中华人民共和国
北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)京02民终8525号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司北京展览路支行，住所地中华人民共和国北京市西城区北礼士路8号。
负责人：张宝平，行长。
委托诉讼代理人：康会杰，男，中国建设银行股份有限公司北京分行职员。
委托诉讼代理人：韩超，男，中国建设银行股份有限公司北京分行职员。
被上诉人（原审原告）：陶恩（TAOEN），男，1976年9月27日出生，加拿大国籍，住中华人民共和国广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：李代星，北京市元坤律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司北京展览路支行（以下简称建行展览路支行）因与被上诉人陶恩借记卡纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初10599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建行展览路支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陶恩一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。陶恩的储蓄卡于2017年1月6日在境外被盗刷。根据交易查询，刷卡地点在美国，按照陶恩说法，其本人当时在加拿大，但目前没有证据证明陶恩与储蓄卡是否同时在加拿大，即是否存在伪卡的问题并未有明确的证据予以证明。此外，根据储蓄合同的约定，持卡人有义务妥善保管和使用卡片和密码，并且针对使用密码的交易均认为是持卡人本人或其认可的交易。一审法院对密码问题认识不清，在不能排除持卡人本人支取本案钱款的情况下，反而要求银行举证证明持卡人本人有密码泄露或委托他人取款的证据是显然不符合实际情况的。
二、建行展览路支行不承担赔偿责任。首先，陶恩与建行展览路支行成立储蓄存款合同关系后，应妥善保管银行卡及��码等个人信息，因密码保管或使用不当而导致的损失由持卡人本人承担。其次，本案中发生交易的POS机非建行展览路支行所有，建行展览路支行对消费机具的安全性问题无责任，陶恩没有证据证明建行展览路支行在履行储蓄合同时有过错并导致其遭受损失，不能仅以存在损失结果为由追究建行展览路支行的赔偿责任。再次，本案银行卡的使用均为凭密交易，凡使用密码的交易建行展览路支行均视为持卡人所为，由此产生的后果由持卡人承担。最后，本案涉及刑事犯罪问题，建行展览路支行认为应该由公安机关立案侦查，破案后最终由实际侵权人赔偿陶恩。
陶恩辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判，不同意建行展览路支行的上诉请求。一、涉案银行卡被盗刷时陶恩与卡均不在盗刷地而是在加拿大。联通通话录音���以证实被盗刷的时候，陶恩本人是在加拿大的。与建行通话时提示会被录音，银行有义务提供录音。在接收到盗刷短信后，陶恩及时与建设银行客服95533进行交涉，请求止付，但结果是办理挂失，陶恩曾试图再次刷卡以便证明银行卡在自己手中，但挂失状态下已无法交易。根据交易记录，双方均认可交易刷卡地为美国，而陶恩当时在加拿大，可以排除持卡人本人支取款项。二、本案POS机非建行展览路支行布设，但从收益和风险相一致的要求看，电子化交易下，银行避免了对取款人的身份的书面审查，保障义务就应扩张至伪卡交易识别方面。银行对潜在的风险及危险的发生负有防范和制止义务，银行亦有义务对自己提供服务的安全情况比持卡人有更多的了解，也具有更加专业的知识，更能遇见可发生的危险和损害。三、储户将资金交给银行后，如果涉及犯罪，侵犯的也是银行的财产权利，银行可以向侵权人追偿，银行需承担赔偿责任的原因是银行未能保障储户资金安全。
陶恩向一审法院起诉请求：1.建行展览路支行赔偿陶恩存款损失146576.79元；2.建行展览路支行赔偿陶恩存款利息损失（以146576.79元为基数，按照中国人民银行同期存款利率的标准，自2017年1月7日起计算至实际支付之日止）；3.由建行展览路支行承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：陶恩在建行展览路支行处办理了卡号为×××的借记卡。陶恩持有的手机短信显示：2017年1月6日07时24分境外消费授权成功，授权金额为19600美元，实际消费金额以入账金额为准；2017年1月6日12时24分境外消费授权成功，授权金额为500美元，实际消费金额以入账金额为准；2017年1月6日12时25分境外消费授权成功，授权金额为500美元，实际消费金额以入账金额为准；2017年1��6日12时33分境外消费授权成功，授权金额为496.99美元，实际消费金额以入账金额为准；2017年1月6日12时57分境外消费授权成功，授权金额为2美元，实际消费金额以入账金额为准。陶恩及建行展览路支行均认可交易发生地为美国。
