山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋08刑终153号
抗诉机关运城市盐湖区人民检察院。
原审被告人薛循升，男，1964年2月16日出生，汉族，大学文化，系山西循升食品开发有限公司法定代表人，住运城市盐湖区。2016年3月31日因涉嫌犯生产、销售假药罪被运城市公安局运城经济开发区分局刑事拘留，同年5月5日经运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，次日被运城市公安局运城经济开发区分局执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
辩护人王兵泽，山西淳正律师事务所律师。
辩护人袁伟强，山西淳正律师事务所律师。
原审被告人候箭戈，女，1970年6月7日出生，汉族，初中文化，住运城市盐湖区。2016年3月31日因涉嫌犯生产、销售假药罪被运城市公安局运城经济开发区分局刑事拘留，同年5月5日经运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，次日被运城��公安局运城经济开发区分局执行逮捕。2018年3月30日被取保候审。
辩护人陈军，山西诚泰律师事务所律师。
原审被告人张生勇，男，1966年5月20日出生，汉族，初中文化，系永济电机厂工人，住永济市。2016年3月31日因涉嫌犯生产、销售假药罪被运城市公安局运城经济开发区分局刑事拘留，同年5月5日经运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，次日被运城市公安局运城经济开发区分局执行逮捕。2017年12月30日被取保候审。
原审被告人欧阳东健，男，1972年1月24日出生，汉族，大学文化，中共党员，天津市大港油田工作，住天津市滨海区。2016年4月23日因涉嫌犯生产、销售假药罪被运城市公安局运城经济开发区分局刑事拘留，同年5月5日经运城市盐湖区人民检察院批准逮捕���次日被运城市公安局运城经济开发区分局执行逮捕。2017年12月28日被取保候审。
运城市盐湖区人民法院审理运城市盐湖区人民检察院指控原审被告人薛循升、候箭戈、张生勇、欧阳东健犯生产、销售假药罪一案，于二0一七年十二月二十七日作出（2016）晋0802刑初462号刑事判决。运城市盐湖区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市人民检察院指派检察员李庚生、王跃出庭履行职务，原审被告人薛循升及其辩护人袁伟强，原审被告人候箭戈及其辩护人陈军，原审被告人张生勇、欧阳东健均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人薛循升原在南风集团研究所工作，自2005年起开始自行研制“救星一号”复合益生菌并进行零���。2011年9月份，被告人薛循升在运城经济开发区黄金水岸19号楼2单元201室自购房内安装生产设备进行生产制作，并销售该“救星一号”。2013年，被告人薛循升注册成立了“山西循升食品开发有限公司”，被告人薛循升为法定代表人并负责研发、生产“救星一号”，被告人候箭戈、张生勇分别于2013年10月、2014年6月到山西循升食品开发有限公司工作，被告人候箭戈负责销售及客户登记、汇款等，被告人张生勇负责销售。被告人欧阳东健于2014年作为天津办事处的负责人开始销售“救星一号”。被告人薛循升、候箭戈、张生勇、欧阳东健等人在未取得国家相关部门生产许可证的情况下，通过网络、书籍、研讨会等方式宣传“救星一号”具有治病功效并进行销售。2013年公司成立以来，共生产“救星一号”原液48000余公斤，面向全国进行销售，涉案金额900余万元。2016年9月20日，运城市食品药品监督管理局作出（2016）269号关于对“救星一号”复合益生菌认定的函，认定“救星一号”复合益生菌按假药论处。
2015年3月，山西循升食品开发有限公司开始申请办理食品生产许可证，2016年1月30日，该公司委托运城市质量技术监督检验测试所对蜂蜜红枣饮料组织形态等30项进行检验，检验结论为该产品的样品状态符合检验要求；2016年3月4日，运城市食品药品监督管理局作出（食）受字（2016）第008号食品生产许可受理决定书，受理了该公司关于食品生产许可申请；2016年3月17日，该公司从山西省食品安全企业标���专家库中邀请了5位专家，对蜂蜜红枣饮料标准的文本格式、标准内容、编制说明进行了讨论，并申请向山西省卫生和计划生育委员会就企业标准进行备案。
又查明，“救星一号”所含成份为：嗜热链球菌、香菇、枸杞、红枣、蜂蜜、沙棘等原料。
另查明，2016年4月1日，运城市公安局运城经济开发区分局分别在：邮政储蓄银行运城市分行冻结被告人薛循升62×××67账户内存款111623.26元；邮政储蓄银行运城市分行冻结被告人候箭戈账户内存款122005.30元；运城农业银行钟楼分理处冻结被告人候箭戈62×××69账户内存款25804.08元；运城工商银行东城支行62×××44账户内存款16307.28元；运城工商银行东城支行62×××53账户内存款85847.53元；运城建设银行槐东路支行账户内存款65819.5元。
还查明，2016年3月31日，被告人候箭戈主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
证明以上事实的证据有报案材料、证人证言、书证、被告人供述、户籍证明等。
