四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川13刑终217号
原公诉机关四川省南部县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何松，男，1979年1月20日出生于四川省南部县，汉族，大专文化，原南部县赵角乡党政办办事员，住南部县。2014年5月24日因吸食毒品被南部县公安局行政拘留十五日。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年8月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于南部县看守所。
上诉人（原审被告人）徐永建，男，1985年12月7日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，住四川省简阳市。2016年1月21日因犯贩卖毒品罪被四川省成都市锦江区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年9月2日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于南部县看守所。
上诉人（原审被告人）李林轩（绰号“憨憨”），男，1986年7月10日出生于四川省南部县，汉族，高中文化，住南部县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年8月24日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于南部县看守所。
原审被告人黄涛，男，1988年8月13日出生于四川省南部县，汉族，高中文化，住四川省成都市新都区。2014年5月29日因吸食毒品被南部县公安局行政拘留，2015年6月5日因吸食毒品被南部县公安局处以社区戒毒。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年9月27日被逮捕，2017年1月19日被取保候审。2017年6月14日被逮捕，同年6月16日被取保候审。
四川省南部县人民法院审理南部县人民检察院指控原审被告人何松、黄涛、徐永建、李林轩犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月26日作出（2017）川1321刑初202号刑事判决。原审被告人何松、徐永建、李林轩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年8月中旬，被告人黄涛带被告人徐永建从成都回到南部县城，徐永建还随身携带有毒品冰毒。因被告人李林轩母亲外出务工，三被告人平时就和其他朋友在李林轩母亲所租的金鱼安置小区二期31栋8单元502号房屋内休息、玩耍。2016年8月18日23时许，黄涛、李林轩、徐永建在李林轩母亲所租房内玩耍。期间，吸毒人员李某与黄涛联系购买200元钱的冰毒，徐永建便从卧室电脑桌的一袋冰毒中分出三小袋冰毒交与李林轩，黄涛将自己的宝马车钥匙交给李林轩，让李将冰毒送到嘉陵路一品商务宾馆门口。随后，李林轩驾驶宝马车到一品商务宾馆门口，李某上车，两人正在交易时被民警抓获。民警从李某身上搜出三个疑似毒品冰毒的包子，净重0.6866克，检测出甲基苯丙胺成分。在李林轩配合下，民警在李林轩母亲租房内挡获徐永建、黄涛及吸毒人员柯某，并在客厅茶几隔层中搜出一袋疑似毒品冰毒，净重0.7009克；在卧室电脑桌的抽屉中搜出一袋红包包装的疑似毒品冰毒晶体，净重9.1385克；在卧室电脑桌的抽屉中搜出一袋透明塑料袋装的红色药片状物质，净重0.7210克。以上三袋均检测出甲基苯丙胺成分。
2016年8月19日16时，被告人何松以800元卖给吸毒人员屈兵毒品冰毒时被挡获，从何松挎包内查获二袋毒品冰毒净重0.6737克，从屈兵裤包内查获一袋毒品冰毒净重4.3825克，均检测出甲基苯丙胺成分。
2016年6月的一天，被告人何松以100元的价格贩卖一小袋毒品冰毒给周毓，然后二人一起吸食。2016年7月的一天，何松以100元的价格贩卖一袋毒品冰毒给周毓，然后二人一起吸食。
原判认定上述事实，有下列证据：
（一）被告人供述和辩解
1.李林轩供述和辩解。2016年8月18日22时许，其回家见徐永建、黄涛和一个女子在其家客厅耍，其进了卧室，黄涛在客厅里给其发微信叫其送一个两百元的冰毒包子到一品商务宾馆去，到了之后在那里耍，合适的话他也要来。发完微信后，徐永建到了卧室，其将微信给徐看了，徐点了下头，其就出卧室到客厅，后来徐永建在卧室里面喊其名字，其回到卧室，见黄涛也在卧室，徐永建把三个用透明塑料袋装的冰毒包子交给了黄涛，黄涛把这个包子与宝马车钥匙一起交与其，叫其先去一品宾馆门口，到宾馆门口后，外号叫星星的女子上了宝马车，在车上其将三袋冰毒交与星星，然后公安民警就出现，将其与星星抓获。
