浙江省新昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0624刑初501号
公诉机关浙江省新昌县人民检察院。
被告单位新昌县金博士房地产开发有限公司，组织机构代码56818619-4，单位地址新昌县澄潭镇西园山庄，法定代表人竺某2。
诉讼代表人石镜清，女，1978年5月7日出生，汉族，高中文化，现系新昌县金博士房地产开发有限公司授权代理人，住新昌县。
被告人祝晓东，男，1963年2月22日出生于浙江省新昌县，汉族，中专文化，系新昌县金博士房地产开发有限公司总经理，住新昌县。因涉嫌犯逃税罪、虚开发票罪于2015年9月7日被刑事拘留，同年10月2日被取保候审，同年11月26日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。
辩护人陈国仁、黄林，浙江新希望律师事务所律师。
新昌县人民检察院以新检公诉刑诉〔2016〕4号起诉书指控被告单位新昌县金博士房地产开发有限公司（以下简称金博士公司）犯虚开发票罪，被告人祝晓东犯虚开发票罪、职务侵占罪、挪用资金罪，于2016年10月26日向本院提起公诉，本院于同年11月1日立案；新昌县人民检察院以新检公诉刑追诉〔2016〕1号追加起诉决定书指控被告单位金博士公司、被告人祝晓东犯逃税罪，于2016年12月9日向本院追加起诉。本院依法组成合议庭，期间，新昌县人民检察院申请延期审理二次，2017年1月11日，新昌县人民检察院变更金博士公司的诉讼代表人为石镜清，被告人祝晓东的辩护人申请本院通知证人张某、竺某1、孙某1出庭作证。2017年11月2日、6日，本院依法公开开庭审理了本案，新昌县人民检察院指派检察员王某1出庭支持公诉，被告单位金博士公司的诉讼代表人石镜清、被告人祝晓东及其辩护人陈国仁、黄林到庭参加诉讼，上述证人经本院通知未到庭参加诉讼。现已审理终结。
新昌县人民检察院指控，2012年2月21日至2014年7月，被告人祝晓东受托担任金博士公司总经理，主要负责经营金博士公司名下新昌县澄潭博士苑住宅小区项目，全权负责项目规划、设计施工及设备招标、对外融资、销售策划及实施、政府关系协调处理等事项。期间，被告人祝晓东利用担任金博士公司总经理的职务便利，虚开发票、逃税，又伙同他人侵占公司资金、挪用资金。具体分述如下：
一、虚开发票
被告人祝晓东在担任金博士公司总经理期间，为支付借款利息，在没有实际工程项目的情况下，虚开建筑业统一发票28份（发票号码002××××2756、00534413、00534383、00535012、00292177、00534592、00092300、00092301、00092504、00092503、00092385、01964014、01965252、00539545、00540330、00540502、00541257、00541342、00543113、00543442、00543443、00089618、00092292、00092302、00092386、002××××3128、00433016、00292757），虚开金额总计5831991.2元。
二、逃税
2012年2月至2014年7月，被告人祝晓东受聘担任金博士公司总经理，被告单位金博士公司、祝晓东为拖缴税款，在销售房地产过程中，用收款收据代替建筑业统一发票，并采取隐瞒收入、不申报等手段，虚报税款。经新昌县地方税务局稽查查明，金博士公司2013年营业税逃税金额104999.85元，城市维护建设税逃税金额5249.89元，当年应纳税总额2661305.87元，逃税总额占应纳税总额比例为4.14%；2014年营业税逃税金额563661.25元，城市维护建设税逃税金额28183.03元，企业所得税逃税371071.7元，当年应纳税总额4379816.27元，逃税总额占应纳税总额比例为17.09%。新昌县地方税务局先后于2015年10月24日、2015年11月6日两次下发《税务事项通知》，金博士公司仍未按时缴纳税款。
三、职务侵占
1、2012年11月29日，被告人祝晓东利用担任金博士公司总经理职务便利，指使浙江沁箭建设有限公司（以下简称沁箭公司）姚某（另案处理）虚开票面金额为200万元的工程款发票（发票号码002××××3128）至金博士公司，金博士公司以支付工程款名义转账200万元给沁箭公司，同日，沁箭公司将该笔资金扣除税后的188万元转到张某账号（农业银行6228480372707482116）中。同年12月17日、18日，张某将上述款项剩余的109万元分二次转入被告人祝晓东的个人账号（农业银行6228480371325268311）内，后祝晓东将该109万元借给金博士公司。
2、2012年10月，被告人祝晓东利用担任金博士公司总经理的职务便利，伙同金某1、竺某2（均另案处理）以支付新昌县澄潭镇东街村村民青苗补偿款为由，伪造青苗补偿款领取单，从金博士公司骗取青苗补偿款1265060元，金某1实得43万元，竺某2实得43万元，祝晓东实得40.506万元。
3、2012年12月至2014年2月，被告人祝晓东先后向袁某借款400万元，并以1.5%的利息支付。随后祝晓东将上述借款转借给金博士公司，金博士公司以2.5%的利息支付。期间，被告人祝晓东利用担任金博士公司总经理的职务之便，将上述借款的利息差44万元占为己有。
