广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2014)佛中法刑一终字第89号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张军，男，1980年4月24出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地陕西省汉阴县。1999年11月17日因犯盗窃罪被原广东省南海市人民法院判处有期徒刑六个月，2000年2月24日刑满释放;2001年12月12日因犯故意伤害罪被广东省南海市人民法院判处有期徒刑三年，2004年1月14日刑满释放;2006年9月26日因犯非法买卖枪支罪被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑四年,2009年6月23日刑满释放��因本案于2013年6月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人张军犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月6日作出(2013)佛南法刑初字第2944号刑事判决。原审被告人张军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年8月期间，被告人张军与丘某某在佛山市南海区大沥镇黄岐分二次共交易了价值13400元、重70克的“冰毒”。2013年6月19日，张军在张某某的邀约下，在佛山市南海区大沥镇黄岐某酒店停车场内张军驾驶的挂牌某号白色现代小汽车上与张某某交易了价值200元的“冰毒”，后张某某将上述“冰毒”交给公安机关处理。当日18时30分许，张军再次驾驶上述现代小汽车到某酒店停车场内欲与张某某交易“冰毒”时被民警抓获。后民警对上述现代小汽车进行搜查，查获白色晶体二包、手机二部，在眼镜盒内查获白色晶体一包、红色药丸一包、黄色粉末二包。经鉴定，上述白色晶体二包，净重91.5克，检出甲基苯丙胺成分，含量为83.5%；红色药丸一包，净重7.08克，含甲基苯丙胺成分；白色晶体一包，净重21.9克，检出甲基苯丙胺成分，含量为79.8%；黄色粉末一包，净重3.21克，检出烟酰胺成分；黄色粉末一包，净重2.35克，检出麻黄碱成分。
另认定，公安人员从张某某处扣押白色晶体一包，净重1.21克，检出甲基苯丙胺成分。
原审法院认为被告人张军贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。��照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：
被告人张军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产十五万元。
起获的作案工具白色HTCT528W型手机一部，予以没收，上缴国库；毒品甲基苯丙胺114.61克及含甲基苯丙胺成分的毒品7.08克，烟酰胺3.21克、麻黄碱2.35克、包装袋一批、眼镜盒一个、纸盒一个，予以没收并销毁。
上诉人张军上诉称：（1）其没有与丘某某交易70克的“冰毒”；（2）其没有贩卖毒品，查获的毒品应定性为非法持有毒品。
经审理查明，2013年6月19日，张军在张某某的邀约下，在佛山市南海区大沥镇黄岐某酒店停车场内张军驾驶的挂牌某号白色现代小汽车上与张某某交易了价值200元的“冰毒”，后张��某将上述“冰毒”交给公安机关处理。当日18时30分许，张军再次驾驶上述现代小汽车到某酒店停车场内欲与张某某交易“冰毒”时被民警抓获。后民警对上述现代小汽车进行搜查，查获白色晶体二包、手机二部，在眼镜盒内查获白色晶体一包、红色药丸一包、黄色粉末二包。经鉴定，上述白色晶体二包，净重91.5克，检出甲基苯丙胺成分，含量为83.5%；红色药丸一包，净重7.08克，含甲基苯丙胺成分；白色晶体一包，净重21.9克，检出甲基苯丙胺成分，含量为79.8%；黄色粉末一包，净重3.21克，检出烟酰胺成分；黄色粉末一包，净重2.35克，检出麻黄碱成分。公安人员从张某某处扣押白色晶体一包，净重1.21克，检出甲基苯丙胺成分。
