福建省莆田市涵江区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)闽0303刑初93号
公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
被告人方亚江，男，1985年11月7日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，住址福建省云霄县，因涉嫌犯非法经营罪于2017年3月11日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕，同年12月1日转取保候审，2018年3月16日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
辩护人方荣宗，福建云章律师事务所律师。
莆田市涵江区人民检察院以涵检公刑诉［2018］88号起诉书指控被告人方亚江犯非法经营罪，于2018年3月20日向本院提起公诉。本院于次日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市涵江区人民检察院指派检察员林丽丽出庭支持公诉，被告人方亚江及其辩护人方荣宗到庭参加诉讼。现已审理终结。
莆田市涵江区人民检察院指控：2016年4月份左右，被告人方亚江与同案犯谢坤（已判决，下同）、王某（另案处理，下同）经事先商议，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，从他处购进烟草专用机械YJ14型卷烟机、烟草专用机械YJ22型滤嘴接装机各一台。同年5月份，同案犯谢坤冒用“桂龙”的身份，向郭某1租赁了其位于莆田市涵江区的一厂房，同年6月初，由被告人方亚江将上述机械运至该厂房并进行安装调试。同年6月7日，公安机关接到举报后对该厂房进行检查，查获了上述机械。经国家烟草质量监督中心鉴别，查扣的烟草专用机械YJ14型卷烟机、烟草专用机械YJ22型滤嘴接装机均为伪劣烟草专用机械。经福建省烟草专卖局鉴定，上述卷烟机价值1206667元（人民币，下同）、滤嘴接装机价值55万元，共计价值1756667元。
案发后，被告人方亚江于2017年3月11日被公安机关抓获归案。
指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据证实。公诉机关认为，被告人方亚江违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人非法经营烟草专用机械，非法经营数额总计1756667元，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人方亚江对起诉书指控的罪名没有意见，但辩称：1.本案中其仅负责向王某介绍购买烟草专用机械的渠道及为，并没有参与烟草专用机械的实际购买、运输、安装、调试等环节。2.涉案烟草专卖品鉴定价格过高。
辩护人的辩护意见主要是：1.本案涉案烟草专用机械价格鉴定与相关法律规定不符，鉴定价格偏高。2.被告人方亚江的行为构成生产、销售伪劣产品罪而不是非法经营罪，在生产、销售伪劣产品犯罪中，方亚江为他人实施犯罪提供帮助，属于从犯，且生产、销售伪劣产品犯罪行为属于犯罪预备阶段，依法应当从轻或者减轻处罚。
经审理查明：2016年4月份左右，被告人方亚江、同案人王某等人经事先商议，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，由方亚江向王某介绍购买烟草专用机械的渠道，后由王某出资从他处购进烟草专用机械YJ14型卷烟机、烟草专用机械YJ22型滤嘴接装机各一台。同年5月份，同案犯谢坤冒用“桂龙”的身份，向郭某1租赁了其位于莆田市涵江区的一厂房。同年6月初，上述烟草专用机械运至该厂房进行安装调试时，方亚江在外面望风。同年6月7日，公安机关接到举报后对该厂房进行检查，查获了上述机械。经国家烟草质量监督中心鉴别，查扣的烟草专用机械YJ14型卷烟机、烟草专用机械YJ22型滤嘴接装机均为伪劣烟草专用机械。经福建省烟草专卖局鉴定，上述卷烟机价值1206667元、滤嘴接装机价值55万元，共计1756667元。
2017年3月11日，被告人方亚江被公安机关抓获归案。
上述事实，被告人方亚江在开庭审理过程中亦无异议，且有证人郭某1、郭某2、郭某3、颜某的证言，同案人陈某的供述、同案犯谢坤的供述、受案登记表、检查笔录及现场照片、现场的执法视频、证据提取单、证据先行登记保存通知书、扣押决定书、扣押清单、案件移送函、指认现场物品照片、鉴别检验报告、事业单位法人证书、资质认定授权证书、检验检测机构资质认证书、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、厂房租赁合同书、营业执照、合作协议、曲阜市烟草专卖局出具关于欧科茶烟的情况汇报、山东省烟草专卖局出具的证明书、项目登记备案证明、曲阜欧科戒烟品科技有限公司企业标准、商标注册证、发明专利证书、专利登记薄副本、辨认笔录、户籍证明、刑事判决书、抓获经过说明等证据证实，足以认定。
关于被告人及其辩护人提出本案涉案烟草专用机械价格鉴定与相关法律规定不符，鉴定价格偏高的辩解、辩护意见。经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（五）项规定，“非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算”。根据国家烟草专卖局《关于印发<2004年全国烟草专用机械产品指导价格目录（暂行）>的通知》（国烟计价[2003]31号）的规定，涉案卷烟机、滤嘴接装机的型号规格及价格均不在该指导价格目录内，依照上述规定，应按照同类烟草专用机械的平均价格计算。故福建省烟草专卖局依据上述规定，按照同类烟草专用机械的平均价格鉴定涉案的卷烟机及接装机的价格为1756667元，依据合法，应予认定。故上述辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出被告人方亚江的行为构成生产、销售伪劣产品罪而不是非法经营罪的辩护意见。经查，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。非法经营额在25万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。被告人方亚江违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人非法经营烟草专卖品，涉案的卷烟机、滤嘴接装机价格已超过25万元，其行为符合非法经营罪的构成要件。故辩护人关于此节的辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人方亚江违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人非法经营烟草专卖品，非法经营额计人民币1756667元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人方亚江未经烟草专卖行政主管部门许可，为他人购买烟草专用机械提供渠道、为安装调试望风，起次要作用，属从犯，依法予以减轻处罚。被告人方亚江归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（五）项、第六条、第九条第一款的规定，判决如下：
被告人方亚江犯非法经营罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2018年3月16日被逮捕前已羁押266日一并折抵，即自2018年3月16日起至2019年6月23日止），并处罚金人民币三万元(限于本判决生效后十日内缴纳)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方季萍
人民陪审员 李志伟
人民陪审员 魏 建
二〇一八年四月二十日
书 记 员 朱莉莉
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第一项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
……
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
……