山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁02民初937号
原告：中启胶建集团有限公司。
法定代表人：徐奎学，总经理。
委托诉讼代理人：王书瀚，山东琴岛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵洪波，山东泰成律师事务所律师。
被告：青岛同舟泛华投资有限公司。
法定代表人：孙波，总经理。
被告：陕西有色建设有限公司。
法定代表人：卢晓岚，董事长。
委托诉讼代理人：王丽秀。
委托诉讼代理人：校浩，陕西时代建功律师事务所律师。
原告中启胶建集团有限公司（以下简称中启胶建公司）与被告青岛同舟泛华投资有限公司（以下简称同舟泛华公司）、���告陕西有色建设有限公司（以下简称陕西有色公司）与公司有关的纠纷一案，本院于2016年6月6日立案后，依法适用普通程序，于2016年12月26日公开开庭进行了审理。原告中启胶建公司的委托诉讼代理人王书瀚、赵洪波，被告同舟泛华公司的法定代表人孙波，被告陕西有色公司的委托诉讼代理人校浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中启胶建公司向本院提出诉讼请求：1．判令两被告赔偿原告损失暂计人民币54143100.97元；2．案件受理费、保全费及律师费等由两被告承担。事实和理由：2013年11月13日，两被告共同注册设立威海有色科技园开发建设有限公司（以下简称威海有色公司），注册资本为5000万元人民币，其中同舟泛华公司认缴2450万元，陕西有色公司认缴2550万元。2014年6月6日及2014年9月2日，威海有色公司与原告先后签署《建设工程施工合同》及《职工公寓工程总承包补充协议》，原告按照前述协议约定承建开发威海有色金属园六栋职工公寓高层及供应钢材，并已完成工程投入等合计54143100.97元。因两被告至今仍未按照章程期限和金额缴纳出资，导致威海有色公司无法按合同约定向原告付款，给原告造成较大经济损失。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称公司法解释三）第十三条关于公司债权人有权要求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对不能清偿的公司债务承担赔偿责任以及第十九条等相关规定，请求判如所请。后中启胶建公司明确其诉讼请求第1项为：要求两被告分别在各自未出资金额范围内对原告对威海有色公司到期债权43967331.13元本金（包括（2016）鲁10民初110号民事判决第一、二项���金及案件受理费762364元）及以43204967.13元为基数，按同期银行贷款利率自2015年1月8日起计算的利息承担补充赔偿责任，且同舟泛华公司作为股权受让方还应对陕西有色公司的补充赔偿责任承担连带责任，其中同舟泛华公司未出资的金额是1960万元，陕西有色公司未出资金额是2040万元。
陕西有色公司辩称，一、原告的起诉适用法律错误。1、原告依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条要求被告承担赔偿责任，但根据该规定，只有公司债权人才有权要求未履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司不能清偿的债务承担赔偿责任，而原告与威海有色公司的合同债权纠纷目前正在威海市中级人民法院审理，原告是否对威海有色公司享有债权尚未确认，中启胶建公��并不具备公司债权人的法定资格。2、陕西有色公司作为威海有色公司的股东已履行了认缴出资义务，并进行了工商备案登记，不符合承担赔偿责任的法定情形。3、本案也不具备威海有色公司“不能清偿债务”的事实，印证该事实的法定执行程序或其他相关程序并未启动。二、原告提起本案诉讼违背“一事不再理”的基本原则，应予驳回。2014年12月29日，原告已向山东省高级人民法院提起诉讼，以陕西有色公司作为威海有色公司的股东未履行出资义务为由，要求陕西有色公司向其支付威海有色公司欠其工程款。2016年3月11日，最高人民法院作出（2015）民一终字第185号民事裁定，驳回中启胶建公司对陕西有色公司的起诉，现原告又以同一事实、同一诉讼标的提起本次诉讼，系滥用诉权，违背“一事不再理”原则。三、原告与陕西有色公司并未建立合法有效的合同关系，陕西有色公司亦不存在侵害原告权利的相关行为，原告要求陕西有色公司赔偿其54143100.97元的暂计损失无事实依据，应予驳回。四、原告明确诉讼请求是对其诉讼请求的变更，在庭审程序已经终结的情况下，原告无权变更诉讼请求。
