贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔04民终1064号
上诉人（原审被告）:贵州晶泉科技建材有限公司,住所地：平坝县（现平坝区）夏云工业园区。
组织机构代码：69270981-0。
法定代表人：吴作泉。
委托诉讼代理人：李杨,男，系被告公司工作人员。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）:贵州航空清山建筑安装工程公司,住所地：贵阳市小河清水江路。
组织机构代码：21450227-6。
法定代表人：刘世华，系该公司董事长。
委托诉讼代理人:常开祥,贵州圣丰律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人:谭林敏,贵州圣丰律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人贵州晶泉科技建材有限公司与被上诉人贵州航空清山建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省平坝区人民法院（2016）黔0403民初1180号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
贵州航空清山建筑安装工程公司向原审法院提出诉讼请求：一、解除原、被告分别于2015年6月2日、2015年12月10日签订的《合同协议书》和《补充协议》；二、判令被告向原告支付工程余款2927541.3元，并自2016年2月15日起至全部债务清偿之日止每月支付10万元违约金；三、确认原告对案涉工程的折价或拍卖所得款享有优先受偿权；四、本案诉讼费由被告负担。事实及理由：2016年6月2日，原、被告签订《合同协议书》，由被告将其公司办公楼、职工宿舍、辅助用房、厂房及附属工程发包给原告。具体约定如下：1.建筑工程的规模及结构形式为：办公楼框架结构约为2069.38m2,职工宿舍约为1675.84m2，1号厂房基础面积约为6573.84m2，库房约为280.28m2，最终结算以实际收方量为准；2.价款：根据合同承包范围工作，办公楼、职工宿舍、库房合同价按人民币1430/m2,厂房土建合同价按人民币260元/m2。合同承包范围外，设计变更、图纸会审、工作联系单、现场签订单、建设单位要求修改以及基础超深、溶洞等因素增加工程造价部分另行计算；3.付款方式：办公楼、职工宿舍、库房主体验收合格后一个星期内四方支付乙方总工程款的70%，乙方向甲方送达完交验通知书且竣工验收合格一个月内付给乙方工程款的27%，余下3%作为保质金，一年内无质量问题，甲方在一个月内付清余款。厂房在基础开挖及混凝土填芯完成后，一个星期内付给乙方总工程款的50%，在基础验收合格后7日内，甲方付给乙方总工程款的45%，余下5%作为保质金，一年内无质量问题，甲方在一个月内付清余款。如果甲方不按约定付款，造成停工或纠纷，拖延一个月应按10万元付给乙方。协议签订后，原告按约定组织施工。施工过程中，因该工程孔桩超深、独立柱基泥槽用混凝土填实、山石破碎等因素造成工程造价增加，双方就工程增加部分重新进行了核算。2015年12月10日，原被告就“浆砌毛石挡土墙、一#厂房（约700m2）一层顶板钢筋混凝土、蒸压加气混凝土砌块隔墙、墙面抹灰、外墙漆及铝合金窗”等工程签订《补充协议》，约定：浆砌毛石挡土墙的合同价格为240元/m2,一层顶板钢筋混凝土的合同价格为186元/m2，蒸压加气混凝土砌块隔墙、墙面抹灰、外墙漆及铝合金窗的合同价格为458元/m2。工程接近尾声，被告未依约支付工程款并于2016年2月15日向原告出具工程联系单，称：公司项目资金周转紧张，无法支付原告工程尾款，特告知原告承建的“贵州晶泉科技建材二期生产线建设项目”经全体股东会议研究决定暂时停工，具体恢复施工时间待我方另行通知。但至今已达5月之久，被告仍未通知原告恢复施工。原告认为，双方合同签订后，原告依约全面履行了自己的义务，但被告通知原告停工至今，不仅未按约定支付工程款，也没有就继续施工及工程款支付事宜与原告达成一致意见，继续停工将给原告造成更多损失，合同已无继续履行之必要，而双方就解除合同并结算工程款又无法达成一致意见，故特依法起诉，请求判如所请。
