重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝04民终539号
上诉人（原审被告）：李继轩，女，1977年4月30日出生，苗族,住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：刘波，重庆金状律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡建松，男，1975年11月1日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托诉讼代理人：沈迪，重庆渝东律师事务所律师。
原审被告：胡黎明，男，1977年11月15日出生，苗族,住重庆市彭水苗族土家族自治县。
原审被告：向林波，男，1978年9月27日出生，土家族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
上诉人李继轩与被上诉人蔡建松，原审被告胡黎明、向林波民间借贷纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院(2016)渝0243民初4655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，于2017年7月18日对上诉人李继轩及其委托诉讼代理人刘波，被上诉人蔡建松及其委托诉讼代理人沈迪，原审被告胡黎明进行了询问。本案现已审理终结。
上诉人李继轩提出上诉请求：一、撤销重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初4655号民事判决；二、请求将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人蔡建松对上诉人李继轩的一审诉讼请求；三、上诉费由被上诉人蔡建松负担。事实和理由：一、一审程序违法。一审庭审中，被上诉人蔡建松撤回了对向林波的全部诉讼请求，则向林波丧失了被告主体资格，其无权再以被告身份参加庭审。一审法院依据向林波的单方陈述认定借款利息为月利率5%，严重程序违法。二、被上诉人蔡建松撤回对向林波的全部诉讼请求，则一审法院不应将向林波应承担的责任全部归责于李继轩及胡黎明。三、本案借款不属于夫妻共同债务。四、本案借款并无利息约定。
被上诉人蔡建松辩称，一审法院认定本案借款系夫妻共同债务以及认定本案借款的利息为月利率5%正确。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告胡黎明、向林波无答辩意见。
蔡建松向一审法院提出诉讼请求：1.判决胡黎明、李继轩、蔡建松共同偿还蔡建松借款本金255万元以及利息（以175万元为基数，从2016年9月1日起按照年利率24%为标准计算至本金付清之日为止；以80万元为基数从2016年10月1日起按照年利率24%为标准计算至本金付清之日为止）；2.诉讼费由胡黎明、李继轩、蔡建松承担。一审庭审过程中，蔡建松自愿放弃对向林波的诉讼请求。
一审法院认定事实：2015年9月25日，蔡建松向向林波转账300000元。2015年9月29日，蔡建松向向林波转账500000元。2016年1月4日，蔡建松向向林波转账250000元。2016年3月3日，蔡建松向向林波转账450000元。2016年4月27日，蔡建松向被告向林波转账300000元。2016年4月27日，蔡建松向案外人李永江转账300000元。2016年6月5日，蔡建松向向林波转账100000元。2016年7月31日，蔡建松通过案外人王小兵向向林波转账200000元。胡黎明认可以上款项均是由胡黎明向蔡建松所借，蔡建松根据约定将借款转入胡黎明指定的账户。
2016年1月4日，胡黎明向蔡建松出具金额为250000元的借条一张。2016年3月3日，胡黎明向蔡建松出具金额为450000元的借条一张。2016年4月27日，胡黎明向蔡建松出具金额为1400000元的借条一张。2016年6月4日，胡黎明向蔡建松出具金额为100000元的借条一张。2016年7月31日，胡黎明向蔡建松出具金额为350000元的借条一张（其中150000元的出借人系案外人王小兵）。前述借条均未约定利息、借款期限及逾期利息。
2015年10月25日，向林波向蔡建松转账15000元、2015年10月28日，向林波向蔡建松转账25000元。2015年11月25日，向林波向原告蔡建松转账15000元。2015年11月29日，向林波向蔡建松转账25000元。2015年12月26日，向林波向蔡建松转账15000元。2015年12月29日，向林波向蔡建松转账25000元。2016年1月25日，向林波向蔡建松转账15000元。2016年1月30日，向林波向蔡建松转账25000元。2016年2月4日，向林波向蔡建松转账12500元。2016年2月29日，向林波向蔡建松转账25000元。2016年3月4日，向林波向蔡建松转账12500元。2016年3月15日，向林波向蔡建松转账10000元。