四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川06民终1144号
上诉人（原审被告）：昆明星耀高科技发展有限公司，住所地：云南省昆明市环城东路279号3楼，组织机构代码：62267867-6。
法定代表人：邓斌，董事长。
委托诉讼代理人：李远彬，公司职工。
委托诉讼代理人：余川，公司职工。
被上诉人（原审原告）：江苏一诺钢结构工程有限公司，住所地：徐州市泉山区时代大道1-15号，组织机构代码:69939860-5。
法定代表人:吴晓胜，董事长。
委托诉讼代理人:赵伟，公司员工。
委托诉讼代理人:孟秋，江苏淮海正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川华旗钢结构有限责任公司，住所地：广汉市南兴镇东岗村，组织机构代码：67352195-1。
法定代表人：杨代清，董事长。
委托诉讼代理人：王锦，公司职工。
上诉人昆明星耀高科技发展有限公司（以下简称昆明星耀）因江苏一诺钢结构工程有限公司（以下简称江苏一诺）、四川华旗钢结构有限责任公司（以下简称华旗钢构）建设工程合同纠纷一案，不服四川省广汉市人民法院(2015)广汉民初字第2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昆明星耀委托诉讼代理人李远彬、余川，被上诉人江苏一诺委托诉讼代理人赵伟、孟秋，华旗钢构委托诉讼代理人王锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人昆明星耀上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人江苏一诺的诉讼请求；2.在扣除工程尾款后判令被上诉人华旗钢构支付违约金392万元，被上诉人江苏一诺承担连带责任；3.二被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.涉案工程目前尚未完工，还存在着构件锈蚀、屋面多处漏水、支座中心偏移，多处区域扰度不合格等严重质量缺陷。现上诉人自行对涉案工程的防水、排水系统更换、网架除锈等进行整改，花费160万元，现已支付100万元，应当由二被上诉人承担；2.工程严重拖期，二被上诉人应当承担逾期违约金。根据合同约定，工程工期为“2013年元月3日至2013年6月30日止”，同时约定推后一天扣罚“壹万元”且超过一个月支付“一百万人民币违约金”，现华旗钢构认可2014年12月15日为涉案工程完工撤场时间，故工期推迟525天，应当支付罚金525万元，并应另支付违约金100万元，总计为625万元；3.现上诉人欠款393万元，品迭前两项，二被上诉人应当向上诉人支付违约金392万元。
被上诉人江苏一诺辩称，工程没有质量问题，请求维持一审判决。
被上诉人华旗钢构辩称，一审判决正确。
原告江苏一诺向一审法院起诉请求：1.判令被告华旗钢构立即支付工程款3858861元；2.判令被告昆明星耀在欠付被告华旗钢构的工程款限额内对被告华旗钢构欠付原告的工程款承担付款责任，并将该款项直接支付给原告；3.判令被告华旗钢构立即支付逾期付款违约金25万元；4.判令被告昆明星耀在欠付被告华旗钢构的工程款限额内对被告华旗钢构逾期付款产生的违约金承担付款责任，并将该款项直接支付给原告；5.判令全部被告承担本案诉讼费用。
事实和理由：2012年12月31日，被告华旗钢构与被告昆明星耀签订了一份《工程承包专业合同》，约定由被告华旗钢构承包建设被告昆明星耀广汉机场通用航空运营基地建筑工程项目中的机库钢结构工程，双方约定该工程总价款为975万元（若有增减量按实际结算）。2013年2月4日，原告与被告华旗钢构签订了一份《钢结构加工合同》，约定由原告按照施工蓝图要求承包建设除二装以外的全部钢结构工程。双方约定固定总价为915万元。合同签订当日，原告向被告华旗钢构支付了保证金10万元。合同签订后，原告按照约定完成了全部工程，2013年11月、2014年5月5日，被告昆明星耀委托四川省建筑工程质量检测中心对原告承建的钢结构工程进行了检测和鉴定，《鉴定结论》显示基地1号/2号机库网架主体结构满足正常使用荷载条件下的安全性要求。现被告昆明星耀接收后已经进行了下一道工序施工，至此，原告的合同义务已全部履行完毕。2014年12月，原告同被告华旗钢构进行了工程结算，结算总金额为934.16万元（包含工程增量和材料更换增加等费用）。但因被告昆明星耀未按照约定向被告华旗钢构支付工程款，导致作为实际施工人的原告至今未能收回诉请的工程款且多次催要未果。被告的行为已严重违约，应当承担违约责任。因此，原告特诉至法院。
