四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川06刑终52号
抗诉机关（原公诉机关）中江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周功林，男，1989年3月1日出生于四川省乐至县，汉族，初中文化，农民，住资阳市乐至县。因犯抢劫罪，于2011年7月17被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一千元，于2013年3月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于中江县看守所。
指定辩护人张光佩，四川山和律师事务所律师。
中江县人民法院审理中江县人民检察院指控被告人周功林犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月27日作出(2017)川0623刑初433号刑事判决。宣判后，原公诉机关中江县人民法院以原判确有错误而提起抗诉，原审被告人周功林不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月20日、5月2日公开开庭审理了本案，德阳市人民检察院指派检察陈某明谭某辉出庭履行支持抗诉，上诉人周功林及其辩护人张光佩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中江县人民法院刑事判决书认定：
1、2017年6月19日下午，被告人周功林在中江县锦泰酒店地下室，贩卖给吸毒人员蒋某1约0.2克甲基苯丙胺，因蒋某1无现金，次日通过微信，向周功林付毒资50元人民币。
2、2017年6月28日下午，被告人周功林在中江县冯店镇冯淮路94号外，贩卖给吸毒人员范某约0.4克甲基苯丙胺，范某现场通过微信，向周功林付毒资80元钱人民币。当日下午，中江县公安局民警在中江县冯店镇冯淮路94号静扬电脑门口将被告人周功林抓获归案，现场从周功林的随身裤包内查获毒品疑似物15袋，从其驾驶的川Ａ×××××两轮轮摩托车坐垫下查获毒品疑似物1袋，公安机关对上述毒品疑似物16袋予以扣押。经称量，被查获的毒品疑似物共计16.6克。经德阳市公安局物证鉴定所理化检验，所查获的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
原判以经过庭审出示并予以质证的公安机关受案登记表、挡获经过、立案决定书、被告人周功林归案情况说明、拘留证、逮捕证、搜查证、调取证据清单、辨认笔录、证人证言、通话详单、刑事判决书、被告人周功林的供述、户籍证明等证据证实上述事实。原判认为，被告人周功林向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。公安机关从被告人处搜出的毒品，应当认定为被告人贩卖毒品的数量。被告人周功林归案后能如实供述自己的罪行，在审理中自愿认罪，可对其从轻处罚。被告人周功林犯被判处有期徒刑以上刑罚之罪，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定,判决：1.被告人周功林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五千元。2.对公安机关扣押的毒品16.6克依法予以没收。
宣判后，原公诉机关中江县人民检察院以原判确有错误为由而提起抗诉，原审被告人周功林以其没有贩卖毒品为由而提起上诉。
二审庭审中，上诉人周功林提出其在2017年6月29日的笔录是警察刑讯逼供作出的，本院依法启动了非法证据排除程序。上诉人周功林称第一次笔录警察打其，并且交付给拘留所时还有脚伤。德阳市人民检察院认为，警察并未对其刑讯逼供，并当庭出示了周功林的中江县拘留所入所健康检查表。
