四川省简阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）简阳民初字第2897号
原告（反诉被告）：四川东嘉建筑工程有限公司。住所：四川省成都市武侯区南桥二路**号。
法定代表人：唐本东，董事长。
委托诉讼代理人：樊地建，四川高维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗德强，四川高维律师事务所律师。
被告（反诉原告）：山东黄河工程集团有限公司。住所：山东省济南市历下区青后小区4区*号。
法定代表人：马向阳，董事长。
委托诉讼代理人：王继平，男，山东黄河工程集团有限公司员工。
委托诉讼代理人：张丽，四川毫达律师事务所律师。
被告：成都龙光二环高速公路有限公司。住所：四川省简阳市石盘镇成都第二绕城高速公路龙泉湖收费站。
法定代表人：姚耀林，董事长。
委托诉讼代理人：周昌伟，男，成都龙光二环高速公路有限公司员工。
委托诉讼代理人：张丽，四川毫达律师事务所律师。
原告四川东嘉建筑工程有限公司（以下简称东嘉建司）与被告山东黄河工程集团有限公司（以下简称黄河建司）、被告成都龙光二环高速公路有限公司（以下简称龙光二环公司）建设工程施工合同工程款结算纠纷一案，本院于2015年8月3日立案受理。依法由审判员凌俊杰适用简易程序进行审理。审理中，根据原告东嘉建司提出的财产保全申请，本院于2015年9月16日裁定对被告黄河建司隶属的“山东黄河工程集团有限公司成都第二绕城高速公路东段第A7合同段项目经理部”（以下简称“二绕项目经理部”）的银行存款人民币11000000元予以了冻结。因本案案情较为复杂，本院于2015年9月24日裁定将本案转为适用普通程序继续审理。2016年8月25日，被告黄河建司提起反诉，本院审查确认反诉成立，并将该本诉案件和反诉案件合并审理。2015年12月10日，本院根据原告东嘉建司的申请和双方当事人的共同选择，委托四川蜀威工程项目管理咨询有限公司对涉案工程的造价进行司法鉴定。2016年9月13日，该鉴定机构作出了司法鉴定意见后，被告黄河建司对该司法鉴定意见提出异议。经本院组织双方当事人对鉴定意见进行质询后，本院于2016年12月5日责令鉴定机构进行补充鉴定。2017年3月15日，鉴定机构出具了补充鉴定报告。因涉及本案的证据众多，本院在开庭审理之前组织当事人进行了庭前的证据交换和举证质证。
2017年4月11日，本院依法对本案公开开庭进行了审理。原告东嘉建司的委托诉讼代理人樊地建、罗德强，被告黄河建司的委托诉讼代理人王继平、张丽，被告龙光二环公司的委托诉讼代理人周昌伟、张丽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告东嘉建司向本院提出诉讼请求，请求依法判令：1.二被告共同向原告支付工程欠款10583198元，并支付该欠款自原告起诉之日起至被告支付清工程款之日止的占用资金利息，利率按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算；2.二被告共同向原告支付因被告的原因造成原告的停工、窝工等损失1153180元，并支付该损失金额自原告起诉之日起至二被告赔偿清损失之日止的占用资金利息，利率按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算；3.二被告共同向原告赔偿预期合理利润损失500000元，并支付该损失金额自原告起诉之日起至被告赔偿清损失之日止的占用资金利息，利率按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算；4.被告黄河建司向原告返还履约保证金100000元，并支付该履约保证金自原告起诉之日起至被告返还清履约保证金之日止的占用资金利息，利率按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算；5.原告在应收工程款范围内对原告所建的涉案工程享有优先受偿权；6.由二被告共同负担诉讼费用。事实和理由：被告龙光二环公司系“成都第二绕城高速公路（东段）”〔以下简称“二绕（东段）”〕工程项目的建设单位。2014年7月25日，原告与被告黄河建司订立《成都二绕高速公路东段A7合同段南段房建及配套工程F1标劳务协作施工协议》，约定由原告承建“二绕（东段）”A7合同段南段房建及配套工程F1标段的施工工程。订立合同后，原告向被告黄河建司交付了100000元的履约保证金。原告于2014年7月27日进场施工。在合同的履行过程中，被告黄河建司恶意审减原告的月进度产值，任意尅扣原告应当收取的已完工的工程款。