江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣O7民终2457号
上诉人(原审原告):李春扬，男，1972年12月6日生，汉族，江西省安远县人，住安远县。
上诉人(原审被告):天安财产保险股份有限公司赣州中心支公司，住所地：赣州市章贡区张家围路33号南阳苑13#、14#和2层2号店面。
负责人:杨华，系该公司总经理。
委托诉讼代理人:张新生，男，1984年7月15日生，汉族，住址江西省赣州市宁都县,系该公司员工，特别授权代理。
被上诉人(原审被告):郑小明，男，1983年6月15日生，汉族，江西省信丰县人，住信丰县。
被上诉人(原审被告)：赣州市宏泽汽车运输有限公司，住所地：赣州市赣州经济技术开发区赣丰公路北侧。
法定代表人：罗小军，该公司总经理。
上诉人李春扬、上诉人天安财产保险股份有限公司赣州中心支公司（以下简称天安公司）与被上诉人郑小明、赣州市宏泽汽车运输有限公司（以下简称宏泽公司）机动车交通事故责任纠纷一案,均不服安远县人民法院(2015)安民一初字第125号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年1O月4日14时许，原告李春扬驾驶赣Ｂ×××××二轮摩托车由安远县城往新龙乡方向行驶，当车行驶至新龙乡上坡路段时，遇被告郑小明驾驶赣Ｂ×××××中型自卸货车(车载泥沙)也往新龙乡方向行驶，结果两车行驶至事故地点路段时发生碰撞，造成原告李春扬倒地，并被赣Ｂ×××××中型自卸货车碾压，导致李春扬受伤的交通事故。该事故经安远县公安局交管大队作出安公交认字[2014]第247号《道路交通事故认定书》认定，原告李春扬负事故的主要责任，被告郑小明负事故的次要责任，原告李春扬不服该事故认定，向赣州市公安局交通警察支队申请复核，赣州市公安局交通警察支队经复核，认为原道路交通事故认定事实不清、证据不确实充分，撤销了安公交认字[2014]第247号《道路交通事故认定书》，安远县公安局交管大队作出安公交证字[2O15]第01号《道路交通事故证明》，载明：“因当事人李春扬和郑小明对此次交通事故发生经过的陈述不一致，对双方车辆在接触瞬间的路面所处位置及行驶状态存在争议，安远县公安局交通管理大队经补充调查后，仍无法查清此次事故事实，因此无法对此次事故的责任作出认定”。
原告李春扬受伤后，即被送往安远县人民医院抢救，花去救护车费1300元及医疗费2099.34元。因病情严重当天即转入赣南医学院第一附属医院住院治疗，其伤情经诊断为：多发伤：1、右锁骨骨折；2、右肩胛骨粉碎性骨折；3、右桡骨近端骨折；4、右尺神经损伤；5、右上肢大面积皮肤软组织挫裂伤；6、右尺骨茎突骨折；7、双侧创伤性湿肺；8、糖尿病；9、高血压病。2O14年1O月5日行右上肢伤口清创+VSD引流+石膏外固定术，1O月2O日行右锁骨骨折切开复位内固定+右上肢伤口清创+VSD弓I流术，11月4日行大腿取皮+右上肢伤口清创、植皮术，原告住院治疗57天后于2014年11月3O日出院，花去住院医疗费101300.47元及门诊费6.5元，出院后因复查及后续治疗花去门诊费535.03元，其中，被告郑小明支付了5000元，被告天安公司支付了10000元。出院记录医嘱记载：1、继续伤口换药、防止伤口感染；2、伤后3月后行右上肢肌电图检查；3一每月定期复查，根据复查情况，决定下一步治疗；4、随诊。2015年4月13日，原告的伤残等级、误工时间、护理时间及后续治疗费经江西赣州司法鉴定中心鉴定为五级伤残；误工时间为365天；护理时间为10O天；后续治疗费人民币柒仟元，花去鉴定费2800元。本案审理中，被告天安公司对原告的伤残等级及医保费用提出异议，并申请鉴定，本院予以准许并依法委托了江西济源司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定结果为：李春扬因交通事故致右上肢功能障碍、右上肢癫痕、右手功能障碍，其分别构成八级、十级、十级伤残等级；李春扬因交通事故致多处损伤，在赣南医学院第一附属医院住院期间其医保费用共计88538.05元。因重新鉴定，原告李春扬花去检查费791元，被告天安公司支付了鉴定费1700元。
