吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)吉07民终99号
上诉人（一审原告）：赵忠孝，乾安县人。
委托代理人：薛淑华，吉林良佐律师事务所律师。
委托代理人：刘淑艳，系赵忠孝之妻。
被上诉人（一审被告）：乾安县中小企业信用担保有限公司，住所：吉林省乾安县德建街。
法定代表人：李志，总经理。
委托代理人：郑万春，吉林乾龙律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：乾安县德建房地产开发有限公司，住所：吉林省乾安县德建街。
法定代表人：王战武，总经理。
委托代理人：陈大刚，吉林研法律师事务所律师。
上诉人赵忠孝与被上诉人乾安县中小企业信用担保有限公司（简称担保公司）、乾安县德建房地产开发有限公司（简称德建公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，上诉人赵忠孝不服吉林省乾安县人民法院（2015）吉乾民初字第1093号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人赵忠孝及其委托代理人薛淑华、刘淑艳，被上诉人担保公司的委托代理人郑万春，被上诉人德建公司的委托代理人陈大刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵忠孝一审诉称：2010年9月份王战武以乾安县宇明房地产公司（以下简称宇明公司）名义开发的底商楼（位于乾安县农机局楼下南侧西数第八门）以抵债的形式卖给其，并在当时即履行了交付，其接收该顶账房屋后，便将该房屋出借给战忠宝用于仓库使用，至2013年6月20日，其将该房屋以每年租金1.6万元的价格出租给邵英林至今。其接收房屋后于2011年10月份向供热交纳了20%的基础供热费，又进行了装修，花去6万余元的费用。因乾安县人民法院下发的（2013）乾民执异字第8号执行裁定书而不服，故提此案外人执行异议之诉。经了解担保公司德建公司之间存有抵押担保合同，虽将我取得的上述房屋列为抵押物，但应是无效的。因为德建公司并不享有诉争房屋的所有权，其物权是登记在宇明公司名下，并不在德建公司名下，故其无权作出抵押权的设定。同时因该抵押合同的订立是在其受让该房屋之后，即2013年7月31日才形成，且未办理抵押登记，故不享有抵押权。诉争房屋虽未办理过户手续，是因第三方的原因，对此我没有过错。综上，其认为诉争房屋系顶账而取得，视同买卖，且已支付了全部价款，并实际占有进行管理，做了大量的装修投入，德建公司不享有诉争房屋的所有权，无权对其进行抵押权设定，在抵押合同无效的情况下，乾安县人民法院（2013）乾民执字第664号执行裁定书存在认定事实错误的严重情形，故诉争房屋应归其所有。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定，第三人已支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。诉讼请求：乾安县农机局综合楼一楼南侧西数第八门底商楼归赵忠孝所有，解除查封，停止对该房屋的执行。
担保公司一审辩称：第一，本案诉争房屋的实际所有权人是德建公司，因此乾安县人民法院查封的诉争房屋是正确的。第二，诉争的房屋不是抵押物，不涉及有效无效，是法院在执行过程中查明德建地产的资产后查封的而不是基于抵押行为。第三，赵忠孝依据最高人民法院查封扣押冻结的司法解释规定是不相当的，因为本案赵忠孝在房屋买卖或债务抵消是有过错的。这个房屋虽然没有办理到德建地产名下，但也没有办理到赵忠孝名下，赵忠孝至今也没有取得法律上的物权。第四，赵忠孝与德建公司的法人代表王战武之间的以物抵债协议是王战武的个人行为，而且双方发生的债务往来也是个人行为，所以王战武将诉争房屋以个人名义处分公司财产是违反法律规定的。
