四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川17民终714号
上诉人（原审被告）：田家明，男，生于1964年10月26日，汉族，个体户，现住达州市通川区。
委托诉讼代理人：潘光太，四川弘旺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：达州市通川区磐石镇余家寺村一组。
负责人：李绍林，组长。
委托诉讼代理人：李天平，达州市正大法律服务所法律工作者。
上诉人田家明因与被上诉人达州市通川区磐石镇余家寺村一组（以下简称余家寺村一组）土地承包合同纠纷一案，达州市通川区人民法院于2016年6月23日作出（2016）川1702民初1342号民事判决，宣判后，田家明不服向本院提起上诉。本院受理后于2016年11月17日作出（2016）川17民终1092号民事裁定，撤销原判，发回重审。通川区人民法院审理后，作出（2017）川1702民初185号民事判决，宣判后，田家明仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
田家明上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审法院判决证据不足，认定事实错误。通川区公证处的档案中有村民代表签字并由被上诉人签字盖章的刘东转让附属协议，明确写明大家一致同意刘东将其水库的权利转让给上诉人，且该合同已履行四年，一审认定承包合同未经民主程序，未召开村民大会，合同无效的理由不能成立。
余家寺村一组辩称，上诉人诉称的召开了村民代表大会与刘东签订转让协议，以及合同中写明磐石政府存有一份，均不属实。实际上没有召开村民大会，刘东的协议并没有签字，转让没有经过政府批准，违反土地承包法相关规定。一审程序合法，判决恰当，请求二审维持原判。
余家寺村一组向一审法院起诉请求：1.依法判决确认原、被告2011年1月26日签订的《水库、堰及土地使用承包合同》无效，双方所签订的承包合同即行终止；2.依法判决被告归还将集体养猪场发包他人所收取的30000元承包费。
一审法院认定事实：2003年9月30日，原告余家寺村一组与达州市通川区磐石镇何家坝村一组村民刘东签订《堰塘承包合同》，将本村民小组集体所有的李家湾水库堰塘承包给刘东经营。合同约定承包范围包括李家湾处堰塘和塘尾田（15亩）及承包方所需的其余田地，承包期自2001年12月30起至2028年12月30日止，共28年，承包费每年5000元。同日，该合同经达州市通川区公证处公证，公证字号为（2003）达市通证字第3767号，该承包方案经2003年9月3日余家寺村民会议讨论通过。2011年1月1日，刘东出具证明一份，内容为：“本人刘东家住通川区磐石乡何家坝社区一组，本人因无时间经营磐石乡余家寺村一组李家湾水库，现自愿转让给达县青宁乡水丰村13组田家明。”同日，刘东与余家寺村委会达成转让附属协议，内容为：“经双方协商会议大家一致同意刘东转让李家湾（即余家寺一组的所有产权及经营权给达县青宁乡永丰村13组田家明，2010年前所有债权、债务与田家明无关。水库放水以自上排水为水平线放水壹米深为准。此协议同原始合同一并生效”。2011年1月26日，原告余家寺村一组与被告田家明签订《水库、堰及土地使用承包合同》，约定承包范围包括李家湾水库及小堰塘、堰尾田（15亩）以及所需的其余田地，承包期自2011年1月1日起至2028年12月31日止，共18年，承包费为每年5000元。该合同于2011年1月27日经达州市通川公证处公证，公证字号为（2011）达市通证字第484号，该合同明确了2003年与刘东所签合同一律作废，只承认新合同。2012年被告田家明将堰塘旁的猪圈以年租金20,000元的价格出租给案外人屈光辉使用,租期自2015年6月28日至2016年6月28日止。现该猪圈由被告田家明管理使用。
一审同时查明，余家寺村一组组长李绍林与被告田家明在签订《水库、堰及土地使用承包合同》时，未在本集体经济组织成员内召开村民会议，未选举村民代表同意，亦未报磐石乡（镇）人民政府批准。
一审另查明，刘东于承包期内在其承包的水库、堰塘周围的土地上修建了猪圈、住房等建筑物，但均未办理相关修建审批手续，对该事实原、被告双方均予以认可。刘东与原告余家寺村一组协商终止《水库、堰及土地使用承包合同》的履行时，双方对在承包期间新修建的猪圈等建筑物未办理财产权属移交手续。庭审中，被告田家明就若原、被告的承包合同无效，因被告履行合同产生的经济损失在本案中放弃举证，保留另案主张的权利。原告对被告田家明在承包的水库、堰塘中养殖有鱼的事实予以认可，但对被告陈述的养殖鱼的数量、品种、养殖周期的事实不予认可，被告对该部分事实也未能举证证实。
受行政区划调整，达州市通川区磐石乡余家寺村一组更名为达州市通川区磐石镇余家寺村一组。
