西安市雁塔区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)陕0113刑初952号
公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
被告人樊秀玲，女，1986年10月29日出生于陕西省西安市，汉族，大专文化程度，住西安市未央区，文员。2016年4月8日因本案被抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
辩护人张举会、马世魁，陕西许小平律师事务所律师。
西安市雁塔区人民检察院以雁检诉刑诉[2016]808号起诉书指控被告人樊秀玲犯诈骗罪，于2016年9月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市雁塔区人民检察院指派代理检察员李媛、许玮出庭支持公诉，被告人樊秀玲及其辩护人张举会、马世魁、被害人刘某1到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西安市雁塔区人民检察院指控，2014年9月，被告人樊秀玲与刘某1在婚恋网上相识并确立男女朋友关系。樊秀玲谎称自己是中铁二十局人力资源主管，可以投资名为“西安益飞医疗器械”的项目赚取高额利润，刘某1于2015年2月16日在雁塔区华城万象二期中国建设银行通过ATM机向樊秀玲卡号为62×××25的银行卡转账29300元。经查，“西安益飞医疗器械”项目并不存在，刘某1多次向樊秀玲要求归还投资款，樊秀玲均推脱不还。樊秀玲于2016年4月8日被抓获归案。破案后，赃款已挥霍。
为了证实指控的事实，公诉人当庭出示并宣读了相关证据材料。据此认为，被告人樊秀玲的行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关同时指出，被告人樊秀玲未退赔退赃且拒不认罪，建议对其判处二年左右有期徒刑，并处罚金。
被告人樊秀玲对起诉书指控的事实有异议，当庭否认犯罪，辩称其没有骗刘某1，没有给刘某1发过涉案短信，且29300元是刘某1给她的补偿款。辩护人辩称，本案短信截图的收集程序不符合法定程序，应依法予以排除；本案没有电信部门的原始短信记录，刘某1说手机找不到的理由不能成立，且短信截图在内容与时间上互相矛盾，无法确定短信的真实性、完整性及客观性；公安机关委托鉴定的手机已被刘某1进行过数据恢复，已不是最原始的检材，故鉴定意见没有解决短信记录是不是最原始数据的问题，鉴定出来的部分短信内容与刘某1提交的短信截图也有矛盾之处，不能排除刘某1篡改短信的行为；转账记录只能证明一方转出钱而另一方收到钱，不能证明钱款是通过诈骗手段获取的；本案系普通民事纠纷，二人在婚恋网上结识是以结婚为目的，樊秀玲不具有诈骗的主观故意，本案属于民事债务纠纷，综上，公诉机关指控樊秀玲犯诈骗罪证据不足，应宣告无罪。
经审理查明，2014年9月，被告人樊秀玲与被害人刘某1在婚恋网上相识，后确定恋爱关系。樊秀玲谎称自己是中铁二十局人力资源主管，以投资名为“西安益飞医疗器械”项目能赚取高额利润为由骗取刘某1信任，刘某1于2015年2月16日通过银行转账方式交付樊秀玲29300元投资款，樊秀玲将该钱款用于归还个人债务。后刘某1多次要求樊秀玲归还钱款，樊秀玲均推脱不还。经查，“西安益飞医疗器械”项目并不存在，樊秀玲也不是中铁二十局人力资源主管。2016年4月8日，樊秀玲被公安机关抓获归案。破案后，赃款未追回。
认定上述事实的证据有：
1、物证：刘某1的黑色三星直板手机一部、樊秀玲的白色直板大屏手机一部、红色诺基亚直板按键手机一部及白色华为手机一部。
2、书证
（1）报案材料、受案登记表及立案决定书证明，2015年9月13日，刘某1报案称其被网上认识的樊秀玲以各种理由索取钱款共计74000元，公安机关于同年9月17日对本案立案侦查。
（2）抓获经过证明，樊秀玲于2015年9月被公安机关以涉嫌犯诈骗罪在公安网上临时布控，2016年4月8日被公安机关抓获归案。
（3）户籍信息证明，被告人樊秀玲案发时已达到完全刑事责任年龄。
（4）提取笔录、扣押物品清单证明，刘某1的黑色三星直板手机一部、樊秀玲的白色直板大屏手机一部、红色诺基亚直板按键手机一部及白色华为手机一部的提取与扣押情况。
（5）银行流水证明，2015年2月16日，刘某1在中国建设银行吉祥路支行向樊秀玲卡号为62×××25的银行卡转账29300元；当日，樊秀玲用该卡向唐明清转账30000元。
（6）情况说明：
A.因通话记录与短信记录只能保存半年，故涉案樊秀玲的153××××9360手机号与刘某159××××2890手机号的通话记录与短信记录均已无法调取；
