湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)常刑二终字第63号
原公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘运仙，女，1957年8月22日出生于湖南省桃源县，汉族，中专文化，桃源县桃花源镇(现为常德市桃花源旅游管理区)政府民政管理原办公室主任。因涉嫌犯贪污罪，2014年5月15日被桃源县人民检察院决定指定居所监视居住，同年6月17日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于湖南省常德市看守所。
辩护人吕志强，湖南群杰律师事务所律师。
湖南省桃源县人民法院审理桃源县人民检察院指控原审被告人刘运仙犯贪污罪一案，于二〇一五年七月九日作出(2014)桃刑初字第341号刑事判决。宣判后，原审被告人刘运仙不服，向本院提出上诉。2015年8月11日湖南省桃源县人民法院将该案案卷移送本院，同日本院决定立案受理。本院依法组成合议庭，决定对本案开庭审理，于2015年8月13日通知常德市人民检察院查阅案卷。2015年9月13日，常德市人民检察院阅卷完毕。本院于2015年10月12日公开开庭审理了本案。常德市人民检察院指派检察员邢燕出庭履行职务。上诉人(原审被告人)刘运仙及其辩护人吕志强到庭参加诉讼。常德市人民检察院于2015年11月9日向本院申请延期审理。本院于同年12月9日恢复审理，并于2016年1月11日向湖南省高级人民法院申请延期审理，湖南省高级法院于同日批准本案延期审理二个月。2016年2月24日，本院决定本案中止审理。2016年5月19日，本院决定本案恢复审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2007年至2013年，被告人刘运仙利用担任桃源县桃花源镇政府民政办主任的职务便利，采取虚列支出、收入不入帐的方式，侵吞民政资金218508.88元。
上述事实，有经原审法院庭审质证的证人证言、书证、被告人供述与辩解等证据证明。
原审法院认为，被告人刘运仙利用担任民政管理办公室主任负责五保、优抚资金申报、发放的职务之便，采取虚列支出、收入不入帐的方式，侵吞民政资金，其行为已构成贪污罪。刘运仙虚列支出99130元，虽然已经在财政所结帐时作为民政办的支出报帐，但民政办出现赤字11余万元应当由政府付给刘运仙作为代还储金会欠款时，没有给付，虚列支出没有实际支取，系犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；私藏存折掌控存折现金余额119378.88元，刘运仙虽然已经实际控制此存折余额现金，但没有支取，没有造成经济损失，考虑此款的特殊情况，酌情予以从轻处罚，刘运仙具有法定从轻、减轻和酌定从轻处罚情节，予以减轻处罚。刘运仙违法所得应当予以追缴，上缴国库。综上，对刘运仙适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第(一)、(二)项、第二款，第二十三条，第五十九条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项之规定，判决：一、被告人刘运仙犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币五万元；二、二、被告人刘运仙违法所得人民币十一万九千三百七十八元八角八分，予以收缴，收缴国库。
宣判后，原审被告人刘运仙上诉及其辩护人辩称：刘运仙没有占有公共财物的主观故意，在客观上没有非法占有公共财物的行为，没有侵犯公共财产所有权和国家廉政建设制度。请求二审法院宣告无罪。其辩护人还辩称刘运仙报账时不是国家工作人员。
常德市人民检察院出庭检察人员认为：原审判决认定刘运仙构成贪污罪事实清楚，证据确实、充分；刘运仙的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2007年至2013年，上诉人(原审被告人)刘运仙利用担任桃源县桃花源镇政府民政办主任的职务便利，采取虚列支出、收入不入帐的方式，侵吞民政资金218508.88元。具体事实分述如下：
