云南省文山市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云2601刑初480号
公诉机关文山市人民检察院。
被告人冯柏夕，女，1979年6月20日生，汉族，云南省西畴县人，中专文化，农民，家住砚山县。因涉嫌贩卖毒品罪于2017年7月19日被文山市公安局刑事拘留，2017年8月21日经文山市人民检察院批准逮捕，次日被文山市公安局执行逮捕。现羁押于文山市看守所。
辩护人李国华，云南七乡律师事务所律师（法律援助）。
被告人马特，男，1979年2月10日生，回族，云南省砚山县人，小学文化，农民，家住砚山县。因涉嫌贩卖毒品罪于2017年7月19日被文山市公安局刑事拘留，2017年8月21日经文山市人民检察院批准逮捕，次日被文山市公安局执行逮捕。现羁押于文山市看守所。
辩护人陆万福，云南杨柏王律师事务所律师（法律援助）。
辩护人骆熙，云南杨柏王律师事务所（实习）律师（法律援助）。
文山市人民检察院于2017年12月4日以文检公诉刑诉〔2017〕506号起诉书向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭并适用普通程序，于2017年12月28日、2018年2月8日两次公开开庭审理了本案。文山市人民检察院指派检察员王靖宇出庭支持公诉，被告人冯柏夕、马特、辩护人李国华、陆万福、骆熙及鉴定人员雷某到庭参加诉讼。本案经文山州中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
文山市人民检察院指控，2017年7月18日13时许，文山市公安局在文山市卧龙街道办事处金家园小区门口查获向被告人马特购买毒品的吸毒人员马某，当场从马某身上查获毒品可疑物0.58克，16时许，又在该小区门口查获贩卖毒品的被告人马特以及购买毒品的吸毒人员刘某，当场从马特身上查获毒品可疑物0.43克，从刘某身上查获毒品可疑物1.31克，并从被告人马特家中查获贩卖毒品的被告人冯柏夕以及毒品可疑物56.87克。经鉴定，所查获的59.19克毒品可疑物中检见海洛因、甲基苯丙胺、吗啡成分。
为佐证指控，公诉机关向法庭列举了物证、书证、被告人的供述及辩解、证人证言、现场辨认笔录及照片、鉴定意见等证据证实。公诉机关认为，被告人冯柏夕、马特贩卖毒品的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以贩卖毒品罪追究两被告人的刑事责任。两被告人的法定刑为有期徒刑十五年、无期徒刑或者死刑，请法庭根据两被告人的犯罪事实、情节及认罪态度作出客观公正的判决。
被告人冯柏夕辩解称其的行为应该构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪，购买毒品是为了自己吸食；侦查人员从其家中查获的“大烟屎”是朋友送给其用来戒除毒瘾的（听说大烟屎泡酒可以戒毒），购买毒品想过要用来贩卖。家里两个老人年纪已大，三个小娃年纪还小，请求法院对其从轻处罚。
辩护人对起诉书指控的罪名无异议，但认为本案涉案毒品有海洛因、甲基苯丙胺及鸦片，应对毒品的种类予以区分并计算数量。量刑方面鉴于被告人冯柏夕归案后如实供述犯罪事实，涉案毒品未流入社会，没有给社会造成实质性危害，系初犯、偶犯，家中有老人和小孩需要照顾，请求法院对被告人冯柏夕从轻或减轻处罚。
被告人马特对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议。鉴于其认罪且系初犯，请求法院对其从轻处罚。
辩护人的辩护意见是被告人马特贩卖毒品的数量应认定为2.3克；在共同犯罪中起次要作用，系从犯；且被动归案后如实供述犯罪事实，构成坦白；鉴定文书中没有明确说明毒品的种类，对16号、17号检材存疑，无法归入具体的毒品种类；家中有老人和小娃需要照顾，建议对其判处三年以下有期徒刑。
被告人冯柏夕及辩护人均未向法庭列举证据。
被告人马特及辩护人均未向法庭列举证据。
经审理查明，2017年7月18日13时许，文山市公安局在文山市卧龙街道办事处金家园小区门口查获向被告人马特购买毒品的吸毒人员马某，当场从马某身上查获毒品可疑物0.58克，16时许，又在该小区门口查获贩卖毒品的被告人马特以及购买毒品的吸毒人员刘某，当场从马特身上查获毒品可疑物0.43克，从刘某身上查获毒品可疑物1.31克，并从被告人马特家中查获贩卖毒品的被告人冯柏夕以及毒品可疑物56.87克。经鉴定，从刘某身上查获的白色块状可疑物、马某身上查获的白色块状可疑物、冯柏夕家中查获的白色块状可疑物、黑色可疑物、棕色可疑物中均检见海洛因成分；从刘某身上查获的红色片剂可疑物、马某身上查获的红色片剂可疑物、冯柏夕家中查获的红色片剂可疑物、红黑色混杂可疑物、红色可疑物均检见甲基苯丙胺成分；从冯柏夕家中查获的黑色可疑物中检见海洛因、吗啡成分。
