云南省昭通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云06刑终309号
原公诉机关云南省大关县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄照源，曾用名黄照元，男，生于1971年7月19日，彝族，云南省大关县人，初中文化，原大关县天星镇沿河村民委员会村总支书记、村委会主任，住大关县。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2016年3月17日被取保候审，同年8月16日被逮捕。现羁押于大关县看守所。
辩护人侯申奎，云南乌蒙律师事务所律师。
大关县人民法院审理大关县人民检察院指控原审被告人黄照源犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2016年10月14日作出（2016）云0624刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人黄照源不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月12日公开开庭进行了审理，昭通市人民检察院指派检察员马坚出庭履行职务，上诉人黄照源及其辩护人侯申奎到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，一、滥用职权罪
1、被告人黄照源在2012年“9.07”地震恢复重建过程中，优亲厚友，违规让不符合享受“9.07”地震恢复重建指标的雷某户享受重建补助43725元、陈恭美户享受重建补助44850元、张发芝户享受重建补助36575元、吴某1户享受重建补助44850元、谢某户享受重建补助44850元、赵某户享受重建补助44850元、范某1户享受重建补助44850元、杨子乾户享受重建补助36575元，造成国家经济损失共计341125元。
2、被告人黄照源在行使审核上报沿河村2010年至2015年农村最低生活保障金中，违规让不符合享受低保条件的黄某1享受10146元、张发芝享受8514元、陈恭美享受10166元、叶麇享受3282元、叶宝享受6068元、刘某享受1566元、朱某2享受5310元、朱某1享受5386元、韩某享受2468元、唐某享受6314元的低保补助资金。自2010年1月起至2015年12月止，造成国家经济损失共计59220元。
二、贪污罪
1、2007年10月至2008年3月，大关县水利局在沿河村实施“2006年度国债人畜饮水安全项目”。2008年7月，大关县水利局将该项目款123772.12元汇入黄照源个人账户，黄照源未���规定支付农户补助，将其中补偿款65950.97元用于村务支出及支付部分农户补偿款，余款57821.15元被其非法占为己有。
2、2012年“9.07”地震后，被告人黄照源利用职务之便，以其嫂漆定芝之名虚报地震恢复重建户一户，骗取国家地震恢复重建专项资金38000元，非法占为己有。
3、被告人黄照源利用职务之便，以其子黄某某（未成年）之名从2013年1月至2015年10月骗取低保补助共计4848元。
以上贪污扶贫、救灾及救济资金共计人民币100669.15元。
2016年1月17日和4月6日，黄照源分别向大关县人民检察院递交自书材料。2016年3月15日，被告人黄照源被传唤至该院接受讯问，并如实供述了犯罪事实。期间，被告人黄照源共计退缴赃款人民币115138元。
原判根据审���查明的事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第九十三条、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第二条第二款、第十九条，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款、第四条第一款之规定，以被告人黄照源犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十二万元；总和刑期三年零六个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元；被告人黄照源退缴的赃款人民币100669.15元，依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人黄照源不服，提出上诉。认为，1、违规上报农村低保是集体讨论通过的，上诉人仅有表决权，原判无证据证明上诉人如何滥用权利及违规讨论。2、以上诉人之子的名义骗取低保的行为，应当认定为滥用职权，而非贪污。3、上诉人已真诚悔罪，请求减轻处罚。
二审庭审中，上诉人黄照源提出，1、灾后重建指标是分八个片区核查的，由各组负责的村干���核实上报，不清楚赵某、吴某1、谢某、范某1这几家的情况；朱某1、刘某、唐某享受低保是符合条件的，社长及社长的家属可以享受低保是因为镇上领导开会时说过社长的工资太低了，其在低保审核中的行为不构成滥用职权。2、“2006年度国债人蓄饮水安全项目”款项中，有28000元用于垫付烤烟肥料款了，应从贪污数额中减去。对贪污罪的第二、三起没有意见。其辩护人赞同黄照源对本案事实的意见，认为十户低保名额的上报是集体讨论决定的，而非黄照源一个人决定的，其主观恶性不大，国债人蓄饮水安全项目资金性质不明，原判量刑过重，滥用职权罪请求改判有期徒刑六个月；贪污罪请求改判有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。出庭检察员认为，黄照源身为大关县天星镇沿河村村主任及支书，对该村村情是熟悉的，对国家关于特定款项的管理规定也是清楚���，原判对其犯滥用职权的定性及处罚都是恰当的；国债人蓄饮水安全项目资金属国家专项资金，具有惠民性质，黄照源贪污此款造成的社会影响恶劣，其将贪污的款项用于垫付肥料款，并不影响其贪污罪的构成，原判定罪准确，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人黄照源犯滥用职权罪、贪污罪的犯罪事实清楚。