广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤04民终1273号
上诉人（原审被告）：邓康平，男，1986年7月20日出生，汉族，住四川省马边彝族自治县，
委托诉讼代理人：陶家福，四川省苍溪县汉昌法律服务所工作者。
委托诉讼代理人：陶启礼，男，1966年4月10日出生，住四川省苍溪县，系邓康平的岳父。
被上诉人（原审原告）：牛锦华，男，1986年12月28日出生，汉族，住四川省苍溪县，
委托诉讼代理人：胡发林，阆中市沙溪法律服务所工作者。
被上诉人（原审被告）：邹立根，男，1972年3月23日出生，汉族，住湖南省株洲县，
委托诉讼代理人：王梦祥，广东珠明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨开坤，男，1971年3月20出生，汉族，住四川省苍溪县，
委托诉讼代理人：杨伟华，广东华大律师事务所律师。
上诉人邓康平因与被上诉人牛锦华、邹立根、杨开坤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院作出的（2016）粤0404民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
邓康平上诉请求：撤销一审判决，重新组织合议庭审理本案。事实及理由如下：一、一审认定事实错误。第一，杨开坤与邓康平是同乡，经常有合作关系。2015年12月杨开坤与邹立根签定了建设工程承包合同，杨开坤要修建起邹立根的七层砖混结构的房屋，就需要砖工、木工、搬运工、钢筋工、粉水工等工种，那么多工种杨开坤是没有能力一个人完成的，于是杨开坤便找到了邓康平给他做木工，并口头约定每平方木工85元，含材料费在内，由杨开坤按实做面积发工资给木工，不存在所谓“分包”。邓康平、牛锦华等人的木工工资都是承包人杨开坤在支付，给牛锦华发的工资也要把木工工程做了，由杨开坤将木工钱发给邓康平，邓康平才转付给牛锦华，不能认定邓康平与牛锦华之间形成了所谓“雇佣”关系。邓康平给杨开坤工地做木工没有约定要邓康平承担安全责任，安全责任一律是杨开坤在承担，而且牛锦华受伤后，杨开坤一直在承担各种费用，因此，牛锦华与杨开坤之间才是真正的雇佣关系，邓康平与牛锦华之间没有所谓的雇佣关系。第二，证人陶某1、陶某2是杨开坤的工人，他们的证言是有目的的，倾向于杨开坤，为杨开坤开脱，邓康平从来没有认可，一审法院采信二证人的证言是不客观的，不公正的。第三，认定邓康平为所谓雇主，缺乏事实依据。邹立根的房屋整个工程承包给杨开坤，总工价近40万元，邓康平在该工程的木工工资含材料费不足8万元，只够支付木工工资、材料费、购木板、方条等材料费，邓康平在整个木工工程中没有从中盈利。第四，牛锦华受伤后的务工应按《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续务工的，可计算到定残之日止。而牛锦华的务工只能计算144天，牛锦华多次找医院出具的休息证明，在庭审时邓康平没有认可，准确的计算应该是定残之日止。二、一审判决显失公平。邹立根是最大的受益人，他所修建的房屋应当按照建筑法的规定聘请有资质的单位进行修建，而邹立根为了不交安全费、管理费和国家税收，便将该工程承包给不具有资质的杨开坤修建，杨开坤承建该工程总工价近40万元，而杨开坤又将该工程分项找邓康平及其他人修建，杨开坤在合同中明确约定整个工程的安全责任一律由他负责，而一审法院却只字不提，在判决时只判他承担20%的责任，有失公平，而邓康平所做的整个木工工资和材料费不足8万元，而一审法院却要他承担50%的责任，敬请二审法院审查纠正。三、一审法院审理本案程序违法。一审法院在审理本案时未组织双方调解就直接进行了判决，致使各方当事人至今未能得到互相谅解和和解的途径。综上所述，一审法院审理本案时，认定事实错误，程序违法，从而造成本案的错判，判决的结果显失公平。本案真正的雇主应该是邹立根和杨开坤，邹立根为了减少建房成本却找不具有资质的杨开坤修建此房，杨开坤在合同签订时明确约定有安全义务，在施工中未提供相应的安全设施，他们两人才是真正的雇主。而一审法院在审理本案时将一般工人认定为雇主，实属枉法裁判，从而造成邓康平的合法权益得不到保护，请求二审法院支持邓康平的上诉请求，重新组织合议庭审理本案。
