山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终3404号
上诉人（原审原告）：纪云涛。
委托诉讼代理人：辛晓山，山东凯平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐磊。
委托诉讼代理人：陈宝前，烟台福山高疃法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：烟台欧克斯保温工程有限公司。住所地：烟台开发区长江路**号内***号。
法定代表人：马振民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕洪芳，山东福阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李梦华，山东福阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟建集团有限公司第四建筑安装分公司。住所地：烟台市芝罘区环海路**号。
负责人：王廷生，该公司总经理。
委托代理人：张华，该公司职工。
上诉人纪云涛因与被上诉人徐磊、烟台欧克斯保温工程有限公司（以下简称欧克斯公司）、烟建集团有限公司第四建筑安装分公司（以下简称烟建四公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2015）福民初字第401号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人纪云涛上诉请求：撤销一审判决，改判第一、二被上诉人连带给付上诉人劳务费及质保金32150元并承担自2013年8月7日至实际付清期间按同期银行贷款利率计算的利息，第三被上诉人在未给付工程款的范围内承担责任。事实与理由：一一审判决认定事实错误。1、从欧克斯公司向一审法院提交的上诉人出具给欧克斯公司的代领劳务费的授权委托书及欧克斯公司实际为上诉人发放了2万元劳务费可以看出上诉人与被上诉人欧克斯公司形成劳务关系，一审法院无视该两份证据，认定上诉人与欧克斯公司不构成劳务关系系偏听偏信。2、退一步讲，即使欧克斯公司将涉案工程的劳务分包给被上诉人徐磊，上诉人对此并不知情。因徐磊没有劳务分包资质，双方也是违法分包，在上诉人的劳务费没有付清的情况下，徐磊与欧克斯公司应承担连带责任，否则农民工利益保护就成为空话。3、一审法院认定被上诉人烟建四公司已付清工程款依据不足。二、一审判决使用法律错误。被上诉人徐磊2013年8月6日为上诉人出具结算单并承诺在2014年12月30日前将质保金退还上诉人，被上诉人没有按期给付劳务费和质保金，被上诉人应支付上诉人相应利息损失。
被上诉人徐磊未到庭。
被上诉人欧克斯公司辩称，一、上诉人一审诉状中载明其与被上诉人徐磊签订《劳务承包合同》，却在二审提出其与我方形成劳务关系，又称对于我方将涉案工程劳务分包给徐磊不知情，明显前后矛盾，对于其上诉主张，上诉人应举证证明，否则，其所述虚假事实，不应予以支持。上诉人在一审诉状中载明“2012年9月15日，原告（纪云涛）与第一被告（徐磊〉签订劳务承包合同……”，“原告与第一被告结算，应支付劳务费……”，并且上诉人在立案时也提交了其与徐磊签订的劳务承包合同的复印件，一审审理时上诉人称因合同原件找不到了，故不作为证据提交。一审中上诉人所提供的所有证据材料均为其与被上诉人徐磊之间的结算往来，与我方没有任何关系。上诉人在得知徐磊无清偿能力的情况下，转而诉称其与我方之间形成劳务关系，却又不提供任何证据予以证明，上诉人这种前后矛盾的说辞实在是令人费解。二、我方一再强调，为了响应建设部门关于保障劳务人员依法获取劳务费权益的号召，在我方与徐磊之间进行结算时，都尽可能的通知上诉人，以提醒其应及时向徐磊索取劳务费。并且在结算时也让徐磊出具上诉人等人的工资表，通过让上诉人签字确认的方式，提醒其关注自己的劳务费领取问题。我方巳经尽到了合理的注意、提示义务。上诉人作为完全民事行为能力人,在我方如此警示的情况下仍然不及时向徐磊索取劳务费，其应对自己的行为负责。