四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终13037号
上诉人（一审被告）：成都迷悦餐饮娱乐有限公司，住所地四川省成都市锦江区东大街上东大街段318号1栋6层1号。
法定代表人：靳玉东，执行董事。
委托诉讼代理人：陈曦，系公司员工。
被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人：黄磊，四川环峰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文莉，四川环峰律师事务所律师。
原审被告：成都歌迷娱乐有限公司，住所地成都市锦江区上东大街段318号1栋6层1号。
法定代表人：钟祖阶。
上诉人成都迷悦餐饮娱乐有限公司（以下简称成都迷悦公司）与被上诉人中国音像著作管理协会（以下简称音集协）及原审被告成都歌迷娱乐有限公司侵害作品放映权纠纷一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案审理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
中国音像著作权集体管理协会一审诉称：成都迷悦公司就侵权使用《我忍住哭》、《红蜻蜓》、《花季》、《超人心》、《青春纪念册》等5部音乐电视作品向音集协赔偿经济损失及合理开支5000元。事实和理由：音集协系经国家版权局正式批准成立的我国唯一的音像著作权集体管理组织，依法对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。音集协通过与北京乐之声知识产权代理有限公司签署《音像著作权授权合同》，以信托方式取得了该公司自台湾索尼音乐娱乐股份有限公司处授予取得的音像节目作品的放映权和复制权，并有权在上述权利遭到侵害时以自己的名义诉讼。成都迷悦公司未经权利人许可，亦未支付版权使用费，即在其经营的娱乐场所内公开使用卡拉OK点歌系统营业性播放音集协享有著作权的《我忍住哭》、《红蜻蜓》、《花季》、《超人心》、《青春纪念册》等5部MV音乐电视作品，侵害了音集协的放映权。
成都迷悦公司、成都歌迷娱乐有限公司一审共同答辩称，1、成都歌迷娱乐有限公司现已经没有经营了，后成立成都迷悦公司经营“迷悦主题歌城”，“迷悦主题歌城”在音集协进行公证时还处于试营业阶段，并未正式开业，取得营业执照的时间为2017年2月9日，故没有侵犯音集协的著作权；2、同意支付每年的版权费，愿意与音集协协商每年的版权费具体金额。
一审法院查明：音集协系依法成立的音像作品著作权集体管理机构。2015年9月15日，台湾索尼音乐娱乐股份有限公司出具《授权证明书》，将其拥有或有合法授权著作权的音像节目的复制权和放映权以专有的方式授予北京乐之声知识产权代理有限公司在卡拉OK经营领域独家行使，授权期限自2015年7月1日起至2016年6月30日止。2015年12月1日，音集协(甲方)与北京乐之声知识产权代理有限公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》，合同约定乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权信托甲方管理；甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；约定合同自签订之日起生效，授权期限为2014年7月1日至2016年6月30日，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，合同自动续展三年，之后亦照此办理。2016年1月18日，台湾索尼音乐娱乐股份有限公司出具《证明书》，证明其已同意北京乐之声知识产权代理有限公司委托音集协依据2015年9月15日的《授权证明书》，以音集协名义对涉嫌侵犯其音像节目复制权、放映权的主体进行维权，具体授权期限以《授权证明书》有效期为准。2016年1月18日，运宏有限公司出具《声明函》，载明“我公司为出版物《索尼音乐经典金曲合辑（一）》、《索尼音乐经典金曲合辑（二）》光盘中'运宏'标志的持有者，我公司声明：对于2015年9月15日台湾索尼音乐娱乐股份有限公司与北京乐之声知识产权代理有限公司之间的《授权证明书》、中国音像著作权集体管理协会与北京乐之声知识产权代理有限公司之间2015年12月1日签订的《音像著作权授权合同》、台湾索尼音乐娱乐股份有限公司于2016年1月18日所出具《证明书》内容，均认可无异议”。
