陕西省吴堡县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)陕0829刑初44号
公诉机关吴堡县人民检察院。
被告人刘海生，男，汉族，小学文化，农民。2005年10月24日因犯诈骗罪被内蒙古自治区丰镇市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑两年，并处罚金人民币10000元。2017年7月23日因涉嫌犯盗窃罪被吴堡县公安局刑事拘留，2017年8月30日被逮捕。现羁押于吴堡县看守所。
吴堡县人民检察院以吴检诉刑诉［2017］38号起诉书指控被告人刘海生犯盗窃罪，于2017年12月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴堡县人民检察院指派检察员艾金鹏出庭支持公诉，被告人刘海生到庭参加了诉讼。现已审理终结。
吴堡县人民检察院指控，2017年7月份，被告人刘海生与张某甲（死亡）、吕某某（在逃）三人通过电话约定去吴堡国际漂流会场进行扒窃。2017年7月20日刘海生乘坐火车从丰镇市出发抵达呼和浩特与张某甲和吕某某会合，由张某甲驾驶车牌号为蒙ADT2**的大众捷达小汽车经包茂高速，于当日18时许抵达吴堡县城，随后到吴堡县二碛漂流演出现场进行踩点。2017年7月21日早上三人一起来到漂流会开幕式演出现场伺机作案。被告人刘海生对3名群众进行扒窃未遂，在对第三人进行扒窃过程中被现场执勤公安民警抓获。被告人刘海生被抓获时将装有两部手机的黑色挎包转移给张某甲，张某甲随后也被群众抓获并交予执勤民警，经进一步侦查，包内两部手机系盗窃所得。2017年8月9日经吴堡县价格认证中心认定，一部（OPPOR9SK）金色手机的认定价格为人民币2159元，另一部（OPPOR9S）红色手机的认定价格为人民币2159元，涉案的两部手机认定价格共计人民币4318元。
上述事实，公诉机关提供的证据有书证、物证、被害人陈述、证人证言、被告人的供述与辩解等。据此，公诉机关认为被告人刘海生的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，请求依法惩处。
被告人刘海生辩称，他来吴堡行窃系事实，但在漂流会演出现场扒窃时不拿黑色挎包，行窃也未得逞，在被抓获时也没有向他人转移挎包，所以涉案两部手机并不是他盗窃所得。
经审理查明，2017年7月19日，张某甲（死亡）、吕某某（在逃）约定去吴堡国际漂流会进行扒窃，次日，张某甲、吕某某租了一辆银灰色小轿车，张某甲又联系了被告人刘海生。被告人刘海生以及张某甲、吕某某三人由张某甲驾驶所租车牌号为蒙ADT2**的大众捷达小汽车（王某实际所有，登记车主为苏某）途经包茂高速，于当日18时许抵达吴堡县城，随后到吴堡县二碛漂流演出现场进行踩点。2017年7月21日早上，被告人刘海生及张某甲、吕某某三人一起来到漂流会开幕式演出现场伺机作案。被告人刘海生对3名群众进行扒窃均未能得逞，张某甲把所盗窃的两部手机交予吕某某，当张某甲再次扒窃时被周围群众发现并抓获，同时有一群众过来抓吕某某，吕某某顺便将随身携带的包扔出去后逃离现场。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、拘留证，证明2017年7月23日被告人刘海生因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留并羁押于吴堡县看守所。
2、手机合格证书、保修卡、销售专用发票，证明涉案手机属王某某、高某所有。
3、车辆行驶证，证明车牌号为蒙ADT2**的大众捷达小汽车登记车主为苏某。
4、发还清单，证明涉案手机已返还物品所有人。
5、户籍证明，证明被告人刘海生出生于1972年1月27日。
6、刑事判决书，证明被告人刘海生2005年10月24日因犯诈骗罪被内蒙古自治区丰镇市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑两年，并处罚金人民币1万元。
7、张某乙、薛某某，李某甲情况说明，证明被告人刘海生及张某甲被抓获的经过。
8、物证两部手机（照片），证明被告人刘海生及同伙所盗取的财物。
9、辨认笔录，证明王某某、高某、李某甲、慕某某、张某乙等人能辨认出案发现场抓获的刘海生、张某甲。
