湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民终212号
上诉人（原审原告）：李锦发，男，1964年8月13日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
委托诉讼代理人：尹海松，湖南楚瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郴州市湘安建筑工程有限公司，住所地湖南省安仁县。
法定代表人：ＸＸ飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙水林，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹海飞，湖南人和人（郴州）律师事务所律师。
上诉人李锦发与上诉人郴州市湘安建筑工程有限公司（以下简称湘安公司）建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于二○一五年三月二十日作出（2015）安民初字第46号民事判决，湘安公司不服向本院提起上诉。本院于二○一五年八月二十一日作出（2015）郴民一终字第365号民事判决。李锦发不服，向湖南省高级人民法院提出再审申请。湖南省高级人民法院于二○一六年八月十二日作出（2016）湘民申551号民事裁定，指令本院再审。本院于二○一六年十二月十九日作出（2016）湘10民再14号民事裁定，发回一审法院重审。一审法院重审后于二○一七年五月十日作出（2016）湘1028民初1298号民事判决。湘安公司不服，向本院提起上诉。本院于二○一七年九月五日作出（2017）湘10民终1136号民事裁定，又裁定发回一审法院重审。一审法院再次重审后作出湖南省安仁县人民法院（2017）湘1028民初968号民事判决，李锦发及湘安公司均不服向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李锦发及其委托诉讼代理人尹海松，上诉人湘安公司的委托诉讼代理人孙水林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李锦发上诉请求：撤销一审判决，改判湘安公司支付工程款641998元及利息350530.9元（以后利息按银行同期贷款利率计算至清偿之日止）。事实和理由：一、一审认定工程承包合同外增加工程量及工程款218846元错误。1、本案工程款纠纷7次开庭审理，历时3年，湘安公司从未提出合同外增加工程量和工程款。2、如属合同外增加的工程量工程款，则不属湘安公司与郴州市房产发展总公司（以下简称市房产公司）签订合同内约定的款项，不能从市房产公司按合同约定支付到湘安公司的工程款中扣除。一审认定的合同外增加的基础超深款140000元、垃圾池配电房48475元、修整道路30371元，不应在承包合同大包干价9392350元之内。这些工程也不是湘安公司实际施工，而是李锦发以6800000元大包干给张勇实际施工。3、承包合同红线外的工程量及工程款299212元已实际支付，湘安公司也无异议，不存在另外的承包合同外工程量及工程款218846元，且红线外工程量的工程款只有工程发包人市房产公司才有权认定。二、此前的判决结果湘安公司都是应付李锦发工程款641998元。涉案工程的报建、土建、各项税费及证件办理都是由李锦发大包干，湘安公司仅是被挂靠单位，并不收挂靠费用。张勇已领取其承包款，且无异议。大包干工程款扣除各项费用后都属李锦发所有，市房产公司也多次出具证明其支付到湘安公司账户的641998元属李锦发所有。
湘安公司辩称，对李锦发上诉的答辩以湘安公司的上诉状为准。
湘安公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李锦发的诉讼请求，即湘安公司不应向李锦发支付任何工程款和利息。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、李锦发不是涉案工程住宅楼及附属设施建设部分的实际施工人，而是由湘安公司安排内部项目经理张勇、ＸＸ飞、陈前升实际施工完成，李锦发既未组织施工队伍，也未到场管理，更未出资购买建筑材料或垫付施工款项。2、一审照抄第一次发回重审的开庭笔录内容，遗漏对湘安公司提交证据六、证据七的评判，陈述举证事实错误。3、一审认定工程承包合同外增加工程量及增加工程款错误。因2009年5月22日拨付基础超深款140000元已附基础超深签单，在2010年2月8日拨付的210684元中的90300元时不再附签单，该款应予认定。2010年10月28日拨付的70000元和2012年7月30日拨付陈前升的设计变更增加款，一审认定陈前升的30000元不属于合同内拨款，却在核算时没有核减。2010年2月2日另签红线外道路硬化等施工合同拨付的10000元土方外运款属合同外增加的款项。2010年1月6日市房产公司与郴州固亮栏杆签订合同购买栏杆花18900元，该款由湘安公安先垫付，后由市房产公司拨付。该几笔款应认定为合同外增加的拨款。4、盘利民和李锦发共同与张勇签订工程转包合同，其两人是合伙关系，盘利民领取的款项是工程转包合同不可分割的部分，一审认定盘利民领取的款项与本案无关错误，导致工程转包合同差价少认定288850元。