广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第1095、1096号
上诉人（原审原告）：珠海市横琴新区英才人力资源服务有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：田伟，总经理。
委托代理人：龙会明，广东明门律师事务所律师。
委托代理人：高涛，广东明门律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：珠海大横琴投资有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：胡嘉，董事长。
委托代理人：蓝新宏，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。
委托代理人：王聪。
上诉人（原审被告）：王威，男，汉族，住珠海市香洲区，公民身份号码：×××。
委托代理人：王福，系王威父亲。
上诉人珠海市横琴新区英才人力资源服务有限公司（以下简称英才公司）、珠海大横琴投资有限公司（以下简称大横琴投资公司）与上诉人王威劳动争议纠纷一案，均不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2015）珠横法民初字第242、286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，英才公司系法人独资的有限责任公司，股东为大横琴投资公司。
2013年2月27日，王威被英才公司录用，并被派遣到大横琴投资公司环岛监控项目部工作，工作岗位为计划兼行政管理。
2013年3月11日，王威与英才公司签订《劳动合同书》，约定：合同期限为固定期限，从2013年2月27日起至2014年2月26日止；试用期限为1个月；工作时间为标准工时工作制，每日工作8小时，每周工作5天；劳动报酬按环岛项目薪酬体系二级主办发放，试用期工资按80％发放。大横琴投资公司于2012年8月28日制定的《珠海大横琴投资有限公司环岛监控项目部薪酬体系表》载明，职位分为“项目经理”、“项目主管／工程师”、“专员”、“技术员／文某／助理”四种，其中“项目主管／工程师”的职级分为“S11”、“S21”、“S31”三种，职级“S21”的基本工资2350元、岗位津贴4700元、交通1000元，通讯200元、学历100元、月度应发总额8350元。该表下部有7项说明内容，其中第2项内容为“上表中基本工资为正常工作时间工资，其它各项不属于正常工作时间工资，乙方经甲方批准加班且无法安排调休的，以此正常工作时间工资为基数计算加班工资。”第7项内容为“未计入上表的项目：独生子女计生补（5元／月）；女卫某（50元／月）；工龄（20元／月／人／年）。”
2014年4月8日，王威与英才公司续签《劳动合同书》，续签期限自2014年2月27日起至2015年2月26日止。
2014年10月24日，英才公司向王威发出《解除劳动合同通知书》，以原所属部门业务工作内容调整为由，提出从2014年12月1日起与王威解除劳动合同，要求王威在收到通知后即到公司人力资源部办理相关离职手续。2014年11月26日，王威向英才公司寄去《回复》，认为英才公司解除劳动合同的理由没有事实根据，不同意解除劳动合同。2014年12月2日，王威到大横琴投资公司办理离职手续。王威在打印的《王威离职工资及经济补偿金结算表》上签署意见，手书如下文字：“本人所收款项为上述表格内内容。”该表载明，2014年11月应发工资8390元，2014年1-8月绩效奖金（税前）（包含未休年休假2.5天工资964.4元）16804.37元，经济补偿金26030元，实发合计49298.31元。备注的内容为：“1.王威于2013年2月27日入职，公司于2014年10月24日向王威本人提出于2014年12月1日起与其本人正式解除劳动合同，根据劳动合同法相关规定，给予其本人发放2个月经济补偿金，月度经济补偿金计算标准为王威在劳动合同解除前12个月全部收入的平均值13015元／月（含年终奖金）；2.该员工在离职前剩余2.5天年休假尚未休，给予发放相应工资；3.该员工于2014年12月2日离职，11月份的工资按照全月计算。”在王威签名处上方，有如下印刷体文字：“本人与用工单位和用人单位已办完所有离职交接手续，本人在职期间的工资、经济补偿金及其他相关款项全部结算完毕。自本日起与珠海市横琴英才人力资源服务有限公司的劳动合同关系正式解除，特此声明。”王威还在打印的《珠海大横琴投资有限公司员工离职申请表》上填写了相关内容，在“离职原因”一栏，手书如下文字：“甲方于2014年11月7日向本人提出《解除劳动合同通知书》，单方面提出与本人解除劳动合同关系。”在“辞职声明”一栏印刷体文字“本人与用工单位已办完所有离职交接手续，本人在职期间的工作报酬及其他相关款项全部结算完毕。自本日起与珠海大横琴投资有限公司的劳动关系自动解除，特此声明。”下方，手书如下文字：“本人保留依法追诉维护自身合法权益的权利，工作报酬及其他相关款项已确认，暂未收到。（以下空白）”2015年1月13日，大横琴投资公司通过银行转账方式向王威支付了“经济补偿金，11月工资”49298.31元。
