福建省永安市人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)闽0481刑初73号
公诉机关永安市人民检察院。
被告人陈昌凤，男，1966年7月31日出生于福建省尤溪县，汉族，小学文化，务工人员，住福建省尤溪县。曾因犯信用卡诈骗罪于2015年12月15日被尤溪县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。因涉嫌诈骗犯罪于2017年11月15日被永安市公安局刑事拘留，同年12月11日逮捕。现羁押于永安市看守所。
辩护人郑长青，福建建州联兴律师事务所律师。
永安市人民检察院以永检公刑诉〔2018〕69号起诉书指控被告人陈昌凤犯合同诈骗罪，于2018年2月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，永安市人民检察院指派检察员谢文胜出庭支持公诉，被告人陈昌凤及其辩护人郑长青等到庭参加诉讼。现已审理终结。
永安市人民检察院指控：2014年4月上旬至2014年4月29日期间，被告人陈昌凤伙同吴某1模（已判刑）、王某1（已判刑）、朱某1（已起诉）经预谋诈骗后，各自分工配合，先冒充老板认识被害人官小妹，再以谈生意等为由于2014年4月29日将被害人官小妹诱骗至永安市五洲大酒店817房间，诱骗被害人官小妹出资参与赌博，后采取虚构赌博事实、隐瞒真相的手段骗取被害人官小妹现金人民币19.4万元。
对于以上指控，公诉机关提供了被害人陈述、书证、视听资料、被告人供述等证据予以证实，认为被告人陈昌凤的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人陈昌凤对公诉机关所指控的罪名及犯罪事实无异议。
辩护人郑长青认为，①被告人陈昌凤在共同犯罪中起次要作用，应认定属从犯。②被告人陈昌凤只应对9.4万元犯罪数额负责，另有10万元被朱某1“暗杠”，应认定属朱某1单独犯罪数额。③被告人陈昌凤在归案后能如实交代自己的犯罪事实，具有坦白情节，当庭自愿认罪，认罪态度好，有较深刻悔罪表现。④被害人想以赌博骗取他人钱财而被骗，其也有过错。⑤被告人亲属积极准备退赃款，争取被害人谅解，被告人患有多种严重疾病，母亲中风长期卧床，需要专人护理。建议予以从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人陈昌凤伙同吴某1模、王某1（均已判刑）和朱某1（已起诉）于2014年4月上旬经预谋诈骗后，各自分工配合，先由被告人陈昌凤将冒充老板的吴某1模介绍给被害人官小妹认识，再由被告人陈昌凤和吴某1模以谈生意为由，将被害人官小妹诱骗至永安市五洲大酒店817房间，采取可以用设赌局赌博赢取他人赌资的方法，诱骗被害人官小妹出资参与赌博，后采取虚构赌博事实、隐瞒真相的手段，共同骗取被害人官小妹现金人民币19.4万元。
案发后，被告人陈昌凤于2017年11月15日在尤溪县公安局交警大队办理交通违法业务时被尤溪县公安局民警抓获。
另查明，被害人官小妹在案发后先后从公安机关和本院退回被骗款项共计人民币3.6万元。
上述事实，被告人陈昌凤在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提供并经法庭举证、质证的下列证据予以证明，具有合法性、客观性和关联性，本院予以确认。
1、通话记录，证实被告人陈昌凤持有的号码为156××××6449手机与朱某1持有的号码为134××××1377的手机在2014年4月28日至2014年5月11日期间有频繁的通话记录，与吴某1模持有的号码为186××××0766的手机在2014年4月10日至2014年5月13日期间有频繁的通话记录，与陈某1持有的号码为186××××8503的手机在2014年4月12日有频繁的通话记录。被告人陈昌凤持有的号码为138××××0068的手机与朱某1在2014年2月21日至2014年4月6日期间有频繁的通话记录。被告人陈昌凤持有的号码为131××××0237的手机与吴某1模在2014年4月12日至2014年4月13日有两次通话。
2、酒店入住记录、入住情况登记，证实同案人王某1以李某的身份证于2014年4月28日入住永安市洲大酒店，并于2017年4月29日退房；被告人陈昌凤于2014年4月29日入住永安市君临大酒店，于2014年5月1日办理退房。
3、中国银行交易明细，证实官小妹于2014年4月29日先后在中国银行账户取款11万元，在中国建设银行账户取款8.4万元（其中在ATM机取款4笔，每笔5,000元；现金支取6.4万元）。
4、扣押决定书及扣押清单，证明永安市公安局提取、扣押同案人陈某1、王某1、吴某1模涉案物品骰子、印有体彩字样的纸张、扑克牌、人民币、银行卡等物品。
5、户籍证明，证实被告人陈昌凤的出生日期、出生地、公民身份号码、户籍地址等个人身份基本信息。