根据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人薛循升伙同被告人候箭戈、张生勇、欧阳东健违反国家规定，未经批准即自行生产、销售救星一号，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控四被告人构成生产、销售假药罪，经查：生产、销售假药是指生产者、销售者明知是假药而进行生产、销售的行为。假药是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。本案四被告人生产、销售的“救星一号”含量为嗜热链球菌、香菇、枸杞、红枣、蜂蜜、沙棘等成份，运城市食品药品监督管理局依据救星一号的宣传功效认定救星一号系药品而非食品，但未进行鉴定，四被告人在销售救星一号时进行虚假的广告宣传，扰乱市场秩序的行为符合非法经营罪的构成要件，因此，应认定四被告人构成非法经营罪。鉴于被告人薛循升担任法定代表人的山西循升食品有限公司已依法办理了工商注册登记、食品流通许可证等手续，食品生产许可证等手续正在申请办理中，对四被告人酌情从轻处罚。被告人候箭戈、张生勇、欧阳东健在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对三被告人从轻处罚。被告人薛循升、张生勇、欧阳东健自愿认罪，依法对三被告人从轻处罚；被告人候箭戈主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。关于四被告人的���法所得，根据被告人的供述、物流单据、银行流水等证据确定其数额，依法予以没收，上缴国库。作出判决如下：一、被告人薛循升犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。（其中121559.42元罚金，从被告人薛循升在邮政储蓄银行运城市分行62×××67账户存款中扣缴111623.26元；从被告人候箭戈在邮政储蓄银行运城市分行6215991600000283529-0001账户存款中扣缴9936.16元，剩余78440.58元罚金由被告人薛循升缴纳。）被告人候箭戈犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元。（其中85847.53元罚金从被告人候箭戈在工商银行东城支行62×××53账户存款中扣缴；剩余14152.47元罚金由被告人候箭戈缴纳。）被告人张生勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金八万元。（其中10000元罚金从被告人候箭戈在农业银行钟楼分理处62×××69账户存款中扣缴，剩余70000元罚金由被告人张生勇缴纳。）被告人欧阳东健犯非法经营罪，单处罚金五万元。（已预缴10000元）二、追缴被告人薛循升的违法所得二十万元，予以没收，上缴国库（违法所得从被告人候箭戈在农业银行钟楼分理处62×××69账户存款中扣缴5804.08元；从被告人候箭戈在工商银行东城支行62×××44账户存款中扣缴16307.28元；从被告人候箭戈在建设银行槐东路支行62×××64账户存款中扣缴65819.5元；从被告人候箭戈在邮政储蓄银行运城市分行6215991600000283529-0001账户存款中扣缴112069.14元）；追缴被告人候箭戈的违法所得十万元，予以没收，上缴国库；追缴被告人张生勇的违法所得八万元，予以没收，上缴国库（其中10000元违法所得从被告人候箭戈在农业银行钟楼分理处62×××69账户存款中扣缴，剩余70000元的违法所得由被告人张生勇缴纳）。追缴被告人欧阳东健的违法所得五万��，予以没收，上缴国库；
运城市盐湖区人民检察院抗诉称原判认定罪名不当，量刑畸轻，出庭的检察员认为，本案被告人犯罪事实清楚，但原判定性错误，本案应当以生产、销售假药罪定罪处罚。
原审被告人薛循升及其辩护人、原审被告人候箭戈及其辩护人、原审被告人张生勇、欧阳东健在二审当庭均提出原判认定事实清楚，定性准确，应依法维持原判。
经审理查明，原判事实清楚。认定原审被告人薛循升、候箭戈、张生勇、欧阳东健构成非法经营罪的证据有：1、运城市经济开发区食品药品检查管理局提供的举报材料，证明根据市食药局提供的线索，山西循升食品开发有限公司生产的救星一号复合益生菌号称可以治疗癌症、艾滋病等百种疾病，在全国各地��食品代替药品形式进行虚假宣传，经过市食药局查处后，请求公安立案的事实。
2、ＸＸ情况说明，证明其将购买的救星一号复合益生菌及宣传单交公安机关的事实。
3、欧阳东健抓获经过及天津市滨海区第三看守所羁押表，证明被告人欧阳东健于2016年4月23日在天津市滨海区大港大剧院门口被抓获的事实。
4、搜查笔录，证明在杨凯、李瑞杰的见证下，侦查员对薛循升在运城市黄金水岸小区19号楼2201室及方益小区12号楼6单元102室的住处及地下室进行搜查，在薛循升的确认下扣押并密封关于循升食品开发有限公司相关资料；在宋海云的见证下，侦查员对候箭戈位于居乐苑小区东南侧的坐北朝南的别墅依法进行搜查，查处跟案件有关的笔记本两本、纸张资料、笔记本电脑；在梁俊岭、李来明的见证下，侦查人员对欧阳东健的车辆进行检查，在车后备箱发现有两箱救星一号益生菌等的事实。
5、辨认笔录，证明经张生勇辨认7号男子是山西循升食品开发有限公司销售救星一号产品的销售人员、8号男子是销售救星一号复合益生菌的王义和、9号男子是销售救星一号复合益生菌的修金田、6号男子是销售救星一号复合益生菌的张铎、7号男子是销售救星一号复合益生菌的朱向华、7号男子是销售救星一号复合益生菌的王春友、3号男子是销售救星一号复合益生菌的王玲丽、9号男子是销售救星一号复合益生菌的宋照明、12号男子是销售救星一号复合益生菌的王锋、3号男子是销售救星一号复合益生菌的徐珍、8号男子是销售救星一号复合益生菌的曾宪林、5号男子是销售救星一号复合益生菌的林成忠、6号男子���销售救星一号复合益生菌的惠有生；经候箭戈辨认11号男子是山西循升食品开发有限公司销售救星一号产品的销售人员、3号女子是销售救星一号复合益生菌的王玲丽、12号男子是销售救星一号复合益生菌的王锋、9号男子就是销售救星一号复合益生菌的宋照明、7号男子是销售救星一号复合益生菌的王春友；经张二燕辨认10号男子是2015年5月份之前，用留有注明名字联系电话在德邦物流公司发货的两名男子其中一名、9号男子是销售救星一号复合益生菌的林开宗；
