浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1017号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州东升铝幕墙装璜有限公司，住所地：杭州市江干区新塘路33号5楼。
法定代表人：许水木，该公司执行董事。
委托代理人：陈益娟，浙江政法联律师事务所律师。
委托代理人：金振宇，系该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙ＸＸ厦建设集团有限公司，住所地：东阳市吴宁街道南市路359号。
法定代表人：许宝鸿，该公司董事长。
委托代理人：吴新阳，浙江东辰律师事务所律师。
委托代理人：卢江海，系该公司员工。
上诉人杭州东升铝幕墙装璜有限公司（以下简称东升幕墙公司）与被上诉人浙ＸＸ厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2012）东民初字第1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日受理后，依法组成合议庭于2014年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人东升幕墙公司的委托代理人陈益娟、金振宇，被上诉人华厦公司的委托代理人吴新阳、卢江海到庭参加诉讼。本案在审理过程中，因案情复杂申请延长审限三个月，后双方当事人向本院申请庭外和解，期限为二个月。本案现已审理终结。
华厦公司在原审中起诉称，2009年6月12日，华厦公司、东升幕墙公司签订了《东阳世贸大酒店幕墙工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由东升幕墙公司以包工包料的方式承建华厦公司总承包的涉案幕墙工程的制作、安装及售后服务，承包范围为幕墙工程的全部施工内容，工程暂定造价1783万元，总工期135日历天（含所有节假日）。涉案幕墙工程于2009年7月15日开工，按照合同约定应于2009年11月29日前竣工验收合格，但东升幕墙公司直到2012年1月4日才完工，经分项工程质量验收，存在诸多应当整改项目，至今未验收合格，且工程自完工至今多次发生玻璃自爆等质量事故。另根据合同约定，东升幕墙公司在竣工验收前应提交全套竣工资料，但其至今未按合同约定提交。东升幕墙公司的违约行为导致华厦公司无法向业主移交整体工程用于酒店经营，同时由于竣工资料缺失导致工程资料无法完整归档，业主也无法就酒店物业进行正常的维护管理，影响酒店的正常营业，致使华厦公司巨额经济损失。请求判令：1、东升幕墙公司支付华厦公司工期逾期违约金864万元；2、东升幕墙公司支付华厦公司竣工资料迟延交付的违约金36万元；3、由东升幕墙公司承担本案受理费。在本案审理过程中，华厦公司又于2012年10月30日书面补充陈述事实与理由：依照合同法及建设部《城市建设档案管理规定》，东升幕墙公司应在工程竣工验收前向华厦公司移交涉案幕墙工程的竣工图、结构计算书、设计说明、设计变更技术资料、各种材料、构件、五金配件及组件的产品合格证书、性能检测报告、进场验收记录和复验报告、防雷工程测试记录、保修书等文件，以便华厦公司组织竣工验收并向城建档案馆归档及今后的维修、保养、管理等。另由于东升幕墙公司施工工艺和所采购材料的质量问题，涉案酒店大楼在使用不到一年的时间内发生诸多属于东升幕墙公司保修范围的项目，华厦公司曾三次发函通知东升幕墙公司派人履行保修义务，但其置若罔闻，至今未履行保修义务。同时，华厦公司增加了诉讼请求，请求判令：1、东升幕墙公司向华厦公司移交全套竣工资料；2、东升幕墙公司履行保修义务，主要包括：修复不水平的玻璃幕墙横档，更换已经老化收缩的玻璃幕墙密封条（如不履行更换义务，涉及更换费用221710元在保修金中扣除），更换北大门处破损百叶窗一扇（如不履行更换义务，涉及更换费用3170元在保修金中扣除），更换开裂破损的主入口大圆弧金黄色玻璃7块（如不履行更换义务，涉及更换费用12805元在保修金中扣除），更换已开裂和偏位的石材幕墙外墙花岗岩各一处（如不履行更换义务，涉及更换费用7228.6元在保修金中扣除），覆盖27层玻璃幕墙上下、左右未盖的装饰盖板，修复27层玻璃幕墙偏位盖板、修复关闭不严密、不灵活的窗户，对16-20层玻璃幕墙予以封胶（如不履行更换义务，涉及更换费用6900元在保修金中扣除），修复漏水的玻璃幕墙。如不履行更换义务，上述合计涉及更换费用为251813元。在案件审理过程中，华厦公司又明确要求判令东升幕墙公司不履行整改横档不水平义务时，由其承担整改横档不水平的费用4515814元。
东升幕墙公司在原审中答辩称：1、涉案幕墙工程已于2010年1月8日竣工验收合格，且华厦公司已于2011年10月份开始使用涉案幕墙工程并对外进行营业，故涉案幕墙工程已竣工验收合格。2、工期延期并非东升幕墙公司的原因，而是华厦公司自身原因所致，主要包括：机械设备不到位、设计方案未确定、设计变更及未在工期内提供工作面等原因造成的。故东升幕墙公司无需承担工期违约责任。即使存在由于东升幕墙公司的原因造成工期延误，每天1万元或1.5万元的违约责任也属于约定过高，应予调整。3、迟延支付竣工资料承担违约金的条件不成就，理由为：东阳世贸大酒店不仅东升幕墙公司施工的幕墙工程已验收合格，且整体也已经通过验收，东升幕墙公司也已向华厦公司提交了验收资料，若东升幕墙公司未提供验收资料，那么根本就不可能进行验收。故本案不存在因东升幕墙公司迟延提交资料而需支付违约金的情形。综上，请求驳回华厦公司的全部诉讼请求。东升幕墙公司对华厦公司增加的诉讼请求中要求其承担保修更换义务不予认可，但对涉及更换所需费用合计251813元无异议。