4、2014年1月至2014年7月，被告人祝晓东向陈某1借款140万元，并以1.2%的利息支付。随后祝晓东将上述借款转借给金博士公司，金博士公司以3%的利息支付。期间，被告人祝晓东利用担任金博士公司总经理的职务之便，将上述借款的利息差17.64万元占为己有。
四、挪用资金
2011年2月14日、2012年1月18日，竺某2以宁波市泊顺置业有限公司（以下简称泊顺公司）及个人名义向新昌县汇丰典当有限责任公司（以下简称汇丰典当公司）共借款250万元。2012年4月11日，竺某2要求被告人祝晓东将上述借款由金博士公司归还，祝晓东明知未经股东大会同意，仍将上述借款转嫁给金博士公司，超过三个月未归还。
为证明上述事实，公诉机关提供了证人证言及相关书证等证据。公诉机关认为，被告单位金博士公司以营利为目的，违反国家对普通发票的管理制度，在未提供建筑、劳务的情况下，虚开普通发票，情节严重；又违反国家税收管理制度，采用隐瞒收入、不申报的手段，偷逃税款且经二次催缴仍未缴纳，逃避缴纳税款数额巨大，被告人祝晓东作为公司主管人员，均应以虚开发票罪、逃税罪追究刑事责任；被告人祝晓东单独和伙同他人利用其担任金博士公司总经理的职务便利，采用虚报、冒领的方式，侵占公司资金，数额巨大；又利用其担任总经理的职务之便，伙同他人私自挪用公司资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，应分别以职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任。被告单位金博士公司、被告人祝晓东犯数罪，应予并罚。故应依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条、第二百零五条之一、第二百一十一条、第二百七十一条、第二百七十二条、第二十五条、第三十条、第三十一条、第六十九条之规定处罚。
被告单位金博士公司的诉讼代表人石镜清对所指控的犯罪事实和罪名无异议。
被告人祝晓东辩称，1、其承认构成虚开发票罪，但其兼任金博士公司总经理时，虚开发票是公司法定代表人已设置好，其只是执行者；2、房产公司有延缓缴税的惯例，如上个月销售十套、留二套到下个月缴税，根本逃不掉税收，其不任金博士公司总经理搞移交工作时认为已全部缴清税款，期后应由财务孙某2、出纳竺某1去缴纳；关于起诉书指控的挪用资金250万元，当时其任汇丰典当公司的法定代表人，其中200万元是汇丰典当公司借给泊顺公司，另外50万元是竺某2、金某1向汇丰典当公司的借款，后来泊顺公司、竺某2、金某1将借款转到金博士公司其不知道，不是其经办、审批；袁某当时是直接借款给其或汇丰典当公司，其再将袁某、陈某1借来的钱借给金博士公司，利息差是在汇丰典当公司而不是其个人拿的，其行为不构成逃税罪、挪用资金罪、职务侵占罪。
被告人祝晓东的辩护人提出的辩护意见是，1、关于虚开发票罪、逃税罪。金博士公司是一人有限公司，博士苑是该公司的一项目工程，由竺某2、金某1、汪某1合伙经营，祝晓东仅在该项目中担任秘书长，并非博士苑项目的直接负责人。公诉机关指控号码为002××××3128发票涉嫌虚开发票罪、职务侵占罪，如构成职务侵占罪，则为犯罪手段与犯罪目的之间的关系，应择一重罪处理。公安机关以涉嫌挪用资金罪传唤祝晓东，祝晓东供述其与公司虚开发票的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。另以虚开发票方式支付财务成本系竺某2、金某1、汪某1决定，祝晓东仅是单位犯罪的直接责任人，出于工作被动实施虚开发票，量刑应予考虑；祝晓东在2014年7月已离职，只对其任职的2014年1-6月的逃税部分负责。逃税罪的认定是采用纳税年度的审计方式并采用数额+比例模式，只有祝晓东在其任职期间逃税数额较大且逃税比例超过10%才构罪，税务机关未就祝晓东在金博士公司任职期间的营业收入未申报部分作出具体审计，现有证据不能证实祝晓东任职期间的逃税数额。祝晓东构成逃税罪要件是其任职期间未按规定申报金博士公司营业收入，税务部门在两次通知补缴的情况下仍未按要求补缴税款、滞纳金，而本案中税务部门两次通知时祝晓东已离职，量刑时应予考虑。归案后祝晓东系坦白，建议从轻处罚。2、以虚开发票套取资金是金博士公司为逃税、增加账面成本所采用的方式，祝晓东没有以此侵占公司财产的主观故意，该109万元祝晓东供述可能是金博士公司归还其个人的借款，在实际使用过程中，竺某2、金某1都知情并实际得到相关款项。该款项经张某账户后再行分配，并非祝晓东以秘密方式控制，周转、支付不具有秘密性，现有证据不能证实祝晓东已实际取得并控制这109万元，在2014年7月祝晓东离职时，金博士公司亦未就该款项进行结算，不能凭借条认定祝晓东已侵占109万元；关于公诉机关指控祝晓东伙同竺某2、金某1共同侵占青苗补偿款126.506万元，报销单是法定代表人竺某2签字，而非祝晓东，祝晓东不知道青苗补偿款系伪造而将报销款项汇入金某1指定账户，后金某1汇入祝晓东账户40.506万元应是金某1归还祝晓东的借款。