陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)陕08刑终328号
抗诉机关米脂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1982年9月8日出生，身份证号码6127231982********，汉族，大专文化，陕西省米脂县人民武装部职工，户籍所在地陕西省府谷县府谷镇石畔路2号，捕前住陕西省米脂县富兴发小区1号楼2单元501室。2017年1月10日因涉嫌犯受贿罪被米脂县人民检察院刑事拘留，2017年1月24日被榆林���人民检察院决定逮捕，同年1月25日被米脂县公安局执行逮捕。现羁押于绥德县看守所。
辩护人高庆保，陕西正北律师事务所律师。
米脂县人民法院审理米脂县人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯受贿罪一案，于2017年6月18日作出（2017）陕0827刑初39号刑事判决。原公诉机关以原审判决适用法律不当、量刑畸轻为由向本院提出抗诉；原审被告人以原审判决量刑过重为由向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年11月13日公开开庭审理了本案。榆林市人民检察院指派检察员孙华利、胡欢欢出庭支持公诉，上诉人ＸＸ及其辩护人高庆保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2015年至2016年，被告人ＸＸ在米脂县人民武装部工作期间，在担任米脂县征兵办公室成员时，利用职务上的便利，帮助他人顺利应征入伍，为他人谋取利益，先后收受六位应征入伍青年家属的贿赂款合计人民币44万元；接受旅游一次，折合人民币1万元。查明如下：1、2015年8月3日，被告人ＸＸ通过自己的中国农业银行卡账号，收受应征入伍青年李某父亲李某某人民币6万元（另案处理）。2、2015年8月19日，被告人ＸＸ通过自己的中国农业银行卡账号，收受应征入伍青年艾某父亲艾某某人民币13万元（另案处理）。3、2015年8月，被告人ＸＸ接受胡某请托，为应征入伍青年高某入伍予以帮助。事后，高某的父亲高某某为表示感谢送给胡某现金人民币2万元。同年9月，胡某因被告人ＸＸ帮助对高某顺利入伍，为被告人ＸＸ支付了欧洲六国旅游的费用，折合人民币1万元。4、2016年8月7日，应征入伍青年艾某的父亲艾某某（另案处理）与冯某某（另案处理）向他人行贿，被告人ＸＸ通过其妻弟冯某的中国农业银行卡账号，收受艾某某人民币8万元。5、2016年8月9日，被告人ＸＸ通过其妻弟冯某的中国农业银行卡账号，收受应征入伍青年常某的父亲常某某（另案处理）人民币8万元。6、2016年8月9日，应征入伍青年任某某的母亲张某某（另案处理）与胡某（另案处理）、赵某某（另案处理）共谋向他人行贿，被告人ＸＸ通过其妻弟冯某的中国农业银行卡账号，收受张某某人民币9万元。
据此，原审法院认为，被告人ＸＸ身为米脂县人民武装部的职工，又是国家工作人员，利用征兵期间负责各类征兵资料、组织体检、政治审查、办理新兵入伍手续等项工作的职务之便，多次收受应征入伍青年家属的钱财，数额巨大，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分,罪名成立，予以支持。被告人在征兵工作中大肆收受贿赂，有损于党和国家的形象和声誉，应当依法严惩��但鉴于被告人能如实供述了自己的犯罪事实，并且能如实供述其同种类犯罪事实，又通过家属积极退赃,加之在庭审中自愿认罪、悔罪，可以从轻处罚。辩护人辩解，对于被告人ＸＸ去欧洲六国旅游得一万元不能计算在四十五万元的受贿款内,应予剔除。