又查明，大横琴投资公司在王威入职之前，已先后制定《考勤管理制度》和《员工加班管理制度》。《考勤管理制度》第五条规定：“员工考勤情况，按日登记，按月计册，按年累计。每月的原始考勤登记表要和员工见面，在确认无误后由负责记录考勤工作人员及部门负责人签名后交办公室，办公室负责装订成册存档，以备日后查核。”第六条规定：“办公室是公司考勤工作主管部门，负责本办法的指导和监督检查，下属企业需指定本企业考勤工作的具体管理和执行部门，负责本办法的组织实施。”第八条规定：“公司每周正常工作日为周一至周五，工作时间为上午9：00-下午17：00，其中12：00-13：30为午餐及休息时间。”《员工加班管理制度》第四条规定第二项规定：“调休原则。所有员工因工作需要加班后，一律实行调休，不再计算加班工资。”第六条规定：“加班管理职责：（一）公司各部门（下属公司）负责人负责本单位人员的加班管理，……（四）人力资源部负责《加班申请单》的最终审核，负责加班累积调休小时数的核定：……”第八条规定：“加班审批程序：（一）因工作需要必须加班，须事先在公司OA系统上填写《加班申请单》，注明加班时间及理由，经部门负责人审批、提交人力资源部复核、再报公司业务分管领导批准。……（三）任何未按上述规定履行加班审批手续的，均不视为加班，不予以安排补休。……”第十条规定：“以下情形不视为加班：……（七）在公司规定休息时间内，非由公司安排员工自愿延长工作时间的；……”第十五条规定：“本制度自2012年1月1日起实施，与本制度不一致的，以本制度为准。”
大横琴投资公司自2014年4月1日起启用指纹考勤机对员工上下班实行指纹打卡考勤，并执行《员工考勤管理制度》（试行），该制度第四条规定：“公司实行员工每日工作不超过8小时、平均每周工作不超过40小时的标准工作工时制度。公司每周正常工作日为周一至周五，工作时间为上午9：00-下午17：00，其中12：00-13：30为午餐及休息时间。……”第十一条规定：“公司全体员工上下班均实行指纹打卡管理考勤。指纹签到采用出勤日两次签到管理制度，实行标准工作的部门（子公司）按照公司的统一工作时间设置上下班时间，……”第十二条规定：“指纹考勤系统由集团公司人力资源部统一负责管控和监督。各部门（子公司）安排专人负责本单位日常考勤的具体管理工作。……”第十三条规定：“公司员工如当月指纹考勤系统上无考勤记录的，也未及时填报《异常打卡说明》，均视为缺勤处理。”
王威的《加班申请表》显示，王威在2013年4月22日至8月31日期间，共有6个工作日延长工作时间，加班时长合计22小时40分钟；共有1个休息日加班，加班时长为15时30分钟。《加班申请表》载明，工作日加班开始时间有17：20、17：30、18：00、18：30等。在本案诉讼中，大横琴投资公司主张已安排王威调休，但未提交证据证明。
深圳市艾某工程咨询监理有限公司（以下简称艾某监理公司）向原审法院提交的《签到表》、《会议纪要》显示，王威在2013年9月1日至2014年3月31日期间，因参加相关工作会议，共有53个工作日延长工作时间，加班时长合计79小时0分钟；共有25个休息日加班，加班时长合计64小时0分钟；共有2个法定节假日加班，加班时长合计2小时50分钟。大横琴投资公司提交的手机微信截屏显示，在此期间，王威通过微信请假2次：2014年1月26日（星期日）请事假半天，2014年3月17日（星期三）请事假半天。
艾某监理公司向原审法院提交的《签到表》、《会议纪要》和大横琴投资公司提交的指纹打卡系统原始记录表显示，在2014年4月1日至11月13日期间，共有143个工作日延长工作时间，加班时长合计265小时44分钟；共有6个休息日加班，加班时长合计35小时51分钟。大横琴投资公司提交的《员工异常打卡说明》和手机微信截屏显示，在此期间，王威通过OA办公系统或微信请假4次：2014年6月5日（星期四）请病假1天，2014年8月5日（星期二）请假1天（同意调休），2014年9月25日请事假半天（同意调休），2014年11月10日（星期一）请事假1天（同意调休）。《员工异常打卡说明》载明，应打卡时间上午为9：00，下午为17：00或17：30。
