贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终135号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：息烽县中医医院，住所地贵州省息烽县永靖镇东风路**号。
法定代表人：汤忠泽，该院院长。
委托诉讼代理人：刘国友，贵州驰远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊伟，贵州驰远律师事务所实习律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：贵阳方正房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区宝山北路116号附1号。
法定代表人：肖筑，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高璐，贵州辅正律师事务所律师。
上诉人息烽县中医医院（以下简称“息烽中医院”）因与被上诉人贵阳方正房地产开发有限责任公司（以下简称“方正公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2017）黔0122民初611号民事判决，向本院提起上诉。本案于2018年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人息烽中医院上诉请求:1、请求撤销原审判决的第一项，并判决支持上诉人的一审全部诉请；2、请求撤销原审判决的第二项；3、请求撤销原审判决的第三项，并依法改判上诉人不向被上诉人支付任何款项；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和事由：1、关于本诉部分，一审法院认定本案工程前期投入资金及费用应由上诉人承担系认定事实错误。上诉人从被上诉人处购买涉案项目花费转让费5700000元，该款包含前期工程费用和三通一平费用。省发改委（2010）426号文件明确载明转让费包含已建房屋购置费的内容。双方签订的合同也明确约定被上诉人将项目转让给上诉人前的所有费用由被上诉人承担，故上诉人支付给贵州广颢城乡建设工程有限公司的3636500元工程款应由被上诉人向上诉人返还；2、在代建关系中，投转固是代建工作最复杂、最核心的工作，一审法院认为涉案项目全面完工，双方代建关系不能继续履行，并判决解除代建关系错误。合同中明确约定被上诉人应完成产权和土地证办理、投转固等工作，虽然涉案项目部分投入使用，但并未办理投转固工作，故而被上诉人未履行完合同义务；3、被上诉人要求支付代建费、税金、违约金、垫付费的请求无依据，应予驳回。合同履行过程中，被上诉人不积极履行代建义务，造成上诉人对贵州广颢城乡建设工程有限公司承担责任，还将已转让给上诉人的房屋抵押给案外人张本荣，上诉人有权行使不安抗辩权，不向被上诉人支付任何费用。退一步讲，即使代建工作完成，原判认定的代建费金额也错误，贵阳市中级人民法院（2015）筑民一初字第9号民事判决书已认定的涉案工程款价为37862684.56元，那么代建费的计算基数应以该工程价款为基计算，按5%计算，原判以49363546.01元计算代建费错误；4、依法纳税是每个公民和法人的义务，被上诉人在经营业务过程中因自己的交易和营业所产生的税费应由其自行承担，原判判决上诉人承担无法律依据；5、上诉人按约支付了所有的转让款，而代建费上诉人也有充分的理由在代建工作全部完成后才进行支付，故不存在违约行为，也不应支付违约金。另外原判认定的垫付费用没有依据。
方正公司答辩称：1贵州省高级人民法院生效判决已认定上诉人主张的3636500元不应由被上诉人承担，原判驳回上诉人的该项诉请正确。该生效判决也认定省发改委（2010）426号文件对被上诉人并无约束力；2、上诉人支付给被上诉人的5700000元转让费不涉及贵州广颢城乡建设工程有限公司的施工工程款，双方在对账确认书中明确了该款仅指三通一平完成的前期费用，而且被上诉人就5700000元转让款全额缴纳了不动产税，由此也证明该款不包含工程款；3、涉案项目上诉人擅自投入使用多年，贵州省高级人民法院的生效判决也认定上诉人绕开被上诉人将涉案项目施工完毕，故被上诉人根本无法继续实施代建工作；4、上诉人主张行使不安抗辩权从而不支付代建费的理由不成立，张本荣的房屋买卖合同已经生效判决认定不存在买卖合同关系，而上诉人未依约支付转让费用和代建费构成违约，应承担相应的违约责任；5、关于代建费的计算基数，原判按照涉案项目经审计局审计认定投资金额计算代建费正确，上诉人主张生效判决认定的工程款仅为土建部分，不是项目全部费用；6、税金在双方签订的合同变更书中约定由上诉人承担，被上诉人垫付的费用也经双方多次对账，原判判决上诉人承担正确。
