广东省吴川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0883刑初528号
公诉机关广东省吴川市人民检察院。
被告人张观日,男，1957年2月25日出生，汉族，高中文化，中共党员，广东省吴川市人，原系吴川市浅水镇石碧村委会书记兼主任，住吴川市。因涉嫌本案于2017年4月21日被吴川市人民检察院立案侦查，同日被该院取保候审，同年6月2日被吴川市公安局刑事拘留，经湛江市人民检察院决定于同年6月16日被该局执行逮捕。现羁押于吴川市看守所。
辩护人龙航明，广东佳业律师事务所律师。
被告人蔡水生，曾用名蔡文生，男，1968年9月14日出生，汉族，高中文化，广东省吴川市人，原系吴川市浅水镇石碧村委会出纳，住吴川市。因涉嫌本案于2017年4月21日被吴川市人民检察院立案侦查，同日被该院取保候审，同年7月26日被吴川市公安局刑事拘留，经湛江市人民检察院决定于同年8月9日被该局执行逮捕。现羁押于吴川市看守所。
辩护人李萍，吴川市公职律师事务所律师。
辩护人吴亚尧，吴川市公职律师事务所律师。
吴川市人民检察院以吴检诉刑诉[2017]513号起诉书指控被告人张观日、蔡水生犯贪污罪、挪用公款罪，于2017年10月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月4日、2018年1月15日两次公开开庭审理了本案。期间因案件事实、证据存疑退回检察机关补充侦查。吴川市人民检察院指派检察员窦宇出庭支持公诉，被告人张观日及其辩护人龙航明、被告人蔡水生及其辩护人李萍、吴亚尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴川市人民检察院指控，（一）被告人张观日、蔡水生共同挪用公款的事实。2009年因茂湛铁路建设吴川市政府征用吴川市浅水镇石碧村委会上芦荻村民小组土地，上芦荻村民小组依法获得留用地补偿款457126元，该款于2014年8月15日由政府相关部门拨入吴川市浅水镇石碧村委会公户（农某社80×××65账户）。该款到账后，时任石碧村委会支部书记的张观日伙同原石碧村委会出纳蔡水生，两人利用职务之便，在未征得上芦荻村民小组蔡某2等村民小组干部及其村民小组代表同意的情况下，私自伪造上芦荻村民小组“付款委托书”，伪造上芦荻村民小组长蔡某2等人的签字，经张观日审批同意，由蔡水生经手持伪造的“委托书”等手续到吴某4市浅水镇财政所办理审批手续，骗得财政所审批后，蔡水生将上芦荻村民小组的457126元留用地补偿款，于2014年9月2曰从石碧村委会公户转到蔡水生的个人账户（账户号码80×××22)。蔡水生分别于2014年9月2日和2014年9月26日，先后两次通过银行转账方式汇给张观日10万元和1万元共计11万元；并且陆续以取现方式取出了10多万元的现金使用。在上芦荻村民小组长蔡某2的多次追问下，蔡水生通过伪造有关文书手续的方式，在未经石碧村委会金盖岭村村长及村民代表同意情况下，私自侵吞金盖岭村231045元留用地补偿款用于填补挪用上述上芦荻村留用地补偿款的空缺；并于2015年2月14日，蔡水生才将上芦荻村民小组留用地补偿款其中30万元通过银行转账方式转给上芦荻村民小组长蔡某2，至今尚有157126元在蔡水生处；蔡水生、张观日共同挪用上芦荻村民小组457126元留用地补偿款长达四个月未归还。
（二）被告人蔡水生贪污的事实。张观日、蔡水生共同挪用上芦荻村457126元留用地补偿款归个人使用后，因没能及时填补上挪用公款的空缺，蔡水生利用职务之便，侵吞石碧村委会金盖岭村231045元留用地补偿款用于填补挪用上芦荻村留用地补偿款的空缺。具体经过如下：2009年因茂湛铁路建设吴川市政府征用吴川市浅水镇石碧村委会金盖岭村民小组土地，金盖岭村民小组依法获得留用地补偿款231045元，该款于2014年8月由政府相关部门拨入吴川市浅水镇石碧村委会公户（农某社80×××65账户）。该款到账后，原石碧村委会出纳蔡水生为了填补此前挪用上芦荻村留用地补偿款的空缺，蔡水生利用帮金盖岭村民小组副组长谢某1办理低保手续掌控其身份证的机会，分别于2014年12月25日、30日，偷偷以谢某1的身份证先后在浅水信用社、长岐信用社开立谢某1银行账户80×××19及80×××28由自己掌控，同时蔡水生利用职务之便，通过伪造金盖岭村民小组“付款委托书”，经张观日审批同意，由蔡水生于12月31日携带伪造的金盖岭村民小组委托书等材料到浅水财政所骗取审批手续，然后到农村信用社办理转账手续，从石碧村委会公户将金盖岭村民小组留用地补偿款231045元转入由蔡水生掌控的谢某1农某社80×××19账户，同时将相关资料及伪造《收据》向浅水财政所报账开支。当天转账后，蔡水生将金盖岭村民小组留用地补偿款231045元从其掌控使用的谢某1农某社80×××19账户转231100元至其掌控的谢某1另一农某社账户80×××28，蔡水生后于2015年1月1日至4日从该谢某1农某社账户80×××28先后分多次共转账170700元至蔡水生本人农某社账户80×××22，以及先后多次提现共60000元（其中40000元存入蔡水生本人农某社账户80×××22)。
