四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终263号
原公诉机关四川省都江堰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李杰，男，1988年3月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：四川省都江堰市，住都江堰市。2013年因犯聚众斗殴罪被四川省都江堰市人民法院判处有期徒刑一年四个月。2017年9月27日，因涉嫌开设赌场罪被都江堰市公安局刑事拘留，同年11月2日经都江堰市人民检察院审查批准逮捕，同日由都江堰市公安局执行逮捕。现羁押于都江堰市看守所。
上诉人（原审被告人）张波，女，1984年12月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：四川省都江堰市，住都江堰市。2017年9月27日，因涉嫌开设赌场罪被都江堰市公安局刑事拘留，同年11月2日经都江堰市人民检察院审查批准逮捕，同日由都江堰市公安局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
指定辩护人赵东，四川顶泰律师事务所律师。
原审被告人曲斯基，男性，1985年3月4日出生，藏族，半文盲，户籍所在地四川省阿坝藏族羌族自治州黑水县，住黑水县。2017年9月27日，因涉嫌开设赌场罪被都江堰市公安局刑事拘留，同年11月2日经都江堰市人民检察院审查批准逮捕，同日由都江堰市公安局执行逮捕。现羁押于都江堰市看守所。
原审被告人王宇，男性，1981年6月22日出生，汉族，高中文化，户籍所在地四川省都江堰市，住都江堰市。2012年7月因犯非法拘禁罪被四川省都江堰市人民法院判处拘役五个月。2017年9月27日，因涉嫌开设赌场罪被都江堰市公安局刑事拘留，同年11月2日经都江堰市人民检察院审查批准逮捕，同日由都江堰市公安局执行逮捕。现羁押于都江堰市看守所。
原审被告人左学英，女，1971年9月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省都江堰市，住都江堰市。2017年9月27日，因涉嫌开设赌场罪被都江堰市公安局刑事拘留，同年11月2日经都江堰市人民检察院审查批准逮捕，同日由都江堰市公安局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
四川省都江堰市人民法院审理四川省都江堰市人民检察院指控原审被告人曲斯基、李杰、王宇、张波、左学英犯开设赌场罪一案，于二〇一七年十二月二十二日作出（2017）川0181刑初673号刑事判决。宣判后，原审被告人李杰、张波不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明，从2017年8月至9月26日期间，曲斯基、李杰、王宇、张波、左学英和王某、李某、奉琼（均另案处理）等人，先后采用出资的方式入股，共同在都江堰市安康南路78号“四方阁”茶楼内，为参赌人员提供赌博场所及工具，从事“推豹子”的赌博活动，并从中抽成获利。期间，上述人员总抽成获利约40余万。2017年9月26日，公安民警对该场所进行检查，现场查获赌博工具，挡获参赌人员16人。
另查明，位于都江堰市安康南路78号二楼“四方阁”茶楼的房产所有人系赖某、詹某、何某，该房产由赖某、詹某、何某于2016年3月26日租赁给梁某、周某经营茶坊生意。2017年8月10日左右被告人李杰、曲斯基、王宇、张波、左学英等人从梁某、周某手中租赁该茶坊继续经营至2017年9月26日被查获，当日，公安机关在对该茶楼进行检查时，现场查获了多名参赌人员并拍照固定现场情况，同时扣押了用于赌博的骰子2个，扑克牌40张。扣押了被告人张波当日分红后的剩余红利现金人民币7500元，扣押李杰当日分红后的剩余红利现金人民币22300元，扣押左学英当日分红后的剩余红利现金人民币45800元，扣押曲斯基当日分红后的剩余红利现金人民币13700元，冻结曲斯基个人账户账号（62×××75）上的全部现金。扣押王宇当日分红后的剩余红利现金人民币7300元。并对其他参赌人员分别作出行政拘留、罚款的行政处罚。
上述事实有受案登记表、五被告人的到案经过、五被告人的供述与辩解、证人证言、检查笔录及照片、搜查笔录、扣押笔录及清单、辨认笔录及照片、协助查询财产通知书、房屋租赁合同、中国农业银行个人账户冻结业务凭证、行政处罚决定书、常住人口信息等证据在案佐证。
