四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终885号
上诉人（原审原告）：四川金祥房地产开发有限公司,住所地南部县蜀北街道办事处西岭巷7号。
法定代表人：梁开荣，执行董事。
委托诉讼代理人：冯斌，四川惠博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒲晓兰，四川惠博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南部县国土资源局，住所地南部县蜀北大道桂花街30号。
法定代表人：蒋明胜，局长。
委托诉讼代理人：李绍国，该局副局长。
委托诉讼代理人：杨斌，四川建春律师事务所律师。
上诉人四川金祥房地产开发有限公司（以下简称金祥公司）因与上诉人南部县国土资源局（以下简称国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服四川省南部县��民法院于2017年12月25日作出的（2017）川1321民初2709号民事判决，金祥公司与国土局均向本院提起上诉，本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金祥公司上诉请求：1、撤销原判决第一项，改判国土局向其支付违约金及损失共计15236600元。2、撤销原判第二项并依法改判案涉住宅、商业用地使用年限。3、本案一、二审诉讼费由国土局负担。事实和理由：一、由于国土局未能在约定的期限内交付土地，逾期长达1775天，给金祥公司造成了资金利息损失500万元、项目运行费用损失100万元余元、可得利益损失1500万元等极其巨大的经济损失，一审判决以年利益12%计算违约金改变了双方关于逾期交地按日1‰的标准支付违约金的约定，损害了金祥公司的合法权益，约定标准依法不应调低。二、由于双方在签订本案土地出让合同时出现笔误，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定，应当纠正为商业40年、住宅70年。
国土局辩称：1、逾期交地资金利息的损失，按照银行年利率12%赔偿，标准过高。资金利息损失高达500万元金祥公司没有相关证据。2、关于项目运行费用问题，虽然我方存在逾期交地，但是项目没有废止，相关费用是必然产生的，不应当计算损失。3、可得利益损失要基于市场行情、开发项目地理位置、公司管理水平综合考虑衡量，虽然一审中金祥公司提供了其他公司的房屋销售合同，但是其公司的管理水平以开发项目的地理位置无法做相同的处理，其可得利益损失应该视为证据不足，不应该得到认定。4、虽然国有建设用地使用权出让合同有违约金的约定，但根据法律规定违约一方有权根据事实请求人民法院调整。
国土局上诉请求：依法撤销一审判决，改判其按银行同期贷款利率承担违约责任。事实和理由：1、一审判决认定事实清楚，但判决其按年利率12%的标准向金祥公司支付违约金4915923元过高，不符合法律规定。2、违约金计算的起算日期应当作为土地使用年限起算日期。3、土地出让合同中约定的商业用地使用权出让年限是70年，住宅是40年，是笔误，应当是商业用地使用权出让年限是40年，住宅是70年。
金祥公司辩称：国土局的上诉事实及理由不成立，依法应予驳回。国土局没有考虑到我方的项目开发损失以及可得利益损失。对于运行项目损失因案涉土地于2010年进行了拍卖，并签订了土地出让合同，且全额支付了土地出让金，此后金祥公司积极筹备款项用于该项目的开发，但是因为国土局的原因迟迟不能交付土地，导致项目前期设计勘探、营销等作废，虽然该项目最终没有被废止，但是开发过程坎坷，由此引发的项目运行费用应该由国土局承担。关于可得利益损失我方在一审过程中充分提供了可得利益损失的相关证据，主要证据是与金祥公司开发的阳光美地项目毗邻的滨江首座楼盘的销售合同，该楼盘地理位置及商业位置与案涉项目均具有可比性。原审判决确定的违约金远远低于金祥公司的实际及可得利益损失，同时也低于国土局在处理金祥公司上访事宜过程中自己提出的赔偿金额。案涉土地使用权出让合同系国土局提供的格式合同，其中对于违约损失计算方式也由国土局确定，而国土局违约事实经一审法院确认且国土局对此未提出异议，故合同约定的违约责任计算方式不应当再调低。原审法院在判决书中���商住土地使用年限颠倒，是因土地使用权转让合同笔误造成，依法应当予以调整。关于国土局提到的违约金计算起点日期至实际交地之间的违约损失已进行赔偿，对于土地使用年限不应顺延的观点不成立。
