福建省华安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0629刑初48号
公诉机关福建省华安县人民检察院。
被告人吴春华，男，1967年3月26日出生于福建省华安县，汉族，初中文化，务农，家住福建省华安县；因涉嫌非法经营罪，于2015年12月3日被刑事拘留，12月22日被执行逮捕。现羁押于华安县看守所。
辩护人李友仁，福建九龙律师事务所律师。
被告人何志武，男，1978年8月15日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务农，家住福建省云霄县；因涉嫌非法经营罪，于2015年12月7日被刑事拘留，同年12月24日被执行逮捕。现羁押于华安县看守所。
辩护人朱永坤，福建闽隆律师事务所律师。
被告人余园香，女，1971年6月25日出生于江西省广丰县，汉族，初中文化，务农，家住福建省华安县；因犯开设赌场罪，于2012年11月23日被本院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币四万元；因涉嫌非法经营罪，于2015年12月5日被刑事拘留，同年12月24日被执行逮捕；2016年2月6日被取保候审。
辩护人阙和平，福建九龙律师事务所律师。
福建省华安县人民检察院以华检公刑诉〔2016〕32号起诉书指控被告人吴春华、何志武、余园香犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年5月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。华安县人民检察院检察员张建盛出庭支持公诉，被告人吴春华及其辩护人李友仁、被告人何志武及其辩护人朱永坤、被告人余园香及其辩护人阙和平到庭参加诉讼。期间，因辩护人补充证据需要，向本院申请延期审理。现已审理终结。
华安县人民检察院指控：2015年5月，被告人吴春华经沈某(另案处理)联系后，将其在绵良饭店后山其所盖的鹅寮和饭店一、三楼房间，以��月人民币10000元的价格出租给张老板(另案处理)，用作卷烟制假窝点和烟工宿舍，并以每月人民币10000元的工资受雇于张老板，直接参与卷烟制假活动并负责为烟工购买生活用品等。被告人何志武以每月人民币6000元的工资受雇于张老板，负责一个制假班组的生产管理。被告人余园香以每月人民币5000元的工资受雇于张老板，为制假窝点买菜做饭，并在就餐时段进行望风。
2015年5月16日中午，被告人吴春华等人驾驶小汽车到华某2汽车站，将广西籍工人马某1、韦某2、余某等八人(均另案处理)接到绵良饭店，当天即组织工人以白天、夜间两班倒的形式加工生产伪劣散支卷烟，并将当天生产的伪劣散支卷烟于次日晚间运出，同时接回卷烟生产原料，继续进行制假活动，直至该窝点被查获。同年5月20日，被告人吴春华驾车到华安城关将广西籍���人杨某、李某1(均另案处理)接到绵良饭店，参加卷烟制假活动。同年5月22日10时许，该生产窝点被华安县公安局、烟草专卖局等执法人员当场查获，共从现场查获YJ14-22卷烟机、YJ22接咀机各一台、烟丝4680公斤、滤嘴棒51万支、盘纸470.15公斤、水松纸481.65公斤；硬中华、玉溪、蓝云烟及无品牌散支卷烟809公斤；记录从2015年5月15日至5月22日加工生产伪劣散支卷烟及所用烟制品材料的“账册”26份99张。
经福建省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验，涉案的散支卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，涉案的烟丝未发现霉变。
经华某2价格认证中心价格鉴定，现场查获的卷烟机、接咀机、烟丝、滤嘴棒、盘纸、水松纸价值计人民币769415元；硬中华、玉溪、兰云牌及无品牌的伪劣散支卷烟共809公斤，价值计人民币774773元。现场查获的99张“账册”所加工生产的各类品牌的伪劣散支卷烟共计13769公斤，价值计人民币13186465元。
案发后，外出潜逃的被告人吴春华、余园香、何志武，分别于2015年12月3日、4日、7日自动到华安县公安局投案。被告人吴春华协助仙都派出所抓捕涉嫌信用卡诈骗的犯罪嫌疑人林某一人。
