广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终147号
上诉人（原审被告）：江门市蓬江区佳家乐五金制品有限公司，住所地：广东省。
法定代表人：胥小林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶健红，广东国晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李凯欣，广东国晖律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李炎光，男，1985年1月10日出生，汉族，住广东省江门市新会区。
委托诉讼代理人：李志恒，广东泓科律师事务所律师。
上诉人江门市蓬江区佳家乐五金制品有限公司（以下简称佳家乐公司）因与被上诉人李炎光侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初2102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
佳家乐公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回李炎光的全部诉讼请求；2.本案的诉讼费用由李炎光承担。事实与理由：1.没有证据证明佳家乐公司制造被诉侵权产品，佳家乐公司仅销售了被诉侵权产品；2.佳家乐公司在涉案专利申请日之前就制造、销售了被诉侵权产品的类似产品，也没有侵权的主观故意，不构成侵权；3.一审判决赔偿数额过高。
李炎光辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
李炎光向一审法院起诉请求：１．判令佳家乐公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯李炎光的ＺＬ20153005××××.4号专利权的侵权产品的行为，并销毁库存侵权产品；２．判令佳家乐公司赔偿李炎光经济损失及为维权支出的合理费用合计80000元；3.本案诉讼费由佳家乐公司承担。
一审法院认定事实：李炎光是名称为衣钩架（S2029）、专利号为ＺＬ20153005××××.4的外观设计专利的专利权人。该专利的申请日为2015年3月3日，授权公告日为2015年7月1日，最近一次缴纳专利年费的日期为2016年3月31日。该专利证书的简要说明载明的产品用途为用于放置衣服、毛巾的架子，设计要点在于产品的形状及花纹设计，最能表明产品要点的图片为主视图，其它视图无设计要点，省略其它视图。专利证书展示该外观设计专利整体为细长型的衣物挂钩，主体装饰条为横置长方形，表面有若干整齐排列的独立方块状图案，方块中间设计有金字塔状的凸起纹样；装饰条上下方分别均匀分布有五双条形小挂钩，挂钩间的距离相等，挂钩尾部均设计有圆形球状结构；装饰条左右两端均向上连接有两根大挂钩支架，挂钩顶部稍宽于挂钩柱体，并有抓手设计。（见附图一）
2015年9月23日，江门市江海公证处两名公证人员随同李炎光的委托代理人李志恒到达江门市蓬江区杜阮镇江杜西路的“佳家乐五金制品厂”，该厂门口标有“江门市佳家乐五金制品有限公司”的招牌。在公证人员的监督下，李志恒以普通顾客身份购买了10件产品，并取得《收据》两张、产品宣传图册一本以及印有“江门市佳家乐五金制品有限公司付勇总经理”信息的名片一张。《收据》上盖有“江门市蓬江区佳家乐五金制品有限公司”的印章，其中载明电镀金边门后5勾9元；产品宣传图册中“公司简介”载明江门市佳家乐五金制品有限公司地址为江门市杜阮镇子绵工业区1号厂房自编之一，该公司致力于餐具架、挂钩、衣架、置物架等铁艺厨卫装饰五金系列产品的研发、生产和销售；产品图册展示的产品中没有被诉侵权产品。随后，公证人员对上述工厂的周围环境进行拍照，并将上述所购产品及所取得的单据、图册、名片进行封存。江门市江海公证处于2015年9月29日出具（2015）粤江江海第007541号公证书，对以上证据保全过程予以证明。
一审庭审中，李炎光当庭展示其公证购买的上述被诉侵权产品（见附图二）。将被诉侵权产品与本案授权外观设计专利图片进行对比，佳家乐公司认为两者的挂钩支架不一样，被诉侵权产品的大挂钩宽度一致而授权专利的挂钩顶部宽于柱体，两者构成近似；李炎光认同佳家乐公司所述不同之处，并认为两者构成近似。
