重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝二中法民终字第01089号
上诉人(原审被告)：开县妇幼保健院，住所地：重庆市开县云枫街道新盛街28号，组织机构代码45178683-1。
法定代表人：伍兰成，院长。
委托诉讼代理人：谢君贤，开县妇幼保健院副院长。
委托诉讼代理人：黄秀渊，重庆市开县剑维法律事务所法律工作者，系特别授权。
被上诉人(原审被告)：开县人民医院，住所地：重庆市开县汉丰街道安康路，组织机构代码45178262-X。
法定代表人：何如钢，院长。
委托诉讼代理人：牟方红，男，生于1966年11月3日，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：谭成帅，重庆市开县文峰法律服务所法律工作者，系特别授权。
委托诉讼代理人：王道平，开县帅风律师事务所律师，系特别授权。
被上诉人(原审原告)：周小芳，女，生于1988年11月19日，汉族，初中文化，住重庆市开县。
委托诉讼代理人：张晓霞，重庆市开县汉丰法律服务所法律工作者，系特别授权。
上诉人开县妇幼保健院因与被上诉人开县人民医院、周小芳因医疗损害责任一案，不服重庆市开县人民法院(2014)开法民初字第02194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人开县妇幼保健院的委托诉讼代理人谢君贤、黄秀渊、被上诉人开县人民医院的委托诉讼代理人牟方红、谭成帅、王道平、被上诉人周小芳的委托诉讼代理人张晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
开县妇幼保健院上诉请求:改判上诉人开县妇幼保健院对周小芳的损害后果不承担赔偿责任，鉴定费用由对方承担。被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审判决所采信的鉴定结论是错误的。首先被上诉人开县人民医院存在医疗过错。被上诉人开县人民医院将产褥感染误诊为肺部感染。而上诉人开县妇幼保健院的医疗行为符合正常医疗常规。其采取的剖宫产手术和在手术后的相关诊疗行为是正确的。而且根据本院的技术条件和水平，为确保被上诉人周小芳的生命安全，才将其转入开县人民医院。其次，其过错行为与被上诉人周小芳的损害后果存在直接的因果关系。被上诉人开县人民医院按照肺部感染对被上诉人周小芳进行了错误治疗，必然导致造成对被上诉人周小芳的治疗不彻底，致使被上诉人周小芳出院后出现一系列症状。最后，一审诉讼中进行的两次鉴定得出的鉴定结论存在矛盾。而上诉人在一审中依据《重庆市司法鉴定条例》、《重庆市司法鉴定专家委员会鉴定咨询规则的通知》向人民法院申请进行专家咨询，但一审法院对此不予准许。现要求向重庆市司法鉴定专家咨询委员会进行咨询。
开县人民医院辩称：我方在诉讼中进行的第一次鉴定时并未提交相应的病历资料和鉴定材料。故，人民法院准许进行重新鉴定是正确的。而重新鉴定的鉴定结果是客观真实的。一审判决法院采信重新鉴定的结论进行责任划分是正确的。
周小芳辩称：在诉讼中进行的第一次鉴定，因程序不符合规定才进行的重新鉴定。而重新鉴定的鉴定结果是客观真实的。上诉人开县妇幼保健院提出的上诉理由不能成立。
周小芳向一审法院起诉请求：开县妇幼保健院、开县人民医院赔偿周小芳医疗费41，393.27元、护理费6860元、误工费30，450元、住院伙食补助费1080元、营养费7840元、伤残补助费50，432元、鉴定费2400元、交通费3576元、住宿费180元、精神抚慰金30，000元，造成周小芳无生育能力的损失另行主张权利。
一审法院认定事实:2013年10月28日，周小芳因“生育子女”入住开县妇幼保健院。入院诊断：妊娠37+3周G1P0LO先兆临产，胎膜早破，行剖宫产手术，术后患者出现高热，住院4天，用去医疗费4531.26元。于2013年11月1日术后第三天转入开县人民医院，入院诊断：1.左肺肺部感染；2.能量-