德建公司一审辩称：诉争的房屋其于2009年建完，当时欠赵忠孝借款10万元。完工后赵忠孝提出要借用诉争房屋使用，当时也没卖出去，其就同意让赵忠孝用这个诉争房屋了。当时其说如果用这个房子，设计的供热费、水电费等费用都你自己交纳，也不要租金。2013年，其从担保公司处借款1400万元，到期偿还不上，法院就将德建地产名下的未过户到个人名下的所有房产进行了查封。大概在2011年、2012年左右其用了赵忠孝的河流石，用了多少记不清了，用的河流石款还没给赵忠孝，大概用了一千多立方米价值十多万元。2013年的时候就是扣押之后，因为我没钱没给上赵忠孝，所以这房子就继续让赵忠孝使用着。
经一审法院审理查明：本案诉争房屋为位于乾安县农机局住宅楼下底商自西向东第八门的房屋，面积为94.90平方米。该房屋为王战武个人以乾安县宇明公司名义开发建设的，现该房屋在乾安县房产管理中心登记的所有权人为宇明公司。王战武于2009年12月18日注册登记成立德建公司。赵忠孝主张因王战武对其负有债务（其中现金174267元，河流石款150000元），且双方均认可所欠债务均系王战武个人行为而非德建公司的公司行为。王战武于2010年9月将该房屋以顶账方式卖给赵忠孝，并结清了全部楼款，王战武将该房屋交付给了赵忠孝，但双方未签订书面的房屋买卖合同。庭审中王战武抗辩称诉争房屋是其借与赵忠孝使用的，但未提供证据证明。后赵忠孝将该房屋先后出借和出租给他人用于商业经营，并向供热部门交纳了供热费，又于2013年5月对房屋进行装修，花去装修费人民币50000多元。赵忠孝曾多次找王战武要求对该房屋办理产权过户手续，但王战武由于手续不全未办理。2013年9月30日，本院在执行申请执行人担保公司与被执行人德建公司借款合同纠纷一案中，作出了（2013）乾民执字第664号执行裁定书，查封了本案诉争房屋。本院查封诉争房屋之后王战武给赵忠孝出具的“说明”和“承诺书”，“说明”和“承诺书”载明的内容为王战武将该房屋以顶账方式卖给赵忠孝。后赵忠孝针对该裁定向本院提出书面执行异议，本院经听证审查后，以诉争房屋未过户到赵忠孝名下，产权没有发生变更为由，认定查封诉争房屋符合法律规定。并于2013年11月27日作出（2013）乾民执异字第8号执行裁定书，驳回案外人赵忠孝的执行异议。赵忠孝于2014年1月22日向本院提起案外人执行异议之诉，本院经审查认为该案涉嫌犯罪，移送乾安县公安局经侦大队，公安局认定不构成犯罪。赵忠孝于2015年6月1日再次就该诉争房屋提起案外人执行异议之诉。
一审法院认定上述事实的证据有：当事人的陈述、6枚借据以及吉林省金融保险业保险费专用发票2枚、刘井双出具的收河流石1500立方米的收条、供热费收款收据3枚及装修费收据1枚、房屋租赁合同2份、本院依其申请调取的（2014）乾民初字第335号卷宗中战忠宝的证言、本院依赵忠孝申请调取了（2014）乾民初字第335号卷宗中从乾安县城建局调取的建设用地规划许可证、建设用地批准书、建筑工程施工许可证、建筑工程竣工工程备案证、预售商品房申请表、乾安县农业机械化学校综合住宅楼预售说明、商品房预售许可证、房屋登记信息证明以及授权委托书、（2013）吉乾证字第361号具有强制执行效力的债权文书公证书附带借款合同、（2013）吉乾证执字第010号执行证书以及德建公司给担保公司出具的借据及收据。
一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案诉争房屋登记在宇明公司名下，并未变更登记到赵忠孝名下，故赵忠孝要求确认诉争房屋为其所有的诉请本院不予支持。本案为案外人执行异议之诉，案外人应当就其对执行标的享有足以阻却强制执行的实体权利承担举证责任。本案赵忠孝主张因王战武对其负有债务，于2010年9月将诉争房屋以顶账方式卖给赵忠孝，结清了房款并将诉争房屋交付使用至今。王战武抗辩称系借用行为，但其为赵忠孝出具的“说明”和“承诺书”无法证实系借用行为。