浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙嘉商终字第666号
上诉人(原审被告)：浙江精工建设集团有限公司。住所地：绍兴市袍江工业区汤公路**号。
法定代表人：孙国君，董事。
委托代理人：郎元根，浙江圣文律师事务所律师。
委托代理人：俞友根，浙江民伸律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：平湖市九龙钢材有限公司。住所地：平湖市当湖街道嘉和花苑商办楼***号*层。
法定代表人：沈龙，董事长。
委托代理人：岳丛啸、潘玲源，浙江国傲律师事务所律师。
上诉人浙江精工建设集团有限公司（以下简称精工公司）因与被上诉人平湖市九龙钢材有限公司（以下简称九龙公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院(2014)嘉平商初字第1249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日受理后，依法组成合议庭于2015年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人精工公司委托代理人郎元根、俞友根，被上诉人九龙公司委托代理人岳丛啸到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：精工公司系嘉善县北大金城及东方经典花苑小区工程项目的总承包单位，吴恒江、金瑞鸿系上述两个工程项目的实际施工人。2010年3月18日，金瑞鸿以精工公司的名义与九龙公司签订了《钢材购销合同》一份，合同约定：九龙公司向精工公司供应螺纹钢等各类钢材；九龙公司代办运输到精工公司所属工地，运费由九龙公司承担；货款每月结算一次，次月5日前为结算期，如结算完毕未付清货款，精工公司应支付逾期付款利息，从次月1日起至2个月内每日按应付款的万分之五计算，逾期第3个月起则按每日万分之八计算；九龙公司依法胜诉的，诉讼及律师代理费等由精工公司承担。合同尾部供方一栏加盖了九龙公司公章，需方一栏加盖了精工公司“北大金城项目部”印章并由金瑞鸿在委托代理人处签名。合同签订后，九龙公司按约向精工公司总承包的北大金城及东方经典花苑小区工地送货，九龙公司于2011年12月至2012年12月期间向精工公司开具浙江增值税普通发票15份，合计金额11430489.25元。精工公司已支付九龙公司货款1048809.67元，包括精工公司于2012年7月31日、2013年4月8日、2013年5月20日通过银行转账方式分别支付的钢材款40万元、30万元、15万元，精工公司至今尚欠九龙公司货款10381679.58元。2014年3月15日，吴恒江、金瑞鸿以精工公司名义向九龙公司出具《货款确认单》一份，载明：精工公司因承建嘉善县北大金城及东方经典花苑小区工程项目向九龙公司进购各类钢材（最后一批进购日期分别为2012年10月10日和2012年11月8日），截止2014年3月15日尚欠九龙公司货款10831679.58元及资金占用费（即逾期付款利息，按每日千分之一计收）6264609.48元，北大金城货款为5310630.50元及资金占用费3281244.45元，东方经典花苑小区货款为5521049.08元及资金占用费2983365.03元，九龙公司因争议支付的所有费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等）均由精工公司承担。九龙公司多次催讨货款未果，故九龙公司诉至原审法院。
2015年5月26日，九龙公司诉至原审法院，请求判令：精工公司立即支付九龙公司货款10831679.58元、资金占用费8420113.72元（暂计算至2014年9月30日，请求支付至实际履行之日止，详见货款本金及利息计算清单）；2、精工公司支付九龙公司因本案而支付的律师代理费358500元；3、案件诉讼费用由精工公司承担。庭审中，九龙公司主张精工公司还支付了45万元钢材款，应予扣除，故变更第一项诉请中的货款本金为10381679.58元。
