河南省宁陵县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)豫1423民初1699号
原告（反诉被告）马明杰，男，汉族，1955年1月19日出生，住新疆额敏县。
委托代理人赵凤阁，河南来成律师事务所律师。
被告（反诉原告）周宝永，男，汉族，1962年4月10日出生，住河南省宁陵县。
委托代理人吴军，河南世金律师事务所律师。
委托代理人干艳敏，河南世金律师事务所律师（实习）。
原告马明杰与被告周宝永合伙纠纷一案，原告于2016年10月13日诉至本院，本院同日予以立案，并向其送达了受理通知书、举证通知书、开庭传票，向被告送达了民事诉状副本、开庭传票。被告在本案的审理过程中向本院提出反诉，本院依法向被告（反诉原告）送达了受理通知书、向原告（反诉被告）送达了民事反诉状副本，本院依法组成合议庭于2016年10月28日对本案进行了公开开庭审理，原告及其委托代理人马明杰、被告周宝永及其委托代理人吴军、干艳敏均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）马明杰诉称，原告马明杰和被告周宝永合伙做生意，周宝永投入231000元，马明杰投入130000元，经核算周宝永亏损61000元，马明杰亏损80000元，根据以出资比例承担亏损的规定，周宝永应承担亏损90240元，马明杰应承担亏损50760元，故周宝永应给付原告（90240-61000）29240元。2011年9月中旬原告马明杰和被告周宝永口头协议租用朱金定冷库冷冻玉米，两人给朱金定出具欠租赁费45000元的欠条一份，朱金定起诉至额敏县人民法院，额敏县人民法院作出（2013）额民一初字第586号判决，此判决生效后朱金定向额敏县人民法院申请强制执行，此法院给原告马明杰出具了（2014）年额执字第601号案件款29000元、案件受理费1482.2元、执行费335元以上全部费用由被执行人马明杰一人给付的证明。按照原被告之间的投资比例承担损失，周宝永应承担19723元，其应支付给原告马明杰19723元。河南存货（玉米）散装8吨共4000元、袋装1188件、一件120穗、每穗0.7元共计99792元，被告应给原告35925元但当时没支付。原告因向被告要账支持的交通费住宿费共计5112元，以上被告周宝永应支付给原告9万元现金。请法院秉公执法，在查清事实的基础上依法判令：1、被告支付给原告九万元现金；2、诉讼费和其他费用由被告承担。
被告周宝永辩称，原、被告之间不是合伙关系，原告的诉讼请求应当驳回。
被告周宝永（反诉原告）反诉称，反诉人自2011年8月份跟随被反诉人在新疆干活，直至2012年8月份，主要负责对被反诉人的玉米进行加工、销售，被反诉人当着于某的面，许诺在此期间按月工资4500元支付给反诉人，反诉人从河南给被反诉人带领8个工人，替被反诉人马明杰垫付8000元往返新疆的车费。而不是被反诉人在起诉状中所说的合伙关系，基于以上事实，反诉人为维护其合法权益，依法提起反诉，请求法院依法判令：1、被告支付工资54000元、垫付工人的车费8000元。2、本案的诉讼费用和其他费用由被告承担。
原告（反诉被告）针对被告（反诉原告）的反诉辩称，反诉诉请无事实法律依据，事实和理由不符合实际情况，反诉人与被反诉人是合伙关系，请依法驳回反诉人的反诉请求。我与周宝永不认识，是通过于某介绍认识的，我与于某、周宝永三人合伙加工糯玉米加工生意，我提供糯玉米，产品加工销售是周宝永、于某负责的，合伙期间大部分玉米销售给昌吉董老板处，均是由周宝永、于某销售的，到后期存在冷库中的玉米，周宝永在没有跟我打招呼的情况下，从冷库拉出，在装车时冷库老板给我打电话，我赶到冷库，周宝永已经将车基本装好，冷库老板不同意将车辆放行，并逼着我们打了欠加工费45000元的欠条，我和周宝永签字后冷库老板才放行，此后，周宝永第二次在冷库拉玉米，装车过程中冷库老板再次给我打电话，装车后我们一同过磅，过磅后周宝永将过磅单给了我。此后周宝永、于某提出将没有售出的玉米拉回河南销售，拉回河南的数额诉状中已经显示，之后在昌吉宾馆算账，且列了结算清单，周宝永跟我均签字确认，且拉回河南的玉米周宝永出具了证明。
根据原、被告的诉辩请求，本庭归纳本案争议的焦点为：1、原被告之间是合伙关系，还是雇佣关系？2、如双方是合伙关系，原被告之间的合伙账目是否已经结算？有无结算依据？原告要求被告给付合伙款的诉讼请求是否应予支持？3、如双方不是合伙关系，反诉原告主张为雇佣关系有无事实依据？被告反诉要求原告给付工资和垫付工人路费的诉讼请求是否应予支持。双方当事人对本庭归纳的焦点均无异议和补充，本庭依法予以确认。
原告（反诉被告）为证明其诉讼请求，向本院提交的证据材料有：1、马明杰的身份证1份，证明主体适格；2、新疆额敏县人民法院判决书、证明和收条各1份，证明马明杰已经支付额敏县法院判决的款项，超出部分应当有周宝永承担；3、算账记录、证明、运输合同各1份，证明原被告的投资比例、亏损数额和往河南发货的吨数；4、交通费、住宿费票据1组，证明原告为要钱支付的交通费及住宿费数额。
