江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终635号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：江苏创世纪置业有限公司，住所地盐城市盐都区新区刘朋村。
法定代表人：朱海中，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谷远来，男，1967年1月18日生，汉族，该公司职员，住建湖县。
委托诉讼代理人：高金祥，男，1958年9月22日生，汉族，该公司法务，住盐城市亭湖区。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：大丰市同德建筑工程有限公司，住所地盐城市大丰区金丰北路1号。
法定代表人：盛建明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘应华，盐城市大丰区经济开发区法律服务所法律工作者。
上诉人江苏创世纪置业有限公司（以下简称创世纪公司）因与被上诉人大丰市同德建筑工程有限公司（以下简称同德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城市大丰区人民法院（2015）大民初字第01972号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。现已审理终结。
创世纪公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：1.双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程承包合同》、《补充协议》都是有效合同，可以作为本案判决的依据。2.工程决算价应该下浮28%，该下浮率在《建设工程施工合同》中有明确约定。3.工程未竣工验收的责任应由同德公司全部承担。同德公司尚有50多处工程量未完工，是造成案涉工程至今未竣工验收的根本原因。4.同德公司未按照图纸设计要求施工，存在偷工减料严重影响工程质量问题，一审对此未予处理不当。5.创世纪公司不认可以其接受了同德公司工程资料和钥匙为由，就代表涉案工程已经竣工验收。工程资料交接单的内容有欺诈胁迫行为，应认定为无效，涉案工程钥匙的交接是同德公司借用创世纪公司的装潢钥匙，使用后就应归还，以此认定竣工验收没有法律依据。6.同德公司承诺书中缴纳1%的管理费是有效的，同德公司应依约履行。7.同德公司没有按照合同完成工作量和偷工减料是严重的违约行为，应承担违约责任。
同德公司辩称，1.双方签订的书面合同、补充协议都是无效的。招投标时双方已经签订工程承包合同，同时工程已经开工，这种招投标是无效的，无效招投标无论何时均应认定为无效。2.关于下浮率，根据三份合同均无效做出判决是正确的。3.关于工程质量问题，一审系按照司法解释规定进行判决。4.关于工程是否竣工验收，有接收工程结算资料及有出具单位竣工验收证明书证实等。请求驳回上诉请求，维持原判。
同德公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令创世纪公司给付工程款11637668.40元，并承付此款自2015年5月7日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.确认同德公司在11637668.40元范围内对所承建香堤水榭花园3#、4#楼工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3.诉讼费、保全费、鉴定费由世纪公司承担。一审审理中同德公司的诉讼请求变更为：1.判令创世纪公司给付工程款6272584.62元（20669681.58元-217509.96元-14179587元），并承付此款自2015年8月19日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、确认同德公司在6272584.62元范围内对所承建香堤水榭花园3#、4#楼工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3、诉讼费、保全费、鉴定费由创世纪公司承担。
创世纪公司向一审法院提出反诉请求：1.判令同德公司支付违约金95万元，罚金150万元。2.反诉诉讼费由同德公司承担。
一审法院认定事实：同德公司（乙方）为承包香堤水榭3#、4#楼工程与创世纪公司（甲方）签订《建设工程承包合同》一份，合同约定：一、工程概况：1、工程名称：香堤水榭3#、4#楼。2、工程地点：大丰市新丰镇。3、建筑面积及结构形式：建筑面积依照图纸按“建筑面积计算规则”实算，暂按19100㎡，结构形式详见图纸说明。4、工程承包范围：香堤水榭3#、4#楼土建、给排水、电气安装工程（双方约定包含但不限于桩基、室内消防工程、土方、防水、门窗、护栏、扶手、外内墙涂料、石材、保温、电梯等不在乙方承包范围内）。外墙面砖、楼梯通道地板砖、地体通道地板砖、台阶地板砖、楼梯踏步地板砖、楼梯休息平台地板砖、屋面瓦等材料均由甲方供应，由乙方负责施工，除主材外其他费用按定额计算，无现场保管费。5、承包方式：包工包料(双方约定的甲供材料除外，一切甲供材料均无现场保管费)。二、工程质量标准：1、工程质量必须确保验收合格，工程质量评定依据国家标准和现行的住宅验收规定，因乙方原因达不到约定标准则由乙方承担违约责任。乙方应对工程的质量负责，施工质量达不到国家的质量验收标准，应无条件返工直至合格，若乙方不及时返工甲方有权另行委托第三方进行返工，费用由乙方承担，并处以合同暂定总价5%的违约金罚款。