湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终7035号
上诉人（原审被告）：长沙市雨花区明康口腔门诊部，住所地长沙市雨花区曙光中路500号。
经营者：张少明。
委托诉讼代理人：王锋，湖南纲维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李翼涵，湖南纲维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鄢岳健。
上诉人长沙市雨花区明康口腔门诊部(以下简称明康口腔门诊部)因与被上诉人鄢岳健医疗损害责任纠纷一案，不服湖���省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第04463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人明康口腔门诊部上诉请求：一、撤销一审判决，依法驳回鄢岳健的诉讼请求；二、由鄢岳健承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定明康口腔门诊部存在医疗过错明显错误。首先，明康口腔门诊部为鄢岳健安装义齿过程中建立了病历，并在庭审中提供；其次，鄢岳健的病历已经交由其保管，与明康口腔门诊部无关；再次，鄢岳健的牙齿出现问题系其牙齿病变造成的。二、一审法院认为明康口腔门诊部没有建立健全的病历资料而推定明康口腔门诊部对医疗过错无法鉴定承担责任明显错误。不能鉴定的原因一是病历资料不全，二是双方对现有的资料存在异议。但病历一般由病人保管，��供病历资料是病人的义务。三、鄢岳健牙齿造成的损害与鄢岳健安装义齿的行为没有因果关系，明康口腔门诊部不应承担赔偿责任。综上，请求依法改判。
鄢岳健辩称，一、鄢岳健主张明康口腔门诊部赔偿损失的数额远低于实际所需的费用。二、明康口腔门诊部保证为鄢岳健安装的义齿可以正常使用20年以上，现义齿不但无法使用而且使原有的8颗好牙全部损坏，给鄢岳健带来巨大的痛苦。三、明康口腔门诊部没有履行安装好假牙的义务，应退还全部治疗安装费用。四、由于明康口腔门诊部对患者的不负责造成鄢岳健多次手术，其作为专业医疗机构主宰和实施了鄢岳健的治疗和手术过程，不能只要求鄢岳健进行举证，且多家医院也出具了相关检查结论和诊断结果。五、明康口腔门诊部没有说过已将病历交鄢岳健保管，无法鉴定是因为明康口腔门诊部根本就���有一套完整的医疗管理体系，没有病历本和电子医疗档案。请求二审法院维持原判。
鄢岳健向一审法院起诉请求：1.判令明康口腔门诊部返还鄢岳健9000元治疗安装固定假牙费用和精神损害抚慰金10000元；2.判令明康口腔门诊部赔偿鄢岳健做种植牙的全部费用105700元；3.判令明康口腔门诊部返还已发生由鄢岳健支付的检查治疗费528元；4.判令本案的诉讼费用由明康口腔门诊部承担；5.判令明康口腔门诊部承担鉴定费。
一审法院认定事实，2011年12月19日，鄢岳健因口腔问题前往明康口腔门诊部治疗，明康口腔门诊部将鄢岳健下牙原有十四颗烤瓷牙拆除（下缺5颗牙），对部分发炎牙齿行根管治疗，每过3、5天治疗一次，治疗期为五十天左右，消除炎症后安装烤瓷牙，明康口腔门诊部向鄢岳健出具“钴铬合金质保卡”，其中载明“固定类义齿保修期为二年���。就上述治疗及安装，鄢岳健向明康口腔门诊部支付医疗费共计9000元，明康口腔门诊部陈述均无病历记录。安装后鄢岳健因口腔不适前往明康口腔门诊部处复查，明康口腔门诊部陈述进行了相应护理及治疗，但主张鄢岳健不适原因应是年龄导致牙龈萎缩。鄢岳健另行前往长沙美奥口腔医院、长沙牙贞口腔医院进行检查及治疗，共计花费医疗费528元。
2014年5月30日，明康口腔门诊部重新对鄢岳健牙齿进行治疗，当日鄢岳健要求明康口腔门诊部就之前“可以使用二十年”的口头承诺出具保证，明康口腔门诊部于是出具门诊病历单一份，其中载明“再行7+7钴铬烤瓷修复，我处保证其使用期二十年以上”，明康口腔门诊部另陈述该门诊病历单内的检查记录系2011年治疗时的情况。出具门诊病历单及承诺后，明康口腔门诊部开始对鄢岳健进行拆除及治疗，治疗期���五十天左右，明康口腔门诊部陈述亦无病历记录。后因鄢岳健牙齿问题无法保证安装后使用期限，鄢岳健未接受安装烤瓷牙，后牙齿有发炎等不适。
2015年7月14日，明康口腔门诊部经营者陪同鄢岳健前往长沙口腔医院进行检查，诊断为：1.牙列缺提；2.牙周炎；3.慢性根尖炎。