精工公司在原审中答辩称：1、精工公司从未与九龙公司签订过《钢材购销合同》，也没有签订过《货款确认单》，更没有收到九龙公司所供的钢材，与九龙公司发生钢材购销合同关系的主体是吴恒江和金瑞鸿。2、鉴于九龙公司起诉的精工公司主体错误，请求法庭驳回九龙公司对精工公司的起诉或判决驳回九龙公司的诉请。
原审法院审理认为：民事主体在从事民事活动时，应当诚实守信，自觉履行其法定和约定义务。案件争议的焦点为实际施工人以精工公司的名义与材料供应商（即九龙公司）签订钢材采购合同，是否构成表见代理的问题，即精工公司是否为本案合同相对人承担付款责任的问题。原审法院认为，实际施工人的行为构成表见代理，理由如下：1、金瑞鸿与九龙公司签订《钢材购销合同》虽未经精工公司的明确授权，但金瑞鸿、吴恒江确为本案精工公司所涉工程项目的实际施工人，金瑞鸿在合同上签字并加盖精工公司项目部印章，相比较于个人签字，项目部印章更具有表见性。尽管精工公司否认该印章的真实性，但未提供确凿充分的证据予以证明。2、九龙公司按约将钢材运送至精工公司项目工地，精工公司将钢材用于其承建的项目，且以自己名义多次向九龙公司支付合同货款，精工公司事实上参与了本案合同的履行。3、九龙公司已向精工公司开具了涉案全部钢材款的增值税普通发票，金额共计11430489.25元，上述发票均由精工公司签收，发票载明的销货单位为九龙公司，购货单位为精工公司。综上，精工公司明知实际施工人金瑞鸿、吴恒江向九龙公司采购钢材并未做相反意思表示，而以精工公司名义支付部分合同货款，并接受九龙公司开具的增值税发票，实际施工人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象。九龙公司在合同缔结和履行过程中已尽到合理的注意义务，主观上善意且无过失地相信实际施工人有代理权。因此，实际施工人的行为构成表见代理，该代理行为有效，精工公司作为本案合同相对人，应当承担付款责任。金瑞鸿、吴恒江出具的《货款确认单》载明的所欠货款金额10831679.58元，扣除九龙公司自认遗漏的45万元，精工公司尚欠货款10381679.58元。至于资金占用费，性质为逾期付款利息损失，九龙公司主张按每日千分之一计算，明显过高，原审法院依据公平原则调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍，从最后一批购货的次月1日起计算。至于律师代理费，《钢材购销合同》及《货款确认单》均载明由精工公司承担，故九龙公司的该项主张有合同依据，但律师费金额，应以所欠货款本金为基数，参照浙江省律师收费的有关标准确定为269800元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决：一、精工公司于判决生效之日起十日内支付九龙公司货款10381679.58元，并支付逾期付款的资金占用费（以10381679.58元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2012年12月1日计算至实际付清之日止）；二、精工公司于判决生效之日起十日内支付九龙公司为实现本案债权而支付的律师代理费269800元；三、驳回九龙公司本案其他诉讼请求。案件受理费139462元，财产保全费5000元，合计诉讼费144462元，由九龙公司负担55462元，精工公司负担89000元。