同时该“说明”和“承诺书”系王战武在本院查封之后为赵忠孝出具的，且双方未签订合法有效的书面房屋买卖合同，无法证实在本院查封之前赵忠孝就已对诉争房屋享有排他的实体权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定不足以停止对执行标的的执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》已于2015年5月5日起施行，本案原告于2015年6月1日提起案外人执行异议之诉，且相对《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》来讲是同一机关颁发的新的特别规定，根据新法优于旧法、特别法优于普通法的法理原则，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”只有在上述条件全部具备的情况下，方能允许未办理过户登记的买受人来阻却对执行标的的执行。现赵忠孝未能提供在2013年9月30日本院查封诉争房屋之前已签订合法有效的书面买卖合同，且原告将诉争房屋租与他人用于商业经营，而不是用于居住。故对原告要求停止对诉争房屋执行及解除查封的诉请本院均不予支持。故依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，经一审法院审判委员会讨论研究决定，判决：驳回原告赵忠孝的全部诉讼请求。
赵忠孝上诉称：1、关于案件事实。2010年9月份，王战武将其以乾安县宇明房地产公司名义开发的底商楼（位于乾安县农机局楼下南侧西数第八门）以抵债的形式卖给其，并在当时即履行了交付，其接收该顶账房后，便将房屋出借给他人（战中宝）用于仓库使用，至2013年6月20日，将房屋以每年租金1.6万元的价格出租给邵林英至今。其接收房屋后于2011年10月份缴纳了20%的基础供热费，又进行了装修，花去6万余元。2013年6月7日向其出具了承诺书，并于2014年3月28日向上诉人出具了说明，上述两份证据直接证明王战武已经于2010年9月份将诉争房屋以抵账的方式卖给其。楼款全部结清，并以征得宇明房地产公司的同意。2、一审认定事实错误。一审法院认定“同时该《说明》和《承诺书》系王战武在本院查封之后为赵忠孝出具的，且双方未签订合法有效的书面房屋买卖合同，无法证实在本院查封之前赵忠孝就对诉争房屋具有排他的实体权利”，该事实认定严重错误。王战武出具的承诺书时间为2013年6月7日，并不在执行法院查封之后，执行法院查封裁定落款时间为2013年9月30日，公告时间为2013年9月30日，向乾安县房产所下发协助的时间为2013年10月28日，很明显该承诺书出具时间在执行法院查封之前，其接收房屋更是早于查封之前，即2010年9月。而其与王战武之间不能说未签订合法有效的书面房屋买卖合同，而是订立了以房抵债的协议，即王战武的承诺书及说明，事实上也履行了，其占有了房屋。一审法院把订立合法有效的书面买卖合同含义限缩，很明显不符合立法用意。对于2010年9月诉争房屋以顶账方式卖给其，结清了房款并将房屋交付使用至今的事实，一审法院给予了认定。3、一审判决适用法律错误。一审法院仅适用《中华人民共和国物权法》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，而未适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》属于适用法律错误。其在查封之前已经实际占有该房屋多年而且进行了大量的投入，具有先占的权利位阶，查封房屋优先适用《查封、扣押、冻结规定》。4、其主张权利的证据充分。其提供的证据不仅包括王战武出具的承诺书和说明，还有一审法院调取建设部门备案的关于诉争房屋的各项备案材料，其中包括宇明公司2010年6月19日出具的“授权委托书”等资料，可以清楚看出，王战武是借用了宇明地产的资质开发了诉争房屋，“所建商品房有王战武本人出售，所得房款与公司无关，相关手续均由王战武办理，公司提供开具资质相关证件”。可以明确的证明：诉争房屋登记在宇明房地产名下，并未登记在德建地产名下，不应作为德建公司的可供执行财产。5、担保公司与德建公司的主张不符合事实，无有效证据支持。德建公司在2009年12月18日成立，诉争楼房的楼盘王战武与宇明公司合作时该公司未成立，德建公司作为被执行人，诉争房屋根本就不归德建公司所有。担保公司称诉争房屋归德建公司所有，无有效证据证明。