广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤02民终2150、2051号
上诉人[（2017）粤0222民初507号案原告/（2017）粤0222民初508号案被告]：万达工业（始兴）有限公司。住所地：广东省始兴县天平镇万达工业园。
法定代表人：颜培英，该公司主席。
委托诉讼代理人：刘宏库，该公司行政部主任。
委托诉讼代理人：冯水清，广东向晓律师事务所律师。
上诉人[（2017）粤0222民初507号案被告/（2017）粤0222民初508号案原告]：王永强，男，1983年1月12日出生，汉族，住广东省始兴县太平镇江口村上街组。
上诉人万达工业（始兴）有限公司(以下简称万达公司)因与上诉人王永强劳动争议纠纷一案，不服始兴县人民法院(2017)粤0222民初507、508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人万达公司的委托诉讼代理人冯水清、上诉人王永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万达公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、王永强离职前12个月的工资认定有误，不能将春节费5000元计算入内。王永强每月的应发工资中以包括了单位给予劳动者的各项津贴和补贴。春节加菜费是临时性的慰问，属于职工福利。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》（1990年1月1日国家统计局令第一号发布）第十一条：“下列个性不列入工资总额的范围……（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用”，职工福利不列入工资总额。一审法院将春节加菜费计入工资收入总额不符合该规定的要求，也增加了企业的负担。在解除劳动关系进行补偿时，双方已经就补偿达成了一致意见。在中止解除劳动合同通知书上，对每月的平均收入双方进行了核算，王永强离职前十二个月的工资都已经统计。对此，王永强也知晓并签名确认。二、工商保险待遇已经足额支付。王永强的工伤与企业没有任何关系，要企业来承担其损失对企业不公平。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决并予以改判。
王永强辩称，王永强在万达公司工作期间，万达公司每年都会发放这笔款项。其他津贴发放都是以现金形式发放并由说明，但该5000元是发放到王永强工资卡上，因此该费用应当认定为工资。
王永强的上诉请求：1.请求撤销一审判决书第一项、第五项，改判万达公司支付王永强非法终止劳动关系经济赔偿金差额145568.92元。2.维持一审判决书第二、三、四项。3.一、二审诉讼费由万达公司承担。事实和理由：一、一审法院未对案件的关键证据做认真调查审核，采信了万达公司提交的不合法证据及伪造证据。（1）一审法院在没有认真调查事实真相的情况下，仅凭万达公司提交的非法视频资料就认定其有与王永强协商工作内容，且认定是王永强不同意工作内容变动直接选择不签订劳动合同。此认定毫无依据。一审法院采纳不合法的视频资料为认定事实的依据，做出了错误认定。一审法院并没有对该视频资料的合法性、拍摄时间(是在发放终止劳动合同通知书之前还是之后)及与本案的关联性做审查。1.此视频不具合法性，不能作为证据使用。此视频是万达公司未经王永强同意私自偷录，侵犯王永强的隐私权和肖像权等。根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》及一审法院发出的举证通知书《始兴县人民法院举证通知书》第二条明确规定：未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的资料，不能作为证据使用。一审法院对证据的审核与法院规定自相矛盾。采纳了该不合法视频资料作为认定事实的依据，作出了错误的事实认定。2.不合法视频资料与本案无关联性。一审法院没有认真审查此份非法证据的拍摄时间和地点，是在终止劳动合同之前还是在终止劳动合同之后拍摄。从非法视频上明显可以知道在此非法视频拍摄之前王永强与万达公司还有过接触(即被强制终止劳动合同的过程)。王永强在一审庭审时也再三强调，万达公司提交的非法视频是在王永强被强制终止劳动合同之后，王永强对万达公司的违法行为提出抗议时被偷拍的。此非法视频的拍摄时间是在被终止劳动合同之后，与已成事实的终止劳动关系没有必然联系。在此非法视频偷拍之前，王永强的劳动关系已经被非法终止。如此关键的时间逻辑被一审忽视，故意回避时间逻辑关系。3.此非法视频不能证明其与王永强协商。视频开始第一句话就是“好吧，事情就是之前谈的这样子了。”及后面也说到：“今天(2016年最后一个工作日，12月28日下午)主要的目的就是通知你，你的合同期是到期了。按劳动合同法第四十四条第一款跟第四十六条第五款来办理。”足以证明此次谈话内容不是找王永强协商签订劳动合同。通知王永强来的主要目的是发终止劳动合同通知书给王永强，而不是(也并没有)拿出劳动合同书给王永强选择是否继续签订。