贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终2714号
上诉人（原审原告）：许仕忠，男，1955年10月12日出生，汉族，住贵州省修文县。
被上诉人（原审被告）：贵阳久联化工有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花溪区孟关乡上板村。
法定代表人：王家国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗晟桐，国浩律师（贵阳）事务所律师。
委托诉讼代理人：许灿，国浩律师（贵阳）事务所律师。
上诉人许仕忠因与被上诉人贵阳久联化工有限责任公司（以下简称久联化工公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初6788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
许仕忠上诉请求：1、撤销贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初6788号民事判决；2、改判久联化工公司立即向许仕忠支付经济补��金人民币40950元；3、诉讼费用由久联化工公司负担。事实和理由：许仕忠、蒋大琼夫妻俩在原贵阳化工厂（即改制后的久联化工公司）负责打扫卫生、垃圾清运，之前每月工资800元，后工资逐渐递增到每月900元、3700元、3900元。许仕忠、蒋大琼在该单位提供劳动期间，先后在公司物管部部长魏文祥、王顺财、李新福、汪继民等处领取工资。久联化工公司物管部部长汪继民于2016年11月15日通知许仕忠停工，后又于2016年11月30日通知许仕忠把宿舍所有垃圾清运完善，次日来领11月的工资。2016年12月1日许仕忠、蒋大琼夫妻俩在久联化工公司物管部汪继民处领取了最后一次月工资3900元。许仕忠、蒋大琼二人虽然没有与久联化工公司签订劳动合同，但根据法律规定，许仕忠、蒋大琼二人与久联化工公司之间均已经形成事实上的劳动关系，且已经成为久联化工公司正式工的许仕��在与久联化工公司解除劳动关系时，久联化工公司应当按照正式工的标准对许仕忠、蒋大琼二人进行赔偿。但久联化工公司按照临时工的标准对许仕忠、蒋大琼二人进行赔偿，已严重损害到许仕忠、蒋大琼的合法权益。一审判决认定许仕忠与久联化工公司之间无书面合同，无档案资料，仅有证人证言证明双方之间系劳动关系而非劳务关系，举证责任尚未完成，但一审法院为何不追问久联化工公司将近两年发放许仕忠工资的记录拿出来证实？至于久联化工公司作为甲方，许仕忠作为乙方签订的《关于王家桥宿舍区清洁工作外包业务关系终止协议书》的签订时间为2016年12月20日，但许仕忠于2016年11月15日被停工在前，久联化工公司从未与许仕忠签订过任何的书面劳动合同，也未为许仕忠缴纳社会保险，显而易见本案系久联化工公司假借订立经济补偿协议来蒙骗否定许仕��工作长达21年的事实。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第五十二条的规定，双方所签订的《关于王家桥宿舍区清洁工作外包业务关系终止协议书》是无效的。而许仕忠、蒋大琼二人系时任原贵阳化工厂管理人员的黎某于1996年元月写报告给厂长，经厂长签字同意后聘用的，一审判决亦认定证人黎某陈述许仕忠、蒋大琼二人系黎某聘用的。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，久联化工公司与许仕忠解除劳动关系时，应向许仕忠支付的经济补偿为21×1950元/月=40950元，望二审法院予以支持。
久联化工公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
许仕忠向一审法院起诉请求：1、判决久联化工公司立即向许仕忠支付经济补偿计人民币40950元；2、诉讼费用由久联化工公���承担。
一审法院认定事实：许仕忠与蒋大琼系夫妻关系，久联化工公司改制前名为贵阳化工厂。许仕忠与蒋大琼夫妻二人自1996年开始在王家桥职工宿舍区打扫卫生，未签订书面合同。2007年3月12日“贵阳久联化工有限责任公司物管部”出具证明一份，证明许仕忠、蒋大琼系该部门聘用的保洁工。2007年11月20日，“贵阳久联化工有限责任公司物管部”再次出具证明一份，证明许仕忠、蒋大琼从1999年起在物管部从事王家桥宿舍区卫生管理工作，王家桥社区居委会也在该证明中加盖公章确认。2016年12月20日，久联化工公司作为甲方，许仕忠作为乙方签订《关于王家桥宿舍区清洁工作外包业务关系终止协议书》一份，该协议载明“……物业公司以外包形式将王家桥职工宿舍区清洁卫生清扫和清运业务承包给许仕忠（蒋大琼系其妻子，清扫和清运业务由两人共同完��）……公司原物业管理部已于2016年10月13日起改设为‘王家桥职工服务中心’……给予许仕忠同志补偿金额：13600元……”2017年8月29日许仕忠向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委同日作出筑劳人仲不字（2017）第106、107号不予受理通知书，许仕忠遂诉至法院，诉请如前。