广东省广州市花都区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗花法东民初字第237号
原告：于守武，住湖南省祁东县。
委托代理人：陈善云，广东佳思特律师事务所律师。
被告：广州白云国际机场股份有限公司停车场管理分公司，住所地广东省广州市白云区。
委托代理人：叶景达，广东富荣律师事务所律师。
被告：广州市宏利投资有限公司，住所地广东省广州市花都区。
委托代理人：杨俊峰，广东广之洲律师事务所律师。
被告：广州市阳光海岸饮食有限公司，住所地广东省广州市花都区。
委托代理人：叶景达，广东富荣律师事务所律师。
原告于守武诉被告广州白云国际机场股份有限公司停车场管理分公司（以下简称机场停车场分公司）、广州市宏利投资有限公司（以下简称宏利投资公司）、广州市阳光海岸饮食有限公司（以下简称阳光海岸公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2015年4月27日立案受理后，依法由审判员冯建刚适用简易程序，于2015年6月4日第一次公开开庭进行了审理。原告于守武的委托代理人陈善云，被告宏利投资公司的委托代理人杨俊峰，被告机场停车场分公司及被告阳光海岸公司共同委托代理人叶景达到庭参加了诉讼。后原告于守武向本院申请撤回对被告机场停车场分公司的起诉，本院已另行裁定予以准许。本案后因案情需要转为普通程序审理，并于2015年9月9日第二次公开开庭进行了审理。原告于守武的委托代理人陈善云，被告宏利投资公司的委托代理人杨俊峰，被告阳光海岸公司的委托代理人叶景达到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告于守武诉称：原告2000年来广州工作，先后在多个公司打过工。2013年9月开始在宏利投资公司开设的广州市宏利投资有限公司空港的士餐厅工作，主要负责餐厅大堂和厕所卫生。月收入1700元。没有五险一金。没有签订劳动合同或雇佣合同。2014年5月29日晚7时30分许，原告在为机场停车场分公司位于白云机场北区的士停车场冲洗厕所时跌倒受伤，摔伤左脚。受伤后即去白云区中医院治疗，两天后转入广州军区广州总医院治疗。至2014年6月17日出院。期间，一部分医疗费被告已经支付，原告已付被告尚未支付的医疗费为17633.25元。原告因为左脚受伤，筋脉受损，引发“左下肢深静脉血栓形成”。原告出院后，于2014年10月9日委托广东恒鑫司法鉴定所进行伤残程度鉴定，该所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》对原告进行鉴定，鉴定结果为9级伤残。同时认定，“深静脉血栓形成”与外伤有一定因果关系。原告为了追索医药费及赔偿款，多次与被告餐厅负责人协商，但都没有成功。协商时餐厅没有营业执照。2015年4月9日去被告宏利投资公司和被告阳光海岸公司处调查，被告宏利投资公司告知原告，2013年12月底已经移交给被告机场停车场分公司。机场停车场分公司的工作人员回答含糊。因此，两被告之间具体移交什么，原告不得而知。原告来广州工作超过一年以上，原告与被告宏利投资公司是雇佣关系。被告宏利投资公司退出时是否将包括原告在内的劳动关系、劳动保障关系转移给被告机场停车场分公司，原告不清楚。至少，两被告之间的转移行为没有告知原告并征得原告同意。在“广东省公安厅机场公安局北区派出所出租车北调度场警务室”内文件柜看到，最左边的一个文件夹外标注的是“宏利的士餐厅员工资料”。在警方看来，该的士餐厅还是被告宏利投资公司经营。在的士餐厅现场看到，营业执照的名称为：广州市阳光海岸餐饮服务有限公司，注册登记日期为2014年6月23日。在工商局查询，“广州市宏利投资有限公司空港的士餐厅”2014年3月6日注销。原告认为，其作为被告宏利投资公司的员工，在被告宏利投资公司退出以后没有办理变更手续，被告机场停车场分公司作为该处物业的管理人（所有人是其母公司：广州白云国际机场股份有限公司）在接受物业以后，或自己经营，或将餐厅承包给没有营业资质的人经营。两被告应对原告的损害后果承担连带赔偿责任。原告故诉至法院，请求判令：1、被告宏利投资公司、阳光海岸公司立即连带支付各种赔偿金共计人民币334913.65元给原告（包括：原告已支付的医疗费14633.25元；后期取内固定物及住院费32000元；治疗左下肢深静脉血栓医疗费129600元；护理费2850元；拖欠的误工费600元；伤残赔偿金119480.4元；伙食补助费950元；营养费25000元；交通费：3000元；精神损害赔偿金：5000元；鉴定费1800元)。2、本案诉讼费由被告承担。
