重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)渝05刑终923号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁叙，男，汉族，高中文化，无业。因犯强奸罪，于2001年12月11日被重庆市沙坪坝区人民法院判处有期徒刑九年，2007年3月8日刑满释放。因本案于2016年1月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕。现羁押于重庆市九龙坡区看守所。
辩护人吕祎，重庆潜卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马晓新，男，汉族，大学文化，无业。因本案于2016年1月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月19日被取保候审。
辩护人徐融曦、姚婷，重庆潜卫律师事务所律师。
原审被告人余江文，男，汉族，高中文化，无业。因本案于2016年1月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月19日被取保候审。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人袁叙、马晓新犯非法买卖枪支罪，原审被告人余江文犯非法持有枪支罪一案，于2016年9月21日作出(2016)渝0107刑初848号刑事判决。原审被告人袁叙、马晓新不服，于法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人袁叙、马晓新，听取了马晓新辩护人的意见，详细查阅卷宗材料，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2008年，被告人袁叙告知马晓新可以在朝天门买到气枪，马晓新遂委托袁叙以1000元购买了一支气枪。2015年5月，袁叙告知马晓新可以在网上购买仿真枪，马晓新委托袁叙以3000元左右的价格购买了一支气枪（有花纹）。随后，袁叙再次通过网络，以3000元左右的价格购买气枪一支（左轮）交给马晓新，马晓新将货款交给袁叙。此后，袁叙通过网络购买气手枪一支（木质握把）自己使用，并放在杨某处。2015年8月13日，袁叙因买卖枪支被重庆市涪陵区公安局传唤到案，次日被刑事拘留，该枪亦被查获，同月17���袁叙被释放。马晓新得知后，遂将购买的第一支枪、第二支枪的弹夹、第三支枪交给被告人余江文处理。2016年1月14日，重庆海关缉私局民警捉获被告人袁叙，次日捉获被告人马晓新、余江文。经依法搜查，民警从马晓新家中查获M1911仿真手枪一支（缺弹夹）、BB弹珠1瓶（1400余枚），予以扣押；从余江文家中查获黑色仿真气枪一支（M1911，含弹夹）、银色转轮式仿真气枪一支（黑色握柄）、仿真气枪弹六发、仿真气枪弹夹一个，予以扣押。经重庆市公安局物证检测中心鉴定，上述气枪均是以压缩气体为动力发射枪弹的非制式枪。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并予以确认的下列证据证实：
1．《受案登记表》、《立案决定书》、《指定管辖决定书》、《移送案件通知书》证实，本案由重庆海关缉私局查处后移送公安机关立案侦查的情况。
2．到案经过证实，被告人袁叙于2016年1月14日被捉获，被告人马晓新、余江文于次日被捉获。
3．《搜查证》、《搜查笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》证实，2016年1月15日重庆海关缉私局侦查人员对马晓新住宅进行搜查，查获M1911仿真手枪一支（缺弹夹）、BB弹珠1瓶（1400余枚），予以扣押；对余江文的住宅进行搜查，查获黑色仿真气枪一支（M1911，含弹夹）、银色转轮式仿真气枪一支（黑色握柄）、仿真气枪弹六发、仿真气枪弹夹一个，予以扣押；对杨某的住所进行搜查，查获高压气枪一支，予以扣押。
4．《提取笔录》、《扣押清单》证实，2015年8月15日，重庆市涪陵区公安局民警在杨某家中提取气手枪一支（木质握把），予以扣押。
5．指认照片证实，余江文、袁叙、杨某分别对从其家中查获的枪支进行了指认。
6．银行卡明细，证实被告人袁叙通过支付宝付款购买枪支。
7．《拘留证》、《释放通知书》、重庆市涪陵区公安局反扒大队出具的情况说明证实，袁叙系涪陵区公安局2015年办理的一起非法买卖枪支案件的嫌疑人，2015年8月13日被传唤到案，次日被刑事拘留，同月17日被释放。根据《渝公鉴（枪）﹝2015﹞0894号鉴定书》，袁叙所有的20150894-4号检材认定为枪支。
8．《渝公鉴（枪）﹝2016﹞0049号枪弹痕迹鉴定书》证实，重庆海关缉私局侦查人员从余江文处查获的两支仿真枪（检材“20160049-1”、“20160049-2”）、从马晓新处查获的一支仿真枪（检材“20160049-4”）均鉴定为枪支；从杨某处查获的仿真枪（检材“20160049-3”）不能确定是否为枪支。
9．《渝公鉴（枪）﹝2015﹞0894号枪弹痕迹鉴定书》证实，袁叙所有的气手枪（检材20150894-4）鉴定为枪支。