证人黎某陈述，许仕忠与蒋大琼两人系黎某聘用，1996年写报告给厂长，厂长签字同意后正式聘用。二人是劳动合同工，受到公司制度管理。一审法院认为，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。许仕忠不应当另行获得经济补偿金，理由如下：1、许仕忠与久联化工公司之间无书面合同，无档案资料，仅有证人证言证明双方之间系劳动关系而非劳务关系，举证责任尚未完成；2、许仕忠已届满退休年龄。即使双方存在劳动关系，除非因久联化工公司原因导致许仕忠不能享受退休待遇，许仕忠也不应享受经济补偿金；3、许仕忠代表其与蒋大琼与久联化工公司签订书面协议，协议中已经明确补偿金额。许仕忠作为完全民事行为能力人，应当知晓在协议中签字的法律后果。综上，现有证据不能支持许仕忠经济补偿金的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决：驳回许仕忠的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由许仕忠负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，久联化工公司向本院提交了三组证据。第一组证据为2015年1月至2016年11月期间，久联化工公司向许仕忠发放垃圾清运费的《报告》共计23份。该组《报告》落款处均盖有“贵阳久联化工有限责任公司物管部”的印章，主要内容均载明久联化工公司物管部就王家桥宿舍区的生活垃圾清运费按月向久联公司出具报告要求支付给许仕忠等人，欲证明久联化工公司向许仕忠等人发放的不是工资而是生活垃圾清运费，许仕忠与久联化工公司之间并没有劳动关系。第二组证据为久联化工公司物管部工作人员用笔记本记载的自2014年2月份至2016年11月份期间发放费用给许仕忠等人的手写记录。其中，2014年2月份、3月份的手写记录载明发放的费用名称分别为“垃圾清运费”、“卫���费”，4月25日、5月19日、8月20日、10月28日、2015年元月29日、2月15日、5月份、6月份、7月份、8月份的手写记录均未载明发放的费用名称，2014年6月25日、7月23日、9月17日、12月11日的手写记录载明发放的费用名称分别为“6月份工资”、“7月份工资”、“9月份费用”，“发11月份费用”，2014年另有一份手写记录载明发放的费用名称为“12月份垃圾清运费”，2015年3月份、4月份的手写记录均载明发放的费用名称为“清运费”，9月份的手写记录载明发放的费用名称为“垃圾费”，2015年10月份、11月份、12月份、2016年元月份、2月份、3月份、4月份、5月份、6月份、7月份、8月份、9月份、10月份、11月份的手写记录均载明发放的费用名称为“垃圾清运费”。欲证明许仕忠在久联化工公司物管部签字领取垃圾清运费，久联化工公司与许仕忠之间不存在劳动关系。第三组证据为2012年���月18日至2013年2月26日期间的支付车数等内容的手写记录，欲证明许仕忠签字领取垃圾清运费，久联化工公司与许仕忠之间不存在劳动关系。经质证，对第一组证据，许仕忠称该组《报告》中许仕忠的签名均不是其本人所签。对第二组证据，许仕忠认可该组手写记录中的签字是许仕忠本人所签。对第三组证据，许仕忠称时间太长，记不清楚该组证据中领款人签字处是否是许仕忠本人所签，并称该组证据中记录的车数太多、金额过高，与事实不相符。另查明，二审中，久联化工公司认可许仕忠一审提交的两份《证明》均为该公司物管部出具的，称该两份《证明》系久联化工公司物管部应许仕忠、蒋大琼二人要求出具的，但不清楚许仕忠、蒋大琼拟用该《证明》办理的具体事项。同时，久联化工公司与许仕忠二审中均称许仕忠、蒋大琼二人2016年12月20日前十二个月的平均工资合计为3900元/月，《关于王家桥宿舍区清洁工作外包业务关系终止协议书》约定支付补偿的13600元为许仕忠、蒋大琼二人的合计补偿款。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于许仕忠与久联化工公司之间关系的认定问题。本案中，对于许仕忠有关其与久联化工公司之间自1996年1月至2016年12月期间存在劳动关系的主张，久联化工公司辩称该公司与许仕忠、蒋大琼夫妇之间未签订书面的承包协议，仅系口头达成协议建立业务外包关系而非劳动关系。二审中，久联化工公司向本院提交了23份《报告》、2014年2月份至2016年11月份期间发放费用的手写记录及2012年元月18日至2013年2月26日期间的支付车数等内容的手写记录，拟证明久联化工公司发放给许仕忠的不是工资而是垃圾清运费，双方之间不是劳动关系。