四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终11749号
上诉人（原审被告、反诉原告）：成都市房屋拆迁服务公司。住所地：四川省成都市卫民巷**号。
法定代表人：刘铮，总经理。
委托诉讼代理人：肖佑嘉，四川选择律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邱英，女，1969年11月5日出生，汉族，住四川省成都市锦江区，系公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：成都龙泉平安建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉镇文明东街**号。
法定代表人：李炳锌，董事长。
委托诉讼代理人：岳明，四川原则律师事务所律师。
原审被告：崇州市三江镇人民政府。住所地：四川省崇州市三江镇桥东社区*组。
法定代表人：粟崇泽，镇长。
委托诉讼代理人：钟卫，四川彰正律师事务所律师。
上诉人成都市房屋拆迁服务公司（以下简称拆迁公司）因与被上诉人成都龙泉平安建筑工程有限公司（以下简称龙泉公司）、原审被告崇州市三江镇人民政府（以下简称三江政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服（2015）崇州民初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日依法受理，组成合议庭进行了审理，期间因当事人申请延期举证，扣除审限1个月，本案现已审理终结。
上诉人拆迁公司的上诉请求为：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。
主要理由为：一、原判认定事实错误，直接以指挥部与龙泉公司签订的施工合同作为依据判决拆迁公司向龙泉公司支付工程款等费用。1、2006年案涉项目的原施工投资人擅自成立项目部以“邀请招标”的方式与龙泉公司就案涉项目签订《建设工程施工合同》并进行备案。2、2007年拆迁公司另行独立报规、报建成为案涉项目的业主，在未进行招投标的情况下与龙泉公司签订了三份合同，且双方依据该三份合同实际履行完四万多平米的施工和三万多平米的结算、付款义务，现在双方发生争议的部分为工程最后一万平米结算问题。二、原审法院认定事实不清，将工期延误的主要原因归责于拆迁公司逾期付款。拆迁公司与龙泉公司之间就案涉工程签订了三份合同之后，拆迁公司一直严格按照合同约定履行义务，是龙泉公司违反合同约定逾期完工，给拆迁公司造成了经济损失。
被上诉人龙泉公司的答辩意见为：请求驳回上诉，维持原判。1、拆迁公司称的施工单位的投资人擅自成立指挥部，其实是三江政府和拆迁公司共同成立的，有招投标备案的档案可查。2、拆迁公司人所称的另行立项真实性没有异议。但手续是补办的，工程实际开工时间是2007年8月12日。在立项前，双方已经履行了建设施工合同的主要义务。3、施工工程是3、4、5号楼和6A、6B综合楼，不存双方已经履行了其余的部分。4、应当以双方真实意思表示的招投标备案的结算方式作为结算价。5、指挥部的行为就是代表拆迁公司和三江政府共同的行为，指挥部和拆迁公司从招投标开始均在发包人处加盖了印章。拆迁公司从2007年10月份就向龙泉公司支付工程款。6、整个的施工许可证、建设工程规划许可证，原来的建设单位是指挥部后来均变更成了拆迁公司，正常的其余内容工程名称、建设规模、监理单位等均未变更。且拆迁公司用了2006年12月12日招投标的备案资料进行了后面的竣工结算备案、安检备案、归档备案，并用这些资料去办理了自己相关的产权手续。7、造成工期延误，主要是拆迁公司未按期支付工程款。
原审被告三江政府的答辩意见为：1、三江政府不属于建设工程施工合同的合同主体，因此本案三江政府不是适格主体。2、原审认定事实错误。三江新区建设工程指挥部并非三江政府与拆迁公司共同成立。有三江政府盖章的关于昙云雅居二期工程情况说明，是拆迁公司因为工程需要相关的资料，请求三江政府盖章。