（三）被告人张观日贪污的事实。2009年9月，因茂湛铁路建设吴川市政府征用浅水镇石碧村委会相关村民小组土地进行建设，并对被征地的石碧村委会上芦荻村、金盖岭村、樟谢村、樟乐村、下芦石村五个自然村进行青苗费及地上附着物补偿，在地上附着物补偿中包含上述5村民小组的水泥路补偿款，其中上芦获村民小组有水泥路补偿款99750元，金盖岭村民小组有水泥路补偿款20400元，樟谢村民小组有水泥路补偿款31550元，樟乐村村民小组有水泥路补偿款44800元，下芦石村村民小组有水泥路补偿款35865元；以上五条自然村总共应得的水泥路补偿款是232365元。该232365元补偿款在2009年底至2010年1月连同其它征地补偿项目款项一起下拨至石碧村委会公户，时任石碧村委会书记的张观日，在没有征得上述五个村民小组长及五个村民小组代表同意的情况下，擅自将五个村民小组共232365元水泥路补偿款截留拒不下发给上述五个村民小组；并从2010年2月份开始至2013年12月，经张观日授意，由石碧村委会干部李某2制表，报账员李某1将上述232365元水泥路补偿款中的107450元以发放节日补助、补贴外出旅游等形式进行私分，其中，张观日分得12050元，其它村委会干部刘某分得8910元、蔡某5分得10260元、李某3分得11170元、李某2分得11930元、李某1分得11100元、张某2分得10060元、李某4分得11320元、蔡某6分得13300元、张某1分得4300元、蔡水生分得1650元、李某8分得800元。
公诉机关为指控的事实提供了相应证据，认为被告人张观日、蔡水生无视国家法律，分别利用其担任石碧村委会支部书记、出纳的职务之便，私自挪用上卢某民小组共计457126元留用地补偿款归个人使用，数额较大，且超过三个月未归还，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究其二人刑事责任。被告人蔡水生利用其担任石碧村委会出纳的职务之便，以非法占有为目的，在协助政府发放其辖下村民小组的茂湛铁路征地拆迁补偿款过程中，使用伪造文书骗取金盖岭村民小组留用地补偿款231045元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人张观日利用其担任石碧村委会支部书记的职务之便，擅自截留上卢荻村、金盖岭村、樟谢村、樟乐村、下卢石村五个自然村的水泥路补偿款232365元，并决定将其中的107450元以发放节日补助、外出旅游的形式进行私分，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。根据刑法第六十九条的规定，应当对张观日、蔡水生以贪污罪、挪用公款罪数罪并罚。根据刑诉法的规定，提请本院依法判处。
被告人张观日对起诉书指控其犯贪污罪的罪名和犯罪事实不持异议，表示认罪；对起诉书指控其犯挪用公款罪的罪名和犯罪事实持有异议，其辩称：①其确向蔡水生借用100000元，有借据为证，因为其有15700元的单据报销给蔡水生，之前蔡水生转账支付其10000元尚欠其5700元，因此其只是借用私款，不是挪用公款；②其取出五条自然村的水泥路补偿款时没有签协议，其是通过财务、会计开单等手续将钱取出，但需要本人签字；③其以个人名义所借（因蔡水生不信任村委会）的100000元是用于垫付村委会石某人行道铺街砖的民心工程建设，这在石某人行道铺街砖筹建小组的集资账户里有记载的，且其所借的款项由其弟弟张某5分别于2016年6月29日、2016年6月30日将现金20000元、90000元偿还，多还10000元是按照约定的利息，其和其爱人李某10均是见证人，还款的钱是借陈志林的，由陈志林将钱直接打入张某5的账户，后面也已经还清了陈志林的钱（还多还了3000元的利息）；④当时其借款时有借据，还钱时有向蔡水生索要借据，但蔡水生称没有带过来之后便一直没有归还借据，还钱时其弟弟没有叫蔡水生写收据；⑤低保的办理是村民本人申请，分片村干部审核（不需要报给其本人审核），镇政府审批；⑥村民小组的征地补偿款由村委会拨付给村小组时需要其签字，上芦荻村的450000余元的留用地补偿款其确有签字，但因蔡水生兼任上芦狄村副村长、会计以及出纳，其见有上芦狄村村长的签字便没有核实；⑦在石碧村村委会，蔡水生是分管民政干部和出纳的，村委会的会计是李某2，蔡水生是负责管理支票的，可以直接拿支票，支票的事情与其无关；⑧茂湛铁路征地工作从2009年9月开始至2013年年底结束，村委会、村民小组需要协助征地，具体工作为宣传动员、丈量统计登记、填报报表依法申报以及协助发放赔偿款等，但是其没有责任，只是负责提供账户接受征地赔偿款，不是所有的征地赔偿款都经过村委会的账户的，对于没有公户的村，一般是由村小组指定一个个人账户再由村委会的账户转账过去或者直接提现后给村小组指定的个人；⑨村委会协助六条自然村接受土地附着物补偿款时是由镇政府分片干部卓越提取直接发放给农户，而水泥路赔偿款是因为村委会的拆迁经费不足暂时借用的（没有办手续）；⑩其分得的水泥补偿款已经退还给镇政府了，其他干部是否退还其不知道。
