甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘01民再21号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）张丑元，男，汉族，生于1953年9月15日，住甘肃省甘谷县。
委托诉讼代理人：常丑女，女，汉族，生于1961年10月13日，住甘肃省甘谷县。系张丑元配偶。
委托诉讼代理人：薛自发，系兰州市双维劳动法律咨询事务所所长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）兰州大学，住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：王乘，系该校校长。
委托诉讼代理人：贾卫强，男，汉族，1985年9月20日出生，系兰州大学后勤集团运输中心职工。
再审申请人张丑元因与被申请人兰州大学劳动纠纷一案，不服兰州市中级人民法院(2016)甘01民终第1719号民事判决，向甘肃省高级人民法院申请再审。甘肃省高级人民法院指令本院再审，本院受理后，依法另行组成合议庭对本案进行了审理。再审申请人张丑元及其委托诉讼代理人常丑女、薛自发，被申请人委托诉讼代理人贾卫强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
申请人张丑元再审请求：1、撤销兰州市中级人民法院（2016）甘01民终1719号民事判决；2、判决兰州大学向申请人支付经济补偿金14700元，支付失业金损失赔偿金12972元。事实与理由：原判决适用的法律与案件性质明显不符。申请人被兰州大学2012年2月口头辞退后，以对方未缴纳社会保险费为由向对方发去解除劳动合同通知书，并提起仲裁，要求兰州大学支付经济补偿金和失业金，在仲裁开庭的2013年1月16日，因对方否认收到解除劳动合同通知书，主张其对申请人辞退合法有效，申请人面对口头辞退当庭将主张经济补偿金和失业金的请求变更为确认双方已形成无固定期限劳动合同关系，口头辞退违法无效的请求，仲裁认定口头辞退无效，双方劳动关系存续，裁决规范劳动关系，补缴社会保险，驳回其他请求。申请人对仲裁驳回加班工资不服提起诉讼，一审法院以2011年12月31日期限届满的劳动合同认定双方劳动关系终止，申请人不服判决经上诉、再审、抗诉后以生效判决的结果主张经济补偿金和失业金并不是以口头辞退主张二项待遇，本案原判以申请人2013年1月16日变更仲裁请求界定时效，适用的法律明显与案件性质不符。根据《调解仲裁法》第27条第三款规定和《民法通则》第139条规定及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第20条规定，有其他正当理由，不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。申请人被法院终止劳动合同后提起上诉当属有正当理由不能主张经济补偿和失业金而诉讼时效中止。为此申请人被法院终止合同的经济补偿金和失业金损失赔偿金请求存在仲裁申请时效中断和中止的情节，原审和二审判决认为不存在诉讼时效中止和中断情节的结论与上述法律和司法解释之规定相悖，申请人申请再审符合《民事诉讼法》第200条第（六）项规定的情形，请求再审法院，纠正错误判决。
被申请人兰州大学辩称：本案已经超过诉讼时效，理由为2012年2月再审申请人已被我方解除劳动合同关系，事实确定，2012年11月，再审申请人向兰州大学邮寄了一份解除劳动关系的证明，可以说明双方劳动关系已经解除。申请人仲裁时提交的仲裁请求，属于对自己诉讼权利的放弃，不属于诉讼时效中断。
申请人张丑元向一审法院起诉请求1、兰州大学向张丑元支付经济补偿金14700元；2、兰州大学向张丑元支付失业金损失赔偿金12972元；3、案件受理费由兰州大学承担。张丑元补充诉讼请求：判决兰州大学为张丑元出具终止劳动合同书面证明。一审法院经审理查明，张丑元于2002年3月在兰州大学所属的后勤集团做保洁员工作，双方于2008年12月1日签订了期限为两年的书面劳动合同一份，合同到期后，张丑元、兰州大学于2011年1月15日又签订了一份为期一年劳动合同；2012年1月19日张丑元在口头请假未得到兰州大学准许的情况下再未到兰州大学处上班，兰州大学遂口头通知辞退张丑元；兰州大学给张丑元的工资发放至2012年2月。2012年11月9日张丑元向兰州大学发出解除劳动合同通知书，同年11月27日张丑元向兰州市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、兰州大学为张丑元支付经济补偿金9386元；2、兰州大学为张丑元支付失业金8940元；2013年1月16日张丑元再次变更仲裁请求，将兰州大学为张丑元支付经济补偿金9386元及兰州大学为张丑元支付失业金8940元等变更为：依法确认张丑元、兰州大学已形成无固定期限劳动合同关系，兰州大学单方口头解除劳动合同的行为因违法而无效。