四川省南充市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川13刑初9号
公诉机关四川省南充市人民检察院。
被告人余海婷（曾用名周露、杨露），女，汉族，初中文化，生于1990年10月27日，无业，户籍地四川省宜宾市翠屏区，住四川省成都市金牛区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年5月10日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人肖霄，四川天普律师事务所律师。
被告人樊波，男，汉族，初中文化，生于1997年9月18日，理发师，户籍地四川省简阳市，住四川省成都市金牛区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年5月10日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人徐鹏程，四川金粟律师事务所律师。
四川省南充市人民检察院以南检公诉刑诉（2018）6号起诉书，指控被告人余海婷、樊波犯贩卖毒品罪，于2018年2月6日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员吴某出庭支持公诉，被告人余海婷及辩护人肖霄、被告人樊波及辩护人徐鹏程到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省南充市人民检察院指控：
一、2017年2月10日晚，被告人余海婷以5000元价格卖给潘俊臣（另案处理）2个冰毒，2017年2月11日，潘俊臣携带上述毒品驾车从成都回仪陇县，在日兴高速收费站被警察挡获，从其驾驶的小车内查获冰毒两袋。经鉴定，冰毒净重93.97克，检出甲基苯丙胺成分。
二、2017年2月12日上午，被告人余海婷卖与赵某文（另案处理）3袋冰毒，收取毒资现金1万元。15日凌晨，被告人余海婷又卖与赵某文5袋冰毒，收取毒资现金1万元。当日5时许，赵某文携带上述毒品驾车从成都回仪陇县，在日兴高速收费站被警察挡获，从其驾驶的车内挡获8袋冰毒。经鉴定，冰毒净重395.33克，检出甲基苯丙胺成分。
三、2017年2月27日上午，被告人余海婷收取付豪（另案处理）毒资2500元后，将50克冰毒交与前来取冰毒的王辉同（另案处理），次日凌晨1时许，王辉同将该冰毒从成都带至仪陇县内交与付豪时被民警抓获，当场从付豪裤包内搜出冰毒一袋，经鉴定，冰毒净重48.05克，检出甲基苯丙胺成分。
四、2017年5月10日凌晨3时许，被告人余海婷、樊波从他人处购买大量冰毒进行贩卖，二人返回住处楼下时被民警抓获，民警从余海婷随身携带的手提袋内查获冰毒1袋，经鉴定净重498.86克，甲基苯丙胺含量为74.65%。同时，警察在余海婷、樊波租房内搜查出1袋冰毒及麻古，经鉴定，冰毒净重25.2克、含甲基苯丙胺成分，麻古净重4.34克、含甲基苯丙胺和咖啡因成份，还查获电子秤一台、封口机一台、冰壶一个、塑料吸管28根及空塑料封口包装袋225个。
公诉机关为支持其指控成立，出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验笔录等证据，认为被告人余海婷、樊波的行为已构成贩卖毒品罪，在余海婷与樊波的共同犯罪中，余海婷系主犯，樊波系从犯，提请本院依法判处。
被告人余海婷对起诉书指控的事实无异议，表示认罪悔罪。
其辩护人对起诉书指控被告人余海婷构成贩卖毒品罪无异议，提出如下辩护意见：1.余海婷与樊波共同贩卖的毒品还未交付与下家，系未遂；2.余海婷贩卖的毒品经过了掺假，含量并不高，毒品未流入社会，余系因小孩需要在三岁时进行手术，为筹集手术费而犯罪，系初犯，归案后认罪态度较好，余吸食毒品，对被查获的毒品虽应认定为贩卖的数量，但应考虑余吸食的情节，希望对余海婷从轻判处。
辩护人出示了余海婷孩子的照片，证实该小孩患病。
被告人樊波辩称，其不构成犯罪，理由是余海婷未告知过她在贩卖毒品，其系出于陪伴女朋友而参与，并不知道余海婷在贩毒。其在公安机关的供述因其未阅故而不真实。
