陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终3224号
上诉人（原审原告）：陕西文华房地产开发有限责任公司。
法定代表人：石小娟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李勇，陕西沃特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李多了，陕西沃特律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：陕西文华物业管理有限责任公司。
法定代表人：刘新建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李勇，陕西沃特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李多了，陕西沃特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西安天亚物业管理有限公司。
法定代表人：李小英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘林海，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余淑梅。
上诉人陕西文华房地产开发有限责任公司（以下简称文华地产公司）、陕西文华物业管理有限责任公司（以下简称文华物业公司）因与被上诉人西安天亚物业管理有限公司（以下简称天亚物业公司）合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2016)陕0116民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人文华地产公司、文华物业公司之共同委托诉讼代理人李勇，被上诉人天亚物业公司之委托诉讼代理人刘林海、余淑梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
文华地产公司、文华物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部起诉请求，并由天亚物业公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：文华地产公司、文华物业公司共同将摩登小镇项目的物业管理服务事宜委托给天亚物业公司，本案属委托合同纠纷，不应适用国务院《物业管理条例》相关内容进行裁判；文华地产公司初始委派文华物业公司管理涉案项目，之后再由文华地产公司、文华物业公司共同将物业事宜转委托给天亚物业公司，文华物业公司具备诉讼主体资格；其公司已于2015年9月25日向天亚物业公司送达《托管同解除、终止后腾交及清算致函》，涉案合同已经解除。
天亚物业公司辩称，文华地产公司与文华物业公司之间具有关联关系，文华物业公司不能作为适格前期物业服务企业，其公司与文华地产公司于2009年2月18日签订《前期物业服务合同》后，一直向涉案项目的业主提供物业服务至今，文华地产公司未在合同约定的期限行使解除权，该解除权早已消灭。目前，摩登小镇业主委员会没有成立，解聘和重新选定物业公司的条件也没有成就，文华地产公司无权要求其公司腾交物业管理权给文华物业公司。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
文华地产公司、文华物业公司向一审法院起诉请求：1、判令天亚物业公司立即向文华物业公司腾交摩登小镇小区物业，由文华物业公司恢复对摩登小镇小区的物业管理。2、本案诉讼费由天亚物业公司承担。
一审法院认定事实：文华地产公司系摩登小镇小区的建设方，2009年2月18日，文华地产公司（甲方）与天亚物业公司（乙方）签订摩登小镇前期物业服务合同一份，约定由甲方委托乙方对摩登小镇项目实施物业管理服务，乙方提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，本物业的全体业主和使用人均应对履行本合同承担相应的责任。乙方提供的前期物业管理服务包括：物业共用部位的维修、养护和管理；物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；物业共用部位和相关场地的清洁卫生、垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；公共绿化、建筑小品的养护和管理；交通疏导和车辆停放管理；公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理；物业档案资料管理。乙方的管理服务达不到本合同第三条、第四条、第五条约定的服务内容和质量标准，甲方有权终止合同，并承担相应的损失。由于乙方原因使本合同无法履行，乙方在五日内交清相关资料并承担三万元赔偿。本合同期限自2009年起三年或至首届业主大会召开，业主委员会与业主大会选聘的物业管理企业签订的物业服务合同生效之日终止。合同签订后，天亚物业公司按照约定向摩登小镇小区提供物业服务。