湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鄂10刑终174号
原公诉机关湖北省江陵县人民检察院。
上诉人(原审被告人)邹某某，男，生于1968年7月23日，汉族，湖北省江陵县人，初中文化，无业。因涉嫌非法经营罪，于2017年1月12日被抓获，次日被刑事拘留；因涉嫌销售伪劣产品罪，于同年2月16日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
原审被告人杨某甲，曾用名杨某乙，女，生于1978年11月7日，汉族，江西省樟树市人，小学文化，无业，户籍所在地江西省樟树市。因涉嫌非法经营罪，于2017年1月12日被抓获，次日被刑事拘留；因涉嫌销售伪劣产品罪，于同年2月16日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。
湖北省江陵县人民法院审理湖北省江陵县人民检察院指控原审被告人杨某甲、邹某某犯销售伪劣产品罪一案，于2017年7月26日作出(2017)鄂1024刑初24号刑事判决。原审被告人邹某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审认定，被告人杨某甲于2014年在广东省深圳市务工期间与张某某相识。后杨某甲回到江陵县，并在与张某某的联系过程中，得知张某某从事假冒硬黄芙蓉王卷烟贩卖活动。2016年12月起，杨某甲开始以每条100元的价格向张某某购买假冒硬黄芙蓉王卷烟进行贩卖。每次杨某甲都会先与张某某联系，并通过银行转款等方式向张某某支付购烟款；然后张某某通过圆通快递从广东将假冒硬黄芙蓉王卷烟寄到江陵县郝穴镇、沙岗镇、白马寺镇等地，并将编造的收件人信息等告知杨某甲，以便杨某甲取货；之后杨某甲男友即被告人邹某某驾车从快递点将假冒硬黄芙蓉王卷烟取回，与杨某甲共同进行贩卖。
2016年12月至2017年1月期间，被告人杨某甲分10次通过银行现存方式向张某某卡号为6228480606764485375的中国农业银行账户支付购烟款共计7.26万元，张某某分14次通过圆通快递邮寄给杨某甲假冒硬黄芙蓉王卷烟共计700条。2017年1月12日，杨某甲和邹某某在江陵县郝穴镇双港新街圆通快递点取张某某寄送的快递时被公安民警抓获，当场查获黄色硬盒芙蓉王卷烟50条。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，被查获的黄色硬盒芙蓉王卷烟为假冒注册商标，且系伪劣卷烟。
一审还认定，被告人杨某甲购进的700条假冒硬黄芙蓉王卷烟中50条被江陵县烟草专卖局扣押、548条被被告人杨某甲、邹某某以150元/条至200元/条不等的价格销售。被告人杨某甲、邹某某销售假冒硬黄芙蓉王卷烟的金额为9.938万元，通过销售假冒硬黄芙蓉王卷烟违法所得8.788万元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.江陵县公安局立案决定书、经济犯罪侦查大队受案登记表、江陵县烟草专卖局案件调查终结报告、案件移送函。2.江陵县公安局郝穴派出所出具的查获经过。3.证人王某某的证言证明：2016年12月的一天，其从邹某某手中购买了10条黄芙蓉王烟，每条150元，共支付1500元。4.证人汪某某的证言证明：2016年12月的一天，“名品世家”烟酒店的老板将1名40多岁的中年男子带到其店内，问其要不要黄芙蓉王烟，因对方的销售价格低于市场价格，肯定是假烟，故汪某某称自己没有现金，若对方愿意可以放在店里销售。卖烟的男子未同意，随后便离开了。5.证人邓某甲的证言证明：其帮邹某某取过2次快递，都是送到邹某某家中：第1次是邓某甲在郝穴镇接到邹某某电话称让其到江陵县人民医院附近的圆通快递，帮其取装有中药的包裹；第2次是邓某甲和邹某某的女友“杨某乙”一同前往江陵县人民医院附近的圆通快递，由“杨某乙”签字，将包裹带回沙岗镇。6.证人邓某乙的证言证明：2016年12月的一天，其与邹某某谈定以每条价格200元的价格购买20条黄芙蓉王硬盒香烟。一段时间过后，邹某某称烟到了，让其到沙岗镇潘垸村路口等候，有1名外地口音的女子将烟送了过来，邓某乙等人向该女子支付了4000元。7.