湖北省宜昌市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)鄂05行终66号
上诉人（原审原告）望西植,男,1966年2月25日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人王春红（系望西植之妻），1964年4月17日出生，汉族，住所同上。特别授权代理。
委托诉讼代理人林金施，湖北楚星律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）宜昌市夷陵区太平溪镇人民政府。地址：宜昌市夷陵区太平溪镇高峡大道**号。统一社会信用代码11420521011118688M。
法定代表人陈先冬，镇长。
出庭负责人谭家坤，分管负责人。
委托诉讼代理人冯雷，湖北夷陵律师事务所律师。特别授权代理。
原审第三人宜昌市夷陵区太平溪镇许家冲村民委员会。地址：宜昌市夷陵区太平溪镇许家冲村。
法定代表人望作战，主任。
上诉人望西植因诉被上诉人宜昌市夷陵区太平溪镇人民政府（以下简称太平溪镇政府）规划行政强制一案，不服宜昌市夷陵区人民法院于2017年12月28日作出的（2017）鄂0506行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原判认定，望西植于1986年承包宜昌市夷陵区太平溪镇许家冲村二组土地，使用面积约1.02亩。1996年，许家冲村委会与原宜昌县黄牛公司签订《联营合同》，将望西植承包的土地流转给黄牛公司，望西植已取得房屋及附属设施补偿费用、土地安置及青苗补偿费用等，后因黄牛公司经营不善破产，该土地一直闲置。望西植与许家冲村委会未重新签订《土地承包合同》，望西植在未取得农村土地承包经营权证的情况下，于2010年6月在该土地上兴建面积约360平方米的砖木结构房屋一栋，从事生猪养殖。太平溪镇政府通过调查、核实，确定望西植建设的房屋未办理任何规划手续，望西植也未提供证据证明其所建房屋的合法性。2017年5月11日，太平溪镇政府向望西植下达了《拟责令限期拆除告知书》、《拟责令限期拆除听证（权利）告知书》。2017年7月14日，太平溪镇政府以望西植未办理《乡村建设规划许可证》，属于违法建设，违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，作出宜太政拆字（2017）第002号《责令限期拆除决定书》，责令望西植在7日内自行拆除违法建筑物，并将《责令限期拆除决定书》当日���达望西植。望西植未履行拆除义务，太平溪镇政府于2017年7月27日下达《履行行政处罚决定催告书》，8月2日发出《公告》。望西植认为其承包的土地属农用地，虽然曾以联营的方式交黄牛公司经营，但并未丧失土地承包权，后在该地块建设房屋，从事牲畜养殖，并非在建设用地上修建非农设施，不是违法建筑，不属于《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定的需办理乡村建设规划许可证的范围。为维护自身合法权益，向法院提起诉讼，请求法院撤销太平溪镇政府作出的宜太政拆字（2017）002号责令限期拆除决定。
原判认为，望西植于1986年取得土地承包经营权，1996年，将土地流转给黄牛公司，望西植已取得相应补偿费用，望西植在二轮延包期间未重新取得土地承包经营权。2013年土地确权，望西植仍未取得建设猪舍用地的土地承包经营权证，望西植��不享有该地的承包经营权。根据国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发［2010］155号），农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。根据国土资源部、农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发［2007］220号），申请规模化畜禽养殖的企业或个人，无论是农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织还是其他企业或个人，需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案。望西植认为其享有土地承包经营权，兴建房屋的用地为农用地，不用办理农用地转用审批手续，但从程序上看，望西植没有申请和获得许可。望西植建设养殖用房所在的地理位置属于乡村规划区，望西植在太平溪镇×××村兴建砖木结构房屋363平方米从事牲猪养���、销售并堆放农具，未办理《乡村建设规划许可证》等相关手续。《中华人民共和国城乡规划法》第九条规定，任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理。第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。太平溪镇政府作出的责令限期拆除决定合理合法。
综上，太平溪镇政府对望西植的违法建设行为作出责令限期拆除的决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原审法院根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第六十五条、第六十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决：驳回望西植要求撤销太平溪镇政府作出的宜太政拆字（2017）002号《责令限期拆除决定书》的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由望西植负担。
