广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终359号
上诉人（原审原告）：陈小强，男，1968年11月21日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，
委托诉讼代理人：徐备芳，系广东君儒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘利，系广东君儒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠州市凤池岛旅游度假村有限公司，住所地：广东省惠州市惠东县巽寮旅游度假区凤池岛酒店公寓。
法定代表人：曾俊，总经理。
委托诉讼代理人：行伟，系广东金智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林秋婷，系广东金智律师事务所律师。
上诉人陈小强与被上诉人惠州市凤池岛旅游度假村有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2016）粤1323民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年7月22日，原审原告陈小强向原审法院提起诉讼，请求：1.被告向原告支付2015年11月至实际履行之日的房屋租金暂计至2016年5月合计10500元，及逾期支付租金产生的滞纳金暂计1804.5元；2.被告向原告支付违约金30000元；3.本案诉讼费用由被告承担。在庭审过程中，原告明确第1项诉讼请求为被告向原告支付2015年11月至2016年9月的租金，并自2015年11月起至付清款日止按每日千分之三计算利息。
主要事实和理由是：被告为开办旅游度假型酒店向原告承租位于金海湾凤池岛住宅小区6栋4层505号房，双方签订《房产出租委托服务协议》，该协议约定，协议有效期自2015年4月1日至2017年3月31日，被告需每月5日前向原告支付上月度税后租金1500元，若被告超过约定的付租日期5个工作日的，则自第6个工作日起原告有权按日向被告收取该月税后租金1%作为滞纳金，协议还约定若任何一方违约则守约方有权提前解约，并要求违约方承担30000元违约金等。协议签订后，被告开始能按约定支付租金，自2015年11月起至今的租金一直拖延分文未付。被告的行为已构成严重违反合同约定，构成违约。
被告惠州市凤池岛旅游度假村有限公司辩称，1.被告之所以延付租金，是因为原告违约在先，迟迟未解决消防设施的维修和更换事宜，导致被告难以使用原告的房屋进行酒店式出租经营。根据《房产出租委托服务协议书》第6.4条约定，涉及消防设施等公共设施的维护、维修等方面应当由原告承担，因原告委托被告出租的房屋较为老旧，消防设施、器材陈旧，未保持完好，火灾报警系统存在故障，被告多次与原告沟通协商，要求原告配合被告要求有关单位维修更换陈旧的消防设施和器材，当时，原告一直不予配合，此事迟迟未得到处理，导致被告难以对原告的房屋进行酒店式出租经营，2016年7月15日惠东县公安消防大队还向被告作出了责令限期改正的通知书，被告因此被罚款10000元。根据《房产出租委托服务协议书》第5.5条的约定，被告有权不支付租金，正是因为原告违约在先，迟迟不配合被告解决消防设施的维修和更换事宜，导致被告经常被客人投诉，还被消防大队罚款，造成被告经济困难，被告才无法支付租金，因此，被告并不构成违约。2.即便被告构成违约，原告要求解除《房产出租委托服务协议书》，原告主张的滞纳金和违约金也远远高于其实际损失的百分之三十，希望法院予以适当减少。被告现也已经向原告支付了2016年9月份之前的全部租金，即便被告构成违约，原告的实际损失也只有逾期支付租金的利息损失，原告主张的滞纳金在性质上也是属于违约金，原告提出要求被告支付滞纳金和违约金的诉讼请求均是基于被告逾期支付租金的事实，原告不能就同一事实主张两项违约责任，而且其主张的滞纳金和违约金数额已远远超过原告实际损失的百分之三十，被告依法请求法院予以减少。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告主张涉案房屋的消防设施、器材、消防安全标志未保持完好有效，火灾系统存在故障，提交了《惠东县公安消防大队责令限期改正通知书》予以证明，原告对该证据的关联性不予认可。