广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂02刑终260号
原公诉机关广西壮族自治区鹿寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆春昌，绰号“新昌”，男，1982年10月5日出生于广西来宾市，壮族，初中文化，农民，住广西来宾市兴宾区。曾因犯盗窃罪，2007年7月16日被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2008年3月8日刑满释放；曾因犯盗窃罪，2011年12月31日被浙江省三门县人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六千元，2014年7月11日刑满释放；因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪，2016年3月5日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于鹿寨县看守所。
原审被告人谭炳喜，绰号“阿双”，男，1989年12月11日出生于广西来宾市，壮族，初中文化，无业，广西来宾市兴宾区号。因犯盗窃罪，2007年7月被浙江省诸暨市人民法院判处拘役五个月，同年8月刑满释放；因犯盗窃罪，2008年9月11日被浙江省杭州市滨江区人民法院判处有期徒刑一年，2009年6月5日刑满释放；因犯抢劫罪，2008年9月11日被浙江省杭州市滨江区人民法院判处有期徒刑一年，2009年6月5日刑满释放；因犯抢劫罪，2011年1月16日被浙江省绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元，2014年4月25日刑满释放；因涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪，2016年2月17日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。2017年5月15日被鹿寨县人民法院取保候审。
原审被告人覃世仁，男，1985年5月24日出生于广西来宾市，壮族，初中文化，农民，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯盗窃罪，2016年3月14日被刑事拘留，同月21日鹿寨县公安局对其取保候审，同年6月15日鹿寨县人民检察院对其取保候审，同年7月28日被逮捕，同年10月19日鹿寨县人民法院对其取保候审。
广西壮族自治区鹿寨县人民法院审理鹿寨县人民检察院指控被告人陆春昌、谭炳喜犯抢劫罪、盗窃罪、覃世仁犯盗窃罪一案，于2017年5月15日作出（2016）桂0223刑初328号刑事判决。被告人陆春昌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月1日公开开庭审理了本案，柳州市人民检察院指派检察员贾秀霞、孙子芽出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陆春昌，原审被告人谭炳喜、覃世仁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判根据受案登记表、受案回执、处警登记表、立案决定书，游戏卡片五张、催泪喷雾一瓶，提取笔录、提取物品清单、发还清单及照片，车辆挂靠租赁合同、汽车租赁合同、行驶证及驾驶证复印件，车辆挂靠租赁合同、汽车租赁合同、罗某1的身份证及驾驶证复印件，GPS行车轨迹及停留详单表，接受证据材料清单，手机通话记录，发票、销售凭证，抓获经过及情况说明，现场照片、视频截图、辨认笔录、指认笔录及照片，户籍证明、户籍资料，刑事判决书、刑满释放证明书，证人王某6、周某4的证言，证人谢某2、韦某、莫某、林某3、秦某2、罗某4、罗某1、蒙某的证言及辨认笔录、指认笔录，被害人纪某、邱某、乐某1、李某1、张某1、陈某1、王某1、刘某1、蒋某、朱某1、姜某、赵某1、朱某2、谈某、丁某1、邓某1、乐某2、陈某2、赵某2、孙某、刘某2、陈某3、李某2、朱某3、徐某、江某、龙某1、刘某3、辜某