另查明，原告李春扬系农业家庭户口，其自2013年9月25日起至事故发生之日在安远县欣博耐家私店从事木工工作。原告李春扬父亲李世松及母亲谢石香生育有八个子女，其中原告哥哥李春色及李春洪已去世，原告父亲李世松于2014年12月24日去世，母亲谢石香于2016年3月17日去世。原告儿子李瓒出生于2003年8月9日，现在安远县欣九龙小学就读，女儿李恩泉出生于2009年1O月29日，现在安远县欣小明星幼儿园就读。
还查明，被告郑小明驾驶的赣Ｂ×××××中型自卸货车的所有权人登记为被告宏泽公司，该车由被告宏泽公司于2014年5月16日在被告天安公司购买了交强险及保险金额(责任限额)为5OOO0O元的第三者责任险(不计免赔率)，保险期间为2014年5月16日O时起至2015年5月15日24时止，事故发生在该车的保险期间内。
一审法院认为，原告李春扬与被告郑小明发生交通事故，因双方对此次事故发生经过的陈述不一致，对车辆接触瞬间的路面所处位置及行驶状态各执一词，导致交警部门未能认定事故责任，本案审理过程中，原告亦未提交充分证据证实事故发生的经过及原因，故无法认定原告李春扬及被告郑小明各自在本次交通事故中的过错程度，因而无法划分责任大小。根据法律规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。因此，原告李春扬与被告郑小明应当对本次交通事故所造成的全部损害后果各自承担一半的责任，即被告郑小明承担原告李春扬损失的5O％赔偿责任，原告自己承担50％责任。
关于被告郑小明与被告宏泽公司之间是否存在挂靠关系的问题。被告宏泽公司虽辩称其与被告郑小明之间系买卖合同关系，并提交了《分期付款购车合同》欲证实其辩解意见，但被告宏泽公司与被告郑小明之间存在挂靠关系，理由是：一、被告宏泽公司仅提交了《分期付款购车合同》复印件，未提交其它证据予以佐证，不足以证实其与被告郑小明之间存在买卖合同关系；二、即使被告宏泽公司与被告郑小明之间签订了《分期付款购车合同》，但该合同第6条载明：“保留车辆所有权期间，乙方同意由甲方代为办理车辆的运营手续(即车辆购置费、挂牌照费用、运营、税收等)，甲方办理前述手续的一切费用概由乙方承担；乙方应于运营手续到期日前缴纳前述费用，逾期未缴纳的，甲方可不予以办理；甲方垫款办理运营手续的，乙方应当支付甲方占用资金的损失”，该条约定符合挂靠关系的法律特征，且被告郑小明驾驶的赣Ｂ×××××中型自卸货车所有权人登记在被告宏泽公司名下。因此，被告宏泽公司与被告郑小明之间存在挂靠关系。根据法律规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。因该车在被告天安公司投保了交强险及保险金额(责任限额)为5OOOO0元的第三者责任险(不计免赔率)，故被告天安公司应在交强险范围内先予赔偿，超过部分，在第三者责任险范围内赔偿50％，仍有不足，由被告郑小明与被告宏泽公司连带赔偿50％。
根据本案查明的事实和相关法律规定及统计数据标准，原告李春扬在本事故中的损失有：1、医疗费106032.34元(救护车费1300元+医疗费2099.34元+住院医疗费101300.47元+门诊费6.5元+后续门诊费535.O3元+重新鉴定检查费791元)，被告天安公司辩称应根据鉴定结论剔减非医保用药，但被告天安公司未提交证据证实其与被保险人之间存在不承担非医保用药费用的免责约定且就该免责约定尽到了明确说明义务，亦未提交证据证实非医保用药与本案事故无关，故不予剔减非医保用药；2、后续治疗费7000元，该项费用虽尚未实际发生，但原告李春扬确因本事故进行了右锁骨骨折切开复位内固定术，鉴定机构明确载明需手术拆除，费用约人民币7000元，故该费用属必然发生的费用，予以支持；3、住院伙食补助费1140元(57天×20元／天)；4、营养费1140元(57天×20元／天)；5、误工费26499元(365