四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终995号
上诉人（原审被告）：成都鹏程制冷设备有限公司。住所地：成都市武侯区武青南路**号。
法定代表人：严文会，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴泽，四川华夏之光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：严文会，男，汉族，1973年8月12日出生，住四川省盐亭县。
委托诉讼代理人：吴泽，四川华夏之光律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：叶慧，女，1972年9月6日出生，汉族，住成都市武侯区。
委托诉讼代理人：吴泽，四川华夏之光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，汉族，1974年7月22日出生，住四川省梓潼县。
委托诉讼代理人：谢斌，成都市成华区和达法律服务所法律工作者。
上诉人成都鹏程制冷设备有限公司（以下简称鹏程制冷公司）、严文会、叶慧因与被上诉人ＸＸ承揽合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2015）武侯民初9232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鹏程制冷公司、严文会、叶慧上诉请求：1.请求将（2015）武侯民初9232号案发回原审人民法院重审或查清事实驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：1.一审遗漏必要共同诉讼人张某，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第（四）款规定的程序违法情形。张某参与了《空调风系统和防排烟施工合同》的实施，并且是该合同的实际责任甲方。张某还参与签订了《协议书》，并且也属于责任方。综上所述，张某在程序上具有必要共同诉讼主体地位，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第327条“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”2.一审基本事实认定错误，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第（三）款规定，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。一审法院对权利义务主体认定错误，张某系项目权利享有者和义务承担者，应对因《空调风系统和防排烟施工合同》产生的债务承担责任，严文会、叶慧个人不应对ＸＸ承担《空调风系统和防排烟施工合同》工程款的付款责任。张某、严文会、叶慧与ＸＸ所签订的《协议书》，就工程款项事宜形成了不合法的处理意见，将鹏程制冷公司向ＸＸ支付工程款的责任非法转嫁给严文会和叶慧，甚至以叶慧个人房产承担工程款支付责任。《协议书》无效，对严文会、叶慧不具有约束力。ＸＸ应将位于川师大成龙校区首创万卷山20栋3单元3层6号的房产返还给叶慧，叶慧也不应向ＸＸ给付475078元补差款。3.一审法院对工程总价认定错误。ＸＸ中途违约退场，工程未经验收、结算，合同既然尚未全面履行，则不能确定实际工程价款，故对560万元工程款的认定缺乏事实依据。4.一审超额查封导致财产损失，两辆货车因此报废。
ＸＸ答辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2014年3月3日各方达成一致，签订《协议书》、《承诺书》。前提就是ＸＸ按约履行了2012年5月16日《施工合同》内的承揽义务，且各方就工程价款支付方式达成合意。一审法院根据实践中普遍存在的相互抵债行为及ＸＸ的合法诉请依法作出合理合法的判决，并无不妥。2.自2014年3月3日双方签订《协议书》，对方至今尚未支付欠款702606元，也未退还ＸＸ475078元购房款，一审法院未考虑到这种对ＸＸ资金的占用行为给ＸＸ带来的利息损失。3.严文会作为公司法定代表人及张某合伙项目的负责人，有权代表公司及合伙人签字。《协议书》中严、叶均认可公司及合伙项目所欠ＸＸ债务概由夫妻二人承担，一审中严、叶夫妻二人也承认二人作为公司及合伙项目的担保人。况且，鹏程制冷公司、严文会、叶慧在一审举证期间内未申请将张某列为共同被告，应视为其已放弃将张某追加为被告。4.关于工程总价款，一审认定正确。鹏程制冷公司、严文会、叶慧在工程竣工并交付使用3年后才提出诸如工程质量、工程量、ＸＸ违约退场及验收等问题，然而其并未提供充足证据予以证明。
