安徽省枞阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）枞刑初字第00141号
公诉机关安徽省枞阳县人民检察院。
被告人汪斌，男，汉族，1967年1月14日出生于安徽省枞阳县，大学专科文化，中共党员，2007年3月至2009年9月任枞阳县国土资源局地矿事务服务中心主任，2009年9月至2009年12月任枞阳县国土资源局横埠国土资源分局副局长，2009年12月至今任枞阳县国土资源局横埠国土资源分局局长。住安徽省安庆市枞阳县枞阳镇。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪于2014年1月21日被安徽省枞阳县人民检察院决定刑事拘留，同年1月29日经安庆市人民检察院批准逮捕，同日由安徽省枞阳县公安局执行逮捕。现羁押于安徽省枞阳县看守所。
辩护人胡国杰，安徽承义律师事务所律师。
辩护人汪益平，安徽承义律师事务所律师。
安徽省枞阳县人民检察院以枞检公诉刑诉（2014）112号起诉书指控被告人汪斌犯贪污罪、受贿罪，于2014年9月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省枞阳县人民检察院指派代理检察员郑永东出庭支持公诉，被告人汪斌及其辩护人胡国杰、汪益平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省枞阳县人民检察院起诉指控：
（一）贪污罪事实。
2007年8月23日，枞阳县国土资源局地矿事务服务中心委托安徽亿升拍卖公司对枞阳县白湖乡白柳铜矿探矿权进行拍卖，并签订委托拍卖合同约定地矿中心向安徽亿升拍卖公司收取拍卖成交价1%的管理费。2007年9月26日安徽亿升拍卖公司以3200万元的成交价拍卖了该铜矿探矿权，获得160万元的拍卖佣金。2007年10月17���，安徽亿升拍卖公司根据时任枞阳县国土资源局局长余某某（另案处理）的要求将32万元的管理费打入了汪斌个人银行卡上。余某某私自决定将该笔32万元未入枞阳县国土资源局和地矿中心的账户，而是由汪斌个人经管。2008年1月至2009年1月初，在余某某的安排下，汪斌将其经管的32万元及其孳息841.64元中的271568.50元用于单位开销，余款49273.14元非法占有。被告人汪斌从2009年9月调离地矿中心至案发时一直未将此49273.14元公款上缴给枞阳县国土资源局或地矿事务服务中心。
（二）受贿罪事实。
2007年8月23日，枞阳县国土资源局地矿事务服务中心委托安徽亿升拍卖公司对枞阳县白湖乡白柳铜矿探矿权进行拍卖，2007年9月26日，安徽亿升拍卖公司以3200万元的成交价拍卖了该铜矿探矿权，获得160万元的拍卖佣金。拍卖结束后，安徽亿升拍卖公司请参与拍卖的人员吃饭，饭前时任枞阳县国土资源局局长的余某某把安徽亿升拍卖公司副总经理徐某某及汪斌喊出包间，以枞阳县国土资源局发放福利的名义向安徽亿升拍卖公司索要16万元，徐某某当场答应，并安排汪斌与徐某某联系如何支付16万元相关事宜。2007年10月左右，余某某与汪斌前往合肥办事，入住合肥安港大酒店，余某某遂安排汪斌与徐某某联系，徐某某将16万元现金送到安港大酒店，汪斌和余某某在徐某某走后将钱私分，汪斌分得6万元，余某某分得10万元。针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了银行账单等书证、被告人供述、证人证言等证据证实。起诉认为：被告人汪斌在任枞阳县国土资源局地矿事务服务中心主任期间，利用职务之便，在拍卖白柳铜矿探矿权时伙同枞阳县国土资源局原局长余某某，以局里经费名义向安徽亿升拍卖公司索要16万元，个人分得6万���占为己有；利用职务之便，将其经管的白柳铜矿探矿权拍卖管理费32万元中的49273.14元公款占为己有。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第三项的规定，应当分别以受贿罪、贪污罪追究其刑事责任，并根据《中华人民共和国刑法》第六十九的规定，数罪并罚。被告人汪斌在共同受贿犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，属从犯。提请本院依法判处。
被告人汪斌当庭辩称对贪污罪其没有占用公款的故意，钱如何花费均是余某某安排的，在其离开地矿事务服务中心时没有交账是因为没有安排其进行交接。对受贿罪，是在特定的情况下交待的，在侦查机关对其作笔录时，其提出要求侦查机关调查核实，其没有受贿16万元。其没有为他人谋取利益，他人没有理由向其行贿。
辩护人胡国杰提出如下辩护意见：一、被告人汪斌的行为不构成贪污罪。理由如下：（一）被告人的主观心理不符合贪污罪的主观方面。贪污罪的主观故意必须是直接故意，汪斌处于被动的状态，汪斌没有交账是意识不足，没有占有的主观故意。（二）汪斌的行为不符合贪污罪的构成要件。二、关于受贿罪。被告人汪斌在庭前供述不一致，被告人当庭拒不承认，不能以被告人汪斌之前的有罪供述定罪。
