湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终685号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宜昌永东建设工程有限公司（以下简称永东公司）。住所地：湖北省宜昌市夷陵区平云路**号。
委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北诚业律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北星兴房地产开发有限公司。住所地：湖北省钟祥市郢中镇安陆路**号。
法定代表人：黄士荣，公司总经理。
委托诉讼代理人：周丽娟，湖北省正平法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：李海英，该公司股东。
上诉人宜昌永东建设工程有限公司（以下简称永东公司）、上诉人湖北星兴房地产开发有限公司（以下简称星兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆门市中级人民法院（2014）鄂荆门民三初字第00032号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院受理后，公开开庭进行了审理。永东公司的委托诉讼代理人ＸＸ，星兴公司的委托诉讼代理人周丽娟、李海英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永东公司向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判星兴公司支付给永东公司工程款4387905.19元，并从2014年2月26日起至实际付款之日止按银行同期同类贷款利率支付利息。事实及理由：（一）原审判决扣减1750106.53元工程价款，既不符合同的价款结算约定，也违反了法律规定。永东公司已完成了全部工程任务，原审法院对鄂金（2015）第162号司法鉴定报告予以采信错误，与工程验收形成的合法的法律文件内容不符。1、本案工程主体结构和全部工程均经过4方建设主体验收合格，并经过政府质量监督部门审核，核发了工程竣工验收备案证明书，证实永东公司完全按照图纸设计、合同约定的内容以及安全、数量、质量等要求进行施工，完成了全部工程任务，工程外观、安全、数量、质量、档案资料等均依照法律规定验收合格。主体质量验收报告、建筑工程竣工验收报告和工程竣工验收备案证明书作为法律公文，与设计文件、图纸、施工合同均完全相符，具有当然的法律效力和社会公信力。2、永东公司施工的商品房已由星兴公司以主体质量验收报告、建筑工程竣工验收报告和工程竣工验收备案证明书为依据，按照全部完成设计任务的合格产品出售给购房业主，并交由购房业主入住。星兴公司的该行为本身就是对永东公司完成工程量数量、工程质量和工程内容的认可和确认。3、永东公司承建工程是土建工程，星兴公司方申请鉴定机构取得的星兴小区未按图纸施工（土建）项目均不在双方所签订合同中的承包范围之内，所减项目不成立。鉴定报告“工程项目汇总表”中安装项目，也与本案无关。4、原审法院采信鄂金（2015）第162号司法鉴定报告结论并认定本案存在未完成工程项目的价款1750106.53元，与客观事实严重背离。本案工程总造价为1060万元，而且不存在设计变更的情形，也不存在减量的工程签证的情形，原判认定其中未完工程造价为175万元，未完成比例高达16.5％，一项工程有16.5％的工程量未完成，根本不可能满足交付工程的形象，根本不能视为合格工程，更不可能通过建设4方主体验收为合格和政府质监部门验收为合格。5、鄂金（2015）第162号司法鉴定的依据不合法。本案工程施工中只有增加项目的工程签证，没有减少项目的工程签证。在没有任何工程签证资料和其他证据材料的情况下强行认定存在未完工程和未按设计工序施工，并对所谓未完工程量进行鉴定，其结论不能作为判决的依据。（二）原审法院认定星兴公司提供的2015年12月9日的42000元的房屋维修费用与本案工程和永东公司有关联，并判决永东公司向星兴公司支付房屋维修费42000元错误。1、从星兴公司提交的该房屋维修票据不能看出是因维修永东公司施工的工程而产生的费用。2、2014年11月28日，永东公司的项目经理李春达书写承诺书，是对其负责施工的工程项目的质量保证责任的承担，与2015年12月9日星兴公司未知项目的维修费没有必然的联系。3、原审法院在判决主文第一项工程款及判决主文第二项维修费中对42000元重复判决错误。暂不论一审法院支持星兴公司主张的房屋维修费是否于法与理有据，该房屋装修费不应在星兴公司应支付的工程款中扣减，侵害了永东公司依照合同主张欠付工程款利息的合法权益。并且一审判决在判决第一项中将工程款扣减42000元后，在第二项中再次判决永东公司支付星兴公司房屋维修费42000元，属重复判决，依法应予撤销。（三）原判对2013年12月4日借支单记载的465000元认定有误。该借支单确系永东公司项目经理出具，但星兴公司并未实际付款，法庭应当要求星兴公司出示已按借支单上的金额付款的证据。原判以永东公司“虽提出异议但未提交足以反驳的相反证据”为由，认定该465000元已发生，已交付，不符合举证责任分配的规定。（四）原审判决适用法律有误。1、合同无效，合同中关于质保期的约定对双方均无约束力。原判主文第一项将质保金从星兴公司的应付款金额单独列出计算利息，是不符合无效合同的处理规定的，损害了永东公司关于工程款利息的诉讼权利。2、工程款发票不应作为判项，原审判决永东公司在判决生效后15日内给付发票不合法。