被告宏利投资公司辩称：1、我方与原告没有合同关系，包括没有劳动合同关系，属于主体不适格，根据原告方的起诉书，说原告是生于1952年3月3号，但是具体自述是2013年9月份是宏利投资公司工作，那么这个时候原告已经届满61周岁，法律上已经属于退休年纪，依据法律是原告是不符合建立劳动关系及购买五险一金的条件，如果原告坚持认为与被告有劳动关系，应该通过劳动仲裁的前置程序，不属于本案管辖。宏利投资公司查阅了所有合同档案，是没有发现与原告签订的合同，也没有跟原告签过劳动合同，也没有查到有原告字样的单据，并且询问多名餐厅的员工，没有人曾经有过跟原告一起工作的记录，那么假设宏利投资公司与原告构成合同关系，其条件也只是符合劳务关系，因为根据最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三，有明确的规定，用人单位以其享受的已经依法享受或领取养老金发生争议的时候，人民法院应该按照劳务关系处理，那么也就是说，原告方将劳动关系与劳务关系故意混淆了，因此，说宏利投资公司向被告停车场管理分公司转移劳动关系，鉴于劳务关系的双方是平等的民事签约主体，双方具有同等的注意义务，应该适用民事诉讼法“谁主张，谁举证的原则，原告应该举证双方具有合同关系；2、宏利投资公司系独立的民事主体，其完成的是独立的商业行为，以停车场分公司是没有任何的关联关系，包括阳光海岸关系，也是没有任何的关联关系，因为宏利投资公司跟阳光海岸包括跟停车场分公司是没有任何的投资合作联姻的关系，仅仅是宏利投资公司注销了空港的士餐厅经营主体消灭，终止经营活动以后，包括现在阳光海岸公司在原址又做了经营，这实际上是两个不同的民事主体，各自完全了独立的经营活动，假设两被告，与原告产生合同关系，也是两个独立的劳务合同，两者之间没有所谓如起诉书所述，劳动关系与劳动保障关系转移的关系；3、本案所属事实的发生期间，系宏利投资公司的经营主体资格已经消灭，经营活动已经终止以后，对此宏利投资公司不应该承担责任。因为从起诉书所属，宏利投资公司经营的空港的士餐厅已经在2014年3月6日注销，其经营活动则早在半天前即2013年下旬已经终止。原告则是在宏利投资公司的经营主体资格消灭两个月以后受伤，假设宏利投资公司与原告具有劳务关系，但是受伤的事实的发生不在合同关系存续期间，所以宏利投资公司对此不应该民事责任。综上所述，被告认为不应该承担民事责任，希望法庭予以采纳。
被告阳光海岸公司辩称：请求法院依法驳回原告全部诉讼请求，具体理由：1、我方不确认原告是在从事雇佣活动中，遭受人身损害，原告对此也没有提供证据予以证明，故因承担举证不能责任，2、原告是成年人，是完全民事行为能力人，其因为自身缺乏安全意识，没有注意安全而导致受伤，原告应对其自身行为所产生的后果承担全部责任；3、原告受伤并非我方所致，我方不是侵权人，不存在任何过错，原告也没有提供证据证明我方存在过错，故我方无需承担任何责任；4、出于人道主义，事发后我方已经向原告垫付款项65047.2元；5、原告的各项款用损失没有合法合理依据，我方均不予以确认，具体意见在质证阶段发表，综上所述，请求法院依法驳回原告的全部诉请。
经审理查明：于守武户籍地址为湖南省祁东县步云桥镇油丝村9组，为农村户籍，但广州市白云区人和镇矮岗村民委员会出具的《证明》显示：于守武从2012年3月至2015年4月均租住该村村民苏明通的房屋。
广州市宏利投资有限公司空港的士餐厅位于广州市白云国际机场北区远出租车调度场内，是广州市宏利投资有限公司的下属分公司，于2014年3月6日注销登记。广州市阳光海岸饮食有限公司机场餐厅在宏利的士餐厅原址经营，2014年4月起于守武受雇于阳光海岸公司从事清洁工工作，阳光海岸公司向其支付报酬，于守武与阳光海岸公司没有签订劳动合同，没有购买社保，于守武称其每月工资为1700元，并提交了收取工资的部分银行流水单予以证明。
2014年5月29日晚7时30分许，于守武“在厕所打扫卫生提水时不慎跌倒”（参见广州市白云区中医医院于2014年5月29日22：10所记载的病历内容），摔伤左脚。后于守武被立即送往广州市白云区中医医院治疗，5月31日转入中国人民解放军广州军区广州总医院治疗，至2014年6月17日出院，共住院19天，该院《诊断证明》记载“住院期间陪护1人”。出院诊断为“左股骨粗隆间骨折。”出院医嘱：“1、院外继续予以促进骨折愈合等对症治疗；2、加强营养，注意休息，建议全休1个月；3、适当功能锻炼，避免剧烈运动，禁止左下肢负重行走；4、定期复查，术后6～8周来我院专家门诊复诊；5、若骨折按期愈合，一年后可来我院拆除固定物；6、随诊。”2014年8月17日，于守武再次在广州军区广州总医院住院治疗，至2014年9月1日出院，共住院15天。