上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）静民一(民)初字第2619号
原告杭州东忠科技股份有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人丁伟儒，董事长。委托代理人姚振松，浙江天册律师事务所律师。原告杭州东忠科技股份有限公司上海分公司，住所地上海市静安区。负责人赵宏峰，总经理。委托代理人姚振松，浙江天册律师事务所律师。被告蔡辉，男，1976年11月24日出生，汉族，住江西省南昌市。委托代理人马建刚，上海英恒律师事务所律师。杭州东忠科技股份有限公司、杭州东忠科技股份有限公司上海分公司及蔡辉均不服上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会静劳人仲(2015)办字第803号裁决书,先后于2015年8月6日、2015年8月11日向本院提起诉讼。本院立案受理后，根据起诉先后顺序，以杭州东忠科技股份有限公司、杭州东忠科技股份有限公司上海分公司为原告，以被告蔡辉为被告，予以并案审理。本院受理后，依法由审判员黄念独任审判，于2015年8月26日公开开庭进行了审理。因案件审理需要，本院依法组成合议庭，于2016年3月23日公开开庭进行了审理，原告杭州东忠科技股份有限公司、原告杭州东忠科技股份有限公司上海分公司的共同委托代理人姚振松、被告蔡辉及其委托代理人马建刚到庭参加诉讼。审理中，经本院院长批准，本案延长审理期限二个月。本案现已审理终结。原告杭州东忠科技股份有限公司、原告杭州东忠科技股份有限公司上海分公司诉称，被告与原告杭州东忠科技股份有限公司上海分公司签订劳动合同，合同期限为2012年2月8日至2015年2月7日，约定劳动报酬为每月人民币(以下币种如无特别注明均为人民币)18,000元。年间奖金为“基本：1个月/评价：0-1月以上。”2012年2月8日，被告作为服务外包人员，原告将其指派至客户处从事“富国”项目的PM工作。2012年9月30日，被告因为不符合客户的要求而被客户投诉并要求换人。经原告从中斡旋，2012年11月1日，原告为被告安排更换到了“朝日”项目组，从事SE工作，但客户愿意支付给原告的外包服务费从460,000日元降低为350,000日元。2013年2月，被告多次因工作失职而遭到原告的客户方投诉。原告与被告达成口头约定，象征性地将被告的劳动报酬降低至17,500元/月。双方同时口头约定，因被告的工作表现，其年间奖金自2012年始，降为1,000元。2013年4月30日，被告再次被客户投诉并要求撤换人员，原告无奈再次与客户商谈，最终客户接受让被告在“富国”项目组中从事测试工作。2013年6月30日，被告因多次工作失职，而被原告客户方强行要求退回。原告无奈之下，于2013年8月12日将被告指派至另一客户处，在“LaKeelWorKflow”项目中从事SE工作。但仅工作了九天，被告即因不符合客户要求，而遭到客户投诉，经原告从中斡旋，被告又于2013年8月21日被更换至设计员岗位。又仅经过10天，被告再次引起客户投诉，被强烈要求撤换。经原告与客户多次商讨，最终于2013年9月1日，客户同意将被告更换至“JFA”项目组PG岗位，从事编码工作。2013年10月31日，原告接到该客户书面通知，要求于2013年11月30日退回被告，原告再次协商不成，只得接受该撤换要求，而此期间内，被告在岗待业，原告依旧足额发放劳动报酬。2013年12月16日，经原告多次协调，原客户方终于同意再次接纳被告进入其“朝日”项目组从事测试工作，但客户愿意支付的外包服务费再次从350,000日元降低至300,000日元。至此，被告作为原告的服务外包人员，其为原告带来的利益与原告向其支付的薪酬已呈逆差，原告已处于亏损状态。2014年1月1日，被告再次因工作不称职而遭客户投诉。基于此，原告再次约谈被告，双方协商并签署《劳动合同变更协议》，约定2014年整个年度，被告的劳动报酬降低为12,000元/月，以示惩罚，并以期挽回一部分损失。同时因为薪酬降幅颇大，原告同意将被告的年终奖恢复为18,000元/月，并约定自2015年1月1日开始，恢复原告劳动报酬18,000元/月的标准。2014年1月31日，被告再次被客户投诉，原告再一次为其调换项目组及工作岗位。