在本案诉讼中，王威为证明其加班事实，向原审法院提交了《监理通知单》、《横琴环岛监控项目工作汇报》、《工作简报》等证据。《监理通知单》由艾某监理公司发出，2014年1月4日《监理通知单》的主送单位为珠海横琴中光学科技有限公司，抄送单位为大横琴投资公司等三个公司，主要内容为，接业主通知，从2014年1月4日起至1月18日期间，本项目所有参与单位需实行加班制度，每日上班时间为上午9：00至晚上21：00，周某、周日照常上班。2014年1月18日《监理通知单》的主送单位为珠海横琴中光学科技有限公司等三个单位，抄送单位为大横琴投资公司，主要内容为，按照业主通知，从2014年1月19日开始，各单位上班时间仍为每天早9：00至晚上21：00，没有休息日。《横琴环岛监控项目工作汇报》的内容包括，从2013年8月初到11月底，公司领导和部门同事120余天无任何休假，加班时间累积人均约1216小时，按照每日工作8小时计算，加班天数约为152个工作日。《工作简报》（2014年第1期，总第33期）由大横琴投资公司办公室于2014年3月15日编写，内容包括，公司项目团队发扬“24小时当48小时用”、“全体员工无节假”的拼搏精神，从2013年8月初到11月底，加班时间累积人均约1216小时。
在本案庭审中，原审法院责令王威提交加班明细表，王威在庭后书面答复称，由于王威不是加班考勤证据的持有者，这些证据全部掌握在大横琴投资公司，王威无法依据案件审理过程中得到的零散证据资料计算详细的加班时长。王威还称，王威提交给仲裁委的统计数据经反复测算评估，是与实际加班时长能够基本吻合的，甚至实际加班时长还要超过已有统计数据。
再查明，大横琴投资公司制作的《王威2013年3月-2014年10月工资表》显示，王威的职级是“S21”，2013年3月的工资构成如下：基本工资1880元、岗位津贴3760元、学历补100元、工龄补20元、交通补贴1000元、通讯200元，高温640元，应发总额为7600元。2013年4月的工资构成如下：基本工资2417元、岗位津贴4834元、学历补100元、工龄补20元、交通补贴1000元、通讯200元，应发总额为8571元。2013年5月至12月的工资构成如下：基本工资2350元、岗位津贴4700元、学历补100元、工龄补20元、交通补贴1000元、通讯200元；其中5月至10月高温补贴500元，应发总额均为8870元；11月至12月应发总额均为8370元。2014年1月至10月的工资构成如下：基本工资2350元、岗位津贴4700元、学历补100元、工龄补40元、交通补贴1000元、通讯200元；其中1月过节费1000元，应发总额为9390元；2月过节费2000元，应发总额为10390元；3月过节费2800元，应发总额为11190元；4月过节费2000元，应发总额为10390元；5月高温补贴500元、过节费1000元，应发总额为9890元；6月至8月高温补贴500元，应发总额均为8890元；9月高温补贴500元、过节费2000元，应发总额为10890元；10月高温补贴500元，应发总额为8890元。在本案庭审中，王威称对该证据的真实性不能确定，证据是汇总统计表，不是即时发放表，支付资金数额与王威银行流水单存在差异。王威未向原审法院提交银行流水单，亦未向原审法院说明具体差异情况。大横琴投资公司在庭后以书面方式向原审法院补充陈述了其向王威发放绩效奖金的具体情况：2013年7月19日，发放2013年1-6月的预发绩效奖金，实发合计11109.66元；2014年6月27日，发放2013年7-12月的绩效奖金及2013年1-6月补发绩效奖金，实发合计26417.34元；2014年12月15日，发放2014年1-8月的预发绩效奖金，实发合计16300.27元。
英才公司、大横琴投资公司、王威发生劳动争议后，王威向珠海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年3月23日作出珠劳人仲案字（2014）996号《仲裁裁决书》，裁决被申请人大横琴投资公司支付申请人王威加班工资共计307439元，被申请人英才公司支付申请人王威赔偿金差额29950元，驳回申请人王威其他仲裁请求。在该仲裁裁决书中，关于加班时间的认定，该委采信申请人王威统计的加班时间即2013年8月至12月1日，平日加班共计855.5小时，周末加班共计711.5小时，法定节假日加班共计35小时；2014年1月至10月平日加班共计762小时，周末加班共计432小时。英才公司和大横琴投资公司均不服仲裁裁决，遂向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，劳动争议仲裁裁决作出后，只要有一方当事人依法向人民法院提起诉讼，仲裁裁决就不发生法律效力。本案英才公司、大横琴投资公司已在法定期限内向原审法院起诉，故珠海市劳动人事争议仲裁委员会作出的珠劳人仲案字（2014）996号《仲裁裁决书》不发生法律效力，本案不存在撤销或维持仲裁裁决的问题。大横琴投资公司请求原审法院撤销仲裁裁决第一项，王威请求原审法院维持仲裁裁决第一项和第二项，均属对劳动争议仲裁和诉讼制度的误解，诉讼请求不当。原审法院对仲裁裁决的合法性不作审查和评判，仅对英才公司提出的要求判决其不用向王威支付赔偿金差额29950元的诉讼请求和大横琴投资公司提出的要求判决其不承担支付王威加班工资307439元责任的诉讼请求进行审理。根据英才公司、大横琴投资公司的诉讼请求和王威的答辩意见，双方的争议焦点为：一、英才公司是否应向王威支付赔偿金？如果应该支付，具体数额是多少？二、大横琴投资公司是否应向王威支付加班费？如果应该支付，具体数额是多少？