息烽中医院向一审法院起诉请求：1、判令方正公司返还息烽中医院房屋购置费3636500元；2、本案诉讼费用由方正公司承担。
方正公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告向反诉原告支付工程代建费2290256.26元；2.判令反诉被告支付反诉原告垫付税金319200元；3.判令反诉被告向反诉原告支付违约金6580512.6元；4.判令反诉被告支付反诉原告垫付费用710196.72元；5.判令双方代建法律关系终止；6.本案全部诉讼费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实:2009年，息烽县启动“旧城改造三年换新城”建设规划，息烽中医院所在的东风路30号属于旧城改造范围，方正公司通过招拍挂的方式取得该地块的使用权，拟投资开发“息烽东风苑商办楼”。2010年6月1日，息烽中医院与方正公司签订《息烽中医院门、急诊医技业务综合楼委托代建合同》（以下简称委托代建合同），息烽中医院委托方正公司代建7800平方米“息烽中医院门、急诊医技业务综合楼”。2011年1月17日，为配合国家扩大内需、拉动经济建设的需要，息烽中医院与方正公司签订《关于息烽“东风苑”项目权属变更为“息烽中医院门、急诊医技业务综合楼”的建设项目变更合同书》（以下简称“建设项目变更合同书”），约定“息烽东风苑商办楼”权属变更为“息烽中医院门、急诊医技业务综合楼”，总建筑面积为12979.3平方米全部归息烽中医院所有，仍然由方正公司代建，建设项目变更合同书第三条约定，甲方（方正公司）前期工程投入的资金，除进入项目工程列支部分以外，其余以正规含税发票为依据，由乙方（息烽中医院）给付甲方。甲方代建项目工程设计的地勘、设计、监理等费用由甲方按进度签认后由乙方支付。因本项目用地性质及权属的变更，被拆迁户的拆迁安置（含费用）由乙方自行承担，甲方必须配合乙方解决。若因本合同书建设项目变更所产生税费由乙方承担，所有变更手续由乙方办理并承担费用。同时约定，乙方付款方式及期限：按本项目建设进度支付。本合同书生效后，甲、乙双方应遵照执行，不得违约。否则违约方应承担全部社会及经济责任，并按本合同书建设项目投资总金额的10%支付给守约方。2011年1月18日，双方签订关于《息烽“东风苑”项目权属变更为“息烽中医院门、急诊医技业务综合楼”的建设项目变更合同书》之补充协议（以下简称建设项目变更合同书之补充协议），第一条约定：甲方在息烽“东风苑”前期工程投入的资金及前期费用经甲乙双方确认为人民币伍佰柒拾万元整，由乙方在协议签订后七日内支付给甲方。工程结算前甲方需提供2063500元的正规含税票据给乙方，其余款项列入项目工程支出。第三条第1项约定：乙方委托甲方代建本项目的全部建筑面积共约12979.35㎡，总投资约30285000元，乙方按进度支付给甲方本项目结算实际总投资额5%的代建工作费。第2项约定：超出上述投资款项的本项目增项建设内容仍由乙方委托甲方代建，乙方同样按结算实际总投资额的5%的费率根据进度向甲方支付代建工作费。第五条约定：本补充协议书生效后，甲乙双方应遵照执行，不得违约。否则违约方应承担全部社会及经济责任，并按本建设项目投资总金额的10%支付给守约方。
同时查明，2012年2月14日，息烽中医院与方正公司对账确认，收支相抵后，方正公司为息烽中医院垫付工程2026101.72元；2012年12月19日，双方对账确认，一、2012年2月14日双方对账确认书确认，甲方拨付给乙方21034750元，收支相抵后，甲方尚欠乙方垫付工程款2026101.72元（详见附件一）。二、2012年2月14日后截至本次对账之日，甲方拨付款项给乙方金额为人民币2530000元，则本项目甲方至今拨付给乙方总金额为人民币23564750元，收支相抵（含原《对账确认书》的结转金额）后，甲方尚欠乙方人民币1726101.72元（详见附件二）。附件二中载明：收支相抵后息烽中医院尚欠方正公司款项：1726101.72元。（详见“息烽中医院往来款”）。根据往来款表，2012年2月14日第一次对账确认方正公司已支出费用为23060851.72元，该费用中包含了5700000元转让款，第二次2012年12月19日对账确认方正公司已支出费用为2230000元，2012年12月19日至今，双方未对账，方正公司认可共计收到息烽中医院费用为26734750元，该费用中包含1000000元代建费及5700000元转让款。2012年8月28日，息烽中医院综合楼一至三层在未正式竣工验收的情况下投入使用，四层以上已于2016年10月投入使用。2013年11月26日，方正公司缴纳了5700000元销售不动产的税金319200元。
