江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏02民终133号
上诉人（原审原告）孙伯顺，现在临沂监狱服刑。
委托代理人冯磊，山东宇澄律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)江苏瑶诚铜业有限公司，住所地江苏省宜兴市杨巷镇工业集中区(黄家村)。
法定代表人吴献忠，该公司总经理。
被上诉人(原审被告)吴献忠。
被上诉人(原审被告)张小霞。
委托代理人吴献忠。
上诉人孙伯顺因与被上诉人江苏瑶诚铜业有限公司(以下简称瑶诚公司)、吴献忠、张小霞买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜商初字第842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
孙伯顺一审诉称：吴献忠与张小霞系夫妻关系，2011年9月6日共同出资成立瑶诚公司，但瑶诚公司基本未从事业务经营，因2012年6月30日前未接受年检，2014年1月被无锡市宜兴工商行政管理局吊销营业执业，且未依法按法律规定办理清算、注销手续。在瑶诚公司经营期间，其于2011年9月20日与吴献忠签订协议一份，约定由其将42吨左右铜杆存放在瑶诚公司，存放货物暂不定价，定价时间由其决定，货物到达瑶诚公司后吴献忠预付货款100万元，并约定货物定价当日将货款付清，最迟不超过三天。协议签订后，其于2011年9月21日将货物运至吴献忠处，吴献忠出具收条并预付了货款。2012年5月30日，双方确定了铜杆的价格，但吴献忠未按约定付清剩余货款。其为及时维护自己的合法权益，诉至法院，请求判令瑶诚公司、吴献忠、张小霞支付货款100.5万元并承担该款自2012年5月30日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息损失及本案诉讼费用。
瑶诚公司、吴献忠一审辩称：铜杆定价的时间是2012年6月3日，当时定价是51000元/吨（含加工费），因为孙伯顺没有开票需再下浮10%，再扣除已经支付的预付款100万元，故尚欠孙伯顺80多万元；和孙伯顺的经济纠纷已经协商结束，由于孙伯顺在刑拘期间，由孙伯顺妻子徐贵芹与吴献忠妻子张小霞最终于2013年4月15日达成了以房抵消债务的协议，故货款已经结清，孙伯顺不应再起诉。
张小霞一审未作答辩。
原审法院经审理查明：2011年9月20日吴献忠与孙伯顺签订了协议一份，该协议载明：经双方友好协商，孙伯顺将42吨左右铜杆存放在瑶诚公司；存放的铜杆暂不定价，定价时间由孙伯顺决定，时间不限，提前2至3天通知；存放铜杆到厂时，吴献忠预付货款100万元；定价时按当日的长江现货加1000元加工费，若不带票下浮10个点；货物在定价时，当日将货款付清，最迟不超过3天；5、吴献忠负责短途运杂费（以实际收货数字为准）。协议签订后，吴献忠于2011年9月21日向孙伯顺出具了一张收条，该收条载明：今收到临沂孙伯顺直径8㎜铜杆42.907吨。
另查明：孙伯顺为证明自己的主张向法院提供了下列证据：1、2012年5月30日吴献忠发给孙伯顺手机短信1条，该短信载明：“孙总，你好！一共是42.907吨铜杆，今日价格57200元，合计货款2454280元，扣除10个点245428元，已支付100万元，还有1208852元。”2、2012年8月5日孙伯顺与吴献忠的电话录音，证明吴献忠确认欠款为120万元。3、2012年12月2日孙伯顺与张小霞的电话录音，证明张小霞确认瑶诚公司货款并愿出让坐落于临沂市房产一套以偿还债务。4、2014年2月7日孙伯顺的儿子孙朝伟与吴献忠的电话录音，证明孙伯顺被判刑后一直叫其儿子孙朝伟向吴献忠追索债务。5、2012年11月29日张小霞出具的证明1份，证明张小霞愿以坐落在临沂市房屋一套抵偿债务的事实，该证明与上述录音相互印证。6、2013年4月10日由宜兴市公证处公证的张小霞出具的委托张孝玲的卖房委托书1份。7、2013年4月10日，张孝玲代表张小霞与韩雪签订关于临沂市河东区安居小区25号4幢402室的房地产买卖契约1份。8、2013年4月17日销售不动产统一发票1份，证明韩雪购买张小霞的临沂市河东区安居小区25号4幢402室的房屋的房价为28万元。上述证据6、7、8证明张小霞以房屋向孙伯顺抵偿债务28万元的事实。9、贷款还款凭证、存款凭证、张孝玲的收条等，证明孙伯顺共为张小霞偿还房屋贷款及房租共计75580元。10、瑶诚公司的工商档案材料，证明瑶诚公司因未接受2011年度年检，2014年1月17日工商部门作出对瑶诚公司吊销营业执照的处罚。上述证据经质证，瑶诚公司、吴献忠认为：对短信内容不予认可；当时孙伯顺还在刑拘期间，况且2012年7月17日张小霞正在临沂市医院里生孩子，故对孙伯顺的电话录音持怀疑态度；对以房抵债的事实没有异议。
