山东省日照市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)鲁11行终6号
上诉人（原审原告）莒县东泰建筑工程有限公司，住所地莒县峤山镇驻地，统一社会信用代码91371122684831410A。
法定代表人张廷刚，经理。
委托代理人姚记全，山东隆诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）莒县人力资源和社会保障局，住所地莒县银杏大道与振东大道交汇处东200米，统一社会信用代码113711220042336295。
法定代表人徐雨田，局长。
委托代理人张乃宝，该局社保科科长。
委托代理人张杨，该局社保科工作人员。
原审第三人杜贞丽，女，1971年11月2日出生，汉族，居民，住莒县。
原审第三人刘明开，女，1939年2月15日出生，汉族，农民，住莒县。
原审第三人陈某。
上述三原审第三人委托代理人袁凤波，山东聚祥律师事务所律师。
上诉人莒县东泰建筑工程有限公司（下称东泰建筑公司）因工伤行政确认一案，不服山东省莒县人民法院（2017）鲁1122行初34号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托代理人姚记全、被上诉人莒县人力资源和社会保障局（下称莒县人社局）负责人刘延伟及委托代理人张乃宝、张杨、原审第三人杜贞丽、刘明开、陈某的委托代理人袁凤波参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2016年1月份，东泰建筑公司法定代表人张廷刚将承建的峤石家园路面硬化施工工程承包给魏某，魏某找来陈日雪等人具体从事该路面硬化施工。2016年3月13日下午7时许，下班后的陈日雪等人乘坐一同干活的陈志乾驾驶的无牌三轮摩托回家，行至莒县峤山至大石头张家岭村南路段处，因驾驶员观察不周、措施不力，三轮车自行翻入道路左侧沟内，造成陈日雪死亡、陈志乾等人受伤、车辆受损的道路交通事故。交通事故认定书认定陈志乾承担事故的全部责任，陈日雪无事故责任。杜贞丽、刘明开、陈某于2016年12月5日提出工伤认定申请，莒县人社局于2016年12月15日予以受理，并于2016年12月14日向东泰建筑公司邮寄送达了限期举证通知书，因东泰建筑公司拒收，莒县人社局于2016年12月27日将限期举证通知书留置于张廷刚办公室。2017年1月4日，东泰建筑公司针对限期举证通知提出抗辩意见，认为其与陈日雪无劳动关系，陈日雪既非原告雇佣的人员，亦未在东泰建筑公司承建的工地工作，其申请认定工伤缺乏事实和法律依据。东泰建筑公司对其上述主张未提供证据证实。莒县人社局于2016年12月5日对魏某及与陈日雪一同干活的魏延许、刘卫战进行了调查核实，该调查核实内容与杜贞丽、刘明开、陈某委托代理人与该三名证人的谈话笔录及魏某和张廷刚的通话录音相一致。在调查核实确认涉案事实的基础上，莒县人社局根据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，下达了认定工伤决定书，并送达东泰建筑公司和杜贞丽、刘明开、陈某。东泰建筑公司不服该决定，提起行政诉讼。
原审认为，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：…（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案中，东泰建筑公司法定代表人张廷刚将承建的峤石家园路面硬化施工工程承包给魏某，应认定张廷刚的该承包行为是职务行为，相应责任应由东泰建筑公司承担；东泰建筑公司将其承包的施工工程，分包给不具备用工主体资格的自然人魏某，魏某招用陈日雪为其施工工作，陈日雪在下班回家途中发生非本人责任的道路交通事故死亡，对其死亡应由具备用工主体资格的承包单位即东泰建筑公司承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。莒县人社局据此认定东泰建筑公司为陈日雪工伤责任的用工单位符合事实和法律规定。综上，莒县人社局作出的工伤认定，证据充分，事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。东泰建筑公司的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。莒县人社局及杜贞丽、刘明开、陈某的答辩意见符合事实和法律规定，予以采纳。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审判决：驳回东泰建筑公司的诉讼请求。案件受理费50元，由东泰建筑公司负担。
