广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0606刑初1900号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人钟东杉（曾用名钟小弟），男，1986年8月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地海南省儋州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月5日被羁押，次日被刑事拘留，2016年11月9日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人施梅，广东常道律师事务所律师。
辩护人张越华，广东广顺律师事务所律师。
被告人符笃河，男，1990年6月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地海南省临高县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月5日被羁押，次日被刑事拘留，2016年11月9日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
被告人董招彬，男，1987年9月10日出生，汉族，初中文化，服务员，户籍地海南省临高县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月5日被羁押，次日被刑事拘留，2016年11月9日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉[2017]1944号起诉书指控被告人钟东杉、符笃河、董招彬犯诈骗罪，于2017年6月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。在诉讼过程中，佛山市顺德区人民检察院于2017年7月17日以佛顺检公诉局刑变诉[2017]4号变更起诉决定书对指控的犯罪事实予以变更。佛山市顺德区人民检察院指派检察员罗国泳出庭支持公诉，被告人钟东杉及其辩护人施梅、张越华，被告人符笃河、董招彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，2016年9月份，被告人钟东杉、符笃河经通谋诈骗，并购买1台小米手机、1台诺基亚手机、天线等伪基站工具，后驾乘租赁所得的粤Ｂ×××××号小汽车从深圳出发，沿途使用上述伪基站发送诈骗信息“手机用户发送中国移动：您的积分21900分即将失效，请登陆官网www.10086tan.pw查询领取兑换现金，可领取219元现金礼包（中国移动）”。
2016年10月3日，被告人董招彬受雇负责驾驶粤Ｂ×××××号小汽车搭载被告人钟东杉、符笃河流窜作案，由后二人在车上实施上述诈骗行为。10月5日19时许，钟东杉、符笃河、董招彬发送上述诈骗信息共60025条。当天19时许，董招彬、钟东杉、符笃河去到佛山市顺德区勒流街道富安工业区路段，使用带备的伪基站发送诈骗信息，途中被公安民警人赃并获。
经中国移动通信集团有限公司顺德分公司核实，该伪基站在10月5日14:57至19:20期间，在该伪基站覆盖区域内，造成该小区的手机在一到数分钟内无法正常通话、上网、收发短信，影响客户数合计11870人。经佛山市顺德区无线电监测站对涉案基站发射机进行检测，结果为:（1）频点取值范围为1～124，发射频率范围可视为935MHz～960MHz，与公众移动通信900MHzG网下行频段相同，且信道号与频率的对应关系也相同。（2）功率调节范围为1～50，分别取1、10、20、30、40、50进行测试，功率输出端口测得的最大值PO（Max）：47.58dBm（若考虑馈线的衰减，则约为47.80dBm，换算成以W为单位，约55W）。
公诉机关提供了下列证据予以证明：被告人钟东杉、符笃河、董招彬的供述和辩解及相互辨认笔录；被告人钟东杉、符笃河指认作案工具手机、伪基站、车辆、查获地点、手机发送信息截图；证人梁某的证言；证人李某的证言；现场勘验笔录及现场照片；搜查笔录及扣押、发还、处理、移交清单；基台无线发射机检测报告、关于佛山移动公司受2016年10月顺德区大良石某市场伪基站干扰影响情况的报告、鉴定意见通知书；抓获经过；户籍证明；汽车租赁资料；毒品现场检测报告书及结果告知书；行车轨迹说明；讯问录像。
公诉机关据此认为，被告人钟东杉、符笃河、董招彬无视国家法律，以非法占有为目的，结伙利用发送短信等电信技术手段对不特定多数人虚构事实骗取他人财物，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。钟东杉、符笃河、董招彬已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以依照《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款的规定处罚。董招彬在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款的规定处罚。鉴于董招彬是从犯且犯罪未遂，均可减轻处罚，建议判处其有期徒刑一年至二年，并处罚金之刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人钟东杉、符笃河对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人董招彬对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及提出的量刑建议均无异议。
被告人钟东杉的辩护人施梅对公诉机关指控的罪名无异议，但提出如下辩护意见：1.指控诈骗情节特别严重的证据不足，理由是无法证明查扣的设备是“伪基站”，没有从查扣的设备中检测到数据，则无法证明被告人实际发送的短信数量和受影响的移动客户数量。2.钟东杉构成自首，理由是公安机关将其传唤到案后，中国移动公司才报案，且报案时没有提供其受损的明确证据，即受害单位报案时，尚无证据证明钟东杉的违法行为。3.本案不适用《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的以发送诈骗信息条数入罪的标准，因为该条规定的“利用发送短信”仅只“用手机发送短信”，本案是“用伪基站发送短信”，故不适用该条款。本案可以适用《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，但是因本案案发在该意见适用之前，而且因为公诉机关的退查导致本案侦查时间过长，使得被告人不能在该意见生效之前得到审理，如合议庭使适用该意见对本案量刑，应对被告人减轻处罚。4.钟东杉尚未因诈骗获得财物，是犯罪未遂；5.钟东杉是初犯，认罪悔过；6.钟东杉家庭困难，为了缓解家庭经济，所以希望尽快挣钱，主观恶性不大。综上，建议法庭对其减轻处罚，判处有期徒刑一年并适用缓刑。
被告人钟东杉的辩护人张越华提出如下辩护意见：1.钟东杉是初犯；2.犯罪情节较轻，危害不大。