星兴公司答辩称，1、永东公司将违背答辩人真实意思表示的结算协议以及一审判决确认的事实作为上诉理由不符合法律规定；2、永东公司以验收资料作为法律公文，但所有的验收资料上确认工程总价款为700万，与所有在职能部门备案的资料均一致；3、永东公司对162号司法鉴定不服，如其申请重新鉴定，或对整个工程造价申请司法鉴定，答辩人表示同意亦会全力配合支持。综上，永东公司的上诉理由不符合事实和法律规定，请求驳回其上诉请求。
星兴公司亦不服原审判决，上诉请求：1、依法撤销（2014）鄂荆门民三初字第00032号民事判决；2、依法改判支持星兴公司的诉讼请求或发回重审；3、诉讼费用由永东公司承担。事实及理由：（一）李春达借用永东公司资质于2011年11月30日与星兴公司签订了合同总价为人民币700万元的《湖北省建设工程施工（格式）合同》。合同对工程质量与工程款结算等分别作了约定。签订过程中李春达提出按建筑行业常规工程承包人须向承建方返点18%，应当将返点款增加入合同总价款内，意见一致后，双方又签订了《建设工程补充协议》；该补充协议将工程造价改为承包单价每平方米958元，并将补充协议的签约时间提前至2011年11月30日。在施工过程中，永东公司无故停工，以此向星兴公司讨价还价，延误工程竣工交付期限406天。导致星兴公司无法按期交付房屋，造成巨大经济损失，迫使星兴公司为了避免损失扩大，被迫使用未竣工且未验收交付的建设工程。工程被实际使用后，永东公司以工程已被使用为由要求以每平方米958元单价结算工程款，协调过程中星兴公司同意以958元每平方米结算工程造价，前提条件是其自始至终承诺的返点款18%应予扣除，并完成按图纸设计内容尚未完工的建筑工程质量。后永东公司李春达在星兴公司数个股东面前反复承诺一定兑现18%返点，以此骗取星兴公司与其签订2014年4月12日的结算协议。在原审审理过程中，星兴公司当庭提出了关于结算按照958元是有附加条件的事实，而原审却忽略这一重要事实，单纯认定以每㎡958元结算工程价款，违背了当事人的本意，错误认定案件重要事实，显然不公。排除双方当事人各自举证的多份合同，应当以备案合同和招标管理办公室记载的工程造价为700万元的约定为实际履行的合同。2、原审判决混淆了本案的重要事实，超出原审原告的诉求范围。星兴公司在原审反诉中提出返还应预留的工程质量保证金548496.81元，原审不仅未支持星兴公司的该项请求，反而判决星兴公司要退还保证金，原审原告并未提该项诉求。3、原审认定永东公司签证单增加项目工程造价387703.19元不符合事实。签证单上的签名，王先锐本人并不认可，并且施工单位亦非负责任人李春达本人签字，系没有权限的他人代签。且在补充合同中对此双方均明确认可属永东公司的应建项目，不属于增加项目。（二）原审判决对证据的采信违背原则。1、本案承包人主张发包人提供的合同不真实，应当提供自己合同文本原件，但其不能提供。法院应当依据发包人提供的优势证据认定发包人提供的合同文本原件真实。本案试用证据认定事实时应当认定实际履行的是工程造价700万元的合同。实际履行的合同应当根据履行期间的执行标准和建设工程实际完成的工程量计价。本案约定的工程造价冲减未完成的工程量折价即为实际完成的工程造价。2、星兴公司一审代理人为了达到和解的目的而作出的与星兴公司本意不符的前后自相矛盾的陈述，依法不应作为不利于被告的判决依据。被告与原告因以958元每平方米结算返点或以700万元工程造价结算工程价款发生争议而引发诉讼，这是不争的事实。但庭审记录却回避了关于返点事实的陈述造成了阅者误读错判。3、同等质量情况下未经招标，溢价签订的被涂改或拼凑的每平方米单价958元，工程造价为1060.7934万元的多份合同已超出工程预算价（每平方650元）约32.1%工程造价（预算最高值726.36万元）的合同，不仅违反常理，而且违背了《招标投标法》第四条、第四十一条的规定及《合同法》第五十二条等规定，不能作为结算工程造价的参照依据。（三）原审判决违背了审理建设工程合同纠案件适用法律裁判规则，实体判决不公，应予纠正。本案应适用建设工程经竣工验收合格，参照实际履行的700万元合同的约定来计算工程价款，承包人不应获得比合同有效时更多的利益的裁判的规则。延误工程交付经营利润不能按期交房与购房户的赔偿费等损失，永东公司延期406天交房造成的经济损失至少达262.5074万元（其中包括因延期交房导致王红培退房损失44579,3元）。损失如何承担，施工合同中没有约定。原判没有充分考虑双方的对等情况，对于双方原因造成的合同无效后果，适用同一法规，却支持一方的损失而不支持另一方的损失，判决显失公平。
永东公司答辩称，1、合同订立是无效的，按照无效合同处理；2、这个房子已经建完了，取得了工程竣工验收的备案，现在的商品房星兴公司已经销售完了；3、双方约定的958元/平米的单价包干，2011年11月30日签订《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条约定合同价款10607934元，“按958元／平方米建筑面积据实结算”；2011年11月30日《建设工程施工合同》第三条：“工程承包价格：发包方采用包工包料合同固定价第平方米958元价格发包给承包人承建”；2011年11月30日《建设工程施工合同补充协议》第三条：“工程承包价格：发包方采用包工包料合同固定价每平方米958元价格发包给承包人承建”；2014年4月12日《结算协议》约定：“严格按照图纸设计内容及每平方米单价958元办理增、减结算”。通过招投标程序订立了合同后当事人私下又签订了合同，这种情况下按照实际履行合同为准。关于房款返还18个点的问题，合同中没有约定，而且合同是无效的，所以这个事实应当是没有问题的。
