陕西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)陕刑终181号
原公诉机关西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）鱼福民，男，1953年10月23日出生于陕西省长武县，汉族，高中文化程度，住陕西省咸阳市渭城区，系陕西海世实业发展有限公司原法定代表人。2014年9月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于西安市公��局安康医院。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人鱼福民犯集资诈骗罪一案，于二0一六年三月十五日作出（2015）西中刑二初字第00049号刑事判决。宣判后，被告人鱼福民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2007年5月份，被告人鱼福民与他人共同注册成立了陕西海世实业发展有限公司（以下简称海世公司），后聘任杨某（另案处理）担任总经理，2011年7月起，海世公司与铜川市宜君县昊泰煤矿（以下简称昊泰煤矿）签订投资合作协议。因海世公司没有资金，鱼福民和杨某决定找到集资团队向外募集资金。2011年9月起，海世公司以投资昊泰煤矿的名义，用支付高额利息为诱饵，骗取社会群众与其签订借款协议，向社会群众募���资金。截止2015年7月9日，海世公司对外共募集资金20419000元。目前共有135人报案涉及159份合同，合同本金9996000元，现场返点金额1836800元，群众实际缴款金额8159200元。另外海世公司经理杨某还与150名投资人签订165份协议，合同本金10423000元，已返还9573000元，待返还850000元。鉴定结论显示被告人鱼福民除给投资人还款342400元，为收购煤矿给芦某某转款800000元、给刘国胜转款500000元。以上事实有报案材料、借款协议、收款收据、鉴定意见、证人证言及被告人鱼福民供述等证据证明。据此，原审法院认为，海世公司隐瞒公司没有资金，无能力与宜君县昊泰煤矿合作开发的情况，虚构公司已给煤矿投资的事实，夸大煤矿收益，以高额利息，诱使社会群众与其签订借款协议，进行非法集资活动，仅将少数集资款项用于经营，大部分款项用途不明，造成投资群众7816800元巨大损��不能返还，其行为已构成集资诈骗罪。鱼福民系该公司法定代表人，在单位实施犯罪中起决定作用，系单位犯罪的直接负责的主管人员，其行为依法构成集资诈骗罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项、第五条第二款之规定，判决：一、被告人鱼福民犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；二、由西安市公安局高新分局依法继续追缴赃款。
鱼福民上诉提出，其将收到的集资款除用于投资煤矿外，其余均返还给受害群众，其本人并没有非法占有集资款项，故其行为不构成集资诈骗罪，应依法认定为非法吸收公众存款罪。
经审理查��，2007年5月份，上诉人鱼福民与他人共同注册成立了海世公司，后聘任杨某担任总经理。2011年7月起，经杨某联系，海世公司与昊泰煤矿签订合作协议书，双方约定海世公司向该煤矿投入资金1.8亿元。因没有资金，经鱼福民与杨某商议，海世公司遂决定找集资团队向外募集资金。2011年9月起，海世公司对外以投资昊泰煤矿为由，由鱼福民、杨某分别与群众签订借款协议，并支付高额利息向社会群众募集资金。截止2015年7月9日，海世公司对外共募集资金2041.9万元。海世公司除将部分款项用于支付集资款本息及煤矿投资外,涉案其余款项去向不明。
上述事实，有下列经一审开庭举证、质证、认证的证据证明：
1、立案决定书、抓获经过证明，2014年7月21日西安市公安局高新分局接群众报警后对鱼福民以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查。同年9月5日23时45��许，民警在兰州市七里河龚家湾24号格林豪泰酒店将网上逃犯鱼福民抓获归案，同年9月12日被依法刑事拘留。
2、被害人王某某、樊某、边某某等人的报案材料证明，2011年10、11月，他们在业务员苏峰的动员和带领下到海世公司所属煤矿参观，该公司法定代表人鱼福民介绍海世公司实力雄厚，开发需要资金，如借款承诺到期本利一次付清。他们与海世公司签订了借款协议,其中王某某与海世公司签订2万元六个月期限的借款协议，实际缴纳金额为1.5万元；樊某与海世公司签订3万元六个月期限的借款协议，实际缴纳金额为2.25万元；边某某与海世公司签订5万元六个月期限的借款协议，实际缴纳金额为3.75万元。借款到期后一直未支付。
3、陕西广合司法会计鉴定所《司法鉴定意见书》证明,截止2015年7月9日，海世公司对外共募集资金2041.9万元。其中鱼福民案报案材料显示的集资款中有135人报案，涉及159份合同，合同本金999.6万元，现场返点金额183.68万元，群众实际缴款金额815.92万元。合同到期本金999.6万元，已还本金7.53万元，待还本金992.07万元。鱼福民给出资人还款34.24万元,鱼福民给芦某某转款80万元、给刘国胜转款50万元,造成出资人实际损失781.68万元。杨某案签订的协议书中已基本清偿的集资款中非法集资投资人涉及150人,共165份合同，合同本金1042.3万元，合同到期金额1042.3万元，已返还本金957.3万元，待返还本金85万元。
