江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏06刑终8号
原公诉机关江苏省海门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）万舒超，男，1985年12月15日出生于河南省太康县，汉族，初中一年级文化，务工人员，住河南省太康县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年8月9日被刑事拘留，同年9月13日转逮捕。
原审被告人陆雪豪，又名陆萧，男，1996年1月8日出生于江苏省海门市，汉族，初中二年级文化，无业，住海门市。曾因犯聚众斗殴罪，于2015年7月7日被海门市人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年（已被刑事拘留十九日）。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年7月15日被刑事拘留，同年8月19日转逮捕。
原审被告人陈凯荣，男，1997年12月7日出生于江苏省海门市，汉族，高中一年级文化，无业，住海门市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月16日变更为取保候审，因涉嫌犯聚众斗殴罪，于同年7月15日被刑事拘留，同年8月19日转逮捕。
原审被告人沈豪杰，男，1994年9月8日出生于江苏省海门市，汉族，初中文化，无业，住海门市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年7月15日被刑事拘留，同年8月19日转逮捕。
原审被告人沈波波，男，1997年3月3日出生于江苏省海门市，汉族，初中文化，无业，住海门市。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2016年7月15日被刑事拘留，同年8月19日转逮捕，同年11月9日被取保候审。同年12月19日经海门市人民法院决定，同月20日由海门市公安局执行逮捕。
原审被告人季石，男，1982年2月16日出生于江苏省海门市，汉族，小学文化，无业，住海门市，户籍地海门市。曾因敲诈勒索，于2003年1月21日被南通市劳动教养管理委会员收容教养一年；因犯聚众斗殴罪，于2007年7月6日被本院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，同年12月19日经海门市人民法院决定，同月20日由海门市公安局执行逮捕。
江苏省海门市人民法院审理江苏省海门市人民检察院指控原审被告人陆雪豪犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、原审被告人陈凯荣、沈豪杰、沈波波、万舒超犯聚众斗殴罪、原审被告人季石犯寻衅滋事罪一案，于2016年12月26日作出（2016）苏0684刑初630号刑事判决。宣判后，原审被告人万舒超不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经阅卷、提讯上诉人万舒超、原审被告人陆雪豪、陈凯荣、沈豪杰、沈波波、季石，认为本案不属于依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：
一、聚众斗殴事实
2016年7月6日晚，朱磊与汤帅因故发生矛盾，朱磊纠集被告人陈凯荣、沈波波及沈天宝、蔡凯杰，汤帅纠集顾佳鑫等人，双方在海门市海门街道黑龙江路斗殴。后万鲁鲁等人赶至现场，万鲁鲁提议双方当事人单挑，朱磊与汤帅二人便互殴。因发现有警车巡逻，双方人员逃离现场。后陈凯荣打电话给被告人陆雪豪，称与万鲁鲁方人员斗殴时吃亏，陆雪豪便约万鲁鲁至海门市海门街道步行街碰面。双方见面后，陆雪豪与万鲁鲁及万鲁鲁母亲秦云发生争执，因发现有警车巡逻，双方人员离开现场。
次日晚，万鲁鲁及其母亲秦云为教训被告人陆雪豪，让林绪绪纠集人员、张赛杰购买木棍和手套，林绪绪纠集被告人万舒超等十余人至海门街道待命。万鲁鲁打电话约陆雪豪斗殴，陆雪豪遂纠集被告人陈凯荣、沈豪杰、沈波波及沈天宝、蔡凯杰、陆家辉、姜川等人，双方在海门街道长江路工商路路口相遇。陆雪豪持菜刀，陈凯荣、沈豪杰及蔡凯杰、陆家辉持斧头，沈天宝持伸缩棍，被告人沈波波及姜川持啤酒瓶与持木棍、钢管的万舒超等人发生斗殴。斗殴过程中，陆雪豪、陈凯荣及蔡凯杰、陆家辉、沈天宝各持械将万舒超头部、肩部、背部打伤。陈凯荣、沈波波头部被对方人员打伤。陈凯荣及蔡凯杰、陆家辉、沈天宝、姜川还持械对对方一辆黑色广本轿车进行打砸。经鉴定，陈凯荣、沈波波的损伤程度均为轻微伤，万舒超的损伤程度为轻伤一级。
案发后，被告人陆雪豪、陈凯荣、沈豪杰、沈波波均向海门市公安局投案，并如实供述了各自参与聚众斗殴犯罪的事实。被告人万舒超归案后如实供述了其参与聚众斗殴犯罪的事实。
上述事实，有被告人陆雪豪、陈凯荣、沈豪杰、沈波波的常住人口信息、被告人万舒超的户籍证明、刑事判决书、通话记录等书证，未到庭证人杨某、苏某、施某等的证言笔录，涉案人员沈天宝、蔡凯杰、陆家辉等人的供述，海门市公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度意见书，海门市公安局调取的监控视频录像，海门市公安局出具的本案发破案经过及被告人陆雪豪、陈凯荣、沈豪杰、沈波波、万舒超归案经过的情况说明等，被告人陆雪豪、陈凯荣、沈豪杰、沈波波、万舒超的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
二、寻衅滋事事实
2016年5月11日凌晨，张建辉在海门殡仪馆因打牌作弊被杨某发现，谢某等人遂围住张建辉不让其离开，让其把赢的钱退出来。张建辉打电话通知被告人季石过去，季石随即通知被告人陆雪豪带人前往。陆雪豪带被告人陈凯荣及沈天宝、蔡凯杰到达海门殡仪馆翠竹厅门口后，与谢某等人发生争执。陆雪豪指使沈天宝、蔡凯杰持事先准备的西瓜刀将谢某、杨某砍伤。经鉴定，谢某、杨某的损伤程度均为轻微伤。案发后，陆雪豪、季石均向海门市公安局投案，并如实供述了各自参与寻衅滋事犯罪的事实。
