福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽09民终582号
上诉人（原审被告）：韩连，男，1963年7月31日出生，汉族，住福建省福安市。
委托诉讼代理人：韩希，女，1965年1月19日出生，汉族，住福建省福安市。
被上诉人（原审原告）：宁德市天茂投资发展有限公司，住所地宁德市东侨经济开发区支提路以南、国宝路以东、河道以北的仓库厂房第3、4、5层，统一社会信用代码91350901591721829Y。
法定代表人：杨东河，经理。
委托诉讼代理人：谢建军，福建之秀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯晓芬，福建之秀律师事务所律师。
上诉人韩连因与被上诉人宁德市天茂投资发展有限公司（以下简称天茂公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人韩连的委托诉讼代理人韩希、被上诉人天茂公司的委托诉讼代理人谢建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人韩连上诉请求：撤销一审法院(2017)闽0902民初2372号判决第二、三、四项，一、二审诉讼费由天茂公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，天茂公司作为出租方，先不兑现招商承诺，后擅自改变古玩街市场定位，破坏商业业态，没有保障好古玩街的商业氛围，严重影响到韩连等古玩商家的经营，致使其租赁商铺使用、收益的合同目的无法实现，因此天茂公司已构成根本性违约；2、讼争区域系天茂公司规划好的古玩街业态招商的，已于2016年9月10日开街投入运营，天茂公司作为市场经营管理方，不能等同于普通的单个商铺出租人，其有义务通过自已的经营，激活整个市场活力，始终保障租赁物处于适合约定的使用、收益状态，这也是其责任和履行合同的主要义务，而实际经营中，天茂公司对原有市场定位擅自改变，破坏了商业氛围；3、韩连在一审已提交了天茂古玩街网络宣传、信访事项受理情况告知单、内部工作联络函、报警回执及三位证人出庭证言，一审法院在民事诉讼证据规则的运用上发生了错误；4、一审法院未在简易案件三个月审限内结案，且超过十日送达判决书，属程序违法；5、天茂公司既有根本性违约，又有诸多一般性违约，韩连的行为属于合法抗辩，并无违约之实。天茂公司自2017年6月6日对韩连承租的商铺实施停电、停水，6月21日起至今全程停电，韩连无法使用该商铺，又何来租金和占用费？6、天茂公司违约，韩连行使履行抗辩权，一审判决解除合同，但支持天茂公司的诉讼请求系属不当。
天茂公司辩称，1、双方当事人之间的租赁合同关系中，不存在其承诺韩连租赁店面所在的一条街必须是全部经营古玩业态的事实。在原审庭审中，韩连向法庭提供了四位证人证言等材料，真实性、合法性、关联性都存在问题，不能作为证据来印证其的主张。《租赁合同》序言第二条“【配套】业态”的表述并不意味着天茂公司承诺该讼争区域的每一间店面必须经营古玩店。退一步说，即使这些所谓的证据能够被采用，在合同关系上也只能是要约邀请而不是要约。2、双方当事人签订的《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，应予以遵守。《商铺租赁合同》第27.1条和27.3条明确约定：出租人有权更改商业广场和该房屋所在区域的名称和商号，而无须对承租人或其他任何人士做出任何赔偿；出租人保留更换商业广场布局及安排的权利。第21.8条和21.9条明确约定：如承租人迟延交纳本合同项下租金、服务费、能源费用或其他费用超过15日，经出租人书面催告仍拒不缴纳的，出租人可以对该房屋暂停部分或全部能源供应或管理服务，直至承租人履行相关付款义务为止；在承租人欠付租金、服务费等费用期间，未经出租人批准，承租人不得将放置于该房屋内的货物、财物转移出该房屋。由此可见，出租人即使存在对韩连停电、关门等措施，该措施也是有合同依据的。第21.12条和21.13条明确约定：除非本合同中有特别明确的约定，承租人不得以任何理由拒绝或拖延交纳或主张抵扣本合同项下的租金、服务费或水、电、燃气、热力等能源费用或其他应当由韩连承担的费用；如双方在本合同履行中出现争议，则应当按照本合同项下争议解决办法予以处理。在按照争议解决办法处理期间，承租人仍应当继续履行本合同项下各项交费义务。这两条约定，明确了韩连缴纳租金是应承担的先履行义务，不管什么情况，都应首先履行该义务，韩连所谓的先履行抗辩站不住脚。综上所述，一审判决认定事实和适用法律正确，应予以维持。