东升幕墙公司在原审中反诉称：2009年6月12日，东升幕墙公司、华厦公司签订了施工合同，约定由东升幕墙公司以包工包料的方式承建华厦公司总承包的涉案幕墙工程的制作、安装及售后服务，承包范围为幕墙工程的全部施工内容，合同约定：1、工程暂定造价1783万元，最终工程价款以实际完成工程量按照合同约定条款的审核价为准，涉案幕墙工程所涉及项目的综合单价均为包定价。2、工程进度款按月进度支付，工程款按已完成工程量的80%支付，幕墙工程竣工通过验收后之日起三个月内，工程款支付到已完成工程量的90%，幕墙工程竣工验收通过后，收到乙方的竣工结算报告，甲方在六个月内审核完毕或者提出修改意见，双方无异议后付至审核结算价的95%，余5%留作工程质量保修金，竣工验收一年期满，付审核结算价的3%，竣工验收二年期满，付审核结算价的2%。3、东升幕墙公司向华厦公司支付280万元履约保证金，从东升幕墙公司提交全部履约保证金之日起至2008年12月31日，履约保证金按月息1%计息支付给乙方。从2009年1月1日起至华厦公司发出进场施工通知书，履约保证金按照同期银行贷款利率计息支付给东升幕墙公司，履约保证金待幕墙工程验收合格后一次性进行结算。合同签订后，至2009年8月29日止东升幕墙公司共计向华厦公司支付履约保证金280万元。现涉案幕墙工程已竣工验收合格，工程决算价为19087532.6元，至东升幕墙公司起诉日止，华厦公司共支付工程款13917000元，尚需支付4216156元；5%的工程质量保修金954376.6元也已届期满应当返还；履约保证金280万元也应当予以返还并支付利息。请求判令：1、华厦公司支付工程款4216156元及逾期支付利息（按银行同期贷款利率标准计算至实际履行之日止）；2、华厦公司支付质量保修金954376.6元及逾期支付的利息72976.2元（已计算至2012年8月12日，此后仍按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；3、华厦公司返还履约保证金280万元及支付相应利息312695.2元（已计算至2012年8月12日，此后利息仍按银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；4、东升幕墙公司对涉案幕墙工程享有优先受偿权；5、反诉案件受理费由华厦公司承担。
华厦公司针对反诉答辩称：第一，尚欠工程款数额为261332.92元，而不是东升幕墙公司主张的4216156元。由于涉案幕墙工程完工以后东升幕墙公司一直没有按照合同约定提供竣工结算报告，华厦公司无法对已完工部分进行审核，因此不能确定尚欠多少工程款，所以也不存在逾期支付工程款而产生利息损失的内容。第二，1、关于工程质量保修金，由于东升幕墙公司在华厦公司多次通知要求履行保修整改义务的情况下一直拒绝保修，不具备返还保修金的条件。2、工程质量保修金是在竣工验收合格满一年和二年以后再分别返还，即便按照华厦公司实际使用涉案工程的时间（即2011年10月1日）计算，第一笔工程质量保修金的返还时间也是在2012年10月1日以后，第二笔工程质量保修金还远远没有到期。不存在返还质量保修金和逾期支付产生的利息。第三，华厦公司已返还东升幕墙公司履约保证金100万元，其余180万元由于东升幕墙公司工期严重延误，工程质量存在问题，且擅自更换合同约定的材料品牌，根据合同约定质量保证金和履约保证金共计196万元不予返还。第四，东升幕墙公司对涉案幕墙工程不享有优先受偿权，理由为：1、华厦公司不是涉案工程的业主产权所有人；2、优先受偿权的行使应在竣工验收合格竣工验收之日起六个月内主张，东升幕墙公司现在主张优先受偿权远远超过了法律规定的六个月的期限。综上，对华厦公司应支付东升幕墙公司工程款余额26万余元外的其他诉讼请求全部应予驳回。
原审法院经审理查明，2009年6月12日，华厦公司、东升幕墙公司签订了施工合同，约定由东升幕墙公司以包工包料的方式承建华厦公司总承包的涉案幕墙工程的制作、安装及售后服务，承包范围为幕墙工程的全部施工内容。合同第四条合同价款及调整的主要内容为：1、工程暂定造价1783万元，最终工程价款结算以实际完成工程量按照合同约定条款的审核价为准。2、涉案幕墙工程所涉及项目的综合单价均为包定价。合同第五条第4项的部分内容为：幕墙材料（2）门窗配件选用“立新”及“和合”配件，具体规格如下：a、胶条选用“和合”的“三元乙丙”。b、上悬窗选用“立新”配件，型号规格见投标文件附件六及立新方案。c、毛条选用黑色毛条，“和合”配件。h、槽钢、角钢采用马钢、沙钢材料。不锈钢连接件要求材质为304。上述全部材料均以甲方封样的样品为准，并作为日后施工送封样件的对比件。第六条工程质量和管理的部分内容为：5、验收方法：幕墙工程制作、安装工程竣工后，按本款规定的工程质量要求、有关验收规范和经各方确认的大样图进行验收，各种材料品质实样按封存于甲方的样品验收。乙方全面自检后，再报甲方和监理方复检，复检完成后书面通知甲方组织验收。如乙方质量达不到要求，要无条件限期整改。8、乙方向甲方交付竣工资料包括如下内容：①四套竣工图纸；②材料质保书、签证单、材料检验试验报告；③有关设计变更的技术资料；④工程竣工结算的全部资料；⑤其他按档案局归档要求提交的有关资料。上述资料在竣工验收前必须齐全提供，否则由此引起的竣工验收推迟，每延迟一天按照延迟工期同等处罚，如造成结算推迟的，后果全部由乙方承担，如由此造成甲方不能通过归档要求的，每延迟一天乙方承担违约金2000元。