四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川04刑终34号
原公诉机关四川省盐边县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马先国，男，1994年7月7日出生，汉族，四川省盐边县人，小学文化，农村居民，捕前住四川省盐边县，因犯聚众斗殴罪于2017年3月23日被四川省攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。现因涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪，于2017年5月6日被盐边县公安局刑事拘留；于2017年5月18日经盐边县人民检察院批准被逮捕，现羁押于盐边县看守所。
四川省盐边县人民法院审理四川省盐边县人民检察院指控原审被告人马先国犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2017年11月15日作出（2017）川0422刑初95号刑事判决。原审被告人马先国不服，提出上诉。本院于2018年1月23日受理后，依法组成合议庭。期间四川省攀枝花市人民检察院阅卷一个月。本院于2018年3月16日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员安世东出庭履行职务。上诉人马先国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省盐边县人民法院判决认定：
一、盗窃罪
被告人马先国与谭某1系朋友关系，2017年5月5日15时许，被告人马先国邀约谭某1、谭某2到盐边县捕鱼，在捕鱼过程中，被告人马先国以到渔门镇收结桑葚钱款而独自离开，随后窜至盐边县谭某1家中，将谭某1放在卧室床上挎包内的4000元现金盗走，以150元租了一辆面包车到攀枝花市仁和区，将盗窃的赃款用于吃烧烤、喝酒等予以挥霍。谭某1在发现其现金被盗后于当日16时55分电话报案，并通过打电话、发短信等方式联系被告人马先国。
原判认定的上述事实，有原审经庭审举证、质证以下证据予以证实：
1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书。证实：2017年5月5日16时55分，谭某1以家中现金被盗窃5000余元向盐边县公安局永兴派出所报案。盐边县公安局于2017年5月6日立案侦查。
2.被害人谭某1的陈述、谭某1银行卡交易记录。证实：其与马先国在打工时认识，认识了两年多了。2017年5月5日，马先国邀约其与谭某2一起到永兴镇的河里打鱼。在三人打鱼过程中，马先国说到渔门镇收桑葚钱独自离开，二十分钟后其想到家中挎包内有7000余元现金便返回家中查看，随后发现5000余元（第一次陈述为被盗5000元，第二次及第三次陈述为被盗4400元）被盗，便打电话询问马先国并电话报案，在了解到马先国乘坐一辆向攀枝花市区行驶的面包车后电话通知其朋友丰某在途中拦截马先国，丰某发现马先国乘坐的车辆经过但未将车辆拦截。随后马先国发短信告知其他拿走了4000元，他将事情处理完后自己去自首，其便打电话骗马先国说不追究他的责任，让马先国先还钱，但马先国一直都没有出现并还钱。其使用62×××57的银行卡于2017年5月2日取款500元，5月3日取款2500元，5月4日取款4000元，马先国知道其平时收桑葚时将现金放于挎包内。
3.通话记录，谭某1手机短信记录。证实：2017年5月5日13时40分，马先国手机号134××××5800、153××××7612与谭某2手机号135××××0116通话记录，5月5日16时22分、16时40分、18时8分、18时30分等多次与谭某1手机号151××××7716通话记录。2017年5月5日，马先国盗窃谭某1现金后，谭某1向马先国要求还钱，马先国承认自己拿了四千元现金，表示次日归还。
4.被告人马先国的供述。证实：其与谭某1系朋友关系，2017年5月二人一起合伙做桑葚生意，其暂住在谭某1家中，2017年5月5日早上，其向谭某1借钱，谭某1表示同意。当日中午其邀约谭某1到河里打鱼，在打鱼过程中其接到潘某的电话让其去核对收桑葚的账目，其告知谭某1后先行离开，租了一辆摩托车到谭某1家中换了衣服后在谭某1家主卧室床头上的挎包内拿了4000元现金，坐摩托车到永兴镇街道，租了一辆面包车到攀枝花市渡口桥。在途中谭某1打电话询问其是否将他的钱拿走，其表示因急用钱拿了4000元于次日归还，谭某1不同意，之后其手机没电就关机了。之后其转车到仁和区四十九，和邱某、王某、文某1、文某2等人在四十九自助烧烤店内吃烧烤喝酒，随后到仁和区xxx歌城唱歌至凌晨后到xxx宾馆睡觉，随后被公安人员带至派出所。因其准备次日去新九收账，让邱某找了四个人帮忙，其支付四人一人800元，剩余的钱用于吃烧烤、开房了。
