呼和浩特市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2015)呼民一终字第00916号
上诉人（原审被告）呼和浩特市信实装饰工程有限公司。
法定代表人贺小刚，该公司董事长。
委托代理人朱日忠，男，1975年5月29日出生，汉族，该公司法务，住呼和浩特市玉泉区金熙家园A2号楼1单元502。
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行。
负责人周慧林，该行行长。
委托代理人李令华，内蒙古典源律师事务所律师。
委托代理人张宏霞，女，1984年9月12日出生，汉族，该公司会计，住乌兰察布市集宁区桥西胜利路44号2户。
被上诉人（原审原告）高峰，个体工商户。
委托代理人郭旭芳，内蒙古宏徳律师事务所律师。
上诉人呼和浩特市信实装饰工程有限公司（以下简称信实公司）、上诉人中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行（以下简称工行乌兰察布分行）因与被上诉人高峰建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第04764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人信实公司的法定代表人贺小刚及其委托代理人朱日忠，上诉人工行乌兰察布分行的委托代理人李令华、张宏霞，被上诉人高峰及其委托代理人郭旭芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，工行乌兰察布分行因筹建”离行式自助银行”，与信实公司签订《建设工程施工合同》六份，与江苏鑫洋装饰工程有限公司签订合同一份。合同内容为：改造、装修”离行式自助银行”。信实公司就上述”离行式自助银行”的施工，与高峰签订了八份《项目内部承包经营合同》；分别为：2013年5月28日中国工商银行四子王旗（神州路）离行式自助银行装修工程，合同价款13万元；2013年5月28日中国工商银行凉城支行岱海电厂离行式自助银行装修工程，合同价61300元；2013年6月19日工商银行四子王旗（建国路）离行式自助银行装修工程，合同价76000元；2013年6月28日工商银行卓资支行迎宾东街离行式自助银行装修工程，合同价70200元；2013年6月28日工商银行中旗支行科布尔东街离行式自助银行装修工程，合同价62700元；2013年6月28日工商银行丰镇支行新城建设街离行式自助银行装修工程，合同价67080元；2013年10月30日工商银行乌兰察布分行丰镇京隆发电厂离行式自助银行装修工程，合同价74425元；2013年10月30日工商银行乌兰察布市分行卓资支行人民路离行式自助银行装修工程，合同价66300元；八份合同总计价款608005元。上述八份合同均约定了工程名称、工程地点、工程价款、保证金、质保金5%及违约责任、解除条件等条款。合同签订后，高峰即组织施工，按照合同约定完成了工程。经工行乌兰察布分行要求，高峰为其新增项目又进行了施工，新增项目价款共计107038元。2013年12月24日工行乌兰察布分行委托内蒙古蒙立欣工程造价咨询有限责任公司对本案八个离行式自助银行进行了工程审价审定，并出具了审核报告。高峰施工的八个离行式自助银行均已完工并交付，现均已投入使用。信实公司向高峰支付了部分款项，尚欠施工款309543元未付。另查明，信实公司工商登记的许可经营项目为一般经营项目：建筑材料、办公设备、酒店用具、家具销售。高峰个人亦无建筑施工资质。高峰诉请信实公司与工行乌兰察布分行连带支付拖欠其施工款309543元及拖欠利息18572.58元（按银行贷款利率百分之六计算，2013年12月至2014年12月）。
原审法院认为，信实公司不具备建筑施工资质，其与工行乌兰察布分行签订的六份《建设工程施工合同》无效，信实公司借用有资质的江苏鑫洋装饰工程有限公司名义与工行乌兰察布分行签订的《建设工程施工合同》无效；高峰作为实际施工人不具备建筑施工资质，与信实公司签订的八份《项目内部承包经营合同》亦无效。合同虽被认定无效，但八个离行式自助银行已完工审核并投入使用，各方当事人仍应按照合同约定的原则结算工程款，高峰请求信实公司按照《项目内部承包经营合同》支付工程款于法有据。高峰作为实际施工人已完成八个离行式自助银行工程，工程已于2013年12月24日审核，且交付工行乌兰察布分行使用，信实公司应支付剩余工程价款，信实公司未付款，应自审核之日起支付利息。信实公司抗辩理由无证据支持，不予采信。工行乌兰察布分行称已向信实公司付款并出具单方记账凭证，但未提供正式票具佐证，不予采信，工行乌兰察布分行应在欠付工程款范围内向高峰承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条的规定，判决：呼和浩特市信实装饰工程有限公司于判决生效后十五日内给付高峰工程款人民币309543元及拖欠利息18573元（按照同期人民银行贷款利率计算、自2013年12月24日至2014年12月），中国工商银行股份有限公司乌兰察布分行在欠付工程款的范围内向原告高峰承担连带责任。案件受理费2972元，由信实公司、工行乌兰察布分行共同负担。
