湖南省沅陵县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)湘1222刑初138号
公诉机关湖南省沅陵县人民检察院。
被告人张跃林（外号张包头），男，1968年6月19日出生，汉族，湖南省沅陵县人，初中文化，无业。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪，2014年11月11日被沅陵县公安局刑事拘留，2014年12月15日被沅陵县公安局决定变更为取保候审，2015年12月15日，沅陵县人民检察院决定对其继续取保候审。2018年3月5日，经本院决定，由沅陵县公安局执行逮捕。现羁押于沅陵县看守所。
辩护人全海滨，湖南天宇律师事务所律师。
湖南省沅陵县人民检察院以沅检刑刑诉（2016）119号起诉书指控被告人张跃林犯非法转让土地使用权罪,于2016年7月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月1日进行了公开开庭审理。2017年2月16日因被告人张跃林未到案，本院当日决定中止审理，2018年3月5日，被告人张跃林主动投案后，当日本院决定恢复审理。本院于2018年4月3日第二次进行了公开开庭审理。湖南省沅陵县人民检察院指派检察员唐嘉出庭支持公诉，被告人张跃林及其辩护人全海滨到庭参加诉讼。期间，本院根据公诉机关的建议，决定延期审理一次，并经报请怀化市中级人民法院批准延长本案的审理期限三个月。经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。
湖南省沅陵县人民检察院指控：2008年至2013年期间，被告人张跃林在未办理任何手续的情况下，先后在沅陵县沅陵镇多地以置换房屋及支付现金的方式使用他人土地，违规修建房屋后予以出售，从中共非法获利246.49万元。具体分述如下：
1、2008年至2009年期间，被告人张跃林以5.5万元的价格从沅陵县居民李某手中购买了沅陵县沅陵镇交警大队后蚂蝗田上的一宗集体土地后，单独出资修建房屋二十八套并全部予以出售，共非法获利93.7万元；
2、2012年期间，被告人张跃林与沅陵县居民周某通过协商，约定由张跃林出资在周某位于沅陵县沅陵镇金水路上的一宗国有土地进行建房。房屋竣工后，除分给周某七套外，剩余九套均由张跃林予以出售，共非法获利15.32万余元；
3、2012年至2013年期间，被告人张跃林与沅陵县居民田某通过协商，约定由张跃林出资在田某位于沅陵县沅陵镇金水路上的一宗集体土地进行建房。房屋竣工后，除分给田某四套外，剩余十套均由张跃林予以出售，共非法获利31.7万余元；
4、2012年至2013年期间，被告人张跃林与沅陵县居民田某1通过协商，约定由张跃林出资在田某1位于沅陵县沅陵镇金水路上的一宗集体土地进行建房。房屋竣工后，除分给田某1六套外，剩余十套均由张跃林予以出售，共非法获利29.87万余元；
5、2012年至2013年期间，被告人张跃林与宋某、张某三人以70万元的价格从沅陵县居民佘某、刘某手中购买了位于凤凰山居委会五婆溶组的一宗集体土地后，三人共同出资修建房屋二十八套并全部予以出售，共非法获利30.62万余元。期间，三人因违规建房被沅陵县“两违办”罚款20万元；
6、2012年至2013年期间，被告人张跃林与沅陵县居民于某通过协商，约定由张跃林出资在于某位于沅陵县沅陵镇金水路82号上一宗国有土地进行建房。房屋竣工后，除分给于某六套，同时向于某支付周边配房补偿款5万元外，剩余十五套房屋均由张跃林全部予以出售，共非法获利20.85万余元；
7、2013年至2014年期间，被告人张跃林与沅陵县居民李某1通过协商，约定由张跃林在李某1位于沅陵县沅陵镇金水路81号上的一宗国有土地进行建房。房屋竣工后，除分给李某1四套，同时向其支付20万元外，剩余十套均由张跃林予以出售，共非法获利24.43万余元。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭出示和宣读了户籍证明、协议书、建房协议书、购房合同等书证；证人周某、于某等人的证言；被告人张跃林的供述与辩解；鉴定意见；现场勘验、搜查等笔录等证据予以证明。
