江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏09民终1783号
上诉人（原审原告）：朱建国，男，汉族，1964年12月13日生，住江苏省东台市。
委托诉讼代理人：丁维军，江苏峰路律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋四明，男，汉族，1954年6月20日生，住江苏省东台市。
上诉人朱建国因与被上诉人蒋四明买卖合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2014）东商初字第0492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱建国上诉请求：查明事实，发回重审或直接改判。事实与理由：一、一审认定船舶的建造检验不可逆转，无法取得“五证”书没有事实根据。根据有关船舶检验的规定以及盐城市船舶检验局2008年10月15日的情况说明，均可以说明，船舶的建造检验因故被撤销后，可以进行复检，如在异地进行了所有权登记的，也可由所有权人注销登记后，进行复检。在本案中由于被上诉人蒋四明不配合办理注销登记，致使复检无法进行，导致被撤销的“五证”无法通过复检后取得，并非一审认定的船舶建造检验不可逆转，无法取得“五证”书。二、一审程序违法。1、本案上诉人于2014年6月提起诉讼，后多次因另一案件的原因而中止审理，说明本案的处理需依据另一案件的处理结果。而一审法院在另一案件一审结果作出，尚未发生法律效力的情况下，便依据该结果作出判决，违反了民事诉讼法的规定。2、本案审理中被上诉人蒋四明作为被告无权提出解除合同的诉讼请求。一审判决以被上诉人在审理中提出解除合同的请求，上诉人未提出异议为由，从而认为合同已经解除。但被上诉人在审理中并未提出反诉，其作为被告只能提出抗辩而无权提出诉讼请求。即使一审认为合同解除是由于双方当事人的合意，也应向上诉人释明如果合同解除是否变更诉讼请求为赔偿损失，一审也未释明。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
蒋四明未到庭答辩。
朱建国向一审法院起诉请求：1、依法判令蒋四明立即给付定作款109800元及利息（以109800元为本金，从2006年4月16日起按银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2、本案诉讼费由蒋四明负担。
一审法院认定事实：朱建国系东台市建国钢质船厂的业主，其个人经营的东台市建国钢质船厂，经营范围为船舶、船用设备、钢结构制造、销售，港口机械、环保设备、升降机设计、制造，自营和代理各类商品和技术的进出口业务。营业执照注册日期为2004年2月17日，一直经营至今。蒋四明与朱建国于2005年10月9日签订《船舶加工定作协议》1份，约定：朱建国为蒋四明新建钢质机动船一艘，总价款31.58万元，船型为尖头前驾驶。船规格为：总长34.8M、宽5.8M、深2.4M。主要材料规格为：船底挂板6CM、大串甲板7CM×75CM、龙筋7道、主龙8CM、二层板4.5CM、主机为带增压的上海150马力柴油机。装璜、检仓、油漆由厂方负责。交船时间为：从交上台款之日起90天内交货，如阴雨或高温天气超过10天则相应迟延。交船地址在朱建国船厂，交船方式为蒋四明自提。交付使用后，如发生制造质量问题，由厂方负责。总造价31.58万元(其中加工费4万元,钢材及设备款27.58万元)。订协议时付款10万元，上台前交款10万元，余款在提船前全部结清开航。附船用设备清单为：8千瓦发电机1台、油压舵1.6T、副机15马力、气泵1套、水泵1台、大灯1台，四路安装全通。协议另约定：厂方（朱建国）负责协助贷款10万元。协议签订后，蒋四明即交款10万元，2005年11月25日再次交款10万元，朱建国厂方于当日上台生产，船舶制造过程中，蒋四明自行对案涉船舶进行了装璜，双方认可的装璜费用为6000元。