经查，被告人明知是为了他人入伍谋取利益的贿赂款，而变相去欧洲旅游，显属是受贿行为，并由本案的证据材料佐证，能相互印证，足以证实。辩护人辩解，被告人在侦查阶段能如实供述其犯罪事实，积极退赃，认罪、悔罪的观点成立；辩解被告人可以适用缓刑的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、全国人民代表大会常委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三���第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条第一款第（一）项、第四条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人ＸＸ犯受贿罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月10日起至2020年1月9日止），并处罚金人民币20万元，罚金于判决生效后缴纳。二、没收赃款45万元，上缴国库。
米脂县人民检察院抗诉认为，原审被告人ＸＸ通过帮助他人参军入伍，谋取不正当利益，合计受贿四十五万元。根据相关法律规定应在三年以上十年以下判处ＸＸ有期徒刑，并处罚金或者没收财产。虽ＸＸ有如实供述犯罪事实���通过家属退赃、当庭认罪、悔罪等情节，可从轻处罚，但一审判决未综合考虑ＸＸ的受贿金额、社会影响、作案次数等量刑情节，判处ＸＸ有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元属于适用法律不当，量刑（主刑和附加刑）畸轻，确有错误。榆林市人民检察院经审查认为米脂县人民检察院抗诉正确，予以支持。
原审被告人ＸＸ上诉人称，其认罪态度较好，已将赃款全部退还，有悔罪表现，一审法院量刑过重，请求依法从轻、减轻处罚。
上诉人ＸＸ的辩护人辩护认为，上诉人ＸＸ能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求依法维持原判。
二审审理查明:2015年至2016年，被告人ＸＸ在米脂县人民武装部担任米脂县征兵办公室成员期间，利用职务上的便利，帮助他人顺利应征入伍，为他人谋取利益，先后收受六位应征入伍青年家属的贿赂款合计人民币44万元；接受旅游一次，折合人民币1万元。具体事实如下：1、2015年8月3日，被告人ＸＸ通过其中国农业银行卡账号，收受应征入伍青年李某父亲李某某人民币6万元（另案处理）。2、2015年8月19日，被告人ＸＸ通过其中国农业银行卡账号，收受应征入伍青年艾某父亲艾某某人民币13万元（另案处理）。3、2015年8月，被告人ＸＸ接受胡某请托，为应征入伍青年高某入伍予以帮助。事后，高某的父亲高某某为表示感谢送给胡某现金人民币2万元。同年9月，胡某因被告人ＸＸ帮助对高某顺利入伍，为被告人ＸＸ支付了欧洲六国旅游的费用，折合人民币1万元。4、2016年8月7日，应征入伍青年艾某的父亲艾某某（另案处理）与冯某某（另案处理）行贿，被告人ＸＸ通过其妻弟冯某的中国农业银行卡账号，收受艾某某人民币8万元。5、2016年8月9日，被告人ＸＸ通过其妻弟冯某的中国农业银行卡账号，收受应征入伍青年常某的父亲常某某（另案处理）人民币8万元。6、2016年8月9日，应征入伍青年任某某的母亲张某某（另案处理）与胡某（另案处理）、赵某某（另案处理）共谋行贿，被告人ＸＸ通过其妻弟冯某的中国农业银行卡账号，收受张某某人民币9万元。
上述事实有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