6、现场勘验笔录、现场图及照片、现场勘验情况分析报告，证明位于东郭村附近山西循升食品开发有限公司厂房的状态及生产救星一号的工具等事实；
7、《山西食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法实施细则》、山西省食品药品监督管理局关于行政处罚权下放和改为属地管理的通知、山西省公安机关办理食品药品涉刑案件委托检验检测工作审批表，证明运城市食品药品监督管理局依照相关法律法规，依法认定“救星一号”复合益生菌按假药论处。
8、运城经济开发区分局关于对“救星一个号是否系假药”进行重新鉴定的函，证明涉案犯罪嫌疑人对救星一号复合益生菌为非药品冒充药品认定为假药有异议，提出重新鉴定的事实；
9、随案移送清单，证明公安机关将检测报告宣传彩页、救星一号病例菌临天下等资料及扣押的笔记本、民生银行卡、工商银行卡随案移送的事实；
10、山西循升食品有限公司治理结构图、设备、设施清单、公司登记注���材料、工商登记信息、检验报告、企业标准编制说明、组织机构代码证、专业技术人员、管理人员、股东名单、管理人员、食品流通许可证、开户许可证、税务登记证一览表，证明该公司的工商登记情况等事实。
11、山西循升食品有限公司宣传资料、照片，救星一号网络宣传图册及薛循升书写的菌临天下书籍一本，证明该公司对救星一号进行宣传的情况及被告等人销售救星一号复合益生菌时宣传时所用的资料的事实；
12、运城市公安局运城经济开发区分局制作说明、好利友物流单、德邦物流运城分公司物流单、德邦物流民生花庭分公司物流单，证明被告人给各个销售人员通过物流配送救星一号复合益生菌，经公安机关侦查后，将物流单进行归纳统计的事实；
13、候箭戈工商银行理财账户历史明细清单、中国农业银行卡交易明细清单、建行明细清单、候箭戈工行运城分行财务管理中心协助查询财产通知书及明细11张，证明其银行卡账目流水往来情况的事实；
14、候箭戈邮政储蓄银行财产通知书、欧阳东健工商银行、民生银行协助查询财产通知书，证明经侦查机关查询、冻结被告人银行账户的事实；
15、张生勇工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单，证明其银行卡账目流水往来情况的事实；
16、2016年6月10日林开宗的讯问笔录，主要内容：我是通过老乡林瑞通认识的薛循升，薛循升和候箭戈注册了山西循升食品有限公司，主要生产救星一号，薛循升是发明人，候箭戈是销售的，我打款都是和候箭戈联系，把款打给候箭戈。薛循升告诉我救星一号是100多种草药发酵而成的益生菌。我在进货后他告诉我救星一号没有生产许可，也没有任何批文、批号，手续正在办理中。2015年3月8日我第一次来运城，林瑞通打电话联系薛循升和候箭戈，他们就来酒店见面，薛循升和候箭戈先给我们讲救星一号的功效和原理，并介绍这个产品已经在全国销售好多年，很多患者都已经成为销售商。第二天他们把我接到薛循升的公司，到公司薛循升在显微镜下介绍、观察益生菌，并让我服用了救星一号，看过和服用过后，我感觉救星一号很不错，就和候箭戈、张生勇谈合作，我想做全国总代理，薛循升没有同意，之后我和候箭戈、张生勇谈，他俩说200箱打七折，200箱到300箱是五折，300箱以上四折。我回去后就和候箭戈联系发货打款，第一次发了200箱货，给候箭戈打款18万元，收到货后，我就在福州注册了昀昌��生物科技有限公司。之后我又和候箭戈、张生勇谈价格，最后在2015年7月份价格谈定450元一箱，我和薛循升签订了合同，当时签了七个省的总代理，分别是四川、广西、广东、福建、江西、湖南、江苏。我总共买了400箱，收到了300箱的货。我每次都是和候箭戈联系，第一次给候箭戈打款18万元，每箱以900元的价格购买，签了合同后又打款9万元，以每箱450元购买，应该是给我发200箱结果给我发了100箱，欠的100箱到现在也没给我发。货物都是通过德邦物流给我发的。我购买的300箱救星一号没有销售，送给广西南宁的朋友黄国富四五十箱，我弟弟、弟媳、岳母喝了20多箱，我母亲喝了20多箱，我叔叔喝了5箱，我和我老婆总共喝了有50箱，送给做工程的朋友黄清忠等人几十箱，家里和公司还有二三十箱，其他的马智强有没有送人我不清楚。第二次买的100箱发回来后瓶子都鼓起来了，候箭戈说让我就地处理，我就把那100箱货全部倒掉，薛循升又给我补发了100箱货，其余的货应该发给了林华英，具体多少我不清楚，总共300箱。我以马智强的名义注册的公司，他不管公司的事情。
17、2016年6月3日惠有生的讯问笔录，主要内容：2015年7月份，我朋友林成忠说他在做“救星一号复合益生菌”，我们联系运城的候箭戈到山西运城考察，在黄金水岸小区见到了薛循升、候箭戈，薛循升介绍了“救星一号”的功能与主治，从感冒到癌症都可以，但是产品并没有药品的生产许可证，他正在办理，到2015年年底才能办理下来。候箭戈说每箱1800元，他可以打七折，我们吃下午饭的时候张生勇也过来了，饭后张生勇给我们安排了住宿的地方，张生勇最后给我们打了五点五折，就是每箱990元，书每本10元。回来后，我与候箭戈联系要买10箱救星一号和2箱《菌临天下》，我给候打了10900元，他们就把货发给我了，物流单上显示的发货人是朱瑛，我自己服用后觉得效果不错，就向来我店里的病人介绍，并以每箱1800元的价格销售。2015年7月到2016年3月，购进了180箱，花费了18万余元。我销售了约90箱，其中30箱以每箱1800元出售，60箱以成本价出售给关系比较好的人，剩余的90箱自己及亲戚服用了。大约有十人在我处购买服用过救星一号。胡红梅患有皮肤病，每到春季就对花粉过敏，她购买了三四箱，今年就没有对花粉过敏了。义乌商贸城姓马的老太太肠胃不好，血压高，她喝了五六箱，血压就正常了。连云港东海县的陈亮，给其患有三高的父亲买了约10箱。我的客户中没有严重疾病，都是不危及生命的病，我知道救星一号没有生产许可证。