原判认为，被告人曲斯基、李杰、王宇、张波、左学英以营利为目的，采用出资入股的方式，租赁房屋，为参赌人员提供赌博场所、赌博工具，在其经营管理的茶馆内开设赌场的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，依法应予处罚。本案是共同犯罪，因尚有其他涉嫌犯罪人员未归案，故不宜划分主从犯罪。五被告人在侦查、起诉、法庭审理阶段均能如实供述自己罪行的，系坦白，可依法从轻处罚。被告人李杰系刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。对扣押在案的财物应当依法予以没收，上缴国库。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定：一、被告人曲斯基犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人李杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人王宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人张波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人左学英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。六、扣押在案的用于赌博的骰子2个，扑克牌40张。扣押被告人张波当日分红后的剩余红利现金人民币7500元，扣押被告人李杰现当日分红后的剩余红利金人民币22300元，扣押被告人左学英当日分红后的剩余红利现金人民币45800元，扣押被告人曲斯基现当日分红后的剩余红利金人民币13700元，扣押被告人王宇当日分红后的剩余红利现金人民币7300元，由都江堰市公安局予以没收，上缴国库。对冻结的曲斯基个人账户账号（62×××75）由都江堰市公安局执行为其解冻。
宣判后，原审被告人李杰、张波不服，分别提出上诉。
上诉人李杰认为其仅起辅助作用，原判量刑过重。
上诉人张波认为原审认定事实不清、量刑过重；辩护人提出张波没有入股，且有初犯、坦白、认罪等量刑情节，请求从轻处罚。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人李杰、张波与原审被告人曲斯基、王宇、左学英以营利为目的，为参赌人员提供赌博场所、赌博工具，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。在开设赌场共同犯罪中，上诉人李杰、张波与原审被告人曲斯基、王宇、左学英所起作用相当，且均积极参与，可不予区分主、从犯。上诉人李杰、张波与原审被告人曲斯基、王宇、左学英到案后均能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人李杰系刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，依法应当从重处罚。
对于上诉人李杰的上诉理由，本院经审查认为，首先，根据上诉人李杰的供述及同案犯的供述等在案证据，足以证实上诉人李杰以营利为目的，明知是为他人提供赌博场所、赌博工具，仍然出资25000元参与经营并积极参与赌博经营活动，且参与分红，其行为已构成开设赌场罪，原审未予区分主从犯正确；其次，上诉人李杰所犯罪行应当在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”幅度内量刑，原审根据上诉人李杰的犯罪事实，综合考虑其有如实供述犯罪事实、系累犯等量刑情节，判处其有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元，量刑适当；上诉人李杰的上诉理由不成立，本院不予采纳。
对于上诉人张波及其辩护人的辩护意见，本院经审查认为，首先，根据原审庭审质证的上诉人李杰、原审被告人曲斯基、王宇等人的供述，结合上诉人张波的供述，足以证实其受他人邀约，以营利为目的，积极参与赌博场所的共同经营，并参与赌博场所抽头渔利的分红，其行为已构成开设赌场罪；其次，上诉人张波虽未出资，但其本人供述及同案犯的供述均证实其取得“股东”身份，积极参与赌博经营活动，并实际参与分红；第三，上诉人张波所犯罪行应当在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”幅度内量刑，原审根据上诉人张波的犯罪事实，综合考虑其有如实供述犯罪事实、系初犯等量刑情节，判处其有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元，量刑适当；原审认定上诉人张波犯开设赌场罪事实清楚，证据确实充分，上诉人张波的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，原审判决认定的事实、证据和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 忠
审判员 杨承庚
审判员 陈 楠
二〇一八年四月二十日
书记员 廖礼红