四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终3289号
上诉人（原审原告）：四川江汉劳务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区高阳路62号3层附311号。
法定代表人：周顺海，总经理。
委托诉讼代理人：陈其彬，四川律治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肖先金，男，1972年6月5日出生，汉族，住成都市青羊区。
委托诉讼代理人：张利英、肖杨进，北京盈科（成都）律师事务所律师。
上诉人四川江汉劳务有限公司（以下简称江汉公司）因与被上诉人肖先金合伙协议纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初8986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江汉公司上诉请求：撤销原判，改判支持江汉公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未判决解除合同，属明显错误。根据合同的约定，肖先金肖先金的主要义务为负责农村外业工作工作，必须指挥外业工作人员实地勘界、准确调绘。而宣汉项目中由于外业工作人员基本在家里画图，为做到下地指界画图，以致外调图纸的错误率在70%以上。为此甲方四川思明地理信息工程有限公司（以下简称思明公司）要求江汉公司对错误信息进行全面返工与整改，同时将项目单价由原定的7元/亩下调至2.5元/亩，造成江汉公司直接经济损失41884.9元。达州万源项目中由于外业工作人员不到实地勘界，存在台账面积和实测面积偏差大，地块丢漏，地块的权属界线绘制不准确等严重问题。施秉县项目中因肖先金擅离外业工作岗位，经甲方多次通知后仍然脱岗至今，导致工程进度滞后，外调工作严重不合格。甲方四川益新工程勘察设计有限公司明确要求江汉公司更换外调工作负责人，同时保留追究江汉公司相关违约责任的权利。渠县项目肖先金不做现场的实地勘界，在家里勾画较多，第一轮公示的结果绝大部分不是村民签字而是组长代签。此外，公示的结果也同样存在台账面积和实测面积偏差大，个别农户面积超出太多、地块丢漏等严重失误，很多地方必须重新调绘，重新公示，对此村民意见极大，工程进度既为缓慢，七万亩左右的耕地之间尚未确权。根据合同法第九十四条第四项的规定，当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。本案《合作经营协议》中虽未约定合同的解除条款，但肖先金的行为已经违反合同所约定的基本义务，且造成了项目单价大幅下调、部分工程全面返工与整改、工程进度滞后、土地确权工作无法继续开展等严重后果，致使江汉公司无法实现预期目的。二、肖先金的违约行为已造成了江汉公司实际的经济损失，应当予以赔偿。如前所述，宣汉项目由于肖先金在外调研工作中的严重不作为，导致大部分工程全面返工与整改，江汉公司直接损失41884.9元。合作经营期间江汉公司向肖先金总计转款159250元，肖先金辩称“部分转款系其他项目的费用，部分金额无相应转款凭证，部分款项是肖先金支付的额外补助，不属于项目的成本”，但未提交有效的证据与予以证明。在江汉公司与肖先金之间无其他经济往来的情况下，由于肖先金后期未再参加工程项目的外调工作，剩余的款项（105548.29元）应视为江汉公司在合作期间的经济损失，肖先金理应及时返还公司。综上，请求二审法院改判支持江汉公司诉讼请求。