合同期限三年届满后，双方未再续签合同，但天亚物业公司事实上仍负责摩登小镇小区的物业服务和管理，双方形成事实上的物业服务合同关系。摩登小镇小区至今未召开业主大会，也未成立业主委员会。现文华地产公司、文华物业公司认为天亚物业公司在受托提供物业服务中持续的发生小区安防系统中的消防设备、视频监控系统等存在重大安全隐患的违约、管理重大失职等情形，要求天亚物业公司移交物业管理权，但天亚物业公司拒绝移交，遂诉至法院。庭审中，文华地产公司、文华物业公司坚持诉讼请求，认为本案为委托合同纠纷，其公司均为2009年2月18日签订的前期物业服务合同的甲方，认为与天亚物业公司之间的委托合同三年期限已届满，其公司已经行使了解除权，天亚物业公司在履行合同义务时存在重大瑕疵，要求天亚物业公司立即向文华物业公司腾交摩登小镇小区物业。文华地产公司、文华物业公司提供了（2015）西证民字第10835号公证书，证明双方三年委托代管期满后的事实代管合同关系自《托管合同解除、终止后腾交及清算致函》通知到达天亚物业公司时已经解除、终止，天亚物业公司对该公证书真实性认可，但表示其公司并没有收到《托管合同解除、终止后腾交及清算致函》，认为不能证明这是手递送达；对于文华地产公司、文华物业公司提供的2015年12月18日《天亚物业存在消防重大安全隐患的情况反映函》及邮寄凭证、举报摩登小镇消防隐患的录音摘要、长公消限字（2016）第01213号《责令限期改正通知书》及2016年1月8日西安市公安局长安分局韦曲派出所出具的《摩登小镇消防检查情况反馈》，天亚物业公司认为均是一面之词，其公司对于消防的维护一直在进行，其公司履行了物业管理的职能和义务，不存在违约。天亚物业公司提交了摩登小镇业主满意调查结果公示及业主意见征询单、其公司获得荣誉称号的相关证照及文华地产公司、文华物业公司的工商登记信息，文华地产公司、文华物业公司方对于业主意见征询单的真实性认可，但认为根据业主的意见中包括对安防、消防通道、停车的不满意，不满意度达到20%，2015年还存在相同问题，说明天亚物业公司一直没有整改，无法证明天亚物业公司管理期间消防设施设备完好无损、消防通道畅通；对于荣誉称号证照，文华地产公司、文华物业公司认为不能证明天亚物业公司的物业管理不存在过错；对于工商登记信息，文华地产公司、文华物业公司方对真实性无异议，确实其两家公司之间存在关联关系，但提出文华地产公司最初将物业管理委托给了文华物业公司，因为文华物业公司精力有限所以文华物业公司管理一段时间后将物业管理委托给了天亚物业公司，天亚物业公司是依据文华地产公司、文华物业公司委托取得的物业管理权。天亚物业公司认可文华物业公司最初负责摩登小镇小区物业管理的事实，但认为本案并非委托合同纠纷，其公司合同期限届满后继续负责摩登小镇物业管理的依据仍然是其公司与文华地产公司签订的前期物业服务合同及物业管理条例，文华地产公司解除前期物业服务合同的解除权已经消灭，事实上合同是继续履行的，认为本案应为物业服务合同纠纷，前期物业服务合同法定的签约主体为建设单位和物业服务企业，文华物业公司无诉讼主体资格，文华地产公司、文华物业公司之间有关联关系，请求驳回文华地产公司、文华物业公司的诉讼请求。本案审理中，文华地产公司、文华物业公司申请法院调取西安市公安局长安分局韦曲派出所向天亚物业公司出具并送达《限期整改通知书》的相关记录及西安市公安消防支队长安区消防大队是否向被告送达《责令限期改正通知书》的相关情况，经一审法院调查，西安市公安消防支队长安区消防大队称本案中文华地产公司、文华物业公司提供的《责令限期改正通知书》属实，但消防大队是向文华地产公司送达的；西安市公安局长安分局韦曲派出所称其在2015年12月12日向天亚物业公司下达限期整改通知书属实，摩登小镇小区存在消防隐患属实。天亚物业公司认为物业管理是动态管理，其公司对于消防的维护一直在进行，小区并没有发生消防问题引起的火灾等事件，其公司履行了物业管理的职能和义务，不存在违约。
一审法院认为,摩登小镇小区至今未召开业主大会亦未成立业主委员会，业主尚未行使选聘物业服务企业的权利，本案系建设单位与其选聘的物业服务企业签订前期物业服务合同之后产生的物业服务合同纠纷。文华地产公司与天亚物业公司于2009年2月18日签订摩登小镇前期物业服务合同，合同约定的三年期限届满后，天亚物业管理有限公司仍事实上负责该小区的物业服务及管理，文华地产公司与天亚物业公司之间形成事实上的物业服务合同关系。前期物业服务合同法律关系的合同双方应为建设单位及选聘的物业服务企业，文华物业公司作为物业服务企业，并非物业服务法律关系中的合同主体，文华地产公司、文华物业公司提出依据合同第三十四条甲方包括文华物业公司，继而认为文华物业公司与天亚物业公司存在合同关系，该主张无法律依据，合同中该项约定应为无效。故文华物业公司不具备要求天亚物业公司腾交物业的诉讼主体资格，应依法驳回其公司起诉。文华地产公司要求天亚物业公司向其关联企业文华物业公司腾交摩登小镇小区物业的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，亦依法应予驳回。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院<关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条、《中华人民共和国物业管理条例》第二十一条、第二十四条之规定，判决：驳回原告陕西文华房地产开发有限责任公司及原告陕西文华物业管理有限责任公司的诉讼请求。本案受理费100元，文华地产公司、文华物业公司已预交，由文华地产公司、文华物业公司承担
