浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙0602民初3977号
原告（反诉被告）：魏其军，男，1972年5月15日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：范慧慧、王海琴，浙江朋成律师事务所律师。
被告（反诉原告）：绍兴市工业设计研究院。住所地：绍兴市舜江路683号科创大厦3楼303室，组织机构代码证08294673-9。
法定代表人：傅威，系院长。
被告：陈奇淼，男，1975年11月19日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
两被告委托诉讼代理人：梁明富，浙江元培律师事务所律师。
原告魏其军与被告绍兴市工业设计研究院（以下简称被告设计院）、陈奇淼合同纠纷一案，于2017年4月10日向本院起诉，本院于同日受理后，被告设计院提起反诉。本诉与反诉于2017年8月16日、9月6日公开开庭进行了独任审理。后依法组成合议庭于2017年11月6日公开开庭进行了审理。本案管辖权异议期限为2017年5月25日至2017年8月25日。原告（反诉被告）委托诉讼代理人范慧慧、两被告委托代理人及反诉原告委托代理人梁明富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称与反诉辩称，2015年8月31日，原告与被告设计院签订《工程合作合同》，约定：被告设计院接受原告委托，负责协助就胜利东路1号地块一期工程招投标项目，并最终促成原告与“海尚置业”签订房产开发一期桩基工程合同，原告向被告交纳诚意金200万元，以证明实力并保障工程能够正常开工。不管何种原因，最终该项目没有成功，则一周内无条件退还诚意金。合同签订后，原告于当日交纳诚意金200万元。最终，被告并未促成原告与“海尚置业”签订房产开发一期桩基工程合同。请求：一、判令被告设计院返还给原告诚意金计人民币150万元，并支付自2015年8月31日起至款清日止的利息损失（利率按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算）；被告陈奇淼承担连带清偿责任。二、本案诉讼费由被告承担。就反诉，认为反诉原告无事实依据，应予驳回诉请。
被告陈奇淼辩称，本案系合同纠纷，合同相对方系魏其军与绍兴市工业设计研究院，陈奇淼主体不适格，原告起诉被告陈奇淼没有事实和法律依据，依法应予以驳回。且被告设计院不是公司，被告陈奇淼与被告设计院不存在人格混同。
被告设计院辩称与反诉诉称，设计院将200万元诚意金作为原告的违约金予以收取有事实和合同依据，因为原告延期开工1个多月，构成严重违约，驳回原告要求研究院归还200万元诚意金的诉讼请求。并提起反诉称，反诉原告最终促成反诉被告与建设单位“海尚置业”签订一期桩基工程合同，合同金额3000万元，口头约定一期工程咨询服务费按6%收取。请求：一、判令反诉被告立即支付咨询服务费180万元及逾期支付的银行同期贷款利息（从2016年5月1日起至实际支付止）；二、诉讼费用由反诉被告承担。
当事人提供的证据和质证意见：
