浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终8504号
上诉人（原审被告）杭州暖窝餐饮管理有限公司，住所地杭州市西湖区文二西路490号。
法定代表人张安阳，总经理。
委托代理人潘镜南，北京大成（杭州）律师事务所律师。
委托代理人潘露露，北京大成（杭州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）冯夏岚,女，1986年7月3日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人王钦、徐琼，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
上诉人杭州暖窝餐饮管理有限公司（以下简称暖窝公司）因与被上诉人冯夏岚合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初12454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2016年12月17日，冯夏岚（乙方）与暖窝公司（甲方）经协商签订了《青岛原浆啤酒系列销售合作协议》一份，主要约定：甲方同意乙方在杭州市西湖区文二西路店销售青岛原浆系列啤酒，乙方属于上述店面零售青岛原浆系列啤酒，未经甲方许可不得分销青岛其他系列或和青岛无关的啤酒；乙方一次性交纳甲方加盟费保证金20000元，此保证金不予退还，但可抵用今后的加盟费款项使用；甲方有责任保证保护乙方在半径1.5公里范围内的区域独家销售权利；另协议对报货、结算、交货方式等作了约定。上述合同签订后，暖窝公司按约将文二西路店交由冯夏岚经营销售青岛原浆系列啤酒，冯夏岚先后分二次向暖窝公司交纳了加盟费共5万元。2017年6月左右，在离冯夏岚经营的店面不到1.3公里的竞舟路上又开业了一家青岛啤酒原浆体验馆。冯夏岚认为，暖窝公司违反协议，未保证保护冯夏岚在半径1.5公里范围内的区域独家销售权利，造成冯夏岚经营店面的营业额大幅度减少，遂向暖窝公司要求暖窝公司予以协调解决。对此，暖窝公司告知冯夏岚不予解决，认为竞舟路开办经营的青岛原浆啤酒体验馆没有问题，与冯夏岚无关。另外，冯夏岚曾在2017年5月与暖窝公司协商将案涉店面转让冯夏岚，但因转让价款不一而未成。2017年7月28日，冯夏岚诉至原审法院，最终请求判令：一、双方于2016年12月17日签订的《青岛原浆啤酒系列销售合作协议》自2017年10月31日起解除；二、暖窝公司向冯夏岚返还加盟费5万元；三、暖窝公司立即停止对距冯夏岚经营半径1.5公里范围内的“青岛原浆啤酒体验馆”竞舟路店内青岛原浆系列啤酒的销售或供应行为，解除与该店与青岛原浆啤酒系列销售相关的协议；四、暖窝公司向冯夏岚支付自2017年5月16日起的营业额损失（营业利润）2万元。
原审法院认为，冯夏岚、暖窝公司之间签订的《青岛原浆啤酒系列销售合作协议》，系双方当事人自愿、真实的意思表示，并不违反法律、法规的规定，应属有效。根据协议约定，暖窝公司保证保护冯夏岚在半径1.5公里范围内的区域独家销售青岛原浆系列啤酒权利，但在协议履行过程中，在发现距离冯夏岚经营的店面半径1.5公里范围内他人又开业了一家青岛啤酒原浆体验馆，对此暖窝公司并未能在合理期限内给予协调解决，其行为构成违约，应当承担相应的民事责任。一审审理中，暖窝公司也曾表示同意冯夏岚解除双方签订的《青岛原浆啤酒系列销售合作协议》，且暖窝公司存在违约行为，故对冯夏岚要求在2017年10月31日起解除双方的《青岛原浆啤酒系列销售合作协议》的诉请，原审法院予以支持。因暖窝公司违约，合同提前解除，暖窝公司应当向冯夏岚退还加盟费。对于冯夏岚主张的经营损失，因冯夏岚未提供有效证据予以证实，故原审法院不予支持。另外，因冯夏岚并无证据证明暖窝公司与竞舟路“青岛原浆啤酒体验馆”存在相关的协议及向该店销售或供应青岛原浆啤酒，故对冯夏岚相应的诉请，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、冯夏岚与杭州暖窝餐饮管理有限公司于2016年12月17日签订的《青岛原浆啤酒系列销售合作协议》自2017年10月31日起解除。二、杭州暖窝餐饮管理有限公司向冯夏岚返还加盟费50000元，于判决生效后十日内付清。三、驳回冯夏岚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1550元，减半收取775元，由冯夏岚负担225元，杭州暖窝餐饮管理有限公司负担550元，于判决生效后十日内交纳原审法院。