还查明：瑶诚公司、吴献忠为证明自己的主张，向法院提供了下列证据：1、吴献忠与张小霞于2009年5月21日登记结婚的结婚证1份，证明吴献忠与张小霞系夫妻关系；2、2012年11月29日张小霞出具的证明1份，该证明载明：因瑶诚公司欠孙伯顺货款，其愿出让山东省临沂市河东区25幢204室房产一套，以偿还债务，因房贷未交齐，暂时不方便转让，故以此证明此处房产自此归孙伯顺所有（自此货款两清）。在该证明上徐贵芹于2013年4月15日出具收条1份，载明：今收到张小霞河东安居小区25号楼4-4-402房屋一套（房屋产权证号为00××93）。上述证据经质证，孙伯顺认为：对吴献忠与张小霞结婚证没有异议，但对2012年11月29日张小霞出具的证明有异议，认为证明上（自此货款两清）的字样非同一时间书写，且其持有该证明上也没有（自此货款两清）字样，故申请与证明上的其他内容是否同一时间形成进行了鉴定。为此，法院依法委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，孙伯顺支付鉴定费11000元。2015年9月9日苏州同济司法鉴定所作出鉴定结论为：（自此货款两清）字迹存在利用不同墨水笔修饰重描迹象，检材整体存在侵染，墨迹洇散；而（自此货款两清）字迹遭到针对性的侵染，使墨迹洇散，纸张纤维染色，不具有书写的连续性、一致性。受侵染等因素的影响，无法确定字迹形成时间。以2012年11月29日、2013年4月15日为时间节点的《证明》中（自此货款两清）字迹是添加书写形成，但受到侵染等因素的影响，无法确定字迹形成时间。该证据经质证，孙伯顺认为：根据该鉴定结论，（自此货款两清）存在利用不同墨水笔修饰、重描迹象，是被告篡改所致；瑶诚公司现在已歇业，但尚未注销，故要求瑶诚公司承担偿还责任，瑶诚公司的股东吴献忠、张小霞承担清偿责任。而吴献忠认为：因书写的证明时间比较长，另外纸张受潮，（自此货款两清）的字迹不怎么看得清楚，孙伯顺起诉之后为了抗辩，是由其对（自此货款两清）再描了一下的。原审中，孙伯顺补充陈述：瑶诚公司虽已歇业，但欠款仍应由瑶诚公司来偿还，根据结算日2012年5月30日铜材单价57200/吨*供货42.907吨，合计2454280元，扣除10%计245428元，再扣除已经支付的100万元，尚欠货款1208852元。在此基础上再扣除以房抵债的28万元，加上为张小霞归还的贷款及支付的房租计75580元，因此欠款数额为1004432元。为此，孙伯顺变更诉讼请求，请求判令被告支付货款1004432元并承担该款自2012年5月31日至实际给付之日止按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算的利息损失及本案诉讼费用。
上述事实，有孙伯顺提供的协议，收条，短信息，电话录音，瑶诚公司的工商档案材料，公证书，房地产买卖契约及发票，证明，贷款还款凭证、收条及银行存款凭证，鉴定申请书，苏州同济司法鉴定所鉴定意见书及发票，吴献忠提供的结婚证、证明及庭审笔录等证据在卷佐证。
原审法院认为：根据本案双方当事人的陈述，应当确认本案买卖合同关系的双方当事人是孙伯顺与瑶诚公司。本案争议焦点是瑶诚公司是否欠孙伯顺货款？首先，根据吴献忠与孙伯顺签订的协议、吴献忠出具的收条及发出的短信，应当认定瑶诚公司至2012年5月30日止共欠孙伯顺货款1208852元。其次，根据双方当事人的陈述、张小霞以房抵债28万元及孙伯顺为张小霞代还房屋贷款等75580元的事实，应当认定瑶诚公司尚结欠孙伯顺货款1004432元。再次，根据鉴定结论，2012年11月29日的证明上（自此货款两清）的字样，吴献忠在孙伯顺起诉后为抗辩孙伯顺的主张有重描的情况，且孙伯顺持有的该证明上也没有（自此货款两清）的字样，以致苏州同济司法鉴定所不能确定该字样形成时间，由此产生的不利的法律后果应由瑶诚公司承受。