2006年4月15日案涉船舶制造完毕。同日，经朱建国介绍，蒋四明向泰州市融通航运公司申请船舶挂靠经营，将案涉船舶命名为“融航机3358”，办理了船舶所有权/国籍登记，船舶国籍登记证号和船舶所有权证书号为271206000915，船籍港为泰州市。朱建国以船厂名义代理申请盐城市船舶检验局为案涉船舶颁发了编号为200621027350的“五证书”（即《内河船舶检验证书簿》《内河船舶适航证书》《内河船舶吨位证书》《内河船舶载重线证书》和《内河船舶防止油污证书》）。泰州融通航运公司在为蒋四明办理船舶消费贷款时，因蒋四明在户籍地东台市弶港信用社有7万元贷款未结清，船舶消费贷款未获批准，蒋四明遂于2006年7月20日向泰州地方海事局申请注销“融航机3358”的船舶国籍证书和船舶所有权证书。2006年7月24日案涉船舶挂靠兴化市横港运输有限公司经营，由兴化市横港运输有限公司于2006年7月31日向泰州市地方海事局重新申请办理船舶国籍证书和船舶所有权证书，船舶国籍登记号和船舶所有权证书号为271206001330。案涉船舶被重新命名为“横港机3358”，船舶所有权人登记为兴化市横港运输有限公司。2006年8月1日，蒋四明与兴化市安太运输有限公司签订《船舶委托经营管理合同》，将案涉船舶委托该公司营运。同时以《船舶所有权证书》为抵押（未依法办理抵押登记），向兴化市安太运输有限公司借款3万元，该款以兴化市安太运输有限公司名义出借，实为其公司股东黄彪个人出借，该款至今尚未偿还。黄彪原系兴化市安太运输有限公司股东，2005年至2009年期间，其以个人名义承包经营兴化市横港运输有限公司，承包期间同时以兴化市安太运输有限公司和兴化市横港运输有限公司名义对外从事经营活动。2006年8月，蒋四明要求提船开航，朱建国因其尚有10余万定作款未给付而未向其提供案涉船舶离开船厂码头的条件，双方发生纠纷。
蒋四明遂于2006年8月18日向东台市人民法院起诉，请求法院判令朱建国：1、履行《船舶加工定作协议》交付适航船舶；2、减少承揽报酬31259.95元；3、按每天58.6元计算赔偿原告20万元贷款利息损失至交船之日止；4、赔偿可得利益损失285000元。该院于2008年1月15日作出（2006）东民二初字第465号民事判决，判决：一、朱建国于判决生效之日起九十日内向蒋四明交付符合协议约定规格的取得船检部门签发的相关证书的适航船舶一艘。同时蒋四明向朱建国支付余款10.98万元；二、朱建国于判决生效之日起十日内赔偿蒋四明87507元（从2006年4月16日起至2008年1月15日止，按每月4167元计算）。朱建国从2008年1月16日起至交船之日止按每月4167元赔偿蒋四明损失，在交船时一并支付；三、驳回蒋四明的其他诉讼请求；四、案件受理费及其他诉讼费4731元，朱建国负担4111元，蒋四明负担620元。一审宣判后，朱建国提起上诉，本院于2008年4月17日作出（2008）盐民二终字第0117号民事判决，判决：一、维持东台市人民法院（2006）东民二初字第465号民事判决第一项；二、变更东台市人民法院（2006）东民二初字第465号民事判决第二项为：朱建国于本判决生效之日起十日内赔偿蒋四明87507元（从2006年4月16日起至2008年1月15日止），同时扣除蒋四明尚未支付的定作款10.98万元从2006年4月16日至2008年1月15日止的利息。三、朱建国从2008年1月16日起至交船之日止按每月4167元赔偿蒋四明损失，同时扣除蒋四明尚未支付的定作款10.98万元从2008年1月16日起至交船之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。四、驳回蒋四明的其他诉讼请求。朱建国仍不服，于2008年5月向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2009年8月21日作出（2008）苏民一申字第2227号民事裁定，指令盐城市中级人民法院对本案进行再审。本院于2010年6月28日作出（2009）盐民二再终字第0013号民事裁定：一、撤销本院（2008）盐民二终字第0117号民事判决和东台市人民法院（2006）东民二初字第465号民事判决；二、发回东台市人民法院重审。东台市人民法院依据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》将本案移送上海海事法院审理。上海市高级人民法院报请最高人民法院指定管辖，最高人民法院于2011年5月20日作出（2011）民四他字第14号批复，指定本案由东台市人民法院审理。该院于2013年8月6日作出（2011）东商再初字第0005号民事判决，判决：驳回蒋四明要求朱建国交付适航船舶并赔偿损失的诉讼请求。宣判后，蒋四明不服提起上诉，盐城市中级人民法院于2014年3月19日作出（2014）盐商再终字第0001号民事判决，判决：驳回上诉，维持东台市人民法院（2011）东商再初字第0005号民事判决。蒋四明不服，向盐城市人民检察院申请监督，盐城市人民检察院经审查于2014年11月14提请江苏省人民检察院抗诉，2014年12月26日，江苏省人民检察院作出苏检民监[2014]32000000209号不支持监督申请决定书，不支持蒋四明的监督申请。后江苏省高级人民法院对东台市人民法院（2011）东商再初字第0005号和本院（2014）盐商再终字第0001号案件进行复查，于2017年3月2日作出（2016）苏民监2号民事裁定，裁定：本案由本院提审。