宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017)宁02民终1072号
上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司惠农支公司，住所地石嘴山市惠农区。
负责人：王超，中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司惠农支公司经理。
委托诉讼代理人：王平，宁夏大潮人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐某某，男，2000年7月30日出生，汉族，学生，住石嘴山市惠农区。
法定代理人：徐江东（徐某某父亲），男，1974年7月18日出生，汉族，无固定职业，住石嘴山市惠农区。
委托诉讼代理人：马振林，宁夏金林律师事务所律师。
原审被告：张广杰，男，1967年2月11日出生，汉族，大专文化，惠农区公安分局民警，住石嘴山市惠农区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司惠农支公司（以下简称平安财保惠农支公司）因与被上诉人徐某某、原审被告张广杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2017）宁0205民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财保惠农支公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项判决内容，改判驳回徐某某要求平安财保惠农支公司在商业第三者责任保险范围内承担赔偿责任的诉讼请求；2、本案二审诉讼费用由徐某某承担。事实与理由：原审法院认定”因徐某某超出机动车交通事故责任强制保险限额的损失为125124.32元，故张广杰应承担百分之十的赔偿责任即12512.43元由平安财保惠农支公司应在商业第三者责任保险范围赔偿”存在错误，不应得到支持。一、原审法院认定事实不清。（一）机动车一方在没有过错时，承担的赔偿责任最高不超过10%。（二）张广杰是在机动车道停车等候红绿灯时，遭到了徐某某驾驶的二轮电动车的追尾撞击。（三）本起事故的发生，完全是由徐某某的违法行为所造成的。原审法院对本起交通事故的案件事实不加分析的按照无过错方能够承担的最大责任要求张广杰承担10%的赔偿责任，并判令平安财保惠农支公司在商业第三者责任保险范围内进行赔偿，违背了本案的客观事实，是显失公平的。二、原审法院适用法律错误。（一）原审法院依据强制保险条款判令平安财保惠农支公司在商业第三者责任保险范围内赔偿徐某某各项损失12512.43元，适用法律错误。（二）平安财保惠农支公司提交的《机动车辆保险条款》第一条与第十二条是一般条款和特别条款的关系，两者之间并不矛盾，在本案中应当按照特别条款优于一般条款进行适用，即平安财保惠农支公司不应当在商业第三者责任保险范围内赔偿徐某某的损失。（三）张广杰在平安财保惠农支公司处投保商业第三者责任保险是张广杰与平安财保惠农支公司双方的真实意思表示，并不存在欺诈的行为，符合《合同法》、《保险法》的规定。事故责任与赔偿责任完全是两个不同的概念，该条款并不存在混淆两个概念的问题，原审法院以赔偿责任来替代《机动车辆保险条款》第十二条中的无事故责任，系偷换概念。原审法院的认定不符合法律规定和合同双方的约定。三、平安财保惠农支公司与张广杰之间存在保险合同法律关系，双方的商业第三者责任保险发生纠纷适用的是《合同法》、《保险法》，原审法院在侵权案件中审理保险合同关系并依照侵权法的规定作出判决，超出了本案的审理范围。
徐某某辩称，驳回上诉，维持原判。
张广杰陈述，本次事故的损失是由徐某某故意碰撞机动车造成的，本人和保险公司都不承担赔偿责任。
徐某某一审诉讼请求：1、判令平安财保惠农支公司在机动车交通事故责任强制险范围内赔偿徐某某各项经济损失142765.32元，不足部分，由平安财保惠农支公司在商业第三者责任保险；2、本案诉讼费由平安财保惠农支公司、张广杰承担。
