重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终6039号
上诉人（原审原告）：刘仁，男，汉族.
被上诉人（原审被告）：曾正中，男，汉族.
上诉人刘仁因与被上诉人曾正中装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2017）渝0109民初5372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘仁，被上诉人曾正中到庭参加询问，本案现已审理终结。
刘仁上诉请求：1、判决曾正中退还刘仁水电项目未完工部分的工程款，12156.5元或全项工程款22000元；2、判决曾正中退还刘仁第二期工程预支款15000元及利息；3、判决曾正中退还刘仁装修定金1687.5元或者2000元；4、判决曾正中赔偿刘仁违约金6300元；5、判决曾正中赔偿刘仁误工费、车费、房租费；6、判决曾正中支付给刘仁房屋占用费用；7、判决曾正中支付给刘仁一审、二审上诉费用。主要事实及理由：1、水电项目部分曾正中只做了前期基础装修部分，因此曾正中应退还未装水电工程款22000-9843.5元=12156.5元；2、第二期工程只做了地砖部分，因此曾正中应退还预支款15000元及利息。3、装修定金转化为工程款，故这部分定金应转化为整个工程款中的一部分，而地砖项目不合格，则定金转化为水电款的比例为9843.5÷63000=15.6%，所以曾正中应退回的装修定金款为2000×（1-15.6%）=1687.5元。4、曾正中擅自停工违约，应当承担违约责任。5、曾正中应赔偿刘仁误工费、车费、房租费的理由如下：刘仁是自由职业者，虽无工资证明，但可根据国家规定的标准和出庭天数进行误工和车费赔偿。房租费应由4月27日至判决之日，而不是7月5日。6、曾正中支付给刘仁房屋占用费的理由如下：曾正中于4月25日将不符合合同约定的木材及其他建设材料堆放于刘仁房中至今未搬走，要求曾正中支付房屋占用费并及时搬走，此房是三室一厅，94平方米，电梯房，应支付每月1500元的占用费，电梯费30元/月，物管费45元/月。
曾正中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请
求二审法院维持原判，驳回刘仁的诉请。
一审法院查明：2017年2月21日，甲方刘仁与乙方曾正中签订《房屋装饰装修施工合同》，约定甲方委托乙方进行房屋整装装修，工程地址北碚复兴和泰家园350#4-23-7，户型3+1，总施工面积75㎡，开工日期2017.3.1，竣工日期2017.6.1，工程总天数90天，工程价款陆万叁仟元整。付款方式：1、定金，自本合同签订之日2000；2、水电完工并验收22000；3、泥水工完工并验收25000；4、漆工完工并验收12000；5本合同竣工并验收2000；第八条，合同生效后在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的10%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的应进行补偿。双方还签订了《主材料清单》、《预算部分辅料清单表》，《主材料清单》第7条载明：柜体材质，杉料。
2017年2月21日，刘仁支付曾正中装修定金2000元。2017年3月18日，刘仁支付曾正中房屋装修第一期款22000元。2017年4月18日，刘仁支付曾正中装修部分第二期款项15000元。2017年4月18日，曾正中出具《预支款项说明》，今有刘仁（和泰家园350#4-23-7）向曾正中预支装修款项（第二期项）15000，此据在木工做完后交付第三期款项应收回。
《房屋装饰装修施工合同》签订后，刘仁要求增加三个飘窗柜、玄关柜、餐厅背景墙的护墙板、玻璃鱼缸。对此，曾正中陈述，在木工材料进场时，刘仁要求增加两个飘窗柜、玄关柜，曾正中同意了的，当时没有说费用；木工进场前一天，刘仁又要增加一个玻璃鱼缸；木工进场后，刘仁又临时增加了一个飘窗柜，曾正中没有同意。
关于停工时间。刘仁陈述，2017年4月26日早上施工现场还有人，之后刘仁离开了，不知道工人什么时候走的，就觉得现场没有变化。曾正中陈述停工时间是2017年4月27日。
