内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)赤民三终字第496号
上诉人（原审原告）郑国龙，男，1936年12月18日出生，汉族，农民，住赤峰市宁城县。
委托代理人郑文，男，1961年12月5日出生，汉族，农民，住赤峰市宁城县。
被上诉人（原审被告）都邦财产保险股份有限公司赤峰市中心支公司，住所地赤峰市新城区八家组团玉龙大街以南生产科研综合楼（中核大厦5楼）。
负责人胡东昕，公司总经理。
委托代理人周进，男，1973年11月19日出生，满族，系该公司职员，住赤峰市。
被上诉人(原审被告)赵云菲，女，1978年9月9日出生，蒙古族，农民，住赤峰市宁城县汐子镇洼子庙村*组。
上诉人郑国龙因与被上诉人都邦财产保险股份有限公司赤峰市中心支公司（以下简称保险公司）、赵云菲机动车交通事故责任纠纷一案,不服宁城县人民法院（2015）宁民初字第01576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日受理后依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人郑国龙的委托代理人郑文、被上诉人保险公司的委托代理人周进、被上诉人赵云菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年11月2日9时许，被告赵云菲驾驶蒙DTJ5**号小型汽车沿汐西线由东向西行驶至岳家窝铺村4组路口处，因接听电话未及时发现原告郑国龙驾驶的上路右转弯的二轮电动车，致原告受伤。此事故经宁城县公安局交通警察大队认定，被告赵云菲负全部责任。原告受伤后先后两次在赤峰市宁城县中心医院共住院治疗101天，伤情诊断为：左胫腓骨开放性骨折、头皮裂伤、左手擦皮伤，2型糖尿病及左胫腓骨骨折术。原告郑国龙的伤情经鉴定构成X级伤残。参照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》的相关规定，本次事故造成原告的合理经济损失有：医疗费24060.31元、住院伙食补助费4040.00元（40.00元/天×101天）、护理费10225.24元（101.24元/天×101天）、残疾赔偿金12748.50元（25497.00元/年×5年×10%伤残赔偿系数）、精神损害抚慰金3000.00元，交通费500.00元，车辆损失费800.00元。被告赵云菲驾驶的事故车辆在被告保险公司投保了交强险及50万元限额的商业三者险，事故发生在保险期间。事故发生后，被告赵云菲为原告郑国龙垫付了16000.00元。
原审认为，被告赵云菲驾驶机动车上道路行驶时接听电话，未确保安全造成交通事故，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十条第三项之规定，对发生本次交通事故起直接作用，应负事故的全部责任。被告赵云菲驾驶的事故车辆在被告保险公司投保了交强险及50万元限额的商业三者险，故被告保险公司作为事故车辆的保险人，依法应首先在交强险理赔项目及限额内对原告郑国龙的损失承担赔偿责任，超出部分在其承保的商业三者险限额内按被告赵云菲的过错承担赔偿责任。原告关于由被告保险公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、车辆损失费的主张成立，予以支持。原告主张的在汐子镇中心卫生院、平庄镇七家卫生院花费的医疗费总计929.00元，因没有汐子镇中心卫生院、平庄镇七家卫生院出具的诊断书予以证明，不予支持。原告主张的误工费因未提交证据证明，亦不予支持。因原告郑国龙的各项损失均在被告保险公司承保的范围内，故原告主张由被告赵云菲承担赔偿责任的主张不能成立，不予支持。被告赵云菲为原告郑国龙垫付的16000.00元，原告郑国龙应予以返还。被告保险公司关于“原告的住院天数过长，存在挂床现象”的辩解意见，因被告保险公司未在指定的期限内缴纳鉴定费，且不能提供相关证据予以证明，不予采纳。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第一项、第十六条之规定，判决：一、原告郑国龙的医疗费24060.31元，住院伙食补助费4040.00元，护理费10225.24元，残疾赔偿金12748.50元，精神损害抚慰金3000.00元，交通费500.00元，车辆损失费800.00元，计款55374.05元，由被告都邦财产保险股份有限公司赤峰市中心支公司赔偿。此款限判决生效后十五日内付清；二、驳回原告郑国龙的其他诉讼请求；三、原告郑国龙返还被告赵云菲垫付款16000.00元。此款限判决生效后十五日内付清。