二审中，邓康平就其上诉状补充称：一审认定邓康平为雇主，邓康平没有签订分包合同，邓康平只是杨开坤工地的一个领班，所有工人的工资都是由邓康平从杨开坤处领了再发给其他工人的，杨开坤与邹立根签订的承包合同，牛锦华受伤是因为杨开坤没有安保措施造成的，这个责任应按承包合同规定来处理。
牛锦华答辩称，其对邓康平提起的上诉表示理解，但牛锦华不认可邓康平的上诉请求：第一，一审认定事实清楚，定性正确，邹立根与杨开坤之间是明确承包合同关系；第二，邓康平与牛锦华之间是雇佣关系也是明确的，邓康平一审当庭也认可了牛锦华是其请的，一审的证人证言也足以证明是邓康平雇请牛锦华做工，杨开坤与邹立根签订承包合同后，杨开坤再分包给邓康平进行施工，约定的是85元一平米，是包材料的，如果邓康平只是做工，就不可能包料；第三，邓康平称牛锦华的工资是由邓康平从杨开坤处领取发给牛锦华的，杨开坤已经把工程款给了邓康平，而无需在另外支付工资给牛锦华，而牛锦华是由邓康平雇请，所以工资也是邓康平支付给牛锦华的；第四，邓康平的上诉状提及材料费中已经包含了木工的费用，因此其上诉理由前后矛盾，而邓康平与牛锦华之间就是雇佣关系，一审就此认定正确；第五，一审程序没有违法，一审在审理之初就组织了各方进行了调解；第六，关于邓康平上诉状称显失公平的问题，一审在责任划分上是欠妥的，关于责任划分应当调整，邹立根应当承担20%的责任，邹立根把这样的高层建筑发包给没有任何资质的杨开坤，且最终修建了6层半，邹立根是涉案房屋的最终受益人，即便其不存在过错，也应当承担不低于10%的责任，邹立根应当对其自建的房屋实施安全监管责任。杨开坤最低承担30%的责任，杨开坤不具备建房施工资质，其与房东之间签订的建筑承包合同，合同明确其负责施工的全部安全责任，邓康平应当承担40%的责任，一审判决牛锦华承担20%的责任是不公平的。
邹立根答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，对邓康平的上诉理由不予认可，请求二审维持原判。
杨开坤答辩称，第一，杨开坤与邓康平形成的是分包关系，邓康平上诉状显示杨开坤是按每平方85元的价格分包给邓康平，其中包括人工、材料等一切费用，虽然双方没有书面合同，但符合口头合同的分包关系，分包了之后，对邓康平雇请谁、多少人都不清楚，也与杨开坤无关，由邓康平与工人之间协商，牛锦华是邓康平直接雇请的，工资也是邓康平直接发放，根据相关法律规定，作为雇主应承担主要责任；第二，关于责任划分，一审判决公平合理，请求二审驳回邓康平的上诉请求。
牛锦华向一审法院起诉请求：判令邹立根、杨开坤、邓康平赔偿牛锦华受伤致残的自垫付医疗费288元，误工费30907.17元，护理费2990元，住院伙食补助费2300元，伤残赔偿金76640元，营养费4980元，鉴定费1500元，后期拆除内固物费用44695.4元，共计164300.57元。其中，邹立根承担20%的赔偿责任，杨开坤承担40%的赔偿责任，邓康平承担40%的赔偿责任。