本院认为，入所健康检查表载明：“体表无新外伤，四肢健全，证言清楚，思维正常，有正常行为能力”，上诉人周功林也在该检查表上签名确认，可以充分证实上诉人周功林在进入中江县拘留所时未受伤；且周功林有犯罪前科曾在看守所被羁押过，应知晓入所体检等相关程序，如其因被刑讯逼供而受伤，应会在入所时向驻所检察官等人员提出，故本案中，并无证据证实警察曾对周功林刑讯逼供，周功林在2017年6月29日作出的供述应当作为证据使用。
二审审理查明的事实与一审相同。
另查明，2017年6月28日，中江县公安局民警抓获上诉人周功林后，除扣押毒品外，还将其身上的塑料封装袋6个、手机1部、尖刀1把、人民币5845元及其所驾驶的大龙牌红色150型川Ａ×××××摩托车予以扣押。
针对检辩双方意见，依据证据及法律，本院评判如下：
一、关于上诉人提出的要求证人出庭作证的申请
上诉人周功林在二审庭审中提出要求证人蒋某1及范某到庭作证。
本院认为，本案的两名购毒者蒋某1及范某的陈述与其他证人证言如证人王某、李某的证言的内容能够相互吻合，陈述自然稳定，且与上诉人的供述相印证，证人没有出庭作证的必要，故该申请本院不予支持。
二、关于上诉人是否贩卖毒品给蒋某1的事实认定问题
上诉人周功林提出其没有贩卖毒品给蒋某1，蒋某1转给其的钱是还其的。辩护人提出：周功林和蒋某1两人的说法不一致，周功林针对150元的转账称是蒋某1还钱，但蒋某1称50元是赊毒品的钱，两者说法不一致，应当不认定为贩卖毒品。
经查，关于购买细节：证人蒋某1、王某、李某均证实2017年6月19日，三人因要吸食毒品，三人共同去找周功林购买毒品，由蒋某1出面向上诉人周功林赊购毒品，三人先是开车到周功林老家找周功林，但周功林没有在家，于是由蒋某1打电话给周功林，周功林告诉蒋在锦泰酒店，于是三人又开车到锦泰酒店地下室，蒋某1向上诉人周功林赊购了50元（0.2克、两分）的冰毒，后三人回到李某家进行吸食。三证人在购买过程的细节均相互吻合。而上诉人周功林的多次供述也供称当天以上三人找其在锦泰酒店地下室，蒋某1找其拿毒品，其分了1分多冰毒给蒋某1，没有收钱。
关于支付毒资细节：蒋某1证实在第二天碰到周功林，周向其借100钱，因其没有现金，就用微信转给了周功林100元，周又要毒品钱，于是又转给周50元。而上诉人周功林一直称其没有收毒品钱，两次转给其共150元钱是蒋还给其的钱。
由蒋某1指认并提供的微信截图：周公林，微信号：×××，昵称：“终有一别也勿辜负了相遇”。蒋于2017年6月20日14：03：08、15：05：35两次向“终有一别也勿辜负了相遇”转账各100元、50元。此微信截图内容与上诉人周功林的手机微信照片一致。
本院认为，上诉人及以上三证人均供认了上诉人于当天在锦泰酒店地下室由上诉人贩卖毒品甲基苯丙胺给蒋某1的事实，仅上诉人称没有收毒品钱。而三证人均证实是赊购，即是购买毒品，而购毒者蒋某1提供了支付毒资的微信截图，与自己的供述相符，且符合社会生活；而上诉人称转的钱是蒋某1欠其的钱，如果是蒋欠钱给上诉人，蒋是不可能在当天分两次转账还钱，故应当认定上诉人向蒋某1贩卖毒品，而非分毒品给蒋某1吃。
关于此次贩卖毒品数量的认定问题，虽上诉人多次供述为1分即0.1克，而三证人均证实为2分，即0.2克，结合当前全市审理毒品案件的情况，应认定为0.2克。
故该辩解辩护意见不能成立，不予支持。
三、关于上诉人是否贩卖毒品给范某的事实认定问题
上诉人提出其不认识范某，转的80元钱不清楚。辩护人提出范某转给“简某”的80元，“简某”并不是本案的上诉人周功林。
经查，购毒者范某如实陈述了案发当天向上诉人周功林购买了4分（即0.4克）冰毒，用微信向上诉人转账80元，且提供了微信截图：“周娃”的微信名为“简某”，微信号：×××，昵称：“终有一别也勿辜负了相遇”；2017年6月28日17：34分向“简某”转账80元。而上诉人周功林第一次也如实供述了当天在“小猪”开的面包车上贩卖0.4克冰毒给“小猪”，“小猪”当场微信转账80元，即双方供述的交易细节一致。但周功林第二次供述为收了40元现金，第三次翻供，称警察喊其这样说的。
