湛江经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0891刑初287号
公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
被告人曾静，又名曾益妹、一妹，女，1966年2月10日出生，汉族，初中文化，出生于广东省廉江市，户籍所在地广东省廉江市，住广东省廉江市，无业。因涉嫌诈骗罪于2010年7月25日被乐昌市公安局抓获，次日被刑事拘留，2010年8月20日被乐昌市公安局取保候审。因涉嫌盗窃罪于2017年6月28日被湛江市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，2017年7月27日被湛江市公安局经济技术开发区分局逮捕。现羁押于湛江市坡头区看守所。
辩护人温全，广东启泰律师事务所律师。
被告人龙婷，又名龙来妹，女，1979年7月10日出生，汉族，初中文化，出生于广东省廉江市，户籍所在地广东省廉江市，住广东省廉江市，无业。因涉嫌盗窃罪于2017年3月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现羁押于湛江市第一看守所。
湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检公刑诉[2017]248号起诉书指控被告人曾静、龙婷犯盗窃罪，于2017年10月26日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员沈标出庭支持公诉，被告人曾静及其辩护人温全、被告人龙婷到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年6月下旬，被告人曾静、龙婷伙同黄某、“十哥”（均另案处理）等四人合谋虚构帮人治病的事实骗取被害人从家中和银行中取出财物，然后以“调包”形式窃取被害人的财物。2016年7月1日上午8时许，曾静、龙婷、黄某、“十哥”等四人窜至湛江经济技术开发区伺机作案，并在湛江经济技术开发区锦绣华景小区附近物色到被害人蒋某，由曾静自称姓林以投医问路为由搭讪蒋某，询问蒋某是否认识在附近的一名医生，蒋某表示不认识，随即黄某假扮路人“芳姐”路过，曾静特意询问“芳姐”，黄某则称认识该名医生并表示愿意带路，但必须要蒋某陪同前往。蒋某在曾静哀求下与曾静、黄雪琴坐上由“十哥”驾驶的小轿车来到湛江经济技术开发区龙潮村内。曾静、黄某等人到达龙某4后，找到由龙婷假扮的上述医生的孙女“阿某3”。此时，龙婷谎称蒋某家人有血光之灾，需要购买铜钱消灾，并与曾静、黄某等人互相配合，骗取蒋某的信任。随后龙婷与曾静、黄某等人驾车送蒋某回到锦绣华景小区，由蒋某回到家中取出首饰以及银行存折，然后蒋某又坐上龙婷、曾静、黄某等人的车来到中国工商银行开发区支行取款63000元。蒋某取完款回到车上将63000元现金以及家中取出的一批首饰一同交给龙婷进行包装。随后，龙婷、曾静、黄某等人驾车送蒋某到中国银行开发区支行，蒋某将在该银行的柜员机取款14000元和随身携带的1200元以及手上戴的金手链一起交给龙婷包装。期间，龙婷等人通过转移蒋某的注意力，并把蒋某装有现金78200元和首饰的包以调包的方式窃走。最后，龙婷、曾静、黄某等人再次骗取蒋某到中国建设银行开发区支行取款时逃离现场。破案后，被盗的财物无法追回发还被害人。后经价格认证中心鉴定，蒋某被骗的该批首饰价值人民币17621元。
2010年7月25日上午8时许，被告人曾静伙同曾某1、曾某2、郭某1秀、龙某2九、龙某1等人（均另案处理）合谋在韶关市乐昌市伺机作案，曾静与龙某2九在乐昌市金融路中国建设银行对面的桥头物色到被害人唐某，由曾静假扮“林姓女子”去到唐某跟前询问是否知道有个台湾的神医住址，接着，由郭德秀假扮路人“阿秀”过来某知道台湾神医住在哪里，曾静就叫郭某1秀和唐某上曾某1的车去找台湾神医，后曾静与郭德秀、唐某在路上遇见龙伍假扮台湾神医的儿子“伍某”。期间，龙某1谎称曾静有个女儿会有难，唐某的儿子会有血光之灾，要拿钱和金某做法事并用黑色胶袋装着，做完法事后钱和金某会还给她们。曾静就坐曾某1的车假装回去拿钱和金某，龙某1与郭某1秀陪唐某坐曾某2的车去唐某家拿钱和金某。唐某回家拿了银行存折到一家农业银行取出现金17000元，然后将该17000元现金和金戒指两个、金项链一条装到一个黑色胶袋里交给龙某1。龙某1乘郭某1秀和唐某聊天之际用预先准备装有冥币的一个黑色胶袋将唐某的黑色胶袋调包了。接着，龙某1以需要购买一条手巾、几只红枣、几个饼干为由将唐某骗下车去买东西，龙某1和郭某1秀遂坐曾某2开的车逃离现场回韶关市粤华宾馆与曾静、曾某1等人汇合，后被公安机关当场抓获，并追回赃款17000元和赃物黄金戒指两个、黄金项链一条以及扣押了作案工具冥币、小轿车等物品。