于2017年8月2日作出（2017）苏民再101号民事裁定，裁定：一、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2014）盐商再终字第0001号民事判决及东台市人民法院（2011）东商再初字第0005号民事判决；二、本案发回东台市人民法院重审。东台市人民法院于2017年12月26日作出（2017）苏0981民再1号民事判决，判决：一、东台市建国钢质船厂于判决生效之日起九十日内给付蒋四明可得利益损失、垫付款合计599451元；二、东台市建国钢质船厂于判决生效之日起九十日内返还蒋四明船舶定作款200000元及利息（以本金20万元，从2018年3月1日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际返还之日止）;三、驳回蒋四明的其他诉讼请求。
2014年6月5日，朱建国诉来原审法院要求支持如前所请。
原审另查明：原审一审[（2006）东民二初字第465号]诉讼期间，蒋四明申请对案涉船舶的质量进行司法鉴定，原审法院委托江苏省船舶检验局进行鉴定，该局以回避为由拒绝接受委托。后蒋四明向江苏省船舶检验局申请复检，江苏省船舶检验局于2007年5月15日向蒋四明作出《船舶检验结论复验结果告知书》，主要内容为：“蒋四明：根据你的船舶检验结论复验申请要求，我局于2007年4月3日-4日专门组织人员到东台市建国船厂对“融航机3358”船的状况进行了实船勘查，根据你所提供的复验条件，得出如下初步结论：一、该船存在油、水、电等管路不通，未进行过航行试验等情况，根据现行船检法规、规范的相关规定，该船目前处于不适航状态。二、该船经实船丈量，主尺度与证书记载不符。”盐城市船舶检验局依据江苏省船舶检验局的通知，于2007年6月4日撤销了“融航机3358”船的“五证书”（即《内河船舶检验证书簿》《内河船舶适航证书》《内河船舶吨位证书》《内河船舶载重线证书》和《内河船舶防止油污证书》）。
原审二审[（2008）盐民二终字第0117号]判决生效后，蒋四明向原审法院申请执行，朱建国向盐城市船舶检验局申请恢复执行船舶检验，盐城市船舶检验局于2008年回函朱建国：“……蒋四明应先注销在泰州的检验登记，并将档案转回盐城，方可恢复执行检验。”为查明申请办理船舶检验的主体问题，原审法院执行人员于2008年8月19日向盐城市船舶检验局调查、2008年10月9日向江苏省船舶检验局调查，盐城市船舶检验局于2008年10月15日作出《关于融航机3358船舶技术档案转出情况的说明》，主要内容为：“……我局根据东台市建国钢质船厂申请，于2006年5月19日核发'融航机3358'船舶检验证书，该证书记载的船舶所有人为泰州市融通航运公司，因此该船档案在检验完成后直接转泰州市船检局。该船已在泰州市地方海事局办理了船舶所有权登记，如向我局重新申请该船的检验，应当由该船法定的所有人先注销在泰州的船舶所有权登记后，可由船厂代理申请。……我局认为蒋四明是'融航机3358'的实际所有人，故于2008年4月28日对东台市建国钢质船厂要求恢复'融航机3358'检验出具了书面说明”。2008年10月9日江苏省船检局副科长陈菁在接受原审法院执行人员调查时陈述：“……如该船没有抵押登记好办，如船东有抵押登记……须由海事部门对抵押登记依法处理”。
原审还查明：案涉船舶自2006年4月15日制造完毕后，一直停泊在朱建国的东台市建国钢质船厂的码头上，从未行驶过。从造船开始至2009年底，蒋四明一直居住在案涉船舶上，并已对案涉船舶进行了装璜。
原审再查明：本案审理中，该院对案涉船舶的现状进行了实地勘察，目测的现状为：所用钢材严重锈蚀，船舱内大量积水，整艘船破烂不堪。
本案审理中，为使朱建国与蒋四明之间定作案涉船舶纠纷的一次性化解，多次向蒋四明释明法律，告知其可在本案中提起反诉主张解除合同，赔偿损失，但蒋四明明确表示在本案中不提起反诉。
一审法院认为，一、关于案涉船舶是否已经实际交付的问题。根据《中华人民共和国物权法》的规定，动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。交付是动产物权变动的法定公示方法，当事人要完成物权变动，必须要依法履行交付的义务。交付是指权利人将自己占有的物移转其他人占有的行为，交付意味着占有的移转，动产的交付自动产移转给受让人占有时完成。本案中，案涉标的物为船舶属于动产，交付方式应为现实交付，完成现实交付必须具备两个要件：一是标的物的实际控制发生移转，即从交付的一方移转给另一方，由另一方实际控制；二是必须由受让人接受占有。虽然蒋四明从案涉船舶制造时即居住于该船上达两年多时间并已对案涉船舶实际装璜，且办理了船舶国籍登记和船舶所有权登记，双方合同约定的交付方式为蒋四明自提，但朱建国未提供案涉船舶离开船厂码头的条件，存在油、水、电等管路不通的情况，案涉船舶自2006年4月15日制造完毕后，一直停泊在朱建国经营的东台市建国钢质船厂码头，从未行驶过，蒋四明既无法驶离码头正常营运，也无法转让，并未实际控制案涉船舶，其对案涉船舶不具有最终意义上的支配权，不具有事实上的管领力，故应认定案涉船舶并未实际交付。