该证据并未显示与涉案房屋的关联性，故本院对被告的主张不予采信。2.被告主张已经将2015年11月至2016年8月的租金全部支付给原告，提交了网上银行电子回单，原告对被告支付租金的真实性不予认可。网上银行电子回单显示被告通过中国农业银行于2016年8月23日转账支付了10500元给原告，2016年9月18日转账支付了4500元给原告，原告对转账支付事实不予确认，未提交相反证据，本院对被告的主张予以采纳。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原、被告间的房屋租赁合同关系依法成立并生效，被告应当按照《房产出租委托服务协议》的约定向原告支付租金。关于租金请求，被告已经将2015年11月至2016年8月的租金支付完毕，且本案辩论终结时，2016年9月份的租金尚未符合《房产出租委托服务协议》约定的履行期限，故本院对该请求不予支持。关于利息请求，被告逾期支付租金，违反了合同的约定，应予支持，被告主张该请求过高，请求本院予以调整，本院结合实际，酌定利息自每月应付租金之日起至付清款日止以每月未付租金为基数按年利率6%计付，2015年11月至2016年8月的租金迟延支付天数分别为256天、224天、193天、165天、133天、103天、74天、68天、37天、6天共1259天，利息计为310元。关于违约金，根据《房产出租委托服务协议》第12.1条的约定“任何一方违约时，守约方有权提前解约，并要求违约方承担3万元的违约金”，该项违约金系以解除合同为前提，故原告该请求理据不足，本院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2016年10月25日作出（2016）粤1323民初2301号判决：一、被告惠州市凤池岛旅游度假村有限公司于本判决发生法律效力之日起10天内支付迟延履行违约金310元给原告陈小强；二、驳回原告陈小强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费860元，由原告陈小强负担30元，被告惠州市凤池岛旅游度假村有限公司负担830元。
当事人二审的意见
原审原告陈小强不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并改判：1、解除上诉人与被上诉人间签订的《房产出租委托服务协议》；2、被上诉人支付上诉人2016年9月至实际腾房之日的房屋租金及逾期支付租金产生的滞纳金暂计1804.5元；3、被上诉人向上诉人支付违约金30000元；4、本案上诉费由被上诉人承担。
主要事实和理由是：一、关于违约金，一审法院以违约金的支付需以合同解除为前提而不予支持是错误的。1、双方签订的《房产出租委托服务协议》系被上诉人提供的格式合同。2、上诉人认为无论合同是否解除，被上诉人的违约行为均是事实存在的，依据合同第12．1条约定：任何一方违约，守约方有权提前解约，并要求违约方承担3万元违约金。上诉人认为该条款是选择适用的条款，只要被上诉人违约，上诉人可以选择解除合同，或者要求违约金，或者解除合同及违约金同时主张。3、关于违约金的数额，租赁协议系被上诉人提供的格式合同，3万元违约金数额系被上诉入主动提前对自己的违约行为提出的一种自我处罚，被上诉人提出违约金数额也系上诉人将租赁物交付于被上诉人能够按时收取租金的一种保证，现被上诉人屡次违约理应受到本租赁合同的约束。4、上诉人向法院提起诉讼后，被上诉人即车付拖欠至8月的租金，可见被上诉人并非没有支付能力，而是拒不履行合同约定的主要义务。5、被上诉人拖欠房屋租金的行为仍在持续，目前被上诉人仍一直占用上诉人的房产，依据合同及法律规定被上诉人仍应当按时支付房屋租金，但是截至上诉期间，被上诉人再次不支付房屋租金，再次拖欠9月至10月份房屋租金没有支付。6、依据最高法《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的知道意见》第二条第7款法院应当避免简单的一刀切的做法防止机械的司法而可能导致的实质不公平，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益、缔约地位强弱、是否适用格式合同等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。