山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2016)晋11刑终303号
原公诉机关山西省中阳县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卫某甲。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）李艳军，无业。因犯盗窃罪于2013年10月16日被山西省柳林县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年8月25日被中阳县公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于中阳县看守所。
上诉人（原审被告人）李世忠（又名李晋忠），无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年8月1日被中阳县公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于中阳县看守所。
山西省中阳县人民法院审理山西省中阳县人民检察院指控原审被告人李艳军、李世忠犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人卫某甲提起附带民事诉讼一案，于二〇一六年六月十六日作出（2016）晋1129刑初5号刑事附带民事判决。原审被告人李艳军、李世忠，原审附带民事诉讼原告人卫某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李艳军、李世忠，听取上诉人卫某甲的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年7月5日凌晨0时许，被告人李艳军、李世忠在中阳县城南“旧食品公司”院内吃饭时，被告人李艳军因喝酒一事与卫某甲发生争吵、厮打，并互相用啤酒瓶砸对方头部。被告人李世忠见状与李艳军共同对卫某甲实施殴打，二被告人均用啤酒瓶砸卫某甲头部，致卫某甲受伤倒地，后在吕梁市人民医院住院治疗，2015年7月7日转山西省眼科医院住院治疗，2015年7月14日出院，支付医药费共计16239.97元。经中阳县公安司法鉴定中心鉴定，卫某甲右眼眼球破裂伤，行眼内容物摘除术，损伤程度属重伤二级；面部创口损伤，损伤程度属轻伤一级；口腔黏膜损伤、左上肢前臂皮肤擦伤，损伤程度均属轻微伤。经吕梁中衡司法鉴定中心鉴定，被害人卫某甲为工伤六级伤残。
另认定，附带民事诉讼原告人卫某甲因被告人李艳军、李世忠的故意伤害行为而造成的经济损失如下：1、医疗费16239.97元；2、美容眼片支出15000元；3、更换美容眼片支出8900元；4、住院伙食补助费10天×50元﹦500元；5、营养费酌请按三个月计算，90天×50元﹦4500元；6、护理费参照山西省2015年非私营单位卫生业的年平均工资标准计算，48349元/年÷261天×10天﹦1852.5元；7、误工费，被害人卫某甲居住在中阳县城内，按山西省上一年度城镇单位在岗职工年平均工资计算至伤残鉴定之日止，52960元/年÷261天×189天﹦38350.34元；8、交通费7300元；9、食宿费附带民事诉讼原告人请求5300元，考虑到该项损失客观存在，予以支持；10、鉴定费1800元。附带民事诉讼原告人请求赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百五十五条之规定，不予支持；请求赔偿义眼的更换、维修保养等费用，因附带民事诉讼原告人未能提供相关证据证实该损失的具体数额，待该损失实际发生后，可另行起诉。以上经济损失共计99742.81元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人卫某甲陈述，2015年7月5日凌晨0时许，在中阳县城南旧食品公司院雷某的烧烤摊上，他与李艳军因喝酒发生口角、厮打。李艳军拿一啤酒瓶在他头上砸了一下，他就掐住李艳军的脖子，向后一推，正好凳子拌了一下将李推倒在地。由于他喝多了也跌倒在地，压住李艳军互相撕扯。李艳军在地上捡了一空酒瓶在他头上打了一下，他头部流血。周围的人拉起来后，他与李艳军对骂，后李某乙等七八个年轻人围在他跟前，李某乙拿啤酒瓶往他头部扔过来，并称打死顶5千元，其余一伙人就用啤酒瓶、椅子对其头上、身上一阵猛打，之后其昏迷过去。
