中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)民申字第2254号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江天业建设有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区湖州街18号1楼。
法定代表人：吴盛奖，该公司董事长。
委托代理人：马艳梅，江苏苏尊容大律师事务所律师。
委托代理人：娄志华，江苏苏尊容大律师事务所律师。
被申请人（一审被告，二审上诉人）：泰州市新东方房地产开发有限公司。住所地：江苏省泰州市姜堰区姜堰镇西大街111号。
法定代表人：黄晓兰，该公司董事长。
委托代理人：单照榴，泰州市姜堰区张甸法律服务所法律工作者。
再审申请人浙江天业建设有限公司（以下简称天业公司）为与被申请人泰州市新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2015）苏民终字第0245号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查完结。
天业公司申请再审称：（一）原审法院认定《施工合同意向协议》无效是错误的。1、根据《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条之规定，商品住宅不属于必须招标的项目。本案一期、二期工程均为商品住宅，原审法院认为本案所涉项目属于必须招标的工程建设项目是错误的。2、当事人在诉讼中均一致认定《施工合同意向协议》为有效合同，人民法院应当尊重当事人的意思自治。（二）本案一、二期工程所涉的《建设工程施工合同》为无效合同。天业公司投标的报价是根据新东方公司招标时的施工图纸编制，但实际施工的图纸并不是招标时的图纸，因图纸变更导致的施工范围变动应由新东方公司承担。原审法院以《建设工程施工合同》作为结算依据，违背客观事实。（三）本案所涉工程应以《施工合同意向协议》为结算依据，按实结算工程款。1、《建设工程施工合同》仅是双方为满足招投标程序做的一个手续，其内容并不是双方的真实意思。原审法院认定双方实际履行的是《建设工程施工合同》而非《施工合同意向协议》是错误的。2、天业公司并不是以《建设工程施工合同》签订时的施工图和工程量清单实际施工，而是按新东方公司后来提供的施工图施工，实际施工图与招投标时的施工图有实质性变化。3、天业公司一、二期的投标报价文件均以招投标时的施工图编制，只有在施工图总体不变时才依据《建设工程施工合同》采用固定总价结算工程款，但本案所涉工程的实际施工图已经发生了实质性变化。4、根据一审2013年2月27日庭审笔录，双方均同意按04年定额结算工程款。5、根据2014年3月19日一审庭审笔录，鉴定人缪志宏明确提出“如果双方实事求是，按理说按实结算与合同加变更是一致的”。说明合同加变更的结算方式并没有真实反映实际施工情况，也说明采用该结算方式认定工程款是错误的。6、按实结算没有损害新东方公司的利益。7、大量证据证明双方系按实结算。（四）原审认定事实错误的其他几个主要内容。1、原审法院认定8号楼在招标时使用的是经过修改的设计图纸是错误的。8号楼图纸修改的是与天业公司无关的工程，与天业公司有关的工程并未修改。原审法院二审中引用的泰州市振兴工程咨询管理有限公司编制的工程参考预算价并未经过质证。2、二期工程招标时仅涉及地下室，但天业公司实际施工的工程不仅有地下室还有人防工程，该部分工程款应据实结算。3、天业公司实际施工的联系单部分工程款未进行结算。4、鉴定机构对工程造价进行鉴定时，未严格按照国家规定的定额标准结算工程款，造成天业公司合理的工程款未能得到保护。5、原审法院对天业公司实际施工的大量工程没有依法查明。（五）即使《施工合同意向协议》与《建设工程施工合同》均为无效，也应按《施工合同意向协议》与《建设工程施工合同》的差价确定工程价款。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（四）、（六）项之规定，向本院申请再审。
新东方公司答辩称：（一）本案不存在“有新证据足以推翻原判决”的情形。1、天业公司再审申请时，不提交相关证据，与法不符。2、天业公司提交的证据不属于法律意义上的新证据，亦不足以推翻原判决。（二）天业公司提出的“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”的主张不能成立。1、本案所涉工程款项应以《施工合同意向协议》还是《建设工程施工合同》作为结算依据，不是事实认定问题，而是法律适用的范畴。一、二审法院在委托鉴定机构对工程价款进行了司法鉴定，双方均未提出重新鉴定申请的情况下，依照相关法律和司法解释的规定，作出工程结算价应执行《建设工程施工合同》的判决。