福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终1553号
原公诉机关福建省惠安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈春木，男，1969年9月12日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，经商，家住福建省南安市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年3月10日被抓获，同月11日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审，2016年8月30日被逮捕。
辩护人杨忠勋、蔡文明，福建泉顺律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)黄志彬，男，1957年12月25日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，经商，家住福建省惠安县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年11月17日到案，同日被刑事拘留，同年12月22日被取保候审，2016年8月30日被逮捕。
辩护人刘志赠、吴婷，福建求为律师事务所律师。
福建省惠安县人民法院审理福建省惠安县人民检察院指控原审被告人陈春木、黄志彬犯非法经营罪一案，于2016年10月11日作出（2016）闽0521刑初696号刑事判决。原审被告人陈春木、黄志彬不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由、审阅辩护人的辩护意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年1月31日至2015年11月15日间，被告人陈春木在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次将其以低价向“阿黄”(另案处理)购买的中华、芙蓉王、七匹狼等品牌假烟贩卖给明知是假烟的被告人黄志彬，黄志彬通过现存方式或通过本人及黄某4、黄某2、黄某3、邹某、黄某5等人的银行账户转账方式向陈春木汇款182笔，合计人民币(币种，以下均同)408120元。陈春木从中获利约60000元。
被告人黄志彬在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将从被告人陈春木处购买来的中华、芙蓉王、七匹狼等品牌假烟分别销往惠安县净峰镇、东岭镇、小岞镇、涂寨镇等处小商店，从中获利约120000元。
2015年11月16日上午，邹某(已作不起诉)受被告人黄志彬指使驾驶闽Ｃ×××××号车载65条假中华(硬)香烟、60条假芙蓉王(硬)香烟、30条假七匹狼(红)香烟、25条假七匹狼(软灰)香烟到惠安县净峰镇湖街闽南建工集团公司门口，以31625元的价格销售给刘某1，后在刘某1指使下将假烟送到惠安县小岞镇万豪酒店门口转售他人时，被惠安县烟草专卖局执法人员当场查获。同日中午，在邹某的指引下，惠安县烟草专卖局执法人员到黄志彬位于惠安县净峰镇塘头村的家中查获5.9条假中华(硬)香烟、9条假芙蓉王(硬)香烟、2.8条假七匹狼(红)香烟、1.1条假七匹狼(软灰)香烟。经鉴定，上述被查获的香烟均为假冒伪劣品。
2015年11月17日，被告人黄志彬经惠安县烟草专卖局执法人员电话通知主动到烟草专卖局配合调查。2016年3月10日，被告人陈春木在南安市溪美莲塘村路口被公安民警抓获归案。两被告人到案后均能如实供述犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：证人邹某、康某1、谢某、刘某1、张某1、康某2、李某、张某2、周某、陈某、张某3、张某4、张某5、柳某、刘某2、张某6、黄某1、刘某3、黄某2、黄某3、邱某、黄某4的证言、辨认笔录及照片、销售记录本复印件、扣押决定书、扣押清单、提取笔录及短信截图、搜查笔录、银行账户交易明细、存款凭条、卷烟鉴别检验报告、卷烟真伪鉴别书、惠安县烟草专卖局案件移送相关材料、先行登记保存通知书、检查笔录、询问笔录、相关照片、惠安县烟草专卖局证明、工作说明、行政处罚决定书、抓获经过、到案经过、另案处理人员审批表、不起诉决定书、户籍证明及被告人陈春木、黄志彬的供述。
据此，原审法院认为二被告人的行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。被告人黄志彬主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，可减轻处罚。被告人陈春木归案后如实供述犯罪事实，且当庭表示自愿认罪，可从轻处罚。依法作出判决：一、被告人陈春木犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人黄志彬犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；三、追缴被告人陈春木违法所得人民币六万元、被告人黄志彬违法所得人民币十二万元予以没收，上缴国库；四、扣押在案的假冒成品卷烟（未随案移送），予以没收，由扣押机关惠安县公安局依法处理。
上诉人陈春木诉称：其归案后如实供述自己罪行，犯罪情节相对较轻，原判量刑过重，请求对其大幅度从轻或减轻处罚。辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人黄志彬诉称：原审认定部分事实不清，其中有96笔银行汇款记录金额达188250元仅有两被告人口供，没有其他证据证实为购买假烟款；且银行汇款记录与证人证言、被告人供述之间在时间和交易次数上存在相互矛盾，无法排除合理怀疑，对该部分数额188250元应不予认定；原判量刑畸重，请求对其适用缓刑。辩护人提出银行汇款记录中的96笔金额计188250元，时间段是从2011年1月起至2013年4月止，与被告人供述及证人证言中所述时间、交易方式、交易数额均存在矛盾，该部分汇款用途性质不明，原审认定该部分为假烟款的证据不足，请求对其判处缓刑。
经审理查明，原审法院认定2011年1月31日至2015年11月15日间，上诉人陈春木在未取得烟草专卖零售许可证的情况下多次贩卖“中华、芙蓉王、七匹狼”等品牌假烟给上诉人黄志彬，非法经营额达人民币408120元，并从中获利约60000元；上诉人黄志彬在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将向上诉人陈春木购买的假烟分别销往惠安县净峰镇、东岭镇等小商店，获利约120000元的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人黄志彬及辩护人提出原审认定部分事实不清，银行汇款中有188250元证据不足，不应认定为假烟款等相关诉辩意见。经查，本案证人邹某、黄某2、黄某3、黄某4等证言以及银行卡存款、银行账户交易明细等书证可以与上诉人陈春木与黄志彬的供述相互印证，客观反映二人从2011年开始进行假烟交易的具体时间、频率、数量以及付款方式等事实，故原审根据银行账户交易明细、存款凭条等认定本案非法经营额的事实清楚、证据充分。上诉人黄志彬及辩护人提出的此节诉辩意见缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈春木、黄志彬违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营假冒伪劣卷烟，非法经营额达人民币408120元，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。上诉人黄志彬犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并根据本案的犯罪事实、情节、社会危害性和二上诉人认罪态度、悔罪表现等对二人分别从轻、减轻处罚，量刑适当。上诉人陈春木、黄志彬及辩护人提出要求改判较轻刑罚或适用缓刑的诉辩理由于法无据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 黛
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 蔡凌轩
二〇一六年十二月八日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(128284,0)?)》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(128284,0)?)》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(?javascript:SLC(128284,0)?)》
第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第六十七条(?javascript:SLC(17010,67)?)第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
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