被告人张观日的辩护人提出以下辩护意见：1.张观日不能成为挪用公款罪和贪污罪的犯罪主体。在法律层面上讲，法律规定只有国家工作人员才可成为此两罪的犯罪主体，村委会干部显然不属于国家工作人员，但在特殊情况下也视为国家工作人员。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》第一条规定：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’:（一)救灾、抢险、防讯、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。”第二款规定：“村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”据此，如果与上述七项无关的，则不能成为犯罪主体。《最高人民检察院关于贯彻执行全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释的通知》第三条规定：“各级检察机关在依法查处村民委员会等村基层组织人员贪污、受贿、挪用公款犯罪案件过程中，要根据《解释》和其他有关法律的规定，严格把握界限，准确认定村民委员会等村基层组织人员的职务活动是否属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作……对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。”据此，村干部的活动若不属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作，则不构成此两罪。在事实层面讲，本案显然与（一）、（二）、（三）、（五）、（六）项无关，第（四）项最为密切。张观日是否协助人民政府“土地征用补偿费用的管理”工作呢？这就要看石碧村委会干部是否协助政府将征地款拨付给村民小组和政府是否需要石碧村委会协助。吴川市国土资源局是政府部门代表政府“管理土地征用补偿费用”，那么石碧村委会干部是否协助吴某4市国土资源局“管理土地征用补偿费用”呢？答案：没有。有二个理由：首先，五个村民小组要求将征地补偿款汇入石碧村委会账户；有如下证据证明：第一，书证。侦查卷第3卷第45、47、49、51、53、55页的《关于要求拨付茂湛铁路项目征地留用地安置拆算货币补偿款的请求》。请示内容都是：“吴川市国土资源局：……请贵局尽快将上述留用地折算货币补偿款大写：……（……万元）拨付到我村民小组所属吴川市浅水镇石碧村委会，石碧村委会征信账户名称：吴川市浅水镇石碧村委会；开户行：吴川市农村信用合作联合社长岐信用社；开户账号：80×××65”。形象地说，村民小组借用村委会的库接受政府的财物。财物一进入库，即属于村民小组所有。本案征地补偿款一旦入了村委会的账内，款项所有权即发生变更。道理很简单，很难想像款入村委会账后钱还是国家的。由于征地补偿款巳进入村委会账户，故政府支付征地款的义务履行完毕。有人认为款未到农民手中，政府的付款义务还结束。这观点错误。因为这是土地补偿款而非青苗补偿款或附着物补偿款，补偿对象是村民小组而非农村。第二，供述。蔡水生供述“我就代表我们上芦荻村确认同意暂时将该45万多元留置补偿款划转至石碧村委会的农村用社账户里。”（第2卷第35页、第4卷39、57页）。第三，被害人陈述。上芦荻村村长蔡某2陈述：“暂时先将我们村留用地补偿款划拨付到石碧村委会账户里。”（第2卷第127页）。综上，政府有关部门是按村民小组的要求汇款入石碧村委会账户的。其次，款项一旦汇入石碧村委会账户即归五个村民小组所有，政府的付款义务也告终结，此后与政府无关，政府不需村委会干部协助将款交给村民小组，即不会产生村委会协助义务。物权法第23条规定动产物权的设立和转让自交付时发生效力。合同法第133条规定标的物的所有权自标的物交付时起转移。本案中，征地款汇入村委会账就是交付。款是按五个村民小组汇入石碧村委会账户的。形象地说，该账户是仓库，货物进入此仓库就是收货了。同理，政府将款汇入村委会账户则是村民小组收到征地款了。既然村民小组收到款了，政府在此后还需要村委会干部协助吗？如果村委会干部还有协助义务，那么政府未完成付款，款项还属于国有。这样带来二个问题：第一，被挪用和被侵吞的款属于国有，被害人是政府，那么政府仍需完成付款义务，仍需付足款给五个村民小组。