广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终7127号
上诉人（原审原告、反诉被告）：谢玉明，男，1964年9月25日出生，汉族，住广东省佛山市高明区，
委托诉讼代理人：马强，广东明灿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许永盛，北京大成（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄炳锡，男，1943年10月20日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，
委托诉讼代理人：彭文良，广东禅都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张思扬，广东禅都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭伟全，男，1984年7月2日出生，汉族，住广东省佛山市高明区，
上诉人谢玉明因与上诉人黄炳锡、被上诉人谭伟全合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
谢玉明上诉请求：1.撤销原判，改判黄炳锡、谭伟全向谢玉明支付538.2万元；2.改判驳回黄炳锡的全部反诉请求；3.本案一、二审受理费由黄炳锡、谭伟全承担。在二审庭审中，谢玉明将上诉请求第一项明确为：撤销原判，改判支持谢玉明的一审诉讼请求。事实和理由如下：
一、一审认定谭伟全首期向各股东支付的9280万元中，谢玉明可分得的款项为2714.4万元（即9280万元×谢玉明的股份比例29.25%），该款中包含中恒广场房地产项目第1-3幢的应分得款，并应按约定出借给黄炳锡，是错误的。
（一）谢玉明从谭伟全首期支付的9280万元中所分得的款项，不属应出借给黄炳锡的款项。根据2012年12月25日《股东决议》第一条“明确总股本9280万元”及2013年1月4日《中恒广场项目承包合同》第三条第3款“乙方应按投票结果，在甲乙双方约定的时间内向佛山市高明恒大房地产开发有限公司（以下简称高明恒大公司）的全体股东支付股本玖仟贰佰捌拾万”的约定，该9280万元的性质应为公司股东的投资股本，而非项目利润所得。而谢玉明与黄炳锡于2012年6月15日签订的《协议书》第一条中关于中恒广场项目第1-3幢(以下简称1-3幢)甲方应分得款项，应为甲方对1-3幢项目实际分配所得的利润。因此，两者性质不同，即谢玉明从该9280万元退还股本款中分得款项，并不包含1-3幢的应分得款，不需承担将该款出借给黄炳锡的义务。
（二）一审认为谢玉明从谭伟全支付的首期款中可分得2714.4万元的认定与事实不符。根据《恒大房地产开发有限公司中恒广场项目经营管理改革后高明方股东内部分配和债权债务清算方案决议》，中恒广场项目承包方谭伟全支付的9280万元，其中“高明方股东”占有65%，即6032万元。“高明方股东”包括谢玉明、谭伟全、严建玲三人，原始投资股本为4000万元，减去三人向伍宝玲的前期借款2500万元，实际可分配的股本额为3532万元，谢玉明实际可得到返还的股本是766万元。
二、因高明恒大公司的经营方式及分红方式的变更，使得谢玉明在中恒广场项目第1-3幢可分配利润金额已无法确定，从而导致谢玉明与黄炳锡的《协议书》第一条所约定贷款内容不确定，无法履行，不存在谢玉明违约的事实。一审在没有证据证实谢玉明无理拒绝履行《协议书》第一条合同义务的情况下认定是谢玉明违约，明显错误。
根据《协议书》第一条的约定，谢玉明应出借的金额为其在1-3幢应分得款项（一般情况下，公司实收资本不能提前退还，只能分配红利，因此该1-3幢应分得款项，理应理解为1-3幢的利润分红），而履行借贷义务的时间为谢玉明收到1-3幢的利润分红后。
2013年1月4日，高明恒大公司原有的经营模式、股东分配方式发生根本改变，由股东谭伟全独立承包经营公司。公司不再按开发期数进行利润结算及分红，而是采取由承包人先退还股东9280万元股本，项目承包固定利润分四年支付给各股东的分红方式。在此情况下，1-3幢（首期）利润虽包含在项目的总体固定利润中，但具体数额已无法确定。同样，谢玉明在收取上述的四期固定利润中，虽亦包含1-3幢的利润分红，但具体数额、哪一年的承包款中含1-3幢利润等均无法确定。
由此可见，《协议书》第一条关于借款的基础和情形已发生根本改变，而该改变是双方在签订合同时无法预见的，而对于此改变的发生，是在双方当事人均知情且同意下进行的。在此情势变化下，借贷双方理应就有关的贷款额度、贷款履行时间等借贷关系的基本要素重新作出确定，以便双方履行。但事实上，谢玉明与黄炳锡除于2013年1月10日因公司经营改变而就《协议书》第三条条款的履行进行重新确定外，并未对《协议书》第一条条款的履行进行重新确定。在没有证据证明谢玉明恶意阻挠或拒绝就新的经营及分红模式下如何履行《协议书》第一条条款内容进行重新确定的证据，谢玉明不存在违约事实。
