四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川01民终936号
上诉人（原审原告）张潇华，女，1971年9月5日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。
委托代理人ＸＸ宁，男，1951年4月22日出生，汉族，住四川省双流县。系张潇华舅舅。
上诉人（原审被告）成都森宇实业集团有限公司。住所地：四川省双流县。
委托代理人巫江，四川英冠律师事务所律师。
委托代理人聂旖，女，汉族，1993年11月8日出生，住四川省中江县。系成都森宇实业集团有限公司员工。
上诉人张潇华与上诉人成都森宇实业集团有限公司（以下简称森宇公司）商品房预售合同纠纷一案，均不服四川省双流县人民法院（2015）双流民初字第1675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年8月7日，张潇华、森宇公司签订《商品房买卖合同》，约定张潇华购买森宇公司开发的南湖国际社区××栋×单元×层×××号，建筑面积为185.93平方米的房屋一套，房屋总价款为1352400元。交付条件：出卖人应当在2012年10月30日前向买受人交付该商品房。交接手续：验收交接后，双方应当签署商品房交接单。由于出卖人原因未能按期办理交接手续的，双方同意按下列约定方式处理：因买受人原因不能通知的，适用本合同第八条及补充协议第十七条约定的通知方式和期限。由于买受人原因未能按期办理交接手续的，逾期30日，视为买受人已按合同约定接房，买受人承担相关的物业费用。产权登记，初始登记：出卖人应当在2013年10月30日前取得该商品房所在楼栋的权属证明。如出卖人的责任未能在本款约定期限内取得该商品房所在楼栋的权属证明的，双方同意按照下列第2种方式处理：2、终止合同，出卖人按总房款的2%向买受人支付违约金。转移登记：如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列第（2）种方式处理：2、终止合同，出卖人按总房款的2%向买受人支付违约金。
同天，张潇华、森宇公司签订《补充协议》，约定买受人采用一次性付款方式支付房款，出卖人给予买受人2%的优惠，即优惠后的建筑面积总房价款为1352400元，出卖人于2010年8月7日前向出卖人一次性付清房款1352400元。《补充协议》约定：在具备交房条件后，出卖人按照《买卖合同》第十四条约定书面通知（信函、传真、电子邮件、报纸广告均为有效书面通知方式）买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的资料。无论出卖人的通知在客观上是否能够送达买受人，买受人均应于《买卖合同约定》的交房日届满前到本项目办理房屋交付手续。逾期未来办理，则以《买卖合同》约定的交房最后期限届满日，视为出卖人的实际交付之日；在交付房屋时，买受人如对房屋质量有异议的，应具体、详细地以书面形式提出，否则，视为买受人无异议。对买受人提出的质量问题双方有争议的，由出卖人委托成都市有资质的建设工程质量检测机构检测，该机构出具书面质量鉴定意见作为处理争议的依据。买受人委托出卖人办理合同项下商品房的房屋产权证。买受人须于《买卖合同》约定的交房日内向出卖人提交办理房屋产权所需资料（包括购房合同、夫妻双方或单身个人身份证复印件、结婚证明或有效单身证明、购房收据等，具体资料均以相关部门最新规定为准）以及相关税、费（以成都市房地产管理局、税务局的相关规定为准）提交给出卖人。否则，每迟一天，买受人应每日向出卖人支付《买卖合同》约定的总购房款的万分之五作为违约金。在买受人委托出卖人办理本合同项下商品房的房屋产权证之前提下，买受人于《买卖合同》约定的交房日内向出卖人提交齐全办理房屋产权证所需资料及相关费用后，出卖人按照《买卖合同》第十九条约定办理权属转移登记（如买受人未按时向出卖人提交齐全办理房屋产权所需资料及相关费用，则按《买卖合同》第十九条第二款“转移登记”第二项约定的买受人取得房屋所有权证书期限的起始时间由“商品房交房之日”变更为“买受人向出卖人提交齐全上述资料及相关费用之日”）。为确保及时的为所有买受人办理《房产证》和分户《国有土地使用权证》，买受人同意委托出卖人代收代缴契税和专项维修基金。在本补充协议约定的买受人第一次支付购房价款时，按现行相关政策和规定一次性向出卖人缴纳代收代缴契税和专项维修资金，买受人领取《房产证》和分户《国有土地使用权证》时按实际发生金额多退少补。合同签订后，张潇华按照约定向森宇公司支付购房款，购房款实际金额为1332312元。
2010年12月24日，张潇华、森宇公司签订《商品房买卖合同》，约定张潇华购买森宇公司开发的南湖国际社区××栋-×层××××号，建筑面积30.32平方米的车位一个，车位总价款58000元。该商品房所分摊的土地使用权已设定抵押，抵押权人为：招商银行股份有限公司成都天顺路支行，中铁信托。抵押登记部门为：双流县国土局，抵押登记日期为：以国土局登记时间为准。出卖人应在2012年10月30日前向买受人交付该商品房。除不可抗力外，出卖人未按照第十条约定的期限和条件将商品房交付买受人的，按照下列第2种方式处理：终止合同，出卖人按总房款的2%向买受人支付违约金，买受人不能再依据本合同第十一条要求支付违约金。交接手续（一）该商品房达到第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方进行验收交接时，出卖人应当出示第十条约定的证明文件，并满足第十条约定的其他条件。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，或未满足第十条约定其他条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十二条处理。产权登记，初始登记：出卖人应当在2013年10月30日前，取得该商品房所在楼栋的权属证明。如因出卖人的责任未能在本款约定的期限内取得该商品房所在楼栋的权属证明的，双方同意按照下列第2种方式处理：终止合同，出卖人按总房款的2%向买受人支付违约金。转移登记：如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列第（2）种方式处理：终止合同，出卖人按总房款的2%向买受人支付违约金。合同签订后，张潇华按约向森宇公司支付车位款58000元。
