河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)冀06民终706号
上诉人（原审被告）：安徽中兴建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市宁国路150号。
法定代表人：王永法，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁前明、赵雪梅，北京市鑫诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北正伟投资有限公司，住所地保定市复兴中路1221号鑫和花园C2-1-501室。
法定代表人：王志伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：苑占军，河北溥泽律师事务所律师。
原审被告：石家庄龙城房地产开发有限公司，住所地石家庄市桥西区槐安西路100号。
法定代表人：张波，该公司董事长。
原审被告:石家庄龙城房地产开发有限公司保定分公司，住所地保定市高新区贤台乡西南韩村西。
法定代表人：梁拴凯，该公司经理。
上诉人安徽中兴建设工程有限公司（以下简称中兴公司）因与被上诉人河北正伟投资有限公司（以下简称正伟投资），原审被告石家庄龙城房地产开发有限公司（以下简称龙城公司）、石家庄龙城房地产开发有限公司保定分公司（以下简称龙城保定分公司）借款合同纠纷一案，不服河北省保定市竞秀区人民法院(2017)冀0602民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中兴公司上诉请求：请求改判原审判决第一项为“被告安徽中兴建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告河北正伟投资有限公司借款本金1814151元及利息（自2014年1月29日起按月息0.02计算至付清之日止，再扣除已付利息1184149元）”或发回重审。事实与理由：上诉人实际已经偿还了被上诉人本金2860849元、利息1184149元，仅欠被上诉人本金1814151元及相应的利息。一审法院未将张新杰代上诉人支付的1199998元认定为偿还的本金，属于事实认定错误，具体理由如下：一、一审法院认定1199998元为保证金没有依据，且违背公平合理原则，上诉人有充分证据证明1199998元为偿还的本金。首先，上诉人所提交的被上诉人出具的收据己证明被上诉人收到了该笔款项，该收据上的涂抹是在被上诉人出具收据盖章之前就已经涂抹掉，一审中被上诉人对于该款项的用途提出了异议，但是并未提供相应的证据予以印证，且上诉人所提交的张新杰出具还款声明已写明该笔款项用于归还向被上诉人的借款本金，两份证据足以相互印证，能够支持上诉人的主张。其次，书证的证据瑕疵分为一般瑕疵和严重瑕疵，一般瑕疵是指书证在形式上或内容上存在的瑕疵,并不影响书证真实性、关联性和合法性的存在，并未使书证丧失作为诉讼证据的资格。本案中被涂抹的收据属于一般瑕疵，会影响到证明力的大小，但不能据此否认证据的真实性，收据中盖有的被上诉人的公章是合法有效的，并且上诉人针对此项证据也有张新杰的书面声明予以支持。最后，从时间顺序角度，张新杰在2015年10月19日向中兴公司出具的《声明》在后，该《声明》表示1199998元用于归还中兴公司向被上诉人的借款本金。此《声明》的时间距《协议书》签订的时间只经过了短短20天，因此应以张新杰最后的意思为准。二、一审法院将1199998元认定为保证金属于变相保护被上诉人非法利益，违反了最高人民法院关于民间借贷利率最高不超24％的上限规定。在本案中，如果将1199998元认定为保证金会扩大被上诉人的收益，被上诉人既获得了高出借款几百倍价格的楼盘做抵押，又获得了近120万的保证金，超出最高人民法院关于民间借贷利率最高不超24％的上限规定。反之，如将1199998元认定为本金，并不影响被上诉人借款年24％的收益，因此从合情、合理、合法的角度此款均应认定为本金。三、一审法院将1199998元认定为保证金不符合民间借贷的交易规则。