蛋白缺乏症；3.低钾血症；4.急性肠炎；5.妊娠37+3同孕1产1剖宫产术后。开县人民医院进行了相应的检查治疗，住院6天于11月7日出院，用去医疗费3368.56元，出院诊断与入院诊断相同。2013年11月15日，周小芳因“剖宫产术后下腹痛17天”入住重庆三峡中心医院治疗至2013年12月21日出院，入院诊断：1.产褥感染；2.子宫内膜炎；3.子宫肌炎；4.子宫切口愈合不良；5.子宫组织残留伴感染？6.妊娠相关肿瘤？出院诊断：1.产褥感染；2.子宫内膜炎；3.子宫肌炎；4.子宫切口愈合不良；5.急性支气管炎；6.中度贫血。住院16天，用去医疗费11，506.27元，门诊费用329.78元。周小芳因剖宫产术后反复下腹痛及妇科流脓52天，于2013年12月21日入住第三军医大学西南医院，入院诊断：1.子宫切口愈合不良；2.宫腔感染。住院10天，用去医疗费21，657.40元。出院诊断：1.子宫切口愈合不良；2.宫腔积液。2014年5月20日，周小芳委托重庆市万州司法鉴定所作鉴定结论：被鉴定人周小芳的伤残程度属十级；2.周小芳的护理期限评定为14周左右；营养时间评定为16周左右；3.周小芳的损害后果不能排除与剖宫产手术之间存在因果关系，周小芳支付鉴定费2400元。2014年10月22日，一审法院根据开县妇幼保健院的申请，委托重庆法正司法鉴定所作出鉴定结论：1.开县妇幼保健院对周小芳并发症的发生发展未尽到完全注意义务的医疗过错；2.开县人民医院在对周小芳并发症的治疗中存在未尽到完全注意义务的医疗过错；3.开县妇幼保健院、开县人民医院存在的医疗过错与周小芳自身因素是其产褥感染的共同因素；在医疗过错的共同因素中，开县妇幼保健院起次要作用，开县人民医院起主要作用；4.周小芳子宫破裂修补符合十级伤残；5.本例符合后果认定的医疗费为三峡中心医院、西南医院住院治疗其产褥感染的医疗费。所主张住院期间的检查、手术、用药、护理、出院带药等费用应视为合理，开县妇幼保健院共支付鉴定费用14，000元。上述鉴定结论经开庭质证后，周小芳及开县人民医院对该鉴定结论持有异议，认为鉴定机构没有收到开县人民医院的全部病历（重庆法正司法鉴定所回复认可），而作出的鉴定结论缺乏科学依据，坚决要求重新鉴定。2015年2月21日，一审法院委托重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所〔2015〕临床G鉴字第16号、第17号鉴定意见书：开县妇幼保健院对周小芳产程观察有检查不规范；手术操作失误，造成损害；误诊；三方面存在过错，其过错行为是致患者损害后果的主要因素。开县人民医院诊断有误，其过错行为与患者的目前损害后果无因果关系。开县人民医院支付鉴定费17，000元。开县妇幼保健院对第16号、第17号鉴定意见书均持有异议，要求委托重庆市司法鉴定专家委员会出具专家咨询意见书，一审法院未准许。另查明，周小芳产前在广东省佛山市务工，从事营业员工作。上列事实，有当事人的陈述、住院病历、诊断书、医疗费票据、交通费票据、司法鉴定书、暂住证、户口证明等证据在卷佐证，经庭审举证质证，可作为认定案件事实的依据。一审法院认为，双方当事人对发生的医疗事实、医疗费用、护理费、住院伙食补助费、营养时间、伤残等级均无异议，一审法院给予确认。本案争执的焦点：第一、关于承担责任主体和比例问题？根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。所谓医疗侵权责任的构成要件，一是指医疗机构和其医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。本案根据重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所〔2015〕临床G鉴字第16号鉴定结论，专家组评定开县妇幼保健院存在三方面的过错。过错之一，产前观察和检查不规范：病史资料示：最后一次产程时间是5：00，至开始手术时间6：13，共计1小时13分钟无待产记录。专家组认为：根据《妇产科学》此过程仔细观察产程，应在每15-30分钟听胎心一次，做到检查结果记录及时。医方需在手术前测量并记录宫口开大情况和胎头下降入盆数据，以决定是否应该行剖宫产，此期间的记录十分重要和关键，医方缺上述记录，其事实结果是，取头困难，造成撕裂伤。过错之二，手术操作失误，造成损伤。专家组认为：待产记录示：胎先露高低0位，应该取胎头顺利，造成子宫切口三处撕裂伤，属医方手术操作粗暴造成所致。过错之三误诊，病史资料示：患者第二天出现持续高热，达40.2度。专家组认为：此期已达诊断产褥感染标准，且产褥感染应是医方的手术造成，但医方仍未诊断。因此，造成周小芳十级伤残的损害后果，医方的上述过错是主要因素。患者胎膜早破为患者自身疾病，剖宫产手术有一定的风险性，故疾病本身和手术风险有一定的参与度，故患者自身疾病为次要因素。