……4、施工单位必须按规定全部完成下列工作内容，如违反，每次处以人民币大写贰佰元至合同暂定总额10%不等的经济处罚：a.服从甲方管理，配合甲方分包，按甲方要求及时组织施工。b.砼工程的拆模时间严格按规范要求执行，坚决执行第一层楼面模板和支撑，必须在第四层楼面砼浇筑完毕后方可进行（乙方必须每幢单体配备四套模板），拆模前经甲方签证认可。c.主体验收前，外墙面脚手洞全部塞号冰晶验收合格，凡因脚手支撑需要没有塞的，需经甲方审批并做好记录及时补检。d.窗框周边塞缝要饱满并按甲方要求进行专项验收合格，提请甲方书面签定合格意见e.钢筋必须在施工现场制作，不得在工程使用场外预制成品箍筋、小三级钢。f.外装饰观感必须达优良标准。五、工程款支付方式：1、工程暂定总价为人民币（1900万元）大写壹仟玖百万元整，最终以决算报告为准。2、香堤水榭3#、4#楼工程施工至3层顶板结束付暂定价的20%，施工至8层顶板结束付暂定价的20%，工程竣工验收合格后一个月付至暂定价的70%。3、工程竣工验收合格后，甲方在收到乙方正式的竣工结算报告及完整的结算资料委托有相应资质的审计单位三个月内完成结算审计，经甲乙双方确认结算审计后6个月内，甲方付至审计总价的95%，留5%质保金（质保期按国家规定期限执行）。4、双方明确在前述约定的乙方垫资期间，甲方不支付利息。七、工程结算双方特别约定：分部分项工程费为计费基础，结算时按审定的分部分项工程费进行调整。1、本工程除双方约定外均为包工包料，工程竣工验收合格后工程量按实结算。除合同约定外工程按2004年《江苏省建筑工程计价表》、2004年《安装工程计价表》、2009年《江苏建设工程费用定额》及合同下浮额结算。施工期内政策性文件调整，除合同约定外，按文件调整。2、工程结算额按甲、乙双方签字确认的审计总价税前下浮13.5%结算。甲方按质定价的材料和项目不下浮，明确金额的签证不下浮。招标办的投标保证金由乙方支付，与甲方无关。施工用水、用电由甲方提供接驳点，乙方挂表使用，乙方每月负责给付其发生的费用，与甲方无关。乙方在竣工验收合格后，落实专人配合甲方向住户交房，在保修期内乙方明确专人服务，遇到特殊情况和突发事件时保证24小时内得到解决，对于一般质量问题，乙方在接到通知后24小时到场，三日内处理结束。甲方指派朱海中、朱国顺同志为经济方面的代表，负责签证、指定品牌、确认其价格及一切需由甲方负责的有关经济方面的事项。本合同订立后两周内乙方需先向甲方交工程总价的10%作为保证金，一年后工程主体封顶无息退还。若保证金不按时到账，合同无效。建设局备案的《建筑施工合同》中的所有内容均不履行，以本合同为准。该合同无落款日期，创世纪公司称该合同签订于2012年9月13日之后，但是对此未能举证证明。
2012年8月1日，创世纪公司向同德公司出具《承诺书》一份，载明：“大丰市同德建筑工程有限公司：我公司就贵公司承建“香堤水榭”花园3#、4#楼土建工程一事向贵公司承诺，附属工程除电梯、防水、门窗、桩基础外一律由贵方施工，但由我方定牌定价；保证金同意先缴100万元，余款在结算工程款时分批扣除。”
2012年8月7日，同德公司通过江苏省农村信用社联合社向创世纪公司转账100万元，转账电子交易回单用途一栏载明“工程预约保证金”。
香堤水榭3#、4#楼及地下车库土建、安装工程非强制招投标工程，创世纪公司委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司作为招标代理机构，承担该工程招标代理及竣工决算工作。2012年8月20日，创世纪公司将香堤水榭3#、4#楼及地下车库土建、安装工程招标文件在大丰市招标采购管理办公室备案。招标文件载明：工程规模：香堤水榭3#、4#楼及地下车库土建、安装工程建筑面积合计约21000㎡.资金来源为自筹。本工程投标保证金数额为人民币贰万元，投标人必须在投标文件递交截止日期前将投标保证金从投标人本单位的基本账户上知己转（汇）至大丰市招标采购交易中心保证金专用账户。招标方式为邀请招标。候选中标人名单：1、大丰市同德建筑工程有限公司，投标总价为26888888.85元；2、大丰市兴达建筑集团有限责任公司，投标总价为27024343.60元；3、盐城舜丰建设工程有限公司，投标总价为27281023.24元。按照招标文件的要求，同德公司于2012年9月11日9点前以转账的方式将投标保证金2万元交纳至指定账户。
大丰市兴达建筑集团有限责任公司与盐城舜丰建设工程有限公司没有向创世纪公司交纳保证金。
2012年9月12日，创世纪公司向同德公司发送中标通知书，载明中标价为26888888.85元，中标工期300日历天，质量标准合格，项目经理袁素。
2012年9月13日，同德公司与创世纪公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：一、工程概况：工程承包范围：大丰香堤水榭3#-4#楼及地下车库工程土建及安装（甲方单独分包的各单项除外）。资金来源：自筹。承包方式：包工包料。合同工期300日历天。工程质量标准：合格。合同价款：26888888.85元。合同价款与支付：本合同采用固定单价合同，执行中标的综合单价时的基本约定：承包人的投标总价应为完成本工程施工图纸中的全部内容，工程量按实结算。中标的《分部分项工程量清单计价表》的单价和合价均包括完成该工程的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金、风险金及其他一切费用（包括施工现场垃圾清运、施工过程中的赶工措施、克服冬、雨季施工费用等）。无论招标时分部分项工程量清单项目是否准确，还是实际施工过程中发生工程量变更时，承包人中标时的措施费用不再调整，任何因忽视或误解工地情况而导致的索赔或工期延长申请将不被批准。