福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终2816号
上诉人（原审原告）：沈金玲，女，1937年9月15日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：林晓莉（系沈金玲女儿），住上海市闵行区。
被上诉人（原审被告）：沈建中，男，1959年5月1日出生，汉族，住漳州市芗城区。
上诉人沈金玲因与被上诉人沈建中返还原物纠纷一案，不服芗城区人民法院（2017）闽0602民初3054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
沈金玲上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人沈建中承担本案诉讼费���事实和理由：上诉人的父母沈元和、沈红绸去世后留下的漳州市芗城区洋老洲二巷3、5号房屋，在××005年××月5日已被漳州市区土地收购储备中心征用拆迁，漳州市芗城区城市建设开发总公司以漳州市芗城区金峰花园17幢50××室（面积78.57平方米），1××幢603室（面积78.5××平方米），19幢107室（面积79.10平方米），××5A幢××01室（面积51.83平方米），××5A幢××0××室（面积5××.98平方米），18幢105室（面积1××7.94平方米），39号店面（面积58.77平方米）等上述七套房屋产权及98750元作为拆迁补偿。上诉人获得67.739平方米（即5××.107平方米*1.3）的拆迁安置房。拆迁安置清单总共三份，其中两份分别被卢明美（她签收了1××幢603室，面积78.5××平方米）和沈建文（他签收了17幢50××室，面积78.57平方米）这两位合法继承人签收了，沈建中签收的拆迁安置清单里包含上述七套安置房中剩下的五套拆迁安置房，所以，上诉人应得的一套安置房是被沈建中侵占着。本案的原物是指沈金玲应得遗产所有权份额，这个遗产的所有权份额虽然混合在沈建中签收的安置房里，但不能以法律意义上的共有物来审理本案。这个安置房不是沈金玲和沈建中共同出资购买，以共有物分割纠纷为案由审理就是偷换概念，掩盖沈建中侵权之实，为沈建中谋取不法利益。
沈建中未作答辩。
沈金玲向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告沈建中停止侵权，归还侵占原告应得的67.739平方米的拆迁安置房；××、请求判令被告沈建中将其侵占的位于漳州市芗城区金峰花园19幢107室（面积79.1平方米）的拆迁安置房原样返还给原告，差额面积11.361平方米（即79.1平方米减去67.739平方米）由原告沈金玲以货币���式赔偿给被告，具体金额以法院委托的鉴定机构评估出来的金额为准；3、请求判令被告沈建中赔偿侵占原告应得拆迁安置房期间原告所受损失，赔偿租金损失费用43198元（暂计××006年1××月3日至××015年9月3日，后续从××015年9月4日至被告实际腾退房屋之日，原告租金损失按每月515元计算，由被告赔偿）；4、请求判令本案产生的评估费或鉴定费由被告承担；5、请求判令本案诉讼费由被告承担。
一审法院经审理认定事实如下：沈元和（1980年8月4日病故）、沈红绸（1953年10月××3日病故）为夫妻关系，生育长子沈登祥、次子沈登辉、长女沈金叶、次女沈金玲、养女沈素卿。被告沈建中为沈登辉（××006年6月1××日病故）、卢明美夫妇之子。沈登祥（1975年7月××0日病故）娶妻林富贵，夫妇生育子女：沈建文、沈小珠、沈亮珠、沈妙珠。���漳州市芗城区洋老洲二巷3、5号（旧门牌××、4号，列市区西南段××237号）两座房屋系沈元和、沈红绸的业产。上述房屋于××005年××月5日被漳州市区土地收购储备中心征用拆迁，由被告沈建中与漳州市区土地收购储备中心签订一份《城市房屋拆迁安置补偿协议书》，拆迁房屋总建筑面积为316.18+××1.08平方米（其中店面50平方米，地下室××1.08平方米），由漳州市芗城区城市建设开发总公司在漳州市芗城区金峰花园17幢50××（78.57平方米）、1××幢603号（78.5××平方米）、19幢107号（79.10平方米）、××5A幢××01号（51.83平方米）、××5A幢××0××（5××.98平方米）、18幢105号（1××7.94平方米）、39号店面（58.77平方米）对上述房屋产权调换进行安置。