2016年8月18日20时，何松跟黄涛通电话，在通话过程中，黄涛和何松叫其扔一袋冰毒到楼下去，有人来拿，徐永建交给其一个用卫生纸包裹的冰毒包子，其用一个瓶盖把冰毒按进去，然后把装有冰毒的瓶盖子丢下去，告诉黄涛其已将瓶盖丢下去，那个人过来了就叫他自己在楼下找。
这两次冰毒都是8月18日从其家里搜出的冰毒中分出来的，民警在其家里搜出来的两大袋冰毒可能是何松藏的，这两次的冰毒都是徐永建在那里分装，其虽然没有看见，但是其都是从徐永建手里拿过来的，是徐永建把毒品冰毒分装成小袋交给黄涛，黄涛再交与其。
2.徐永建供述和辩解。其与黄涛认识几年了，2016年8月十二三号，黄涛说要回南部，其就与黄一道到了南部，黄涛将其带到现在住的地方，“憨憨”李林轩也住这里。2016年8月18日晚上八九点过，其与憨憨、黄涛、那个女子在家里耍，憨憨接了一个电话（微信），在电话中说把东西（冰毒）包好了就丢下去，下面有人捡，其就把桌子下面的毒品分了一透明塑料小口袋的冰毒出来交给憨憨，憨憨用一个塑料瓶子把分好的冰毒装好到门外去，几分钟后回来。大约过了一个小时，其在卧室耍游戏，黄涛与憨憨也跟进卧室，黄涛说有个叫星星的女子要买冰毒，让送到一个宾馆那里。随后黄涛对其说装三个小包就够了，于是其又帮黄涛分装了三个小的毒品包子，其将三个包子装好后放在卧室电脑桌上，然后憨憨拿着三个包子出了卧室，其与黄涛也出了卧室，黄涛将宝马车的钥匙交给憨憨，憨憨就出去了，过了一阵，憨憨将警察带来，警察在憨憨家里现场搜出了几袋冰毒和一袋麻古。警察在客厅的桌子下面找到一个用透明塑料袋包装的冰毒就是其两次分冰毒剩下的，桌子上面摆放了几个用来吸食冰毒的壶壶，在卧室的电脑抽屉里面找到一个红包包装的东西，民警拆开红包，里面是用卫生纸包的一袋用透明塑料袋包装的冰毒和用透明塑料袋包装的红色药丸麻古。其不知道这些毒品是谁的，也不知道憨憨和黄涛是否在贩卖毒品。
3.何松供述和辩解。2016年8月19日17点过，屈兵到周毓家，然后其将毒品交给屈兵，屈兵身上钱不够，说晚上通过微信给其，其当天在小张某那里买5克说的是800元，给小张某说的是等其收到钱后将钱转给小张某。屈兵拿冰毒，说其帮了忙，给其倒了大概0.5克左右的冰毒。屈兵在周毓家吸食了冰毒后才离开。民警在其身上搜到的冰毒中有一个袋子是屈兵离开时给其的，还有一个袋子是其在小张某那里买的毒品剩下的。
周毓找其买冰毒大概在最近一两个月，每次都是其帮周毓联系冰毒后，周毓去付钱拿冰毒，之后，其与周毓一起找地方吸食冰毒，其没有收取周毓好处，周毓每次买毒品后会请其一起吸食。
2016年8月18日晚，李家伟叫其帮忙联系购买200元的冰毒，其给黄涛打电话，叫黄涛问朋友有无冰毒，黄涛说有，其就叫李家伟到新欣街13号进去广场的超市对面楼下等，有人将毒品扔给他，后李家伟说他拿到了，当时李家伟先通过银行存钱将钱打到其银行账户上，李家伟说毒品有点少，其通过银行转账退了50元给李家伟。其把李家伟给的钱转账给了黄涛。
两三周前，其在李林轩家中放了一小袋冰毒留给李林轩耍，另一次也是在两三周前，其帮李林轩在小张某那里欠了两个足克毒品，是小张某叫人给李林轩的。
2016年8月的一个周末，其到李林轩家去耍，有李林轩、黄涛、与黄涛一起的男子，还有一些陌生人。其听说与黄涛一起的那名男子以前在成都贩毒，其就问黄涛，黄的朋友那里有没有东西，黄涛说去问一下，黄问了后说有，其就说帮其拿两三百元的东西。黄涛的朋友过了一会从卧室出来交给其一个透明袋子，因其没有黄涛朋友的微信号，其用微信给黄涛转了两百元。
4.黄涛供述和辩解。2016年8月18日23时许，何松打电话说有个女子要买毒品，叫其让李林轩送200元的冰毒到一品商务宾馆去交易，当时，徐永建、李林轩和徐永建带回来的女孩都在场。同时，其微信上叫星星的女子打电话叫其卖给她200元的冰毒，其说何松已经告知。其通过微信联系李林轩，说何松叫帮他卖给星星200元的冰毒，送到一品商务宾馆。李林轩问是否收钱，因何松没说收星星的钱，其告诉李林轩要收钱。然后李林轩将徐永建分好的两袋冰毒和之前已经分好的一袋冰毒共三袋冰毒拿上，开其车去交易，被民警抓获。
在卖给星星毒品之前，何松给其打电话，叫其把电话拿给李林轩，其问何松什么事，何松说叫李林轩拿200元的冰毒，李林轩到卧室，叫正在那里耍电脑的徐永建把放在电脑抽屉一个红包里面的冰毒分200元的出来，徐分装出来的冰毒交给李林轩，李林轩直接拿了冰毒扔到窗户下面。过了一会，何松打电话说冰毒收到，然后用微信给其转了100元。
