广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤08民终326号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吴文如。
上诉人（原审原告、反诉被告）：莫惠英。
上述两名上诉人共同委托诉讼代理人：林日成，广东粤海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴印壮。
被上诉人：（原审被告、反诉原告）：陈桂平。
上述两名被上诉人共同委托诉讼代理人：柯绍雨，广东大展律师事务所律师。
上诉人吴文如、莫惠英因与被上诉人吴印壮、陈桂平房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2016）粤0803民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日受理后，组成合议庭进行了审理。上诉人吴文如、莫惠英及其共同委托诉讼代理人林日成，被上诉人吴印壮、陈桂平及其共同委托诉讼代理人柯绍雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴文如、莫惠英上诉请求：一、撤销湛江市霞山区人民法院（2016）粤0803民初53号民事判决第一项和第二项，改判为：1.确认吴文如、莫惠英与吴印壮、陈桂平于2005年11月21日、2006年8月12日签订的《土地使用权兼房屋所有权转让协议》、《土地使用权兼房屋所有权转让补充协议》无效；2.吴印壮、陈桂平立即将位于湛江市霞山区椹川西二路25号土地的使用权【证号：湛国用（2015）第XXX号，面积169.58m2】返还给吴文如、莫惠英；3.吴印壮、陈桂平立即赔偿因拆除原先位于湛江市霞山区椹川西二路25号的四层楼房所造成的损失（暂定30万元，准确金额以评估为准）给吴文如、莫惠英。二、本案的诉讼费用由吴印壮、陈桂平承担。
事实与理由：一、一审法院在民事诉讼中将涉案土地的性质由国有土地确认为集体土地，这属于超越审判权限的违法行为，请二审法院予以纠正。吴文如、莫惠英持有国家颁发的涉案土地使用证，该证载明涉案土地的性质是国有划拨土地。一审法院在民事诉讼中无权审查国家颁发的国有土地使用权证是否合法，这是行政诉讼审理的范畴。因此，一审法院在本案中将位于湛江市霞山区椹川西二路25号的土地使用权性质由国有土地认定为集体土地，是超越职权的行为，明显违法。二、一审法院超越职权改变涉案土地性质，继而认定涉案土地及房屋转让行为有效，也是错误的。据上所述，涉案土地的性质在吴文如持有的国有土地使用权证未被撤销之前，仍是国有土地，性质不变。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”本案中，吴文如、莫惠英与吴印壮、陈桂平之间转让涉案土地使用权已违反了上述法律规定，应属无效。
三、一审法院没有征求鉴定机构意见，直接终止鉴定程序，严重损害了吴文如、莫惠英的合法权益。吴文如、莫惠英被拆除的四层楼房有原房屋外观照片记录在案，虽然未能提供楼房的施工图纸及有关资料，但是根据建造四层楼房的基本成本，还是可以鉴定出房屋损失金额的。一审法院在吴文如、莫惠英无法提供上述资料的情况下，应该知会鉴定机构，由鉴定机构作出是否可以继续鉴定的意见。但是一审法院没有履行告知义务，而是替代鉴定机构直接终止鉴定程序，明显越权，严重损害了吴文如、莫惠英的合法权益。因此，请二审法院予以纠正。
被上诉人吴印壮、陈桂平辩称：一、一审法院认定事实清楚。吴印壮、陈桂平根据《土地使用权兼房屋所有权转让协议》第九条的约定，有权占有涉案的土地以及房屋。吴文如、莫惠英请求吴印壮、陈桂平返还房屋以及赔偿损失没有依据。二、一审法院通过调查取证，依法查明涉案土地的性质，为正确地适用法律提供了保证。2005年11月21日、2006年8月12日双方签订《土地使用权兼房屋所有权转让协议》及《土地使用权兼房屋所有权转让补充协议》，该两份协议是双方的真实意思表示，合法有效，并不存在合同无效的情形。依法成立的合同，自成立之日时生效。三、关于本案是否需要鉴定的问题。本案的案由为买卖合同纠纷，一审法院需要围绕涉案合同是否成立及是否存在合同无效的情形进行审查，并不涉及侵权损害的问题。一审法院依照职权查明涉案土地的性质后，为正确认定买卖合同的效力问题提供了保证。本案并不具备损失鉴定的条件，也没有必要进行鉴定。四、一审法院判决公平合理，符合社会道德的要求。双方签订协议后，吴印壮、陈桂平依照约定履行了合同义务，涉案房屋至今未能过户是由于吴文如、莫惠英的严重违约行为造成的，吴文如、莫惠英存在过错。
