内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）内05刑终136号
抗诉机关（原公诉机关）内蒙古自治区通辽市科尔沁左翼后旗（以下简称科左后旗）人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯国强，男，因涉嫌犯贪污罪于2015年4月20日被科左后旗公安局刑事拘留，同年5月7日被逮捕，现羁押于科左后旗看守所。
辩护人刘臻荣，北京劭和明地律师事务所律师。
辩护人赵军，北京劭和明地律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李宏刚，男，因涉嫌犯受贿罪于2014年3月5日由科左后旗人民检察院决定刑事拘留，2014年3月17日被取保候审，2015年3月18日被监视居住，又因涉嫌犯贪污罪于2015年7月28日被刑事拘留，同年8月6日经通辽市人民检察院决定逮捕，现羁押于科左后旗看守所。
辩护人张彦春，内蒙古兴哲律师事务所律师。
原审被告人田智新，男，因涉嫌犯贪污罪于2015年4月24日由科左后旗人民检察院决定刑事拘留，同年5月7日逮捕。
辩护人闫存东，内蒙古陈淑文律师事务所律师。
原审被告人朱志辉，男，因涉嫌犯贪污罪于2015年4月23日由科左后旗人民检察院决定刑事拘留，同年5月7日经通辽市人民检察院决定逮捕。
原审被告人郭树元，男，因涉嫌犯贪污罪于2015年4月23日由科左后旗人民检察院决定被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。2015年10月22日经本院决定取保候审，同年11月24日逮捕。
科左后旗人民法院审理的科左后旗人民检察院指控的原审被告人冯国强、李宏刚、田智新、朱志辉、郭树元犯职务侵占罪一案，于二0一六年六月三日作出（2015）后刑初字第202号刑事判决。宣判后，科左后旗人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人冯国强、李宏刚不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月10日公开开庭审理了本案，通辽市人民检察院指派检察员张文军、高伟出庭履行职务，原审被告人冯国强、李宏刚、田智新及其辩护人、原审被告人朱志辉、郭树元到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定：被告人冯国强1990年在部队服役期满后转业被分配至某局工作，职务岗位为工人和驾驶员，后于2000年4月1日（档案记载）因邮电分营转入中国某通信集团内蒙古有限公司通辽市分公司工作，2004年12月1日某分公司成立，2007年被告人通过竞聘上岗，被任命为中国某通信集团内蒙古有限公司某分公司综合部主任，工作范围包括“负责新建某基站的选址、征地、土地证办理、房产证办理、工程建设相关协调及配合工作”。根据通辽市某公司记载，2009年11月其岗位为服务执行，但仍从事综合部主任的职责。
中国某通信集团系国有企业，其全资拥有中国某香港（BVI）有限公司，中国某香港（BVI）有限公司持有中国某有限公司约75%的股权，其余25%的股权由公众持有，中国某有限公司全资拥有内蒙古有限公司，内蒙古有限公司全资拥有某旗分公司。即案发时某分公司为国有控股公司。自2004年某分公司成立至案发，期间其投资公司几经变动，但中国某通信集团通过其全资拥有的中国某香港（BVI）有限公司间接持有约75%股权的事实没有改变。
2010年至2012年，被告人冯国强利用从事通辽市某分公司综合部主任职责的职务之便，运用自己负责建设某信号塔的便利，在其他被告人的要求下，将十处欲建设某通信信号塔的具体位置告知被告人李宏刚、田智新、朱志辉、郭树元以及李某1、李某2等人，并帮助各被告人，以某公司欲建设某基站为由，向规划部门申请设计规划，向国土部门申请土地使用，在规划和土地部门的违规操作下，各被告人以自己或者他人名义取得土地使用证后，与内蒙古某通辽分公司签订土地租赁合同，套取土地租赁费合计人民币88万元。具体事实如下：
1.2012年，被告人冯国强利用其同学王某1（非某公司职工）的身份证，以其名义申请办理某基站，并伪造某公司用地请示一份，同时利用其管理公章的便利，加盖单位公章。该请示写明“我公司欲在某1局原址院墙西北角处建一座某通讯信号塔，塔基小部分在院内，需要面积30平米，我单位派王某1同志去某1局联系用地事宜。”，被告人李宏刚持此介绍信到某1局（因某基站部分在某1局院内）及规划局办理土地使用手续，2012年6月20日某旗住房和城乡建设局以王某1名义出具规划设计条件书，认为王某1在某1局北侧以通信工业用地名义，申请建设某通讯信号塔，符合某旗总体规划和相关要求，某旗某4局于2012年9月17日经研究为其出具国有土地使用权出让审批表，建设用地审批表，与某旗某3局签订了国有建设用地使用权出让合同，以出让方式获得100平米的建设用地使用权，取得国有土地使用证，缴纳土地出让金1.12万元。后某旗某公司与王某1签订土地租赁合同，期限为10年，每年租赁费为1.8万元，首付五年租赁费9万元。冯国强以王某1名义于2012年12月6日交税5085.00元，2012年12月18日通过银行收到租赁费9万元。