2012年10月16日，森宇公司通过EMS向张潇华邮寄了交房通知。2012年10月18日，森宇公司在华西都市报上刊登交房公告，内容为“尊敬的南湖国际社区晟湖组团（五期）业主：感谢你购买南湖国际社区，现南湖国际社区晟湖组团（五期）25、26、27、28、29、30栋及相对应的地下车库等设施已具备交付条件，按照购房合同约定将于2012年10月30日-2012年11月4日集中办理交房手续。由于交房户数较多，为避免你的等待时间过长，请你按照交房通知书附件一所列时间前来办理接房手续……”。
2012年11月30日，张潇华到森宇公司处办理交房手续，并向森宇公司缴纳房屋及车位相关契税，维修基金等费用及办理产权证书所需资料。2011年10月30日，张潇华的委托代理人ＸＸ宁签署《房屋验收登记表》，载明××栋×单元×××号房屋，因房屋不符合交付条件，要求尽快返工，待返工完毕后才能收钥匙。森宇公司的验收接待员康涛在房屋验收登记表上签字。2013年7月10日，森宇公司向张潇华发送短信，内容为“尊敬的业主：接双流地税局通知如您国南湖住房是二套房或144平方米以上房屋，需签订《诚信保证书》、无房屋证明方受理办理产权证申请，请与我司联系补办……”。2013年9月29日，森宇公司向张潇华发送短信，内容为“尊敬的业主，很抱歉再次打搅你，2013年7月接双流地税局通知，购买二套房或144平方米及以上商品房的客户需补签《诚信保证书》，2013年8月再次接到通知需签订《契税委托书》方可受理产权登记，烦请各位业主及时与我司联系补办……”。2013年11月14日，森宇公司再次向张潇华发出短信，内容为“尊敬的南湖业主，很抱歉再次打搅你，接双流地税局通知，购买二套房或144平方米及以下商品房的客户需以家庭为单位到户籍所在地开具《个人及家庭房屋登记记录表》方可受理产权登记，烦请各位业主及时补办并交到南湖物业中心…..”。
此后，张潇华向森宇公司提交了《契税委托书》及打印时间为2013年11月19日的《房屋产权信息查询》。2011年2月1日，本案诉争的房屋签约备案，合同签约备案号为：242773。2012年3月23日，本案诉争的车位签约备案，合同签约备案号为：291314。2013年10月30日，本案诉争的30栋1单元8层806号房屋所在楼栋取得房屋所有权证，编号为：权0××××69。2013年10月30日，本案诉争的49栋-2层2517号车位所在楼栋取得房屋所有权证，编号为：权0××××81。
2014年3月29日，张潇华的委托代理人ＸＸ宁通过挂号信件的方式向森宇公司送达了意见函，内容为：我是南湖国际二期×幢×单元×××业主ＸＸ宁，我受五期××幢×单元×××号业主张潇华委托，现书面向你司提交质询：1、为何迟迟未能交付给张潇华上述房屋的房地产权属证？2、何时才能办给。希望尽快办理和书面答复于受托人质询人我，否则，我将提起诉讼，将一并追究逾期交房的责任。2014年3月31日，森宇公司收到上述函件。
另查明，本案诉争房屋的房屋所有权证书于2014年6月30日办理，2014年10月27日交付给张潇华。本案诉争房屋的国有土地使用权证、诉争车位的房产证、国有土地使用权证在本案法庭辩论终结前均未办理。
张潇华在一审中的诉讼请求是：一、判令森宇公司按照合同约定支付逾期交付房屋和车位的违约金27806.24元；二、判令森宇公司按照合同约定支付逾期办理房屋和车位所在楼栋的产权登记及逾期交付房屋和车位的房屋所有权证的两项违约金27806.24元，判令森宇公司90日内交付车位的房屋所有权证；三、确认森宇公司逾期交付房屋和车位土地使用权证的行为违约，判令森宇公司依法支付违约金27806.24元，判令森宇公司90日内交付房屋和车位的土地使用权证；四、判令森宇公司赔偿本案诉讼给原告造成的车旅费、打印费、误工费等损失，直到本案审结为止，暂计138元。
上述事实，有张潇华、森宇公司身份信息，《商品房买卖合同》、补充协议、购房发票、契税收据、工本费收据、挂号信、回执、房屋验收登记表、信息告知处理单、公证书、契税委托书、房屋产权信息查询、公告、商品房买卖合同摘要、《双流县房产管理局房屋明细清单》等证据及当事人的一致陈述在卷予以证实。
原审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、森宇公司是否存在逾期交付房屋及车位的违约事实；二、张潇华主张逾期交付房屋及车位的违约金是否已超过诉讼时效；三、森宇公司在诉争房屋和车位房屋所有权证的办理上是否存在违约；四、森宇公司是否存在逾期办理诉争房屋和车位所在楼栋产权证的违约事实；五、森宇公司是否存在逾期办理诉争房屋和车位的国有土地使用权证书。