同舟泛华公司辩称，一、中启胶建公司诉威海有色公司建设施工合同纠纷一案已经在威海市中级人民法院审理。二、同舟泛华公司只是威海项目管理公司威海有色公司的投资者，并不是该项目的实际开发建设投资者。三、威海项目因政府土地原因被停止，使案件涉及的施工合同未进行正常的招投标及有关政府规定的手续，该施工合同未履行完毕，正在进行中，该项目审批正在正常进行中。综上，原告的诉讼请求应予以驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
原告为证明其主张提交以下证据：
一、威海有色公司的工商登记信息表、股东出资信息表，证明：两被告出资5000万元设立威海有色公司，其中陕西有色公司认缴出资2550万元，实缴510万元，出资未到位2040万元，同舟泛华公司认缴2450万元，实缴490万元，出资未到位1960万元，原告有权请求两被告在未履行出资义务的本息范围内承担连带补充赔偿责任。两被告质证称，对威海有色公司前期的股权结构无异议，但未体现后期股权变更情况，对证明目的不予认可。本院对该证据文本的真实性予以确认。
二、原告与威海有色公司签订的建设工程施工合同、承包���充协议两份、工程款支付证书、威海有色公司回函、公寓楼造价明细表、钢筋欠款明细表，证明：1、威海有色公司与原告存在建设工程施工合同关系以及垫付钢筋款合同关系。2、威海有色公司确认欠款事实。3、两被告未出资到位，导致威海有色公司拖欠款项。陕西有色公司质证称，相关协议、函件系原告与案外人的约定，明细表系原告单方制作，无事实依据，对真实性不予认可，即便真实，也是原告向案外人主张权利的凭证，与本案无关联性；原告与威海有色公司确存在建设工程施工合同关系，对其他待证事项不予认可。同舟泛华公司质证意见同陕西有色公司。本院认为，该宗证据与本案无关联性，本院不予采信。
三、最高人民法院（2016）最高法民申2526号民事裁定书、（2015）民一终字第185号民事裁定书、民事起诉状，证明：原告曾一并诉请威海有色公司履行合同义务并诉请两被告承担股东侵权责任，最高人民法院裁定两种法律关系分别审理，但二者具有法律上的关联性，在他案中最高人民法院对类似情形进行合并审理并作出生效裁定认定两被告就威海有色公司的对外负债承担补充赔偿责任，两被告在本案中承担补偿赔偿责任具有事实和法律依据。陕西有色公司质证称，对真实性无异议，对证明目的不予认可，我国并非判例法国家，案件事实及理由也不相同，与本案无关联性，最高人民法院已经裁定基础合同法律关系与股东侵权责任法律关系不应合并审理。同舟泛华公司质证意见同陕西有色公司。本院对该宗证据文本的真实性予以确认。
四、威海有色公司的工商登记资料一宗，证明：威海有色公司的工商登记情况。两被告质证称，对真实性无异议���但资料不全。本院对该宗证据文本的真实性予以确认。
补充证据一、山东省威海市中级人民法院（2016）鲁10民初110号民事判决书、生效证明，证明：中启胶建公司与威海有色公司之间的基础债权债务关系已经生效判决予以确认。陕西有色公司质证称，对真实性、合法性无异议，陕西有色公司并非该判决的义务人，该案是建设工程施工合同纠纷，与本案并非同一法律关系，该判决对陕西有色公司没有约束力。同舟泛华公司质证意见同陕西有色公司。本院对该证据文本的真实性予以确认。
补充证据二、税务部门2014年12月非正常户的认定公示，证明：2014年12月同舟泛华公司被税务部门认定为非正常经营业户，不具有对威海有色公司后续出资的能力，进一步证明两被告2014年12月的股权转让协议系逃避��资及资本充足义务，损害债权人利益的恶意行为。两被告质证称，对真实性、合法性不予认可，同舟泛华公司也并非威海一案判决的义务人，不能当然证明威海有色公司没有履行判决的能力。本院认为，该证据与本案无关联性，本院对此不予采信。
