河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)豫03民终3845号
上诉人（原审被告）：河南林立房地产开发有限公司。住所地：洛阳市高新开发区三山路*号。统一社会信用代码：91410300776536945B（11）。
法定代表人：李武林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王保玉、李扬（实习），河南大鑫律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：洛阳市坤泰建筑安装工程有限公司。住所地：洛阳市廛河区启明南路东启明星公寓*幢4401。
法定代表人：师伟民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杜纪庚，河南兴豫律师事务所律师。特别授权。
上诉人河南林立房地产开发有限公司（以下简称林立公司）因与被上诉人洛阳市坤泰建筑安装工程有限公司（简称以下坤泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2015）孟民一初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林立公司委托诉讼代理人王保玉、李扬与被上诉人坤泰公司委托诉讼代理人杜纪庚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
林立公司上诉请求：1、依法判决上诉人从工程款中扣除被上诉人施工的中央花园7#楼、10#楼的工程质保金共计774909.04元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对案件事实认定不清。上诉人与被上诉人在中央花园7#楼、10#楼的工程施工之初就分别签订了《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充合同》，两份《建设工程施工补充合同》中的第13.8条都明确约定了上诉人扣除工程总造价的5%作为工程的质量保修金并在工程保修期满后返还且不计利息，并且在第13.8.1条和13.8.2条中具体约定了质保金的返还时间和返还方式。同时在第13.1中明确约定了具体的工程质量保修期，并非一审法院所认定的质保金问题没有证据予以证明。相反，本案中的质保金问题是有双方签订的合同及补充合同予以充分证明的，并在《建筑工程施工补充合同》第13.8.1中约定工程质保金分别在工程保修时间满二年、五年时各结算一次，保修金结算比例：第二年满后一个月内或延长满一个月内付扣除上诉人代付维修费后剩余保修金的50%，五年期满或延长期满后一个月内付扣除上诉人代付维修费后剩余保修金。而被上诉人起诉时尚未达到质保金的第一次结算期限，双方对上述内容的约定十分明确，并不需要通过反诉等程序予以诉求，而应当直接依据现有的合同证据进行认定。二、上诉人应依约保留质保金，被上诉人因未尽到质保义务而无权索要质保金。如前述，质保金相关问题在双方之间签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充合同》中约定的十分明确。被上诉人在一审起诉时中央花园10#楼的竣工时间未超过第一次结算质保金的两年期限，并且中央花园7#楼和10#楼在竣工后，楼体外墙出现了质量问题，根据双方签订的《建设工程施工补充合同》中第13.1.2中约定外墙面的质保期为5年，外墙质量问题并未超过质量保修期，被上诉人应当进行质保维修。上诉人在质量问题出现后按照合同及补充合同的约定及时、多次要求被上诉人对工程进行质保维修，但被上诉人一直置之不理，在事实上根本没有尽到任何质保义务，故而被上诉人根本无权索要质保金，上诉人应当继续保留质保金。
坤泰公司答辩称，一、答辩人诉上诉人是拖欠工程款债务纠纷，而不是建设工程合同纠纷，即双方完全履行了7#楼、10#楼的建设工程合同，只是上诉人因所欠答辩人的工程款经多次讨要不能及时给付，而于2014年12月3日签订“工程款支付协议”转为债务纠纷，即由确认之诉变更为给付之诉。二、一审认定事实清楚，上诉人要求依约留置质保金无据。答辩人垫资如期保质保量履行了建筑工程合同的义务，于2013年2月15日竣工，同年3月30日验收合格。按建设工程合同约定，上诉人应在28天内给付工程款（扣留质保金）。然上诉人不但没有按合同3102付款办法付款，到了2013年4月30日竣工一个月后30天内也没有按约定还剩余的50%工程款。致使答辩人损失巨大，到了2014年6月10日（上诉人）又提出与答辩人对账。到2014年12月3日，为使上诉人积极给付欠款，上诉人在协议中约定，将中央花园16#楼住宅商品房按每平方米1500元抵押给答辩人，来弥补给答辩人所造成的巨大损失，上诉人逾期仍没有给付，到2015年2月2日再写保证。协议给付工程款时免除扣留质保金事项是情理之事。综上，请求依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