一审法院认为，农村土地承包应当依法进行，承包程序应当符合法律的规定。本案被告田家明系达州市达川区青宁乡永丰村村民，原告余家寺村一组将本集体经济组织所有的水库、堰塘及土地发包给本集体经济组织以外的被告田家明承包时，未在本集体经济组织成员内召开村民会议，未选举村民代表，同时亦未报达州市通川区磐石镇人民政府批准。根据《中华人民共和国土地承包法》第十八条第（四）项“土地承包应当遵循以下原则：承包程序合法”，第四十八条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定，被告余家寺村一组是否有权将本集体经济组织所有的土地发包给本集体经济组织以外的成员，取决于事先是否经得本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。原告余家寺村一组及其负责人，是依照法律规定执行村民会议或村民代表会议的决定，而不是法律意义上的民事代理行为。因此，双方当事人在签订《水库、堰及土地使用承包合同》时，违反了前述法律的规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”、第五十二条第（五）项“有下列情形之一的合同无效：违反法律行政法规的强制性规定”的规定，原告余家寺村一组与被告田家明签订的《水库、堰及土地使用承包合同》，应属无效合同。原告余家寺村一组主张的第一项诉讼请求成立，予以支持。无效的合同自始没有法律约束力，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告田家明依无效《水库、堰及土地使用承包合同》占有、使用的李家湾水库及小堰塘、堰尾田（15亩）以及所需的其余田地，应当返还给原告余家寺村一组。但考虑到被告田家明在承包的水库、堰塘中尚养殖有鱼，为避免和减小损失的进一步扩大，原告余家寺村一组应当给予被告田家明一定的捕捞期，结合本案实际，酌定捕捞期为60天，由被告田家明自行负责对养殖鱼的捕捞、收益和处分。同时，当事人在订立合同时，未能遵守法律、行政法规的规定，致使合同无效，双方均有过错。审理中，被告田家明当庭明确表示因履行该无效合同受到的损失，另案主张权利，予以认可。关于原告余家寺村一组第二项诉讼请求主张的养猪场所得收益是否应当由被告归还原告集体所有的问题，原告余家寺村一组举证与刘东签订的《水库、堰及土地使用承包合同》第十条“承包期满后，乙方应将承包的堰塘、公路、鸭舍等设施无偿地交付甲方”，拟证明猪圈属集体财产，原告余家寺村一组在与被告签订承包合同时，其承包范围不包括该猪圈，故该猪圈出租收益应归原告集体所有，被告应当归还；被告则举证刘东于2011年元月1日出具的证明“……转让内容：李家湾水库、土地、公路及房屋……”，拟证明房屋包括猪圈，故该猪圈出租收益应属被告经营收益，不应当归还。依据原、被告举证的上述证据，其内容均不能明确证明猪圈的财产权利归属问题，故猪圈的权利人尚不明晰。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告余家寺村一组未能提供证据证明其对养猪场享有所有权或收益权，其主张的该项诉讼请求不成立，不予支持。
综上所述，原告余家寺村一组主张确认与被告田家明签订的《水库、堰及土地使用承包合同》无效，即行终止合同履行的诉讼请求成立，予以支持；主张被告田家明归还发包集体养猪场收取的30,000元承包费的诉讼请求不成立，不予支持。据此，为维护正常的经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国土地承包法》第十二条、第十八条第（四）项、第四十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告达州市通川区磐石镇余家寺村一组与被告田家明签订的《水库、堰及土地使用承包合同》无效；二、限被告田家明于判决生效后六十日内向达州市通川区磐石镇余家寺村一组返还占有、使用的李家湾水库及小堰塘、堰尾田（15亩）以及所需的其余田地;三、驳回原告达州市通川区磐石镇余家寺村一组的其他诉讼请求。案件受理费1300元，由原告达州市通川区磐石镇余家寺村一组负担650元，被告田家明负担650元。（该款已由原告预交，待执行时一并收取）
二审中，各方当事人没有提交新证据。
一审查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人田家明承包经营本案水库、堰塘系刘东转让其承包经营权获得，但田家明与被上诉人余家寺村一组重新签订了承包合同，在签订时余家寺村一组未按照《中华人民共和国土地承包法》第四十八条“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定，经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，刘东转让附属协议上虽有几位村民代表签名，但未达到三分之二村民同意，故一审认定田家明与余家寺村一组签订的《水库、堰及土地使用承包合同》属无效合同正确。田家明上诉承包合同应有效的理由不能成立，本院不予支持。诉讼中，田家明明确表示在履行合同中产生的经济损失在本案中放弃举证，保留另案主张的权利，本院予以确认。田家明依据无效的《水库、堰及土地使用承包合同》占有、使用的李家湾水库及小堰塘、堰尾田（15亩）以及所需的其余田地，应当返还给余家寺村一组。一审考虑到田家明在承包的水库、堰塘中尚养殖有鱼，给予田家明60天的捕捞期恰当，本院予以确认。综上，上诉人田家明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300，由上诉人田家明负担。
本判决为终审判决。
审判长 张爱东
审判员 胡光俊
审判员 程 瑜
二〇一七年七月六日
书记员 罗 恒