杭州经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)浙0191刑初17号
公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院。
被告人汪佳卫，男，1994年6月30日出生，汉族，文化程度���中，户籍所在地杭州市萧山区。2013年3月7日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年六个月，2014年9月11日刑满释放。因本案于2017年3月28日被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人马跃勋，浙江浙杭律师事务所律师（法律援助）。
杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检公诉刑诉[2018]7号起诉书指控被告人汪佳卫犯敲诈勒索罪一案，于2018年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，先后于2018年1月19日、3月15日两次公开开庭审理了本案。杭州经济技术开发区人民检察院指派检察员宗昊渊及张垚、楼小明出庭支持公诉，被告人汪佳卫及其辩护人马跃勋到庭参加诉讼；侦查人员阮某、李某2到庭作证。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被害人李某1为帮陆某归还欠款，经陆某联系，于2016年11月20日在下沙金沙湖1号地下停车库向被告人汪佳卫、钱某（另案处理）、项某（另案处理）借款2万元。在按钱某要求出具金额为2万元、4万元的借条各一张后，钱某将4万元现金交李某1并拍摄视频，后将4万元现金要回，在扣除中介费等费用后，钱某实际交付李某1人民币9500元。
2016年12月12日，经陆某联系，李某1再次向汪佳卫借款2万元，在按汪佳卫要求出具金额为2万元、4万元的借条各一张后，汪佳卫将4万元现金交李某1并拍摄视频，后将4万元现金要回，在扣除相关费用后，汪佳卫实际支付李某1人民币10200元。
后被告人汪佳卫以持有李某1所写的借条相威胁，先从李某1母亲王某处要得人民币22000元，后又由张某1（另案处理）出面，以向法院起诉等相威胁，迫使李某1、陆某家属合计再支付人民币4万元。
为支持上述指控，公诉机关出举了被害人李某1、王某、陆某的陈述，证人钱某、项某、林某、张某1的证言，搜查笔录，通讯设备勘验笔录，电子数据光盘，物证手机，接受证据清单、微信及支付宝转账截图、借条、扣押清单，情况说明，前科材料、户籍证明以及被告人汪佳卫的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人汪佳卫的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，构成敲诈勒索罪，建议判处被告人汪佳卫有期徒刑两年六个月至三年，并处罚金。
被告人汪佳卫在庭审过程中对上述指控事实无异议并当庭表示自愿认罪。其辩护人提出，被告人汪佳卫没有实施威胁、要挟、非法拘禁等行为，李某1借款之初已明知不还款可能产生的巨大风险，仍与汪佳卫约定借款，故超出法律规定的利率的行为系民事法律关系调整范畴，因而被告人汪佳卫不构成犯罪。同时被告人汪佳卫归案后如实供述，系坦白，且认罪认罚，多次表示改过自新，希予以依法判决。
经审理查明，陆某系被害人李某1同学，其因无钱归还欠款，故让李某1出面借钱，所得借款交由陆某用于还款。经陆某联系，被害人李某1于2016年11月20日在杭州经济技术开发区金沙湖一号地下停车库内向被告人汪佳卫及钱某（另案处理）、项某（另案处理）借款人民币2万元。期间，李某1称“借款到手要1万元”,汪佳卫表示“那就要借2万元，到手才能1万元”，李某1表示同意。钱某让李某1手写了借款金额分别为2万元和4万元的借条各一张及收条两张。该两张借条均未写明利息和还款期限。后钱某交给李某1人民币4万元现金，并让李手持现金及本人身份证和一张4万元的借条，由李某1陈述借款人民币4万元的相关内容,同时进行了视频拍摄。完毕后，钱某拿回该4万元现金，告知李某1在扣除中介费等各种费用后，实际交付给李某1人民币0.95万元。后李某1如数将钱交予陆某。
2016年12月12日，应陆某要求并经其联系，李某1再次向汪佳卫借款2万元，被告人汪佳卫要求李某1手写借款金额分别为2万元和4万元的借条各一张及收条两张。被告人汪佳卫采用上述同样方法，在扣除相关费用后，实际交付给李某1人民币1.02万元。
因陆某、李某1“未按时还款”，2017年1月14日，陆某、李某1等人与被告人汪佳卫进行“协商”，最终李某1母亲王某交付人民币2.2万元给汪佳卫，并拿回2万元和4万元借条各一张。
