天津市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）津01刑终00039号
原公诉机关天津市北辰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张一×，于黑龙江省，无职业。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年7月29日被刑事拘留，同年9月4日被取保候审，2015年11月2日被逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。
辩护人韩玲，天津方润律师事务所律师。
原审被告人于一×，于黑龙江省，无职业。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2014年12月9日被刑事拘留，2015年1月5日被取保候审，同年11月2日被逮捕。现羁押于天津市北辰区看守所。
天津市北辰区人民法院审理天津市北辰区人民检察院指控原审被告人张一×、于一×犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2015年11月3日作出（2015）辰刑初字第0322号刑事判决。原审被告人张一×不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派检察员吴彤出庭履行职务，上诉人张一×及其辩护人韩玲、原审被告人于一×到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年10月至2014年7月间，被告人张一×、于一×在天津市××物流××区××号内，在淘宝网开设店名为“小鱼饮料名酒行”的淘宝店铺，通过淘宝网销售明知是假冒注册商标的“芝华士”、“轩尼诗”、“绝对伏特加”、“杰克丹尼”、“黑牌”、“红牌”、“马爹利”、“人头马”、“皇家礼炮”等多种品牌的瓶装洋酒，销售瓶装洋酒的非法经营额为人民币65320元。2014年7月23���，天津市工商行政管理局北辰分局在现场查获假冒“人头马XO”、“人头马VSOP”、“轩尼诗VSOP”、“马爹利XO”、“蓝带马爹利”、“名士马爹利”、“芝华士12年”、“芝华士18年”、“皇家礼炮21年”、“绝对伏特加”、“杰克丹尼”、“黑牌威士忌”、“红牌威士忌”等品牌的瓶装洋酒共计398瓶（经鉴定，市场价值为人民币212380元）。2014年7月29日，被告人张一×被公安机关抓获归案；2014年12月9日，被告人于一×被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人于一×供述证明，我和张一×案发时是男女朋友关系。我们是2012年阴历春节以后认识的，起初张一×准备在网上销售装饰用的洋酒瓶，让我给他打工，帮助他在淘宝网上刷信誉，张一×每个月不固定的给我一千元至二千元的生活费，后来我们在2012年底的时候确立了恋爱关系��然后张一×说带我到天津做生意。2013年初，到天津后张一×在天津市××物流××区××了一间门脸房干物流，并成立了天津聚锋卓商贸有限公司，他是法人代表，我是股东。开始我们主要经营物流业务，后来张一×让我给他从淘宝网上卖红酒和大米。2013年大约10月份的时候，别的生意都不挣钱，于是张一×开始不知从什么渠道进来假洋酒，让我在网上销售。张一×负责联系进货和快递，我负责给洋酒拍照并上传到我的淘宝网店，并在网上查询价格、定价和包装等工作。平时我在门脸房负责洋酒的网上销售，我不在的时候张一×帮我照看网店，进来的洋酒都放在我们门脸房二楼的阁楼上。2014年过完年后，张一×认为我开网店赚钱不给他，而我认为我没赚到钱，而且我信用卡透支的钱还不上，他也不给我钱，于是我俩就开始闹矛盾，闹分手。2014年7月中旬，我们正式分手，我回到哈尔滨，把网店和剩下的没卖出去的洋酒都留给了张一×。我刚回到哈尔滨大约两天的时候，张一×给我打电话，语气挺着急的，说出事了，让我把电话关机别用了，也别联系他，他有事再联系我，具体出了什么事我也没来得及问，于是我就把原来的电话号码废了，换了一个新的电话号码，我们再没有过联系。
假洋酒都是张一×购进的，我不清楚他的进货渠道，但我感觉好像是从山东菏泽那边进来的货，因为我听他跟卖货的人通过电话，提到过发货地点是菏泽，对方应该是个男的，张一×叫他老弟。张一×跟我说过这些假洋酒的成本价，小瓶的大约20块钱，大瓶的大约100块钱，具体进货价格我不知道。这些酒应该是通过物流运过来的，每次都是张一×自己去提货，然后他打车把货运回到门脸房，购进的假红酒都是张一×给对方结账。
我们所销售��假洋酒有十多种品牌，我记得的有芝华士、轩尼诗系列、人头马系列、马爹利系列、皇家礼炮、百龄坛、杰克丹尼、红牌威士忌、黑牌威士忌、AK伏特加、绝对伏特加等假冒进口洋酒。我们通过我的淘宝网店销售假酒，网店名称叫“小鱼饮料名酒行”，淘宝的阿里旺旺账号叫“一未央”，是我实名注册的，用上述淘宝和旺旺账号销售假洋酒的主意是张一×出的。
我们销售假洋酒的具体数量我说不好，因为不固定，我估计最少每个月销售额在一两万元左右。张一×让我在网上查询，根据其他商家销售的同类商品价格，参考销售量最高的几家商铺的最低销售价格，低于他们几块钱销售。每卖一瓶假洋酒的利润是小瓶每瓶七八元，大瓶每瓶二三十元。我销售的假洋酒都通过淘宝网销往全国各地，运送方式都是通过韵达快递运送，根据实际发货数量大约每单八元至二三十元不等。张一×联系的快递公司，我们还在门脸房门口立了一个韵达快递的牌子。我们和快递公司结账都是通过现金，有时是张一×结账，有时是我。