辩护人汪益平的辩护意见为：被告人汪斌购买紫砂锅的支出8365元、筹备晚会的支出3444元、32万元的管理费孳息841.64元、2月24日宴请合肥国土厅的人员等花费1万元应当从起诉书指控的被告人汪斌的贪污数额中扣除。
辩护人为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：
一、2014年10月11日，朱某甲、吴某甲、钱某甲签名的关于2009年元旦晚会幸运观众奖品情况的说明、何某出具的收条复印件、许某甲书写的支出明细，证明被告人汪斌经管的32万元中的部分支出，该款应从贪污数额中扣除。
二、荣誉证书及枞阳县国土资源局关于汪斌的工作表现，证明被告人汪斌一贯表现良好。
经审理查明：
一、被告人汪斌贪污的犯罪事实。
枞阳县地矿事务服务中心系枞阳县国土资源局下属的事业单位，其主要职能是协助枞阳县国土资源局进行矿山资源的管理。2006年，枞阳县国土资源局地矿事务服务中心竞得了白湖乡白柳地区铜矿探矿权。2007年8月，枞阳县国土资源局原局长余某某组织枞阳县国土资源局的相关人员开会研究枞阳县白湖乡白柳地区铜矿普查探矿权委托拍卖事宜，会议确定委托安徽亿升拍卖有限公司拍卖白湖乡白柳铜矿普查探矿权，并向安徽亿升拍卖有限公司收取拍卖成交价1%的管理费，枞阳县国土资源局地矿事物服务中心具体组织实施委托拍卖事宜。后余某某安排枞阳县地矿事务服务中心主任即被告人汪斌草拟委托拍卖合同。2007年8月23日，枞阳县国土资源局地矿事务服务中心（委托人）与安徽亿升拍卖有限公司（受委托人）签订委托拍卖合同，其中合同约定：“若拍卖成交，安徽亿升拍卖有限公司应在拍卖成交后七日内向枞阳县地矿事务服务中心支付拍卖成交价的1%作为枞阳县地矿事务服务中心的管理费用”。2007年9月26日，在合肥市芜湖路319号良苑商务会馆安徽亿升拍卖有限公司以3200万元拍卖了安徽省枞阳县白湖乡白柳地区铜矿普查探矿权，安徽亿升拍卖有限公司获得160万元的拍卖佣金。按照合同约定，安徽亿升拍卖有限公司应当支付枞阳县地矿事务服务中心32万元的管理费。为方便使用该笔管理费，枞阳县国土资源局原局长余某某（另案处理）私自决定将该笔32万元的管理费不列入枞阳县地矿事务服务中心的账户，而是由被告人汪斌经管。2007年10月17日，安徽亿升拍卖有限公司根据余某某的要求将32万元的管理费打入被告人汪斌在合肥开户设立的个人银行卡上（开户行为中国工商银行股份有限公司，卡号为6222001302101240458）。2008年1月11日，被告人汪斌将存入其工商银行卡上的32万元的管理费转入其在中国银行股份有限公司枞阳支行设立的个人银行卡上（帐号为4948720010200060622）。后在余某某的安排下，被告人汪斌将其经管的32万元其中的283467.50元用于枞阳县国土资源局的单位开销，具体明细如下：（1）2008年1月21日支取3万元购买购物卡慰问县、市有关人员；（2）2008年1月31日支取6000元购买购物卡���问县有关人员；（3）2008年2月3日支取14000元购买购物卡慰问市有关领导；（4）2008年2月4日转账99880元给安徽亿升拍卖有限公司徐某某，另支付转账手续费50元（其中5万元系余某某委托徐某某代购购物卡的费用，另49880元系支付考察的费用，2008年4月7日徐某某将49830元汇入汪斌的中国银行的卡上，扣除了异地手续费50元，合计49880元）、同日另支取10050元现金（含50元异地手续费）和购买5000元购物卡交余某某，同日晚请省国土厅有关人员吃饭刷卡支付7518元、并由汪斌垫付3000元、余某某垫付6000元、许某甲垫付4220元加上汪斌先前给付余某某的1万元合计23220元分装成红包或者购买香烟送给省国土厅的相关人员；（5）2008年2月5日，在合家福超市刷卡支付1300.50元购买瓜子和糖果等年货；（6）2008年2月24日支取33200元，其中2万元交许某甲，另外13200元用于归还2月4日晚余某某垫付���6000元，汪斌垫付的3000元，许某甲垫付的4220元；（7）2008年4月23日支取2万元用于枞阳县国土资源局到黄山购买茶叶，花去12900元；（8）2008年10月29日，枞阳县国土资源局召开局长办公会议，会议关于2009年元旦文艺演出活动安排如下：同意在2009年元旦之际举办“枞阳国土喜迎新年”为主题的文艺活动，成立元旦文艺演出活动领导小组，领导小组下设节目筹备组和后勤保障组，并同意在白柳铜矿探矿权拍卖相关工作管理费中列支14万元用于元旦文艺活动的经费保障，具体由汪斌负责。后晚会节目筹备组筹备晚会支出相关费用3444元，2008年12月31日晚，枞阳县国土资源局举办元旦文艺演出，当晚发给职工福利每人1000元，共计96000元，元旦演出参加节目表演的人员奖金3900元，元旦演出就餐支出1650元，另在晚会进行过程中抽取幸运观众35个，每个幸运观众获得型号为GD406双胆的“美的”牌紫砂锅一个，经枞阳县价格认证中心鉴定，“美的”紫砂锅的市场价为239元，总计为8365元，汪斌为枞阳县国土资源局元旦文艺演出支出合计113359元。（9）汪斌的中国银行卡支付年费20元。