四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川14民终791号
上诉人（原审被告）：仁寿元和汽车贸易有限公司，住所地四川省仁寿县文林镇蜂蜜街。
法定代表人：唐海洋，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：张琬苓，女，生于1985年4月1日，汉族，住四川省仁寿县。
委托诉讼代理人：罗吉昌，四川力恒律师事务所律师。
上诉人仁寿元和汽车贸易有限公司（以下简称元和汽贸公司）因与被上诉人张琬苓买卖合同纠纷一案，不服四川省仁寿县人民法院（2016）川1421民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人元和汽贸公司法定代表人唐海洋、被上诉人张琬苓及其委托诉讼代理人罗吉昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
元和汽贸公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.2016年5月4日被上诉人驾驶案涉车辆与机动三轮车发生擦挂未报交警，事故存疑，怀疑被上诉人策划高额索赔而导演的戏。2.被上诉人提供的GPS行车记录为整体轨迹，无法得知车辆停靠的具体位置，被上诉人不能证明其未在修车行停留过。3.被上诉人在发生交通事故后一直继续保管使用该车，直到2016年7月21日才申请鉴定，8月25日才出具鉴定意见，被上诉人未提供证据证实其在发生事故后至鉴定这段时间里没有去修理过的事实。4.鉴定意见只是说案涉车辆进行过喷漆修补，但不能证实该修补是上诉人售前所为，上诉人交车时有《合格证》、《一致性证书》等新车手续，且被上诉人购买前多次查看，一审认定上诉人构成销售欺诈属于事实认定错误；5.被上诉人是个体工���户，案涉车不可能把个人的生活消费与个体业务区分开，不适用消费者权益保护法的三倍赔偿，一审法律适用错误。
张琬苓辩称：出事故只报保险公司未报交警是因无人员受伤；上诉人与GPS行车轨迹提供方灿谷公司是合作关系，是灿谷公司负责安装的GPS定位仪，如果上诉人认为被上诉人对案涉车进行过维修或破坏，应由上诉人举证；上诉人提交的车辆合格证不能证明售与被上诉人的案涉车系新车；被上诉人购车是用于生活消费，与她是否是个体户无关，一审提交的证据足以证明是私家车，不是商务用车。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张琬苓向一审法院起诉请求：1.撤销其与元和汽贸公司签订的《订车合同》；2.依法判令元和汽贸公司退还其购车款173000元，并按���车款的3倍支付赔偿金446400元；3.案件鉴定费由元和汽贸公司承担。
一审法院认定事实：1.元和汽贸公司系一家专门从事汽车、摩托车及零配件销售的公司，张琬苓因家庭生活消费所需在元和汽贸公司处购买一台新车作为代步工具。2016年4月5日，张琬苓与元和汽贸公司签订《仁寿元和汽车贸易有限公司订车合同》，约定张琬苓以按揭贷款方式在元和汽贸公司处购买广汽三菱劲炫ASX2.0L精英版翠鸟蓝汽车1台，由元和汽贸公司代收代支车辆购置税、车船使用税、上牌入户费，代办保险及按揭手续等，总价款173000元。2016年4月14日，张琬苓与晋城银行股份有限公司完成个人汽车贷款手续，从该行贷款83000元用于支付了购车款，并用案涉车辆进行了抵押。2016年4月15日，张琬苓支付剩余购车款90000元后从元和汽贸公司处将车提走，双方签订《仁寿元和汽车交车确认表》，对案涉车辆的交付情况进行了确认。2016年5月4日，张琬苓驾车途经仁寿县××路时与一辆机动三轮车发生擦挂，经报保险后送至仁寿县聚源车业有限公司维修，后被维修人员告知案涉车辆在售前已有多处维修痕迹，可能系事故车而非新车。张琬苓得知该情况后，多次找元和汽贸公司协商处理，但均未达成一致意见，遂以元和汽贸公司的销售行为对其构成消费欺诈为由诉至一审法院，要求撤销合同并退回案涉车辆，并由元和汽贸公司赔偿其3倍购车损失。张琬苓起诉后，向一审法院申请对案涉车辆车身表面在售前是否做过油漆喷涂等进行鉴定，一审法院依法委托四川西华机动车司法鉴定所进行了鉴定。