山东省聊城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁15刑终114号
原公诉机关山东省聊城市东昌府区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩淑成，男，1953年10月10日出生于山东省聊城市东昌府区，汉族，初中文化，农民，住聊城市东昌府区。因本案于2016年4月1日被聊城市公安局东昌府分局刑事拘留，同年5月6日被执行逮捕。
辩护人刘光奎，山东浩博律师事务所律师。
山东省聊城市东昌府区人民法院审理聊城市东昌府区人民检察院指控原审被告人韩淑成犯生产、销售假药罪一案，于2017年6月20日作出（2016）鲁1502刑初446号刑事判决，原审被告人韩淑成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
韩淑成无药品生产、经营许可证及相关资质，于2015年1月至2015年10月间，在聊城市东昌府区凤凰街道办事处宋庄村其家中，采用疫苗或者辅酶A加生理盐水稀释、勾兑的方式生产假疫苗，进行分装、封口、包装、销售。其中查扣人免疫球蛋白51支、冻干人用狂犬病疫苗156支、破伤风人免疫球蛋白10瓶、乙型肝炎疫苗38支、流感病毒裂解疫苗5支、狂犬病人免疫球蛋白5盒、乙型脑炎减毒活疫苗2瓶（套）、麻疹减毒活疫苗1瓶等。另查扣韩淑成私自销售的健胃消食片、丁桂儿脐贴、吗丁啉等假药一宗。
原审判决认定上述事实的证据有：书证聊城市公安局东昌府分局治安管理大队出具的受案登记表、抓获经过、办案说明，华北制药金坦生物技术股份有限公司关于协查“重组乙型肝炎疫苗（CHO细胞）”真伪的情况说明、上海生物制品研究所有限责任公司质保部出具的回复、宁波荣安生物制药有限公司关于批号为201411058-2冻干人用狂犬病疫苗（Vero细胞）真伪的情况说明、长春长生生物科技有限责任公司的情况说明、华兰生物疫苗有限公司关于核查流感病毒裂解疫苗有关事宜的复函、武汉中原瑞德生物科技有限责任公司出具的情况说明、成都市食品药品监督管理局关于核实标示“四川远大蜀阳药业股份有限公司”生产的破伤风人免疫球蛋白相关情况的复函、江中药业股份有限公司关于假冒健胃消食片的情况说明、广州诺诚生物制品股份有限公司鉴定情况汇报、西安杨森制药有限公司质量部说明，韩淑成的户籍证明；证人周某1、陈某、吕某、胡某的证言；公安机关现场勘查笔录及现场照片、被告人韩淑成的供述等。
原审法院认为，被告人韩淑成生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。韩淑成的行为侵犯了国家的药品管理制度和人民的生命、健康权利，依法应予惩处。鉴于韩淑成当庭自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人韩淑成犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。
宣判后，被告人韩淑成不服，以“一审判决认定事实错误，在其处扣押的疫苗及其他药品有一些是回收来的过期药品，其准备卖废品的，还有一些是从王某1那里进来的假的疫苗；制作方法是王某1教给其的，其按照王某1的方法只弄了蒸馏水作为狂犬疫苗的水针”为由，提起上诉。其辩护人认为韩淑成犯罪情节一般，当庭认罪，且有自首情节，一审量刑过重，应对韩淑成适用缓刑。
经二审审理查明：
2015年1月至2015年10月间，上诉人韩淑成在无药品生产、经营许可证及相关资质的情况下，在聊城市东昌府区凤凰街道办事处宋庄村其家中，采用疫苗或者辅酶A加生理盐水稀释、勾兑的方式生产假疫苗，进行分装、封口、包装、销售。其中查扣人免疫球蛋白51支、冻干人用狂犬病疫苗156支、破伤风人免疫球蛋白10瓶、乙型肝炎疫苗38支、流感病毒裂解疫苗5支、狂犬病人免疫球蛋白5盒等。另查扣韩淑成私自销售的健胃消食片、吗丁啉（多潘立酮片）等假药一宗。
