河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)冀07民再9号
再审上诉人（原审原告、申诉人）：冯利萍，女，1958年5月14日出生，汉族，宣化化肥集团有限公司退休职工，住河北省张家口市宣化区。
委托诉讼代理人：王晓明、马虎平，张家口市德顺法律服务所法律工作者。
再审被上诉人（原审被告、被申诉人）：赵瑞宏，男，1968年9月28日出生，汉族，宣化化肥集团有限公司退休职工，住河北省张家口市宣化区。
再审被上诉人（原审被告、被申诉人）：秦英海，男，1968年6月22日出生，汉族，宣化化肥集团有限公司退休职工，住河北省张家口市宣化区。
第三人：赵永珍，女，1971年5月8日出生，汉族，住张家口市宣化区。
原审原告冯利萍与原审被告赵瑞宏、秦英海，第三人赵永珍合同纠纷一案，张家口市宣化区人民法院于2013年5月23日作出（2013）宣区民初字第393号民事判决,该判决已经发生法律效力。冯利萍不服，向检察机关申诉。2016年4月18日，张家口市人民检察院作出张检民监［2016］8号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年5月16日作出（2016）冀07民抗4号民事裁定，决定由本院对本案进行再审。本院于2016年8月30日作出（2016）冀07民再38号民事裁定，撤销张家口市宣化区人民法院（2013）宣区民初字第393号民事判决，发回重审。张家口市宣化区人民法院于2016年12月27日作出（2016）冀0705民再4号民事判决，冯利萍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯利萍及其委托诉讼代理人王晓明、马虎平，被上诉人赵瑞宏到庭参加诉讼。被上诉人秦英海、第三人赵永珍经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审上诉人冯利萍上诉称，一审法院以诉争《承包协议》中没有约定被上诉人转让便民浴池股份应当承担违约责任和认定上诉人是自行退出浴池经营的观点，属于认定事实不清、证据不足。请求二审人民法院撤销原判，依法改判由被上诉人支付10000元的违约金。庭审中，上诉人冯利萍将违约金数额由10000元变更为其所占份额的部分5000元。
再审被上诉人赵瑞宏辩称，承包协议中没有约定不得转让股份，上诉人是在共同经营八九个月后由于资金问题自行退出的，与被上诉人无关，被上诉人不属于违约，请求二审人民法院依法维持原判。
再审被上诉人秦英海、第三人赵永珍未进行答辩。
2013年1月28日，原告冯利萍诉称,我（与另一合伙人赵永珍，2012年4月退出合伙）、赵瑞宏、秦英海于2010年3月签订了和雅园小区内的便民浴池承包协议，双方约定承包期限5年，自2010年3月1日至2015年3月1日。2010年4月赵瑞宏、秦英海在未提前通知原告的情况下将浴池所有权转让给陈建广、史燕丽夫妇。2012年5月陈建广、史燕丽夫妇接手浴池的经营管理，与我一起经营。2013年1月13日陈建广、史燕丽通知我退出浴池的经营管理，我之后就没有参与浴池的经营管理。我已经支付给赵瑞宏、秦英海四年的承包款68000元，合同实际履行了两年10个月13天，故赵瑞宏、秦英海应该退还合同未实际履行的承包款19000元。由于赵瑞宏、秦英海无故终止合同，根据合同中的约定，赵瑞宏、秦英海应支付原告违约金10000元。请求人民法院判令赵瑞宏、秦英海向我赔礼道歉、退还承包款19000元、支付违约金10000元。
被告赵瑞宏辩称,我与秦英海各占浴池的一半股份，2010年3月1日我们与冯利萍、赵永珍签订了承包协议，当时约定冯利萍应在2012年12月底给付我第五年的承包费，到现在冯利萍没有给我。我没有转让我的股份，陈建广、史燕丽接手浴池的事我是后来才知道的。我没有违约，不应承担退还承包款的责任，也不应承担违约金。
被告秦英海辩称,我和赵瑞宏于2007年出资盖起了浴池，以我爱人赵永珍的名义办理了营业执照，取名宣化和雅浴池，系个体工商户。2010年3月1日，我、赵瑞宏与冯利萍、赵永珍签订了承包协议，2012年4月我把我的股份卖给了陈建广、史燕丽，没有通知冯利萍，赵永珍也退出了浴池承包经营。如果我有责任，可以赔付。