2009年元旦晚会后余某某未安排被告人汪斌支出其他费用。2009年初，枞阳县纪委发文要求各单位自查自纠清理“小金库”，余某某意识到32万元的管理费属于小金库的性质，便同汪斌等人商议整改，经商议后决定将32万元管理费虚假还给徐某某，再由徐某某将32万元取出，用现金支付给汪斌。后汪斌自筹5万元加上从余某某处拿了27万元合计32万元于2009年1月12日将32万元汇至徐某某开设在中国银行的卡号为4989600010200112892的银行卡上，2009年1月21日，徐某某将其卡上的30万元取��加上身上的备用金2万元合计32万元交给汪斌，后汪斌将其中的27万元归还给了余某某。2009年9月，被告人汪斌调离枞阳县地矿事务服务中心，未将其经管的32万元剩余的部分36532.50元与枞阳县地矿事务服务中心的工作人员办理交接，亦未将此款上缴至枞阳县国土资源局或者枞阳县地矿事务服务中心的帐户上。
2013年12月23日，枞阳县纪律检查委员会调查发现汪斌涉嫌贪污、受贿。2014年1月21日，汪斌亲属代汪斌退出违纪处理收入111923.64元至枞阳县纪律检查委员会。同日，枞阳县纪律检查委员会将汪斌涉嫌贪污、受贿案的犯罪线索移送枞阳县人民检察院，枞阳县人民检察院于同日对汪斌涉嫌贪污、受贿案立案侦查。
证明上述事实的证据有：
（一）委托拍卖合同、安徽省枞阳县白柳铜矿普查探矿权拍卖出让公告、公证书、成交确认书、探矿权出���合同证明：2007年8月23日，枞阳县地矿事务服务中心委托安徽亿升拍卖有限公司拍卖枞阳县白湖乡白柳地区铜矿普查探矿权，合同约定：若拍卖成交，安徽亿升拍卖有限公司应在拍卖成交后七日内向枞阳县地矿事务服务中心支付拍卖成交价款的1%作为枞阳县地矿事务服务中心的管理费用。2007年9月6日，枞阳县地矿事务服务中心和安徽亿升拍卖有限公司就白柳铜矿普查探矿权出让拍卖在新安晚报上刊登公告。2007年9月26日，安徽亿升拍卖有限公司举办的白柳铜矿普查探矿权公开出让活动中，林某利以3200万元的报价竞得了安徽省枞阳县白柳铜矿普查探矿权。同日，枞阳县地矿事务服务中心与林某利签订了成交确认书，合肥市衡正公证处对此次拍卖活动和拍卖结果进行了公证。
（二）中国工商银行股份有限公司安徽省分行账单明细、中国工商银行个人业务凭��、中国银行存款凭条、中国银行存款回单证明：2007年10月17日，徐某某的账号为1302015001202319837的的账户汇款32万元至汪斌的卡号为6222001302101240458的银行卡内，2008年1月11日，汪斌将徐某某汇至其工商银行卡内的32万元取出后存入其个人开设在中国银行账号为4948720010200060622的银行卡上。
（三）中国银行储蓄帐户金融类交易明细、POS机消费记录、合家福超市销售发票、存款回单、收费传票、汪斌提供的消费明细、开支情况证明：证明汪斌中行账户，账号：4948720010200060622，交易明细如下：1、2008年1月11日存入320000元；2、2008年1月21日支出30000元；3、2008年1月31日支出6000元；4、2008年2月3日支出14000元；5、2008年2月4日支出99880元；6、2008年2月4日支出10050元；7、2008年2月4日支出5000元；8、2008年2月4日支出7518元；9、2008年2月5日支出1300.5元；10、2008年2月24日支出33200元；11��2008年3月21日存入248.66元；12、2008年4月7日存入49830元；13、2008年4月23日支出20000元；14、2008年6月21日存入246.64元；15、2008年6月26日支出20000元；16、2008年9月12日存入20000元；17、2008年9月21日存入220.98元；18、2008年10月11日支出1310元；19、2008年11月9日支出5000元；20、2008年12月12日支出10000元；21、2008年12月16日支出10000元；22、2008年12月21日存入124.95元；23、2008年12月31日支出100000元；24、2009年1月9日支出16000元；25、2009年1月11日存入10元；26、2009年1月12日存入50000元；27、2009年1月12日支出49900元；28、2010年4月1日存入9000元。
消费记录显示：2008年2月3日12时新百百货有限公司消费14000元；2008年2月4日16时安徽商之都消费5000元；2008年2月4日19时43分安徽安港大酒店消费7518元；2008年2月5日9时33分安徽百大合家福连锁超市消费1300.5元。中国银行收费传票证明2008年2月4日，中国银行两次收取汪斌手续费用共计100元；存款回单证明2008年2月4日，汪斌存入徐某某账号：4989600010200112892人民币99880元（其中还徐某某代购购物卡款5万元，另付考察费49880元）；
