广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）钦民二终字第66号
上诉人（一审被告）茂名市XX丝绸有限公司，住所地广东省茂名市XX号。
法定代表人叶XX，该公司董事长。
委托代理人陈勇强，该公司副总经理。
委托代理人郭飞强，广西南天竹律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）钦州市XX石油化工有限公司，住所地广西钦州市XX房。
法定代表人秦XX，该公司董事长。
委托代理人刘锦欣，广西同望律师事务所律师。
委托代理人阳韦，广西同望律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）茂名市XX商贸有限公司，住所地广东省茂名市XX房。
法定代表人陈XX，该公司总经理。
被上诉人（一审被告）XX化工有限公司，住所地香港XX室
法定代表人陈XX，该公司总经理。
一审第三人陈XX，男，19XX年X月X日生，现住广东省茂名市***房。
被上诉人茂名市XX商贸有限公司、XX化工有限公司和一审第三人陈XX的共同委托代理人李军辉，广西法申律师事务所律师。
上诉人茂名市XX丝绸有限公司（下称丝绸公司）因买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2012）钦南民初字第1900号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月9日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人茂名市XX丝绸有限公司（下称丝绸公司）的委托代理人陈勇强、郭飞强，被上诉人钦州市XX石油化工有限公司（下称石油化工公司）的委托代理人刘锦欣、阳韦，被上诉人茂名市XX商贸有限公司（下称商贸公司）、被上诉人XX化工有限公司（下称化工公司）与一审第三人陈XX的共同委托代理人李军辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年5月18日，被上诉人石油化工公司作为乙方，上诉人丝绸公司作为甲方，双方签订《石化产品购销合同》一份，主要内容有：一、进口产品名称、国别及数量：甲方从韩国、马来西亚、泰国、台湾、欧盟等国家地区组织进口下列部分石油化工：二甘醇300吨、丙二醇100吨，乙二醇100吨，异氟尔酮152吨、防白水系列222吨、香蕉水200吨、环己酮152吨，甲基异丁基酮51.6吨、双酚A64吨、氯丁橡胶100吨等，合计2041.6吨，甲方应依据甲乙双方议定的品种、质量、数量、价格组织进口上述石油化工产品；二、运作模式：乙方根据购货实际向甲方指定的银行账户支付不低于30%的预付款给甲方，甲方负责对外开具100%货值的外汇信用证，用于购入石化产品。进口货物到港并通关后，甲方按通关完税后的价值＋2%差价出卖给乙方。…五、风险承担：甲方进口货物通关前和货权尚未转移乙方前的风险由甲方负责，通关并把货权转移给乙方后的风险由乙方负责。甲、乙双方须授权专人负责货物验收手续。不可抗力因素，如地震、战争、叛乱等灾害的风险，甲乙双方均不负任何责任；…七、本协议履行期限自合同签订之日起至2011年12月31日止，履行期届满之日，如乙方仍有预付余额在甲方账户的，甲方应于2012年1月3日前将该余额款退还给乙方，以银行转账方式汇入乙方银行账户。若甲乙双方合作，合作合同另行商定。同日，双方签订了一份《<；石化产品购销合同>；补充说明》，主要内容为对“通关完税后的价值”做补充说明：通关完税后的价值是指货物进口交货前的总成本价。
2011年5月18日同日，以丝绸公司为甲方，化工公司为乙方，商贸公司为丙方，三方签订《协议》一份，主要内容为：就甲方（丝绸公司）与石油化工公司签订的《石化产品购销合同》有关责任、风险等问题达成如下共识。1、合同中“二、运作模式”项，如甲方资产筹措方面未能达到对方要求时，乙、丙两方要共同想办法解决，共同出面协调，产生的风险共同承担；2、合同中“三、双方的责任与义务”项甲方第4点，如因数量、质量、供货时间而造成对方经济损失的责任，乙、丙两方要出面协调，如发生责任风险，其责任由乙、丙两方负责；3、合同中“五、风险承担”项的“甲方进口货物通关前和货权尚未转移乙方前的风险由甲方负责”，该风险由乙、丙两方承担。4、进口过程中的各项税费由乙、丙两方承担，以确保甲方的收益外对外开具信用证总额（或进口贸易总额）的2.5%。...同日，丝绸公司为乙方，化工公司为甲方，双方签订《进口石化产品合同》一份，主要内容有：一、进口产品名称、国别及数量：甲方从韩国、马来西亚、泰国、台湾、欧盟等国家地区组织进口下列部分石油化工产品：二甘醇300吨、丙二醇100吨，乙二醇100吨、异氟尔酮152吨、防白水系列222吨、香蕉水200吨、环己酮152吨、甲基异丁基酮51.6吨，双酚A64吨、苯酐200吨、聚丙烯100吨、聚苯乙烯100吨、醇丁橡胶100吨、丁苯橡胶100吨、氯丁橡胶100吨，合计2041.6吨，金额为人民币1000万元。甲方应根据甲乙双方议定的品种、质量、数量、价格组织进口上述石油化工产品；二、双方的责任与义务：乙方在合同签订后，预付货款人民币150万元给甲方组织货源…四、风险承担：进口货物通关前的风险由甲方负责，通关后风险由乙方负责。不可抗力因素，如地震、战争、叛乱等灾害的风险，甲乙双方均不负任何责任；五、本合同履行期限自签订之日起至2011年12月31日止。履行期届满之日，甲方将预付款退还给乙方。2011年6月7日，石油化工公司通过电汇方式向丝绸公司转账3000000元，附加信息及用途写明；预付货款。2011年8月23日，原告石油化工公司作为乙方，被告丝绸公司作为甲方，双方签订了一份《<；石化产品购销合同>；补充说明》，主要内容为二甘醇进口数量变更为600吨，今后品种、数量可根据市场营销实际情况进行适当增减。