2015年10月22日，张丑元以兰州大学为被申请人向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1、请求裁决被申请人支付申请人经济补偿金14700元；2、请求裁决被申请人支付申请人失业金损失12972元。2015年11月2日甘肃省劳动人事争议仲裁委员会以张丑元的仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出甘劳人仲不（2015）53号《不予受理通知书》，对张丑元之仲裁申请不予受理。另，张丑元于2016年3月7日提交书面补充诉讼请求：判决兰州大学为张丑元出具终止劳动合同书面证明。一审法院认为，针对张丑元主张的判令兰州大学向张丑元支付经济补偿金14700元及兰州大学向张丑元支付失业金损失赔偿金12972元之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，”劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”；本案中，张丑元自2013年1月16日就知道自己的权利被侵害，而张丑元在2015年10月22日向仲裁委员会申请仲裁，且不存在仲裁时效中止和中断的法定情节，故张丑元之诉已超过法定的仲裁时效期间，对张丑元的上述诉讼请求无事实和法律依据本院不予支持。针对张丑元主张的判决兰州大学为张丑元出具终止劳动合同书面证明之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，”劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议调解委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉。本案中，张丑元的该项诉讼请求未经过仲裁，而仲裁是劳动争议案件的前置程序，故对张丑元的该项诉讼请求本案不予处理。据此依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，一审法院判决：驳回张丑元的诉讼请求。案件受理费10元，由张丑元负担。
宣判后，张丑元不服，向本院提起上诉。张丑元上诉请求：1、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初1231号民事判决；2、改判兰州大学支付张丑元经济补偿金14700元，支付失业损失赔偿金12972元；3、本案诉讼费用由兰州大学负担。
二审法院认为，本案系张丑元以兰州大学解除双方劳动关系为由诉请兰州大学支付经济补偿金、失业损失赔偿金及出具解除劳动关系证明酿成的纠纷，根据已生效法律文书认定双方因解除劳动关系发生争议及该争议解决过程来看，张丑元对兰州大学解除劳动关系的通知是知晓的，并且也积极采取措施诉诸于法律，依法维护自身权益，只是在之前维权过程中，变更了仲裁申请，并不是其不知晓双方”劳动争议发生之日”，同时张丑元也认可其于2012年1月9日向兰州大学发出解除劳动合同通知书，兰州大学虽称没有收到，但该事实亦能反映出张丑元对双方发生争议的事实是知晓的，故在知道劳动争议发生之日起一年内，张丑元就应当在此法定时效期间申请仲裁维护其合法权利，但其在之前仲裁中对本案诉请事项经过变更不予仲裁，现张丑元以其对生效法律文书申请再审及抗诉期间属于仲裁时效中止的情形显然于法无据，故其上诉理由本院不予采纳。综上所述，张丑元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张丑元负担。
再审查明的事实与一审基本一致，补充查明，2012年11月27日张丑元向兰州市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，2013年3月18日，兰州市劳动人事争议仲裁委员会作出兰劳人仲裁字[2013]第019号裁决书。张丑元不服仲裁结果，向兰州市城关区人民法院起诉，城关区人民法院于2013年5月11日作出（2013）城民渭初字第118号民事判决，判决兰州大学向张丑元支付2011年10月至2012年1月期间的休息日、节假日的加班工资1521元，驳回了张丑元的其他诉讼请求。张丑元不服判决，上诉于本院，本院于2013年9月16日作出（2013）兰法民终字第524号民事判决，驳回上诉，维持原判。张丑元不服二审判决，向甘肃省高级人民法院申请再审，2014年4月9日，甘肃省高级人民法院驳回了张丑元的再审申请。后张丑元向兰州市城关区人民检察院申请民事监督，城关区人民检察院提请兰州市人民检察院抗诉，兰州市人民检察院经审查，于2014年10月23日作出了不支持张丑元的监督申请。2015年10月22日，张丑元以兰州大学为被申请人向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年11月2日甘肃省劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁请求超过仲裁申请时效为由作出甘劳人仲不（2015）53号《不予受理通知书》，对原告之仲裁申请不予受理。
本案的争议焦点为：第一，本案是否已过诉讼时效；第二，再审申请人主张的经济补偿和失业金赔偿能否得到支持。
