福建省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)闽行终545号
上诉人（原审被告）泉州市人民政府，住所地福建省泉州市丰泽区府东路市行政中心。
法定代表人康涛，市长。
委托代理人高颖，女，泉州市国土资源局工作人员。
委托代理人洪秋生，福建泓源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈志育，男，1954年10月1日出生，汉族，住福建省晋江市。
被上诉人（原审原告）陈志平，男，1949年5月17日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。
上述被上诉人的共同委托代理人佟玉华，北京市问天律师事务所律师。
原审被告福建省人民政府，住所地福建省福州市华林路76号。
法定代表人于伟国，省长。
委托代理人连燕群，男，福建省人民政府工作人员。
委托代理人陈秀明，女，福建省人民政府工作人员。
原审第三人泉州市国土资源局，住所地福建省泉州市丰泽区东海市行政中心交通科研楼A栋。
法定代表人赖开族，局长。
委托代理人叶春容，男，泉州市国土资源局工作人员。
委托代理人万晓松，福建泓源律师事务所律师。
上诉人泉州市人民政府（以下简称泉州市政府）因陈志平、陈志育诉泉州市政府土地行政批复及福建省人民政府（以下简称省政府）行政复议一案，不服厦门市中级人民法院(2015)厦行初字第62号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定，2003年4月11日，泉州市丰泽区人民政府分别作出《关于同意撤销华大街道办事处新铺等4个村民委员会设立新铺等4个社区居民委员会的批复》（泉丰政综〔2003〕64号）、《关于同意撤销城东街道办事处金屿等10个村民委员会设立金屿等10个社区居民委员会的批复》（泉丰政综〔2003〕62号），同意华大街道办事处撤销城东、南埔、法花美村民委员会，设立城东、南埔、法花美社区委员会；同意城东街道办事处撤销西福村委会，设立西福社区居委会。
被告泉州市政府以《华大片区改造建设改造规划建设专题会议纪要》（〔2010〕230号）确定了华大片区改造项目。2010年11月26日，泉州市国土资源局向泉州市土地储备中心出具《建设项目用地预审意见书》（泉国土资预〔2010〕84号），通过了华大片区改造1-6号地块储备用地的用地预审。2010年12月29日，泉州市发展和改革委员会作出《关于华大片区（1-6号地块）改造前期开发项目立项的批复》（泉发改审〔2010〕262号），同意由泉州市土地储备中心负责实施华大片区（1-6号）地块改造前期开发项目，对项目建设地点、建设规模和内容、项目总投资等内容予以批复。2010年12月30日，泉州市国土资源咨询服务中心出具华大片区改造项目用地《勘测定界技术报告书》。2011年1月11日，泉州市城乡规划局出具了华大片区改造（一期）项目用地的规划红线图。2011年1月21日，泉州市国土资源局向泉州市政府提交《关于丰泽区华大片区改造（一期）储备用地的请示》（泉国土资〔2011〕14号），认为该项目用地符合土地利用总体规划和城市建设规划，拟同意收回位于丰泽区××社区、法花美社区、华大社区、城东社区、南埔社区的国有建设用地使用权，面积38.3474公顷，提供给泉州市土地储备中心作为储备用地，报请泉州市政府批复。2011年1月28日，泉州市政府向泉州市国土资源局作出泉政地〔2011〕30号《泉州市人民政府关于丰泽区华大片区改造（一期）储备用地的批复》（以下简称泉政地〔2011〕30号批复），内容为：“一、为实施市区规划，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定，同意收回位于丰泽区××社区、法花美社区、华大社区、城东社区、南埔社区的国有建设用地使用权，面积38.3474公顷，并提供给该中心作为储备用地。二、收回土地使用权涉及的补偿问题由该中心与各用地单位协商解决。三、收储完成后，具体项目用地按现行的土地管理法律、法规规定办理用地审批手续。四、具体用地手续由市、区有关部门给予办理。”
原告陈志平、陈志育继承的泉州市丰泽区华大街道城东社区前林路的祖遗房产（“晋字第025724号”土地房产所有证），位于华大片区改造（一期）用地3号地块范围内。两原告不服泉政地〔2011〕30号批复，于2015年8月17日向省政府申请行政复议。省政府受理后，于2015年11月9日作出闽政行复〔2015〕56号行政复议决定，维持了泉政地〔2011〕30号批复，并将行政复议决定书分别送达给两原告、泉州市人民政府。两原告仍不服，遂向原审法院提起行政诉讼。
原审另查明，2012年8月29日，泉州市国土资源局作出《关于国有建设用地使用权出让公告》（泉国土资告字〔2012〕4号），拍卖、挂牌出让包括2012-16号地块一期用地（原告房屋所在地块）在内的4宗国有建设用地使用权。福州泰禾房地产开发有限公司竞买取得2012-16号地块一期用地的国有建设用地使用权，并于2012年9月28日与泉州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：泉地[2012]合25号）。