担保公司强调“诉争房屋赵忠孝取得时房屋买卖或债务抵消有过错。以及王战武以个人名义处理公司财产违法”等观点，无法律依据。其与王战武订立的房屋抵债的协议王战武是有权处分的，王战武个人借用宇明公司名义开发诉争房屋，王战武对借用资质所开发房屋是享有所有权的，宇明公司存属显明代管行为，以房抵债没有任何过错。而且抵债房屋的价款也是当时的市场价。相反，担保公司与德建公司订立的抵押借款协议，将根本不属于德建公司的房屋设立给担保公司抵押才存有过错，而且这些手续均发生在其取得诉争房屋之后，并且未办理抵押登记。最重要的是借款与抵押并非王战武个人行为，而是德建公司的行为，德建公司不享有诉争房屋所有权，德建公司与宇明公司二者之间无关联，德建公司对诉争房屋不享有处分权。上诉请求：撤销乾安县人民法院（2015）吉乾民初字第1093号民事判决，改判解除对底商楼（位于乾安县农机局楼下南侧西数第八门）查封，停止执行，确认房屋归赵忠孝所有。
担保公司二审答辩称：诉争房屋没有登记在赵忠孝名下，赵忠孝与宇明公司、德建公司均没有签订书面的合法有效合同；诉争房屋自始始终用于出租没有居住。一审判决适用法律正确。
德建公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
经本院审理查明：除一审法院认定的王战武出具的《承诺书》时间在乾安县人民法院查封诉争房屋之后外，其他事实与一审查明事实一致。
根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：赵忠孝是否享有足以排除执行的民事权利？各方当事人对焦点并无异议和补充。
本院认为：赵忠孝因对乾安县人民法院作出的执行异议裁定不服，在法定期限内提起执行异议之诉，经乾安县法院审理后移送公安机关审查后，赵忠孝再次提起执行异议之诉。因赵忠孝系乾安县人民法院执行案件中的案外人，本案属于案外人执行异议之诉纠纷。赵忠孝应当就其享有足以排除执行的民事权益承担举证证明责任。就本案而言，结合争议焦点，作如下评析：
1、关于本案的事实问题。
二审期间各方当事人除对王战武出具《承诺书》的时间有异议外，其他一审查明的事实均无异议，本院对此予以确认。就此，能够明确，王战武与赵忠孝达成“以房抵债”的真实意思表示时间为2010年9月，且其后诉争房屋一直由赵忠孝出借、出租的方式占有、使用、经营。而乾安县人民法院作出的查封房屋的裁定时间为2013年9月30日，可以认定在人民法院查封前赵忠孝与王战武形成了以借款抵顶购房款的房屋买卖合同关系，且赵忠孝已经实际占有房屋。而宇明公司于2010年6月19日出具的授权委托书中明确表示涉案房屋系王战武借用宇明公司资质进行开发，而王战武后期自行成立德建公司，王战武亦为德建公司的法定代表人，且宇明公司对人民法院的查封行为并未提出异议，能够认定王战武或德建公司对此房屋享有实质的民事权益，王战武本人作为德建公司的法定代表人，无论系其个人承建或德建公司承建，赵忠孝均有理由相信其有相应的处分权，并不影响王战武或德建公司与赵忠孝之间房屋买卖法律关系的成立。对于王战武个人出具的《承诺书》，赵忠孝始终坚称系在2013年6月份，即在乾安县人民法院查封之前，对此，一审期间王战武本人出庭，但不置可否，二审期间，就此事实其代理人未能陈述，本院依法责令王战武限期到庭陈述，但王战武未能如期到庭陈述。然该承诺书记载的日期时间笔记潦草，虽不能认定准确时间为2013年6月份，但王战武出具的《承诺书》及《说明》材料均是对与赵忠孝之间房屋买卖法律关系的确认。且该时间仅仅是对原有法律关系的确认，能够佐证双方在2010年9月份即达成了房屋买卖合同关系。
2、关于本案的法律适用问题。
