江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏08刑终167号
抗诉机关（原公诉机关）淮安市淮阴区人民检察院。
原审被告人杨荣广，男，1982年10月25日出生于淮安市，汉族，初中文化，个体司机，住淮安经济技术开发区。因犯寻衅滋事罪、交通肇事罪于2005年3月15日被原淮安市清河区人民法院判处有期徒刑二年四个月；因犯贩卖毒品罪于2010年3月17日被原淮安市清浦区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元，2011年3月3日刑满释放；因犯盗窃罪于2014年11月3日被淮安经济技术开发区人民法院判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元，2014年11月26日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2016年3月10日被刑事拘留，2016年3月31日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人尚国先，江苏六仁律师事务所律师。
辩护人张杰，江苏六仁律师事务所律师。
淮安市淮阴区人民法院审理淮安市淮阴区人民检察院指控原审被告人杨荣广犯盗窃罪一案，于2017年5月27日作出（2016）苏0804刑初387号刑事判决。宣判后，淮安市淮阴区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭于2017年8月10日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派检察员任远出庭支持抗诉，原审被告人杨荣广及其辩护人尚国先、张杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控，2015年11月至12月间，被告人杨荣广和孙某甲等人���另案处理）至淮安市淮阴区境内，先后3次盗窃他人财物，共计价值人民币82020元。具体为：
1、2015年11月21日凌晨，被告人杨荣广和孙某甲至淮安市淮阴区王营镇中熙凤凰城22号楼地下停车库内，将蒋某1辆“雅马哈”牌R6型银灰色摩托车盗走。经鉴定，该摩托车价值人民币42660元。后该摩托车被公安机关追回发还被害人。
2、2015年12月24日凌晨，被告人杨荣广和孙某甲至淮安市淮阴区丁集镇境内韩候大道西侧“中国石油”加油站内，为盗窃熊某苏Ｈ×××××号货车包装好的一整车松木方（共2880根），二人将该辆货车从加油站开出，行驶至淮安市清浦区化工路加气站西侧三岔路口，后该车辆被熊某找回，木方亦被追回。经鉴定，所盗木方价值人民币39360元，所驾驶货车价值人民币40000元。
3、2015年10月26日夜，被告人杨荣广和他人至淮安经济技���开发区康乐佳苑小区23号楼地下停车场内，采用砸车窗的手段，盗窃韩某现代索纳塔轿车内“善领”牌行车记录仪1个。经鉴定，该行车记录仪价值人民币360元。
原审判决认定：2015年11月至12月间，被告人杨荣广和孙某甲等人至淮安市淮阴区境内，先后2次盗窃他人财物，共计价值人民币39720元。具体为：
1、2015年12月24日凌晨，被告人孙某甲和杨荣广共同驾车至淮安市淮阴区丁集镇境内韩候大道西侧“中国石油”加油站附近，后二人步行进入加油站内，为盗窃熊某苏Ｈ×××××号货车包装好的一整车松木方（共2880根），二人将该辆货车从加油站开出，行驶至淮安市清浦区化工路加气站西侧三岔路口卸载木方，后该货车被熊某找回，木方亦被追回。经鉴定，所盗木方价值人民币39360元，所驾驶货车价值人民币40000元。
2、2015年10月26日夜，被告人杨荣广和他人至淮安经济技术开发区康乐佳苑小区23号楼地下停车场内，采用砸车窗的手段，盗窃韩某现代索纳塔轿车内“善领”牌行车记录仪1个。经鉴定，该行车记录仪价值人民币360元。
案发后被告人杨荣广于2016年3月10日被公安机关抓获归案，归案后能够如实供述犯罪事实。
原审判决认定上述事实，有被告人杨荣广的供述，被害人熊某、韩某等人陈述，证人尹某等人证言，价格鉴证结论书等证据证实。
原审人民法院认为，公诉机关指控被告人杨荣广和孙某甲于2015年11月21日凌晨盗窃被害人蒋某1辆“雅马哈”牌R6型银灰色摩托车的事实成立，但就该摩托车价值所提供的旧机动车鉴定评估报告书不能作为认定盗窃数额的依据，故指控本起盗窃数额42660元的证据不足，对该起指控不予支持。
被告人杨荣广以非法占有为目的，伙同他人采用秘密手段窃取公民私人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，属共同犯罪。杨荣广前罪有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。其归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，以盗窃罪判处被告人杨荣广有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
