陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕06民终745号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘鹏，男，1989年5月21日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张光强，陕西嘉岭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：延安市中际大厦有限责任公司。
法定代表人：封智，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张秋生，陕西树众律师事务所律师。
上诉人刘鹏因与被上诉人延安市中际大厦有限责任公司合同纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初4439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘鹏的委托诉讼代理人张光强、被上诉人延安市中际大厦有限责任公司的委托诉讼代理人张秋生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
刘鹏上诉请求：1、撤销原判第一项、第四项，依法改判被上诉人继续履行《委托经营管理合同》；2、维持原判第二项判决中被上诉人向上诉人支付2016年1月1日至2016年6月30日商铺租金的判决部分，改判被上诉人向上诉人继续支付2016年6月30日之后委托经营收益款（暂计算至2017年11月30日为85217元）；3、维持原判第三项中被上诉人向上诉人支付2016年1月1日至2016年6月30日迟延支付租金的违约金的判决部分，改判被上诉人继续向上诉人支付2016年6月30日之后的违约金（暂计算至2017年11月30日为17034）；4、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决确认被上诉人发布公告解除《委托经营管理合同》的效力，适用法律错误，应当依法改判。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条理解与适用的答复：“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。”之规定，只有在一方当事人存在违约的情形下，另一方当事人才能享有依法通知解除合同的权利。具体到本案中，上诉人没有任何违反合同约定的行为，双方也没有约定合同的解除条件。即本案上诉人根本不具备合同法第九十三条、九十四条规定的违约情形，就应当排除被上诉人通知解除合同的权利，也不能适用通知解除合同的法律规定。而且，在被上诉人发布公告后至今都没有向上诉人交回房屋，仍然在被上诉人的实际管理之下，部分商铺的经营者在一审审理期间仍在向被上诉人支付租金，合同仍然处于持续履行状态、并未解除。从而一审判决确认被上诉人公告解除合同的效力，既不符合法律规定，也与客观事实不符，应当依法改判。一审法院认定因上诉人未妥善处置房屋，导致扩大的损失由上诉人自行承担的判决是错误的。原审判决在本院认为部分中认定上诉人在被上诉人明确表示不再租赁房屋后，未积极妥善地处置房屋，放任了损失扩大，应承担相应的责任与事实不符。客观事实为被上诉人虽然发布公告表示要解除合同，但是被上诉人至今都没有将上诉人的商铺恢复原状返还给上诉人，上诉人在客观上就不具备实施处置行为的条件，更谈不到放任损失扩大的后果。而且，帝豪二楼、三楼均是商铺，只能由专业的管理公司进行整体规划、招商、经营，上诉人自己在客观上也无法单独就自己的商铺进行经营。因此，被上诉人应当继续向上诉人支付2016年6月30日之后的租金和违约金。一审判决对合同第九条第三款约定的被上诉人单方违约解除合同应承担的违约责任，未进行论述是错误的。即使解除本案的合同，被上诉人应支付约定的经营收益额至新的管理公司接手为止，并承担年收益20%的违约金。一审判决认定了被上诉人单方违约解除合同的行为，但是并未对被上诉人是否应支付年收益总金额的20%的违约金及是否应该支付收益款至新的管理公司接手之日避而不谈，没有进行论述，仅仅判决多支付了三个月的租金，明显是避重就轻，偏袒被上诉人。