湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终544号
上诉人（原审原告）：中国农业发展银行黄冈市分行营业部。住所地：黄冈市黄州区赤壁大道79号。
负责人：陈忆比，主任。
委托诉讼代理人：王剑峰，该分行法律顾问室主任。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：易军，湖北齐安律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）：湖北乾道嘉融资担保有限公司。住所地：湖北省麻城市将军南路51号。
法定代表人：胡火斌，董事长。
委托诉讼代理人：陈伟，湖北诚信联合律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人（原审第三人）：北京全国棉花交易市场集团有限公司。住所地：北京市西城区宣武门外大街甲1号环球财讯中心B座15层。
法定代表人：ＸＸＸ，董事长。
委托诉讼代理人：梁前明，北京方亚律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：周研，北京市天元律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：湖北富华棉业集团股份有限公司。住所地：黄冈市黄州区陈策楼聚星大道288号。
法定代表人：吴福华，董事长。
被上诉人（原审被告）：吴福华，男，1955年10月8日出生，汉族，浙江省永嘉县人，住浙江省永嘉县。
被上诉人（原审被告）：董秋萍，女，1960年6月28日出生，汉族，浙江省永嘉县人。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：罗翔林，湖北坤正律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人中国农业发展银行黄冈市分行营业部（以下简称黄冈市农发行营业部）、上诉人湖北乾道嘉融资担保有限公司（以下简称乾道嘉担保公司）、上诉人北京全国棉花交易市场集团有限公司（以下简称北京棉花交易市场公司）与被上诉人湖北富华棉业集团股份有限公司（以下简称富华棉业公司）、吴福华、董秋萍借款合同纠纷一案，均不服湖北省黄冈市黄州区人民法院(2015)鄂黄州民初字第01033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案后，依法组成由审判员饶贵芳担任审判长，审判员胡美琴、周扬洲参加的合议庭，于2016年6月6日公开开庭进行了审理。上诉人黄冈市农发行营业部的委托诉讼代理人王剑峰、易军，上诉人乾道嘉担保公司的委托诉讼代理人陈伟，上诉人北京棉花交易市场公司的委托诉讼代理人梁前明、周研及被上诉人富华棉业公司、吴福华、董秋萍的共同委托诉讼代理人罗翔林均到庭参加诉讼。对于北京棉花交易市场公司的上诉，本院已另行作出（2016）鄂11民终544－2号民事裁定，驳回其起诉。本案现已审理终结。
黄冈市农发行营业部上诉请求：一、撤销原判第五项，判令我行对本案质押的保证金和棉花享有质权。二、判令由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、关于保证金质押的问题。本案富华棉业公司质押给我行的保证金50万元，因案外人闵水乡的申请被黄州区人民法院冻结，我行提出的执行异议之诉已进入二审程序，在向二审提交的上诉状中已充分阐述一审没有支持我行享有质权的错误，在此不再重复。本案可待执行异议之诉案件二审结案后再行判决，也可遵照最高人民法院2015年公布的第11批指导性案例中的第54号案例精神，先行判决。二、关于棉花质押的问题。一审对本案基本事实的认定没有错误，只是认定我行对保证金和棉花的质权不能成立存在错误。1、一审认为我行对棉花质押“未履行实际清点及交付义务”错误。物权法对质权是否设立，并未要求质权人履行实际清点义务，只是强调交付。事实上我行履行了清点义务。我行在一审时提交的证据8《最高额动产质押合同》附件、出质通知书上的棉花清点清单，就是我行与富华棉业公司双方法定代表人签字、盖章确认的；《动产质押监管协议》附件、黄冈蓝剑保安服务有限公司（以下简称蓝剑保安公司）动产质押监管明细清单，上面有我行和蓝剑保安公司双方的法定代表人签字、盖章确认。明细清单对品名、规格、型号、批号、件数、重量（吨）、存放地点、仓库地址均有清楚的记载。如果没有详细清点，何来如此详细的信息。故一审认定我行没有履行实际清点义务错误。2、一审认定我行没有履行交付义务同样错误。我行贷款扶持的对象多为涉农企业，而涉农企业经营的多是像富华棉业公司这样的大宗的粮、棉、油产品，利用农产品进行质押是法律和国家政策所允许的。如果此类质物的交付，都必须进行实际交付，实践中是无法想象的。所有的银行必须建立自己的仓储基地、物流中心，用于存放质物。比如本案，数千吨棉花必须先从富华棉业公司移交至我行或者我行指定的地点，贷款清偿后，又还至富华棉业公司。物权法规定了一种特殊的交付方式——占有改定。占有改定实际上是一种观念交付，在占有改定中，标的物的占有未发生任何实际转移，但作为一种法定交付方式，可以产生与现实交付相同的效果。