二、一审适用法律错误。1、湘安公司领取的7966285元款项是涉案工程建设施工款，不包含李锦发单独完成的办证事务款项，两者完全分开，没有混淆。2、李锦发只是无资质转包自然人，不是实际施工人，其非法所得依法应予没收。湘安公司是实际施工人，依法应获得物化在建筑物上的补偿款。3、一审认定李锦发、盘利民将工程转包给张勇为无效合同，而再计算工程款利息错误。三、盘利民和李锦发是合伙关系，涉案争议与盘利民有直接利害关系，一审不追加盘利民参与诉讼，程序违法。四、一审计算湘安公司欠李锦发423152元款项错误，应认定李锦发、盘利民倒欠湘安公司230445元工程款。1、应认定工程合同外增加的工程款为：红线外工程款299212元，2009年5月22日拨付基础超深款140000元，2010年7月16日拨付垃圾池配电房等工程款48475元，2009年6月16日拨付修整道路工程款30371元，应付市房产公司费用725元，还有涉案工程基础超深款90300元，工程设计变更增加款70000元，2012年7月30日拨付陈前升设计变更增加款30000元，2010年拨付土方外运款10000元，市房产公司拨付购买栏杆款18900元，共计737983元。2、2009年3月6日拨付的145547元虽不属增加的合同外工程款，但属拨付给实际施工人的安全防护专项费用，李锦发、盘利民无权享有。3、李锦发单独领款2243500元，盘利民单独领款224350元两人合计领款513200元。故此，差额款剩余金额为：7966285元-6800000元-737983元-145547元-513200元=-230445元。
李锦发辩称，一、涉案工程的实际施工人是张勇，李锦发是工程承包人，湘安公司是被挂靠单位。李锦发主张涉案工程应得报酬，而不是涉案工程款。二、湘安公司主张的基础超深款140000元、垃圾池配电房48475元、修整道路30371元，共计218846元，该款属湘安公司与市房产公司签订工程承包合同中约定的边坡治理费、基础超深部分费用及不可预见费用，该费用与李锦发无关，不属李锦发需支出的费用，而属郴玻集团留守处向湘安公司支付的费用。郴玻集团留守处已将该费用支付给市房产公司，市房产公司又将该费用支付到湘安公司的账户。因此，该218846元不应在李锦发的工程报酬中扣减。三、本案多次开庭已查明事实：本案工程总款为7966285元，红线内大包干工程款6800000元，红线外工程款299212元，李锦发已领款项224350元，应向市房产公司支付725元，剩余的641998元应为李锦发单独完成涉案工程事务的费用，湘安公司无权拒绝支付。郴州市纪委副书记李小华、郴州市房产局局长刘运华、副局长胡美华、市房产公司总经理曹平华均批示湘安公司应向李锦发支付641998元。发包方市房产公司出具的《关于郴玻“晶福苑”项目承包人李锦发与承建单位湘安建筑工程公司建筑工程结账支付办法的会议纪要》也明确了湘安公司应支付李锦发641998元。请二审驳回湘安公司的上诉请求。
李锦发向一审法院起诉请求：判令湘安公司向李锦发支付工程款641998及利息350530.9元（以后利息按银行同期贷款利率计算至清偿之日止）。
一审法院认定事实：
一、郴州市人民政府决定由市房产公司开发建设“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房用于安置郴玻集团无房户。李锦发根据市房产公司、郴玻留守处、市纪委双联工作组的要求对郴玻“晶福苑”工程项目的三通一平土方工程先行进行施工，招、邀标后续办理。土方工程完工后，2009年3月12日，李锦发、盘利民（市纪委工作人员）与张勇（湘安公司原经理）签订《工程责任承包合同》。合同约定，李锦发将“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房以680万元的总包干价发包给张勇承建，双方对承建范围、付款方式、违约责任等内容进行了约定。
二、经有关部门批准采取邀标方式确定湘安公司为项目施工单位。市房产公司将其开发的“晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房工程发包给湘安公司建设。2009年4月7日，市房产公司与湘安公司签订《“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房建设工程施工合同》，合同约定：1、“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房工程的内容为：土建工程、水电安装、电视、电话线路预埋、附属工程和绿化工程；2、工期为2009年3月20日至2009年12月20日；3、包干总造价9392350元；4、工程质量合格；5、本项目发生的前期费用经双方认可后，由承包方承担，列入工程建设成本；6、承包人建设款包含费用为三通一平、土方、挡土墙、围墙、场内道路、建筑工程、附属工程、绿化、水、电、门窗、监理费、报建中及建设中的各项税费、各种服务性减免后收费、招标费、规费、办证费（含房屋土地使用证、房屋产权证、房屋契证、工程建设及房屋销售中的一切费用）。但边坡治理费、基础超深部分费用、不可预见费由发包方、承包方及郴玻集团留守处另行协商。杂房窗、通往晶福苑经济适用房消防通道建设费用，由郴玻集团留守处承担；7、工程款拨付方式等内容。
