甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
{文书名称}
(2018)甘12民终204号
上诉人（原审被告）：唐某，女，1953年2月15日出生，汉族，住甘肃省成县。
委托代理人:程某，女，汉族，1979年10月11日出生，系唐某儿媳。
被上诉人（原审原告）：马某，女，1962年7月24日出生，汉族，住甘肃省成县。
委托代理人：镡某，男，汉族，1989年11月8日出生。系马某之子。
上诉人唐某因与被上诉人马某机动车交通事故责任纠纷一案，不服成县人民法院（2017）甘1221民初321号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
唐某上诉请求：一、撤销成县人民法院的(2017)甘1221民初字第321号民事判决；二、对事故责任作出正确划分；三、对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定；四、依法查清被上诉人马某因交通事故受伤而产生的损失数额，并对上诉人的赔偿责任作出正确判决。五、上诉费由双方合理分担。事实和理由：一、原审判决对赔偿责任的承担比例认定错误。首先，原审虽然没有将成县交警大队作出的《交通事故认定书》作为划分事故责任的证据(书证)，而未被依法采信(让上诉人承担全部责任)，但原审仍然换汤不换药的无根据的做出既显失公正又不符合客观实际的错误认定，原审法院认定上诉人承担80％的赔偿比例偏高。依据《道路交通安全法》第七十三条规定，交通事故责任认定是处理交通事故的重要证据，但不是民事责任的划分标准。在此次交通事故中，虽然上诉人与被上诉人都存在过错，但从记录事故现场的视频画面可知，被上诉人存在违反《道路交通安全法》第六十一条规定的违法情节更为明显、严重而直观，是导致和引发该起事故的主要原因。其次，根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条”公安机关交通管理部门应当根据当事人的行为对发生道路交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任”，综合事故情况，一审法院判决上诉人承担80％的赔偿比例明显过高，上诉人最多应承担50％赔偿责任。二、原审法院判上诉人承担被上诉人马某右眼视力障碍8级伤残的赔偿责任明显不当。1、甘肃忠正司鉴所出具的（2017）临鉴字第07001号司法鉴定意见，并未对被上诉人评定的右眼视力障碍8级和闭合性颅脑损伤10级伤残的起因定性，是因该起事故外伤所致还是另有其他因素所致?因此，被上诉人两个伤残的结果是多种因素形成的，上诉人仅承担在交通事故中外力因素部分致被上诉人右眼视力障碍8级和闭合性颅脑损伤10级伤残的结果50％的责任，而不应当对与交通事故无关的其他因素引发该结果承担责任。2、上诉人依照民诉法78、79条向原审申请通知鉴定人出庭接受质询、申请通知专家证人就”鉴定意见”中涉及的专门问题提出意见，但原审并未依照民诉法及民诉法司法解释的相关规定通知，使得上诉人没有对鉴定意见这种专业性很强的证据进行质询，证据不具备客观确定性、科学性的情况下被采纳，错误加重了上诉人本不应该承担的责任，上诉人请求对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。三、被上诉人原审诉求赔偿项目和金额，部分不合理，二审应当予以纠正。具体是：1、对被上诉入主张的34761．40元医疗费应予以纠正。被上诉人受撞后先送往成县人民医院诊断治疗，因被上诉人的特殊体质之需，被立即转至天水市第一人民医院住院治疗32天，被上诉人在成县人民医院和天水市第一人民医院治疗，上诉人共支付医疗费3万多元(有收费凭据佐证)，被上诉人在天水住院32天后，主治医师书面医嘱，所撞之伤已好转，可回家休养，半月后复查，身体不适时随诊，上诉人向天水市人民医院预交的23000元住院费，出院时还退款5227.7元，足以证明被上诉人再无需住院治疗。然而，被上诉人又擅自在成县中医院住院82天，不合理，新增加34761.40元医疗费等费用与交通事故所受之伤无关联性的。被上诉人向法庭提供的第二组证据中的第2份门诊病历诊断证明足以证实被上诉人腰椎滑脱是其原有的既往病史，不能排除其他原因造成的可能。