一审法院查明的事实如下，邹立根于2015年12月12日与杨开坤签订一份《建房施工协议书》，约定：甲方（邹立根）将位于珠海市三灶镇茅田新村A4的住宅楼承包给乙方（杨开坤）施工修建；承包方式为正负零零以上采用包工不包料的方法；工程范围包括主体工程的建设，外墙、卫生间、厨房、楼道贴瓷砖，主排污系统等；工期自2015年12月12日起至2016年6月30日止；施工期间，乙方（杨开坤）施工期间发生的一切责任事故，由乙方（杨开坤）自行负责，与甲方无关；等等。该房拟建两层半，后建成六层半。在施工过程中，杨开坤曾电话告知陶启礼有此工程，经陶启礼介绍，杨开坤将以上工程的木工工程分包给陶启礼的女婿即邓康平承建。随后，邓康平雇请牛锦华等人完成木工支模工程。2016年1月3日，牛锦华进入该工地做工，同年1月10日上午10时许，牛锦华在约三米高的支木柱子上做工过程中，不慎摔下水泥地面受伤。当日经送红旗广安手足外科医院进行治疗，诊断为：1.左外踝粉碎性骨折；2.左距骨粉碎性骨折。并行左外踝、距骨骨折切开复位内固定术。2016年2月3日出院，共住院23天，期间有1人陪护。出院时医生建议：休息一个月。住院期间，杨开坤已垫付医疗费13,029.49元，另向牛锦华支付生活费13,000元。此后，牛锦华复查自付医疗费288元。珠海广安手足外科医院医生又多次建议牛锦华全休至2016年7月20日，全休时间为168天。2016年6月16日，经广东正光法医临床司法鉴定所鉴定，评定牛锦华伤残等级为十级。2016年11月21日，珠海广安手足外科医院出具证明证实，牛锦华取内固定物手术费用约8,000元。
另查明，牛锦华提交一份珠海市三灶镇泰宝新村物业管理处的证明，证实其于2013年2月至今务工居住在三灶镇××房，并有珠海市公安局三灶派出所加盖印章予以印证。杨开坤所提交证据中有其单方所作工程款结算记录，其中注明有“木工班陶启理……A4邹立根”等内容。
在庭审过程中，杨开坤申请通知证人陶某2、陶某1出庭作证，二证人系杨开坤雇请的工人，曾在邹立根本案自建房工地做工。二证人主要证实杨开坤系将本案房屋木工工程分包给邓康平承建，并曾看见过杨开坤同邓康平进行结算，牛锦华系邓康平雇请的工人。
庭审结束后，因现查明的事实是邓康平雇请牛锦华提供劳务而产生的责任纠纷，牛锦华撤回对陶启礼的起诉，变更为请求邓康平为共同被告并按40%的份额承担赔偿责任。
以上事实，有各方当事人提交的证据材料和当庭陈述等在卷佐证。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定，“农民自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下的住宅承建方是不需要建筑从业资质的，而三层（含三层）以上则受《中华人民共和国建筑法》的调整，承建方须具备相应建筑从业资质。本案中邹立根与杨开坤签订书面协议，约定将邹立根的自建房屋采取包工不包料的方式承包给杨开坤建修，邹立根与杨开坤之间形成建设工程合同关系。杨开坤又将该建设工程的木工工程分包给邓康平，邓康平雇请牛锦华提供劳务，并由邓康平向牛锦华支付劳动报酬，故邓康平与牛锦华之间形成雇佣关系。牛锦华在从事雇佣活动中受伤，其雇主邓康平应当承担主要赔偿责任。牛锦华在建筑工地上从事建筑劳务，在施工作业中应尽到合理的安全注意义务，由于自己疏忽大意而致其从高处坠地受伤，亦应承担一定的责任。邹立根作为建房的房主，在建房过程中，应选择有相应建筑资质的人作为房屋的承建者，但却将自建房屋交给没有建筑资质的杨开坤承建，存在选任过失。杨开坤没有建筑资质，将所承包的本案房屋木工工程分包给邓康平。故邹立根、杨开坤亦应对牛锦华跌落致伤的后果承担相应的赔偿责任。
对于邓康平的身份。虽然牛锦华起诉时述称杨开坤系将木工工程分包给陶启礼，陶启礼安排其女婿邓康平进行现场管理，认为雇主系陶启礼。经查，杨开坤、陶启礼和邓康平均述称该木工工程系分包给邓康平，证人陶某1、陶某2又出庭证实此事实，且各方陈述和证言间并不存在明显的矛盾。牛锦华认为以上人员系老乡或家族成员，所证实内容不应采纳的意见仅属惴测，并无证据否定以上人员陈述和证言的真实性。杨开坤单方所作费用记录中，虽然注明有“木工班陶启理……A4邹立根”等内容，但不足以以此认定本案木工工程系由陶启礼分包承建。故本案中，牛锦华雇主应认定为邓康平。
