江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民终976号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏省新世纪盐化集团有限责任公司，住所地江苏省镇江新区通港路99号。
法定代表人：袁镜昆，该公司董事长。
委托诉讼代理人：安小晖，该公司员工。
委托诉讼代理人：方磊，江苏世纪同仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通英雄建设集团有限公司，住所地江苏省南通市港闸区江海大道390号美丽华商业广场9号楼7-8层。
法定代表人：沈峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张旗，��苏汇典律师事务所律师。
上诉人江苏省新世纪盐化集团有限责任公司（以下简称新世纪公司）因与被上诉人南通英雄建设集团有限公司（以下简称南通英雄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2013）镇民初字第0079号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新世纪公司委托诉讼代理人安小晖、方磊，被上诉人南通英雄公司委托诉讼代理人张旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新世纪公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、由南通英雄公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1、一审判决关于施工合同及补充协议合法有效的认定错误。（1）一审判决完全不考虑本案工程涉嫌严重腐败的背景，孤立地看待合同条款的效力。（2）施工合同关于工程价款的���算条款，未按照招投标文件订立，实质性背离了招投标文件的规定，违反了招投标法第四十六条及江苏省建设工程造价管理办法第十五条的规定，施工合同中的相应条款应当确认无效。①招标文件第13页3.2.4条第1条款规定“结算价=经竣工审计的工程预算×（1-下浮率）”，为税后总价下浮。同时，招投标文件对价格及下浮范围也作了详细规定。对此，双方在投投标文件中并未提出任何异议或保留。但是，施工合同却收缩了下浮范围，价格也超出了招投标文件的规定。②本案中作为结算依据的《综合服务中心项目争议会商意见》（以下简称《争议会商意见》）的性质是补充协议，不但与招投标文件存在实质性背离，而且与施工合同也存在实质性背离。《争议会商意见》的内容都是在合同约定的计算标准与比例上直接调增或调减，且调整的方向都是对新世纪公司不利，���大了新世纪公司的付款义务，其结果是导致工程价款增加数百万元。③施工合同与招投标文件不一致的情形，直接改变了工程价款下浮的统计范围和计算基础，使得工程价款大幅增加。（3）施工合同备案时间违反建设工程管理有关规定，目的就是为了掩盖施工合同与招投标文件的实质性背离。综上，由招投标文件到施工合同，再由施工合同到《争议会商意见》，施工单位这种节节抽身，偷梁换柱，以求脱离招投标文件约束的行为，既违反了招投标法第三十三条、第四十六条和第五十九条的规定，也违反了合同法第五十二条的规定，极大地损害了国有企业的利益，必然造成国有资产的流失，故本案施工合同相关条款及补充协议应当确认无效。2、一审判决对关键证据的采信错误。（1）一审判决确认工程价款的依据是，江苏富华工程造价咨询有限公司（以下简称富华��司）出具的《关于江苏省新世纪盐化集团综合服务中心工程结算的审核报告》（以下简称《工程结算审核报告》）及所附的《工程结算审定单》。该《工程结算审定单》的依据除了施工合同和前述的《争议会商意见》以外，还包括施工过程中的价格签证单。因施工合同相关结算条款及《争议会商意见》无效，不具有合法性，故该《工程结算审定单》也不应予以采信。（2）一审法院委托江苏宏信工程咨询有限公司（以下简称宏信公司）对工程价款进行了鉴定，但在没有相反证据推翻的情况下，却又不采信该鉴定意见，亦未说明不予采信的具体理由。3、本案工程款应如何计算。鉴于施工合同与补充协议（包括《争议会商意见》）或其相关条款应认定无效，故根据招投标法第四十五条第二款的规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律效力，工程价款应根据招投标文件来结算，即应采信江苏开远工程造价咨询公司（以下简称开远公司）的审计结论。即使考虑其在复审意见中陈述的“由于该项目送审资料不完整，且施工方不愿进行核对，对不能确认及无资料的工程造价部分，暂未核减……”，也应该以一审法院依法委托的宏信公司出具的《工程造价咨询报告书》作为定案依据，而不应以不具备合法性和真实性的《工程结算审定单》作为定案依据。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院支持新世纪公司的上诉请求。