2、本案不存在招标图纸与施工图纸不一致的情形，更不存在新东方公司在“施工过程中”另向天业公司提交其他图纸的事实。一审法院委托鉴定的工程图纸系天业公司所提交，天业公司还申请调取招标主管部门存档的案涉工程招标图纸，但从未提出过图纸不一致的问题。二审中，天业公司以招投标之前尚未正式定案的工程图纸为证据，提出工程招标图纸与施工图纸不一致的问题。二审法院经通知鉴定人到庭质证，确认天业公司二审提交的图纸不是案涉工程的招标图纸和施工图纸。3、案涉工程款已经司法鉴定，双方均未要求重新鉴定，故在工程结算价款这一基本事实的认定上，原审判决的证据是充分的。（三）原审判决适用法律确有错误，但天业公司的主张不能成立。1、一审诉讼中，双方当事人都认为案涉建设工程施工合同是有效的，直到法庭辩论时，天业公司才认为《施工合同意向协议》是有效的，两份《建设工程施工合同》是无效的。现天业公司申请再审认为，双方当事人均一致认定《施工合同意向协议》为有效合同，与客观事实不符。2、国家发展计划委员会与江苏省人民政府不是同一机关，两者发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》不属“新规定与旧规定”的关系。天业公司以案涉工程必须进行招投标为由，认为《施工合同意向协议》有效，却主张两份《建设工程施工合同》无效，显然自相矛盾。3、《施工合同意向协议》只是邀请投保的意向性协议，且明确约定工程价款以中标价为准。两份《建设工程施工合同》均是经招标程序签订的合同，且经过主管部门登记备案，其合同价款应按中标价确定。
再审审查中，天业公司申请案外人贾羊喜出庭作证，拟证明天业公司制作投标材料时新东方公司并没有提供图纸，而只是按照新东方公司给定的参考预算价确定招标价格，双方实际是按实结算。
根据双方的再审申请及答辩理由，本院认为，本案的争议焦点有四：一是本案所涉《施工合同意向协议》是否有效；二是本案所涉工程款项应以《施工合同意向协议》还是《建设工程施工合同》为结算依据；三是天业公司实际施工图纸是否与招投标图纸不一致；四是本案是否存在其他事实认定错误问题。
一、本案所涉《施工合同意向协议》是否有效的问题。
本案所涉工程为商品住宅，新东方公司对工程建设项目正式招标前与天业公司事先签订了《施工合同意向协议》。原审法院认为，该工程建设项目根据国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》属于必须招标的工程建设项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，《施工合同意向协议》系未经招标签订的合同，应认定为无效。天业公司再审申请认为，根据《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》，商品住宅的工程建设项目不属于必须招标项目，原审法院认定本案所涉工程建设项目属于必须招标项目，适用法律错误。本院认为，国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》是依照法定程序制定的，现仍为有效规定，原审法院依据该规定认定商品住宅的工程建设项目属于必须招标的工程建设项目，并无不当。此外，关于合同效力的认定属于人民法院必须依职权主动审查事项，故即使当事人均认为合同有效，人民法院仍应根据法律规定对合同效力作出判断。天业公司以当事人一致认定《施工合同意向协议》为有效合同为由主张该协议有效，缺乏依据，不予支持。即使《施工合同意向协议》有效，本案所涉工程价款也不当然以该协议作为结算依据。可见，《施工合同意向协议》效力的认定，不影响本案的实体审理。天业公司关于《施工合同意向协议》效力的再审理由，不予支持。
二、本案所涉工程款项应以《施工合同意向协议》还是《建设工程施工合同》为结算依据的问题。
关于本案所涉工程款项结算，《施工合同意向协议》与《建设工程施工合同》的约定不完全一致，前者约定为据实结算，后者约定为固定价格。一、二审法院在认定《施工合同意向协议》与《建设工程施工合同》无效的基础上，依据《建设工程施工合同》结算工程价款。天业公司再审申请认为，《建设工程施工合同》仅是双方为满足招投标程序做的一个手续，《施工合同意向协议》才真正体现当事人双方的真实意思，双方实际履行的是《施工合同意向协议》，而不是《建设工程施工合同》，原审按照《建设工程施工合同》结算工程价款不当。根据原审查明事实，《施工合同意向协议》是新东方公司与天业公司在招投标之前签订的协议，该协议第四条载明：“工程造价：暂定4000万元。（实际按中标价）”。第十一条载明：“本意向协议双方签字盖章后一月内，甲方（新东方公司）进入此项工程的招投标程序，开标后乙方（天业公司）若能中标，双方在十日内签订施工合同，同时明确贰佰万元的投保保证金转为履约保证金。如乙方不能作为中标单位，在开标后三日内甲方将全额退还乙方的招标保证金。”