江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏12民终2528号
上诉人（原审原告）：泰兴市玉隆金属材料有限公司，住所地泰兴市兴燕路154号。
法定代表人：冯玉，总经理。
委托诉讼代理人：王文杰，江苏律园律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏大都建设工程有限公司，住所地泰州市海陵区海陵南路295号。
法定代表人：陈达泉。
委托诉讼代理人：徐然，江苏博诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：夏方贤，男，汉族，1959年5月2日生，住江阴市。
上诉人泰兴市玉隆金属材料有限公司（以下简称玉隆金属公司）因与被上诉人江苏大都建设工程有限公司（以下简称大都建设公司）、夏方贤买卖合同纠纷一案，不服泰兴市人民法院于2016年07月04日作出的(2016)苏1283民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人玉隆金属公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判两被上诉人连带偿还678903元，并按照同期银行贷款利率承担自2012年2月6日起至实际还款之日止的利息，承担财产保全费5000元及上诉费。理由：第一，本案是买卖合同关系，不是建设工程纠纷，一审法院判决中开篇就将被上诉人夏方贤认定是实际施工人，是脱离了本案实际。第二，虚构了上诉人认可夏方贤是实际施工人的事实。第三，上诉人在合同履行过程中自始至终认定交易对方是被上诉人江苏大都建设工程有限公司。并没有产生认知上的错误。如果上诉人是与被上诉人夏方贤交易，那么这个合同随时可以签订，不会等到工程停工都没有形成一份书面合同。第四，一审中依职权调查证人证言是违法操作的结果。证人任某是跟随夏方贤后面在工程上的一个小负责人，夏方贤自始至终没有出庭应诉。任某如果愿意出庭作证完全可以在庭审时出庭，然而结果却是其到法庭做了一个调查笔录。这样一份调查笔录，上诉人认为不能作为证据来定案。第五，一审法院在没有任何一方承认挂靠关系，也没有证据佐证的情况下，认定两被上诉人是挂靠与被挂靠的关系，这个显然与事实不符。第六，一审法院认定夏方贤依据建设工程施工合同的授权，夏方贤没有权限签署相关买卖合同的认定，没有事实依据。合同里明确表明夏方贤是项目负责人，并且在整个施工过程中大都公司自始至终没有提供任何建筑材料，都是夏方贤在现场全权负责，解决施工问题，解决材料问题。这样的事实一审法院避而不见，显然属于认定事实不清。第七，在整个工程施工过程中，夏方贤项目负责人的身份没有任何值得怀疑的地方。发包方没有否认，大都公司也从来没有发表任何声明否认夏方贤的项目负责人身份，告知周围夏方贤无权签署有关材料的买卖合同。第八，一审法院对利息的处理属于适用法律错误。因为合同法108条有明确规定。最后，一审法院对一起买卖合同纠纷引用了建设工程施工合同有关的法律规定来处理，属于适用法律不当。另外其对相对人的衡量标准也是差别对待。在建设工程施工合同中明确了相对方的情况下无视合同约定，硬要扯出一个实际施工人作为相对人。买卖合同中在上诉人明确认知交易对象是大都建设公司的情况下，狭义的认定项目负责人夏方贤的实际交易行为为交易对象（相对方）。这两种不同的区别对待产生了本案的不公正的判决，是上诉人不能息讼服判的原因。恳请二审法院依法予以纠正、改判。
被上诉人大都建设公司、夏方贤未到庭，亦未书面答辩。
原审原告玉隆金属公司诉称，大都建设公司承接江苏富弘机械有限公司（原名江苏昱台机械有限公司）一期工程的施工，夏方贤系该公司的项目负责人。自2012年12月1日起至2013年1月10日止，玉隆金属公司应夏方贤的要求累计向大都建设公司施工工地送钢材173.963吨，钢材款总计678903元。2013年1月10日夏方贤向玉隆金属公司出具欠款凭证一份，承诺2013年2月5日前还清，至今仍未支付钢材款。玉隆金属公司多次催要未果，为维护自身合法权益，特起诉请求判令1、原审被告立即支付钢材款678903元及计算至实际给付之日止的逾期还款违约金；2、原审被告承担本案诉讼费。