关于焦点一，森宇公司主张按照其提交的EMS快递单及华西都市报的公告可以证明森宇公司在合同约定的时间内交房。原审法院认为，森宇公司虽提交EMS快递单，但并未提交快递邮寄查询详单，不能证明该快递已被张潇华收取。森宇公司提交的华西都市报虽系复印件，但经原审法院通过华西都市报网络版核实，该复印件内容属实。根据该公告，森宇公司在2012年10月30日-2012年11月4日集中办理交房手续。但森宇公司在庭审中未能提交交房通知书附件证明本案诉争房屋及车位的具体接房时间。按照合同约定，由于买受人原因未能按期办理交接手续的，逾期30日，视为买受人已按合同约定接房，张潇华于2012年11月30日到森宇公司处办理接房，未超出规定时间，不能视为已按照合同约定接房。2012年11月30日，张潇华的代理人向森宇公司提出书面异议，认为房屋不符合交付条件，要求返工后接房，森宇公司的验收接待员在房屋验收登记表上签字，视为双方对接房时间的更改达成一致合意。森宇公司在庭审中主张无法确认康涛的身份要求庭后予以核实，森宇公司未在规定时间内提供核实的结果，故原审法院对森宇公司的辩解不予采信。张潇华主张实际交房日期为2014年4月底，森宇公司主张不清楚具体交付钥匙时间，要庭后核实，但森宇公司在规定时间内未向本院提交核实结果，故原审法院对张潇华主张森宇公司于2014年4月底实际交房予以确认。关于车位的交付问题，张潇华主张因房屋存在质量问题故在2012年11月30日也未对车位进行接收。原审法院认为，张潇华购买的房屋和车位属于独立的买卖合同，张潇华也未举证证明房屋的质量问题影响车位的交付，故原审法院对张潇华主张森宇公司逾期交付车位不予支持。
关于焦点二，张潇华主张逾期交付房屋是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，张潇华向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，合同约定出卖人应当在2012年10月30日前向买受人交付该商品房。张潇华就逾期交房的违约责任向森宇公司提出过主张的诉讼时效截止时间为2014年10月30日。2014年3月29日，张潇华的委托代理人ＸＸ宁通过挂号信件的方式要求森宇公司尽快办理房屋所有权证，否则将一并追究逾期交房的责任。森宇公司于2014年3月31日收到上述函件。故张潇华主张的逾期交房的诉讼时效发生中断，张潇华主张逾期交付房屋的违约责任并未超过诉讼时效。因双方在合同中就逾期交房的违约责任约定为“终止合同，出卖人按总房款的2%向买受人支付违约金”，对此原审法院认为，张潇华、森宇公司未对逾期交付房屋后买受人选择继续履行合同的违约金的计算方式进行约定，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”，但该规定是“可以”而非“应当”，人民法院应结合案情予以确定。违约金以弥补损失为主、惩罚为辅，张潇华主张的车旅、误工、打印复印费等费用属于损失范围，应包含在违约金之内，张潇华于2012年11月30日办理接房，房屋于2013年4月底整改完毕，逾期交房致使张潇华无法行使房屋的使用权，故原审法院结合诉争房屋违约时的租赁价格及张潇华的相关损失情况对森宇公司逾期交房的违约金酌定为12000元。
关于焦点三，森宇公司在诉争房屋和车位房屋所有权证的办理上是否存在违约。森宇公司主张因按照房管局的要求，分三次要求业主补齐相关资料，故根据《补充协议》的约定，办理权属转移登记应为从买受人向出卖人提交齐全上述资料及相关费用之日起的365日内。张潇华最后一次补交资料的时间为2013年11月19日，森宇公司应在2014年11月19日前为张潇华办理所有权证，而张潇华的房屋所有权证在2014年6月30日已办理，故森宇公司没有逾期办证的违约事实。原审法院认为，根据房屋及车位的买卖合同约定，张潇华应在房屋和车位交付之日起365日内取得房屋所有权证书。张潇华于2012年11月30日提交办证材料和缴纳相关契税。故森宇公司应在2013年11月30日前为张潇华办理房屋和车位的房屋所有权证，但房屋的所有权证书于2014年6月30日办理，车位的所有权证至今未取得。森宇公司主张按照行政部门的要求通知张潇华补交资料，张潇华认为仅为森宇公司的单方陈述，故不予认可，森宇公司亦未提交证据予以证明，故原审法院对森宇公司的辩解不予采信。由于办理房屋所有权证系相关行政主管部门的职责，森宇公司在该证书的办理上所履行的义务实际为协助义务，即将办理该证书所需的购房者身份信息等相关资料提交行政主管部门。现森宇公司也未举证证明提交上述资料的具体时间，属于举证不能，应当承担相应的法律后果。故原审法院认为森宇公司在履行张潇华房屋和车位房屋所有权证的协助办理义务上存在违约，以致张潇华未能在约定的期限内取得房屋和车位的房屋产权证书，应当承担相应的违约责任。因双方在合同中就未就逾期取得房屋及车位所有权证继续履行合同的违约金进行约定，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（二）项的规定，森宇公司应就此承担违约责任。故原审法院对逾期办理房屋及车位的违约金进行酌情调整，确定为6000元。关于张潇华主张要求森宇公司交付诉争车位的房屋产权证，森宇公司不是办理房屋产权证的行政机关，对房屋产权证具有的是协助办理的义务，现行政机关对车位的房屋产权证尚未办理，故张潇华要求森宇公司交付车位的房屋产权证尚不具有事实基础，原审法院不予支持。
关于焦点四，张潇华主张的森宇公司逾期办理房屋和车位所在楼栋的产权登记的违约金。根据合同约定，森宇公司均应在2013年10月30日取得诉争房屋和车位所在楼栋的产权登记。森宇公司在庭审中提交了打印时间为2013年10月30日的《双流县房产管理局房屋明细清单》，该清单载明本案诉争房屋的所在楼栋的产权证号为：权0××××69，诉争车位所在楼栋的产权证号为：权0××××81。同时，森宇公司提交的诉争房屋和车位的《商品房买卖合同摘要》也载明森宇公司向张潇华出示房屋销售所需证件：房屋所有权证，编号：权0××××69；房屋所有权证，编号：权0××××81。上述证据均由房屋登记部门出具，原审法院对其合法性、真实性、关联性予以采信，诉争房屋和车位所在楼栋的产权证号能够证明其已取得房屋所有权证。故张潇华主张森宇公司逾期办理房屋和车位所在楼栋所有权证书的请求没有事实依据，原审法院不予支持。