、肖某、林某1、何某的陈述及辨认笔录，被害人黄某、朱某4、陈某4、胡某1、谢某1、许某1、丁某2、包某、李某3、张某2、陈某5、原某、秦某1、陈某6、高某、梁某、汪某、邓某2、谷某、贺某、曹某、王某2、朱某5、吴某、王某3、周某1、邓某3、许某2、周某2、陈某7、王某4、王某5、周某3、陈某8、胡某2、罗某2、罗某3、林某2的陈述，被告人陆春昌、谭炳喜、覃世仁的供述及辨认同伙、指认现场笔录，鉴定结论，光盘11张等证据认定，2015年3月份开始，被告人陆春昌伙同罗某4、罗某1、蒙某(三人另案处理)等人流窜到各地，进入网吧盗窃手机，至2015年10月中旬，该团伙作案70起，涉案金额19万余元，具体实施的犯罪事实如下：
1、2015年3月4日,被告人陆春昌伙同罗某1(另案处理)窜到深圳市乐社区非凡网吧,盗窃被害人黄某一部苹果5S手机。经鉴定,价值人民币3516元。
2、2O15年4月25日,陆春昌伙同罗某1、蒙某(另案处理)窜到深圳市光明新区网络天下网吧,盗窃被害人纪某的一部金色苹果6型手机。经鉴定,价值人民币4320元。
3、2O15年5月3日，陆春昌伙同罗某1、蒙某窜到深圳市龙岗区美顺佳网吧,盗窃被害人邱某的一部金色苹果5S型手机(经鉴定价值人民币2993元)和被害人乐某1一部白色小米4手机(经鉴定价值人民币1187元)。随后又窜到龙岗区坪地华园网吧,盗窃被害人李某1一部金色苹果5S型手机。经鉴定,价值人民币2772元。
4、2O15年5月8号,陆春昌伙同罗某1、蒙某窜到湖南省娄底市生有缘网吧,盗窃被害人张某1一部白色华为手机。随后窜到湖南省娄底市风速网吧,盗窃被害人陈某1的一部白色苹果5s手机。经鉴定,价值人民币2394元。
5、2O15年5月12日,陆春昌伙同罗某1、蒙某窜到江西省上饶市信州区飞翔网吧,盗窃被害人王某1的一部金色苹果6手机。经鉴定,价值人民币4311元。
6、2O15年5月16日,陆春昌伙同罗某1、蒙某窜到湖南省娄底市天龙网吧,盗窃被害人刘某1的一部金色苹果6手机。经鉴定,价值人民币3978元。随后窜到溯南省娄底市大网虫网络会所,盗窃被害人蒋某的一部黑色苹果6手机。经鉴定,价值人民币3952元。
7、2O15年5月17日,陆春昌伙同罗某1、蒙某窜到湖南省湘潭市宏伟网吧,盗窃被害人朱某1的一部金色苹果6手机。经鉴定,价值人民币4771元。
8、2O15年5月18日,陆春昌伙同罗某1、蒙某窜到湖北省鄂州市学子网吧,盗窃被害人姜某的一部白色苹果6手机。经鉴定,价值人民币3952元。随后窜到湖北省武汉市达博网吧,盗窃被害人赵某1一部灰色苹果6PLUS手机。经鉴定,价值人民币4992元。
9、2O15年5月20日,陆春昌伙同罗某1、蒙某窜到江西省南昌市新建县裁决之地网吧,盗窃被害人朱某2的一部金色苹果6手机。经鉴定,价值人民币4087元。随后窜到南昌市环宇网吧,盗窃被害人淡笑一部金色苹果6PLUS手机。经鉴定,价值人民币4658元。
10、2015年5月21日,陆春昌伙同罗某1、蒙某窜到江西省抚州市度聚阵网吧,盗窃被害人丁某1一部金色苹果6PLUS手机（经鉴定,价值人民币5072元）和被害人邓某1一部灰色苹果6PLUS手机（经鉴定,价值人民币5072元）。随后该团伙窜到江西省贵溪市宇宙网吧,盗窃被害人乐某2的一部VIVOX5手机。经鉴定,价值人民币1799元。
11、2O15年5月22日,陆春昌伙同罗某1、蒙某窜到江西省上饶市信州区凯旋网吧,盗窃被害人陈某2一部金色苹果5S手机（经鉴定,价值人民币3O87元）和被害人赵某2的一部金色苹果6手机。经鉴定,价值人民币4520元。随后该团伙窜到江西省横峰县超神网吧,盗窃被害人孙某一部苹果5S手机。经鉴定,价值人民币2363元。
12、2O15年5月23日,陆春昌伙同罗某1、蒙某窜到江西省东乡县浩天网吧,盗窃被害人刘某2的一部三星A700手机。经鉴定,价值人民币172O元。随后又窜到江西省东乡县名仕网吧,盗窃被害人陈某3的一部苹果6手机。经鉴定,价值人民币4813元。接着该团伙窜到江西省南昌市黑色玫瑰网吧,盗窃被害人李某2一部灰色苹果6手机。经鉴定,价值人民币4311元。随后该团伙窜到江西省宜春市天外天网吧,盗窃被害人朱某3的一部白色三星NOTE3手机。经鉴定,价值人民币1590元。