原审认为，在案证据表明，1951年原晋江县人民政府颁发的“晋字第025724号”土地房产所有证载明“前林村居民陈成宗、魏示娘、郭细耍、陈今花、陈金碰、陈粗皮、陈霞丸、陈小丸”全家共有房屋8间、地基0.69亩。城东派出所出具的户籍证明、常住人口登记表载明，前林25号户主郭选与陈成宗系夫妻关系，育有长子陈金碰、次子陈志平、三子陈蚶目、长女陈虾丸。虽然户籍记载姓名与土地房产所有证上记载姓名有所不同，但是其中陈成宗、陈金碰姓名一致，且就该房产两原告曾于2007年向相关部门办理个人危房翻建申请手续。在案证据可以证明“晋字第025724号”土地房产所有证项下房产系两原告的祖遗房产。经各方当庭确认，该房产位于泉政地〔2011〕30号批复的用地范围内，故两原告与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，可以就本案被告泉州市政府收回土地使用权的行政行为提起诉讼。被告泉州市政府关于两原告无诉讼主体资格的答辩意见不能成立，原审法院不予支持。
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地，确认为国家所有。在我国“村改居”的过程中，确实存在部分地方通过“村改居”的方式，直接将农村集体土地转变为国有建设用地的情况。针对此类情况，国务院2004年12月24日发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第（十）项明确规定，禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地。2005年3月4日《国务院法制办公室、国土资源部关于对〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉第二条第（五）项的解释意见》（国法函〔2005〕36号）中指出：“该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。”
根据《中华人民共和国土地管理法》第二条规定，我国实行的是土地的社会主义公有制，即国家所有和农民集体所有，征收是将集体土地转为国有土地并为各项建设提供国有土地的唯一途径。《中华人民共和国土地管理法》第四十五条明确规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。”政府需要征收集体土地，必须严格按照法定程序报批，经批准后方可实施征收，而且必须对村民给予充分合理的征地补偿。
本案中，泉政地〔2011〕30号批复决定收回的38.3474公顷国有建设用地使用权，涉及原告房屋所在的丰泽区城东社区原先为村委会建制，虽已于2003年4月撤村建居，其成员转为城镇居民，但根据土地管理法的前述规定，原属于其成员集体所有的土地并不自动转为国有。虽然被告泉州市人民政府提交了“村改居”的批复及“村改居”后土地权属事项办理的相关公告，但是没有提交相应证据表明其已经对城东社区居委会原有的集体土地依法进行了征收补偿。位于城东社区的两原告的祖遗房产于1951年曾由原晋江县人民政府颁发过土地房屋所有权证，但此后并未换发过集体土地使用权证或者国有土地使用证，也没有进行过征收补偿，其所在地块的土地性质仍应属于集体土地。被告泉州市政府在未对涉案地块中的集体所有的土地进行征收补偿的情况下，认定涉案地块为国有土地，事实不清，于2011年以收回国有土地使用权的形式收回涉案地块，违反法定程序。原告关于涉案地块系集体土地，未经征收，被告泉州市政府将土地直接收回的做法违反法律规定的诉由成立，原审法院予以支持。鉴于原告房产所在3号地块收储后已经进行了公开拍卖、挂牌出让，福州泰禾房地产开发有限公司通过竞买取了该地块的土地使用权，于2012年9月28日与泉州市国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同，并在该地块上进行开发建设。如果撤销泉政地〔2011〕30号批复，将会对社会公共利益造成重大损害，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，人民法院应当判决确认行政行为违法。
被告省政府复议认为争议地块所在村集体已于2003年被撤销并设立社区居委会，争议地块在“村改居”后，已转为国家所有土地，缺乏事实及法律依据，决定维持泉政地〔2011〕30号批复不当，应予撤销。
综上，被告泉州市政府作出的泉政地〔2011〕30号批复虽存在违法情况，如撤销被诉批复会对国家利益、公共利益造成重大损失，应判决确认违法；被告省政府作出的闽政行复〔2015〕56号行政复议决定，维持被诉批复不当，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十条第（一）、（二）项、第七十九条之规定，判决：一、确认被告泉州市政府于2011年1月28日作出泉政地〔2011〕30号《泉州市人民政府关于丰泽区华大片区改造（一期）储备用地的批复》违法；二、撤销被告省政府于2015年11月9日作出闽政行复〔2015〕56号行政复议决定。一审案件受理费50元，由被告泉州市政府、省政府共同负担。
上诉人泉州市政府提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要理由是：1.上诉人具有作出被诉行政行为的法定职权；2.上诉人作出的批复认定事实清楚、适用法律正确、程序合法；3.原审关于“涉案土地系集体土地，未经征收，泉州市人民政府将土地直接收回国有违反法律规定”的认定不能成立。
被上诉人陈志平、陈志育未提交答辩意见。
原审被告省政府提交意见称，《国务院法制办公室、国土资源部关于对〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉第二条第（五）项的解释意见》（国法函〔2005〕36号）是自公布之日即2005年3月4日实施，对之前的行为不具有法律溯及力。争议地块在“村改居”后已直接转为国家所有土地，不需要依照法定程序办理征收手续。请求法院支持上诉人泉州市政府的上诉请求。
