内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)内刑核47号
原公诉机关内蒙古自治区扎赉特旗人民检察院。
原审被告人李七林，男，1978年9月10日出生，蒙古族，高中文化，个体工商户，现住内蒙古自治区。2015年7月29日因涉嫌犯非法行医罪被刑事拘留，同年8月5日被取保候审。
内蒙古自治区扎赉特旗人民法院审理扎赉特旗人民检察院指控被告人李七林犯非法行医罪一案，于2016年7月25日作出（2016）内2223刑初108号刑事判决，认定被告人李七林犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元。宣判、送达后，检察机关未抗诉，原审被告人李七林不服，提出上诉。经内蒙古自治区兴安盟中级人民法院二审审理，于2017年3月30日作出（2016）内22刑终135号刑事判决，认定上诉人李七林犯非法行医罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。并根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百三十六条之规定，报请本院复核。本院依法组成合议庭进行了复核，现已复核终结。
一审判决认定，2000年10月，被告人李七林取得了乡村医生任职资格证，2011年12月，取得了医师执业证，一直在扎赉特旗巴达尔胡镇伊力特嘎查行医，并被巴达尔胡镇三宝山嘎查卫生室聘为乡村医生。2014年5月份，李七林取得了药品经营许可证，在扎赉特旗阿尔本格勒镇开设了平价医药连锁有限公司超华药店。2014年9月，李七林因在药店内进行诊疗活动，其医师执业许可证未能年检而无效。2015年5月，因未取得医疗机构执业许可证开展诊疗活动，被扎赉特旗卫生局处以停止执业活动，没收药品的行政处罚。2015年7月29日9时许，被告人李七林在超华药店内对被害人包某1进行诊疗，诊断为肺部炎症，包某1母亲唐某问是否可以用青霉素药物，李七林便给包某1在手腕处做了皮下试敏，20分钟后，又肌肉注射了青霉素试敏，观察20分钟，见没有过敏反应，即让护士李某1在超华宾馆201房间给包某1静脉滴注了药物双黄连。约5分钟时，包某1出现嘴唇发紫，抽搐症状，李七林确认出现药物过敏反应，立刻注射了肾上腺素后，随包某1父母将包某1送往扎赉特旗人民医院急救，包某1经抢救无效于当日11时许死亡。经鉴定，包某1符合因静脉滴注药物，引起药物过敏反应而死亡。
另查明，案发后，被告人李七林与被害人包某1父亲包某2、母亲唐某自愿达成协议，李七林赔偿包某2、唐某共计人民币50万元。
一审法院认为，被告人李七林在医疗机构执业许可证无效的情况下，从事诊疗活动，造成就诊人死亡，其行为构成非法行医罪。鉴于被告人积极赔偿被害人亲属的经济损失，取得了谅解等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款之规定，以非法行医罪判处被告人李七林有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元。
原审被告人李七林的上诉理由为，对原审判决认定其构成非法行医罪不持异议，但对以下事实认定不清，导致对量刑过重。一是其取得了乡村医生任职资格证和医师执业证，且有行医技能，后因医师执业证未年检，其行医属形式上的非法性，但属于医疗行为；二是其在医治被害人包某1过程中所采取的医疗操作流程并无不当，不存在误诊和操作不当的事实；三是包某1出现过敏反应后，其采取了积极抢救措施，认定其存在延误患者救治机会，导致包某1死亡结果发生，无专业部门出具的鉴定证实。其辩护人的辩护意见为，上诉人李七林的行为不构成非法行医罪的加重情节，李七林行医多年，得到了群众的广泛认可，案发当天不存在误诊，使用药物及剂量都符合正规流程，对于导致被害人死亡的结果无法预见。李七林认罪态度好，真心悔过，积极赔偿，并取得被害人亲属的谅解，建议法院依法在三年以下量刑并适用缓刑。
检察机关出庭意见为，原审法院定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