针对上述指控，公诉机关向本院移送了物证、书证、证人证言、鉴定意见、情况说明、被告人供述与辩解等证据。根据以上事实与证据，公诉机关认为被告人吴春华、何志武、余园香生产、销售伪劣散支卷烟价值计人民币13186465元(其中，未遂774773元)。其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条第一、二款、第二十五第一款、第��十七条第一、二款、第六十八条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。对于未遂部分，可以比照既遂犯从轻处罚。在犯罪过程中，三被告人均起辅助的作用，是从犯，可以从轻处罚。被告人吴春华协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人一名，是立功表现，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人吴春华辩称，其愿意认罪受罚，请求从轻判决。
辩护人提出，本案卷烟质量鉴定检验报告事实根据不足，本案应按非法经营罪定罪处罚。被告人吴春华属从犯，又有自首和立功表现，建议对其减轻处罚。综上，建议法庭以非法经营罪对吴春华定罪，减轻处罚并适用缓刑。
被告人何志武辩称，其愿意认罪受罚，请求从轻判决。
辩护人提出，本案绝大部分卷烟制品未查获，现场查获的卷烟制品的质量无法当然的证明先前的卷烟制品质量，法庭应当因此酌情从轻处罚。被告人何志武在本案属从犯，又有自首表现，建议对其减轻处罚。
被告人余园香辩称，其有自首和立功表现，请求从轻处罚。
辩护人提出，本案卷烟质量鉴定检验报告事实根据不足，本案应按非法经营罪定罪处罚。被告人余园香属从犯，又有自首和立功表现，建议对其减轻处罚。综上，建议法庭以非法经营罪对被告人余园香定罪，减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2015年4、5月份间，被告人吴春华与沈某到位于华某2华丰镇绵良村绵良饭店后山其自己的“鹅寮”踏勘，并同意沈某在“鹅寮”设立生产假烟窝点。同时，吴春华将其在绵良饭店一楼店面和三楼房间提供给制假烟工食宿使用。2015年5月16日起，被告人吴春华、被告人何志武、马某1、杨某等十来名人员按沈某的安排，在该窝点内以白天、夜间两班倒的形式，加工生产散支卷烟，且生产出的散支卷烟产品均于次日晚间运至附近的红楼隧道口送出，并接回制假所需的原料。期间，被告人吴春华参与接送制假工人、接送卷烟制品及原料、现场巡查管理、安排制假烟工日常生活费用、介绍被告人余园香为制假活动提供食宿帮助等。被告人何志武在该窝点内负责其中一个班组的现场管理和生产记帐等；被告人余园香负责制假人员的食宿和望风等事务，并为部分制假原料和散支卷烟的交接提供照明帮助。
2015年5月22日，该窝点被查获。当场查获YJ14-22卷烟机、YJ22接咀机各一台；烟丝4680公斤、滤嘴棒51万支、盘纸470.15公斤、水松纸481.65公斤；硬中华、玉溪、蓝云烟及无品牌散支卷烟809公斤；生产单据26份99张。当场还查获用于犯罪活动的手机、对讲机等通讯工具和制假资金人民币20200元。根据现场查获生产单据的记载，该窝点于2015年5月15日至5月22日加工生产了红河、88红河、硬1956红塔山、利某、红南京、硬经典、软经典、上海红双喜、红山茶、软云烟王、软玉溪、紫云烟王、珠光利某、软印象云烟、精品芙蓉王、境界玉溪、黄金叶金某、红南京1**、紫牡丹333、红牡丹330、雅香黄鹤楼、软阿某、兰楼、红某神、硬中华、软中华329等品牌散支卷烟13769公斤。上述生产单据上记载的散支卷烟已运离生产窝点。经福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别，送检的涉案烟丝未发现霉变。经价格鉴定，当场查获的卷烟机、接咀机、烟丝、滤嘴棒、盘纸、水松纸价值计人民币769415元；硬中华、玉溪、蓝云烟及无品牌散支卷烟共809公斤，价值计人民币774773元。当场查获的生产单据根据福建省烟草专卖局出具的价格证明进行价格鉴定，该窝点于2015年5月16日至22日生产的的散支卷烟价值13186465元。