永东公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令星兴公司给付工程款440万元及赔偿经济损失100万元（庭审中永东公司将该项经济损失明确为欠付工程款的利息损失，从2014年2月26日起至星兴公司实际付款之日止，以人民银行发布的同类同期贷款利率计算利息）；2、判令星兴公司给付桩基础工程款1245106元及利息；3、本案诉讼费用由星兴公司承担。2016年4月12日庭审中，永东公司将其第2项诉讼请求即“判令星兴公司给付桩基础工程款1245106元及利息”予以撤回。
星兴公司辩称，1、工程款星兴公司已支付现金共计7216469元，已经超出合同约定的工程价款700万元的标准，不存在再次支付余款的问题。2、永东公司诉请星兴公司支付桩基础工程款，无事实及法律依据，桩基础工程已经包含在双方签订的土建工程合同中，不应该另行计取工程款。3、桩基础的利息及余款的经济损失均不存在，星兴公司不应该支付。
星兴公司向一审法院反诉请求:1、判令永东公司按其主张的总工程款的5%向星兴公司返还应预留的工程质量保证金548496.81元。2、判令永东公司赔偿星兴公司未按设计施工图纸完成工程量对应的价款损失1268223.89（以司法鉴定结论为准）。3、判令永东公司赔偿星兴公司未修复质量不合格部分工程量的损失20万元（以司法鉴定结论为准）。4、判令永东公司赔偿因其延期交房406天而给星兴公司造成的经济损失，损失金额计算标准为以工程总价款为基数按银行同类同期基准贷款利率计算。5、判令永东公司按其主张的总工程款3%的标准赔偿星兴公司延期交房的误期赔偿费329098.09元。6、判令永东公司向星兴公司出具应付总工程款的税费发票。7、本案诉讼费用由永东公司承担。
永东公司辩称，1、星兴公司的反诉不能成立，永东公司已依约完成了全部工程量，有竣工验收报告、竣工验收备案证及结算书可以证明。2、星兴公司提供的备案合同属无效合同、假合同，不能作为结算的依据。3、星兴公司无故延付工程进度款，工程逾期竣工，其无权主张工程误期和延期交房违约金。本案合同为无效合同，星兴公司的该项诉请无合法依据。4、本案工程竣工已1年以上，星兴公司拖欠工程款也超过1年以上，星兴公司无权要求预留工程质保金。5、工程款发票理应与工程款付款同时对等给付，星兴公司欠付工程款的前提下无权要求永东公司出具发票。
一审法院根据采信的证据及双方当事人的陈述，对本案事实认定如下：
永东公司与星兴公司在未经招投标程序的情况下，于2011年11月30日签订一份《建设工程施工合同》，约定星兴公司将钟祥市星兴小区住宅楼工程发包给永东公司承建，工程承包范围为设计施工图中的基础、主体、主进户门、普通塑钢、外墙涂料、屋面、水电进户、下水道、护坡及屋顶防水及防雷接地内容等。工程承包价格：“星兴公司采用包工包料合同固定价每平方米958元的价格发包给永东公司承建”。合同工期：开工日期为2011年11月28日，竣工日期为2012年5月25日，合同工期总计180天。工程质量：达到国家标准，并且能验收合格，若由于工程质量问题给发包方造成的损失，全部由承建方承担。承包方将工程价款结算总额的5%作为工程质量保证金，该保证金在工程验收合格后按国家规定年限返还。工程款支付方式：承包方原则上全额垫资承建到单栋工程竣工验收合格。发包方在取得房屋预售许可证后，把所卖房款的80%作为工程款支付给承包方，直至工程款支付完毕为止。如发包方到房屋竣工后，无资金支付工程款，承建方有权按略高于建筑成本的价格和发包方协商出售所建商品房用于抵付工程款，发包方半年内想尽一切办法付清工程款。工程的所有税费、工商费、安全费、建筑用水电费和各种规费由承包方承担。于2011年11月30日，双方又签订一份《建设工程施工合同补充协议》，其内容除开工日期约定为2011年11月26日外，其他内容均与2011年11月30日《建设工程施工合同》一致。于2012年2月1日，双方签订一份《湖北省建设工程施工合同》（格式文本），约定钟祥市星兴小区住宅楼工程总建筑面积为11073平方米，工程范围为设计施工图中的土建工程，开工日期为2012年4月28日，竣工日期为2012年9月25日，总工期日历天数180天。合同价款为按每平方米958元计算，计10607934元。工程质量保修事项按国家相关现行法规执行。于2012年3月18日，双方又签订一份《湖北省建设工程施工合同》（格式文本），除约定的开工日期为2012年3月18日，竣工日期为2012年9月18日，合同价款为700万元外，其他内容与2012年2月1日双方签订的《湖北省建设工程施工合同》（格式文本）内容一致。2012年6月4日，诉争工程取得建筑工程施工许可证。
一审中，双方当事人均确认实际履行了2011年11月30日的《建设工程施工合同补充协议》，并确认：1、诉争工程实际建筑面积为11073平方米，计算工程价款的标准为958元/平方米，合同约定的工程总价款为10607934元。2、合同约定的开工时间是2011年11月28日，竣工时间为2012年5月25日，总工期180天。双方一致认可，诉争工程实际开工时间为2012年3月8日，实际竣工时间为2013年8月26日。
2012年11月28日，星兴小区住宅楼工程取得商品房预售许可证。2013年8月22日，钟祥市星兴小区1号楼、2号楼3-1号楼、3-2号楼由建设单位、设计单位、施工单位、监理单位共同进行了竣工验收。2013年10月29日，钟祥市星兴小区住宅楼工程取得建筑工程竣工验收备案证书。
