湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘07民终1541号
上诉人（原审原告，反诉被告）：康佳集团股份有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市五一东路235号湘域中央19楼1901-1908房、1915-1916房。
负责人：吕剑，康佳集团多媒体事业部总经理。
委托诉讼代理人：曾恕，康佳集团股份有限公司长沙分公司员工。
委托诉讼代理人：陈国云，湖南湘达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：澧县六合电器有限责任公司，住所地湖南省澧县澧阳街道办事处新河居委会澧阳路518号。
法定代表人：杨桔瑛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘云平，澧县六合电器有限责任公司总经理。
委托诉讼代理人：姜守松，湖南鼎鸣律师事务所律师。
上诉人康佳集团股份有限公司长沙分公司（以下简称康佳公司）因与被上诉人澧县六合电器有限责任公司（以下简称六合公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2015）澧民二初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康佳公司的委托诉讼代理人陈国云、曾恕，被上诉人六合公司的委托诉讼代理人姜守松、刘云平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康佳公司上诉请求：1.维持（2015）澧民二初字第14号民事判决第一项；2.撤销（2015）澧民二初字第14号民事判决第二项、第三项，改判驳回六合公司全部反诉请求；3.撤销（2015）澧民二初字第14号民事判决第四项，改判六合公司承担迟延还款违约金16241元（仅计算至起诉之日，逾期顺延至偿还之日止）。事实与理由：1.一审判决六合公司支付康佳公司360923.18元货款是完全正确的，但驳回了康佳公司提出的违约金没有法律依据，应当予以改判支持。当事人双方签订的《长期购销合同》第十七条对违约责任进行了约定，六合公司在认可欠款金额的情况下，应当支付相应的违约金；2.一审判决第二项即康佳公司返还六合公司货款588537元，在证据认定和适用法律上均严重错误。澧县人民法院作出的（2015）澧刑初字第76号刑事判决书认定李彪与唐挥偷拿的电视机共计92台（货款为433155元），而《司法会计鉴定报告书》表述六合公司有180台电视机未收到，两者数据之间存在矛盾，且现有证据不能够认定未收到的电视机全部是由李彪与唐挥拿走。康佳公司自2013年4月起至2014年5月，每个月均与六合公司进行对账，且六合公司均未提出异议，应当视为该公司收到了货物，其公司内部财务管理制度混乱及财务人员不履行核查职责而导致损失的发生，由其自行承担相应的损失；3.一审判决第三项即判决康佳公司兑付六合公司相关费用331265元，在证据认定和适用法律上均严重错误，当事人双方合作中实际发生且合法合理的费用经财务审核，在与六合公司对账后，康佳公司均通过抵扣补货形式已经支付，康佳公司已向六合公司发出《商务函》明确告知未加盖公司公章的文件一律无效，六合公司反诉主张促销、补差等费用的证据均未加盖公司公章，系业务员个人承诺，与康佳公司无关。
六合公司辩称，1.我公司与康佳公司之间的货款及兑付的费用都是滚动付款的，因为康佳公司没有及时兑付费用，所以我公司也没有支付货款，对方违约在先，我公司不应支付违约金；2.六合公司向康佳公司支付了货款，但没有收到货物，康佳公司应当返还这部分货款。康佳公司将货物发送至自家公司的业务员李彪手中，而非按照合同约定交付给六合公司，现在康佳公司也不能提供证据证明已经将相应的货物交付给六合公司；至于刑事判决书与《司法会计鉴定报告书》核算的电视机数量不一致，是因为刑事案件的确认需要查清楚李彪职务侵占标的物的来龙去脉，要求更为严格，而在本案属民事纠纷，证据的证明标准没有刑事案件证明标准的要求高；3.2014年9月以前，凡是李彪在六合公司签字需报销的费用康佳公司都全部兑付了，依照双方之间的交易往来及行业习惯，康佳公司应当全部支付李彪已经签字认可的费用。在李彪刑事案件案发后，康佳公司以《商务函》已发送给六合公司为由对李彪个人的签字费用均不予认可、不予兑付，其上诉理由与之前康佳公司对李彪个人所有的签字费用并无需公司盖章认可的前提下都予以兑付的实际情况相矛盾。
