苏州市姑苏区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏0508刑初328号
公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。
被告人胡琦，女，1988年2月23日出生，汉族，大专文化，捕前无业，住苏州市。曾因犯妨害信用卡管理罪，于2015年10月30日被苏州市虎丘区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌诈骗犯罪，于2016年5月19日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。
辩护人黄中华，江苏诚茂律师事务所律师。
苏州市姑苏区人民检察院以姑检诉刑诉〔2016〕839号起诉书指控被告人胡琦犯诈骗罪向本院提起公诉。本院于2016年12月5日受理后依法适用普通程序并组成合议庭，于2016年12月22日、2017年2月21日、2017年2月28日、2017年6月22日公开开庭审理了本案。苏州市姑苏区人民检察院指派检察员蔡国锦出庭支持公诉，被告人胡琦及其辩护人黄中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏州市姑苏区人民检察院指控，2015年12月至2016年5月期间，被告人胡琦以办英派斯健身卡等为由，骗取被害人邹某等人钱款共计人民币24652元。公诉机关提供了相关证据，认为被告人胡琦的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人胡琦虽然在归案后如实供述自己的罪行，但在庭审中否认非法占有的主观故意，不能认定为如实供述。
被告人胡琦辩解自己没有诈骗的故意，不构成诈骗罪。
辩护人提出：1.被告人胡琦不构成诈骗，是受他人委托代购健身卡，没有非法占有的故意，客观上也没有虚构事实、隐瞒真相；2.被告人胡琦尽管不存在非法占有的意图，因为诱供、骗供违法取证行为，被迫承认了自己所谓的“诈骗”故意；3.被告人胡琦当庭否认有诈骗行为，被害人的陈述与被告人的供述各执一词、相互矛盾，没有其他证据佐证，公诉机关的指控事实不清、证据不足，应对被告人胡琦作出无罪判决。
经审理查明，2015年12月至2016年5月期间，被告人胡琦以办英派斯健身卡等为由，骗取被害人邹某等人钱款共计人民币24652元。具体分述如下：
一、2015年12月29日，被告人胡琦以帮被害人邹某办2张某1派斯健身卡为由，骗取被害人邹某人民币7000元，并交付2张已经过期的英派斯纸质健身卡糊弄被害人，纸质卡上标注有“60个月”的字样；2015年12月31日，被告人胡琦以帮被害人邹某升级2张某1派斯健身卡为由，骗取被害人邹某人民币3000元；2016年2月1日，被告人胡琦以帮被害人邹某办1张某1派斯游泳卡为由，骗取被害人邹某人民币3388元。案发前，被告人胡琦归还被害人邹某人民币3200元。
二、2016年3月1日至2日，被告人胡琦虚构团购优惠活动，谎称可以2592元办理时限2年的1张某1派斯健身卡，骗取被害人蒋某1办卡费人民币2592元。期间，被告人胡琦谎称办好的健身卡弄丢了，并以本人尾号3990的手机号码冒充英派斯的工作人员与被害人蒋某1联系补办健身卡事宜，并或者以开会为由，或者以需要拍照片为由，拖延、阻碍被害人至英派斯健身馆办卡，防止诈骗事实暴露。2016年4月底至5月，被告人胡琦以帮被害人蒋某1的中国光大银行阳光卡套现为由，骗取被害人蒋某12张中国光大银行阳光卡和密码，并隐瞒被害人蒋某1套现人民币4000元的事实。2016年4月底，被告人胡琦从钱某处收取其中1张中国光大银行阳光卡套现金额人民币2000元，但在2016年5月2日被害人蒋某1向其询问套现情况时，仍明确否认钱款到账的事实。
三、2016年3月3日，被告人胡琦虚构“中国银行百人团购”活动，谎称可以2624元办理时限3年不限场地不限次数的英派斯健身卡，共计骗取被害人顾某、吕某办卡费人民币5248元。期间，被告人胡琦冒充英派斯工作人员“Helen”与被害人顾某联系以掩盖诈骗事实，并商谈开卡的事情。