针对上述指控，公诉机关出示了被告人与同案人供述、被害人陈述、价格鉴定结论书、现场勘查与辩认笔录、现场及缴获的赃物照片、归案情况说明、银行取款凭证、发票、监控视频、户籍证明等证据，认为被告人曾静、龙婷的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。请本院依法判处。
被告人曾静对公诉机关指控的第二起犯罪事实与确认的罪名无异议。但认为公诉机关指控其参与指控的第一起作案不属实，辩解其不认识龙婷，也没有去过湛江经济技术开发区锦绣华景小区。
辩护人温全辩护认为公诉机关指控被告人曾静的盗窃事实不清，证据不足，指控的罪名不成立。理由如下：（一）本案许多疑点尚无法排除，达不到事实清楚、证据确实充分的证明要求。1、指控被告人曾静作案时间存疑。本案被害人报案时间是2016年7月1日下午14时许，但被告人曾静坚称在案发时间段没有到过案发地点。而龙婷也供述没有与“一姐”、“燕某”、“十哥”在开发区骗取一名蒋姨的首饰和现金。故现有证据不能证明被告人曾静有作案嫌疑。2、本案的作案工具是什么？在哪里？现无法查清。3、未对证人“谭某”、“茵姐”、“正哥”调查核实，对被告人作案时间的认定事实不清。（二）本案没有直接证据表明被告人曾静犯有盗窃罪。首先，本案据以指控被告人曾静犯罪的主要证据是被害人的陈述，其他据以指控被告人曾静犯罪的证据都是间接证据，不能证实案件事实是何时何地发生，至于是谁实施了该行为没有直接证据予以证明。其次，被告人曾静被抓获后也没有从其住处或身上发现任何赃物，更没有目击证人目击本案的发生，而被告人拒不承认其作案的事实，银行取款凭证等与本案有无关系没有直接证据予以证明，不具有充分性。（三）指控被告人曾静构成盗窃罪，对于证明主观要件的构成缺乏证据，被告人曾静缺乏犯罪动机。（四）如果指控的2016年7月1日犯罪事实不能成立，那么开发区法院对2010年7月25日盗窃犯罪的指控没有管辖权。综上，由于其他嫌疑人没有归案，本案存在许多无法排除的疑点，建议法庭按疑罪从无的原则，暂不认定被告人有罪。
被告人龙婷辩解其没有参与作案，公诉机关的指控不属实。
经审理查明：2010年7月25日上午8时许，被告人曾静伙同曾某1、曾某2、郭某1秀、龙某2九、龙某1等人（均另案处理）合谋在广东省韶关市乐昌市伺机作案，后曾静与龙某2九在乐昌市金融路中国建设银行对面的桥头物色到被害人唐某，由曾静假扮“林姓女子”去到唐某跟前询问是否知道有个台湾的神医住址。接着，由郭德秀假扮路人“阿秀”过来某知道台湾神医住在哪里，曾静就叫郭某1秀和唐某上曾某1的车去找台湾神医，后曾静与郭德秀、唐某在路上遇见龙伍假扮台湾神医的儿子“伍某”。龙某1谎称曾静有个女儿会有难，唐某的儿子会有血光之灾，要拿钱和金某做法事并用黑色胶袋装着，做完法事后钱和金某会还给她们。曾静就坐曾某1的车假装回去拿钱和金某，龙某1与郭某1秀陪被害人唐某坐曾某2的车去唐某家拿钱和金某。唐某回家拿了银行存折到一家农业银行取出现金17000元，然后将该17000元现金和金戒指两个、金项链一条装到一个黑色胶袋里交给龙某1。龙某1乘郭某1秀和唐某聊天之际，用预先准备装有冥币的一个黑色胶袋将唐某的黑色胶袋“调包”了。接着，龙某1以需要购买一条手巾、几只红枣、几个饼干为由将唐某骗下车去买东西，龙某1和郭某1秀遂坐曾某2开的车逃离现场回韶关市粤华宾馆与曾静、曾某1等人汇合，后被公安机关当场抓获，并追回赃款17000元和赃物黄金戒指两个、黄金项链一条以及扣押了作案工具冥币、小轿车等物品。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证