截至人民法院公开开庭时止，被告黄河建司分十七批次共计向原告支付了工程款22586791元，尚欠工程款10583198元没有向原告支付。不仅如此，在履行合同的过程中，被告黄河建司还存在随意增减、变更、调整工作内容、工程量、施工方法等，未按约定提供施工场地，“甲供材料”供应不及时，被告黄河建司单独分包的部分工程工期滞后等违约行为，严重地影响到了原告的正常施工；被告龙光二环公司存在不能及时提供施工场地、施工中农民阻工等违约行为；且二被告之间系挂靠关系。二被告的以上违约行为，导致原告在正常的施工过程中资金压力巨大，成本投入严重超支；同时由于大量的窝工、误工，机械设备、租赁材料闲置，给原告造成了1153180元的停工、窝工经济损失。
综上，原告认为：二被告以上的严重违约行为，导致原告订立合同的目的不能实现，严重地侵犯了原告的合法权益。据此，原告依法提起诉讼，请求人民法院在查明案件事实、厘清法律关系的基础之上依法判决支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益和法律的公正。
被告黄河建司辩称，1.涉讼本案的合同系有效的合同，故应当严格按照合同的约定执行。2.被告不存在恶意审减原告的工程量的行为，也不存在恶意尅扣原告的工程计量款的行为。3.在履行合同的过程中，确实存在工程量发生了增、减变更的情况；但是这些增、减变更均经过了合同双方当事人的确认；因而不是被告的单方行为。4.不存在由于被告的违约行为而造成原告停工、窝工损失的事实。5.由于原告在履行合同的不同环节故意虚报工程量和工程造价，所以不能按照其单方编制的工程计量文件计算工程量并支付工程价款。6.应当从被告向原告支付的工程款里面将被告代原告缴纳的税金761174.85元予以扣除。
被告龙光二环公司辩称，本案当中，原告同被告黄河建司所订立的合同，与被告黄河建司同被告龙光二环公司所订立的合同分属于两份不同性质的经济合同。按照合同“相对性”的基本属性，原告与被告龙光二环公司之间没有合同法律关系，故被告龙光二环公司作为本案的被告不适格，请求人民法院判令驳回原告对被告龙光二环公司的诉讼请求。
被告黄河建司向本院提出反诉请求，请求依法判令：1.原告东嘉建司按照合同的约定向被告支付违约金4752000元；2.原告已经向被告交付的履约保证金100000元不予返还原告；3.原告按照合同的约定向被告交付全套的施工资料等相关文件。事实和理由：2014年7月，原告与被告订立合同，约定由被告将“二绕（东段）”房建工程项目当中的管养中心和龙泉湖服务区的建设工程交由原告施工。根据合同的约定：1.工程的总工期为245日历天，从2014年7月27日起至2015年3月29日止。2.如果出现了工期顺延的情况，原告必须提前15天向被告提出书面报告，并提出工期顺延的申请，经被告同意后才能顺延工期。3.如非被告的原因，导致总工期顺延天数达45天以上的，被告有权终止合同。4.如原告出现“施工主要节点目标或者总体进度计划无法完成合同的要求”等原告重大违约的情形，被告有权选择作出原告已经交纳的履约保证金归被告所有的决定。但是在合同的履行过程中，履约双方均未顺延或者变更工期，而原告却未能按照合同约定的总体工程进度计划完成工程，已经构成了重大违约。
被告黄河建司认为：由于原告已经构成重大违约，根据合同的约定，只能按照原告已经完成了的工程量的80%计算工程造价，并由原告按照该造价金额的20%向被告支付违约金；并不得要求被告退还履约保证金。
原告东嘉建司对反诉辩称，1.原告与被告黄河建司之间订立的合同名为劳务合同实为建设工程的转包合同，因而属于无效合同；故合同当中对于违约金的约定无效。2.原告提供的20份致被告的文件、七期计量文件、本案诉讼之前被告次十五次向原告支付工程款的事实，充分证明了是由于被告的原因造成工期延误，从而造成原告的停工、窝工损失。3.原告已经向被告交付了工程，故被告应当按照合同的约定向原告退还保证金。4.涉案工程是在相对特殊的情况之下交付被告使用的，迄今为止没有进行规范的竣工验收程序，所以不可能有合法的竣工图和竣工验收资料；而原告在履行合同的过程中收集、建立的施工过程以及阶段性施工的全部资料，已经作为据以进行工程造价司法鉴定的证据提交了人民法院，故不存在遗漏和尚未提交的情形。既然被告都认为原告已经提交的施工过程以及阶段性施工的资料是虚假的，那原告也就没有必要再向被告提交。
根据原、被告双方就本诉和反诉的诉辩陈述，本案最主要的争议焦点归纳为：一、涉讼本案的合同是否有效？二、涉讼本案的工程造价究竟是多少？