四、2016年3月26日，被告人胡琦虚构“中国银行百人团购”活动，谎称可以2624元办理时限3年不限场地不限次数的英派斯健身卡，骗取被害人陆某办卡费人民币2624元。期间，被告人胡琦冒充英派斯工作人员“Helen”与被害人联系以掩盖诈骗事实，并于2017年5月17日明确告知被害人正式卡已经办好，还交付被害人1张已经过期的英派斯纸质健身卡，标注有“36”、“全”的字样。
案发后，被告人胡琦将骗得的钱款陆续用于个人消费支出。审理期间，被告人胡琦未退赔上述赃款。
另查明，被告人胡琦因犯妨害信用卡管理罪，于2015年10月30日被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。缓刑考验期自2015年11月14日至2017年11月13日止，已退赔银行欠款共计人民币21万余元，判处的罚金人民币2万元已经缴纳。被告人胡琦因涉嫌上述妨害信用卡管理犯罪于2015年4月8日至2015年5月13日被羁押。
上述事实有如下证据予以证实：
1.被告人胡琦的供述与辩解、提取笔录、微信支付记录、微信聊天记录：2015年12月，邹某向其咨询办理英派斯健身馆健身卡的事情，其早就不在英派斯上班了，就在网上查了一下费用3500元1个人，12月底邹某又打电话要给2张健身卡做升级，其不知道升级卡的费用，就随便讲需要3000元。邹某在12月29日将办理2张某2的费用7000元通过网银转到光大银行储蓄卡上，12月31日又将升级2张某2的费用3000元也通过网银转到光大银行卡上，期间，邹某还让其找私人教练，其上网查了一下费用是5000元，邹某在2016年1月将该笔费用转账过来，但没办成，通过微信退给邹某。2016年1月，其还曾向邹某借款2000元，在2月1日还给邹某。2016年1月底，邹某还让其帮小孩办英派斯游泳卡，其没去咨询瞎报了3380元的价格，邹某将3380元转过来。邹某一直问办卡的进度，其由于没有能力办这些卡，就拿以前工作留下的2张纸质废卡给邹某，告诉邹某是花7000元办的健身卡，还讲邹某及邹某老公的两张健身卡已经更新升级了，以为这事就糊弄过去了，但邹某拿着卡去健身发现卡是假的，于是就打电话催促退钱，其通过微信退了2000元、1000元，之后没有钱还就一直拖着，直到邹某报案。2016年2月底，蒋某1询问关于英派斯健身的事情，其从别人处得知2592元可以办英派斯健身卡，也没有核实就告诉蒋某1有1个优惠活动可以2592元办卡，蒋某1在3月初分两次付款，第一次1500元转给朋友钱某，第二次转到尾号6699的中国银行卡上1092元。拿到钱后根本没去给蒋某1办卡，一直拖着，期间蒋某1问办卡的事情，就谎称卡弄丢了，蒋某1提出自己去补办，其就用尾号3990的手机号码冒充英派斯工作人员短信联系过蒋某1，解释补卡的事情直到事发。在4月中旬，其还帮蒋某1套取医保卡内的钱款，其联系宝力豪的钱某套现4000元，一次在4月底给其现金2000元，一次在5月中旬转账2000元，其拿到4000元一直没有告诉蒋某1，也没有给钱。顾某问其办卡的事情，其就瞎说一个团购优惠活动，2624元可以办英派斯健身卡，不限场地不限次数，健身3年。顾某和其朋友办了2张，共计付款5248元。其在拿到5248元后也没有帮顾某办卡，由于两人天天见面，顾某会催办卡的事情，其就给了1张和邹某一样的纸质卡，并说到时候可以换成正式卡。还用“Helen”微信小号和顾某联系，并说这个微信是英派斯工作的小姐妹的，问顾某什么时候来锻炼的事情。2016年3月底，其还类似的方式骗了陆某2624元。之前被虎丘法院判刑，连还钱交罚金，已经没什么钱了，刚开始帮邹某办卡赚差价，后来瞎报价格考虑骗钱，而且之前的钱已经被用掉了，还不出来，只能继续骗下去。从被告人胡琦微信中提取的微信支付记录、微信聊天记录印证了上述内容，在2016年5月17日发给陆某的微信中明确“个么明天以后你来之前跟我说呗，您的正式卡已经帮您做好啦”。