扣押的赃物一批，证明乐昌市公安民警于2010年7月25日扣押到曾某1冥纸1捆、车牌1副、小轿车1辆、现金14800元，曾某2车牌4副、冥纸3捆、小轿车1辆、人民币300元，扣押曾静的人民币600元，扣押郭某1秀戒指3枚、项链1条、石制吊坠一个、人民币1637元，扣押龙某1人民币1045元，扣押龙某2九人民币1100元。乐昌市公安局城关北区派出所报于2010年8月20日返还人民币17000元和黄金戒指1枚给唐某、同日将石制吊坠一个、项链1条、戒指2枚发还给郭某1秀，同日分别将作案工具2辆小轿车及现金300元、2182元返还给曾某2、曾某1。
（二）书证
1、受案登记表，证明于2010年7月25日事主唐某向乐昌市公安局城关北区派出所报案称，被骗了现金17000元及金项链一条、金戒指两个。
2、人口信息，证明曾静出生于1966年2月10日，住湛江市廉江市新风中路十二横巷37号，作案时具有完全刑事责任能力。
3、归案情况说明、到案经过，证明广东省韶关市乐昌市公安局接到事主唐某的报案后，通过信息研判于2010年7月25日在韶关市粤华宾馆将曾静、曾某1、郭某1秀、龙某2九、龙某1、曾某2等人抓获归案。
4、接受刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、取保候审决定书、暂扣财物收据，证明于2010年7月25日事主唐某向韶关乐昌市公安局城关北区派出所报案称被骗了现金17000元及金项链一条、金戒指两个。乐昌市公安局于2010年7月25日对该案立案侦查，通过信息研判，并于同日在韶关市粤华宾馆将曾静、曾某1、郭某1秀、龙某2九、龙某1、曾某2等人抓获归案。后乐昌市公安局于2010年8月20日对决定上述人员取保候审，并每人收取3-4万元保证金。
5、侦查说明、情况说明，证明乐昌市公安局城关北区派出所报出具说明其侦办的唐某被诈骗案，曾静、曾某1、郭某1秀、龙某2九、龙某1、曾某2等人于2010年8月20日被取保候审后，上述人员均无法联络，失去联系，逃避责任，致使我局至今尚未追究其六人的刑事责任。
（三）被害人的陈述
被害人唐某的陈述：2010年7月25日8时许，我到乐昌市建设银行立交桥上时，有一辆银色小轿车停在我身边，坐在副驾驶室的一名自称姓林的妇女问我知不知道乐昌有个从台湾回来的名医住哪里，我说没听说过。这时一名自称“阿某2”的女子从我身旁经过，我就问“阿某2”是否知道乐昌有个名医，“阿某2”说知道，他住体育馆那边。林姓女子就叫“阿某2”和我带她一起去找名医，我和“阿某2”上了车。我们来到榴村开发区交警大队前边的一个路口，看见“强某”在路边走，“阿某2”指着“强某”说这人是那个名医的儿子。“阿某2”下车拉住“强某”帮我们做了介绍，“强某”说他弟弟生了双胞胎，我们不能去他家。“强某”对林姓女子说你有个女儿得了精神病，病情很严重，要快点治。“强某”说完又转过来对我说你家有血光之灾，不化解的话你儿子就会没命。因我听“强某”说林姓女子的事很准，我就很害怕，便问“强某”怎么去化解。“强某”说：“要按台湾的方式，要你把能拿得出来的钱和金某都拿出来供，供完后你拿回去，我们不收我一分钱，事成后，你买一斤香油供佛就行了”。“阿某2”在旁边说她看病时也是这样做的，林姓女子就说她回韶关拿钱。“阿某2”就叫“强某”送我去拿钱，“强某”便打电话叫来一辆车，“强某”坐副驾驶室，我和“阿某2”坐在后面。后我从家中拿了存折和金某，又坐他们的车去农村信用社取钱。在回来路上，“强某”叫我用黑色的塑料袋把钱包好，他拿过去帮我画符，然后他胡乱比划了下又把塑料袋给回我，叫我不能打开袋子，要供完神后才能打开。后在一个十字路口处，“强某”叫我下车去买香。我买完香后出来发现“强某”他们已经开车走了，我赶紧打开塑料袋，发现袋内的钱和金某都被换成冥币。我被骗走现金17000元和黄金项链一条、黄金戒指两个。
（四）被告人及同案人的供述及辩解
1、被告人曾静的供述：2010年7月25日上午，我坐曾某1（“十七”）开的小车，曾某2开一辆小车搭载郭某1秀、龙某2九、龙某1，我们一起来到乐昌市的一个桥头，我与龙某2九物色到一个中年妇女，我们去到该妇女跟前，问她是否知道有个台湾的神医住在哪里。后来郭某1秀（“阿某1”）过来，她假装说知道那名神医住在哪里。我们就叫“阿某1”和那名被骗的妇女上曾某1的车带我们去找神医，走了一段路，我们遇见龙某1，龙某1假装说他是神医的儿子，龙某1、“阿某1”和曾某2一起上了曾某2的车去了，我就上曾某1的车。后来“阿某1”他们怎样骗那名妇女我就不清楚了。后我们六人回到韶关粤华酒店被警察抓获。我们由龙某1安排，我是做一线，负责扮演问路的人，姓林；“阿某1”是做二线，负责扮演路人搭话，叫“阿某2”；龙某1是做三线，扮演神医的儿子，负责调包，叫“强某”，曾某1、曾某2、龙某2九负责放哨。当时骗到了一万多元现金和两个黄金戒指、一个黄金项链。骗到的财物由曾某1保管，两个黄金戒指、一个黄金项链是由“阿某1”保管。