原告为了支持其诉讼主张，向法庭提交了以下证据材料：①《竣工结算书》一卷（240页）。②《卷宗目录（二）》一卷；《停窝工损失证据》一卷；《证据材料附件》一卷；《施工组织设计》一卷；《第一期至第七期计量文件》七卷；《服务区汽修间施工图》一卷；《施工图设计文件第一分册（增补）》一卷；《施工图设计文件第一分册》一卷；《经济技术文件》第一卷至第八卷；《施工组织设计》一卷等共计二十三卷（共计3797页）。③《竣工技术文件》十七卷；《安装材料报审资料》四卷；《土建材料报审资料》一卷等共计二十卷二十二册（共计4056页）。原告据此作为支持其诉讼主张的证据。
经对原告东嘉建司所举以上列证据材料进行质证，被告黄河建司认为，原告所举上列证据材料因不具真实性，故达不到其证明目的。被告龙光二环公司的质证意见与被告黄河建司相同。
被告黄河建司为支持自己的抗辩主张及反诉主张，提交了十三组证据材料（共计875页）。被告据此作为支持其抗辩主张及反诉主张的证据。
经对被告黄河建司所举以上列证据材料进行质证，原告东嘉建司认为，被告所举上列证据材料要么不具真实性，要么与本案无关，因而达不到其证明目的。经对被告黄河建司所举以上列证据材料进行质证后被告龙光二环公司无异议。
被告龙光二环公司没有提供证据。
根据原告东嘉建司的申请，本院委托司法鉴定机构四川蜀威工程项目管理咨询有限公司对涉案工程的造价进行了司法鉴定。该鉴定机构于2016年9月13日提交了造价鉴定报告。该鉴定报告主要的结论意见为：⑴原告报送的造价金额为32387534.99元。⑵鉴定结论金额为30489248.14元。包括：①“100章费用”金额1000000元；②单体工程总造价金额33612042.32元；③安装增量及总坪造价金额5351197.09元；④“新增100章费用”金额127706.63元；⑤停工、窝工损失金额533194.89元；⑥扣减“甲供材料”款金额–10194892.80元；⑦收费站基础及交警楼专项工程目标奖金额60000元。
经过对该鉴定报告进行质询，原告东嘉建司无异议；被告黄河建司提出了金额为8600000余元的异议；被告龙光二环公司没有提出异议。
四川蜀威工程项目管理咨询有限公司于2017年3月15日向本院提交了补充鉴定报告。该补充鉴定报告经对原鉴定报告进行修改后得出的鉴定结论意见为：（一）司法鉴定机构能够确定的工程造价金额为25269453.33元。其中：1.将“停工、窝工损失金额533194.89元”、“收费站基础及交警楼专项工程目标奖金额60000元”两项从司法鉴定事项当中去除，不予鉴定；2.“100章费用”维持原鉴定报告的1000000元金额不变；3.“新增100章费用”金额修改为：106778.43元；4.单体工程总造价金额修改为31712597.52元；5.安装增量及总坪造价金额修改为2746362.49元；6.扣减“甲供材料”款金额修改为–10229876.70元；7.增加扣减了“其他甲供材料”款-66406.00元；8.因数据计算取舍而调整-2.41元。（二）司法鉴定机构不能够确定，需要人民法院判断是否认定的“管沟土方开挖”造价的差异金额为1033870.25元。
经过对该补充鉴定报告进行质询，原告东嘉建司提出异议。认为：司法鉴定机构在进行补充鉴定的过程中，在没有确定进行补充鉴定的方法和范围、在原告没有参与的情况之下所作出的补充鉴定报告不符合法律的规定。经过对该补充鉴定报告进行质证，被告黄河建司接受该补充鉴定结论意见。被告龙光二环公司对该补充鉴定报告没有发表质证意见。
经对原、被告双方所举证据材料以及司法鉴定机构所作出的鉴定报告和补充鉴定报告进行全面分析判断后，本院对其中与本案的认定和处理有关的主要证据认证如下：
一、原、被告双方各自所举关于订立合同的证据，能够证明两被告之间、原告东嘉建司与被告黄河建司之间分别订立合同的事实，与本院认定涉案合同的效力具有关联。故对于该部分证据，本院予以确认和采信。
二、原告东嘉建司所举关于“停工、窝工损失”的证据材料，证明原告东嘉建司、被告黄河建司自履行合同伊始，双方就在主合同约定之外，在未经补充订立书面合同的情况之下，较大量地增、减变更了书面合同约定的内容，导致双方在履行合同的整个过程中，经常为口头约定新增的工程使用何种建筑施工材料、何时施工、采用什么样的施工工艺、如何计算工程数量、怎么确认工程项目的单价、应当支付多少工程计量款等发生分歧，纠纷不断，达不成一致意见，进而导致工程逾期后仍然没有完工。但是，原告东嘉建司所举的该部分证据材料不能完整、清晰、准确地证明其该项诉讼请求涉及的相关停工、窝工损失的事实是否客观存在、是否可以归责于被告黄河建司。故对于该部分证据，本院不予确认和采信。