万达公司从来都没有拿过需续签的劳动合同样本或续订劳动合同通知书、变更劳动合同通知书、调整岗位通知书等之类的给王永强作选择。而是直接向王永强发放以“合同期满”为由的终止劳动合同通知书。在时间上也不符合提前30日书面通知王永强的法定程序。一审法院没有审查事情的前因后果，不尊重非法视频是在王永强被非法终止劳动合同后的抗议过程的事实。在没有完整的证据链的情况下，把非法偷拍的抗议内容认定成协商是否续订劳动合同，完全歪曲了视频资料谈话的主要内容。以部分谈话内容断章取义，忽视时间逻辑关系，未加审查就以此非法的、不完整的、没有佐证的孤立资料作为认定事实的依据，做出错误的事实认定，判决错误。（二）一审法院单凭万达公司提交的一份伪造通知，就认定是万达公司采用自动化和新生产技术后，调整王永强所在部门及工作岗位，双方劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经万达公司与王永强协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，万达公司可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项的规定来解除与王永强的劳动合同。此认定错误，万达公司根本没有对王永强的所在部门及工作岗位作出过调整，也没有与王永强协商过任何事宜。一审法院未对该证据做认真的调查审核，作出错误的认定。事实上，此通知在仲裁前及仲裁庭审时万达公司均未提交，并未经过任何质证，但在劳动仲裁院出仲裁裁决书时却以该未经质证的证据作为认定事实的依据，做出错误裁决。此点王永强在向一审法院提起诉讼时也明确表示不服，对三性提出了质疑，但一审法院在没有调查的情况下直接采信了此通知，作出了错误判决。1.无论此通知真假与否，此份通知王永强在庭审之前都从来没有见到过，也不知晓通知内容。从通知内容上看，通知的发放对象是发给“各部门负责人”的。王永强不可能知道部门负责人什么时候会收到什么通知。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条明确规定用人单位需提前三十日以书面形式通知劳动者王永强，而不是各部门负责人。所以通知真假都与本案无关。一审法院未做审查就直接采纳，作出错误的事实认定。2.从通知本身来讲，为机打字迹和加盖公章，如此关乎人事变动且会产生经济赔偿的通知没有主管领导签批的签名和日期，不符合公司管理逻辑。打印机和公章均在万达公司手中，类似的通知万达公司随时都可以提供。在没有完整证据链的情况下，这样自己给自己开证明，又不能证明真实发生日期的通知。根本不具备真实性。3.此通知书日期显示是2016年11月1日，通知内容为精简机械工程部技术员和工程师岗位，原职位工作职责由部门技术员职位担任，但是万达公司2016年11月18日发出的招聘信息还在招聘机械工程部工程师，足以证明万达公司的这份通知不具真实性。万达公司并不是因为采用自动化和新生产技术后，取消王永强所在部门(机械工程部)及工作岗位，反而是在充实王永强所在部门的技术力量，而王永强正是10年工龄以上的自动化专业技术人员。万达公司非法终止王永强劳动合同的原因是王永强2013年发生过工伤，当时万达公司未按相关规定支付王永强工伤期间的工资及待遇，在王永强再三强烈交涉下，万达公司支付了王永强部分工资，由此怀恨在心。伺机报复王永强。二、一审法院认定事实、理由错误，适用法律错误。一审法院认定理由：1.“王永强在第二次劳动合同到期后，向万达公司提交了申请订立无固定期限劳动合同申请书”，对真实时间描述有误，实际上是王永强在万达公司连续工作l2年又9个月，在第二次劳动合同到期之前就已提交了申请继续订立无固定期限劳动合同申请书(不是在劳动合同到期之后，仲裁和一审时万达公司也有确认王永强所说的属实)。是万达公司没有作出任何答复。而是在最后一个工作日直接向王永强发放了以“合同期满”为由的终止劳动合同通知书。2.“王永强认为，万达公司安排其由技术员岗位到工人岗位，是变相逼迫其辞职，应视为用人单位违法解除劳动合同。”描述事实有误，此事根本不存在。不是王永强因为由技术员岗位调到工人岗位就视用人单位是逼迫其辞职，认为是违法解除劳动合同。事实是，万达公司在向王永强发放终止劳动合同通知书之前，根本没有提出过要对王永强的工作做出任何调动安排。没有调动王永强的工作岗位，也没有培训王永强在其他岗位上岗，直接向王永强发放了终止劳动合同通知书。王永强的一审诉讼描述是，王永强完全符合继续签订无固定期限劳动合同的条件，根据法律规定万达公司应当要与王永强续签，但万达公司却故意违反法律规定不与王永强续签。万达公司应当承担违反法律规定的责任。一审法院认定理由3：认定为王永强是与万达公司就调整工作内容无法协商一致的情况下，没有根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一款第二项的规定依法申请仲裁，而是直接选择了不签订劳动合同。此认定事实错误。王永强完全符合继续签订无固定期限劳动合同的法定条件，在劳动合同到期之前也有依法申请要求续订劳动合同。但万达公司向王永强发放终止劳动合同通知书之前，根本没有过任何和王永强协商其工作内容变动、劳动合同变更、是否续签劳动合同等事宜。