被告（反诉原告）为证明其诉讼请求，向本院提交的证据材料有：1、被告周宝永的身份证1份，证明主体适格；2、原、告的对账记录1份，证明2012年10月19日之前原、被告之间的所有欠条、借条作废；3、证人于某的书面证言及当庭证言，证明原、被告之间不是合伙关系，原告承诺给被告4500元的工资，原告尚欠反诉人工资45000元，垫付工资、车费8000元，河南存货与反诉人无关，是原告委托证人于某帮其销售的事实。
被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据，提出异议的有：证据2，根据原告对反诉原告的答辩，判决书中45000元系租金，反诉被告庭审中陈述的45000元属于加工费用，因此该证据不能达到原告的证明目的，对收条及证明的证明目的有异议，根据2012年10月19日原、被告之间的对账清单可以证明2012年10月19日之前所有的欠条均作废；证据3，原告陈述合伙人是原、被告和于某，合伙事项的清算是全体合伙人，不应该是原、被告，该证据不能达到原告的证明目的，且与当庭的诉辩观点矛盾，发货清单与本案无关、且公章不清楚。证据4，交通费不应支持，2016年10月26日的飞机票，原告是为了本次开庭，原告提交的住宿费、车票没有公章，不能作为有效证据，原告家是河南的，该费用原告不能证明是追索本案费用的花费。
原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的证据，提出异议的有：证据2，与我们的算账记录吻合，是双方的损失，在2012年10月19日之前原、被告之间的所有欠条、借条作废，只有河南的存货没有算；对证据3，系孤证，没其他证据印证，不能作为证据使用。对证人于某的当庭证言，认为本案证人与原告有亲属关系，不应作为证人出庭作证，且是孤证，证人所述的内容与事实完全相悖，若是雇佣关系，就不存在投资的问题，如果有投资就不存在雇佣关系。
对双方当事人无异议的证据，本院依法确认其证据效力，对有异议的证据，本院作如下分析认定：一、原告（反诉被告）提交的证据：1、新疆额敏县人民法院的判决书、证明和收条，该组证据系已经生效的裁判文书及履行情况的证明，证据客观真实，与本案有合法性、关联性，本院予以采纳；2、算账记录、证明、运输合同，算账记录客观真实，与本案有关联性，本院予以采纳，证明和运输合同发生在原、被告合伙清算以前，故应当以合伙清算的算账记录作为本案的定案依据；4、飞机票、火车票、发票号码为10194880号的汽车票客观真实，与本案有关联性，本院予以采纳。嘉园快捷宾馆的票据、金陵海悦商务酒店2016年2月19日的账单、发票号码为00231128、00231127号的汽车票2张，非正式发票，本院不予支持。日期为2016年2月18日的汽车票2张，姓名为黄秀丽的逾重行李票，无法确认该证据与本案的关联性，对该证据本院不予采纳。民权县万通出租汽车有限公司的定额发票，无法确认该证据与本案的关联性，对此本院不予采纳。二、被告（反诉原告）提交的证据：1、原、被告的对账记录，客观真实，与本案有关联性，本院予以采纳。2、证人于某的书面证言与其当庭证言相矛盾，应当以其当庭证言作为本案定案的依据。
通过上述对有效证据的认定及当事人的陈述，可以确认以下案件事实：原告（反诉被告）马明杰与案外人于某系亲戚关系，原告（反诉被告）马明杰欲加工甜玉米，便邀请于某与其合伙经营，经于某向原告（反诉被告）马明杰介绍被告（反诉原告）周宝永后，欲由三人合伙经营，于某因原告（反诉被告）马明杰未按其要求种植玉米的品种，便决定不参与合伙经营，此后继续由原告（反诉被告）马明杰和被告（反诉原告）周宝永合伙经营玉米加工事宜，但案外人于某称由原告（反诉被告）马明杰为被告（反诉原告）周宝永发工资，但其并未向原告（反诉被告）马明杰进行说明。原、被告于2011年开始共同进行玉米加工，至2012年10月19日，经原告（反诉被告）马明杰与被告（反诉原告）周宝永进行清算，原告（反诉被告）马明杰持有1份算账清单，内容为：“老周投钱①128363+②81723=210086+其他费用共计：231000元实际收入170000元231000元-170000=61000元老周实际亏损61000元另河南存有货（玉米）捌吨散装、袋装1188件×120没有算账周宝永（本人签字）马明杰投入资金130000元整，收到董老板钱50270元，还亏损80000元马明杰2012年10、19号”，被告（反诉原告）周宝永持有1份算账清单，内容为：“减去疑问5200+10520元合计支付210086元另加电费1300元工人煮玉米工资18150元小安工资2500马明杰与周宝永在额敏加工玉米帐已算清，周宝永损61000元疑留问题15720元老马损80000元止前所有（借、欠）条无效。2012.10.19号马明杰”。该清单中所记载的“疑留问题15720元”系周宝永出资，马明杰存有疑问，应待进一步结算之意，但直至本案立案时，双方均未进一步进行清算。2013年12月16日，新疆维吾尔自治区额敏县人民法院作出了（2013）额民一初字第586号民事判决，该判决书显示：“……。经审理查明，2011年9月中旬，原告与被告马明杰、周宝永双方达成口头协议，被告马明杰、周宝永租用原告的冷库冷冻玉米。2012年4月6日，被告马明杰向原告书写欠条1张，载明租原告冷库按每公斤0.3元价格计算共计150吨，欠原告租赁费45000元，落款处注明欠款人马明杰，同时被告周宝永在欠条中签名。……，判决如下：一、被告（反诉原告）马明杰、被告周宝永给付原告（反诉被告）朱金定租赁费45000元。