中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2015）民三终字第7号
上诉人（一审被告）：菏泽汇源罐头食品有限公司。住所地：山东省菏泽市八一西路与兰州路交汇处。
法定代表人：郑祥信，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘昌君，山东博翰源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宿杨帆，山东博翰源律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：北京汇源食品饮料有限公司。住所地：北京市顺义区北小营镇。
法定代表人：朱燕彤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张亚洲，北京市集佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯玉静，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人菏泽汇源罐头食品有限公司（以下简称菏泽汇源公司）因与上诉人北京汇源食品饮料有限公司（以下简称北京汇源公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，双方当事人不服山东省高级人民法院（2014）鲁民三初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。菏泽汇源公司的委托代理人刘昌君、宿杨帆和北京汇源公司的委托代理人张亚洲、侯玉静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
菏泽汇源公司上诉称：（一）其生产销售罐头系列产品没有侵害北京汇源公司的涉案商标权。菏泽汇源公司核准经营的系列罐头食品上使用第7400527号(29类)
注册商标，属于北京天之高品牌管理咨询有限公司（以下称天之高公司）。该公司于2011年11月1日许可淮安海纳百川饮品有限公司使用该商标，淮安海纳百川饮品有限公司向菏泽汇源公司贴牌定做了系列罐头。上述使用行为被天之高公司于2013年11月18日以侵害商标权纠纷起诉至菏泽市中级人民法院，双方于2014年7月23日达成和解，天之高公司与菏泽汇源公司签订了《商标使用许可合同》，菏泽汇源公司获得了该商标使用权。北京汇源公司在其起诉状中的第一项诉讼请求中所列三种涉嫌商标侵权行为，其实质都是天之高公司第7400527号(29类)
注册商标的使用。无论注册商标外是否加框或者框下有无波浪曲线标注商标的位置，加框或者框下为波浪曲线，只是对标注商标位置的提示，并非注册商标的使用组成部分。北京汇源公司认为菏泽汇源公司使用的商标是“汇源+框+波浪曲线”即
，而本公司实际使用的商标是“汇源+
”即
。上述使用符合《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第56条之规定，均不构成对原告商标权的侵害。（二）菏泽汇源公司使用“汇源”字号合理正当，未构成不正当竞争。北京中美新汇食品有限公司所持有的第242665号(29类)
注册商标早在1985年4月29日申请。汇源公司于2011年拟设立时，北京中美新汇食品有限公司同意公司股东和第一任法定代表人张文敏使用汇源字号。北京汇源公司自1992年开始使用汇源字号，晚于
注册商标7年。2002年3月12日，北京汇源公司的关联公司北京汇源饮料食品集团有限公司曾申请在29类注册
商标未获支持，原因就在于天之高公司注册第7400527号(29类)
商标在先。虽然北京汇源公司在果汁系列产品中驰名，但没有证据证明其在罐头系列商品中有知名度，菏泽汇源公司使用“汇源”字号生产销售水果、蔬菜、肉罐头一类产品得到天之高公司的许可，不构成不正当竞争。故请求：1.撤销山东省高级人民法院（2014）鲁民三初字第2号民事判决书的第一、二、三项判决，改判菏泽汇源公司不构成侵权。2.一、二审的诉讼费等由北京汇源公司承担。
北京汇源公司上诉称：（一）一审判决认定的事实存在瑕疵。1.关于被诉侵权产品。一审判决认定被诉侵权产品为“水果罐头”，并认定“水果罐头”与涉案注册商标核定使用的“果汁饮料”类商品构成类似商品。事实上，被诉侵权产品包括水果罐头、冰糖山药罐头和八宝粥三个品种，并非仅为水果罐头。被诉侵权产品与北京汇源公司注册商标核定使用的“果汁饮料”类商品，在分类表上分属于第29类和第32类，但都属于食品领域，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有较为密切的关联关系。2.关于被诉侵权标志。北京汇源公司在一审中主张菏泽汇源公司使用的“汇源”、“
”、“
”三个商标标志均侵害了其注册商标专用权，其中菏泽汇源公司使用“
”标志有两种方式：第一，在被诉侵权商品外包装及罐头瓶贴正面显著位置使用，在该标志右上角有注册标记；虽然该标志在使用过程中添加了边框和弧线，但该边框和弧线和该标志彼此分离、并未结合在一起，从普通消费者的角度上看，添加的边框和弧线更多是起装饰作用，尤其注册标记在边框和弧线的内部，从商标标志的标注方式上看，这仍应认为是“