其辩护人对起诉书指控被告人樊波构成贩卖毒品罪的事实无异议，提出如下辩护意见：1.本案无充分证据证明马跃冀购买毒品，涉案的宋思静的证言也不是以贩卖的证据出示，上下家均以证据不足未起诉，故余海婷、樊波的行为仅起到传递的作用，系犯罪未遂；2.涉案毒品经过余海婷掺假，含量较低；3.樊波系参与度较低的从犯，且系偶犯，应当从轻或者减轻处罚；4.樊波并未与余海婷共谋贩卖毒品，而是基于明知余海婷贩卖毒品而参与，其对毒品数量无任何建议、决定权，对其不应按照毒品数量量刑，而应当按照参与一次来量刑。
经审理查明：
一、2017年2月10日晚，被告人余海婷在其位于成都市金牛区府河星城小区的租房内卖给潘俊臣冰毒两个，收取毒资6200元，因潘俊臣玩赌博游戏输了钱，余海婷退给潘俊臣1200元。潘俊臣于次日驾车携带上述毒品至仪陇县，在仪陇县日兴高速收费站被警察挡获，警察从潘俊臣驾驶的小车内查获冰毒两袋。经鉴定，冰毒净重93.97克，检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实，有经庭审举证、质证、合议庭认证的书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。
二、2017年2月12日上午，被告人余海婷在其租房内卖与赵某文（另案处理）冰毒3袋，收取毒资现金1万元。2月15日凌晨1时许，被告人余海婷又在其租房内卖与赵某文冰毒5袋，收取毒资现金1万元，当日5时许，赵某文驾车携带上述毒品至仪陇县，在仪陇县日兴高速收费站被警察挡获，警察从赵某文驾驶的车内挡获冰毒8袋。经鉴定，冰毒净重395.33克，检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实，有经庭审举证、质证、合议庭认证的书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。
三、2017年2月27日上午，被告人余海婷收取付豪（另案处理）毒资2500元后，在其租住的小区内将冰毒50克交与前来取冰毒的王辉同（另案处理），次日凌晨1时许，王辉同将该冰毒带至仪陇县交与付豪时被警察抓获，警察当场从付豪裤包内搜出冰毒一袋，经鉴定，冰毒净重48.05克，检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实，有经庭审举证、质证、合议庭认证的书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。
四、2017年5月9日11时许，被告人余海婷、樊波在余海婷租住的四川省成都市金牛区西华路府河星城小区67栋1405房间休息时，余海婷接到他人欲购买冰毒的电话，樊波对此明知，余海婷让樊波去二人居住的该栋楼的18层为前来购买冰毒的人开好房后，余海婷前去18层的房间从购买冰毒的人处拿到14000元毒资，将其中部分毒资转入银行卡，与樊波前去找上家购买冰毒，樊波安排了交通工具，又从银行卡取出16000元现金交与余海婷，二人到达上家住处，由余海婷独自去上家处购买冰毒，但并未购买到冰毒。次日凌晨二时许，余海婷得知上家已有毒品销售，遂与樊波一道去至上家住处，由余海婷前去上家处购买毒品，樊波在外等候，余海婷购得毒品后，与樊波于当日凌晨3时许返回租房，被警察抓获，警察当场从余海婷随时携带的口袋内查获冰毒1袋，经鉴定，冰毒净重498.86克，甲基苯丙胺含量为74.65%，警察随后从余海婷租房内查获冰毒及麻古，经鉴定，冰毒净重25.2克、含甲基苯丙胺成分，麻古净重4.34克、含甲基苯丙胺和咖啡因成分，还查获电子秤、封口机、冰壶、塑料吸管及空塑料封口包装袋等物。
认定上述事实，有经庭审举证、质证、合议庭认证的下列证据：
（一）搜查证、搜查笔录、扣押决定书及清单、发还清单、毒品称重记录、照片、理化鉴定意见。证实2017年5月10日3时许，公安机关抓获被告人余海婷后，从余随身携带的手提袋内查获冰毒1袋，净重498.86克，甲基苯丙胺含量为74.65%。从余海婷租房内查获冰毒、麻古等物，其中，冰毒净重25.2克，经鉴定含甲基苯丙胺成分；麻古净重4.34克，经鉴定含甲基苯丙胺和咖啡因成份；白色晶体物净重815.01克，未检出毒品成分；白色粉末状物质净重500.73克，未检出毒品成分；还查获电子秤、“冰壶”、银行卡等。