二审判决认定，2000年10月，上诉人李七林取得了兴安盟卫生局颁发的乡村医生任职资格证，2010年至2014年8月，被扎赉特旗巴达尔胡中心卫生院巴达尔胡镇三宝山嘎查卫生室聘为乡村医生。2011年12月，取得了内蒙古自治区卫生厅颁发��执业助理医师资格证，2012年6月，取得了兴安盟卫生局颁发的执业助理医师证书，执业地点为巴达尔胡镇卫生院，执业类别是中医，执业范围是蒙医专业，但是，李七林一直在巴达尔胡镇伊力特嘎查行医。2014年4月份，李七林在阿尔本格勒镇经营了超华宾馆，并在宾馆内从事医疗活动。期间，其医师执业许可证未能年检而无效。2015年5月6日，因未取得医疗机构执业许可证在超华宾馆内开展诊疗活动，被扎赉特旗卫生局处以停止执业活动，没收药品的行政处罚。2015年5月12日，李七林取得了兴安盟食品药品监督管理局颁发的药品经营许可证，在阿尔本格勒镇开设了平价医药连锁有限公司超华药店，继续在宾馆内从事诊疗活动。2015年7月29日9时许，上诉人李七林在超华药店内对被害人包某1进行诊疗，诊断为肺部炎症，包某1母亲唐某问是否可以用青霉素药物，李七林便给包某1在手腕处做了皮下试敏，20分钟后，又肌肉注射了青霉素试敏，观察20分钟，见没有过敏反应，即让护士李某1在超华宾馆201房间给包某1静脉滴注了药物双黄连。约5分钟时，包某1出现嘴唇发紫，抽搐症状，李七林确认出现药物过敏反应，立刻注射了肾上腺素后，随包某1父母将包某1送往扎赉特旗人民医院急救，包某1经抢救无效于当日11时许死亡。扎赉特旗公安机关接到群众报案后，对李七林刑事拘留。经鉴定，被害人包某1符合因静脉滴注药物，引起药物过敏反应而死亡。
另查明，案发后上诉人李七林与被害人包某1父母自愿达成协议，由李七林赔偿包某2、唐某共计人民币50万元，包某2、唐某对李七林的犯罪行为予以谅解。
二审法院认为，上诉人李七林获得乡村医师资格和执业助理医师资格后，从事诊疗活动多年，但在此期间，其医师资格未年���，未取得医疗机构执业许可证的情况下，异地行医，造成一名就诊患儿死亡的后果，其行为已构成非法行医罪。原审法院定罪准确。但鉴于李七林在对患儿包某1诊疗过程中，未违反医疗操作规程、案后得到患儿近亲属的谅解和本案的特殊情况等，原审法院判处李七林有期徒刑十年量刑重。上诉人李七林及其辩护人提出量刑重的上诉理由和辩护意见予以采纳。内蒙古自治区人民检察院兴安盟分院建议维持原判的出庭意见不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第六十三条第二款、第七十二条之规定，判决维持扎赉特旗人民法院（2016）内2223刑初108号刑事判决的定罪和罚金部分，即被告人李七林犯非法行医罪，并处罚金人民币5000元；撤销扎赉特旗人民���院（2016）内2223刑初108号刑事判决的量刑部分，即判处被告人李七林有期徒刑十年；上诉人（原审被告人）李七林犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十六条之规定，报请内蒙古自治区高级人民法院复核。
二审法院报请对上诉人李七林法定刑以下量刑的理由为，原审被告人李七林在未取得医疗机构执业许可证的情况下，在其经营的宾馆内从事医疗活动，属于无证在非指定区域内行医，并造成就诊人死亡的后果，其行为构成非法行医罪。一审法院定罪准确。李七林对被害人包某1的诊疗行为符合正常医疗操作规程，首先通过听诊确定包某1肺部有炎症，在包某1父母建议下，给包某1进行青霉素皮下试敏和肌肉试敏，见无过敏反应后给包某1静脉滴注双黄连也是正确的。根��中国医科大学法医司法鉴定书证明，在患儿血液中查出了青霉素钠和双黄连成份。针对患儿死亡原因，中国医科大学法医鉴定书证明一是排除与药物过量有关，二是确认由于静脉滴注药物过敏反应所致，但是不能确认具体由哪种药物所引起。根据医疗知识证明，药物过敏反应有药源反应和特殊体质两种现象。根据《最高人民法院〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第四条规定，非法行医行为是造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定造成就诊人死亡，判处十年以上有期徒刑，反之可不认定造成就诊人死亡。鉴于李七林所实施的操作规程符合医疗技术规程，李七林对包某1出现药物过敏反应死亡出于过失；事发后，李七林赔偿了包某1父母经济损失人民币50万元，取得被害人亲属谅解，结合李七林认罪、悔罪等情节，判处李七林十年以上��期徒刑属罪责刑不相适应。根据《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款，犯罪分子虽然不具备本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。结合上诉人李七林的犯罪性质、情节及危害后果，决定以非法行医罪判处李七林有期徒刑三年，缓刑三年。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百三十六条之规定，依法层报最高人民法院核准。