上述事实有经原审法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.证人张某某的证言及辨认笔录：2013年5月，我认识一名叫“锋哥”的蹩脚男子，��称“蹩脚锋”，他因为涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获了，同时我知道有个老板有很多的毒品急着出手，一直想叫“锋哥”帮他贩卖毒品，而且我也认识这个老板，我想将该人找出来然后叫公安去抓他，于是就用自己的手机某甲号联系该老板的手机某乙号、某丙号，骗他说自己是“锋哥”的朋友，有意想帮他出货，并询问他毒品的价格。他不是十分地了解我，就随便跟我接触了几次，每次他都是驾驶一辆白色的某现代小汽车来见我。有一次我坐在他车上，该“肥老板”拿一大包毒品“冰毒”及“麻果”给我看，我留意了下“冰毒”大概有500克。后来该“肥老板”还一直叫我帮他出货，我都一直拖着他。我是用我的手机某甲号跟他的手机某丙号联系的。到了2013年6月19日下午，我在公安机关报警后，就再次用手机号某丁号联系“肥老板”的手机号某丙号，谎称有一个贩��毒品的老板当天要过来拿货，问他现在手头有没有货，他说有。我就提出要买100克“冰毒”，“肥老板”回短信叫我准备好200元。后“肥老板”驾驶他的挂牌某号现代小汽车来某酒店，叫我自己下来拿。我自己上到上述车内交给他200元，购买了一个“冰毒”样板，并将购买回来的“冰毒”交给了公安机关。后我又和“肥老板”讨价还价，谈成每50克“冰毒”7000元，并打算跟他要100克的“冰毒”，他同意送毒品来某国际酒店，我回短信假装跟他说叫他二盒“冰毒”共收17000元货款，之后给回3000元的回扣给我。后来“肥老板”又说不送毒品到酒店房间，叫我直接拿钱到车上跟他交易，并说到了会给我打电话。到当日18时30分许，“肥老板”打电话说已经到某酒店楼下，民警遂将他抓获。我跟“肥老板”购买200元的毒品样板时是亲自和他交易的。
张某某辨认出被告人张军就是驾驶挂牌某白色现代小车并贩卖“冰毒”的“肥老板”。
2.证人丘某某的证言及辨认笔录：2012年农历八月十五左右，“阿军”找人告诉我他现在有批“冰毒”要卖，比外面便宜，并提出以每克220元的价格卖给我，我同意了。后来他自己送了20克“冰毒”给我，我就给了现金4400元给他。过了半个月左右，“阿军”继续打电话给我，说“冰毒”价格下跌，9000元一盒，每盒50克，问我要不要，我于是购买了一盒。我总共向他买了两次“冰毒”，共70克，价钱是13400元。我将这些购买回来的“冰毒”再卖出去。2013年“阿军”曾经发过一次信息给我，让我帮忙出货（即卖“冰毒”），并承诺会给点好处给我，我拒绝了他。我是用某戊号的手机号码和他联系的。
丘某某辨认出被告人张军就是“阿军”。
3.证人石某（张军的妻子）的证言及辨认笔录：我是张军的配偶，他的手机号码有两个，分别是某丙号（用了七八年）和某己号（用了三四个月）。张军有两部手机，都是HTC牌子的，一部白色、一部黑色。2013年6月19日16时左右，他自己开着他那辆白色现代小汽车出去，说出去转转，很快回来，之后我再也没见过他。张军有一辆白色现代小汽车，车牌尾数是361。我不清楚这辆车是谁的，反正从6月14日我从老家过来找张军的时候他已经在开这辆车，这几天也一直都是他在开。
石某辨认出被告人张军就是其丈夫，且指认了张军使用的两部HTC牌手机和两个号码（分别为某丙号、某己号），以及张军所驾驶的挂牌某白色现代小汽车。
4.证人邓某某的证言：位于南海区的房屋是我名下的房产，该房屋于2012年10月20日租给一名叫李某某的男子，约半年后，李某某跟我讲他回四川了，要把房子转租给别人，但具体是谁人住我也不清楚。到了2013年7月6��，李某某说不租这个房子之后，我就租给别人了。
5.公安机关出具的抓获被告人及起获赃物的经过证明、情况说明、搜查笔录、扣押及处理物品清单、案发现场勘查记录。证实2013年6月19日早上，有群众举报在大沥镇黄岐一带有吸贩毒人员活动。接报后，民警于当日18时许在大沥镇黄岐某酒店楼下门口停车场发现一名可疑人员驾驶一辆挂牌某白色现代小汽车，遂将其抓获。该男子叫张军。
民警在抓获张军的同时在挂牌某白色现代小轿车手刹位置查获白色晶体2包（装在一个白色电振动按摩器空盒内）、一部黑色HTC手机（号码为某己号）、一部白色直板HTC双卡双待手机（号码为某乙号和某丙号）；在左车门储物箱一个眼镜盒内发现白色晶体1包、红色药丸1包、黄色粉末2包；在方向盘下面的杂物箱内发现了一张岐海苑楼盘的停车卡及一串钥匙；在副驾驶座的储物箱及车��箱处发现包装袋一批。后民警到南海区某出租屋进行搜查，发现白色粉末5包、药丸1包（均装在一个银色塑料袋内）、电子秤2台。上述物品及车辆均已予以扣押。此外还扣押了张某某提供的白色晶体颗粒一包。
此外，民警对搜获的白色直板HTCT528w双机双待手机内号码为某乙号、某丙号的信息内容已拍照固定。
6.刑事化验检验报告书。证实从张某某处扣押的白色晶体颗粒一包，净重1.21克，检出甲基苯丙胺成分。
从张军驾驶的白色现代小汽车上起获白色晶体颗粒二包，净重91.5克，检出甲基苯丙胺成分，含量为83.5%；红色颗粒一包，净重7.08克，含甲基苯丙胺成分；白色晶体颗粒一包，净重21.9克，检出甲基苯丙胺成分，含量为79.8%；黄色粉末一包，净重3.21克，含烟酰胺成分；黄色粉末一包，净重2.35克，含麻黄碱成分。
在黄岐岐海苑13栋15楼出租屋内起获白色颗粒十八粒，净重4.55克，检出3,4-亚甲基二氧甲基苯丙胺成分；褐色颗粒二粒、棕色颗粒一粒、草绿色颗粒一粒、白色粉末五包，共净重91.6克，均检出氯胺酮成分；橙色颗粒三粒，净重0.57克，检出扑尔敏成分。
