广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终1315号
上诉人（原审被告）：中山市古镇渝顺灯饰照明门市部，经营场所:广东省中山市。
经营者：ＸＸ，男，汉族，1974年12月18日出生，住重庆市南岸区。
被上诉人（原审原告）：全兴华，男，朝鲜族，1981年8月2日出生，住黑龙江省尚志市。
委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所实习律师。
上诉人中山市古镇渝顺灯饰照明门市部（以下简称渝顺门市部）因与被上诉人全兴华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1949号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
渝顺门市部上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回全兴华的诉讼请求；2.全兴华承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1.被诉侵权产品使用的是现有设计，S形灯臂最早从欧洲引进，20年前就有了；2.渝顺门市部只是购买配件组装，不存在制造、销售和许诺销售行为；3.一审判决赔偿数额过高。
全兴华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。渝顺门市部的上诉理由均不能成立。
全兴华向一审法院起诉请求：1.渝顺门市部停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，销毁侵权产品、专用模具；2.渝顺门市部赔偿全兴华经济损失及全兴华为制止侵权支出的合理费用共6万元；3.由渝顺门市部负担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：一审法院认定事实：全兴华是名称为“吊灯（MD8101）”，专利号为ＺＬ20163005××××.Ｘ的外观设计专利权人，该专利的申请日为2016年3月3日，于2016年4月6日获得授权，最新缴费日期为2016年3月4日。专利授权公告图片详见附件一。专利简要说明如下：1.本外观设计产品的名称：吊灯（MD8101）；2.���外观设计产品的用途：本外观设计产品用于室内照明；3.本外观设计产品的设计要点：整体外形；4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：设计1立体图；5.本外观设计1、设计2的俯视图为不常见图，故省略；6.本外观的指定基础设计：设计1。
中山市知识产权局中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心于2016年9月8日立案受理全兴华所提交关于渝顺门市部侵犯专利权纠纷的处理请求，案号为（2016）中维调字第325号，并于当日前往渝顺门市部经营场所现场勘验，登记了被诉侵权产品9681/6、9681/8各一套，并保存于渝顺门市部处。在勘验过程中，渝顺门市部陈述称其设计组装了上述产品且在门市展示，登记的产品各有库存一套，没有生产模具。现场勘验的被诉侵权产品照片见附件二。双方当事人当庭将勘验照片所显示的被诉侵权产品与涉案专利设计1进行比对���全兴华与渝顺门市部均认为两者构成相似。
2016年11月25日，全兴华的委托代理人涂艳萍在广东省江门市江海公证处公证人员的见证下，前往中山市古镇镇华兴路一处标有“灯博士”标识的商铺，商铺前台标有“灯博士DengBoShi”的商标，涂艳萍以订货顾客身份向商铺工作人员出示了编号为NO.0000791订货单及银行POS交易凭证并支付货物余款，购买吊灯产品一件。工作人员出具编号为NO.0000990发货单及名片一张，名片载明“灯博士照明有限公司”字样，订货单、发货单均标有“灯博士照明”字样及“灯博士DengBoShi”商标，所载明产品包含9681/8产品一件，单价为680元。广东省江门市江海公证处据此出具（2016）粤江江海第9879号《公证书》。
当庭拆封全兴华公证购买被诉侵权实物，实物外包装标有“广东省中山灯博士照明”字样及“灯博士DengBoShi”商标，产���型号为9681/8，内有信封一件，信封内有产品合格证、信誉证、安装说明各一张，信封、合格证、信誉证以及产品上均标有“灯博士DengBoShi”商标，安装说明载有“中山市古镇灯博士照明有限公司”字样并显示灯具安装示意图。被诉侵权产品图片见附件三。经当庭比对，全兴华与渝顺门市部均认为被诉侵权产品与全兴华的专利设计构成相似。
渝顺门市部提供现有设计抗辩的对比文件两份，对比文件一是申请号为201430295070.5，名称为“吊灯（MD14003030-6+8A）”的外观设计专利，申请日为2014年8月19日、授权公告日为2014年10月15日，对比文件一视图见附件四。对比文件二为天猫商城商家“金达照明家居旗舰店”所销售的名称为“金达现代简约水晶灯欧式吊灯客厅灯餐厅灯锌合金吊灯别墅灯饰”的产品网页中2015年11月16日买家上传的评论附图，图片见附件五。
“”商标的申请人ＸＸ是渝顺门市部经营者，注册公告日期为2015年8月21日，注册号为13186584，核准商品使用范围为空气净化用杀菌灯；烫发用灯；非医用紫外线灯；排气风扇；浴霸；电暖器。经在企业信用信息公示系统搜索“中山市灯博士”，未显示以“灯博士”为字号的企业名称。
