四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑终992号
抗诉机关（原公诉机关）成都市锦江区人民检察院。
原审被告人侯建伟，男，1991年1月8日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省达州市达县。2011年5月因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年六个月，2016年2月3日刑满释放。2016年8月23日因涉嫌聚众斗殴犯罪被成都市锦江区公安分局刑事拘留，同年9月29日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人侯国，男，1996年7月5日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省达州市达县。2016年8月23日因涉嫌聚众斗殴犯罪被成都市锦江区公安分局刑事拘留，2016年9月29日被执行逮捕。2017年8月22日被成都市锦江区人民法院决定取保候审。
原审被告人吴军，男，1988年3月8日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省简阳市。2011年6月因犯容留他人吸毒罪被判处拘役四个月十日，2011年7月5日刑满释放。2016年8月23日因涉嫌聚众斗殴犯罪被成都市锦江区公安分局刑事拘留，2016年9月29日被执行逮捕。2017年8月22日被成都市锦江区人民法院决定取保候审。
原审被告人汤建军，男，1976年10月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省眉山市仁寿县。2015年8月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月，2015年9月25日刑满释放。2016年9月11日因涉嫌聚众斗殴犯罪被成都市锦江区公安分局刑事拘留，2016年9月29日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人侯建伟、侯国、吴军、汤建军犯聚众斗殴罪一案，于2017年7月31日作出（2017）川0104刑初393号刑事判决。成都市锦江区人民检察院不服提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员刘某出庭支持公诉。原审被告人侯建伟、侯国、吴军、汤建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年8月21日凌晨0时许，在成都市锦江区三圣乡江家堰村1组一无名空地上，被告人侯建伟、侯国、吴军、汤建军及侯建成(已死亡)、邹某、周某等人，因索要车辆赔偿款问题与奚某进行理论。在空地旁边一小楼中吸毒的卢某、夏某发现众人聚在空地上，随即出来查看，卢某与被告人汤建军等人相遇并互相对视，言语互不服气。卢某即返回空地旁边自己车上拿东西，被告人汤建军见状即示意被告人侯建国及侯建成自己车上有刀具，侯建伟、侯建成分别去车上拿了铁棍和砍刀回来，被告人侯国拿了一把单刃刀。卢某再次回到聚集地，拿出手枪指着被告人汤建军一方挑衅了几句。被告人吴军即从侧面上前去抱卢某，被告人侯国等人与卢某发生抓扯，用拳头互殴，侯建成用砍刀攻击卢某，未砍中。卢某挣脱逃离，侯建成持砍刀去追打卢某，卢某开枪打中侯建成左胸。被告人汤建军见侯建成受伤倒地后，拾起侯建成的砍刀继续追赶卢某，卢某又向汤建军开了一枪，未打中，汤建军便未再追赶。侯建成左胸被枪弹击中致心脏、肝脏破裂死亡。2016年8月21日公安机关接到报警后在成都市第一人民医院抓获被告人侯建伟、侯国，同年8月22日抓获被告人吴军，同年9月10日抓获被告人汤建军。斗殴工具砍刀一把在被告人吴军处查获并扣押在案，斗殴工具一根铁棍、一把单刃折刀在案发现场被查获并扣押在案。2016年8月25日，卢某到案。
被告人侯建伟于2011年5月因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年六个月，2016年2月3日刑满释放。被告人吴军于2011年6月因犯容留他人吸毒罪被判处拘役四个月十日，2011年7月5日刑满释放。被告人汤建军于2015年8月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月，2015年9月25日刑满释放。
原判认定以上事实并经庭审质证、认证的证据有：受案登记表、到案经过、被告人户籍信息、扣押清单、现场勘查记录、现场指认照片、卢某的身体检查笔录、法医鉴定书、被告人吴军、汤建军、侯建伟前科材料、证人卢某、邹某、奚某的陈述、被告人侯建伟、侯国、吴军、汤建军的陈述和辩解、辨认笔录等。
原判认为，被告人侯建伟、侯国、吴军、汤建军持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。1、本案系临时纠集犯罪，对方只有一个人，且身上无钝器和锐器伤，说明互殴时其他被告人并未使用器械，侯建成在互殴时就使用了砍刀，在未砍伤对方后又继续持砍刀追赶对方，导致对方开枪，造成自己的死亡，应对本案的严重后果承担主要责任，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人侯建伟、侯国、吴军、汤建军积极参加斗殴，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。2、被告人侯建伟、汤建军被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款，认定：一、被告人侯建伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。二、被告人侯国犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。三、被告人吴军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。四、被告人汤建军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。
宣判后，成都市锦江区人民检察院提出抗诉，认为被告人汤建军在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且具有累犯的法定从重情节，原判未认定汤建军系主犯导致量刑畸轻，应予以改判。
原审被告人侯建伟、侯国、吴军对成都市锦江区人民检察院的抗诉意见无异议。
原审被告人汤建军对成都市锦江区人民检察院的抗诉意见不予认可，认为本案案发属偶然事件，整个过程中均不存在由谁组织领导，自己也不清楚车上的刀具等工具是谁放在车上的，该车虽由其本人承租，但其他人也在使用，另在案发过程中，自己还有主动制止斗殴的行为，故不应当承担刑事责任。
二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人侯建伟、侯国、吴军、汤建军持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。本案现有在案证据能够证实原审被告人汤建军参与了斗殴行为，其不应承担刑事责任的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案属临时起意，事发突然，侯建成在斗殴过程中，率先使用砍刀与卢某进行打斗，导致卢某开枪还击并造成自己死亡，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人侯建伟、侯国、吴军、汤建军主动参与斗殴行为，但作用相对较小，系从犯，依法应当予以从轻或减轻处罚，原审被告人侯建伟、汤建军在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。针对公诉机关认为原判对汤建军量刑畸轻的抗诉意见，因原审被告人汤建军在案发过程中示意侯建成、侯建国从自己租用的车中取出刀棍，具有暗示、提醒他人进行打斗的行为，相比本案其他同案犯侯建伟、侯国、吴军，虽均系从犯，但汤建军的犯罪情节较重，在量刑时应予以区分，同时汤建军系累犯，又具有从重处罚的情节，故公诉机关认为汤建军系主犯的意见虽不能成立，但认为原判对汤建军的量刑偏轻的意见正确，本院予以采纳，另原判未对扣押在案的作案工具依法予以处理，应一并予以纠正。
综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，但对原审被告人汤建军的量刑明显偏轻，也未对扣押在案的作案工具依法予以处理，故应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款，判决如下：
一、维持成都市锦江区人民法院（2017）川0104刑初393号判决第一项、第二项、第三项，即：一、被告人侯建伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。二、被告人侯国犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。三、被告人吴军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。
二、撤销成都市锦江区人民法院（2017）川0104刑初393号判决第四项，即：被告人汤建军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。
三、原审被告人汤建军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月11日起至2018年9月10日止。）
四、对扣押在案的作案工具予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 于 忠
审判员 杨承庚
审判员 陈 楠
二〇一七年十月十九日
书记员 干 维