呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2016)内01民终3607号
上诉人（原审原告）：李文斌，住内蒙古自治区呼和浩特市。
被上诉人（原审被告）：新疆红满疆饮料食品有限公司内蒙古分公司。
负责人：路国廷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李静萍，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：张亚萍，女，新疆红满疆饮料食品有限公司职员。
被上诉人（原审被告）：新疆红满疆饮料食品有限公司。
法定代表人：路国廷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李静萍，女，新疆红满疆饮料食品有限公司内蒙古分公司职员。
委托诉讼代理人：张亚萍，女，该公司职员。
上诉人李文斌因与被上诉人新疆红满疆饮料食品有限公司内蒙古分公司（以下简称红满疆内蒙古分公司）、新疆红满疆饮料食品有限公司（以下简称红满疆公司）劳动合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月5日公开开庭进行了审理。上诉人李文斌，被上诉人红满疆内蒙古分公司、被上诉人红满疆公司的共同委托诉讼代理人李静萍、张亚萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李文斌上诉请求：一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1243号民事判决；二、改判红满疆内蒙古分公司、红满疆公司向李文斌支付加班费33471元及延迟支付加班费的经济补偿金8368元；三、改判红满疆内蒙古分公司、红满疆公司向李文斌支付不签订劳动合同的二倍工资31500元；四、改判红满疆内蒙古分公司、红满疆公司向李文斌支付终止劳动合同的经济补偿金7000元；五、改判红满疆内蒙古分公司、红满疆公司向李文斌支付因不能正常缴纳社会保险费给李文斌造成的经济损失8000.06元。事实和理由：2013年7月5日，李文斌进入红满疆内蒙古分公司、红满疆公司处从事会计工作，约定试用期每月工资3000元，试用合格后每月工资3500元，周一至周六上班，每周工作6天，每天工作8小时，每周工作48小时，周日休息一天。具体作息时间是上午8点30分上班，中午12点下班，下午1点半上班，晚上6点下班。从2013年7月至2014年1月，每天的考勤由人事专员手工记录，按月汇总。从2014年2月至2015年5月，每天的考勤由员工本人刷指纹机，月末人事专员把指纹机里的考勤记录导出到电脑上，按月汇总，会计根据审核、审批之后的考勤汇总表做工资表，同时人事专员给总公司发送电子版考勤记录存档备案。2013年7月5日至2014年5月31日，红满疆内蒙古分公司、红满疆公司未与李文斌签订书面劳动合同，也未给李文斌缴纳社会保险。2014年6月1日李文斌与红满疆内蒙古分公司签订了书面劳动合同，合同中第二条第一款约定了李文斌从事会计工作，合同中第五条第二款约定了每月工资3500元，合同中第一条第一款约定了合同期限从2014年6月1日至2015年6月1日，合同中第六条第一款约定了红满疆内蒙古分公司与李文斌双方必须依法参加社会保险。合同中第四条第一款约定了李文斌执行每天工作8小时工作制，同时合同还约定了双方执行标准工作制，即红满疆内蒙古分公司安排李文斌每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时。实际情况是李文斌在红满疆内蒙古分公司、红满疆公司处从事会计工作每周工作6天，每天工作8小时，每周工作48小时，周日休息一天，有时周日也不让休息。从2013年7月5日至2015年5月31日，红满疆内蒙古分公司、红满疆公司安排李文斌休息日加班，但从未安排过补休，也从未支付过加班费。李文斌认为红满疆内蒙古分公司、红满疆公司安排李文斌休息日加班事实存在，以劳动合同书、考勤表、指纹机打卡原始记录、工资表互相印证。李文斌在2015年5月31日离职并于当天办理了全部工作交接手续。一审法院在审理本案时没有认真查清事实，在没有调取由红满疆内蒙古分公司、红满疆公司掌握的指纹机打卡考勤原始记录，没有对该考勤记录进行当庭质证，没有认真核对相关证据链的合理性、合法性、关联性的情况下，就判定不支持李文斌的加班诉求是错误的。所有由李文斌掌握的证据在一审时都已提交并已经质证。指纹打卡机上的考勤记录详细记载了打卡人的指纹信息和每日打卡的准确时点，该记录由人事专员专门管理，由人事专员每月导出电子版考勤记录并拷贝存档，同时给总公司发送电子邮件存档备案，由红满疆内蒙古分公司、红满疆公司掌握的电子版考勤记录明细应由红满疆内蒙古分公司、红满疆公司向法庭提供质证。