三、《协议书》第一条条款未得以进一步履行的根本原因是高明恒大公司经营模式变更后，黄炳锡的资金问题得到解决，且黄炳锡向谢玉明借款有较高利息成本，导致黄炳锡不愿意按《协议书》的约定向谢玉明借款。
（一）2013年1月4日，高明恒大公司各股东签订《中恒广场项目承包合同》，黄炳锡从谭伟全首期支付的股东股本9280万元中，分得退回股本2153.888万元（9280万×23.21%股份）。根据约定，作为建筑承包方，在以后的四期固定分红收益中，占有23%的建筑承包方固定收益4305.6万元，按谢玉明与黄炳锡的约定，各占50%，即黄炳锡分得其中的2152.8万元（至今已收三期，含未支付给谢玉明的第三期款，共计应为2152.8万元）。在四期固定分红收益中的余下77%的分红收益中，作为公司股东的黄炳锡，按占有公司股份比例可分配额为33455822.4元（至今已收三期，即25091866.8元）。
除此之外，作为《中恒广场项目承包合同》组成部分的2012年12月25日《股东决议》，其第八条约定：“一至三栋销售所得按照总工程承包合同执行，完税后公司预留运作资金约800万元，剩余销售额的50%由建筑承包方使用，另50%归利润项目承包方所有”。此条款是约束公司项目承包人谭伟全与建筑承包人黄炳锡对于1-3幢销售所得款项的使用条款。一审认为该条款已因《中恒广场项目承包合同》的签订而改变，实属错误认定。根据此条款，1-3幢住宅建筑面积共11833.08平方米，按平均约4000元/平方销售，销售所得约为47332320元；前后街商铺建筑面积约2500平方米，按平均约13000元/平方销售，销售所得约为3250万元，即销售合计约79832320元，扣除税款约8523779.26元（住宅税款：4861029.26元商铺税款：3662750元。营业税附加税5.72%、所得税约2.5%、土地增值税商铺3%住宅2%、印花税0.5‰）后，公司留用800万元，余下约63308540.74元的销售所得中的50%，即31654270.37元，由黄炳锡使用。由此可见，黄炳锡在经营模式及分红模式变更后，增加的可使用资金高达约99813017.17元，在此情况下，其根本无需向他人借资。
（二）高额的融资成本，是导致黄炳锡不向谢玉明借资的原因之一。根据2012年6月15日《协议书》第一条，黄炳锡向谢玉明借款的本金是谢玉明从1-3幢应分得利润分红的全部。由于高明恒大公司的经营方式及分工模式的变更，1-3幢的具体分红数额无法确定。假设以总的固定利润分红为计算基数，谢玉明在恒大广场项目的可分配利润为42162120元[（2.8亿-9280万元股本）×77%×29.25%]，撇开影响商品房开发利润的各种因素，中恒广场项目共有10幢单体楼，按平均计算谢玉明每幢可分得利润约为4216212元，则1-3幢的利润约为12648636元。也就是说，全部出借给黄炳锡的金额也就约为12648636元。而根据《协议书》第一条第3款的约定，黄炳锡要向谢玉明支付借款利息补偿500万元。按约定在中恒广场项目总销售额达到2.5亿元时即需还清全部借款，预计最长借款期不超出一年半（项目总工期为三年半），按18个月贷款期计算，每月利息27.78万元，月利率高达21.96‰。在如此高额的融资成本前面，且黄炳锡有充裕资金可用的情况下，无必要且无可能再向谢玉明借款。
（三）谢玉明与黄炳锡于2013年1月10日因公司经营改变而仅就《协议书》第三条条款的履行进行重新确定，未对《协议书》第一条条款的履行进行重新确定。足以说明黄炳锡已无需向谢玉明借款。2013年1月4日《中恒广场项目承包合同》签订后，2013年1月10日谢玉明与黄炳锡签订的《支付决议书》和《欠据》也均显示双方仅对于23%的股权分红问题进行重新确认，对于《协议书》第一条约定的第1-3幢应分得款项的出借问题，没有任何文件显示双方进行了协商并作重新确认，这一点也可印证黄炳锡资金得到解决后从未要求谢玉明借款。尤其是黄炳锡根据《支付决议书》有向谢玉明支付款项的前提下，如果其有要求谢玉明向其出借资金的需求，而谢玉明不同意履行贷款义务的话，完全可以将应支付给谢玉明的款项转为借款。由此再次证实，黄炳锡根本无向谢玉明贷款的必要，且从未向谢玉明主张过借款。
四、一审认定谢玉明未履行《协议书》第二条约定在签订协议之日起20日内出借200万元资金给黄炳锡的义务，同样构成违约，这与客观事实不符。
谢玉明有证据证实，在签订《协议书》当日，即2012年6月15日向黄炳锡转账150万元（转入黄炳锡的财务区志健账户），将2012年6月16日出售给黄炳锡的货值50万元的建筑材料的应收货款转为50万元借款。黄炳锡于2012年8月17日，通过其财务黄某的账户向谢玉明支付一个月利息共1.6万元，于2013年1月11日由黄炳锡账户向谢玉明账户汇入204.6万元，用于归还借款本金200万元及支付利息4.6万元（谢玉明同意减免其5万元利息）。由此可见，谢玉明不存在不履行《协议书》第二条条款义务的违约事实。退一万步，即使谢玉明未履行出借200万元给黄炳锡的义务，也不应适用《协议书》有关500万元违约金的条款。《协议书》第四条设定的500万元违约金，很明显只是针对《协议书》第一条的借款行为所设定。因为对200万元的借款本金而设定500万元的违约金，无论从法律规定上还是从常理上判断，均不能成立。一审以谢玉明未履行出借200万元款项，作为谢玉明承担500万元违约金的理由不能成立。