宣判后，精工公司不服，向本院提起上诉称：原审法院以实际施工人吴恒江、金瑞鸿在本案中的行为构成表见代理，判决精工公司承担付款责任，系认定事实和适用法律错误。一、北大金城项目实际施工人金瑞鸿不能构成表见代理。1、关于2010年3月18日签订的钢材购销合同和2014年3月15日出具的货款确认单的认定。（1）钢材购销合同中加盖的北大金城项目部印章和金瑞鸿作为委托代理人的签名。而精工公司提交的证据表明，精工公司使用的北大金城项目部的印章有括号“非合同用章”的文字。同时在签订合同时，精工公司从未向任何人明示金瑞鸿为该工程的项目经理或实际施工人。（2）货款确认单没有任何印章，只有金瑞鸿、吴恒江的签名。鉴于货款确认单是合同履行中的结算阶段，并不是订立合同阶段，同时，从精工公司提交的证据显示，九龙公司的法定代表人沈龙知道金瑞鸿、吴恒江的实际身份是个体包工头，知道他们与精工公司之间实质上属于项目的挂靠或转包关系。精工公司有理由怀疑九龙公司与金瑞鸿、吴恒江串通虚假制作确认单。（3）从九龙公司提供的证据，可以进一步佐证，在签订钢材购销合同的时候，九龙公司应当知道金瑞鸿和北大金城项目部不具有代表精工公司的客观表象。2、关于钢材用于精工公司承接的项目和精工公司支付的三笔款项的认定。（1）合同签订后标的物送货和使用情况，一方面属于物权交付行为，这种行为的性质存在多种可能性，并不能认定精工公司对金瑞鸿与九龙公司的交易具有追认和接受的意思表示。（2）精工公司提供的证据表明，精工公司的支付行为系为实际施工人的代付行为。3、关于钢材发票精工公司是否签收的认定。精工公司原审中提交的还款承诺、利息支付明细及九龙公司在原审中提交的本票收据，可以得出金瑞鸿、吴恒江以精工公司嘉兴分公司的名义向九龙公司的法定代表人借款500万元，签收本票的童水富是吴恒江的连襟。故童水富签收钢材发票的行为不能推定为精工公司的授权行为。二、东方经典花苑项目实际施工人吴恒江、金瑞鸿更不能构成表见代理。东方经典花苑项目实际施工人没有以精工公司名义与九龙公司签订过任何合同。同时，九龙公司应当知道私刻的北大金城项目部的印章仅能代表北大金城项目，绝不能包含东方经典花苑项目。三、对货款数额、利息损失和律师费的认定错误。1、九龙公司不能单方面认为已付款是先行抵扣利息。2、东方经典花苑项目对付款时间没有任何约定，不存在从最后一批货物的次月1日起计算逾期付款的利息损失。3、即使按钢材购销合同第八条律师费的约定，也因该条款系格式条款而无效。更何况，九龙公司未提交支付律师代理费的凭证。精工公司在庭审中补充如下上诉意见：一、原审法院认定证据错误。1、精工公司向原审法院提交了相关证据证明钢材购销合同中项目印章是私刻的，而九龙公司主张精工公司同时存在并使用两个项目部印章，应当由九龙公司承担相应的举证责任。2、九龙公司在原审中提交的货款确认单、情况说明和精工公司在原审中提交的承诺书和情况说明相矛盾，但原审法院对情况说明不予认定，对货款确认书却予以认定，违反了证据规则。3、精工公司与实际施工人是建设工程分包合同的双方当事人，属于工程分包法律关系，双方之间并不存在劳动法律关系。原审法院将精工公司提供的借据、电汇凭证都认定为内部结算关系，没有事实根据。4、69份钢材销售合同但的性质是合同兼送货单，每一份钢材销售合同都是一份独立的合同。二、凡是对精工公司有利的事实，原审法院故意没有作出认定。综上，请求二审法院撤销原审判决并依法改判驳回九龙公司的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由九龙公司负担。
九龙公司二审中答辩称：一、原审法院认定的事实正确，适用法律准确。从上诉状看，精工公司所强调的事实理由均是站在精工公司的立场上，并没有充分客观的考虑整个案件的事实，故精工公司所强调的原审法院在证据和事实认定上采取对九龙公司有利的事实而对精工公司不利的陈述，九龙公司不予以认可。事实是根据双方的证据、法庭的调查，结合证据的关联性认定的。本案的事实通过原审的庭审是很清楚的，实际施工人以精工公司的名义与九龙公司签订了合同，也加盖了其公司的项目部章，而且该合同签订后，精工公司的工地也接受了九龙公司运送的钢材用于工程工地，也不存在退货的情况。而且，精工公司也支付了一定的货款，签收了全部货款的发票，本案是很符合表见代理的形式的。关于货款数额、利息损失费，九龙公司认为原审判决有依据，关于货款，精工公司是签收了九龙公司的发票，可以推定精工公司是认可该货款的事实，关于利息的计算在购销合同中也很明确，同时关于律师费的约定在购销合同和货款确认单中也是明确的。而且九龙公司注意到2014年4月3日吴恒江和金瑞鸿的承诺书中也提到：他们是用精工公司的名义来对帐的。也就说明九龙公司在对帐时确实是在与精工公司对帐，从整个前面的合同，送货、付款都使得九龙公司相信吴恒江和金瑞鸿有权代表精工公司履行一系列的合同义务。综上，请求二审维持原判。