上诉人东泰建筑公司上诉称，一、上诉人与陈日雪之间不存在劳动关系，陈日雪不是上诉人的职工，上诉人不是峤石家园工程项目的承包人，上诉人只对峤石家园住宅楼进行施工，对小区内的道路硬化、绿化、路灯的施工由总项目的承包人丁某发包给张某，张某又转包给魏某进行实际施工。二、魏某在莒县人社局和一审法院所作陈述不属实，魏某给上诉人出具的证明是峤石家园路面施工的工程从张某处承包的，存在矛盾。三、一审庭审时上诉人向法庭提供了峤山镇政府出具的证明，证实峤石家园由丁某承包建设，一审不应仅靠魏某的证言进行认定。四、即使道路路面施工是由上诉人发包给魏某的，上诉人也不应承担工伤赔偿责任。因雇员上下班途中发生交通事故，不属于“从事承包业务时”所发生的工伤事故，一审错误认定明显不当。五、被上诉人作出工伤认定的时间超过60天，超过法定期限作出认定，程序违法。请求二审依法改判，撤销被上诉人作出的工伤认定或将案件发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人莒县人社局辩称，一、根据对受伤害职工工友魏延许、刘卫战及包工头魏某的谈话记录及被上诉人的调查材料，可以证实陈日雪跟随魏某在峤石家园工地工作，这个工地项目是魏某从上诉人法定代表人处承包的。根据劳社部发[2005]12号及人社部发[2013]34号文件精神，应当由上诉人承担本次工伤案件的用工主体责任。二、上诉人提出抗辩意见称其与陈日雪无劳动关系、陈日雪不在上诉人承建的工地工作，但无证据证实。因此，上诉人的上诉主张不成立，请求二审予以驳回。
原审第三人杜贞丽、刘明开、陈某述称：在一审庭审中魏某当庭证实了所干的工程活是从上诉人法定代表人处承包，又提供了两份魏某与上诉人结算劳务费的单据，尽管结算单据的时间是在发生事故之前不长时间，但是该结算单据进一步印证了魏某在一审中所做的证言的证据效力。综上所述一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
二审中，上诉人申请证人李某、张某、丁某出庭作证。1、证人李某（上诉人公司职工）到庭作证称，四座楼是其代表公司进行施工的，是包的清工，但是路面不是其所在公司组织施工的，路面是魏某施工的，且路面施工是建设单位丁某投资人承包给张某，张某又找的魏某。对此，上诉人主张证人李某所作的证言证实了涉案的路面并非是由上诉人施工，不存在上诉人将路面包给魏某这一情形。被上诉人不认可该证言，理由是证人是上诉人公司职工，与上诉人有直接利害关系，不应采信。原审第三人同意被上诉人的质证意见。2、证人张某到庭作证称，路面工程是其承包的，是从丁某处承包的，后又转包出去，转包给了魏某。质证过程中，针对原审第三人的发问“是谁付给魏某钱”，证人张某犹豫了数分钟，后在法庭的要求下仍未回答，在征得法庭允许可以拒绝回答的情况下，拒绝回答这个问题。但在其后接受上诉人发问时，证人张某回答是丁某付。对此，上诉人主张证人张某的证言证实了峤石家园小区内路面工程是由丁某包给张某的，又由张某包给魏某施工，与上诉人没有任何关系，被上诉人作出的工伤认定所依据的事实是错误的。被上诉人对证人张某的证言有异议，理由是证人在作证的时候有明显的犹豫，不能保证其证言是真实的，且张某的证言和魏某的证言是矛盾的，请求法庭进一步调查。原审第三人主张，证人张某在作证的时候，原审第三人的代理人再三催问劳务款是谁支付的，其中最后一次小声说是公司吧，接着又拒绝回答，证言不具有真实性，且按照证人所说的与魏某签订合同有两年多了，大体时间记不清了，这不符合常理。魏某干活的工程款由上诉人支付，发包人一方应当是上诉人，而不是张某。3、证人丁某到庭作证称，在回答法庭提问证人到庭证明什么问题时，其回答不知道证明什么事情。在接受当事人发问时，其陈述峤石家园内的道路硬化是由张某施工的，小区是由其投资建设的，且说明小区内的1、2、6、7号楼材料由其提供，东泰公司包清工。在回答原审第三人发问时，其陈述把路面工程承包给张某没有签订合同。对此，上诉人主张丁某的证言证实了峤石家园小区是由丁某投资建设，丁某将小区内的路面硬化施工包给了张某，峤石家园1、2、6、7号楼及附属道路等设施是由丁某投资建设。被上诉人对丁某的证言有异议，认为峤石家园作为一个大型的居民工程，镇政府不可能口头承包给承包人，应该提供原始的承包合同。原审第三人认为政府作为发包方，应该通过招标投标签订承包合同。从上诉人与承包人魏某两次因小区内道路劳务费结算单据也可以确认丁某把道路承包给张某这个说法是错误的。