2016年8月25日，四川西华机动车司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，认定案涉车辆右前门、右后车门及右后翼子板外表面做过喷漆修补处理。2.��琬苓所购的广汽三菱劲炫ASX2.0L精英版翠鸟蓝汽车车辆型号为GMC6431B，车辆识别代号（VIN）为LL66HAB09FB039720，制造日期为2015年8月25日。张琬苓共向元和汽贸公司支付购车款173000元，其中净车价121800元，购置税12500元，交强险保险费950元，商业三者险保险费6547.15元，车船税300元，上户费500元，按揭手续费17000元，侧踏、行李架、皮套等赠送附件5700元，其余为元和汽贸公司的销售利润。
一审法院认为：张琬苓因家庭生活消费所需在元和汽贸公司处选购案涉车辆，双方签订的《订车合同》系双方真实意思表示，合同成立且合法有效。案件争议焦点为案涉车辆在销售前是否已进行过维修处理以及元和汽贸公司的销售行为是否构成销售欺诈。1.关于案涉车辆售前是否进行过维修处理的问题。首先，四川西华机动车司法鉴定所作出的《司法鉴定���见书》明确了案涉车辆右前门、右后车门及右后翼子板外表面做过喷漆修补处理，并对该结论逐一进行了分析说明；其次，结合张琬苓向一审法院提交的该车在提车后到发生擦挂事故前的GPS行车记录，证实张琬苓在提车后从未对案涉车辆自行进行过维修，上述证据相互印证，足以认定该车在售前已进行过维修处理的事实。庭审中，元和汽贸公司虽辩称张琬苓不管是在购车前的多次观摩、查看过程中，还是在提车时的交车过程中，均未对案涉车辆提出任何异议，表明张琬苓已确认了其所购车辆系新车的事实。但根据鉴定结论，案涉车辆的维修痕迹实际具有隐蔽性，是否有维修痕迹若不经专业技术人员和专业设备检测，即使张琬苓在提车时已尽到检查注意义务，也无法从肉眼看出该车是否有过维修痕迹。现案涉车辆经专业机构鉴定后，已明确存在多处维修痕迹，元和��贸公司辩称不排除张琬苓购车后为实现高额索赔的目的而自行对车辆进行维修的情况，但这仅是元和汽贸公司的单方猜测，其并未向法院提交相应证据予以证明，对元和汽贸公司的上述辩称意见，不予采信。2.关于元和汽贸公司的销售行为是否构成销售欺诈的问题。元和汽贸公司作为专业汽车销售者，有义务按照合同约定向张琬苓交付全新车辆，现元和汽贸公司实际销售给张琬苓的车辆在交付前就已经进行过喷涂修补处理，已构成违约。而元和汽贸公司在销售时未将该情况告知张琬苓，侵犯了张琬苓作为消费者的知情权和选择权，致使张琬苓在认知上产生偏差而作出错误的选择。故元和汽贸公司明知案涉车辆经过维修而未履行如实告知义务的行为，会使张琬苓陷入错误的意思表示而与其订立购车合同，而希望或放任这种结果的发生，即具有欺诈的故意，据此可以认���元和汽贸公司在销售过程中具有欺诈消费者的故意，构成销售欺诈。元和汽贸公司提交案涉车辆的《车辆一致性证书》等证据并辩称向张琬苓交付的车辆系新车，无任何质量瑕疵进而证明其在销售过程中不存在销售欺诈行为，与法院已查明的事实不符，不予采信。张琬苓购买案涉车辆的行为属于生活消费，可适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。根据该法第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的3倍”的规定，对张琬苓诉请撤销合同并退回案涉车辆、赔偿其3倍购车损失的诉讼请求予以支持。案涉车辆净车价为121800元，故张琬苓请求增加赔偿的金额应为该价格的3倍，即121800元×3=365400元。张琬苓按保险单上载明的车辆指导价作为主张3倍赔偿的价格依据，与实际车价不符，对其主张不合理部分，不予支持。