出院诊断：“1、深静脉血栓形成；2、左股骨骨折术后。”出院医嘱：“继续服药，适当运动，戒烟，定期抽血复查INR（每周一次），根据INR调整华法林用量，不适随诊。”上述就医期间，于守武共支付医疗费16266.1元，其中包括2014年8月17日阳光海岸公司垫付的入院押金3000元（该医院于2015年5月27日出具的证明显示：“其中包括入院时所交押金3000.00元，该笔押金金由患者所在单位交付，现押金条由所在单位持有”）。出院后至2015年3月5日间，于守武多次复诊、取药，共支付挂号费、诊金总计1367.15元。于守武受伤后至今，除上述已垫付的押金3000元，阳光海岸公司另外支付于守武医疗费54579.4元，住院伙食费570.8元，交通费717元。
庭审中，阳光海岸公司称除了以上有单据证明的费用，其还另外支付了6180元费用，包括2014年5月31日原告出院时扣留的1600元，聘请救护车支付的1200元，3次租用商务车支付的2400元及购置生活用品支付的980元。于守武则称扣留的1600元已退还给阳光海岸公司，购置物品和聘请救护车、商务车的费用都不确定，于守武支付了其中一次600元的租车费用。双方都没有提交凭证予以佐证。
2014年10月9日，经于守武之女于某委托，广东恒鑫司法鉴定所对于守武所受伤害作出“粤恒[2014]临鉴字第305号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、于守武的伤残等级为玖级；2、于守武取内固定物后续医疗费1.2万元为宜。本次鉴定费1800元已由于守武支付。
因三方就赔偿问题协商不成，于守武故诉至本院成讼。
审理过程中，依阳光海岸公司申请，本院决定对于守武所受伤害的伤残等级进行重新鉴定，于守武、宏利投资公司及阳光海岸公司三方协商一致确定由中山大学法医鉴定中心为鉴定机构。该鉴定中心于2015年8月6日作出“中大法鉴中心[2015]临鉴字第L52249号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见：“于守武伤残等级符合道路交通事故十级伤残。”本次鉴定费2015元已由阳光海岸公司支付。于守武对该份鉴定意见不予认可，提出以下质疑：“1、被鉴定人的年龄是63岁，而鉴定意见书写成了被鉴定人的年龄为65岁。2、原告两次住院，而本鉴定意见书只讲到了一次的住院和住院资料。3、对于是否形成血栓，与血栓对伤残等级是否构成影响没有进行说明。”经办法官就上述异议电话询问了鉴定人，鉴定人答复：1、年纪多写两岁不会影响鉴定结论；2、静脉曲张问题有注意到，但因伤残等级仅与其腿部活动受限程度大小有关，而静脉曲张不会影响腿部活动受限范围，所以也不会影响鉴定结论，同时，没有直接证据证明曲张为此次外伤直接导致，所以没有在报告中论述。
本院认为:于守武与阳光海岸公司虽未签订书面劳务合同，但《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。……”于守武生于1952年3月，至2012年3月已满六十周岁，达到法定退休年龄，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”于守武于2014年4月入职阳光海岸公司时超过法定退休年龄，双方的用工关系已不属于劳动关系,而是雇佣、劳务关系，双方对此均无异议，本院予以确认。
关于阳光海岸公司是否应当承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据已查明的事实，于守武是在清洗厕所时滑倒而受伤，在阳光海岸公司无相反证据的情况下，不能判定于守武存在摔倒时主观上存在故意或重大过失，因此不能减轻雇主的赔偿责任，阳光海岸公司须对于守武承担完整的赔偿责任。因宏利投资公司并非于守武的雇主，故宏利投资公司无须对于守武承担任何赔偿责任。
关于经本院委托所作出的鉴定结论是否应当采纳的问题。因各被告对于守武在诉前单方委托鉴定得出的结论不予认可，并提出合理质疑，故本院决定重新鉴定。重新鉴定选定的中山大学法医鉴定中心系在本院登记的具有相应资质的鉴定机构，且经原、被告各方协商一致共同选定，选择和鉴定过程合法，对于于守武就鉴定报告出提的质疑，鉴定机构也予以合理解释，因此，本院认定重新鉴定结论合法可靠，予以采信。