第一组证明案件来源的证据
1、中共米脂县纪律检查委员会商请借用办案人员函、中共米脂县纪律检查委员会案件移送函、中共米脂县纪律检查委员会案件移送司法机关登记表、发破案经过，证明案件来源于中共米脂县纪律检查委员会的移送。
2、陕西省米脂县人民检察院立案决定书、拘留决定书、逮捕决定书、逮捕证，证明于2017年1月10日立案，被告人被刑事拘留、决定逮捕、执行逮捕的时间。
第二组证明被告人身份的证据
1、户籍证明信，证明被告人ＸＸ于1982年9月8日出生，实施犯罪行为时已满刑事责任年龄。
2、陕西省府谷县征兵办公室应征公民入伍批准书、米脂县人事和劳动社会保障局关于ＸＸ同志工作调动的通知，证明ＸＸ于1998年12月1日被批准入伍，2004年4月30日由府谷县调入米脂县武装部。
3、榆林市党政群机关机构编制管理手册陕西省米脂县人民武装部，证明此手册于2016年9月9日登记换册显示序号08，ＸＸ，身份证号码612723198209081214,于1998年12月参加工作，工人身份。
第三组证明犯罪事实的证据
（一）证明ＸＸ收受应征入伍青年李某父亲李某某人民币6万元的证据
1、证人李某某的证言，证明他儿子李某于2015年应征入伍前经体检、政审等项合格后，为李某顺利入伍给被告人ＸＸ提供的农业银行卡号上打款6万元。
2、中国农业银行银行卡存款凭条、ＸＸ的中国农业银行卡6228482948007389776交易明细清单、银行卡照片（ＸＸ提供），证明2015年8月3日13:15:38李某某给被告人ＸＸ的银行卡6228482948007389776打款人民币6万元。
3、被告人ＸＸ的供述，证明如实供述了他帮助李某某的儿子李某入伍，并收受了李某某的6万元。
4、米脂县2015年定兵人员花名册（男兵），证明本表有米脂县人民政府征兵办公室于2015年9月2日制表，表中序号58，李某，身份证号码612728199207170834,23岁。
（二）证明ＸＸ收受应征入伍青年艾某父亲艾某某人民币13万元的证据
1、证人艾某某的证言，证明两次陈述可以证实他以前就认识ＸＸ，也和ＸＸ谈过其子当兵的事，王��答应到时候帮忙。2015年8月份，儿子当兵体检、政审等项合格后，为了儿子顺利入伍，他安排其女艾某给ＸＸ的银行卡号上打款13万元。
2、证人艾某的证言，证明她按照其父亲的安排给ＸＸ打过13万元，账号和名字都是其父亲提供的。
3、中国农业银行银行卡存款凭条、ＸＸ的中国农业银行卡6228482948007389776交易明细清单、银行卡照片（ＸＸ提供），证明艾某于2015年8月19日14：38：27给ＸＸ银行卡账户6228482948007389776打款13万元。
4、被告人ＸＸ的供述，证明2015年8月他通过朋友介绍认识了艾某的家长艾某某。2015年8月15日左右，征兵体检、政审工作已经开始，艾某的家长找他帮忙，艾某的家长说如果能帮助顺利参军的话，答应给13万元，他说到时候再看。艾某某向他要了银行账号，让他提前把钱拿上，好疏通其他关系。过了几天，艾某的家长��把钱给他打在卡上，通过他的帮忙艾某顺利入伍了。
5、米脂县2015年定兵人员花名册（男兵），证明本表有米脂县人民政府征兵办公室于2015年9月2日制表，表中序号72，艾某，身份证号码612728199207060299,23岁。
（三）证明ＸＸ受胡某请托，帮助高某入伍后接受胡某为其支付的旅游费用人民币1万元的证据
