广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤02民终377号
上诉人（原审被告）：乐昌市博雅幼儿园，住所地：广东省乐昌市顺易华庭小区。
负责人：唐芳，该园园长。
委托诉讼代理人：莫伟仙，该幼儿园主任。
被上诉人（原审原告）：上海文化银湾物业管理有限公司，住所地：上海市仁德路100弄13号。
法定代表人：胡祝帮，董事长。
委托诉讼代理人：周小燕，系该公司职员。
委托诉讼代理人：李国文，系该公司职员。
上诉人乐昌市博雅幼儿园因与被上诉人上海文化银湾物业管理有限公司（以下简称银湾物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省乐昌市人民法院（2017）粤0281民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人乐昌市博雅幼儿园委托诉讼代理人莫伟仙、被上诉人银湾物业公司委托诉讼代理人周小燕、李国文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乐昌市博雅幼儿园上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、银湾物业公司未能严格按《乐昌顺易步行街、中心花园、城市广场项目前期物业服务委托合同》（以下简称《前期物业服务委托合同》）约定履行义务，存在严重违约行为。银湾物业公司与开发商签订的《前期物业服务委托合同》第二章委托管理事项约定，将涉案小区的公共环境卫生及交通与车辆停放交由银湾物业公司管理，但在本案中银湾物业公司并没有履行上述义务。在公共环境卫生方面：小区经常存在垃圾清理不及时，观景鱼塘的水不及时更换，及小区内乱摆摊子、随意施工等现象。小区内经常发出噪音，严重影响学生的午休。在交通与车辆停放方面：银湾物业公司没有安排物业公司工作人员指挥车辆有序停放，地面没有标记停车位，导致小区车辆经常无序停放在上诉人门口及人、车必经通道上。由于银湾物业公司存在上述管理不到位的情形，而乐昌市博雅幼儿园管理的是幼小儿童，学生家长也多次将此安全隐患问题反映到上诉人处。且银湾物业公司经常在未经过小区业主同意的情况下，在小区公共地方即乐昌市博雅幼儿园门口举办活动。搭建大帐篷，严重妨碍了乐昌市博雅幼儿园的通行及阻塞了消防通道，乐昌市博雅幼儿园多次口头及书面要求银湾物业公司搬离帐篷，其都置之不理。在本案诉讼时银湾物业公司与开发商签订的《前期物业服务委托合同》还未到期，银湾物业公司依然有义务履行管理职责，但一审法院却以银湾物业公司诉求的物业费是2017年9月份之前拖欠的为由，认定乐昌市博雅幼儿园不能以此作为拒交涉案物业费的理由显然属于认定错误。二、在《前期物业服务委托合同》第十七条第8点规定，银湾物业公司每年向全体业主和物业使用人公布上年度相关管理经费的使用情况。但银湾物业公司却从来未向业主公布相关管理经费的使用情况；按照《前期物业服务委托合同》第五章第十八条第3、8、10点规定，银湾物业公司都未达到上述标准，银湾物业公司并未按照二级资质物业服务标准执行，已明显构成了违约。三、关于本案停车位的问题，乐昌市博雅幼儿园在2014年6月30日与乐昌市顺易房地产开发有限公司签订的《顺易华庭二期商铺认购协议书》第五条已约定，安排两个露天车位给上诉人停放校车，每个车位300元月租金收取。虽然《顺易华庭二期商铺认购协议书》不是乐昌市博雅幼儿园与银湾物业公司签订的，但银湾物业公司实际接管了小区车位管理，故银湾物业公司理应承受上述义务，按约定提供车位给乐昌市博雅幼儿园。但乐昌市博雅幼儿园多次提出要交付租金使用停车位，银湾物业公司都拒收上诉人租金，未按约定提供车位给乐昌市博雅幼儿园使用，明显已构成严重违约。乐昌市博雅幼儿园在一审阶段也提供了相应的相片、协议书等证据证明银湾物业公司存在违约行为。但一审法院却认定乐昌市博雅幼儿园未能提供充足的证据证实银湾物业公司的物业服务有质量问题或存在违约情形，显然一审法院属认定事实错误。