公诉机关以被告人张跃林的行为已构成非法转让土地使用权罪，情节特别严重，要求依法判处。
被告人张跃林对公诉机关指控其犯非法转让土地使用权罪的事实没有异议。
辩护人全海滨提出，被告人张跃林的行为不构成犯罪。
经审理查明，2008年至2013年期间，被告人张跃林在未办理任何手续的情况下，先后在沅陵县沅陵镇多地以合作建房、置换房屋、支付现金的方式使用他人已取得国有土地使用权的土地，违规且超面积修建房屋后予以出售，从中非法获利共65.5万余元。具体分述如下：
1、2012年期间，被告人张跃林与沅陵县居民周某通过协商，约定由张跃林出资在周某位于沅陵县沅陵镇金水路上的一宗国有土地（94.32㎡，土地使用权人张某1）进行建房，修建了一栋八层、每层两套共16套住房（占地面积148.98㎡，超面积54.66㎡，建筑面积1341.47㎡），房屋竣工后，除分给周某七套房屋外，剩余九套均由张跃林予以出售，共非法获利14.5万元。
2、2012年至2013年期间，被告人张跃林与沅陵县居民于某通过协商，约定由张跃林出资在于某位于沅陵县沅陵镇金水路82号上一宗国有土地（建设用地规划许可证，用地单位于某，用地名称住宅，用地面积72㎡）进行建房。之后被告人张跃林修建一栋八层楼房（占地面积245.22㎡，超面积173.22㎡，建筑面积2203.73㎡），一至七层为住房，每层三套住房。房屋竣工后，除分给于某六套房屋（二楼三套、三楼三套），同时向于某支付周边配房补偿款5万元外，剩余十五套房屋均由张跃林全部予以出售，共非法获利41万元。
3、2013年至2014年期间，被告人张跃林与沅陵县居民李某1通过协商，约定由张跃林在李某1位于沅陵县沅陵镇金水路81号上的一宗国有土地（房屋所有权人李某1，用地面积73.58平方米）进行建房。之后，被告人张跃林修建了一栋七层半楼房、七层每层两套共14套住房、第八层91.98㎡（建筑面积167.35㎡，超面积93.77㎡，建筑面积1351.71㎡），房屋竣工后，除分给李某1四套房屋（一层一套、二层两套、六层一套）外，剩余十套均由张跃林予以出售，共非法获利10万余元。
2015年2月5日，被告人张跃林向沅陵县公安局退赃30万元。在本院审理过程中，被告人张跃林于2018年3月29日、30日分别退赃20万元、5万元。本院于2018年3月29日委托沅陵县司法局对被告人张跃林进行社区矫正评估，沅陵县司法局作出了建议对被告人张跃林适用社区矫正的评估意见。
另查明，被告人张跃林在从沅陵县居民李某手中购买的土地及田某、田某1、刘某使用的土地上超面积建房出售属实，该土地权均属集体。
上述事实，有经法庭质证、认证并查证属实的下列证据证明：
1、户籍信息，证明被告人张跃林的身份情况。
2、沅陵县公安局关于被告人张跃林的到案情况说明，证明2014年11月21日，被告人张跃林接到办案民警电话后，主动到公安机关投案。
3、建设用地规划许可证、房权证、国土证复印件，证明李某1的房权证号为沅房权证城区字第000096**号，房屋所有权人李某1，房屋坐落沅陵镇金水路右81号，地号04310241，产别私有房产，砖木结构，1层，建筑面积73.58㎡，设计用途住宅。李某1的国土证号为沅国用2005第7**号，土地使用权人李某1，坐落沅陵镇南岸学校北侧，地号5-31-146，住宅用地，使用权类型国有出让，中止日期2045年10月14日，使用权面积72.80㎡，由彭山中转让；涉案于某土地，于某2009年7月8日办有（72㎡）建设用地规划许可证，属于纸厂安置区；涉案周某、张某1土地，张某1于2008年10月6日办有私人住宅建设用地规划许可证，2009年4月21日办有（94.32㎡）土地使用权证。
3、土地权属说明表及沅国土资函（2017）032号关于土地权属情况说明函，证明土地使用者李某1，土地坐落金水路81号，土地面积167.35㎡；土地使用者于某，土地坐落金水路82号，土地面积245.22㎡；土地使用者周某，土地坐落金水路，土地面积148.98㎡，以上土地权属国有。土地使用者李某，土地坐落交警大队背后，土地面积410.54㎡；土地使用者田某1，土地坐落金水路，土地面积168.67㎡；土地使用者田某，土地坐落金水路，土地面积141.54㎡；土地使用者刘某，土地坐落郑家村五婆溶组，土地面积1650.42㎡，以上土地权属集体。沅陵县国土资源局并证明了以上权属认定的依据。