补充证据三、山东省高级人民法院（2016）鲁民终1168号民事判决书、（2016）最高法民申2526号民事裁定书、（2016）鲁10执183号之一执行裁定书，证明：威海有色公司的其他债权人要求本案两被告承担瑕疵出资责任已经生效判决予以支持，目前两被告仍未完成出资义务，致威海有色公司无力清偿债务，该案执行法院对陕西有色公司采取了执行措施，进一步证明威海有色公司目前不具有债务清偿能力。陕西有色公司质证称，对真实性无异议，对证明目的不予认可，我国并非判例法国家，该案��本案没有关联性，不能证明在本案中同舟泛华公司应当就陕西有色公司未出资的责任承担连带责任；对上述证据涉及到的将不同之诉合并审理及关于公司法解释三第十三条第二款的适用不予认可。同舟泛华公司质证称，对真实性及证明事项均无异议。本院对该证据的真实性予以确认。
被告陕西有色公司提交如下证据：
一、股权变更申请、章程修正案，证明：威海有色公司股权变动情况，目前陕西有色公司与同舟泛华公司的持股比例变更为10%、90%，并已经工商登记备案。原告质证称，对真实性无异议，对合法性不认可，陕西有色公司未履行出资义务，恶意将股权转让给不具有出资能力的其他股东，严重损害债权人的合法权益，应为无效，不能免除其应依法承担的赔偿责任。同舟泛华公司��该证据无异议。本院对该证据文本的真实性予以确认。
二、（2016）鲁10执183-1号执行裁定书、威海中院收款收据、中国银行付款回单两份，证明：陕西有色公司基于瑕疵出资责任已被威海市中级人民法院强制执行了4788783元。原告、同舟泛华公司对真实性均无异议。本院对该证据的真实性予以确认。
被告同舟泛华公司未提交证据。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
威海有色公司工商登记资料显示：2013年11月13日，陕西有色公司与同舟泛华公司共同出资设立威海有色公司，注册资本5000万元，实收资本1000万元，其中陕西有色公司认缴出资2550万元，实���出资510万元，持股比例51%，同舟泛华公司认缴出资2450万元，实缴出资490万元，持股比例49%，余额交付期限均为2015年11月13日，法定代表人为孙波。
后公司股权结构于2014年12月5日变更为：陕西有色公司认缴出资500万元，实缴出资100万元，持股比例10%，同舟泛华公司认缴出资4500万元，实缴出资900万元，持股比例90%。后附2014年12月5日陕西有色公司与同舟泛华公司签订的股权转让协议及章程修正案，内容为：陕西有色公司将其持有的威海有色公司41%的股权以410万元的价格转让给同舟泛华公司。
至今，陕西有色公司、同舟泛华公司并未缴足出资。
2014年12月29日，中启胶建公司以威海有色公司、陕西有色公司、同舟泛华公司为被告在山东省高级人民��院提起诉讼，以威海有色公司未履行建设工程施工合同付款义务，陕西有色公司、同舟泛华公司作为公司股东未履行出资义务为由，请求法院判令：1.解除其与威海有色公司签订的《建设工程施工合同》；2.被告支付其工程款45397749.34元及相应利息；3.被告支付其钢筋款7762671.51元及相应利息982680.12元，合计8745351.63元；上述2-3项合计54143100.97元。4.原告对所施工的合同工程享有工程价款优先受偿权。5.被告承担诉讼费、保全费。该案因被告提出管辖权异议，2015年12月21日最高人民法院作出（2015）民一终字第185号民事裁定，认定：中启胶建公司起诉威海有色公司履行建设工程施工合同约定的合同义务，又一并起诉陕西有色公司、同舟泛华公司承担《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的股东侵权责任，这是两个不同种类的诉请，不属于民事诉讼法第五十三条规定��共同诉讼的情形。故裁定：一、撤销山东省高级人民法院（2015）鲁民一初字第1号民事裁定；二、驳回中启胶建公司对陕西有色公司、同舟泛华公司的起诉；三、中启胶建公司诉威海有色公司建设工程施工合同纠纷一案由山东省威海市中级人民法院审理。
山东省威海市中级人民法院于2016年7月6日受理中启胶建公司诉威海有色公司建设工程施工合同纠纷一案（（2016）鲁10民初110号），并于2017年7月12日作出民事判决，判令：一、威海有色科技园开发建设有限公司于本判决生效后十日内给付中启胶建集团有限公司工程款37458063.76元（含质保金）及以37458063.76元为基数自2015年1月8日起至本判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、威海有色科技园开发建设有限公司于本判决生效后十日内给付中启胶建集团有限公司钢筋款5746903.37元及以5746903.37元为基数自2015年1月8日起至本判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、中启胶建集团有限公司在43204967.13元范围内对涉案工程的折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回中启胶建集团有限公司的其他诉讼请求。