本案交付方式采取的是委托第三方监管，符合法律要求。根据我行、富华棉业公司、蓝剑保安公司签订的《动产质押监管协议》约定，由富华棉业公司提供2号和4号仓库作为质物的监管场地（5.5条）；由蓝剑保安公司作代理人，代理上诉人监管质物（1条）；监管期间，我行有权查验、查询质物（6.4条、6.5条）；富华棉业公司应积极协助（6.2条）；富华棉业公司提货须向我行提出申请，经我行审核同意后，提货人必须凭我行签发的提货通知书原件，蓝剑保安公司才能放行（7.1条）；提货通知书是提取质物唯一的有效凭证，没有我行签发的提货通知书，蓝剑保安公司无权将质物放予任何他人（7.3条）。由此可见，质押的棉花完全是由我行掌控的，蓝剑保安公司按照《保安服务合同书》约定长期派两名工作人员现场代理我行实际履行监管职责。本案的质物已经交付，其法理与前述54号案例相同。另外，一审对本案诉讼费的分担也不公平。我行起诉时，有900万元的借款没有清偿，故诉请的标的额为900万元本金及利息。诉讼过程中，乾道嘉担保公司作为保证人，代偿了部分债务，还下欠本金279万元及利息。因此，一审判决支持标的额小于起诉金额，并非上诉人诉请有误。
乾道嘉担保公司上诉请求：一、撤销原判第一、二、三项。二、改判驳回黄冈市农发行营业部要求给付违约金、律师费的诉讼请求。三、改判黄冈市农发行营业部对富华棉业公司提供的地产棉（计280.2吨）、新疆棉（计1734.4吨）享有的质权设立有效；对富华棉业公司提供的50万元保证金享有的质权设立有效；黄冈市农发行营业部对上述质押财产和保证金享有优先权，有权以该保证金和质押财产折价或者拍卖、变卖的所得价款在900万元借款本金、利息及案件受理费范围内优先受偿；四、改判驳回黄冈市农发行营业部要求我公司承担连带清偿责任的诉讼请求；五、本案一审、二审全部诉讼费用均由被上诉人及一审第三人承担。事实和理由：一、黄冈市农发行营业部对富华棉业公司提供的保证金享有的质权设立有效，一审认定未设立，属适用法律错误。黄冈市农发行营业部和富华棉业公司约定以保证金专用存款账户内的资金作为质物，并存于黄冈市农发行营业部，双方完成了出质物的交付和占用，根据物权法第二百一十条的规定，质权成立；此外，《动产质押合同》约定的保证金质押形式，也符合最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条的规定，双方约定的保证金，属于将金钱以保证金形式特定化后，提供质押的特殊动产质押，黄冈市农发行营业部依法依约对该保证金享有优先受偿权。一审以违反了物权公示原则为由，认定不能产生对抗第三方的物权效力，从而认定质权未设立，属于适用法律错误。二、黄冈市农发行营业部对富华棉业公司提供的地产棉（计280.2吨）、新疆棉（计1734.4吨）享有的质权设立有效，一审认定未设立，属于适用法律错误。富华棉业公司以计2015吨皮棉设立了质押担保，双方签订了《最高额动产质押合同》，黄冈市农发行营业部与蓝剑保安公司签订了《动产质押监管协议》，将皮棉交由保安公司监管，支付了保管费用，视同转移出质物的占用，该质权合法有效。是否对出质物进行实际清点，不是质权设立的必要法定条件，而一审以黄冈市农发行营业部未履行实际清点义务为由，认定质权未设立，是对物权法的扩大适用，同样是适用法律错误。三、黄冈市农发行营业部应当先就富华棉业公司提供的质押担保实现债权，我公司在质押担保范围内不承担担保责任。根据物权法第一百七十六条的规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。故黄冈市农发行营业部应当就富华棉业公司提供的保证金50万元和2015吨皮棉实现债权。虽然我公司与黄冈市农发行营业部之间签订的《保证合同》中特别规定：“担保人对债权人承担的担保责任不因其他担保的存在而免除或减少”，但该约定既违反了法律规定，而且其属于农发行全国通行的格式条款，农发行并未就该约定尽到提示、说明义务，该条款应认定无效。故应根据物权法的规定，改判我公司在质押担保范围内不承担担保责任。此外，根据黄冈市农发行营业部当庭陈述的事实，质押的2015吨皮棉已被黄冈市农发行营业部同意运走1343吨，运走部分应认定为黄冈市农发行营业部对质押物的放弃，故根据担保法第二十八条第二款、物权法第二百一十八条之规定，我公司在黄冈市农发行营业部放弃的1343吨皮棉价值范围内免除担保责任。四、一审认定借款本金为279万元事实不清，适用法律错误。黄冈市农发行营业部提起诉讼的金额为900万元本金，在一审当中，诉讼各方对借款金额均未提出抗辩。诉讼过程中，黄冈市农发行营业部也从未主张过变更诉讼请求，其他当事人也从未主张偿还过本金，更无任何证据证明借款本金从900万元变更至279万元，一审在未作任何审理的前提下，径行认定借款本金为279万元，属认定主要事实不清。本案一审判决后，我公司获知黄冈市农发行营业部在诉讼过程中，未经我公司同意，擅自将我公司存放于黄冈市农发行营业部以及农发行其他几家支行的账户资金共计600万元自行扣划，单方面以此资金冲抵了富华棉业公司的借款。黄冈市农发行营业部的扣划行为，违反了担保法第六十六条的规定，该抵偿行为应认定无效。