审法院的起诉请求：1.判令龙金波和唐田向代灵偿付150万元投资款本金及从2013年3月30日起至付清投资款止每月按投资款本金的3％向代灵支付违约金；2.龙金波和唐田向代灵偿付因追收投资款造成的损失3万元；3.龙巨胜和钟润金对龙金波和唐田向代灵偿付投资款本金及违约金和追偿损失承担连带偿付责任。
一审法院认定事实：罗霞系代灵之母。龙金波、唐田系夫妻关系。龙巨胜、钟润金系夫妻关系。龙金波系龙巨胜、钟润金之子。代灵于2013年3月28日通过其母罗霞账户（开户行中国银行，账号60×××92）转账150万元在龙金波银行账户（开户行6228490460010460719）。2013年3月30日，龙金波、唐田与代灵签订《好乐星量贩KTV金沙店定向投资协议书》。协议约定：甲方：成都好乐星投资管理有限公司乙方：（投资人）代灵1.甲方（与/正筹备与）第三方投资设立新项目公司，经营好乐星量贩KTV金沙店，甲方持有该金沙店49%的股东权益。2.投资金额及对应收益权：乙方投资壹佰伍拾万元给甲方用于金沙店经营，对应获取甲方在该金沙店49%收益权中的10%收益权。3.甲乙双方在合作期间，双方本着互惠互利的原则，如发生特殊情况导致不能继续合作，需要解除本协议的，可以提前3个月书面通知对方，双方结算至实际解除日。协议还对其他权利义务进行了约定。在协议中写明款已收到，龙金波农行。用于10%股份购买（收据不再另行开具）被告龙金波、唐田在成都好乐星投资管理有限公司代表人处签名，捺印，代灵在乙方处签名。2013年2月26日，龙金波、唐田向成都市武侯区工商行政管理局预先核准成立成都好乐星投资管理有限公司。成都好乐星投资管理有限公司于2013年5月3日向成都市武侯区工商行政管理局设立登记。工商登记龙金波为公司法定代表人，公司股东为龙金波、唐田。龙金波出资450万元，占公司股权的90%，唐田出资50万元，占公司股权的10%。2015年12月18日，龙金波、唐田分别将持有的成都好乐星投资管理有限公司的股份全部转让给薛非，并在成都市武侯区工商行政管理局办理了相关手续。2016年1月18日，龙金波、龙巨胜、钟润金与代灵签订《成都好乐星投资管理有限公司解除投资协议》，协议约定：甲方：成都好乐星投资管理有限公司乙方：代灵约定代灵于2013年向成都好乐星投资管理有限公司投资150万元人民币，用于成都好乐星量贩KTV金沙店10%股份购买。现经甲乙双方友好协商自愿解除好乐星量贩KTV金沙店股份投资，代灵投资的150万元人民币转由龙金波退还代灵，具体还款时间由甲乙双方另行协商。本协议甲乙双方签署后，代灵投资的成都好乐星量贩KTV金沙店10%股份自动解除，转由龙金波欠代灵150万元人民币。甲方处龙金波签名捺印，担保人处龙巨胜、钟润金签名捺印。乙方处代灵签名捺印。2016年2月4日，代灵（甲方）、龙金波、唐田（乙方）、龙巨胜、钟润金（丙方）签订《股权份额转让协议》一份，协议载明：“甲方(代灵)出资150万元购买成都好乐星投资管理有限公司在好乐星量贩KTV金沙店股权中10%的股权份额。现因乙方将成都好乐星投资管理有限公司股权转让给第三人，甲方同意乙方（龙金波、唐田）请求，将乙方持有的成都好乐星投资管理有限公司在好乐星量贩KTV金沙店股权中10%的股权份额转让给乙方；乙方夫妻二人（龙金波、唐田）将承担向甲方归还150万元投资款本金的义务。为担保甲方（代灵）投资款得以全面清偿，丙方夫妻二人（龙巨胜、钟润金）对乙方（龙金波、唐田）还款承担无限连带责任保证担保，若乙方未能如本协议约定向甲方偿还投资款或违反本协议有关规定，甲方有权对丙方追索无限连带保证担保责任，担保范围包括但不限于：投资款本金150万；因追索该笔投资款所产生的律师费、违约金等有关费用。乙方应在2016年2月28日前向乙方（笔误。应为甲方）交付评估价值不低于人民币150万元的金丝楠木成品家具作为退还甲方投资款的质押担保。待乙方归还甲方全部投资款后，甲方将质押的金丝楠木成品家具如数归还乙方。乙方应自2016年5月起每月至少归还甲方人民币20万元（大写：贰拾万元整）。若乙方（龙金波和唐田）违反本协议约定约，应承担以150万元为基数，自2013年3月30日乙方（笔误。应为甲方）投资之日起至付清投资款日止，每月3％的违约金”。协议还约定了发生争议的管辖权。甲方处代灵签名捺印，乙方处龙金波、唐田签名捺印，担保人处龙巨胜、钟润金签名捺印。协议签订后，龙金波和唐田未按协议于2016年2月28日前向代灵交付评估价值不低于人民币150万元的金丝楠木成品家具作为退还甲方投资款的质押担保。龙金波和唐田亦未自2016年5月起每月至少归还代灵人民币20万元。龙巨胜、钟润金未按协议履行担保责任。