乾安县人民法院作出执行裁定的时间为2013年9月30日，作出执行异议裁定的时间为2013年11月27日，执行异议裁定送达后，赵忠孝即在法定期限内2014年1月份提起案外人执行异议之诉。后虽经移送公安审查，但赵忠孝2015年的起诉仍是依据原有执行异议裁定交代的诉权提起案外人执行异议之诉，仍属于对原有2014年执行异议之诉案件的延续。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称《执行异议和复议规定》）系2015年5月5日正式实施，乾安县人民法院对赵忠孝提出的执行异议进行审查时该规定尚未颁布实施，而在此之前《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（简称《查冻规定》对人民法院执行中查封财产的行为进行审查、判决均有明确规定，且此规定现仍为有效。依据法不溯及既往的原则，应当依据行为时、执行法院查封时、审查时的相关规定进行判断并作出判决。《查冻规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”。虽然该房产并未登记在德建公司名下，但上述已经论述德建公司及其法定代表人王战武对此享有实际权益，依法可以进行处置。且因存在借用资质开发、相关手续不健全等原因，并无证据证明赵忠孝对未办理过户登记存有过错，担保公司及德建公司均未能提供任何证据证明赵忠孝对未办理过户登记手续有过错。据此，应当适用《查冻规定》进行评价，赵忠孝已经于人民法院查封前实际占有房屋，并全额给付购房款，其对案涉房屋享有物权期待权，该权利具有物权属性，依法可以排除执行。同时，《执行异议和复议规定》第三十二条明确规定：“本规定施行后尚未审查终结的执行异议和复议案件，适用本规定。本规定施行前已经审查终结的执行异议和复议案件，人民法院依法提起执行监督程序的，不适用本规定。”。也明确了对于已经审查完毕的案件不得再适用该规定重新审查，本案的事实是，乾安县人民法院已经在《执行异议和复议规定》施行前审查完毕。另外，该规定对于房屋买卖行为进行执行异议审查的规定不仅有第二十九条，第二十八条对此亦有规定，第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”。该条款规定的精神实质与《查冻规定》第十七条一致，但却更为严格，其目的系防止出现恶意串通规避执行的行为，而本案已经查明在查封前存在了“以房抵债”的合同关系，系双方当事人真实意思表示，并已实际履行了交付房屋及房款的主要合同义务，能够认定存在真实的房屋买卖合同法律关系。《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”。依照此规定，赵忠孝与王战武及其德建公司虽未签订正式的《房屋买卖合同》，但双方已经履行了合同主要义务，该房屋买卖合同成立并有效。据此，亦不能简单依据双方没有正式的书面合同而否定双方存在合法有效的房屋买卖合同关系。赵忠孝享有的民事权益亦符合《执行异议和复议规定》第二十八条的精神实质，亦可排除执行。
综上，在乾安县人民法院查封前，赵忠孝与王战武及德建公司存在合法有效的房屋买卖合同关系，且赵忠孝已经合法占有诉争房屋，其对未过户登记并无过错。据此，其享有的民事权益符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，足以排除执行。但因涉案房屋属于不动产，法律对不动产物权变动规定了登记为生效的要件，赵忠孝并未取得房屋所有权，一审对此部分论述正确。据此，一审判决认定事实及适用法律有误，依法应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款（一）项，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，判决如下：
一、撤销吉林省乾安县人民法院（2015）吉乾民初字第1093号民事判决；
二、不得执行位于乾安县农机局住宅楼下底商自西向东第八门94.90平方米的房屋（房屋编号×××）；
三、驳回赵忠孝的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，共计200元，均由乾安县中小企业信用担保有限公司负担；二审公告费300元由乾安县德建房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋作霖
审判员 刘祥芬
审判员 陈 龙
二〇一六年七月六日
书记员 郑 秋