约定调整的价格除招标文件中约定可调整的内容外，还包括以下情况：招标人工程量清单漏项或涉及变更引起的工程量清单内容，合同中有类似变更工程量清单项目的价格，参照类似价格确定变更价格；合同中无类似变更工程清单项目的价格，其相应综合单价由承包人依据2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》和2004年《江苏省安装工程计价表》提出，材料价格按2012年7月份《盐城工程造价信息》指导价确定综合单价下浮后结算。招标人提供的工程量清单漏项或者设计变更综合单价下浮幅度按照中标时的工程下浮幅度[工程下浮幅度指中标价和招标人预算价同时扣除其它项目费中招标人部分费用、甲供材料费用和上述两项费用的税金后相比的下浮率]。本工程经济方面的签证在工程师核实后必须经朱海中或朱国顺签字确认才生效。工程款（进度款）支付：工程款指按合同签订的合同价。本工程不支付预付款，工程实施中按形象进度支付工程款，具体付款幅度如下：①主体结束并经验收合格，发包人付至工程款的20%；②工程竣工验收合格，付至工程造价的30%；③竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人递交竣工结算材料；发包人收到工程竣工结算资料60天内进行核实，竣工结算价经双方确认后一年内结清工程款（但须扣除5%的质保金）；质保期按国家现行有关规定执行；质保期满，发包人向承包人支付质保金。但施工合同中约定的质量保修责任及发生的相关费用仍应由本工程的承包人承担。工程分包：本工程门窗、电梯、外墙石材等由甲方分包，其余一律由施工单位承包施工，分包工程配合费由双方另行商定。如因甲方分包的项目影响工期、质量及安全由甲方承担，其涉及的费用由甲方一并承担。该合同的下浮率约为28%。
2012年9月18日，创世纪公司向同德公司出具《情况说明》一份，载明：“大丰市同德建筑工程有限公司：根据双方签订的建设工程施工补充合同的有关规定，由于在建本工程建设、施工地址在大丰市，故而竣工结算材料价格按施工期盐城工程造价信息价中的大丰建筑安装材料指导价平均价参与下浮，其余不变。特此说明。”
2012年10月18日，同德公司向创世纪公司出具《承诺书》一份，载明：“江苏创世纪置业有限公司：我公司就承建贵公司开发的香堤水榭花园3#、4#楼土建工程一事，承诺向朱国顺同志缴纳工程结算价的1%作为管理费；在每次结账按比例扣除。”《承诺书》出具后，同德公司未实际给付朱国顺该管理费，创世纪公司也没有代为给付，创世纪公司要求该管理费在结算工程总价款中予以扣减。
2012年12月1日，创世纪公司（甲方）与同德公司（乙方）签订《补充协议》一份，协议约定：甲、乙双方于2012年9月13日签订了大丰香堤水榭花园3#、4#楼及地下车库工程施工合同，现经双方协商，一致同意将原承包范围调整为3#、4#楼土建及安装，即取消地下车库部分的土建及安装，涉及到相关改变内容如下：一、由于承包范围减少，工程建筑面积由原先的21000平方米减去地下车库面积后，调整为14889.08平方米。二、根据承包人的投标文件，合同总价款由原先暂定的26888888.85元调整为暂定16052378.64元。三、工期、付款方式、结算方式按双方原签订的协议执行。上述《建设工程施工合同》及《补充协议》均在大丰市招标采购管理办公室备案。针对上述《补充协议》，创世纪公司向同德公司出具《承诺书》一份，载明：大丰市同德建筑工程有限公司：由贵司承建的香堤水榭3#、4#楼工程，本公司与贵司签订的《补充协议》仅为备案之用，而不作为最终结算时的付款依据。特此承诺。”
2012年12月24日，同德公司提交创世纪公司的开工报告，工程于2012年12月25日实际开工。2012年12月25日，同德公司施工香堤水榭3#、4#楼地基与基础分部工程完工，并于2013年2月4日经施工单位同德公司、建设单位创世纪公司、勘察单位盐城基业工程勘察有限公司、设计单位盐城同济建筑市政设计院有限公司、监理单位大丰市方正建设工程管理咨询有限责任公司验收，验收内容：1、检查原材料质保书及复试报告。2、检查检验批的评定及划分情况。3、现场综合评定。4、检查隐蔽验收记录。验收意见均为合格。2013年1月23日，香堤水榭3#、4#楼的3层顶板施工结束。2013年3月21日，香堤水榭3#、4#楼的8层顶板施工结束。2013年6月30日，香堤水榭3#、4#楼主体分部工程完工，于2013年7月9日经同德公司、创世纪公司、盐城同济建筑市政设计院有限公司、大丰市方正建设工程管理咨询有限责任公司验收，验收内容：1、检查钢筋、水泥、砂、石、砖等材料的复试报告及进场合格证。2、检查砼、砂浆试压报告是否符合设计要求。3、检查资料分项工程的划分评定情况。4、检查隐蔽验收记录情况。5、检查现场实物质量情况及几何尺寸等，砼的回弹报告及钢筋保护层检测报告。验收意见均为合格。
鉴于主体已封顶完工，且主体分部工程已于2013年7月9日竣工验收合格，同德公司要求创世纪公司退还《建设工程承包合同》约定的预约保证金100万元，创世纪公司于2013年8月27日退还30万元，于2013年8月29日退还20万元，于2013年10月14日退还265237元，于2013年10月30日退还207934元，于2013年11月7日退还26829元。同德公司在完成主体分部工程施工后，因创世纪公司将部分工程另行分包给第三人施工且未完成，致使同德公司无法完成后续配套工程而停工，从而导致工程项目整体无法竣工，在同德公司多次催促的情况下，创世纪公司始终未组织进行整体竣工验收，也未按时按约支付工程款，导致双方因工程款支付发生纠纷。
2015年2月2日，同德公司针对已完成工程量编制《工程决算书》，决算报价为25529865.40元。后同德公司与创世纪公司未能就已完成工程量的价款协商一致确认。2015年8月19日，同德公司向本院提起诉讼。