2016年3月25日，向林波向蔡建松转账15000元。2016年3月29日，向林波向蔡建松转账25000元。2016年4月5日，向林波向蔡建松转账35000元。2016年4月15日，向林波向蔡建松转账10000元。2016年4月25日，向林波向蔡建松转账15000元。2016年4月29日，向林波向蔡建松转账50000元。2016年5月4日，向林波向蔡建松转账35000元。2016年5月15日，向林波向蔡建松转账10000元。2016年6月4日，向林波向蔡建松转账35000元。2016年6月15日，向林波向蔡建松转账10000元。2016年7月4日，向林波向蔡建松转账40000元。2016年7月15日，向林波向蔡建松转账10000元。2016年7月31日，向林波向蔡建松转账70000元。2016年8月16日，向林波向蔡建松转账10000元。2016年8月29日，向林波向蔡建松转账70000元。2016年8月31日，向林波向蔡建松转账17500元。2016年9月4日，向林波向蔡建松转账40000元。向林波陈述，本案中的借款蔡建松与胡黎明口头约定利息为每月5%，向林波向蔡建松转账的前述款项均是替胡黎明支付的借款利息。
胡黎明与李继轩于2002年4月11日登记结婚，于2016年9月27日登记离婚。
一审法院认为，本案是一起民间借贷纠纷。胡黎明向蔡建松借款2400000元属实。借条中未约定还款时间，蔡建松可随时要求胡黎明在合理期间内偿还。对于借款利息，虽然借条中并未约定，但根据向林波的陈述，可以认定蔡建松与胡黎明口头约定利息为每月5%。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”对于胡黎明已偿还的超过年利率36%部分的利息，应当从本金中予以扣除。胡黎明于2015年9月25日借款300000元，于2015年9月29日借款500000元，于2015年10月25日支付利息15000元，于2015年10月28日支付利息25000元。其中15600元利息超过法律规定，应从本金从扣除。从2015年10月29日起，借款本金为784400元。胡黎明于2015年11月25日支付利息15000元，于2015年11月29日支付利息25000元。其中14899.2元利息超过法律规定，应从本金中扣除。从2015年11月30日起，借款本金为769500.8元。胡黎明于2015年12月26日支付利息15000元，于2016年12月29日支付利息25000元。其中16914.98元利息超过法律规定，应从本金中扣除。从2016年12月30日起，借款本金为752585.82元。胡黎明于2016年1月4日借款250000元，并于2016年1月25日支付利息15000元，于2016年1月30日支付利息25000元。其中9417.25元利息超出法律规定，应从本金中扣除。从2016年1月31日起，借款本金为993168.57元。2016年2月4日，胡黎明支付利息12500元。其中7534.16元超出法律规定，应从本金中扣除。从2016年2月5日起，借款本金为985634.41元。2016年2月29日，胡黎明支付了25000元利息。其中359.14元利息超出法律规定，应从本金中扣除。从2016年3月1日起，借款本金为985275.27元。胡黎明于2016年3月3日借款450000元，于2016年3月4日支付利息12500元。其中8108.9元利息超过法律规定，应从本金中扣除。从2016年3月5日起，借款本金为1427166.37元。胡黎明于2016年3月15日支付10000元利息，于2016年3月25日支付15000元利息，于2016年3月29日支付利息25000元。其中14320.84元利息超过法律规定，应从本金中扣除。从2016年3月30日起，借款本金为1412845.53元。2016年4月5日，胡黎明支付了35000元利息。其中25110.08元利息超出法律规定，应从本金中扣除。从2016年4月6日起，借款本金为1387735.45元。胡黎明于2016年4月27日借款600000元，于2016年4月15日支付利息10000元，于2016年4月25日支付利息15000元，于2016年4月29日支付利息50000元。其中40494.35元利息超过法律规定，应从本金中扣除。从2016年4月30日起，借款本金为1947241.1元。2016年5月4日，胡黎明支付了35000元利息。其中25263.79元超出法律规定，应从本金中扣除。从2016年5月5日起，借款本金为1921977.31元。胡黎明于2016年6月5日借款100000元，于2016年7月31日借款200000元，并于2016年5月15日支付利息10000元，于2016年6月4日支付利息35000元，于2016年6月15日支付利息10000元，于2016年7月4日支付利息40000元，于2016年7月15日支付利息10000元，于2016年7月31日支付利息70000元。其中266元利息超出法律规定，应从本金中扣除。从2016年8月1日起，借款本金为2221711.31元。