四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川13民终167号
上诉人(原审被告)：南充市亿美家保洁服务有限公司，住所地嘉陵区火花路川北购物中心15幢1楼19号光彩市场3区18幢17－19号。
法定代表人：梁冰龙，执行董事。
委托诉讼代理人：梁娟，公司员工。
委托诉讼代理人：陈刿，南充市顺庆区诚信法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：王伯均，女，1964年5月2日生，汉族，住嘉陵区。
委托诉讼代理人：陈刚，四川三合律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：南充世纪城（中南）房地产开发有限责任公司，住所地顺庆区滨江中路一段236号。
法定代表人：陈锦石，董事长。
上诉人南充市亿美家保洁服务有限公司（以下简称亿美家公司）因与被上诉人王伯均、南充世纪城（中南）房地产开发有限责任公司（以下简称中南公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2016）川1302民初5154号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
亿美家公司上诉请求：一．撤销一审判决第一项，重新改判。二．诉讼费由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审认定事实不清，将全部赔偿责任判决给上诉人显失公平。南充世纪城(中南)房地产开发有限责任公司(以下简称中南公司)，将开荒清洁工作交由上诉人承揽，就应保证交付物的完整(外墙玻璃的完整)，一审在查明事实中已确认“原告王伯均坠落受伤处楼体外侧空缺一块，王伯均自空缺处坠下至地下2层”受伤。大家都清楚，玻璃是透明的，中南公司明知玻璃缺失，没有告知上诉人，也没有在缺失处设置任何警示标志，致使该伤害事故的发生，王伯均的受伤与中南公司有直接的因果关系，中南公司存在重大过失责任，理应承担该案的主要赔偿责任。
二、王伯均是具有完全民事行为的人，在做工过程中理应尽到注意安全义务，特别是做具有一定危险的工作就更应该注意安全，但王伯均在做工过程中忽视了安全，在该事故中自身存在重大过失，理应承担相应责任。
三、王伯均有退休工资，依据法律规定，其误工费应以实际损失计算，一审法院判决显然过高。
王伯均辩称：1．本案中王伯均没有过错。如果玻璃不缺失，根据王伯均的经验不会受伤。2．王伯均和美亿家之间是个人与企业之间的雇佣关系，个人在劳动过程中受伤，应当由企业承担责任。3．王伯均受伤与中南公司玻璃缺失有一定关系。如果本案二审不改判，那么我们认为美亿家公司承担责任之后可以向中南公司追偿。
中南公司未到庭，也未提供书面答辩意见。
王伯均向一审法院起诉请求：1.二被告共赔偿残疾赔偿金52410元、精神抚慰金5000元、后续治疗费3000元、护理费9000元、营养费1800元、住院伙食补助费750元、误工费18000元、鉴定费2500元、交通费500元；2.由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：亿美家公司作为乙方于2016年5月14日与中南公司根据（甲方）签订保洁合同，由亿美家公司对中南公司开发的南充中南世纪城10＃－15＃清洁工作，合同约定保洁公司上班时间根据甲方需要安排，计划设置24小时施工，具体时间及人员安排由乙方决定，甲方负责全程监督；合同价款183588.8元。合同第五条第（二）项乙方责任第7条约定“承担清洁时所需的工具材料、人员工资及保险等费用”，第8条约定“乙方应购买公众责任险和员工保险，承担其在清洁过程中造成对甲方财物、人员造成的损失或由于自身原因造成的安全作业责任”。2016年5月29日，王伯均受亿美家公司雇佣在中南公司工地中南世纪城10＃楼1楼进行清洁工作时，自1楼掉下至2地下层受伤，王伯均受伤当日被送入南充市中心医院住院治疗，病情诊断为肋骨骨折、胸腔积液、肩胛骨骨折等，后于同年6月23日出院，出院诊断为“高坠伤：右胸第3－8肋骨骨折双侧创伤性湿肺、右侧胸腔少量积液、右肩胛骨外份不全性骨折、肺部感染、宫颈囊肿、中度贫血”，出院医嘱为“1.出院后正确上肢功能锻炼，每月门诊复查户关节X片，骨科门诊随访；2.出院后动态随访血常规检查，密切关注血小板情况，血液内科门诊随访；3.出院后加强肺功能锻炼”，亿美家公司支付了王伯均住院期间费用。2016年8月4日，王伯均的伤情经南充鼎正司法鉴定所鉴定，王伯均伤残等级被评定为十级，后续治疗费评定为3000元，护理期限评定为1人护理60天，营养期认定为60天1800元，误工期限为120天。