故祝晓东无职务侵占的共同意思表示，也未侵占资产，不构成职务侵占罪；袁某的400万元借款是袁某直接借给金博士公司的，后因金博士公司无力归还，由祝晓东实际控制的新昌县银丰贸易有限公司受让本金400万元及利息36.8万元，为此，祝晓东因该笔借款提供担保承担了巨额的损失，现有证据不足以证实祝晓东赚取了利息差；根据典当行业规定，汇丰典当公司不得对外融资，该公司需要资金时一般由祝晓东出面融资，权益、风险由汇丰典当公司享有、承担，并做有账外账，赚取的利息由股东分红。陈某1的借款系祝晓东作为汇丰典当公司法定代表人的职务行为，借款的实际收益人为汇丰典当公司，祝晓东并未赚取利息差，不构成职务侵占罪。3、金博士公司系一人有限公司，不存在股东大会。设立时股东为泊顺公司，2012年5月29日变更为吕某1。博士苑项目是金博士公司下属的一个项目，而该项目由汪某1、金某1、竺某2合伙，三人系博士苑项目的股东，而非金博士公司股东。金博士公司土地抵押借款250万元发生在2012年4月11日，金博士公司仍为泊顺公司所有的一人有限责任公司，竺某2作为泊顺公司、金博士公司的法定代表人及实际控制人，有权决定金博士公司的资金使用，金博士公司唯一股东泊顺公司也是完全知情的。2011年2月14日泊顺公司以金博士公司100%的股权向汇丰典当公司申请股权质押典当借款200万元，后连续质押、续当，金博士公司与该笔借款具有直接的利害关系；2012年1月18日竺某2向汇丰典当公司以汽车质押借款50万元，金博士公司是担保人，亦有直接利害关系，金博士公司作为股权的被质押人、担保人，祝晓东归还250万元借款是有法律依据，是为维护金博士公司的正常经营，其行为不构成挪用资金罪。
经审理查明：
2012年2月21日至2014年7月，被告人祝晓东受托担任金博士公司总经理，主要负责经营金博士公司名下新昌县澄潭博士苑住宅小区项目，全权负责项目规划、设计施工及设备招标、对外融资、销售策划及实施、政府关系协调处理等事项。期间，被告人祝晓东利用担任金博士公司总经理的职务便利，虚开发票、逃税，又伙同他人侵占、挪用公司资金。具体分述如下：
一、虚开发票
1、被告人祝晓东在担任金博士公司总经理期间，该公司为支付借款利息，被告人祝晓东在没有实际工程项目的情况下，以袁某、陈某1等人或相关单位工程款、劳务费名义虚开建筑业统一发票28份（发票号码002××××2756、00534413、00534383、00535012、00292177、00534592、00092300、00092301、00092504、00092503、00092385、01964014、01965262、00539545、00540330、00540502、00541257、00541342、00543113、00543442、00543443、00089618、00092292、00092302、00092386、002××××3128、00433016、00292757），虚开金额总计583.19912万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的如下证据证实：
1、金博士公司营业执照、工商登记资料证实，该公司于2011年1月20日成立，法定代表人为竺某2，公司类型有限责任公司（自然人独资）；股权转让协议、金博士公司章程等证实，泊顺公司于2012年5月16日将持有金博士公司的股权200万元（占公司注册资本的100%）以人民币200万元转让给吕某1，并通过公司章程；变更登记情况证实，2012年5月29日该公司投资人泊顺公司变更为吕某1，一人有限责任公司亦由私营法人独资变更为自然人独资。
2、房地产委托经营协议书证实，2012年2月21日，金博士公司经全体股东一致同意，委托祝晓东经营新昌县澄潭博士苑住宅小区项目，祝晓东担任公司总经理，并议定委托期间年薪等内容。
3、授权书证实，根据《委托经营协议》，金博士公司授权祝晓东拥有项目规划及设计、工程施工及结算、物业销售及资金回笼、对外融资及签订合同、资金调拨使用、政府关系协调处理、内部机构人员管理等广泛权利。祝晓东对内外签字即等同于本公司法定代表人签字，本公司一律予以认可。
4、补充协议证实，2014年8月29日，金博士公司与浙江绍兴白云建设有限公司签订博士苑小区的工程补充协议，双方就工程结算、支付等事宜达成相关补充协议。
5、金博士公司文件证实，2012年3月16日、5月18日、6月10日文件的相关规定，其中规定竺某2、金某1、汪某1、祝晓东为金博士公司博士苑项目管理委员会人员，全权处理决定项目的一切重大事项；公司公章由祝晓东保管，若要使用，须经法定代表人或总经理签字同意。其他任何人均不得随意盖章。
6、金博士公司通知证实，2014年7月25日，终止祝晓东的委托经营协议，免去总经理职务。
7、开发成本汇总表、工程项目清单等证实，金博士公司在博士苑小区的经营负债情况。
