四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终4602号
上诉人（原审原告、被告）：杨崧，男，1976年10月27日出生，汉族，住四川省仪陇县。
被上诉人（原审被告）：南都物业服务股份有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区紫荆花路*号联合大厦*幢*单元**楼。
法定代表人：韩芳，董事长。
委托诉讼代理人：彭剑，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告、原告）：南都物业服务股份有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市高新区荣华南路***号*栋*单元**楼****号。
法定代表人：徐静，总经理。
委托诉讼代理人：丁琳，泰和泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭强，泰和泰律师事务所律师。
上诉人杨崧因与被上诉人南都物业服务股份有限公司（以下简称南都公司）、南都物业服务股份有限公司成都分公司（以下简称南都成都公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初12163号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
杨崧上诉请求：1.南都成都公司向杨崧支付法定节假日加班工资15931.04元；2.南都成都公司向杨崧支付2017年2月工资、加班工资以及3月的费用共计107723.45元；3.南都成都公司向杨崧支付2016年1月至2017年1月的加班工资109379.31元；4.南都成都公司向杨崧支付未签订书面合同的工资229604.1元；5.南都成都公司向杨崧支付解除劳动关系的经济补偿金70740.00元；6.南都成都公司向杨崧支付工资差额7620.60元；7.南都成都公司向杨崧支付其他费用600元。事实和理由：（一）杨崧于2016年1月入职时填写过月工资3000元以上、公司包吃住，并购买五险一金的入职申请。此后至2017年2月底，杨崧一直在成都银泰城悦坊项目部上班。2016年7月开始，该项目部转为南都成都公司。2017年2月28日杨崧因脚受伤不能继续工作。受伤病休后，公司至今未向杨崧发放2017年2月工资、加班工资及3月份相关费用、2016年1月至2017年1月的加班工资、五险一金、解除终止劳动合同的相关费用等。（二）南都公司及南都成都公司的诉状仅有公章而无具体人员签名，其提起诉讼为无效民事行为。南都成都公司委托律师的授权委托书仅有分公司印章，该委托行为系无效民事行为。案件开庭时，南都公司及南都成都公司的法定代表人和负责人均未到庭，其律师到庭不具有合法性，应按撤诉处理并缺席审判。（三）杨崧是自己到港联物业服务股份有限公司天府四街旁银泰城悦坊项目部上班，该项目部后由南都成都公司继受。杨崧与四川金盾保安服务有限公司（以下简称金盾公司）、成都市合众联资产管理有限公司（以下简称合众联公司）既无书面合同也无劳动关系。（四）一审法院采信南都公司与南都成都公司的证据，而对杨崧提交的证据不予采信，系认定事实错误。
南都公司与南都成都公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
杨崧向一审法院起诉请求：1.南都成都公司向杨崧支付法定节假日上班的补偿金1386000元；2.南都成都公司向杨崧支付2017年2月工资、加班工资以及3月的费用共计65360.00元；3.南都成都公司向杨崧支付2016年1月至2017年1月的加班工资273362.08元；4.南都成都公司向杨崧支付未签订书面合同的双倍工资78000元；5.南都成都公司向杨崧支付解除劳动关系的经济补偿金70740.00元；6.南都成都公司向杨崧支付2016年1月至2017年1月工资差额10258.5元；7.南都成都公司向杨崧支付损失600元。
一审法院认定事实：杨崧离职前在南都成都公司提供物业服务的悦坊街从事保安工作。南都成都公司与金盾公司签订《秩序服务合同》约定，金盾公司负责对南都成都公司管理的成都银泰城、悦坊街及外围大物业管理区域进行秩序服务，金盾公司应按照附件1《岗位编制及基本职责》配置人员安排工作，合同期限自2016年8月15日至2017年8月14日止。附件1《岗位编制及基本职责》载明岗位、定编、岗位人数、工作责任区域、基本职责等内容。2016年8月15日，金盾公司与合众联公司签订《劳务输出协议书》,该协议约定期限为2016年8月16日至2017年8月15日。其中第四条劳务输出输入人员的工资、各项社会保险费支付载明，劳务输出输入人员的工资、各项社会保险费，由合众联公司负责，合众联公司根据金盾公司提供的劳务输出人员的工资清单，转入每个劳务输出人员的银行工资卡账户内。
一审法院另查明，2016年3月18日，杨崧与合众联公司签订期限自2016年3月18日至2017年3月18日止的《劳动合同》，该合同约定，杨崧根据合众联公司工作需要，担任秩序岗位工作。合众联公司普通员工工资表显示，2016年2月至2017年2月期间，合众联公司向杨崧发放工资。
杨崧以南都成都公司作为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，经公告送达，南都成都公司未到庭参加仲裁。2017年8月8日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2017）第10402号仲裁裁决书，裁决：1.南都成都公司在本仲裁裁决书生效后5日内，以现金方式一次性向申请人支付2016年4月至2017年1月差额工资2931元；2.南都成都公司在本仲裁裁决书生效后5日内，以现金方式一次性向杨崧支付2017年2月工资2706.9元；3.南都成都公司在本仲裁裁决书生效后5日内，以现金方式一次性向杨崧支付未签订书面劳动合同的双倍工资33000元；4.驳回杨崧的其他仲裁请求。杨崧、南都成都公司均不服该仲裁裁决，提起诉讼，诉请如前。
一审庭审中，杨崧陈述其2016年7月入职南都成都公司悦坊项目部，担任保安职务并受同在南都成都公司悦坊项目部上班的孟忠文、王峰旭管理。南都成都公司陈述，杨崧于2016年7月期间被金盾公司派到该公司悦坊项目提供秩序服务，南都成都公司没有对杨崧进行考勤管理，孟忠文、王峰旭亦不是南都成都公司员工。
