安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2017)皖18刑终257号
上诉人（原审被告人）许利红，女，汉族，1971年11月4日生，安徽省绩溪县人，农民，住安徽省绩溪县。
委托诉讼代理人方家杰，安徽梁安律师事务所律师。
被上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）胡海林，女，汉族，1979年12月14日生，安徽省绩溪县人，农民，住安徽省绩溪县。
委托诉讼代理人黄得说，安徽安泰达（宣城）律师事务所律师。
委托诉讼代理人詹永亮，安徽安泰达（宣城）律师事务所律师。
安徽省绩溪县人民法院审理原审自诉人暨附带民事诉讼原告人胡海林控诉原审被告人许利红犯故意伤害罪并赔偿经济损失一案，于2017年8月2日作出（2017）皖1824刑初36号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人许利红不服，对附带民事判决部分提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
许利红上诉请求：1、维持原判决第一、三项；2、撤销原判决第二项，改判驳回胡海林的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实不清。因胡海林纠缠许利红的丈夫并毁损许利红的名誉，双方发生争吵及肢体冲突，该纠纷经公安机关处理，胡海林的伤情鉴定为轻微伤，许利红的行为不构成犯罪，公安机关给予许利红行政拘留十日并处500元罚款的处罚，但胡海林仍提起自诉，故此后发生的一切费用均系其无理取闹引起，是其自己扩大的损失，应由其自行承担。2、即使许利红承担相应的责任，但不应是全部责任，本起纠纷系胡海林引起，其存在一定的过错，应承担一定比例的责任。3、胡海林诉请的赔偿费用中很多是不合理的。其没有住院治疗，没有造成实际误工损失，不应支持误工费；其14天的病假证明盖的是“住院部”公章，明显造假；本案的鉴定费均由其无理取闹造成，应由其自行承担。
胡海林的委托诉讼代理人当庭答辩称：1、原审法院认定胡海林的损失具有法律与事实依据。相应的医疗费票据、鉴定意见证实了已发生的医疗费用及后续医疗费用；胡海林系农业人口，具有劳动能力，原判按照农林牧副渔业的标准计算其误工费符合法律规定；关于误工期胡海林提交了医疗机构的建休证明，许利红未提供相应的证据予以推翻；鉴定费属于胡海林为指控所支出的费用，系因许利红伤害行为引起，原判判决由许利红承担该费用，符合法律规定。2、许利红要求按照责任比例分担胡海林的损失没有证据支持。胡海林从未纠缠许利红的丈夫，也从未毁损许利红的名誉。一审中法庭已经要求许利红就胡海林具有过错进行举证，但许利红至今未提交涉及胡海林过错的证据，其应当承担举证不能的后果。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
胡海林向一审法院起诉请求：1、依法追究许利红故意伤害胡海林的刑事责任；2、判决许利红赔偿胡海林经济损失共计人民币45110元（医疗费8831元、误工费1204元、伤残赔偿金21642元、精神抚慰金5000元、胡海林儿子抚养费1346元、胡海林母亲抚养费4787元，鉴定费2000元，交通费300元）。一审庭审中，胡海林当庭变更诉请，要求判决许利红赔偿胡海林经济损失共计人民币57358元（增加美容费11940元、交通费308元）。
胡海林为证明指控事实，向一审法院提举的证据有：
1、身份证复印件，证明诉讼主体资格；
2、行政处罚决定书，证明因许利红为家庭琐事殴打胡海林，绩溪县公安局给予许利红行政拘留十日并处罚款500元的处罚；
3、安徽中鼎司法鉴定所司法鉴定意见书，证明胡海林于2017年3月7日经鉴定，面部条状瘢痕六处，累及长度18.9cm，损伤程度被评定为轻伤一级，伤残等级为十级，后续治疗费8000元；
4、门诊病历，证明胡海林伤情；
5、医疗费票据，证明侵权发生后，胡海林支付医疗费的事实；