经复核查明，2015年7月29日9时许，原审被告人李七林在其经营的扎赉特旗平价医药连锁有限公司超华药店（以下简称超华药店）为因咳嗽前来就诊的被害人包某1进行诊治，诊断包某1肺部有炎症，包某1母亲唐某询问是否可以用青霉素药物，李七林在包某1手腕处做皮下试敏，20分钟后又肌肉注射青霉素试敏，观察20分钟后见没有过敏反应，即让护士李某1在其经营的超华宾馆201房间给包某1静脉滴注双黄连。约5分钟后包某1出现嘴唇发紫、抽搐症状，包某1父母将包某1抱至超华药店，李七林确认包某1出现药物过敏反应，注射了肾上腺素后随包某1父母将包某1送往扎赉特旗人民医院急救，包某1经抢救无效于当日11时许死亡。公安机关接到群众报案后对李七林采取强制措施。经鉴定，被害人包某1符合因静脉滴注药物，引起药物过敏反应而死亡。
另查明，原审被告人李七林于2000年10月30日取得内蒙古自治区兴安盟卫生局颁发的乡村医生任职资格证书。2010年至2014年8月，李七林被扎赉特旗巴达尔胡中心卫生院聘用为巴达尔胡镇三宝山嘎查卫生室乡村医生。李七林于2011年12月8日取得内蒙古自治区卫生厅颁发的医师资格证书，于2012年6月10日取得兴安盟卫生局颁发的医师执业证书，执业地点为扎赉特旗巴达尔胡镇卫生院，执业类别为中医，执业范围为蒙医专业。兴安盟食品药品监督管理局于2015年5月12日为超华药店颁发药品经营许可证，有效期至2015年6月30日。李七林自2014年4月开始在扎赉特旗阿尔本格勒镇经营超华宾馆，并在超华宾馆内从事诊疗活动。2015年5月6日，李七林因未取得医疗机构执业许可证在超华宾馆内从事诊疗活动，被扎赉特旗卫生局处以停止执业活动、没收药品的行政处罚。
再查明，案发后，原审被告人李七林与被害人包某1父母包某2、唐某自愿达成协议，由李七林赔偿包某2、唐某共计人民币50万元，包某2、唐某对李七林的行为予以谅解。
认定上述事实的证据有：
1．扎赉特旗公安局接受刑事案件受案登记表证实，2015年7月29日11时29分接到报案称，在阿尔本格勒镇平价药店，患者包某1在输液时��敏死亡。
2．中国医科大学法医司法鉴定中心（2015）病鉴字第1183号鉴定意见证实，尚无证据表明包某1死亡与药物过量有关，包某1符合静脉滴注药物，引起药物过敏反应而死亡。
3.天津医科大学司法医学鉴定中心法医学血液中青霉素钠、双黄连浓度检测报告证实，包某1血样中青霉素钠浓度相当于8.97ng/mL青霉素钠冻干粉；血样中双黄连浓度相当于2.57ng/mL双黄连冻干粉。
4．扎赉特旗人民医院门诊病历证实，包某1家长诉包某1因咳嗽两天到当地诊所就诊，给予青霉素试敏并肌注青霉素。诊所医生诉第一组静脉输双黄连过程中患儿突然口唇青紫，面色苍白，继而意识丧失，立即肌注肾上腺素，用法及用量不详。其家长送往本院就诊，同时拨打120求救。诊断为包某1呼吸心跳骤停，11时30分临床死亡。
5.乡村医生任职资格证书、医师资格���书、医师执业证书证实，李七林于2000年10月30日取得内蒙古自治区兴安盟卫生局颁发的乡村医生任职资格证书；于2011年12月8日取得内蒙古自治区卫生厅颁发的医师资格证书；于2012年6月10日取得兴安盟卫生局颁发医师执业证书，执业地点为扎赉特旗巴达尔胡镇卫生院，执业类别为中医，执业范围为蒙医专业。
6.扎赉特旗巴达尔胡镇卫生院证明证实，李七林在2010年至2014年8月被三宝山嘎查卫生室聘用为乡村医生。
7.行政处罚决定书证实，2015年5月6日，李七林因未取得医疗机构执业许可证开展诊疗活动被扎赉特旗卫生局处以立即停止执业活动、没收药品的处罚。
8.药品经营许可证证实，兴安盟食品药品监督管理局于2015年5月12日为超华药店颁发药品经营许可证，法定代表人毛艳红，企业负责人葛蒙珍，质量负责人李七林，有效期至2015年6月30��。
9．证人李某3的证言证实，其系李七林妻子。李七林没有经营诊所的医疗机构执业许可证等相关手续，李七林在开设的超华药店卖药，给病人看病，并雇用了护士李某1，在自家经营的超华宾馆201房间给病人打针输液。
10.证人李某1的证言证实，其系李七林雇用的护士。案发当天上午9时许，其在超华药店看到包某1在哭，包某1母亲说是刚打完青霉素肌肉针和皮下试敏，20分钟后李七林配好药让其给包某1输液。其在超华宾馆给包某1输液，给包某1扎上针后其回了超华药店，约2分钟后看到包某1父母抱着包某1回到药店，包某1身体抽搐、嘴唇发紫，李七林给包某1打了一个肌肉针（抢救针），与患者父母将包某1送往扎赉特旗人民医院救治。
11.证人包某2的证言证实，案发当天上午10时许，其带儿子包某1到李七林药店看病，李七林用听诊器听后��是肺部有炎症，得输液消炎，其妻子问是否可以打青霉素，李七林说做试敏观察，约20分钟后李七林说没事可以输液，输到约5分钟，包某1说不舒服，便去药店找李七林，李七林给包某1打了一针就送往扎赉特旗人民医院抢救。
