浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终4865号
上诉人（原审原告）：浙江新华建设有限公司，住所地：浙江省永康市总部中心金州大厦3楼。
法定代表人：徐荣其，系董事长。
委托诉讼代理人：蔡邦龙，浙江容海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吕云星，男，1970年1月31日出生，汉族，住浙江省永康市。
委托诉讼代理人：吕爱军，浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔富强，浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱观林，男，1970年1月21日出生，汉族，住浙江省永康市。
上诉人浙江新华建设有限公司（以下简称新华公司）、吕云星因与被上诉人朱观林建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2014）金永民初字第1124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新华公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判，判令吕云星返还其8458255.46元，朱观林承担连带清偿责任；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对其应支付吕云星的工程款数额认定错误。1、根据一审法院委托的金华欣成工程咨询有限公司出具的欣成鉴字（2015）6号司法鉴定，结论为：吕云星完成工程造价为38222954元，应扣除合同造价总计5034545元（其中投标价与合同价的优惠造价926524元、管理费及税金3356679元、标化工地违约751342元），鉴定造价为33188409元；欣成鉴字（2015）6—1司法补充鉴定，结论为：补充吕云星实际完成工程造价706920元（增加钢筋数量），应扣除合同约定造价总计82655元（其中投标价与合同价的优惠造价17136元，管理费及税金62081元，标化工地违约金3499元），补充鉴定造价624255元。故吕云星实际完成工程的司法鉴定造价为33188409元+624255元=33812664元。由于司法鉴定报告中的安装部分造价2008442元系朱文可施工，朱文可已通过诉讼途径向新华公司主张，双方确认从吕云星完成的工程造价中减去。综上，吕云星实际完成的工程造价应为33812664-2008442=31804222元。至于吕云星已支付朱文可15万元，吕云星可另行向朱文可主张。新华公司应支付吕云星的工程款为31804222元。二、一审法院对新华公司已直接支付、代支付吕云星及应由吕云星承担的款项数额认定错误。根据其一审提供的证据，其支付、代支付吕云星及应由吕云星承担的款项，共计40562477.46元。1、证据111中的20万、证据151中的10万，均系支付朱文可安装工程的款项，应予扣减。证据150、189中的款项不是涉及朱文可的款项，而是徐斌的电料款，法院应予认定。2、证据154、证据188中的款项是董连浩的活动板房款，应由吕云星承担。3、证据181中的款项是马伟燕的钢管租金新华公司已支付的证据充分，应予认定。4、证据79中的款项吕云星已全部签字认可，而一审法院只认定部分，与事实不符。5、证据202—244吕云星虽未签字，但该部分款项都是2012年9月7日前吕云星应支付而未支付的款项，因涉案工程从2012年5月份开始就已无法正常施工，吕云星也常无法联系，严重影响工期，新华公司作为承包方，对政府重点项目只能接手并完工，为此，相关单位于2012年9月6日召开会议并形成会议纪要。同时这些证据中的材料款的材料单据上由吕云星的工作人员签名，班组也是前面证据证明的班组，新华公司支付的班组工资也是从2012年9月7日前吕云星应支付的班组工资，上述款项应由吕云星承担。6、证据245-249、252都同本案有直接联系，均系因签订施工合同而产生，在合同履行过程中引发，都是施工合同的债权债务，应该与本案合并解决。7、证据250、251也系因履行施工合同过程中，吕云星不依约支付材料款而引发第三方诉讼，给新华公司造成损失，该损失也应从应支付吕云星的工程款中扣除。8、证据253中涉及的300万的利息，法院应认定该利息由被上诉人承担。上诉人已直接支付、代支付吕云星及应由吕云星承担的款项为40562477.46-300000=40262477.46元，故吕云星应返还新华公司款项为8458255.46元（上诉人支付、代支付吕云星及应由吕云星承担的款项40262477.46元减去上诉人应支付吕云星的工程款31804222元）。三、被上诉人朱观林应承担连带清偿责任。被上诉人朱观林为承包合同提供了担保，依法应对吕云星的上述款项承担连带清偿责任。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法支持新华公司的上诉请求。