审理中，同德公司向一审法院提出财产保全申请并交纳保全费5000元，一审法院于2015年9月2日作出(2015)大民初字第01972号民事裁定，依法查封创世纪公司开发的香堤水榭花园42套房屋。创世纪公司于2015年12月22日向本院提交由该公司核算、编制的同德公司已完成工程量结算明细单88页，结算价为19690629.30元，该结算明细单显示结算价下浮率为13.5%。双方无法就结算价达成一致意见，同德公司申请对其按约已完成的工程量价款进行司法鉴定。2015年12月28日，创世纪公司向本院提交《建设工程承包合同》一份，证明“双方在2012年9月13日签订《建设工程施工合同》（备案合同）之后，双方又补签了一份《建设工程承包合同》（未备案），对双方施工合同部分内容进行了调整。双方实际履行的是承包合同，不是备案合同”。同德公司对《建设工程承包合同》质证称“真实性、合法性、关联性没有异议，但该合同由于被告的原因（被告分包的电梯、防水、门窗等工程未完工），导致综合验收不能，从而导致无法收集、整理和提供完整的竣工结算资料。合同约定的付款条件，因为被告的原因不能成就，应当视为付款条件早已成就。这份合同确实是双方约定在案涉工程中双方应当共同履行的合同”。
双方无法就已完成工程量结算价款达成一致意见，本院于2016年4月27日委托江苏三实工程管理咨询有限公司（以下简称三实公司）对同德公司承建的香堤水榭花园3#、4#楼已完成的工程量造价进行司法鉴定。2016年6月2日，同德公司与创世纪公司就已完工程量、未完工程量予以书面签证，三实公司依照《建设工程承包合同》、图纸及工程签证对同德公司已完成工程量价款进行鉴定。
2016年6月23日，创世纪公司在庭审质证中陈述：“承包合同第17页第五条约定，备案的施工合同不作为结算依据……以承包合同为准，实际履行过程中也是履行的承包合同。当时双方约定，工程不招标，备案合同只是作为走走招投标的形式，是程序上的需要，形式上的合同”
2016年8月17日，同德公司与创世纪公司签订《工程资料交接单（香堤水榭3#、4#）》一份，载明：“因江苏创世纪置业有限公司原因，监理单位、设计单位、检测单位等相关单位不同意在工程验收资料上签印确认，现江苏创世纪置业有限公司要求将现有工程资料交由其与相关单位协调完善，并接受了大丰市同德建筑工程有限公司的全部工程资料，故视为大丰市同德建筑工程有限公司竣工验收资料已合格交付。有需要同德公司配合和补充相关手续、资料，由创世纪公司列单，同德公司全力协助办理。”当日，同德公司将已完成的香堤水榭3#、4#楼工程及全部钥匙交付创世纪公司。
2016年8月18日，同德公司创世纪公司经对账，确认无争议的已付工程款为14179587元（其中，2013年1月30日付款30万元，2013年2月5日付款150万元，2013年2月7日付款30万元，2013年2月22日付款50万元，2013年3月8日付款40万元，2013年3月13日付款20万元，2013年3月15日付款20万元，2013年3月29日付款30万元，2013年4月3日付款30万元，2013年4月16日付款30万元，2013年4月16日付款285355元，2013年4月24日付款103909元，2013年5月3日付款20万元，2013年5月6日付款20万元，2013年5月23日付款425111元，2013年6月6日付款30万元，2013年6月7日付款4.5万元，2013年6月14日付款20万元，2013年6月20日付款20万元，2013年6月20日付款6万元，2013年7月2日付款11.2348万元，2013年7月17日付款15万元，2013年7月26日付款15万元，2013年7月29日付款208718元，2013年8月29日付款137030元，2013年9月23日付款321840元，2013年11月7日付款425731元，2013年11月12日付款319459元，2013年12月2日付款320942元，2013年12月6日付款169581元，2013年12月13日付款211272元，2013年12月13日付款327906元，2013年12月28日付款141061元，2014年1月21日付款332042元，2014年1月30日付款50万元，2014年2月13日付款178793元，2014年2月13日付款104948元，2014年2月13日付款113976元，2014年2月24日付款331127元，2014年2月24日付款375722元，2014年2月25日付款204278元，2014年3月3日付款255590元，2014年3月7日付款248267元，2014年3月12日付款314427元，2014年3月31日付款115631元，2014年4月3日付款168402元，2014年4月4日付款120318元，2014年4月15日付款157736元，2014年4月22日付款446153元，2014年4月24日付款156892元，2014年5月21日付款148408元，2014年5月21日付款164899元……），创世纪公司提供的付款明细上载明创世纪公司代付朱国顺工程介绍费（管理费）255000元（此款未实际给付），创世纪公司要求此款在工程总价款中予以扣减，同德公司对此不予认可，双方同意此款交由法院认定。
2016年10月15日，创世纪公司向同德公司邮寄送达书面《通知》一份，载明：“大丰市同德建筑工程有限公司：贵司承建的大丰香堤水榭小区3#、4#楼，现发现如下严重问题：1、住宅底板、商业及商业卫生间地面、阳台地面、客厅餐厅地面、厨卫间防水层以上的混凝土厚度远远没有达到图纸设计要求；2、消防栓及消防栓给水管道有严重漏水现象。以上严重质量问题，危及房屋结构安全，现要求贵司收到通知后立即整改、加固并达到设计要求，特此通知。”