四、本案中因银湾物业公司一直不能适当履行自己的义务，给乐昌市博雅幼儿园生活带来诸多不便，并带来一定的经济损失。根据合同法有关先履行抗辩权的规定，在银湾物业公司没有恰当履行物业服务义务之前，乐昌市博雅幼儿园有权拒绝支付物业服务费用。一审法院判决乐昌市博雅幼儿园支付银湾物业公司9323元滞纳金无法律依据。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定可知，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。本案中，一审法院并未结合银湾物业公司的过错及本案合同的履行情况等因素判决滞纳金，而是认为滞纳金在30％以内就算合法明显判决不公。五、根据《韶关市物价局、韶关市住房和城乡建设局关于物业服务收费管理实施细则》第十三条规定：“实行政府指导价的物业服务收费实行备案制度。其中(二)规定前期的住宅物业服务收费，应在所在地政府物业服务收费标准范围内，由建设单位与其通过招投标或者协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业，在前期物业服务书面合同中约定物业服务收费标准，并到物业所在地政府价格主管部门备案。没有得到备案前，物业服务企业不得向业主收取物业服务费。”本案中，在银湾物业公司提供的物业服务合同备案表中“幢明细”一栏，并没登记有上诉人的物业，且在一审开庭时银湾物业公司也未能提交由物价局颁发的收费许可证。据此可知，银湾物业公司的备案手续并不符合法律规定，故本案中银湾物业公司对乐昌市博雅幼儿园的收费不合法。综上所述，一审判决由于存在认定事实和适用法律方面的严重错误，特提出本案上诉，恳请二审法院依法查清事实，撤销原判，对一审判决直接予以改判，支持乐昌市博雅幼儿园的上诉请求。
上海文化银湾物业管理有限公司辩称：1、银湾物业公司在接管小区的物业服务后，积极遵守合同约定进行全方位物业服务，也得到全区大部分业主的认同。乐昌市博雅幼儿园称垃圾清理不及时，景观鱼池的水清理不及时，噪音问题都没有证据支持，不予认同。乐昌市博雅幼儿园因此作为理由不缴纳物业费明显属于违约行为，理应承担违约金。违约金按前期物业合同日的千分之五计算，银湾物业公司考虑到利率偏高，自行调整为总金额年利率的24%，一审法院也认可，并无不妥。2、关于举办美食节的问题，顺易步行街属于商业步行街，举办美食节也是为了增加商业氛围，并在举办前得到相关政府的批准备案，举办过程中，每天都有执法部门对现场安防、消防、环境卫生进行检查监督，并未发现不合格的地方。3、乐昌市博雅幼儿园提到的第三点，根据前期物业托管合同，银湾物业公司每年按规定公布管理经费使用情况，并对业主的物业满意度进行统计，消息全部公布在公布栏，物业费的缴纳的事实也证明了该点。银湾物业公司的服务获得大部分业主的认同，乐昌市博雅幼儿园以此抗辩不缴纳物业费，无事实依据和法律依据。4、银湾物业公司根据《韶关市物价局、韶关市住房乡镇建设局关于物业服务收费管理实施细则》第六条规定，其他非住宅物业服务费实施市场调节价，由市场形成价格，明确规定了非住宅不需要办理审批。乐昌市博雅幼儿园的上诉理由是虚假的，无事实支持。综上，请贵院驳回乐昌市博雅幼儿园的上诉请求，维持原判。
一审法院经审理查明，2014年6月30日，开发商乐昌市顺易房地产开发有限公司为甲方与案外人赵捷峰为乙方签订了《顺易华庭二期商铺认购协议书》，约定由乙方购买顺易华庭二期7幢25号、8幢10号、9幢20号等共计26套商铺（下称涉案物业），合计建筑面积4980.29㎡；以上商铺物业服务费为1元/㎡每月，若乙方为自营且封闭式管理经营则按三折优惠收取（该费如有浮动按政府批文为准）；乙方购买以上商铺为经营幼儿园，由甲方安排二个露天车位给乙方停放校车，乙方按标准支付车位租金，现露天车位标准月租金为300元/个（该费如有浮动按政府批文为准）。2015年4月25日，双方就上述商铺又签订了《补充协议书》，其中第8条约定甲方或委托的物业公司需履行工作职责，做好相关事项的协调工作，幼儿园正式开业后保证大门广场前不得摆放任何商家影响阻碍幼儿园的正常出入，否则甲方需承担由此产生的相关责任。乐昌市博雅幼儿园自上述商铺被认购后就开始进行装饰装修，于2015年1月18日正式经营学前教育至今。乐昌市博雅幼儿园称为了报装消防系统而向银湾物业公司交纳了2015年1月至6月的约定三折的物业服务费共计9000元。