金祥公司向一审法院起诉请求：1、判令国土局支付逾期交付土地的违约金14952600元（以8424000元为基数，按每日1‰的标准，自2011年9月2日起计算至2016年7月12日，共1775日），土地使用年限自实际交付之日起计算；2、判令国土局赔偿金祥公司因逾期交地所造成的损失200万元；3、诉讼费由国土局负担。
一审法院审理查明：2010年8月，国土局经南部县人民政府批准对南部县伏家垭2010-08B10.53亩的商住用地进行拍卖。拍卖公告载明本次拍卖为现状出让拍卖，宗地内构建筑物（福音堂）由政��负责另行选址拆迁安置后方可交付土地使用，宗地内另有待拆农民住房8处，已签订征地协议，待搬迁工作完成后，竞得人方可开发利用竞得土地。2010年9月15日，金祥公司通过拍卖竞得该宗土地使用权。
2010年9月27日，金祥公司与国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定：1、国土局出让位于南部县伏家垭宗地编号2010-08B的商住用地7020㎡，出让人同意在2011年9月1日前将出让土地以土地现状交付给受让人，建设用地使用权出让年期为住宅40年、商业70年，从约定的交付土地之日起算；2、金祥公司在合同签订之日起30日内一次性付清国有建设用地使用权出让价款8424000元；3、受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人对本��同下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付土地出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失…。合同签订后，金祥公司于2010年10月27日将原支付的保证金200万元转为出让价款，同时支付出让价款6424000元，之后缴纳了相关税费341177元。合同约定的土地交付期限届满后，由于出让土地内的拆迁安置补偿工作未完成，国土局未能按期交付出让土地，经金祥公司多次催促、信访等，2014年10月16日，金祥公司与国土局签订《补充协议》，协议约定：1、县政府修建滨江路尾段时，占用该地块西边土地3.67亩，经县住房与城乡规划建设局、县国土资源局共同与乙方协商、县人民政府第16届25次常务会议研究同意，在该宗地东边和南边为其置换土地3.67亩。2、该宗地的开、竣工时间，重新确定为2014年12月31日动工，2016年12月31日竣工。…因置换的土地与原土地地形差异较大，导致金祥公司开发费用增加，2015年南部县住房和城乡规划建设局根据县人民政府第16届39次常务会议纪要精神对置换土地后所增加工程费用一次性补偿给金祥公司建筑安装费69万元。
2015年5月11日,国土局与南部县住房和城乡规划建设局、滨江街道办事处向南部县人民政府请示处理滨江路尾段伏家垭2010-08B地块的老南盘公路晓霞段断道、加油站拆迁、一拆迁户的安置补偿未落实、养鱼塘的补偿、青苗林木及附属物补偿等问题。2015年7月23日，国土��对金祥公司的信访事项作出《办理告知书》。2016年7月7日，南部县住房和城乡规划建设局向金祥公司颁发《建设工程规划许可证》，9月18日颁发《建设工程施工许可证》。
一审法院另查明，2011年7月，国土局向金祥公司颁发土地使用权证。2015年9月，国土局注销2011年7月颁发的土地使用权证重新向金祥公司颁发土地使用权证。2016年7月12日，国土局注销2015年9月颁发的土地使用权证又重新向金祥公司颁发土地使用权证，该证载明建设用地使用权终止日期为2050年9月15日和2080年9月15日。
对双方争议焦点，一审法院评判如下：
一、关于出让土地交付的状态问题。金祥公司主张国土局交付的出让土地应为净地，国土局未交付净地行为构成违约。国土局主张合同约定在2011年9月1日前将出让土地以土地现状交付给受让人，土地出让时已告知金祥公司不能按期交付潜在的风险，金祥公司明知是现状交付而予以接受，主观上也有过错，应减轻被告责任。一审法院认为，国土局作为国土资源的主管部门，对出让土地负有保证不存在权利瑕疵，第三人不得向受让人主张权利的义务。从双方签订合同的时间、内容看，对出让土地存在的问题已留近一年的时间由出让人处理，受让人同意在2011年9月1日前以土地现状接受出让土地，其文义理解应为是可以正常使用不存在权利瑕疵的土地,并非是不能正常使用的土地。国土局主管辖区内的国土资源，违反国土资源部关于出让土地的规定，在约定的期限内未处理好出让土地的拆迁补偿等问题，逾期后通过补充协议、置换土地等方式在长达四年多的时间里仍不能交付出让土地，其行为已构成严重违约，应当���担违约责任，其提出的以土地现状交付，受让人有过错的主张不能成立。