一、关于赔偿金问题
英才公司与王威签订的劳动合同为有固定期限的合同而不是以完成一定工作任务为期限的合同。经双方续签后，合同期限至2015年2月26日届满。在合同期限届满前，英才公司向王威发出《解除劳动合同通知书》，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的可以单方解除劳动合同的条件，属于违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”王威向英才公司作出不同意解除劳动合同的回复后，没有得到继续履行劳动合同的答复。王威没有要求继续履行劳动合同而是按英才公司的要求于2014年12月2日办理了离职手续。王威在《珠海大横琴投资有限公司员工离职申请表》“离职原因”一栏，写明“甲方……单方面提出与本人解除劳动合同关系。”这一行为足以表明双方解除劳动合同既不是因为王威主动提出离职申请，也不是因为双方协商一致。《珠海大横琴投资有限公司员工离职申请表》不能改变英才公司违法解除劳动合同的性质，英才公司应依法支付赔偿金。英才公司关于双方解除劳动合同是经双方磋商，最终由王威以离职的方式进行，其不应再向王威支付赔偿金的理由不能成立，原审法院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”
王威的工作年限为1年10个月。王威在劳动合同解除前12个月（2013年12月至2014年11月）的平均工资为11209.41元（［正常工资100660元＋高温补贴和过节费13800元＋绩效奖金（37527元÷10个月＋16300.27元）］÷12个月），未超过2013年度珠海市在岗位职工月平均工资为4665元的三倍即13995元。英才公司应支付王威的赔偿金共计44837.64元（11209.41元×2个月×2倍），扣除王威已领取的26030元，英才公司尚应支付王威赔偿金18807.64元。
二、关于加班费问题
《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《广东省工资支付条例》第二十条规定：“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。”
1.加班时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”上述规定中的“掌握”应理解为“实际掌握”，而不是“应该掌握”。
在王威入职之前，大横琴投资公司已先后制定《考勤管理制度》和《员工加班管理制度》。在本案庭审中，大横琴投资公司主张，《考勤管理制度》在王威入职之前已废止，但并未提交证据证明。考勤管理制度是用人单位对劳动者的一项重要的管理制度。如果大横琴投资公司在制定新的考勤管理制度即《员工考勤管理制度》之前，就全面废止原有的考勤管理制度，显然不符合常理。加班管理制度也仅是考勤管理制度的一个组成部分，不可能在专门制定加班管理制度后，就全面废止原有的考勤管理制度。在与其他制度的关系方面，《员工加班管理制度》仅规定“与本制度不一致的，以本制度为准。”
虽然大横琴投资公司没有明文废止《考勤管理制度》，但是并没有严格执行。对《员工加班管理制度》，也没有严格执行。《考勤管理制度》第五条规定：“员工考勤情况，按日登记，按月计册，按年累计。每月的原始考勤登记表要和员工见面，在确认无误后由负责记录考勤工作人员及部门负责人签名后交办公室，办公室负责装订成册存档，以备日后查核。”本案并没有证据显示这一规定已得到严格执行。《员工加班管理制度》第八条规定了加班审批程序，包括在公司OA系统上填写《加班申请单》。王威自2013年9月7日起，经常在工作日的晚上、休息日、法定节假日参加相关工作会议，当然应认定属于大横琴投资公司安排的加班，但是没有相应的《加班申请单》。大横琴投资公司办公室编写的《工作简报》声称，“从2013年8月初到11月底，加班时间累积人均约1216小时。”虽然这一证据不能证明王威加班的具体情况，但足以证明在此时间段大横琴投资公司有劳动者加班，但是大横琴投资公司也没有向原审法院提交相应的《加班申请单》。综合本案证据，足以认定大横琴投资公司没有严格执行相关考勤管理制度，相关考勤资料不齐全。原审法院认为，既不能因为王威不能提交《加班申请单》就否认王威的加班事实，也不能因为大横琴投资公司不能提交王威加班的证据就推定王威自行统计的加班时间是真实的。王威的加班时间，应根据本案合法有效的证据予以认定。