18、2016年3月20日朱瑛的询问笔录，主要内容：薛循升是我老公，他研制救星一号大约五六年了，薛循升在2013年注册了公司，股东是谁我不清楚，他有厂子，我不知道在什么地方，也没有去过，研制、销售有没有雇佣人员我也不清楚，黄金水岸的房子薛循升平时用做救星一号的生意办公室，我不清楚薛循升有没有宣传过救星一号，也不知道有没有在网络上宣传过救星一号，我听薛循升说救星一号是一种益生菌，里面含有红枣、蜂蜜、香菇等等。我不清楚薛梦竹和何振武是否在公司里面工作。候箭戈和张生勇我认识，他们和薛循升经常在一起说救星一号的事情，具体说的什么我不知道。
19、2016年5月24日薛梦竹的询问笔录，主要内容：我是薛循升和朱瑛的女儿。我不知道我父亲什么时间注册的山西循升食品开发有限公司，也不知道股东是谁。救星一号是我父亲研制的，我们家人都服用过，我父亲有个厂子在南山附近，我不知道厂里的员工有谁。救星一号的原料我不清楚。我丈夫、公公、婆婆都没有在我父亲的公司工作过。
20、2016年5月24日何武振的询问笔录，主要内容：薛循升是我岳父，山西循升食品开发有限公司是他在经营，什么时候注册的我不清楚，公司生产是的益生菌饮料，名字叫救星一号，他在东郭有个厂，但是我没有去过，我没有在他公司工作过。我听薛循升说救星一号里面有蜂蜜、红枣等，其他的我记不清楚了，我家人没有在我岳父的公司工作过。
21、2016年5月25日梁淑红的询问笔录，主要内容：薛循升是我亲家，我不知道薛循升从事什么职业，我知道救星一号，孙女刚生下来黄胆高，���梦竹从他父亲那里拿的救星一号喝。我不知道是谁生产的，我也不知道薛循升是否有个厂。2015年我孩子带着我和我丈夫去医院体检办理的健康证，我也不清楚薛循升公司的健康证是怎么回事。
22、2016年5月25日何安飞的询问笔录，主要内容：薛循升是我亲家，我知道薛循升建了个厂，生产救星一号，我血压高，孩子拿回来四瓶让我喝过，我没有在薛循升的厂工作过，2015年我儿子何振武给我说让我和我妻子去禹都大道的一家医院体检，说是给薛循升厂里顶个名额，体检完我就回去了，再没有参与过他厂里的任何事情。
23、2016年4月11日薛丽平的询问笔录，主要内容：2015年上半年，薛循升在运城建厂，我丈夫薛醒民给薛循升招呼过，厂建成后他就回来了。薛循升建的是制药厂，厂什么时候建成的我��知道，厂里面有多少人、平时是谁在招呼我不知道。薛醒民没有给我说过关于薛循升制药的事情，制好的药怎么卖的、卖给谁我都不知道。
24、2016年4月11日薛醒民的询问笔录，主要内容：薛循升是我妻子的哥哥。2015年6月份，薛循升给我打电话说正在东郭建厂，准备生产救星一号益生菌，让我过去招呼工地，我主要负责基础建设，三四个月建设完后我就回去了。2016年3月份，薛循升购买设备回来后，我找人安装了灌装机。我有脑供血不足的毛病，我喝过救星一号。我没有参与过救星一号的研制、销售，只是送过货。2016年1月的一天，我开车拉着他一起到东郭厂子，我俩把四五十箱救星一号全部装到我的车上，他又让我把车开到盐湖城小区对面的德邦物流公司，工作人员把货卸车后，薛进去办理手续，我在门口等，我就送过这一次货。2016年3月一天，薛循升说4月中旬厂子办手续，省里面的人要来验收，让我把卫生打扫一下，我就找了清洁公司把卫生打扫了。我招呼公司之前约定每月给我1000来块钱，但是一直没给，在2016年正月分给了我5000元。我在黄金水岸公司见过候箭戈，当时薛循升介绍说是公司候总。
25、2016年4月8日张二燕询问笔录，主要内容：我是德邦物流公司运城分公司的员工。2015年5月份之前，有两名男子经常来我们物流公司发送货物，当时他们填写的发货单名字是朱瑛，联系电话为134××××2988。这两名男子一名是司机，另一名男子看着可能是老板，戴着眼镜，很少部分是由司机一个人来发货。我能记住发货时间是因为在2015年5月份期间，戴眼镜的男子说他们的货少了一箱，当时因为没有核实清楚，他之后就没有再到我们这里发货了。
26、2016年4月14日高建峰的询问笔录，主要内容：2014年2月25日，候箭戈和一名姓张的男子到我公司，候箭戈问我公司能做网站吗，我让她提供本人身份证、本人照片、网站备案信息真实性核验单加盖公司公章，公司介绍、产品介绍、荣誉资质、成功案例等一些公司资料与个人信息，十天左右候箭戈把所有东西提供之后我给她做网站，一个月左右网站就可以打开，网站上的所有内容都是候箭戈和姓张的男子提供的。网站续费时我与她联系，她把费用给我打过来，中间我们也没有见过面。候箭戈给我提供的资料和手续齐全，我把这些手续邮寄到万网初审后寄到征信部，网站的性质属于企业网站，通过网站了解公司和产品信息，网站所有信息的来源是候箭戈提供，网站有后台系统，后来的添加和维护都是他们操作，后台密码只有候箭戈和张总知道。这���网站不能交易，只是展示平台，如果买卖只能联系张总。我在候箭戈提供的资料中见过薛循升的照片，知道他是救星一号的创始人。
27、2016年4月15日陶东坡的询问笔录，主要内容：七八年前我母亲喝过救星一号，感觉不错，七八年间总共喝了四五十箱。价格都是600元，一箱有八瓶，其余的都是韩苏芳购买的，价格也是600元。我们购买的救星一号全是自己喝了，韩苏芳喝后没有什么作用，但是听了薛循升话后，因为心理作用的缘故就一直服用。我不认识永济电机厂的张生勇，韩苏芳最初是在一个永济人处购买的，具体不知道。我不清楚薛循升是怎么宣传救星一号，但从一开始家里就有薛循升写的书附在箱子里拿回来，现在家里还有薛循升写的与菌共舞这本书。