开发商乐昌市利居房地产开发有限公司、乐昌市顺易房地产开发有限公司、乐昌市乐桂房地产开发有限公司于2014年11月22日与银湾物业公司签订《前期物业服务委托合同》，约定将包括涉案物业在内的乐昌市公主中路顺易商业步行街、城市广场（不含华城酒店）及中心花园项目委托给银湾物业公司进行物业管理活动，委托管理期限自2015年1月1日起至2017年12月31日止，其中顺易华庭商铺的收费标准为1元/㎡，交费日期为每月5日前，违约金以逾期15日后按5‰/日计算。2014年12月30日，银湾物业公司向乐昌市住房和城乡规划建设局申请异地物业服务企业备案，该局于2015年1月13日书面回复予以备案两年，且该局于当日在《物业服务合同备案表》中同意对上述委托合同予以备案；2016年12月30日，银湾物业公司又向该局申请异地物业服务企业备案，该局又于2017年1月5日书面回复予以备案壹年。
上述委托合同签订后，银湾物业公司于2015年1月1日开始对上述物业提供物业服务。2015年2月5日，乐昌市盛华物业公司联合原告乐昌市顺易步行街分公司向涉案物业所在小区公示银湾物业公司受顺易、利居和乐桂房地产公司委托自2015年1月1日正式进驻涉案物业小区提供物业管理服务，管理服务公司更换后，按照物价局在原乐昌市盛华物业公司核准的物业服务收费价格标准执行。由于乐昌市博雅幼儿园未按期缴纳物业服务费，银湾物业公司遂诉至该院。一审庭审中，银湾物业公司表示涉案物业的建筑面积为4980.29㎡，从2015年7月1日按1元/㎡每月计算至2017年8月31日，物业服务费金额变更后现按三折即0.3元/㎡每月计为38846.26元，而滞纳金则只以欠缴的物业服务费38846.26元为基数按年利率24%计算一年为9323元。乐昌市博雅幼儿园则表示对涉案物业的建筑面积以及按三折即0.3元/㎡每月的收费标准无异议，但认为银湾物业公司存在小区车辆停放管理不到位、垃圾清理不及时、近期小区举办美食节影响通行和消防通道、幼儿园课室出现多处漏水及化粪池堵塞、未按照二级资质物业服务标准提供服务、未按约定提供两个露天车位等违约行为，银湾物业公司诉求的滞纳金无法律依据，对三家公司与银湾物业公司签订的委托服务合同不知情，银湾物业公司诉求对其无约束力，银湾物业公司的物业收费标准也无相关部门备案许可。
另查明：涉案物业所在的顺易华庭小区在银湾物业公司进驻后提供物业服务时尚未成立业主委员会，银湾物业公司亦未与乐昌市博雅幼儿园签订前期物业服务合同。
一审法院经审理后作出判决：乐昌市博雅幼儿园应于该判决生效之日起5日内向银湾物业公司支付物业服务费38846.26元和滞纳金9323元。案件受理费504.50元，由乐昌市博雅幼儿园负担。
本院二审期间，乐昌市博雅幼儿园提交了乐昌市顺易房地产开发有限公司于2017年12月21日发布的《致全体业主书》，用以证明《前期物业服务委托合同》已到期，银湾物业公司不再为涉案小区提供物业管理服务，银湾物业公司的物业服务工作不尽人意。银湾物业公司质证认为该证据不能证明其证明目的，银湾物业公司认为其物业服务工作得到全区大部分业主的认同，大部分业主缴纳了物业服务费。同时，银湾物业公司承认，案涉《前期物业服务委托合同》到期后，其已退出涉案小区的物业管理。
