四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川05民终707号
（原审原告）：张凤忠，男，汉族，1970年11月28日出生，住泸县。泸县。
委托诉讼代理人：周能朝，四川九狮律师事务所律师。
人（原审被告）：杜玉明，男，汉族，1969年3月11日出生，住泸县。泸县。
委托诉讼代理人：黄斐，四川泸杰律师事务所律师。
上诉人张凤忠因与被上诉人杜玉明民间借贷纠纷一案不服四川省泸县人民法院（2017）川0521民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭对本案开庭进行了审理，上诉人张凤忠的委托诉讼代理人周能朝、被上诉人杜玉明及其委托诉讼代理人黄斐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张凤忠上诉请求：撤销（2017）川0521民初100号民事判决，依法改判被上诉人杜玉明偿还借款30万元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：张凤忠与杜玉明系战友关系，杜玉明于2013年9月6日向张凤忠借款20万元，于2013年11月18日向张凤忠借款10万元，双方未约定还款期限。一审法院认定事实不清，本应认定民间借贷关系，不应认定合伙关系，张凤忠出具了部分借条以及银行交易记录，已充分证明杜玉明借款30万元的事实存在。一审法院明显采纳其他证据导致认定错误，依法应予以改判，请求二审法院依法改判。本案二审开庭中，上诉人张凤忠委托其诉讼代理人提交了补充《事实说明》认为：一、双方存在战友关系，但杜玉明出具20万元借条系向上诉人借款偿还其妻子妹妹的个人借款，2013年9月8日的农业银行卡转帐可以说明，2013年11月18日杜玉明向上诉人借款10万元，却没有借条，但那有转款凭条，双方未约定还款期限、利息；二、一审法院认定事实不清，本案系民间借贷关系而非合伙关系，上诉人出具的借条、转款凭证等证据已能充分证明借款30万元的事实存在，一审法官采纳证据不当致认定事实错误，违反了民法通则第三十条、第三十一条、第三十四条的规定，应依法改判；三、杜玉明系在本案被起诉后才编造的证据、误导证人证言作证，杜玉明向郑盛利出具的75000元条子与上诉人没有关系，一审查明的杜玉明与银良均合伙挂靠四川鑫圆建设集团有限公司承建旺苍县罗家渡大桥项目与上诉人也没有关系，一审认为上诉人主张30万元款项为出借借款但上诉人不约定还款时间、利息、及时主张权利系不具有合理性系一审法官认定错误，且一审故意拖延时间至5月23日才以合议庭名义宣判，请求二审予以改判。上诉人的委托诉讼代理人补充提出要求本案依法改判或发回重审。
杜玉明及其委托诉讼代理人辩称：一、一审中被上诉人已认可收到了30万元，且该款项为合伙款项；二、30万元款项其中的20万元系通过给第三方转帐作为上诉人的投资款；三、2013年11月18日的10万元转帐至被上诉人账户，该10万元的法律性质没有相应证据予以证明，上诉人应当就其主张10万元系借款进行举证及承担举证不利的法律责任。杜玉明在二审中辩称：借妻子的妹妹的20万元系为交纳修建罗家渡大桥项目工程的投标报名费，张凤忠在表示愿意投资合伙修建上述工程后拿出20万元作为投资款，故将该20万元转给妻子的妹妹，打给张凤忠的借条系在未签订项目合同前张凤忠要求打的临时借条，待项目工程通知进场后该资金自动转为投资款，2013年11月18日张凤忠又转帐投资款10万元，后来年底资金不够张凤忠又转款给郑盛利，57000元杜玉明打了收条。2016年10月9日前杜玉明、张凤忠、郑盛利、李继洲四个合伙人之间并没有矛盾，后因项目结算尾款分配出现分歧一直未解决才发生矛盾。
张凤忠向一审法院起诉请求：请求判令杜玉明偿还借款30万元；诉讼费由杜玉明负担。
一审法院认定事实：张凤忠与杜玉明系战友关系。2013年9月6日，张凤忠向杜玉明妻子的妹妹转账200000元后，杜玉明向张凤忠出具借条载明“今借到张凤忠现金大写贰拾万元整”。2013年11月18日，张凤忠向杜玉明账户转账100000元。2014年1月，张凤忠向案外人郑盛利转账33000元后，郑盛利将该款连同自己应缴纳的款项支付给杜玉明，杜玉明于2014年1月2日向案外人郑盛利出具收条载明“今收到郑盛利、张凤忠交来投资杜玉明修建罗家渡大桥工程款大写伍万柒仟元整，小写57000元”。同时查明：杜玉明与案外人银良均合伙挂靠四川鑫圆建设集团有限公司承建旺苍县罗家渡大桥项目，银良均在60%的份额，被告占40%的份额。该项目于2013年9月9日中标。