浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖民终字第321号
上诉人（原审原告）：浙江×××建设有限公司，住所
地：湖州市×××××桥堍。
法定代表人：杨甲。
委托代理人：王某某。
上诉人（原审被告）：湖州市×××开发有限公司，住
所地：湖州市×××区××路。
法定代表人：董某某。
委托代理人：徐某某。
上诉人浙江×××建设有限公司（以下简称宜丰×××
）与上诉人湖州市×××开发有限公司（以下简称富通××）
建设工程施某某同纠纷一案，因宜丰×××、富通××均不服
湖州市南浔区人民法院于2010年6月17日作出的（2010）湖浔
民初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组
成合议庭，并组织双方当事人进行了调查。本案现已审理终结
。
原审法院经审理认定：宜丰×××前身湖州九九桥勤业
建筑工程有限公司（以下简称九九桥公司）于2007年9月10日
被工商部门核准变更名称为湖州勤业建设工程有限公司（以下
简称勤业公司），勤业公司于2009年9月16日被核准变更为宜
丰×××。九九桥公司于2006年12月10与富通××签订《建设工程
施某某同》一份，由九九桥公某某建富通××开发的位于湖州
市××中路与××路交叉口××经典世家商住楼工程某设，双
方对有关权某义务作了约定。该工程造价经咨询单位审核后，
勤业公司于2009年1月19日出具《“经典世家”总工程款结算
清单》一份，该结算清单有勤业公司的盖章和杨乙、郑某某的
签名，载明：“经典世家”总工程款18465823元，截止于2008
年11月30日富通××已支付工程款13362552.84元，扣除工程
违约金12万元；按协议（第五条）的内容，总工程款的35%作
为房屋抵销款，经双方协议现以总工程款的15.81%作为房屋抵
销款，折合2920932.70元，抵销房屋明细见附件（即抵消房屋
明某某），所抵销房屋需同时购买地下车位，如房屋购买后无
购买车位，该车位的金额需在施工方保修金内扣除，抵销的房
屋在购买后到富通××办理办证手续，所产生的一切费用都由
施工方某担。按协议（第五条）的内容，总工程款的5%为工程
保某某在五年内付清，合计人民币923291.10元；扣除富通×
×代付审计费用人民币297484元；剩余以转账形式支付。综上
，扣除保修金后，富通××将以七套房屋冲抵工程款人民币29
20932.70元，支付余款人民币841562.36元。
同日，勤业公司与杨乙、郑某某出具《抵消房屋明某某
》一份，载明：1-2-101室金额408103元，1-2-
201室金额420660元，2-1-402室金额429530元，2-1-
502室金额441698元，2-1-602室金额453866元，2-2-
101室金额408168元，2-2-102室金额358908元。2009年1月19日，杨乙出具《收条》一份给富通××，载
明：今收到富通××233951.66元，余款607610.70元用于房屋
按揭贷款（5套房某）。
2009年1月19日，勤业公司和杨乙出具《承诺书》一份给
富通××，载明：由业主介绍的挖土、挖机、大理石费用由业
主单位从工程款中扣除（不足部分从保修款中扣除）。
2009年1月20日，由勤业公司盖章和杨乙、郑某某签名确
认7个车位，并出具《代收费用明细》，载明：1-2-101室，1-
2-201室，2-1-402室，2-2-101室，2-2-
102室五套房屋所涉及的车位费、办证费、契税费、维修基金
费、燃气费、电视开户费。其中前3套房屋的费用共计272207.
