黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牡民终字第446号
上诉人（原审原告）玄家杰。
被上诉人（原审被告）石亚萍。
被上诉人（原审第三人）延边丽笋房地产开发有限公司。
上诉人玄家杰因与被上诉人石亚萍、被上诉人延边丽笋房地产开发有限公司（以下简称丽笋公司）物权保护纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2013）宁民初字第299号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月20日受理后，依法组成合议庭于2013年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人玄家杰、被上诉人石亚萍到庭参加诉讼。被上诉人丽笋公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人玄家杰在原审时诉称：2008年10月20日，玄家杰在东京城丽缘小区购买的住宅楼一户，房号为2号楼2单元301室，玄家杰与丽笋公司签订了商品房买卖合同。由于该小区一直没有验收合格，造成玄家杰不能按时入户。2013年1月份，玄家杰发现石亚萍强占了玄家杰的住宅，玄家杰要求石亚萍提供相关手续，石亚萍没有任何手续入住，以开发单位欠其木材款为由，拒不搬出该住宅，为了维护玄家杰的合法权益，特向法院起诉，要求石亚萍立即从玄家杰的住宅中搬出，并将房屋恢复原状，并承担诉讼费。
被上诉人石亚萍在原审时辩称：不同意玄家杰的诉讼请求。石亚萍于2010年购买该房屋，进行了装修，并一直居住至今。石亚萍没有侵害玄家杰的利益，玄家杰起诉状中称因该房屋没有验收合格所以没有入住，不符合客观实际。因此石亚萍请求法庭查明事实，驳回玄家杰诉讼请求。
被上诉人丽笋公司在原审时述称：委托代理人朱项群是丽笋公司的职员。2008年，朱项群和玄家杰一起去房产处办理预售登记。因为没有房屋产权证办理不了抵押登记，就办理的商品房预售登记。石亚萍的事情委托代理人不清楚。
原审法院查明：2008年9月23日，因祝文彬、李文拖欠玄家杰工程款，丽笋公司以其所有的房屋为祝文彬、李文提供借款担保。2008年10月20日，玄家杰与丽笋公司签订编号GF2008-0789商品房买卖合同，丽笋公司以丽缘花园小区2号楼2单元301室住宅楼向玄家杰提供担保。双方于2008年12月17日到宁安市东京城房产处办理形式为“房屋备案登记”的房屋抵押登记，丽笋公司的工作人员在宁安市东京城房产处留存的编号GF2008-0789商品房买卖合同第16页合同补充协议中注明“借款抵押”。
原审法院认为：因祝文彬、李文拖欠玄家杰材料款，丽笋公司以其所有的丽缘花园小区2号楼2单元301室住宅楼向玄家杰提供担保。玄家杰与丽笋公司之间形成担保关系。玄家杰自认未向丽笋公司交付购房款，丽笋公司也未收到玄家杰购买该房屋的购房款，玄家杰与丽笋公司之间不存在真实的房屋买卖关系。玄家杰认为其在办理房屋抵押后一年，祝文彬、李文已经将该房屋抵偿给玄家杰，但未提供祝文彬、李文认可同意将该房屋抵偿给玄家杰的相应证据，该房屋的原所有权人即丽笋公司也不认可将该房屋抵顶给祝文彬、李文，也不认可祝文彬、李文将该房屋抵偿给了玄家杰。故玄家杰称购买了该诉争房屋，要求石亚萍搬出该房屋的诉讼请求，不应予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条的规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”祝文彬、李文拖欠玄家杰货款，丽笋公司用房屋做担保。玄家杰与祝文彬、李文之间的债权债务是主合同，丽笋公司提供房屋做担保是从合同。应先确认祝文彬、李文与玄家杰之间的主债权债务合同的有效性后，才能确认该担保合同的有效性。因此，玄家杰认为其已办理了诉争房屋的抵押登记，即具有该房屋所有权的说法，不应予以采信。《中华人民共和国物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”本案中，玄家杰尚未取得该诉争房屋的所有权证，不具有该诉争房屋的所有权，其无权要求石亚萍搬出该房屋。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国物权法》第十七条、第一百七十二条的规定，判决：驳回玄家杰的诉讼请求。案件受理费3444元，由玄家杰负担。
宣判后，玄家杰不服，向本院提出上诉。