对王永强的申请置若罔闻。从何谈起是王永强不同意续签合同呢?万达公司根本不理会王永强的合法诉求，直接向王永强发放了以“合同期满”为由的终止劳动合同通知书，并禁止王永强再继续上班，强制终止了王永强的劳动关系，万达公司的行为已构成了非法终止劳动关系的事实。王永强无法选择。一审判决认定的王永强直接选择了不签订劳动合同毫无依据。三、一审法院查明的事实第五项错误，终止劳动关系的原因并不是双方无法协商一致。无论是万达公司出具的“终止劳动合同通知书”，还是“解除劳动关系证明”都明确载明：是以“合同到期”为由公司不再与王永强续订劳动合同。清晰记载是以《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款与王永强终止劳动合同。并没有任何地方提到是不能与王永强协商一致才与王永强解除劳动关系。从始至终都是以“劳动合同期满”为由终止劳动合同。根据王永强的情况，l、在同一公司连续工作满10年以上，并且各项考核优秀；2、在劳动合同法实施后签订了两次固定期限合同；3、在二次固定期限劳动合同期满前有书面申请要求在二次劳动合同到期后继续续订劳动合同。万达公司的做法已经违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。并不是一审所认定的“因不能协商一致而终止劳动合同”。一审法院不以证据为依据，法律为准绳，改变事实关系和适用法律条文。认定为不能协商一致终止合同，没有事实和法律依据，一审法院认为万达公司应该以《劳动合同法》第四十条规定与王永强为终止劳动关系，需支付王永强经济补偿金差额28775.04元，说明一审法院也认为万达公司确实违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定终止或解除王永强的劳动合同，逃避了应当承担的责任。但一审法院又回避了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第八十七条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条所规定的法定责任。四、一审法院适用法律错误，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第三项的规定是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者王永强或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但事实上：万达公司并没有过任何与王永强协商变更劳动合同内容的情形，更别说是否达成协议，同时也没有过以任何理由提前三十日以书面形式通知王永强要与王永强终止劳动合同，也没有额外支付王永强一个月工资。显然是万达公司没有遵守法定程序，违反了《劳动合同法》的相关规定，强制终止了与王永强的劳动合同。无论是万达公司应当与王永强签订无固定限合同而不与王永强签订；还是应当与王永强协商并提前三十日以书面形式通知王永强或额外支付一个月工资。万达公司都没有按法定程序处理，都已违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。万达公司明显是违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定与王永强强制终止了劳动关系，应当承担赔偿责任。综上所述，一审法院对部分证据未做认真审核、关键事实审查草率，部分事实理由认定错误，部分法律适用错误，作出了部分错误判决，请求二审法院支持王永强的上诉请求。王永强二审庭询期间补充：1、无论是非法视频内容，还是终止劳动合同通知书、解除劳动关系证明，都明确是因为劳动合同期满，而不是其他理由，更不是双方无法协商一致。万达公司既没有提前30日通知王永强，也没有支付一个月代通知金。更没有按照每工作满一年支付一个月经济补偿。如果真是双方无法协商一致，万达公司一定会如实出具双方不能协商一致的通知书和解除劳动关系证明。万达公司没有必要混淆法律关系。这足以证明王永强是被万达公司按照劳动合同到期为由强制非法终止的。2、王永强二审提交的《在职证明》可证明，王永强是一位资深的机器设备自动化专业人员。符合自动化和新生产技术的要求。况且王永强在万达公司连续工作10多年，对万达公司的机器设备相当熟悉，万达公司的部分自动化设备就是王永强设计、改造、优化的。不存在万达公司要走自动化路线而王永强不能适应的情况。3、万达公司提交的非法视频内容中，其工作人员多次强调。通知王永强的主要目的是按合同到期终止王永强的劳动合同。并明确说明是按《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款劳动合同到期与王永强终止劳动合同。并没有说要和王永强商量是否续订劳动合同，非法视频的图像上也可以明确看出，现场除了终止劳动合同通知书和终止劳动关系证明外。并没有劳动合同、岗位调动单、新岗位培训通知等有关和协商续订劳动合同相关的东西。足以证明万达公司不顾王永强的合法诉求。并没有与王永强任何协商就非法强制终止王永强的劳动合同。