30元。
同日，富通××与汤某某就1-2-
101室签订《商品房买卖合同》一份，房款为408102元，首付1
28102元，银行按揭28万元；被告富通××与郑某某就1-2-
201室签订《商品房买卖合同》一份，房款为420660元，首付1
30660元，银行按揭29万元；富通××与施某就2-1-
402室签订《商品房买卖合同》一份，房款429530元，首付129
530元，银行按揭30万元。
2009年1月23日，杨乙出具《收条》一份给富通××，载
明：今收到富通××抵扣的三套房屋按揭贷款后转换的资金14
37610.70元。富通××开具工行转账支票一份，收款人为勤业
公司，金额为1060473.40元。
2009年4月12日，郑某某出具《承诺书》一份给富通××，载明“2-2-
102的车位捌万元整的金额在保修证内扣除，在2009年4月12日
办理2-2-101、2-2102计两套住房手续。”
同日，富通××与茹某某就2-2-
101室签订《商品房买卖合同》一份，房款为408167元，付款
方式为一次性付款。富通××与郑某某就2-2-
102室签订《商品房买卖合同》一份，房款为358908元，付款
方式为一次性付款。
2009年6月12日，杨甲出具《明某某》一份给富通××，
载明：截止2009年6月12日“经典世家”维修已支付明某某，2
009年2月至6月合计12653元，另加2009年4月12日扣除2-2-
102室车位费用捌万元，另加2009年4月26日扣除1-3-
902室因地面打穿所赔款5万元，合计142653元。2009年6月12
日合计从保修金中借出342653元，从中扣除以上合计142653元
，余款20万元借取现金。
湖州市吴兴区人民法院以落款时间为2009年6月11日的（
2009）商初字第1035号协助执行通知书在富通××冻结富通×
×抵销勤业公司房屋建设工程款之两套房屋（房号：2-1-
502、2-1-
602）之产权。2009年8月4日，湖州嘉利华钢材有限公司、勤
业公司及丁甲、丁乙三方某某《收条暨协议书》一份，载明：
今收到勤业公司归还的钢材款39万元，余款46万元由勤业公司
在签订本协议日起34日内付清（该款实由丁甲、丁乙二人在支
付购房款时，再由勤业公司支付湖州嘉利华钢材有限公司，但丁甲、丁乙二人需向银行贷款需一月时间，丁甲、丁乙仅在贷
款按期汇入富通××后即免除违约责任）。
2009年8月20日，勤业公司出具《收条》一份给富通××
，载明：今收到富通××“经典世家”2-1-502、2-1-
602两套住房某某放款合计46万元。
2009年11月16日，宜丰×××向某某公司发出《工程结
算款催讨函》，载明“根据贵公司提供的《经典世家》总工程
款结算清单，现经我公司财务核对，对其中以总工程款的15.8
1%作为房屋抵消款，折合2920932.70元，即应给我公司实际抵
消款房屋7套，现贵公司已交付给我公司抵消款房屋2套，计工
程抵消款895564元；尚余5套，其中3套贵公司以按揭贷款付83
万元，扣去3套车库费及其他配套费用计
272207.30元，实际我公司收到房款557792.70元。现经
我公司财务核算，尚有1467576元，房屋抵消款贵公司既未交
房又未付款。”
2009年11月，郑某某向某某公司出具《情况说明》，载
明：郑某某（系宜丰×××负责建造南浔“经典世家”的实际
施工人）。宜丰×××与贵公司就以房屋冲抵部分工程款达成
一致意见。2009年1月20日，贵公司根据宜丰×××的要求，
将“经典世家”的五套住房（1-2-101、1-2-201、2-1-
402、2-2-101、2-2-
201）用于冲抵工程款。当时宜丰×××指定以下三人作为购
房者：1-2-101购房者汤某某、1-2-201购房者郑某某、2-1-
402购房者施某，余下二套房屋的购房人当时不能确定。为此，先将已确定购房人的三套住房办理了按揭贷款手续。该三套
房屋的价款及其所涉及的三个地下室汽车车位、办理该三套房
屋产权证的所有费用都在工程款中扣除，而按揭贷款及相关的
首付款已全部返还宜丰×××。2009年4月12日，宜丰×××
又将剩余的2-2-101、2-2-
201二套房屋分别指定以下二人作为购房者：2-2-
101购房者茹某某，2-2-
102购房者郑某某。该二套房屋的房款及其中2-2-
102的地下车位款在工程款中扣除，2-2-
101的地下汽车车位及办理该二套房屋产权证的所有费用都以
现金形式付清。
另认定，宜丰×××于2009年11月在报纸上刊登：浙江
×××建设有限公司遗失“湖州东迁富某房地产开发有限公司
《经典世家》商住楼项目部”章一枚，声明作废。
原审法院审理认为：宜丰×××与富通××签订的《建
