广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤01刑终1781号
原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴朋，户籍地湖北省崇阳县。因本案于2015年4月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现被羁押于广州市天河区看守所。
辩护人陈新淼，广东瑞迪安律师事务所律师。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人吴朋犯故意伤害罪一案，于2016年7月15日作出（2015）穗天法刑初字第1902号刑事判决。原审被告人吴朋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案卷宗材料和上诉材料，讯问上诉人和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月1日晚上11时许，被害人何云在广州市天河区冼村接云大街某出租屋二楼嫖宿卖淫人员沈某时，与沈某发生争吵、拉扯，在附近负责“看风”的被告人吴朋、沈某的丈夫同案人吴某（已判刑）等人闻讯后即到场帮忙，要求被害人何某支付嫖资，后在该出租屋楼下双方又发生争吵，后吴朋、吴某、同案人汪某某（另案处理）等人在冼村接云二巷共同对何某进行围殴，期间汪某某还持砖块打砸何某的头部。被害人何某的工友罗某甲、杨某甲、杨某乙见状便上前劝架，并将受伤倒地的何某扶回暂住地休息。4月2日6时许，被害人何某呕吐不适经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人何某系因头顶部受钝性暴力作用致重度颅脑损伤引起死亡。2015年4月2日，被告人吴朋被抓获归案。
原审判决认定上述事实，有以下证据证实：
1.证人罗某甲的证言及辨认笔录：2015年4月1日22时许，我和工友何某、杨某甲、杨某乙以及“毛狗”（姓朱）五个人因为晚上喝了点酒，觉得热，就一起在老人活动中心那里乘凉。杨某乙站在我旁边两三米处的地方，何某站在我和杨某乙的旁边，“毛狗”也是站在我们几个人的旁边。23时许，何某说要去巷子里面转转，没说清楚是去哪里，于是就往菜市场那里巷子走过去。过了约半个小时后，我听到争吵声，我们四个就马上过去看。我看到了何某和一个女人以及三个男子吵起来。接着，那名女子打了何某一巴掌到脸上，这时，有一名个子比较瘦小的男子，打了何某一拳到左脸颊上。接着，何某也打了那名瘦小男子一拳。这时，对方三个男子喊了七、八名男子过来，他们一共十几个人一起把何某打倒在地上。我听到何某叫了一声“哎哟，妈呀”，我就叫杨某甲去拉开他们，我就准备出去打电话报警。这时，有个后来来到的男子举着方砖想要打我，但是那个女子说“不是这个人”，后他就不打我而过去何某那边了。当时我过去和那名女子理论的时候问过那名女子因何事打架，她说何某要求不戴安全套，她不肯，何某想强行和她发生性关系，就是这样，那名女子才叫了人过来打了何某。对方一共有十几个人，当时比较混乱，我记得不是很清楚。我记得第一个打了何某一拳的男子比较瘦小，身高约150CM，短发，穿着短袖T恤，没留意颜色；另外记得那个拿着砖准备打我的男子，身高约160CM，体型中等，短发，当时穿着红色短袖。于是，我就到海涛酒店附近打电话报警。接着，我就回去住处等他们回来。他们四个回来后，我就问何某身体有没有事，他说没事，并上去宿舍睡觉了。接着，有处警人员来到我们宿舍楼下，见到我们就问我们什么事。我们说没事了，当事人已经上去宿舍睡觉，处警人员就回去了。2015年4月2日6时许，我发现何某吐血，于某们马上把何某送去华侨医院。7时左右，医生就跟我们说，何某抢救无效死亡，当时何某的姐夫和姐姐就报警了。案发当晚何某的额头被打，没有看到有什么伤痕，次日早上看到他眼睛发黑，并吐血。