（二）搜查笔录、扣押清单。证实公安机关于2017年5月10日3时对成都市金牛区府河星城小区67栋1802号房间进行搜查，抓获马跃冀，扣押吸毒工具冰壶一个。
（三）扣押清单。证实公安机关于2017年5月10日扣押樊波持有的白色苹果手机一部。
（四）余海婷手机微信检查记录及截图照片。证实经仪陇县公安局网络安全保卫大队干警依法检查，余海婷微信于2017年5月9日11：55分收到马跃冀转账11300元，与余海婷供述、马跃冀证言相印证；余海婷微信与樊波微信于2017年5月9日21时通话内容，与余海婷、樊波的供述相印证；余海婷微信与马跃冀微信于2017年5月9日23时通话内容，与余海婷供述、马跃冀证言相印证。
（五）银行卡交易明细。证实余海婷使用的“周金芳”邮政银行卡于2017年5月9日转入11000元，余额16009元。
（六）余海婷电话通话记录。证实余海婷于案发期间的通话情况。
（七）证人证言
1.马跃冀证言。证实其吸食冰毒，没有贩卖毒品，也没有找余海婷购买毒品，其于2017年5月9日下午，接到成都朋友余海婷的电话，向其借2万元，按1万元每天1千元的利息结账。其于10日上午从乐山市到了成都市，给余海婷打电话说其已经到成都了，余海婷叫其到金牛区府河星城67栋1802号，其去后，余海婷与一个年轻小伙子一起来把1802号房门打开，男子就离开，其与余海婷在房间内谈论了借钱的事，余说只需要1.5万元，余叫其在房间里面耍到，她出去办点事情，走的时候还给其拿了一点冰毒和一套吸毒工具，说这个东西质量好，叫其尝一下，其吸食了一次冰毒，到中午12点过用微信给余海婷转了11300元钱，还给了余现金3700元，余拿到钱后就走了。凌晨3点过余海婷敲门，其打开门就被警察控制，然后在房间里发现了吸毒工具。
2.周金芳证言。证实其女儿余海婷租住在成都市金牛区府河星城67栋1405房间，其曾办理了一张邮政银行卡交与余海婷使用。余海婷的丈夫黎小虎因贩毒被抓，二人有一个两岁的儿子，因为是在余海婷和黎小虎吸毒时出生的，脸上和身上有很大的疤痕，医生说是毒品残留物质引起，现在病情还在扩散。
3.宋思静证言。证实其租住处在成都市沙河云景湾3栋1单元1001号，外号宋漂漂，其与余海婷因吸毒关在拘留所而认识。其没有卖过毒品给别人，包括余海婷。
（八）被告人供述和辩解
1.被告人余海婷供述和辩解。供述了其与樊波同居已一月余，樊波知道其在从事贩卖毒品的行为，2017年5月9日11时许，其接到老表马跃冀电话，说已经到了其居住的小区，其让樊波去18层为马跃冀开了1802号房间，然后其与马跃冀去至1802房间，商定购买冰毒事宜，其与宋思静联系，得知暂无冰毒，其收取了马跃冀140**元（其中微信转账11300元，现金2700元），将其中11000元转至银行卡，叫樊波将其房内的冰毒及吸食工具拿至1802房间交与马跃冀吸食后，与樊波返回租房，告知樊波，马跃冀欲购买冰毒500克，樊波帮其数了钱，二人随后前去宋思静处将钱交与宋，樊波从银行卡中取出16000元现金，加上身上的其他现金，清点了19000元交与其，其与樊波到达成都市成华区云景湾宋思静处，二人将19000元现金交与宋思静，返回租房。次日2时许，其接到宋思静电话，得知已有冰毒，樊波听到电话后呼叫了滴滴车，其与樊波到了成华区云景湾宋思静处，其叫樊波在门口等候，其去该小区宋思静的房间，从宋思静处购得冰毒500克，与樊波返回租房时，在楼下被警察挡获，从其手提袋内查获冰毒500克，并在其租房内搜出毒品及毒品辅料等物。
2.被告人樊波供述和辩解。供述其与余海婷相识一年余，二人现系男女朋友关系，其在余海婷位于府河星城小区的租房已经住了一月余。2017年5月8日晚，余海婷接到老表要买半条冰毒的电话，余叫老表先转1万元，老表说他明天来的时候再拿钱。次日11时许，其与余海婷睡醒后，余海婷接到老表电话，老表说他来了。余海婷叫老表到18楼去，然后叫其去18楼开房，其到18楼开了1802房间并把房卡交与余海婷，余海婷拿了吸食冰毒用的壶壶和冰毒去18楼找老表。不久，余海婷回到租房，说老表给她转了11300元，给了2700元现金，其帮余海婷数了钱，余海婷就给宋漂漂打电话说要半条东西，宋漂漂叫余海婷过去，余海婷转了11300元钱到银行卡，叫其呼叫了滴滴车，二人去宋漂漂那里，在路上余海婷叫其去用银行卡取了16000元钱。其与余海婷在沙河云景湾小区下车，余一个人上楼去半天都没下来，其就使用微信联系余海婷询问了情况。