福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽05刑终735号
原公诉机关泉州市泉港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈添苗，男，1981年9月25日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，家住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月28日被抓获，同月30日被刑事拘留，2015年9月2日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人谢章扬，福建联谊律师事务所律师。
泉州市泉港区人民法院审理泉州市泉港区人民检察院指控原审被告人陈添苗犯诈骗罪一案，于2016年4月26日作出（2016）闽0505刑初50号刑事判决。原审被告人陈添苗不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上���人的上诉理由及辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2015年4月3日至7月28日间，被告人陈添苗经与他人合谋后在广东省中山市坦洲镇锦绣阳光花园三期7幢901室等处使用电脑并通过互联网购买手机、手机卡、银行卡等工具，谎称能提供“六合彩”特码信息并随后通过拨打电话及在事先制作的互联网网页上发布虚假“六合彩”特码信息，以收取相应金额的会员费、特码更新费、信用保证金、个人所得税、公证费等费用并要求对方将钱款汇入指定银行账户的方式实施诈骗。期间，被告人陈添苗等人通过上述方式诈骗他人钱款计477663.88元。其中，2015年5月间，被告人陈添苗等人通过上述方式诈骗被害人李某1180798元。2015年6月间，被告人陈添苗等人通过上述方式诈骗被害人李某216040元。
2015年7月28日23时许，泉州市公安局泉港分局刑事侦查大队民警经侦查后在广东省中山市坦洲镇帝豪KTV抓获被告人陈添苗。次日，公安机关搜查被告人陈添苗实施电信诈骗的上述场所并当场扣押作案工具联想笔记本电脑一台、诺基亚手机七部、手机卡五张、中国工商银行卡二张、中国建设银行卡二张、中国农业银行卡三张、中国邮政储蓄银行卡四张、安徽省农村信用社银行卡一张及现金17000元。
原判认定上述事实的证据有：
1．被害人李某1的陈述及建设银行自动柜员机客户凭条、银行卡客户交易明细查询单证实，2015年5月间，其按照一六合彩网页预留的电话号码与对方联系购买六合彩特码事宜，并随后按照对方要求分别将会员费、特码更新费、信用保证金、个人所得税、公证费等计180798元汇入指定的一张建设银行卡中。
2．被害人李某2的陈述及银行业务收费凭证证实，2015年6月间，其接他人关于购买六合彩内容的电话并经与对方联系后先后按要求将16040元汇入指定的一张农信社卡中。
3．侦查人员周小平出庭说明本案侦查人员依法依规审讯被告人陈添苗，未实施诱供、疲劳审讯等刑讯逼供行为。
4．公安机关出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及经被告人陈添苗指认的扣押物品照片证实，公安机关已依法扣押被告人陈添苗实施诈骗的作案工具联想笔记本电脑一台、诺基亚手机七部、手机卡五张、银行卡十二张及现��17000元、记载有二百余个电话号码的记录本二本，且上述物品均经被告人陈添苗指认确认。
5．被告人陈添苗辨认现场笔录及辨认现场照片证实，被告人陈添苗已对实施电信诈骗的场所即广东省中山市坦洲镇锦绣阳光花园三期7幢901室进行辨认确认。
6．公安机关分别向中国建设银行股份有限公司泉州东街支行、中国工商银行股份有限公司泉州泉港支行、中国农业银行股份有限公司泉州泉港支行、中国邮政储蓄银行股份有限公司泉州市泉港区支行、安徽省农村信用社联合社调取的涉案银行卡基本信息及流水明细清单证实，涉案银行卡的基本信息及账户内钱款在涉案期间的存取流水情况。其中，涉案银行卡中的数额计477663.88元，且存入数额多为98元、100元、1980元或相应倍数数额。
7．经被告人陈添苗指认的银行ATM机取款监控录像截图证实，被告人陈添苗在银行ATM机提取涉案银行卡内钱款的时间、地点等基本情况及上述监控录像截图已经被告人陈添苗指认确认。
8．公安机关出具的到案经过说明证实，被告人陈添苗到案的基本过程。
9．公安机关出具的户籍证明及说明证实，被告人陈添苗身份的基本情况及查无违法犯罪记录。
10．公安机关出具的相关工作说明证实，公安机关暂未能查实除被害人李某1、李某2外的其余被害人身份；公安机关暂未能查实被告人陈添苗供称的其余涉案人身份，待查实后另案处理。
11．被告人陈添苗原在侦查机关的供述及讯问同步录音录像证实，其经与他人合谋��准备电脑、手机、银行卡等工具后，通过在互联网网页上及拨打电话等方式谎称能提供“六合彩”特码信息，但要收取相应金额的会员费、特码更新费、信用保证金、个人所得税、公证费等费用，继而诱骗对方将钱款汇入指定银行账户的方式诈骗他人钱财达五十余万元的基本事实。
