重庆市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)渝01刑终860号
抗诉机关（原公诉机关）重庆市大足区人民检察院。
原审被告人罗学荣，女，1963年5月1日出生于四川省南溪县,汉族，大学文化,户籍地重庆市双桥区，住重庆市双桥区。因涉嫌犯单位受贿罪，于2017年4月14日被取保候审，同4月24日被刑事拘留，5月5日被执行逮捕，2017年5月22日被取保候审。
辩护人蒋云伟，重庆泰升律师事务所律师。
原审被告人李宗菊，女，1968年5月14日出生于重庆市大足区，汉族，大学文化，户籍地重庆市双桥区，住重庆市双桥经济技术开发区。因涉嫌犯滥用职权罪、单位受贿罪，于2017年3月23日被刑事拘留，同年4月6日被执行逮捕，2017年5月22日被取保候审。
重庆市大足区人民法院审理重庆市大足区人民检察院指控原审被告人罗学荣、李宗菊犯受贿罪一案，于2017年8月29日作出（2017）渝0111刑初357号刑事判决。原审公诉机关重庆市大足区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月21日公开开庭审理了本案，重庆市人民检察院第一分院指派检察官李某2、王某出庭履行职务，原审被告人罗学荣、李宗菊及罗学荣的辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年至2011年期间,被告人罗学荣任某局党组书记、局长，被告人李宗菊任某局局长。2010年6月，罗学荣与李宗菊商量，以某局用车紧张为由，向管理对象某校借用车辆。某校为在工作中得到罗学荣和李宗菊的关照，于2010年7月20日以17.18万元的价格新购一辆某牌汽车，产权登记在该校负责人陈某名下，车牌号为渝Ｃ×××××，借给某局使用。该车自2010年7月起，至2011年11月大足区、双桥区合并之前，一直由原某局使用。
2011年11月双桥区、大足区合并后，渝Ｃ×××××车闲置。2012年4月，罗学荣、李宗菊在未征得陈某同意的情况下，经过商议，决定将车出售。之后，罗学荣安排某局司机唐某将车卖掉。李宗菊告知陈某将出售该车，并让其配合唐某办理过户手续。2012年4月27日，唐某收到买受人的购车款共计12万元，将其中的11.26元转入罗学荣之夫史某的银行账户，并告诉罗学荣卖车款为11万元。罗学荣又安排唐某将11万元中的5.5万元转给李宗菊，另分给唐某1万元，其余4.5万元据为己有。李宗菊收到5.5万元后，根据罗学荣的安排，将其中的1万元交给了陈某。
另查明，2017年3月13日，中共重庆市大足区纪律检查委员会在办案中发现李宗菊存在违法问题，遂对其采取“两规”措施。在“两规”期间，李宗菊如实交代了与罗学荣卖车分钱的主要事实。2017年3月27日，罗学荣主动到纪委交待问题，但3月27日至4月13日期间，罗学荣未如实交代问题且有反复。案件侦查阶段，罗学荣如实供述了与李宗菊卖车分钱的主要事实。罗学荣的亲属代其向重庆市大足区人民检察院退款7.5万元。李宗菊的亲属代其向重庆市大足区人民检察院退款5.5万元。
上述事实，有经过一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：关于罗学荣、李宗菊涉嫌犯罪问题的移送函、立案决定、户籍信息、关于罗学荣、李宗菊国家工作人员身份的相关书证、机动车销售发票、保险发票、渝Ｃ×××××汽车的费用报销单、记账凭证、车辆行驶证、机动车信息登记表、注销登记申请表、机动车买卖合同、银行交易明细、重庆市在岗农民工技能提升培训班申请表、重庆市农村劳动力转移培训申请表等书证、扣押决定书、现金交款单、收据、到案情况说明、证人陈某、汪某、唐某、史某、梁某、范某、蒋某、曾某、李某1、曹某、张某的证言、被告人罗学荣、李宗菊的供述和辩解。
