江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终1125号
上诉人（原审被告）：江苏坤鑫数控机械设备有限公司，住所地泰州高港区永安洲镇锦泰金属交易市场内。
法定代表人：范公荣，总经理。
委托诉讼代理人：陈晓斌，泰兴市延令法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：泰州永洋船舶制造有限公司，住所地泰州市高港区永安洲镇新街村6组。
法定代表人：张正宏，总经理。
委托诉讼代理人：庄瑞平，江苏柴墟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨杰，江苏柴墟律师事务所律师。
上诉人江苏坤鑫数控机械设备有限公司（以下简称坤鑫公司）因与被上诉人泰州永洋船舶制造有限公司（以下简称永洋公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2017)苏1283民初874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
坤鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回永洋公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由永洋公司承担。事实和事由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定被上诉人交付给我公司的5000元为预付款，显然不妥。从2015年10月16日双方签订的购销合同看，第三条明确约定合同签字生效后付5000元作为定金，在被上诉人履行合同义务后可以作为货款或预付款的一部分，所涉3万元在本合同中应解释为预付款，被上诉人在合同约定的30天内并未打足35000元，已构成违约，我公司依合同法的规定可以行使先履行抗辩权。2、一审法院适用法律错误。本案中，被上诉人违约在先，我公司因本合同已经投入生产，合同依法有效，应继续履行合同，本案应依法驳回被上诉人的诉讼请求。
永洋公司答辩称，1、2015年10月16日双方签订的工矿产品购销合同第八条约定：合同签字生效后付5000元作为定金，设备制造完成发货前客户再付3万元作为发货款。2015年10月20日，我公司向坤鑫公司支付5000元，坤鑫公司出具收据并载明交货期20天，事实上坤鑫公司一直没有生产合同约定的设备，更没有口头或书面通知我公司设备已经生产完成，要求我公司再支付3万元作为发货款，而是我公司一直催促坤鑫公司尽快生产该设备，但坤鑫公司至今未生产，更没有按收据中载明的交货期20天向我公司发货，严重违约。虽然合同约定预付定金5000元，但是我公司缴费时坤鑫公司会计写的是预付款5000元。2、坤鑫公司上诉称我公司并未在合同中约定的30天内打足35000元构成违约，但不知道根据合同哪一条来认定我方必须在30天内打足35000元，故坤鑫公司认为我公司违约在先没有事实和法律依据。我公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
永洋公司向一审法院起诉请求：解除2015年10月16日永洋公司与坤鑫公司签订的一份《工矿产品购销合同》；2、判令坤鑫公司返还定金5000元，并承担违约金11000元；3、坤鑫公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年10月16日，永洋公司、坤鑫公司签订工矿产品购销合同一份，约定由永洋公司向坤鑫公司购买型号规格为KXFP-5*12M数控等离子火焰切割机一套，单价为11万元/套（含税价），预付款到账30天内发货。结算方式及期限为合同签字生效后付5000元作为定金，设备制造完成发货前客户再付3万元作为发货款，供方发货并至需方现场安装调试。余款每月付5000元，每月20日前付清。合同签订后，永洋公司于2015年10月20日给付坤鑫公司5000元，坤鑫公司出具收据一份给永洋公司。收据载明：收到现金5000元整。收款事由为等离子数控切割机预付款，交货期20天。后永洋公司多次要求坤鑫公司交货，坤鑫公司均未能交货。
一审法院认为，永洋公司、坤鑫公司签订的工矿产品购销合同系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效。永洋公司按合同约定向坤鑫公司支付5000元后，坤鑫公司应当按时供货。坤鑫公司至今未能向永洋公司供货，应负本案的主要责任。双方约定合同签字后付5000元作为定金，又约定预付款到账30天内发货，在坤鑫公司出具给永洋公司的收款收据中又载明收到的5000元是等离子数控切割机预付款，并承诺20天交货，故永洋公司付给坤鑫公司的5000元，应认定为预付货款。坤鑫公司迟延履行供货义务，经永洋公司多次催告后在合理期限内仍未履行，双方可以解除合同。永洋公司要求坤鑫公司解除合同，退还预付款，并按中国人民银行同期贷款利率计算，给付实际占用资金的利息的诉讼请求，于法相符，予以支持。利息可自2015年11月10日起计算至实际给付之日止。永洋公司变更诉讼请求，系其对自己民事权利和诉讼权利的处分，一审法院不持异议。经一审法院合法传唤，坤鑫公司无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十二条第（三）项、第九十七条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除永洋公司与坤鑫公司于2015年10月16日签订的工矿产品购销合同；二、坤鑫公司于判决发生法律效力之日起十日内退还永洋公司预付货款5000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2015年11月10日起至实际给付之日止）。坤鑫公司如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元，减半收取计1250元，由坤鑫公司负担（此款永洋公司已预交，坤鑫公司给付上述款项时一并加付给永洋公司）。