2016年11月1日，创世纪公司向一审法院提出司法鉴定申请，鉴定事项：一、对香堤水榭花园3#、4#楼底板及基础、客厅、餐厅、厨卫间地坪、门面房及卫生间地坪，外墙砖墙面和涂料墙面是否按图纸设计要求施工，其工程质量是否合格。二、工程如不合格，能否修复？如能修复，修复费用多少？
2016年11月2日，三实公司出具三实工鉴2016100号鉴定报告书，鉴定意见：同德公司承建的香堤水榭花园3#、4#楼已完成工程量总价款20669681.58元，此款包含应当由同德公司负担，且创世纪公司已代付的水、电费217509.96元。同德公司与创世纪公司均同意水电费在未付工程款中抵扣。同德公司支付鉴定费用20万元。在法庭调查终结前，同德公司依照鉴定意见以及审理中双方确认的无争议已付工程款数额14179587元，将诉讼请求变更为：1、请求判令创世纪公司给付工程款6272584.62元（20669681.58元-217509.96元-14179587元），并承付此款自2015年8月19日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、确认同德公司在6272584.62元范围内对所承建香堤水榭花园3#、4#楼工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3、诉讼费、保全费、鉴定费由创世纪公司承担。
针对创世纪公司提出的反诉请求，一审法院在审理中向创世纪公司释明，如法院经审理后确认案涉合同无效，将导致合同自始无效，该合同对当事人不再具有约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款，一审法院征询创世纪公司是否变更诉讼请求，创世纪公司认为案涉合同均有效，对其反诉请求不予变更，创世纪公司在未举证证明其损失的情况下，坚持要求同德公司支付违约金、罚金的诉讼请求。
另查，同德公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质。案涉工程，创世纪公司于2009年6月1日取得《建设用地规划许可证》，于2011年5月19日《建设工程规划许可证》，于2013年1月24日取得《建设工程施工许可证》，于2013年9月30日取得《预售许可证》。
上述事实，有当事人陈述，《建设工程承包合同》《建设工程施工合同》、《补充协议》、竣工验收证明书、司法鉴定报告书等证据在卷证实。
一审法院认为，本案有四个争议焦点：一、案涉合同及协议的效力如何认定；二、双方的真实意思及实际履行的是哪一份合同，应当参照哪一份合同约定结算价款；三、创世纪公司是否欠付工程款；四、创世纪公司的反诉请求能否支持。
一、关于案涉合同及协议的效力如何认定的问题。
依照我国招标投标法第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”案涉工程虽然不属于强制招投标的工程，但是当事人自愿进行了招投标，故应当受招标投标法的约束。招标投标法的功能是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，不得签订与中标合同存在实质性内容不一致的合同。投标人与招标人串通投标的，中标无效。本案中，虽然同德公司与创世纪公司签订的《建设工程承包合同》没有具体落款日期，同德公司称该合同签订于2012年8月1日之前，而创世纪公司称该合同签订于《建设工程施工合同》之后，双方对此都没有足以证明签约具体日期的证据。本院认为，根据双方签订的《建设工程承包合同》中约定“本合同订立后两周内乙方需先向甲方交工程总价的10%作为保证金，一年后工程主体封顶无息退还。若保证金不按时到账，合同无效。”2012年8月1日，创世纪公司向同德公司出具《承诺书》，承诺书载明香堤水榭花园3#、4#楼土建工程由同德公司承建，同意同德公司先缴保证金100万元，其余保证金在结算工程款时分批扣除。2012年8月7日，同德公司在中标之前即向创世纪公司交纳预约保证金100万元。再结合100万元保证金在主体封顶完工，且主体分部工程竣工验收后分五批无息返还的事实，且2012年9月13日签订的《建设工程施工合同》中没有“工程总价的10%作为保证金”的约定。同时，《建设工程承包合同》约定“招标办的投标保证金由乙方支付，与甲方无关。”因招标保证金2万元系同德公司2012年9月11日开标之前就通过该公司基本账户转账至大丰市招标采购交易中心保证金专用账户，由此可见《建设工程承包合同》签订的时间是在投标保证金交纳之前，创世纪公司辩称《建设工程承包合同》形成于2012年9月13日《建设工程施工合同》之后，该意见既无证据证明，也与一审法院查明事实不符，一审法院对创世纪公司的该陈述意见不予采信。综上，一审法院认定《建设工程承包合同》签订于2012年8月7日（同德公司向创世纪公司缴纳100万元履约保证金）之前。
鉴于双方在案涉工程招投标前就签订了《建设工程承包合同》，同德公司在中标前已向创世纪公司交纳预约保证金100万元，后在招投标过程中不出意外地中标，是典型的“未招先定”、“明标暗定”，系虚假招投标，该行为违反了法律的强制性规定，违反了公开、公平、公正和诚实信用的原则，扰乱了市场竞争秩序，侵害了其他投标人的合法权益，应认定为中标无效。故本院根据相关法律及司法解释规定，认定双方就案涉建设工程签订的《建设工程承包合同》、《建设工程施工合同》、《补充协议》均无效。鉴于建筑行业的现状，创世纪公司作为发包人，在缔约过程中占据强势地位，具有主动性，其应当对中标无效、进而导致合同无效负有责任，同德公司亦应当承担相应责任。
二、关于双方的真实意思及实际履行的是哪一份合同，应当参照哪一份合同约定结算价款的问题。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