证人易某某的证言证明：2016年12月左右，易某某的小舅子办喜事需要香烟，其找邹某某以每条200元的价格购买了20条黄芙蓉王香烟，向邹某某支付4000元。8.证人徐某的证言证明：2017年元旦以后，其先后5次以每条150元的价格向邹某某购买了210条香烟，共向邹某某支付了31500元，之后以每条200元的价格转卖他人200条。有几次邹某某驾车送烟时，都带着1名外地口音的女子过来。9.证人薛前知的证言证明：2017年元旦以后的一天，邹某某驾驶一辆无牌照的蓝色宝马轿车将50条黄色芙蓉王硬盒香烟送到薛前知家中，每条香烟的销售价格为200元，之后薛前知通过银行转账的方式转给邹某某10000元。10.证人李某某的证言证明：2016年12月19日，其找邹某某以每条200元的价格购买了50条黄色芙蓉王硬盒香烟，后将烟款支付给了邹某某。11.证人陈某甲的证言证明：2016年12月21日下午，邹某某让其帮忙到沙岗镇的圆通快递点取包裹，陈某甲便和邹某某驾驶一辆银白色五菱荣光面包车前往快递点，将一个绿蛇皮袋搬上车，由其在快递单上签名。12.证人杨某丙的证言证明：其于2017年1月10日找邹某某以每条200元的价格购买了20条黄色芙蓉王硬盒香烟，钱尚未支付。13.证人陈某乙的证言证明：杨某甲在做香烟生意，陈某乙记得其找杨某甲买过5次烟，大部分都是当面支付现金给杨某甲：第1次购买了30条黄色芙蓉王硬盒香烟；第2次购买了38条黄色芙蓉王硬盒香烟；第3次、第4次各购买了50条黄色芙蓉王硬盒香烟；第5次购买了6条中华香烟。每条黄色芙蓉王硬盒香烟售价160元，每条中华香烟售价520元，每次都是杨某甲和其男友将烟送过来。14.江陵县烟草专卖局证据先行登记保存通知书、证据复制（提取）单、检查（勘验）笔录、询问笔录、证明材料证明：2017年1月12日16时41分许，该局行政执法人员接群众举报后，在公安机关的配合下，对江陵县郝穴镇龙港东路圆通速递进行检查，查获一个包裹，经打开清点，里面装有芙蓉王（硬）50条，取件人杨某甲及其同伴邹某某无法提供该批卷烟的合法有效证明，故依法对上述物品先行登记保存。15.江陵县烟草专卖局出具的证明、涉案烟草专卖品核价表证明：杨某甲、邹某某在该局均无申领“烟草专卖零售许可证”记录；2017年1月12日查获的50条芙蓉王（硬），单价为218.36元，合计10918元。16.江陵县烟草专卖局卷烟真伪感观比对笔录、湖北省烟草产品质量监督检验站鉴别检验报告证明：2017年1月12日，经感观比对，判定抽样为假冒芙蓉王（硬）牌商标卷烟；2017年1月18日，经检验，涉案芙蓉王（硬）卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。17.江陵县烟草专卖局移送财物清单、圆通速递快递单、江陵县公安局经济犯罪侦查大队出具的视频截图、涉案照片、视频资料。18.快递单复印件、江陵县公安局调取证据通知书、中国移动通信集团湖北有限公司江陵分公司出具的通话详单证明：经杨某甲确认，手机号码17086096258、1509076****、17186205520为其本人使用以及其手机号码1509076****与手机号码1324995****的通话情况。19.江陵县公安局郝穴派出所出具的说明证明：因杨某甲使用的手机号码17086096258、17186205520均为其在网上购买的外地号码，无法查询通话记录。20.中国农业银行股份有限公司江陵荆陵支行出具的借记卡账户主档查询、产品资料查询、业务凭证证明：2016年12月7日至2017年1月9日期间，杨某甲分10次通过银行现存方式向张某某持有的中国农业银行6228480606764485375账户转款共计7.26万元。21.在逃人员登记信息表证明：涉案人员张某某在逃。22.被告人杨某甲、邹某某的身份信息。23.被告人杨某甲的供述及辩解证明：2014年，杨某甲在外务工认识了张某某。杨某甲回到江陵后，张某某电话联系杨某甲称其有便宜的芙蓉王香烟可以出售，不用交税，杨某甲便知道是假烟。2016年12月至2017年1月12日，杨某甲通过圆通快递从张某某手中以每条100元的价格购买黄芙蓉王香烟14次共计700条，还购买软中华香烟1次10条，总价值7万余元，从中获利2万余元。杨某甲负责联系上家供货和管理售烟资金，并与邹某某共同售烟。