河北省平山县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)冀0131民初1325号
原告平山县农村信用联社股份有限公司
住所地：平山县柏坡东路163号
法定代表人魏汉文，董事长。
委托代理人李智江，该公司法律顾问。
委托代理人郑俊妮，该公司员工。
被告河北西柏坡建材有限公司
法定代表人王志雄，经理。
被告郄德培，男，1947年4月4日生，汉族，平山县。
被告李保书，男，1952年6月2日生，汉族，平山县。
被告郄建雄，男，1965年2月11日生，汉族，平山县。
被告孙明奎，男，1963年8月25日生，汉族，平山县。
五被告委托代理人尹文超，河北载法律师事务所律师。
原告平山县农村信用联社股份有限公司与被告河北西柏坡建材有限公司、郄德培、李保书、郄建雄、孙明奎借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人郑俊妮、李智江，被告郄建雄及其五被告的委托代理人尹文超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告平山县农村信用联社股份有限公司诉称，1、2009年12月28日被告河北西柏坡建材有限公司与原告签订借款合同，合同约定被告河北西柏坡建材有限公司向原告借款570万元用于借新还旧，借款期限为三年，自2009年12月28日起至2012年12月27日止，借款利率均为月利率千分之9.6，逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%。同日，被告西柏坡建材有限公司与原告签订抵押合同，合同约定被告河北西柏坡建材有限公司以其所有的位于平山县城南房产证号为平企0250004**号7893.01平方米房产、平土（1997）字第001号53830平方米土地使用权及平国用（1997）字第35-1026号国有土地使用权为该笔借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。抵押担保的范围包括借款本金及利息（包括利息、罚息及复利）违约金赔偿金、律师费、拍卖费、诉讼费等以及原告为实现债权和抵押权而垫付的一切费用。2009年10月25日被告郄德培、李保书、郄建雄、孙明奎向原告出具股东承担连带还款责任书，均表示作为股东愿意用其全部家庭财产承担连带还款责任。2010年1月5日原告按合同约定将上述借款发放给被告河北西柏坡建材有限公司，被告河北西柏坡建材有限公司未按合同约定还本付息。2、2011年6月30日被告与原告签订借款合同，合同约定被告向原告借款395万元用于借新还旧，借款期限为三年，自2011年6月30日至2013年2月28日止，借款利率均为月利率千分之12.8，逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%。同日，原、被告签订抵押合同，合同约定被告以其所有的机器设备为该笔借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。2011年6月30日原告按合同约定将上述借款发放被告，被告未按合同约定还本付息。1、请求依法判决被告河北西柏坡建材有限公司偿还原告贷款本金965万元及还清之日止的所有利息；2、依法判决原告对被告河北西柏坡建材有限公司提供的抵押物享有优先受偿权；3、依法判决被告郄德培、李保书、郄建雄、孙明奎对其中570万元借款本息承担连带还款责任；4、本案诉讼费、律师费及实现债权的一切费用由被告承担。
被告河北西柏坡建材有限公司辩称，一、关于2009年12月28日所签订的借款合同。1、该借款合同属未成立的借款合同。2009年12月28日所签订的借款合同是典型的以贷还贷。以贷还贷是指金融机构在债务人旧贷款未归还的情况下，与债务人签订新贷款合同，以新贷出的款项清偿旧贷款的行为。根据最高人民法院2010民二终字第83号民事判决书（指导性案例）裁判的结果认为：认定金融机构与借款人之间是否存在以贷还贷，不仅要查明借款人客观上是否有将新贷偿还旧贷的行为，而且还要查明金融机构与借款人之间主观上是否存在以贷还贷的共同意思表示或者意思联络，两者缺一不可。没有真实的资金往来，借新还旧不能认定。2009年12月28日答辩人与原告签订借款合同，合同约定用途为：借新还旧。答辩人向原告借款570万元用于借新还旧，借款期限为三年，自2009年12月28日起至2012年12月27日止，借款利率为千分之九。在合同签订后，原告并没有将合同约定的570万元的借款支付给答辩人。也没有用于偿还旧贷行为，因此因为没有实际的资金往来，借新是不能成立的，基于此该合同事实上未成立。2、该笔借款已过诉讼时效。本案中的借款合同未生效，诉讼时效的起止时间就归溯到旧贷的合同到期日，旧贷合同的借款到期为2009年12月28前，到原告主张债权日止已过诉讼时效，在诉讼时效期内原告并未向答辩人主张债权，因此，该债权诉讼时效消灭，原告丧失了胜诉权。3、原告的抵押权已经消灭。在本案中，主债权已过诉讼时效，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。