重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝03民终2657号
上诉人（原审被告）：刘琼珍，女，1973年7月13日出生，现住重庆市南川区。
委托诉讼代理人：张勇，重庆市南川区和谐法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：何刚志，男，1971年11月4日出生，现住重庆市南川区。
委托诉讼代理人：杨发江，重庆市南川区西城法律服务所法律工作者。
上诉人刘琼珍因与被上诉人何刚志合伙协议纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2016）渝0119民初2774号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘琼珍上诉请求：撤销重庆市南川区人民法院（2016）渝0119民初2774号民事判决，改判或者发回重审。事实和理由：一审认定双方为民间借贷系认定事实不清，刘琼珍与何刚志之间不存在借贷关系，双方之间签订有合伙协议。之后双方因合伙结算发生纠纷，报警处理后达成和解协议，约定刘琼珍支付何刚志14万元，该和解协议即为双方之间解除合伙关系的结算协议，同日何刚志出具了14万元的收条。一审认定双方之间的合伙协议具有保底分红的意图，却忽视双方已经进行了结算，进而按照民间借贷审理本案系适用法律错误。
何刚志辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘琼珍称二人之间进行过结算是不真实的，根据协议约定，刘琼珍是要将挖机款全部返还给何刚志的，本案实质为借款。
何刚志向一审法院起诉请求：判令由刘琼珍立即偿还何刚志借款28.5万元并从2014年9月11日起按月利率2%计付利息至付清该款时止，及承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：刘琼珍于2014年9月11日与何刚志签订《协议》，协议约定：“合伙经营人：何刚志，刘琼珍。现经俩人考查，决定合伙购买斗山80型、65型挖机，及江陵皮卡车1辆到云南香蕉林作业，累计全款共1000000.00元（壹万元正）现达成如下协议：一、挖机及皮卡车的按揭首付款由何刚志独自出资28.5万元（贰拾捌万伍仟元）；二、挖机拖至云南由刘群珍经营管理，挖机的按揭款80#月供1.4万元（壹万肆仟元），65#月供1.2万（壹万贰仟元），江陵皮卡月供2100.00（贰仟壹佰元）由刘群珍足月支付给斗山公司；三、在刘群珍经营过程中，挖机及皮卡车的按揭款还完后，由刘群珍还何刚志的挖机首付款28.5万元（贰拾捌万伍仟元），残值部分由双方共同所有，各占50%。”协议签订后，何刚志按约定支付了首付款28.5万元，后因刘琼珍经营不善，将本案中涉及的挖机及皮卡车处置，何刚志遂要求刘琼珍偿还借款28.5万元，刘琼珍拒绝支付，何刚志遂诉至法院。
一审法院认为，本案争议的焦点是刘琼珍与何刚志于2014年9月11日签订的《协议》是合伙协议还是借款协议?
虽然刘琼珍与何刚志签订的《协议》中约定，何刚志与刘琼珍合伙购买挖机及皮卡，但同时约定由刘琼珍独自经营。本案中，刘琼珍无证据证明何刚志参与了合伙事务的经营管理，且刘琼珍在处理挖机时无证据证明已通知了何刚志，该协议明确约定：刘琼珍在支付完按揭款后，由刘琼珍还何刚志首付款28.5万元。刘琼珍与何刚志对该协议的实际履行也证明了该《协议》明为合伙，实为借贷。因此，刘琼珍与何刚志于2014年9月11日签订的《协议》实为借款协议。
刘琼珍与何刚志签订的实为借款的协议是双方真实意思表示，该借贷关系合法有效，应受法律保护。现何刚志按约定向刘琼珍支付了借款，刘琼珍应当偿还何刚志借款。现何刚志请求刘琼珍偿还借款28.5万元的主张，理由正当，证据充分，予以支持。由于刘琼珍、何刚志签订的《协议》中约定利息不明，因此，该款项应从主张之日起按年利率6%计付利息至付清该款时止，故何刚志请求从借款之日至主张之日止以及高出按年利率6%计付利息的主张，其理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，判决：一、由刘琼珍在判决生效后立即偿还何刚志借款28.5元，并从2016年4月26日起以按年利率6%计付利息至付清该款时止；二、驳回何刚志的其他诉讼请求。并决定一审案件受理费5580元，减半缴纳2790元（何刚志已预交），由刘琼珍负担。刘琼珍负担之金额限于判决发生法律效力后立即迳付何刚志。