ＸＸ向一审法院提出诉讼请求：1.鹏程制冷公司、严文会、叶慧向ＸＸ支付工程欠款702606元，退还多收结算款项475078元，赔偿合同违约金493826.4元。
一审法院查明，2012年5月16日，ＸＸ与鹏程制冷公司签订《空调风系统和防排烟施工合同》，约定ＸＸ为鹏程制冷公司提供“同辉世代积家一期”的通风管道和空调风系统管道的制作、安装；施工内容以同辉世代积家空调、防排烟图纸为据，合同总价暂定为500万元；鹏程制冷公司每月按ＸＸ完成工程量的80%支付进度款，验收合格后一个月内付至合同金额的90%，结算审计完后一周付至99%，待两年质保期满后（消防验收合格之日起），无ＸＸ质量问题，鹏程制冷公司在7天内支付1%的质保金（无息）；每次付款时，鹏程制冷公司均应根据ＸＸ提供的盖有财务专用章的发票，如无相应发票鹏程制冷公司不得支付款项。
2014年3月3日，严文会、叶慧作为甲方，ＸＸ作为乙方，严文会与案外人张某作为丙方签订《协议书》，约定：一、甲方（严文会、叶慧）将案外人成都世茂置业有限公司所有的抵扣工程款的三套住房及成都首创驿都置业有限公司所有的抵扣工程款的一套房屋转让给乙方（ＸＸ），作为支付同辉世代积家项目张某、严文会所欠乙方（ＸＸ）的铁皮风管货款。四套房屋分别为成都市龙泉驿区成龙大道天鹅西湖南路6号世茂城房屋30栋1单元32楼6号（金额420147元）、30栋1单元17楼2号（金额338822元）、30栋1单元3楼6号（金额418715元）、成都市龙泉驿区川师大成龙校区北侧首创万卷山房屋20幢3单元3层6号（金额1147394元）。二、甲方（严文会、叶慧）转让四套房屋的总价为2325078元，乙方（ＸＸ）在同辉世代积家所作的铁皮风管结算预估价5500000元（最后以决算价为准），已支付给乙方（ＸＸ）3350000元，暂扣质保金、税金和未安装完部分300000元，还余1850000元。乙方（ＸＸ）和同辉世代积家项目部张某、严文会均同意用还未支付的1850000元充抵部分房款，以后在世代积家项目部张某、严文会该付给乙方（ＸＸ）的工程款中分次支付给叶慧，余下房款475078元在双方签订此协议后由乙方（ＸＸ）一次性现金支付给指定的叶慧账户。乙方（ＸＸ）需开具完所有供货给甲丙方收款金额（即所抵扣房屋价值）的收据，方可办理房产过户手续。
2014年3月3日，鹏程制冷公司与ＸＸ共同出具《承诺书》，载明鹏程制冷公司将成都市龙泉驿区川师大成龙校区北侧首创万卷山房屋20幢3单元3层6号过户至ＸＸ，过户需缴纳的各项手续费和税费由ＸＸ承担。同日，叶慧向ＸＸ出具《承诺书》，载明成都市龙泉驿区成龙大道天鹅西湖南路6号世茂城房屋30栋1单元32楼6号、30栋1单元17楼2号、30栋1单元3楼6号房屋在开发商办理好房产证且叶慧拿到房产证后7日内协助ＸＸ办理以上三套房屋的房产过户手续，若因叶慧个人原因无法过户，需支付总房款30%违约金。2014年3月7日，ＸＸ向叶慧支付50000元；2014年4月11日，ＸＸ向叶慧支付425078元。
2014年6月28日，四川开元工程项目管理咨询有限公司（以下简称开元公司）受涉案工程业主方成都新同辉置业有限公司委托，对涉案工程的结算资料进行审核，并于2015年2月形成初稿。一审法院梳理开元公司审核初稿中关于本案涉案项目的工程量与《空调风系统和防排烟施工合同》约定的涉案项目单价，ＸＸ完成的项目工程量及折算工程金额如下表：
庭审中，ＸＸ及鹏程制冷公司均认可ＸＸ于2014年12月撤场。
另查明，1.根据成都市龙泉驿区房产档案管理中心记载，叶慧为成都市龙泉驿区天鹅西湖南路33号世茂城房屋30栋1单元32楼6号（合同备案号184333）、30栋1单元17楼2号（合同备案号184332）、30栋1单元3楼6号（合同备案号184330）三套房屋的买受人，备案时间为2013年10月9日，状态为签约备案。鹏程制冷公司及叶慧均认可上述房屋为《协议书》及《承诺书》约定的房屋。
2.2013年12月24日，ＸＸ与成都首创驿都置业有限公司签订《商品房买卖合同》，购买成都市龙泉驿区川师大成龙校区北侧首创万卷山房屋20幢3单元3层6号房屋。双方已办理房屋备案登记手续。
3.严文会与叶慧系夫妻关系。
