北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终3341号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陶宜明，男，1968年4月10日出生，汉族，无业，住北京市通州区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：于竹敏，女，1963年1月27日出生，汉族，退休职工，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：刘瑜（于竹敏之子），男，1985年2月27日出生，汉族，友邦保险有限公司北京分公司职工，住北京市通州区。
委托诉讼代理人：李晓钧，北京市汉衡律师事务所律师。
上诉人陶宜明因与被上诉人于竹敏建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院(2015)通民初字第24386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陶宜明、被上诉人于竹敏之委托诉讼代理人刘瑜、李晓钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陶宜明上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.一审计算工程价款有误，不应扣除规费、税金；2.一审认定合同无效的责任不公，我方责任应为30%；3.一审漏审22万元的合同，计算我总收到的钱款有误，2015年9月15日的收条中包括了8月底的20万元收款；4.房屋使用费判决不公，我方在2015年9月29日已从房屋中撤出。
于竹敏辩称，不同意陶宜明的上诉请求。1.工程款计算有鉴定，同意一审判决；2.22万元的合同已经计算进本案；3.认可一审对双方责任的认定以及对房屋使用费的酌定。
于竹敏向一审法院起诉请求：1.陶宜明退还于竹敏多支付的工程款237000元；2.陶宜明给付质量不合格工程的返修款261649.6元；3.陶宜明腾退某区59甲房屋院落；4.陶宜明支付房屋占用费（按每月15000元计算，从2015年9月26日计算至实际交付日止）。5.陶宜明负担诉讼费及鉴定费用。
陶宜明反诉请求：要求于竹敏支付工程款1479256.25元，并要求解除合同。
一审法院认定事实：2014年9月30日，于竹敏与陶宜明签订家庭装修合同，约定因2区59号发生沉降，东部已成危房，陶宜明以包工包料的承包方式承包某2区59号土建和钢结构工程。户型1至2层。工程期限，拆迁6天，钢结构主体为20天，剩余所有装修为60天内。工程总造价220000元。此外合同还约定了其他内容。合同签订后，陶宜明即进场施工。
2015年4月22日，陶宜明向于竹敏出具承诺书1.本人同意在10天内协调通州区涉及小危房重建的部门，办好2区59甲重建的建设工程规划许可证，包括但不限于临时建设规划许可证、选址意见书、规划条件或者建设工程设计方案审查同意意见等规划文件。上述5月15日办完；2.由本人负责产权证办理时各部门所需的各种文件，包括但不限于规划审图文件等，也负责产权证的办理。本条于25日办完；3.如果本人未能按上述第1条要求完成工作，则本人同意以本人儿子陶亮机动车×××作为抵押物。如果造成重大损失（物业、城管拆违等造成的损失）则本人负责赔偿，以本人及所属工程款作为赔付；4.本人承诺目前某2区59甲可全面开工，本人已经协调好通州规划、国土、城管等部门，鉴于2区59甲去年中旬和今年已经多次反映情况给上述部门，本人向业主承诺可以边开工边建设，同时办理重建手续，如果造成2区59甲损失则由本人按照上述第3条条件负责赔偿；5.涉及本协议的费用业主已经付清，见收条；6.本人承诺于2015年4月24日把危房证证明、物业证明盖五龙公司公章后交给业主；7.本人承诺给2区59甲有正规资质单位出具的结构设计图和施工图，4月25日前。