二审审理中，精工公司提供如下证据证明其主张：
1、嘉善县建设工程中标通知书1份，主要证明涉案中所涉及的东方经典花苑小区工程项目是在2011年9月13日由精工公司中标的，本案中钢材的购销合同是2010年3月18日签订的，和东方经典花苑小区没有任何关联。九龙公司质证认为，施工中标通知书从形成时间看在原审时就存在了，不属于二审的新证据，该通知书只能说明2011年10月13日要求精工公司签订合同，但没有说明中标时间。当时在签订本案的钢材购销合同时，金瑞鸿拿着北大金城项目部的章来盖具的，当时九龙公司要求其盖具的是嘉兴分公司的章，因嘉兴分公司在没有登记注册，是不合法的，所以就盖了项目部的印章。
2、（2014）浙嘉民初字第7号民事调解书1份，主要证明本案中实际施工的吴恒江和金瑞鸿和九龙公司的法定代表人沈龙于2011年7月30日合伙承包了一个工程项目，他们之间存在共同的利益关系，也能证明九龙公司当时就知道吴恒江和金瑞鸿不是精工公司的职工，不能代表精工公司签订合同。九龙公司质证认为，在原审时已发表质证意见过，与本案没有关联性，也不能证明九龙公司知道吴恒江、金瑞鸿不是精工公司的员工。
3、授权委托书1份，证明吴恒江是工程承包人，委托童水富从精工公司领取工程款的事实，童水富是受吴恒江的委托，并非受精工公司的委托。九龙公司质证认为，对该授权委托书的真实性无法核实，也与本案没有关联性，不能证明精工公司的待证事实。
4、2份借据，记载的时间是2010年9月15日，2010年10月18日，与九龙公司提供的2份汇款凭证是相对应的，证明该300万元系金瑞鸿、吴恒江两人向精工公司借款并要求汇入九龙公司帐户的事实。九龙公司质证认为，首先，对于借据的真实性不予认可，该借据发生在精工公司和金瑞鸿、吴恒江之间，九龙公司无法核实真实性。其次，该两份证据与精工公司在原审中提供的证据相同，每次都是九龙公司举证了精工公司付款之后，再提供出来的，不排除是九龙公司举证之后，精工公司补签的。最后，借据也不符合常理，对于借款利息、还款期限没有记载，反而把借款去处写的非常清楚，是不符合正常逻辑的。
5、电汇凭证1份（复印件），证明金瑞鸿作为实际施工人，将700万元货款直接支付给九龙公司的法定代表人沈龙这个事实。也印证了九龙公司自己确认的北大金城项目一期工程除了精工公司代付的300万元以外，其他的所有钢材货款全部付清的事实。九龙公司质证认为，电汇凭证，是复印件，真实性不予认可。且收款人是沈龙，与九龙公司不是同一主体。即使按照精工公司的主张成立，按照下面有“注”的内容，反过来也说明精工公司与九龙公司钢材买卖的过程中，精工公司与金瑞鸿是相互之间都有付款给九龙公司，进一步说明九龙公司认定金瑞鸿有权代表精工公司是成立的。
二审审理中，九龙公司提供如下证据证明其主张：
1、送货单6份，证明精工公司与九龙公司于2010年3月18日签订《钢材购销合同》后，九龙公司于4月起就开始向精工公司北大金城项目工地供应钢材。此时，供应的钢材是用于北大金城项目一期的工地，而本案涉及的是北大金城项目二期的钢材货款。精工公司质证认为，真实性无法确认，因为这里的签收人并非是精工公司的员工，也并非是精工公司授权人员，且与精工公司没有关联性，反而可以证明九龙公司的交易对象是金瑞鸿。
2、进帐单、支付系统专用凭证各1份，证明精工公司曾于2010年9月15日和2010年11月18日，两次以自己的名义，通过票据和网上转帐方式向九龙公司支付钢材货款，共计300万元。精工公司质证认为，第一，对电汇凭证真实性没有异议，但是对于内容和关联性有异议，这2份汇款凭证是精工公司出借给实际施工人金瑞鸿和吴恒江的借款，他们要求精工公司汇入九龙公司的帐户，并非是以精工公司自己的名义向九龙公司支付北大金城项目一期钢材货款。第二、关联性有异议。九龙公司自己也确认北大金城项目一期的钢材货款已经全部付清，除了精工公司代付的300万元货款外，尚余的货款全部由金瑞鸿自己支付。
