上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一(民)初字第37506号
原告：谢起振，男，1985年12月6日生，汉族，住福建省连江县官坂镇下濂村中澳路XXX-
XXX号。委托代理人：陈秀国，上海市东策律师事务所律师。被告：上海众志贸易有限公司，住所地上海市浦东新区高行镇金高路XXX号XXX楼。法定代表人：刘云龙，总经理。委托代理人：于坤，上海市广懋律师事务所律师。委托代理人：孙凡昊，上海市广懋律师事务所律师。原告谢起振与被告上海众志贸易有限公司(以下简称众志公司)租赁合同纠纷一案，本院于2015年10月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢起振及其委托代理人陈秀国、被告众志公司的委托代理人于坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢起振向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告众志公司的租赁合同关系；2、判令被告支付原告解约违约金人民币(以下币种相同)15万元；3、判令被告赔偿原告营业损失100万元；4、判令被告赔偿装修损失，以评估结论为准；5、诉讼费由被告负担。事实和理由：原、被告于2011年8月23日签订租赁合同，由原告租赁被告位于上海市浦东新区金高路XXX号XXX楼使用面积约600平方米的商铺(以下简称系争房屋)用于经营餐饮。合同签订后，原告按合同约定按时支付租金，但被告提供的房屋自第一年起遇到下雨就漏水，造成原告无法正常经营。2014年12月26日，原告就此起诉至法院要求被告修复，获得法院判决支持，但被告至今未履行修复义务，致原告损失扩大。被告众志公司辩称，系争房屋是浦东新区金桥镇唯一的徽派老建筑，由于房屋本身的限制，导致只能从屋面上维修而不能改动结构。法院判决维修后，原告向产权人进行了申请，但产权人的上级单位对修复方案未予准许，并至2015年12月酝酿出新的修复方案。另外，原告曾未经被告同意转租部分房屋，并且自2014年9月8日之后未支付租金，亦构成违约。现被告同意解除合同，但原告是没有合法经营手续的企业，不存在经营损失，并且原告的装修经过折旧也没有什么残余价值，故不同意赔偿损失、支付违约金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于本案事实，本院认定如下：系争房屋由被告从案外人处租赁所得。2011年8月23日，被告作为甲方(出租方)、原告作为乙方(承租方)就系争房屋签订《房屋租赁合同》，约定房屋建筑面积约600平方米，房屋使用性质为餐饮用房，被告不得改变房屋用途。租赁期限自2011年9月10日起至2016年9月9日止。其中，2011年9月10日至2013年9月9日年租金为45万元，2013年9月10日至2015年9月9日年租金为50万元，2015年9月10日至2016年9月9日年租金为55万元，半年一付，提前一个月支付。本合同签订之日，乙方一次性支付押金10万元，合同期满后乙方交还房屋并结算清全部费用后无息退还乙方。租赁期间租赁房屋及附属设施设备、道路、上下水管网路等设施的自然损耗，由甲方负责维修。乙方对租赁房屋的人为损坏，由责任方负责修复或赔偿相应的经济损失。经甲方同意乙方出资的装潢，租赁期满不续租的，除可移动设备由乙方自行搬离外，其他须无条件无偿归甲方所有；如乙方中途退租的，除可移动设备由乙方自行搬离外，其他无条件无偿归甲方所有。合同7.1条约定，除本合同文件另有规定外，甲方有下列情况之一的，构成违约：7.1.1所提供的房屋不符合本合同规定的条件的；……7.1.4依本合同的约定，应由甲方修复租赁房屋及配套设施的，甲方未及时修复。7.3条约定，构成违约的一方，应向另一方支付违约金。违约金金额=日违约金*违约天数，日违约金为年租金总额的千分之一，违约天数=自违约事实发生之日起至纠正违约事实完毕之日止所历天数。合同11.3条约定，甲方有下列情形之一的，乙方有权通知甲方解除合同，并要求甲方赔偿经济损失：11.3.4房屋非乙方原因损坏影响乙方正常使用，在乙方通知甲方后，甲方1个月以上未修复的。合同签订后，被告依约将系争房屋交付原告使用。原告支付了押金10万元，并于当年将系争房屋装修后开始用于餐饮经营。2013年夏季，因系争房屋漏水，原告通知被告后，被告曾派员进行维修。期间，原告支付了截止至2014年9月8日的租金。2014年12月26日，原告因认为漏水问题一直未能修复起诉至我院，要求被告修复。该案在审理过程中，我院应原告申请委托上海源正科技有限责任公司对系争房屋是否存在漏水、渗水的质量问题以及形成原因进行鉴定。该公司于2015年4月2日出具鉴定结论：系争房屋的屋面做法较为陈旧，屋面部分材料老化、破损，房屋修复工程施工质量不能满足相关规范要求是导致房屋渗水的主要原因。原告又申请对上述鉴定结论中确定的房屋质量问题的修复方案作出鉴定，并鉴定房屋质量问题是否会影响房屋的正常使用。