关于鉴定费，张琬苓未向法院提交正式发票证明，对其金额无法确认，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十四条、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第八条、第五十五条规定，判决：一、撤销张琬苓与仁寿元和汽车贸易有限公司于2016年4月5日签订的《仁寿元和汽车贸易有限公司订车合同》；二、张琬苓于判决生效之日起十日内日将其所购买的广汽三菱劲炫ASX2.0L精英版翠鸟蓝汽车1台及《仁寿元和汽车贸易有限公司订车合同》所确定的随车物件、单证退还仁寿元和汽车贸易有限公司；三、仁寿���和汽车贸易有限公司于判决生效之日起十日内退还张琬苓购车款173000元；四、仁寿元和汽车贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付张琬苓赔偿金365400元；五、驳回张琬苓的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3760元，由仁寿元和汽车贸易有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人提交了新的证据。本院组织当事人进行了开庭质证。
上诉人提交了三组证据：1.案涉车辆2016年4月16日至5月19日期间间断性的ＧＰＳ行驶轨迹纸质复印件14页，拟证明被上诉人一审提交的ＧＰＳ行驶轨迹图不完整，有几天无行车数据，被上诉人不能据此证明案涉车未进入过修理厂（��行修理）。被上诉人质证意见：对真实性有异议，行驶轨迹不完整。本院认证：该复印件未注明出处，不符合证据的形式要求，且不能证实ＧＰＳ行驶轨迹系案涉车行驶轨迹，不予采信。2.上诉人提交了一份手写资料，系对案涉车ＧＰＳ行驶轨迹的疑点分析，均是关于案涉车某年某月某日在哪里停留多长时间或者某年某月某日案涉车ＧＰＳ无数据等内容，如“4月23日到蜂蜜仁吉汽修停留2小时57分共两次”，ＧＰＳ无数据的日期有5月12日
--
6月1日期间间断性共计12天。上诉人称该资料是查阅了成都灿谷汽车服务有限公司对案涉车辆的GPS记录后形成。拟证明：被上诉人提车后发生事故，并对车辆进行过维修。被上诉人认为：这是上诉人手写整理，无相应的ＧＰＳ记录印证，不予认可。因上诉人未能提交相应的ＧＰＳ记录予以印证，真实性无法确认，且案涉车鉴定的喷漆修补工艺需时应远远超过2小时57分，即便内容真实也不能达到上诉人证明目的，不予采信。3.保险公司在案涉车发生事故时拍摄的照片一张，拟证明被上诉人5月4日的事故系人为制造。被上诉人质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能证明对方主张。本院认证：因双方均认可证据三性，予以采信，至于证明目的，将在本院认为部分论述。
被上诉人提交了两组证据：1.仁寿元和汽车贸易有限公司、仁寿元和汇金汽车销售有限公司、仁寿县文林镇润峰汽修厂、仁寿元和汇金汽修服务有限公司共四家企业的工商登记信息，拟证明案涉车在销售前曾在润峰汽修厂维修，四家企业系关联企业，案涉车的维修系上诉人公司内部处理。上诉人质证意见：对真实性不清楚，前述公司与案���车无关。本院认证：上诉人出售给被上诉人的车辆是否维修过是本案关键事实，被上诉人提交的该组证据表明被上诉人案外人有关联关系，但无法证明这些案外人与案涉车辆维修与否有关，对该组证据不予采信。2.保险公司事故发生时对案涉车外形多角度拍摄的16幅2张盖有保险公司印章的Ａ4纸黑白照片。拟与鉴定报告中的照片一起证明2016年5月4日事故发生后，案涉车辆没有发生新事故，也没有进行维修。上诉人质证意见：无异议。本院认证：该组证据符合证据要求，上诉人无异议，且与上诉人提交的保险公司现场照吻合，予以采信。
二审中，被上诉人申请本院调取案涉车存于成都灿谷汽车服务有限公司的从2016年4月15日至2016年7月21日的ＧＰＳ行车轨迹图，后本院前往调取，灿谷公司表示无法提供。
根据上诉人、被上诉人提供的事故发生时保险公司拍摄的案涉车的外观照片、二审庭审陈述、被上诉人在一审中提交的经上诉人质证的《车辆行驶证》、《机动车保险报案记录》，本院认定以下事实：1.2016年5月4日案涉车发生交通事故后，被上诉人将车送至仁寿县聚源车业有限公司维修，维修人员将刮擦部位打磨开准备维修时发现案涉车之前已有修补痕迹遂告知被上诉人，被上诉人决定不再继续修理并保持打磨后的案涉车外观至鉴定日。上诉人认可案涉车在提交鉴定时的外观与发生交通事故后被上诉人将车送修打磨开刮擦部位后形成的外观一致（即发生交通事故后被上诉人送修时的打磨部位与2016年5月4日发生交通事故的刮擦部位相吻合，且被上诉人送修打磨形成的外观与鉴定日的外观一致）。2.案涉车使用性质为“非营运”、“家庭自用汽车”。