被告华旗钢构辩称,我方对原告诉求的第三项关于逾期违约金计算依据有异议，其他没有异议。
被告昆明星耀辩称，1.昆明星耀与原告无合同关系。昆明星耀广汉机场通用航空运营基地整个建筑工程项目的具体实施是依据昆明星耀、华旗钢构和广汉市华仁建筑工程有限责任公司三方签订的《工程承包专用合同》，权利义务规定很清楚。根据《工程承包专用合同》第七条的规定，现未达到按合同向华旗钢构支付后续工程款的条件。原告与华旗钢构的工程款支付纠纷与昆明星耀无关。2.根据《工程承包专用合同》第一条规定，华旗钢构承包广汉机场机库钢结构工程的全部施工项目。华旗钢构私自把工程承包权转让给江苏一诺，违反了《建筑法》第二十八条和《合同法》第六条、第七条、第八条、第七十九条的规定，因此江苏一诺对昆明星耀提起的诉讼没有法律依据。3.华旗钢构在施工过程中，施工进度、现场管理、施工质量存在很多问题，经过多次返工整改，由四川省建筑工程质量检测中心于2013年11月27日和2014年1月6日-5月5日对机库网架先后进行了两次质量检测，均检测出严重质量问题，同时工期严重推后，影响其他工程施工进度，给昆明星耀造成了巨大的经济损失，根据《工程承包专用合同》第三条约定，该扣罚华旗钢构违约金834万元。因此，不是昆明星耀欠付华旗钢构工程款，而是华旗钢构应向昆明星耀支付几百万工程推迟竣工的扣罚款。江苏一诺在诉状中提出的昆明星耀欠付华旗钢构工程款没有事实依据。4.江苏一诺现在以工程建设合同纠纷提起诉讼，是用看似合法的工程款转移支付掩盖工程私自违法转包纠纷的阴谋，其实质是使华旗钢构与江苏一诺的工程违法转包行为合法化。综上，江苏一诺的诉讼请求没有任何法律和事实依据，请求人民法院驳回江苏一诺在诉讼请求中的第二、四、五项请求。
一审法院认定事实：2012年12月31日，被告昆明星耀作为甲方、华旗钢构作为乙方与广汉市华仁建筑有限公司共同签订了《工程承包专用合同》一份，合同约定：“华旗钢构工程承包范围为甲方两个钢结构机库工程11988平方米，包括但不限于钢结构、网架、屋面等合同约定的全部工程；工期为2013年元月3日起至2013年6月30日；合同范围内钢结构工程总价人民币玖佰柒拾伍万元（若有增减，以经甲方、乙方、设计方、监理方四方签字认可后的增减实际工程量进行结算）；付款方式为：主要的钢结构构件进场，甲方在七日内向乙方支付工程总价的30%；主体框架完工，甲方在七日内向乙方支付工程总价的30%；整体完工，甲方在七日内向乙方支付工程总价的30%；竣工验收后，甲方在七日内向乙方支付工程总价的7%，剩余3%作为质保金，质保期（质保期为竣工验收之日计起365天）到期后七个工作日内甲方支付给乙方等主要内容……”。2013年2月4日，在被告昆明星耀未知的情况下，原告与被告华旗钢构签订了一份《钢结构加工合同》，约定由原告承包建设其在被告昆明星耀处承包的除二装以外的全部钢结构工程，双方约定固定总价为915万元,付款方式与上述《工程承包专用合同》约定的付款方式一致。合同签订后，原告即按照约定进场组织施工。期间，被告昆明星耀于2013年5月22日、2013年10月24日分别向华旗钢构支付工程款291万元。施工过程中，被告昆明星耀根据施工进度委托鉴定机构对网架工程杆件与封板（椎头）、螺栓球组合抗拉、网架工程挠度等分项工程进行了鉴定，除1#A区、1#B区、2#A区、2#B区、2#C区网架屋面工程挠度不合格外，其他各工程均符合质量要求。检测后原告以被告华旗钢构的名义向被告昆明星耀通报了广汉机库钢网架工程挠度检测整改方案并进行了相应整改。2013年底该工程竣工。同年12月12日，被告华旗钢构向被告昆明星耀发出《工程请款函》，要求被告昆明星耀按合同约定支付第三笔进度款2910000元。2014年1月6日至5月5日期间，四川省建筑工程质量检测中心接受被告昆明星耀委托，对该竣工工程进行了整体工程检测鉴定，并于2014年5月19日出具《检测鉴定报告》。