另查明，2016年4月1日，韩淑成到聊城市东昌府分局治安管理大队投案。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、聊城江北水城旅游度假区市场监督管理局制作的涉嫌犯罪案件移送书、查封（扣押）物品移交通知书、案件调查报告、现场笔录，聊城市公安局东昌府分局治安管理大队出具的受案登记表、抓获经过、办案说明，聊城市公安局东昌府分局出具的立案决定书、上网追逃人员登记表、上网追逃人员撤销/删除表，证实2016年3月25日，聊城市公安局东昌府分局治安管理大队接聊城江北水城旅游度假区市场监督管理局涉嫌犯罪案件移送书后，于同日对本案立案侦查，并于2016年3月28日对韩淑成上网追逃；同年4月1日韩淑成到聊城市公安局东昌府分局治安管理大队投案。
2、聊城市公安局东昌府分局出具的调取证据通知书、聊城市江北水城旅游度假区市场监督管理局出具的关于调取证据通知书的答复，证实经过调查核实，韩淑成生产、销售的药品及疫苗，没有取得《药品生产经营许可证》、《药品经营许可证》及相关的资质证明。
3、聊城江北水城旅游度假区市场监督管理局（场所、设施、财物）清单、聊城市公安局东昌府分局治安管理大队接受证据材料清单，证实在韩淑成处扣押了人免疫球蛋白、冻干人用狂犬病疫苗、破伤风人免疫球蛋白、乙型肝炎疫苗、流感病毒裂解疫苗、狂犬病人免疫球蛋白疫苗一宗及江中健胃消食片、多潘立酮片等药品一宗、惠普手提电脑一台、佳能多功能打印一体机三台、各类打印纸张材料一宗、互丰牌口服液封口机一台、加热器两台、全科智能检测仪器一台、管形照明卤钨钨灯八个等。
4、聊城市公安局东昌府分局治安管理大队出具的调取证据通知书（附照片），证实在许营镇周刘村中心卫生室周某1处扣押长生科技的冻干人用狂犬疫苗（Vero细胞）一盒、上海生物制品研究所有限责任公司的流感病毒裂解疫苗一盒，经周某1辨认，系其在韩淑成处购进的。
5、聊城市江北水城旅游度假区市场监督管理局出具的情况说明、上海长宁市场监督管理局出具的《关于协查“人免疫球蛋白疫苗”真伪的函》的复函，上海生物制品研究所有限责任公司出具的关于协查人免疫球蛋白有关情况的回复，证实协查的2支人免疫球蛋白，其中一支批号为2012070301的疫苗不是上海生物制品研究所有限责任公司生产，另一支批号为201501002的疫苗与该公司同批号留样样品的说明书、包装盒、小瓶塑盖等存在不一致的情况。
6、聊城市江北水城旅游度假区市场监督管理局出具的情况说明、武汉中原瑞德生物制品有限责任公司出具的情况说明、武汉市食品药品监督管理局出具的关于协查人免疫球蛋白真伪的复函，证实协查的批号为20100101、20120602的人免疫球蛋白疫苗不是该公司生产的产品。
7、聊城市江北水城旅游度假区市场监督管理局出具的情况说明、宁波荣安生物药业有限公司关于批号为201411058-2冻干人用狂犬病疫苗（Vero细胞）真伪的情况说明、宁波市市场监督管理局保税区（出口加工区）分局出具的关于协查冻干人用狂犬疫苗（Vero细胞）真伪的复函，证实协查的批号为201411058-2的疫苗外包装确系宁波荣安生物药业有限公司的产品包装盒，但包装盒内疫苗及所附带的注射用水不是该公司产品。
8、聊城市江北水城旅游度假区市场监督管理局出具的情况说明、长春长生生物科技有限公司出具的情况说明、长春市市场监督管理局出具的关于协查“冻干人用狂犬疫苗（Vero细胞）真伪”有关情况的复函、聊城市公安局东昌府分局治安大队出具的情况说明，证实协查的批号为20140761-02的两盒疫苗（在韩淑成处扣押）、批号为20140764-02的一盒疫苗（在周某1处扣押）非长春长生生物科技有限公司生产，确认是假冒产品。
