福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽08民终402号
上诉人（原审原告）：陈桂超，男，1981年04月29日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。
上诉人（原审原告）：陈桂琴，女，1983年05月29日出生，汉族，住江西省吉安市吉水县。
俩上诉人共同委托诉讼代理人：张秋香，福建天衡律师事务所执业律师。
上诉人（原审被告）：陈煌超，男，1977年5月18日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。
委托诉讼代理人：杨开欢，福建天岩律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：林思琪，福建天岩律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：廖绍仁，男，1958年04月21日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。
被上诉人（原审被告）：廖焕才，男，1979年10月27日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。
被上诉人（原审被告）：廖焕明，男，1984年02月28日出生，汉族，住福建省龙岩市永定区。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：邓伟先，福建津都律师事务所执业律师。
上诉人陈桂超、陈桂琴、陈煌超因与被上诉人廖绍仁、廖焕才、廖焕明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2017）闽0803民初1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈桂超、陈桂琴及其共同委托诉讼代理人张秋香、上诉人陈煌超及其委托诉讼代理人杨开欢、被上诉人廖绍仁、廖焕才、廖焕明及其共同委托诉讼代理人邓伟先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈桂超、陈桂琴上诉请求：1.依法撤销(2017)闽0803民初1760号民事判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由廖绍仁、廖焕才、廖焕明承担。
事实和理由：一、一审法院认为“张翠金的户籍所在地龙岩市永定区，经查询国家统计局网页统计数据关于2016年统计用区划代码和城乡划分代码的公开信息，龙岩市永定区村委会的统计用区划代码为350803104208，城乡分类代码为220，为村庄。”，由此认定“张翠金的死亡赔偿标准应当按照农村居民的标准计算”，属于认定事实有误。受害人张翠金属于失地农民，其原有土地已于2010年4月被征收完毕且自2011年起长期在当地的装修项目工程中做小工并以此为生，其主要收入来源已不再依赖土地，生活条件与城镇居民无异。《2016年浙江省金华市中级人民法院人身损害赔偿细化参照标准》就城乡差别问题，特别指出“受害人所在集体的土地被国家征收或者其承包的集体土地被国家征收的，致其无法以农业为主要收入来源的……一般可按城镇居民标准计算”。因此，受害人张翠金的死亡赔偿标准应当按照城镇居民的标准计算。
二、一审法院认为“陈煌超系长期在农村实施装修和施工的农村建筑工匠，具备相应的建筑施工技能，且廖绍仁、廖焕才、廖焕明三层农村自建房屋的主体工程也是由陈煌超等人完成的”，由此认定“廖绍仁、廖焕才、廖焕明将扫尾工程发包给陈煌超施工，符合《福建省农村村民住宅建设管理办法》的规定，主观上不具有选任上的过错”，属于认定事实有误。廖绍仁、廖焕才、廖焕明作为房主，未提供安全的做工环境，未尽到安全保障义务且选任缺乏安全保障条件的承揽人，存在过失。其次，廖绍仁为了加快施工进度不同意陈煌超使用小吊机的建议而要求其使用大吊机，导致本案事故的发生，具有一定过错，其应为张翠金的死亡负一定的责任。
