湖北省老河口市人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)鄂0682刑初47号
公诉机关湖北省老河口市人民检察院。
被告人宋雄（又名熊猫、猫哥），男，1989年11月29日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地及住址湖南省双峰县。因犯诈骗罪，于2016年5月11日被湖南省吉首市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金8000元。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月9日被抓获，同年7月15日被老河口市公安局刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于老河口市看守所。
辩护人顾祖成，系湖北熠耀律师事务所律师。
老河口市人民检察院以鄂河检刑诉〔2018〕26号起诉书指控被告人宋雄犯诈骗罪，于2018年4月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月14日公开开庭审理了本案。老河口市人民检察院指派检察员陈海玉出庭支持公诉，被告人宋雄及其辩护人顾祖成到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2016年10月，被告人宋雄到湖南省长沙市雨花区时代阳光大道某小区某栋某单元某某室王某（已判刑）家，和王某商议购买“伪基站”装载在轿车上，安排居住在王某家的梁某2（已判刑）等人出去冒充中国移动10086客服发送诈骗信息，每天支付工资500元、费用300元，诈骗成功另有奖金。由宋雄制作钓鱼网站并和王某在家负责值守后台，记录登录钓鱼网站的移动手机用户姓名、银行卡号及密码等信息，利用获取的信息通过购买游戏币等方式转走登录人银行卡内资金，再通过出售游戏币套现。王某向梁某2提议后，梁某2表示同意。
2016年10月中旬，被告人宋雄在网上购买到“伪基站”设备（包括发射设备1台、华为手机、诺基亚手机各1部）后，安装在梁某2借用哥哥梁某1的本田锋范轿车上，并教梁某2操作“伪基站”设备，将“伪基站”打开，即出现“888”无线WIFI网络，将华为手机连上网络，打开手机UC浏览器，输入网址“360安全卫士GSMS应急方案处理系统”，即出现中国移动短信发送界面，输入带有钓鱼网站链接的诈骗短信，如“尊敬的星级客户：您可享受话费回馈活动充值100元送200元，立即登陆充值www.wstmm.top”，并输入通过诺基亚手机检测到的移动通信基站频点后，点击发送即可。华为手机页面适时计数，关机后计数清零。梁某2学会后，王某让唐某1（已判刑）和梁某2一起出去发送诈骗信息，许诺每天给唐某1工资200元。
2016年10月28日下午，被告人宋雄通过QQ将钓鱼网站链接发送给梁某2。唐某1、梁某2驾驶装有“伪基站”设备的湘Ｋ×××××本田锋范轿车从长沙出发，途经株洲市、江西省萍乡市、宜春市、新余市、南昌市、九江市，到达湖北省黄冈市、黄石市、武汉市、孝感市、汉川市、仙桃市、荆州市、宜昌市、荆门市、宜城市、襄阳市等地，于11月7日中午到达老河口市。期间，梁某2教会唐某1发送诈骗信息，唐某1在休息时协助发送。二人沿途发送诈骗短信，平均每天发送数万条。途中，王某询问二人发送信息情况，梁某2、唐某1用自己手机拍下华为手机上显示的发送条数，将图片发给王某。其中，2016年10月28日15时59分，发送计数为3715条；11月6日20时09分，发送计数为20.0759万条。2016年11月3日12时许、11月6日19时，汉川市居民刘某、襄阳市居民邓某收到唐某1、梁某2用“伪基站”设备发送的10086短信后，登陆短信中的网址并根据提示输入相关信息，在后台值守的王某、宋雄记录下信息并操作，分别将刘某、邓某银行卡中的3888元、2200元转入北京通融通信息技术有限公司、海南一家游戏公司。途中，王某先后通过微信给唐某1转款四次共计1500元、给梁某2转款三次共计1400元。
2016年11月7日13时许，老河口市公安局“伪基站”检测设备报警，发现在老河口市境内有“伪基站”发送诈骗短信。14时许，警察在老河口市一环路将梁某2、唐某1抓获，并在湘Ｋ×××××轿车上收缴“伪基站”设备、手机等。2017年7月9日12时许，成都铁路公安局贵阳公安处凯里南车站派出所警察在车站进站口查缉时，见宋雄躲避警察，对其核查发现系电信诈骗网上在逃人员，将其抓获。
在审理过程中，被告人宋雄的亲属退赔被害人刘某被骗款3888元，退赔被害人邓某被骗款2200元，被害人对被告人宋雄的行为予以谅解。
上述事实，被告人宋雄及其辩护人顾祖成在开庭审理过程中均无异议，且有物证笔记本电脑、手机等；书证受案登记表、到案情况说明、扣押物品清单、户籍信息、刑事判决书、照片、微信、QQ聊天记录、行驶路线图、银行卡客户交易查询、收条、谅解书等；被害人刘某、邓某的陈述；证人梁某1、雷某、梁某2、唐某1、王某的证言；被告人宋雄的供述和辩解；襄阳无线电监测站出具的送检设备功能验证意见书；老河口市公安局警察制作的辨认笔录；襄阳市公安局警察出具的电子数据勘验报告、光盘1张等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人宋雄伙同他人以非法占有为目的，分工合作，使用“伪基站”设备冒充中国移动10086客服向不特定多数人发送带有钓鱼网站链接的诈骗短信实施诈骗，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。本案诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息5万条以上，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定，应当认定为有“其他特别严重情节”，系诈骗未遂。被告人宋雄因犯诈骗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。辩护人顾祖成提出，应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪或者传授犯罪方法罪追究被告人宋雄的刑事责任；在本案中，据以认定发出短信20万余条的证据，系两张截图照片，因存在利益驱动因素，该数据不排除同案人修改数据的可能性，因此指控发出短信20万余条事实不清，证据不足的辩护意见。经查，被告人宋雄以及同案人利用伪基站发出诈骗短信的行为，对设有基站的无线电设备有一定的干扰作用，但其目的系为了非法占有他人钱财，依法应当择一重罪而处即按照诈骗罪处理；被告人宋雄传授同案人操作伪基站以及钓鱼网站的流程方法，其目的是为了达到诈骗的目的，不宜另以传授犯罪方法罪论处；同时，指控的数据系伪基站设备按照发出短信数量生成，认定发送诈骗短信条数204474条，依据公安机关出具的《电子数据勘验报告》和同案人梁某2、唐某1发给王某发送诈骗短信条数的截图照片，以及被告人宋雄和同案人的供述，被告人宋雄亦当庭供述没有传授修改数据的方法给同案人，控罪证据具有排他性且已形成证据链，此节辩护意见本院不予采纳。辩护人顾祖成还提出，被告人宋雄仅提供技术支持，系从犯、帮助犯，被告人宋雄受其他同案人的威胁，应该是胁从犯，建议对被告人宋雄从轻处罚的辩护意见。经查，被告人宋雄与同案人王某商议实施诈骗犯罪，其作用不宜区分主从犯，此节辩护意见本院不予采纳。被告人宋雄到案后认罪认罚，其亲属积极退赔被害人全部款项，可以从宽处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人宋雄犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月9日起至2026年1月8日止。罚金自判决生效之日起一月内缴纳）。
二、扣押在案的作案工具笔记本电脑、手机予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李 进
审判员 魏根理
审判员 文 浩
二〇一八年五月十八日
书记员 姜 柯