河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)冀09民再28号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张永华，男，1974年9月2日出生，汉族，住河北省廊坊市广阳区。
委托诉讼代理人：左立治，河北宁昌律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：罗德义，男，1974年1月8日出生，汉族，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：刘康宁，河北海岳律师事务所律师。
一审被告：河北天昕建设集团有限公司。
法定代表人：张冬雪，该公司董事长。
再审申请人张永华因与被申请人罗德义、一审被告河北天昕建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）冀09民终6232号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2017年12月7日作出（2017）冀民申6900号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人张永华的委托诉讼代理人左立治、被申请人罗德义的委托诉讼代理人刘康宁到庭参加诉讼,一审被告河北天昕建设集团有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张永华申请再审称，一、本案因必要被告未参加诉讼，程序违法。本案涉案工程由罗德义、饶军合伙承包，饶军应参加诉讼，故本案应发回重审。二、一、二审认定事实错误。
1、我们付款的数额为7823455元，但是一审法院认定7777555元，上述款项有罗德义及其工人李诚、饶正兴的借款单为证；2、法院认定的第二项中，由于被申请人违约提前撤场以及在施工过程中工程存在质量问题，导致申请人额外多支付了施工款225693.6元，其中包括支付剔凿款12000元、外墙整改款14000元和门厅款及坡道款160000元；3、法院认定的第五项中，零用工施工费17940元，不应单独计算，应由罗德义自行承担，不应给由我方承担；4、法院认定的第六项中，因被申请人在施工过程中，存在质量问题，未彻底完成合同约定的施工内容，甩项和维修项目拒绝施工，因工期需要，不得不由申请人派工进行施工，费用共计237653元，二审法院认为该损失系双方当事人合同之外的损失问题，不予支持。该损失系因罗德义违约导致申请人实际产生的损失，理应由罗德义支付。5、被申请人在施工中材料浪费极其严重，浪费混凝土合款为306370.87元，浪费钢筋合款为281244.43元，该两笔款已经由甲方即荣盛集团在我方工程款里面予以扣除,被申请人应该承担该项费用。
被申请人罗德义辩称，1、我方认可一审判决在经审理查明部分查明的事实，被告张永华应该向我方支付工程款的数额是1501055.7元，由于张永华故意拖延诉讼，我方请求法院判决张永华按照月息2%支付迟延付款的利息。原审被告河北天昕公司作为非法转包人应该与张永华承担同样责任；2、原二审判决中判决罗德义承担涉及到张坤典、苏浩、王海滨以及门厅费用、罚款等相关判决内容我方不予认可。原二审判决认定事实和适用法律错误。另外，原二审判决扣除保温层的面积，也与双方签署的承包合同不符，应当改判；3、张永华在再审申请中，所列的各项申请理由均没有事实依据和法律依据，应当驳回张永华的再审申请。具体意见：①罗德义收到张永华给付的款项是7777555元；②张永华要求罗德义承担额外支出的工程款225693.6元，没有事实根据和法律依据；③原审判决认定的零工施工费17940元是根据双方签署的承包合同以及张永华一方人员签字确认的现场签证认定的，证据充足；④张永华称罗德义拒绝施工甩项及维修项目不是事实。张永华主张因此支付了237653元没有事实根据，不应支持。⑤按照双方签署的承包合同张永华在涉案工程项目中成立项目部，专门负责工程管理，而罗德义承包的只是一次结构的劳务，钢筋、商砼都是由张永华负责的，张永华要求罗德义承担所谓的材料浪费款项没有事实根据，不应该支持。