一审法院查明：宁xxxx**号小型轿车在平安财保惠农支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险。2016年9月16日21时05分，徐某某驾驶雅迪二轮电动车沿惠农区惠安大街由南向北行驶，当行驶至清华街路口处，与同方向左转弯车道等候红绿灯的张广杰驾驶的宁xxxx**号小型轿车发生碰撞，造成徐某某受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。经石嘴山市公安局交通警察分局六大队作出的道路交通事故认定书认定徐某某承担事故的全部责任，张广杰无责任。徐某某因伤在宁夏第五人民医院石嘴山中心医院住院治疗10天，经诊断为右胫骨远端骨骺损伤（Ⅲ。）。2016年11月7日，徐某某在宁夏第五人民医院石嘴山中心医院进行右胫骨远端骨折术后，住院4天。两次住院共花费18306.35元。住院期间医嘱建议陪护一人。2016年11月11日，宁夏第五人民医院石嘴山中心医院的出院医嘱建议：1、注意休息加强营养；2、避免外伤；3、术后14天拆线，一月后复查；4、不适随诊。2017年2月24日，经石嘴山市第二人民医院司法鉴定中心鉴定徐某某右下肢之损伤比照中华人民共和国国家标准（GB18667-2002）《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.9.9h）条之规定评定为IX级伤残，花费鉴定费600元。庭审中，平安财保惠农支公司认为该鉴定意见应适用《人体损伤致残程度分级》为标准。一审法院于2017年8月15日向石嘴山市第二人民医院去函了解该鉴定意见所适用的标准问题。石嘴山市第二人民医院司法鉴定中心向本院出具补充鉴定说明认为徐某某的伤情按照《人体损伤致残程度分级》，评定级别为九级伤残。2017年3月10日，经宁夏泰和司法鉴定中心鉴定徐某某人身损害误工期、护理期、营养期分别为150日、60日和75日，徐某某花费鉴定费650元。2017年7月28日，徐某某诉至法院。
一审法院认为，关于徐某某的损失数额。徐某某主张的医疗费18307.35元，经一审法院核算为18306.35元，有住院病案、住院及门诊费票据佐证，故医疗费为18306.35元。徐某某主张的护理费7045.97元，因医嘱建议陪护一人，且经宁夏泰和司法鉴定中心鉴定护理期为60日，故护理费为7045.97元（2017年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资42863元÷365天×60天）。徐某某主张的残疾赔偿金108612元，因徐某某的伤情经鉴定为九级伤残，故残疾赔偿金为108612元（2017年度城镇居民可支配收入27153元/年×20年×20%）。徐某某因伤先后住院14天，故住院伙食补助费为1400元（100元/天×14天）。徐某某主张的营养费3750元，结合徐某某的伤情、司法鉴定的营养期，酌情确定为1500元。徐某某主张的交通费400元，结合徐某某的住院天数、往返距离、复查的次数、作司法鉴定的往返距离，酌情确定260元。徐某某主张的精神抚慰金，虽其伤情构成九级伤残，但在该事故中徐某某承担的是全部责任，故其主张的精神抚慰金不予支持。徐某某主张的鉴定费1250元，有鉴定意见书以及鉴定机构出具的票据佐证，故鉴定费为1250元。关于平安财保惠农支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内如何赔付的问题。《机动车交通事故强制保险条例》第二十三条将机动车交通事故强制责任保险的赔偿部分分为有责的限额和无责的限额，其目的是对严重违反交通法规的受害人予以惩戒和警示，是对文明驾驶行为的肯定和保护，同时也化解了张广杰对第三者应付的损害赔偿责任的给付风险，故徐某某要求平安财保惠农支公司在机动车交通事故责任强制保险122000元的责任限额内赔偿其损失的意见不予采纳。平安财保惠农支公司在机动车交通事故责任强制保险范围内无责任医疗费用赔偿限额内赔偿徐某某医疗费、住院伙食补助费、营养费1000元，在无责任死亡伤残赔偿限额内赔偿徐某某护理费、交通费、残疾赔偿金11000元。关于平安财保惠农支公司是否应在商业第三者责任保险范围内赔付的问题。从保险的法理角度来看，平安财保惠农支公司提交的《机动车辆保险条款》第十二条”......保险车辆方无事故责任的，保险人不承担赔偿责任”的条款混淆了事故责任和赔偿责任两个概念，保险人是否应承担赔偿责任应依据被保险人应否承担赔偿责任来确定，而不应依据被保险人在事故中是否存在事故责任来确定。该条款免除了保险公司对保险事故发生后造成的损失应当依法承担赔偿的责任。对于投保人或被保险人而言，投保的目的在于转移损失，该损失是其在发生交通事故后造成自己财产的损失以及其对第三方所应承担的赔偿责任。且平安财保惠农支公司提交的《机动车辆保险条款》第一条规定”在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡和财产的直接损毁，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人对于超过机动车交通事故强制保险各分项赔偿限额以上的部分，按照本保险合同的规定负责赔偿”。