康佳公司向一审法院起诉请求：1.请求判决六合公司支付康佳公司货款360923.18元,违约金16241元（违约金已计算至起诉之日止）及至偿还之日止的违约金;2.请求判决六合公司承担本案的诉讼费、保全费。
六合公司向一审法院反诉请求：1.要求康佳公司返还货款588537元；2.要求康佳公司兑付康佳产品促销等各种费用331265元。
一审法院查明，康佳公司与六合公司从2008年开始产生康佳电器销售业务。双方均签有书面购销合同。其所签合同与2014年所签合同主要内容一致。2014年4月，康佳公司（甲方）作为销售方与六合公司（乙方）作为购买方签订《长期购销合同》，合同内容是：“……由甲方给乙方提供康佳电器产品，康佳产品的品名、规格、型号、数量等以甲方的发机单、调机单为准，康佳产品的结算价格以甲方销售货物时的发机单、调机单上载明的价格为准。……乙方为履行本合同，向甲方提供最高额抵押担保，作为乙方向甲方先提货后付款的担保。甲方根据担保的价值同意给乙方账期额度，账期额度不得超过乙方提供的最高额抵押担保的价值。有关最高额抵押担保合同须由甲乙方双方另行签订。在账期额度内，甲方允许乙方一次或分次先提货后付款。帐期额度内的货款支付期限为：自提机单、调机单上标明的提货或委托发货之日起15个自然日内付款。乙方购货后，可使用的账期额度相应减少，到期付款后，按照实际付款金额恢复相应账期额度；乙方可以在帐期额度内采用滚动提货、滚动付款的方式使用账期额度。如乙方的账期额度使用完毕而需要继续购货，必须采用现款现货方式结算。乙方货款到帐后才能予以发货。乙方须用现款现货方式项下的任何付款均不得被视为支付帐期额度下的货款。……本合同履行地即交货地点为：乙方仓库所在地。交货方式为：甲方送货。……年度返利：甲方同意，合同期内在乙方完成甲方规定的购销总额4500000元及每月采购额250000元，并完全、适当地履行本合同的情况下，在合同到期时给予乙方一次性的奖励，奖励比例为1%，奖励不给现款，以甲方等值产品支付。年度返利、库存补差、销售补差不给现款，在双方盖章确认后一个月内，由乙方开具退税折让证明或票折，以结算甲方产品的方式支付。乙方同意设立康佳产品专柜，每月应当和甲方核对帐目并签署《债权确认书》；接受甲方价格指导，不得有哄抬价格或倾销行为……乙方逾期未付款，应当按照逾期未付款金额的每日万分之五的标准支付违约金……双方在经济交往中任何一方让利（返利）、回扣（佣金）、奖励等均应以书面形式通知对方，并通过双方财务部门进行收、付结算……合同的有效期为壹年，自2014年4月1日起至2015年4月1日有效，合同期满后如需续约，应提前30天书面通知对方……”。《长期购销合同》签订后，康佳公司给六合公司出具《商务函》1份，该函载明：“……凡我公司对外出具的正式书面文件和公司负责人对外签署的文件（包括补差、返利、退换机报表），未加盖本公司公章的，一律无效，对我公司不具有法律约束力；因无效文本导致的法律纠纷与公司无关，相关的法律后果由当事人自行承担，本公司将同时保留对公司相关责任人进行处罚及追究法律责任的权力……”。期间，康佳公司为了履行与六合公司的购销合同，与长沙市实泰置业有限公司签订《货物运输合同》，运输合同约定，长沙市实泰置业有限公司根据康佳公司的打单指令承接对康佳公司在长沙、××、××等地的产品运输业务，长沙市实泰置业有限公司在签收康佳公司的装载单后，必须在康佳公司规定的期限内运达康佳公司指定的收货地点。签订合同后，六合公司根据市场情况需要向康佳公司业务员报告要货计划，康佳公司根据业务员的报告向六合公司发出货物运输装载单，委托长沙市实泰置业有限公司向六合公司送货。货物运输装载单上载明，收货单位：六合公司，发货地址：常德市澧县澧阳镇，委托收货人：李彪（原康佳公司业务员）或胡淼（康佳公司常德区域经理），联系电话、产品名称等，然后将货物交由长沙市实泰置业有限公司。2014年9月，康佳公司按六合公司要求发货28次，计电视机167台，合计价款496220元。六合公司可向康佳公司抵扣货款10250元，8月份在康佳公司处的结存货款有15317.93元，六合公司所退货物计款109728.99元，六合公司所欠货款，扣除相关款项，余欠康佳公司360923.18元,此款经康佳公司多次找六合公司协商,六合公司以在2013年1月至2014年6月，康佳公司公司业务员李彪存在犯罪行为，六合公司有180台康佳电器未收到为由一直未予付款，以致成讼。
另查明，康佳公司业务员李彪利用康佳公司业务员的职务便利，单独或伙同唐挥（原六合公司员工），采取私刻六合公司公章，中途截留或虚假报单订购货物等手段，将康佳公司部分货物据为已有。2013年1月至2014年6月，在康佳公司发给六合公司的货物中，六合公司有180台电视机未收到货，但又在双方的财务中进行了核对与结算。2014年9月，李彪案发，并被科以刑罚，康佳公司与六合公司买卖合同终止。