因此，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，本案中被告未在主债权诉讼时效期内主张债权，主债权的诉讼时效届满，导致主债权成为一种自然之债，也就丧失了国家强制力的保障，抵押权作为一种从权利，是为担保主债权的实现而设立的，其效力状态应依附于主权利。根据《担保法》第五十二条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。因此，原告对答辩人享有的抵押权消灭。二、关于2011年6月30日签订的借款合同。1、借款合同属未成立合同。理由同上。2、该笔借款诉讼时效已过。理由同上。3、原告享有的抵押权已经消灭。理由同上。三、答辩人具有不可抗力情形，部分抵押物已经灭失不存在，导致抵押物权的实现已经事实上不可能完成。2013年以来县政府加强了环保治理，责令答辩人付出代价做出牺牲将全部生产设备拆除。2013年12月17日平山县人民政府正式对答辩人下达文件要求将其关闭。答辩人贷款就是为了生产经营，如果能正常经营就不会有这么多的后续问题，假设债权没有超过诉讼时效一定能够按照原合同约定的时间偿还，但就是由于政府强制性的关闭，致使答辩人没有流转资金，并损失惨重，无力偿还。全部生产设备在县政府下达拆除决定后，已经被全部拆除。列入抵押物清单的生产设备类全部拆除。在签订借新还旧借款合同时，抵押物为土地使用权的已经部分不存在了。2009年5月份为了修建西柏坡高速公路平山县县城段辅路引线，后来被列入抵押物清单的20亩国有土地使用权和部分五荒地开发使用权在内的约30亩土地被依法征收，原告对此是知情的，且已经灭失的抵押物是无法实现担保物权的。四、本案应追加东义羊村委会为第三人参加诉讼。首先答辩人办理的平荒（1997）字第001号五荒开发使用证不能作为抵押担保物。根据《担保法》和《物权法》的规定，可用于抵押的土地为国有土地使用权和集体土地使用权。而本案抵押所使用的五荒开发使用证，该土地系承包的东义羊村委会的土地，该土地的所有权仍为村集体所有。实现担保物权涉及到担保物土地的拍卖、征收等等变价措施进行处置，必将涉及东义羊村委会作为土地所有权人的权利。根据《担保法》第三十四条规定：（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。本案用于抵押的该五荒地的抵押担保并没有经过发包方即东义羊村委会的同意，并且东义羊村委会因此还向行政庭起诉要求撤销原告的他项权。因此该案的处理结果和东义羊村委会有法律上的利害关系，应追加其为第三人参加诉讼。五、原告请求的支付利息的依据不足。原告诉状中陈述的要求答辩人承担借款利息为月利率千分之9.6。而根据2009年12月28日答辩人与原告签订借款合同约定的借款利率为千分之9，因此主张千分之九以外的利息没有事实根据。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告郄德培、李保书、郄建雄、孙明奎辩称，一、作为原告起诉主张答辩人承担保证责任的主合同不成立。首先，原告所述的与河北西柏坡建材有限公司2009年12月28日所签订的借款合同与事实不符，属未成立的合同。2009年12月28日借款合同约定：河北西柏坡建材有限公司向原告借款570万元用于借新还旧，借款期限为三年，自2009年12月28日起至2012年12月27日止，借款利率为千分之9，与原告陈述的月利率千分之9.6不符，且合同签订后，原告没有实际履行570万元的借款，因此该合同未成立，属无效合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，本案借款合同属未成立的合同，因此答辩人作出的连带保证责任也不能成立。2、假使该借款合同合法成立有效，答辩人作出提供连带责任保证的意思表示的时间是在2009年10月25日，而担保的主合同即原告与河北西柏坡建材有限公司签订的《借款合同》日期是在2009年12月28日。担保合同是主合同的从合同，连带责任保证作为一种从权利，是为担保主债权的实现而设立的，其效力状态赋予了严格的从属性，依附于主权利的存在而存在。答辩人作出提供连带责任保证意思表示时主合同还没有设立，答辩人担保的主合同的借款数额、用途、借款期限、还款责任等等还没有确立，因此其从属性无从谈起。二、假设主合同成立，答辩人的保证责任也已经免除。答辩人在2009年10月25日作出的保证担保约定承担保证责任为连带责任。借款合同和该保证书对保证期间没有作出约定。根据《担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”而原告并没有在借款合同履行期限届满之日起六个月内向答辩人进行主张承担保证责任。因此，答辩人的保证责任已经免除。三、假设主合同成立，答辩人的保证责任已经超过诉讼时效。担保法司法解释规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。连带保证责任人不能因为主合同诉讼时效中断而中断。原告前两次的起诉只是针对了主合同的借款人河北西柏坡建材有限公司，虽然可以产生诉讼时效中断的法律效果，但中断的只是主合同的诉讼时效。四、答辩人不应当承担保证责任。答辩人2009年10月25日作出股东承担连带还款责任书作出的意思表示为：“河北西柏坡建材有限公司在贵社办理贷款伍佰七十万元整借新还旧手续……。只是办理手续并没有说明或约定是签订借新还旧贷款合同。根据担保法解释规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。五、原告起诉要求答辩人对570万元借款本金利息、律师费承担连带还款责任没有合同约定的依据。根据《担保法》第二十八条约定同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案涉案570万元的贷款既有保证又有物的担保。因此保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。综上，请求依法驳回原告要求郄德培、李保书、孙明奎、郄建雄对其中570万元借款本金利息、律师费等承担连带还款责任的诉讼请求。