28、2016年4月15日薛红梅的询问笔录，主要内容：2014年3月份我在救星一号的宣传网站上看到张生勇的电话，就联系张生勇，以一箱900元的价格购买。大概5、6月后张生勇就让我直接联系候箭戈。每次在候箭戈那里购买都是我先将钱打给候箭戈，候箭戈以快递的方式给我发货。2014年至2015年5月份我大约购买20箱左右，花费17000元。因我经常头疼脑胀，我都是自己服用。但是没有效果。我分别在张生勇处购买了8箱，在候箭戈处购买了10箱。
29、2016年4月13日褚建萍的询问笔录，主要内容：2015年2月左右，经朋友介绍我答应候箭戈在循升公司做会计。我当时要求候箭戈给我出示一些相关的公司手续，两三天后，她给了我公司的组织机构代码证、企业法人营业执照、食品流通许可证，税务登记证（地税）、税务登记证（国税）、开户许可证等复印件。我在循升公司是兼职会计，主要是每月向地税、国税报税，候箭戈说公司还在筹备中，还没有开始生产，所以每月报税时都是零报税，我还负责工商年检。我见过薛循升、候箭戈，薛循升是公司法人，候箭戈说她是销售员。
30、2016年3月30日被告人薛循升的供述，主要内容：我是学分析化学出身，对研究科研非常有趣。2001年我还在南风研究所的时候，一个50多岁的男子说他腿上有个烧伤化脓，长时间好不了，我用复合菌三天时间将他的病治好。后我对治疗脚气、手癣、中耳炎、黄水疮进行研究复合菌，发现对好多人有效果。2004年之前用的原料都是南风研究所的，没有成本，就是白给病人用。2005年辞职后，我就自己购买原料研究，开始收钱，刚开始从肉眼能看到的病到胃病、血压高等病症。2007年6月份左右，一个人治好病了，说真是大救星，我就给复合菌起了一个名字“救星一号”。2011年之前我一直在家制作救星一号，2011年9月，我购买黄金水岸19号楼2单元201单元房，在房里面装了生产设备，制作救星一号，开始销售。每年能卖五六万元，挣2万元。因为需求量大，2013年我注册成立了“山西循升食品开发有限公司”，我是公司的法人，股东是我妻子、大女儿薛梦竹，员工有女婿何武霞、妹妹薛丽萍、妹夫薛醒民，公司的地点就在我购买的黄金水岸的房子，厂房建在东郭镇下月村，并购买了设备。公司成立后，我还是个人生产，销售是我自己销售，我还聘请了候箭戈搞销售，每年能卖10万元左右，个人能挣五六万元。2014年我让候箭戈给我找销售人员，候箭戈找的张生勇，张生勇每年能卖三四万元的救星一号。候箭戈和张生勇是一回事，我给候箭戈提成，候箭戈再给张生勇提成，我只对候箭戈，一箱我给候箭戈100元钱的提成，我不管他给张生勇怎么提成。救星一号老包装：1000毫升一瓶，一箱八瓶，一瓶约80元，一箱600元；新包装：一瓶500毫升，一瓶40元，一箱10瓶400元。每瓶成本是卖出价格的约一半。我的救星一号都销往天津、安徽省滁州市，还有零星销售，销售的对象就是癌症等重症患者，别人给我打电话，然后给我的银行卡上打款，我收到款后发货，候箭戈和张生勇也是给我打款后我按照他们给我提供的地址发货。候箭戈和张生勇给我的地址大部分是候箭戈给我打款的地址，张生勇直接给我打款的地址很少，地点一半都是天津和安徽。救星一号现在还没有国家的正式药品批文，2013年成立公司的时候，把我的产品归类到食品类了，我一直跑的是食品生产许可证，还没有下来。候箭戈和张生勇都知道我的救星一号手续不全，他们也��直帮助我和相关单位办理食品生产许可证。我对外宣传救星一号主要是我出了一本书，书名为《菌临天下》，主要内容是我研究救星一号的原理和应用实例，能够调理好的一些病：有肠胃病、皮肤上的一些病、高血压、肿瘤患者、化疗不适应症等。然后还建立了一个“山西循升食品开发有限公司”的网站。
31、2016年3月31日被告人的薛循升供述，主要内容：2005年我在家里研究益生菌。2011年至2013年在黄金水岸小区19号楼2单元201室实验生产。2013年年底成立公司，2014年初在盐湖区东郭镇小月村建了厂房，大概生产了5、6吨救星一号复合益生菌，大概就是一千箱左右。救星一号的主要成份是蜂蜜、红枣、沙棘、枸杞、香菇、嗜热链球菌。说明书上对救星一号的解释是：疾病分类，我对疾病的观点，救星一号对这���疾病有很好的调理效果。说明书上和以前所销售的救星一号包装盒上没有任何成份说明，今年在标签上注明了成份，但是还没有开始销售。我公司的人员有：我是公司的法人，负责技术研发，我妻子和女儿是股东，各占百分之十的股份，候箭戈是总经理，负责外围一切工作，包括销售、财务。她还专门找了一个会计做账。2013年9、10月份通过候箭戈认识的张生勇，他以前用过我的救星一号，后来找我想销售救星一号。张生勇销售的救星一号，是通过候箭戈拿货，我不管这个事情，我只对候箭戈。我从2010年开始生产销售救星一号，到现在都没有国家的批文，我感觉这个东西好，也知道国家不允许这么做，我想把这个产品推广出去，国家审批时间长，程序复杂，也花不起钱，所以我就没有到有关机关审批，等条件成熟后再说。我把救星一号销售给了侯芸芸、王拥民、石天恩、ＸＸ等人。公司成立之前销售款统一打在我私人账上。公司成立以后，公司有个专门银行账户，销售款一部分在公司账户上，一部分在我私人账户上。公司的宣传主要是卖我写的书和网络，书是我宣传，网络是候箭戈和张生勇负责。从2010年我的销售额大概有30万，利润大概有20万左右。我自己拟的市场价格1800元，我给候箭戈的最低价200元一箱，她卖多少钱，我也不过问。