在案件审理过程中，鄢岳健申请就其下颌牙损坏与明康口腔门诊部治疗有无过错及过错参与度进行鉴定。2015年12月2日，湖南省湘雅司法鉴定中心向该院发送《退案函》，其中载明：“由于病历资料不全且双方对现有资料存在异议，故该案件我中心不予受理”。后鄢岳健补充对后续治疗方案及费用的鉴定，该院另行委托湘雅二医院进行鉴定，2016年1月11日，该中心向我院发函，其中载明：“经审查提供的资料，鄢岳健在明康口腔门诊部治疗，因对其在门诊治疗时病情及治疗情况���明，无法判断其医疗行为是否存在过错”。经鄢岳健同意，后仅对其后续治疗方案及费用进行鉴定，2016年7月11日，湘雅二医院司法鉴定中心作出（2016）临鉴字第322号《司法鉴定意见书》，诊断鄢岳健为75421+124缺失、牙周病、6+6根尖炎；计划治疗方案如下：1.建议拔除6+67，行牙周治疗，3+35进行试保留。2.若3+35牙周治疗好，有以下两种治疗方案可选：方案一：建议利用3+35为基牙行下颌双套冠活动义齿或附着体义齿修复，费用约为8000元左右/次（活动义齿平均使用寿命约5年左右）。方案二：也可考虑种植修复，若行种植修复需先行冠修复3+35，费用约为3000元左右，缺失75421+124可能需植入6-8颗种植体，费用约10000元左右一颗。3.如果3+35牙周治疗效果不佳则需拔除3+35，拔除后也有两种治疗方案可选择，方案一:行下半口义齿修复，活动��半口义齿费用约为1800元左右(活动义齿平均使用寿命约为5年左右)。方案二：行种植牙修复，植入4颗植体，覆盖义齿修复，总费用约为10万元左右。鄢岳健支付鉴定费600元。
一审法院认为，本案立案案由为医疗服务合同纠纷，但经该院释明，鄢岳健陈述其主张为侵权纠纷，故本案案由应为医疗损害责任纠纷。鄢岳健主张其在明康口腔门诊部诊疗活动中受到损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，明康口腔门诊部及其医务人员如有过错，应由明康口腔门诊部承担相应赔偿责任。本案争议焦点如下：一是明康口腔门诊部是否有医疗过错及对鄢岳健损害后果的过错参与度；二是鄢岳健的后续治疗方案及费用的确认。
就争议焦点一。本案两次就明康口腔门诊部是否有医疗过错及对鄢岳健损害后果的过错参与度向鉴定机构申请鉴定，但均因病历资料不全、治疗情况不明被予退还，就明康口腔门诊部是否具有医疗过错，该院认定如下：首先，医疗机构应当建立健全病历管理制度。鄢岳健先后两次在明康口腔门诊部处进行下牙治疗，每次治疗期均长达五十天左右，明康口腔门诊部对期间数次根管治疗、牙周治疗、拆除及安装烤瓷牙均无相应记录，明康口腔门诊部医疗行为不符合诊疗规范。其次，明康口腔门诊部在鉴定过程中提交了一份2011年11月19日的《门诊病历》，该病历未交鄢岳健保管，亦未经鄢岳健同意代管，且其中内容与2014年5月30日出具的《门诊病历》并不一致（明康口腔门诊部陈述该记录系2011年的治疗情况），可见明康口腔门诊部未遵守客观、真实、准确、及时、完整、规范的病历书写基本要求及门诊病历管理规范。第三，明康口腔门诊部辩称鄢岳健现在出现的问题系自身牙齿病变引起，明康口腔门诊部安装义齿行为无过错且产品合格，并辩称其2014年5月30日向鄢岳健保证烤瓷牙使用期二十年以上系指所安装的义齿可使用年限，但明康口腔门诊部作为具有执业许可证的医疗机构，其在安装义齿前对鄢岳健进行了系列治疗，出具的医疗费收据（《预约时间记录单》）内也载明“含治疗费用”，故明康口腔门诊部系向鄢岳健进行专业的牙科治疗及义齿安装，并非单纯出售医疗器材，其所作承诺含有已合理治疗、安装烤瓷牙与鄢岳健口腔适配、保证鄢岳健正常使用的一般性理解，故明康口腔门诊部辩称该院不予采纳。明康口腔门诊部的二十年使用承诺虽是夸大宣传，但该承诺系基于确信鄢岳健牙齿符合烤瓷牙安装条件及认可鄢岳健牙齿状态良好，而在安装后不久鄢岳健即出现发炎等症状，可推定明康口腔门诊部医疗行为导致了鄢岳健症状的产生。综上，明康口腔门诊部医疗行为不符合《医疗机构病历管理规定》、《病历书写基本规范》的相关规定，应对医疗过错无法鉴定承担责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（一）项、《医疗事故处理条例》第五条、第八条之规定，推定明康口腔门诊部具有医疗过错，根据本案案情，因并不能完全排除鄢岳健自身突发性病变的可能，故酌情认定明康口腔门诊部对鄢岳健涉案损失承担70%的赔偿责任。
