重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝05民终1830号
上诉人（原审被告）:谢中鹏,男,1968年3月25日出生,汉族。
委托诉讼代理人：张红（谢中鹏之妻），女。
被上诉人（原审原告）:重庆鼎诺物业服务有限公司,住所地重庆市经开区四公里新民园4F，统一社会信用代码91500108668930494T。
法定代表人：张泽云，董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：陈思杏，重庆维祯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高玉娟，重庆维祯律师事务所律师。
上诉人谢中鹏因与被上诉人重庆鼎诺物业服务有限公司（以下简称鼎诺公司）物业服务合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2017)渝0108民初10375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了询问审理。上诉人谢中鹏的委托诉讼代理人张红，被上诉人鼎诺公司的委托诉讼代理人陈思杏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢中鹏上诉请求：撤销一审判决，依法改判，判令被上诉人返还属于上诉人的被侵占多年的小区公共收益。本案一、二审诉讼费用由鼎诺物业公司负担。事实和理由：被上诉人资质依法不足以服务于万友七季城小区。前期物业服务合同到期后，业委会于2013年多次要求被上诉人撤离并以非法的、虚假的、强迫性的“伪”服务至今，给七季城小区造成了严重损毁（私拆院墙、私开三千院通道，门卫制度形同虚设，地灯音响系统无影无踪...）小区业主积极维权，向主管部门反映，并进行了多次信访，便有了2017年8月长达三天的多部门联合调查，以及被上诉人在小区公示的“整改承诺书”和“关于万友七季城小区重大事项说明”，承诺将侵占多年的3200多万公共收益退还业主，承诺不再收取2013年5月16日至2017年10月15日的物管费。
被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。上诉人提出的返还公共收益与本案无关，上诉人请求移交物业资料和移出该小区，但并未收到撤离该小区的通知。根据相关条例规定，选聘、解聘物业服务单位应当由物业大会解除，是全体业主的权利，不能由业委会解除，因此即使存在该通知也是无效的，对被上诉人不具有法律约束力；关于被上诉人的资质问题，重庆市第五中级人民法院于（2017）渝05民终4157号已依法作出终审判决。
一审法院认定事实：鼎诺公司系重庆南岸区万友·七季城的物业服务单位，一直为该小区提供服务。谢中鹏系该小区X号房业主，房屋建筑面积85.16平方米。2009年4月29日，鼎诺公司与谢中鹏签订物业服务协议，约定由鼎诺公司为谢中鹏提供物业服务。合同明确了物业服务区域概况、委托服务事项、物业服务质量、物业服务费用、合同双方的权利义务、违约责任等事项。其中约定住宅的物业服务费按建筑面积计算，1.2元/月/平方米（含电梯费），公摊水电费按户据实分摊；业主或物业使用人应在每月25日前交清物业服务费，未能按时交纳应按欠费金额每日千分之三的标准向鼎诺公司支付滞纳金。谢中鹏于2010年7月25日接房，同年9月11日进场装修。从2013年11月起，谢中鹏开始欠交物业服务费，按约定的收费标准计算，截止2017年7月谢中鹏累计拖欠鼎诺公司物业服务费4518.8元，公摊水电费据实分摊共计351.1元，以上合计4869.9元。期间，鼎诺公司就谢中鹏拖欠的物业服务费等向其进行了催收。
另外，谢中鹏在一审庭审中出示了手机照片若干，拟证明小区物业服务的质量存在问题。鼎诺公司对于照片的来源无法确认，认为物业管理是一个长期持续的过程，无法排除谢中鹏举示的照片存在第三人侵权所致的情形。
一审还查明，2013年5月16日，重庆市南岸区万友·七季城业主委员会与重庆瑞庭物业管理有限公司签订《万友·七季城小区物业服务合同》，重庆市南岸区万友·七季城业主委员会诉至一审法院要求确认该物业服务合同真实有效，且要求重庆瑞庭物业管理有限公司立即进场提供物业服务。该请求得到一审法院（2013）南法民初字第04902号民事判决书判决的支持。后经鼎诺公司申请，因万友·七季城业主委员会选聘物业服务企业未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，一审法院以（2014）南法民初字第09172号民事判决书撤销了一审法院（2013）南法民初字第04902号民事判决书的判决，后重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终344号民事判决书予以维持。
