湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016）湘03刑终412号
原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐永梁，男，1986年10月18日出生于湖南省新宁县，汉族，大学本科文化，中共党员。2016年1月31日因涉嫌犯挪用公款罪经湘潭县人民检察院决定被刑事拘留，同年2月4日决定被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。
辩护人许伟、刘恋，湖南湘牵律师事务所律师。
湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人唐永梁犯挪用公款罪一案，于二0一六年十一月十日作出（2016）湘0321刑初384号刑事判决。原审被告人唐永梁不服，提出上诉。本院于2016年12月19日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年4月份开始，被告人唐永梁担任湘潭县乌石镇财政所总会计，负责乌石镇的新型农村合作医疗资金的收取、保管以及上解工作。2014年11月至2016年1月期间被告人唐永梁利用职务便利，先后挪用其保管的新农合资金5790000元用于购买理财产品和股票。
认定上述事实的证据有证人证言、书证、被告人供述等。
原审判决认为，被告人唐永梁身为国家机关工作人员，利用其收取、保管新农合资金职务上的便利，挪用公款579万元用于购买理财产品、股票等营利活动，尚有1270633.29元未归还，情节严重，其行为侵害了公共财产的使用权、收益权，侵害了国家工作人员职务的廉洁性，已构成挪用公款罪。被告人唐永梁挪用的公款依法应当退赔。被告人唐永梁归还了大部分挪用的公款，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款等规定，遂判决：一、被告人唐永梁犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年六个月。二、责令被告人唐永梁继续退赔其挪用的新农合资金1270633.29元给湘潭县乌石镇财政所。
宣判后，原审被告人唐永梁不服，以“系自首；原审判决量刑过重”为由提出上诉，请求从轻处罚。辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明：2011年4月份开始，上诉人（原审被告人）唐永梁担任湘潭县乌石镇财政所总会计，负责乌石镇的新型农村合作医疗资金的收取、保管以及上解工作。2014年11月至2016年1月期间上诉人唐永梁利用职务便利，先后挪用其保管的新农合资金5790000元用于购买理财产品和股票。具体犯罪事实如下：
一、2014年下半年，上诉人唐永梁将乌石镇当年收取的新农合资金保管于其名下卡号为6210955530000103440的中国邮政储蓄银行卡上。其后，上诉人唐永梁利用职务便利，先后于2014年11月12日、19日、21日、12月5日四次将该银行卡上的2530000元新农合资金转账至其名下卡号为6221885530007614516的中国邮政储蓄银行卡上，并挪用该2530000元新农合资金在中国邮政储蓄银行湘潭县乌石镇支行购买理财产品。上述资金已全额归还。
上述事实有经原审庭审举证、质证、认证且经本院查证属实的下列证据予以证实：
1、证人赵某的证言证实，她是乌石镇邮政储蓄所的员工。2014年11月份，当时他们看到唐永梁的银行卡里的资金较多，她就推荐唐永梁购买他们银行的理财产品，唐永梁同意了，由她经手，唐永梁本人亲自办理，购买了乌石邮政储蓄银行的四次理财产品。唐永梁和他们说过，这些钱都是公款，到年底都要上交。
2、证人贺AA的证言证实，他是原乌石财政所的所长。2014年唐永梁挪用收取的“新农合”资金用于购买理财产品的事他不知情，唐永梁购买理财产品的收益也没有交公。
3、证人周A的证言证实，他是乌石财政所的出纳，他不知道唐永梁用“新农合”资金购买理财产品的事，也不知道唐永梁购买的理财产品所获的收益的去向。
4、银行卡交易明细证实，上诉人唐永梁持有的卡号为6221885530007614516、6217995530004533912、6210955530000103440的中国邮政储蓄银行卡、卡号为6228451110017227911的中国农业银行卡从开户到2016年2月1日期间挪用“新农合”资金购买理财产品的交易明细。
5、上诉人唐永梁的供述证实，2014年11月份，乌石镇邮政储蓄所的工作人员向他推荐购买邮政储蓄所的理财产品，他先后四次挪用收取的乌石镇“新农合”资金253万元用于购买中国邮政储蓄银行的理财产品，这些用来购买理财产品的“新农合”资金在2014年12月已经全部归还到乌石镇“新农合”资金账户。
二、2015年下半年，上诉人唐永梁将乌石镇当年收取的新农合资金分别保管于其名下卡号为6221885530007614516、6217995530004533912和6210955530000103440的中国邮政储蓄银行卡上。2015年8月12日，上诉人唐永梁注册了“财通证券”账户，并绑定了其名下卡号为6228451110017227911的中国农业银行卡，开始投入资金进行炒股。2015年11月开始，上诉人唐永梁利用职务便利，陆续将保管的新农合资金以银行转账和现存的方式存入其名下尾数为“7911”的中国农业银行账户后购买股票以及用于支付其家中房屋装修，直至2016年1月30日因亏空钱款无法弥补向湘潭县人民检察院投案。经统计，截止到案发乌石镇财政所2015年度收取新农合资金共计3589690元，除已结算村级工作经费22578元、已上解湘潭县财政局国库管理局社保专户15000元、银行卡账户余额38405元外，上诉人唐永梁将其余的3513707元中的3260000元用于购买上述股票。