4、合作协议书证明，甲方昊泰煤矿，乙方海世公司，合作项目为昊泰煤矿矿井工程和煤炭生产经营，约定乙方投入1.8亿元占股权60%，矿井投资后乙方负责经营管理。
5、证人芦某某（系昊泰煤矿矿长）证言及自书材料证明，他是昊泰煤矿矿主兼法定代表人，2009年8月份，他将该矿承包给刘国胜,每年收取固定承包金，其余事情不参与。经刘国胜介绍，他与杨某签了合作意向书，但已说明资金到位后方可签订正式合作文书，在没有签订正式入股文书前，合作协议不具有法律效力。他不认识鱼福民，至于鱼福民2012年6月11日给他的卡号5317银行卡打款80万元的事情他不知道，因为他把他的银行卡放在矿财务上，他没有使用过这张卡。
6、解除协议书证明，2013年3月16日，甲方刘国胜与乙方鱼福民解除2012年4月19日签订的《昊泰煤矿投资合作协议》，乙方鱼福民转入甲方刘国胜账户的179万元转为股份。
7、银行汇款凭证及记账单据证明，本案部分集资款去向及还款情况。
8、证人谢某某（系海世公司副总经理）证言证明，他在公司只是挂个名，公司实际就鱼福民一个人，当时杨某说她在煤矿上有关系，鱼福民想做煤矿生意，由鱼福民提供资金，杨某负责联系关系，至于融资了多少他不清楚。
9、证人杨某（系海世公司总经理）证言证明，2010年3月她到海世公司上班，2011年9月海世公司与昊泰煤矿接触希望买下这个矿。因为资金困难，鱼福民就找来了几个专门搞融资的人,以投资昊泰煤矿对外进行集资。从2011年9月至2012年6月，她收到集资款合同金额1026.3万元，实收现金500多万元，其余的被融资人拿走了。到公司交的集资款都给了她，其余的都是鱼福民在外面搞的，鱼福民收到多少她不知道。后来她按照合同上约定的给投资人兑付了一部分，目前已兑付880.3万元，还有85万元没有兑付，这其中鱼福民兑付了61万元。
10、陕西省工商行政管理局证明材料证明，海世公司2007年5月9日成立。注册资本1000万元，其中鱼福民投资50万元，胡峰出资950万元；法定代表人鱼福民；经营范围：矿业能源投资；2012年度未审核。
11、上诉人鱼福民供述，2007年，他和几个朋友成立了海世公司，他担任法定代表人。2011年5月左右，杨某到他公司任职并找来昊泰煤矿投资项目。公司开始以投资这个矿的名义进行融资。并给搞融资的业务员提成三个月期限为40%；半年期限为46%，至于业务员跟客户谈多少他不清楚。公司收来的集资款由财务刘莎莎都交给了杨某。公司搞融资的业务员有何刚、李耀辉、张文等，因三人意见不合，后张文就和他做事，何刚、李耀辉和杨某做事。他实际拿到集资款500多万元，杨某实际拿到了700多万元。他给昊泰煤矿芦某某转账80万元，给刘国胜转账50万元；通过公司财务刘莎莎给群众现金退了200多万元；公司账户给群众直接转账退款100万元左右，还有200多万元是从他个人银行卡退款。
本院认为，被告单位海世���司违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，经向社会公开宣传，以高息返现为诱饵，向社会不特定群众以借款形式吸收资金，数额巨大，情节严重，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人鱼福民作为该公司法定代表人，直接指挥、参与非法集资，系海世公司直接负责的主管人员，依法应予惩处。对于鱼福民上诉提出其没有非法占有目的，其行为构成非法吸收公众存款罪之理由，经查，海世公司非法集资事实属实，但原审判决认定其有诈骗行为和具有非法占有目的的证据不够充分，根据本案现有证据，依法应对海世公司及其主管人员鱼福民认定为构成非法吸收公众存款罪，故对此上诉理由予以采纳。综上，原审审判程序合法，但定罪量刑不当，应予纠正。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项和《中华人民共和国刑法》��一百七十六条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）、（三）项及第三款之规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2015）西中刑二初字第00049号刑事判决第二项，即由西安市公安局高新分局依法继续追缴赃款；
二、撤销西安市中级人民法院（2015）西中刑二初字第00049号刑事判决第一项；
三、上诉人鱼福民犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年九月十二日起至二0二二年九月十一日止），并处罚金四十万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 群
代理审判员 薛志强
代理审判员 刘建立
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 张宏莉