2014年4月12日，星兴公司法定代表人与宜昌永东公司项目经理李春达签订一份《结算协议》，主要内容：为尽快支付剩余工程款，从即日起着手办理星兴小区结算。结算时实事求是，严格按照图纸设计内容及每平方米单价958元办理增减结算。增减结算价格按湖北省相关定额及规定计算。双方应积极配合。后双方未能就诉争工程总价款达成最终结算意见。
2014年11月28日，永东公司项目经理李春达向星兴公司出具《承诺书》一份，内容为永东公司承建的星兴小区项目中2号楼现浇坡屋顶还存在质量问题。由永东公司承担维修一切责任，保证一个月内进行维修。若未修复，永东公司赔偿一切修复费用。其余3栋楼出现质量问题全部由永东公司无条件进行修复或者赔偿一切修复费用。之后，永东公司未按承诺履行2号楼坡屋顶的修复义务，星兴公司遂请案外人黄雷对2号楼坡屋顶进行修复。2015年12月9日，星兴公司为此支付房屋维修费用42000元。
2015年10月8日，湖北省金恒工程造价事务有限公司出具鄂金（2015）第161号司法鉴定报告，鉴定结论为经永东公司申请的“签证单增加项目工程总造价为387703.19元”。星兴公司为此支付鉴定费35000元。同日，湖北省金恒工程造价事务有限公司出具鄂金（2015）第162号司法鉴定报告，鉴定结论为经星兴公司申请，“依据双方当事人提供并经法庭组织质证确认的相关资料及现场勘验笔录内容，对永东公司未按图纸施工完成的工程鉴定总造价为1750106.53元”。永东公司为此支付鉴定费5000元。
2012年12月31日至2014年11月18日期间，星兴公司向永东公司支付工程款或者代永东公司向案外人支付材料款、零星工程维修款共计7216469元。
2013年12月6日，永东公司向星兴公司出具了工程款建安税发票1张，应税金额为1550387.85元。本案中，永东公司同意在星兴公司付清工程款后15日内由其向星兴公司开具工程款发票。
一审法院认为，本案争议的焦点在于：1、诉争建设工程施工合同的效力如何？2、诉争工程总工程款金额应如何确定？3、星兴公司向永东公司已经支付的工程款金额是多少？4、星兴公司是否应扣留5%的质量保证金？5、永东公司是否存在延期交房的行为，是否应承担违约责任？6、星兴公司是否应向永东公司支付工程款利息？
（一）关于诉争建设工程施工合同的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条以及经国务院批准发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条第（五）项的规定，本案诉争工程为商品住宅，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，该类项目的施工必须进行招标。但永东公司与星兴公司在未经过招标与投标程序的情况下即就诉争工程先后签订了4份建设工程施工合同，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，一审法院认定永东公司与星兴公司于2011年11月30日签订的《建设工程施工合同》、2011年11月30日签订的《建设工程施工合同补充协议》、2012年2月1日签订的《湖北省建设工程施工合同》、2012年3月18日签订的《湖北省建设工程施工合同》均无效。
（二）关于诉争工程总工程款金额的确定问题。本案中，双方当事人一致确认，诉争工程实际建筑面积为11073平方米，计算工程价款的标准为958元/平方米，合同约定的工程总价款为10607934元。另外，根据一审法院采信的鄂金（2015）第161号司法鉴定报告以及鄂金（2015）第162号司法鉴定报告的鉴定结论，星兴公司应在合同约定总工程价款外向永东公司加付合同外签证单增加项目工程的工程款387703.19元。鉴定机构依据本案双方当事人提供并经一审法院组织质证确认的相关资料及现场勘验笔录内容，对永东公司未按图纸施工完成的工程鉴定造价为1750106.53元，该1750106.53元应从合同约定总工程价款中予以扣减。综上，一审法院认定诉争工程总工程款金额为9245530.66元（11073平方米×958元/平方米+387703.19元-1750106.53元）。
（三）关于星兴公司已付的工程款金额问题。本案中，星兴公司举证证实，2012年12月31日至2014年11月18日期间，其已经向永东公司支付工程款或者代永东公司向案外人支付材料款、零星工程维修款共计7216469元。但永东公司仅认可收到工程款6707746元，永东公司对2013年10月24日的星兴小区住宅楼决算费用30000元借支单、2014年维修星兴小区零星工程维修费13723元（8413元+280元+1030元+4000元）领款单、2013年12月4日的465000元星兴小区工程款借支单不予认可。经查，2013年10月24日借支单、2013年12月4日借支单上均有永东公司项目经理李春达的签名，永东公司对借支单的真实性也无异议，其对两张借支单虽提出异议但未提交足以反驳的相反证据，该两张借支单应予以采信，应视为永东公司收到了该两笔款项共计495000元（30000元+465000元）。2014年星兴小区住宅楼发生的维修费用13723元的条据系原件，其上有永东公司的李春达、星兴公司的黄士荣以及维修人员孙金锁、王坤、张坛的签名，对该13723元的维修条据的真实性也应予以确认，且维修费发生在工程质保期间内，该维修费应由永东公司承担。综上，一审法院认定，星兴公司已经支付给永东公司的工程款金额为7216469元。