重庆市法医学会司法鉴定所作出渝法医所〔2015〕临床G鉴字第17号鉴定结论：开县人民医院诊断有误，未确诊为产褥感染，只确诊为肺部感染，但二者均为抗感染治疗，故其过错行为与患者的目前损害后果无因果关系存在。开县妇幼保健院认为上述鉴定结论缺乏科学性，要求重庆市司法鉴定专家委员会出具专家咨询意见书，实属重新鉴定过程。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。开县妇幼保健院未提供上述重新鉴定的法定依据，故一审法院对其申请不予支持。根据《鉴定规则》第十二条“医疗过错鉴定应当由委托方提供以下书面材料：（一）委托方出具的综合材料，包括患者基本情况、案情摘要、委托医疗过错鉴定的情况说明等；（二）医疗档案资料，包括门诊病历、住院病历、病程记录、体温单、医嘱单、护理记录、化验单及检验报告、医学影像学检查报告及原片（X片、CT片、MRI片等）、特殊检查同意书、手术同意书及记录、麻醉同意书及记录、病理报告（必要时提供大体标本、组织蜡块、切片）、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等；……”。第二十七条第一款第（二）项“有下列情形之一的，鉴定机构应当终止鉴定，退回送鉴材料并说明理由：（二）确需补充鉴定材料而未补充的”的规定。一审法院委托重庆法正司法鉴定所鉴定过程中，鉴定机构在缺乏病历资料，又未与委托方取得联系的情况下作出的鉴定结论，周小芳和开县人民医院要求重新鉴定，符合法律规定，一审法院应当给予支持。为此，开县妇幼保健院对周小芳的合理损失应承担80%的赔偿责任，周小芳自己承担20%的责任，开县人民医院不承担赔偿责任。第二、周小芳主张误工费的问题？患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗纠纷发生地上一年度职工年平均工资３倍以上的，按照３倍计算；无固定收入的，按照医疗纠纷发生地上一年度职工年平均工资计算。因周小芳未向本院提供固定工资收入，也未提供在广东务工的三年平均工资和广东省同行业的年平均工资，只能按重庆市公布的2013年城镇私营企业职工年平均工资35，666元计算，按周小芳主张的天数203天计算。周小芳要求按每天150元，一审法院不予支持；第三、关于营养费的计算，根据鉴定结论，周小芳需营养时间为16周，按112天每天酌情考虑30元，共计3360元；第四、关于交通费的认定，因周小芳向一审法院提供相应证据，但前往重庆三峡中心医院及重庆西南医院就医的事实成立，开县赵家至万州票价18元，来回两人计72元，开县至重庆票价131元，来回两人计524元，开县至赵家镇宝丰村，可酌情考虑交通费200元。周小芳两次从广东回开县进行鉴定，按其火车票价321.50元计算，来回两次计1286元，交通共计2082元，周小芳主张的其余交通费不予支持；第五、关于鉴定费用的计算，周小芳申请鉴定所支付的鉴定费2400元，其最后一次的鉴定结论与周小芳自己委托的鉴定机构所作出的鉴定结论基本一致，其鉴定费由周小芳自负480元，开县妇幼保健院负担1920元。开县妇幼保健院支付的14，000元，其伤残等级和医疗费用审查均给予支持，医疗过错结论未支持，其鉴定费由开县妇幼保健院负担。开县人民医院支付的鉴定费17，000元，因未及时向鉴定机构提供相关证据，其鉴定费由自己负担；第六、关于伤残赔偿金的计算，因周小芳在城镇务工，已连续居住一年以上，应当按照城镇人口25，216元／年计算；第七、精神损害抚慰金的计算，周小芳主张30，000元，因其伤残等级为十级，可酌情考虑精神抚慰金为3000元；第八、周小芳主张住宿费180元，提供的票据不属合法证据，其主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决：一、周小芳的医疗费41，393.27元、护理费6860元（70元/天×98天）、误工费19，836.16元（35，666元/年÷365天×203天）、住院伙食补助费1080元（36天×30元/天）、营养费3360元（30元/天×112天）、伤残赔偿金50，432元（25，216元/年×20年×10%）、交通费2082元、精神抚慰金3000元，合计128，043.43元，由开县妇幼保健院赔偿102，434.74元，其余损失由周小芳自负；二、鉴定费33400元，由周小芳负担480元（已付2400元），开县妇幼保健院负担15，920元（已付14，000元），开县人民医院负担17，000元（已给付）；三、驳回周小芳的其他诉讼请求。上列一、二项品除后，由开县妇幼保健院合计赔偿104，354.74元。限一审判决生效后七内付清。如未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1284元，减半收取642元，周小芳负担130元，开县妇幼保健院负担512元（并直付周小芳）。
