中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)京行终3466号
上诉人（原审被告）中���人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人柯佩佩，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）美国扑克牌公司,住所地美利坚合众国肯塔基州厄兰格市。
法定代表人庞昭声，法律顾问。
委托代理人王华，北京恒都律师事务所律师。
原审第三人中山市三乡联凯印刷有限公司，住所地中华人民共和国广东省中山市。
法定代表人曾庆松。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第1475���行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系中山市三乡联凯印刷有限公司（简称三乡公司）于2010年12月9日在第11类的“打火机；燃料及核中和材料处理装置”等商品上申请注册的第3214773号“BEE及图”商标（见本判决后附图），被异议商标获初步审定公告后，美国扑克牌公司（简称扑克牌公司）对该商标提出异议。
2013年7月2日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）针对扑克牌公司的异议作出裁定，认为异议理由不成立，裁定被异议商标予以核准注册。扑克牌公司不服，向商标评审委员会申请复审。经商标评审委员会通知，三乡公司未予答辩。
引证商标一包括两个商标，其一系扑克牌公��于1996年1月29日在第16类的“扑克牌”商品上申请注册的第1051010号图形商标（见本判决后附图），1997年7月14日被核准注册，专用期限经续展延至2017年7月13日。另一引证商标一系扑克牌公司于2002年6月18日在第28类的“扑克牌；纸牌”等商品上申请注册的第3214772号图形商标（见本判决后附图），专用期限自2003年11月7日至2013年11月6日。
引证商标二包括两个商标，其一系系扑克牌公司于1997年8月8日在第16类的“扑克牌”等商品上申请注册的第1222497号“BEE”商标（见本判决后附图），1998年11月14日被核准注册后，专用期限经续展延至2018年11月13日。另一引证商标二为扑克牌公司于2002年6月18日在第28类的“纸牌；扑克牌”等商品上申请注册的第3214773号“BEE”商标（见本判决后附图），专用期限自2004年1月14日至2014年1月13日。
2014年4月15日，商标评审委员会经审查作出商评字[2014]第046909号《关于第8933348号“BEE及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在被诉裁定中认定：一被异议商标指定使用的打火机等商品与引证商标一、二核定使用的扑克牌等商品在商品功能用途等方面区别明显，不属于类似商品，故被异议商标与引证商标一、二未构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、扑克牌公司提交的证据不能证明其“BEE（蜜蜂）”等系列商标在被异议商标申请日之前已经达到驰名程度。被异议商标的申请注册未违反商标法第十三条的规定。三、扑克牌公司所称其享有的在先权利为著作权。扑克牌公司未提交相关证据用来证明其享有相关文字或图形作品的著作权。扑克牌公司关于被异议商标的注册损害其在先著作权的���张，不能成立。扑克牌公司提交的证据不足以证明被异议商标是对其在先使用并具有一定影响商标的恶意抢注。被异议商标的申请注册未构成商标法第三十一条所指之情形。扑克牌公司其他复审理由缺乏事实和法律依据。综上所述，扑克牌公司所提异议复审理由不成立。依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。
扑克牌公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。
另查，扑克牌公司是世界最大的扑克牌生产商，始建于1876年，生产了多个世界著名的扑克品牌，其中包括“BEE（蜜蜂）”、“BICYCLE（自行车，又名单车）”等。1900年，扑克牌公司在美国建立了一个扑克牌博物馆，收藏了扑克牌公司历年来生产的各种扑克以及世界各地生产的扑克，现在该博���馆是世界最著名的扑克专业博物馆。
2007年7月24日之后，三乡公司法定代表人曾庆松向国家知识产权局申请了名称为“娱乐游戏用扑克牌”、“标贴（“3CC”扑克牌）”、“扑克牌包装盒（1）”、“扑克牌包装盒（3）”等多项外观设计专利，后因扑克牌公司提出专利无效宣告请求，经行政程序和司法诉讼程序，前述专利权因侵犯扑克牌公司的在先商标权而被宣告无效。
从2007年7月开始，三乡公司先后申请了数十件以“BEE”、蜜蜂图形、单车图形为显著识别部分的商标。
2010年4月1日，三乡公司法定代表人曾庆松在香港地区注册了美国扑克牌有限公司。
2011年9月30日和2012年7月17日，因生产和销售侵犯引证商标一和引证商标二及伪造产地为“MADEINUSA”的扑克牌，三乡公司连续两年受到中山市工商行政管理局的行政处罚。
2013年12月3日，针对扑克牌公司诉三乡公司侵犯商标权纠纷一案，广东省中山市第一人民法院作出一审民事判决：三乡公司立即停止生产侵犯两引证商标专用权的扑克牌，销毁库存侵权产品、包装材料并赔偿经济损失及合理费用250000元。三乡公司上诉后，广东省中山市中级人民法院经审理，于2014年7月7日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。
