四川省天全县人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川1825刑初34号
公诉机关四川省天全县人民检察院。
被告人许力文，男，1979年10月1日出生，汉族，大学本科，住天全县。2017年9月21日因涉嫌信用卡诈骗罪被天全县公安局刑事拘留，同年9月23日被取保候审。
辩护人黄雨，四川中法律师事务所律师。
被告人江巨川，男，1978年9月18日出生，汉族，大学本科，住天全县。2017年11月7日因涉嫌非法经营罪被天全县公安局取保候审。
辩护人李锦林，四川廉直律师事务所律师。
天全县人民检察院以天检刑诉[2018]34号起诉书指控被告人许力文犯信用卡诈骗罪、江巨川犯非法经营罪一案，于2018年4月28日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，于2018年5月25日公开开庭审理了本案。天全县人民检察院指派检察员赵某出庭支持公诉，被告人许力文及辩护人黄雨、被告人江巨川及辩护人李锦林、侦查人员高某、冷浥，证人王某1到庭参加了诉讼。现已审理终结。
天全县人民检察院指控：
一、许力文信用卡诈骗罪的事实
2011年6月27日，被告人许力文在申请到中国工商银行卡号为52×××06的牡丹白金信用卡后，陆续使用该信用卡进行透支消费。2015年12月2日被告人许力文在使用该卡进行了最后一次消费后未按规定偿还银行透支款项。后经中国工商银行工作人员多次催缴，被告人仍拒不归还透支款项，并变更了预留在银行的联系电话后未通知银行工作人员。截止2016年9月5日，许力文共拖欠工商银行本息合计233969.86元，其中本金199809.18元，利息29660.68元，滞纳金4500元。2017年9月20日，被告人许力文存入该信用卡内282423.54元。2017年9月21日21时30分，被告人许力文在成都乘坐地铁时被抓获归案。
二、江巨川非法经营罪的事实
2013年2月至2013年9月期间，被告人江巨川在与许力文未发生真实货物交易的情况下，利用自己所经营的“天全县众恒科技”终端机具（POS机）为许力文持有的中国工商银行、中信银行的信用卡刷卡套现，套现金额达2137280元。其中，被告人江巨川在许力文每次刷完信用卡且资金进入（P0S机）绑定的“天全县众恒科技”银行账户后，又通过银行转账的方式在扣除所谓的“手续费”后将相应资金转入许力文提供的银行账户内。经七次转账后被告人江巨川获得“手续费”共计298元。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭出示了书证、视听资料、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人许力文以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，金额为233969.86元，数额巨大，且经银行多次催收超过三个月拒不归还，其行为应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人江巨川违反国家规定，使用销售点终端机具(P0S机）为他人刷卡套现，其行为应当以非法经营罪追究其刑事责任。案发后，被告人许力文归还全部透支款项，准备到公安机关投案时被抓获，是自首，请求对其减轻处罚并处罚金。被告人江巨川在接到侦查机关电话通知后到案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，请求对其从轻处罚。遂提请本院依法判处。
被告人许力文及辩护人对起诉书指控其犯信用卡诈骗罪的事实及证据无异议。但辩护人黄雨提出许力文有自首情节，在案发后已归还银行全部透支款息，未造成银行经济损失，且系初犯、偶犯，积极缴纳罚金，认罪态度较好，请求免予刑事处罚。
被告人江巨川及辩护人李锦林对起诉书指控其犯非法经营罪的事实及证据无异议。但辩护人李锦林提出江巨川有自首情节，与本案有牵连的被告人许力文透支款已全部归还，未造成任何经济损失，违法所得已全部退缴，积极缴纳罚金，系初犯、偶犯，认罪态度较好，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
一、许力文信用卡诈骗事实
2011年6月27日，被告人许力文在中国工商银行申请办理了卡号为52×××06的牡丹白金信用卡后，陆续使用该卡透支消费。2015年12月2日许力文在使用该卡进行了最后一次刷卡透支消费后未按规定偿还。逾期后，许力文在接到中国工商银行的多次电话和短信催收通知后超过三个月仍不归还，并更换了预留在银行的联系电话，后逃离到外地躲债。截止2016年9月5日中国工商银行股份有限公司雅安分公司报案时，许力文共拖欠中国工商银行的透支款本金199809.18元。
另查明：2016年10月21日天全县公安局对许力文以涉嫌信用卡诈骗罪立案侦查并上网追逃。2017年9月20日，许力文归还了中国工商银行的全部本金、利息及滞纳金，并准备在2017年9月22日上午到天全县公安局投案。2017年9月21日21时30分，成都市公安局公交地铁分局升仙湖站派出所在成都地铁3号线将正准备乘坐地铁的许力文抓获，许力文到案后如实供述自己的犯罪事实。在诉讼中，主动缴纳罚金70000元。
二、江巨川非法经营事实
2008年5月19日，被告人江巨川在雅安市天全县工商行政管理局申请注册了名为“天全县众恒科技”，并领取了个体工商户营业执照，经营范围为计算机、软件及辅助设备、数码制品销售。2013年2月至2013年9月期间，江巨川与许力文在未发生真实货物交易的情况下虚构交易，许力文在江巨川经营的“天全县众恒科技”销售点的销售终端机具（P0S机）上7次刷卡支付资金到“天全县众恒科技”绑定的银行账户内，江巨川立即通过银行转账的方式在扣除所谓的“手续费”后，将收取的资金迅速转入许力文提供的个人银行账户，共计为许力文持有的中国工商银行、中信银行的信用卡刷卡套取现金达2137280元（已归还）。江巨川获得“手续费”共计298元。