三、原告东嘉建司所举关于施工过程当中的工程计量的证据材料，经过补充司法鉴定，确认了该部分证据材料当中有相当部分具有不真实性。故对于工程量的认定，不能全部以原告提供的证据为依据，而主要应当以司法鉴定机构两次做出的司法鉴定结论、特别是应当以补充鉴定结论作为参照，再结合本案的其他证据进行综合分析判断后，由本院做出认定。
四、对涉案工程造价的认定。
“如何认定涉案工程的造价”是原告东嘉建司与被告黄河建司在本案当中最主要、最核心的争议焦点之一。因此，正确认定涉案工程的工程量和工程造价，必须坚持“实事求是”、“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，不能以不真实的证据作为认定工程量和工程造价的依据。同时，根据法律的规定，本院也只能以专业的造价司法鉴定机构两次做出的工程造价司法鉴定结论为基础，再结合本案的其他证据对涉讼本案工程的造价做出认定。
（一）是否认定司法鉴定机构先后两次做出的司法鉴定意见。1.司法鉴定机构做出的工程造价司法鉴定结论，是在原告东嘉建司、被告黄河建司均相互不配合、也不配合司法鉴定机构工作的情况下，导致司法鉴定机构无法开展对工程数量的现场复查，而仅仅根据原告提交的书面资料做出的。第一、司法鉴定机构第一次做出的工程造价司法鉴定结论里面将本不应纳入“工程造价”的“停工、窝工损失”以及“工程进度奖金”等需要通过司法审理才能确定的争议事实纳入了“工程造价”的范围；第二、计算“新增100章费用”不合理，缺乏合同的依据和事实的依据；第三、关于六项有争议的合同外新增工程单价所涉工程造价的金额完全抄袭了原告报送鉴定的金额；第四、特别是通过在补充鉴定中对施工现场进行勘验、勘测，证明了原告提交的提交的据以进行工程造价司法鉴定的书面资料当中涉及工程数量的数据记载，与施工现场的实际情况相比，有相当部分不具有真实性。因此，对于涉案工程造价的认定，应当以补充鉴定报告的结论作为认定的基础。2.司法鉴定机构做出的工程造价补充鉴定报告结论，是在该鉴定机构作出了司法鉴定报告意见后，被告黄河建司对改司法鉴定报告意见提出了总计金额为8600000余元的异议，认为是司法鉴定机构在对原告所举证据当中的工程量数据与施工现场的实际情况是否一致未进行核实的情况之下，根据原告单方提供的工程量数据作出的造价鉴定。在此情况之下，经本院组织双方当事人对该鉴定意见报告进行质询后，根据本院确定的进行补充鉴定的范围、内容细目、方法和要求，并征得了原、被告双方当事人和司法鉴定机构的一致同意后，本院责令鉴定机构“补充进行工程数量的现场勘验、勘察并补充进行工程造价的鉴定”。为了避免原告东嘉建司与被告黄河建司相互不配合的情况的继续发生，本院还专门要求：如果哪一方在进行补充鉴定的过程中，再不相互配合，或不配合司法鉴定机构工作的，要承担对其不利的法律后果。后在进行补充鉴定的过程中，原告东嘉建司参与了对工程数量的现场勘验、勘察。但是在进行对工程数量的对量以及对量后的工程造价的计算过程中，原告东嘉建司没有正当理由，借故不参与。故本院对于原告东嘉建司就补充鉴定报告结论意见的质证意见，不予支持。
本院对于补充司法鉴定结论认定的造价金额当中：①对其中的“新增100章费用106778.43元”不予认定。理由为：参照合同的约定，“100章费用”是一个不变的合同单价，无论在实际施工的过程中工程量有无增、减，均不能增加“100章费用”的金额，认定该费用不符合合同的约定；②对于“单体工程总造价”、“安装增量及总坪造价”等两项造价金额的修订，是司法鉴定机构经过对施工现场的实地勘验、勘查后得出的鉴定结论，符合客观实际，故本院予以认定；③“扣减甲供材料”金额以及“扣减其他甲供材料”金额的补充鉴定结果，有被告黄河建司所举的相关证据：“甲供材料”的领用单上载明的“甲供材料”的品名、规格、数量以及与之相对应的合同单价子目序号，“扣减其他甲供材料”上原告的施工现场管理人员的签字确认等证据佐证，这部分证据能够形成证据链并与司法鉴定机构的鉴定结论相互印证。故本院对于该两项鉴定金额予以认定；④“金额数据综合调整-2.41元”是司法鉴定机构在进行补充鉴定的过程中，由于鉴定数据量浩大，基于数据计算的原因导致计算式小数点后的位数取舍而修订，故本院对于该项鉴定金额予以认定。综上，将“新增100章费用106778.43元”剔除后，本院确认涉案的工程造价金额为25162674.90元。
（二）是否认定司法鉴定机构不能够确定，尚需要本院判断的“管沟土方开挖”造价的差异金额1033870.25元。
