四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终5261号
上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司锦江支公司。住所地：成都市锦江区均隆街*号附*号启明大厦*楼。
主要负责人：孙睿，经理。
委托诉讼代理人：胡斌川，男，公司员工。
上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司四川分公司。住所地：成都市锦江区新光华街*号航天科技大厦**楼。
主要负责人：凤奕，总经理。
委托诉讼代理人：梁雯，女，公司员工。
被上诉人（原审原告）：张琼蓉，女，1970年10月12日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托诉讼代理人：纪春玲，四川天则律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘超，男，1998年4月22日出生，汉族，住四川省邻水县。
被上诉人（原审被告）：白成敏，男，1978年8月22日出生，汉族，住成都市武侯区。
被上诉人（原审被告）：成都市成予广告有限公司。住所地：成都市武侯区双丰西路**号附*号*层。
法定代表人：陈慧，职务不详。
上诉人永诚财产保险股份有限公司锦江支公司（以下简称永诚保险锦江支公司）、华安财产保险股份有限公司四川分公司（以下简称华安保险四川分公司）因与被上诉人张琼蓉、刘超、白成敏、成都市成予广告有限公司（以下简称成予公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初5743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人永诚保险锦江支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判永诚保险锦江支公司不承担保险赔偿责任。事实和理由：被保险人白成敏在投保单上签字并且收到了上诉人邮寄的保单和保险条款，保险条款上对于免责部分进行了加黑加粗，足以引起被保险人的注意，上诉人已尽到了提示义务。其次，事故发生后白成敏指使刘超逃逸，有顶包嫌疑，白成敏与成予公司应承担连带责任。
上诉人华安保险四川分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判护理费，异议金额为1450元，并改判成予公司与白成敏承担连带责任。事实和理由：一审按照170元/天的标准支持张琼蓉护理费过高，应按主城区一般护工120元/天的标准进行计算。
永诚保险锦江支公司对华安保险四川分公司的上诉请求辩称，同意华安保险四川分公司的上诉意见。
华安保险四川分公司对永诚保险锦江支公司的上诉请求辩称，同意永诚保险锦江支公司的上诉意见。
被上诉人张琼蓉辩称，白成敏并未亲自办理投保手续，投保人处“白成敏”签名并非白成敏本人所写，即使白成敏交纳了保费也不能据此认为投保人认可保险人已履行了保险免责条款的提示和说明义务。另外，刘超驾驶车辆的行为是公司行为，刘超存在严重过错，故成予公司应与车主白成敏承担责任。
被上诉人白成敏辩称，刘超的工作是广告安装，从未安排其驾驶过车辆，发生事故时另一员工仅是把车钥匙交给刘超保管，白成敏不知道刘超没有驾照，刘超私自挪车行为与成予公司无关，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人成予公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘超未发表答辩意见。
张琼蓉向一审法院起诉请求：判令刘超、白成敏、成予公司、永诚保险锦江支公司、华安保险四川分公司连带支付张琼蓉各项费用共计178906元；保险公司在保险范围内承担赔偿责任。
一审法院经审理查明，2016年10月27日18时26分许，刘超未依法取得机动车驾驶证驾驶川Ａ×××××号小型面包车在武侯区门前路段，因无驾驶技能致使汽车向前冲与步行至此的行人张琼蓉发生碰撞，造成车辆受损，张琼蓉受伤。经四川西华机动车司法鉴定所鉴定，张琼蓉车祸致骨盆骨折属重伤二级。经交警部门认定，刘超承担事故全部责任。事发后，张琼蓉被送往成都双楠医院治疗，住院29天，出院诊断为骨盆骨折，胸部闭合性损伤等，医嘱载明休息3月，加强营养，如有不适及时来院就诊等。2017年2月13日，成都双楠医院出具病情诊断证明书，载明二期取出内固定费用需要约10000元。同月25日，医院出具病情介绍，载明建议张琼蓉休息2周。3月10日，门诊病历载明建议休息1月，避免负重。4月10日，病情介绍载明建议休息2周。2017年5月5日，经四川求实司法鉴定所鉴定，其伤残等级为十级。