”标志的使用。第二，在被诉侵权产品外包装箱及罐头瓶贴侧面，有“【汇源】由商标持有人授权许可使用”，“汇源”字样右上角有注册标记。结合第一种使用方式，此处的商标使用行为仍然属于指示性使用而非描述性使用，具有区别商品来源的作用，属于商标法意义上的使用，侵害了北京汇源公司的注册商标专用权。
（二）一审判决适用法律不当。鉴于本案存在跨类保护、企业名称和被诉侵权标志已注册三种情形，有必要先行认定驰名商标。1.根据驰名商标按需认定的原则，涉及跨类保护、企业名称的，应对所涉商标是否驰名作出认定，北京汇源公司涉案注册商标均应当被认定为驰名商标。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。”本案即符合前两条之规定。商标法第十四条的规定：“认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。”《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条规定：“将认定驰名商标的待证事实细化为使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税，该商标的持续使用时间，该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围，该商标曾被作为驰名商标受保护的记录，该商标享有的市场声誉等。2.在被诉侵权标识属于注册商标的情况下，只有在认定驰名商标的前提下才可能禁止在后注册商标的使用。”商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”根据该条规定，已注册的驰名商标可以跨类保护，复制、摹仿或者翻译他人的已注册驰名商标，不仅不应予以注册，即使注册了、也禁止使用。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“被上诉人使用的注册商标违反商标法第十三条的规定，复制、摩仿、或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被上诉人使用该商标。”根据该条规定，即使被控侵权标识已经获得注册，如果该注册商标属于复制、模仿或者翻译原告的驰名商标，那么商标侵权依然成立，注册商标也会被禁止使用。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第10条规定：“被诉侵权商标虽为注册商标，但被诉侵权行为是复制、摹仿、翻译在先驰名商标的案件，人民法院应当依法受理”。这条规定是从程序上规定，对于驰名商标的案件，被诉侵权商标属于注册商标的事实不能阻止侵权案件的正常进行。
（三）一审判决的赔偿额过低。北京汇源公司与菏泽汇源公司同属食品饮料行业，被诉侵权产品水果罐头、冰糖山药罐头、八宝粥与驰名的果汁饮料的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在密切联系，菏泽汇源公司大肆使用“汇源”商标获利不菲，且已经造成众多消费者、以及食品饮料行业经营者的混淆、误认，已经严重损害了北京汇源光公司的商品声誉和商业信誉。菏泽汇源公司生产、销售规模大，已经牟取了高额利益。根据菏泽汇源公司工商登记资料显示其注册资金人民币1亿元，另根据菏泽当地媒体有关报道，菏泽汇源公司预计总投资1.5亿元，计划建成集水果罐头、蔬菜罐头、保鲜、速冻、贸易于一体的综合性企业，预计年可加工罐头3万吨，年销售额达2亿元。2012年9月26日荷泽市环境保护局出具的《关于荷泽汇源罐头食品有限公司“年产1万吨糖水桃罐头及1.5万吨水果八宝粥项目”环境保护意见》，也印证了上述事实。2013年4月荷泽东方联合会计师事务所出具的“荷东方专审字（2013）第0425号”《专项审计报告》显示，菏泽汇源公司在2013年3月当月，营业收入高达人民币19,149,832.11元，营业利润为人民币3,039,504.65元。自菏泽汇源公司成立时起至起诉时已有30个月之久，而2013年3月正处于这个期间的中段，当月的营业收入、营业利润具有代表性。据此进行计算可知，菏泽汇源公司生产、销售“汇源”罐头的营业收入积累已高达人民币约5.7亿元。上述事实可以作为本案确定索赔额的参考。综上，1.一审判决认定事实的瑕疵之处，包括：被诉侵权产品是水果罐头、冰糖山药罐头和八宝粥三个品种，并非仅为水果罐头；被诉侵权产品与北京汇源公司在先注册商标核定使用的果汁饮料类商品不类似但具有较为密切的关联关系；被诉侵权标志“
”在被诉侵权商品的外包装正面及罐头瓶贴正面均有使用，并非仅使用在外包装的侧面；被诉侵权标志“
”的使用具有区别商品来源的作用，属于商标法意义上的使用，菏泽汇源公司使用“
”标志的行为亦侵害北京汇源公司注册商标专用权。2.纠正一审判决适用法律的不当之处，包括：本案有必要对北京汇源公司两注册商标是否驰名予以审查，并在认定驰名商标的基础上适用商标法第十三条第三款进行跨类保护。3.改判赔偿额为人民币1000万元。
北京汇源公司向一审法院起诉称：其是第1643301号
、第4683709号