12.证人唐某的证言证实，李七林诊断其儿子包某1是肺部有炎症，其问是否可以打青霉素，李七林说得做试敏。李七林在包某1手腕处打了试敏针，过了20分钟又往包某1臀部打了肌肉针，观察一会儿说没事可以输液，就让护士给输的液，随后看包某1脸色发青，李七林说过敏了，给包某1打了肌肉针，后打120送扎赉特旗人民医院抢救。
13.证人佟炮手的证言证实，2015年5月和7月，曾带亲属到超华宾馆找李七林看过病。证人姚某、包某3的证言与佟炮手的证言一致。
14.扎赉特旗卫生局证明证实，李七林编号为24152223000121的执业证书从未审批过在阿尔本格勒镇执业。
15．原审被告人李七林供述，2012年其取得医师执业证后一直在巴达尔胡镇依力特嘎查行医，但医师执业证一直没有年检过。2014年在阿尔本格勒镇经营超华宾馆和超华药店，给患者看病、配药，在宾馆房间给病人打针输液。2015年7月29日9时许，包某2、唐某夫妇领儿子包某1来药店找其看病，唐某说包某1有咳嗽症状，其听诊结果是肺部有杂音，有炎症，唐某问是否可以打青霉素，其给包某1做青霉素皮下试敏，20分钟后又肌肉注射了青霉素试敏，25分钟后看没有过敏反应，便让护士李某1将包某1带到宾馆房间输了药物双黄连。当输液约5分钟时包某1嘴唇发紫、身体抽搐，其确认出现药物过敏反应后给包某1注射了肾上腺素，后将包某1送往扎赉特旗人民医院急救。
16.赔偿协议书及谅解书证实，李七林赔偿包某1父母包某2、唐某夫妇共计人民币50万元，包某2、唐某请求法院对李七林减轻或者免除处罚，不再追究李七林的责任。
上列证据，均经一、二审庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李七林未取得医生执业资格非法行医，致被害人包某1死亡，其行为已构成非法行医罪。原审被告人李七林案发后积极赔偿被害人包某1亲属经济损失，取得被害人亲属谅解，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定，医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。原审被告人李七林虽经注册取得医师执业证书，但注册的执业地点为扎赉特旗巴达尔胡镇卫生院，执业类别为中医，执业范围为蒙医专业。李七林在阿尔本格勒镇其经营的超华药店为包某1进行青霉素试敏，在没有任何抢救设备和药品的超华宾馆为包某1静脉滴注双黄连，属未按注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，系非法行医。根据《乡村医生从业管理条例》第十六条规定，乡村医生执业证书有效期5年。乡村医生执业证书有效期满需要继续执业的，应当在有效期满前3个月申请再注册。县级人民政府卫生行政主管部门应当自受理申请之日起15日内进行审核，对符合省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门规定条件的，准予再注册，换发乡村医生执业证书；对不符合条件的，不予再注册，由发证部门收回原乡村医生执业证书。原审被告人李七林虽于2000年10月30日取得乡村医生任职资格证书，但案发前未按照规定申请再注册。《乡村医生从业管理条例》第十七条规定，乡村医生应当在聘用其执业的村医疗卫生机构执业。原审被告人李七林虽于2010年至2014年8月被扎赉特旗巴达尔胡中心卫生院聘用为巴达尔胡镇三宝山嘎查卫生室乡村医生，但在案发前未被任何村医疗卫生机构聘用。李七林未按规定再注册乡村医生执业证书，未被村医疗卫生机构聘用而从事诊疗活动，属非法行医。原审被告人李七林曾因未取得医疗机构执业许可证在阿尔本格勒镇从事诊疗活动被扎赉特旗卫生局处以停止执业活动、没收药品的行政处罚后仍不改正，继续违法从事诊疗活动，直至致被害人包某1死亡，李七林虽在案发后认罪、悔罪，并积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解，但根据本案的犯罪事实、性质和情节，兴安盟中级人民法院二审以非法行医罪在法定刑以下判处原审被告人李七林有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元属量刑不当。经本院审判委员会讨论，依照《最高人民法院关于适用〈��华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2016）内22刑终135号以上诉人李七林犯非法行医罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元的刑事判决。
二、发回内蒙古自治区兴安盟中级人民法院重新审判。
审判长 郭云楼
审判员 李 庆
审判员 王英杰
二〇一七年八月二十八日
书记员 范慧杰