湖北省松滋市人民法院
刑 事 判 决 书
(2018）鄂1087刑初60号
公诉机关松滋市人民检察院。
被告人付振伍，男，1971年1月15日出生于湖北省松滋市，汉族，小学肄业文化，经商，户籍地湖北省松滋市，住湖北省松滋市。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2017年10月10日被松滋市森林公安局刑事拘留，同月16日被松滋市森林公安局决定取保候审。2018年1月30日被本院决定取保候审。
辩护人王晓华、胡小林，湖北盛华律师事务所律师。
松滋市人民检察院以鄂松检刑诉〔2018〕42号起诉书指控被告人付振伍犯非法占用农用地罪，于2018年1月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于2018年3月20日公开开庭审理了本案。松滋市人民检察院指派检察员王凯红出庭支持公诉，被告人付振伍及其辩护人王晓华、胡小林到庭参加诉讼。因被告人付振伍系松滋市洈水镇本届人大代表，本院依法向其报告。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年1月4日，被告人付振伍从他人手中接转松滋市洈水镇爱河石料厂，其在未办理占用林地相关手续的情况下，擅自对碎石场作业面进行加宽挖深，并修建道路，造成所占用林地的植被被毁，表土层已揭且不存在，岩石、岩层裸露，难恢复造林。经鉴定，被告人付振伍经营该碎石厂期间，实际占用林地面积为28.6亩。
案发后，被告人付振伍向松滋市森林公安局退缴违法所得50万元。
针对上述指控，公诉机关举出如下证据：1.物证：现金日记账、分类账等资料10本；2.接处警工作登记表、受、立案文书、户籍证明、发案经过、归案情况说明、现场照片、相关文件及证明、情况说明、扣押清单、账簿等书证；3.证人向某、刘某等人的证言；4.湖南省常德市惠林司法鉴定所出具的鉴定意见；5.现场勘验笔录；6.被告人付振伍的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人付振伍违法土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，造成林地毁坏且难以恢复，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人付振伍有自首情节，且当庭自愿认罪，其非法占用的林地系接手他人已开采的林地，现已积极实施林地恢复工作，主观恶性较小，建议法庭对其从轻或减轻处罚。
被告人付振伍当庭提出以下辩解意见：1.我只是在该厂已有的采石面上扩宽挖深，新增占用林地仅有一条配套生产道；2.公安机关扣押的50万元，未扣减我恢复治理采石面的投入成本；3.对起诉书指控的其他事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪，请求从轻处罚。
辩护人王晓华、胡小林当庭提出如下辩护意见：1.①被告人开采石灰岩的林地系松滋市洈水镇团山口村集体所有人的石漠化荒山，至今已有15年开采历史；2012年8月，荆州市林业局对指控的林地办理了使用期限二年、面积0.9公顷的使用林地行政审批手续；2013年5月6日，该林地原使用者向松滋市国土资源管理局缴纳了矿山地质环境恢复管理备用金24.3万元，说明该案林地已改变用途。②根据《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条三项“…占用或征用林地未经林业主管部门审核同意的土地行政主管部门不得受理建设用地申请。”现被告人占用林地虽然未经林业主管部门审核同意，但是，经过了湖北省安全生产监督管理局编号鄂FM安许证字（2016）050535号安全生产许可和松滋市国土资源局证号：C4210872011037120107425采矿许可，2017年度向市国土部门缴纳采矿价款58.32万元；被告人已按规定对许可开采区域着手进行复垦，属合法开采经营。