“管沟土方开挖”涉及到强、弱电电缆管沟以及给排水管沟的开挖。原告东嘉建司与被告黄河建司所订主合同附件1约定：“工程量清单计量规则及工作内容：子目号：803-7-1；项目内容：单体管沟土方挖填；项目特征：挖沟平均深度：0.8m；工程量计算规则：经甲方验收合格的乙方按立方米计算，按设计图示管底垫层面积乘以挖土深度计算；无管底垫层按管外径的水平投影面积乘以挖土深度计算。”。因此，司法鉴定机构根据在补充鉴定过程中实测的管沟的总长度，乘以合同约定的0.8米平均深度，再乘以各管沟的平均宽度值1米的宽度所得出“管沟土方开挖”的工程造价金额65680.55元，既符合合同的约定，也符合施工现场的实际情况，因而并无不当。第一、该“不能够确定、尚需要人民法院认定的‘管沟土方开挖’金额1033870.25元”，是司法鉴定机构根据管沟施工的断面图图示标注的不同管沟底层宽度的平均值，乘以该断面图图示标注的管沟的不同深度的平均值，乘以实测的管沟的总长度的积，减去65680.55元的差额。由于以上管沟系隐蔽工程，事实上原告是否按照断面图图示标注的不同宽度、不同深度进行了开挖，司法鉴定机构在进行补充鉴定的过程中，难以查明（除非采取破坏性检测）。第二、根据合同约定的工程量计算规则，即使采取破坏性检测，不论原告实际上开挖管沟的土方量如何，也只能根据合同的约定计量。即，对于没有管底垫层的管沟开挖土方量的计算，以“管外径的水平投影面积乘以挖土深度计算”为宜。故对于该“不能够确定、尚需要人民法院认定的‘管沟土方开挖’金额1033870.25元”造价金额的计算，既不符合合同的约定，也无相关事实予以证明，本院不予认定。
五、关于对“有争议的合同外六项新增工程造价单价”及其涉及到的工程造价的认定，即被告黄河建司与湖北广建建筑有限公司所订立的“A7合同段F2标段房建合同”及其造价结算文件是否具有真实性？应否以该“A7合同段F2标段房建合同”及其竣工结算文件作为本案中“有争议的合同外六项新增工程造价单价及其造价”的参照认定依据？
双方在合同第二条第2款中明确约定了“本合同无相同或相近细目单价，采取邻近几个标段的相同（或相似）劳务合同细目单价。……”。被告黄河建司所举其与湖北广建建筑有限公司所订立合同以及其他相关的证据，能够证明：虽然该合同中“湖北广建建筑有限公司”的印章具有重大瑕疵，但是，从被告黄河建司所举其与湖北广建建筑有限公司所订立合同以及施工过程中其他相关的全套证据，特别是被告黄河建司向湖北广建建筑有限公司的银行对公账户支付了工程款的事实，完全能够证明被告黄河建司与湖北广建建筑有限公司订立并实际履行了该合同。故对于本案当中“有争议的合同外六项新增工程造价单价及其造价”，被告黄河建司要求参照其与湖北广建建筑有限公司所订立合同当中的相同或者相似的新增工程的单价计价，符合合同约定，本院予以支持。
六、关于诉讼中原告东嘉建司与被告黄河建司分别于2015年9月2日、9月7日两次达成的调解协议书与涉案工程造价之间的关系问题。该两次协议，是在双方因为工程计量款的结算和支付发生严重分歧，合同约定的完工期严重超期，在原告东嘉建司不愿意撤离施工现场，尤其是在四川省交通厅关于“二绕高速公路必须在2015年9月底前建成通车”的时间要求在即等相对特殊的情形之下，在本案的诉讼过程中为了促成原告尽快撤离施工现场，又要保障原、被告双方的合法权益，在本院的促成下，双方签订的协议。因此，该两次协议的订立具有相对特殊的历史背景。第一、双方订立协议的背景和目的，是为了让原告尽快撤离施工现场，为“二绕（东段）”限期通车创造时间条件；第二，该两次协议确定的是“在撤离之前对尚未完工和尚未整改的扫尾工程如何处理”，而不是对涉案的全部工程“是否都根据合同的约定完成了”的认定；第三、被告黄河建司对于“这些应由原告东嘉建司完成的扫尾工程，不再由原告东嘉建司完成，但全部视为原告东嘉建司已经完成”的承诺是有“完成事项和完成期限”的前提条件的，而原告东嘉建司没有根据双方约定的“完成事项和完成期限”履行协议书约定的主要内容；第四、不能以该两次协议替代原来已经订立的合同，该两次协议不是对合同约定的主要内容的变更或补充，其实质是被告黄河建司为了限期向被告龙光二环公司交付工程，保证在期限内通车，对已经实际完成并交付的工程的一般质量瑕疵不予追究，而不是对在此之前未做的工程也承诺计价付款。如果按原告东嘉建司的理解，本案中就不必对合同内工程（包括减少工程）作造价的司法鉴定了，只需对合同外增加的工程作造价的司法鉴定，即只能在合同价上另外加钱，而不能减少价款。原告东嘉建司的理解显然不合一般情理，也是对两次协议内容的曲解。因此，本院确认该双方分别于2015年9月2日、9月7日两次达成的调解协议书与涉案工程造价的认定无关。
七、被告黄河建司于2015年9月8日向原告东嘉建司出具的“承诺书”与本案工程造价和工程质量之间的关系。同样如前所述，根据以上的两次协议书，如果要求原告东嘉建司撤离施工现场，将涉案工程交付给被告黄河建司后，对于已经交付的工程的质量如何认定和处理，该“承诺书”就予以了明确。因此，该“承诺书”只是对工程质量问题的确认，而与工程的造价无关。