8、袁某各项账目明细、电子银行回单、借条、发票、支票、债权转让协议等证实，金博士公司于2012年11月26日向袁某借款400万元，月息2分，按月支付，借期5个月，由沁箭公司、祝晓东提供连带担保，金博士公司向担保人提供新昌县博士苑小区8号西首别墅、9号别墅作抵押；2014年7月16日，袁某、新昌县银丰贸易有限公司、金博士公司达成债权转让协议，金博士公司结欠袁某借款本金400万元及利息36.8万元，袁某将借款本金及利息转让给新昌县银丰贸易有限公司并另行出具借条，新昌县银丰贸易有限公司与金博士公司的债权债务关系仍按原协议履行，月息2%，并签订具体还款协议，担保责任同于原协议。2014年7月25日，金博士公司归还袁某借款400万元（200万元汇入周某1账户、200万元汇入新昌县银丰贸易有限公司）；2013年5月1日至2014年7月25日期间，祝晓东虚开金博士公司工程发票支付袁某利息144万元。发票号：01964014、01965262、00539545、00540330、00540502、00541257、005417342、00543113、00543442、00543443、00089618、00092292、00092302、00092386。
9、金博士公司向祝晓东借款及还款明细、记账凭证、银行交易清单等证实，该公司于2012年、2013年、2014年向祝晓东借款及还款情况。
10、中国银行电子银行交易单、交易明细证实，通过周某1账户转入新昌县银丰贸易有限公司322万元。
11、竺某1与新昌县日升昌小额贷款公司借款合同、金博士公司担保借款合同等证实，竺某1向该公司借款100万元及由金博士公司担保。
12、金博士公司工程款记账凭证、现金支票、银行回单证实，2012年6月30日至2014年7月25日期间共计43张发票，祝晓东以虚开工程款的名义支付相关人员借款利息，其中215.11万元是以预付工程款形式领取支付其个人借款（包括代借款），97.188万元用工程款发票、材料费发票冲账支付利息；2012年4月30日至2014年3月31日期间共计发票9张，合计虚开金额171.86万元的工程款发票支付祝晓东、周某1等人的借款利息。发票号为002××××2756、00534413、00534383、00535012、00292177、00534592、00092300、00092301、00092503、00092504、00092385。
13、2012年汇丰典当公司利息账目明细、电子银行回单、发票、支票等证实，金博士公司向汇丰典当公司以综合费用的形式支付利息99.815万元。发票号：002××××3128、00292757、00433016。
14、新昌县地方税务局相关查处材料等证实，金博士公司通过虚开建筑业发票28张（发票号28个）共522.6512万元，以支付借款利息及相关人员收到利息的数额。
15、建筑业统一发票证实，2014年4月29日，以陈某1名义虚开8.4万元工程款，发票号00433016。
16、证人孙某1证言证实，其系汇丰典当公司的出纳，公司与金博士公司有资金往来，涉及金博士公司的业务都是祝晓东亲自管理的。张某是汇丰典当公司的监事，2014年下半年退休。公司的转账业务都是其在办的，因转账业务太多，具体哪笔款做什么用想不起来了，但这些转账业务是祝晓东或张某叫其去办理的。
17、证人竺某1证言证实，其系汇丰典当公司的员工，具体负责金博士公司博士苑项目的出纳工作，一直做到2014年7月底。金博士公司的法定代表人是竺某2，博士苑项目小区是全权委托祝晓东管理。金博士公司项目的现金支出都要祝晓东签字审批，当时祝晓东也任汇丰典当公司的法定代表人，祝晓东有很多借款借给金博士公司。（经其辨认金额为671991.20元的002××××2756号发票），该份发票是从沁箭公司开来的建筑业统一发票，这笔钱没有付给沁箭公司，是冲在祝晓东预领工程款中，实际是支付祝晓东的利息。发票是沁箭公司的人拿来给其，其再给孙某2做账。（出示另27份建筑业统一发票），这些发票都是通过其或祝晓东虚开来的，都用于支付金博士公司的借款利息和祝晓东的工资。开具工程款发票是因为工程款发票税金低，去开发票肯定要经过祝晓东同意，要盖金博士公司的章，而公章是在祝晓东那里的。
18、证人姚某证言证实，其系沁箭公司的总经理。沁箭公司是金博士公司博士苑小区的承建方，因其公司没有资质在新昌施工，该项目由白云建设公司出面中标，实际施工方是其公司。2012年，金博士公司总经理祝晓东联系其讲金博士公司的费用太多，有些不能报账，需要发票冲账，让其以沁箭公司名义开工程款发票给金博士公司。按照祝晓东的要求，公司开了三张工程款发票（票号002××××31002××××2756、00292757）给金博士公司，金额共为2825391.2元，但与公司实际承建博士苑工程无关，是祝晓东为冲抵费用、过账而让其虚开的，金博士公司也没有实际支付这三张发票的工程款，其中有200万元账面上是支付给沁箭公司过的，只是过账，收到后即按祝晓东要求，扣除12万元开票费用后打到张某的账户里。
19、证人史某证言证实，其系沁箭公司的出纳，该公司的法定代表人是其丈夫姚某。博士苑项目由沁箭公司承建，负责人是腾永生。2012年11月29日，金博士公司张某通过网银转账到沁箭公司200万元，其把这笔钱转给项目经理周建江的账号上，扣除管理费用12万元又转给张某188万元。这笔钱是到公司过账，姚某和祝晓东联系过的，另外祝晓东叫其开具过一张671991.2元的工程款发票，但公司是没有收到过这笔钱。
20、证人孙某2证言证实，其在金博士公司做过代理记账。金博士公司资金比较紧张，向汇丰、日升昌、三花小额贷款公司及祝晓东、周某1、陈某1、竺某1、孙某1、周某2、董某等人借款较多，给个人的利息都是开工程款发票来支付。