通常借贷关系中借款方一般是因为缺少资金而向他人借款，担保人一般是因为从现金上无法为借款方提供资金帮助而提供担保，所以形成本案中借贷关系建立时担保人以高出借款几百倍价格的楼盘做抵押的情形。即便提供现金担保，通常也应该是在借款最初之时，并且双方应在借款合同中对支付保证金进行约定，而非在借款事实发生之后将近一年时间另行补充现金担保，况且借款方当时并未发生逾期还款的情形，担保人提供的高出借款几百倍价格的楼盘不动产作为担保，足以保证偿还本息。因此，将1199998元认定为保证金不符合民间借贷的交易规则。四、根据《协议书》的约定，张新杰代上诉人支付的1199998元已经被用于偿还借款，即使被认定为保证金也早应该已经被扣除用于偿还本息。首先，2015年9月29日上诉人与张新杰签订的《协议书》严重损害了上诉人的利益，此协议是在上诉人未在场的情况下，原告与张新杰单方面签订的，且该协议书是主合同之外的附属合同，该附属合同没有经过主合同双方的同意，作为附属合同中约定的保证金条款应该是无效的。因此，被上诉人与张新杰存在恶意串通之嫌，我方对协议中将1199998元约定为借款保证金不予认可。其次，退一步讲，即使该笔款项被认定为保证金，也已经按照《协议书》的约定将该保证金抵扣了借款本息。《协议书》中的第二条明确约定“乙方向甲方承诺，无论安徽中兴建设工程有限公司因任何因素导致不能及时偿还正伟投资的借款及利息时，乙方自愿由甲方从乙方汇来的1199998元中扣除，直至全额扣除销账。”从该条款文字所约定的内容来看，被上诉人是认可从上诉人欠款那一刻便从该1199998元中抵扣，也就是说该款项汇款时即便是用作保证金，但在上诉人不能及时偿还借款时早已转化为偿还借款。综上，特请求贵院依法予以改判。
被上诉人正伟投资辩称，1、本案中被上诉人一审起诉案由是上诉人、被上诉人及原审被告借款合同纠纷，要求偿还借款本金及利息，而张新杰与被上诉人2015年9月29日签订保证金协议，是独立于借款合同之外的合同关系，这份协议是附条件和期限的，所附条件是因为上诉人不偿还借款，张新杰自愿用保证金赔偿被上诉人各种损失包括起诉时所产生的费用和经济损失。目前审理环节还没有结束，所以该条件并未成就。另外，该协议第3条约定的归还日期以上诉人全部还清借款本金及利息之日为准，通过以上约定可以看出，这份协议是张新杰与被上诉人自愿达成的协议，与上诉人没有直接的关系，故此，该保证金不是张新杰偿还上诉人所借借款本金及利息。至于张新杰出具的声明，我方不予认可，根据合同法相关规定，合同成立对双方当事人都具有法律约束力，不得擅自变更和解除，张新杰与被上诉人达成保证协议，此时张新杰已经不再担任龙城保定分公司负责人的职务，仅仅代表个人，因此对保证协议进行任何变动，都需要双方协商一致，否则张新杰单方出具的声明对我方没有任何效力。另外，上诉人二审法庭陈述与一审法庭陈述存在重大矛盾，在一审中，上诉人代理人多次称是张新杰偿还的借款本金，在二审中，上诉人代理人又称是张新杰履行了保证责任之后向上诉人追偿，显然两种说法自相矛盾，我们认为一审判决关于对保证金部分的认定正确，我方要求维持。至于上诉人称给付张新杰120万元与被上诉人无关。关于一审法院认定龙城公司承担过错追偿问题，在物权法以及最高院的相关司法解释中明确规定，一审判决没有错误。另外龙城公司针对此问题没有提出上诉，二审法院对该问题不应再进行审理。综上所述，请求二审法院查明事实，维持一审判决。
原审被告龙城公司、龙城保定分公司未作陈述。
被上诉人正伟投资向一审法院起诉请求：一、请求判令中兴公司、龙城公司、龙城保定分公司偿还其全部借款400万元及相应利息（从2014年1月28日起至给付之日止）；二、正伟投资主张债权的费用由中兴公司、龙城公司、龙城保定分公司承担；三、本案诉讼费用、保全费用由中兴公司、龙城公司、龙城保定分公司承担。