成县中医院为被上诉人治疗脑外伤后遗症、视神经萎缩、腰椎滑脱，而脑外伤后遗症指的是哪些病、是否治好、和成县中医院和天水市人民医院出具的出院诊断证明都是”好转”的结果是否有本质区别都是疑问，也没有证据证明被电动车撞倒能撞出个视神经萎缩和腰椎滑脱。答辨人有义务只对碰撞所致之伤承担民事赔偿责任，被上诉人在成县中医院住院治疗及西安西京医院检查所花费用，不能排除为治疗和检查其本身原有疾病所花费用的可能，故对一审支持的被上诉人主张的34761.40元医疗费，应予驳回。2、原审对被上诉人人主张的6960元住院伙食补助费及营养费不合理部分应予以纠正。住院伙食补助费应参照甘肃省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定计算，即40元/天×住院32天=1280元。根据人身损害司法解释第二十四条之规定，营养费应根据受害人伤残情况及参照医疗机构的意见确定，本案中，被上诉人没有证据证明因本次事故需要进行的营养治疗，明显无依据。3、被上诉人主张的13572元护理费对其中不合理的部分予以纠正。被上诉入主张的陪护费，其中包括在成县中医院住院治疗及西安西京医院检查期间的陪护费用，根据人损司法解释第二十一条规定，护理人员原则上为一人，本案中，无证据显示同时需要多名护理人员，另外本案无护理人员的收入状况证明，住院时间32天，需要1人陪护，护理费应为3744元(117元/日×1人×32天)。4、被上诉入主张的误工费损失38325元无事实依据，请二审法院予以纠正驳回。因被上诉人系无固定收入的农民，也未向法庭提供其有每月或每年固定收入的相关证据，应根据人损司法解释第二十条之规定，误工费根据被答辨人的误工时间和收入状况确定，即32天×105元/天=3360元，误工费是按照实际减少的收入计算，本案中，被上诉人的实际收入并未减少，故无须赔偿。5、被上诉入主张其交通住宿费损失5247.9元不合理应予驳回。被上诉人提供的4张交通费收据中出租车费用为2260元，均未说明支出时具体的时间、人数、次数等，对在天水市第一人民医院复查所发生的交通费用上诉人认可，对往返西安西京医院不予认可，另外，交通工具选择应以乘坐公共汽车为主，被上诉人未能证明其乘坐出租车的合理性。因此，被上诉人的交通费应由法庭综合进行认定较为合适。根据人损解释第二十三条第二款的规定，受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，......其合理部分应予赔偿。本案的被上诉人并非确有必要到外地治疗的法定情形，因此其主张的住宿费应不予认可。6、对被上诉人主张的7张票面金额为100元合计620元的税收发票，因纳税种类及交税义务人不明，上诉人既无法定义务也与本案无关，应依法予以驳回。四、原审判决按城镇居民标准认定被上诉人的各项经济损失错误，请二审法院依法予以纠正，并按农民标准予以认定。1、原告马某右眼8级伤残赔偿金30648元（农村居民残疾赔偿金=农民人均纯收入元20年×伤残赔偿系数，即：5108元(年均收入)20年0.3=30648元），马某闭合性颅脑损伤10级伤残赔偿金10216元（5108元20年0.1=10216元）；2、本案的全部经济损失共计：106127.59元，而上诉人最多承担事故责任的50％，即：106127．5950％=53063.795元。
被上诉人马某答辩称：一、一审判决认定事实清楚，程序完全合法。一审将答辩人请求赔偿总额359935.25元，判决改为答辩人与被答辩人共承担278122.81元，将我县交警大队认定的被答辩人付全责，改为只承担80%责任，满足了被答辩人的要求；二、一审划分事故责任正确。本应是被答辩人全责赔偿损失，一审复核证据认定为主次责任，答辩人接受分担比例是维护法律尊严，被答辩人胡搅蛮缠，如果被答辩人逃避责任，答辩人请求恢复其付全责的认定；三、一审认定伤残等级鉴定无误。经陇南中院技术处监督摇号选定机构，给答辩人作出的伤残鉴定，庭审中被答辩人未申请重新鉴定和专家出庭，上诉要求已过时效，应予驳回；四、一审判决损失数额有据。答辩人提交的六组证据经法庭质证，被答辩人无证反驳，各项损失真实确定；5、一审判决按主次责任分担诉讼费比例公道。综上，请求维持一审法院判决。