经审理查明，2009年12月28日原告（贷款人、乙方）与被告河北西柏坡建材有限公司（借款人、甲方）签订（合同编号12536050643）借款合同。主要内容为，1、借款金额，甲方向乙方借款伍佰柒拾万元整；2、借款用途，甲方将借款用于借新还旧，未经乙方书面同意，甲方不得改变借款用途；3、借款期限为三年，即从2009年12月28日起至2012年12月27日止，贷款转存凭证是本合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力；4、贷款利率、罚息利率和计息、结息，本合同项下的贷款为年利率，实行固定利率在借款期限内利率保持不变，双方约定本合同贷款利率为9‰。该合同由原、被告盖章并签字。同日，原告（抵押权人）与被告河北西柏坡建材有限公司（债务人、抵押人）签订抵押合同，合同约定，被告河北西柏坡建材有限公司以其所有的位于平山县城南房产证号为平企0250004**号7893.01平方米房产、平土（1997）字第001号53830平方米土地使用权及平国用（1997）字第35-1026号国有土地使用权为该笔借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。该合同由原、被告盖章并签字。合同签订后，原告于2010年1月5日通过借款借据的形式将借款伍佰柒拾万元发放给被告河北西柏坡建材有限公司，并将抵押物办理了抵押登记。被告河北西柏坡建材有限公司借款后，分别于2010年12月25日归还利息55685元，2011年10月17日归还利息80000元，2011年12月28日归还利息100000元。借款合同签订前2009年10月25日被告郄德培、李保书、郄建雄、孙明奎给原告出具股东承担连带还款责任书，主要内容为，河北西柏坡建材有限公司在贵社办理贷款伍佰柒拾万元整借新还旧手续，我作为公司股东，愿用我全部家庭财产承担连带还款责任。该股东承担连带还款责任书由郄德培、李保书、郄建雄、孙明奎签字。
2011年6月30日原告（贷款人、乙方）与被告河北西柏坡建材有限公司（借款人、甲方）签订（平）农信借字第201163002号企业借款合同，主要内容为，1、借款金额，甲方向乙方借款叁佰玖拾伍万元整；2、借款用途，甲方将借款用于借新还旧，未经乙方书面同意，甲方不得改变借款用途；3、借款期限从2011年6月30日起至2013年2月28日止，贷款转存凭证是本合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力；4、贷款利率、罚息利率和计息、结息，实行固定利率在借款期限内利率保持不变，双方约定本合同贷款利率为年息12.8‰，罚息利率，本合同项下贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%，贷款利率按照本条第一款第（二）项调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。该合同由原、被告盖章并签字。同日，原告（抵押权人、乙方）与被告河北西柏坡建材有限公司（抵押人、甲方）签订抵押合同，合同约定被告以其所有的机器设备为该笔借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。该合同由原、被告盖章并签字。合同签订后，原告于2011年6月30日通过借款借据的形式将借款叁佰玖拾伍万元发放给被告河北西柏坡建材有限公司，并将抵押物办理了抵押登记。2013年12月18日为治理大气污染被告河北西柏坡建材有限公司的机器设备被拆除。被告河北西柏坡建材有限公司借款后，分别于2011年7月21日归还利息16530.6元，2011年9月21日归还利息6.89元，2013年4月11日归还利息379.7元。
另查明，原告于2014年10月17日向我院提出实现担保物权的申请，本院受理后依法进行了审查，认为原告借款合同中所抵押的房产及机器设备现已灭失，该担保物权已不存在。我院于2014年12月4日作出（2014）平民二初字第189号民事裁定书，驳回平山县农村信用联社股份有限公司要求实现担保物权的申请，申请人可以向人民法院提起诉讼。2015年11月10日我院作出（2015）平民二初字第18号民事裁定书，本院在审理原告平山县农村信用联社股份有限公司与被告河北西柏坡建材有限公司金融借款合同纠纷一案，因涉及本案的抵押土地正在进行行政诉讼，该案尚未结案现原告要求被告偿还其在原告处贷款本金及利息，要求对被告提供的抵押物享有优先受偿，可在行政诉讼审结后再行起诉。故本院驳回了原告的起诉。原告平山县平山镇民委员会不服被告平山县国土资源局为第三人平山县农村信用联社股份有限公司颁发平荒用他项（2009）第030号他项权证，向本院提起行政诉讼，本院于2016年6月24日作出（2016）冀0131行初5号行政判决书，驳回平山县平山镇民委员会的诉讼请求。平山县平山镇民委员会不服提出上诉，石家庄市中级人民法院作出（2016）冀01行终624号行政判决书，驳回上诉维持原判。
