湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂10民终454号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司，住所地：荆州区黄金堂西侧。
法定代表人：孔凡波，该公司经理。
委托诉讼代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王新宇，男，2013年7月3日出生，汉族，住荆州市沙市区。
法定代理人：王某1，系王新宇之父。
法定代理人：王某2，系王新宇之母。
委托诉讼代理人：刘星，湖北旻韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：荆州区川店镇藤店艺术幼儿园，住所地：荆州区川店镇藤店街。
法定代表人：何永香，该园园长。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司与被上诉人王新宇、被上诉人荆州区川店镇藤店艺术幼儿园教育机构责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2017）鄂1003民初1775号人民法院民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司的诉讼代理人覃世方，被上诉人王新宇的诉讼代理人刘星，荆州区川店镇藤店艺术幼儿园的法定代表人何永香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司上诉请求：撤销原判，依法予以改判，二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由:1、依据双方所签保险合同约定，医疗费依据医保的相关规定来核算医疗费用，医疗费应扣除非医保用药；2、被上诉人王新宇的父母长期在外务工，其一直随实际监护人王家全在农村居住、上学和生活，被上诉人并没有在城镇居住，其伤残赔偿金应按农村标准计算；3、医疗机构并没有出具加强营养的医嘱，营养费不应计算。
被上诉人王新宇辩称：1、关于医疗费，首先，一审向法院提交的医疗费票据所计算的数额是扣除了新农合从基金中已经支出后剩余的部分，若按上诉人的主张，按基本医疗保险的报销比例80%计算，实际发生的费用为11027.89元，远高于王新宇一审中提出的医疗费的诉讼请求，若保险公司愿意按这个数额承担，答辩人没有意见；其次，本案中涉及到的保险为校园责任保险，投保人是荆州市荆州学校后勤办公室，被保险人是藤店艺术幼儿园，学生中包括王新宇，一审中上诉人没有提交对不承担医保外用药的免责条款履行了告知义务的证据，因此上诉人的上诉主张没有证据支持；再次，国家基本医疗保险是补偿劳动者因疾病风险造成的损失而建立的具有福利性质的保险制度。涉案保险合同是商业性的保险合同，其收费标准高于基本医疗保险，因此上诉人按商业险保险收取保险费却按基本医疗的标准理赔有违诚信。最高法公报2011年第3期登载了一个案例，其观点是商业保险不能等同于基本医疗保险。2、伤残赔偿金应按城镇标准计算。首先，上诉人在诉状中提出的实际监护人没有法律依据。民法总则第27条规定，父母是未成年子女的监护人，王新宇的父母王某1、王某2是具有完全民事行为能力且健在，所以王新宇的祖父母不能作为监护人；其次，王新宇的父母在荆州城区居住，属于城市居民，依据湖北省人民政府关于进一步推进户籍制度改革的实施意见鄂政发【2015】57号文件，第8条明确规定了取消农业和城镇居民划分，统一为城市居民。因为户口性质不再以农业或非农区分，且登记在王新宇父母名下的荆州市不动产权证书，其房屋位于荆沙景湖美林湖畔三期28栋1单元27层7号，王新宇父母在安徽合肥的企业上班，收入来源于城市，因此王新宇的父母（监护人）是城镇居民。再次，王新宇的伤残赔偿标准不能用经常居住地和收入来源地来计算赔偿金。最高院民一庭的复函与本案的情形不一样。复函的适用条件指向的经常居住地，本案中监护人的住地不是经常居住地，且王新宇事发时只有3岁4个月，由其祖母临时照看，因为王新宇没有收入来源，其生活开支均来源于其父母的收入，监护人在城市生活，在事发后应按城镇标准来计算残疾赔偿金。3、关于营养费，一审中王新宇提交的司法鉴定意见书中，营养期是90日，提到了受伤时是不满4岁的幼儿，加强营养是应当的，鉴定意见是专家意见，保险公司也没有对鉴定意见提出异议，依据人身损害的司法解释，医疗机构的意见对人民法院来说也只是参照。因此，是否应计算营养费是人民法院的司法权，应由人民法院根据受伤程度进行确定。综上，驳回上诉，维持原判。
荆州川店镇藤店艺术幼儿园辩称，事故发生在答辩人幼儿园，答辩人有不可推卸的责任，一审判决是合情合理的。买保险的时候，城市和农村的小朋友购买的保险金额是一致的，没有区分城镇和农村，保险公司承诺了同命同价。
