北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)京03刑终293号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王广坡，男，1970年9月1日出生，户籍所在地北京市；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年4月19日被羁押，同年5月17日被取保候审。
辩护人刘向东，北京通美律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李水英，女，1972年11月19日出生，户籍所在地江西省；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年5月17日被羁押，同年6月9日被取保候审。
辩护人李宁，北京市德通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆宝芹，女，1972年11月3日出生，户籍所在地北京市；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年4月19日被羁押，同年5月17日被取保候审。
辩护人王宇，北京市德通律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人王广坡、李水英、陆宝芹犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年2月13日作出（2018）京0105刑初284号刑事判决。宣判后，原审被告人王广坡、李水英、陆宝芹均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王广坡、李水英、陆宝芹，并听取各辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
被告人王广坡、李水英、陆宝芹在中国平安人寿保险股份有限公司北京分公司通州恒通营业区任职期间，在徐某、昝某等人（均另案处理）的组织下，利用酒会、答谢会、一日游等活动，在中国平安人寿保险股份有限公司北京分公司通州恒通营业区、通州区贵友大厦、朝阳区等地，公开向不特定的保险客户宣传“金赛银”基金产品保本保息、刚性兑付、零风险，并由平安银行监管资金，为深圳金赛银基金管理有限公司及关联公司吸收公众资金，获取业务提成。
被告人王广坡任中国平安人寿保险股份有限公司北京分公司通州恒通营业区业务主任。2014年4月至2015年6月，尹某、邓某、杨某等15人经王广坡介绍，购买“金赛银”基金产品人民币836万元，收到返款人民币57.15万元（其中王广坡退赔邓某、杨某人民币10.2万元）。
被告人陆宝芹任中国平安人寿保险股份有限公司北京分公司通州恒通营业区业务员。2014年5月至2015年6月，周某等8人经陆宝芹介绍，购买“金赛银”基金产品人民币455万元，收到返款人民币22.75万元。
被告人李水英任中国平安人寿保险股份有限公司北京分公司通州恒通营业区业务员。2014年4月至2015年3月，郑某等12人经李水英介绍，购买“金赛银”基金产品人民币791万元，收到返款人民币37.375万元。
被告人王广坡、陆宝芹于2017年4月19日经民警传唤到案。被告人李水英于2017年5月17日被民警抓获归案。王广坡家属向侦查机关转账退赔款人民币25万元。陆宝芹家属向侦查机关转账退赔款人民币20万元。李水英家属向侦查机关转账退赔款人民币20万元。
上述事实，有下列经一审法院庭审举证、质证的证据予以证实：投资人尹某、周某、郑某等人的证言,证人杨某、杜某等人的证言，投资人王某、李某、左某等人的证言、报案材料、合伙协议、投资确认书、募集说明书、对账单等,深圳金赛银资产投资基金企业（有限合伙）合伙协议、客户投资确认书、对账单,鞍山新城产业引导股权投资基金合伙企业（有限合伙）合伙协议、张家界金赛银旅游文化产业发展引导基金企业（有限合伙）Ⅱ期合伙协议，到案经过，常住人口基本信息，被告人王广坡、李水英、陆宝芹的供述，投资人邓某、杨某出具的情况说明等。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人王广坡、李水英、陆宝芹法制观念淡薄，违反国家金融管理法律规定，伙同他人向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。鉴于王广坡、李水英、陆宝芹系从犯，王广坡、陆宝芹有自首情节，李水英如实供述所犯罪行，王广坡、李水英、陆宝芹部分退赔，对王广坡、李水英、陆宝芹予以减轻处罚并适用缓刑。责令王广坡、李水英、陆宝芹退赔各自投资人的经济损失。故判决：一、被告人王广坡犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币十万元；二、被告人李水英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币十万元；三、被告人陆宝芹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币五万元；四、责令被告人王广坡、陆宝芹、李水英、退赔各自投资人的经济损失。
上诉人王广坡的上诉理由是：其没有通过媒体、传单、手机短信等途径向社会不特定对象公开宣传并吸收资金，宣传对象只是平安保险的客户，其不构成非法吸收公众存款罪；其没有获利且积极退赔，也是金赛银项目的受害者，客户的未偿还款项应当由徐某、管海明和金赛银基金偿还。
王广坡的辩护人的辩护意见是：王广坡不构成非法吸收公众存款罪。其没有非法吸收公众存款的目的和动机，不具有犯罪故意；王广坡客观上系金赛银项目的受害者，且销售对象系其亲属、朋友及客户，不属于“社会的不特定对象”，不符合非法吸收公众存款罪的犯罪要件。