罗德义向一审法院起诉请求：1、二被告向原告支付工程款1863455.7元及其利息10万元。2、二被告返还原告木方等施工材料（价值147637.64元）。3、二被告赔偿误工费315900元。4、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年5月21日，被告张永华与原告签订了建设工程施工劳务分包合同（主体一次结构），将河北天昕建设集团芳菲苑1#、3#楼及车库工程交由原告施工，合同约定：实际建筑面积按《GB/T50353-2005》建筑面积计算规范计算，承包单价实行建筑平方米包干价，1#、3#主体一次结构310元/㎡，车库一次结构工程330元/㎡。工程款支付部分约定：1#、3#主体一次结构工程地下室完成整层混凝土结构，支付完成部分的70%。地上一次结构按每六层完成整层混凝土结构，支付完成部分的70%。主体一次结构完工经甲乙双方验收合格后支付至总工程款的85%，余款在2014年9月30日全部付清。车库工程单栋一次结构完成，经业主验收合格后支付已完成部分的80%，余款在2014年9月30日全部付清。合同第十条还约定，被告委派的承包范围以外的零工签证为120元/工日。合同订立后，原告按约定进行施工。施工完毕后，原告认可已给付工程款7777555元，因双方对实际施工面积达不成一致意见，余款未能给付。经原告申请，一审法院委托司法鉴定部门对原告的施工面积进行了鉴定，经鉴定，荣盛芳菲苑小区1#楼的总建筑面积为12369.46平方米，3#楼的总建筑面积为12972.06平方米，地下车库总建筑面积为4075.15平方米，1#楼、3#楼及地下车库建筑面积总计为29416.67平方米。依原告施工的面积及合同约定价格，1#楼工程款为：3834532.6元（310元/平方米×12369.46平方米），3#楼工程款为4021338.6元（310元/平方米×12972.06平方米），地下车库工程款为1344799.5元（330元/平方米×4075.15平方米），以上工程款总计为9200670.7元（3834532.6元+4021338.6元+1344799.5元）。原告零工施工149.5个工作日，工程款为17940元（120元/工日×149.5）。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。荣盛房地产发展股份有限公司将本案所涉工程承包给被告天昕公司施工后，天昕公司又转包给被告张永华，张永华又将工程的主体一次结构劳务分包给不具有劳务作业法定资质的原告罗德义，被告张永华与原告罗德义之间订立的劳务分包合同应为无效合同。该合同虽为无效，但原告罗德义已进行了施工，现该工程已竣工使用，原告要求被告依合同约定支付工程款的主张，符合法律规定，一审法院予以支持，扣除被告张永华已给付原告的7777555元工程款后，被告张永华还应给付原告工程款1501055.7元（9200670.7元+17940元+60000元鉴定费-7777555元）。被告张永华辩称已给付原告8123000元工程款，该辩称证据不足，一审法院不予支持。原告主张883.1个工作日的零工施工款，有一部分没有提交证据原件，依原告提交的证据，支持149.5个工作日。原告要求被告给付147637.64元的施工材料款，因原告没有提供施工材料的具体规格，价格也没有经过鉴定部门的评估，被告不予认可。原告的该项主张，不予支持。原告要求被告给付315900元的误工费，该主张只有原告工作人员出庭作证，没有其他证据予以佐证，被告也不予认可，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，原告的该项主张，也不予支持。原告要求被告天昕公司承担连带责任，于法无据，不予支持。一审法院判决：一、被告张永华在判决生效后十日内给付原告工程款1501055.7元及利息（利息自2014年10月1日起至判决履行完毕止，利率按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26215元，被告张永华负担18550元，原告负担7665元。
张永华不服一审判决上诉请求：1、请求法院依法撤销（2015）运民初字第916号民事判决，依法改判上诉人应支付被上诉人施工款140250.4元。2、诉讼费由被上诉人承担。