陈煌超上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审案件受理费由廖绍仁、廖焕才、廖焕明承担。
事实和理由：一审法院认定廖绍仁、廖焕才、廖焕明与陈煌超形成承揽关系，陈煌超与受害人张翠金系系雇主及被雇佣的关系，缺乏事实依据。一、虽然涉案房屋的主体工程之前是由陈煌超承包施工，按建筑面积结算工程款（工程款也已结算完毕），但是本案的施工时间距房屋主体工程完工已两年多，只是遗留的小部分零星收尾工作，工程量极小，包括砌砖、扎钢筋、浇筑楼板在内的所有工序也仅需三四天即可完成，陈煌超作为泥水师傅主要负责砌砖工作，加上另一泥水师傅廖某一起砌砖工作仅需一天即可完成，后续的搭模板、扎钢筋等工作是由他人负责，与陈煌超无关。因此实际陈煌超需要施工的时间仅有一天，与廖某同等按每日200元的工资计酬。按照常理，仅一天工作量的工程也是绝不可能由陈煌超进行承揽。
二、除陈煌超与廖某两个泥水师傅外，另外三个小工分别是廖绍仁的老婆，廖绍正以及受害人张翠金。如果涉案工程都是由陈煌超承揽施工，所有施工人员都应当由陈煌超全部雇请，而小工中除受害人张翠金外其余两人均是廖绍仁的家人，既然是承包就不可能只由陈煌超雇请其中的一名小工，这是违背常理的。事实是廖绍仁为节约用工成本才叫上自己家人与其雇请的小工即受害人张翠金一起施工。若如廖绍仁所称涉案工程是以包工形式发包给陈煌超，那么实际的用工形式与承揽关系明显不符。
三、廖某及受害人张翠金也不是受陈煌超雇请，张翠金也并非是陈煌超通知的，而是廖绍仁的老婆亲自去叫来的。廖某的证人证言也可以证实吊机是在廖绍仁的指挥下安装的，可以证实包括陈煌超在内的施工人员都是受廖绍仁、廖焕才、廖焕明的雇请。一审法院仅以原主体工程施工系陈煌超承包施工而未实际查明客观真实的用工情况，也未到现场进行实地勘查，就认定之后的零星扫尾工程也是陈煌超承包是完全错误的，从而导致适用法律错误。
廖绍仁、廖焕才、廖焕明针对陈桂超、陈桂琴、陈煌超的上诉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、陈煌超自己承认案涉房屋的主体工程之前是由其承包施工的，且其在给别人建房时也是以承揽的方式进行。廖绍仁、廖焕才、廖焕明的房屋当时因高压线的影响未能一次性完工，2017年高压线被移走后，就将房屋一角尚未建成的工程包给陈煌超去施工，这是顺理成章的事情。虽然是扫尾工程，但绝不是一天就可以干完，陈煌超在一审时也确认至少要4天才能干完，因此之前以何种方式承包，之后也必然以同样方式承包，这是很符合常理的，廖绍仁、廖焕才、廖焕明不可能会以点工的方式去雇请陈煌超、张翠金。二、廖某证实其是陈煌超叫去到廖绍仁家做泥水工的。陈桂超也证实事发当天早晨，是陈煌超打电话给其叫其通知其母亲张翠金到廖绍仁家，因其已外出无法联系到张翠金，便让陈煌超自己叫人去通知。由此可见，陈煌超与廖某、张翠金之间才是真正的雇佣关系。三、陈煌超称张翠金不是其通知的，而是廖绍仁老婆去叫的，这明显与一审查明的事实不符。
陈煌超针对陈桂超、陈桂琴的上诉辩称，1.关于张翠金死亡标准，陈煌超同意一审判决认定的标准；2.陈煌超与受害人张翠金同样是受雇于房主廖绍仁、廖焕才、廖焕明，陈煌超的报酬也是固定的，因此陈煌超与廖绍仁、廖焕才、廖焕明不存在承揽关系。
陈桂超、陈桂琴针对陈煌超的上诉辩称，以法院查明的事实为准。
陈煌超、陈桂超向一审法院起诉请求：判令廖绍仁、廖焕才、廖焕明、陈煌超赔偿因受害人张翠金提供劳务受害造成的各项损失684855元（含：死亡赔偿金720286元、丧葬费31569元、精神损害抚慰金30000元、亲属处理丧葬事宜的误工费2000元及交通费1000元，扣除廖绍仁、廖焕才、廖焕明已支付的100000元）。
