福建省泉州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)闽05行终181号
上诉人（原审被告）泉州市丰泽区城市管理行政执法局，住所地泉州市丰泽区云鹿路。
法定代表人郭晓阳，局长。
委托代理人郭君梅，泉州市丰泽区城市管理行政执法局工作人员。
委托代理人张艳，福建立行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邹殿红，女，1927年10月14日出生，汉族，住泉州市鲤城区。
委托代理人吴炳宣、陈美霞，福建闽南法律服务所法律服务工作者。
上诉人泉州市丰泽区城市管理行政执法局因与被上诉人邹殿红行政强制一案，不服泉州市鲤城区人民法院（2017）闽0502行初196号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泉州市丰泽区城市管理行政执法局的委托代理人郭君梅、张艳，被上诉人邹殿红的委托代理人吴炳宣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2017年6月9日，被告泉州市丰泽区城市管理行政执法局对原告邹殿红发出泉丰执（2017）改字第0028732号《责令改正通知书》，该通知书认定：仁风新村47幢202室业主，经查你未经批准，擅自在丰泽区××风新村××室阳台进行铁皮搭盖的行为，违反了《城乡规划法》第四十四条的规定，根据《城乡规划法》第六十六条规定，现责令你于2017年6月12日前自行拆除、恢复原状，并将改正结果书面报告，于2017年6月12日前上报我机关。2017年6月22日，被告对原告邹殿红所有的址在丰泽区××风新村××室的阳台铁皮搭盖进行强制拆除。原告不服被告的行政强制行为，故提起诉讼请求确认被告拆除行为违法；本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认为，行政机关作出行政行为，应当做到认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告没有提供其于2017年6月22日对原告所有的址在丰泽区××风新村××室的阳台铁皮搭盖采取强制拆除时已履行公告等相应程序，属程序违法，因此本院认定被告于2017年6月22日对原告所有的址在丰泽区××风新村××室的阳台铁皮搭盖采取行政强制行为违法。原告的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认被告泉州市丰泽区城市管理行政执法局于2017年6月22日对原告邹殿红所有的址在丰泽区××风新村××室的阳台铁皮搭盖采取强制拆除的行政行为违法。
被告泉州市丰泽区城市管理行政执法局不服上诉称，一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。《中华人民共和国城乡规划法》六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的”。第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。2017年11月24日福建省人大常委会通过《福建省违法建设处置若干规定》第十三条：“违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府发现正在进行的违法建设行为，应当责令违法建设当事人停止建设、限期自行拆除；对不停止建设或者逾期不拆除的，可以依法查封施工现场，并可以对违法建设部分立即拆除。”该规定于2018年2月1日开始施行,体现遏止正在建设的违法建设蔓延趋势的立法精神。本案上诉人接到群众举报被上诉人正在进行违法搭盖，上诉人依法到现场勘查确认违法建设事实后，向被上诉人送达了责令改正通知书，要求其在期限内自行拆除，然而被上诉人不仅未在期限内停止违法建设行为并自行拆除，甚至加快违法建设行为，且群众持续举报投诉。上诉人为有效遏止正在建设的违法建设继续蔓延，依法组织拆除依法有据。一审法院以上诉人未能按照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定履行公告程序认定上诉人拆除程序违法没有任何法律依据。二、法律应当在维护公民个体权利的前提下，从维护社会秩序和公共利益的角度出发，保障行政权的有效行使。本案一审法院要求上诉人依照《中华人民共和国行政强制法》的规定拆除诉争违法建设显然不符合立法精神。被上诉人利用室内装修的机会非法占用公共空间，危害邻里关系，甚至滋生安全隐患。一审法院要求上诉人拆除在建临时建设依法履行公告等相应程序，这使得拆除违法建设需要至少６个月时间。在上诉人发现诉争违法建设时仅仅尚未完工的违法搭盖，在经过６个月的公告程序后将变成楼房。届时，无论是对于当事人还是行政机关都存在成本加大、矛盾激化的突出问题，将会造成更加恶劣的社会影响。可见若无法对违法建设迅速处理，将会破坏社会秩序。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人邹殿红答辩称，一审认定事实清楚，被上诉人的装修已经于2017年6月15日全部完工，上诉人对没有继续存在违建行为已经建设完成的建筑物强制拆除不合法。被上诉人在南侧阳台搭盖铁皮，上诉人要求将长方形的搭盖改成三角形，被上诉人已经在6月12日按要求整改。上诉人认定违法建设部分完全错误，假设如果201的阳台被被上诉人敲掉,那也是邻里间的民事纠纷,上诉人替201室出力不合适。上诉人的行政行为没有法律依据,应当确认其行政行为违法，恳请法院支持被上诉人的诉讼请求,维持一审判决，以维护被上诉人的合法权益。