经辨认照片，罗某甲指认被告人吴朋就是有用拳头参与殴打何某的男子。
2.证人杨某乙的证言及辨认笔录：2015年4月1日22时许，我和工友罗开平、杨红、“毛狗”、何云一起在广州市天河区冼村老人活动中心聊天。约半小时后，我听杨某甲说何某去附近的巷子里面了。过了几分钟后，我听杨某甲说巷子里面有人打何某，于某们四人一起进去巷子里面准备拉架。当时“毛狗”和罗某甲离得比较远，只有我和杨某甲一起过去拉架。当时我看到约十个男子和两名女子一起在打何某，其中一名穿着红色衣服的男子手上拿着物品（我看不清楚是什么）往何某身上敲。我进入到小巷子里劝架时拉着一个胖胖的男子，身高约175CM左右，罗某甲当时站在巷口负责打电话报警，我不清楚杨某甲拉着谁。“毛狗”当时吓坏了，不见人了。我们劝架的时候没有打架也没有被对方殴打。那名穿着黑色衣服女子应该是卖淫的，我听杨某甲说，就是她和何某一起到房间准备进行性交易而发生矛盾。后来我们两个过去把何某扶起来往我们宿舍走回去。接着，何某就上去二楼宿舍休息了。当时人太多，比较混乱，我看到的大约五六个人都有打到何某，是围着何某打。那名穿着红色衣服的男子打得最凶，而且手上拿着东西，我对他印象比较深刻。另外，在我和杨某甲把何某拉走的时候，其中一名穿着黑色衣服短发女子踹了何某一脚身体。那名穿着红色衣服男子我不认识，之前没有见过他。他身高约160CM，体型中等偏瘦，短发，当时穿着红色上衣，没看清楚是不是短袖。我当时看到何某没有外伤，只是第二天早上看到他眼睛是淤青。我听说他们打架是因为何某嫖娼的事情，具体我也不清楚。打完架之后治保会过来一个人问有没有事，何某在二楼说没事，治保会的人就离开了。2日2时30分许，一起住的工友罗某乙三跟我说何某要吐东西，我们以为是他只是醉酒，就扶他起来吐了。直到6时许，何某吐血了。我们就通知了何某的姐夫，并把何某送去华侨医院。7时许，医生跟我们说何某抢救无效死亡，我们就报警了。
经辨认照片，杨某乙指认被告人吴朋就是用拳头打何某头部的男子。
3.证人杨某甲的证言及辨认笔录：2015年4月1日18时30分左右，我与何某、罗某甲、老杨、小毛狗一起从工地下班去吃饭，吃饭时喝了一点二锅头。大概22时左右，我们走到冼村菜市场附近的巷子时，有几个站街女在路边，何某就找了其中一名站街女，这个站街女就带何某走进其站街旁边的小巷子里面，然后进了小巷子里面的房子，我们几个没有找小姐就站在巷口附近等何某出来。过了几分钟，我看到有几名男子拿着砖头就冲进去何某跟站街女进门的巷子里面。由于何某当天晚上喝了很多酒，我也担心发生什么事情，我就走到巷口的位置往小巷子里面看，我看到何某走出了房子的门口，站街女也跟着出来，从门里面也出来了三个男子，而刚从我身边经过的男子就把何某出来的路堵住，我发觉有点不对劲，就跑去找老杨过来帮忙，接着我就折返回来找何某。我回到小巷子的时候，外面进来的男子就堵着巷口，不让何某出来，何某背对着巷口跟站街女及与站街女一起出来的三名男子吵架。我走到何某旁边的时候，我看到他们已经吵得很凶，正准备打架了，我就挡在何某的前面，很客气的跟那三名男子说：“他喝醉酒了，不要跟他计较”。前面三名男子因为被我挡住了，所以没有动手殴打何某，但是堵住路口的那名男子就冲进来围着何某打。我看见其中一名穿红色短袖衣服男子冲过来右手砖头就往何某的头盖打了下去，何某被打之后叫了一声“哎呀”，然后就还手打红色衣服的男子，而其他男子就用拳头将何某打倒在地上，何某倒在地上的时候，那名红色衣服的男子又拿起砖头往何某的背部打了下去，而其他人就继续用拳头及脚打了何某几下。