汪斌提供的消费明细证明：2008年2月4日合肥消费明细：1、付考察费49880元；2、徐某某代购卡50000元（汪斌垫付手续费50元）；3、取现、购卡15050元（1万元现金、5000元卡、手续费50元）；4、购年货1300元；5、请省厅领导吃饭7518元；6、垫付13220元（余局6000元、汪3000元、许4220元）未还。
2月3日安庆消费明细：三次买购物卡，数额分别为14000元、30000元、6000元。合计187188元。2月24日，取现33200元，其中13200元归还余、汪等人在合肥的垫款。4月23日，取现20000元，在黄山购茶叶共12900元。
（四）2008年10月29日枞阳县国土资源局局长办公会议纪要、2008年12月31日的国土局2009年元旦���利发放表、2009年元旦晚会获奖名单、2009年1月6日元旦晚会就餐支出的报销封面证明：2008年10月29日，枞阳县国土资源局召开局长办公会议就09年元旦文艺演出活动作出安排，成立元旦文艺演出活动领导小组，下设节目筹备组和后勤保障组，开展节目评选，设立优秀作品奖和节目表演奖，会议同意在白柳铜矿探矿权出让前期相关工作经费中列支14万元用于元旦文艺演出的经费保障，具体由汪斌负责，2008年12月31日举行元旦文艺演出，当天每人发放1000元福利，合计96000元，元旦晚会开展节目评选，获奖人员共发放奖金3900元，元旦就餐支出1650元（票据56张）。
（五）3444元的发票证明：为2009年的元旦晚会筹备工作支出的相关费用3444元的事实。
（六）证人左某甲等35人书写的情况说明各一份、证人朱某甲、钱某甲、吴某甲的证言、枞阳县国土资源局的说���、枞阳县价格认证中心枞价证鉴{2014}65号价格鉴定结论书及鉴意见通知书、送达笔录证明：2008年12月31日枞阳县国土资源局举办09年元旦晚会进行过程中抽取幸运观众，左某甲等35个幸运观众每人获得了一个“美的”牌紫砂锅；“美的”紫砂锅是由朱某甲、汪斌、吴某甲、钱某甲一起在安庆的百货大楼购买的，购买紫砂锅的钱是汪斌支付的，汪斌支付的购买紫砂煲的钱没有在枞阳县国土资源局报销。该紫砂锅经枞阳县价格认证中心鉴定价值为239元，该鉴定意见已经已经送达给被告人汪斌，且汪斌对鉴定意见无异议。
（七）被告人汪斌的供述和辩解证明：2007年9份，白柳铜矿探矿权委托安徽亿升拍卖有限公司拍卖，约定安徽亿升拍卖有限公司支付枞阳县地矿事务服务中心32万元的管理费，后拍卖成功后，按照余某某的安排，安徽亿升拍卖有限公司将32万元的管理费打入汪斌的个人银行卡内，由汪斌经管。后在余某某的安排下汪斌经管的32万元部分用于单位开销，剩余部分被汪斌个人消费的事实。2009年9月汪斌调离枞阳县地矿事务服务中心直至案发，一直未将剩余的部分上缴的事实。
（八）证人余某某的证言证明：余某某召开局长办公会议商议白柳铜矿探矿权拍卖有关事宜，会议确定白柳铜矿的探矿权由安徽亿升拍卖有限公司拍卖；枞阳县国土资源局向拍卖公司收取拍卖成交价1%的管理费等拍卖事宜。后安徽亿升拍卖有限公司按照余某某的要求将32万元管理费支付到汪斌个人的银行卡上，没有支付到枞阳县地矿事务服务中心的账户上。32万元主要用于四大块支出：一、2009年元旦用于职工发福利一人1000元，及就餐等费用共计10万元左右；二、2007年底和2008年春节余某某和时任安庆市国土局耕保科许某甲、汪斌、司机吴某乙等人到合肥花了10万元左右用于买购物卡和包红包慰问省国土厅相关领导；三、2007年底余某某安排慰问安庆市国土局、枞阳县相关领导及离退休老干部花了5万元左右；四、还有一些其他开支，还去了黄山买茶叶。这32万元还剩有5万元左右一直在汪斌那里。2009年初，枞阳县纪委发文各单位自查自纠，清理“小金库”。国土局财务科长王某甲向余某某反映枞阳县国土资源局向安徽亿升拍卖有限公司收取的32万元管理费存在资金体外循环属于小金库的性质。余某某便召集财务科长王某甲、汪斌到办公室商议。商议过程中余某某提出32万元从哪里来回到哪里去，前期开支由安徽亿升拍卖有限公司支付，“实际上就是我们先把32万元虚假的还给徐某某，再由徐某某将32万取出，拿现金还给我们”。商议后，余某某当场打电话给徐某某，和她说枞阳县国土局在进行小金库清理，前期支付的32万元管理费要改变一下处理方式，具体事宜和汪斌对接，徐某某同意了。余某某和其他人员商议还钱的时候，余某某问汪斌那还剩多少钱，汪斌说还有5万元，余某某就和王某甲说不足的部分由财务统筹安排借款周转，因为余某某不知道局机关和下属单位哪个账户有钱，当时余某某没有明确王某甲从哪个账户上借钱周转，王某甲具体是从哪个账户上拿钱的余某某也不清楚。09年初，汪斌把32万元通过转账还给了徐某某，不久徐某某就把32万元现金还给了汪斌。