第二，根据合同法第163条“标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”的规定，征地款在村委会账户内产生的利息归政府所有，政府应当提取，否则渎职。2.没有证据证明张观日伪造签名，张观日与蔡水生不是共同犯罪，故张观日不构成挪用公款罪。委托书等取款资料是伪造，作案人伪造了蔡某2等人签名。问题是谁伪造的呢？本案中证明张观日伪造只有蔡水生的供述。有什么证据证明他的供述是真不假呢？显然无法印证其言为真。况且，在庭审过程可见他一直都想推卸责任。当然，伪造的资料是蔡水生交给财政所的，张观日虽然不伪造签名但也可以是共同犯罪。案卷材料中证明共同犯罪的证据只有蔡水生的供述和张观日取得10万元，因此证明共同犯罪的证据也不足。第一，蔡水生供述：“没过几天，张观日书记就找到我，对我说他现在因为在外面做公路工程，欠了人家很多债务，现在手头很紧，先是问我能不能从我妹妹那边借20万元给他还债，还说可以给利息我妹妹；不过我就不同意，我说我没办法开口向我林妹借钱。接着，过了一段时间，2014年8月底了，张观日又找到我，一见到我，他就很直接的让我赶快想办法从我们上芦获村的45万多元留置地补偿款里取钱出来给他还债，我一开始不同意，我说取出这么大笔钱我不敢做，这是违法的，但张观日不断地催我，还说他已经问过茂名的相关公检去人员了，这么做是不违法的，让我放心去做;并许诺培养我担任下一届石碧村委会的书记；张观日一开始让我转20万给他，我觉得太多了，就不同意，后来张观日让我最少先取出10万元给他，还对我说让我不要担心，这只是暂时挪出来还债，等他外面的公路工程款到账后，他一个星期就能还回这笔钱;我听他这么说后，我就只好同意了。”（二卷36页）、“2014年2月，我个人因计生超生问题被吴某4纪委开除党籍”。（二卷44页）他的供述存在如下疑问：第一，蔡水生于2014年2月被开除党籍了，之后的同年8月张观日还许诺培养蔡水生担任下一届石碧村委会的书记。第二，蔡说张观日需要20万元，为何挪出了45万元？差额的款如何处理？第三,从张观日可以直接提取五条自然水泥路补偿款用于旅游的事实看，张观日与财务可以直接提取村委会账户中的所有存款而不需将款汇至蔡水生账户然后再提取。张观日为何要将款汇至蔡水生账户？第四，既然是为张观日挪款的，蔡水生只付给张观日10万元，张观日为何后来不要求再付呢？蔡水生为何将挪出来的钱私自使用呢？第五，既然是挪用公款,张观日为何写“借据”？由于存在以上疑问而无法得到解释，且与张观日的供述矛盾，故其言不可靠。3.张观日向蔡水生借款存在可能性，认定挪用则存在多个疑问。第一，张观日如果想用村委会账户内的存款，可叫蔡水生直接提取。村委会直接提取水泥路补偿款23万元足以证实。况且，10万元是用于公家（村委会建路）的，直接提取便是，何需偷偷摸摸。第二，张观日立借据给蔡水生。共同犯罪分子之间立据是罕见的。第三，张观日供述曾向蔡水生提出借款；对此蔡水生也承认。第四，张观日将款10万元用于村委会的道路建设。村委会需建道路，最初是村委会自建，但因资金不足而停建。后来将工程发包给王华玲。工程款按总的计算，将村委会施工的部分也计在内。村委会自建期间，张观日将从蔡水生得到的10万元和自己的一万元支付材料款。因此王华玲出具收据11万元。村委会的道路筹建小组的账簿也记录了这11万元的支出。这个账簿是在村干部陈留文处保管（在财政所查不到）。张观日将挪用的款用于公家，不可能。这是犯罪动机目的问题。第五，张观日供述偿还11万元给蔡水生的可能性存在。如果真的还本付息了，张观日还可能是挪用吗？辩护人提交的证据中，陈梓林《借款陈述经过》证明张某5借款11万元，张某5称帮其大佬张观日偿还他人的。张某5的证言和《银行账户交易明细》证明收到款的当日取出2万元和第二天取11万元交给蔡水生。陈梓林存折记录2016年8月4日113850元，手写“土华还款”，陈梓林《借款陈述经过》证明汇入账号62×××79，张观日供述账号是他的。由此可见，虽然认定蔡水生收到款的证据不足，但张观日还款给蔡水生的可能性是存在的。如果张观日已还款且还了一万元利息，那么不是挪用。4.张观日的行为性质为私分而不是贪污。除了上述所讲的主体问题外，现在讲客观行为。第一，分钱和用钱都是村委会全体干部通过的。李某2陈述：“张观日在一次村委会干部会议中提出……张观日书记的提议得到参会的其他干部一致同意”。(二卷69页）村委会副主任李某3陈述：“在一次村委会办公室的干部会上，与会人员有……将这笔补偿款用于村委会办公及干部节假补贴发放，大家对此表示同意。”（二卷102页）。第二，全体干部都分得款项，且张观日并不是最高的。张观日供述之所以有多有少，是因为出勤的多少。刑法上有贪污罪和私分国有资产罪。两者有何不同？一是私分国有资产罪是单位犯罪。二是私分国有资产罪的私分是分给所有成员或绝大部分成员，作案人主要是为大家而不光是为自己，通常表现为公平分配，不多拿不多要。显然，张观日的行为符合私分性质而不是贪污。三是立案起点不同。贪污罪的立案起点为3万元，私分国有资产罪的“累计数额在10万以上的，应予以立案。”据上述分析，张观日不构成贪污罪。