一审法院对杨崧提出的程序性主张作如下评述：一、一审庭审前，杨崧就成都市劳动人事争议仲裁委员会作出的成劳人仲委裁字（2017）第10402号仲裁裁决的内容向法庭申请先予执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条规定，人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；经审查，本案争议在仲裁过程中，南都成都公司系公告送达后未到庭参加仲裁，双方是否存在劳动关系无法确认。因此一审法院庭前、庭审中均告知杨崧对其提出的该项申请不予准许。二、一审庭审中，杨崧提出南都公司及南都成都公司的代理人没有代理权限，经审查，南都公司及南都成都公司向法庭出具的授权委托书、所函、律师证、身份证等形式合法，一审法院对杨崧主张本案应缺席审理不予支持。
一审法院认为：本案争议焦点为杨崧与南都成都公司是否存在劳动关系的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。杨崧主张其与南都成都公司存在劳动关系，应当对此承担举证证明责任。结合庭审中查明的事实，可以确认杨崧与南都成都公司之间未签订书面劳动合同。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。本案中，虽杨崧一审庭审中陈述其受到同在南都成都公司悦坊项目工作的孟忠文、王峰旭管理，且每日上班通过打卡机进行考勤，但未向一审法院提交证据加以证明，其提交的大部分证据均为自己自行制作。但南都成都公司向法庭提交的证据表明，杨崧与合众联公司签订了劳动合同，工资由合众联公司发放。杨崧和南都成都公司之间不存在经济上的依附性，也不存在管理与被管理的关系，因此一审法院对杨崧提出的其与南都成都公司存在劳动关系的主张不予采信。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条规定，劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。本案中，合众联公司与金盾公司签订了《劳务输出协议书》，约定由合众联公司向金盾公司提供劳务输出。金盾公司又与南都成都公司签订了《秩序服务合同》，约定由金盾公司负责对南都成都公司管理的成都银泰城、悦坊街及外围大物业管理区域进行秩序服务。由此可见，杨崧并非南都成都公司的员工，与其建立劳动关系的用人单位系合众联公司，用工单位为金盾公司，三者法律关系属于劳务派遣。南都成都公司与金盾公司签订的是《秩序服务合同》，因此并非劳务接受单位。杨崧若以本次劳动争议提起诉讼，应当以劳务派遣单位和劳务接受单位为被告。综上，一审法院确认杨崧与南都成都公司之间不存在劳动关系，对杨崧的诉请不予支持，对南都成都公司的主张予以支持。
据此，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回杨崧的全部诉讼请求；二、南都成都公司不支付杨崧2016年4月至2017年1月差额工资2931元、2017年2月工资2706.9元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额33000元。案件受理费减半收取5元，由杨崧负担。
本案二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，南都公司及南都成都公司出具的授权委托书符合法律规定。杨崧的各项上诉请求均基于其主张与南都成都公司建立了劳动关系的基础之上，若其主张不能成立，则杨崧的各项上诉请求也均不成立。故本案的争议焦点为：杨崧与南都成都公司是否存在劳动关系。对此，本院评述如下：
劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系受劳动法的规制，但劳动关系的本质仍然是一种合同关系，是建立在劳动者与用人单位订立的劳动合同基础之上产生的权利义务关系。因而，劳动合同仍然应当符合合同原理的内核，遵循合同的一般规律和价值取向。在劳动合同的订立阶段，劳动合同的双方当事人均享有一定程度的意思自治，有互相选择合同相对方的权利和自由，这是双方当事人遵循平等、自愿、自由原则的集中体现。如果双方当事人形成了缔结劳动合同的合意，则劳动关系成立。反之，如果没有缔结劳动合同的合意，则劳动关系无从依附。本案中，杨崧与南都成都公司没有订立书面劳动合同，双方缺乏订立劳动合同的意思联络，也没有订立劳动合同的意思表示，也未形成了缔结劳动合同的合意。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，杨崧曾在悦坊街从事保安工作，悦坊街的物业服务由南都成都公司提供。但是，南都成都公司将包括悦坊街在内的物业管理区域的秩序服务整体外包给了金盾公司，并与金盾公司签订《秩序服务合同》，由金盾公司负责悦坊街的秩序服务。金盾公司则与合众联公司签订《劳务输出协议书》,由合众联公司向金盾公司提供劳务输出人员。并且，杨崧曾与合众联公司签订过书面《劳动合同》。由此可见，杨崧的担任保安时提供的秩序服务并不属于南都成都公司物业服务的组成部分。杨崧认为接受过悦坊街项目孟忠文、王峰旭的管理，但是，杨崧不能证明孟忠文、王峰旭二人的真实身份，故不能认定杨崧接受过南都成都公司的管理。据此，杨崧与南都成都公司之间不存在事实劳动关系。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，“谁主张，谁举证”是民事诉讼举证责任分担的一项基本原则。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，杨崧主张与南都成都公司之间存在劳动关系，并据此诉请南都成都公司支付劳动报酬和经济补偿金等，杨崧应就其与南都成都公司存在劳动关系承担举证责任。但是，杨崧不能提交证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，杨崧应承担举证不能的法律后果，杨崧诉请南都成都公司支付劳动报酬和经济补偿金等各项主张均不成立，本院不予支持。
综上所述，杨崧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨崧负担。
本判决为终审判决。
审判长 张荣文
审判员 夏旭东
审判员 范艾玓
二〇一八年四月二十三日
书记员 罗爱妮