北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)京01刑终650号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘金鹰，男，38岁（1979年5月10日出生），出生地湖南省桂阳县，高中文化，户籍所在地湖南省郴州市桂阳县。2013年9月17日因占道经营被行政拘留5日。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年2月10日被羁押，同年3月16日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
指定辩护人杨威，北京济和律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人刘金鹰犯故意伤害罪一案，于2017年7月24日作出(2017)京0108刑初1579号刑事判决。在法定期限内，原审被告人刘金鹰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人刘金鹰，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：2017年2月9日14时许，被告人刘金鹰在本市海淀区北京电影学院门前报亭处，因卖报考资料一事与被害人苑某发生争执，双方遂因此产生肢体冲突。在冲突过程中，被告人刘金鹰拳打被害人苑某面部，造成苑某双侧鼻骨、双侧额突、鼻中隔骨折以及脑外伤后神经反应；被告人刘金鹰亦在冲突中受伤，脑外伤后神经反应、右顶部软组织损伤。经依法鉴定，被害人苑某的身体损伤程度为轻伤二级，被告人刘金鹰的伤情不构成轻微伤。次日，被告人刘金鹰再次返回至北京电影学院门前报亭处时，被公安机关抓获归案。被害人苑某因本案于同年2月11日被决定行政拘留伍日。
就本案民事部分，被害人苑某表示放弃提起刑事附带民事诉讼，并对被告人刘金鹰的行为不予谅解，希望法庭能在量刑时对其从重处罚。
北京市海淀区人民法院认定上述事实的证据有：1、被告人刘金鹰于2017年2月10日所作供述证实，2017年2月9日16时左右，其来到北京电影学院西门北侧报亭前，想把报亭出售的其总结的报考资料拿走。其直接将报亭门前的资料拿走时，男老板出来了，随手拿了一个扫帚朝其走来，并用扫帚一头捅了其胸部两三下。后其就打了男老板一拳，具体打在什么位置不记得了。此时从报刊亭里跑出来一个女的，就和男老板一起打其。当时他们二人抓着其衣服，其就用手护住头部，对方具体怎么打的其记不清了，后来其就使劲甩开他们。甩开后，其朝男老板扔了3本左右的资料，此时其见男老板鼻子出血了。其记得当时他们二人又追上来打其，具体怎么打的不记得了，后来其就将男老板甩倒走了。次日8时30分左右，其又来到该报亭前，找那个男老板让他不要卖其编辑的资料，其想给这个报亭照相投诉他侵权，还想让他赔眼镜。后其就在报亭旁卖资料，过了一会儿就报警了。后警察来了就将其等人带回了派出所。当时只有其、对方男老板和那个女的打架。2、被害人苑某的陈述及辨认笔录证实，2017年2月9日14时30分左右，其正在北京电影学院门口北侧的报亭里看报亭，这时门口摆地摊的一男子来到报亭说不让其卖艺考辅导书，他边收书边骂其，于是其就跟他吵起来，吵着吵着其二人就撕扯在了一起。其先用双手推了对方男子前胸一下，他就用拳头打了其鼻子一拳，其当时随手拿起来一扫帚打了他几下，后对方男子用双手推了其一跟头。当时其鼻子在流血已经满脸是血了，对方男子将其推倒后就跑了。其当时以为只是鼻子流血没有什么大碍就没报警，今天早上起来一看鼻子两侧都肿了于是其就报警了。当时只有其和对方男子动了手，其伤就是对方男子用右拳打的。辨认笔录证实，在公安机关依法组织的辨认中，被害人苑某成功辨认出被告人刘金鹰即是在海淀区北京电影学院门口对其进行殴打的男子。3、证人崔某的证言及辨认笔录证实，2017年2月9日14时30分左右,其正在北京电影学院门口北侧报亭帮朋友苑某看报亭。此时一个在电影学院门口摆地摊的男子来到报亭说苑某卖了他要卖的书、不让苑某卖书，并一边骂苑某一边收书。后苑某就和对方男子吵起来，并走过去推了那名男子前胸一拳，对方男子直接用右拳打了苑某的鼻子一拳。当时苑某的鼻子就流血了，后苑某就拿起旁边的扫帚朝对方男子头部挥了几下，具体打没打到其没看清。接着对方男子用双手推了苑某一跟头后就跑了。当时其一方没有报警，今早起来其一见苑某的鼻子两侧都肿了就让苑某报警了。今天其和苑某又来报亭上班，看到昨天打苑某的那名男子又来到苑某的报亭旁摆摊卖书，其一方就赶紧打电话报警。