原告（反诉被告）提供：证据1、工程合作合同原件1份，拟证明2015年8月31日原告与被告设计院签订合同，约定被告设计院接受原告委托，负责胜利东路的招投标活动，并由原告交纳诚意金200万元，不论被告有无促成该合同，被告都应返还诚意金，但合同签订之后，被告并没有促成合同中约定的事项的事实。证据2、收款收据联1份，拟证明合同签订之后原告按照合同约定将200万元诚意金支付给了被告设计院的事实。证据3、被告设计院相关公司成立的资料，拟证明被告设计院是由被告陈奇淼及其他公司组合成立的，法定代表人是被告陈奇淼的父亲陈汇龙，现在已经去世，该研究院的实际控制人和老板均是被告陈奇淼，该研究院的所有财产是被告陈奇淼占有的事实。证据4、录音资料、（2017）浙0602刑初107号刑事判决书，金建苗的询问笔录，拟证明陈奇淼是绍兴市工业设计研究院的实际控制人，两被告之间存在人格混同。被代(反诉原代)：对证据1的真实性予以认可，对关联性和证据目的表示异议，对原告提交的200万元诚意金转为违约金没有合同依据，原告认为工业设计研究院没有促成与客观事实不符。对证据2的真实性认可，对归还了50万元诚意金不予认可，认为归还的50万元是借款。对证据3，对关联性和证据目的表示异议，不能证明陈奇淼是控制人，也不能证明陈奇淼与被告设计院的人格混同。对证据4、一：有关录音资料的质证意见：对该份录音证据的三性均不予认可。理由如下:1、对话双方主体不明，其主体不适格，与本案不具有关联性，没有亮明双方的身份；2、录音的时间、地点等要素不明；3、仅有录音没有文字整理稿；4、仅有录音2、4，没有录音1、3，被告有合理的理由怀疑原告对录音资料进行筛选，再次印证其录音证据不具有真实性。二、有关刑事判决书（案号为（2017）浙0602刑初107号）的质证意见：因为两被告均非该刑事案件的当事人，对该份证据的真实性不清楚，由法庭予以调查核实，对其关联性和证明目的均不予认可。理由如下：1、该刑事案件的被告人为付润金、苏孝萍、苏耘，与本案两被告绍兴市工业设计研究院、陈奇淼无涉；2、根据该案刑事审判庭查明的事实可知，该案起因系付润金与魏其军之间因案涉地块的二期桩基承包发生矛盾，与本案两被告无涉；3、该刑事案件所涉工程系案涉地块的二期桩基工程，而本案的案涉合同纠纷主要是针对一期桩基工程。
被告设计院（反诉原告）提供：证据1、项目前期咨询服务协议原件1份，拟证明反诉原告受案涉工程总承包委托，对各分包工程具有提供咨询服务等权利。证据2、工程合作合同，拟证明反诉原告与反诉被告达成居间合意，合同依法成立。证据3、桩基工程分包合同复印件1份，仲裁申请书来源于反诉被告、现场施工管理人员名单复印件、魏其军项目负责人证书复印件、开工报告，拟证明通过反诉原告的居间服务，华汇建设集团有限公司承包案涉桩基工程，反诉被告担任项目经理并实际施工，说明反诉原告已实际履行合同义务，且反诉被告合同目的已经实现;因反诉被告自身原因导致桩基工程开工延后1个多月，即反诉被告严重违约，反诉原告有权按合同约定将200万元诚意金转为违约金。经质证原告（反诉被告）认为：对证据1是反诉原告与案外人签订的，真实性无法核实，与本案无关，从反诉原告与反诉被告签订的合同来看与本案无关，与本案相矛盾。对证据2真实性无异议，诚意金反诉原告必须是无条件返还，诚意金充当违约金的条款与反诉原告描述的不一致，即使要承担也认为诚意金过高。对证据3是复印件的真实性需要庭后核实，如属实，桩基工程分包合同是案外人，而并非是双方签订合同中第一项事项中的两个公司，与合作合同内容无关，不能证明反诉原告陈述的事实。反诉被告确实申请过仲裁，但没有受理，该仲裁申请书是没有经过确认的。对其余证据真实性无异议。
根据原告申请本院调取的刑事卷宗中相关人员的询问笔录。经质证原告认为：对证据的真实性无异议，清楚反映出被告绍兴市工业设计研究院与陈奇淼存在公司法人人格混同的现象，所有的询问笔录指向陈奇淼是绍兴市工业设计研究院的实际控制人，涉案的工程合作合同中胜利东路一号地块一期桩基工程确实是案外人华汇公司和上海申创签订合同并进行施工，并非是魏其军实际施工，魏其军仅仅是胜利东路一号地块一期桩基工程的现场指导员或负责人，并非是实际施工的，可以证明原告主张的事实。经质证被告认为：对该证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可。该证据因不符合证据合法性之要求应不予采信。