一、关于本案是否已过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》四十六条之规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：......（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的......由此可见，劳动者主张用人单位支付经济补偿的前提是劳动者与用人单位劳动关系的解除，劳动关系未解除，劳动者不能取得要求支付经济补偿和赔偿的权利。2012年11月27日，申请人张丑元向兰州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁期间变更请求，要求依法确认张丑元与兰州大学已形成无固定期限劳动合同关系，后张丑元对仲裁结果不服提起诉讼，该案经一审、二审、申请再审、申请检察院民事监督,张丑元穷尽民事诉讼法中的救济手段，在本案中其与兰州大学的劳动关系才确定解除。张丑元即获得要求经济补偿金和赔偿金的权利。张丑元于2015年10月22日向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年11月2日甘肃省劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁请求超过仲裁申请时效为由不予受理仲裁申请，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。根据本条规定，本案历经多次诉讼，张丑元一直向有关部门主张权利，穷尽民事诉讼法律救济方式，应属《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款规定的时效中断情形。2014年10月23日检察机关作出了不支持张丑元的监督申请，应以2014年10月23日界定仲裁时效期间，其于2015年10月22日申请仲裁并未超过劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的规定，张丑元对甘肃省劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不服，在法定期间内起诉，故本案未过诉讼时效。
二、关于张丑元主张的经济补偿和失业金损失赔偿能否得到支持。第一，对经济补偿的问题，（2013）城民渭初字第118号民事判决及（2013）兰法民三终字第524号民事判决均确认申请人张丑元与被申请人兰州大学因劳动合同到期未续签而劳动关系终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项之规定，张丑元可以获得经济补偿。张丑元2002年3月被兰州大学聘用，2012年2月与兰州大学解除劳动关系，工作年限为10年，（2013）城民渭初字第118号民事判决确认2011年兰州大学给张丑元发放月平均工资973元，故张丑元可获得的经济补偿为9730元。第二，对失业金损失赔偿的问题，《甘肃省实施<失业保险条例>办法》第二十三条规定，城镇企业事业单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费，致使失业人员不能依法享受失业保险待遇的，应承担赔偿责任，赔偿标准为失业人员应领取失业保险金总额或一次性生活补助的2倍。第二十一条规定，城镇企业事业单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，可向失业保险经办机构申领一次性生活补助。领取补助金额期限为：满两年不满3年的，发3个月生活补助；满3年不满4年的，发4个月生活补助；满4年不满5年的，发5个月生活补助；满5年以上的，发6个月生活补助。补助标准按失业保险金标准计发。兰州大学位于城关区，系按甘肃省一类区失业保险标准发放失业金，张丑元工作满5年以上，故张丑元应获得的失业金损失赔偿应为：每月1081元×6个月×2倍=12972元。
综上，张丑元的再审请求应予支持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》四十六条第（三）项、四十七条之规定，判决如下：
一、撤销兰州市城关区人民法院（2016）甘0102民初1231号民事判决及（2016）甘01民终1719号民事判决；
二、被申请人兰州大学给付再审申请人张丑元经济补偿9730元，失业金损失赔偿12972元，总计22702元；
三、驳回再审申请人张丑元的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被申请人兰州大学承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏燕峥
代理审判员 田 晨
代理审判员 马晓燕
二〇一七年十一月三日
书 记 员 彭婷婷
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