（四）关于建设工程质量保证金的返还问题。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第一款规定：“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”该条第三款规定：“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”本案中，双方虽约定“永东公司将工程价款结算总额的5%作为工程质量保证金，该保证金在工程验收合格后按国家规定年限进行返还”。但未对缺陷责任期进行约定，故可适用缺陷责任期的最长期限二十四个月。钟祥市星兴小区住宅楼工程已于2013年10月29日取得建筑工程竣工验收备案证书，迄今已超过二十四个月的最长缺陷责任期，故星兴公司应于2015年10月30日缺陷责任期满后28日内（即2015年11月27日前，该28天依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第十条认定）向永东公司退还全部质保金462276.533元（总工程款9245530.66元×5%）。对此，一审法院主要虑及以下几点：第一，应区别质保金与保修费用。依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，质保金不是保修费用，质保金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，该金额虽被发包人预先扣留，但仍属于承包人所有。如果承包人经通知不履行缺陷修复义务，则发包人可以委托他人修复，并从中扣除修复费用，在缺陷责任期届满后仍应将剩余部分退还承包人。第二，应区分缺陷责任期与保修期。缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。而质量保修期是指承包人对工程承担保修责任的一个期限，该期限可由双方在合同中约定但不能违反《中华人民共和国建筑法》及《建设工程质量管理条例》中对于建设工程的最低保修期限的规定。第三，对于质保金的返还期限问题，如适用质量保修期的规定，由于具体分部、分项工程的保修期不一致，其中基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限，而该年限通常为50年，防水工程为5年，如以保修期作为质保金的返还期限，将导致质保金的返还期限过长，这种适用显然不符合基本的公平原则和市场规律。因此，在合同对质保金的退还没有具体约定的情形下，应该依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条缺陷责任期的规定，质保金的返还期限最长不超过二十四个月，方能衡平发包人与承包人之间的利益。综上，一审法院对星兴公司诉请要求扣留5%质保金的反诉请求不予支持。当然，一审法院亦认为，星兴公司退还质保金后，永东公司仍应对诉争工程，在保修范围、保修期限内发生的质量问题履行保修义务。若永东公司未履行保修义务的，星兴公司可另行主张权利。
（五）永东公司是否应承担延期交房的违约责任的问题。经查，双方当事人一致确认，合同约定的开工时间是2011年11月28日，竣工时间为2012年5月25日，总工期180天。双方同时认可，诉争工程实际开工时间为2012年3月8日，实际竣工时间为2013年8月26日。故永东公司在实际施工过程中，确实存在超出180天总工期的超期施工行为。但是，一审法院虑及诉争工程并未按合同约定开工日期实际开工，施工过程中也实际发生了工程量的增加、减少的客观情况，以及庭审中星兴公司进一步明确其第四、第五项反诉请求系要求永东公司承担延期交房的违约责任的情况，而本案所涉四份建设工程施工合同，因违反招投标法的强制性规定自始无效，违约条款作为从合同亦自始无效，故本案中星兴公司要求永东公司承担延期交房的违约责任的前提已不存在。一审法院对星兴公司诉请永东公司赔偿因其延期交房406天而给星兴公司造成的经济损失（损失金额计算标准为以工程总价款为基数按银行同类同期基准贷款利率计算），并按总工程款3%的标准赔偿星兴公司延期交房的误期赔偿费的反诉请求不予支持。
（六）星兴公司是否应向永东公司支付工程款利息的问题。本案中，永东公司主张，星兴公司应向其支付工程款利息（以下欠工程款金额为本金，从2014年2月26日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。经查，双方在2011年11月30日《建设工程施工合同补充协议》第六条约定，“如果发包方（星兴公司）到房屋竣工后，……星兴公司半年内应想尽一切办法付清工程款”，而诉争工程已于2013年8月26日竣工，故按照该约定，星兴公司应于2014年2月25日前将永东公司的工程款予以付清。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案双方当事人未对欠付工程价款利息的给付标准进行约定，则依照上述规定，永东公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向星兴公司给付欠付工程款的利息。即星兴公司应从2014年2月26日起，以欠付工程款为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向永东公司支付利息。