五、一审法院所谓结合谢玉明应出借款款项的总额及承建中恒广场房地产项目的资金需求等因素，认定《协议书》有关500万元违约金数额较合理，没有法律依据及事实依据。
首先，一审法院从未调查核实到1-3幢的利润额，更从未对谢玉明在1-3幢的可分到款项金额及应出借给黄炳锡的金额本金进行审查认定。其次，承担中恒广场房地产项目资金筹款责任的是作为承包方的黄炳锡，而非谢玉明。谢玉明只是同意出借其从1-3幢收取的利润分红给黄炳锡，责任范围很清晰，与整个中恒广场项目的资金需求没有任何关系，一审却以与贷款关系没有任何关联性的因素作为衡量贷款合同违约金额合理与否的依据，明显不当。
针对谢玉明的上诉，黄炳锡辩称：一、涉案项目于2013年1月已由谭伟全总体承接，2012年12月25日的《股东决议》根本不能作为谢玉明逃避借款义务的借口；谭伟全承接涉案项目时，1-3幢的绝大部分单位已对外完成预售，故谭伟全支付的首期承包款以及谢玉明已实际收取的2714.4万元分得款，就是涉案项目1-3幢的分得款。
（一）2013年1月4日，谭伟全与高明恒大公司全体股东签订《中恒广场项目承包合同》，约定由谭伟全以2.8亿元价格承包中恒广场项目并在签约七天后向高明恒大公司的全体股东支付首期承包款9280万元（其中谢玉明占股份29.25%,分得2714.4万元），余额1.872亿元分四期支付。显然，谢玉明于一审阶段提交的《股东决议》中所涉及的销售所得分成约定，已被《中恒广场项目承包合同》的约定所替代。《中恒广场项目承包合同》实质上，是将涉案项目整体转让予谭伟全进行经营，故谭伟全所支付的首期9280万元款项，必然包括谭伟全受让涉案项目内已建成部分（1-3幢）的对价。
结合涉案项目的实际开发建设情况，并根据1-3幢《商品房预售许可证》显示，涉案项目1-3幢已于2012年9月分别取得《商品房预售许可证》，并正式对外开展预售。故谭伟全承包涉案项目并向各个股东支付的9280万元中（包括谢玉明依据股权分得的2714.4万元），必然包含1-3幢的销售分得款。
故此，谢玉明所称的所收的涉案项目四期固定利润虽亦包含1-3幢的利润分红，但具体数额、哪一年的承包款中含1-3幢利润等均无法确认，显然是推诿违约责任。
（二）谭伟全通过向高明恒大公司股东支付2.8亿元的对价，已全数承接涉案项目十幢楼体（包括1-3幢）的开发经营权。
故退一步说，即使谭伟全支付的9280万元首期承包款中，尚未包含涉案项目1-3幢的销售分得款；但谭伟全向高明恒大公司全体股东支付的2.8亿元承包款中，必然已囊括收购涉案项目全部十栋楼体（包含1-3幢）所支付的对价。谢玉明于其《民事上诉状》中亦已确认其收到的分红中，包含涉案项目1-3幢的利润分红；依法依理，谢玉明均应履行出借上述分得款的合同义务。
二、谢玉明拒绝按照《协议书》的约定向黄炳锡履行出借上述分得款的义务，谢玉明该行为已构成根本违约，黄炳锡有权依法解除《协议书》及《支付决议书》、《欠据》等一系列附随文件。谢玉明作为根本违约的过错方，应向黄炳锡承担返还已收取的1076.4万元建筑分红利润、480万元借款利息的责任，并向黄炳锡支付500万元的违约金，谢玉明无权向黄炳锡主张支付任何后续款项。
（一）谢玉明收取1-3幢的分配款后，理应按照《协议书》的约定，将上述款项全数出借予黄炳锡；但谢玉明却完全未履行任何出借义务，一审判决亦已认定谢玉明的行为构成违约，应承担相应的违约责任。
根据《协议书》第四条第1款“甲方（谢玉明）不按约定借款给乙方（黄炳锡），视为甲方根本违约，须向乙方支付违约金人民币伍佰万元。”的约定，谢玉明拒绝支付借款的行为已通过合同约定的形式，被确认为根本违约行为，黄炳锡寄望通过《协议书》的约定筹借建设资金的合同目的亦已无法实现。
依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，黄炳锡作为守约方，在谢玉明的违约行为构成合同约定的解除条件并导致合同目的无法实现的情况下，通过反诉要求解除《协议书》完全具备充分的权利行使及事实依据。
（二）《协议书》与《中恒广场项目承包合同》的签署时间仅仅相隔半年，黄炳锡与谢玉明同为涉案项目的开发投资方，无论是《协议书》对于借贷额度、还款形式、违约责任的约定；抑或是《中恒广场项目承包合同》中对于承包总价款总额、承包款的分期支付模式的约定，均符合双方当事人及高明恒大公司一众股东对于涉案项目市场价值、销售前期的合理预判，谭伟全向高明恒大公司股东所支付的2.8亿承包款，亦完全符合涉案项目的市场价值；故此，谭伟全整体承接涉案项目，根本不构成《协议书》履行过程中的情势变更，亦根本无需就《协议书》第一条条款进行重新约定。
