浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)浙01民终1317号
上诉人（原审被告）周世堂，男，1973年12月25日出生，汉族，住重庆市石柱县。
委托代理人乐丽华，浙江德顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冉晓华，男，1986年6月3日出生，汉族，住重庆市江津市。
上诉人周世堂因与被上诉人冉晓华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初10734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结��
原审判决认定：2015年，和兴玻璃铝业（上海）有限公司（以下简称和兴公司）将其承包的绿城九龙仓钱塘明月项目的S4商铺楼和6号楼的石材幕墙工程发包给陈爱弟，陈爱弟又将其中的石材安装部分分包给周世堂。周世堂雇佣冉晓华等人进行施工。2016年1月3日下午，冉晓华在S4商铺楼一楼安装大理石时，被楼上坠落的模板砸中头部，致使冉晓华昏迷。后冉晓华被周世堂和工友送往萧山中医院住院治疗，诊断为：头部外伤，颅底骨折，右侧颞骨粉碎性骨折，急性硬膜外血肿，脑挫裂伤等。住院期间，和兴公司支付了医疗费，周世堂支付了工资2800元和生活费3000元。冉晓华住院治疗32天后出院，出院后又多次前往萧山中医院复诊。2017年3月，冉晓华以提供劳务者受害责任纠纷案由起诉和兴公司、陈爱弟，要求和兴公司、陈爱弟赔偿伤后损失49757.20元。后经法院调��，和兴公司和冉晓华达成调解，和兴公司赔偿冉晓华10000元。冉晓华撤回对陈爱弟的起诉。2017年7月冉晓华就未赔偿款项诉至原审法院，请求判令：周世堂、陈爱弟赔偿冉晓华因提供劳务而受伤的损失共39757.20元（医疗费1057.20元、营养费50元×32天=1600元、住院伙食补助费50元×32天=1600元、误工费200元×180天=36000元、护理费150元×60天=9000元、交通费500元，合计49757.20元，扣除和兴公司调解支付的10000元，总计为39757.20元。审理中，冉晓华认可周世堂支付了生活费3000元，且陈爱弟赔偿了冉晓华5000元，故冉晓华撤回了对陈爱弟的起诉，并变更诉讼请求为要求周世堂赔偿冉晓华损失31757.20元。
原审法院认为:根据侵权法的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到侵害的，根据双方���自的过程承担相应的责任。本案中，冉晓华为周世堂提供幕墙石材安装的劳务，在施工时被坠落的模板砸中受伤，周世堂作为接受劳务一方，未能为冉晓华等工人提供安全的工作环境和条件，导致冉晓华被砸伤，对此周世堂应承担主要赔偿责任。冉晓华在建筑工地工作时疏于自身安全防范和注意义务，对事故的发生也有一定过错，应适当减轻周世堂的赔偿责任。冉晓华伤后的合理损失为：1.医疗费1057.20元；2.营养费1600元（50元×120天）；3.住院伙食补助费1600元（50元×32天）；4.误工时间根据冉晓华住院时间和医嘱建议休息时间，原审法院酌情认定150天，误工费的标准因冉晓华既未有固定收入也未提供最近三年的平均收入的相关证据，故原审法院参照2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资56385元计算，误工费为23172元（56385元÷365天×150天）；5.护理时间根据冉晓华���院时间和医嘱建议休息时间，冉晓华主张护理期2个月、护理费标准150元较为合理，故护理费为冉晓华主张的9000元；6.根据冉晓华就诊情况，交通费为冉晓华主张的500元。以上各项费用合计36929.20元。综合本案事故发生的原因、各方的过错程度以及和兴公司已赔偿10000元、陈爱弟已赔偿5000元的事实，原审法院酌情认定冉晓华伤后的剩余损失21929.20元中由周世堂赔偿18000元，扣除周世堂已支付的生活费3000元，实际还需赔偿15000元。综上，冉晓华诉请中合法合理部分，原审法院予以支持，其余部分诉请，不予支持。周世堂经原审法院合法传唤无正当理由未到庭，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第���款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、周世堂赔偿冉晓华因伤所致的合理损失包括医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费共计18000元，扣除周世堂已支付的3000元，尚需支付15000元，此款限周世堂在判决生效后十日内付清。二、驳回冉晓华的其余诉讼请求。如周世堂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费594元，由冉晓华负担175元，周世堂负担419元。