川Ａ×××××号车登记车主为白成敏，其与成予公司的法定代表人陈慧系夫妻关系。事故发生后，白成敏垫付了医疗费8847.27元。该车在华安保险四川分公司投保了交强险，在永诚保险锦江支公司投保了限额50万元的商业三者险，事故发生在保险期间内。商业三者险条款中责任免除部分第二十四条约定，驾驶人无证驾驶的，不论任何原因造成的人身伤亡，财产损失和费用，保险人均不负责赔偿。事发后，华安保险四川分公司垫付医疗费10000元。
刘超系成予公司员工，其工作岗位是广告安装，没有取得机动车驾驶证。事发时其与同事周中辉在某店铺外安装户外广告，期间刘超的同事曾雄将川Ａ×××××号面包车停放在工作地点附近的一小区门口，本来应将车钥匙交给周中辉，因周中辉正在脚手架上安装广告，故其将车钥匙交给了刘超保管。因该车阻碍小区车辆通行，小区保安要求将车挪走。刘超在挪车过程中发生了交通事故。事故发生后，白成敏在事故现场配合民警调查并在现场勘验笔录等材料上签名确认。2016年10月28日白成敏在交警部门陈述“……交警也来了，我想作为车主应积极处理事宜，也没多想顺便就答应了我是驾驶员，配合交警做了现场处理程序。随后就和伤者家属去了医院，积极配合家属治疗。事后我才发现我的做法不对，干扰了交警部门的正常处理”。2017年5月10日，经一审法院刑事判决刘超犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年六个月。
一审法院另查明：1、张琼蓉系新都区大丰街道方元路222号3栋2层204号房屋所有权人，其于2014年9月起同刘小勇，儿子刘善清居住于此。刘善清生于2004年1月1日，就读于新都区大丰甫家学校。2、张琼蓉系装修油灰工。3、永诚保险锦江支公司向一审法院举示的投保单上投保人处的签字不是白成敏的签字。白成敏称，当时买保险的时候是找的一个朋友买的，保费也是支付给这个朋友。保单和保险条款是缴费后永诚保险锦江支公司邮寄给他的。
一审法院认定上述事实主要采信了道路交通事故认定书、病危通知单、机动车行驶证、保险单、保险条款、（2017）川0107刑初219号刑事判决书、法医学鉴定意见书、病情诊断证明书、病情介绍、出院证明书、门诊病历、住院费用结算票据、收据、证明、房产证、出生证、学籍基本信息、居住证明、询问笔录以及一审庭审笔录等证据。
一审法院认为，刘超驾驶川Ａ×××××号机动车与张琼蓉相撞，致其受伤。经交警部门认定刘超承担事故全部责任。因各方当事人对事故发生经过及责任认定均无异议，一审法院予以确认。针对张琼蓉的损失应当由谁承担赔偿责任，一审法院作如下评析：第一，华安保险四川分公司是否承担保险赔偿责任。经查，上述机动车在华安保险四川分公司投保了交强险，事故发生在保险期间内。刘超系在未取得机动车驾驶证的情况下驾驶机动车发生交通事故，依据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，驾驶人未取得驾驶资格导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。据此，即使刘超无证驾驶，华安保险四川分公司依然应当在交强险责任范围内承担赔偿责任。在赔偿后，其依法取得向刘超追偿的权利。第二、关于永诚保险锦江支公司是否应当在商业三者险范围内承担赔偿责任。刘超无证驾驶违反了法律规定，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。据此，如保险公司将违反法律禁止性规定的情形作为免责事由，其只需要对免责条款履行提示义务。根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，保险公司的提示义务应当在订立合同时履行。经查，投保单第二页其中一栏内容为“本人确认收到条款，责任免除事项说明书，保险人已介绍条款内容，并对免除保险人责任条款的含义及其法律后果进行了说明，本人同意投保（请在横线上手书该段文字并签字）”，但其后的横线上空白，没有内容。同时，经查，投保人签名处“白成敏”的签字并非白成敏书写。