2015年4月30日，于竹敏与陶宜明签订某2区59甲房屋工程施工合同，约定双方在2015年4月22日承诺书的基础上，且该承诺书是合同的有效组成部分签订本合同。工程地址北京市通州区某区59甲。工程内容包括但不限于土建、钢结构、外墙抹灰、楼顶上瓦、楼顶防水、外墙装饰、水电预埋及整栋房屋水电交钥匙工程等，以图纸为准。工程承包方式包工包料，但要说明所用建筑材料规格、品牌、厂家和标准，符合国标。开工日期2015年4月30日，竣工日期2015年6月30日。工程造价，本工程面积约为411.55平方米，造价按每平方米1700元计算。设计、施工图纸，施工图采用于竹敏制作的设计效果图，陶宜明出施工方案图、结构图、建筑图，图纸一式两份，双方各持一份。工程项目增减或变更，双方应协商一致，签认书面工程项目增减单，同时调整相关工程费用及工期。工程质量，双方约定以国家最新行业标准为质量标准。工程验收，工程竣工后，陶宜明应通知于竹敏验收，于竹敏应自接到通知书后20天内组织验收，填写工程验收单。在工程款结清后，办理移交手续。本工程自验收合格后双方签字之日起保修期为3年。工程款的支付，鉴于去年于竹敏已经超额付给陶宜明270000元工程款，乙方同意该协议第一款第二条所述内容工程总款100万元人民币，加上去年支付的款项本合同总价款1270000元。开工时支付工程款550000元；工程完成土建、屋顶上瓦时支付200000元；当所有工程量完成支付其余款项。违约责任，任何一方未履行合同约定应赔偿给对方造成的经济损失。由于陶宜明原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金5%。此外，合同还约定了其他内容。
2015年7月14日，双方签订补充协议，约定陶宜明确认某2区59甲拆除和地基部分工程费用为190000元，于竹敏已经付清。于竹敏目前为止已经付款给陶宜明860000元超额付款120000元，陶宜明并未完成工程进度，对此表示歉意，并愿意按照于竹敏图纸承担花园的无偿建设。完不成工程进度，罚金工程总价款的10%。双方同意把超额付的120000元作为2015年4月30日合同中付款条款的组成部分，即第二次付款只差80000元付清。鉴于陶宜明加快工程进度，于竹敏同意再支付陶宜明工程进度款150000元，但需陶宜明拿出工程进度表。
2015年7月14日，陶宜明出具2区59号工程进度计划承诺书及二区59号内装进度计划，从7月20日垒完墙直至12月15日交工。于竹敏认可陶宜明曾出具该进度计划，但陶宜明未按该计划进行施工。
2015年8月底，陶宜明确认收到工程款200000元（外墙石材及安装费），并注明该笔款项和主合同付款没有关系。
2015年9月15日，陶宜明出具收条，到2015年9月15日收到2015年4月30日合同中和去年拆房等共计1010000元。
2015年9月16日，陶宜明之子陶亮出具收条，今收到2区59号工程款70000元。一审庭审中对于陶亮签字收款的真实性陶宜明无异议，但其认为该笔款项系陶亮与于竹敏弟弟之间的经济纠纷，与本案无关。
2015年9月26日，陶宜明出具收条二张，一、收到院子追加部分款5000元，余款材料进场给10000元，全部完工付余款5000元。二、收到于竹敏代付的涂料款约10000元，再加上业主付来现金5000元。
2015年9月26日，北京通创工程监理有限公司出具工作联系单表B4-1（C1监），工程名称：通州某2区59甲。事由：关于对别墅主体在施结构检查中发现的质量问题。内容为涉案房屋存在的质量问题，对此，陶宜明承认该检查报告中的质量问题，承诺10月15日之前整改修理完工。若不完成同意罚金工程总造价的10%。