一审法院认为：关于本案的案由。本案代灵出资150万元购买成都好乐星投资管理有限公司在金沙店10%的股份，但龙金波、唐田在转让成都好乐星投资管理有限公司股权后，代灵、龙金波签订《股权份额转让协议》，约定龙金波、唐田退还代灵投资款150万元，龙巨胜、钟润金承担连带保证责任。本案是因龙金波、唐田未履行义务而发生纠纷，因此，本案案由应定为合同纠纷。
本案是否应追加成都好乐星投资管理有限公司为本案第三人参加诉讼。在审理中，龙金波、唐田、龙巨胜、钟润金申请追加成都好乐星投资管理有限公司为本案第三人，经一审法院审查认为：龙金波、唐田、龙巨胜、钟润金申请的申请不成立，因此一审法院于2017年10月16日裁定驳回龙金波、唐田、龙巨胜、钟润金申请追加成都好乐星投资管理有限公司为本案第三人的申请。本案中，代灵与龙金波、唐田签订《好乐星量贩KTV金沙店定向投资协议》，约定代灵投资150万元对应获得成都好乐星投资管理有限公司在金沙店10%的股份，虽合同的甲方为成都好乐星投资管理有限公司，但成都好乐星投资管理有限公司在甲方处未盖章，仅有龙金波、唐田作为成都好乐星投资管理有限公司的代表人签名、捺印，在签订《好乐星量贩KTV金沙店定向投资协议》时，成都好乐星投资管理有限公司尚未成立，成都好乐星投资管理有限公司成立后，亦并未对该协议盖章予以追认。成都好乐星投资管理有限公司成立后，工商登记龙金波为公司法定代表人，公司股东为龙金波、唐田，公司股东名册中没有代灵，代灵并未取得股东资格，持有相应的股份，享有股东权利。龙金波辩称《定向投资协议》的合同主体是代灵与成都好乐星投资管理有限公司，而不是代灵与龙金波、唐田，龙金波是代表成都好乐星投资管理有限公司与代灵签订的《定向投资协议》，而不是龙金波、唐田个人与代灵签订的，其是履职行为，而不是其个人行为的理由不成立，一审法院不予支持；双方协议约定代灵出资150万元，购买成都好乐星投资管理有限公司在金沙店10%的股份，龙金波作为成都好乐星投资管理有限公司投资人，也未向代灵提交成都好乐星投资管理有限公司持有好乐星量贩KTV金沙店股份的依据，在本案审理中，龙金波亦未提交成都好乐星投资管理有限公司持有好乐星量贩KTV金沙店的股份的证据，代灵购买成都好乐星投资管理有限公司在好乐星量贩KTV金沙店股权中10%的股权份额无从谈起；代灵的150万元是转账在龙金波个人账户，龙金波并未提供在收款后将款转入了成都好乐星投资有限公司帐户的证据，龙金波辩称因公司还在设立中未开设账户，故龙金波代为收取了代灵通过罗霞的账户转入的150万元投资款，并将其全部交回给成都好乐星投资管理有限公司的主张，一审法院不予支持。代灵与龙金波、唐田签订《好乐星量贩KTV金沙店定向投资协议》虽是以成都好乐星投资管理有限公司名义签订，而实际上是龙金波的个人行为。龙金波、龙巨胜、钟润金与代灵于2016年1月18日签订《成都好乐星投资管理有限公司解除投资协议》，该解除投资协议上的甲方书写为成都好乐星投资管理有限公司，但在2015年12月18日，龙金波、唐田就分别将持有的成都好乐星投资管理有限公司的股份全部转让给薛非，并办理了相关登记手续。该解除投资协议签订时，龙金波、唐田已不是成都好乐星投资管理有限公司的股东，龙金波不能代表成都好乐星投资管理有限公司处理公司的任何事务。双方签订的解除投资协议，名为解除投资，实际是协商由龙金波退还代灵的投资款150万元，该行为系龙金波的个人行为，与成都好乐星投资管理有限公司无关。龙金波、唐田、龙巨胜、钟润金又于2016年2月4日与代灵签订《股权份额转让协议》，该协议同样是名义上的股权份额转让，实质上是退还代灵的投资款，只是该转让协议对退还代灵的投资款150万元的时间，担保责任、违约责任等作了明确约定。龙金波辩称《解除投资协议》在未得成都好乐星投资管理有限公司的追认或否认前，属于效力待定的合同的理由不成立，一审法院不予支持。