上诉人玄家杰上诉称：1.原审判决认定事实不清，将上诉人办理房屋预售登记的行为认定为抵押登记没有事实依据，应当予以撤销。上诉人取得的房屋系案外人祝文彬、李文在为丽笋公司施工过程中，经三方协商用在包括诉争房屋在内的九套房屋进行抵押。但是由于丽笋公司未能及时拨款给祝文彬、李文，上诉人又与上述二人及丽笋公司协商，同意用诉争房屋顶账给上诉人用于抵偿上诉人的工程款。2.原审判决违反法定程序，应当予以撤销。丽笋公司向原审法院提交的法定代表人身份证明中记载的法定代表人为孙英泽，但该人已于2007年去世。丽笋公司在2008年以后没有进行过年检登记，在法定代表人已经死亡的情况下，不能委托代理人参加诉讼，故原审程序违法。上诉人在一审提供了一份足以推翻认定抵押事实存在的证据，而原审法院未就该证据进行质证，剥夺了上诉人举证的权利。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人石亚萍辩称：一审判决事实清楚，证据确实，上诉人与被上诉人丽笋公司不存在真实的房屋买卖关系，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人丽笋公司未答辩。
本院根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由确认本案争议焦点如下：1.上诉人是否有权要求被上诉人搬出诉争房屋并恢复原状；2.原审判决是否存在程序违法。
二审期间，上诉人玄家杰向本院提供以下证据：
一、房产处证明一份，证明诉争房屋并非抵押而是商品房买卖备案登记，一审法院未对该份证据进行质证，存在程序违法。
此份证据经当庭质证，被上诉人石亚萍对此份证据提出异议认为，该证据与该处之前出具的证据矛盾，无法证明上诉人所要证明的问题。
本院认为，该证据所证明的商品房销售合同在该处备案登记与事实相符，故对此份证据予以确认。
二、证人李文出庭证实其向上诉人赊购钢材，后以九套房屋抵顶货款。
此份证据经当庭质证，被上诉人石亚萍对此份证据提出异议认为，该证人所证内容与事实不符，不应予以采信。
本院认为，该证人证明的内容与本案无关，故对此份证据证明的内容不予确认。
二被上诉人均未向本院提供新证据。
根据当事人陈述，结合一审诉辩主张，二审查明以下事实：2008年10月20日，玄家杰与丽笋公司签订编号为GF2008-0789商品房买卖合同，该合同的标的物为丽缘花园小区2号楼2单元301室住宅楼。2008年12月17日，玄家杰与丽笋公司的工作人员宁安市东京城房产处办理了商品房买卖合同的备案登记。该房屋交工后，玄家杰并未办理房屋入住手续。目前，该房屋由石亚萍占有。
本院认为：针对上诉人是否有权要求要求被上诉人搬出诉争房屋并恢复原状的问题。上诉人虽与丽笋公司签订了商品房买卖合同，但尚未办理房屋的入住手续，故未实际占有该房屋。且目前尚无证据证明上诉人在房产部门办理了房屋所有权的预告登记，故上诉人对该诉争房屋并不享有物权。且上诉人自认签订该合同的目的是为了担保上诉人的债权的实现，而以买卖的方式办理的抵押。但抵押合同的生效要件为办理抵押登记，上诉人与丽笋公司在房产部门办理的是商品房买卖合同的备案登记，并非抵押登记，故原审法院认定该房屋已办理抵押登记属认定事实错误，本院予以纠正。上诉人虽称，在债务到期后，该担保演变为以房抵顶欠款，但无相应的证据予以支持。且即使存在上诉人所称以房抵顶欠款的事实，上诉人也只享有向丽笋公司请求交付房屋的权利，并不享有该房屋的所有权。在该房屋所有权未转移至上诉人前，其无权要求被上诉人排除妨碍，搬出诉争房屋并恢复原状。就上诉人所称丽笋公司法定代表人已死亡无法委托代理人参加诉讼的问题，本院认为，上诉人并未提供证据证明该丽笋公司的法定代表人已死亡，且丽笋公司在一审时的代理人身份已经一审法院审查确认。如上诉人认为丽笋公司的代理人代理手续不合法，应出示相应的证据予以证明。上诉人在无证据证明的情况下，仅推定代理人无代理权限的上诉人请求不应予以支持。另外，就上诉人称其在一审提供了房产部门的证明，一审法院未予质证的问题。经查，该证据系在超过举证期间后提出的，一审法院未组织质证亦不违反法定程序。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实虽有不当，但最终判决结果正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3444元，由上诉人玄家杰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜 波
代理审判员 李先平
代理审判员 李冬梅
二〇一四年十一月十日
书 记 员 刘 鸿