山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）鲁01民终2630号
上诉人（原审原告）：山东金源建筑安装工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人：周波林，总经理。
委托诉讼代理人：伊丕国，山东泉沣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘长征，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东省公路建设（集团）有限公司，住所地济南市。
法定代表人：董冬益，董事长。
委托诉讼代理人：王洋，山东豪才律师事务所律师。
上诉人山东金源建筑安装工程有限公司（以下简称金源公司）因与被上诉人山东省公路建设（集团）有限公司（以下简称公路集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持金源公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由公路集团负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.金源公司和公路集团2009年6月10日签订的《劳务合作合同》及2009年9月13日签订的《补充协议书》均属于金源公司与公路集团实际结算工程量和工程价款的直接依据，金源公司作为公路集团的劳务合作方，金源公司的一切施工行为均由公路集团以公路集团的身份向监理及项目业主xx市公路管理局申报，所有涉及该项目的技术、结算等一切资料均以公路集团的名义向监理、业主申报，作为实际施工的金源公司仅作为公路集团的劳务队伍，不可能也无权与监理、项目业主进行工程量的结算及资料往来，更不存在金源公司与公路集团之间的工程量结算问题。同理金源公司与监理方和业主因不是同等主体，故不存在金源公司与监理和业主进行工程量签证结算等事宜，这属于劳务工程基本常识。金源公司与公路集团的劳务合作工程量及价款只能依据《劳务合作合同》和《补充协议书》结算，一审法院判决是对事实的曲解。2009年9月13日的《补充协议书》不仅是对桥梁上部结构的放弃更是双方就金源公司所能完成的工程量范围的确认，法院只取一部分判决与事实不符，应予以纠正。该补充协议恰恰是对双方争议劳务承包范围及双方施工工程量及价款的最有效的结算依据，无需再做额外证明。公路集团所提供的涉案大桥工程中支座垫石工程于2010年5月20日验收通过，该验收通过时间我方无法确认其准确性和真实性，也不能说明支座垫石的实际施工时间。事实是：支座是金源公司定做和安装完成；公路集团的证据不能否定桥梁以下是金源公司施工的事实。另济南市历下区人民法院（20xx）x民初字第xxx号一审判决已经认定“关于涉案工程，按2009年9月13日签订的补充协议书约定的箱梁工程以下的部分（工程）已竣工”。2.金源公司共计提交18份证据，相互交叉证明，已形成完整证据链，其中包括证据三涉及河北省衡水市桃城区人民法院的判决书等原始证据，法院对15项证据采取简单否定，是对事实认定的极不负责。3.一审法院应当分配举证责任，责成公路集团举证公路集团应当对所主张金源公司没有干完工程（或后续施工工程量结算款）进行举证，做出相应扣减。如果不能举证，应当按照《劳务合作合同》和《补充协议》约定的结算方式计算价款，支持本案诉讼主张。二、适用法律错误。金源公司与公路集团签订了《劳务合作合同》和《补充协议》，明确约定了劳务费的结算依据，双方对合同的真实性均无异议，现合同约定内容已经竣工验收，根据《中华人民共和国合同法》第八条以及2015年《全国民事审判工作会议纪要》第49条规定，合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。三、一审判决案件受理费计算错误。一审判决中，金源公司在法庭辩论终结将诉讼请求变更为2028731.03元，但一审判决仍按照变更前的诉讼请求收取案件受理费92460元，属于计算错误，请求予以审查。
金源公司辩称，金源公司上诉内容与事实严重不符。本案实际情况是金源公司仅施工了工程的一小部分，无力继续施工而停工撤走，对于其实际施工的工程款我方已经足额支付。金源公司没有任何有效证据证实其施工了超过已付工程款的工程量，相反，其自己声称的工程量反反复复相互矛盾，证实其所谓的工程量是虚假的。涉案工程在2010年6月份左右完工，至2015年金源公司第一次起诉也已超过5年，明显已过诉讼时效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，金源公司的上诉请求随意多变，具有虚假性，完全是在浪费司法资源，恳请法院在查明事实的基础上，依法驳回金源公司的诉讼请求。