2017年3月期间，被告人汪佳卫委托张某1（另案处理）持借条从李某1处索要人民币4万元，张某1以“已向法院起诉李某1”为由，要李某1、王某支付4.5万元，后李某1、陆某亲属被迫支付人民币4.5万元。其中2万元由张某1转交被告人汪佳卫，其余2.5万元止案发时仍��张某1处。
综上，被告人汪佳卫非法占有、共计获利人民币4.23万元。
上述事实有下列经庭审质证的证据予以证实：
1、被害人李某1的陈述，证实其于2016年11月20日、12月12日经由陆某介绍先后两次至杭州经济技术开发区向汪佳卫借钱，每次均借款2万元，但汪佳卫等人要求每次均写一张2万，一张4万元共两张借条，并让其手持4万元现金及身份证和4万元的借条拍摄视频。其先后两次借款分别拿到人民币0.95万元和1.02万元。后其母得知借款之事，先后或委托或自行与汪佳卫协商还款事宜，最终其母以支付2.2万元解决了第一笔2张借条，后又支付3.7万元与陆某父亲支付的0.8万元共4.5万元才通过张某1拿回第二次的2张借条。同时其还于2017年1月20日向汪佳卫出具2.5万元借条一张。其陈述“借款过程”的相关情节与被告人汪佳卫供述相吻合并有借条5份��收条4份在案佐证。其陈述的“协商还款”过程有证人陆某、王某的证言相印证。
2、证人陆某的证言，证实因其无法归还在外高利贷借款，故让李某1在下沙借钱帮其归还欠款。2016年11月2日、12月12日，其先后让李某1与汪佳卫联系借款事宜，具体过程其均不清楚，但李某1借来的0.95万元和1.02万元均全部交给其。后汪佳卫打电话让李某1还钱，其叫了朋友一起去和汪佳卫商讨还款事宜，并与汪佳卫商定先还2.2万元，其余款项分期支付，并拿回一张2万元、一张4万元共6万元的借条。此次李某1母亲拿出3.5万元，除2.2万元交给汪佳卫外，剩余1.3万元其自用。因李某1未按双方约定于2017年1月20日应“归还”其余款项中的1.5万元，汪佳卫又找李某1催债。因此事李某1母亲至其家中与张某1“协商”，张某1告知汪佳卫等人已持借条将李某1诉至温州法院。由于张某1要求4.5万元才能将2张共计6万元的借条归还，李某1母亲最终拿出3.7万元，其父亲拿出0.8万元，才将2张共计6万元的借条拿回。该事实与被害人李某1陈述，证人王某、张某1证言及被告人汪佳卫供述的相关细节相印证。
3、证人王某的证言，证实其子李某1告知向汪佳卫借款2万元，其打电话了解情况，汪佳卫告知李某1于11月20日共借款8万元，后由陆某朋友与汪佳卫商议还款金额，告知支付3.5万元解决，其通过农行、微信、现金等共计支付3.5万元至陆某朋友账号，并由陆某出具给其欠款3.5万元的欠条和收条各一张。但其只从汪佳卫处拿回一张2万元一张4万元的欠条。2017年2月10日，在陆某家中其才知李某1又给汪佳卫写了一张1.9万元的欠条。后其与陆某父亲一起找到张某1，但商量未果。3月，张某1告知其汪佳卫已将李某1起诉至温州法院。因怕耽误儿子前途，其只能按张某1要求���付4.5万元，其中其支付3.7万元、陆某父亲支付0.8万元，才拿回两张共6万元欠条。其证实的打款给相关人员的事实与收集在案的银行交易明细、微信转账截图、支付宝转账截图、电子数据光盘证实的内容相吻合。
4、证人张某1的证言，证实其应林某要求帮林某老板向李某1讨要借款，得知林某持有一张2万元、一张4万元、一张2.5万元共三张借条，林某要求最少要回5万元，后其约林某和李某1母亲协商，未果。林某告知其准备将李某1诉至温州法院，李母害怕，最终答应还款4.5万元，其中2万元其通过支付宝、微信、现金方式给了林某的朋友，剩余2.5万元仍留在其处。
5、证人林某的证言，证实张某1拿走了6万元的欠条帮汪佳卫向李某1“讨要”钱款，汪佳卫表示至少要4万元，后听说先给了汪佳卫2万元，另2万元是交换被汪佳卫留下2.5万元的欠条。同时其证实其等人从未向温州法院起诉过李某1的事实。
6、证人钱某的证言，证实其应汪佳卫之邀冒充汪佳卫的放款老板介入李某1向汪佳卫借钱之事。其和女友一起去萧山“周国锋”处拿了4万元。后其按照汪佳卫的要求让李某1手写两张借条并拍摄了视频，钱款由汪佳卫给其后扣除中介费，其交给了李某1的事实。
7、证人项某的证言，证实李某1第一次借钱时，其曾开车到李某1的家以确定地址是否正确，后几人回到金沙湖一号地下车库，钱某或汪佳卫在车里和李某1商量借钱的事，具体给李某1多少钱其不清楚，但操作都是与其等人一贯的方式一样，即借条要翻倍，然后走转账流程和拍照流程，并且实际给的钱要扣除利息和保证金。其知道李某1借过两次钱，都是借2万元到手1万元，写一张2万元、一张4万元共两张借条。前后两次都一样的情况。