余海婷出来后，说她只拿了些麻古，没有拿到冰毒。二人回到府河星城的租房，余海婷将麻古放下，去1802房间找老表，之后，其接到余海婷微信叫其把打火机和麻古拿上去，其将麻古拿到1802房间后先回1405房间，余海婷回到租房后说老表多给了1000元钱，等着要冰毒。5月10日凌晨1点过，余海婷接到宋漂漂的电话叫她过去，余海婷挂电话后叫其呼叫滴滴车，与余一起去，其说不去，余说她一个人害怕，其就与余海婷坐滴滴车去了宋漂漂所在的云景湾，其在大门口等候，余海婷一个人进去没多久就出来了，叫其喊车回家，也没有说冰毒是否拿到，但其看见余随身提的口袋里装了东西。二人回到府河星城小区，在67栋楼下被抓。
本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为：被告人余海婷违反国家对毒品的管理规定贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人樊波明知余海婷贩卖毒品而予以帮助，其行为亦构成贩卖毒品罪；被告人余海婷贩卖毒品冰毒1061.41克、麻古4.34克，其中被告人樊波帮助贩卖毒品冰毒498.86克，公诉机关指控二被告人犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。在余海婷与樊波的共同犯罪中，余海婷起主要作用，系主犯，樊波起辅助作用，系从犯。从犯依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
被告人余海婷、樊波的辩护人关于“余海婷与樊波共同贩卖的毒品还未交付与下家，系未遂”的辩护意见，不符合“毒品犯罪分子不管是以贩卖为目的而购卖的毒品或者查获的毒品都计为其贩卖毒品的数量”的法律规定，不能成立。被告人余海婷的辩护人关于“余海婷贩卖的毒品经过了掺假，含量并不高，毒品未流入社会，余海婷系因小孩需要在三岁时进行手术，为筹集手术费而犯罪，归案后认罪态度较好，余吸食毒品，对被查获的毒品虽应认定为贩卖的数量，但应考虑余吸食的情节，希望对余海婷从轻判处”的辩护意见，对“被告人余海婷认罪态度较好”等部分意见予以采纳，可对被告人余海婷酌定从轻处罚。被告人余海婷的辩护人关于余海婷系初犯的辩护意见，经查，余海婷有四次贩卖毒品行为，不是初犯，对该意见不予支持。
被告人樊波关于“其不构成犯罪，理由是余海婷未告知过她在贩卖毒品，其系出于陪伴女朋友而参与，并不知道余海婷在贩毒。其在公安机关的供述因其未阅故而不真实”的辩解意见，经查，被告人樊波在侦查机关的多次供述与同案犯余海婷的供述相印证，能证实其明知同案犯在贩卖毒品。同时从被告人樊波实施的一系列具体行为及所处的特殊时空也都表明其明知或应当明知同案犯是在贩卖毒品。故该意见不能成立。其辩护人关于“樊波系参与度较低的从犯，且系偶犯，应当从轻或者减轻处罚”的辩护意见，与查明的事实相符，予以支持。其辩护人关于“涉案毒品经过余海婷掺假，含量较低”的辩护意见，经查，余海婷与樊波共同贩卖的毒品还未及掺假便已被公安机关查获，对该意见不予支持。其辩护人关于“对樊波不应按照毒品数量量刑，而应当按照参与一次来量刑”的辩护意见，与法律规定不符，不能成立。
综上，根据二被告人的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人余海婷犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人樊波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。（限本判决生效后一月内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月10日起至2024年5月9日止）。
三、对本案扣押的毒品予以没收，对被告人违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 罗泽民
人民陪审员 何学琳
人民陪审员 何 勇
二〇一八年五月九日
法官 助理 何 骏
书 记 员 杜俊波
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。