佳家乐公司确认被诉侵权产品系其销售，否认被诉侵权产品由其制造，但确认其从事与被诉侵权产品类似的产品的制造和销售。佳家乐公司主张现有设计抗辩，并提交了专利权人为付勇的外观设计专利证书为据。该外观设计专利名称为编织衣架（五钩GZ-5），专利号为ＺＬ20143033××××.3，专利申请日为2014年9月9日，授权公告日为2015年4月22日；产品用途为用于悬挂毛巾浴巾衣物或其他物品，设计要点在于产品的整体造型，最能表明产品要点的图片为立体图，其它视图无设计要点，省略其它视图；专利证书展示比对设计专利整体为细长型的衣物挂钩，主体装饰条为横置长方形，表面设计有编织状横竖交叉条纹图案，横向纹样与竖向纹样形成明暗不一的视觉效果；装饰条上下方分别均匀分布有五双条形小挂钩，挂钩间的距离相等，挂钩尾部均设计有圆形球状结构；装饰条左右两端均向上连接有两根大挂钩支架，挂钩顶部稍宽于挂钩柱体，并有抓手设计。佳家乐公司认为上述对比设计专利与李炎光的涉案授权专利相同，但对比设计专利申请在先，故被诉侵权产品不构成侵权。对此，李炎光认为其授权专利与对比设计专利属于不同的设计，授权专利为方块条纹而对比设计专利为编织状交叉条纹，两者的外观设计有明显差异。
李炎光为证明其支付的维权费用，提交了江门市江海公证处开具的公证费500元的发票、江门市江海区江南街道法律服务所开具的非诉讼法律服务费1500元的发票、广东泓科律师事务所开具的代理费20000元的发票，以及江门市江海公证处出具的《证明》一张，载明李炎光向该公证处申请办理公证，合计收费2000元（分两笔收费，由该公证处及江海区江南街道法律服务所分别开具发票）。李炎光主张上述费用在其起诉的七宗案件中进行平摊，其中本案分摊公证费及律师代理费3000元。李炎光未能提交代理合同以及经济损失方面的相应证据，并主张经济损失及维权合理费用合计80000元。
另查明，佳家乐公司为有限责任公司，成立于2012年11月27日，注册资金为30000元，经营范围为生产、加工、销售五金制品。
再查明，李炎光在本案起诉同时还提起了一审法院（2015）粤知法专民初字第2099-2101、2103-2105号六宗案件的诉讼，主张佳家乐公司侵害其合计七项外观设计专利权。
一审法院认为，本案系外观设计专利侵权纠纷。李炎光是名称为衣钩架（S2029）、专利号为ＺＬ20153005××××.4的外观设计专利的专利权人，在没有证据证实李炎光的外观设计专利终止或被宣告无效的情况下，其专利权处于有效状态，依法受法律保护。他人未经专利权人许可，不得为生产经营目的实施该专利。根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入本案授权外观设计专利权利的保护范围，2.被诉侵权行为是否成立，3.本案侵权责任承担的问题。
一、关于被诉侵权产品是否落入授权外观设计专利权利的保护范围的问题
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，授权外观设计专利产品与被诉侵权产品均为用于悬挂在门后的衣钩架，两者属于相同类型的产品，可以进行比对。将被诉侵权产品与涉案授权专利设计进行对比，两者整体外形设计风格类似，整体均呈细长条形，主体装饰条均为横置长方形，表面均为若干整齐排列的独立方块状图案，方块中间设计有金字塔状的凸起纹样，且小挂钩部分的形状、数量、间距以及尾部结构设计等外观设计特征在视觉效果上并无差异。两者的区别特征仅在于大挂钩支架的抓手设计，授权专利的挂钩支架顶部以及抓手处面积稍宽于挂钩柱体，而被诉侵权产品整个挂钩支架及抓手宽度相等且呈圆滑过渡。但上述区别属于轻微外观差异，且该类衣物架一般悬挂于门后，在使用状态下普通消费者的注意力并不集中在挂钩支架及抓手的形状之处。根据整体观察、综合判断的原则，两者的整体设计特征基本相同，以上区别特征并未对整体设计特征造成显著的视觉影响，并未形成两种不同的外形观感，故两者在整体视觉效果上无实质性的差别，构成近似。因此，被诉侵权产品落入涉案授权外观设计专利权利的保护范围。
二、关于被诉侵权行为是否成立的问题