5.证人谭某2的证言。证实：其与谭某1、马先国于2017年5月5日在河里打鱼，马先国接了两个电话后说要去结账就先走了。过了十多分钟，谭某1说他的钱放在家中不太放心，二人便回到谭某1家。谭某1将他的钱包拿出来发现只剩1800元并说他取了7000元钱，谭某1就打电话给马先国质问，马先国先说没有拿钱之后说等他回来再说就挂了电话。谭某1随后电话报警之后开车追马先国，到了渔门镇询问到马先国已经坐了一辆面包车往攀枝花走了，随后谭某1让他朋友丰某去拦截马先国，但没有拦到人。之后谭某1给马先国发短信、打电话让他还钱，并等待马先国，但一直没有等到马先国。
6.证人文某2的证言。证实：2017年5月5日，马先国与十多个朋友一起在其经营的四十九自助烧烤店吃烧烤，到21时左右结束，马先国支付了530元。
7.证人丰某的证言。证实：2017年5月5日，其接到朋友谭某1的电话说他的钱被马先国拿走了，并叫其帮他将马先国坐的面包车拦下，其就到河石坝处拦车并电话报警，半小时后看见马先国坐了一辆银白色的面包车经过，其便记录了车牌号给谭某1和警察。
8.证人左某1的证言及辨认笔录。证实：2017年5月5日16时许，其在永兴镇等乘客时，一位小伙子来问到攀枝花的价格，最后谈好150元到五十一，之后小伙子坐在副驾驶，在途中其看见小伙子拿了三千多接近四千元在数钱，在行驶到荷花池桥附近时，其妻子接到公安电话询问其车上是否载有一位小伙子，并通知随后派出所民警将与其联系，接完电话后突然那位小伙子就要求下车，下车位置是攀钢培训餐厅。左某1辨认出乘车的小伙子为被告人马先国。
9.情况说明。证实：办案单位经多方查找未能找到邱某等四人。
10.现场勘验笔录，现场方位示意图，现场照片。证实：本案现场位于四川省盐边县永兴镇。中心现场位于一楼西侧卧室内北侧床上，床上放置一棕色挎包，谭某1现金放置于挎包内。案发当天房屋内的门锁全部未锁。
11.被告人马先国辨认盗窃现场笔录及照片。证实：马先国辨认实施盗窃的现场是盐边县永兴镇谭某1家。
二、诈骗罪
被告人马先国与钟某系朋友关系，2017年3月8日，被告人马先国以在盐边县渔门镇租房为由向钟某借款，钟某表示同意后于3月8日向被告人马先国转款1000元，于3月17日向被告人马先国转款500元。3月20日，被告人马先国虚构其在和他人做桑葚生意的事实，邀约钟某以6500元入股，承诺在结算时给钟某分红。钟某信以为真后于3月21日取款5000元，于当日在盐边县渔门镇兴隆路xx洗车行门前的人行道处将5000元现金给被告人马先国，双方口头约定：钟某将之前借给被告人马先国的1500元及现金5000元共同入股，能够分得二成利润。被告人马先国取得钱款后并未用于做桑葚生意，用于在西区河石坝与他人赌博予以挥霍。被告人马先国于3月22日告知钟某赚钱可以分得132元，3月23日告知钟某因桑葚跌价亏损了1000余元，3月25日钟某提出退出并要求马先国还钱，马先国以各种理由推脱，并采取将钟某微信、电话拉入黑名单等方式予以躲避。钟某发现被骗后于2017年5月10日到盐边县公安局渔门派出所报案。
原判认定的上述事实，有原审经庭审举证、质证以下证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书。证实：钟某于2017年5月10日到盐边县公安局渔门派出所报案，称其被马先国以合伙做桑葚生意为由骗取6500元，盐边县公安局于2017年5月10日立案侦查。
2.马先国通话记录一份。证实：马先国用手机号134××××5800与钟某手机号131××××7306从2017年3月11日至3月28日频繁通话记录。
3.中国农业银行四川省分行交易明细。证实：钟某于3月8日通过财付通转款1000元，3月17日通过微信向被告人马先国转款500元，3月21日取款5000元。
4.被告人马先国与钟某的微信聊天记录。证实：被告人马先国于2017年3月20日向某提议合伙做桑葚生意，钟某以6500元入股。马先国于3月22日告知钟某赚钱可以分得132元，3月23日告知钟某因桑葚跌价亏损了1000余元，3月25日钟某提出退出并要求马先国还钱，马先国以各种理由推脱。
5.提取笔录、情况说明。证实：盐边县公安民警对依法扣押的马先国使用的三星手机中的微信聊天记录进行提取，但未发现手机内有马先国与钟某的聊天及转账记录。盐边县公安局渔门派出所民警未查找到被告人马先国陈述的准备与其合伙做生意的刘某。