《索尼音乐经典金曲专辑（一）、（二）》共30张光盘，涉案MV《我忍住哭》、《红蜻蜓》、《花季》、《超人心》、《青春纪念册》收录其中。该合辑的光盘盘面印有“SONYMUSIC”、版权所有人/提供：“台湾索尼音乐娱乐股份有限公司”，外包装上载明ISBN码、版权所有人、出品人、出版方等信息，且载明：“版权所有人/提供：台湾索尼音乐娱乐股份有限公司”。外包装载有“本专辑涉及任何词曲、录音、音乐录影、图片、肖像，未经权利人许可不得以任何形式进行使用”的版权声明。
2016年5月19日，根据音集协的申请，音集协的委托代理人在四川省成都市国力公证处公证员和某人员的监督下，来到成都市××大街春熙路××龙××城××--“迷悦主题歌城”338号包间。音集协的委托代理人在该包间安置的点歌器上点歌，先后播放了《我忍住哭》、《红蜻蜓》、《花季》、《超人心》、《青春纪念册》等MV。播放过程被摄像，消费后从该店取得盖有成都迷悦公司成都歌迷娱乐有限公司发票专用章的发票2张，金额200元，POS单2张，POS单显示的商户名称为成都迷悦餐饮娱乐有限公司。四川省成都市国力公证处对上述证据保全过程进行了公证，刻录光盘两张，出具（2016）川国公证字第100221号《公证书》，音集协支付公证费1000元。
在本案的审理过程中，一审法院分别对音集协提交的《索尼音乐经典金曲专辑（一）、（二）》DVD光盘及（2016）川国公证字第100221号《公证书》所附的刻录光盘进行了播放。《索尼音乐经典金曲专辑（一）、（二）》DVD光盘中，《我忍住哭》、《红蜻蜓》、《花季》、《超人心》、《青春纪念册》MV由歌曲及一系列连续的画面组成，画面的内容、风格、氛围与音乐和歌词相契合，形成统一的整体。公证书所附刻录光盘记载的由成都迷悦公司播放的涉案MV与音集协主张权利的MV在歌曲和画面构成上一致。
一审另查明，“迷悦主题歌城”的实际经营者为成都迷悦公司。
一审查明事实，有下列证据及当事人的陈述在案为证：音集协提交的（2016）京东方内民证字第03009号公证书、（2016）川国公证字第76099号公证书、（2016）京方圆内经证字第04378号公证书，《索尼音乐经典金曲专辑（一）、（二）》DVD光盘，（2016）川国公证字第100221号《公证书》及公证处封存光盘，消费发票、公证费发票。音集协提交的出差补助明细系自行制作，本院不将其作为本案的证据使用。
一审法院认为：一、涉案MV的性质及著作权人。音集协在本案中主张权利的《我忍住哭》、《红蜻蜓》、《花季》、《超人心》、《青春纪念册》MV由一系列有伴音的画面组成，通过导演、编剧、演员、灯光师等人员的共同努力，形成了具有某种意境、一定寓意的连续画面，画面和歌曲的风格能够协调一致，相互映衬，有机地构成了一个整体。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条关于“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”及第四条第（十一）项关于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”之规定，上述MV凝聚了导演、演员等人员的创造性劳动，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，享有包括放映权在内的人身权和财产权。
音集协提交的《索尼音乐经典金曲专辑（一）、（二）》DVD光盘盘面印有“SONYMUSIC”、版权所有人/提供：“台湾索尼音乐娱乐股份有限公司”，外包装上载明ISBN码、版权所有人、出品人、出版方等信息，在无相反证据证明DVD光盘为非正版光盘或上述信息存在虚假的情况下，本院确认该DVD光盘为合法出版物。该专辑内页载明《我忍住哭》、《红蜻蜓》、《花季》、《超人心》、《青春纪念册》的著作权人为台湾索尼音乐娱乐股份有限公司。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款关于“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条关于“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”之规定，在无相反证据的情况下，应认定台湾索尼音乐娱乐股份有限公司是上述涉案MV作品的著作权人。
二、音集协的诉讼权利。根据《中华人民共和国著作权法》第八条的规定，“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。”本案中，音集协作为依法成立的音像作品著作权集体管理机构，已与取得台湾索尼音乐娱乐股份有限公司授权的北京乐之声知识产权代理有限公司签订《音像著作权授权合同》，有权对本案涉及的MV作品的放映权进行管理，并以自己的名义提起侵权诉讼。
