北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终3589号
上诉人（原审原告）江西丰谷啤酒有限公司，住所地江西省南昌市。
法定代表人钟云翔，总经理。
委托代理人张欢，北京兴昉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王曌伟，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人江西丰谷啤酒有限公司（简称丰谷公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初2269号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年7月20日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第17304937号“丰谷”商标（简称诉争商标）与第16745566号“丰谷”商标（简称引证商标一）、第12589094号“丰谷王”商标（简称引证商标二）、第6290948号“丰谷香FENGGUXIANG及图”商标（简称引证商标三）、第9673228号“丰谷百年”商标（简称引证商标四）、第11654356号“百年丰谷”商标（简称引证商标五）、第7098911号“丰谷缘及图”商标（简称引证商标七）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。引证商标一仍为在先有效商标，可作为诉争商标申请注册的在先权利障碍。本案应当适用《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条的规定，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2017]第10040号《关于第17304937号“丰谷”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）仅适用商标法第三十条规定，虽属适用法律错误，但对判定商标标志近似的审理标准没有影响，不影响决定结论。故依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，判决：驳回丰谷公司的诉讼请求。
丰谷公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：引证商标一在除“蜂蜜”以外的商品上的注册申请已被商标评审委员会驳回并公告，引证商标一已不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。诉争商标在“茶、面包、糕点、饼干、谷类制品、米”商品上的注册申请应予初步审定。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：丰谷公司。
2.申请号：17304937。
3.申请日期：2015年6月29日。
4.标志：
5.指定使用商品（第30类，类似群3002；3006-3010）：饼干；面包；糕点；年糕；粽子；元宵；方便米饭；谷类制品；米；米粉；以米为主的零食小吃；茶。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.申请人：付小坡。
2.申请号：16745566。
3.申请日期：2015年4月20日。
4.标志：
5.指定使用商品（第30类，类似群3002-3010；3012；3016-3017；3019）：蜂蜜；调味品；鸡精（调味品）；茶；糖；谷类制品；以谷物为主的零食小吃等。
（二）引证商标二
1.注册人：邹平县益民粮贸有限公司。
2.注册号：12589094。
3.申请日期：2013年5月15日。
4.注册公告日期：2015年3月21日。
5.专用权有效期至2025年3月20日。
6.标志：
7.核定使用商品（第30类，类似群3009）：面条为主的预制食物。
（三）引证商标三
1.注册人：合肥元和商贸有限公司。
2.注册号：6290948。
3.申请日期：2007年9月24日。
4.注册公告日期：2010年6月14日。
5.专用权有效期至2020年6月13日。
6.标志：
7.核定使用商品（第30类，类似群3007；3009；3013）：饺子；元宵；包子；粽子；馒头；面条；冰淇淋。
（四）引证商标四
1.注册人：北京恒致锦天商贸有限公司。
2.注册号：9673228。
3.申请日期：2011年7月4日。
4.注册公告日期：2012年11月14日。
5.专用权有效期至2022年11月13日。
6.标志：
7.核定使用商品（第30类，类似群3007；3009）：粥；面粉制品。
（五）引证商标五
1.注册人：河南丰谷粮油贸易有限公司。
2.注册号：11654356。
3.申请日期：2012年10月25日。
4.注册公告日期：2014年9月14日。
5.专用权有效期至2024年9月13日。
6.标志：
7.核定使用商品（第30类，类似群3010-3011；3013）：豆粉；冰淇淋；虾味条。
（六）引证商标七
1.注册人：上海北太国际贸易有限公司。
2.注册号：7098911。
3.申请日期：2008年12月8日。
4.注册公告日期：2010年11月21日。
5.专用权有效期至：2020年11月20日。
6.标志：
7.核定使用商品（第30类，类似群3009）：面粉制品。
三、被诉决定
2017年2月16日，商标评审委员会以诉争商标已构成商标法第三十条所指情形为由，决定:驳回诉争商标的注册申请。
四、其他事实
2016年6月16日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条、第三十一条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
在原审庭审中，丰谷公司明确表示，对诉争商标与引证商标一、二、三、四、五、七构成使用在同一种或类似商品上的近似商标不持异议，并申请待引证商标一的驳回复审决定生效后再审理本案。
经查，引证商标一于2017年9月20日初审公告，并刊登在第1568期《商标初步审定公告》上，核定使用的商品为“蜂蜜”。
本院认为：商标法第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
诉争商标为纯文字商标“丰谷”，完整包含于引证商标一、二、三、四、五、七的文字部分，诉争商标与引证商标一、二、三、四、五、七在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标。
在本院审理过程中，引证商标一在除“蜂蜜”以外的商品上的注册申请已被驳回并公告，而引证商标一核定使用的“蜂蜜”商品与诉争商标指定使用的商品均不属于类似商品，故引证商标一已不构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。
诉争商标指定使用的“年糕、米粉、以米为主的零食小吃”等商品与引证商标二、三、四、五、七核定使用的“面条为主的预制食物、元宵、面粉制品、虾味条”等商品在功能用途、消费群体、销售渠道等方面具有一定重合性，属于类似商品，诉争商标使用在上述商品上与引证商标二、三、四、五、七构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。但是，诉争商标指定使用的“茶”等商品与引证商标二、三、四、五、七核定使用的商品均不属于类似商品，故诉争商标使用在“茶”等商品上与引证商标二、三、四、五、七不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条的规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。因此，本院在已经发生变化的事实基础上，对被诉决定和原审判决的结论予以纠正。商标评审委员会应当在已经发生变化的事实基础上重新作出复审决定。
鉴于上述事实发生在原审判决作出之后，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案诉讼费用应由丰谷公司负担。
综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初2269号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第10040号《关于第17304937号“丰谷”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就江西丰谷啤酒有限公司针对第17304937号“丰谷”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由江西丰谷啤酒有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年十月十九日
书 记 员 刘 萍