重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终174号
上诉人（原审原告）:付某1，女，汉族，2011年11月20日出生。
法定代理人:付某2,男,汉族，1990年8月4日出生。
委托诉讼代理人：石红，重庆索通（渝北）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市人民医院，地址重庆市渝中区中山一路***号。
法定代表人：杨庆军，院长。
委托诉讼代理人：文露，该院职工。
上诉人付某1因与上诉人重庆市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初6649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人付某1的法定代理人付某2及委托诉讼代理人石红、上诉人重庆市人民医院的委托诉讼代理人文露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付某1上诉请求：1.撤销原判，依法改判。2.诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决医院只承担20%的责任是错误的，《司法鉴定意见书》有明显错误，重庆市人民医院没有开设儿科而作儿科心病手术是有错过的，鉴定意见没对此予以认定，该鉴定意见明显减轻了医院的责任，医疗过错参与度是法律问题，不能由鉴定机构鉴定。二、一审判决被上诉人按5年支付续医费、护理费、残疾辅助器具费年限太低，金额太低，应按20年判决。三、一审法院判决的伙食补助费、护理费、精神抚恤金等，存在着费用计算错误和标准偏低的情况，请求依法改判。
重庆市人民医院辩称，对鉴定书的意见没有意见，比例问题由法院依法判决，住院天数以实际为准。
重庆市人民医院上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审。2.一、二审费用全部由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审判决以鉴定意见的20%高限判令医院承担赔偿责任，缺乏充分证据，存在明显不公。二、一审判决未将付某1所欠的医疗费予以抵扣是错误的。
付某1辩称，一审判决的赔偿费用比例过低，还不足以抵扣付某1的医疗费，应该保障她继续医疗及护理的费用，对方未在规定时间反诉且已另行起诉，因此在本案中不应将医疗费予以扣除。
付某1向一审法院起诉请求：要求重庆市人民医院承担护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、续医费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计2767694元。
一审法院经审理查明，2015年10月21日，付某1因“发现心脏杂音+年”进入重庆市人民医院住院治疗，初步诊断：先天性心脏病，房间隔缺损，动脉导管未闭？心脏扩大，窦性心律，心功能Ⅱ级。2015年11月3日在全麻体外循环下行房间隔缺损修补术，2015年11月4日付某1出现右侧肢体轻微抽搐，急诊请神内科会诊后考虑为癫痫。2015年11月6日复查头颅CT，提示脑疝形成，2016年1月8日复查头部CT，考虑脑积水。2016年1月15日出院，住院86天，出院诊断：先天性心脏病；房间隔缺损；心脏扩大；心功能Ⅱ级；继发癫痫；缺氧性脑病；脑肿胀；脑疝形成；医疗费用由重庆市人民医院全部垫付。经该院委托，2017年3月27日重庆市弘正司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为付某1缺氧缺血性脑病、惊厥持续状态为其损害后果，重庆市人民医院在对付某1的诊疗过程中的医疗行为存在病历书写不规范、术前手术时机选择不适当、未充分履行风险回避义务的过错，其过错行为在被鉴定人付某1的损害后果中起诱发作用，过错参与度可考虑1%－20%。付某1伤残等级为一级、九级，长期系统抗癫痫药物治疗及预防肢体挛缩等治疗的续医费2000－3000元/月，一次性级尿裤等排便护理及用品经为1000－2000元/月，护理时限为评残前一日，需完全护理依赖，防褥疮床垫1400元/个，两年一换。庭审中，经付某1申请，鉴定人出庭作证，陈述意见为：重庆市人民医院不存在超出执业范围行医的问题；医院方对患方履行了手术及并发症风险的告知义务，但鉴定人认为履行不够充分；付某1自身疾病并非医院造成，手术后发生并发症，医院方进行了术前告知、及时发现、采取了相应措施，只是未充分尽到预见、采取风险回避义务。并发症分为可以预见可以避免、可以预见难以避免、难以预见难以避免三种，本案患者出现的并发症属于第二种可以预见难以避免。院方术前对患者感染情况进行了治疗并且也进行了血常规检查，显示为白细胞下降，但未进行进一步的胸片或CT影像确诊，检查手段未完善，故鉴定人认为是手术时机选择不恰当，并非手术时机不对。