渝顺门市部成立于2013年7月8日，系个体工商户，经营范围为销售照明灯具，经营者为ＸＸ。
全兴华为制止本案侵权支付公证费、调查费共200元并主张其余费用及经济损失由���庭酌定。全兴华未举证证明渝顺门市部持有制造被诉侵权产品的专用模具。
一审法院认为，全兴华是名称为“吊灯（MD8101）”、专利号为ＺＬ20163005××××.Ｘ的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入全兴华涉案专利权的保护范围；二、渝顺门市部主张的现有设计抗辩是否成立；三、被诉侵权行为是否成立；四、渝顺门市部应如何承担法律责任。
一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题
对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该解释第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为吊灯，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。
关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当��外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”将（2016）中维调字第325号案现场勘验的被诉侵权产品以及公证保全的被诉侵权产品与涉案外观设计专利进行比对，被诉侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似；渝顺门市部对此亦无异议，故一审法院认定被诉侵权设计落入全兴华涉案专利权的保护范围。
二、关于渝顺门市部主张的现有设计抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”对比文件一为授权公告日早于涉案专利申请日的外观设计专利，对比文件一可作为现有设计与被诉侵权设计进行比对。将对比文件一的设计1、设计2分别与中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心现场勘验照片及全兴华公证购买的被诉侵权产品进行比对，两者均存在以下区别：首先，对比文件一的设计1、设计2的吊灯中柱呈波浪形��化，被诉侵权产品的中柱是笔直的圆柱。其次，对比文件一的设计1、设计2的吊灯灯臂具有横条纹设计，灯臂末端连接灯托处呈现钩状；被诉侵权产品的灯臂没有横条纹设计，灯臂末端连接灯托处没有钩状；并且二者灯臂的横截面形状也有明显区别。再次，被诉侵权产品的灯罩上具有竖条纹设计，对比文件一的设计1、设计2的灯罩上没有上述设计。综上，对比文件一的设计1、设计2与被诉侵权设计既不相同亦不近似，存在实质性差异。
对比文件二为天猫商城的产品评论附图，该评论上传时间为2015年11月16日，因天猫作为全国知名网络电商平台，产品的评论内容由网络买家在交易后自行发表并固定，发表后会显示具体时间，在此时间节点后他人不能擅自修改，因此在全兴华没有证据证明买家评论中的附图存在修改或者证明该附图修改后发表时间仍然保持不变��情况下，应认定评论中的附图是于2015年11月16日买家评论发表时上传的，该公开时间早于涉案专利申请日，因此对比文件二可作为现有设计与被诉侵权设计进行比对。将对比文件二与被诉侵权设计进行比对，二者在灯罩表面、灯臂设计等存在明显区别，既不相同也不近似，存在实质性区别。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，渝顺门市部所主张的现有设计抗辩不能成立。
三、关于被诉侵权行为是否成立的问题
根据现有证据以及渝顺门市部所作的当事人陈述，足以证明渝顺门市部销售、许诺销售了被诉侵权产品。此外，渝顺门市部称其购买配件后组装成被诉侵权产品，由于该行为从性质而言属于制造行为，且被诉侵权产品的合格证、信誉证及产品上均标有渝顺门市部经营者注册使用的商标，因此一审法院认定渝顺门市部制造了被诉侵权产品。综上，鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，因此渝顺门市部制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为构成侵权。
四、关于渝顺门市部应如何承担法律责任的问题
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，渝顺门市部未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售落入涉案专利权的保护范围的产品，已侵犯了涉案专利权。故全兴华诉请渝顺门市部停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品的诉讼主张，于法有据，一审法院予以支持。