肖先金辩称，江汉公司主张肖先金在外工作中存在违约行为不能成立。宣汉项目是江汉公司自己决定不做后续的内业、公示及修改工作，理应自行承担相关责任。万源项目出现问题的原因在于江汉公司及业主方提供的公示资料不齐全，责任不在外业工作上。肖先金积极履行了渠县和施秉县的外调工作，并安排了相关管理人员对接，并不存在违约行为。外业工作的工作性质就决定了会产生一定的错误率，所以才需要后续的一轮、二轮公示及修改，最终达到业主方的要求，江汉公司以外调工作存在错误要求认定江汉公司存在违约行为并无事实依据及合同依据。肖先金按照双方合同约定履行合同义务，同时以短信、邮件、电话等方式向江汉公司通报进展，符合合同约定。江汉公司多次邮件或短信同意肖先金支付外调人员工资，指导2017年7月还短信告知肖先金对账差旅费，证明外调工作并无问题，若肖先金真的存在违约行为且严重到导致江汉公司的合同目的无法实现，江汉公司不应该在肖先金做完四个项目且在项目款项收取完毕后才起诉。综上，肖先金不存在违约行为，江汉公司不具备约定解除权也不具备法定解除权。此外，江汉公司主张的经济损失和借支款返还不成立。江汉公司从未按照合同约定向肖先金支付过利润，双方的合作事项也从未进行结算。江汉公司在未结算之前主张返还借支款是不成立的。本案项目中江汉公司向肖先金报销的成本款项共计仅为126750元，而肖先金实际对外支付外调人员工资及福利等费用合计188178元，江汉公司还应当向肖先金支付垫付成本61428元。综上，江汉公司上诉请求不成立。
江汉公司向一审法院起诉请求：1.解除江汉公司和肖先金之间的合作经营协议；2.肖先金赔偿因单方违约给江汉公司造成的经济损失41884.9元；3.肖先金返还江汉公司借支款104548.29元。
一审法院认定以下事实：2016年5月3日，江汉公司作为甲方、肖先金作为乙方签订《合作经营协议》，约定的主要内容为：甲乙双方系平等主体，在平等自愿友好协商一致的基础上就农村土地确权一事达成本协议；甲方负责从各种土地测绘公司及政府相关部门承揽农村土地确权及其他确权类业务；甲方未按照与思明公司的合同按时收回款项由甲方承担责任；乙方负责农村外业工作的施工指挥、人员安排调度、人员培训、安全生产教育等合作事宜所涉工作；如因乙方工作故意或过错失误造成的直接经济损失由乙方自行承担，如造成甲方损失另行赔付；乙方对所完成工作及合作事务进展情况应做好相关的记录并随时向甲方真实通报；甲方收到业务费用扣除各项成本后的利润按乙方应得比例须两个工作日内转给乙方；在一个乡镇为单位的项目未完成之前不能退出。合同期需要解除合作关系的须提前到新项目开工之前提出。若擅自退出给对方造成的损失应如实赔偿；任意一方违约给对方造成损失，对方可以要求违约方折算成现金赔偿；协议期限为2016年4月10日至双方责任义务履行完毕时。上述合同签订后，双方共同合作了以下项目：达州宣汉项目、万源项目、渠县项目、施秉县项目。且上述项目双方均未进行结算。
一审法院认为，江汉公司和肖先金签订的《合作经营协议》合法有效。江汉公司主张因肖先金根本违约而行使合同解除权，具体理由为肖先金提供的外业服务不符合双方合同的约定，存在外调图纸错误率高、调查工作不到实地勘察、台账面积和实测面积偏差大、撂荒地界线胡乱画、个别农户面积超出太多、工作态度不好、擅自离开工作岗位等违约行为。一审法院认为，江汉公司所提交的证据不能证明肖先金存在上述行为。即便是存在上述行为，根据双方合同约定，肖先金负责农村外业工作的施工指挥、人员安排调度、人员培训、安全生产教育等合作事宜所涉工作及对其所完成工作及合作事务进展情况做相关的记录并随时向江汉公司真实通报，并未对肖先金负责的工作水平进行明确约定，更未约定可以此主张单方解除合同。江汉公司所举证据也不能证明被告存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的可以解除合同的情形。综上，江汉公司未提供有效的证据证明自己享有约定的或法定的合同解除权，故其要求解除《合作经营协议》的诉讼主张不成立，一审法院不予支持。双方《合作经营协议》约定，如因肖先金工作故意或过错失误造成的直接经济损失由肖先金自行承担，如造成江汉公司损失进行赔付。本案中，江汉公司主张肖先金存在上述约定的行为给其造成了损失，应当向江汉公司赔偿损失，其提交思明公司出具的《说明》、《万源项目总体情况》及附表、《关于保障施秉县农村土地承包经营权确权登记办证项目按时完工的函》、渠县渠南乡村委会证明等证据予以证明，上述证据经一审法院认定不予采信，江汉公司未提交其他有效证据证明肖先金存在工作故意或过错失误的行为造成了其损失，故江汉公司要求肖先金赔偿损失41884.9元的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。另，江汉公司要求肖先金退还借支款104548.29元，因无合同依据，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回四川江汉劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费3229元，减半收取1614.5元，由四川江汉劳务有限公司负担。
