浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
（（2017）浙0105刑初2号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人黎某，男，1986年7月14日出生，汉族，湖北省荆门市人，大专文化程度，原杭州旅行者汽车销售服务有限公司二手车销售顾问，户籍所在地湖北省荆门市东宝区。因本案于2015年1月22日被刑事拘留，同年2月16日被变更强制措施为取保候审。2017年4月26日经本院决定被逮捕，现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人颜晓颖、郑婷，浙江朗铭律师事务所律师。
杭州市拱墅区人民检察院以拱检刑诉（2016）660号起诉书，指控被告人黎某犯职务侵占罪、挪用资金罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派检察员黄幸等二人出庭支持公诉，被告人黎某及其辩护人颜晓颖、郑婷到庭参加诉讼。本案经杭州市拱墅区人民检察院建议延期审理一次，现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：
（一）职务侵占部分。2013年12月30日，被告人黎某代表浙江申某汽车有限公司以人民币11.3万元的价格收购了一辆牌号为浙Ａ×××××的陆尊轿车。2014年1月30日被告人黎某从申某公司离职后其未就该车与公司办理交接手续。在被申某公司业务部助理王子（另案处理）发现该车款未入账后，于2014年8月26日将车款人民币11.5万元转账至王子的银行账户。王子收到上述转账后并未将车款上交申某公司财务部门，而是归自己使用；（二）挪用资金部分。2014年5月至2014年9月期间，被告人黎某利用担任杭州旅行者汽车销售有限公司二手车销售顾问的职务之便，未经公司审批，将公司所有的浙Ａ×××××（价值19.3万元）、浙Ａ×××××（价值4.2万元）、浙Ａ×××××（价值5.5万元）、浙Ａ×××××（价值16万元）（共计45万元）出售，收取的车款用于自己使用未上交公司，上述四辆车已于2014年9月30日前办理过户手续。另被告人黎某在2014年10月至2015年1月期间将公司所有的浙Ａ×××××等共计价值人民币60万元的七辆车出售，收取的车款用于自己使用未上交公司，上述七辆车已于2014年12月至2015年1月期间办理了过户手续。2014年12月19日，被告人黎某通过网上拍卖的方式将浙Ａ×××××出售，竞拍人王某2于2014年12月22日、2015年1月6日将车款共计15.6万元刷卡支付至旅行者公司。2015年1月17日，被告人黎某将浙Ａ×××××以12.6万元的价格出售给王某1。
被告人黎某于2015年1月21日被公安机关抓获，案发后被告人黎某及其父亲黎新红归还了旅行者公司车款65.9万元，黎新红并从王某1处将未过户的浙Ａ×××××赎回归还给旅行者公司。
公诉机关为证实上述所控事实，出示、宣读了被害单位代表马某的陈述，证人王某1等人的证言、相关人员王子的供述，户籍证明、抓获经过、劳动合同、银行账户明细等书证，被告人黎某的供述与辩解等证据，认为被告人黎某的行为已分别构成职务侵占罪和挪用资金罪，要求依法予以惩处。
被告人黎某辩称其离职的时候是忘记办交接，王子通知其后其马上把钱给王子了，其给王子11.8万元，其不构成职务侵占罪；对指控其挪用资金的事实和罪名均没有异议。
其辩护人提出：指控的职务侵占罪证据不足，被告人主观上没有非法占有为目的，陆尊的车辆销售款是不能隐瞒的；案发后被害单位报警，被告人在公司等待，应认定自首；被告人一贯表现良好，积极归还损失，建议判处缓刑。
经审理查明：（一）职务侵占事实
2011年开始，被告人黎某在浙江申某汽车有限公司（以下简称申某公司）从事二手车评估工作，负责收购二手车、对二手车进行评估等工作。2013年12月30日，被告人黎某代表申某公司以11.3万元（人民币，以下币种同）的价格收购了一辆牌号为浙Ａ×××××的陆尊轿车。2014年1月30日，被告人黎某从申某公司离职，未就该车与申某公司办理交接手续。
被告人黎某离职后，时任申某公司二手车部业务助理的王子（已判决）与会计核对公司库存时发现浙Ａ×××××陆尊轿车未在库，王某3联系被告人黎某询问车辆情况，被告人黎某称已将该车出售。被告人王子告知黎某其会帮助黎某处理此事，黎某遂于2014年8月26日将车款及利润共计11.5万元转账至王子的银行账户。王子收到上述转账后并未将车款上交申某公司财务部门，而是归自己使用。
由公诉机关出举，证实上述事实的证据有：
1.证人陈某,4（系申某公司二手车部经理）的证言，证明申某公司在2015年9月发现王子挪用了公司的钱开始核对公司车辆库存，才发现陆尊车不在库存里面。王子告知其王子发现该辆车子未在公司库存里就私下联系黎某，黎某称其可能是忘记将钱交到公司，王子就未将情况告知公司，并让黎某将车款汇给王子，后王子将车款挪作他用。按照公司制度，黎某应将陆尊车款汇至公司账户。及证明黎某的工作职责等事实。并有申某公司出具的情况说明在案佐证。