我在淘宝网上的店铺名称叫“小鱼饮料名酒行”，淘宝的阿里旺旺账号叫“一未央”，是以我的身份证认证的。我还有个店铺叫“大路酒行”，这个账号是我朋友送我用的，我拿这个账号给我的“一未央”账号刷淘宝信誉，不用于实际销售。我在销售假酒过程中没有获利，张一×每月让我把销售假洋酒的钱从支付宝账户提出来，基本上是每月一二千元，这些钱用于购买生活用品和我个人消费，其他钱张一×都用于交房租等日常花销。我的网店和淘宝账户显示我的实际销售额为一百余万元，这里面有一部分是刷淘宝信誉伪造的，一部分是实际销售假洋酒的。没有物流单号的物品肯定不是实际销售的，而是刷淘宝信誉伪造的。有物流单号的一部分是实际销售的假洋酒，还有一部分是因为网店刷信誉起初是不用淘宝单号的，后期淘宝管理严格，我们就发一些重量轻的物品来伪造销售记录，提高网店信誉度。我估算我经手的假洋酒金额在二三万左右，张一×经手的假洋酒金额在十万元左右。
2、证人赵一×证言证明，我是上海圣眼商贸咨询有限公司的员工，公司受黛尔吉奥公司的委托，代理黛尔吉奥公司旗下各个品牌洋酒在中国涉及知识产权品牌保护的相关事宜。今年（2014年）黛尔吉奥公司发现有人在淘宝网店上销售假冒他们公司的产品，因此委托我公司代为维权。我公司接受黛尔吉奥公司委托后，获知淘宝网上的“小鱼饮料名酒行“、“大路酒行”两个网店在经营黛尔吉奥旗下洋酒，经调查发现这两个网店的实际经营地点是天津市北辰区成邦物流园内E区23号，��是我公司向天津市工商行政管理局北辰分局举报。2014年7月23日当天，工商局和公安局的工作人员对成邦物流园23号进行检查。这家门店上写着天津聚锋卓商贸有限公司，我们进来时发现有一名男子，其看到有人来检查就逃跑了，工商局的工作人员和民警在这家店发现大量涉案洋酒。当时屋里的电脑还开着，“小鱼饮料名酒行”还处于登录状态，我看见对应的阿里旺旺名字叫“一未央”，也在登录状态，工商和公安部门为了固定证据委托我将“小鱼饮料名酒行”的网店交易记录下载下来。经赵一×辨认，张一×即在2014年7月23日从成邦物流园内E区23号见到执法人员后逃离现场的男子。
3、证人盛××证言证明，我隔壁E区23号天津聚锋卓商贸有限公司是在2013年的时候开始搬到隔壁经营的，是一男一女在公司经营，我只知道他俩是卖酒的，具体卖的什么酒我不清楚��有时候快递公司到他们家取货，货是用小包装装好的。直到前些天工商局来检查时，我才知道他们卖的是假酒。
4、证人张二×证言证明，我在天津市××物流××区××（现××区××）经营货运，E区23号天津聚锋卓商贸有限公司是去年才到这里经营的，公司是一男一女在经营，我和他们接触不多，而且他们的业务很少，我问过他们是干什么的，他们说是卖酒，后来我听说他们因为卖假酒被查了。
5、证人邓××证言证明，成邦物流园内E区23号天津聚锋卓商贸有限公司是由一男一女经营的，男的叫张一×40多岁，和我们签订租赁合同的是他本人，还有个女的，我不知道叫什么名字。我去收费是也就见过这两个人在，没看见其他人在那里上班。
6、证人牟××证言证明，我是韵达快递在天津市北辰区津围公路公司的业务员，主要负责收取快递，有时��送快递，范围是小淀镇一片。成邦物流园内E区23号天津聚锋卓商贸有限公司快递的收发是由我经手的，他们公司就两个人，一男一女都是东北口音，我去取件时有时碰上男的有时碰上女的。我从2013年11月份到韵达快递上班开始就从这里收快递，后来听说他们因为卖假酒被查了。从他们那里取快递的数量我说不好，量少时大概每月二三十单，量大时大约一百多单。一般情况下每隔一两天他们就会给我打电话让我去取件，我到时对方已经把货包装好放在门口。我去取件时一般都是女的往下搬，男的在楼下过数，有时候货物多，我想上楼帮他们搬，他们两个都不让我上楼。我不知道他们所发的货品是什么，感觉是玻璃瓶的，好像是酒类的东西。我们一星期结一次账，有时是男的给我快递费，有时是女的给结账，印象中女的多一点。我们一般在对账的时候会把存根联交给对方，所以只有没有结账的快递单还有存留。经牟××辨认，张一×、于一×即在成邦物流园E区23号发货的一男一女。
7、证人王一×证言证明，我是韵达快递在天津市北辰区津围公路公司的经理，成邦物流园内E区23号天津聚锋卓商贸有限公司快递的收发业务由我单位业务员牟××负责，具体情况我不清楚。我公司现在无法查询到天津聚锋卓商贸有限公司快递的寄出情况，我们只保留没有结账的快递单据，一共是43张。我们没有给这家公司开过收据。2015年1月10日提供证言称自韵达快递公司的客户端查询出与本案相关的快递接单后的相关数据打印出来，大约有一千三百多张，并进行了截图备份。
8、证人王二×、刘一×证言及账户明细证明，二人通过淘宝网从二被告人处购买的酒共计价值7220元。
9、证人史××证言及账目明细证明，史××通过淘宝网���二被告人处购买的酒共计价值40元，同时证实买酒时系一名三四十岁的男子与其联系。
10、证人吴××证言及账目明细证明，吴××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值31375元的酒，同时证实购买酒时系与一名男子联系。
11、证人曾××、冯××证言及账目明细证明，曾××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值70元的酒。
12、证人周××证言及账目明细证明，周××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值456元的酒。
13、证人温××证言及账目证明，温××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值270元的酒。
14、证人吕一×证言及账目证明，吕一×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值128元的酒。
15、证人龚××证言及账目证明，龚××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值90元的酒。
16��证人甄××证言及账目证明，甄××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值203元的酒。
17、证人戴一×证言及账目证明，戴一×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值280元的酒。