另查明，2013年10月14日，息烽县审计局出具息审投决报[2013]16号审计报告，审计报告第二项投资完成额载明：息烽中医院门急诊医技综合楼建设工程投资完成额为49363546.01元；2013年4月26日，息烽县审计局作出息审投结报[2013]40号审计报告；2015年12月15日，息烽县审计局作出息审投结报[2015]82号审计报告，本次结算范围为息审投结报[2013]40号《审计报告》以外的房屋部分装饰、室外增加及延期签证部分等内容，审计报告第二条工程结算价款载明：根据息烽县中医医院提供的工程竣工资料及报审的工程项目结算书等相关资料复核，按照合同约定并结合审计程序审计认定，该项目结算金额为10107437.93元。2016年5月31日，贵阳市中级人民法院作出（2015）筑民一初字第9号民事判决书，判决息烽中医院支付宋庆康工程款3796698.43元、资金占用费3691042元、停工损失948300元；2016年12月23日，贵州省高级人民法院作出（2016）黔民终442号民事判决书，判决息烽中医院支付贵州广颢城乡建设工程有限公司资金占用费3691042.15元，停工损失费2643100元。2010年3月10日，贵州省发展和改革委员会作出《关于息烽中医院建设项目初步设计的批复》（黔发改建设[2010]426号）第十五条载明：经审定，概算总投资为18200000元（详见附表）。该批复所附的《息烽中医院建设项目概算审定表》中最后一项为：已建房屋购置费（仅含勘察、设计及工程费用），金额3636500元。2012年2月14日，息烽中医院与方正公司《息烽中医院拨付至方正公司项目款项的收支对账确认书》第一条第1项载明：息烽中医院拨付给方正公司前期工程投入及前期费用（或称项目转让费；三通一平界面）拨款：5700000元。
一审法院认为，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。关于本诉部分，息烽中医院认为支付给方正公司的转让款5700000元中包含了3636500元工程费，该工程费已经被判决全部支付贵州广颢城乡建设工程有限公司，故主张方正公司返还3636500元。息烽中医院、方正公司于2011年1月17日签订的《建设项目变更合同书》第三条第（二）项约定“方正公司前期工程投入的资金，除进入项目工程列支部分以外，其余以正规含税发票为依据，由息烽中医院给付方正公司，方正公司代建项目工程设计的地勘、设计、监理等费用由方正公司按进度签认后由息烽中医院支付”、2011年1月18日，双方签订的《建设项目变更合同书之补充协议》第一条约定“前期工程投入的资金及前期费用经双方确认为5700000元，由息烽中医院在补充协议签订后7日内支付给方正公司”。根据双方约定，本案涉及工程前期投入资金及费用应由息烽中医院承担，息烽中医院提交的贵州省发展和改革委员会《关于息烽中医院建设项目初步设计的批复》中所附的《息烽中医院建设项目概算审定表》是息烽中医院单方申报，对方正公司无约束力，不能依据审定表认定息烽中医院支付给方正公司的5700000元转让款包含3636500元工程费。2012年2月14日，息烽中医院与方正公司《息烽中医院拨付至方正公司项目款项的收支对账确认书》第一条第1点载明：息烽中医院拨付给方正公司前期工程投入及前期费用（或称项目转让费；三通一平界面）拨款：5700000元。该5700000元并未涉及施工方贵州广颢城乡建设工程有限公司的工程款。综上，息烽中医院提交的证据，均不能证明支付给方正公司的5700000元转让费应包含施工方的工程款，故息烽中医院请求方正公司返还3636500元一审法院不予支持。
