江苏省连云港市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)苏07民终2454号
上诉人（原审原告）：顾某，女，1982年2月8日生，汉族，住连云港市海州区。
委托诉讼代理人：陈家港，江苏云港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何发展，男，1956年2月8日生，汉族，住连云港市海州区。
被上诉人（原审被告）：卢伟，男，1969年7月20日生，汉族，住连云港市海州区。
被上诉人（原审被告）：陶洪元，男，1941年10月18日生，汉族，住连云港市海州区。
被上诉人（原审被告）：何宏涛，男，1969年3月17日生，汉族，住连云港市海州区。
被上诉人（原审被告）：白瑾，女，1982年6月2日生，汉族，住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：卢伟，男，1969年7月20日生，汉族，住连云港市海州区。
被上诉人（原审被告）：田步银，男，1951年9月21日生，汉族，住连云港市连云区。
被上诉人（原审被告）：郭云颖，女，1966年6月8日生，汉族，住连云港市连云区。
被上诉人（原审被告）：郭云平，女，1959年12月12日生，汉族，住连云港市海州区。
上诉人顾某因与被上诉人何发展、卢伟、陶洪元、何宏涛、白瑾、田步银、郭云颖、郭云平执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第03293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日立案受理后，依法组成合议庭于2016年9月13日公开开庭进行了审理，上诉人顾某的委托诉讼代理人陈家港、被上诉人陶洪元、何宏涛、卢伟本人并作为白瑾的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
顾某上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人何发展名下两套涉案房产均未设立担保物权，不存在优先受偿的权利，上诉人对该两套房产的查封是次查封，2012年10月，该两套房产已经被海州区法院执行局依法拍卖，所得执行款已汇入该院帐户，此时，海州区法院完全应该将拍卖所得款项用于偿还上诉人及第一顺位查封人的到期生效债权，而此时，被上诉人何发展的其他债务要么没有到期，要么没有起诉，要么起诉尚未判决，完全不具备参与分配的条件。但海州区法院违反法律规定，迟迟不将拍卖所得款项支付给上诉人及第一顺位查封人，一直拖到三年以后的2015年4月才作出所谓的“分配方案”，将上诉人的债权与三年后不断加入的新债权按比例清偿，将上诉人应得的300万元稀释为100多万元，该分配方案严重侵害了上诉人的合法权益，其产生过程严重违法。二、根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第88条规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行的各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”这一法律条文为上诉人执行被上诉人何发展房屋拍卖款项提供了明确的法律依据。况且，上诉人具备执行上述款项的条件时，被执行人的其他债权人尚未起诉或尚未判决，完全不具备参与分配的条件，上诉人领取拍卖款项完全有法可依，有理有据、名正言顺。而一审法院在（2015）海民初字第03293号民事判决书第十页最后一段直接援引的法律条文明显不当，即“被执行人为公民或者其他组织在执行程序开始后被执行人的其他已经取得执行依据的债权人，发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”本案完全不应援引该条规定，首先本案的被执行人何发展名下还有多套房产可供执行，另外还有工资、公积金等款项尚未处置，完全不属于该条款所要求的“无其他财产可供执行”的情形。其次所谓“参与分配”，是指企业破产时，其财产不足清偿全部债务的情况下才适用，且适用参与分配后，债权人的债权无论实现多少，均无法再向债务人主张，即债权宣告消灭，而我国法律对于执行的规定与此完全不同，本案的事实情况也完全不适用该条规定，目前我国法律并无个人破产一说，因此，一审法院援引该条款，属于适用法律不当。根据现行的法律规定，没有分配方案这一法律事由，一审法院超越法定权限，任意设置法律术语，制定不合理所谓的分配方案，明显违背法律规定。该分配方案制定至今没有执行，今后也无法继续执行，如果按照一审法院的逻辑只要形成有效的裁判文书，无论先后时间间隔多长，均可以按比例参与分配，则2015年4月份该分配方案制定以后又有大量针对何发展的生效法律文书并且已经向一审法院申请执行，后续产生的法律文书也是有权参与分配的，该分配方案将始终属于不停的变动当中，因此一审法院在执行过程中制定的所谓执行分配方案，无论从法律依据还是从实际执行，均不能成立。综上，海州区法院执行局在执行过程中制定的所谓的“分配方案”无法律依据，严重损害了上诉人的合法权益，一审判决对此错误分配方案完全不予纠正，再次侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院将拍卖款项按法院采取执行措施的先后顺序受偿。