21、证人周某1证言证实，其本人是没有借款给金博士公司，名下的400万元是其丈夫祝晓东在金博士公司任总经理时操作的，其不知情，借款利息也不清楚，要问财务及祝晓东，其也没有在金博士公司做过工程。
22、证人袁某证言证实，2012年11月，金博士公司总经理祝晓东以金博士公司资金转不过来向其借款400万元，并以金博士公司房产作抵押，祝晓东个人还有一公司做担保。祝晓东以开具工程款、劳务费发票的名义支付给其利息，但其是没有去开具过发票。到2014年3月份就没有支付利息了，7月16日签债权转让协议时欠368000元的利息。
23、证人陈某1证言证实，祝晓东共向其借款200万元，金博士公司没有向其借款过。其中140万元利息是1.2%，60万元是2%，其没有从金博士公司领取过工程款，只收到每月16800元的利息。2014年底前，祝晓东已全部归还借款。
24、证人周某2证言证实，其总共借给祝晓东150万元，不清楚他是借给金博士公司使用的。其中100万元借了二个月，50万元借了一个月，月息2分。收到的借款利息有的转入其工商银行卡，也有现金。其没有在金博士公司领取过工程款，100万元借期是二个月，至于发票中共支付利息6万元其就不清楚了，具体要问祝晓东。
上述证据经质证，被告单位金博士公司及被告人祝晓东无异议。
辩护人黄林提出的质证意见是，仅按授权委托书、解除委托通知书来认定祝晓东任职金博士公司总经理是片面的。金博士公司股权转让协议、股东决定、工商变更登记情况表证实，自2012年5月起该公司股东为吕某1，竺某2为执行董事，公司聘任竺某2为总经理，至此祝晓东不再担任金博士公司总经理。另从汇丰典当公司调取的股权质押典当申请表、股东同意质押意见书、股权质押典当合同等证据当时吕某1为金博士公司股东，竺某2在上述资料中盖章也是股东吕某1认可的。另澄潭镇洞桥坑住宅小区联合开发协议书及房地产经营委托书证实，博士苑项目是由汪某1、竺某2、金某1三人合伙，并成立项目董事会。在2012年2月21日至5月16日间，祝晓东虽受委托担任金博士公司总经理，但未享有总经理权利，在博士苑项目中仅起到执行者作用，而非公司直接负责人。
二、逃税
2012年2月至2014年7月，被告人祝晓东受聘担任金博士公司总经理，被告单位金博士公司、祝晓东为拖缴税款，在销售房地产过程中，用收款收据代替建筑业统一发票，并采取隐瞒收入、不申报等手段，虚报税款。经新昌县地方税务局稽查查明，金博士公司2013年营业税逃税金额104999.85元，城市维护建设税逃税金额5249.89元，当年应纳税总额2661305.87元，逃税总额占应纳税总额比例为4.14%；2014年营业税逃税金额563661.25元，城市维护建设税逃税金额28183.03元，企业所得税逃税371071.7元，当年应纳税总5379816.27元，逃税总额占应纳税总额比例为17.09%。新昌县地方税务局先后于2015年10月24日、2015年11月6日两次下发《税务事项通知》，金博士公司仍未按时缴纳税款。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的如下证据证实：
1、新昌县地方税务局新地税移[2016]1号涉税案件移送书证实，该局调查核实，以金博士公司涉嫌犯逃税罪移送新昌县公安局侦查。
2、关于金博士公司案件的调查报告证实，新昌县地方税务局对金博士公司税务检查情况及发现问题，对该公司采取相关措施。另证实该局所查实的涉嫌犯罪的税收违法事实，并对金博士公司二次催缴。
3、金博士公司工商登记资料证实，该公司注册登记的基本情况。
4、金博士公司税务登记情况证实，金博士公司税务登记基本信息。
5、新昌县地方税务局税务稽查案件档案证实，新昌县地方税务局稽查局查获金博士公司涉嫌逃税的事实。
6、金博士公司车棚账目明细及相关购房人员缴款收据证实，该公司销售房产情况。
7、证人孙某2证言证实，2012年6月份左右至2014年7月份，其给金博士公司代理记账，期间金博士公司一直都是祝晓东负责管理。因竺某2、金某1到汇丰典当公司跟祝晓东吵架，其才知道他们都是金博士公司的股东，另外还有一股东汪某1。金博士公司的财务、税务方面都是祝晓东负责，其做账、涉税方面的事情也是跟祝晓东汇报，申报税款也是祝晓东在负责，法定代表人和其他股东其没有接触过，也不向他们汇报税务方面的事情。（出示新昌县地方税务局稽查报告中金博士公司2013年、2014年逃税的具体金额），其在金博士公司做代理记账期间，如房子销售出去并开票，纳税款都是直接自动计算、划转。有些房子卖出去没有开票，那这部分未开票的收入在进行税款申报时就不会有。竺某1整理的凭证当中是没有车棚款收入，这部分收入肯定是没有报过税。关于实际销售收入与税务系统内已开票收入的差额，也就是未开票的收入未进行税务申报部分，其每个月都会给祝晓东一份关于金博士公司财务情况的书面材料，其中第一条就是未开票收入部分。按照房地产行业的特殊性，预售房款也要按期申报、缴纳地方税费，但祝晓东说资金太紧张，先不要开票，缓一缓、拖一下。未开票的部分售房款，以后肯定还是要开发票的，因为没有发票，买房子的人是没有办法办理房产证。如在收到房款、未开票的情况下就申报税款，以后开票还要重复缴税，地税局说是可申请退税，但实际操作中退税是很复杂，未开票的就没有申报。其多次跟祝晓东讲过应按照规定房子卖出去收到房款就开票，地税局的税管员管理时也跟祝晓东讲过房子卖掉一定要开发票。2013年房子卖出去基本上都开票了，2014年少申报的税款应该是未开票的收入，具体有多少记不清了。