2014年年中，被告又一次被客户投诉，原告再次约谈被告，并达成口头协议，为了表示惩罚，《劳动合同变更协议》中关于2015年度劳动报酬的约定，将仍按照12,000元每月的标准进行。2015年1月，原告再次接到客户投诉，客户告知，被告严重不符合他们的工作要求，强烈要求退回并更换服务外包人员。此时虽然原告已对被告忍无可忍，但因人员紧张，并无闲置人员可供更换，因此原告多次与客户方商量，希望能够暂时留下被告，客户方也表示了同意。2015年2月6日，原告因为人员紧张，暂无完成培训的新人入职，而客户的项目组方面，原告又不能无故撤走人员，无奈之下只好通知被告续签劳动合同。但被告此时已得知客户方要求撤换他但原告无人可换的情况，被告明确表示拒绝续签劳动合同，并以立即离开客户方，从而给原告在客户方留下不良记录为要挟，要求：1、虽然双方早已签订了《劳动合同变更协议》，但被告仍要求原告支付2014年度降薪差额；2、虽然双方早在2013年度就已达成了口头协议，将被告的年间奖金降低为1,000元/年，但被告仍要求原告支付2013年的年间奖金差额部分；3、虽然双方早在2014年年中就达成了口头协议，将被告2015年1、2月的劳动报酬维持在12,000元/月的标准，但被告仍要求原告支付这两个月的劳动报酬差额部分；4、要求续签的劳动合同与2012年2月8日签订的劳动合同在劳动报酬、待遇方面完全一致。原告考虑到如果不满足被告的条件而让其立即从客户处不辞而别，这将使原告在客户日本母公司处留下不良信誉记录，从而可能失去一个重要客户。因此，虽然原告明知依据法律规定，被告提出的要求都是无理的，但为了维护客户，原告只好在与被告多次交涉后，基本上满足了其4个条件：1、现金支付了2014年度降薪差额36,000元；2、现金支付了2013年年间奖金12,000元；现金支付了2015年1、2月降薪差额12,000元；4、按被告的要求与其续签了劳动合同。2015年3月末，原告再次接到客户投诉及客户书面通知，要求原告必须在4月10日撤换被告。而此时原告仍然无人可换，在与客户协商后，客户明确表示，宁愿该岗位空缺也不再愿意接纳被告入场。至此，原告也对被告忍无可忍，2015年3月30日，原告以EMS的形式向被告寄送《解雇通知书》，但被告拒绝签收。当日原告又以邮件、口头等方式告知了被告，其应于2015年4月30日离职，但因为其自2014年始自2015年3月30日共享受带薪年休假7天，因为被告一直在客户方工作，剩余假期不好计算，因此，原告口头通知被告，于2015年4月10日即可不来上班，而4月份工资原告仍按全勤发放。之后原告向被告支付了4月份全额工资、2014年年终奖18,000元及经济补偿金49,000元。2015年5月28日，被告申请仲裁，在该申请中，被告故意隐瞒了曾与原告达成口头约定、签署《劳动合同变更协议》、要挟原告并已收取60,000元现金、原告已向其支付2015年4月全额工资、原告已向其支付2014年年终奖、原告已安排其享受未休年休假以及原告已向其支付经济补偿金等重要事实。因不服仲裁裁决，原告诉至本院，请求判令：一、两原告无须向被告支付2013年2月至2015年12月工资差额5,500元；二、两原告无须向被告支付2012年基本奖金差额15,104元；三、两原告无须向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金差额65,471元；四、被告承担本案全部诉讼费用。原告提供如下证据证明其诉请：1、2012年签订的劳动合同，证明该份劳动合同签订情况；2、2015年签订的劳动合同，证明该份劳动合同签订情况；3、2013年4月30日案外人杭州NTTDATA软件有限公司发给原告的《人员退回通知函》，证明原告多次为被告调整工作岗位，而被告多次引起客户投诉，被告不能胜任原告及原告客户方的工作要求，并因此给原告造成经济损失；4、原告与客户方签订的外包服务契约书、作业报告书，证明原告指派被告至同一客户处工作，客户支付的作业单价降低，侧面证明被告不符合客户要求，必须降价客户才愿意录用；5、原告与客户方的往来邮件，证明客户方要求降低被告个人单价；6、2015年3月30日的解雇通知书及寄出信封，证明原告已将解雇事宜告知被告，但被告未签收；7、被告的劳动争议申请书，证明被告在劳动争议申请中，谎报、瞒报重要事实；8、2014年1月1日原、被告签订的劳动合同变更协议，证明双方同意将2014年被告月工资降为12,000元/月；9、2015年3月26日被告向原告出具的两张收条，证明原告对被告工资差额及年终奖金进行了补发；10、劳动争议仲裁裁决书，证明本案经过劳动仲裁前置程序。