2.被害人邹某的陈述、微信记录、银行交易明细：2008年其在英派斯健身馆认识了胡琦，通过胡琦办理了会员卡。2015年12月，其打电话给胡琦，让她帮忙办理英派斯健身馆的会员卡2张，12月底（12月29日），其转给胡琦7000元用于购买英派斯健身卡2张，后来，胡琦给了2张纸质的卡，说是英派斯的会员卡。之后（2016年1月14日）其又转给胡琦5000元用于请健身教练，但是未请到，胡琦还了3000元。2016年1月之后，其又转给胡琦3380元办理游泳卡（经民警调查顾某，该笔钱是邹某通过支付宝转账3380元到顾某微信，顾某通过微信将这笔钱转给胡琦），胡琦又让转账3000元，用于硬质卡的升级服务。2016年3月，其去英派斯健身，店员说2张某2都失效了，没有升级或充值，无法使用。其让胡琦退还办卡的钱，胡琦一直拖拖拉拉说还在办理之类，一再催促下，胡琦分5次转了8200元。微信记录、银行交易明细印证了上述内容。
3.被害人蒋某1的陈述、微信记录、转账记录、医保账户明细：2016年2月底，其向胡琦打听办健身卡的事情，胡琦讲可以问问自己还在英派斯工作的同事，之后说2592元可以办1张某2健身，时限2年。当时还问怎么这么便宜，胡琦说是通过总公司团购优惠的，当时就相信她了。2016年3月1日、3月2日，其分别转给胡琦1500元、1092元，之后问办卡进度，胡琦说已经注册好了，但是卡片一直未办好，其也未在意。2016年5月，其催问胡琦办卡的事情，胡琦讲卡已经办好了，但找不到了，并给了1个电话号码，说是英派斯会籍管理员的号码，其跟这个号码聊过补卡事宜。后来听朋友讲被胡琦骗钱办卡，其打电话问英派斯有没有自己的办卡记录，店员讲没有。因嫌2592元办卡费较贵，胡琦说可以将医保卡内的钱套现出来，其将丈夫徐某、父亲蒋某2的医保卡及密码交给胡琦，胡琦承诺每张某2套现2000元。经网上查询，徐某医保卡在2016年4月29日取现2000元，蒋某2的医保卡在2016年5月15日套现2000元。其间也问过胡琦，胡琦多推说没弄好，直到上次到公安机关报案都不知道套现的事情，只是最近无意查了卡的记录才知道。微信记录、转账记录、医保账户明细印证了上述内容（胡琦发给蒋某1的微信“（2016年5月2日）你老公那张某2的钱到账了有了现金就帮你套”）。
4.被害人顾某的陈述：其在2012年左右在三香路体育馆英派斯健身时联系上胡琦，之后开了花店，胡琦在店里帮忙，并自称有1个叫“Helen”的朋友还在英派斯工作，办卡可以优惠，所以就一直向我们推荐英派斯的健身卡。2016年3月底，胡琦以有“中国银行百人团购”的活动推荐办卡，原价3280元，打8折优惠后实付2624元每张某2，可以不限场地不限次数在英派斯健身馆健身3年，其和吕某各办了1张某2，总共5248元（陆某也办了1张某2），之后“Helen”还加了微信，并一直像客服一样维护关系，询问开卡等情况。胡琦办理的健身卡是一张纸质的像名片大小的卡片，上面印有英派斯健身的商标和名称，联系过苏州英派斯健身馆，对方证实他们没有发过这样的卡。现在也看不到“Helen”的微信号了，怀疑“Helen”也是胡琦自己注册的小号，用来骗我们的。被害人吕某的陈述、招商银行信用卡对账单印证了上述内容，还证实胡琦让1个女子带来POS机，吕某用信用卡刷了两笔：1笔3000元、1笔2301元，多刷了几十元说是收取的手续费。
5.被害人陆某的陈述、微信支付记录、纸质卡：胡琦在花店工作期间讲之前在英派斯健身馆上班，其咨询办卡的事情，胡琦说有1个中国银行的200人的团购活动，原价3280元的健身卡可以享受8折优惠，也就是2624元办1张某2可以在苏州任何一家英派斯健身馆健身时限3年。于是在2016年3月26日通过微信转账给胡琦2624元，直到4月份的时候胡琦给了1张纸质的写有英派斯健身的卡，说凭这张某2就可以健身了，直到2016年5月21日询问英派斯健身馆，工作人员讲这张某2是假的。在转账之后，其曾问过办卡的进度，胡琦说让英派斯客服联系，之后就有1个叫“Helen”的加了微信，自称英派斯客服，但现在我已经看不到“Helen”的微信号，应该是被屏蔽了。顾某也被胡琦骗了钱办卡的，另外还有其他人上当受骗的，我们几个人之间一核实，发现都有“Helen”这个微信好友，这个“Helen”的英派斯客服应该是胡琦假冒的，冒用这个身份与我们聊天。
6.证人钱某的证言、微信支付：2016年3月，胡琦来办健身卡，50次的次卡价值1500元，当时胡琦和1个蒋姓同学一起来的，然后蒋姓女子通过支付宝转账给其，其将次卡交给了胡琦。这张某2不是帮蒋姓女子办理的。2016年4月底，胡琦带来2张光大银行卡，说是父母的，让其帮忙套现，其在4月29日交给胡琦2000元，在5月15日套现2000元，在5月18日通过微信将钱转给胡琦。