关于焦点五，张潇华主张要求森宇公司支付逾期办理房屋和车位土地使用权证违约金27806.24元及判令森宇公司90日内交付房屋和车位土地使用权证的请求。张潇华、森宇公司并未在合同中就房屋和车位的国有土地使用权证的办理时间及违约责任进行约定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。森宇公司不是国有土地使用权证书的登记机构，张潇华要求确认森宇公司限期交付国有土地使用权证的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，原审法院不予支持。但森宇公司作为商品房的出售人具有协助张潇华办理权属证书的义务，森宇公司未举证证明其于何时向产权登记部门提交办证资料，故原审法院认为森宇公司在履行协助义务方面存在过错。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款的规定“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”，该规定也是“可以”而非“应当”。加之，森宇公司逾期协助办理国有土地使用权证并不影响张潇华对房屋和车位的占有、使用、收益、抵押和买卖，张潇华主张的车旅、误工、打印复印费等费用已包含在住宅和车位房屋所有权证的违约金之中，无其他证据证明张潇华因森宇公司逾期协助办理国有土地使用权证给自己造成了其他损失。故原审法院认为森宇公司就房屋和车位国有土地使用权证的逾期协助办理应酌情向张潇华支付违约金1000元。
关于张潇华要求森宇公司支付因提起本案诉讼所产生的车旅误工、打印复印等损失的请求，因上述费用已经包含在前述违约金之中，不应再重复计算，故原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、森宇公司于判决生效之日起三日内向张潇华支付逾期交付房屋的违约金12000元；二、森宇公司于判决生效之日起三日内向张潇华支付逾期办理房屋和车位所有权证的违约金6000元；三、森宇公司于判决生效之日起三日内向张潇华支付逾期办理房屋和车位国有土地使用权证书的违约金1000元。四、驳回原告张潇华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费944元，由森宇公司负担。
宣判后，原审原告张潇华不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、原审判决认定森宇公司逾期交付房屋，却将违约金条款中部分无效条款认定为有效，将约定的违约金数额认定为没有约定，并滥用自由裁量权，将违约金由约定的26646.24元自由裁量为12000元。《商品房买卖合同》第十二条第2项的约定属于格式合同条款，按照《合同法》第四十条“提供格式合同条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，森宇公司承担违约责任不应以森宇公司预设的终止合同为前提条件，不能免除森宇公司的违约责任。此格式条款中，合同没有依法提请注意的免除其责任的“终止合同”四字违法无效，其余约定支付2%违约金的条款是双方真实意思表示。森宇公司也没有提出该约定违约金数额过高，没有依法申请减少，法院应当依照合同约定判决森宇公司给付违约金26646.24元。但原判违法认定该合同条款有效，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定“可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”，上诉人认为，该“可以”为守约方当事人和人民法院提供了选择余地，张潇华认为与其交付土地使用权证诉请没有约定，难以量化计算，则可以参照合同其他违约金条款约定的2%计算。法院在审理案件中，不能强行判决按照上述法规计算违约金。判决书还以“违约金以弥补损失为主，惩罚为辅”为理由，为其大幅减少合同约定违约金的行为辩解。森宇公司未提出违约金过高，也没有依法请求减少违约金的情况下，法院无权擅自减少约定的违约金。2、原审判决认定森宇公司在履行房屋和车位的房屋所有权证的协助办理义务上存在约定，但却将该条款中本有约定的违约金数额认定为没有约定，属不当适用法律，滥用自由裁量权，将两份合同中此项违约条款约定应当支付的各2%违约金26646.24+1160+2.7806万元大幅减少到仅为0.6万元。房屋和车位《商品房买卖合同》均在第十九条（二）约定：因为出卖人责任，买受人未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，双方同意终止合同，出卖人按总房款的2%向买受人支付违约金。张潇华认为，逾期交付房屋所有权证书的条数为261天，逾期取得房屋所有权证的违约金为10.0806万元；车位购房款总额5.8万元，逾期425天，违约金为5168元，两项合计为10.5974万元。原审判决不按照法律规定计算出的数额判决违约金，就应当按照当事人意思自治、约定优先的审判原则按合同约定2%判付此违约金2.7806万元。原判滥用自由裁量权只判付0.6万元。原判还认定“行政机关对车位的房屋产权证尚未办理，故张潇华要求森宇公司交付车位的房屋产权证不具有事实基础，本院不予支持”，但实际上张潇华的代理人ＸＸ宁在与张潇华同一楼盘购买车位的房屋产权证已由森宇公司交付。