湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘07民终366号
上诉人（原审被告）：肖某1，男，2010年1月2日出生，汉族，学生，住湖南省桃源县。
法定代理人：周某（系肖某1之母），女，村民，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：丁伟志，湖南南天门律师事务所律师。
法定代理人：肖某2（系肖某1之父），男，村民，住湖南省桃源县。
被上诉人（原审原告）：伍某1，男，2009年5月1日出生，土家族，居民，住湖南省石门县。
法定代理人：伍某2（系伍某1之母），女，居民，住湖南省石门县。
委托诉讼代理人：徐联委，湖南楚江律师事务所律师。
上诉人肖某1因与被上诉人伍某1生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2017）湘0726民初1988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖某1的法定代理人周某及其委托诉讼代理人丁伟志，被上诉人伍某1的法定代理人伍某2及其委托诉讼代理人徐联委到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖某1上诉请求：撤销一审判决，改判驳回伍某1的起诉。事实与理由：一审判决采信证据不当，基本事实缺乏证据证明，认定事实错误，没有证据证明被上诉人的损伤与上诉人的行为有因果关系；一审判决确定精神损害抚慰金金额不当。
伍某1辩称，一审判决认定事实清楚，但责任划分不当，伍某1在本案中没有任何过错，不应承担责任。
伍某1向一审法院起诉请求：1.要求肖某1赔偿医疗费6692元、护理费6000元、营养费3000元、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金62586元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金30000元，合计110678元；2.由肖某1承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年10月18日傍晚，伍某1与肖某1在老西门社区“名品女装”店附近玩耍，该店与侯正国快餐店相邻近。玩耍过程中，肖某1被伍某1惹怒，肖某1扔出的石头砸中了“名品女装”店的玻璃门，玻璃门被砸损，飞溅的玻璃渣击中了伍某1的左眼。这时伍某1因伤哭泣，肖某1也被吓得发出哭声。二人哭泣正好被侯正国看到。侯正国立即通知周某并告知两个小孩把眼睛搞出事来了。因伍某1奶奶在侯正国的快餐店做工，两小孩哭泣时也正好被其听到并赶到现场。侯正国催促伍某1奶奶将受伤的伍某1急送医院。事故发生时，双方的监护人都不在场，也没有别的目击者。伍某1伤后先在石门县人民医院进行检查，当日又急送常德市第一人民医院治疗至同年10月24日。后又于2017年2月7日至2017年2月10日再次住院，前后共住院9天，两次住院共支付费用9982.08元，另外，伍某1还支付入院及出院后的检查用药费用1020.34元。伍某1还另行配置眼镜一副，支付费用690元。在其第一次住院期间，肖某1母亲的朋友李胜利代表肖某1母亲为伍某1垫付了医疗费5000元。2017年8月18日，伍某1伤情经常德市司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人伍某1本次事故导致的损伤，评定为十级伤残；2.被鉴定人的上述后果，如有特殊情况发生，必要时可复查或重新鉴定；3.伍某1的上述损伤需住院治疗，评定护理60日，营养30日，所需医疗费用按实际支出计算（凭发票）。为此，伍某1支付鉴定费1500元。另查明，伍某1的母亲伍某2与其父亲文佳于2012年10月15日离婚，伍某1的监护人为其母亲伍某2。肖某1的母亲周某与其父亲肖某2于2012年11月13日协议离婚，约定肖某1的监护人为其父亲肖某2，但自2016年开始，肖某1随其母亲共同生活，其母周某成为实际监护人。2016年湖南省城镇居民人均可支配收入为31284元。
伍某1因本次事故遭受的损失有：1.医疗费
11002.42元；2.营养费1500元（30天×50元/天）；3.住院伙食补助费900元（9天×100元/天）；4.护理费6000元（60天×100元/天）；5.残疾赔偿金62586元（31284元/年×20年×10%）；6.精神损害抚慰金按20000元计；7.眼镜材料费690元，鉴定费1500元。共计104178.42元。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。本案事故发生时，伍某1、肖某1均未满八周岁，均系无民事行为能力人，缺乏对事务的正确理解和处理能力，无法辨别自己的行为后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”之规定，伍某1在与肖某1玩耍的过程中惹怒肖某1后，因肖某1的行为受伤，双方的监护人均未尽到监护责任，应各自承担相应的责任，即各自承担50%的责任。本案中，肖某1父母已协议离婚，书面约定肖某1的监护人为其父亲肖某2，但实际上在事故发生时肖某1已和母亲共同生活，故肖某1父亲肖某2与母亲周某应视为肖某1的共同监护人。肖某1对伍某1的损害应由肖某1母亲周某、父亲肖某2共同承担相应责任。