一审法院认定事实：2014年1月27日正伟投资（甲方）与中兴公司（乙方）、龙城保定分公司（丙方）签订借款协议：甲方根据丙方介绍和乙方申请，同意向乙方发放此笔借款，借款用于安平锦泰园建设工程，按月息0.02计息；丙方自愿为乙方借款以本公司所开发项下的（楼盘）单元楼（见附件）作为不动产质押担保，乙方如到期因任何理由不能偿还，丙方自愿无条件全额偿还借款，如不能一次性偿还，可分期，但必须承担相应未还款额利息。该协议由三方当事人加盖公章，并由法定代表人或代理人签字。同日，正伟投资与中兴公司签订借据一份：今借正伟投资人民币伍佰万元整（其中转账4675000元，现金325000元），借期为2014年1月28日至2014年4月28日。由正伟投资法定代表人王志伟及中兴公司代理人吴士伦签字。中兴公司同时向正伟投资出具委托书，授权吴士伦办理该借款手续。2014年1月28日正伟投资将4675000元以银行转账方式支付给中兴公司。一审庭审中正伟投资提供证人张某出庭作证，证实通过自己将32.5万元现金直接给付了吴经理（吴士伦），张某和王志伟系亲属关系。中兴公司对证人证言不予认可。正伟投资、中兴公司对已偿还本金100万元的事实无争议。对分期偿还的184.5万元，正伟投资、中兴公司对数额无异议，但正伟投资主张184.5万元为偿还的利息，中兴公司主张该184.5万元为偿还的本金和利息。关于正伟投资收取张新杰1199998元的收据，正伟投资主张为保证金，中兴公司主张为偿还的借款本金。在正伟投资提供的其与张新杰之间的收据和协议书中，收据载明：王志伟于2015年2月13日收到张新杰汇来20万元；于2015年2月14日分别汇来10万元、50万元；于2015年4月26日汇来3万元，27万元，工行卡合计110万元整；农行卡于2015年4月26日先后收到49999元整、49999元整，农行卡合计99998元，以上总计金额1199998元；此款项为中兴公司向正伟投资的肆佰万元借款“保证金”，收款人正伟投资，汇款人张新杰，2015年9月29日。收据附件协议书中载明：乙方（张新杰）自愿同意将汇给甲方（正伟投资）的1199998元作为中兴公司向正伟投资的借款保证金；向甲方（正伟投资）承诺，无论中兴公司因任何因素导致不能及时偿还正伟投资的借款及利息时，或因此而引起纠纷，向法院起诉时所产生的费用及经济损失，自愿甲方从乙方汇来的1199998元中扣除，直至全额扣除销账；如中兴公司能如数及时归还正伟投资的400万元借款本金及利息，甲方承诺如数归还乙方汇来的1199998元。归还日期以中兴公司全部还清正伟投资的借款本金及利息之日为准。中兴公司也提供了张新杰的收据，但是其中“保证金”三字被涂抹；中兴公司还提供了张新杰于2015年10月30日、11月27日、12月23日分别收到中兴公司60万元、30万元、30万元共计120万元的收条和网上银行电子回单，收条内容是“今收到中兴公司交来正伟投资还款×元”；另中兴公司提供了一份张新杰的声明，内容是：张新杰是龙城保定分公司工作人员，我于2015年2月13日、2月14日、4月26日先后向王志伟（正伟投资公司法定代表人）个人账户转账共计1199998元，此款是用于归还中兴公司向正伟投资的借款本金。中兴公司称正伟投资之所以时间上先收到张新杰1199998元、张新杰后在中兴公司支取120万元，是因为张新杰拖欠中兴公司工程款，当时张新杰涉嫌刑事犯罪，资金困难需要帮忙，中兴公司才在张新杰先给付正伟投资1199998元的前提下，又让他支取了120万元；而且中兴公司不同意收据中“保证金”的说法，经中兴公司和张新杰同意把“保证金”涂掉后，才把120万元给了张新杰；中兴公司已经将超过借款几百倍的房产作为抵押物，过两年再拿出120万元作保证金与事实和常理不符，因此120万元就是还的借款本金；另外张新杰作为龙城保定分公司经理，他的行为与分公司的行为是混同、一致的，他以自己名义还款或交保证金的行为应视为是龙城保定分公司的行为。综上，中兴公司共借款467.5万元，已经还款4044998元，其中包括本金2860849元、利息1184149元；在已经归还的184.5万元中，包括归还本金660851元、利息1184149元。中兴公司同意在扣减已归还的本息后（包括本金1199998元本金），按月息2分归还原告本息，从2015年7月29日开始计算利息。