8、证人竺某2证言证实，其系金博士公司的法定代表人。金博士公司的工商登记资料上其是执行董事兼总经理，吕某1是监事。2012年2月至2014年7月，祝晓东担任金博士公司总经理，负责经营管理，离职后是其和金某1管理，2014年8月接手管理的主要是金某1。金博士公司的房产销售、财务、税务工作都是祝晓东总经理在管理，会计也是由祝晓东找来的孙某2担任，负责代理记账。金博士公司销售房产时的开票、申报税款都是祝晓东负责，其不是很清楚。新昌县地税局在日常管理过程中没有联系过其。金博士公司在2013年、2014年逃缴营业税、城市维护建设税、企业所得税的这段时间都是祝晓东在管理，他怎样申报税务其一点也不清楚，祝晓东也没跟其商量过。其是全权授权祝晓东负责金博士公司的经营管理，公章以及法人私章都是交给祝晓东，财务和税务工作其从来没有参与过。祝晓东离职以后金博士公司基本上已经没有房子在销售了，以后主要是金某1在管理，其不是很清楚。
9、证人陈某2证言证实，其系金博士公司逃税案的主查人员，稽查主要依据是新昌县公安局提供的金博士公司2011年至2014年8月份的财务账册及一本车棚款销售收入现金日记账，2014年8月份后是稽查局到会计师事务所调取的由会计师事务所代理记账的财务账册。在稽查中发现金博士公司偷逃税款，一是车棚款收入未入账：2013年1826380元，2014年381405元，合计2207785元用现金日记账记录，没有按照规定申报营业税、城市维护建设税及企业所得税；二是2014年销售房产后未按规定开具不动产、销售统一发票，而是用收据代替，收据中是注明预售款。因未开具发票，地税系统里就不会自动计算销售收入，金博士公司在申报时也未如实填写销售情况，该公司即以少申报收入方式来逃避营业税、城市维护建设税以及企业所得税。按照税法规定，房地产企业营业税应按销售收入的5%缴纳，城市维护建设税按营业税额的5%缴纳，企业所得税按企业收入的20%预计毛利率，再根据预计毛利计算企业所得税。经稽查发现，2014年金博士公司销售收入47467238元，当年申报收入36575418元，差额10891820元未按规定申报，也未缴纳相应税款；2013年销售收入25324720元，申报收入27371741.6元，其中2012年收入申报2175520元应予剔除，差额128498.4元未按规定申报。金博士公司在2014年房子虽已造好，但没有完全完工验收，房子也没有交付，故按照税法规定，以预售房款的20%计算预计毛利，并入企业所得额，然后再扣除相关费用、营业税金及附加后缴纳企业所得税，得出金博士公司偷逃企业所得税371071.7元。营业税和城市维护建设税应按月缴纳，企业所得税按月预缴、按年度结算。稽查发现问题后共向金博士公司下发了两次税务处罚决定书，第一次金博士公司当时的总经理童建军签收，第二次金博士公司没人签收，就通过邮寄方式送达。到目前为止，金博士公司一直未补缴税款。
10、证人梁某1证言证实，金博士公司平时的税务是其在管理，主要是督促金博士公司按时申报、缴纳税款。记得金博士公司的预售证还没有办出来就在预售房子，因未申报税款其去找过金博士公司的会计孙某2，催她及时缴纳税款，后来补缴了30多万元的税款。2014年金博士公司申报了税款，但账户里没有资金可划扣，去找过金博士公司的总经理祝晓东，但也一直拖欠着没有缴纳。
上述证据经质证，被告单位金博士公司对上述证据内容无异议。
被告人祝晓东提出的质证意见是，竺某2证言不属实，车棚款不开票、缴税，诚意金400万元的收款收据都是竺某2弄好的，竺某2讲与孙某2不认识不属实，竺某2平时要去指挥孙某2并要求将他的三、四百万元借款账面上做做平。
辩护人黄林提出的质证意见是，在授权经营协议中明确了祝晓东在金博士公司的授权范围，竺某2作为法定代表人当然有权管理祝晓东的工作经营范围，故竺某2证言中关于祝晓东职责主要是管理相关税务工作的内容有异议。
三、职务侵占
（一）2012年11月29日，被告人祝晓东利用担任金博士公司总经理职务便利，指使沁箭公司姚某（另案处理）虚开票面金额为200万元的工程款发票（发票号码002××××3128）至金博士公司，金博士公司以支付工程款名义转账200万元给沁箭公司，同日，沁箭公司将该笔资金扣除税后的188万元转到张某账号（农业银行6228480372707482116）中。同年12月17日、18日，张某将上述款项剩余的109万元分二次转入被告人祝晓东的个人账号（农业银行6228480371325268311）内，后祝晓东将该109万元借给金博士公司。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的如下证据证实：
1、建筑业统一发票（号码002××××3128）证实，2012年11月30日，沁箭公司开具的200万元建筑业发票。
2、沁箭公司各项账目明细、电子银行回单、借条等证实，金博士公司向沁箭公司借款200万元及归还情况。
3、张某尾号2116农行卡进出明细、祝晓东尾号8311农行卡进出明细证实，2012年12月29日，周建江账户汇入张某账户2116卡内188万元，同日取现10万元，10月30日支付史某7.2万元，12月6日归还金某1借款60万元，取现1.8万元，109万元于2012年12月17日、18日转入祝晓东农行尾号8311账户，祝晓东于12月18日借款给金博士公司110万元。