原审中，龙泉公司诉请判令：拆迁公司、三江政府共同支付工程款2269705.41元及利息（利息以2269705.41元为基数，参照银行同期同类贷款利率计算，从2012年4月7日起至付清之日止）。
原审中，拆迁公司反诉请求判令：龙泉公司给付因违约给拆迁公司造成的直接损失778531元。
原审法院审理查明以下案件事实：
崇州市三江镇昙云雅居工程经招标人崇州市三江新居工程建设指挥部公开邀请招标，由龙泉公司中标。
2006年12月12日，龙泉公司与指挥部签订了《建设工程施工合同》（招投标备案合同），合同约定：一、工程承包范围，施工图范围内土建施工、水电安装；二、工期，总日历数240天；三、合同价款与支付，1、暂定价26000000元。合同采用可调价格合同，合同价款调整方法，按四川省2000年建筑工程计价定额及相关配套文件执行，三级二档取费，材料价格按施工期间材料信息价格计算。2、工程款（进度款）支付，龙泉公司进场施工至二层盖板时，甲方按工程进度支付龙泉公司工程量80%的工程款;每月按已完工程进度的80%支付工程款;龙泉公司在工程竣工验收后30日内组织相关部门对工程进行质量验收，30内未组织验收视为合格。4、龙泉公司在工程竣工验收后15日内向甲方提交工程结算书，经审计完成后30日内支付工程总价款17%的工程款，剩余3%的质保金在质保期满后30日内一次性付清。
《建设工程施工合同》签订后，因拆迁公司建设资金未及时到位,直至2007年8月12日龙泉公司才开始施工。在施工过程中，又因拆迁公司资金困难，未按约定付款，工程于2008年4月1日停工。
2007年至2008年，龙泉公司实际完成的主体工程量折合工程造价7044034元（四川鼎鑫工程建设管理有限公司《鉴定报告》工程造价汇总表载明），拆迁公司实际支付给龙泉公司的工程进度款合计3150000元，支付进度款比例为44.72%（3150000元÷7044034元×100%）。
双方于2011年3月25日签订《建设工程施工合同补充协议》，约定：1、拆迁公司将二期工程的主体未完工程、装饰工程、安装工程发包给龙泉公司承包；2、开工日期2011年3月29日，以拆迁公司确认的开工令日期为准，总工期为80个日历天。3、由拆迁公司赔偿龙泉公司人工、材料、租赁机具等损失费738680元。拆迁公司于2011年3日31日将该赔偿款支付给龙泉公司。
龙泉公司于2011年3月24日书面向拆迁公司提交了二期工程复工报告，拆迁公司也于同日书面向崇州市建设局安检站提交了工程复工报告，安检站于2011年5月3日批复同意复工。复工后，拆迁公司仍然未按约定向龙泉公司支付工程进度款，直至2011年7月14日，才支付第一笔进度款。复工后，二期工程于2012年4月6日竣工验收合格并交付使用。
复工至竣工期间，龙泉公司实际完成的工程量折合工程价款5173719元（四川鼎鑫工程建设管理有限公司《鉴定报告》工程造价汇总表载明777523+4396196=5173719）。从复工至今，拆迁公司共支付龙泉公司工程款3556350元，支付比例为68.74%（3556350元÷5173719元×100%）。因拆迁公司未按约定的工程进度款（已完工程的80%）支付，加之设计变更等因素，造成工程进展缓慢，无法按时竣工。
在（2013）崇州民初字第95号案件中，因双方当事人对龙泉公司承包的二期工程总价款存在争议，无法达成一致性的结算意见，根据龙泉公司的申请，龙泉公司与拆迁公司通过抽签选定，原审法院委托具有鉴定资质的四川鼎鑫工程建设管理有限公司对龙泉公司承包的二期工程的工程总造价进行鉴定，龙泉公司垫付鉴定费200000元。2014年8月5日，四川鼎鑫工程建设管理有限公司出具川鼎鑫（建）鉴定〔2014〕005号《建设工程鉴定报告》，其鉴定意见：崇州市三江镇昙云雅居二期工程建筑、安装、装饰等所有工程造价为12217753元。龙泉公司与拆迁公司在（2013）崇州民初字第95号案件中对该鉴定报告均无异议，一致确认应付龙泉公司承包的二期工程总价款为12217753元，扣除已付工程款9581515元，尚欠工程款2636238元。龙泉公司于2016年9月1日向原审法院提出申请，请求四川鼎鑫工程建设管理有限公司结合鉴定人员的当庭解答作出补充鉴定意见。原审法院于当日向该公司发函委托其作出补充鉴定意见。2016年9月2日，四川鼎鑫工程建设管理有限公司对原审法院发函作出回复，根据原审法院补充资料即2006年12月12日《建设工程施工合同》（招投标备案合同）计算出崇州市三江镇昙云雅居二期工程建筑、安装、装饰等所有工程造价为12217753元。
