湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终5854号
上诉人（原审被告）：童亿，男，1985年5月3日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：肖岚，湖南通程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张建清，男，1978年2月28日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托诉讼代理人：唐单平，长沙县心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：田顺武，男，1985年2月8日出生，汉族，住湖南省宁乡县。
委托诉讼代理人：张舟，北京天平（长沙）律师事务所律师。
上诉人童亿因与被上诉人田顺武、张建清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初3902号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
童亿上诉请求：一、撤销一审判决，依法对本案进行改判，即驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定事实不清，确认的法律关系错误。上诉人童亿与被上诉人张建清不存在雇佣关系。被上诉人张建清是从事多年的木工，长期从事承揽木工作业。上诉人童亿与被上诉人田顺武合伙从事橱柜加工定作业务，因业务量大，加工安装业务部分承包给被上诉人张建清，口头约定吊柜是三十元每套米，地柜是四十元每套米，做完之后到客户家里进行安装，安装完成即结算报酬。另外，上诉人童亿与被上诉人田顺武合伙租赁一处民房，平时作为自己加工用地，被上诉人张建清可以使用，也可以使用自己的设备与场地进行加工制作。平时被上诉人张建清从别处承揽的业务也经常在上诉人童亿与被上诉人田顺武的租赁场地加工制作。被上诉人张建清每完成一次定作任务，就按约定的报酬进行结算，类似农村木匠包工制作，完成定作任务，结算报酬。上诉人童亿与被上诉人田顺武租赁的场地可以简单的休息，被上诉人张建清有时加工制作较晚，就在场地稍加休息，但并非为张建清提供住所。上诉人童亿、被上诉人田顺武与被上诉人张建清之间结算的四千元定作报酬，是所定作加工的每一订单，简单算术叠加累计而成，并非继续提供劳务的工资报酬。每做完一单结算一单，因双方长期合作，定作报酬已一次性支付给张建清。2、上诉人童亿、被上诉人田顺武与被上诉人张建清之间不存在控制、支配和从属关系。客户橱柜定作业务订单有季节性增加，而且催促较急，为了按时加工与安装，因平时经常合作，就把加工与安装业务承包给被上诉人张建清，但张建清并非只加工上诉人童亿与被上诉人田顺武定作的任务，还有自己从别处承揽定作任务。报酬按定作任务量计算，作业时间自己安排，多劳多得。一审法院认定“上诉人童亿与被上诉人田顺武对张建清的工作内容、工作进度行使着管理与指挥职能，故本案属于雇佣关系”，是错误的。3、被上诉人张建清作为长期使用电锯且是专业的木工产品制作者，其疲劳操作所带来的风险是知晓的，其明知有可能受伤的后果还加班操作，其对自己受伤具有重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第二条、第十条之规定，上诉人童亿也应当减轻赔偿责任或者无需承担赔偿责任。4、一审法院判定由上诉人童亿一人承担责任是错误的。上诉人童亿与被上诉人田顺武两人合伙承揽橱柜加工与安装业务，合伙租赁场地，共同支付定作报酬，即使存在过错，相应的补偿或者赔偿也应由两人共同承担连带责任，不应该由上诉人童亿一个人承担。一审法院审理过程中，被上诉人张建清所提交的证据并没有直接证据证明为上诉人童亿提供劳务。一审法院仅凭证人证言与短信就认定为上诉人童亿提供劳务，由上诉人承担所有责任，实属断章取义。5、一审法院适用法律有错误。承揽关系应当适用《合同法》第十五章关于承揽合同的规定，上诉人童亿只需承担与其过错相应的责任。根据法律规定，被上诉人张建清的受伤，上诉人仅承担定作或者选任、指示有过失的赔偿责任。一审法院以《侵权责任法》第三十五的规定，判定由上诉人承担赔偿责任显然是错误的。综上，根据《合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特向贵院提起上诉，请求二审法院撤销一审，依法改判。