森宇公司未举证证明其向办证机关提交过办理张潇华车位产权证，也没有提交办证机关不予办证的证据。原判认定行政机关未办证与事实不服，判决免除森宇公司协助办证和交付证书的义务错误。3、判决书认定森宇公司在履行办理房屋和车位的土地使用权证的协助义务方面存在过错，应当承担违约责任。但判决书仍然以前述违约金相同的理由，且不当适用法律，并滥用自由裁量权，将张潇华主张的此项房屋违约金和车位各2%违约金减少为0.1万元。案涉房屋楼栋的土地使用权证到本案起诉时仍未注销抵押。可以证明森宇公司将已出售给张潇华房屋的土地使用权超期抵押给银行，损害张潇华的物权。原判仍然引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款的规定判决。张潇华认为，此条法律规定根据森宇公司逾期办证的时间长短和收取的购房款数额等客观实际情况，计算确定数额。森宇公司收取了139万元房款后，就附有按照合同约定期限交付房屋、交付房屋所有权证、土地使用权证的三项义务。但森宇公司不但逾期交付房屋所有权证书，且至今没有协助办理土地使用权证书。逾期期间，森宇公司没有完成房屋物权的转移和交付，无偿占用张潇华的巨额房款，连利息也不支付，获得非法利益。原判还驳回了张潇华要求在90日内协助办理并交付房屋和车位土地使用权证的诉讼请求。《商品房买卖合同补充协议》第十条约定“为确保及时的为所有买受人办理《房产证》和分户《国有土地使用权证》，买受人同意委托出卖人代收代缴契税和专项维修基金。在买受人领取《房产证》和分户《国有土地使用权证》时，按照实际发生金额多退少补”。此条约定了为张潇华办理并交付土地使用权证，是森宇公司的合同义务，办理期限约定为“及时”。按照《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定，及时办证的期限为商品房交付后90日内，是法定办证期限。4、原审判决以“原告主张的车旅误工打印复印费用损失属于违约损失范围，应包含在违约金之内”为由，驳回了张潇华的此项诉讼请求，属认定事实错误。因森宇公司违约发生纠纷引发本案诉讼，又给张潇华造成合同约定违约金之外的损失。这些费用损失，不因违约而必然发生，与违约金没有必然联系，不是违约造成的直接损失，又不是履约后其他可得利益损失，不属于违约损失的范围。由于森宇公司的过错，引发本案诉讼，根据法律过错责任原则、公平正义原则，应当由引发本案诉讼的过错方赔偿损失。以实际发生的与本案诉讼有关的合理损失票据为依据，直至算到上诉审开庭之日为止。据此请求：1、改判森宇公司支付逾期交付房屋的2%的违约金26646.24元；2、改判森宇公司支付逾期未能取得房屋和车位的房屋所有权证的两项各2%的约定违约金26646.24元+1160元=27806.24元，改判森宇公司在90日法定期限内协助办理并交付车位的房屋所有权证书；3、改判森宇公司支付逾期未协助办理房屋和车位土地使用权证两项违约金共27806.24元；改判改判森宇公司在90日法定期限内协助办理并交付房屋和车位的土地使用权证书；4、改判森宇公司赔偿因其引起本案诉讼又给张潇华造成的车旅、打印复印、律师费等损失，算到原审开庭时为158元，算到上诉立案时为286元。一直算到审结本案时为止。二审中，张潇华提出要求森宇公司支付张潇华代理人ＸＸ宁机票费用1818元。
森宇公司答辩称：一、森宇公司严格按照合同约定在房屋具备交付条件时通知张潇华办理接房手续，不存在逾期交房的违约行为，不应支付违约金。原审中森宇公司已经提交了EMS快递单及华西都市报的公告证明履行了对张潇华的交房通知义务，森宇公司只需证明是否履行了通知义务，无需就通知是否客观上到达张潇华进行证明。张潇华在二审中提出应采用合同第十四条第二款及《补充协议》第十七条约定的通知方式，森宇公司认为交房的内容通知方式双方在《补充协议》第八条第3款及第十七条第2、3款已经明确约定信函、报纸广告均为有效方式。且无论通知是否在客观上是否能够送达买受人，买受人均应在合同约定的交房日届满前办理交付手续。森宇公司对交付仅负有提示性通知义务，买受人对房屋的交付负有当然的注意义务。张潇华作为买房人本身对房屋的交付规定负有充分的注意义务，由于张潇华的原因未在规定的时间里完成房屋交付，根据《补充协议》第八条第3款的规定，本案应当认定交房的时间为合同约定的时间即2012年10月30日。张潇华认为将房屋产权证办理起始时间认定为2013年10月30日，根据合同关于房产证在房屋交付之日起365日办理的约定，可知上诉人已经认可房屋交付时间是2012年10月30日。
张潇华所称房屋存在质量问题，不符合交付条件，其实际于2013年4月底才接受房屋。关于房屋的一般性问题是否成为买房人拒绝收房的理由，森宇公司认为：1、关于房屋交付的法定条件，《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条第2款规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后方可交付使用”；《城市房地产开发经营管理条例：第17条第1款规定“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。由此可知房屋在经验收合格后具备交付的法定条件，森宇公司取得的《住宅工程质量分户验收结果表》已经证明案涉房屋具备交付的法定条件。2、双方在买卖合同第十条明确了约定的交付条件，合同中未约定张潇华有权就房屋出现的系列问题拒绝接房。3、根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷的解释》第12条“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用或房屋交付使用后，房屋主体结构质量经检验确属不合格的，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”的规定，张潇华在接房时提出的问题不属于房屋主体结构质量问题，不影响房屋的正常使用。且就房屋存在的瑕疵问题进行整改不影响张潇华按照合同约定接收房屋，且完全可以在接房后要求森宇公司承担修复、整改的义务。因此，张潇华无权以房屋出现的一般性问题为由拒绝接受房屋，一审法院对此作出的认定错误。