而且黄冈市农发行营业部就本案已申请财产保全，查封了富华棉业公司价值1100万元的800吨棉花，如果黄冈市农发行营业部的扣划行为得到支持，以我公司资金抵偿富华棉业公司的债务，显然严重损害了我公司的合法权益，有悖公平原则。我公司存放于农发行的账户资金600万元，同样属于保证金，一审判决已经认定保证金质押“不符合质权设立的要求，不具有优先受偿权”，如果认定黄冈市农发行营业部的扣划行为有效，显然判决书中前后不一，自相矛盾。五、黄冈市农发行营业部提出违约金和律师费的诉讼请求不应支持。黄冈市农发行营业部提起本案诉讼，主张提前收回借款，并对富华棉业公司采取了诉前财产保全措施，不属于《借款合同》约定的逾期还款，故不应支持违约金和律师代理费用。此外，富华棉业公司主张的律师代理费无实际给付的银行凭证。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审支持我公司上诉请求。
针对黄冈市农发行营业部的上诉，乾道嘉担保公司答辩称，一、我公司对黄冈市农发行营业部上诉事实与理由中的第一、第二点意见表示认可，我公司同样认为黄冈市农发行营业部对富华棉业集团公司提供的50万元保证金及棉花享有的质权设立有效，而且我公司认为提供质押的棉花不仅仅是黄冈市农发行营业部申请查封的800吨棉花，还应当包括富华棉业公司提供的地产棉（计280.2吨）、新疆棉（计1734.4吨）共计约2015吨棉花（具体理由见我公司的上诉状）。二、黄冈市农发行营业部在上诉状中提到的“诉讼过程中，乾道嘉担保公司作为保证人代偿了部分债务”，与事实不符。我公司并未主动代替富华棉业公司向黄冈市农发行营业部偿还借款。本案诉讼前，黄冈市农发行营业部向我公司送达过履行保证责任通知书，但鉴于黄冈市农发行营业部查封了富华棉业公司的2015吨棉花，其债权能获得清偿，故我公司没有代为清偿。诉讼过程中，黄冈市农发行营业部和我公司均主张质权有效，故我公司也无需代为清偿。直至一审判决作出后，判决书认定本金279万元，我公司才获知黄冈市农发行营业部在未经过我公司同意的情况下，通过其银行内部的系统操作，将我公司存于农发行黄冈分行、农发行麻城支行、农发行黄梅支行的账户资金进行扣划，作为富华棉业公司的还款。这种未经我公司同意，未采取法定措施的私自扣划行为，不应得到支持。就此，我公司也依法提出了上诉。
针对黄冈市农发行营业部的上诉，北京棉花交易市场公司答辩称，一、黄冈市农发行营业部设立质权的行为不符合法律规定，没有完成交付，质权没有成立。二、本案黄冈市农发行营业部主张1000万元的债权与客观实际情况不相符，本案涉嫌虚假诉讼。另补充一点，在本案一审中，黄冈市农发行营业部申请查封的棉花有两部分，一部分是有争议的九批，还有一部分是七批，这七批的棉花已经被黄州区法院查封，因为黄冈市农发行营业部不配合，所以这七批棉花无法解除查封，这个需要中院来进行解封。现在这个债权最多只剩下两百多万，我公司现在请求法院先把棉花予以解封。
针对黄冈市农发行营业部的上诉，被上诉人富华棉业公司、吴福华、董秋萍共同答辩称，这批对黄冈市农发行营业部的棉花质押不是真实意思表示，2015年3月25的质押合同实为未发放的贷款所办理的。实际上这批棉花富华棉业公司在2014年12月3日通过棉贸通业务向北京工行金融街支行融资了414万元，这笔手续是真实的。现在富华棉业公司由于经营不善欠下巨额债务无法偿还，请求法院依法审查前后两个质押担保的真实性并依法处理。
针对乾道嘉担保公司的上诉，黄冈市农发行营业部答辩称，我行同意乾道嘉担保公司关于50万元保证金及棉花质权均成立的意见。对于其提出的其他上诉理由均不符合本案事实，也不符合法律规定。
针对乾道嘉担保公司的上诉，北京棉花交易市场公司答辩称，我公司对于乾道嘉担保公司向黄冈市农发行营业部承担担保责任的具体事实并不了解，乾道嘉担保公司提出的相应抗辩与现有证据不符。关于棉花的质权问题，我公司已经陈述，质权不成立。另补充两点：一、黄冈市农发行营业部已经明确在一审中提出其诉讼请求是279万，这一诉讼请求是能够确定的，至于他们之间的扣款，与本案无关，应该另案处理，基本原理是黄冈市农发行营业部对自己权利享有处分权。二、乾道嘉担保公司对已经被查封的共计16批棉花全部提出诉求，这与现在已经发生的基本事实完全相悖。因为已查封的16批棉花中有7批棉花已经被黄州区法院（2016）鄂1102民初字第40号生效判决确认其所有权归我公司所有。
针对乾道嘉担保公司的上诉，富华棉业公司、吴福华、董秋萍共同答辩称，一、黄冈市农发行营业部在一审中主张的诉求数额是不真实的。一审后，通过查询富华棉业公司的银行征信，发现黄冈市农发行营业部已经收回绝大部分贷款，还有279万没有收回，故一审才会以本案279万没有偿还的真实情况进行判决。二、乾道嘉担保公司作为专业担保公司进行担保，应当承担保证责任。富华棉业公司对这笔贷款以麻城富华公司的全部机械设备向乾道嘉担保公司提供反担保，这一程序是真实的，应该依照对应程序来主张相应权利。
黄冈市农发行营业部向一审法院起诉请求：判令富华棉业公司立即偿还借款900万元并承担合同约定利息10万元（截止2015年6月17日止）及之后的利息、罚息、复利、违约金按约定利率算至全部借款还清之日；由乾道嘉担保公司、吴福华、董秋萍依约承担连带担保责任；确认黄冈市农发行营业部的质权成立、有效；由上述四诉讼主体承担实现债权的一切费用（包括诉讼费、保全费、律师代理费等）。