如果威海有色科技园开发建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费312516元，鉴定费620000元，合计932516元，由中启胶建集团有限公司负担170152元，威海有色科技园开发建设有限公司负担762364元。判决后，双方当事人均未提起上诉，该判决于2017年7月28日生效。
该判决查明如下事实：2014年6月6日，中启胶建公司与威海有色公司签订建设工程施工合同，约定中启胶建���司施工威海有色科技园职工公寓6栋高层工程，合同价款为120000000元。2014年9月2日，中启胶建公司与威海有色公司签订《职工公寓工程总承包补充协议》，约定：1、为保证施工进度，甲方（威海有色公司）同意乙方（中启胶建公司）自行采购项目所需部分钢材；……3、乙方于2014年9月3日开始供应钢筋，乙方出具钢筋合格报告及提供合格发票后，甲方于2014年10月10日全额支付给乙方钢筋采购款；4、如甲方不能按时付款，自2014年10月11日起，每吨钢筋每天增加6元，该款项付款时间最长不能超过2个月（付款最迟时间为2014年11月10日）。涉案工程系陕西有色金属控股有限责任公司投资建设的“陕西有色.荣成生态科技基地”项目的一部分。该项目系陕西有色金属控股有限责任公司与荣成市政府合作开发。
另案中，荣成市华达钢材有限公司（以下简称荣成华达公司）与威海有色公司、陕西有色公司、同舟泛华公司买卖合同纠纷一案，荣成华达公司主张威海有色公司尚欠其货款4003248.68元及利息，且陕西有色公司、同舟泛华公司未全面履行出资义务，在该案中诉请三公司共同支付尚欠货款4003248.68元及利息，山东省威海市中级人民法院作出（2014）威商初字第91号民事判决，判令：一、威海有色科技园开发建设有限公司于判决生效后十日内偿付荣成市华达钢材有限公司钢材款4003248.68元及利息（自2014年8月22日按人民银行规定的同期逾期贷款利率计算至实际给付之日止）；二、陕西有色建设有限公司对威海有色科技园开发建设有限公司的上述债务在2040万元范围内承担补充赔偿责任，青岛同舟泛华投资有限公司对陕西有色建设有限公司的该项义务承担连带责��；三、青岛同舟泛华投资有限公司对威海有色科技园开发建设有限公司负担的债务在1960万元范围内承担补充赔偿责任。陕西有色公司不服提起上诉，山东省高级人民法院于2016年6月14日作出（2016）鲁民终1168号民事判决，驳回上诉，维持原判。经荣成市华达钢材有限公司申请强制执行，威海市中级人民法院于2016年7月22日作出（2016）鲁10执183-1号执行裁定书，将陕西有色公司账户内存款4788783元划拨至法院账户。后陕西有色公司向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2016年11月3日作出（2016）最高法民申2526号民事裁定，驳回陕西有色建设有限公司的再审申请。
诉讼中，原告申请依法冻结被告陕西有色公司、同舟泛华公司的银行存款人民币54143100.97元或查封其他等值财产，并已提供了担保。合议庭就原告的申请进行了合议，并做出（2016）鲁02民初937号、937-1号民事裁定，对被告陕西有色公司、同舟泛华公司的财产进行了保全，并依法告知了各方当事人。
本案经本院多次组织调解，未果。
本院认为，根据双方的诉辩，本案争议的焦点问题为：作为威海有色公司的股东陕西有色公司、同舟泛华公司应否就威海有色公司的债务承担补充赔偿责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未履行出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。在本案中，中启胶建公司依据上述规定要求威海有色公司的两股东陕西有色公司、同舟泛华公司承担赔偿责任。