三、2009年4月20日，湘安公司与李锦发签订《工程施工责任合同》。合同约定，1、湘安公司承建市房产公司的“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房工程项目，由李锦发担任该项目施工责任承包人；2、李锦发承包工程施工责任的承包责任：包工程质量合格，包施工安全合格，包施工进度及工期；3、承包方式：必须按设计施工图纸内容施工，按被告与建设单位签订的建设工程施工合同书中的承包范围施工及各项合同条款履行，包工包料，自负盈亏；4、涉案项目合同价款为建设工程款包干造价9392350元；5、李锦发无需向湘安公司交纳管理费；6、工程拨款原则：工程拨款由甲方财务人员和乙方到建设单位拨款等内容。
四、2009年5月8日，湘安公司与李锦发再次签订《工程施工责任承包合同书》，合同约定：1、湘安公司承接市房产公司的“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房的工程项目，李锦发自愿担任该项目的施工责任承包人（第一责任人）；2、李锦发按照施工图纸内容施工，按甲方（湘安公司）与建设单位签订的建设工程施工合同书中的承包范围施工及各项合同条款履行，包工包料，自负盈亏；3、李锦发无需向湘安公司交纳管理费；4、工程款包干总额为9392350元。湘安公司委托李锦发负责郴玻“晶福苑”工程全面管理及报建等工作。（第二份合同主要对工程拨款原则进行了修改。）
五、合同履行中，李锦发和湘安公司共同在建设方领取工程款4515000元，转入湘安公司在中国银行郴州市七星大道支行177015728093001账号（该账号由李锦发与湘安公司进行双控）。2009年9月17日，湘安公司致函市房产公司要求取消由李锦发与湘安公司进行双控的账号，变更工程款进账账号为湘安公司在建设银行郴州市南大支行43001502370059000068。尔后，建设方市房产公司通过该账号陆续支付工程款3275738元给湘安公司。2009年3月6日，市房产公司还通过湘安公司工行账号支付文明措施费145547元。2012年7月27日，湘安公司委托陈前升在市房产公司支取设计变更增加工程款30000元。2010年2月11日，李锦发在湘安公司领取工程款224350元。有现场签单量佐证的增加工程量工程款计218846元，其中：1、2009年5月22日，市房产公司拨付湘安公司基础超深工程款140000元；2、2010年7月16日，市房产公司拨付湘安公司垃圾池、配电房等工程款48475元；3、2009年6月16日，市房产公司拨付湘安公司修整道路工程款30371元，这三项共计218846元。
六、“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房工程项目竣工后，经市房产公司验收合格。李锦发为“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房项目的126户业主办好产权证并交付业主。截止2012年7月27日，市房产公司已拨付湘安公司该项目的工程款7966285元。该工程总价款包括红线外工程量价款299212元外，有现场签单量佐证的增加工程量工程款计218846元和应支付市房产公司费用725元。李锦发要求湘安公司支付建设单位已支付到湘安公司账上的工程款遭湘安公司的拒绝，多次到相关部门信访维权未果。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争执焦点有三：一、盘利民是否为本案的当事人；二、李锦发与湘安公司签订的《工程施工责任合同》及李锦发、盘利民与张勇签订的《工程施工责任合同》是否有效；三、双方争执的工程款数额如何确定，湘安公司是否应支付李锦发工程款及利息，利息应如何计算。
关于焦点一。虽然盘利民在李锦发与张勇签订的《工程施工责任合同》上签名，但不能视其为李锦发的合伙人。理由有：1、盘利民是郴州市纪委的工作人员，是“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房合同履行的监督者，有拨工程款到双控帐号时盘利民财务印鉴证实。2、盘利民于2017年3月12日在（2016）湘1028民初1298号民事正卷123页书面明确表示李锦发所承包的施工工作量与其无关，其自愿放弃在李锦发与湘安公司建设工程合同纠纷中的诉讼权利。因此，盘利民不宜作为本案的当事人参加诉讼活动。
关于焦点二。市房产公司与湘安公司签订的《建设工程施工合同》系有效合同。李锦发与湘安公司签订的《工程施工责任合同》系湘安公司将其承包的工程分包给不具备建设资质的李锦发承包，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效合同。李锦发、盘利民与张勇签订的《工程施工责任合同》系承包人将其承包的建设工程主体工程发包给不具备建设资质的张勇承建，该合同也违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效合同。因此，湘安公司辩称李锦发与其签订的《工程施工责任承包合同书》及李锦发、盘利民与张勇签订的《工程责任承包合同》属无效合同的辩论意见，予以采纳。
