新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 判 决 书
(2017)新40刑终17号
原公诉机关伊宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田艳丽，女，1988年5月8日出生，汉族。2016年1月6日因涉嫌销售假冒注册商标的商品被伊宁市公安局刑事拘留，同年2月6日经伊宁市公安局决定取保候审。
辩护人孟旭东，新疆宇通律师事务所律师。
原审被告人曹好杰，男，1982年10月5日出生，汉族。2016年1月6日因涉嫌销售假冒注册商标的商品，被伊宁市公安局刑事拘留，同年2月6日经伊宁市人民检察院批准逮捕，2016年11月23日经伊宁市人民法院决定取保候审。
伊宁市人民法院审理伊宁市人民检察院指控原审被告人田艳丽、曹好杰犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年11月20日作出（2016）新4002刑初502号刑事判决。宣判后，原审被告人曹好杰服判，原审被告人田艳丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年1月3日，被告人田艳丽通过电话与被告人曹好杰联系，欲从曹好杰处购买假酒用于销售。双方约定，田艳丽从曹好杰处以一件1300的价格购买90件五粮液酒(一件6瓶)、30件茅台酒（一件6瓶）、5件国窑1573酒（一件6瓶），货到付款。2016年1月5日，被告人曹好杰雇佣车牌号为×的货车，在乌鲁木齐市亚欧博览会附近将90件五粮液酒、30件茅台酒、5件国窑1573酒装车，交其弟弟曹某押车运输至伊宁市给田艳丽。2016年1月6日，在位于伊宁市达达木图乡布拉克村3巷7院田艳丽租用的库房卸货时被民警查获，当场收缴90件五粮液酒，30件茅台酒，5件国窑1573酒。经四川省宜宾五粮液集团有限公司、贵州茅台酒股份有限公司、泸州老窑股份有限公司鉴定，涉案酒均系假冒注册商标的商品。经认定，五粮液酒市场价值为人民币809元/瓶、茅台酒市场价值为人民币999元/瓶。综上，查获×的货车上被告人曹好杰销售假冒注册商标的商品销售金额共计人民币296820元，田艳丽销售假冒注册商标的商品货值金额共计人民币616680元。
另查明，在伊宁市开发区金苹果二期25号楼3单元201室被告人田艳丽租住的地下室内，查获其存放的14件伊力大老窑酒（一件6瓶）、44件伊力小老窑酒（一件10瓶）、9件五粮液酒（一件6瓶）。经四川省宜宾五粮液集团有限公司、新疆伊力特实业股份有限公司鉴定，涉案五粮液酒、伊力大老窑酒、伊力小老窑酒均系假冒注册商标的商品。经认定，五粮液酒市场价值为人民币809元/瓶，伊力大老窑市场价值为人民币480元/件。综上，查获伊宁市开发区金苹果二期25号楼3单元201室地下室内，被告人田艳丽销售假冒注册商标的商品货值金额共计人民币71526元。
原审根据书证、证人证言，被告人供述、鉴定证明及抓获经过等证据认定上述事实。
原审判决认为，被告人田艳丽、曹好杰违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人田艳丽实施了购买、进货、储存行为，在未销售期间被公安部门查获，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条之规定，以被告人田艳丽犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金350000元。被告人曹好杰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金150000元。扣押的假冒注册商标的商品，由扣押机关依法处置。
田艳丽上诉提出，1、一审对假冒注册商标的商品货值计算均以商品的市场价格计算，计算依据有误，适用法律错误。上诉人行为属犯罪未遂，社会危害性较小。2、上诉人现离异，要抚养五岁的女儿，且认罪悔罪，符合适用缓刑的条件。恳请二审从轻处罚。适用缓刑。
其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见外，另提出上诉人现有身孕，单亲家庭，家中有个五岁的女儿需要抚养，希望对上诉人适用非监禁刑。
经审理查明，上诉人田艳丽电话联系原审被告人曹好杰，欲丛曹好杰处购买假酒用于销售。按双方约定，2016年1月6日曹好杰雇佣车牌号为×的货车将90件五粮液酒、30件茅台酒、5件国窑1573酒装车，交其弟弟曹某由乌鲁木齐市押车运输至伊宁市在位于伊宁市达达木图乡布拉克村3巷7院田艳丽租用的库房卸货时被公安机关查获，当场收缴90件五粮液酒，30件茅台酒，5件国窑1573酒。经鉴定，涉案酒均系假冒注册商标的假酒。查获假冒注册商标的假酒货值共计人民币296820元，后在田艳丽租住伊宁市开发区金苹果二期25号楼3单元201室的地下室内，查获其存放的14件伊力大老窑酒、44件伊力小老窑酒、9件五粮液酒。经鉴定，涉案五粮液酒、伊力大、小老窑酒均系假冒注册商标的商品。货值金额共计人民币42600元。另查明，田艳丽现有身孕。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证有受案登记表、立案决定书，被告人田艳丽、曹好杰的供述与辩解，被告人户籍信息，证人曹某、田某、韩某人证言，搜查证及笔录，辨认笔录及照片，伊宁市公安局扣押决定书，四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书及证明，贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表及证明，新疆伊力特实业股份有限公司鉴定证明书，泸州老窖股份有限公司鉴定证明书，伊犁哈萨克自治州产品质量检验所（2016）伊质检SP字第0357号、第0358号检验报告，伊犁州糖烟酒公司价格确认函，伊公网安勘字（2016）第160号、第159号电子证物勘验报告，房屋租赁合同，通话详单，现场图片，案件侦办情况说明，抓获经过等证据。二审期间，田艳丽的辩护人提供了伊犁州妇幼保健院医疗证明和多普勒超声诊断报告及伊宁市解放路街道证明。
本院认为，上诉人田艳丽、原审被告人曹好杰违反商标管理法规，非法销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应处罚。关于田艳丽提出的上诉理由及辩护意见，经查，田艳丽在实施进货、储存期间被当场查获，假冒注册的假酒尚未销售，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。田艳丽在实施进货、储存期间被当场查获，假冒注册的假酒尚未销售，原审对尚未销售侵权产品的货值计算不妥。鉴于涉案假冒注册商标的假酒，未销售即被公安机关查获，属犯罪未遂，社会危害性较小，且田艳丽系初犯，在侦查、审理过程中如实供述犯罪事实，具有坦白情节，确有悔罪表现，无再犯的危险性，考虑其现有身孕及家庭具体情况，根据宽严相济的刑事政策，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件。故田艳丽及辩护人提出要求从轻处罚适用缓刑的上诉理由，本院予以采纳。
综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条之规定，判决如下：
一、维持伊宁市人民法院(2016)新4002刑初502号刑事判决的第二项和第三项，即被告人曹好杰犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金15万元；扣押的假冒注册商标的商品，由扣押机关依法处置。
二、撤销伊宁市人民法院(2016)新4002刑初502号刑事判决的第一项，即被告人田艳丽犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金35万元。
三、上诉人（原审被告人）田艳丽犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张林
审 判 员 唐东
代理审判员 刘婷
二〇一七年三月二日
书 记 员 苗浩