因此，上诉人认为本案出租协议系被上诉人提供的格式合同，违约金条款系被上诉人预期对自我违约的处罚，无论合同是否解除，被上诉人均应当按照合同约定支付3万元违约金。二、一审法院以6%年利率而不依据合同约定日1%标准来计算迟延履行滞纳金是错误的。合同第5.4条约定：被上诉人应当于次月5日前支付本月租金，如超过约定日期5个工作日的，自第6个工作日上诉人有权按日向被上诉人收取该月税后租金1%作为滞纳金。上诉人认为本协议系被上诉人提交的格式合同，双方签字生效，对双方均具有约束力，被上诉人迟延支付租金应当依据协议约定支付相应滞纳金，并且上诉人在起诉时已经将滞纳金的标准结合合同约定主动下调至日千分之三，因此上诉人认为被上诉人迟延支付租金的滞纳金应以上诉人主张日千分之三标准支付。一审法院未对上诉人请求的滞纳金的标准进行审理，也不依据合同约定而直接以年利率6%计算迟延履行违约金是错误的。请法庭依据合同约定予以改判支持原告下调的滞纳金标准。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，以致判决不公，为此提起上诉，望贵院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人惠州市凤池岛旅游度假村有限公司在二审中答辩称：一，答辩人之所以未付租金，是因为被答辩人违约在先，迟迟未解决消防设施的维修和更换事宜，导致答辩人难以使用被答辩人的房屋进行酒店式出租经营，造成答辩人经营困难。根据《房产出租委托服务协议书》第6.4条之规定，涉及消防设施等公共设施的维护、维修等方面应当由被答辩人承担，因被答辩人委托答辩人出租的房屋较为老旧，消防设施、器材陈旧，未保持完好，火灾报警系统存在故障，答辩人多次与被答辩人沟通协商，要求被答辩人配合答辩人要求有关单位维修更换陈旧的消防设施和器材，但是，被答辩人一直不予配合，此事迟迟未得到处理，导致答辩人难以对被答辩人的房屋进行酒店式出租经营，2016年7月15日惠东县公安消防大队还向答辩人作出了责令限期改正的通知书，答辩人因此被罚款10000元。根据《房产出租委托服务协议书》第5.5条：“如由于房屋维修、法律法规等原因使房屋无法出租或经营，甲方应积极主动配合乙方向开发商、施工单位或有关部门要求解决，如因以上原因无法解决或拖延时间7天以上的，乙方有权不支付当月租金……”之约定，答辩人有权不支付租金。正是因为被答辩人违约在先，迟迟不配合答辩人解决消防设施的维修和更换事宜，导致答辩人经常被客人投诉，还被消防大队罚款，造成答辩人经营困难，答辩人才无法支付租金，因此，答辩人并不构成违约。二、根据《房产出租委托服务协议书》第12.1条之规定，只有在《房产出租委托服务协议书》解除的情况下，被答辩人才能要求答辩人支付3万元的违约金，但在本案中，《房产出租委托服务协议书》并未解除，被答辩人无权要求答辩人支付3万元的违约金。三、即便答辩人构成违约，被答辩人主张的滞纳金和违约金也远远高于其实际损失的百分之三十，希望法院依法予以适当减少。答辩人现已经向被答辩人支付了2017年4月份之前的全部租金，即便答辩人构成违约，被答辩人的实际损失也只有逾期支付租金的利息损失，被答辩人主张的滞纳金在性质上也是属于违约金，被答辩人提出要求答辩人支付滞纳金和违约金的诉讼请求均是基于答辩人逾期支付租金的事实，被答辩人不能就同一事实主张二项违约责任，而且其主张的滞纳金和违约金的数额已经远远超过被答辩人实际损失的百分之三十，答辩人为了维护自己的合法权益，现特根据《合同法》第114条、《合同法》司法解释(二)第二十九条之规定，请求法院依法予以减少。
本案二审中，上诉人惠州市凤池岛旅游度假村有限公司提交三份新证据：证据一、中国农业银行《网上银行电子回单》，证明被上诉人已经向上诉人付清了2017年4月份之前的全部租金。证据二、凤池岛业主上诉欠租案统计（10户）。证据三、迟延履行利息计算表。
