新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)新01刑终209号
原公诉机关乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）磨玉，男，1990年8月16日出生于广西宾阳县宾州镇，汉族，初中文化，无固定职业，住广西南宁市宾阳县。2014年8月13日因本案被抓获，同年8月14日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
辩护人程杰章，广西思盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）磨春明，1995年1月30日出生于广西宾阳县宾州镇，汉族，初中文化，无固定职业，住广西南宁市宾阳县。2014年10月22日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第二看守所。
辩护人游浩，广西桂新律师事务所律师。
乌鲁木齐市头屯河区人民法院审理乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指控原审被告人磨玉、磨春明犯诈骗罪一案，于2016年7月28日作出（2015）头刑初字143号刑事判决。宣判后，被告人磨玉、磨春明不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。乌鲁木齐市人民检察院指派代理检察员高利兴、王伟出庭履行职务。上诉人磨玉及其辩护人程杰章、上诉人磨春明及其辩护人游浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年4月初，石明亮“四哥”（另案处理）将广西壮族自治区宾阳县宾州镇良范村一无人居住平房进行改造，购买电脑桌椅、电源、床等物品，纠集被告人磨玉、磨春明及磨乙、磨丙、磨丁、黄某、磨甲、石甲、石乙、磨戊等人一起实施网络诈骗，向磨玉、磨春明等人提供用于诈骗的银行卡、手机、无线上网卡等作案工具，并主要负责赃款的取款和分配。2014年4月至案发，石明亮指使磨玉、磨乙、磨丙、磨丁等��用在互联网上申请的QQ号码向全国的财物商业QQ群内发送名称叫“订单”的木马病毒，盗取对方的QQ号码和密码，克隆对方公司老板QQ界面的相关信息，以公司老板的名义向其公司财务人员发送要求汇款信息实施诈骗。2014年6月5日，被告人磨玉、磨春明盗取他人QQ号后冒充被害单位新疆某公司经理，利用QQ骗取公司会计赵某某的信任，要求赵某某汇款，致使赵某某将公司65万元汇入了指定的账户，随后二被告人联系石明亮，石明亮安排他人分别在广西南宁、柳州市各县市的工商银行、农业银行等银行的自动柜员机将65万元分批取走。案发当日，石明亮、被告人磨玉、磨春明等人将用于作案的笔记本电脑、银行卡、上网卡、电话等进行丢弃或销毁。石明亮将骗得的赃款向参加诈骗的人员进行了分赃，被告人磨玉分得3万元赃款。案发后，被告人磨玉亲属向公安机关退还了3万元赃款。
另查明，2014年8月13日，被告人磨玉在广西宾阳县宾州镇良范村被民警抓获，经磨玉供述和指认，公安民警对诈骗地点广西宾阳县宾州镇新模村委会良范村一平房进行搜查，查获三台笔记本电脑、作案手机七部、银行卡九张、无线上网卡等若干作案工具，其中一银行卡内存有81,500元，案发后，公安机关将查扣银行卡中的81,500元及被告人磨玉亲属退赃的3万元一并发还被害单位。
原判认定上述事实的证据有，被告人磨玉、磨春明的供述与辩解、证人证言、被害人报案材料及陈述、银行交易明细、QQ聊天截图、情况说明、辨认笔录、抓获经过、人口信息表、现场照片、扣押、发还物品清单等证据。