二、关于出让土地的实际交付时间问题。金祥公司主张从2011年9月1日应当交付出让土地之日至2016年7月12日办理土地使用权证视为出让土地交付之日止，应计算违约金。国土局抗辩认为，在2011年7月、2015年9月、2016年7月12日已三次给原告办理过土地使用权证，2011年7月办证时土地未交付，第二次办证时间2015年9月可视为土地实际交付的时间。一审法院认为，对于土地的实际交付时间，双方当事人未办理相关的交接手续，国土使用权证的办理并不等于土地交付。同时金祥公司提交的南国土资（2015）121号文件、2015年7月23日国土局对金祥公司的信访事项作出《办理告知书》、养鱼塘的被拆迁人李昌勇、被拆迁人何顺平的证人证言等证据证明拆迁问题是2016年7月左右处理落实。国土局对2015年9月视为土地实际交付的时间的主张未提交任何证据予以证明。结合2016年7月7日南部县住房和城乡规划建设局向原告颁发《建设工程规划许可证》的事实，一审法院支持金祥公司的主张，认定出让土地的实际交付之日为2016年7月12日办理土地使用权证之日。
三、关于违约金及损失的赔偿问题。金祥公司主张国土局支付逾期交付土地的违约金14952600元，赔偿原告因逾期交地所造成的损失200万元。国土局抗辩认为，金祥公司主张的违约金过高，应以实际损失为准，金祥公司主张的损失为200万元，应支持200万元损失的主张。一审法院认为，我国法律关于违约金的规定是以补偿为主，惩罚为辅，违约造成的损失原则应以实际损失为准。本案中，双方在合同中已明确约定“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人对本合同下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付土地出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。”该约定对双方当事人具有约束力，但原约定按日1‰的标准支付违约金过高，对国土局请求适当减少的主张予以支持。审理中，金祥公司提供实际的损失证据为设计费198000元、宣传费86000元，另提供了调查陈彩容、商品房买卖合同证明可得利益的损失，但可得利益损失的证据不充分，根据本案实际情况，一审法院认定被告赔偿原告实际的损失设计费198000元、宣传费86000元，酌情确定由国土局按年利率12%的标准向金祥公司支付违约金4915923元（8424000元×1775日÷365日×12%）。
四、关于土地使用年限应否自实际交付之日起计算问题。一审法院认为，双方在合同中已明确约定“出让人同意在2011年9月1日前将出让土地以土地现状交付给受让人，建设用地使用权出让年期为住宅40年、商业70年，从约定的交付土地之日起算。…由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人对本合同下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付土地出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。”由于国土局违约未能按照合同约定在2011年9月1日前交付出让土地，在处理完出让土地上的拆迁补偿等问题后迟延至2016年7月12日办理国土使用权证时才实际交付土地，故国土局除承担违约责任外，还应按照约定从实际交付之日计算建设用地使用权出让年期。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、南部县国土资源局在本判决生效后一个月内向四川金祥房地产开发有限公司支付违约金4915923元，赔偿损失284000元（设计费198000元、宣传费86000元），共计5199923元；二、南部县国土资源局在本判决生效后一个月内为四川金祥房地产开发有限公司重新确定土地使用权证建设用地使用权出让年期，住宅40年为2016年7月12日至2056年7月12日、商业70年为2016年7月12日至2086年7月12日；三、驳回四川金祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费123516元，由四川金祥房地产开发有限公司负担11758元，南部县国土资源局负担50000元。
二审中，金祥公司提供了案涉楼盘《四川省商品房买卖合同（预售）》二份，拟证实其可得利益损失，本院认为，该证据不能达到其证明目的，对该证据不予采信。
二审查明，金祥公司与国土局均认可双方于2010年9月27日在签订《国有建设用地使用权出让合同》约定的“建设用地使用权出让年期为住宅40年、商业70年”系笔误，约定的真实意思应当是“建设用地使用权出让年期为住宅70年、商业40年”，本院对此予以确认。