抗诉机关所提抗诉理由及淮安市人民检察院提出的支持抗诉意见如下：一审法院以指控被告人杨荣广所盗摩托车的价值证据不足为由，否定该起盗窃事实，属于认定事实错误，并由此导致对杨荣广的量刑不当。二审期间，检察机关补充提供了淮安市淮阴区物价局价格认定分局出具的“淮价认定发[2017]118号”价格认定结��书。
原审被告人杨荣广对一审判决及抗诉意见均未提出异议。
辩护人所提辩护意见如下：根据相关法律法规的规定，走私车辆禁止经销、买卖、拍卖和经纪，淮阴区物价局价格认定分局出具的涉案走私摩托车的价格认定结论不符合法律规定，不应采信。
经二审审理查明：2015年11月至12月间，原审被告人杨荣广和孙某甲等人至淮安市淮阴区境内，盗窃作案3起，窃得松木方2880根、“善领”牌行车记录仪一个，松木方及“善领”牌行车记录仪合计价值人民币39720元，另窃得“雅马哈”牌R6型摩托车一辆。具体为：
1、2015年11月21日凌晨，原审被告人杨荣广和孙某甲至淮安市淮阴区王营镇中熙凤凰城22号楼地下停车库内，将蒋某一辆银灰色“雅马哈”牌R6型摩托车盗走。案发后，被盗摩托车已被公安机关追回。
2、2015年12月24��凌晨，原审被告人杨荣广和孙某甲至淮安市淮阴区丁集镇境内韩候大道西侧“中国石油”加油站，为盗窃熊某停放在该加油站内的苏Ｈ×××××号货车上包装好的一整车松木方（共2880根），杨、孙二人将该货车从加油站开至淮安市清浦区化工路加气站西侧的三岔路口处，后该货车被熊某找回，木方被追回。所盗木方价值人民币39360元。
3、2015年10月26日夜，原审被告人杨荣广伙同他人至淮安经济技术开发区康乐佳苑小区23号楼地下停车场内，采用砸车窗的手段，盗窃韩某现代索纳塔轿车内“善领”牌行车记录仪一个，价值人民币360元。
上述事实，有原审被告人杨荣广和同案犯孙某甲的供述；被害人蒋某、熊某、韩某的陈述；证人徐某、王某、朱某、许某、尹某、唐某、刘某、沈某的证言；淮安市淮阴区物价局价格认定分局出具的价格认定结论书；��证汇款凭证、送货单、刑事判决书、释放证明、出所登记表；公安机关出具的发破案及抓获经过说明，辨认笔录等证据证实。
对抗诉机关及淮安市人民检察院所提抗诉理由和支持抗诉意见，本院经审查后认为：原公诉机关指控原审被告人杨荣广和孙某甲于2015年11月21日盗窃蒋某一辆“雅马哈”牌R6型摩托车的事实，有杨荣广、孙某甲的供述，被害人蒋某的陈述，证人王某、孔某、朱某、许某、徐某的证言，辨认笔录，书证汇款凭证及公安机关出具的视频侦查工作报告、扣押决定书和扣押清单等证据证明。指控的事实清楚，证据确实、充分，对该起盗窃事实应予认定，抗诉意见成立，本院予以支持。
对被盗“雅马哈”牌R6型摩托车的价格，原公诉机关提供了淮安市淮洲旧机动车鉴定评估有限公司出具的《评估报告书》，证明该车价值人民币42660元，因该评估公司不具备对刑事案件中扣押、追缴、没收物品进行估价的资质，故一审法院对该评估报告不予采信并无不当，但简单否定该起盗窃事实不当。二审中，检察机关补充提供了淮安市淮阴区物价局价格认定分局出具的价格认定结论书，证明该辆摩托车价值人民币28000元。辩护人提出根据法律法规的规定，走私车辆禁止经销、买卖、拍卖和经纪，淮阴区物价局价格认定分局出具的涉案走私摩托车的价格认定结论不符合法律规定，不应采信的辩护意见。本院经审查认为：涉案摩托车无合法有效的报关手续等证明材料，属于违禁品，其重置价格缺乏相应的证据证明；二审中检察机关补充提供的价格认定结论书中无价格认定人员的签名，亦未提供价格认定机构及人员的鉴证资质证书，故对该份价格认定结论书不予采信，对辩护人所提辩护意见予以采纳，但该摩托车无��具有一定的价值，原审被告人杨荣广盗窃该摩托车的行为构成盗窃罪，本院根据具体情节酌情裁量刑罚。
本院认为，原审被告人杨荣广伙同他人以非法占有为目的秘密窃取公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且属共同犯罪。杨荣广曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。其归案后能够如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。原审判决漏用刑法第六十四条，对杨荣广第三起盗窃的违法所得未予追缴，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持淮安市淮阴区人民法院（2016）���0804刑初387号刑事判决第一项中定罪部分，撤销该判决第一项中量刑部分。
二、原审被告人杨荣广犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月10日起至2019年3月9日止。罚金于判决生效后10日内缴纳。）
三、责令原审被告人杨荣广退出犯罪所得人民币360元，发还被害人韩某。
本判决为终审判决。
审判长 时恒支
审判员 徐 燕
审判员 胡丽芳
二〇一七年八月二十二日
书记员 印 星
附相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……