原判认为，被告人磨玉、磨春明以非法占有为目的，利用互联网实施诈骗，数额特别巨大，二被告人行为构成诈骗罪。被告人磨玉、磨春明及其辩护人均认为二被告人的行为不构成诈骗罪。根据当庭出示的被害人报案材料及陈述、证人证言、被告人供述与辩解、银行明细、公安机关情况说明及电子数据材料、QQ聊天记录等证据可以形成一个完整的证据锁链，证实石明亮组织被告人磨玉、磨春明等人实施网络诈骗活动，并为他人诈骗活动提供必要作案工具及场所，指使被告人磨玉、磨春明采取向QQ商业群中发木马盗取QQ号实施诈骗，在成功骗取65万元赃款后，被告人磨玉、磨春明分得赃款的事实。关于被告人磨玉辩护人提出侦查人员存在刑讯逼供、诱供所得的被告人供述属于非法证据，不能作为定案依据，应当予以排除的意见。经查，被告人磨玉供述内容均经被告人磨玉确认后签字认可，被告人磨玉为成年人，对自己所说及签字效力应当具有正确的认知。另外在辩护人提出非法证据排除时，法庭根据《刑��诉讼法》将非法证据排除的相关规定已经告知辩护人，但辩护人没有在告知的时间内提供申请人申请非法证据排除所应当提交的相关的材料，故对被告人磨玉辩护人提出的此辩护意见，应不予采纳。关于辩护人提出网监部门未履行审批手续，调取磨玉QQ信息，搜集证据程序违法，且出具两份情况说明的内容系推断，无科学依据，不能作为定案依据的辩护意见，因乌鲁木齐市公安局网络安全保卫支队通过网络确定QQ登陆IP地址，经侦查后发现并锁定被告人磨玉，整个过程客观真实，具有科学依据；且同案犯石明亮、磨春明、磨甲、磨乙等人的证言，与被告人磨玉在侦查阶段所做供述相印证，故此辩护意见不予采纳。关于被告人磨春明辩护人提出被告人磨春明虽曾因实施诈骗和他人纠集在一起，但自始至终未承认实施起诉书指控的具体诈骗行为，且除磨玉在侦查阶段的供述中陈述磨春明曾分赃外，再无其他证据予以佐证的辩护意见。因诈骗罪的既遂不以实施诈骗行为的被告人是否分得赃款为既遂依据，在诈骗的赃款脱离受害人的控制，被实施诈骗人实际占有、取得或控制即为既遂。本案同案人磨玉、磨甲、磨乙等人的证人证言都证实了被告人磨春明在诈骗成功后分得赃款的事实，因此对磨春明辩护人提出此辩护意见不予采纳。关于被告人磨春明辩护人提出被告人磨玉属同案犯，且因其文化程度的低，对侦查人员所做笔录辨认困难，以磨玉所做的笔录来认定磨春明有罪，是不客观的辩护意见。经查，被告人磨玉、磨春明为成年人，对自己所说及签字效力应当具有正确的认知，所签字确认的供述是真实有效，可以作为定案依据，辩护人就被告人磨玉供述及悔过书为非法证据的辩解并无证据予以佐证，因此对于此辩护意见不予采纳。被���人磨玉、磨春明诈骗数额属特别巨大，二被告人庭审中，未如实供述自己的犯罪事实，但被告人磨玉、磨春明在本次犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定判决：一、被告人磨玉犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元；二、被告人磨春明犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元；三、涉案未退赔赃款予以退赔。
宣判后，原审被告人磨玉提出上诉称，1.我不构成诈骗罪，我不知道65万元是谁骗取的。2.我在公安机关所作的第一份讯问笔录，因为字迹潦草，所以没有看就签字了。3.退赔3万元是因为当时说要释放我才缴纳的，并不是退赃款。其辩护人提出，1.上诉人磨玉在公安机关的有罪供述，是侦查人员采用���讯逼供、诱供等方式采集的，而其所书写的悔过书也不是自愿书写的。2.公安机关提供的相关电子数据未依法定程序调取，不能作为定案依据。3.上诉人磨玉分得赃款3万元不是事实，而且公安机关出具的上诉人磨玉抓获经过与事实不符。4.证人磨甲、磨乙等人的证言，不能证实上诉人磨玉实施了本案的具体犯罪事实。综上，上诉人磨玉没有参与起诉书指控的犯罪事实，请求二审法院依法改判上诉人磨玉无罪。
原审被告人磨春明提出上诉称，我在公安机关的供述不属实，我没有参与这个案件，也没有分得任何赃款。其辩护人提出，1.公安机关调取的本案相关电子证据存在缺陷。2.上诉人磨玉、磨春明在公安机关的供述存在诱导情况，应当予以排除。3.上诉人磨春明构成诈骗罪证据不足，请求二审法院依法公正判决。
乌鲁木齐市人民检察院认为，原审法院定罪准确，认定事实清楚，量刑适当，建议维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
认定上述事实的证据有：