2、同案人曾某1（“一哥”）的供述：我与“五哥”、“一妹”、“十七”、“阿某1”、“龙某3”等六人用封建迷信骗事主拿钱消灾，然后趁事主不备用事先准备好的冥币将事主的钱财调包的方式诈骗事主钱财。我们是由曾某3负责分工，我负责放哨、开车和管理诈骗来的钱财，曾某2负责放哨，“龙某3”负责开车，“一妹”曾静是做一线即问路；“阿某1”是做二线即负责搭话，曾某3（“五哥”）是三线，即做神医或算命先生的，负责调包。2010年7月25日7时许，我们在乐昌市体育馆物色对象。到9时许，我们物色到一名40岁左右的妇女，“一妹”就上去问路，我和曾某2在距离“一妹”200米左右的地方负责放哨，“一妹”搭上话后，“阿某1”假装经过与对方搭话，然后去找曾某3，曾某3、“一妹”、“阿某1”就演戏使那名妇女上当，当事主去拿钱时，我和曾某2跟着事主，怕她报案，但是我们跟丢了。过了20分钟，“阿某1”打电话给我说骗到手了。12时左右，我们六个人返回到韶关市粤华宾馆住下。16时许，我们被公安机关抓获。当天我们骗了事主人民币17000元和金戒指两个、金项链一条。我们在赃款中支付了4000元作为日常开支，剩余的13000元在我的农行卡上，金某在“一妹”和“阿某1”手上。
3、同案人曾某2（“十七”）的供述：2010年7月25日早上，我和曾某1、龙某1、龙某3、郭某1秀、曾静一共6人在乐昌市以迷信的方式诈骗一名约40岁的妇女现金1万7千元和黄金戒指两个、黄金项链一条。我负责开车，龙某1扮演做风水的先生，龙某3负责开一辆车,曾某1看风，郭某1秀和曾静负责搭讪找事主。
4、同案人郭某1秀（“阿某1”）的供述：2010年7月25日早上，我和曾某2、龙某1、另外3人一共6人在乐昌市以迷信的方式诈骗一名叫“阿某2”的妇女现金1万多元和黄金戒指两个、黄金项链一条。我们是由龙某1分工，我扮演路人“阿某2”；另外一个女的扮演问路人，姓林；龙某1扮演神医的儿子“阿强”，曾某2和另外一个负责开车，还有一个男子负责看车前后有无警察跟随。
5、同案人龙某2九（“阿九”）的供述：2010年7月25日早上，我和“十七”、“阿某1”、曾静、龙某1、曾某1一共6人开两部车在乐昌市以迷信的方式诈骗一名叫“阿某2”的妇女现金1万多元和黄金戒指两个、黄金项链一条。我和曾某2负责开车，曾某1负责管理骗来的钱财，龙某1负责扮演神医，两个女负责在路上找事主搭话。我们所骗取的钱财由曾某1管理，骗来的首饰在两个女人那里，我们从赃款中拿了4000元处理用于支付之前来乐昌的开销。
6、同案人龙某1（“伍某”）的供述：2010年7月25日早上9时许，我和曾春祥（“十七”）、龙亚九（“亚九”）、曾静（“一妹”）、郭得秀（“阿秀”）、曾周祥（“一哥”）开两部车在乐昌市市区一处地方见到一名妇女，由曾静下车跟她搭话，然后由郭某2秀扮成路人走近她们，她们聊了一些就上了曾某1开的小车，带该中年妇女一起去找神医，后由我们这部车在前面带路至另一个地方，我就扮成神医的儿子路过遇上曾某1的车后我就上车，郭某1秀就向曾静和中年妇女介绍我是神医的儿子“强某”，她们来找我爸求个平安。后我谎称曾静有个女儿会有难，中年妇女的儿子会有血光之灾，要拿钱和金某做法事并用黑色胶袋装着，做完法事后钱和金某会还给她们。后曾静假装说坐曾某1的车回去拿钱和金某，我就带着郭某1秀及该中年妇女坐曾某2的车去她家拿钱和金某。后我们随该名妇女来到她家附近，该妇女回家后出来带我们去到一家农业银行门口，她自己去银行拿钱回到车上，并把现金和金某装到一个黑色胶袋里给我，并说里面有现金17000元和金戒指三只、金项链一条。我乘郭某1秀和该中年妇女聊天引开其注意力时，我用预先准备装有冥币的一个黑色胶袋与该中年妇女的黑色胶袋调包了，然后我将调包后的胶袋还给中年妇女，并叫她去买一条手巾、几只红枣、几个饼干为由骗该妇女下车去买东西。该中年妇女下车去买东西后，我们就开车往韶关方向跑了，并在韶关市区一家叫粤华宾馆入住，后被公安机关抓获。当时我们一共骗了该名中年妇女现金17000元和黄金戒指三个、黄金项链一条。
（五）勘验笔录
现场勘查记录及现场照片，证明案发地点位于广东省乐昌市金融路中国建设银行对面桥上。
