河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)豫09刑终284号
原公诉机关河南省濮阳市华龙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱永超，男，1992年11月29日出生，汉族，河南省清丰县人，小学文化，无业，捕前住清丰县。曾因吸毒于2014年12月1日被濮阳市公安局中原分局行政拘留15日；因吸毒于2015年12月25日被清丰县公安局决定强制隔离戒毒2年；因吸毒于2016年10月19日被濮阳市公安局中原分局决定强制隔离戒毒2年。现因涉嫌犯盗窃罪于2016年2月4日被濮阳市公安局中原分局监视居住，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年9月19日被清丰县公安局取保候审，同年12月2日被濮阳市公安局中原分局刑事拘留，同年12月30日被濮阳市华龙区人民检察院以涉嫌犯盗窃罪、贩卖毒品罪批准逮捕，同日被濮阳市公安局中原分局执行逮捕。
辩护人朱金玉，河南君洁律师事务所律师。
原审被告人朱某1，男，1993年8月23日出生，汉族，河南省清丰县人，小学文化，农民，捕前住清丰县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2016年2月4日被濮阳市公安局中原分局取保候审，2017年1月19日被濮阳市华龙区人民检察院取保候审，同年8月2日经濮阳市华龙区人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。因羁押时间已到一审法院判处的刑期期限，现取保候审。
河南省濮阳市华龙区人民法院审理河南省濮阳市华龙区人民检察院提起公诉的原审被告人朱永超犯贩卖毒品罪、盗窃罪，原审被告人朱某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年9月20日作出(2017)豫0902刑初701号刑事判决。宣判后，原审被告人朱永超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅本案卷宗材料和上诉人的上诉状，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人朱永超、原审被告人朱某1，听取了相关辩护人的辩护意见，核实了本案相关证据，并对一审认定的事实和法律适用进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定：
贩卖毒品罪
1、2016年8月某日及10月8日，被告人朱永超先后在濮阳市华龙区黄河路办事处西白仓村及濮阳市京开大道东方唱响KTV门口处，分别以200元的价格贩卖给何某冰毒各0.5克。
上述事实，被告人朱永超在开庭审理过程中无异议，且有证人何某、鲁某、张某证言，微信截图，辨认笔录及抓获证明等证据证实。
2、2016年9月18日下午4时许，被告人朱永超通过微信分别收取甘肃省兰州市七星河区的“孝四”、北京市昌平区的“辛孟磷”毒资各800元、500元，将冰毒装入两个包裹，通过韵达快递贩卖给二人冰毒各3.07克、1.24克。在邮寄过程中被查获。同日晚10时许，朱永超在其位于清丰县固城乡朱潘生村的家中被公安人员抓获，并当场在其家中缴获冰毒12.04克。
上述事实，被告人朱永超在开庭审理过程中无异议，且有证人杨某证言，清丰县公安局禁毒大队抓获证明、扣押物品清单、现场照片、物证照片、搜查笔录、称重笔录、现场检测报告书、情况说明，濮阳市公安局物证鉴定所理化检验报告、电子物证检验报告及微信截图、上缴毒品单据等证据证实。
盗窃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪
1、2016年2月2日，被告人朱永超窜至濮阳市任丘路义乌国际商贸城7号门附近，将被害人蔡某停放的奇瑞牌电动汽车1辆（价值46083元）盗窃至清丰县固城乡朱潘生村。当晚，被告人朱某1明知该车是犯罪所得，仍以10000元的价格予以收购。案发后，赃物追回并发还被害人。
另查明，被告人朱永超案发后于2016年2月4日自动到濮阳市公安局中原分局投案，如实供述了犯罪事实。
上述事实，被告人朱永超、朱某1在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人蔡某陈述，证人朱某2证言，濮阳市华龙区价格认证中心价格认定结论书，清丰县公安局赃物照片、发还物品清单、抓获证明等证据证实。
2、2016年3月1日，被告人朱永超伙同杜某1、杜某2（二人均已判刑）窜至濮阳市黄河路与长庆路交叉口万利财富广场门口处，盗窃被害人魏某停放的金彭牌电动自行车1辆（价值2100元）。同年3月2日，被告人朱永超伙同杜某1窜至濮阳市开州路与黄河路交叉口北300米路西处，盗窃被害人李某停放的爱玛牌电动自行车1辆（价值1700元）；后又沿开州路向南行驶至100米处路西，盗窃被害人赵某停放的小刀牌电动自行车1辆（价值2100元）。同年3月7日下午5时许，被告人朱永超伙同杜某1窜至濮阳市振兴路“英伦时光”蛋糕房门口处，盗窃被害人周某停放的雅迪牌电动自行车1辆（价值2000元）。案发后，赃物均未追回。
上述事实，被告人朱永超在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人魏某、李某、赵某、周某陈述，证人杜某1、杜某2证言，清丰县价格认证中心价格认定结论书，同案人刑事判决书，被告人指认现场照片，辨认笔录视频光盘等证据证实。
综上，被告人朱永超共贩卖毒品5起，贩卖冰毒共计17.35克；实施盗窃5起，盗窃财物价值共计53983元。被告人朱某1掩饰隐瞒盗窃的电动汽车1辆。