1、证人高某的证言，证明2015年8月份县上征兵政策出台后，他去胡某家询问具体征兵政策，并提出让他帮忙，胡某说：“现在不忙，等孩子体检合格后，再给你找人帮忙”。在体检合格后，他去胡某家，并给他说孩子已经体检合格，当时胡某说：“我试着给你找人”。他随即就将身上带的五万元现金给胡某往下放，让胡某去找人，结果胡某没有收并说：“咱们弟兄关系，我怎能要你的钱”，他说：“这钱你拿着给人家花去”，胡某说：“完���了再说”。高某入伍的五、六天后，他在城关镇楼的南侧要给胡某五万元现金，让胡某感谢一下人家，但胡某没有接受。第二天下午他在胡某家将2万元现金放下说：“你爱旅游就当你出去旅游了”，钱放下后他转身就走了。
2、证人高某某的证言，证明她的证言与其丈夫高某的证言一致。
3、证人胡某的证言，证明高某和他在家中探讨过当兵的事情。之后他给ＸＸ打招呼为高某入伍帮忙，高某入伍走后，高某给了他2万元。过了一段时间他和ＸＸ在米脂康辉旅行社马某某处报了旅游团，每人9900元，这2万元就作为他和ＸＸ的旅游开支费用。
4、证人马某某的证言，证明2015年9月15日ＸＸ和胡某参加米脂县旅游康辉旅行社从米脂出发去欧洲六国游，团费大概每人10600元。
5、证人常某某的证言，证明2015年9月份欧洲六国游康辉旅，与��行的还有胡某、ＸＸ。
6、被告人ＸＸ的供述，证明高某当兵是胡某给他打招呼让他帮忙，高某顺利参军后，胡某请他到欧洲六国旅游了一次，旅游费大概是一万左右，都是胡某支出的。在交旅游团费的时候，胡某给他说：“这是高某的父亲高某某为了感谢咱们在他儿子当兵的事情上帮了忙给咱们的，这段时间也没有什么事情，咱们出国旅游”。当时他也没有多想反正有人出钱了，就跟胡某旅游去了。
7、米脂县2015年定兵人员花名册（男兵），证明本表有米脂县人民政府征兵办公室于2015年9月2日制表，表中序号62，高某，身份证号码612728199310130216,23岁。
（四）证明ＸＸ收受应征入伍青年艾某的父亲艾某某人民币8万元的证据
1、证人艾某某的证言，证明他和冯某某以前在龙镇是邻居，他为了其子艾某当兵找过冯某某帮忙，冯某某帮他在武装部找了一个人，那个人会在背后操作，并说现在当兵需要花钱，现体检和政审都通过了，要保证顺利定兵，需要花些钱。2016年8月份，冯某某给他说你儿子当兵的事联系的差不多了。随后他和冯某某联系好在米脂县上川转盘附近的农业银行营业厅会面，他把随身携带的八万元现金给了冯某某，冯某某从手机上查看了一个账号，填写了一份打款单子，打钱的时候他在旁边，冯某某把8万元全部交给了银行柜台里面的工作人员了。后使儿子艾某顺利入伍。
2、证人冯某某的证言，证明艾某某为其儿子艾某当兵找过她，看她在县武装部有没有熟人，她想到冯某的老公ＸＸ在米脂县武装部。她就在电话里给ＸＸ说了此事。艾某在定兵会上顺利通过后，艾某某和她一起来到治黄西路的农业银行营业厅给ＸＸ的卡号上打款8万元。
3、被告人ＸＸ的供述，证明艾某当兵时冯某某给介绍的，她说有个亲戚今年想去当兵，本科应届毕业生，各方面都符合当兵的条件，想通过他的关系让娃娃当兵，并请求帮忙，事情办成了就给他8万元。2016年8月9日冯某某给他的户名为冯某的中国农业银行卡账号上打款8万元。
4、证人冯某的证言，证明2016年他给其姐夫ＸＸ提供过中国农业银行卡照片（卡号6228482948678821172），ＸＸ让别人往他卡上打过几笔钱，后他给ＸＸ转了29万元，其中1万元为冯某个人的。
5、中国农业银行银行卡存款凭条、冯某的中国农业银行卡622848294867882117交易明细清单、ＸＸ的中国农业银行卡6228482948007389776交易明细清单、银行卡照片（冯某、ＸＸ提供），证明2016年8月7日9:32:40冯某某给冯某的账户6228482948678821172打款8万元。2016年8月23日冯某给ＸＸ银行卡账户6228482948007389776转账两次，一次为19万元���另一次为10万元。