以上证据来源合法，具有客观性、关联性，本院均予以确认。
2016年7月1日上午8时许，被告人曾静、龙婷伙同“燕某”、“十哥”（均另案处理）等四人窜至湛江经济技术开发区伺机作案，后在湛江经济技术开发区锦绣华景小区附近物色到被害人蒋某，由曾静自称姓林以投医问路为由搭讪蒋某，询问蒋某是否认识在附近的一名医生，蒋某表示不认识，随即“燕某”假扮路人“芳姐”路过，曾静特意询问“芳姐”，“燕某”则称认识该名医生并表示愿意带路，但必须要蒋某陪同前往。蒋某在曾静哀求下与曾静、“燕姐”坐上由“十哥”驾驶的小轿车来到湛江经济技术开发区龙潮村内。曾静、“燕某”等人到达龙某4后，找到由龙婷假扮的上述医生的孙女“阿某3”。此时，龙婷谎称蒋某家人有血光之灾，需要购买铜钱消灾，并与曾静、“燕某”等人互相配合，骗取蒋某的信任。随后龙婷与曾静、“燕某”等人驾车送蒋某回到锦绣华景小区，由蒋某回到家中取出首饰以及银行存折，然后蒋某又坐上龙婷、曾静、“燕某”等人的车来到中国工商银行开发区支行取款63000元。蒋某取完款回到车上将63000元现金以及家中取出的一批首饰一同交给龙婷进行包装。随后，龙婷、曾静、“燕某”等人驾车送蒋某到中国银行开发区支行，蒋某将在该银行的柜员机取款14000元和随身携带的1200元以及手上戴的金手链一起交给龙婷包装。期间，龙婷等人通过转移蒋某的注意力，并把蒋某装有现金78200元和首饰的包以调包的方式窃走。最后，龙婷、曾静、“燕某”等人再次骗取蒋某到中国建设银行开发区支行取款时逃离现场。破案后，被盗的财物无法追回发还被害人。经价格认证中心鉴定，蒋某被骗的该批首饰值款人民币17621元。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证
扣押的赃物一批，证明于2017年3月3日及6月28日，湛江市公安局经济技术开发区分局民警分别扣押了龙婷的OPPO手机、WOGOM82手机共三部以及曾静的白色小米手机一部。
（二）书证
1、受案登记表，证明事主蒋某于2016年7月1日报案称其于2016年7月1日8时许，在湛江开发区锦绣华景景星阁楼下遇到从日产轿车下来的一女子，对方先以问医为名搭讪，后伙同另外两名女子和男子以迷信方式骗取其约78200元和一批首饰。
2、人口信息，证明曾静出生于1966年2月10日，住湛江市廉江市新风中路十二横巷37号；龙婷出生于1979年7月10日，住湛江市廉江市石颈镇南华垌村6号。两人作案时均具有完全刑事责任能力。
3、归案情况说明、到案经过，证明于2016年7月1日经事主蒋某报案后，湛江开发区公安分局通过调查走访于2016年11月掌握廉江籍妇女龙婷、曾静有重大作案嫌疑。2017年3月3日在廉江市将龙婷抓捕归案，经审讯，龙婷对其伙同曾静等人诈骗作案事实供认不讳。2017年6月28日侦查机关在廉江市将曾静抓获归案。
4、银行取款凭证、发票等，证明蒋某于2016年7月1日在中国工商银行取款63000元人民币、在中国银行取款3000元人民币、在中国银行湛江南油一区支行取款14000元人民币；被盗首饰的购买价值及重量，其中白项链159.9元、吊金项链4779元、千足金手链1589元、足白金介子553元、足金介子317.4元等。
5、过车信息列表、车辆信息，证明悬挂粤Ｇ×××××的小轿车于2017年7月1日8时至10时期间在湛江市人民大道、绿华路、明某路行驶。据湛江市公安综合信息系统反应，粤Ｇ×××××所有人系林某，系棕色宝骏牌小轿车。
6、侦查说明、情况说明，证明公安机关已对黄某采取刑事拘留上网追逃措施，另外一名绰号“十哥”的同案人身份未查明；湛江市公安局指挥中心指挥调度科证明于2016年6月30日没有接到在湛江市霞山区城市美林小区（新四中）附近关于迷信诈骗方面的报警信息。
（三）被害人的陈述