一审庭审过程中，于竹敏申请对二区59甲1至2层全部房屋土建工程建筑工程质量进行鉴定，2016年1月26日，一审法院委托北京市建筑工程研究院建筑工程质量司法鉴定中心（以下简称建研院司鉴中心）进行鉴定。2016年7月25日，建研院司鉴中心出具北京建研院司鉴中心[2016]建鉴字第29号（BBFAC-2016-29）司法鉴定意见书（以下简称29号鉴定意见书），鉴定意见如下：
1.涉案工程墙体抹灰层普遍存在开裂、钢丝网片裸露等情况，不符合国家相关标准规范的规定。
2.现场共对67面墙体抹灰层进行平整度检测，共有30面墙体抹灰层平整度不符合国家相关标准规范的规定，所占比例为44.8%，37面墙体抹灰层平整度符合国家相关标准规范的规定，所占比例为55.2%。现场共对78面墙体进行抹灰层垂直度检测，共有46面墙体抹灰层垂直度不符合国家相关标准规范的规定，所占比例为59.0%，32面墙体抹灰层垂直度符合国家相关标准规范的规定，所占比例为41.0%。
3.涉案工程地下室顶板平整度偏差不符合国家相关标准规范的规定。
4.涉案工程地下室混凝土结构局部存在露筋、涨模、变形、夹渣、梁柱连接存在缺陷等情况，不符合国家相关标准规范的规定。
5.涉案工程地下室顶板厚度偏小。
6.由于委托方未提供相关图纸资料，无法对地下室顶板钢筋保护层厚度进行评定。
7.涉案工程地下室顶板所开洞口边未采取相应处理措施，该楼板存在隐患。
8.涉案工程钢结构焊缝普遍存在锈蚀、焊瘤、气孔、焊缝不饱满等情况，不符合国家相关标准规范的规定。
9.涉案工程横梁、立柱焊接处存在焊透情况；螺栓、压型钢板普遍存在锈蚀情况。
10.涉案工程室外防水卷材存在空鼓、转角处未设置防水卷材加强层、卷材设防高度不够等情况，不符合国家相关标准规范的规定。
11.涉案工程室外防水卷材搭接宽度符合国家相关标准规范的规定。
对于该鉴定报告陶宜明提出复议，建研院司鉴中心以（2016）建鉴字第29号回复函予以答复。
2016年12月9日，于竹敏申请1.对陶宜明承建的二区59甲工程合格部分按合同约定施工价格评估其价值；2.对陶宜明承建的二区59甲工程的不合格部分价值的修复方案进行评估。3.对陶宜明承建的二区59甲工程的不合格部分价值的修复费用进行评估。
2017年5月2日一审法院依法委托建研院司鉴中心对二区59甲1至2层不合格部分修复方案进行鉴定，委托北京中兴恒信工程造价咨询有限公司（以下简称中兴造价公司）对59甲工程合格部分施工价格进行价值评估，对不合格部分修复方案费用进行评估。
2017年7月17日，建研院司鉴中心出具北京建研院司鉴中心[2017]建鉴字第123号（BBFAC-2017-123）司法鉴定意见书（以下简称123号报告），包括涉案工程不合格部分修复方案及修复方案鉴定依据。
2017年9月29日，中兴造价公司出具（2017）中兴鉴字8033号工程造价鉴定意见书，对陶宜明施工的北京市通州区某59甲全部房屋造价评估鉴定结论为1479095.29元，其中双方认可部分金额为1265499.08元，双方争议部分的金额为213596.21元。鉴定过程中存在以下争议项目：“1.于竹敏认为隔壁76号院施工的项目（围墙、木地板、电缆）是与陶宜明单独结算的项目，不应包含在本次鉴定范围，陶宜明坚持要计算此项费用，双方争议较大，我公司将此项费用单独列项，供法院进一步审理。2.于竹敏认为鱼池位置原来就有坑，不存在挖土方，陶宜明认为原来的坑已被泥填满且原坑较小，需要开挖土方，双方争议较大，我公司将此项费用单独列项，供法院进一步审理。3.于竹敏、陶宜明双方对房屋的钢筋工程量争议较大，由于钢筋属于隐蔽工程，现场无法勘验且没有钢筋图纸，我公司按照陶宜明所述的配筋方法计算出的钢筋量比于竹敏根据经验计算出的钢筋量多15吨，现将15吨钢筋涉及的费用单独列项，供法院进一步审理。4.于竹敏认为“陶宜明不具备正规公司手续且未提供发票”，不应计取规费、税金，陶宜明认为“应按照北京市取费标准计取规费、税金”，双方争议较大，我公司将规费及税金单独列项，供法院进一步审理。”
