陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕民终692号
上诉人（原审原告）：西安曲江影视投资(集团)有限公司。
法定代表人：梁英建，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：董暄，陕西雅世律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张波，陕西雅世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄卫红。
被上诉人（原审被告）：吴建。
被上诉人（原审被告）：黄凌。
被上诉人（原审被告）：谭嘉。
原审第三人：刘杨。
原审第三人：郭涓。
被上诉人及原审第三人共同委托诉讼代理人：赵帆，西安市148法律服务所法律服务工作者。
上诉人西安曲江影视投资(集团)有限公司（以下简称曲江影视公司）因与被上诉人黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉及原审第三人刘杨、郭涓著作权合同纠纷一案，不服西安中级人民法院（2016）陕01民初518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曲江影视公司的委托诉讼代理人张波、被上诉人吴建及被上诉人黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉、原审第三人刘杨、郭涓的共同委托诉讼代理人赵帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曲江影视公司上诉请求：撤销（2016）陕01民初518号民事判决，改判被上诉人黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉向上诉人支付保底金额4000万元并赔偿预期利润损失1040万元，第三人刘杨、郭娟对上述请求承担补充赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人和被上诉人双方在合同履行过程中，上诉人为涉案电视剧拍摄投入了巨额资金，拍摄完成后，被上诉人迟迟不履行发行义务。若不及时发行，上诉人的损失会继续扩大。为了减少损失，上诉人与他人签订《电视剧播映权转让合同》是合法行为，况且上诉人仅仅与一个电视台签订了合同，涉及的金额为200多万元，全国还有很多电视台等媒体，市场空间非常大，再加之母带在被上诉人处，上诉人事实上不可能履行该合同，不会影响到被上诉人继续履行发行义务，原审判决上诉人与他人签订了《电视剧播映权转让合同》，导致黄卫红及西安天拓影视传播有限责任公司（以下简称天拓影视公司）不能继续发行《下辈子还做我老爸》电视剧事实认定错误。根据双方签订的《电视剧代理发行合同》第三条第2款约定，被上诉人的合同义务是促成上诉人与第三方来签订发行合同，完全不需要上诉人给被上诉人授权就可以履行该合同义务，原审判决上诉人未向被上诉人出具发行代理的授权委托书，导致合同目的不能实现事实认定错误。（二）被上诉人另案起诉解除合同、注销天拓影视公司、向上诉人发函要求减轻发行义务，一系列行为都明确说明了被上诉人怠于履行合同义务，被上诉人的行为已构成违约。由于被上诉人的违约行为，最终导致上诉人在合同履行期间未能在一家电视台播出，给上诉人造成巨大的经济损失。
被上诉人黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉及原审第三人刘杨、郭涓共同辩称：上诉人称被上诉人迟迟不履行发行合同，系违约行为，没有事实依据，违约方恰恰是上诉人自己。（一）2014年3月涉案影视剧初剪完成，剧组将宣传片、剧照、片花等资料陆续交付上诉人曲江影视公司后，双方即召开了第一次发行会议，会上上诉人对该片表示满意。原天拓影视公司和黄卫红从独家发行的角度，按照影视剧发行的常规提出了“先卫视、后地面”的发行计划，特别提出把江苏卫视、山东卫视等价格较高，适合该剧播出的卫视台作为重点，辅之以湖北、辽宁、黑龙江等省市卫视，然后再确定地面台的发行次序。但是，上诉人基于资金紧张，投资者回款要求迫切等原因，认为“先卫视、后地面”的发行模式周期长，影响资金回收速度，同时也有发行成本高的考量，决定自己内部首先发行。自2014年4月起直至2014年10月，上诉人大约向30余家电视台递送了样片、片花、宣传册等资料，向部分电视台明确声称发行主体是上诉人曲江影视公司，并出示印有发行单位和发行人全系曲江影视公司的宣传册和样片。上诉人在2014年8月19日取得该剧发行许可证后，于2014年9月便与江苏城市联合电视传媒公司、广西电视台签订了涉案电视剧正式播映权购买合同。上诉人与天津电视台、安徽电视台和湖北卫视频道已达成了口头购买意向。按照电视剧首轮发行卫视+地面模式（因卫视购买的是全国版权，只允许4-6家地面台播出），等于上诉人方自己已经基本完成了首轮发行任务。