（九）证人徐某某的证言证明：因承接了枞阳县的一些土地复垦项目和枞阳县国土资源局原局长余某某熟悉后承接了白柳铜矿探矿权的拍卖事宜，2007年8月下旬，安徽亿升拍卖有限���司就和枞阳县地矿事务服务中心签订了委托拍卖合同，合同确定支付成交价1%的管理费及支付成交价款期限等。第二份合同实际上是余某某提出来的，主要是为了隐瞒收取成交价1%的管理费作为帐外开支以及成交价款支付期限延长至10个月的需要。2007年底，余某某让把32万元管理费打到汪斌的卡上去，后徐某某在合肥将钱存到汪斌先前给其的工商卡上。钱存完后，徐某某打电话通知了汪斌。2009年初，余某某打电话给徐某某，说怕上面检查，会发现32万元管理费的事情，余某某让汪斌先将32万元存到徐某某个人的卡上，然后再提现出来还给汪斌，具体怎么办叫徐某某和汪斌联系，徐某某同意了。接着，汪斌打电话给徐某某要了卡号。汪斌便将32万打到了徐某某的中行卡上。一个星期后，余某某和汪斌到了合肥，汪斌打电话问徐某某要32万元。徐某某将在其中行的���个卡上取出的30万元现金，连同自己身上的2万元现金共计32万，送到余某某和汪斌住的安港大酒店，交给了汪斌，余某某也在场。
（十）证人张某甲的证言证明：2007年7、8月份，枞阳县国土资源局召开会议确定安徽亿升拍卖有限公司拍卖白柳铜矿探矿权，并向安徽亿升拍卖有限公司收取成交价1%的管理费即32万元。直到2009年元旦前，局长办公会议上余某某让汪斌从其保管的32万元中拿出14万元准备元旦晚会，张某甲才知道32万元是由汪斌保管没有入账的事实。
（十一）证人陆某甲的证言证明：2007年腊底，余某某让汪斌给了陆某甲2万元购买烟酒、购物卡用于去安庆市国土局给市局的相关领导及工作人员拜年。
（十二）证人许某甲的证言、4220元购买香烟的发票一张、许某甲书写的其经手的支出明细一份证明：2007年腊月底，余某某、许某甲、汪斌、张某甲等七人到省国土厅给省厅的人员拜年，余某某还委托徐某某买了购物卡，汪斌给了许某甲28000元购物卡，晚上在安港大酒店请省厅的有关人员吃饭，余某某要给省厅的领导包红包，许某甲还凑了4220元购买香烟，余某某垫付了6000元，汪斌垫付了3000元给省厅的有关人员包红包，晚饭后，许某甲等人带着购物卡去省国土厅领导家里慰问，第二天回枞阳之前汪斌还在合肥的一个商场买了糖果和瓜子等年货，七人一人一份。2008年正月，余某某、汪斌、许某甲等人再次去合肥给省国土厅的有关领导拜年，此次花费的钱是汪斌出的，汪斌还把上次垫付的钱还给了余某某、许某甲。
（十三）证人王某乙的证言证明：2008年2月份也是2007年过小年后，余某某、许某甲、汪斌、张某甲、王某乙等七人到合肥慰问省国土厅有关领导，在去的路上，余某某打电��委托徐某某代买购物卡、晚上接了省国土厅的人吃饭，第二天回枞阳县以前，汪斌还在合家福超市给同去的七人买了糖果和瓜子等年货。2008年4月份，余某某、汪斌、王某乙等人一起到黄山为枞阳县国土资源局购买茶叶，王某乙和汪斌各出了一万多元购买茶叶，王某乙支出的一万多元在整理中心报销了，汪斌出的一万多元估计在32万元管理费中支出了。
（十四）证人吴某乙、汤某的证言证明：2008年4月份，余某某、汪斌、吴某乙、王某乙、汤某等人开车去黄山新民乡买茶叶，王某乙和汪斌各出一万多元买茶叶的事实。
（十五）证人鲍某某的证言证明：汪斌被纪委带走之前来找过鲍某某，说其经管的32万元不能对账，后鲍某某翻看了自己的工作笔记，笔记记录了国土资源局开会商讨2009年元旦晚会事宜，会上确定元旦晚会的经费由汪斌出。元旦晚会��汪斌给了鲍某某1000元的红包，其签名领取。
（十六）证人叶某某、汪某的证言证明：2009年-2012年元旦，枞阳县国土资源局都发放了福利，每人每年都是1000元，资金来源不清楚。
（十七）证人王某丙的证言证明：王某丙接任汪斌全面主持枞阳县国土资源局地矿事务服务中心的工作，双方交接时只有口头交接，没有书面手续，也没有对汪斌进行离职审计。王某丙一直不知道汪斌经管白柳铜矿探矿权管理费32万元的事实。
（十八）左某甲、陆某甲的自书说明证明：左某甲于2013年3月任枞阳县国土资源局局长及2013年6月接任枞阳县收储中心主任之时，没有和余某某办理交接手续，余某某没有和左某甲讲过枞阳县国土资源局有关的任何工作情况，汪斌也没有向左某甲汇报过他任地矿事务服务中心主任期间任何工作上的事。2007年枞阳县白柳铜矿拍卖，陆某甲一直没有参与，至于白柳铜矿拍卖局里有没有从中收取经费陆某甲不知道。余某某在陆某甲分管地矿工作时，未提到白柳铜矿所收经费和有账外账。
（十九）中国银行存款凭条、取款凭条、收费传票、存款回单、徐某某的中国银行的帐户明细证明：2009年1月12日，汪斌存入5万元至其中国银行的个人银行卡上后从其卡上支出49900元，同日将32万元汇至徐某某的银行卡上，2009年1月21日徐某某从该银行卡上取出30万元的事实。与被告人汪斌的供述及证人徐某某的证言相互印证。
二、被告人汪斌受贿的犯罪事实。
2007年8月23日，枞阳县国土资源局地矿事务服务中心委托安徽亿升拍卖有限公司对枞阳县白湖乡白柳地区铜矿普查探矿权进行拍卖，2007年9月26日，安徽亿升拍卖公司以3200万元的成交价拍卖了该铜矿探矿权，获得160万元的拍卖佣���。拍卖结束后，安徽亿升拍卖有限公司请参与拍卖的人员吃饭，饭前时任枞阳县国土资源局局长的余某某把安徽亿升拍卖有限公司副总经理徐某某及汪斌喊出包间，以枞阳县国土局发放福利的名义向安徽亿升拍卖有限公司索要16万元，徐某某当场答应，余某某并安排汪斌与徐某某联系如何支付16万元相关事宜。2007年10月份左右，余某某与汪斌前往合肥办事，入住合肥安港大酒店，余某某遂安排汪斌与徐某某联系，徐某某将16万元现金送到安港大酒店，汪斌和余某某在徐某某走后将钱私分，汪斌分得6万元，余某某分得10万元。