红满疆内蒙古分公司、红满疆公司作为用人单位，对劳动者的加班时间负有举证责任，红满疆内蒙古分公司、红满疆公司不能举证证明的，由其承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（三）项、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，红满疆内蒙古分公司、红满疆公司还需向李文斌支付因延期支付加班费的经济补偿金。一审法院在二倍工资时效认定上适用法律错误，不签订劳动合同的二倍工资属于工资及经济补偿金争议，时效应该从解除或者终止劳动关系之日起计算，即从2015年6月1日开始计算，李文斌于2015年10月20日提起仲裁，并未超过一年诉讼时效。一审法院在经济补偿金认定基数上判决有误。经济补偿金的计算是以劳动者的应发工资作为基数。李文斌劳动合同解除前12个月的平均工资是3500元，由此计算出的经济补偿金是7000元。一审法院判决社会保险补缴争议不属于法院受理范围，不属于劳动争议，存在错误。理由是李文斌与红满疆内蒙古分公司、红满疆公司之间存在劳动关系，受劳动合同约束，劳动合同里约定了由红满疆内蒙古分公司、红满疆公司为李文斌缴纳社会保险，如有违约，双方当事人均可以向有管辖权的人民法院提起诉讼解决争议纠纷，人民法院对此应依法予以受理。现在红满疆内蒙古分公司、红满疆公司不能为李文斌正常缴纳社会保险，已经损害了李文斌社会保险权益，给李文斌造成了经济损失，按照现行法律规定，人民法院应该受理社会保险争议，维护李文斌的合法权益。
红满疆内蒙古分公司辩称，红满疆内蒙古分公司没有安排李文斌加班，李文斌申请未签订劳动合同的双倍工资已经超过诉讼时效。李文斌作为财务人员，离职时没有提前向公司申请，红满疆内蒙古分公司只好将工作暂时交给没有财务经验的人员，从而造成了经济损失，不应给付经济补偿金。社保已经过了诉讼时效，李文斌亲笔书写社保公司正常交纳。李文斌称红满疆内蒙古分公司掌握相关证据的事实并不存在，红满疆内蒙古分公司没有安排李文斌加班。
红满疆公司辩称，红满疆公司与李文斌没有签订劳动合同，请求驳回李文斌对红满疆公司的诉讼请求。
李文斌向一审法院起诉请求：一、判决红满疆内蒙古分公司、红满疆公司向李文斌支付加班费28322元及延迟支付加班费的经济补偿金7080.5元；二、判决红满疆内蒙古分公司、红满疆公司向李文斌支付未签订劳动合同的双倍工资31500元；三、判决红满疆内蒙古分公司、红满疆公司向李文斌支付经济补偿金7000元；四、判决红满疆内蒙古分公司、红满疆公司向李文斌补缴社保费8000.06元；五、本案诉讼费由红满疆内蒙古分公司、红满疆公司承担。
一审法院认定事实：李文斌于2013年7月入职红满疆内蒙古分公司从事会计工作，每周工作6天，在2014年6月李文斌与红满疆内蒙古分公司签订期限至2015年5月31日的劳动合同，红满疆内蒙古分公司在2014年6月1日开始为李文斌交纳社会保险至合同到期。2015年5月30日李文斌向红满疆内蒙古分公司提出了离职申请，申请离职的原因是公司调岗，并于当日进行了工作交接，填写工作交接单。在交接单上载明，红满疆内蒙古分公司对李文斌没有欠款，李文斌的社保公司正常交纳已交清，该交接单有李文斌签字确认。李文斌离职前12个月平均工资为3268.5元。就该劳动争议，李文斌向呼和浩特市回民区劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该仲裁委员会于2016年4月14日作出了回劳裁字[2015]第100号仲裁裁决书，裁决内容：”1、红满疆内蒙古分公司支付李文斌解除劳动合同的经济补偿金6537元；2、驳回李文斌其他仲裁请求”。
另查明，红满疆内蒙古分公司已获得营业执照。
一审法院认为，本案系劳动合同纠纷一案，争议的焦点为李文斌各项诉请有无事实及法律依据。针对该争议焦点，该院认为，红满疆内蒙古分公司已经取得营业执照，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同。对于李文斌诉请的加班费及迟延支付加班费的经济补偿金，李文斌每周工作6天，每天工作时间长度，李文斌未举出充分的证据证明其平均每周工作时间超过四十四小时的工作制度。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：”国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”据此，李文斌该诉请，该院不予支持。