信实公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院查明事实不清。l、2013年5月28日至10月31日信实公司与高峰签订了八份《项目内部承包经营合同》，合同约定由高峰装修工行乌兰察布分行8个自助银行装修工程，八份合同总价款608005元，依据合同约定扣除管理费和约定比例费用后，实际八份合同工程款为487405元。详见8份《项目内部承包经营合同》最后说明。2、八份《项目内部承包经营合同》装修工行乌兰察布分行8个自助银行装修工程，不完全是由高峰来施工完成的，交付使用的时间也不是内蒙古蒙立欣工程造价咨询有限责任公司审价认定的时间。3、一审判决所谓查明：”经被告工行乌兰察布分行要求，高峰为其新增项目又进行了施工，新增项目价款107038元”。施工中没有该项增加内容。4、呼和浩特市信实装饰公司支付给高峰405200元。2013年7月至2014年1月借款5笔、预付款3笔。5笔借款238200元，预付工程款：167000元，两项合计支付给高峰405200元。详见八份借款单据。5、一审法院没有查清交工及使用的时间。信实公司举证证明在2013年10月1日高峰装修工行乌兰察布分行四子王旗支行建国路自助银行因野蛮施工发生事故，造成自助银行隔壁”新颖专业精品洗化”店承重墙遭到破坏，店主韩淑青将银行门锁住，高峰自此时间躲避不予处理，并不再去四子王旗处理所承包的工程，这是事实。该事故影响很大，2014年3月6日、7日两次见《北方新报》，刊登标题”银行施工破坏了承重墙””野蛮装修侵犯了公众利益”。内蒙古工业大学建筑工程学院实验中心出具了该事故需加固一层、二层的方案。工行乌兰察布分行四子王旗支行自助银行使用当中出现7项改造问题：其中神州路自助银行1、地热管道漏水；2、干挂墙砖脱落；3、入户门下沉；4、四台自制设备基座不合格；5、1台自助设备抛开墙体加固；6、强弱电项目不合格重新改造；7、建国路自助银行进行二次返工。可见事故的严重性和影响范围。高峰装修的工行乌兰察布分行四子王旗支行建国路自助银行发生事故在2014年7月22日经协商赔偿店主韩淑青7万元解决。2014年7月23日信实公司与杨培东签订装修四子王旗建国路自助银行返工工程，2014年8月10日信实公司垫付装修工程款32000元；在2014年11月3日信实公司垫付装修工行乌兰察布分行四子王旗支行神州路自助银行，直到此时由信实公司将最后两个自助银行装修安装交付发包方验收。二、一审判决对本案认定事实有误。l、判决对八份《项目内部承包经营合同》认定无效，合同虽被认定无效，各方当事人仍应按照《项目内部承包经营合同》支付工程款于法有据。八分合同总价款608005元，而不提八份合同约定的实际价款为487405元。既然认定各方当事人仍应按照《项目内部承包经营合同》支付工程款于法有据，那么《项目内部承包经营合同》约定的扣除税金，扣除管理费的约定没有被认定，该内容不违反法律规定，特别是税金，信实公司已经支出并发生。所以判决对该部分事实认定有误。2、一审判决对于由内蒙古蒙立兴工程造价咨询有限责任公司作出的工程总造价《审核报告》的2013年12月24日时间，认定为装修工程交付使用的时间，并以此时间支付利息的认定，没有事实根据和法律依据。根据上述本案工程施工的事实，其中四子王旗的两个自助银行的装修最后完工时间均在2014年8月和l1月份。验收交付使用的时间还在此之后。而一审判决对完工和交付使用时间认定有误。3、《项目内部承包经营合同》约定，工程质保金在工程交付使用两年之后，无质量问题无息支付。信实公司与发包方工行乌兰察布分行的《建设工程施工合同》也是这样约定的，据此，《项目内部承包经营合同》也同样据此，在工程交付使用两年之后，无质量问题无息支付。合同被认定无效，但质保条款的约定不违反法律规定。而一审判决中却对质保金5%的给付时间没有认定。综上所述，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
高峰答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。一审认定合同无效时合理的，信实公司说的没有新增项目，一审时高峰有证据佐证，款项由工行乌兰察布分行直接支付给高峰。支付的款项一审时已经查清，依据高峰以借款的方式收到款项，跟工程款折抵，尚欠39万元。造成店主损失的事情，损害发生是因为信实公司要求安装不能使用的门导致工程违反了以前的约定，造成事故经信实公司举证，由内蒙古工业大学出具的事故结论，只是需要加固，信实公司与损害方达成的数额相差甚远，达成的协议未经高峰同意，不应在本案中审理。整改情况，高峰一审时提交了工行乌兰察布分行的整改单据，是由高峰整改的。工程交付使用的时间，当时是2013年11月份，工行乌兰察布分行确认已经投入使用了，一审法院以2013年11月24日作出工程总价作为最后的交付时间是有事实及法律依据，合情合理，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》，工程交付使用后，工程所有人又以工程质量提出问题不予支付的不予支持。