张建清辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。张建清与童亿之前存在雇佣关系。根据合同法相关规定，雇佣关系与承揽关系的区别在于：1、性质不同。雇佣关系的目的在于提供劳务，但不对劳务产生的结果负责，其收入所得是以支付劳动力报酬的方式取得；承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。本案中，张建清在童亿处所从事的厨柜加工工作均是由张建清提供劳务，由童亿或田顺武支付劳动报酬，并不是以劳动成果作为支付报酬的直接对象，也没有享有劳务报酬以外的额外利益，完全符合雇佣关系。2、工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定。如果能够自行决定，自然是独立契约人，如果需要根据对方的意思来决定，则为雇员。本案中，张建清完全只提供劳务，由雇主童亿提供务工期间的住所，且是在不特定的时间按照童亿的要求从事橱柜加工等特定劳务，很大程度上都是接受张建清的指挥与管理。也是因为经常要为童亿的客户赶工，导致经常加班，事发当天就是因为赶工，才造成了张建清受伤的事故。3、是谁提供工作的工具和设备。雇员一般使用雇主提供的劳动工具和设备，但独立契约人一般是自备工具。张建清在童亿处工作的材料、锯台等设备均是童亿提供的，所提供的劳务也只有极低的技术含量，完全属于雇佣关系。4、领取工资的方式是固定的还是一次性的。雇员领取工资的方式一般是比较固定的，但独立契约人则比较自由，一般是一次性领取。而本案中，张建清的工资本应每月发放，但由于雇用人童亿资金周转，自行固定在逢年过节时发工资，考虑到大家都是朋友，张建清也未提出异议，但一年固定有好几次结算工资的行为，证人证言进行了证实，且童亿也当庭承认了发放工资的事实。5、根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张建清在为童亿提供劳务时致使自己受到伤害，应适用过错责任原则。现张建清因使用了童亿提供的二手材料——回收木板加工橱柜，造成木板上的钉子与锯片碰撞反弹，使张建清受伤的事实，童亿应承揽绝大部分责任，一审法院认定童亿承揽90%责任合情合理合法。6、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，张建清事发当天是在为童亿一方单独提供劳务的过程中受伤，并非是两雇主的共同订单，童亿、张建清、田顺武均在一审中承认了相关事实。因此，接受劳务方童亿应当对提供劳务方张建清受伤一事承揽赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，特请求二审法院驳回上诉人全部诉请，维持原判。
田顺武辩称，张建清与田顺武、童亿均不存在雇佣关系。1、张建清是长期承揽木工加工业务的。在田顺武或童亿各自承揽到橱柜加工业务后，张建清自行承揽橱柜的加工安装业务，因此田顺武或童亿实际在橱柜客户和作为橱柜加工安装业务的张建清之间属中介作用。距离本案其受伤很久以前，田顺武就没有再去承揽业务，也没有再与张建清合作，即使有合作关系，也早已结束。2、张建清在田顺武或者童亿未承揽到业务时，其也会从其他人处承揽橱柜的加工安装业务，答辩人、童亿对张建清不存在雇佣关系所具有的控制、支配性的关系。就张建清本次受伤而言，田顺武已经很久没有让张建清承揽业务，也没有给张建清介绍业务。即便田顺武曾经与张建清有合作，但不能因为这种早已结束的合作而认定存在雇佣关系。就张建清的原审证据和庭审自认来看，其也不能证明与答辩人存在雇佣关系3、张建清受伤原因不清，且受伤时做的业务不是田顺武的。先且不论张建清受伤原因不明，即便张建清当时在操作电锯，其操作电锯并非是为田顺武提供木工产品或者木工劳务。田顺武当天从未明示或者默许童亿在受伤地点操作电锯，更不可能安排童亿提供木工产品或者木工劳务。故，即使法院认定张建清是为童亿的业务受伤，而认定童亿承担责任，童亿认为该业务属于田顺武与其共同的定做任务，也应当提供证据予以证明。4、原审法院认定张建清存在过错，但张建清仅承担10%的责任，而童亿承担90%责任是不公平的。本案的事实假设是因为张建清与童亿之间的合作关系而受伤的，这种合作关系绝对不是雇佣关系，而可能仅是承揽关系，甚至是中介居间关系。