商标的权利人，以上两商标核准注册在商品类别第32类，现在保护期内。北京汇源公司一直将两注册商标作为核心标识使用在水果饮料、果汁等商品上。经过北京汇源公司的宣传和销售，两商标已经为广大消费者知晓，第1643301号
商标于2002年3月12日被国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）认定为驰名商标。目前，“汇源”已经成为中国果汁行业第一品牌。菏泽汇源公司成立于2011年，其未经北京汇源公司许可，大量生产、销售“汇源”罐头商品，在网站宣传中使用“汇源”商标，在其生产的商品的外包装、瓶贴、网站中使用“菏泽汇源罐头食品有限公司”企业名称。由于第1643301号
、第4683709号
商标系驰名商标，菏泽汇源公司使用“汇源”标识及“汇源”字号的行为构成商标侵权及不正当竞争，给北京汇源公司造成了严重的声誉损失和经济损失，故向法院提起诉讼，请求判令菏泽汇源公司：1、停止在生产、销售及网站宣传中侵害上述两商标权的行为；2、停止使用并变更企业名称；3、在《中国工商报》等报纸上发表声明以消除不良影响；4、赔偿经济损失及合理费用1亿元并承担本案诉讼费用。
菏泽汇源公司答辩称：其并未侵害北京汇源公司的商标权，亦不构成不正当竞争。其主要理由是：1、菏泽汇源公司使用的“
”文字商标是注册在第29类、注册号为第7400527号的注册商标，与北京汇源公司要求保护的两商标核准注册商品类别不同，且菏泽汇源公司使用该商标经过了授权、转委托等手续，其使用具有合法来源，故菏泽汇源公司的行为未侵害涉案商标权。2、因菏泽汇源公司在成立之前获得了第242665号“汇源图文”商标的使用权，该商标注册早于北京汇源公司要求保护的两商标，为与该商标保持一致，并经该商标权人授权，菏泽汇源公司申请了现在的企业名称，因此，菏泽汇源公司使用“汇源”字号的行为不构成不正当竞争。3、菏泽汇源公司从成立至今一直处于亏损状态，并没有盈利，因此北京汇源公司主张的赔偿损失没有依据。
一审法院经审理查明如下事实:
（一）关于本案当事人主体的相关事实
北京汇源公司系于1996年1月29日由北京永新食品有限公司变更名称而来，公司法定代表人为朱燕彤，注册资本4000万美元，公司类型为外国法人独资有限责任公司，经营范围包括生产果蔬汁饮料系列食品、茶饮料、果冻、果浆系列食品等及上述同类商品的批发、零售（不设店铺）、佣金代理（拍卖除外）（涉及配额许可证管理、专项规定管理的商品按照国家有关规定办理）；销售自产商品。
菏泽汇源公司成立于2011年11月24日，注册资本500万元，法定代表人为张文敏，经营范围为食品机械的销售。2012年6月5日，法定代表人变更为郑祥信；2012年6月8日，注册资本变更为1亿元；2012年9月29日，营业范围变更为果蔬罐头（糖水桃罐头；什锦水果罐头；糖水桔子罐头）的生产销售及进出口业务。
（二）关于北京汇源公司要求保护的两注册商标的相关事实
2001年9月28日，北京汇源果汁饮料集团总公司经商标局核准注册了第1643301号
商标，该商标核定使用商品为第32类，包含茶饮料（水），可乐，无酒精水果混合饮料，植物饮料，绿豆饮料，水果饮料（不含酒精），果汁饮料（饮料），矿泉水（饮料），蕃茄汁（饮料），蔬菜汁（饮料）等，注册有效期限为2001年9月28日至2011年9月27日。2002年9月28日，该商标经核准转让给北京汇源饮料食品集团有限公司。2007年5月21日，该商标经核准转让给北京汇源公司。2011年7月25日，该商标经核准续展注册有效期自2011年9月28日至2021年9月27日。北京汇源公司通过普通许可的方式，授权北京汇源公司所属的汇源集团及汇源集团其他所有附属公司使用涉案商标。
2008年3月7日，北京汇源公司经商标局核准注册了第4683709号
商标，该商标核定使用商品为第32类：无酒精果汁饮料，果汁，水（饮料），蔬菜汁（饮料），葡萄汁，柠檬水，无酒精饮料，果茶（不含酒精），蕃茄汁（饮料），植物饮料（截止）；注册有效期限为2008年3月7日至2018年3月6日。
（三）关于涉案两注册商标知名度的相关事实
1.使用涉案两注册商标商品销售情况。
根据（2014）京中信内经证字31107号《公证书》公证保全的香港交易所披露的汇源集团2006年至2013年年报，北京汇源公司在2006-2013年间“汇源”果汁销售收入情况如下表：（单位：千元）
2006年
2007年
2008年
2009年
2010年
2011年
2012年
2013年
销售额
2066300
2656337
2819739
2832627
3707954
3825596
3980766
4503885
根据北京市工商档案管理中心查询的北京汇源公司年检材料，北京汇源公司2006-2012年相关资产情况如下表：（单位：万元）
资产总额
销售收入
纳税总额
2006年
119648.49
60084.93
免税
2007年
106451.00
68327.00
4988.00
2008年
126946.86
69744.23
5165.30
2009年
208535.33
191588.68
4729.60
2010年
461053.82
297238.81
5651.57
2011年
379509.92
358342.18
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