经过对原、被告双方所举以上证据以及司法鉴定报告的分析认证，本院经审理认定本案的事实如下：
原告东嘉建司系经核准从事房屋建筑工程、公路工程、建筑装修装饰施工工程等经营的企业法人。被告黄河建司系经核准从事房屋建筑、公路等工程建设的承包、施工等经营的企业法人。被告龙光二环公司系经核准从事“二绕（东段）”投资建设、开发、经营等经营的企业法人。
“二绕（东段）”系经人民政府授权，按照BOT方式由被告龙光二环公司自行对外招投标建设的高速公路。该工程招投标的范围不仅包括高速公路，也包括了作为高速公路附属建设工程的管养中心、服务区等房屋建设以及绿化工程建设。招投标文件将其中的附属房建及绿化工程标明为“A7合同段”，其中就包括了涉讼本案的管养中心和龙泉湖服务区等房建及总坪工程。被告黄河建司中标后，2014年5月30日，作为发包人的被告龙光二环公司与作为承包人的被告黄河建司订立《合同协议书》。约定：由被告黄河建司对被告龙光二环公司建设的“二绕（东段）”第A7合同段房建及绿化建设工程实施总承包施工。
为了履行与被告龙光二环订立公司的总承包合同，被告黄河建司专门设立了隶属的“二绕项目经理部”，并由该“二绕项目经理部”代表被告黄河建司全权负责中标合同的实施和履行。后“二绕项目经理部”将中标范围内其中的全部房建工程又分别划分为“F1标段”、“F2标段”、“F3标段”三个合同标段，并分别分包给不同的施工企业。其中“F1标段”就分包给原告东嘉建司施工。
2014年7月25日，原告东嘉建司（乙方）与“二绕项目经理部”（甲方）订立“成都二绕高速公路东段A7合同段南段房建及配套工程F1标劳务协作施工合同文件”，约定由“二绕项目经理部”将管理中心的办公楼、宿舍楼、食堂、水泵房、配电房；龙泉湖服务区A、B区综合楼、水泵房、配电房等工程的土建、装修、安装以及场区的电缆安装等交由原告东嘉建司施工。该合同文件约定的与本案有关的主要权利义务内容为：承包方式：本合同为固定综合单价合同，合同期内不调价。乙方承担除“甲供材料”外的经营税金。合同总价为26383609元。合同总工期为245日历天，预计开工日期：2014年7月27日，完工交付日期：2015年3月29日。乙方向甲方缴纳不少于100000元的履约保证金；在工程交工验收合格后一个月后的15天之内无息返还。如因变更等原因，需新增工作量或新增细目单价，采用以下顺序进行变更作价：本合同有相同细目的采用本合同价；本合同无该相同细目单价的，采用本合同相近细目单价（材料差异）替换材料价差进行作价；本合同无相同或相近细目单价，采取邻近几个标段的相同（或相似）劳务合同细目单价；若临近标段无相同细目价，则采用其相近细目价格的替换材料后单价的均价。甲方供应材料：水泥、混凝土、钢筋等主要材料。
与此同时，“二绕项目经理部”还于2014年7月20日与湖北广建建筑有限公司订立了“成都二绕高速公路东段A7合同段南段房建及配套工程F2标劳务协作施工合同文件”。约定：由被告黄河建司将“F2标段”，即“二绕（东段）”的贾家收费站、三岔湖收费站、三岔湖服务区等房建工程分包给湖北广建建筑有限公司施工。其合同文件的条款格式，与“二绕项目经理部”同原告东嘉建司于2014年7月25日订立的合同大致相似。
原告东嘉建司于2014年9月25日向“二绕项目经理部”缴纳了履约保证金100000元。
在施工过程中，经过变更设计，管养中心办公楼建筑施工由原五层减至四层。原告东嘉建司与“二绕项目经理部”还先后订立了三份补充协议书，分别增加了龙泉湖收费站的部分基础工程的施工；管理中心、龙泉湖服务区各楼房变更增加的换填级配碎石、换填C15片石混凝土、桩基础等基础处理工程的施工；各楼房的铝合金门窗工程的施工；以及部分房屋的装饰、装修、安装等零散工程的施工。双方在该补充协议书当中还就一部分“在原合同基础上增加部分漏缺项目”的施工内容和价格达成了一致。
在施工过程中，原告东嘉建司还与“二绕项目经理部”口头约定新增了管养中心的交警楼、门卫室、消防泵房、龙泉湖服务区A、B区维修车间等附属房屋工程的施工，以及其他口头约定临时增加或变更的装饰、装修、安装等零散工程的施工，但未签订书面的补充合同。
由于原告东嘉建司与“二绕项目经理部”没有对口头约定增加或变更的新增工程项目的工程量，工程项目的单价，施工工艺以及施工方法、施工材料等进行书面的约定，导致双方就如何计算工程数量、怎么支付工程计量款等发生严重分歧，双方在履行合同的多数时间里是一边履行合同，一边就工程量计算和确认、工程款何时支付、支付多少等相互扯皮而不能达成一致，最终导致合同约定的完工期限逾期后，涉案工程还处于七零八落、不能收尾的状态。