针对新华公司的上诉，吕云星答辩称，一、其不认同一审法院以金华欣成工程咨询有限公司出具欣成鉴字（2015）6号、欣成鉴字（2015）6-1号鉴定报告书及书面回复作为定案依据。涉案工程造价应另行委托第三方重新鉴定。1、金华欣成工程咨询有限公司还有以新华公司为施工单位的工程审价业务往来，故该公司与新华公司有利害关系，应予以回避。2、金华欣成工程咨询有限公司出具的鉴定结论没有考虑合同履行过程中工程联系单、签证单中增加的工程量，且平均信息价取价不客观等问题。（1）各幢楼的预埋件、植筋签证。（2）11号楼因设计变更、增加土石方工程。（3）各幢楼的洞库照明费。（4）鉴定报告按2011年5月-2012年8月的平均信息价计算，而在第13号签证单中明确，11号楼主材调价按2011年5月-2012年5月计算，9号、10号、12号楼及地下室工程主材调价按2011年5月-2012年9月计算。（5）鉴定报告仅包括9号、10号地下室超深回填砼，没有包括电梯井四周混凝土回填（第4号签证单）。（6）鉴定报告没有考虑塔吊、钢管、临时设施、电器等由被上诉人与上诉人的分担问题。（7）鉴定报告没有以永康市房屋综合开发总公司委托建行浙江省分行造价咨询中心出具的审核报告所审定的金额76214294元为基础进行鉴定，而上述审核报告已经经过永康市人民政府审核确认，并以此已经进行了工程结算。（8）在经济承包合同无效的情况下，鉴定机构无权对管理费、标化工地违约金等进行扣除。3、金华欣成工程咨询有限公司出具鉴定报告认定吕云星施工截止时间有误，其施工截止时间为2013年1月。4、金华欣成工程咨询有限公司出具的欣成鉴字（2015）6号报告，经过了多次工程量调整，可以看出该鉴定报告缺乏客观性、公正性。二、新华公司主张其应支付吕云星的工程款为31804222元不成立。1、一审法院认定吕云星实际完成土建造价36940558元[36214512元（为：38222954元-2008442元+706920+19126元）]，该金额已扣减朱文可安装部分的2008442元工程款。2、扣除优惠造价895439元（36940558*2.424%）。3、一审法院未计扣标化工地违约金。三、一审判决扣除管理费及税金3244061元（36940558元-895439）*9%，没有法律依据，且存在重复计扣的问题。四、新华公司称其直接支付、代支付吕云星及由吕云星承担的款项40562477.46元，没有事实根据及法律依据。1、一审法院认定证据111、150、151、189，因涉及涉案工程安装部分施工人朱文可，该部分已由朱文可与新华公司另行结算，故不将该款项认定为新华公司支付或代吕云星支付的款项的认定正确。2、一审法院认定证据154、188部分支付活动板房的款项各负担一半的认定正确。新华公司在（2014）金永民初字第738号案件一审庭审中承认板房及租来的钢管在吕云星退出施工后，仍由新华公司继续使用。3、一审法院未认定证据181中马伟燕的钢管租金正确。马伟燕已就该费用起诉吕云星，双方并已达成调解协议。4、一审法院未认定证据79、202-244中吕云星没签字部分款项正确，该证据不能证明新华公司支付及代付的事实。5、一审法院对证据245-249、252、250、251、253的处理正确。五、涉案经济承包合同已认定为无效合同，合同无效的情况下，担保人无需承担连带责任。综上，新华公司的上诉请求及事实理由均不成立，请求驳回其上诉请求。
针对新华公司的上诉，被上诉人朱观林未作答辩。
吕云星上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回新华公司的诉讼请求或发回重审；2、诉讼费用由新华公司承担。事实与理由：一、一审对其提交的新华公司开具的回执原件（十三张）的真实性进行了确认，但未要求新华公司提供相关票证，导致相关事实认定错误。二、一审以金华欣成工程咨询有限公司出具的报告等作为定案依据，侵害了吕云星的合法权益，工程造价应另行委托第三方重新鉴定。1、金华欣成工程咨询有限公司还有以新华公司为施工单位的工程审价业务往来，故该公司与新华公司有利害关系，应予以回避。2、金华欣成工程咨询有限公司出具的鉴定报告没有考虑合同履行过程中工程联系单、签证单中增加的工程量，且平均信息价取价不客观等问题。（1）各幢楼的预埋件、植筋签证。（2）11号楼因设计变更、增加土石方工程。（3）各幢楼的洞库照明费。（4）相关报告按2011年5月-2012年8月的平均信息价计算，而在第13号签证单中明确，11号楼主材调价按2011年5月-2012年5月计算，9号、10号、12号楼及地下室工程主材调价按2011年5月-2012年9月计算。（5）鉴定报告仅仅包括9号、10号地下室超深回填砼，没有包括电梯井四周混凝土回填（第4号签证单）。（6）鉴定报告没有考虑塔吊、钢管、临时设施、电器等由被上诉人与上诉人的分担问题。（7）鉴定报告没有以永康市房屋综合开发总公司委托建行浙江省分行造价咨询中心出具的审核报告所审定的金额76214294元为基础进行鉴定，而上述审核报告已经经过永康市人民政府审核确认，并以此为已经进行了工程结算。（8）在经济承包合同无效的情况下，鉴定机构无权对管理费、标化工地违约金等进行扣除。3、金华欣成工程咨询有限公司出具鉴定报告认定吕云星施工截止时间有误，上诉人施工截止时间为2013年1月。4、金华欣成工程咨询有限公司出具的欣成鉴字（2015）6号报告，经过了多次工程量调整，可以看出该鉴定报告缺乏客观性、公正性。三、一审法院在确认新华公司支付吕云星及代吕云星支付的款项时，部分事实认定错误。（一）重复计算部分。1、证据31中的1244800元（其中44800元为利息）借款，该款项已经在材料款中体现；王丽霞处有160万元款项，该部分款项以借款的形式判决吕云星归还，同时，王丽霞确认，该借款直接根据要求付给了相应单位（人员），该款项被上诉人无权主张。本院审核认为，吕云星未能提供该款系重复计算的依据。2、证据97中的29200元包含在证据序号74，领付款凭证0008509、0008510载明：班组、管理人员工资，为重复计算。3、证据105中的10.5万元钢筋班工资，包含在证据74，领付款凭证0008509、0008510载明：班组、管理人员工资，为重复计算。4、证据107中，208500元、5000元木工工资，包含在证据74，领付款凭证0008509、0008510内（班组、管理人员工资），为重复计算。5、证据序号108中，1200元、30000元为木工工资，元包含在证据序号74，领付款凭证0008509、0008510载明：班组、管理人员工资，为重复计算。