4、借条证实，祝晓东于2012年12月18日借款给金博士公司110万元。
5、证人张某证言证实，（出示金博士公司2012年11月30日0032号记账凭证、附件2张，002××××3128建筑业统一发票），这张发票是祝晓东叫姚某开到金博士公司的，祝晓东打电话跟其讲有笔200万元会转到尾号为2116的农行卡。祝晓东和姚某谈好同意扣除12万元的税金后，其就打电话给史某把钱转到其尾号为2116的农行卡。这188万元中有10万元是替竺某2归还汇丰典当公司的借款，7.2万元转给史某，用于支付金某1向沁箭公司50万元的借款利息4.5万元和竺某2向沁箭公司借款10万元的借款利息2.7万元，剩下的170.8万元中有109万元是分两次转入祝晓东尾号为8311的农业银行卡，60万元是转入金某1账户用于归还金某1向金博士公司的借款，剩下1.8万元作为金博士公司的费用。这109万元是什么钱只有竺某1和祝晓东知道。其尾号为2116的农行卡是汇丰典当公司在使用，平时都在出纳孙某1那里，其自己没有使用过，资金也是汇丰典当公司的资金。祝晓东尾号为8311的农行卡平时大部分是祝晓东在使用，汇丰典当公司也偶尔会用一下过账，账号里的资金也都是祝晓东自己的资金。这109万元转到8311账户是祝晓东让其这样操作的，转到该卡里是祝晓东自己的钱了。
6、证人竺某1证言证实，（出示金博士公司2012年11月30日0032号记账凭证、附件2张，002××××3128建筑业统一发票），这是祝晓东叫姚某开具的200万元的工程款发票，金博士公司把200万元转到沁箭公司，该公司又把钱转到张某尾号为2116的农行卡账户里，具体张某有一张纸写好的，其写了具体的清单：1708000－（10万元祝总+39万元祝总+60万元祝总+60万元金书记）=18000元。祝晓东从中共领出去109万元，这笔钱不是付给祝晓东的工资，也不是利息，也不是归还祝晓东的借款，具体什么款记不清了，当时支付时肯定是祝晓东和其说过的，不然其不会这样支付，祝晓东个人借给金博士公司的钱肯定入公司账，金博士公司归还祝晓东个人借款也肯定是入账的。
7、证人姚某、史某证言证实，祝晓东从沁箭公司虚开一张200万元建筑业统一发票，票号为002××××31张某打电话通知史某200万元从金博士公司打入沁箭公司，沁箭公司转账给周建江，周建江又转给张某。
上述证据经质证，被告人祝晓东提出的质证意见是，张某不是金博士公司的工作人员，也不是财务人员，188万元打入张某卡中其不知道。
辩护人黄林提出的质证意见是，张某的证言不能作为定案依据。张某陈述祝晓东8311卡汇丰典当公司过账时也会用一下，另相关银行卡取款凭条中取款人栏签字为孙某1、竺某1、张某，未出现祝晓东签字。故张某证言中关于祝晓东尾号8311农行卡的钱都是祝晓东自己的钱不属实。另祝晓东供述、竺某1、孙某1证言亦未证实祝晓东以何种方式取得或控制了这109万元。
辩护人陈国仁提出的质证意见是，借条、银行明细及相关书证的发票并不能证实祝晓东侵占了109万元。在金博士公司日常操作中，借条的出具、书写都是下面的人写好，祝晓东基于信任未审查款项来源，认为是汇丰典当公司借款给金博士公司，汇丰典当公司平时也是以祝晓东、孙某1、竺某1个人名义借款给金博士公司，该节事实中以祝晓东借款给金博士公司并不能排除是代汇丰典当公司所借。另在祝晓东离开公司时，金博士公司在确认借款时，该109万元借款也未进行结算。在张某证言存疑，竺某1证言亦未证实祝晓东叫她分三次汇钱是什么款项的情况下，认定祝晓东侵占109万元的证据达不到证明效果。
（二）2012年10月，被告人祝晓东利用担任金博士公司总经理的职务便利，伙同金某1、竺某2（均另案处理）以支付新昌县澄潭镇东街村村民青苗补偿款为由，伪造青苗补偿款领取单，从金博士公司骗取青苗补偿款126.506万元，金某1实得43万元，竺某2实得43万元，祝晓东实得40.506万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的如下证据证实：
1、竺某2各项账目明细、电子银行回单、借条等证实，竺某2向金博士公司借款150.728万元，归还44.8万元，其中2012年10月23日竺某2归还借款43万元。
2、金某1各项账目明细、电子银行回单、借条等证实，金某1向金博士公司借款432.1055万元，归还125.23万元，其中2012年10月23日金某1归还借款43万元。
3、金某1银行交易明细等证实，通过金某1账户报销青苗费126.506万元，转账给祝晓东40.506万元。
4、金博士公司记账凭证、费用报销单、收条、农业银行进账单、领条等证实，金博士公司支付给新昌县澄潭镇东街村村民委员会青苗补偿费共计126.506万元，汇入金某1尾号为9717的农行卡账户；王某2、陈某3等村民领取相关补偿费。
5、借条证实，竺某2、汪某1、祝晓东向金博士公司借款及竺某2向祝晓东借款39万元。