贵州晶泉科技建材有限公司在原审中辩称：被告已向原告支付了工程款，不存在违约，原告要求被告支付违约金于法无据。至2016年2月2日止，被告已按双方签订的《合同协议书》约定向原告总计支付了5000000元工程款，其中按《合同协议书》第五条第二款、第三款的约定，支付了办公楼和职工宿舍总价款的70%共3748965.22元，支付了厂房总价款的95%共1623738元。原告诉称被告未依约支付工程款纯属颠倒黑白，扭曲事实。相反，原告在收到被告支付的工程款后，未按约定向被告支付等额发票，才是真正的违约，被告无奈才从应付原告的工程款中扣除372700元，用以抵扣建安税发票的税务成本、施工用电、用水等。再者，根据双方所签《合同协议书》约定，原告向被告送达完交验通知书且竣工验收合格后一个月内，被告向原告支付剩余27%的工程款。但在合同约定的竣工时间（2016年1月31日），原告并未向被告提交任何竣工验收资料要求验收，故案涉工程未经竣工验收，原告要求被告支付工程款不符合双方合同约定。综上所述，被告认为原告之诉请无事实法律依据，请求人民法院予以驳回。
原审法院查明：原告清山建筑公司系以房屋建筑、混凝土构建及装饰装潢等为主要业务的全民所有制企业法人。2015年6月2日，原告与被告晶泉建材公司签订《合同协议书》，约定：被告将其位于平坝县（现平坝区）夏云工业园内办公楼、职工宿舍、辅助用房、厂房及附属工程发包给原告施工。计划开工日期为2015年6月1日，计划竣工日期为2016年1月31日。建筑规模及结构形式为：办公楼框架结构约为2069.38m2，职工住宿约为1675.84m2，1号厂房基础面积约为6573.84m2，库房约为280.28m2，最终结算以实际收方量为准。办公楼、职工宿舍和库房单价为1430元/m2,厂房土建单价为260元/m2。合同承包范围外设计变更、图纸会审、工作联系单、现场签订单、建设单位要求修改及基础超深、溶洞等工程增加工程造价另行计算。合同价含建安税，发包方按合同支付进度款时承包方提供等额发票。付款方式为：办公楼、职工宿舍和库房主体验收合格后一个星期内支付总工程款的70%，原告送达交验通知书且竣工验收合格后一个月内支付总工程款的27%，余下3%作为工程质保金，一年内无质量问题，被告应在一个月内支付；厂房在基础开挖和混凝土填芯完成后一个星期内支付总工程款的50%，在基础验收合格后七日内付总工程款的45%，余下的5%作为工程质保金，一年内无质量问题，被告应在一个月内支付。违约责任：如被告不按规定付款造成停工，拖延一个月按照10元付给原告；若系原告原因造成工期延误，同样按每拖延一个月向被告支付10元处罚。在合同签订及履行过程中形成的与合同有关的文件均合同文件的组成部分。
合同签订后，原告及时组织人员入场施工。施工过程中，双方于2015年12月10日就浆砌毛石挡土墙等工程内容另行签订补充协议，约定：浆砌毛石挡土墙包干单价为240元/m2,一号厂房一层顶板钢筋混凝土包干单价为186元/m2,蒸压加气混凝土砌块隔墙、墙面抹灰、外墙漆及铝合金窗包干单价为458元/m2,以上单价均含建安税，发包方按合同支付进度款时承包方提供等额发票。工程量均以现场实际签证工程量为结算依据。
案涉建设工程中，一号厂房基础，办公楼、职工宿舍和库房的主体已竣工且经建设单位（本案被告）于2015年11月3日组织施工单位（本案原告）、监理单位、设计单位和勘察单位验收合格。附属工程完成情况为：浆砌毛石挡土墙293.88m3、一号厂房一层顶板钢筋混凝土708.86m2、蒸压加气混凝土砌块隔墙、墙面抹灰、外墙漆及铝合金窗共708.86m2。增加工时为：挖机台班53.9小时、库房钎探72m。被告签证认可挖机台班工作单价为240元/小时，库房钎探单价为90元/m。
原告已完成的工程内容，被告于2015年8月11日起至2016年2月2日止先后四次总计已向原告支付工程款5000000元。2016年2月15日，被告因资金周围困难，通知原告暂时停工。此后至今未通知原告恢复施工。
庭审中，原告明示放弃孔桩超深和独立柱基混凝土填实所涉工程价款的诉讼请求。
另查明，原告于2015年12月17日向被告申请进度款时，被告法定代表人吴作泉签署意见，同意原告“经后竣工完毕后结算开具发票”。被告自认在向原告支付工程款时，已扣除372700元税费。