打完之后，巷子里面的男子及站街女就都走了，我与老杨就将何某扶起来。这时又有几名男子拿着砖头冲到小巷里面跟我们说：“你们还不把他弄走啊”，于某与老杨就赶紧把何某扶出小巷子，走出小巷子的时候，何某说“我能自己走，没事，我们回家”。何某就不需要我们扶，并能自己走回家。到了家之后，何某自己就上去二楼，我们就下楼报警了。不久，处警的人员就过来问是什么事情，在二楼的何某就说：“没事，你们走吧”，我们看到何某称没有事，也没有说什么，于是处警的人员就离开了，我们也回到二楼睡觉。到了4月2号5时左右，我听见何某有呕吐的声音，我就起来看何某，我看见何某呕吐了，呕吐物里面有血，我看不对劲了，赶紧通知何某的三姐。大概6时左右，我与何某的三姐及三姐夫将何某送到华侨医院，医生过来马上将其送到急诊室，我们一起跟着进去，医生说已经没有气了，就叫我们出去并立即送去抢救室抢救。抢救没有多久，何某就死亡了。打何某的男子人数我记不清楚，因为小巷子里面光线不足，情况也很混乱，我只记得一名拿砖头的男子，该名男子穿红色短袖衣服，身材中等，身高170CM左右，短头发，脸部特征我记不起来，我只看到穿红色衣服短袖的用砖头打，其他人都是用拳脚打。他们有的打到何某脸部，何某的脸部都被打淤青了。
经辨认照片，杨某甲辨认出被告人吴朋当时在现场但不清楚是否有动手打何某；辨认出沈某是向何某卖淫的女子，她当时没有打何某。
4.证人沈某的证言及辨认笔录：2015年3月底我与老公吴某去到广州冼村，当时我们都没工作，一些老乡在那从事卖淫，我也跟着他们一起做。我们和吴朋夫妇暂住在一起，进行卖淫活动是在另外一栋楼的二楼，地点是吴朋安排的，吴朋他老婆毕某也是做站街卖淫的。我们站在巷口，见到过路男子就主动招呼，聊好就带上楼，而吴朋、吴某他们则在楼下附近。2015年4月1日23时多，毕某当时在楼上接客，我就站楼下门口等她准备一起回去。这时有几个男的过来，其中一个男子走过来就揽住我的肩膀，我问他干什么，他说我们聊天吗。我大概也知道他的意思，就带他一起上到二楼的房间，他锁上门，就想跟我发生关系，我感觉他喝了很多酒，就不愿意，他强行把我推倒在床上。当时我穿着裙子，他很容易就脱掉了我的内裤，在不戴套的情况下要与我发生性关系，我拼命挣扎呼喊。当时，毕某已经在楼下门口，她听到声音就大声问怎么回事，我喊到：有人搞强奸，快上来。毕某上来拍门，那个男的就放开了我，我把门打开，毕某进来，但被那个男的一把就推了出去，又将门锁上，又强行要与我发生关系。我拼命挣扎，叫的声音更大了。隔壁住着一个姓程的老乡，他拍了拍墙问怎么回事，我说：有人搞强奸，这个人神经病。很快我就听到下楼的声音，姓程的老乡在楼下巷内喊：吴朋你快过来，你老婆跟人吵起来了。当时毕某去了哪里我不清楚。那个男嫖客听到有人来帮忙，态度就放好了主动说对不起，并付了我50元钱，我打开门，一个外号叫“道长”的老乡站在门口，我说没什么事了。很快吴某、吴朋还有几个不认识的老乡也上来，我跟他们说没什么事了就陆续下楼。那个嫖客下到楼下，走出一段距离，这时毕某不知道从哪跑出来，喊到：不要让那个人走了，他把我手搞出血了。于是，吴某、吴朋、“道长”他们几个就围住那个嫖客。毕某走过去，拍了他肩膀一下，说你把我的手搞出血了。那个嫖客就用拳头想打毕某，但被一个老乡挡住了。他可能喝了酒又有点害怕，就拳头乱舞脚也乱踢，踢到我们一个老乡。于某们这边的人就围着那个人用拳头打他。我当时站在两三米远的地方，跟那个嫖客一起过来的一个朋友聊起事情的经过。我看到打起来，怕把事情闹大，就走过去喊他们不要打了，并用手拉开一些老乡。大家都没有再打，稍微分散开。