王新宇一审诉讼请求：1.判令被告荆州川店镇藤店艺术幼儿园赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计99267元；2.判令被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司在校（园）方责任保险限额内承担保险责任；2.判决本案诉讼费由被告承担。
一审认定，原告王新宇系荆州市荆州川店镇藤店艺术幼儿园的学生，2017年5月17日10时30分许，原告在上厕所回来的路上跌倒，造成右边的胳膊肘骨折。原告受伤后在荆州市中心医院住院治疗共计20天，花费医疗费10356元。2017年8月23日，经荆州楚信盛元司法鉴定中心鉴定，原告的伤残程度为十级，营养期90日，护理期90日，花费鉴定费1500元。一审另查明，荆州市荆州校园后勤管理办公室为被告荆州市荆州川店镇藤店艺术幼儿园在被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司投保了校（园）方责任保险，每人责任限额为500000元，本次事故发生在保险期内。本次事故发生后被告荆州市荆州川店镇藤店艺术幼儿园向原告垫付了医疗费90000元。
一审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”之规定，原告王新宇在发生事故时系不满四周岁的无民事行为能力人，其在上厕所后回来的路上跌倒而受伤，幼儿园未能证明其尽到教育、管理职责，故该事故的责任应由被告荆州市荆州川店镇藤店艺术幼儿园承担。一审核定原告诉请的赔偿范围包括：1.医疗费10356元，被告对该费用提出异议，认为1659元有正规发票予以认可，剩余费用不是正规发票不予认可，经审查，该医疗费凭据系医院出具，且原告仅对个人支付的医疗费用进行主张，符合法律规定，故对该费用，一审予以确认。2.护理费19695元[32677元÷365天×（20+90）天×2]，被告对该费用提出异议，认为护理应为1人护理，不应计算2人，经审查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，原告医嘱及鉴定意见上并未有相关明确意见，故本案护理人数应为1人，对该费用，一审核定为9847.9元。3.住院伙食补助费2000元（20天×100元/天），被告提出该费用过高，经审查，根据荆州市本地情况，该费用应为50元/天，故对该费用，一审核定为1000元。4.营养费4500元（90天×50元/天），被告提出不应支持该费用，经审查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，虽然原告的出院医嘱上没有明确说明要加强营养，但是鉴定机构出具了营养期90天的鉴定意见，且原告系四周岁的儿童，因骨骼受伤加强营养是合情合理的，故对该费用，一审予以确认。5.残疾赔偿金58716元（29358元/年×20年×10%），被告提出应按照农村标准计算，经审查，原告事发时系不满四周岁的儿童，其父母在城里购买了房屋，然后去外地打工，将原告放在祖父祖母家，故原告的伤残赔偿金应按照城镇标准计算，对该费用，一审予以确认。6.精神抚慰金5000元，经审查，考虑到本案原告年龄及受伤情况，对该费用，一审予以确认。7.交通费500元，考虑到确需该项支出，对该费用，一审予以确认。8.鉴定费1500元，确属实际发生，一审予以确认。9.住宿费500元，被告提出该项费用不属于赔偿范围，经审查，对该费用法律并没有明确规定，故对该费用，一审不予支持。以上赔偿款共计91419.9元，由被告荆州市荆州川店镇藤店艺术幼儿园进行赔偿，因其在被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司投保了校（园）方责任保险，故被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司应在保险责任范围内替代被告荆州市荆州川店镇藤店艺术幼儿园进行赔偿，共计向原告王新宇赔偿84919.9元（91419.9元-鉴定费1500元-精神抚慰金5000元），被告荆州市荆州川店镇藤店艺术幼儿园向原告王新宇赔偿6500元（鉴定费1500元+精神抚慰金5000元），因被告荆州市荆州川店镇藤店艺术幼儿园先行赔付了原告王新宇90000元，故原告王新宇应返还被告荆州市荆州川店镇藤店艺术幼儿园83500元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决:一、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王新宇84919.9元；二、原告王新宇于本判决生效之日起十日内返还被告荆州市荆州川店镇藤店艺术幼儿园83500元；综合一、二项由被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司将保险赔偿款直接支付被告荆州市荆州川店镇藤店艺术幼儿园82149元（83500元-诉讼费1351元），直接支付原告王新宇2770.9元（84919.9元-82149元）；三、驳回原告王新宇的其他诉讼请求。