另一方面，我方对其进行的所有提示、警示，都只是我方为了保障工程顺利进行，保障上诉人等人权益的好意施惠行为，没有任何的合同约定及法律规定我方必须要这么做，这也并不是我方必然的义务，即便上诉人对此不领情，也不应因此而怪罪我方。我方在一审审理过程中提交的代领劳务费的授权委托书并不能作为我方实际向上诉人支付2万元劳务费的证据，实际上，我方也从未向上诉人支付过劳务费。上诉人一方面认可徐磊向其支付了大部分劳务费，并与徐磊进行结算，一方面又主张我方向其支付了2万元劳务费，这一矛盾说法，是否说明上诉人重复收取了劳务费？若依照其所述，就其不当得利部分，上诉人应予以返还。我方与徐磊之间是合同相对方，依据与徐磊之间签订的合同并结合工程进度，向徐磊按时、足额支付劳务费用，并无任何不当之处。我方没有义务直接向上诉人支付任何款项。上诉人不应因徐磊无偿还能力，我方有能力就任意的曲解事实。三、我方就涉案工程与徐磊签订了劳务分包合同，即便徐磊没有劳务分包的资质，我方也在徐磊依据合同约定完成工程的情况下，向其支付了全部的劳务费。换言之，我方已经履行完毕付款义务。关于上诉人与徐磊之间的劳务费结算，如前所述，我方已经尽可能的对其加以保障，但是上诉人等人在为徐磊提供劳务时，在从徐磊处领取劳务费时，在与徐磊进行结算时，其均应知道，也必然知道，徐磊作为个人没有劳务分包的资质，但是他们仍然为徐磊提供劳务，这是上诉人自己的选择，所以上诉人应当对自己的选择，自己的行为承担责任，也不应要求我方在已经付清全部劳务费的情况下，向其重复支付劳务费。至于上诉人要求我方承担连带清偿责任的主张，没有任何的事实依据，也没有任何的法律依据，上诉人不应用保障农民工权益这一主题绑架法律，如果所有农民工都如上诉人一般，在我方如此保障其权益的情况下仍然不及时索取劳务费，谁还能保障他们的权益！综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当，上诉人的上诉主张前后矛盾，缺乏事实与法律依据，不应得到支持。
被上诉人烟建四公司辩称，我公司从未与上诉人签订过任何劳务作业分包合同，所以双方不存在施工合同关系。2、一审中欧克斯公司认可我公司已经全部给付工程款的事实，不存在上诉人所称未给付工程款范围内承担责任问题。
上诉人纪云涛向一审法院起诉请求：依法判决1、被上诉人连带给付上诉人人工费20150元、质保金12000元、违约金3000元，合计35150元；2、诉讼费由被上诉人承担。
一审法院认定的事实：2013年3月27日，被上诉人烟建四公司与被上诉人欧克斯公司签订《建设工程施工专业分包合同》，总承包方为烟建四公司，分包方为欧克斯公司，工程名称为福慧花园高层住宅23#、24#、31#、32#、40#、46#、47#楼及相邻网点工程。工程内容为施工楼号范围内主楼及相邻网点外墙真石漆涂饰工程内容施工；工期2013年4月20前完工；工程总价款774万元。现合同双方确认上述工程项目已经全部竣工交付，工程款全部结清。
2012年8月30日，被上诉人欧克斯公司与被上诉人徐磊签订了《施工合作协议》，被上诉人欧克斯公司将40#、46#、47#、59#楼保温施工劳务分包给被上诉人徐磊，2014年9月21日，双方达成《协议书》，上述工程双方确认项目已经竣工，项目合作结束，双方工程款全部结清。
2014年1月4日，徐磊收取上诉人纪云涛班组46#楼外墙保温质量保证金12000元；上诉人出具被上诉人徐磊欠工程款142150元单据一张。经过庭审调查，上诉人主张46#楼外墙保温工程总价款为257550元，被上诉人徐磊已付225400元，现尚欠劳务费20150元、质保金12000元，合计32150元未付。被上诉人徐磊对欠款、收取保证金事实及未付款数额予以认可，并同意支付。被上诉人徐磊与上诉人之间没有相关施工合同。
上诉人为证明其主张提供如下证据：
证据1、欠款单据一张，证明第一被上诉人曾向上诉人出具的欠付工程款142150元事实。
证据2、2013年8月6日福惠花园工程量结算单，证明上诉人施工的面积及工程因质量问题扣款2400元。签字的杨正强是徐磊工地上的负责人。
证据3、2014年1月4日第一被上诉人向上诉人出具的欠付质保金12000元并约定2014年12月31日前如无质量问题付清。