吴文如、莫惠英向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的房地产转让协议违法无效；2、吴印壮、陈桂平返还涉案土地使用权；3、吴印壮、陈桂平赔偿拆除四层楼房所造成的损失；4、停止建房的侵权行为；5、吴印壮、陈桂平承担本案的诉讼费用。后吴文如、莫惠英在一审开庭当庭增加诉讼请求，判令确认双方签订的《土地使用权兼房屋所有权转让补充协议》（以下简称《转让补充协议》）无效。
吴印壮、陈桂平向一审法院提出反诉请求：1、确认双方签订的转让协议与转让补充协议依法有效，2、判令吴文如、莫惠英协助吴印壮、陈桂平到市国土局办理过户报批手续。
一审法院认定事实：2005年11月21日，吴文如、莫惠英作为甲方与吴印壮、陈桂平作为乙方签订《土地使用权兼房屋所有权转让协议》，该转让协议与本案相关的条款内容为：一、甲方将位于湛江市椹川西二路25号的169.58平方米土地使用权以及该土地上已建成的四层楼房（包括其他附着物）所有权全部一并作价25万元转让给乙方。二、乙方在本协议签订之日三日内一次性向甲方支付价款25万元。三、甲方应在本协议签订之日五日内向抵押权人赎回《国有土地使用权证》交给乙方。四、甲方在本协议签字生效后，应依照乙方的要求协助乙方向政府相关部门办理土地使用权的变更登记手续。五、甲方若拒不交付土地使用权证及相关材料给乙方，或者拒不协助办理土地使用权变更登记手续的，乙方有权解除合同和要求甲方退还价款，并按月息2分计息。六、甲方在本协议签订之日前在外发生的债权、债务，以及甲方用土地使用权或者四层楼在外抵押、担保产生的债务由甲方自行承担清偿责任。乙方不承担任何责任。七、因甲方在本协议签订之日前在外的债务致使乙方受让的土地使用权或房屋被查封、拍卖，甲方应按本协议第五条的约定向乙方承担赔偿责任。八、乙方同意甲方自本协议签订之日起继续居住使用房屋第四层六个月。楼房一至三层的收益处分等权利由乙方享有。九、甲方居住第四层六个月期限届满日，应交付给乙方，以及所转让的土地使用权无瑕疵。乙方对受让房地产的权利，甲方无权干涉。
签订上述协议当日，吴印壮、陈桂平分二笔共计20万元付给吴文如、莫惠英。其中一笔8万元由吴印壮、陈桂平通过银行转账付款给吴文如、莫惠英的债权人周xx，以结清吴文如、莫惠英前欠的债务，赎回《国有土地使用证》及三至四层楼房。签订合同后至2006年5月，吴文如、莫惠英已将一至四层楼房交付吴印壮、陈桂平。此事实有吴文如、莫惠英出具的收据、银行转账凭条、（2001）湛霞经初字第61号民事判决书、拍卖作价单、庭审笔录等证据予以证实。
双方签订上述协议时，吴文如、莫惠英因其他债务纠纷案件被湛江市霞山区人民法院查封、拍卖，涉案四层楼房其中一至二层楼房经法院拍卖裁定，以物抵债给三债权人李xx、陈xx、黄xx所有。
2006年1月17日，双方到土地登记机关办理涉案土地使用权变更登记，但因涉案土地一至二层楼房已于2004年12月24日被（1998）湛霞法执字第603号民事裁定书，裁定以物抵债给吴文如、莫惠英的上述三债权人所有，故此次登记未果。吴文如、莫惠英将授权委托书、土地签证交易申请书、宗地图、《国有土地使用证》等资料、证件交给吴印壮、陈桂平，委托吴印壮、陈桂平全权办理土地使用权登记事宜。此事实有上述民事裁定书、《土地使用权兼房屋所有权转让补充协议》、授权委托书、土地签证交易申请书、《国有土地使用证》、宗地图等书证予以证实。