被害人蒋某的陈述：2016年7月1日8时20分左右，我到锦绣华景楼下的路边时，一辆黑色轿车上的一名自称姓林的女子向我搭话询问附近是否有一名老头治病。我说我不知道，该女子就求我帮帮她，我就说我不知道，并跟她说去问问其他人。这时有一名打伞的女子路过，那名林姓女子就把该名女子叫停，并问她是否知道有老头治病的情况，这名女子自称是“芳姐”说她知道，后来林姓女子就叫“芳姐”带路并说给“芳姐”一百元辛苦费。但是我不去的话，“芳姐”也不去。在林姓女子哭哭涕涕的哀求下，我就答应跟着她们走。后我就跟着她们两人上了那辆黑色轿车，当时是一名男司机在驾驶位置。后我们从开发区新二中那里下去龙潮村的一颗大榕树位置。这时一名自称是“阿某3”的女子走出来，“芳姐”就说“阿某3”就是帮人治病的老头的亲戚，并叫司机停车。“芳姐”还叫林姓女子不要吭声，说“阿某3”的爷爷有一百多岁了，一般不帮别人看病的，告诉林姓女子说是“芳姐”的亲戚，“阿某3”才会帮忙。“芳姐”跟“阿某3”打过招呼后，“阿某3”就上了车，并坐在汽车副驾驶的位置。“阿某3”说她的嫂子刚生完孩子，外人不能进去，“阿某3”还说林姓女子的小孩有神经病，而我的小孩在三天内会有血光之灾。“阿某3”还问我是不是叫蒋姨，小孩叫李凌，我说是。当时我听到“阿某3”说出我的名字，还说了我家里人的情况，我当时觉得她很神奇，就相信她所说的话。后来“阿某3”说她有办法破解我小孩的血光之灾，并说铜钱可以破解，叫我去找五十个铜钱，我说我不知道去哪里找，林姓女子就说跟我去买，“阿某3”还说要新的不要旧的。“阿某3”问我跟林姓的女子能拿出多少钱，林姓女子就说身上有一千多元，银行卡上有十几万元，我说我大概有八万元。之后，他们就开车送我回到锦绣华景，我自己回家把存折和金银首饰都拿出来回到黑色汽车上，并说要去附近的中国工商银行取钱，他们就说不行，说要到湛江开发区三帆这边取钱，说三帆这边可以镇压那些鬼怪，我就同意了。他们开车沿绿华路把我带到开发区泰华大厦对面的中国工商银行让我下车去取钱。我在银行取63000元后回到车里，“阿某3”就说要把钱和首饰一起包装起来。我就把取出来的钱和金银首饰一起交给她包装，“阿某3”包装完后就交回给我。然后我又到银海酒店旁的中国银行分四次取了14000元回到车里，我又把这14000元和身上的1200元跟手上戴的金手链一起交给“阿某3”包装，“阿某3”包装完后就交回给我。我说我还有3000元的退休金，“阿某3”说这些钱也要取。于是我就到湛江开发区中国建设银行去取，我下车取完钱后在路边等他们过来接我。但是我等了很久都没有见到他们，我想他们会不会先回龙某4了，于是我又搭电动车去龙某4找他们，但也没有找到。后来我就自己坐的士回锦绣华景的家里了。我回到家后心想事情没有办成，要把钱存回银行。当我把包装好的钱拿出来打开一看，里面全是冥币，里面的钱和金银首饰都不见了。我知道自己上当了遂报案。我在银行取了78200元现金以及在家中取出两条白金项链、两条黄金项链、两条黄金手链、一个黄金手镯、两个白金戒指、三个黄金戒指交给对方，对方趁我不注意，将我的财物用冥币调包偷走。我所说的林姓女子就是在路边向我问路的女子，“芳姐”就是说认识那位治病老头并表示愿意带路的女子，“阿某3”就是治病老头的亲戚。因为上车后基本都是“阿某3”在说话，她说话语速比较快，所以我对他印象很深，也能够认得她，并已经对其照片和真人进行了辨认。还有个男的做司机，但认不出来。我提到带路的女子应该叫“芳姐”，因在辨认的时候想写她叫“阿芳”，但笔误写成了“阿娟”。
（四）被告人及同案人的供述及辩解
1、被告人龙婷的供述：2016年6月份期间，“一姐”来找我叫我加入他们一起去做迷信诈骗来骗钱，说这样来钱快，并说她知道我的工厂有资金上面的问题，需要钱来周转。因为我在广州番禺的一家工厂的确因为资金周转出现问题，所以当时急需要用钱，所以我就答应了“一姐”。后来，“一姐”拿出一张写着很多对白的纸给我，要我把里面的内容背熟，出去实施诈骗的话就分好工，我负责里面其中一个角色，我就按照对白里面的话去说就行了。大概过了一个星期，“一姐”叫我跟他们一起出去“干活”（就是实施诈骗的意思），当时“一姐”跟一名叫“阿十”的男子驾驶一辆小汽车来我家接我，后又有一名叫“燕某”的女子过来加入我们。我们吃完早餐后一起驾驶小汽车来到湛江市区，但是第一天我们并没有找到诈骗的目标就各自回家了。第二天，我和“一姐”、“阿十”、“燕某”再次从廉江开小汽车到湛江经济技术开发区锦绣华景附近寻找诈骗的目标。当时“一姐”先下车去找到一名50多岁的妇女搭讪，随后“燕某”也出现跟“一姐”以及那名50多岁的妇女在一起，“一姐”和“燕某”会根据我们事先安排好的角色和对白去骗那名妇女。“一姐”假扮要找一名老头治病，她自称“林姨”，然后“一姐”会问对方是否认识一名老头会治病的，而“燕某”则会在“一姐”跟那名妇女交谈的时候出现，“燕某”自称叫“阿某3”，并假装认识那名治病的老头，说愿意带“一姐”去找那名老头，但是前提是要那名妇女一起去才行，如果对方不愿意去，“一姐”就会利用对方的同情心去哀求对方，对方答应后，“阿十”就开车搭着我去到事先商量好的龙某4，“一姐”、“燕某”也带着那名妇女在我们之后去到龙某4，我假扮那名她们口中说的治病老头的孙女，叫“芳姐”。