（二）电视台购买电视剧产品时，任何发行代理方必须具有出品方和相关利益方授予的发行授权书、发行许可证等文件。被上诉人在与上诉人以往的合作中均有上诉人的授权书，但在本次合作中上诉人出于对自身经济利益考虑，拒绝向被上诉人出具发行必备的独家发行代理授权书及发行许可证，上诉人的违约导致被上诉人不能发行，也使被上诉人前期的发行铺垫工作化为乌有。（三）2014年，被上诉人在未取得发行许可证和授权书的情况下，以后补手续为由，与山东、江苏、陕西、四川等卫视保持了持续的联系，由此可见，被上诉人并未怠于履行合同义务。按合同约定是上诉人委托被上诉人独家代理发行，但在上诉人发行的宣传册上、成片中，发行单位和发行人均无被上诉人，直接导致电视台不认可被上诉人的发行身份。上诉人曲江影视公司的发行人员还在许多电视台明确宣称涉案电视剧是出品方发行，与被上诉人无关，由于上诉人的违约行为，严重影响了该剧的市场发行，也极大地损害了被上诉人在电视剧市场的声誉。被上诉人出于无奈，才于2015年4月2日向上诉人发出解约函。（四）上诉人从2016年5月24日开始至2016年11月，在第一轮就成功将涉案电视剧投放上海等6家地面台、两家卫视台播出，不仅表明第一轮投放指标完美完成，而且给二、三轮投放播出留下巨大利润空间。上诉人所称损失根本不存在。（五）被上诉人于2014年8月19日取得涉案电视剧《发行许可证》，原天拓影视公司早在2014年5月15日就在《中国工商报》上刊登清算公告，2015年1月8日在《西安晚报》上刊登记注销公告，在此期间，无人提出异议。由此可见，上诉人声称被上诉人注销原天拓影视公司是为了逃避发行责任的理由不能成立。综上，曲江影视公司在合同履行过程中构成根本性违约，请求驳回上诉，维持原判。
曲江影视公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉向曲江影视公司支付保底金额4000万元并赔偿预期利润损失1040万元；2、判令第三人刘杨、郭涓对上述诉讼请求承担补充赔偿责任；3、诉讼费由黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉承担。
一审法院认定事实：2013年8月15日曲江影视公司（甲方）与天拓影视公司及黄卫红（乙方）签订电视连续剧《西北汉子》的代理发行合同，约定甲方委托乙方共同代理发行电视连续剧《西北汉子》（后更名为：下辈子还做我老爸），授权范围为全国卫视及地面电视台的首轮、二轮及三轮的发行以及新媒体、DVD等的独家发行；授权代理期限为十二个月，自发行许可证取得之日起算；合同乙方由天拓影视公司及黄卫红共同组成，所有权利义务由两者共同负责、承担连带责任；该剧由乙方负责保底发行，保底金额为甲方与天拓影视公司签署的委托承制合同书中的最终决算额，乙方承诺在该剧取得发行许可证12个月内签署完毕该剧首轮至三轮的全部播出协议，并保证全部播出权转让协议的合同总金额达到乙方承诺的保底金额。若甲方在上述授权期限内签订的播出权转让总收入低于上述保底金额，乙方须在该剧首播之日90日内一次性向甲方补足实际播出权转让总收入与上述保底金额之间的差额。同时乙方承诺在保底金额之外，甲方还将获得不低于25%的基本利润率（该利润率计算的基数为甲方支付给天拓影视公司的全部制作成本）。曲江影视公司于2014年8月19日取得电视剧《下辈子还做我老爸》发行许可证。后曲江影视公司与两家地面电视台签订电视剧放映权转让协议，其中于2014年9月17日与江苏城市联合电视传媒有限责任公司签订电视剧放映权转让协议书，该协议并未实际履行。2015年4月2日黄卫红向曲江影视公司发出《解约函》，提出因曲江影视公司擅自发行，要求解除代理发行合同。曲江影视公司于2015年4月24日对《解约函》予以回复，认为曲江影视公司的行为不构成违约，不构成解除代理发行合同的法定条件。曲江影视公司一直未向黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉出具授权委托书及发行许可证。黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉未实际发行涉案电视剧。涉案代理发行合同未约定黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉向曲江影视公司提交电视剧发行计划，该合同未涉及电视剧母带的交付问题。2013年8月曲江影视公司与天拓影视公司签订《西北汉子》委托承制合同，曲江影视公司支付制作费4210万元。2014年10月15日天拓影视公司出具《西北汉子》资金使用情况一览表（决算），注明全剧资金结算4210万元。曲江影视公司陈述其诉请的保底金额4000万元系依据该表内容提出，逾期利润损失1040万元系保底金额4000万元及其他费用160万元为基数的25%。天拓影视公司股东为吴建、黄凌、谭嘉，该公司于2015年1月12日注销。第三人郭涓、刘杨为该公司清算组成员。现涉案电视剧已由曲江影视公司自己发行，并已在上海电视剧频道播出。