关于焦点三。履行建设施工合同是一个把劳动、建筑材料物化到施工工程中的过程。对建设工程已竣工验收合格并交付使用的无效合同工程价款可以视为双方当事人对无效合同的折价标准已达成默契，可以参照合同中约定的工程价款进行结算。
1、李锦发在“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房项目前期进行三通一平土方施工。湘安公司中标“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房后，李锦发与湘安公司签订的《工程施工责任承包合同书》明确约定李锦发为“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房项目施工责任承包人，将其与市房产公司签订的“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房施工合同内容以9392350元的原合同总造价全部转包给李锦发。尽管李锦发与湘安公司签订的《工程施工责任合同》被确认无效，但因市房产公司发包的“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房工程已竣工验收合格，且已交付使用，李锦发主张按照其与湘安公司的合同约定的工程价款9392350元结算，予以确认。
2、李锦发将“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房项目以680万元的包干总造价转包给张勇，张勇在建设“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房过程中，以湘安公司的名义进行工程量签单和领取工程款，建设方市房产公司将7966285元工程款（含合同外工程款299212元）转到湘安公司的财务账上。尽管李锦发、盘利民与张勇签订的《工程施工责任合同》被确认为无效，但因市房产公司发包的“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房工程已竣工验收合格，且交付使用，李锦发与张勇之间可依据双方的合同约定按约定的工程价款6800000元结算。
3、“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房验收合格交付后，李锦发办理了“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房的报建和办证等工作。市房产公司已足额支付合同约定的工程价款9392350元给湘安公司。李锦发作为“郴玻晶福苑”A、B、C、D四栋经济适用房项施工责任承包人（第一责任人），要求作为工程发包人的湘安公司承担合同约定的9392350元付款责任，应予支持。
4、2012年7月27日，市房产公司为收回建筑施工资料直接支付陈前升的设计变更增加工程款30000元，因直接支付给了陈前升，未进湘安公司的结算帐号，李锦发主张该笔款30000元归其所有，与事实不符，不予支持。建设方市房产公司拨付的工程款7966285元扣减李锦发应支付张勇包干总造价工程款6800000元、红线外工程款299212元、李锦发已领取工程款224350元、有现场签单量佐证的增加工程量工程款218846元和应支付市房产公司费用725元，尚有工程款423152元（7966285-6800000-299212-224350-218846-725=423152元）。湘安公司还应支付李锦发工程款423152元。对李锦发请求依照合同要求湘安公司支付建设单位已拨付的工程价款423152元的诉讼请求，应予支持。湘安公司认为李锦发不是实际施工人，李锦发诉请的建设工程款不应得到法律保护的辩论意见，与事实不符，不予支持。湘安公司辩称建设方市房产公司拨付给湘安公司的工程款含红线外工程款423152元、应扣减盘利民领取的224350元、扣减李锦发另领取214500元的抗辩理由，由于湘安公司与建设方市房产公司签订的《建设工程施工合同》明确约定边坡治理费、基础超深部分费用、不可预见费由发包方、承包方及郴玻集团留守处另行协商。建设方市房产公司为其拨付给湘安公司的工程款中红线外工程款仅为299212元，湘安公司认为红线外工程款应为691008元，其可向建设方市房产公司及郴玻集团留守处主张权利。盘利民系郴州市纪委的工作人员和李锦发共同与张勇签订《工程责任承包合同》的目的是监督工程款的拨付及用途，其并非与李锦发合伙承包工程，其不享有工程款的权利。湘安公司支付给盘利民的224350元，属另一法律关系，有关部门已作处理，与本案无关。湘安公司以暂扣质保金150000元、转账支票64500元的复印件认为李锦发领取214500元，该转账支票复印件无原件核实，未提供其他凭证佐证，暂扣质保金150000元是扣留工程款作质保金存于建设单位，如扣留应由建设单位按合同约定和法律规定予以返还。湘安公司提出付给盘利民的224350元及另付给李锦发214500元应抵扣工程款的主张依据不足，不予采纳。