天茂公司向一审法院起诉请求：1.判令立即解除原、被告签订的《商铺租赁合同》，并判令被告立即将位于宁德市天茂城市商铺腾空交还原告；2.判令被告向原告支付免租期租金14776.5元并且支付自2017年6月1日起至实际腾房之日止的租金（房屋占用费），租金（房屋占用费）每月按3783元计算，2018年9月1日起每月按3972元计算（以上暂计算至2017年7月1日为18559.5元）；3.判令被告支付迟延履行违约金，迟延履行违约金自2017年6月1日起以未缴纳的租金（房屋占用费）为基数按日5‰计算至租金（房屋占用费）实际还清之日止（暂计算至2017年7月1日为567.45元）；4.被告提供的履约保证金3783元归原告所有。
一审法院认定事实：
1.2016年7月30日，天茂公司与韩连签订《商铺租赁合同》，约定甲方（天茂公司，下同）同意将其中一层E1-71（10#-103）号商铺出租给乙方（韩连,下同）使用。乙方作为配套业态的专业经营商，同意承租该房屋。租赁期限3年，自2016年9月1日起至2019年8月31日止。装修期自2016年6月1日起至2016年6月30日。自计租日起至2018年8月31日，月租金为1498元；自2018年9月1日起至2019年8月31日，月租金为1573元。甲方同意给予乙方三个月租金优惠，即2016年9月1日至2016年11月30日。首期租金为计租日起至第三个月最后一日期间的租金，乙方应当在上一个交租期最后一个月的20日前（若20日为法定节假日则提前至法定节假日前最后一天），向甲方一次性足额支付下个交租期租金。首期租金应于本合同签订后五个工作日内支付，首期租金期间为2016年12月1日至2017年2月28日。乙方在该房屋经营品牌为聚藏阁，经营项目为古玩，并应接受和服从甲方的统一经营管理。租赁期限内，未经甲方书面同意，乙方不得擅自改变该房屋的上述用途。未经甲方书面同意，乙方不得使用其他品牌或经营其他项目，否则甲方有权要求乙方限期纠正，逾期不改的，甲方有权解除合同。合同签订当日乙方应当向甲方支付1498元作为履约保证金。双方约定进场日为2016年6月1日，届时该房屋应达到的交付条件为现状交付。
2.2016年8月25日,天茂公司与韩连签订《商铺租赁合同》，约定甲方（天茂公司，下同）同意将其中一层E1-73(10#-105)、E1-74(10#106)商铺出租给乙方（韩连，下同）使用。乙方作为配套业态的专业经营商，同意承租该房屋。租赁期限3年，自2016年9月1日起至2019年8月31日止。装修期自2016年8月25日起至2016年8月31日。自计租日起至2018年8月31日，月租金为2285元；自2018年9月1日起至2019年8月31日，月租金为2399元。甲方同意给予乙方八个月租金优惠，即2016年9月1日至2017年12月31日。免租期按每3个月减免1.5个月交替给予，直至上述约定租期结算为止。首期租金为计租日起至第三个月最后一日期间的租金，乙方应当在上一个交租期最后一个月的20日前（若20日为法定节假日则提前至法定节假日前最后一天），向甲方一次性足额支付下个交租期租金。首期租金应于本合同签订后五个工作日内支付，首期租金期间为2016年9月1日至2016年10月15日。乙方在该房屋经营品牌为集福庄，经营项目为工艺品，并应接受和服从甲方的统一经营管理。租赁期限内，未经甲方书面同意，乙方不得擅自改变该房屋的上述用途。未经甲方书面同意，乙方不得使用其他品牌或经营其他项目，否则甲方有权要求乙方限期纠正，逾期不改的，甲方有权解除合同。合同签订当日乙方应当向甲方支付2285元作为履约保证金。双方约定进场日为2016年8月25日，届时该房屋应达到的交付条件为现状交付。
3.2016年7月30日、2016年8月25日签订的《商铺租赁合同》中，双方确认，乙方不得以管理服务协议项下的纠纷或时间或其他任何理由拒绝向甲方交纳租金等相关费用。如乙方未能在本合同约定的期限内向甲方足额支付履约保证金、服务费保证金、质量保证金以及首期租金、服务费，则自乙方逾期支付第5日起，甲方即有权以书面通知方式解除合同。甲方解除合同的乙方应当向甲方支付相当于相应保证金和首期租金、服务费同等金额的违约金。乙方迟延交纳本合同项下租金及其他费用高的，则每延迟一日，乙方应当向甲方支付相当于欠费金额5‰的迟延履行违约金，直至所有应付租金及违约金实际全部付清：延迟超过30日，甲方有权单方解除合同。双方特别确认，在租赁期限内，若乙方延迟交纳租金或服务费或能源费用等累计超过3次（含3次），则甲方也有权单方解除合同。双方确认，本合同因乙方违约而提前终止的，则甲方有权没收本合同项下之履约保证金。乙方延迟交纳本合同项下租金、服务费、能源费用或其他应付费用超过15日，经过甲方书面催告，乙方仍不交纳的，甲方可以对该房屋暂停部分或全部能源供应或管理服务，直至乙方履行相关付款义务为止。甲方无需因此而向乙方或第三方承担任何责任。甲方因此受到第三方索赔的甲方有权向乙方追偿损失。