关于停工原因。刘仁陈述，2017年4月25日，曾正中送来的木料不是杉木，2017年4月26日，刘仁给曾正中打电话要求更换合格的材料，电话里吵了一架，就这样挂了电话。曾正中陈述，材料送到现场后，开了两刀，原告检查了没有提出异议；第二天工人就打电话说刘仁检查材料了，说提供的材料和合同不符合，不能施工了，曾正中就跟工人说不施工停工就行了；木材确实不是杉木，是桐木；曾正中也给刘仁打电话了，说材料不符合要求可以换，但是目前已经开了的材料可不可以用在杂货柜等不是很重要的地方，刘仁不同意；曾正中就说可以，那双方就把增项算一个价格，增项全部算完之后才能接着施工，刘仁说随便然后就挂了电话。曾正中担心成本过高，款项收不回来，就选择停工，谈妥之后再回复施工。
关于泥水工有无完工。双方陈述，木工属于泥水工和漆工之间的一个工序。刘仁陈述泥水工没有完工，包括灶台、厕所窗户边框、客厅窗台、厕所进门处没有贴砖。曾正中陈述已经完工，灶台和客厅窗台属于石材，不需要贴砖；门框部位的贴砖要等门来了之后才能安装，这是一个工序问题。
关于不做增项，是否可以继续施工。刘仁陈述，如果曾正中不做增项，允许曾正中继续施工。曾正中陈述，当时如果不做增项，可以继续施工；当时刘仁没有说不做增项，也没有说支付增项的费用，刘仁担心成本过高，就选择停工。
2017年5月2日，刘仁给曾正中发短信告知刘仁“……为了保证室内材料及已装成果安全，我已将门锁进行安全处理，请你及施工人员到现场提前电话通知我开门……”（即更换门锁）
关于损失。刘仁举示《房屋出租合同》原件，税费、燃气费缴费票据原件，拟证明刘仁租住刘小琴位于和源家园5幢1单元1-2号房屋，每月租金1500元。曾正中对证据的真实性不认可。
对于已经完工部分的价值，刘仁认为没有价值，曾正中认为价值4万多元。经本院释明，刘仁表示不申请司法鉴定。
一审法院认为：2017年2月21日，刘仁与曾正中签订的《房屋装饰施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合同有效。
关于装修定金。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案，刘仁履行了支付装修款的义务，曾正中履行了装修施工的义务，双方已经在履行了装修合同。合同约定装修总价款为63000元，合同约定的五笔款项（含定金）共计63000元，可见定金转化为装修工程款。刘仁以曾正中未履行合同为由要求返还定金，不符合法律规定，本院不予支持。
关于违约责任的归属。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。本案，根据双方的陈述，刘仁和曾正中是因为对于木材的更换问题、增项的费用支付问题没有达成一致导致工程停工。曾正中所选用的木材是桐木，曾正中提出已经开了的材料不予更换，不符合合同约定。刘仁在签订合同之后提出增加项目，双方对于增加项目及增项费用支付问题并未达成一致，曾正中应该按照原合同约定继续施工，而不应该选择停工。曾正中担心成本过高款项收不回来选择停工，但没有确切的证据证明刘仁具有丧失履行能力的情形，应当承担违约责任。
关于解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案，曾正中将装修工程停工，在合理期限内并未履行合同约定的主要义务，刘仁要求解除合同，曾正中也同意解除合同。对于刘仁要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。
关于违约金。《房屋装饰施工合同》第八条约定的违约金适用的前提系擅自解除合同一方支付对方违约金，曾正中并没有提出解除合同。刘仁提出要求曾正中支付违约金所依据的事由，不符合《房屋装饰施工合同》第八条约定，刘仁据此要求曾正中支付违约金，不符合法律规定，本院不予支持。
关于恢复原状。因为曾正中已经做了部分装修工程，刘仁提出的装修质量问题均不足以影响工程的使用，恢复原状需要投入更多的时间、人力和财力，将对刘仁和曾正中造成更大的损失。故，根据本案合同的履行情况和合同性质，不宜恢复原状。对于刘仁要求曾正中恢复原状的诉讼请求，本院不予支持。
关于返还装修款22000元、15000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。本案，合同解除后，鉴于刘仁提出的已经完工部分工程的质量问题并不严重，属于质量瑕疵，不足以影响工程的使用，已完工工程的部分仍然有使用价值，已经完工的装修工程合格的部分，刘仁应该按照合同约定支付工程款。不合格部分的工程款，应于扣除。刘仁要求曾正中返还已付工程款，需要扣除已完工部分的价值。根据谁主张谁举证的原则，刘仁应对已经完工价值承担举证责任。对此，本院已经对刘仁释明是否申请司法鉴定，刘仁表示不申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。刘仁未举证证明已经完工部分工程的价值，对于刘仁主张曾正中返还已付工程款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