后民警就将其等人带到了派出所。辨认笔录证实，在公安机关依法组织的辨认中，证人崔某成功辨认出被告人刘金鹰即在海淀区北京电影学院门口对被害人苑某进行殴打的男子。4、北京市红十字会急诊抢救中心诊断证明书证实，被害人苑某的伤情为双侧鼻骨、双侧额突、鼻中隔骨折以及脑外伤后神经反应；被告人刘金鹰的伤情为脑外伤后神经反应、右顶部软组织损伤。5、司法鉴定意见书证实，被害人苑某的身体所受损伤程度为轻伤二级；被告人刘金鹰的身体所受损伤程度为不构成轻微伤。6、受案登记表证实，2017年2月10日9时30分，被害人苑某电话报警称其于同年2月9日14时30分许在北京电影学院门前报亭处被刘金鹰打伤；2017年2月10日10时5分，被告人刘金鹰电话报警称其于同年2月9日14时许在北京电影学院门前报亭处被苑某殴打。7、到案经过证实，被告人刘金鹰的到案过程，2017年2月10日10时许，接报案后民警赶赴现场，因本案系双方互殴，民警将双方带回派出所，后让二人分别就医。因双方无法达成调解、要求公安机关依法处理本案，民警于当日18时许将犯罪嫌疑人刘金鹰、违法行为人苑某传唤到案。8、行政处罚决定书证实，因本案被害人苑某于2017年2月11日被北京市公安局海淀分局决定行政拘留伍日。9、讯问录像证实，公诉人当庭出示的讯问笔录制作程序合法。10、身份证明证实，被告人刘金鹰的身份情况。
北京市海淀区人民法院认为，被告人刘金鹰故意伤害被害人身体，致被害人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应予惩处。考虑到被害人对本案的发生确有一定过错，酌予对被告人刘金鹰从轻处罚。据此，判决：被告人刘金鹰犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。
上诉人刘金鹰所提上诉理由是：崔某、苑某共同对他进行殴打，崔某无作证的资格，且被害人的伤不是他造成的，原判认定事实错误，他无罪。
辩护人提出的主要辩护意见是：被害人先动手，刘金鹰还击是情理之中的防卫行为，不存在犯罪的主观过错；被害人事发后没有及时报警和就诊，因此产生的不利后果应由被害人自行承担；且认定的犯罪事实没有客观证据予以佐证，故本案事实不清，证据不足，建议发回重审。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
对于上诉人刘金鹰所提崔某、苑某共同对他进行殴打，崔某无作证资格的上诉理由，经查：在案缺乏认定崔某参与殴打刘金鹰的证据，且依照法律规定凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，故崔某有资格作为证人证明案件的有关情况，刘金鹰所提此上诉理由无法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人刘金鹰所提被害人的伤不是他造成的，原判认定事实错误，他无罪的上诉理由和辩护人提出被害人先动手，刘金鹰还击是情理之中的防卫行为，不存在犯罪的主观过错；被害人事发后没有及时报警和就诊，因此产生的不利后果应由被害人自行承担；且认定的犯罪事实没有客观证据予以佐证，故本案事实不清，证据不足，建议发回重审的辩护意见，经查：刘金鹰与苑某产生矛盾后，没有正确处理，苑某动手在先确实存在一定过错，但刘金鹰挥拳殴打的直接目的并不是为了制止侵害，其打击行为不符合正当防卫成立的条件；本案不仅有被害人苑某的陈述及辨认笔录，还有证人崔某的证言和辨认笔录在案证实，二人证实的事发过程中存在明显不利于苑某一方的内容，且内容基本一致，刘金鹰亦供认在双方发生争执的过程中，刘金鹰打了苑某一拳，后见苑某鼻子出血，此外，在案有诊断证明书、司法鉴定意见书证实苑某所受伤情；另苑某对于没有在事发后立即报警和就诊也作出了合理解释，不能因此否认刘金鹰故意伤害行为的存在，故在案证据能够认定刘金鹰将苑某殴打致伤的事实，刘金鹰所提该上诉理由和辩护人提出的辩护意见不能成立，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人刘金鹰故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。鉴于被害人对本案的发生负有一定过错，故对刘金鹰酌予从轻处罚。原审人民法院根据刘金鹰犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑文伟
审 判 员 李 洁
代理审判员 相 阳
二〇一七年十一月七日
法官 助理 杨 晔
书 记 员 潘萌萌