上述事实，有被告人季石的常住人口信息、南通市中级人民法院刑事附带民事判决等书证，未到庭证人秦某、吴某等的证言笔录，被害人谢某、杨某的陈述、辨认笔录，涉案人员沈天宝、蔡凯杰等人的供述，海门市公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度意见书，海门市公安局制作的现场勘验检查工作记录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、打捞笔录，海门市公安局出具的本案发破案经过及被告人陆雪豪、季石归案经过的情况说明，被告人陆雪豪、季石的供述等证据予以证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告人陆雪豪、陈凯荣、沈豪杰、沈波波、万舒超为争强斗狠，持械参与聚众斗殴；被告人陆雪豪、季石随意殴打他人，情节恶劣；被告人陆雪豪的行为已构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被告人陈凯荣、沈豪杰、沈波波、万舒超的行为已构成聚众斗殴罪，被告人季石的行为已构成寻衅滋事罪。本案聚众斗殴犯罪系共同犯罪，陆雪豪、陈凯荣、沈豪杰、万舒超在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，均应当按照各自所参与的全部犯罪处罚；沈波波在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。本案寻衅滋事犯罪系共同犯罪，陆雪豪、季石在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，均应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。陆雪豪、陈凯荣、沈豪杰、沈波波、季石在犯罪以后均自动投案，如实供述各自的罪行，均是自首，均可以从轻或者减轻处罚。万舒超归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。综上，依法对陆雪豪、陈凯荣、沈豪杰、万舒超所犯聚众斗殴罪、陆雪豪、季石所犯寻衅滋事罪均从轻处罚，对沈波波所犯聚众斗殴罪减轻处罚。陆雪豪一人犯数罪，且在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款之规定，判决：一、被告人陆雪豪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年二个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；撤销其原犯聚众斗殴罪所判处的有期徒刑十个月，缓刑一年的缓刑部分，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月。二、被告人陈凯荣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年五个月。三、被告人沈豪杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人沈波波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年九个月。五、被告人万舒超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。六、被告人季石犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人万舒超上诉称：1、其并非聚众斗殴犯罪的首要分子，是被纠集参加的，虽在斗殴中持木棍，但一接触即被对方砍伤，丧失了攻击力和自卫力，受伤也是最重的，原判决认定其系主犯不当，应认定为从犯。2、原判决量刑过重，其主观恶意不深，受伤后也未找对方报复，即使在指使者林绪绪不再支付医疗费用的情况下，也没有说要去追索该费用，且其系家庭顶梁柱，上有老下有小，请求二审法院改判适用缓刑。
原审被告人陆雪豪、陈凯荣、沈豪杰、沈波波、季石对原判决定罪量刑不持异议。
本院二审经审理查明的证据和事实与原审法院查明的证据和事实相同，上述证据均经原审庭审质证，证据的来源合法，证据所证明的内容真实有效，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人万舒超、原审被告人陆雪豪、陈凯荣、沈豪杰、沈波波为争强斗狠，持械参与聚众斗殴；原审被告人陆雪豪、季石随意殴打他人，情节恶劣；陆雪豪的行为已构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，陈凯荣、沈豪杰、沈波波、万舒超的行为已构成聚众斗殴罪，季石的行为已构成寻衅滋事罪。陆雪豪一人犯数罪，且在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。在聚众斗殴共同犯罪中，陆雪豪、陈凯荣、沈豪杰相互纠集、持斧头、菜刀、啤酒瓶等参与斗殴，万舒超受人纠集、持械积极斗殴，均起主要作用，均是主犯，均应当按照各自所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；沈波波受人纠集持啤酒瓶参与斗殴，起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。在寻衅滋事共同犯罪中，陆雪豪、季石均起主要作用，均是主犯，均应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。陆雪豪、陈凯荣、沈豪杰、沈波波、季石在犯罪以后均自动投案，如实供述各自的罪行，均是自首，均可以从轻或者减轻处罚。万舒超归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。综上，原审法院对陈凯荣、沈豪杰、万舒超所犯聚众斗殴罪、季石所犯寻衅滋事罪、陆雪豪所犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪从轻处罚，对沈波波所犯聚众斗殴罪减轻处罚，符合法律规定。
关于上诉人万舒超称系从犯的上诉意见，经查，万舒超受林绪绪等人纠集，驾车载王永建等人从南通赶到海门，在明知林绪绪纠集人员斗殴的情形下，又再次开车带人、工具到斗殴现场，并持械参与斗殴，其行为积极，在共同犯罪中起主要作用，显系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。故万舒超称系从犯的上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人万舒超称原判决量刑过重、请求改判适用缓刑的上诉意见，经查，本案斗殴中，双方或持菜刀、斧头、啤酒瓶，或持棍棒等器械在城市道路上殴打，人数众多、规模大，且造成一人轻伤、二人轻微伤、汽车被砸等严重后果，社会影响恶劣，依法应予严惩，不宜适用缓刑。虽万舒超上诉述称因被判处实刑，其家庭可能出现困难，但法不容情，碍难支持。原判决综合万舒超受纠集开车带人、工具参与持械聚众斗殴，坦白认罪等情节，在法定刑幅度内，判处起点刑并无不当。故上诉人万舒超该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜开林
审 判 员 李 军
代理审判员 李梦龙
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 张晶晶