上诉人李水英的上诉理由是：其没有通过媒体、传单、手机短信等途径向社会不特定对象公开宣传并吸收资金，宣传对象只是平安银行客户，其不构成非法吸收公众存款罪；其没有获利且积极退赔，也是金赛银项目的受害者，客户的未偿还款项应当由徐某、管某和金赛银基金偿还。
李水英的辩护人的辩护意见是：李水英主观上没有非法吸收公众存款罪的犯罪故意，无证据证明其具有非法吸储的故意；客观上是本案的受害人之一，只是受雇佣履行职责，不是直接负责的主管人员，依法不构成非法吸收公众存款罪。且李水英到案后主动退赔销售提成，其并非直接获利人，不存在退赔被害人损失的客观构成。
上诉人陆宝芹的上诉理由是：其也是金赛银项目的受害者，其都是受到领导徐某的指使做的，其不构成非法吸收公众存款罪，且不应当承担巨额赔偿责任。
陆宝芹的辩护人的辩护意见是：陆宝芹没有非法吸收公众存款的犯罪故意，且是本案的受害者之一，系由上级领导指派，所得仅是销售提成，不存在退赔受害人损失的客观构成。
二审审理期间,上诉人王广坡、李水英、陆宝芹及其各自的辩护人均未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，本院予以确认。
根据查明的事实和证据，结合上诉人王广坡、李水英、陆宝芹所提上诉理由及各辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.对于各上诉人及其各自辩护人所提各上诉人主观上没有非法吸收公众存款的故意，客观上系受上级领导指使，且没有向不特定的社会公众吸收存款，上诉人及其亲属也购买了基金产品，亦是本案的受害者，故其行为不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护意见，经查，根据在案被告人供述、投资人的陈述、证人证言及书证等证据能够认定，三被告人利用酒会、答谢会、一日游等活动，公开向自己的保险客户宣传金赛银基金产品保本付息、刚性兑付、零风险，并由平安银行监管资金，系经不同层级人员在各自范围内扩大宣传，也存在以推介会的形式宣传理财项目，所针对的是社会不特定对象，故该项目具有公开性和公众性，三被告人以金赛银基金产品向社会公众吸收资金的行为，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。至于三被告人及其亲属亦购买了基金的行为，不影响对其行为性质的认定，一审法院已经在量刑中予以考虑。故各上诉人及其各自辩护人所提该项上诉理由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，且无证据予以支持，本院均不予采纳。
2.关于各上诉人及其各自辩护人所提一审判决责令三被告人退赔各自投资人的经济损失不当，三被告人获得的仅是销售提成，并非直接获利人，不存在退赔被害人损失的客观构成，且三被告人已经在自己获利的范围内对投资人进行了退赔，不应承担对全部金额的退赔责任的上诉理由及辩护意见，经查，现有证据确实无法证明三被告人直接占有、使用或支配了投资人的投资款，责令三被告人退赔全部投资人的投资款项显失公平。但根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。三被告人均供述了其非法获利的数额，并均已自愿超出其获利数额予以退赔，该部分钱款应当按比例发还给各投资人。故各上诉人及各自辩护人所提该项上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人王广坡、李水英、陆宝芹违反国家金融管理法律规定，伙同他人向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予以惩处。鉴于王广坡、李水英、陆宝芹系从犯，且均能积极退赔，王广坡、陆宝芹有自首情节，李水英如实供述所犯罪行，可对三人减轻处罚并适用缓刑。王广坡、李水英、陆宝芹在一审庭审时均表示认罪，一审法院据此对其适用缓刑，现三人虽然否认犯罪，已丧失适用缓刑的条件，但根据上诉不加刑的基本原则，本院维持一审法院对其的量刑。王广坡、李水英、陆宝芹的退赔款应发还相应投资人。一审法院根据王广坡、李水英、陆宝芹犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法。唯判令王广坡、李水英、陆宝芹退赔各自投资人全部损失不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初284号刑事判决主文第一项、第二项、第三项，即被告人王广坡犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币十万元；被告人李水英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，罚金人民币十万元；被告人陆宝芹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币五万元。
（上诉人王广坡的缓刑考验期限自2018年5月31日起至2019年11月29日止；上诉人李水英的缓刑考验期限自2018年5月31日起至2019年11月29日止；上诉人陆宝芹的缓刑考验期限自2018年5月31日起至2019年5月30日止。）
二、撤销北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初284号刑事判决主文第四项，即责令被告人王广坡、李水英、陆宝芹退赔各自投资人的经济损失。
三、在案扣押的王广坡退赔款人民币二十五万元，李水英退赔款人民币二十万元及陆宝芹退赔款人民币二十万元，按比例发还各自投资人。
本判决为终审判决。
审判长 钟 欣
审判员 程 昊
审判员 韩希慧
二〇一八年五月三十一日
书记员 邓桢茹
书记员 翟羽佳