天津市南开区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)津0104刑初42号
公诉机关天津市南开区人民检察院。
被告人黄金才，男，1961年12月7日出生，汉族，小学文化，无职业，住天津市西青区，户籍地为黑龙江省哈尔滨市松北区。2016年8月16日因犯非法经营罪被公安机关刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押在天津市南开区看守所。
辩护人赵明勋，天津渤海律师事务所律师。
被告人黄江，男，1985年2月15日出生，汉族，小学文化，无职业，住天津市西青区，户籍地为黑龙江省哈尔滨市松北区。2016年8月16日因犯非法经营罪被公安机关刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押在天津市南开区看守所。
辩护人袁莹，天津渤海律师事务所律师。
天津市南开区人民检察院以津南检公诉刑诉[2017]23号起诉书指控被告人黄金才、黄江犯非法经营罪，于2017年1月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市南开区人民检察院指派代理检察员于翀出庭支持公诉，被告人黄金才及其辩护人赵明勋、被告人黄江及其辩护人袁莹到庭参加诉讼。案经依法转为普通程序，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人黄金才、黄江在不具备经营药品资质的情况下，在天津市南开区黄河道、烈士路等地非法收购、贩卖药品，2016年8月15日，公安机关对黄金才、黄江居租住的德雅佳园小区2号楼2303室进行搜查时，当场收缴大量涉案药品。
公诉机关当庭出示了书证材料、估价材料、被告人的供述与辩解等证据材料，公诉机关认为，被告人黄金才、黄江的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究刑事责任，属于情节特别严重，建议法庭对二名被告人在有期徒刑五年至六年的幅度内量刑。提请法院依法判决。
被告人黄金才对于起诉书指控的事实及罪名均没有异议，并表示认罪。辩护人提出，1.被告人黄金才如实供述犯罪事实，属坦白；2.被告人黄金才收购的药品大部分未销售，参照《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，以犯罪未遂处理；3.被告人黄金才没有前科劣迹，属于初犯、偶犯。综上，建议法庭对被告人黄金才从轻处罚。
被告人黄江对于起诉书指控的事实及罪名均没有异议，并表示认罪。辩护人提出，1.被告人黄江不是非法经营犯罪故意的提起者、亦不是犯罪行为的组织者，其在共同犯罪过程中的作用、地位较低，依法应认定为从犯；2.涉案药品绝大部分都是由被告人黄金才负责收购、销售，被告人黄江参与非法经营犯罪活动的程度较低，故不应以查扣药品的鉴定价值认定黄江的犯罪数额；3.涉案药品未流入市场，社会危害性较小；4.被告人黄江如实供述犯罪事实，没有前科劣迹，本次犯罪属于初犯、偶犯。综上，建议法庭对被告人黄江判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，2016年3月间，被告人黄金才、黄江来津租住在天津市西青区德雅佳园2号楼2303号，黄金才在没有取得药品经营资质的情况下，在天津市南开区黄河道、烈士路等地非法收购、贩卖药品，并将药品存放在德雅佳园2号楼2303号内，被告人黄江帮助黄金才收售、运送药品。同年8月15日，在天津市西青区德雅佳园小区2号楼楼下，黄江与亲友黄某往北斗星牌汽车（牌照号为鲁Ｐ×××××）内搬运药品时被公安机关查获，涉案药品、汽车被依法扣押。公安机关对德雅佳园小区2号楼2303号进行搜查时，查获大量药品，并将被告人黄金才抓获，同时从黄金才处扣押用于收购药品的现金人民币10000元。经估价，涉案药品价值人民币655474.9元。公安机关未将涉案药品、车辆随案移送审判（明细详见扣押清单）。
上述事实，二名被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有公安机关出具的案件来源、抓获经过、情况说明，扣押物品决定书及扣押清单，涉案药品照片，证人陈某、黄某证言，被告人黄金才、黄江的供述与辩解，价格鉴定结论书，搜查证及搜查笔录等证据，足以证实。
本院认为，被告人黄金才、黄江违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，依法构成非法经营罪，且属于情节特别严重，应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。公诉机关对二名被告人的指控，本院依法予以支持，并对所提量刑建议酌情予以考虑。被告人黄金才在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，被告人黄江起次要作用，系从犯，对于从犯依法可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。二名被告人均能够如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。
被告人黄金才的辩护人所提应以非法经营罪（未遂）对被告人黄金才定罪处罚的辩护意见，没有法律依据，故不予采纳；对辩护人所提其他辩护意见，本院酌情予以采纳。
被告人黄江的辩护人所提被告人黄江属于从犯、认罪态度较好的辩护意见，较为客观且有事实依据，本院予以采纳；关于辩护人所提被告人黄江犯罪数额的认定问题，经查，被告人黄江与黄金才共同实施非法经营活动，应对整体涉案数额承担相应法律责任，对该辩护意见不予采纳；关于辩护人所提对被告人黄江适用缓刑的辩护意见，经查，被告人黄江非法经营药品，涉案数额达60余万元，属于情节特别严重，社会危害性较大，不应对其适用缓刑，对该辩护意见不予采纳。
综合考虑犯罪情节、社会危害性及认罪态度等因素，依法《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十四条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款和第三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条的规定，判决如下：
一、被告人黄金才犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月16日起至2021年10月15日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
被告人黄江犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月16日起至2019年8月15日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、涉案扣押现金人民币10000元依法没收。
三、涉案扣押的药品、北斗星牌汽车（牌照号为鲁Ｐ×××××）由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 磊
人民陪审员 王洪春
人民陪审员 轩淑敏
二〇一七年四月十八日
书 记 员 王 凯
附：本案所引用相关法律条款摘录：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
………
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条第一款违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
第三款实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。