贵州省遵义市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2017)黔03行终7号
上诉人（一审被告）遵义市国土资源局新蒲新区分局，住所地遵义市新蒲镇文武村文武大道（威尔宾酒店旁）。
负责人金志坚，局长。
委托代理人何鹏程，该局执法办工作人员。
委托代理人宋冰山，贵州乾锋律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）遵义万盛钢铁有限公司，住所地遵义市红花岗区礼仪镇颜村。
法定代表人林志新,总经理。
上诉人遵义市国土资源局新蒲新区分局因撤销追缴土地出让金通知一案，不服遵义市红花岗区人民法院(2016)黔0302行初54号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
遵义市国土资源局新蒲新区分局于2016年6月2日��遵义万盛钢铁有限公司（以下简称“万盛钢铁公司”）作出《遵义市国土资源局新蒲新区分局关于追缴万盛钢铁有限公司所欠土地出让金的通知》，查明2006年12月遵义市国土资源局红花岗区分局将位于长征镇新民村、民主村的一宗土地出让给原告，出让面积70788平方米，出让价款769.89万元。按照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条的规定，万盛钢铁公司需在签订土地出让合同后支付全部土地使用权出让金。2014年根据区划调整方案，长征镇新民村、民主村规划由新蒲新区代管，2016年被告对该宗土地进行核查，发现万盛钢铁公司未按规定缴纳全部土地出让金，截止目前实际缴纳金额为447.613万元，剩余322.277万元未能提供缴款凭证。故责令万盛钢铁公司在接到通知后将剩余的322.277万元土地出让金于15个工作日缴纳至新蒲新区财政局，如逾期未缴纳，将通知礼仪新城指挥部在原告企业搬迁补偿费中扣除。
一审法院经审理查明，2003年11月5日原告投资方泰好国际有限公司，与遵义市红花岗区招商局签订《招商引资协议书》后在遵义市红花岗区礼仪镇颜村孙家湾处设立原告，2010年3月、4月遵义市国土资源局红花岗区分局先后两次向原告万盛钢铁公司作出《通知》，称根据遵义市城市规划建设的需要，遵照《中华人民共和国土地管理法》第五十八条以及相关法律法规的规定，将收回原告所使用的国有建设用地70788平方米。2016年6月2日被告遵义市国土资源局新蒲新区分局向原告万盛钢铁公司作出《遵义市国土资源局新蒲新区分局关于追缴万盛钢铁有限公司所欠土地出让金的通知》，称2006年12月遵义市国土资源局红花岗区分局将位于长征镇新民村、民主村的一宗土地出让给原告，出让面积70788平方米，出让价款769.89万元。现该宗土地已经划归被告代管，2016年被告对该宗土地进行核查时发现被告万盛钢铁公司未按规定缴纳全部土地出让金，截止目前实际缴纳金额为447.613万元，故责令被告万盛钢铁公司在接到该通知后将剩余的322.277万元土地出让金于15个工作日缴纳至新蒲新区财政局。原告万盛钢铁公司认为被告作出的该通知与2001年《遵义市红花岗区人民政府坪桥工业园区招商引资优惠暂行办法》第三条、第六条中关于土地出让金的规定相矛盾，与2010年遵义市国土资源局红花岗区分局作出的两份《通知》也相矛盾，故向本院提起行政诉讼。
一审法院认为，本案的争议焦点是被告遵义市国土资源局新蒲新区分局于2016年6月2日向原告万盛钢铁公司作出的《遵义市国土资源局新蒲新区分局关于追缴万盛钢铁有限公司所欠土地出让金的通知》行为是否合法，该通���是否应当被撤销。因被告遵义市国土资源局新蒲新区分局未在法定期限内向本院提交书面答辩状及证据材料，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”之规定，被告遵义市国土资源局新蒲新区分局对其作出的行政行为负有举证责任，但其无正当理由逾期向本院提交证据，视为其没有相应证据证明其作出行政行为的合法性。根据《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的……”之规定，本院认为被告遵义市国土资源局新蒲新区分局未举证证明其作出行政行为的事实依据及法律依据，故应当撤销其于2016年6月2日作出的《遵义市国土资源局新蒲新区分局关于追缴万盛钢铁有限公司所欠土地出让金的通知》。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十条之规定，判决：撤销被告遵义市国土资源局新蒲新区分局于2016年6月2日作出的《遵义市国土资源局新蒲新区分局关于追缴万盛钢铁有限公司所欠土地出让金的通知》。案件受理费50元，由被告遵义市国土资源新蒲新区分局承担。
宣判后，遵义市国土资源局新蒲新区分局不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302行初54号行政判决，驳回被上诉人起诉；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其上诉理��为：一、本案争议的《遵义市国土资源局新蒲新区分局关于追缴万盛钢铁有限公司所欠土地出让金的通知》系上诉人履行土地出让合同的行为，不属于具体行政行为，依法不应撤销。二、本案一审法院遗漏了遵义市国土资源红花岗分局作为第三人参加诉讼，且判决事实不清，适用法律错误。三、一审判决错误的将上诉人要求履约的行为认定为具体行政行为，没有按照行政合同的特定公平合理的分配举证义务。
被上诉人遵义万盛钢铁有限公司答辩称：一、本案被诉行为属行政诉讼法第十二条第（十一）项规定的行政协议范畴，属可诉的行政行为，人民法院依法可以撤销。二、本案上诉人是接管遵义市国土资源局红花岗分局的在新蒲新区范围内国土管理的相关职权，遵义市国土资源局红花岗分局不属于法律规定的本案第三人。三、上诉人作为行政诉讼的上诉人，应当承担证明其行政行为合法的举证责任，其上诉理由不成立。四、按照本案事实及法律规定，上诉人作出的行政行为应当予以撤销，原审判决内容正确，但未对上诉人行政行为的违法性进行认定并作出负面评价，是一审判决的缺陷，应当在二审时纠正。综上，原审判决虽然未从实体上撤销被诉行政行为，但以上诉人未举证为由撤销行为，仍然符合法律规定，应当维持，请二审法院作出公正判决。
各方当事人向一审法院提交的证据已随卷移送本院。
本院认为，遵义市国土资源局红花岗区分局与被上诉人遵义万盛钢铁有限公司签订的《国有土地使用权出让合同》（草签）中明确约定对出让的70788平米土地的评估价格为769.89万元，上诉人遵义市国土资源局新蒲新区分局在管理遵义市新蒲新区范围内的国土资源相关工作后以此评估价格作为土地出���金，并作出被诉通知，对被上诉人遵义万盛钢铁有限公司未予缴纳的土地出让金进行追缴。上诉人作出被诉通知是根据双方签订的合同作为国有土地出让一方催促相对方遵义万盛钢铁有限公司履行合同义务的通知行为，并非行使行政管理职权的行政行为，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》规定的受案范围，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项“提起诉讼应当符合下列条件：……(四)属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；”之规定，应驳回遵义万盛钢铁有限公司的起诉。一审法院将被诉通知作为行政行为进行审理并作出���决存在适用法律错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销遵义市红花岗区人民法院(2016)黔0302行初54号行政判决；
二、驳回一审原告遵义万盛钢铁有限公司的起诉。
一、二审案件受理费各50元，分别退还遵义万盛钢铁有限公司、遵义市国土资源局新蒲新区分局。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱晓东
审 判 员 李永华
代理审判员 冯再军
二〇一七年二月十五日
书 记 员 瞿胜黎