再查明，在湖南常德地区，根据电视机销售行业交易习惯，以及康佳公司与六合公司之间的交易惯例，康佳公司在市场上对经销商的各种支持和促销政策，康佳公司和六合公司之间除了商家支付的货款外，厂家还会给予商家一定的销售补差、返利、进场费用、户外广告，活动支持费用等，在2013年6月前还有厂家补给商家的惠民补贴。从2011年10月至2014年10月，康佳公司应付给六合公司各类相关费用1173099元，已经抵付841834元，还有331265元相关费用未付。其中：1.促销及其他活动支持费用应付金额为127463元，已抵付107650元，未付金额为19813元；2.销售补差及返利应付金额为510136元，已抵付199484元，未付金额为310652元；3.节能惠民补帖款应付金额为474700元，已抵付473900元，未付金额为800元。最后一笔费用发生日期为2014年9月29日，最后一笔费用抵付日期为2014年8月。这些费用是由厂家业务员经手签字，公司财务审批后一次或分次通过冲抵货款的方式对商家进行了兑付。后由于李彪案发，双方购销合同终止，相关费用未再抵扣。
一审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1.康佳公司是否应予返还六合公司货款588537元？2.康佳公司是否应予支付六合公司相关费用331265元？
康佳公司、六合公司签订的《长期购销合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依约履行。本案六合公司欠康佳公司2014年9月货款360923.18元，六合公司应予支付。
关于争议焦点一，从2013年1月至2014年6月，在双方销售业务往来中，六合公司尚有180台电视机未予收到，但给康佳公司支付了180台电视机货款。根据双方签订的《长期购销合同》约定的内容，康佳公司应当将货送到六合公司仓库，康佳公司没有按约送货至六合公司仓库。康佳公司辩称的根据康佳公司与长沙市实泰置业有限公司所签合同及康佳货物运输装载单所载明地址显示，康佳公司均已将货物运送到六合公司仓库，康佳公司已履行送货义务的答辩主张与本案查明的事实不符。六合公司未收到的180台电视机，折合价款588537元，六合公司已支付给康佳公司，康佳公司应予返还。
关于争议焦点二，本案当事人之间从建立业务关系以来，双方均签有书面购销合同，康佳公司也同时给六合公司送达了《商务函》，但从双方实际结算的账目来看，康佳公司也在连续不断对其业务员已签字的六合公司的各种相关费用进行抵扣，这种抵扣行为实际上是对《商务函》内容的一种变更。这种电器行业的运作模式，不仅存在于澧县，在石门、桃源、常德的其他地区，不仅是康佳，长虹、海信等电器也是一样。因此，根据常德地区电视机的销售及双方当事人之间的交易惯例，康佳公司应继续对其业务员已签字的相关费用单据进行抵扣。康佳公司在李彪案发，双方购销合同终止后不再抵扣相关费用的行为，有失商业诚信。康佳公司应兑付六合公司相关费用331265元。
综上所述，康佳公司要求六合公司支付余欠的货款360923.18元，六合公司要求康佳公司返还货款588537元，兑付康佳产品促销等各种费用331265元主张成立，予以支持。六合公司在2014年9月迟延还款具有法定事由，不属违约，不应支付违约金，故康佳公司要求六合公司支付违约金16241元的主张不予支持。判决：一、澧县六合电器有限责任公司于判决生效之日起十日内支付康佳集团股份有限公司长沙分公司货款360923.18元；二、康佳集团股份有限公司长沙分公司返还澧县六合电器有限责任公司货款588537元；三、康佳集团股份有限公司长沙分公司兑付澧县六合电器有限责任公司相关费用331265元；四、驳回康佳集团股份有限公司长沙分公司的其他诉讼请求。
二审中，康佳公司提供了四组包括付款申请单、电子报告书等在内的的证据材料，拟证明康佳公司与六合公司在合同履行期内关于促销费用、销售补差等费用支出的程序。本院认为，四组证据反映了康佳公司内部对于付款申请的审批流程，不能据此否认其员工李彪向六合公司出具其他票据的真实性、合法性，对证据的证明目的本院不予采信，但能够与原审认定事实相印证，即康佳公司按交易习惯向六合公司支付了相关费用的事实，本院予以采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.六合公司提出返还货款的主张是否应当支持；2.六合公司主张的相关费用，康佳公司是否应当予以兑付；3.康佳公司主张的违约金是否应当予以支持。