13、2O15年6月3日,陆春昌伙同罗某4(另案处理)、罗某1、蒙某窜到深圳市光明新区自由网吧,盗窃被害人徐灼燃的一部金色苹果6PLUS手机。经鉴定,价值人民币4788元。
14、2O15年6月6日,陆春昌伙同罗某4、罗某1、蒙某窜到深圳市唐家伊妹儿网吧,盗窃被害人江某的一部VIVOX5PRO手机,随后又窜到唐家湾轻轨站旁的亿博网吧,盗窃被害人龙某1的一部金色iPhone6手机。
15、2O15年6月7日，陆春昌伙同罗某4、罗某1、蒙某窜到深圳市宝安区蓝天网吧,盗窃被害人刘某3的一部金色苹果6手机。经鉴定,价值人民币3951元。
16、2O15年7月1日,陆春昌伙同罗某1、蒙某窜到深圳市光明区欧盟网吧,盗窃被害人辜某的一部白色步步高手机。
17、2O15年7月3日,陆春昌伙同罗某1、蒙某窜到深圳市海洋舰网吧,盗窃被害人肖某的一部0PPOR3手机。随后窜到深圳市宝安区星座网吧,盗窃被害人林某1的一部OPPO手机。
18、2015年7月7日,陆春昌伙同罗某1、蒙某窜到深圳市光明区网吧,盗窃被害人何某一部白色小米4手机。经鉴定,价值人民币1160元。
19、2O15年7月14日,陆春昌伙同蒙某窜到湖南省网吧,盗窃被害人朱某4一部华为P7手机。随后该团伙窜刽湖南省湘潭市钻石新城网吧,盗窃被害人陈某4的一部金色苹果6PLUS手机。经鉴定,价值人民币4788元。
20、2015年7月15日，陆春昌伙同蒙某窜到湖南省株洲市金福莱网吧,盗窃被害人胡某1的一部金色苹果6PLUS手机。经鉴定,价值人民币4942元。
2O15年7月16日,陆春昌伙同蒙某窜到湖南省衡阳市水晶之恋网吧,盗窃被害人谢某1一部金色苹果5S手机。经鉴定,价值人民币30O9元。
21、2015年7月17日,蒙某和同伙陆春昌窜到深圳市光明区晶亮网吧,盗窃被害人许某1一部金色苹果5S手机。经鉴定,价值人民币2975元。
22、2015年8月1日,蒙某、陆春昌窜到广东省博罗县佳兴网吧,盗窃被害人丁某2一部金色苹果5S手机。经鉴定,价值人民币2632元。
23、2015年10月16日,蒙某、陆春昌窜到湖南省湘潭市好朋友网络会所,盗窃被害人包某一部白色小米4手机。经鉴定,价值人民币1120元。
24、2015年7月28日,罗某1、陆春昌窜到广东省深圳市,进入光明区公明街道时尚网吧,盗窃被害人李某3的一部VIVO手机。
25、2015年6月12日,罗某4、罗某1、蒙某、陆春昌窜到珠海市星发网吧,盗窃被害人张某2一部金色iPhone6PLUS手机。经鉴定,价值人民币4868元。
26、2015年7月29日,陆春昌、罗某4等人窜到广东省珠海市斗门井岸镇新青三路悠闲网吧,盗窃被害人陈某5一部深蓝色Y2OT型步步高手机。经鉴定,价值人民币1172元。
27、2015年8月2日，罗某4、陆春昌等人窜到广东省珠海市金鼎景广场一间网吧,盗窃被害人原某一部金色VIVOX5SL手机。经鉴定,价值人民1662元。
28、2015年3月4日,蒙某、陆春昌窜到广东省惠州市大亚湾经济开发区世纪网吧,盗窃被害人秦某1的一部苹果5S手机。经鉴定,价值359O元。
29、2015年3月4日,蒙某、陆春昌窜到广东省深圳市红星社区寻知音网吧,盗窃被害人陈某6的一部步步高X5L型手机。经鉴定,价值1882元。
30、2015年4月22日,罗某1、蒙某、陆春昌窜到广东省深圳市龙岗区航宇网吧,盗窃被害人高某的一部白色魅族MX4型手机。经鉴定,价值1282元。
31、2O15年4月27日,罗某1、蒙某、陆春昌窜到广东省深圳市宝安区腾飞网吧,盗窃被害人梁某的一部金色苹果5S型手机。经鉴定,价值2971元。
32、2O15年4月3O日,罗某1、蒙某、陆春昌窜到广东省深圳市南山区星辰网吧,盗窃被害人汪某的一部金色苹果6型手机。经鉴定,价值人民币4933元。
33、2O15年7月23日,蒙某、陆春昌窜到广东省深圳市光明区公明街道西田公园附近的网吧,盗窃被害人邓某2的一部苹果6手机。经鉴定,价值4062元。
34、2015年5月2O日,罗某1、蒙某、陆春昌窜到江西省南昌市新建县个性空间网吧,盗窃被害人谷某一部金色苹果6PLUS手机。经鉴定,价值4916元。
35、2015年3月3O日,罗某1、陆春昌窜到湖南省战神网络会所,盗窃被害人贺某一部金色苹果6PLUs手机。经鉴定,价值5072元。