同时查明，本案起诉状副本于2016年8月12日送达被告。
原审法院认为:本案的争议焦点为：一、原告主张解除其与被告签订的《合同协议书》及《补充协议》是否合理；二、原告主张由被告向其支付工程余款2927541.3元是否合理；三、被告是否违约，原告主张由被告自2016年2月15日至全部债务还清之日期间按每月10万元向其支付的违约金是否合理；四、原告就案涉建筑工程主张优先受偿是否合理。
原审认为，第一，合同的解除，应以存在合法有效的合同为前提。本案中，原被告双方均具备法定签约主体资格，且双方所签《合同协议书》及《补充协议》均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）规定，合同解除可基于当事人约定或者法律的规定，且解除合同的意思表示应以通知方式作出。原被告双方虽未明确约定合同解除条件，但于《合同协议书》中约定：办公楼、职工宿舍和库房主体验收合格后一个星期内支付总工程款的70%，原告送达交验通知书且竣工验收合格后一个月内支付总工程款的27%，余下3%作为工程质保金，一年内无质量问题，被告应在一个月内支付；厂房在基础开挖和混凝土填芯完成后一个星期内支付总工程款的50%，在基础验收合格后七日内付总工程款的45%，余下的5%作为工程质保金，一年内无质量问题，被告应在一个月内支付。结合前述查明的事实，原告施工的一号厂房基础，办公楼、职工宿舍和库房的主体于2015年11月3日经竣工验收合格，故被告在2015年11月10日前应向原告支付的工程款为：（（办公楼）2069.38×1430+（职工宿舍）1675.84×1430+（库房）280.28×1430）×70%+6573.84×260×（50%+45%）＝5653263.98元。事实上，被告至2016年2月向原告支付的工程总价款为5000000元，与应付款相差653263.98元。此款经原告催收，被告至今未付，原告据此主张解除双方签订的《合同协议书》和《补充协议》，符合合同法第九十四条第（三）项的规定，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项的规定予以支持。至于合同解除的时间问题，被告收到本案起诉状副本，应视为收到原告的合同解除通知，故此，本院确定被告收到起诉状副本之日（2016年8月22日）为双方合同解除之日。第二、原告主张的2927541.3元工程余款，庭审中其明示放弃孔桩超深和独立柱基混凝土填实所涉部分，是其对自身民事权利的处分，且该处分行为于法不悖，应予照准。对其未放弃部分，本院依法确认为：（一）已完成一号厂房基础及办公楼、职工宿舍和库房主体所涉部分按双方签订的《合同协议书》确定为5653263.98元；（二）原告履行《补充协议》完成工程量所涉部分为：（浆砌毛石挡土墙）293.88×240+（一号厂房一层顶板钢筋混凝土）708.86×186+（蒸压加气混凝土砌块隔墙、墙面抹灰、外墙漆及铝合金窗）708.86×458＝527037.04元；（三）增加工程量所涉部分为：（挖机台班）53.9×240+（库房钎探）72×90＝19416元。原告主张的石山破碎事宜发生于2015年5月9日前，而双方签订合同时间为2015年6月2日，鉴于原告未举示其它证据佐证其在双方合同签订之前存在为被告实际施工的事实，被告对此亦不予认可，故原告主张的石山破碎的增加工程量本院不予采信。综合以上分析，原告主张的工程款总计确认为：5653263.98+527037.04+19416＝6199717.02元。扣减被告已支付的5000000元，被告尚欠原告工程余款为：1199717.02元。原告主张超出部分不予支持。第三、根据前述论证可知，被告并未按约定期限完全履行支付工程款的义务，已然构成违约。双方在《合同协议书》中约定：如被告不按规定付款造成停工，拖延一个月按照10元付给原告。双方合同虽已解除，但根据合同法第九十八条的规定，双方在合同中有关违约责任的约定，效力不受影响。基于此，现被告因资金周转困难通知原告停工，已满足双方约定的承担违约责任的条件，故原告有关违约金的诉讼请求理据充足，应予支持。庭审中，被告代理人抗辩称，原告收款后未按约定开具发票亦属违约。