一审法院认定事实：2014年10月23日，黄冈市农发行营业部与富华棉业公司签订一份《流动资金借款合同》，约定富华棉业公司向黄冈市农发行营业部借款1000万元，借款用途为收购籽棉，借款期限为9个月，自2014年10月23日起至2015年7月22日止，借款年利率为6%，在借款期限内，该利率保持不变，合同约定，在本合同约定的借款期限内，对借款人不能按期支付的利息，不计收复利，计收复利的，按本合同约定的借款利率执行，本合同项下的借款逾期或借款人未按本合同约定用途使用借款时，对借款人不能按期支付的利息按本合同约定的罚息利率计收复利，逾期借款的罚息利率，为本合同约定的借款利率水平上加收30%。本合同项下的借款按月结息，结息日为每月的20日。合同约定，借款人提款计划如下：2014年10月24日，500万元；2014年10月29日，500万元，还款计划如下：2015年3月31日，500万元；2015年5月29日，200万元；2015年7月22日，300万元；借款人有合同约定相应违约行为时，贷款人有权停止继续发放借款或取消借款人尚未提取的借款、有权提前收回部分或全部借款；不能收回的，按逾期借款罚息利率按日计收违约金；贷款人有权按照合同约定，直接从借款账户上划收借款人应当偿付的借款本金、利息、罚息、复利及借款人其他应付费用；因借款人违约致使贷款人采取诉讼、仲裁等法律手段实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用；合同还对双方其他权利义务作了约定。
2014年10月23日，黄冈市农发行营业部与乾道嘉担保公司签订一份《动产质押合同》，合同约定，乾道嘉担保公司为富华棉业公司在黄冈市农发行营业部的1000万元债务提供质押担保，本合同项下的质押担保的范围包括：主合同项下的主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用以及实现债权的费用和所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、律师代理费等，出质人自愿以2014年10月23日存入黄冈市农发行营业部保证金专用存款账户内的保证金作为质物设定抵押，保证金额为人民币100万元整。出质人应于2014年10月23日向本合同约定所列保证金专用存款账户一次性存入保证金人民币100万元整，并将相关凭证资料同时交付质权人；质权人依照主合同约定或国家法律、行政法规规定解除主合同，或依据主合同约定提前收回主债权时，质权人有权直接从本合同项下的保证金专用存款账户扣划保证金用于清偿主债权及其他费用；主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响质权人本合同项下的任何权利及其行使，质权人有权决定各担保权利的行使顺序，出质人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩质权人。
2014年10月23日，黄冈市农发行营业部与富华棉业公司签订了一份《动产质押合同》，合同约定，富华棉业公司为保证其在黄冈市农发行营业部处1000万元债务的履行，愿意向质权人提供质押担保。本合同项下的质押担保的范围包括：主合同项下的主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用以及实现债权的费用和所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、律师代理费等。第四条约定，出质人自愿以2014年10月22日存入在黄冈市农发行营业部保证金专用存款账户内的保证金作为质物设定抵押，保证金额为人民币50万元整；第五条约定，出质人应于2014年10月23日向本合同项下第四条所列保证金专用存款账户一次性存入保证金人民币50万元整，并将相关凭证资料同时交付质权人；质权人依照主合同约定或国家法律、行政法规规定解除主合同，或依据主合同约定提前收回主债权时，质权人有权直接从本合同项下的保证金专用存款账户扣划保证金用于清偿主债权及其他费用；主债权在本合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响质权人本合同项下的任何权利及其行使，质权人有权决定各担保权利的行使顺序，出质人应按照本合同的约定承担担保责任，不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩质权人。
2014年10月23日，黄冈市农发行营业部与乾道嘉担保公司签订了一份《保证合同》，合同约定，乾道嘉担保公司为富华棉业公司在黄冈市农发行营业部的1000万元债务提供保证担保，债务人履行债务的期限为9个月，自2014年10月23日起至2015年7月22日止，如主合同实际履行债务的期限与本条约定不一致的，依主合同约定；合同采用连带责任保证方式，本合同项下保证担保的范围包括：主合同项下的主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、代理费等。若发生法律、法规规定或主合同约定的事项，债权人提前收回主债权的，保证期间为自债权人向债务人或保证人发出通知确定的到期日之次日起两年。当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。合同约定，担保人对债权人承担的担保责任不因其他担保的存在而免除或减少，也不因债务的部分履行而同比例免除或减少。