上诉人望西植不服原审法院的上述判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、联营合同的性质不明确，是转让还是联营，土地是以何种方式流转未查清。2、一审法院对原审第三人提供的证据不能作为行政行为的证据来认定上诉人对诉争的土地不享有承包经营权及其他合法使用权益。3、上诉人兴建的养殖场没有达到2017年1月26日宜昌市夷陵区人民政府《关于调整夷陵区畜禽养殖禁止养殖区限制养殖区和适宜养殖区的通知》中规定的规模化畜禽养殖的标准，无需���批，但一审法院认定达到标准要向乡镇人民政府报批与事实不符。二、一审判决适用法律错误。上诉人承包的土地属农用地，虽然曾以联营的方式交黄牛公司经营，但并未丧失土地承包权。上诉人在该地块建设房屋，从事畜禽养殖，并非改变土地性质，修建涉农设施无需办理相关规划手续，更不是违法建筑，不属于《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定需要办理乡村建设规划许可证的范围。故请求本院判决：1、撤销宜昌市夷陵区人民法院于2017年12月28日作出的（2017）第0506行初18号行政判决；2、支持上诉人的诉讼请求；3、诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人太平溪镇政府辩称：1、原审第三人和上诉人之间不存在联营合同。上诉人承包的土地于1999年被黄牛公司征用，当时征用是为了修建黄牛大道，且上诉人已经获得安置补偿、青苗补偿等相关费用���2、上诉人至今都没有提供其合法的土地权属证明，上诉人早已不享有该争议土地的承包经营权。3、由于争议的土地已经被征用，已作为村建设用地（集体发展备用地），根据城乡规划法的规定，只能用于非农业建设，但上诉人却在该地兴建房屋，改变了该土地的规划用途，违反城乡规划法的相关规定。4、无论该土地是建设用地还是农用地，上诉人兴建房屋，都应经过相关部门的批准。综上，上诉人在不享有承包经营权的土地上兴建房屋，且未办理任何审批手续，违反《宜昌市太平溪镇总体规划（2006—2020）》，被上诉人作出的责令上诉人限期拆除违法建筑物的决定正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不应支持，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
原审第三人许家冲村委会经通知未到庭参加诉讼，也未提交陈述意见。
当事人向��审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件基本事实与原审相同。另查明，2018年3月19日，上诉人与龙峡茶叶有限公司就上诉人兴建的房屋达成补偿协议。上诉人在获得补偿费234350元后，龙峡茶叶有限公司于2018年3月20日将该房屋拆除。
本院认为，本案的被诉行政行为是太平溪镇政府于2017年7月14日作出的宜太政拆字第002号责令限期拆除决定。
本案应审查的范围：1、太平溪镇政府是否享有作出责令限期拆除决定的职权。2、太平溪镇政府于2017年7月14日作出的宜太政拆字第002号责令限期拆除决定是否合法，即认定事实是否清楚、证据是否充分、适用法律法规是否正确，程序是否合法。
本案当事人的争议焦点是：1、望西植对本案涉诉的土地是否享有土地使用权。2、望西植兴建的房屋是否应办理乡村建设规划许可。
一、太平溪镇政府享有作出责令限期拆除决定的职权。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。望西植的违法建设行为在太平溪镇政府管辖区域范围内，望西植也未对太平溪镇政府的职权提出异议，故太平溪镇政府对望西植的违法建设行为享有作出责令限期拆除决定的职权。
二、太平溪镇政府作出的宜太政拆字第002号责令限期拆除决定合法。
1、望西植对本案涉诉的土地不再享有土地使用权。
土地承包经营权流转是指通过承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条规定，流转后原土地承包关系自行终止，原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。望西植于1986年承包许家冲村二组土地，取得土地承包经营权（本案涉诉的土地），该土地于1996年流转给黄牛公司，望西植已取得土地安置及青苗补偿费用。望西植在二轮延包期间未重新取得该土地承包经营权。在2013年土地确权时，望西植仍未取得本案涉诉土地的土地承包经营权证，望西植已不再享有本案涉诉土地的土地承包经营权。望西植主张承包的土地属农用地，虽曾以联营的方式交黄牛公司，但并未丧失土地承包经营权的理由不能成立。
2、望西植兴建房屋的建设行为违法。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款规定，在乡、村庄规划区内进行农村村民房屋建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《��华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。按照上述规定，在乡、村庄规划区内进行农村村民房屋建设，不得占用农用地。若确需占用农用地，有关单位或者个人则应当依据土地管理法的有关规定，在办理农用地转用审批手续后，再申请办理乡村建设规划许可。