上述协议签订后至《石化产品购销合同》履行期届满，因石化产品国内价格下跌等原因，石油化工公司与丝绸公司双方并未实际进行石化产品买卖。2012年4月26日，石油化工公司向丝绸公司发出《关于结算<；石化产品购销合同>；预付货款的通知》，主要内容为：双方签订的《石化产品购销合同》履行期限至2011年12月31日届满，该合同的效力已自然终止。丝绸公司应按照合同第七条的约定，于2012年1月3日前将预付货款的余额退还石油化工公司。经核实，丝绸公司应退回预付货款余额为人民币3000000元。请丝绸公司于2012年4月30日前，将首期退款2300000元通过银行转账至石油化工公司制定账户。第二笔退款700000元于2012年5月30日前通过银行转账至石油化工公司上述账户。如丝绸公司逾期退款，石油化工公司将依据中国人民银行关于逾期还款的违约责任的规定，要求丝绸公司承担每日按应退款总额的万分之五支付逾期退款违约金。该通知同时抄送商贸公司。2012年4月27日，丝绸公司向石油化工公司发函《关于要求延长归还预付款项的函》，主要内容为：石油化工公司发来的《关于结算<；石化产品购销合同>；预付货款的通知》已收悉，对通知要求在4月30日前归还预付款丝绸公司认为不够实际，原因是原已预付香港的货款150万元至今尚未退回到账（注：陈XX、简少强正在香港办理退货退款中），其次是恰好五一黄金周长假，石油化工公司给丝绸公司的时间只有1天，丝绸公司确实无法执行，拟依照石油化工公司要求分二批于5月30日前全部归还预付款项，该函同时抄送商贸公司。2012年4月27日，化工公司将丝绸公司原已支付的1500000元预付货款退回800000元至丝绸公司账上。
2012年6月6日，石油化工公司委托广西同望律师事务所刘锦欣律师，向丝绸公司发出《律师告知函》，主要内容为：介于丝绸公司直至今日没有按照自己的承诺分两批退还石油化工公司预付货款余额3000000元，丝绸公司再次违背了自己的承诺，属根本性违约行为，实属恶意拖欠石油化工公司货款的行为，严重损害了石油化工公司的合法权益。现郑重告知丝绸公司：请丝绸公司在收到本律师告知函之日起10日内，将应付石油化工公司的货款余额人民币3000000元通过银行转账方式支付给石油化工公司，并向石油化工公司支付逾期退还货款余额利息（利息计算：以3000000元为基数，自2012年1月4日起，计算至收到本律师函满10日前的实际退款日止，按中国人民银行关于同期流动资金贷款利率计算和支付）。如丝绸公司仍未按时全额退还石油化工公司预付货款的，则丝绸公司应自2012年1月4日起，按中国人民银行关于逾期归还贷款的违约责任的规定，按逾期付款总额每日万分之五向石油化工公司支付违约金。2012年6月20日，丝绸公司向石油化工公司复函《关于<；律师告知函>；的复函》，主要内容为：《律师告知函》收悉，所述内容及要求与事实不符，丝绸公司持否决意见，其中要求丝绸公司支付违约金严重违背事实。丝绸公司并无石油化工公司所述故意拖欠或恶意拖欠赖账行为，实际至今尚未结账，事实是由石油化工公司未与丝绸公司很好沟通造成的。石油化工公司与丝绸公司从不相识到合作做生意，主要是商贸公司牵线介绍以及石油化工公司众位老同志热心促成，其行为是双方共赢的。整个合同执行过程比较顺利，后期由于欧洲债务危机及世界金融危机影响，合作过程中产生亏本，化工产品进销差价倒挂，丝绸公司负亏经营数月，最终得到石油化工公司严重误解，希望石油化工公司尽快磋商妥善解决。2012年6月28日，化工公司向丝绸公司出具《承诺函》，主要内容为：因石化产品市场清淡，价格不断下滑，化工公司尚欠丝绸公司化工产品预付货款700000元，待市场回暖，价格上扬或适当时间处理后即还欠丝绸公司预付货款，时间为2012年8月20日前退回，若倒是不能按时还款，化工公司同意依据中国人民银行关于逾期退款的违约责任规定，承担每日按应退款总额的万分之五支付丝绸公司逾期退款违约金，并承担由此而引起石油化工公司追索丝绸公司产生的一切经济和法律责任。
2012年7月12日，丝绸公司向石油化工公司转账1000000元，摘要写明：退预付货款。2012年7月17日，丝绸公司向石油化工公司转账350000元，摘要写明：退还预付货款。2012年7月17日丝绸公司董事长叶旺敏以个人名义向石油化工公司转账600000元，摘要写明：退还预订款（代丝绸公司）。2012年7月19日，丝绸公司向石油化工公司转账350000元，摘要写明：退还预付货款。丝绸公司上述四笔专款共计退还石油化工公司预付货款2300000元，尚欠预付货款700000元。2012年8月20日，石油化工公司向丝绸公司发《函》，主要内容为：至今日止，丝绸公司尚欠石油化工公司预付货款700000元。2012年7月中旬，石油化工公司就700000元货款归还事宜曾拟写了一份《还款协议》，并发给了丝绸公司，核心条款如下：如丝绸公司在2012年8月30日前归还尚欠的700000元，则免去追索丝绸公司未归还货款的银行同期贷款利息及逾期违约金的责任；如不能在8月30日前归还尚欠的700000元，石油化工公司将按2011年5月18日双方签订《石化产品购销合同》的终止之日起，向丝绸公司追索预期未还金额的银行同期贷款利息，并追收每日万分之五的预期违约金，直至丝绸公司还清本息及违约金为止。