对于李文斌诉请的因未签订劳动合同红满疆内蒙古分公司、红满疆公司应支付双倍工资的请求，未签订劳动合同在2014年6月之前，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：”用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因李文斌主张权利即申请劳动仲裁的时间是2015年10月20日，已过一年诉讼时效。因此，对李文斌该主张该院不予支持。对于李文斌诉请的经济补偿金，该院认为李文斌于2015年5月31日离职，离职原因是公司调整岗位，合同到期李文斌才离职，与红满疆内蒙古分公司、红满疆公司举证离职申请中的离职原因相佐证。红满疆内蒙古分公司在劳动合同到期后不能保持与原合同相同或更高的待遇，劳动者离职红满疆内蒙古分公司应支付经济补偿金，故对李文斌该诉请合理部分即3268.5×2=6537元该院予以支持。对于李文斌要求红满疆内蒙古分公司、红满疆公司补缴社会社保费诉请，该院认为，社会保险补缴争议不属于法院受理范围，不属于劳动争议。劳动者即李文斌可向劳动行政部门和其他有关主管部门申请解决。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、红满疆内蒙古分公司在本判决生效后五日内支付李文斌经济补偿金6537元；二、红满疆公司、红满疆内蒙古分公司无需支付李文斌加班费28322元及迟延支付加班费的经济补偿金7080.5元；三、红满疆公司、红满疆内蒙古分公司无需支付李文斌未签订劳动合同的双倍工资31500元；四、红满疆公司、红满疆内蒙古分公司无需支付李文斌社保费8000.06元。案件受理费5元，该院已减半收取，由李文斌承担。
二审庭审中，当事人没有提交新证据。为查明李文斌提供的工资表及考勤表的真实性，本庭当庭责令红满疆内蒙古分公司、红满疆公司限期提交李文斌工作期间的工资表及考勤表。红满疆内蒙古分公司向本院提交了该公司2014年6月至8月、2014年10月至2015年3月期间的工资表，对于考勤表则未予提交。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年6月1日，李文斌与红满疆内蒙古分公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为一年，自2014年6月1日起至2015年6月1日止；并约定李文斌执行八小时工作制，月工资为3500元+奖金+补助。
另查明，红满疆内蒙古分公司向本院提交的2014年6月至8月、2014年10月至2015年3月期间的工资表与李文斌一审提交的同期工资表记载内容相同，根据其每月应发工资可确定李文斌在劳动合同终止前十二个月的平均工资为3554.67元。
二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、红满疆内蒙古分公司是否应向李文斌支付加班费及迟延支付加班费的经济补偿金，具体数额是多少；二、红满疆内蒙古分公司是否应向李文斌支付未签劳动合同的双倍工资，具体数额是多少；三、红满疆内蒙古分公司是否应向李文斌支付经济补偿金，具体数额是多少；四、红满疆内蒙古分公司是否应向李文斌支付不能正常缴纳社保造成的经济损失，具体数额是多少；五、红满疆公司是否应当就上述给付内容承担责任。
针对第一个争议焦点，李文斌主张其在红满疆内蒙古分公司工作期间每周工作六天，并提供了其工作期间红满疆内蒙古分公司的工资表、考勤表予以证明。红满疆内蒙古分公司虽对上述工资表中的出勤天数及部分考勤表的真实性有异议，但经本庭责令其提供证据，红满疆内蒙古分公司未提供考勤表，其提供的部分工资表中的出勤天数与李文斌提供的工资表中的出勤天数完全相同，且该出勤天数与李文斌提供的考勤表中的出勤天数完全一致。鉴于李文斌有证据证明红满疆内蒙古分公司持有上述考勤表，且红满疆内蒙古分公司无正当理由拒不提供，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定可以推定李文斌在红满疆内蒙古分公司工作期间每周工作六天。至于每日的工作时间，因《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定”职工每日工作八小时、每周工作四十小时”，且双方劳动合同中亦约定执行八小时工作制，故李文斌主张其每日工作时间为八小时有事实依据及法律依据。红满疆内蒙古分公司主张李文斌每日工作时间不足八小时，但其没有提供任何证据予以证明，故依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定其应当承担举证不能的不利法律后果。