关于各项损失费用，一审法院核算如下：
1.医疗费。牛锦华因病治疗产生医疗费共13,317.49元，有双方认可及单据证实，一审法院予以确认。
2.误工费。牛锦华确因受伤治疗误工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。该条规定应理解为误工时间原则上应以医疗机构出具的证明确定，持续误工时间超过医疗机构证明的时间的，可以计算至定残前一天。本案中，医疗机构已证实牛锦华误工时间为168日，牛锦华请求计算166日合理，应予支持。又因牛锦华没有固定收入，参照本地相同行业（土木建筑业）上一年度职工的平均工资计算为：58,869元/年÷365天×166天=26,773.3元。
3.护理费。医疗机构已证明牛锦华住院期间有一人陪护，牛锦华请求赔偿该费用合理，按23天×120元/天=2,760元。
4.住院伙食补助费。牛锦华因伤住院23天，请求该费用合理，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定计算，为23天×100元/天=2,300元。
5.伤残赔偿金。牛锦华所提交证据证实，在事故发生时其已在本市连续居住满一年，应按城镇居民人均可支配收入标准计算。牛锦华因伤致十级伤残，按本市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为：38,322×20年×10%=766,40元。
6.营养费。医疗机构的相关疾病证明书中并未有医嘱加强营养的内容，牛锦华请求此项费用没有法律依据。
7.鉴定费。牛锦华确为鉴定伤残支付鉴定费用1,500元，请求赔偿合理，一审法院予以支持。
8.后续治疗费用。医疗机构已经证实牛锦华拆除内固定物需花费医疗费约定8,000元，此项费用属必然会产生的费用，一审法院予以支持。但牛锦华请求后续治疗期间产生的误工费、护理费、住院伙食补助费没有依据，也未实际发生，牛锦华可在实际发生后另行起诉。
以上费用共计人民币131,290.79元。根据本案实际情况和邹立根、杨开坤、邓康平的过错程度，一审法院认定牛锦华自负20%的损失责任；邹立根承担10%的赔偿责任，即为131,290.79元×10%=13,129.08元；杨开坤承担20%的赔偿责任，即为131,290.79元×20%=26,258.16元；邓康平承担50%的赔偿责任，即为131,290.79元×50%=65,645.40元，虽然牛锦华请求邹立根、杨开坤、邓康平承担的责任比例与一审法院确定的有所不同，但一审法院确定的赔偿数额并未超过牛锦华诉讼请求分配的赔偿数额范围。又因杨开坤共垫付医疗费和生活费26,029.49元，尚须支付228.67元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条的规定，一审判决作出如下判决：一、邓康平于判决生效之日起七日内向牛锦华支付各项经济损失费人民币六万五千六百四十五元四角（￥65,645.40）；二、邹立根于判决生效之日起七日内向牛锦华支付各项经济损失费人民币一万三千一百二十九元零八分（￥13,129.08）；三、杨开坤于判决生效之日起七日内向牛锦华支付各项经济损失费人民币二百二十八元六角七分（￥228.67）；四、驳回牛锦华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1803元，由牛锦华负担人民币938元、邓康平负担人民币718元，邹立根负担人民币144元，杨开坤负担人民币3元。