案发后，外出潜逃的被告人吴春华、余园香、何志武，分别于2015年12月3日、4日、7日自动向公安机关投案。2015年11月25日，公安机关根据被告人吴春华提供的重要线索，抓获其他案件罪犯一人。2016年6月2日，被告人余园香揭发他人犯罪行为，经查证属实。
另查明，本案查获的卷烟制假机械设备、制假辅料（含半成品烟）分别于2015年11月10日和2016年3月3日被全部销毁。2016年8月26日，被告人余园香向本院缴纳预交款人民币100000元。2017年5月23日，被告人吴春华向本院缴纳预交款人民币100000元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、现场勘查笔录、现场照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣留财物收据证实，执法部门查获本案制作假烟窝点，扣押烟草专卖品、账册、生产单据、作案工具、制假资金等物品及案发现场概况。上述搜查笔录和扣押文书均载明搜查发现的烟草专卖品中卷烟产品有标识硬中华（68件，每件18斤）、玉溪（2件，每件32斤）、兰云烟（10件，每件30斤）的散装烟支和无品牌散装烟支（1件，计30斤），合计809公斤，予以扣押。
2、生产记录单据证实，执法部��当场查获的载明本案制假窝点在2015年5月16日至22日制假情况的单据99张及单据记录生产假烟的数量等事实。根据现场查获生产单据的记载，该窝点于2015年5月15日至5月22日加工生产了红河、88红河、硬1956红塔山、利某、红南京、硬经典、软经典、上海红双喜、红山茶、软云烟王、软玉溪、紫云烟王、珠光利某、软印象云烟、精品芙蓉王、境界玉溪、黄金叶金某、红南京1**、紫牡丹333、红牡丹330、雅香黄鹤楼、软阿某、兰楼、红某神、硬中华、软中华329等品牌散支卷烟13768公斤。生产单据上还记载了客户名称。
3、福建省烟草质量监督检测站烟叶鉴别检验报告（R-YW3515050021）证实，本案送检烟丝样品未发现霉变。
4、卷烟产品鉴别检验抽样单、卷烟产品鉴别检验委托协议书、卷烟鉴别检验报告（R-ZW3515050561）证实，华某2烟草专卖局对涉案散支卷烟自行抽样后，将样品送福建省烟草质量监督检测站鉴定。上述抽样单、委托协议书记载共送检标识硬中华、玉溪、兰云烟和无品牌烟支四款，送检样品均为200支。
5、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书证实，涉案卷烟机（YJ14）340000元/台、接咀机（YJ22）100000元/台、烟丝49.71元/公斤、滤嘴棒719.51元/万支、散装卷烟支249元/200支、盘纸22.96元/公斤、水松纸102.32元/公斤。
6、证人马某1的证言、辨认笔录证实，2015年5月16日，吴春华等人从华安城关接他和马某2、韦某1、韦某2、余某等八人到华某2华丰镇华丰村绵良饭店后山的养鹅场内参与卷烟制假活动，该制假窝点按白天和晚上两班倒的方式生产卷烟，每班有一个现场管理和一个机器师傅还有四个工���。他负责往机器里倒烟丝，每班往机器里倒烟丝有3000多斤。每当轮到他上班，他都发现已经生产出来的卷烟被送出窝点了。何志武是他所在班组的现场管理人员。余园香负责望风、工人饮食起居等事项。
7、证人杨某、李某1的证言、辨认笔录证实，2015年5月20日，吴春华从华安城关接他和李某1二人到华某2华丰镇华丰村绵良饭店后山的养鹅场内参与卷烟制假活动。他们的工作都是吴春华安排的，因为对工作不熟悉，他们主要在夜间送出卷烟产品，并接回生产原料。何志武是他所在班组的现场管理人员。
8、证人余某的证言、辨认笔录证实，2015年5月16日，吴春华等人从华安城关接她和马某1、马某2、韦某1、韦某2等八人到华某2绵良饭店后山的养鹅场内参与卷烟制假活动。何志武是现场管理人员，听���吴春华的安排。余园香负责工人饮食起居等事项。
9、证人马某2、韦某1、韦某2的证言、辨认笔录证实，2015年5月16日，吴春华等人从华安城关接她们和马某1等八人到华某2绵良饭店后山的养鹅场内参与卷烟制假活动。
10、证人陈某、李某2的证言证实，2015年5月，他们看到华某2绵良饭店后山的养鹅场内有卷烟制假活动。
11、指认现场照片证实，沈某、吴春华、何志武、余园香、马某1、杨某、李某1、余某指认华某2华丰镇华丰村绵良饭店后山养鹅场为本案制假窝点等。