9、聊城市江北水城旅游度假区市场监督管理局出具的情况说明、广州诺诚生物制品股份有限公司出具的现场鉴定情况汇报，广州市番禹区食品药品监督管理局出具的关于协查“冻干人用狂犬疫苗（Vero细胞）”真伪的复函，证实协查的批号为201304030-1、201302025-1、201305037-2的冻干人用狂犬疫苗不是广州诺诚生物制品股份有限公司生产的产品。
10、聊城市江北水城旅游度假区市场监督管理局出具的情况说明、成都市食品药品监督管理局出具的关于核实标示“四川远大蜀阳药业股份有限公司”生产的破伤风人免疫球蛋白相关情况的复函，证实协查的批号为201407012T的疫苗不是四川远大蜀阳药业股份有限公司生产的产品。
11、聊城市江北水城旅游度假区市场监督管理局出具的情况说明、华北制药金坦生物技术股份有限公司出具的关于协查重组乙型肝炎疫苗（CHO疫苗）真伪的情况说明，证实协查的重组乙型肝炎疫苗的外包装小盒为该公司产品包装盒，药品与该公司所生产药品不符。
12、聊城市江北水城旅游度假区市场监督管理局出具的情况说明、华兰生物疫苗有限公司出具的关于核查流感病毒裂解疫苗有关事项的复函、新乡市食品药品监督管理局出具的关于协查“流感病毒裂解疫苗”真伪的复函，证实协查的批号为201404A006、201504A007的两盒疫苗不是该公司的产品。
13、聊城市江北水城旅游度假区市场监督管理局出具的情况说明、江中药业股份有限公司关于假冒健胃消食片的情况说明、江西省食品药品监督管理局出具的关于协查“健胃消食片”真伪的复函，证实核查的批号为11080028的健胃消食片不是江中药业股份有限公司生产的药品。
14、聊城市江北水城旅游度假区市场监督管理局出具的情况说明、西安杨森制药有限公司质量部出具的说明、西安市食品药品监督管理局出具的关于协查“多潘立酮片”真伪的复函，证实协查的样品“多潘立酮片”不是西安杨森制药有限公司生产的。
15、聊城市公安局东昌府分局治安大队出具的办案说明，证实经公安户籍查询，无法找到权书玲。
16、户籍证明，证实上诉人韩淑成自然身份的情况。
（二）证人证言
1、证人周某1的证言，证实其在许营镇周刘村经营卫生室，2014年春天的时候，其曾在韩淑成处进了一盒狂犬疫苗，2015年8、9月份的时候，进了两盒狂犬疫苗和两支流感疫苗，狂犬疫苗的进价是四、五十元一盒，流感疫苗是四十元一支。狂犬疫苗卖了一盒，给其妻子陈某打了一盒，留下一支，流感疫苗给其哥哥周某2打了一支，留下一支。韩淑成告诉其说是通过防疫站熟人买出来的，其当时看了都没过期。
2、证人陈某、周某2的证言，证实2015年8月，陈某在周某1门诊打了四针狂犬疫苗；2015年11月，周某2在周某1门诊上打了一针流感疫苗。其二人不知道周某1在哪里进的疫苗。
3、证人吕某的证言，证实其在工业园公共卫生办公室担任防疫科科长，负责接种疫苗。其没在韩淑成处进过疫苗。韩淑成自2015年6月开始，有时候去其上班的店里的垃圾箱里收垃圾，其没要过他的钱，他说当废品卖。其曾听说过韩淑成有封口机等机器造药。其在防疫站进的狂犬疫苗是195元每盒。
4、证人胡某的证言，证实2014年9、10月份韩淑成从其处买过流感疫苗和乙肝疫苗。
（三）勘验、检查笔录
聊城市公安局东昌府分局刑事科学技术室制作的现场勘验笔录、现场方位平面示意图、中心现场平面示意图（附照片），证实韩淑成生产疫苗的现场情况。
（四）上诉人供述
上诉人韩淑成的供述，证实其是在2015年1月的时候开始生产的假疫苗的，都生产人免疫球蛋白疫苗、冻干人用狂犬疫苗、重组乙型肝炎疫苗、流感病毒裂解疫苗、破伤风人免疫球蛋白疫苗，生产多少记不清了。狂犬疫苗粉针的成分是辅酶A、水针的成分是氯化钠注射液加蒸馏水，用注射器打入瓶中，用封口机封口，然后装盒；人免疫球蛋白疫苗、破伤风疫苗、乙肝疫苗等都是原疫苗加生理盐水，然后分装用注射器打入瓶中，再封口、装盒。原疫苗是在胡某、吕某、济南药材公司等地方进的；空瓶子是在凤凰工业园门诊吕某那里找来的，所贴的商标有的是在收来的空瓶子上撕下来的，还有些是其自己复印的；药盒有的是从吕某处买来的，有的是在河南郑州买来的。江中健胃消食片是在郑州发过来的，其他药品是从权某、王某2等人处购买的，还有的是从厂家购买的。其所生产的假药卖给过周某1、吕某等人，其大约卖了八九百块钱。