民法领域的基本原则是约定优先，既然双方解除合同有约定，就应当按照约定执行。也就是说，即使判决本案合同解除，被上诉人应支付约定的经营收益额至新的管理公司接手为止，并承担年收益的20%的违约金。一审判决合同于2016年7月1日已经解除，却又判决被上诉人于判决生效后10日内（判决是2017年12月份作出的）将商铺恢复原状并返还给上诉人，两项判决显然是自相矛盾的。既然一审法院认定被上诉人至今还没有将商铺返还给上诉人，被上诉人就应当继续向上诉人支付租金。上诉人也就不存在放任扩大损失的问题，因为商铺还在被上诉人的控制管理之下，上诉人不具备进行妥善处置的客观条件，不能因此而减轻被上诉人的违约责任。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审依法支持上诉请求，维护上诉人的合法权益。
延安市中际大厦有限责任公司辩称，双方签订的合同已经无法继续履行，且没有履行的必要。被上诉人从2016年7月1日便通过报纸发出公告，并向所有业主以短信的方式通知了解除合同的相关事宜，在原审中上诉人也对其了解公告内容做出了认可，其在合理期限内并未提出异议，上诉人的诉求不应当得到支持。本案在客观上如果继续履行对双方都会造成更大的损失。自被上诉人接受委托进行经营管理开始，就有40多位商铺业主反对将其商铺交由反诉人统一经营管理，其中更是有十余名业主因此将被上诉人起诉至法院，一系列的诉累，加之商铺迟迟未能实际统一交付被上诉人经营管理的事实，直接导致被上诉人始终无法实现统一经营管理，更无法自由选择实施能使得商场效益与功能最大、最优的运营方案，致使被上诉人自接受委托进行经营管理后一直未能扭转亏损局面。自2012年以来互联网经济的迅速崛起，成为国家重点扶持的新兴产业，对百货零售行业实体经济的冲击不断加重。整体经济情势的变化更是让反诉人雪上加霜，接受委托对帝豪时代广场统一经营管理以来，一直未能实现当时订立《委托经营管理合同》的目的。再次，上诉人所有的商铺并不能单独经营，其并没有单独的通道，单独的水电等经营必须配置，必须统一经营。在本案一审之前经过被上诉人与未起诉的业主协商，已经有80%以上的业主自愿解除合同。现仅剩下40多名业主要求被上诉人继续履行合同，在客观上显然是无法实现的。上诉人迟迟不予接受商铺已经造成了不可挽回的损失上诉人在明确得知被上诉人要求解除合同的情况下，80%以上的业主已经协议解除合同的情况下，在早已明确已经无法统一经营的情况下，故意拖延放任损失的进一步扩大，其理应承担因其过错导致的损失。据此被上诉人认为原审法院判决公平合理，在此基础上被上诉人已经无偿代为管理商铺安保等其他事项近一年之多，据此被上诉人保留向上诉人追偿相关费用的权利。被上诉人已经承担了法律规定的应有责任不可否认，因大环境的影响帝豪商铺一直不能实现预期的经营目的。被上诉人在支付费用时确实有所延迟，应当承担违约责任，但绝对不是上诉人所述的直至新的公司接手之日的方式来承担违约责任。该违约责任明显过高，对于过高的违约责任原审法院已经按照合同法的相关规定进行了合理的调整。原审法院根据客观情况及相关证据认定合同于2016年7月1日解除并无不当，原审法院通过客观证据认定合同2016年7月1日解除与商铺恢复原状并不矛盾。出现该情况主要是因上诉人至今拒绝履行原审法院判决的权利义务，拒绝接收商铺。原审中被上诉人曾当庭向上诉人交付商铺各通道钥匙，与上诉人交接商铺。但上诉人当庭表示不接受交接。据此因这一行为产生的法律后果理应由上诉人承担。综上所述，被上诉人认为原审法院判决事实清楚，适用法律正确应当驳回上诉人的上诉请求、维持原判。
延安市中际大厦有限责任公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告签订的《委托经营管理合同》于2016年7月1日依法解除，该合同中约定的委托管理的商铺由被告自行经营管理；2、本案诉讼费由被告承担。
刘鹏向一审法院反诉请求：1、判令原告继续履行双方签订的《委托管理经营合同》；2、判令原告向被告支付从2016年1月1日起拖欠的委托经营收益额，并按《委托管理经营合同》的约定继续向被告支付之后的委托经营收益额；3、判令原告向被告支付迟延支付收益款的违约金20048元(暂算至2017年8月1日)，以及之后拖欠经营收益款20%的违约金；4、本案诉讼费用由原告承担。