本院二审期间，刘琼珍提交了以下证据：1、银行对账单，证明刘琼珍支付挖机按揭款的情况；2、信用卡交易明细单，证明刘琼珍支付皮卡车按揭款的情况；3、收条，证明双方达成和解协议后，何刚志收到了刘琼珍的14万元。何刚志质证认为，对刘琼珍提交的证据1、2真实性无异议；对证据3的合法性、真实性不予认可，该证据系复印件，当时也是何刚志与刘群英发生的纠纷。刘琼珍另还申请证人吴涤非、刘群英出庭作证。吴涤非证明内容为：2016年4月8日因何刚志欠借款14万元，在催款过程中双方发生纠纷，经协商后何刚志与刘琼珍说好合伙款一人承担一半，由刘琼珍将应当支付给何刚志的14万元直接支付给刘群英，抵扣何刚志欠刘群英的借款。刘群英证明内容为：刘群英与刘琼珍系姐妹关系，刘琼珍是和何刚志合伙做生意，因何刚志欠刘群英借款致双方发生纠纷，警察组织双方调解之后何刚志与刘琼珍协商好由刘群英找刘琼珍收款。刘琼珍质证认为，证人证言内容属实，能够证明刘琼珍与何刚志系合伙关系，且双方就合伙已经进行了结算。何刚志质证认为，证人与刘琼珍之间存在利害关系，对证言真实性不予认可，派出所出警时刘琼珍并不在现场，是经过电话沟通的，当时没有说清楚，对协议的内容也不清楚理解，协议和收条后来都撕毁了。对上述证据，本院认证如下：对刘琼珍提交的证据1、2予以采信，对证据3真实性予以认可，对两位证人证言有报警案件登记表在案佐证，且对双方曾签订协议以及收条的事实何刚志予以认可，只是认为当时不清楚理解协议内容并且已经撕毁了，故对证人证言中证明何刚志曾出具协议和收条的部分予以采信。
二审另查明，2016年4月7日22时许，刘群英等到何刚志家中，双方因之前的借贷关系发生纠纷，经何刚志报警，民警到现场处理后，报警案件登记表载明：刘群英一方的代表刘琼珍与何刚志一方达成书面和解协议。
2016年4月8日，何刚志出具一份“协议”，载明：经何刚志和刘琼珍在2014年9月11日签订一份由双方共同出资28.5万元购买的斗山80型、65型挖机及江陵皮卡车一辆用于工程用，后因工程原因导致合伙经营性质终止，双方经协商，何刚志和刘琼珍各承担一半责任（140000元正）拾肆万元整，皮卡车由于事故已经报废处理，现由刘琼珍支付何刚志140000元（拾肆万元整）作为双方各负一半责任的资金，双方于2016年4月8日经过协商调解，双方已无经济与其他任何责任纠纷。协议后仅有何刚志签字。同日，何刚志还出具了一份“收条”，载明：今收到刘琼珍现金（140000元正）壹拾肆万元正。在二审审理过程中，何刚志认可协议和收条的内容真实，但表示当时刘琼珍并不在现场，且签字不是真实意思表示，只是为了平息纠纷。
还查明，一审法院在审理过程中曾向何刚志释明是否变更诉讼请求，但何刚志仍主张本案为借款合同法律关系，要求刘琼珍返还借款及利息。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案双方当事人的争议焦点在于本案是合伙法律关系还是借款法律关系？
个人合伙系两个以上自然人按照合伙协议共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的一种法律关系。共负盈亏是合伙法律关系成立的必要条件，也是区别于借款等法律关系的关键要素。本案中，首先根据何刚志与刘琼珍之间签订的《协议》，明确写明何刚志与刘琼珍为合伙经营人，这是双方的真实意思表示。其次《协议》中约定残值部分由刘琼珍和何刚志双方共同所有，各占50%，即刘琼珍和何刚志约定的收益分配和风险共担方法，则本案法律关系应当区别于提供资金并收取固定回报的借款法律关系。最后，何刚志因其他的借款产生纠纷后，出具了一份“协议”，其中也认可了何刚志与刘琼珍之间的合伙关系。故应当认定刘琼珍与何刚志之间成立合伙法律关系。
由于本案一审时已经向何刚志释明是否变更诉讼请求，但何刚志仍主张本案为借款。根据刘琼珍与何刚志之间成立的合伙法律关系，何刚志请求刘琼珍偿还借款及利息的诉讼请求不能成立。
综上所述，刘琼珍在二审中申请证人出庭作证，结合何刚志的陈述，本案因出现新证据致事实认定发生变化，刘琼珍与何刚志之间成立合伙法律关系，何刚志的诉讼请求不能得到支持。刘琼珍的上诉请求部分成立，本院依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市南川区人民法院（2016）渝0119民初2774号民事判决；
二、驳回何刚志的诉讼请求。
一审案件受理费5580元，减半收取2790元，由何刚志负担。二审案件受理费3200元，由何刚志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 健
审 判 员 陈江平
代理审判员 陈 芮
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 敖 艳