二审中，王新宇向本院提交了其父母王某1、王某2的劳动合同复印件各一份、工资清单网络打印件各一份，拟证明其父母收入来源于城镇。
中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司的质证意见为：对劳动合同的真实性无异议，工资清单为打印件，上面无用人单位签名或盖章，对其真实性有异议，对关联性均有异议，王新宇并未随其父母一起居住生活，受害人的经常居住地在农村，其残疾赔偿金应当按农村标准计算。
荆州川店镇藤店艺术幼儿园对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议。
二审中，荆州川店镇藤店艺术幼儿园向本院提交了一份湖北省学校责任保险服务手册，拟证明上诉人向投保人承诺无论是否因同一案件发生学生伤残、死亡的，无论受害学生是农村户籍还是城镇户籍，均按城乡同命同价赔偿。
中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司的质证意见为：对证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性。同命同价指的是同一案件发生多名学生伤残，依据侵权责任法实行同命同价，本案中只有一名学生受伤，不适用该条款。
王新宇的质证意见为：鉴于上诉人对其真实性没有异议，我方也没有异议。对于关联性，在保险手册34页下方有一个医疗费损失条款，保险公司承诺不得依据基本医保进行扣减。关于残疾赔偿金，保险手册35页第5条约定“保险公司同意不论是否因同一案件发生学生伤残及死亡的，不论受害学生是农村户籍还是城镇户籍，均按以下约定支付赔偿金”。该条并没有强调实行同命同价赔偿的条件是同一案件发生多名学生伤残死亡。该条属于保险公司的格式条款，应做出有利于被保险人及受害人的解释。
本院对上述有异议的证据的认证意见为：王新宇提交的劳动合同，其提供了可供核对的原件，各方当事人对其真实性不持异议，本院对其真实性予以确认，其提交的工资清单为网络打印件，真实性无法核实，本院不予采信；荆州川店镇藤店艺术幼儿园提交的保险手册，本院对其真实性予以确认，虽然上诉人在该手册中承诺“关于同意案件发生伤残、死亡时，农村户籍学生与城镇户籍学生赔偿标准问题依据《侵权责任法》实行城乡同命同价。保险公司同意，无论是否因同一案件发生学生伤残、死亡的，无论受害学生是农村户籍还是城镇户籍，均按以下约定支付赔偿金”，但该手册系包括上诉人在内的五家保险公司为承保2013-2016学年度湖北省校（园）方责任保险联合制定，本案事故发生在2017年，故上诉人的单方承诺对本案没有拘束力，本院对该份手册不予采信。
一审认定的事实与二审查明的一致，本院予以确认。
二审另查明，2017年2月至3月，王新宇父母与格力电器（合肥）有限公司签订有劳动合同。
本案二审的争议焦点为:一、上诉人主张医疗费中应扣减非医保用药是否应予以支持；二、王新宇的伤残赔偿金赔偿标准如何确定；三、营养费是否应当支持。
关于争议焦点一，上诉人主张依据保险条款的约定，医疗费依据医保的相关规定来核算医疗费用，医疗费应扣除非医保用药。本院认为，上诉人与投保人签订的保险合同约定双方之间的权利义务按照《校（园）方责任保险条款（2007版）》执行，但经审查，该保险条款并无关于医疗费应扣除非医保用药的约定，上诉人亦未向本院提交其他证据证明双方之间存在关于非医保用药免赔的补充约定，上诉人此项主张缺乏合同依据，本院不予支持。关于争议焦点二，本案受害人王新宇事故发生时为不满四岁的幼儿，其本人无收入来源，其生活开支来源于父母，现有证据可以证明其父母在城镇务工并在城镇购买了住房，其父母收入来源于城镇，且其本人今后可能生活在城镇，其将来的收入水平、消费与城镇居民相差无几，故残疾赔偿金应当按照城镇居民计算。关于争议焦点三，虽然医疗机构未出具加强营养的医嘱，但本案受害人为未成年人，考虑到其年幼伤残需要补充营养的必要性，营养费应当予以支持，一审认定的营养费标准50元/天过高，应以20元/天计算，但上诉人未就营养费的标准问题提出上诉，本院对一审认定的营养费4500元予以维持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1351元，由中国人民财产保险股份有限公司荆州市荆州支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛筱立
审判员 杨叶玲
审判员 陈红芳
二〇一八年六月五日
书记员 张雅文