（二）证人证言
1.李某证言。2016年8月18日晚，其给黄哥发微信说想要货，黄哥给其说了一个号码183××××6155，22时许，其拨打这个号码，向接电话男子购买200元的冰毒包子，男子答应并叫其在一品商务宾馆门口等，半小时后，一辆宝马车停在宾馆门口，之后那个男子叫其上车交易，其上车后该男子交与其三个冰毒包子，此时被民警抓获。
2.柯某证言。2016年8月18日晚，建哥与一个穿花T恤的男子将其接到金鱼安置小区一居民住宅内，从茶几下拿出一些冰毒吸食，其也吸食了几口。过了一会，有人敲门，其开门见一名穿紫色短袖的男子，也是建哥的朋友，进来后在客厅沙发上吸食了几口冰毒。过了一会，花T恤男子接了一个电话，内容是别人找他买冰毒，花T恤男子叫建哥装一些冰毒在矿泉水瓶盖内，然后让紫色短袖男子将瓶盖扔到楼底下去。又过了一会，花T恤男子又接到一个找他买冰毒的电话，花T恤男子就和建哥、紫色短袖男子到卧室去商量了一阵，建哥就将一个冰毒包子交给了紫色短袖男子，花T恤男子将车钥匙交给紫色短袖男子，让他去送冰毒，紫色短袖男子走了没多久，民警就带着他来敲门。民警在那处居民住宅内客厅茶几下面找到一小袋透明晶体，茶几上摆放了几个用来吸食冰毒的矿泉水瓶。在其中一间卧室内的电脑桌抽屉里找到一个用红包包起的东西，民警将红包拆开发现里面有一袋透明白色晶体与几粒红色药丸。
3.屈兵证言。2016年8月19日下午三四点，其打电话问何松有没有货（冰毒），其要买800元的，何松说帮其问一下，十多分钟后何松打电话让其到南部，其知道何松应该有货。何松让其从晓霞路路口的水果店对面巷子进去，左转到第二个楼梯口走左边楼梯上二楼，其刚到二楼，何松就开门了，进屋后何松带其进了一间小屋，让其吸食，何松从身上拿出一包用透明塑料袋分装包装的冰毒给其，其接过冰毒，顺手装在旁边桌上的一个黑色“白沙”牌香烟烟盒里，其下楼抽烟时，被民警抓获。民警从其身上搜出的毒品是其找何松买的，其在电话里与何松说好买800元的，但是要先欠着，等两天发工资了就给钱。其拿到毒品后想在抽烟时称一下，悄悄将何松的秤带了出来，还没有称就被民警抓获。
4.周毓证言。2016年8月19日18时许，何松接到一个电话，在电话里叫这个人到三元街跟晓霞路交汇处的一个水果摊等他，然后何松说他一个阆中的朋友来找他。这个男的来后其发现认识这个人，这个男的见桌子上有冰毒就自己吸食。
其向何松买过两次冰毒。一次是6月中旬，其与何松耍的时候，提出想找何松买点东西（冰毒），何松向其要了100元后出门，没多久回来拿出一小袋白色透明晶体，何松拿了一些吸食冰毒的工具出来，其与何松一起把冰毒吸食了。第二次是7月，其给何松拿了100元，何松出门去拿了冰毒回来后，二人一起吸食。
5.张彬证言。2016年8月19日下午其找何松借钱，何松让其到三元街一处居民楼，其到后看见一名穿白衣短袖的男子躺在床上耍手机，何松在沙发上边耍手机边吸食冰毒，何松还教其吸食冰毒，其与何松正准备出门时，民警来了。民警在那处居民住宅的茶几上找到一个用来吸食冰毒的矿泉水瓶，并且从何松的挎包内找到一小袋白色透明晶体。
6.李健证言。2016年8月18日晚，其给卖冰毒的何松打电话买200元的冰毒，何松说帮其联系，过了一会，何松打电话让其到金鱼安置小区一栋居民楼下面等。其在楼下等了一会，楼上扔下来一团卫生纸，里面包裹着一个装有冰毒的透明塑料袋，钱是其让朋友去农业银行转账到何松提供的银行卡上的。其拿到冰毒后发现分量不够，找到何松，何松用微信红包退给其50元。
（三）受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、传唤证。
（四）现场勘验笔录，检查笔录，扣押决定书，扣押清单，辨认笔录。
（五）鉴定意见：
1.南充市公安局物证鉴定所（南）公（物）检（理化）字[2016]569号鉴定文书。证实从2016-569-01-1、2016-569-01-2、2016-569-02检材中均检出甲基苯丙胺成分。
2.南充市公安局物证鉴定所（南）公（物）检（理化）字[2016]571号鉴定文书。证实从2016-571-01、2016-571-02检材中均检出甲基苯丙胺成分；2016-571-03检材中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
3.南充市公安局物证鉴定所（南）公（物）检（理化）字[2016]570号鉴定文书。证实从2016-571-01-1、2016-570-01-2、2016-570-02-3检材中均检出甲基苯丙胺成分。