③常德市惠林司法鉴定所出具的鉴定意见中界定的非法占用林地28.6亩缺乏客观性，公诉机关以非法占用农用地罪追究被告人的刑事责任，不客观、不公平；如果仍以该罪名对被告人予以刑事追究，应以“情节轻微”，对被告人免予刑事处罚。2.被告人自动投案，如实供述全部罪行，应认定为自首；被告人行为虽有违法之处，但未给团山口村造成实际危害结果并每年向该村交了补偿费，主观恶性较轻；被告人无犯罪前科，当庭自愿认罪，真诚悔过，量刑时应考量。3.侦查机关暂扣的被告人所有的50万元，因无充分证据证明起诉书认定的违法所得性质，且被告人对开采区域部分恢复治理，已支出相关费用32.15万元，未全面恢复是因为开采期尚未结束。请法院对扣押的50万定性及处理时综合考量，并对已支出部分予以减除。
经审理查明，被告人付振伍于2015年1月4日从他人处以470万元价格受让位于洈水镇团山口村十二组“箱子垴”的私营企业类型松滋市洈水镇爱河石料厂（以下简称爱河石料厂）。该厂所占用林地为灌木，权属系洈水镇团山口村集体所有。主要从事建筑用料石灰岩开采碎石销售。
2015年5月25日，爱河石料厂与松滋市洈水仙女洞采石场（以下简称仙女洞采石场）因两厂距离不符合国家安全规定，经主管部门同意，双方签订合伙协议书，约定：1.合伙企业名称：松滋市仙女洞合营碎石厂（以下简称合营厂）。2.企业目的：合伙开采法定许可范围内石灰石资源。合伙人：爱河石料厂，付振伍；仙女洞采石场，周祖全。合伙后对采石工作面实行安全和经济责任制各自开采…。合伙协议签订后，合营厂于2015年6月1日经工商行政管理部门登记成立，执行事务合伙人为付振伍。
松滋市国土资源局于2015年6月批复了关于合营厂申请变更矿区范围，并以松土资划[2015]5号备案；2015年12月8日，合营厂取得证号为C421087201103712010745采矿许可证。2016年7月1日，合营厂取得（鄂）FM安许证字[2016]050535号安全生产许可证。
至2017年8月21日，松滋市林业局向合营厂发出鄂松林通字[2017]第014号停止违法行为通知书时，被告人在经营爱河石料厂及经营合营厂的爱河石料厂的期间，间断地采取对原爱河石料厂的采石作业面扩宽挖深的方式开采石灰石，并在有灌木林植被的作业面附近修建了一条长50米、宽约12米的生产通道。常德市惠林司法鉴定所于2017年9月15日出具[2017]林鉴字第133号意见书：1.占用林地地类：为灌木林地、森林类别为商品林地。2.占用林地面积为91.1亩。其中2015年1月之前占用林地面积为62.5亩，2015年2月至今（爱河石料厂）接手后占用林地面积为28.6亩；仙女洞合营碎石厂（爱河石料厂）实际占用林地面积为28.6亩。3.毁坏程度：属林业种植条件难恢复类型。2017年10月10日，付振伍主动向松滋市森林公安局投案，如实供述上述事实。2017年10月16日，松滋市森林公安局作出松森公（刑）扣字[2017]05号决定书，以“暂扣款”名目，扣押付振伍人民币50万元。
同时查明，（一）2012年7月23日，松林资函[2012]1号批复同意爱河石料厂临时使用松滋市洈水镇团山口村集体林地0.5公顷，使用期限为2年；2012年8月9日，荆林资函[2012]22号批复同意松滋爱河石料厂临时使用松滋市洈水镇团山口村集体林地0.9公顷用于采石，其中：灌木林地0.4856公顷，宜林地0.4144公顷，使用期限2年。
2017年3至4月份前，付振伍委托爱河石料厂安全员向松滋市洈水镇林业站递交了爱河石料厂办理占用林地行政许可的申请材料，至案发前，该厂未取得该项行政许可。
（二）至2017年10月29日，爱河石料厂二次共缴纳探矿权、采矿权价款58.32万元。2013年5月6日，原爱河石料厂向松滋市国土资源局缴纳矿山地质环境恢复治理备用金24.36万元。2015年6月，被告人以合营厂名义委托湖北佳合矿业技术咨询有限公司对爱河石料厂占用林地恢复治理进行设计、监理，并支付费用15万元。该方案于2015年8月27日通过松滋市国土资源局的专家评审及土地使用权人松滋市洈水镇团山口村民委员会、所在地松滋市国土资源局洈水分局的同意。截止案发前，爱河石料厂已主动实施17.15万元的恢复治理工程。