36、2O15年4月16日,罗某1、蒙某、陆春昌窜到湖南省衡阳市漫步云端网吧,盗窃被害人曹某的一部黑色三星NOTE3手机。经鉴定,价值1026元。
37、2015年4月16日,罗某1、蒙某、陆春昌窜到湖南省衡阳市开心地带网吧,盗窃被害人王某2一部银色苹果6PLUS手机。经鉴定,价值5221元。
38、2O15年5月8日,罗某1、蒙某、陆春昌窜到湖南省湘潭市金钻钱柜网络会所,盗窃被害人朱某6一部银色苹果6手机。经鉴定,价值4401元。
39、2O15年5月10日,罗某1、蒙某、陆春昌窜到湖南省临湘市奇迹网吧,盗窃被害人吴某一部银色华为MT7-TL10手机。经鉴定,价值1931元。
40、2O15年5月16日,罗某1、蒙某、陆春昌窜到湖南省娄底市金鹰网吧,盗窃被害人王某3一部金色苹果6手机。经鉴定,价值4311元。
41、2015年5月17日,罗某1、蒙某、陆春昌窜到湖南省湘潭市动感地带网吧,盗窃被害人周某1的一部白色小米4手机。经鉴定,价值1187元。
42、2O15年5月17日,罗某1、蒙某、陆春昌窜到湖南省湘潭市腾飞网吧,盗窃被害人邓某3一部金色苹果5S手机。经鉴定,价值2709元。
43、2O15年7月13日,罗某1、蒙某、陆春昌窜到湖南省永州市天马盟网吧,窃被害人许某2一部金色苹果6手机。经鉴定,价值4018元。
44、2O15年3月29日,罗某1、陆春昌窜到湖南省永州市盛大网吧,盗窃被害人周某2一部白色苹果5手机。经鉴定,价值2345元。
45、2O15年7月15日,罗某1、蒙某、陆春昌窜到湖南省株洲市壹加壹网吧,盗窃被害人陈某7的一部白色三星NOTE手机。经鉴定,价值1676元。
46、2O15年7月14日,罗某1、蒙某、陆春昌窜到溯南省湘潭市好朋友网络会所,盗窃被害人王某4一部金色苹果6PLUs手机。经鉴定,价值4654元。
47、2O15年7月16日,罗某1、蒙某、陆春昌窜到湖南省衡阳市开心地带网吧,盗窃被害人王某5一部黑色oPPOR8OO7手机。经鉴定,价值1506元。
48、2O15年7月16日,罗某1、蒙某、陆春昌窜到湖南省衡阳市开心地带网吧,盗窃被害人周某3的一部白色苹果4手机。经鉴定,价值1112元。
49、2O15年10月16日,蒙某、陆春昌窜到瑚南省湘潭市飞翔网吧,盗窃被害人陈某8的一部苹果6手机。经鉴定,价值3554元。
50、2O15年10月16日,蒙某、陆春昌窜到湖南省湘潭市曲园网络会所,盗窃被害人胡某2一部银白色苹果6手机。经鉴定,价值3775元。
51、2O15年10月16日,蒙某、陆春昌窜到湖南省湘潭市钻石新城网吧,盗窃被害人罗某2一部白色VIVO手机。经鉴定,价值2291元。
52、2015年10月16日,蒙某、陆春昌窜到湖南省湘潭市钻石新城网吧,盗窃被害人罗某3一部金色苹果6手机。经鉴定,价值3978元。
53、2015年9月6日15时许，陆春昌伙同谭炳喜、蒙某乘坐覃世仁驾驶的粤Ｂ×××××小轿车窜到广西区鹿寨县鹿寨镇109网络会所，盗窃被害人林某2放在电脑桌上的l部小米牌手机(经鉴定，价值l524元)后被群众发现、跟踪，陆春昌、谭炳喜、蒙某到附近的几家网吧继续盗窃未果后，行至建中西路爱登堡服饰店门前时，蒙某、谭炳喜用随身携带的辣椒水喷射抓捕的群众，陆春昌掏出一把牛角刀对民警挥舞抗拒抓捕，三人随后脱逃。
另查明，被告人陆春昌于2016年3月4日、被告人谭炳喜于2016年2月16日被获归案，2016年3月15日被告人覃世仁主动到鹿寨县公安局刑事侦查大队投案，经讯问，覃世仁如实供述了自己的作案事实。公安机关于2015年9月6日在鹿寨县鹿寨镇建中西路工商银行门前花圃提取了1部白色小米手机、l件灰蓝色短袖上衣、1只灰色布鞋、l瓶黑色催泪喷雾器，后将小米手机发还被害人林某2。
一、关于被告人陆春昌所提其没有参与起诉书所指控除第l3、14、15、25、26、27、28、29宗外其他的盗窃事实的辩解意见。
经查，公诉机关指控陆春昌盗窃的事实分别有相关网吧的监控录像、被害人的辨认、同伙罗某4、罗某1和蒙某的证言及现场指认、被告人陆春昌在公安机关的供述予以证实，并有现场照片、视频截图、作案车辆GPS轨迹、手机漫游和通话记录等证据佐证，足以证实陆春昌参与了上述盗窃事实。故，陆春昌所提没有参与上述窃事实的辩解意见不能成立，不予采纳。
