广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)穗中法刑一终字第1103号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人(原审被告人)邹某玲，住广东省广州市白云区。因本案于2015年5月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现被羁押于广州市荔湾区看守所（槎头）。
辩护人张启龙，广东金粤律师事务所律师。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人邹某玲犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月27日作出（2015）穗荔法刑初字第993号刑事判决。原审被告人邹某玲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料和上诉材料、讯问上诉人邹某玲及听取辩护人的意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2015年5月15日12时许，被告人邹某玲在广州市荔湾区桥中北路1号佰年云吞店，以人民币4200元的价格将黑色药膏“鸦片”1包（净重2933.16克，未检出甲基苯丙胺、MDA、MDMA、氯胺酮、可卡因、四氢大麻酚、海洛因常见毒品成分）贩卖给刘某丙时被民警抓获，当场从其身上缴��白色固体1包（净重0.2克，检出海洛因成分）以及白色晶体1瓶（净重6克，检出甲基苯丙胺成分)以及黑色药膏1包（净重0.43克，检出甲基苯丙胺成分）。后民警去到被告人邹某玲居住的本市白云区金沙洲惠风一巷2号502房，查获白色晶体6包（净重3.8克）、红色药丸4包（净重1.29克）、绿色药丸2包（净重0.37克）、红色粉末3包（净重0.23克），经鉴定，以上物品均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、现场照片、赃物照片、作案工具照片，证实案发现场及缴获赃物、作案工具的情况。
2、现场检测报告书，证实被告人邹某玲尿液检测甲基安非他明呈阳性、吗啡呈阳性、氯胺酮呈阴性。
3、监控视频截图，证实张某乙进入被告人邹某玲家时左手拿着一瓶矿泉水，右手拿着一部手机。
4、中国移动通信客户详单，证实手机用户159××××XXXX（邹某玲使用）与手机用户159××××XXXX（张某乙使用）通信联系的情况。
5、搜查证、搜查笔录、扣押清单、接受证据材料清单、涉案物品移交清单、赃证财物保管清单、暂扣财物收据，证实公安机关依法对被告人人身及其住所进行搜查，缴获毒品等物的情况。
6、强制隔离戒毒决定书、公安行政处罚决定书，证实被告人邹某玲于2011年因吸毒被强制隔离戒毒和行政拘留的情况。
7、抓获经过、执勤见证、破案经过，证实被告人邹某玲被抓获的情况。
8、常住人口信息，证实被告人邹某玲的身份情况。
9、证人张某乙的证言：我与邹某玲以前是夫妻关系，邹某玲是贩毒人员，近段时间我都会不时去她的住处，知道她仍然活跃于贩卖毒品的犯罪行为。我都劝过她不要��做这种行为，但是她不听，反而叫我帮她介绍客人，当时我没有理会她。2015年5月15日前的两天，我去到她的住处，她说有六斤鸦片，叫我帮她介绍客户，还说可以每斤以人民币900元的价钱卖给我的朋友，我当时没有理会她，可是邹某玲追问我。于是我就在2015年5月14日到派出所举报并表示愿意配合民警抓获邹某玲。5月14日22时许，我去到邹某玲住处，我就跟她说鸦片价钱能否便宜，邹某玲说可以以每斤700元贩卖给我的朋友，我就跟她说我的朋友位在桥中河沙，问她是否愿意把鸦片带到地铁6号线桥中河沙出口交易，邹某玲没有怀疑我，她答应带货到地铁6号线桥中河沙出口与我的朋友交易毒品。我跟邹某玲讲叫她要到位，意思是指鸦片一定要带到地铁6号线桥中河沙与我的朋友交易，邹某玲就对我讲叫我放心，她一定会把鸦片带到地铁6号线桥中河沙出口与我的朋友交易���之后我就离开了邹某玲的住处。我离开邹某玲住处的时候我拔打了“大头”的电话，大头的电话号码是136××××XXXX，时间大约是在2015年5月14日23时50多分左右。