二审中，江汉公司为证明其上诉主张，提交了以下主要证据材料：1、由宣汉县农村土地确权登记领导小组办公室出具的《宣汉县东乡镇农村土地承包经营权确权颁证项目前期外业调查情况说明》；2、四川益新工程勘察设计有限公司出具的《关于保障施秉县农村土地承包经营权确权登记颁证项目按时完工的函》；3、宣汉县农业局出具的《督办通知》；4、渠县农林局出具的《关于渠县（渠南、报恩、柏水）抽查情况说明》；5、思明公司出具的证明和说明；6、署名郑攀和田杰文的证明；7、村委会证明。肖先金对上述证据均有异议。肖先金为证明土地确认外调工作产生错误属不可避免，提交了《政府网站公布的土地确权指南》。江汉公司对该证据证明力有异议。本院经审查认为，江汉公司证据材料1－5、7系与双方当事人合作项目相关的第三方或相关部门出具的证明材料，能够反映肖先金履行合作经营协议进行土地确权外业工作的相关情况，本院予以采纳；证据材料6系证人书面证词，由于在证词上署名的二人均未出庭作证，其真实性无从核实，本院不予采纳；肖先金提交的《政府网站公布的土地确权指南》虽载明土地确权中有公示和修改错误信息的流程，但并不能证明实际测量中合理误差的范围，本院对该证据材料不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院根据一审证据和二审采纳的证据，查明以下事实：
双方当事人合作进行的四川省宣汉县土地确权内外业项目，系江汉公司从思明公司处承揽。江汉公司与思明公司于2016年4月11日签订的《土地确权技术服务承揽合同》约定，服务费用按照每亩7元计；以完成1个完整的乡镇为结算单位；江汉公司以完成某乡镇全部外调工作量为申请首笔款项的依据，质检合格后，按照每亩2.5元拨付款项；再完成全部内业，质检后按照每亩2元拨付；接着完成2次公示改错等，质检后按每亩2元拨付；剩余每亩0.5元项目款待项目验收合格后拨付。2017年3月29日，思明公司与江汉公司签订《补充协议》，内容有：江汉公司已做完外调和矢量化，剩余工作交由思明公司继续完成，思明公司按照矢量化结果以每亩2.5元向江汉公司支付服务费。
2017年11月6日，宣汉县农村土地确权登记领导小组办公室向思明公司出具情况说明，主要内容为，思明公司在宣汉县农村土地确权外业调查工作中存在严重质量问题，多个村全面返工，据村组干部反映，技术公司作业人员人在家里勾绘地块，公示时地块空间位置全部错误，地块名称和四至边界也全错。2017年4月7日，宣汉县农业局向思明公司发出督办通知，主要内容为，定汉县农村土地承包经营权确权登记工作存在进展缓慢、质量较差、人员偏少、意见较大、重视不够等问题，要求进行整改。
思明公司出具两份说明，其中一份主要内容为，江汉公司承接的宣汉县东乡镇农村土地确权劳务，经核实外调图纸错误率在70%以上；外调工作人员未做到下地指界画图，基本在家里画图；经双方协商，思明公司只按照每亩2.5元给江汉公司结算，项目由思明公司收回自己完成。另一份说明主要内容为，江汉公司承揽四川渠县渠南乡、报恩乡、柏水乡农村耕地确权项目，经调查发现外业调绘在家里勾画较多，一轮公示结果组成部分还是村民签字而是组长代签，没有按照合同自检，导致二轮公示时发现错误太多，村民意见极大，很多地方必须重新调绘，重新公示，以致，工程进度极为缓慢，至今未完成确权。