2017年9月29日，中兴造价公司出具（2017）中兴鉴字8034号工程造价鉴定意见书，工程不合格部分修复费用的鉴定结论为160986.33元（不含一层除客厅外其他房间底板厚度偏小的修复费用），于竹敏诉求的一层其他房间（除客厅外）底板厚度偏小的修复费用为100663.27元。
2017年11月8日，关于于竹敏诉求的一层其他房间（除客厅外）底板厚度偏小的范围，中兴造价公司出具说明函补充说明：“一层其他房间（除客厅外）地板面积中兴造价公司的计算方法为：地下一层顶板面积（255.3平方米）-客厅修复面积（35.07平方米）=220.23平方米。”
2017年11月21日，关于修复方案中地下室顶板厚度偏小的修复面积，建研院司鉴中心出具了说明函，说明如下：“29号鉴定意见书结论第五点的鉴定内容为部分地下室顶板。该部分地下室顶板为一层客厅位置的底板。之所以选取该位置的顶板是因为当事人认为该位置顶板存在质量问题，行走过程中会出现震颤的情况，故只针对客厅位置地下室顶板进行了质量鉴定。其他部分顶板厚度是否合格还需到现场进行鉴定。123号报告中没有就涉案房屋全部地下室顶板出具修复方案，只针对客厅位置地下室顶板出具了修复方案。”
一审法院另查明：陶宜明不具备建筑企业施工资质。
一审法院认为，违反法律法规、行政法规的强制性规定的合同无效。建设工程施工合同，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。陶宜明作为个人，不可能具有建筑施工企业资质，其仍与于竹敏签订建设工程施工合同，故该合同应属无效。因陶宜明自知不具有建筑企业施工资质，仍与于竹敏签订建筑施工合同，且2015年4月22日，陶宜明向于竹敏出具承诺书承诺为于竹敏办理2区59甲重建包括建设工程规划许可证等在内的各项相关手续，但其并未依约办理。故对于2015年4月30日，于竹敏与陶宜明签订某2区59甲房屋工程施工合同的无效，陶宜明应付主要责任。同时，于竹敏在未取得2区59甲房屋有关重建手续以及未验证陶宜明建筑资质的情况下与陶宜明签订房屋工程施工合同，亦有过错，付次要责任。根据双方的过错程度，对于此次纠纷造成的损失，法院酌定陶宜明承担70%的责任，于竹敏承担30%的责任。
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于于竹敏请求陶宜明退还工程款的诉讼请求，尤其该涉案工程确有不合格部分，故该请求于法有据，法院予以支持。具体数额核算如下，关于于竹敏已经给付陶宜明工程款数额，应为1300000元，具体构成为：2015年8月底收到主合同外工程款200000元；2015年9月15日收到2015年4月30日合同中和去年拆房等共计1010000元；2015年9月16日陶宜明之子陶亮收到涉案工程款70000元；2015年9月26日收到院子追加部分款5000元；收到于竹敏代付的涂料款约10000元，再加上业主付来现金5000元。
对于上述款项，陶宜明认为2015年8月底的工程款200000不应计算在2区59甲房屋重建工程款中，但其未举证证明，故对于陶宜明这一主张法院不予采纳。2015年9月15日1010000元，陶宜明认为应扣除2014年9月30日，于竹敏与陶宜明签订家庭装修合同实际结算的工程款190000元。法院认为2014年9月30日家庭装修合同是2015年4月30日房屋工程施工合同有机组成部分，于竹敏支付的2014年9月30日家庭装修合同款应与2015年4月30日房屋工程施工合同一并结算。陶宜明主张陶亮收到的70000元为陶亮与于竹敏弟弟其他经济往来，但陶亮已经写明“今收到2区59号工程款70000（柒万元整）”，陶宜明没有举证证明其主张，对于陶宜明的主张，法院不予采纳，故该70000元应计算在于竹敏给付陶宜明的工程款内。2015年9月26日陶宜明确认收到工程款20000元。