然后“燕某”过来与我打招呼并说带了一个人来看病，然后叫我上了她们的小汽车。当时我上车坐到副驾驶座上，“燕某”就问我：“你爷爷在不在家，我带了一个亲戚想过来求医。”我说我爷爷在家，因为当时我还有点反应不过来，于是“燕某”就说，是不是你嫂子刚生孩子，外人不方便进去啊。这时候我才反应过来，就说是，有什么事跟我说就行了。这时候“燕某”就介绍我说我是我爷爷的接班人，法力比我爷爷还要好，然后我就按照事先准备好的对白说，当时为了让那名妇女相信我，我故意说“一姐”的小孩是不是有神经病，当时“一姐”马上就说是，然后就说了一些“一姐”家里的情况，“一姐”会配合我什么都说是，然后一副觉得我很厉害的样子。因为“燕某”之前已经跟那名妇女接触并了解到她的一些基本情况，然后把知道的写在她手掌上，她当时就故意将写了那名妇女情况的手放在脑后面，因为我是坐在副驾驶座上的，跟她们说话我需要转过头，刚好可以看到她手上写的信息。然后我就对那名妇女说你是不是叫蒋姨，你的小孩是不是叫李宁，那名妇女说是。我就说他的小孩在这三天会有血光之灾，那名妇女当时就相信我了，我就跟她说我有化解的办法，并说用“金银架桥，钱财铺路”可以化解。这时候“燕某”就顺着我的话说铜钱可以化解，她之前已经找我爷爷做过，熟悉怎么做。我也跟那名妇女说：“有什么不懂的就问，她会帮你们搞定的。”然后“燕某”跟那名妇女还有“一姐”说要去买铜钱，并问“一姐”和那名妇女能拿出多少钱。因为我当时还不是很熟悉该做什么，所以也没去留意他们说什么，都是交给“燕某”去说。后来我们几个人一起又回到之前锦绣华景那里，让那名妇女自己回家去拿钱财，然后我们又带她去银行取钱，因为都是“燕某”在安排的，我们几个人到银行之后，那名妇女就自己去银行取钱。这时，“燕某”打电话叫“阿十”将事先准备好用来调包的冥纸送过来给我们，等那名妇女从银行取钱出来之后，她就把钱交给“燕某”，我们又带她到另外一个银行取钱，那名妇女取完第二次钱交给“燕某”后，我们再次带到另外一个银行。这时候“燕某”就叫那名搭乘我们的司机搭乘我们离开。我们走了很远后，“阿十”开着车过来搭乘我们离开了。我不知道诈骗那个妇女多少钱，钱都是“燕某”那里，她们分给我5000元，但是我只拿了300元。我们分一二三线几个角色，“一姐”是一线，负责在路边找目标问路投医吸引目标；“燕某”是二线，负责带路并与目标拉家常获取目标的信任；我是三线，负责扮演医生的亲戚；“十哥”是是司机，负责开车搭载我们去找诈骗目标。“一姐”姓曾，是廉江市石颈镇人。
2、被告人曾静的供述：我不参与2016年7月1日在湛江开发区锦绣华景小区盗窃作案。2016年7月1日当天我没有来过湛江市开发区。
（五）鉴定意见
价格认定结论书，证明被害人蒋某被盗走的首饰经湛江经济技术开发区价格认证中心认定，共值款人民币17621元。
（六）现场勘验、辨认等笔录
1、现场勘查记录及现场照片，证明案发地点位于湛江开发区锦绣华庭景星阁楼下。
2、辨认笔录，证明经对混杂照片进行辩认，被告人龙婷辨认出伙同其作案的曾静，但没有辨认出被害人蒋某；被害人蒋某指出曾静就是问路的“林姨”，龙婷就是治病老头的亲戚“阿某3”，黄某就是带路的“阿娟”（“阿芳”）。同时，被害人蒋某分别对曾静、龙婷的真人进行了辨认，指出曾静就是问路的“林姓女子”、龙婷就是治病老头的亲戚“阿某3”，并制作了辨认视频。
3、现场指认照片，证明龙婷无法指认出锦绣华景的案发现场；被害人蒋某指认在锦绣华景的案发现场以及案发时“林姓女子”和自己所在位置。
（七）电子数据
监控视频，证明公安机关调取了2016年7月1日锦绣华庭景星阁附近路面视频监控。该视频的画面能够与被害人蒋某所陈述的被骗当时的情形：在锦绣华景的路边，一辆黑色小轿车从十字路口缓慢拐过来，然后急停在蒋某身边的路边，蒋某被叫停下，然后车上下来一个妇女与蒋某搭讪，接着另一妇女路过也被车上下来的妇女叫住，不久，蒋某与该两名妇女一起上车离开。悬挂粤Ｇ×××××的黑色日产小轿车于2017年7月1日8时至10时期间在人民大道、绿华路、明某路行驶；但车前挡风玻璃有反射反侦查技术处理，无法看到驾驶室和副驾驶室的人员
以上证据来源合法，具有客观性、关联性，本院均予以确认。
关于本案的定性问题.
