陕西省安康市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)陕09刑抗3号
抗诉机关（原公诉机关）陕西省旬阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜玖林,男，汉族，1992年10月16日出生于陕西省紫阳县，初中文化，无业，住紫阳县。2015年1月17日因涉嫌故意伤害罪被安康铁路公安抓获，同年3月27日被取保候审，2015年8月18日因犯故意伤害罪被安康市汉滨区人民法院判处有期徒刑一年二个月，宣告缓刑，缓刑考验期为二年二个月。2017年4月14日因涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留，同年4月21日因涉嫌聚众斗殴罪被依法逮捕。现羁押于旬阳县看守所。
辩护人杨林，陕西法力律师事务所律师。
原审被告人秦旺，男，汉族，1998年5月2日出生于陕西省旬阳县，初中文化，无业，住旬阳县吕河镇险滩村*组。2017年3月2日因涉嫌寻衅滋事罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年3月17日因涉嫌聚众斗殴罪被依法逮捕。2018年2月1日被旬阳县人民法院取保候审。
指定辩护人郭能斌，陕西腾浩律师事务所律师。
陕西省旬阳县人民法院审理旬阳县人民检察院指控的原审被告人姜玖林聚众斗殴一案，于2017年12月27日作出（2017）陕0928刑初74号刑事判决。宣判后，旬阳县人民检察院提出抗诉，被告人姜玖林提出上诉，本院依法组成合议庭，于2018年5月29日公开开庭进行了审理。安康市人民检察院检察员陈斌、吴萌，原审被告人姜玖林及其辩护人杨林，秦旺及其辩护人郭能斌均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年2月3日晚8时许，赵某1、王某1二人酒后到旬阳县城关镇欢乐谷动漫城游戏厅，因要求给游戏机上分一事同该游戏厅的工作人员发生争执，二人遂在游戏厅大肆谩骂，将在此玩游戏的人全部轰赶离开，赵某1将一把凳子举起砸向地面，后二人离开游戏厅。闹事离开后，游戏厅工作人员将此情况告知负责人张某1，张某1分别电话通知姜玖林、高某1（在逃）等人到场处理。被告人姜玖林、高某1分别电话纠集秦某1（在逃），秦某1又纠集秦旺、成某1（在逃）等人前往游戏厅。姜玖林、高某1、成某1、秦某1、秦旺等人先后到游戏厅，在询问得知闹事者是赵某1、王某1后，姜玖林打电话给王某1，与赵某1通话，并说“有种过来”、“老子在这儿等你”等话。约十分钟后，赵某1、王某1到达游戏厅马路对面，王某1从旁边卖鱿鱼摊上拿走一把刀，赵某1手持一把剪刀，二人来到游戏厅外，与被告人姜玖林等人发生争执，赵某1被刘某1劝至马路中央，王某1继续与姜玖林等人争执，在争执过程中，王某1举起手中的刀后立即被高某1等人围殴，赵某1见状跑至游戏厅门口。在殴斗过程中，成某1持刀刺伤王某1身体多处，高某1、姜玖林、秦某1使用金属棍棒对王某1进行殴打，王某1被打倒地后，被告人姜玖林追打赵某1并用金属棍棒殴打打伤赵某1眼部。王某1被殴打倒地后，被告人秦旺拿起路边的塑料隔离墩与高某1等人继续对其进行殴打。后王某1爬起跑躲，高某1等人迅速逃离现场，王某1、赵某1被送至医院治疗。王某1的伤经旬阳县中医院诊断为：创伤性休克、多处刀刺伤、多处软组织损伤。赵某1的伤经第四军医大学西京医院诊断为：左眼前房积血、左眼外伤性虹睫炎、左眼外伤性青光眼、左眼隐匿性巩膜裂伤探查术后、左眼虹膜根部离断。
2017年3月13日，经安康金州司法鉴定中心鉴定，赵某1外伤致左上眼睑下垂覆盖瞳孔超过1/2，属轻伤一级；左眼矫正视力0.3及左眼虹膜根部离断，均属轻伤二级。经安康金州司法鉴定中心鉴定，王某1因多处刀刺伤，属轻伤二级。本院在审理过程中，因被告人姜玖林对二被害人的损伤程度鉴定不服提出重新鉴定，2017年12月2日，经西安交通大学法医学司法鉴定中心鉴定，赵某1的损伤程度属轻伤一级，王某1的损伤程度属轻伤二级。另查明，在审理过程中，被告人姜玖林预交赔偿款5万元。