被上诉人何发展、田步银、郭云颖、郭云平未作答辩。
被上诉人卢伟、白瑾辩称：一、采取财产保全的债权与其他债权相比并没有实质上的区别，更不享有优先性。诉讼保全是为了防止财产流失，而非设定一项优先受偿权。二、何发展的财产不足以清偿债务，债权人取得生效的法律文书，有权参与按比例分配，确保债权人公平受偿。依据《最高人民法院关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称规定)第88条、第90条规定、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第508条、509条、510条规定、《江苏省高级人民法院审判委员会关于民间借贷会议纪要》【2013】1号文件、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》以及连云港市中级人民法院《关于执行程序中多个债权人对同一被执行人财产参与分配问题的解答》之规定，答辩人有合法的参与执行财产按比例分配的权利，一审法院依据上述法律文件作出的何发展的财产按比例进行分配的方案是合法、合情、合理的。三、所有债权人符合“参与分配”的法律依据。1、本案执行财产中人有448.3万元，即使加上尚未到位的拆迁款65万元及以后的工资和公积金，也与上诉人及各债权人的各项债权总额1236万元相差甚远，债务人可供执行的财产不足以清偿全部债务，所以本案全部债权人都符合按比例参与分配。2、参与分配的所有债权人在“申请执行时间”上符合法律规定。依据《规定》在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。所有债权人都按前述法律规定的时间来行使权利。3、连云港市中级人民法院《关于执行程序中多个债权人对同一被执行人财产参与分配问题的解答》已经对参与分配的所有问题作了详细说明和解答。四、上诉人不享有“优先受偿”的法律依据。债务人何发展的所有财产均未设立担保物权。没有优先受偿权的债权人都是普通债权人，享有的权利是平等的。上诉人认为债务人有其他可供执行的财产足以清偿全部债务，上诉人应对此举证，没有证据的情况下，不能说其他债权人不能按比例参与分配。一审法院作出的分配方案以及一审判决是正确的，请求驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人陶洪元答辩，同意卢伟的答辩意见。
被上诉人何宏涛答辩，同意卢伟的答辩意见。
被上诉人郭云颖答辩称：1、郭云颖与金某、顾某无债权债务关系，其无权起诉郭云颖，其对分配方案不满，可向法院提出异议。起诉各债权人，放弃参与分配，独占被执行人资产，既不合情也不合理。如何处理多个债权人对同一被执行人财产参与分配的问题，各级法院有明确规定。2、郭云颖有合理合法的参与分配权。2012年3月5日，郭云颖诉何发展民间借贷纠纷一案，原新浦区人民法院受理后，于2012月3月6日下达（2012）新商初字第0615号民事调解书，于2012年3月12日立案执行。这当然是首保，优先参与分配合情合理。基于法院分配方案的合法性，郭云颖不仅同意优先参与分配，且强烈要求法院按照依法制定的分配方案强制分配。
被上诉人何发展、田步银、郭云平未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
顾某向一审法院起诉，请求：确认不应当进行参与分配的程序并请求撤销一审法院作出的《关于金某等七人申请执行何发展一案分配方案》。
一审法院查明事实：何发展与郭云平原系夫妻关系，双方于2014年1月2日离婚。顾某、卢伟、陶洪元、何宏涛、白瑾、田步银、郭云颖、案外人金某与何发展均存在债权债务关系。案外人金某与何发展民间借贷纠纷一案，原连云港市新浦区人民法院于2012年3月26日作出（2012）新商初字第669号民事调解书，该民事调解书确认何发展欠金某80万元，案件受理费、保全费合计10420元由何发展承担。金某曾在诉讼前向原连云港市新浦区人民法院申请诉前财产保全，2012年3月1日，原连云港市新浦区人民法院作出（2012）新商诉保字第30号民事裁定书，裁定对何发展所有的位于连云港市新浦区同科汇丰国际某室（丘地号xxx-
xx）房产及同科汇丰国际某车库（丘号xxxx-x）予以查封。2012年5月31日，金某向法院申请执行，案号为（2013）新执字第03289号。2015年7月1日，因被执行人即何发展无其他可供执行的财产，连云港市海州区人民法院作出（2013）新执字第03289号执行裁定书，终结（2012）新商初字第669号案件本次执行程序。金某已经实际领取执行款20万元。