2.2010年，被告人田智新从冯国强处得知要在廉租小区建设一个某基站，其在廉租小区内没有任何财产性利益的情况下（欲在廉租小区内经营管理物业工作，实际未经营办理物业公司），在冯国强的帮助下，依据某旗住房和城乡建设局出具的关于“阎某1在廉租房院内有间物业房屋”的证明，于2010年11月13日，以妻子阎某1的名义与内蒙古某公司通辽分公司签订房屋及楼顶租赁合同，约定租期10年，每年1.6万元，合计16万元，五年一付。田智新于2010年12月14日交税人民币6240.00元，2010年12月24日通过银行收到租赁费8万元，并将某信号塔立于廉租楼顶，信号设备放置楼下田智新新建的简易板房内。
3.2010年10月份，被告人田智新再次在冯国强的帮助下，获得某镇某糖业西侧欲建设某基站站址，田智新向某旗住房和城乡规划局及某4局申请办理土地使用证，2010年8月3日，某旗住房和城乡建设局为田智新出具建设用地规划许可证，认为田智新在某糖厂西侧以仓储名义申请用地符合某旗总体规划和相关要求，并于2010年10月25日取得了某旗某4局的国有建设用地使用权出让意向书，国有土地使用权出让审批表并进行公示，获得建设用地批准书，建设用地面积为100平米，与某旗某3局签订了国有建设用地使用权出让合同，缴纳土地出让金6300.00元。后某旗某公司与田智新签订土地租赁合同，期限为10年，每年租赁费为1.6万元，首付五年租赁费8万元。田智新已取得租赁费。
4.2011年8月份左右，被告人朱志辉在冯国强的帮助下，得知某镇广电局东侧有一个某基站的站址，在冯国强告知其办理步骤，并现场校对方位后，向某旗住房和城乡规划局及某4局以通信工业用地的名义申请办理土地使用证，2011年10月28日，某旗住房和城乡建设局为朱志辉制作规划设计条件书，认为朱志辉在广电局东侧、人民银行西侧以通信工业用地名义，申请建设塔基、机房，符合某旗总体规划和相关要求，并于2011年11月9日取得了某旗某4局的建设用地审批表，国有土地使用权出让审批表，获得建设用地批准书，建设用地面积为100平米，与某旗某3局签订了国有建设用地使用权出让合同，缴纳土地出让金1.12万元。后某旗某公司与朱志辉签订地租赁合同，期限为10年，每年租赁费为1.8万元，首付五年租赁费9万元。朱志辉于2011年11月25日交税人民币5085.00元，2011年12月5日通过银行收到租赁费9万元。
5.2010年10月份，被告人郭树元在冯国强的帮助下，得知在某镇某热电厂东北角有一个某基站站址，冯国强和郭树元到现场指认地点，帮助郭树元在某2规划部门和土地部门办理土地使用手续，2011年11月15日，某旗住房和城乡建设局为郭树元制作规划设计条件书，认为郭树元在某热力公司东侧、某大街南侧以通信工业用地名义，申请建设塔基、机房，符合某旗总体规划和相关要求，并于2011年12月15日取得了某旗某4局的建设用地审批表，国有土地使用权出让审批表，获得建设用地批准书，建设用地面积为100平米，与某旗某3局签订了国有建设用地使用权出让合同，缴纳土地出让金1.12万元。后某旗某公司与郭树元签订土地租赁合同，期限为10年，每年租赁费为1.8万元，首付五年租赁费9万元。郭树元于2012年4月10日交税人民币5085.00元，2012年4月28日通过银行收到租赁费9万元。
6.2011年，被告人李宏刚欲利用冯国强负责建设某信号塔工作的职务便利取得某公司“租赁费”，通过冯国强得知某公司要在某镇某2嘎查、某3嘎查建设某基站的两块准确点位，李宏刚出面协调，于2011年7月7日以武某名义与某旗某镇南某2村签订荒地承包协议，承包期为50年，费用1800.00元，被告人李宏刚依据承包协议向某旗某4局申请国有土地使用证，某旗某4局于2011年9月25日以协议方式出让公示，公示期限为4天，土地用途为工业，并于当日签订了国有建设用地使用权出让意向书，之后在2011年9月30日以武某名字为申请用地单位，以通讯工业为项目名称，办理了建设用地审批表和国有土地使用权出让审批表，签订了国有土地使用权出让合同，公布国有土地出让结果，缴纳土地出让金9218.00元，取得国有土地使用权证书。之后于2011年11月被告人李宏刚以武某的名义与中国某集团内蒙古有限公司通辽分公司签订土地租赁合同，租赁期限十年，租赁费每年1.8万元，首付五年，共计9万元于2011年12月5日打入帐户内，被告人李宏刚在2011年12月13日将9万元全部支取；被告人李宏刚以咏某名义与某镇某4嘎查于2011年7月7日签订了土地承包协议，承包期50年，费用4050.00元，并依据承包协议向某旗某4局申请国有土地使用证，某旗某4局于2011年9月25日以协议方式出让公示，公示期限为4日，土地用途为工业，并于当日签订了国有建设用地使用权出让意向书，之后于2011年9月30日以咏某名字为申请用地单位，以通信塔为项目名称办理了建设用地审批表和国有土地使用权出让审批表，签订了国有土地使用权出让合同，期限为50年，并于当日公布国有土地出让结果，缴纳土地出让金2.07万元，并取得国有土地使用权证书。之后于2011年11月以咏某的名义与通辽某公司签订土地租赁合同。期限十年，租赁费每年1.8万元，首付5年，共计9万元于2011年12月5日打入咏某帐号内，并在2011年12月13日被李宏刚支取。