（三）在本案审理过程中，本院委托松滋市司法局对付振伍的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地村民委员会的意见等情况进行了调查。松滋市司法局通过多方面调查，形成综合评估意见：同意对付振伍适用非监禁刑。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，应予确认：1.合营厂（爱河石料厂）的现金日记账、分类账10本等物证；2.受案登记表、立案决定书、被告人及证人的户籍信息、发案经过、归案情况说明、抓获经过、合营石料厂工商营业执照、采矿许可证、安全生产许可证、湖北省采矿权出让合同、采矿权注销申请登记书、合营厂露天开采项目的初步设计、松滋市国土资源局关于合营碎石厂划定矿区范围的批复、松滋市环境保护局关于合营碎石厂环境影响评价执行标准的复函、荆州市林业局、松滋市林业局分别于2012年关于爱河石料厂办理临时用林地的批复、松滋市林业局于2017年10月出具的关于合营采石厂（爱河石料场）办理使用林地的情况说明、鄂松林通字[2017]第014号停止违法行为通知书、松滋市林业局及松滋市洈水林业管理站出具的证明、松滋市洈水镇仙女洞及团山口村民委员会出具的证明、松滋市国土资源局出具的土地复垦方案评审意见表、采石场普通合伙协议及合伙补充协议、扣押清单、账簿、合营厂用炸药情况说明、炸药用量汇总表、松滋市公安局的证明、湖北省非税收入一般缴款书、增值税纳税申报表、运输单、委托书及合营碎石厂工地复垦方案报告书、合营厂环境保护与恢复治理方案、松滋市“长江生态大保护林业专项行动”实施方案、松滋市文物局出具的证明、湖北省采矿权出让合同、采矿权变更申请登记书、注销申请登记表、评估报告备案证明、爱河石料厂工作人员花名册、主要设备表、运输单、合营厂安全验收评估报告、新建建设项目现场勘测意见、露天开采项目安全社会设计专篇、荆州市国土资源局关于湖北省松滋市仙女洞矿区建筑石料用灰岩矿资源储量核实报告审查意见的函、环境影响报告书、环境保护与恢复治理方案、安全生产服务协议书、安全预评估报告、付振伍于2017年向松滋市国土部门缴纳采矿许可证价款58.32万元的非税收入一般缴款收据二张、2013年5月6日，爱河石料厂向松滋市国土资源局缴纳矿山地质环境恢复治理备用金24.36万元、合营厂于2017年12月委托中介机构进行恢复治理的设计和监理支付相关费用15万元的收据、发票各二份、合营厂于2017年绿化国土工程造价表及治理平面示意图、审前调查评估意见书等书证；3.证人向某、刘某、周某的证言，证人付某的自书证明及当庭证言；4.被告人付振伍的供述与辩解；5.湖南省常德市惠林司法鉴定所出具的[2017]林鉴字133号意见书；6.现场照片、现场勘验笔录等证据。
本院认为，针对控辩双方的争论焦点及本案现有的证据，综合评判如下：
一、关于罪与非罪。非法占用农用地罪，是违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。作为具有完全刑事责任能力并经营爱河石料厂主要责任人的被告人付振伍，明知其受让的爱河碎石厂原占用林地行政许可的期限已届满，在未经林业主管部门批准新的占用林地行政许可的情况下，非法占用林地28.6亩，进行采石作业，造成该宗林地的种植条件难恢复，其行为既符合非法占用林地“数量较大”，也符合非法占用林地“造成林地大量毁坏”，其行为已构成非法占用农用地罪，应依法追究其刑事责任，应“处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金”。公诉机关指控的罪名成立。辩护人第1条第①项及第②项的部分辩护意见与事实及法律不符，本院不予采纳。
