广东省佛山市南海区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0605刑初85号
公诉机关佛山市南海区人民检察院。
被告人黄家伟（曾用名黄爱国），男，1994年6月27日出生于广东省罗定市，汉族，初中文化，无固定职业，住罗定市，因本案于2016年8月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人李剑，广东都汇律师事务所律师。
被告人莫宝，男，1995年3月18日出生于广东省罗定市，汉族，中专文化，无固定职业，住罗定市，因本案于2016年8月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
指定辩护人陈润发，广东通利达律师事务所律师。
被告人高梓豪，男，1991年9月13日出生于广东省广州市花都区，汉族，大学文化，无固定职业，住花都区，因本案于2016年9月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人李鸿辉，广东禅通律师事务所律师。
被告人张仁丰，男，1991年1月1日出生于辽宁省盖州市，满族，中专文化，无固定职业，住盖州市，因本案于2016年9月13日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人邵建华、吴晓明，广东福德律师事务所律师。
佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2017]102号起诉书指控被告人黄家伟、莫宝、高梓豪、张仁丰犯诈骗罪，于2017年1月11日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院于同月26日依法转用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员岳彩绪出庭支持公诉，四被告人及辩护人李剑、陈润发、李鸿辉、邵建华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2016年1月，被告人张仁丰组建“大灰狼远程免杀QQ交流群”，向群成员介绍大灰狼远软件、飘零软件的功能和使用方法，先后向包括被告人黄家伟在内的约40名网友出售软件，按30天收取100至150元使用费，到期购买人需要续费，同时，张仁丰提供技术支持。2016年1月，黄家伟向张仁丰购买上述两款木马软件用于侵犯淘宝网用户财产。同年4月份，被告人莫宝参与其中，与黄家伟一起在广州市花都区共同作案。同年7月初，被告人高梓豪主动提出与黄家伟、莫宝作案。同年7月底，三人承租佛山市南海区丹灶镇宝盈广场对面温馨住宿405房用于作案。期间，高梓豪向黄家伟、莫宝学习使用大灰狼软件，主要负责寻找被害人及向被害人发送木马病毒，黄家伟、莫宝负责具体实施侵害被害人支付宝账户内的财产，得款后，黄家伟、莫宝、高梓豪按照5:3:2对全部赃款进行分成。至案发时，黄家伟、莫宝、高梓豪共对20名被害人实施了侵财行为，其中刘某1（工作于河南）损失1890元、徐某损失1255元、方某1（工作于浙江）损失1950元、刘某2（工作于福建）损失1850元、朱某（工作于河南）损失1995元、刘某3（工作于江西）损失1950元、彭某（工作于浙江）损失1900元、吴某损失1940元、叶某（工作于江西）损失1970元、刘某4（工作于浙江）损失1965元、林某（工作于浙江）损失1975元、陈某1（工作于上海）损失3960元、梁某（工作于浙江）损失1200元、余某（工作于浙江）损失1400元、傅某（工作于浙江）损失1985元、金某1（工作于浙江）损失2790元、高某（工作于山东）损失960元、相某（工作于河北）损失960元、汪某损失3880元、金某2（工作于浙江）损失950元等共计38695元，张仁丰向黄家伟收取了9440元软件使用费。
同年8月26日11时许，民警在上述温馨住房405房抓获被告人莫宝、黄家伟，在该房内起获三台电脑主机、手机一批、身份证一批、银行卡一批等涉案物品；同年9月6日15时，民警在广州市花都区新华街建设南路13号抓获被告人高梓豪；同月13日，民警在被告人张仁丰家中将其抓获，当场起获计算机硬盘、移动硬盘、U盘、手机、银行卡等。
针对上述指控，公诉机关向法庭出示了相关证据予以证实，并认为被告人黄家伟、莫宝、高梓豪、张仁丰的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任；黄家伟、莫宝、张仁丰如实供述自己的罪行，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定处罚。
被告人黄家伟、莫宝、高梓豪、张仁丰对公诉机关的指控均无异议。
被告人黄家伟的辩护人认为本案应当定性为盗窃，又以黄家伟认罪、悔罪态度良好，犯罪主观恶性较小为由，请求对其从轻处罚。
被告人莫宝的辩护人认为本案应当定性为盗窃，又以莫宝归案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现，且是从犯为由，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人高梓豪的辩护人认为本案应当定性为盗窃，并以高梓豪当庭自愿认罪，悔罪态度良好，且参与犯罪时间较短、获利最少，是从犯为由，请求对其从轻处罚。
被告人张仁丰的辩护人认为张仁丰不是其他同案人的共犯，其行为不构成诈骗罪，且又以张仁丰如实供述自己的罪行，犯罪情节轻微为由，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2016年1月起，被告人张仁丰在互联网上向被告人黄家伟等多名网友兜售大灰狼远程控制软件及飘零远程控制软件，并教授黄家伟等人使用该软件向互联网用户发送木马病毒文件，互联网用户打开木马病毒文件后导致其电脑中毒，黄家伟等人则通过远程控制用户的电脑并盗取用户的支付宝账号及密码。黄家伟伙同被告人莫宝向张仁丰购买大灰狼远程控制软件及飘零远程控制软件后，在广州市花都区红珠路一间出租屋内使用软件盗取他人支付宝中的财物。同年7月，被告人高梓豪主动要求加入作案，并伙同黄家伟、莫宝共同租住佛山市南海区丹灶镇宝盈广场对面温馨住宿405房。黄家伟、莫宝、高梓豪使用大灰狼远程控制软件、飘零远程控制软件盗取被害人的支付宝账号及密码，并通过远程控制被害人的电脑登陆某宝网下单购买其在网上虚拟的商品，并使用被害人的支付宝账号支付“货款”后立即确认收货，从而盗取被害人的财物。张仁丰在黄家伟等人实施盗窃期间提供技术支持与指导。黄家伟、莫宝、高梓豪按照5:3:2的比例分占盗取的赃款。同年8月，黄家伟、莫宝、高梓豪、张仁丰使用上述方法盗窃被害人刘某1等20人支付宝账号中财物共计38725元，其中刘某1被盗1890元，徐某被盗1255元，方某1被盗1950元、刘某2被盗1850元，朱某被盗1995元，刘某3被盗1950元，彭某被盗1900元，吴某被盗1940元，叶某被盗1970元，刘某4被盗1965元，林某被盗1975元，陈某1被盗3960元，梁某被盗1200元，余某被盗1400元，傅某被盗1985元，金某1被盗2790元，高某被盗960元，相某被盗960元，汪某被盗3880元，金某2被盗950元。