宣判后，周世堂不服，向本院提起上诉称：一、（2017）浙0109民初10734号民事判决书第二页被上诉人诉称“原告在被告陈爱弟承包的绿城九龙仓钱塘明月项目的工地上上班”，故被上诉人系陈爱弟雇佣，并非上诉人雇佣，上诉人不承担任何责任。二、陈爱弟是直接找和兴公司承包大理石安装工作，由于人手不够，故陈爱弟让上诉人联系找人施工。为了抢工期，上诉人便找了工人共同施工。上诉人的职务为班组组长，并非小包工头。工友刘明江、刘某、任得伟等人都能证明。陈爱弟支付给被上诉人的2800元工资是替陈爱弟转交的。三、绿城九龙仓钱塘明月项目私自提前拆除安全防护网。上诉人已将安全隐患告知陈爱弟及和兴公司安全员施忠，现场管理员王工。陈爱弟违反工作纪律，强行要求上诉人及被上诉人危险作业，导致被上诉人人身伤害。故被上诉人的所有损失应由陈爱弟与和兴公司承担，上诉人也是受害人，不是经济独立的主体，无资格承揽案涉工程。四、请求追加陈爱弟与和兴公司为被上诉人，根据侵权责任法和民法总则的相关规定，受害人的经济损失应当由其承担。综上，请求撤销原判，改判被上诉人的损失由陈爱弟承担。
二审中，上诉人周世堂补充上诉意见称：一审的赔偿的标准太高。营养费、住院伙食补助费应该按照30元钱一天计算。误工费的标准也较高。被上诉人没有鉴定护理期限，上诉人认为护理费不应该赔偿。
被上诉人冉晓华答辩称：被上诉人不知道上诉人跟陈爱弟是什么关系，反正工资是上诉人给被上诉人的，干活也是也是上诉人安排。上诉人二审调查中补充的上诉意见超过上诉期限，对该部分上诉意见不予答辩，法院也应当不予审查。
二审中，上诉人周世堂申请证人刘某出庭接受法庭质询，拟证明上诉人和被上诉人一起工作，不是被上诉人的雇主。经质证，被上诉人冉晓华对证人证言无异议。本院认为：证人陈述工人系上诉人叫来干活，每日工作由上诉人安排，工资由上诉人领取后向其他工人发放，上诉��的工资与其他工人相同系根据上诉人的陈述进行的判断，故证人证言不能达到待证目的。
二审中，被上诉人冉晓华未向本院提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：根据证人证言和双方当事人陈述，陈爱弟与被上诉人并不相识，虽被上诉人不是上诉人叫到案涉工地施工的，但案涉工程的部分工人系上诉人叫到工地施工，包括被上诉人在内的工人每天的工作由上诉人安排、指挥。工人的工资由上诉人预发部分，在上诉人向陈爱弟结算工程款后，再支付剩余部分。上诉人对被上诉人在案涉工程中享有控制、管理的权利，双方当事人符合雇佣法律关系的特征。上诉人以双方当事人系工友关系为由，主张自己不承担赔偿责任，但无有效证据证明上诉人与被上诉人报酬相同，也无证据证明上诉人只是代陈爱弟转付工资，结合双方在案涉工程中的其他行为特征，上诉人的上述主张不能成立，本院不予支持。上诉人以被上诉人将陈爱弟、和兴公司作为被告起诉，即其自认雇主是陈爱弟、和兴公司为由，主张被上诉人的雇主是陈爱弟、和兴公司。本院认为，涉案各方之间的法律关系应从其在案涉工程中的行为外观进行认定。自认是对另一方当事人陈述的于己方不利的案件事实的承认。本案中，冉晓华曾向陈爱弟、和兴公司主张权利，不构成其关于陈爱弟、和兴公司为其雇主的自认。上诉人作为雇主，未提供安全的生产条件，导致被上诉人被砸伤，上诉人对此负有一定的过错，一审据此判令其承担一定的赔偿责任并无不当。上诉人要求追加陈爱弟、和兴公司为被告，并判令其承担赔偿责任。本院认为，被上诉人已分别与陈爱弟、和兴公司达成和解协议、调解协议，在本案中未向陈爱弟、���兴公司主张赔偿系对自己权利的处分，不影响周世堂与被上诉人之间的责任认定，故本院对该主张不予支持。至于上诉人二审调查中主张住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费一审计算错误一节，超过上诉期限，本院对该意见不予审查。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由上诉人周世堂负担。上诉人周世堂于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 余江中
审判员 韦 薇
二〇一八年四月八日
书记员 逯遇草