6、病假证明，证明胡海林的休息期为两周；
7、美容费收据三张，证明胡海林花费美容费11940元的事实；
8、鉴定费发票，证明鉴定费2000元；
9、动车票据，证明两次鉴定的交通费308元。
许利红向向一审法院提举的证据为：安徽天正司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明鉴定机构于2017年6月2日、2017年6月22日对胡海林进行法医学检查，其面部属表皮划伤，细小瘢痕或色素改变面积约为4.96cm2，损伤程度为轻微伤，未达伤残等级评定标准，后续治疗费用为4000元，或以实际发生为准。
一审法院认证认为:双方对证据的争议焦点在于对涉案鉴定意见的采信问题。本案重新鉴定的鉴定机构由双方当事人协商一致选出，并由一审法院委托，更具中立性，且鉴定结果是在经过较长一段时间的恢复、治疗后，处于伤情稳定期的合理期限内作出，对于瘢痕情况采用EasyTwain图像分析软件并附图说明，叙述清晰、说理明确、内容客观，故采用安徽天正司法鉴定中心的司法鉴定意见书更为适宜。胡海林所举证据7美容费收据三张非正规发票，且无其他相关证据予以佐证，不予认定。胡海林的其他证据符合证据三性，均予以认定。
一审法院认定事实：2016年11月25日14时许，在绩溪县伏岭镇胡家村委会二楼，被告人许利红因家庭琐事与自诉人胡海林产生纠纷，并用手抓胡海林，致胡海林头面部、左足部受伤。后胡海林于2017年3月7日向安徽中鼎司法鉴定所申请司法鉴定，鉴定结果为：被鉴定人胡海林因纠纷致头面部损伤，治疗后遗留面部条状瘢痕六处，累计长度18.9cm，评定损伤程度轻伤一级、伤残等级十级、后续治疗费8000元。一审审理过程中，许利红对上述鉴定结果不服，申请对损伤程度、伤残等级及后续治疗费重新鉴定。经双方当事人协商，原审法院依法委托安徽天正司法鉴定中心进行鉴定，于2017年6月29日出具鉴定结果为：1、面部被指甲划伤，遗留细小瘢痕或色素改变构成轻微伤；2、未达到伤残等级评定标准；3、结合实际康复需要，综合评定后续治疗费为4000元，或以实际发生为准。受伤后，胡海林至绩溪县人民医院门诊，共花费医药费831元。绩溪县人民医院分别于2016年11月25日、2016年12月2日各出具需休息七天的病假证明。胡海林自行申请鉴定花费鉴定费2000元、交通费65元，重新鉴定花费鉴定费3900元（许利红垫付）、交通费243元。胡海林系农村居民。案发后，许利红已先行支付赔偿费用1000元。
一审法院认为：本案自诉人胡海林的面部损伤系轻微伤，不符合故意伤害罪的法定构成要件，故胡海林对被告人许利红犯故意伤害罪的指控不能成立，不予支持。公民的生命健康权受法律保护，许利红虽不构成犯罪，但其对胡海林面部损伤的发生存在过错，应承担相应的民事赔偿责任。许利红认为胡海林在案件起因上具有过错，应负担50%的过错责任，但未举出相关证据予以证明，故不予支持。关于胡海林所提的附带民事赔偿请求，确定如下：（1）医药费831元，后续治疗费依鉴定意见为4000元。（2）误工费，胡海林系农村居民，生活来源以农业生产为主，误工费参照上一年度安徽省农林牧渔行业职工平均工资计算，胡海林诉请86元/天，故按86元/天×14天=1204元计算。（3）伤残赔偿金、胡海林儿子及母亲抚养费，因未构成伤残，故不予支持；（4）精神抚慰金，不属附带民事赔偿范围，不予支持；（5）鉴定费、交通费，胡海林在治疗期间的交通费酌情支持200元。鉴定的费用及产生的交通费系因许利红的伤害行为，胡海林为证明指控事实需支出的合理费用，该费用应由许利红负担，故除许利红垫付的鉴定费3900元外，还应支付鉴定费2000元及交通费308元，以上损失合计8543元，扣除许利红已支付的1000元，还应负担7543元。据此，案经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决：一、被告人许利红无罪；二、被告人许利红赔偿自诉人暨附带民事诉讼原告人胡海林各项经济损失共计人民币7543元，此款于本判决生效后十日内付清；三、驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人胡海林的其他诉讼请求。