原审法院认为，登记在陈某名下、由某校借给原双桥区某局使用的渝Ｃ×××××汽车，虽然属于私人财产，但处于国家机关管理、使用之下，应以公共财产论。被告人罗学荣、李宗菊身为国家工作人员，利用职务上的便利，擅自出售某校借给原双桥区某局使用的车辆，私分售车款，属侵吞公共财产的行为，二人行为均已构成贪污罪。二被告人在共同犯罪中的作用相当，不宜区分主从。鉴于二被告人犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其适用缓刑不致发生社会危害性，且符合社区矫正条件，可对二被告人宣告缓刑，实行社区矫正。二被告人退回的贪污所得赃款11万元，应返还重庆市大足区某局。
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第九十一条第二款、第二十五条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，认定被告人罗学荣犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。被告人李宗菊犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。扣押在案的赃款11万元予以追缴，发还重庆市大足区某局。
抗诉机关提出，原判定性错误，出售时该车闲置，未处于国家机关管理、使用或者运输状态，系陈某私人财产，并非公共财物，不构成贪污罪；庭审程序违法，人民法院变更指控罪名未征求控辩双方意见，侵害了控辩双方的诉讼权利。
原审被告人罗学荣提出其自动到案，如实供述，有自首情节；案发后主动退缴违法所得，请求从轻处罚。
罗学荣的辩护人提出本案应以单位受贿罪认定，犯罪金额应为9万元，罗学荣有自首情节。
原审被告人李宗菊提出对卖车事先不知情，没有犯罪主观故意；其行为构成侵占罪，不应认定贪污罪；其仅对4.5万元负责；在共同犯罪中系从犯；有自首情节。
重庆市人民检察院第一分院提出，原判认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，认定犯罪数额有误，建议依法纠正。
二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，原审被告人罗学荣、李宗菊身为国家机关工作人员，利用职务便利，私自将本单位管理、使用的私人车辆变卖，并将所得款项12万元据为己有，已构成贪污罪。涉案车辆系陈某所有，案发前借给双桥区某局使用，后因行政区划调整，该车闲置一段时间，但尚未归还陈某，仍处于国家机关的管理之下，根据《刑法》第九十一条第二款的规定，仍属于公共财物，故对罗学荣、李宗菊应以贪污罪论处。
关于抗诉机关提出的陈某对出售车辆知情，因其办理过户手续，实施了处分行为，可视为车辆已归还，性质属于私人财物的意见。经查，出售该车是由罗学荣、李宗菊商议决定，唐某寻找买受人、确定价格、收取价款，由罗学荣决定分配赃款，可见陈某虽然参与办理车辆过户，但并未取得该车的支配权，不能视为车辆已经归还陈某，该车仍为公共财产。
关于罗学荣、李宗菊提出的具有自首情节。经查，罗学荣虽有自动投案情节，但未能如实供述自己的罪行，不构成自首。李宗菊关于其系自动投案的意见，没有证据证明，不能认定自首。
关于李宗菊提出其构成侵占罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，未参与共谋，仅对4.5万元承担责任的意见。李宗菊身为国家机关工作人员，利用职务便利，将公共财物据为己有，应以贪污罪论处。罗学荣的供述、陈某的证言等证据可以证明，李宗菊与罗学荣共谋将车辆出售，并分得赃款4.5万元，在共同犯罪中作用较大，并非从犯，李宗菊应当对全案承担责任。
原审公诉机关指控二原审被告人构成受贿罪，原审法院经过审理，认为原审被告人构成贪污罪，以贪污罪判决，符合《刑事诉讼法》的规定。但是原审法院宣告判决结果前，未听取控辩双方关于贪污罪的意见，未能充分保障控辩双方的诉讼权利，应予指正。鉴于原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序虽有不当，但对审判公正无实质性影响。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢 懿
代理审判员 黄灵攀
代理审判员 郜志龙
二〇一八年三月五日
书 记 员 冉 曾