广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤20民终2677号
上诉人（原审原告）：中山市国土资源局，住所地广东省中山市石岐区兴中道2号国土房管大楼。
法定代表人：吴伟强,局长。
委托诉讼代理人：李雪梅，该单位员工。
委托诉讼代理人：程倩媚，该单位员工。
被上诉人（原审被告）：曹耀康，男，1953年3月11日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：陈旭成，广东悦盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人:蔡杰文，广东悦盈律师事务所律师助理。
上诉人中山市国土资源局因与被上诉人曹耀康建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
中山市国土资源局上诉请求：撤销原判，依法改判确认双方当事人于2011年10月24日签订的《国有土地使用权出让合同》第五条价格条款无效，并判令曹耀康按照合同订立时的土地市场评估价格补缴涉案地块的土地出让金436160元。事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误，适用法律违反国家强制性规定，所作判决损害国家利益，应予撤销。根据《城市房地产管理法》第十三条、国土资源部《协议出让国有土地使用权的规定》第四条、第五条以及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权出让合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第三条的规定，采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和。有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价70%。低于最低价时国有土地不得出让。涉案土地在出让时点2011年10月24日的基准地价为485元/平方米，而实际缴纳的出让金为15元/平方米，明显违反了国家禁止性规定，应当认定该合同条款无效。但一审判决对此不作认定，驳回了上诉人的诉讼请求，属于认定事实及适用法律错误，应予改判。二、一审判决认定曹耀康提出的本案超过诉讼时效的抗辩意见合理，缺乏事实与法律依据。请求确认合同条款无效属于形成权，不受诉讼时效规定的限制。即使按照诉讼时效法律规定，也应当从知道或者应当知道合同权益被侵害的2013年7月起算。自2005年中山市人民政府办公室发布《关于征收新增建设用地土地出让金的通知》（中府办[2005]31号）至双方签订《国有土地使用权出让合同》后，中山市国土资源局一直认为按此文件确定的土地出让金标准计收是合法的。直到2013年7月国家土地督察广州局对中山市提出了督查意见指出本案土地出让金不符合法律规定，要求追缴，中山市国土资源局才知道合同权益受到侵害，从此时开始起算，此后，分别于2013年9月9日、11月13日先后两次向曹耀康发出中土地督函（2013）212号、361号限期补缴土地出让金的通知，构成诉讼时效中断，因此，中山市国土资源局的起诉并未超过诉讼时效。
曹耀康二审中辩称，⒈1997年大涌镇政府和大涌镇石井管理区征收土地发展集体经济，本人向大涌镇政府和大涌镇石井管理区支付194880元土地款，并经过市、镇政府批准取得涉案土地的集体建设用地使用权，并在该土地上建设了厂房，使用近20年。⒉2011年10月24日应中山市国土资源局大涌分局的要求，为办理变更涉案土地使用权性质而签订的合同，其实质并非国有土地使用权出让。⒊签订此国有土地使用权出让合同时，涉案土地仍属于集体建设用地，并非国有出让土地，土地所有权人并非中山市国土资源局。而根据《城市房地产管理法》的规定，国有土地使用权出让的前提必须政府将集体土地依法征收转为国有出让土地性质之后，再与受让人签订出让合同，因此，本案不应适用《城市房地产管理法》以及国土资源部《协议出让国有土地使用权的规定》第四条、第五条以及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权出让合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第三条的规定，作为民事纠纷受理、审理。⒋曹耀康已经按照《国有土地使用权出让合同》的约定补缴了土地出让金差价15元/平方米。⒌中山市国土资源局的起诉已经超过诉讼时效。应当驳回其诉讼请求。庭审中补充陈述：中山市国土资源局要求曹耀康补缴国有土地出让金差价的诉求属于行政征缴性质，双方所签订的《国有土地使用权出让合同》并非平等主体之间的民事合同，而是行政合同性质，中山市国土资源局作为原告以此合同为依据提起的民事诉讼，应予驳回。