被上诉人陈小强对上述证据的质证意见：一、关于中国农业银行《网上银行电子回单》，上诉人确认收到该笔款项，同意予以抵扣。二、关于表格的质证意见：1、《凤池岛业主上诉欠租案统计(10户)》该统计表中上诉人仍然是对周世恩的租金金额及支付期限、黄声明的租金及支付期限以及唐瑶、周世恩、孟庆春、黄声明的管理费拖欠事宜有异议。其中：1、周世恩的上诉期间拖欠的租金应当支付2016年9月至2017年2月23日，应付金额为11642.85元，扣除重复支付4000元及3月21日支付5446.46元，尚欠11642.85-4000-5446.46=2196.39元。2、黄声明的租金虽然在12月31日到期，但被上诉人一直正常使用租赁物，因此租金应暂付至3月31日，故上诉期间拖欠租金为7个月16100元，与3月21日己付8645.17元，尚欠16100-8645.17=8454.83元。3、关于管理费欠费，被上诉人没有经过上诉人同意，也没有经过上诉人确认，无权为上诉人缴纳管理费，实际上上诉人也并未拖欠所谓的管理费事实，被上诉人也没有提交关于缴纳管理费相关票据，因此不应在本案租金中扣除。三、迟延履行利息计算表：1、上诉人对该表中计算利息的标准有异议，如果法庭要依据拖延支付租金的时间为标准支付违约金，那么双方在合同第5.4条约定被上诉人应当与次月5日前支付上月租金，若超过约定日期五个工作日的，自第六日起应按日支付税后租金1%作为滞纳金，依据滞纳金日1%标准是否过高的问题，上诉人已经在起诉时主动调整为日3‰，故被上诉人按照年利率6％的标准是不符合合同约定的。2、关于迟延履行期间，上诉人认为整个合同履行期间被上诉人一直在拖延支付租金，因此其计算迟延履行期间不完整仅计算了上诉期间拖欠租金的期限，应当以上诉人提交的《案件要素表》及拖欠租金日期计算表为准。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查一，双方签订的《房产出租委托服务协议书》约定：合同有效期至2017年3月31日；乙方（被上诉人）支付甲方（上诉人）的租金收入无论乙方经营盈亏，乙方须根据甲方户型固定支付甲方租金（税后）1500元；乙方经营所需费用包括水费、电费、物业管理费、布草清洗费、一次性用品使用费、广告宣传费、维修费及应由业主支付的租金房产税等均由乙方承担；乙方有义务在扣除甲方与租金相关的税费后，将甲方上月度的税后租金，于次月5日前存入合同制定的甲方账户（如遇法定节假日则顺延至节后第一个工作日），超过前述约定日期5个工作日仍未存入，则自第6个工作日甲方有权按日向乙方享有税后租金1%作为滞纳金；本协议有效期内，乙方代甲方形式相关业主权利，如由于房屋维修、法律规定等原因使房屋无法出租或经营，甲方应积极主动配合乙方向开发商、施工单位或有关部门要求解决，如因以上原因无法解决或拖延时间7天以上的，乙方有权不支付当月租金；本协议内容在经营管理上酒店与物业为不可分割部分，甲方必须指定乙方或乙方指定的物业企业为凤池岛住宅小区物业管理单位，不得另行委托他人为物业管理；任何一方违约时，守约方有权提前解约，并要求违约方承担3万元的违约金等。
另查二，合同签订后，被上诉人自2015年11月起拖欠租金，一审时，被上诉人于2016年8月23日转账支付10500元、2016年9月18日转账支付4500元给上诉人，也即已将2015年11月至2016年8月的租金合计15000元（1500元/月×10个月）全部支付给上诉人。二审期间，被上诉人于2017年3月21日支付10500元给上诉人，认为是2016年9月-2017年3月在租金10500元。
另查三，双方确认涉案房屋租赁合同到期后上诉人尚未收回房屋。
本院判决理由和结果
本院认为：本案系房屋租赁合同纠纷，关于双方签订的《房产出租委托服务协议书》一审认定有效有事实和法律依据，当事人均无异议，本院直接予以维持。结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：1、被上诉人是否构成根本违约，涉案租赁合同应否解除；2、在合同未解除的情况下合同约定的三万元违约金应否支持。3、一审以年利率6%计算迟延履行违约金，标准是否过低。具体评述如下：
关于被上诉人是否构成根本违约，涉案租赁合同应否解除的问题。上诉人主张，双方签订的《房产出租委托服务协议书》约定被上诉人应于次月5日前支付上个月的租金，现被上诉人迟延支付租金，按照合同约定任何一方违约时守约方有权提前解除合同。被上诉人则认为是因上诉人委托出租房屋消防设施、器材陈旧，火灾报警系统故障，上诉人不配合维修更换，使得被上诉人难以对上诉人的房屋进行出租经营。对此本院认为，首先，被上诉人对于己方主张虽然提交了《惠东县公安消防大队责令限期改正通知书》作为证据，但从该证据尚无法得出涉案委托出租房屋因故无法出租经营的结论，一审对被上诉人该抗辩理由不予采纳并无不当。