关于张潇华主张合同第十二条第2款系免除森宇公司的责任，加重张潇华的责任，排除了张潇华的主要权利，且森宇公司没有提请注意该条款内容，因此该条款内容无效的问题，森宇公司认为：该条款系买卖双方自愿作出的真实意思表示，并未免除出卖人责任和排除买受人的权利，也未加重买受人的义务。该款款对森宇公司出现逾期交房的情况时，赋予张潇华终止合同并向出卖人主张总房款2%违约金的权利，条款内容未违反合同的公平原则。只能认定合同并未就房屋买受人出现上述情形并选择继续履行合同时出卖人的违约责任作出约定。若森宇公司确实存在逾期交房的违约行为的，张潇华仍可向森宇公司主张违约责任。但合同未明确此种情况下违约金的计算方式，因此可以适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定确定违约金数额。张潇华仅就己方利益单方面认定该条款终止合同的前提是没有任何法律依据的。
二、房屋和车位产权证办理，系因办理过程中应行政主管部门的要求需要多次补充办理房产证所需资料导致的期限合理、合法的顺眼。按照相关法律规定及购房合同的约定，森宇公司不存在任何逾期办证的事实，不应承担违约责任。从客观上说办证所需要资料由行政机关决定，若张潇华不能根据要求补充资料，房管局也无法办理房屋产权证，且一审法院已经明确森宇公司在办证的过程中履行协助义务，负责提交相关资料，森宇公司在一审中已经举证证明以短信方式告知张潇华补充相关资料。即便森宇公司在一审中未举证证明其向办证主管部门提交资料的时间，但从张潇华提供的产权信息查询中可知道其于2013年11月19日才收集资料《个人及家庭房屋登记记录表》，根据购房合同补充协议关于房屋和车位产权证办理的时间应当自买受人补齐全部办证所需资料之日起算的约定，房屋产权证办理的最早起算时间应为2013年11月9日，因此推算出房屋的产权证是在规定的时间内办理完毕并交付张潇华的。即便森宇公司存在逾期办证的违约事实，合同第十九条第（二）2.（2）款关于出卖人原因逾期办证的违约责任同前面所述因为逾期交房的责任承担一致，仅就买受人选择解除合同情况下的违约金进行了明确。关于买受人选择继续履行合同的情况下，应当适用最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定。因此，即便森宇公司逾期办证，本案也无法适用该条款确定森宇公司应当支付的违约金。对于张潇华在二审中新增的诉讼请求，不同意在二审中进行处理。
原审被告森宇公司的主要上诉为：1、森宇公司不存在逾期交房的事实，森宇公司履行了合同约定的通知交房义务。张潇华主张的房屋掉灰尘、空鼓等现象不能成为其拒绝接房的合理理由。案涉房屋的交付日期应为2012年10月30日，原审法院对房屋交付日期的认定存在错误。（1）森宇公司按照合同约定履行了交房通知义务，张潇华没有按照《补充协议》的约定期限办理房屋交接手续，本案理应以合同约定的交房期限届满即2012年10月30日作为案涉房屋的实际交付日。合同约定交房时间为2012年10月30日，森宇公司于2012年10月16日通过邮寄的方式向张潇华送达了收房通知单，同时于2012年10月28日通过华西都市报公告房屋接收一事。森宇公司在一审中提交了EMS快递单以及华西都市报证明了森宇公司履行了通知接房的义务。一审法院在判决书中也就森宇公司通过公告交房信息一事进行了认定。根据《补充协议》第八条第三款的约定，张潇华本身就合同履行过程中房屋交付的事宜附有注意义务，在森宇公司已经充分履行了合同约定的收房通知义务后，张潇华应当在合同约定的交房日届满前即2012年10月30日前按照森宇公司公告的内容办理接房手续。但张潇华在2012年11月30日才办理接房手续，因此根据补充协议约定本案应当将案涉房屋交房日期认定为2012年10月30日。由于《补充协议》系双方就合同内容作出的补充变更，根据协议第一条的规定，应当根据《补充协议》相关内容认定案件事实，一审法院在判决中适用《合同法》第十四条第二款得出森宇公司未超出规定时间接房，不能视为已按照合同约定的结论系对本案事实的认定错误。（2）因张潇华未在约定交房期限届满前办理房屋交接手续，案涉房屋实际交付时间为2012年10月30日，然张潇华未在交房日就房屋质量问题以书面方式提出异议，根据《补充协议》第八条第七款的规定，应当视为对房屋质量无异议。（3）、张潇华在一审中称房屋存在多处质量问题，经返工后于2013年4月底接收房屋和钥匙。森宇公司认为案涉房屋出现的掉灰、空鼓等问题仅属于一般性瑕疵，森宇公司对房屋负有的整改义务不影响房屋的整体交付。一审法院将验收接待员在房屋验收登记表上的签字视为双方对交房时间进行更改是不符合客观事实、不具有法律依据的。根据《合同法》第一百四十八条及商品房买卖合同司法解释第十二条的规定，在合同没有明确约定拒绝收房的情况下，买受人只有在房屋存在严重质量瑕疵导致不能正常居住使用时可以拒绝收房。本案中，房屋经竣工验收合格后已经具备法定交付条件。张潇华提出的案涉房屋出现掉灰、空鼓问题仅属于一般性瑕疵，不影响房屋的正常居住使用。同时，就房屋质量瑕疵的整改不影响张潇华按照合同约定接收房屋，张潇华可以在接收房屋后根据合同约定要求森宇公司承担修复整改的责任。所以，张潇华以房屋存在质量问题需要整改返工为由拒绝接收于法无据。综上，森宇公司不存在逾期交付的事实，不存在任何违约行为，案涉房屋实际于2012年10月30日就完成了交付，原审法院将交房时间认定为2013年4月底属于认定事实错误。