6、证据110中，53000元为木工工资，包含在证据74，领付款凭证0008509、0008510载明：班组、管理人员工资，为重复计算。7、证据187中，8000元，包含在证据44已提出，为重复计算。8、证据197中10400元，在证据159已提出，为重复计算。（二）新华公司作管理费、税金扣回金额部分。关于证据12、13中的137842元、证据16、17中的46500元、证据27中的45000元、证据32中的130000元、证据33至36中的138000元，均未实际支付，为预扣管理费、税金。（三）吕云星本人支付部分。证据78中的3100元，79中的32850元、证据80中的19500元、证据81中的23400元、证据82中的18000元、证据83中的27000元，证据84中的26100元、证据85中的29900元、证据86中的32850元、证据87中的33800元、证据88中的58950元、证据90中的8065元、证据91中的5970元、证据92中的7200元、证据93中的13440元、证据98中的7925元、证据100中的5000元、证据103中的20000元、证据104中的10000元、证据109中的108560元、证据117中的150元、证据136中的5000元，均为吕云星自己支付金额。（四）相关款项系后期非吕云星工程量部分支出。1、证据94中的40000元、证据95中的34460元、证据96中的38440元，均为支付后期水泥款。2、证据138中的22050元、证据144中的35830元、证据152中的30150元、证据155中的50150元、证据171中的2900元、180中的8710元、证据183中的47100元、证据184中的141000元、证据185中的39462元，均为支付后期的结构用材款。3、证据201中的45000元，为支付后期的塔吊租金。（五）泥工、外架应由双方分担部分。1、证据106中的110000元为泥水工工资，包含在证据74，领付款凭证0008509、0008510载明：班组、管理人员工资，为重复计算。此外，该费用应由双方分担，其仅需承担混凝土部分泥水工工资。2、证据191中的63400元、证据199中的49139元，均为钢管租金，应由新华公司分担。3、其他未罗列的泥工工资、外架费用。备注：泥工工资部分，所有墙体部分费用应全部由新华公司承担，所有外架费用，应由双方分担。（六）朱文可10万元重复部分等。1、证据37-47中支付朱文可的10万元，新华公司与对方结算安装部分工程款时已经扣回，其要求吕云星支付该费用系重复主张。2、吕云星支付朱文可款项共计30万元，一审法院仅扣减15万元。（七）朱文可配套费部分。根据朱文可与新华公司之间的合同约定，按照审定金额21%计扣配套管理费，该费用已经在朱文可与新华公司结算时，由新华公司扣除，该费用应由新华公司支付给吕云星。朱文可安装部分造价为2008442元，按照21%计算，新华公司已计扣应支付给吕云星的金额为421772.82元。（八）吕云星未签字确认的部分。1、证据120中支付胡华军的25万元、证据124中支付胡华军的25万元、证据157中支付胡华军的25万元、证据162中支付胡华军的25万元、80000元、20000元、证据166中支付胡华军的150万元；证据140中支付永康市城建商品混凝土有限公司的25万元、5万元；证据175中支付永康市城建商品混凝土有限公司的24万元；证据176中支付永康市城建商品混凝土有限公司的20万元；证据186中支付永康市城建商品混凝土有限公司的735566元；证据177中支付吴艺荣的88000元；证据179中支付吴拥军的157200元；领付款凭证没有吕云星的签字确认，不能作为代付凭据。2、证据172中支付施志良的54600元，无领付款凭证，不能作为代付凭据。3、证据174中支付卢振茹的30000元，实付金额为25000元。（九）吕云星撤出工地后，新华公司继续使用未返还吕云星的设施、设备等的残值。1、塔机一台，55万元。2、槽钢，35万元。3、板房，50万元。4、空调等办公设施，15万元。5、铁架床，45000元。6、水泵、电焊机等，50000元。7、卸料平台，120000元。8、临时用电，200000元。9、彩钢板围墙，50000元。10、厨房、卫生间、茶水亭，130000元。11、生活区水泥硬化、施工场地道路硬化，100000元。12、旧毛竹片、方料、旧模板、废钢筋头，200000元。四、一审法院在认定经济承包合同无效的情况下，仍按照合同约定，计扣9%的管理费及税金没有法律根据。综上，一审法院事实认定错误，且存在严重的程序瑕疵。请求二审法院依法支持其诉讼请求。
针对吕云星的上诉，新华公司答辩称，请求驳回吕云星的上诉请求。一、吕云星上诉主张的13张回执中上交人为吕云星的只有2张，其余上交人是朱成，接受人都是新华公司财务人员宋春芳，这只是一个财务手续，证明新华公司财务收到了吕云星提供的新华公司直接支付或代其支付款项的工资单、发票、收款收据、领款等单据，这些单据已经在新华公司提供的证据中，该13张回执不能证明任何法律关系。二、1、金华欣成工程咨询有限公司是一审法院依法委托的鉴定单位，该鉴定报告客观公正公平，应作为定案依据。一审期间，吕云星提出了异议，一审法院要求金华欣成工程咨询有限公司补充鉴定并出具了补充鉴定报告，增加了工程造价。一审法院也组织了鉴定人员接受咨询同时出具书面回复一份。2、建行的审核报告发生在法院委托之后，且鉴定公司独立凭自己的专业能力作出的判断无需以建行审核报告为基础。3、新华公司组织人员对施工工地进行监督、管理、代支付工资、材料款、代理财务、代为协调外部事务及处理安全事务。其对该工程已经作了上述付出，可以收取管理费。而税金是税务部门依法向承包方收取，本工程系新华公司名义承包，税务部门依法已向其收取税费。