二审法院认定事实：上诉人张永华提交荣盛房地产发展股份有限公司沧州分公司工程部2016年6月1日证明一份，用以证明被上诉人在施工上存在质量问题，导致上诉人返工和被上诉人浪费情况；提交荣盛房地产发展股份有限公司沧州分公司罚款单五张，用以证明开发商对上诉人的罚款情况；提交荣盛房地产发展股份有限公司沧州分公司工程部出具的证明及楼房车库商砼、钢筋超量汇总表各一份，用以证明被上诉人实际浪费的混凝土和钢筋数额及价款。二审庭审过程中，上诉人表示对上诉状中第六项不再主张，对第七项的数额更改为混凝土方数为652.04方，每方398元，共计306370.87元；浪费钢筋吨数为72.67吨，每吨3780元，共计281244.43元。二审查明事实与一审法院查明事实相一致。二审法院认为，1、对上诉人在上诉状第一项中提出的垫付给卢季伟、李坡的工人工资共计127555元，一审过程中被上诉人罗德义已经认可且一审判决在上诉人张永华应付款中予以扣除，故对上诉人该上诉主张本院不予支持。2、上诉人主张被上诉人提前撤场，导致上诉人额外支出施工款225693.6元，包含剔凿款、外墙整改款及门厅、坡道款。因其中的剔凿、外墙整改款65693.6元属于被上诉人应承担的质量保证及维修费用，故应由被上诉人罗德义承担，对此本院予以认定；门厅属于楼房的附属部分，应由被上诉人罗德义一方进行施工，但相关费用上诉人主张160000元过高且理据不足，应按其面积（24.3*6=145.8平方米）乘以合同约定的价款310元/平方米计算，应为45198元，对该款被上诉人罗德义应予承担；坡道款无法证明系合同约定内容，故本院不予支持。3、双方合同中对罚金的约定并不明确，上诉人主张被管理单位及发包单位罚款79000元提供了相应证据，证据显示系因质量及人员管理问题导致罚款，对此根据双方当事人之间的合同，上诉人有权对被上诉人进行罚款，故上诉人要求对此由被上诉人承担本院予以支持。4、上诉人主张鉴定意见书存在瑕疵，但一审过程中，鉴定人员出庭接受质询，对鉴定意见书的内容进行了明确解释说明，其鉴定结论系依据双方合同约定的《建筑工程建筑面积计算规范》而做出，一审法院按鉴定结论认定建筑面积并无不当。但外墙保温层并非被上诉人进行施工，按主体工程实际面积计算工程款公平合理，故对外墙保温层所占面积不应计入建筑总面积。该部分面积425.98平方米，工程款应为132053.8元，对该款应从一审认定的总款项中扣除。5、关于零工施工费被上诉人一审提交了有上诉人工作人员签字的现场签证单，根据双方合同第十条第2款的约定“甲方委派的承包范围以外的零工签证为120.00元/工日”，一审法院对零工施工费予以认定正确。6、对材料浪费及因工程延期造成的增加费用，系双方当事人合同之外的损失问题，在一审过程中上诉人并未提出该主张，且未能提供相关证据，故本院对此不予支持。综上，张永华的上诉请求部分成立，原审判决张永华承担的工程款数额中应扣除256251.8元，一审判决认定其他事实清楚、适用法律正确。二审法院判决：一、维持河北省沧州市运河区人民法院（2015）运民初字第916号民事判决第二项；二、变更河北省沧州市运河区人民法院（2015）运民初字第916号民事判决第一项为“上诉人张永华在判决生效后十日内给付原告工程款1244803.9元及利息（利息自2014年10月1日起至判决履行完毕止，利率按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计算）。”一审案件受理费26215元，由上诉人张永华负担13446元，由被上诉人罗德义负担12769元；二审案件受理费17047元，由上诉人张永华负担14137元，由被上诉人罗德义负担2910元。
围绕当事人的再审请求，本院对双方有争议的证据及事实认定如下：
一、关于本案是否应当追加饶军为当事人的问题
再审申请人张永华主张，本案因必要被告未参加诉讼，程序违法。本案涉案工程由罗德义、饶军合伙承包，饶军应参加诉讼，故本案应发回重审。但其未提交证明罗德义与饶军为合伙人的证据。
二、关于罗德义已收到张永华付款总额是7823455元还是7777555元的问题