32、2016年4月7日被告人薛循升的供述，主要内容：我是公司的董事长，公司生产许可证下来后，我拟定我媳妇朱瑛是保管；我女儿薛梦竹是化验员；我女婿何武振负责化验；候箭戈是总经理，负责全面工作；张生勇主管销售；我亲家何安民和亲家母梁淑红是工作人员；我妹夫薛醒民负责生产；我妹妹薛丽萍是工作人员。候箭戈和张生勇在公司生产许可证下来��前，就已经开始负责市场销售；我负责配方生产。我妹夫薛醒民在建厂期间，管理基建，其余人在生产许可证没有下来之前没有参与公司的任何事情。我所有的货都是通过老鸿运物流公司、好利友物流公司、德邦物流公司、中通快递公司等公司销售的。我发货时基本信息填写的都是我妻子朱瑛。发货的货款都是候箭戈给我提供地址、件数，然后我就按照地址把货发过去，过一段时间，候箭戈给我结算一次货款，我是按照每箱200元的价格给候箭戈，至于候箭戈在市场上卖多少钱，我不清楚。候箭戈从来没有给过我现金，都是直接转账到我邮政银行账户内。我们是从2013年10月份开始交易，交易额大概有100万元左右，其中卖书有40余万元，其余的都是救星一号的销售款。也有一些零碎的小客户给我打过款，大概就几万元。我和福建泉州的林开宗签订过一份区域销售协议书，前提是等生产许可证下来后才生效。林开宗销售了三四十箱的救星一号。我是2013年9月份认识的欧阳东健，欧阳东健在天津销售了四、五箱的救星一号，我任命其为天津办事处负责人。全国就设立了这一个办事处。我在生产销售救星一号时没有在QQ和微信上建立过销售群，我公司有网站。我在销售救星一号期间，在2013年公司成立前，禹都工商所以无手续经营对我处罚一万元，责令尽快办理营业执照。还被禹都技术监督局以没有生产手续对我处罚三次，分别罚款一万八千元、一万元、八千元，共计三万六千元。我们宣传救星一号的资料都是在开研讨会时病人亲自写的发言稿，我们录制的视频和照片，都是现场收集资料。救星一号中的嗜热链球菌是我通过广州微生物测试中心购买的；剩下的枣片、蜂蜜、香菇、枸杞是候箭戈在网上联系在当地购买的。救星一号的生产��程是将所有原料通过热水浸取在37度时加入嗜热链球菌发酵7天，再厌氧发酵90天，检验合格后出厂。从2009年开始在广州微生物测试中心检验，每次生产完成后都经过检验，并且有检验报告，从2015年开始我从运城市技术监督局进行检验。
33、2016年4月18日被告人薛循升的供述，主要内容：嗜热链球菌，2004年我离开研究所的时候带了几公斤二级菌种一直使用到2015年6月，然后我在广州微生物测试中心购买了一支一级菌种（一支一克，价值600元）。蜂蜜、红枣一直由我购买，2015年6月份后委托候箭戈购买。沙棘、枸杞、香菇一直由我购买，2015年6月份后我委托候箭戈购买，一般在超市购买。包装的情况：瓶子和瓶盖我购买于广州佛山，2014年开始委托给候箭戈给厂方付款；纸箱购买于姚孟，厂名好像叫“嘉瑞”纸��包装材料厂，具体地址记不清了，一直都是我购买。由候箭戈购买的原料及包装等是候箭戈现行垫付，然后她与我结算时从货款中扣除。每个瓶子连盖价格为1.55元，2012年至今我联系购买了13万个瓶子及盖，但2014年8月份之后由候箭戈负责打款，每次2万个，每次打款31000元。我购买的13万瓶子，剩下1万个，生产消耗约1万元，其余11万元个已经包装使用了。救星一号每箱原液5公斤，每箱包装6.3公斤。我通过物流将救星一号除了发给我的患者以外，都是候箭戈给我发货人信息，我再发货，其中候箭戈给我发的信息中我还认识安徽省明光市的王义和、陕西省渭南市王玲丽，我在2015年3月去渭南给王玲丽那里开过座谈会，他两个人销售在200箱以上。
34、2016年4月21日被告人薛循升的供述，主要内容：2015年初，福建的林开宗找我说需要大量的��星一号产品，我对他说你们先购买一部分，等救星一号产品的批号下来了再说，后来以450元一箱的价格成交。我给林开宗发了几次救星一号产品的货物记不清楚了。我也给福州的马志强发过几次救星一号的产品，我给他们发货的这些信息都是候箭戈给我提供的。四川有一个外号叫汤司令的男子是候箭戈给我介绍的，2015年后半年我给他发过五吨救星一号的原液，一公斤70元，共计35万元，这些钱都是先打给候箭戈，候箭戈再和我结算。
35、2016年4月25日被告人薛循升的供述，主要内容：我从2008年10月份在盐化研究所实验室开始生产救星一号，每次生产100公斤左右，从2008年到2013年之间每年大概生产五六百斤，具体数量也没有计算过。2013年10月份公司成立以后就开始逐步增加生产量，从2008年至今，总共生产了有四十余吨，除去厂里面现���剩余的五六吨原液和送人的1600余箱（大概七八吨），其余的全部装箱销售。从2013年至今生产的四十余吨的数量的依据是2013年是4个罐生产，2014年是8个罐生产，2015年是12个罐生产，每个罐500公斤，三个月为一个周期，每年生产三个周期（冬天不生产），还有2013年以前在实验室用100公斤的小罐生产的，加起来总共大约40余吨，4万公斤左右。从2013年至今，基本上都是通过物流发往全国各地，具体数量以物流单为准，物流单内有一部分是销售我出版的书，大概有16000余本。2008年到2013年救星一号的销售额大概是四五万元，2013年至今的销售额大概是一百五六十万元，利润25%左右。我从开始与候箭戈合作以来，一直都是以200元五公斤的价格给她，从来没有变过。
36、2016年8月12日被告人薛循升的供述，主要内容：对于鉴定救星一号复合��生菌为假药，我有异议，我认为这是一种益生菌，不是药品，我希望可以进行重新鉴定。