2.证人周某1的证言，证明其于2012年至2015年1月其间在申某别克公司上班，2013年3月开始负责二手车的库存核对。总公司和分公司每月进行库存核对，一般都会出现差异，其会将出现的问题指出，并让王子查清具体情况后反馈。
3.相关人员王子（原系申某公司二手车部业务助理）的供述，证明其和财务核对库存车数量时发现公司实际库存里没有陆尊轿车，其联系已离职的黎某，告知黎某财务已发现此事，让黎某将钱打给其，其帮黎某将账做平。黎某后将11.5万元汇至其账户，其未将车款上交公司而是用于归还赌债。其和黎某另有经济往来。
4.接受证据清单、关于王子涉嫌职务侵占罪的报案材料、营业执照等，证明申某公司于2015年9月以王子涉嫌侵占申某公司资产240余万元向公安机关报案及申某公司的公司基本情况、营业范围等。
5.接受证据清单、关于黎某同志解除劳动合同证明等，证明申某公司与被告人黎某在案发期间存在劳动合同关系及黎某与申某公司于2014年1月30日解除劳动合同。
6.接受证据材料清单、申某公司付款（转账）审批单、车辆收购审批表、记账凭证，证明被告人黎某于2013年12月30日以11.3万元的价格收购一辆浙Ａ×××××陆尊轿车及公司付款情况。
7.调取证据通知书及清单、机动车相关信息，证明浙Ａ×××××车的车辆信息和过户信息情况。
8.被告人黎某及王子的银行账户明细，证明2014年8月26日，黎某四次转账至王子账号共计11.5万元及黎某和王子其他款项往来的情况。
9.被告人黎某的供述，证明其在申某公司开始是从事二手车销售，2011年从事二手车评估，负责收购旧车、置换。其间其收购了一辆浙Ａ×××××车子，其为了赚差价将车子卖掉，在离职交接时，也没有跟公司说车款的情况。离职后王子联系其询问该车情况，其称已经将车卖掉，但车款未上交公司，王子称会帮其处理该事，让其将车款汇给王子。该车收购价11.3万元，其汇给王子农业银行账户11.5万元。后没有再向公司核实车款。陆尊车就是别克商务车。
以上证据经庭审质证无疑，本院予以确认。
关于被告人黎某对其给王子陆尊轿车的车款为11.8万元的辩称，经查，相关人员王子的供述、被告人黎某在公安机关的供述、被告人黎某及王子的银行明细能相互印证，证实被告人黎某汇给王子的车款为11.5万元，该辩称与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
（二）挪用资金事实
2014年2月17日，被告人黎某开始担任杭州旅行者汽车销售有限公司（以下简称旅行者公司）二手车销售顾问，负责二手车交易。2014年5月至2014年9月期间，被告人黎某利用职务之便，未经公司审批，将旅行者公司所有的浙Ａ×××××（价值19.3万元）、浙Ａ×××××（价值4.2万元）、浙Ａ×××××（价值5.5万元）、浙Ａ×××××（价值16万元）四辆车出售，合计车款共计45万元。被告人黎某并违反公司规定，让客户将上述四辆车的车款汇入其个人账户或以其他方式支付给其，收取的车款用于自己使用未上交公司，上述四辆车均于2014年9月30日前办理过户手续。
另查，2014年10月至2015年1月期间，被告人黎某采用上述方式将旅行者公司所有的浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××（车款合计60万元）共计七辆车出售，收取的车款用于自己使用未上交公司，上述七辆车已于2014年12月至2015年1月期间办理了过户手续。2014年12月19日，被告人黎某通过网上拍卖的方式将车牌号为浙Ａ×××××的车辆出售，竞拍人王某2将车款共计15.6万元刷卡支付至旅行者公司。2015年1月17日，被告人黎某将车牌号为浙Ａ×××××的车辆以12.6万元的价格出售给王某1。
2015年1月21日，旅行者公司财务经理马某发现公司上述车辆车款未入账，即询问被告人黎某车款的去向，后旅行者公司报警。民警至旅行者公司将被告人黎某抓获并将其带至派出所接受调查。
被告人黎某于2015年1月21日归还旅行者公司车款9.5万元。2015年1月22日至1月23日，被告人黎某父亲归还旅行者公司共计56.4万元，并从王某1处将未过户的浙Ａ×××××车辆赎回归还给旅行者公司。截止审理期间，被告人黎某尚有39.1万元未退还给旅行者公司。
由公诉机关出举，证实上述事实的证据有：
1.被害单位代表马某（系旅行者公司财务经理）的陈述及发生情况报告表、授权书，证明黎某系二手车部经理，主要负责二手车的收购和销售。2015年1月21日其发现黎某将浙Ａ×××××等十三辆车均已卖掉，大部分已过户给他人，但卖车所得款项未上交公司。其去问黎某情况，黎某不回答，后公司的人就报警，民警赶到后将黎某带回派出所接受调查。并证明上述车辆的价值及黎某及黎某父亲归还车款共计65.9万元、浙Ａ×××××车辆已归还到公司的情况。其向公安机关提交了营业执照、组织机构代码证、劳动合同书等以证明旅行者公司的公司基本情况及黎某在案发期间与旅行者公司存在劳动合同关系、担任公司的销售顾问等事实。
2.证人王某1的证言，证明2014年5月至2015年1月，其向黎某购买了九辆车（浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××），买车款是通过卢富华的农业银行账户转账至黎某的农业银行账户等方式支付，其中浙Ａ×××××已被黎某父亲赎回及证明购买上述车辆的价格等。