案外人郑盛利在该项目投资三十余万元与杜玉明形成合伙关系，并在该项目任财务人员。郑盛利接受本院询问时称：其本应占有杜玉明所持40%份额的一半，即20%的份额，但因其出资额未够，其占有份额的比例应相应减少。张凤忠在该工程开工时到该工地上去过，后又送施工员到工地，两次产生的车费均由工程财务人员郑盛利报销。该项目于2015年11月竣工验收，业主方于2016年12月将工程尾款支付到郑盛利账户。2016年12月，张凤忠、杜玉明、郑盛利等人多次就前述工程财务进行清算。郑盛利于2016年12月23日、24日多次与杜玉明短信联系，23日的短信中郑盛利要求：杜玉明将杜玉明、郑盛利、张凤忠等人之间的帐算好，并要求结果应得到张凤忠等人认可；24日的短信中要求：工程完工了杜玉明作为领头人应给股东张凤忠等人完正的交代，张凤忠等人投资了那么多钱，三年了要有个结果。张凤忠于2016年12月26日向杜玉明发送短信要求：“战友，账怎么算都可以，只要他们同意”等内容。
一审法院认为：双方当事人对款项是否支付和金额多少没有争议，争议的是张凤忠向杜玉明支付的30万元是借款还是合伙投资款，即张凤忠与杜玉明基于30万元所形成的法律关系是民间借贷关系还是合伙法律关系。对此一审法院认为，张凤忠与杜玉明之间形成的是合伙关系，张凤忠向杜玉明支付的30万元不是借款而是合伙投资款。具体理由如下：首先，虽然杜玉明对第一笔款项200000元出具了借条，但该借条未约定还款时间和利息，且张凤忠在长达三年左右未通过诉讼等司法途径向被告主张权利，从民间借贷的角度考虑，不具有合理性。同时，该笔款项支付时间形成于罗家渡大桥项目中标前3日，杜玉明辩称在工程尚未中标的情况下张凤忠要求杜玉明出具临时借条的意见具有合理性。其次，张凤忠向杜玉明直接转账支付100000元时没有要求杜玉明出具借条等凭证载明双方系借贷关系，此后三年左右仍未要求杜玉明出具借条，即使存在杜玉明拒不出具借条的情形，张凤忠仍未通过诉讼等途径追收借款；该情形与第一笔款项的情形不相一致，由此能够佐证杜玉明前述辩称意见具有合理性。再次，郑盛利作为罗家渡大桥工程项目的财务人员，也是工程合伙人之一，应当知晓工程其他合伙投资人的情况，其与杜玉明进行短信沟通所反映的内容应更接近于客观事实，且郑盛利短信沟通的内容能够与该工程另一财务人员游某接受本院调查时和当庭作证时所陈述的内容能够相互印证。故郑盛利在与杜玉明短信沟通过程中所反映出张凤忠系工程中的股东的事实应当得到确认。同时，若张凤忠与杜玉明之间是民间借贷关系，张凤忠只需径直要求杜玉明偿还借款而无需与杜玉明算账，也无需征得其他人员的同意，故张凤忠向杜玉明所发的短信内容能够印证双方不是借贷关系。所以，一审法院认定张凤忠与杜玉明之间形成了合伙关系。第四，张凤忠于2014年1月通过案外人郑盛利向杜玉明支付了33000元，虽然张凤忠称系该款其出借给郑盛利的，但郑盛利接受本院询问时对此没有认可。若郑盛利向张凤忠借款33000元后再支付给杜玉明，郑盛利在收到杜玉明出具的收条时不可能不对收条载明的交款人等内容提出异议。故该收条载明的内容也能够证实张凤忠与杜玉明存在合伙关系。从现实因素考虑，张凤忠仅投资33000元不具有合理性。本案查明张凤忠与杜玉明之间先后发生了三笔交易行为，结合其他证据和论述，张凤忠此前向杜玉明交付的300000元应认定为投资款。综上所述，杜玉明反驳张凤忠所主张的双方系民间借贷关系以及张凤忠向杜玉明支付的30万元系借款所持的理由有充分证据予以支持，张凤忠提交的证据不足以证明其主张成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定判决，驳回张凤忠的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人向本院提交了四组证据：第一组，（2015）泸泸民初字第1864号民事判决书，拟证明一审法院查明的合伙事实、时间与该生效民事判决书查明系矛盾，不能证明杜玉明、张凤忠、郑盛利、李继洲四人系合伙关系；第二组，（2017）川0521民初326号民事裁定书以及该案民事起诉状、委托书、证人调查笔录，拟证明被上诉人所说的合伙人郑盛利系财务管理人员而非合伙人；第三组，罗家渡大桥项目部分资金收支情况，拟证明郑盛利与被上诉人往来账，本案打款是9月份，但往来账上没有上诉人的名字，合伙不是事实；第四组，李继洲调查笔录，该调查笔录即第二组证据中的证人调查笔录，拟证明李继洲不是合伙人。上诉人的委托诉讼代理人向法庭说明一审未提交上述证据的原因系认为一审上诉人所主张的法律关系为民间借贷法律关系，上述证据系真对合伙关系进行的举证证据。