合同约定的交工日期2015年3月29日到期后，2015年4月15日，四川省交通厅召开会议并形成《成都第二绕城高速公路东段建设协调会会议纪要》要求包括被告龙光二环公司在内的相关单位必须保证在2015年9月底之前建成通车。故被告黄河建司于2015年8月5日向原告东嘉建司发函，以原告东嘉建司“逾期未按合同约定完工”为由要求终止合同的履行。
在本案诉讼之前，自2014年10月17日至2015年7月29日期间，“二绕项目经理部”先后共计向原告东嘉建司支付了建设工程进度款19086791元。
在本案的审理初期中，针对原告东嘉建司、被告黄河建司双方一直争议的“工程数量、合同外新增工程的单价、工程造价”等主要争议焦点，我院反复要求该双方共同到涉案的施工现场，就双方争议较大的工程数量进行现场勘测、勘验。但是由于该双方彼此相互不配合，导致对有争议的工程数量的现场勘测、勘验未果，施工工程的扫尾工作也几乎陷于停顿。鉴于四川省交通厅关于“二绕高速公路必须在2015年9月底建成通车”的时间要求在即，在本院的促成下，2015年9月2日，原告与“二绕项目经理部”签订《协议书》。约定：由“二绕项目经理部”分两次共计向原告支付工程款3500000元，用于支付原告的民工工资；原告在2015年9月6日之前完成包括铺设电缆在内的尚未完工部分工程的扫尾工作，在9月25日之前完成已完工工程的整改的工作；原告于9月6日之前无条件地将涉案工程交付给“二绕项目经理部”管理，并全部撤离施工场地；将涉案工程的全部工程技术资料交给“二绕项目经理部”，并由“二绕项目经理部”向原告出具工程质量合格的“承诺书”。同日，“二绕项目经理部”向原告支付了电缆款1000000元。
由于原告东嘉建司没有履行双方于2015年9月2日签订的《协议书》约定的主要事项，2015年9月7日，在本院又一次竭力促成下，双方再次签订《调解协议书》，除了重申2015年9月2日签订的《协议书》约定的事项外，双方还约定：原告必须在9月10日之前完成电缆的铺设以及其他未完工部分的扫尾工作；在9月9日之前撤离施工现场；在9月7日18时之前将全部工程交给“二绕项目经理部”管理；在9月15日之前提交全部的工程资料。无论是否完以上事项，原告都必须无条件地在9月27日之前全部撤离施工区域。当日晚上，原告与“二绕项目经理部”办理了涉案房屋以及其附属设施的交工手续。
2015年9月8日，“二绕项目经理部”向原告东嘉建司出具《关于房建F1标段房屋交工的承诺》，承诺：对于原告东嘉建司所交付给“二绕项目经理部”的工程，自交付之日起，如以后在使用过程中除法律法规规定必须由原告承担的工程质量缺陷修复义务之外，其他因使用不当所造成的维修、整改等质量问题，均由被告黄河建司承担。
《调解协议书》约定的期限再次逾期后，原告才于2015年9月16日将电缆铺设完毕，并交付给了“二绕项目经理部”；同日，“二绕项目经理部”通过本院向原告东嘉建司支付了工程款2500000元。至此，被告黄河建司已经共计向原告东嘉建司支付了的工程款增加至22586791元。在扣除了被告黄河建司已经支付了的工程款22586791元后，其还应当向原告东嘉建司支付工程款2575883.90元。
后在本院的一再强力催促下，原告东嘉建司才最后于2015年9月29日之前将其滞留在施工现场内的全部人员、施工机具、施工材料等撤离。至此，原告东嘉建司、被告黄河建司实际上终止了涉案合同的履行。
2016年4月28日，被告黄河建司就已经向原告东嘉建司支付的工程款22586791元，代原告向税务机关缴纳了税金761174.85元。
本院认为：一、关于合同效力问题。
原告东嘉建司与“二绕项目经理部”于2014年7月25日订立的《成都二绕高速公路东段A7合同段南段房建及配套工程F1标劳务协作施工合同文件》无效。理由如下：被告黄河建司将从被告龙光二环公司处总承包来的“成都二绕高速公路东段项目第A7合同段房建及绿化建设工程”当中的“房建工程”又分为三个合同标段，全部分包给包括原告东嘉建司、湖北广建建筑有限公司在内的三个不同的建筑公司施工；在履行涉案合同当中，原告东嘉建司履行合同的行为和内容远远超过了正常的“建设工程劳务分包”的合理范围；原告东嘉建司为履行合同而垫付的工程资金，远远超出了履行“劳务分包合同”应当合理的范围、用途和金额；原告东嘉建司自行编制“竣工结算书”、“施工组织设计”“竣工技术文件”、“土建、安装材料报审资料”等行为，符合法律法规规定的“工程违法分包、转包”的特征。故被告黄河建司与原告东嘉建司以上订立合同的行为，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……。”的规定，因此双方所订合同名为合法的“建设工程劳务分包合同”，实为违法的“建设工程分包合同”，因而属于无效合同。