胡黎明于2016年8月16日支付利息10000元，于2016年8月29日支付利息70000元。其中15570.37元利息超出法律规定，应从本金中扣除。从2016年8月30日起，借款本金为2206140.94元。胡黎明于2016年8月31日支付利息17500元。其中13087.72元利息超出法律规定，应从本金中扣除。从2016年9月1日起，借款本金为2193053.22元。胡黎明于2016年9月4日支付利息40000元。其中31227.79元利息超出法律规定，应从本金中扣除。从2016年9月5日起，借款本金为2161825.43元。胡黎明应向蔡建松偿还借款本金2161825.43元，并按年利率24%支付从2016年9月5日至清偿之日的利息。蔡建松请求以1750000元为基数计算从2016年9月1日至清偿之日的利息，以800000元为基数计算从2016年10月1日至清偿之日的利息，其中部分符合法律规定，一审法院支持以1750000元为基数计算从2016年9月5日至2016年9月30日的利息，以2161825.43元为基数计算从2016年10月1日至清偿之日的利息。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案中的借款发生在胡黎明与李继轩夫妻关系存续期间，李继轩举示的证据并不能证明本案中的债务明确约定为胡黎明的个人债务，也不能证明属于我国婚姻法第十九条第三款规定情形，因此本案中的债务应认定为胡黎明与李继轩的夫妻共同债务，由胡黎明与李继轩共同偿还。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、被告胡黎明、李继轩于本判决生效后十日内偿还原告蔡建松借款本金2161825.43元，并以1750000元为基数，按年利率24%支付从2016年9月5日至2016年9月30日的利息，以2161825.43元为基数，按年利率24%支付从2016年10月1日至清偿之日的利息；二、驳回原告蔡建松的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27928元，由原告蔡建松负担3859.5元，由被告胡黎明、李继轩共同负担24068.5元。
二审中，上诉人李继轩举示了以下证据：1.重庆农村商业银行股份有限公司彭水支行西街分理处出具的向林波对私客户对账单及上诉人据此整理的资金变动情况表，拟证明本案借款没有进入李继轩账户，没有用于夫妻共同生活，借款用于偿还高利贷和赌债等非法行为；2.出庭证人黄某的证言，拟证明黄某系胡黎明、李继轩、向林波的朋友；胡黎明喜欢打牌，打牌输多赢少且金额较大，借钱多数用于赌博，李继轩不知道胡黎明借款的事实，李继轩和胡黎明有两套按揭房屋、一辆大众途观车，李继轩、胡黎明无其他投资行为，无其他大额开销。3.出庭证人龚某的证言，拟证明龚某与李继轩系同事，李继轩除工资外，每个月的奖金平均8000元左右，李继轩无其他投资行为，无不良嗜好，无高档消费。被上诉人蔡建松质证认为，对证据1中没有加盖银行印章的两张对账单的真实性持异议，且该证据不能达到上诉人的证明目的；对黄某证实胡黎明借钱赌博以及胡黎明、李继轩家庭开支状况的真实性持异议，对黄某证实的胡黎明、李继轩的财产状况真实性无异议，黄某的证词与本案没有关联性；对龚某的证实李继轩的奖金收入情况需要其他证据佐证，对其证实的其他情况真实性无异议。原审被告胡黎明质证认为，对证据1无质证意见；对证人证言予以认可。原审被告向林波经本院传票传唤，未到庭发表质证意见。
被上诉人再次举示蔡建松与李继轩的通话录音，除一审中拟证明借款存在利息外，还拟证明以下内容：1.本案借款系胡黎明与李继轩共同商议之后的借款；2.李继轩愿意共同偿还借款；3.李继轩承认婚姻关系存续期间开销大，现无法偿还借款。上诉人李继轩质证认为，该录音不完整，对其真实性持异议；该录音系以偷录方式形成，对其合法性持异议；无法达到被告证明目的，不能证明本案借款是胡黎明与李继轩商量的结果，通话时李继轩并不知晓借款金额和用途，事后知晓是用于偿还高利贷及赌博款后李继轩明确表示拒绝偿还借款，不能证明本案借款存在利息。原审被告胡黎明质证认为，事发后李继轩才知道借款事实，李继轩没有同意共同偿还债务，对录音的真实性存疑。原审被告向林波经本院传票传唤，未到庭发表质证意见。
二审中，原审被告胡黎明、向林波未举示证据。
上述证据，经本院审查认为，对向林波对私客户对账单及上诉人据此整理的资金变动情况表的真实性予以采信，但不能就此证明本案借款是偿还高利贷和赌债等非法行为，对其关联性不予采信；对黄某的证实李继轩及胡黎明家庭财产状况的证言真实性予以采信，对黄某证实胡黎明将借款用于赌博，因系孤证，对其真实性不予采信，该证言不能达到原告证明目的，对其关联性不予采信；对龚某证实李继轩的收入状况，与李继轩一审举示的收入证明基本吻合，对其真实性予以采信，但不能以此证明本案借款未用于家庭共同生产生活，故对其关联性不予采信。对蔡建松与李继轩的通话录音，能够反映李继轩同意共同偿还借款且知道胡黎明从事“银行冲贷”，且该录音未侵害他人合法权益、未违反法律禁止性规定、未违背公序良俗，故对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信。