二、关于案涉船舶是否符合质量要求，具备交付条件的问题。船舶的质量应以通过船舶建造检验，取得船舶检验证书（即“五证书”），具备适航条件为标准。船舶检验分为建造检验和营运检验，建造检验在船舶出厂前进行，检验合格方可取得船舶检验证书（即“五证书”），从建造检验的流程及有关船舶检验技术规则来看，船舶的建造检验不可逆转。本案中，盐城市船舶检验局对案涉船舶进行建造检验时，在存在油、水、电等管路不通，未进行过航行试验等情况下违规颁发“五证书”，后被江苏省船舶检验局复验后责成撤销，至此无论朱建国多次催促，也无论蒋四明配合与否，都无法重新进行建造检验，亦无法取得“五证书”，案涉船舶即无法正常营运，故不能认定案涉船舶符合质量要求，具备交付条件。
三、朱建国与蒋四明签订的《船舶加工定作协议》是否应当继续履行，蒋四明是否应当给付朱建国定作尾款109800元及利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。当事人一方依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。蒋四明与朱建国定作合同纠纷一案，经江苏省高级人民法院再审复查发回原审法院重审，审理中，蒋四明于2017年11月28日庭审时变更诉讼请求提出解除合同、赔偿损失等相关诉讼请求，要求解除双方签订的《船舶加工定作协议》，朱建国在2017年12月9日的庭审中明确表示对解除合同没有异议，且符合合同法第九十四条的法定解除条件，同时解除权系形成权，合同自通知到达对方时解除，故朱建国与蒋四明签订的《船舶加工定作协议》自2017年11月28日解除。《船舶加工定作协议》解除后，尚未履行的，终止履行，故《船舶加工定作协议》不应继续履行，朱建国要求蒋四明给付定作尾款及利息，无事实和法律依据。
综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国物权法》第六条、第二十三条之规定，原审法院遂判决：驳回朱建国要求蒋四明立即给付定作款109800元及利息（以109800元为本金，从2006年4月16日起按银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）的诉讼请求。案件受理费3496元，由朱建国负担。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：原审法院审理程序是否违法，朱建国的原审诉讼请求应否予以支持。
本院认为，一、原审审理程序并无违法之处。1、本案由于在审理过程中发生了新的事实，即在蒋四明诉东台市建国钢质船厂定作纠纷一案【即（2017）苏0981民再1号案件】中，在2017年11月28日开庭审理中，蒋四明变更其诉讼请求为解除合同及其他请求，朱建国在2017年12月9日的庭审答辩中表示同意解除合同。合同解除权系形成权，经双方一致同意，案涉船舶加工定作协议已经解除。该解除行为无须人民法院判决确定，故原审法院在相关联的另案判决未生效的情况下直接恢复本案的审理，并无不当之处。2、蒋四明系在（2017）苏0981民再1号案件中变更诉讼请求为解除合同，并非在本案中作为被告提出解除合同的请求。朱建国上诉认为蒋四明在本案中提出解除合同的诉讼请求，与事实不符，该上诉理由不能成立。二、朱建国原审诉讼请求不应予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。朱建国要求蒋四明支付定作尾款，其实质是要求继续履行合同，该主张与上述法律规定相悖，况且本院正在审理的（2018）苏09民再10号案件中已经涉及到合同履行过程中谁违约的问题，朱建国完全可以依据该案的最终处理结果再决定此后是否诉讼以及诉讼的方向，故该上诉理由本院不予支持。综上，朱建国的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3496元，由上诉人朱建国负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳维群
审判员 胥 霞
审判员 钟红梅
二〇一八年六月十一日
书记员 朱 滢