我站在人群中间，那个嫖客见到我，不知道为什么就冲过来打了我胸口两拳。当时，老乡“道长”站在我旁边，见到这样，他弯腰捡了块类似砖头的物体，“啪啪”打了那个人的头上两下。那个人被打后就蹲在地上捂着头，哭了几声。他的朋友马上过来扶他，站起来后他们就一起离开了。当时他没有什么异样，能走、能说话，我们也就散开了。当时打起来的时候，我距离他们打人的地方有两三米，而且巷子里的光线很差，我只看到他们有打的动作，但看不清具体动作。后来“道长”打那个人头部两下的时候我是看着他打的，但看不清楚他手上的东西。他打的具体是对方头部什么部位不清楚。事后吴朋提议说这么多老乡帮了忙，要我和吴某请大家宵夜，于某、吴某、吴朋、毕某、“道长”等十几个老乡，去冼村的一个宵夜档吃宵夜。“道长”在吃宵夜时讲他当时是因为看到那个男的打我，很气愤才打了对方头部两下。大家都指责他不应该打头，容易出事。至于其他人怎么打的就没怎么说。吴朋当时在现场参与围住那个男的，但因为当时太暗了，我看不清楚他有无打对方。我没有打那名男子，只是在楼上房间他强行不戴套要与我发生关系时，我反抗，有用手接触过他。
经辨认照片，沈某辨认出吴朋是其老乡，他当时在打架现场，但不清楚他是否动手打被害人；在逃同案人汪某某就是其老乡“道长”，持砖头殴打被害人头部。
5.证人方某的证言：在2015年4月1日晚上大约10点半到11点期间，我在天河区冼村接云大街靠着老人活动中心一个小公园的那个路口附近看到有人打架。因为当时天太黑，路灯的灯光比较暗，而且离我有一点距离，所以我看不清楚当时打架的具体情况。我只看到在接云大街的路口有十个以上的男男女女在打架，但具体是谁在打架我看不清楚，也不知道具体是因为什么事情而打架，不过我个人猜测可能是因为卖淫嫖娼的事情打架的。我没看见他们是否有拿工具，我也不清楚他们打了多久，因为我看到那里有人打架就马上回家了。大约过了二十分钟后，我从家里下楼扔垃圾时看到那些打架的人已经散了。我当时身穿黑色短袖上衣，胸口位置有个“耐克”的英文和图案，蓝色牛仔裤、脚穿运动鞋。
6.证人瞿某的证言：2015年4月1日晚，我与朋友一起打牌，23时35分，我与朋友一起离开打牌处回家，除了打牌处和回家我没有去过其他地方。我没有正式工作，平时我带着女朋友宁某某在冼村卖淫，冼村卖淫的很多，大部分都是我们湖北通城县老乡带着老婆卖淫，我只认识方某等人，其他人我只知道是老乡，但不知道名字。我身高170CM，短发，案发当天穿白色短袖T恤，上有个灰色的龙的图案，下身穿灰色短裤，穿白色拖鞋。
7.受理报警登记表、110警情信息表、立案决定书证实案发时的报警情况。
8.广州市公安局天河区分局冼村派出所出具的接警经过、抓获经过，证实公安机关接警及出警情况，于2015年4月2日上午将相关涉案人员带回派出所协助调查；于2015年6月15日在咸宁市咸宁北火车站广场抓获涉案人员吴某、沈某。
9.监控录像及截图证实：2015年4月1日23时03分许，被告人吴朋身穿胸前印有“A”字母图案的白色T恤衫，从接云大街一巷口的巷子里骑车去案发现场，其他几名男子则一起或坐、或站在一行口路边；23时07分许，吴朋返回将自行车放在一边，并喊上其他几名男子从上述巷子一起前往案发现场；23时19分许，被告人吴朋与同案人吴某、其二人老婆毕某、沈某、另两名男子一起回到其共同居住的青龙大街六巷的出租屋；23时56分，上述人员一起离开出租屋。被告人吴朋已认签。
10.现场勘验检查工作记录证实案发现场情况。
11.结婚证、身份证及户口本、居民死亡医学证明书、尸体处理证明、法医勘验意见、何某的病历证实被害人何某身份及死亡情况。