6、证人竺某1证言证实，（出示金博士公司提供2012年10月31日第0040号记账凭证、附件9张），付澄潭镇东街村苗木、简易房拆迁等补偿费126.506万元是分二次转到金某1尾号为9717的农行卡，第一次转入48.726万元，第二次转入77.78万元。这样的支付方式是金某1和祝晓东同意过后操作的。（出示金博士公司2012年10月1日第39号记账凭证、附件3张），从金某1农行卡（尾号为9717）转到金博士公司的43万元，是已付澄潭镇东街村苗木、简易房拆迁等补偿费转到金某1卡中的48.726万元中归还的。（出示金博士公司2012年10月31日第0041号记账凭证、附件2张），竺某2归还借款43万元是从金某1农行卡（尾号为9717）转过来的。金某1账户余款40.506万元转到祝晓东农行卡（尾号为8311）的账户里，是祝晓东和张某叫其这样操作。支付澄潭镇东街村青苗补偿费126.506万元的费用报销单是其填写，是祝晓东、金某1、竺某2当中的其中一个人让其填写。因是正常工作，也没特别留心是谁叫其填写了，领导审批是竺某2自己填写，报销人是金某1签名。费用报销单中附件的领条、收条在其填写费用报销单时就已搞好，也都是竺某2、金某1、祝晓东搞好给其的，具体谁给记不清了。报销单在2012年8月1日就填好，因公司没有钱到2012年10月23日才报销出来。到银行办理转账手续一般是其去办理，如忙不过来就让孙某1帮其代办，这笔青苗补偿费用，具体是谁去办想不起来了。金某1、竺某2归还借款各43万元的二份收据是其填写，银行记账单是孙某1填写。
7、证人竺某2证言证实，出示（金博士公司2012年10月31日第40号记账凭证、附件9张），这会计凭证中澄潭镇东街村苗木、简易房拆迁等费用126.506万元是笔青苗费。祝晓东到金博士公司四、五个月左右时，在其茶市的办公室跟其商量，说有一笔青苗费可从公司里报出来，报出来后祝晓东、金某1和其各拿三分之一。其跟祝晓东说澄潭的事情一定要靠金某1，把这笔钱给金某1好了，金某1资金比较紧张，让他把房子造得快一点。这笔钱什么时候报出来其也不是很清楚，祝晓东是后来告知其青苗费已经报销出来了，帮其减了向金博士公司的43万元借款，意思就是这笔青苗费当中分给其43万元。金博士公司费用报销单上领导审批一栏的签名是其本人签的，审批单其记得有可能是竺某1填写后拿给其签字的。澄潭镇东街村的收条不是其伪造出来的，报销这笔126.506万元的青苗费是祝晓东讲已同金某1商量好后叫其签字的。（出示金博士公司2012年10月31日第41号记账凭证、附件2张），这已归还借款43万元不是其还进去的，是那笔青苗补偿费报销出来以后，祝晓东用来直接归还向金博士公司的借款。其个人在2012年春节前两天因要支付腾永生39万元工程款，向祝晓东借款39万元，写有借条。这笔钱其没有归还过，也没有支付过利息，祝晓东也没有问其要还过。
8、证人金某1证言证实，2012年8、9月份，祝晓东提出报销部分费用，这事商量过好几次，但公司没有理由可开支。后祝晓东和竺某2提出叫其以伪造澄潭镇东街村青苗补偿费收条、领条的方式报销。其把收条、领条伪造好后叫竺某2签字，有关凭证拿到祝晓东处报销，但祝晓东一直没给其钱，直到祝晓东离开公司时其才知道这笔款已出账，其中43万元归还其在金博士公司的借款，帮竺某2也归还了借款。当时讲好是三个人平分，股东大会没有开过，汪某1是不知情的。汇给祝晓东的40.506万元是分给祝晓东的，当初商量时也讲到过给祝晓东，祝晓东没有好处是不可能同意报销这笔青苗费的。
9、证人汪某1证言证实，其系金博士公司的股东。2011年1月其与竺某2、金某1三人共同出资通过泊顺公司中标新昌县地块进行房地产开发，中标后三人都拿了身份证复印件去注册金博士公司，是竺某2代公司去注册的，当时说好是其占股34%、金某1占股33%、竺某2占股33%。但公司注册下来是竺某2独资股份，法定代表人也是竺某2。为此其与竺某2吵过。金某1讲内部写份协议好了，三个人就写了《新昌县洞桥坑住宅小区联合开发协议书》，具体规定了三人的股份情况，竺某2为董事长，其为总经理，三人都为董事会成员。后来竺某2、金某1叫祝晓东担任总经理，其没在聘书上签字。后来的事情其就不清楚了，公司每月的报表都不给其看，房子也都被抵押给别人。青苗费报销其不知道，他们也不可能找其商量。金博士公司土地拍下来时已支付过青苗补偿费，这笔费用肯定是祝晓东、竺某2、金某1造假，目的是从公司骗钱。
10、证人王某2、陈某3、王某3、陈某4、管某、杨某证言均证实，没有从金博士公司拿到过青苗补偿费，领取青苗费单都不是他们签字。
上述证据经质证，被告人祝晓东提出的质证意见是，其没有参与青苗费报销，青苗费是竺某2、金某1垫付的，是要报销出来，因垫付其就要竺某2、金某1归还他们欠公司的借款。
辩护人黄林提出的质证意见是，竺某2证言内容存在多处矛盾；报销单证实，领导审批栏法定代表人竺某2签字也可以报销，故金某1供述中关于祝晓东没有好处是不可能同意其报销这笔青苗费，与客观事实不符。
辩护人陈国仁提出的质证意见是，竺某2、金某1作为同案犯，所供述内容不应作为证人证言，竺某2、金某1与祝晓东供述内容互相矛盾，另从报销单等相关书证亦证实竺某2签字也可付款，在公司董事长竺某2签字的情况下，祝晓东没有去审查青苗费的真实性，仅证明祝晓东是失职行为，而非共同侵占。
另公诉机关为指控祝晓东职务侵占第3、4节事实向法庭提交以下证据质证：
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