一审法院认定事实：廖绍仁与廖焕才、廖焕明系父子关系，张翠金与陈桂超、陈桂琴系母子女关系。2014年9月，廖绍仁、廖焕才、廖焕明将坐落于的房屋主体工程发包给陈桂超、陈煌超施工，至2015年2月，房屋三层主体工程完工，因房屋上方有高压线影响施工，房屋的一个角从二层以上大概有10立方米工作量没有做好，双方已将施工完毕的承包工程款结清。2017年因房屋上方的高压线被移走，廖绍仁叫陈煌超将以前未做好的房屋一角继续做好扫尾工程，7月11日，陈煌超在未告知陈桂超的情况下，叫廖某、廖焕才一齐将陈桂超所有的吊机运到廖绍仁家，由陈煌超、廖某在廖绍仁家房屋三楼将吊机安装好，当时测试操作吊机运转正常。后陈煌超通知廖某准备到廖绍仁家做泥水工，一天的工作量，工资200元。7月20日早晨，陈煌超、廖某来到廖绍仁家准备施工，因小工未到场陈煌超打电话给陈桂超，让陈桂超通知其母亲张翠金到廖绍仁家，因陈桂超已外出无法联系到张翠金，便让陈煌超自己叫人去通知，陈煌超便让廖绍仁老婆去叫张翠金，此时张翠金已自行来到施工现场。陈煌超、廖某再次测试吊机运转正常后由张翠金操作吊机，张翠金开始吊第一车砖时自己跟吊机摇臂一起从三楼掉到一楼地面，张翠金因抢救无效于当天死亡。事故发生后，廖绍仁、廖焕才、廖焕明已赔偿陈桂超、陈桂琴因张翠金死亡的损失100000元。另查明，张翠金的配偶陈龙海已于2007年因病去世，其名下登记的土地和房屋先后因永定区高新园区建设项目需要被征收，张翠金随儿子陈桂超一家在莲花安置小区居住。张翠金的父亲张富渊已于1978年去世，母亲沈素兰已于1990年去世。陈桂超、陈桂琴在二次开庭变更诉讼请求，若经法院查明廖绍仁、廖焕才、廖焕明与张翠金之间形成雇佣关系，廖绍仁、廖焕才、廖焕明应对陈桂超、陈桂琴因张翠金死亡造成的各项损失承担共同赔偿责任；若经法院查明廖绍仁、廖焕才、廖焕明与陈煌超之间形成承揽关系，陈煌超应对陈桂超、陈桂琴因张翠金死亡造成的各项损失承担赔偿责任，廖绍仁、廖焕才、廖焕明作为房东应在其过错范围内承担相应的赔偿责任。
一审法院认为，本案主要争议焦点一：廖绍仁、廖焕才、廖焕明与陈煌超之间是承揽关系还是雇佣关系？
陈桂超主张，其完成廖绍仁、廖焕才、廖焕明房屋主体工程后，再未参与后来的施工事务。廖绍仁、廖焕才、廖焕明主张，建房屋是以包工的形式发包给陈桂超和陈煌超的，出事的吊机也是由陈桂超提供的。与陈桂超、陈煌超形成承揽关系，张翠金受雇于陈桂超、陈煌超，对于张翠金的死亡，依法应由陈桂超、陈煌超承担主要的赔偿责任。陈煌超主张，廖绍仁因农村民宅三楼有零星工程要施工，以每天200元的工资雇请其与廖某做砌砖泥水师傅工，小工由房东自己请，工程量只有几平方米，工期大约一天能完成，这一点零星工程是不可能承包做的。其与房东廖绍仁是雇佣关系。廖某是其代房东叫的，小工都是由廖绍仁自己雇请的，每天是80元，并提供用餐。上述主张当事人均未提供证据证明。
雇佣关系是指受雇人在雇主授权或指示的范围内从事生产经营活动和其他劳务活动，由雇主向受雇人给付劳动报酬的民事法律关系。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的法律关系。雇主对雇员存在身份上的支配和从属关系，而承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。陈煌超在庭审中确认扫尾工程需砌第二、三层墙体，并浇筑第二、三层楼板，两个师傅三个小工，包括砌砖、扎钢筋、浇筑楼板最少要4天。廖绍仁、廖焕才、廖焕明无建筑资质，没有控制、支配陈煌超的能力，从证人廖某证明陈煌超叫他做砌砖泥水师傅工，工程量一天工资200元，以及陈煌超打电话给陈桂超通知张翠金到施工现场未果后张翠金自行来到廖绍仁家判断，陈煌超对廖某、张翠金存在身份上的支配和从属关系。综上，一审法院认为廖绍仁、廖焕才、廖焕明与陈煌超之间的关系更符合承揽关系的特征，双方是承揽关系，陈煌超与张翠金之间为雇佣关系。