2、证人李某甲的证言证明，她与丈夫雷某在中阳县旧食品公司院经营一烧烤摊点。2015年7月5日凌晨,烧烤摊上有一桌上的两男人突然就打开架了，两人都用啤酒瓶把对方的头打烂，之后又有一个年轻男子加入打架，两个打一个。后来人们围了一圈，她害怕躲开了。最后有一个男的被打的爬在地上浑身是血。
3、证人雷某的证言证明，2015年7月4日晚，卫某甲相跟两人在他烧烤摊吃烧烤，后有一名背上有纹身的男子和卫某甲们一起喝酒。卫某甲和背上有纹身的男子厮打起来，用啤酒瓶将对方的头砸破，二人头上流血还互相撕扯着对方。旁边过来一名叫李世忠的男子拿起凳子也打卫某甲，把卫打倒在地。大约打了有两三分钟就停手了，卫某甲流血倒在地上。
4、证人牛某甲的证言证明，2015年7月4日晚11点多，他与卫某甲、张五霸、牛某乙在中阳县旧食品公司院内吃烧烤，李艳军认识牛某乙就过来喝了一杯酒。后李艳军与卫某甲争吵起来，相互厮打，拿啤酒瓶砸对方。他弟弟牛某乙将他拉到边上，后见李艳军和卫某甲站起来，二人头上都流血，还互相撕扯着，牛某乙就把他拉上走了。后来的事情不清楚。
5、证人牛某乙的证言证明，事发当时他看见卫某甲把李艳军压倒在地下，李艳军捡起一个啤酒瓶子对卫某甲头上就是一瓶子，卫某甲就头破血流。卫某甲和李艳军撕扯在一起，二人用拳头互相殴打，他往开拉。过来一伙人，其中一个人问李艳军，怎么回事，李艳军指住卫某甲说，这人给我当老子来。说完，那一群人中的一个就先用啤酒瓶殴打卫某甲，后来一伙人一起打卫某甲，有的用啤酒瓶打卫某甲的头部，有的用凳子砸卫某甲的身体。他拉架时过来一个年轻人，说谁让你在这里闹事，老子顶5千元打死你。这个年轻人身旁一个瘦高个年轻人听到后，拿一个啤酒瓶子对卫某甲头上就是一瓶子，把瓶子也砸碎了。他哥哥过去拉架，那年轻人说我就是李某乙，你们在我摊子上闹事还打我，说着就用啤酒瓶子打了他哥哥头上一下。他拉上他哥准备走，李某乙又伙同另几个年轻人到卫某甲跟前，李某乙先用凳子砸了卫某甲身上一下后，瘦高个也开始用啤酒瓶子往卫某甲头上砸，其余三、四个人也扑上去用凳子打。
6、证人张某的证言证明，2015年7月5日凌晨0时许，他接到牛某甲的电话让去旧食品公司院吃烧烤。他去后与人聊天时听见背后有人打架，回头看时因人们围着看不见打架情况。他听见有人喊叫“老子顶5千元打死”，他回头看到卫某甲被几个人围住殴打。他过去拉架时被邢某拉住，说你过去把你也打了。他见卫某甲跌倒在地，几个人手持啤酒瓶子打卫某甲头上、身上。他只认识牛某乙叫上喝酒来的那个人，就是那个人把卫某甲打倒在地的。
7、证人李某乙的证言证明，2015年7月份的一天凌晨，他在中阳县城内旧食品院见李艳军和李世忠打卫某甲，李艳军和卫某甲头上都是血，他让朋友刘某丙打110报了警。他未参与打架，只是劝一个醉酒的人不要打架，与该男子发生争吵，后过来两个人将该男子扶走。他未说过“顶5千元往死打”的话，未动手打过卫某甲。
8、证人邢某的证言证明，2015年7月5日凌晨，他在中阳县城内旧食品院见卫某甲与李艳军、李世忠打架，卫某甲和李艳军头上身上全是血，李世忠用啤酒瓶打卫某甲头上，打碎一个啤酒瓶子后扔了，又拿一个啤酒瓶子又打碎。李世忠把碎了的瓶子扔了，用手脚踢打卫某甲身上，还用凳子打卫某甲身上，卫某甲头上全是血。李某乙当时说打架到外面去，别在这里打，并叫身边的一个叫小美的女子打电话报了警。李艳军扑过来也要打卫某甲，但被他和周围的人拉住，推到旁边卖烧烤的房间内。他出来后又去搬啤酒，不清楚李艳军何时出来的，等再过来就见卫某甲在地上一动不动，李世忠在跟前站着抽烟，不一会民警就来了。