一、2007年至2008年，为解决桃花源镇敬老院经费不足，上诉人刘运仙将部分不完全符合五保条件的“边缘户”纳入了五保范围，并将五保资金发放存折本交给了时任桃花源敬老院院长的刘某国。刘某国分7次用上述存折取款89130元，作为敬老院的收入，并应刘运仙的要求向民政办开具了5张共89130元的收据。2013年3月，刘运仙在与桃花源镇办理结算时，将5张收据金额89130元作为民政办支出向桃花源镇财政所予以报帐。
上述事实，有如下经原审法院庭审质证属实的证据证明：
1、证人刘某国的证言，证明刘某国1988年到2008年任桃花源敬老院院长，由于桃花源敬老院经费不足，上诉人刘运仙将一些五保存折本给刘某国要其分期将钱取出，刘某国从农村信用社取钱后给刘运仙出示了5张收款收据收款89130元。
2、收款凭证、湖南省农村信用社储蓄取款凭条、桃花源信用社储户活期存折取款说明，证明桃花源敬老院院长刘某国用五保资金存折本分期从信用社取款89130元后，给上诉人刘运仙出具了5张共计89130元的收据。
3、便条一份，证明桃花源敬老院院长刘某国用五保资金存折本分期在信用社取款7次，取款89130元的记载。
4、证人万某娥的证言、桃花源镇农村社会养老保险移交表、桃花源镇民政办出纳移交表、民政办固定资产移交表(实物移交)、桃花源镇民政办刘运仙移交未处理的支出明细表，证明2013年3月29日，万某娥接手上诉人刘运仙的民政工作与刘办理移交时没有移交89130元的情况。
5、证人周某霞的证言，证明2012年5月份，周某霞到桃花源镇财政所工作。2013年3月30日上诉人刘运仙在财政所结民政办的帐，通过结帐民政办赤字98430.26元，经过查帐，发现刘运仙报账的支出单据里面有偿还刘祖辉等人11万多元储金会欠款。
6、证人陈某启的证言，证明陈某启任桃花源镇党委委员分管民政工作，上诉人刘运仙2013年底已将民政工作和民政办的帐交接清楚；
7、行政事业单位往来结算收据，证人聂大远、罗双建的证言，证明上诉人刘运仙2013年3月结帐赤字10多万元钱，刘报的帐涉及到储金会的往来政策问题，需要镇党委研究后才能答复刘，刘运仙多次找镇党委书记聂大远、镇长罗双建讨要此欠款，但此款没有付给刘运仙。
8、上诉人刘运仙的供述，证明2007至2009年，为了解决桃花源敬老院资金不足，上诉人刘运仙将五保“边缘户”列为五保对象上报，其五保资金存折本要敬老院院长刘某国分期将钱取出，一共取了89130元，在2013年3月刘运仙退休交接时，产生了占有这笔钱的杂念，把这几张不该报的一起和民政办的帐报了。
二、2012年1月，桃花源管理区出资10000元慰问敬老院，并在管理区财政分局帐上列了支出。在得知敬老院未向管理区开具收据后，上诉人刘运仙要求时任敬老院院长的肖某举就该笔资金向民政办开具了金额10000元的收据。2013年3月，刘运仙将上述收据作为民政办支出向桃花源镇财政所报了帐。
上述事实，有如下经原审法院庭审质证属实的证据证明：
1、证人肖某举的证言，证明2010年3月肖某举到桃花源敬老院任院长，2012年春节前，管理区的领导到桃花源敬老院慰问10000元钱，2013年过年前刘运仙要肖某举就10000元慰问金向民政办开出收据一张；
2、证人张某、余某俊、施某鸿的证言，证明张某2011年3月开始到管理区财政分局任出纳，余某俊任区工委书记，施某鸿同年5月任区财政分局局长，2012年春节前余某俊带队，由管理区财政分局拿出10000元，到桃花源敬老院慰问；
3、记帐凭证、桃花源敬老院春节慰问表，证明2012年春节慰问金10000元由管理区财政分局支出；
4、收款收据，证明桃花源敬老院就春节10000元慰问金由肖某举院长于2013年1月28日向桃花源民政办开出收款收据1份，收款项目为“民政经费”。
5、证人万某娥的证言、桃花源镇农村社会养老保险移交表、桃花源镇民政办出纳移交表、民政办固定资产移交表、桃花源镇民政办刘运仙移交未处理的支出明细表，证明2013年3月29日，万某娥接手上诉人刘运仙的民政工作与刘办理移交时没有移交10000元慰问金的情况。
6、证人周某霞的证言，证明2013年3月30日上诉人刘运仙在财政所结民政办的帐，通过结帐民政办赤字98430.26元，经过查帐，发现民政办的支出单据里面有偿还刘祖辉等人的11万多元储金会欠款，周某霞不知道刘运仙要将10000元慰问金列支出报帐的情况。
7、证人陈某启的证言，证明陈某启任桃花源镇党委委员分管民政工作，上诉人刘运仙2013年底已将民政工作和民政办的帐交接清楚。
8、行政事业单位往来结算收据，证人聂大远、罗双建的证言，证明上诉人刘运仙2013年3月结帐赤字10多万元钱，刘报的帐涉及到储金会的往来政策问题，需要镇党委研究后才能答复刘，刘运仙多次找镇党委书记聂大远、镇长罗双建讨要此欠款，但此款没有付给刘运仙。
