江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏10民终523号
上诉人（原审被告）何尔林。
委托代理人陶赤军，扬州市广陵区三江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）朱和根。
委托代理人焦红霞，扬州市广陵区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）卞林国。
委托代理人朱敏，江苏金星光律师事务所律师。
上诉人何尔林因与被上诉人朱和根、卞林国提劳务者受害责任纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2015)扬广李民初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
朱和根一审诉称：朱和根受雇于何尔林，两人之间属发包与承包关系。2015年1月，朱和根为卞林国盖房子，从楼上摔到地上，造成创伤性颅脑外伤、胸外伤、双肺感染，何尔林、卞林国应承担连带赔偿责任。现诉至法院，请求：1、判令被告赔偿91375元（医疗费53645.81元、营养费2000元、护理费2620元、误工费32110元、交通费1000元）；2、诉讼费由被告负担。
何尔林一审辩称：要求驳回朱和根对何尔林的诉讼请求。何尔林同朱和根一样受雇于卞林国，同工同酬，以出勤日计算。另外，何尔林已经向朱和根垫付2000元。
卞林国一审辩称：要求驳回朱和根对卞林国的诉讼请求。朱和根受雇于何尔林，并非卞林国。卞林国、何尔林是揽合同关系，卞林国将建房工程交给何尔林施工，工资也由何尔林向朱和根支付。朱和根对损害发生存在重大过错，朱和根在在施工期间擅自饮酒，没有佩戴安全头盔，没有系安全绳。卞林国在事发后已经向朱和根垫付9400元。
原审查明：卞林国家需要加建第二层楼房。经卞林国的姐姐卞国红介绍，卞林国找到何尔林，让其再叫几个人。何尔林没有建房资质。何尔林找到朱和根，朱和根之前不认识卞林国。朱和根系瓦工，2015年1月8日下午，朱和根从楼顶屋檐不慎摔倒地上受伤。当天中午，朱和根喝了二两白酒。朱和根工资为120元每天，从何尔林处领取。事故发生后，李典司法所组织双方调解，但未达成一致。2015年1月13日，何尔林收到卞林国支付的建房款9280元。关于施工时是否配备安全措施，朱和根陈述当时没有佩戴安全帽，没有系安全绳，周围没有安全网。何尔林则陈述安全设施应当由卞林国提供，卞林国陈述已经提供安全帽与安全绳，但朱和根没有佩戴。何尔林申请出庭的证人陈某则陈述安全帽是自己携带。
朱和根受伤当天被送往武警江苏总队医院住院治疗至2015年3月16日出院，住院67天。支付医疗费53645.81元，护理费2620元。出院诊断：一、创伤性重型闭合性颅脑外伤；二、胸部外伤；三、双肺感染。医嘱写明：休息半年。何尔林垫付2000元，卞林国陈述已垫付9400元，但朱和根只认可5000元。
原审认为：一、关于朱和根与何尔林、卞林国之间的法律关系，本案中，因朱和根事前不认识卞林国，朱和根的工资也直接从何尔林处领取，并接受何尔林的安排从事具体工作，故朱和根系何尔林雇工，卞林国、何尔林之间系发包与承包的关系。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”现朱和根受伤，何尔林作为雇主应当承担赔偿责任。上述司法解释第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，何尔林辩称应当由卞林国提供安全设施，但何尔林申请出庭的证人陈某则陈述安全帽由自己携带，故何尔林作为承包人没有提供安全措施，卞林国应当按照上述规定与何尔林承担连带赔偿责任。二、关于朱和根对损害发生是否存在过错，朱和根在事发中午吃饭时饮用白酒，明知从事的是第二层楼房的加建工作，仍擅自饮酒，存在过错，综合本案，朱和根对其损失应当承担40%的责任。三、关于朱和根因本次事故产生的损失：1、医疗费，朱和根主张53645.81元，并提交相应的医疗费票据，予以支持；2、护理费，朱和根主张2620元，已提交相应的票据，予以支持；3、营养费，朱和根主张2000元，结合朱和根伤情及本地一般住院伙食补助标准，对营养费的诉讼请求部分予以支持，营养费为1005元（15元/天67天）；4、误工费，朱和根主张32110元（130元/天247天），其中住院67天，出院后休息6个月，共计247天。因朱和根在庭审中已经陈述每天120元，故每天按照120元计算。因朱和根在农村从事水电工，没有固定的收入，工作时间也不确定。酌定计算150天，每天按照120元计算，故误工费为18000元（120元/天150天）；5、交通费，朱和根主张1000元，因没有提交相应票据，结合住院的情况，酌定为500元。