且有案件移送函，立案决定书，到案及情况说明，证人吴某2、叶某1、杨某,4、黄某2、彭某1、吴某3、朱某2、韩某、彭某2、范某2、叶某2等人的证言，村务会议记录，恢复重建“一户一档”相关资料，勘验检查笔录及照片，领款条及凭证，借条、记账凭证、农行结算申请书，人饮工程及水窖补助清单与户结账会议记录，人饮安全工程技工补助花名册，天政发[2008]12号文件、责任书，天政发[2012]20号文件、大政办���[2012]177号文件，大政办发[2003]163号文件、大政办发[2007]57号文件、大政办发[2008]80号文件、大政发[2009]96号文件、大政办发[2014]72号文件、天政发[2014]9号文件、大政办发[2015]103号文件、大政办发[2015]106号文件，资金划拨情况，资金检查审计报告，现金进账单及罚没收入收据，户口证明，任职证明，天报[2010]1号文件、天报[2013]3号文件、大人发[2016]12号文件，黄照源的供述及自书材料等证据在卷佐证。认定犯罪事实的证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证明内容客观真实，且与本案事实相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄照源作为大关县天星镇沿河村总支书记、村委会主任，在履行协助天星镇人民政府开展沿河村2012年“9.07”地震灾后查灾、核灾、初审评议、上报恢复重建指标工作及评定上报农村低保指标工���中，不正确履行职责，违反审查、报批程序，采取隐瞒事实真相的方式，违规让不符合享受地震恢复重建救灾补助和救济低保补助的农户获得了补助资金400345元，使国家专项资金遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪；同时，黄照源还利用职务便利，侵吞国家（国债）人畜饮水项目资金57821.15元，骗取地震恢复重建救灾资金38000元，以亲属名义骗取农村低保救济资金4848元，共计贪污人民币100669.15元，其行为已构成贪污罪。黄照源一人犯数罪，应当对其所犯罪行实行数罪并罚。案发后，被告人黄照源在未接受侦查机关讯问和未被采取强制措施前，主动向侦查机关递交自书材料，如实供述主要犯罪事实，系自首，并积极上缴贪污所得，可依法从轻处罚。上诉人黄照源提出的“灾后重建户的资料系由各组负责的村干部核实上报的，其不清楚赵某、吴某1、谢某、范某1这几���的情况。”的上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。提出的“其在违规上报农村低保过程中仅有表决权，无证据证实其如何滥用权利及违规讨论”的上诉理由，经查，上诉人黄照源系大关县天星镇沿河村民委员会总支书记、村委会主任，熟悉本村情况，在村务工作中起主导作用，了解村委委员相互包庇、优亲厚友的情形，因此，其提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。提出的“2006年度国债人蓄饮水安全项目”款项中，有28000元用于垫付烤烟肥料款应从贪污金额中减去的上诉理由，没有相关证据予以证实，不能成立，本院不予采纳。原判对黄照源犯滥用职权罪及贪污罪的犯罪事实认定清楚，但认定黄照源所贪污的“国债人畜饮水项目工程”款系扶贫资金，并据此依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的��释》第二条第二款的规定，确定其所犯贪污罪法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产不当，其犯贪污罪的法定刑应为三年以下有期徒刑，并处罚金。因此，黄照源及其辩护人所提的贪污罪量刑过重的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款，第九十三条，第五十二条，第五十三条，第六十九条第一款，第六十一条，第六十四条，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款第一（项）、第十九条，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》第一款第（七）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款、第四条第一款之规定，判决如下：
一、维持大关县人民法院(2016)云0624刑初45号刑事判决第二项，即被告人黄照源退缴的赃款人民币100669.15元，依法予以没收，上缴国库。
二、撤销大关县人民法院(2016)云0624刑初45号刑事判决第一项，即被告人黄照源犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十二万元；总和刑期三年零六个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元。
三、上诉人（原审被告人）黄照源犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币十万元；总和刑期二年零六个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月16日起至2018年8月15日止。罚金限本判决生效后1个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陆 瑜
审判员 吴 艳
审判员 任遵忠
二〇一七���一月十三日
书记员 张兴倩