一、关于陕西有色公司应否承担责任的问题。陕西有色公司抗辩称公司章程约定了其认缴出资额的出资期限，其将威海有色公司41%的股权转让给同舟泛华公司时，出资期限尚未届满，其已履行了出资义务，并进行了工商备案登记，不应承担赔偿责任。对此，本院认为，公司法解释三第十八条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持��受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持。但是，当事人另有约定的除外。根据上述规定，股东未全面履行出资义务即转让股权，受让人作为公司股东对此知道或应当知道，不免除转让股东对外应承担的法律责任。本案中陕西有色公司作为威海有色公司的发起人，有保持公司资本充实责任，但在本案原告于2014年12月29日在山东省高级人民法院第一次提起诉讼之前二十几天，陕西有色公司在只履行了部分出资义务的情况下即将其股权转让给同舟泛华公司，嗣后直至公司章程约定的出资期限届满，陕西有色公司应交纳出资部分亦未补足，生效裁判对此也予以认定，原告中启胶建公司作为公司债权人要求陕西有色公司对其瑕疵出资承担补充赔偿责任于法有据，本院依法予以支持，陕西有色公司的上述抗辩理由���能成立，本院不予采信。同时陕西有色公司在本案中举证证明其已向威海有色公司的其他债权人承担了责任，金额为4788783元，其未出资范围应扣减上述金额，因此，陕西有色公司应在其未履行出资义务15611217元范围内对威海有色公司不能清偿债务部分承担补充赔偿责任。
二、关于同舟泛华公司应否承担责任的问题。同舟泛华公司认缴出资2450元，实缴490万元，现认缴出资期限已届满，同舟泛华公司并未提交证据证明其已足额履行了出资义务，也并未提交证据证明其已向公司其他债权人承担责任，应当承担瑕疵出资的责任，在其未出资1960万元范围内对威海有色公司不能清偿债务部分承担补充赔偿责任。同时作为股权受让人，其在明知陕西有色公司未履行出资义务的情况下受让股权，对于陕西有色公司的相关责任亦应当承担连带责任。
至于陕西有色公司抗辩称现不具备威海有色公司不能清偿债务的事实，法定执行程序尚未启动，本院认为，因瑕疵出资责任是一种补充赔偿责任，系对公司债务不能清偿的部分承担赔偿责任，因此不以相关执行程序的发生为必要条件，陕西有色公司的该抗辩理由不能成立，本院不予采信。如威海有色公司不能清偿（2016）鲁10民初110号民事判决确认的债务，则陕西有色公司、同舟泛华公司应各自在其未出资本息范围内对上述债务不能清偿的部分承担赔偿责任。
同时，因最高人民法院（2015）民一终字第185号民事裁定对本案事实并未进行实体审理，仅系管辖裁定，因此，本案并不违反一事不再理原则。
本案中原告的诉讼请求在起诉状中为要求两被告赔偿其损失，在事实和理由中明确载明其诉讼请求的法律依据为公司法解释三第十三条、第十九条（修改后第十八条）的规定，后明确其诉讼请求为要求两被告承担瑕疵出资的补充赔偿责任并非变更诉讼请求，仅系对其诉讼请求的明确。
综上，中启胶建公司与威海有色公司的基础债权债务关系已经生效判决予以确认，同舟泛华公司、陕西有色公司应在其未履行出资范围内对威海有色公司不能清偿债务的部分向中启胶建公司承担补充赔偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、九十一条规定，判决如下：
一、如威海有色科技园开发建设有限公司不能清偿（2016）鲁10民初110号民事判决确认的对原告中启胶建集团有限公司的债务，被告陕西有色建设有限公司对上述债务不能清偿部分在15611217元范围内承担补充赔偿责任，被告青岛同舟泛华投资有限公司对被告陕西有色建设有限公司的该项义务承担连带责任；
二、如威海有色科技园开发建设有限公司不能清偿（2016）鲁10民初110号民事判决确认的对原告中启胶建集团有限公司的债务，被告青岛同舟泛华投资有限公司对上述债务不能清偿部分在1960万元范围内承担补充赔偿责任；
三、驳回原告中启胶建集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费312516元，保全费5000元，由被告陕西有色建设有限公司、被告青岛同舟泛华投资有限公司负担269762元，由原告中启胶建集团有限公司负担47754元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长 盛 新 国
审判员 王 晋
审判员 温 燕
二〇一七年九月十九日
书记员 王 润 之
书记员 张���