10、被害人王某某陈述，2017年7月21日，他在吴堡县二碛漂流运动会文艺演出现场随身携带的一部OPPOR9SK金色手机被偷。
11、被害人高某陈述，2017年7月21日，他在吴堡县二碛漂流运动会文艺演出现场随身携带的一部OPPOR9S红色手机被偷。
12、证人李某乙、慕某某证明，他们在吴堡县二碛漂流运动会文艺演出现场看到群众在抓获一个行窃男子时该男子将装有两部手机的一个黑色挎包迅速转移给另一个较胖的男子手中，李某乙迅速上前将该较胖的男子抓住，后两名男子被群众抓获交于现场执勤的交警。
13、证人王某证明，他是内蒙古自治区乌兰察布市兴和县人，车牌号为蒙ADT2**的大众捷达小汽车是他所有，但登记车主是他的连襟苏某。2017年7月，他的一个叫“文文”的朋友（经王某辨认系张某甲）出600元租金将他的车租了两天，过后一个叫三全的男子电话告诉让他去吴堡县来取车，于是他来到吴堡黄河畔一个停车场将他的车开回呼和浩特市。
14、同案犯吕某某的供述，2017年7月19日，张某甲告诉他说陕西吴堡有个漂流会，准备去会场扒窃，次日，他就与张某甲一起租了一辆银灰色小轿车，张某甲又联系了刘海生，由张某甲驾驶三人一起来到吴堡县城。2017年7月21日，他们三人坐公交到了演唱会现场就各自扒窃，过了一会张某甲偷了一部手机递给他，他就装在自己随身携带的挎包（李宁牌挎包），没过多久张某甲又偷了一部手机递给他，他又装在包里，张某甲在偷到第三部手机给他的时候，他看到有人把张某甲抓住，又有一个人过来抓他，他顺便就把装手机的挎包扔出去逃离现场。
15、被告人刘海生的供述，2017年7月，他与吕某某、张某甲电话联系约定去吴堡漂流会进行扒窃，2017年7月20日，他乘坐火车从内蒙古丰镇市出发抵达呼和浩特与张某甲、吕某某会合，由张某甲驾驶车牌号为蒙ADT2**的大众捷达小汽车经包茂高速，于当日18时许抵达吴堡县城，随后到吴堡县二碛漂流演出现场进行踩点，当晚三人入住祥和宾馆洗浴中心。2017年7月21日早上三人一起来到现场，并开始伺机扒窃，约定相互距离不要太远，以便相互能看得见，相互也有个照应。他先对3名群众进行扒窃均未得逞，但在对第三名男子实施扒窃过程中被该男子发现将他抓获交给现场执勤公安民警，至于张某甲、吕某某是否盗取得财物，如何被抓获他不清楚。
16、价格认定结论书，证明2017年8月9日经吴堡县价格认证中心认定，OPPOR9SK金色手机的认定价格为人民币2159元，OPPOR9S红色手机的认定价格为人民币2159元，涉案的两部手机认定价格共计为人民币4318元。
17、对张某甲死亡进行DNA鉴定意见，证明“无名尸肋软骨”为张某丙的生物学父母的可能性为9.00x106倍，同时证明张某甲已死亡。
上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实，证据间能相互印证，可以作为本案的定案依据。
本院认为，被告人刘海生以非法占有为目的，伙同他人实施扒窃，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。被告人与他人共同预谋实施扒窃，且实施了扒窃的行为，故被告人与他人构成了共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人刘海生并非主谋，也未提供交通工具，在共同犯罪中所起作用相对较小，属从犯，应从轻处罚。同时，被告人刘海生归案后能如实供述自己罪行，可酌情从轻处罚。据此，为了保护公私财产权利不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘海生犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元（罚金在本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月23日起至2017年12月22日止）。
二、赃物两部手机予以返还被害人（侦查期间已返还）
三、随案移送所扣押人民币1161元予以返还被告人，手机两部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王明海
代理审判员 王玉庆
人民陪审员 丁增年
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 苏敬宗