辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽14民终2067号
上诉人（原审被告）：无锡方舟水冷设备有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区雪浪街道大浮南村3号。
法定代表人：周自平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周涛，无锡市滨湖区华宇法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：兴城市兴达铸造有限公司，住所地辽宁省兴城市城东办事处韩果农场附近。
法定代表人：金宏，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：宋宇，辽宁开智律师事务所律师。
上诉人无锡方舟水冷设备有限公司（以下简称方舟公司）因与上诉人兴城市兴达铸造有限公司（以下简称兴达公司）定作合同纠纷一案，不服兴城市人民法院(2015)兴民初字第01162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人方舟公司的委托诉讼代理人周涛、上诉人兴达公司的委托诉讼代理人宋宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
方舟公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法驳回兴达公司的诉讼请求。上诉费用由兴达公司承担。其上诉理由：一、一审法院在认定兴达公司违约，且认定兴达公司承担主要责任的情况下，认为继续履行的成本对于双方来说均大于解除合同的成本，判决解除合同属于认定事实错误。根据《合同法》第九十四条的规定，违约方无权要求解除合同，只有守约方才享有解除合同的权利。本案中兴达公司签订合同后就始终未按照合同履行合同义务，约定支付30％预付款，兴达公司仅支付了8万元，不足10％，后又因为其他配套设施未到位的原因，合同履行一再延后，而合同原本约定预付款到帐后35天交货，2013年7月10日前完成设备安装，兴达公司又以各种理由要求方舟公司降价销售，在未满足其要求后就提出解除合同，兴达公司严重违反合同约定、违背诚实信用。根据双方签订合同及技术协议，本案不是买卖合同，而是定做合同，是方舟公司根据兴达公司的要求进行定制设备，属于非标设备，非标设备只能满足特定客户的要求而不能满足其他同类设备的要求，因此涉案设备在短时间内根本难以卖出或卖不出去，只有继续履行合同才能保障方舟公司的合法权益。二、一审法院判决解除合同，使方舟公司遭受重大经济损失。涉案非标设备不可能完全匹配新客户的要求，必须根据新客户的要求进行改制，会增加成本。设备存放时间过长，再出售时已不是新产品，由于目前原材料价格比2013年低了很多，库存设备，所以转卖价格比正常的设备价格低。因存放、保管设备产生了一定的保管费用。因为合同解除造成的可得利益损失的利息损失。一审法院适用法律不当。综上，兴达公司作为违约方无权要求解除合同，请求二审法院依法撤销一审判决，依法作出公正的裁判。
兴达公司上诉请求：请求撤销一审法院判决，依法改判方舟公司返还预付款8万元，由方舟公司承担上诉费用。其上诉理由：一审法院认定兴达公司对《冷却塔买卖合同》的履行不能负主要责任属认定有错误。一审法院对兴达公司与方舟公司之间签订的《冷却塔买卖合同》判令解除是正确的，但责任完全在方舟公司。方舟公司未按冷却塔买卖合同的要求交付合格产品。其所生产的产品不符合国家标准，企业标准不是交付产品的依据。上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具了沪华碧司鉴【2016】物鉴字第49号司法鉴定意见书。鉴定意见中说明方舟公司所交付的产品质量不符合合同约定及相应的质量标准，所供设备达不到约定技术要求。使用不符合合同约定的电机品牌来欺骗消费者，配电柜接线无标记亦未安装基本的漏电保护装置，均是生产中的安全隐患，如果兴达公司使用极易发生安全生产事故，将造成巨大的经济损失。方舟公司应当返还兴达公司8万元。双方签订的技术协议第八条明确约定：“乙方所交付的产品质量不符合合同约定，相应质量标准的，所供设备达不到约定技术要求的，乙方必须无条件在双方约定时间内进行整改或更换，否则甲方有权利要求退货，并向乙方索赔因此带来损失的相应赔偿金”。冷却塔买卖合同签订的时间距今已有三年有余，方舟公司明知其生产的产品存在严重的不合格之处但未进行整改，三年的时间已严重影响了兴达公司的生产经营计划，同时三年的时间市场已发生了重大变化，已无履行该合同的必要。方舟公司交付的产品不符合约定的技术要求，因此兴达公司有权依双方签订的技术协议第八条的约定要求退货，并向方舟公司要求返还已支付的货款定金及带来的相应损失。综上，请求二审法院查明事实，支持兴达公司的上诉请求。
方舟公司答辩意见与其上诉意见一致。
兴达公司答辩意见与其上诉意见一致。补充意见：鉴定费一审法院判令不当，一审法院判决兴达公司承担5万元，方舟公司承担5000元不当，请二审法院予以纠正。