顾某与何发展民间借贷纠纷一案，原连云港市新浦区人民法院于2012年3月20日作出（2012）新商初字第0662号民事判决书，认定何发展给付顾某借款435万元及利息，案件受理费41600元、保全费5000元合计46600元，由何发展承担。顾某曾在诉讼前向原连云港市新浦区人民法院申请诉前财产保全，2012年3月5日，原连云港市新浦区人民法院作出（2012）新商诉保字第31号民事裁定书，裁定对何发展所有的位于连云港市新浦区同科汇丰国际某室（丘地号xxxx-x）房产及同科汇丰国际x幢无单元x车库（丘号xxxx-x）予以查封。2012年4月23日，顾某向法院申请执行，案号为（2013）新执字第3179号。在执行过程中，原连云港市新浦区人民法院对同科汇丰国际第x幢二单元x室房产及同科汇丰国际x幢无单元x车库进行委托评估，评估价为4120800元，顾某为此支出评估费10000元。后经委托拍卖，上述房产及车库最终以325万元被竞买人买受。顾某已经实际领取执行款30万元。
卢伟与何发展民间借贷纠纷一案，原连云港市新浦区人民法院于2012年4月11日作出（2012）新商初字第676号民事调解书，该民事调解书确认何发展给付卢伟110万元，案件受理费7350元由何发展承担。2012年4月23日，卢伟向法院申请执行，案号为（2013）新执字第3180号。2014年11月13日，因被执行人即何发展无其他可供执行的财产，连云港市海州区人民法院作出（2013）新执字第3180号执行裁定书，终结（2012）新商初字第676号民事调解书的本次执行程序。
陶洪元与何发展民间借贷纠纷一案，原连云港市新浦区人民法院于2013年1月25日作出（2013）新民初字第0811号民事调解书，该民事调解书确认何发展欠陶洪元85万元，案件受理费3075元由何发展承担。陶洪元于2013年3月1日向法院申请执行，案号为（2013）新执字第444号。
何洪涛与何发展民间借贷纠纷一案，原连云港市新浦区人民法院于2013年1月25日作出（2013）新民初字第0810号民事调解书，该民事调解书确认何发展欠何洪涛34万元，案件受理费1600元由何发展承担。何洪涛于2013年3月1日向法院申请执行，案号为（2013）新执字第445号。
白瑾与何发展民间借贷纠纷一案，原连云港市新浦区人民法院于2012年3月5日作出（2012）新商初字第655号民事调解书，该民事调解书确认何发展欠白瑾86万元及利息，案件受理费、保全费合计11020元由何发展承担。白瑾于2012年5月14日向法院申请执行，案号为（2013）新执字第3134号。
田步银与何发展、郭云平民间借贷纠纷一案，连云港市连云区人民法院作出（2012）港商初字0640号民事判决书，确定何发展、郭云平给付田步银230万元及利息，案件受理费、保全费共计30200元由何发展、郭云平承担（田步银首先申请保全了连云区墟沟刘沟小区东院前359号自建楼房）。因何发展、郭云平未履行义务，田步银向法院申请执行，连云港市连云区人民法院于2014年8月21日作出（2014）港复执字第0263-1号民事裁定书，将何发展、郭云平所有的位于连云区墟沟刘沟小区东院前某号自建楼房以105.3万元交付给田步银。田步银支出评估费18300元。2014年11月6日，连云港市中级人民法院作出（2014）连执他字第0061号执行裁定书，裁定田步银与何发展、郭云平民间借贷纠纷一案由连云港市海州区人民法院执行。
郭云颖与何发展、郭云平民间借贷纠纷一案，原连云港市新浦区人民法院于2012年3月6日作出（2012）新商初字第0666号民事调解书，该民事调解书确认何发展、郭云平给付郭云颖95万元及利息，案件受理费6650元由何发展、郭云平承担。郭云颖于2012年3月12日向法院申请执行，案号为（2013）新执字第3290号。郭云颖曾首先申请保全了何发展的工资。上述所有款项本金合计1155万元。
一审法院另查明，一审法院在执行何发展财产过程中，已经到位的执行款包括：1、何发展、郭云平的同科.汇丰国际某室房屋及同科汇丰国际某车库，总款项为325万元。2、何发展至2014年11月5日工资18万元（已提取至法院账户）。3、何发展、郭云平的连云区墟沟刘沟小区东院前某号自建楼房105.3万元。尚未到位执行款包括：何发展2014年11月5日之后的工资，何发展、郭云平新浦区浦南街海连中路某号楼某室房屋拆迁款（目前该房屋正在拆迁中，房屋建筑面积90.57平方米）。
2015年4月9日，根据卢伟等申请执行人申请，一审法院作出《关于金某等七人申请执行何发展一案分配方案》，该方案载明现可分配财产为448.3万元（325+18+105.3）-诉讼费、评估费145215元=4337785元；田步银、金某、郭云颖作为第一保全人，分配基数加20%；田步银应分968631.60元，扣除已经分得105.3万元加诉讼费48500元，田步银尚多分得35868.40元，但考虑到金额不大，且是在田步银未参加一审法院分配的情况下已由连云区法院以105.3万元裁定将该房屋交付给田步银，则本次田步银不参与分配。由其他七名申请执行人进行分配（扣除田步银已分得的房屋折价款105.3万元）；顾某、金某、卢伟、陶洪元、白瑾、何洪涛、郭云颖可分配的款项为343万元，扣除诉讼费、保全费、评估费96715元为3333285元，其中顾某应分得1510394.77元，扣除已预付30万元，加保全费等56600元，合计为1266994.77元，金某应分得333328.50元，扣除预付金某20万元，加诉讼费10420元，合计为143748.50元，卢伟应分得381938.91元，加诉讼费7350元，合计为389288.91元，陶洪元应分得295134.61元，加诉讼费3075元，合计298209.61元，何洪涛应分得118053.84元，加诉讼费1600元，合计119653.84元，白瑾应分得298606.78元，加诉讼费11020元，合计309626.78元，郭云颖应分得395827.59元，加诉讼费6650元，合计402477.59元等。对于尚未到位的执行款，分配方案载明待款项执行到位后再重新制定分配方案进行分配。