关于赔偿损失。涉案合同因曾正中违约而解除，曾正中应赔偿因此对刘仁造成的损失。刘仁主张的误工费、车费、物管费，并未举示相应的证据，本院不予支持。刘仁举示的房屋出租合同系原件，房屋价格符合市场行情，刘仁还举示了该房屋水费、燃气费的缴费票据原件。对于刘仁主张租赁和源家园5幢1单元1-2号房屋，房租每月1500元，本院予以采信。关于停工的时间，刘仁陈述在2017年4月26日施工现场还有工人，并陈述不知道工人什么时间离场的。曾正中陈述在2017年4月27日停工，符合常理，本院予以采信。虽然刘仁在2017年5月2日给曾正中发信息说将门锁更换，但刘仁也表示恢复施工可以打电话给刘仁，曾正中表示关于增项谈妥之后才恢复施工，截止庭审之日，双方对增项的费用支付并未谈妥，曾正中也没有做出过恢复施工的意思表示。对于刘仁主张在2017年4月27日至2017年7月5日期间的房租损失，曾正中应该予以赔偿，共计1500元/月×2.27个月=3405元。刘仁主张停工之前的房租损失，没有事实依据，本院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告刘仁与被告曾正中于2017年2月21日签订的《房屋装饰装修施工合同》；二、被告曾正中于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘仁2017年4月27日至2017年7月5日期间的房租损失3405元；三、驳回原告刘仁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理932元，减半收取466元，由原告刘仁负担441元，由被告曾正中负担25元。
二审庭审中，刘仁举示三组证据。证据一：工程预结算清单报价一份，用以证明曾正中水电只做了基础部分；证据二：地砖图片4张，用以证明曾正中使用地砖不符合合同约定；证据三：涉案房屋的物管费和电梯费发票1张，用以证明该两笔费用应由曾正中支付（均为复印件）。曾正中质证称：对证据一的真实性和证明目的无异议，因水电只有基础部分；对证据二的真实性无异议，证明目的不予认可，因为地砖是曾正中带刘仁去经销商处去选购的，并且去了两次，是由刘仁自己选定的，地砖到货后，刘仁自己验收的，确认无误后才使用；对证据三真实性不清楚，并且该两笔费用不应由曾正中缴纳。
此外，刘仁认为，1、曾正中送货时刘仁没有验收，选地砖时刘仁只是去选了颜色和花色，整装由曾正中选购材料；2、物管费和电梯费刘仁主张由曾正中支付的依据是因曾正中装修不合格，且装修材料未拿走，故停工后至今产生的物管费、电梯费、房屋占费用应由曾正中承担；3、2017年5月2日刘仁更换了门锁，但并未通知曾正中停工。曾正中认为，1、材料只有漆匠材料，是曾正中提前拉进去的；2、木工材料不符合合同约定，多次与刘仁协商可以更换，但刘仁不同意更换；3、涉案房屋钥匙停工后第3天左右刘仁自行更换，刘仁担心我把材料拿走。
刘仁称一审时其不申请司法鉴定，是因为消费者权益保护法23条，举证责任不在刘仁，其余事实无异议。曾正中对一审判决查明事实无异议。
本院认为：2017年2月21日，刘仁与曾正中签订的《房屋装饰施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合同有效。
本案，曾正中将装修工程停工，在合理期限内并未履行合同约定的主要义务，刘仁要求解除合同，曾正中也同意解除合同。对于刘仁要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持正确。合同解除后，鉴于刘仁提出的已经完工部分工程的质量问题并不严重，属于质量瑕疵，不足以影响工程的使用，已完工工程的部分仍然有使用价值，已经完工的装修工程合格的部分，刘仁应该按照合同约定支付工程款。不合格部分的工程款，应于扣除。由于刘仁未举证证明已经完工部分工程的价值，对于刘仁主张曾正中返还已付工程款的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持，并无不当。
其他认定认同一审。
综上所述，刘仁的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费932.5元，由上诉人刘仁负担932.5元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 毅
审判员 赖生友
审判员 乔 艳
二〇一七年十月十七日
书记员 董昫顗