9、上诉人刘运仙的供述，证明2012年春节期间，管理区领导拿了10000元慰问桃花源敬老院，后刘运仙要求敬老院院长肖某举将10000元向民政办开具收据，刘运仙退休时把收据报帐想套出10000元据为已有。
三、2007年以来，上诉人刘运仙假冒管理区居民张志远、吴美玉、熊先玉、张英、刘某勇、肖某庆、宋某之7人之名申领民政五保资金，并将该资金发放存折私自保管存放家中，将帐户内民政资金50884.07元占为已有。
上述事实，有如下经原审法院庭审质证属实的证据证明：
1、证人韩某贵、周某山、方某开、刘某芳、刘某勇、肖某庆、宋某之的证言，证明户名吴美玉、熊先玉、张志远、张英、刘某勇、肖某庆、宋某之的五保存折本，由上诉人刘运仙保管，五保存折本上的资金吴美玉等7人没有支取。
2、刘运仙持有民政资金打卡发放存折资金统计表、边缘户汇总、银行存款余额，证明上诉人刘运仙持有的五保存折本户名吴美玉有现金余额10652.11元、户名熊先玉有现金余额5206.7元、户名张志远有现金余额5206.7元、张英有现金余额6850.28元、户名宋某之有现金余额6665.66元、户名刘某勇有现金余额8003.45元、户名肖某庆有现金余额8299.17元，共有现金余额50884.07元。
3、上诉人刘运仙供述，证明五保“边缘户”吴美玉、熊先玉、张志远、张英、肖某庆、宋某之、重名户刘某勇，上诉人刘运仙退休时考虑领导和同事都不知道这些存折的事，就不想交存折了，想将存折内的钱占为已有。
四、2009年6月，五保户张某玉被桃花源敬老院集中供养。张某玉将自己的五保资金发放存折上交上诉人刘运仙后，刘未按规定上报注销，将存折私自保管存放家中，该帐户五保资金继续发放，刘运仙将帐户内的资金7174.03元占为已有。
上述事实，有如下经原审法院庭审质证属实的证据证明：
1、证人张某玉的证言，证明张某玉是由村里办的五保，2009年开始在桃花源敬老院集中供养，帐号为88061810002241750011五保存折本，张某玉本人没有取过款。
2、刘运仙持有民政资金打卡发放存折资金统计表、其它户汇总、银行存款余额，证明上诉人刘运仙持有的五保存折本，户名张某玉帐号为88061810002241750011有现金余额7174.03元。
3、上诉人刘运仙供述，证明张某玉由敬老院供养后，她的五保存折没有上报上级民政部门取消是刘云仙保管的，退休时应当将这笔钱上交单位，但没有上交，想占有这笔钱。
五、2009年至2013年，桃花源镇辖区内的民政对象胡习山、汤兴文、方一凡、周理元、罗相质、莫开元、毛银初、方第美、方信初、谢凤生等10人死亡，上诉人刘运仙在拿到上述人员的民政资金发放存折本后，未按规定上报注销，将存折私自保管存放家中，上述人员帐户内民政资金继续发放，刘运仙将帐户内的民政资金61320.78元占为已有。
上述事实，有如下经原审法院庭审质证属实的证据证明：
1、证人陈某仙、谭某政、方某初、方某秋、方某庆、龚某海、吕某权、苏某国、毛某初、方某云、张某玉、文某初、汤某国、罗某昆、胡某祥的证言，证明谢某生、方某初、方某凡、方某美是抗美援朝老兵，罗某质、毛某初、莫某元、周某元、汤某文、胡某山是五保户，去世后把五保、优抚对象存折本上交给了民政办刘运仙。
2、户口注销证明，证明胡某山、汤某文、方某凡、周某元、罗某质、莫某元、毛某初、方某美、方某初、谢某生因死亡注销其户口。
3、刘运仙持有民政资金打卡发放存折资金统计表、死亡户汇总、银行存款余额，证明上诉人刘运仙持有的五保、优抚对象存折本户名莫开元有现金余额1623.15元、户名胡习山有现金余额4650.02元、户名方信初有现金余额22650.15元、户名汤兴文有现金余额4146.36元、户名罗相质有现金余额926.15元、户名毛银初有现金余额4695.88元、户名谢凤生有现金余额12287.68元、户名方第美有现金余额2947.34元、户名方一凡有现金余额6470.18元、户名周理元有现金余额923.87元，共有现金余额61320.78元。
4、上诉人刘运仙的供述，证明五保、优抚对象死亡后村干部要安葬费时，刘云仙要他们将五保、优抚存折交上来，存折上的余额取走，按照规定上交的存折应当向上级民政部门报注销，因没有及时注销，上级民政部门继续给存折内打钱出现余额，其它人员不知道这笔钱，资金没有上交单位，退休时想占有这些钱。