对此，本院认为，尽管双方事先约定原告有收款开具发票的义务，但原告于2015年12月17日申请进度款时，被告法定代表人吴作泉签署意见，同意原告“经后竣工完毕后结算开具发票”，据此应认定双方之前有关开具发票的约定已经被告法定代表人签署意见进行了变更。加之，被告已于先前向原告支付的工程款中扣除了相应税费。故此，被告委托诉讼代理人的抗辩理由不成立，本院不予采纳。第四、原告有关“优先受偿”的诉讼请求，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。此处的“六个月”为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断和延长的规定，权利人逾期行使权利的，相应权利即告消灭。具体到本案，案涉工程未全面竣工验收，而双方合同约定的计划竣工日期为2016年1月31日，根据前述司法解释的规定，原告于2016年8月1日向本院起诉主张就案涉建筑工程行使优先受偿权，已超越6个月除斥期间，本院不予支持。
原告有关停工损失及上缴住建局相关费用损失的主张，鉴其未提供证据证明被告通知其停工期间的具体损失情况，亦未举证证明上缴的费用不能退回已造成损失，故原告的这一主张理据不足，应予驳回。
被告有关案涉工程未竣工验收，原告要求支付全部工程款不符合合同约定的辩解，与事实不符，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（一）项、第十条第一款，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决如下：一、确认原被告双方于2015年6月2日签订的《合同协议书》和于2015年12月10日签订的《补充协议》已于2016年8月12日解除。二、被告贵州晶泉科技建材有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告贵州航空清山建筑安装工程公司支付工程余款共：1199717.02元。三、被告在履行本判决第二项确定的义务时，应一并按每月100000元向原告支付违约金（违约金计付期间为：自2016年2月15日起至其清偿完毕本判决确定的全部债务之日止）。四、驳回原告的其余诉讼请求。
案件受理费30220元，减半收取15110元，由原告负担6110元，由被告负担9000元。限于本判决生效之日起七日内交纳。
一审宣判后，贵州晶泉科技建材有限公司不服向本院提起上诉称：1、库房主体没有验收，一审认定已经验收属事实认定错误；2、被上诉人未向上诉人开具发票构成违约；3、一审未扣除上诉人代被上诉人垫付的水电费，属事实认定错误；4、补充协议中约定的蒸压加气混泥土砌块隔墙、墙面抹灰、外墙漆及铝合金窗安装施工，被上诉人并未完成施工，一审判决上诉人支付上述工程款324657.88元，属事实认定错误；5、原审未查明1号厂房未完工施工的工程量，且在工程款中对未完成工程量部分予以扣减，属事实认定错误。6、合同约定违约金过高，应当调减。综上，请求二审撤销原判，发回重审。
被上诉人贵州航空清山建筑安装工程公司在二审中辩称：1、原审判决认定上诉人违约事实清楚，证据确实充分，上诉人认为其不存在违约于事实不符，应当按照合同约定支付违约金；2、上诉人主张库房未经过验收，不应支付工程款的上诉理由不成立，在合同解除后，验收、未验收的工程，只要上诉人无证据证实为不合格工程，其均有义务支付工程款；3、发票按照惯例均是在工程款结算并支付完毕后一次性出具，且上诉人法定代表人吴作泉亦批注认可“经竣工验收完毕后结算开具发票”，上诉人主张被上诉人未出具发票构成违约的上诉理由不能成立；4、上诉人要求被上诉人承担水、电费的理由于法无据；5、关于《补充协议》中约定的蒸压加气混泥土砌块隔墙、墙面抹灰、外墙漆及铝合金窗属于未完工工程，不应全款支付的上诉理由，因被上诉人在原审时是全额主张，上诉人并未提出异议，不能成立。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
上诉人贵州晶泉科技建材有限公司与被上诉人贵州航空清山建筑安装工程公司在二审中均未提交新证据。
二审对一审查明事实部分，除了“库房主体已竣工且经建设单位于2015年11月3日组织施工单位、监理单位、设计单位和勘察单位验收合格”不予认定外，其余确认一审查明的事实。