另外，关于星兴公司要求判令永东公司赔偿其未修复质量不合格部分工程量的损失20万元（以司法鉴定结论为准）的反诉请求。本案中，星兴公司虽对“未修复质量不合格部分工程量的损失”提出了司法鉴定申请，但因其未提交证据证实诉争工程中存在质量问题需要修复的工程的具体范围以及修复质量不合格部分工程的施工设计方案及图纸等方面的有效证据，故鉴定机构无法对“未修复质量不合格部分工程量的损失”做出造价鉴定，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，星兴公司应对此承担不利后果。但是，2015年12月9日，星兴公司代永东公司向案外人黄雷支付了诉争工程中2号楼坡屋顶的房屋维修费用42000元，该42000元按2014年11月28日《承诺书》的约定，应由永东公司承担，星兴公司亦在本案中诉请永东公司承担该笔维修费用，故一审法院认为永东公司应向星兴公司赔偿该笔42000元的房屋维修费用。
关于工程款发票交付的问题，永东公司称其愿意在星兴公司付清工程款的前提下，向星兴公司交付工程款发票。一审法院认为，缴纳工程款税款是永东公司应履行的法定义务，故永东公司应当在收到星兴公司支付的工程款后，依法缴交相关税款，并向星兴公司交付工程款发票。一审法院对星兴公司的该项反诉请求予以支持。涉案工程总应税款金额为9245530.66元，永东公司已于2013年12月6日向星兴公司出具了1张应税金额为1550387.85元建安税发票。故永东公司还应向星兴公司交付应税金额为7695142.81元的工程款发票。
关于永东公司在2016年4月12日的庭审中，将其第2项诉讼请求即“判令星兴公司给付桩基础工程款1245106元及利息”予以撤回，系当事人自行处分其权利，不违反法律规定，一审法院予以准许。
综上所述，案涉四份建设工程施工合同虽无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，诉争工程已经竣工验收合格，故永东公司请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。星兴公司还应支付给永东公司的工程款为：2029061.66元（涉案工程总价款9245530.66元-已付工程款7216469元），星兴公司应向永东公司支付工程款利息（该利息总金额不得超过永东公司请求的100万元）:1、以扣除质保金462276.533元（涉案工程总价款9245530.66元×5%）后的工程款1566785.127元（还应支付的工程款2029061.66元-质保金462276.533元）为本金，自2014年2月26日起，至星兴公司实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；2、以质保金462276.533元为本金，自2015年11月28日起，至星兴公司实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。一审法院对永东公司的其他诉讼请求不予支持。对星兴公司反诉要求扣减永东公司未按设计施工图完成工程量对应的工程价款1750106.53元、由永东公司赔偿其房屋质量不合格工程维修费42000元以及由永东公司向其交付工程款发票的反诉请求予以支持，对星兴公司的其他反诉请求不予支持。
据此，一审法院判决：1、星兴公司于判决生效之日起十日内向永东公司支付工程款1987061.66元，并支付利息（以1524785.127元为本金，自2014年2月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。以及以462276.533元为本金，自2015年11月28日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。利息总金额不超过100万元）。2、永东公司于判决生效之日起十日内向星兴公司支付房屋维修费42000元。3、永东公司于判决生效之日起十五日内向星兴公司交付应税金额为7695142.81元的工程款发票。4、驳回永东公司的其他诉讼请求。5、驳回星兴公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费49600元，保全费5000元，合计54600元，由永东公司负担27500元，由星兴公司负担27100元。反诉案件受理费12800元，由星兴公司负担10240元，由永东公司负担2560元。工程造价鉴定费40000元，由永东公司负担15000元，由星兴公司负担25000元。
永东公司在二审期间向法院提交9组证据：
A1，湖北省建设工程施工合同。拟证明：湖北星兴房地产开发有限公司与宜昌永东建设工程有限公司约定，星兴小区工程以钟发改【2011】127号文件为依据，含土建工程在内总建筑面积11073平方米，合同价款为人民币700万元；
A2，关于核准湖北星兴房地产开发有限公司星兴小区建设项目的通知。拟证明：同意开发星兴住宅小区总投资970万元，项目规模10004平方米，工程概算价726.36万元，其中住宅楼532.04万元，底层车库90.94万元；
A3，建设工程项目直接发包审批表。拟证明：星兴公司发包给宜昌永东建设工程有限公司的星兴小区建设工程合同约定面积11073平方米，价款700万元；
A4，建筑工程施工许可证。拟证明：星兴小区建设规模11073平方米，合同价格700万元，合同开工日期2012年3月18日，合同竣工日期2012年9月18日；