根据刑法理论，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。而诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。
就本案而言，首先，本案被害人没有处分钱财的意思和行为。诈骗是一种交互型犯罪，被害人是否具有处分财物的意思和行为，是区分诈骗还是盗窃的客观标准。对被害人来某，被告人等人谎称被害人的家人有血光之灾，需要钱和金某做法事消灾，骗取被害人的信任。在被害人将现金、首饰等财物交给被告人等人后，被告人一伙趁被害人不备之机，用事先准备的冥币进行调包。被害人当时不知情、事后才知道，在这种情况下，虽然财物在被告人一伙手中暂时持有，但被害人在主观上没有让被告人取得财物控制权的意思，客观上被告人也没有取得财物的实际控制，被害人仅是让其利用钱财去祈福消灾，因而被害人虽然受骗了，但其并没有因此而具有将财物转移给被告人支配与控制的处分意思和行为。其次，被告人等人取得钱财的支配与控制完全是后来的秘密调包行为来实现的。被告人等人以被害人的家人有血光之灾，需要钱和金某做法事消灾为由诱使被害人将钱财交给被告人，属于欺诈的性质，但被告人一伙并非依靠该欺诈行为直接取得钱财，而这只是为其之后实施秘密调包行为创造条件。其对钱财只是暂时持有，被告人等人取得钱财画符作法事时，被害人仍然没有失去钱财占有权，随时可以让被告人等人交还钱财。因此，通过欺诈取得对钱财的暂时持有，不是被告人的目的行为，而只是其实现占有钱财目的的辅助手段行为。相对于前述欺诈行为而言，被告人等人趁被害人不备之机，用冥币进行调包的行为属于秘密窃取的性质。故本案应定性为盗窃而非诈骗。
本院认为，被告人曾静、龙婷无视国家法律，以非法占有为目的，结伙编造谎言、虚构帮人治病的事实，骗取被害人从家中和银行中取出财物后，以“调包”形式窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，均已构成盗窃罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人曾静、龙婷的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人曾静对公诉机关指控其伙同他人在乐昌市实施盗窃作案的事实无异议。关于被告人曾静、龙婷辩解没有实施公诉机关指控的第一起犯罪事实以及曾静的辩护人辩护认为起诉书指控曾静的盗窃事实不清，证据不足，罪名不能成立的意见，经查，被告人曾静、龙婷与同伙编造谎言、虚构帮人治病的事实，取得被害人蒋某交付做法事消灾的财物后，以“调包”形式窃取被害人钱财的事实，有被害人蒋某的陈述以及进行真人辩认予以证实，且被告人龙婷在侦查阶段对上述事实也供认不讳，另有监控视频予以印证。证据之间能形成完整的证明体系，并均经庭审出示、质证无误，客观地印证了上述事实存在。被告人曾静、龙婷虽然在庭审过程中对上述事实予以否认，但不能合理说明辩解理由，且其辩解与本案其他证据相矛盾，故被告人曾静、龙婷的辩解与辩护人的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。被告人曾静于2010年7月25日在乐昌市盗窃作案被取保候审后，仍不收敛，又继续实施犯罪，应酌情从重处罚。被告人曾静先后参与盗窃作案2次，窃取钱财共值款112821元，数额巨大；被告人龙婷参与盗窃作案1次，窃取钱财共值款95821元，数额巨大，依法均应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在本案中，被告人曾静、龙婷分别与同伙分工合作，相互配合，在共同犯罪中的作用相当，主、从犯不明显，不宜区分主、从犯。鉴于被告人曾静归案后如实供述在乐昌市的盗窃犯罪事实，依法可对该起罪行从轻处罚。且该起的犯罪赃物已追回发还被害人，可酌情从轻处罚。对于辩护人的其他辩护意见，理据不足，本院不予采纳。扣押曾静的小米手机一部以及龙婷的OPPO、WOGO手机三部，经查系供犯罪所用的工具，应予没收。
为打击犯罪，保护公民的合法财产不受非法侵犯，维护社会治安管理秩序，根据被告人曾静、龙婷的犯罪事实，犯罪的性质、情节，认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人曾静犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月28日起至2021年6月2日止。在乐昌市被羁押的26天已折抵。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。
二、被告人龙婷犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月3日起至2020年9月2日止。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院缴纳，由本院上缴国库）。
三、扣押的小米手机一部、OPPOR7手机一部、WOGOM82手机二部，予以没收（由扣押机关依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟 胜
人民陪审员 吴惠芬
人民陪审员 宋彩雅
二〇一七年十二月十三日
书 记 员 郑雯雅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳','2018-09-27
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《中华人民共和国刑法》： 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》：
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 ……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》： 第三条……
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判\",\"不公开理由\":\"\",\"法院区县\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null});$(document).attr(\"title\",\"卢某甲、卢某乙犯非法吸收公众存款罪一案刑事二审判决书\");$(\"#tdSource\").html(\"卢某甲、卢某乙犯非法吸收公众存款罪一案刑事二审判决书
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第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
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第一百七十六条
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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第三十七条
对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
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第二百二十五条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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