本案主要争议焦点二：廖绍仁、廖焕才、廖焕明将农村自建三层住房发包给陈煌超施工，是否存在选任过错？
一审法院认为，根据《福建省农村村民住宅建设管理办法》第二十八条规定，农村住宅建设四层以下系“一定规模以下”的建设，可由建房村民自行选择农村建筑工匠或具备相应资质的施工企业承接施工。陈煌超系长期在农村实施装修和施工的农村建筑工匠，具备相应的建筑施工技能，且廖绍仁、廖焕才、廖焕明三层农村自建房屋的主体工程也是由陈煌超等人完成的，因此，廖绍仁、廖焕才、廖焕明将扫尾工程发包给陈煌超施工，符合《福建省农村村民住宅建设管理办法》的规定，主观上不具有选任上的过错。陈煌超承揽工程后，应当为施工提供充分安全保障条件，对于施工过程中导致雇员受害的，应当承担赔偿责任。
本案主要争议焦点三：张翠金的死亡赔偿标准是否适用城镇居民赔偿标准？
陈桂超、陈桂琴主张，张翠金属失地农民，被安置于莲花安置小区，不再是传统意义上的农民，2011年以来长期在当地装修项目工程中做小工并以此为生，其生活条件与城镇居民一致。廖绍仁、廖焕才、廖焕明主张，张翠金系农村居民，且长期居住在农村，经济收入也来源于农村，根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（（2005）民他字第25号）精神，只能按农村居民标准计算。
一审法院认为，根据国家统计局令（第14号）关于《统计用区划代码》和《统计用城乡划分代码》说明，《统计用城乡划分代码》由统计用区划代码和城乡分类代码两部分组成，共15位数字。左起1～12位表示统计用区划代码，13～15位表示城乡分类代码，其中城乡分类代码220表示村庄，张翠金的户籍所在地龙岩市永定区，经查询国家统计局网页统计数据关于2016年统计用区划代码和城乡划分代码的公开信息，龙岩市永定区村委会的统计用区划代码为350803104208，城乡分类代码为220，为村庄。故张翠金的死亡赔偿标准应当按照农村居民的标准计算。
本案主要争议焦点四：张翠金未经培训操作吊机，自身是否存在重大过错？
陈桂超、陈桂琴主张，讼争吊机属简易起吊工具，建筑业对此并无专门的培训机制或分发相应的证书，张翠金之前经就能熟练操作吊机，其接受雇主指派操作吊机自身并无过错。事故当天，陈煌超、廖某在张翠金之前已经试用过吊机，并未发现吊机存在安装或质量问题，对吊机的检查义务已由他人完成，张翠金无须再承担该项义务。廖绍仁、廖焕才、廖焕明主张，吊机的操作必须具有一定的技术性，张翠金未经专业培训，也未取得相关的操作资格，操作时其也未佩戴安全头盔，故其本身存在重大过错。陈煌超认为张翠金此前做小工时经常操作吊机。
一审法院认为，吊机属旋臂式轻小型起重设备，操作人员不需要持特种设备作业人员证书。张翠金之前已能熟练掌握操作吊机技能，本次操作吊机也是接受雇主的指派，加之，操作吊机之前陈煌超已对吊机进行测试并未发现异常，因此，张翠金操作吊机本身并无重大过错。
综上，一审法院认为，张翠金在受雇提供劳务过程中身体受到损害，有权依法请求侵权人承担相应侵权责任。廖绍仁、廖焕才、廖焕明将自建农村三层住宅扫尾工程发包给陈煌超施工，其与陈煌超之间关于建筑工程的发包行为应当适用定作、承揽的相关法律规定。廖绍仁、廖焕才、廖焕明将三层农村房屋建设工程发包给陈煌超，符合《福建省农村村民住宅建设管理办法》的规定，主观上不存在选任上的过错。陈煌超承揽农村三层住宅的部分建设工程，雇佣张翠金参加施工，施工期间疏于安全管理，未提供基本劳动安全保障条件，对于张翠金死亡所造成的各项损失，作为雇主应当承担赔偿责任。张翠金接受雇主的指派操作吊机，其本身并无重大过错。