广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终24105号
上诉人（原审原告）：杨杰铭，男，汉族，1973年9月21日出生，住广州市越秀区。
委托诉讼代理人：张涛，广东信广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钟锡光，男，汉族，1981年12月26日出生，住广东省惠来县大南山侨区。
委托诉讼代理人：林逢龙，广东广信君达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘创松，广东广信君达律师事务所律师。
原审第三人：何锐声，男，汉族，1973年3月28日出生，住广州市越秀区。
原审第三人：广州泰景房地产有限公司，住所地广州市白云区人和镇高增大街55号。
法定代表人：何锐声。
原审第三人：广州誉景典当行有限公司，住所地广州市越秀区较场东路19号之一、之二首层。
法定代表人：王燕慧。
原审第三人：广州誉景汽车租赁有限公司，住所地广州市越秀区较场东路19-1首层。
法定代表人：王燕慧。
上诉人杨杰铭因与被上诉人钟锡光及原审第三人何锐声、广州泰景房地产有限公司（以下简称泰景公司）、广州誉景典当行有限公司（以下简称誉景典当公司）、广州誉景汽车租赁有限公司（以下简称誉景汽车公司）执行分配方案异议之诉一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初3937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
杨杰铭上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持杨杰铭的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由钟锡光承担。事实和理由：（一）根据一审法院（2013）穗云法花民二初字第82号《民事调解书》，对钟锡光优先分配的债权金额应当是2600万元，而非2800万元，分配方案将延迟履行期间的债务利息作为优先受偿的范围错误。（二）杨杰铭对涉案拍卖财产的查封属于首封，在扣除优先受偿债权后，应按财产保全的先后顺序优先清偿，一审法院认定杨杰铭的债权应按照普通债权数额的比例受偿明显错误，一审法院认为不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条、第五百一十六条的规定错误。本案何锐声、泰景公司、誉景典当公司、誉景汽车公司均已面临多宗执行案件无法执行，一审法院关于无证据显示誉景典当公司、泰景公司、誉景汽车公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的认定属于事实认定不清。
钟锡光二审答辩称，不同意杨杰铭的上诉请求、事实和理由，同意一审判决。一审判决查明事实清楚，适用法律准确，应予维持。杨杰铭的诉讼请求已经被法庭驳回，其上诉请求没有事实依据。
何锐声、泰景公司经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。誉景典当公司、誉景汽车公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩材料。
杨杰铭向一审法院起诉请求：1.撤销广州市白云区人民法院作出的(2015)穗云法民执字第8284号案执行款分配方案；2.案件诉讼费用由钟锡光承担。
一审法院认定事实：杨杰铭与誉景典当公司、泰景公司、何锐声、誉景汽车公司民间借贷纠纷一案，佛山市南海区人民法院于2013年2月20日作出(2013)佛南法桂民一初字第53号《民事判决书》，判决：“一、何锐声应于本判决发生法律效力之日起十日内归还借款人民币500万元给杨杰铭，并从2012年11月15日起至实际清偿之日止以500万元为本金按照中国人民银行同期半年期的贷款利率的四倍计付利息；二、何锐声应于本判决发生法律效力之日起十日内支付律师代理费人民币10万元予杨杰铭；三、广州誉景典当行有限公司、广州泰景房地产有限公司、广州誉景汽车租赁有限公司对何锐声上述第一、二项债务承担连带清偿青任；四、驳回杨杰铭的其他诉讼请求。案件受理费为24366元、财产保全费5000元，合共29366元，由何锐声、广州誉景典当行有限公司、广州泰景房地产有限公司、广州誉景汽车租赁有限公司负担。”2013年8月15日，佛山市中级人民法院二审作出(2013)佛中法民一终字第1538号《民事判决书》，维持上述一审判决。上述案件一审过程中，佛山市南海区人民法院首轮查封了被执行人泰景公司名下位于广州市白云区人和镇高增大街55号房产。钟锡光为上述查封房产的抵押权人，登记日期为2012年11月30日，权利价值为28000000元。
一审法院另查，钟锡光与泰景公司、何锐声民间借贷纠纷一案。一审法院于2013年4月2日作出（2013）穗云法花民二初字第82号民事调解书，调解内容为：1.泰景公司、何锐声自本调解书生效之日起三日内偿还钟锡光借款2600万元，逾期按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息至清还之日止；2.案件受理费93800元，由泰景公司、何锐声负担。
因何锐声、誉景典当公司、泰景公司、誉景汽车公司未履行生效判决义务，杨杰铭于2015年5月5日向佛山市南海区人民法院申请执行。2015年8月27日，佛山市南海区人民法院委托一审法院执行[案号：(2015)穗云法执字第8284号]。在该案执行中，一审法院对泰景公司名下位于广州市白云区人和镇高增大街55号房产进行评估拍卖，拍卖所得为28808100元。钟锡光申请对执行所得款参与分配。
一审法院于2016年9月18日作出了(2015)穗云法民执字第8284号案执行款分配方案。对拍卖所得款项分配如下：1.本案执行费63766元；2.(2013)穗云法执字第2223号一案执行费72925.36元；3.房产评估费用49546元；4.优先受偿债权：钟锡光抵押权担保的债权2800万元；5.杨杰铭案件受理费24366元，财产保全费5000元；6.普通债权（合计其592496.64元）：（1）钟锡光按比例受偿债权399797.01元，占比67.48%（本案钟锡光合共分得28399797.01元。含优先受偿债权2800万元，按比例受偿债权399797.01元）；（2）杨杰铭按比例受偿债权192699.63元，占比32.52%。（本案杨杰铭合共分得222065.63元。含案件受理费24366元，财产保全费5000元，按比例受偿债权192699.63元）。
本案中，钟锡光提交了泰景公司（抵押人、甲方）与钟锡光（抵押权人、乙方）签订的《房地产抵押合同》，其中约定：为确保2012年11月28日编号为DCC2012112601号合同的履行，甲方用广州市白云区人和镇高增大街55号房产作为抵押，设定抵押的房地产权利价值为2800万元，本合同抵押担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。该合同在广州市房地产档案馆备案存档。