被告人蔡水生对起诉书指控其犯挪用公款罪的罪名和犯罪事实不持异议，表示认罪；对起诉书指控其犯贪污罪的犯罪事实不持异议，但对贪污的定性有异议，其辩称：①案发前其是石碧村委会分管出纳的雇用干部并兼任上芦狄村的副村长，雇佣期为2014年春季至2017年4月，其是2014年因超生被开除党籍的（具体时间不记得了）；②上芦狄村的补偿款其已经交了300000元给蔡某2，剩下的150000元其用于上芦狄村的抽水工程工资、电费、清明扫墓、卫生费以及奖金（奖励村中学生考上大学）等支出，因为当时正村长在广州打工、副村长蔡某9经常有事外出所以便由其代为支出，蔡某2他们知道其用了这笔钱但不知道具体花在那些方面，2009年至今村中的支出和收入没有经过审计；③其有借款100000元给张观日，是从上芦狄村的赔偿款450000元中挪用100000元的，有写借据给其个人的（第一次是转账的），张观日并未还钱，借据在纪委那里；④取得低保资格的程序之前是分片干部评估的现在是由镇政府审核的，而谢某2属于张观日特殊调出来的跨片干部；⑤其在公安侦查阶段供述张观日许诺培养其作为下一任石碧村村委会书记是属实的，因为当时其不知道其已经被开除党籍了所以才相信张观日的，上芦狄村的出纳是蔡某9，村中的公款是放在村长蔡某2的账户里的；⑥收到上芦狄村的赔偿款450000元和金盖岭村的赔偿款230000元后其先支付给蔡某2300000元，剩余的用于上芦狄村的公务开支（约180000元），对于这部分开支蔡某2不知道但其需要蔡某2的授权才能开支，张观日陆续借了230000元，其还从中调取了20000元给其小舅，但已经填补回了，开支的钱有单据但被蔡某2拿走了其现在没有单据了。
被告人蔡水生的辩护人提出以下辩护意见：1.对起诉书指控被告蔡水生的犯罪事实基本上不持异议（对犯罪数额有异议在后面论述)。2.对起诉书指控被告蔡水生的犯罪定性为贪污罪有异议，起诉书指控被告蔡水生的行为触犯《刑法》第三百八十二条的规定应当以贪污罪追究其刑事责任是事实不清、证据不足。贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的。本案中，起诉书指控被告蔡水生贪污金盖岭村231045元留用地补偿款，但起诉书在认定指控的事实上同时认定：“张观日、蔡水生共同挪用上芦荻村457126元留用地补偿款归个人使用后，因没能及时填补上挪用公款的空缺，蔡水生利用职务之便，侵吞石碧村委会金盖岭村231045元留用地补偿款用于填补挪用上芦荻村留用地补偿款的空缺”以上事实可明显看到：金盖岭村的231045元并没有被蔡水生非法占有及侵吞，而是挪用于填补其它挪用的公款，亦即同样是挪用。蔡水生的这一挪用行为是持续、连接状态，即俗语所说的拆东墙补西墙，两个挪用公款的行为根本不可能分割。蔡水生挪用公款的行为属于不能转化为贪污的行为，因为根据2003年11月13日最髙人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中指出，“挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的，挪用公款是否转化为贪污，应当按照主客观相一致的原则，具体判断和认定行为主观上是否具有非法占有公款的目的。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的：（1）根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人‘携带挪用的公款潜逃的’对其携带挪用的公款部分，以贪污罪定罪处罚。（2）行为人挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款难以在单位账务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。（3）行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位账务账目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污罪定罪处罚。（4）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐满挪用的公款去向的，应当以贪污罪处罚”。但被告人蔡水生的行为完全不符合以上的规定，金盖岭村的23万元补偿款其一直承认是填补之前其与张观日挪用上芦荻村的补偿款的缺口的（公诉意见中所说的平账)。故该挪用不能转化为贪污，起诉书指控被告蔡水生贪污是事实不清、证据不足。3.起诉书指控被告张观日、蔡水生私自挪用上芦荻村民小组共计457126元留用地补偿款归个人使用，数额较大，……应当以挪用公款罪追究其二人刑事责任中挪用公款的数额是事实不清、证据不足。