A5，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。拟证明：星兴小区建设规模11073平方米；
A6，钟祥市建筑装饰装修工程开工核准申请表。拟证明：星兴小区建设规模11073平方米，工程造价700万元；
A7，建设工程委托监理合同。拟证明：星兴小区工程规模10000平方米，总投资900万元；
A8，建筑工程质量监督注册登记表。拟证明：星兴小区建筑面积11073平方米，基础类型，管桩条形基础，工程造价700万元；
A9，湖北省建设工程施工合同。拟证明：宜昌永东建设工程有限公司一审提供的建设工程施工合同，约定合同价款1060.7934万元，星兴公司没有此份合同，与星兴公司提供的已经废止的合同经比对，废止合同约定的合同价款为752.9640万元，永东公司涉嫌伪造，变造合同，非法占有星兴公司307.970万元。
星兴公司质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但都不能达到证明星兴公司的目的。因为星兴公司提交的证据中，合同总价款700万元和其中一份合同，与一审法院确认的双方签字确认的合同价款约定每平方米958元是冲突的，那份合同上也有星兴公司的签字盖章。哪一个双方的真实意思表示，从黄世荣与李春达签订的结算协议，按照每平方米958元办理结算，黄世荣就是工程的真实承包人和法定代表人。单价的约定即使在之前有不同的写法，但最后确认的就是每平方米958元。一审法院认定合同无效的原因就是没有经过招投标，所有针对有效合同的条款对于这个案件是无效的，备案合同是招投标合同，而私下合同不是按照招投标进行的，所以“黑白合同”在本案中是无效的。
本院审查认为，因当事人双方对证据的真实性不持异议，本院予以确认。上述证据能否达到星兴公司的证明目的，将在本院认为部分综合进行评述。
二审查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
根据当事人的上诉及答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1、涉案哪份合同为当事人真实履行合同及其效力；2、一审判决关于鉴定意见中合同外增加工程款造价387703.19元、未按图纸施工部分1750106.53元及借支单465000元的认定是否具有事实依据；3、一审判令星兴公司支付质保金利息以及判令永东公司支付房屋维修费用42000元和提交相应的税务发票是否具有法律依据。具体评析意见如下：
（一）关于涉案哪份合同为当事人真实履行合同及其效力的问题
经一审及本院查明，对于本案所涉建设工程为商品住宅，当事人并无异议。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条第（五）项的规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，该类项目的施工属于必须进行招标范围。永东公司、星兴公司就诉争工程签订的4份建设工程施工合同，均系在未依法进行招标与投标程序的情况下签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，一审法院认定永东公司与星兴公司签订的4份建设工程施工合同均为无效，具有事实和法律依据。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因涉案工程已经办理了竣工验收，故对于当事人请求以无效合同约定计价方式确认工程造价的，应当予以支持。一审中，永东公司、星兴公司为证实双方之间的真实合同关系，分别由永东公司向法院提交了于2011年11月30日签订的《建设工程施工合同》、于2012年2月1日签订的《湖北省建设工程施工合同》，由星兴公司向法院提交了于2011年11月30日签订的《建设工程施工合同补充协议》、于2012年3月18日签订的《湖北省建设工程施工合同》。其中2012年3月18日签订的《湖北省建设工程施工合同》，系双方在钟祥市建设工程造价管理站备案的合同。因上述协议在合同的主要内容即计价方式等方面存在不一致情形，故无法确认当事人真实履行的是哪一份协议，从而进一步确定涉案工程造价的鉴定依据。但在本案一审过程中，双方当事人在庭审中已经形成关于真实履行合同为2011年11月30日签订的《建设工程施工合同补充协议》的一致意见，一审法院在委托鉴定部门时确认以上述协议约定内容作为涉案工程造价的计算依据，并无不当。星兴公司关于当事人真实履行合同为2012年3月18日签订的《湖北省建设工程施工合同》，且双方当事人口头约定返点18%的上诉主张，因与其一审自认事实相悖，且无确实、充分的证据予以证实，对其该项上诉理由，依法不予支持。
（二）一审判决关于鉴定意见中合同外增加工程款造价387703.19元、未按图纸施工部分1750106.53元及借支单465000元的认定是否具有事实依据的问题
本院认为，湖北省金恒工程造价事务有限公司作为具有工程造价鉴定资质的鉴定机构，接受一审法院委托，对涉案工程造价进行鉴定并作出的鄂金（2015）第162号司法鉴定报告，鉴定程序合法、依据充分，其鉴定意见依法应作为本案事实认定的依据。
1、关于合同外增加工程款造价387703.19元的问题
本院认为，湖北省金恒工程造价事务有限公司鄂金（2015）第162号司法鉴定报告中，签证单增加项目工程总造价387703.19元，其中无争议部分为212264.95元，有争议的部分为175438.24元。对于有争议份部分，因签证单中载明的签证原因为“增加工程”，且有施工监理人员的签字确认，故一审法院确认该部分工程应当属于合同外增加的工程，具有事实依据。星兴公司主张该部分工程属于合同内工程范围，其依据为竣工图纸而非施工图纸，一审判决对其该项主张不予支持，并无不当。