另查明，付某12014年9月至2015年4月就读于重庆市某幼儿园，办学许可证登记的地址为重庆市县某镇某街。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据本案实际情况参考鉴定意见，该院依法确定由重庆市人民医院承担20%比例的赔偿责任。各项费用确定如下：医疗费系重庆市人民医院垫付，双方均未举示票据，在本案中不作处理。护理费，自付某1入院之日按每天100元计算至定残前一日；定残后的护理费，该院暂定计算5年。交通费酌情主张1000元。住院伙食补助费根据实际住院天数按每天50元计算。残疾赔偿金，付某1虽系农村居民家庭户口，但其在城镇就读，事发前在城镇连续生活居住已满一年以上，按城镇标准计算20年。营养费未见医嘱，不予主张。残疾辅助器具费、续医费根据鉴定意见确定，暂计算5年。精神损害抚慰金确定为8000元。鉴定费凭票据金额认定。综上各项费用具体金额确定为：护理费234800元、交通费1000元、住院伙食补助费4300元、残疾赔偿金544780元、残疾辅助器具费2800元、续医费240000元、鉴定费15100元，共计1042780元。按医院方承担20%比例计算为208556元，加上精神损害抚慰金8000元，为216556元。上述费用中，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十二条的规定，续医费、护理费、残疾辅助器具费及残疾赔偿金超过该院确定的给付年限后，付某1可向人民法院起诉请求继续给付。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、重庆市人民医院于本判决生效之日起十五日内赔偿付某1216556元；二、驳回付某1的其他诉讼请求。案件受理费4548元，减半收取2274元，由付某1承担455元，由重庆市人民医院承担1819元。
二审中，当事人没有提交新证据。重庆市人民医院认可付某1实际住院天数为562天。付某1尚欠重庆市人民医院的医疗费，重庆市人民医院已另案诉讼。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，一、关于责任比例问题，双方共同确认付某1系在重庆市人民医院心外科进行了手术，对于付某1认为重庆市人民医院没有开设儿科，系超出执业范围有过错的理由，目前，我国未有相关法律法规要求儿童心脏手术须由开设有儿科的医院实施的规定，因此，付某1据此认为重庆市人民医院存在过错缺乏依据并应由鉴定机构进行认定的理由不成立。对于责任比例问题，一审法院委托重庆市弘正司法鉴定所对过错参与度进行了鉴定，该鉴定意见是过错参与度可考虑1%－20%，本案中，重庆市人民医院存在手术时机选择不恰当等过错，但该过错不是导致付某1损害的主要原因，凡医疗均会存在风险，该风险如让医疗机构承担亦不公平。因此，一审法院据鉴定意见并综合本案情况，判决由重庆市人民医院承担20%的赔偿责任并无不当。二、关于赔偿金额问题，其一，续医费、出院后护理费、残疾器具辅助费的年限问题，一审法院暂定为5年并无不妥，但考虑到本案付某12016年起诉，至今快满2年，为减少受害方的诉累，结合付某1的生存状况，酌情暂主张10年，即续医费为480000元，护理费和出院后护理费234800+182600元、残疾器具辅助费1400*5次=7000元。其二、关于住院伙食补助费问题，因重庆市人民医院二审中认可付某1实际住院天数为562天，故付某1的住院伙食补助费共计为28100元。其三，关于护理费标准问题，一审判决100元每天，较符合护理的市场价，故按100元主张并无不当。其四，关于精神损害抚慰金，因重庆市人民医院在本次损害中不是主要责任，故一审法院确定8000元精神损害抚慰金是合理的。三、关于付某1尚欠重庆市人民医院医疗费问题，重庆市人民医院医疗费已另案诉讼，故在本案中不予处理。综上，付某1在本案中的总损失为1493380元，由重庆市人民医院赔偿1493380元*20%+8000元=306676元。
付某1的上诉请求部分成立，重庆市人民医院的上诉请求不能成立。因二审中出现新的情况，一审判决相应部分应予变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初6649号民事判决。
二、重庆市人民医院于本判决生效之日起十五日内赔偿付某1损失306676元。
三、驳回付某1其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人名共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4548元，减半收取2274元，由付某1承担455元，由重庆市人民医院承担1819元。二审案件受理4548元，由重庆市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 张雪方
审判员 胡 军
审判员 刘健红
二〇一八年四月八日
书记员 何 婷