但时至今日，丝绸公司仍未有任何文字答复，石油化工公司再次函告丝绸公司，必须在2012年8月30日前归还尚欠的700000元预付货款，否则，石油化工公司将依法采取一切手段追收货款及追究违约责任。2012年8月24日，丝绸公司向石油化工公司发出《复函》，主要内容为：石油化工公司8月20日函已收悉，函述内容有失公允，丝绸公司不能接受。2011年7月11日丝绸公司派员前往南宁与石油化工公司协商，石油化工公司领导口头表态承诺，在丝绸公司账户的预付款2300000元要先打回，不在丝绸公司账户的700000元可以商量处理。当时丝绸公司董事长表态：在丝绸公司账上的2300000元退回，并协助石油化工公司共同追讨余款。按承诺，丝绸公司已经退回2300000元。另预付余款700000元实际不在丝绸公司账户。2011年6月13日已预付货款1500000元给化工公司，2012年4月底已退回800000元，700000元至今仍在化工公司账上，实际控制人是商贸公司。事实上，丝绸公司始终处于被动位置，货款收支、货物购销完全不能做主，进口什么产品、多少、价格及国内销售都是商贸公司一手处理，商贸公司实际上就是石油化工公司的代理人，因此只有石油化工公司才有能力追讨，丝绸公司将尽力配合，争取早日追回700000元预付款项。
2012年10月23日，因与丝绸公司协商不下，被上诉人石油化工公司向一审法院提起诉讼。2012年11月12日，丝绸公司向化工公司发出《追收欠款通知》，主要内容为：化工公司原承诺于2012年8月20日前归还欠款700000元，并承诺承担由此引起石油化工公司追索丝绸公司产生的一切经济和法律责任。现石油化工公司已对丝绸公司立案起诉，为了避免引起更大的经济损失，现限化工公司于2012年11月20日前归还欠款700000元。该通知抄送商贸公司、陈XX。
另查明，化工公司注册地址为香港港荃湾沙咀道364-366万象大厦13楼A3室，但实际与商贸公司使用同一地址办公。陈XX是化工公司的股东及法定代表人，同时也是商贸公司的法定代表人。
一审法院认为，根据原、被告各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、石油化工公司、丝绸公司、商贸公司、化工公司之间属何种法律关系，本案性质如何确定；2、石油化工公司的700000元预付货款应否退还，由谁退还，逾期还款违约金应否支付。
一、关于石油化工公司、丝绸公司、商贸公司、化工公司之间属何种法律关系，本案性质如何确定的问题。石油化工公司、丝绸公司之间签订有《石化产品购销合同》及补充说明，双方行为符合买卖合同的特征。石油化工公司向丝绸公司支付了3000000元，且在用途上写明属预付货款，丝绸公司与石油化工公司之后多次往来函件磋商中，均认可该笔费用属预付货款，双方仅就如何退还事宜进行讨论。虽然因市场因素，双方之间并未实际产生石化产品的买卖行为，但从双方签订合同的真实意思表示，石油化工公司与丝绸公司之间应属买卖合同法律关系。丝绸公司主张其与石油化工公司属委托代理合同关系，理由是双方签订的《石化产品购销合同》第二条规定的运作模式中，说明“进口货物到港并通关后，甲方（丝绸公司）按通关完税后的价值＋2%差价出卖给乙方（石油化工公司）。”该2%差价实际是丝绸公司代理行为的报酬，按固定的通关完税后的价值收取固定报酬的方式，不符合买卖行为的特征。该院认为，虽然仅收取货物通关完税价值的2%差价，不太符合买卖合同中买卖双方对货物价格自负盈亏的常态，但根据丝绸公司的陈述，其具有代理各类商品和技术的进出口业务能力，不排除丝绸公司利用其公司技术优势，且为了规避市场风险，负责组织石油化工公司指定货物进口专卖给石油化工公司，仅赚取固定利润差价的买卖方式。赚取固定利润差价的买卖行为，在《中华人民共和国合同法》当中并没有明确禁止。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十条“买受人应当按照约定的数额支付价款”规定的精神，在买卖合同当中，只要双方对价款有相关约定即可。此外，如丝绸公司与石油化工公司是代理关系，则除了本案的石化产品购销合同外，尚应该有约定双方代理行为及后果的委托代理合同，丝绸公司对此也无法举证证明，应承担举证不能的后果。
对于丝绸公司与商贸公司、化工公司之间的法律关系，根据三方签订的《协议》以及丝绸公司与化工公司之间签订的《进口石化产品合同》内容来看，三方属合作关系，共同履行丝绸公司与石油化工公司签订的《石化产品购销合同》当中丝绸公司应履行的义务。即由丝绸公司向化工公司预付货款，化工公司在国外组织购买石油化工公司在《石化产品购销合同》当中指定的产品，由丝绸公司负责报关进口，再转卖给石油化工公司。其中三方约定组织进口货物当中产生的资金、货物数量、质量、交付转移等责任风险由商贸公司、化工公司承担，丝绸公司则收取对外开具信用证总额（或进口贸易总额）的2.5%的固定收益。丝绸公司主张其是接受商贸公司的委托代理行为，且举证了“收到商贸公司代理费”的收据作为证明，但商贸公司、化工公司在庭审中均表示，两公司与丝绸公司确实存在有代理进口业务关系，但不是与本案石油化工公司贸易有关的业务，且主张将另案起诉解决。因不能排除丝绸公司与商贸公司、化工公司存在其他代理业务的可能，且丝绸公司不能举证与本案有关的委托代理合同，代理费收据上也未注明与石油化工公司有关，对丝绸公司声称在本案中是接受商贸公司委托代理的主张，本院不予采信。关于石油化工公司与化工公司、商贸公司之间的关系，经本院庭审询问，石油化工公司与商贸公司、化工公司之间并未签订有委托协议或者买卖协议，因此在本案中无直接法律关系。第三人陈XX的行为，是履行商贸公司、化工公司职务行为，也与石油化工公司并无直接法律关系。本案的案由确定，根据原告石油化工公司与被告丝绸公司属买卖合同关系，原告石油化工公司与追加的被告商贸公司、化工公司及第三人陈XX之间无直接法律关系的特征，应确定为买卖合同纠纷，丝绸公司主张本案为委托合同纠纷，无事实和法律依据，一审法院不予采信。