1.赵某某报案材料及陈述证实，2014年6月5日，其坐在公司办公室电脑前，突然QQ弹出公司经理的QQ号，问其现在流动资金是多少，然后其说有579万元。对方又发消息说“我有一笔款项需要安排，我把账号发给你”，之后，他发了中国农业银行广东番禹大岗支行账号，开卡人为杜某。因为网银转账一次上限为5万元，其就通过账号分七次给对方分转了32万元。转完款后对方要截图，其就给发了。过了半个小时左右，对方又发消息说要追加33万元，其就与公司出纳一起又分七次转了33万元。转完款后，其由给对方发了截图，但没有发全。于是对方就问其为什么只有22万元，这时公司出纳说“会不会是骗子，你问���经理吧”。其就打电话问经理情况，经理说没有让其转钱，其就报警了。
2.证人磨甲证言证实，2014年6月份，其与“扣十五”磨玉、“小二”磨春明、石甲、磨乙、“扣三”石乙、“扣二”磨丙等人在石明亮的组织下利用向QQ商业群中发木马病毒的方式盗取他人QQ号来实施诈骗。由石明亮提供作案使用的木马病毒、取款用的银行卡并负责安排人员取款后分赃的事实。磨玉和磨春明是一个诈骗小组的。
3.证人磨乙证言证实,2014年5月至2014年8月13日，石明亮组织其与磨玉、磨春明、磨丙、磨丁、黄某、石甲等人在宾阳县良范村的一个平房里，石明亮负责给提供诈骗用的木马病毒、银行卡、无线上网卡等，向全国各地发送木马病毒，其负责向QQ群内发送木马病毒。磨玉去了也是给QQ群里发发木马病毒。
4.证人磨丙证言证实，石明亮组织其与磨玉、磨春明、磨乙、磨丙、磨丁、黄某、石甲等人实施诈骗，石明亮是他们这个团伙中的老大，给他们提供作案场地、安排吃住、提供银行卡、安排人取钱，然后他再把骗来的钱按比例分给大家。基本上是前一天骗钱，石明亮第二天来分钱，平时他很少来，来了就是为了分钱。为了安全起见，石明亮分钱时都会单独叫到另一个房间分钱。2014年6月6日下午，当时所有人都在，石明亮来其作案的房子，看到石明亮将黄某、磨春明、磨玉分别叫到一个单独房间内分赃。磨玉、磨春明、黄某在一个小组进行分工诈骗。
5.证人杜某证言证实，2014年5月，其在网上找兼职工作，并在网上留下了联系方式，后有人联系其做兼职要求其办理银行卡，并事后给了其2,000元，其并不认识找他做兼职的人，后来也无法联系上。
6.上诉人磨玉供述与辩解证实，其于2014年4月27日开始加入诈骗团伙直至被抓获，利用QQ号加全国不特定财务QQ商业群，向群内发送木马病毒，盗取对方的QQ号码和密码，然后从QQ里找他们的聊天记录，确定谁是老板。再做个和他们老板QQ一样的界面，冒充老板让财务人员汇款。2014年6月6日，石明亮来到作案的房子，给其了一个用报纸包的东西，其打开报纸后发现是3万元，其也看见石明亮叫磨春明到房子里，然后也拿了一个用报纸包的东西走了。当天晚上，磨春明到其家问拿钱了没有，其说拿了，其问磨春明是否拿钱了，磨春明也说拿到钱了。石明亮负责给大家买木马病毒、办理银行卡、安排人取钱分钱、提供场地和电脑桌等。大家就把卡号存在电脑上，一旦有人骗钱了，就把这些钱转到事先准备好的银行账号里。诈骗分了三个小组，哪个组骗上钱了，这个组就会多分些钱，其他的小组少分一些。如果是“大单”当时��场的人就要一起转账，如果人手不够还要打电话叫人一起转。在其拿钱那天，听“鲈鱼”（磨甲）说做成了一个大单，当天下午石明亮就给其了三万元。之后，大家就把作案用的笔记本电脑和手机都装进麻袋，扔进一个水库里了。
7.上诉人磨春明的供述与辩解证实，石明亮组织其与磨丙、磨丁、黄某、石乙、磨乙、磨甲等人在互联网上申请QQ号码向全国的财务商业QQ群内发送木马病毒，盗取对方的QQ号码和密码，克隆对方QQ界面等相关信息实施诈骗，石明亮为他们提供作案工具及设备，并负责他们的日常生活所需。诈骗成功后由石明亮负责给他们分赃。
8.银行卡的交易明细、取款记录证实，新疆某公司被诈骗的65万元打到了一个在广州番禹大岗支行开户的户名为杜某的银行账户上，后分别转入曹某、吴某、田某、柯某账户。再由柯某账户转入二十余个账户后当晚均被小额取走。