据此，原审法院认为，被告人陈添苗以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法并通过拨打电话、利用互联网等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额达477663.88元，其行为已构成诈骗罪，且属情节特别严重。公安机关已扣押被告人陈添苗的17000元，可用于退赔被害人经济损失，酌情从轻处罚。本案系通过拨打电话、利用互联网等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。原审法院依法作出判决：一、被告人陈添苗犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元；二、追缴被告人陈添苗的违法所得人民币280825.88元；三、责令被告人陈添苗退赔被害人李某1经济损失人民币180798元、退赔被害人李某2经济损失人民币16040元，扣押在泉州市公安局泉港分局的人民币17000元由公安机关按比例发还被害人李某1、李某2;四、扣押在泉州市公安局泉港分局的作案工具联想笔记本电脑一台、诺基亚手机七部、手机卡五张、银行卡十二张，均予以没收。
上诉人陈添苗诉称：原判认定其诈骗数额为477663.88元事实不清，证据不足，被害人李某1的被骗金额有误，没有查明身份的被害人的金额不能认定为诈骗数额；其并未对不特定多数人实施诈骗，金额并未接近数额特别巨大标准，原判认定情节特别严重有误；其归案后如实供述，系初犯、偶犯，积极退赃，请求从轻处罚。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人陈添苗与他人合谋，于2015年4月3日至7月28日间通过互联网发布虚假信息，谎称能提供“六合彩”特码、以收取会员费、特码更新费、信用保证金、个人所得税、公证费等为由骗取他人钱款共计477663.88元，其中，骗取被害人李某1180798元、被害人李某216040元；2015年7月28日，公安机关在广东省中山市坦洲镇帝豪KTV抓获上诉人陈添苗，并在其实施诈骗的场所扣押到作案工具联想笔记本电脑一台、诺基亚手机七部、手机卡五张、中国工商银行卡二张、中国建设银行卡二张、中国农业银行卡三张、中国邮政储蓄银行卡四张、安徽省农村信用社银行卡一张及现金17000元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的��据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人陈添苗及其辩护人提出原判认定诈骗数额为477663.88元事实不清，证据不足，被害人李某1的被骗金额有误，没有被害人的金额不能认定为诈骗数额的诉辩意见。经查，上诉人陈添苗多次供述称自2015年4月3日开始实施诈骗、涉案银行卡均用于诈骗、汇入款项为诈骗所得，其供述与被害人李某1、李某2的陈述、银行自动柜员机客户凭条、银行业务收费凭证、银行卡客户交易明细查询、银行取款监控录像截图、从上诉人陈添苗处扣押的银行卡的基本信息及交易明细清单等证据能够相互印证，汇入涉案银行卡的金额特征亦符合上诉人陈添苗的诈骗手法，足以证实本案的相关诈骗数额。上诉人陈添苗及其辩护人提出的此节辩护意见与事实不符，不能成立。
本院认为，上诉人陈添苗以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取他人钱款共计人民币477663.88元，其行为已构成诈骗罪。上诉人陈添苗通过拨打电话、利用互联网等方式发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，金额接近“数额特别巨大”之标准，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应认定属于情节特别严重。上诉人陈添苗及其辩护人提出其不属于情节特别严重的诉辩意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但综合本案的犯罪事实、情节，对上诉人陈添苗的量刑过重，本院予以纠正。公安机关扣押在案的人民币17000元系用于违法行为，依法应当予以没收，原判判决退赔被害人不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第(一)项、第二款之规定，判决如下：
一、维持泉州市泉港区人民法院（2016）闽0505刑初50号刑事判决第二、四项。
二、撤销泉州市泉港区人民法院（2016）闽0505刑初50号刑事判决第一、三项。
三、上诉人陈添苗犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月28日起至2025年7月27日止。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。）
四、继续追缴上诉人陈添苗的违法所得人民币179838元，扣押在案的人民币17000元，予以没收，上交国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯志同
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 蔡凌轩
二〇一六年八月十日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过���理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件��体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。