4、吕云星的施工截止日为2012年9月7日，事实清楚，证据充分。金华欣成工程咨询有限公司及一审法院的认定正确。首先，2013年1月29日，法院审判人员询问吕云星离开涉案工程的时间，其明确回复：2012年9月7日。其次，2014年4月28日，吕云星参加的会议纪要中确认吕云星完成工程量的时间为2012年9月7日。三、吕云星提出的工程款部分。1、不存在重复计算部分，每一笔付款都有吕云星签字确认，其没有证据证明哪一笔与哪一笔重复了。2、新华公司的证据中没有作为管理费税金扣回金额部分。吕云星对每一笔支付凭证都签字确认，对相关证据的真实性其一审中均已经认可，其也没有证据证明有预扣的管理费税金部分。3、新华公司的证据中没有吕云星本人支付的部分。新华公司支付的每一笔款项都是吕云星签字确认的，其没有证据证明其上诉状中称的新华公司的22份证据中的款项由其自己支付。4、新华公司的证据中没有后期非吕云星支付工程量部分支出。5、新华公司的证据中泥工、外架工，吕云星提出应当由新华公司分担没有依据，且这些票据吕云星已签字领取了。6、新华公司的证据中朱文可部分，新华公司已支付10万元，吕云星应退还给新华公司，但一审法院没有认定，其对此也提起了上诉。至于吕云星称支付了朱文可30万元，其在一审中没有证据证明。朱文可完成的工程是在吕云星转包的范围内的一部分，虽然造价结算双方协调由朱文可和新华公司另行结算，新华公司也行使了管理，至于吕云星称的新华公司已扣了21%的配套费，该主张没有证据证明。7、新华公司证据中的部分付款凭证，吕云星虽未签字，但该付款凭证是依据吕云星签字确认的结算单、对账单、委托书等支付的。对这些结算单、对账单、委托书的真实性吕云星在一审中已经进行了认可。新华公司依据吕云星签字的结算单、对账单、委托书付款，无需其再签字。8、吕云星称其撤出工地后新华公司继续使用的设施、设备等残值，其应当提供证据证明，若有证据，其可另案起诉主张返还，但这部分与本案无关。四、关于承包管理费用税金，以之前陈述为准。综上，吕云星的主张既没有证据，也与事实不符，请求驳回其上诉。
针对吕云星的上诉，被上诉人朱观林未作答辩。
新华公司向一审法院起诉请求：一、由吕云星支付新华公司9382992.46元；二、由朱观林对上述款项承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由被告方承担。
一审法院认定事实：2011年3月8日，新华公司与永康市房屋综合开发总公司（以下简称房开公司）签订《永康市北苑经济适用房二期（一）工程施工合同》一份，约定：1、工程承包范围包括设计图纸中的土建工程、安装工程、水、电、暖通、人防等工程，包括为完成该内容需承包人做的一切前期准备和完成该内容后交付前的成品保护；2、建设规模为总用地15595.67平方米，总建筑面积43771.5平方米，其中地上建筑面积35691.9平方米，地下建筑面积8079.6平方米，地下车位101个，地面停车位50个；3、合同价款56486000元，包括暂定价537896元；4、开工日期为2011年3月28日，具体以开工令为准，竣工日期为2013年9月27日；5、付款方式为合同签订后十天内，发包人支付合同价款的10%，施工期间每月20日由承包人提交当月工程量清单及金额，经总监理工程师审查签证，再经跟踪审计方、发包方审核后，于次月10日前付审定款的65%；全部工程主体结顶并验收合格后，商品砼部分付至累计完成价款的95%；全部工程竣工验收合格后（除商品砼部分外）付至工程审定款的80%；余额在工程决算，并经决算审计后，除预留3%质量保证金外一次结清，预留的质量保证金在质量缺陷期满24个月后（自竣工验收合格之日算起）一次性结清；5、包人向发包人提存专用账户存入履约保证金为中标价的10%，其中工程质量保证金占45%、工期保证金占10%、文明施工保证金占20%、项目管理班子到位率保证金占25%。承包人向发包人提供200万元的履约保证金和300万元的履约保函；6、工程安全文明施工必须达到永康标化工地标准，通不过永康标化验收的扣罚工程款1%……。2011年3月12日，新华公司与吕云星签订一份《永康市北苑经济适用房二期工程项目管理全额风险经济承包合同》，合同约定：1、承包项目为新华公司与房开公司签订的北苑经济适用房二期工程承包合同的内容。2、吕云星对该项目按工程总造价进行承包，除吕云星应交新华公司决算总造价9%的管理费和税金外，各种费用均由吕云星承担，工程结余归吕云星所有，亏损由吕云星负责弥补。吕云星实际为北苑经济适用房二期工程合同的实际履约人，承担和享有新华公司与房开公司合同约定的义务和权利。吕云星负责承包合同中所有内容，承担所负责工程内容的所有责任。3、对该项目的工程技术、质量、进度、安全生产应纳入新华公司管理范围，实行不定期的监督检查和指导。4、新华公司应委派工程项目经理及相关人员参加永康市招标办与建设单位的指纹考勤，及时参加各种工程验收、例会等工作。5、本工程的工程款汇入新华公司账户，除收取管理费和税金外，四天内汇入吕云星账户。6、须向建设单位缴纳的履约保证金，200万元由吕云星缴纳，银行保函300万元由新华公司出具，吕云星应在每月18日前按月利1.5%付给新华公司利息，新华公司向吕云星退回合同履约保证金同新华公司与建设单位签订的合同约定退还……。合同签订后，吕云星向新华公司交纳了200万元的保证金，新华公司出具了一份300万元的银行保函。朱观林作为吕云星履行合同的担保人在经济承包合同上签字。签订合同后，吕云星组织人员、设备于2011年3月28日进场施工。新华公司也组织人员对该施工项目进行监督、管理。施工期间，新华公司陆续将工程款汇给吕云星，并为其支付一些材料、工资等款项。后吕云星于2012年9月7日退出施工，由新华公司继续该项目的工程施工。北苑工程于2013年11月18日竣工并经验收合格。