7.证人蔡某1的证言：2013年胡琦从英派斯健身馆离职，公安机关出示的灰色尾号6667的健身卡经查询是英派斯健身馆办理的，是2012年1个叫朱雯君的客户办理的，但是卡已经失效，另1张金色尾号0215的卡查不到注册信息，另外两张纸质月卡上的公章已经作废不用了，公司已经更名了。英派斯健身馆在2016年2月并没有举办中国银行百人团购活动，类似的活动只是和单位联系做，不和个人搞这种活动。
8.证人罗某的证言：其是园区星海广场宝力豪健身的销售，本人有138××××2548的号码，2015年在58同城网上转售过店内的健身卡，有人联系过买卡。
9.证人余某的证言：本人有138××××5572的号码，2016年4月20日在58同城网上转让过宝力豪健身次卡，没有转让过英派斯健身卡。
10.调取证据通知书、调取证据清单、英派斯健身纸质卡、硬卡：公安机关从邹某、顾某、陆某处调取胡琦给予的纸质卡、硬质卡。邹某的纸质卡上标注“60个月”字样，顾某、吕某的纸质卡标注有“36”、“全”的字样。
11.协助查询财产通知书、银行交易明细：2016年3月2日，胡琦中国银行卡收到蒋某1转账的1092元，该卡交易金额零散，余额较小。2015年12月29日，胡琦光大银行收到邹某转账的7000元，同日基本转账、消费完，12月31日，该卡收到邹某转账3000元，当日及次日基本消费完，2016年，该卡收到邹某转账的5000元，当日基本消费、转账完毕。蒋某2的阳光卡2016年5月4日健身卡入账2000元，2016年5月15日苏州健身中心消费2000元。徐某的阳光卡2016年4月28日健身卡入账2000元，2016年4月29日消费1000元、1000元。
12.微信记录、短消息：2016年2月17日，被告人胡琦在微信朋友圈发布“没逢佳节胖三斤！何止三斤啊!!!!春暖花开动起来！价格美丽的5年卡帮朋友转起！！赶紧约起来！”，配图两张某1派斯健身月卡，标注“60个月”，2016年2月6日发布“英派斯健身卡还有要的吗？”配图两张某1派斯健身月卡，标注“60个月”。2016年4月22日，被告人胡琦在朋友圈发布“别说话！！！！我的钱包可能掉了！！！可能最近啥都不能约了！！！！！”。其在2016年2月25日向132××××0543发信息“次卡还能便宜点吗？你有多少次？可以便宜点吗，50次多少”，对方回复信息中有“美女怎么称呼，朋友介绍的吗，要是可以的话来星海店细聊，宝力豪健身主管郭宁”。2016年2月29日、3月2日，前述号码向其推销宝力豪团购次卡优惠。2016年3月2日，其向前述号码发信息“你只要告诉我价格，不要了”。2016年4月20日又发信息“50次卡1300？58看到的”。2016年4月20日，被告人胡琦向159××××6520联系购买宝力豪卡，双方谈好1300元的价格。2016年2月25日，被告人胡琦还向151××××2385发信息询问转卡事情，谈及是一年的卡，还有10个月，还向185××××8338发过是否转卡的信息。被告人胡琦在2016年4月20日向152××××6885发信息，对方表示“50次1300呀”，向151××××9622购卡，对方明确卡是在星海用，还向138××××2548、138××××5572询问转卡的事情。
13.案发经过：2016年5月16日16时许，邹某报警称被胡琦诈骗1万余元。2016年5月19日，民警将胡琦传唤至派出所。经审查，胡琦交代以代办健身卡为名骗取邹某1万余元，当日被刑事拘留。5月22日，派出所又陆续接到蒋某1、顾某、陆某报案，3人均被胡琦以办理英派斯健身卡为名骗取现金。经讯问，胡琦对上述事实予以供认。
14.常住人口基本信息、刑事判决书、罪犯结案登记表、执行通知书、社区矫正宣告书：被告人胡琦的自然身份，及因犯妨害信用卡管理罪，于2015年10月30日被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。缓刑考验期自2015年11月14日至2017年11月13日止，判处的罚金人民币二万元已经缴纳，并退赔银行21万余元。因涉嫌上述犯罪于2015年4月8日至2015年5月13日被羁押。