因甲方违约原因导致乙方无法继续享有该房屋使用权的，则甲方应当在乙方发出书面通知后30日内作出相应改正的积极有效措施，直到完全改正；若经甲方改正，仍无法使乙方继续享有该房屋使用权的，在该期限内，乙方无须交纳租金、服务费。双方确认，除非本合同中有特别明确的约定，乙方不得以任何理由拒绝或拖延交纳或主张抵扣本合同项下的租金、服务费或水、电、燃气、热力等能源费用或其他应当由乙方承担的费用。如双方在本合同履行中出现争议，则应当按照本合同项下争议解决办法予以处理。在按照争议解决办法处理期间，乙方仍应当继续履行本合同项下各项交费义务。甲方保留更换商业广场公共部位／区域整体结构、布局及安排的权利。嗣后，原告与被告韩连就位于宁德市万安东路8号天茂城市商铺进行了交接验收。2017年6月2日，天茂公司通过短信及前往店铺贴公告的方式向韩连发出催缴2017年6月1日至2017年8月31日期间商铺租金的通知。
4.韩连已依约支付履约保证金1498元、2285元及至2017年5月31日止的案涉房屋租金。
一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。天茂公司与韩连签订的《商铺租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。其主要的合同义务系出租人交付租赁物及承租人支付租金。本案中，韩连提供的证据不足以证明天茂公司有打造“古玩街”之承诺，亦不足以证明其所谓的“古玩街”对《商铺租赁合同》的订立以及租金价格的确定有重大影响。且双方签订的书面合同即《商铺租赁合同》中并无关于天茂公司承诺“古玩街”之相关约定，且上述合同中约定天茂公司“保留更换商业广场公共部位／区域整体结构、布局及安排的权利”。因此，韩连以天茂公司未遵守承诺建立“古玩街”进行抗辩拒付租金，缺乏依据，不予支持。韩连未依约按时足额交纳租金且已逾30日，天茂公司有权按合同约定解除双方签订的《商铺租赁合同》并支付免租期租金14776.5元及自2017年6月1日起至实际腾房之日的租金（房屋占用费）。其要求韩连以未交纳租金（房屋占用费）为基数按日5‰支付违约金并没收履约保证金3783元过高，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素酌定为按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算,且违约金系以双方约定为基础，因案涉合同解除后，房屋占用使用费即为对损失之补偿，不存在法定或约定违约金之情形，故对解除后之违约金主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告宁德市天茂投资发展有限公司与被告韩连分别于2016年7月30日、2016年8月25日签订的《商铺租赁合同》；二、被告韩连应于本判决生效之日起七日内将位于宁德市天茂城市广场一层E1-71（10#-103）、E1-73(10#-105)、E1-74(10#106)商铺腾空并交还宁德市天茂投资发展有限公司；三、被告韩连应于本判决生效之日起七日内向原告宁德市天茂投资发展有限公司支付免租期租金14776.5元及自2017年6月1日起至实际腾房之日止的租金及占有使用费（[E1-71（10#-103）每月租金（房屋占用使用费）为1498元，E1-73(10#-105)、E1-74(10#106)每月租金（房屋占用使用费）为2285元，自2018年9月1日起分别按每月1573元、2399元计算];四、被告韩连应于本判决生效之日支付原告宁德市天茂投资发展有限公司违约金[以各期未缴纳的租金（不含房屋占用使用费）为基数，自上一交租期最后一个月的21日（若20日为法定节假日则以法定节假日第一日为起算点）起至租金实际付清之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算]；五、驳回原告宁德市天茂投资发展有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
韩连主张因天茂公司未兑现打造“古玩街”业态承诺，违约在先，且对店面进行停水、停电，并加锁造成其巨大损失，韩连的行为系行使先履行抗辩权，其不应再支付天茂公司商铺租金及占用使用费、违约金。韩连在二审新举证有：1、“古玩街”开街实拍照片及录像，以证明“古玩街”已挂牌开街投入运营，不存在打造“古玩街”之说。2、宁德福房网于2016年9月2日报道，以证明该诉争区域即为天茂“古玩街”商业业态区域。3、天茂公司制作的宣传展板及招商热线实拍照片，以证明“古玩街”专业性。4、“古玩街”开街地摊遮阳伞实拍及宣传、古玩商委托人与天茂公司原招商部毛经理通话录音，以证实天茂公司招商时承诺开街后再也没兑现。5、“天茂城市广场古玩街”的横条标识，以证明天茂“古玩街”系被上诉人规划的专业经营业态区域。6、天茂公司的商业分布指示牌，以证明合同文本明确该区域为古玩专业市场。7、宁德市古玩文化城方案、开会照片，以证实2017年3月1日天茂公司通知古玩商家在古玩街的兰雅集馆开协商会议情况。8、录像光盘，以证实天茂公司违约破坏“古玩街”建制的，构成根本性违约。