万达公司辩称，1.万达公司并未违法解除合同，而是万达公司与王永强在进行协商调整工作岗位的过程中，王永强不接受调整而双方协商一致解除合同，双方对补偿金额也进行了确认。王永强认为不应采用万达公司提交的视频证据，王永强在上诉状中引用的最高院批复已经失效了。从万达公司提交的视频资料中可看出，王永强对万达公司进行摄影是知情的，万达公司不存在偷录的情形。2.王永强主张万达公司作出的调整工作岗位的通知是伪造的，但一审期间王永强并未提出鉴定申请。从王永强工作情况来看，王永强的工作岗位需要调整，故王永强的上诉理由不成立。
万达公司向一审法院起诉请求[（2017）粤0222民初507号案]：不予认定始劳人仲案字[2017]9号裁决。王永强项一审法院起诉请求[（2017）粤0222民初508号案]：1、请求撤销（始劳人仲案字【2017】9号）裁决书第一项裁决，判令万达公司支付王永强非法终止劳动合同经济补偿金差额145568.92元；2、请求维持（始劳人仲案字【2017】9号）裁决书第二项裁决，判令万达公司支付王永强一次性失业保险金差额18874元；3、请求维持（始劳人仲案字【2017】9号）裁决书第三项裁决判令万达公司支付王永强一次性工伤医疗补助金33369.24元；4、请求维持（始劳人仲案字【2017】9号）裁决书第四项裁决判令万达公司支付王永强一次性伤残就业补助金125136.3元；5、请求判令万达公司补缴王永强2004年3月29日至2007年8月的社会保险费或由万达公司返还王永强用人单位应缴纳的社会保险费用；6、本案诉讼费用由万达公司承担。
双方对一审判决要素中的第五项及第七项存在异议，对双方没有异议部分本院予以确认。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对万达公司和王永强的上诉意见，本案争议焦点是：一、万达公司2016年2月6日发放给王永强的5000元是否应作为工资计入王永强的平均工资中。二、万达公司在工伤保险赔偿外是否还应当支付王永强赔偿款。三、万达公司是否应支付王永强经济赔偿金。
一、关于万达公司2016年2月6日发放给王永强的5000元是否应作为工资计入王永强的平均工资中。2016年2月6日，万达公司向王永强支付了5000元。万达公司主张该5000元是过年加菜费，不应计入王永强的平均工资中。根据《关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”的规定，万达公司支付给王永强的该5000元是用人单位在春节这种特定的节日下，支付给劳动者的特殊津贴。故一审法院将该5000元计入王永强的平均工资并无不当，本院予以维持。
二、万达公司在工伤保险赔偿外是否还应当支付王永强赔偿款。王永强受到的损伤，已经过有关机关认定为工伤。由于万达公司与王永强解除了劳动合同，故万达公司应当根据《广东省工伤保险条例》的相关规定，向王永强支付相应的赔偿款。
三、关于万达公司是否应支付王永强经济赔偿金的问题。万达公司分别于2008年1月23日及2010年12月30日两次与王永强签订固定期限劳动合同。双方于2010年12月30日签订的劳动合同约定的合同期限为2011年1月1日至2016年12月31日。2016年12月28日，万达公司向王永强发出《终止劳动合同通知书》，认为根据万达公司人事安排及工作计划，决定不与王永强续签劳动合同。虽然根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。由下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”的规定，万达公司应当与王永强订立无固定期限劳动合同。但万达公司已经在第二份劳动合同到期之前，明确表示不再与王永强续订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项：“由下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；”和第四十六条第五项：“由下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”的规定，万达公司应当向王永强支付经济补偿金。虽然万达公司于2016年12月28日就向王永强发出《终止劳动合同通知书》，但该通知书也注明万达公司不与王永强续订劳动合同，劳动合同于期满后终止，王永强的工资也计算至2016年12月31日。故万达公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的违法解除劳动的情形。王永强以万达公司违法解除劳动合同为由，要求万达公司支付经济赔偿金的上诉请求不成立，本院不予支持。
综上所述，万达公司与王永强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由万达工业（始兴）有限公司负担10元，王永强负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 陈俊东
审判员 李 罡
审判员 神玉嫦
二〇一八年三月五日
书记员 李 盈