2、原审法院在判决“关于焦点一”中认定森宇公司逾期交房系对事实认定错误，因此原审法院判决根据商品房买卖合同司法解释第十八条第二款将违约金酌情认定为12000元，系适用法律错误。
3、案涉房屋产权证的办理因办理过程中，应行政部门的要求多次补充办理产权证的资料导致期限合理、合法的顺延，森宇公司不存在任何违约行为，不应承担违约责任。森宇公司在一审中已经提交证据证明行政主管部门要求办理产权证须补充相关资料。根据《补充协议》第9条的约定，案涉房屋的产权证的办理时间应自张潇华补齐全部资料之日即2013年11月19日起算。产权证未能在房屋交付之日起365日内办理并非由森宇公司所致，办证过程中行政部门提出的要求和条件并非森宇公司能控制，森宇公司已经充分履行了通知的协助义务，故房产证的办理截止时间应为2014年11月19日，而案涉房产证实际于2014年6月30日就已经办理并交付给张潇华。
4、《合同》中并未就房屋和车位的国有土地使用权证的办理时间和违约责任作出约定，商品房买卖合同司法解释第十八条系就房屋所有权证办理期限作出的规定，原审法院就此认定森宇公司违约的理由并判决森宇公司承担1000元违约金属于适用法律错误。据此请求：撤销原判，改判驳回森宇公司的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由张潇华负担。
张潇华的主要答辩意见为：一、森宇公司没有尽到及时通知义务，造成张潇华迟延获得交房通知信息，导致张潇华逾期办理验收交接手续，森宇公司应承担违约责任；即便因张潇华原因迟延收房，按照合同约定逾期30日内，不能视为已按照合同约定接房，仍应以实际验收交接日为准；森宇公司在2012年11月30日将不符合条件的房屋进行交付，造成验房未能通过，返工约5个月，应以2013年4月底实际交房日为准。张潇华的通讯地址、通讯方式均载明于合同中，未发生变化，森宇公司只要按照地址、电话就能通知到，并非是“无法通知”，因此不适用“通知方式按照补充协议第十七条处理”。森宇公司以公告的方式送达导致张潇华客观上不能及时获得交房信息。森宇公司称其以邮寄的方式送达，但不能举出送达的签收证据。森宇公司没有尽到通知义务，造成逾期后，张潇华质询森宇公司后才获得交房信息，导致张潇华在合同约定的2012年10月30日前接收房屋，导致森宇公司逾期办理房屋交接手续，森宇公司应承担违约责任。2012年11月30日森宇公司所交付的房屋有质量问题，未能达到交付条件，这是双方现场签字确认的，森宇公司也进行了返工。森宇公司提出空鼓、脱层、裂缝等问题不属于房屋主体结构问题，不能成为拒绝收房的理由，但森宇公司也没有举证证明不能拒绝接收的法律或技术规范，应承担举证不能的责任。张潇华按照合同约定在《房屋验收登记表》上对质量问题详细具体的提出了书面异议，并写明“因房屋质量不符合交付条件，要求尽快返工，待返工完毕后才能收钥匙”，并由森宇公司的工作人员签名确认。
二、原判认定森宇公司在履行房屋和车位所有权证的协助办证义务上存在违约，以致张潇华在约定期限内未取得房屋和车位的房屋所有权证书，应当承担违约责任，该认定正确。根据《买卖合同》第十九条（二）2项的约定，如因出卖人责任，买受人未能在商品房交付之日起365日取得房屋所有权证书的，终止合同，出卖人按照总房款的2%向买受人支付违约金。张潇华按照合同约定，在2012年11月30日办理交房手续时，按照森宇公司的要求提交了全部办证资料和契税，森宇公司应按照约定在2013年11月30日前为张潇华办理房屋和车位的房屋所有权证书。但森宇公司在2014年6月30日才办理房屋的所有权证书，2014年10月27日才交付给张潇华，车位的所有权证书至今未取得。故森宇公司逾期办理和交付已经构成违约。森宇公司主张因为行政机关的原因造成，但又未能举证。
三、原判认定森宇公司未举证证明其何时向产权登记部门提交办证资料，故的认定森宇公司在协助履行义务方面存在过错正确。但只判决森宇公司支付逾期至今不协助办理土地使用权证义务的违约金1000元存在错误。补充协议第十条对森宇公司为张潇华办理房屋国有土地使用权证进行了约定，并由森宇公司交付给张潇华，表明及时办理和交付土地使用权证是森宇公司的义务，办理期限为“及时”。根据《城市房地产经营管理条例》第33条的规定，办证期限应为商品房交付后90日内，这一期限应于2013年1月30日届满。按照《合同法》第六十四条规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行，但应给与对方必要的准备时间。张潇华在2014年3月29日以挂号信的方式向森宇公司催促办证，森宇公司即应在90日内办证并完成交付。但17个月后森宇公司仍然未将办理土地使用权证所需资料提交办证机关，已构成违约，应承担违约责任。
四、原判将违约金部分条款认定为有效，将该款中本有约定的违约金数额认定为没有约定，并滥用自由裁量权，对2%的违约金进行自由裁量，大幅减轻了森宇公司的违约责任，损害了张潇华的合法权益。请求二审予以改判。森宇公司在《商品房买卖合同》凡是其应负违约责任条款中，都设定有“终止合同，出卖人按照总房款的2%向买受人支付违约金”。该约定属于格式条款，不能免除森宇公司的违约责任。该合同中没有提请注意的免除责任的“终止合同”四字违法无效，其余约定是双方真实意思表示，森宇公司也没有提出违约金数额过高，更没有依法申请减少，故法院就应当按照意思自治、约定优先的原则，判决支付张潇华房屋违约金26646.24元和车位违约金1160元。请求：驳回森宇公司的全部诉讼请求。