第七条内容为：工期、开工及竣工日期1、本工程总工期为135日历天（含所有节假日），暂定2009年7月份开工，具体开工日期以接到甲方的开工报告之日为准，实际竣工工期计算自接到甲方开工报告之日起算至幕墙工程竣工验收通过并且各项整改完毕之日止。2、乙方应在与甲方签订施工合同以后派项目部相关人员进入现场施工，甲方需提前15天通知乙方进场时间，进场后工期必须满足总包进度计划的要求，不能因为乙方原因影响总包进度，竣工验收具备条件后当天应提交全部的竣工资料。3、乙方必须在开工3天内提交正式的施工进度计划网络图和横道图以及施工组织设计交监理公司、甲方审核。甲方根据审定的计划和方案对乙方的工程进度进行管理。第十条的内容为：工程价款的支付1、本工程不支付工程预付款。2、工程进度款按月进度支付，工程款按已完成工程量的80%支付，幕墙工程竣工通过验收后之日起三个月内，工程款支付到已完成工程量的90%；幕墙工程竣工验收通过后，收到乙方的竣工结算报告，甲方在六个月内审核完毕或者提出修改意见，双方无异议后付至审核结算价的95%；余5%留作工程质量保修金，竣工验收一年期满，若无保修费用，付审核结算价的3%；竣工验收二年期满，若无保修费用，付审核结算价的2%；若有保修费用在退还时扣除，工程质量保修金不计利息。设计变更及相关鉴证的核减部分在支付工程进度款时按实调整，核增部分，在支付工程进度款中不予调整，在竣工决算时按实办理。3、乙方应当在次月5日前，向甲方提交上月已完工程量的报告。甲方接到报告后10天内核实已完工程量，并在核实前1天通知乙方，乙方应提供条件并派人参加核实，乙方收到通知后不参加核实，以甲方核实的工程量作为支付工程进度款的依据。4、甲方收到乙方报告后10天内未核实工程量，从第11天起，乙方报告的工程量即视为被确认，作为工程进度款支付的依据，双方合同如另有约定的，按合同执行。5、工程款支付：在双方对工程量认可后的7个工作日内支付工程进度款。第十一条的内容为：违约责任1、乙方违约，除其履约保证金按相应额度归甲方所有外，另按本协议相关规定承担违约责任；因工程质量原因造成甲方损失，还应承担全部经济损失。2、甲方违约，应承担其违约责任和赔偿责任（但执行国家行政命令和指ＸＸＸ引起的责任除外）。第十二条内容为：保修和维护1、在质保期内乙方承诺在24小时内到达现场维修。2、乙方在保修期内设立专人定点维修，人员2人，地点另行协定。若发现幕墙工程有质量问题，乙方承诺在接到通知，无需采购材料的情况下，两天内修复至甲方满意。如无故拖延，每拖延一天乙方承担500元的违约金。若修复未达到标准，一切返工费用由乙方负责。第十三条内容为：履约保证金1、乙方向甲方支付280万元履约保证金，作为乙方认真履行合同条款的保证。2、履约保证金的组成为质量保证占40%，工期保证占30%，人员、机械设备到位保证占20%，文明施工及安全生产保证占10%。履约保证金在所有幕墙工程竣工验收合格通过后，视各项保证内容完成的情况全额或部分返还。甲方考虑到签订合同与大面积进场施工前还有一段时间，从乙方提交全部履约保证金之日起至2008年12月31日，履约保证金按月息1%计息支付给乙方，从2009年1月1日起至甲方发出进场施工通知书止，履约保证金按照同期银行贷款利率计息支付给乙方，从甲方发出进场施工通知书之日起直至甲方按照合同约定退还履约保证金时不再计息。乙方在合同履行过程中发生不履约行为，乙方按履约保证金的组成按比例支付相应违约金，待幕墙工程竣工验收后一次性进行结算。第十四条内容为：奖罚约定1、工期：工期奖励与处罚：按中标工期每拖延一天乙方承担违约金10000元计算，一直到履约保证金的40%，超出履约保证金工期约定部分外，每延误一天乙方承担违约金15000元，在工程款中扣除，由于甲方因素（包括进度款不按约定时间支付）影响工期的，必须经甲方签证后方可顺延工期，但不计取由此引起的工期损失及其他一切经济损失，工期提前不奖励。2、工程质量：确保合格并且配合甲方创优。达不到合格，视为乙方违约，按履约保证金的40%进行赔偿。如乙方在施工过程中出现不符合设计和施工规范要求的行为，经监理、甲方指出仍不改正的，监理和甲方有权要求停止施工，乙方每次承担500-2000元的工程质量违约金，违约金以监理联系单为准，甲方工程部签章后生效，并在支付工程款时扣除。
华厦公司、东升幕墙公司一致确认涉案幕墙工程于2009年7月15日开工，涉案东阳世贸大酒店整体工程于2011年10月25日竣工验收合格，实际投入使用时间为2011年10月1日。
华厦公司、东升幕墙公司签订合同后，东升幕墙公司于2008年8月29日向华厦公司交纳了履约保证金280万元（其中20万元为投标保证金转为履约保证金）。
在案件审理过程中，该院准予华厦公司的申请于2013年2月1日委托天津市建筑工程质量检测中心对东升幕墙公司施工完成的涉案幕墙工程是否存在需要整改的情形及幕墙横档不水平是否影响外观及结构安全进行鉴定，该公司于2013年8月27日作出了检测鉴定报告。其鉴定结论为：1、玻璃幕墙横梁装饰盖板扭转不水平系安装不到位，多处存在该现象，应予以修复整改。非结构问题，尚不构成结构安全隐患。2、窗户不能关闭，缝隙过大，密闭不严，多处存在该现象，应予以修复整改。3、窗密封条收缩，造成密封不严，应予以修复整改。4、窗户漏水；玻璃幕墙漏水，现场局部存在滴水痕迹，但不能明显界定是窗户渗水还是幕墙渗水所致，应予以修复整改。5、彩色玻璃垫块间距过大，现场没有检测条件，无法界定责任方。6、玻璃幕墙跟墙边未打胶，现场检测发现局部存在该现象，应予修复整改。7、铝合金窗拼角不严密，现场检测发现多处存在该现象，应予以修复整改。