2006年8月12日，吴文如、莫惠英与吴印壮、陈桂平双方分别作为甲方与乙方签订《土地使用权兼房屋所有权转让补充协议》，该补充协议约定的主要内容为：一、甲方应在本协议签订之日起六个月内履行(1998）湛霞法执字第603号民事裁定书确认所欠三债权人的债务，赎回一至二层楼房，并协助乙方办理土地使用权转让过户登记手续。二、甲方同意乙方延迟支付转让费5万元，乙方应在甲方履行协议第一条终结之日付清余下转让费4万元。当日，吴印壮、陈桂平向吴文如、莫惠英支付1万元。
2007年2月13日，在法院执行（1998）湛霞法执字第603号案件的有关人员见证下，吴印壮、陈桂平与吴文如、莫惠英前欠债务的上述三债权人签订协议书，约定原已裁定以物抵债归三债权人所有的涉案楼房一至二层以4万元转让给吴印壮、陈桂平。自此，吴文如、莫惠英欠三债权人的债务结清。此事实有（1998）湛霞法执字第603号民事裁定书、《转让补充协议》、吴文如、莫惠英的三债权人与吴印壮、陈桂平签订的《协议书》，以及债权人出具给吴印壮、陈桂平的收据等相互印证予以证实。
另查明，2015年7月21日，吴文如、莫惠英以原核发土地权利证书（证号湛国用（2000）字第027号《国有土地使用证》）遗失为由，登报声明废止。同年11月6日，吴文如、莫惠英向土地登记机关申领湛国有（2015）第10148号《国有土地使用证》。
再查明，吴印壮、陈桂平于2015年9月已拆除涉案土地上的四层楼房，并在此建造新的楼房。
又查，1998年8月6日，吴文如、莫惠英申请土地登记，其提交的资料注明涉案土地是村内集体组织所有，但出现资料缺失不连续，没有东山村出具的证明，没有公告附档等情况，后仍取得湛国用（2000）字第027《国有土地使用证》。
吴文如、莫惠英于2016年1月13日向一审法院提起诉讼，并于2016年1月14日向一审法院提交申请书，申请对涉案的四层楼房价值进行鉴定，一审法院依法委托广东虹宇房地产土地评估咨询有限公司进行评估，由于申请人无法提供有关评估补充资料，故一审法院司法委托管理工作小组依法终止司法委托程序。
一审法院认为：涉案土地在湛江市霞山区东新街道办东山村民委员会（以下简称东山村）村内的土地范围，属于村集体性质所有，吴文如、莫惠英、吴印壮、陈桂平均属该村集体组织成员。吴文如、莫惠英取得涉案土地使用权{《国有土地使用证》：湛国用（2000）字第027号}，该土地属于村集体组织所有。
吴文如、莫惠英与吴印壮、陈桂平订立的《转让协议》与《转让补充协议》，实质上是村民之间宅基地使用权转让及地上建筑物即四层楼房所有权买卖的关系，不存在国有划拨土地使用权转让的问题，不需经有批准权的人民政府批准。上述二份协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。吴文如、莫惠英以双方订立的二份协议违反最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让人订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”的规定为由，主张二份协议无效，不符合客观事实，理由不成立，不予采信。吴印壮、陈桂平履行二份协议约定的义务，取得涉案土地的使用权及四层楼房所有权，其有权拆除原四层楼房建造新楼房，故吴文如、莫惠英提出吴印壮、陈桂平应返还涉案土地使用权，赔偿被拆除四层楼房的损失，停止建房的侵权行为的诉讼请求，理据不足，不予支持。吴文如、莫惠英主张吴印壮、陈桂平扣下4万元未付，还骗走土地证等事实，与事实不符，不予采信。因涉案土地属东山村集体组织所有，该村集体组织不准许涉案土地改变为国有划拨土地，故吴印壮、陈桂平反诉提出吴文如、莫惠英应协助办理国有划拨土地转让前报批、转让后过户的诉讼请求，不予支持。案件经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，作如下判决：
一、确认吴文如、莫惠英与吴印壮、陈桂平分别于2005年11月21日，2006年8月12日签订的《土地使用权兼房屋所有权转让协议》及《土地使用权兼房屋所有权转让补充协议》有效。二、驳回吴文如、莫惠英的全部诉讼请求。三、驳回吴印壮、陈桂平的其他诉讼请求。本诉案件受理费八千八百元，由吴文如、莫惠英负担；反诉案件受理费四千四百元，由吴印壮、陈桂平负担一千七百六十元，吴文如、莫惠英负担二千六百四十元。