7.2012年，被告人李宏刚的弟弟李某1找到其亲属冯国强想要一个某基站站址获取租赁费，冯国强表示同意，并将某旗范某某地界边建设某基站的地点告诉了李某1及其哥哥李宏刚，由冯国强和李宏刚到现场确认了地点。由李宏刚出面，以李某1的名义与范某某签订了土地承包协议，后在李宏刚的要求下，冯国强给其出具了一份某公司派遣员工李某2（非某公司员工）办理相关事宜的虚假文件，李宏刚拿着这份虚假文件于2012年6月20日向某旗住房和城乡建设局以某通信信号塔的名义申请并取得规划许可。2012年8月25日向某旗某4局申请竞买，报价人民币1.12万元。2012年9月11日，与某旗某4局签订成交确认书，某旗某4局于2012年9月17日，以挂牌出让方式向李某1作出国有土地使用权出让审批，用途为工业，当日制作了建设用地审批表和国有土地权出让审批表，用地单位为李洪伟，项目名称为某通信信号塔，并与当日签订了国有土地使用权出让合同，支付了土地出让金人民币1.12万元，取得了国有土地使用权证书。之后于2012年11月以李某1的名义与中国某内蒙古有限公司通辽分公司签订了土地租赁合同。期限十年，租赁费每年1.8万元，首付5年，共计人民币9万元于2012年12月24日打入李某1账户内，并在2012年12月25日冯国强将9万元分两笔全部支取，之后去掉相关费用将余款给了李某1。
8.2012年，被告人李宏刚的弟弟李某2也找到其亲属冯国强要求建设某基站获取租赁费，冯国强表示同意，并告知某公司欲在某镇果树园居委、屠宰场南墙外建一某基站，由于李某2没有能力办理相关手续，便要求哥哥李宏刚帮助办理，李宏刚明知李某2不是某公司工作人员，使用冯国强给其出具的某公司虚假证明文件，于2012年6月20日向某旗住房和城乡建设局以某通信信号塔的名义申请规划并取得规划许可，2012年8月24日向某旗某4局申请竞买，报价1.12万元。于2012年9月11日，以李某2名义与某旗某4局签订成交确认书。某旗某4局于2012年9月17日以挂牌出让方式向李某2作出国有土地出让审批，用途工业，当日制作了建设用地审批表和国有土地出让权审批表，用地单位为李某2，项目名称为某通信信号塔，并与当日签订了国有土地使用权出让合同，支付了土地出让金人民币1.12万元，并取得了国有土地使用权证书。之后于2012年11月以李某2的名义与中国某集团内蒙古有限公司通辽分公司签订了土地租赁合同，期限十年，租赁费每年1.8万元，首付5年，共计人民币9万元于2012年12月24日打入李某2账户内，2012年12月25日冯国强将9万元分两笔全部支取。事后某旗某镇某4嘎查出具证明，认为该地块系其所有，并已承包给个人，并非国有土地。
9.2011年，被告人冯国强的朋友李某3（已死亡）找到冯国强，要求建设某基站，冯国强表示同意，但是冯国强考虑到李某3办理基站土地使用手续的难度，要求李宏刚帮助办理，李宏刚拿着李某3的身份证以李某3名义，于2011年7月18日向某旗住房和城乡建设局申请并取得规划许可。某旗某4局于2011年9月25日以协议方式出让，但是公示期限仅为4日，土地用途为工业，并与当日和李某3签订了国有建设用地使用权出让意向书，之后在2011年9月30日以李某3名字为申请用地单位，以通讯塔为项目名称办理了建设用地审批表和国有土地使用权出让审批表，签订国有土地使用权出让合同，期限为50年，当日公布国有土地出让结果，缴纳土地让金12398.00元，并取得国有土地使用权证书。之后于2011年11月以李某3的名义与中国某集团内蒙古有限公司通辽分公司签订了土地租赁合同，期限十年，租赁费1.8万元每年，首付5年，共计人民币9万元于201l年12月6日打入李某3账户内，并在2011年12月22日将9万元全部支取。
同时认定，2010年至2013年期间，被告人李宏刚利用担任某旗某局副局长的职务便利，收受某旗某爆竹有限公司负责人刘某某、王某3贿赂款共计2万元。其中一笔是2011年12月份，因某爆竹有限公司的李某5在辽宁省私自销售鞭炮，被某市公安局欲带走调查，被告人李宏刚通过联系某市某局李某6副局长，李某5最终未被带走，刘某某和王某3为表示感谢，到李宏刚办公室送去现金人民币1万元，另一笔是2012年年底，刘某某和王某3为了得到李宏刚对某爆竹有限公司的关照，共同去李宏刚办公室给李宏刚送去人民币1万元。