证明上述事实的证据有：
（一）被告人汪斌的供述证明：在白柳铜矿探矿权拍卖成交后的那天晚上，余某某、汪斌、徐某某等人在良苑商务中心的一间包间里吃饭时，余某某把汪斌、徐某某叫到走廊，并对徐某某说：“这次拍卖很成功，价格很高，能不能在你们佣金里再提10%作为局里福利经费？”因为当初的底价只有1500万元，而拍卖价是3200万元，亿升拍卖公司所得的佣金是按照拍卖价的5%收取，这次亿升拍卖公司可以获得160万元的佣金。徐某某当时答应再付佣金的10%即16万元作为局里福利经费。余某某叫徐某某与汪斌联系具体付款事宜。大概两个星期后，汪斌和余某某两个人到合肥办事并住在安港大酒店。余某某叫汪斌打电话给徐某某说他们在安港大酒店并叫她过来一下。第二天上午，徐某某到了安港大酒店，双方闲聊了一下后，徐某某拿出了一个纸质的袋子说：“这是上次说好的16万块钱”。汪斌顺手接过袋子，没有说什么，余某某说了什么不记得了。等徐某某走后，汪斌打开袋子一数有人民币16万元，都是一万一沓的，��张都是100元的人民币。汪斌问余某某怎么处理这笔钱，余某某让汪斌拿个五六万去用用。汪斌就当着余某某的面拿了零头六万块钱。汪斌分得6万元现金后，有好几次拿了钱给其老婆，每次有三五千不等，说是其打牌赢的钱，剩下的钱其用于打牌和平时开销花掉了；余某某的10万他收下后是怎么用的，其不清楚。当时签订合同的时候没有想到拍卖价款有这么高，由于拍卖价款3200万元超过了预期，他就向徐某某提出再提10％拍卖佣金。
（二）证人余某某的证言证明：2007年9月26日，白柳铜矿的探矿权在合肥良苑商务中心四楼举行。余某某及国土局主要领导、地矿中心负责人汪斌等人都去了拍卖现场。当时由四家单位和个人参与竞拍白柳铜矿探矿权，福建商人林某利以3200万元的成交价竞得。拍卖之后，亿升拍卖公司请参与拍卖的人员吃饭，饭前余某某把徐某某��汪斌叫出包间，对徐某某说：“这次拍卖的情况很好，成交很高，你们公司收取的佣金也很丰厚，你们看看能不能拿出拍卖佣金的10%给我们局里发点福利？”徐某某说可以，不过还要和韩某某汇报下。汪斌当时也说要从10%的佣金中拿出一部分赞助地矿中心，余某某同意了，并安排汪斌和徐某某对接10%拍卖佣金的事情。过了一段时间，余某某和汪斌到合肥办事，住在安港大酒店。徐某某知道后，来到安港大酒店看他们。汪斌把她带到余某某房间，当时徐某某拿着一个纸质的袋子说：“我回去和韩总汇报了，这是我们上次说好的10%的拍卖佣金16万元。”双方寒暄了几句后，徐某某把纸质的袋子交给汪斌后就离开了。徐走后，他们一看袋子里装了16万人民币，都是一万一捆的。余某某问汪斌，这16万他有什么想法？汪斌说希望对地矿中心多支持一点，余某某说汪斌拿六万吧。汪斌从袋子里数了六万拿走了，袋子里剩下的10万放在余某某房间里。汪斌走后，余某某把10万元收起来了。其实汪斌说对地矿中心多支持一点意思就是给他个人多分一点。当时其和汪斌都想分这16万元，只不过没有明说，但心里都明白。这16万元钱余某某和汪斌分掉后，余某某拿的10万元钱自己花掉了。至于汪斌拿的六万元是怎么用的其不清楚。
（三）证人徐某某的证言证明：2007年9月26日在合肥良苑大酒店举行了枞阳县白湖乡白柳铜矿探矿权拍卖会，最后拍卖的成交价是3200万元，亿升公司的拍卖佣金是160万元。当天在良苑大酒店会餐时，余某某把徐某某叫到包间外的走廊上，汪斌也跟了出来。余某某说，这次拍卖徐某某公司佣金比较多，让徐某某在160万佣金中再提10%作为枞阳县国土资源局的福利经费，具体怎么支付10%的佣金让徐某某和汪斌联系。徐某某当时没有心理准备，既然余某某提出来了，其也只好同意了。2007年10月11日拍卖竞得人将标的成交价和佣金全部打到徐某某公司账户上后的一个月左右，徐某某和汪斌联系，说10%的佣金准备好了，问他怎么搞。汪斌说等他到合肥的时候再给他。不久，汪斌和余某某来合肥办事，汪斌打电话给徐某某，叫其把钱送到安港大酒店。徐某某用纸质的手提袋装了16万现金，一万元一捆。到了安港大酒店，余某某和汪斌已经在那等着。徐某某把钱给汪斌后寒暄了几句就走了。余某某和汪斌向徐某某要16万元的事情，徐某某向杨某甲汇报过，因为杨某甲和其负责具体业务的，这个事情对韩某某只是讲过，韩某某不问具体业务的。徐某某也没有对别人说过，除此之外就没有人知道。这笔16万元没有在其公���账务上报销。
（四）证人余某某的证言证明：2007年底，迎宾馆搞财务的员工告诉余某某，县国土局的局长余某某，将10万元钱放在迎宾馆财务那儿，而且余某某明确告知财务人员这10万元是预付款，以后用于在迎宾馆的有关消费和支出冲抵；2008年上半年，这笔钱全部消费掉。因为余某某在经营宾馆的过程中，第一次有人用预付款的方式进行消费，所以印象比较深。余某某现在记不清这10万元钱是用于国土局的消费还是余某某个人消费了。