被上诉人质证认为，第一组证据形成于本案诉讼前不属于本案新证据，一审也没有认定系8月份开始入伙，该案当事人为杜玉明、银良均与本案无关联；第二组证据中郑盛利系双重身份，且杜玉明向郑盛利出具的条子已能证明其合伙关系；第三组证据不属于新证据，仅是付款凭证，与本案无直接关联；第四组证据李继洲的调查笔录形成于本案诉讼前不属于本案新证据，综上上诉人提交的四组证据达不到其证明目的。经审查，本案一审审理已经过2017年2月15日至2017年2月16日以及2017年5月4日两次庭审开庭，在第一次开庭期间被上诉人杜玉明针对上诉人张凤忠关于30万款项系借款的诉讼主张已明确以30万元款项系合伙投资款的主张进行反驳并进行了相应的举证，上诉人在本案一审第二次开庭前可具有充分的时间收集相关反驳证据，且上诉人提交的上述四组均系在本案一审第二次开庭前已形成，故上诉人委托诉讼代理人提出上述四组证据延迟举证的理由不能成立，不属于二审新证据采纳范围，本院不予采纳。另上诉人与被上诉人对一审卷宗内收录的关于张凤忠发给杜玉明的短信内容进行了补充质证，上诉人的委托诉讼代理人查验了杜玉明手机内保留的短信内容并发表质证意见认为该短信不能说明系合伙关系，被上诉人方认为短信内容系真实，经本院向上诉人的委托诉讼代理人以及被上诉人杜玉明核实了上诉人张凤忠使用的手机号为139××××7558，故本院对该短信内容予以采纳。
经本院审理查明2016年12月26日张凤忠用139××××7558的手机号向杜玉明发送内容为“战友，帐怎么算都可以，只要他们同意。……，我也在外借了一百万块钱，春节都在催款和利息，这么三年多来我没有问你要。……”的短消息。本案其余事实及证据经审理查明与一审一致，依法予以确认。本案在二审审理过程中，因上诉人不同意调解，本院未再主持双方进行调解。
本院认为，本案的争议焦点为本案讼争30万元款项法律性质系借款还是合伙投资款。经审查，本案一审审理中，上诉人就其主张该30万元款项系其出借给被上诉人杜玉明的借款并举示了2013年9月6日杜玉明向张凤忠出具的20万元借条以及向案外人即杜玉明妻子妹妹转款凭证、2013年11月18日张凤忠向杜玉明转款10万元的转款凭证等证据予以证明，被上诉人杜玉明就收到张凤忠30万元的事实予以了认可，但杜玉明反驳主张该30万元系张凤忠与其合伙投资旺苍县罗家渡大桥项目的投资款并举示了游某、沈定树等人签字认可的证明两份、个人投资明细表、中标通知书、短信记录两份（郑盛利、张凤忠）、收条复印件（交款人为郑盛利、张凤忠）、照片等证据予以证明，同时申请了证人游某到庭作证，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，一审法院综合在案证据及查明案件事实作出本案讼争30万元款项系投资款的认定并无不当，本院依法予以确认，张凤忠提出本案讼争30万元款项为借款的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于上诉人张凤忠委托诉讼代理人提出一审法院违法对案外人郑盛利依职权进行调查的问题，经审查被上诉人在一审中举示了与郑盛利相关的短信内容、投资款收条等证据，一审法院将投资款收条复印件、短信记录交由郑盛利核实真实性并在上述证据范围形成对郑盛利的调查核实笔录，在一审庭审交本案双方当事人进行质证并未违法民事诉讼程序法律规定。关于上诉人张凤忠提出一审法院拖延审理时间的问题，经审查本案于2017年1月5日立案时为简易程序进入审理，经2017年2月15日至2017年2月16日第一次一审庭审开庭后并未审结，2017年3月29日本案转为普通程序进行审理的民事裁定书已向张凤忠、杜玉明进行送到，二人均已签收，2017年5月4日进行第二次开庭时审判长已向到庭当事人说明本案因案情复杂由简易程序转为普通程序审理，张凤忠、杜玉明均到庭并亦未就该程序转换问题提出异议，一审关于本案审理程序由简易程序转换为普通程序未违法民事诉讼程序法律规定。
综上所述，张凤忠的上诉请求不能成立，应予以驳回；本案事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人张凤忠负担。
本判决为终审判决。
审判长 余琦
审判员 刘颖
审判员 赵娜
二〇一七年九月二十二日
书记员 邓琳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……《最高人民法院关于适用<中
……
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。（二）主张法律关系变更、消灭或者权
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。