关于反诉部分，第一、方正公司主张息烽中医院支付代建费，根据双方签订的《委托代建合同》及《建设项目变更合同书之补充协议》均约定方正公司作为代建方，息烽中医院应按照进度支付给方正公司项目结算实际总投资额5%的代建工作费，故代建费应由息烽中医院支付，关于息烽中医院辩称方正公司未配合有关部门组织项目竣工验收等工作，代建工作并未完成，不支付代建费的意见，因息烽中医院项目综合楼一至三层已于2012年8月28日在未正式竣工验收的情况下投入使用，四层以上已于2016年10月投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故息烽中医院综合楼应视为2012年8月28日竣工，对息烽中医院的辩解意见，一审法院不予采信。关于代建费用，根据双方约定，按照结算实际总投资额的5%支付，对实际总投资额息烽中医院认为应当按照贵州省高级人民法院认定的全部工程价款37862684.56元计算，因贵州省高级人民法院认定的工程价款涉及的是贵州广颢城乡建设工程有限公司与息烽中医院的工程价款，而方正公司与息烽中医院约定的代建费是按照结算实际总投资额计算，总投资额并不仅仅包含土建工程部分，故双方代建费应当按照总投资额计算，关于总投资额，在息审投决报[2013]16号审计报告中载明：息烽中医院门急诊医技综合楼建设工程投资完成额为49363546.01元，息审投结报[2015]82号审计报告载明:“本次结算范围为息审投结报[2013]40号《审计报告》以外的房屋部分装饰、室外增加及延期签证部分等内容，该项目结算金额为10107437.93元。”鉴于息烽中医院、方正公司对审计结果均不持异议，故方正公司代建费应按照审计结论认定的金额计算为2973549.2元（49363546.01元+10107437.93元）×5%,方正公司主张将贵州省高级人民法院判决息烽中医院支付给贵州广颢城乡建设工程有限公司的资金占用费及停工损失费一并计入总投资额计算代建费，因该两项费用涉及的是贵州广颢城乡建设工程有限公司作为施工方产生的间接损失，不应当包含在涉案项目的总投资额中，故息烽中医院主张该部分代建费，一审法院不予支持。因息烽中医院已经支付代建费1000000元，故还应支付代建费为2973549.2元-1000000元=1973549.2元。息烽中医院辩称方正公司在代建过程中存在违约行为，只应当支付代建费中的一小部分的意见，因其并未举证证明方正公司的违约行为，故此项辩解意见一审法院不予采信。第二、关于方正公司主张息烽中医院支付垫付税金319200元，双方2011年1月17日签订的《建设项目变更合同书》第三条第（四）约定，“若因本合同书建设项目变更所产生的税与费由息烽中医院承担，所有变更手续由息烽中医院办理并承担费用。”双方经商议确认转让项目费用为5700000元，故根据约定该5700000元产生的税金应由息烽中医院承担，方正公司因5700000元转让款产生的税金为319200元，该费用应由息烽中医院承担，对反诉原告的此项诉讼请求，一审法院予以支持。第三、方正公司主张息烽中医院支付垫付费710196.72元，因双方在建设工程施工过程中，资金往来较多，收支款项并不能一一对应，故方正公司主张垫付费用应当由全部已垫资的费用扣减息烽中医院已经支付的费用，双方2012年2月14日第一次对账确认方正公司已支出费用为23060851.72元，该费用中包含了5700000元转让款，第二次2012年12月19日对账确认方正公司已支出费用为2230000元，两次合计方正公司支出费用为25290851.72元，2012年12月19日至今，双方未对账，方正公司主张支出费用中的补委托支付费用1020000元及支付三星监理公司的19300元并无证据，故对该两笔费用一审法院不予认定，方正公司已支付的土地出让金1130000元，有专用结算票据，一审法院予以认定。综上，方正公司共计支出费用为26420851.72元，该费用扣减5700000元转让金后，方正公司实际支出费用为20720851.72元，共计收到息烽中医院费用为26734750元，该费用中包含1000000元代建费及5700000元转让款，扣减该两笔费用后，息烽中医院已支付方正公司20034750元，对方正公司超支的部分应为其垫付费用，息烽中医院辩称2011年1月18日之前产生的费用应由方正公司承担的意见，因双方已于2012年2月14日、2012年12月19日两次对账，对息烽中医院应支出的费用进行了结算，故应以双方对账确认的结果作为应否支付相关费用的依据，故息烽中医院应支付方正公司垫付费用为686101.72元（20720851.72元-20034750元）。第四、关于方正公司主张息烽中医院支付违约金6580512.6元。合同签订后，双方委托代建关系成立，均应当按照合同约定履行相应的义务，但息烽中医院在履行合同过程中，未按照约定支付方正公司代建费，且在投入使用综合楼后仍未支付方正公司剩余代建费，加之在双方未解除合同的情形下，息烽中医院对四层以上建筑自行委托第三方进行了医疗装修，抗震加固等项目，致使方正公司未能正常履行代建工作，损害了方正公司的合法利益，息烽中医院应承担相应的违约责任，但双方约定按照建设项目投资总金额10%支付违约金过高，应予以调整。