广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤04民终2271号
上诉人（原审被告）：广东金东海集团有限公司。住所地：广东省汕头市金环南路**号华乾大厦。
法定代表人：周壬旭，董事长。
委托诉讼代理人：张健欣，广东潮联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金立勋，广东潮联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马西贵，男，1964年5月24日出生，汉族，住重庆市云阳县，
委托诉讼代理人：梁森，广东维克胜律师事务所律师。
上诉人广东金东海集团有限公司（以下简称金东海公司）因与被上诉人马西贵劳动争议纠纷一案，不服珠海市横琴新区人民法院作出的（2017）粤0491民初327号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金东海公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回马西贵的诉讼请求；3.本案诉讼费由马西贵承担。事实与理由如下：一、金东海公司与马西贵不存在劳动合同关系，也不存在事实上的劳动关系，金东海公司不应承担马西贵人身伤害的法律责任。马西贵不是金东海公司的员工，也非金东海公司属下劳务施工人员，其本人与金东海公司不存在任何劳动关系，马西贵所称受伤所在地点与所从事之劳务并非金东海公司工程项目范围。根据《劳动法》、《工伤保险条例》和相关司法解释的相关规定，劳动工伤赔偿纠纷的前提，应首先认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系。本案金东海公司与马西贵并不存在劳动关系，金东海公司不应承担马西贵与其他人或其他单位之间发生劳务关系的法律后果。二、一审法院认定各项费用标准的计算缺乏事实根据与法律依据。金东海公司与马西贵不存在劳动工资关系，马西贵从未在金东海公司领取过任何工资，金东海公司客观上不可能保存有马西贵的工资记录资料，马西贵以自己编造的工资收入向金东海公司主张各项赔偿要求缺乏根据。本案中，马西贵所提交有“李某”字样的收入资料，未经李某质证认可，其所诉收入依据并非真实合法。况且金东海公司在本案中未能证明其与李某存在劳动关系，仅仅是短时间偶尔收入，并非工资收入，对相关证据材料应不予采信。一审法院仅依据马西贵提供的《工资发放证明》及工人童某的证词，就认定按385元/天的标准计算其月收入标准，缺乏依据。本案金东海公司与马西贵不存在任何劳动关系，马西贵从来没有在金东海公司领取过工资。一审法院以金东海公司未能提供马西贵收入证明为由，采信马西贵单方编造的《工资发放证明》，其做法脱离了本案事实，且违背了法律规定。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，最多也只能参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平计算确定。三、一审法院对停工留薪期的认定违反了法律规定。一审法院确认了马西贵在中山市坦洲医院的转院治疗不具有合理性，所以马西贵的伤情恢复情况应以香洲区第二人民医院出具的出院医嘱为准，该医嘱已注明建议马西贵卧床3个月。根据《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》就“脊椎骨折”的“椎体压缩性骨折”情形，规定相应的“医疗终结时间”为3-6月，而珠海市劳动能力鉴定委员会确认马西贵的停工留薪期超过了6个月且没有提供说明理由，故劳动鉴定部门的结论书违反了强制性规范，依法不能作为定案根据。四、马西贵并没有支付交通费等的合法凭证，因此金东海公司无须向马西贵支付相应款项。综上所述，一审法院认定事实不清，金东海公司请求二审法院依法查清事实，维护金东海公司的合法权益。
二审中，金东海公司就其上诉状补充如下：第一，马西贵一审提交的证据4发放证明没有经金东海公司盖章确认，马西贵也没有提供证据证明李某是金东海公司的人员，加上该证明中有“带班人李相福发放工资总26180元，平均每人385元一天”，这恰好证明该证明的真实性存疑，因为两个名字是不一致的，出具人李某在仲裁及一审均没有出庭对该发放证明进行质证或作合理说明；第二，针对一审判决第五页引用马西贵开庭的自述“马西贵称其在涉案工地工作之前亦是做石工，已持续十几年，每个工程结束后就去找下一份工，并不是固定在一个地方”，马西贵提交的证据6出院小结，已确认马西贵在中山生活已有4年，因此，马西贵主张的工资既不能根据该发放证明进行确认，也不能适用珠海本地职工工资标准进行认定，金东海公司在一审向法院提供的珠海、中山以及马西贵户籍所在地重庆××三个地方的最低工资标准，均有权威的出处，有据可查，如法庭需要核实金东海公司可提供相关发布的打印件。