银行卡客户交易查询/打印上记载：账号×××，客户名称为陶恩，具体内容为：摘要为人民币购汇-136163.16，交易日期及记账日期均为2017年1月7日；摘要为人民币购汇-3473.55，交易日期及记账日期均为2017年1月8日；摘要为人民币购汇-3473.55，交易日期及记账日期均为2017年1月8日；摘要为人民币购汇-3452.64，交易日期及记账日期均为2017年1月8日；摘要为人民币购汇-13.89，交易日期及记账日期均为2017年1月8日。
中国联合网络通信有限公司上海分公司陆家嘴营业厅出具的通话记录上显示：户主为陶恩，电话号码为130XX****XX，本机通话地均为加拿大；通话时间为2017年1月1日至2017年1月7日，期间与1095533通话8次，最早拨打时间为通话当地时间2017年1月5日23:50:17，最晚拨打时间为通话当地时间2017年1月6日20:21:11；通话当地时间2017年1月6日，陶恩曾向北京市西城区公安局展览路派出所拨打电话报警。
2017年1月12日，北京市公安局西城分局展览路派出所出具京公西（展）受案字[2017]000003号受案回执，内容为：陶恩于2017年1月12日报称的被盗刷一案，该单位已受理。
关于法律适用问题中的程序法适用问题，一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条之规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定；本编没有规定的，适用本法其他有关规定。因此审理本案的程序法为《中华人民共和国民事诉讼法》第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定以及该法其���有关规定。
关于法律适用问题中的准据法适用问题，陶恩、建行展览路支行均表示选择适用中华人民共和国法律，根据意思自治原则，解决本案争议适用的准据法应为中华人民共和国法律。
上述事实，有借记卡复印件、银行卡客户交易查询及短信通话记录、受案回执、立案公开权利义务告知书、建行查询结果、手机通话记录、公证书、查询授权记录当事人陈述及庭审笔录在案佐证。
一审法院认为：
一、关于建行展览路支行与陶恩之间的法律关系
建行展览路支行为陶恩办理借记卡，双方之间即形成借记卡服务合同法律关系，陶恩开通相关银行卡功能并向其借记卡账户存入款项后，建行展览路支行即有义务在存款余额范围内向陶恩提供银行卡消费结算、转账汇款、提取现金等服务。据此，建行展览路支行负有向陶恩返还与其借记卡账户余额相同的存款本金的合同义务。
二、关于使用伪造银行卡进行交易的认定
鉴于陶恩与建行展览路支行均同意以短信通知的时间为划款发生的时间，故本案中的争议消费发生在北京时间2017年1月6日07时24分至12时57分，交易地点为美国。鉴于中国联合网络通信有限公司上海分公司陆家嘴营业厅出具的通话记录上显示，交易发生时陶恩本人在加拿大。陶恩在发现银行卡账户资金被他人支取后，及时向建设银行的客服电话9****拨打电话沟通并挂失了借记卡，及时向公安机关电话报案，并在返回中国后及时到北京市公安局西城分局展览路派出所报案，已尽到涉案借记卡的诉争交易系他人使用伪造银行卡进行交易（以下简称为伪卡交易）的初步举证责任，而建行展览路支行未能提交相反证据证明陶恩授权他人进行了诉争交易。据此，结��交易发生时间、地点，比照陶恩及所持有的借记卡所在地等时间、空间、距离等常识判断，可以认定本案涉及的储蓄卡交易为犯罪嫌疑人利用伪造复制的储蓄卡进行的伪卡交易，该交易行为不是陶恩本人实施，该院可以认定涉案借记卡的诉争交易系伪卡交易。
三、关于伪卡交易中建行展览路支行的义务
发卡行与伪卡使用者之间的交易行为对持卡人不产生法律效力。本案中，建行展览路支行对伪卡使用者的付款行为不构成对陶恩的履约行为，建行展览路支行仍应在借记卡账户原有余额限度内向陶恩提供银行卡消费结算、转账汇款、提取现金等服务。陶恩账户资金数额因伪卡交易而减少，应视为建行展览路支行表示其将不再在相应额度内向陶恩提供银行卡服务。陶恩可起诉要求建行展览路支行承担继续履行借记卡服务合同的违约责任，请求建行展��路支行给付因伪卡交易而减少的借记卡账户资金及存款利息损失。
