广东省广州市中级人民法院
广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)穗中法刑一终字第868号
原公诉机关广州市海珠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，出生地湖北省武汉市，户籍地湖北省武汉市武昌区。因犯故意伤害罪于2012年9月24日被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑七个月，同年10月13日刑满释放。因本案于2015年1月8日被羁押并被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人胡林立，广东百科律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某甲，出生地湖北省赤壁市，户籍地湖北省赤壁市。因本案于2015年1月9日被羁押并被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
上诉人（原审被告人）杨某，出生地湖北省武汉市，户籍地湖北省武汉市黄陂区。因本案于2015年1月21日被羁押并被刑事拘留，同年2月11日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
原审被告人魏某，出生地湖北省随州市，户籍地湖北省随州市曾都区。因犯故意伤害罪于2006年5月8日被湖北省随州市曾都区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案于2015年2月8日被羁押并被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人陈某甲、魏某、周某甲、杨某犯寻衅滋事罪一案，于2015年8月20日作出（2015）穗海法刑初字第1015号刑事判决。原审被告人陈某甲、周某甲、杨某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗、讯问上诉人及听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：2014年9月30日开始，被告人陈某甲为垄断海珠区江南纺织城武广线路的物流生意，迫使纺织城内的拉货工降低回扣数额，要求纺织城内的拉货工将货运单统一上交后由其再分配提成,遭到拉货工的集体抵制。至2014年10月2日16时许，陈某甲纠集同案人周某乙、胡某（均已判决）及被告人魏某、周某甲、杨某等人到江南纺织城日德货运公司附近，持菜刀、西瓜刀对纺织城内的拉货工实施殴打，致使被害人郭某受轻伤,被害人戴某乙，周某丙受轻微伤。
2015年1月，被告人陈某甲、周某甲、杨某先后被抓获；同年2月8日，被告人魏某到公安机关投案。
另查,被告人陈某甲、魏某、周某甲、杨某与同案人周某乙、胡某一方与被害人郭某、周某丙一方达成谅解，由被告人陈某甲、魏某、周某甲、杨某与同案人周某乙、胡某一方共同向两被害人作出赔偿，两被害人对被告人陈某甲、魏某、周某甲、杨某与同案人周某乙、胡某一方表示谅解。
原判以经过庭审举证、质证的广州市公安局海珠区分局的受案登记表、立案决定书、侦查报告、抓获经过、到案经过、现场笔录、扣押决定书、扣押清单，被告人陈某甲、魏某、周某甲、杨某的身份材料及前科查询材料，通知的照片、作案工具刀具、背包的照片、视频监控录像光盘及截图，本院作出的（2012）穗海法刑初字第1264号刑事判决书、广州市海珠区看守所出具的刑满释放证明书，湖北省随州市曾都区人民法院作出的（2006）曾刑初字第89号刑事判决书、湖北省随州市第一看守所出具的释放证明书，广东省广州市海珠区公安司法鉴定中心作出穗海公（司）鉴（伤）字[2014]2291号、2292号、2293号、2294号、2295号法医学人体损伤程度意见书，两份谅解书及一份收条，同案人周某乙、胡某的供述及辨认笔录，证人张某乙、薛某乙、周某戊、阳某乙的证言及张某乙的辨认笔录，被害人戴某乙、郭某、周某丙的陈述及戴某乙、周某丙的辨认笔录，被告人陈某甲、魏某、周某甲、杨某的供述与辩解、辨认笔录等证据作为认定上述事实的依据，并据此认定被告人陈某甲、魏某、周某甲、杨某的行为已构成寻衅滋事罪。被告人陈某甲是累犯，应当从重处罚。本案因系被告人陈某甲为排除市场正常竞争而引发，情节较为恶劣，社会危害性较大，酌情对其从重处罚。被告人魏某有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人魏某犯罪后自首，可以从轻处罚。四被告人如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案发后，四被告人取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。综合四被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人陈某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人魏某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。三、被告人周某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。四、被告人杨某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
