江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2016)苏03行终288号
上诉人（原审被告）徐州市铜山区水利局，住所地徐州市铜山区。
法定代表人胡轶辉，该局局长。
出庭应诉负责人郭建，该局副大队长。
委托代理人刘玉成，江苏盛仪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董月喜（曾用名董悦喜），男，1950年10月3日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
被上诉人（原审原告）刘玉贞，女，1955年3月17日出生，汉族，农民，住徐州市铜山区。
委托代理人薛寒冰，江苏光亚律师事务所律师。
上诉人徐州市铜山区水利局与被上诉人董月喜、刘玉贞因水利行政管理一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院(2016)苏0312行初38号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月12日对本案进行公开审理。上诉人徐州市铜山区水利局负责人郭建、委托代理人刘玉成，被上诉人董月喜、刘玉贞及委托代理人薛寒冰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告董月喜、刘玉贞为夫妻，系铜山区三堡镇董山头村村民。1998年6月8日，原告与原铜山县三堡镇四堡村委会签订四堡村荒山荒堰使用权拍卖合同书，1999年12月9日进行公证。2003年10月31日，原告取得林权证。2009年3月15日，原告与原铜山县三堡镇四堡村委会再次签订四堡村签订荒山荒堰使用权拍卖合同书，将东至大桥，西至铁路，南至堰角，北至堰滩底角的土地的使用权拍卖给原告，用于发展林业。期限自1998年9月18日至2048年9月18日。因涉案河道纳入国家中小河流治理重点工程，原告种植的部分林木在整治范围之内。被告铜山水利局于2016年2月22日向原告董月喜作出责令限期改正水事违法行为通知书，责令原告立即停止违法行为、排除阻碍（自行清除所植林木）。
原审法院认为，《中华人民共和国防洪法》第八条第三款规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府的领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作……”被告铜山水利局作为县级以上地方人民政府水行政主管部门，具有负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作的法定职责。《中华人民共和国防洪法》第五十六条规定：“违反本法第二十二条第二款、第三款规定，有下列行为之一的，停止违法行为，排除阻碍或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款：……；（三）在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物的”。据此规定，认定原告种植林木是否违法，首先应确认涉案林木是否种植于行洪河道内，这是认定违法种植的必要条件。被告铜山水利局提交的证据，无法确认原告种植的林木是在防洪区域内。被告在庭审中提供徐州市水利建筑设计研究院出具的鉴定书，界定灌沟河的行洪区域，但并不能反映原告种植的林木在行洪河道内，且该鉴定书形成时间是在被告作出行政行为之后，故被告向原告作出的责令限期改正水事违法行为通知书缺少事实和法律依据。《中华人民共和国防洪法》第五十五条规定：“违反本法第十九条规定，未按照规划治导线整治河道和修建控制引导河水流向、保护堤岸等工程，影响防洪的、责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款。”该条款针对的是未按照规划治导线整治河道和修建控制引导河水流向、保护堤岸等工程，影响防洪的，而本案被告作出的行政行为针对的是原告种植的林木，故被告适用法律错误。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”根据以上法律规定，责令限期改正水事违法行为通知书是行政处罚决定和行政强制执行行为的基础，故责令限期改正水事违法行为通知书的标的物应明确、具体。被告铜山水利局作出的责令限期改正水事违法行为通知书，在认定原告违法种植时没有全面、客观、公正地调查和收集相关证据，没有告知原告违法种植的四至以及违法种植的面积，没有在原告所在地的村民委员会、村民小组张贴公告限期自行拆除，没有告知原告依法所享有的陈述和申辩权利。因此，被告铜山水利局对原告董月喜作出的责令限期改正水事违法行为通知书认定事实不清，程序违法。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决撤销被告徐州市铜山区水利局向原告董月喜作出的责令限期改正水事违法行为通知书。