依据上述事实，原审法院认为，被告人姜玖林在游戏厅工作人员告知其有人闹事后，纠集多人，通过电话挑衅被害人到场，持械在公路上聚众殴斗被害人；被告人秦旺积极参与聚众殴斗被害人王某1，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条之规定，旬阳县人民检察院指控二被告人犯聚众斗殴罪事实和罪名成立，且属共同犯罪。关于被告人姜玖林、秦旺及辩护人提出二被告人的行为应构成故意伤害罪的辩解及辩护意见，经查，被告人姜玖林在被告知有人在游戏厅闹事后，遂纠集他人赶至现场，并打电话用言语挑衅被害人到场，后双方发生争执，被害人王某1在举刀时，被对方持金属钢棍、刀聚众殴斗致伤，从被害人王某1举刀到被对方围殴的时间看，被告人一方已提前为殴斗准备了工具，对此有秦旺关于“高某1、玖林从身上掏出甩棍打王某1”、“眼镜从裤兜掏出一个啥东西朝王某1的腿上乱戳”的供述，被害��赵某1有关“刘某1给我说让我不要过去，对方人多，他们拿有东西”的陈述相互印证，且二被害人到达现场前，被害人王某1从路边卖鱿鱼摊处拿刀，被害人赵某1下车后手持剪刀，二被害人此行为也印证了被告人姜玖林给其打电话挑衅到场的目的，且在二被害人到达现场后虽有他人劝拦，但并不影响后面发生殴斗的主观故意，故被告人姜玖林等人主观上为了报复泄愤在游戏厅闹事者，公然藐视法纪持械殴斗，犯罪故意明显；客观上实施了纠集他人结伙殴斗行为。故关于二被告人的行为应构成故意伤害罪的辩解理由及辩护意见不成立，不予采纳。本案系因二被害人酒后在游戏厅闹事，游戏厅工作人员张某1将此事告知姜玖林、高某1后，二人遂纠集他人到游戏厅处理闹事情况，并在得知闹事者系赵某1、王某1后，电话挑衅二被害人到场，继而产生殴斗，故二被害人对本案的引发具有明显过错，可以酌情对二被告人从轻处罚。在共同犯罪中，被告人姜玖林系组织者，具体参与殴斗者，属主犯；被告人秦旺被他人纠集到达现场参与殴斗，且仅参加对王某1的殴打，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。鉴于二被告人归案后能供述自己的部分犯罪事实，被告人姜玖林向本院预交5万元赔偿款，可酌情从轻处罚。被告人姜玖林曾因犯故意伤害罪，被宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，且缓刑部分已被撤销，现应与新罪实行数罪并罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十七条、第六十九条之规定，判决：一、被告人姜玖林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，与前罪故意伤害罪所判有期徒刑一年二个月并罚，决定执行有期徒刑三年。二、��告人秦旺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月。三、随案移送的作案工具手机2部、折叠刀等予以没收。
旬阳县人民检察院抗诉意见，1.被告人姜玖林聚众斗殴，具有“持械聚众斗殴”、“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱”两项从重处罚的法定情节，且造成赵某1轻伤一级、王某1轻伤二级的伤害后果，应增加相应的刑罚量，一审判决量刑畸轻，未体现刑法罪责刑相适应的原则；2.一审判决对被告人姜玖林实行数罪并罚，未对被告人在缓刑考验期内严重违反缓刑监督管理规定和再犯新罪的情形进行全面评价，未能实现刑法数罪并罚的目的；3.一审判决对被告人姜玖林折抵刑期计算错误，姜玖林因犯故意伤害罪，在本次判决以前已先行羁押69日，应予折抵。
安康市人民检察院支持抗诉意见，1.姜玖林具有“持械聚众斗殴”、“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱”两项从重处罚的法定情节，法定刑应为三年以上十年以下，且造成赵某1轻伤一级、王某1轻伤二级的伤害后果，应在法定刑的基础上增加三至六年刑期；姜玖林仅有预交5万元赔偿金的酌定从轻情节，可减少10%以下的基准刑；2.姜玖林于2015年8月18日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年二个月，姜玖林在缓刑考验期内又犯聚众斗殴罪，根据《陕西省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》的规定，被告人犯数罪，数罪并罚，总和刑期不满五年的，减少的刑期一般不得超过一年，故原审判决适用法��错误；3.原审判决对姜玖林折抵刑期计算错误。
姜玖林上诉提出，1.其不具有聚众斗殴的主观故意，原判定性错误，其行为应构成故意伤害罪；2.原判对其量刑过重。故请求减轻处罚。
辩护人主要辩护意见，1.本案应定性为故意伤害罪；2.被害方存在重大过错；3.积极赔偿被害方经济损失5万元；4.具有坦白情节。