5、李锦发要求湘安公司从2010年1月1日起支付拖欠工程利息问题。建设方市房产公司于2012年7月27日才将工程价款全部付清给湘安公司，因双方未进行工程结算，致湘安公司不能将领取的工程价款支付给李锦发，此期间，需酌情扣除双方结算的时间，以3个月为宜，对湘安公司欠付工程价款的利息从2012年11月1日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百五十三条之规定，判决：“一、被告郴州市湘安建筑工程有限公司在本判决生效十日内支付原告李锦发工程款423152元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2012年11月1日开始计算至清偿之日止）；二、驳回原告李锦发的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费12700元，由原告李锦发承担4700元。被告郴州市湘安建筑工程有限公司承担8000元。”
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李锦发提交以下五份证据：
证据一、《关于郴玻“晶福苑”项目基础超深、配电房、垃圾池、修整道路工程及工程款的说明》，拟证明不可预见的基础超深、配电房、垃圾池、修整道路工程，全部由湘安公司单独与市房产公司及郴玻留守处三方达成协议，与李锦发承包的工程项目无关。该工程款由郴玻集团留守处拨付到市房产公司，再由市房产公司把工程款218846元全部支付给了湘安公司。湘安公司主张的三笔工程款218846元与李锦发没有任何关系，不应在李锦发应得的工程报酬614998元中扣除。
证据二、《建设工程施工合同》、2009年5月22日进账单、5月21日记账凭证、5月21日领款凭单、5月22日原始凭证粘贴单、付款申请表、工程造价、工程量签证单、付款申请表、现场签证单，拟证明1、市房产公司与湘安公司在2009年4月7日签订《建设工程施工合同》，约定边坡治理费、基础超深部分费用、不可预见费由发包方，承包方和郴玻集团留守处另行协商。杂房窗、通往“晶福苑”经济适用房消防通道建设费用，由郴玻集团留守处承担。该约定证实湘安公司主张的基础超深费140000元，不是合同约定范围内的工程量和工程款。而是该合同内容之外的特别约定，即该款应由市房产公司和郴玻集团留守处支付给湘安公司，该款与李锦发没有任何关联。对基础超深费140000元，郴玻集团留守处已经支付给市房产公司，该公司于2009年5月21日向湘安公司支付131033元（140000元，扣税8967元）；基础超深费140000元是施工人张勇以湘安公司的名义向市房产公司提出拨款申请，市房产公司与郴玻集团留守处结算后，再由市房产公司直接拨付到湘安公司账户。
证据三、《经济适用房红线外道路硬化、下水道、沉砂井、围墙工程施工承包合同》、记账凭证、电子转证凭证、领款凭证、付款申请表、晶福苑签证单，拟证明1、《经济适用房红线外道路硬化、下水道、沉砂井、围墙工程施工承包合同》是市房产公司、湘安公司和郴玻集团留守处共同签订，该合同明确约定，由郴玻集团留守处支付该笔工程款，与李锦发没有任何关联。2、签订上述合同的目的，是基于上述合同约定的工程量属于2009年4月7日签订《建设工程施工合同》中约定的“不可预见工程量及费用”。3、《经济适用房红线外道路硬化、下水道、沉砂井、围墙工程施工承包合同》所约定的工程量及工程款，是湘安公司主张的垃圾池、配电房工程及工程款48475元，也是被市房产公司简称为垃圾池、配电房工程款。4、湘安公司主张的垃圾池、配电房工程及工程款48475元，在2010年7月16日按湘安公司三方签订的合同约定，市房产公司已全部支付到湘安公司账户。5、垃圾池、配电房工程及工程款48475元是施工人张勇以湘安公司名义向市房产公司提出拨款申请，市房产公司与郴玻集团留守处结算后，再由市房产公司直接拨付到湘安公司帐户。
证据四、工程量签证单、现场签证单、领款凭据、红线外工程量表、付款申请表、电子转帐凭证、记账凭证，拟证明上诉人湘安公司主张的修整道路工程款30371元，其实属于2009年4月7日签订《建设工程施工合同》中约定的“不可预见工程量及费用”。因为晶福苑项目施工道路大部分是回填施工道路，由于雨季施工，道路经重车一压就陷车，造成材料无法进入施工现场。所以才产生修整道路工程并产生工程款30371元。该项工程与工程款均与上诉人李锦发无关。
该款已由施工人张勇以上诉人湘安公司的名义，向市房产公司提出拨款申请，市房产公司与郴玻集团留守处结算后，再由市房产公司直接拨付到上诉人湘安公司帐户。2、拨付款项金额为税后215616元，其中包括主体工程款200000元（扣税后为187190元），修整道路款30371元（扣税后28426元）。
证据五、《关于郴玻晶福苑项目建筑工程结账的有关问题请示》、市房产公司出具的《关于郴玻“晶福苑”项目承包人李锦发与承建单位郴州市湘安建筑工程公司建筑工程结账支付办法的会议纪要》、郴州市玻璃厂“晶福苑”项目与湘安公司结账明细，拟证明1、郴州市纪委副书记李小华、郴州市房产局局长刘运华，郴州市房产局副局长胡美华，市房产发展总公司总经理曹平华共同在《关于郴玻晶福苑项目建筑工程结账的有关问题请示》批示：“根据双方合同，湘安公司应当退补给李锦发641998元；红线外工程款为299212元。”2、市房产公司出具的《关于郴玻“晶福苑”项目承包人李锦发与承建单位郴州市湘安建筑工程公司建筑工程结账支付办法的会议纪要》也明确湘安公司应当退补给李锦发641998元；红线外工程款为299212元。”3、市房产公司出具的结账明细，进一步明确湘安公司应当退补给上诉人李锦发641998元；红线外工程款为299212元。”