经该院依法委托欣成工程咨询公司对由吕云星完成的永康市北苑经济适用房二期（一）工程总造价进行鉴定，欣成工程咨询公司出具了欣成鉴字（2015）6号鉴定报告书及欣成鉴字（2015）6-1号补充鉴定报告书各一份及一份书面回复。欣成鉴字（2015）6号鉴定报告书的鉴定结果为：本案吕云星实际完成工程造价为38222954元（其中安装部分造价2008442元）；应扣除合同约定造价总计5034545元，其中投标价与合同价的优惠造价926524元（38222954*2.424%），管理费及税金3356679元【（38222954-926524）*9%】，标化工地违约金751342元；涉案鉴定造价33188409元。欣成鉴字（2015）6-1号补充鉴定报告书鉴定结果为：涉案补充吕云星实际完成工程造价为706920元（增加钢筋数量）；应扣除合同约定造价总计82665元，其中投标价与合同价的优惠造价17136元，管理费及税金62081元，标化工地违约金3499元；涉案补充鉴定造价624255元。书面回复中确定补充吕云星实际完成工程造价19126元。另外，经该院询问，双方确认完成的工程中安装部分系由朱文可施工，安装部分款项由朱文可与新华公司自行结算，且朱文可对该款项已经通过诉讼解决。吕云星现金支付朱文可15万元，该款项应从该案中新华公司付出的款项中予以扣减。新华公司支付吕云星工程款及代吕云星支付材料款共计35724154元（已扣减15万元）。新华公司与吕云星为涉案工程鉴定各支付鉴定费154232元。
一审法院认为，双方在法律适用方面的主要争议焦点是：1、经济承包合同有效还是无效；2、如果无效，新华公司是否应该收取管理费及税金，吕云星是否需要承担标化工地违约金；3、如果无效，朱观林是否需要承担担保责任。对于经济承包合同有效还是无效的问题。该院认为根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的规定，本条例所称的转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。因此根据该规定，新华公司与吕云星签订的合同已经构成了建设工程转包行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包的行为无效。因此，新华公司与吕云星签订的经济承包合同应当认定无效。对于新华公司是否应该收取管理费及税金，吕云星是否需要承担标化工地违约金的问题。该院认为，根据合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据建设工程施工合同纠纷司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。根据法律对于无效合同的规定可以看出，无效合同最基本的法律后果就是恢复原状，恢复到合同签订以前的状态，如不能恢复就要折价补偿，当产生其他损失时就要按照过错承担赔偿责任。对于建设工程来说，尽管建设工程施工合同已经被认定无效，但是如果工程已经施工完毕并且经竣工验收合格，已经无法恢复原状，因此最基本、公平的处理方式就是参照合同的约定，按照其对工程所付出的劳动折价予以补偿。之所以要参照合同的约定，是因为该约定虽然无效，但是该无效是因为违反法律强制性规定且双方均明知而造成，从某种程度上说，合同中的内容应该是双方在签订合同时真实意思的表示，因此参照合同的约定符合双方行为的预期后果。因此，在合同无效后，新华公司仍然应该对吕云星完成的工程支付工程款，因双方无约定，故按照该院委托的鉴定价格支付工程款。对于管理费和税金，因为在吕云星施工期间，新华公司也组织人员对施工工地进行监督、管理，并且依证据显示，新华公司还代吕云星支付工程材料款、工资，代理财务，代为协调外部事务及处理安全事故，新华公司对该部分工程也有付出。税金是承包方应当缴纳的各类税种，系税务部门依法向承包方收取，涉案工程仍系以新华公司名义对外实施行为，税务部门依法向新华公司收取，如吕云星认为其代交了税款，应当举出证据予以证明，在吕云星未提出证据证明其代交税款的情况下，应当认定系由新华公司缴纳付出。综上，对新华公司的上述付出行为，吕云星应当参照合同约定按造价的9%支付管理费和税金给新华公司。但对于标化工地违约金，因经济承包合同无效，新华公司计算违约金无合法依据。另外，对于300万元保函的利息，因经济承包合同无效，新华公司再主张计算利息无合法依据。对于朱观林是否应该承担保证责任的问题。根据担保法司法解释第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。涉案经济承包合同因违反法律法规的强制性规定而无效，对该无效事由合同各方均应知晓，但各方依然违法签订该合同，故朱观林对此无效缘由也存在过错，该院认定其依法应对吕云星的债务承担三分之一的连带清偿责任。另外，对于200万元的履约保证金，现在北苑工程已经竣工验收并交付使用，且经济承包合同系无效合同，新华公司无理由保有该200万元款项，其应将该款项返还给吕云星。综上，新华公司支付吕云星及代吕云星支付的款项合计为35724154元。新华公司应支付及返还给吕云星的款项合计为34801058元[实际完成土建造价36940558元（36214512元+706920元+19126元）；扣除优惠造价895439元（36940558*2.424%）；扣除管理费及税金3244061元（36940558-895439）*9%；加上应返还的200万元保证金]。因此，新华公司支付及代付的款项已经超出应支付给吕云星的款项，吕云星应当返还新华公司923096元。朱观林对此承担三分之一的连带清偿责任。另外，对于新华公司主张返还款项的法律依据问题，该院认为双方系因签订施工合同而产生纠纷，施工合同的债权债务关系是新华公司承担债务，吕云星享有债权。但是，之所以新华公司可以在该案中主张要求吕云星返还款项，是基于其多付出款项，导致吕云星受益，新华公司受损，吕云星无理由保有该收益，因此应当返还给新华公司。新华公司实际系依据不当得利的规定主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告吕云星返还原告浙江新华建设有限公司款项923096元，款限判决生效后十日内履行完毕。二、由被告朱观林对上述款项承担三分之一的连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77481元，由原告浙江新华建设有限公司负担64450元，由被告吕云星负担13031元，由被告朱观林对被告吕云星负担部分承担三分之一的连带清偿责任。各自交纳的鉴定费由各自负担。