2014年10月23日，黄冈市农发行营业部与吴福华、董秋萍签订了一份《自然人保证合同》，合同约定，吴福华、董秋萍为富华棉业公司在黄冈市农发行营业部的1000万元债务提供保证担保，债务人履行债务的期限为9个月，自2014年10月23日起至2015年7月22日止，如主合同实际履行债务的期限与本条约定不一致的，依主合同约定；合同采用连带责任保证方式，本合同项下保证担保的范围包括：主合同项下的主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、代理费等。若发生法律、法规规定或主合同约定的事项，债权人提前收回主债权的，保证期间为自债权人向债务人或保证人发出通知确定的到期日之次日起两年。当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。
2014年10月24日，黄冈市农发行营业部依约向富华棉业公司发放贷款500万元整。2014年10月28日，黄冈市农发行营业部依约向富华棉业公司发放贷款500万元整。
2015年3月30日，黄冈市农发行营业部与富华棉业公司签订了一份《最高额动产质押合同》，合同约定，本合同所担保的主债权为自2014年9月1日起至2015年8月31日止，债务人在质权人处办理主合同项下约定业务所形成的债权，最高债权余额为人民币2500万元整。本合同项下质物及其从物，出质人应当于本合同签订后一并交给质权人，质权人依据动产质押清单进行验收，并向出质人出具收据。质权人依照主合同约定或国家法律、法规规定解除主合同，或依据主合同约定提前收回贷款时，质权人有权依法拍卖、变卖质物，并从所得价款优先受偿，或与出质人协商，将质物折价抵偿主合同项下的债务。当债务人未履行债务时，无论质权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，质权人均有权直接要求出质人在其担保范围内承担担保责任。
2015年3月30日，黄冈市农发行营业部与富华棉业公司、以及黄冈蓝剑保安服务有限公司签订了一份《动产质押监管协议》，合同约定为保证质押合同所担保的主合同的履行，富华棉业公司同意将其享有所有权的货物作为质物质押给黄冈市农发行营业部，黄冈市农发行营业部和富华棉业公司均同意将质物交由蓝剑保安公司监管，蓝剑保安公司接受黄冈市农发行营业部的委托并按照黄冈市农发行营业部的指示监管质物。2015年3月30日，黄冈市农发行营业部与富华棉业公司向黄冈蓝剑保安公司出具了《出质通知书》，注明，出质人将地产棉281吨价值365万元和新疆棉1734吨价值2480万元质押给质权人，请蓝剑保安公司拟对质押货物进行监管。2015年3月30日、5月22日，黄冈市农发行营业部与蓝剑保安公司签订了两份《保安服务合同书》，合同约定保安服务时间自2015年3月30日起至2015年8月29日止。
2015年5月12日，申请人闵水乡向黄州区人民法院提出诉前保全申请，要求冻结被申请人富华棉业公司存款65万元，或查封价值相等财产，区法院作出（2015）鄂黄州立保字第00028号民事裁定，裁定如下：一、冻结申请人闵水乡提供担保的银行存款20万元。二、冻结被申请人湖北富华棉业集团股份有限公司银行存款65万元或查封价值相等财产。
2015年5月19日，黄冈市农发行营业部向富华棉业公司出具了《提前收回贷款本息通知书》，要求富华棉业公司立即筹措资金，偿还全部结欠贷款本金人民币1000万元整、利息6万元整（计至2015年5月21日止），合计金额1006万元整。
2015年5月19日，黄冈市农发行营业部向担保人董秋萍、吴晓晓、吴伟、吴瑶瑶、吴福华、乾道嘉担保公司发出了《履行担保责任通知书》，要求担保人尽快筹措资金，按照担保合同约定履行担保责任，或督促债务人履行还款义务。
2015年5月20日，申请人黄冈市农发行营业部因与被申请人富华棉业公司发生借款合同及最高额动产抵押合同纠纷，向区法院提出诉前保全申请，要求对被申请人富华棉业公司质押给申请人的库存商品棉800吨（价值1100万元）予以保全，区法院立案庭作出（2015）鄂黄州民保字第00031号民事裁定，裁定如下：对被申请人富华棉业公司质押给申请人黄冈市农发行营业部的库存商品棉800吨（价值为1100万元）予以扣押。
2015年5月28日，黄冈市农发行营业部依约将乾道嘉担保公司的100万元保证金进行划扣用于偿还借款。后因未还款，故黄冈市农发行营业部诉至法院。截止2016年2月21日止，富华棉业公司下欠黄冈市农发行营业部借款本金279万元，利息377124.19元。
在诉讼过程中，第三人北京棉花交易市场公司要求确认对本案争议的九批棉花享有优先受偿权，后又增加申请事项，要求确认对另外七批棉花的所有权。