4.南充市计量测试研究所出具的商品净含量计量检验报告三份。证实从何松挎包内查获的疑似毒品净重0.6737克，从屈兵裤包内查获的疑似毒品净重4.3825克。从李某身上查获的疑似毒品净重0.6866克。从房间客厅中的茶几第二层查获的疑似毒品净重0.7009克，从房间卧室电脑桌的抽屉中一个红包内查获的疑似毒品净重9.1385克，从房间卧室电脑桌的抽屉中一个红包内查获的疑似毒品净重0.7210克。
原判认为：被告人何松、黄涛、徐永建、李林轩的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。何松多次出售毒品，情节严重，应当从重处罚；黄涛、徐永建在共同犯罪中起主要作用，是主犯；李林轩在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；李林轩协助抓获同案犯，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；徐永建曾因贩卖毒品受到刑事处罚后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且是毒品再犯，应当从重处罚；四被告人对当场挡获贩卖毒品的行为认罪，同时针对其在贩卖中有吸食情节，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十八条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人何松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。二、被告人黄涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。三、被告人徐永建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人李林轩犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元。五、对扣押在案的川Ａ×××××宝马车一辆，现金人民币1724元，电脑一台，手机七部予以没收，上缴国库。六、对扣押在案的全部毒品共计16.31克，予以没收，由公安机关予以销毁。
上诉人（原审被告人）何松的主要上诉意见是：原判认定其向周毓贩卖冰毒两次错误，其与周毓不是买卖关系，而是共同购买关系，原判认定其构成多人多次贩卖毒品错误。
上诉人（原审被告人）徐永建的主要上诉意见是：毒品不是其带去的，何松、黄涛、李林轩有针对其串供可能性。其系从犯。
上诉人（原审被告人）李林轩主要上诉意见是：其不知道卧室内有毒品，只是帮忙送了一次冰毒；李某是配合警方引诱犯罪，其证言缺乏真实性，不应完全采纳，此次应属犯罪未遂。
经审理查明的事实和证据与一审无异。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）何松、徐永建、李林轩、原审被告人黄涛违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，应予依法处罚。何松、徐永建、李林轩系共同犯罪，对在其居所查获的毒品，应当认定为共同贩卖的数量；在共同犯罪中，黄涛、徐永建起主要作用，是主犯；李林轩起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；何松多次出售毒品，情节严重，应当从重处罚；李林轩协助抓获同案犯，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；徐永建曾因贩卖毒品被判处有期徒刑九个月，刑法执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚；四被告人认罪态度较好，可酌定从轻处罚，并在量刑时考虑被告人自身吸毒的情节。徐永建关于“毒品不是自己带去的，何松、黄涛、李林轩有针对自己联合串供可能性”的上诉意见，经查，原判并未认定查获的毒品系徐永建带去。何松关于“其与周毓不是买卖关系，而是共同购买关系，原判认定何松构成多人多次贩卖毒品错误”、徐永建关于“自己系从犯”、李林轩关于“其不知道卧室内有毒品，只是帮忙送了一次冰毒；李某是配合警方引诱犯罪，其证言缺乏真实性，不应完全采纳，此次应属犯罪未遂”的上诉意见，均与查明的事实不符，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应当维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗泽民
审判员 司 莉
审判员 陈 忱
二〇一七年九月二十一日
书记员 李 婷