广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
(2017)粤71行终1648号
上诉人（原审原告）：李雪红，女，汉族，1985年4月21日出生，住广州市天河区，
委托代理人：江如椰、吕启进，系北京市东元（广州）律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州市国土资源和规划委员会，住所地：广州市越秀区吉祥路80号。
法定代表人：彭高峰，职务：主任。
委托代理人：况战信、梁洁宜，该委工作人员。
原审第三人：广州市富基房地产开发有限公司，住所地：广州市海珠区小港路163号。
法定代表人：关宝伟，职务：总经理。
委托代理人：李阳、赖卫城，该公司工作人员。
上诉人李雪红诉被上诉人广州市国土资源和规划委员会（以下简称市国规委）、原审第三人广州市富基房地产开发有限公司（以下简称富基公司）规划验收纠纷一案，不服广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初1279号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对案件进行审理，现已审理终结。
原审法院查明：1999年10月6日，原广州市城市规划局向富基公司核发穗规地证字[1999]第333号《建设用地规划许可证》，载明用地单位为富基公司，用地项目名称为居住小区用地（R11），用地位置为海××区××大道北××、××东路以南、××以北草芳围地段，用地面积153237平方米（其中净用地面积135375平方米，道路面积17862平方米）。
2009年7月17日，原广州市城市规划局向富基公司核发穗规建证[2007]4641号《建设工程规划许可证》，载明：建设单位（个人）为富基公司，建设项目名称为商业、住宅楼工程2幢（自编B1、B2栋），建设位置为海××区××大道北以东地段，建设规模为地上44层（部分5层，另有1层夹层）：113068平方米；地下3层：14358平方米。
2014年9月18日，富基广场（自编B1、B2栋）进行竣工验收并制作《建筑工程竣工验收报告》。2014年10月22日，富基公司作出《住宅质量保证书》及《房地产开发公司住宅使用说明书》。
2015年2月6日，原广州市规划局对富基公司作出《广州市规划局审批咨询服务意见反馈表》（穗规（海珠）咨询[2015]29号），载明咨询服务反馈意见主要内容为：对富基广场自编B1、B2栋申请验收资料收悉，该项目存在如下问题：1、存在部分扩建的建筑面积，已涉嫌违法建设；2、建筑物周边的旧建筑未拆除，周边环境及环形消防车道未能按建设工程规划许可证附图的要求实施；3、对公建配套、地铁风井等进行了局部布局调整。请富基公司按如下要求办理后再申请规划验收：1、对涉嫌违法建设的部分，应自行向城管执法部门申报违法建设处理；2、根据《程序规定》第五十二条，富基公司应自行拆除建筑物周边的旧建筑，并按建设工程规划许可证附图的要求实施周边环境及环形消防车道；3、根据《程序规定》第四十六条第二款、第五十三条第（二）项，本项目涉及公建配套及地铁风井的调整，应取得接收部门的意见后方可规划验收；涉及室内局部布局的调整，应由设计单位出具符合有关设计规范的意见。建议咨询的专业（或接收）部门：地铁总公司、城管部门、滨江街道办事处。
2016年7月26日，广州市公安消防局作出穗公消验字[2016]第0904号《建设工程消防验收意见书》，对涉案建筑B1、B2栋的第七层至四十四层住宅部分进行验收，建筑面积共87867平方米，验收意见如下：一、综合评定该工程消防验收合格。……2016年10月18日，广州市公安消防局作出穗公消验字[2016]第1261号《建设工程消防验收意见书》，对涉案建筑B1、B2栋地上首层至六层、地下室3层进行验收，验收建筑面积共39559平方米，验收意见如下：一、综合评定该工程消防验收合格。……
2016年11月3日，市国规委对富基公司作出穗国土规划业务函[2016]930号《建设工程规划验收批前公示通知书》，载明：富基公司2016年10月28日报来的富基广场商业、住宅楼工程2幢（自编B1、B2栋）规划验收的申请收悉……市国规委拟先对6至44层住宅及6层以下住宅部分规划验收，由于涉及其他人利害关系和规划知情权，依据《广州市城乡规划程序规定》第十九条的规定，在作出规划验收决定前应当批前公示，具体要求如下：一、……公示图需按规定制作并经被告审核，公示时间不少于10天；……五、根据有关工作要求，需待违法建设处理完毕后，方可办理分期规划验收。
