四川省南充市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川13刑终23号
原公诉机关四川省西充县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马金山（曾用名马俊、张云钛），男，1978年9月30日生，汉族，初中肄业，户籍所在地四川省西充县，住广东省深圳市龙华区。因涉嫌强奸罪，2017年3月22日被抓获归案，同年3月27日被逮捕。现羁押于西充县看守所。
四川省西充县人民法院审理西充县人民检察院指控原审被告人马金山犯强奸罪一案，于2017年12月8日作出（2017）川1325刑初155号刑事判决。原审被告���马金山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2000年10月13日晚，被告人马金山与李某2、王某1、黄某、王某2勇（四人均已判刑）、席某等人在西充县“零点迪吧”唱歌跳舞，席某邀请同在“零点迪吧”玩耍的东江大酒店服务员李某1（女，本案被害人）及杨某一起喝酒、跳舞。23时许，马金山同席某、王某1、王某2勇将李某1及杨某带离迪吧。当行至川沱酒厂附近时，马金山与李某1发生口角，马金山脚踢李某1阴部和背部，并强词夺理要求李某1向其道歉。李某2、黄某随后赶到，六人强行将李某1、杨某带到库楼坝油库宿舍三楼王某1之弟的租房内。席某与杨某在里屋发生性关系，李某2在外屋强行抚摸李某1的胸部，并将李某1拖到钢丝床上，欲与李发生性关系，遭到李某1反抗，马金山即持刀威胁李某1，令李某1自行脱下裤子，李某1不敢再反抗，李某2随即对李某1实施了奸淫。在此过程中，黄某、王某1、王某2勇等猜拳确定与李某1发生性关系的顺序，马金山、王某1等人数次进屋催促，李某2不满，喊出马某的名字，马金山因不满李某2喊其名字，与李某2发生争执，黄某、王某1、王某2勇依次将李某1奸淫。后马金山、李某2、黄某、王某1离开租房，王某2勇实施奸淫后赶上四人。次日，李某1到公安机关报案，马金山外逃，2017年3月22日被抓获归案。
原判认定上述事实，有经过庭审举证、质证、认证的下列证据：
（一）被害人李某1陈述。昨晚9时许，我与东江大酒店服务员杨某到“零点迪吧”跳舞，一个穿黑色西服的年轻人（后知道叫严胖子）将杨某拉住，叫我们去陪他们喝酒。后来有人打架，我与杨某要回去，马金山将我拉住，说今晚谁也别想走，我和杨某只好被他们拉着上了一辆的士。车开到川沱酒厂后，马金山又说今晚谁也别想走，发生口角争执，马金山踢了我几脚，在席某劝解下，我只好给马金山道歉。然后我们被带到库楼坝油库宿舍三楼一间房子里，席某将杨某带到里屋里，我也跟着进里屋和杨某坐在床上耍，马金山将我拉到外屋，里屋门就被关了。我坐在外屋的一个凳子上耍，李某2坐在我身上，其他年轻人就出去了。李某2将我拉到钢丝床上，按住脱我裤子，我不让他脱。这时，马金山拿出匕首对着我的颈部，并用匕首在我脸上晃，说老实点，自己脱裤子。我当时吓到了，就自己将裤子脱至膝盖处，李某2强奸我时��马金山一直用匕首对着我的颈部，我怕他杀我，不敢反抗，也不敢动。又进来四个年轻人，说搞快点，一个人还用手去推李某2的屁股。接着，又一个年龄在20岁左右，高约1.65米，中等身材，偏头的年轻人（黄某）上来强奸我。李某2就与马金山吵起来，还把凳子踢得哗哗响。其他几人先后强奸了我，他们就与马金山一起走了。
（二）同案犯供述和辩解。
1.李某2供述和辩解。在案发现场，我将李某1强按在钢丝床上，准备扒下其裤子，因李反抗，持续了几分钟都没有脱掉裤子。这时，马某来到床前，手拿一把刀比着李某1，叫李自己脱裤子。李某1害怕，自己脱下裤子。在此过程中，其他几人不停催促，我就喊了马某的名字，黄某在我之后强奸李某1，马金山因不满我喊出名字，与我在屋内发生争执。随后王某1、王某2勇先后将李某1强奸。事后，马金山、李某2、黄某、王某1一起离开现场。