上述证据，已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人韩淑成所提“一审判决认定事实错误，在其处扣押的疫苗及其他药品有一些是回收来的过期药品，其准备卖废品的，还有一些是从王某1那里进来的假的疫苗；制作方法是王某1教给其的，其按照王某1的方法只弄了蒸馏水作为狂犬疫苗的水针”的上诉理由。审理认为，第一，上诉人韩淑成在侦查阶段曾多次供述其在不具备生产、经营药品许可证及相关资质的情况下，实施了生产、销售假药的行为，并多次详细供述了其生产假疫苗的方法。其或将非疫苗成分直接注入药瓶，或稀释、勾兑原疫苗，且其稀释、勾兑的原疫苗或购进渠道不明或系捡来的过期疫苗；上诉人的供述与扣押在案的假疫苗及其他假药、打印机、封口机等生产工具、证人证言等证据相互印证，现其辩解称扣押在案的疫苗均系其买来或者捡来的，其仅是按照王某1所教方法生产了少量疫苗，与其在侦查阶段的供述不符，且其翻供缺乏正当合理理由，亦无其他证据予以证明，不应予以采信。第二，根据在案现场勘验笔录显示，上诉人韩淑成生产疫苗所处环境极其脏乱、缺乏基本的卫生条件及相应的存放冷藏设施，其在上述恶劣环境下，随意勾兑制作疫苗并予以销售，严重不符合国家有关药品生产的规定，符合生产、销售假药罪的构成要件，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。故上诉人所提上述上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人韩淑成是否成立自首的问题。经查，在案书证聊城市公安局东昌府分局治安管理大队出具的抓获经过及办案说明能够证实上诉人韩淑成系自动投案，且上诉人韩淑成在侦查及一审庭审阶段均供述了基本犯罪事实，符合自首的构成要件，应认定其成立自首。因此，其辩护人所提“韩淑成有自首情节”的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人韩淑成违反药品管理法规，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。其生产、销售假疫苗，应当从重处罚。原审法院未认定其成立自首不当，依法应予以纠正，但考虑韩淑成二审阶段认罪态度不好，且部分翻供，对其予以适当从轻处罚，另考虑其主观恶性深、社会危害性大，对其不应适用缓刑。其辩护人所提“应对其适用缓刑”辩护意见不成立，本院不予采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502刑初446号刑事判决的定罪部分，即被告人韩淑成犯生产、销售假药罪。
二、撤销山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502刑初446号刑事判决的量刑部分，即判处被告人韩淑成有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。
三、上诉人（原审被告人）韩淑成犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑两年零九个月，并处罚金人民币2000元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月1日起至2018年12月31日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振全
审 判 员 闫 蕾
审 判 员 户凤英
二〇一七年九月一日
法官助理 何林林
书 记 员 茹 博