12.（穗）天公（司）鉴（尸）字[2015]8号《法医学尸体检验鉴定书》证实何某的头部、面部挫伤、胸部、左手部及左足部擦伤符合受钝性暴力作用所致；何某头顶部挫伤造成头颅骨冠状缝崩解并经左颞部延伸至左颅中窝形成线性骨折，颅内左额、顶、颞部巨大硬膜外血肿，压迫致左侧脑实质凹陷，形成小脑扁桃体疝，以左侧为重。上述损伤为重度颅脑损伤，可以致其死亡。结论：死者何某系因头顶部受钝性暴力作用致重度颅脑损伤引起死亡。
13.户籍资料证实被告人吴朋的身份情况。
14.同案人吴某的供述及辨认笔录：2015年4月1日晚上22时许，我与老婆沈某一起像往常一样，到冼村里面一条巷子里“做生意”，就是站街招嫖的意思，我老婆在前面招嫖，招到客人就到附近一栋楼上的房间交易，而我即在附近的地方找同做这一行的老乡聊天。当天晚上我正在小巷里与同是咸宁地区的老乡吴朋、“强某”及一个不知名的通城老乡在那闲聊。约到了22时30分左右，突然一个姓陈的崇阳县老乡跑过来对吴朋说：“你老婆在楼上好像有什么事情，你过去看看”。吴朋听说了就马上跑向我们聊天的地方不远处的一栋楼，我们在场的几个人见此也跟着跑了过去。到了那栋楼的二楼，我看到我和老婆使用的一个单间门打开了，一个叫“道长”的老乡拦在门口，我老婆沈某和吴朋的老婆毕某在屋内与一名男子在争吵。我们一帮人见此就上前了解是怎么一回事，后听我老婆及毕某说后知道，争执是因为该闹事男子喝了酒在嫖娼我老婆沈某的过程中想把避孕套拿掉，我老婆不愿意就和该男子吵了起来，房外的毕某听到吵声就想推门进房帮我老婆，但该闹事男子挡着门不让毕某进房，推拉过程中毕某的手还让门给夹了下，到后来，一栋楼的一个叫“道长”的老乡听到响声下来帮忙才把门推开。我们一帮人知道事情缘由，看看也没什么事，就对那闹事的男子说出来玩都是为了开心，没有必要搞到大家都不开心，让那男的把嫖娼的钱付了下楼离开。那男的见我们人多也不敢再吵，并不断和我老婆及毕某她们道歉。我们见此觉得继续在楼上不好就带着该男子走到了楼下。到了楼下我就让那男子把嫖娼的钱付了赶快离开，这事就这么了了。但那男子到楼下看到他的三个朋友在楼下就又发酒疯在那里乱骂。他的几个朋友见此也上前劝该男子不要吵把钱付了离开。但那男的还是不愿意，他的一个朋友见此就拿了一张一百元出来帮该闹事男子给钱，因为我没带钱在身上没钱找零，该一百元就由吴朋先拿了再找给对方50元。给钱后，那男的几个朋友就想拉他离开。就在这时，吴朋的老婆毕某从后面走上来说：“不能让他就这么走了，他把我的手都搞出血了”。毕某边说边走到那男的面前，并用手在那男的肩膀上拍了一下，那男的见此当即就不愿意，动手打毕某。我们见该男的这样都很生气，站在该男子旁边的“道长”一脚就将该男子踢倒在地，我们一帮人也一哄而上用拳脚对该男子进行殴打，我用脚在该男子大腿上踢打了几下，就看到“道长”拿着一块砖头扑上来就往该男子头上打了两下，我见此马上上前将“道长”拉开，并说他不要用砖头打头不要打出事了。随着我把“道长”拉开，打斗也停了下来。当时动手打那闹事男的人有吴朋、“强某”、姓陈的崇阳县老乡及那个与吴朋年纪相当的通城老乡，但当时一帮人围着那男的打，有点乱。我只看到开始他们（包括吴朋）用拳脚在踢打那男的，但具体打在哪里怎样打的我没有细看。到后来我看到“道长”手拿一块砖头上前拍打那男的头部，第一下打在头顶的位置，第二下打在那男的头侧面。那男的几个朋友将闹事的男子从地上扶了起来，我们让他们赶快离开。那男的三个朋友就扶着那男的向冼村外的方向走去。没走几步，那闹事男子就挣脱朋友的搀扶自己向黄埔大道方向走去。我见这事完了，大家在这事上有帮忙，就和老婆沈某一起请在场的老乡到冼村外面的一个大排档吃宵夜。到了第二天早上，我听说派出所的人在找昨晚打架的人，知道出事了就和老婆沈某离开广州回了家乡。