根据以上事实和证据，河南省濮阳市华龙区人民法院认为，被告人朱永超明知是毒品而多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人朱永超以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人朱某1明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。朱永超一人犯数罪，应数罪并罚。朱永超盗窃电动汽车后自动到公安机关投案，如实供述了该起盗窃事实，该起犯罪属自首，依法可以从轻处罚。朱永超盗窃电动汽车被公安机关取保候审期间，又实施了其他盗窃和贩卖毒品行为。朱永超到案后，对贩卖毒品及其他盗窃事实均作了如实供述，系坦白，可以从轻处罚。朱某1到案后如实供述了其掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，系坦白；朱某1系初犯、偶犯，涉案车辆已发还被害人，可对其从轻处罚。从朱永超家中查获的毒品，考虑其吸食毒品的情节，在量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第二百六十四条，第三百一十二条第一款，第六十九条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，以被告人朱永超犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年又五个月，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年又五个月，并处罚金人民币二万五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年又十个月，并处罚金人民币三万五千元；以被告人朱某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人朱永超退赔被害人魏某损失2100元，退赔被害人李某损失1700元，退赔被害人赵某损失2100元，退赔被害人周某损失2000元，于判决生效后十日内付清；被告人朱永超违法所得10000元依法予以追缴。
上诉人朱永超上诉称，从其家中查获的12.04克冰毒应认定为其持有毒品，并非用于贩卖；原判认定盗窃数额偏高，其如实供述，认罪悔罪，原判量刑过重。请求改判。
上诉人朱永超的辩护人辩称，原判认定朱永超经何某手贩卖毒品两次分别为0.5克数量错误，朱永超供述是0.05克；朱永超通过韵达快递寄出毒品4.31克的行为系犯罪未遂；从朱永超家中查获的12.04克毒品是其自己吸食，并非用于贩卖，可认定为非法持有，不应计入贩卖毒品数量；原判认定盗窃罪证据不足。请求对其从轻判决。
原审被告人朱某1对一审判决无异议。
本院二审期间经审查，在卷证据不足以认定朱永超经何某手两次贩卖毒品的数量分别为0.5克，根据朱永超相关供述及在卷证据情况，认定其两次贩卖毒品的数量分别为0.05克，共计0.1克，朱永超贩卖毒品的总数量应为16.45克。原审对朱永超贩卖毒品数量认定有误，本院予以更正。经本院审理查明的其他事实及证据与原判认定一致，原判证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。
关于上诉人朱永超上诉称，从其家中查获的12.04克冰毒应认定为其持有毒品，并非用于贩卖；原判认定盗窃数额偏高，其如实供述，认罪悔罪，原判量刑过重的意见。经查，朱永超虽系吸毒人员，但其多次向他人贩卖毒品，从其家中查获的12.04克冰毒应计入贩卖毒品数量，原判已考虑其吸食毒品的情节，并在量刑时酌情从轻处罚；朱永超参与盗窃的物品价值，均有相关价格认证中心依法出具的价格认定结论书予以证实，应予采信；原判根据其具有的从轻情节，量刑并无不当。故上诉人朱永超的上诉理由不能成立。
关于上诉人朱永超的辩护人辩称，朱永超通过韵达快递寄出毒品4.31克的行为系犯罪未遂；从朱永超家中查获的12.04克毒品是其自己吸食，并非用于贩卖，可认定为非法持有，不应计入贩卖毒品数量；原判认定盗窃罪证据不足的意见。经查，朱永超通过韵达快递寄出毒品4.31克的行为已经实施，属贩卖毒品既遂；从朱永超家中查获的12.04克毒品应计入贩卖毒品数量，理由前已述及；朱永超对其多次参与盗窃的犯罪事实予以供认，且有相关证人证言、被害人陈述、价格认证中心价格认定结论书、指认现场照片、同案人刑事判决书等证据证实，足以认定。故前述辩护意见不能成立。
关于上诉人朱永超的辩护人辩称，原判认定朱永超经何某手贩卖毒品两次分别为0.5克数量错误，根据朱永超供述每次应是0.05克，两次共计0.1克的意见。经查属实，对此辩护意见予以采信，但根据朱永超实施的贩卖毒品事实，原判对其量刑适当。
本院认为，上诉人朱永超多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；其以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人朱某1明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。朱永超一人犯数罪，应数罪并罚。朱永超盗窃电动汽车该起犯罪属自首，可以从轻处罚。朱永超盗窃电动汽车被公安机关取保候审期间，又实施了其他盗窃和贩卖毒品行为。朱永超到案后，对贩卖毒品及其他盗窃事实均作了如实供述，系坦白，可以从轻处罚。朱某1到案后如实供述了其掩饰、隐瞒犯罪所得的事实，系坦白；朱某1系初犯、偶犯，涉案车辆已发还被害人，可对其从轻处罚。从朱永超家中查获的毒品，考虑其吸食毒品的情节，在量刑时酌情考虑。上诉人朱永超的辩护人的部分辩护意见成立，本院予以采纳；上诉人朱永超的上诉理由及其辩护人的其他辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定上诉人朱永超贩卖毒品的数量有误，本院予以更正，其他犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马英杰
审 判 员 冯利强
代理审判员 焦奎阳
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 冯 月