（五）证人韩某某的证言证明：2005年韩某某个人出资成立安徽亿升拍卖公司，共有韩某某、杨某甲、徐某某三个股东，杨某甲任拍卖公司的法人代表和公司总经理，徐某某任公司副总经理。拍卖公司的经营业务活动由杨某甲和徐某某负责。徐某某向其汇报过亿升拍卖公司在拍卖白柳铜矿探矿权结束后，亿升拍卖���司除依照委托拍卖合同支付32万元管理费外，还另外支付给枞阳国土局16万元的经费的这件事，其当时也答应了。具体怎么操作的韩某某不清楚。
（六）证人杨某甲的证言证明：安徽亿升拍卖公司是私营性质的，其是亿升拍卖公司的法定代表人和总经理，徐某某任公司副总经理，韩某某是大股东。在拍卖结束后不久徐某某向韩某某讲，由于白柳铜矿拍卖得比较好，枞阳县国土局要求亿升公司再支付10%的佣金即16万元作为枞阳国土局里的福利经费。杨某甲答应了。这16万元具体也是由徐某某操作的，其不怎么过问。公司财务上的事情都是由徐某某负责管理，其一般不过问，一些大的收入和支出徐某某都要向其汇报的。在白柳铜矿探矿权拍卖上获得的拍卖佣金以及支付枞阳县国土局32万元管理费和16万元的经费，具体账务怎么处理的其就不清楚了。
本案事实，尚有如下综合证据证实：1、中共枞阳县纪律检查委员会的案件移送函；2、枞阳县人民检察院立案决定书、拘留决定书、安庆市人民检察院逮捕决定书、枞阳县公安局拘留证、逮捕证等相关法律文书；中共安庆国土资源局的党组文件、中共枞阳县国土资源局党组文件、干部履历表；4、安徽省非税收入一般缴款书；5、枞阳县人民检察院反贪局的到案经过；6、被告人汪斌的户籍信息。
上述证据，均经庭审举证、质证。本院认定的证据之间相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认。
针对被告人汪斌及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
对于辩护人汪益平所提被告人汪斌购买紫砂锅的支出8365元、筹备晚会的支出3444元、32万元管理费的利息841.64元、2月24日在合肥请国土厅的人员吃饭花费10000元，合计22650.64元应从起诉书指控的被告人汪斌贪污的犯罪数额中扣除的意见，经查，2008年10月29日，枞阳县国土资源局召开局长办公会议，会议关于2009年元旦文艺演出活动安排如下：同意在2009年元旦之际举办“枞阳国土喜迎新年”为主题的文艺活动，成立元旦文艺演出活动领导小组，领导小组下设节目筹备组和后勤保障组。并同意在白柳铜矿探权出让前期相关工作经费中列支14万元用于元旦文艺活动的经费保障，具体由汪斌负责。辩护人提供了枞阳县国土资源局工作人员出具的收到汪斌的妻子提供的汪斌为晚会节目筹备组筹备晚会支出相关费用3444元的发票的收条，公诉机关提供了3444元发票的原件，此笔费用在公诉机关向本院提供的相关票据上被告人汪斌在其上注明了系用于筹备晚会工作，公诉机关对此笔费用的存在亦无异议，本院认为：筹备晚会有相关的支出费用符合实际情况，且该3444元票据的形成时间也与晚会筹备的时间基本一致，故对辩护人提出的被告人汪斌支出的筹备晚会支出的费用3444元应从汪斌的贪污数额中扣除的辩护意见本院予以采纳。另在晚会进行过程中抽取幸运观众35个，每个幸运观众获得型号为GD406双胆的“美的”紫砂锅一个，经枞阳县价格认证中心鉴定，“美的”紫砂煲的市场价为239元，总计为8365元，此笔费用经侦查机关补充侦查，确定购买紫砂锅的8365元系被告人汪斌支出，且未在枞阳县国土资源局及局属单位的财务账簿上报销，应当从被告人汪斌的贪污数额中扣除，故对辩护人关于此节的辩护意见予以采纳。根据《最高人民法院关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额问题的批复》的规定：贪污、挪用公款后至案发前，被贪污、挪用公款所生利息，不应作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算，故对汪斌的辩护人提出对32万元管理费所生利息841.64元应当在汪斌的贪污数额中扣除的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。故公诉机关指控的汪斌的贪污数额有误，应予纠正。汪斌的辩护人要求扣除2月24日宴请国土厅的人员花费10000元的辩护意见，因未提供证据证明，故对辩护人的该节辩护意见不予采纳。
被告人汪斌及其辩护人胡国杰均认为被告人汪斌不具有贪污犯罪的主观故意，客观上没有实施贪污的行为，其行为不符合贪污罪的构成要件，故不构成贪污罪的辩解和辩护意见，经查：2008年1月-2009年1月期间在余某某的安排下，被告人汪斌将其经管的32万元其中的283467.50元用于枞阳县国土资源局的单位开销，余款36532.50元被汪斌个人占有并消费，2009年9月被告人汪斌调离地矿事务服务中心到枞阳县横埠国土分局工作时，没有向他人移交白柳铜矿探矿权拍卖的管理费剩余的资金，也没有向有关领导汇报如何处理该笔款项，直到2013年12月份枞阳县纪律检查委员会调查期间才交代了该笔款项。