依照有关规定，当事人因串标、明标暗定等情形导致就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。本案中，因案涉工程订立的《建设工程承包合同》、《建设工程施工合同》、《补充协议》均无效，如何认定当事人的真实合意并实际履行的是哪一份合同，并按照该合同约定结算工程价款是案件审理的关键。一、从合同约定的内容来看，《建设工程承包合同》明确约定“建设局备案的《建筑施工合同》中的所有内容均不履行，以本合同为准”，可见，双方的真实意思是履行《建设工程承包合同》，而非备案的《建设工程施工合同》。二、从预约保证金100万元的交纳和退还来看，同德公司按照《建设工程承包合同》和《承诺书》约定，于2012年8月7日向创世纪公司交纳100万元预约保证金，同时《建设工程承包合同》约定的保证金退还时间为“一年后主体封顶无息退还”，案涉工程主体封顶验收合格的时间为2013年7月9日，保证金退还时间分别为2013年8月27日退还30万元，2013年8月29日退还20万元，2013年10月14日退还265237元，2013年10月30日退还207934元，2013年11月7日退还26829元。而《建设工程施工合同》中没有上述保证金的约定，由此可见，双方关于保证金的交纳和退还实际履行的是《建设工程承包合同》。三、从工程款给付的时间与数额来看，《建设工程施工合同》约定“主体结束并经验收合格，发包人付至工程款的20%；工程竣工验收合格，付至工程造价的30%……”，因主体结束并经验收合格的时间是2013年7月9日，如按照双方《建设工程施工合同》及《补充协议》约定，至此时间节点，创世纪公司才承担给付工程款义务，应当给付的数额也仅为3210475.73元（16052378.64元×20%），而工程款实际给付的情况是，创世纪公司于2013年1月30日就开始分批向同德公司支付工程款，截至2013年3月21日8层顶板结束时已付工程款数额为340万元，截至2013年7月9日主体工程验收合格，创世纪已付工程款数额为6431723元。由此可见，双方工程款给付实际履行的是《建设工程承包合同》约定的“香堤水榭3#、4#楼工程施工至3层顶板结束付暂定价的20%，施工至8层顶板结束付暂定价的20%……”四、从创世纪公司庭审中的陈述来看，创世纪公司在2015年12月28日、2016年6月23日的庭审中均陈述“双方实际履行的是承包合同，不是备案合同”，“施工合同不作为结算依据，以承包合同为准……实际履行过程中也是履行的承包合同，备案合同只是作为走走招投标的形式，是程序上的需要，形式上的合同”，即创世纪公司两次自认实际履行的是《建设工程承包合同》，后其改变陈述履行的是《建设工程施工合同》，对此未能举证证明。五、从创世纪公司的举证情况来看，就同德公司已完成工程量，创世纪公司于2015年12月22日向本院提交由该公司核算、编制的结算明细单88页，结算价为19690629.30元，该结算明细单中明确显示结算价下浮率为13.5%。《建设工程承包合同》约定“工程结算额按甲、乙双方签字确认的审计总价税前下浮13.5%结算”，而《建设工程施工合同》中没有下浮13.5%的约定，该合同约定的下浮率约为28%。六、从创世纪公司提起反诉的合同依据来看，创世纪公司庭审中明确表示，其依照《建设工程承包合同》第二条第1款中“并处以合同暂定总价5%的违约金罚款”与第4款中“每次处以人民币大写贰佰元至合同暂定总额10%不等的经济处罚”中关于违约责任条款的约定，要求同德公司支付违约金95万元、罚金150万元。《建设工程施工合同》中没有合同暂定总价5%或者10%违约金、罚金的约定。综上，一审法院认定同德公司与创世纪公司的真实意思及实际履行的是《建设工程承包合同》，双方应当按照该合同约定结算工程价款。
三、关于创世纪公司是否欠付工程款的问题。
关于同德公司于2012年10月18日向创世纪公司出具《承诺书》中约定的缴纳工程结算价的1%作为管理费的问题。该《承诺书》约定由同德公司缴纳管理费，属于让利承诺，由于《承诺书》是在确定中标人之后出具，与招投标中标合同实质性内容背离，该让利承诺实质上是对工程价款的实质性变更。招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，如果允许中标人在中标合同之外，对中标工程予以让利，实际上侵害了其他投标主体平等参与竞争的权利，构成对招标投标活动的基本原则的违反，不能排除存在事前通谋规避招投标排挤其他投标人的情形，也不能排除存在事后应招标人要求而为的情形。中标合同不应当是投标人中标的最低报价，而应当是合理低价，它高于成本，通过保证承包人正常的利润，从而保证工程质量。如果允许中标人在中标价之外予以让利，不仅损害其他投标人的利益，也必然会危及工程质量，最终对公共利益造成损害。对让利承诺的否定，也是规范建筑市场，提高社会诚信的需要。综上。一审法院依法认定该《承诺书》无效，让利承诺对同德公司与创世纪公司不具有约束力，由于创世纪公司也未举证因参与工程管理而造成损失的相关证据，其主张扣减工程价款1%作为管理费，一审法院依法不予支持。
2016年8月18日，经双方对账一致确认已付工程款14179587元，再扣减创世纪公司已垫付，且应当由同德公司负担的水、电费217509.96元，创世纪公司欠付工程款数额为6272584.62元（20669681.58元-14179587元-217509.96元）。
