苏州市吴江区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏0509民初4685号
原告吴江中源地产有限公司,住所地江苏省苏州市吴江区横扇镇菀南工业园。
法定代表人陆火良，执行董事。
委托代理人高圣，江苏天辩律师事务所律师。
被告苏州伟业集团建设发展有限公司,住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇交通南路30号。
法定代表人庞玉林，执行董事。
委托代理人林孝文，系被告公司员工。
委托代理人王彬华，苏州市吴江区松陵法律服务所法律工作者。
原告吴江中源地产有限公司(以下简称中源公司)与被告苏州伟业集团建设发展有限公司（以下简称伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月7日立案受理，依法由审判员厉昱中、范君、人民陪审员陈明珠组成合议庭，适用普通程序于2016年7月27日、2016年8月25日、2016年12月28日公开开庭进行了审理，庭审中源告中源公司的委托代理人高圣、被告伟业公司的委托代理人林孝文、王彬华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中源公司诉称：2012年8月29日，原告作为发包人与被告前身“吴江市伟业建筑工程有限公司”（以下简称吴江伟业公司）签署《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告开发的滨江名苑一期工程，工程承包范围：6-10#、16-19#、25-33#、39-40#、43#、45#楼，开工日期以发包方书面开工通知单为准，竣工日期为开工后330天，合同工期总日历天数330天，合同价款为5678万元，采用固定价格。上述合同履行过程中，原告按时足额向被告支付工程款，截止起诉之日，原告已支付工程款53280107.97元，尚应支付工程款3499892.03元。被告因施工人力、物力不足等原因造成工期严重逾期，逾期达285天，应按合同约定千分之三每日支付违约金，现原告暂按照每天万分之五主张逾期竣工违约金。请求判令：1、被告向原告支付逾期竣工违约金人民币8091150元（以合同总价56780000元为计算基数，自2013年8月5日起计算至2014年5月16日，暂按每日万分之五计算，原告保留按合同约定每日千分之三计算逾期竣工违约金的权利）；2、本案的诉讼费由被告承担。
被告伟业公司辩称：1、原被告之间的建设工程已经进行结算，原告再主张逾期竣工违约金无事实和法律依据；2、根据原被告双方登记备案的合同约定，合同的工期应为420天；3、双方建设工程合同的实际竣工日期为2013年11月20日，而不是原告主张的2014年5月16日竣工备案的日期，其开工日期也不是该备案表载明的2012年9月8日；4、本案所涉工程虽名为被告总承包，但其实有很多工程是由原告直接发包，原告直接发包的工程相应的工期应予以扣除；5、在施工过程中，由于原告方的原因栏杆款式确认、外墙涂料颜色的确认等等以及在施工过程中由于高温及雨天的不可抗力，造成工期的延误，该责任不在被告方；6、被告方认为，退一步讲即使有逾期，逾期竣工约定的违约金过高，请求法庭依法酌减。
经审理查明：2012年8月29日，中源公司与吴江伟业公司签订《建设工程施工合同》，约定中源公司将其开发的滨江名苑一期6-10#、16-19#、25-33#、39-40#、43#、45#楼发包给吴江伟业公司施工，建筑面积49663.73平方米。合同工期约定，开工日期以发包方书面开工通知单为准，竣工日期为开工后330天。合同总价款为5678万元。合同约定双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。合同通用条款32条竣工验收约定：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已经认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。通用条款第35.2条承包人违约约定：违约内容包括因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工，双方在专用条款内约定承包人应当支付违约金的数额计算方法。合同专用条款32条竣工验收约定：发包人收到承包人竣工验收所需一切资料后，组织有关单位验收，并通知有关单位确定验收日期，待有关单位确定验收日期后通知承包人参与验收。工程竣工验收合格之日为取得工程竣工备案表之日，由于发包人原因无法办理备案的，工期相应延长。35条约定：工程未按双方约定工期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人按合同价款每一天千分之三支付发包方违约金，发包人实际损失超过违约金，承包人承担赔偿责任，承包人认为发包人实际损失低于违约金，承担举证责任。合同补充协议约定楼内用户水、电、燃气表前安装工程、楼内有线电视、电信宽带安装工程由发包人直接委托施工。发包人同意承包人以总承包人的形式将桩基工程分包给江苏地址桩基工程公司施工，将强、弱电安装工程分包给吴江市舜安承装工程有限公司施工，工程造价不包含在建设工程施工合同约定的工程总造价内。桩基工程、强、弱电安装工程的分包人直接开票给发包人，由发包人直接支付工程款，施工工期包含在建设工程施工合同约定的合同工期内。
