贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终578号
上诉人（原审原告）：黄继伦，男，1965年8月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。
委托诉讼代理人：康朝国，男，1962年12月5日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。
委托诉讼代理人：黄元礼，男，1972年10月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。
被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第六建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区庙冲路35号。
法定代表人：禹荣安，该公司董事长。
委托诉讼代理人：ＸＸ德，男，1989年12月25日出生，布依族，住贵州省贵阳市乌当区，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：贵州理工学院，住所地贵州省贵阳市云岩区贵工路*号。
法定代表人：龙奋杰，该院院长。
委托诉讼代理人：姚其志，贵州元朗律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：贵阳市花溪区党武镇人民政府，住所地贵州省贵阳市花溪区党武镇。
法定代表人：杨滨，该镇镇长。
委托诉讼代理人：李成武，男，1982年4月5日出生，穿青人，住贵州省贵阳市花溪区，该镇政府法律顾问。
原审第三人：贵州贵安新区土地收购储备中心，住所地贵安新区临时行政中心*号楼。
法定代表人：夏明枢，该中心主任。
委托诉讼代理人：莫雪松，贵州贵安新区贵新法律服务所法律工作者。
上诉人黄继伦因与被上诉人贵州建工集团第六建筑工程有限公司（以下简称建工集团六公司）、贵州理工学院、贵阳市花溪区党武镇人民政府（以下简称党武镇政府）、原审第三人贵州贵安新区土地收购储备中心（以下简称贵安土地储备中心）侵权责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初4157号民事判决，向本院提起上诉。本案于2018年1月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黄继伦上诉请求:1、撤销原判，查清案件事实依法改判；2、依法确认被上诉人没有在国家土地管理部门办理正式的合法用地手续，也没有向国家规划建设管理部门正式的规划建设管理手续的情况下，凭借手中行政职权目无国法而违法征地，不赔偿上诉人承包地的果树损失的事实；3、一、二审诉讼费用由被上诉人及第三人承担。事实和事由：1、法律明确规定，任何建设用地都要依法向国家土地管理部门办理土地使用手续、建设用地规划施工手续，但本案的被上诉人未取得相关土地手续，属违法使用；2、原判认为本案涉及土地行政征收补偿，应当由行政法律规范调整，但黄继伦因涉案土地被损坏已向党武镇政府提起行政诉讼，贵阳中院已明确裁定本案不属于行政诉讼范围；3、原判判决上诉人承担诉讼费不合理；4、贵州理工学院于一审提交的关于建设项目用地的批复、建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证均为补办，违反国家法律。综上，恳请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