二审中，许利红提举的证据为：1、询问笔录三份及微信聊天记录照片二张，拟证实相关证人在接受公安机关询问时所作陈述能够证实胡海林一直纠缠许利红的丈夫，并与许利红的丈夫存在暧昧关系，微信聊天记录照片所证实的许利红丈夫的微信号与胡海林的微信号（微信名“呵呵”）之间的聊天记录内容，亦能证实胡海林一直纠缠许利红的丈夫，与许利红的丈夫存在暧昧关系；2、绩溪县伏岭镇村计划生育专干2016年度11月份、12月份工资表各一份及绩溪县伏岭镇2016年11月份、12月份乡镇村干部报酬发放情况表各一份，拟证实胡海林并未因本案导致村干部工资收入减少，故即使认定误工费，也应当在扣减村干部工资收入后认定其误工费数额。
胡海林的委托诉讼代理人质证认为：三份询问笔录的真实性待核实，且该三份询问笔录尚不足以证实胡海林与许利红的丈夫存在暧昧关系，更不能证实系胡海林纠缠对方，微信聊天记录照片也无法确认聊天的双方身份；胡海林作为农民身份的村干部，其正常收入除了村干部工资外，还包括作为农民的其他收入，其因本案导致该部分收入有损失。
本院审查认为：许利红提举的证据询问笔录三份及微信聊天记录照片二张，尚不足以证实胡海林与许利红的丈夫是否存在暧昧关系，亦不能证实胡海林是否一直纠缠许利红的丈夫，不能达到许利红的证明目的，本院不予采信。许利红所提举的四份工资表具备证据的客观性、合法性及关联性，可以采信作为认定本案事实的证据。
另，经本院至绩溪县人民医院医务科了解核实，该院医务科副科长胡某介绍该院向门诊病人出具病假证明的一般情况为：门诊病人在门诊就诊时，医生根据病人具体情况开具病假证明，加盖门诊部的公章，再到医务科盖章确认。但如果是在中午或夜间的急诊病人，其急诊就诊地点则是在住院部，医生开具病假证明就是加盖住院部的公章，然后到医务科盖章确认。胡某经查阅在案的胡海林门诊病历及两份病假证明后介绍：该门诊病历记载接诊时间为2016年11月25日21时，胡海林系急诊就诊的，医生当时开具第一张病假证明时加盖住院部公章是符合规定的，病人此后继续找原急诊医生开具第二张病假证明亦无不当，且该两张病假证明均有医务科盖章确认。本院审查认为：结合绩溪县人民医院医务科工作人员所介绍的情况及胡海林的伤情鉴定，胡海林一审中提举的两份病假证明，具备证据的客观性、合法性及关联性，原判予以采信作为认定本案事实的证据，符合法律规定。
经对双方当事人向一审法院提供的证据及一、二审庭审等情况的综合审查，二审查明事实与一审认定事实相同，故本院对一审认定的案件事实予以确认。
二审另查明，胡海林因本案休病假期间，其2016年11月、12月计生专干月工资均实发人民币450元，村干部报酬均实发人民币1183元，月工资总额为人民币1633元，该期间胡海林的日平均工资为人民币54.4元，且与其他同等情况的村干部或计生专干相比，其工资并未因本案实际减少。上述事实，有经二审中举证、质证并认证的绩溪县伏岭镇村计划生育专干2016年度11月份、12月份工资表及绩溪县伏岭镇2016年11月份、12月份乡镇村干部报酬发放情况表予以证实，足以认定。
本院认为：关于本案第一审刑事自诉部分，原判决以原审自诉人胡海林的面部损伤系轻微伤，不符合故意伤害罪的法定构成要件，故胡海林对原审被告人许利红犯故意伤害罪的指控不能成立为由，对胡海林的自诉不予支持，并宣告原审被告人许利红无罪，符合法律规定。原审自诉人、被告人均未对第一审刑事部分的判决提出上诉，第一审刑事部分的判决在上诉期满后即已经发生法律效力。
