山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016)晋01刑终480号
抗诉机关山西省太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭治平，又名”四亮”，男，1966年4月15日出生于山西省临县，汉族，小学文化，无业，住太原市。2000年8月15日因犯贩卖毒品罪被太原市晋源区人民法院判处有期徒刑一年六个月。2007年12月10日因吸毒被山西省太原市劳动教养管理委员会决定劳动教养两年。2015年10月13日因吸毒被太原市公安局小店分局依法强制隔离戒毒两年。2015年3月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被太原铁路公安处刑事拘留，同年4月20日经太原铁路运输人民检察院认为证据不足决定不批准逮捕，同日太原铁路公安处依法对其取保候审并释放。同年10月27日因涉嫌犯盗窃罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年11月5日经太原市小店区人民检察院以贩卖毒品罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
山西省太原市小店区人民法院审理山西省太原市小店区人民检察院起诉指控被告人郭治平犯贩卖毒品罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年6月17日作出（2016）晋0105刑初318号刑事判决。宣判后，山西省太原市小店区人民检察院提出抗诉，被告人郭治平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并经太原市人民检察院阅卷，对本案公开开庭进行了审理。太原市人民检察院指派检察员苏智淙、贾云珍出庭支持抗诉，上诉人郭治平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明：2015年2月-3月期间，王晓钢多次通过打电话找被告人郭治平购买土制海洛因。被告人郭治平在其住所地太原市小店区刘家堡乡南马村九次贩卖给王晓钢土制海洛因约0.98克。
2015年3月11日晚，王晓钢（已判决）将其盗窃的×××号红色斯巴鲁轿车（鉴定价值65000元）以其朋友需用10000元钱为由，将该车抵押给被告人郭治平，并签订一份抵押协议。并将该车质押在郭治平处。因王晓钢之前欠郭治平约2000元人民币的购买土制海洛因毒品的欠款，郭治平付给王晓钢8000元，王晓钢用500元向郭治平购买了1包土制海洛因。之后，郭治平用线手套遮挡住该车号牌将王晓钢送至小店。次日，郭治平将该车车牌更换为×××.王晓钢盗窃案侦破后，公安机关从郭治平处将该车扣押，并发还被害人。
2015年3月13日，被告人郭治平驾驶该质押车辆在山西省晋中市榆次区太铁花园小区，被太原市铁路公安局民警在办理其他案件时抓获，并从其所驾驶的车辆内查获土制海洛因0.1克，从其身上查获土制海洛因0.98克。
另查明，被告人郭治平因涉嫌贩卖毒品于2015年3月14日-4月20日被羁押于太原铁路公安局太原公安处看守所。
上述事实有原公诉机关提交，并经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、太原铁路公安局太原公安处出具犯罪嫌疑人归案情况说明证明：2015年3月13日，太原公安处刑警支队民警在侦破”张凯峰贩卖毒品案”时，发现齐晋亮有重大贩卖毒品嫌疑，在山西省晋中市榆次区太铁花园小区对齐晋亮抓捕时，将和齐晋亮正在进行毒品交易的犯罪嫌疑人赵金彦、郭治平同时当场抓获。
2、太公（刑警）刑拘字〔2015〕17号拘留证及太公（刑警）刑释字〔2015〕8号释放通知书证明：2015年3月14日被羁押于太原公安处看守所；同年4月20日，其涉嫌贩卖毒品因太原铁路运输检察院不批准逮捕，被释放。