原审采纳了户籍信息，证人陈某1、毕某等人的证言，各被告人的供述，任职证明，到案经过等证据，据此认为被告人冯国强身为公司的管理人员，与外单位人员李宏刚、田智新、朱志辉、郭树元相互勾结，利用职务上的便利，共同将本单位的资金非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，且属共同犯罪，冯国强在共同犯罪中起主要作用系主犯，李宏刚、田智新、朱志辉、郭树元均系从犯，应从轻处罚。对于公诉机关指控被告人李宏刚受贿部分，原审法院认为，公诉机关的指控事实不清，证据不足。从公诉机关提供的证据看，认定被告人李宏刚因李某5被辽宁省某市公安局欲带着调查一事而帮忙，从而收取刘某某、王某3贿赂款1万元以及2012年底收受刘某某、王某3贿赂款1万元，有证人刘某某、王某3、李某5、李某6的证言，刘某某妻子李某7的记账本以及某爆竹销售有限公司自制的用于记账的收据予以证实，以上证据互相吻合，互相印证，足以认定。但认定被告人李宏刚还曾于2010年至2013年期间收取刘某某、王某3贿赂款1万元，公诉机关提供的只有刘某某和王某3的证言，没有其他证据予以佐证，属于证据不足。被告人利用职务便利，收取他人钱款的行为系受贿行为，但是根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，被告人受贿2万元，尚没有达到数额较大标准，也不属于其他严重情节，被告人的行为虽然违法但还没有构成犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，对被告人田智新、朱志辉、郭树元依照《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，对被告人李宏刚依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第三项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人冯国强犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年零六个月；二、被告人李宏刚犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；三、公诉机关指控被告人李宏刚犯受贿罪的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立；四、被告人田智新犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月缓刑二年；五、被告人朱志辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零三个月缓刑一年零六个月；六、被告人郭树元犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零三个月缓刑一年零六个月；七、违法所得予以追缴，并退赔给内蒙古某通信有限公司通辽市分公司。
宣判后，原公诉机关科左后旗人民检察院不服，提出抗诉，其抗诉理由与意见为：1.根据现有证据能够认定，一审被告人冯国强的主体身份系国家工作人员，其他被告人与冯国强系共同犯罪，理由如下：一是在卷中被告人冯国强虽然没有通辽某公司对冯国强的任职文件，但是卷中有免职文件，说明其属于通辽某公司的任命人员，职务是库伦某分公司的综合部主任，根据《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中第六条第一款之规定：经国家机关、国有企业、公司、事业单位提名、推荐、任命批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定，某旗某分公司属于国有控股公司的分支机构。二是通过综合部主任的职责和权力来看，被告人冯国强所从事的办理某基站选址这项业务属于从事公务行为。2.关于李宏刚受贿部分，卷中有刘某某、王某3、李某5、李某6的证言，李某7的记账本及记账收据能够相互印证，足以认定被告人李宏刚受贿人民币3万元的犯罪事实，综上原审法院认定被告人冯国强、李宏刚、田智新、朱志辉、郭树元的犯罪事实清楚，但是定性错误，适用法律不当，量刑畸轻，李宏刚受贿部分的犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应当认定被告人李宏刚构成受贿罪。
二审庭审中通辽市人民检察院强调重申以上抗诉意见。
宣判后，原审被告人冯国强、李宏刚均不服，提出上诉。