上述证据均经庭审举证、质证，证据之间能相互印证，被告人胡琦的多份有罪供述稳定，并有本人的辩解意见，上述有罪供述与在案的被害人的陈述、物证、书证等相互印证，且被告人胡琦曾因信用卡诈骗犯罪被判刑，相比普通人更清楚有罪供述的法律后果，因此其在案的有罪供述应予采信，其余证据亦均具有证明效力，本院予以确认。
关于被告人胡琦及辩护人提出胡琦的行为属于代购的意见，经查，首先，被告人胡琦于2013年4月份左右即从英派斯健身馆离职，已经没有可靠的办理英派斯健身卡的渠道，其本人亦多次供认在被害人邹某向其咨询办理英派斯健身卡时，是在网上随便查了一下办卡的费用；其次，被告人胡琦虚构办卡费用、优惠活动，其多次供认给被害人邹某办理健身卡升级、小孩游泳卡都没有查询而随意报价，再到给被害人蒋某1、顾某、吕某、陆某所谓办理2年期或者3年期的健身卡，更是完全虚构所谓的团购优惠活动，其本人也在微信朋友圈使用过期作废的纸质卡来向他人推销英派斯5年健身卡；第三，被告人胡琦在收取被害人办理英派斯健身卡费用后根本没有进行针对性的联系，其本人多次供认根本没有给被害人办卡，至于其向他人询问的“转卡吗”之类的信息，与其承诺给被害人办理的英派斯健身卡并无直接关联；第四，被告人胡琦多次假冒英派斯健身馆员工身份与被害人联系以拖延时间，还交付过期作废的纸质的健身卡以糊弄被害人；第五，被告人胡琦以办理英派斯健身卡为由针对不同对象在不同时段不断实施诈骗，骗取的钱款并未用于办理英派斯健身卡，其多次供述骗取的钱被用掉了，其本人名下的银行卡交易明细亦印证了上述事实。即使其曾在朋友圈发布钱包可能掉了的信息，已是在2016年4月22日，距其2016年3月26日从被害人陆某处骗取办卡费用2624元已相隔近一个月，距其从被害人邹某处陆续骗取1万多元已相隔2个多月时间，如果其不能帮别人办理健身卡完全可以将钱款返还给被害人；其在庭审中辩解之所以没有退钱给被害人就是因为钱包掉了，上述辩解与其本人发布的微信信息存在明显的矛盾，该信息反而证明其之前收取被害人钱款后即花掉的供述。综上，被告人胡琦及其辩护人提出胡琦帮他人代购英派斯健身卡的意见与查明事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人胡琦以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，其行为已构成诈骗罪，当处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。公诉机关的指控成立。被告人胡琦归案后如实供述自己的主要犯罪事实，庭审中辩解是帮他人代购健身卡，属于对行为性质的辩解，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，予以从轻处罚。被告人胡琦针对不同被害人多次实施诈骗，酌情从重处罚。被告人胡琦在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第三款的规定，决定执行的刑罚。再依照《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销苏州市虎丘区人民法院（2015）虎刑二初字第00180号刑事判决中对被告人胡琦宣告缓刑二年的执行部分。
二、被告人胡琦犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，连同前罪所判有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二千元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其中因前罪于2015年4月8日至2015年5月13日被羁押的36日折抵计入刑期，即自2016年5月19日至2018年9月12日止；罚金自判决生效次日起三十日内缴纳，并上缴国库)。
三、责令被告人胡琦退赔本案的赃款，分别发还被害人。
服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄晓虹
审 判 员 刘 扬
人民陪审员 张巧良
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 夏碧琦