马某向一审法院起诉请求：1、依法裁判被告赔偿医疗费34761.35元，护理费2人（116天+120天，每天每人117元）共计55224元，伙食补助、营养费（116天+90天，每天60元）共计12360元，误工费（本人116天+211天，每天105元）共计34230元，交通费、住宿费5247.9元，后续治疗费4000元，精神抚慰金3000元，鉴定费4300元，邮寄费50元，残疾赔偿金20年共计205552元，以上共计359935.25元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年1月14日8时，被告驾驶电动三轮车沿江武路由西向东行驶至成县西关三叉路口时，将同向前方机动车道内步行的原告碰撞受伤，造成原告受伤的道路交通事故。原告受伤后，被送往成县人民医院治疗，原告的伤情经诊断为：1、额叶脑挫伤；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、头皮挫伤；4、高血压（3级高危组）；5、全身多处软组织挫伤，腰4椎体向前1度滑脱。原告在成县人民医院住院治疗2天。被告支付原告住院期间的住院费用6294.30元，门诊费用2620.30元，共计8914.60元。随后，原告转往天水市第一人民医院住院治疗。原告在该院共住院32天，被告支付了原告住院的医疗费用17772.70元，门诊费用1574.56元，共计19347.26元。原告在成县人民医院、天水市第一人民医院住院治疗22天期间的生活费由被告承担，住院期间被告之子对原告进行陪护。2017年2月17日，原告从天水市第一人民医院出院，支付租车费用380元。当天入住成县中医院住院治疗，原告的伤情经诊断为：脑外伤后遗症；高血压病；腰椎滑脱；视神经萎缩。同年5月10日出院。原告在成县中医院共住院82天，原告支付住院费用28214.81元、门诊费用1702元。原告在成县中医院住院治疗期间，分别于3月7日、3月27日和4月25日，前往天水市第一人民医院门诊部检查治疗眼睛，共支付门诊费用2102.34元，支付租车费用1880元。2017年5月1日，原告前往第四军医大学西京医院门诊部检查治疗眼睛，诊断为：双眼视神经萎缩，原告支付门诊费用2742.2元。原告前往西安检查时共支付交通费607.9元。原告在天水市第一人民医院门诊部、第四军医大学西京医院门诊部治疗期间共支付住宿费1380元。
2017年2月5日，成县公安局交通警察大队按简易程序以第622624820170050号道路交通事故认定书认定：被告唐某承担本起事故的全部责任，原告马某无责任。
2017年6月1日，原告向一审法院提交鉴定申请书，要求对其伤残等级、后续治疗费等进行评定。经依法委托鉴定机构，2017年8月15日，甘肃忠正司法医学鉴定所出具的甘忠正司鉴所（2017）临鉴字第07001号司法鉴定意见书鉴定意见为：1、被鉴定人马某伤残等级评定为：右眼视力障碍属八级伤残；闭合性颅脑损伤属十级伤残。2、被鉴定人马某后续治疗费评定为人民币3000-4000(叁仟-
肆仟)元。3、被鉴定人马某误工期限评定为210日。4、被鉴定人马某护理期限评定为120日。5、被鉴定人马某营养期限评定为90日。原告垫付鉴定费用4300元。
另查明，原告住院治疗期间由其子镡某护理，镡某系农村户口。2017年甘肃省交通事故赔偿标准：城镇居民人均可支配收入为25693元／年；农、林、牧、渔业年人均工资为41861元／年；住院伙食补助费省内为40元／天。
一审法院认为，被告驾驶电动三轮车沿江武路由西向东行驶至成县西关三叉路口时，将同向前方步行的原告碰撞受伤，造成原告受伤的道路交通事故。被告认为其驾驶的是电动车，属非机动车，但依《中华人民共和国交通安全法》的相关规定，非机动车与行人在公共道路上发生事故属交通事故的范畴，被告认为该案属健康权纠纷而非非机动车交通事故责任纠纷的理由依法不能成立。庭审中，一审法院调取交警部门对该起事故处理的相关证据材料，能够证明该起事故发生过程的证据仅为事发时的一份视频录像资料，根据现场视频录像显示，事发现场为机动车道与非机动车道划有明显分离线的路段，被告在前方无任何障碍物，未控制好车速、也未采取避让措施确保安全的情况下将前方同向行人原告撞倒致伤，是造成本起事故的直接原因。