关于2区59甲房屋重建工程质量以及工程量，经过中兴造价公司鉴定，结论为陶宜明建设的合格部分价款为1479095.29元，双方认可其中的1265499.08元，双方争议部分金额为213596.21元。关于双方认可的部分，法院不持异议。关于双方争议部分213596.21元，法院认为1.隔壁76号院施工项目，是由于2区59甲房屋重建过程中所引发的施工，故应计算在本案施工款中，具体数额为20076.25元；2.鱼池款项问题，鉴于陶宜明确已对鱼池进行了施工，该笔款项应计算在本案施工款中，具体数额为1774.57元；3.房屋钢筋工程量问题，因陶宜明作为施工方无法提供钢筋图纸，造成中兴造价公司无法鉴定出确切数额，该举证责任在陶宜明。于竹敏提出异议属合理范畴，该部分法院采纳于竹敏的意见；4.关于税费，鉴于陶宜明不具备建筑施工资质，且其以自然人身份施工，不存在其主张的规费、税金，故该部分法院采纳于竹敏的意见。
关于工程不合格部分修复费用的鉴定结论为160986.33元，该修复费用不含一层除客厅外其他房间底板厚度偏小的修复费用，原因是于竹敏在进行不合格部分修复方案鉴定时，除客厅外其他房间底板厚度是否合格没有要求鉴定公司进行鉴定，故目前无法判断其他房间底板厚度（即地下室顶板厚度）质量是否合格。后于竹敏发现漏项，故要求出具修复方案费用的鉴定单位，将除客厅外其他房间底板厚度偏小的修复费用，比照客厅底板偏小的修复费用进行了测算，具体数额为100663.27元。对于客厅以外的其他房间的一层底板修复费用陶宜明不予认可。于竹敏并未提供其他证据予以证明，故对于于竹敏此项诉讼请求，证据不足，法院不予支持。如于竹敏认为一层底板厚度（除客厅外）确实存在质量问题，可另案主张，本案中不予处理。
关于于竹敏要求的陶宜明腾退房屋的诉讼请求，因陶宜明和于竹敏之间的合同无效，陶宜明有义务将涉案房屋腾退给于竹敏，故对于于竹敏该项诉讼请求，于法有据，法院予以支持。
关于于竹敏要求的租房费用问题，因双方所签订合同无效双方均有责任，故对于该部分房租损失，双方均应承担相应责任。但涉案房屋施工工程经鉴定部分不合格是此次纠纷引发的主要原因，且在合同无效中陶宜明应承担70%的责任，故陶宜明就房屋租金损失问题应承担主要责任。考虑到涉案房屋纠纷至今已经超过两年时间，对比该小区同面积同户型房屋租金，法院酌定陶宜明赔偿于竹敏房屋租金损失20万元。
陶宜明反诉要求于竹敏支付工程款1479256.25元，数额过高部分，法院不予支持。因涉案工程经鉴定合格部分工程款为1265499.08元，加上修缮76号款20076.25元，鱼池挖土方1774.57元，房屋钢筋部分69778.74元，于竹敏应给付陶宜明1357128.64元。鉴于陶宜明已收取于竹敏给付的工程款1300000元，故于竹敏应给付陶宜明的工程款为57128.64元。关于不合格部分进一步修缮需支出160986.33元，陶宜明应给付于竹敏。上述两项冲抵后，陶宜明应给付于竹敏103857.69元。
关于陶宜明反诉要求于竹敏支付工程款1479256.25元，证据不足，法院不予支持。
据此，一审法院于2017年12月判决：一、陶宜明于判决生效之日起七日内给付于竹敏103857.69元；二、陶宜明于判决生效之日起七日内，腾退坐落于北京市通州区某区59甲房屋及院落；三、陶宜明于判决生效之日起七日内支付于竹敏房屋占有使用费20万元；如逾期继续占有房屋，按照每月15000元标准向于竹敏支付占有使用费至实际腾退之日止；四、驳回于竹敏其他诉讼请求；五、驳回陶宜明全部反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉诉讼费9710元，由于竹敏负担2710元（已交纳），由陶宜明负担7000元，于判决生效之日起七日内交纳。反诉费18113元，由陶宜明负担（已交纳）。四次鉴定费合计150000元，由于竹敏负担45000元（己交纳），由陶宜明负担105000元，于判决生效之日起七日内交纳。