7.车辆检验报告书。证实挂牌某号白色现代小汽车发动机号码和车架号码部位有明显刮擦凿改痕迹，在车架号码部位显现出一组号码为“LBEPCCAK24X020509”,无法显现原发动机号码。
8.通话清单。证实某戊号（丘某某）与某丙号（张军）在2013年5月18日有通话记录，在同年4月3日、5日、5月14日有短信记录；某戊号（丘某某）与某甲号（张某某）在同年5月14日有通话记录。
某丙号（张军）与某甲号、某丁号（张某某）在2013年5月、6月有多次通话和短信记录。某乙号（张军）与某丁号（张某某）在2013年6月有通话记录。
某辛号（石某）与某丙号、某乙号（张军）在2013年3月至6月均有频繁的通话和短信记录，其中与某丙号的联系较多，在6月19日23时14分与某丙号有短信记录。
9.手机短信照片及短信内容列表。证实白色直板HTCT528w手机内存有张军与他人为毒品交易而互发的短信，多处含有对方称呼“军哥”、“张军”及自称“张军”的内容；6月14日与某庚号（陌生人）的短信中有提到“我老婆儿子下午的飞机我要去接”的内容；张某某使用的手机号码某丁号在2013年6月16日、19日与张军的短信聊天内容与张某某的陈述一致；此外还有张军的妻子石某使用的某辛号发给张军的短信内容，其中在6月19日23时14分09秒发短信“老公我们先睡了噢”。
10.道路视频监控截图。证实从2013年6月1日至19日，均有与张军被抓时穿同样衣服的男子驾驶挂牌某白色现代汽车。
11.现场检测报告书。证实张军的尿液检验结果甲基安非他明呈阳性。
12.租赁合同书。证实2012年10月20日，邓某某将某出租屋给李某某。
13.录像光盘。证实公安人员布控及在张军于2013年6月19日18时30分许驾驶白色现代汽车至某酒店停车场时对其实施抓捕和搜查车辆的过程。
14.被告人张军在侦查阶段的供述：在被抓时我是应一名叫“梦娃”的男子的要求而驾驶挂牌某号白色现代小汽车到黄岐的某国际酒店接人的，该车不是我的。我在上车找眼镜时发现左边车门的杂物箱内有一个眼镜盒子，里面装有一包毒品“冰毒”，俗称“猪肉”，应该有五至六克左右，还有几颗红色的药丸，俗称“麻果”，以及一些黄色的底粉，具体多少没有留意。我把这些毒品拿来看一下后就放回盒子里面了，并将盒子放回原处。在车内起获的黑色HTC手机（号码为某己号）是我的，但白色HTC手机不是我的，是“梦娃”的。该手机是双卡手机，我将一张卡放在该手机内。我有两张手机��，都是刚买的，一张放在黑色HTC手机内，另一张就是在白色HTC手机内，具体号码不记得了。因为我自己的黑色手机不好用，所以就放了一张卡在“梦娃”的白色HTC手机内，但我极少用该部手机，都是“梦娃”在用，我只是有时用来打一下电话，但从来没有用该手机发短信。挂牌某号白色现代小汽车是“梦娃”的，我在被抓前半个月开过，次数不超过2次。大沥镇黄岐岐海苑13座15楼出租屋也是“梦娃”住的，里面起获的物品与我无关。我不认识名叫“蹩脚锋”的男子。我已经结婚，妻子叫石某，我们已经领取了结婚证。
15.户籍及前科证明材料。证实张军的身份及前科情况。
关于上诉人张军的上诉提出其没有贩卖毒品。经查，证人张某某的证言及辨认笔录证实张某某通过电话和短信方式联系张军购买“冰毒”事宜，先购买了200元的“冰毒”样品，后二人通过电话及短信约定交易数量、价格，并约定在车上交易。与手机短信照片、短信内容列表、电话清单、抓获经过等证据相互印证，足以认定张军贩卖毒品的行为。上诉人张军的上诉所提据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人张军贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人张军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。原审判决认定上诉人张军与丘某某于2012年8月期间分二次交易了70克“冰毒”，经查，仅有证人丘某某的证言指证，没有其他相关证据证实，故认定该事实的证据不足。采纳上诉人的相关上诉意见。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项的规定，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。上诉人贩卖毒品甲基苯丙胺数量达121.69克，对其判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产十五万元的量刑适当。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周劲
代理审判员 达琳
????代理审判员李寿桥
二〇一四年三月十九日
书 记 员 张琳
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。