首先，关于被诉侵权产品的外观设计是否构成侵权的问题。《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。本案中，佳家乐公司提供的名称为编织衣架（五钩GZ-5）、专利号为ＺＬ20143033××××.3的外观设计专利的申请日为2014年9月9日，早于授权外观设计专利申请日，授权公告日为2015年4月22日，晚于授权外观设计专利申请日，故该外观设计相对于授权外观设计专利而言并非现有设计，而属于抵触申请中的设计方案。因抵触申请能够破坏对比设计的新颖性，导致在后申请不能获得专利授权，与现有设计具有相同的性质，因此可以参照适用我国专利法关于现有设计的相关规定进行处理。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵权”。本案被诉侵权产品与比对设计专利产品均为用于悬挂在门后的衣钩架，两者属于相同类型的产品，可以进行比对。因悬挂于门后的衣物架的挂钩支架及抓手设计在使用状态下不易观察，故对比被诉侵权产品与比对设计时应着重观察两者正面所呈现的外观设计。被诉侵权产品与比对设计的正面整体外观线条以及小挂钩部分的外观设计特征无明显区别，主要的外观设计差异在于两者主体装饰条表面的花纹图案。被诉侵权产品的主体装饰条表面为若干整齐排列的独立方块状图案，方块中间设计有金字塔状的凸起纹样；而对比设计的主体装饰条表面为编织状横竖交叉条纹样式，横向与竖向条纹形成明暗不一的视觉效果。因此类衣钩架的外观设计要点在于产品的形状及花纹设计，故两者装饰条表面花纹样式的差异，产生两种不同的外观设计风格及外形观感，从而在整体视觉效果上形成显著差异。因此，被诉侵权产品与对比设计专利的外观设计既不相同也不近似，佳家乐公司主张的被诉侵权产品不构成侵权的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。
其次，关于佳家乐公司是否存在制造、销售及许诺销售侵权行为的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。本案中，李炎光通过公证方式购得被诉侵权产品，而佳家乐公司亦确认被诉侵权产品系其销售，故一审法院对佳家乐公司销售被诉侵权产品的事实予以认定。另外，被诉侵权产品由佳家乐公司在其生产厂房内直接销售，其所附产品宣传图册载明佳家乐公司从事被诉侵权产品的研发、生产及销售，结合佳家乐公司经国家工商管理机构核准登记的经营范围为五金制品的生产、加工、销售，且佳家乐公司未能就被诉侵权产品的制造商及产品来源作出合理解释，故对李炎光关于佳家乐公司存在制造被诉侵权产品的侵权行为的主张，一审法院予以支持。至于李炎光关于佳家乐公司存在许诺销售被诉侵权产品的侵权行为的主张。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。本案中，李炎光在佳家乐公司的厂房中购得被诉侵权产品，虽取得产品宣传图册，但该图册中并未展示被诉侵权产品，且李炎光未能提交证据证明佳家乐公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为，故李炎光主张佳家乐公司许诺销售被诉侵权产品，缺乏事实依据，一审法院不予采纳。
三、关于本案侵权责任承担的问题
首先，佳家乐公司未经权利人许可，为经营目的制造、销售被诉侵权产品构成侵权，依法应承担相应的侵权责任。基于佳家乐公司的经营范围和常理，一审法院推定佳家乐公司存有一定数量的库存产品。故李炎光主张佳家乐公司停止制造及销售侵权产品，并销毁库存侵权产品，有事实及法律依据，一审法院予以支持。其次，关于本案赔偿数额的问题。对于合理费用部分，李炎光所支出的公证费2000元有相应的票据及公证处出具的《证明》予以证实，一审法院予以采信，并在本案中予以分摊；另外，李炎光虽提交了广东泓科律师事务所开具的发票，以证明其支付了代理费20000元，但李炎光未能提交相应的代理合同予以佐证，鉴于李炎光确有委派律师出庭参加诉讼，一审法院对律师费部分将酌情予以支持。对于经济损失部分，因李炎光没有提交证据证明其实际经济损失，对于李炎光主张的经济损失80000元，一审法院亦不予采信，故李炎光因侵权所造成的实际损失和佳家乐公司因侵权的获利均难以确定，一审法院将综合考虑本案的具体情况予以酌情判定。