另查明，2017年7月18日侦查人员在文山市卧龙街道办事处金家园小区附近抓获被告人马特，后到金家园小区将被告人冯柏夕口头传唤至文山市公安局卧龙派出所讯问。
上述事实有当庭质证并确认的以下证据予以证实：
1.书证
（1）受案登记表、立案决定书，证实案件来源。
（2）户口证明、前科查询记录、网上在逃人员比对查询情况，证实被告人冯柏夕、马特身份情况，无违法犯罪记录，不是网上在逃人员。
（3）抓获经过，证实民警于2017年7月18日在文山市卧龙街道办事处金家园小区附近抓获被告人马特，后民警到金家园小区将被告人冯柏夕口头传唤至文山市公安局卧龙派出所讯问。
(4)搜查笔录、扣押笔录及照片,证实2017年7月18日16时20分，侦查人员在文山市卧龙街道办事处金家园小区对冯柏夕居住的房屋及冯柏夕人身进行搜查，并查获疑似毒品可疑物、现金、烟管等物品，并对以上物品进行了扣押；侦查人员对从马特、马某、刘某身上查获的毒品可疑物及马特、冯柏夕持有的手机两部进行了扣押。
（5）提取笔录、取样笔录、称量笔录及照片，证实侦查人员对相关毒品可疑物进行提取、取样并称量，经称量，从冯柏夕居住的房屋及冯柏夕身上查获的毒品可疑物净重56.87克，从马特身上查获的毒品可疑物净重0.43克；从马某身上查获的毒品可疑物净重0.58克，从刘某身上查获的毒品可疑物净重1.31克。
（6）现场检测报告书、吸毒成瘾认定意见书，经检测，被告人冯柏夕、马特尿液检测均为吗啡呈阳性，冰毒呈阳性；两被告人均认定为吸毒成瘾。
（7）情况说明，由文山市公安局卧龙派出所出具，证实扣押冯柏夕的0.26克冰毒渣可疑物，因该可疑物为黑白相间色，故在搜查、取样、称量时描述为白色，在提交鉴定时描述为黑色粉末状，其均是同一可疑物，请参见称量照片；对冯柏夕毒品可疑物0.03克有称量、鉴定、取样，无扣押，系因工作中遗漏造成，请参见称量照片；扣押的16.25克鸦片可疑物为红色粉末状，系笔误造成，该物品实为黑色粉末状，请参见称量照片；扣押的5.91克鸦片可疑物为黄色粉末状，系笔误造成，该物品实为黑色粉末状，请参见称量照片；送检的冯柏夕0.41克毒品可疑物为白色块状，因该可疑物既有粉末状也有块状，故在扣押、称量时描述为粉末状，其均是同一可疑物，请参见称量照片；在办理冯柏夕、马特涉嫌贩卖毒品一案时，因缺乏对毒品定性、定量的专业鉴定知识，故对查获的黑色物品只能凭主观判断为鸦片可疑物，实际该物品的定性请以鉴定结论为准。
2.被告人的供述及辩解
（1）被告人冯柏夕的供述及辩解，证实2017年7月18日民警在文山市卧龙街道办事处金家园小区将其抓获并从其家里查获海洛因、小马、大烟屎（已经被抽过的鸦片，听说可以用抽过的鸦片泡酒来戒毒）、现金等物品，当天卖着毒品给马某和“小二”，毒品是其丈夫马特去送的。其和丈夫马特两人都吸食毒品，是以贩养吸。
（2）被告人马特的供述及辩解，证实2017年7月18日15时许其贩卖毒品给“小二”时被民警当场抓获，当天还卖着毒品给马某，其和冯柏夕两人都吸食毒品，是以贩养吸。
3.证人证言
（1）马某证言，证实2017年7月18日其打电话给马特并和马特购买了两颗小马及海洛因一包的事实。
（2）刘某证言，证实2017年7月18日其打电话给马特并和马特购买了海洛因一包及三颗小马的事实。
（3）鉴定人雷某庭证言，证实从冯柏夕居住房屋的次卧室床头柜上搜查出的透明塑料纸包装的毒品可疑物及次卧室床上搜查出疑似吸毒工具白色小碗内装有的疑似毒品可疑物黑色粉末因没有检测出蒂巴因、那可汀成分，故不认定该两种毒品可疑物为鸦片；检验报告检材中将从冯柏夕家中查获的红色可疑物0.03克编号为L1724711，但检验结果记载为L17247011，系笔误造成。
4.辨认笔录及照片，证实被告人冯柏夕、马特对现场、刘某及马某进行辨认；马某辨认出被告人马特；刘某辨认出被告人冯柏夕、马特。
5.检验报告及告知书，经鉴定，从刘某身上查获的白色块状可疑物、马某身上查获的白色块状可疑物、冯柏夕家中查获的白色块状可疑物、黑色可疑物、棕色可疑物中均检见海洛因成分；从刘某身上查获的红色片剂可疑物、马某身上查获的红色片剂可疑物、冯柏夕家中查获的红色片剂可疑物、红黑色混杂可疑物、红色可疑物均检见甲基苯丙胺成分；从冯柏夕家中查获的黑色可疑物中检见海洛因、吗啡成分。鉴定意见已告知当事人。
以上证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，予以确认并采信。
