广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终4688号
上诉人（原审被告）：湖南湘江电力建设集团有限公司，住所地湖南省娄底市经济开发区太和工业园太和路6号，统一社会信用代码9143130066630318XH。
法定代表人：陈玲，总经理。
委托诉讼代理人：代里程，广东百浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谷高旗，男，汉族，1956年2月19日出生，住湖南省双峰县，
委托诉讼代理人：杨蔚昉，广东务正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈琦，佛山市三水区法律援助处公职律师。
上诉人湖南湘江电力建设集团有限公司（以下简称“湘江公司”）因与被上诉人谷高旗劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初3722号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十二条、第四十七条、《工伤保险条例》第二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条、《广东省工资支付条例》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：“一、确认原告谷高旗与被告湖南湘江电力建设集团有限公司在2007年8月24日至2016年11月26日期间存在劳动关系，双方于2016年11月27日解除劳动关系；二、被告湖南湘江电力建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谷高旗支付停工留薪期工资差额4980元、一次性伤残补助金41760元、一次性伤残就业补助金37120元、一次性工伤医疗补助金9280元、医疗费差额20379.88元、住院伙食补助费2520元、护理费1200元、交通费3000元、住宿费1000元、精神损害抚慰金20000元、解除劳动关系经济补偿金41760元，合计182999.88元；三、驳回原告谷高旗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取，计5元，本院免予收取。”
上诉人湘江公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、谷高旗与湘江公司的法律关系。佛山市南山镇六和村220KV永丰变电站工程由湘江公司承建，将部分劳务工程交给成某完成，谷高旗是成某负责的。谷高旗在涉案工地上发生工伤事故，湘江公司认可应当承担相应责任，但是在法律关系方面，双方之间是用工主体责任，而非劳动合同关系。二、工伤保险待遇方面，总额应当是108919.88元。谷高旗由成某聘请，工资为140元/天，故谷高旗的工资为4200元/月。按照这个标准，9个月的停工留薪期工资为37800元，减去湘江公司已经支付的36780元，停工留薪期工资差额为1020元。一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金总额为79800元。对于医疗费差额、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费，湘江公司认可一审判决。三、一审判决的精神损害抚慰金20000元过高，鉴于谷高旗的九级伤残，应当支付10000元较为合理。四、经济补偿金方面。双方不存在劳动合同关系，故湘江公司不应当支付经济补偿金。综上，湘江公司请求二审法院撤销原审判决，改判：1.湘江公司与谷高旗不存在劳动关系；2.湘江公司向谷高旗支付工伤保险待遇108919.88元（停工留薪期工资差额为1020元、一次性伤残补助金37800元、一次性工伤医疗补助金8400元、一次性工伤就业补助金33600元、医疗费差额20379.88元、住院伙食补助费2520元、护理费1200元、交通费3000元、住宿费1000元）；3.湘江公司向谷高旗支付精神损害抚慰金10000元；4.湘江公司无需支付经济补偿金；5.判令由谷高旗承担本案诉讼费用。
针对湘江公司的上诉，谷高旗答辩称原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
上诉人湘江公司在二审期间提交了证明一份和开工记录一份，拟证明谷高旗与湘江公司之间不存在劳动关系，并申请了证人成某和证人彭某出庭，拟证明谷高旗是成某雇请的，谷高旗与湘江公司不存在劳动关系。谷高旗质证后认为：证明是湘江公司自行出具的，没有证明效力；开工记录是证人成某记录的，对其真实性、完整性不予认可，且不属于新证据。成某作为湘江公司的委托代理人出庭了劳动仲裁的庭审并旁听了本案一审的庭审，不具有证人的资格，其证人证言不具有证明效力；证人彭某与成某和湘江公司有利害关系，其证人证言缺乏证明力。本院认证意见如下：湘江公司自行出具的关于与谷高旗之间不存在劳动关系的证明不具有证明效力；成某所写的开工记录的形成时间无法核实，况且其内容为工作安排，无法证实谷高旗与湘江公司之间不存在劳动关系。综上，本院对湘江公司在二审期间提交的该组证据不予采信。关于证人成某，湘江公司确认成某在本案劳动仲裁期间以员工身份代表湘江公司出庭并在旁听了一审庭审，但是又否认成某的员工身份。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条的规定，证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。本院认为，成某既然作为湘江公司的委托代理人出庭了劳动仲裁庭审并旁听了一审庭审，其再作为证人出庭作证显然与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条的规定不符，成某的证人证言不具有证明力。证人彭某的证言中多次提及在安全事故之前并不认识谷高旗，故其陈述知道是由成某向谷高旗发放工资不符合常理；况且谷高旗并没有否认平时是由成某发放工资的，只是认为是成某代湘江公司发放的工资，故证人彭某的证言无法证实湘江公司的主张，本院不予采信。
被上诉人谷高旗在二审期间未提交新的证据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。