肖某1母亲的朋友代表肖某1垫付的5000元医疗费应当在计算赔偿时予以扣除。眼睛是人心灵的窗口，是人身体重要的部位，对人的五官起着重要的美观作用，伍某1年纪尚小，眼睛的损害将会对其一生造成影响，故对伍某1提出的精神损害抚慰金的请求，予以支持，其数额以20000元为宜。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十二条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：原告伍某1因被告肖某1的行为造成的损失共计104178.42元，由被告肖某1的法定代理人周某和肖某2共同赔偿原告伍某152089.21元（104178.42元×50%），减除已支付的5000元，余下还应赔偿47089.21元。其余损失由原告伍某1自行承担。被告肖某1的法定代理人应赔偿的部分于本判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费853元，减半收取计426.5元，由原告伍某1负担213.25元，被告肖某1负担213.25元。被告负担部分原告已自愿垫付，在执行中由被告的法定代理人直接支付给原告。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点之一为肖某1是否应对伍某1的损害后果承担赔偿责任以及如何承担；争议焦点之二为对于伍某1的精神损害抚慰金的认定是否正确。
关于争议焦点之一，根据本案查明的事实，肖某1与伍某1在玩耍嬉闹的过程中，双方发生争执，后引致伍某1损害后果的发生，伍某1受到伤害时，除肖某1、伍某1外无其他人在场，伍某1损害事实客观存在，对这一事实双方均无异议，可予认定。现本案中，肖某1认为，造成伍某1损害后果的侵权行为不是肖某1实施，亦有可能是旁边车辆经过弹起石头砸碎门面玻璃，玻璃碎片致伤伍某1眼睛，肖某1不是侵权行为人，不应承担本案赔偿责任的主张，本院认为，首先，肖某1对其所持该主张未提交相关有效证据予以证实，应承担举证不能的法律后果；其次，伍某1损害后果发生后，双方家长就如何对伍某1进行治疗及赔付费用的问题当面沟通时，就肖某1捡石头砸到门面玻璃，玻璃碎片间接致伤伍某1眼睛的事实未提出异议，只是认为肖某1并没有直接致伤伍某1的眼睛，有伍某1于一审庭审中提交的双方录音证明予以证实，该录音证据虽然是在对方不知情、未同意的情况下，但系在双方沟通的过程中录制所取得的视听证据，不存在以侵害他人合法权益或者私用窃听器材、威胁他人、非法侵入他人住宅等违反法律禁止性规定的方法取得，故本院认为，结合全案综合分析，对该视听证据予以采信，对此一事实应予认定；再次，伍某1、肖某1两人玩耍过程中，伍某1被致伤，无其他人在场，不存在第三人侵权的情形，亦无证据指向系伍某1自伤。综上，一审判决认定肖某1、伍某1的监护人均未尽到监护职责，在本案中各自承担50%的责任符合本案客观实际情况，本院予以确认。
另肖某1于事故发生时属未成年人，其监护人对未成年被监护人履行的监护的主要职责包括照料、抚养、教育、代理民事法律行为、承担民事责任、保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。而法律赋予未成年人的监护人是其父母，家庭是被监护人最好的生活环境，在条件允许的情况下，应当尽可能地让被监护人在家庭中生活。同时，父母抚养子女、子女赡养父母既是亲情的需要，也是法定的责任，父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，都有继续履行承担相关费用的义务。本案中，肖某1父母虽离婚时，协议约定肖某1的监护人是其父亲肖某2，但据查明的本案实际情况，肖某2已在怀化莲华寺出家，肖某1尚为未成年人，处于被管理、接受教育以及生活都还尚需被照顾的年龄阶段，监护人设立的目的就是为了弥补无民事行为能力或行为能力受限制的被监护人行为能力欠缺的问题，而肖某2因其自身出家的行为在客观上已无法给予肖某1一个正常的监护环境、一个正常的家庭生活氛围，为了肖某1的生活环境及身心健康成长，周某在肖某2出家后，已将肖某1接到身边随其共同生活，对肖某1来说视为新的监护关系的开始，肖某1随其母亲周某共同生活时，已处于周某的特定监护之下，周某履行着照料、抚养、教育肖某1，并代理民事法律行为、承担民事责任、保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益的职责。故一审判决肖某1母亲周某与父亲肖某2共同承担相应的赔偿责任正确，处理妥当，本院予以确认。
关于争议焦点之二，伍某1在本案中，眼睛受到伤害，评定为十级伤残，伍某1年龄尚小，眼睛的损害对其以后的成长、生活、学习、工作均会带来一定的影响，此一损害后果将会伴随一生，一审判决酌定精神损害抚慰金20000元，并根据双方的过错程度，按责任比例予以承担正确，本院予以确认。
综上，肖某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费853元，由肖某1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂江波
代理审判员 彭珊珊
代理审判员 江 南
二〇一八年四月二十八日
书 记 员 陆雨晴
附相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。