根据白成敏陈述，其系委托朋友买的保险。可见，白成敏未亲自办理投保手续。加之投保单上仅有“白成敏”的签名，没有手书上述内容。即使白成敏缴纳了保费，也仅能表明其愿意订立该保险合同，其缴纳保费的行为是对代签保险合同行为的追认，保险合同对其生效，但不能据此认为投保人认可保险人已经履行了保险免责条款的提示和明确说明义务。此外，虽然白成敏在庭审中出示了保险条款，能够确认其收到了条款，但是白成敏称系在缴纳保费后才收到保险公司邮寄的保单和保险条款，即系在保险合同订立后才收到保险条款。一审庭审中，保险公司也没有举出相反的证据推翻上述事实。综上，现有证据不能证明保险公司在订立保险合同时向白成敏提供了保险条款或者通过其他方式履行了免责条款的提示义务。故即使保险公司将无证驾驶作为免责事由，鉴于其未履行提示义务，该免责条款对白成敏不生效。保险公司应当在保险责任范围内承担赔偿责任。因刘超承担事故全部责任，故保险公司应当在商业三者险范围内承担100%的赔偿责任。第三，关于白成敏、成予公司是否承担赔偿责任。首先，白成敏作为车主，其对事故的发生没有过错。但是在事故发生后其在事故现场处理事故的方式不当，白成敏当庭认为应当承担10%的赔偿责任，对此一审法院予以确认。需要说明的是，因白成敏系自愿分担，故其承担的赔偿责任系在保险赔偿之外分担应当由刘超自行承担的10%的赔偿金额，不影响保险公司的赔付比例。其次，关于成予公司。刘超系该公司员工，其工作岗位是广告安装，刘超自己也承认当时周中辉之所以会将钥匙交给他是因为曾雄正在脚手架上安装广告，钥匙只是交由刘超保管，而不是明确要求其去挪车。刘超没有取得驾驶资格，依法不能驾驶机动车，其工作岗位也不是驾驶员，故不能认定其挪车的行为得到了成予公司的准许，也不是履行职务行为。故成予公司不承担赔偿责任。
关于张琼蓉的各项损失一审法院认定如下：1.医疗费67467.99元，自费药酌情按18%计算；2.后续治疗费10000元；3.护理费，因医嘱未建议出院后需专人护理，故一审法院支持住院期间护理费，标准按照张琼蓉实际支出的170元/天计算，计4930元；4.住院伙食补助费870元；5.营养费580元；6.交通费酌情支持300元；7.误工费，一审法院酌情按照2016年四川省建筑业平均工资44151元/年计算，总计21410.2元；8.残疾赔偿金56670元；9.被扶养人生活费5165元；10.器具费，无证据证明，不予支持；11.鉴定费930元；12.财产损失酌情800元；13.精神损害抚慰金酌情为3000元。以上共计172123.19元，不属于保险赔偿范围的为13074元（自费药+鉴定费）；属于保险赔偿范围的为159049.19元，其中属于医疗项下的为66773.99元，属于伤残项下的为91475.2元，属于财产项下的为800元。综上，华安保险四川分公司应当在交强险范围内赔偿102275.2元，永诚保险锦江支公司应当在商业三者险范围内赔偿56773.99元。刘超赔偿11766.6元（13074元×90%），白成敏赔偿1307.4元（13074元×10%）。因华安保险四川分公司已垫付10000元，白成敏已垫付8847.27元。故华安保险四川分公司还应当向张琼蓉支付92275.2元，刘超向白成敏支付7539.87元（8847.27元-1307.4元），刘超向张琼蓉赔偿4226.73元。张琼蓉超出上述金额的诉请一审法院不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、刘超于判决生效之日起十日内支付张琼蓉4226.73元；二、华安保险四川分公司于判决生效之日起十日内支付张琼蓉92275.2元；三、永诚保险锦江支公司于判决生效之日起十日内支付张琼蓉56773.99元;四、刘超于判决生效之日起十日内支付白成敏7539.87元；五、驳回张琼蓉的其他诉讼请求。案件受理费1294元，因适用简易程序，减半收取647元，由刘超负担。
二审中，华安保险四川分公司向本院提交报案电话录音记录及录音光盘，拟证明事故发生时白成敏自称是驾驶员，白成敏与成予公司应承担连带责任。经质证，永诚保险锦江支公司对证据的“三性”均无异议，同时认为更加证实了白成敏有顶包的嫌疑。张琼蓉、成予公司与白成敏对该证据的真实性均不予认可。刘超未发表质证意见。
