山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鲁13刑终189号
原公诉机关山东省临沂市兰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋宏运，曾用名宋奇，男，汉族，1986年6月14日出生于山东省临沂市，小学文化，个体工商户，住临沂市兰山区。2005年3月12日因犯抢劫罪、强奸罪、盗窃罪被判处有期徒刑十一年，2011年10月28日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年2月24日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人王伟栋，山东临正律师事务所律师。
原审被告人曹庆进，男，汉族，1995年2月2日出生于山东省临沂市，初中文化，工人，住临沂市兰山区。2013年11月14日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年；2015年2月10日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年3月31日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
原审被告人曹庆宝，男，汉族，1995年2月2日出生于山东省临沂市，初中文化，工人，住临沂市兰山区。2013年11月14日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年；2015年2月10日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年3月31日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。
原审被告人夏宗友，曾用名夏伟，男，汉族，1982年11月4日出生于山东省临沂市，小学文化，无业，住临沂市兰山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2017年1月20日被刑事拘留，同年2月24日被取保候审。
山东省临沂市兰山区人民法院审理兰山区人民检察院指控原审被告人宋宏运、曹庆进、曹庆宝、夏宗友犯聚众斗殴罪一案，于二〇一七年十二月二十五日作出（2017）鲁1302刑初1019号刑事判决，原审被告人宋宏运不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月19日，被告人宋宏运与李某（另案处理）相约至临沂市兰山区方城镇文明桥附近殴斗，被告人宋宏运电话将许某1、许某3等人约至现场，李某将被告人曹庆进、曹庆宝等人约至现场。被告人夏宗友开车与李某到达约定地点后，被告人宋宏运持橡胶棍追打李某，被告人夏宗友与李某和随后赶到的被告人曹庆宝、曹庆进等人分别持木棍殴打被告人宋宏运，致被告人宋宏运左侧额颞顶骨骨折，左侧额顶部硬膜外血肿、左侧颞部硬膜下血肿，左侧尺骨中上段骨折、多处软组织挫伤及皮肤损伤。殴打过程中，李某被一男子持菜刀砍伤，致其头部及左手背创口，多处软组织挫伤及皮肤损伤。经法医鉴定，被告人宋宏运的损伤构成轻伤一级，李某的损伤构成轻微伤。
另查明，2017年2月23日10时许，办案民警根据侦获的线索以组织抓捕的方式，在兰山区方城镇宋家庄村将被告人宋宏运抓获，到案后被告人宋宏运对聚众斗殴致人受伤的犯罪事实供认不讳。
本案在审理过程中，被告人宋宏运向本院提起附带民事诉讼请求。后被告人宋宏运及宋某等人，与被告人曹庆进、曹庆宝、夏宗友及邵某等人达成和解协议，由被告人曹庆进、曹庆宝、夏宗友等人赔偿被告人宋宏运等人经济损失11万元，双方互相谅解对方，被告人宋宏运撤回附带民事诉讼请求。
山东省费县人民法院于2005年3月12日作出的（2005）费初刑字第90号刑事判决书查明，被告人宋宏运的出生时间为1986年6月14日，被告人宋宏运本次犯罪时未满十八周岁，系未成年人犯罪。
上述事实，有原审开庭审理中经质证确认的证人韩某、翟某、许某1、许某2、宋某、邵某、沈某的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，作案工具照片，监控视频截图、通话记录、刑事判决书及释放证明、赔偿谅解协议书、户籍证明、抓获经过，同案犯李某及被告人宋宏运、曹庆进、曹庆宝、夏宗友的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人宋宏运纠集他人持械聚众斗殴，致一人轻微伤；被告人曹庆进、曹庆宝、夏宗友持械积极参加聚众斗殴，致一人轻伤，四被告人的行为均构成聚众斗殴罪。被告人曹庆进、曹庆宝因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。在共同犯罪中，被告人宋宏运在其一方起邀约、指挥作用，系主犯；被告人曹庆进、曹庆宝、夏宗友在其一方受邀约后积极实施犯罪行为，起次要作用，系从犯。其中被告人夏宗友的作用比被告人曹庆进、曹庆宝大。对被告人曹庆进、曹庆宝、夏宗友可减轻处罚。