马西贵答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审予以维持，驳回金东海公司的上诉请求。理由如下：第一，金东海主张其与马西贵不存在劳动关系不能成立，马西贵一审提交的工伤认定决定书明确认定马西贵的工伤保险责任单位是金东海公司，工伤认定决定书是由政府部门作出的，是合法有效的，足以证明双方存在劳动关系；第二，一审认定马西贵工资每日是385元，每月工资8373.75元是正确的，金东海公司作为用人单位，其负有证明马西贵工资水平的举证责任，但金东海公司在仲裁及一审阶段均没有提供任何证据证明马西贵本人或与马西贵同岗位的工资标准，其应承担举证不能的责任。相反，马西贵提供了工资发放证明及证人证言等以证明马西贵的工资，参考《广东省工资支付条例》第四十四条第一款的规定，一审支持马西贵3**元每天的工资标准是正确的；第三，一审对停工留薪期工资的认定没有违反法律规定，停工留薪期的确认是马西贵依照法律规定，向珠海市劳动能力鉴定委员会提出申请，由该鉴定委员会作出的结论书确认的，该结论书同样是政府部门依职权作出的，是合法有效的，在金东海公司没有提出其他有力证据推翻的情况下，该决定书可以作为定案依据；第四，一审时金东海公司当庭承认有将一部分的工程包给李某，李某是一个小包工头，因此李某与金东海公司之间是有关联的，金东海公司还提及马西贵的居住地方，本案是工伤保险待遇纠纷，其赔偿标准是以发生工伤的地方有关系，与受伤者所居住地方是没有关系的，因此，金东海公司主张马西贵居住在中山而应适用中山标准是不能成立的。另外，工资发放证明中“李相福”是笔误，签名的是李某本人。综上，金东海公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审依法驳回其上诉请求。
马西贵向一审法院起诉请求：1.判决金东海公司向马西贵支付一次性伤残补助金103,950元（11,550×9=103,950）、一次性伤残就业金补助92,400元（11,550×8=92,400）、一次性工伤医疗补助金23,100元（11,550×2=23,100）；2.判决金东海公司向马西贵支付2016年1月1日至2016年7月25日共计207天的停工带薪期间工资福利待遇79,695元（385×207=79,695元）；3.判决金东海公司向马西贵支付伙食补助费2170元（31×70元/天=2170元）；4.判决金东海公司向马西贵支付2016年1月1日至2016年5月1日共计121天的护理费18,150元（121×150元/天=18,150元）；5.判决金东海公司向马西贵支付鉴定费46元；6.判决金东海公司向马西贵支付交通费等维权费用274.34元；7.判决金东海公司向马西贵支付营养费5000元。以上总计：324785.34元。
一审法院查明事实如下：2016年1月1日，马西贵在金东海公司承包的珠海市金港路横琴北段（横琴二桥）施工现场被倒下的支架压伤腰部，随即被送至珠海市××××区第二人民医院进行治疗,经诊断,马西贵的伤情为胸12椎体压缩性骨折。马西贵在该院住院治疗15天后，于2016年1月16日转至中山市坦洲医院继续住院16天。
经马西贵申请，珠海市人力资源和社会保障局于2016年5月20日作出了珠人社工决字[2016]0957号《工伤认定决定书》，认定马西贵的工伤保险责任单位为金东海公司，马西贵所受的胸12椎体压缩性骨折为工伤。金东海公司曾对该认定书向相关行政部门申请行政复议，相关行政部门经审查后驳回金东海公司的复议申请。
经马西贵委托，珠海市劳动能力鉴定委员会于2016年7月25日对马西贵的伤情进行了鉴定，后作出珠劳鉴编号：C-S201607024《初次鉴定（确认）结论书》，鉴定意见为：劳动功能障碍等级为九级。马西贵为此支付了鉴定费46元。该鉴定委员会亦于2017年3月6日作出了珠劳鉴编号：T-S201702002《停工留薪（确认）结论书》，确认马西贵的停工留薪期为2016年1月1日至2016年7月25日。
马西贵庭前向一审法院申请证人童某、周某、李某出庭作证，证人童某到庭，证人周某、李某未到庭。证人童某出庭证明：其与马西贵一起做石工工作。后马西贵受伤，当时金东海公司也在现场。马西贵与证人的工资标准是每天385元。李某是小包工头，马西贵和证人都是在李某的组织下做工。马西贵另行提交了有“李某”签字的《工资发放证明》，上载含马西贵在内的共5名工人的每日工资均为385元，其中马西贵工作14天共计5390元，并有李某的签名。庭审中，金东海公司认为其在承包涉案工程项目期间确实有让李某参与施工，将部分工程交予李某去做，但金东海公司所承包的项目已于2015年5月完成，所有人员已于2015年7月撤离，马西贵所施工的项目并非由金东海公司负责。马西贵称其在涉案工地工作之前亦是做石工工作，已持续十几年，每一个工程结束后，就去找下一份工，并不是固定在一个地方，工资标准每个地方均不一样，但最低不低于350元/天。庭审中，对于一审法院询问的关于金东海公司如何发放马西贵同行业的工资标准问题，金东海公司代理人当庭表示代理人不清楚，一审法院当庭责令金东海公司庭后三日内提交其公司与马西贵同岗位的职工工资标准，并告知其逾期未提交的不利后果，金东海公司并未提交该工资标准。
