四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终399号
上诉人（原审原告）：四川梓宁建设有限公司，住所地四川省成都市新都区新都镇新新街88号。
法定代表人：许晓锋。
委托诉讼代理人：贺震彬，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何敏，男，1970年5月4日出生，汉族，住四川省射洪县。
委托诉讼代理人：左芬，四川开山律师事务所律师。
上诉人四川梓宁建设有限公司（以下简称梓宁公司）因与被上诉人何敏合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2017）川0114民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
梓宁公司上诉请求：撤销原判，改判支持梓宁公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.梓宁公司与何敏签订的两份《协议》是内部承包合作关系，不是挂靠关系，也不是借用资质关系；2.梓宁公司已经履行了合同义务，何敏多次对所欠的管理费进行了确认，梓宁公司与何敏均对管理费及利息是认可的，何敏在一审中否认管理费及利息，严重违背诚实信用原则；3.梓宁公司与何敏签订并履行的《协议》，未违反任何法律、行政法规的效力性强制性规定，所以《协议》是合法有效的，是双方真实意思表示。
何敏辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.《协议》约定的实质就是何敏借用梓宁公司的施工资质，所以《协议》本身属于挂靠；2.梓宁公司没有证据证明何敏实际使用了资质，以及梓宁公司对相关工程项目提供了技术指导等工作；3.双方签订的《协议》、欠条均违反法律强制性规定，应属无效，对管理费及相应利息不应该得到支持。
梓宁公司向一审法院起诉请求：1.何敏立即偿还梓宁公司欠款437904元，并以437904元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算2013年1月15日起至付清之日止期间的资金利息；2.本案诉讼费用由何敏负担。
一审法院查明事实：成都迪生建工集团有限责任公司（以下简称迪生公司）于2010年5月13日变更登记为四川梓宁建设有限公司。2003年3月21日，迪生公司与迪生集团四分公司（何敏）签订了协议，该协议约定：“一、由成都迪生建工集团有限责任公司组建成立四分公司，并指派何敏同志任经理。二、四分公司由何敏经理负责承包，承包期限为叁年，凡属西藏昌都地区工程业务全部由四分公司联系洽谈，集团公司不再委派项目经理进入。承包后的四分公司必须以甲方的名义对外承接工程业务。三、在成立四分公司前后的所有债权债务，由双方各自承担。四、承包后的乙方实行独立核算，自负盈亏，在经营四分公司期间对外形成的债务，由何敏用其个人财产向甲方提供担保。五、乙方第一年向甲方缴纳承包四分公司企业管理费包干8万元整，第二年向甲方缴纳承包四分公司企业管理费包干9万元整，第三年向甲方缴纳承包四分公司企业管理费包干10万元整。以甲方名义承建的工程，工程款必须进入甲方指定账户进行结算。六、双方的权利和义务：甲方的权利和义务：1、甲方为支持乙方对外洽谈业务、承接工程时，向乙方提供甲方的企业营业执照、资质证书、简介、出具介绍信及相关证明。但乙方所持各种证件必须在营业执照经营范围内开展合法经营活动。3、甲方应对乙方承接的工程，根据实际情况，派有关人员协助参加开工前的图纸会审、技术交底；施工期间的质量、进度、安全检查；竣工验收的技术资料整理等工作。乙方的权利、义务：1、乙方对所管理的工程业务，负责工程全过程的质量、进度、安全施工管理，有人、财、物管理权，应处理好各方面的关系。七、违约责任：1、乙方不按协议规定履行义务，到时未缴纳承包费的，乙方应承担按200元/日支付违约金，并累计计算。2、乙方违反甲方管理规定，损坏甲方利益的，给甲方造成损失的，由乙方承担2万元的赔偿金，甲方在履行合同的同时，并将依法追究其当事人的经济责任及法律责任。”除上述协议外，双方于2006年3月9日签订为期四年的协议，该协议对双方权利义务的约定与2003年3月21日签订的协议基本相同，何敏按第一年10万元、第二年11万元、第三年12万元、第四年13万元的管理费交给迪生公司。2010年5月25日，何敏出具了欠条3张，内容分别是“今欠到迪生公司财务管理费230000元，利息按照约定支付”、“今欠到迪生公司新都法院执行款利息，按约定支付”、“今欠到迪生公司代垫费用44184元。”2013年1月15日，何敏出具欠条“今欠到梓宁建设有限公司管理费230000元、公司代垫费用44184元、利息163720元，共计437904元，属实。此款2013、2014年付清。”
一审法院认为，该案的争议焦点有四个：一是关于诉讼主体问题；二是关于诉讼时效问题；三是关于协议是否有效问题；四是关于管理费、代垫费用、利息是否支付问题。
关于诉讼主体问题，何敏授权朱玉华于2003年3月21日与迪生公司签订了为期三年的协议，约定何敏承包经营迪生公司四分公司，以迪生公司的名义对外承接工程；何敏于2006年3月9日与迪生公司签订了为期四年的协议，该协议与2003年3月21日签订的内容基本相同。故何敏是本案的适格主体。
关于诉讼时效问题，何敏于2013年1月15日出具欠条“……此款2013、2014年付清”，而一审法院于2016年12月13日收到了民事起诉状，故本案的诉讼时效并未经过。
关于协议是否有效的问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，迪生公司与何敏签订的两份《协议》实质上是何敏借用迪生公司施工资质的挂靠协议，根据该《协议》，何敏借用迪生公司施工资质，并以其名义对外承接工程，故该两份《协议》是无效的。