该分配方案作出后，卢伟、陶洪元、何宏涛、白瑾、田步银、郭云颖均表示认可该分配方案，金某及顾某对该分配方案存有异议，认为卢伟、陶洪元、何宏涛、白瑾、田步银、郭云颖不应当参与分配，分别向一审法院提起民事诉讼。
一审法院又查明，在一审法院作出分配方案时，位于连云港市海州区海连东路56号温哥华国际花园某室房屋（丘号xxxx-x）系何发展、郭云平及何苗苗共同购买，由何发展及其家人居住，不具备处置条件。何发展尚有公积金未被提取，但公积金也不具备处置条件。顾某提出何发展还有其他财产未被查清，但未提供证据予以证实。
一审法院认为，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。卢伟、陶洪元、何宏涛、白瑾、田步银、郭云颖均系何发展（郭云平）的债权人，他们与何发展（郭云平）之间的债权债务关系均得到了生效法律文书的确认，取得了相应的执行依据。但是，在一审法院执行何发展财产过程中，执行到位的财产只有448.3万元，即使加上尚未到位的新浦区浦南街海连中路某号楼某室房屋拆迁款以及何发展2014年11月5日之后的工资，也与何发展（郭云平）的各债权人债权总额相差甚远（本金即为1155万元）。
位于连云港市海州区海连东路56号温哥华国际花园B8号楼1单元101室房屋及何发展公积金均不具备处置条件，顾某虽称何发展、郭云平还有其他财产未被查清，亦未提供证据予以证实，因此，一审法院在何发展、郭云平的财产不能清偿所有债权的情况下，依据卢伟等人申请作出的《关于金某等七人申请执行何发展一案分配方案》符合法律规定，卢伟、陶洪元、何宏涛、白瑾、郭云颖均享有按比例参与分配的权利。
参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。卢伟、陶洪元、何宏涛、白瑾、郭云颖在被执行财产执行终结前提出参与分配申请，具备参与分配的条件。顾某申请保全同科汇丰国际第C-7#幢二单元2-101室房产及同科汇丰国际C-7#幢无单元05#车库，其采取财产保全的债权与其他债权相比并无区别，不享有优先受偿权，因此，其请求确认不应当进行参与分配的程序并请求撤销一审法院作出的《关于金某等七人申请执行何发展一案分配方案》，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院遂依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回顾某的诉讼请求。案件受理费80元（顾某已预交），由顾某承担。
本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院二审期间另查明，同科.汇丰国际第某室房屋及某车库的拍卖成交确认书时间为2012年10月30日。
本院认为：虽然顾某因对一审法院制作的分配方案有异议而提起本案诉讼，但顾某的诉讼请求不论是请求确认对何发展的房产拍卖款由顾某按申请查封的顺序受偿，还是请求确认不应当进行参与分配的程序，其实质上均是不同意执行过程中制作分配方案，认为一审法院不该适用参与分配程序，而决定是否适用参与分配程序属于执行实施权范围，若顾某认为一审法院适用该程序违法或不当的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，提出执行行为异议，由执行法院进行审查并作出裁定。当事人对裁定不服的，还可以向上一级人民法院申请复议，故顾某提起本案诉讼不符合执行分配方案异议之诉的受理条件，应予以驳回。一审判决适用法律不当，判决结果错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第二百二十五条之规定，裁定如下：
一、撤销连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第03293号民事判决；
二、驳回顾某的起诉。
一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，均由上诉人顾某预交，均予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 乙 斌
审 判 员 万子榕
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年二月六日
书 记 员 张 丹
武圣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：（三）驳回起诉；
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。