王威在2013年4月22日至8月31日期间，工作日加班22小时40分钟，休息日加班15小时30分钟。没有证据证明已调休。
王威在2013年9月1日至2014年3月31日期间，因参加相关工作会议，工作日加班79小时0分钟，休息日加班64小时0分钟，法定节假日加班2小时50分钟。虽然王威曾请事假2次，共1天，但因考勤资料不齐全，无法认定王威除参加相关工作会议之外的加班事实，也无法认定是否已调休，故不宜将请假时间与加班时间相抵。
王威在2014年4月1日至11月13日期间，工作日加班265小时44分钟，休息日加班35小时51分钟。王威请假2.5天共20小时，应与休息日加班时间相抵，相抵后休息日加班15小时51分钟。
上述三个时间段，王威工作日加班合计367小时34分钟，约368小时；休息日加班合计95小时21分钟，约95小时；法定节假日加班合计2小时50分钟，约3小时。
2.加班费计算基数。劳动者加班费计算基数应为正常工作时间工资。《广东省工资支付条例》第五十四条第二项规定：“正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1.延长工作时间工资；2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”
王威与英才公司签订的《劳动合同书》约定劳动报酬按环岛项目薪酬体系二级主办发放，试用期工资按80％发放。在《珠海大横琴投资有限公司环岛监控项目部薪酬体系表》中，虽然在职位和职级栏目找不到“二级主办”，但有“项目主管”，“项目主管”的第二级“S21”的基本工资2350元、岗位津贴4700元、交通1000元，通讯200元、学历100元、月度应发总额8350元，此外，还有“工龄（20元／月／人／年）”。王威每月固定的工资收入数额与《珠海大横琴投资有限公司环岛监控项目部薪酬体系表》中职级“S21”的工资数额完全相符（王威工龄补第一年为每月20元，第二年为每月40元），故可以认定《劳动合同书》约定的“二级主办”就是职级“S21”，王威试用期结束后的正常工作时间工资为，2013年4月至12月每月8370元，2014年1月至11月每月8390元，平均每月8381元。王威不定期领取的高温补贴、过节费和绩效奖金均不属于正常工作时间工资。
大横琴投资公司主张，除基本工资2350元以外的其他收入不应作为加班费的计算基数，理由是《珠海大横琴投资有限公司环岛监控项目部人员薪酬体系表》第2项说明内容，即“上表中基本工资为正常工作时间工资，其它各项不属于正常工作时间工资，乙方经甲方批准加班且无法安排调休的，以此正常工作时间工资为基数计算加班工资。”原审法院认为，《珠海大横琴投资有限公司环岛监控项目部人员薪酬体系表》既非《劳动合同书》附件，大横琴投资公司也未举证证明，其已在签订合同时向王威提示和说明该项内容，而且王威明示同意该内容。所以，《珠海大横琴投资有限公司环岛监控项目部人员薪酬体系表》第2项说明内容对王威没有约束力。原审法院对大横琴投资公司该主张，不予采纳。
王威主张，绩效奖金应计入加班费计算基数。原审法院认为，《劳动合同法》第六十二条第一款规定：“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……”绩效奖金与加班费是并列关系，而且排列在加班费之后。如果立法本意是将绩效奖金计入加班费计算基数，应将绩效奖金排列在加班费之前。原审法院对王威该主张，亦不予采纳。
3.加班费数额。大横琴投资公司安排王威加班，应向王威支付工作日加班费26588.00元（368小时×8381元÷21.75天÷8小时×1.5倍），应向王威支付休息日加班费9151.67元（95小时×8381元÷21.75天÷8小时×2倍），应向王威支付法定节假日加班费433.50元（3小时×8381元÷21.75天÷8小时×3倍），三项加班费合计36173.17元。
综上所述，英才公司应支付王威赔偿金44837.64元，扣除王威已领取的26030元，英才公司尚应支付王威赔偿金18807.64元。大横琴投资公司应支付王威加班费36173.17元。原审法院对英才公司、大横琴投资公司的诉讼请求不予全部支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第四十八条、第六十二条第一款第三项、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、第三十二条，《广东省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、英才公司于判决生效之日起十日内向王威支付赔偿金人民币18807.64元；二、大横琴投资公司于判决生效之日起十日内向王威支付加班费人民币36173.17元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，英才公司和大横琴投资公司各负担10元。