被告蔡辉辩称，被告于2012年2月8日进入原告杭州东忠科技股份有限公司上海分公司从事项目经理(PM)工作，劳动合同约定劳动报酬为每月18,000元，另外约定了根据原告确定的薪酬制度年间奖金为基本奖金一个月，评价奖金一个月以上。原告在2013年2月至2013年12月期间，在工资发放过程中无故拖欠500元未发，而且在2014年1月至2014年12月期间又无故拖欠工资每月6,000元，劳动合同约定的基本奖金和评价奖金也均未发放。劳动合同到期之后，双方协商一致续签劳动合同，劳动条件不变。被告工作的三年多的时间里，原告也一直未给被告年休假，也没有调休。原告于2015年3月31日单方面无故解除与原告的劳动关系。因不服仲裁裁决，被告诉至法院，请求判令：一、原告支付被告2013年2月至2013年12月工资差额5,500元(500元×11个月)；二、原告支付被告2014年1月至2014年12月工资差额72,000元(6,000元×12个月)；三、原告支付被告2012年度基本奖金18,000元，2013年度基本奖金18,000元，2014年度基本奖金18,000元，2015年度基本奖金6,000元，共计60,000元；四、原告支付被告2012年度评价奖金18,000元，2013年度评价奖金18,000元，2014年度评价奖金18,000元，2015年度评价奖金6,000元，共计60,000元；五、原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金147,000元；六、原告支付被告2012年2月8日至2015年3月31日未休年休假折算工资48,275.50元；七、原告支付被告2015年4月1日至4月13日的差旅费1,690元。审理中，被告撤回第三项诉请中的2013年度基本奖金18,000元和2014年度基本奖金18,000元。被告提供如下证据证明其主张：1、解雇通知书，证明原告违法解除与被告的劳动关系；2、被告的银行历史交易明细清单，证明被告的工资及奖金发放情况；3、2012年2月1日至2月2日，被告与原告负责人赵宏峰之间的往来邮件电子邮件、附件以及公证书，证明当时原告录用被告时承诺月收入是18,000元，年收入是18,000元×14＝252,000元，从而与劳动合同中约定的年度基本奖金一个月、年度评价奖金至少一个月的条款相对应；4、出差申请表及国内出差支出旅费明细表，证明被告2015年4月1日至4月13日赴杭州出差费用共计1,690元；5、原告客户NTT公司主管倪瀚俊出具的一份工作完成交接书，证明客户公司对被告的工作完成持肯定性态度，被告不存在不胜任工作的情况；6、NTT公司人事关系图，证明倪瀚俊是被告的上级主管，能够了解被告的工作情况；7、NTT公司工作安排表，证明原告的客户公司将被告工作安排至2015年6月，不存在被告不尽职的问题；8、2016年1月4日原告在公司网站上向员工发布的新春致辞，证明原告在致辞中亦承认存在员工工资延迟发放的情况；9、裁决书，证明本案经过仲裁前置程序。经审理查明以下事实：被告于2012年2月8日进入原告处工作，双方先后签订了两份劳动合同。第一份劳动合同期限为2012年2月8日至2015年2月7日。第二份劳动合同期限为2015年2月8日至2018年2月7日。两份合同均约定，被告从事项目经理工作，月工资为18,000元，根据原告的薪酬制度“年间奖金定为基本1个月/评价0-1个月以上。”2013年2月7日，原告向被告发放2012年度奖金17，418.30元。2013年2月至12月，原告每月扣除被告工资500元。2014年1月1日，原、被告签订一份劳动合同变更协议，双方同意于2014年1月1日至2014年12月31日期间对劳动合同作如下调整：被告月工资从18,000元变更为12,000元，年终奖金仍按18,000元发放。被告同意继续履行原劳动合同的各项义务，并承诺严格遵守原告的规章制度，自2015年1月1日至原劳动合同截止之日按原劳动合同约定履行，月工资恢复至18,000元。