安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)皖11民终1702号
上诉人(原审被告):定远县炉桥镇振康建材门市部，住所地安徽省定远县炉桥镇花园街。
经营者：王二康，男，1993年4月15日出生，汉族，住安徽省定远县。
委托诉讼代理人：李云，安徽垚格律师事务所律师。
上诉人(原审被告):上海华艺幕墙系统工程有限公司，住所地上海市青浦工业园区新涛路258号，统一社会信用代码91310118607507262T。
法定代表人：颜飞鹏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李小蕊，江苏苏源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：成培曦，江苏苏源律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):宋晨，男，1994年9月19日出生，汉族，住安徽省定远县。
委托诉讼代理人：丁兆龙，定远县炉桥镇法律服务所法律工作者。
上诉人定远县炉桥镇振康建材门市部（以下简称振康门市部），上诉人上海华艺幕墙系统工程有限公司（以下简称华艺公司）与被上诉人宋晨提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院作出的(2016)皖1125民初4470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华艺公司的委托诉讼代理人李小蕊，上诉人振康门市部的委托诉讼代理人李云，被上诉人宋晨的委托诉讼代理人丁兆龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
振康门市部上诉请求：1、撤销原判，对各方的过错重新认定；2、改判华艺公司承担30%的赔偿责任；3、纠正抚养费的数额。事实和理由：1、宋晨在上下楼顶平台时，未遵守安全规范，未使用人字梯，而是为了在同事面前出风头，故意在平台间跳跃，导致其从平台上摔下受伤，因此宋晨应当承担不低于50%的责任，但一审仅判决其承担30%的责任，显示公平；2、华艺公司明知其没有施工资质，仍与其签订施工合同，该合同违反了法律强制性规定而无效，华艺公司应承担30%的赔偿责任，一审判决华艺承担连带责任错误；3、原判对抚养费计算错误。
宋晨答辩称，驳回振康门市部第一、三条上诉请求。
华艺公司答辩称，其不应当承担赔偿责任。
华艺公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费用由宋晨、振康门市部承担。事实和理由：1、一审法院认定事实与适用法律错误，应予改判。宋晨与振康门市部之间存在劳动关系，而与其无劳动、雇佣关系，且宋晨从未替其提供过劳务；其次，其与振康门市部之间就案涉工程已签订《施工合同》和《安全生产协议书》，就安全管理等相关事项作出了明确约定；因此其不应当承担赔偿责任或连带赔偿责任。2、一审判决赔偿数额标准过高，应当予以改判。误工费赔偿标准过高，一审法院认定宋晨系农村农民，应按照农村居民人均纯收入10821元计算，即误工费为7181元；营养费赔偿标准过高，应按照20元/日计算，即2400元；住院伙食补助费赔偿标准过高，应按照20元/日计算，即500元；护理费赔偿应予驳回，一审法院认定护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，而宋晨不能举证证明，该部分应予驳回；被扶养人抚养费标准过高，一审法院认定的标准是成年人的，将该标准作为未成年人生活消费支出认定数额过高，且计算程序不符合法律规定，计算错误，应予改判；交通费赔偿应予驳回，交通费损失应将实际产生的票据作为证据证明，而一审法院在没有票据的情况下认定是错误的，应予驳回。
宋晨答辩称，华艺公司的上诉请求和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
振康门市部辩称，其没有施工资质，华艺公司存在选任过失，应当承担30%的赔偿责任，其他部分均无异议。