一审法院认为：黄冈市农发行营业部与富华棉业公司签订1000万元《流动资金借款合同》，系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效。富华棉业公司由于到期未清偿债务而引起诉讼，黄冈市农发行营业部主张依照合同约定提前收回贷款本息，依法予以支持。由于富华棉业公司贷款未逾期，黄冈市农发行营业部主张罚息，依法不予支持。该借款合同12.7条约定，借款人有合同约定相应违约行为时，贷款人有权停止继续发放借款或取消借款人尚未提取的借款、有权提前收回部分或全部借款；不能收回的，按逾期借款罚息利率按日计收违约金，黄冈市农发行营业部主张支付违约金，依照合同约定逾期借款罚息利率标准计收予以支持。黄冈市农发行营业部主张其为实现债权支付律师费，因合同中已作约定，依法予以支持。
本案中，黄冈市农发行营业部与富华棉业公司签订了一份《动产质押合同》，约定由富华棉业公司在黄冈市农发行营业部处存放50万元作为借款质押保证金。本案用于设立质押担保的50万元不符合特定化及转移占有的形式特征，该保证金账户的开立及缴存行为均不符合质权设立的要求，违反了物权公示原则而不具有优先受偿权，不能产生对抗第三方的物权效力。黄冈市农发行营业部主张该质权设立，缺乏法律依据，依法不予支持。
《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。第二百一十二条规定，质权自出质人交付质押财产时设立。本案中，黄冈市农发行营业部与富华棉业公司签订《最高额动产质押合同》，中国工商银行股份有限公司北京市分行金融街支行与富华棉业公司签订《电子仓单质押合同》，该两份质押合同，合同相对方对质押棉花均未履行实际清点及交付义务，故本院认定该两份质押合同约定质权均未设立。
《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第二百一十八条规定，质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。本案中，黄冈市农发行营业部与乾道嘉担保公司签订《保证合同》以及黄冈市农发行营业部与吴福华、董秋萍签订《自然人保证合同》均约定，当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。而且黄冈市农发行营业部与乾道嘉担保公司签订《保证合同》还特别约定，担保人对债权人承担的担保责任不因其他担保的存在而免除或减少，也不因债务的部分履行而同比例免除或减少。故本案中，黄冈市农发行营业部可以按照合同约定直接要求保证人承担担保责任。乾道嘉担保公司辩称在有保证金及物的担保范围之内不承担保证责任，依法不予支持。
第三人北京棉花交易市场公司增加申请事项，要求确认对另七批棉花的所有权，由于其已另案起诉，本案不予处理。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百一十条、第二百一十二条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十五条之规定，遂判决：一、湖北富华棉业集团股份有限公司偿还中国农业发展银行黄冈市分行营业部借款本金279万元，支付借款利息（截止2016年2月21日利息377124.19元，2016年2月22日之后利息以279万元为本按年利率6%算至还清之日止），并支付违约金[以279万元为本按逾期借款罚息利率（6%×30%)从2016年2月22日算至还清之日止]。限湖北富华棉业集团股份有限公司在判决生效之日起十日内履行完毕。二、湖北富华棉业集团股份有限公司赔偿中国农业发展银行黄冈市分行营业部律师费损失10万元。限湖北富华棉业集团股份有限公司在判决生效之日起十日内履行完毕。三、湖北乾道嘉融资担保有限公司、吴福华、董秋萍对上述判决第一项借款本金、利息及违约金及判决第二项承担连带清偿责任。四、驳回第三人北京全国棉花交易市场集团有限公司申请请求。五、驳回中国农业发展银行黄冈市分行营业部的其他诉讼请求。案件受理费81800元，由中国农业发展银行黄冈市分行营业部承担49663元，由湖北富华棉业集团股份有限公司、湖北乾道嘉融资担保有限公司、吴福华、董秋萍承担32137元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
上诉人黄冈市农发行营业部为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：
证据1、2007年9月26日开立单位银行结算账户申请书。拟证明：2007年9月26日富华棉业公司在我行申请开立结算账户，资金性质为保证金专户，账号为20342119900100000104161。
证据2、2010年12月3日企业名称变更核准通知书。拟证明：2010年12月3日黄冈市富华棉纺织有限公司企业名称变更为湖北富华棉业集团有限公司。
证据3、2013年12月20日公司变更通知书。拟证明：2013年12月20日，湖北富华棉业集团有限公司企业名称变更为湖北富华棉业集团股份有限公司。
证据4、2014年10月22日银行进账单。拟证明：根据我行在一审中提供的证据5、证据7的约定，富华棉业公司将案涉50万元保证金汇入其保证金专户。进入保证金专户的保证金，在主债务未清偿前，富华棉业公司不得支取或要求返还，且我行有权直接扣划保证金，用于偿还借款本息及费用。