二审期间，上诉人新华公司、被上诉人朱观林未向本院提交证据。上诉人吕云星向本院提交了下列证据：
1、朱文可与新华公司签订的工程项目承包协议书、（2015）金永民初字第2328号民事判决书各1份。证明涉及的总造价是859.2491万元，管理费是按总工程款的21%扣除的，包括了吕云星施工期间的部分管理和配套费用，作为吕云星相应的管理和配套费应由新华公司支付给吕云星。
2、永康市审计局文件即永审确（2015）45号、建设项目工程结算审核报告书复印件各1份。证明涉案工程与永康市审计局审计的工程是同一个工程，永康市审计局确认的工程总造价是74626179元，建行审计的工程造价是76214294元。
3、建筑起重机机械备案证、履历手册复印件各1份。证明在吕云星退出涉案工程后，其在涉案工程施工期间涉及到的设备继续由浙江新华建设公司使用，故该设备对应的款项应该由新华公司支付给吕云星。
4、回执整理清单复印件1份。证明新华公司确认收到金额13052466.88元的票据，新华公司应提供具体的票据，否则应由其承担不利后果。
朱观林未到庭发表意见。新华公司质证认为，对证据1，与本案无关联性。承包协议书是朱文可与新华公司之间承包的约定，一审已认定朱文可与新华公司已另行结算，且朱文可认为其与吕云星之间管理费是没有约定的，证据内容上也不能达到吕云星的待证目的。对证据2，不是新证据，吕云星一审已提供，一审法院已经作出了认证；永康市审计局是依据建行的审价结论而作出的决定书，而建行的审价结论在司法委托鉴定之后，本案的鉴定结论是鉴定机构金华欣成工程咨询有限公司根据双方当事人提供的证据所作出的，不能以建行的审价结论否定司法鉴定；吕云星在起诉状及诉讼请求中第二项明确工程的决算以司法鉴定为准。综上，建行审计报告不能作为定案依据。对证据3，该证据只能表明系2011年登记，在吕云星施工期间，但吕云星称新华公司一直在使用未提供证据，不能达到吕云星的待证目的。对证据4，只是吕云星自己写的一张单据，不符合证据形式要件，不符合证据三性，既不真实，也与本案无关联，也不合法，不能达到其待证目的。
本院经审核认为，对吕云星提供的证据1、2、3，根据证据载明的内容，不能达到其主张的证明目的。对吕云星提供的证据4，不符合证据的形式要件，不作认证。
本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，新华公司分别于2012年6月18日代吕云星支付检测费8800元、56500元。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：
一、一审对吕云星退出施工时间的认定是否正确。吕云星认为，其退出施工的时间应为2013年1月，新华公司则认为吕云星退出施工的时间应为2012年9月7日。本院审核认为，新华公司提供的法院于2013年1月29日对吕云星的调查笔录中，吕云星陈述其于2012年9月7日离开涉案工程。新华公司提供的会议纪要也载明，2014年4月28日，由发包人房开公司、工程监理单位及新华公司、吕云星参加的，内容为各方确认吕云星完成工程量的截止时间为2012年9月7日。而吕云星提供的《商品砼对账单》、证人证言及钢管交接单、钢管租金核对单等，不足以反驳新华公司提供的上述证据的证明力。故原审认定吕云星于2012年9月7日退出施工依据充分。
二、涉案鉴定报告能否作为涉案工程造价依据的问题。吕云星认为，金华欣成工程咨询有限公司与新华公司另有工程审价业务关系，双方有利害关系，金华欣成工程咨询有限公司应予以回避，司法鉴定应以建行审核报告为基础进行鉴定报告，且鉴定报告中多处存在不当，且对工程量经过多次调整，缺乏客观性和公正性，涉案工程应另行委托第三方重新鉴定。而新华公司则对金华欣成工程咨询有限公司的鉴定报告无异议。本院认为，吕云星以鉴定机构与新华公司之间有业务关系为由主张鉴定机构应回避不符合鉴定机构应予回避的法定情形，鉴定单位鉴定资质和鉴定程序合法，鉴定报告论证有据，鉴定人员也已依法出庭接受质询，并就咨询问题提交了书面回复，还就当事人提出的异议进行了补充鉴定，应确认鉴定报告的证明力，综上，鉴定报告可以作为涉案工程造价的依据，吕云星要求对工程造价重新鉴定的主张，不符合《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十七条规定的法院应予准许重新鉴定的法定情形，本院依法不予支持。另外，吕云星在二审中虽提出了专家辅助人出庭的申请，但并未提供专家辅助人的姓名及联系方式，本院结合上述情况，对该申请也不予支持。