因方正公司并未举证证明息烽中医院违约给其带来的实际损失，故一审法院根据双方履约情况以及当事人过错程度，根据公平原则，对违约金参照中国人民银行2017年五年以上贷款年利率4.9%，以息烽中医院应支付代建费用为基数从息烽中医院使用综合楼时（2012年8月28日）算至本案一审开庭审理时（2017年7月13日），方正公司应得违约金为477717.3元（1973549.2元×4.94年×4.9%）。第五、方正公司要求终止与息烽中医院代建关系的请求，客观上，息烽中医院后续的医疗装修，抗震加固等项目并未通过方正公司进行代建，且息烽中医院综合楼工程现已全面完工，双方代建关系事实上已经不能继续履行，故方正公司要求终止与息烽中医院的代建关系一审法院予以支持。息烽中医院辩称方正公司将转让给中医院的房屋以买卖的名义抵押给案外人张本荣，导致息烽中医院不能获得房屋所有权的意见，根据息烽中医院提交的证据，不能证明张本荣作为房屋登记人与方正公司存在关联，故息烽中医院辩称行使不安抗辩权的意见一审法院不予采信。关于息烽中医院辩称根据委托代建合同约定，超过既定总投资款30331600元的部分，扣除方正公司代建费的意见，双方在2011年1月18日签订的《建设项目变更合同书之补充协议》作出了约定，“超出上述投资款项的本项目增项建设内容仍由乙方委托甲方代建，乙方同样按结算实际总投资额的5%的费用据进度向甲方支付代建工作费”，故息烽中医院的此项辩解意见，一审法院不予采信。综上，息烽中医院应支付方正公司代建费1973549.2元，税金319200元，垫付费用686101.72元，违约金477717.3元。依照《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”、第六条“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。”、第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”、第二款“约定的违约金低于造成的实际损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决：一、驳回息烽县中医医院的诉讼请求；二、贵阳方正房地产开发有限责任公司与息烽县中医医院代建关系于本判决生效之日起终止；三、由息烽县中医医院于本判决生效之日起十五日内支付贵阳方正房地产开发有限责任公司代建费1973549.2元，税金319200元，垫付费用686101.72元，违约金477717.3元，合计3456568.22元；四、驳回贵阳方正房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35892元，由息烽县中医医院负担；反诉案件受理费86882元，由息烽县中医医院负担34453元，由贵阳方正房地产开发有限责任公司负担52429元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。息烽中医院提交如下证据：1、2012年5月24日协调会议纪要，认为该纪要第3条约定涉案项目代建费及代建方垫付的其余工程款3000000多元，于项目竣工验收后再由息烽中医院返还给方正公司，第6条约定为弥补息烽中医院资金不足问题，代建方积极想办法筹措资金，故可以证明息烽中医院不存在未付代建费的违约行为。方正公司认为该会议纪要不属于新证据，且该纪要第3条表达的意思是在会议召开时方正公司已经垫付3000000多元，这笔费用可待工程竣工后返还给方正公司，涉案房屋2012年8月息烽中医院就擅自使用，根据法律规定可以视为房屋竣工，此时该3000000多元的费用也应该支付。第6条表达的意思是由息烽中医院向政府申请新项目作为条件，筹措资金完成涉案项目，并非由方正公司筹措资金。2、工程签证单资料及方正公司与贵州广颢城乡建设工程有限公司签订的建设工程合同，上述证据在贵州广颢城乡建设工程有限公司起诉方正公司、息烽中医院建设工程合同纠纷案卷中调取，证明方正公司与息烽中医院在签订项目转让合同之前，贵州广颢城乡建设工程有限公司就已经施工，故可以证明3636500元是前期工程款，因为上述签证单的时间都在项目转让合同签订之前。方正公司对工程签证单真实性不予认可，认为虽然是从法院案卷中调取，但是否经过双方质证、是否被法院采信不清楚，同时所有签证单没有方正公司签章。另外方正公司从未否认项目转让之前工程就已经开发建设，但双方在签订对账确认书时已明确转让时间的节点为三通一平，5700000元的费用也是指三通一平之前的费用。