附对被告人邹某玲照片的辨认笔录。
10、证人刘某乙的证言：2015年5月15日10时许，群众“阿某”来到派出所，说配合警察抓获贩卖毒品的前妻，还说可以与对方交易六斤的鸦片，要资金人民币4200元，并可以约对方来到桥中一中地铁站附近交易毒品。民警准备好现金4200元，拍照后交给我，由我扮作“阿某”的朋友与对方交易。接过钱后，“阿涛”打其前妻的电话约好在桥中北路1号佰年云吞店交易毒品。我们去到交易地点坐好位置后等“阿某”的前妻过来交易毒品，派出所民警也来到佰年云吞店内找位置掩护，还有其他民警在云吞店外面埋伏。11时后，“阿某”的前妻打“阿某”的电话，叫���阿某”到市一中的地铁站接她。大约在ll时45分我见到“阿某”带着一名身穿白色上衣、穿黄蓝相间的裤子的女子来到我面前，那名女子右手拿着红色环保袋装着的黑色工具箱。“阿某”介绍后，那名女子就坐在我的斜对面，我就问那名女子货够不够数（意思是毒品的重量够不够六斤），那名女子说货的重量是六斤一两，就当六斤的货卖给我，要人民币4200元，说完那名女子就把那红色环保袋子装着的工具箱交给“阿某”，“阿某”接过后打开工具箱，我见到工具箱内是红色和橙色胶袋以及保鲜袋包着的黑色膏体状物品，那名女子连说货“是坚野来的”（意思是真货，是真的鸦片）。“阿某”对着我说货对版，可以给钱了，于是我就从挎包里取出准备好的人民币4200元交给“阿某”，“阿某”再交给那名女子，那名女子接过钱后就低着头在我们坐的桌子下面数钱，这时埋伏在云吞店内和云吞店外面的警察冲过来把那名女子抓获，那名女子手中的钱掉落在地上。
附辨认笔录，辨认出被告人邹某玲就是在佰年云吞店贩卖毒品的女子。
11、证人张某丙的证言：2015年5月15日11时50分许，我在佰年云吞店上班，忽然听到“警察，别动！”的声音，接着我就看到有几名男子按住一名女子和一名男子。后来他们在那里检查物品，之后那名女子就被几名男子带出店外上车离开了。我看到警察拿起那个红色的环保袋，从里面拿出二个黑色的工具箱，打开工具箱后，里面有一个红色的塑料袋，红色塑料袋里有三个橙色的塑料袋，最里面有一大块黑色的膏状物体。接着警察又捡起地上一叠人民币在清点。警察又对该名女子随身携带的深绿色背包进行检查，从里面搜出一些东西，有铁盒子、钱包等，具体是什么东西我没看懂。
附辨认笔录，辨认出被告人邹某玲就是当时被抓获的女子。
12、证人莫某的证言：2015年5月15日上午，桥中派出所安排我跟随便衣民警外出执行伏击任务。11时许，我随民警去到佰年云吞店，找到一个位置坐下来观察情况。当时店内还有其他民警和辅警，还有一名群众。因我当时背对着那名群众，我就拿出手机，使用手机的镜面功能观察着他的动静。大约在11时40分左右，该群众走出店外，约11时45分，该名热心群众领着一名女子从侧门走入佰年云吞店。入店后，该群众带着该名女子坐到店内右边最里面的桌子那里。坐下后，我见到该名女子递给该群众一个红色的环保袋，那群众接过袋子后查看里面的东西，并和该名女子一直说着话。过了一会，我看到在他们那一桌的一名便衣辅警拿出一叠钱交给热心群众，热心群众又把钱递给了那名女子。该女子接过钱���，就在桌子下面数起钱来。这时，与我坐在一起的民警就悄悄地走到该女子身后，表明身份后马上按倒该女子将其抓获。我当时距离涉嫌贩卖毒品的女子直线距离大概有4米，店内开着灯，视线良好。能清晰地看到嫌疑人交易毒品的过程，因为我利用了手机的镜面功能，而且我还不时斜眼望过去，还听到该名女子说“放心啦，坚嘢黎架”。
附辨认笔录，辨认出被告人邹某玲就是被抓获的涉嫌贩卖毒品的女子。
13、现场勘验检查工作记录，证实公安机关依法对现场进行勘验检查的情况。