案发后，上诉人唐永梁已退还1989366.71元到湘潭县乌石镇财政所村账乡代理专户，尚有1270633.29元没有归还。
上述事实有经原审庭审举证、质证、认证且经本院查证属实的下列证据予以证实：
1、证人张A的证言证实，他是湘潭县乌石镇财政所所长。唐永梁的工作职责、新农合资金代收代管情况、唐永梁用新农合资金情况、从“村账乡代理专户”上转账至县财政局社保专户情况等。
2、证人谭AA的证言证实，他是湘潭县乌石镇财政所村账乡代理会计。从“村账乡代理专户”上转账至县财政局社保专户支票用章情况，收取新农合资金的具体流程及收款、存款情况。
3、证人杨A的证言证实，他是湘潭县乌石镇财政所信息员。收取新农合资金的具体流程及收款、存款情况。
4、证人冯AA的证言证实，她是湘潭县乌石镇民政和社会保障办公室副主任。唐永梁负责的资金存在缺口，由乌石镇政府垫付了资金。
5、证人阳AA的证言证实，她是湘潭县乌石镇人大副主席兼第三管区总支书记。唐永梁负责收取的新农合资金总额。
6、证人易A的证言证实，他为现任的湘潭县乌石镇财政所总会计。唐永梁收取新农合资金的数额、上解数额。
7、财通证券账户信息、财通证券账户交易明细、跨行汇款申请书、银行卡交易明细证实，唐永梁投入财通证券的资金往来情况。
3、转账支票及说明证实，从“村账乡代理专户”上转账至县财政局社保专户的数额，用于上解新农合资金。
4、湘潭县人民政府办公室、湘潭县财政局、湘潭县卫生局、湘潭县乌石镇人民政府的相关文件证实，新农合资金收取、解缴流程及工作职责。
5、上诉人唐永梁的供述证实，唐永梁用新农合资金投入财通证券的情况。
本案经原审庭审举证、质证、认证且经本院查证属实的综合证据如下：
1、新农合资金收据证实，新农合资金的数额。
2、搜查笔录证实，湘潭县人民检察院反贪局的侦查人员对上诉人唐永梁位于湘潭县乌石镇财政所的宿舍及办公场所进行了搜查，查获涉案的银行卡、个人理财产品协议书等证据。
3、到案经过说明证实，唐永梁自动投案的情况。
4、退款凭证证实，唐永梁退款情况。
5、身份信息资料证实，上诉人唐永梁的基本情况。从2008年开始在湘潭县乌石镇财政所工作，2011年4月担任该所总会计，具有国家工作人员身份。
本院认为：上诉人（原审被告人）唐永梁身为国家机关工作人员，利用其收取、保管新农合资金职务上的便利，挪用公款579万元用于购买理财产品、股票，进行营利活动，尚有1270633.29元未归还，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。上诉人唐永梁挪用的公款依法应当退赔。上诉人唐永梁归还了大部分挪用的公款，可以酌情从轻处罚。上诉人唐永梁上诉称“系自首”。经查，上诉人唐永梁主动到原公诉机关投案，如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，应当认定如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，因此，该上诉理由成立，本院予以采纳，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人唐永梁上诉还称“原审判决量刑过重”。经查，虽然原审判决是在法定刑幅度内量刑，并已经认定退赃情节，但是未认定自首情节，量刑不当，因此，该上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但是量刑偏重。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第九十三条、第六十四条、第四十五条、第四十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》{法发[2010]60号}第二部分第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）的规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321刑初384号刑事判决的第二项及第一项对上诉人（原审被告人）唐永梁的定罪部分；
二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321刑初384号刑事判决的第一项对上诉人（原审被告人）唐永梁的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）唐永梁犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2016年1月31日起至2022年1月30日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐铁湘
审 判 员 徐 辉
代理审判员 李有晴
二〇一七年一月十九日
代理书记员 李 望
附：本案适用的法律、司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》{法发[2010]60号}第二部分第二款
犯罪嫌疑人多次实施同种罪的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……