方正公司提交如下证据：1、2013年1月18日会议纪要、2012年9月6日和2013年1月31日方正公司给息烽中医院的函及紧急通知，证明息烽中医院在房屋未竣工验收的情况下擅自使用房屋严重违法，而方正公司多次口头及书面函告，其办公室主任马永菊签收。息烽中医院对函的真实性认可，但认为使用房屋经过施工方贵州广颢城乡建设工程有限公司同意，紧急通知没有收到。2、贵阳市建筑设计有限公司出具的涉案项目结构加固设计的要求及说明、息烽中医院向方正公司发出的要求完成涉案项目竣工验收的函及回函，证明方正公司作为代建方已完成代建义务，房屋无法办理竣工验收及其他手续是因为息烽中医院擅自使用房屋，且未办理消防、抗震加固手续造成。息烽中医院仅对贵阳市建筑设计有限公司出具的涉案项目结构加固设计的要求及说明表示认可，其余函件都没有收到。
二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。
本院认为，息烽中医院认为其支付给方正公司转让款5700000元中的3636500元系涉案项目前期工程款，由于生效判决已认定由其向贵州广颢城乡建设工程有限公司支付该工程款，故方正公司应予返还。息烽中医院上述主张的依据为贵州省发改委对涉案项目批复所附的概算审定表中载明3636500元为已建设房屋购置费（仅含勘察、设计及工程费用）以及项目变更合同补充协议约定3636500元不需要方正公司开具发票，而之所以不需要开具发票是因为该款性质为工程款而非转让款。对此本院认为，首先概算审定表的效力已有生效判决认定对方正公司不具效力；其次虽然项目变更合同补充协议中约定只有2063500元需开具发票，其余款项3636500元列入项目工程支出，但实际上方正公司是按总转让款5700000元交纳的税金，有正式税务发票证明，故可以说明5700000元均为转让费而非前期工程款；最后双方在2012年2月14日对账确认书中分别确认了两项内容，第一项为5700000元转让费，第二项为代付的工程款，从该对账确认书中载明的内容也可证明5700000元并非前期工程款，原判对息烽中医院的该主张不予支持并无不当，本院予以维持。
关于代建关系是否解除的问题，虽然代建合同中约定方正公司应完成的代建内容包括：1、前期项目设计、施工图设计和预算编制等；2、建设实施阶段工作；3、竣工验收阶段工作以及办理证照等工作，但在实际履行中，息烽中医院先在工程未竣工验收的情况下擅自使用房屋，后又自行对四层以上房屋进行了医疗装修、抗震加固、排烟工程施工，息烽县审计局的审计报告还认定息烽中医院绕过方正公司进行资金支付，使方正公司的代建责任无法完整履行，故原判认定方正公司事实上无法继续履行代建工作并无不当，对方正公司要求终止代建合同的主张本院予以支持。
关于代建费和违约金问题，息烽中医院主张以贵州省高级人民法院认定的贵州广颢城乡建设工程有限公司工程价款37862684.56元为基数计算代建费，但该价款仅是涉案项目的其中一部分款项，根据方正公司提交的付款凭证和双方签订的对账确认书记载，方正公司除向贵州广颢城乡建设工程有限公司支付工程款外，还支付了设计费、监理费、过渡费等费用，说明方正公司按合同履行了相关的代建工作，依据双方补充协议中关于代建费以本项目结算实际总投资额计算的约定，审计报告认定的金额才是涉案项目的总投资额，故原判以审计报告认定的金额为基数计算代建费符合双方的约定，本院予以维持。息烽中医院在代建合同履行过程中存在绕过方正公司支付款项、未经方正公司认可擅自使用未竣工验收的房屋、未按约向方正公司支付代建费等一系列违约行为，原判认定息烽中医院应承担违约责任并无不当，对此本院亦予以维持。
关于税金和垫付费用问题，双方签订的项目变更合同中明确约定税费由息烽中医院承担，而方正公司又实际上向税务部门交纳了319200元的税费，原判判决由息烽中医院承担该笔费用符合双方合同的约定，本院予以维持。至于垫付费用，原判以双方两次对账的金额加上土地出让金来认定方正公司为息烽中医院垫付的费用并无不当，因为两次对账均有双方签字盖章认可，而土地出让金本身也应由业主方息烽中医院承担，对此本院予以维持。
综上，息烽中医院的上诉请求不能成立，原判认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费70345元，由上诉人息烽县中医医院负担。本判决为终审判决。
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审判长 符黎音
审判员 邹爱玲
审判员 刘 静
二〇一八年三月二十六日
书记员 曹 然