18、证人朱一×证言及账目证明，朱一×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值90元的酒。
19、证人陈一×证言及账目证明，陈一×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值270元的酒。
20、证人孙一×证言及账目证明，孙一×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值140元的酒。
21、证人谭××证言证明，谭××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值225元的酒。
22、证人陈二×证言及账目明细证明，陈二×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值160元的酒。
23、证人霍一×证言及账目明细证明，霍一×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值790元的酒。
24、证人万××证言及账目明细证明，万××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值40元的酒。
25、证人吕二×证言及账目明细证明，吕二×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值90元的酒。
26、证人廖××证言及账目明细证明，廖××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值219元的酒。
27、证人张三×证言及账目明细证明，张三×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值90元的酒。
28、证人李一×证言及账目明细证明，李一×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值600元的酒。
29、证人余××证言及账目明细证明，余××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值83元的酒。
30、证人李二×证言及账目明细证明，李二×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值150元的酒。
31、证人戴二×证言及账目明细证明，戴二×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值770元的酒。
32、证人任××证言证明，任××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值125元的酒。
33、证人黄××及账目明细证明，黄鸿伟通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值420元的酒。
34、证人高一×的证言及账目明细证明，高一×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值40元的酒。
35、证人刘二×证言及账目明细证明，刘二×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值705元的酒。
36、证人陈三×证言及账目明细证明，陈三×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值70元的酒。
37、证人胡××证言及账目明细证明，胡××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值80元的酒。
38、证人��四×证言及账目明细证明，陈四×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值7230元的酒。
39、证人陈五×证言及账目明细证明，陈五×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值80元的酒。
40、证人张四×证言及账目明细证明，张四×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值378元的酒。
41、证人叶××证言及账目明细证明，叶××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值90元的酒。
42、证人高二×证言及账目明细证明，高二×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值405元的酒。
43、证人陈六×证言及账目明细证明，陈六×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值80元的酒。
44、证人苑××证言及账目明细证明，苑××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值76元的酒。
45、证人石××证言及账目明细证���，石××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值740元的酒。
46、证人乔××证言及账目明细证明，乔××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值180元的酒。
47、证人赵二×证言及账目明细证明，赵二×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值255元的酒。
48、证人杨一×证言及账目明细证明，杨一×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值145元的酒。