37、2016年3月31日被告人候箭戈的供述，主要内容：薛循升的妻子朱瑛给我打电话说薛循升让公安机关叫走了，救星一号产品出了问题，我就到公安机关投案自首，把情况说一下。薛循升以前在南风集团上班。我和薛循升是朋友关系，薛循升从什么时候开始研发救星一号我不知道。据薛循升讲救星一号是一种有益菌。2013年10月份，薛循升找到我说想成立山西循升食品开发有限公司，让我帮他跑手续，法人代表是薛循升。股东有薛循升、薛循升的妻子朱瑛，大女儿薛梦竹。他们三个人在公司负责什么工作我不知道，薛循升让我跑山西循升食品开发有限公司注册手续的时候，他们三个人都去工商局签字了，都知道是山西循升食品有限公司的股东。公司的地址在黄金水岸小区19号楼2单元2楼201室。公司的主要经营范围是研究生产益生菌。厂房建在盐湖区东郭。我不知道谁在厂里负责生产，我在公司负责外围关系，薛循升对外介绍我是公司的候总，我的工资没有标准，大概每年给我一两万元，到现在总共给了我三万多元的工资。公司生产的产品是救星一号，2009年的时候600元一箱，每箱4大桶，每桶2公斤，2014年后半年换的包装，900元一箱，每箱10瓶，每瓶0.5公斤。救星一号在互联网进行宣传，开研讨会，都销往北京、太原、东北等全国各地。主要就是薛循升写的菌临天下一本书进行宣传。互联网上的网站事务联系人做的内容是薛循升提供的。我认识张生勇，他是负责销售救星一号以及卖出救星一号的售后服务，张生勇怎么销售我不清楚，公司不给张生勇开工资，就是提成。我销售的救星一号只卖给熟人，其他不认识的人我不卖，我给我朋友每箱900元，我从公司拿货就是900元，我不挣钱，我从2013年到现在喝了30多箱，生产、销售的救星一号没有许可证。
38、2016年4月1日被告人候箭戈的供述，主要内容：2009年我通过闲聊时，知道救星一号益生菌可以调理我的胃病，之后我就给薛循升打电话联系，他以600元四盒的价格卖给我。2013年后半年我开始推销救星一号，当时薛循升邀请我给他注册公司，公司成立后让我在公司内负责办证、接待。薛循升让我来公司给他帮忙，因为他只管研发生产，对市场以及药品销售让我给他帮忙，关于工资、利润抽成没有谈过。2010年因为张生勇患有高血压，我给他介绍救星一号对血液好，张生勇就开始服用救星一号。2013年公司成立后张生勇就开始销售救星一号，张生勇大部分都是在薛循升处拿货，偶尔在我跟前拿货，之后他把货款打给薛循升。我和张生勇没有经济往来，张生勇销售和购买的救星一号的货款是薛循升把钱给我，我再给张生勇。薛循升基本上都是给我现金，偶尔也给我通过银行汇款，但都是少数，总共约有十万元左右。我和张生勇全是通过银行转账，我和张生勇的银行卡是工行和农行卡。张生勇是通过我介绍给薛循升的，薛循升不善于和外界交流就让我做中间人，所以张生勇和薛循升的交易通过我。我做中间人，薛循升给我大概有几万元的好处费。销售救星一号我没有提成，张生勇有提成，都是薛循升让我给张生勇打多少钱，我就打多少钱，每月几千到上万不等，银行卡上有明细。2013年至今我和张生勇将救星一号销售到天津、北京、太原、山东等地。我做张生勇和薛循升中间人时，都是薛循升给我打款或者直接给我现金。薛循升在盖东郭厂房期间从2014年初到2016���1月份多次向我借款，总共约66万余元，我都是通过网银从我的邮政卡转账到薛循升的邮政卡。
39、2016年4月7日被告人候箭戈的供述，主要内容：山西循升食品开发有限公司就我和薛循升、张生勇、何武振、褚建萍几个人。薛循升负责研发生产；张生勇负责销售；我负责薛循升和张生勇衔接；何武振是薛循升的女婿，给公司开车，跑腿；褚建萍主要负责给税务局报账。公司的销售网络主要都是张生勇负责联系的，然后张生勇告诉我，我记在我的笔记本上。公司大的销售点我只知道天津的欧阳东健。民警在我住处查扣的黑色笔记本上记载的200多个地址全是张生勇提供给我的发货地址，张生勇告诉我给谁发多少货，并通知客户直接打款给我，我再通知薛循升，薛循升安排人通过快递发货，每月月底我和薛循升核对账目（薛循升依据发货数、我依据钱数），然后我除去我的利润，将剩余的钱款打给薛循升。薛循升给我每箱的价格：2013年600元每箱，后来下降到400元，2015年底又降到200元。张生勇和客户谈好价格将货卖出后，我每箱抽100元，算作我的利润。我以前在讯问笔录中叙述救星一号的销售我没有提成，以这次笔录说的为准。我从2013年销售救星一号至今利润有80-90万元，张生勇2013年至今利润能有100万元左右。民警在我住处查扣的白棕色笔记本上记载的总计4000多箱指的是2013年、2014年通过我手销售的救星一号的量。我们用来宣传救星一号的网站是2013年年底薛循升委托我找人给救星一号做个网站进行宣传，网站上的图片、视频、文字是薛循升提供给我的，我找人做的。欧阳东健知道救星一号没有任何手续和批文，我不知道消费者为什么会在微信、淘宝、腾讯QQ以及救星一号贴吧可以看到并联系购买���星一号，应该是经销商弄的。我不清楚质监部门、工商部门是否对我们公司进行处罚。
40、2016年4月9日被告人候箭戈的供述，主要内容：2015年的销售量我记不清了。公司的网站是我在禹都花园南门写字楼找姓高的做的。我和薛循升之间的交易流程是，张生勇联系好买家，让买家把钱打到我的卡上，我再联系薛循升，让薛循升发货。薛循升对生产方面很敏感，关于生产方面薛循升从来不跟人说。救星一号的原料我不知道怎么来，包装是薛循升让我联系的。包装用的瓶子是我从网上找的，每次都是一两万瓶，最多一次是三万瓶，一共是九万瓶。公司从开始销售救星一号就是这一种包装，以前还有过其他包装，但是包装具体是从哪里来的，我不知道。
41、2016年4月19日被告人候箭戈的供述，主要内容��救星一号的原料我不清楚。2015年后半年因公司申报生产许可证，原料需要质检报告，薛循升委托我购买过一次蜂蜜、干枣片、枸杞、香菇。2014年张生勇领着陕西渭南王玲丽，薛循升给她介绍救星一号的研发情况及功效，王玲丽服用后感觉不错，2015年3月王玲丽邀请薛循升、张生勇和我去渭南开过一次救星一号的研讨会。王玲丽每次购买都是打电话给我或者张生勇，说明数量，然后打款给我，每箱价格为900元，打款后我通知薛循升发货。具体发了多少我记不清楚了，以薛循升的发货单为准。我不清楚王玲丽是否知道救星一号没有生产许可和国家批文。2014年张生勇还领着安徽省明光市的王义和，他父亲患有心脏病，母亲患有糖尿病，他也是听别人说效果不错才来咨询的。之后王义和觉得效果不错，也开始销售救星一号了。王义和每次购买都是打电话给我或者张生勇打���话（通过张生勇的，张生勇再打电话给我），说明数量，然后打款给我，每箱价格为900元，打款后我通知薛循升发货，具体发了多少我记不清了，以薛循升的发货单为准。山东的王锋用过救星一号后，通过张生勇来公司说想做直销结果没有和薛循升坦诚，后来就不做了，大概时间是去年9月份，做了有两个月，每箱900元，具体以薛循升的发货单为准。王春友也是用过救星一号后，通过张生勇来到公司，之后开始销售救星一号，他俩用量大，销售量不是很大，每箱价格是550元，发货数量以薛循升的发货单为准。湖南省长沙的一个人的姐姐服用后感觉不错，通过张生勇来公司，他的销量不是很大，每箱价格是900元，发货数量以薛循升的发货单为准。我不清楚他们是否知道救星一号没有生产许可和国家批文。