设工程施某某同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法
律法规的禁止性规定，应认定为有效。宜丰×××出具《“经
典世家”总工程款结算清单》，富通××没有异议，故双方应
当按照该结算清单的约定履行义务。宜丰×××于2009年1月1
9日出具的《“经典世家”总工程款结算清单》上面有杨乙和
郑某某的签名，于2009年1月20日出具的《代收费用明细》上
也有杨乙和郑某某的签名，宜丰×××在庭审中也承认杨乙和
郑某某是工程结算时的经办人，因此可以认定杨乙和郑某某是
工程结算的经办人，杨乙和郑某某在工程结算过程中的行为责任应由宜丰×××承担。宜丰×××认为截止于工程结算之后
郑某某与杨乙所具有的工程经办人的身份已经结束的主张因与
事实不符，本院不予采信。
按照《“经典世家”总工程款结算清单》约定，富通×
×除工程保某某外应当以约定7套房屋冲抵工程款2920932.70
元，并支付余款841562.36元。因此，富通××是否履行了交
付约定的房屋及支付相应工程款的义务应当提交相关证据来证
明。
双方对2-1-502、2-1-
602室的房屋交付无异议，因此可以认定富通××已履行了交
付相对应的工程款895564元的义务。杨乙于2009年1月19日出
具的《收条》可以认定宜丰×××收到富通××233951.66元
。宜丰×××认可于2009年1月23日收到富通××转账支付工
程款1060473.40元。富通××认为此款组成是：杨乙在2009年
1月23日的收条中确认收到的1437610.70元，扣除挖机29000元
、大理石安装费33430元、大理石材料款41000元、修补漏水15
00元，再扣除三套房屋办证费用及车位费272207.30元，余款
即为1060473.40元。对此，本院认为，勤业公司和杨乙于2009
年1月19日出具的《承诺书》承诺由业主介绍的挖土、挖机、
大理石费用由业主单位从工程款中扣除；宜丰×××向某某公
司发出《工程结算款催讨函》中也认可扣去3套车库费及其他
配套费用272207.30元。因此可以认定宜丰×××已收取工程
款1437610.70元（该款中包含有三套房屋的按揭贷款83万元）
。对于富通××出售给茹某某的2-2-
101室的房屋，因富通××提供录音证据来证明该房是用于抵
扣宜丰×××欠付的材料款，并且郑某某在《情况说明》中言
明，2-2-
101室的房款在工程款中扣除，两者相互印证。因此可以认定2
-2-101室房款应在工程款中扣除，计408167元。
对于富通××出售给郑某某的2-2-
102室的房屋，郑某某在《情况说明》中言明，房款及地下车
位款在工程款中扣除。按照《“经典世家”总工程款结算清单
》中关于所抵销房屋需同时购买地下车位，如房屋购买后无购
买车位，该车位的金额需在施工方保修金内扣除之规定，以及
杨甲出具给富通××《明某某》所载明的“另加2009年4月12
日扣除2-2-
102室车位费用捌万元”之承诺，因此可以认定宜丰×××对
郑某某以工程款向某某公司购买2-2-
102室的房屋是知情的，该房款应当冲抵工程款358908元。
综上，富通××已支付相应的工程款3334201.36元，因
双方确定的冲抵工程款的房屋均已出售，对尚未支付的工程款
428293.70元某通某司应当支付给富通××。宜丰×××要求
富通××支付工程款1909872.60的请求，对其合理部分，予以
支持；其余部分因缺乏事实依据，应依法予以驳回。据此，依
照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条之规定
，判决如下：一、湖州市×××开发有限公司应给付浙江××
×建设有限公司工程款428293.70元，限于判决生效之日起十日内清偿。二、驳回浙江×××建设有限公司的其他诉讼请求
。一审案件受理费21989元，财产保全费5000元，合计26989元
，由宜丰×××承担19397元，由富通××承担7592元。
宜丰×××上诉称：一、一审判决未对上诉人原工程经
办人杨乙与郑某某是否有权处置上诉人的财产进行授权确认，
就认定该二人的行为责任由上诉人承担错误。本案自双方对工
程款进行结算后，已从建设工程施某某同关系转化为金钱债权
债务关系。杨乙与郑某某仅在工程施工建设过程中，有权处理
相关事务，但工程结算后，该二人已不具有相应的权某，不具
有相应的委托权限。二、一审判决认定富通××已经支付3334
201.26元工程款的事实错误，富通××仅支付了1956037.40元
工程款。2009年1月19日杨乙出具的收条，因未加盖公司公章
，不属公司行为。一审判决认定上诉人收到了1437610.70元，
事实宜丰×××仅收到1060473.40元。宜丰×××没有收到2-
2-101和2-2-1-