针对中兴公司上述答辩，正伟投资认为当时借款给中兴公司，龙城保定分公司以双清别院部分房屋作为抵押物，后来发现双清别院房屋被数家法院查封且存在一房多买的情况，在这种情况下正伟投资才找到张新杰由其个人提供资金作为保证金，正伟投资和张新杰之间是另一个法律关系，况且张新杰在2015年6月5日已经不再担任龙城保定分公司负责人，张新杰与正伟投资签订协议书和收据时间是2015年9月29日。张新杰收到中兴公司120万元是他们之间的法律关系，与正伟投资无关，正伟投资没有收到张新杰归还本金的120万元或11999998元。如果将120万元认定为归还的本金，将可能损害张新杰的权益。一审法院认为，正伟投资与中兴公司签订的借款合同，是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，是有效合同，借款双方均应遵守并全面履行。龙城保定分公司为企业法人的分支机构，其作为保证人为本案所涉借款合同提供担保未出示企业法人的授权，该担保行为无效。龙城保定分公司未提交证据证明债权人即正伟投资对合同无效有过错，因此因担保行为无效给正伟投资造成的损失由龙城保定分公司及其开办单位龙城公司承担连带赔偿责任。正伟投资按合同约定向中兴公司支付了借款，正伟投资主张支付借款500万元，其中银行转账467.5万元，现金支付32.5万元。中兴公司只认可实际借款金额为467.5万元。一审庭审中正伟投资提供了证人张某出庭作证，证实通过自己将32.5万元现金直接给付了吴经理（吴士伦），由于张某和王志伟系亲属关系，其证言证明力较低，而且证人没有提供其他证据佐证自己证言，中兴公司也否认收到32.5万元现金，因此，双方实际借款金额应认定为467.5万元。正伟投资与中兴公司均认可已偿还本金100万元，中兴公司尚欠正伟投资本金367.5万元。中兴公司分期偿还累计184.5万元，该笔款项为中兴公司分17次以10万元至14万元不等的数额偿还，对于超过借款利息的部分，应该视为归还的借款本金，虽然中兴公司有的汇款中注明是利息，但是计算时应以还款时的具体本息数额为准。因此该184.5万元应认定为是偿还的借款本金和利息，正伟投资认为该款全是利息的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于正伟投资收取张新杰1199998元是保证金还是借款本金的问题。首先张新杰在给正伟投资出具收据和协议附件时，已经不是龙城保定分公司负责人，而是以第三人身份出现，且协议中对还款还附了条件和期限；中兴公司认为张新杰和龙城保定分公司主体混同的观点缺乏事实和法律依据。同理，张新杰从中兴公司支取120万元在没有正伟投资认可的前提下，也不能认定为是已归还正伟投资的借款本金。正伟投资、张新杰之间与正伟投资、中兴公司之间是不同的法律关系，正伟投资收取张新杰1199998元不宜认定为是中兴公司归还的借款本金。中兴公司称“保证金”的涂抹系张新杰同意认可，正伟投资对此有异议，中兴公司没有其他证据予以佐证，因此对中兴公司提出该款项用以偿还本金的抗辩主张，一审法院不予支持。综上，中兴公司共欠正伟投资借款本金3014149元（3675000-660851＝3014149）、1845000元中包括已还利息1184149元。一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百条、《中华人民共和国担保法》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告安徽中兴建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告河北正伟投资有限公司借款本金3014149元及利息（自2014年1月29日起按月息0.02计算至付清之日止，再扣除已付利息1184149元）；二、被告石家庄龙城房地产开发有限公司保定分公司、被告石家庄龙城房地产开发有限公司对上述给付款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告河北正伟投资有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元、财产保全费5000元共计43800由三被告各负担14600元。