根据《中华人民共和道路交通安全法》第七十六条第（二）项中”......，机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”，因徐某某超出机动车交通事故责任强制保险限额的损失为125124.32元，故张广杰应承担百分之十的赔偿责任即12512.43元（125124.32元×10%）由平安财保惠农支公司应在商业第三者责任保险范围赔偿。平安财保惠农支公司关于该公司不应在商业第三者责任保险范围内承担责任的意见不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故强制保险条例》第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、平安财保惠农支公司于判决生效之日起五日内在机动车交通强制保险范围内赔偿徐某某各项损失共计12000元、在商业第三者责任保险范围内赔偿徐某某各项损失12512.43元，共计24512.43元；二、驳回徐某某的其他诉讼请求。案件受理费1014元，减半收取507元（实收），鉴定费1250元，共计1757元，由徐某某负担。
二审期间，平安财保惠农支公司及徐某某、张广杰均未提交新证据。
本院查明事实同一审法院查明事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，当事人不服原审判决的，应在收到原审判决之日起十五日提起上诉，本案张广杰未提起上诉，故对于张广杰二审中提出的其与平安财保惠农支公司均不应承担任何赔偿责任的主张，本院不予审理。本案争议焦点为平安财保惠农支公司是否应当在商业第三者责任保险范围内向徐某某予以赔偿。本案事故经石嘴山市公安局交通警察分六大队认定，徐某某承担事故的主要责任，张广杰无责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项明确规定：”机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”，即在交通事故中产生的损失，若机动车一方没有过错，则应由保险公司在交强险范围内承担不超过百分之十的赔偿责任，原审法院确认平安财保惠农支公司在交强险范围内赔偿徐某某12000元，本案当事人对该判项均无异议。既然上述条款被理解为在交强险范围内承担百分之十的赔偿责任，那么原审判决要求平安财保惠农支公司在商业三者险范围内也承担百分之十的赔偿责任就是对同一法律条款进行两种不同解释，这种适用法律的方法并不妥当。侵权责任的承担应有法律明确规定，机动车在交通事故中没有过错时承担百分之十的无过错责任后，没有其他法律规定还应承担其他责任。商业三者险不同于具有公益性质的交强险，属于投保人自愿购买险种，其目的在于当交强险赔付不足时，由被投保人代替投保人承担超出部分的赔偿。本案机动车一方没有过错，其在交强险范围内承担百分之十的赔偿责任后，不存在不足赔偿，故针对徐某某的其他损失，不应由平安财保惠农支公司在商业三者险范围内承担赔偿责任。
综上所述，一审法院适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2017）宁0205民初1360号民事判决第二项；
二、撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2017）宁0205民初1360号民事判决第一项；
三、变更宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2017）宁0205民初1360号民事判决第一项为上诉人中国平安财产保险股份宁夏分公司惠农支公司于本判决生效之日起五日内在机动车交通强制保险范围内赔偿被上诉人徐某某各项损失共计12000元。
如义务方不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费507元，由上诉人中国平安财产保险股份宁夏分公司惠农支公司负担50元，由被上诉人徐某某负担457元；鉴定费1250元，由被上诉人徐某某负担；二审案件受理费113元，由被上诉人徐某某负担。
如本判决生效后一方拒不履行，另一方可在履行期间届满之日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长刘贵安
审判员马春茂
审判员薄晓霞
二〇一七年十二月十一日
书记员冯娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。