暖窝公司上诉称：一、一审法院并未查明暖窝公司已经履行案涉《青岛原浆啤酒系列销售合作协议》项下绝大部分义务的事实，而暖窝公司是否已经履行合同义务直接关系到双方解除合同之后的费用结算问题。暖窝公司认为，暖窝公司已经完全履行了本协议项下的主要义务。1、案涉合同第二条约定“未经甲方许可不得分销青岛其他系列或和青岛无关的啤酒，乙方店面门头需按甲方统一的形象设计制作”，该条款的约定以及一审当中已经查明的事实，直接体现了暖窝公司授权冯夏岚在合同项下门店当中使用暖窝公司提供的品牌、装修设计等，并允许冯夏岚利用“青岛啤酒”的品牌效应，以便更好的经营其门店。冯夏岚在合同签订之后就已经开始经营位于的“青岛原浆体验馆”，当然在使用暖窝公司的品牌、装修设计等，也享受到了“青岛啤酒”的品牌效应，为此，冯夏岚才愿意支付5万元的加盟费。2、案涉合同第四条约定“甲方提供乙方20桶20升原浆啤酒作为开业支持”。暖窝公司已经在2017年6月2日至2017年9月27日期间，向冯夏岚赠送了共计41桶20升原浆啤酒，该41桶的原浆啤酒销售价格合计1.23万元，而反观冯夏岚，至今尚欠付暖窝公司于2017年3月15日至2017年5月26日期间向其提供的原浆啤酒货款计3600元。不仅如此，冯夏岚还违反合同在案涉门店当中销售除青岛啤酒之外的其他品牌的酒水。二、案涉合同具有继续性合同的性质，继续性合同的解除只能向后发生效力，一审判决确定合同解除时间为2017年10月31日，而冯夏岚至少在2017年11月16日之前仍在经营案涉门店，一审却要求暖窝公司全额退还加盟费，明显错误，对暖窝公司极不公平。1、暖窝公司已经实际履行了合同，而案涉合同的有效期从2016年12月17日起至2017年12月17日止，合同至今仍在继续履行，冯夏岚已经享受并仍然在继续享受合同项下的权利。2、冯夏岚在合同履行过程中存在违约行为，如擅自销售其他品牌的酒水，应当承当相应的违约责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回冯夏岚的第二项诉讼请求。
冯夏岚答辩称：一、本案系暖窝公司违约，一审认定其违约并向冯夏岚退还加盟费正确。案涉合同中约定“甲方有责任保证保护乙方在半径1.5公里范围内的区域独家销售权利”，但暖窝公司法定代表人一审中已确认竞舟路青岛啤酒原浆体验馆于2017年6、7月开业，且是其本人谈成的，该店的开业严重影响了冯夏岚店内的正常经营。冯夏岚多次向暖窝公司反映要求解决，但暖窝公司反而要求冯夏岚停止营业。同时，暖窝公司一审开庭时也自认“如暖窝公司违约，暖窝公司退还加盟费”。二、冯夏岚一直按约履行协议，暖窝公司在一审中并未提供冯夏岚欠付货款及销售其他酒水的证据，也未主张冯夏岚存在上述违约行为，根据“不告不理”和“谁主张谁举证”原则，一审法院不存在未查明事实的情况。三、案涉合同没有继续履行，冯夏岚已经在一审判决的上诉期内停止营业，暖窝公司也在上诉期内接管了青岛原浆啤酒体验馆。四、暖窝公司因自己恶意违约而获利，冯夏岚损失巨大。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中暖窝公司提交如下证据：
1、委托配送情况说明、杭州利臻众盈贸易有限公司酒水配送单，欲证明在2017年6月2日至2017年9月27日期间，暖窝公司共向冯夏岚赠送了41桶20升青岛原浆啤酒，远超出双方约定的20桶20升原浆啤酒赠送量。
2、青岛原浆啤酒体验馆照片，欲证明冯夏岚违反合同约定，擅自销售除合同项下青岛啤酒之外的其他品牌酒水。
3、微信聊天记录，欲证明截至2017年11月16日冯夏岚仍未腾退涉案门店。
冯夏岚对上述证据质证如下：对证据1，形式真实性没有异议，证明对象有异议。根据双方的合同约定，赠送酒水是暖窝公司的义务，暖窝公司承诺全额缴纳加盟费5万元的，应赠送50桶，实际上没有足额赠送。对证据2，证据三性均有异议，暖窝公司没有提交原件，而且是其单方拍摄制作，不排除仅编辑提取对其有利部分。合同的约定是不可在店内销售其他品牌的啤酒，按照常理，酒吧不可能不销售除了啤酒外的其他饮品、食品。对证据3，暖窝公司仅仅截取了部分聊天记录，冯夏岚在2017年11月13日就已经明确告诉暖窝公司没有经营了，让其可以随时来取钥匙。
冯夏岚提交如下证据：微信聊天记录，欲证明暖窝公司提交的微信记录是不完整的，冯夏岚在2017年11月13日之前已经结束经营。暖窝公司经质证对该证据不持异议。本院对该证据的证明力予以确认。
对暖窝公司提交的证据，本院认证如下：证据1，真实性予以确认，但不足以证明待证事实；证据2证明力不予确认；证明3，结合冯夏岚提交的证据，对其证明力不予确认。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：根据冯夏岚、暖窝公司之间签订的《青岛原浆啤酒系列销售合作协议》，暖窝公司保证保护冯夏岚在半径1.5公里范围内的区域独家销售青岛原浆系列啤酒权利，但在协议履行过程中，在距离冯夏岚经营的店面半径1.5公里范围内又有一家青岛啤酒原浆体验馆开业，对此暖窝公司并未能在合理期限内给予协调解决，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。一审中暖窝公司也认可若暖窝公司存在违约行为，暖窝公司退还加盟费。因此，一审基于暖窝公司的上述违约行为判决暖窝公司向冯夏岚退还加盟费，并无不当。综上，对暖窝公司的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由杭州暖窝餐饮管理有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
审 判 员 韦 薇
二〇一八年四月十二日
法官助理 王 超
书 记 员 王 琳
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