河南省新乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)豫07刑终133号
抗诉机关新乡市红旗区人民检察院。
原审被告人张某甲，男，1969年4月16日出生，回族，初中文化。
辩护人马永翔，上海都邦律师事务所律师。
原审被告人郭某甲，男，1970年7月7日出生，回族，初中文化，无业。
新乡市红旗区人民法院审理新乡市红旗区人民检察院指控原审被告人张某甲、郭某甲犯妨害公务罪一案，于2016年3月14日作出(2015)红刑初字第390号刑事判决。宣判后，新乡市红旗区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月23日公开开庭审理了本案。河南省新乡市人民检察院指派检察员张风业、王亚博出庭履行职务，原审被告人张某甲及其辩护人马永翔、原审被告人郭某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年5月29日23时许，新乡市公安局东街分局治安管理大队值班民警在新乡市红旗区东大街东街分局治安管理大队院内依法处置一起因交通事故引发的打架案件时，被告人张某甲、郭某甲等人对正在依法执行公务的民警进行殴打，致使民警李某甲、张某乙、王某甲和巡防队员王某乙受伤，经新乡市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定，被害人李某甲、张某乙、王某甲、王某乙所受损伤均为轻微伤。
认定上述事实的证据有：
1、到案经过证实被告人张某甲、郭某甲系被抓获归案。
2、现场图证实案发现场位于新乡市红旗区东大街东街分局治安管理大队院内。
3、被损坏的执法记录仪照片证实公安机关财物被损坏的情况。
4、被告人张某甲、郭某甲的照片、户籍证明及违法犯罪查询记录证实二被告人的基本情况，无前科。
5、政协卫滨区委员会办公室证明证实，被告人张某甲系政协卫滨区第八届委员会现任委员。
6、新乡市公安局东街分局证明证实，张某乙系新乡市公安局东街分局治安大队二中队队长，王某甲系新乡市公安局东街分局治安大队二中队指导员，李某甲系新乡市公安局东街分局治安大队二中队民警，王某乙系新乡市红旗区巡防队员。
7、河南省新乡市公安局物证鉴定所(新)公(刑)鉴(伤检)字(2015)468号、467号、465号、469号法医学人体损伤程度鉴定书载明：李某甲、张某乙、王某甲、王某乙所受损伤均属轻微伤。
8、辨认笔录及照片证实，李某甲辨认出郭某甲就是辱骂民警、暴力抗法、被警察制服后用头撞警车的男子，张某甲就是殴打辱骂民警、巡防队员并在其被打倒地后，故意在其左脚踝处猛踩一脚的男子；张某丙、王某甲、张某乙、王某乙、王某丙辨认出张某甲、郭某甲就是辱骂、殴打民警的男子。吕某某辨认出郭某甲就是殴打其和民警的人，何某某辨认出张某甲是殴打其和民警的人。
9、视听资料证实公安机关执行公务过程中被张某甲、郭某甲殴打的过程。
10、证人何某某、吕某某证言证实，2015年5月29日22时30分许，二人在新乡市红旗区劳动路中同街口因为交通事故与人发生争执，后有人报警，双方到东街派出所。二人到公安机关处理事件的过程中，四五个人进到公安机关院内打吕某某，从屋里出来三四名民警制止他们，他们又把民警打了一顿。
11、证人王某丙证言证实，其是东街分局治安管理大队的门岗，2015年5月29日23时许，中队指导员王某甲接到一起在劳动桥南打架的警情。没过几分钟，突然从外面来了一二十个人冲到院内，对着坐在椅子上的一名男子就骂，王某甲就上前阻止，这群人不听劝，越骂越凶，其中一个穿黄蓝T恤的男子冲过去对这名男子拳打脚踢，张某乙、王某甲、张某丙和李某甲便上前去抓打人的男子。这时冲出来两个女的，三个男的，上前将李某甲打翻在地，对李某甲拳打脚踢，并撕扯李某甲的警服，抢夺挂在李某甲身上的执法记录仪。其他人对张某乙、王某甲、张某丙进行围攻，张某丙让其把大门关上，协警王某乙在门外关门，门外的人一看要关门，将王某乙打倒在地，其中一个一直在院内指挥打民警的男子上前用脚对着王某乙胸口猛踢，后这群人继续围攻民警，阻挠民警抓人。过了一会儿，特勤支队的人赶到才将场面稳定住，并将指挥打民警并殴打王某乙和李某甲的男子及撞警车的男子带去案件侦查大队调查了。
12、证人张某丙证言证实，其是新乡市公安局东街分局治安管理大队二中队的民警，2015年5月29日晚上23时许，东街一号防控车移交一起打架案件，在处理的过程中，其在楼上听到院内有嘈杂声，看到一方大约有十个人，另一方有两个人，人多的一方中一名男子冲过去殴打对方的一个人，民警上前制止，发生了冲突，人多的一方开始殴打民警，场面十分混乱，其中一个穿着枣红色短袖自称政协委员的男子打的比较厉害。其和中队长张某乙、指导员王某甲、民警李某甲全部被打，巡防队员王某乙也被打。