虽然该23份《报告》均载明久联化工公司物管部在2015年1月至2016年11月期间按月向久联化工公司出具报告发放许仕忠等人的垃圾清运费，但许仕忠不认可该23份《报告》中签名为其本人所签，久联化工公司亦认可23份《报告》中许仕忠的签名为该公司物管部工作人员代签。同时，从许仕忠认可签名为其本人所签的久联化工公司物管部发放费用的手写记录可看出，久联化工公司对于发放费用的名称虽有所不同，但在2014年2月份至2016年11月份期间久联化工公司物管部都是按月发放费用给许仕忠，且2014年6月25日、7月23日的发放费用名称均载明为“工资”。而许仕忠对于久联化工公司二审中提交的载有2012年元月18日至2013年2月26日期间支付车数等内容的手写记录不予认可，久联化工公司诉讼中又未提供其他证据印证该记录上所载明的情况，故久联化工公司二审中提供的证据均不能达到���证明目的。且久联化工公司二审中认可许仕忠一审中提供的两份《证明》均为该公司物管部出具，而落款日期为2007年3月12日的《证明》载明许仕忠系久联化工公司物管部聘用的保洁工，落款日期为2007年11月20日的《证明》载明许仕忠从1999年起就在久联化工公司物管部从事王家桥宿舍区卫生清理工作，故结合许仕忠一审中申请出庭的证人所作的陈述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有���酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，久联化工公司与许仕忠具备符合法律规定的用人单位、劳动者主体资格，许仕忠接受久联化工公司的管理，为久联化工公司提供劳动，久联化工公司按月支付许仕忠劳动报酬，应认定许仕忠与久联化工公司之间自1996年1月至2016年12月期间存在劳动关系,久联化工公司关于其与许仕忠之间系业务外包关系的辩称理由不能成立，本院不予采信。虽然许仕忠于2015年10月12日年满60周岁，但是许仕忠至今未享受养老保险待遇亦未领取退休金，故许仕忠与久联化工公司之间的劳动关系并不因许仕忠到达法定退休年龄自然终止。原判对此认定不当，本院予以纠正。
关于许仕忠要求久联化工公司向其支付经济补偿40950元的请求应否予以支持的问题。本案中，久联化工公司作为甲方与作为乙方的许仕忠于2016年12月20日签订涉案的《关于王家桥宿舍区清洁工作外包业务关系终止协议书》（以下简称《终止协议书》），约定终止双方之间的“业务外包关系”，久联化工公司给予许仕忠、蒋大琼夫妇共计13600元的补偿。二审中，许仕忠称该《终止协议书》系其受欺诈、胁迫签订的，不认可该《终止协议书》的效力，但因其未提交证据予以证明其受欺诈、胁迫的事实，故对许仕忠该主张本院不予采信。许仕忠主张久联化工公司应向其支付经济补偿40950元。对此，本院认为，虽然该协议名为“关于王家桥宿舍区清洁工作外包业务关系终止协议书”，但许仕忠与久联化工公司之间系劳动关系而非外包业务关系，故该协议实质应系解除双方劳动关系的协议。因该《终止协议书》约定的补偿方式与《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”、第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定不符，故在许仕忠同意与久联化工公司解除劳动关系时，久联化工公司应当按照解除劳动关系前许仕忠十二个月的平均工资向其支付1996年1月至2016年12月期间工作年限的经济补偿。关于经济补偿的计算，因双方均认可许仕忠、蒋大琼二人2016年12月20日前十二个月的平均工资合计为3900元/月，许仕忠解除劳动关系前十二个月的平均工资即为1950元/月，久联化工公司应向许仕忠支付的经济补偿为：21×1950元/月=40950元。而久联化工公司已向许仕忠、蒋大琼二人支付涉案《终止协议书》约定的补偿款13600元，故久联化工公司还应向许仕忠支付的经济补偿为：40950元－13600元÷2=34150元。许仕忠该项请求超出部分，本院不予支持。原判对此认定不当，本院予以纠正。
综上所述，许仕忠的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第三款、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初6788号民事判决；
二、贵阳久联化工有限责任公司于本判决生效之日起十日内，向许仕忠支付经济补偿34150元；
三、驳回许仕忠的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由贵阳久联化工有限责任公司负担；二审案件受理费10元，由贵阳久联化工有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 俊
审判员 谌致华
审判员 邓 艳
二〇一八年六月二日
书记员 陈 燕