8、玻璃幕墙龙骨装饰盖板接口不顺直（偏位），现场检测发现顶层局部存在该现象，应予以修复整改。9、石材幕墙偏位，责任界定现场查勘无法确认责任方。10、通道门框收口未完成，现场检测发现首层通道玻璃门多处存在安装不到位现象，需安装整改。11、部位窗户未安装把手、风撑，现场检测发现多处存在该现象，应予以安装整改。12、风撑生锈严重，现场检测发现多处存在该现象，应予以更换整改。13、石材挂件不是304不锈钢；本中心不具备该项不锈钢材质检测资质，故无法界定。14、铝合金配件与合同约定不符，提供资料不全，故无法界定。15、玻璃破损，现场检测发现四处存在该现象，成因无法判定。初步分析：存在环境因素（温度因素、常规建筑变形等）造成损坏可能性。16、石材破损，现场检测发现共有4块外墙干挂石材破损，无法界定责任方。初步分析：投入使用后，遇外力损坏所致。华厦公司交纳了鉴定费用195000元。
因华厦公司、东升幕墙公司未能就东升幕墙公司施工完成的涉案幕墙工程造价等协商确定一致意见，该院根据东升幕墙公司的申请并经华厦公司同意，委托正达公司对涉案幕墙工程造价进行鉴定，该公司于2013年1月25日作出了咨询报告书。其鉴定结论为：经鉴定，东升幕墙公司施工完成的涉案幕墙工程的造价为17788666元。鉴定报告中第三条关于鉴定说明的内容为：鉴定过程中根据鉴定资料结合现场踏勘、丈量，认真审查各项资料，召集华厦公司、东升幕墙公司有关人员核实情况，逐项计算鉴定，鉴定结论征求了双方意见。1、对于华厦公司提出的东升幕墙公司所使用材料与合同约定的品牌不一致的情况：（1）玻璃：合同约定为浙江光大玻璃有限公司厂家生产，实际施工为杭州灯塔涂料玻璃有限公司和杭州富顺镀膜玻璃有限公司厂家生产，经调查上述厂家品牌价格相当，此部分造价未作调整。（2）不锈钢连接件：合同约定材质为“304”，实际施工为“201”。经市场调查“304”材质的市场价为3.75元／套，“201”材质的市场价为1.75元／套，按每平方3.65套计算，调减造价110873元，对此东升幕墙公司有异议。（3）上悬窗配件：合同约定为“立新”（应为“立兴”牌），实际施工采用“和合”牌，经市场调查，上述两个品牌为同一档次，此部分造价未作调整。2、对于工作联系单“幕字第05号”所涉及的脚手架加固费用55000元已计算在内，华厦公司对此费用有异议。在庭审过程中，华厦公司、东升幕墙公司又一致同意按该鉴定结论认定的数额17788666元确定为涉案幕墙工程的最终造价。东升幕墙公司交纳了鉴定费用138048元。
在该案审理过程中，该院又准予华厦公司的申请委托正达公司对涉案幕墙工程中的横档不水平所需的整改费用进行鉴定，该公司于2014年6月9日作出了咨询报告书，其鉴定结论为：经鉴定，东升幕墙公司施工完成的涉案幕墙工程横档不水平修复整改所需费用为2925486元（以上费用未包含造成酒店经营承受损失费）。鉴定报告中第三条关于鉴定说明的内容为：天津市建筑工程质量检测中心出具的《检测鉴定报告》的关于横梁的鉴定结论为：玻璃幕墙横梁装饰盖板扭转不水平安装不到位，多处存在该现象，应予以修复整改。因《检测鉴定报告》没有列出横档需整改的具体部位、数量和修复整改方案，我公司外聘多名玻璃幕墙专家和鉴定人员对现场实际情况进行了多次勘测、制定修复整改方案。横梁装饰盖板扭转不水平的工程量按我公司的现场统计结果进行汇总计算，共9823.33平方，综合单价根据施工单位的投标报价结合多名专家意见进行组价而成，为297.81元／平方，总费用为2925486元。其中综合单价的组成：玻璃安装损耗按6%考虑，材料价格按投标报价；硅酮密封胶的用量、单价均按投标报价；铝合金下盖板和天棚顶面修复折合成玻璃幕墙平方面积分别为6元／平方和5元／平方；吊篮按10台考虑，6000元／台，安装、拆卸、移位分别均按400元／次考虑，吊篮方案评审及检测费按总价1万元考虑。以上费用未包含造成酒店经营承受损失费。因玻璃幕墙横梁装饰盖板扭转不水平不构成结构安全隐患，鉴于以上修复整改工作量较大，费用较多，且给酒店经营造成影响和损失，专家建议对扭转不水平的横梁加包铝板装饰进行遮盖，虽然对美观有一定的影响，但施工方便、费用较低，对酒店经营影响小，以上方法是否采用请法院裁定。按此办法，需包铝板的横档工程量为6763.87米，综合单价为59.08元／米，总价为399609元。华厦公司交纳了鉴定费63800元。
另查明，在该案审理过程中，华厦公司、东升幕墙公司一致同意除涉案幕墙工程横档不水平外的其他所有整改、更换费用合计为251813元，但双方对上述费用的承担存在争议，东升幕墙公司的意见为造成上述整改、更换费用的原因在华厦公司，故应由华厦公司自行承担上述费用。
原审法院认为，一、关于东升幕墙公司是否存在工期逾期的违约事实，如存在，具体逾期时间、原因应分别如何确定（具体涉及竣工验收合格时间的确定）问题。东升幕墙公司提供的证据1中仅有施工单位（即东升幕墙公司）及监理单位盖章签字，而没有发包方及设计单位的盖章签字，不符合建设工程竣工验收规范，且证据1仅是检验批质量验收记录，而不是涉案幕墙工程整体验收，故华厦公司的质证意见成立，证据1不具有证明东升幕墙公司主张的涉案幕墙工程已于2010年1月8日竣工验收合格的事实的证明力，不予采纳。故在东升幕墙公司未提供其他确实充分证据的情况下，根据施工合同中关于“实际竣工工期计算自接到甲方开工报告之日起算至幕墙工程竣工验收通过并且各项整改完毕之日止”的约定，结合华厦公司自认的东阳世贸大酒店于2011年10月1日实际投入使用的事实，根据相关司法解释的规定将上述华厦公司实际使用涉案工程的时间确认为涉案幕墙工程的竣工验收合格时间。