退一步说，即使《中恒广场项目承包合同》的签署，对谢玉明履行《协议书》中的出借义务造成不利影响，但谢玉明作为合同义务的履行方，在提前收取黄炳锡支付的借款利息及建筑利润分红超过1500万元的情况下，理应积极寻求替代性的解决方案，或主动与黄炳锡进行重新协商，并于案中举证证明其已履行前述义务。
但至今，谢玉明根本无举证证明上述所谓的“情势变更”事由，亦无法举证证明其已履行合同义务或采取任何补救措施。根据《中华人民共和国合同法》关于违约责任判定的无过错原则，谢玉明未履行出借款项的义务，已构成根本违约并致使合同目的无法实现。
（三）谢玉明从谭伟全支付的首期承包款中，分得2714.4万元款项后，不但拖延履行出借义务，更通过大量虚假承诺的方式，要求黄炳锡提前支付借款利息480万元及第一、二期建筑分红合共1076.4万元。黄炳锡基于对谢玉明股东身份及其依据股权可获取资金收益的善意信任，而对谢玉明上述过分要求均予配合。
依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，涉案合同因谢玉明的根本违约行为而解除，故谢玉明理应向黄炳锡返还其提前支付的借款利息480万元及第一、二期的建筑分红利润合共1076.4万元，且无权要求黄炳锡支付第三期建筑分红利润538.2万元。
三、在谢玉明拒绝履行出借分得款义务的情况下，其诉讼请求已严重违背公平合理原则及权利义务相一致原则。
（一）谢玉明未履行出借义务是毋庸置疑的事实。虽谢玉明一再辩称其已向黄炳锡提供资金、人员等协助，并向法庭提交合共780万元的划款凭证。但上述所谓的780万元借款中，其中两笔由梁燕玲向黄炳锡划付合共300万元款项，划付的时间分别是2012年2月21日及2012年3月12日，发生于黄炳锡与谢玉明2012年6月15日达成合作意向之前，与本案完全无关。
另外580万元款项，根据谢玉明的陈述及银行划款记录显示，是由谢玉明向高明恒大公司的财务人员区志健划付，收款主体并非黄炳锡本人，与本案讼争的事实亦毫无关联。故此，谢玉明上述所谓向黄炳锡“提供资金帮助”的主张缺乏事实依据。
（二）根据权利义务对等的原则，谢玉明主张取得黄炳锡利润分配款，则必须支付相应的对价；按照《协议书》约定，谢玉明根据《中恒广场项目承包合同》约定收取分得款2714.4万元后，将其全部出借予黄炳锡作为建设资金之用，就是谢玉明取得黄炳锡利润分配款应当支付的合同对价。本案，谢玉明未履行任何义务、亦未支付任何约定对价，已毫无理据地收取黄炳锡超过1500万元的巨款；现谢玉明不但拒绝予以返还，还要求继续收取黄炳锡后续的建筑分红利润，严重悖离民事法律关系中的诚信公平原则及权利义务相一致原则。
针对谢玉明的上诉，被上诉人谭伟全未作答辩。
黄炳锡上诉请求：一、将原判改判为：1.判决驳回谢玉明的全部诉请；2.解除黄炳锡与谢玉明于2012年6月15日签署的《协议书》；3.判决谢玉明立即向黄炳锡退还第一期股权分红利润538.2万元及利息（利息以538.2万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月31日起计至谢玉明实际返还之日止）；4.判决谢玉明立即向黄炳锡退还第二期股权分红利润538.2万元及利息（利息以538.2万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年12月31日起计至谢玉明实际返还之日止）；5.判令谢玉明立即向黄炳锡退还提前支付的借款利息480万元及利息（利息以480万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年1月14日起计至被上诉人实际返还之日止）；二、依法维持原判中谢玉明向黄炳锡支付违约金500万元的判决；三、本案一、二审受费由谢玉明承担。事实和理由如下：
一、黄炳锡与谢玉明于2012年6月15日签署《协议书》，因谢玉明拒绝履行出借分得款的义务，其行为已构成根本违约，黄炳锡依约行使合同解除权，实属合法合理。
经一审法院查明，在黄炳锡与谢玉明签订《协议书》，且谢玉明从谭伟全支付的首期承包款中获得涉案项目1-3幢的分得款后，谢玉明并未依照约定向黄炳锡出借上述款项，谢玉明的行为已构成根本违约。在一审庭审中，谢玉明亦当庭表示从未向黄炳锡出借过该款项。
谢玉明拒绝履行借款义务的行为，致使黄炳锡通过借贷筹措涉案项目建设资金的合同目的无法实现，双方合作的基础已不复存在，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，黄炳锡作为守约方，有权要求解除《协议书》。
但一审在认定谢玉明违约的情况下，却无视《协议书》中关于根本违约事由的约定，有意减轻谢玉明应承担的违约责任，该判决内容明显自相矛盾。因此，一审没有考虑合同义务的实际履行情况、违约行为产生的后果等因素，而仅以“协议内容合法有效”作出《协议书》不应当予以解除的判决，明显有违相关法律规定。
二、一审判决忽视案件基础法律关系，片面地将双方合同义务进行分割，认定“谢玉明享有黄炳锡23%分红的一半与谢玉明向黄炳锡出借款项是两个相对独立的事项”，明显与事实不符。