原告在途径划有明显机动车道和非机动车道、人行道的道路时，进入机动车道上通行，违反了《中华人民共和国交通安全法》第六十一条”行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走”的规定，未尽到安全通行的注意义务，对本起事故的发生也存在一定过错。依据《中华人民共和国交通安全法》第三十八条、《甘肃省道路交通安全条例》第五十七条及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条、《最高人民法院、公安部关于处理交通事故案件有关问题的通知》第四条的规定，成县交警队认定原告无责任，被告承担全部责任的认定书不客观、不准确，对交警队作出的责任认定书，不予采信。本起事故应由被告承担主要责任，原告应承担次要责任较为合理，即被告对因本起交通事故给原告造成的损害承担主要赔偿责任。
原告受伤后，在成县人民医院、天水市第一人民医院、成县中医院、第四军医大学西京医院门诊部治疗所花费的医疗费共计63023.21元（含被告支付医疗费28261.86元），票据形式合法、内容真实，均为原告因医治而支付的必要的合理费用，应予支持。被告虽对原告在天水市第一人民医院治疗好转后继续在成县中医院治疗有意见，但未提供原告无需继续治疗的足够证据，结合原告受伤伤情情况及天水市第一人民医院出院医嘱情况，原告继续治疗并无不当。因此，被告认为原告已治愈无须在成县中医院继续治疗的理由证据不足，不能成立。原告请求的误工费依法按受伤至评残之先一日，其误工期限为213天，每天按114.7元计算，误工费应为24431.10元。原告请求的护理费依据鉴定意见书，护理期限鉴定为120天，每天按114.7元计算，护理费应为13764元。原告请求的营养费依据鉴定意见书，营养期限鉴定为90天，每天按20元计算，营养费应为1800元。原告请求的住院伙食补助费，依据原告在成县人民医院、天水市第一人民医院、成县中医院住院天数116天，其中22天的生活费已由被告承担，应按94天计算，每天40元，住院伙食补助费为3760元。原告请求的后续治疗费依据鉴定意见书评定3,000-4,000(叁仟-
肆仟)元，酌定为3500元。原告请求的残疾赔偿金，依据鉴定意见书评定的原告伤残等级为八级和十级，原告的伤残属多级伤残，故原告请求的残疾赔偿金应为159296.60元（25693元／年×20年×31%）。原告请求的交通费经核实为2867.90元，该交通费票据时间、起始地点与原告实际医治时间和医治地点相吻合，结合原告医治地点及次数，该交通费票据内容真实，支出合理，酌情应予支持。原告请求的住宿费经核实为1380元，该住宿费均发生于原告在外治疗期间，结合入住人员、时间，住宿费票据内容真实、支出合理，被告也认可，应予支持。原告请求的邮寄费未提供相关证据、不予支持。原告请求的鉴定费4300元，票据真实合法，属因索赔而支付的必要费用，应予支持。原告请求赔偿的项目及数额为：医疗费63023.21元（含被告已支付部分）、误工费24431.10元、护理费13764元、营养费1800元、住院伙食补助费3760元、后续治疗费3500元、残疾赔偿金159296.60元、交通费2867.9元、住宿费1380元、鉴定费4300元，以上共计278122.81元。判决：一、限本判决生效之日起三十日内由被告唐某赔偿原告马某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费共计278122.81元的80%即222498.25元，减去被告唐某已支付的医疗费28261.86元，被告唐某还应赔偿原告马某194236.39元，其余部分原告马某自行承担；二、驳回原告马某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4750元，由原告马某承担950元，被告唐某承担3800元。
二审中，当事人没有提交新证据，双方经调解无果。。
二审查明，马某受伤后，在成县人民医院、天水市第一人民医院、成县中医院、第四军医大学西京医院治疗所花费的医疗费，票据形式合法、内容真实的合计61480.64元。对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是唐某驾驶的车辆属于机动车还是非机动车？《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第一款规定，”车辆”，是指机动车和非机动车。”机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。”非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。”交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案唐某驾驶的电动三轮车非人力或者畜力驱动，应该属于机动车的范围。