同时，因东升幕墙公司未提供有效证据（主要为华厦公司同意顺延工期的签证单）证明工期可以顺延及工期延误系由华厦公司造成，结合双方签订的施工合同中约定的施工工期为135日历天（包括所有节假日），以及双方确认一致的涉案幕墙工程开工时间2009年7月15日，经计算，工期逾期时间应为640天（即合同约定的竣工时间2009年12月29日计算至2011年10月1日止）。华厦公司提供的证据1仅能证明涉案幕墙工程存在质量问题需整改的事实，从内容上分析不具有证明涉案幕墙工程于2012年1月4日才完工的事实的证明力。综上，华厦公司主张工期逾期660天及东升幕墙公司主张工期未逾期均不符合案件事实，均不予采信。二、关于东升幕墙公司应否对涉案幕墙工程的横档不水平进行整改修复，如需整改修复，相关的整改修复费用应如何认定问题。华厦公司提供的1、2、3、4、5，及天津市建筑工程质量检测中心的检测鉴定报告均能够证明涉案幕墙工程存在横档不水平的事实，而横档不水平原因系由于安装不到位，虽上述检测中心认为非结构问题，尚不构成结构安全隐患，但其在报告中对需要修复整改也进行了明确，故对涉案幕墙工程中横档不水平应予以修复整改的事实予以认定。同时，正达公司具备相关鉴定资质，委托鉴定程序合法，鉴定结论客观、科学，符合有效证据的认定要件，应予采纳。而加盖装饰盖板的方案进行整改确实对外观造成较大的影响，华厦公司也不同意使用加盖装饰盖板的方案进行整改，结合东升幕墙公司对证人金某陈述的使用拆除整改所计算的整改费用无异议的事实，确定修复整改费用应按正达公司鉴定结论中拆除重新安装的方案进行，费用按鉴定结论确定的2925486元予以认定。华厦公司主张的整改费用4515814元及东升幕墙公司主张的无需整改均不符合案件事实及相关法律规定，均不予采信。三、关于是否存在东升幕墙公司迟延移交竣工资料的事实问题。东升幕墙公司提供的证据4不具有证明其主张未迟延移交竣工资料的证明力，不予采纳。东升幕墙公司至今未提供任何证据证明其已将涉案幕墙工程的相关竣工资料移交给华厦公司，而根据双方签订的施工合同中关于“竣工资料在竣工验收前必须齐全提供，否则由此引起的竣工验收推迟，每延迟一天按照延迟工期同等处罚，如造成结算推迟的，后果全部由乙方承担，如由此造成甲方不能通过归档要求的，每延迟一天乙方承担违约金2000元”的约定，对东升幕墙公司迟延移交竣工资料的事实应予认定，至于迟延移交竣工资料应承担的违约责任应依法认定。四、关于截止目前华厦公司已付东升幕墙公司的工程款具体数额问题。华厦公司提供的证据7、8，均不能证明其将双方存在争议的733000元款项汇入东升幕墙公司账户内，而是支付给案外第三人，现东升幕墙公司不认。故对华厦公司提供的证据7、8均不予采纳，华厦公司应承担举证不能的法律后果，故截止目前华厦公司已付工程款数额为1391.7万元。五、关于华厦公司主张其已退还东升幕墙公司的履约保证金100万元是否属实问题。华厦公司未提供证据证明其已退还100万元履约保证金，其应承担举证不能的法律后果，对华厦公司的该项主张不予采信。六、关于涉案幕墙工程中除横档不水平的其他需要的修复、整改费用251813元应否由东升幕墙公司承担的问题。①、根据上述分析认证意见，已认定华厦公司实际开始使用之日（即2011年10月1日）作为涉案幕墙工程竣工验收合格之日，结合施工合同中关于保修期限二年的约定，华厦公司于2012年10月30日增加要求东升幕墙公司履行修复、整改责任的诉讼请求时并未超过保修期限，同时，天津市建筑工程质量检测中心鉴定结论认定的窗密封条收缩，造成密封不严，应予以修复、整改的意见，及东升幕墙公司对涉及更换已老化收缩的玻璃幕墙密封条的221710元无异议的事实，上述更换已老化收缩的玻璃幕墙密封条的221710元的费用应由东升幕墙公司承担。②、东升幕墙公司对北大门处破损百叶窗、开裂破损的主入口大圆弧金黄色玻璃7块均认为非其原因造成，华厦公司也未提供证据证明系由于东升幕墙公司原因造成，且天津市建筑工程质量检测中心未明确责任方，华厦公司应承担举证不能的后果，对上述合计涉及更换费用15975元，不予认定。③、因天津市建筑工程质量检测中心对开裂和偏位的石材幕墙外墙花岗岩各一处（涉及更换金额7228.6元）的鉴定结论为无法界定责任方，并初步分析系在使用过程中遇外力损坏所致，故该费用应由华厦公司自行承担。④、基于上述①同样的理由，涉及覆盖27层玻璃幕墙上下、左右未盖的装饰盖板，修复27层玻璃幕墙偏位盖板，修复关闭不严密、不灵活的窗户，对16-20层玻璃幕墙予以封胶（涉及费用6900元）应由东升幕墙公司承担。故除横档不水平的修复、整改费用外的其他修复、整改费用合计228610元应由东升幕墙公司承担，并直接在保修金中予以扣除。华厦公司主张的251813元全部应由东升幕墙公司承担及东升幕墙公司主张上述251813元均不应承担的意见均不符合案件事实，均不予认定。
综上所述，该院认为，华厦公司、东升幕墙公司就涉案幕墙工程的施工建设签订了建设工程施工合同，系双方一致的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应确认合法有效。双方均应本着诚实信用的原则全面履行各自的义务。根据上述认证分析意见，东升幕墙公司未按合同约定时间通过竣工验收及逾期移交竣工资料的事实清楚，证据确实充分，其应承担相应的违约责任。按照双方签订施工合同关于“按中标工期每拖延一天乙方承担违约金10000元计算，一直到履约保证金的40%，超出履约保证金工期约定部分外，每延误一天乙方承担违约金15000元，在工程款中扣除”的约定，以及由于华厦公司未提供证据证明因东升幕墙公司工期逾期给其造成实际损失数额的事实，上述约定过高，现东升幕墙公司已要求减少，该院酌情调整工期逾期违约金按每天8000元计算，并按上述认证分析意见确定的逾期时间640天计算，应为512万元。基于上述同样的理由，该院酌情将逾期移交竣工资料的违约金调整为18万元。故对华厦公司要求东升幕墙公司支付工期逾期违约金864万元及支付逾期移交竣工资料违约金36万元的诉讼请求，均部分不予支持。