贵州理工学院答辩称：1、贵州理工学院花溪大学城新校区建设项目是贵州省重点建设项目，贵州理工学院系按照贵州省政府、贵州省发改委、贵安新区管委会、贵安新区大学城管委会的批准和要求，招标后安排施工方进场施工，是履行政府行政命令行为。而且，贵州理工学院已经按照要求，向贵安新区土地房屋征收办公室支付了红线范围内和红线外边角地块的土地征收补偿费用，履行了自己的义务。贵州理工学院按照贵安新区管委会和贵安新区大学城管委会的要求进场施工，贵州理工学院的行为不符合民事侵权的构成要求；2、本案上诉人提起的是侵权之诉，但实质应当是征收人和被征收人之间因征收补偿而引发的行政纠纷。上诉人的承包土地已列入红线范围，属于被征收土地。贵安新区管委会和贵安新区土地房屋征收办公室是法定征收主体，被上诉人党武镇政府是土地征收实施单位。贵州理工学院与贵安新区之间形成的是土地交付及贵州××××区建设的管理和被管理的法律关系，上诉人与贵安新区管委会和土地房屋征收办公室之间形成的是土地征收、补偿法律关系。贵州理工学院和上诉人之间不存在直接的法律关系。贵州理工学院支付土地补偿费之后，贵安新区管委会和土地房屋征收办公室负有向上诉人交付征收土地的义务，若其不向贵州理工学院交付土地，不允许贵州理工学院进场施工，贵州理工学院根本无法进行施工建设；3、上诉人要求赔偿果树损失没有事实依据，依法不应当得到支持。
建工集团六公司答辩称，1、我公司在本案中属于施工方，案涉工程是经过正规招投标程序中标取得，并与贵州理工学院签订了施工合同，按照施工图纸进行施工作业。我公司无义务核实发包方施工范围内土地的征收情况。我公司的施工行为没有任何过错，我公司与上诉人之间不存在任何法律关系，故请求驳回上诉人的诉讼请求；2、上诉人提出桃树损毁的经济赔偿，但并没有任何证据证明损失桃树的数量和赔偿数额的计算标准，上诉人应当承担举证不能的法律后果。
党武镇政府答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。1、上诉人的土地已经被贵安新区管委会征收，土地使用权不再属于上诉人，上诉人无权提出侵权诉讼。征收土地过程中，办理了土地征收登记，制定了征收补偿方案并进行公示，贵州理工学院支付了征收费用，贵安新区管委会有权将土地交付给贵州理工学院使用；2、本案实质不属于民事诉讼范围，贵安新区与上诉人之间形成行政征收补偿关系，在履行行政征收补偿合同义务过程中发生的纠纷，应当作为行政案件处理；3、我方作为土地征收的执行单位，不是本案的适格当事人。
贵安土地储备中心答辩称：1、上诉人的土地已经被贵安新区管委会征收，上诉人无权提出侵权诉讼，征收过程中，办理了土地征收登记，制定了征收补偿方案并进行了公示，贵州理工学院已经支付相应的征收费用，贵安新区有权交付土地给贵州理工学院使用；2、本案不属于民事诉讼范围，贵安新区与上诉人之间形成了行政征收补偿关系，在履行行政征收补偿合同义务过程中发生的纠纷，应当属于行政案件；3、2014年10月8日征收办根据审人民政府召开的专题会议并下发原则上同意贵州理工学院在大学城建立新校区，专题纪要的字号为黔府专议（2014）67号《关于研究支持贵州理工学院建设发展有关问题的会议纪要》，据此指定黔贵安征收办发（2014）174号文件《贵安新区贵州××××区建设项目（党武镇）土地房屋征收补偿安置方案》，我们根据相关方案将土地交给了贵州理工学院，所以我们认为案件不属于民事法律的调整，应对上诉人的诉请予以驳回。
黄继伦向一审法院起诉请求：1、要求被告清除堆积在原告所承包的位于党武镇下坝村“小山边”责任地中的泥夹石等堆积物，恢复耕地原貌，让原告得以耕种自己的承包责任地；2、要求被告赔偿原告桂花树被破坏的经济损失人民币72000元；3、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实:2015年7月2日，贵州省人民政府根据《国土资源部关于贵阳市2014年度农用地转用和土地征收方案的批复》（国土资函〔2014〕338号）的批复意见，批复同意贵阳市人民政府在贵安新区××区）党武镇××、××、××等××村实施城市建设，共计246.4157公顷土地（其中集体农用地转用198.2607公顷、未利用地43.06公顷、集体新增建设用地和集体建设用地5.095公顷）征为国有，作为贵阳市（贵安新区）2014年度第二批城市建设用地。