马淑琴驾驶电动三轮车在案涉道路上行驶未控制好车速、也未采取紧急避让措施致马某受伤，是造成本起事故的直接原因，应该承担主要赔偿责任。马某在途经划有明显机动车道和非机动车道、人行道的道路时，继续在机动车道上通行，违反行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走的规定，未尽到安全通行的注意义务，对本起事故的发生也有一定过错，应该承担次要责任。一审法院认为成县交警队认定马某无责任，唐某承担全部责任的认定书不客观、不准确，对交警队作出的责任认定书，不予采信正确。本起事故唐某承担主要责任，马某承担次要责任符合本案实际情况，唐某给马某造成的损害承担80%赔偿责任。
一审法院关于本案对马某的伤残等级、后续治疗费等鉴定程序合法，一审也进行了质证，唐某上诉要求重新鉴定的理由无证据佐证，不予支持。马某受伤后，在成县人民医院、天水市第一人民医院、成县中医院、第四军医大学西京医院治疗所花费的医疗费，票据形式合法、内容真实的合计61480.64元，应予支持。一审对马某医疗费金额计算错误，本院予以纠正。唐某认为马某在成县中医院治疗没有必要，但未提供无需继续治疗的足够证据。马某的误工费一审法院依法按其受伤至评残之前一日计算误工费正确。依据鉴定意见马某的护理期限120天，但是马某实际住院116天，案涉鉴定意见不合理不予采信。由于唐某的儿子在马某住院期间陪护22天，应该减去22天护理费。唐某应该给付马某护理费10781.8（41861元÷365天×94天）元。一审法院对马某护理费判处错误予以纠正。
经本院核算唐某应该赔偿马某医疗费61480.64元（含被告已支付部分）、误工费24431.10元、护理费10781.8元、营养费1800元、住院伙食补助费3760元、后续治疗费3500元、残疾赔偿金159296.60元、交通费2867.9元、住宿费1380元、鉴定费4300元，以上共计273598.04元。
综上所述，唐某的的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条一款（六）项、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第六十一条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持成县人民法院（2017)甘1221民初字321号民事判决第二项，即驳回原告马某的其他诉讼请求；
二、撤销成县人民法院（2017)甘1221民初字321号民事判决第一项，即限本判决生效之日起三十日内由被告唐某赔偿原告马某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费共计278122.81元的80%即222498.25元，减去被告唐某已支付的医疗费28261.86元，被告唐某还应赔偿原告马某194236.39元，其余部分原告马某自行承担；
三、限本判决生效之日起三十日内由唐某赔偿马某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费共计273598.04元的80%即218878.43元，减去唐某已支付的医疗费28261.86元，唐某还应赔偿马某190616.57元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4750元，由马某负担950元，唐某负担3800元。二审案件受理费3800元，由马某负担800元，唐某负担3000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞红霞
审 判 员 贾丽萍
审 判 员 牟虎生
二〇一八年四月二日
法官助理 杜雪丽
书 记 员 石方明