经辨认照片，吴某指认被告人吴朋当时有参与打架，并有用拳脚踢打闹事的男子；在逃同案人汪某某就是当时用砖头打了闹事男子头部的“道长”。
原审判决认为，被告人吴朋结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人吴朋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。鉴于本案事出有因，综合考虑被告人吴朋作案的具体事实、性质、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条的规定，判决如下：被告人吴朋犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
原审被告人吴朋以原判认定其参与殴打被害人的事实不清、证据不足，量刑过重为由提出上诉。辩护人提出如下辩护意见：本案事出有因，上诉人吴朋在共同犯罪中是从犯，且是偶犯、初犯，已赔偿被害人家属30000元并取得被害人家属的谅解，请二审法院对上诉人吴朋减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人吴朋与同案人共同故意伤害他人身体致一人死亡的事实清楚，有经原审庭审出示并质证的物证、书证、被害人陈述、证人证言及被告人供述等证据证实，足以认定，本院予以确认。在本院二审期间，上诉人吴朋及辩护人均未提供新的证据。
在本院二审期间，上诉人吴朋的亲属代吴朋向被害人何某的妻子陈某赔偿了人民币30000元，另还支付了慰问金人民币5000元，陈某对上诉人吴朋表示谅解并请求二审法院对上诉人吴朋予以从轻、减轻处罚。
对于上诉人吴朋提出的上诉意见，经查，本案证人罗某甲、杨某乙的证言及同案人吴某的供述均指认被告人吴朋当时在案发现场，并有拳打脚踢参与殴打被害人，上述证据能相互印证，足以证实上诉人吴朋在双方发生争执时，伙同同案人吴某、汪某某等人共同殴打被害人何某的事实，故上诉人吴朋提出的上诉意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴朋与同案人共同故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。原审判决认定上诉人吴朋犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法。上诉人吴朋虽参与殴打被害人，但其在作案中未使用致命工具殴打被害人的致命部位，作用相对较轻，在共同犯罪中是从犯；同时，上诉人吴朋的亲属在二审期间对被害人何某的妻子陈某赔偿了人民币30000元，另还支付了慰问金人民币5000元，陈某对上诉人吴朋表示谅解并请求二审法院对上诉人吴朋予以从轻、减轻处罚，综合上述法定、酌定从轻、减轻情节，本院决定对上诉人吴朋再予以从轻处罚，辩护人要求对上诉人吴朋减轻处罚的意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2015）穗天法刑初字第1902号刑事判决对上诉人吴朋的定罪部分；
二、撤销广州市天河区人民法院（2015）穗天法刑初字第1902号刑事判决对上诉人吴朋的量刑部分；
三、上诉人吴朋犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月2日起至2020年4月1日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 理
审 判 员 亢爱清
代理审判员 彭卫东
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 翟 露