山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁04民终182号
上诉人（原审原告）：山东天安食品有限公司。住所地：滕州市104国道685千米西侧（界河镇二十里铺村）。
法定代表人：陈庆岭，执行董事。
委托代理人：颜泰峰，北京市隆安（济南）律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：黄常存，居民。
委托代理人：彭承涛，山东滕达律师事务所律师（特别授权）。
上诉人山东天安食品有限公司因与被上诉人黄常存确认劳动关系纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第4537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：黄常存自2015年7月6日到原告处工作。同日，在原告的冷库从事装卸工作时受伤，随后在滕州市中心人民医院进行救治。被告为维护其合法权益，遂向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年11月2日作出滕劳人仲案字(2015)第331号裁决书:申请人黄常存自2015年7月6日起与被申请人山东天安食品有限公司存在劳动关系。原告不服此裁决于2015年11月24日诉至法院。庭审中，原、被告各执己见，调解不成。另查:原告系自然人投资举办的有限责任公司，注册资本1000万元，经营期限自2013年12月9日至2033年12月12日。经营范围包括批发预包装食品;收购销售马铃薯、粮食;仓储服务;小麦粉的加工销售。庭审中原告提交了与张建国于2015年5月1日签订的装卸承揽合同一书，用以证明其冷库的装卸业务由张建国承揽，被告受伤的法律责任应由张建国承担的主张;但被告予以否认，且辩称原告与案外人张建国签订装卸承揽合同书不能对抗被告，对被告亦无约束力。
原审法院认为：劳动关系是指用人单位与特定劳动者之间基于依附性体力、脑力付出而产生的合法社会关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。劳动者的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。被告与原告均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，虽未签订劳动合同，但被告的确给原告提供了装卸的体力劳动，这种依附性体力应该属于原告的业务组成部分。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告对其诉求未能提供充分有效证据加以证明，应承担对其不利的诉讼后果。原告与张建国签订的装卸承揽合同书仅仅在合同相对方之间产生法律约束力，该合同中有关用工风险的约定不得对抗作为第三人的被告。故对原告与被告存在事实上的劳动关系予以确认。因而原告诉求确认与被告不存在劳动关系，未有事实依据及法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、驳回原告山东天安食品有限公司的诉讼请求;二、被告黄常存自2015年7月6日起与原告山东天安食品有限公司存在劳动关系。案件受理费10元减半收取即5元，由原告负担。
上诉人山东天安食品有限公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系事实不清。理由如下:(一)被上诉人与上诉人没有任何建立劳动关系的合意。被上诉人仅仅是在履行装卸队(现滕州市土豆装卸有限公司)指派的职务行为。上诉人的冷库仅仅是张建国装卸队从事装卸劳务的一个提供劳务的工作地点。(二)被上诉人2015年6月7日从事的装卸劳务是在张建国装卸队承揽后从事的装卸劳务。其还一直在当地其他冷库从事该项装卸劳务。(三)被上诉人是装卸队的成员。该装卸队是张建国负责，且在被上诉人出现工伤后及时带被上诉人到滕州市人民医院救治，并主动垫付了医疗费用。张建国当时没有营业执照，应该是劳务关系，而不是劳动关系。现在张建国取得了滕州市土豆装卸有限公司营业执照，也愿意承担相应民事责任。(四)不能因为被上诉人在上诉人冷库处提供劳务受伤就罔顾事实上的劳务关系而认定为劳动关系，让上诉人承担不应承担的法律责任。上诉人虽然是企业法人，但是仅提供冷藏仓储服务，是自然人设立，因建设冷库欠外债数百万元。装卸业务的费用是由货主支付，上诉人仅仅是帮助联系几家装卸队，并由装卸队自行根据货主的要求进行装卸、码垛。综上，原审判决认定事实不清。请求改判不存在劳动关系。
被上诉人黄常存答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人山东天安食品有限公司提交证人刘某、黄某、滕州市天一马铃薯专业合作社等出具证明各一份，并申请证人辛某、杨某出庭作证，用以证明被上诉人与上诉人没有形成劳动关系和管理关系，当地的装卸工与冷库、货主之间仅是装卸劳务关系，不存在劳动关系。被上诉人对上诉人提交的书面证明及证人证言质证认为：上述证人证言一审时无正当理由拒不提供，二审提出不属于新证据；证人证言内容完全类同，系打印书面格式证言后证人签名，形成过程及形式违反法律规定，不能作为定案依据；证人身份及是否与上诉人存在利害关系无法核实；单位以证人证言形式出具证明违反证据形式要求，该单位作为专业合作社从客观上根本不可能证明被上诉人与上诉人之间的法律关系，该证明不具有证明效力；两出庭证人陈述与案件缺乏关联性，多采用推测、评判性证言，不具证明力。
本院经审理查明：2015年5月1日，上诉人山东天安食品有限公司（甲方）与案外人张建国（乙方）签订《装卸承揽合同书》一份，约定：一、乙方必须在合同签订后7日内办理营业执照；二、乙方及乙方从业人员与甲方不存在任何劳动关系；三、甲方冷库装卸工作，由乙方负责承揽，具体事项:负责调度、组织人员进行装卸，对组织人员的上下班、装卸中的安全负责，若出现任何安全事故由乙方承担，甲方不负任何责任。……五、甲方有装御需要，提前电话通知乙方，乙方接电话后1小时内必须到达工作地点，若到达不了，甲方会另行通知其他装卸队进行装卸。六、装卸费价格每吨16.00元，由乙方提取每吨1元的管理费，其余每吨15.00元由小组人员均分，当日结算，甲乙双方互无瓜葛，合同终止。合同签订后，案外人张建国于2015年10月在工商行政管理部门注册自然人独资有限责任公司并办理营业执照，经营范围为人力装卸、搬运服务。2015年7月6日，被上诉人黄常存经他人介绍到张建国的装卸队从事装卸工作，同日在上诉人经营的冷库工作时滑落受伤。另查明,装卸工人的劳务费由张建国发放。本院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点系上诉人山东天安食品有限公司与被上诉人黄常存之间是否存在劳动关系。《劳动合同法》第七条规定,“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。该法所称用工，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有偿劳动。本案当事人陈述、证人证言及《装卸承揽合同书》等证据能够充分证实上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系的合意，被上诉人也不接受上诉人的日常管理。被上诉人所提供的有偿劳动系在案外人张建国的组织调度下，根据张建国与上诉人所签订《装卸承揽合同书》的约定而进行的。因此，原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，实属不当，应予纠正。被上诉人因提供劳务受到损害，其可就损失另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省人民滕州市人民法院（2015）滕民初字第4537号民事判决；
二、上诉人山东天安食品有限公司与被上诉人黄常存之间不存在劳动关系。
二审案件受理费10元，由被上诉人黄常存负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 建
审 判 员 周 硕
代理审判员 刘彦彦
二〇一六年四月十八日
书 记 员 张 婕