一审法院认为，根据曲江影视公司与黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉的诉辩主张，本案的争议焦点为曲江影视公司要求黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉支付保底金额4000万元并赔偿预期利润损失1040万元的诉请是否应予支持。曲江影视公司与黄卫红、天拓影视公司签订的电视连续剧《西北汉子》（后更名为：下辈子还做我老爸）代理发行合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。依据该合同的约定，黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉取得涉案电视剧的独家发行权，曲江影视公司无自行发行涉案电视剧的权利。根据本案查明的事实，曲江影视公司于2014年8月19日取得电视剧发行许可证后，即于2014年9月17日自行与他人签订电视剧播映权转让合同，虽然转让合同未实际履行，但该行为违反了代理发行合同的约定，构成违约；曲江影视公司在取得电视剧发行许可证后，未向黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉出具电视剧发行许可证及授权发行代理的授权委托书，致使黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉无法发行涉案电视剧。综上可以认定，曲江影视公司的上述行为致使黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉未能履行合同义务，故曲江影视公司要求黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉支付保底金额4000万元并赔偿预期利润损失1040万元的诉请，不予支持。涉案代理发行合同并未约定黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉向曲江影视公司提交电视剧发行计划；黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉是否交付母带亦不是该合同涉及的问题，故曲江影视公司以上述理由主张黄卫红、吴建、黄凌、谭嘉违约不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，一审判决：驳回原告西安曲江影视投资(集团)有限公司的诉讼请求。案件受理费32.675万元，由原告西安曲江影视投资(集团)有限公司负担。
本院二审期间，上诉人曲江影视公司提交了两组证据：证据一：西安利奥影视广告公司起诉曲江影视公司的证据第5项，即《下辈子还做我老爸》国产电视剧发行许可证复印件。用以证明上诉人在取得发行许可证后，将发行许可证的复印件交给原天拓影视公司。发行许可证仅在播放时候需要，前期联系电视剧发行有拍摄许可证即可，而涉案电视剧本身就由原天拓影视公司制作，拍摄许可证已给过被上诉人，发行许可证不影响发行代理义务。证据二：深圳东方文鼎投资管理企业（有限合伙）与曲江影视公司签订的《电视剧〈西北汉子〉投资及代理发行协议》、深圳东方文鼎投资管理企业（有限合伙）向曲江影视公司出具的《授权委托书》。用以证明电视剧《下辈子还做我老爸》投资方已经将该剧的全部发行工作委托于上诉人曲江影视公司，上诉人享有该剧的发行权利并有权以上诉人的名义单独签署代理发行协议。
被上诉人及原审第三人质证意见：对证据一的真实性认可，证明目的不认可，该发行许可证上诉人并未向被上诉人出示，是被上诉人从广电局调取的。上诉人属于立项单位，有效的证件，在上诉人处，被上诉人没有。对证据二的真实性、关联性予以认可，证明目的不认可。《授权委托书》合法，同时也符合影视剧授权规定，从这份《授权委托书》也可以看出，版权方与被上诉人签订了发行代理合同，版权方也应该向被上诉人出具授权委托书。
上述两组证据经合议庭评议认为：证据一发生在一审庭审结束前，不符合新证据的形式要件；证据二中深圳东方文鼎投资管理企业（有限合伙）与曲江影视公司签订的《电视剧〈西北汉子〉投资及代理发行协议》发生在一审庭审结束前，不符合新证据的形式要件。《授权委托书》上没有签订时间，不能确定《授权委托书》发生在一审庭审结束后，两组证据本院均不予采信。