二审中，坤鑫公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、催提货通知函一份，证明坤鑫公司于2017年4月10日向永洋公司发了提货函，坤鑫公司已按合同约定生产货物，要求永洋公司履行合同；2、手机短信两条，证明坤鑫公司在合理期间内要求永洋公司打款，坤鑫公司才发货。经质证，对坤鑫公司所举证据1，永洋公司认为并未收到该份催提货通知函，根据我公司工作人员与坤鑫公司法定代表人的录音可以看出，至2016年9月底坤鑫公司尚未生产，根据收据上的交货期限，坤鑫公司应当在2015年11月10日前交货，即使坤鑫公司发出了这样的催提货通知函，也远远超过了交货期，没有任何法律效力，况且该催提货通知是在我公司向法院提出解除合同后发出的；对坤鑫公司所举证据2的真实性无法确认，但从内容看，恰恰证明至2015年11月25日前坤鑫公司并未制造完成设备，故要求永洋公司给付3万元明显违反合同约定。
综合双方当事人的举证、质证意见，本院认证如下：对坤鑫公司所举证据1，因坤鑫公司提交的催提货通知函是在坤鑫公司提起本案上诉后才向永洋公司发出的，而永洋公司于2017年1月19日已向一审法院提起诉讼，要求解除合同，故该证据不能作为认定本案事实的依据；对坤鑫公司所举证据2，尽管永洋公司对其真实性无法确认，但又认可其内容，因永洋公司并无相反的证据推翻该短信的真实性，故可以作为认定本案事实的依据。
本院经审理，一审查明的事实正确，本院予以确认。
本院另查明，2015年11月25日，坤鑫公司法定代表人范公荣向永洋公司的代理人周霞升发送短信，内容为：“周老板您好！切割机机械方面早已全部结束，就等等离子及数控系统等！目前我在此等款提货，如果周总那能准备3万，我这边基本就够了，望理解！”2016年8月3日，坤鑫公司法定代表人范公荣再次向永洋公司的代理人周霞升发送短信，内容为：“设备已制造完成，请筹款提货！”
本院还查明，二审中，永洋公司认可2015年10月20日向坤鑫公司支付的5000元，尽管收据上坤鑫公司写的是预付款，实际上是定金。
本案二审中的争议焦点是：一、永洋公司支付给坤鑫公司的5000元是预付款还是定金；二、合同履行过程中，是永洋公司还是坤鑫公司违约，永洋公司主张解除合同，返还5000元有无事实和法律依据。
关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”从上述法律规定看，定金合同是实践合同，必须自实际交付定金之日才生效。针对永洋公司支付给坤鑫公司的5000元是定金还是预付款的问题，二审中，坤鑫公司主张是定金，尽管坤鑫公司出具给永洋公司的收据上载明的是预付款，但永洋公司认可是定金，且已实际交付，故应当认定永洋公司支付给坤鑫公司的5000元是定金。
关于争议焦点二，上诉人坤鑫公司认为，双方签订的合同明确约定合同签字生效后付5000元作为定金，在被上诉人履行合同义务后可以作为货款或预付款的一部分，所涉3万元在本合同中应解释为预付款，被上诉人在合同约定的30天内并未打足35000元，已构成违约，我公司依合同法的规定可以行使先履行抗辩权；被上诉人永洋公司认为，合同签字生效后付5000元作为定金，设备制造完成发货前客户再付3万元作为发货款。2015年10月20日，我公司向坤鑫公司支付5000元，坤鑫公司出具收据并载明交货期20天，事实上坤鑫公司一直没有生产合同约定的设备，更没有口头或书面通知我公司设备已经生产完成，要求我公司再支付3万元作为发货款，而是我公司一直催促坤鑫公司尽快生产该设备，但坤鑫公司至今未生产，更没有按收据中载明的交货期20天向我公司发货，严重违约。本院认为，根据双方签订的工矿产品购销合同的约定，坤鑫公司设备制造完成发货前永洋公司付3万元作为发货款。该约定具体明确，并无异议，即坤鑫公司设备制造完成后在其发货前，永洋公司付3万元。双方在合同中约定，坤鑫公司在永洋公司预付款到账后30天内发货，而2015年10月20日坤鑫公司在收到永洋公司支付的5000元后，出具给永洋公司的收据中将交货期变更为20天，故坤鑫公司应当在2015年11月9日前交货。从坤鑫公司二审中提供的短信证据看，2015年11月25日，坤鑫公司并未将案涉合同设备制造完毕，已经违约。直至2016年8月3日坤鑫公司才短信通知永洋公司设备制造完毕，且除该短信证据外，坤鑫公司并无其他证据证明案涉设备已制造完毕，故即使坤鑫公司于2016年8月3日制造完毕，也已经严重违约，致使永洋公司不能实现合同目的，故永洋公司提起诉讼，要求解除合同返还5000元，符合法律规定，本院依法予以支持。
综上所述，坤鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实中除5000元属于定金外，其他事实认定清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人坤鑫公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞爱宏
审 判 员 周红梅
代理审判员 邢晔源
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 黄鹏程