原审法院认为，一、本诉焦点：1、本案中涉案的2006年9月28日、2006年12月12日、2007年4月12日签订的《建设工程施工合同》以及2007年4月13日签订的《补充协议》，哪一份是合法有效应当作为结算工程价款依据的合同？本案中，指挥部经过招投标后，与龙泉公司于2006年12月12日签订的《建设工程施工合同》，系招投标备案合同，该合同真实、合法、有效，双方应当以此作为结算工程价款的根据。《补充协议》中工程款结算标准背离合同实质性内容，而其余两份《建设工程施工合同》因未进行招投标备案，故均不能作为结算工程价款的依据。
2、本案中承担给付工程款的主体问题。指挥部系拆迁公司和三江政府共同成立，且以指挥部的名义对涉案工程进行招标，但因拆迁公司于2010年10月办理完毕土地变更手续，且与三江政府共同作出书面说明了建设单位变更为拆迁公司，故拆迁公司应当对指挥部与龙泉公司签订的经过备案的招投标《建设工程施工合同》（2006年12月12日）的合同义务予以履行，原审法院确认工程款支付主体为拆迁公司。对龙泉公司提出要求三江政府与拆迁公司共同承担支付工程款责任的诉讼主张，原审法院不予支持。三江政府提出李德成是龙泉公司法定代表人，指挥部应为龙泉公司成立的辩解与查明事实不符，对该意见原审法院不予采纳。
3、本案中拆迁公司是否尚欠龙泉公司工程款2269705.41元及是否应支付资金利息的问题。根据四川鼎鑫工程建设管理有限公司出具川鼎鑫（建）鉴定〔2014〕005号《建设工程鉴定报告》及补充鉴定意见，确认昙云雅居二期工程建筑、安装、装饰等所有工程造价为：12217753元，拆迁公司用转账或房屋冲抵工程款的形式共向龙泉平安公司支付工程款9581515元，扣除工程造价的3%计366532.59元（12217753元×3%）作为质保金，拆迁公司还应向龙泉公司支付工程款2269705.41元（12217753元-9581515元-366532.59元）。本案涉案工程于2012年4月6日通过竣工验收，故拆迁公司应从2012年4月7日起向龙泉公司支付逾期付款利息，利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。
二、反诉焦点：造成案涉工程延期交付责任在谁？拆迁公司提出赔偿直接损失778531元的请求是否成立，赔偿责任如何承担？庭审中，双方当事人对案涉工程延期交付的事实无异议，龙泉公司对拆迁公司提出赔偿损失金额778531元无异议，原审法院予以确认。至于责任承担问题，2011年3月25日，双方签订的《建设工程施工合同补充协议》对进度款支付比例（支付比例变为70%）进行较大变动，由于备案合同与未备案协议对分段结算比例约定不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”之规定，原审法院对龙泉公司提出二期工程款比例结算应以备案的中标合同约定的进度款支付比例80%作为结算支付依据的意见予以采纳，原审法院确认2006年12月12日指挥部与龙泉公司签订的《建筑工程施工合同》第26条约定为支付标准。龙泉公司从2011年3月29日至工程竣工实际完成的产值5173719元，而拆迁公司支付款项的比例仅为68%（3556350元÷5173719元=68%），显然没有达到备案合同约定的按月按实际产值的80%，且在2011年3月29日复工后至2011年7月13日，拆迁公司未向龙泉公司支付工程进度款，付款严重滞后。因此，龙泉公司提出因拆迁公司逾期付款，龙泉公司有权拒绝履行或者迟延履行相应义务的辩解理由成立。也就是说，造成工期延误的原因是多方面的，主要是拆迁公司没有按照进度支付工程款、加之设计变更等因素；也有龙泉公司在双方合作中没有充分进行协调配合，及时提请拆迁公司按约定支付进度款，双方都有违反合同的行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，原审法院确定由龙泉公司承担拆迁公司因工程延期产生的损失费155706元，其余损失622825元由拆迁公司自行承担。