本案借款570万元抵押范围的土地因修建西柏坡高速辅路，抵押的部分土地被占用。
2017年5月2日原告向本院提出财产保全申请，本院于2017年5月3日作出（2017）冀0131民初1325号民事裁定书。查封坐落在平山镇的部分土地，查封期限为三年自2017年5月23日至2020年5月22日止。查封被告郄建雄位于平山县××路若××小区南排××向××第二户（房产证号04××87）房产一套，查封期限为三年自2017年5月23日至2020年5月22日止。
上述事实，有原、被告当庭陈述，原告提供的借款合同、抵押合同、借款借据、股东承担连带还款责任书、（2014）平民二初字第189号民事裁定书、（2015）平民二初字第18号民事裁定书、（2016）冀0131行初5号行政判决书、（2016）冀01行终624号行政判决书、2013年12月的石家庄日报等证据在卷佐证。
本院认为，2009年12月28日原告与被告河北西柏坡建材有限公司签订的借款合同、抵押合同及2011年6月30日原告与被告河北西柏坡建材有限公司签订的企业借款合同、抵押合同虽属借新还旧，但系原、被告的共同意思表示，双方借款合同对此已明确说明，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。合同签订后，原告按照合同约定通过借款借据的形式向被告发放借款，被告借款后按双方合同约定履行，向原告归还部分利息，现原告要求被告河北西柏坡建材有限公司归还借款本金9650000元及利息，证据充分，应予支持。其中570万元的借款，被告归还利息235685元，395万元的借款，被告归还利息16917.19元。2011年6月30日被告向原告借款395万元，被告用其机器设备抵押贷款，该抵押物在治理大气污染时已经被拆除，故对原告要求以抵押物优先受偿的主张，依法不应支持。关于570万元的借款，其抵押的部分土地因修高速辅路已占用部分土地，对剩余的土地有优先受偿权。原告要求被告郄德培、李保书、郄建雄、孙明奎对570万元的借款本息承担连带还款责任，因双方没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，上述四被告的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。原告在保证期间内并未主张保证责任，现原告起诉要求保证人承担保证责任，根据法律相关规定，保证人的保证责任已免除。故对原告的该项主张，依法不应支持。被告河北西柏坡建材有限公司辩称，该借款合同属于未成立的借款合同，但原、被告签订的借款合同及借款借据均有双方当事人签字及盖章，且在发放借款后，被告还向原告归还过部分利息，现被告辩称合同未生效，依法无据，不应采纳。关于被告河北西柏坡建材有限公司辩称，本案应追加平山镇委会为第三人参加诉讼，因平山镇委会不服平山县国土资源局为原告颁发平荒用他项权证一案中，对此已明确说明，故本案无需追加东义羊村委会参加诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和担保法》第二十六条、第三十三条之规定，判决如下：
一、判决生效后十五日内被告河北西柏坡建材有限公司给付原告平山县农村信用联社股份有限公司借款5700000元及利息（利息自2009年12月28日起至被告实际给付之日止按月利率千分之九计付，扣除被告已付的利息235685元）；
二、判决生效后十五日内被告河北西柏坡建材有限公司给付原告平山县农村信用联社股份有限公司借款3950000元及利息（利息自2011年6月30日起至被告实际给付之日止按月利率千分之十二点八计付，扣除被告已付的利息16917.19元）；
三、原告平山县农村信用联社股份有限公司对被告河北西柏坡建材有限公司房产证号为平企0250004**号房产、平土（1997）字第001号土地使用权及平国用（1997）字第35-1026号国有土地使用权除高速占地外的土地及房产享有优先受偿权；
四、驳回原告平山县农村信用联社股份有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费82148元，保全费5000元，由被告河北西柏坡建材有限公司负担（判决生效后十五日内）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。如在上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费并提交交费收据原件的，按自动撤回上诉处理（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。
审判长 齐金虎
审判员 崔国燕
陪审员 何利强
二〇一七年六月二十三日
书记员 付亚楠