49、证人欧××证言及账目明细证明，欧××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值330元的酒。
50、证人陈七×证言及账目明细证明，陈七×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值130元的酒。
51、证人许××证言及账目明细证明，许××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值90元的酒。
52、证人林一×证言证明，林一×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值100余元的酒。
53、证人郑一×证言及账目明细证明，郑一×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值90元的酒。
54、证人钟××证言及账目明细证明，钟××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值125元的酒。
55、证人刘三×证言及账目明细证明，刘三×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值80元的酒。
56、证人舒××证言及账目明细证明，舒××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值45元的酒。
57、证人郭一×证言及账目明细证明，郭一×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值80元的酒。
58、证人陈八×证言及账目明细证明，陈八×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值280元的酒。
59、证人张五×证言及账目明细证明，张五×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值450���的酒。
60、证人霍二×证言及账目明细证明，霍二×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值300元的酒。
61、证人朱二×证言及账目明细证明，朱二×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值135元的酒。
62、证人骆××证言及账目明细证明，骆××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值95元的酒。
63、证人孙二×证言及账目明细证明，孙二×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值296元的酒。
64、证人王三×证言及账目明细证明，王三×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值215元的酒。
65、证人董××证言及账目明细证明，董××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值70元的酒。
66、证人杨二×证言及账目明细证明，杨二×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值540元的酒。
67��证人柏××证言及账目明细证明，柏××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值40元的酒。
68、证人杨三×证言及账目明细证明，杨三×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值152元的酒。
69、证人芦鑫证言及账目明细证明，芦鑫通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值1340元的酒。
70、证人于二×证言及账目明细证明，于二×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值83元的酒。
71、证人张六×证言及账目明细证明，张六×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值215元的酒。
72、证人郭二×证言及账目明细证明，郭二×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值1620元的酒。
73、证人郑二×证言及账目明细证明，郑二×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值90元的酒。
74、证人李三×证言及账目明细证明，李三×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值90元的酒。
75、证人贾××证言及账目明细证明，贾××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值395元的酒。
76、证人梁一×证言及账目明细证明，梁一×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值90元的酒。
77、证人王四×证言及账目明细证明，王四×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值400元的酒。
78、证人袁一×证言及账目明细证明，袁一×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值800元的酒。
79、证人单××证言及账目明细证明，单××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值90元的酒。