另查明，2016年8月8日，马西贵以本案金东海公司为被申请人，向珠海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其第二项仲裁请求为请求金东海公司支付2016年1月1日至2016年6月5日停工留薪期间工资60,060元，其他请求与本案诉讼请求一致。珠海市劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月20日作出珠劳人仲案字（2016）907号仲裁裁决书，裁决：一、金东海公司应自该裁决书发生法律效力之日起三日内向马西贵支付一次性伤残补助金47,043元、一次性伤残就业补助金41816元、一次性工伤医疗补助金10,454元；二、金东海公司应自该裁决书发生法律效力之日起三日内向马西贵支付2016年1月1日至2016年6月5日停工留薪期间工资26,855.9元；三、金东海公司应自该裁决书发生法律效力之日起三日内向马西贵支付住院伙食补助费2170元；四、金东海公司应自该裁决书发生法律效力之日起三日内向马西贵支付护理费18,150元；五、金东海公司应自该裁决书发生法律效力之日起三日内向马西贵支付鉴定费46元；六、驳回马西贵其他仲裁请求。马西贵不服该项裁决，诉至一审法院。
再查明，马西贵未参加社会保险。
一审法院认为，关于马西贵、金东海公司之间是否存在劳动关系的问题。马西贵主张马西贵、金东海公司双方存在劳动关系，金东海公司则抗辩称没有证据证明金东海公司委派员工雇佣马西贵在其承包的施工工地上工作及双方之间有签订劳动合同，故双方之间不存在劳动关系。一审法院认为，珠海市人力资源和社会保障局作出的珠人社工决字[2016]0957号《工伤认定决定书》明确认定马西贵的工伤保险责任单位为金东海公司，且马西贵所受伤情为工伤，金东海公司虽对该认定书向相关行政部门申请行政复议，但被依法驳回。在金东海公司无相关证据予以推翻《工伤认定决定书》的情形下，一审法院认定马西贵、金东海公司之间存在劳动关系，本案系劳动争议。
综合双方的诉辩，本案的争议焦点如下：
一、马西贵的工资标准。马西贵主张其在金东海公司工作时每日工资收入通过现金发放，标准为385元，每月工资为11,550元（385/天×30天），并提交了《工资发放证明》及申请证人童某出庭作证，金东海公司对马西贵主张的收入标准不予认可。一审法院认为，参照《广东省工资支付条例》第四十四条第一款之规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”，本案中，金东海公司作为用人单位，否认其与马西贵的劳动关系，且经一审法院责令，仍未在规定期限内提供与马西贵同岗位的平均工资标准，结合马西贵提供的《工资发放证明》及证人证言，可认定李某以385元/天的标准向马西贵代发了工资，金东海公司庭审中也确认了其承包期内确实有将部分工程分包给李某参与施工，故一审法院确认马西贵的每工作日收入标准为385元，每月收入标准为385元/天×21.75天=8373.75元。
二、马西贵在中山市坦洲医院的转院治疗是否合理。马西贵认为其转院治疗是合理的，转院期间马西贵伤情并未痊愈，之所以转院治疗是因为马西贵的伤情经过固定不会有生命危险且方便家人照顾。金东海公司则认为马西贵的转院治疗不合理且不符合《广东省工伤保险条例》第二十三条的规定，对马西贵提交的该部分证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。一审法院认为，参照《广东省工伤保险条例》第二十三条之规定，“工伤职工因医疗条件所限需要转院治疗的，应当由签订服务协议的医疗机构提出，经报社会保险经办机构同意；因康复条件所限需要转院康复的，应当由工伤职工、用人单位或者签订服务协议的康复机构提出，经报社会保险经办机构同意”，因马西贵并未提交证据证明其转院治疗系因医疗条件或康复条件所限需要，且履行了相关报批手续，故一审法院确认马西贵在中山市坦洲医院的转院治疗不具有合理性，马西贵的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项及《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款分别之规定：“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（三）因工伤残或者患职业病”；“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”本案中，因金东海公司作为用人单位未给马西贵购买工伤保险，故马西贵发生的本次工伤无法从社会保险基金中获得相应赔偿，金东海公司应承担马西贵的工伤保险责任并向马西贵支付各项相关的工伤保险待遇损失。对于马西贵的各项损失，一审法院确认如下：
1.一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。金东海公司的伤情经鉴定为劳动功能障碍等级九级，《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为两个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”因一审法院已确认马西贵每月的收入为8373.75元，故金东海公司应向马西贵支付一次性伤残补助金75363.75（8373.75元/月×9个月），一次性伤残就业补助金66990元（8373.75元/月×8个月），一次性工伤医疗补助金16747.5元（8373.75元/月×2个月）。