根据案件材料可知，被告张观日、蔡水生共同挪用上芦荻村的补偿款后，为填补挪用的空缺，两被告人伪造材料将金盖岭村23万元补偿费转到蔡水生的账户中，之后再取款填补之前挪用的空缺。以上事实可证明挪用上芦荻村的公款在未案发时（即未能发现之时）己归还。根据相关司法解释的规定，多次挪用公款不还，其数额累计计算；多次挪用公款，用后次挪用的还前次挪用的，挪用的数额以案发时未还的实际数额认定，因此，本案中挪用公款的数额根本不是上芦荻村的45万元而应是金盖岭村的23万元。4.对起诉书指控被告人蔡水生贪污的事实有异议，该指控事实不清、证据不足：该指控只有蔡水生贪污是事实不清、证据不足的；根据起诉书的指控，在挪用上芦荻村的公款时，是两被告人共同挪用，其中张观日挪用11万元，立有《借据》。为填补空缺时，难道就只有蔡水生一人操作金盖岭村的补偿款，金盖岭村的副村长谢某1能得到低保指标是蔡水生这个聘用干部能操作的？根据谢某1的笔录，谢某1确能取得低保指标，况且在这一过程中，被告人张观日亦有审批同意。因此起诉书仅指控蔡水生贪污明显是事实不清、证据不足。5.被告人蔡水生在共同犯罪中作用次于其他被告人，可比照主犯从轻处罚。从本案的材料可以清楚：被告人蔡水生是自2014年开始担任石碧村委会的聘用干部，负责出纳工作，从其工作职责可以看到其在工作中受制于人，在挪用公款过程中其所起的作用明显比其他被告人小，而且挪用的公款主要是由其他被告人使用的，由此可见其在共同犯罪中的作用次于其他被告人，可比照主犯从轻处罚。6.被告人蔡水生的认罪态度好，可从轻处罚。被告人蔡水生之前无犯罪记录，是初犯，具有酌情从轻处罚情节。综上所述，辩护人对起诉书指控被告人蔡水生的犯罪事实方面基本不持异议，但对起诉书指控蔡水生的犯罪行为构成贪污罪则属事实不清、证据不足；对蔡水生挪用公款的数额的指控亦是证据不足，蔡水生挪用公款的数额应为231045元，其在共同犯罪中的作用次于其他被告人，可比照其他被告人从轻处罚；蔡水生的认罪态度好，是初犯，可依法对其从轻处罚。
经审理查明：一、挪用公款的事实。2009年，因建设茂湛铁路需要，吴川市人民政府征用吴川市浅水镇石碧村委会上芦荻村民小组的土地，石碧村委会干部协助政府的征地工作。后上芦荻村民小组依法获得留用地补偿款人民币457126元，因上芦狄村民小组当时没有“公户”，根据该村民小组的申请并经市政府相关部门同意，该款于2014年8月15日由吴川市政府相关部门拨入吴川市浅水镇石碧村委会的公户里（农信社账号为80×××65）。该款到账后，被告人张观日（时任吴川市浅水镇石碧村委会书记）伙同被告人蔡水生（时任吴川市浅水镇石碧村委会出纳兼上芦狄村民小组副村长、会计）利用职务之便，在未征得上芦荻村民小组蔡某2等村民小组干部及其村民小组代表同意的情况下，私自伪造上芦荻村民小组的委托书、伪造上芦荻村民小组长蔡某2等人的签字等材料，并持伪造的材料到吴某4市浅水镇财政所办理审批手续。2014年9月2日，蔡水生将到账的上芦荻村民小组的留用地补偿款人民币457126元从吴川市浅水镇石碧村委会公户转到其个人开立的账户（账户为80×××22)。2014年9月2日、9月26日，蔡水生从到账的留用地补偿款内先后两次通过银行转账方式将人民币10万元和人民币1万元共计11万元转给张观日（其中10万元张观日立下了借据给蔡水生），并且陆续以取现方式取出了10多万元的现金使用。在上芦狄村民小组长蔡某2的多次追问下，至2015年2月14日，蔡水生才将上芦荻村民小组留用地补偿款的人民币30万元通过银行转账方式转给上芦荻村民小组长蔡某2，至今尚有人民币157126元在蔡水生处。张观日、蔡水生共同挪用上芦荻村民小组留用地补偿款人民币457126元长达五个月未归还。
二、贪污的犯罪事实。（一）蔡水生贪污的事实。因挪用上芦荻村民小组所有的留用地补偿款人民币457126元归个人使用后未能及时填补上，在上芦荻村民小组长蔡某2的多次追问下，蔡水生利用职务之便，通过伪造有关材料的方式，在未经石碧村委会金盖岭村民小组干部及村民小组代表同意的情况下，私自将金盖岭村民小组留用地补偿款人民币231045元侵吞。具体经过如下：2009年，因建设茂湛铁路的需要，吴川市人民政府征用吴川市浅水镇石碧村委会金盖岭村民小组的土地，金盖岭村民小组依法获得留用地补偿款人民币231045元，因金盖岭村民小组当时没有“公户”，根据该村民小组的申请并经市政府相关部门同意，该款于2014年8月由吴川市政府相关部门拨入到吴川市浅水镇石碧村委会的公户里（农信社账号为80×××65）。该款到账后，为填补此前挪用上芦荻村留用地补偿款的空缺，时任吴川市浅水镇石碧村委会出纳的蔡水生利用职务之便，趁帮助金盖岭村民小组副组长谢某1办理低保手续之机盗取谢某1的身份信息。2014年12月25日、30日，蔡水生持谢某1的身份证等材料秘密前往浅水信用社、长岐信用社以谢某1的名义先后开立两个银行账户（账号为80×××19、80×××28）；后蔡水生将上述两个账户据为己用。