一审法院认为，ＸＸ和鹏程制冷公司于2012年5月16日签订《空调风系统和防排烟施工合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约履行。虽然双方未就涉案工程项目进行结算，但根据开元公司的结算初稿，ＸＸ完成涉案项目的制作安装，且根据合同约定单价，计算出已完成的工程款合计为5619010.25元，故ＸＸ主张按照《协议书》金额5500000元确定工程金额，不违反法律规定，一审法院予以认定。根据《协议书》内容，鹏程制冷公司已支付给ＸＸ3350000元，扣除质保金、税金和未安装完部分300000元，还余1850000元。后成都首创驿都置业有限公司将成都市龙泉驿区川师大成龙校区北侧首创万卷山房屋20幢3单元3层6号房屋（金额1147394元）过户给ＸＸ，鹏程制冷公司尚欠ＸＸ工程款702606元（1850000-1147394），ＸＸ已在庭审中明确表示放弃要求叶慧过户《协议书》中的约定房屋，故鹏程制冷公司应当向ＸＸ支付702606元工程余款，叶慧亦当将收取的四套房屋折合总价与工程余款的差额475078元（425078元+50000元）退还给ＸＸ。
鹏程制冷公司及叶慧答辩称工程未完工仅应支付合同价款80%的工程款的意见，一审法院认为，根据开元公司提供的审核初稿的工程量，ＸＸ完成的工程已经超过了合同约定工程量，则鹏程制冷公司及叶慧负有明确证明ＸＸ未完成施工图纸的具体部分的举证责任，而鹏程制冷公司及叶慧未提交相关证据，同时ＸＸ自2014年12月撤场至本案起诉一年多时间，鹏程制冷公司及叶慧亦未提交证据证明其曾要求ＸＸ继续施工，综合考虑上述多项因素，一审法院对鹏程制冷公司及叶慧以涉案工程未完工为由主张只支付部分工程款的抗辩意见不予采纳。关于鹏程制冷公司及叶慧抗辩因ＸＸ未开具发票不符合付款条件的意见，一审法院认为，开具发票仅为合同附随义务，在ＸＸ已完成合同主要义务的情况下，鹏程制冷公司及叶慧仅以未开具发票为由拒绝支付相应工程款，理由不能成立，一审法院不予支持。鹏程制冷公司及叶慧抗辩ＸＸ提供的材料质量不符合要求，但未向一审法院提交证据予以证明，故一审法院对上述抗辩意见不予采信。
关于张某、严文会、叶慧就工程款支付的责任承担及方式问题，一审法院认为，首先，《承诺书》中虽然将付款义务人表述“张某、严文会”，但各方签订《承诺书》的基础合同关系为鹏程制冷公司与ＸＸ签订的《空调风系统和防排烟施工合同》，严文会作为鹏程制冷公司的法定代表人，有权代表鹏程制冷公司与ＸＸ及第三方就涉案工程的债务承担签订新的协议。张某即使如鹏程制冷公司及叶慧主张，系加入到对ＸＸ的债务承担中，ＸＸ亦可选择是否向其主张权利，现ＸＸ已表示不向张某主张权利，鹏程制冷公司为原债务人，仍然应当对ＸＸ承担清偿责任。其次，《承诺书》约定严文会、叶慧将指定房屋转让给ＸＸ作为支付涉案项目欠ＸＸ的款项，可以视为严文会、叶慧承诺对原债务进行承担，该债务承担经过ＸＸ同意，已经生效。但在《承诺书》中，并未明确免除原债务人鹏程制冷公司的清偿责任，而各债务人之间达成的债务分担的内部约定，对债权人亦无拘束力，因此原债务人鹏程制冷公司和新加入的债务人严文会、叶慧应当向债权人ＸＸ共同承担债务清偿责任。
关于违约金，虽然《承诺书》中叶慧承诺拿到房产证后7日内协助ＸＸ办理房产过户手续，若因叶慧个人原因无法过户，需支付总房款30%违约金。但根据法律规定，叶慧作为新债务人可以主张原债务人即鹏程制冷公司对债权人ＸＸ的抗辩，而《空调风系统和防排烟施工合同》约定的付款条件包括ＸＸ出具发票，现ＸＸ未向一审法院提交证据证明其出具了发票，鹏程制冷公司亦对此予以否认，因此鹏程制冷公司支付工程款的条件并未成就，故一审法院认为，ＸＸ要求叶慧支付违约金的理由不能成立，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院ＸＸ要求鹏程制冷公司、严文会、叶慧支付工程款余款702606元及叶慧退回475078元的诉讼请求予以支持，对ＸＸ的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十五条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条规定，判决：一、成都鹏程制冷设备有限公司、严文会、叶慧于判决生效之日起十日内向ＸＸ支付工程款702606元；二、叶慧于判决生效之日起十日内退还ＸＸ购房款475078元；三、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19840元，保全费5000元，共计24840元，由ＸＸ负担6210元，成都鹏程制冷设备有限公司、严文会、叶慧负担18630元。