关于争议焦点一，六合公司提出返还货款的主张是基于康佳公司未将案涉标的物即180台电视机予以交付，其认为康佳公司占有相应的货款无事实与法律依据，应当返还。康佳公司辩称，其与长沙市实泰置业有限公司签订《货物运输合同》，并已将货物交由长沙市实泰置业有限公司承运，且六合公司向康佳公司发送了对账单予以确认，应当视为已接收货物。当事人双方存在争议的关键在于康佳公司是否已经把货物交付给了六合公司，案涉电视机的所有权是否发生了转移。电视机系动产，除法律规定或者当事人另有约定外，其所有权的转移应当以交付作为判断标准。从康佳公司与六合公司签订的《长期购销合同》约定的内容来看，康佳公司提供电视机，履行地即交货地点为六合公司的仓库所在地，交货方式为康佳公司送货，故康佳公司应当举证证明其已经履行了交付义务，在其未提交其他有效证据的情况下，应当承担举证不能的不利后果。结合本案已经查明的事实来看，六合公司向康佳公司发送的对账单，系公司内部存在管理漏洞且财务人员未尽到注意义务所致，但这不能证明六合公司接收了案涉电视机，更不能证明诉争标的物的所有权发生了转移。根据（2015）澧刑初字第76号刑事判决书的认定，康佳公司业务员李彪私刻六合公司公章并以六合公司的名义接收康佳公司发送部分货物的事实客观存在，足以证明六合公司未收到由康佳公司提供的全部货物。对于双方在交易过程中出现的数量差额，康佳公司提出应当以刑事判决书确认由李彪侵占的具体数额为准，六合公司主张以《司法会计鉴定报告书》中确认的180台电视机为依据。本院认为，刑事案件证明高于民事案件，且《司法会计鉴定报告书》的鉴定意见合法有效，在康佳公司不能提供合法有效的证据证明上述数量的货物已由六合公司接收的情况下，鉴定意见中确认的数量即180台电视机应为双方交易中存在的差额。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定，虽然六合公司在与康佳公司核对货款往来中存在过错，并多支付了180台电视机的货款，但康佳公司在未实际交付180台电视机的情况下不当取得的由六合公司多支付的588537元货款应当予以返还，故本院对康佳公司的该项上诉请求不予支持。由于本案中康佳公司对六合公司过错签署对账单致其遭受损失未提出赔偿请求，本院对该项损失的分担不予审理。
关于争议焦点二，康佳公司诉称康佳公司与六合公司签订的《商务函》，是对《长期购销合同》内容的补充，也是对业务往来进行的特别约定，未加盖公章而仅有李彪签字的单据不符合当事人双方关于费用抵扣的特别约定，不应作为兑付费用的依据。本院认为，李彪作为康佳公司的业务员，其工作职责是与六合公司进行业务联系，康佳公司与六合公司之间的销售补差、返利等多项费用抵扣的事宜均由李彪一直经手办理，并由李彪向康佳公司提出付款申请。在李彪刑事案件案发前，当事人双方对李彪直接向六合公司出具的各种费用抵扣单据均未提出异议，且康佳公司一直在对李彪签字的付款申请予以兑付，从2011年10月至2014年10月间已向六合公司兑付各项费用841834元，应当视为康佳公司对其业务员李彪在与六合公司进行业务活动中的职务行为予以认可。六合公司在与康佳公司的长期合作过程中，康佳公司对李彪签字的大部分费用均已抵扣，仅有诉争的331265元的各种费用未予兑付，六合公司有充分理由相信李彪的行为系获得了康佳公司授权，故虽有《商务函》对双方费用抵扣方面进行特别约定，但从交易过程来看，双方对李彪职务行为的认可应视为对该约定内容进行变更。故康佳公司的该项上诉请求，本院不予支持。
关于争议焦点三，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，康佳公司主张六合公司未及时支付货款，应当支付违约金，但康佳公司在与六合公司就同一买卖合同关系中产生的相关费用兑付及返还货款的问题尚未形成一致处理意见的情况下，六合公司迟延付款属于具有正当事由，尚不构成违约。本院对康佳公司主张支付违约金的上诉请求亦不予支持。
综上，康佳公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费6705元，由康佳集团股份有限公司长沙分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱晨辉
审 判 员 刘爱华
代理审判员 盛 辉
二〇一七年二月七日
书 记 员 张秀静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。