三、关于鉴定费的负担问题。对龙泉公司垫付的司法鉴定费200000元，原审法院确定由龙泉公司负担33000元，拆迁公司负担167000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十五条、第六十六条、第七十一条、第七十七条之规定，判决：一、拆迁公司于判决生效之日起十五日内，一次性给付龙泉公司工程款2269705.41元及利息（以本金2269705.41元为基数，从2012年4月7日起至本金付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算）。二、拆迁公司于判决生效之日起十五日内，一次性给付龙泉公司垫付的鉴定费167000元。三、龙泉公司于判决生效之日起十五日内，一次性给付拆迁公司因工程延期产生的损失费155706元。四、驳回龙泉公司的其他诉讼请求。五、驳回拆迁公司的其他诉讼请求。案件受理费55022元，财产保全费5000元，合计60022元，由拆迁公司负担29880元，由龙泉公司负担30142元。反诉案件受理费36200元，由龙泉公司负担2315元，拆迁公司负担33885元。
二审中，拆迁公司出具一份崇州市住建局于2017年2月7日出具的《证明》，拟证明：1、三江政府和龙泉公司联建的三江镇胜利小区新居工程因龙泉公司作为投资人的资金不到位，其签订的备案合同已经终止，用该备案合同强加给拆迁公司，要求拆迁公司依据该备案合同结算没有法律依据和事实依据。2、拆迁公司独立立项备案的昙云雅居商住楼的项目与三江政府立项的三江镇胜利小区新居工程是两个不同的项目，相互独立没有关系，所以拆迁公司的施工合同的履行和工程款的结算只能依据拆迁公司和龙泉公司签订的合同据实结算。也证明一审判决依据备案合同作为工程款的结算是没有事实依据和法律依据的。
被上诉人龙泉公司对该证据真实性无异议。但认为该证据形式不合法，没有负责人或者经办人签字，且证明内容与客观事实不符。
原审被告三江政府对于该份证据三性及证明目的无异议。
本院认为，按照《中华人民共和国最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”的规定，该证据没有制作人员签字，也没有证人出庭作证，其载明内容与拆迁公司的证明目的缺乏一致性，且与之前该单位在本案形成的其他证据载明的内容不能形成一致证明力，故本院对其证明力不予采信。
本院经审理，另查明以下案件事实：
2006年12月11日，崇州市三江镇新居工程建设指挥部、拆迁公司（建设单位），向龙泉公司发出《中标通知书》，主要载明以下内容：施工招标按照《中华人民共和国招标投标法》的规定进行了招标，经评比、决选，由你单位中标，现办理中标手续。请按照招标文件规定，持本通知书办理合同事宜。工程名称为崇州市三江镇昙云新居工程。立项批复为崇计投（2005）11号。建设地点为崇州市三江镇胜利村。建设规模41500平方米。结构类型为砖混。招标方式为邀标。项目经理李生林。中标价为按实结算。质量等级为合格。落款处：法人代表李德成签字。建设单位处由崇州市三江镇新居工程建设指挥部、拆迁公司分别加盖了公章。
2006年12月12日，崇州市三江镇新居工程建设指挥部（发包人）与龙泉公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（在崇州市住房和建设局备案）。