2.王某1供述和辩解。当晚l1时许，我们从迪吧出来坐车至川沱酒厂宿舍处，商量到库楼坝我弟弟的租房去耍，李某1不肯走，马某就踢了她几脚，经过劝解，李某1无法，给马某道歉，两位女子被我们带到我弟弟的租房里，黄某和李某2也来了。李某2在强奸李某1时，遭到反抗，马某和王某2勇、黄某就走到屋里，马某手里拿了一把刀架在李某1颈项上，叫其自己脱裤子，李某2强奸时，我与王某2勇、黄某在阳台上猜拳分先后。马某、王某2勇、黄某觉得他占用的时间太长了，马某在李某2的屁股拍了一下，李某2不情愿的起来，他与马某扯起来，之后黄某、我、王某2勇先后搞了李某1。我们没有商量但大家心领神会，马某没有奸淫那位女子，一直在旁边���。我在搞时，马某、李某2、黄某就在旁边看，我射精后就去厕所洗，我出来时，马某、李某2、黄某已经走到楼下，我撵到他们，马某、李某2还在扯筋。
3.黄某供述和辩解。当晚席某、马某、王某2勇，王某1他们就先把两个年轻女子邀走了，我和李某2后来到了酒厂职工宿舍处，看见马某正在打李某1，后我们到王某1租房内，李某2强奸李某1。王某1提出划拳定顺序，把黄某和王某2勇拉住划拳，马某没有参加就进屋去了。我们都进去催李某2搞快点，当时李某2喊了一声马某的名字，马某让他不要喊，他们两个扯起来，差点打架，后来被劝开。我搞完后，马某和李某2还在吵，王某1又去强奸，我和马某、李某2就先走了，走到酒厂那儿，王某1撵上来，后来王某2勇也撵上来了。
4.王某2勇供述和辩解。当��我们一起来到王某1兄弟的出租屋内，我和马某、席某、王某1等人站在阳台上，我们商量怎样和那两个女子一起耍（发生性关系）。席某把较胖那女子拖到里屋，李某2把另外一个女子（被害人李某1）叫到外屋，李某2、王某1、黄某和李某1发生性关系。李某1反抗，不让王某1和他发生性关系，马某用手打了那女子几下，王某1把门关了和那女子发生性关系。后我和马某叫李某2、王某1、黄某先回去，我和马某就给那女子做工作，我们怕她报警，过了一会儿，我和马某就回家了。
（三）证人证言。
1.杨某证言。13日晚，我与李某1到零点迪吧跳舞，遇见“严肥子”等人，在喝酒跳舞后，席某等人与我、李某1坐的士到了川沱酒厂，李某1因为反抗一个男娃儿（马某）对她动手动脚���被马某脚踢。在一个分为前后两间的房内，席某与我在里屋发生性关系，听到前屋有床与墙壁相撞的声音以及杂乱的脚步声，我出屋后李某1告诉我她被五个年青人用刀比住轮奸了。
2.严某证言。10月13日晚上，我和朋友在零点酒吧喝酒，来了两个女娃，我叫她们一起喝酒耍。10点过，席某与人发生冲突，席某、马某、李某2等人就带着两个女的先离开了，我继续喝酒。次日凌晨1点过，我和老婆吵架，就到王某1兄弟在库楼坝的租房去睡觉，想与李某1发生性关系，但听说她被五个人轮流奸淫了，就放弃离开。
3.范某证言。案发当晚看见席某等人与两个女的在喝酒。深夜到过库楼坝现场，和严军聊了一会就到门卫张昭茂处睡觉了。第二天王某1的兄弟给我摆谈到昨晚李某2、黄某、王某2勇、王某1强奸了���个女的，可能要遭。
4.张某某证言。案发租房是大乌子两兄弟租的。深夜大概一两点钟，范宇到自己的值班室睡了一晚。
5.马某某证言。马金山是自己的儿子，他还有一个名字叫马某。
（四）辨认笔录。
1.李某1辨认出李某2、黄某、王某1（绰号大乌子）、王某2勇是先后强奸她的人，马某（马金山）是在川沱酒厂宿舍楼处用脚踢她下身并在库楼坝油库宿舍持刀威胁她的人。
2.李某2辨认出2000年10月13日晚被自已及黄某等强奸的女娃为李某1。
3.杨某辨认出马某是将她与李某1带至库楼坝油库宿舍的人之一，马某并在川沱酒厂处用脚踢打李某1。