2016年11月4日，市国规委对广州市城市管理综合执法局海珠分局（以下简称海珠执法局）作出穗国土规划业务函[2016]1129号《关于提供违法建设规划意见的函》，载明：按照海珠执法局认定，富基公司自2012年起在海××区××大道北以东地段开发商业、住宅楼过程中，擅自在自编B2栋北侧地下1至3层、地上首层及夹层、地上2至5层进行扩建，总扩建面积81平方米，已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，构成违法建设；市国规委提供规划意见如下：该违法建设的用地已取得《建设用地批准书》和《国有土地使用证》，用地手续合法，且该项目取得《建设工程消防验收意见书》，消防验收合格，不属于《广州市违法建设查处条例》第十八条或《广东省城乡规划条例》第八十条的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，上述违法建设属于尚可采取改正措施消除影响的情形。
2016年11月17日，广州市海珠区建设工程质量安全监督站对富基广场（自编B1、B2栋）作出海建监报字[2016]035《建设工程质量监督报告》，认定建设单位2016年11月10日组织勘察、设计、监理、施工单位进行竣工验收，各方均同意通过竣工验收，验收程序、组织形式符合规定。
2016年11月26日至2016年12月5日，富基公司对富基广场商业、住宅楼（自编B1、B2栋）6至44层住宅及6层以下住宅部分进行建设工程规划验收批前公示。
2016年12月30日，市国规委主持召开富基广场商业、住宅楼（自编B1、B2栋）6至44层住宅及6层以下住宅部分进行建设工程规划验收项目听证会，富基公司、部分业主及相关部门等参加听证，参加听证会的业主部分同意分期验收，部分反对分期验收。2017年1月10日，富基公司向市国规委递交了先行规划验收报告及相关资料申请富基广场商业、住宅楼（自编B1、B2栋）住宅部分先行规划验收。
2017年1月22日，海珠执法局对富基公司作出穗综海处字[2016]1024号《行政处罚决定书》，载明：富基公司虽经规划部门批准，但未按批准内容进行建设，自2012年起在海××区××大道北以东地段开发商业、住宅楼过程中，擅自在自编B2栋北侧地下1至3层、地上首层及夹层、地上2至5层进行扩建，按违法建设测量记录册（2015违41B014）显示，总扩建面积81平方米……根据《广州市违法建设查处条例》第二十六条第一款的规定，并按照《关于发布广州市建设工程2015年参考造价的通知》（穗建造价[2016]6号）的参考造价，核定商场工程造价为3448元/平方米。上述行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，已构成违法建设，根据规划部门定性，该违法建设的用地已取得《建设用地批准书》和《国有土地使用证》，用地手续合法，且该项目已取得《建设工程消防验收意见书》，消防验收合格，不属于《广州市违法建设查处条例》第十八条或《广东省城乡规划条例》第八十条的情形，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，上述违法建设属于尚可采取改正措施消除影响的情形，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第三十一条第（一）项和《广州市城市管理综合执法行政处罚自由裁量权量化细化基准表》的规定，涉案建筑物均作商业使用，依法应当处以建设工程造价8%-10%罚款，决定按建筑工程造价的10%处以罚款，作出处罚决定如下：对富基公司上述建筑面积81平方米的违法建设行为，处以违法建设工程总造价（3448元/平方米×81平方米=279288元）10%的罚款，罚款金额为27928.8元。富基公司缴清罚款后，依照《中华人民共和国城乡规划法》《广州市城乡规划程序规定》等规定，到规划部门办理相关手续。违法建设作出罚款后涉及的安全、消防等事项，依照相关规定办理。当日，富基公司缴纳罚款27928.8元。
2017年1月24日，市国规委对富基公司核发穗国土规划验证[2017]116号《建设工程规划验收合格证》，载明：建设单位（个人）为富基公司，建设项目名称为富基广场B1、B2栋，建设位置广州市海××区××大道北以东地段，建设工程规划许可证号为穗规建证[2007]4641号，建设规模为商业、住宅楼工程2幢（自编B1、B2栋），地上6至44层住宅及6层以下住宅部分及中西药店、书店、居委会：89160平方米。附图及附件名称：一、附图：建筑竣工图1份，每份54张；二、附件：（一）建筑功能指标规划验收明细表1份；（二）广州市建设工程规划验收测量记录册1份。其中验收明细表内注明中西药店、书店、居委会为公共服务设施。
另查明，关于富基广场B1、B2栋的相关设施设备情况，富基公司与广州珠江数码集团有限公司于2013年8月30日签订了《广州市有线电视工程安装、维护管理合同书》，富基公司与广州市邮政投递局于2014年5月16日签订了《委托制作维护信报箱协议书》，富基公司与中国电信股份有限公司广州分公司签订了《关于富基广场B1，B2无线室内覆盖的协议书》，广州市供电局有限公司海珠供电局于2014年9月16日作出了《客户受电工程竣工检验意见书》，广州燃气集团有限公司南区分公司于2015年8月3日作出了《广州市燃气输配及应用工程点火作业通知单》，广州市自来水公司水质部于2015年12月作出了《管道工程消毒冲洗合格证明》，广州市自来水公司南区供水分公司于2015年12月25日作出了《安装市政管道工程完工证明书》。