本案二审期间，吴文如、莫惠英，吴印壮、陈桂平无新证据提交。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：广东虹宇房地产土地评估咨询有限公司在2016年3月23日向原审法院发函，要求吴文如、莫惠英补充提交与涉案房屋相关的数据资料并明确房屋估价的价值时点。原审法院已于2016年3月29日将该函送达给吴文如与莫惠英，并于2016年4月6日通知其需在2016年4月12日前提交上述补充资料。2016年4月5日，吴文如、莫惠英向原审法院提交了《关于广东虹宇房地产土地评估咨询有限公司要求补充评估资料的意见》，其表示估价的价值时点可定为委托评估日，但由于此前已被拆除的建筑没有经过报建，相关的报建手续无法提交，评估公司可根据其提供的国有土地使用权证上附有的《宗地图》来确认房屋的面积以及评估房屋的价值。2016年7月8日，由于申请人吴文如、莫惠英无法提供相关的补充资料，原审法院司法委托管理工作小组制作了《鉴定、审计、评估、拍卖交接（结案）表》，并将（2016）湛霞法司委鉴字第17号案件退回原审法院民二庭。
本院认为：本案属于买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对吴文如、莫惠英上诉请求的有关事实和法律进行审查。根据吴文如、莫惠英的上诉理由及吴印壮、陈桂平的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题如下：
一、关于《土地使用权兼房屋所有权转让协议》及《土地使用权兼房屋所有权转让补充协议》是否有效的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三条“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定”的规定，涉案土地使用权证是否存在登记错误的情况，不属于民事案件的受理范围，本案不应对该问题作出认定。本案双方当事人提供的《国有土地使用证》均显示，涉案土地的使用权类型为“划拨”，在未有证据证明吴文如现持有的国有土地使用证（湛国用（2015）第10148号）被撤销或被变更的情况下，仍应依据上述证件登记的内容确定涉案土地的使用权类型。一审法院将涉案土地的性质认定为村集体所有不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条以及第十一条针对的是以转让划拨土地使用权为合同标的的情形，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。而根据本案的实际情况，吴文如、吴印壮在2005年11月21日签订《土地使用权兼房屋所有权转让协议》，约定吴文如将涉案土地的使用权以及地上建筑物的所有权转让给吴印壮，双方签订的协议并非单纯以转让土地使用权为合同标的，此种情况与《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条所规定的情形有所区别，涉案协议的效力认定不应受上述规范的调整。另外，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款的规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”，该条款要求土地使用权人与受让方在转让房地产时需履行向人民政府报批的程序，但并未对转让划拨土地上建筑物的行为作出禁止性规定，亦未否定该转让行为的效力。吴文如与吴印壮签订转让划拨土地使用权及该土地上建筑物所有权的协议，尽管未向相关部门申请报批，但并不影响合同的效力。双方自愿签订协议后，吴印壮开始使用涉案土地及房产，未损害社会公共利益，并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的导致合同无效的情形。综上所述，吴文如、莫惠英上诉主张涉案土地属划拨性质，在未经人民政府批准的情况之下不得转让、涉案合同应认定为无效的理由不能成立，本院不予认可。原审法院认定《土地使用权兼房屋所有权转让协议》及《土地使用权兼房屋所有权转让补充协议》有效，本院予以维持。