天茂公司对以上证据质证认为，均不属于《民事诉讼法》规定的新证据范畴，不应作为二审判决的依据。天茂公司在保留该观点的同时，对上诉人的二审补充材料发表如下质证意见：1、开街照片及录像，天茂公司作此宣传只是出于繁荣市场、招引消费者到天茂广场购物消费之目的，这是为包括上诉人在内各个商家的利益出发而举行的宣传活动，不构成系天茂公司在宣传材料上的对韩连的承诺，这并不意味着天茂公司承诺该讼争区域的每一间店面必须经营古玩店。2、宁德福房网的网络宣传，对该组证据的真实性、关联性有异议。从关联性来说，其内容也只是一个叫“宁德福房网”的新闻报道，并没有经过天茂公司的确认和同意。即使天茂公司当初有承诺韩连，那么根据《租赁合同》第27.1和27.3条的约定，天茂公司也有权变更。3、宣传展板，对该证据的真实性、关联性有异议，不知道是何人、何时拍摄于何处。4、古玩街开街地摊照片、录音等，开街地摊遮阳伞照片及所谓的宣传只是一个叫“宁德福房网”的新闻报道。对该录音的真实性、合法性、关联性有异议。该组证据的对话双方的身份无法确定，内容含糊不清，对话的日期无法确定。5、横条标识及指示牌，关联性有异议，指示牌、横条标识只是路牌指引，不能证明天茂公司有承诺该条古玩街的每一间店铺必须经营古玩的事实。6、宁德市古玩文化城方案、开会照片，对该证据的真实性、关联性有异议。是韩连自己制作的，没有得到天茂公司认可，内容也无法待证韩连的主张。7、录像，真实性、关联性有异议，该录像摄制的时间等都无法确定，不能证明韩连经营困难或其他影响，同时也不能待证韩连的主张。
本院认为，双方当事人所签订的《商铺租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。根据《商铺租赁合同》第21.12条约定：“双方确认，除非本合同中有特别明确的约定，乙方不得以任何理由拒绝或拖延交纳或主张抵扣本合同项下的租金、服务费或水、电、燃气、热力等能源费用或其他应当由乙方承担的费用”。而该《商铺租赁合同》有特别明确约定乙方可以拒绝或拖延交纳或主张抵扣本合同项下的租金的条款，仅有该第21.11条：“因甲方违约原因导致乙方无法继续享有该房屋的使用权的，则甲方应当在乙方发出书面通知后30日内作出相应改正的积极有效举措，直至完全改正；若经甲方改正，仍无法使乙方继续享有该房屋使用权，在该期间，乙方无须交纳租金、服务费”。现韩连上诉主张其系该合同的乙方，享有先履行抗辩权，韩连并未举证证实天茂公司有违约导致其无法享有房屋使用权及韩连曾书面通知天茂公司等情形，而是以天茂公司破坏了整条古玩街的专业整体性为由，主张可以无须交纳租金。因《商铺租赁合同》并无该内容及违约责任的约定，故其主张及理由并无合同依据。韩连未依约按时足额交纳租金且已逾30日，天茂公司有权按合同约定解除双方签订的《商铺租赁合同》，韩连应按约支付免租期租金14776.5元及自2017年6月1日起至实际腾房之日止的租金（房屋占用费）。但天茂公司要求韩连以未交纳租金（房屋占用费）为基数按日5‰支付违约金的主张，因双方当事人已在《商铺租赁合同》约定韩连违约则应支付免租期租金，已系对韩连违约责任的约定，《商铺租赁合同》另行约定韩连应承担违约金，系属重复，故天茂公司该项主张，不予支持。
综上所述，本院认为，韩连上诉主张其不应承担支付免租期租金14776.5元及自2017年6月1日起至实际腾房之日的租金，该请求没有事实和法律依据，不应予支持，但其关于不应支付违约金的主张，可予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2372号民事判决第一、二、三项；
二、撤销福建省宁德市蕉城区人民法院（2017）闽0902民初2372号民事判决第四、五项；
三、驳回上诉人韩连其他上诉请求；
四、驳回被上诉人宁德市天茂投资发展有限公司的原审其他诉讼请求。
一审案件受理费2390元，减半收取1195元，由上诉人韩连负担1145元，被上诉人宁德市天茂投资发展有限公司负担50元。二审案件受理费2390元，由上诉人韩连负担2000元，被上诉人宁德市天茂投资发展有限公司负担390元。
本判决为终审判决。
审判长 彭祖斌
审判员 林 斌
审判员 孙 雯
二〇一八年五月二十五日
书记员 林建玉
申请执行期限提示：
义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为两年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。