80、证人袁二×证言及账目明细证明，袁二×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值80元的酒。
81、证人李四×证言及账目明细证明，李四×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值325元的酒。
82、证人崔××证言及账目明细证明，崔××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值45元的酒。
83、证人肖××证言及账目明细证明，肖××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值105元的酒。
84、证人林二×证言及账目明细证明，林二×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值450元的酒。
85、证人李五×证言及账目明细证明，李五×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值83元的酒。
86、证人赖××证言及账目明细证明，赖××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值45元的酒。
87、证人魏××证言及账目明细证明，魏××通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值90元的酒。
88、证人顾××证言及账目明细证明，顾××通过淘宝网从二被告人经营的网���购买价值73元的酒。
89、证人刘四×证言及账目明细证明，刘四×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值130元的酒。
90、证人梁二×证言及账目明细证明，梁二×通过淘宝网从二被告人经营的网店购买价值90元的酒。
91、天津市工商行政管理局北辰分局出具的扣押清单、天津市北辰区价格认证中心出具的价格鉴定意见书证明，行政机关从被告人张一×、于一×经营地扣押“芝华士18年”21瓶、“绝对伏特加”15瓶、“杰克丹尼”33瓶、“红牌威士忌”93瓶、“黑牌威士忌”24瓶、“轩尼诗VSOP”38瓶、“芝华士12年”68瓶、“蓝带马爹利”24瓶、“皇家礼炮21年”6瓶、“人头马VSOP”13瓶、“马爹利名士”8瓶、“人头马XO”17瓶、“马爹利XO”38瓶；经北辰区价格认证中心鉴定，上述扣押物品共价值人民币212380元。
92、英国国际洋酒协会公司广州代表处提供的涉案酒类的商标在中国注册情况证明资料证明，本案所涉及各洋酒品牌均已获得我国工商行政管理总局商标局颁发的商标注册证。
英国国际洋酒协会公司广州代表处提供的产品鉴定书两份，附鉴定人身份信息、洋酒价格表、代表机构登记证证明，扣押涉案酒类未经商标注册人许可使用，上述产品的生产和销售均侵犯了商标注册人注册商标专用权；上述产品的外观包装等方面与商标注册人的原厂产品不符，属于假冒注册商标的商品。
93、天津市工商行政管理局北辰分局提供的天津聚锋卓商贸有限公司企业法人营业执照复印件一份、公司章程复印件一份、市场主体信息一份、张一×身份复印件一份证明，天津聚锋卓公司的法人资格和张一×的法定代表人、于一×的股东身份。
94、通话记录，证实证人吴××、刘一×与手机号码为188××××0562的电话多次通话，与手机号码为188××××4709的电话通话一次。
95、小鱼饮料名酒行、大路酒行支付宝注册信息、买家信息，显示真实姓名分别为于一×、高飞；2014年5月13日至2014年8月1日小鱼饮料名酒行的淘宝交易情况。支付宝交易信息，韵达物流快递提供快递物流单据证明交易情况。
96、调取证据通知书证明，公安机关调取淘宝卖家“一未央”、“咖啡马奇朵”的网店开户登记信息、淘宝交易记录、支付宝交易记录等信息。
97、成邦物流园仓储合同一份证明，张一×租用成邦物流园E区23号（后改为D区8号）的事实。
98、天津市工商行政管理局北辰分局提供的案件来源登记表、立案审批表、实施行政强制措施决定书、案件调查终结报告、行政处罚案件有关事项审批表、现场笔录、财物清单、移送电子证据情况说明��扣押现场照片证明行政机关对本案的办理和移送情况。
99、张一×、于一×的银行卡账户明细证明，二被告人多次从支付宝中提取现金的情况。
100、常住人口信息证明，二被告人均已成年且无前科。
101、案件来源及到案经过证明，二被告人均系被抓获归案。
原审法院认为，被告人张一×、于一×销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为，均已构成构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控二被告人非法经营数额为人民币1039393.50元。经查，根据现有证据依法确定二被告人在淘宝网实际非法经营数额为人民币65320元，现场扣押未销售的商品鉴定价值为人民币212380元。被告人张一×当庭自愿认罪，故依法对其从轻处罚；被告人于一×到案后如实供述犯罪事实，故依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》��二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条之规定，被告人张一×犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。被告人于一×犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元。
宣判后，原审被告人张一×不服，以其有自首情节，原判量刑过重为由提出上诉。其辩护人的辩护意见为：本案事实不清，适用法律不当。1、上诉人张一×的行为属单位犯罪，其行为不构成销售假冒注册商标的商品罪。2、上诉人张一×具有自首情节。3、原判认定未销售商品金额为��民币212380元缺乏依据。