二审期间，陶宜明提交北京市凌奇装饰工程有限公司营业执照副本复印件，以证明陶宜明有资质承建涉案房屋。于竹敏对此不予认可，认为签订合同的主体是陶宜明个人，并非北京市凌奇装饰工程有限公司，且北京市凌奇装饰工程有限公司的法定代表人已经变更，陶宜明提供的营业执照副本并非有效的营业执照，陶宜明未提供有效的建设单位施工资质证书。于竹敏提交于2018年3月5日下午拍摄的涉案房屋照片5张，证明陶宜明的东西还在涉案房屋中。陶宜明对此表示，照片中的所有东西除外墙钢脚手架外，其他东西均非他放置，也不清楚是谁放的，他早已不占用房屋，也未阻拦于竹敏进入。
本院对于一审法院审理查明的其他事实予以确认。
本院认为，综合双方诉辩主张和法院查明的事实，本案二审的争议焦点主要是：一、工程价款是否应扣除规费、税金。二、一审对于陶宜明的总收款项计算是否存在错误；三、一审对于双方责任认定是否合理；四、房屋使用费计算是否合理。
对此，本院分析如下：
一、工程价款是否应扣除规费、税金。
陶宜明主张于竹敏应支付的工程款中不应扣除相应的规费、税金，对此，本院认为，陶宜明以自然人身份施工，且其未提供曾缴纳规费、税金的相关证据，对其主张的规费、税金，一审法院未予支持并无不当。
二、一审对于陶宜明的总收款项计算是否存在错误。
陶宜明在二审中主张2015年9月15日的收条中包括了8月底的20万元收款，但其在一审法院2016年11月24日开庭笔录中主张8月底的20万元未包括在2015年9月15日的收条中，陶宜明在一、二审中的陈述相互矛盾，因此，其在二审中的主张本院不予采信。
陶宜明主张一审漏审22万元的合同，根据陶宜明在2015年9月15日的收条中显示：“到2015年9月15日，收到2015年4月30日合同中和去年拆房等共计101万元人民币”，其所述的22万元的合同指2014年签订的家庭装修合同，对此，一审法院认为家庭装修合同是2015年4月30日房屋工程施工合同有机组成部分，因此，将于竹敏支付的2014年9月30日家庭装修合同款与2015年4月30日房屋工程施工合同一并结算，且已经计入本案陶宜明的收款中，对此，本院予以认可，一审法院并未漏审该合同。
三、一审对于双方责任认定是否合理。
陶宜明在二审期间提交北京市凌奇装饰工程有限公司营业执照副本，以证明其具备施工资质，但本案中签订家庭装修合同及某2区59甲房屋工程施工合同的主体均为陶宜明本人，其提交的北京市凌奇装饰工程有限公司营业执照与本案无法律上的关联性，本院不予采纳。一审法院以陶宜明自知不具有建筑企业施工资质，仍与于竹敏签订建筑施工合同，且承诺为于竹敏办理房屋建设的各项相关手续，但其并未依约办理为由，酌定陶宜明承担70%的责任并无不妥。
四、房屋使用费计算是否合理。
陶宜明在二审中主张其已经在2015年9月29日从房屋中撤出，但从一审2016年1月26日的谈话笔录来看，陶宜明陈述其还在占用房屋，不同意腾房，其一、二审陈述相互矛盾，且根据陶宜明自认，其在房屋中尚有脚手架未拆除，故，对其二审主张，本院不予采信。
另，就房屋钢筋工程量问题，双方争议的15吨钢筋涉及的费用，原审法院虽采纳于竹敏的意见，但在最终金额计算时，将15吨争议钢筋的费用69778.74元仍由于竹敏支付给陶宜明，鉴于于竹敏未上诉，且向本院表示就钢筋部分亦服从一审判决，本院对此不持异议。
综上所述，陶宜明的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25113元，由陶宜明负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 马立红
审判员 万丽丽
审判员 江锦莲
二〇一八年三月二十九日
书记员 史晓霞
书记员 刘艳辉