二、关于石油化工公司的700000元预付货款应否退还，由谁退还，逾期还款违约金应否支付、如何支付的问题。因石油化工公司与丝绸公司属买卖合同关系，且《石化产品购销合同》履行期限届满后双方没有续订合同，且当中没有产生货物买卖行为，依据该合同第七条的约定，丝绸公司应将3000000元预付货款退还给石油化工公司。从一审法院查明的情况看，2011年6月7日石油化工公司向丝绸公司支付预付货款3000000元后，丝绸公司再将其中的1500000元预付给化工公司组织货源，后因没有实际产品买卖行为，经石油化工公司向丝绸公司发函要求退款，丝绸公司亦向化工公司要求退款，化工公司于2012年4月27日返还800000元至丝绸公司账户，尚欠丝绸公司700000元预付货款。之后，丝绸公司于2012年7月12日返还石油化工公司1000000元，7月17日返还950000元（其中600000元由丝绸公司董事长代付），7月19日返还350000元，共计返还2300000元，尚欠700000元。对丝绸公司尚欠石油化工公司的700000元，根据双方签订的《石化产品购销合同》约定，应由丝绸公司返还给石油化工公司。但该700000元不能及时归还的原因主要是化工公司未及时归还丝绸公司而导致的，且化工公司已经向丝绸公司出具承诺函，承诺若该700000元不能及时归还，愿意承担由此而引起石油化工公司追索丝绸公司产生的一切经济和法律责任。原告石油化工公司在庭审中也请求由被告商贸公司、化工公司、第三人陈XX承担本案所欠付债务的连带偿还责任。从有利于解决本案纠纷，减少诉累的角度出发，一审法院认定化工公司应对丝绸公司尚欠的700000元向石油化工公司承担连带清偿责任。商贸公司仅是与丝绸公司有合作关系，与石油化工公司无直接关系，亦未书面表示将对本案债务承担连带责任，因此，商贸公司在本案中无需承担连带清偿责任。至于丝绸公司、商贸公司、化工公司三者的内部关系，可另案起诉解决，如商贸公司在本案中实际承担了连带清偿责任的，可以相应予以抵扣。第三人陈XX的行为属履行职务行为，在本案中无任何责任，不需承担任何赔偿义务。
关于逾期还款违约金应否支付、如何支付的问题。按照石油化工公司与丝绸公司之间签订的《石化产品购销合同》第七条的约定，对石油化工公司的预付货款3000000元，丝绸公司应于2012年1月3日前退还给石油化工公司。但经石油化工公司多次催告，丝绸公司仍迟迟以种种理由拖延退还。丝绸公司主张是该预付款已经支付了化工公司，且化工公司迟迟不归还而导致的，并非故意拖延。但从一审法院查明的情况看，丝绸公司仅从3000000元中支付了1500000元给化工公司，说明剩余的1500000元一直仍在其账上，至化工公司2012年4月28日退回丝绸公司后，丝绸公司2012年4月28日其账上应有2300000元属石油化工公司货款。但仍经石油化工公司多次催收并发出律师函后，丝绸公司才于2012年7月12日、17日、19日分三次退还2300000元，时间长达2个半月，且无任何正当理由不予退还，因此丝绸公司有明显的故意逾期不归还预付货款的行为，构成了对《石化产品购销合同》的违约行为。双方签订的《石化产品购销合同》当中并无对逾期归还预付货款应当如何承担责任有约定，石油化工公司在多次催告函中均要求丝绸公司对逾期归还预付货款应按中国人民银行关于逾期归还贷款的罚息每日万分之五计算来承担违约责任，但丝绸公司在历次复函中并未对此违约责任承担表示同意，因此不能视为双方对逾期归还预付货款的违约责任计算标准达成一致意见，因此对永盛提出的应按照逾期还款金额的每日万分之五计算违约金的请求，一审法院不予支持。但丝绸公司长期占用石油化工公司的资金未及时退回，导致了石油化工公司对该笔资金不能及时使用，造成了实际的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，且石油化工公司在本案中主张丝绸公司赔付违约金的目的也是为了弥补资金被占用的损失，因此丝绸公司应赔偿石油化工公司的资金被占用的损失。石油化工公司资金被占用所造成的损失，应按照中国人民银行同类同期贷款基准利率予以计算（以1000000元为基数，自2012年1月3日其计至2012年7月12日止；以950000元为基数，自2012年1月3日起计至2012年7月17日止；以350000元为基数，自2012年1月3日计至2012年7月19日止；以700000元为基数，自2012年1月3日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）。