6、2016年度米脂县入伍新兵花名册，证明本表有米脂县人民政府征兵办公室于2016年9月20日制表，表中序号64，艾某，身份证号码612728199312100635,23岁。
（五）证明ＸＸ收受应征入伍青年常某的父亲常某某（另案处理）人民币8万元的证据
1、证人常某某的证言，证明他为其子常某当兵的事情找过妻外甥帮忙，通过介绍认识了冯某。他就在米脂县农业银行城关分理处给冯某的账号上打过8万元。
2、证人李某的证言，证明他给外甥说过常某当兵的事，他知道现在办事都是找关系。后来她外甥女的男人郝某和她丈夫常某某直接联系的，找人花了些钱就顺利入伍了。
3、证人郝某的证言，证明常某某是她的妻姨夫，常某某为儿子当兵的事找过他，他又找了ＸＸ。后来常某某说将8万元打给打了ＸＸ。
4、证人郝某的证言，证明2016年夏天郝某妻姨姨的儿子要当兵，郝某看他在米脂县武装部有没有认识的人，他打电话给ＸＸ咨询了关于当兵的条件和情况，然后把ＸＸ的电话号码给郝某，让他们联系。至于后期的事，他没有参与。
5、被告人ＸＸ的供述，证明常某是通过“郝四”介绍认识的常某某。之后常某某通过电话和他直接联系的，常某某说娃娃常某想当兵，应届本科生，让他从中帮忙。他查阅了2016年征兵花名册，找到常某的名字和信息，符合参军条件，就答应了常某某。第二天常某某就把8万元给他打过来了，常某某把钱打在他提供的冯某农业银行卡上。在定兵的时候使常某顺利参军。
6、中国农业银行银行卡存款凭条、冯某的中国农业银行银行卡6228482948678821172交易明细清单，证明2016年8月9日9:47:23常某某给冯某的账户6228482948678821172打款8万元。
7、2016年度米脂县入伍新兵花名册，证明本表有米脂县人民政府征兵办公室于2016年9月20日制表，表中序号75，常某，身份证号码612728199402051419,22岁。
（六）证明ＸＸ收受应征入伍青年任某某的母亲张某某人民币9万元的证据
1、证人张某某的证言，证明2016年5月份的时候，她给赵某某打电话说任某某想去当兵，问他有没有关系，赵某某答应帮忙联系关系。过了一段时间，赵某某让别人联系了武装部的人，说今年当兵情况比较复杂，如果顺利参军，需要疏通一下关系，估计得10万元，她说只要用钱能办了，钱不是问题，让他看着去办理。同年8月初，赵某某打电话给她说你儿子当兵的事情差不多了，应该没有问题，让她把钱打过来，他当天下午给赵某某汇款8万元，后又给他在信合卡上汇款2万元。在参军之前，赵某某给她说人家要看一下你儿��的五官和各方面条件，赵某某和他约胡某在米脂县氮肥厂附近的龙镇驴肉馆一起吃饭。胡某看完任某某后很爽快地就答应了，并且说他想办法一定会让她儿子顺利当兵，让回家等通知。2016年9月21日任某某顺利参军入伍。
2、证人赵某某的证言，证明张某某为儿子任某某当兵找到他，他找胡某，胡某又找到武装部的ＸＸ。张某某给他银行卡上打款10万元，他和胡某共同去治黄西路农业银行给ＸＸ存款，胡某填写的打款单，胡某将9万元现金给了银行柜员，他看到收款人处写了一个“冯”字，打完款后，胡某让他们在家里等入伍通知书。
3、证人胡某的证言，证明2016年7月底赵某某找到他说自己有个亲戚姓任想当兵请求帮忙，他找到武装部ＸＸ帮忙，把孩子的姓名、籍贯等各方面条件告诉了ＸＸ。当时ＸＸ说大学生当兵分配的竞争激烈，有一定的困难，有些事需要疏通，他当时告诉ＸＸ说，家长那边说需要疏通打点尽管开口，放心办理。过了几天赵某某找到他说顺利当兵可能得10来万元，咱们先把钱给办事的人，好让办事人重视，争取把这个事情办成。他说等孩子走了再感谢人家。赵某某说现在给人家保险些，你尽管办理，其他事有老哥了。他打电话给ＸＸ说当兵孩子的家长拿着9万元现金要给你了，你看送到哪。ＸＸ说给你发了个卡号，打到这张卡上就行。随后赵某某和他一起到治黄西路的那个农业银行营业厅，他按照ＸＸ发过来的信息填写了打款单，收款人为冯某，打款人是他。ＸＸ全程参与报名、体检、政审、初定等工作（包括体检、政审合格人数）。