10．重庆市公安局物证鉴定中心出具的关于渝公鉴（枪）﹝2016﹞0049号鉴定文书所涉检材的补充说明证实，20160049-1、20160049-2、20160049-3、20160049-4号检材所使用的发射动力来源均为压缩气体，其中20160049-1、20160049-2、20160049-4号检材所使用的压缩气体来源于一次性气瓶，此类一次性气瓶具有多功能性和不能重复使用的特点，在枪支性能鉴定中被界定为耗材，因此在此类枪支的鉴定过程中可以提供一次性气瓶为枪支提供发射动力来源；而20160049-3号检材所使用的压缩性气体存储于该枪弹匣内的气室内，除去该弹匣，该枪便失去发射的动力来源，因此该弹匣属于枪支零部件，不能缺少，所以该枪不能进行击发试验，不能确定是否为枪支。
11．证人杨某的证言证实，2015年7、8月时，他看见袁叙的一支气手枪觉得好玩，就委托袁叙从网上帮他买了一���长枪，他付了2000元给袁叙。
12．被告人袁叙的供述证实，2008年左右，他在朝天门一家玩具店看到一支打BB弹的M1911捷克枪，他给马晓新说了，马晓新很好奇，拿了1000多元让他帮忙买了一支。2015年4、5月左右，他在网上发现了买枪的路子，告诉了马晓新，马晓新就让他帮忙在网��购买了一支气手枪，他将枪交给马晓新时，马晓新当场付给他3000多元现金。之后，他又通过网络帮马晓新以3000元购买了一支左轮手枪。随后他自己在网上买了一支气枪，就是被涪陵区公安局缴获的那支。最后在网上买的一支枪是用压缩气体打玻璃弹的枪，现放在杨某处。
13．被告人马晓新的供述证实，他先后找袁叙买了3支仿真枪，第一支是黑色M1911,他付给袁叙现金1000多元。第二只是金属的银白色，2015年3、4月份买的，付了2800元。第三只是左轮，付了3500元。2015年8月，袁叙因为非法买卖枪支被涪陵区公安局处罚后，他将其中第一和第三支枪及第二支枪的弹夹交给余江文处理，意思是扔掉。
14．被告人余江文的供述证实，2015年7、8月的一天，马晓新提了两支枪到他家，说暂时放在他家里，因为是亲戚，他没多想就答应了。
15.（2001）沙��初字第666号刑事判决书、《刑满释放人员通知书》证实，袁叙于2001年12月21日因犯强奸罪被重庆市沙坪坝区人民法院判处有期徒刑九年，2007年3月8日刑满释放。
16．常住人口登记表证明三名被告人的身份情况。
原审法院认为，被告人袁叙非法买卖以压缩气体为动力的非制式枪支4支，被告人马晓新非法买卖以压缩气体为动力的非制式枪支3支，二被告人的行为均构成非法买卖枪支罪。被告人余江文非法持有以压缩气体为动力的非制式枪支2支，其行为构成非法持有枪支罪。被告人袁叙、马晓新、余江文到案后如实供述罪行，依法可予从轻处罚。被告人袁叙有犯罪前科，可予酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之���定，判决：一、被告人袁叙犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年。二、被告人马晓新犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。三、被告人余江文犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。四、扣押在案的枪支、弹夹、枪弹均予以没收。
上诉人袁叙、马晓新对一审认定的事实和证据均无异议，但二上诉人及其辩护人均提出两人只有购买枪支的行为，不应当认定为非法买卖枪支罪而应当认定为非法持有枪支罪的上诉、辩护意见。上诉人马晓新及其辩护人还提出马晓新将枪支、弹匣、弹药等违禁品交给余江文处理是想让余江文把上述物品扔掉，该行为应当成立犯罪中止的上诉、辩护意见。上诉人袁叙的辩护人还提出认定袁叙购买枪支的证据不足的辩护意见。
经二审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予���确认。
本院认为，上诉人袁叙非法买卖以压缩气体为动力的非制式枪支4支，上诉人马晓新非法买卖以压缩气体为动力的非制式枪支3支，二上诉人的行为均构成非法买卖枪支罪。原审被告人余江文非法持有以压缩气体为动力的非制式枪支2支，其行为构成非法持有枪支罪。袁叙、马晓新、余江文到案后如实供述罪行，依法从轻处罚。针对上诉人袁叙、马晓新及其辩护人提出的仅有购买枪支的行为不应当认定为非法买卖枪支罪而应当认定为非法持有枪支罪的上诉、辩护意见，审理认为，根据法律规定，非法买卖枪支是指非法购买或者出售枪支的行为，即买和卖均成立本罪，故该上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。针对上诉人马晓新及其辩护人提出马晓新将枪支、弹匣、弹药等违禁品交给余江文处理是想让余江文把上述物品扔掉，该行为应当构成犯罪中止的上诉、辩护意见，经查，余江文证实马晓新将枪支、弹匣、弹药交给他临时保管，并未让他扔掉。马晓新的供述无其他证据支撑。并且马晓新已完成购买枪支的行为，即构成犯罪既遂，其对枪支、弹匣、弹药的处置不影响非法买卖枪支罪的认定。故该上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。针对上诉人袁叙的辩护人提出认定袁叙购买枪支的事实证据不足的辩护意见，经查，袁叙通过网络为自己和他人非法购买枪支的事实有银行卡明细、同案人马晓新的供述、证人杨某的证言及袁叙自己的供述等证据证实，足以认定，该辩护意见不能成立，不予采纳。原审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 莉
代理审判员 张江飞
代理审判员 徐艺颖
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 谭 宸