二、关于被告人谭炳喜所提其没有参与起诉书所指控的11起盗窃事实的辩解意见。
经查，1．仅有同伙蒙某的证言证实，2015年9月下旬，其和罗某1、陆春昌、“小双”从来宾前往深圳作案，呆了四五天，偷了3部手机及2015年10月中下旬的一天，其和陆春昌、“小双”及一名司机从来宾出发前往湖南的一个城市作案，偷了四五部手机。2．陆春昌的证言证实谭炳喜只参与了在鹿寨作案这起盗窃的事实，对该11宗盗窃事实陆春昌证实谭炳喜没有参与。故，起诉书指控谭炳喜参与的11起盗窃事实，证据不充分，谭炳喜所提没有参该11宗盗窃事实的辩解意见成立，予以采纳。
三、关于被告人陆春昌所提其未拿刀反抗、谭炳喜所提其未使用催泪喷雾进行反抗、均不构成抢劫罪的辩解意见。经查，l．被害人林某2的陈述证实其于2015年9月6日在109网络会所上网时被盗走1部白色小米4手机。2．同伙蒙某的供述证实其伙同陆春昌、谭炳喜于2015年9月6日在109网络会所盗窃了l部白色小米4手机，后在建中西路爱登堡服饰店门前持“辣椒水”伤害了跟踪他们的两名男子。3．证人韦某的证言证实2015年9月6日下午3点钟左右在109网络会所三名男子以派发游戏卡片引开他人的注意力的方式偷走了被害人林某2的手机。4．证人莫某、林某3的证言证实，其发现被告人盗走被害人林某2的手机后，马上跟踪被告人并报警，被告人继续到附近的几家网吧行窃未果，当行至建中西路爱登堡服饰店门前时，其被被告人及同伙用辣椒水喷射，后来有偷手机的那名高个男子还拿刀出来对着民警挥舞了一下之后就脱逃了。5．鹿寨县公安局城北派出所出具的出警抓获经过及情况说明，证实2015年9月6日15时许，民警接到报警后赶至现场时，蒙某、谭炳喜用辣椒水喷射林某3、莫某的眼睛后逃跑，陆春昌拿刀对着追捕民警进行挥舞后逃跑的过程。故，陆春昌所提其未拿刀反抗、谭炳喜所提其未使用催泪喷雾进行反抗的辩解意见不能成立，不予采纳。
刑法第二百六十九条的规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，依照抢劫罪定罪处罚。陆春昌、谭炳喜的盗窃行为是否转化为抢劫罪，焦点在于陆春昌、谭炳喜是否属于“当场”使用了暴力或以暴力相威胁。根据最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的解释，“当场”是指在盗窃、诈骗、抢夺的现场以及行为人刚离开现场即被他人发现并抓捕的情形。结合本案，陆春昌、谭炳喜在109网络会所实施盗窃后并没有被抓捕，亦没有现场使用暴力或以暴力相威胁的行为。随后进入其他网吧行窃，是另一盗窃犯罪行为的开始，在时间和空间上与盗窃林某2手机的行为已经中断。故，陆春昌、谭炳喜在建中西路爱登堡服饰店门前使用暴力的行为不属于“当场”侯用暴力，不符合转化型抢劫罪必须是当场使用暴力的“当场”要件。陆春昌、谭炳喜不构成转化型抢劫罪。陆春昌、谭炳喜所提不构成抢劫罪的辩解意见有事实和法律依据，本院予以采纳。
原判认为，被告人陆春昌、谭炳喜、覃世仁以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，其中陆春昌参与盗窃53次，价值达人民币196242元，数额巨大，谭炳喜、覃世仁参与盗窃1次，价值人民币1524元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在第1-52起共同犯罪中，陆春昌及其同伙分工合作，相互配合，共同实施盗窃，所起作用相当，均是主犯；在第53起共同犯罪中，陆春昌、谭炳喜起主要作用，是主犯，依法应当从重处罚；覃世仁起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。陆春昌、谭炳喜曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。覃世仁犯罪后投案自首，可以从轻或减轻处罚。谭炳喜归案后，如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陆春昌犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；二、被告人谭炳喜犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千五百元；三、被告人覃世仁犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元；四、被告人陆春昌违法所得予以追缴并发还相关被害人或者责令退赔相关被害人的经济损失(详见附表)；五、随案移送的作案工具即游戏卡五张依法予以没收、销毁；未随案移送的催泪喷雾由鹿寨县人民检察院予以没收、销毁。