原审被告大都建设公司辩称，玉隆金属公司与夏方贤之间的买卖合同，该公司不清楚。夏方贤不是该公司员工，双方有可能是挂靠关系。据了解，夏方贤同时使用江苏苏南建设集团有限公司名义施工。夏方贤的行为不构成对大都建设公司的表见代理。玉隆金属公司自身存在过失，没有审查夏方贤有无代理权，没有要求大都建设公司签订合同或者予以追认。玉隆金属公司明知存在挂靠关系，仍同意实际施工人以大都建设公司的名义与之交易，该损失应当由实际施工人承担，不能突破合同相对性，所以请求驳回对大都建设公司的起诉。另外，据公司反映2014年5月24日，玉隆金属公司已经将富弘机械项目工地的钢材全部拉回。
原审被告夏方贤未答辩。
一审经审理查明，2012年11月15日，大都建设公司与江苏富弘机械有限公司签订建设工程施工合同一份，合同约定由大都建设公司承建江苏富弘机械有限公司一期土建、水电、消防工程及其配套的室外工程和室外绿化工程。合同中还约定项目经理为徐胜平，夏方贤为项目负责人，职权“施工过程全权管理”。该工程由夏方贤作为实际施工人参与工程施工，施工期间，经夏方贤与玉隆金属公司联系，由玉隆金属公司向夏方贤所在的工地供应钢材，经与夏方贤结算，2012年12月1日夏方贤向玉隆金属公司出具欠款凭证一份，载明：今有江苏大都建设工程有限公司购泰兴市鸿光金属材料有限公司钢材款人民币伍拾万元正（50万元），特立此据/为凭/经办人：任某/2012年12月1日/夏方贤/2013年1月17日。另外，2013年1月10日，夏方贤向玉隆金属公司出具欠款凭证一份，载明：今有江苏大都建设工程有限公司购泰兴市鸿光金属材料有限公司止元月10日钢材173.963T，总计货款678903元，双方已核对准确，现本公司欠鸿光金属材料有限公司人民币伍拾万元正（50万元）作为垫资，尚欠178903元，特立此据为凭/经办人任某/江苏大都建设有限公司/2013年元月10日/夏方贤2.5前支付。此后经玉隆金属公司向原审被告索要未果遂诉讼。
一审另查，2014年7月泰兴市鸿光金属材料有限公司经相关职能部门核准变更企业名称为泰兴市玉隆金属材料有限公司。
上述事实，有当事人当庭陈述、玉隆金属公司提交的欠款凭证、建设工程施工合同等证据予以证实。
玉隆金属公司、大都建设公司对于夏方贤在江苏富弘机械有限公司工程建设中的实际施工人身份均无异议，玉隆金属公司无论是买卖合同商谈、履行还是最终结算出具欠款凭证，均与夏方贤进行。本案的争议焦点为：夏方贤的行为性质如何认定，系个人行为还是代表大都建设公司的履行职务行为或其行为是否具有表见代理的特征。
玉隆金属公司主张夏方贤系履行职务行为，相应法律后果应由大都建设公司承担。大都建设公司对此不予认可，主张：1、该公司与玉隆金属公司未签订买卖合同，玉隆金属公司提交的送货单及结算凭证均未加盖该公司公章。2、夏方贤不是该公司的职工，没有行政隶属关系，不属于履行职务行为。其与玉隆金属公司发生买卖合同亦没有取得该公司的授权委托或追认，系无权代理。3、夏方贤的行为不构成对大都建设公司的表见代理。玉隆金属公司与夏方贤洽谈买卖合同时，夏方贤与大都建设公司尚未形成挂靠关系。双方在发生买卖合同过程中，夏方贤先是使用江苏苏南建设集团有限公司的名义施工，后使用大都建设公司名义施工。玉隆金属公司明知夏方贤系借用资质的实际施工人，与大都建设公司系挂靠关系，而未要求大都建设公司补签合同或予以追认，自身存在过错。
玉隆金属公司为证明其主张，一审提交了以下证据：
1、建设工程施工合同复印件，证明大都建设公司承接江苏富弘机械有限公司的工程，夏方贤系项目负责人。经质证，大都建设公司主张玉隆金属公司自认该证据的来源为诉讼前夏方贤的代理人处取得，并非夏方贤与之进行买卖合同过程中出具的。玉隆金属公司开始向夏方贤供货时，该合同尚未签订。玉隆金属公司明知夏方贤系实际施工人，借用大都建设公司资质。该合同不能作为认定夏方贤系履行职务行为的证据。
2、送货单一组、欠款凭证二份，证明玉隆金属公司送钢材至施工工地及拖欠钢材款678903元。经质证，上述证据虽以大都建设公司的名义出具，均未加盖大都建设公司印章。
3、大都建设公司在（2015）泰商破字第5号案件中债权申报材料一组，证明大都建设公司承接江苏富弘机械有限公司的工程，并作为债权人在江苏富弘机械有限公司破产清算一案中申报债权，玉隆金属公司提供钢材用于大都建设公司工地使用，该公司应当承担给付货款的义务。经质证，在江苏富弘机械有限公司进入破产程序后，夏方贤虽为实际施工人，但建设工程施工合同的相对人为大都建设公司，只能以该公司名义申报债权。待债权分配后，该公司根据与夏方贤之间的约定进行结算。而钢材款应当由买卖合同相对人即实际购买人夏方贤与玉隆金属公司进行结算。玉隆金属公司不能以大都建设公司是受益人而突破合同的相对性，要求该公司承担给付义务。