湘安公司对上述证据的质证意见：证据一，对真实性没有异议，但基础超深款不止140000元，还有另外一笔90000元；工程款说明中的210000余元都包含在市房产公司拨付给湘安公司的7960000余元之内，与李锦发无关，工程款结算应从7960000余元减去这210000余元。证据二，施工合同和签证单等都不是新证据，认可真实性，证明方向不完全认可，这些款项与李锦发无关，也是包含在市房产公司拨付给湘安公司的7960000余元之内，需要从7960000余元减去。三份工程造价书是新证据，A栋有基础超深，正好证明B栋基础超深是161241.02元，C栋基础超深是49609.96元，正好证明拨付的140000元超深工程款和90000元超深工程款，基础超深款有270000余元属增加的工程款，应该从7960000余元中核减。证据三，该证据不是新证据，对真实性认可，正好证明相应的款项不在总承包价款内，属于增加的工程量，与李锦发无关，包含在市房产公司拨给湘安公司的7960000余元之内，应从7960000余元核减。证据四，该证据不是新证据，对真实性认可，证明增加的工程量与李锦发元关，拨款都包含在7960000余元之内，应从7960000余元核减。证据五，该证据不是新证据，不认可，没有经过结算。该会议纪要是市房产公司的内部文件，湘安公司和李锦发都没有签字确认，不具有法律效力，对双方都没有约束力。
湘安公司没有提交证据。
本院对上述证据的认证，李锦发提交的五份证据主要是针对湘安公司上诉状中提及的数笔工程承包合同外增加工程量的工程款提出的反证，湘安公司主张的工程承包合同外增加工程量工程款737983元是否应从市房产公司已付湘安公司的工程款中扣减，是双方争议的实质焦点问题，本院在判决说理中予以分析评判。
本院对一审查明的双方无争议的事实予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人二审中的争议焦点问题是：一、李锦发是否为涉案工程的实际施工人，其是否有权向湘安公司主张涉案工程款（报酬）及工程款是否应计算利息；二、一审是否遗漏必须参加诉讼的当事人盘利民，程序违法；三、湘安公司向盘利民支付的款项是否应抵减李锦发的工程款；四、一审认定涉案工程承包合同外增加的工程量价款是否正确，合同（红线）外增加的工程量价款是否应从市房产公司已付湘安公司的工程款（7966285元）中扣减，一审扣减李锦发工程款218846元是否正确。
关于争议焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，市房产公司发包的“晶福苑”项目前期三通一平土方工程是李锦发施工完成，李锦发是“晶福苑”项目三通一平土方工程的实际施工人，该三通一平土方工程是“晶福苑”项目包干总价款中的一部分。李锦发与湘安公司两次签订《工程施工责任承包合同书》，双方约定李锦发为“晶福苑”项目的施工责任承包人，市房产公司也认可李锦发为该项目的承包人，李锦发是涉案“晶福苑”项目的合同承包人。李锦发将其承包的“晶福苑”项目的房屋建筑工程转包给张勇施工，张勇是“晶福苑”项目房屋建筑工程的实际施工人。虽然李锦发将“晶福苑”项目的房屋建筑工程转包给张勇施工，但工程建设中及建设后的各项报建和房屋办证等工作仍由其办理，李锦发一直在参与“晶福苑”项目的工程建设。湘安公司认为其是“晶福苑”项目的实际施工人，与事实不符。李锦发根据其与湘安公司及与张勇签订的工程承包合同主张相应的工程款或报酬，有合同和事实依据。拖欠工程款依法应支付逾期付款利息，一审对涉案欠款在扣除双方结算所需时间3个月后从2012年11月1日始按银行同期贷款利率计算利息正确。
关于争议焦点二。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”本案中，盘利民是原郴州市纪委双联工作人员，其没有和李锦发共同与湘安公司签订《工程施工责任承包合同书》。盘利民除在李锦发与张勇签订的《工程责任承包合同书》上签名外，没有证据显示盘利民与李锦发存在合伙承包工程。盘利民在李锦发与张勇签订的《工程责任承包合同书》签名，是其基于原郴州市纪委双联工作人员的工作职责，监督工程款的拨付及用途，不是与李锦发合伙承包涉案工程。依常理，作为原郴州市纪委派驻“晶福苑”项目的双联工作人员，盘利民也不可能是李锦发承包涉案工程的合伙人。盘利民也出具“关于郴玻晶福苑项目《工程责任承包合同书》有我签字的情况说明”，认为其与李锦发不是“晶福苑”项目的工程承包合伙人，愿意放弃其在“晶福苑”项目的权利。因此，盘利民不是本案必须共同进行诉讼的当事人，一审没有追加盘利民为诉讼当事人，不存在程序违法。