2014年7月15日，中山市国土资源局向一审法院起诉请求：确认双方于2011年10月24日签订的国有土地使用权出让合同中的第五条为无效条款。判令曹耀康按照订立合同时的土地市场评估价格补交中山市国有土地使用权出让合同（编号：442000-2011-006814）出让地块的土地出让金436160元。
一审法院认定事实：2011年10月24日，中山市国土资源局作为出让方（甲方），曹耀康作为受让方（乙方），签订国有土地使用权出让合同，约定：根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定，原以划拨方式取得的土地使用权发生转让（出租、抵押），须签订土地使用权出让合同。乙方因转让（出租、抵押）划拨土地使用权或者出售（出租、抵押）房产，其使用范围内的土地使用权随之转让（出租、抵押）。……第一条：乙方土地（房产使用土地）位于大涌镇石井村，总用地面积为928平方米，其位置与四至范围如用地红线图所示。乙方领有该房产所有权证书（房产证编号为粤房地证字第1742918号）及使用范围内土地的使用证[土地证编号为集（1997）27060331号]……；第二条：……甲方出让土地的面积为928平方米；第三条：乙方房产使用范围内的土地，按原批准用途为工业，现出让土地用途为工业，乙方须按城市规划和建设要求使用土地……；第四条：土地使用权出让的年限为五十年，即从2011年10月24日起至2061年10月23日止；第五条：本合同项下的土地使用权出让金为每平方米15元，总额为13920元。……合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，曹耀康于2011年12月1日向中山市国土资源局交纳土地使用权出让金13920元。后中山市国土资源局认为其与曹耀康在国有土地使用权出让合同中约定的土地使用权出让金标准低于按国家规定所确定的最低价，遂于2014年7月15日诉至一审法院，主张前述实体权利。
中山市国土资源局提起本案诉讼前，委托中山市中盈土地房地产评估与工程咨询有限公司（以下简称中盈公司）对涉案土地在2011年10月24日的出让土地使用权市场价格进行评估。中盈公司于2013年7月25日作出房地产估价报告[中盈评字（2013）D390号]：（一）估价对象：曹耀康位于中山市××××村所占用的集体划拨厂房用地，评估土地面积928平方米；（二）估价目的：为委托方办理集体划拨土地协议出让手续提供土地使用权市场价值参考；（三）估价时点：2011年10月24日；（四）估价结果：经评估，估价对象在估价时点设定条件下的评估总值为450080元，单位地价：485元/平方米。本估价报告自出具之日起一年内应用有效（2013年7月25日至2014年7月24日）。诉讼中，中山市国土资源局提交中盈公司于2016年8月25日作出的关于评估值和评估报告应用有效期的说明：1.中盈评字（2013）D390号房地产估价报告中估价时点为2011年10月24日，经认真查核，未发现新的影响该估价时点下地价的证据，因此，上述估价对象在估价时点2011年10月24日的评估值仍为450080元，单位地价：485元/平方米。2.估价报告应用的有效期长短应根据估价项目的和预计估价对象的市场价值变化程度来确定，原则上不超过一年。经核查，该报告的评估值未变，报告的应用有效期可顺延至2017年8月24日。经过质证，曹耀康对上述房地产估价报告及说明不予确认。
另查：涉案土地原权属性质为集体，使用权类型为划拨，土地用途为厂房。曹耀康于1996年11月从石井管理区受让讼争的集体土地使用权，并支付出让价款194880元。涉案土地使用权办理协议出让后，权属性质为国有，使用权类型为出让，土地用途为工业。对于涉案土地的原划拨土地使用权权益价格，中山市国土资源局主张，经核实涉案土地未查到缴交相关费用的财政单据，该用地的划拨土地使用权权益价格为零。诉讼中，一审法院询问中山市国土资源局是否对涉案土地使用权拟出让时的划拨土地使用权权益价格以及拟出让时的出让土地使用权市场价格进行评估，并释明如不申请评估可能导致的诉讼风险，中山市国土资源局明确表示不申请评估，坚持以中盈公司出具的房地产估价报告所确定的评估总值作为曹耀康应缴纳的土地出让金数额。
又查：涉案土地在2011年10月24日经批准补办出让手续，该批准时点适用2011年版基准地价，土地用途工业的基准地价级别为中山市四级，基准地价为485元/平方米。
再查：中山市国土资源局向一审法院提交其分别于2013年9月9日以及同年11月13日制作的关于补缴土地出让金的通知各1份，拟证实其分别于上述时间通知曹耀康补缴涉案土地使用权出让金。曹耀康不确认收到上述通知，中山市国土资源局未向一审法院提交向曹耀康送达上述通知且通知到达对方的相关凭证。