本院二审期间，文华地产公司、文华物业公司提交：合同编号为文华售字2006摩登小镇1598号、买受人为石智平的《商品房买卖合同》及2004年4月28日文华地产公司与文华物业公司签订的《前期物业服务合同》，证明涉案小区最初选聘的物业公司是文华物业公司，后来才由文华地产公司、文华物业公司转委托给了天亚物业公司。本院组织当事人进行了质证。天亚物业公司对上述证据均不予认可，认为不属于二审新证据，且合同内容违反了国务院《物业管理条例》第24条之规定，属无效合同,也与本案诉争事实无关。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。文华地产公司、文华物业公司在二审中提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，且上述证据只能证明文华地产公司曾与文华物业公司建立过前期物业服务合同关系，并不能以之否定文华地产公司与天亚公司之间的前期物业服务合同关系。本院对文华地产公司、文华物业公司提交的上述证据，依法不予采信。
本院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，对业主具有约束力。本案中，天亚物业公司与文华地产公司于2009年2月18日签订了《前期物业服务合同》，建立了前期物业服务合同法律关系，该法律关系的双方应为建设单位与选聘的物业服务企业，文华物业公司并非该《前期物业服务合同》的甲方或乙方，也没有在合同上签章，不是该前期物业服务合同关系的一方当事人，一审法院以文华物业公司不具备要求腾交物业的诉讼主体资格驳回文华物业公司起诉，并无不妥。文华地产公司及文华物业公司关于其公司共同将案涉摩登小镇小区物业管理转委托给天亚物业的上诉意见，依据不足，本院不予采信。前期物业服务合同可以约定期限。本案中，涉案《前期物业服务合同》中约定的合同期限为：自2009年月日起三年或至首届业主大会召开，业主委员会与业主大会选聘的物业管理企业签订的物业服务合同生效之日终止。文华地产公司主张该前期物业服务合同期限为三年，天亚物业公司在物业服务中存在重大瑕疵，其公司已于2015年9月25日通过向天亚物业公司送达《托管合同解除、终止后腾交及清算致函》解除了该前期物业服务合同，天亚物业公司坚称其公司没有收到上述致函，并否认其公司存在履约瑕疵的事实及文华地产公司解约行为的效力。综合本案当事人述称意见、举证及查明的事实等情况，文华地产公司所述天亚物业公司在履约中存在重大瑕疵事实的证据不足，不能认定该事实；文华地产公司向天亚物业公司发出致函解除《前期物业服务合同》时，天亚物业公司已向涉案摩登小镇小区提供物业服务达七年之久，早已超过文华地产公司所述的前期物业服务合同三年履行期限，文华地产公司所述其公司行使解约权的事实及理由不能成立。目前，涉案的摩登小镇小区已交付业主多年，小区业主一直没有召开业主大会，也没有成立业主委员会，小区业主对天亚物业公司提供的物业服务未明确反对，且对物业服务实际接受。根据上述事实，并结合涉案《前期物业服务合同》中关于履行期限的相关约定，天亚物业公司关于《前期物业服务合同》应履行至业主委员会与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同生效之日终止的抗辩意见更符合双方立约本意，应当认定涉案《前期物业服务合同》尚未期满终止。据此，作为建设单位的文华地产公司涉案《前期物业服务合同》履行期内诉请天亚物业公司向其关联企业文华物业公司腾交涉案摩登小镇小区物业管理，既无相应的合同根据，又缺乏事实及法律依据，本院对文华地产公司提出的上诉请求不予支持。
综上，文华地产公司、文华物业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，惟文华物业公司不具备要求天亚物业公司腾交物业的诉讼主体资格，一审法院一并判决驳回文华物业公司的诉讼请求,处理欠妥，本院对此予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更西安市长安区人民法院（2016）陕0116民初172号民事判决为：驳回陕西文华房地产开发公司的诉讼请求。
一审案件受理费100元，由陕西文华房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费100元，由陕西文华房地产开发有限责任公司、陕西文华物业管理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雪晴
审 判 员 何 强
代理审判员 姬 钊
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 潘丽娜