12、漳州农村商业银行股份有限公司存款明细账证实，2015年4月17日沈某汇给吴春华10000元，同年5月8日沈某汇给吴春华19500元。
13、华某2烟草专卖局出具的情况说明、制假机械设备销毁记录表、制假辅料（含半成品烟）监销记录表等材料证实，本案查获的卷烟制假机械设备、制假辅料（含半成品散支卷烟）分别于2015年11月10日和2016年3月3日被销毁。
14、林某信用卡诈骗案及邹某清滥伐林木案相关材料证实，2015年11月25日，公安机关根据被告人吴春华提供的重要线索，抓获其他案件罪犯一人；2016年6月2日，被告人余园香揭发他人犯罪行为，经查证属实。
15、福建省行政暂时扣押财物票据证实，2016年8月26日，被告人余园香向本院缴纳预交款人民币100000元。2017年5月23日，被告人吴春华向本院缴纳预交款人民币100000元。
16、户籍证明证实，被告人吴春华、何志武、余园香的出生日期等自然信息。
17、同案犯沈某的供述和辩解证实，2015年4、5月份，其到华某2华丰镇华丰村绵良饭店后山养鹅场踏勘、设置了卷烟制假窝点。2015年5月16日起，其安排吴春华、何志武、马某1、杨某等十来名人员在该窝点内加工生产散支卷烟。其还将制假专用手机、制假工人费用20000多元交给吴春华。生产期间，其有到过该窝点。
18、被告人吴春华的供述和辩解、辨认笔录证实，2015年4、5月间，沈某到其华某2绵良饭店后山自己的养鹅场查看后，认为适合在此设置卷烟制假窝点，于是他将养鹅场提供给沈某从事卷烟制假活动。随后，沈某就送来制假卷烟机等机械设备。沈某还交给他制假单线联系手机和制假费用20000多元。同年5月16日至5月22日期间，该制假窝点按白天和晚上两班倒的方式生产卷烟，每班有一个现场管理、一个管机器的师傅和四个工人。本案执法部门现场扣押的卷烟制品是5月22日凌晨生产的，在5月22日的生产单据上有记载。
19、被告人何志武的供述和辩解、辨认笔录证实，2015年5月16日至5月22日，他受沈某雇请，在华某2华丰镇华丰村绵良饭店后山的养鹅场内参与卷烟制假活动，负责现场生产管理。该窝点按两班倒生产，每班12小时，其负责其中一班的现场生产安排、管理，包括记账。沈某通过手机向他指令生产卷烟的具体安排。他在来料货单上将所在班组生产用掉的烟丝划线后再记录生产出来的卷烟的件数和斤数，另一班的管理是一样的。本案执法部门现场扣押的卷烟制品是5月22日凌晨生产的，在5月22日的生产单据上有记载。
20、被告人余园香的供述和辩解证实，余园香对指控的犯罪事实供��不讳。
上述证据经庭审质证，可以作为本案认定的依据。
关于本案的定性问题，经查，依照《卷烟产品鉴别检验规程》的相关规定，散支卷烟在抽样送检过程中，按10千克相当于1件烟计。而涉案的卷烟则按13千克相当于1件烟计。依法抽样后，送福建省烟草质量监督检测站鉴定的标识硬中华、玉溪、兰云烟支应分别不少于1000支、400支、400支，而实际送检均为200支。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条、第八十五条的规定：对鉴定意见应当着重审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求。如果鉴定过程和方��不符合相关专业的规范要求的，不得作为定案依据。综上，本案中，由于卷烟鉴定环节存在送检样品数量严重不足，不符合相关规定，故该卷烟鉴别检验报告意见不得作为定案依据。但被告人吴春华、何志武伙同他人非法生产烟草专卖品，非法经营数额达13969287元，事实清楚、证据确实充分，本案应以非法经营罪定罪处罚。
本院认为，被告人吴春华、何志武伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法进行烟草制品生产经营活动，非法经营生产品牌散支卷烟价值13185507元、无品牌散支卷烟价值14365元，非法经营卷烟机、接咀机、烟丝、滤嘴棒、盘纸、水松纸价值769415元，合计13969287元，扰乱烟草专卖市场秩序，情节特别严重，被告人吴春华、何志武的行为已构成非法���营罪。被告人余园香明知他人非法进行烟草制品生产经营活动，仍然受雇为他人提供帮助，应按共同犯罪处理，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控中，散支卷烟数量统计有误，并因此导致散支卷烟价值计算有误，应予纠正。公诉机关的其他指控事实清楚、证据确实充分，但指控的罪名不当，依法应予以纠正。辩护人提出的对被告人应按非法经营罪定罪处罚的辩护意见，本院予以采纳。本院经审理认定的罪名，已在审理过程中依法释明，并听取检、辩双方意见，被告人均没有异议。