华厦公司提供的有效证据及天津市建筑工程质量检测中心的检测鉴定报告均能证明涉案幕墙工程存在的横档不水平系由于东升幕墙公司安装的原因造成，并应予修复、整改，同时华厦公司提供的有效证据能够证明横档不水平系在东升幕墙公司施工当时即已形成，且经华厦公司多次通知未进行整改，不存在超过保修期限的问题，故华厦公司要求东升幕墙公司承担在合理期限修复、整改的保修责任的诉讼请求，符合案件事实及相关法律规定，予以支持。根据该案实际情况，结合鉴定机构专业人员的意见，该院酌情给予东升幕墙公司3个月的修复、整改期限，如其未能在上述期限内完成修复、整改，则应由其承担相应修复、整改费用，具体数额按正达公司鉴定结论确定的承担修复、整改费用2925486元认定，并在华厦公司应付的质量保修金中先行予以扣除，质量保修金不足部分应在华厦公司应付工程款中予以扣除。华厦公司主张的横档不水平修复、整改费用4515814元的诉讼请求，部分不符合案件事实，不予支持。东升幕墙公司主张的无需修复、整改的辩称意见，不符合案件事实及相关法律规定，不予采信。基于上述同样的理由，根据上述分析认证意见，东升幕墙公司尚应承担除横档不水平外其他由于其施工造成的需修复、整改费用228610元，且因东升幕墙公司在案件审理过程中明确表示不同意由其修复、整改，故确定修复、整改责任由华厦公司自行承担，但相应的上述修复、整改费用228610元应由东升幕墙公司承担。
涉案幕墙工程的造价为17788666元，截止目前华厦公司已付工程款13917000元，华厦公司尚欠东升幕墙公司工程款3871666元的事实清楚，证据确实充分，依法予以认定。按照双方签订的施工合同关于“涉案幕墙工程竣工验收通过后，收到乙方的竣工结算报告，甲方在六个月内审核完毕或者提出修改意见，双方无异议后付至审核结算价的95%；余5%留作工程质量保修金，竣工验收一年期满，若无保修费用，付审核结算价的3%；竣工验收二年期满，若无保修费用，付审核结算价的2%”的约定，以及涉案幕墙工程已超过了保修期限（根据该院上述认定涉案幕墙工程已于2011年10月1日为竣工验收合格日期）的事实，华厦公司应将上述3871666元在扣除东升幕墙公司应承担的修复、整改费用外的余额支付给东升幕墙公司。
关于华厦公司应否支付东升幕墙公司逾期利息的问题：首先，涉案工程款的结算审计迟迟不能解决，双方均有责任；其次，依照双方签订的施工合同约定，按暂定价款付至90%后的工程款应在完成结算后支付，在结算未能完成前，华厦公司无法确定支付金额；再次，东升幕墙公司在施工过程中存在严重违约，华厦公司在具体违约金数额未确定及东升幕墙公司未承担违约责任之前有权暂停支付工程款及退还履约保证金等。故华厦公司不需支付东升幕墙公司自本案判决前的上述欠款利息。但案件判决后，上述欠款的支付金额和支付期限确定，对涉案工程款的结算审计应视为已经结束，自案件判决后并在东升幕墙公司履行整改义务后或在东升幕墙公司未履行整改义务，在扣除其应承担的违约金后尚有余额的部分，华厦公司应支付东升幕墙公司利息符合双方签订的施工合同的本意，故华厦公司应自该日起支付东升幕墙公司利息，依照相关司法解释的规定，利息支付应按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算。
东升幕墙公司向华厦公司交纳了履约保证金280万元，及华厦公司至今分文未退还上述保证金的事实清楚，证据确实充分，依法予以认定。根据施工合同中关于“从乙方提交全部履约保证金之日起至2008年12月31日，履约保证金按月息1%计息支付给乙方，从2009年1月1日起至甲方发出进场施工通知书止，履约保证金按照同期银行贷款利率计息支付给乙方，从甲方发出进场施工通知书之日起直至甲方按照合同约定退还履约保证金时不再计息。乙方在合同履行过程中发生不履约行为，乙方按履约保证金的组成按比例支付相应违约金，待幕墙工程竣工验收后一次性进行结算”的约定，华厦公司应支付东升幕墙公司利息为自2008年8月29日至2008年12月31日止，按月息1%计算，自2009年1月1日至2009年7月15日止，按同期银行贷款利率计算，经计算，上述利息为197614.66元。东升幕墙公司主张2009年7月15日后的利息，不符合合同约定，不予支持。履约保证金的性质为东升幕墙公司履行涉案合同义务的保证，虽根据施工合同中有关于“履约保证金的组成为质量保证占40%，工期保证占30%”的约定，但根据本案中东升幕墙公司施工完成的涉案幕墙工程既存在工期逾期的违约事实，又存在需修复、整改的事实，及认定的工期逾期违约金512万元和需修复、整改费用3154096元已大超过履约保证金280万元的事实，确定工期逾期的违约金512万元与东升幕墙公司已交纳给华厦公司的履约保证金280万元（包括依约应退还部分和依约可直接用于抵付违约金部分）及产生的利息197614.66元相抵，相抵后东升幕墙公司尚应支付2122385.34元。华厦公司不是涉案工程的所有人，东升幕墙公司主张对尚欠工程款及履约保证金享有优先受偿权的诉讼请求，不符合相关法律及司法解释的规定，不予支持。