龙金波、唐田辩称龙金波、唐田在签订股权转让协议时已经不是好乐星公司的股东，龙金波转让股权应经过公司同意，该股权转让协议无法律效力的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，代灵与龙金波和唐田签订的《好乐星量贩KTV金沙店定向投资协议书》、《股权份额转让协议》及代灵与龙金波和唐田、龙巨胜和钟润金签订的《成都好乐星投资管理有限公司解除投资协议》，均是代灵、龙金波、唐田、龙巨胜、钟润金的真实意思表示，不违反法律规定，依法应予保护。合同当事人应按照约定的内容履行义务。代灵、龙金波、唐田签订的《股权份额转让协议》约定“甲方(代灵)出资150万元购买成都好乐星投资管理有限公司在好乐星量贩KTV金沙店股权中10%的股权份额。现因乙方将成都好乐星投资管理有限公司股权转让给第三人，甲方同意乙方（龙金波、唐田）请求，将乙方持有的成都好乐星投资管理有限公司在好乐星量贩KTV金沙店股权中10%的股权份额转让给乙方；乙方夫妻二人（龙金波、唐田）将承担向甲方归还150万元投资款本金的义务”，龙金波收取了代灵的投资款，而龙金波、唐田已将公司股权全部转让给他人，龙金波、唐田就应该向甲方(代灵)归还150万元投资款本金。因此，对代灵诉求龙金波和唐田偿还代灵150万元投资款本金的诉讼请求，与法有据，一审法院依法予以支持。《股权份额转让协议》约定“乙方（龙金波、唐田）应在2016年2月28日前向乙方（笔误。应为甲方）交付评估价值不低于人民币150万元的金丝楠木成品家具作为退还甲方投资款的质押担保。待乙方归还甲方全部投资款后，甲方将质押的金丝楠木成品家具如数归还乙方。乙方应自2016年5月起每月至少归还甲方人民币20万元（大写：贰拾万元整）。若乙方（龙金波、唐田）违约，应承担以150万元为基数，自2013年3月30日乙方（笔误。应为甲方）投资之日起至付清投资款日止，每月3％的违约金”，龙金波、唐田在签订转让协议后，既没有在2016年2月28日前向代灵交付评估价值不低于人民币150万元的金丝楠木成品家具作为质押担保，也没有按照约定在2016年5月起每月至少归还代灵人民币20万元，因此，龙金波、唐田的行为构成违约，应承担违约责任。对违约金，龙金波、唐田辩称代灵诉请的违约金明显过高，远远超过其实际的资金占用利息的损失，应当依法减少。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案中，代灵应当对龙金波、唐田的违约行为给其造成损失的事实承担相应的举证责任，向一审法院提交实际损失的相关证据。鉴于代灵不能对龙金波、唐田的违约给其造成的利息损失之外的其他损失事实进一步举证证明，对违约金，一审法院予以适当调整，调整为月利率2%。对违约金的起算时间，协议约定若龙金波和唐田违约，从2013年3月30日起至付清投资款止，因此，违约金应从2013年3月30日起开始计算。龙金波、唐田辩称代灵诉请违约金应当从投资款返还期限届满之日（应付而未付之日）起算的理由不成立，一审法院不予支持。对代灵请求龙金波和唐田从2013年3月30日起至付清投资款止，以150万元为基数，每月按投资款本金的3％支付违约金的诉讼请求，一审法院调整为龙金波和唐田从2013年3月30日起至付清投资款止，以150万元为基数，按月利率2％向代灵支付违约金。《股权份额转让协议》中约定“若对乙方（龙金波、唐田）未能如本协议约定向甲方（代灵）偿还投资款或违法本协议有关约定，甲方有权对丙方（龙巨胜、钟润金）追索无限连带保证责任，担保范围包括但不限于：投资款150万元；因追索该笔投资款所产生的律师费、违约金等有关费用”，但协议中并未约定因追索该笔投资款所产生的律师费等有关费用由乙方（龙金波、唐田）承担，由于双方未明确约定，一审法院已支持了代灵请求龙金波和唐田支付违约金的诉讼请求，因此，对代灵要求龙金波和唐田向代灵偿付因追收投资款造成的损失3万元的主张，一审法院不予支持。《股权份额转让协议》约定“为担保甲方（代灵）投资款得以全面清偿，丙方夫妻二人（龙巨胜、钟润金）对乙方（龙金波、唐田）还款承担无限连带责任保证担保。”，依照《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，龙巨胜和钟润金在协议中明确约定对龙金波、唐田归还投资款本金及违约金承担连带清偿责任。因此，对代灵请求龙巨胜和钟润金对龙金波、唐田归还投资款本金及违约金承担连带清偿责任的理由成立，一审法院依法予以支持。