三、涉及朱文可安装部分的款项问题。1、安装部分由朱文可施工的造价（2008442元）。新华公司认为，该款应在吕云星完成的工程造价中扣除，至于吕云星已支付给朱文可的15万元，吕云星可另行向朱文可主张。吕云星则认为一审认定其完成的造价中已扣减了朱文可安装部分的工程款2008442元。本院认为，双方当事人在一审中已确认涉案工程中安装部分系由朱文可施工及该部分款项由朱文可与新华公司自行结算的事实，且朱文可对该款项已经通过（2015）金永民初字第2328号一案解决，在该案中，已认定新华公司支付给朱文可的工程款为5638000元（其中包括吕云星现金支付的150000元）。一审据此认定吕云星实际完成的土建造价为36940558元（鉴定造价38222954元-安装部分造价2008442元）。至于（2015）金永民初字第2328号一案中认定的吕云星现金支付朱文可15万元，一审认定该款应从新华公司付出的款项中予以扣减。2、吕云星主张其支付朱文可款项共计30万元，依据不足，理由不能成立，本院不予采信。3、朱文可配套费部分。吕云星认为，按照审定金额21%计扣配套管理费，该费用已经在朱文可与新华公司结算时由新华公司扣除，该费用应由新华公司支付给吕云星，故朱文可安装部分造价为2008442元，按照21%计算，新华公司已计扣应支付给吕云星的金额为421772.82元。新华公司则认为，安装部分由朱文可和新华公司另行结算，新华公司也行使了管理，吕云星没有证据证明新华公司已扣了21%的配套费。本院审核认为，朱文可与新华公司于2012年7月30日签订了《工程项目承包协议书》，约定：“由朱文可按工程造价的21%支付给新华公司作为管理及配合费（含税金、公司管理费、配合费、施工用水用电及保险费）不再计取其他费用。”根据（2015）金永民初字第2328号案民事判决体现朱文可与新华公司在结算工程款时对21%的费用进行了扣除，但在吕云星与新华公司签订的经全额风险经济承包合同中仅约定：吕云星对以上项目按工程总造价进行承包，除吕云星应上交新华公司决算总造价9.0%的管理费和税金外，各种费用均由吕云星承担。故吕云星要求新华公司该费用，依据不足。吕云星对涉及朱文可款项的其他上诉主张，理由也不能成立。
四、新华公司支付、代支付吕云星及应由吕云星承担的款项的金额问题。
（一）新华公司认为，其支付、代支付吕云星及应由吕云星承担的款项，共计40562477.46元。1、一审对证据150、151、154、181、188、189中的款项认定是否得当的问题。关于证据150、189中徐斌的电料款，委托书出具的时间为2012年9月25日，付款内容上看系用于安装工程，而安装工程款项已由朱文可与新华公司另行结算，故原审未将其认定为新华公司的代付款并无不当。关于证据154、188中董连法的活动板房款、鉴于新华公司在（2014）金永民初字第738号案件的诉讼中认可板房在吕云星退出施工后仍由新华公司继续使用的事实，原审酌定该款由双方分担也无不当。证据181中马伟燕的钢管租金。新华公司虽提供了马伟燕于2012年9月16日签名的领（付）款凭证，金额为144939元，但未提供支付凭证，而吕云星一审提供的证据16即（2014）金永龙商初字第36号民事调解书，能证明马伟燕起诉要求吕云星支付钢管租赁款144939元的事实，原审据此未将该款列入新华公司的代付款范围依据充分。2、一审关于吕云星未签字的款项未予认定是否妥当的问题。对证据204-244未经吕云星签字确认的新华公司对案外人的付款，吕云星在诉讼中也不予认可，一审对上述相关款项未予认定也无不当。而证据79中编号为01243472的发票、0146949的收款收据票据，上述二份票据的原件背面有吕云星的签字，因新华公司向一审提供的该证据的复印件未能体现背面签字部分的内容，故一审对证据未予认定，新华公司的该项上诉主张，理由成立，本院予以采信。3、证据245-249、250-252中的内容体现的系另外的法律关系，如死亡赔偿等，一审要求新华公司另行处理也无不当。4、证据253体现的内容是不可撤销履约保函及收到保函的收条，吕云星认为，新华公司未提供利息的支付凭证，利息并未实际支付，其不应承担该笔费用。本院审核认为，一审对该款项未予认定并无不当。
（二）一审法院在确认新华公司支付吕云星及代吕云星支付的款项时，是否存在重复计算部分问题。1、证据31中的1244800元。新华公司认为吕云星向其领款合计1244800元，而吕云星认为该款项系其向王丽霞借款，该部分款项以借款形式判决吕云星归还，王丽霞确认该借款直接根据要求付给了相应单位（人员），该款项新华公司无权主张。本院审核认为，根据吕云星一审提供的证据17，其主张的借款发生时间是2012年2月和5月，并附有交款依据，而新华公司的证据31中的领款凭证领款人用途注明系材料及工资款，根据现有的证据，尚无法表明证据31中的款项存在重复计算的情况。2、证据97中的29200元、证据105中的105000元，证据107中的208500元、5000元，证据108中1200元、30000元，证据110中的53000元、证据106中的110000元。吕云星认为上述款项已经包含在证据74中，系重复计算。新华公司则认为，不存在重复计算部分，每一笔支付都有吕云星签字确认，其没有证据证明哪一笔与哪一笔重复了。本院审核认为，证据74的领款凭证中吕云星系领款人，而其他证据的领（付）款凭证中吕云星系核准人，两者载明的付款时间、付款金额、付款用途及领款人均不同，且上述证据的付款总金额与证据74中的金额也不一致，吕云星主张该金额都包括在证据74中，系重复计算，理由不能成立。3、证据187中8000元，吕云星认为包含在证据44中，系重复计算。本院审核认为，上述两份领付款凭证付款时间及金额相同，且均有原件，尚不足以体现吕云星的证明目的，故吕云星的该项上诉主张，理由不能成立。4、证据197中的10400元。吕云星认为，该款在证据159中已提出，系重复计算。证据159载明的系2012年8月吕云星委托新华公司向黄益跃支付了水泥款30400元，而证据197则表明2014年1月15日已向黄益跃支付10400元，水泥款全部结清。故吕云星的上述主张，不能成立。
