四川省泸州市龙马潭区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川0504刑初166号
公诉机关泸州市龙马潭区人民检察院。
被告人李勇，男，1974年10月27日出生，汉族，大专文化，经商，住四川省叙永县。因本案，于2016年9月12日被刑事拘留，同年10月18日被执行逮捕。现羁押于泸州市看守所。
辩护人田荣军，四川拥彗律师事务所律师。
泸州市龙马潭区人民检察院以泸龙检诉刑诉[2017]137号起诉书指控被告人李勇犯非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。在审理期间，公诉机关以泸龙检诉刑追诉[2017]6号追加起诉决定书向本院追加起诉部分非法吸收公众存款事实。泸州市龙马潭区人民检察院指派检察员袁章洪、曾祥杨出庭支持公诉，被告人李勇及其辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控:2014年至2015年期间，被告人李勇以工程需要资金为由，采取高额利息回报、承诺还本付息，以个人名义通过泸州珍信商务咨询有限公司、泸州融众商务咨询有限公司、泸州市众富社会经济咨询有限公司和直接向韩某3、朱某、钟某等94人非法吸收存款共计700万余元。2014年至2015年期间，被告人李勇以工程需要资金为由，采取许以高额利息回报，承诺还本付息，以个人名义向欧神华非法吸收存款共计140万元。案发后，被告人李勇不能归还大部分案款。2011年4月，被告人李勇在中国农业银行股份有限公司泸州分行申请办理一张信用卡，卡号为46×××46，透支额度为20万元。2015年4月，被告人李勇在该透支卡上透支199536.07元，经银行工作人员于2015年10月21日至2016年4月13日采取了电话、短信、上门催收方式进行两次以上催收，被告人李勇至今未归还。公诉机关认为，被告人李勇的行为已分别构成非法吸收公众存款罪、信用卡诈骗罪，应数罪并罚，提请本院依法判处。
被告人李勇辩称：1.对非法吸存的罪名和事实有意见，最开始找到众富和珍信两家公司是告诉他们牟某要买地皮需要钱，投资人每个月在我处领取利息，牟某是认可的。给利息是两家公司要求的，资金我在用是事实,但这些投资人我并不认识。我没有非法宣传，钱是两家公司众筹，牟某承认钱是他所借，还出具了借条。有些人的金额不对，比如欧神华只有66万元本金，利息付了18万元；韩某3本金只有60万，利息付了33万元；其他殷某、缪某、潘某、冯某、罗某4的本金或者利息都有不实的地方。2.信用卡诈骗罪，事实和罪名均有异议。卡是我的身份资料办理的，但不是我在使用。我当时欠李孝明10万元的高利贷，李就通过银行办理一张可以透支20万元的信用卡给李自己使用，当时办卡2万元的费用是我出的。卡一直在李孝明和邓元彬手里，是他们在使用。隔了几个月后，我有钱准备还银行时，银行告知我密码被修改，我至今不知道密码。3.我认为我不构成公诉机关指控的罪名，这是新经济常态在金融创新中出现的新问题和情况，应给予宽容。我的投资款暂时不能收回，我会努力找牟某追账，出去后也会努力经营好公司，争取在最短时间里把所有投资人的本金归还到位。
辩护人的辩护意见：1.指控的罪名不能成立；2.李勇借款是资金周转不灵和帮牟某借款，大部分钱借给了牟某，牟某也认可。李勇只是通过中介公司借款，主观上没有非法吸存的故意，也没有非法占用的目的，这是一种民间借贷行为，希望给李勇一个机会，让他筹钱还账；2.有一部分借款，比如欧神华等是李勇的朋友，这些是特定关系的人；3.信用卡部分，资金不是李勇使用，透支行为不是李勇本人所为，其行为不构成信用卡诈骗罪。
经审理查明：一、信用卡诈骗事实：被告人李勇于2011年4月，在中国农业银行股份有限公司泸州分行申请办理一张白金贷记卡（尾号2346），额度为20万元。后该卡在使用过程中，透支本金199536.07元，经银行工作人员于2015年10月21日至2016年4月13日采取了电话、短信、上门催收方式进行两次以上催收，被告人李勇至今未归还。
二、非法吸收公众存款事实：2013年至2015年被告人李勇在从事商业经营过程中，由于短缺资金，通过泸州珍信商务咨询有限公司、泸州融众商务咨询有限公司、泸州市众富社会经济咨询有限公司，或直接向社会公众，高息吸收社会资金，共吸纳5274450元。被告人李勇将吸收款项用于商业经营或出借给牟某等用途，资金至今无法归还。
上述事实，有1.受案登记表、立案决定书、拘留证、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、到案经过、查封冻结文书及情况说明；2.户籍信息、案涉企业的工商资料及税务资料、公安机关制作的案涉金额明细、李勇提供的与牟某之间经济往来凭据，证人牟某、黄某5、喻某、方某、邓某3、刘某6、余某、涂某、郭某3、夏某的证言；3.被害人黄某1、伍某、邬某1、杨某1、殷某、缪某、潘某、冯某、庄某、肖某1、刘某1、韩某1、刘某2的陈述及提供的借款凭据；4.被害人罗某1、龚某、邓某1、肖某2、苟某、杨某2、范某、邬某2、熊某、周某1、刘某3、刘某4、张某1的陈述及提供的借款凭据；5.被害人梁某、杨某3、唐某1、叶某、郭某1、严某、邓某2、李某1的陈述及提供的借款凭据；6.被害人李某2、胡某1、李某3、董某、张某2、黄某2、欧某、韩某2、罗某2、陈某1、李某4、先继秋的陈述及提供的借款凭据；7.被害人唐某2、张某3、李某5、曾某2、肖某3、李某6、马某1、王某1、罗某3、周某2、王某2的陈述及提供的借款凭据；8.被害人李某7、陈某2、黄某3、胡某2、郑某、林某、崔某、李某8的陈述及提供的借款凭据，证人李某11的证言；9.被害人钟某、阎某、何某、罗某4、马某2、黄某4、张某4、郭某1、刘某5、李某9的陈述及提供的借款凭据；10.被害人陈某3、邓应书、韩某3、肖某4、李某10、曾某3、郭某2、朱某、王某3、罗某5、向燕平、邱某、蹇某、张某5、王某4、欧神华的陈述及提供的借款凭据；11.李勇银行卡明细，公安机关协助查询结果、介绍费退换到李勇卡中的银行凭证；12.鉴定聘请书及评估报告，前科情况、涂某等人的立案决定书；13.银行报案材料，证人谭某的证言及辨认笔录；14.被告人李勇的供述与辩解等证据在案证据予以佐证，并经庭审查实，足以认定。