工行乌兰察布分行答辩称，工行乌兰察布分行与信实公司的债权债务已经结清，工行乌兰察布分行不承担连带责任。部分事实认可，是信实公司与高峰之间的争议，工行乌兰察布分行不发表意见。
工行乌兰察布分行不服一审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院对本案基本事实没有查清。工行乌兰察布分行与信实公司签订《建设工程施工合同》七份，与江苏鑫洋装饰工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份。合同中工程款的支付约定：工程验收合格后，工程款依据审计结果一次性支付95%，两年质保期结束无质量问题后15日内一次性无息付清5%，上述款项均在承包人向发包人提供相应金额的正式发票后支付。2013年12月24日内蒙古蒙立欣工程造价咨询有限责任公司出具了八份《审核报告》，经造价咨询公司、工行乌兰察布分行、施工方信实公司、施工方江苏鑫洋装饰工程有限公司确认：信实公司施工的七个工程点造价为516509元，施工方江苏鑫洋装饰工程有限公司施工的一个工程点造价为182978元，详见证据材料八份《审核报告》。工行乌兰察布分行支付工程款情况：依据工行乌兰察布分行的付款记账凭证证明：在2013年6月28日起至2014年11月10日期间，分9次向信实公司提供的合同账户，中信银行呼和浩特东影南路支行×××汇去482651元，尚有33858元为质保金。在2013年6月28日向江苏鑫洋装饰工程有限公司提供的合同账户中信银行×××预付60200元，2014年11月江苏鑫洋装饰工程有限公司出具变更账户《委托书》，2015年1月5日收款人江苏鑫洋装饰工程有限公司出具《账户变更函》，内容为江苏鑫洋装饰工程有限公司，现开户行为建设银行营业部呼伦南路支行×××。余款110800元在江苏鑫洋装饰工程有限公司变更账户之后支付。上述付款情况经庭审调查阶段付款人、收款人均予以确认。证据材料为付款记账凭证、《委托书》，2015年1月5日出具《账户变更函》，证明付款金额为《审核报告》审定总造价95%。而一审判决却对上述事实没有查清，工行乌兰察布分行的付款事实没有进行查清；对工行乌兰察布分行与信实公司签订《建设工程施工合同》份数，实为七份，查明为六份，事实有误；对工程款依据审计结果支付的约定，《审核报告》是在2013年12月24日出具，在《审核报告》出具之前工行乌兰察布分行没有向高峰”要求新增项目进行施工，新增项目价款共计107038元”，该查明事实没有来源依据。二、一审判决对本案认定事实有误。一审判决认定”信实公司借用有资质的江苏鑫洋装饰工程有限公司名义与工行乌兰察布分行签订的《建设工程施工合同》无效”的认定没有事实根据。首先挂靠认定没有依据。本案在江苏鑫洋装饰工程有限公司没有到庭参加诉讼，仅凭当事人单方陈述，就认定为是挂靠关系，缺乏事实根据和法律依据。其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，挂靠施工的挂靠人与被挂靠人之间的责任划分规定明确，对外责任应由被挂靠人承担，认定挂靠，责任人没有到庭，缺乏认定依据。工行乌兰察布分行的付款记账凭证内容非常明确：有付款时间，金额，收款户名，收款开户行和收款账号。付款金额为《审核报告》总造价的95%已经付清的事实，在付款人与收款人对付款事实经过庭审质证没有争议的情况下错误的认定单方记账凭证，没有正式票据佐证而不予采信。该项认定有违相关法律规定。对《建设工程施工合同》的验收交付使用时间，一审判决仅凭《审核报告》的时间来认定交付使用，缺乏事实根据和法律依据。综上所述，一审判决依据没有查清的事实，根据错误的事实认定，恳请二审法院查清本案事实后，依法撤销一审判决工行乌兰察布分行在欠付工程款的范围内向高峰承担连带责任，改判其不承担付款责任。
高峰答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，应予维持。工行乌兰察布分行所说的没有新增项目，高峰一审时举证有工行乌兰察布分行的确认，高峰派工后，工行乌兰察布分行提出新增项目，是工行乌兰察布分行与高峰签订的事实上的劳务合同，新增项目由工行乌兰察布分行直接给高峰款项。一审中高峰要求提供支付信实公司的凭证，没有正式的票据，一审法院判决没有完全支付工程款是合理的。工行乌兰察布分行在未支付的工程款的范围内承担赔偿责任是合理的，一审认定事实清楚，判决正确。
信实公司答辩称，工行乌兰察布分行给付信实公司95%的工程款认可，其他理由也认可。
二审中，工行乌兰察布分行提供了向信实公司付该工程款发票及收据的新证据，拟证明已给付信实公司95%的工程款490119元。高峰对工行乌兰察布分行提供的新证据不认可。信实公司认为工行乌兰察布分行二审中提供的证据不能作为新证据使用，不予质证。