坤泰公司向一审法院起诉请求：1、要求被告给付剩余工程款210.126543万元，并以日万分之五标准支付滞纳金，2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原被告共同认可的事实为：1、2011年9月15日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，工程名称为中央花园一期7号楼工程，总造价4440060.40元。建设单位为被告，施工单位为原告。次日又签订补充合同。2、2011年9月15日，原被告又签订了一份《建设工程施工合同书》，工程名称为中央花园一期10号楼工程，总造价9628828元。建设单位为被告，施工单位为原告。次日又签订补充合同。3/2014年12月3日原被告签订了一份关于7#楼、10#楼工程款支付协议书，约定在2014年12月底前支付原告20万元，在2015年1月底前支付原告50万元，春节前付给30万元，余额根据结算结果在2015年6月15日前分期付清总款（保修金按规定预留）。如果未按期还完，将中央花园16号楼住宅商品房按每平方米1500元抵押给原告。钢材税按供应站实际数量给予4.2%补贴，双方遵守诺言。双方如不按协议执行，有权向孟津县人民法院起诉。4、2015年2月2日被告给原告出具保证书，内容为：林立公司在2月15日之前，将所出售房款直接转至朱勇敢账上（随后由朱勇敢到公司将房款从公司账上过账），冲抵中央还原7#楼、10#楼所欠100万元，直至付清。如到期未能付清，将以16号楼东单元20层以上（120平方米以上）房源，以1500元每平方米的单价补足所欠工程款余下部分。超出面积部分仍以1500元每平方米从工程款以外部分扣除。该证据没有加盖被告公司印章，只有杨某某签字。5、2013年3月30日，孟津中央花园10号楼经验收合格。7号楼也经验收合格，但原告提供的竣工验收记录未显示竣工日期，双方确认竣工验收日期为2013年3月。
对有争议的事实和证据，原审法院认定如下：一、被告尚欠原告款项数额问题，被告认为，总价款无异议，对保证金、补加税不予认可，应以最终结算数为准，已付工程款为14287352元，尚欠1210828.08元。根据本案证据和原被告的质辩意见，原审法院认定事实如下：1、原告承建的被告7号楼和10号楼总工程价款15498180.08元。其中7号楼总价款为4950901.73元，10号楼总价款为10547278.35元（开庭笔录双方确认）。2、被告已付款项13084801.65元（双方确认）。3、开庭笔录显示双方确认被告用两套房子和一个车库顶原告工程款款782076元（一套338858元，一套323218元，车库12万元）。4、按照双方2014年12月3日协议的约定，钢材补贴款被告给予原告4.2%的补贴，双方确认的钢材实际数量为3689600.27计款154963.21元。（数字来源原审卷52页及48页）。5、被告2015年2月9日提供的付工程款30万元，银行票据显示系付工程款，据此该款项也应计算在被告应付原告工程款内，原告主张该款系被告退还的保证金证据不足，不予支持。根据以上原审法院认定，被告尚欠原告工程款累计为1486265.6元(15498180.08+154963.2113084801.65782076300000)。二、关于本案保证金问题，原告未诉，也无证据，被告不认可原告主张的保证金60万元，其抗辩意见原审法院予以采纳。原被告双方对保证金纠纷应另行协商解决。