（五）现场勘验笔录及现场方向图。证实现场情况。
（六）鉴定意见。证实在案发现场提取的毛巾被和卫生纸中，在卫生纸上有人精斑存在。
（七）书证。
1.提取笔录，从李某1处提取内裤一条，上有可疑精斑。
2.抓获经过说明。2017年3月22日深圳市南山分局刑警在龙华区东边新村A区27楼下附近将在逃人员马金山抓获。
3.户籍证明。证实马金山作案时已满十八周岁；李某1被害时16周岁。
（八）被告人马金山的供述和辩解。2000年l0月的一个晚上，我、黄某、王某2勇、席某、李某3、王某1、还有两个女的在零点酒吧喝酒玩，凌晨时，我们坐出租车到了川沱酒厂坝子，我和李某1开玩笑，她骂我，我就打了她，在别人劝解下，她给我道歉。后到了库楼坝的一个平房里面，我因为喝多了酒就找个地方坐下来，没过多久，看到李某3和李某1在屋里床上发生性行为，我用手打了一下李某2的屁股叫他搞快一点，我们后面还有几个人等着和那个女的发生性关系。李某2就叫了一声马某，我说李某2不该暴露我身份，我们就吵起来。说完我打开门离开。我没有用匕首等刀具威胁被害人。
原判认为，被告人马金山的行为已构成强奸罪，应当依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第五十五条、第五十六条之规定，判决：被告人马金山犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年。
上诉人（原审被告人）马金山���主要上诉意见是：一、一审认定事实错误，其不知道四人会对李某1实施轮奸。二、一审认定马金山未如实供述错误。三、马金山系从犯，其仅协助李某2实施强奸，即使在黄某、王某1、王某2勇实施强奸时在场未制止，也不是积极促成犯罪发生。四、一审量刑过重，对马金山不公平。
经审理查明的事实和证据与一审无异。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）马金山持刀具威胁被害人，协助李某2、黄某等人对被害人实施轮奸，其行为已构成强奸罪。马金山关于“原判认定事实错误，其不知道四人会对李某1实施轮奸”的上诉意见，经查，虽然李某2、黄某、王某1、王某2勇与马金山等人事前未商量要对李某1实施轮奸行为，但在李某2首先对李某1实施强奸的过程中，黄某、王某1、王某2勇等猜拳确定与李某1发生性关系的顺序时，马金山在案发现场，之后，马金山等人数次进屋催促李某2快点，其他人还等着，因李某2喊出了马金山的曾用名，马金山还与李某2发生争执，上述行为都证实马金山已然明知黄某、王某1、王某2勇要对李某1实施轮奸行为，并积极促成轮奸完成，该事实不仅有被害人李某1的陈述予以证实，还有其他共同作案人的供述予以印证，马金山在侦查阶段也对上述事实予以供述，故对其该上诉意见不予采信；其关于“其如实供述了犯罪事实”的上诉意见，经查，其在一审审理期间及二审审理期间，均避重就轻，对案件主要事实予以否认，对该意见不予采信；其关于“自己系从犯、一审量刑过重”的上诉意见��经查，在李某2欲对李某1实施强奸时，因李某1反抗，马金山遂持刀威胁李某1，使李某1不敢反抗，致李某2实施强奸成功，在黄某、王某1、王某2勇等猜拳确定与李某1发生性关系的顺序后，马金山等人还数次进屋催促李某2快点，其他人还等着，因其在整个强奸犯罪过程中起到了重要作用，故不是从犯，对该意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应当维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗泽民
审 判 员 王 锐
审 判 员 陈 忱
二〇一八年一月十二日
法官助理 何 骏
书 记 员 李 婷