综上，华厦公司的部分诉讼请求成立，予以支持，部分诉讼请求不能成立，不予支持。东升幕墙公司的部分辩称意见成立，予以采信，大部分辩称意见不能成立，不予采信。东升幕墙公司的部分反诉诉请成立，予以支持，部分反诉诉讼请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十一条、第一百一十四条、第二百八十一条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、东升幕墙公司应支付华厦公司工期逾期违约金512万元，与东升幕墙公司已交纳给华厦公司的履约保证金280万元（包括依约应退还部分和依约可直接用于抵付违约金部分）及产生的利息197614.66元相抵后，尚应支付2122385.34元，限于判决生效后100日内履行完毕。二、东升幕墙公司应支付华厦公司竣工资料迟延交付的违约金18万元，限于判决生效后100日内履行完毕。三、东升幕墙公司应支付华厦公司除涉案幕墙工程横档不水平外的其他施工内容修复、整改费用合计228610元，限于判决生效后100日内履行完毕。四、东升幕墙公司应于判决生效后三个月内完成涉案幕墙工程横档不水平的整改；如未在上述期限内完成整改，其应在三个月期限届满后的十日内支付华厦公司整改横档不水平的相关费用2925486元。五、驳回华厦公司的其他诉讼请求。六、华厦公司应支付东升幕墙公司工程款3871666元（已包含5%保修金）及上述欠款利息（自2014年6月18日起按中国人民银行规定的银行同期同类贷款利率计算至本判决生效后的第100日，如提前履行则计算至实际履行之日止），限于判决生效后100天内履行。七、东升幕墙公司已交纳给华厦公司的履约保证金280万元及产生的利息197614.66元，直接用于抵付本判决第一项确定的东升幕墙公司应支付给华厦公司的违约金512万元中的2997614.66元。八、驳回东升幕墙公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费104406元，由华厦公司承担33427元，东升幕墙公司承担70979元；反诉案件受理费35147元，由东升幕墙公司承担9134元，华厦公司承担26013元；鉴定费396848元（其中华厦公司预交258800元，东升幕墙公司预交138048元），由华厦公司承担74024元，东升幕墙公司承担322824元。
宣判后，东升幕墙公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一审法院未查清事实，主观臆断作出判决，存在重大瑕疵。一、原审本诉部分。（一）涉案工程逾期是由于华厦公司的配合工作不到位、建设方多次变更施工要求造成的，责任不在东升幕墙公司，一审认定东升幕墙公司承担工程逾期违约金错误。1、华厦公司配合工作不到位，导致工期迟延。东升幕墙公司自2009年7月15日进场施工后，努力按照合同约定进行施工，但作为总包的华厦公司，并未及时做好配合工作，导致东升幕墙公司因缺乏工作条件而无法正常施工。编号为幕字第02号工作联系单中显示：（1）轴线sc-
sd部位升降机拆除，导致整个工地垂直运输全部集中到轴线rd-
re位置，升降机一直处于运行饱和状态，经常造成各分包单位材料排队等待运输，严重影响我方施工效率；（2）大堂圆弧位置的方案至今还未明确，以致我方无法放样和定料，部分工人处于待工状态；（3）新建的电梯井道需要在3个月后完成，这样我方在相关部位的施工也需要在3个月后才能进行；（4）塔吊附墙部位、升降机部位都需要在它们拆除后方能施工。东升幕墙公司于2009年9月20日向华厦公司提出上述调整工期申请，华厦公司对此情况予以确认属实，故本项目相关部位至少要在此三个月后，即2009年12月20日后方能开始施工。2、在合同约定期限后，建设方仍多次对工程的施工内容作出了变更，导致涉案工程始终处于未完工状态。东升幕墙公司提交的幕字第10、11、15、17、18、19、22、23、24、26、27、28、29、31号工程联系单明确记载，建设单位对施工内容多次提出变更要求，致使涉案工程无法正常完工。幕字第31号工程联系单记载时间为2011年10月11日，涉案工程整体竣工验收时间为2011年10月25日，故东升幕墙公司严格按照建设方的要求进行施工，并及时完成了全部施工任务。由于华厦公司配合工作不到位、建设方多次变更施工要求导致工期延误。根据施工合同第14条第1款的约定，均不应计取由此引起的工期损失及其他一切经济损失。故东升幕墙公司无需承担工程逾期的违约责任，华厦公司应赔偿东升幕墙公司由此引起的窝工损失。（二）一审法院判令东升幕墙公司支付华厦公司除涉案幕墙工程横档不水平外的其他施工内容修复、整改费用合计228610元；判令东升幕墙公司在三个月内完成涉案工程横档不水平进行整改或者支付华厦公司整改横档不水平的相关费用2925486元，上述判决违反相关法律规定。根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”一审法院确认东升幕墙公司于2011年10月1日开始使用，东阳世贸大酒店有限公司与中天建设集团有限公司于2010年4月19日签订东阳世贸大酒店精装饰工程ⅰ标段《建设工程施工合同》，上述时间均早于竣工验收日期2011年10月25日，且远早于华厦公司主张权利的日期2012年7月12日，故一审法院支持华厦公司要求东升幕墙公司进行整改及支付相应整改费用的诉讼请求，违反法律规定。（三）东升幕墙公司已如期将全套竣工资料移交给华厦公司，一审法院判决东升幕墙公司承担迟延交付竣工资料的违约金错误。涉案工程已经进行整体验收合格，且已经办理了房产证，充分说明华厦公司已经收到了东升幕墙公司完整的竣工资料。