被上诉人徐磊对上述证据经过质证：对证据1、3的真实性及内容均无异议。
对证据2因工程结算单不是徐磊签的，对该证据不认可。
被上诉人欧克斯公司对上述证据质证：对三份证据的真实性我方不清楚，即使三份证据都是真实的，也是上诉人与第一被上诉人间的关系，我方与徐磊签订的劳动分包合同已经履行完毕。
被上诉人烟建四公司对上述证据质证：对三份证据真实性不清楚，我方与第二被上诉人已经履行完工程给付义务。
被上诉人欧克斯公司为证明其主张提供如下证据：1、上诉人纪云涛等人出具的代领工资授权委托书一份、工人身份证复印件一宗。证明上诉人等人授权徐磊代领其工资，并认可工资表中的工资数额，愿意承担由此产生的一切责任和后果。欧克斯公司根据上诉人等人的授权，并结合上诉人等人确认的工资表对徐磊进行工资拨付。
证据2、工程进度款拨付表三份。证明欧克斯公司根据工程进度对徐磊进行款项拨付，为了提醒上诉人等人劳务费已经拨付，他们应及时领取，欧克斯公司将拨款情况告知上诉人，并且上诉人也在拨付表上签字。
证据3、上诉人纪云涛等人签章确认的工资表四份。证明为保障上诉人等人能够按时足额领取工资，欧克斯公司在每笔款项拨付时，均要求徐磊提供上诉人等人签字捺印确认的工资表，根据工资表中的数额对劳务费进行拨付。
证据4、徐磊于2013年9月23日出具的保证书一份。证明徐磊保证付清全部工人工资，若因工人工资事宜产生纠纷，与欧克斯公司无关。
证据5、欧克斯公司与徐磊于2014年9月21日签订的《协议书》一份。证明欧克斯公司已经按照约定通过支付工程款、抵顶商铺的方式，向徐磊付清全部劳务费用，其中包括质保金均全额付清。双方就讼争工程的合作全部结束，已经再无任何纠纷。
上述证据上诉人经过质证：对证据1身份证无异议，对上诉人的签字是否是本人所签记不清楚，如果是上诉人所签，上面委托的期限为2012年10月10日至2012年12月30日，仅委托期间有效。另上诉人已经收到部分劳务费20000元，第二被上诉人提交的证据中以上诉人名义领取款项也是上诉人与第一被上诉人间劳务费的一部分，并不是全部。
对证据2鉴于是复印件，不予认可。
对证据3是证据1的复印件，徐磊代领20000元劳务费。
对证据4鉴于是复印件，不予认可。
对证据5真实性无异议，但是第一被上诉人与第二被上诉人签订的劳务费结算协议书，如果该协议书是本案的第一、二被上诉人签订，说明第一被上诉人与第二被上诉人存在违法分包的问题，本案第一被上诉人本身并无劳务施工资质，第二被上诉人将其从第三被上诉人处分包的工程违法分包给本案第一被上诉人，即使第一、二被上诉人间将违法分包的工程款结算清楚但鉴于本案上诉人并未收到全部工程款，本案的第二被上诉人应向上诉人承担给付工程款的责任。
被上诉人徐磊对第二被上诉人证据均无异议。
被上诉人烟建四公司经过质证认为：我方与欧克斯公司签订的专业分包合同，双方均有相应资质符合法律规定。对第一被上诉人与第二被上诉人的合同及付款情况我方均不清楚。
另查明，现涉案工程符合质量要求，已竣工并交付给第三被上诉人。被上诉人烟建四公司与被上诉人欧克斯公司工程款已全部结清；被上诉人欧克斯公司与被上诉人徐磊工程款也已全部结清。
庭审中，上诉人主张逾期付款违约金4612元，计算至2016年6月30日。被上诉人欧克斯公司及徐磊均提出异议，均认为与上诉人之间没有合同约定，而且计算比例过高，均不应该承担该项费用。
一审法院认为，被上诉人烟建四公司与被上诉人欧克斯公司之间签订的《建设工程施工专业分包合同》，被上诉人欧克斯公司与被上诉人徐磊签订的《协议书》，均系双方真实意思表示，不违反国家相关法律规定，合法有效，因此合同双方应依约全面履行各自的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案被上诉人烟建四公司作为专项工程发包方已经将工程款全额支付给施工方被上诉人欧克斯公司。因此，上诉人要求被上诉人烟建四公司承担连带给付义务的主张于法无据，不予支持。