本案中，望西植在已丧失土地承包经营权的情况下，于2010年6月在太平溪镇×××组的土地上兴建房屋，从事生猪养殖，不符合《宜昌市太平溪镇总体规划（2006-2020）》，因涉案的土地为集体发展备用地，不属于农业生产设施用地；望西植在兴建房屋时未办理建设工程规划许可证，与《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款规定不符，望西植兴��的房屋为违法建筑。
关于望西植认为其兴建的不是规模化养殖场，属于农业建设、农业生产，不需要办理农用地转用审批手续以及不需要办理建设工程规划许可证的问题。国土资源部、农业部国土资发［2010］155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》规定，设施农用地是指直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业用地。设施农用地具体分为生产设施用地和附属设施用地。兴建农业设施的，经营者应拟定设施建设方案，并与当地农村集体经济组织签订用地协议。涉及土地承包经营权流转的，应先依法签订土地流转合同。兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续。农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。望西植兴建的房屋既不符合《宜昌市太平溪镇总体规划（2006-2020）》，也未与许家冲村委会签订用地协议，也没有经过本人申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意等程序，望西植未办理《乡村建设规划许可证》等相关手续就建造房屋，属于违法建设行为，故望西植认为其兴建的不是规模化养殖场，属于农业建设、农业生产，不需要办理农用地转用审批手续以及不需要办理建设工程规划许可证的上诉理由不能成立。
3、太平溪镇政府作出的宜太政拆字第002号责令限期拆除决定的程序合法。
《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取��政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。
本案中，2017年5月8日，太平溪镇政府对望西植在许家冲村二组的违法建筑进行了现场检查，同时通知望西植提供相关证据证明其兴建房屋的合法性。5月9日，太平溪镇政府对望西植进行了调查，并制作调查笔录、现场平面图、拍照取证，望西植承认未在规划部门办理任何审批手续，太平溪镇政府对此进行了核实，5月10日太平溪镇政府立案。5月11日，太平溪镇政府向望西植下达《拟责令限期拆除告知书》、《拟责��限期拆除听证（权利）告知书》，告知望西植享有陈述、申辩及要求听证的权利。5月27日，望西植提出听证申请，当日太平溪镇政府决定召开听证会并通知。6月2日，举行听证会，望西植充分阐述了事实及理由，对太平溪镇政府查明的事实予以认可，但认为适用法律不准确，太平溪镇政府对6月9日案件进行会审，6月14日召开专题会议，经集体研究决定，认为望西植的理由缺乏法律依据，应当依法予以查处。7月14日，太平溪镇政府作出《责令限期拆除决定书》。当日将责令限期拆除决定送达望西植。太平溪镇政府作出的宜太政拆字第002号责令限期拆除决定的程序合法。
4、关于太平溪镇政府作出的责令限期拆除决定适用法律是否正确的问题。
《中华人民共和国城乡规划法》第九条规定，任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理。第四十一条第三款规定，在乡、村庄规划区内进行农村村民房屋建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。同时，国土资源部、农业部《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发［2010］155号）明确规定，农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。国土资源部、农业部《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发［2007］220号）规定，申请规模化畜禽养殖��企业或个人，无论是农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织还是其他企业或个人，需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案。
本案中，望西植兴建房屋的地理位置属于宜昌市城市规划区，且未办理《乡村建设规划许可证》，属违法建筑。太平溪镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条的规定作出的限期拆除决定，适用法律正确。望西植认为所建养殖场不是违法建筑，不需要办理乡村建设许可证，太平溪镇政府作出的宜太政拆字第002号责令限期拆除决定适用法律不当的理由不能成立。
综上，太平溪镇政府对望西植的违法建设行为作出的限期拆除决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审��院审理程序合法，判处结论正确。经合议庭评议，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元，由上诉人望西植负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 胡振元
代理审判员 周铁金
二〇一八年六月二十日
书 记 员 张秋歌