经审理查明，2016年9月份，被告人钟东杉购买了1台小米手机、1台诺基亚手机、天线等伪基站设备套件，与符笃河约定用伪基站发送虚假信息实施诈骗，并租赁了粤Ｂ×××××号小汽车。2016年10月3日，被告人董招彬受雇为二人在发送信息的过程中驾驶粤Ｂ×××××号小汽车，与二人同吃同住。之后三人从深圳出发，钟东杉、符笃河沿途轮流用伪基站发送信息“手机用户发送中国移动：您的积分21900分即将失效，请登陆官网www.10086tan.pw查询领取兑换现金，可领取219元现金礼包（中国移动）”。如果手机用户收到信息后登录信息所称的“官网”，并按“官网”提示输入个人身份、银行账户等信息资料，被告人则可利用上述信息资料转走用户的账户资金。
2016年10月5日14时57分许，中国移动公司工作人员监测到有可疑伪基站在佛山市顺德区大良街道附近发虚假信息，向公安机关反映后，民警侦查后于当日19时许在顺德区勒流街道富安工业区路段抓获粤Ｂ×××××号小汽车上的被告人钟东杉、符笃河、董招彬并起获伪基站设备套件。至此时，钟东杉、符笃河发送上述诈骗信息60025条。
经中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司核实，在10月5日14:57至19:20期间，在该伪基站覆盖区域内，造成区域内手机在一到数分钟内无法正常通话、上网、收发短信，影响客户数合计11870人。经佛山市顺德区无线电监测站对涉案基站发射机进行检测，结果为:（1）频点取值范围为1～124，发射频率范围可视为935MHz～960MHz，与公众移动通信900MHzG网下行频段相同，且信道号与频率的对应关系也相同。（2）功率调节范围为1～50，功率输出端口测得的最大值PO（Max）：47.58dBm（考虑馈线的衰减，近似取为47.80dBm，换算成以W为单位，则为55W）。
上述事实有公诉机关提供并经庭审质证的上述证据以及三被告人的当庭供述予以证实。
本院认为，被告人钟东杉、符笃河、董招彬无视国家法律，其中钟东杉、符笃河以非法占有为目的，利用伪基站向不特定公众发送虚假诈骗信息60025条，其行为已构成诈骗罪，属特别严重情节；董招彬受钟东杉、符笃河雇佣，为二人在发信息的过程中开车，构成诈骗罪的共同犯罪。佛山市顺德区人民检察院指控钟东杉、符笃河、董招彬犯诈骗罪，罪名成立。三被告人已经着手实施诈骗，由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。钟东杉、符笃河在共同犯罪中起主要作用，是主犯，但符笃河所起作用相对钟东杉较轻，本院在量刑时予以体现。董招彬在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，减轻处罚。钟东杉、符笃河归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。董招彬当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关所提量刑建议与董招彬的罪责相适应，本院予以采纳。作案工具伪基站设备套件依法予以没收，上缴国库。
对于辩护人施梅的意见，第1点，经查，关于伪基站的性质和移动受影响客户数量有基台无线发射机检测报告、关于佛山移动公司受2016年10月顺德区大良石某市场伪基站干扰影响情况的报告等证据予以证实，发送短信的数量有连接伪基站的手机发送信息截图及被告人钟东杉、符笃河的供述予以证实，辩护人的该意见与查明的事实不符，本院不予采纳。第2点，经查，本案系移动公司于2016年10月5日14时57分许先监测到可疑伪基站再向公安机关反映，公安机关据此随后抓获三被告人并当场起获作案工具，而认定自首要求有自动投案的行为，钟东杉是犯罪行为被公安机关发觉后被当场人赃并获，其到案后才交代罪行，不属于自动投案，不构成自首，故该意见本院不予采纳。第3点，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称诈骗解释）于2011年施行，第五条规定“利用发送短信……等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’……（一）发送诈骗信息五千条以上的……数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的……应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他特别严重情节’……”。在该条款中并没有限定“发送信息”的方式只可以用“手机”，而是用“电信技术手段”概括了“发送信息”的方式，因此“用伪基站发送信息”不超出该条款的含义，本案可以适用诈骗解释的该条款。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称电信网络诈骗意见）于2016年12月19日印发，公安机关于2016于12月30日将本案移送公诉机关审查起诉，公诉机关退查则发生在2017年，辩护人所称是公诉机关退查导致被告人不能在该意见实施前得到审理的时间条件并不存在，辩护人以此为由要求减轻处罚，理据不足。此外，电信网络诈骗意见第二条第（四）项规定，实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息数量达到五千条的十倍以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。由于诈骗解释和电信网络诈骗意见关于以发送诈骗信息数量为定罪量刑标准的规定是一致的，故本案可以适用诈骗解释。辩护人的第3点意见于法无据，本院不予采纳。第4、5点与本案查明的事实相符，本院予以采纳。第6点，钟东杉即使家庭困难，也应以正当合法的方式获取钱财，该意见理据不足，本院不予采纳。辩护人的量刑意见与钟东杉的罪责不符，本院不予采纳。
对于辩护人张越华的意见，第1点与本案查明的事实相符，本院予以采纳。第2点，被告人钟东杉犯诈骗罪，属特别严重情节，虽然其犯罪行为被公安机关及时查获，犯罪未遂，但考虑其用伪基站发短信的作案方式及伪基站的影响范围，其不属于犯罪情节较轻，该意见本院不予采纳。
综合考虑三被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人钟东杉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月5日起至2019年12月4日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)
二、被告人符笃河犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月5日起至2019年10月4日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)
三、被告人董招彬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月5日起至2017年10月4日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)
四、对扣押的手机2台（诺基亚牌、小米牌）、主机、天线予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
空白）审
审 判 长 廖冰寒
人民陪审员 麦小莹
人民陪审员 林嘉玲
二〇一七年八月十五日
书 记 员 谢婉琳
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。