一审判决后，英才公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第一项，改判英才公司无需向王威支付赔偿金人民币18807.64元，判令王威承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2014年10月24日，英才公司向王威发出《解除劳动合同通知书》，提出与王威于2014年12月1日起解除劳动合同关系的协商意见，王威于2014年11月25日向英才公司回函称“不同意解除劳动合同”。但在此后，王威于2014年12月2日向大横琴投资公司提出离职，并在当天办理了员工离职移交手续，且英才公司按照国家规定，以远超于原审判决认定的工资标准向王威支付了离职工资及经济补偿金。对此，王威在《王威离职工资及经济补偿金结算表》中声明：本人在职期间的工资、经济补偿金及其他相关款项全部结算完毕。自本日起与英才公司的劳动合同关系正式解除。同时，王威在结算表中亦亲笔手书确认“本人所受款项为上述表格内容”。综上所述，英才公司与王威经多次磋商，在此过程中，虽然王威曾提出过异议，但最终双方就经济补偿事宜达成了一致意见，王威也实际收取了补偿款项。由此，王威书面确认和实际接受补偿款的行为充分表明，双方是协商一致的情况下解除了劳动合同关系。因此，原审判决中有关英才公司违法解除劳动合同的认定与客观事实不符，应予以纠正。
王威答辩如下：原审判决认定判决英才公司解除与王威的劳动合同属于违法解除，事实认定清楚，法律依据充分。事实和理由：一、王威自收到《解除劳动合同通知书》到依法生效前，从未曾见到过英才公司的任何人，未接收到任何书面文件、电话和电子信息，从送达《解除劳动合同通知书》到工作交接、结算都是由用工单位大横琴投资公司操作和办理，英才公司只是在《解除劳动合同通知书》上盖了个公章。王威在办理离职手续的所有过程中，也没有见到英才公司的任何人，没有任何进行协商的客观条件和事实存在。二、王威从未有向大横琴投资公司提出离职的主观意愿，未进行、更不认可任何涉及劳动关系的任何声明。王威办理离职手续是在王威向英才公司邮寄递交“回复函”表明“不同意解除劳动合同”的态度，没有得到英才公司的回应及答复，《解除劳动合同通知书》依法生效后，按照《解除劳动合同通知书》“请在收到通知后即到公司人力资源部办理相关离职手续”的要求和大横琴投资公司12月1日的电话催促下，才与大横琴投资公司办理了离岗交接、领取被拖延支付的2014年11月份工资及相关资金结算。《结算表》上的“声明”是大横琴投资公司事前打印在表上的，王威并不知情，不是王威的表达，王威更不认同这个格式化、免除英才公司法律责任的“声明”。王威在大横琴投资公司印制的《离职申请表》中，明确标注离职原因是“甲方于2014年11月7日向本人发出《解除劳动合同通知书》，单方面提出与本人解除劳动合同关系”，以此说明王威办理离职手续是被单方面解除劳动合同关系前提下的工作交接和资金结算。三、英才公司在上诉书中称“上诉人与被上诉人经多次磋商，在此过程中，虽然被上诉人曾经提出过异议，但最终双方就经济补偿事宜达成了一致意见，被上诉人也实际收取了补偿款项。”这是捏造事实、虚假陈述、误导法庭的恶意行为。王威再次面对法律严正声明：第一，英才公司与王威从未进行过任何磋商，双方也未就经济补偿事宜有过任何意向，更不存在“达成了一致意见”；第二，《结算表》的所有内容也没有任何人在事前与王威进行过磋商；第三，经济补偿金与其他结算款项放在了一张表里，王威不是单独领取经济补偿金，在一张表里领取的还有其它款项，尚有依法应当结算给王威的其它款项没在表里、也没给予结算支付，所以，王威签字“本人所收款项为上述表格内内容”，没有表达承认“声明”的意思。
一审判决后，大横琴投资公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第二项，判令大横琴投资公司不支付加班费，诉讼费由王威负担。事实和理由：一、一审判决对王威存在超过7天加班的事实认定错误。一审判决以大横琴投资公司没有严格执行《珠海大横琴投资有限公司考勤管理制度》和《珠海大横琴投资有限公司员工加班管理制度》规定的相关考勤管理制度，相关考勤资料不齐全为由，认为不能因为王威不能提交《加班申请单》而否认王威的加班事实，从而认定王威存在加班的事实认定错误。主要理由有：1.《考勤管理制度》在王威入职前已废止。王威在一审中提交的《考勤管理制度》是由大横琴投资公司办公室（当时大横琴投资公司并未成立人力资源部）于2010年4月编制印发的，是旧的考勤制度。