案涉工程系“半拉子”工程，因创世纪公司将香堤水榭3#、4#楼同德公司承建范围之外的部分工程分包给他人施工，因这部分工程未及时完工，造成该工程自2013年7月9日主体验收合格直至2015年8月19日同德公司向本院提起诉讼时，在长达两年的时间内，创世纪公司分包的部分工程未能完工，导致同德公司无法完成后续配套施工，且工程至今未能组织整体竣工验收，此非同德公司过错，因创世纪公司的原因致使《建设工程承包合同》约定的付款条件至今未成就，应视为付款条件已成就。因同德公司施工的地基与基础工程、主体工程分部工程已经验收合格，创世纪公司已接受同德公司交付的工程施工资料和房屋钥匙，同德公司作为承包人有权参照《建设工程承包合同》约定向创世纪公司主张欠付的工程款，并要求创世纪公司承付此款自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
关于工程质量保修期的问题。因案涉工程是由于创世纪公司的原因拖延验收，导致整体工程至今未能竣工验收，在此情况下，工程质量保修期的起算时间可依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定进行确认：承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因同德公司于2016年8月17日将其承建的工程竣工验收资料及房屋钥匙一并交付给创世纪公司，应当以提交竣工验收报告及转移占有工程之日，即2016年8月17日作为计算工程质量保修期的起算时间。按照《建设工程承包合同》约定预留工程价款的5%作为质保金（质保期按国家规定期限执行），即质保金的数额为1033484.08元（20669681.58元×5%），此款未届给付期限，付款条件尚未成就，同德公司可待付款条件成就后另行处理。创世纪公司欠付工程款为6272584.62元，其中已届期的应付工程款数额为5239100.54元（6272584.62元-1033484.08元）。
关于创世纪公司辩称的工程质量问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，因同德公司承建的香堤水榭3#、4#楼地基与基础分部工程、主体分部工程均已竣工验收合格，且案涉工程已交付给创世纪公司，现创世纪公司又以工程质量不符合约定为由主张进行质量鉴定，一审法院依法不予支持。如工程存在质量瑕疵，则属于工程质量保修的范围，因双方已在《建设工程承包合同》中约定了质保金及质保期，本院也按照双方的合同约定预留了相应的质保金，创世纪公司可按照建设工程质量保修的相关规定，另行向同德公司主张其承担保修责任或者赔偿合理的修复费用等实际损失，故一审法院对创世纪公司的质量抗辩不予支持。
四、关于创世纪公司的反诉请求能否支持的问题。创世纪公司主张依照《建设工程承包合同》第二条第1款、第4款的约定向同德公司主张违约金95万元、罚金150万元。因上述关于违约金、罚金的约定属于违约责任条款，审理中，本院曾向创世纪公司释明，如《建设工程承包合同》被人民法院确认为无效，该合同内容对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款，并告知其有权变更诉讼请求，本院释明后，创世纪公司始终认为合同有效，坚持要求同德公司支付违约金95万元、罚金150万元，未变更诉讼请求。同时，创世纪公司对其主张的违约损失的数额也未举证证明。对创世纪公司的反诉请求，一审法院依法不予支持。审理中，就案涉工程价款的数额，双方未能协商并达成一致意见，导致需要经过司法鉴定确认工程价款，由此产生高达20万元的鉴定费用，对此鉴定费用的产生，双方均有责任，应当由双方各半负担。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第二条、第五条、第四十三条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决：一、江苏创世纪置业有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付大丰市同德建筑工程有限公司工程款5239100.54元，并承付此款自2015年8月19日起至实际给付之日止均按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、大丰市同德建筑工程有限公司在5239100.54元范围内对其承建的香堤水榭3#、4#楼折价或者拍卖的价款优先受偿。三、驳回大丰市同德建筑工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回江苏创世纪置业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费55708元，保全费5000元，鉴定费20万元，合计260708元，由大丰市同德建筑工程有限公司负担110002元（10002元+10万元），江苏创世纪置业有限公司负担150706元（50706元+10万元）。反诉案件受理费13200元，由江苏创世纪置业有限公司负担。
本院二审期间，围绕上诉请求，当事人提交了下列证据：
创世纪公司申请证人王某（创世纪公司大丰分公司负责人）出庭作证，王某陈述其没有接受创世纪公司关于工程交接内容的委托，同德公司3#、4#楼工程资料交接单上系其签字，是为了拿到资料才在上面签字，如不签字，同德公司不给资料。创世纪公司认为王某的证言证明工程资料交接单签字具有欺诈胁迫行为。
同德公司对该证人证言的真实性有异议，认为王某所陈述的没有接受工程交接的委托不符合事实，事实上王某身份是案涉项目负责人，他要求同德公司配合和补充资料，必然对交接单内容认真看并且进行研判后签字，否则不会要求同德公司配合。
同德公司提交了“单位工程竣工验收证明书”，证明：1.案涉项目开工时间为2012年9月9日，在2012年9月13日以前即在签订招投标合同之前。2.竣工时间为2013年12月30日，证明工程交接单上所列的有关审核单位先不同意在上面签印。是由于创世纪公司没有交欠费，监理、设计及其他单位均不同意盖章，资料交给创世纪公司通过政府协调缓交后，各个单位才加盖了公章。