另查明，漳州市芗城区洋老洲3号、5号房屋属沈元和、沈红绸的遗产范围为3号房屋的一��前部面积74.8××平方米，二层前部面积为75.19平方米，阁楼面积15.44平方米及地下室××1.08平方米，扣除一层国家经租的部分31.8××平方米，合计为154.71平方米。原告沈金玲于××008年××月19日起诉被告沈建中等法定继承纠纷一案，经过本院（××008）芗民初字第754号民事判决及（××011）漳民终字第569号民事判决认定，原告分得漳州市芗城区洋老洲二巷3号房屋（旧门牌××，列市区西南段××237号）154.71平方米中的5××.107平方米的所有权。原告于××016年1月××6日申请对被告沈建中侵占原告安置房××006年11月3日至××015年9月3日期间的房屋使用费进行鉴定，原告预交鉴定费××000元。
诉讼中，原告撤回对漳州市芗城区城市建设开发总公司的起诉。庭审中，一审法院以本案应属共有物分割纠纷，向原告释明变更诉讼请求，但原告拒绝变更，坚持要求按返还原物纠纷进行审理。
一审法院认为，根据已发生法律效力的（××011）漳民终字第569号民事判决，原告享有涉案遗产即漳州市芗城区洋老洲二巷3号房屋154.71平方米中5××.107平方米的所有权，按拆迁1：1.3异地安置，原告依法享有的安置面积为67.739平方米，因该面积与其他遗产继承人享有的安置面积混合在一起，被共同安置为漳州市芗城区金峰花园的若干套房屋。因上述安置房产尚未进行分割，亦未进行确权，原告主张被告侵权进而要求被告返还67.739平方米的拆迁安置房及漳州市芗城区金峰花园19幢107号房产，缺乏依据，不予支持。同理，原告要求被告赔偿租金损失及承担鉴定费的诉讼主张，不予支持。因此，原告的诉讼请求均缺乏依据，应予以驳回。另外，本案涉及的遗产分割实际上是继承人享有的共有物房产的分割��原告请求返还原物，实际上是共有物房产分割的问题。一审法院向原告释明变更诉讼请求，但原告拒绝变更，坚持要求按返还原物纠纷进行审理。因此，对原告的诉讼请求，亦应予以驳回。综上所述，原告的诉讼请求，依据不足，应予以驳回。但原告仍然可以以共有物分割纠纷为由另行提起诉讼。被告经法院送达传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告沈金玲的诉讼请求。
二审诉讼中，双方当事人未提交新的证据。
案经本院审理查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，返还原物纠纷是指权利人请求无权占有不动产或者动产的人返还该物的纠纷。返还原物请求权必须以特定原物及其物权的现时存在为前提，如果原物已灭失，返还原物客观上已经不可能，权利人不能要求返还原物，只能要求赔偿损失等。根据前案生效判决已认定的事实，沈金玲因继承其父母沈元和、沈红绸遗产，享有该遗产即原漳州市芗城区洋老洲二巷3号房屋154.71平方米中5××.107平方米的所有权，因该房产被政府拆迁，按拆迁1：1.3异地安置，沈金玲依法享有的安置面积为67.739平方米，该面积与其他遗产继承人享有的安置面积混合在一起，被共同安置为漳州市芗城区金峰花园的若干套房屋，该事实与沈金玲起诉状的自述内容一致。根据以上事实，沈金玲所继承其父母沈元和、沈红绸遗产的原物（房产）因拆迁已灭失，在原物已灭失、返还原物已客观不能的情况下，沈金玲提��本案返还原物的请求不当。原物灭失后，沈金玲享有的安置面积与其他遗产继承人享有的安置面积混合在一起，被共同安置为漳州市芗城区金峰花园的若干套房屋，形成各共有人共有房屋的状态，目前各共有人对上述若干套房屋尚未进行协议分割，也未经法院判决分割。沈金玲所诉的漳州市芗城区金峰花园19幢107室在尚未确权归沈金玲所有、房屋仍处于共有的状态下，各共有人对该房屋均有权占有，该房屋并不能确定存在被其他共有人侵占的问题，因此，沈金玲主张沈建中占有漳州市芗城区金峰花园19幢107号房属侵权并要求沈建中返还及支付有关租金，缺乏事实和法律依据，不能成立。根据本案当事人之间的法律关系实际为共有物分割的纠纷，沈金玲应提起共有物分割之诉，其主张返还原物的诉讼请求不当，应予变更，经一审法院向其释明，沈金玲仍不变更其诉讼��求，在此情况下，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。
综上所述，沈金玲的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5010元，由沈金玲承担。
本判决为终审判决。
审判长 唐志忠
审判员 陈天明
审判员 谢旭耀
二〇一七年十一月十五日
书记员 蒋舒红