关于谷高旗与湘江公司之间是否存在劳动关系的问题。湘江公司上诉主张与谷高旗之间不存在劳动关系。本院认为，其一，佛山市三水区人力资源和社会保障局于2016年2月29日出具佛三人社工[2016]300号《工伤认定决定书》，认定谷高旗是湘江公司的员工，并认定谷高旗2015年11月2日下午13点左右在南山镇××220ＫＶ永丰变电站工程受伤认定为工伤。湘江公司在收到上述《工伤认定决定书》后并没有在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，应当视为湘江公司对《工伤认定决定书》没有异议。其二，本案劳动仲裁佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会三劳人仲案非终字[2016]791号仲裁裁决书，裁决第一项为确认谷高旗与湘江公司于2007年8月24日至2016年7月4日期间存在劳动关系，并确认谷高旗与湘江公司于2016年7月4日解除劳动关系。湘江公司在收到上述仲裁裁决书后，没有在法定期限内提出起诉，应当视为湘江公司对该仲裁裁决没有异议。其三，湘江公司在一审期间答辩称不否认双方存在劳动关系，只是对谷高旗提出的入职时间、离职时间有异议。综上，本院确认谷高旗与湘江公司存在劳动关系。湘江公司主张与谷高旗之间不存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。
关于谷高旗的的入职、离职时间问题。谷高旗主张其于2007年3月入职，在本案中提出于2016年11月27日解除与湘江公司的劳动关系。而湘江公司在一审期间陈述谷高旗于2015年10月26日入职，双方于2016年7月4日解除劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”依照该规定，湘江公司作为用人单位，对员工的入职、离职等负有管理义务，其无法举证证明谷高旗的入职时间、离职时间等，应当承担举证不能的不利后果。鉴于湘江公司成立于2007年8月24日，其在成立前依法不具备用人单位的主体资格，本院确认谷高旗入职湘江公司的时间为2007年8月24日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，双方劳动关系在工伤医疗期内仍然存续。经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定，确认谷高旗2015年11月2日至2016年11月26日的治疗为工伤医疗期。谷高旗在本案中提出于2016年11月27日解除双方的劳动关系，故本院确认双方劳动关系于2016年11月27日解除，并确认双方劳动关系存续期为2007年8月24日至2016年11月26日。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
关于谷高旗受伤前的月平均工资问题。谷高旗主张其受伤前十二个月的平均工资为6000多元，但是同意按4640元/月的标准计算相关工伤待遇。湘江公司在一审提交答辩意见称谷高旗入职时，双方口头约定谷高旗每天工资140元，谷高旗的每月平均工资为3045元；湘江公司在一审庭审中又称双方口头约定谷高旗每天工资130元，谷高旗每月平均工资为3900元；湘江公司在二审上诉称谷高旗是成某聘请的，谷高旗的工资标准为4200元/月。由此可见，湘江公司对于谷高旗的月平均工资数额前后三次陈述均不一致，且均未能提供相应的证据证实其主张的工资数额，对于以上自相矛盾之处，湘江公司也未能给出合理解释。湘江公司作为用人单位，对员工的工资发放等负有管理的义务，其未能举证证实谷高旗的工资数额，应当承担举证不能的不利后果。《广东省工资支付条例》第四十四条规定：“因工资支付发生争议，由用人单位负有举证责任。……用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者原则计算确定。”而4640元/月是2014年度佛山市在岗职工月平均工资，谷高旗于2015年11月2日受伤，原审法院以4640元/月作为谷高旗的月工资标准核算其相关工伤保险待遇正确，本院予以维持。湘江公司请求以4200元/月作为作为工伤保险待遇的计算基数理据不足，本院不予支持。
关于工伤保险待遇问题。本案中，谷高旗因工伤第一次住院后，经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定，谷高旗劳动功能障碍等级为九级，并确认停工留薪期为2015年11月2日至2016年6月1日。谷高旗第二次住院后，经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定，确认2015年11月2日至2016年11月26日的治疗为工伤医疗期，确认2016年9月27日至2016年11月26日为停工留薪期。《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款规定，工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。谷高旗在本案中请求按9个月计算停工留薪期工资，符合法律的规定，本院予以准许。经核算，原审法院认定湘江公司应向谷高旗支付停工留薪期工资差额4980元正确，本院予以维持。另，谷高旗因工受伤致九级伤残，其与湘江公司之间的劳动关系已经解除，谷高旗请求一次性领取相关工伤保险待遇，符合法律规定，本院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条和《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，以4640元/月为计算标准，湘江公司应向谷高旗支付一次性伤残补助金41760元（4640元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金37120元（4640元/月×8个月）、一次性工伤医疗补助金9280元（4640元/月×2个月）。此外，湘江公司对于原审判决认定需要向谷高旗支付的医疗费差额20379.88元、住院伙食补助费2520元、护理费1200元、交通费3000元、住宿费1000元均没有异议，本院迳行维持。
关于精神损害抚慰金。本案中，谷高旗发生工伤事故后，经佛山市三水区安全生产监督管理局调查核实，认为该事故为生产安全事故，但未达到生产安全立案处罚的标准。谷高旗在本次事故中被泥土掩埋，被挖出后先后两次住院治疗，并导致九级伤残。原审法院酌定湘江公司向谷高旗支付精神损害抚慰金20000元并无不妥，本院予以维持。湘江公司请求按照10000元的标准支付精神损害抚慰金理据不足，本院予以驳回。
关于解除劳动关系的经济补偿金。湘江公司抗辩称双方不存在劳动关系，故无需支付解除劳动关系的经济补偿金。如前所述，本院确认湘江公司与谷高旗之间存在劳动关系，故湘江公司的该项上诉请求本院不予支持。经核算，原审法院认定湘江公司应当向谷高旗支付解除劳动关系经济补偿金41760元（4640元/月×9个月）并无不妥，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人湖南湘江电力建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 宋 川
审 判 员 谢达辉
代理审判员 钟 玲
二〇一七年八月七日
书 记 员 区晓颖