另查明：被告人江巨川在接到侦查机关电话通知后到案并如实供述自己的犯罪事实，积极退缴违法所得298元和认缴罚金1192元。
上述事实有：受案登记表、立案决定书、报案材料；成都市公安局公交分局升仙湖站派出所出具的许力文的到案经过；天全县公安局出具的对江巨川的到案说明；许力文、江巨川的常住人口基本信息；高柏（中国）企业管理咨询有限公司成都分公司的情况说明；中国工商银行对许力文电话催收记录资料及语音催收资料（光盘）；催收说明；2017年9月20日许力文在中国工商银行的存款凭证；许力文与江巨川在银行交易明细资料；许力文、江巨川在银行的开户资料；工行雅安分行的情况说明；许力文的信用卡在江巨川的销售终端机具（P0S机）上刷卡支付的交易流水（明细）；“天全县众恒科技”个体工商户登记基本信息资料；天全县公安局情况说明；出庭侦查人员高某、冷浥的证词；出庭证人王某1的证词；证人罗某、王某2、黄某、吴某、李某的证言；被告人许力文、江巨川的供述与辩解。
以上证据，经庭审质证，被告人许力文及辩护人、江巨川及辩护人无异议，足以证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人许力文以非法占有为目的，明知自己在没有还款能力的情况下，恶意透支本金199809.18元，属数额巨大，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为构成信用卡诈骗罪，天全县人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。但天全县人民检察院在指控犯罪数额中包含复利和滞纳金不符合相关司法解释的规定，对该部分数额依法不能支持。许力文在归还银行全部透支款息后准备投案过程中被抓获，到案后如实供述自己的犯罪行为，根据自首的相关法律规定，可以认定为自首，依法减轻处罚；在到案前已归还全部透支款息，可从轻处罚；在诉讼中积极缴纳罚金，认罪态度较好，酌情从轻处罚，可对其宣告缓刑。辩护人黄雨提出许力文有自首情节，在案发后已归还银行全部透支款息，未造成银行经济损失，且系初犯、偶犯，积极缴纳罚金，认罪态度较好的辩护意见符合本案事实，予以采纳，但提出免予刑事处罚的意见不符合相关法律规定，不予采纳。被告人江巨川违反国家规定，利用自己所经营的“天全县众恒科技”与持卡人许力文虚构交易，在终端机具（POS机）上为许力文刷卡套取现金数额2137280元（已归还），属“情节严重”，构成非法经营罪。天全县人民检察院指控罪名成立，予以支持。被告人江巨川接到电话后到公安机关投案，如实供述自己非法经营的犯罪事实，是自首，依法从轻处罚；案发后，积极退缴违法所得和认缴罚金，可从轻处罚，可对其宣告缓刑。辩护人李锦林提出江巨川有自首情节，与本案有牵连的许力文的透支款已全部归还，未造成任何经济损失，违法所得已全部退缴，积极缴纳罚金，系初犯、偶犯，认罪态度较好，请求从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，符合本案事实及法律规定，予以采纳。根据本案的事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第七条之规定，判决如下：
一、被告人许力文犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元（已缴纳）；
二、被告人江巨川犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一千一百九十二元（已缴纳）；
三、依法追缴被告人江巨川的违法所得人民币二百九十八元（已缴纳），上交国库。
（许力文、江巨川的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省雅安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 封玉洁
审 判 员 何向茂
人民陪审员 沈世江
二〇一八年六月六日
书 记 员 刘 睿
附相关法律条文：
《刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
《刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《刑法》第七十二条对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过三个月扔不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃逸、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）其它非法占有资金，拒不归还的行为；
（六）其它非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”，数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院宣告判决前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当根据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构损失50万元以上的，应当认定刑法第二百二十五条之规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。