关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予��万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因全兴华实际损失与渝顺门市部侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，鉴于涉案专利权为外观设计专利权、渝顺门市部侵权行为的性质（制造、销售、许诺销售）、侵权产品的价格、全兴华为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，一审法院酌定渝顺门市部应赔偿全兴华经济损失及合理维权费用共50000元。全兴华主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。
因全兴华未举证证明渝顺门市部持有制造侵权产品的专用模具，渝顺门市部对此也予以否认，故一审法院对于全兴华销毁侵权产品的专用模具的主张不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条和第十一条之规定，判决：一、渝顺门市部于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯全兴华专利号为ＺＬ20163005××××.Ｘ、名称为“吊灯（MD8101）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、渝顺门市部于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿全兴华经济损失及合理维权费用共50000元；三、驳回全兴华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由渝顺门市部负担1083元，全兴华负担217元。（本案一审受理费已由全兴华预交，其同意渝顺门市部应负担部分于判决生效之日起���五日内向其迳付）。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求、理由和答辩意见，本案的争议焦点为：一、渝顺门市部是否实施了被诉侵权行为；二、渝顺门市部的现有设计抗辩是否成立；三、一审判决赔偿数额是否合理。
一、关于渝顺门市部是否实施了被诉侵权行为的问题
渝顺门市部二审上诉主张其并未制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。经查，根据（2016）粤江江海第9879号《公证书》的记载，本案被诉侵权产品系全兴华的委托代理人涂艳萍从中山古镇华兴路一名为“灯博士”的商铺购买，而购买时获得的销售人员的名片上记载的该公司具体地址即为渝顺门市部位于华兴路上的注册地址，且“灯博士”注册商标的申请人即为渝顺门市部经营者ＸＸ。因此，以上证据可以形成完整的证据链证明被诉侵权产品系渝顺门市部销售。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”由于渝顺门市部在其门店展示了被诉侵权产品，其行为亦构成许诺销售。渝顺门市部还以被诉侵权产品系由其购买配件自行组装为由否认其制造行为，但专利法意义上的制造，对于外观设计专利来说，是指作出或形成采用外观设计专利的图片或照片所表示的设计方案的产品，渝顺门市部将零部件组装成落入涉案专利保护范围的被诉产品，属于制造行为，一审法院据此认定渝顺门市部制造了被诉侵权产品并无不���。因此，渝顺门市部关于其未制造、销售、许诺销售被诉侵权行为的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
二、关于渝顺门市部的现有设计抗辩是否成立的问题
渝顺门市部上诉主张被诉侵权产品使用的是现有设计，并在二审庭审中称被诉侵权设计在20年前就已经存在。对此本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”据此，渝顺门市部对其现有设计抗辩负有举证责任，但其至今未能提交相关证据证明被诉侵权设计系在涉案专利申请日之前就已公开的设计，应当承担举证不能的不利后果。故渝顺门市部的现有设计抗辩��能成立，本院不予支持。
三、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，在没有证据证明全兴华因侵权行为的损失或者渝顺门市部因侵权的获利，且无专利许可费供参考的情况下，一审法院综合考量涉案专利权的类型、被诉侵权行为��情节及性质、全兴华为制止侵权支付的合理费用等因素，酌定渝顺门市部赔偿全兴华经济损失及合理维权费用共计50000元并无不当。渝顺门市部主张一审酌情判决的数额过高，却未能提交任何证据予以证明。渝顺门市部关于一审判决赔偿数额过高的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，渝顺门市部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人中山市古镇渝顺灯饰照明门市部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱永清
审 判 员 喻 洁
审 判 员 肖海棠
二〇一七年九月六日
法官助理 张 婷
书 记 员 陈敬扬
附件一：专利授权公告图片（设计1）
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附件二：门店显示被诉侵权产品图片（6个灯头）
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附件三：公证购买被诉侵权产品实物（8个灯头）
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