陆春昌上诉称，其只参与判决书认定的第13、14、15、17、25、26、53起盗窃行为，其余认定无事实依据，不能成立，请求二审法院查明事实后依法改判。
柳州市人民检察院认为，一审法院认定的第38起在证据上与第4起存在矛盾，不应认定外，其余的盗窃事实均有相关证据予以证实，足以认定，鉴于第38起的盗窃数额仅为4401元，扣除该起数额后，陆春昌的盗窃数额仍为巨大，故建议二审法院维持原判。
经二审审理查明，原判决认定上诉人陆春昌参与盗窃第35、38、44起之事实不清，证据不足。经查，原审查明的第38起盗窃行为的被害人朱某6陈述，其于2015年5月8日晚上20时到湘潭市金钻钱柜网络会所上网，当晚23时40分，其发现放在桌面靠右手边的手机被盗。原审查明的第4起事实认定2015年5月8日，上诉人陆春昌伙同蒙某、罗某1到湖南省娄底化县生有缘网吧，盗窃被害人张某1的1部白色华为手机，随后到湖南省娄底旁的风速网吧，盗窃被害人陈某1的1部白色苹果手机。陈某1陈述其于2015年5月8日22时许到该网吧上网，走的时候发现放在桌子上的手机不见了。三生有缘网吧的监控显示2015年5月8日20时35分许，蒙某、陆春昌在该网吧实施盗窃，同伙罗某1、蒙某也认可与陆春昌实施了该起盗窃。那么三人不可能在同一时间段在另一地点即湖南省湘潭市实施第38起盗窃行为。因此，认定陆春昌参与第38起盗窃的证据与其他证据存在矛盾，不能认定；原审查明的第44、35、44起盗窃行为，陆春昌及同伙罗某1均否认参与该起盗窃，二审期间，检察机关提供了广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04刑终133号刑事判决书及46张光碟，该在案的生效判决亦未不认定罗某1参与，目前并无其他证据认定陆春昌参与该两起盗窃，因此认定证据不足。上诉人所提意见本院予以采纳。
故对原判决认定的上诉人陆春昌参与实施第35、38、44起盗窃行为不予认定外，其余事实及相对应的证据与原审判决一致，本院予以确认。综上所述，上诉人（原审被告人）陆春昌参与盗窃50起，价值人民币189862元。
二审另查明，检察机关提供了广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04刑终133号刑事判决书及46张光碟，证实被告人陆春昌与同伙在各网吧作案的相关监控视频及罗某4、罗某1、蒙某被判处刑罚的情况。
陆春昌对相关监控视频除认可第13、14、15、17、25、26、53起是其本人外，对其余监控中出现的人均否认是其本人。
针对上诉人陆春昌所提其他未参与出的意见，根据一审判决情况及二审查明的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：
关于上诉人陆春昌所提没有参与原审查明的除第13、14、15、17、25、26、53起以外的盗窃行为，其在2015年3月至6月间还不认识蒙某，不可能与蒙某共同盗窃，一审法院仅根据同案犯的供述或GPS行车轨迹就认定其参与盗窃证据不足的上诉理由。
经查，第一，原审查明的第2、3、4、6、8、9、10、11、12、18、22、34起盗窃，不仅有同伙蒙某、罗某1的证言及蒙某、罗某1的指认，且有被害人的辨认及作案车辆车载GPS行车轨迹相印证，足可以认定陆春昌参与上述盗窃行为。
第二，原审查明的第1、24、43起盗窃行为，有同伙罗某1的指认，且有作案车辆湘Ｄ×××××车载GPS行车轨迹相印证，可以认定陆春昌参与上述盗窃行为；原审查明的第45、46、47、48起盗窃行为，有上述涉案网吧的监控录像及作案车辆湘Ｄ×××××车载GPS行车轨迹相印证，且有广东省珠海市中级人民法院的生效判决书予以确认，足可以认定陆春昌参与上述盗窃行为。