上诉人徐州市铜山区水利局上诉称，一、一审法院认定上诉人2016年2月22日向被上诉人董月喜作出的责令限期改正水事违法行为通知书的行为属于行政处罚行为没有依据；二、一审法院认定上诉人适用《中华人民共和国防洪法》第55条错误而应适用该法第56条没有依据。根据2015年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议《全国人民代表大会常务委员会关于修改中华人民共和国港口法等七部法律的决定》，《中华人民共和国防洪法》在2015年4月24日作了修改，部分条文作了调整，该法第55条正是针对在行洪河道内违法种植树木而作出的规制；三、一审法院判决撤销上诉人向被上诉人董月喜作出责令改正水事违法行为通知书，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第74条之规定。涉案河道经江苏省水利厅批准，已纳入国家中小河流治理重点工程，同时属于2016年铜山区农业农村重点工程，且已进入实施阶段，一旦停工，可能给社会公共利益造成重大损害，因此该通知书不应予以撤销。故请求本院依法撤销原判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人董月喜、刘玉贞答辩意见同一审意见。请求本院驳回上诉，维持原判。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、省水利厅批复和铜山区文件：苏水建[2015]193号文件、铜防指[2015]30号文件、铜防指[2015]5号文件；2、2016年2月24日，徐州市水利建筑设计研究院出具的鉴定书；3、涉案河段的图片；4、2000年12月11日，铜山水利局与三堡镇四堡村委会签订的水库及河道堤防工程管理合同的公证书；5、责令限期改正水事违法通知书。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、责令限期改正水事违法行为通知书（铜水改[2016]4号）；2、[1999]铜证经内字第1450号关于四堡村荒山荒堰使用权拍卖合同书（1998年6月8日）的公证书；3、林权证（铜林证字[2013]第320120215号）；4、四堡村荒山荒堰使用权拍卖合同书（2009年3月15日）；5、从中国铜山网下载的网页。
上述证据均已随案移送本院。
二审期间，上诉人提交一份三堡街道办事处和三堡街道四堡村委会作为承诺人就涉案河道清理向上诉人出具的承诺书。在该承诺书中，承诺人承诺涉案河道清理工作由其负责。证明上诉人不应该对河道内的建筑物和其他附着物清理给予补偿。被上诉人质证认为，对该证据的真实性、关联性均有异议，即使该证据是真实的，实际施工人为铜山区水利局，其应当对被上诉人承担补偿责任。上诉人另提交一组法律依据，即国务院法制办在对四川省法制办《关于责令限期拆除是否是行政处罚行为的请示》，该请示答复为责令限期拆除行为不是行政处罚行为。以证明本诉不应当按照行政处罚程序处理。被上诉人质证认为，该组法律依据仅限于责令限期拆除，并不对上诉人给被上诉人下发通知书中的“立即停止违法行为、排除阻碍”的两种行为产生法律效力。被上诉人提交一份涉案河道树木被砍伐的现状视频。证明上诉人的行为给被上诉人带来的损害。上诉人质证认为，对其真实性不予认可，不能证明上诉人实施了上述行为，实际是该村委会组织人员将河道内的树木予以清理。本院认为，上诉人提交的承诺书、被上诉人提交的视频资料，与本诉的行政行为不具有关联性，本院不予采信。上诉人提交法律依据，需结合本案具体事实予以综合分析认定。
庭审辩论中，本案当事人围绕本案争议的焦点上诉人作出的责令被上诉人限期改正水事违法行为的通知是否符合法律规定以及一审判决是否正确进行了辩论。
上诉人徐州市铜山区水利局认为其作出的责令改正通知书行为属于行政命令行为而非行政处罚行为，水利部门为了维护和实施行政管理秩序而作出临时约束，并不是对被上诉人的最终处分，因此不需要履行行政处罚的立案、听证等程序。《中华人民共和国防洪法》和《水行政处罚实施办法》中没有对该种通知行为作出具体的程序性规定；另，上诉人适用《中华人民共和国防洪法》第五十五条正确，不应按照一审判决适用该法第五十六条。
被上诉人董月喜、刘玉贞答辩认为上诉人作出的处罚行为并非临时性的约束行为。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国防洪法》第八条第三款之规定：“县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府的领导下，负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作……”上诉人铜山水利局作为县级以上地方人民政府水行政主管部门，具有负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指导等日常工作的法定职责；其次，根据《中华人民共和国防洪法》第五十六条之规定：“违反本法第二十二条第二款、第三款规定，有下列行为之一的，停止违法行为，排除阻碍或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款：……；（三）在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物的”。上诉人在一审庭审中提供的鉴定书认定涉案区域为行洪区，但其形成时间为2016年2月24日，在上诉人作出行政行为之后；其认定被上诉人擅自在涉案河道内种植林木（即被上诉人种植林木被定性为违法行为），缺乏相应的客观调查和证据支撑，故上诉人向被上诉人作出的责令限期改正水事违法行为通知书缺少事实和法律依据；第三，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定：“行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。上诉人依据《中华人民共和国行政处罚法》所作出的《责令限期改正水事违法行为通知书》在性质上属于行政处罚行为而非临时性的约束行为，因此，应当遵守《行政处罚法》中关于行政处罚事项的告知、申辩等程序性规定。因而，上诉人铜山水利局对被上诉人董月喜作出的责令限期改正水事违法行为通知书行为认定事实不清，程序违法，应当依法予以撤销。故上诉人的上诉理由不能成立，所提交的证据不能证明其主张，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人徐州市铜山区水利局负担。
本判决为终审判决。
审判长 刁国民
审判员 陈玉浩
审判员 赵 涛
二〇一七年二月三日
书记员 王竞晗