郑国龙不服原审判决，向本院上诉称，上诉人依靠自己的劳动耕种承包的责任田，以维持基本生活。上诉人于2013年11月2日受伤，住院治疗101天，2014年12月28日经鉴定构成X级伤残，误工时间为421天，每天误工费82元，被上诉人应赔偿上诉人误工费34522元。上诉人的请求具有事实及法律依据。原审判决未支持上诉人误工费的赔偿请求错误。请求二审依法判决被上诉人赔偿上诉人的误工费34522元，并由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人保险公司答辩称，上诉人已经79岁，没有证据证明其具有劳动能力，不能证明有劳动收入，我方不同意赔偿上诉人的误工损失。
被上诉人赵云菲答辩称，上诉人身体很好，还是能劳动的，应当赔偿上诉人误工费。
上诉人二审提交宁城县汐子镇岳家窝铺村委会出具的证明一份，证明上诉人身体健康，以农业生产劳动维持生活；证人李某某、巴某某出庭作证并各出具书面证言一份，证明上诉人在本案事故发生之前自己种地，能干活，以农业生产劳动维持生活，事故后至今尚不能劳动。被上诉人保险公司质证称，村委会没有资质证明上诉人的健康状况和劳动能力，故不予认可；证人是上某某的村民，与上诉人具有利益关系，故其证言不能作为证据采信。被上诉人赵云菲质证均无异议。本院认为，村委会的证明、证人证言与上诉人的陈述等相互印证，能够证明上诉人在本次事故前能够从事责任田的耕作，以农业生产劳动维持生活以及事故后至今尚不能从事劳动的事实，故本院予以采信。
本院经审理查明，上诉人在本案事故发生前能够从事承包责任田的耕作，以农业生产劳动维持生活，事故后至今尚不能从事劳动。上诉人于2013年11月2日受伤，2014年12月28日经鉴定确定其损伤构成X级伤残。2014年内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准中，农、林、牧、渔业上一年度职工平均工资为29930元，每日82元。上诉人诉讼请求被上诉人赔偿误工费34522元。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，随着人民生活条件及健康状况的改善，超过法定退休年龄仍然从事生产劳动的现象普遍存在。上诉人虽然已经79岁，但本次事故之前仍以耕种自己的承包土地维持生活的事实清楚。被上诉人赵云菲违反道路交通安全法的有关规定，对造成本次事故负有全部责任，应当承担上诉人的误工损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日的前一天。上诉人于事故后至今尚不能劳动，说明持续误工的存在，故其误工损失应当计算到定残日的前一天。上诉人于2013年11月2日受伤，2014年12月28日定残，误工时间为421天，每天误工费82元，误工费合计34522元。因被上诉人赵云菲的事故车辆在被上诉人保险公司投保了交强险及50万元限额的商业三者险，事故发生在保险期间，故被上诉人保险公司应当在保险限额内承担上诉人误工费的赔偿责任。因上诉人、被上诉人对原审确定的其他赔偿项目及数额未提出异议，故本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁城县人民法院（2015）宁民初字第01576号民事判决；
二、被上诉人都邦财产保险股份有限公司赤峰市中心支公司在交强险责任限额内赔偿上诉人郑国龙的医疗费10000元、护理费10225.24元、精神损害抚慰金3000元、残疾赔偿金12748.50元、误工费34522元、交通费500元、车辆损失800元，合计71795.74元；在商业三者险责任限额内赔偿上诉人郑国龙医疗费14060.31元、住院伙食补助费4040元，合计18100.31元；两项总计89896.05元，于本判决生效后十五日内付清；
三、驳回上诉人郑国龙的其他诉讼请求；
四、上诉人郑国龙于本判决生效后十五日内返还被上诉人赵云菲垫付款16000.00元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费1750元，由上诉人郑国龙负担150元，被上诉人赵云菲负担1600元。鉴定费1200元，由被上诉人赵云菲负担。邮寄送达费60元，上诉人及被上诉人各负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓东
代理审判员 刘 威
代理审判员 姚美竹
二〇一五年七月六日
书 记 员 冯 玲