对于一审判决查明的事实，乐昌市博雅幼儿园与银湾物业公司均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案系物业服务合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：乐昌市博雅幼儿园是否应当缴纳物业服务费及滞纳金。银湾物业公司根据《前期物业服务委托合同》为乐昌市博雅幼儿园提供了物业管理服务，乐昌市博雅幼儿园亦缴纳了2015年1-6月的物业管理费9000元，乐昌市博雅幼儿园上诉称案涉物业服务合同对其不具约束力，本院不予认同。对于乐昌市博雅幼儿园上诉称，银湾物业公司物业服务有质量问题或存在违约且收费不合法，其可拒绝缴纳物业管理费的问题。首先，就案涉物业费收取的依据如何确定。乐昌市博雅幼儿园主张，依据《韶关市物价局、韶关市住房乡镇建设局关于物业服务收费管理实施细则》第十三条：“实行政府指导价的物业服务收费实行备案制度。其中(二)规定前期的住宅物业服务收费，应在所在地政府物业服务收费标准范围内，由建设单位与其通过招投标或者协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业，在前期物业服务书面合同中约定物业服务收费标准，并到物业所在地政府价格主管部门备案。没有得到备案前，物业服务企业不得向业主收取物业服务费。”的规定，银湾物业公司收取物业费缺乏依据。本案中，案涉物业是商铺，并非住宅，上述《实施细则》第六条第三款同时规定：“别墅、业主大会成之后的住宅（含自有产权车位、车库）及其它非住宅物业服务收费实行市场调节价，由市场形成价格。”，无需报当地价格主管部门备案，无需物价局颁发收费许可证，由合同约定即可。乐昌市博雅幼儿园应当按照《前期物业服务委托合同》的约定向银湾物业公司缴纳2015年7月1日至2017年8月31日的物业管理费。故乐昌市博雅幼儿园该上诉理由本院不予采纳。其次，对于乐昌市博雅幼儿园主张银湾物业公司未严格按《前期物业服务委托合同》约定履行义务，存在违约的问题。乐昌市博雅幼儿园提供了2015年、2016年、2017年因课室漏水，下水道、化粪池堵塞引致幼儿园舞蹈课室木板破坏重新装修维修的收据、《维修费用协议书》及照片；银湾物业公司质证意见认为与本案无关。从《前期物业服务委托合同》第四条：“房屋建筑共用部位、共用设施、设备的管理、维修养护；”、第五条：“道路、排水管理等公用设施的使用管理和维修养护；”及第十三条：“业主和物业使用人房屋自用部位、自用设施及设备的维修、养护，在当事人提出委托时，乙方（即银湾物业公司）应接受委托并合理收费。”的约定看，无论需维修的地方属于公用设施还是业主房屋自用部位、自用设施，银湾物业公司作为物业公司都应当配合维修、养护。乐昌市博雅幼儿园未按时交纳物业费虽不可取，但银湾物业公司采取的不是积极的协商处理或按合同履行物业管理义务，且物业管理服务中确实存在过错和管理瑕疵。考虑到银湾物业公司管理存在过错和管理瑕疵，银湾物业公司要求乐昌市博雅幼儿园支付物业管理费的同时交纳滞纳金的理由不充分。因此，对于一审判决乐昌市博雅幼儿园向银湾物业公司支付滞纳金9323元部分显属不当，本院予以纠正。乐昌市博雅幼儿园该上诉主张本院予以采信。
综上所述，乐昌市博雅幼儿园的上诉请求部分成立，对其有理部分本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更广东省乐昌市人民法院（2017）粤0281民初1195号民事判决为：乐昌市博雅幼儿园应于本判决生效之日起十日内向上海文化银湾物业管理有限公司支付物业服务费38846.26元。
二、驳回上海文化银湾物业管理有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费504.50元，由上海文化银湾物业管理有限公司负担；二审案件受理费1004.23元，由上诉人乐昌市博雅幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张立新
审 判 员 赖凯文
审 判 员 庄少山
二〇一八年三月三十日
法官助理 张 燕
书 记 员 罗稀蕾