关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，盘利民是原郴州市纪委派驻“晶福苑”项目的双联工作人员，不是李锦发的工程承包合伙人，其工作职责是监督“晶福苑”项目工程款的拨付及用途。李锦发与湘安公司在2009年5月8日签订的《工程施工责任承包合同书》第三条工程拨款原则约定“……；李锦发与张勇签订施工承包合同价款由双方共同到建设方拨款给张勇，剩余部分由李锦发单方到建设方拨款，湘安公司无权干涉。”李锦发没有授权盘利民收取涉案工程款，湘安公司向盘利民给付款项不符合双方的合同约定，且盘利民收取的款项已经郴州市纪委依法处理。因此，盘利民收取的款项不应在李锦发应得的工程款中扣减。
关于争议焦点四。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案中，双方当事人对“晶福苑”项目的工程包干总价款9392350元及李锦发将房屋建筑工程转包给张勇包干总价款6800000元、市房产公司已付湘安公司工程款7966285元（含合同外工程款299212元、含陈前升领取30000元）无争议，双方上诉争议的是以下10项工程款（费用）是否应在市房产公司已付湘安公司的工程款中扣减。李锦发认为以下1-3项共计218846元工程款不应在市房产公司已付湘安公司的工程款中扣减，湘安公司认为以下1-10项共计737983元工程款应在市房产公司已付的工程款中扣减。本院根据双方所签工程承包合同的约定及市房产公司支付工程款的性质分别予以评判。
1、2009年5月22日拨付的140000元。根据市房产公司的记账凭证，该140000元为基础超深款，应认定为“晶福苑”项目承包合同外增加的工程量工程款。
2、2010年7月16日拨付的48475元。根据双方签订的合同、湘安公司（ＸＸ飞）的《付款申请表》、领款单及市房产公司的记账凭证，该48475元为“晶福苑”项目的围墙垃圾池配电房等工程款，不应认定为“晶福苑”项目承包合同外增加的工程量工程款。
3、2009年6月16日拨付的30371元。根据市房产公司“晶福苑”项目部出具的《“晶福苑”经济适用房红线内施工道路修整、压平工程量及费用说明》，该30371元是修整破损道路工程款，不应认定为“晶福苑”项目承包合同外增加的工程量工程款。
以上1-3项共计218846元。
4、应付市房产公司725元。根据市房产公司和湘安公司签订的《建设工程施工合同》，市房产公司向湘安公司收取240000元管理费，并在计算工程包干总价款时扣减，而湘安公司将“晶福苑”项目转包给李锦发不收取管理费，是否应付市房产公司费用均不应认定为“晶福苑”项目承包合同外增加的工程量工程款。
5、红线外增加工程量工程款299212元。市房产公司在2013年7月17日《预付湘安公司“晶福苑”项目工程款明细》及2014年9月12日《关于郴玻“晶福苑”项目红线外工程款及变更设计的证明》等中，明确“晶福苑”项目承包合同红线外增加的工程量工程款299212元，超出部分与李锦发无关。湘安公司不认可红线外增加的工程量工程款只有299212元，而认为红线外增加的工程量工程款是691008元，湘安公司（张勇）的领款凭单载明该299212元为红线外增加工程量工程款。李锦发对该299212元红线外增加工程量工程款无异议，认可一审在市房产公司已付湘安公司的款项中扣减299212元。因此，该299212元应认定为“晶福苑”项目承包合同外增加的工程量工程款。
6、2010年2月8日拨付的90300元。根据湘安公司《付款申请表》中相关领导的批示及湘安公司（张勇）的领款单，该90300元为“晶福苑”项目A、B、C、D栋的基础超深款（增加工程量），应认定为“晶福苑”项目承包合同外增加的工程量工程款。
7、2010年10月28日拨付的70000元。根据湘安公司的《拨款单》及市房产公司的领导批示，该70000元为“晶福苑”项目设计变更费（增加工程量），应认定为“晶福苑”项目承包合同外增加的工程量工程款。
8、2012年7月30日拨付陈前升的30000元。湘安公司《付款申请表》中的付款用途和相关领导批示及市房产公司的付款记账凭证，均明确该30000元是“晶福苑”项目C、D设计施工变更费（增加工程量）。该30000元应认定为“晶福苑”项目承包合同外增加的工程量工程款。
9、2010年2月2日拨付的10000元。根据市房产公司、湘安公司、郴玻集团留守处三方签订的《晶福苑经济适用房红线外道路硬化、下水道、沉砂井、围墙工程施工承包合同》及湘安公司的《付款申请表》、湘安公司（曾诚林）领款单，证明该10000元是合同外增加的工程款，应认定为“晶福苑”项目承包合同外增加的工程量工程款。
10、2010年1月6日市房产公司与郴州固亮栏杆签订合同购买栏杆花18900元。市房产公司已将“晶福苑”项目发包给湘安公司（李锦发）施工，所购买栏杆用于“晶福苑”项目，也是房屋建筑的必需品，该18900元不应认定为“晶福苑”项目承包合同外增加的工程量工程款。
以上1-10项共计737983元。