被告人汪斌将其经管的32万元管理费中的剩余部分36532.50元长时间由其个人占有，并且消费，其既不将该款上交枞阳县地矿事务服务中心或者枞阳县国土资源局的帐户上，在其调离地矿事务服务中心时也不将涉案的款项交由他人保管，也未对枞阳县地矿事务服务中心的分管领导及枞阳县国土资源局的新任领导汇报涉案款项的情况，可以认定其具有非法侵吞此笔公款的故意。汪斌作为国家工作人员，其身份符合贪污罪的犯罪主体要件，其利用经管32万元管理费的职务便利非法侵吞剩余的部分公款的行为是贪污罪的客观方面的表现，其贪污���为已侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权这一贪污罪的犯罪客体，而其主观方面，在其调离地矿事务服务中心时没有将32万元的剩余部分交出来，且已经被自己个人消费，属于刑法规定的非法占有，被告人汪斌利用职务便利非法占有、控制这36532.50元的公款，其行为完全符合贪污罪的犯罪构成要件。因此，对被告人汪斌及其辩护人的上述辩解和辩护意见，不予采纳。
被告人汪斌及其辩护人胡国杰认为公诉机关指控被告人汪斌犯受贿罪的证据不足，被告人汪斌在庭前的供述前后不一，不能以汪斌之前的有罪供述定罪，故被告人汪斌不构成受贿罪的辩解和辩护意见，经查，被告人汪斌在侦查机关共有一次交待材料和五次供述、被告人汪斌当庭陈述在1月21日书写的交代材料系其本人所写，并且陈述侦查机关没有对其刑讯逼供，且认可侦查��关对其所作的讯问笔录系自己简单校对后签字确认的，此与侦查机关提供的同步录音录像一致。被告人汪斌陈述在1月21日侦查机关对其作完笔录后，其要求侦查机关调查核实有关事实，但侦查机关未在笔录上记载。但从本案的在案证据看，侦查机关在被告人汪斌1月21日作出有罪供述后，于2014年1月22日对行贿人徐某某做了询问笔录，调取了2014年3月11日安庆市人民检察院对同案人余某某的讯问笔录，及对证人余某某、韩某某、杨某甲亦作了询问笔录，可见对被告人汪斌的供述侦查机关进行了调查核实，结合同案人余某某、行贿人徐某某先前在纪检检查部门的谈话内容与其在侦查机关所作的证言是一致的，且余某某、徐某某的证言和余某某、韩某某、杨某甲的证言相互印证，足以印证被告人汪斌于2014年1月21的供述内容，故被告人汪斌1月21日的供述具有真实性，应作为定案依据。
本院认为：被告人汪斌在任枞阳县国土资源局地矿事务服务中心主任期间，利用其经管32万元管理费的职务上的便利，侵占其经管的白柳铜矿探矿权拍卖管理费32万元中的36532.50元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项的规定，构成贪污罪；被告人汪斌在任枞阳县国土资源局地矿事务服务中心主任期间，利用职务上的便利，在拍卖白柳铜矿普查探矿权时伙同枞阳县国土资源局原局长余某某以枞阳县国土资源局发放福利经费的名义向安徽亿升拍卖有限公司索要16万元，被告人汪斌分得6万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，构成受贿罪。公诉机关指控被告人汪斌犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确��、充分，指控的罪名成立，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，以贪污罪、受贿罪对被告人汪斌实行数罪并罚。被告人汪斌索贿，应从重处罚。被告人汪斌的亲属于案发后代被告人退出全部赃款，相对减小了其犯罪行为造成的社会危害性，故对被告人汪斌犯贪污罪、受贿罪可酌情从轻处罚。被告人汪斌在共同受贿犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，属从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。据此，为保护公私财产的所有权，维护国家机关工作人员职务行为的廉洁性，根据被告人汪斌犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十七条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪斌犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月21日起至2020年1月20日止。）
二、涉案的赃款及其利息依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘小芹
代理审判员 钱程玲
人民陪审员 宗 琳
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 李金娟
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上���便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最','2018-10-02
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