关于于守武主张的各项赔偿项目是否依据充分的问题。1、对于医疗费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”根据于守武提交的医疗费发票，于守武自己垫付的医疗费共计14633.25元，阳光海岸公司亦确认该数额，故对其此项主张本院予以支持。对于后续医疗费用32000元及129600元，尚未实际发生，阳光海岸公司提出合理质疑，本院认为此项主张依据不足，待实际发生后可另行主张权利。2、对于住院伙食补助费950元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”于守武住院共计34天，按本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算，扣除阳光海岸公司已支付的伙食费后，于守武请求仍没有超过上述规定，本院予以支持。3、对于营养费25000元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”考虑到于守武所受伤害已达十级伤残，出院医生意见亦嘱咐要加强营养，故本院酌定支持10000元，超过部分，不予支持。4、对于护理费2850元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年……”广州军区广州总医院已出具了住院期间需要1人护理的意见，同时，考虑到于守武所受伤害已达十级伤残，有人护理合情合理，参照目前80元/天收费标准计算34天，护理费数额为2720元，超出该数额的部分，本院不予支持。5、对于误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”于守武虽已达到退休年龄，但受伤前有工作和收入，月收入1700元，与其银行记录基本吻合，故误工时间为住院时间加医嘱全休时间，故其主张误工费600元依据充分，本院予以支持。6、对于××赔偿金119480.4元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定：“××赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”受伤前于守武已在广州市居住生活超过一年以上，故其赔偿标准应按城镇居民标准计算，2014年广东省城镇居民人均可支配收入为30192.9元，××赔偿金计算30192.9元/年×18年×10%＝54347.22元，超出部分，本院不予支持。7、关于精神损害抚慰金5000元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命权、健康权、身体权；……”于守武所受伤害已构成十级伤残，故对于守武请求的精神损害抚慰金,本院予以支持。8、关于交通费3000元、伤残鉴定费1800元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”于守武虽未提交完整的交通费票据，但结合于守武治疗的实际需要，并扣除阳光海岸公司已垫付的交通费后，本院酌情确定交通费支持1000元。伤残鉴定费1800元为于守武在诉前单方委托鉴定，且鉴定意见未被采纳，故该鉴定费本院不予支持。重新鉴定所支出的鉴定费已由阳光海岸公司支付，无须赔偿。
阳光海岸公司主张除垫付医疗费、交通费、伙食费等费用之外，于守武还扣留了公司1600元，但未提供证据予以证明，且于守武表示已退还给公司，因此，这些已支付的费用均不能抵扣赔偿款。
综上所述，本次事故造成于守武的损失包括：医疗费14633.25元，住院伙食补助费950元，营养费10000元，护理费2720元，误工费600元，××赔偿金54347.22元，交通费1000元，精神损害抚慰金5000元，以上共计89250.47元。阳光海岸公司须向于守武赔偿89250.47元。
为此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告广州市阳光海岸饮食有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告于守武支付各项赔偿共计89250.47元。
二、驳回原告于守武的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6324元，由原告于守武负担4639元，由被告广州市阳光海岸饮食有限公司负担1685元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按规定向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不提交的按自动撤回上诉处理。
审 判 长 邓碧君
审 判 员 冯建刚
人民陪审员 王燕萍
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 莫珊珊
邹洁文