经审理查明，原判认定被告人姜玖林、秦旺持械聚众斗殴，并致赵某1轻伤一级、王某1轻伤二级的事实清楚，有已经原审法院当庭举证、质证、认证的旬阳县公安局接处警登记表、受案登记表、立案决定书、北京市公安局顺义分局民警出具的到案经过，秦旺、姜玖林、赵某1、王某1身份信息表各1份，现场勘验笔录、绘制现场图、现场照片、辨认笔录及辨认照片、扣押笔录、扣押清单及物证，旬阳县公安局调取的2017年2月3日晚欢乐谷动漫城大厅内、城门口及外街面视频资料各一份，证人张某1、王某2、程某1、宋某1、张某2、何某1、赵某2、赵某3、李某1、刘某2、黎某1、刘某3、罗某1、王某1、周某1、邹某1、何某2、王某3、郭某1、梁某1、周某2、吴某1、刘某4、郭某2的证言，被害人王某1、赵某1的陈述，被告人秦旺、姜玖林的供述与辩解，通话记录单、旬阳县中医院出具的被害人王某1伤情诊断证明及住院病历，第四军医大学西京医院出具的被害人赵某1诊断证明及住院病历，安康金州司法鉴定中心（2017）临鉴字第328号、329号鉴定意见书，西安交大法医学司法鉴定中心出具的鉴定意见书两份，安康市汉滨区人民法院（2015）汉滨刑初字第119号刑事判决书、汉滨区司法局关于提请对姜玖林撤销缓刑收监执行的报告、安康市汉滨���人民法院（2017）陕0902刑更2号刑事裁定书等证据证实。经二审审理无变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）姜玖林、原审被告人秦旺与赵某1、王某1因给游戏机上分事宜发生纠纷，后姜玖林纠集多人与赵某1、王某1持械斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，姜玖林纠集同案犯，行为积极，起主要作用，系主犯；秦旺起次要作用，系从犯。关于旬阳县人民检察院抗诉及安康市人民检察院支持抗诉提出姜玖林等人在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的意见，经查，综合姜玖林等人持械斗殴的场所、持续的时间，现有证据不能认定造成社会秩序严重混乱，故对该意见不予采纳。关于旬阳县人民检察院抗诉及安康市人民检察院支持抗诉提出原判对姜玖林量刑畸轻的意见，以及姜玖林及其���护人提出原判对姜玖林量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，姜玖林持械聚众斗殴，并造成赵某1轻伤一级、王某1轻伤二级的伤害后果，但二被害人在本案中具有过错，姜玖林亦能积极赔偿二被害人的经济损失，原判综合以上情节，对姜玖林的量刑并无不当。关于旬阳县人民检察院抗诉及安康市人民检察院支持抗诉提出原判对姜玖林实行数罪并罚，决定执行的刑期不当的意见，经查属实，本院予以采纳。关于旬阳县人民检察院抗诉及安康市人民检察院支持抗诉提出原判对姜玖林折抵刑期计算错误的意见，经查，姜玖林因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年二个月，在缓刑考验期内又犯聚众斗殴罪，应予数罪并罚，并对其之前因故意伤害犯罪被羁押的刑期应予折抵，原判计算错误，但原审法院在旬阳县人民检察院提出抗诉后已裁定补正。对于姜玖林及其辩护人提出姜玖林的行为应构成故意伤害罪的上诉理由及辩护意见，经查，姜玖林在得知赵某1、王某1在游戏厅闹事后，纠集同案犯赶至现场，并事先准备械具，挑衅赵某1、王某1到场，在赵、王赶来后，双方在公共场所持械斗殴，故姜玖林的行为符合聚众斗殴罪的构成要件，原判定性准确，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对姜玖林实行数罪并罚，决定执行的刑期不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、(二)项及《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持陕西省旬阳县人民法院（2017）陕0928刑初74号刑事判决第二项，第三项，即：被告人秦旺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月；随案移送的作案工具手机2部、折叠刀等予以没收。
二、撤销陕西省旬阳县人民法院（2017）陕0928刑初74号刑事判决第一项，即：被告人姜玖林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，与前罪故意伤害罪所判有期徒刑一年二个月并罚，决定执行有期徒刑三年。
三、被告人姜玖林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，与前罪故意伤害罪所判有期徒刑一年二个月并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月14日起至2020年8月4日止）。
本判决为终审判决。
审判长 左小宁
审判员 张教辉
审判员 朱丹丹
二〇一八年六月十五日
书记员 华茂莉