天津市人民检察院第一分院的出庭意见为：本案现有证据能够认定上诉人张一×、原审被告人于一×销售假冒注册商标的瓶装洋酒的销售金额为人民币65320元，但未销售假冒注册商标的瓶装洋酒的货值金额没有查清，且该货值金额直接影响到量刑，故原审判决认定部分事实不清，建议二审法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定判处。
经二审审理查明，原判认定上诉人张一×、原审被告人于一×销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额为人民币65320元的事实，有经原审法院当庭质证的证人证言、书证、物证、电子证据、扣押现场照片等证据证实，事实清楚、证据充分，本院予以确认。
另查明，2014年7月23日，天津市工商行政管理局北辰分局在现场查获未销售的假冒“人头马XO”、“人头马VSOP”、“轩尼诗VSOP”、“马爹利XO”、“蓝带马爹利”等品牌的瓶装洋酒共计398瓶，价值人民币25000余元。上述事实，有证人杨一×、欧××、吴××等人的证言及购买瓶装洋酒的记录等书证予以证实。
针对上诉人张一×的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1、关于上诉人张一×所提其具有自首情节以及辩护人的相关辩护意见。经查，张一×在被公安机关依法传唤后，未能如实供述主要犯罪事实，故其行为不符合自首的法律规定。对张一×及其辩护人的上述意见，不予采纳。
2、关于辩护人所提本案系单位犯罪的辩护意见。经查，张一×、于一×于2013年成立天津聚锋卓商贸有限责任公司后，公司经营物流、大米和红酒等。2013年10月，二人在淘宝网上注册了“小鱼饮料名酒行”，至2014年7月间一直以网上销售假洋酒为主要经营活动。张一×、于一×虽然按照淘宝网的要求上传了公司的相关证件，但在案证据证实，“小鱼饮料名酒行”是以于一×的个人身份信息注册成立的，二人也是以“小鱼饮料名酒行”的名义在网上对外销售假洋酒，且违法所得均转入到于一×个人的支付宝账户，该账户钱款一部分被于一×用于个人生活支出，一部分转入张一×的个人账户。从上述事实来看，张一×、于一×网上销售假洋酒应系个人行为，本案犯罪事实不符合单位犯罪的法律规定，不应以单位犯罪论。故对辩护人的意见不予采纳。
3、关于辩护人所提原判认定未销售金额为212380元缺乏依据的辩护意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，未销售的侵权产品���价值，按照标价或者已经查清的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，根据杨一×、欧××、吴××等人的证言以及购买记录等相关证据能够查明张一×、于一×网上销售假洋酒的价格。因此，本案扣押的未予销售的假洋酒，应按照查清的实际销售平均价格计算，经核查未予销售的假洋酒价值人民币25000余元。原审法院按照被侵权产品的市场零售价格计算与相关法律规定不符，故对辩护人所提上述辩护意见予以采纳。
本院认为，上诉人张一×、原审被告人于一×明知是假冒注册商标的商品而予以销售，且销售金额数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。其二人系共同犯罪，应当按照其在共同犯罪中的地位、作用分别予以处罚。上诉人张一×在庭审中能够自愿认罪��可酌情从轻处罚，原审被告人于一×到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。原判认定上诉人张一×、原审被告人于一×销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额为65320元的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，但认定现场扣押未销售假冒注册商标的瓶装洋酒的价格不当，应予纠正。上诉人张一×的部分上诉理由以及辩护人的部分辩护意见，本院予以采纳。天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。综上，根据上诉人张一×、原审被告人于一×犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，并结合本案的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条第一款、第十二���第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市北辰区人民法院（2015）辰刑初字第0322号刑事判决的第一项、第二项对上诉人张一×、于一×的定罪部分，即被告人张一×、于一×犯销售假冒注册商标的商品罪。
二、撤销天津市北辰区人民法院（2015）辰刑初字第0322号刑事判决的第一项、第二项对上诉人张一×、于一×的量刑部分，即被告人张一×判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元；被告人于一×判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元。
三、上诉人张一×犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月2日起至2016年11月23日止。）
四、原审被告人于一×犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月2日起至2016年6月2日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 颖
审 判 员 张玉峰
代理审判员 左树芳
二〇一六年五月九日
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