再查明，2014年4月15日，李雪红作为乙方与富基公司作为甲方签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，其中第二条项目建设依据约定“甲方以出让方式取得位于海××区××大道北××、××东路以南、××以北草芳围编号为510的地块的土地使用权，面积7029平方米，规划用途为住宅用地，土地使用权年限自2008年1月15日起计算……甲方经批准，在该地块上投资建设富基广场（自编B1、B2栋）商品房……”第四条合同标的物基本情况约定“乙方所购买的商品房为本合同第二条约定的项目中的富基广场（自编B1、B2栋）第自编B1幢*层*号房（下称该商品房），房屋地址海珠区富基南三街8号*房。……”2016年11月28日，富基广场B1、B2栋部分业主向市国规委提交联名信要求尽快办理规划验收手续以办理房产证。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条第一款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。”《广州市城乡规划条例》第三十八条第一款规定：“建设单位或者个人应当在建设工程竣工后向原规划许可机关申请办理规划核实手续，原规划许可机关应当对建设工程是否符合规划条件和建设工程规划许可证的内容进行核实，并查验其建设工程档案认可文件和测绘单位的测量报告。符合的，应当予以核发建设工程规划验收合格证。未经规划核实或者经核实不符合的，建设单位不得组织竣工验收，产权登记机关不得办理产权登记手续。”《广州市城乡规划程序规定》第五十四条第二款规定：“同一建设工程规划许可证许可的建设工程，建设单位应当同时申请规划验收；涉及公众或者社会重大利益需分期申请规划验收的，申请先行验收部分必须符合投入使用的要求，验收条件参照第五十二条的规定执行。”本案中，富基公司向市国规委申请富基广场（自编B1、B2栋）6至44层住宅及6层以下住宅部分先行验收，因涉及相关业主的利益，故市国规委经批前公示、举行听证会等程序后，考虑接纳分期验收尽快办理不动产权证的意见，审核通过包括中西药店等公共服务设施在内的分期验收并向富基公司核发了穗国土规划验证[2017]116号《建设工程规划验收合格证》，符合上述规定，并无不当。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回李雪红的诉讼请求。
上诉人李雪红不服原审判决，上诉称：一、原审认定事实不清。被上诉人作出的规划验收合格证仅核定了涉案建筑6至44层住宅以及6层以下住宅及公建配套，未涉及地下1至3层的汽车库、非机动车库、地铁风井及设备用房公共配套等部分，而未涉及部分与住宅部分为同一主体建筑，不具备独立性，涉案项目不符合《广州市规划局规范行政许可自由裁量权暂行规定》第三十六条规定的可分期申请规划验收的情形，被诉行政行为超越职权，明显违法，原审认定本案涉及公共服务，申请先行验收部分必须投入使用的要求系认定事实不清；被上诉人明知原审第三人存在违建行为，明确要求其进行整改，同时被上诉人在一审答辩状中亦承认，目前该违建项目的周边环境仍未按规划要求完全实施，被上诉人在无证据证实原审第三人已对违建项目完成整改及办理相关规划手续的情况下，仅因原审第三人已缴纳罚款，就认定该项目符合规划验收规定，明显违法，原审未对被上诉人是否依法履行该项目规划验收职责作审查，认定事实不清。二、原审处理错误。被上诉人分期验收的法律依据是《广州市城乡规划程序规定》，但该条例在2015年已被《广州市人民政府第153号令》所修改，原审却认定被诉行政行为合法有效，明显违反《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定。三、被诉行政行为使得原审第三人怠于承担交付合格房屋的责任，客观上助长了其忽视楼盘公共安全的行为。分期验收仅对住宅部分进行验收，未验收部分是房屋的根基，关系到房屋的质量安全、环境性能等，上诉人与原审第三人签订的《商品房买卖合同》补充协议第六条也约定了交房条件是商品房经建设工程规划验收合格，如分期验收，原审第三人将以前述规划验收合格为由，认为验收部分已符合合同约定的交付条件，进而拒绝履行合同规定的责任，且由于该项目无法整体验收，上诉人无法办理房产证，导致上诉人购买该商品房的合同目的亦无法实现，被上诉人作出的被诉行政行为却免除了原审第三人的违约责任，损害了上诉人的合法权益，显失公平。综上，故上诉请求：1.撤销原审判决；2.撤销被上诉人作出的穗国土规划验证[2017]116号《建设工程规划验收合格证》；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人市国规委未提出二审答辩意见。
原审第三人富基公司未陈述二审意见。