宋晨向一审法院起诉请求：1.判决华艺公司、振康门市部连带赔偿宋晨医疗费36517.52元、误工费20712元、营养费3600元、住院伙食补助费750元、护理费13920元、残疾赔偿金23806.2元、被扶养人抚养费162896.25元、交通费1800元、精神损害抚慰金9000元、鉴定费2600元，合计275601.97元。2.判决华艺公司与振康门市部承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：振康门市部系从事普通室内外装潢材料零售的个体工商户。2014年4月中旬，华艺公司在承建安徽省合肥市滨湖区万达文化旅游城建筑幕墙过程中，将A地块超高层公寓1#、5#楼层顶部外保温抹灰、电梯机房岩棉板系统工程分包给振康门市部。振康门市部于2016年4月12日进入工地开始施工，后双方于同年4月14日补签《保温工程施工合同》、《安全生产协议书》以及《工程质量保修书》等协议。之后，华艺公司对振康门市部参加施工的人员进行了安全施工培训，但直至培训结束后，宋晨才进入涉案工程进行施工。2016年6月23日晚，宋晨在加班施工过程中，不慎从二层平台上摔到地面并受伤。当日，王二康将宋晨送至定远县总医院治疗。经诊断，宋晨的伤情为“双跟骨粉碎性骨折”，后定远县总医院于2016年7月1日对宋晨进行了“双跟骨粉碎性骨折手术切开复位钢板内固定术”，宋晨于同年7月18日出院。期间，宋晨共支出医疗费36517.52元，均由王二康支付。本案诉讼过程中，经原审法院委托，安徽惠民司法出具“皖惠民司鉴〔2017〕法临鉴字第19号”鉴定意见书，认为：1.宋晨系两足跟粉碎性骨折分别至左、右足弓结构1/3以上破坏，评定为两个X（十）级伤残；2.宋晨的误工期为240日、护理期为120日、营养期为120日。宋晨为进行前述司法鉴定，于2017年2月9日向安徽惠民司法鉴定所支出鉴定费1800元。另查明：宋晨系农村居民，其与妻子马剑萍先后于2015年7月23日生育女儿宋艺萱、于2016年10月23日生育儿子宋艺铭。
一审法院认为，结合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点在于：1.振康门市部对损害后果的发生是否具有过错以及过错程度；2.华艺公司是否应当承担赔偿责任；3.宋晨主张的损失项目及赔偿数额如何确定；4.宋晨主张精神损害抚慰金9000元的诉讼请求如何处理。针对各争议焦点，现分项评判如下：关于争议焦点一。公民享有生命健康权，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。在个人之间形成的劳务关系中，雇员因提供劳务导致自身受损的，雇主应当与雇员根据各自的过错承担相应的责任。宋晨受雇于振康门市部从事外墙保温工程施工，接受振康门市部的管理，并从振康门市部获得劳动报酬，双方之间已形成较为稳定的劳务关系。1.振康门市部作为雇主，应当妥善管理雇员，向雇员提供相关安全生产、施工培训，并提供足以保障雇员人身安全的工作设备。但是，本次事故中，振康门市部未向宋晨提供安全施工培训，亦未提供能够保障雇员人身安全的工作设备，系未尽到安全防护义务，故振康门市部对损害后果的发生具有较大过错；2.宋晨作为雇员，在提供劳务过程中，有认真完成雇主指示的工作的义务，同时还负有妥善保护自身安全的义务。根据双方当事人的当庭陈述，宋晨曾数次受雇于振康门市部从事相关施工，本次事故发生时，宋晨明知自己未受过安全培训即上岗作业，亦未在作业过程中妥善保护自身安全，故对损害后果的发生亦具有过错。结合双方当事人的错过程度，酌定振康门市部承担70%的赔偿责任，其他损失由宋晨自行承担。关于争议焦点二。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。华艺幕墙公司作为专业的建筑幕墙工程施工人，明知振康门市部不具备相应施工资质，仍将涉案工程分包给振康门市部施工，系在选任施工人方面具有过错，故应当与振康门市部承担连带赔偿责任。华艺公司辩称，根据其与振康门市部签订《安全生产协议书》，其对宋晨的损失不承担赔偿责任。该《安全生产协议书》约定“由于乙方（振康门市部）作业人员违章指挥、作业或者设备不完善造成的伤残事故，乙方应当参照国家现行规定负责处理，并负责赔偿伤、残、亡个人及家属的全部经济补偿和善后处理，对甲方（华艺公司）的一切损失负责赔偿”，对此，因该约定违反法律的强制性规定，属于无效合同条款，故对华艺公司该辩解，依法不予支持。关于争议焦点三。被侵权人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入等损失，侵权人应当赔偿；被侵权人残疾的，侵权人还应当赔偿残疾赔偿金等损失。对于宋晨因涉案事故造成的损失项目和数额，依法核定如下：（一）医疗费0元。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。宋晨因涉案事故受伤并住院治疗，共支出医疗费36517.52元，但是，根据各方当事人的当庭陈述，该笔费用均由振康门市部支付，即宋晨未实际损失医疗费，故对其要求振康门市部支付医疗费36517.52元的诉讼请求，因无事实依据，依法不予支持。（二）误工费20438.79元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定；受害人无固定收入亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据安徽惠民司法鉴定所出具的鉴定意见，宋晨伤后的误工期为240日；宋晨系农村居民，鉴于双方当事人均不能举证证明宋晨的收入状况，故宜按照我省上一年度农、林、牧、渔业就业人员年平均收入31084元的标准计算，即误工费为20438.79元（31084元/年÷365日/年×240日）。