（一）按照一审判决的逻辑，谢玉明在无需支付任何对价的情况下即可取得高达2000多万元的利润分配，无疑有违经济生活常理。
根据《协议书》的约定，谢玉明享有黄炳锡涉案项目23%建设利润的一半分成，换言之，若讼争各方均顺利履行《协议书》的约定，则谢玉明至少可从黄炳锡处分配到高达2152.8万元（538.2万元/期×4期）的款项。按照正常生活逻辑及权利义务相一致原则，享有高达2152.8万元的分红，谢玉明应当要支付相应的合理对价。但一审判决片面地将谢玉明履行出借分得款的义务，以及其收取建筑利润的权利进行割裂，意味着谢玉明可在无需付出任何对价的情况下，取得超过2000多万元的建筑利润，属于坐享其成、不劳而获，违背了社会主义道德价值观，与经济生活常理不符。
（二）从《协议书》的签订目的、内容及协议履行情况可知，谢玉明出借款项是其能参与到黄炳锡建筑利润分配的前提。
黄炳锡与高明恒大公司于2010年8月6日签署的《建筑工程合作协议书》，约定黄炳锡对涉案项目进行带资建设。经过初步估算，涉案项目建筑面积约12万平方米，总造价约需1.7亿元，解决建设资金就成为了黄炳锡最大的难题。因此，黄炳锡与谢玉明于2012年6月15日签署《协议书》的目的是从谢玉明处取得借款作为建设资金，并于《协议书》第四条第一款约定谢玉明不按约定借款即视为根本违约。由此可见，黄炳锡与谢玉明签订《协议书》合作的目的是解决带资建设的资金筹集问题，其内容亦已清晰、明确地表明：谢玉明依约将涉案项目1-3幢的销售利润分得款出借予黄炳锡，谢玉明取得黄炳锡一半建筑利润作为合同对价，上述约定均明确体现出双方在上述借款合作关系中各自的应负义务，两者是无法分割的完整法律关系。换而言之，黄炳锡与谢玉明之间是通过建筑利润及销售分配利润之间的等值置换，建立合作借贷关系。
（三）谢玉明在《民事起诉状》及庭审中亦承认其分配建筑利润的前提是向黄炳锡履行资金出借义务，证明出借款项与利润分配并非如一审判决所认定“是两个独立的事项”。
在谢玉明向一审法院提交的《民事起诉状》中，注明：“谢玉明为黄炳锡提供资金、人员等共同参与项目建设，谢玉明与黄炳锡约定谢玉明占有中恒广场项目利润23%的二分之一”。
一审庭审中，法庭向谢玉明询问其分得一半利润的对价是什么时，谢玉明曾当庭补充提交合共780万元的转账凭证。
可见，无论是谢玉明于《民事起诉状》中的陈述抑或庭审中的举证行为，均明确反映出谢玉明均认可分配建筑利润的前提，是其向黄炳锡提供资金支持。
（四）《协议书》中“该约定不因双方借款关系是否存在、是否履行而有任何影响”的条款因违反了公平合理的原则，属于无效条款，该条款已因黄炳锡依约行使合同解除权而归于无效。一审根据该条款而确认分红与借款是两个独立的事项，即等同于认可了谢玉明无需付出任何对价即可坐享2000多万元的分成，不仅不符合双方的真实意思表示，更违背了平等正义的法律原则。
审查合同条款的效力，除了根据表面文字，还需查明双方在当时情形下的真实意思表示，全面考虑是否公平、合理以及权利义务是否一致，条款是否违反法律、法规的强制性规定等多方面因素，并不能机械地套用合同条款，尤其是涉及一方重要义务的免责条款。因此，一审法院在没有对谢玉明享有黄炳锡23%分红的一半而所应付出的对价作出任何说明、对谢玉明应履行的义务避而不谈的情况下，套用《协议书》第三条的约定，判定谢玉明取得一半建筑利润分红与谢玉明向黄炳锡履行借款义务属两个相对独立的事项，脱离本案客观事实，有违平等正义的法律原则。
三、在谢玉明未支付任何对价、拒绝履行合同义务的情况下，一审法院仍判决要求黄炳锡继续履行《协议书》、继续支付利润分配款538万元，无疑是对黄炳锡合法权益的漠视。
（一）谢玉明并未提供任何证据，证明其已向黄炳锡提供所谓的资金、人员支持，无权主张取得黄炳锡的建筑利润分配。
（二）因谢玉明拒绝提供资金行为，导致黄炳锡支出了巨额的融资成本及无法按约定完成项目工程，损失巨大。
黄炳锡为了完成涉案工程，需投入约1.7亿的建设资金，本欲通过谢玉明出借股东分红来解决带资建设过程中的资金压力，但谢玉明拒绝履行出借资金的义务，导致黄炳锡的融资计划全盘落空，黄炳锡不得不另觅其他融资途径筹措建设资金，并为此支付远超预期的巨额融资成本。谭伟全全面承接涉案项目后，黄炳锡本欲通过谭伟全支付的分配款项解决建设资金难题，但谢玉明却利用黄炳锡对其善意的信任，强行代为收取黄炳锡的应得分配款及提前支付的利息合共超过1500万元，进一步加剧黄炳锡在涉案项目后期施工的过程中的资金困境。
（三）因谢玉明的违约行为导致黄炳锡无法按《建筑工程合作协议书》约定完成工程项目的情况下，一审支持谢玉明仍按原约定要求分配利润的主张，有悖常理。
按照《建筑工程合作协议书》约定，黄炳锡需对涉案项目的10幢楼体进行带资建设；现黄炳锡已完成8幢楼体的施工建设且通过竣工验收，尚余第6幢、第10幢楼体未动工建设。但因黄炳锡的资金困境已对涉案项目的施工造成影响，故高明恒大公司将涉案项目尚余第6幢、第10幢楼体另行发包予第三方进行施工建设。换言之，谢玉明的违约行为以及强行攫取黄炳锡分红款的行为，直接导致黄炳锡不但需要额外承担巨额的融资成本，更令黄炳锡丧失涉案项目第6幢、第10幢楼体的施工建设及销售利润分红资格，黄炳锡在涉案项目的施工过程中遭受的损失之巨大无法估量。谢玉明声称其是建设项目的合作方，那么应当共同投入，共享利润共担风险，共同对无法完成涉案工程项目承担相应的责任。