陈桂超、陈桂琴在本案中因母亲张翠金死亡所造成的损失可确定为：死亡赔偿金299984元(农村居民人均可支配收入14999.2元／年×20年)、丧葬费25560.5元（农、林、牧、渔业从业人员年平均工资51121元／年÷12个月×6个月）、亲属处理交通事故的误工费1260元(140元／天×3人×3天)、交通费酌定1000元、精神损害抚慰金30000元，因张翠金死亡，给陈桂超、陈桂琴精神造成痛苦，其主张精神损害抚慰金未超过当地平均生活水平，符合法律规定，应予支持。以上损失共计357804.5元。廖绍仁、廖焕才、廖焕明主张房屋扫尾工程发包给陈桂超，未提供证据证明，也与一审查证的事实不符，对该项主张不予采信。事故发生后，廖绍仁、廖焕才、廖焕明作为房屋的所有人及受益人，已自愿赔偿陈桂超、陈桂琴100000元，不违反法律规定，应予准许。扣除廖绍仁、廖焕才、廖焕明赔偿的100000元，陈煌超还应赔偿陈桂超、陈桂琴257804.5元。对陈桂超、陈桂琴超出部分的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第七条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、陈煌超应于判决生效之日起10日内赔偿陈桂超、陈桂琴因母亲张翠金死亡的各项损失257804.5元；二、驳回陈桂超、陈桂琴的其他诉讼请求。案件受理费10648.6元，适用简易程序减半收取5324.3元，由陈桂超、陈桂琴负担2740.3元，由陈煌超负担2584元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，陈桂超、陈桂琴、陈煌超认为有异议的部分均体现在上诉状中；廖绍仁、廖焕才、廖焕明对一审法院查明的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，予以确认。
本案争议焦点：1.廖绍仁、廖焕才、廖焕明与陈煌超及张翠金之间法律关系是承揽关系还是雇佣关系；2.廖绍仁、廖焕才、廖焕明是否存在过错；3.张翠金的死亡赔偿金是否适用城镇居民赔偿标准。
本院认为，承揽合同与雇佣合同的关键在于两点:其一，双方是否按所交付的劳动成果作为计酬的主要依据；其二,双方是否具有人身依附关系,即一方是否须按另一方指定的方式、步骤完成工作。本案中，陈煌超以完成切砖、扎钢筋、倒楼板工作为支付报酬的必要条件，在一定程度上可以认定廖绍仁、廖焕才、廖焕明是基于陈煌超所完成的工作成果而支付其报酬的；陈煌超与廖绍仁、廖焕才、廖焕明之间并没有人身依附关系，陈煌超只须完成切砖、扎钢筋、倒楼板工作，且完成工作所需的工具也是陈煌超自带。综上分析，廖绍仁、廖焕才、廖焕明与陈煌超之间是承揽合同关系。陈煌超在一审中自认其有打电话给陈桂超通知张翠金到施工现场，结合陈煌超承揽廖绍仁、廖焕才、廖焕明主体工程时，张翠金是陈煌超雇员的事实，应认定陈煌超与张翠金之间为雇佣关系。
陈煌超虽无建筑资质但农民自建低层住宅无建筑资质要求，廖绍仁、廖焕才、廖焕明将自建低层住宅的扫尾工程承揽给陈煌超，不存在选任上的过错，陈桂超、陈桂琴、陈煌超亦无证据证明廖绍仁、廖焕才、廖焕明在指示方面存在过错，一审认定廖绍仁、廖焕才、廖焕明对张翠金的死亡不承担赔偿责任，并无不当。
张翠金的户籍所在地及生前居住地均位于农村，陈桂超、陈桂琴提供的证明亦不能证明张翠金的主要收入来源于城镇，一审认定张翠金的死亡赔偿金按农村居民标准计算，并无不当。陈桂超、陈桂琴主张张翠金是失地农民，应按城镇居民标准计算死亡赔偿金，没有法律依据，不予支持。
综上所述，陈桂超、陈桂琴、陈煌超的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10648.6元，由陈桂超、陈桂琴负担5480.6元，由陈煌超负担5168元。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅胜荣
审 判 员 张静瑜
审 判 员 陈小曼
二〇一八年四月二十五日
法官助理 卢丰华
书 记 员 吴 琼