冯国强的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.原审判决对原审被告人取得国有土地使用权“不符合法律规定”的认定错误；2.原审判决对上诉人冯国强的行为构成职务侵占罪的认定错误：一是冯国强不具有“利用职务便利”的条件；二是通辽分公司与本案其他被告人签订的土地租赁合同合法有效，原审各被告人谋取的利益合法正当；三是冯国强将基站地址告知他人是为了完成公司的任务；四是基站建设采用租赁方式是某旗分公司的惯例；五是某旗分公司采用的租赁方式获得基站建设土地使用权的行为纯属企业自主经营权范围内的事项。3.在原审庭审中及原审判决都没有对辩护人调取证据申请作出回应，程序明显错误，综上请求二审法院依法改判冯国强无罪。
上诉人李宏刚的上诉理由及辩护人的辩护意见为：1.上诉人李宏刚以正当的方式帮助别人通过正当的程序取得了合法的土地使用权，该土地在合法取得后，有合法地租给某公司，无论在程序上还是在实体上，上诉人既没有利用自己的职务便利，也没有利用他人的职务便利非法占有某公司的财物，某公司与土地使用权人签订的合同是合法的民事行为，不是犯罪行为，2.上诉人没有收取过刘某某、王某3的任何财物，综上请求二审法院依法宣告上诉人无罪。
检察机关在二审庭审中，复举下列证据：
1.被告人冯国强以王某1名义取得某基站土地租赁费过程的证据有：
（1）从某旗某4局、规划局、通辽市某公司调取的申请办理规划、土地手续及签订的租赁合同。
（2）库伦某公司出具的该公司2010年至2012年期间，未对外提供用地申请文件的证明。
（3）证人王某1证言，其证实与被告人冯国强系同学关系，冯国强借过身份证，不知道干什么，关于某基站的事情不清楚，没有签过合同和办理过相关手续，冯国强没有说过缴纳土地出让金和税钱的事，也没有说过租赁费用将来给王某1。
（4）证人格某某证言（2011年3月至2015年7月任某旗某1局局长）。其内容为，库移字（2012）16号关于某公司派王某1办理某信号塔的请示，上面有其签字。当时是旗公安局副局长李宏刚来找，说是旗政府要求某公司在某1局院墙附近建设通信信号塔，要占用某1局院内一小块和院外一块地，其要求建设单位出申请，并由分管旗长签字，后来李宏刚拿着布仁旗长签字的这份文件就来了，说是布仁旗长、住建局江局长都同意了，就给签字了。后来机房建在了某1局院内，信号塔建在院墙外。当时没有问为什么李宏刚来办理，某公司没有给某1局土地费。
2.被告人田智新取得某基站土地租赁费过程的证据有：
（1）从某旗某4局、规划局、通辽市某公司调取的申请办理规划、土地手续及签订的租赁合同。
（2）土地使用证复印件，证明田智新所申请使用的廉租房用地的土地使用权人是某旗住房和城乡建设局。
（3）证人江某（2008年至今任某旗某2局长）的证言，内容为，廉租小区所有权是某旗政府，某2是代表某旗政府建设和管理。廉租小区某塔是2010年底或2011年开春建的。是田智新找江某说某公司要在廉租小区建一个某塔，江某和冯国强、田智新到廉租小区，冯国强说某公司要在院内建一个某塔，江某认为这是方便群众的好事，就同意了。江某问田智新帮着跑干什么，冯国强说某公司安装设备，田智新来做土建工程，这时田智新要求把小区的物业包给他，江某说包给谁都行，但是得有资质。当时没有谈租赁费的事，认为是公益事业，因为这里信号弱。后来田智新建的小房，找江某出证明，江某让他找办公室。盖房子的时候田智新没有给江某打过电话。
（4）证人吕某某证言，自2013年12月任某旗某2办公室主任。内容为，关于某2出具的廉租小区物业房的证明，应该是在管理公章期间出具的，文件肯定不是其打印的，公章是不是其盖的，因为时间太长，记不清了。
（5）证人包某1（系库伦某3局测绘大队工作人员）证言。内容为，某糖业西侧位置是自己测绘的，当时有个人要求进行测绘，告诉的点位、边长和方位。不认识冯国强和田智新。
（6）证人阎某1（系田智新妻子）证言。内容为，在2010年与某旗某公司签订过一份租赁合同，以谁的名义签订的忘了。提供了卡号。某公司支付的租赁费到账了，用于生活上支出了。具体情况不是很清楚。
3.被告人朱志辉取得某基站土地租赁费过程的证据有：
（1）从某旗某4局、规划局、通辽市某公司调取的申请办理规划、土地手续及签订的租赁合同。
（2）证人王某4（2012年任某旗某2局规划股股长）证言。内容为，朱志辉的规划设计图是其去现场测绘的，当时分管副局长套某某某某让去的，测绘时他们都在场，当时他们说要建设某通信信号塔，认为他们是某公司的，因为他们提出方位意见了。在朱志辉的规划设计条件书上签字了。
（3）证人赵某1（某旗某2局测绘大队队长）证言。内容为，朱志辉在办理土地测绘的时候，告诉说是租给某公司建设某塔。
（4）证人建某（某旗某3局负责测绘工作）证言。内容为，测绘过广电局东北角（朱志辉）和某热电厂东北角（郭树元），是队长让去的，测绘的时候不知道地是干什么用，但是职业感觉应该是建通信基站或者井房子。因为地方小，别的干不了。
3.被告人郭树元取得某基站土地租赁费过程的证据有：
（1）从某旗某4局、规划局、通辽市某公司调取的申请办理规划、土地手续及签订的租赁合同。
（2）证人王某4证言。内容为，去现场测绘了郭树元的规划设计，是分管副局长套某某某某让去的，测绘时他们都在场，套某某某某告诉测绘时往里靠一点，尽量别占绿化带，当时他们说要建设某通信信号塔，认为他们是某公司的，因为他们提出方位意见了。