五、吕云星主张的系新华公司因管理费、税金预先扣除而实际未支付的款项是否存在的问题。关于证据12、13中的137842元、证据16、17中的46500元、证据27中的45000元、证据32中的130000元、证据33至36中的138000元，吕云星主张，上述证据中的上述款项新华公司均未实际支付，为预扣管理费、税金。新华公司则认为，其提供的证据中没有作为管理费税金扣回金额部分。吕云星对每一笔支付凭证都签字确认，对相关证据的真实性其一审中均已经认可，其也没有证据证明有预扣的管理费税金部分。经审核，上述证据均系领款凭证及相应的付款凭证，吕云星均作为领款人签字，用途均系材料及工程款，支付方式为现金和转账，而上述款项金额均列在现金支付一栏，现吕云星主张该款未实际交付，与上述证据中载明的内容不符合，故该部分上诉理由不能成立。
六、吕云星主张的由其支付的金额问题。（一）吕云星认为，其一审提供由新华公司开具的13份回执现由新华公司持有，回执中对应的金额1305.246688万元，系由其支付的金额。新华公司则认为，上述回执中上交人为吕云星的只有2张，其余上交人是朱成，接受人都是新华公司财务人员宋春芳，仅能证明新华公司财务收到了吕云星提供的新华公司直接支付或代其支付款项的工资单、发票、收款收据、领款等单据，这些单据已经在新华公司提供的证据中。本院审核认为，上述回执，内容仅载明上交发票、领付款凭证、收款收据的金额及上交人与接收人，吕云星主张按回执中载明的金额认定为其支付的金额，理由不能成立，本院依法不予采信。（二）吕云星认为，证据78中的3100元，79中的32850元、证据80中的19500元、证据81中的23400元、证据82中的18000元、证据83中的27000元，证据84中的26100元、证据85中的29900元、证据86中的32850元、证据87中的33800元、证据88中的58950元、证据90中的8065元、证据91中的5970元、证据92中的7200元、证据93中的13440元、证据98中的7925元、证据100中的5000元、证据103中的20000元、证据104中的10000元、证据109中的108560元、证据117中的150元、证据136中的5000元，均为吕云星自己支付金额。新华公司则认为，其提供的证据中没有吕云星本人支付的款项，新华公司支付的每一笔款项都是吕云星签字确认的，吕云星没有证据证明上述证据中涉及的款项系由其支付。经审核，上述付款大部分系现金支付，吕云星仅作为核准人在领（付）款中签字，在收款人开具的收款收据或税务发票中，载明的付款人均为新华公司，故吕云星主张上述款项由其支付依据不足，理由不能成立。
七、吕云星主张的后期非其施工的工程量部分相关款项是否存在的问题。吕云星认为，证据94中的40000元、证据95中的34460元、证据96中的38440元，均为支付后期水泥款；证据138中的22050元、证据144中的35830元、证据152中的30150元、证据155中的50150元、证据171中的2900元、180中的8710元、证据183中的47100元、证据184中的141000元、证据185中的39462元，均为支付后期的结构用材款；证据201中的45000元，为支付后期的塔吊租金。新华公司则认为，其提供的证据中没有后期非吕云星支付工程量部分的支出。本院审核认为，上述领（付）款凭证载明的时间为2012年6月至9月，吕云星均作为核准人在凭证上签字或作为实际承包人在代付款委托书上签字，吕云星的该项上诉主张，理由不能成立。
八、吕云星主张的应由新华公司分担的费用问题。关于证据106中的110000元、证据191中的63400元、证据199中的49139元及其他未罗列的泥工工资、外架费用。吕云星认为，上述费用应由双方分担，其仅需承担混凝土部分泥水工工资。新华公司认为，上述证据中泥工、外架工，吕云星提出应由新华公司分担没有依据，且这些票据吕云星已签字领取了。本院审核认为，上述证据系领付款凭证，从证据载明的内容看，不能体现吕云星主张的应双方分担的证明目的，且在证据191及证据199中，吕云星向新华公司提供的委托书中也载明其要求新华公司代为支付钢管租金款，未涉及到应由双方分担的内容，故吕云星主张相关费用应由双方分担，依据不足。
九、一审对部分未经吕云星签字确认款项予以认定是否妥当的问题。1、关于证据120中的25万元、证据124中的25万元、证据157中的25万元、证据162中的25万元、80000元、20000元、证据166中的150万元；证据140中的25万元、5万元；证据175中的24万元；证据176中的20万元；证据177中的88000元；证据179中的157200元；证据186中的735566元。吕云星认为上述领付款凭证没有吕云星的签字确认，不能作为代付凭据。新华公司则认为证据中对部分付款凭证，吕云星虽未签字，但该付款凭证是依据吕云星签字确认的结算单、对账单等支付的。本院审核认为，上述款项均为支付材料款，领付款凭证后均附有吕云星签字的说明或对账单等，记载了货物的数量、金额及已付款、尚欠款的情况。2、证据172中的54600元。吕云星认为无领付款凭证，不能作为代付凭据。新华公司认为其据吕云星的委托书付款。本院审核认为，对该款吕云星于2012年11月24日向新华公司出具了要求代为支付施志良挖机工资款54600元的委托书，新华公司于2013年1月7日向施志良转账支付了该款。3、证据174中的30000元，吕云星认为该款实付金额仅为25000元。本院审核认为，该领付款凭证载明的金额为30000元，加盖现金付讫章。综上，原审将上述款项列入新华公司的代付款金额，并无不当。
十、吕云星主张其撤出工地后，新华公司继续使用、未返还吕云星的设施、设备等的残值及处理问题。关于塔机、槽钢、板房、铁架床等。新华公司认为，吕云星应当提供证据证明其撤出工地后新华公司继续使用的设施、','2018-10-03
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