天×72.6元／天)，根据原告的伤情及鉴定结论，确定原告误工时间为365天，原告未提交证据证明其具体收入状况，参照统计数据标准，确定为72.6元／天，故误工费为26499元；6、护理费7260元(100天×72.6元／天)，护理费参照误工费的标准确定为每天72.6元，根据原告的伤情及鉴定结论，确定原告护理时间为100天；7、残疾赔偿金190800元(26500元／年×2O年×36％)，事故发生前，原告已在安远城镇范围内从事非农职业超过一年，因此对原告要求按城镇居民标准计算残疾赔偿金的诉求予以支持；8、精神抚慰金，根据原告的伤残情况，确定其精神抚慰金为10000元；9、被抚养人生活费60956．51元【(原告母亲谢石香抚养费8486元／年×1年5个月×36％÷6=721.31元)+(原告儿子李瓒抚养费16732元／年×7年×36％÷2=21082.32元)+(原告女儿李恩泉抚养费16732元／年×13年×36％÷2=39152.88元)】；10、交通费600元，根据原告确实前往赣州治疗及鉴定的事实，结合安远至赣州的两人往返车费，酌情确定交通费为600元；11、鉴定费用2800元，上述费用合计414227．85元。其中，属于交强险医疗理赔项目(1、2、3、4项：)下的损失有115312.34元，属于交强险伤残理赔项目(5、6、7、8、9、1O、11项)下的损失有298915.51元。被告天安公司应在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元及在伤残赔偿限额内赔偿110000元，原告剩余损失294227.85元，由被告天安公司在第三者责任险范围内赔偿50％即147113.92元，合计267113.92元，被告天安公司已向原告李春扬支付的10000元，应予以剔减，故被告天安公司还应赔偿原告257113.92元，被告天安公司支付的第二次鉴定费1700元由其自己承担。被告郑小明支付的5000元，由原告李春扬予以退还。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告天安财产保险股份有限公司赣州中心支公司赔偿原告李春扬各项损失共计人民币257113.92元。二、原告李春扬退还被告郑小明支付的5000元。三、驳回原告李春扬的其它诉讼请求。案件受理费8024元，减半收取4012元，由原告李春扬负担1O12元，由被告郑小明负担300O元。上述款项于判决生效后五日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人李春扬不服该判决提起上诉称，请求改判被上诉人天安财产保险股伤有限公司赣州中心支公司在一审的基础上增加赔偿金额：147113.93元。事实与理由主要如下：一审法院认定上诉人李春扬与被上诉人郑小明对此次事故负同等责任完全错误，被上诉人郑小明应当对此次事故负全部责任，而上诉人不应当承担任何责任。一、被上诉人郑小明未按照法律规定保护好事故现场，也没按法律规定在移动现场后标明事发点位置。事故发生后恰巧路过的安远县防暴大队的欧阳锋东大队长拍下的现场照片同交警到现场第一时间后拍摄的现场照片(已提供给一审法院)可以明白清楚地表明现场已两度遭人为移动破坏。被上诉人郑小明没有受到任何伤，完全有能力及时报警并依法保护好现场，但郑小明非但没有及时报警更没有保护好现场，上诉人的摩托车被移动后并没有依法标明事发点的具体位置，导致现场被彻底破坏，使得交警查不清事故发生的真象，从而无法正确认定事故责任。而上诉人事发后身负重伤意识不清，根本不能也无法保护好现场。对此造成的恶果完全应由被上诉人郑小明承担，郑小明也应当因此依法承担事故的全部责任，上诉人李春扬不应当承担任何责任。二、被上诉人郑小明的供述前后矛盾。郑小明有两次口供笔录，最初一份说是上诉人超车引发事故，后一份说是他从后面碰撞了上诉人的摩托车而造成事故的发生，与前一份口供所述情形正好相反。在这种情况下，依据法律规定应当采信不利于被上诉人郑小明的后一种说法一一从摩托车只有尾箱尾部被碰撞变形内陷而其他部位完好无损的事实(交警处的照片可以证实)，还有上诉人的后背被碰内陷成粉碎性骨折的事实均能与其相印证，即事故的真象是被上诉人郑小明在后面驾车碰撞上了上诉人李春扬的摩托车造成了事故的发生，因此郑小明也应当对此次事故负全部责任。三、上诉人李春扬骑的是两轮摩托车，被上诉人郑小明驾驶的是大车，按照大车让小车的原则，在对方没有证据的情况下，法律应当袒护弱者而认定大车没有让小车。另外，被上诉人郑小明是事实上的加害方，其毫发无损。而上诉人是受害者，被害成终生严重残疾，也有理由得到法律的同情照顾。