5、房屋分层平面图、楼层面积对照表，证明沅陵县房屋测量事务所出具2015年1月4日出具的房屋分层平面图，标明各涉案房屋的层数、套内建筑面积、建筑面积、层阳台面积、层公用面积、层板墙面积、层高等数据。
6、缴款收据，证明被告人张跃林于2015年2月5日向公安机关缴纳公安罚没收入30万元；被告人张跃林于2018年3月29日、30日分别向本院退赃20万元、5万元。
7、认购书、买卖房屋协议书、证人张某2及宋某1的证言，证明宋某1于2012年4月16日花10万元从张跃林处购买了金水路一套房屋；张某2于2013年9月9日认购了金水路张跃林的一套房屋，支付了11.08万元房款；高文虎于2014年5月11日认购张跃林金水路一套房屋，实付订金4.8万元。
8、证人周某的证言及周某、张某1与张跃林签订的协议书，证明周某、张某1与张跃林于2012年7月28日签订了合作开发建房协议。2013年7、8月份的时候，房屋建设完工。周某所建成房屋8层，含地下室一层，其中10套房屋由张跃林卖出去。
9、证人于某的证言及于某与张跃林签订的建房协议书，证明于某和张跃林于2012年11月16日签订了建房协议书，约定由于某自愿将坐落在沅陵镇南岸金水路82号凤鸣学校旁的占地面积74㎡的砖房连同宅基地提供给张跃林用于修建房屋。2014年5月份的时候房子完工，一共是7层半楼，每层3套，一共有21套房子，户型有70、80、90个㎡的。张跃林按照协议分给于某2楼两套房子，3楼3套房子，于某用2楼的一套房子换了一套l楼的房子，于某一共分得6套房子。其他的房子张跃林应该都卖完了。他和张跃林只有私下的书面协议。
10、证人胡某的证言，证明2013年5、6月份他在金水路从张跃林手上买了一套100多个㎡的房子，当时协商是14万元，到现在还欠一部分钱未付清。房子没有相关的土地证和房产证，房屋所占的土地性质他不清楚。张跃林在他们这边修了三栋颜色一样的房子，有3个单元，一共有42套房子。因为是亲戚，他们没有签房屋购买协议。
11、证人舒某的证言及舒某与张跃林签订的认购书复印件、收据复印件，证明舒某于2013年1月22日与张跃林签订了一份认购书，从张跃林手上买了小产权房，具体位置在沅陵镇金水路82号7楼701室，房子约110㎡,成交价格13万元。协议签订后舒某给张跃林5万元现金；2014年1月12日，舒某付给张跃林房款60000元，还欠2万元未付；2014年1月16日舒某支付剩余房款及水电上户费等24200元。房子没有办理合法手续，房子所占土地性质他不清楚。
12、证人李某2的证言及张跃林给李某2书写的收条，证明李某2现在的房子位于南岸凤鸣九校后面“于老七”（即于某）住宅六楼上楼楼梯间靠右手处。该房是2013年花135000元从张跃林手里购买的，住房面积共约90㎡.这栋楼共7层半，楼顶有半间房的阳台，每层3个户型，共用一个楼梯间。2014年2月14日，张跃林给李某2打了一张总收条。
13、证人潘某的证言及张跃林于2014年1月9日给潘某书写的收条，证明潘某于2013年上半年在张跃林手上买了小产权房金水路82号502室，约90㎡，房价12万元。他们没有签订买房协议，潘某分两次付了张跃林房款8万元，2014年1月9日张跃林写了收到潘某买于老七（于某）地皮五楼B套的房款8万元的收据。
14、证人李某1的证言，证明2013年10月份时，“于老七”（即于某）的房子建了两层后，张跃林在他宅基地上面建设一栋7层1个单元14套房子，房子建成之后给他补偿4套房子。剩余的10套房屋已被张跃林出售。
15、鉴定意见，证明沅陵县价格认证中心2015年12月14日出具的沅价认鉴[2015]825号关于张跃林建房平均开发成本及销售房屋平均市场价格鉴定结论书，价格鉴定结论如下：
(1)沅陵县金水路81号李某1地皮上面修建房屋，平均开发成本为人民币770元／㎡；销售房屋平均市场价格为人民币1302元／㎡。
(2)沅陵县金水路82号于某地皮上面修建房屋，平均开发成本为人民币750元／㎡；销售房屋平均市场价格为人民币1059元／㎡。