《依据中华人民共和国合同法》第六十七条规定，黄炳锡向谢玉明分配一半建筑利润，以及谢玉明向黄炳锡出借1-3幢的分得款，属于同一借贷法律关系中的双方各自的应负义务，在谢玉明未履行出借款项义务的情况下，黄炳锡拒绝向谢玉明分配建筑利润完全合法合理。一审法院不应既认定谢玉明存在违约行为，却仍要求黄炳锡继续向其支付第三期分配款项538万元。
四、黄炳锡于2013年1月14日向谢玉明支付480万元，黄炳锡根据《协议书》约定向谢玉明提前支付的借款利息，谢玉明没有履行借款义务的情况下应及时向黄炳锡退还。
根据《预售许可证》上记载的数据，涉案项目1-3幢的建筑面积合共约1.3万平方米，按照当时同地段平均楼价6000-8000元/平方米估算，1-3幢的销售所得约为9000万至1亿元，则谢玉明依据持股比例可分得约3000万元的分得款。黄炳锡及谢玉明基于对上述资金收益的估算，于《协议书》中协商确定相应的借款利息补偿为500万元。由于最终谢玉明根据《中恒广场项目承包合同》的约定获取分得款2714.4万元，故双方经协商后，将利息补偿下调为480万元。
本案中，黄炳锡向一审法院提交由谢玉明出具的《收款收据》以及数笔银行汇款凭证，均有力地证实黄炳锡向谢玉明提前支付480万元利息的客观事实。尽管谢玉明一再矢口否认上述480万元款项属借款利息，但谢玉明却由始至终未能说明该480万元款项的性质；本案在黄炳锡已充分履行举证义务的前提下，谢玉明若无法提供相反证据否定上述480万元属借款利息的性质，则理应承担举证不能的法律后果。但一审法院在谢玉明并未履行举证义务的前提下，仅凭欠缺合理性的推断，即否定黄炳锡向谢玉明提前支付480万元借款利息的事实，明显有违民事诉讼当中的程序规定。
五、鉴于谢玉明并未履行出借款项的义务，其主张收取黄炳锡一半建筑利润分红亦已丧失相应的合同依据。另，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，谢玉明拒绝支付借款的行为已构成根本违约，导致合同无法继续履行，黄炳锡已主张行使合同解除权，《协议书》以及作为从合同的两份《支付决议书》、《欠据》，已随着黄炳锡行使约定权利解除归于无效，故谢玉明理应向黄炳锡返还第一、二期的分红利润合共1076.4万元。
针对黄炳锡的上诉，谢玉明辩称：
一、黄炳锡上诉称谢玉明因拒绝履行借款义务而构成根本违约，与客观事实不符，其上诉主张没有事实基础。
综合全案分析，诉辩双方于2012年6月15日签署的《协议书》共约定了谢玉明两项义务：1.谢玉明在收到1-3幢应分得的款项后，立即出借给黄炳锡；2.谢玉明在签署《协议书》之日起借款200万元给黄炳锡。就该两项义务的履行情况，根据本案证据阐述如下。
（一）第一项义务已为双方后续协议变更和替代，且因项目整体经营方式变更而客观上无法履行。黄炳锡如主张谢玉明违反第一项义务，其至少应举证证明两个事实，即谢玉明于何时实际收到了多少1-3幢应分得的款项；以及其曾经向谢玉明要求出借该款项而被拒绝。但黄炳锡并未向法庭举证证明该两个事实，理应承担举证不能的法律后果。事实上，根据本案证据材料，2012年12月25日，高明恒大公司作出的股东决议第八条明确载明“一至三栋销售所得按照总工程承包合同执行，完税后预留运作资金约800万元，剩余销售额的50%由建筑承包方使用，另50%归利润项目承包方所有”。各方对于1-3幢的销售所得并未进行分配，谢玉明并未获得该部分款项。至于2013年1月4日谭伟全所签署的《中恒广场项目承包合同》中所约定的9280万元明确记载为股本，并非一审判决所认为的包含了1-3幢所应分得的款项。
（二）谢玉明实际已履行向黄炳锡支付第二项200万元借款的义务。
谢玉明的银行转账记录明确记载，《协议书》签署当日谢玉明便通过区志健向黄炳锡转账支付150万元借款；《中恒广场工地资金收支余额汇总表（2012年6月份）》明确记载，6月16日，黄炳锡向谢玉明购买一批建材，作价50万元转为借款；同时《中恒广场工地资金收支余额汇总表（2012年8月份）》明确记载，8月17日黄炳锡向谢玉明付200万元借款7-8月利息1.6万元；谢玉明银行记录明确记载2016年8月17日收到款项1.6万元。上述各款项往来记载明确，且数额能够相互吻合，足以证实谢玉明完成了200万元的借款义务。
二、《协议书》关于谢玉明享有黄炳锡23%建设利润一半的分红权独立于《协议书》的借款条件之外的约定，为各方真实意思表示，合法有效，且与后来双方形成的支付决议相互吻合。