2010年底，大横琴投资公司启用OA办公系统。自2011年1月开始，大横琴投资公司所有员工的加班、请假等都必须通过OA系统进行申请审批。大横琴投资公司于2011年5月底组建人力资源部，6月正式开始运作，7月开始实行新的薪酬福利体系，同时根据国家相关劳动法律法规及公司当时实际发展情况，开始对员工薪酬、福利、考勤和劳动用工等制定新的管理办法。2012年1月1日，由大横琴投资公司人力资源部制定的《加班管理制度》正式实施。该加班管理制度第四条第（二）项明确规定：“调休原则。所有员工因工作需要加班后，一律实行调休，不再计算加班工资。”另外，该加班管理制度第十五条明确：“本制度自2012年1月1日起实施，与本制度不一致的，以本制度为准。”而王威提供的《考勤管理制度》自2011年开始即已不予实施，并于2012年1月1日在公司内部明确《考勤管理制度》正式废止，其中的相关规定与本案无关。
王威曾接受大横琴投资公司人力资源部的入职培训，并在培训签到表上签字确认。在该培训的资料《人力资源部分制度讲解》PPT中，所涉及的第五部分“考勤管理制度”与第六部分“员工加班管理制度”的培训内容均是根据《加班管理制度》的相关规定制作，与《考勤管理制度》的相关规定有明显矛盾。其中，最大的区别之一，就是明确规定了考勤管理工作由人力资源部负责，而并非《考勤管理制度》中规定的办公室。正如一审判决认为的，“考勤管理制度是用人单位对劳动者的一项重要管理制度”，如《考勤管理制度》仍在实施，则大横琴投资公司对新员工进行培训时所使用的培训资料内容和《考勤管理制度》的相关规定存在矛盾明显不符合常理，这正体现了《考勤管理制度》是大横琴投资公司原有的旧制度，已经废止，王威在入职培训的内容也不包括《考勤管理制度》的内容。
由此可见，一审判决认为大横琴投资公司没有明文废止《考勤管理制度》，只是没有严格执行其中规定的考勤规定，从而认定大横琴投资公司并未严格执行《考勤管理规定》、《员工加班管理制度》中所有关于考勤和加班申请的规定，属于严重的事实认定错误。
2.大横琴投资公司一直严格执行《加班管理制度》中关于加班审批的规定。根据《劳动法》的规定，用人单位安排劳动者在非工作时间工作的，需要支付加班工资，即只有用人单位安排的加班才属于《劳动法》规定的加班。另，《加班管理制度》第八条规定：“加班审批程序：（一）因工作需要必须加班，须事先在公司OA系统上填写《加班申请单》，注明加班时间及理由，经部门负责人审批、提交人力资源部复核、再报公司业务分管领导批准。（二）遇紧急情况的，经部门负责人批准，可以先实施加班，并在加班后下一个工作日内补填《加班申请单》。（三）任何未按上述规定履行加班审批手续的，均不视为加班，不予安排补休。（四）员工加班后，需及时填写实际加班时间，再由部门负责人审核确认后，提交人力资源部审核”。《加班管理制度》第十条规定：“以下情形不视为加班：（一）因违反公司劳动纪律，出现迟到、早退或者离岗等原因造成不能完成当日工作需延长工作时间的；（二）因工作散漫、拖沓等原因而不能完成工作需要延长工作时间的；……（八）其他不属于加班的情形”。
由于横琴开发建设，导致公司办公地点经常调整，硬件设备、管理环境无法跟上公司制度要求的原因，大横琴投资公司未进行考勤，但员工加班申请制度，是大横琴投资公司向员工安排调休或支付加班工资的依据，大横琴投资公司一直严格予以执行，即：没有通过OA系统填写加班申请经公司审批后，不视为加班的制度。而大横琴投资公司其他员工一直均有申请加班的记录。一审判决以大横琴投资公司未能严格执行考勤制度而简单判断大横琴投资公司对《加班管理制度》中规定的各项制度均未严格执行，从而认定该制度对王威没有约束力，该认定是错误的。
3.王威在工作期间只申请了7次加班，其它时间均未申请过加班，其它时间的加班均不能成立。在劳动仲裁及一审庭审中，王威明确主张自己知悉大横琴投资公司存在“加班需填写加班申请，并经公司审批”的制度，事实上王威经过公司入职培训，应该知晓大横琴投资公司的加班申请制度，也多次填写加班申请并经审批。经过统计，王威在2013年4月、5月、7月和8月共计7次提交了《加班申请单》，其他时间均未提出加班申请。因此，王威在工作期间仅有7次加班，其他时间未履行加班审批程序，不应视为加班。对于因王威个人的过错，未提交申请，导致大横琴投资公司无法掌握王威实际加班时间、加班内容的情形，一审判决在王威未完成充分举证的前提下简单的一概认定为大横琴投资公司安排的加班，明显不符合事实情况，对大横琴投资公司极不公平。
4．王威没有提供有效的证据证明其加班主张。一审中王威主张加班工资的时间分为三段：（1）2013年4月22日到8月31日；（2）2013年9月1日到2014年3月31日；（3）2014年4月1日到11月13日。