2012年11月13日，拆迁公司出具《昙云雅居二期情况说明》（2012年11月20日三江政府加盖公章并批注：请按相关政策办理），主要载明，崇州市造价站：昙云雅居二期工程原项目为胜利小区新居工程，后改为昙云雅居。建设单位原是三江镇政府，我公司以投资商身份进入该项目运作，并共同成立崇州市三江镇新居工程建设指挥部，以该指挥部的名义进行招标工作，于2006年12月12日在贵站备案，成建招（崇）备（2006）第36号。根据国家政策要求，将土地的性质由集体建设用地变更为国有出让，我公司于2010年10月办理完毕相关土地变更手续，现该项目的建设单位变更为我公司，以我公司的名义办理相关建设手续。项目的情况：在2008年3月底，因我公司资金不足及5.12大地震原因，导致该工程在停工前主体部分已基本完成，并于2011年3月将主体部分及停工赔偿损失做了结算。我公司委托四川仁信工程管理咨询有限公司作工程结算审计。
还查明，2007年4月12日拆迁公司与龙泉公司签订了《建设工程施工合同》，2007年4月13日拆迁公司与龙泉公司签订了《补充协议》，上述两份合同对工程价款的约定与2006年12月12日合同不一致。
2006年9月28日，崇州市三江镇新居工程建设指挥部（发包人）与龙泉公司（承包人）签订《协议书》，主要约定，工程概况，工程名称：昙云雅居工程。工程地点：崇州市三江镇。工程内容：施工图内土建施工、水电安装。工程规模：约46000平米房。
（2013）崇州民初字第95号案件审理中，2014年9月11日上午第4次开庭，《开庭笔录》第4页载明：“被代1：工程款依据鉴定报告为准无异议（12217753元）”
本院认为，一、工程造价的计算问题。
1、工程造价计算标准的合同依据问题。本案的涉案工程项目系必须进行招投标的项目，本案中，拆迁公司与龙泉公司之间签订了数份合同。其中，2006年12月12日签订的合同，其签订主体虽系崇州市三江镇新居工程建设指挥部与龙泉公司，但按照2012年11月13日，拆迁公司出具的《昙云雅居二期情况说明》，其内容系拆迁公司自述的事实，在没有其他足以推翻其证明力的证据出现的情况下，应当认定其证明力，根据其载明的内容，能够证明崇州市三江镇新居工程建设指挥部系拆迁公司与三江镇政府共同设立，结合2006年12月11日，崇州市三江镇新居工程建设指挥部、拆迁公司作为建设单位，共同向龙泉公司发出《中标通知书》的事实以及本案其他证据中证实建设主体变更为拆迁公司的事实，足以认定拆迁公司系该备案合同的签订主体，况且之后，拆迁公司与龙泉公司之间又陆续签订了不止一份合同，拆迁公司实际也向龙泉公司支付了大部分工程进度款。
同时，因双方签订的其他合同在工程款计算和工期上均与备案合同约定不一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”之规定，本案工程造价的计算标准应以2006年12月12日，崇州市三江镇新居工程建设指挥部与龙泉公司签订的《建设工程施工合同》为依据。
2、工程造价的具体认定问题。
本案双方在诉讼前对工程总造价未能达成一致结算。原审法院依法委托进行了司法审计，在对川鼎鑫（建）鉴定〔2014〕005号《建设工程鉴定报告》的质证中，双方明确作出了确认的意思表示，应认定为自认。同时原审法院在再次审理时亦再次委托同一审计机构进行了补充审计，两次审计结果一致。故原判以该审计意见作为定案依据符合法律规定，并无不当。
二、因工期延误的损失赔偿问题。
案涉工程存在因拆迁公司资金缺乏停工、设计变更影响了工程量、施工期间发生地震等因素，必然影响约定工期。在双方举证并未充分证明各自免责情形下，原判酌定了责任，应属自由裁量权的范围，二审中，拆迁公司与龙泉公司并未再就该内容进一步完成举证，故本院不再对原判认定另行予以认定。
三、主体问题。
原审中，龙泉公司主张拆迁公司与三江政府共同承担责任，原判认定由拆迁公司单独承担责任后，龙泉公司并未提出上诉，应系其对自己权利的处分。同时，拆迁公司亦未就此提出上诉，故本院不再就此予以赘述。
综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费36880元，由成都市房屋拆迁服务公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐 骥
审判员 唐云国
审判员 赵 锋
二〇一七年四月一日
书记员 刘 杨