甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘11民终408号
上诉人（原审被告）：陇西国林出租车客运有限公司。
法定代表人：郭呼林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：靳续兵，甘肃昊峒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李想明，男，汉族，1978年3月18日生。
委托诉讼代理人：李知沁（李想明之兄），男，1970年9月7日生。
被上诉人（原审被告）：岳想存，男，1965年12月5日生。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陇西支公司。
负责人：张万利，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：王顺银，男，1970年3月10日生。
上诉人陇西国林出租车客运有限公司因与被上诉人李想明、岳想存、中国平安财产保险股份有限公司陇西支公司（以下简称平安财险公司）、王顺银机动车交通事故责任纠纷一案，不服陇西县人民法院(2016)甘1122民初02384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百六十九条规定，经过阅卷及询问当事人不开庭审理了本案，现已审理终结。
陇西国林出租车客运有限公司上诉请求：1、撤销陇西县人民法院（2016）甘1122民初02384号民事判决，发回重审或改判；2、改判上诉人对被上诉人岳想存的赔偿不承担连带赔偿责任；3、改判由被上诉人王顺银、王某对超出保险理赔数额承担赔偿；4、追加王某为本案被上诉人；5、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：原判适用法律错误。一、上诉人将案涉机动车承包给王某，王顺银是王某的雇员。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方的责任，由保险公司在强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案上诉人无过错，不应承担赔偿责任。一审法院应依职权追加王某为被告参加诉讼。二、王顺银作为王某的雇员，在从事雇佣活动中致人损害的，雇主王某应承担赔偿责任，王顺银对损害的发生有重大过失，其应与雇主王某承担连带赔偿责任，一审法院未追加王某为被告，又未判决王顺银承担责任于法无据。三、各当事人对道路交通事故认定书的责任认定均无异议，道路交通事故认定书应当作为事故责任的判决依据，而一审法院判决为连带责任错误。
李想明、岳想存、中国平安财产保险股份有限公司陇西支公司、王顺银服判未答辩。
李想明向一审法院起诉请求：1、判令各被告赔偿原告335143.28元，其中医疗费51237.08元（已减去被告支付的医疗费46000元），误工费14445元、护理费4815元、住院伙食补助费1800元、营养费4050元、交通费1400元、残疾赔偿金204396.2元、鉴定费3000元、后续治疗费30000元、精神抚慰金20000元、医疗费51237.08元（已减去了被告支付的医疗费46000元）。2、本案诉讼费用由各被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月17日20时45分，被告岳想存驾驶甘Ｊ×××××号“时风牌”三轮汽车沿国道316线由东向西行至2735km+650m处时与行人原告相撞，后原告又被由西向东王顺银驾驶的甘Ｊ×××××号“大众牌”小轿车碰撞，致原告受伤，造成一起交通事故。事故发生后，原告李想明经陇西县第一人民医院、兰大第一医院、陇西县第三人民医院治疗好转出院。经诊断原告的损伤为：1、重度颅脑损伤、弥漫性轴索损伤、脑挫裂伤、头皮撕裂伤。2、双耳廓开放性损伤（缺失）等多发伤。经鉴定：原告的伤残等级为七级、八级。本起事故经陇西县公安局交通警察大队认定，由被告岳想存、王顺银分别承担本起事故的同等责任，原告无责任。事故发生后，被告王顺银支付原告20000元，平安财险公司付了10000元、岳想存支付16000元。另查明：被告王顺银驾驶的被告国林出租车公司的甘Ｊ×××××号“大众牌”小轿车由被告国林出租车公司在被告平安财险公司投保了机动车交通事故责任强制保险、50万元限额的商业第三者责任保险，事故发生在保险期内。认定上述事实的证据有当事人陈述、民事诉状、医院病历、医院诊断证明、证明、票据、保险单、道路交通事故认定书、司法鉴定意见书等。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案事故发生后，《陇西县公安局交通警察大队道路交通事故认定书》认定由被告岳想存、王顺银分别承担本起事故的同等责任，原告无责任，对原告因此受到的损失，应由被告岳想存、王顺银各自承担50%的责任。同时，岳想存、王顺银驾驶车辆先后致伤原告，对原告因此受到的多处伤害，无法区分每辆车单独造成的伤害是哪些，也无法区分两辆车共同造成的伤害是哪些，故原告的伤情是由岳想存、王顺银共同侵权所致，其相互应对对方应承担的责任承担连带赔偿责任。同时，被告王顺银驾驶的出租车，由国林出租车公司承包给正班司机王某，王顺银是王某叫来的副班司机，对此，国林出租车公司也认可。故王顺银是国林出租车公司的员工，王顺银驾驶出租车营运的行为，系其履行职务的行为，故其履行职务造成他人损害的行为，应由国林出租车公司承担责任。故对原告受到的损失，应由岳想存、国林出租车公司各自承担50%的责任，并相互对对方应承担的责任承担连带赔偿责任。由于国林出租车公司的车辆投保了机动车交通事故责任强制保险、50万元限额的商业第三者责任保险，故对国林出租车公司应承担的50%赔偿责任，由被告平安财险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿，不足部分在50万元限额的商业第三者责任保险限额内赔偿。根据原告的请求、举证情况，本院核定原告因此次事故造成的损失包括：1、医疗费用共计97237.18元。原告主张的医疗费为51237.08元中，未包含被告王顺银、平安财险公司、岳想存在庭前已经给原告分别支付的20000元、10000元、16000元，共46000元，故原告实际医疗费为97237.18元。