4.被告人李宏刚取得某基站土地租赁费过程及帮助李某1、李某2、李某3取得某基站土地租赁费过程的证据有：
（1）从某旗某4局、规划局、通辽市某公司调取的申请办理规划、土地手续及签订的租赁合同。
（2）库伦某公司出具的该公司2010年至2012年期间，未对外提供用地申请文件的证明。证明某公司所出具的派遣李某2办理用地事宜的申请文件是虚假的，李某2非本单位职工。
（3）证人陈某1证言，内容为，2008年3月份至2012年3月任通辽市某公司某旗分公司经理，在任期间关于洽谈定位的土地手续一事是由冯国强全部负责的，某旗某公司对建设基站的土地使用权是采取出让加租赁的方式取得。国有土地或集体土地采取的是出让方式，个人或单位拥有使用权的采取租赁方式。在职时要求冯国强在使用农村集体土地使用权是不允许支付土地出让金的，而城镇的土地使用权，由于种种原因，是可以支付租赁费和土地出让金的。
（4）证人财某某(某旗某镇某4嘎查党支部书记)证言,内容为，建某通信信号塔是某旗公安局的副局长李宏刚来找的，当时是某2嘎查的党支部书记郭某领着来的，李宏刚说在村范围内东北角的土地上要立一个某塔，当时也没有说清楚土地的具体位置，他们拿来了一个协议书，没有看协议的内容就给签字并盖了章。财某某认识李宏刚，但是李宏刚不认识财某某。没和咏某签订过土地出租协议，不认识咏某。
（5）证人郭某证言(某旗某镇某2嘎查党支部书记)证言，内容为，当时是某旗公安局副局长李宏刚领着他的同学武某来到村里，当时李宏刚说你们村的手机信号怎么样，郭某说不太好，他说在这立一个某公司的信号塔增加信号，郭某说这可是好事，村里经常显示是辽宁的信号，村里找了某公司好几趟都没有结果，李宏刚当场拿出一份协议，金额是当场签写的，给了村人民币1800.00元租赁费，租期50年，合同是财某某和武某签的，还盖章了，当时村委会正在开村民代表和党员会，大家听说了都特别高兴。
（6）证人武某、咏某（夫妻关系）证言，内容为，武某和李宏刚是同学，平时关系挺好的，有一次李宏刚来找说要办理一个某塔，用他自己的身份证不可以，因为他是公务员，要求借用二人的身份证，借用之后冯国强拿着土地租赁合同找武某和咏某来签字。银行卡是李宏刚办理的，李宏刚说用二人身份证办理一张邮政储蓄卡。取钱的时候，武某没有签字过，武某和咏某没有得到过什么好处。
（7）范某某、范某2证言，内容为，范某某的土地在兄弟范某2的介绍下，将涉案欲建设某基站的土地承包给李宏强，收到承包费2万元，范某2代替范某某与李宏强签订的土地承包协议书，但是李宏刚当时以谁名义签订的没太注意，以为是以某公司名义签订的。
（8）李某2供述，主要内容为，听说办理土地使用手续租给某公司建基站可以赚钱，就去找老姑父冯国强，冯国强说你办理不了，手续中间的事你不懂，你找你哥（李宏刚)去办理吧，李某2就去找李宏刚。事情都是李宏刚和冯国强联系的，基站的地址是冯国强告诉李宏刚的，和冯国强、李宏刚到现场确认过地点。后来在办手续的时候，因为需要身份证，提供了身份证，并且跟着去了，知道李某1也办理了，他也去了，在某2办理的时候和李某1跟着李宏刚办理了，填表和签字帮是李宏刚办理的，手续办理完就走了，某2局办理的时候，就是李宏刚自己去办理的。后来冯国强打电话要求办理一个邮政储蓄的卡，就和李某1一起去办理的，是在北山邮政对面的储蓄所办理的，因为要出门，就把卡给了冯国强，钱下来后冯国强给打电话让去取，因为不在家，就没有去取。直到今天冯国强也没给钱。没有在某旗某公司工作过。
对以上证据，各被告人及辩护人综合质证情况为：被告人冯国强对自己以王某1名义办理规划土地手续的事情予以认可，对其他的不予认可，表示自己不知道。冯国强的此辩解与其供述及其他证人证言不符，不予支持。其辩护律师认为，行政机关的行政行为是否存在瑕疵，不能证明被告人构成贪污罪。辩护人的此辩解理由不能否认以上本院认定各被告人取得土地使用证和签订租赁合同，取得租赁费的过程，不能否认证据的真实性，关联性和客观性、合法性。
被告人冯国强的辩护人还认为，王某1、李某2在办理土地使用手续时，出具了某旗某公司申请用地的请示，但事实是，无论是否有请示，都同样办理了规划和土地手续，比如其他被告人没有请示，也办理了。因此请示的真假与办理手续不产生任何影响。被告人李宏刚辩称自己是依法取得的土地使用证，李某3、李某2、李某1的土地使用手续，是按照冯国强的指示办理的，自己没有拿到钱款，不知道钱是怎么分配的。对武某、咏某证言提出异议，认为给二人办理土地使用手续，至于租赁费是自己借用的，二人说不知情与事实不符。被告人李宏刚的辩护人对陈某1证言持有异议，认为对于建设某通信信号塔占用集体土地，是否需要支付租赁费，不是某公司单方决定的，本案中涉案土地，均是通过合法途径取得的土地使用权，至于出让方是否有过错，后果不应由土地使用权人承担。被告人田智新的辩护人认为，此组证据能够证明某旗建设局是廉租房小区的权利人，而田智新在此搭建简易用房后租给某公司，是经过某2的允许。至于田智新以仓储名义申请，后租给某公司作为基站用地，行为本身与其是否构成贪污罪无任何联系。被告人朱志辉的辩护人认为，不能证明朱志辉构成贪污。被告人郭树元的辩护人认为，规划设计就地不就人，仅告知这块地可以做什么，而不对具体谁做，做出确定性意见。规划设计书与土地使用权没有联系，领取规划设计书不必然取得土地使用证。
