陕西省西安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)陕01刑终719号
原公诉机关西安市碑林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦辉，男，1994年9月18日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，无业，住临潼区。2015年7月17日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于西安���碑林区看守所。
辩护人韩二兵（未出庭），陕西彬泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵娥花，女，1962年9月17日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，无业，住雁塔区。2015年7月17日因本案被羁押，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
西安市碑林区人民法院审理碑林区人民检察院指控原审被告人韦辉犯贩卖毒品罪、赵娥花犯非法持有毒品罪一案，于2017年7月18日作出(2017)陕0103刑初195号刑事判决。宣判后，原审被告人韦辉、赵娥花不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员李美娟出庭履行职务，上诉人韦辉、赵娥花到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月17日上午11时许，被告人韦辉接到被告人赵��花需要购买毒品的电话，当日下午14时许，被告人韦辉遂携带毒品前往赵娥花与胡金喜（另案处理）共同租住的本市北辰大道祥和居小区国盛园2号楼2008室，以7000元的价格出售给赵娥花冰毒约50克。被告人赵娥花通过支付宝付给被告人韦辉部分毒资1500元，然后用电子秤称量并用小塑料袋分装成6包，与此前被放置在该房屋内的冰毒（约20克）一同放置在一红色化妆包内，并藏于该房屋的卫生间吊顶内。当日下午15时许，公安民警根据线索在赵娥花租住的房屋内将被告人韦辉与赵娥花抓获，现场从该室内的卫生间吊顶内查获：装在红色化妆包里用白色透明塑料袋包装的白色晶体状物12包（其中7包共净重54.00克，其余5包共净重17.01克），共计净重为71.01克，经鉴定从中均检出甲基苯丙胺。另从现场还查获微型电子秤一个，白色塑料分装袋2包，吸毒用的冰壶等物品。
据此，原审法院认为，被告人韦辉违反国家毒品管理法规，明知是毒品而非法进行交易，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人赵娥花购买毒品而予以持有，其行为已构成非法持有毒品罪。赵娥花归案后认罪态度较好，有悔罪表现，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人韦辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元；（二）被告人赵娥花犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金30000元；（三）查获的毒资及电子秤由扣押机关依法予以没收。
韦辉上诉提出，他没有给赵娥花贩卖过毒品，庭审中，辩解赵娥花向他求购50克冰毒，但只付了10克的钱，原审判决以贩卖毒品50克对其量刑过重��赵娥花上诉提出，她只给韦辉支付了10克毒品的钱，原审判决将韦辉的50克毒品全部认定给她不合理。韦辉的辩护人在本院庭审后提交委托书和辩护意见认为，认定韦辉贩卖毒品事实不清，证据不足。
西安市人民检察院出庭检察员意见：原审判决事实清楚，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年7月17日上午，上诉人赵娥花向韦辉求购50克冰毒。14时许，韦辉携带毒品来到赵娥花与胡金喜（另案处理）共同租住的本市北辰大道祥和居小区国盛园2号楼2008室，欲出售给赵娥花。赵娥花通过支付宝付给韦辉部分毒资1500元，后把韦辉带来的冰毒分装成6包。因怀疑被发现，赵娥花遂将韦辉带来的毒品与此前放置在该房屋内的冰毒一同藏于该房屋的卫生间吊顶内。当日15时许，民警将韦辉与赵娥花抓获，当场从该室内的卫生间吊��内查获装在红色化妆包里用白色透明塑料袋包装的白色晶体状物12包（其中7包共净重54.00克，其余5包共净重17.01克），共计净重为71.01克，经鉴定从中均检出甲基苯丙胺。另从现场还查获微型电子秤一台，白色塑料分装袋两包。