其次，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案双方当事人签订的《房产出租委托服务协议书》中虽然笼统约定一方违约时守约方有权提前解除合同，但是对于解除合同的具体条件、具体违约程度并未作出明确约定。在提起本案诉讼前，上诉人亦未就提前解除合同事宜通知被上诉人。再次，支付和收取租金是租赁合同关系中双方权利义务的主要组成部分，在上诉人提起本案诉讼后，被上诉人即在本案一审诉讼期间将拖欠的租金支付给上诉人，二审期间，被上诉人亦将截止至二审开庭月的租金支付给上诉人。也即上诉人的合同权益基本已经获得履行。故此一审认定被上诉人尚不构成根本违约，合同目的并非不能实现，对于上诉人要求解除合同的请求不予支持并无不当，也故而在合同不解除的情况下，上诉人要求被上诉人支付解除合同违约金3万元，依据不足。况且，上诉人在一审期间并未诉请要求解除涉案租赁合同。
关于一审以年利率6%计算迟延履行违约金，标准是否过低的问题。双方签订的《房产出租委托服务协议书》约定被上诉人应于次月5日前支付租金，如超过约定日期5个工作日仍未支付的，则自第6个工作日起按租金1%计付滞纳金。该合同关于滞纳金的约定应为双方对于逾期支付租金违约金支付方式的约定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案双方约定违约金每日按租金1%计付明显过高，被上诉人主张应予调整有事实和法律依据。但是，结合本案一审下判后被上诉人仍继续拖欠租金，直至二审开庭前又方才支付一审诉讼期间拖欠租金的不当行为，一审法院将违约金酌定为按照年利率6%计付，如上诉人诉称所言，调整过低，对被上诉人以后的违约行为无法起到警示惩戒作用。结合合同约定以及一审下判后被上诉人没有遵守诚实信用原则按时交租、继续违约的不当行为，本院酌定将逾期交租违约金调整为按年利率24%计算，当月租金逾期违约金从次月11日（如遇节假日顺延至下一个工作日）起计付至付清之日止。
一审仅支持了部分逾期交租的迟延履行违约金，但涉案租赁合同期限在诉讼期间于2017年3月31日已经终止，上诉人一审亦诉请要求被上诉人支付至实际履行之日止的房屋租金，为全面解决双方纠纷、减少当事人诉累，对于上诉人要求支付房屋租金至实际履行之日止的请求应予支持。上诉人拖欠自2015年11月起的房屋租金，被上诉人在一审诉讼期间于2016年8月23日转账支付10500元、2016年9月18日转账支付4500元给上诉人，二审期间又于2017年3月21日支付10500元给上诉人，可从拖欠租金中作相应扣除。
综上所述，原审认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。上诉人的上诉，有理部分，本院予以采纳，无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省惠东县人民法院（2016）粤1323民初2301号民事判决书第二判项及诉讼费负担部分；
二、变更广东省惠东县人民法院（2016）粤1323民初2301号民事判决书第一判项为：被上诉人惠州市凤池岛旅游度假村有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向上诉人陈小强支付2015年11月起拖欠的房屋租金、自2017年4月1日起的占用费及迟延履行违约金【租金、占用费按每月1500元标准计算，在次月5日前交付，计至被上诉人腾房交付之日止；迟延履行违约金按年利率24%计算，当月租金迟延履行违约金从次月11日（如遇节假日顺延至下一个工作日）起计付至付清之日止；被上诉人于2016年8月23日支付的10500元、2016年9月18日支付的4500元、2017年3月21日支付的10500元，可从上述拖欠金额中作相应扣除】。
本案二审受理费860元，由上诉人负担86元，被上诉人惠州市凤池岛旅游度假村有限公司负担774元；上诉人多预交的774元抵作被上诉人应负担部分，待执行时由被上诉人惠州市凤池岛旅游度假村有限公司一并径付给上诉人。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 赖锦荣
审判员 邓耀辉
二〇一七年六月十五日
书记员 雷彩霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。