2014年12月31日，蔡水生又利用职务之便，通过伪造金盖岭村民小组的委托书等材料相继骗取张观日和吴某4市浅水财政所的审批手续。得逞后，蔡水生便将金盖岭村民小组的留用地补偿款人民币231045元从石碧村委会公户转入由其掌控使用的以谢某1名义开立的农信社账户（账号为80×××19），并将相关资料及伪造的“收据”向吴某4市浅水财政所报账开支。当天，蔡水生从其掌控使用的谢某1农某社账户（账号为80×××19）转账人民币231100元至其掌控使用的谢某1另一农某社账户（账号为80×××28）。2015年1月1日至4日，蔡水生又多次从其掌控使用的谢某1农某社账户（账号为80×××28）转账至其以本人名义开立的农某社账户（账号为80×××22），转账金额共计人民币170700元；并先后多次提现共计人民币60000元，其中提现的40000元则又存入其以本人名义开立的农某社账户（账号为80×××22）。
（二）张观日贪污的事实。2009年9月，因建设茂湛铁路的需要，吴川市人民政府征用吴川市浅水镇石碧村委会相关村民小组的土地进行建设，并对被征地的石碧村委会上芦荻村、金盖岭村、樟谢村、樟乐村、下芦石村等五个自然村进行青苗费及地上附着物补偿；其中，在地上附着物补偿中包含上述5村民小组的水泥路补偿款。具体是，上芦获村民小组应有水泥路补偿款人民币99750元，金盖岭村民小组应有水泥路补偿款人民币20400元，樟谢村民小组应有水泥路补偿款人民币31550元，樟乐村村民小组应有水泥路补偿款人民币44800元，下芦石村村民小组应有水泥路补偿款人民币35865元；上述五条自然村总共应得的水泥路补偿款共计人民币232365元。在2009年底至2010年1月，吴川市政府相关部门将上述水泥路补偿款连同其它征地补偿项目款项一起下拨至吴川市浅水镇石碧村委会公户。在没有征得上述五个村民小组干部及五个村民小组代表同意的情况下，张观日（时任吴川市浅水镇石碧村委会书记）经与村委会其他干部商议后擅自将五个村民小组的水泥路补偿款全部截留拒不下发。从2010年2月开始至2013年12月，经张观日授权同意，吴川市浅水镇石碧村委会干部李某2制表，报账员李某1将上述水泥路补偿款中的107450元以发放节日和出勤补助、外出旅游等形式用于个人消费，其余部分用于村委会集体统一建设；其中，张观日分得12050元，其它村委会干部刘某分得8910元、蔡某5分得10260元、李某3分得11170元、李某2分得11930元、李某1分得11100元、张某2分得10060元、李某4分得11320元、蔡某6分得13300元、张某1分得4300元、蔡水生分得1650元、李某8分得800元。
另查明，案发后石碧村委会收到原石碧村委会干部退还的私分水泥路补偿款，其中张观日退款人民币11850元，李某2退款11680元，蔡某6退款11930元，李某1退款11490元，蔡金胜退款10260元，张某6全退款4190元，李某3退款10000元，刘某退款9660元，李某4退款11570元，共计退款92630元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据予以证实：
一、公诉机关提供的证据
（一）被告人的供述和辩解
1.被告人张观日的供述和辩解
（1）被告人张观日在检察机关侦查和审查起诉阶段的供述，其称，2009年茂湛铁路公司征用了其所在的石碧村委会辖属金盖岭村、上芦荻村、下芦石村、樟谢村、樟乐村、榕树村等六个自然村的土地，并在征地的过程中对石碧村委会辖属的村民小组进行征用土地的赔偿，具体的金额以每个村的征地补偿协议为准。2009年各村的征地补偿款审批下来之后，因为当时其所在的辖区的上芦荻村、金盖岭村、下芦石村、樟谢村、樟乐村、榕树村都没有开设自己村集体的公户，政府没办法将征地补偿款（包括各村的留用地补偿款）直接拨付到上述各村，各个村就分别出具了委托书同意暂时先将它们村的征地补偿款拨付到其所在的石碧村委会账户里，然后再由石碧村委会下发到各村民小组，其中留用地补偿款是在2014年由政府下拨付到上述各村的。上芦荻村的留用地补偿款有45万多元，上芦荻村的村长蔡某2和副村长兼会计蔡水生最开始找其要求转走他们村的45万多元补偿款时，其曾向他们强调要转走这45万多元的补偿款，原则上必须要公户对公户，如果没有公户，那就要他们村长和财务会计以及村代表两人以上签字同意并出具委托书，其才会同意转到会计或财务的私人账户里。后来在2014年九月份，既是其村委会的财务，同时又是上芦荻村的副村长兼会计的蔡水生拿着手续过来给其签批，要求其把他们上芦荻村的45万多元留用地补偿款转到他们村的经济合作社账户。具体的手续是蔡水生拿了他们村的公户账号、一份他们上芦荻村出具的《委托书》和资金使用审批表给其。他说村长蔡某2没空回来处理这些事，全权委托他来处理，他带来的委托书上还有他们村长蔡某2等村干部的签字，出于对蔡水生的信任，其就在资金使用审批表上签字同意了。