6.被告人马先国的供述。证实：其与钟某系普通朋友关系，2017年3月，其与钟某在微信上聊天时以租房为由向钟某借款1500元，钟某分2次向其转账1500元，其将600元用于支付房租，剩余的用于购买家电。之后其向钟某说其在做桑葚生意，钟某便提出要与其一起合伙做生意，钟某便在二滩库区旁拿给其5000元与之前借给其的1500元一起以6500元入股，其与钟某商量为钟某分红二成。之后有一天其给钟某在微信上说赚了钱一人可以分100元，过几天又给钟某说亏了1000元，钟某便说要退出，其表示同意，又过了几天给钟某说亏完了，钟某让其还6500元，其表示同意并约定一个月以内还钱，但其一直没有还钱并将钟某的微信拉黑。其开始准备和其老表刘某一起做桑葚生意，但之后刘某说不做了，其与潘某于2017年3月在永兴收了200斤左右的桑葚，赚了110余元，剩下的钱用于赌博输了。
7.被害人钟某的陈述。证实：其与马先国系朋友关系，2017年3月17日，马先国与其在微信上聊天时向其借款1500元，其通过微信分两次向马先国转账1500元，微信记录上显示500元，农行卡交易，明细上显示2017年3月8日通过财付通转账1000元。3月20日左右，马先国邀请其合伙做桑葚生意，其与马先国于3月21日达成协议，其出资6500元（1500元为之前的借款），能够分得二成利润。3月21日12时许，其在农业银行取款机上取款5000元后在二滩库区旁将5000元给马先国。3月22日马先国打电话告诉其赚了100元，说好之后分红，3月25日告诉其桑葚跌价亏了1000余元，其便告诉马先国想退出，马先国表示同意，3月27日又告诉其钱已经亏完了，并说等他有钱了就还。3月28日马先国告诉其一个月内还钱，但时间到了之后其给马先国打电话，马先国就将其电话、微信拉入黑名单，其认为被骗后报案。
8.证人潘某的证言。证实：2017年4月，其与肖某一起合伙做桑葚生意，请马先国来帮忙装货打包了二天，一共给付工资160元。2017年3月中旬，马先国向其打电话提议一起投资做桑葚生意，并说渔门医院有个护士要投资，其未同意，之后听马先国说他自己与攀枝花市西区河石坝的跑车师傅赌博输了4000元。
9.证人肖某的证言。证实：2017年3月底，其与潘某一起合伙做桑葚生意，请马先国来帮忙装货打包了二天，一共给付工资160元。听说马先国在3月左右和攀枝花市西区河石坝的跑车师傅赌博输了几千元。
10.现场勘验笔录，现场方位示意图，现场照片。证实：本案现场位于四川省盐边县渔门镇xxx洗车行门前的人行道处。
11.辨认现场笔录、现场图及照片。证实：被告人马先国对作案现场辨认情况，辨认现场与勘查现场一致。
另查明，2017年5月6日7时10分，盐边县公安局永兴派出所民警在攀枝花市东区xxx宾馆212房间，将被告人马先国抓获归案，被告人马先国在归案后基本如实供述了全部事实经过，但在庭审过程中予以翻供。
被告人马先国因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年3月10日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年4月7日被取保候审，于2017年3月23日被四川省攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。缓刑考验期自2017年4月6日起至2018年4月5日止。
被告人马先国举报谭某1非法持枪，经调查，盐边县公安局永兴派出所民警于2017年6月6日在谭某1家中查获一黑色疑似枪支，经查，该枪支属于谭某1的父亲谭某3所有，攀枝花市公安局物证鉴定所于2017年9月28日出具鉴定意见：送检疑似枪认定为枪支。公安机关于2017年10月16日对谭某3非法持有枪支案立案侦查。
原判认定的上述事实，有原审经庭审举证、质证以下证据予以证实：
1.拘留、逮捕材料。证实：2017年5月6日被告人马先国被盐边县公安局刑事拘留，延长刑事拘留至5月13日；2017年5月18日被四川省盐边县人民检察院批准逮捕。
2.四川省攀枝花市东区人民法院刑事判决书（2017）川0402刑初5号刑事判决书，执行通知书。证实：2017年3月23日，马先国因犯聚众斗殴罪被四川省攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。缓刑考验期自2017年4月6日起至2018年4月5日止。
3.到案经过。证实：2017年5月6日7时10分，盐边县公安局永兴派出所民警在攀枝花市东区xxx宾馆212房间，将被告人马先国抓获归案。
