江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)苏01行终36号
上诉人（原审原告）王忠，男，1969年6月26日生，汉族，住南京市玄武区。
委托代理人王志（系上诉人王忠之父），男，1937年11月15日生，汉族，住南京市秦淮区。
被上诉人（原审被告）南京市玄武区人民政府梅园新村办事处，住所地南京市玄武区后宰门街23号。
法定代表人方明城，南京市玄武区人民政府梅园新村办事处主任。
出庭负责人金道林，南京市玄武区人民政府梅园新村办事处副主任。
委托代理人张毅，江苏德擎律师事务所律师。
上诉人王忠因诉被上诉人南京市玄武区人民政府梅园新村办事处（以下称梅园新村办事处）城市管理行政强制一案，不服南京铁路运输法院（2017）苏8602行初1230号行政判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月12日受理并依法组成合议庭。本院于2018年3月26日公开开庭审理了本案。上诉人王忠及其委托代理人王志，被上诉人梅园新村办事处的行政机关负责人金道林及委托代理人张毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，根据南京市玄武区住房和建设局（以下称玄武区住建局）《关于同意花红园小区出新工程立项的批复》(玄住建字〔2015〕97号)及相关文件内容，花红园小区开展出新工程，王忠在玄武区文德里74号714室楼顶搭建的涉案建筑处于“平改坡”范围之内。2015年8月4日，南京市玄武区城市管理行政执法局（以下称玄武区执法局）执法人员对涉案建筑进行了调查，予以立案，对现场进行勘察并拍照记录。玄武区住建局确认涉案建筑未取得《建设工程规划许可证》，玄武区执法局于2016年8月27日作出《限期拆除告知书》并送达王忠，责令王忠自收到告知书之日起三日内自行拆除涉案违法建筑，并告知了王忠进行陈述、申辩的权利及地点等。2016年9月1日，玄武区执法局经核查，发现王忠未能在限期内自行拆除涉案建筑，于2016年10月28日作出《限期拆除决定书》，责令王忠自收到决定书之日起三日内自行拆除。2016年11月4日，梅园新村办事处拆除了王忠搭建的涉案建筑。王忠不服，遂提起行政诉讼。
梅园新村办事处在一审庭审中陈述称，因涉案建筑所在社区反映王忠父亲年事已高、没有能力自行拆除涉案违法建筑，梅园新村办事处根据社区的请求对王忠搭建的涉案建筑进行助拆，并非行政强制拆除，且拆除涉案建筑时，王忠父亲也在现场。
原审法院认为，本案中，王忠私自搭建的涉案建筑未经过相关部门的批准，属于违法建设，应当予以拆除。梅园新村办事处认可在2016年11月4日拆除了王忠搭建的涉案建筑。梅园新村办事处提出其作出拆除行为的职权依据为《中华人民共和国城乡规划法》（以下称《城乡规划法》）及《江苏省城乡规划条例》。《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《江苏省城乡规划条例》第五十五条规定：“街道办事处对本辖区内的违法建设行为，应当及时予以制止，并配合城乡规划主管部门予以处理。居民委员会、村民委员会、物业服务企业发现本区域内违法建设行为的，有权予以制止，并及时向城乡规划主管部门或者乡、镇人民政府报告。”根据上述法律法规规定，梅园新村办事处并无拆除违法建筑的法定职权。关于梅园新村办事处辩称的涉案拆除行为是根据社区请求所作的助拆行为，不是行政强制拆除的问题，原审法院认为，梅园新村办事处未提交证据证明系接受王忠请求予以助拆，亦无证据证明王忠认可涉案拆除行为，对该意见不予支持。综上，梅园新村办事处既未提交法律依据说明其具有拆除涉案建筑物的职权，也未提交拆除涉案建筑物的其他相关法律依据。因此，梅园新村办事处拆除涉案建筑物行为违法。由于该拆除行为系事实行为，不具有可撤销的内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下称《行政诉讼法》）第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认梅园新村办事处于2016年11月4日拆除王忠在本市玄武区文德里74号714室楼顶平台搭建的面积为29平方米的建筑物的行为违法。案件受理费50元，由梅园新村办事处负担。
