西安市雁塔区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)陕0113刑初687号
公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
被告人李诗航，男，汉族，1991年3月6日出生于陕西省三原县，高中文化程度，籍住三原县。2007年11月26日因犯抢劫罪、诈骗罪被陕西省三原县人民法院判处有期徒刑九年六个月，并处罚金7000元，2013年6月20日经减刑释放。2017年1月1日被抓获，1月7日因涉嫌犯盗窃罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，2月15日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
西安市雁塔区人民检察院以雁检诉刑诉[2017]565号起诉书指控被告人李诗航犯盗窃罪，于2017年5月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市雁塔区人民检察院指派检察员焦毅出庭支持公诉，被告人李诗航到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西安市雁塔区人民检察院指控，2016年5月，被告人李诗航与被害人肖某通过陌陌软件认识，发展为男女朋友关系。之后李诗航以做生意为由向肖某提出借款3万元。同年6月14日22时许，肖某在本市招商银行西影路支行ATM机上取款18500元，并装进自己包内，李诗航在旁陪同。23时许，二人回到本市雁塔区西等驾坡村肖某的出租屋内，李诗航劝肖某喝酒，肖某醉酒睡着。李诗航趁机盗走肖某包内现金18500元、肖某的铂金戒指一枚、三星S7手机一部和招商银行信用卡一张。次日凌晨1时许，李诗航又使用盗取的信用卡在ATM机上取款1万元，之后李诗航携赃款赃物离开西安。肖某酒醒后发现李诗航失踪，财物被盗，遂向李诗航打电话质问，李诗航借故推脱，后失去联系。后赃款被李诗航用于还款和挥霍。2017年1月1日，李诗航被公安机关抓获，并从其身上提取被盗三星手机。破案后，李诗航家属向肖某退赔并取得其谅解。
为了证实指控的事实，公诉人当庭出示并宣读了相关证据材料，据此认为，被告人李诗航的行为已构成盗窃罪，依法应予惩处，公诉机关同时建议对被告人李诗航判处一年半左右有期徒刑，并处罚金。
被告人李诗航对起诉书指控的事实和罪名均有异议，庭审中辩称公诉机关指控的盗窃被害人28500元系借款；铂金戒指自己从未见过；三星S7手机本就是自己的手机，故自己的行为不构成盗窃罪。
经审理查明，2016年5月份左右，被告人李诗航与被害人肖某通过网络相识，后发展为男女朋友关系。在二人交往过程中，李诗航以做生意为由向肖某借款30000元，肖某表示同意。2016年6月14日22时许，李诗航和肖某来到西安市招商银行西影路支行ATM机上共同操作取款18500元，并将钱装进李诗航的包内。同日23时许，二人回到西安市雁塔区西等驾坡村肖某的出租屋内共同饮酒，肖某醉酒睡着，李诗航趁机使用肖某的招商银行信用卡于次日凌晨1时许，使用该卡在ATM机上分两次取款10000元，后李诗航将该卡放回肖某出租屋后离开。肖某发现财物被盗后联系李诗航，李诗航借故推脱，后失去联系，在此期间肖某报警。2017年1月1日，李诗航被公安机关抓获。案发后，赃款被李诗航用于还款和挥霍。另查明，李诗航亲属已赔偿肖某35000元，肖某对李诗航的行为表示谅解。
认定上述事实的证据有：
1、书证：
（1）报案材料表明，2016年6月15日，肖某报案称：2016年6月15日凌晨起床发现自己的现金、手机、铂金戒指等财物被盗。
（2）抓获经过、归案情况说明及羁押证明表明，2017年1月1日，犯罪嫌疑人李诗航被西安铁路公安处宝鸡站派出所抓获并关押于西安铁路公安处看守所，后于2017年1月5日移交出所。
（3）户籍证明表明，被告人李诗航案发时已达到完全刑事责任年龄。
（4）情况说明表明，公安机关说明被害人肖某无法提供被盗手机购买的具体时间、地点及商家信息，而且当时的收据及借贷材料均在李诗航手中，故无法调取相关证据；说明因李诗航亲属已经赔偿被害人肖某损失，故被盗手机已经返还李诗航亲属，现其亲属已无法联系。
（5）招商银行账单、对账单表明，被害人肖某的招商银行信用卡（末位：1043）于2016年6月9日在成都市金牛区鑫凯锐通讯器材经营部刷卡消费两笔共计4798元（800元是三星S7手机的定金；3998元是三星S7手机的首付款和三星C5000手机的全款）；于2016年6月15日两笔预借现金共计10000元。
（6）提取笔录表明，被告人李诗航被抓获时从其身上提取到三星S7手机一部。
（7）刑事判决书、刑事裁定书及释放证明书表明，2006年7月25日因犯抢劫罪被陕西省三原县人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。2007年11月26日因犯抢劫罪、诈骗罪被陕西省三原县人民法院判处有期徒刑九年六个月，并处罚金7000元，2013年6月20日经减刑释放。
（8）谅解书、收条表明，被害人肖某收到被告人李诗航亲属退赔的35000元，肖某对李诗航的行为表示谅解。
（9）通话清单及手机定位查询位置表明，2016年6月15日凌晨3：56分，肖某给李诗航（182××××0652）拨打电话，通话时长1分41秒。自2016年6月15日凌晨2:58分以后李诗航已经离开等驾坡村来到大唐西市附近。
2、证人证言：