13、被害人李某甲、王某甲、张某乙、王某乙陈述均证实了2015年5月29日23时许在东街分局治安大队院内执行公务过程中被打伤的事实经过，与证人证言相互印证。
14、被告人张某甲供述与辩解证实，2015年5月29日晚，其妹妹的小叔和别人在劳动桥那儿打架，双方先后去东街派出所报案，碰到又打了一架。其妹妹打电话让其过去看看，到派出所后，民警给其妹夫的哥哥带手铐，中间有拉扯的行为。
15、被告人郭某甲供述与辩解证实，2015年5月29日晚上，其弟弟郭某乙打电话说其四弟郭某丙被打了，在东街派出所报案，后其就去了东街派出所，现场比较混乱。
根据以上事实和证据，原审法院以被告人张某甲、郭某甲犯妨害公务罪，分别判处有期徒刑十个月。
抗诉机关新乡市红旗区人民检察院的抗诉意见是，被告人张某甲、郭某甲到案后，如实供述自己罪行，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，构成坦白，可以从轻处罚。一审判决书认定被告人张某甲、郭某甲均认罪、悔罪，可以酌情从轻处罚，但未适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，明显适用法律错误。河南省新乡市人民检察院检察员二审出庭意见是，新乡市红旗区人民检察院关于适用法律错误，应予改判的抗诉意见成立，应予支持，但其抗诉理由不能成立，需变更。变更内容如下：1、一审判决认定原审被告人张某甲、郭某甲犯妨害公务罪，均判处有期徒刑十个月，刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，仅引用《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款，未引用《中华人民共和国刑法》第四十七条，所以一审判决法律适用确有错误，应依法改判。2、二被告人在侦查阶段均不认罪，在一审开庭时，二被告人对起诉书指控的犯罪事实无异议，当问及是否认罪，也均称认罪。但对自己犯罪行为的供述，张某甲称自己喝酒记不清了，郭某甲称见一些人将自己妹妹按在地上，妹妹喊救命，自己上前去拉开这些人。二审庭审中，检察员讯问时，二被告人均称自己没有动手打警察，没有暴力抗法。因此一审判决认定二被告人均“认罪、悔罪”，属“情节认定错误”，应予纠正。同时二审检察员对原判定罪和量刑没有异议。
原审被告人张某甲、郭某甲对指控的犯罪事实及罪名均无异议，辩称和公安民警有拉扯行为，但没有实施殴打行为。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一、二审法院开庭举证、质证，确实充分、查明属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人张某甲、郭某甲以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为均已构成妨害公务罪。关于新乡市人民检察院检察员二审出庭认为，原判应当引用而没有引用《中华人民共和国刑法》第四十七条以及原判认定原审被告人张某甲、郭某甲均“认罪、悔罪”，属“情节认定错误”的意见，经查，抗诉机关新乡市红旗区人民检察院提起抗诉的理由是原判认定原审被告人具有坦白情节，但应当引用而未引用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，属法律适用错误。二审庭审中，新乡市人民检察院出庭检察员认为一审抗诉机关提起抗诉的意见成立，但抗诉理由不能成立，故变更新的抗诉理由。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条规定:“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。”新乡市人民检察院作为新乡市红旗区人民检察院的上一级检察机关在否定抗诉机关原抗诉理由的情况下，未将变更后的抗诉意见书送达同级人民法院和案件当事人，违反了法定程序，故新乡市红旗区人民检察院的抗诉意见和新乡市人民检察院的二审出庭意见均不能成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴俊喜
审判员 温晓雯
审判员 付国强
二〇一六年六月二十八日
书记员 于 璐