14、化验检验报告，证实缴获的白色晶体6包，净重3.8克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸4包，净重1.29克，检出甲基苯丙胺成分；绿色药丸2包，净重0.37克，检出甲基苯丙胺成分；红色粉末3包，净重0.23克，检出甲基苯丙胺成分；白色固体1包，净重0.2克，检���海洛因成分；黑色膏状物1包，净重0.43克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1瓶，净重6克，检出甲基苯丙胺成分；黑色膏状物1包，净重2933.16克，未检出甲基苯丙胺、MDA、MDMA、氯胺酮、可卡因、四氢大麻酚、海洛因常见毒品成分。
15、被告人邹某玲的供述：2015年5月15日9时30分许，我的手机（159××××XXXX）就接到张某乙的电话（159××××XXXX），他让我到广州市荔湾区的桥中河沙。11时许，我拿着一个红色环保袋出门，环保袋内有一个黑色的工具箱，工具箱内有一个红色的塑料袋，红色的塑料袋内还包着三个橙色塑料袋，第三个橙色塑料袋内有一层用保鲜袋包着的黑色膏体状的“鸦片”。11时40分许，他打电话问我到河沙没有，我说到了，他就说到地铁站接我，不久我就在地铁站出口看见他。然后他就带我到位于广州市荔湾区桥中北路一号的佰年云吞店，当时��们坐在店内的正对着收银台的右手边的第一张卡位上，我和张某乙面对面坐着，而和张某乙坐在一起的还有一名男子，该男子坐在卡位的最里面，我一坐下的时候就将当时我手里提着的用红色环保袋装着的内有黑色的工具箱给张某乙，张某乙接过后，打开箱子，查看了里面的物品，当时坐在他旁边的男子也看了看箱子里的东西。看过后，张某乙就要旁边的男子给钱。然后该男子就从其带着的一个挂包内拿出一叠钱（都是面额为100元的人民币）。张某乙拿过钱就转手把钱交给我。我接过钱就把钱放到桌子底下数钱。在数钱的时候，就有人喊：警察，别动！我一听，手里的钱也拿不住掉在地上了，后来就被几名便衣警察抓住了。当时民警在我随身携带的一个深绿色的双肩包内搜出一部黑色红米直板智能手机，号码是159××××XXXX，一瓶用透明玻璃瓶包装装着的内有白色晶体状的冰毒，一个带有好对巧珍珠字样的小铁盒，铁盒内一包用白色塑料袋包装的内有白色块状的海洛因及1小包白色塑料袋包装的内有黑色膏体状的鸦片。这些毒品是我准备用来自己吸食的。民警在我居住的房间查获了一个带有京都念慈庵字样的圆形铁盒，铁盒有6小包用白色透明塑料袋包装的冰毒，还有一个带有“honeymelon”字样的方形铁盒，铁盒内有6包透明塑料袋包装的内有颗粒状（有红色及绿色）的毒品“麻果”（音译）及3小包用白色透明塑料袋包装的内有粉红色的粉末状的毒品“麻果”。这些物品是从我居住的房子的房间靠窗台的一个小木柜里查获的，当时这些物品就放在木柜的柜子里面。民警后来在我身上及家里检查出来的疑似毒品有海洛因、冰毒、麻古和鸦片，都是我的。
原判认为,被告人邹某玲无视国家法律,贩卖毒品，其行为已触犯刑律，���成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。被告人邹某玲已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人邹某玲犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，适用法律正确，量刑建议适当，予以支持。关于被告人邹某玲没有贩卖毒品、仅仅是持有毒品的辩解，经查实，有证人证言、监控视频截图、现场照片、抓获经过以及缴获的赃物等证据足以证实被告人邹某玲持“鸦片”到案发现场进行交易而被当场抓获的过程；现场目击证人的证言，证实其在案发现场耳闻目睹了被告人邹某玲交易毒品的具体情况；被告人之前的多堂有罪供述，对毒品性质、数量、交易价格、交易地点、交易时间等诸多细节的叙述与证人张某乙的证言基本吻合，其有罪供述客观真实。故被告人的辩解不能成立，不予采纳。依照《中华��民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邹某玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元。二、缴获的毒品一批等物，予以没收。