本院认为，案涉车辆于2016年4月15日交付被上诉人，被上诉人使用过程中于2016年5月4日发生事故，并报保险公司理赔，维修过程中被上诉人认为车辆之前就已经受损维修，遂停止维修，双方发生争议。经四川西华机动车司法鉴定，案涉车辆右前门、右后门及右后翼子板曾经受损并进行过修复，对此各方均无疑义，本院予以确认。本案争议焦点为：一、车辆受损和修复的时间是售前还是售后，上诉人是否构成销售欺诈；2.案涉车是否系被上诉人为生活消费需要购买，是否适用我国消费者权益保护法关于销售欺诈按商品价款的三倍进行赔偿的规定。
关于车辆受损和修复的时间是售前还是售后的问题。首先，本案争议并非车辆有质量问题，或是二手车，因此案涉车辆��备《合格证》、《一致性证书》等资料并不足以排他性地证明车辆在交付时是从未受损、未经维修的。由于车辆生产出厂到交付给车主，尚需长短不一、方式多样的运输环节，过程中新车受损并非什么罕见的现象。无良商家将受损车辆修复之后当作全新车辆原价销售也时有发生。因此，只能说车辆首次出售时，如果车辆手续齐备、交付时购车者未对车辆是否曾经受损提出异议，应当推定车辆是全新的、未曾受损的。如果购车人主张其购买到了受损修复车辆，应承担相应举证责任。其次，本案证据表明，2016年5月4车辆发生事故后送修，随即发现车辆受损部位有维修痕迹，这一点也被鉴定所证实。虽然直到2016年8月鉴定才进行，但被诉人提交的由保险公司于事发时拍摄的照片和鉴定机构拍摄的照片比照表明提交鉴定时的外观与发生交通事故后被上诉人将车送修打磨开刮���部位后形成的外观一致，上诉人二审庭审中对此也予以了认可。因此，本院认定发生交通事故后至提交鉴定之日期间，被上诉人未对案涉车作过修补喷漆，否则，案涉车提交鉴定日的外观与发生交通事故送修打磨后形成的外观将难以保持一致。至于被上诉人购买案涉车提车后至交通事故发生之日期间（2016年4月15日
--
5月4日），被上诉人一审提交的车辆GPS轨迹表明车辆正常使用，并无较长时间停留车辆维修场所的现象，交警部门、保险公司均无事故记录。同时，结合被上诉人提车后第十九天发生交通事故，正常送修过程中发现案涉车曾经维修后，立即与上诉人多次交涉的客观事实。在没有证据证明喷漆修补系被上诉人售后所为的情况下，应当认定被上诉人提车前车辆就存在损伤和维修行为，上诉人将修补过的车作为新车售与被上诉人，依法构成销售欺诈。上诉人主张被上诉人有意识的对案涉车自行修补喷漆并以此进行高额索赔，但并未就该事实和动机提交任何证据，仅仅停留于怀疑层面。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应当承担举证不能的不利后果。至于上诉人认为被上诉人未提交完整的ＧＰＳ行车轨迹，不能证明案涉车在购买后鉴定前未进入过修车行（修补），但上诉人二审提交的2016年4月16日至5月19日期间ＧＰＳ行车轨迹本身既不能证明车辆在此期间有受损和维修机箱，本身��不完整；而且尤为反常的是，二审中上诉人提交的对ＧＰＳ行车轨迹疑点材料分析表明，事发后上诉人曾经通过服务商灿谷公司仔细检索了案涉车辆的ＧＰＳ行车轨迹，并据此列举了疑点，却不及时采集固定或向法院提交，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条关于“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”的规定，应由上诉人承担举证不能的不利后果。
关于案涉车是否系被上诉人为生活消费需要购买，是否适用我国消费者权益保护法关于销售欺诈按商品价款的三倍进行赔偿的规定的问题。案涉车使用性质为“非营运”，车辆使用性质为“家庭自用汽车”，单纯被上诉人开办有个体工商户的事实不足以影响到被上诉人车辆购买时的定性。上诉人并没有举证证明上诉人将案涉车辆实际仅使用于或主要使用于其开办的个体工商户的经营所需，一审认定被上诉人作为消费者为生活消费需要购买案涉车并无不当，本案符合适用我国消费者权益保护法的条件。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9184元，由上诉人仁寿元和汽车贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪玉君
审 判 员 梁 丹
审 判 员 罗 洁
二〇一七年九月八日
法官助理 余林峰
书 记 员 吴 倩