42、2016年4月21日被告人候箭���的供述，主要内容：2015年初，福建林开宗的朋友服用过救星一号感觉不错，就让他的女婿马智强与我联系发过几次货，具体以快递单为准。林开宗是个医疗工作者，当时我们和其说明救星一号没有生产许可和批文，林开宗表示先用救星一号做临床，就开始进货。给林开宗和马智强的价格每箱是450元。
43、2016年4月25日被告人候箭戈的供述，主要内容：2015年后半年，张生勇介绍四川成都的叫汤善兵来公司，我、薛循升、张生勇一起见的汤善兵，他对救星一号产品比较感兴趣，他后来从公司买了一批原液，反正数量不小，这是薛循升发的货，货款打在我账户上，我和薛循升结算。
44、2016年8月12日被告人候箭戈的供述，主要内容：对于鉴定救星一号复合益生菌为假药，我有异议，我认为是一种益生菌，不是药品，我希望可以进行重新鉴定。
45、2016年3月31日被告人张生勇的供述，主要内容：2012年年底的一天，经候箭戈介绍，在盐湖区银湖饭店参加了救星一号全国代表大会，会议由薛循升主持，参会人员有三四十人，主要内容就是薛循升介绍救星一号复合益生菌的原理，还有部分患者上台讲效果如何好之类，之后我联系薛循升购买并服用了救星一号复合益生菌，我感觉效果不错。2012年年底我开始销售救星一号复合益生菌，销售模式：初期我寻找身体患有重大疾病，比如癌症等，医院无法治愈的患者，带着薛循升给我的书与菌共舞给患者及家属看，如果他们觉得要试一试，我就谈好价格后，把候箭戈的电话提供给患者，患者直接与候箭戈联系，并打钱给候箭戈，候箭戈发货给患者，交易成功之后候箭戈扣除给我的最低价，将剩余的钱款打到我的卡号为62×××80的工行卡上，算是我的利润。候箭戈给我的价格是老包装600元，一箱8瓶，每瓶1000ml，新包装800元，一箱10瓶，每瓶500ml。新老包装交替时间大概在2014年年底。这三年我大概销售了1000箱，销售额约100万元，利润约10万元。我将救星一号复合益生菌约一半销往天津的欧阳东健，另外一少部分销往安徽的王义和，其余的销往山东、湖北、陕西、湖南、吉林、河北等地，销往外地的，候箭戈每箱多给我返利36元。与菌共舞和','2018-10-03
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《中华人民共和国民法通则》
第九十一条合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。
《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。 第四百零四条受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。
第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼若干问题的意见》
162、无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，有权提起上诉\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2013）西民一初字第978号\",\"不公开理由\":null,\"法院地市\":\"南宁市\",\"法院省份\":\"广西壮族\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"d91e219e-eac9-42af-8959-25cbb2904e32\",\"案件名称\":\"谭某与何某委托合同纠纷一审民事判决书\",\"法院名称\":\"南宁市西乡塘区人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"西乡塘区\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":null,\"诉讼记录段原文\":\"原告谭某与被告何某、第三人胡某委托合同纠纷一案，本院于2013年5月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年6月27日公开开庭进行了审理。原告谭某，被告何某的委托代理人黄大波到庭参加诉讼。第三人胡某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1460649600000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"谭某与何某委托合同纠纷一审民事判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"谭某与何某委托合同纠纷一审民事判决书
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第三百九十六条
委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"谭某与何某委托合同纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-04-15\\\\\",\\\\\