被告人吴春华、何志武在共同犯罪中起次要作用，被告人余园香在共同犯罪中起辅助作用，三人均属从犯，应予从轻或减轻处罚。公诉机关和辩护人关于被告人吴春华、何志武、余园香属从犯的意见，本院予以采纳。本案部分卷烟尚未交货，对��部分行为可酌情考虑。被告人吴春华、何志武、余园香均能自动到案，并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。辩护人关于被告人吴春华、何志武、余园香构成自首的辩护意见，本院予以采纳。被告人吴春华虽然在到案前提供侦破其他案件的重要线索，但不符合立功的时间要求，不属立功。辩护人关于被告人吴春华有立功表现的辩护意见，本院不予采纳，但被告人吴春华提供侦破其他案件的重要线索，客观上节约了司法资源，可以酌情从轻处罚。被告人余园香揭发他人犯罪，经查证属实，是立功，可以从轻处罚。辩护人关于被告人余园香有立功表现的辩护意见，本院予以采纳。被告人余园香有前科，可酌情从重处罚。
综合全案情况，本院决定对被告人吴春华、何志武、余园香不同程度减轻处罚。被告人吴春华的犯罪行为不符合情节较轻的要求，不予宣告缓刑。辩护人建议对被告人吴春华适用缓刑的意见，本院不予采纳。被告人吴春华、余园香分别缴纳的预交款，均可折抵财产刑。经审前调查评估，被告人余园香符合社区矫正条件，根据本案情况，可以对余园香依法适用缓刑。辩护人建议对被告人余园香适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（三）、（四）、（五）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具���应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人吴春华犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处没收个人财产人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月3日起至2020年6月2日止。）
二、被告人何志武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处没收个人财产人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月7日起至2018年12月6日止。）
三、被告人余园��犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处没收个人财产人民币十万元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
四、随案移送的作案工具海王星对讲机一部、Anycall手机二部、MKTEL手机一部、Fadar手机一部、Samsung手机一部、Dct手机一部、无品牌手机三部和赃款人民币20200元全部予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林志平
人民陪审员 柯小妹
人民陪审员 李志平
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 陈万华
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的��可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五��岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对','2018-10-04
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