经综合认证后本院认为，以武某、咏某的名义办理的土地使用证及租赁合同，均是由李宏刚出面办理，租赁费由李宏刚领取，李宏刚辩称系借用二人租赁费，与事实不符，不予支持。被告人李宏刚虽取得武某、咏某名义办理的土地使用证，但从其办证过程看，行政机关的行政行为存在瑕疵，因此，其持有土地使用证，并不能证明取得程序合法。至于以李某3的名义办理的基站租赁合同其中租赁费由谁取得，由于李某3已经死亡，无法认定，但办理是由冯国强和李宏刚办理，所以无论是李某3还是冯国强或李宏刚取得了土地租赁费，不影响对于被告人冯国强和李宏刚办理土地使用证的事实的认定。以上被告人及辩护人的辩护，均系针对被告人是否有罪及构成何种犯罪发表的质证意见，对于公诉机关出示的证据及证人证言本身的真实性，不持异议，因此对以上证据予以采信。
除以上证据外，检察机关还出示了以下综合证据：
1.书证：
（1）某旗某公司出具的证明材料，证明本案被告人除冯国强外，其余均不是某旗某公司职工，也没有在某公司工作过。
（2）某旗某4局所出具证明材料，内容为，某旗某4局为朱志辉等9人名下办理的建某通讯设施用地是基础设施用地，审批手续欠妥。补充材料证明，在办理咏某、田智新、郭树元、李某3、武某、朱志辉等人土地使用权出让时，应当按照招拍挂的方式出让，但是最终因规划部门已经确定用地者和建设项目名称，因此就未按照法律规定的程序办理。另证实在办理土地出让的程序上，个人或者单位的办理时间是一致的。
（3）某旗住房和城乡建设局所出具证明材料，内容为，规划部门未按照法定程序给李某2等人办理规划设计条件，规划设计条件是反映建设用地强度及其他相关经济指标的，只对地不对人。认为某糖业西侧以仓储名义原则上不允许办理。咏某未到规划部门办理规划手续。
以上三份书证，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以采信。
（4）某旗某镇证明，内容为，位于某旗某镇某屠宰场院墙南土地为我村所有，我村四组将该地块林地林木分给我村居民桑某，桑某拥有林木所有权，土地所有权为村委会，村委会从未与任何人或单位签订过土地租赁合同，将该地出租建设通信信号塔。
本院认为，对于此块以李某2名义办理基站的涉案土地，究竟是国家所有还是集体所有，事实不清。因为李某2和李宏刚去办理土地使用手续时，规划和土地部门均进行了测绘，现在某4嘎查又提出是属于该嘎查所有，不应只提供说明而应该提供权属证明，故对此证据不予采信。
（5）通辽某公司证明材料，内容为，某旗某分公司隶属于通辽市某公司管理，某分公司的部门设立、人员岗位设置，员工编制等归通辽市某公司统一管理。不允许员工采取不合法的手段骗取土地使用权，骗取公司租赁费用。通信信号塔和机房属于通信基础设施范畴。
（6）科左后旗反贪污贿赂局出具的情况说明，内容为，涉案人员的涉案款物均在本院反贪局扣押共计人民币701，484.00元。其中扣押冯国强涉案款7.36万元，李宏刚22.5884万元，田智新12万元，朱志辉7.1万元，郭树元7.1万元，李某15万元，李某129万元。
（7）某镇派出所证明，内容为，李某3于2012年12月21日因病死亡而注销户口的事实。
以上证据客观真实，与本案具有关联性，予以采信。
2.某旗某4局相关证人证言：
（1）韩某某(2002年至2012年任职某旗某4局土地利用股股长)证言，内容为，涉案土地手续办理时，某3局测绘队和地籍调查的工作人员去现场调查的，回来之后给土地利用股依据测绘提供的坐标和地籍的权属调查，土地利用股给办理的土地流转手续。在办理武某、咏某、李某3、田智新、郭树元、朱志辉这六份土地出让手续的时候，没有要求这六个人出示经营资质，因为不懂电信业务。在建设名称中，写的是建设某通信信号塔，韩某某曾经问过冯国强，冯国强说公司要求这样办理，就给办了。田智新的当时是以仓储名义申请的，规划部门出具了规划行政许可证，就依据规划行政许可证给办理了。武某、咏某、李某3是李宏刚来办理的，当时局长说给看一下，韩某某建议开供地小组会研究，开会的时候通过了。确实不知道个人可不可以办理，但是冯国强说可以这么办理，公司到时候再租用，就给办理了。
（2）桑某2(某旗某4局纪检监察室主任)证言内容为，当时是某旗某4局的局长青某1说把三份土地规划设计条件书（王某1、李某2、李某1）办一下，桑某2建议提交供地审批小组，就这样会上研究通过。是李宏刚来办理的，当时他手里有规划设计条件书，就给办理了，曾对这件事进行了质疑，李宏刚回答是某公司要求这么办理，某3局就这么批了。当时认为是国有土地，因为测绘和地籍的工作人员确认是国有土地，还有就是李宏刚说是路边就那么点地方，在会上研究的时候也讨论了这个问题，但是大家认为地方太小，无法上自治区报批，建设某通信信号塔是方便老百姓的好事，最后经集体研究通过了。某公司出具了正规的申请文件2份，认为某公司建设某塔，应该是可以的，别的我们也就没有多想。