根据东升幕墙公司提交的工程检验批质量验收记录中记载，监理公司对所有分项均进行了质量验收，其中主控项目中的材料均符合要求，说明监理单位已经取得了相关验收资料。监理公司是由建设方委托的第三方，其必然对其委托人负责。二、原审反诉部分。东升幕墙公司对一审法院判决华厦公司应支付东升幕墙公司工程款3871666元、退还履约保证金2800000元及2009年1月1日至2009年7月15日期间的利息197614.66元，无异议。但对上述款项的利息计算，有异议。一审法院认为由于东升幕墙公司在施工过程中存在严重违约，故华厦公司无需支付工程款利息，缺乏事实和法律依据。东升幕墙公司在施工过程中并无违约，涉案工程已于2011年10月25日通过竣工验收，东升幕墙公司理应及时支付相应的工程款。根据建设工程司法解释第18条及施工合同约定，如未及时支付，华厦公司应按银行同期贷款利率计算利息至实际履行之日止。一审法院关于履行保证金的判决错误。涉案施工合同第13条第2款约定：“履约保证金在所有幕墙工程竣工验收合格通过后，视各项保证内容完成的情况全额或部分返还。本工程已于2011年10月25日通过竣工验收合格，华厦公司应依约将相应的履约保证金返还，其未及时返还，应支付相应的利息。三、对一审鉴定费承担有异议，本案的鉴定费应由华厦公司承担。涉案工程已竣工验收合格，且在竣工验收前建设方已实际使用，东升幕墙公司无需对其质量问题承担相应责任，也无需进行质量鉴定，更不存在整改的情形，故相关的鉴定费应由华厦公司承担。工程价款的鉴定结果与东升幕墙公司主张的工程价款基本相当，华厦公司尚欠东升幕墙公司工程款近400万元，故该项鉴定费也应由华厦公司承担。综上，请求依法撤销原判，驳回华厦公司的全部诉讼请求；判令华厦公司支付因其拖欠工程款，不及时返还履约保证金所产生的利息；判令本案全部的鉴定费、一审的本诉和反诉、二审案件的诉讼费均由华厦公司承担。庭审中东升幕墙公司补充称，华厦公司要求东升幕墙公司履行保修义务的诉讼请求主体不适格，应当由业主东阳世贸大酒店提出该诉讼请求。
华厦公司答辩称，第一、涉案工程工期延误责任问题。涉案工程工期延误系东升幕墙公司原因所致，责任在东升幕墙公司。1、涉案工程于2009年7月15日开工，按合同约定应于2009年11月29日完成施工。工作联系单于2009年9月20日出具，其作为一个有经验的承包商，可对施工组织措施进行调整，在该时间段对其他部位进行施工；2、垂直运输饱和状态仅发生在2009年9月27日，东升幕墙公司可调整施工安排避开饱和状态，在其他时间如晚上等非上班时间安排施工；3、如确实存在一些无法在合同工期内完成的施工内容，可以提出甩项，也不至于影响整体工程的竣工验收，但东升幕墙公司没有提出。4、塔吊附墙只涉及几块干挂石材，虽然不能施工，但在塔吊移位后一天时间内就能完工，不影响整体工程。5、升降机早在合同约定的竣工日期前移位，不存在影响整体工期问题。6、工程变更是工程施工中常态，工程不变更在施工中不现实，变更不必然导致工期的延长，甚至有些变更还可能会导致工期提前完成。所以变更是否导致工期延误，要看实际情况。涉案工程变更不会导致整体工期的延长。7、询标纪要15条，东升幕墙公司承诺：“如果中标，乙方即东升幕墙公司自行妥善处理与总包单位或相关单位的关系，若由此而引起争议、纠纷，影响工期或增加费用，全部由乙方自己承担”即东升幕墙公司事先承诺自己妥善处理，不影响工期，如果影响工期，自己承担责任。8、施工合同第14条1款约定“由于甲方因素影响工期的，必须经甲方签证后方可顺延工期”施工过程中，若存在因甲方因素影响工期情形的，乙方应通过签证方式申请顺延工期。东升幕墙公司没有提出顺延工期的申请或签证，说明不存在影响整体工期竣工的情形。第二、关于横梁扭转修复、整改义务的承担及除横梁外其他施工内容修复、整改义务的承担问题。原审该项判决正确，理由如下：1、前述包括横梁扭转在内工程缺陷问题在竣工验收中就已经提出，且东升幕墙公司对此予以确定。2、竣工验收后，华厦公司就提出要求整改、修复，并多次通知东升幕墙公司履行保修义务，但东升幕墙公司均予以拒绝。3、双方签订的施工合同第九条第2款第5项约定“在国家规定的工程质量保修期间，对属于乙方责任的工程质量问题，应负无偿修补，并应对甲方造成的损失予以赔偿”，第十条第2款对保修期限2年也作了明确，第十二条第1、2款中对保修义务的履行进行了明确，约定“在质保期内，乙方承诺在24小时内到达现场维修，2、……如无故拖延，每拖延一天承担500元一天的违约金……”。涉案工程的横梁扭转问题及其他问题属于保修范围，不适用建设工程司法解释第13条规定，且法律并无规定施工单位可以不履行保修义务。第三、关于全套竣工资料移交问题。1、全套的竣工资料东升幕墙公司始终没有移交华厦公司，由于东升幕墙公司没有提交关于幕墙工程的全套竣工资料，所以华厦公司在办理房产证的过程中，只提供了主体结构部分及在施工过程中华厦公司自己掌握的部分资料。2、关于检验批问题，分项工程有检验批，但该检验批是在施工过程中形成的，施工全部完成进行竣工验收时才需要提交全套的竣工验收资料，检验批的验收不等于工程全部资料的移交。3、东升幕墙公司主张其已经移交，但一审的庭审中东升幕墙公司始终没有向法庭提供其已经移交的任何证据和材料。故竣','2018-09-28
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被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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