8��到案经过及当庭作证的证人阮某、李某2的证言，证实公安机关在前期对其他案件的侦查中，锁定林某、钱某系系列案的犯罪嫌疑人，并决定对该两人进行抓捕。当日在两人的暂住地发现除林某、钱某外另有两名男子系汪佳卫、项某，在对现场进行例行搜查时，发现了上述4人所分别持有的借条，其中在被告人汪佳卫屋内发现有李某1所写借条，后被告人汪佳卫在接受讯问时供述了本案的涉案事实的过程。上述相关搜查过程有搜查笔录予以印证。
9、物证照片证实被扣押的汪佳卫手机的照片；通讯设备勘验检查笔录证实通过该手机提取的相关信息，其中汪佳卫手机支付宝显示2017年3月22日张某1转给其1万元，转账说明为“给李某1还款”，同日手机微信有收到张某1转账的7000元的记录。
10、被告人汪佳卫的供述，经陆某介绍，李某1于2016年11月向其借款2万元。经其要求钱某让李某1写了一张2万，一张4万共两张借条，均未写明利息和还款期限，并交给李某14万元现金拍摄借款的照片、视频，后其给了李某11.3万元。其拿到1000元中介费。12月，李某1再次通过陆某联系其借款。其和项某按照前一次的做法，将从周国锋处拿到的1.4万元扣除自己的2000多元中介费和项某的500元左右中介费后交给李某1。2017年1月，陆某等人与其协商还款，周国锋表示需要5.5万元才能把4张借条拿回。当天陆某等人给其2.2万元，结清第一次借款。后张某1称可帮其处理陆某的欠款，其提出让陆某还4万元左右,并把第二次6万元的借条给了张某1。后张某1给其2万元。其供述的借款、协商还款、收款经过等细节有被害人李某1陈述、证人陆某、王某、张某1、项某、钱某证言的相关内容相印证。
11、前科材料，证实被告人汪佳卫曾因犯罪被判刑和刑满释放的情况。
12、户籍证明，证实被告人汪佳卫的身份情况。
上述证据本院予以确认。
另公诉机关当庭出举的“情况说明”，证实经公安机关核查，温州市平阳县人民法院水头人民法庭未发现有起诉李某1的案件。因该份证据证明的事实与本案无关联性。本院不予确认。
本案事实清楚、证据确实、充分。足以认定。
本院认为，被告人汪佳卫伙同他人以非法占有为目的，采用先诱骗被害人出具远大于实际借款金额的借条，为后期强行索要被害人钱款准备条件，其后以持借条向法院起诉为要挟，而迫使被害人交付数额较大的钱款的行为构成敲诈勒索罪。公诉机关指控罪名成立。关于辩护人所提被告人系无罪的辩护意见，经审理认为，（1）被告人汪佳卫等人在出借款项时确已告知被害人李某1在其后过程中会根据李不同的���还款情况”而采取不同的’要款方式”,且经被害人李某1同意。（2）根据被告人汪佳卫供述及在案钱某、项某的证言，证实其等人一直从事此类对外放债业务，采用让被害人写一张高利借条、一张翻倍借条的模式就是为了赚更多钱，而借条未写还款期限和利息是为了能够随时向被害人讨要钱款，而被害人一旦无法还款，其等人就以“违约”为借口要求被害人偿还翻倍借条的方式进行要挟，继而迫使被害人支付实际超出借款数额的钱款。故其等人主观上已具有明显的非法占有的故意，超出民事法律关系调整的范畴。（3）威胁、要挟、非法拘禁等行为并非是敲诈勒索行为必备的手段性行为。在具有非法占有故意的前提下，被告人先诱骗被害人出具远大于实际金额的借条,该行为实质上是为后期强行索要被害人钱款准备的条件，显然这已非是一个经双方合意的民事法律关系。（4）根据法律规定，被告人以非法占有为目的，假借民间借贷之名，通过“虚增债务”“签订虚假借款协议”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”等手段非法占有他人财产，应根据案件事实认定为敲诈勒索罪。综上，对辩护人所提被告人不构成敲诈勒索罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人汪佳卫在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。但其归案后能如实供述，系坦白，且多次表示改过自新，愿认罪认罚，故本庭酌情予以从宽处罚，辩护人所提相关意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪佳卫犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚���人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月28日起至2019年12月27日止。罚金在判决生效后五日内缴纳）；
二、追缴违法所得人民币42300元，退还给被害人李某1。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 邱 彤
人民陪审员 胡永祥
人民陪审员 杨茂林
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 高 源