一审法院认为，本案为建设用地使用权出让合同纠纷。中山市国土资源局与曹耀康签订的国有土地使用权出让合同是双方当事人的真实意思表示，双方均应恪守履行。《城市房地产管理法》第十三条规定：“土地使用权出让，可以采取拍卖、招标或者双方协议的方式。……采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”《协议出让国有土地使用权规定》第四条规定：“协议出让国有土地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”第五条规定：“协议出让最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地（拆迁）补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和。有基准地价的地区，协议出让最低价不得低于出让地块所在级别基准地价的70%。”《协议出让国有土地使用权规范（试行）》第6条“原划拨、承租土地使用权申请办理协议出让”之6.3.3.1规定：“申请人应缴纳土地使用权出让金额分别按下列公式核定：⑴不改变用途等土地使用条件的应缴纳的土地使用权出让金额=拟出让时的出让土地使用权市场价格-
拟出让时的划拨土地使用权权益价格或承租土地使用权市场价格……”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。”本案中，中山市国土资源局与曹耀康在国有土地使用权出让合同中约定的土地使用权出让金标准为15元/平方米，合计13920元。涉案土地使用权在拟出让时的出让土地使用权市场价格，中山市国土局主张为485元/平方米，合计450080元，并提交中盈公司出具的房地产估价报告在案佐证，曹耀康虽对此不予确认，但并未提交反驳证据，而上述评估单价与涉案土地使用权在批准办理划拨用地补办出让手续时点所适用的本市对应级别基准地价持平，故一审法院认为该评估内容真实可信，评估结论清楚，且不存在“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，并符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条的规定，该评估程序合法有效，一审法院对该评估结论予以采信。但鉴于中山市国土资源局明确表示不申请对讼争土地使用权在拟出让时的划拨土地使用权权益价格进行评估，导致一审法院无法对讼争土地使用权在拟出让时的出让土地使用权市场价格扣减拟出让时的划拨土地使用权权益价格后的差额作出认定，进而无法认定双方合同约定应补缴的土地使用权出让金是否低于按国家规定所确定的最低价，中山市国土资源局应对此承担举证不能的不利后果。故中山市国土资源局以双方合同约定应补缴的土地使用权出让金低于按国家规定所确定的最低价为由，诉请确认双方合同约定的价格条款无效，理据不足，一审法院不予支持。因此，中山市国土资源局基于主张价格条款无效进而要求曹耀康补缴土地使用权出让金，一审法院不予支持。
中山市国土资源局作为土地使用权流转的监管部门，在签订合同时就应当知道双方合同约定的价格是否低于按照国家规定确定的最低价。因此，退一步讲，即使曹耀康在签订国有土地使用权出让合同时所补缴的土地使用权出让金低于按照国家规定确定的最低价，但双方于2011年10月24日签订国有土地使用权出让合同，于2012年1月4日办毕国有土地使用权出让手续，至此，合同履行完毕。中山市国土资源局虽提交关于补缴出让金的通知，拟证实曾于2013年9月及同年11月向曹耀康催缴，但未有证据反映其向曹耀康送达相关通知且通知已到达曹耀康，故曹耀康辩称其于2014年7月15日提起本案诉讼已超过诉讼时效，该抗辩意见合理。基于此，中山市国土资源局的诉讼请求亦不能得到支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回中山市国土局的诉讼请求。案件受理费7842元（中山市国土资源局已预交），由中山市国土资源局负担。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院还查明，广东省国土资源厅粤国土资发[2006]144号《广东省协议出让国有土地使用权最低价标准及其附表》显示中山市大涌镇协议出让国有土地使用权最低价标准为118元/平方米。中山市国土资源局提起本案诉讼前，委托中山市中盈土地房地产评估与工程咨询有限公司（以下简称中盈公司）对涉案土地在2011年10月24日的出让土地使用权市场价格进行评估，估价结果：估价对象在估价时点设定条件下的评估总值为450080元，单位地价：485元/平方米。相比中山市国土资源局因与曹耀康于2011年10月24日签订的国有土地使用权出让合同第五条“本合同项下的土地使用权出让金为每平方米15元，总额为13920元。”单价差价为：470元/平方米，合计土地出让金差价价款为436160元。