证据5、农发行活期存款分户账。拟证明：科目40502（企业经营风险活期保证金），账号20342119900100000104161于2014年10月22日转入人民币50万元。
证据6、中国人民银行存款人开户资料及账户信息查询。拟证明：本案的保证金账户已在中国人民银行人民币银行结算账户管理系统备案。
证据7、2015年8月26日保安服务合同书（出示原件）。
证据8、2015年9月26日保安服务合同书（出示原件）。
证据9、增值税发票7张。
证据7－9拟证明：在一审的基础上，继续举证2份保安服务合同及我行依约支付了服务费的凭证，证明富华棉业公司已将质物交付我行，由蓝剑保安公司监管。
证据10、2014年4月14日贷款担保业务合作协议。拟证明：根据该合作协议约定，在债务人违约时，我行有权扣划乾道嘉担保公司的保证金（在第三条第三项中有约定、在第五条第二项中也有约定）。
证据11、2015年12月1日转账贷方凭证、贷款收回凭证共4张。拟证明：2015年12月1日，我行将乾道嘉担保公司的保证金本息6202310.70元扣划，用于偿还富华棉业公司贷款本息。
上诉人乾道嘉担保公司为支持其上诉请求，向本院提交了如下证据：
存款户开立账户交易单1张、农发行印签卡3张。拟证明：三个账户性质为专用存款账户而不是保证金账户；这三个账户不是农发行提交的《合作协议》约定的保证金账户；扣划了三个账户620万余元的事实。另外提交调查收集证据申请书一份，拟查明上述三个账户的资金流水且已经被扣划的事实。
经庭审质证，对上诉人黄冈市农发行营业部提交的证据，乾道嘉担保公司质证意见为：对证据1至证据9的三性均不持异议，与我们答辩意见一致。另证据5保证金科目为40502,该保证金进行了相关的备案，是专门的保证金账户。对证据10的真实性无异议，但对其证明目的有异议，1、合同的主体是黄冈市农发行分行，本案是农发行营业部；2、该合同约定了三个保证金账户，但是没有对债权的金额、质押的期限以及其他条款进行约定，是个框架合作协议，这既不是保证合同也不是质押合同，不具备担保性质；3、农发行扣划的资金均来自于我方不同的三个账户，均不属于保证金账户；4、直接扣划违反法律规定。农发行无权扣划我方账户资金。对证据11的真实性没有异议，但是没有具体扣划账户的流水明细，没有账号，另外扣划我方不同的三个账户，均不属于保证金账户。
北京棉花交易市场公司的质证意见为：证据1至证据6均与我方没有关系，均不发表质证意见。证据7、8、9的真实性，因为我方不是合同当事方，请法院对其真实性进行判断；其次即使这些证据是真实的，也不能支持其观点，这些合同与本案所争议的间接占有或指示交付无关，蓝剑保安公司不是本案所涉质押物的真实占有人，其对质押棉花没有任何的控制，质押棉花的实际占有和控制人是富华仓储公司，对该保安合同以及所谓的蓝剑保安公司一无所知，双方之间没有任何关系，该证据完全不符合法律规定的质押物交付的要求；更主要的我们在一审中已经提出，其提供的2015年3月25日的质押合同是虚假的合同，它与其主合同即2014年10月23日的借款合同之间不是主从合同关系，其无法律联系。对证据7、8，本案第三人所诉争的这16批棉花一直存储在富华仓储公司并不是富华棉业公司住所地，而保安合同的内容写明是在富华棉业公司，可以看出保安根本没有在仓储地工作。一审法院受理本案是2015年6月19日，但是保安合同的保安期间（第三条第七款，一个是8月，一个是9月），一审法院受理的时候就已经对棉花进行了查封，这个时候再去监管，明显有悖常理，由此我们认为这两份保安协议与本案无关。对证据10、11，无论黄冈市农发行营业部扣划6203111.70元是否真实以及是否有合同或者法律依据，这在本案中都不是主要的，本案最主要的是从程序上去分析，黄冈市农发行营业部在一审后期及今天的庭审中都明确表示其诉讼请求的金额即借款本金变更为279万元。作为一审原告，其有权利处分自己的诉求主张，乾道嘉担保公司对此并没有提出反诉。乾道嘉担保公司从程序上对黄冈市农发行营业部减让自己的债权份额无权提出反驳，这是乾道嘉担保公司在本案中的诉讼地位决定的。
被上诉人富华棉业公司、吴福华、董秋萍质证意见为：对证据1至证据6的真实性没有异议，是否该划归农发行，请法院依法判断。对证据7、8、9有异议，本案诉争的这笔贷款实际上没有到期，2015年3月25日富华棉业公司基于需要黄冈市农发行营业部继续发放贷款偿还该行1300万的贷款。本案是为没有发放的一笔贷款签订的质押合同。我作为富华棉业公司债权重组的代表，一直没有看到相关保安出入在那里。吴瑶瑶是财务总监，在被抓之后，国资委等单位先后派人到富华棉业公司和富华仓储公司巡视，在这之后，基本上是申报的债权人接管了富华棉业公司及富华仓储公司。2015年12月以后债权人组建的湖北长秀棉业有限公司接管了富华棉业公司及富华仓储公司、麻城富华公司。他们只是签订了保安服务合同，没有看到相关的保安，实际上根本没有。保安合同服务的地点是富华棉业公司，而富华棉业公司实际上是没有仓储业务的，就是办公楼。仓储业务在富华棉业公司的对面富华仓储公司，是独立的法人。对证据10、11均无异议。