二审中，张潇华为证明其上诉请求，向本院提交以下证据：1、ＸＸ宁和其妻子的车位房屋所有权证明，拟证明原判对于行政机关未办理车位所有权证错误，现车位已经办理了房屋所有权证明，并非行政机关没有办理或者不具备办理基础；2、违约金计算表，拟证明按照法律规定，没有约定违约金的情况下，违约金应为11万元；3、逾期交付车位的违约金计算表；4、误工损失等诉讼费计算表；5、为二审诉讼ＸＸ宁从上海到成都所发生的交通费用即机票费用。
森宇公司发表质证意见称：对于证据1，同一个楼盘中的房屋并非必然同时办理产权证，故不能达到张潇华证明目的；对于证据2、3、系张潇华代理人自行书写的诉讼主张，并非书证，无证明力；对证据4、5，系二审新增的诉讼请求，不应在二审中进行审理。
本院经审查认为：对于证据1的真实性本院予以确认，但ＸＸ宁与其妻子的房屋所有权证不能证明张潇华的车位必然已经办理了房屋所有权证，该证据与本案无关联性，故不能达到张潇华的证明目的；对于证据2、3，系ＸＸ宁自行书写的对其诉讼主张即违约金部分计算依据和计算方式的说明，属于当事人陈述，在对方予以否认且无其他证据佐证的情况下，不能达到张潇华的证明目的；对于证据4、5，资料打印复印费收据上未载明付款人信息，本院不予采信；公交客票车票、登机牌复印件及机票订单详情的真实性本院予以确认。对于该证据的证明力，本院在下文予以阐述。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据双方二审中的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、森宇公司是在逾期向张潇华交付案涉房屋；二、森宇公司是否逾期办理房屋和车位的房屋所有权证；三、原审法院对违约金的调整是否符合法律规定。现就上述争议焦点的认定分述如下：
关于第一个争议焦点：森宇公司与张潇华在案涉房屋的《商品房买卖合同》第十条“交付条件”约定：出卖人应当在2012年10月30日前向买受人交付该商品房。关于交付的通知方式，双方在《商品房买卖合同》第十四条中约定“商品房达到第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点及应对携带的证件……”。双方签订的合同中，张潇华对自己的通讯地址和联系电话予以了明确。森宇公司上诉提出，其已按照合同约定向张潇华以邮寄送达的方式邮寄了交房通知，但森宇公司提交的EMS国内特快专递邮件详情单上未载明向张潇华邮寄文件的名称，故不能达到森宇公司主张已经按照合同约定地址向张潇华邮寄了收房通知的证明目的。森宇公司主张其也通过登报公告的方式向张潇华进行通知，但该公告通知的时间是2012年10月至2012年11月4日集中办理交房手续，双方并未将公告登报的方式约定为“书面通知”的方式之一，故森宇公司应当依照《商品房买卖合同》第十四条的方式书面通知张潇华收房。且根据本案查明的事实，张潇华在2012年11月30日办理接房手续，未超过合同约定的逾期30日时间，故不能视为已按照合同约定视为交房。故森宇公司未按合同约定的方式向张潇华就交房事项进行通知，应当承担违约责任。
关于收房时间的确定：在2012年11月30日，张潇华就房屋存在的问题提出书面异议，森宇公司的接待人员在房屋验收登记表上签字，应当视为森宇公司对张潇华提出房屋存在的问题以及整改后再收房进行的确认，双方就收房时间另行约定达成合意。原审法院对此认定正确，本院予以确认。
关于第二个争议焦点：森宇公司上诉提出，因行政机关要求补充办证资料，故应当顺延办证期限。对此本院认为：首先，森宇公司协助张潇华取得案涉房屋的房屋所有权证书系森宇公司的附随义务；其次，森宇公司上诉提出因第三人原因要求补充提交资料等原因导致迟延办证，但其提交的证据不能证明该主张，本院不予以支持；并且根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，即便因第三人原因导致森宇公司违约，森宇公司也应向张潇华承担违约责任。故张潇华诉请森宇公司承担迟延办理房屋所有权证的违约责任具有事实依据和法律依据，原审法院对此认定正确，本院予以确认。
关于第三个争议焦点：本院认为，双方合同中对于逾期交付房屋和逾期办理房屋产权证的处理均约定系解除合同的前提下，由森宇公司支付已付款的2%作为违约金。而本案中张潇华未主张解除合同，而是要求森宇公司支付违约金、交付房屋所有权证及土地使用权证明，系明确继续履行合同的意思表示。故在此情况下，双方约定的违约金计算方法并无适用条件。原审中，森宇公司明确提出其不存在逾期交房的事实，并提出违约金的主张超过了诉讼时效，该抗辩应视为对违约金过高并请求调整的抗辩。故张潇华提出森宇公司未主张调低违约金、应按照合同约定计算违约金的上诉主张不能成立，本院不予支持。在双方对继续履行合同的情况下森宇公司应当给付违约金的计算方式未予约定的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于张潇华未充分举证证明其因森宇公司逾期取得房屋所有权登记而造成的实际损失，故根据双方当事人履约的实际情况、违约程度等因素，原审法院酌情确定的违约金数额不违反法律规定，调整数额正确，本院予以维持。
关于二审中张潇华提出因本案二审诉讼支出的相','2018-09-27
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（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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