上诉人邹某玲上诉称：其没有贩卖毒品，原判量刑过重，请求法院从轻处罚。辩护人辩护认为：1、邹某玲是二级听力××人，一审没有为其指派律师为其辩护，违反最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四十二条（一）的规定，可能影响公正审判。2、一审法院认定邹某玲构成贩卖毒品罪的事实不清。第一，涉案2933.16克假鸦片的来源不明。第二，举报人张某乙在辨认笔录及指认照片中称其本人是邹某玲的毒品买家，与一审法院认定毒品买家为“刘某丙”相矛盾。第三，本案有“警察陷阱”嫌疑，不排除邹某玲被前夫张某乙陷害的合理怀疑。3、即使邹某玲贩卖2933.16克假鸦片，其行为不具有任何法益侵害危险，依法不构成犯罪。4、邹某玲身上及家里查获毒品12.32克，依法只构成非法持有毒品罪。综上，请求二审法院依法改判。为此，辩护人向本院提交了邹某玲的××证复印件。
经审理查明，原判认定上诉人邹某玲贩卖毒品的事实有经原审法庭出示并经控辩双方质证的物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查及辨认笔录、视听资料、电子数据、被告人供述等证据证实，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人邹某玲着手贩卖毒品，由于意志以外原因未能得逞，其行为已构成贩卖毒品罪（未遂）。关于上诉人邹某玲及辩护人提出的上诉及辩护意见。第一，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四十二条（一）是规定对没有委托辩护人的××、聋、哑被告人，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。本案中，辩方提供证据反映邹某玲只是听力二级××，并非聋人，而且，在侦查阶段、一审庭审以及本院提审的多次讯问中，邹某玲均能正常沟通交流，因此，一审法院没有为其指派律师辩护并未违反法律规定。故辩护人提出一审程序违法的辩护意见不能成立。第二，上诉人邹某玲贩卖毒品的事实，不仅有多名现场证人指证，而且有相关物证、书证佐证证实现场抓获交易中的邹某玲以及缴获涉案毒品；邹某玲在侦查阶段对其在案发现场将“毒品”交给他人并收取款项的事实亦予以供述，因此，证据确实充分，足以认定。故邹某玲否认贩卖毒品的意见不能成立。第三，现有证据证实举报人张某乙并非吸毒人员且属自然举报，监控视频也排除了邹某玲辩称假鸦片是张某乙��给她的情形。故辩护人提出“警察陷阱”及张某乙陷害的辩护意见理据不足，不能成立。第四，证人张某乙、刘某丙的证言与邹某玲的供述相印证实刘某丙才是毒品的买家，张某乙只是刘某丙购买毒品的介绍人。而张某乙在辨认笔录及指认照片主要是对邹某玲及涉案毒品的指认，其中签认称其本人是邹某玲的毒品买家只是将自己作为介绍人而归于买方，与一审法院的认定并无矛盾。故辩护人提出一审认定事实与证据相矛盾的辩护意见不能成立。第五，现有证据证实邹某玲将2933.16克黑色膏状物当作鸦片予以贩卖，属对象不能犯，故原判依法以贩卖毒品罪（未遂）的定性准确。而假鸦片来源未能查明并不影响本罪的构成。故辩护人提出原判认定事实不清、邹某玲不构成犯罪等辩护意见不能成立。第六，上诉人邹某玲因贩卖毒品犯罪被捕，一审法院将其身上及家里查获��毒品均认定为其贩卖的毒品合理有据且符合司法实践。故辩护人提出其行为构成非法持有毒品罪的辩护意见不能成立。综上，上述上诉及辩护意见经查均不成立，本院均不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄敏洽
审判员 黄 坚
审判员 相迎春
二〇一五年十二月二十三日
书记员 陈丹超