本院经审查认为，报案电话录音记录及录音光盘证据来源无法得到证实，真实性不予认可，且也不属于二审期间新证据，故本院对该证据不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、永诚保险锦江支公司是否应在商业险范围内承担赔偿责任；2、一审认定护理费金额是否适当；3、白成敏与成予公司是否应对张琼蓉的损失承担连带责任。针对以上争议焦点，本院分述如下：
就第一个争议焦点，上诉人永诚保险锦江支公司主张白成敏在投保单上签字并且收到了上诉人邮寄的保单和保险条款，保险条款上对于免责部分进行了加黑加粗，足以引起被保险人的注意，上诉人已尽到了提示义务。本院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》规定驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。本案中，刘超无证驾驶违反了法律规定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人仅需就该免责事项向投保人履行提示义务。关于上诉人是否就该免责条款尽到提示义务，本院从以下几个方面进行评析：首先，投保单是证明保险公司已尽到提示义务的最直接证据，本案上诉人主张白成敏已在投保单上签字，但根据已查明的事实及上诉人自认的事实，白成敏系委托朋友购买保险，投保单上投保人处的签字并非白成敏所签。其次，尽管白成敏认可在交纳保费后收到了上诉人邮寄的保单和保险条款，但提示义务的基本标准是保险公司应通过一定方式让投保人注意保险合同中的免责条款，故上诉人在订立保险合同后通过邮寄保单及保险条款的方式并不能当然认为保险公司已就保险条款的免责事项作出了提示。最后，上诉人也未提交其他证据证实已就保险合同中的免责条款向投保人尽到提示义务。综上，由于现有证据不能证实永诚保险锦江支公司在订立保险合同时向白成敏履行了免责条款的提示义务，故该免责条款对白成敏不产生效力。一审认定永诚保险锦江支公司应在保险责任范围内承担赔偿责任并无不当。上诉人永诚保险锦江支公司主张不应承担保险赔偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。
就第二个争议焦点，上诉人华安保险四川分公司主张一审按照170元/天的标准支持张琼蓉护理费过高，应按主城区一般护工120元/天的标准进行计算。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，事故发生后张琼蓉自己支付了护理费，且170元/天的费用已实际发生，再结合当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，一审按照170元/天的标准支持护理费并无不当。上诉人华安保险四川分公司主张按120元/天的标准计算护理费的上请求不能成立，本院不予支持。
就第三个争议焦点，关于白成敏与成予公司是否应对张琼蓉的损失承担连带责任，本院认为，本案系侵权责任纠纷案件，刘超作为驾驶员系实际侵权人，白成敏作为车主对交通事故的发生并没有过错，鉴于事故发生后其在事故现场处理事故的方式不当，白成敏自愿承担10%的赔偿责任，一审对此予以确认并无不当。至于事故发生后白成敏是否有顶包的问题并不影响本案赔偿责任的确定。关于成予公司是否应该承担责任，根据已查明的事实，刘超虽然是成予公司员工，但其工作岗位是广告安装，事发时车钥匙只是交给刘超保管，现有证据无法证实刘超挪车的行为系得到成予公司的准许，也不是履行职务的行为，故一审认定成予公司不承担责任并无不当。综上，上诉人主张白成敏与成予公司应对张琼蓉的损失承担连带责任的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
另外，被上诉人张琼蓉主张：1、残疾辅助器具费600元有医嘱载明，且已实际发生，一审未予支持不当；2、一审支持的精神损害抚慰金过低，应支持4000元为宜。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”由于张琼蓉并未在法定期间内提起上诉，故张琼蓉主张的事项不属于本案二审审理范围。
综上所述，上诉人华安保险四川分公司与永诚保险锦江支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1344元，由华安财产保险股份有限公司四川分公司负担50元，永诚财产保险股份有限公司锦江支公司负担1294元。
本判决为终审判决。
审判长 陈丽华
审判员 付冬琦
审判员 于 洋
二〇一八年六月七日
书记员 何琼琳