一审法院认为，鼎诺公司与谢中鹏签订的《物业服务协议》虽已到期，但鼎诺公司一直在为谢中鹏所在小区提供物业服务，形成事实上的物业服务关系，对双方均具有约束力，鼎诺公司、谢中鹏均应继续按约履行自己的义务。根据双方约定的物业服务费标准，鼎诺公司要求谢中鹏给付其累计拖欠鼎诺公司的物业服务费及公摊水电费共计4869.9元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
对于鼎诺公司主张的物业服务费、公摊费滞纳金。一审法院认为，谢中鹏未按时缴纳物业服务费，给鼎诺公司造成一定损失，应当承担违约金。酌定本案的滞纳金按欠缴的物业服务费、公摊费金额为基数按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至付清之日止。
关于谢中鹏提出的小区管理混乱，清洁卫生较差，电梯经常不能正常使用等情况。如确实存在，主要因素属其他业主的侵权行为，物业公司是否应当承担责任和责任比例，本案不宜直接评判和处理。关于谢中鹏提出的小区物业服务其他问题。一审法院认为，物业服务是一项长期持续性的细致工作，某一个时间点并不能代表整个物业服务的水平和状况。物业服务企业服务对象为全体业主，受服务小区本身的状况和不同业主对物业服务企业的不同要求等情况的影响，在部分服务上存在瑕疵在所难免。从整个小区来看，全体业主亦需要一个正常运作的物业服务企业，如果物业服务存在不足，业主可积极指出，屡次反映无理拒绝更正或者造成损害更应积极主张违约或损害赔偿，如果均以拒交物业服务费用来消极对抗，物业服务企业收费存在困难更会怠于改善质量，最终恶性循环，终会损害全体业主的利益。关于谢中鹏提出鼎诺公司承诺免除谢中鹏物业费交纳义务的抗辩，证据真实性无法认定，一审法院不予认可。综合来看，谢中鹏在本案中提出了拒缴物业费理由不能成立，不予认可。据此，判决：“一、谢中鹏于本判决生效之日起十日内支付重庆鼎诺物业服务有限公司自2013年11月至2017年7月的物业服务费4518.8元，2013年2月至2017年7月公摊水电费351.1元，共计4869.9元；并按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率支付滞纳金（滞纳金以每月所欠物业服务费、公摊水电费金额为基数，自欠费之日起计算至付清之日止）。二、驳回重庆鼎诺物业服务有限公司的其他诉讼请求。”
本院二审审理过程中，谢中鹏举示了照片数张，拟证明鼎诺物业公司物业服务质量差，鼎诺公司认为谢中鹏举示的证据无法达到其证明目的。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案一审系由鼎诺物业公司提起诉讼要求谢中鹏支付物业服务费用，谢中鹏在本院二审审理过程中要求鼎诺物业公司返还公共收益，移交相关物业资料并撤离万友七季城等请求，违反了上述规定，且该请求均关乎小区全体业主的权益，应由小区业主委员会代表小区业主行使诉讼权利，对于该部分上诉请求，本院不予审查。其次，谢中鹏上诉认为鼎诺物业公司不具备为万友七季城小区提供物业服务的资质，该问题业已经过了一、二审生效判决进行了处理，本院不予赘述。再次，谢中鹏上诉认为物业服务合同早已届满，鼎诺物业公司服务质量差，无权收取物业服务费用。虽然鼎诺物业公司与开发商所签订的前期物业服务合同已届满，但期限届满后鼎诺物业公司依然为万友七季城小区提供了物业服务，一审参照前期物业服务合同的标准判决由谢中鹏支付物业服务费并无不当。物业服务具有整体性和连续性，谢中鹏所举示的照片不足以证明鼎诺公司所提供的服务违反了其承诺，谢中鹏以此为由拒缴物业服务费用无事实依据。最后，谢中鹏上诉认为鼎诺物业公司承诺免收物业服务费用，并举示了加盖鼎诺公司万友七季城项目部印章的一份承诺函，该承诺函所涉及的金额高达数千万元，鼎诺公司万友七季城作出该承诺超出了其作为一个项目部的权力范围，对该承诺函的法律效力，本院不予确认。综上所述，谢中鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人谢中鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡智勇
审判员 芦明玉
审判员 陈 华
二〇一八年四月十三日
书记员 王丽丽