本院二审期间，上诉人开县妇幼保健院申请对开县妇幼保健院、开县人民医院对周小芳的治疗过程中是否存在过错以及其过错与损害后果是否存在因果关系向本院申请委托重庆市司法鉴定专家委员会出具专家咨询意见。本院依照《重庆司法鉴定条例》第四十五条的规定，同意其申请，遂于2016年3月11日委托重庆市司法鉴定专家委员会出具专家咨询意见。重庆市司法鉴定专家委员会于2016年7月26日作出渝司鉴委医咨（2016）5号司法鉴定咨询意见书。该司法鉴定咨询意见书认为，周小芳产褥感染系在自身基础疾病与医疗过错共同作用所致。产褥感染是分娩时及产褥期生殖道受病原体感染，引起局部和全身的炎性应化。周小芳的产褥感染，迁延不愈主要有下列因素造成：自身贫血、低蛋白血症、胎膜早破、子宫损伤、产褥感染漏诊等原因共同造成。其中贫血、低蛋白血症、胎膜早破系周小芳自身原因所致。子宫损伤主要系开县妇幼保健院手术操作欠缺所致，由开县妇幼保健院负主要责任。但在周小芳病情严重时，能够与家属及时沟通并转诊，没有延误病情。周小芳产褥感染，典型症状出现晚，症状迁延，造成开县人民医院对产褥感染认识不足，未做相应检查、及时诊断，针对性用药不够，治疗不彻底，造成产褥感染延迟不愈，最后造成子宫切口愈合不良行子宫整形术。开县人民医院对周小芳子宫产褥感染、切口延迟不愈起主要因素。
本院认为，本案的争议焦点是：开县妇幼保健院、开县人民医院对周小芳的损害后果应否承担责任以及责任的划分问题。针对本案的争议焦点评判如下：
关于开县妇幼保健院、开县人民医院对周小芳的损害后果应否承担责任以及责任的划分问题。周小芳的损害后果系产褥感染，延迟不愈所造成。而产褥感染是胎膜早破、贫血、剖宫产、切口撕裂等因素共同造成。开县妇幼保健院在治疗过程中，手术操作欠缺致周小芳子宫损伤。手术后，未考虑到周小芳产生产褥感染的可能，转入开县人民医院时，未告知并发产褥感染的高危因素存在，未对产褥感染的发生发展尽到完全的注意义务。开县妇幼保健院在对周小芳的医疗过程中其医疗行为存在一定过错。而开县人民医院明知周小芳转院时为产褥期，具有产褥感染可能，而误诊为肺部感染。未对周小芳发生产褥感染进行及时诊断和对症治疗，造成延迟不愈，其医疗行为亦存在过错。开县妇幼保健院手术操作欠缺致周小芳子宫损伤是造成其产褥感染的原因之一。而周小芳自身存在低蛋白血症、胎膜早破等因素，但只是造成产褥感染的原因，但开县人民医院未对周小芳发生的产褥感染进行准确诊断和针对性治疗，是造成产褥感染延迟不愈的主要因素。综合比较开县妇幼保健院、开县人民医院的医疗行为的过错大小以及各自的过错与周小芳损害后果的原因力比例，并参考重庆市司法鉴定专家委员会渝司鉴委医咨（2016）5号司法鉴定咨询意见书的意见，本院认定开县人民医院对周小芳的损害后果承担主要责任，开县妇幼保健院承担次要责任。而周小芳自身因素也是造成其产褥感染的原因之一，应当相应减轻开县人民医院、开县妇幼保健院的责任。责任比例为开县人民医院承担50%的责任，开县妇幼保健院承担30%的责任，周小芳自行承担20%。
综上所述，二审出现新证据，上诉人开县妇幼保健院的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市开县人民法院（2014）开法民初字第02194号民事判决；
二、周小芳的医疗费41，393.27元、护理费6860元、误工费19，836.16元、住院伙食补助费1080元、营养费3360元、伤残赔偿金50，432元、交通费2082元、精神抚慰金3000元，合计128，043.43元，由开县妇幼保健院赔偿38，413元，由开县人民医院赔偿64，021元。
三、鉴定费33，400元，由周小芳负担480元，开县妇幼保健院负担14，720元，开县人民医院负担18，200元；
四、驳回周小芳的其他诉讼请求。
一审案件受理费642元，由周小芳负担128元，开县妇幼保健院负担193元，开县人民医院负担321元。二审案件受理费994元，由开县妇幼保健院负担398元，开县人民医院负担596元。
本判决为终审判决。
审 判 长 铁晓松
审 判 员 盛建华
代理审判员 张艳敏
二〇一六年八月十七日
书 记 员 何云东