被上诉人欧克斯公司作为分包合同施工方将部分工程劳务分包给被上诉人徐磊，其依据双方合同约定，将工程款发放给合同相对方符合法律规定。且被上诉人欧克斯公司在给付被上诉人徐磊工程款时，考虑到工人的现实权益，每次发放工程款，均有上诉人等工人的代领工资委托、身份证、工资表等证明，并有上诉人等工人的签字确认。据此，被上诉人欧克斯公司基于与被上诉人徐磊之间签订的合同，其将劳务款发放给徐磊的付款行为符合合同及法律要求，并尽到了合理注意义务。上诉人主张其向被上诉人欧克斯公司提供劳务，欧克斯公司向其支付了工程款，但提不出证据予以证明，且被上诉人欧克斯公司予以否认。因此，上诉人要求被上诉人欧克斯公司在已付清被上诉人徐磊全部工程款情况下重复主张劳务费的诉请无事实和法律依据，不予支持。
上诉人主张被上诉人徐磊尚欠人工费20150元、质保金12000元，被上诉人徐磊对上述费用数额予以认可，予以确认。被上诉人徐磊主张工程质量不合格及因质量问题进行过返工维修，但没有证据予以证明，不予支持。被上诉人徐磊主张其与上诉人之间不存在合同关系，一审法院认为，上诉人与徐磊之间虽没有签订书面的施工合同，但根据上诉人提供证据足以认定其对涉案46#楼外墙进行施工的事实，故被上诉人徐磊应给付上诉人劳务费20150元，现涉案工程已过质保期并竣工交付，被上诉人徐磊应返还上诉人质保金12000元。关于上诉人主张违约金诉请，因被上诉人徐磊与上诉人之间没有施工合同，在欠款单据中亦没有对付款时间及违约情况进行约定，因此上诉人主张违约金的诉请没有事实基础和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审法院于2016年7月7日判决：一、徐磊于本判决生效后十日内给付纪云涛劳务费20150元、质量保证金12000元，合计32150元。二、驳回纪云涛对烟台欧克斯保温工程有限公司、烟建集团有限公司第四建筑安装分公司的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费340元，纪云涛承担31元，徐磊承担309元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，上诉人诉状中明确载明2012年9月15日其与徐磊签订劳务承包合同，2013年8月6日与徐磊结算。2016年1月26日一审法院调查笔录中，上诉人亦表示其能提交与徐磊签订劳务承包合同，2016年6月30日一审庭审中上诉人又称其与徐磊没有相关施工合同，施工前是口头合同约定，其与徐磊间的结算单及徐磊出具的欠条足以证明其与徐磊是合同关系。2014年9月21日欧克斯公司与徐磊签订的结算协议书中载明2012年8月30日双方就烟建四公司发包的福山区福惠花园小区保温施工项目签订了一份《施工合作协议》，现该项目已竣工。二审查明其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案中，通过上诉人自认主张能够认定其与徐磊之间存在劳务合同关系，而与欧克斯公司及烟建四公司之间不存在劳务合同关系，上诉人的劳务费用均是与徐磊进行结算，且徐磊对欠付上诉人劳务费及质保金的事实均无异议。上诉人主张通过被上诉人欧克斯公司提交的代领工资授权委托书，可以证实其与欧克斯公司之间形成劳务合同关系，证据显属不足，本院对其主张不予采信。通过法庭查明的事实，可以证实烟建四公司与欧克斯公司以及欧克斯公司与徐磊之间的工程款及劳务费均已结清，上诉人要求该两公司承担付款责任，既无合同依据，也无法律依据，本院亦不予支持。一审法院判决徐磊支付上诉人劳务费及质保金，认定事实清楚，适用法律正确。同时，上诉人没有证据证实其与徐磊之间就逾期支付劳务费及质保金徐磊应支付违约金进行过约定，据此一审法院不予支持上诉人要求支付违约金的诉讼请求正确。上诉人上诉证据不足，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，纪云涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费604元，由上诉人纪云涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 吴继辉
审判员 陈晓彦
二〇一六年九月六日
书记员 林重霄