被告黄河建司明知对于总承包的工程不能以“切香肠”的方式，以“劳务分包”的名义全部将所承包来的工程再分包给他人，故导致合同无效的主要责任在被告黄河建司。原告东嘉建司知道或者应当知道涉案工程是从被告黄河建司处分包而来；也知道其与被告黄河建司所订合同实为工程分包合同而不是“劳务分包合同”，故导致合同无效的次要责任在原告东嘉建司。
造成本案纠纷的主要原因在于：原告东嘉建司与被告黄河建司在订立合同时对合同的细节约定不明；特别是在履行合同的过程中，随意增、减变更书面合同约定的内容，而又未及时补充订立书面合同、明确固定合同外新增工程的工程数量、工程单价和造价；原告提供的施工图纸、施工工程阶段性验收（包括隐蔽工程验收）等文件载明的工程量与施工现场的实际情况差异较大，等等；从而导致不能正确、及时地计算工程数量，计算工程造价，支付工程款，造成工期拖延。对此，原告东嘉建司、被告黄河建司均应共同负责。因此，在原告东嘉建司所举关于“停工、窝工损失”的证据材料不能完整、清晰、准确地证明其该项诉讼请求涉及的相关事实是否客观存在、是否可归责于被告黄河建司。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，由原告东嘉公司承担举证不力的法律后果。
由于合同无效，故对于原告东嘉建司关于要求被告黄河建司支付“预期合理利润”以及要求作为分包合同发包方的被告黄河建司支付“工程进度奖励金”的诉讼请求，本院不予支持；由于合同无效，故对于被告黄河建司要求原告东嘉建司支付违约金的反诉请求，本院也不予支持。
二、关于工程款支付的问题。根据本院查明的事实确认了被告黄河建司拖欠原告东嘉建司工程款1814709.05元，鉴于原告东嘉建司与被告黄河建司所定涉案合同已经实际终止了履行，加之被告黄河建司已经接收并使用了涉案工程，且接收工程时达成了关于质量的约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对涉案工程造价的认定，仍然要参照合同的约定办理。故被告黄河建司应当向原告东嘉建司支付工程款1814709.05元。
三、关于原告请求支付未付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，应当由被告黄河建司自原告东嘉建司2015年8月3日起诉本案时起，向原告东嘉建司支付占用工程款的资金利息，其利率参照中国人民银行关于同期同类贷款利率的规定执行。
四、关于原告东嘉建司为履行合同而缴纳的合同保证金如何处理的问题。既然涉案工程已经交付并使用，参照合同的约定，被告黄河建司应当向原告东嘉建司返还该100000元的履约保证金。但参照合同的约定，该履约保证金不计算占用资金的利息。
五、关于涉案合同是否已经事实上终止了履行的问题。涉案工程已经交付并使用；合同双方在本案的审理中，也已经明确表示涉案合同已经事实上终止了履行。故本院对此予以认可。
六、关于被告龙光二环公司在本案当中应否承担法律责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定的主旨，是为了在处理违法转包或分包工程案件中，最大限度保护实际施工人的权利，本案中，通过财产保全已经冻结了被告黄河建司1100万元，原告的权利已有保障。被告龙光二环公司已无需承担义务。故本院不能支持原告东嘉建司对被告龙光二环公司提起的诉讼请求。
七、关于被告黄河建司应否在向原告东嘉建司支付的工程款里面扣除有关应当由原告缴纳的税金的问题。根据国家税收法律法规的相关规定，并参照合同的约定，原告东嘉公司应当缴纳因履行涉案合同的营业税等税金；原告东嘉公司在分次领取工程计量款时，也同意由被告黄河建司代扣有关税金；税务机关也证实：被告黄河建司已经向原告东嘉建司支付了工程款22586791元，该22586791元工程款涉及的税金金额为761174.85元本应由作为纳税义务人的原告东嘉建司缴纳，但已经由被告黄河建司代原告东嘉建司向税务机关缴纳。为了减少不必要的讼累和民事争议，本院决定在被告黄河建司向原告东嘉公司支付工程款时扣除该761174.85元税金。在扣除了税金761174.85元后，被告黄河建司最终应向原告东嘉建司支付的工程款为1814709.05元。
八、关于涉案工程的施工技术资料的问题。原告东嘉建司在本案的诉讼中，已经将其制作、收集保管的涉案工程的施工资料作为证据提交了本院，该证据资料理所当然应交付给被告黄河建司，而且本院已经在证据交换中送达给了被告黄河建司，故对于被告','2018-10-11
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