（1）证人李某1证明，他是李诗航的哥哥，他们很少见面，最近一次见面是2016年12月初。他记得是2016年8月份，有一个胖女子找到他家来，当时他不在家，他姑李新玲打电话给他说有个胖女子找到家说李诗航拿了她的钱，已经报案了，他就将此事电话告诉了李诗航。他没有提过要借李诗航的钱，李诗航本来就没钱。他后来去李诗航的出租屋寻找三星S7手机的收据和分期材料，但是没有找到。三星S7手机他们已经从公安机关那领走了。他看过手机里面就只有两三个短信，没有啥实质内容，微信也打不开，因为李诗航在里面他也调不到银行流水。
（2）证人李某2证明，李诗航是她侄子，平时联系多一些。2016年的夏天，她见到她妹子李新玲，李新玲说有一名女子说李诗航拿了自己的钱，没有提到手机还有戒指。过了一段时间，李诗航来她家玩，她告诉了李诗航，李诗航光说他知道了。
3、被害人肖某的陈述：
被害人肖某称，她和李诗航通过聊天软件认识，后来觉得还不错就开始谈恋爱，他们从成都旅游回来之后李诗航说他哥有生意要周转，向她借3万元，于是他们就在2016年6月14日晚22时左右，一起来到招商银行西影路支行取了18500元，钱是李诗航取的，密码是她告诉李诗航的，取出来的钱放到了李诗航的包里，因为她没有带包。之所以取了18500元主要是因为她的信用卡有额度限制，如果还要取得等到第二天。取完钱后他们就回到了她租住的房间，把取的18500元钱放进了她的包。李诗航提议喝酒还劝她喝酒，因为打算第二天再取一些钱便跟李诗航一起回老家三原县见李诗航的父母，心里还比较高兴就喝了一点。见李诗航的父母也是李诗航之前提出来的，一是借钱要当着李诗航的父母，让李诗航的父母做个见证，二是借这个机会见见他的父母。但是她刚喝了一点酒就睡着了，大概是第二天凌晨，她醒来的时候发现李诗航没有在，衣服好像也拿走了，自己的三星S7手机、卡地亚戒指、前一天晚上取的18500元都不见了，只留下了三星C5000手机，里面什么信息都没有了，还好她记得李诗航的电话号码就打了过去，李诗航说自己有急事离开几天，先拿钱去急用，后来她就报警了。过了几天她的手机收到消费账单，她才知道李诗航离开的那天凌晨1时50分左右还刷了她的信用卡取了10000元，她把这个情况也告诉了公安机关，李诗航都承认，只是说会还给她。
她和李诗航在成都旅游的时候曾经买过两个手机，一个是三星S7，当时是分期付款；一个是三星C5000，全款共计刷了她的卡3998元，还刷了一个800元的三星S7的定金钱，两个手机都是她买的，只是把其中那个三星C5000手机借用给了李诗航。
4、被告人李诗航的供述：
被告人李诗航称，2016年3月份，他认识肖某之后开始谈对象。后来他们在成都旅游的时候他与肖某商量好向肖某借30000元想做生意。就在2016年6月14日晚上22时许，他和肖某在西影路和博源路口的招商银行ATM机上取了18500元，他操作的，钱也装进了他的包里，因为信用卡有限额只能取这么多，肖某说过了零点才能再取。然后让他们就回到了西等驾坡村肖某租住的房间，喝了点酒。过了零点之后，肖某因为喝了点酒不想去就让他拿着卡去取了10000元，肖某告诉他的密码，他就去取了10000元，又回到了出租屋把卡给肖某放下，直到5时左右才走的，走的时候他告诉过肖某，但是没有说具体去哪，最后他回三原老家了。后来他还联系过肖某，一次是说分手的事情；一次是说让她不要找他；一次是说想私底下解决一下钱的事情。在成都旅游的时候，他们俩吵架，互相摔坏了对方的手机，所以当时买了两部三星手机，一部S7一部C5000，是肖某刷的卡大概4000多元，但是后来他把S7手机的首付款都给肖某了，而且S7手机办的分期是用的他的身份证也是他在还分期，每个月300元左右，这就是他的手机，插得也是他的电话卡，但C5000手机他也用过。她不记得肖某有戒指，也从没见过肖某的什么戒指，取钱监控里的戒指是他自己的，花几十块钱买的银色的戒指，在左手食指上戴的。借肖某的钱本来是要回三原县见他的父母然后做生意的，但是由于信用卡催的急，所以还了一部分信用卡，还有一部分借给他哥了。
5、辨认笔录及照片表明，被害人肖某分别在12张不同男子的免冠照片中辨认出被告人李诗航。被害人肖某在银行监控截图中辨认出使用自己信用卡取钱的被告人李诗航、自己被盗的戒指、自己的信用卡。被告人李诗航辨认出西安市雁塔区西等驾坡村一处民租房就是案发当晚和被害人肖某喝酒的地点；辨认出案发当晚去招商银行取钱的地点。
上述证据均经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以定案。
本院认为，被告人李诗航以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人李诗航的辩护意见，经查，被告人李诗航向被害人肖某借款30000元，肖某同意后与李诗航一同前往银行取款18500元，并将所取款项装入李诗航包内，后李诗航趁肖某睡觉之际又使用肖某的银行卡取款10000元后离开，李诗航取款10000元的行为系盗窃行为，构成盗窃罪，故对李诗航辩称自己不构成盗窃罪的辩护意见本院不予采信。西安市雁塔区人民检察院指控被告人所犯罪名成立，唯公诉机关指控李诗航盗窃18500元、铂金戒指及三星S7手机的事实，因事实不清、证据不足，可待证据完善后另行起诉。鉴于被告人李诗航亲属已赔偿被害人肖某35000元，肖某对李诗航的行为表示谅解，对李诗航可酌情从轻处罚。为了保障公民的财产权利不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人李诗航犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年1月1日起执行至2017年12月31日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 宋浮潇
人民陪审员 王 力
人民陪审员 王雪绒
二〇一七年九月十八日
书 记 员 彭 京
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