二审期间，上诉人邓康平申请证人杨某、何某出庭作证，用于证明邓康平只是杨开坤的木工领班，牛锦华受伤是因为杨开坤没有搭外架。牛锦华认可受伤时没有搭外架，但否认邓康平只是木工领班。邹立根、杨开坤未发表质证意见。邓康平提交一份木工工资领取表，用于证明邓康平只是木工的召集人并非工程承包人。牛锦华对该工资领取表真实性认可，但认为该工资领取表进一步证明邓康平与杨开坤之间是分包关系。杨开坤提交一份邓康平出具的证明，用于证明涉案工程木工部分是杨开坤分包给邓康平的，且该证明是邓康平出具的，并写明双方工程款已经结算完毕。邓康平对证明真实性认可，但主张虽然该证明是四个工地的结算，其中包括涉案工地，但并不能证明邓康平就是雇主，而仅是证明拿了工程款，分给工人工资。牛锦华、邹立根对该证明的真实性无异议，对其证明目的认可。本院经审查认为，证人证言能够反映牛锦华受伤的涉案工地没有搭外架，但并不足以证明邓康平不是雇主，木工工资领取表也不足以否认邓康平与牛锦华之间不存在雇佣关系。杨开坤提交的证明能够反映杨开坤与邓康平结算涉案木工工程款的事实。
经审理查明，牛锦华受伤时，杨开坤并未在涉案工地搭外架，邓康平也在涉案工地做木工，杨开坤与邓康平结算涉案木工工程款。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，虽然邓康平本人也在杨开坤承包的涉案工地从事木工，但是二审期间的证人证言和杨开坤出具的证明能够证明邓康平负责给木工工人发放工资，从木工工资领取表来看，邓康平除了向工人发放工资外，还负责材料工具运费的收支。因此，邓康平的行为具有雇主的特征，邓康平是牛锦华的雇主具有高度可能性，邓康平提供的证据不足以证明其与牛锦华之间不存在雇佣关系，一审法院认定邓康平是牛锦华的雇主并无不当，本院予以维持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间原则上应当根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。一审法院依据医生建议全休时间确定误工时间并无不当，本院予以维持。
一审期间，一审法院已经进行过调解，并给予各方调解时间，邓康平主张一审未进行调解违法，没有事实和法律依据，本院不予支持。
由于牛锦华受伤的涉案工地未搭建外架，杨开坤作为涉案工程的承包人，在保障施工安全方面存在过错，一审对该事实未查明，导致确定本案赔偿责任比例不当，本院根据本案实际情况和各方的过错程度予以适当调整，确定由杨开坤承担30%的赔偿责任，即为131290.79元×30%=39387.24元，邓康平承担40%赔偿责任，即为131290.79×40%=52516.32元。一审确定的牛锦华、邹立根的责任比例符合本案相关情况，并无不当，本院予以维持。因杨开坤共垫付医疗费和生活费26029.49元，故杨开坤尚须支付13357.75元。
综上，上诉人邓康平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初1715号民事判决第二、四项；
二、变更珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初1715号民事判决第一项为：邓康平于本判决生效之日起七日内向牛锦华支付各项经济损失52516.32元；
三、变更珠海市金湾区人民法院（2016）粤0404民初1715号民事判决第三项为：杨开坤于本判决生效之日起七日内向牛锦华支付各项经济损失13375.75元；
四、驳回邓康平的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1803元，由牛锦华承担360.6元，邹立根承担180.3元，杨开坤承担540.9元，邓康平承担721.2元；二审案件受理费3606元，由邓康平承担2884.8元，杨开坤承担721.2元。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一七年六月五日
书记员 黄瑞绮