创世纪公司认为，对证据内容的真实性、合法性有异议，该证明书验收的是分部工程，不能证明整个工程验收合格。
本院二审查明的其他事实与原审判决相同，本院予以确认。
本院认为，一、关于案涉《建设工程承包合同》、《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力问题。
案涉工程虽然不属于强制招投标的工程，但是当事人如自愿进行了招投标，应受招标投标法的约束。投标人与招标人串通投标的，中标无效。在本案中，虽然同德公司与创世纪公司签订的《建设工程承包合同》没有具体落款日期，同德公司称该合同签订于2012年8月1日之前，而创世纪公司称该合同签订于《建设工程施工合同》之后，双方对此都没有提供足以证明签约具体日期的证据。根据双方签订的《建设工程承包合同》中约定“本合同订立后两周内乙方需先向甲方交工程总价的10%作为保证金，一年后工程主体封顶无息退还”。2012年8月1日创世纪公司向同德公司出具《承诺书》，该承诺书载明香堤水榭花园3#、4#楼土建工程由同德公司承建，同意同德公司先缴保证金100万元，其余保证金在结算工程款时分批扣除。2012年8月7日，同德公司在中标之前即向创世纪公司交纳预约保证金100万元，该100万元保证金是在主体封顶完工，且主体分部工程竣工验收后分五批无息返还。2012年9月13日双方签订的《建设工程施工合同》中没有“工程总价的10%作为保证金”的约定。另《建设工程承包合同》约定“招标办的投标保证金由乙方支付，与甲方无关。”因招标保证金2万元系同德公司2012年9月11日开标之前就通过该公司基本账户转账至大丰市招标采购交易中心保证金专用账户，由此可见《建设工程承包合同》签订的时间是在交纳投标保证金之前，创世纪公司辩称《建设工程承包合同》形成于2012年9月13日《建设工程施工合同》之后，并无证据证明。综上，可以认定《建设工程承包合同》签订于2012年8月7日（同德公司向创世纪公司缴纳100万元履约保证金）之前。
鉴于双方在案涉工程招投标前就签订了《建设工程承包合同》，同德公司在中标前已向创世纪公司交纳预约保证金100万元，后在招投标过程中顺利中标，系虚假招投标，该行为应认定为中标无效。应认定双方就案涉建设工程签订的《建设工程承包合同》、《建设工程施工合同》、《补充协议》均无效。
二、关于案涉工程应参照哪份合同约定结算工程价款问题。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。当事人因串标、明标暗定等情形导致就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。对此分析如下：1.《建设工程承包合同》明确约定“建设局备案的《建筑施工合同》中的所有内容均不履行，以本合同为准”，可见双方的真实意思是履行《建设工程承包合同》，而非备案的《建设工程施工合同》。2.根据预约保证金100万元的交纳和退还的情况。同德公司按照《建设工程承包合同》和《承诺书》约定，于2012年8月7日向创世纪公司交纳100万元预约保证金，同时《建设工程承包合同》约定的保证金退还时间为“一年后主体封顶无息退还”，案涉工程主体封顶验收合格的时间为2013年7月9日，保证金退还时间分别为2013年8月27日退还30万元，2013年8月29日退还20万元，2013年10月14日退还265237元，2013年10月30日退还207934元，2013年11月7日退还26829元。而《建设工程施工合同》中没有上述保证金的约定内容，由此可见，双方关于保证金的交纳和退还实际履行的是《建设工程承包合同》。3.根据工程款给付的时间与数额情况。《建设工程施工合同》约定“主体结束并经验收合格，发包人付至工程款的20%；工程竣工验收合格，付至工程造价的30%……”，因主体结束并经验收合格的时间是2013年7月9日，如按照双方《建设工程施工合同》及《补充协议》约定，至此时间节点，创世纪公司才承担给付工程款义务，而工程款实际给付的情况是，创世纪公司于2013年1月30日就开始分批向同德公司支付工程款，截至2013年3月21日8层顶板结束时已付工程款数额为340万元，截至2013年7月9日主体工程验收合格，创世纪公司已付工程款数额为6431723元。由此可见，双方工程款给付实际履行的是《建设工程承包合同》约定的“香堤水榭3#、4#楼工程施工至3层顶板结束付暂定价的20%，施工至8层顶板结束付暂定价的20%”。4.创世纪公司在2015年12月28日、2016年6月23日的一审法院庭审中均陈述“双方实际履行的是承包合同，不是备案合同”，“施工合同不作为结算依据，以承包合同为准……实际履行过程中也是履行的承包合同，备案合同只是作为走走招投标的形式，是程序上的需要，形式上的合同”，即创世纪公司两次自认实际履行的是《建设工程承包合同》，后其改变陈述履行的是《建设工程施工合同》，对此未能举证证明。5.创世纪公司于2015年12月22日向一审法院提交由该公司核算、编制的结算明细单88页，结算价为19690629.30元，该结算明细单中明确显示结算价下浮率为13.5%，所结算的下浮率与《建设工程承包合同》的约定相同。6.创世纪公司提起反诉依照的是《建设工程承包合同》第二条第1款中“并处以合同暂定总价5%的违约金罚款”与第4款中“每次处以人民币大写贰佰元至合同暂定总额10%不等的经济处罚”中关于违约责任条款的约定。而《建设工程施工合同》中没有合同暂定总价5%或者10%违约金、罚金的约定。综上，应认定同德公司与创世纪公司系按《建设工程承包合同》的约定进行履行，故双方应当参照该合同约定结算工程价款。
三、关于创世纪公司欠付工程款的数额及利息计算问题。
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