4、被告人ＸＸ的的供述，证明任某某当兵是胡某介绍的，他没有接触过任某某的家长，当时胡某说有一个朋友的孩子是应届大学毕业生，各方面条���都符合当兵的要求，想去当兵了，让他从中帮忙，并通过手机给他说清楚了任某某的个人信息，并要了他的银行账户，胡某给他的银行账号上打款9万元。在定兵的时候他让任某某顺利入伍了。
5、中国农业银行银行卡存款凭条、冯某的中国农业银行卡6228482948678821172交易明细清单，证明2016年8月9日10:02:46胡某给冯某的账户6228482948678821172打款9万元。
6、2016年度米脂县入伍新兵花名册，证明本表有米脂县人民政府征兵办公室于2016年9月20日制表，表中序号77，任某某，身份证号码612728199302221417,23岁。
第四组综合证据
1、米脂县人民政府征兵办公室米征办【2015】03号关于2015年征兵办公室人员组成及分工的通知、米脂县人民政府征兵办公室米征办【2016】1号关于2016年征兵办公室人员组成及分工的通知，证明2015年、2016年在征兵工作中被��人ＸＸ均为征兵办公室成员，均在综合计划组，体检组主要负责各类征兵资料、组织体检、政治审查、办理新兵入伍手续、新兵交接起运、入伍通知书的办理及发放等工作；负责应征青年的身体检查、心理测试等。
2、被告人ＸＸ的供述，证明帮助过任某某、常某、艾某顺利入伍的事实。
3、米脂县人民政府征兵办公室证明，证明2015年、2016年度征兵入伍上站人数、体检合格人数、政审合格人数、应征入伍人数，存在差额应征，其中艾某、李某、高某为2015年应征入伍青年；任某某、常某、艾某为2016年应征入伍青年。
4、转账汇款回单，证明ＸＸ的家属王谦于2017年1月15日向人民检察院刑事诉讼涉案款物管理专户转账人民币45万元。
综上，上诉人ＸＸ共受贿人民币45万元。
另查明，本案二审审理期间，上诉人ＸＸ家属代其缴纳罚金人民币二十万元整。该事实有银行收款凭证证实，足以认定。
本院认为，上诉人ＸＸ身为国家机关工作人员，利用职务便利，收受他人贿赂，数额巨大，其行为构成受贿罪，依法应予惩处。对于抗诉机关所持一审判决未综合考虑ＸＸ的受贿金额、社会影响、作案次数等量刑情节，主刑和附加刑均量刑畸轻、判决错误的抗诉理由。经查，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，本案上诉人ＸＸ合计受贿45万元，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处二十万元以上罚金。上诉人ＸＸ在侦查及案件审理阶段均能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚；且其家属能在侦查阶段代其上缴全部赃款，认罪态度较好，依法亦可酌情从轻处罚，故一审法院在法定刑幅度内对其从轻处罚并无不当。公诉机关的抗诉理由，本院不予支持。同时对于ＸＸ所持鉴于上述情节应对其从轻处罚的上诉理由，其本院亦不予采纳。本案二审审理期间，上诉人对其犯罪事实供认不讳，其家属又能代其缴纳全部罚金，故其辩护人所持上诉人有悔罪表现，一审判决认定事实清楚、量刑适当的观点，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高永颖
审判员 马 验
审判员 白 娇
二〇一七年十一月十六日
书记员 任姿樾