被告人宋宏运因犯抢劫罪、强奸罪、盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，但其前次犯罪时系未成年人，不构成累犯，但亦应酌情从重处罚。被告人宋宏运归案后如实供述自己作案的时间、地点、参加人等，系坦白，不属于自首。鉴于被告人宋宏运归案后如实供述其犯罪事实，当庭认罪态度较好，对其还可从轻处罚。被告人曹庆进、曹庆宝归案后如实供述主要犯罪事实，系从犯，且与被告人宋宏运就民事赔偿达成协议，得到谅解，并当庭自愿认罪，结合本案案发起因系民间纠纷，对其还可从轻处罚。被告人夏宗友无前科犯罪，归案后如实供述其犯罪事实，系从犯，且与被告人宋宏运就民事赔偿达成协议，得到谅解，并当庭自愿认罪，结合本案案发起因系民间纠纷，对其还可从轻处罚，并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款之规定，以被告人宋宏运犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零三个月；以被告人曹庆进犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；以被告人曹庆进犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；以被告人夏宗友犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
宣判后，被告人宋宏运以“案发后一直与办案民警保持联系，不是被抓获归案，应认定为有自首情节；协助抓获同案犯夏宗友，有立功表现；没有纠集他人，许某1、许某2是去拉仗的；殴斗过程中赤手空拳打的，没有持械；量刑重”为由，提出上诉。
其辩护人的辩护意见是：构成自首；主观恶性不大，社会危害性小，认罪态度好，有悔罪表现，量刑重。
经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。
本院认为，上诉人宋宏运因民间纠纷纠集他人与原审被告人曹庆进、曹庆宝、夏宗友等人持械殴斗，其行为均构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。
关于上诉人宋宏运所提“案发后一直与办案民警保持联系，不是被抓获归案，应认定为有自首情节”的上诉理由及其辩护人所提“构成自首”的辩护意见，经审理认为，被告人案发后与办案民警保持一定联系并非自首构成要件中“主动投案”的法定行为表现形式，本案中，公安机关出具的抓获经过明确证实上诉人宋宏运系被公安机关根据侦获的线索组织抓捕归案，系被动归案而非主动投案，依法不能认定为自首。该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于其所提“协助抓获同案犯夏宗友，有立功表现”的上诉理由，经审理认为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，立功成立的时间限定为“犯罪分子到案后”，本案中，上诉人宋宏运协助抓获夏宗友的行为，系其到案前所为，不符合立功成立时间条件的规定，依法不能认定为有立功表现。该上诉理由于法无据，不予采纳。
关于其所提“没有纠集他人，许某1、许某2是去拉仗的”的上诉理由，经审理认为，上诉人宋宏运事先纠集许某1等人的事实，除其本人供述外，另有许某1等人的证言予以证实，且其本人供述在前，证人证言在后，系先供后证，其在原审开庭过程中亦对此当庭予以供认，供证一致，足以认定。该上诉理由经查不实，不予采纳。
关于其所提“殴斗过程中赤手空拳打的，没有持械”的上诉理由，经审理认为，上诉人宋宏运在殴斗过程中持械殴打李某的事实，除其本人供述外，另有李某、夏宗友的供述及证人许某1的证言等证据予以证实，足以认定。该上诉理由经查不实，不予采纳。
关于其所提“量刑重”的上诉理由及其辩护人所提“主观恶性不大，社会危害性小，认罪态度好，有悔罪表现，量刑重”的辩护意见，经审理认为，上诉人宋宏运曾因犯数罪被判处有期徒刑十一年，刑满释放后不思悔改，因民间纠纷而逞强斗狠，纠集他人结伙持械殴斗，其行为严重扰乱公共秩序，依法应予严惩，原审判决综合考虑本案的起因、犯罪事实、情节及其认罪悔罪表现等，对其量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。
综上，原审判决定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 孙叶梅
审判员 李增伟
审判员 夏桂方
二〇一八年四月二十五日
书记员 范可馨