本院认为，被告人冯柏夕、马特明知是毒品而故意贩卖的行为，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认并追究两被告人的刑事责任。针对扣押的冯柏夕的0.26克冰毒渣可疑物、16.25克鸦片可疑物、5.91克鸦片可疑物、0.41克毒品可疑物、0.03克毒品可疑物出现的瑕疵侦查机关出具了情况说明、鉴定人出庭说明情况并结合搜查笔录、称量笔录及照片，能够对出现的瑕疵作出合理说明，故能够证实上述5种物品扣押、称量、鉴定时均为同一物品；从冯柏夕处查获的毒品可疑物0.03克无扣押笔录，侦查机关出具情况说明证实系因工作遗漏造成，且该种物品在搜查笔录及照片中均有记载，且搜查笔录有被告人冯柏夕签名，搜查后现场封存，后在被告人冯柏夕和见证人的见证下对封装的毒品可疑物拆开后称量（称量时冯柏夕在场），称量后取样并送检，取样时被告人冯柏夕在场，能够证实检材来源的合法性，对该份毒品可疑物予以认定；扣押、称量、取样笔录上从马特身上查获的毒品为0.43克，鉴定文书上为0.41克，鉴定的检材是否为从马特身上扣押的毒品可疑物存疑，故对该份毒品可疑物不予认定。综上，本案被告人冯柏夕、马特贩卖毒品且经鉴定的数量应为58.76克。以上毒品可疑物除了从马某、刘某身上查获的毒品（共计1.89克）已经转移给购买者，剩余的毒品并没有实际转移给购买者，应为犯罪未遂。
关于从被告人冯柏夕居住房屋的次卧室床头柜上搜查出的透明塑料纸包装的毒品可疑物及次卧室床上搜查出疑似吸毒工具白色小碗内装有的疑似毒品可疑物黑色粉末应认定为何种类型的毒品，虽在扣押清单上上述两种毒品可疑物记载为鸦片可疑物，但鉴定文书中上述两种毒品可疑物检见海洛因、吗啡成分，针对上述情形，侦查机关出具情况说明证实在对上述毒品可疑物进行扣押时凭主观判断为鸦片可疑物，因缺乏对毒品定性、定量的专业鉴定知识，实际该物品的定性应以鉴定结论为准，鉴定人雷某庭证实该两种毒品可疑物确实检测出海洛因及吗啡成分，因没有检测出蒂巴因、那可汀成分，故不认定该两种毒品可疑物为鸦片，且根据刑法相关规定及相关会议纪要毒品不以纯度折算，对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类，上述两种毒品可疑物检测出海洛因成分，故按照海洛因计算。关于本案罪名及数量的认定，根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。关于被告人马特的行为是否构成坦白，根据刑法规定，坦白需要如实供述犯罪事实，如实供述的范围包括如实供述住址，被告人马特被抓获后，因家中藏有大量毒品，其拒不供述住所，故其行为不构成坦白。关于本案是否区分主从犯，被告人冯柏夕和马特系夫妻，对于家中的毒品均有使用权、支配权，对于贩卖毒品给马某、刘某两被告人均参与，故本案不宜区分主从犯，但毒品主要由冯柏夕购买，故该情节在量刑时予以考虑。综上，两被告人的辩解及辩护人的辩护意见与本院查明的事实相符的部分，予以采纳，不相符的部分，不予采纳。被告人冯柏夕、马特系（部分）犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人马特当庭自愿认罪，结合以上情节，决定对被告人冯柏夕、马特减轻处罚。据此，为严肃国法，维护国家对毒品的管制和他人的身体健康，打击刑事犯罪，根据被告人冯柏夕、马特犯罪的性质、事实、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第二十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冯柏夕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零九个月，并处罚金6000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年7月19日起至2027年4月18日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
二、被告人马特犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零十个月，并处罚金6000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年7月19日起至2025年5月18日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
三、所扣押暂存于文山市公安局涉案财物管理账户的现金11575元，依法折抵罚金；随案移送的白色手机一部（上有lephone字样）及华为手机一部，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 张 永 奎
审 判 员 李 宾 果
人民陪审员 欧阳月情
二〇一八年四月二十六日
书 记 员 冷 欣 洁