田顺武、童亿、张建清都是给客户房东打工而已，只是分工不同。法院将张建清与田顺武或童亿之间这种合作关系认定为雇佣关系，存在引发极大的道德风险可能，目前这种合作关系主要在包括本案的橱柜安装、家具安装、水槽、打墙、打扫卫生之类的，都是属于外包后分包，风险自负的，这也符合社会实际情况。从法律上角度，除非田顺武、童亿明知道张建清不是搞橱柜承揽业务的，而让其承揽，存在选任过失。而本案田顺武、童亿均不存在选任过失，即便为承揽关系，童亿承担90%是不公平的。综上所述，本次事故中，童亿与田顺武不存在雇佣关系，也没有与童亿形成承揽合同关系；田顺武与童亿之间也不存在共同承揽本次业务、已经或将来共同向张建清支付费用的事实，田顺武不应承担任何赔偿责任。
张建清向一审法院起诉请求：1、判令童亿、田顺武共同赔偿张建清医药费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费、交通费等各项损失共计263582.185元；2、判令童亿、田顺武承担本案诉讼费用。之后，因人身损害项目赔偿标准的变化，张建清将诉讼请求第一项中的营养费3205.64元变更为3521.09元，伤残赔偿金由132654.8元变更为143906.4元，被扶养人生活费由82976.755元变更为91142.1元，各项损失共计283314.14元。
一审法院认定事实：2016年1月，张建清经人介绍，在童亿、田顺武共同出资经营的橱柜加工厂（位于长沙市雨花区圭塘小区）从事橱柜加工工作。2016年4月28日23时许，张建清在加班工作时不慎被电锯切割右手。之后，张建清被送往解放军163医院住院治疗，至2016年5月17日出院，共计住院18天，花费医疗费17345元（被告童亿已实际支付17800元），张建清自行垫付了72元门诊费用。张建清伤情经诊断为：右手电锯切割伤；1、右食指不完全离断毁损伤；2、右手第3指近指节骨开放性骨折并骨质缺失；3、右拇内收肌断裂；4、右手皮肤软组织挫裂伤。经张建清单方委托，2016年6月6日，湖南师范大学司法鉴定中心作出（2016）临鉴字第0475号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人此次受伤，构成一个九级和一个十级伤残。2、简易受伤后休息90天，一人护理60天，营养期60天。3、后续医药费四千元。事故发生后，张建清、童亿、田顺武就赔偿事宜协商未果，张建清于2016年6月24日诉至一审法院，请求依法判决。另查明，1、张建清户籍所在地为湖南省浏阳市××镇××社区××桥××号。张建清共有兄弟姊妹2人（张建清、张永清），现有被扶养人张升财（1949年3月23日出生，系张建清父亲，现居住地与张建清户籍所在地一致）、李财保（1951年6月6日出生，系张建清母亲，现居住地与张建清户籍所在地一致）；另张建清与余传群（张建清妻子）共同生育一女张欣悦（2005年12月1日出生），事故发生时就读于秀山中学。2、张建清工作的厂房及加工所需设备均系童亿、田顺武共同出资购买或租赁，但张建清及其他劳务人员的报酬结算系童亿、田顺武按各自安排的工作任务分别结算，结算方式为计件。3、童亿、田顺武虽共用厂房、加工设备，并共同雇请工人，但其分别独立经营不同的门店用于销售橱柜。在本案审理中，童亿对湖南师范大学作出的第0475号《司法鉴定意见书》不服，并就张建清的伤残等级、后期医疗费用、误工期、护理期、营养期申请重新鉴定。经一审法院委托，2017年3月30日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出（2017）临鉴字第236号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人张建清因右手电锯伤，经治疗后遗留有右食指缺如，评定为九级伤残。建议其后期医疗费用、误工期、护理期及营养期按分析说明“2”调处（分析说明2：根据目前情况，被鉴定人伤势已恢复稳定，现已医疗终结。根据“GA/T1193-2014”相关规定，被鉴定人误工期为90日，护理期为30日，营养期为60日）。张建清认为上述鉴定意见中虽未认定后续治疗费，但后续治疗已实际发生，故应以实际发生费用为准。童亿、田顺武均认为上述鉴定意见不能证明张建清的损失与本次受伤具有因果关系。另张建清称其受伤时所负责的订单是童亿安排的，并提供了电话号码为136××××1535的短信记录予以佐证。另张建清申请了张四清（系张建清堂兄）及吴冬飞出庭作证，二位证人均陈述：橱柜加工厂系童亿、田顺武共同租赁，其中的设备系童亿、田顺武共同使用，务工人员均是包住不包吃，报酬计件，每年结算三次，并由童亿、田顺武对自己下单的业务各自提供材料，与务工人员单独进行结算，结算标准为木柜70元一套米，瓷砖柜100元一套米。本案经调解，双方未达成一致协议。