综上，应当认定瑶诚公司结欠孙伯顺货款1004432元，瑶诚公司应当予以归还并按约承担逾期付款的利息损失。针对孙伯顺要求瑶诚公司的股东吴献忠、张小霞承担清偿责任的诉请，瑶诚公司虽被吊销营业执照，但并未注销，故仍是适格的诉讼主体，因此在孙伯顺未能举证证明吴献忠、张小霞具有《中华人民共和国公司法》规定的股东应对公司债务承担清偿责任的情形下，故法院对孙伯顺的这一诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、瑶诚公司应于判决发生法律效力之日起10日内支付孙伯顺货款1004432元并承担该款自2012年5月31日至实际给付之日止按中国人民银行同期同档基准贷款利率计算的利息损失。二、驳回孙伯顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15230元，鉴定费11000元，由瑶诚公司负担152302元，孙伯顺负担11100元。
原审判决后，孙伯顺不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误，所作判决不当。理由是，身为瑶诚公司法定代表人、股东，又是张小霞代理人、配偶的吴献忠原审表示公司无力还款，同时该公司财产与其家庭族财产混同，结合瑶诚公司早已歇业及张小霞用其自有房屋抵销公司所欠孙伯顺货款的事实，能证明吴献忠、张小霞行为属于《公司法》第20条规定的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任。吴献忠、张小霞作为股东在公司营业执照被吊销后在法定期限内怠于履行清算责任，又未能提供公司完整财务资料以证实瑶诚公司尚存在清算的可能，无法说明公司巨额注册资金及其它财产的去向，根据《公司法司法解释二》第18条之规定及与此规定相关之最高院2012年9号指导性案例可看出，吴献忠、张小霞二人在以上两种情形下均应承担连带清偿责任。综上，请求二审撤销原判，依法改判，判令吴献忠、张小霞承担连带清偿责任，案件诉讼费用由被上诉人负担。
瑶诚公司、吴献忠、张小霞答辩称：对瑶诚公司结欠孙伯顺货款的事实没有异议，公司无力还款后，出于良心和人道主义，将张小霞与其前夫的房子抵给孙伯顺，并不是公司和股东财产混同，现公司营业执照已被吊销并未注销，但公司有完整的帐册及财务产记录，可通过纳税凭证检验真伪，吴献忠、张小霞不应承担连带清偿责任。原审认定事实清楚，适用法律正确。原审判决正确，应予维持。
一审查明的事实，双方当事人没有异议，二审予以确认。
二审中，瑶诚公司提供了公司自2011年9月至2014年11月的财务帐册，以此证明公司经营状况，资金去向，公司股东不应承担连带清偿责任。对此，孙伯顺质证认为，首先，该帐册的真实性无法核实，其次，该帐册显示，其正常经营时间截止到2012年5月，此后至2014年均为空白，至于2014年帐册记载的经营是否属实，无从得知，也未提供相应的合同及纳税凭证予以证实，对此无法核实外也有异议，再次，财务资料未包括资产负债表及年度审计报告，据此无法核实其提供的帐册是公司的真实财务资料，最后，该证据由瑶诚公司保存，一审中未予提供，二审不应作为新证据予以采信。
本案争议焦点是吴献忠、张小霞对瑶诚公司的债务应否承担连带责任。
本院认为：孙伯顺与吴献忠签订的铜杆买卖协议有效，孙伯顺向瑶诚公司供应铜杆42.907吨后，吴献忠预付货款及以房抵债款，尚欠货款1004432元，孙伯顺向瑶诚公司主张该货款及其逾期付款利息损失，理由正当，应予支持。瑶诚公司因未接受工商年检，而于2014年1月被工商部门吊销营业执照，虽公司股东在法定期限内未成立清算组进行清算，但公司尚有财务帐册等，现有证据不足以认定无法进行清算，故孙伯顺主张公司股东吴献忠、张小霞对公司债务承担连带清偿责任依据不足。至于张小霞以其所有的房屋抵偿公司结欠孙伯顺的债务，也不足以证明公司财产与家庭财产混同，且也未损害孙伯顺的利益。综上，孙伯顺对此的上诉诉称及其理由不能成立。原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15230元，由孙伯顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
审 判 员 费益君
代理审判员 包梦丹
二〇一六年四月十一日
书 记 员 卢志鹄