（三）营养费3600元。营养费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见确定。根据安徽惠民司法鉴定所出具的鉴定意见，宋晨伤后的营养期为120日，按照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助30元/日的标准计算，即营养费为3600元（30元/日×120日）。（四）住院伙食补助费750元。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。宋晨伤后于2016年6月23日入院，同年7月18日出院，期间共住院26日。现宋晨要求按照住院25日计算住院伙食补助费，不超过其实际住院的时间，本院依法予以认可；按照30元/日的标准计算，即住院伙食补助费为750元（30元/日×25日）。（五）护理费12221.45元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。安徽惠民司法鉴定所出具鉴定意见，认为宋晨伤后的护理期为120日。根据双方当事人的当庭陈述，宋晨住院26日期间，一半时间由振康门市部安培人员为宋晨提供护理，对于该部分护理费，宋晨不得再向振康门市部主张，故其伤后的护理期为107日（120日-26日÷2）；因各方当事人均不能举证证明相关护理人员的收入状况，故按照安徽省上一年度城镇居民服务行业就业人员年平均工资41690元的标准计算，即护理费为12221.45元（41690元/年÷365日×107日）。（六）残疾赔偿金23806.2元。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算；受害人构成多处伤残的，每增加一处伤残所增加的赔偿比例，按所增加的伤残赔偿指数的十分之一确定。根据安徽惠民司法鉴定所出具的鉴定意见，宋晨因两足跟粉碎性骨折，被评定为二处十级伤残，即伤残指数为11%（10%+1%）；按照安徽省上一年度农村居民人均纯收入10821元的标准，计算20年，即伤残赔偿金为23806.2元（10821元/年×20年×伤残指数11%）。（七）被扶养人抚养费162896.25元。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。安徽省上一年度农村居民家庭人均消费性支出为8975元。宋晨与妻子于2015年7月23日生育女儿宋艺萱、2016年10月23日生育儿子宋艺铭，现其要求振康门市部赔偿被扶养人抚养费共计162896.25元〔宋艺萱78980元（8975元/年÷2×16年×11%）+宋艺铭83916.25元（8975元/年÷2×17年×11%）〕，符合法律规定，依法予以支持。（八）交通费800元。宋晨及其必要陪护人员因就医以及进行司法鉴定等事项，客观上需要使用交通工具。鉴于双方当事人均不能举证证明实际支出的交通费数额，根据宋晨住院情况、使用交通工具的次数和距离，酌定交通费为800元。（九）鉴定费1800元。宋晨为进行伤残等级以及误工期、营养期、护理期鉴定，于2017年2月9日在安徽惠民司法鉴定所支出鉴定费1800元，该笔费用系其为确定损失程度而支出的费用，依法予以认可。上述各项费用合计226312.69元。结合各方当事人在涉案事故中的过错程度，振康门市部应当向宋晨赔偿各项费用共计158418.88元（226312.69元×70%），其他损害由宋晨自行承担。华艺公司对振康门市部的赔偿责任承担连带赔偿责任。关于争议焦点四。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害手段、场合、行为方式、后果等具体因素予以确定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，宋晨因提供劳务身体健康权受到损害，故有权向振康门市部主张精神损害赔偿。鉴于宋晨与振康门市部对损害后果的发生均具有过错，可适当减轻振康门市部的精神损害赔偿责任。因华艺公司在选任施工人方面存在过错，故应当对振康门市部的精神损害赔偿责任承担连带赔偿责任。结合各方当事人的过错程度，并根据本地实际生活水平，酌定精神损害抚慰金为6000元。综上所述，振康门市部应当向宋晨赔偿医疗、误工等各项损失及精神损害抚慰金共计164418.88元（158418.88元+6000元），华艺公司就前述款项向宋晨负连带赔偿责任。