经审理查明，双方在二审中均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”。而上诉人泉州市丰泽区城市管理行政执法局向一审法院提交的行政行为的法律依据以及其在对被上诉人邹殿红发出泉丰执（2017）改字第0028732号《责令改正通知书》中适用的法律依据是《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条和第六十八条。其中第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的”；第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。
首先，上述法律条文规定对临时建设有权“责令限期拆除”及“作出责令停止建设或者限期拆除的决定”的行政机关为市、县人民政府城乡规划主管部门。上诉人在诉讼中没有向法院提供其取得该项行政职权的依据，应当视为上诉人作出该《责令改正通知书》没有相应的职权依据。上述法律条文同时规定有权对违法建设采取强制拆除等措施的主体系县级以上地方人民政府。上诉人在诉讼中没有向法院提供县级以上人民政府责成其实施行政强制行为或者将行政强制权交由上诉人行使的依据，应当视为实施行政强制行为没有相应的职权依据。该问题属于上诉人在行政诉讼中应诉能力的缺失，本院予以指正。
其次，《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）规定开展相对集中行政处罚权工作，只是对行政处罚权的相对集中行使。对违法建设的认定权属于行政确认，而非行政处罚，因此将行政处罚权相对集中行使并不代表同时将行政确认权也集中行使。《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。可见，对于违法建设的认定权仍由城乡规划主管部门保留。事实上，《泉州市违法占地、违法建设认定及分类处置的指导意见》中也仅规定“城市管理行政执法部门负责对涉及城乡规划建设行为的处置”，而没有将违法建设认定权交由城市管理行政执法部门行使。因此，上诉人在其作出的《责令改正通知书》中对涉及城乡规划违法建设行为作出认定，没有职权依据。
第三，从行政效率的高效动作考虑，姑且认可城市管理行政执法部门在集中行使处罚权的同时，有权对事实与法律适用较为明确的违法行为作出认定。但最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十五日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。上诉人泉州市丰泽区城市管理行政执法局于2017年6月9日向被上诉人邹殿红发出的《责令改正通知书》中认定被上诉人的主要违法事实是“未经批准，擅自在阳台进行铁皮搭盖”，但上诉人并未向法院提供认定该事实时据以作出该事实认定的证据，也应当视为上诉人认定该事实没有依据。
第四，《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定可以由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除的有三项情形，即：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。上诉人在其作出的《责令改正通知书》中笼统引用《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条，未能准确针对其认定的“违法行为”适用上述三项规定中的哪一项，属于适用法律错误。
第五，并非所有的“未经批准进行临时建设的”都必须由主管部门限期拆除。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。可见，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，只有在无法采取改正措施消除对规划实施的影响的前提下，才能限期拆除。上诉人向被上诉人邹殿红发出的《责令改正通知书》中认定被上诉人“未经批准，擅自在阳台进行铁皮搭盖”，但未对该“违法行为”是否属于“无法采取改正措施消除对规划实施的影响”作出认定，即予限期拆除，并实施了对该搭盖的拆除行为。被诉行政行为缺乏依据。
鉴于被诉行政行为不具有可撤销内容，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认上诉人的被诉行政行为违法并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不足，其上诉请求不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉人泉州市丰泽区城市管理行政执法局的上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人泉州市丰泽区城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈鹏腾
审判员 张爱玲
审判员 邱旭锋
二〇一八年六月二十一日
书记员 吕顺达
附：本判决所适用的法律：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。