双方当事人合作进行的贵州省施秉县土地确权内外业项目，系江汉公司从四川益新工程勘察设计有限公司（以下简称益新公司）处承揽。益新公司于2017年6月8日向江汉公司出具《关于保障施秉县农村土地承包经营权确权登记颁证项目按时完工的函》，主要内容有，江汉公司任命的项目经理肖先金在进行贵州省施秉县农村土地确权工作中擅离岗位，导致项目没有及时安排落实，工程进度尖兵，工程外业调查阶段严重不合格。贵州省施秉县双井镇铜村、把琴村、施秉县杨柳镇板屯村、屯村四个村委会出具的证明，反映土地确权外业工作人员存在不愿意实地指导登记、管理人员监督不力，错误多、村民意见大的问题。
另外，就双方合作进行的渠县土地确权内外业项目，渠县农林局于2017年11月7日出具《关于渠县（渠南、报恩、柏水）抽查情况说明》，指出渠南、报恩、柏水三个乡前期调查工作存在错误多、偏差大、外业人员未到现场核实而在家里勾画、工程进展缓慢等问题。
另查明，在双方当事人履行《合作经营协议》的过程中，肖先金陆续从江汉公司支取了部份款项。
本院认为，本案二审的争议焦点为：江汉公司要求解除《合作经营协议》的主张是否应得到支持；肖先金是否应赔偿江汉公司经济损失41884.9元；江汉公司主张肖先金返还借支款104548.29元的诉讼请求是否应得到支持。
一、江汉公司要求解除《合作经营协议》的主张是否应得到支持。
虽然双方《合作经营协议》对外业调查工作质量标准、进度要求等未进行明确约定，但肖先金进行外业调查工作的质量和进度应保证相关农村土地确权工作正常进行，其差错应在合理范围、进度不能过分拖延。从江汉公司所举证据材料反映的情况看，肖先金所进行的土地确权外业调查工作确实存在差错过多、进展过慢等问题，影响了相关农村土地确权工作正常进行，构成违约。虽然由于现有证据不足以反映肖先金违约对双方整体合作的影响范围和程度，即认定肖先金构成根本违约的证据尚不充分，但鉴于合伙关系的特殊性，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十二条关于“合伙人退伙，书面协议有约定的，按照书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许”的规定，江汉公司要求解除与肖先金《合作经营协议》的主张，仍应得到支持。本院对江汉公司该上诉请求予以支持。
二、关于肖先金是否应当赔偿江汉公司经济损失41884.9元。江汉公司与思明公司在承揽合同中约定按照每亩7元的单价承揽内外业工作，在后来的补充协议中，双方约定按每亩2.5元支付费用。结合承揽合同和补充协议具体内容可知，思明公司是在江汉公司只完成外业工作、尚未进行内业工作和其他工作的情况下，提前与江汉公司终止合同，双方约定的每亩2.5元是按照承揽合同中外业工作的约定报酬支付的。虽然思明公司提前终止与江汉公司的承揽合同与肖先金外调工作存在错误率过高有关，但鉴于江汉公司并未进行相应的内业工作和其他工作，其未从思明公司获得的相应报酬不应全部作为肖先金违约造成的损失，江汉公司也未举证证明如完成全部承揽工作，其应领取的报酬中有多少属于可得利益损失，故本院对江汉公司主张肖先金赔偿41884.9元的诉讼请求，不予支持。
三、江汉公司主张肖先金返还借支款104548.29元的诉讼请求是否应得到支持。在双方当事人履行《合作经营协议》的过程中，肖先金陆续从江汉公司支取了部份款项。这些款项是否应返还，应在双方就合伙清算后一并进行处理。就合伙终止后的清算，双方可另行协商或诉讼。
综上，江汉公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一项、第四项，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销成都市青羊区人民法院（2017）川0105民初8986号民事判决；
二、解除四川江汉劳务有限公司和肖先金签订的《合作经营协议》；
三、驳回四川江汉劳务有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费1614.5元，江汉公司负担614.5元，肖先金负担1000元。二审案件受理费3229元，江汉公司负担1229元，肖先金负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 张 俊
审判员 苏 展
审判员 胡张映雪
二〇一八年五月三日
书记员 李 高 赵