根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、定远县炉桥镇振康建材门市部于本判决发生法律效力之日起十日内向宋晨赔偿医疗费、护理费、交通费等各项经济损失以及精神损害抚慰金共计164418.88元；二、上海华艺幕墙系统工程有限公司对上述赔偿款向宋晨承担连带赔偿责任；三、驳回宋晨的其他诉讼请求。案件受理费5434元，减半收取2717元，由定远县炉桥镇振康建材门市部负担1620元，由宋晨负担1097元。上海华艺幕墙系统工程有限公司对定远县炉桥镇振康建材门市部负担的案件受理费1620元负连带清偿责任。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
二审查明,宋晨的医药费为36517.52元，已由振康门市部支付。
二审查明的其他案件事实与原审一致，对原审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。宋晨在从事雇佣活动中遭受损害，振康门市部作为雇主未尽到管理职责，应承担相应的赔偿责任，原判根据宋晨的过错，酌定宋晨承担30%的责任、振康门市部承担70%的赔偿责任并无不当。振康门市部上诉主张宋晨应承担不低于50%的责任，缺乏依据，本院不予支持。振康门市部不具备相应施工资质，华艺幕墙公司仍将涉案工程分包给振康门市部施工，存在选任过错，原判其承担连带赔偿责任并无不当。振康门市部主张华艺幕墙公司应承担30%的赔偿责任，华艺幕墙公司主张其不应承担连带清偿责任的上诉理由均不能成立，本院不予支持。宋晨虽是农民身份，但其实际被雇佣工作，并在雇佣活动中受到伤害，故原判按照相关从业人员标准进行赔偿并无不当。对于营养费、住院伙食补助费标准，原判参照国家机关人员的相关标准也是正确的，华艺幕墙公司主张营养费、营养费均应当按照20元/天计算，缺乏依据，本院不予支持。对于护理费，因宋晨被护理事实存在，原判按照服务行业工资收入标准计算并无不当。对于交通费部分，因为存在交通费的实际支出，原判酌定800元交通费也是适当的，华艺幕墙公司主张交通费部分不应赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于被抚养人生活费部分，宋晨并未提供相应证据，证明其丧失劳动能力程度，故华艺幕墙公司、振康门市部主张原判对被抚养人抚养费部分计算有误的上诉请求成立，本院予以支持。宋晨在其治疗结束后，如存在丧失劳动能力情形，可另行主张。另振康门市部已经支付宋晨36517.52元医药费，其中，应由宋晨承担的10955.26元（36517.52元×30%）医药费，已由振康门市部垫付，该款可在振康门市部赔偿款中相应予以扣除，宋晨实际损失为63416.44元（20438.79元+3600元+750元+12221.45元+23806.20元+800元+1800元），振康门市部应赔偿44391.51元（63416.44元×70%），另赔偿精神抚慰金6000元，合计50391.51元，扣除振康门市部为宋晨垫付的医药费部分，振康门市部还应赔偿宋晨39436.25元（50391.51元-10955.26元）。
综上所述，振康门市部、华艺幕墙公司的部分上诉请求不能成立，应予驳回。对原审判决计算错误部分，本院予以纠正；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持定远县人民法院(2016)皖1125民初4470号民事判决第二、三项，即：二、上海华艺幕墙系统工程有限公司对上述赔偿款向宋晨承担连带赔偿责任；三、驳回宋晨的其他诉讼请求。
二、变更定远县人民法院(2016)皖1125民初4470号民事判决第一项“定远县炉桥镇振康建材门市部于本判决发生法律效力之日起十日内向宋晨赔偿医疗费、护理费、交通费等各项经济损失以及精神损害抚慰金共计164418.88元”为：定远县炉桥镇振康建材门市部于本判决发生法律效力之日起十日内向宋晨赔偿医疗费、护理费、交通费等各项经济损失以及精神损害抚慰金共计39436.25元。
一审案件受理费5434元，减半收取2717元，定远县炉桥镇振康建材门市部负担1000元，宋晨负担1717元。二审案件受理费7176元，上诉人定远县炉桥镇振康建材门市部负担2176元，上诉人上海华艺幕墙系统工程有限公司负担1000元，被上诉人宋晨负担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 柳 冰
审判员 高 峰
审判员 董凡睿
二〇一七年十一月二十日
书记员 司晓丽
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。