B.公安机关未找到樊秀玲153××××9360的手机卡，该手机号系樊秀玲身份信息所开通；
C.公安机关在工商局未查询到“西安益飞医疗器械”的相关登记情况；
D.中铁二十局集团公司证明，人力资源部无姓名为樊秀玲的业务主管；樊秀玲系中铁二十局集团陕西物资有限公司西安诚成之星宾馆办公室职员，2013年11月25日请假后至今未上班。
E.经公安机关核实，唐明清系樊秀玲舅妈，唐明清称樊秀玲于2014年买房向其借款好几万元，2015年春节前后，樊秀玲给其建设银行卡转账30000元。
3、证人证言
（1）证人樊某证明，2014年12月，他女儿樊秀玲与刘某1处对象，刘某1在他们家住过好几回。2015年春节，刘某1还去他家拜年，他给了刘某12000元压岁钱。2015年5月，他发现樊秀玲不和刘某1来往了，樊秀玲说刘某1骗了她，刘某1是结过婚的。
（2）证人杜某证明，他和刘某1从2006年开始就是同事了。2014年下半年，刘某1说要带女朋友樊秀玲到他家里坐坐，因为他出差所以没见上。之后就听刘某1说和樊秀玲一直谈着对象，大概到2015年7月，樊秀玲不知道怎样得到他的电话，给他打电话骂刘某1用单位钱不还，说刘某1他妈抠门，说刘某1他妈被电动车撞是碰瓷，说刘某1全家人品不好。2015年7月，刘某1与樊秀玲分手后，刘某1给他说樊秀玲向其借过大概九万元进行投资，有次通过银行转账3万余元，具体投资什么他记不住了，他没有见过刘某1当面给樊秀玲钱。
（3）证人刘某2证明，他和刘某1是同事，2014年曾和刘某1一起去内蒙古出差，出差时刘某1没有从西安带人一起去，但是他在内蒙古见到刘某1和一个女的还有单位其他人在一起吃过饭，那个女的和刘某1在内蒙古待了两三天时间。
辨认笔录及照片证明，刘某2未辨认出樊秀玲。
（4）证人王某证明，他从事硬盘、U盘、手机等介质的数据恢复工作，2016年上半年（具体时间记不清），一个陌生男子（经辨认系刘某1）到他店里要做手机数据恢复，他帮刘某1恢复了照片、短信、通信录、语音，因为时间长了，他记不清手机是什么牌子，也记不清恢复了多长时间，但刘某1肯定是来恢复过手机数据一次。
辨认笔录及照片证明，王某辨认出刘某1。
（5）证人韩某证明，他是做存储物质数据恢复的，包括手机数据、硬盘、U盘、SDK、服务器。2016年上半年（具体时间记不清），一个男子（经辨认系刘某1）拿着深色平板不大的一个手机（记不清手机牌子）到他店里要做手机数据恢复（已删除的数据），大约恢复了半天的样子，他当时问这名男子是什么数据，男子说是一个女的拿了他的钱没有条子的事。他记不清当时恢复成功了没有，这个男子来过两次，第二次与第一次相隔有三四个礼拜，男子让他把手机的数据做一个备份，因为他做不成，就把男子带到赛格做了一个备份。
辨认笔录及照片证明，韩某辨认出刘某1。
（6）证人贾某证明，2016年上半年（具体时间记不清），他朋友韩某带着一名男子（经辨认系刘某1）来他这里，让他帮这个男子给一部直板手机做个数据备份，他就将男子手机里所有的数据备份到他的电脑上，随后剪切到这个男子的U盘了。
辨认笔录及照片证明，贾某辨认出刘某1。
4、被害人刘某1陈述，2014年9月底，他通过世纪佳缘网认识樊秀玲，樊秀玲说她2008年至2009年在西安市规划局上班，2009年至2014年是中铁二十局人力资源主管。9月29日二人见面，樊秀玲说单位集资买房向他借钱，9月30日下午，他在华城万象小区给了樊秀玲10000元现金。10月3日，樊秀玲说她认识一些做医疗器械的人，可以赚钱，让他投资，并且承诺投资一万元每月可以赚300-500元，当天下午15时许，他在华城万象小区楼下的建设银行ATM机取了20000元给了樊秀玲，樊秀玲随后就在旁边的ATM机上存入一张银行卡里。2014年12月初，他和樊秀玲确定了恋爱关系，12月17日左右，樊秀玲又以投资医疗器械为由向他借款，他在含光路招商银行ATM机取了17000元，加上身上的13000元，共给了樊秀玲30000元。2015年1月，樊秀玲将他带到她家里。2015年2月，他开始向樊秀玲催要本金，樊秀玲让他再投资一点凑个整数，到时候连本带利归还，他就通过建设银行给樊秀玲转了29300元，还给了身上的现金700元，共30000元。2015年4月，樊秀玲不回复信息了，再往后就不接电话了。2015年5月，他去樊秀玲家里，邻居说房子已经好几个月没有人住了。2015年8月，他去中铁二十局询问，中铁二十局人事部说樊秀玲只是中铁二十局陕西物资有限公司下属宾馆的员工，已经两年没有上班了，西安市规划局也说没有樊秀玲这个人。樊秀玲说的医疗器械公司名称叫“西安益飞医疗器械”，让他一起投资这个医疗器械，然后给他分红，但是他没有拿到任何分红利息，樊秀玲说投资到一个整数利息给的多，本金也能退回来，所以他才继续投资。后来他去工商局查这个公司，工商局说该公司不存在。