因李文斌每周工作六天，每日工作八小时，故其工作时间不符合《国务院关于职工工作时间的规定》第三条之规定，红满疆内蒙古分公司应当向李文斌支付每周六工作的加班费。至于加班费的具体数额，根据李文斌提供的红满疆内蒙古分公司工资表、考勤表计算其应得加班费总额为30313.94元。鉴于李文斌劳动仲裁及一审中请求的加班费数额为28322元，低于其应得数额，故红满疆内蒙古分公司应当向李文斌支付加班费的具体数额为28322元。至于迟延支付加班费的经济补偿金，因李文斌未提供证据证明其已依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定请求劳动行政部门处理，故本院对该请求不予支持。
针对第二个争议焦点，李文斌系2013年7月入职红满疆内蒙古分公司，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款之规定红满疆内蒙古分公司应当在李文斌入职之日起一个月内与其签订书面劳动合同。红满疆内蒙古分公司直至2014年6月1日才与李文斌签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定其应当向李文斌支付2013年8月至2014年5月期间的双倍工资差额。但因双倍工资差额属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，且红满疆内蒙古分公司在仲裁庭审时已提出时效抗辩，故该请求应当受到《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效的限制。因李文斌直至2015年12月22日才就双倍工资申请劳动仲裁，故其请求红满疆内蒙古分公司支付未签劳动合同的双倍工资已超过法定仲裁时效，本院不予支持。
针对第三个争议焦点，李文斌系因劳动合同期限届满公司调岗申请离职，红满疆内蒙古分公司提供的《员工离职申请单》、《员工工作交接单》不足以证明本案存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的不支付经济补偿的例外情形，即”用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订”，故红满疆内蒙古分公司依法应当向李文斌支付经济补偿金。至于经济补偿金的具体数额，李文斌在劳动合同终止前十二个月的平均工资为3554.67元，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定红满疆内蒙古分公司应付经济补偿金的具体数额为3554.67×2=7109.34元。鉴于李文斌劳动仲裁及一审中请求的经济补偿金数额为7000元，低于其应得数额，故红满疆内蒙古分公司应当向李文斌支付经济补偿金的具体数额为7000元。
针对第四个争议焦点，因红满疆内蒙古分公司与李文斌签订劳动合同后已经为李文斌办理了社会保险手续，故李文斌请求红满疆内蒙古分公司向其支付不能正常缴纳社保造成的经济损失不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，本院不予支持。李文斌如认为红满疆内蒙古分公司存在未为其正常缴纳社会保险费的行为，应当依据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定通过社会保险费征收机构寻求解决。
针对第五个争议焦点，因李文斌2013年7月入职时红满疆内蒙古分公司已于当月取得营业执照，且与李文斌签订劳动合同的亦是红满疆内蒙古分公司，故李文斌与红满疆公司之间不存在劳动关系，其请求红满疆公司承担相关给付责任没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，李文斌的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初1243号民事判决；
二、新疆红满疆饮料食品有限公司内蒙古分公司于本判决生效之日起五日内支付李文斌加班费28322元；
三、新疆红满疆饮料食品有限公司内蒙古分公司于本判决生效之日起五日内支付李文斌经济补偿金7000元；
四、驳回李文斌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由新疆红满疆饮料食品有限公司内蒙古分公司负担。二审案件受理费10元，由新疆红满疆饮料食品有限公司内蒙古分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长巴特尔仓
审判员何建军
审判员蔡世杰
二〇一七年二月二十一日
书记员张竹馨