2012年9月5日，双方就上述工程又签订一份《建设工程施工合同》，其中对合同工期约定与前述合同不一致，其他内容基本一致。同日，双方还签订补充协议，约定：双方分别于2012年8月29日与2012年9月5日签订了建设工程施工合同，就两份合同达成补充协议，双方于2012年8月29日签订的合同为正式施工合同，对双方在工程施工过程中起法律约束作用，双方于2012年9月5日签订了建设工程施工合同，仅作为合同备案和施工办证用，对双方在工程施工过程中不起法律约束作用。
合同签订后，吴江伟业公司进场施工，庭审中双方均未提交开工报告。2013年11月20日中源公司、伟业公司及监理单位、设计单位就6-10#、16-19#、25-33#、39-40#、43#、45#楼组织单位工程竣工验收，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明，所有工程开工日期为2012年9月12日，除28#、30#楼注明竣工日期为2013年10月18外，其他竣工日期均空白，验收结论均为合格。中源公司作为建设单位、伟业公司作为施工单位、吴江市中云建设监理有限公司作为监理单位、江苏建院建筑规划设计院作为设计单位在该验收记录上签章。
2013年12月31日，伟业公司向中源公司发出竣工验收申请书，载明：滨江名苑一期工程，于2013年11月20日初次分户验收，对贵司工程部及监理单位验收时提出的问题进行落实整改，2013年12月10日再次分户验收，验收基本符合相关规范要求。分户验收资料2013年12月18日交于贵司工程部及监理单位签字盖章，但贵司工程部无人签字盖章，监理单位解释因建设单位未付监理费拒绝签字。竣工验收资料施工项目部于2013年12月25日全部完成，施工单位已签字盖章。同样竣工验收资料贵司工程部与监理单位也无人签字盖章，现我项目部把分户验收与竣工验收资料移交贵司，请贵司协助竣工验收资料签字盖章事宜……施工单位项目部所有竣工资料已全部齐全，待贵司与监理单位签字盖章。工程已具备竣工验收条件，我施工项目部申请贵司组织相关验收单位在春节前竣工验收。后中源公司向吴江区建设工程质量监督站申请对上述工程综合验收，通知书称已具备竣工验收条件，但申请质量监督站参与监督验收的具体竣工验收日期未填写，下方载明提出申请日期为2014年1月21日。
2014年3月及同年4月，中源公司两次向伟业公司发函，要求伟业公司对部分房屋墙面渗水等问题尽快维修。
2014年5月6日，吴江区建设工程质量监督站向伟业公司就滨江名苑一期工程的装饰部分出具工程质量整改通知书，提出工程资料不齐全、现场局部未完工、卫生间防水高度不足，厨房间防水未见等质量问题，并提出整改意见，后伟业公司就该部分内容整改后与中源公司及监理单位出具了工程质量整改完成报告。
诉讼过程中，经本院在吴江区建设工程质量监督站调查，该站2014年5月6日工程质量整改通知书签发人称：中源公司向吴江区建设工程质量监督站申请对上述工程综合验收的通知书下方载明提出申请日期2014年1月21日，是由中源公司填写的，中源公司于何时提请综合验收的具体日期现无记录可查询；2014年5月6日，吴江区建设工程质量监督站向伟业公司出具的工程质量整改通知书中工程资料不齐全，该工程资料不仅是土建部分资料不齐全，还有桩基、消防、绿化等其他工程资料。
2014年12月22日中源公司向建筑管理部门报送6-10#、16-19#、25-33#、39-40#、43#、45#楼工程竣工验收备案文件，经备案机关审查符合要求，同意备案。《竣工验收备案表》载明上述工程开工日期为2012年9月8日，竣工验收日期为2014年5月6日。建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位签署日期为2014年5月16日。
2015年9月28日，中源公司与伟业公司就承建工程进行结算，结算凭证载明：经双方单位协商，滨江名苑一期工程款根据合同总价不变，结算总价为5678万元，同时注明，结算工程价款为该工程全部工程结算价款（包括施工图纸上全部工程价款、增减工程价款、零星工程价款、工程款利息）。
另查明：本案伟业公司承建工程在施工过程中，有栏杆、玻璃等设计变更，该工程桩基工程及强、弱电安装工程由其他单位实际施工。
再查明：吴江伟业公司于2012年10月10日变更为伟业公司。
以上事实由建设工程施工合同、补充协议、单位工程质量竣工验收记录、竣工验收备案表、设计变更通知单、会议纪要、竣工验收申请书、工程质量整改通知书、工程结算凭证工商登记资料、本院调查笔录及双方当事人的庭审陈述予以证实。
本院认为：原、被告双方就同一工程施工签订实质性内容不同的两份《建设工程施工合同》，但补充协议确认2012年8月29日的《建设工程施工合同》在工程施工过程中起法律约束作用，且在庭审中双方确认履行的合同也系2012年8月29日签订的《建设工程施工合同》，故原、被告双方在2012年8月29日签订的《建设工程施工合同》及其补充协议是双方真实意思的表示，且该合同也不违反国家法律、法规的强制性规定，依法应当认定为有效。双方当事人均应当依该合同约定行使合同权利，履行合同义务，若一方拒不履行或不适当履行其合同义务，则构成违约，需要向守约方承担相应的民事责任。现原告主张被告支付逾期竣工违约金，因此本案争议点为涉案工程开、竣工时间。