二审庭审中，德阳市人民检察院又出示了范某的询问笔录及周功林手机电子勘查记录，范某证实周功林的微信昵称为“终有一别也勿辜负了相遇”，其听其他人都叫周功林为“简某”，其就备注了“简某”；周功林手机电子勘查记录证实周功林手机微信于2017年6月28日17：34分收到范某的微信转账80元。
本院认为，范某提供的上诉人周功林的微信名虽为“简某”，但微信号及昵称均与蒋某1提供的一致，且微信号是不能更改的，故“简某”就是上诉人周功林。周功林的第一次供述与范某的陈述能够相互印证，且与微信转账记录相吻合，应当认定上诉人周功林贩卖毒品甲基苯丙胺0.4克给范某，故该辩解辩护意见不予支持。
四、关于抗诉机关提出的原判认定上诉人坦白情节错误的问题
经查，上诉人在侦查阶段就开始翻供，在一审庭审时也一直否认其贩卖毒品，只认非法持有毒品罪。但是一审庭审笔录最后陈述时为“我认罪，请对从宽处罚”。卷宗还附有周功林签字捺印的一份悔过书。周功林称该份悔过书是辩护人书写，其没有看就签字了。一审法院由此认定上诉人具有坦白情节。
本院认为，悔过书中并未提及罪名，且上诉人在一审时一直作的非法持有毒品罪的辩解（否认两笔贩卖事实），故不应认定上诉人具有坦白情节。2001年《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》规定：“……（二）人民法院刑事判决或裁定在适用法律方面确有下列错误的，人民检察院应当提出抗诉和支持抗诉：……２、量刑错误，即重罪轻判或者轻罪重判，量刑明显不当的。主要包括：认定法定量刑情节错误，导致未在法定刑幅度内量刑或者量刑明显不当……”。虽然一审认定上诉人具有坦白情节不当，但综合上诉人周功林的犯罪事实、情节，一审判决量刑在法定刑幅度内，且量刑适当。上述情形不属于检察机关应当抗诉的范围。
五、关于抗诉机关提出的原判未对扣押在案的5845元现金、1把尖刀、1部手机、1辆两轮摩托车及塑料封装袋、被告人周功林两次贩卖毒品所得的130元赃款作出处理的意见
经查，二审时支持抗诉的德阳市人民检察院提出了扣押的现金用于执行财产刑的意见。同时出示了管制刀具认定书及关于查询周功林涉案摩托车的情况说明，证实本案扣押的尖刀系管制刀具、扣押的摩托车系套牌车。
本院认为，本案扣押的尖刀不能证实与贩卖毒品有关；摩托车系套牌车；扣押的手机系本案证据之一，以上三物品不应判决没收，应由扣押机关依照相关法律规定依法处理。本案扣押的现金5845元并无证据证明系犯罪所得赃款，不应判决没收，可用于执行判决中追缴赃款及罚金刑，剩余部分依法予以退还。本案扣押的塑料封装袋六个系犯罪工具，应依法予以没收，周功林两次贩卖毒品所得的130元赃款，应依法予以追缴并上缴国库。一审判决虽未对扣押在案的涉案物品做出处理，但该情况不足以影响案件的公正审理、不影响案件的实质性结论。本案扣押的涉案物品，可通过由扣押机关依法自行处理、或依照涉案物品管理处置的相关规定由扣押机关提出处置意见，移交法院执行部门依法追缴、没收等途径解决。故此情形属于检察机关“不宜提出抗诉”的范围。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为：上诉人（原审被告人）周功林贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人系贩毒人员，从其车上查获的毒品应当计入其贩卖毒品的数量，故上诉人贩卖毒品的数量为甲基苯丙胺17.2克。上诉人曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见、抗诉机关的抗诉意见均不能成立，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘华伟
审判员 李 庆
审判员 青加彬
二〇一八年五月二日
书记员 张 娇