6、抓获经过、归案情况说明，证实尤溪县公安局交警大队于2017年11月15日14时许将在交警大队办理交通违法业务的陈昌凤抓获归案。
7、刑事判决书、赃款分配方案，证实同案人吴某1模、王某1因本案被本院以犯诈骗罪分别判处有期徒刑的事实；判决书对“官小妹被吴永模、王兆增、朱茂芳、陈老板在永安市五洲大酒店817房间骗取19.4万元”的事实予以认定；被害人官小妹从公安机关以及本院领回被骗款项共计人民币3.6万元。
8、违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书，证实被告人陈昌凤于2015年12月15日因犯信用卡诈骗罪被尤溪县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万。
9、被害人官小妹的陈述和辨认笔录，证实她于2014年4月29日在永安市五洲大酒店817房间被“陈某2”、“吴某2”、“王某2”、“朱某2”以诱骗其参与赌博的方法骗走现金人民币19.4万元。
经辨认，朱某1、王某1就是其在笔录中提到的结伙骗取其19.4万元的人。官小妹表示当时“吴某2”有戴帽子，无法辨认出“吴某2”。官小妹无法辨认出“陈某2”（2014年5月份辨认的时候没有辨认出）。
她后来查到当时最早认识她，并且把她骗到永安的那个陈某2的真实身份是陈昌凤（已辨认），是尤溪县联合乡的，她有去陈昌凤家里找过陈昌凤，陈昌凤后来有打电话给她，说自己也是被吴某2几个人骗了什么的，说会想办法还她一点钱。
10、视听资料监控视频截图，证实王某1于2014年4月28日16时以李某的身份证登记入住永安市洲大酒店；2014年4月28日16时许，被告人陈昌凤和吴某1模、官小妹三人进入永安市洲大酒店；2014年4月28日16时44分许，被告人陈昌凤和吴某1模、官小妹三人乘坐电梯到该酒店817房。
11、同案人吴某1模的供述，供认他从2014年才开始做这个赌博诈骗的，是朱某1叫他出来做的。他们都是以做生意的老板、有钱人的身份出现，他冒充吴某2，陈某1是陈某2、王某1是王某2、陈成锻是陈某2、朱某1是冒充林总、林某。一般都是朱某1和陈某1组织、分配角色进行诈骗。骗到钱后，一般是朱某1主持分钱，如果朱某1没在，就由陈某1主持。他是跟陈某1、王某1、陈成锻、朱某1一起主要在三明本地作案。他们有比较固定角色，他一般都是配角，充当司机、师父等，陈某1是参与的陈某2或者是赌博高手的陈师傅，王某1、朱某1也是参与赌博的老总，陈成锻一般是冒充单独一方陈某2。
2014年4月底的一天，他跟朱某1、王某1、陈某1，还有一个朱某1的朋友姓陈的，在永安市五洲大酒店的817房间骗了一个女子19万元，这个女子是朱某1的陈姓朋友钓来的，朱某1叫他陪着这个女子到永安的凯城华府建设银行和茅坪的中国银行取钱，这次是王某1做单独的老总一方，他分到2.3万元左右。
经吴某1模辨认，指出照片中的两名人员疑似其在笔录中提到的“陈某2”，其中一名人员为本案被告人陈昌凤。
12、同案人朱某1的供述，供认他们使用虚假的身份，冒充有钱的老板，然后通过QQ、微信、搭讪等方式，找一些有钱女人、少妇聊天，取得信任，然后看时机成熟了，就叫其他同伙开一间宾馆，利用赌博手段骗取钱财。2014年4月份的下午，吴某1模打电话说，在三明的赌博场子认识一个姓陈的，说对方认识了一只猪（指女受害人），是三明人，准备钓来杀，叫他和王某1说一下，配合一起来。他就跟王某1联系，确定好时间后，当天吴某1模和陈某2就把三明的那个女的载来，王某1先去永安的五洲大酒店开好房间。后来吴某1模、陈某2还有一个小个子的女的来了，他们就开始按照事先商量好的套路，用“赌博反杀”的方法，骗那个女的去凑钱继续赌博，按照套路王某1把钱都赢去了。事后是吴某1模组织分钱，他分到1.6万元，对这次骗来的钱，被害人讲有19.4万元，他知道的是骗到9万多。
参与这次诈骗的有他和吴某1模、王某1、陈某2，陈某1没有参加。陈某2是吴某1模认识的，作案后就没有再见到，他认不出来。
13、同案人王某1的供述，供认他们都是以做生意的老板、有钱人的身份出现，互相称呼冒充老总。一般有比较固定角色，他是参与赌博的王某2，陈某1是参与的陈某2或者是赌博高手的陈师傅，吴某1模、詹某、朱某1也是参与赌博的老总，陈成锻一般是冒充单独一方陈某2。如果是出面钓鱼的人，还会把自己的姓名变化掉，比如朱某1就是以林总的身份出现。因为他们这样是骗别人钱，怕这些被骗的人发现真实情况去报案。因为怕被公安机关查到，他们开房使用的身份证都不是本人的身份证，都是用别人的身份证进行登记的。骗来的钱扣除费用后，钓鱼者分一半钱，剩下的就是几个配合的人平均分。
他记不清楚在2014年4月28日有没有入住永安市洲大酒店817房间了。