金源公司向一审法院起诉请求：1.判决公路集团支付金源公司工程款2028731.03元及银行同期贷款利息，利息自2011年6月22日起算，至判决生效之日止；2.判决公路集团承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年3月25日，金源公司由山东天和恒基建筑安装工程有限公司变更为现名称。2009年6月10日，公路集团滨海路乳山段大中桥工程项目部（以下简称甲方）与金源公司（以下简称乙方）签订《劳务合作合同》一份，约定：“一、劳务合作工程内容工程名称：山东威海乳山白沙口大桥新建工程。劳务合作范围：业主和甲方签订的施工合同文件和工程量清单（除100章以外）所规定的工作内容。二、工期1、自2009年6月10日开工至2009年12月30日竣工。合同工期总日历天数为200天。2、乙方须组织充足的力量，保证按照业主、监理要求和本合同约定的开工日期开工。3、乙方必须按业主、监理要求和本合同约定，在竣工日期之前完成所有施工内容。业主、监理和甲方对工期有特别要求的，还应符合业主、监理和甲方的特别要求。……五、权利和义务甲方：……3、甲方负责总体计量，向业主申要工程进度款并及时按约定支付乙方。乙方：……4、乙方应向甲方提供工程进度计划及相应进度统计报表。乙方不能按甲方批准的进度计划施工时，应根据甲方的要求提交一份修订的进度计划，以保证本工程如期竣工。……7、乙方所采购的工程材料必须符合业主和监理及技术规范的要求，如不达要求必须清场，乙方技术人员负责现场技术工作，填报各种自检表格和计量单监理签字确认后报甲方汇总计量，费用由乙方负责。……六、结算1、劳务合作价款详见含价的工程量清单。（本清单价根据甲方中标清单减去11.3%组成。其中包含3.3%税金及8%的管理费）发生材料调差费用，该费用业主审批拨付甲方后，甲方不再收取管理费，只收取税金。清单价已经包含了乙方为完成本合同的义务所需要的一切费用、支出（含风险支出）及合理利润。本工程合同价款在本合同生效后，除业主要求及图纸变更据实调整外，任何一方不得擅自改变。2、工程量确认甲方对乙方工程量的确认，过程确认以监理签字确认，业主计量的数量为准（100章除外），最终结算以监理签字确认，业主计量的最终数据，并经业主、监理验收合格的为准。3、支付方式甲方收到乙方每期工程进度报告后必须在三日内报送业主。过程支付以业主与甲方签订的合同为依据，按业主、监理给甲方的每期计量甲方扣除费用到帐三日内必须支付给乙方。……七、违约责任1、甲方应严格按照本合同的规定向乙方支付工程款。2、发生下列情况之一时，视为乙方违约，乙方应向甲方支付本合同金额10%的违约金，并赔偿甲方的损失，甲方有权直接解除本合同：（1）乙方将本工程转包或分包；（2）不能按照本合同协议书约定的竣工日期竣工的；（3）因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准；（4）乙方不履行劳务合作合同义务或不按劳务合作合同约定履行义务的其他情况；（5）未经甲方同意，乙方擅自解除本合同的……”。合同签订后，山东天和恒基建筑安装工程有限公司施工了涉案工程桥下部结构（箱梁）的部分建设工程。
2009年9月13日，公路集团滨海路乳山段大中桥工程项目部（以下简称甲方）与金源公司（以下简称乙方）签订《补充协议》一份，约定：“就山东威海乳山白沙口大桥新建工程劳务合作合同甲乙双方共同达成补充协议如下：为确保该工程按业主要求如期完成，乙方同意原劳务合作合同中该桥上部结构（箱梁）由甲方另行安排施工队伍进行施工，乙方不再负责该部分工程的施工管理，并不得因此向甲方提出任何补偿要求。该部分工程的施工管理及劳务分包价格的确定由甲方负责。”该涉案大桥现已验收合格并通车。
金源公司自认公路集团已向其支付工程款2182563.94元。本案在审理过程中，经公路集团申请，一审法院依法向xx市公路管理局调取了涉案工程的相关建设材料，该宗材料显示，涉案大桥工程中的支座垫石工程于2010年5月20日验收通过。