2、关于未按图纸施工部分1750106.53元的问题
本院认为，湖北省金恒工程造价事务有限公司根据星兴公司关于永东公司存在减量施工的异议，并依据当事人双方提供并经一审法院组织质证确认的相关材料及现场勘验资料，确定永东公司未按图纸施工完成的工程鉴定总造价为1750106.53元。一审法院将此部分价款未计入工程总造价，具有事实依据。永东公司虽对一审判决的该项认定提出上诉，但未向本院提交相关证据证实其主张的事实成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，依法由永东公司承担举证不能所引起之不利后果。永东公司的该项上诉理由不能成立，依法不予支持。
3、关于借支单465000元的问题
经一审查明，2013年12月4日星兴小区工程款借支单465000元，系永东公司项目经理李春达出具，永东公司对此并无异议。施工企业在施工过程中以借支单方式预支工程款，而后在工程款结算时一并扣减的情形，在建筑工程合同履行过程中较为常见。永东公司作为以建筑施工为经营范围的专门企业，应当知晓出具借支单所引起的法律后果。永东公司对借支行为的真实性不予否认的情况下，否认借支事实，但并未提交相关证据予以证实，一审法院未予支持，并无不当。
（三）关于一审判令星兴公司支付质保金利息以及判令永东公司支付房屋维修费用42000元和提交相应的税务发票是否具有法律依据的问题
1、关于质保金的问题
根据永东公司、星兴公司在协议中关于“永东公司将工程价款结算总额的5%作为工程质量保证金，该保证金在工程验收合格后按国家规定年限进行返还”的约定，虽然双方没有明确缺陷责任期限作出具体约定，但均认同可参照国家规定确定返还时间。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第三款规定：“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”，一审法院适用上述规定的最长期限二十四个月，已经充分考虑了对发包人星兴公司利益的最大限度保护。因此，一审判决星兴公司应于2015年10月30日缺陷责任期满后28日内（即2015年11月27日前，该28天依据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第十条认定）向永东公司退还质保金，并自2015年11月28日起，至星兴公司实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，具有事实和法律依据。
星兴公司上诉认为其并未收取过工程质保金，且一审在永东公司未提出返还质保金诉讼请求的情况下予以判决，属于超当事人诉求判决，程序违法。本院认为，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第一款关于“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”的规定，质保金并非需要施工方另行缴纳，而是依照当事人约定予以在约定或法定期限内从应付工程款中予以扣除的部分资金。星兴公司的上述上诉理由，与双方合同约定不符，且永东公司起诉请求的款项即为全部未付工程款，本身已经包含质保金范围，故一审判决并不存在星兴公司所称程序违法情形。星兴公司的该项上诉理由不能成立，依法不予支持。
2、关于永东公司支付房屋维修费用42000元和提交相应的税务发票的问题
经查明，永东公司项目经理李春达于2014年11月28日向星兴公司出具《承诺书》一份，确认永东公司承建的星兴小区项目中2号楼现浇坡屋顶存在质量问题，并保证由永东公司承担维修一切责任，保证一个月内进行维修，若未修复，永东公司赔偿一切修复费用，并同时承诺其余3栋楼出现质量问题全部由永东公司无条件进行修复或者赔偿一切修复费用。其后，因永东公司未按承诺履行2号楼坡屋顶的修复义务，星兴公司遂请他人对2号楼坡屋顶进行修复，并为此支付房屋维修费用42000元。据此，星兴公司请求永东公司承担上述费用，具有事实依据。永东公司上诉认为相关房屋维修票据不能证实为维修2号楼工程所产生，且存在再判决主文中重复扣减的情形，但永东公司并未向法院提交其对2号楼坡屋顶进行修复以及原审判决确实存在扣减不当的相关证据，故一审判决确认该笔费用应当由永东公司负担，并无不当。
永东公司另上诉认为一审判决其于判决生效后15日内给付工程款发票不合法，因收取工程款后缴纳工程款相关税费为法定义务，其依法应向工程款支付一方即星兴公司出具工程款发票。永东公司认为一审判决违法，但未向本院提交相关法律依据。故对其该项上诉理由，依法不予支持。
综上所述，永东公司、星兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费62400元，由永东公司负担27500元，由星兴公司负担34900元。
本判决为终审判决。
审判长 樊 锐
审判员 郭振华
审判员 周常芳
二〇一七年八月二十一日
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"天津市自动化仪表工业公司修理经营部破产管理人破产民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2018-03-30\\\\\",\\\\\