二审中，三上诉人申请证人张某到庭，拟证明张某与鹏程制冷公司存在合作关系，张某应当就本案的债权债务承担相应责任。张某到庭陈述，张某与严文会合作中央空调项目，ＸＸ是安装中央空调的施工班组，案涉工程迄今为止没有竣工验收，风管保温厚度30mm不是ＸＸ完成的。2014年3月3日张某、严文会、叶慧与ＸＸ签订了协议书，相关金额是估算的。张某与ＸＸ在施工工程中进行过协商配合。
ＸＸ质证认为，2014年3月3日签订的协议是合法有效的。
本院经审查认为，张某的证词中关于案涉工程由张某与严文会合作的内容与《协议书》中的条款能够印证，对该部分的真实性予以采信，但该证言能否达到上诉人的证明目的，将结合全案予以综合评判。
除ＸＸ完成的项目工程量及折算工程金额的情况外，其他经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《协议书》是叶慧、严文会、ＸＸ、张某的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原审认定《协议书》合法有效并无不当。根据上诉人鹏程制冷公司、严文会、叶慧的上诉意见和被上诉人ＸＸ的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1.本案是否应当追加张某参加诉讼；2.案涉项目的工程款金额如何认定；3.鹏程制冷公司、严文会、叶慧应否承担向ＸＸ付款的义务，如应承担，责任如何认定。本院依次评述如下：
一、关于本案应否追加张某参加诉讼的争议焦点。
严文会作为鹏程制冷公司的法定代表人与ＸＸ签订了《空调风系统和防排烟施工合同》，《协议书》的内容和张某的证言都证实了ＸＸ实际履行合同，应当获得相应合同价款。至于张某与严文会在时代积家项目的施工过程中是否存在合作关系，系张某与严文会的内部约定，不影响ＸＸ依据其履行《空调风系统和防排烟施工合同》的情况请求鹏程制冷公司支付价款。
在该施工合同履行过程中，严文会、叶慧、ＸＸ与张某自愿签订《协议书》，《协议书》的第一条约定即是叶慧、严文会自愿通过以房抵款的方式向ＸＸ支付工程款，该《协议书》合法有效，对合同各方均有约束力。当前ＸＸ选择向鹏程制冷公司、严文会、叶慧诉请工程款，既符合合同约定，也是ＸＸ对自己权利的处分，叶慧在一审中要求追加张某作为被告参加诉讼没有依据。根据《协议书》的内容和ＸＸ的诉请，原审未追加张某参加诉讼并无不当。
二、关于案涉项目的工程款金额如何认定的争议焦点。虽然各方于2014年3月签订《协议书》中约定“乙方在同辉世代积家所作的铁皮风管结算预估价5500000元（最后以结算价为准）”，但《空调风系统和防排烟施工合同》中约定的合同金额是伍佰万元，《协议书》第一条约定严文会、叶慧以房抵扣ＸＸ工程款的前提也是将房屋作为差欠ＸＸ同辉世代积加项目货款的对价，且ＸＸ及鹏程制冷公司均认可ＸＸ于2014年12月才撤场，即《协议书》签订后，ＸＸ依然在履行相应的施工工作。当前，鹏程制冷公司、严文会、叶慧均不能合理解释，如果ＸＸ未完成施工协议的内容，何以施工合同中约定的价款是五百万，而《协议书》中约定的预估价却超过五百万。并且ＸＸ在签订《协议书》后继续承担相应承揽工作直至2014年12月撤场，鹏程制冷公司、严文会、叶慧也没有证据证明ＸＸ未完成工作的情况，结合一审法院向四川开元工程项目管理咨询有限公司调查取证的情况，应当认定ＸＸ有权以《协议书》约定的金额为依据向鹏程制冷公司、严文会、叶慧主张权利。
二、关于鹏程制冷公司、严文会、叶慧应否承担向ＸＸ付款的义务，如应承担，责任如何认定的争议焦点。根据《协议书》的约定，应当认定ＸＸ有权主张的工程价款是5500000元，扣除ＸＸ已经收到的3350000元以及《协议书》中约定暂扣的质保金等300000元，即为鹏程制冷公司差欠ＸＸ的合同价款。又因严文会、叶慧自愿采取以房抵款的形式支付ＸＸ工程款，故严文会、叶慧应当与鹏程制冷公司共同承担向ＸＸ支付工程款的还款义务。一审法院结合其中一套房屋已经过户给ＸＸ的事实，认定鹏程制冷公司尚差欠ＸＸ的工程款即为702606元并无不当。又因ＸＸ为履行以房抵款的协议，向叶慧支付了475078元，而ＸＸ在诉讼中放弃以房抵扣工程款，故叶慧应当返还其收取的475078元给ＸＸ。
综上所述，成都鹏程制冷设备有限公司、严文会、叶慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费19840元，由上诉人成都鹏程制冷设备有限公司、严文会、叶慧负担。
本判决为终审判决。
审判长 田 笛
审判员 王 果
审判员 赵 韬
二〇一八年五月九日
书记员 余海洋