检测鉴定结论为：“1、根据中国民航飞行学院星耀通用基地机库网架的设计和相关资料，结合现场检查、检测结果及验算结果，经综合分析判断，中国民航飞行学院星耀通用基地1、2#机库网架主体结构能够满足其正常使用荷载条件下的安全性要求。2、下列问题不影响安全，可由建设、设计及施工等单位协商后妥善解决。1）支座中心偏移超过规范要求；2）1#机库、2#机库A区网架设计12#杆件Ф165×5mm实际采用Ф140×8mm代替；3）1#A区、1#B区、2#A区、2#B区、2#C区网架屋面工程完工后挠度不合格；4）该网架少量构件出现锈蚀现象。”2014年6月5日，被告华旗钢构项目部向被告昆明星耀出具相关书面说明请求昆明星耀及相关设计、监理、政府主管部门对该钢结构工程进行竣工验收。2014年8月12日，被告华旗钢构向被告昆明星耀提交了《中国民航飞行学院星耀通用基地——1#、2#机库结算单》，该结算单载明：工程总价为9986190元，包括合同金额9750000元及其他增加费用，被告昆明星耀并未对该结算单予以确认。被告华旗钢构与原告于2014年12月30日进行了结算，确认涉案工程款总金额为9341611元，华旗钢构尚欠原告工程款总金额为3858861元。至今，该涉案工程已由昆明星耀组织进行了其他后续工程施工。昆明星耀仍认为涉案工程存在屋面渗漏、网架构建锈蚀等质量问题，不具备竣工验收条件，未组织进行工程竣工验收，也未再向华旗钢构支付工程款。
后原告多次向二被告催收工程款未果，遂诉至法院。
另查明：1、被告昆明星耀与被告华旗钢构签订的《工程承包专用合同》约定工程款总额为975万元，昆明星耀已向华旗钢构支付工程款582万元，尚欠工程款393万元；合同约定工程质保金为工程总价的3%，即29.25万元。
2、中国民航飞行学院星耀通用基地1#、2#机库工程现存在渗漏及网架构件锈蚀现象；双方对机库顶的渗漏、网架构件锈蚀等的整改未能达成一致意见，现被告昆明星耀正自行组织施工修护处理上述问题；原告自认渗漏的修复共计需要大概20万元，原、被告均当庭表示昆明星耀扣除20万元工程款后，仍不足以弥补其因处理上述质量瑕疵问题所产生的实际损失费用的，被告昆明星耀可于另案主张。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告能否向被告昆明星耀主张欠付工程款；二、支付工程款的条件是否成就及各被告给付工程款的具体金额；三、案涉工程存在质量不符合约定的瑕疵，因该瑕疵的修理、返工或改建等造成的经济损失如何获得合理支持；四、被告华旗钢构是否应当向原告支付逾期付款违约金。
一、关于原告能否向被告昆明星耀主张未付工程款的问题。被告昆明星耀辩称其与原告不存在合同关系，根据合同的相对性原则，原告不应向其主张工程款。一审法院认为，被告华旗钢构将其从被告昆明星耀处承包的广汉机场通用航空运营基地飞机库钢结构工程除二装以外的全部钢结构工程转包给原告，该行为违反了法律的禁止性规定，因此，原告与被告华旗钢构签订的《钢结构加工合同》无效。但根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程质量符合安全使用条件的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原告作为案涉工程的实际施工人，在被告华旗钢构欠付原告工程款且案涉工程能够满足其正常使用荷载条件下的安全性要求的情况下，被告昆明星耀作为发包人应当在欠付工程款范围内对原告承担责任。
二、关于支付工程款的条件是否成就及各被告给付工程款具体金额的问题。被告昆明星耀辩称《工程承包专用合同》第七条对付款条件有明确约定，现案涉工程存在重大质量问题，并未竣工验收，不符合给付剩余工程款的条件。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，并不能得出无法竣工验收的工程，承包人就无权请求发包人给付相应价款的结论。发包人无正当理由在合同约定期限或合理期限内未组织竣工验收，应承担迟延验收的责任，并视为工程款支付条件已成就，发包人应当向承包人支付工程款。虽然被告昆明星耀认为案涉工程存在重大质量问题，但其并未提供证据证明其意见，且由其委托检测并对真实性予以认可的《检测鉴定报告》载明：该单项工程主体结构能够满足其正常使用荷载条件下的安全性要求。昆明星耀也在案涉工程基础上组织进行了其他后续工程施工。故对昆明星耀就该工程质量不符合要求，不应给付工程款的意见不予支持。