二、关于一审终止司法委托手续是否违反法定程序的问题。在一审程序中，广东虹宇房地产土地评估咨询有限公司在审核吴文如、莫惠英提供的材料并派员对委估对象进行现场查勘后，在2016年3月23日向原审法院发函，要求吴文如、莫惠英补充提交与涉案房屋相关的资料并明确房屋估价的价值时点。原审法院已于2016年3月29日将该函送达给吴文如与莫惠英，并于2016年4月6日通知其需在2016年4月12日前提交补充资料。2016年4月5日，吴文如、莫惠英向原审法院提交了《关于广东虹宇房地产土地评估咨询有限公司要求补充评估资料的意见》。在该意见中，吴文如、莫惠英表示估价的价值时点可定为委托评估日，但由于此前已被拆除的建筑没有经过报建，相关的报建手续无法提交，评估公司可根据其提供的国有土地使用权证上附有的《宗地图》确认房屋的面积以及评估房屋的价值。本院认为，对于房屋价值的评估需对房屋的地理位置、周边环境、外观、建筑结构、内部装修、配套设备、四至以及建筑面积等各项因素进行综合考量。评估公司在对吴文如、莫惠英提交的材料进行分析并进行实地勘查后，仍要求当事人提交与房屋相关的数据资料，这可说明仅凭委托评估材料不足以开展评估工作。原审法院已及时将该函件送达给吴文如、莫惠英，并告知其逾期举证的后果。吴文如、莫惠英未能在规定期限内提交评估公司所需的与房屋相关的数据资料，是导致该次司法委托无法继续进行的原因，原审法院司法委托管理工作小组依法终止本案的司法委托程序并无不当。吴文如、莫惠英该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
三、关于吴印壮、陈桂平应否向吴文如、莫惠英返还涉案土地及赔偿损失的问题。吴文如与吴印壮签订《土地使用权兼房屋所有权转让协议》后，由于涉案楼房一、二层无法办理过户，吴文如、莫惠英与吴印壮、陈桂平于2006年8月12日另行签订《土地使用权兼房屋所有权转让补充协议》，该协议约定吴文如需在签订补充协议之日起六个月内向李建辉、陈康云、黄志辉赎回涉案房屋的第一、二层，吴印壮在吴文如回赎房屋之日付清剩余的4万元购房款。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，本案《土地使用权兼房屋所有权转让补充协议》中针对购房款支付方式的约定是对于《土地使用权兼房屋所有权转让协议》的变更。双方签订的第一份协议约定，吴印壮需向吴文如支付25万元购房款，而在补充协议当中，吴文如需先回赎涉案房屋一、二层，吴印壮才将剩余的4万元购房款付清。在吴文如未能依照双方约定的期限履行回赎房屋的情况下，经吴印壮、陈桂平与李建辉、陈康云、黄志辉协商，李建辉、陈康云、黄志辉同意将法院裁定以物抵债的涉案四层房屋之一、二层作价四万元转让给陈桂平、吴印壮。根据《土地使用权兼房屋所有权转让补充协议》的约定，吴文如尚未履行其债务，已经构成违约，其主张吴印壮需向其支付4万元购房款没有依据。本院认为，《土地使用权兼房屋所有权转让协议》及《土地使用权兼房屋所有权转让补充协议》合法有效，吴印壮、陈桂平已依照合同履行其义务，吴印壮、陈桂平在2015年9月拆除涉案土地上的旧房并新建房屋的行为有合法依据，吴文如、莫惠英主张上述协议无效、吴印壮及陈桂平应返还土地并赔偿损失的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款、《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人吴文如、莫惠英负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 励
审判员 陈 红
审判员 邓 浓
二〇一七年六月二十三日
书记员 陈菁菁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第四十条以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
《中华人民共和国合同法》
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。