伪卡交易的条件包括发卡行未能防范卡片复制和伪卡使用，亦包括银行卡信息和密码因泄露而被伪卡使用人窃取。银行卡信息和密码泄露的原因有可能存在于银行或持卡人方面。较之持卡人，发卡行作为相关技术、设备、操作平台的提供者，掌握借记卡的制作技术和加密技术，具备或应当具备识别真伪储蓄卡的技术能力和硬件设施，故应当承担伪卡的识别义务。发卡行应对所发放的借记卡本身的安全性予以保障，防止持卡人信息、密码等信息数据被轻易盗用，应比持卡人承担更重的防范伪卡交易的责任。发卡行如主张减免其对持卡人的付款责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人未能妥善保管银行卡或密码所致，且发卡行已按行业主管部门的要求，在现有技术条件下充分防范���卡交易。本案中，建行展览路支行未能举证证明银行卡信息或密码泄露系因陶恩未能妥善保管银行卡或密码所致。故对于建行展览路支行主张的涉案交易系凭密交易，银行没有责任的答辩意见，该院不予采信。
四、关于伪卡交易情形下本案的审理问题
陶恩与建行展览路支行之间存在借记卡服务合同法律关系，伪卡使用者与建行展览路支行之间存在侵权损害赔偿法律关系，两种法律关系相互独立。伪卡使用者对建行展览路支行的侵权行为如果构成刑事犯罪，应按相应程序追究其刑事责任，法院不应以伪卡交易涉嫌刑事犯罪为由而中止对陶恩与建行展览路支行之间的借记卡纠纷案件的审理。据此，对于建行展览路支行关于本案应先刑后民的答辩意见，没有法律依据，该院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一��零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国涉外民事关系法律适用法＞若干问题的解释（一）》第一条第一款之规定，判决：
一、中国建设银行股份有限公司北京展览路支行于判决生效之日起十日内赔偿陶恩储蓄存款损失人民币十四万六千五百七十六元七角九分；二、中国建设银行股份有限公司北京展览路支行赔偿陶恩存款利息损失（以人民币十四万六千五百七十六元七角九分为基数，按照中国人民银行同期存款利率的标准，自二○一七年一月七日起计算至实际支付之日止）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人均认可诉争借记卡交易系POS刷卡交易，交易地点为美国。根据陶恩在交易发生后于加拿大拨打中国建设银行客服电话的通话记录，本院认定陶恩本人不在交易发生地。中国人民银行发布的《中国人民银行关于信用卡业务有关事项的通知》要求，持卡人提出伪卡交易和账户盗用等非本人授权交易时，发卡机构应及时引导持卡人留存证据。本案中，中国建设银行客服人员在接到陶恩有关银行卡盗刷的报告后，并未核实涉案借记卡的位置，亦未引导其留存借记卡位置的证据。据此，本院对陶恩所称的其一直持有涉案借记卡这一符合常理的陈述予以采信，本院认为诉争银行卡交易并非使用真实借记卡进行。此外，陶恩发现涉案争议交易后，立即致电银行客服说明情况，拨打报警电话，建行展览路支行并未提供证据证明上述交易是陶恩本人或授权他人持涉案借记卡���行的交易。综上，本院依据现有证据认定诉争交易系伪卡交易，建行展览路支行关于本案交易不属伪卡交易的上诉主张不能成立，本院不予采信。
伪卡使用人持伪卡进行交易，属无权代理行为。发卡行负有防范卡片复制和识别伪卡的义务，故伪卡使用人的行为并不具有使发卡行足以相信其有代理权的外观，不能构成表见代理，使用密码进行的交易视为本人交易这一格式条款，按通常理解不应适用于伪卡交易情形。建行展览路支行依据上述条款主张其不应向陶恩支付因盗刷而减少的款项，该上诉主张没有合同和法律依据，本院不予支持。
银行卡信息和密码泄露仅是盗刷发生的条件之一，发卡行作为银行卡业务的推出方，应当保障银行卡不易被复制且能够识别伪造的银行卡，防止他人利用获取的银行卡信息和密码制作伪卡并实施盗刷行为。在发卡���未能全面履行其防范盗刷义务的情况下，发卡行若主张减免其违约责任，应当举证证明银行卡信息或密码泄露系因持卡人保管不当所致。建行展览路支行未能提供此方面证据，故其关于不应向陶恩承担违约责任的上诉主张不能成立，本院不予采信。本案诉争交易系伪卡交易，建行展览路支行以交易机具并非其布设为由主张免除责任，本院不予支持。陶恩与建行展览路支行之间因履行借记卡服务合同而产生合同纠纷，建行展览路支行关于陶恩应待公安机关侦查完毕后向侵权人要求赔偿的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，建行展览路支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3232元，由中国建设银行股份有限公司北京展览路支行负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙兆晖
审 判 员 曹 欣
审 判 员 赵婧雪
二〇一七年八月二十九日
法官助理 王莹莹
书 记 员 崔亚楠