货款由杨某甲以现存方式存至张某某持有的中国农业银行6228480606764485375账户或微信支付。寄件人的手机号码为1324995****，是张某某平时与杨某甲联系的号码；收件人的姓名是张某某根据杨某甲的姓编造的，编好后发信息告知杨某甲，手机号码为杨某甲在外购买的17186205520，地址分别为沙岗镇、郝穴镇、白马寺镇等地。杨某甲所购假冒卷烟，除被抓获当天扣押的50条，其余的均已销售或送人，其中销售给陈某乙黄芙蓉王硬盒香烟168条，价格为160元/条，软中华香烟6条，价格为520元/条；销售给徐某黄芙蓉王硬盒香烟210条，价格为150元/条；销售给王某某黄芙蓉王硬盒香烟10条，价格为150元/条；销售给邓某乙黄芙蓉王硬盒香烟20条，价格为200元/条；销售给李某某黄芙蓉王硬盒香烟50条，价格为200元/条；销售给易某某黄芙蓉王硬盒香烟20条，价格为200元/条；销售给薛前知黄芙蓉王硬盒香烟50条，价格为200元/条；销售给杨某丙黄芙蓉王硬盒香烟20条，价格为200元/条。除陈某乙是由杨某甲联系，其他人都是由邹某某联系。24.被告人邹某某的供述及辩解证明：2016年12月初，邹某某和杨某甲共同贩卖假烟，由杨某甲联系货源及管理售烟资金，邹某某按照杨某甲指定地点到圆通快递点取货后，和杨某甲共同售烟。杨某甲联系上线以7万余元共购买700条芙蓉王香烟及10条中华香烟，售烟获款9万余元，非法获利2至3万元。杨某甲只联系了陈某乙，其他买家都由邹某某联系。其中销售给杨某甲的朋友陈某乙黄芙蓉王硬盒香烟168条，价格为160元/条，中华香烟6条，价格为520元/条，由邹某某驾车载杨某甲送货；销售给徐某黄芙蓉王硬盒香烟210条，价格为150元/条；销售给王某某黄芙蓉王硬盒香烟10条，价格为150元/条，由邹某某送货；销售给邓某乙黄芙蓉王硬盒香烟20条，价格不清楚；销售给邹某某的舅母李某某黄芙蓉王硬盒香烟50条，价格为200元/条，由邹某某驾车载杨某甲送货；销售给邹某某的亲家易某某黄芙蓉王硬盒香烟20条，价格为200元/条，由邹某某驾车载杨某甲送货；销售给薛前知黄芙蓉王硬盒香烟50条，价格为200元/条，由邹某某驾车载杨某甲送货；销售给杨某丙黄芙蓉王硬盒香烟20条，价格不清楚。
一审认为，被告人杨某甲、邹某某为谋取非法利益，明知是假冒卷烟仍低价购买并销售，销售金额9.938万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人杨某甲、邹某某购进的假冒硬黄芙蓉王卷烟50条，因其意志以外的原因未予销售，是未遂，对未遂部分可比照既遂犯从轻处罚；被告人杨某甲能当庭自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，分以销售伪劣产品罪判处被告人杨某甲有期徒刑一年，并处罚金60000元，判处被告人邹某某有期徒刑一年，并处罚金60000元；对被告人杨某甲、邹某某违法所得的8.788万元，予以追缴，上缴国库；对江陵县烟草专卖局扣押的假冒硬黄芙蓉王卷烟50条，由扣押机关依法处理。
上诉人邹某某以其只是帮杨某甲拿过货，介绍亲戚朋友买烟，没有从中获利，应为从犯以及原判罚金过重为主要理由提出上诉。
经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）邹某某、原审被告人杨某甲为谋取非法利益，明知是假冒卷烟仍低价购买并销售，销售金额9.938万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。关于上诉人邹某某提出其只是帮杨某甲拿过货，介绍亲戚朋友买烟，没有从中获利，应为从犯的上诉理由，经审查认为，在共同犯罪中，原审被告人杨某甲负责联系上线供货及资金管理，上诉人邹某某负责联系买家并送货，二人在销售假冒卷烟行为中所起作用基本相当，一审据此不作主从犯区分并无不当。故该上诉理由不能成立。关于上诉人提出一审所判罚金过重的上诉理由，经审查认为，一审根据其犯罪事实和情节，在法定刑幅度内决定罚金数额，并无量刑过重情形。故该上诉理由亦不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 静
审判员 张心愿
审判员 曹 磊
二〇一七年十月九日
书记员 彭 轲