综上，本案总损失为：医疗费53645、81元、护理费2620元、营养费1005元、误工费18000元、交通费500元，总计75770.81元。两被告应当赔偿原告45462.49元（75770.81元60%]，何尔林垫付2000元、卞林国垫付5000元，共计7000元，应当予以扣除，故何尔林、卞林国应实际赔偿朱和根38462.49元（45462.49元-7000元），二人承担连带赔偿责任。卞林国辩称另垫付4400元医疗费，未提交证据，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条规定，判决：一、何尔林于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿朱和根38462.49元，卞林国承担连带赔偿责任；二、驳回朱和根的其他诉讼请求。
上诉人何尔林不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定何尔林、朱和根之间是雇佣关系，卞林国和何尔林是发包与承揽关系的理由违背事实。卞林国找何尔林帮忙找几名瓦工为他建房子，在农村建房中很常见，且建房有大小工共9人，有何尔林帮忙找的，也有卞林国自己找的，何尔林同工同酬。工资有卞林国自己发的，有何尔林转发的，这是代办行为。故诉请：1、撤销原审判决，驳回朱和根对何尔林的诉讼请求。2、本案诉讼费用由朱和根、卞林国承担。
被上诉人朱和根辩称：何尔林没有提供新的证据，要求二审法院维持一审判决。其在二审期间未提供证据。
被上诉人卞林国辩称：何尔林是具备一定施工条件的村镇个体工匠，有相对固定的施工人员。为卞林国建房的施工活动由何尔林指挥管理、提供施工工具和设备。朱和根已受雇于何尔林多年，工作接受何尔林安排，工资由何尔林根据出勤天数支付，二者之间系雇佣关系，因其指挥管理不当造成朱和根人身损害，应承担赔偿责任。何尔林陈述其与其他施工人员同工同酬、其支付工资行为系代办没有根据。请求驳回上诉，维持原判。其在二审期间未提供证据。
上诉人何尔林在二审期间提交证据如下：
1、屠开林、夏元平、朱志梅三份证人证言，用以证明建房工人工资不是都由何尔林发给他们的，也有卞林国发的，何尔林、卞林国不存在承揽关系。
2、2015年3月12日调解笔录复印件一份，用以证明工作是卞林国安排的。这份笔录在一审中朱和根已经提供过，但上面没有盖公章，卞林国在质证时认为不是原件，故何尔林到李典司法法调取了这份调解笔录并加盖扬州市广陵区李典镇司法所公章。
被上诉人朱和根质证认为：1、朱和根的工资是何尔林发的，卞林国发其他人工资不影响朱和根与何尔林之间的法律关系。2、对调解笔录真实性没有异议，一审中我方也提供了，其内容正是朱和根是受何尔林的雇佣，工资是他发，工作是他安排的。
被上诉人卞林国质证认为：1、证人没有出庭，证言在法律上没有效力。且与本案没有关联性，这三个人即使工资是由卞林国发，也不能排除和否定朱和根受雇于何尔林的事实。2、对调解笔录的真实性有异议，因为有涂改的部分没有人签字证明。
经审理查明，原审判决认定事实正确，本院依法予以确认。
本案二审期间的争议焦点为：本案中何尔林是否应就朱和根遭受的人身损害承担赔偿责任？
本院认为：何尔林与朱和根之间构成雇佣关系，应由何尔林作为雇主对朱和根从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。本案中，卞林国户加建房屋过程中，何尔林召集工人施工、出具收到卞林国建房款的收条、对工人出工和领取工资情况进行记录，其召集的工人陈某出庭作证时也称其跟何尔林做工、从何尔林处领取工资。因此，可以认定何尔林负责本次建房，而朱和根从何尔林处获得工作机会、工作中也接受何尔林的考勤和工作安排，并从何尔林处领取工资。故对于朱和根而言，本次工作系受到何尔林雇佣，一审法院结合本案的具体情况，确认何尔林与朱和根之间形成雇佣关系，并应由何尔林承担相应雇主责任并无不当。何尔林虽然在二审中主张卞林国存在自行召集工人及自行发放工人工资的情形，但是，无论卞林国是否自行召集工人并发放工资，均不对何尔林与朱和根之间的雇佣关系产生影响。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。何尔林的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费914元，由上诉人何尔林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 冰
代理审判员 吕 露
代理审判员 韩 冰
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 唐宏杰