北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)京02刑终513号
原公诉机关北京市东城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）段卫星，男，1958年5月6日出生于山西省临县，大学文化，同年11月20日被取保候审，2016年10月20日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人王立新，北京美信律师事务所律师。
辩护人张玮，北京美信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）潘建鑫，男，1974年8月29日出生于浙江省海盐县，初中文化，浙江嘉兴翔鸿置业有限公司董事长，同年4月8日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
辩护人路飞，北京鹏凯律师事务所律师。
辩护人陆叶峰，北京盈科（上海）律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人段卫星、潘建鑫犯诈骗罪一案，于二Ｏ一七年六月十四日作出（2016）京0101刑初1044号刑事判决。原审被告人段卫星、潘建鑫不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员王晋出庭履行职务，上诉人段卫星及其辩护人张玮、上诉人潘建鑫及其辩护人路飞、陆叶峰，被害人张某1及其诉讼代理人王超平、李铁红到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市东城区人民法院审理查明：被告人段卫星伙同潘建鑫于2013年7月间，以金矿老板在国外开矿，需要重器向国土部领导送礼为由，诱骗被害人张某1将弟弟张某2的二件玉瓶送至北京市东城区励骏酒店884房间交给潘建鑫。后段卫星带张某1返回酒店取回一件玉瓶，另一件玉瓶（未起获，估值人民币200余万元）被潘建鑫带走抵债。被告人段卫星于2015年10月16日在北京市朝阳区九号温泉会所内被被害人张某1、张某2发现后扭送公安机关。被告人潘建鑫于2016年3月4日被浙江省嘉兴市公安局南湖区分局新嘉派出所民警抓获到案。赃物未起获。
一审法院认定上述事实的证据有：被害人张某1、张某2的陈述，证人张某3、郑某、王某、孟某、孙某的证言，侦查人员出具的抓获经过，欠条，银行交易查询记录，刷卡凭据，身份材料及被告人段卫星、潘建鑫的供述等。
根据上述事实及证据，北京市东城区人民法院认为：被告人段卫星、潘建鑫以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，被告人段卫星、潘建鑫的行为侵犯了公民的财产权利，已构成诈骗罪，均应依法予以刑罚处罚。根据被告人潘建鑫在共同犯罪活动中的地位及作用，其应系从犯，可依法予以减轻处罚。故判决：一、被告人段卫星犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人潘建鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。三、继续追缴被告人段卫星、潘建鑫人民币二百零五万元，发还被害人张某1、张某2。
段卫星上诉提出：其只是居间撮合交易，帮助被害人推销玉器，因价钱没有谈拢就找不到潘建鑫了，其没有用玉器抵债。
段卫星辩护人的辩护意见是：段卫星不具有非法占有的故意，也不具有与潘建鑫共同犯罪的故意，不符合诈骗罪的主观要件；一审判决认定涉案玉瓶估值200余万元没有法律依据；段卫星积极退赔，目前被害人损失已全部追回，依法应从轻处罚。建议二审法院改判段卫星无罪。
潘建鑫上诉提出：其没有预谋串通，现已赔偿被害人并取得谅解，原判量刑过重。
潘建鑫辩护人的辩护意见是：潘建鑫没有预谋串通，作用较小，当庭认罪，已积极赔偿并取得谅解，建议二审法院依法改判。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：原判认定段卫星、潘建鑫犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。段卫星、潘建鑫关于二人不构成诈骗罪的上诉理由不能成立。鉴于二审期间出现新的证据，潘建鑫家属代为退赔人民币300万元，潘建鑫当庭自愿认罪并取得被害人谅解，段卫星家属代为退赔人民币10万元，建议二审法院依法予以改判。
原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证，本院经当庭审核，确认证人王某当时并未出现在励骏酒店884房间，故对王某的证言不予确认，对其与证据均予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
在本院审理期间，被告人段卫星之家属代为退赔被害人经济损失人民币10万元，被告人潘建鑫之家属代为退赔被害人经济损失人民币300万元，上述款项均已扣押在案。被告人潘建鑫当庭表示认罪，被害人张某1、张某2亦对潘建鑫表示谅解。
对于段卫星及其辩护人所提段卫星不具有非法占有的故意，也不具有与潘建鑫共同犯罪的故意，段卫星仅是居间撮合交易，帮助被害人推销玉器，没有用玉器抵债，认定涉案玉瓶估值200余万元没有法律依据，应宣告段卫星无罪的上诉理由及辩护意见，经查，本案被害人张某1的陈述、证人张某3的证言与潘建鑫的部分供述可相互印证，能够证明张某1此前与潘建鑫并不相识，张某1系应段卫星的要求将玉瓶送到潘建鑫处，张某1在现场与段卫星电话联系取得保证后将玉瓶留在潘建鑫处，后又由段卫星陪同取回其中一个玉瓶，张某1此后亦无潘建鑫的联系方式，由此可见，张某1与潘建鑫之间并非交易行为；段卫星与潘建鑫之间存在债权债务关系，在张某1无法拿回涉案玉瓶时，段卫星向张某1出具借条，但此后失联，足见其非法占有目的；认定涉案玉瓶的估值，系根据在案言辞证据及张某2向玉瓶制作方的刷卡凭证等证据认定，证据充分，应予采信。综上，段卫星的行为符合诈骗罪的构成要件，其该项上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于潘建鑫及其辩护人所提潘建鑫没有预谋串通的上诉理由及辩护意见，经查，虽段卫星及潘建鑫的供述均不承认存在事前预谋，但潘建鑫亦供称在被害人送玉瓶时，发现二人不愿意离开，其已意识到玉瓶可能并非段卫星所有，故潘建鑫将玉瓶占为己有的行为亦体现其非法占有目的，其行为符合诈骗罪的构成要件。潘建鑫及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对于段卫星的辩护人所提段卫星积极退赔，目前被害人损失已全部追回，依法应从轻处罚的上诉理由，以及潘建鑫及其辩护人所提潘建鑫积极退赔被害人全部经济损失并取得被害人谅解，建议二审法院依法改判的上诉理由及辩护意见，经查，在本院审理期间，潘建鑫家属与被害人协商后达成谅解协议，潘建鑫家属将赔偿款300万元汇至我院账户，被害人对潘建鑫表示谅解，另，段卫星家属亦主动退赔被害人经济损失10万元，目前一审法院所认定的被害人经济损失已全部挽回，本院依法对段卫星、潘建鑫在法定刑幅度内从轻处罚。对上述有关量刑的意见，本院予以采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）段卫星、潘建鑫以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，二人的行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。一审法院根据二被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，审判程序合法，唯被告人段卫星部分退赔被害人经济损失，被告人潘建鑫二审期间当庭自愿认罪，且已退赔被害人经济损失并取得被害人谅解，本院依法对段卫星、潘建鑫从轻处罚，并对潘建鑫适用缓刑。北京市人民检察院第二分院的出庭意见正确，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市东城区人民法院（2016）京0101刑初1044号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）段卫星犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月20日起至2026年9月13日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）潘建鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
四、扣押在案的人民币三百一十万元，发还被害人张某1、张某2。
本判决为终审判决。
审判长 邱 波
审判员 易大庆
审判员 常 燕
二〇一七年十一月十日
书记员 徐 婷
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