本院认为：本案为建设用地使用权出让合同纠纷。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十三条第三款规定：“采取双方协议方式出让土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。”国土资源部《协议出让国有土地使用权规定》第六条规定：“省、自治区、直辖市人民政府国土资源行政主管部门应当依据本规定第五条的规定拟定协议出让最低价，报同级人民政府批准后公布，由市、县人民政府国土资源行政主管部门实施。”本案中，中山国土资源局、曹耀康以协议的方式出让位于中山市××××村的国有土地使用权，土地出让金应按照上述法律及规章的规定，不得低于省一级人民政府国土资源行政主管部门即广东省国土资源厅颁布《广东省协议出让国有土地使用权最低价标准》所规定的最低价标准118元/平方米。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。”受让方既不同意按照市场评估价格补足，也不请求解除合同。中山国土资源局、曹耀康约定的土地出让金低于上述118元/平方米的标准，根据上述法律、行政法规、行政规章以及司法解释的规定，应当认定双方签订的国有土地使用权出让合同第五条价格条款无效。2013年7月国家土地督察广州局对中山市提出了督查意见指出本案土地出让金不符合法律和行政法规的规定，要求追缴。从2013年12月16日中山市人民政府办公室发布《关于废止（中府办[2005]31号）文的通知》（中府办[2013]75号）时起算，至2014年7月15日，中山市国土资源局向一审法院起诉，并未超过诉讼时效。中山市国土资源局上诉认为应按照合同订立时的土地市场评估价格补缴涉案地块的土地出让金436160元，与上述规定相符，本院予以支持。一审判决一方面认定“土地使用权出让合同约定的价格条款无效，认为该评估内容真实可信，评估结论清楚，且评估程序合法有效，采信评估结论，支持中山市国土资源局请求曹耀康按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金”。另一方面又以“中山市国土资源局不申请对讼争土地使用权在拟出让时的划拨土地使用权权益价格进行评估，导致一审法院无法对讼争土地使用权在拟出让时的出让土地使用权市场价格扣减拟出让时的划拨土地使用权权益价格后的差额作出认定，进而无法认定双方合同约定应补缴的土地使用权出让金是否低于按国家规定所确定的最低价，中山市国土资源局应对此承担举证不能的不利后果。故中山市国土资源局以双方合同约定应补缴的土地使用权出让金低于按国家规定所确定的最低价为由，诉请确认双方合同约定的价格条款无效，理据不足”，并认定中山市国土资源局的起诉已超过诉讼时效，属于认定事实及适用法律错误均有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第十三条、参照国土资源部《协议出让国有土地使用权的规定》第四条、第六条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项以及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权出让合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第三条之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民一初字第1991号民事判决；
二、确认中山市国土资源局因与曹耀康于2011年10月24日签订的国有土地使用权出让合同第五条“本合同项下的土地使用权出让金为每平方米15元，总额为13920元。”为无效条款；
三、曹耀康应在本判决发生法律效力之日起10日内向中山市国土资源局补交中山市国有土地使用权出让合同（编号：442000-2011-006814）出让地块的土地出让金436160元；
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各7842元共计15684元（中山市国土资源局已预交），由被上诉人曹耀康负担。在给付上述款项时迳付中山市国土资源局。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 涓
审 判 员 牛庆利
代理审判员 赖晓筠
二〇一七年九月十八日
书 记 员 罗海欣