二、关于刑罚的衡量。根据《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条、第十七条（及国务院法制办公室对《关于如何理解〈中华人民共和国森林法实施条例〉有关规定的请示》的答复），按照土地利用总体规划确定为林地的，其管理应当运用森林法及其实施条例有关规定，在林地转为非林地前由林业主管部门实施管理；占用或者征收、征用林地未经林业主管部门审核同意的，土地行政主管部门不得受理建设用地申请；临时占用林地的，其审批权限应当按照森林法实施条例第十七条的规定执行。本案被告人未经林业主管部门行政许可占用林地实施该宗林地采石行为时，国土部门已向其颁发了采矿许可证，并于2017年收其采矿价款58.32万元。但：国家对矿产资源的开发利用实行许可证制度，并实行采矿权有偿取得的矿产资源权制度。通常情况下，采矿权的设立和取得是行政机关与相对人多阶段、多步骤、多个行为共同作用的结果；采矿权人取得采矿许可证是行使开采矿产资源权利的法律凭证，但并非唯一的法律文件。本案被告人依合同取得临时许可占用林地期满的采矿许可证，也仅表明受让人暂时在等待林业主管部门批准新的占用行政许可前无权进行开采作业，除此之外的其他占有性权利仍应依法予以保障。同时，被告人受让他人碎石厂后继续开采经营占用的林地，主要是在原有采石面上扩宽挖深，所毁林木不是成林木，仅少量面积为杂灌，且被告人先后对占用林地进行了相应的恢复性设计、监理、治理。上述三方面情形应全面、客观看待，应在量刑时予以有利于被告人的考量。辩护人的第1条第②项部分辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳。其次，被告人有自首情节，可从轻或减轻处罚；当庭自愿认罪，确有悔罪表现，无犯罪前科，均可酌情从轻处罚。辩护人的第2条辩护意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。
三、关于违法所得定性及处理。《中华人民共和国刑法》第六十四条，犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或责令退赔。但是，由于刑法并没有对违法所得进行界定，对于什么是违法所得以及如何认定，存在争议。参照《最高人民法院研究室关于非法经营罪“违法所得”认定问题的研究意见》：非法经营罪中“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。但也有例外，即对一些社会危害大或违法成本难以计算的违法犯罪行为，可以其销售收入为违法所得。但是，这种例外，应当有法律、司法解释的明确规定。本案中，公诉机关根据被告人的供述、采石期间消耗的炸药量、税务纳税材料、占用林地面积及雇工人员的陈述等，推定出被告人非法占用林地采石获利50万元的数额时，适用的是扣减被告人采石过程中人工、炸药、运输、税收等成本的原则。同理，被告人用于采石区域恢复治理的工程费用32.15万元，因其性质属生态修复责任范畴，与《中华人民共和国土地法》、《土地复垦条例实施办法》规定相符，且实施过程中，报经了当地土地主管部门及林地使用权人均同意，该工程费用应认定为直接用于经营活动的合理支出部分，应在公安机关扣押的50万元中扣除。庭审中，公诉机关对此处理方式亦表示认同。故辩护人第3条辩护意见及被告人第2条辩解意见，本院予以采纳。
四、无证据证明本案有共同犯罪情形。
综上所述，结合审前社会调查意见，依法对被告人付振伍从轻处罚单处罚金，但不宜免除刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条，最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百八十三条、第三百六十四条第一、三款、第三百六十五条第二款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一、三条，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条、第二条、第七条、第八条之规定，判决如下：
一、被告人付振伍犯非法占用农用地罪，单处罚金人民币一万元。（已缴纳）
二、对扣押的被告人付振伍所有的人民币50万元中的违法所得人民币17.85万元予以追缴，上缴国库。由松滋市森林公安局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴旭东
人民陪审员 覃 兵
人民陪审员 周小芳
二〇一八年四月二十四日
书 记 员 倪 婷