关于本案附带民事部分，二审的主要争议焦点为：1、胡海林对本案的发生是否具有过错；2、胡海林诉请的赔偿损失数额是否合理及应由谁承担。审理认为：关于胡海林对本案的发生是否具有过错。许利红因家庭琐事与胡海林发生纠纷并致胡海林受伤，现有在案证据尚不能证实胡海林对本案的发生具有过错，许利红二审中提举的证据亦不能达到许利红的证明目的，故许利红应当承担由此给胡海林造成的全部经济损失。关于赔偿数额。原判决关于胡海林已发生的医药费831元、后续治疗费4000元、治疗期间的交通费200元、第一次鉴定费2000元、第一次鉴定发生的交通费65元、第二次鉴定费3900元、第二次鉴定发生的交通费243元的认定符合法律规定。鉴定费及因鉴定产生的必要交通费均系因许利红的侵权伤害行为，胡海林为维护自身合法权益而支出的合理费用，原判决认定该费用由许利红负担并无不当。本案中，胡海林因受伤至医疗机构就诊，医疗机构根据其伤情先后开具两张需休息七天的病假证明，原判决据此认定其误工期为14日，所作处理适当。误工费是当事人因误工减少的收入，胡海林一审起诉时诉请按照86元/天计算其14天的误工损失，且未提供其他相关证据证明自己的实际误工损失情况，原判决以其系农村居民，生活来源以农业生产为主，参照上一年度安徽省农林牧渔行业职工平均工资计算误工费，于法有据。但鉴于胡海林系农民身份的村干部、计生专干，其收入包括但不仅限于作为村干部、计生专干的工资收入，其虽因本案导致误工，但该期间内其作为村干部、计生专干的工资与同等身份、职务的伏岭镇、胡家村其他村干部、计生专干相比并未减少，故认定其因误工减少的收入时应当扣除其实际未减少的收入部分，即胡海林的实际误工损失为442.4元。综上，胡海林因本案造成的经济损失共计人民币11681.4元，许利红已实际垫付鉴定费3900元、支付赔偿费1000元，许利红仍需赔偿胡海林人民币6781.4元。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十三条、第三百一十三条、第三百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条之规定，判决如下：
一、维持安徽省绩溪县人民法院（2017）皖1824刑初36号刑事附带民事判决第三项，即“三、驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人胡海林的其他诉讼请求”；
二、撤销安徽省绩溪县人民法院（2017）皖1824刑初36号刑事附带民事判决第二项，即“二、被告人许利红赔偿自诉人暨附带民事诉讼原告人胡海林各项经济损失共计人民币7543元，此款于本判决生效后十日内付清”；
三、上诉人许利红于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人胡海林各项经济损失共计人民币6781.4元。
如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 刘 燕
审判员 谢 振
审判员 马林海
二〇一七年十二月四日
书记员 周衎炜
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百零一条人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
……
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第一百六十三条人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。
第三百一十三条刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查。经审查，第一审判决的刑事部分并无不当的，第二审人民法院只需就附带民事部分作出处理；第一审判决的附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉。
第三百一十四条刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第一审刑事部分的判决在上诉期满后即发生法律效力。
……
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。
受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。