化工公司因承诺700000元不能及时归还由此而引起石油化工公司追索丝绸公司产生的一切经济和法律责任，且正因为化工公司未能在石油化工公司2012年8月20日向丝绸公司发的《函》中规定的最后期限内，及时归还该700000元，导致石油化工公司在该函中原承诺免去追索未归还贷款的银行同期贷款利息及逾期违约金责任的条款未能生效，最终导致本案诉讼的发生，因此，化工公司亦应对本案逾期归还货款的造成的损失承担连带清偿责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、第一百零七条的规定，判决：一、茂名市XX丝绸有限公司归还钦州永盛石油化工有限公司预付货款700000元，桦柏化工有限公司对该预付货款承担连带清偿责任；二、茂名市XX丝绸有限公司赔偿钦州永盛石油化工有限公司资金被占用的损失（以1000000元为基数，自2012年1月3日其计至2012年7月12日止；以950000元为基数，自2012年1月3日起计至2012年7月17日止；以350000元为基数，自2012年1月3日计至2012年7月19日止；以700000元为基数，自2012年1月3日起计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，均按照中国人民银行规定的一年期流动资金贷款利率分段计算），桦柏化工有限公司对该资金被占用的损失承担连带清偿责任；三、驳回一审原告钦州永盛石油化工有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13968元（原告已预交），由被告茂名市XX丝绸有限公司负担6984元，由被告桦柏化工有限公司负担6984元。
上诉人茂名市XX丝绸有限公司不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2012）钦南民初字第1900号民事判决书；2、驳回被上诉人钦州永盛石油化工有限公司对上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原审认定事实错误。首先，一审法院认定石油化工公司与丝绸公司双方并未实际进行石化产品买卖，不是事实。合同签订后，上诉人与石油化工公司实际已部分履行合同。石油化工公司在合同签订后共向上诉人提供了3000000元人民币款项，上诉人根据石油化工公司提供的3000000元款项按约定开出信用证四份，给被上诉人化工公司组织货源，成交2份，作废2份，即化工公司利用其中2份银行信用证融资，组织了异氟尔酮30.4吨，二甘醇59.8吨，该批次货物通关后由被上诉人名由公司的法定代表人陈XX代表石油化工公司签收了货物。但该货物石油化工公司没有自行销售，而是由商贸公司转销，商贸公司转销后按该批次货物完税价格加多4.5%付款给石油化工公司，石油化工公司收到款项后，按完税价格2%付款给上诉人。其次，一审法院对上诉人提供的证据七承诺函草稿件证明由被上诉人业务代表陆德泽亲笔书写的承诺函确认本案争议的700000元由被上诉人商贸公司承担，不予认定显属错误。二、本案实质为委托合同纠纷，一审法院认定本案为买卖合同纠纷与事实相背离，明显错误。合同第一条规定上诉人从韩国、马来西亚等国家组织进口石油化工产品，按双方议定的品种质量、数量、价格组织进口上述石油化工产品，但上诉人与被上诉人石油化工公司从未议定进口的品种、质量及价格，上诉人也从没派人出国组织货物。而组织货物进口实际是法定代表人同是陈XX的商贸公司、化工公司负责，陈XX是名油、化工公司的主要控股人，两公司实际是陈XX操控。因此本案的工作流程是陈XX在国内成立商贸公司，在香港成立化工公司，分别利用石油化工公司的资金，上诉人具有代理进出口业务及开具银行信用证的资质从事贸易进行牟利。合同签订后，石油化工公司根据商贸公司的要求向上诉人提供3000000元由上诉人开具信用证，上诉人开具信用证交给商贸公司指定的化工公司，化工公司在国外组织了异氟尔酮、二甘醇等货物进口，由上诉人报关通关后，商贸公司签收货物转销成功后按完税价格加4.5%拨款给石油化工公司，永盛按约定支付2%报酬给上诉人。由此可见，石油化工公司是赚取提供资金后货物完税价格的2.5%的固定报酬，上诉人是赚取货物完税价格的2%的报酬，均是基于商贸公司的事实委托而实施的民事行为。这从双方签订的合同第二条规定即由石油化工公司提供资金，上诉人开具信用证，固定收取2%差价的运作模式可以确定，该2%的差价实质就是代理费。而一审法院却认定本案属买卖合同纠纷，该认定回避了最基本的问题，即上诉人从没实施过任何“卖”的行为，只实施过代开银行信用证收取报酬的行为，石油化工公司也从没实施过“买”的行为，其只是实施提供资金，收取商贸公司支付的报酬而已。因此，本案名为买卖合同纠纷，但双方不具有买卖合同中“买卖”的特征，双方均不实施买卖行为，因此本案实际是委托合同纠纷。同时，一审法院认定：“丝绸公司与石油化工公司是代理关系，则除了本案的《石化产品购销合同》外，尚应该由约定双方代理行为及后果的委托代理合同，丝绸公司对此也无法证明，应承担举证不能的后果。”该认定严重违反法律的规定。首先，《石化产品购销合同》已约定了上诉人实施开具银行信用证及收取固定报酬的代理形式。其次，石油化工公司已出具《授权委托书》给上诉人（见上诉人一审提交证据3）授权商贸公司验货接货，商贸公司接货出卖后已按照约定支付了报酬给石油化工公司，石油化工公司又按约定支付了报酬给上诉人，此均有货物出入库验收凭证，增值税发票等证据相互印证，双方的代理关系已明确。至于是否需进一步签订书面委托代理合同，法律对此并未明确强制规定，法院也无权依公权力推定当事人必须签订书面委托代理合同，双方若因代理关系出现纠纷，处置原则是有约定依约定，无约定依法定，即哪一方有过错，应依据过错原则进行归责。