2014年4月30日，贵州省人民政府召开专题会议并下发会议纪要，原则同意贵州理工学院在花溪大学城建设新校区。2014年10月8日，贵安新区土地房屋征收办公室下发黔贵安征收办发〔2014〕174号文件——《贵安新区贵州××××区建设项目（党武镇）土地房屋征收补偿安置方案》（以下简称《征收方案》），对理工学院土地房屋征收补偿标准进行了明确，耕地补偿标准为74000元/亩，其他地类补偿标准为29600元/亩。该方案确定的征收范围为贵安新区贵州××××区建设项目规划红线范围内的土地、房屋、构筑物、附属设施，征收期限从2014年10月8日至2014年11月20日。2015年1月19日，贵阳市测绘院根据大学城项目建设指挥部的委托，绘制了贵州理工学院征地红线图，总征地面积为1884.0292亩。2015年3月19日，贵阳市花溪区党武镇人民政府发出通告，内容为：贵州理工学院大学城新校区建设的土地征收范围为党武镇下坝村、摆牛村范围内的土地1884.0909亩，征收补偿标准按《征收方案》执行，征收实施单位为党武镇人民政府，征收实施期限从2014年10月8日起至2015年5月30日。2015年4月29日，经贵州省发展改革委员会批复，同意贵州理工学院关于在贵安新区大学城新校区建设项目可行性研究报告，项目总建筑面积669450平方米，项目总投资230168万元（不含征地费用），项目建设工期为二年。该批复同时核准对项目勘察、设计、建筑工程、安装工程、监理、设备、重要材料的招投标事项。
贵州理工学院从于2014年10月8日、12月3日、12月26日，累计向贵安新区管理委员会财政局支付征地补偿金15000万元。2015年8月5日，贵安新区土地房屋征收办公室向贵州理工学院发函，主要内容为：贵学院前期来函征地1809亩，因红线调整变更为1884亩，预算土地房屋征收资金65406.77万元，前期贵学院已经拨付征收资金15000万元，请贵学院再拨付资金5724万元，其中红线内地块3840万元，红线外边角地块1884万元。
2015年6月8日，贵州理工学院将新校区场平工程在贵州贵安新区建筑业服务中心进行项目招标备案，并进行公开招标。被告建工集团六公司中标后与被告理工学院签订《建筑工程施工合同》，工程名称为贵州××××区场平工程，工程地点贵安新区大学城党武镇下坝村、摆牛村，工程承包范围为招标人提供的工程量清单及施工图所包含的全部内容。2015年8月18日，贵州建工监理咨询有限公司贵州××××区场平工程监理组向被告贵州建工六公司发出工程开工令，内容为：贵州××××区场平工程现场已经具备开工条件，现同意你方开始施工，开工日期为2015年8月18日。之后，被告建工集团六公司组织施工人员对现场进行场平工程施工。
下坝村村委会出具书面证明，证明原告黄继伦在下坝村村委会承包了位于该村“小山边”的土地一块，在第二轮土地承包时漏登记。案涉“小山边”的土地在贵州××××区征收红线范围内和场平工程施工范围内。2016年4月28日，征收部门组织人员对黄继伦的案涉土地进行测量，黄继伦并未参与，也未在土地丈量勘测登记表上签字确认。经法院2016年10月17日现场勘验，案涉土地因被告建工集团六公司的施工行为，而被大量的砂石、泥土填埋，土地原状遭到破坏。党武镇下坝村一、二组黄继伦等80余人向下坝村村委会、党武镇政府书面反映，要求政府对被征地村民进行划地安置，并签订征地补偿安置协议。因原告与土地征收单位最终未达成一致征收补偿协议，原告至今未在土地测量表上签字，也未领取土地征收补偿费。
另，在原一审案件中，原告黄继伦原委托诉讼代理人为贵州省经济与法制建设促进会推荐的该协会会员康朝国、魏朝元两人。两代理人参加了该案第一次开庭审理。2016年9月25日，贵州省经济与法制建设促进会撤销了推荐函，两代理人丧失代理资格，原告另行委托贵州世强律师事务所律师姜俊参与诉讼。
一审法院认为，本案原告以贵州理工学院和建工集团六公司的建设施工行为侵害了原告的土地承包经营权为由主张权利，二被告则以案涉土地已被国家征收，建设施工行为合法为由进行抗辩。故本案的争议焦点为：被告贵州理工学院的用地行为和被告建工集团六公司的施工行为是否构成对原告土地承包经营权的侵害？被告应否承担排除妨害、恢复原状、赔偿损失的侵权责任？