上诉人天安公司不服该判决提起上诉称，请求二审依法改判上诉人少承担赔偿款8000元。事实和理由如下：一、关于非医保用药问题：根据《机动车交通事故责任强制责任保险条例》、《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》、《机动车交通事故责任强制保险条款》、《机动车第三者责任保险条款》的相关规定，对原审原告医疗费等保险赔偿，上诉人仅按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额进行赔偿，本案司法鉴定机构鉴定非医保用药费用12762.42元。二、关于鉴定费问题：根据《中华人民共和国道路交通安全法》、《中华人民共和国保险法》、《机动车交通事故责任强制保险条例》等法律、行政法规，制定的《机动车交通事故责任强制保险条款》责任免除第十条：(四)因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用属于保险责任免除范畴，本案鉴定费2800元不属于保险责任。综合以上观点，一审法院违法错判上诉人多承担了赔偿款8000元。
上诉人李春扬针对上诉人天安公司的上诉答辩称，一、所谓非医保用药问题原本不应当是个问题。答辩人在赣南医学院第一附属医院仅住院57天，期间从不过问或要求医生如何用药如何医治，一切用药及治疗项目费用均由医院视病情医疗需要科学决定，都是合理和必需的，均用于了此次交通事故造成的伤害相关的治疗之中。由于家境困难，巨大的医疗费用不堪重负，为了节省医疗费用，在伤口还没有完全痊愈的情况下被迫出院。由于没有进一步接收治疗，至今许多植皮不活处仍液血淋淋，右手肘关节骨头缺失处时好时坏，常常发炎疼痛难忍。这都是治疗不够而留下的后遗症。没有该事故的发生致李春扬重伤就不可能有这一切医疗费用的产生，且所有的医疗项目支出是一个有机的不可或缺、分割的整体，应当作为一个整体来计算赔偿，保险公司不应当拿所谓的非医保用药来作为免赔的理由。二、关于鉴定费用的问题。没有该事故的发生，就不会有鉴定费用的产生，而保险公司对该事故所产生的一切后果依法有不可推御的赔偿责任。而且其与肇事车被保险人之间亦无该项免责约定并尽到明确说明义务。因此这条亦不能成为保险公司的免责理由。
上诉人天安公司未针对上诉人李春扬的上诉提交书面答辩意见，被上诉人郑小明、宏泽公司均未提交书面的答辩意见。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人李春扬上诉主张被上诉人郑小明应当对此次事故负全部责任，而其不应当承担任何责任。但是上诉人李春扬提交的现有证据尚不足以证明被上诉人郑小明对本案交通事故负有全部责任的事实，对此，其应承担举证不能的法律后果。所以，上诉人李春扬的上诉理由，依据不足，不能成立，本院不予采纳。一审判决对医疗费和鉴定费的处理，符合法律规定和本案实际，并无不当。故对上诉人天安公司关于非医保费用和鉴定费不应由其承担的主张，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3292元，由上诉人天安财产保险股份有限公司赣州中心支公司负担50元，上诉人李春扬负担3242元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡碧华
审 判 员 雷勉励
代理审判员 朱志梅
二〇一六年九月十八日
书 记 员 郭 敏
代理书记员 沈 泉