二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：一、一审法院确定的违约金标准及金额是否适当的问题。二��建设用地使用权出让年期起算点及期间的问题。
关于第一个焦点，金祥公司与国土局在《国有建设用地使用权出让合同》中已明确约定“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人对本合同下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付土地出让价款的1‰向受让人给付违约金”该约定对双方当事人具有约束力。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机��予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，由于国土局逾期近五年交地构成严重违约，应当支付相当的违约金以补偿对方因此遭受的损失和得到应有的惩罚，但双方约定的违约金支付标准是按日1‰也就是年利率达到36.5%，是商业银行贷款利率的数倍，该标准明显过高，在国土局请求减少违约金的情况下，法院有必要充分考虑金祥公司因此受到的损失并进行适当调整。一审人民法院以逾期交地期间金祥公司已付的土地出让金被占用利息来作为金祥公司遭受损失的依据，并综合合同的履行情况将违约金计算标准调整为按年利率12%计算，属自由裁量范围，并无不当，本院予以维持。对金祥公司关于该标准过低要求调高和国土局关于该标准过高要求调低的上诉理由均不予采纳。
由于违约金本身具有赔偿损失的性质，因此违约金和损失赔偿不得并用，受损害的赔偿可以用违约金的高低来调整，以衡平双方当事人的利益。本案中，金祥公司虽主张所造成的实际损失为200万元，但有相应证据予以佐证并得到认定的实际损失则为设计费19.8万元、宣传费8.6万元，除此之外金祥公司的资金被占用利息也应当列为实际损失，前述损失都应当由国土局支付相应的违约金来予以解决。一审在判决国土局向金祥公司按其已经支付的土地出让金的年利率12%的标准支付了违约金，该违约金数额已经能够补偿金祥公司因此遭受的所有损失并能体现一定的惩罚性，再另行判决国土局向金祥公司赔偿损失28.4万元，不当加重了国土局的违约责任，属于适用法律错误，本院认为国土局在支付4915923元违约金的情况下不应再行支付该笔28.4万元损失费用，本院对此予以纠正。国土局虽仅对调整违约金标准提出上诉，未对该笔损失提出上诉，但剔除该笔损失负担符合其从总额上减少违约金的本意，因此对国土局请求减少违约金的上诉请求部分支持。
关于第二个焦点，双方在《国有建设用地使用权出让合同》中已明确约定“土地使用年期自实际交付土地之日起算。”该约定系双方真实意思表示，且符合法律规定，对双方均具有约束力，案涉土地使用年期应自实际交付土地之日起算，国土局请求以计算违约金的起算日期作为土地使用年限起算日期的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。双方均上诉提出本案“建设用地使用权出让年期为住宅70年、商业40年”，这与庭审查明的事实一致，且符合相关法律规定，本院予以采纳。
综上，国土局的上诉请求部分成立，金祥公司的上诉请求均不成立。一审认定基本事实清楚，但适用法律部分错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省南部县人民法院（2017）川1321民初2709号民事判决；
二、南部县国土资源局在本判决生效后一个月内向四川金祥房地产开发有限公司支付违约金4915923元；
三、南部县国土资源局在本判决生效后一个月内为四川金祥房地产开发有限公司重新确定土地使用权证建设用地使用权出让年期，其中住宅70年自2016年7月12日至2086年7月12日、商业40年自2016年7月12日至2056年7月12日；
四、驳回四川金祥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息和支付迟延履行金。
一审案件受理费61758元，二审案件受理费247032元，合计308790元，由四川金祥房地产开发有限公司负担138790元，南部县国土资源局负担170000元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 彪
审判员 任雅莉
审判员 雷发军
二〇一八年四月二十五日
书记员 李存利