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一般侵权行为包括以下四个构成要件：1、行为的违法性；2、有损害事实的存在；3、加害行为与损害事实之间有因果关系；4、行为人主观上有过错。本案中，原告的土地因被告建工集团六公司的施工行为而受损害的事实存在，二者之间也存在因果关系，但贵州理工学院和建工集团六公司的建设施工行为是否存在违法性？是否存在过错？对此，法院认为贵州理工学院在贵安新区大学城的新校区建设系为了社会公共利益需要的教育事业，土地使用权的取得方式应为划拨，即建设过程中所占用土地由政府按规定将集体所有的土地转为国有土地，使用者向政府缴纳补偿安置等费用，由政府土地征收部门按规定给予土地承包经营权人合理补偿后，再将该幅土地通过划拨方式交付给贵州理工学院建设使用。具体在本案中，被告理工学院新校区建设所使用的土地已由国土资源部和贵州省人民政府批准由村集体所有的农用地转为国有建设用地。贵州理工学院的建设规划方案已经贵州省发展改革委员会批复同意，并划定了征地红线图。被告理工学院已按政府文件要求支付了前期15000万元的土地房屋征收资金，贵安新区土地房屋征收办公室制定征收补偿方案，党武镇政府发出了征地公告对红线图内的土地进行征收。虽然并无政府主管部门向被告贵州理工学院交付划拨土地的书面证据，但贵安新区党武镇人民政府陈述贵州理工学院施工范围内的土地已经实际交付。故被告贵州理工学院在支付了土地征收费用后，在政府允许其使用的规划范围内的土地上进行新校区建设，并按招投标程序将场平工程发包给贵州建工六公司施工，贵州建工六公司按照被告理工学院的要求进行施工，均不存在过错。因此，被告贵州理工学院的新校区建设用地行为和被告建工集团六公司的施工行为，因不具备“行为的违法性”和“行为人主观上有过错”两个构成要件，不构成对原告承包土地经营权的侵权。故对原告主张被告排除妨害、恢复原状并赔偿损失的诉讼请求，法院不予支持。
本案事发的主要原因是原告与政府土地征收部门未达成一致的土地征收补偿协议之前，被告贵州理工学院即开始进行建设行为而导致。在被告贵州理工学院取得案涉土地使用权之前，该土地及地上附着物是否已完成征收，征收补偿是否合法，补偿标准是否合理等涉及行政征收问题应当是国家行政机关履行行政职责的行政行为，该行为是否侵犯了公民的合法权益应当是行政法律规范调整的范畴，不属于民事法律规范调整的范畴，不属于本案审理范围。若原告方认为政府的土地征收补偿方案不合理，可以积极与政府部门协商处理，或直接通过行政诉讼方式解决。在此也希望政府土地征收部门在土地征收过程中，保障被征收人的合法权益，确实尊重行政相对人的财产权益，妥善处理好征地矛盾。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十二条之规定，判决：驳回原告黄继伦的诉讼请求。案件受理费人民币1800元，由原告黄继伦承担。
本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。
本院认为，贵州理工学院和建工集团六公司在涉案土地上进行施工建设，取得了建设用地规划许可证和建设用地施工许可证，并且贵州理工学院也向贵安新区房屋土地征收办支付了涉案土地的征收补偿款，有贵安新区管委会出具的贵州省行政事业单位内部结算票据予以佐证，征收的实施单位党武镇政府也表示认可收到征收补偿款。故原判认定贵州理工学院和建工集团六公司在涉案土地上进行施工建设不具备违法性，主观上没有过错，不构成对黄继伦土地承包经营权的侵权并无不当，本院予以维持。
至于本案是否属于民事受案范围的问题，本案黄继伦以侵权为由提起诉讼，而原判最终以侵权行为不具违法性、行为人主观没有过错为由判决驳回黄继伦的诉讼请求，原审法院在实体上对黄继伦的诉请进行了审理，并非没有受理本案或审理黄继伦的主张。故黄继伦的该上诉主张不能成立，对此本院不予支持。
至于黄继伦提出贵安新区管理委员会黔贵安管函（2017）97号文件关于划拨贵州××××区建设项目用地的批复、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证属于违法补办的问题，由于上述文件系行政部门颁发，是否违法不属民事案件审查范围，对黄继伦的该主张，本案不予处理。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，黄继伦的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由黄继伦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚国智
审 判 员 符黎音
代理审判员 邓禹雨
二〇一八年四月十五日
书 记 员 付映妤