3、太公（刑警）刑搜字〔2015〕9号搜查证、搜证笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证明：2015年3月13日19时35分，从郭治平上衣右侧口袋里发现疑似土制海洛因一包，对其所驾驶的×××红色斯巴鲁轿车进行了搜查。侦查在左侧车门拉手槽发现用白色纸包裹的一包疑似毒品；在前排座位中间储物箱内发现小型电子秤一台；在后排座位中间扶手处发现使用过吸食毒品的锡箔纸一张；在后场档板处发现写有”复方铝酸鈊片”的药片一板，上有药片七粒，并对上述物品进行了扣押。
4、公物证鉴字〔2015〕1120号、1121号物证检验报告证明：褐色粉末1包（郭治平汽车上查获），留检重量0.10克检出海洛因、乙酰可待因、单乙酰吗啡成分；褐色粉末1包（郭治平身上查获），留检重量0.98克，检出海洛因、乙酰可待因、单乙酰吗啡成分。
5、抵押借贷协议证明：2015年3月11日，王晓钢与郭治平签订该协议，由王晓钢抵押×××号斯巴鲁轿车一辆向郭治平借款1万元，期限为一个月，可以宽限一个月，利息照付。如两个月还不清，由郭治平处理该车。
6、王晓钢的辨认笔录证明：其能够辨认出郭治平。
7、郭治平的辨认笔录证明：其能够辨认出王晓钢。
8、扣押清单及发还清单证明：2015年3月26日，公安机关从郭治平处扣押×××斯巴鲁翼豹红色轿车一辆；于2015年4月2日发还常萍。
9、抓获经过证明：2015年10月13日，太原市公安局小店分局刘家堡派出所民警在山西省清徐县鱼沽路汾河桥西将涉嫌吸毒的郭治平抓获。
10、（2000）晋源刑初字第36号刑事判决书证明：2000年8月15日，郭治平因贩卖毒品罪，被太原市晋源区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4000元。
11、并劳委审字2007第573号劳动教养决定书及并公小强戒决字〔2015〕000114号强制隔离戒毒决定书证明：郭治平因吸毒分别被劳动教养和强制隔离戒毒。
12、王晓钢的讯问笔录：2015年3月11日中午左右，我去小店恒大绿洲小区12号楼1单元602室送水，因为女主人还要退两个空桶，我告她需要发票。她就去客厅茶几处找，我站在门口看到鞋柜上放着一把车钥匙，就趁机把车钥匙装在身上。她找到发票给了我，我退给她一百元，就离开了。下午19时许，我下了班就往恒大西门走，进到小区内开始找这辆车，我就用遥控器找车。大概21时左右，找到了这辆车，车身红色，车牌为×××，我打开车门在车上坐了几分钟，我就发动着车从恒大小区西门出去，向右拐上了真武路，又向右拐上了电子街，在往黄陵村去的路上停下，就给”四两”打电话，我告诉他有一个朋友要押车，一辆斯巴鲁轿车，押一万元。他说开过来看一看。我问他在哪里，他说在村里（南马村）。我就开车往南马村走，到了”四两”家巷子口，我们见了面，”四两”开车试了试车。”四两”说得写个条子，你还欠我1700元，500元的利息，我给你7800元，我说，你给8000元，我还欠你200元。我告”四两”，行车证在车前的车兜内，2014年没有审。”四两”说，咱们打个条子，不要是盗抢车辆吧，写个条子比较放心。”四两”就写了一个条子，我在条子上写了我已拿走一万元。条子内容，大概只记得抵押斯巴鲁轿车一辆，车牌×××，一个月不取，可以宽限一个月，两个月不取由甲方处理等。”四两”给了我8000元，我又给了他500元，向”四两”买了半克货（土制海洛因）。我告”四两”，让他把我送到小店。在”四两”和他老婆送我的时候，我告”四两”这辆车不要开，我说我朋友不让开。”四两”说，押下车就是要开了，我先用线手套把车牌套住一截，等回来我把车牌拆了。然后”四两”和他老婆把我送到小店交通大酒店，我下车走了。
我共向”四两”买过七、八次毒品，第一次是就快过2015年春节的一天下午17时左右，我打电话给”四两”说要买400元的货（土制海洛因）。”四两”告诉我，他在南马村大队门口等。我开着我的白色中华轿车过去给了他400元，他给一个用纸包的土制海洛因小包。第二次，2015年正月初一或初二上午10点左右，我和”四两”电话联系，在”四两”家见了面，和他说没钱，先拿上200元的货。他问多会儿给钱。我说过几天，他给了我一个用纸包的土制海洛因小包。第三次，第二天我开车去了”四两”家说没钱先拿上一个100元的货，他给了我一个用纸包的土制海洛因小包。