上述事实，有经原审法院和本院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、抓获经过证明：2015年7月17日15时许，西安市公安局碑林分局太乙路派出所民警根据线索，在本市祥和居小区国盛园2楼2008室将韦辉、赵娥花抓获，并当场查获毒品12包，微型电子秤一台，白色塑料分装袋两包。
2、毒品称量笔录及照片证明：民警当着赵娥花的面对查获的毒品进行了称量，赵娥花对查获的毒品进行了指认和确认。
3、毒品检验鉴定报告证明：从被告人赵娥花房间查获的毒品净重71.01克（其中7包净重54克，5��净重17.01克），从中均检出甲基苯丙胺。
4、上诉人赵娥花在公安机关第一次讯问和本院庭审时供述：2015年7月17日11点左右，她向韦辉打电话要50克冰毒。下午2点左右，韦辉来了，给了她用透明塑料袋包装的小半袋冰毒，她用电子秤称了一下，连同袋子有50多克。她就用小塑料袋分成6小包，10克的四小包和5克的两小包，正在分装时韦辉说有人，她就将韦辉带来的毒品连同胡某的毒品藏在了卫生间的天花板上，后被民警查获。其中有韦辉带来的50克，其余都是胡某的。她用手机支付宝从建行给韦辉转了1500元毒资，是10克毒品的钱。
5、上诉人韦辉在本院庭审时供述：赵娥花打电话问他要50克冰毒，他把50克毒品带到赵娥花的住处，赵娥花支付他10克毒品的钱，因民警敲门，他就让赵娥花把毒品藏起来。
6、支付宝转账凭证证明：2015年7月17日14��48分，赵娥花向韦辉支付宝账号转入人民币1500元。
7、证人杨某的证言证明：他因替人担保被关押在碑林看守所，当时跟韦辉关押在同一个监室。他问韦辉啥情况，韦辉告诉他有人跟他要毒品，他就从临潼带了毒品到西安，将其中一份毒品交给一个女的。
8、上诉人赵娥花庭审后向原审法院提交的悔过书载明：她在开庭时受韦辉的欺骗，违心说只买了10克，其实韦辉带来了50克。
9、指认物证的照片证明：赵娥花对查获的其称量和分装毒品的电子秤和塑料分装袋进行指认和确认。
10、银行卡交易记录证明：韦辉与赵娥花曾有经济往来。
本院认为，上诉人韦辉明知是毒品而出售牟利，其行为构成贩卖毒品罪；上诉人赵娥花明知是毒品而非法持有，其行为构成非法持有毒品罪。虽然韦辉和赵娥花在本院庭审时均承认韦辉带来的毒品为50克，但因公安机关并未将韦辉带来的毒品单独称量，也没有按照赵娥花分装成6包后的毒品单独称量，而是将从赵娥花处查获的所有毒品混装一起称量，送检时又以7包和5包为单元分别进行称量和鉴定，致使韦辉贩卖毒品的数量无法准确认定，原审判决以50克冰毒认定韦辉贩卖毒品的数量和量刑依据，证据不确实、充分，故应根据本案查获的毒品数量，二上诉人的当庭供述，支付包转账记录，根据有利于被告人原则，综合认定韦辉贩卖毒品的数量不足50克。公安机关从赵娥花住处查获甲基苯丙胺71.01克，对于上述毒品的来源，赵娥花有明确的供述，即除韦辉带来的50克外，其余是胡某的，赵娥花明知是毒品，仍将上述毒品持有并藏匿，故其应对查获的所有毒品承担责任。原审判决部分事实不清，适用法律错误，公安机关取证存在瑕疵，依法应予纠正并对韦辉改判。对韦辉的辩护人所提认定韦辉贩卖毒品事实不清、证据不足之意见，经查，认定韦辉贩卖毒品，不仅有毒品下线赵娥花的供述，且有证人杨某的证言，还有查获在案的毒品，支付宝转账凭据等证据证实，韦辉在本院庭审时亦供认不讳，足以认定，韦辉的辩护人所提意见没有事实依据，不能成立。原审判决对赵娥花定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院(2017)陕0103刑初195号刑事判决第（二）、（三）项，即被告人赵娥花犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金三万元和查获的毒资及电子秤由扣押机关依法予以没收；
二、撤销西��市碑林区人民法院(2017)陕0103刑初195号刑事判决第（一）项，即被告人韦辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元；
三、上诉人韦辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月17日起至2028年7月16日止）并处罚金人民币四万元（限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王全谋
代理审判员 李思明
代理审判员 张 超
二〇一七年十一月三日
书 记 员 马晓娜