本院认为，被告人李勇以非法占有为目的，超过规定的期限透支，且经发卡行多次催收仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；被告人李勇非法吸收公众存款、扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的事实和罪名均成立，本院予以支持。被告人李勇所持银行卡不在本人手里不是本人透支使用的辩解，首先，被告人自身的辩解相互矛盾，先称卡从办好起就在高利贷主手中且被修改了密码，一切透支均不知情，后又说在几个月后有钱时想去归还未果，如果被告人从不知晓该卡的一切情况，又如何知道有透支需要归还；其次，假如被告人的辩解是真，该卡确在被告人的债权人手中使用，在欠债的情况下，债权人手握一张被告人具有20万透支额度的贷记卡，其法律后果为何，被告人应当知晓且应当承担相应的后果，被告人明明可以通过身份材料进行挂失或者其他止付功能阻止，却未有任何阻止行为，那么即便是在被告人的辩解下，其对于该贷记卡的透支行为也是放任的，即属于间接故意，同样是主观明知且故意；再次，被告人在侦查阶段对卡的使用有详细的说明，在庭上的翻供辩解并未提供证据支持。综上，本院对于被告人李勇关于信用卡诈骗罪无罪的辩解不予支持。本院认为，公诉机关就其所指控的两个罪名，均出示了确实充分的在案证据予以佐证，被告人及辩护人无罪的辩护意见，与查明事实不符，本院不予支持。关于非法吸收公众存款的案涉金额，提前扣除的利息、重复投入的利息、已支付的利息及介绍费、已归还的本金均不应计入犯罪金额，故针对被告人李勇辩称有部分被害人陈述的本金金额与已归还利息金额不实的意见，本院结合在案的言词证据、借条及银行转账明细等证据，对案涉金额进行了厘定，最终认定的金额详见附表明细。被告人李勇一人犯数罪，应当数罪并罚。本院最后希望被告人能够认真悔改，积极改造，及时退赔各被害人损失。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十六条、第六十四条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，判决如下：
一、被告人李勇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金六万元；被告人李勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金九万元，数罪并罚，执行有期徒刑七年，并处罚金十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人李勇的刑期自2016年9月12日起，至2023年9月11日止。罚金在本判决生效后三十日内缴纳。）
二、已扣押在案的违法所得予以追缴并发还，未追回的违法所得责令被告人李勇继续退赔各被害人（名单及金额见附表）；被告人李勇退赔透支的本金199536.07元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王亚梅
人民陪审员 彭世斌
人民陪审员 朱玉梅
二〇一八年二月十四日
书 记 员 田 露
附表：被害人名单及厘定后的金额
附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
第一百九十六条“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上十万元以下罚金……（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”
第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财物，应当及时返还……”
第六十九条第一、三款“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的'非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款'：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条”实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚……（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的……具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的……非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》：
二、关于“向社会公开宣传”的认定问题
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。”
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的'恶意透支'。有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的'以非法占有目的'：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式的，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的'数额较大'；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的'数额巨大'……”