2、误工费、护理费共14812.2元：误工费的计算方法为，住院治疗45天，全额计算，治疗终结后至定残日共84天，按60%计算，原告提出误工费每天为107元，高出有关规定，应予调整，误工费的计算方法为105.5元×45天+105.5元×84天×60%=10064.7元；对住院期间的护理费予以支持，护理费的计算方法为105.5×45天=4747.5元。3、住院伙食补助费、营养费共3600元：原告住院治疗45天，参照《2015年甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用赔偿标准》伙食补助费40元/天的计算标准，计得住院伙食补助费为1800元；原告出院证明书对出院后的注意事项中有加强营养、休息三个月的医嘱，故对原告住院期间的营养费计算为20元×45天=900元，出院后三个月的营养费酌情确定为900元，故营养费共计1800元。4、交通费1400元。5、残疾赔偿金确定为204396.2元：此次事故造成原告七级、八级伤残，按照《2015年甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用赔偿标准》关于城镇居民人均可支配收入23767元/年的规定，原告主张的残疾赔偿金为23767元×20年×43%=204396.2元。6、鉴定费3000元。7、后续治疗费28000元、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款及陇西县第一人民医院司法鉴定意见书，李想明的后续治疗费系必然发生的费用，对原告的此项请求应确定为28000元。8、精神抚慰金酌情确定为5000元。原告因本次事故致颅脑损伤（急性重度闭合性）等，经临床治疗后现遗留轻度智力缺损（IQ=62分），日常生活有关的活动能力严重受损，故对原告的精神抚慰金酌情确定为5000元。以上共计357445.6元，由被告岳想存、被告国林出租车公司各自承担178722.8元。对被告国林出租车公司应承担的178722.8元中，鉴定费1500元由国林出租车公司自负，其余177222.8元，由被告平安财险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿120000元，在50万元限额的商业第三者责任保险限额内赔偿57222.8元。由于被告王顺银、平安财险公司、岳想存在庭前已经给原告分别支付了20000元、10000元、16000元，对被告王顺银已支付的20000元，应由原告退还，对平安财险公司和岳想存已支付的数额，应在其应赔偿的数额内减去。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定，判决：一、被告平安财险公司于本判决发生法律效力之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告120000元，在50万元限额的商业第三者责任保险限额内赔偿57222.8元，共计177222.8元，减去已经支付的10000元，还应赔偿167222.8元；二、被告岳想存于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告178722.8元，减去已经支付的16000元，还应赔偿162722.8元；三、被告国林出租车公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告1500元；四、被告岳想存与被告国林出租车公司对上述二、三项互负连带赔偿责任；五、原告李想明返还被告王顺银支付的20000元。六、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6300元，因适用简易程序审理减半收取3150元，由被告岳想存负担1575，由被告国林出租车公司负担1575元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实及认定事实的证据予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：陇西国林出租车客运有限公司对岳想存的赔偿应否承担连带赔偿责任；应否追加王某为本案当事人；被上诉人王顺银、案外人王某应否对超出保险理赔数额承担赔偿责任。本案王顺银驾驶的甘Ｊ×××××号“大众牌”小轿车系陇西国林出租车客运有限公司所有，陇西国林出租车客运有限公司为该车在中国平安财产保险股份有限公司陇西支公司投保了机动车交通事故责任强制保险、50万元限额的商业第三者责任保险。王顺银驾驶该车运营过程中与岳想存驾驶的车辆共同致伤行人李想明，后李想明在陇西县第一人民医院、兰大第一医院、陇西县第三人民医院治疗，对其造成巨大的损失。经陇西县公安局交通警察大队认定，岳想存和王顺银分别承担本起事故的同等责任，李想明无责任。因王顺银驾驶的出租车，由陇西国林出租车客运有限公司承包给正班司机王某，王顺银是王某叫来的副班司机，对此，陇西国林出租车客运有限公司也认可，故王顺银驾驶出租车营运的行为，系其履行职务的行为，故其履行职务过程中造成他人损害的，应由陇西国林出租车客运有限公司承担责任。由于李想明的伤系岳想存、王顺银共同侵权所致，又无法确定二人各自的具体责任，应由各自承担50%的责任，且应相互承担连带赔偿责任。故原判处理正确，本院予以确认。关于陇西国林出租车客运有限公司提出其对岳想存的赔偿责任不承担连带赔偿责任的问题，理由不足，本院不予采纳。关于陇西国林出租车客运有限公司提出应追加王某为本案当事人并承担赔偿责任的问题，陇西国林出租车客运有限公司虽将车辆承包给王某，但其未提交承包合同，双方对权利义务的约定不清，且其认可案涉车辆的经营权和所有权属于公司，应由其承担赔偿责任，如果承包合同中明确约定王某应承担交通事故责任，其可承担赔偿责任后再向王某追偿，故其该项上诉理由不足，本院不予采纳。关于陇西国林出租车客运有限公司提出应由王顺银对超出保险理赔数额承担赔偿的问题，因王顺银是在履行职务行为过程中发生的交通事故，责任应当由公司承担，故对其该项上诉理由本院亦不予采纳。
综上所述，陇西国林出租车客运有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6300元，由陇西国林出租车客运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 南鹏飞
二〇一七年七月十八日
书记员 蔡 洁