就争议焦点二。鄢岳健要求明康口腔门诊部赔偿做种植牙的全部费用，实质是后续治疗的选择和费用承担，鄢岳健主张只有种植牙才能恢复其原有状态，但湘雅二医院司法鉴定中心（2016）临鉴字第322号《司法鉴定意见书》内拟定了多项治疗方案，费用差异较大，因行种植牙非唯一方案，鄢岳健主张该院不予支持，但明康口腔门诊部应根据过错程度，结��鄢岳健在明康口腔门诊部治疗前原有状态，赔偿鄢岳健相宜的后续治疗费用。双方确认鄢岳健在明康口腔门诊部处治疗前下牙缺失5颗，经鉴定现缺失8颗，就新缺失的3颗牙，种植费用约为30000元；3+35若牙周治疗好需行冠修复，费用约为3000元左右，若牙周治疗效果不佳则需拔除，种植费用约为30000元；6+67需拔除及行牙周治疗，拔除后植牙费用约为30000元，综上，该院酌情认定鄢岳健后续治疗的适宜费用为75000元，明康口腔门诊部根据责任比例应承担52500元（75000元×70%），鄢岳健主张超出部分，该院不予支持。
此外，鄢岳健因明康口腔门诊部治疗不当，前往其他医院花费检查及治疗费528元，根据过错比例，明康口腔门诊部应向鄢岳健赔偿369.6元；就鉴定费600元，明康口腔门诊部根据责任比例应承担420元；鄢岳健主张精神损害抚慰金10000元，考虑鄢岳���到明康口腔门诊部处长期、多次进行下牙治疗没有达到应有效果，产生一定痛苦，该院酌情支持3000元，鄢岳健上述主张超出部分，该院均不予支持。另，鄢岳健要求明康口腔门诊部退还医疗费9000元，明康口腔门诊部在本次诊疗活动中虽存在医疗过错，但收取医疗费与承担赔偿金属各自发生，因明康口腔门诊部已经向鄢岳健提供了医疗服务，鄢岳健应支付对价，故鄢岳健该项请求无法律依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条，《医疗事故处理条例》第五条、第十条，《医疗机构病历管理规定》第五条、第十四条���《病历书写基本规范》第三条、第八条、第十四条之规定，判决如下：一、明康口腔门诊部于判决生效后三日内赔偿鄢岳健精神损害抚慰金3000元、后续治疗费52500元、检查治疗费369.8元、鉴定费420元，合计56289.8元；二、驳回鄢岳健的其他诉讼请求。如果明康口腔门诊部未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费926元，由明康口腔门诊部负担。
本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，一、明康口腔门诊部的医疗行为是否存在过错。经一审庭审查明的事实可以确认，明康口腔门诊部对鄢岳健的数次根管治疗、牙周治疗、拆除及安装烤瓷牙均无相应的病历记录，且明康口腔门诊部在鉴定过程中陈述的2011年治疗情况与其2011��11月19日的《门诊病历》中记录的内容亦不一致。鉴于病历资料是查明此类纠纷案件的基础，判断医疗机构是否有过错，很大程序上依赖于医疗鉴定，而进行医疗鉴定不可或缺的就是病历资料。《医疗机构病历管理规定》、《病历书写基本规定》均对病历的管理、保存、书写作出了明确的规定。现因明康口腔门诊部无相应的病历记录，导致鉴定中心无法鉴定，一审法院推定明康口腔门诊部具有医疗过错并无不当，本院予以维持。
二、鄢岳健损失的承担及数额。（一）一审结合本案证据及考虑长期、多次治疗没有达到应有效果给鄢岳健造成精神上的痛苦，认定鄢岳健的损失包括前往其他医院检查及治疗费528元、鉴定费600元、精神抚慰金3000元并无不当，本院予以确认。同时，在考虑到明康口腔门诊部诊疗行为存在过错，且不可排除鄢岳健自身突发性病变可能��的情况下，酌情认定明康口腔门诊部对鄢岳健的上述损失承担70%的赔偿责任正确，本院予以维持。（二）关于鄢岳健后续治疗方案及费用承担。结合鄢岳健在明康口腔门诊部治疗前原有状态，双方确认的事实及鉴定机构出具的治疗方式，一审法院酌情认定鄢岳健后续治疗的适宜费用为75000元符合本案实际，本院予以确认。考虑到明康口腔门诊部的治疗行为对鄢岳健的牙齿不可排除的造成一定程度的伤害，一审法院认定明康口腔门诊部对后续治疗费承担70%的责任符合本案实际，本院予以确认。
综上所述，明康口腔门诊部的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费926元，由长沙市雨花区明康口腔门诊部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 姜 文
代理审判员 刘忠二
二〇一七年三月二十三日
书 记 员 陈 聪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。