他于2015年9月13日报案但是于2016年4月9日才提交短信截图，是因为他更换手机了，之前的手机一直没找到，找到后就及时向公安机关提交了短信截图。他将他的手机恢复过两次，第一次是2016年2月，他去西华门一家数据恢复公司，恢复了手机里的短信、微信，但音频资料没有恢复出来。两周后，他又去赛格电脑城找了一家数据恢复店面进行音频恢复，还是没有恢复出来，老板又找了一个朋友帮他做手机数据备份，随后他就将手机交到了公安机关，没有交手机让公安机关恢复是因为想多恢复一些有用的东西再交给公安机关。他提供给公安机关的短信截图，有原始的截图，也有手机数据恢复之后的截图。截图里会出现从2014年9月30日的短信跳跃到2014年11月1日的短信，是他手机没有进行恢复之前所截的图，因为他手机内存不足，就会删除一些短信，留下一些有用的短信。
2014年10月，他和同事出差去了内蒙古，三、四天后樊秀玲自己去内蒙古找他，他和樊秀玲一起在内蒙古待了差不多两天。他和樊秀玲在交往期间没有同居过，他一直住着单位的单身公寓，2015年3月才搬出来，那时他和樊秀玲已经不怎么联系了。
辨认笔录及照片证明，刘某1辨认出樊秀玲。
5、被告人樊秀玲供述，2014年8月底，她通过世纪佳缘网认识刘某1，然后通过微信开始联系,刘某1以单身未婚的身份追求她，大概9、10月她和刘某1见面认识了。同年10月，刘某1去内蒙古出差带着她，她和刘某1确定了恋爱关系。同年11月，她和刘某1见了双方父母，刘某1在她家吃饭和居住过，后来她通过看刘某1手机发现刘某1结过婚，同年12月，她告诉刘某1不想和他谈恋爱了，刘某1一直挽留她，所以她又和刘某1在太白小区同居了两、三个月。2015年2月，她和刘某1的状态就是吵闹、谈分手。2015年3月，二人彻底分手。在相处期间，刘某1的很多生活费用都是她家出的。在分手前后，刘某1给她打了3万元，刘某1觉得亏欠她家太多，也知道她买房子借亲戚的钱，刘某1说这钱算是补偿也罢，帮助也好，就给她了。她收到刘某1的钱后，给她舅妈唐明清转账30000元，是归还买房的借款。她没有借过刘某1的钱，短信不是她发的，她没有听说过西安益飞医疗器械这个项目，她给刘某1说自己是铁二十局物资公司行政办公室工作人员，从来没说过自己是人力资源主管。
6、鉴定意见
公安机关委托鉴定机关对刘某1三星手机的通信数据进行了恢复，共恢复通讯录8条、提取短信200条、恢复已删除短信125条、恢复已删除通话记录23条、解析电子邮件29条；其中，2014年10月3日，樊秀玲给刘某1发短信称“西安益飞医疗器械”；2014年10月28日，樊秀玲给刘某1发短信称“不是跟你说了人力资源主管”。
本院认为，被告人樊秀玲以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。西安市雁塔区人民检察院指控被告人所犯罪名成立。被告人樊秀玲及其辩护人辩称，樊秀玲没有给刘某1发过涉案短信，本案的29300元是刘某1给樊秀玲的补偿款；刘某1提交的短信截图从程序和内容上来看均不能作为定罪证据，且鉴定出来的部分短信内容与刘某1提交的短信截图也有矛盾之处，不能排除刘某1篡改短信的行为；转账记录只能证明一方转出钱而另一方收到钱，不能证明钱款是通过诈骗手段获取的，故樊秀玲不具有诈骗的主观故意，本案属于民事债务纠纷，对樊秀玲应宣告无罪的意见，经查，被告人樊秀玲的供述前后不一致，不符合常理，也没有其他证据能够相互印证，而被害人刘某1的陈述、证人杜某、王某、韩某、贾某的证言及辨认笔录、银行流水、鉴定意见、情况说明等证据可相互印证，能够证明被告人樊秀玲以非法占有为目的，以虚构事实的方法骗取被害人刘某1数额较大财物（29300元）的事实成立，故对被告人樊秀玲及其辩护人提出的无罪意见，本院均不予采信。为了保障公民的财产权利不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人樊秀玲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又八个月，并处罚金三万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月8日起执行至2017年12月7日止）。
二、责令被告人樊秀玲向被害人刘恒退赔29300元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨 琳
人民陪审员 冯志文人民陪审员王黎
二〇一七年六月五日
书 记 员 雷 蕾