关于第（1）段加班时间，公司已经安排其调休，王威在仲裁及一审阶段也未提及这段的加班时间，且未提供任何证据证明在该阶段存在加班事实。
关于第（2）段加班时间的证据，王威仅仅提交了《工作简报》和《横琴环岛监控项目工作汇报》。一审判决认为，《工作简报》所称的“从2013年8月初到11月底，加班时间累积人均约1216小时”这一证据不能证明王威加班的具体情况，但却足以证明在此时间段大横琴投资公司有劳动者加班，存在明显的逻辑错误。王威既然无法提供有效的证据证明其具体的加班时间，则应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定承担举证不能的不利后果。
关于第（3）段加班时间的证据，王威仅提交了与本案没有关联性《监理通知单》作为证据。一审法院要求大横琴投资公司提交的指纹考勤系统实时记录数据和艾某监理公司提交的会议签到表、会议纪要也仅能证明王威在此期间存在延长工作时间的情形，但此与王威应遵守《加班管理制度》提交加班申请并不矛盾。王威未能充分举证证明王威所延长的工作时间用于完成大横琴投资公司安排的工作任务，属于大横琴投资公司安排的加班，则应根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定承担举证不能的不利后果。
综上所述，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，王威未按照《劳动法》及《加班管理制度》的相关规定向大横琴投资公司提交加班申请，也未能充分举证证明其在工作期间所延长的工作时间属于大横琴投资公司安排的加班，故应认定为王威不存在超过7天的加班情况。因此，一审判决存在认定事实错误。
二、一审判决对王威加班费的事实认定不清，计算存在错误。退一步而言，即使将王威的自行延长工作时间行为认定为加班，一审判决对王威的加班费计算也存在明显错误，属于事实认定错误。理由如下：1.王威有证据证实的调休时间并未全部被抵销。一审判决依据艾某监理公司提交的会议签到表、会议纪要及大横琴投资公司提交的指纹考勤系统实时记录数据，认定王威于2013年4月22日至2014年11月13日期间共存在工作日加班约368小时，休息日加班约95小时，法定节假日加班约3小时。但上述时间并未对大横琴投资公司提出并有证据证明已安排王威调休的时间进行抵减。从2013年4月18日起，大横琴投资公司共安排王威调休7次，共计调休时间5天，具体调休时间详见如下：1.2014年1月26日，调休0.5天，见证据微信；2.2014年3月17日，调休0.5天，见证据微信；3.2014年6月5日，调休1天，见证据OA、微信；4.2014年8月5日，调休1天，见证据OA、微信；5.2014年8月26日，调休0.5天，见证据OA；6.2014年9月25日，调休0.5天，见证据OA；7.2014年11月10日，调休1天，见证据OA。上述调休情况的真实性，王威在一审庭审中均已认可，但一审判决以考勤资料不齐全为由，对2014年1月26日和2014年3月17日的调休时间并未予以认可；对2014年6月5日、8月5日、9月25日、11月10日共计3.5天的调休时间在加班时间计算时无任何理由的按照2.5天进行抵减；对2014年8月26日的调休则既未予以认可，也未给予任何解释说明。由上述分析可知，王威实际调休时间应为5天，应相应抵减的休息日加班时间应为40小时。一审判决并未对有证据证实的王威调休时间按实际情形在加班时间中进行相应抵销，存在明显的事实认定错误。
2．大横琴投资公司举办劳动竞赛期间王威的延长工作时间不应认定为加班时间。2013年8月至2013年12月8日，王威和中光学公司举办了劳动竞赛，以发放专家咨询费为劳动对价的活动。王威本人已认可这种方式，并获得了以专家咨询费为名的劳动对价，也正因为如此，王威并未对此期间的工作时间延长申请加班审批，两者存在内在的逻辑关系。一审判决对劳动竞赛的事实完全未予考虑，也不关注王威明知应提交加班申请而不提交的真实原因，仅依据艾某监理公司提交的会议签到表、会议纪要及大横琴投资公司提交的指纹考勤系统实时记录数据，武断的认定王威存在加班情形并依此计算加班时间，属于事实认定错误。
3．一审判决用以计算加班工资的基数错误。一审判决以王威的除基本工资以外的月工资作为加班工资计算基数是错误的。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十八条规定，大横琴投资公司与王威签订的《劳动合同》约定，劳动报酬按环岛监控项目薪酬体系二级主办发放，试用期按80%发放，且一审判决也确认了王威所收到的工资待遇与环岛监控项目薪酬体系二级主办及《环岛监控项目部薪酬体系表》的项目主管／工程师-S21薪酬','2018-10-02
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