另查明，王伯均坠落受伤处楼体外侧空缺一块，王伯均自空缺处坠下至地下2层。
另查明，2015年度全省城镇居民人均可支配收入为26,205元。亿美家公司对王伯均在城镇居住并取得收入的事实未提出异议。
一审法院认为，王伯均与亿美家公司均认可王伯均系受亿美家公司安排到中南公司的中南世纪城工地从事保洁工作，王伯均与亿美家公司间存在雇佣关系，王伯均在从事雇佣活动的过程中受伤，作为雇主的亿美家公司依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定应向王伯均承担赔偿责任。
王伯均受伤产生各项损失费用，评定如下：一、残疾赔偿金。王伯均受伤后经鉴定被评定为十级伤残，其主张该项费用52410元，符合法律规定，本院予以确认。二、后续治疗费。依据鉴定意见确认3000元。三、护理费。依据鉴定意见确认9000元.四、营养费。王伯均出院医嘱并无加强营养的意见，对该项费用不予确认。五、住院伙食补助费。按30元/天计算25天计750元予以确认。六、误工费。根据鉴定误工期限为120天，日工资150元，亿美家公司对误工期限及日工资均未提出异议，故本院对误工费18000元予以确认。七、鉴定费。根据南充鼎正司法鉴定所出具的发票，确认2500元。八、交通费。酌定300元。九、精神抚慰金。王伯均受伤致成十级伤残，主张5000元适宜，本院予以确认。以上费用共计90960元，应由亿美家公司赔偿与王伯均。
至于中南公司应否承担责任，由于两被告签订了保洁服务合同，中南公司将保洁工程发包与了亿美家公司，两被告间形成的是承揽合同关系；中南公司并未雇佣王伯均，两者间不存在雇佣关系，中南公司也非王伯均的雇主，故中南公司不对王伯均的受伤承担赔偿责任。中南公司工地墙外玻璃虽有缺失，但缺失的玻璃并不必然造成王伯均坠落受伤，其与王伯均的受伤也无因果关系，故中南公司对王伯均的受伤也不存在过错，故中南公司不应承担赔偿责任。
一审判决：一、被告南充市亿美家保洁服务有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告王伯均残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、鉴定费和交通费共计90960元；二、驳回原告王伯均其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1062元由被告南充市亿美家保洁服务有限公司负担。
二审中，亿美家公司提供了一组新证据：1、南充市中心医院住院费用结算票据一张，欲证明为王伯均垫付医疗费39533.04元。2、申请证人蒲某、朱某出庭作证。证实王伯均受伤是在一楼墙外抬头铲窗户玻璃上的水泥渣时，脚下的玻璃棚架缺失一块玻璃，踩空掉到地下室受伤，玻璃棚架没有围栏和警示标志。王伯均对住院费用结算票据及证人证言均无异议。
本院认为：本案是因提供劳务者受害引起的损害赔偿纠纷，伤者起诉请求接受劳务者亿美家公司及第三人中南公司共同承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，赔偿权利人可以向第三人或雇主主张赔偿，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。也其含义就是只能选择其中之一，不能两者同时选。二审中，经本院释明，王伯均明确请求雇主亿美家公司承担赔偿责任。故对中南公司在本案中是否应承担赔偿责任，本院不作审理，一审认定“中南公司工地墙外玻璃虽有缺失，但缺失的玻璃并不必然造成王伯均坠落受伤，其与王伯均的受伤也无因果关系，故中南公司对王伯均的受伤也不存在过错，故中南公司不应承担赔偿责任。”超出本案审理范围不当，本院予以纠正。
至于亿美家公司上诉所称王伯均在做工过程中忽视安全，自身存在重大过失的问题，亿美家公司未提供证据证明其主张，且在二审中亿美家公司申请出庭作证的证人也证实，王伯均是在一楼墙外抬头铲窗户玻璃上的水泥渣时，脚下的玻璃棚架缺失一块玻璃，踩空掉到地下室受伤，王伯均是专注工作踩空掉下受伤的，并无重大过失，对亿美家公司该上诉请求本院不予支持。王伯均虽有退休工资，但确实因伤存在误工损失，一审依据鉴定意见按一般标准确定误工费并无不当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2124元，由上诉人南充市亿美家保洁服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 伟
审 判 员 罗晓翠
审 判 员 张梓欣
二〇一八年一月三十一日
法官助理 何 超
书 记 员 张 媛