9、证人刘某的证言证明，2015年7月5日凌晨1时许，她和李某乙等朋友们在“燕京啤酒城”吃烧烤，听到有打架声，过去看时地上有两个人互相撕扯打滚，地上的两个人头上都是血，李某乙制止双方打架，但没有效果，就让她打“110”报了警。
10、证人王某的证言证明，事发当时他与邢某在中阳城内旧食品院内给卫四平发啤酒，看见卫某甲和李艳军相互撕扯着跌倒在地上打架，二人头上全破了，血流满面，跟卫相跟的两个人往开拉架。后来围观的人多了，他离开现场去搬啤酒。过了一会，他从人缝中看到李世忠也到了打架现场，只听到啤酒瓶子碎了的声音，人们围着看不清楚。过了十来分钟，民警就到了现场。
11、被告人李艳军的供述，2015年7月5日凌晨0时许，他在中阳县旧食品公司院内吃饭，遇国平邀请喝酒。他过去后与卫某甲发生口角，卫某甲就拿起酒瓶在他头部砸了一下，并用手将他脖子掐住推倒在地，他随手捡起一个啤酒瓶砸在卫某甲的头上，后被国平和另一名男子拉起。拉起后，卫某甲还撕住他的衣服不放，李世忠过来往开扳卫某甲的手，卫某甲就用拳头在李世忠的脸上打了一拳。李世忠拿起桌子上的啤酒瓶在卫某甲脸上砸了一酒瓶，砸在卫某甲前额附近，卫某甲也流血了。卫还撕扯他的衣服，他就将衣服脱下，露出后背的纹身，卫才将他放开。他被邢某、王某丁扶到一房间后，见卫某甲骂李世忠，李世忠旁边有李某乙、邢某、王某丁等四、五个人在场。李世忠用啤酒瓶子砸卫某甲头部，砸碎了有四五个瓶子，其他人也用椅子、凳子砸卫某甲。李某乙一直在旁边，没看到李某乙动手打。过了几分钟其从4号家出来时，见卫某甲流血倒在地上，现场有邢某、三小、李某乙。他本人伤情不需要做损伤程度鉴定。
12、被告人李世忠的供述，2015年7月5日凌晨0时许，他在中阳县城南旧食品公司院内建文烧烤摊吃饭时，看见他朋友李艳军与卫某甲在打架，两人都用啤酒瓶把对方的头打破出血了。他过去要把卫某甲拉开，卫某甲一拳打到他眉心，他顺手就拿啤酒瓶在卫某甲的头部打了两下，打在卫某甲头顶上右眼上方，第二下把瓶子打碎了。随后李艳军拿起喝酒的玻璃杯在卫某甲头上打，打了卫某甲右眼附近一下，卫某甲也拿啤酒瓶与李艳军互相殴打。过来三个中年人将李艳军拉开，卫某甲拉住他不让走，并踢了他腿上两脚，他也踢了卫某甲腿上两脚，肚上一脚，把卫踢倒在地。他与李艳军两人用拳头、脚踢打卫某甲身上、肚上，一直打到卫某甲不动了为止。他的鼻子在中阳县人民医院诊断为骨折。打架时，李艳军说过“顶5千元往死里打卫某甲”，李某乙没有说。
13、损伤程度鉴定书及鉴定意见通知书证明，经中阳县公安司法鉴定中心鉴定，卫某甲右眼眼球破裂伤，已行眼内容物摘除术，损伤程度属重伤二级；面部创口损伤程度属轻伤一级；口腔钻膜损伤、左上肢前臂皮肤擦伤损伤程度均属轻微伤。
14、××病人登记表证明，2015年7月5日1点55分至2点，卫某甲、李艳军、李世忠先后到中阳县人民医院就诊。
15、李艳军住院病案复印件证明，李艳军于2015年7月11日至14日在中阳县人民医院住院治疗，诊断为右手中指皮肤裂伤（约2CM)、右侧眼眶外皮肤裂伤（约2CM)。
16、抓捕经过、李世忠、高某丁笔录及李艳军到案经过证明，2015年8月1日凌晨2时，侦查人员郭建军、李侯坤在中阳县城内中兴广场将正准备帮高某丁打架的犯罪嫌疑人李世忠抓获。2015年8月25日凌晨0时20分许，犯罪嫌疑人李艳军主动到中阳县公安局投案。
17、山西省柳林县人民法院（2013)柳刑初字第133号刑事判决书证明，2013年10月16日，李艳军因犯盗窃罪被柳林县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
18、被害人身份证复印件、户口本复印件证明，卫某甲的基本身份情况。
19、中阳县宁乡镇城东居委及阴志雄的证明证明，被害人卫某甲从2013年3月份起一直在中阳县城内居住。
20、诊断证明、住院病历复印件及有关医疗票据、购买及更换美容眼片票据、交通支出收据等证据证明，被害人卫某甲住院治疗的基本情况及具体支出的医疗、购买及更换美容眼片费用及其他经济损失情况。
21、户籍证明证明，二被告人李艳军、李世忠作案时已达刑事责任年龄。