本院认为，上诉人(原审被告人)刘运仙利用担任民政管理办公室主任负责五保、优抚资金申报、发放的职务之便，采取虚列支出、收入不入帐的方式，侵吞民政资金218508.88元，其行为已构成贪污罪。其中刘运仙虚列支出的99130元，虽然已经在财政所结帐时作为民政办的支出报帐，但民政办出现赤字11万余元应当由政府付给刘运仙作为代还储金会欠款时，没有给付，虚列支出没有实际支取，系犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。刘运仙违法所得应当予以追缴，上缴国库。
原审被告人刘运仙上诉及其辩护人辩称，刘运仙没有占有公共财物的主观故意，客观上没有非法占有公共财物的行为，没有侵犯公共财产所有权和国家廉政建设制度。经查，相关书证、证人证言及刘运仙本人供述足以证明刘运仙采取虚列支出、收入不入帐的方式侵吞民政资金，使本属于国家所有的公共财产，为刘运仙个人所控制，主观上有非法占有的故意明显，客观上实际占有了公共财产，侵犯了公共财产所有权和国家廉政建设制度。该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予支持。刘运仙的辩护人还辩称刘运仙报账时不是国家工作人员，经查，刘运仙报账时虽已退休，但工作还未交接完毕，依法属于从事公务的人员，应以国家工作人员论。该辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，上诉人刘运仙请求二审法院宣告无罪的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
综上，原判定罪准确，审判程序合法，但二审审理期间，鉴于刑法关于贪污贿赂犯罪的相关规定和量刑标准发生变化，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款(一)项、第二十三条、第六十四条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项、(二)项之规定，判决如下：
一、维持湖南省桃源县人民法院(2014)桃刑初字第341号刑事判决第一项被告人刘运仙犯贪污罪的定罪部分；
二、维持湖南省桃源县人民法院(2014)桃刑初字第341号刑事判决第二项即被告人刘运仙违法所得人民币十一万九千三百七十八元八角八分，予以收缴，上缴国库；
三、撤销湖南省桃源县人民法院(2014)桃刑初字第341号刑事判决对被告人刘运仙量刑部分即判处被告人刘运仙有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币五万元；
四、上诉人刘运仙犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（罚金已缴纳三万元）(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月17日起至2016年5月30日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 李亚敏
审判员 张中一
审判员 雍 明
二〇一六年五月二十七日
书记员 叶 祥
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人言利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(一)贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
(二)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
(三)曾因故意犯罪受过刑事追究的；
(四)赃款赃物用于非法活动的；
(五)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
(六)造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
(一)多次索贿的；
(二)为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
(三)为他人谋取职务提拔、调整的。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……