2两套房屋的房款。三、一审判决仅凭郑某某的情况说明就认
定出售房款应在应付工程款中扣除不能成立。郑某某没有得到
宜丰×××明确授权，故其无权作出房屋抵债的民事行为。四
、富通××擅自出售房产的后果应由其承担。富通××并没有
将工程结算协议中所涉的抵债房产交付宜丰×××，故抵债房
产尚属富通××所有。富通××出售房屋，造成其向宜丰××
×交付不能，应承担支付工程款的责任。故请求二审撤销一审
判决，依法改判支持宜丰的一审诉讼请求。
富通××答辩称：一、宜丰×××主张某通某某是在卖房后将房款交付宜丰×××是错误的。本案中富通××是根据
宜丰×××的指示，将房屋交付给其指定人员后，将所办理的
银行按揭贷款全部返还给宜丰×××。而且宜丰×××也认可
扣除所涉五套房屋相应的车位及配套费用也证实该5套房屋已
归宜丰×××所有，富通××帮助办理转移过户手续。二、一
审认定杨乙与郑某某两人的行为由宜丰×××承担责任是完全
某某的。郑某某是建设工程合同中的实际施工人。富通××将
5套房屋交付给郑某某或指定人员是宜丰×××知情并且同意
的。三、对于一审认定富通××应支付的工程款，富通××已
提起上诉，认为不能成立。四、一审判决房屋已经抵付工程款
，并不仅仅凭郑某某的情况说明进行认定，还有富通××提供
的其他确凿证据。故认为宜丰×××的上诉请求不能成立，应
予驳回。
上诉人富通××上诉称：一、富通××已按约定交付七
套房屋，宜丰×××认为富通××没有交付房屋而要求支付工
程款190余某某的主张不能成立。二、富通××已付清全部到
期应付款项，故宜丰×××的一审请求也不能成立。三、一审
判决上诉人应支付工程款428293.70元错误。杨乙于2009年1月
23日确认收到的1437610.70元，由二部分组成，一是宜丰××
×支付的五套房屋的首付款607610.70元，二是三套房屋的按
揭贷款83万元。所以委托售房而收取的房款都实际支付给宜丰
×××，没有尚应支付的工程款。故请求撤销一审判决，改判
驳回宜丰×××的一审请求。
宜丰×××答辩称：一、富通××交付房屋的行为错误。富通××对应交付宜丰×××的5套房屋属私自出售，宜丰
×××从未同意或者认可富通××的售房行为，所以所涉5套
房屋至今未予支付，一审判决认定已经房屋交付行为已经履行
，是不正确的。二、工程款结算后，上诉人实际收到的款项为
1060473.4元，而不是3334201.36元。故请求驳回富通××的
上诉。
二审过程中，宜丰×××提供了：1.（2010）湖吴环民
初271号开庭传票，（2009）吴某某字1035号判决书；2.收条1
份；3.（2010）湖吴执民字926号判决书、（2009）湖浔商初
字1393号民事判决书、（2010）浙湖商终字第175号民事判决
书。（2009）湖吴某某字218号民事调解书。用以证明宜丰×
××因该项工程而对外所负债务已达近300万元。富通××对
于证据的真实性、合法性没有异议，但认为宜丰×××因承建
工程对外支付多少款项与本案无关。本院认为，宜丰×××所
提供的证据具有真实性，但与本案富通××与宜丰×××间的
工程款结算、支付事宜没有直接关联性。故在本案中对于上述
证据的证明效力不作确认。
富通××提供了以下证据：1.施工协议1份，用以证明该
工程的实际施工人为郑某某，故郑某某有权对约定的用于抵扣
工程款的房屋进行处置，郑某某的处置房屋的行为系职务行为
，其后果应由宜丰×××承担。2.三方协议1份，用以证明经
典世家抵工程款的房某是属于郑某某有权支配的房屋，其中的
201室房屋也经得宜丰×××明确同意。3.施某工商银行贷款资料一套，用以证明宜丰×××为购房人施某出具证明，用以
办理按揭贷款的事实，故宜丰×××对于施某的购房行为是知
道并同意的。4.情况说明、收条、发票等一组。用以证明1-2-
101室购房人汤某某没有向某某公司支付房款。但从房屋的二
次转让过程看，房屋款交付给了郑某某。宜丰×××对证据1
认为该施工协议发生在房屋交付前，郑某某无权处置宜丰××
×的财产。证据2记载事实与实际不符，富通××未将房屋出
售款交付宜丰×××，仍应承担相应责任。证据3不能证明宜
丰×××知晓其向某某公司购买房屋的事实。证据4实际是证
人证言，不符证据规则，故应不予采信。本院认为，富通××
提供的证据1符合证据三性，可以证明在富通××开发的住宅
小区中，郑某某系实际施工人的事实。证据2可以证明就涉案
的房屋1-2-
201，宜丰×××已经知道郑某某实际取得的事实。证据3中宜
丰×××为施某开具收入证明，该收入证明也明确载明系用于
向工行南浔支行证明施某的收入状况，故应认定宜丰×××对
于施某向工行进行按揭贷款用于购买涉案的2-1-
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