对当事人提供的证据和质证意见的分析与认定：
原告（反诉被告）提供的证据1至证据3、因被告对真实性予以认可，本院对其真实性予以确认。证据4、（2017）浙0602刑初107号刑事判决书系生效法律文书，予以确认，对录音资料，因无佐证，不能证明人格混同。
被告设计院（反诉原告）提供的证据1、因加盖了印章，本院对其真实性予以确认。证据2、因原告对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据3、桩基工程分包合同，结合上海申创建筑工程有限公司负责人在公安的询问笔录，本院对其真实性予以确认。仲裁申请书，因有原告签名，本院对其真实性予以确认。现场施工管理人员名单复印件、魏其军项目负责人证书复印件、开工报告，因原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。
对本院调取的刑事卷宗中相关人员的询问笔录，因系公安部门依法制作，证明力较高。
经审理查明，被告设计院的登记管理机关是绍兴市民政局，属于非营利性社会组织。
2015年8月12日，被告设计院与上海申创建筑工程有限公司签订项目前期咨询服务协议，约定：项目名称为绍兴海尚有限公司胜利东路一号地块；项目建设期间被告设计院对例如桩基工程、安装工程等专业性项目，在同等市场条件下有优先建议权等。2015年8月31日，被告设计院为甲方，原告为乙方签订工程合作合同，约定：委托事项为甲方接受乙方委托，负责协助就胜利东路一号地块一期工程招投标项目，并最终促成乙方与“海尚置业”签订房产开发一期桩基工程合同，合同金额约为3000万元（具体金额根据招标结果定）；乙方负责提供资质证书、营业执照等相关资料，负责和建设单位进行合同谈判；甲方负责提供相关信息协助，同等条件乙方优先；甲乙双方同意在本协议签订后，乙方向甲方交纳诚意金200万元（不计息），以证明其实力并保障工程能够正常开工；桩基合同签订以后，如需缴纳履约保证金，则该款作为履约保证金由甲方转给建设方或退还给乙方，由乙方自行缴纳，不管何种原因，最终该项目没有成功，则一周内无条件退还该诚意金；基于甲方提供咨询服务（其咨询服务费用额度双方另行协商）在咨询服务费用具体支付方面，若有工程款预付款，且预付款金额超出履约保证金的，则超额部分一次性支付咨询服务费，否则超出履约保证金部分按工程进度款比例支付咨询服务费，工程款达到80%时按约定额度全部付清；因乙方原因不能如期按合同进行桩基工程，导致甲方不能协助房产商正常开工，则诚意金充当违约金给甲方，若乙方能按合同如期进行桩基工程的，在开工10天内退还诚意金（扣除履约保证金部分），对此甲乙双方无异议。2015年8月31日陈海荣汇款200万元给被告设计院，附言投标诚意金。2016年3月28日被告设计院汇款50万元给陈海荣，用途为借款。
2016年1月8日，上海申创建筑工程有限公司为甲方、华汇建设集团有限公司为乙方签订桩基工程分包合同，约定：工程名称为胜利东路1号地块工程A区块（一期）项目桩基及围护工程；合同总价暂估2500万元；施工日期为本工程工期102天，自2016年1月20日开工，至2016年4月30日竣工；乙方委派魏其军为施工现场项目负责人，全权负责本工程施工的一切事宜；乙方必须按合同约定的工期完成施工，若延期竣工在10天以内的，每延期竣工一天，按照审定总价的0.5%/天向甲方支付违约金，若延期竣工在10天以上的，每延期竣工一天，按照审定总价的1.0%/天向甲方支付违约金.