16、被告人陈昌凤的供述和辩解及辨认笔录，供认他和朱某1是在2011年左右通过赌博认识的，2014年作案的前一个月经朱某1介绍才认识了吴某1模，官小妹是他在三明的时候经常在她那边理头发认识的，王某2是作案那天认识的。2014年4月份，大约是作案前10多天，吴某1模、朱某1和他在一起的时候跟他说：他们有一套“赌博杀猪”的方法很厉害，问他有没有认识的女的，带来一起赌博杀猪下，吴某1模跟他说是包赢的，如果赢的话，会分他钱。他就说他认识官小妹，会赌博，吴某1模就说介绍认识一下，然后他就带吴某1模到官小妹的理发店理发，这样就认识了，吴某1模就慢慢接近官小妹。过了几天，吴某1模和朱某1说带官小妹来永安赌博，他说他带不动，吴某1模就说一起去。在2014年4月底的一天下午，他和吴某1模开着吴某1模的白色越野车到官小妹的店铺，叫官小妹过来永安帮忙谈生意，生意谈好了会给官小妹一些好处，官小妹就跟他们一起到永安了。当时是直接带官小妹到永安五洲大酒店的客房，进了房间后就看到朱某1和王某2在房间里在打牌赌博，床铺上还放着很多百元钞票，然后王某2就出去了。吴某1模和朱某1故意说大家一起作弊赢王某2的钱，吴某1模还教官小妹怎么赌，怎么作弊。当天因时间比较晚了，他们就叫官小妹住在五洲，他自己是到附近的酒店住。第二天上午，他们继续叫官小妹、王某2来赌博，后来王某2要他们凑一样多的钱才会跟他们赌，吴某1模就带着官小妹去银行取钱，朱某1和吴某1模叫他不要出现。后来骗官小妹的时候他没有在场，到了下午的时候，吴某1模打电话说已经赌完了，官小妹要回去三明，叫他送去车站坐车，他就送官小妹去永安汽车站坐班车回去三明，他回到五洲大酒店路边跟朱某1等人汇合，先是到了王某2的车上分钱，然后王某2就开车走了，朱某1、吴某1模和他就在吴某1模的车上，朱某1拿了1.7万元给他，吴某1模拿了1.5万元给他，他就一共分到了3.2万元。他不知道官小妹拿了多少钱出来，后来过了很久，官小妹才跟他说被骗了19万多。具体的骗钱方法朱某1和吴某1模都没有告诉他，只是叫他把官小妹带去“杀猪”就可以了。
经辨认，被告人陈昌凤辨认出照片中的朱某1、吴某1模，准确辨认出本案被害人官小妹，无法辨认出王某1。
对于辩护人提出的关于被告人陈昌凤属从犯的辩护意见。经查，被告人陈昌凤伙同吴某1模、王某1、朱某1经预谋分工后，由被告人陈昌凤提供犯罪对象，并伙同吴某1模以帮忙谈生意为由将被害人诱骗到永安，诈骗得手后共同参与分赃。以上事实有公诉机关提供的被害人陈述、书证、同案人供述等证据证实，与被告人陈昌凤的供述可以相互印证。本院认为，被告人陈昌凤系按照其与其他同案人事先确定的分工实施了犯罪行为，其所实施的犯罪行为在共同犯罪中不能区分主次作用，因此其行为不符合从犯的构成要件，不能认定属从犯。辩护人的辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人提出的关于被告人陈昌凤只应对9.4万元犯罪数额负责，另有10万元被朱某1“暗杠”，应认定属朱某1单独犯罪数额的辩护意见。经查，①被害人官小妹陈述其被骗的款项金额为19.4万；②同案人吴某1模供认其于2014年4月底的一天，伙同朱某1、王某1、陈某1和朱某1的陈姓朋友，在永安市五洲大酒店的817房间骗了一个女子19万元。③银行账户明细证实被害人官小妹于2014年4月29日先后在中国银行、中国建设银行其个人账户取款19.4万元。本院认为，以上证据可以证实被害人官小妹被骗的款项金额为19.4万，该起诈骗犯罪系由被告人陈昌凤伙同他人共同实施的，应对该起犯罪共同承担刑事责任。对于赃款的分配，可以结合各行为人在该起诈骗犯罪中所实施的行为，在量刑时进行综合认定。辩护人提出的以上辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈昌凤以非法占有为目的，伙同他人经事先预谋分工后，采取设圈套诱骗他人参与赌博的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈昌凤归案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，在共同犯罪中作用相对较小，可以从轻处罚。辩护人的以上辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人陈昌凤犯诈骗罪，判处有期徒刑年三年二个月，并处罚金人民币三万元（罚金应于本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月15日起至2021年1月14日止）。
二、责令被告人陈昌凤与同案人继续共同退赔违法所得人民币15.8万元，发还被害人官小妹。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋明泉
审 判 员 崔 璐
人民陪审员 翁凤英
二〇一八年四月二十三日
书 记 员 宋 凡
附：本案所适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。