因此，原审法院这种推论式的认定明显无法律依据，属错误认定。三、一审法院认定上诉人与被上诉人商贸公司、化工公司之间属合作关系，更武断的认定了不排除上诉人与商贸公司之间存在其他代理业务的可能，严重违反法律规定。首先，上诉人与石油化工公司于2011年5月18日签订《石化产品购销合同》后，就履行合同事宜，上诉人与商贸公司、化工公司于同一天即2011年5月18日签订了一份《协议》，由于上诉人是仅负责开具银行信用证及货物过关工作，组织货源是由商贸公司、化工公司负责，因此《协议》第1、2、3条均明确上诉人与石油化工公司签订的合同责任由商贸公司、化工公司承担。因此，商贸公司、化工公司应当按协议承担责任。一审法院既认定该协议有效，却不认定商贸公司按协议承担责任属错误。其次，为确保上诉人代理开具信用证应获得的报酬，该《协议》第4条作出了明确规定。该条款各方均已履行，该2.5%的支付是石油化工公司支付2%，商贸公司支付0.5%。在三方已履行异氟尔酮、二甘醇的进口贸易中，石油化工公司已按约定支付2%给上诉人，有增值税发票可证。商贸公司支付0.5%给上诉人，有“收到商贸公司代理费”的收据可证，一审法院已确认。由于上诉人仅负责开具信用证及报关手续，因此上诉人与石油化工公司签订合同后，在与商贸公司、化工公司签订协议后，又于当天与化工公司签订一份与石油化工公司签订的《石化产品购销合同》内容相一致的《进口石化产品合同》，合同规定所有产品及责任均由化工公司负责。因商贸公司、化工公司老板均是陈XX，陈XX又在《协议》上作为商贸公司方签字盖章，且陈XX在部分货物进口签收转卖后，又按协议分别支付报酬给石油化工公司及上诉人，上述事实有协议、合同、授权委托书、签收货物单据、发票或收据相互印证，足以印证商贸公司是本案的受益方，与本案有重大利害关系，否则，商贸公司又何需在协议上签字。商贸公司为规避责任，居然声称其与上诉人另有代理业务关系。对此，上诉人予以否认，并明确表示除本案外，上诉人与商贸公司、化工公司、石油化工公司没有其他任何经济或业务往来。商贸公司声称与上诉人有其他业务往来，主张其支付的报酬是其他业务报酬，其应当举证证明，但商贸公司只是口头声称，没有任何证据证明。一审法院在商贸公司没有举证的情况下，违反民诉法规定的：“谁主张、谁举证”的法律规定，无视本案关联性事实，只用推断的方法进行事实认定是错误的。四、上诉人在开具银行信用证及相关代理工作中没有过错，依法不应承担本案责任。被上诉人石油化工公司尚欠的700000元货款至今仍在化工公司处，化工公司明确表示由其偿还，商贸公司与化工公司虽有独立主体资格，但商贸公司与化工公司的法定代表人即老板是陈XX同一人。因此，该款项实际是陈XX受益。由于商贸公司在《协议》上确认本案责任由商贸公司与化工公司共同承担，若商贸公司认可陈XX的行为是职务行为，因此，商贸公司与化工公司依法应当对本案责任共同承担。五、一审法院认定上诉人应当承担石油化工公司资金被占用的损失无据。首先，上诉人在本案中无过错，依法不需承担责任。其次，上诉人根本没有占有石油化工公司的资金，本案700000元自己由化工公司占用。再次，本案交易的金额大约87万元左右，2.5%的代理报酬不外是2万元左右，且石油化工公司及商贸公司尚欠上诉人代支付的杂费20732元，石油化工公司要求上诉人承担700000元的付款义务及相应损失超出了上诉人可预见的经济损失，显失公平，依法应当不予支持。
被上诉人石油化工公司辩称，一审判决认定的事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。主要理由如下：首先，本案合同性质是买卖合同，理由和一审判决认定的一致。其次，石油化工公司与丝绸公司之间就3000000元的预付款应该全额退回已经达成一致意见，上诉人应该依据其的承诺兑现，实际上丝绸公司也部分履行了其义务，只是仍有700000元尚未履行。上诉人在上诉状中称双方有履行合同的行为，被上诉人石油化工公司认为不是事实，本案所涉的5月18日的合同事实上没有货物买卖。上诉人提交的所谓的新证据证实的事实及上诉状所陈述的事实都是与本案无关的7月29日的合同，该合同涉及的是另外的一个法律关系，与本案无关。而且，根据上诉人提交的证据分析，该合同所涉的87万多元货款，被上诉人也支付完毕，且也与本案无关。因此被上诉人石油化工公司认为本案的一审判决认定上诉人欠付被上诉人石油化工公司700000元预付货款是正确的，应予以支持。
被上诉人商贸公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人化工公司辩称，一审认定的事实清楚，但是对判决化工公司承担连带责任有异议，化工公司未就本案上诉，是想本案审结后再另案起诉。另外，上诉人没有履行开具1000万元信用证的义务，给化工公司造成了严重的损失，化工公司将会另案起诉，与本案一起追究上诉人的责任。因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
一审第三人陈XX述称，一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：上诉人丝绸公司与被上诉人石油化工公司之间是否依据2011年5月18日签订的《石化产品购销合同》实际进行石化产品的买卖。