2015年3月26日，被告向原告出具两张收条，其中一张载明：被告收到原告补发的2014年度工资差额、年终奖等不足部分，具体为：2014年1月至2014年12月工资差额36,000元；2013年度年终奖金12,000元(注，本人自愿放弃该年度年终奖金5,000元)，合计48,000元。另一张收条载明，被告收到原告补发的2015年度工资差额不足部分，具体为2015年1月至2015年2月工资差额12,000元。2015年3月30日，原告以被告不能胜任工作，经调整工作岗位后仍不能胜任工作为由与其解除劳动关系。被告实际工作至2015年4月13日，原告支付其工资至4月30日。2015年5月8日，原告支付被告经济补偿金49,000元。双方确认被告离职前十二个月平均工资为16,353元。被告2014、2015年度年休假为10天。2015年5月28日，被告申请仲裁，要求被告：一、支付2013年2月至12月的工资差额5,500元；二、支付2012年基本奖金16,104元、2013年基本奖金差额5,000元、2015年基本奖金6,000元；三、支付2012年年度评价奖金16,104元、2013年年度评价奖金18,000元、2014年年度评价奖金18,000元、2015年年度评价奖金6,000元；四、支付违法解除劳动关系的赔偿金147,000元；五、支付2012年至2015年的年休假折算工资48,275.50元。后该仲裁委员会作出静劳人仲(2015)办字第803号裁决书，裁决如下：一、原告于裁决书生效之日起七日内支付被告2013年2月至12月工资差额5,500元；二、原告于裁决书生效之日起七日内支付被告2012年基本奖金差额15,104元、2015年基本奖金6,000元；三、原告于裁决书生效之日起七日内支付被告违法解除劳动关系的赔偿金差额65,471元；四、原告的其余请求事项，不予支持。上述事实有原、被告的当庭陈述、劳动合同、劳动合同变更协议、收条、解雇通知书、静劳人仲(2015)办字第803号裁决书等为证，并经本院查证属实，依法应予确认。结合在案证据及当事人陈述，本院对双方的争议焦点分析如下：一、关于2013年2月至12月工资差额5,500元。原告认可该段期间每月向被告发放工资比劳动合同约定少500元，但主张这是经分公司负责人赵宏峰与被告商谈后，双方在2013年2月1日口头达成了降薪协议，每个月降500元。因被告对此予以否认，原告未提供相应证据证明口头的降薪约定存在，故原告该意见，本院不予采信，原告应支付被告2013年2月至12月工资差额5,500元。二、关于2012年度基本奖金18,000元、2015年度基本奖金6,000元。2012年度奖金，双方确认已实际发放17,418.30元。原告主张，该款项包括2012年度的基本奖金和评价奖金，计算方式为税前18,000×(1＋0.2)×11/12,基中1为基本奖金的系数，0.2为评价奖金的系数，2012年被告实际工作11个月，11/12系按实际工作月折算奖金。被告认为收到奖金数额无误，也认可奖金应按当年工作月进行折算，但对2012年度的奖金是如何组成的并不清楚。对此，本院认为，原告对奖金组成解释合理，2012年度的基本奖金已实际发放，被告再行诉请2012年度基本奖金18,000元，无事实依据。2015年度基本奖金6,000元，原告未发放，并主张当年工作未满六个月的，奖金不予发放。因被告对该奖金发放条件不予认可，原告亦未提供证据证明该条件实际存在并且向被告告知过，故原告该主张本院不予采纳。按被告工作月份折算，原告应支付被告2015年度基本奖金6,000元。三、关于2012至2015年度的评价奖金。根据双方劳动合同约定“年间奖金定为基本1个月/评价0-1个月以上。”。原告认为评价奖金是按工作表现支付，可能没有，也可能一个月以上的工资，原告向被告发放过系数为0.2的2012年度评价奖金，之后未发放过评价奖金。本院认为，双方劳动合同将被告年度评价奖金约定为0-1个月以上，可见原告对于评价奖金的发放有一定经营自主权。现被告要求原告支付2012年度至2015年度的评价奖金，依据不足，本院难以支持。四、关于违法解除劳动合同赔偿金。