《协议书》签定于2012年6月15日，第三条明确约定了谢玉明分取利润的权利不受双方借款关系的影响。该约定是双方建立在合作关系基础上而签署，为双方的真实意思表示。在该协议的履行过程中，双方在此后的各项文件中（包括2013年1月《欠据》、《支付决议书》）等文件中均多次确认谢玉明收取建设利润款的方式和权利，双方均未附加借款等其他条件。事实上，黄炳锡亦按上述方式将2013年、2014年利润款支付给了谢玉明。在此过程中黄炳锡没有提出任何异议，也没向法院起诉撤销《协议书》，或要求认定《协议书》无效。可见，无论从《协议书》的约定还是履行过程看，谢玉明要求黄炳锡按约定支付建设利润款的权利不受其他事项影响或阻却。
三、谢玉明从黄炳锡处取得建设利润款一方面是基于双方的合同约定，另一方面是基于双方事实上的合作关系，并非黄炳锡所称的未支付任何对价。
承前所述，《协议书》明确约定该23%的一半的利润款独立于其他借款条款，这是双方真实意思表示。在黄炳锡没有取得生效法律文书撤销、变更或认定其无效前，该协议对双方均具有法律约束力。双方作为理性人，对各自的利益均具有充分的保护能力和动机，黄炳锡断不至于将个人巨额利益以零对价的形式无故给予谢玉明。
事实上谢玉明是作为黄炳锡的合作人，共同负责、完成了中恒广场的建设工程项目。包括负责协调处理工程建设相关手续；支付借款和前期启动资金；为其提供贷款协助；提供财务人员、技术员等人力支持。从谢玉明提供的证据材料可以看出，谢玉明掌握了中恒广场项目的几乎全部项目资料，包括资金使用情况、人员工资等。该等材料均由项目组向谢玉明提交，这也可以说明谢玉明负责并参与了项目建设的全过程。黄炳锡正是借助了谢玉明在房地产开发、建设中的资源和经验才有能力完成中恒广场项目的建设。而并非黄炳锡上述所称谢玉明没有付出任何对价，属坐享其成。退而言之，如谢玉明没有支付任何对价，黄炳锡为何数次确认向谢玉明支付建设利润款，且已连续支付两期而不提出异议，这不符合基本的生活常理和商业规则。
另则，根据黄炳锡与高明恒大公司所签署的《1-9栋土建工程合同补充协议》的约定，黄炳锡独自收取了中恒广场工程项目的土建工程款利润，而谢玉明放弃了该部分利润，也足以说明谢玉明在分取整体利润时作出了让步，而并非没有支付任何对价。
四、黄炳锡上诉所称其向谢玉明支付的480万元为提前支付的借款利息，没有证据支持，且与客观事实不符。
在本案一审程序中，黄炳锡虽主张其向谢玉明支付的480万元款项为提前支付的借款利息，但其没有提供任何有效证据证明其主张。相反其提供的收据不仅数额不符，且明确载明该收据款项的性质为《支付决议书》1号的款项，而该支付决议明确了480万元款项的性质为按《中恒广场项目承包合同》第五条第9项执行的款项，即为该条款所约定的“公司经营方式改变后，股东之间的债权债务关系”款项。这一约定在高明恒大公司各股东于2013年1月3日所签署的《恒大房地产开发有限公司中恒广场项目经营管理改革后高明方股东内部分配和债权债务清算方案决议》中得到证实，收据所称“扣除支付黄炳锡利息（48125元）”亦与该决议的记载相互吻合。
五、黄炳锡上诉所称谢玉明拒不提供资金导致其融资损失与事实不符且与本案无关。
承前所述，谢玉明并不存在拒不提供资金的行为，黄炳锡也没有任何证据证明其曾经向谢玉明要求提供资金而遭拒绝的请求。黄炳锡所称融资损失没有证据证明，也与本案没有关联性。
综上所述，黄炳锡的上诉主张没有证据支持，且与客观事实不符，谢玉明并不存在违约行为，不应承担任何违约责任；请求二审法院采纳谢玉明的答辩意见，驳回黄炳锡的上诉请求。
针对黄炳锡的上诉，谭伟全未作陈述。
谢玉明向一审法院起诉请求：1.黄炳锡、谭伟全向谢玉明支付538.2万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年12月31日起计至清偿之日止，暂计至2016年1月31日的利息为20160.08元）；2.案件诉讼费由黄炳锡、谭伟全负担。
黄炳锡向一审法院提出反诉请求：1.解除黄炳锡与谢玉明于2012年6月15日签署的《协议书》；2.谢玉明向黄炳锡退还第一期股权分红利润538.2万元及利息（利息以538.2万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年12月31日起计至实际返还之日止，暂计至2016年3月4日的利息为650706元）；3.谢玉明向黄炳锡退还第二期股权分红利润538.2万元及利息（利息以538.2万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年12月31日起计至实际返还之日止，暂计至2016年3月4日的利息为325633元）；4.谢玉明向黄炳锡退还提前支付的借款利息480万元及利息（利息以480万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年1月14日起计至实际返还之日止，暂计至2016年3月4日的利息为882880元）；5.谢玉明向黄炳锡支付违约金500万元；6.案件诉讼费用由谢玉明负担。
一审法院认定事实：谢玉明、黄炳锡、谭伟全均为高明恒大公司的股东。
2010年8月6日，高明恒大公司与黄炳锡签订《建筑工程合作协议书》，约定高明恒大公司提供位于高明区××街道××路与祥福路交汇处的土地约58亩，并将建筑图纸设计，报建完毕后交由黄炳锡出资兴建中恒广场项目楼宇及附设建筑物，由黄炳锡筹集资金进行工程总承包，并享有中恒广场项目23%的利润分成。