同年8月26日11时许，民警在佛山市南海区丹灶镇宝盈广场对面温馨住宿405房内抓获被告人黄家伟、莫宝，并从黄家伟处起获用于作案的身份证3张（姓名分别为杨某、陈某2、袁某）、中国建设银行卡1张、中国工商银行卡2张、中国建设银行U盾1个、中国工商银行U盾2个、白色组装电脑1台、白色三星手机1台、黄色魅族手机1台、手机卡2张、黑色组装电脑1台、黑色中兴手机1台、玫瑰金色苹果手机1台、现金16000元，从被告人莫宝处起获白色组装电脑1台、玫瑰金色苹果6手机1台。同年9月6日15时，民警在广州市花都区新华街建设南路13号抓获被告人高梓豪。同月13日，民警在辽宁省盖州市九垄地满族镇镶红旗村2号136抓获被告人张仁丰，并起获交通银行卡1张、移动硬盘1个、U盘1个、硬盘1个、白色苹果手机1台。
以上事实，有公诉机关向法庭出示并经质证的起获的作案工具的照片，公安机关出具的抓获经过、起获经过、扣押决定书及清单、情况说明，租房收据，浙江淘宝网络有限公司出具的淘宝交易清单，被害人刘某1、朱某、叶某、林某、余某、金某1、相某、汪某、金某2的支付宝交易记录截图，被害人吴某的支付短信截图，四被告人的户籍证明及入所健康检查笔录，证人江某的证言及辨认笔录，被害人刘某1、徐某、方某1、刘某2、朱某、刘某3、彭某、吴某、叶某、刘某4、林某、陈某1、梁某、余某、傅某、金某1、高某、相某、汪某、金某2的陈述，四被告人在侦查阶段的供述及辨认笔录，现场勘验检查笔录及图片，电子物证检查笔录，审讯录像等证据予以证实，足以认定。
关于本案的定性问题。经查，四被告人使用大灰狼远程控制软件及飘零远程控制软件向被害人发送木马病毒，从而窃取被害人的支付宝账号及密码，并通过远程控制被害人的电脑登陆某宝网购买虚拟商品后立即确认收货，继而将被害人支付宝账号中的财物支付到其指定的账户中，最终实现非法占有被害人财物的目的。可见，四被告人行为的实质是以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，而并非使用虚构事实的手段致使被害人陷入错误认识，从而导致被害人基于错误认识而处分财物，即四被告人的行为依法应当定性为盗窃。采纳被告人黄家伟、莫宝、高梓豪的辩护人相关辩护意见。
本院认为，被告人黄家伟、莫宝、高梓豪、张仁丰以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。四被告人多次盗窃，酌情从重处罚。黄家伟、莫宝、张仁丰归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。高梓豪当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。采纳四被告人辩护人的相关辩护意见。四被告人在本案中所起作用相当，不宜区分主从犯，但四被告人参与作案的时间和所得利益不同，量刑时予以考虑。莫宝、高梓豪的辩护人主张从犯的辩护意见缺乏理据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄家伟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月26日起至2018年2月25日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
二、被告人莫宝犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月26日起至2018年1月25日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
三、被告人高梓豪犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月6日起至2017年11月5日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
四、被告人张仁丰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月13日起至2018年3月12日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
五、起获的作案工具身份证3张（姓名分别为杨盛夫、陈家云、袁前程）、中国建设银行卡1张、中国工商银行卡2张、交通银行卡1张、中国建设银行U盾1个、中国工商银行U盾2个、手机卡2张，均予以没收并销毁；组装电脑3台、白色三星手机1台、黄色魅族手机1台、黑色中兴手机1台、玫瑰金色苹果手机1台、玫瑰金色苹果6手机1台、白色苹果手机1台、移动硬盘1个、U盘1个、硬盘1个，均予以没收，上缴国库。
六、扣押的违法所得16000元，按比例发还予被害人刘天学等二十人，即发还予刘天学780.9元，徐明群518.5元，方介仕805.7元，刘培红764.4元，朱喜峰824.3元，刘文银805.7元，彭银785元，吴雁佳801.5元，叶志涛813.9元，刘德秀811.9元，林忠剑816元，陈文龙1636.2元，梁大鹏495.8元，余达渭578.4元，傅杨素820.1元，金祖耀1152.7元，高乐朋396.6元，相飞鹏396.6元，汪钦智1603.1元，金海露392.5元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 波
人民陪审员 郑悦东
人民陪审员 李渭雄
二〇一七年三月一日
书 记 员 梁俊琪
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。