大都建设公司为证明其主张，一审提交了以下证据：
泰兴市宏泰商品混凝土购销合同（复印件），证明夏方贤在2012年12月10日以江苏苏南建设集团有限公司的名义为江苏富弘机械有限公司施工工程购买过混凝土。据此，夏方贤向玉隆金属公司购买钢材也可能系为江苏苏南建设集团有限公司履行职务的行为。经质证，玉隆金属公司认为，虽然江苏苏南建设集团有限公司与江苏富弘机械有限公司签订了一份建设工程施工合同，但该合同没有实际履行，不存在大都建设公司所述的夏方贤系履行江苏苏南建设集团有限公司的职务行为。
夏方贤未举证。
另外，玉隆金属公司代理人在庭审时陈述：2012年9月与夏方贤相识，他当时在富弘机械砌厂房，要求玉隆金属公司提供钢材。2011年11月初准备与夏方贤签订合同时，“一开始挂牌是苏南建设，后来说苏南不行，改成大都建设，因为一边施工一边办手续”。
审理中，一审法院依职权对任兴祥进行了调查，其证明夏方贤是江苏富弘机械有限公司的实际承包人，先是借用的江苏苏南建设集团有限公司的资质，因发生矛盾，后借用大都建设公司的资质。与玉隆金属公司之间的钢材买卖，均是由夏方贤进行洽谈和结算的。夏方贤亦挂靠其他单位从事建筑活动。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。
结合本案，认定表见代理不仅需要案涉买卖合同与建设工程存在关联，还应考虑实际施工人在实施民事行为时以谁的名义、合同相对人是否尽到合理注意义务等环节。认定夏方贤的行为是否构成表见代理，首先要确认夏方贤与大都建设公司之间的关系是何性质。从大都建设公司提供的泰兴市宏泰混凝土购销合同、任兴祥的证言以及玉隆金属公司代理人的当庭陈述等证据分析，夏方贤与玉隆金属公司洽谈合同时，并非是大都建设公司的员工，结合建设工程施工合同的约定，可以认定双方之间为挂靠与被挂靠关系。其次，要分析夏方贤的行为是否具备表见代理的特征。根据玉隆金属公司陈述，其在与夏方贤发生买卖合同时已明知夏方贤的身份。一方面，玉隆金属公司与夏方贤之间未订立书面合同，玉隆金属公司2012年9月与夏方贤相识并洽谈钢材买卖事宜时，夏方贤尚未与大都建设公司形成挂靠关系，故不能当然推定夏方贤是代理大都建设公司与玉隆金属公司订立钢材买卖合同。即使在合同履行阶段和合同终止后的结算阶段，包括大都建设公司的债权申报行为，因此类行为的实施时间均晚于玉隆金属公司与夏方贤建立买卖合同关系的时间，夏方贤以大都建设公司的名义实施相关行为，也不应认定夏方贤在与玉隆金属公司发生买卖合同关系时系以大都建设公司名义进行。另一方面，玉隆金属公司与夏方贤洽谈买卖合同事宜时，其尚未获得大都建设公司与发包方订立的建设工程施工合同，而是于起诉时从他处取得。即便如此，建设工程施工合同中对夏方贤的代理权限亦作了明确限制，即为施工过程的管理，而未涉及诸如订立买卖合同之类的外部关系授权。因此，玉隆金属公司作为交易主体，在明知夏方贤存在先后借用不同建设公司的资质、欠款凭证未加盖公司印章等疑点情形下，未尽合理的审查注意义务，即未与大都建设公司核实，谨慎地审查夏方贤是否具有代理权，或提出要求与大都建设公司签订合同，或要求大都建设公司予以追认，玉隆金属公司对此存在明显过错，故而不能认定玉隆金属公司善意无过失。综合以上分析，夏方贤与玉隆金属公司间发生钢材买卖的行为系个人行为，不能认定表见代理，故夏方贤是本案所涉买卖合同的相对人而非大都建设公司，玉隆金属公司主张大都建设公司承担给付其钢材款的义务无事实依据，不予支持。
买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。夏方贤拖欠玉隆金属公司钢材款678903元，有欠款凭证在卷佐证，依法予以认定，夏方贤应履行给付义务。大都建设公司主张玉隆金属公司将部分钢材拉回，大都建设公司、夏方贤均未能举证证明，不予采信。关于逾期利息损失，其中50万元作为垫底，未约定给付期限。另178903元，夏方贤注有“2.5前支付”，故依法支持其按同期银行贷款利率计算自2013年2月6日至实际还款之日的逾期利息损失。