对上诉人乾道嘉担保公司提交的证据，上诉人黄冈市农发行营业部质证意见为：对证据的真实性均无异议，这三个账户我们都签了质押合同协议。这几份协议今天没拿过来。扣划的620多万确实是从这三个账户划走的。北京棉花交易市场公司质证意见为：就本案黄冈市农发行营业部已经将诉求变更为279万，法院不可能超出其诉求进行判决，如果乾道嘉担保公司对于扣款行为有异议的话，应该另案处理，与本案无关。被上诉人富华棉业公司、吴福华、董秋萍质证意见为：与黄冈市农发行营业部的质证意见相同，即对诉争的这笔贷款，其作为专业担保公司进行担保应当承担保证责任。富华棉业公司对这笔贷款以麻城富华公司的全部机械设备向乾道嘉担保公司提供了反担保，应该依照对应程序来主张相应权利。
本院认为，上诉人黄冈市农发行营业部提交的证据1、4、5、6，因其另案已主张权利，本案不作认定；证据2、3各方无异议，本院对其真实性予以认定；证据7、8、9因本案争议的棉花存储在富华仓储公司，蓝剑保安公司并未实际占有和控制上述棉花，不能达到其拟证明目的，本院不予采信；证据10、11，黄冈市农发行营业部扣划621万元是事实，至于其扣划是否合法，不属本案审理范围，且乾道嘉担保公司已另案主张，故对其真实性本院予以认定，对其扣划是否合法本院不作认定。
上诉人乾道嘉担保公司提交的证据，不属本案审理范围，其已另案起诉，本院不予认定。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。另，在本院二审审理过程中，黄冈市农发行营业部申请续查封其中本案争议的九批棉花，本院于2017年5月16日作出(2016)鄂11民终544-1号民事裁定，继续查封、扣押九批棉花，并委托黄州区人民法院予以保全。
本院认为，一、关于50万元保证金质押的效力。因黄冈市农发行营业部已另案提起了执行异议之诉，并在另案中要求对保证金50万元享有优先受偿权。故本案对该50万元保证金质押不予审查，由案外人执行异议之诉审查确认。原审在本案中认定50万元保证金质押未生效不当。
二、关于棉花质押是否生效的问题。
《中华人民共和国担保法》第六十三条规定，动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保；第六十四条规定，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同，质押合同自质物移交于质权人占有时生效；第七十六条规定，以仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人，质押合同自权利凭证交付之日起生效。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八十八规定，出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。
从上述法律规定可以看出，动产质押与仓单质押设立的条件不一样，动产质押本质上要进行动产交付，仓单质押要将权利凭证交付质权人。本案争议的九批棉花存储在富华仓储公司，实际保管人是富华仓储公司。黄冈市农发行营业部与富华棉业公司签订《最高额动产质押合同》后，双方约定的棉花质押并未书面通知富华仓储公司，黄冈市农发行营业部虽与蓝剑保安公司签订了《保安服务合同书》，而事实上蓝剑保安公司未实际占有并控制该批棉花。故本案争议的九批棉花因未交付给黄冈市农发行营业部，质押未生效。另有七批棉花已由另案生效判决确认归北京棉花交易市场公司所有。其它棉花也均被处置不存在。故黄冈市农发行营业部及乾道嘉担保公司认为棉花质押有效的上诉理由，与事实不符，于法无据，本院均予以驳回。
黄冈市农发行营业部与乾道嘉担保公司之间签订的《保证合同》特别约定“担保人对债权人承担的担保责任不因其他担保的存在而免除或减少”，乾道嘉担保公司作为专业的担保公司，对该条款的内容应知晓，该约定有效，且本案棉花质押未生效，乾道嘉担保公司认为其在棉花质押担保范围内不承担担保责任的上诉理由，与约定不符，本院不予支持。另乾道嘉担保公司提出黄冈市农发行营业部扣划其621万元不合法，因乾道嘉担保公司已另案起诉，且扣划是否合法不是本案审理范围，故本院对其该上诉理由不予支持。双方在借款合同及担保合同中均约定了律师代理费，一审予以支持并无不当，乾道嘉担保公司该上诉理由本院亦不予支持。富华棉业公司未按合同约定偿还借款，黄冈市农发行营业部提前收回贷款本息，并按逾期罚息利率计算违约金，符合合同约定，乾道嘉担保公司认为不能计算违约金的上诉理由本院予以驳回。
综上，关于北京棉花交易市场公司的起诉及上诉，本案已另行作出(2016)鄂11民终544号-2号民事裁定，驳回其起诉。黄冈市农发行营业部对50万元保证金质押已另案主张权利，本案中不予处理。原审除上述认定不当外，其余处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持湖北省黄冈市黄州区人民法院(2015)鄂黄州民初字第01033号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即：一、湖北富华棉业集团股份有限公司偿还中国农业发展银行黄冈市分行营业','2018-10-04
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