一审判决认定事实：2013年3月26日，原、被告签订《委托经营管理合同》，合同约定：被告将其位于宝塔区大桥街帝豪大厦3楼99-2号商铺的经营管理及物业管理事宜委托给原告经营管理，商铺建筑面积59.87平方米，期限为16年，从2012年5月1日至2028年4月30日止；被告每年的委托经营收益为60154.98元，原告按季支付收益额15038.75元，于每季度末前90日向被告指定的账户打款，原告不得迟延支付经营收益款，每发生一次，应按季度委托经营收益金额的20%向被告支付违约金，原、被告不得随意解除终止合同，否则视为违约，如原告违约解除终止合同，原告应当继续向被告支付约定的经营收益额至新的管理公司接手经营时为止，除此外按委托经营年收益总额的20%向被告支付违约金，双方对权利义务等同时进行了约定。合同签订后，原告按约对被告的商铺进行经营管理，并支付了2015年12月31日前的经营收益。2016年6月28日，原告在延安日报向帝豪大厦一至三楼商铺各业主公告：“2012年为解决帝豪时代广场（一至三楼）商铺业主群体信访问题，由宝塔区政府统一安排并部署，延安中际大厦有限责任公司与帝豪时代广场（一至三楼）业主签订为期16年的《委托经营管理合同》。合同履行了四年，因遭遇全国性的互联网经济冲击，亏损情况一直没有扭转，被告无法按约定继续履行合同。从2016年7月1日起委托经营管理业务终止”，被告获悉了公告内容。
一审法院认为，本案属于租赁合同纠纷。租赁合同是指，出租人将租赁物提供给承租人使用，承租人定期给付约定租金，并于合同终止时将租赁物完好地归还出租人的协议。租赁合同中，租金在合同签订之时即明确下来，一般是固定的，不与经营结果产生直接关系。委托合同是指，受托人为委托人办理委托事务，委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。委托经营一般以委托合同为依据，所有人与经营人是委托与受托的关系，所有人的收益与经营结果直接相关。本案中，原、被告签订的合同虽名为《委托经营管理合同》，但双方在签订合同时对“委托经营收益”进行了约定，且该收益是固定的，被告在将商铺交由原告经营后，经营事务由原告决定，原告是对商铺进行占有、使用和收益，并不是在被告的委托下办理被告委托的事务，被告获得的“委托经营收益”与原告的经营状况无关，不随原告的经营收益发生变化，故原、被告签订的《委托经营管理合同》符合租赁合同的特征，实为租赁合同，被告主张的委托经营收益实为租赁费用，对于双方主张《委托经营管理合同》为委托合同的意见不予采纳。2016年6月28日，原告通过登报公告的方式通知被告于2016年7月1日解除双方的合同，被告已获悉原告的解除通知，原告的该行为表明双方的租赁合同无法继续履行，原、被告签订的《委托经营管理合同》应当于2016年7月1日解除，故原告要求确认合同已解除的意见予以支持，被告要求继续履行合同的请求不予支持。原告在解除合同前未按约定支付租赁费用，且单方违约解除合同，应当承担相应的违约责任。被告作为房屋的出租人，在原告明确表示不再租赁该房屋后，未积极妥善地处置房屋，放任房屋租金损失扩大，应承担相应的责任。综上，被告要求原告支付合同解除前租赁费的请求予以支持，要求支付合同解除后租赁费用的请求不予支持，但原告单方解除合同给被告造成了损失，结合被告放任房屋租金损失扩大及本案的实际情况，原告应给被告支付合理空置期的租金，并承担迟延支付租金的违约金，根据本案案情本院酌定空置期为3个月，即原告需给被告支付2016年1月1日至2016年9月30日的租金45116.24元（60154.98元/年÷12个月×9个月）。原告从2016年1月1日起未给被告支付租金，截止2016年6月30日，原告应给被告支付违约金6015.5元（15038.75元×20%×2）。