一审法院认为，根据双方提供的《劳务合作合同》及双方陈述，该合同实质内容应为建设工程施工合同，此类合同的签订要求承包人取得建筑施工企业资质或者超越的资质等级，否则此合同应无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，无论该《劳务合作合同》是否有效，金源公司只要提供有效证据证明其实际履行了合同约定的施工义务并经验收合格，其有权要求公路集团支付相应工程款。本案中，涉案合同明确约定“过程确认以监理签字确认，业主计量的数量为准（100章除外），最终结算以监理签字确认，业主计量的最终数据，并经业主、监理验收合格的为准”，该约定是双方当事人的真实意思表示，应对合同双方具有约束力，但金源公司并未提供由监理单位、公路集团或业主签字确认其施工的相关证据以明确其施工范围及工程量；其次，金源公司提供了其与案外人签订的各项供材买卖合同、专业施工合同及收据以支持其主张，但合同中涉及的材料的使用情况均未体现监理单位或者公路集团的签字确认，故无法达到金源公司的证明目的；第三，金源公司提供了其在2009年9月13日与公路集团签订的《补充协议》以明确施工范围并计算工程款，该证据只能证明其放弃了涉案大桥上部结构的施工内容，而不能明确证明其已经履行了涉案《劳务合作合同》中约定的其他全部工程。综上，依据金源公司提供的现有证据，无法明确金源公司实际施工的工程范围及工程量，根据我国民事诉讼法的相关规定，金源公司负有进一步举证证明其主张的义务，依据金源公司的现有证据，无法判定金源公司所施工的工程量范围，亦无法确认公路集团是否拖欠金源公司工程款及确切数额，金源公司要求以涉案的《工程审查业务报告书》、补充协议及自行委托鉴定的工程造价鉴定报告书等证据为依据确定其实际施工的工程量并据此确认公路集团拖欠的工程款数额违反了合同的相对性原则，对此不予支持。综上，金源公司要求公路集团支付剩余工程款2028731.03元及相应利息的诉讼请求事实不清，证据不足，不予支持。金源公司可待证据充分后，另行主张权利。判决：驳回山东金源建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费92460元，由山东金源建筑安装工程有限公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，金源公司于二审中申请对其施工部分的工程价款进行鉴定。
本院认为，根据金源公司与公路集团签订的劳务合作合同、补充协议及当事人陈述，可以认定公路集团将承包的xx市公路管理局滨海路乳山段大中桥工程分包给金源公司，金源公司与公路集团间系建设工程施工合同关系。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”根据涉案查明的事实可以认定，金源公司施工后并未按照涉案合同约定完工。因此根据上述司法解释的规定，金源公司主张建设工程施工款，应对其主张负担举证责任。金源公司提交的《工程审查业务报告书》，系公路集团与xx市公路管理局进行工程结算的内容；金源公司提交的自行委托鉴定的工程造价鉴定报告书，亦仅是对《工程审查业务报告书》内容的摘抄、汇总。金源公司提供的其与公路集团的合同和其与案外人的买卖、加工合同等证据，亦无法证实金源建筑公司已完工的工程量，因此即使通过鉴定方法亦无法确定金源公司应得施工款的数额。故金源公司的诉讼请求，证据不足，不应予以支持；金源公司于二审中申请对涉案工程价款进行鉴定，本院亦不予准许。一审判决基于金源公司已经进行施工的事实，酌定准许金源公司可待证据充分后另行主张权利，并无不当，本院亦予以认定。
根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条，当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：……（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。因金源建筑公司在辩论终结前变更诉讼请求数额为2028731.03元，故诉讼费用也应相应调整。金源公司此上诉主张，符合相关规定，本院予以支持；一审法院对诉讼费数额计算欠当，本院予以纠正。
综上所述，金源公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费23030元，二审案件受理费23030元，均由山东金源建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 李 静
审判员 刘 洋
二〇一八年四月十八日
书记员 姚 敏