上诉人王忠上诉称，《行政诉讼法》第七十六条规定，判决确认违法，给原告造成损失的，可以同时判决责令被告承担赔偿责任。原审判决遗漏了上诉人的第二项诉讼请求，只判决确认梅园新村办事处拆除行为违法，对赔偿问题只字未提。原审判决认定上诉人被拆除的房屋是违法建筑，适用法律错误，违背了《中华人民共和国立法法》第九十三条及《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》第一条关于平等保护产权及第四条“对涉及重大财产处置的产权纠纷申诉案件，严格遵循法不溯及既往，在新旧法之间从旧从轻”的规定，混淆了因公权力的问题导致历史遗留手续不全情况下建造的房屋和现行法律规定下违法建筑的处理问题，适用法律错误，原审法院对梅园新村办事处的判决避重就轻，对于上诉人提交的照片不予采信错误。综上，上诉人认为，原审判决认定事实和适用法律均有错误，故提起上诉，请求二审法院依法改判。
被上诉人梅园新村办事处未提交书面答辩状，当庭答辩称，上诉人的上诉请求是针对行政赔偿的部分，但该行政赔偿请求并未在本案一审审理期间提出。上诉人在一审期间的诉讼请求仅是要求确认拆除行为违法。因此，上诉人的上诉请求和理由超越了一审期间提出的诉讼请求的范围，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案双方当事人提交的证据和依据均已随案移送本院。本院经审理认定，原审质证、认证符合法律规定，本院对原审判决认定的证据予以认可。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据《城乡规划法》及《江苏省城乡规划条例》规定，违法建设应当由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门进行查处。根据国务院法制办《关于在江苏省南京市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》的规定，市、区行政执法局在本辖区内行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权，对在南京市行政区域范围内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，由市、区执法局依法进行处理。据此，被上诉人梅园新村办事处不具有对违法建筑进行查处的相关职权，其亦未能提交能够证明上诉人王忠委托其助拆的相关证据，故原审判决确认梅园新村办事处拆除涉案建筑的行为违法正确。
关于上诉人王忠建设的涉案房屋是否为违法建设的问题，1990年4月施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条和《城乡规划法》第四十条均规定，在城市规划区内进行建设的，必须取得建设工程规划手续后方可进行。《中华人民共和国城市规划法》四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。2008年1月1日起施行的《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《城乡规划法》是承接《中华人民共和国城市规划法》的法律，后者因为前者的颁布而失效。上述两部法律均规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，应当责令停止建设，限期拆除。本案涉案房屋系上诉人王忠于1995年在其居住的楼房顶部搭建，且未取得规划许可手续，原审判决认定涉案建筑为违法建筑并无不当。涉案建筑为上诉人违法建设，与因历史原因造成手续不全的情形不同，亦不涉及产权保护问题，上诉人王忠认为一审判决适用法律错误的上诉意见系属于对法律规定的错误理解，本院不予支持。
关于上诉人王忠提出的一审判决未审理其提出的赔偿请求的问题，经本院查证，上诉人在起诉时提出了三项诉讼请求：1、请求判决确认梅园新村办事处强制拆除其于1995年自建房屋的行为违法；2、赔偿房屋、财产、家电、家具、精神损害等一切损失；3、本案诉讼费用由梅园新村办事处承担。根据一审法院庭审笔录记载，上诉人王忠在一审期间当庭撤回了其第二项即关于行政赔偿的诉讼请求。上诉人王忠在二审庭审中否认其撤回了第二项诉讼请求，为此，本院调看了一审庭审录像。庭审录像显示，在法庭要求王忠明确请求赔偿的数额时，王忠表示待确认违法判决作出后再行提起行政赔偿诉讼。法庭再次要求王忠对其撤回行政赔偿请求的意思表示予以确认，王忠表示认可。一审庭审录像的内容与庭审笔录记载的内容足以证明，上诉人王忠确系自愿撤回了关于行政赔偿的诉讼请求，原审法院未予审理并无不当。
综上，上诉人王忠的上诉请求与理由缺乏相应的事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人王忠负担。
决为终审判决
审判长 刘苏文
审判员 洪 途
审判员 陆俊騑
二〇一八年四月八日
书记员 孙 皓