该工程整体完工距今已两年有余，在原告及被告华旗钢构的要求下被告昆明星耀一直未能对整体竣工的案涉工程组织验收，若再继续等待工程竣工验收后再支付剩余工程款明显不公。因此，结合本案实际，应视为案涉工程支付工程款的条件已成就，被告昆明星耀应当按照合同约定及法律规定向被告华旗钢构支付剩余工程款。被告华旗钢构向被告昆明星耀提交的结算单载明工程总价为9986190元（包括合同金额9750000元及其他增加费用），但增加的金额并无确实、充分的证据证明也未获得被告昆明星耀的认可，故被告昆明星耀应向被告华旗钢构支付的工程价款总额即为《工程承包专用合同》约定的包干价975万元，扣除已支付的582万元，尚未支付的剩余工程款为393万元。另二被告签订的《工程承包专用合同》明确约定质保金为工程总价的3%，即29.25万元，现因案涉工程确实存在渗漏、锈蚀等质量瑕疵，且前述问题尚未处理完毕，故该质保金应暂不予以支付，待合同约定的质保金给付条件成立，被告华旗钢构可再行主张相应权利。另原告作为实际施工人当庭表示案涉工程的渗漏处理需约20万元，因该费用确系必然产生且被告华旗钢构对此未提出异议，故在被告昆明星耀向被告华旗钢构的待付工程款中可就此再暂扣20万元。因此，本案中被告昆明星耀应向被告华旗钢构支付的工程款限额为343.75万元。对于被告华旗钢构应向原告支付的工程款，虽然本案查明案涉工程确实存在质量瑕疵，但被告华旗钢构未对该质量瑕疵提出相应抗辩，且被告华旗钢构亦当庭确认尚欠原告工程款共计为3858861元。一审法院认为被告华旗钢构对案涉工程质量瑕疵不予抗辩系对自己权利的自由处分，因其消极行为产生的不利后果应自行承担，故对被告华旗钢构应向原告支付剩余工程款3858861万元予以确认。
三、关于案涉工程存在质量不符合约定等瑕疵，因该瑕疵的修理、返工或改建等造成的经济损失如何获得合理支持的问题。因案涉工程确实存在渗漏、锈蚀、底座支架偏移、网架屋面挠度不合格等质量瑕疵，现虽已暂扣20万元作为处理渗漏的费用，但对于修护其余问题的损失费用，因被告昆明星耀在本案中未提供确切证据证明，原告与被告昆明星耀也未能就此达成一致意见，且均当庭表示对该损失另案处理。为充分保障双方当事人的合法权益，应予认可，被告昆明星耀可在自行组织施工对上述工程质量瑕疵问题处理完毕，确认实际产生损失费用后，再另行主张相应权利。
四、对于被告华旗钢构是否应当向原告支付违约金的问题。因原告主张的违约金过高，被告华旗钢构对该违约金又不予认可，且违约金以补偿实际损失为原则，故原告的违约金应等同于未付工程款的同期贷款利息损失，起算时间应为案涉工程质量检测符合安全使用条件后从第八日起算。
综上，被告昆明星耀与被告华旗钢构签订的《工程承包专用合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的相关规定，应属合法有效，双方均应按约履行。现按合同约定承建的工程已整体完工并经检测主体结构符合安全性要求，且合同约定给付剩余工程款343.75万元的条件成就，故原告通过与被告华旗钢构签订无效转包合同作为该工程的实际施工人向被告华旗钢构主张未付工程款及逾期付款违约金的请求予以支持；请求发包方昆明星耀在欠付华旗钢构的工程款限额内将该款项直接支付的主张有事实及法律依据，也予以支持；原告因被告华旗钢构逾期付款产生的违约金也由被告昆明星耀在欠付工程款限额内直接支付的主张无法律依据，不予支持。此外，根据审理查明的事实，案涉工程确实存在质量不符合约定等瑕疵，被告昆明星耀因工程质量瑕疵而进行修理、返工或改建所造成的经济损失因现无确切证据予以认定，被告昆明星耀可待具体费用产生后另行主张权利。被告昆明星耀还称因原告违约造成工期延误，原告应赔偿其违约金800余万元，此请求应提起反诉或另行起诉，但其并未在本案中提出反诉，故对此不予处理，其也可另行主张相应权利。