张家口市宣化区人民法院一审查明,2007年赵瑞宏、秦英海在张家口市宣化区中山大街123号和雅园院内共同出资建设浴池一处，后办理了个体工商户营业执照，字号名称为宣化区和雅浴池，经营者姓名为赵永珍（系秦英海的妻子）。2010年3月1日，赵瑞宏、秦英海（甲方）与赵永珍、冯利萍（乙方）签订承包协议一份，约定乙方承包甲方浴池，自2010年3月1日至2015年3月1日，从承包之日起乙方先支付甲方第一、二年承包费68000元，次年底交第三、四年承包费68000元，第三年底交第五年承包费35000元，任何一方违约，均应向守约方承担违约金10000元。协议签订后，冯利萍先后两次共向赵瑞宏、秦英海交纳了四年承包费68000元。2012年4月，秦英海在没有通知冯利萍情况下，同意陈建广、史燕丽参与浴池经营，同时赵永珍退出了浴池经营。至此该浴池由冯利萍、陈建广、史燕丽共同承包经营。2013年1月13日，冯利萍自行退出浴池经营。
张家口市宣化区人民法院一审认为，宣化区和雅浴池在性质上属于个体工商户，工商登记的经营者姓名为赵永珍，参考国家工商局对《关于个体工商户可否由他人承包经营的请示》的答复，个体工商户在领取营业执照后自己不经营而由他人承包经营是违法的，故赵瑞宏、秦英海与赵永珍、冯利萍签订的承包协议无效。冯利萍共向赵瑞宏、秦英海交纳了经营费用68000元，自2010年3月1日到2013年1月13日已实际参与经营获利，参照每年所需费用17000元，未实际参与经营期间的19361元应由赵瑞宏、秦英海共同退还，冯利萍主张由赵瑞宏、秦英海退还19000元，本院依法予以支持。无效的合同自始没有法律约束力，其中的违约条款亦属无效，故冯利萍主张的违约金10000元之诉讼请求，本院依法不予支持。原告主张的由二被告赔礼道歉亦无事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条之规定，判决如下：一、赵瑞宏、秦英海于本判决生效之日起十日内退还冯利萍19000元，赵瑞宏、秦英海承担连带责任；二、驳回冯利萍其他诉讼请求。案件受理费525元，减半收取263元，由赵瑞宏、秦英海负担，冯利萍预交的不予退还，由赵瑞宏、秦英海于本判决生效之日起十日内直接给付冯利萍。
冯利萍申诉称,本案诉争《承包协议》的签订主体是公民个人，其协议效力的认定，应依据当时已生效的《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，而不是原审法院依据的既不是法律又不是行政法规的国家工商行政管理局对《关于个体工商户是否可由他人承包经营的请示》的答复意见。因此，原审判决适用法律错误，应依法改判赵瑞宏、秦英海退还冯利萍1.9万元的承包费，并向其支付1万元的违约金。庭审中，冯利萍称其代表不了另一合伙人赵永珍，其对违约金部分，仅主张其占有50%份额的部分，即5000元。
被申诉人赵瑞宏辩称,我和秦英海建浴池时是一人一半的份额，当时是雇人经营的。之后和冯利萍、赵永珍签订了承包协议，约定冯利萍应在2012年12月底给第五年的承包费，直到一审判决之后钱也没有到位。我没有转让我的份额，是秦英海私下转让的，秦英海转让时我不清楚，是后来听说的。当我听说的时候陈艳广和赵永珍他们已经经营了一段时间，因此我不应承担违约金。一审判决的1.9万元是我个人缴纳的，秦英海没有出钱，他也应该承担一部分。对冯利萍主张其个人应得部分的违约金5000元，没有异议。
被申诉人秦英海未进行答辩。
本院认为，根据庭审查明事实可知，冯利萍、赵永珍与赵瑞宏、秦英海之间签订《承包协议》时，冯利萍与赵永珍之间是合伙关系，对于二人合伙期间的合伙份额是多少，双方并未进行约定。故，对于冯利萍向赵瑞宏、秦英海主张退还承包款，并向其支付违约金的请求，是否包含了另一合伙人赵永珍的权利，需追加赵永珍作为本案当事人进一步查明。另，一审法院认定《承包协议》无效的依据“国家工商行政管理局对《关于个体工商户是否可由他人承包经营的请示》的答复”，不属于法律或者行政法规，属于适用法律错误。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（四）项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，裁定如下：一、撤销张家口市宣化区人民法院（2013）宣民初字第393号民事判决；二、本案发回张家口市宣化区人民法院重审。
张家口市宣化区人民法院再审查明，2012年4月份原审被告秦英海在没有通知赵瑞宏、冯利萍的情况下，把自己所有的便民浴池的股份转让给了陈建广、史燕丽夫妇，同时第三人赵永珍退出了浴池的管理经营，自此便民浴池由冯利萍、陈建广、史燕丽共同管理经营。2013年1月13日，原审原告冯利萍与陈建广、史燕丽因浴池管理经营意见分歧，自行退出浴池经营。原审原告冯利萍与第三人赵永珍口头约定和雅园小区便民浴池承包费、收益、风险二人均担，一人一半。（2013）宣区民初字第393号民事判决生效后，原审被告赵瑞宏已通过执行局退还原审原告冯利萍浴池剩余承包费19000元。