2012年6月15日，谢玉明（甲方）与黄炳锡（乙方）签订《协议书》，内容：一、关于1-3幢甲方应分得款项的借款问题。1.甲方为高明恒大公司的股东，拥有该公司29.25%的股份。甲方承诺，甲方在收到1-3幢中的甲方应分得款项后，立即将上述全部应分得款项作为借款本金，出借给乙方。2.乙方保证，在中恒广场项目总销售额达到人民币贰点伍亿元时，立即偿还上述全部借款本金，或乙方在资金周转正常时可提前还款给甲方。3.双方确认，乙方应向甲方支付上述借款的利息补偿人民币伍佰万元，乙方于中恒广场第4幢开始销售时一次性支付给甲方。二、关于贰佰万元的借款问题。1.签订本协议书之日起20日内，甲方借款人民币贰佰万元给乙方，月息千分之八（每月支付利息给甲方）。2.1-3幢其中一幢开始销售时，乙方应立即偿还本金人民币贰佰万元。三、关于《建筑工程合作协议书》第十条第六点的利润分配问题。2010年8月6日，高明恒大公司与黄炳锡签订一份《建筑工程合作协议书》，其中第十条第6点约定，乙方（即黄炳锡）占总利润的23%。现甲、乙双方确认，上述黄炳锡所占总利润的23%，为甲乙双方共同平均享有，即双方各占一半。双方确认，该约定不因双方借款关系是否存在，是否履行而有任何影响。四、违约责任。1.甲方不按约定借款给乙方，视为甲方根本违约，甲方须向乙方支付违约金人民币伍佰万元。2.乙方不按约定还款给甲方，视为乙方根本违约，乙方须向甲方支付违约金人民币伍佰万元。
1-3幢于2012年9月21日取得了商品房预售许可证。
2012年12月25日的《股东决议》第八条约定：1-3幢销售所得按照总工程承包合同执行，完税后公司预留运作资金约800万元，剩余销售额的50%由建筑承包方使用，另50%归利润项目承包方所有。
2013年1月4日，谭伟全（乙方）与高明恒大公司的其他股东（甲方）签订《中恒广场项目承包合同》，约定：谭伟全以总价2.80亿元承包中恒广场房地产项目的经营权，由其自负盈亏；谭伟全的承包款先支付全体股东9280万元后，余下1.872亿元分四期支付，即谭伟全需要在2013年12月31日前、2014年12月31日前、2015年12月31日前、2016年12月31日前分四次（每次按四分之一的比例）共向黄炳锡支付1.872亿元的23%，并向全体股东分四次共支付1.872亿元的77%。此外，《中恒广场项目承包合同》第五条第9项约定：公司经营方式改变后，股东之间的债权债务关系（包括前期签订的合同及协议书）需优先处理，乙方在向甲方股东支付股本时同时结清上述债权债务。
2013年1月，黄炳锡与谢玉明签署《支付决议书》（NO：01号），内容：黄炳锡同意谭伟全根据（中恒广场项目承包合同）的第五条例第九条款执行将黄炳锡23.21%的股本内限定在2013年1月15日前支付480万元给谢玉明。黄炳锡同意谭伟全将黄炳锡的480万元股本支付给谢玉明。
2013年1月10日，黄炳锡与谢玉明签署《支付决议书》（NO：02号），内容：“现因公司经营改变，施工方黄炳锡的23%分红股权，其中谢玉明占有一半的分红股权，计算如下：按总投标28000万－9280万＝1872万元，总利润1872万×23%＝4305.6万元，应收利润4305.6万÷2＝2152.8万元。按照以上计算黄炳锡应支付2152.8万元给谢玉明，现黄炳锡同意谭伟全根据（中恒广场项目承包合同）的第一条列第九条款将施工方黄炳锡23%的股权一半2152.8万元款项分4期支付给谢玉明，即每期如下：2013年12月31日前支付谢玉明538.2万元；2014年12月31日前支付谢玉明538.2万元；2015年12月31日前支付谢玉明538.2万元；2016年12月31日前支付谢玉明538.2万元。黄炳锡同意由谭伟全支付给黄炳锡的2152.8万元款项转支付给谢玉明。”
2013年1月10日，黄炳锡出具《欠据》，内容：“黄炳锡占中恒广场建筑项目的23%的分红股权，其中谢玉明占有上述23%分红股权4305.6万元的一半。即根据双方于2013年1月10日签订的支付决议书2号条款，黄炳锡应支付谢玉明人民币2152.8万元，黄炳锡按支付决议书2号支付完毕，则本欠据自动作废。本欠据一式两份，双方各执一份。本欠据与支付决议书2号内容一致。本欠据黄炳锡委托谭伟全在本人股份分红内的一半按支付决议书2号内容分四期支付给谢玉明。谢玉明收款后，将此欠据交付给黄炳锡。”
2013年1月10日，谭伟全出具《收决议书证明》，内容：“现谭伟全承包中恒广场项目，乙方收到谢玉明与黄炳锡的决议书：01号，日期2013年1月10日一份，02号：2013年1月10日共两份决议书。本证明一式两份，谢玉明一份，谭伟全一份。”
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"李超、临淄区妇幼保健院再审行政判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-06-04\\\\\",\\\\\