至于这份委托书，其也向蔡某2核实过了。其曾向蔡水生借过10万元，用于村委会街道路沿石尚欠工程款，该款已在路沿石的争议筹建账户入账，这10万元的借款，其还给蔡水生写了借条。后来在2016年6月29日和6月30日，其弟弟张某5从厂里借来钱帮村委会把这笔钱还给蔡水生了，还钱的时候，其也在现场。至于蔡水生借给其的10万元是哪里来的，其真的不知道；金盖岭村的留地补偿款有23万多元，因为金盖岭村是没有公户的，所以这23万多元是拨付到金盖岭村副村长谢某1的账户里的，而当时也是蔡水生拿手续过来给其审批的。具体的手续有金盖岭村出具有金盖岭村村长林培中签字盖章，还有村代表等人签名的委托书、他们村副村长兼会计谢某1的身份证复印件和用谢某1名字开具的信用社账户。其看了他们的手续都齐全了，就在资金使用审批表上签字同意拨付23万多元留用地补偿款给金盖岭村财务谢某1的账户了。除了留用地补偿款，茂湛铁路公司对于上芦荻村、金盖岭村、下芦石村、樟谢村、樟乐村还给予了总共23万多元的水泥路补偿款。在得知茂湛铁路公司有这么一笔钱要拨付下来之后，其在村委会召开了大会，出席的人员有其所在的整个石碧村委会辖属十二个自然村的村民代表、各村民小组长（包括上述上芦荻村、金盖岭村、下芦石村、樟谢村、樟乐村五个村的村民小组长）、各村民小组干部、还有石碧村委会的全体党员都到齐。在会上，其动员与会各村代表同意将该笔223万多元的水泥路补偿款统一交由其所在的石碧村委会管理开支使用，主要用这笔钱来修复因茂湛铁路建设损坏的各村道路和村委会道路。后来，与会人员表决通过，一致同意将这笔23万多元的水泥路补偿款交由石碧村委会统一开支使用管理。其在任石碧村村委会书记期间，石碧村委会经开会讨论通过，才决定同意将樟谢村、樟乐村、上芦荻村、下芦石村、金盖岭村共5个村民小组的水泥路补偿款共23万多元用作村委会干部出勤茂湛铁路误工补贴以及村委会村委会道路建设和市场建设、办公经费不足及发放干部节假日误工补贴。其所在的石碧村委会制作了五份清册表格，上面记录着水泥路补偿款的使用者是石碧村委会，然后在上面盖上村委会的章就由村委会的出纳李某1拿去报账了，以此把这23万多元的水泥路补偿款作为石碧村委会的入账凭证，其五年来误工从中领到11000多元（包含去北京旅游费用4000多元）；但其认为其不是侵吞，其觉得是其所在的村委会干部为了茂湛铁路建设的误工费，所以其领取这些补贴是合理合法的。经其查阅村委会的会计凭证，用来发放村委会干部补贴共18项，共计107450元，具体情况如下:1.2012年2月12日制发“2010年春节铁路值班误工补助”，每人各领取1000元，共计发放9000元，其从中领取1000元；2010年2月12日制发“2009年度至2010年2月12日计生奖励款”，每人分得200-850元不等，共计发放4050元，其从中分得400元。以上两项共计1400元，其从中共计分得1200元。2.2010年4月3日制发“清明补助”，每人分得100元，共计发放900元，其从中分得100元。3.2010年6月份报账开支学习费用41040元，当时其所在的石碧村委会9个人进行平分，其从中分得4560元（北京参观学习）。4.2010年6月15日制发“补助初五过节”，每人分得100元，共计发放900元，其从中分得100元。5.2010年8月21日制发“七月十四过节补助”，每人分得100元，共计发放900元，其从中分得100元。6.2010年9月23日制发“国庆节干部补助”，每人分得100元，共计发放900元，其从中分得100元。7.2011年1月31日制发“干部春节补助”，每人分得200元，共计发放1800元，其从中分得200元。8.2011年6月3日制发“初五补助款”，每人分得100元，共计发放900元，其从中分得100元。9.2011年9月7日制发“中秋补助”，每人分得300元，共计发放2700元，其从中分得300元。10.2012年1月20日制发“2012年春节补助”，每人分得1000元，共计发放10000元，其从中分得1000元；2012年1月20日制发“2011年每月补助电话费100元”，每人分得1200元，共计发放12000元，其从中领得1200元。以上两项共计22000元，其两次共计分得2200元。11.2012年2月5日制发“2010年-2011年完成计生任务奖”，每人分得250-2050不等，共计发放6100元，其从中分得1050元。12.2012年3月30日制发“清明补助款”，每人分得100元，共16个人，总计发放数额1600元，其从中分得100元。13.2012年10月1日制发“八月十五月饼水果补费”每人500元，共计发放5000元，其从中分得500元；2012年10月11日制发“五月初五国庆节干部补助”，每人分得200元，','2018-10-03
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