被上诉人及原审第三人提交了三组证据。证据一：2016年11月23日江西卫视节目表金牌剧场：《下辈子还做我老爸》、湖北卫视播出自媒体节目表长江剧场：《下辈子还做我老爸》、江西卫视、湖北卫视《下辈子还做我老爸》播出截屏、央视索福瑞收视榜单截屏。用以证明涉案电视剧自2016年10月9日起在江西卫视每晚投放两集播出，自2016年10月11日起在湖北卫视每晚投放两集播出，说明涉案电视剧上诉人已自行成功发行。证据二：《下辈子还做我老爸》地面台播出自媒体截屏。用以证明湖南台娱乐频道（20160919）、深圳电视台一套（20160823）、安徽经视（20160824）、青岛台新闻综合（20161103）、济南台新闻综合（20161024）、天津电视台二套（20160528）、上海电视台（20160524）七家地面频道从2016年5月24日起陆续投放播出。证据三、《下辈子还做我老爸》电视剧截屏、西安华商广告有限责任公司与曲江影视公司签订的《电视剧〈西北汉子〉版权预购协议》，用以证明西安华商广告有限责任公司（即华商传媒集团）已预购了本剧20%的版权，本剧的出品单位有曲江影视公司、华商传媒集团、深圳东方赛富投资有限公司三家，版权方并非曲江影视公司一家，发行代理合同中没有华商传媒集团和深圳东方赛富投资有限公司两家的授权，而涉案电视剧必须得到三方共同授权才能发行。
曲江影视公司对证据一、二的质证意见：真实性、证明目的均认可，曲江影视公司在合同终止后发行涉案电视剧和本案没有任何关联。对证据三的质证意见：真实性认可，证明目的不认可，出品方有三方，《电视剧〈西北汉子〉版权预购协议》第七条中约定：在该剧取得发行许可证后，甲方委托乙方代理发行该剧。可见，另外两个出品方已经将发行代理全权委托给上诉人。
上述证据经合议庭评议认为：证据一、二发生在一审庭审结束后，符合新证据的形式要件，本院予以采信。证据三发生在一审庭审结束前，不符合新证据的形式要件，本院不予采信。
本院经审理查明，二审庭审中，曲江影视公司认可该剧发行现已收入1000多万元。并认可双方在2013年8月15日签订涉案《电视剧代理发行合同》时，国家电视剧新闻出版广电总局要求同一部电视剧每晚黄金时段联播的卫视综合频道不得超过四家，但在2014年4月15日国家电视剧新闻出版广电总局宣布：同一部电视剧每晚黄金时段联播的卫视综合频道不得超过两家。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案的焦点是：被上诉人是否应向上诉人支付保底金额4000万元并赔偿预期利润损失1040万元并由原审第三人承担补充赔偿责任。
本院认为，上诉人与黄卫红、原天拓影视公司签订的电视连续剧《西北汉子》（后更名为：《下辈子还做我老爸》）代理发行合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。上诉人认为依据与被上诉人签订的《电视剧代理发行合同》第三条第2款约定，被上诉人的义务是促成上诉人与第三方签订发行合同，但上诉人在庭审中又认可《电视剧代理发行合同》为被上诉人独家代理发行合同，综合全案事实，涉案合同为被上诉人独家代理发行合同，上诉人无自行发行涉案电视剧的权利，原审对此认定正确。根据查明的事实，上诉人于2014年8月19日取得电视剧发行许可证后，不仅未向被上诉人出具代理发行电视剧所必须的发行许可证和授权委托书，导致被上诉人无法发行涉案电视剧，而且于2014年9月17日自行与他人签订电视剧播映权转让合同，截止二审庭审时，上诉人已将涉案电视剧投放多家电视台进行播放，其收入已达一千多万，上诉人的上述行为违反了代理发行合同的约定，构成违约。上诉人主张被上诉人发行涉案电视剧不需要发行许可证和授权委托书与查明的事实不符，原审认定上诉人曲江影视公司与他人签订了涉案《电视剧播映权转让合同》，未向被上诉人出具电视剧发行许可证及授权发行代理的授权委托书，导致被上诉人不能继续发行《下辈子还做我老爸》正确。
如前所述，由于上诉人的违约行为，导致了被上诉人的合同目的不能实现，被上诉人有权解除合同。在上诉人2014年8月19日取得涉案电视剧发行许可证之前，原天拓影视公司于2014年5月15日就在《中国工商报》上刊登清算公告，2015年1月8日在《西安晚报》上刊登记注销公告，在此期间，上诉人并未提出异议。上诉人又不能提供被上诉人注销原天拓影视公司是为了逃避发行涉案电视剧责任的证据。由此可见，上诉人称被上诉人另案起诉解除合同以及注销原天拓影视公司是为了逃避发行责任的理由不能成立。根据上诉人和被上诉人双方合同第八条第3款的约定：因政策变动等因素，不能履行合同或不能如期履行合同的一方不承担因此而引起的责任。由于国家电视剧新闻出版广电总局对电视剧播放的要求发生了变化，所以，被上诉人向上诉人要求减轻发行义务符合上述合同的约定，故上诉人主张被上诉人要求减轻发行义务属于怠于履行合同义务，上诉人是为了减少损失不得已才自行发行涉案电视剧与事实不符。综上，由于上诉人的违约行为导致被上诉人未能履行合同义务，其要求被上诉人支付保底金额4000万元并赔偿预期利润损失1040万元并要求原审第三人承担补充赔偿责任的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，曲江影视公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29.38万元由上诉人西安曲江影视投资(集团)有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
代理审判员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一七年一月五日
书 记 员 李竹青