本院认为：二审应当围绕当事人的上诉理由进行审理。对于第一项库房主体是否验收合格上诉理由，被上诉人主张库房主体已经验收合格，上诉人主张未经验收，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的举证规则，该举证责任在被上诉人，而被上诉人在本案的审理过程中并未就库房主体已经验收合格进行举证，其应当承担举证不能的责任，故上诉人主张库房主体未经验收的上诉理由成立，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”之规定，因库房主体尚未验收合格，被上诉人主张支付相应工程款的条件尚未成就，故不予支持。该部分工程款，被上诉人可待验收合格后，另行主张。
对于第二项被上诉人未出具发票是否构成违约的上诉理由，被上诉人在2015日8月11日在出具第一笔工程进度款收条时注明“工程竣工验收后统一开发票”，上诉人未提出异议，且被上诉人2015年12月17日申请工程进度款时，上诉人的法定代表人吴作泉签署意见，表示同意被上诉人“经后竣工完毕后结算开具发票”，据此应认定双方就“竣工验收后统一出具发票”达成一致意见，故上诉人关于被上诉人未向上诉人开具发票构成违约的主张不能成立。
对于第三项原审未就上诉人垫付的水电费予以扣减的上诉理由，上诉人主张其代被上诉人支付的水电费等应当扣减，但又无证据予以证实，故上诉人的此项上诉理由不能成立。
对于第四、五项上诉理由，上诉人主张补充协议中约定的1号厂房蒸压加气混泥土砌块隔墙、墙面抹灰、外墙漆及铝合金窗安装施工工程708.86平米，未完成施工，不应支付工程款，但该增加工程量已于2016年10月22日由建设单位、监理单位、施工单位三方共同签字确认，应认定该部分工程量已经实际完成。因上诉人已经对1号厂房基础进行合格验收以及对增加工程量进行确认，符合双方在《合同协议书》和《补充协议》中约定的付款条件，故上诉人的第四、五项上诉理由不能成立。
对于第六项违约金是否过高的上诉理由，被上诉人主张上诉人未按照合同约定期限完全履行工程款支付义务，应当按照双方合同约定“如上诉人不按规定付款造成停工，拖延一个月按照10万元付给被上诉人”之规定支付违约金。上诉人主张违约金过高，要求调减。因上诉人在一审中并未主张违约金过高，要求调减，且违约金数额系商业主体在具体商业行为过程中对风险的一种预判，双方在《合同协议书》中就违约金的约定系双方真实意思的表示，且该意思表示并不违反法律的强制性规定，属合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。在本案中，原审认定上诉人应当按照工程进度支付的工程款数额，除了库房主体未经验收，不能按照工程进度付款外，其余均按照原审确认的数额予以认定，即6199717.02元-（库房）280.28×1430×70%=5919156.74元。扣减上诉人已经支付的5000000元，上诉人未按照工程进度支付工程款的数额为919156.74元。根据《合同协议书》第五条第4项“如果甲方不按规定付款，造成停工或纠纷，甲方应负一切责任，拖延一个月按照10万元/月处罚。”之规定，上诉人应当按照合同约定支付违约金，上诉人的此项上诉理由不能成立。
综上，一审认定事实部分错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省平坝区人民法院（2016）黔0403民初1180号民事判决第一、三、四项。
二、将贵州省平坝区人民法院（2016）黔0403民初1180号民事判决第二项变更为：被告贵州晶泉科技建材有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告贵州航空清山建筑安装工程公司支付工程余款共：919156.74元。
本案一审诉讼费的承担予以维持，二审诉讼费30220元，由上诉人承担23220元，被上诉人承担7000元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 虹
审判员 辜 贤 莉
审判员 黎 福 伟
二〇一六年十二月三十日
书记员 黎奉琼（代）