上诉人丝绸公司对争议事实的意见和提供的新证据：上诉人丝绸公司认为其与被上诉人石油化工公司实际进行了异氟尔酮和二甘醇的买卖，一审认定双方并未实际进行石化产品买卖不正确。上诉人丝绸公司提供以下新证据：证据一《信用证开立确认书》、《进口货物报关单》、《提货单》、《购销合同》、《进口关税专用缴款书》、《进口增值税专用缴款书》及《广东增值税专用发票》。证据二《信用证开立确认书》、《进口货物报关单》、《提货单》、《进口关税专用缴款书》、《进口增值税专用缴款书》及《广东增值税专用发票》。这两组证据证明丝绸公司按《石化产品购销合同》开具信用证给化工公司，用于进口异氟尔酮和二甘醇，化工公司经办人为法人代表陈XX，货物经茂名海关报关进口后，依石油化工公司委托由商贸公司法人代表陈XX签字确认整柜验收提货。丝绸公司按货物完税价格加2%开具《广东增值税专用发票》给石油化工公司做账。证据三《货物费用结算表》、《中国人民银行支付系统专用凭证》及《收据》，证明丝绸公司、石油化工公司、商贸公司三方存在关联关系，且丝绸公司为被委托方，丝绸公司代理进口的两批货物异氟尔酮、二甘醇，均只收取货物完税价格的2.5%代理手续费（其中石油化工公司付2%，商贸公司补付0.5%），没有实质买卖差价收益。
经各方质证，被上诉人石油化工公司对上诉人丝绸公司提交证据一的《信用证开立确认书》、《进口货物报关单》、《提货单》、《进口关税专用缴款书》及《进口增值税专用缴款书》认为与本案无关，且无法证明上诉人所主张事实；对证据一中的《购销合同》认为，签订的日期是2011年7月29日，且所指向的产品仅为异氟尔酮，合同的履行的方式与本案所涉的2011年5月18日签订的《石化产品购销合同》内容中的数量、方式都不一致，属于另一法律关系；对《广东增值税专用发票》认为，证明的也是与本案无关的另一个买卖合同关系。对证据二认为，该组证据仅比证据一少了一项《购销合同》及标的买卖物变为二甘醇，其余基本同理，故对证据二的质证意见与对证据一的一致。对证据三认为，该份证据中的《货物费用结算表》是上诉人单方作出的，对其真实性不予认可，不能作为本案的定案依据，但总结的金额与被上诉人支付的金额一致，可以证实另外一个法律关系已经履行完毕；对于《中国人民银行支付系统专用凭证》认为，说明石油化工公司另外支付的货物款项已经确实支付了，也证实另外一个法律关系终结；对于《收据》认为，与被上诉人石油化工公司无关。被上诉人商贸公司、化工公司及一审第三人陈XX对上诉人丝绸公司二审中提交的证据一、二认为，对《信用证开立确认书》真实性无异议，但与本案无关，其余证据与被上诉人商贸公司、化工公司及第三人陈XX均无关，不发表质证意见。对证据三认为，证明的事实与本案无关。本院认为，对于证据一和证据二两组证据，本院予以采信，证明上诉人丝绸公司与被上诉人石油化工公司之间进行过异氟尔酮和二甘醇的买卖，但这两笔交易的产品数量与本案的购销合同不一致，且该两笔交易的结算是被上诉人石油化工公司通过银行汇款的形式支付货款，并不符合本案购销合同中要求的先从预付款中抵销，余额再一次性支付的结算方式，因此，这两笔交易与本案无关；对于证据三中的《货物费用结算表》，因被上诉人石油化工公司对真实性有异议，本院不予确认；对于证据三中的《中国人民银行支付系统专用凭证》，本院予以采信，证明被上诉人石油化工公司支付过货款给上诉人丝绸公司，但是与本案无关；对于证据三中的《收据》，本院予以采信，证明被上诉人商贸公司支付过代理费给上诉人丝绸公司，但与本案无关。
被上诉人钦州石油化工公司、商贸公司、化工公司、一审第三人陈XX对一审查明的事实均无异议，均无新证据提供。
对于本案争议的事实，本院认为，根据上诉人丝绸公司与被上诉人石油化工公司于2011年5月18日签订的《石化产品购销合同》第四条“结算方式”的约定，若上诉人进口了货物，被上诉人石油化工公司需按上诉人指定的银行账户，凭上诉人提供的全额增值税发票抵完被上诉人石油化工公司的预付货款，余额再一次性支付。而在本案中，上诉人丝绸公司与被上诉人石油化工公司在一审提交的双方就3000000元预付款退还问题进行磋商的往来函件证明，上诉人丝绸公司只是认为不应由其退还不在其账户上的700000元，但是其对3000000元预付款应退回给被上诉人石油化工公司的事实是没有异议的。从上诉人认同需要将被上诉人的3000000元预付款全部退回的事实证明，双方之间并未依据2011年5月18日签订的《石化产品购销合同》实际进行石化产品的买卖。上诉人丝绸公司称其与被上诉人石油化工公司之间进行了异氟尔酮和二甘醇的买卖，但其提供的证据证明的这两笔交易与本案无关，没有证据证实本案实际进行了货物买卖。因此，一审查明的事实属实，本院予以确认。
归纳本案诉辩双方的分歧意见，本院确定本案的争议焦点：1、本案性质是买卖合同关系还是代理关系；2、石油化工公司的700000元预付货款应由何人退还，逾期还款违约金由何人支付。