以上不应计入“晶福苑”项目工程包干总价款的是第1、5、6、7、8、9项，合计639512元。湘安公司在本案重一审答辩状中认可其承建“晶福苑”项目（承包合同）红线外工程款是（不少于）691008.5元，而在本案二审上诉状中认为承包合同外增加的工程量工程款为737983元，两次陈述不同。市房产公司在其出具的付款明细或证明材料中认为湘安公司（张勇）承建“晶福苑”项目（承包合同）红线外工程款为299212元。在二审庭后的问话中，张勇（湘安公司实际施工人）认为其就“晶福苑”项目承包合同外增加工程量没有与市房产公司签订协议，只有签证单，市房产公司只是预付工程款，双方没有结算。市房产公司原法定代表人陈晓林也认为其公司没有就“晶福苑”项目承包合同外增加的工程量工程款与湘安公司（张勇）进行结算，但已按合同向湘安公司（张勇）付清了工程款。因当事人对承包合同外增加的工程量工程款没有进行结算，且争议很大，本院只能根据现有证据及证据（票据、领款单等材料）载明的内容予以认定，认定上述统计的“晶福苑”项目承包合同外增加的工程量工程款为第1、5、6、7、8、9项共计639512元。
“晶福苑”项目承包合同外增加工程量工程款的认定是处理本案实体问题的症结。根据市房产公司与湘安公司签订的《建设工程施工合同》第三条合同价款第2点的约定，市房产公司应付湘安公司“晶福苑”项目工程包干总价款9392350元，根据第三条第5点的约定，市房产公司应另付承包合同外增加工程量工程款639512元（本院根据证据认定）。根据湘安公司与李锦发签订的两份《工程施工责任承包合同书》第一条第3点的约定，湘安公司应付李锦发“晶福苑”项目工程包干总价款9392350元。根据李锦发与张勇签订的《工程责任承包合同书》第二条第2点的约定，李锦发应付张勇“晶福苑”项目工程包干总价款6800000元。根据湘安公司与李锦发在2009年5月8日签订的《工程施工责任承包合同书》第三条工程拨款原则的约定，张勇的工程款由市房产公司直接拨款张勇（湘安公司），其余的工程款由李锦发到市房产公司拨款。李锦发应得的工程款（或报酬）为2592350元（9392350元-6800000元）。
根据上述对各当事人应得工程价款的分析，张勇（湘安公司）应得工程款为7439512元（包干价6800000元+合同外增加工程款639512元）。市房产公司已付湘安公司（张勇）工程款7966285元（各方当事人均无异议），则湘安公司（张勇）多领526773元（7966285元-7439512元）。李锦发认可市房产公司另直接报账支付三通一平、监理、工程报建、办证等各项款1719071元（本院未经核实），其已领工程款224350元，则李锦发尚应得款项为648929元（2592350元-1719071元-224350元）。因湘安公司从市房产公司仅多领工程款526773元，湘安公司只应在526773元范围内对李锦发承担付款责任。
查清“晶福苑”项目承包合同外增加的工程量工程款应有市房产公司的参与，因为市房产公司是合同外增加工程量的认定主体及工程款的支付主体，其掌握相关证据，市房产公司应追加为诉讼参与人。本院第二次发回重审中，有建议一审法院向李锦发释明是否变更案由和诉讼请求。一审中法官向李锦发进行了释明，李锦发说回去与律师商量，但之后无下文（没有文字记载）。李锦发主张“晶福苑”项目工程款还是应得报酬，与实体处理无实质差异。本案数次诉讼均没有对“晶福苑”项目承包合同外增加的工程量工程款予以查实。
本案存在一些有疑问的事实不能查清，也存在案由或遗漏诉讼主体等问题，本应发回重审。但考虑本案纠纷已进行一审、二审、申诉、再审、重一审、重二审，又重一审，又重二审，经8次诉讼程序，历时4年余，本案不能再陷入循环诉讼，久拖不决。基于此，本次二审力争根据现有证据，尽可能对当事人争议的实体问题作出裁判。
“晶福苑”项目本是一个民心工程，工程量也不大，却因种种原因，让民心工程成为闹心工程，并使两名国家公职人员牵扯其中，当事人也耗费大量时间和精力，代价沉痛。湘安公司承接了“晶福苑”项目，却将该项目转包给李锦发，后又分别收取2%管理费将该项目交给张勇（A栋）、ＸＸ飞（B栋）、陈前升（C、D栋）施工；对市房产公司的工程拨款已设置银行双控账户，却中途变更拨款账户；对张勇包干工程款与承包合同外增加工程量工程款没有分开记账等。李锦发承接了“晶福苑”项目也进行转包。导致本案纠纷双方都有责任。根据银行转账凭证，湘安公司从郴玻集团清算组另有拨款数十万元，李锦发也从市房产公司另得补偿款240000元。希望双方当事人不再斗气，不再纠缠，不再浪费时间精力，各自反思本案纠纷引发的原因，吸取深刻教训，在以后的经营活动中规范管理，避免此类纠纷再次发生。
综上所述，李锦发的上诉请求部分成立，予以部分支持。湘安公司的上诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十二条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销湖南省安仁县人民法院（2017）湘1028民初968号民事判决；
二、郴州市湘安建筑工程有限公司在本判决生效十日内给付李锦发工程款（报酬）526773元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2012年11月1日计算至给付之日止）；
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData = \"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"申请保全人胡启发;
被保全人杜伟鸣\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-03-29\\\\\",\\\\\