原判认为，被告人李艳军、李世忠共同故意殴打被害人卫某甲，致其一处重伤、一处轻伤、两处轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人李艳军系累犯，应从重处罚。对被告人李艳军、李世忠的故意伤害行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，二被告人应承担连带赔偿责任。根据二被告人犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条之规定，以被告人李艳军犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；以被告人李世忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；被告人李艳军、李世忠共同承担连带赔偿责任，赔偿附带民事诉讼原告人卫某甲的经济损失99742.81元；驳回附带民事诉讼原告人卫某甲的其他诉讼请求。
上诉人卫某甲的主要上诉理由是，原判对二被告人量刑过轻；请求赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等费用共计722145.97元。
上诉人李艳军的主要上诉理由是，被害人卫某甲具有重大过错，其行为构成自首，原判量刑过重。
上诉人李世忠的主要上诉理由是，被害人卫某甲具有重大过错，原判对其量刑过重。
经审理查明，原判认定上诉人李艳军、李世忠犯故意伤害罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，各上诉人未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人李艳军因喝酒与他人发生争执后，不能正确处理，与上诉人李世忠共同殴打被害人并致其一处重伤、一处轻伤、二处轻微伤，二上诉人行为已构成故意伤害罪。因上诉人李艳军、李世忠的犯罪行为给被害人造成的物质损失，二上诉人应承担连带赔偿责任。上诉人李艳军在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚的罪行，系累犯，依法应当从重处罚。
关于上诉人卫某甲所提原审对二被告人李艳军、李世忠量刑过轻的上诉理由，经查，原审附带民事诉讼原告人对刑事部分判决无上诉权，中阳县人民检察院亦未对二被告人的量刑提出抗诉，根据上诉不加刑原则，二审法院也不能加重对原审被告人的刑罚，故该上诉理由本院不予采纳；关于请求赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等共计722145.97元的上诉理由，经查，原判已对上诉人实际发生的医疗费、误工费、交通费等费用予以确认，义眼的更换、维修费用可在实际发生后另行起诉，残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金不属于刑事附带民事诉讼的物质损失范围，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李艳军、李世忠所提被害人卫某甲具有重大过错，原判量刑过重的上诉理由，经查，本案因李艳军、卫某甲二人的口角冲突而起，被害人卫某甲在事情的发生上虽负有一定责任，但不构成刑法上的过错，二上诉人的此节上诉理由不能成立，本院不予采纳；上诉人李艳军关于其构成自首的上诉理由，经查，上诉人李艳军在案发后虽主动到公安机关投案，但不能如实供述主要犯罪事实，其行为不应认定为自首，故此节上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定的事实清楚，定罪准确，民事部分判赔适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白永华
审判员 康照明
审判员 米守福
二〇一六年十月八日
书记员 王晓敏