从以上内容可以看出，新东方公司与天业公司签订意向书的目的是为了事先固定缔约机会，以便将来中标后签订正式的施工合同。因此，《施工合同意向协议》从法律性质上看属于预约合同，在当事人双方正式签订作为本约的《建设工程施工合同》后，应根据《建设工程施工合同》来确定当事人之间的权利义务关系。天业公司认为应根据《施工合同意向协议》来结算工程价款的主张缺乏法律依据，不予支持。从意思表示的顺序上看，因两份合同的当事人均为新东方公司与天业公司，且针对同一工程项目，在两份合同约定不一致时，也应根据签订在后的《建设工程施工合同》作为确定当事人权利义务的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”，《施工合同意向协议》未经备案，而《建设工程施工合同》已经备案，二者不一致时，也应以备案的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据。因此，原审法院以《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据，符合法律规定。
三、天业公司实际施工图纸是否与招投标图纸不一致的问题。
一审中，天业公司申请对本案所涉工程价款进行鉴定，并提交了46张设计图纸作为鉴定依据。鉴定机构依据该图纸进行鉴定，并出具鉴定结论。二审中，天业公司又提交了50张图纸，认为该50张图纸才是新东方公司招标时的设计图纸，一审中其提交的46张图纸是实际施工的设计图纸，实际施工的图纸与招标时设计图纸相比存在实质性变化，导致工程量增加，《建设工程施工合同》约定的合同价格是根据招标时的设计图纸计算的，如以《建设工程施工合同》约定的价格为结算依据明显不公。二审法院认为，天业公司关于招标时编制预算的依据是二审中提供的50张图纸依据不足，不予采信。天业公司再审申请认为，其实际施工的工程范围与招标时的设计图纸有实质性变化，原审以《建设工程施工合同》作为结算依据明显不当。根据在案事实，一审法院委托鉴定所依据的图纸是天业公司提交的，二审中天业公司虽又提交了另外50张图纸，并认为该50张图纸才是新东方公司招标时的设计图纸，但却没能提供证据予以证明，二审法院未予支持并不违反证据规则。而且，据前文所述，本案所涉工程价款应以《建设工程施工合同》作为结算依据。根据《建设工程施工合同》，一期工程合同价款采用固定价格，总金额为37975666元。关于工程变更，《建设工程施工合同》专用条款第29条载明：“承包人不得随意变更原工程设计，所有设计变更、签证须经发包人认可。仅有监理工程师签订未经发包人履约代表认可的设计变更、签证单据不得作为验收和结算的依据。”第33条载明：“经发包人认可调整的工程量参照工程招标计价依据，由具有相应资质的工程造价咨询机构审核计算工程款，并按照9%下浮率进行工程结算。”根据以上约定，天业公司如在施工过程中发现实际施工的图纸与招标时的图纸不一致，应当取得新东方公司的认可，并由有相应资质的工程造价咨询机构审核计算工程款。本案中，天业公司主张，其实际施工的工程范围与招标时的设计图纸不一致，但却没有提供证据证明工程变更经过新东方公司同意，故天业公司关于实际施工范围与招标时设计图纸不一致的主张亦不能得到支持。天业公司再审申请时提出，其制作投标材料时新东方公司并没有提供图纸，而只是按照新东方公司给定的参考预算价确定招标价格，并申请证人出庭证明该事实。天业公司申请出庭的证人为实际施工单位的工作人员，与天业公司存在利害关系，不能仅依据其证人证言证明以上事实。天业公司还提出，二审关于8号楼在招标时使用的是经过修改的设计图纸是错误的，且二审判决依据的泰州振兴工程咨询管理有限公司编制的工程参考预算价未经质证。据前文分析，以上事实对本案关于天业公司实际施工的工程范围与招标时的设计图纸是否有实质性变化的认定并无影响，故天业公司以上理由，亦不能得到支持。
四、本案是否存在其他事实认定错误问题的问题。
天业公司主张，二期工程招标时仅涉及地下室，但天业公司实际施工的不仅有地下室还有人防工程，该部分工程款应据实结算。根据二期工程招标文件的投标须知前附表1，本案所涉工程项目包括地下室，天业公司投标时出具的报价表中明确注明“地下室及人防”的建筑面积为5280平方米，双方签订的《建设工程施工合同》亦包括人防及地下室工程。天业公司以上主张与事实不符，不能得到支持。天业公司还主张，其实际施工的联系单部分工程未予结算、鉴定机构对工程造价进行鉴定时违反相关国家规定、原审法院对天业公司实际施工的大量工程没有依法查明，但均未能提供相应证据予以证明，亦不能得到支持。
综上，天业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回浙江天业建设有限公司的再审申请。
审 判 长 王富博
代理审判员 林海权
代理审判员 张 颖
二〇一五年十一月九日
书 记 员 陆 昱