原审第三人杜贞丽、刘明开、陈某申请证人魏某出庭作证。证人魏某在查看一审正卷97、98、99、100页后，针对各方争议的“小区内道路劳务费结算单据”问题，其陈述公司南院是东泰公司的，但和打官司的峤石家园没有关系。证人魏某同时陈述，2015、2016年期间，其工地在乡镇、村里，听张廷刚（上诉人法定代表人）的指挥，叫去哪就去哪。结算是直接找张廷刚公司支钱，峤石家园路面的钱没有支取。跟着张廷刚干活没有协议或合同，除了和张廷刚联系，没有和东泰公司其他人员联系。陈日雪是给张廷刚打工的。在工地上干活是东泰公司给支钱，没找张某给支钱，其不认识张某。由于二审到庭作证的证人张某与证人魏某的证言相互矛盾，法庭传该两人到庭当面质证。针对张某主张将涉案路面工程发包给魏某，而魏某否定该说法并主张相互不认识，由双方当面对证。张某陈述：“承包工程的时候我们没有见面，但是魏某说不认识我是不对的，双方至少有过一次交流。他们就去干了一天活，就出事了”；魏某陈述：“出事的前两三天，张廷刚叫我去整峤石家园的路基，就干了一中午多一点，我和张某没有见面，也没有谈承包合同的事，连他手机号都没有”。对此，上诉人认为证人魏某的证言不属实，在一审时魏某曾给上诉人出具过证明证实峤石家园的工程是从张某处承包的，魏某在庭审陈述中所作的证言是基于与第三人协商后作出的，不具有证据的效力。原审第三人主张，在一审中上诉人所说的魏某曾给上诉人出具过证明，是上诉人诱导的魏某，魏某不识字就签了。
上诉人还提供了一份和解协议，证实事故发生之后魏某曾与原审第三人签订过协议，魏某赔偿了50000元，这与魏某刚才所作的证言是相互矛盾的，也可以看出魏某为了推脱自己的赔偿责任编造理由将责任推到上诉人身上，由上诉人赔偿，因为该协议很明确对魏某不再追究责任，对东泰建筑公司保留追究的权利，可以推断出魏某与第三人串通向上诉人主张工伤赔偿。被上诉人主张该协议与本案无关联性。原审第三人认为：1、协议是复印件，是否真实不确定；2、协议是原审第三人刘明开签订的，其他两位第三人都不知情。
对于涉案路面工程系由包工头魏某带领受害人陈日雪等人进行施工的事实，各方均无争议。各方争议的事实是，涉案路面工程是魏某从上诉人法定代表人张廷刚处承包的还是从张某处承包的，在双方无书面合同、协议的前提下，只能依据当事人陈述、证人证言质证情况等作出认定。在上诉人申请出庭的三位证人证言及原审第三人申请出庭的一位证人证言所证内容相互矛盾、均不能形成优势的情况下，结合本案工伤认定职能部门最初受理时所作调查形成材料及一审法院对相关证据庭审质证后的认定结论，本院认为上诉人二审中提交的三份证人证言及一份和解协议，不能推翻一审法院作出的涉案路面工程系魏某从上诉人法定代表人张廷刚处承包的该项事实认定。
一审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，本院二审认定的案件事实与原审一致。
本院认为：根据已查明的案件事实，原审认定上诉人东泰建筑公司法定代表人张廷刚将承建的峤石家园路面硬化工程承包给魏某，因张廷刚的行为是职务行为，故认定相应责任应由上诉人东泰建筑公司承担，并无不当。尽管上诉人东泰建筑公司主张其非涉案路面工程的发包方，但其未提交充分有效的证据予以证明，本院不予支持。由于上诉人东泰建筑公司将其承包的施工工程，分包给不具备用工主体资格的自然人魏某，而魏某招用的陈日雪在下班回家途中发生非本人责任的道路交通事故死亡，依照劳社部发[2005]12号及人社部发[2013]34号文件规定精神，应由具备用工主体资格的承包单位即上诉人东泰建筑公司承担工伤保险责任。据此，被上诉人莒县人社局依据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定，认定上诉人东泰建筑公司作为陈日雪工伤责任的用工单位，符合事实和法律规定。对于上诉人东泰建筑公司提出的其不是陈日雪工伤责任的用工单位、雇员上下班途中发生交通事故不属于“从事承包业务时”所发生的工伤事故及被上诉人超过法定期限作出工伤认定属于程序违法的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人莒县东泰建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 阳 城
审判员 高月玉
审判员 王 田
二〇一八年三月二十六日
书记员 李 娜