浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终4023号
上诉人（原审被告、反诉原告）周小祖，男，1963年2月12日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人盛国良、陶琳丹，杭州市瓶窑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张庆梅，男，1954年11月25日出生，汉族，户籍所在地杭州市余杭区，现住杭州市余杭区。
委托代理人张志斌，男，1982年10月3日出生，汉族，户籍所在地杭州市余杭区，现住杭州市余杭区，系被上诉人儿子。
上诉人周小祖因与被上诉人张庆梅生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初12408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院认定：2015年7月25日晚上，张庆梅与周小祖在杭州市××区良渚街道亿丰建材市场边的亿丰酒店对面小卖部门口因琐事发生纠纷，后双方发生打架。同日，张庆梅在杭州市第一人民医院接受治疗。2015年7月26日至8月3日，张庆梅在杭州市××区良渚医疗住院治疗。张庆梅出院时经医院诊断为多处挫伤，左侧筛板骨折。共花费医疗费4465.72元。其伤情经鉴定后为：因左侧眶内壁骨折，右手中指中节指骨远端撕脱性骨折，经保守治疗，其伤后的误工期限建议为90天。周小祖于发生纠纷当天在中国人民解放军第117医疗接受治疗，经诊断为：外伤症、疼痛、轻微脑震荡、全身多处软组织挫伤。共花费医疗费353.16元，建议休息三天。2016年3月21日，经良渚派出所调解，双方达成协议，表示此事不需要公安机关处理，双方互不追究对方行为的行政治安责任；双方在此事件中产生的所有损失，通过向人民法院提起民事诉讼的司法途径解决。另查明，张庆梅系个人独资企业“杭州余杭区良渚天杭饭店”的投资人，根据与拆迁人签订的协议，该饭店应在2015年12月30日前腾空。张庆梅在2015年7月开始领取退休工资。2016年9月，张庆梅诉至原审法院，请求判令：一、周小祖赔偿医疗费4410.55元；二、周小祖赔偿误工费22278元，护理费2394元，住院伙食补助费900元，交通费500元；三、由周小祖承担本案诉讼费。一审庭审中，张庆梅变更第二项诉讼请求为：周小祖赔偿误工费14216元，护理费2394元，住院伙食补助费900元，交通费500元。一审中，周小祖提出反诉，反诉请求：一、张庆梅赔偿周小祖医疗费353元、误工费402元、交通费200元，共计955元；二、本案的诉讼费由张庆梅承担。
原审法院认为，张庆梅与周小祖因琐事发生纠纷继而打架，并造成张庆梅受伤住院，对此，周小祖应承担主要责任。关于张庆梅的损失，原审法院认定如下：医疗费其主张4410.55元，原审法院予以准许；住院伙食补助费，周小祖认为已包含在医疗费中，与事实不符，原审法院认定为400元；关于护理费，周小祖认为已包含在医疗费中，原审法院认为，虽然医疗费中包含有护理费用，但该费用指医疗护理，系医疗费的组成部分，故对该诉讼请求，原审法院予以支持，护理费经原审法院核算为1128元；关于误工费，虽然张庆梅已达退休年龄，但鉴于其仍在从事饭店的经营活动，有一定的收入来源，故对其主张的误工费，原审法院酌情予以支持，金额为141元/天×90天×70%＝8883元；关于交通费，张庆梅未提供证据证实，但考虑到其住院治疗的实际情况，原审法院酌情支持300元。综上，张庆梅的损失为15121.55元，由周小祖赔偿其中的70%计10585.08元。关于周小祖的损失，原审法院认定如下：医疗费其主张353元，张庆梅虽有异议，但未提供证据证实，故原审法院予以确认；误工费，虽然张庆梅有异议，但经原审法院释明后其未申请鉴定，故原审法院按医院病情证明单出具的内容确认误工时间为3天，周小祖主张金额为402元，原审法院予以支持；关于交通费，周小祖未提供证据证实，但考虑到周小祖去医疗治疗的事实，原审法院酌情支持150元。综上，周小祖的损失为905元，由张庆梅赔偿其中的30%计271.5元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、周小祖赔偿张庆梅各种损失合计10585.08元；二、张庆梅赔偿周小祖各种损失合计271.5元；以上第一、二项合计，由周小祖赔偿张庆梅10313.58元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回张庆梅的其他诉讼请求；四、驳回周小祖的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费200元，反诉案件受理费200元，由张庆梅承担200元，周小祖承担200元。
宣判后，周小祖不服，向本院上诉称：原判适用法律错误。一、被上诉人先动手打上诉人，才产生了本案纠纷。此次事件是被上诉人的行为造成的，因此被上诉人应当承担更大的责任。二、被上诉人已达到法定退休年龄，且在2015年7月就已经享受社会基本养老保险，其不存在误工损失。被上诉人经营的饭店在2015年12月30日被征收，实际早已停业，且该饭店在2016年7月已经被工商部门列入经营异常的企业。被上诉人一审提交的营业执照根本不能证明被上诉人存在误工而遭受损失。一审中，被上诉人陈述其经营的饭店仅员工就有十几人，对于已经具备一定规模的饭店来说，被上诉人的缺席并不会影响整个饭店的运作，不会造成相应的损失。即使有经营损失，也应由被上诉人举证证明，但被上诉人未提交相关证据，其应当承担举证不能的不利后果。三、本案纠纷系被上诉人先动手打上诉人引发，且上诉人的伤害结果都是被上诉人故意殴打所致，上诉人对自身损害的发生无过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，被上诉人对上诉人的经济损失应承担全部赔偿责任。一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条不正确，因为该条适用的前提是被侵权人有过错，但本案中上诉人对自身的损失没有过错。综上，请求撤销原判，改判周小祖赔偿张庆梅各种损失共计3119.3元。张庆梅赔偿周小祖各种损失共计452.5元，两项损失相互抵扣，周小祖赔偿张庆梅2666.8元。
被上诉人张庆梅答辩称：原判正确，希望二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
二审中，双方当事人均未向本院提供新证据。
经审理，本院认定事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点系一、双方在本案纠纷中的责任比例；二、张庆梅是否存在误工损失。关于争议焦点一，上诉人以张庆梅先殴打上诉人为由，主张张庆梅对本案纠纷承担主要责任，但没有提交证据证明，本院对该主张不予支持。现无有效证明纠纷发生的起因和经过，但从双方提交的证据和一、二审的陈述上看，张庆梅的伤情明显重于周小祖。在无证据证明张庆梅的伤情系由其他因素造成的情况下，一审认定本案纠纷中周小祖的过错较大，其应承担主要责任，并判令周小祖承担张庆梅因伤所致损失的70%并无不当。本案纠纷造成双方当事人受伤，两人的伤情属于一体两面，上诉人将两人受伤完全割裂开来，认为其对自身的损伤没有过错，缺乏客观性，不符合实际，本院不予支持。一审根据双方的过错，酌情确定张庆梅承担周小祖因伤所致损失的30%并无不当。关于争议焦点二，根据张庆梅一审提交的营业执照、税务登记证，杭州余杭区良渚天杭饭店确实由张庆梅个体经营。该饭店虽已于2015年12月30日被拆迁，但本案纠纷发生于2015年7月26日，一审根据90天误工期限的鉴定意见，结合张庆梅的实际年龄，酌情支持误工费，并无不当。上诉人以张庆梅已享受社会基本养老保险为由，主张其不存在误工损失，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由周小祖负担。周小祖于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韩圣超
代理审判员 韦 薇
二〇一七年七月七日
书 记 员 朱 江