因此，综合考虑本案专利的类型为外观设计、被诉侵权产品的价值、佳家乐公司侵权行为的性质和情节、佳家乐公司的经营规模、李炎光为制止侵权所支付的合理开支以及本案为系列维权案件等因素，一审法院酌定佳家乐公司赔偿李炎光经济损失及合理费用合计45000元。李炎光主张的赔偿数额超出该金额的部分，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，一审法院判决：一、江门市蓬江区佳家乐五金制品有限公司自判决发生法律效力之日起立即停止制造以及销售侵害李炎光的专利号为ＺＬ20153005××××.4的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、江门市蓬江区佳家乐五金制品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿李炎光经济损失及合理费用合计45000元；三、驳回李炎光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由李炎光负担787元，江门市蓬江区佳家乐五金制品有限公司负担1013元。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。李炎光是名称为“衣钩架（S2029）”、专利号为ZＺＬ20153005××××.4的外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.佳家乐公司是否制造了被诉侵权产品；2.佳家乐公司主张的先用权抗辩能否成立；3.一审判决赔偿数额是否合理。
一、关于佳家乐公司是否制造了被诉侵权产品的问题
佳家乐公司声称被诉侵权产品乃其客户存放，并非其制造，但未能提供任何证据予以证明。本院认为，佳家乐公司的经营范围为“生产、加工、销售：五金制品”，公证购买时取得的佳家乐公司产品宣传册所载公司简介亦称“本公司致力于……等铁艺厨卫装饰五金系列产品的研发、生产及销售”，这说明佳家乐公司具备制造被诉侵权产品的能力,且在一审庭审中，佳家乐公司亦承认其从事类似产品的生产、销售。而被诉侵权产品系于佳家乐公司的厂房购买，即直接购自其生产场所，佳家乐公司却至今未能对被诉侵权产品的来源作出合理解释。在此情况下，本院认为，一审法院关于佳家乐系被诉侵权产品制造者的认定正确，本院予以支持。佳家乐公司关于其没有制造被诉侵权产品的上诉主张不能成立，本院不予支持。
二、关于佳家乐公司主张的先用权抗辩能否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：……（二）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；……”佳家乐公司虽主张其在涉案专利申请日之前就已经制造、使用类似于被诉侵权产品的产品，但承认并无证据可予证明，其主张不能成立，本院不予支持。
三、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”佳家乐公司主张被诉侵权产品价值极低，没有获利，但未能提交证据加以证明。本案中，佳家乐公司的侵权获利以及李炎光被侵权的损失均无法确定，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权产品的价值、被诉侵权行为的性质和情节、李炎光为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定佳家乐公司赔偿李炎光经济损失及合理维权费用共计45000元，符合相关法律规定，并无不当，本院予以支持。佳家乐公司关于一审判决赔偿数额过高的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，佳家乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币925元，由上诉人江门市蓬江区佳家乐五金制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱永清
审 判 员 喻 洁
审 判 员 肖海棠
二〇一七年三月九日
法官助理 张胤岩
书 记 员 陈敬扬
附图一：专利授权公告图片
主视图左视图右视图
立体图
附图二：被诉侵权产品图片
主视图左视图右视图
立体图