第三，原审查明的第5、16、起盗窃行为，有同伙罗某4、罗某1、蒙某的证言及三人的指认相印证，且有生效的法律文书予以确认，足可以认定陆春昌参与上述盗窃行为。
第四、原审查明的第36、37、39、40、41、42起盗窃行为，同伙蒙某均无异议，罗某1虽有异议，但未就该6起提出上诉，生效判决对以上6起予以确认，足可以认定陆春昌参与上述盗窃行为。
第五、原审查明的第27起盗窃行为，有同伙罗某4的证言及指认以及在案的生效判决予以确认，足可以认定陆春昌参与上述盗窃行为。
第六、原审查明的第19、20、21、23、24、28、29、30、31、32、33、49、50、51、52起盗窃行为，有同案犯蒙某的证言及指认以及在案的生效判决予以确认，可以认定陆春昌参与上述盗窃；原审查明的第28、29、30、31、32、33、49起盗窃行为，有同案犯蒙某的证言及在案的生效判决书予以确认，足可以认定陆春昌参与上述盗窃行为主。
综上所述，上诉人（原审被告人）陆春昌参与盗窃50起，价值人民币189862元。
本院认为，上诉人（原审被告人）陆春昌伙同原审被告人谭炳喜、覃世仁等人以非法占有为目的，结伙多次盗窃他人财物，三人的行为均已构成盗窃罪。其中陆春昌盗窃数额巨大，谭炳喜、覃世仁参与盗窃1起，价值人民币1524元，数额较大。原判认定的基本事实正确，审判程序合法，但认定上诉人陆春昌参与原判认定的第35、38、44起盗窃的事实不清，证据不足，导致对其量刑不当，应予改判。陆春昌没有参与实施第35、38、44起盗窃，不应由其承担退赔责任。对原审被告人谭炳喜、覃世仁的量刑适当，应予维持。柳州市人民检察院建议对陆春昌维持原判的意见，本院不予采纳，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条。第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2016）桂0223刑初328号刑事判决的第二项、第三项、第五项；即被告人谭炳喜犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千五百元；被告人覃世仁犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金一千元；随案移送的作案工具即游戏卡五张依法予以没收、销毁，未随案移送的催泪喷雾由鹿寨县人民检察院予以没收、销毁；
二、撤销广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2016）村0223刑初328号刑事判决的第一项、第四项；即被告人陆春昌犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三万元；被告人陆春昌违法所得予以追缴并发还相关被害人或责令退赔相关被害人的经济损失。（详见附表）；
三、上诉人（原审被告人）陆春昌犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月4日起至2022年2月3日止；罚金已缴纳1500元，余下罚金限于判决生效后30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、责令上诉人陆春昌退赔相关被害人的经济损失（详见附表）。
本判决为终审判决。
审判长 薛胜进
审判员 邓丽芳
审判员 孙 涛
二〇一七年十二月十八日
书记员 吴昕睿
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者就减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以上十年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款
第（一）项原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
第（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
附退赔表：
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