一审法院认为：一、赔偿责任的认定。本案的争议焦点是张建清与童亿、田顺武之间的法律关系。具体到本案而言，张建清是在不特定的时间按照童亿、田顺武的要求，为童亿、田顺武从事橱柜加工等特定劳务，且施工过程中所用设备、工具均是由童亿、田顺武提供；张建清所提供的劳务虽具有一定的技术含量，但其收入所得是以支付劳动力报酬的方式，而不是以劳动成果作为支付报酬的直接对象，且其务工期间的住所系由童亿、田顺武提供，张建清并没有享有劳务报酬之外的额外利益，童亿、田顺武在一定程度上对张建清的工作内容、工作进度行使着管理和指挥职能，故本案中张建清与童亿、田顺武之间属于雇佣关系，应适用有关雇佣关系的法律规定。因童亿、田顺武及证人均陈述童亿、田顺武对各自的业务是分开结算，张建清也提交了短信记录证明当天的任务系受童亿安排，故就张建清受伤一事而言，张建清是为童亿提供劳务。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张建清在为童亿提供劳务过程中受伤。因此，童亿应当对张建清受伤一事承担赔偿责任。同时，张建清在作业过程中，未对自身安全尽到充分的注意义务，也是导致此次事故发生的原因之一，其也应对自身受伤承担一定的过错，故一审法院酌情确认张建清对此次事故造成的损害后果承担10%的责任，童亿对此次事故造成的损害后果承担90%的责任。二、张建清的赔偿适用标准。张建清提交的户籍资料显示张建清为农村户口，张建清虽主张其长期在城市从事木工工作且生活居住在城市，其申请的证人也对此予以证明，但其未提交其他证据相互印证，一审法院无法确认其主张的事实，故张建清的赔偿标准应按农村居民予以认定。另对于涉案的两份鉴定意见书，因湖南师范大学司法鉴定中心的司法鉴定意见书系张建清单方委托所致，而湖南省人民医院司法鉴定中心的司法鉴定意见书系由一审法院委托，双方当事人共同参与形成，故后者证明力更强，一审法院决定采信湖南省人民医院司法鉴定中心作出的（2017）临鉴字第236号《司法鉴定意见书》作为本案相关赔偿项目计算的依据。三、张建清损失数额的确认。1、医疗费72元。张建清自认住院期间已由童亿支付17800元，且张建清主张的上述费用已有相应票据予以佐证，一审法院予以确认。2、住院伙食补助费1800元。根据张建清住院天数为18天，按照每天60元的标准计算为1080元（60元/天×18天），一审法院予以确认；对张建清主张数额的超出部分，一审法院不予支持。3、营养费3521.09元。湖南省人民医院司法鉴定中心作出的（2017）临鉴字第236号《司法鉴定意见书》确定的张建清营养期为60日，结合张建清的伤残等级等情况，一审法院酌情确认按照每天30元的标准将该项费用计算为1800元（30元/天×60天）；对张建清主张数额的超出部分，一审法院不予支持。4、后续治疗费4000元。湖南省人民医院司法鉴定中心作出的（2017）临鉴字第236号《司法鉴定意见书》指出，根据目前情况，被鉴定人伤势已恢复稳定，现已医疗终结。张建清也未提交证据证明其存在后续治疗的事实及必要，故对张建清的该项主张，一审法院不予支持。5、误工费13287.69元。湖南省人民医院司法鉴定中心作出的（2017）临鉴字第236号《司法鉴定意见书》确定的张建清误工期为90天，张建清虽有在城镇务工的事实，但没有连续在城镇务工及生活居住一年以上，故一审法院按照上一年度湖南省农、林、牧、渔业从业人员年平均工资31191元的标准将张建清的该项损失计算为7797.75元（31191元÷360天×90天）；对张建清主张的超出部分，一审法院不予支持。6、护理费6985.3元。湖南省人民医院司法鉴定中心作出的（2017）临鉴字第236号《司法鉴定意见书》确定的张建清护理期为30天，一审法院按照每天100元的标准计算为3000元（100元/天×30天），一审法院予以确认；对张建清主张数额的超出部分，一审法院不予支持。7、伤残赔偿金143906.4元。