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，被上诉人正伟投资认可收取张新杰的1199998元为张新杰代上诉人中兴公司归还的借款本金，同意在一审判决数额中予以扣除。但对于利息的计算，被上诉人正伟投资表示，其于第二次开庭审理时，即2016年12月22日第一次上诉开庭之时，方得知张新杰向上诉人方作出的声明，才得知此证据的存在，因此，在计算利息时，应从该日起将1199998元从本金中予以扣除，在此之前，仍应按照一审判决的全部欠款数额计算利息。
本院认为，张新杰从上诉人中兴公司取走120万元时，给上诉人中兴公司出具的收据上载明此款项为向被上诉人正伟投资的还款，同时，在2016年12月22日开庭之时，上诉人中兴公司又提交张新杰为中兴公司出具的声明一份，载明其向正伟投资法定代表人王志伟转账1199998元为归还中兴公司向正伟投资的借款本金。而张新杰与正伟投资签订的编号HBZW.BD2015929的协议书载明，此1199998元为中兴公司向正伟投资的借款保证金，但协议书同时载明，无论中兴公司因任何因素导致不能及时偿还正伟投资的借款及利息时，张新杰自愿从该1199998元中予以扣除，直至全额扣除销账。故此，综合以上证据，张新杰在从中兴公司取走120万元之时，向中兴公司表示该款项系代中兴公司向正伟投资偿还借款之用，同时，张新杰又向正伟投资表示，其交来的1199998元在本案借款未能按约偿还之时，可用于抵扣。所以，在借款逾期未还的情况下，将该笔1199998元用于抵扣借款本金，既与张新杰向中兴公司出具的收据、声明所载内容一致，又符合其与正伟投资签订的协议书的约定，同时正伟投资在本次审理过程中同意该1199998元可予本金中扣除，故本院对一审判决的本金数额予以变更。被上诉人正伟投资关于利息计算的主张，符合本案庭审情况，本院对此予以认可。
综上所述，本院根据本案审理的实际情况，对一审判决作相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、维持河北省保定市竞秀区人民法院(2017)冀0602民初690号民事判决第二、三项，即“二、被告石家庄龙城房地产开发有限公司保定分公司、被告石家庄龙城房地产开发有限公司对上述给付款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告河北正伟投资有限公司其他诉讼请求”；
二、变更河北省保定市竞秀区人民法院(2017)冀0602民初690号民事判决第一项“被告安徽中兴建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告河北正伟投资有限公司借款本金3014149元及利息（自2014年1月29日起按月息0.02计算至付清之日止，再扣除已付利息1184149元）”为“被告安徽中兴建设工程有限公司于本判决生效之日起5日内偿还原告河北正伟投资有限公司借款本金1814151元及利息（利息分段计算，自2014年1月29日起至2016年12月22日，以本金3014149元、月息0.02计算利息；自2016年12月23日起至付清之日，以本金1814151元、月息0.02计算利息；以上利息扣除已付利息1184149元）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38800元，由河北正伟投资有限公司负担17800元，由安徽中兴建设工程有限公司、石家庄龙城房地产开发有限公司、石家庄龙城房地产开发有限公司保定分公司连带负担21000元；财产保全费5000元，由安徽中兴建设工程有限公司、石家庄龙城房地产开发有限公司、石家庄龙城房地产开发有限公司保定分公司连带负担；二审案件受理费38800元，由河北正伟投资有限公司负担17800元，由安徽中兴建设工程有限公司负担21000元。
本判决为终审判决。
审判长 祁 峰
审判员 王宝智
审判员 曲 刚
二〇一八年三月二十三日
书记员 崔 瑱