3.证人周某2的陈述，证明黎某负责二手车买卖，与其存在车辆交易。黎某曾将一辆牌号为浙Ａ×××××的车子卖给其。其通过现金、转账、刷卡支付、用他人银行卡支付等方式支付给黎某车款。
4.证人商某,4的证言（系旅行者公司总经理），证明黎某销售的十二辆车均未经其审批，黎某要求客户将钱汇到自己的私人账户是违背公司的财物管理制度的。公司的网上车辆竞拍业务由黎某管理，浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××车辆网上拍卖交易情况属实。网上竞拍成功的客户要到店里支付车款，如果少数客户在网上拍卖成功后没有到公司支付车款而是私下交易，公司是不知情的。
5.证人楼某,4的证言（系旅行者公司销售总监），证明2015年1月21日公司核对库存时发现黎某挪用资金，黎某只说自己挪用一到二辆车款，公司就报警了。宝马MINI的收购价格21.5万元，黎某曾经申请16万元出售该车，但该16万元一直未入账。
6.旅行者公司出具的车辆详细清单、置换协议、二手车交易合同、调取证据通知书、调取证据清单、车辆信息查询等，证明浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××、浙Ａ×××××等车辆系旅行者公司购买或置换，及上述车辆的价值及车辆过户的情况。
7.协助查询财产通知书、中国农业银行账户明细、接受证据材料清单、pos机刷卡单等，证明被告人黎某与卢富华、周某2车款转账的情况、王某2支付15.6万元的情况。
8.接受证据材料清单、旅行者公司出具的还款情况、刷卡凭证，证明黎某及其父亲黎新红共归还旅行者公司65.9万元的情况。
9.被告人黎某对上述事实供认不讳，所供情节与上述证据相互印证。其供述还证明2015年1月21日旅行者公司的人打电话给其让他去公司，其赶到公司后，商某,4问其收购车辆的事情，后商称要到派出所把事情说清楚。其当时不是很清楚有人报警，也不知道谁报警。
证明本案的其他证据还有：
1.户籍证明、证明、人员档案、全国违法犯罪人员信息资源库查询，证明被告人黎某的身份情况及无违法犯罪记录。
2.抓获经过，证实2015年1月21日12时许，民警接群众报警称有人涉嫌挪用公司钱款。民警出警，在旅行者公司将被告人黎某抓获，并将其带至派出所接受调查。
以上证据经庭审质证无疑，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人黎某身为公司工作人员，利用职务便利，将单位财物价值11.5万元非法据为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人黎某利用职务上的便利，挪用本单位资金45万元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪，被告人黎某一人犯两罪，应数罪并罚，公诉机关指控的罪名均成立。关于被告人黎某及其辩护人提出的被告人构成职务侵占罪证据不足的意见，经查，涉案陆尊汽车系被告人黎某于2013年12月30日收购，一个月后被告人离职并未与公司就该车办理交接手续，至王子联系其，其仍未将售车款交与申某公司，直至2014年8月26日才将车款汇给王子由王子帮其处理此事，黎某亦称之后其未向公司核实车款情况，足以证实被告人黎某对上述车款具有非法占有的目的，符合职务侵占罪的构成要件，上述意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人黎某系自首的意见，经查，被害单位代表马某的陈述、证人楼某,4的证言、被告人黎某的供述及抓获经过共同印证被告人黎某系在旅行者公司报案后民警至该公司将被告人黎某抓获带至公安机关，被告人黎某亦供述其当时对何人何时报警并不知情，故被告人黎某缺乏投案的主动性，不符合自首的构成要件，辩护人该意见与事实和法律规定不符，本院亦不予采纳。被告人黎某虽不构成自首，但归案后认罪态度尚可，对其挪用资金的事实进行了如实供述，案发后退出了部分赃款，可予以从轻处罚。根据被告人黎某的犯罪事实、情节和社会危害程度，不宜适用缓刑，辩护人提出的要求对其适用缓刑的意见本院不予采纳，其他与本院认定一致的辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黎某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑一年一个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月26日起至2018年4月29日止）。
二、违法所得人民币115000元，责令被告人黎某退赔给浙江申通汽车有限公司；违法所得人民币391000元责令被告人黎某退赔给杭州旅行者汽车销售有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林 宙
人民陪审员 周 超
人民陪审员 杨建华
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 顾雅男
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