湖南省人民医院司法鉴定中心作出的（2017）临鉴字第236号《司法鉴定意见书》确定张建清的伤残等级为九级伤残，因张建清系农村居民，故一审法院按照2016年度湖南省农村居民人均纯收入11930元的标准计算该项费用，故张建清的伤残赔偿金计算为47720元（11930元×20×20%），一审法院予以确认；对张建清主张数额的超出部分，一审法院不予支持。8、精神损害抚慰金15000元。根据张建清受伤的事实、伤残情况以及受伤后对张建清工作、生活方面的影响，再参照当地人均生活水平，一审法院酌情确认为10000元；对张建清主张数额的超出部分，一审法院不予支持。9、鉴定费1600元，因张建清提供了相关票据予以佐证，一审法院予以支持。10、被扶养人生活费91142.1元。张建清受伤时，其父亲张升财已年满67岁，母亲李财保已年满64虽，均可认定为丧失劳动能力；女儿张欣悦已年满10岁，系未成年人。上述三人均系生活居住在农村，张建清现主张上述三人的被扶养人生活费按城镇居民标准计算，与事实不符，一审法院不予采信，故一审法院根据2016年度湖南省农村居民人均生活消费支出10630元的标准予以计算。综上，张升财的被扶养人生活费计算为13819元（10630元×20%÷2×13），李财保的被扶养人生活费计算为17008元（10630元×20%÷2×16），张欣悦的被扶养人生活费计算为8504元（10630元×20%÷2×8），故张建清应承担的被扶养人生活费为39331元（13819元+17008元+8504元）；对张建清主张数额的超出部分，一审法院不予支持。11、交通费2000元。张建清虽未提供相关票据予以佐证，考虑到张建清的伤残情况及该项费用发生的必要性，一审法院酌情确认为300元；对张建清主张数额的超出部分，一审法院不予支持。综上，张建清因此次事故所产生的损失为112700.75元，按双方过错程度，一审法院确认童亿应赔偿张建清101430.68元（112700.75元×90%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、童亿于本判决生效之日起10日内赔偿张建清101430.68元；二、驳回张建清的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1618元，由张建清负担161.8元，童亿负担1456.2元。
二审中，上诉人童亿与被上诉人田顺武、张建清均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，依据已查明的事实，对本案争议焦点分析如下：一、童亿与张建清之间是否存在雇佣关系。雇佣一般是根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。考察雇佣关系是否成立，主要看以下几点：（1）双方是否有雇佣合同；（2）雇员是否获得报酬；（3）雇员是否以提供劳务为内容；（4）雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。结合本案证据来看，张建清在童亿的指挥下从事橱柜加工工作，双方计件结算工资，设备、厂房、材料都由童亿提供，张建清以提供劳务为主，特别是受伤当晚张建清也是完成童亿安排的加工工作，双方符合雇佣关系的特征。二、本案责任的承担问题。童亿称其与田顺武系合伙关系，故应由二人共同承担责任，但童亿并未提供相应的证据予以证明，故本院不予认定。因童亿、田顺武及证人均陈述童亿、田顺武对各自的业务均分开结算，张建清也提交了短信记录证明当天的任务系受童亿安排，故童亿作为雇主，一审法院判其承担赔偿责任并无不当。关于双方责任比例的承担问题，一审考虑到张建清系熟练的木工工人，在作业过程中理应尽到更高的注意义务，但其在深夜施工，忽视自身安全，对自己受伤存有一定过错，按照童亿承担90%、张建清自担10%的比例划分责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，童亿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1618元，由童亿负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄学里
审判员 王晓虹
审判员 张文欢
二〇一七年十月二十七日
书记员 梁 樱
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。