第四次，当天晚上，我给”四两”打电话，”四两”在村里，我开车去了南马村在他家里见了面说，我联系了一个买驾驶证分的，卖了分给你钱，先拿200元的货。”四两”给了我一个200元用纸包的土质海洛因小包。第五次，隔了一天中午，我给”四两”打电话，他说在村里，我就从小店打了个私用车去了他家见了面，我骗”四两”说，打出单子了，罚款没有交，很快就有钱呀，先拿一个300元的包。”四两”给了一个用纸包的土制海洛因小包。第六次，第二天上午8点多，我直接去了”四两”家里，问他拿300元的货。”四两”催我要钱，给了我一个用纸包的土制海洛因小包。第七次，我在家里待了三天，直接打车去了”四两”家，还是骗他说，钱马上就给了，你先给我一个200元的货。”四两”给了我一个200元用纸包的土制海洛因。第八次，我又在家里待了四、五天给”四两”打电话说，我实在在家待不住了，你给我一个100元或200元的包。”四两”说，让我赶紧还钱。我打车去了”四两”家，他给了一个用纸装的土制海洛因小包，算200元的货。就这样，共欠”四两”1600或1700元。
13、被告人郭治平在侦查阶段的供述证实，我的外号叫”四两”。2015年3月11日22时许，”王晓龙”开过一辆棕红色的斯巴鲁汽车，用报纸遮着车牌，按事先说好的抵押车一万元。我给了他8000元，先前他欠我1700余元，稀里糊涂算成2000元，顶了2000元的账。当时我俩还签了一份抵押协议。当时车牌用报纸遮住车牌，他说怕违章。我感觉这辆车来路不正，不要是什么盗抢车辆，写个条子比较放心，因为吸毒的人的车辆不是偷的就是骗的，签个协议能与我说清些关系。万一这辆车有问题，我也能从时间上、从那里来的，说得清楚。欠我的1700余元是买毒品土制海洛因。我卖给”王晓龙”有十来次土制海洛因，2014年（农历）腊月的一天下午18时许，”王晓龙”给我打电话要买400元的土制海洛因，我告诉在南马村大队门口。”王晓龙”开着白色中华轿车到了，”王晓龙”（后来才知道他叫王晓钢）给了我400元，我给了他二分的土制海洛因小包。腊月三十或正月初一、初二的时候，”王晓龙”给我打电话问在什么地方，我说在村里。过了一会儿，”王晓龙”开车到了我家告我说，这几天没钱，先拿上200元的货。我问他多会儿给钱，他说就这几天。我就把以前包好的0.04克土制海洛因给了他。又过了一、二天后，王晓龙直接开车到了我家说，难受的不行，没钱，先拿上100元的货。我问他什么时间给钱，他说就这几天。我就把自己吸食的一小包土制海洛因（0.02克）给了他。当天晚上，”王晓龙”又给我打电话问我在哪，我说在南马村。他说联系了一个买驾驶证分的人，把分卖了给我钱，他要先拿200元的货。他过来后，我把事先包好的一个200元的包（0.04克）土制海洛因给了他。又过了二、三天的一天中午，”王晓龙”给我打电话问我在哪，我说在村里。过了一会儿，”王晓龙”又到了我家说，买分的已经打了单了，罚款还没有交，交了就给钱，先拿上300元的一包货。我就给了他一包300元（0.1克）的土制海洛因。又隔了二、三天的一天上午，”王晓龙”直接到到了我家，我问他什么时候给钱，他说快了，难受的不行，先拿上300元的货。我就从我身上拿出一个300元（0.1克）的土制海洛因给了他，并且告他赶紧还钱。几天后，”王晓龙”到了我家说，钱，二、三天就给，让我先给他拿200元的货。我就从身上拿了200元（0.04克）的土制海洛因给了他。又过了几天，”王晓龙”打电话，他说实在难受的不行，先要问我拿100元或200元的货。我也谎称说，我这儿也出事了，赶紧给钱。他说钱马上给，先拿上200元的货。不一会儿，他来到我家，我给了他200元（0.04克）的土制海洛因。2015年3月11日晚9点左右，”王晓龙”给我打电话说，有一辆车要抵押一万元，我说开过来看一看。过了一会儿，他开着一辆红色斯巴鲁轿车到了我家，我开车在村里试了试，车挺好。我们双方写了抵押协议。我说你还欠1700元买土制海洛因的钱，加500元利息，我给你7800元。”王晓龙”说给8000元吧，我还欠你200元。我说行。接着，”王晓龙”又给我500元要买半克货，我就从他手里拿了500元，到另一个家给他挑了一些土制海洛因（约0.4克）包了一个小纸包给了他。”王晓龙”让我把他送到小店交通大酒店。我就把车牌上的报纸撕了，用一副线手套遮挡了二、三个数字，开车把他送小店交通大酒店，然后就回家了。第二天，我就把这辆车的车牌拆下来，换上×××，牌子从哪来的，我忘了。