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，原告以被告不胜任工作为由解除与被告的劳动合同。但首先，原告提供的外包服务契约书、作业报告书、与客户往来邮件等证据，未经翻译及公证，被告亦不予认可，故这些证据无法反映被告不能胜任工作的具体事实。而被告亦辩称，被告并没有固定的工作岗位，之所以屡次更换项目，系被告服从原告或者客户单位的指派，在一个项目结束后，换到另一个项目。其次，按原告诉称，被告2015年之前因工作不称职而多次遭客户投诉，而2015年2月，双方仍续签了劳动合同，这表明，退一步而言，即使被告存在不胜任，原告也对被告之前的行为和状态予以了容忍，并决定继续建立劳动关系。其原因不管是原告所称人员紧张也好，还是为了给客户方留下良好印象也罢，均是原告为有利开展经营而作出的决定。再次，在屡次为被告调岗的过程中，原告并未提供证据证明就被告不胜任而调岗的情形与被告沟通过，被告称完全不知晓自己是因不胜任才调岗，工作期间确实与原告负责人赵宏峰及法务交谈过，但原告到公司谈话只是了解工作情况，原告进行日常管理。最后，第二份劳动合同签订后原告以被告不胜任而解除劳动合同，既未经过调岗，亦未开展培训，显与法律规定不符，属违法解除劳动合同，理应支付赔偿金。根据被告离职前十二个月平均工资及被告工作年限，原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金114,471元，扣除已支付的49,000元，原告还应支付64,571元。五、关于2012年至2015年的未休年休假折算工资48,275.50元。本院认为，对被告主张的2010年至2012年度未休年休假折算工资，因年休假一般不跨年度安排，现被告申请仲裁的时间为2015年5月，其要求被告支付2013年度及之前的未休年休假折算工资的诉请已超过了仲裁申请时效，本院不予支持。现被告确认工资支付至2015年4月30日，而实际工作至2015年4月13日，可视为其已享受年休假，其要求支付2014年及2015年未休年休假折算工资的诉请，本院不予支持。关于原告第二项和第七项诉请，因未经过仲裁前置程序，故在本案中对该两项诉请不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第十三条第一款、第四十七条第一款、第八十七条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决如下：一、原告杭州东忠科技股份有限公司、原告杭州东忠科技股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告蔡辉2013年2月至2013年12月工资差额人民币5,500元；二、原告杭州东忠科技股份有限公司、原告杭州东忠科技股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告蔡辉2015年度基本奖金人民币6,000元；三、原告杭州东忠科技股份有限公司、原告杭州东忠科技股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告蔡辉违法解除劳动合同的赔偿金差额人民币64,571元；四、原告杭州东忠科技股份有限公司、原告杭州东忠科技股份有限公司上海分公司要求无须向被告蔡辉支付2012年基本奖金差额人民币15,104元的诉讼请求，予以支持；五、被告蔡辉的其它诉讼请求，不予支持(除不予处理外)。如果当事人未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告杭州东忠科技股份有限公司、原告杭州东忠科技股份有限公司上海分公司承担人民币4元，被告蔡辉承担人民币6元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 吴晓祥
代理审判员 黄 念
人民陪审员 范 勇
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 蔡力仁
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第十三条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。