(3)沅陵县金水路右侧田某地皮上面修建房屋，平均开发成为人民币750元／㎡；销售房屋平均市场价格为人民币1222元／㎡。
(4)沅陵县金水路右侧周某地皮上面修建房屋，平均开发成本为人民币740元／㎡；销售房屋平均市场价格为人民币1166元／㎡。
(5)沅陵县金水路右侧田某1地皮上面修建房屋，平均开发成本为人民币750元／㎡；销售房屋平均市场价格为人民币1219元／㎡。
(6)沅陵县交警大队背后地皮上面修建房屋，平均开发成本为人民币710元／㎡；销售房屋平均市场价格为人民币1079元／㎡。
（7）沅陵县郑家村五婆溶组刘某地皮上面修建房屋，平均开发成本为人民币750元／㎡；销售房屋平均市场价格为人民币1088元／㎡。
16、搜查、现场勘验笔录，涉案土地现状图及现场照片，搜查视频资料光盘一张，证明2014年11月21日沅陵县公安局依法搜查张跃林住宅，经搜查，搜出购房合同、协议、付房款收据若干份。沅陵县公安局于2014年12月10日对涉案土地现场进行了勘验。
17、被告人张跃林的供述，证明2008年至2013年期间，被告人张跃林在未办理任何手续的情况下，先后在沅陵县沅陵镇多地以置换房屋及支付现金的方式使用他人土地，违规修建房屋后予以出售，在周某位于沅陵县沅陵镇金水路上的一宗国有土地进行建房出售，共非法获利14.5万元；在于某位于沅陵县金水路82号上一宗国有土地进行建房出售，获利41万元；在李某1位于沅陵县沅陵镇金水路81号上的一宗国有土地进行建房出售，获利10多万元，从中共非法获利65.5万余元。还证明他在从沅陵县居民李某手中购买的土地及田某、田某1、刘某使用的土地上超面积建房出售属实。
18、社区矫正调查评估材料，证明本院于2018年3月29日委托沅陵县司法局对被告人张跃林进行社区矫正评估，沅陵县司法局作出了建议对被告人张跃林适用社区矫正的评估意见。
本院认为：被告人张跃林以牟利为目的，违反土地管理法规，以修建房屋并出售获利的方式，非法转让土地使用权并获利65.5万余元，情节严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。公诉机关指控被告人张跃林第1、3、4、5笔犯罪事实是在集体土地上违法建房出售，最高人民法院在2010年11月2日《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》里认为，在农村宅基地、责任田上违法建房出售，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任，被告人张跃林该第1、3、4、5笔违法事实可不以犯罪论处。被告人张跃林在国有土地上违法超面积建房出售非法获利数额，与鉴定意见有出入，以本院审理查明的为准。案发后，被告人张跃林自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，并积极退缴部分违法所得，有悔罪表现，可对其从轻处罚并对其适用缓刑确实不致再危害社会。辩护人全海滨提出的被告人张跃林的行为不构成非法转让土地使用权罪的辩护意见，经查部分属实，故对辩护人全海滨的辩护意见，本院予以部分采纳。对被告人张跃林违法所得的一切财物，应当予以追缴。沅陵县司法局建议对被告人张跃林实行社区矫正的评估意见，本院予以采纳。
综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人张跃林犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、对被告人张跃林向公安机关退缴的违法所得30万元及向本院退缴的违法所得25万元，共计55万元予以追缴，上缴国库。对剩余违法所得10.5万元予以继续追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 健
代理审判员 伍文毅
人民陪审员 李敬群
二〇一八年四月九日
书 记 员 高 俊
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（四）非法获利五十万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。