本院二审查明，胡黎明承认其告知蔡建松借款用途是用于“银行冲贷”，是胡黎明指示蔡建松将借款转入向林波的账户，向林波按胡黎明指示再将借款转给他人，同时向林波向蔡建松转款也是经胡黎明指示。蔡建松在一审庭审中放弃了对向林波的诉讼请求，一审法院并未当庭口头裁定或庭审后书面裁定准许蔡建松对向林波的撤诉请求。
在李继轩与蔡建松的通话录音中，李继轩表示“如果大家能把钱降到最低的话，尽最大努力，我们共同来还这个帐，我都已经说得是，我都愿意共同还”；李继轩还表示愿意将房屋变卖后偿还债务，对于剩余的钱再慢慢想办法偿还。同时，在通话录音中，李继轩还承认其知晓胡黎明在从事“银行冲贷”。
2016年4月29日，向林波转账给蔡建松2.5万元，一审认定为5万元错误，应予纠正。除本案借款外，蔡建松于2016年2月6日借款20万元给胡黎明，并对该笔借款已另案起诉，一审法院判决认定，胡黎明于2016年2月25日支付2万元、2016年5月27日支付7万元、2016年6月27日支付7万元，2016年8月4日支付4万元，共计20万元，系偿还该笔借款，故驳回了蔡建松的诉讼请求。蔡建松称胡黎明支付的上述款项与本案查明的向林波转给蔡建松的款项均系按月利率5%支付的利息，且与借款时间及借款金额吻合，但蔡建松未对该判决上诉，该判决现已生效。向林波在庭审中陈述，胡黎明与蔡建松之间借款利息为月利率5%。
本院认为，本案争议焦点：1.本案程序是否违法；2.蔡建松撤回对向林波的诉讼，是否应减轻胡黎明的还款责任；3.本案是否有利息约定；4.李继轩是否应共同清偿本案债务。
关于本案程序是否违法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”由此可知，原告有申请撤诉的权利，但是否准许，仍应由人民法院决定，人民法院视案情决定是否准许撤诉。本案中，虽然蔡建松在一审庭审中申请撤回了对向林波的诉讼，但一审法院并未当庭口头裁定或书面裁定准许其撤诉申请，视为一审法院并未准许蔡建松的撤诉申请。加之，本案大部分资金往来均是通过向林波的银行账户，让向林波继续参加本案诉讼活动，有助于人民法院查清案件事实。因此，一审程序并无不当。
关于是否应减轻胡黎明的还款责任问题。当事人是否承担民事法律责任，是基于法律的明确规定或者当事人之间的约定。诉讼中，请求权人可以处分自己的民事实体权利或者民事诉讼权利。本案中，根据胡黎明的陈述，向林波并非本案借款人，其在本案中不应承担还款责任，故，胡黎明并不因蔡建松申请撤回对向林波的诉讼而减轻责任。
关于本案借款是否有利息约定问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。”对于利息有无约定以及明确与否属于事实认定问题。借贷双方对利息没有书面约定的情况下，出借人主张有利息约定，借款人抗辩没有利息约定，应按照高度盖然性原则对利息约定事实进行审查认定。本案中，向林波每月向蔡建松支付的金额，与借款金额按月利率5%计算的金额一致，且每月支付时间与每笔借款的借款时间基本相对应，同时向林波亦当庭陈述蔡建松与胡黎明之间约定的借款利率为月利率5%，加之，借款时胡黎明向蔡建松称借款用于“银行冲贷”。因此，现有证据足以认定胡黎明与蔡建松之间有利息约定，且利息约定为月利率5%。
关于李继轩是否应承担共同清偿责任。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条第一款规定，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务，首先推定为夫妻共同债务，但如果配偶一方举证证明所借债务没有用于夫妻共同生活的，配偶一方不承担偿还责任。李继轩举示的现有证据不足以证明胡黎明将本案借款用于偿还赌债或高利贷。虽然从向林波的账户资金变动情况来看，蔡建松将借款支付至向林波账户后，向林波又将借款支付至其他人，但胡黎明向蔡建松称借款用途为“银行冲贷”，且李继轩在通话录音中表示知晓胡黎明从事“银行冲贷”，因此不排除胡黎明将此款转给他人从事营利性活动，并获取利益用于家庭共同生活。同时，李继轩在通话录音中明确表示愿意共同偿还借款。因此，李继轩举示的现有证据不足以证明胡黎明未将借款用于家庭共同生活。本院认定本案借款属于夫妻共同债务，李继轩应承担共同清偿责任。
综上，上诉人李继轩的上诉理由不成立，其相应的诉请求不予支持。虽然一审法院将2016年4月29日向林波转账给蔡建松的款项认定为5万元有误，但在抵扣本案借款本息时对胡黎明有利，且向林波对此未提出上诉。加之，李继轩明确表示若法院认定本案借款利息为月利率5%，对一审法院计算本息的方法及金额无异议。因此，本院对一审法院判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27928元，由上诉人李继轩负担。
本判决为终审判决。
审判长 何庆华
审判员 黄 飞
审判员 徐婷婷
二〇一七年八月一日
书记员 何杰洪