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百一十二条之规定，判决：一、确认原告延安中际大厦有限责任公司与被告刘鹏于2013年3月26日签订《委托经营管理合同》于2016年7月1日解除；二、限原告延安中际大厦有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告刘鹏支付商铺租金及占用费45116.24元（其中租金6个月，空置期占用费3个月）；三、限原告延安中际大厦有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被告刘鹏支付违约金6015.5元；四、限原告延安中际大厦有限责任公司于本判决生效之日起十日内将被告刘鹏位于帝豪大厦3楼99-2号的商铺恢复原状，返还给被告刘鹏。五、驳回被告其它反讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，原告已预交，由原告负担；反诉费1352元，由原告负担，于支付案件款时一并支付给被告刘鹏。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点有：一、双方签订的《委托经营管理合同》是否应当解除。双方签订的《委托经营管理合同》第九条3项约定，在商铺委托经营期间，双方均不得随意解除终止合同，否则视为违约。该条实际上是对合同解除的约定，只不过合同解除方应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。《合同法》司法解释（二）第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。本案中，被上诉人延安中际公司通过手机短信、报纸公告的方式向上诉人刘鹏提出于2016年7月1日起解除合同，但因双方未约定合同解除的异议期限，且上诉人刘鹏未依据《合同法》司法解释（二）第二十四条规定，在解除合同通知到达之日起三个月内向人民法院起诉确认解除合同的效力，因而双方签订的《委托经营管理合同》已于2016年7月1日起即登报确定的合同解除之日起解除。
二、违约金应当如何计算。双方签订的《委托经营管理合同》第七条1项约定，被上诉人未按期给上诉人支付委托经营收益款，经上诉人书面形式通知2个月内，被上诉人仍未履行的，上诉人有权解除本合同。《委托经营管理合同》第九条3项约定，在商铺委托经营期间，双方均不得随意解除终止合同，否则视为违约。因甲方（刘鹏）违约解除合同，其应向乙方（延安中际公司）承担商场装修费用，同时按照委托经营年收益总额的20%向乙方支付违约金。如乙方（延安中际公司）违约解除终止合同，乙方应当继续向甲方（刘鹏）支付约定的经营收益额，支付至新的管理公司接手经营时为止，除此按照委托经营年收益总金额的20%向甲方支付违约金。根据本案第一个争议焦点，合同已于2016年7月1日起解除，房屋租赁期间的违约损失包括可得利益，合同解除后的预期可得利益损失不属于赔偿损失的范围。本案中，被上诉人违约后即从2016年1月1日起拖欠租赁费，上诉人未在合理期限内及时行使解除请求权，导致损失的扩大。上诉人作为房屋出租人，在被上诉人明确表示不再租赁该房屋后，未收回房屋或妥当处置，导致房屋闲置至今，放任了房屋租金损失的扩大。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故上诉人主张被上诉人继续支付合同解除后的委托经营收益款请求不能得到支持。一审法院考虑上诉人房屋闲置的实际损失情况，酌定由被上诉人支付三个月的合理空置期租金并无不当。被上诉人在解除合同前未按约定支付租赁费用，且单方解除合同系违约，应当承担相应的违约责任。
三、是否应当返还租赁房屋并恢复原状。因双方签订的《委托经营管理合同》没有约定合同解除后对房屋的接受及装修物的处置，且合同解除发生争议后，也未协商处理好房屋的返还问题，虽然双方当事人均未主张返还租赁房屋及恢复原状的请求，但因上诉人刘鹏未接收出租房屋，一审法院一并判决被上诉人在一定的期限内返还租赁房屋及恢复原状，此举也使当事人避免了诉累，并无不当，且与确定合同的解除日期并不矛盾。若上诉人刘鹏不需要返还出租房屋并恢复原状，则不需再向一审法院申请执行此项判决内容。
综上所述，刘鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2345元，由上诉人刘鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫小虎
审判员 霍雨枫
审判员 牛 菲
二〇一八年六月四日
书记员 张 良