一审诉讼中，杨杰铭表示其因诉讼费用太高未就（2013）穗云法花民二初字第82号民事调解书提起第三人撤销之诉，本案亦未启动审判监督程序。
一审法院认为:根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条的规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”
本案中，钟锡光对法院查封的泰景公司名下位于广州市白云区人和镇高增大街55号房产享有抵押权，其可以直接参与分配，并享有优先受偿权。
对于钟锡光享有的债权数额。（2013）穗云法花民二初字第82号民事调解书已对钟锡光享有的债权数额作出确定。杨杰铭主张钟锡光与泰景公司恶意串通，将原2000万元的借款违法通过法院《民事调解书》确认为2600万元，严重损害杨杰铭的合法权益。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条的规定：第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。现杨杰铭未向法院提起第三人撤销之诉，且该案亦未启动审判监督程序，在该民事调解书未被依法撤销的情况下应为合法有效。钟锡光所享有优先分配的债权数额应依据该民事调解书予以认定。经核算，至2016年9月12日，钟锡光所享有债权数额为46964288元（借款本息2600万元+逾期利息20870488元+案件受理费93800元）。
对于钟锡光享有优先受偿权的债权范围。根据房管部门备案的《房地产抵押合同》，钟锡光与泰景公司约定的房地产权利价值为2800万元，且抵押担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。因此，钟锡光享有优先受偿权的债权范围包括借款本息、逾期利息及案件受理费。杨杰铭主张仅为本金、不包括借款利息等缺乏依据，一审法院不予采纳。
对于执行所得款项的清偿顺序问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十条的规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”因此，执行所得款项应先扣除执行费用及优先受偿债权后，普通债权原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。杨杰铭主张因其属于首轮查封，应按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条及第五百一十六条的规定在普通债权分配时优先受偿。但是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条及第五百一十六条适用的前提是“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的”，而《企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”本案中，被执行人包括何锐声、誉景典当公司、泰景公司、誉景汽车公司，且无证据显示誉景典当公司、泰景公司、誉景汽车公司不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，故本案情形不应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条及第五百一十六条的规定。因此，一审法院对杨杰铭的主张不予采纳。
一审法院依照（2013）穗云法花民二初字第82号民事调解书确定钟锡光享有的债权数额，并认定钟锡光享有优先受偿权的债权范围包括借款本息、逾期利息及案件受理费，且对普通债权按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿符合法律规定，杨杰铭主张撤销一审法院作出的（2015）穗云法民执字第8284号案执行款分配方案缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
何锐声、泰景公司下落不明，经一审法院公告送达起诉书副本及开庭传票，期满未到庭参加诉讼；誉景典当公司、誉景汽车公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。
一审法院依据《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条、第二百四十五条、第二百五十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条、第五百零八条、第五百一十条、第五百一十三条、第五百一十六条之规定，于2017年10月23日作出如下判决：驳回杨杰铭的诉讼请求。案件受理费100元，由杨杰铭负担。
二审期间，各方当事人没有提供新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实部分基本无误，本院予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点在于：一、杨杰铭关于钟锡光优先分配的债权金额应为2600万元的主张是否成立；二、杨杰铭关于应在扣除优先受偿债权后按财产保全的先后顺序优先清偿的主张是否成立。
关于争议焦点一。根据（2013）穗云法花民二初字第82号民事调解书的记载，泰景公司、何锐声不仅需偿还钟锡光借款2600万元及利息，还需承担该案受理费93800元。房管部门备案的《房地产抵押合同》约定的担保范围不仅包括主债权，还包括利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，一审法院认定钟锡光享有优先受偿权的债权范围包括借款本息、逾期利息以及案件受理费，并无不当。钟锡光所享有的债权数额已超过《房地产抵押合同》约定的房地产权利价值2800万元，执行分配方案确定钟锡光的优先受偿债权为2800万元并无不当，杨杰铭主张钟锡光享有的优先受偿权的债权仅为借款本金2600万元，依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。本案中的被执行人为何锐声、誉景典当公司、泰景公司、誉景汽车公司，现并无充分证据证明上述被执行人存在《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定的不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的情形，杨杰铭要求适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条、第五百一十六条的规定，在扣除优先受偿债权后按财产保全的先后顺序优先清偿，该主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人杨杰铭的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由杨杰铭负担。
本判决为终审判决。
审判长 李静
审判员 张怡
审判员 余盾
二〇一八年四月二十四日
书记员 贾妍
胡秀红