9.乌鲁木齐市公安局网络安全保卫支队出具的《情况说明》、提取的QQ登录数据记录证实，QQ361×××8696与QQ292×××443作案时为同一人使用。QQ361×××8696与QQ455×××759为同一人使用，QQ455×××759使用人身份信息为被告人磨玉。
10.磨玉QQ号455×××759聊天记录的照片证实，上诉人参与起诉指控诈骗的事实。
11.辨认笔录证实，磨玉辨认出磨春明、石明亮等人的情况；磨春明辨认出磨玉、石明亮等人的情况。
12.现场照片证实，案发现场及用于实施诈骗的电脑手机银行卡等物。
13.人口信息资料证实，被告人磨玉、磨春明犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
14.抓获经过证实，2014年8月13日，公安机关在广西省宾阳县良范村民警配合下，在广西省宾阳县良范村将磨玉抓获；2014年8月29日，因磨春明涉��诈骗罪被网上追逃，于同年10月22日在广西南宁市被当地公安机关抓获，11月15日将磨春明押解回乌鲁木齐市。
15.扣押、发还物品清单证实，公安机关将扣押的81,500元及上诉人磨玉亲属退赃的3万元发还被害单位。
上述证据经原审庭审举证、质证，取证程序合法，内容真实有效，证据间相互印证，足以认定上诉人磨玉、磨春明实施诈骗的事实，本院予以确认。
关于上诉人磨玉、磨春明及其二辩护人提出侦查人员存在刑讯逼供、诱供，并申请非法证据排除的意见。经查，上诉人磨玉在公安机关做过六次供述并签字确认，且于2015年2月5日亲笔书写一份悔过书。上诉人磨春明在公安机关亦做过六次供述并签字确认。且二上诉人在侦查机关的供述较为稳定并基本一致，与其他证人证言及书证亦能吻合。而上诉人磨玉、磨春明在当庭的供述再无其他证据予以支持，故上诉人磨玉、磨春明提出的该项辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人磨玉、磨春明及其二辩护人均认提出不构成诈骗罪的辩解及辩护意见。经查，公安机关根据赵某某的报案材料及陈述，通过技侦手段确定了本案实施诈骗活动中所使用的QQ号码登陆IP地址，后经公安机关侦查锁定了本案上诉人磨玉。在公安机关将磨玉、磨春明抓获后，其二人均供述了石明亮提供必要作案工具及场所，并指使上诉人磨玉、磨春明采取向QQ商业群中发木马盗取QQ号实施诈骗的行为。上诉人磨玉亦供述在2014年6月5日成功骗取65万元赃款后，石明亮向其与磨春明分得赃款的事实。同时证人磨甲、磨乙、磨丙的证言、电子数据记录、银行转款记录、QQ聊天记录、公安机关情况说明等证据亦可相互印证。在本案中，石明亮组织召集上诉人磨玉、磨春明等人进行电信网络诈���活动，而上诉人磨玉、磨春明在事先明知要进行电信网络诈骗犯罪的情况下，还积极参与该电信网络诈骗团伙并事后分赃，系共同犯罪。综上，上诉人磨玉、磨春明及其二辩护人提出的该项辩解及辩护意见，本院不予采纳。上诉人磨玉辩护人提出公安机关所出具到案经过与事实不符及未分得3万元的辩护意见，因无相关证据予以证实，故本院对辩护人提出的该项意见，均不予采纳。关于上诉人磨玉辩护人提出公安机关调取的电子数据不能作为定案依据的辩护意见。经查，乌鲁木齐市公安局网络安全保卫支队通过网络侦查确定QQ登陆的IP地址，后经技侦手段发现并锁定了上诉人磨玉，整个过程客观真实，故对上诉人磨玉辩护提出的该项辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人磨玉、磨春明以非法占有为目的，利用互联网络实施诈骗，骗取他人财物价值65��元，数额特别巨大，二上诉人行为均已构成诈骗罪。原审法院在量刑时考虑了上诉人磨玉、磨春明系从犯及上诉人磨玉退赔赃款等从轻、减轻量刑情节，从而确定的量刑并无不当。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。检察员提出驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 包旭霞
代理审判员 徐 峰
代理审判员 周晓栋
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 杨德力