原告于2016年12月23日提起仲裁申请，称申请人于2016年2月18日开始挂靠华汇建设集团有限公司对该工程进行施工。
2016年2月17日开工报告记载：建设单位绍兴海尚置业有限公司，施工单位上海申创建筑工程有限公司，工程名称绍兴市胜利东路1号地块A区块工程一期地下室，开工日期2016年2月18日，分包单位华汇建设集团有限公司，分包单位项目经理魏其军签名。
本院认为，本案争点为被告有无居间成功与200万元能否按约充当违约金。
被告有无居间成功。原告认为2015年8月31日的工程合作合同没有履行，即被告没有完成合同促成义务；被告认为2016年1月8日的桩基工程分包合同系其促成。本院认为，第一、根据工程合作合同内容“乙方（原告）负责提供资质证书、营业执照等相关资料”，加之个人不能承包建筑工程，说明在签订工程合作合同时双方已清楚今后实际承包人不是魏其军，而是魏其军提供的营业执照上载明的公司。第二、目前证据可以证明2016年1月8日的桩基工程分包合同系被告促成。魏其军在公安的询问笔录记载“我是华汇建设集团绍兴市分公司的经理，我是通过陈其淼的介绍去做绍兴胜利东路1号地块的工程”、“我是华汇集团绍兴分公司的项目经理，我们公司现在承包了胜利东路1号地块的打桩部分工程，这个工程当时是陈其淼介绍的”；华汇建设集团有限公司董事长在公安的询问笔录中称“这个项目是魏其军通过陈其淼介绍承接过来的”；2016年1月8日的桩基工程分包合同约定“乙方委派魏其军为施工现场项目负责人，全权负责本工程施工的一切事宜”；2016年2月17日开工报告记载“分包单位华汇建设集团有限公司，分包单位项目经理魏其军签名”；原告于2016年12月23日提起仲裁申请，称申请人于2016年2月18日开始挂靠华汇建设集团有限公司对该工程进行施工。既然已成促成，则原告应当按约支付咨询服务费。合同约定“咨询服务费用额度双方另行协商”，现双方协商不能，且又无法通过司法评估，本院参照最高院案例确定4%。2016年1月8日的桩基工程分包合同约定合同总价暂估2500万元，2500万元X4%=100万元。故对反诉原告要求反诉被告支付咨询服务费用100万元的诉请予以支持。尽管合同约定了咨询服务费的具体支付，结合华汇已经收到2500万元工程款的事实，本院对反诉原告要求反诉被告支付利息损失的诉请，对起诉日后的利息损失予以支持。
200万元能否按约充当违约金。原告认为工程合作合同没有履行，不存在违约金，且认为如果已履行则太高，要求调整；被告认为“因乙方原因不能如期按合同进行桩基工程，导致甲方不能协助房产商正常开工，则诚意金充当违约金给甲方”，桩基分包合同约定2016年1月20日开工，然实际开工日期是2016年2月18日，故原告的200万元应当充当违约金。本院认为，根据约定诚意金充当违约金的条件为因乙方原因不能如期按合同进行桩基工程，导致甲方不能协助房产商正常开工，即乙方不能如期按合同进行桩基工程与甲方不能协助房产商正常开工。根据合同约定只有同时符合约定的2个条件，诚意金才能充当违约金，现被告无证据证明本案符合“导致甲方不能协助房产商正常开工”条件，故对被告的诚意金充当违约金抗辩不予采纳。另，2016年3月28日被告设计院汇款50万元用途为借款，且原告诉请只有150万元，故该50万元本案不做处理。综上，被告应当退还诚意金150万元。对原告要求被告赔付利息损失的诉请，合同约定若乙方（原告）能按合同如期进行桩基工程的，在开工10天内退还诚意金，现原告没有如期开工，则本案不能适用开工10天内退还诚意金的约定。根据被告提供的证据，原告于2016年12月23日具状申请仲裁，但无具体到达被告设计院的时间，考虑申请、受理、送达需要一段时间，本院考虑此段时间为一个月，故本院确定2017年1月23日后的利息损失被告应予赔付。
对原告以被告陈其淼与被告设计院存在人格混同为由要求陈其淼担责的诉请，因实际控制人与人格混同是不同概念，是实际控制人不等于人格就混同，以及设计院非公司，故对原告的该诉请不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第四百二十四条、《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判决如下：
一、被告绍兴市工业设计研究院应退还给原告魏其军人民币150万元，并赔付利息损失（自2017年1月23日起至款清日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算），于本判决生效之日起十日内履行；
二、反诉被告魏其军应支付给反诉原告绍兴市工业设计研究院人民币100万元，并赔付利息损失（自2017年4月10日起至款清日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算），于本判决生效之日起十日内履行；
三、驳回原告魏其军的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告绍兴市工业设计研究院的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取9465元，财产保全费5000元，合计14465元，由被告绍兴市工业设计研究院负担。反诉案件受理费10500元，由反诉原告绍兴市工业设计研究院负担4667元，反诉被告魏其军负担5833元。均于本判决生效之日起七日内履行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费18930元（本诉）、10500元（反诉）（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还。逾期按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 邓平平
人民审判员 沈忠仙
人民审判员 樊大根
二〇一七年十一月十日
书 记 员 徐益培
附页：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。