山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)鲁04刑终22号
原公诉机关枣庄市薛城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）庞元元（曾用名庞立文），男，1987年2月25日出生于江苏省宿迁市，汉族，初中文化，个体，住江苏省宿迁市宿城区。2017年6月15日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。
辩护人程薇娜，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐峰，男，1979年8月7日出生于河南省安阳市，汉族，初中文化，个体，住河南省安阳市文峰区。2017年6月27日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。
辩护人赵子龙、颜伟男，山东祥鼎律师事务所律师。
枣庄市薛城区人民法院审理枣庄市薛城区人民检察院指控原审被告人庞元元、徐峰犯非法经营罪一案，于2017年12月21日作出（2017)鲁0403刑初273号刑事判决。原审被告人庞元元、徐峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人庞元元、徐峰的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了庞元元、徐峰，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
枣庄市薛城区人民法院判决认定，2017年4月2日，被告人徐峰违反国家规定，在无烟草专卖许可证的情况下，将从李长顺、侯守军、李光青处购买的南京（红）香烟2100条、黄金叶（天叶）香烟65条，以南京（红）香烟101.5元/条，黄金叶（天叶）香烟862元/条，销售给没有烟草专卖零售许可证的被告人庞元元和刘健（另案处理），非法经营数额共计269180元。被告人庞元元和刘健在将该宗烟草制品运回江苏宿迁销售的途中，在京福高速苏鲁界治安卡被薛城区烟草专卖局行政执法人员当场查获，并于2017年4月3日将该案移送公安机关处理。
枣庄市薛城区人民法院认为，被告人庞元元、徐峰违反国家规定，未经许可擅自经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人庞元元、徐峰认罪态度较好，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人庞元元犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。二、被告人徐峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。三、没收作案工具别克牌轿车（苏Ｎ×××××）一辆、江淮牌轿车（豫Ｅ×××××）一辆；已扣押的香烟2162条，由扣押机关依法处置。
上诉人庞元元提出以下上诉理由：
1.一审判决适用法律错误，其行为构成自首。
2.一审判决认定部分事实不清，其系从犯。
3.一审判决量刑畸重，请求依法减轻处罚并适用缓刑。
上诉人庞元元的辩护人除提出与庞元元上诉理由相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：
1.庞元元对于超出共同犯意所收购的香烟，不应承担责任，一审判决认定其犯罪数额269180元应当进行扣减，其犯罪数额应为203000元。
2.庞元元在贩卖香烟过程中由于意志以外的原因尚未销售即被查获，其行为属于犯罪未遂。
上诉人徐峰提出以下上诉理由：
1.其行为构成自首。
2.一审对其量刑过重，请求二审减轻处罚。
上诉人徐峰的辩护人除提出与庞元元上诉理由相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：
1.徐峰在共同犯罪中系从犯。
2.一审判决对徐峰并处罚金人民币二万元，属于适用法律错误。
枣庄市薛城区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人庞元元、徐峰所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.对于上诉人庞元元、徐峰及其辩护人所提庞元元、徐峰构成自首的上诉理由和辩护意见。
经查，在案证据证实，庞元元虽自动到公安机关投案，但没有交代自己的主要犯罪事实，在公安机关掌握其主要犯罪事实后才如实供述了自己的罪行，庞元元的行为不符合自首的构成要件；徐峰系被公安机关抓获归案，到案后未如实供述自己的罪行，亦不符合自首的构成要件，故庞元元、徐峰的行为均不构成自首。庞元元、徐峰及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.对于上诉人庞元元及其辩护人、徐峰的辩护人所提庞元元、徐峰系从犯的上诉理由和辩护意见。
经查，在案证据证实，庞元元、徐峰在共同犯罪中均主动参与、事先预谋、积极实施、相互配合，共同实施非法经营犯罪行为，均不是起次要或辅助作用，不应认定为从犯。庞元元及其辩护人、徐峰的辩护人所提前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.对于上诉人庞元元、徐峰及其辩护人所提一审对其量刑过重，请求二审减轻处罚或判处缓刑的上诉理由和辩护意见。
经审查认为，一审判决根据庞元元、徐峰非法经营犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其量刑适当，且庞元元不符合适用缓刑的条件。庞元元、徐峰及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.对于上诉人庞元元的辩护人所提庞元元对于超出共同犯意所收购的香烟，不应承担责任，一审判决认定其犯罪数额269180元应当进行扣减，其犯罪数额应为203000元的辩护意见。
经查，庞元元与同案犯刘健共同预谋实施犯罪，在实施犯罪过程中对于涉案全部烟草的数量知情，并参与实施了购买、运输涉案全部烟草的行为，故应对非法经营涉案全部烟草的行为承担刑事责任，一审判决认定其犯罪数额269180元正确。庞元元的辩护人所提前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.对于上诉人庞元元的辩护人所提庞元元在贩卖香烟过程中由于意志以外的原因尚未销售即被查获，其行为属于犯罪未遂的辩护意见。
经审查认为，非法经营罪的客观构成要件包括但不限于非法销售行为，故不应以是否销售作为认定该罪是否既遂的要件。在案证据证实庞元元实施了非法购买、运输烟草等行为，其行为已成立犯罪既遂。庞元元的辩护人所提前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6.对于上诉人徐峰的辩护人所提一审判决对徐峰并处罚金人民币二万元，属于适用法律错误的辩护意见。
经审查认为，根据我国刑法关于非法经营罪的规定，对于情节特别严重的，应并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。在案证据证实徐峰能够预期获利1180元，且违法所得应为实际获利或能够预期获利数额，故一审判决对徐峰判处的罚金刑属于适用法律错误，量刑不当，应予纠正。徐峰的辩护人所提前述辩护意见于法有据，本院予以采纳。
本院认为，上诉人庞元元、徐峰违反国家规定，未经许可擅自经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。庞元元、徐峰如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对部分罚金刑适用法律错误，量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持枣庄市薛城区人民法院（2017)鲁0403刑初273号刑事判决第一项、第二项中的定罪及主刑量刑部分、第三项，即被告人庞元元犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；被告人徐峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年；没收作案工具别克牌轿车（苏Ｎ×××××）一辆、江淮牌轿车（豫Ｅ×××××）一辆，已扣押的香烟2162条由扣押机关依法处置；
二、撤销枣庄市薛城区人民法院（2017)鲁0403刑初273号刑事判决第二项中的罚金刑量刑部分，即并处罚金人民币二万元；
三、上诉人（原审被告人）徐峰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
（上述罚金于本判决生效后十日内一次性向枣庄市薛城区人民法院缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 高春燕
审判员 王 新
审判员 李 振
二〇一八年三月三十日
书记员 薛 娇