二、原告（反诉被告）朱金定给付被告（反诉原告）马明杰、被告周宝永锅炉款10000元、运费6000元，两项合计16000元。以上一、二项相抵，被告（反诉原告）马明杰、被告周宝永于判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）朱金定29000元。……。案件本诉受理费926元，反诉受理费213元，投递费220元，公告费323.2元，合计1682.2元（原告朱金定已预交1469.2元，被告马明杰已预交213元），由原告朱金定负担200元，被告马明杰、被告周宝永负担1482.2元。……。”2016年2月16日，额敏县人民法院出具证明1份，内容为：“兹有本院（2014）年额执字第601号朱金定申请执行马明杰、周宝永债权一案，此案案款全部由被执行人马明杰支付，执行案件本金金额为29000元（贰万玖仟元），案件受理费1482.2元（壹仟肆佰捌拾贰元贰角），执行费为335元（叁百叁拾伍元），以上费用全部由被执行人马明杰一人给付。特此证明额敏县人民法院二零一六年二月十六日”。朱金定出具的收条1份，内容为：“收条本人朱金定，身份证号：……，今收到马明杰直接给付2014额执字第601号案件款29000元（贰万玖仟元整）特此证明。朱金定（加盖有额敏县人民法院公章及与原件核对无异章）”。后原、被告双方就合伙事宜协商无果，诉至宁陵县人民法院。2016年10月26日，原告（反诉被告）马明杰因此次诉讼支付交通费560元，2016年10月27日，原告（反诉被告）此次诉讼支出交通费用42.5元。庭审后，原告自认被告（反诉原告）周宝永持有的算账清单中的“疑留问题15720元”计为被告（反诉原告）周宝永的出资。
本院认为：本案为合伙纠纷，结合已经生效的新疆维吾尔自治区额敏县人民法院作出了（2013）额民一初字第586号民事判决书及原、被告手中各持有的一份算账清单，可以认定原告马明杰及被告周宝永为合伙关系。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条：“合伙企业的利益分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例进行分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”的规定，在双方对亏损约定不明的情况下，原告马明杰的出资比例较小，但原告在庭审中称双方约定按照平均分配的原则分配盈余及亏损，故对其该项诉讼请求本院予以支持。原、被告在2012年10月19日对债务进行了清算，根据双方的结算清单，原告马明杰亏损80000元，被告周宝永亏损76720元（亏损61000元+疑留15720元），原告马明杰比被告周宝永多亏损3280元，故被告仍应支付给原告1640元。根据额敏县人民法院（2014）年额执字第601号执行案件，原告马明杰因该次诉讼已经支付各项费用共计30817.2元，该部分费用已经生效的裁判文书确认，且马明杰已经全部履行，依法应当由被告周宝永负担15408.6元，故被告周宝永仍应支付原告15408.6元。因被告周宝永没有按照双方的算账清单履行给付义务，故因本案诉讼产生的交通费用602.5元，应当由被告周宝永承担。故依据已经生效的民事判决书及双方的结算清单等，被告周宝永仍应支付给原告马明杰各项损失共计17651.1元。双方在结算清单中记载在河南的玉米存货，系双方合伙期间周宝永的经营行为，应由合伙人对此共担风险，因该笔债权马明杰没有证据证明周宝永已经收回，原告要求被告周宝永给付的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持；原告及被告可在行使债权后进行分割，该部分债权在本案中不作处理。因于某在原、被告合伙期间并没有将给被告周宝永支付工资的意思表示向原告马明杰表达，原、被告并没有对给被告周宝永支付工资达成合意，被告（反诉原告）周宝永所称双方不是合伙关系，其系原告（反诉被告）马明杰雇佣的辩称观点不能成立，故被告周宝永提出的反诉请求无事实依据，本院不予支持，依法予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条之规定，判决如下：
一、被告周宝永向原告马明杰支付现金17651.1元，于本判决书生效后七日内履行完毕；
二、驳回原告马明杰的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告周宝永的诉讼请求。
如被告周宝永未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费2050元、反诉受理费675元，由被告周宝永负担1077元，原告马明杰负担1648元。
如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提供副本一式六份，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审 判 长 吕春元
审 判 员 赵世魁
人民陪审员 董一玮
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 李苗苗