北京市第一中级人民法院认为，被诉裁定关于被异议商标使用在“打火机”商品上与引证商标一、二未构成商标法第二十八条所指情形的认定有误。被诉裁定关于被异议商标与引证商标一、二在“燃料及核中和材料处理装置”商品上未构成商标法第二十八条所指情形的认定正确。被诉裁定关于被异议商标的申请注册未违反商标法第十三条第二款规定的认定正确。被诉裁定对扑克牌公司关于商标法第三十一条的主张未予支���的结论正确。扑克牌公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书中并未明确提及被异议商标的注册违反了商标法第四十一条的规定，也未依据商标法第四十一条提出能够与该法律条款明确对应的异议理由并进行论述，故扑克牌公司关于其在商标异议复审申请中提出了关于商标法第四十一条的异议理由的诉讼主张缺乏依据。此外，扑克牌公司主张的诚实信用原则已体现在商标法的相关规定中，扑克牌公司应当依据商标法的具体规定提出异议申请，扑克牌公司主张被诉裁定应当单独就诚实信用原则进行审查的主张缺乏法律依据。综上所述，被诉裁定的作出程序合法，但其关于被异议商标使用在“打火机”商品上与引证商标一、二未构成商标法第二十八条所指情形的认定错误。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规��，判决：一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2014]第046909号关于第8933348号“BEE及图”商标异议复审裁定；二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对美国扑克牌公司因第8933348号“BEE及图”商标提出的复审申请重新作出商标异议复审裁定。
商标评审委员会不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：被异议商标使用在“打火机”商品上与引证商标一、二未构成商标法第二十八条所指使用在相同或类似商品诉的相同或近似商标的情形。
美国扑克牌公司与三乡联凯公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标与引证商标档案、异议复审申请书、被诉裁定及当事人陈述、���录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的商标法作出被诉裁定，而2013年8月修订的商标法自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年商标法进行审理。
商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容��造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，被异议商标为英文与图形构成的商标，其英文部分“BEE”与引证商标二构成相同，主要含义为“蜜蜂”，其图形部分为蜜蜂图形，与引证商标一构成相同。被异议商标整体上与引证商标一、二分别构成了近似商标。但是，被异议商标指定使用的“打火机”商品与引证商标一、二核定使用的“扑克牌”商品在商品的功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体、销售场所等方面差别较大，未构成类似商品，故商标评审委员会认定被异议商标使用在“打火机”商品上与引证商标一、二未构成商标法第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的相同或近似商标并无不当，原审法院认定被异议商标使用在“打火机��商品上与引证商标一、二构成商标法第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的相同或近似商标的依据不足，本院予以纠正。虽然三乡公司曾经实施侵权行为并曾因此受到行政处罚或被法院判定承担侵权责任，但这与认定被异议商标使用在“打火机”商品上与引证商标一、二是否构成商标法第二十八条所指使用在相同或类似商品上的相同或近似商标并无必然关联。因此，商标评审委员会有关被异议商标使用在“打火机”商品上与引证商标一、二未构成商标法第二十八条所指使用在相同或类似商品上的相同或近似商标的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上，商标评审委员会的上诉主张成立，对其上诉请求本院予以支持。原审法院认定被异议商标指定使用的“打火机”商品与引证商标一、二核定使用的“扑克牌”商品构成类似商品的依据不���，本院予以纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2015）一中行（知）初字第1475号行政判决；
二、驳回美国扑克牌公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币一百元，由美国扑克牌公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由美国扑克牌公司负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年九月十八日
书 记 员 苗 兰