2015年3月13日14时许，我在南马村”毛旦”麻将馆打牌时，赵金彦问我是否有空，让我开车与他去趟榆次，我同意了。在赵金彦的指引，我开着车到了榆次太铁花园三号楼二单元204室”二老七”家。当时”二老七”正在吸食土制海洛因，我因为和他们不熟，就坐在沙发上吃水果。坐了一会儿，”二老七”出去了，约20分钟后，”二老七”跟着许多人进了屋。我就把放在茶几上的一包土制海洛因装到我身上穿的上衣右侧内口袋里。后来，公安人员从我身上搜出了土制海洛因。我开的红色斯巴鲁轿车，×××，就是”王晓龙”抵押给我的，从驾驶室左侧车门拉手槽内发现的一个用白色纸包裹的小包里装的什么不知道。汽车前排座位中间的储物箱内装的小型电子秤是什么的，不知道。
14、常住人口基本信息表，证实了郭治平的身份情况。
原审法院据此认为，被告人郭治平多次向他人贩卖毒品土制海洛因共计2.06克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。公诉机关指控被告人郭治平构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，在案证据不能证明郭治平明知该车辆属于盗窃的车辆，郭治平的行为不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，对公诉机关的该项罪名不予支持。被告人郭治平因贩卖毒品被刑事处罚，构成毒品再犯，从重处罚；其如实供述贩卖毒品的犯罪事实，酌情从轻处罚。依法判决被告人郭治平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金五千元。
山西省太原市小店区人民检察院的抗诉意见及出庭检察员的检察意见是：认定被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据确实充分，原判确有错误，应予纠正。
上诉人郭治平的上诉意见是：原审量刑过重，请求从轻判处。
经审理查明，原审认定上诉人郭治平多次向他人贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实充分。认定王晓钢向郭冶平抵押车辆的事实清楚。本院予以确认。
本院认为，上诉人郭治平明知毒品而多次向他人贩卖牟利，其行为确已构成贩卖毒品罪。关于抗诉机关及出庭检察员所提认定郭治平构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的证据确实充分，应当定罪处罚的抗诉意见，经查，在案证据中，虽然郭治平供称担心王晓钢开的车”来路不正”，但王晓钢亦证实其仅向郭治平说明车辆有违章，并未说明车是违法所得，且王晓钢用该车向郭治平抵押，并非以不合理低价出售，郭治平要求王晓钢签订抵押协议以说明车辆来源也反映其并无窝赃之意，现有证据对证明上诉人郭治平明知车辆系违法所得而予窝藏、转移或掩饰、隐瞒尚未达到确实充分。原审判决据此认定郭治平的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪适用法律正确，抗诉意见不能成立，不予支持。
关于上诉人郭治平所提原判量刑过重的上诉意见，经查，上诉人郭治平向他人多次贩卖毒品，情节严重，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑判处刑罚，原判认定郭治平系毒品再犯，对其从重处罚，对其如实供述贩卖毒品的犯罪事实从轻处罚，判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金五千元，适用法律正确，量刑适当。该项上诉意见不能成立，不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾仑
审 判 员 杨力
代理审判员 赵鹏
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 王靓