（3）青某1(原系某旗某3局局长)证言，内容为，因为某2出具的规划设计条件书上面写的申请人是个人，某3局就按照城建的规划手续供地的，城建规划部门应该有某公司出具的文件，要不然城建部门不会规划给个人。某通信信号塔属于通信工业用地。应该是划拨取得。这九份没有走划拨程序，是因为当时某公司让个人去办理的，某3局认为让个人办理应该走出让程序。某3局在办理的时候就知道是某公司在用。李宏刚因为办理手续的事情找过，好像是办理三个，让韩某某按照程序办理的。还有一次李宏刚说他弟弟办理，也要求按照程序办理。
3.某旗城乡建设和规划局相关证人证言
（1）江某的证言，内容为，2008年至今任某旗某2局长。某公司的用地请示办理在个人名下，具体不清楚，正常情况下，不可能写成个人，感觉个人不可以申请建设某塔和机房。郭树元来找签字时说是给某公司办理的，他以前是邮电系统的，因此没有多问。签了几个记不清楚了。
（2）邓某1(某旗某2副局长)证言，内容为，某公司的两份用地申请文件是江某局长通过办公室给转过来的，经过现场勘查后，认为可以建设就批复了，是批复给某公司的，但是办理的时候设计条件书不应该写建设单位，文件有点小漏洞。在规划程序中个人申请和公司申请的办理程序是一样的。
4.某旗某公司相关证人证言：
（1）陈某1证言，内容为，建设某基站首先是旗县某公司的签报，签报里面有合同相对方、标明地点、价格、使用期限、土地所有权证明、付款方式及付款账户。签报材料报送到市某公司相关业务部门审批，这些审核全部为电子文件性审核。同意了之后，会进行批复，旗县某公司负责这项业务的工作人员收到批复后，将批复内容录入合同，并将合同进行签报，再次到市某公司进行批复，市某公司审批同意后，由旗县某公司的经办人将合同打印出来，让对方当事人签字，签完字以后拿到市某公司由法人或者是法人指定人员签字，并根据合同约定的情况，商请自治区某公司付款。
基础性材料都是某公司具体负责这项业务的工作人员办理的，只有办理人知道是如何办理下来的，审核时看到的是办理人给送来的材料，都是办理人员向对方谈好的事情，审核的都是看看地点是不是公司定位的站址，价格有没有超出公司规定的价格，合同相关规定是否按照上级公司的要求，要租用的土地所有权是否是相对人所有。某公司自己占用了国有性质土地的站址，应该到某2局办理出让手续，由某公司自己去办理。某公司的内部工作人员可以知道基站站址，但是不允许工作人员通过办理相关工作获取非法利益，或是损害公司的利益。对于为什么咏某和武某的基站，属于农村集体所有土地，却支付租赁费，是因为当时冯国强说是这两个站址选在个人的土地上了，集体土地不符合要求，是李宏刚帮助协调的个人土地，其一想这两块在某镇附近，在个人土地就在个人土地吧，就没有说什么。
（2）许某1(某旗某公司副经理)证言，内容为，某旗某公司基站建设的工作都是冯国强在负责。由于冯国强不会电子文件拟稿业务，有的时候帮助拟稿，但是文件的具体内容没有参与。
（3）金某1（某旗某公司综合部职员）证言，内容为，库移字【2012】16号、库移字【2012】18号这两个文件没有印象，上面盖的确实是公司章。应该是综合部经理冯国强拿到其处盖的章，因为他是我们部门经理，他要是拿去盖章我们都会给盖章，不会不给盖，对于他拿文件盖章不会进行核实。我们无法打出这样的文件，公司的文件都是自动生成的。
（4）安某1(某旗某公司)证言，内容为，冯国强在2010年至2012年期间负责基站洽谈、选址、定价等工作，没有其他人。
（5）孙某1、王某6(均是某旗某公司)证言，孙某1证实建立基站的工作流程及冯国强负责的事实。王某6证实某公司有规定，农村的基站不花钱，但是如果有损害的可以给点赔偿，在某4村村委会后面的基站占用的是菜地，还把墙给破坏了，我们赔了人民币1万元。
本院认为，以上证人证言，互相吻合，互相印证，能够证明被告人办理规划手续、土地手续及签订租赁合同的过程，予以采信。
5.其他书证
（1）有关被告人冯国强主体身份的证据：
①被告人冯国强人事信息情况及相关职责证明，有员工履历表、邮电企业一九九二年职工升级审批表、技能工资套改审批表、安抚复退军人审批表、《综合部主任职责》、《关于修订旗县市区分公司综合部工作职责的通知》、《关于明确旗县市区分公司代维业务管理、维护管理员职位说明书的通知》等，证明冯国强系某旗某公司正式职工，2007年通过竞聘上岗，任职库伦某公司综合部主任，但没有原始档案。工作职责包括基站选址、征地、土地证办理、房产证办理、工程建设相关协调与配合等。
②证人陈某1证言，内容为，在其2008年到某旗某公司担任经理期时，冯国强就是综合部主任职务，没有调整过。
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