上诉人陈某甲上诉称：1、原审主审法官曾经主审过同案人周某乙和胡某的案子，所以对本案先入为主作有罪推理，未做到公平公正，亦未主动回避，违反了法律规定的诉讼程序。2、本案的诱因是被害人为垄断货源控制物流，获取高额非法利润，故意实施挑衅行为。3、其主观上没有寻衅滋事的故意，本案的产生系由被害人故意引发，被害人对矛盾激化负有主要责任。因此其行为不应该认定为寻衅滋事罪。4、原审认定其系本案主犯并无证据，完全是主观推断。综上，原判违反诉讼程序，未深入调查取证，显失公正，认定事实及定性有误。请二审查清事实，根据“疑罪从无”的原则作出公正判决。
辩护人提出的辩护意见是：1、被害人向物流公司收回扣的行为属于违法的强迫交易行为。上诉人陈某甲的行为不能认定为垄断市场的行为。2、现有证据证实，本案系由被害人故意引发。被害人一方先将陈某甲的员工陈某打伤，陈某甲是为了调解矛盾才到案发现场的。案发后双方均有受伤，周某乙、胡某系轻伤二级，公安机关未处理被害人一方系选择性执法。3、陈某甲赔偿被害人一方获得谅解，应作为从轻情节考虑。综上，即使上诉人陈某甲的行为构成寻衅滋事罪，由于没有参与和指挥，并有阻止斗殴升级的行为，陈某甲也不应认定为主犯。被害人有重大过错，上诉人有悔罪表现并取得被害人的谅解。请二审对陈某甲改判无罪或从轻、减轻处罚。
上诉人周某甲上诉称：1、缴获的刀具上没有检出其指纹。2、其当时也被对方打伤。3、其一方有赔偿对方，对方也谅解了。请二审对其减轻处罚。
上诉人杨某上诉称：1、其只是作为公司员工，被老板叫去与对方评理，后发生打斗事件，其没有直接参与打斗和造成对方受伤。2、事情发生后，其一方积极赔偿被害人一方，并得到对方的谅解。原判量刑过重，请二审改判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原判所列证据均经庭审公开举证、示证，查证来源合法、内容真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人的上诉意见，经查：根据证人证言及同案人周某乙、胡某的供述，广州市海珠区江南纺织城三轮车拉货工向物流公司收取回扣是历史形成的市场竞争的产物。上诉人陈某甲在经营物流公司期间，未与三轮车拉货工协商，亦未通过正常的市场竞争或其他营销手段，而意图单方面强行降低回扣。遭遇三轮车拉货工抵制后，即纠合周某乙、胡某、周某甲、杨某、魏某等人对三轮车拉货工使用暴力进行报复。同案人周某乙、胡某均供认刀具是上诉人陈某甲准备并带至现场，目的就是要报复三轮车拉货工。双方基于利益冲突而对抗进而相互打斗，虽然被害人一方亦使用钢管等工具打伤上诉人一方，但无证据证实此次是被害人一方先行挑起事端和动手打架。上诉人陈某甲及其辩护人就此提出的上诉、辩护意见理据不足。根据周某乙、胡某、周某甲、杨某、魏某的供述，其等人是案发前刚被纠合到广州，住进宾馆次日后即到布匹市场收三轮车拉货工的发货单（或称派拖车费），第三日即发生打斗。一次召集八九名青壮年到广州，每人承诺5000元的工资，却只需负责收收单据，这明显不符合正常的打工收入情况。故周某乙、胡某、周某甲、杨某、魏某等对其被纠合到广州的真实目的是明某的，正如同案人胡某供述“今天（即10月2日下午，我们又根据周某乙的安排来到布匹市场物流公司门口，准备向那些搬运工收发货单，但直到下午16时许，我们都收不到他们的发货单。这时我们便见到陈某甲来到日德物流公司门口附近，我们这方人便集中。当时陈某甲用包带了几把刀过来，其中有两三把西瓜刀、一把菜刀，开始就有部分人拿着钢管的。陈某甲便叫我们拿刀。我们是根据陈某甲的意思报复那班搬运工的，见我们拿出钢管和刀，那班人也拿出钢管和我们这帮人对打”。不管参与程度如何，作为同案人均应共同承担刑事罪责，原判业已结合上诉人等在犯罪过程中具体实施的犯罪行为、犯罪情节、悔罪表现等量刑处罚，上诉人所提意见均不能成立。
还查明，上诉人陈某甲、周某甲、杨某及原审被告人魏某在一审庭审期间均表示自愿认罪并清楚认罪的法律后果，亦未对合议庭组成人员提出申请回避。现上诉人陈某甲认为原审违反法定诉讼程序，但未提出确实的证据及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈某甲、周某甲、杨某、原审被告人魏某无视国家法律，结伙随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。上诉人陈某甲系累犯，依法应从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定罪正确，审判程序合法，结合上诉人陈某甲、周某甲、杨某、原审被告人魏某的犯罪情节、悔罪表现等作出的量刑适当，本院予以支持。上诉人陈某甲、周某甲、杨某上诉要求改判理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄敏洽
审判员 相迎春
审判员 黄 坚
二〇一五年十月二十日
二〇一五年十月二十日
书记员 王伟杰