上海源正科技有限责任公司作出补充鉴定意见，提出建议修复方案，并载明经现场检查，房屋包厢、散座区、收银台及厨房等区域共13处装饰装修有渗水受损痕迹。2015年7月1日，我院作出(2015)浦民一(民)初字第1246号民事判决，认为根据合同约定，系争房屋的自然损耗应当由被告负有维修责任，鉴定部门已确认系争房屋的渗漏水问题系屋面做法老旧、屋面部分材料老化、破损原因导致，故被告作为出租方应予维修，并判决被告于判决生效之日起二个月内按照上海源正科技有限责任公司出具的源正司鉴〔2015〕建鉴字第126号(补)司法鉴定(补充鉴定)意见书的内容对系争房屋进行维修。判决生效后，被告未予维修。之后，原告不再继续经营。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托上海第一测量师事务所有限公司对原告在系争房屋中的装修造价进行评估。2016年5月9日，该公司出具造价审价鉴定意见：系争房屋所涉工程造价为1,222,479元，其中规费所涉费用为41,273元，税金所涉费用为41,102元。审价书中还记载，房屋共有四处塑钢窗，合价分别为15,235元、12,024元、19,238元、2,094元。庭审质证中，原告对鉴定结论没有异议，被告则主张鉴定结论未进行折旧；其中塑钢窗部分并非原告装修应予扣除；原告未能提供施工图等装饰工程材料，故鉴定结论不应计算规费在内；鉴定部门取价偏高；税前补差过高。鉴定人员表示经营场所折旧按照5-8年进行，其中5%不予折旧。塑钢窗价值归属由法院处理。其他均按鉴定规范进行。原、被告双方均表示，对现有塑钢窗由其装修没有证据可以提供。审理中，原告主张其所要求的解约违约金15万元系按月租金5万元共3个月计算，没有依据。在最后的法庭辩论中，原告又提及“按照合同7.3条约定按照租金的日千分之一支付违约金，每月是1.50万元，原告主张从1246号判决生效之日起计算至本案判决生效是合理的”。对合同解除的其他后果，原告表示要求返还押金，被告同意。被告表示要求返还房屋，并支付自2014年9月9日起至房屋实际返还之日止按年租金50万元计算的房屋使用费，原告同意返还房屋，不同意支付房屋租金。本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。现原、被告对解除合同意见一致，本院予以照准。合同约定，房屋非原告原因损坏影响原告正常使用，在原告通知被告后，被告1个月以上未修复的，原告有权解除合同并要求赔偿损失。现原、被告约定房屋租赁作餐饮使用，而被告在房屋存在13处渗漏水、原告一再报修、本院判决修复的情况下仍长时间未对房屋进行修复，已经符合合同约定前述条件。原告主张装修损失，并无不当，但应限于剩余租赁期内装饰装修残值损失。原告主张营业损失，因对损失金额没有证据证明，且非确定必然发生，本院不予支持。原告主张的解约违约金，合同并无明确约定；原告提及的7.3条，从约定的违约金计算方式来看应属合同继续履行情况下违约责任适用条款。在原告主张解除合同，并且解除条款载明赔偿损失责任方式的情况下，该条款不予适用。事实上，在原告主张解除合同的情况下，被告亦已不受修复房屋义务的约束。因此，原告关于违约金诉请本院不予支持。原告主张的押金，被告同意返还；被告主张原告返还房屋，原告同意，本院均予照准。被告主张的房屋使用费，不是合同解除的后果，应另行诉讼解决，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款第(一)项的规定，判决如下：一、解除原告谢起振与被告上海众志贸易有限公司就上海市浦东新区金高路XXX号XXX楼房屋签订的《房屋租赁合同》；二、被告上海众志贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告谢起振押金人民币10万元；三、原告谢起振应于本判决生效之日起十日内迁出上海市浦东新区金高路XXX号XXX楼房屋，并将房屋返还被告上海众志贸易有限公司；四、被告被告上海众志贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢起振房屋装修损失人民币22万元；五、驳回原告谢起振其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币15,150元，由原告谢起振负担人民币10,625元，被告上海众志贸易有限公司负担人民币4,525元。鉴定费人民币52,350元，由被告上海众志贸易有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张春华
人民陪审员 曹 璐
人民陪审员 梅丽华
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 沈 洁
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：（一）因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。