根据（2017）冀民申6900号民事裁定确认的事实，再审复查期间，申请人张永华向法院提交了7823455元的付款凭证，上述付款凭证均有罗德义及其工作人员的签字，罗德义质证对2015年1月6日向饶正兴农业银行10万元转款及陈其贵医药费借款提出异议。但二审判决载明罗德义认可张永华已付工程款为7777555元，其自认数额与其再审质证时认可的金额明显不符。在再审审理中，罗德义对此的质证意见为：在一审法院审理期间，对于张永华一方提交的付款凭证我们认可的数额是7777555元。现张永华主张的已付款数额与我方认可的数额相差4万多元（其中陈其贵的医药费是31900元，其余涉及的工人生活费不认可），双方产生的差距实际是对陈其贵的医疗费用应该由谁承担的问题。陈其贵的医药费不应该由罗德义承担，在一审过程中张永华一方提交了一份伤残赔偿协议，陈其贵是在车库开挖期间被张永华雇佣的司机碰伤的，所以陈其贵受伤与罗德义没有关系。之所以出现了饶正兴借支陈其贵医疗费的相关单据，只是财务上的一种处理形式。
张永华对此问题的意见为：我们包的是清工，我们转包给罗德义，关于对方所说的开挖土方的司机，不是我方的司机。姚正兴作为项目的现场负责人，多次向我方支取陈其贵的医药费是事实。
合议庭认为，关于张永华已付工程款数额，双方的差异在陈其贵的医药费应由谁来承担的问题，该争议已超过本案审理范围，在本案中对此不做审理认定。从张永华提供的证据看，作为罗德义工作人员饶正兴在张永华处借支陈其贵医药费，形成债权债务关系，应列入张永华已向罗德义支付的款项范围，即认定张永华已向罗德义支付款额为7823455元，与一审认定的7777555元差额为45900元。
三、张永华主张的“由于被申请人违约提前撤场以及在施工过程中工程存在质量问题，导致申请人额外多支付了施工款225693.6元，其中包括支付剔凿款12000元、外墙整改款14000元和门厅款及坡道款160000元”的问题
张永华再审主张：关于门厅、坡道款，由于到了工程的后期罗德义所施的工程存在严重质量问题，并且由于拖工严重，我方在无奈的情况下与现场的负责人饶军、饶正兴及罗德义商量后对方同意该门厅和坡道由我方另行组织人员进行施工，工程费用由罗德义方承担。随后我方与赵晨光签订了协议，规定了门厅的价格是1.8万元/个，门厅6个；坡道2.6万元/个，坡道2个（1＃楼坡道面积为58.29平方米、3＃楼坡道面积52.57平方米）共计16万元。门厅和坡道的工艺复杂，单独施工造价高，而我方与罗德义签订的合同中，是负责的整个工程结构，该结构中包含了门厅和坡道。坡道不算建筑面积，但是包含在一次结构中。罗德义承担的方式是工程的总价款16万元减去按照图纸的施工面积罗德义建造6个门厅的费用为45198元，中间的差额应当是罗德义承担。
张永华提供证据如下：1、张永华与罗德义签订的工程建设工程施工劳务分包合同，证明双方约定完成工程主体的一次结构；2、罗德义与赵晨光签订的协议，证明外包给赵晨光的门厅和坡道的价格；3、付款凭证，证明已向赵晨光支付的工程款。
被申请人罗德义质证意见如下：1、对于张永华与罗德义签订的分包合同没有异议；2、认可门厅、坡道是属于一次结构范围内，但其中一个坡道系被申请人施工，支付工程款12000元（被申请人张永华认可罗德义完成了其中3＃楼坡道50%的工程量）；3、对于对方提交的与赵晨光签署的协议、一次性结构未施工项目费用表格以及人工费结算表，真实性不予认可。该组证据不能够证明门厅及坡道的费用实际发生，对赵晨光打的收据不认可，应该有转款记录。（对此，申请人张永华称，向赵晨光支付工程款系现金支付）。张永华主张在自行施工门厅之前曾经与罗德义进行协商也不是事实，张永华一方主张门厅和坡道单独施工难度大、复杂与客观事实不符。如果按照双方合同约定的价格进行施工一个门厅的价格是7500元，但是张永华一方却主张一个门厅花了18000元，显然与事实不符。在申请对我方施工面积进行鉴定的时候已经将门厅的面积刨除在外，所以我方不应该承担门厅的施工费用。
根据张永华提供的一次结构施工项目费用表及河北天昕建设集团有限公司人工费结算表载明的内容,赵晨光承建了6个门厅(工程款108000元)、1个坡道(工程款26000元)的建设施工。
合议庭认为，根据申请人张永华提供的证据及双方的诉辩情况，可以认定六个门厅、两个坡道在主体一次性结构范围内，被申请罗德义完成了其中一个坡道的施工，其他由申请人张永华发包给赵晨光，增加支出费用为88802元（18000元×6+26000元×1-24.3×6×310元/平方米）。
四、申请人张永华主张被申请人在施工中浪费混凝土合款306370.87元、浪费钢筋合款281244.43元的问题