夏方贤经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、夏方贤于判决生效后十日内支付泰兴市玉隆金属材料有限公司货款678903元及逾期利息损失（按本金178903元，自2012年2月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准支付）。二、驳回玉隆金属公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11847元，由夏方贤负担（此款玉隆金属公司已垫付，夏方贤于判决生效后十日内给付玉隆金属公司）。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院另查明，2016年3月7日一审(2016)苏1283民初41-1裁定：一、冻结大都建设公司银行存款84万元或查封其相应价值的财产。二、查封夏方贤所有的位于泰兴镇前园路二幢5号的房屋，查封期间不得抵押、转让、变卖。一审卷中保全费缴纳票据金额为4720元。一审2016年7月30日(2016)苏1283民初41号之二裁定：判决书第七页倒数第八行中“案件受理费11847元，由夏方贤负担（此款玉隆金属公司已垫付，夏方贤于本判决生效后十日内给付玉隆金属公司）”变更为“案件受理费11847元，保全费4720元、公告费330元，合计16897元，由夏方贤负担（此款玉隆金属公司已垫付，夏方贤于本判决生效后十日内给付玉隆金属公司）”。该裁定的送达在上诉人提交书面上诉状后，二审审理过程中。
另查：涉案收货单位江苏富弘机械有限公司的前身江苏昱台机械有限公司，变更名称保留期至2011年10月6日。
本院认为，上诉人玉隆金属公司主张应由夏方贤、大都建设公司承担连带偿还678903元的责任，首先是夏方贤与玉隆金属公司、大都建设公司之间法律关系的认定。从玉隆金属公司提供的欠款凭证及经办人任某的证言，能够证实夏方贤向玉隆金属公司购买钢材的事实，且夏方贤本人进行了签名确认。欠款凭条中有大都建设公司名称出现，但仅为书写人个人标注，并没有大都建设公司的签章确认；其次，根据上诉人玉隆金属公司提供的江苏富弘机械有限公司与大都建设公司的建设工程施工合同，江苏富弘机械有限公司一期工程项目经理为徐胜平，夏方贤为项目负责人，其职权为施工过程中的全权管理，并未有财务结算的职责。依据其个人出具的欠款凭证即要求大都建设公司承担法律责任，法律依据尚不充分；第三，本案是买卖合同纠纷，玉隆金属公司主张其买卖标的物为建设用钢材，且买卖标的物用于大都建设公司建设工程江苏富弘机械有限公司工地，并提供了大都建设公司的建设工程合同，以此为据，一审认定夏方贤为实际施工人的身份并无不当。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。上诉人玉隆金属公司主张应由夏方贤、大都建设公司承担连带偿还责任，夏方贤承担责任的证据系其签字的欠款凭证，该证据形式成立；而大都建设公司并未对该欠款予以确认，其提供的夏方贤作为江苏苏南建设集团有限公司委托代理人与他方签订建设材料买卖合同的时间是2012年12月10日，而夏方贤作为大都建设公司委托代理人与江苏富弘机械有限公司签订建设工程合同的时间是2012年11月15日，出具首张欠款凭条的时间是2012年12月1日，常规的理解，建设用钢材的买卖时间应当发生在2012年11月15日-12月1日此时间段，与上诉人玉隆金属公司开具的送货单时间基本吻合，但玉隆金属公司开具送货单的收货单位，并非大都建设公司，而是工程发包单位江苏富弘机械有限公司的前身江苏昱台机械有限公司，该公司变更名称保留期至2011年10月6日。以上述存疑证据，认定大都建设公司承担欠款责任，证据尚不充分。一审法院为查明案件事实，对欠款凭条经办人任某调查核实，是依法行使职权的行为，其调查结论，可以作为审理案件的参考。
综上，一审认定事实基本清楚，所作判决并无不当。一审遗漏对保全等费用一并判决，虽在上诉人提出上诉后已经裁定补正，但今后仍需更为严谨。该瑕疵不影响案件事实的认定处理。上诉人玉隆金属公司的其他上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11847元，由上诉人泰兴市玉隆金属材料有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一七年一月十六日
书 记 员 袁高亮