综上，被告华旗钢构应向原告支付剩余工程款3858861元，被告昆明星耀应在欠付被告华旗钢构工程款3437500元范围内向原告承担连带付款责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条、第十四条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告四川华旗钢结构有限责任公司在本判决生效之日起十五日内支付原告江苏一诺钢结构工程有限公司工程款3858861元及逾期付款违约金（以3858861元为基数，自2014年5月27日起至本院确定的付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告昆明星耀高科技发展有限公司在欠付被告四川华旗钢结构有限责任公司工程款3437500元范围内，对判决第一项所涉工程款承担连带给付责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取案件受理费39671元，保全费5000元，共计44671元，由原告江苏一诺钢结构工程有限公司承担5000元,由被告四川华旗钢结构有限公司承担39671元。
二审查明的事实与一审基本一致。二审中另查明：
1.经昆明星耀委托，四川省建筑工程质量检测中心于2013年12月9日出具检测报告证明“广汉机场通用航空运营基地建筑工程项目1#、2#机库网架采用下玹支承。经现场检测，该工程1#C区网架在其自重荷载及屋面荷载作用下的跨中扰度实测最大值小于相应设计值，结果判定该网架屋面工程完成后的扰度合格；1#A区、1#B区、2#A区、2#B区、2#C区网架在其自重荷载及屋面荷载作用下的跨中扰度实测最大值均大于规范允许最大值以及相应设计值，结果判定为网架屋面工程完成后扰度不合格”。
2.针对鉴定结论，华旗钢构同意按照要求进行整改，但直到2014年5月19日，经四川省建筑工程质量检测中心检测,结论为：“1.根据中国民航飞行学院星耀通用基地机库网架的设计和相关资料，结合现场检查、检测结果及验算结果，经综合分析判断，中国民航飞行学院星耀通用基地1、2#机库网架主体结构能够满足其正常使用荷载条件下的安全性要求。2.下列问题不影响安全，可由建设、设计及施工等单位协商后妥善解决。1）支座中心偏移超过规范要求；2）1#机库、2#机库A区网架设计12#杆件Ф165×5mm实际采用Ф140×8mm代替；3）1#A区、1#B区、2#A区、2#B区、2#C区网架屋面工程完工后挠度不合格；4）该网架少量构件出现锈蚀现象”。
江苏一诺主张1.诉争工程的扰度符合国家标准；2.管材更换不影响工程的结构安全。但均系其单方陈述，无其他证据证明，也不申请鉴定,本院认为不能否定鉴定结论的效力，诉争工程存在质量问题。在一二审中江苏一诺均认为工程无法整改。
本院认为，本案纠纷产生的基础法律关系为昆明星耀与华旗钢构建立建设工程承包合同关系，华旗钢构未经发包人同意,擅自将该工程转包给江苏一诺。江苏一诺应当就其权利向华旗钢构主张，但基于建设工程施工涉及农民工工资问题，故法律例外地允许实际施工人向业主直接主张权利，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但毕竟发包人与实际施工人没有直接建立法律关系，故在确定发包人的给付义务时需满足1.实际施工人全面正确履行了承包人与发包人之间的合同；2.欠款经双方结算,或者由生效法律文书确定；3.达到付款条件。否则，如任由转包人与实际施工人达成的结算即判令发包人承担给付义务，对发包人而言不谓公正，亦非法律本意。本案中，经四川省建筑工程质量检测中心两次检测，涉案工程均存在质量问题，但华旗钢构和江苏一诺拒绝整改，也不向法庭提供证据证明整改的费用或者质量问题导致的价值减少额度，故现不能确定昆明星耀欠付工程款的实际金额。一审虽然注意到质量问题，但要求昆明星耀在支付工程款后就质量问题另行主张赔偿明显不当。虽然涉案工程存在质量问题，但华旗钢构与江苏一诺进行了结算,并在诉讼中认可债务，故华旗钢构应当承担给付责任。
综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持(2015)广汉民初字第2058号民事判决第一、三项；
二、撤销(2015)广汉民初字第2058号民事判决第二项。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费39671元，保全费5000元，共计44671元，四川华旗钢结构有限公司承担，二审诉讼费39671元，由江苏一诺钢结构工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 周 畅
审判员 陈洪斌
审判员 陈书娟
二〇一七年十二月四日
书记员 杨晓彤