一审法院认为：本案的争议焦点是原告要求被告支付所欠工程款2101265.43元和滞纳金792085.5元是否有事实根据和法律依据。被告的抗辩理由能否成立。根据原审法院上述认定的事实证据，原告承揽被告中央花园7#、10#楼的工程施工的事实是存在的，2013年3月30日竣工已交付被告。被告拖欠原告工程款数额原审法院确认为1486265.64元，被告应当给付原告该工程款。原告所诉标的额中60万元保证金没有证据：也并非所诉,被告不予认可，依法不予支持，关于本案诉争的保证金问题双方另行协商解决。被告主张原告违约应承担违约金，因被告没有提起反诉，其抗辩观点不予支持。被告主张保质金应当扣除，因未反诉，也无充足证据予以证明，不予支持。关于原告主张的滞纳金问题，因原告在施工中工期延后的原因系多方面造成，原被告在2014年12月3日工程支付协议中对违约金未再约定，视为原被告放弃工程中的违约责任。故本案原告主张的工程违约金问题在双方2014年12月3日前的部分不予裁判。被告违反协议约定不及时付款构成违约，本案违约金应当从2014年12月3日起按照中国人民银行同期贷款利率予以计算。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十三条，最高人民法院<<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>>等相关规定，判决：一、被告河南林立房地产开发有限公司应在判决书生效之日起十日内支付原告洛阳坤泰建筑安装工程有限公司剩余工程款1486265.64元。二、上述款项的滞纳金从2014年12月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决书判决被告履行给付义务期间的实际给付之日止。三、驳回原告洛阳坤泰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费29950元，保全费5000元，共计34950元，由原告承担4000元，被告承担30950元。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。另查明，1、双方签订的两份《建设工程施工补充合同》中第13.8条都明确约定了扣除工程总造价的5%作为工程的质量保修金并在工程保修期满后返还且不计利息，第13.8.1中约定工程质保金分别在工程保修时间满二年、五年时各结算一次，保修金结算比例：第二年满后一个月内或延长满一个月内付扣除甲方（上诉人）代付维修费后剩余保修金的50%，五年期满或延长期满后一个月内付扣除甲方（上诉人）代付维修费后剩余保修金。2、本案被上诉人坤泰公司提起诉讼时间为2015年6月。
本院认为，就上诉人林立公司上诉所称质保金774909.04元应予扣除问题，分析认定如下：质保金总额，双方均无异议，本院予以认可。但按照双方《建设工程施工补充合同》约定，工程质保金分别在工程保修时间满二年、五年时各结算一次，结算比例为第二年满后一个月内或延长满一个月内付扣除上诉人代付维修费后剩余保修金的50%，五年期满或延长期满后一个月内付扣除上诉人代付维修费后剩余保修金且不计利息。鉴于涉案7号楼、10号楼均在2013年3月或3月底竣工验收，已经超过2年质保期，上诉人亦未提交代付维修费的相关证据，故总质保金774909.04元的50%计387454.52元，上诉人林立公司应予返还给被上诉人且不计利息。上诉人林立公司上诉理由部分成立，本院予以采信。但上诉人所称被上诉人施工工程存在质量问题应扣除全部质保金的理由，则依据不足，本院不予采信。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，但判决确有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、变更河南省孟津县人民法院（2015）孟民一初字第202号民事判决第一项为河南林立房地产开发有限公司应在判决书生效之日起十日内支付洛阳坤泰建筑安装工程有限公司剩余工程款711356.6元，并支付以上述金额为本金从2014年12月3日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止的银行利息；
二、撤销河南省孟津县人民法院（2015）孟民一初字第202号民事判决第二、三项；
三、河南林立房地产开发有限公司应在判决书生效之日起十日内支付洛阳坤泰建筑安装工程有限公司质保金387454.52元；
四、驳回洛阳坤泰建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
以上款项，逾期支付，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行利息。
一审诉讼费及保全费负担维持；二审受理费12924元，由上诉人林立公司与被上诉人坤泰公司各负担6462元。
本判决为终审判决。
审判长 吴爱国
审判员 王 睿
审判员 赵淑婷
二〇一七年二月四日
书记员 祁亚楠