4.户籍信息，照片。证实：被告人马先国的自然情况。
5.盐边县公安局永兴派出所出具的关于被告人马先国一案的情况说明三份。证实：（1）公安机关在侦查过程中已通知被告人马先国的母亲代其退赃，但被告人马先国母亲表示拒绝；（2）被告人马先国举报谭某1非法持枪的事实，经调查，该所民警于2017年6月6日在谭某1家中查获一黑色疑似枪支，经查，该枪支属于谭某1的父亲谭某3所有，攀枝花市公安局物证鉴定所于2017年9月28日出具鉴定意见：送检疑似枪认定为枪支。公安机关于2017年10月16日对谭某3非法持有枪支案立案侦查；（3）被告人马先国举报何某非法持枪的事实，经调查，何某家中没有枪支；（4）该所民警在办案过程中，对马先国抓获及讯问、指认现场等过程并无威胁、引诱其作虚假陈述的行为。
原判认为，被告人马先国以非法占有为目的，秘密窃取被害人谭某1现金4000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人马先国以非法占有为目的，采用虚构合伙做桑葚买卖生意的事实，骗取被害人钟某入股钱款6500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人马先国在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。对被告人马先国所犯聚众斗殴罪、诈骗罪、盗窃罪，均应依法惩处，并三罪并罚。被告人马先国有揭发他人犯罪行为，查证属实，具有立功表现，应从轻或减轻处罚。但被告人马先国在公安机关如实供述犯罪事实后在庭审中予以翻供，案发后未退赃、退赔，无悔罪表现，对其不予以从轻处罚。根据被告人马先国的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人马先国犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金4000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金6000元；原犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，现予以撤销缓刑；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金10000元；二、责令被告人马先国退赔被害人谭某14000元、被害人钟某6500元。
宣判后，上诉人（原审被告人）马先国不服，提出“其与钟某约定的还钱时间还没到，其不构成诈骗罪；4000元钱是谭某1同意借给其的，其不构成盗窃罪”的上诉意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，马先国在侦察机关的多次供述事实清楚，且与本案其他证据相印证，马先国当庭翻供，认罪态度不好，一审判决认定马先国未如实供述及在量刑上的考虑正确，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）马先国以非法占有为目的，秘密窃取被害人谭某1现金4000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪；马先国以非法占有为目的，采用虚构合伙做桑葚买卖生意的事实，骗取被害人钟某入股钱款6500元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。马先国在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，数罪并罚，对马先国所犯聚众斗殴罪、诈骗罪、盗窃罪，三罪并罚。马先国虽有揭发他人犯罪行为的立功表现，但其在公安机关如实供述犯罪事实后在庭审中予以翻供，二审中，对有其他证据证实其犯罪的基本事实仍予以否认，案发后未退赃、退赔，无悔罪表现，对其不予以从轻处罚。马先国提出“其与钟某约定的还钱时间还没到，其不构成诈骗罪；4000元钱是谭某1同意借给其的，其不构成盗窃罪”的上诉意见，与本案审理查明的事实不符，不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 文仁寿
审 判 员 李仕强
审 判 员 曹 宇
二〇一八年三月二十一日
法官助理 肖秋帆
书 记 员 李洁铧
附本案相关法律条文:
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。