兴达公司向一审法院起诉请求：要求解除兴达公司、方舟公司双方签订的《冷却塔买卖合同》，判令方舟公司返还预付款8万元，由方舟公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：兴达公司、方舟公司于2013年5月20日签订了《冷却塔买卖合同》，兴达公司向方舟公司购买冷却塔用于生产，双方约定了质量标准并签订了技术协议。约定在2013年7月10日前完成设备自身安装；交货地点是兴城市需方用户现场；运费供方承担；供方负责设备之间管路、线路指导、安装、调试、质保等。后，兴达公司于2013年5月21日向方舟公司支付预付款8万元，方舟公司接到8万元预付款之后开始生产设备。之后兴达公司因其他生产配套设施未到位的原因，合同履行延后，此情况方舟公司知晓后理解。2015年5月，兴达公司、方舟公司因合同付款、质量、价格等相关问题发生纠纷，自行多次协商未果。兴达公司向一审法院提起诉讼。理由是发现方舟公司的设计存在严重缺陷，拒绝付款，要求解除合同，退还预付款。查明，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所于2016年6月14日出具的《沪华碧司鉴[2016]物鉴字第49号》司法鉴定意见书，鉴定意见是：涉案设备风动系统电机铭牌不符合合同约定，涉案设备配电柜存在导线无标记、未安装漏电保护装置及接线方式存在一端多线的现象，不符合相关标准要求。涉案冷却塔用螺栓、闭式冷却塔外壳材料均为304不锈钢，开式冷却塔用水泵壳体材料为不锈钢，符合《冷却塔买卖合同技术协议》中的材料要求。另，因冷却塔设备没有实际安装调试，鉴定机构对于兴达公司申请的“产品安装后能否达到制冷效果”的鉴定请求，不予受理。兴达公司于2015年9月11日申请证据保全，一审法院于2015年9月14日作出的（2015）兴民初字第01162-1号民事裁定。一审法院认为，兴达公司、方舟公司于2013年5月20日签订的《冷却塔买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的相关规定，合同成立并生效。根据双方签订的买卖合同第六条的约定，兴达公司因仅交付8万元预付款，不及合同标的的10%，因此标的物的所有权仍属于方舟公司所有，法院依法予以确认。兴达公司以其行为表明余款不再给付方舟公司，且经鉴定方舟公司负责设计、制造的冷却塔存在设备风动系统电机铭牌不符合合同约定，设备配电柜存在导线无标记、未安装漏电保护装置及接线方式存在一端多线的现象，不符合相关标准要求；特别是配电不安全，无漏电保护装置，存在不安全隐患。从定做合同对于双方权利义务责任的要求看，兴达公司的责任义务是及时交付货款，而从技术、设计及生产制造的责任义务均是方舟公司，那么对于设备质量问题的责任要求对于方舟公司应该更加严格，这样才能确保在今后设备使用过程中保证质量安全生产。故，一审法院认为，对于该合同的履行不能纠纷双方均负有责任，兴达公司负有主要责任，方舟公司负有次要责任。综合本案实际情况，一审法院认为，合同法的价值目标之一是效益。继续履行合同还需要原告先付款，方舟公司再发货到兴达公司，且需要方舟公司负责调试安装，质保一年的情况，在双方已经失去商事合同履行的基本诚信条件的情况下，其继续履行的成本对于双方来说均大于解除合同的成本。故，兴达公司对于其解除合同的主张，一审法院依法予以支持。关于违约问题，因合同履行中双方均有责任，兴达公司负有主要责任，方舟公司负次要责任。故一审法院酌定，兴达公司已付的预付款8万元，方舟公司不予返还，冷却塔设备由方舟公司自行处理。鉴定费用55000元，兴达公司负担5万元，方舟公司负担5000元。关于本案立案时案由是买卖合同，经审理确认本案属于承揽合同项下的定作合同更为事宜，故，本案结案案由确定为定作合同。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）款、第一百零八条、第一百一十一条之规定，判决：一、兴达公司与方舟水公司签订的《冷却塔买卖合同》解除；二、在本判决生效之日起十日内方舟公司给付兴达公司鉴定费用5000元。三、驳回兴达公司其他诉讼请求。案件受理费1800元、诉讼保全费4670元，由兴达公司负担。
本院二审期间,当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，兴达公司、方舟公司于2013年5月20日签订的《冷却塔买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的相关规定，应为有效合同。兴达公司因仅交付8万元预付款，不及合同标的的10%，兴达公司未按照合同约定支付价款，方舟公司在明知兴达公司已违约的情况下仍然进行生产，对其造成的损失其本身应承担相应的责任。虽然提出曾提出催要欠款，但没有提供证据，后双方对价款协商未果。经上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所鉴定涉案产品存在质量问题。定作人有随时解除合同的权利，现《冷却塔买卖合同》已无实际履行的意义，造成合同履行不能双方均有责任。一审法院已酌定由兴达公司承担鉴定费用、保全费用和案件诉讼费用，并对已支付的预付款作出不予返还作为对解除合同损失的赔偿并无不当。综上所述，兴达公司、方舟公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由无锡方舟水冷设备有限公司承担900元，兴城市兴达铸造有限公司承担900元。
本判决为终审判决。
审判长 孔凡义
审判员 吴玉刚
审判员 唐宏博
二〇一七年一月十日
书记员 王传路
本判决书援引的相关法律条款:
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……