三、侵权行为的认定。成都迷悦公司在其营业场所内向不特定公众放映的涉案MV作品与音集协主张权利的MV作品在歌曲和画面构成上一致。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项关于“放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”以及《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项关于未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任之规定，成都迷悦公司未经许可，以营利为目的，通过播放设备将音集协获得授权的MV作品向不特定公众播放的行为，侵犯了音集协就上述涉案MV作品《我忍住哭》、《红蜻蜓》、《花季》、《超人心》、《青春纪念册》所享有的放映权。成都迷悦公司辩称其经营的“迷悦主题歌城”处于试营业阶段，不构成侵权，但并无证据证明成都迷悦餐饮娱乐有限公司没有以营利为目的，通过播放设备将音集协获得授权的MV作品向不特定公众播放的行为，故该辩称理由不成立。
四、民事责任的承担。“迷悦主题歌城”的实际经营者为成都迷悦公司，其侵犯了音集协就涉案MV作品所享有的放映权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，对音集协要求成都歌迷娱乐有限公司承担侵权责任的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，由于音集协的实际损失和成都迷悦公司的违法所得无法确定，本院根据案件的具体情况，综合考虑涉案作品类型、数量、侵权行为的性质、后果以及音集协为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定成都迷悦公司的赔偿数额为2500元。
据此，本院依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（十一）项之规定，判决如下：一、成都迷悦餐饮娱乐有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿音集协中国音像著作权集体管理协会经济损失及合理开支2500元；二、驳回音集协中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由成都迷悦餐饮娱乐有限公司负担。
成都迷悦公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其主要理由为：1、一审认定成都迷悦公司侵害音集协五部MV作品放映权系事实认定错误，成都迷悦公司点歌系统仅收录了涉案歌曲，被上诉人不能证明涉案歌曲实际被其他一般消费者点击播放，且涉案歌曲系冷门歌曲，根本不可能有消费者点播，因此收录行为并未侵害涉案作品的放映权；2、作为消费场所的KTV，成都迷悦公司获取经济利益并非直接来自播放涉案音乐作品，而是来自包间费、酒水等；3、一审酌情认定的赔偿金额过高，严重违反公平原则。
音集协、成都歌迷娱乐有限公司二审未作答辩。
二审期间，各方当事人均无新的证据提交。二审查明事实与原判认定一致。
本案二审的争议焦点为：1、成都迷悦公司是否实施了被诉侵权行为；2、成都迷悦公司是否因实施被诉侵权行为获利；3、一审判决认定损失赔偿及合理开支金额是否合理。
本院认为：一、公证的侵权录像能够认定成都迷悦公司在其经营场所内实施了收录、播放涉案歌曲的行为。成都迷悦公司主张其收录的部分涉案歌曲属于无消费者点播的冷门歌曲，且就收录行为而言并不意味着音集协的放映权就因此遭受损害。对此，成都迷悦公司未举出相应证据，故本院对其该项主张不予支持。二、《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中成都迷悦公司未经权利人许可，将涉案歌曲存储在其经营的KTV歌曲点播机上加以播放，并收取了费用，其所称使用行为不以营利为目的显然不能成立，不构成合理使用，本院对于该项主张不予支持。三、成都迷悦公司上诉主张原审判决确定的赔偿金额过高。本院认为，原审判决在综合考量涉案权利作品的性质及艺术水平、成都迷悦公司经营资质及侵权情节、音集协为制止侵权行为所支付的合理费用等，确定成都迷悦公司赔偿音集协经济损失金额适当。成都迷悦公司的上诉理由不能成立。
综上所述，成都迷悦公司的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元,由成都迷悦餐饮娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何美琪
审判员 代小晞
审判员 王 敏
二〇一七年十二月八日
书记员 陈 枭