关于开工时间，双方合同中约定以发包方书面开工通知单为准，但庭审中双方均未提交开工报告或相关通知，而《单位工程质量竣工验收记录》与《竣工验收备案表》上载明的开工时间不一致，考虑被告伟业公司承建的仅为土建施工部分，而《竣工验收备案表》上载明的开工时间应当为整个工程开工时间，故本院按照《单位工程质量竣工验收记录》上载明的时间即2012年9月12日确认开工时间。本案工程的桩基工程虽分包给其他单位施工，但补充合同明确约定，桩基工程施工工期包含在建设工程施工合同约定的合同工期内，伟业公司亦未提供证据证明桩基工程存在超过施工工期的情况，因此，被告伟业公司关于直接发包的工程相应的工期应予以扣除的辩称，本院不予采信。
关于被告伟业公司的竣工时间。原告中源公司按照《竣工验收备案表》上载明时间主张为2014年5月16日，被告伟业公司按照《单位工程质量竣工验收记录》上载明的时间主张为2013年11月20日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据《建设工程质量管理条例》规定，建设工程完工后，承包单位应当按照国家竣工验收的相关规定，向建设单位提供完整的竣工资料和竣工验收报告，请建设单位组织竣工验收。建设单位收到竣工验收报告后，应及时组织有设计、施工、工程监理单位参加的竣工验收，检查整个建设项目是否已按设计要求和合同约定全部建设完成。本案中，原告中源公司与被告伟业公司签订的《建设工程施工合同》约定被告伟业公司竣工验收合格之日为取得工程竣工备案表之日，同时又约定被告伟业公司应在具备竣工验收条件后提交竣工验收报告，原告中源公司未按约定时间组织验收或提出修改意见视为竣工验收报告已被认可。被告伟业公司在2013年11月20日单位工程验收后，对发现的问题予以整改，之后又于2013年12月31日向原告中源公司提出竣工验收，后原告中源公司以按照合同约定期间组织验收，但中源公司未提交证据证实具体于何时提请综合验收。而在2014年5月的综合验收中，质监部门仍就整个工程中包括其他非被告伟业公司承建的工程资料不全问题以及被告伟业公司承建的土建部分质量提出整改意见，因此，本案所涉工程至2014年5月16日方才竣工验收合格，原告中源公司及被告伟业公司均有责任。考虑双方合同中约定的天气因素等本案情况，兼顾公平原则，本院在综合竣工验收合格之日的基础上扣除90日，作为被告伟业公司的竣工时间。
综上，伟业公司开工时间为2012年9月12日，涉案工程综合竣工时间为2014年5月16日，扣除90日，则伟业公司竣工时间为2014年2月15日。伟业公司实际施工时间为521天，而合同约定的施工时间为330天，故实际施工时间超过合同约定的施工时间，超过天数为191天。
双方虽就工程进行结算，且均在工程结算凭证上盖章、签名确认，但从凭证记载内容看，双方并无就逾期竣工违约金如何处理作出约定，被告伟业公司未提供证据证明该凭证记载内容包括违约金在内，也未提交证据证明中源公司就此结算后即放弃违约金的主张，故本案仍应当根据原施工合同结合实际违约情况计算相应的逾期竣工违约金。被告伟业公司辩称原、被告之间的建设工程已经进行结算，原告再主张逾期竣工违约金无事实和法律依据，本院不予采信。关于违约金标准，原合同约定为每日按合同价的0.003%计算，现原告在本案中主张按照按每日万分之五计算，即便如此标准计算，违约金总额也过高。伟业公司要求调低违约金，虽然合同约定“承包人认为发包人实际损失低于违约金，承担举证责任”，伟业公司也未提交证据证明违约金过高于实际损失，但事实上延期竣工给中源公司造成的直接影响应是导致其延期向购房者交付房屋。综合考虑中源公司因延期向购房者交付房屋造成的实际损失情况，兼顾本案合同的履行情况、伟业公司的过错程度，根据公平原则，本院酌定将伟业公司应支付给中源公司的违约金标准予以调整为每日万分之四，就此计算，被告伟业公司应向原告中源公司支付违约金4337992元（5678万元*0.004%*191天）。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下:
被告苏州伟业集团建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吴江中源地产有限公司违约金4337992元。
如被告苏州伟业集团建设发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费68438元，由原告吴江中源地产有限公司负担26935元，由被告苏州伟业集团建设发展有限公司负担41503元。被告苏州伟业集团建设发展有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内直接给付原告吴江中源地产有限公司，原告吴江中源地产有限公司预交的诉讼费用41503元本院不再退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费,并将已交上诉费的凭证提交本院。
审 判 长 厉昱中
审 判 员 范 君
人民陪审员 陈明珠
二〇一七年六月十六日
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