再审申请人张永华主张，工程施工中罗德义的建筑队施工存在着多处质量问题，导致工程中很多的地方进行了整改和剔凿，造成了钢筋和混凝土的浪费。提供证据如下：1、监理的沟通函、工程联系单、整改通知，主要证明工程进度慢，施工不达标；2、荣盛公司工程部和荣盛公司所出具的证明两份，证明本案中涉案的钢筋和混凝土浪费的金额共计5876153元，并且该工程款已经在结算款中扣除；3、钢筋和混凝土汇总表两份，证明具体的浪费数额、单价及总价。以上证据在原审中均已经提交。提交新证据：一份证明。
被申请人罗德义质证意见：1、监理联系单、沟通函的真实性不予认可，原审中已经经过核实，罗德义一方没有收到过这些。这些证据不能证明张永华的主张。2、荣盛公司出具的两份证明、两份表格真实性不予认可。从证据形式上也不符合法律规定，单位证明应该由负责人签字。张永华一方提交的证据不能够证明罗德义存在浪费材料的情况。另外，我们对二审法院审理该项争议有异议，申请人在一审过程中没有提及该事实，二审增加该项请求，依照民事诉讼法的规定，应当由申请人另案起诉。
经审查一审（2015）运民初字第916号案件卷宗，张永华在一审审理过程中没有对该项请求提起反诉，在抗辩中张永华也未涉及该项请求。二审法院判决确认该项请求在一审中没有提出，但又以证据不足为由作出不予支持的实体处理。
经查，原二审判决认定的应从总工程款中扣除的款项：1、剔凿款、外墙整改款65693.6元；2、罚款79000元；外墙保温层工程款132053.8元,共计276747.4元，认定事实清楚、正确。
本院再审认为，一、再审申请人张永华主张本案应追加罗德义的合伙人绕军为当事人，但其未提交证据二人系合伙关系的证明，且本案争议的合同系张永华与罗德义签订，故原判决确定的诉讼主体符合法律规定，张永华的要求将本案发回重审的请求，不能成立。二、根据再审查明的事实，再审申请人张永华关于支付工程款为7823455元的主张成立，原判决少认定了45900元，应予纠正；罗德义未完工的6个门厅及1个坡道，张永华另发包他人建设施工，额外增加费用88802元，该项损失的发生过错在于罗德义，该项损失应在未支付的工程款中扣除；原二审判决认定的应从总工程款中扣除的款项合计为276747.4元，认定事实正确，但原二审判决在计算扣除的款项时未将剔凿款、外墙整改款65683.6元计入，应予纠正。故张永华应向罗德义支付的工程款为1089606.3元（1501055.7元-276747.4元-45900元-88802元）。三、本案原审被告张永华在二审程序中提出的要求原审原告罗德义赔偿钢筋水泥损失5876153元的请求，具有反诉请求的性质。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。故在本案二审审理中对该项请求不应予以审理，应由张永华另行起诉。三、再审申请人提出的其他再审请求，原二审判决均作了对应处理认定，并无不妥。综上，再审申请人张永华的部分再审请求成立，本院予以支持；其要求罗德义赔偿钢筋水泥损失587615.3元的请求在本案中不予审理，可另行起诉解决。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）冀09民终6232号民事判决及河北省沧州市运河区人民法院（2015）运民初字第916号民事判决；
二、再审申请人张永华在判决生效后十日内给付被申请人罗德义工程款人民币1089606.3元及利息（利息自2014年10月1日起计算至判决生效之日止，利率按中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率计算）；
三、驳回再审申请人张永华其他诉讼请求（关于钢筋水泥损失的请求除外）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币26215元，由张永华负担人民币15329元，由罗德义负担人民币10886元；二审案件受理费人民币17047元，由张永华负担人民币12374元，由罗德义负担人民币4673元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑灿志
审 判 员 张凤梅
审 判 员 冷树青
二〇一八年五月四日
法官助理 蔺 勇
书 记 员 崔振文