原审期间，各方当事人在法定期限内向原审法院提交的证据和依据，均经原审庭审举证质证，并随案移送本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。原审对上述证据的认证和本案事实的认定，本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点有以下两个方面：一是涉案土地性质；二是被诉泉政地〔2011〕30号批复的合法性。
（一）关于涉案土地性质问题
上诉人主张泉州市丰泽区人民政府在2003年4月就作出批复将涉及被上诉人房屋所在的村委会撤村建居，而《国务院法制办公室、国土资源部关于对〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉第二条第（五）项的解释意见》（国法函〔2005〕36号）是自公布之日即2005年3月4日实施，对之前行为不具有约束力，争议地块在“村改居”后已直接转为国家所有土地，不需要依照法定程序办理征收手续。而且其做法也是符合《福建省国土资源厅关于村改社区居委会后集体土地所有权如何处理问题的复函》（闽国土资函〔2004〕86号）的规定。
本院认为，《国务院法制办公室、国土资源部关于对〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉第二条第（五）项的解释意见》（国法函〔2005〕36号）明确规定该解释意见是自2005年3月4日起实施，对于此前已完成的整建制“村改居”行为不具有溯及力。而上诉人泉州市政府所提交的“村改居”的批复及“村改居”后土地权属事项办理的相关公告，亦符合《福建省国土资源厅关于村改社区居委会后集体土地所有权如何处理问题的复函》（闽国土资函〔2004〕86号）的相关要求。因此，上诉人关于本案涉案土地所有权性质为国有土地的主张可以采纳。
（二）关于被诉批复合法性问题
位于城东社区的两被上诉人的祖遗房产于1951年曾由原晋江县人民政府颁发过土地房屋所有权证，但此后至今均未换发过国有土地使用证，被上诉人也未承认收到过征收补偿，上诉人泉州市政府亦否认其在“村改居”时即对城东社区居委会原有的集体土地进行了征收补偿。
基于前述涉案土地性质的分析，本案涉案土地所有权性质在“村改居”后已变为国有土地，相应地两上诉人的祖遗房产即为国有土地上房屋，因此鉴于“房地一体”的原则，如该国有土地上建有合法产权房屋，要收回涉案国有土地使用权，则必须同时征收合法产权房屋。根据2011年1月21日起施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，除该条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理外，均应依照条例规定办理。本案被诉泉政地〔2011〕30号批复作出于2011年1月28日，即泉州市政府批准收回涉案国有土地使用权时，《国有土地上房屋征收与补偿条例》已生效施行，故应按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序办理，即在征收国有土地上合法产权房屋的同时，收回国有土地使用权。泉州市政府既未提供证据证明涉案国有土地上没有合法产权房屋需要征收，至今也未提供证据证明涉案的建设项目曾取得《房屋拆迁许可证》或其已按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的程序依法征收涉案国有土地上的合法产权房屋，因此其直接作出批复收回国有土地使用权，虽在形式上未涉及征收涉案国有土地上房屋，却在实质上造成了征收涉案国有土地上房屋的既成事实，从而回避了应当适用的行政法规和应当遵从的法定程序，割裂了国有土地使用权收回与征收国有土地上房屋之间不可分割的法律关系，属适用法律错误、程序违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）项之规定，依法应予以撤销。
鉴于被上诉人房产所在地块被收储后已经进行了公开拍卖、挂牌出让，福州泰禾房地产开发有限公司通过竞买取得该地块的土地使用权，于2012年9月28日与泉州市国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同，并在该地块上进行开发建设，故不宜撤销泉政地〔2011〕30号批复。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项之规定，应当判决确认行政行为违法。原审被告省政府复议维持泉政地〔2011〕30号批复不当，应予撤销。
综上，原审法院虽然认定本案涉案土地所有权性质在2003年“村改居”后仍为集体土地不妥，但对被诉行政行为判决确认违法以及撤销行政复议决定的裁判结果是正确的。因此，虽然上诉人泉州市政府的部分上诉理由成立，但其要求撤销原判的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件上诉费50元，由上诉人泉州市政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱志闽
审 判 员 史寅超
代理审判员 赖峨州
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 宋安然
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
……
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
……
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……