另查明，2013年4月至8月期间工行乌兰察布分行与信实公司签订《建设工程施工合同》七份，总价款为533730元；与江苏鑫洋装饰工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份价款为200667元。2013年5月至10月期间信实公司与高峰签订了八份《项目内部承包经营合同》，约定总价款608005元，扣除保证金、质保金、税金及管理费，实际应付价款为521305元。2013年7月至11月工行乌兰察布分行与信实公司签订了《新增项目审批表》，该新增项目工程款为107038元。
再查明，2013年12月24日工行乌兰察布分行委托内蒙古蒙立欣工程造价咨询有限责任公司对本案八个离行式自助银行进行了工程审价审定，并出具了审核报告，该工程总造价为699487元，高峰主张新增项目工程的造价已包含在审核报告之中。
经二审审理，本院对工行乌兰察布分行二审中提供的证据予采信，虽其提供的是复印件，但信实公司在答辩中认可工行乌兰察布分行给其付款情况。本院与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、信实公司与高峰之间的法律关系；二、信实公司于判决生给付高峰工程款309543元、欠利息18573元及工行乌兰察布分行在欠付工程款的范围内向高峰承担连带责任是否有依据。
针对第一个焦点问题,信实公司与高峰签订了《项目内部承包经营合同》，合同约定：信实公司为发包方，高峰为承包方；高峰以包工包料等方式施工；信实公司扣除保证金、质保金、税金及管理费等费用向高峰支付工程款......。依合同的性质及其双方的约定，信实公司与高峰形成了工程转包关系。
针对第二个焦点问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第二条规定，”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第十三条规定，”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”；第二十六条规定，”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，信实公司不具备建筑施工资质，其与工行乌兰察布分行签订的七份《建设工程施工合同》无效，信实公司借用有资质的江苏鑫洋装饰工程有限公司名义与工行乌兰察布分行签订的一份《建设工程施工合同》无效；高峰作为实际施工人不具备建筑施工资质，与信实公司签订的八份《项目内部承包经营合同》亦无效。合同虽被认定无效，但八个离行式自助银行已完工审核并投入使用，信实公司主张高峰施工的部分工程质量不合格的主张，本院不予采纳。各方当事人可以按照合同约定的价款结算工程款，高峰请求信实公司按照《项目内部承包经营合同》支付工程款于法有据。高峰与信实公司签订的八份《项目内部承包经营合同》总价款为608005元，扣除保证金、质保金及管理费，实际应付价款为521305元。信实公司以借款形式支付给高峰405500元，信实公司虽与工商银行签订了新增项目工程，但实际施工人是高峰，工商银行对此事实认可。高峰为工商银行施工新增项目工程款为107038元，信实公司应支付拖欠高峰施工款为222843元。一审法院对此项计算错误并表述上有瑕疵，应予纠正。该工程已于2013年12月24日审核，且交付工行乌兰察布分行使用，信实公司应支付剩余工程价款，信实公司未付款，应自审核之日起支付利息。信实公司抗辩理由无证据支持，不予采信。工行乌兰察布分行在签订该工程合同时虽没有尽到谨慎注意义务，与没有资质、借用资质的信实公司签订施工合同，工行乌兰察布分行存在过错，但其已向信实公司支付了应付的工程款，故工行乌兰察布分行不应向高峰承担连带责任，一审此项判决不妥，应予纠正。
关于信实公司提出高峰装修乌兰察布工商银行四子王旗支行建国路自助银行因野蛮施工发生事故，并给信实公司造成损失的赔偿问题，信实公司与第三方达成赔偿协议并签字，该协议没有高峰签字，高峰不予认可，且信实公司也没有对高峰提出反诉，信实公司可另诉。
综上，信实公司上诉理部分成立，对其上诉请求部分予以支持。工行乌兰察布分行的上诉理成立，对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第04764号民事判决；
二、呼和浩特市信实装饰工程有限公司于判决生效后十五日内给付高峰工程款222843元及利息13370.58元（按照同期人民银行贷款利率计算、自2013年12月24日至2014年12月31日）；
三、被驳回高峰其他的诉讼请求。
一审案件受理费2972元，由呼和浩特市信实装饰工程有限公司负担2044元，由高峰负担928元；二审案件受理费11888元，由呼和浩特市信实装饰工程有限公司8174元，由高峰负担3714元。
本判决为终审判决。
审判长杨福金
审判员苏毅
审判员殷玉凤
二〇一五年十二月二十二日
书记员于文硕