关于争议焦点一，本案是买卖合同关系还是代理关系的问题。本院认为，首先，从该合同本身分析，合同名称是“石化产品购销合同”，说明合同当事人进行的是关于石化产品的买卖；该合同的第二条“运作模式”的约定中，明确了“进口货物到港并通关后，甲方按通关完税后的价值＋2%差价出卖给乙方”，该条文说明上诉人丝绸公司购入石化产品后，再将货物出卖给被上诉人石油化工公司；该合同第五条“风险承担”中约定了合同双方以货物转移为标准承担风险，若为代理关系，不应有风险承担的约定。因此，该合同符合买卖合同的特征。其次，上诉人丝绸公司与被上诉人石油化工公司之间就3000000元预付款的退还问题进行磋商的过程证实，被上诉人石油化工公司确实支付了3000000元给上诉人丝绸公司，且该笔费用的性质是预付货款。再次，上诉人丝绸公司在与被上诉人石油化工公司签订合同当天，又就该合同的相关责任、风险等问题与被上诉人化工公司、商贸公司签订一份《协议》，就进口石化产品事宜与被上诉人化工公司签订一份《进口石化产品合同》，上诉人丝绸公司签订这两份合同是为了履行其与被上诉人石油化工公司签订的《石化产品购销合同》，但是从上诉人丝绸公司签订合同本身看，其以自己的名义进行签订，以自己的名义从事石化产品的买卖行为，这并不符合代理关系中以被代理人名义完成代理事务的特征。另外，因为上诉人丝绸公司与被上诉人石油化工公司签订的《石化产品购销合同》实际上并未履行，因此，上诉人丝绸公司称其只是代开银行信用证，从未实施过任何“卖”的行为，被上诉人只是提供资金，从未实施过任何“买”的行为，双方之间实际上并非买卖关系的理由因无证据予以证实，本院不予支持。最后，上诉人丝绸公司又称其赚取货物完税价格2%的固定报酬，表明其实施的只是代理行为，据此认为其与被上诉人石油化工公司之间属于代理关系，并非买卖关系。对此，本院认为，法律并没有禁止买卖合同中约定卖方只赚取固定利润差价，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定“买受人应当按照约定的数额支付价款”，该法条说明合同当事人只要约定如何支付价款即可，赚取固定利润差价并不违反法律禁止性规定。况且，上诉人丝绸公司也未能提供除了本案的购销合同外的其他证据如委托代理合同等来证实其与被上诉人石油化工公司之间是代理关系。因此，上诉人丝绸公司与石油化工公司之间属于买卖合同关系，上诉人丝绸公司认为是代理关系的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，石油化工公司的700000元预付款由何人退还、逾期还款违约金由何人支付的问题。本院认为，上诉人丝绸公司与被上诉人石油化工公司之间属于买卖合同关系，双方签订的《石化产品购销合同》实际并未履行，双方并没有依据该合同实施任何石化产品的买卖，且该合同履行期限届满后双方没有续订合同，依据该合同第七条规定，甲方上诉人丝绸公司应将3000000元预付款退还给乙方被上诉人石油化工公司。经查明，上诉人已经退还了2300000元，尚欠700000元，即根据双方之间合同的约定，上诉人丝绸公司应将700000元预付款退还给被上诉人石油化工公司。上诉人丝绸公司称其与被上诉人化工公司、商贸公司签订了《协议》，确认本案责任应由被上诉人化工公司和商贸公司共同承担，而不应由其承担。对此，本院认为，根据合同相对性的原理，作为《石化产品购销合同》的当事人一方，理应由上诉人丝绸公司退还700000元预付款，而上诉人丝绸公司与被上诉人化工公司、商贸公司之间的《协议》实际上是一种债务转移，依据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，而被上诉人石油化工公司对该《协议》并不认可，因此，债务转移不成立。另外，上诉人丝绸公司应按时退还预付款而不及时退还，属于占用被上诉人石油化工公司资金的行为，导致被上诉人石油化工公司不能及时使用该笔资金，造成了实际的损失，上诉人应支付逾期还款的违约金。因此，上诉人丝绸公司认为其不应承担退还700000元预付款及支付逾期还款违约金责任的上诉理由不成立，本院不予支持。又因被上诉人化工公司于2012年6月28日向上诉人丝绸公司出具一份《承诺函》，承诺承担因不能及时退还在其账户上的700000元预付货款而引起的一切经济和法律责任，一审法院据此判决被上诉人化工公司对上诉人丝绸公司尚欠的700000元向被上诉人石油化工公司承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。而被上诉人商贸公司因与本案无直接关系，且未以书面形式表示对本案债务承担连带清偿责任，一审判决其在本案中无需承担连清偿责任并无不当，本院也予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费13968元，由上诉人茂名市XX丝绸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 成
审 判 员 李忠祝
代理审判员 严国琼
二〇一三年十月八日
书 记 员 陈秋玲
广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民事判决书
（2013）钦民二终字第66号
上诉人（一审被告）茂名市XX丝绸有限公司，住所地广东省茂名市XX号。
法定代表人叶XX，该公司董事长。
委托代理人陈勇强，该公司副总经理。
委托代理人郭飞强，广西南天竹律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）钦州市XX石油化工有限公司，住所地广西钦州市XX房。
法定代表人秦XX，该公司董事长。
委托代理人刘锦欣，广西同望律师事务所律师。
委托代理人阳韦，广西同望律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）茂名市XX商贸有限公司，住所地广东省茂名市XX房。
法定代表人陈XX，该公司总经理。
被上诉人（一审被告）XX化工有限公司，住所地香港XX室
法定代表人陈XX，该公司总经理。
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