张家口市宣化区人民法院再审认为，依法成立的合同，自成立时生效。原审被告赵瑞宏、秦英海作为甲方与原审原告冯利萍及第三人赵永珍作为乙方签订的和雅园小区便民浴池《承包协议》，是甲乙双方在平等协商基础上签订的，系双方真实意思表示，同时也不违反法律、行政法规的强制性规定，故该《承包协议》合法有效。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，原审原告冯利萍与第三人赵永珍作为乙方与原审被告赵瑞宏、秦英海作为甲方签订的和雅园小区便民浴池《承包协议》中，没有约定甲方赵瑞宏、秦英海转让或变卖合同标的物和雅园小区便民浴池及甲方赵瑞宏、秦英海转让便民浴池股份应当承担违约责任，同时，原审原告冯利萍及第三人赵永珍均因各自原因自动退出和雅园小区便民浴池的经营管理，故原审原告冯利萍及第三人赵永珍主张原审被告赵瑞宏、秦英海支付其违约金10000元的诉讼请求没有事实和法律依据，本院依法不予支持。原审原告冯利萍要求原审被告退还承包款19000元，庭审中，冯利萍承认赵瑞宏已将19000元承包费退还自己，当庭表示不再主张退还承包费这一诉讼请求，本院认为，赵瑞宏已将剩余承包费19000元退还冯利萍，冯利萍也当庭表示不再主张退还承包费，故本院对冯利萍的这一诉讼主张不再审理。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下：驳回原审原告冯利萍、第三人赵永珍的诉讼请求。案件受理费230元，由原审原告冯利萍、第三人赵永珍共同承担。
本院再审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院再审认为，赵瑞宏、秦英海与冯利萍、赵永珍签订的《承包协议》，是各方当事人真实意思表示，且未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，因此该《承包协议》为有效协议。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，协议双方均应严格按照约定履行自己义务。而在《承包协议》履行期间，秦英海将承包给了冯利萍、赵永珍的涉案浴池，擅自转让并允许他人参与经营的行为，侵害了承包人冯利萍、赵永珍的经营权，违反了《承包协议》第一条“乙方（冯利萍、赵永珍）承包甲方（赵瑞宏、秦英海）浴池，承包期5年”的约定。因此，依照《承包协议》第六条“双方应当全面履行本协议约定，任何一方违约的均应向守约方承担违约金10000元”的约定，和《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，作为违约方的赵瑞宏、秦英海应向守约方的冯利萍、赵永珍承担违约责任，支付违约金10000元。而又因，冯利萍、赵永珍二合伙人中，仅冯利萍主张了其个人份额的违约金，且冯利萍、赵永珍二人对承包期间各占合伙份额的50%无异议。故，赵瑞宏、秦英海应向冯利萍支付违约金5000元。被上诉人秦英海、第三人赵永珍经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，可以缺席判决。综上，冯利萍的上诉理由成立，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销张家口市宣化区人民法院（2016）冀0705民再4号民事判决；
二、赵瑞宏、秦英海于本判决生效之日起十日内向冯利萍支付违约金5000元。
一、二审案件受理费各230元，由赵瑞宏、秦英海共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩建新
审 判 员 耿淑君
代理审判员 谷海豹
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 吴 昊
附相关法律条文:
1、《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款（二）项：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定、当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。