经审查，对精工公司提供的证据，本院认证认为，证据1的真实性予以确认，北大金城项目的钢材购销合同签订的时间在前，东方经典花苑项目中标时间在后，但两个项目在钢管供应时间上存在重合，且精工公司也确认东方经典花苑小区钢材也是由九龙公司提供，故双方之间存在事实上钢材买卖合同。证据2真实性予以确认，但仅凭该证据不能证明精工公司所要证明的内容。证据3，对证据的真实性无法确认，即使是真实的，这是吴恒江出具给精工公司的授权委托书，与九龙公司无涉。证据4，对借据的真实无法确认，即使是真实的，也与九龙公司无涉。证据5，系复印件，对其真实性无法确认，即使是真实的，也无法证明精工公司的主张。对九龙公司的提交的证据，本院认证认为，证据1、2符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院予以确认。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：对于吴恒江、金瑞鸿代表精工公司与九龙公司之间发生的钢材买卖合同关系，精工公司是否应承担付款责任。根据双方当事人的陈述及在案证据，本院认为，吴恒江、金瑞鸿在本案中构成表见代理，精工公司应承担付款责任。理由如下：
第一，在本案签订购销合同之前3个月，金瑞鸿、吴恒江曾以精工公司的名义向九龙公司的法定代表人沈龙借款500万元。当时该借款收据上盖有精工公司的财务专用章。后金瑞鸿以精工公司项目部的名义与九龙公司签订《钢材购销合同》，虽未提交精工公司的授权委托书，但《钢材购销合同》上加盖了精工公司项目部印章，加之之前金瑞鸿、吴恒江能代表精工公司向沈龙借款的事实，使金瑞鸿在客观上具有有权代理精工公司签订购销合同的表象。虽然之后东方经典花苑项目，双方之间没有再签订书面的购销合同，但是两个项目均由精工公司承建，且两个项目所购钢管的时间是重合的，九龙公司有理由相信其是与精工公司之间发生交易。
第二，从合同履行情况看。九龙公司已将钢材全部送至精工公司的两个项目部工地，还向精工公司开具了相应的发票，均由金瑞鸿、吴恒江指定的人员签收，该签收人同时也是500万元借款中代表精工公司的经办人。北大金城项目的一期项目全部钢材款已付清，案涉争议的北大金城项目二期的钢材款也已支付部分，且北大金城项目一期、二期的钢材款中有部分款项都是由精工公司直接付至九龙公司账户。虽然精工公司抗辩称，其所付货款是受金瑞鸿、吴恒江的指示，该款项是金瑞鸿、吴恒江向精工公司的借款，但银行转账备注明确载明是精工公司向九龙公司支付钢材款，故对九龙公司而言，其有理由相信钢材款系由精工公司支付。故在上述合同履行过程中，九龙公司并无过失。九龙公司提交的货款确认单上载明的购货单位是精工公司，亦可印证九龙公司相信与其发生买卖关系的是精工公司。
综上，金瑞鸿、吴恒江有有权作为精工公司代理人的表象，九龙公司在主观上无过失，可以认定金瑞鸿、吴恒江的行为构成表见代理。在送货事实可以确定、且精工公司已实际使用九龙公司所供货物完成承建工程的情况下，九龙公司应当承担相应的付款责任。至于精工公司对货款数额、利息损失和律师费提出的上诉理由，本院认为，双方在2014年3月15日对货款数额、利息及律师费的承担进行了确认，并出具了货款确认单，原审法院在货款确认单基础上扣除九龙公司自认遗漏的货款本金45万元，并将逾期利息和律师费的标准按照有关规定作了下调，并无不当。精工公司的上诉请求，没有证据予以证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费139462元，由浙江精工建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
审 判 员 章 能
代理审判员 孙欢杰
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 金惠芳