经审理，原审认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是被上诉人为原审第三人核发被诉《建设工程规划验收合格证》依据是否充分、程序是否合法的问题。首先，核发依据是否充分的问题。《广州市城乡规划程序规定》第五十二条规定：“建筑工程符合以下条件的，城乡规划主管部门应当核发建设工程规划验收合格证：（一）建筑工程已经完成土建工程和外墙装修，并且符合建设工程规划许可要求；如果存在违法建设的，违法建设已经过处理并按处理决定执行完毕。（二）建设单位已经按照建设时序要求实施了相应的配套公共服务设施（包括附属用房）的建设。（三）建筑工程周边环境（包括道路、绿化、室外地坪标高、夜间景观照明、无障碍设施等）已经按规划要求实施建设。（四）施工场地已清理完毕，施工用房、施工排栅已拆除，按规划许可要求需拆除的围墙、旧建筑等已经拆除，损坏的市政公用设施已修复完毕。（五）室外抽风机、空调设备、户外防护设施等均按照规范设置。（六）城乡规划主管部门公布的其他条件。市政工程的验收条件参照上述规定执行。”第五十四条规定：“本规定实施前，同一幢建筑物由两个或者两个以上建设工程规划许可证许可建设的，建设单位应当在该幢建筑物全部竣工后再申请规划验收。同一建设工程规划许可证许可的建设工程，建设单位应当同时申请规划验收；涉及公众或者社会重大利益需分期申请规划验收的，申请先行验收部分必须符合投入使用的要求，验收条件参照第五十二条的规定执行。”据此，对于涉及公众或社会重大利益的建设项目，可申请分期规划验收，城乡规划主管部门对先行验收部分应依法进行验收审查。本案中，涉案建设项目的建设规模为2幢地上44层（部分5层，另有1层夹层），地下3层，建成共有756套商品房，其中已销售581户，该建设项目涉及到广大业主的重大利益，符合上述规定的可申请分期规划验收的情形。同时，涉案工程已提交《建筑工程竣工验收报告》、《建设工程消防验收意见》，且具备相应的供水、供电、燃气、通邮、通信等使用条件，有交楼事实。被上诉人在审核原审第三人提交的分期规划验收的资料后，采纳部分业主希望分期验收并尽快办理不动产权证的意见，认为先行验收部分（6至44层住宅及6层以下住宅部分）已竣工，符合建设工程规划许可要求，为原审第三人核发被诉《建设工程规划验收合格证》的依据充分。上诉人认为涉案建设项目不符合可分期申请规划验收的情形，原审第三人未对违建项目完成整改及办理相关规划手续的意见不能成立，本院不予支持。上诉人认为其购买商品房的合同目的未能实现、原审第三人构成违约的意见不属于本案审查范围，可另循民事途径解决。
其次，核发程序是否合法的问题。《广州市城乡规划程序规定》第十九条规定：“除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私以外的下列直接关系他人重大利益的行政许可、行政审批事项，城乡规划主管部门应当在作出决定前在当地主要报刊或者本部门网站上进行批前公示：……（五）城乡规划主管部门认为直接关系他人重大利益或者公共利益的其他行政许可、行政审批事项。批前公示可以通过在政府信息网站发布、在建设用地规划红线范围内显眼位置设立公示牌或者在当地主要报刊上刊登、展览等方式公示。城乡规划主管部门可以根据公示内容、目的的不同，选择一种或者几种便于公众查阅的方式进行公示，公示期不少于10日。”第二十条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者城乡规划主管部门认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，城乡规划主管部门应当向社会公告，并举行听证。涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的除外。城乡规划主管部门对第十九条规定的行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知申请人和利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，城乡规划主管部门应当自收到申请之日起在15个工作日内组织听证。听证的程序按照《中华人民共和国行政许可法》、《建设行政许可听证工作规定》的相关规定执行。”本案中，被上诉人受理原审第三人的先行规划验收申请后，于2016年11月3日核发《建设工程规划验收批前公示通知书》，进行为期十天（公示期为2016年11月26日至2016年12月5日）的批前公示，并根据公示期间的反馈意见，于2016年12月30日召开听证会并形成听证笔录在案，被上诉人在充分保障了广大业主的知情权后，核发被诉《建设工程规划验收合格证》，程序合法。
综上，原审判决驳回上诉人诉讼请求的处理正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李雪红负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 琳
审判员 彭铁文
审判员 林 彦
二〇一七年十月二十五日
书记员 侯天庆