关于管理费、代垫费用、利息是否支付问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，梓宁公司依据无效协议要求何敏支付管理费230000元和利息163720元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于代垫费用，梓宁公司并未有证据证明44184元的代垫费用已经实际支付，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回梓宁公司的诉讼请求。一审案件受理费7868元，由梓宁公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。梓宁公司向本院申请调查令调取成都市公安局新都区分局对何敏的讯问笔录，拟证明何敏在公安机关所作的笔录中承认与梓宁公司合作以及尚欠管理费20多万元的事实。何敏经质证对公安机关讯问笔录的真实性无异议，但对关联性不予认可，梓宁公司提交的笔录内容间接证明了梓宁公司与何敏是借用资质与挂靠关系。本院认为，梓宁公司申请调取的成都市公安局新都区分局对何敏的讯问笔录符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以采信。
二审另查明，1.何敏在2010年2月11日成都市公安局新都区分局对其所作的讯问笔录中陈述：“我是与迪生公司在2000年的10月份就开始合作，我是挂靠迪生公司在外做承建工程，就要是做省外的工程，先后我以迪生公司于2004年左右在西藏贡觉县做了公路的工程，于2004年的7月份左右在西藏芒康县做了旅游工程，于2005年的4月份左右在凉山的木里县做了一个电站的工程。这些工程我都是以迪生公司的名义签的。”2.成都市公安局新都区分局于2010年3月5日对何敏所作的讯问笔录记载，问“你在前期是否欠了迪生公司的钱？”；何敏答“我欠有，是新都法院判决了一个西藏贡觉县贡青公路的工伤事故，还有一个是边坝县中学的食堂工程材料的欠款，这现两笔共有31万多。还有我欠迪生公司的管理费有20万的样子。当时我在处理木里鸭嘴河工程的赔偿事，就一直没有做工程所以到现在还没有还给公司。”；3.成都市公安局新都区分局于2010年3月13日对何敏所作的讯问笔录记载：问“你在挂靠迪生公司时，在前期和几个官司赔偿了多少钱呢？”；何敏答“总共有三次官司，都是在我承包迪生公司四分公司的时候，时间是在2004年以后，具体的时间我记不清楚了。这几个官司都是法院判决了之后，在迪生公司的账上扣了钱的，总共有三十多万。这笔钱是公司支付了的，我只是给公司打了张欠条，还没有给公司。”
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点有两个，现分别评析如下：
一、本案所涉两份《协议》的效力问题。何敏与迪生公司签订的两份《协议》均约定，迪生公司组建成立四分公司，并由何敏任经理负责承包四分公司；承包后的四分公司必须以迪生公司的名义对外承接工程业务。本案中，梓宁公司与何敏均未提交证据证明四分公司已设立，也未提交证据证明梓宁公司存在“四分公司”这样的内设部门；何敏在公安机关所作的讯问笔录中亦陈述其挂靠迪生公司在外承建工程，并以迪生公司的名义签工程，故一审法院认定案涉两份《协议》实质上是何敏借用迪生公司施工资质的挂靠协议并无不当，梓宁公司主张案涉两份《协议》系内部承包合作协议无事实依据，本院不予支持。何敏借用迪生公司的施工资质并以其名义对外承接工程，违反法律的禁止性规定，故案涉两份《协议》无效。
二、何敏是否应向梓宁公司支付欠款437904元及资金利息。何敏向梓宁公司出具欠条载明欠付梓宁公司管理费23万元、代垫费用44184元、利息163720元；梓宁公司陈述欠条中的利息163720元为管理费产生的利息。虽然何敏对欠条的真实性不予认可，但其未提交证据予以反驳，也明确对欠条不申请鉴定，何敏应对此承担举证不利的后果；而案涉欠条的内容有何敏在公安机关所作的讯问笔录相印证，因此本院对案涉欠条的真实性予以采信。梓宁公司与何敏之间的两份《协议》明确约定了管理费，该约定系双方当事人的真实意思表示；虽然案涉两份《协议》无效，但何敏借用梓宁公司的资质对外承接工程获得了相应利益，梓宁公司在何敏以其名义对外承接工程的过程中亦提供了管理及承担了相应的责任，而何敏亦出具欠条认可欠付梓宁公司管理费及代垫费用的事实，因此若不支持梓宁公司管理费及代垫费用的主张会导致双方的利益失衡，故本院对梓宁公司主张的管理费23万元及代垫费用44184元共计274184元的诉讼请求予以支持。对于梓宁公司主张的因欠付管理费而产生的利息163720元，因梓宁公司对于该利息如何计算得出无法作出说明，双方的《协议》亦未约定利息，故对梓宁公司主张的利息163720元，本院不予支持。关于梓宁公司主张的资金利息，因何敏出具欠条承诺于2013、2014年付清管理费及代垫费用，何敏至今未支付上述费用造成了梓宁公司一定的资金利息损失，故梓宁公司主张何敏以管理费23万元及代垫费用44184元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息，本院予以支持，但资金利息应自2015年1月1日起计算。
综上所述，梓宁公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销成都市新都区人民法院（2017）川0114民初1524号民事判决；
二、何敏于本判决生效之日起十日内向四川梓宁建设有限公司支付274184元及资金利息【资金利息以本金274184元为基数，自2015年1月1日起按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率（以年利率6%为限）计算至本判决确定的给付本金之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止】；
三、驳回四川梓宁建设有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费7868元，由四川梓宁建设有限公司负担2938元，何敏负担4930元；二审案件受理费7869元，由四川梓宁建设有限公司负担2939元，何敏负担4930元。
本判决为终审判决。
审判长 龙小丽
审判员 魏云霞
审判员 马 雯
二〇一八年四月八日
书记员 杜俊衡