2.停工留薪期工资。马西贵主张其停工留薪期为2016年1月1日至2016年7月25日。一审法院认为，参照《广东省工伤保险条例》第二十六条之规定：“……停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”，虽然珠海市劳动能力鉴定委员会已作出结论书确认马西贵的停工留薪期为2016年1月1日至2016年7月25日，但是，因马西贵在仲裁中仅申请2016年1月1日至2016年6月5日的停工留薪期工资，根据劳动争议仲裁前置的相关规定，对2016年6月6日至2016年7月25日的停工留薪期工资因并未经仲裁前置程序，一审法院亦不予处理，即一审法院确认金东海公司应支付马西贵20**年1月1日至2016年6月5日的停工留薪期工资43023.75元（8373.75元/月×5个月+8373.75元/月÷21.75天/月×3个工作日）。
3.住院伙食补助费。马西贵、金东海公司均同意按每天70元的标准计算，因一审法院已确认马西贵在中山市坦洲医院的转院治疗不具有合理性，对马西贵主张在该院的住院伙食补助费，一审法院不予支持。马西贵在珠海市××××区第二人民医院住院治疗15天，故金东海公司应向马西贵支付住院伙食补助费为1050元（70元/天×15天）。
4.护理费。马西贵、金东海公司均同意按每天150元的标准计算，如上所述，一审法院对马西贵在中山市坦洲医院的护理费，亦不予支持。珠海市××××区第二人民医院出具的疾病诊断证明书中意见为绝对卧床3个月，陪护一名，住院期间陪护一人，一审法院确认马西贵合理的护理时间为105天（15天+90天），故金东海公司应向马西贵支付护理费12,705元（150元/天×105天）。
5.鉴定费。马西贵为确定伤情支出鉴定费46元，属于实际损失，一审法院予以确认。
6.交通费等维权费用。因马西贵受伤就医有实际交通费用发生，结合马西贵就医情况，一审法院酌定交通费为100元。
7.营养费。马西贵的该项请求于法无据，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，参照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、金东海公司于判决发生法律效力之日起十日内向马西贵支付一次性伤残补助金人民币75,363.75元、一次性伤残就业补助金人民币66,990元、一次性工伤医疗补助金人民币16,747.5元；二、金东海公司于判决发生法律效力之日起十日内向马西贵支付停工留薪期工资人民币43,023.75元；三、金东海公司于判决发生法律效力之日起十日内向马西贵支付住院伙食补助费人民币1050元；四、金东海公司于判决发生法律效力之日起十日内向马西贵支付护理费人民币12,705元；五、金东海公司于判决发生法律效力之日起十日内向马西贵支付鉴定费人民币46元；六、金东海公司于判决发生法律效力之日起十日内向马西贵支付交通费人民币100元；七、驳回马西贵的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取人民币5元，由金东海公司负担。
本案二审期间，双方均没有向本院提交新证据。
一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据珠人社工决字[2016]0957号工伤认定决定书，马西贵的工伤保险责任单位为金东海公司，马西贵所受伤情为工伤，金东海公司并未提供证据否认该工伤认定决定书的真实性、合法性，故一审法院据此认定马西贵与金东海公司存在劳动关系并无不当，本院予以维持。在金东海公司未提供工资支付凭证等证据材料的情况下，马西贵提供的《工资发放证明》和童某等的证人证言能够相互印证，且马西贵主张的日工资标准也在建设工程领域石工工人的合理收入水平之内，一审法院认定马西贵的日工资为385元并无不当，结合马西贵与金东海公司存在劳动关系的情况确定马西贵月收入为8373.75元较为合理，本院予以维持。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条，停工留薪期由劳动能力鉴定委员会确认，人民法院认定停工留薪期应当以劳动能力鉴定委员会确认的期间为准，且一审法院判决金东海公司支付的停工留薪期工资期间并未超过6个月，考虑马西贵的伤情及其诉请，一审法院认定马西贵的停工留薪期工资并无不当，本院予以维持。一审法院根据马西贵的伤情和就医状况酌定交通费为100元亦属合理，本院予以维持。一审法院确认马西贵的护理费用为12705元属于计算错误，本院予以纠正。本院确认金东海公司应向马西贵支付护理费15750元（150元×105天）。
综上，上诉人金东海公司的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市横琴新区人民法院（2017）粤0491民初327号民事判决第一、二、三、五、六、七项；
二、变更广东省珠海市横琴新区人民法院（2017）粤0491民初327号民事判决第四项为：广东金东海集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向马西贵支付护理费15750元。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由广东金东海集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 泉
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一七年十月十三日
书记员 黄瑞绮