对诉讼费用，依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，案件诉讼费用由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。龙金波、唐田辩称因代灵未诉请龙金波、唐田承担诉讼费用，本案诉讼费由代灵自行承担的理由不成立，于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、龙金波、唐田于本判决生效之日起十日内支付代灵投资款150万元，并从2013年3月30日起至付清投资款止，以投资款150万元为本金，月利率2％向代灵支付违约金，龙巨胜、钟润金对该款项承担连带清偿责任；二、驳回代灵的其他诉讼请求。如果龙金波、唐田、龙巨胜、钟润金未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费39,200元，保全费5000元，合计44,200元，代灵自行负担6960元，龙金波、唐田、龙巨胜、钟润金负担37,240元（代灵垫付诉讼费14,285元，除自行负担的外，龙金波、唐田、龙巨胜、钟润金在支付上述款项时向代灵支付7325元，在判决生效后3日内向一审法院交纳29,915元）。
二审经审理查明的案件事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1.本案应否追加成都好乐星投资管理有限公司为第三人参加诉讼；2.龙金波的行为是个人行为还是职务行为，应否返还代灵投资款150万元。
代灵虽与龙金波、唐田签订了《好乐星量贩KTV金沙店定向投资协议》、与龙金波、龙巨胜、钟润金签订《成都好乐星投资管理有限公司解除投资协议》，但该两份协议书上的甲方书写为成都好乐星投资管理有限公司，而成都好乐星投资管理有限公司并未签章认可，且代灵转账150万元是转至龙金波个人帐户上。在代灵购买成都好乐星投资管理有限公司在金沙店10%的股份，以及龙金波在转让成都好乐星投资管理有限公司股权后，龙金波与代灵协商，将代灵持有的成都好乐星投资管理有限公司在好乐星量贩KTV金沙店股权中10%的股权份额转让给龙金波，由龙金波、唐田承担向代灵归还150万元投资款本金，都是龙金波的个人行为，与成都好乐星投资管理有限公司无关。本案是由于双方股权转让未果后，另行签订《股权份额转让协议》，约定龙金波、唐田退还代灵投资款150万元，龙巨胜、钟润金承担连带保证责任，因龙金波、唐田未履行义务而发生纠纷，本案的处理与成都好乐星投资管理有限公司并没有法律上直接利害关系，上诉人龙金波、唐田、龙巨胜、钟润金要求追加成都好乐星投资管理有限公司为本案第三人的请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。
代灵与龙金波、唐田签订《好乐星量贩KTV金沙店定向投资协议》时，成都好乐星投资管理有限公司尚未成立，成都好乐星投资管理有限公司成立后也未对该协议予以追认。成都好乐星投资管理有限公司成立后，工商登记龙金波为公司法定代表人，公司股东为龙金波、唐田，公司股东名册中没有代灵，代灵并未取得股东资格，持有相应的股份，享有股东权利。龙金波、龙巨胜、钟润金与代灵于2016年1月18日签订《成都好乐星投资管理有限公司解除投资协议》，该解除投资协议上的甲方书写为成都好乐星投资管理有限公司，但在2015年12月18日，龙金波、唐田就分别将持有的成都好乐星投资管理有限公司的股份全部转让给薛非，并办理了相关登记手续。签订解除投资协议时，龙金波、唐田已不是成都好乐星投资管理有限公司的股东，龙金波的行为系个人行为，不是职务行为。双方签订的解除投资协议，名为解除投资，实际是协商由龙金波、唐田退还代灵的投资款150万元，并由龙巨胜、钟润金承担担保责任。龙金波、唐田应按约返还代灵投资款并承担违约责任，龙巨胜、钟润金对该款项承担连带清偿责任。
综上所述，上诉人龙金波、唐田、龙巨胜、钟润金的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39,200元，由龙金波、唐田、龙巨胜、钟润金负担。
本判决为终审判决。
审判长 李锋
审判员 吴敏
审判员 王侯
二〇一八年三月二十一日
书记员 周雪