南通英雄公司辩称，1、双方在中标后签订的施工合同并未违反法律强制性规定，不存在无效情形。南通英雄公司已经全面、适当地完成了施工合同约定的全部义务，新世纪公司上诉请求缺乏事实和法律依据。更需要强调的是，涉案工程在决算审计中，新世纪公司委托的跟踪审计单位江苏富华���程造价咨询有限公司（以下简称富华公司）已根据相关造价规范和工程实际情况，并遵循双方认同的“招标文件是错误的，予以纠正；招标文件未规定的，按合同约定；合同约定超过规范规定的，按规范；合同约定低于规范的，按合同约定”的原则，对该部分差别进行了修正和完善，共同形成三方《争议会商意见》后出具《工程结算审核报告》。该修正过程不仅充分体现了双方在工程竣工后对工程结算的真实意见，依法也应属于招投标法第五十九条规定的自行改正情形，对双方具有约束力。2、涉案工程造价在诉前已由双方共同选定的有资质的专业审价机构审核并出具《工程结算审核报告》，双方对此均已确认并实际履行，南通英雄公司依据《结算审核报告》要求新世纪公司给付剩余工程价款，合法有据，应当得到支持。《工程结算审核报告》在不具备民事诉讼证���规则第二十七条第一款规定的除外情况下，新世纪公司要求重新鉴定，明显违反了《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第17条关于“当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方要求重新鉴定的，人民法院不予支持”的规定，因该违法行为产生的重新鉴定报告，依法不能作为法院审理判案的合法证据。综上，南通英雄公司已依约完成了涉案工程的全部施工义务，并经验收合格后交付新世纪公司使用，有关工程款结算也由有资质的审计单位出具审核报告，而新世纪公司逾期未能按照双方确认的工程造价支付工程余款，已给南通英雄公司造成重大损失，依法应当承担逾期付款的法律责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新世纪公司的上诉请求，维持一审判决。
南通英雄公司向一审法院起诉请求：判令新世纪公司立即给付南通英雄公司工程款5168898.9元及逾期付款利息862663.91元（暂计至2013年11月10日，此后应按同期同类银行贷款逾期罚息利率计算至实际给付日止，每日1348.5元）。
新世纪公司反诉请求：1、确认双方签订的施工合同中与招投标文件严重违背的结算条款无效。2、南通英雄公司立即向新世纪公司返还多支付的工程款5399475.12元。
一审法院认定事实：
2010年1月，新世纪公司发出“江苏省新世纪盐化集团有限公司综合服务中心”项目（以下简称综合服务中心项目）工程总承包施工招标文件，就综合服务中心界区内职工培训中心及倒班楼的土建及水暖电安装工程进行招标。该招标文件第3.2.4条要求，结算价＝经竣工审计的建筑工程预算×（1－下浮率）+经竣工审计的安装工程预��×（1－安装工程下浮率），总承包服务费按分包的专业工程造价的1%计算，临时措施费费率为1%。第3.2.5.3条要求招标人增加或者另行委托投标人标段范围外的项目，仍以3.2.4的计算方式乘以所报的下浮比例及相关原则确定造价，投标人不得拒绝施工。第5条第（1）项要求，发包人供应材料范围见附件D，承包人供应范围为发包人采购供应外的所有其他施工材料，但须接受发包人的监督；第（8）项要求，承包人在施工过程中使用甲供材料，需按招标人管理规定提前编制需用计划，报招标人批准后由招标人采购，所有招标人提供的材料、设备均不进入分部分项工程清单项目费用、措施项目费用、其他项目费用、规费、税金。
2010年2月21日，南通英雄公司发出投标文件，表示愿意以5540.76815万元的投标总价（其中建筑工程下浮率为15%，安装工程下浮率为16.5%），工期310日历天，按合同约定实施和完成承包工程，修补工程中的任何缺陷，工程质量达到合格率100%。该投标文件中的差异表空白。
2010年3月1日，新世纪公司向南通英雄公司发出中标通知书，中标价为5540.76815万元。
2010年3月20日，南通英雄公司与新世纪公司签订施工合同，约定由南通英雄公司承接综合服务中心项目的土建及水暖电安装工程，合同暂定价5540.76815万元，工期310天。该合同第4.3.3条约定，根据工程需要，发包人有权指定部分项目的分包商，发包人指定工程分包的（在招标范围以内），由承包人按分包工程造价的4%计算总包服务费。第5条第（1）项约定，发包人材料供应范围：电梯、电缆及其辅材、水暖器材、燃气器材、暖通设备及辅材等，发包人材料控制范围：对工程结构或使用功能有重要影响的材料和设备等，承包人供应范围：发包人采购供应外的其他施工材料均由承包人采购，但须接受发包人的监督；第（8）项约定，甲供材料、甲控材料（含指定品牌材料、设备，对工程结构或者功能有重要影响的材料，包括钢筋、商品混凝土、门窗等）及签证认可价格的材料按实结算，不在工程结算下浮范围内。第6.1条约定，临时设施费率在结算时按分部分项工程费的2%计取不下浮。第9.4条约定，工程施工严格按照文明施工现场管理的有关规定要求，如工程获市文明工地的奖工程总价的1%，获省文明工地的奖工程总价的2%，该费用在取得各奖项的相关证书后按实支付不下浮。第15条第（5）项第④款约定，合同外签证参照市场价按实结算不下浮，政策性变化引起的调整按有关文件执行。第16条约定，工程合同价为暂定合同价，仅作为预付款和进度款的支付依据，工程竣工后按实结算���按实调整，实际结算价按竣工审计的施工图决算税前下浮：土建工程下浮率15%、安装工程下浮率16.5%。第17.3条第（3）项约定，当进度款付至合同价的60%时停止付款；第（4）项第④款约定，当本工程全部竣工结算并经审计后30天内，发包人向承包人支付至结算价的70%，审计结束后两年内付至结算价的97%，3%作为工程质量保证金；第（4）项第⑤款约定，发包人应在项目完工，通过项目竣工验收，并收到承包人移交的文件、承包人和分包商按本合同附件的格式提供发包人的放弃最终留置权的文件后满两年后30天内支付给承包人余款。第22.2.1条约定，如果发包人拖欠按本合同规定到期应支付承包人的款额，且在到期日28天内仍未作出付款，该被拖欠的款额将按所欠天数逐日按逾期付款利率累计利息。
2010年6月23日，南通英雄公司与新世纪公司签订补充协议，该补充协议第3条约定，……当进度款付至已完工程量总价款的60%时停止付款，待本工程竣工后发包人向承包人付至工程结算审计总价的70%，竣工验收合格后两年内付至审计结算价的97%，3%作为工程质量保证金……。第4条约定，按发包方为推进项目工程进度的6月8日会议纪要精神，倒班楼在2010年12月底完成所有图纸设计的工程量并具备职工入住条件（包括简装修），综合服务中心项目在2010年9月底封顶（其中办公楼完成二次结构，具备二次装修队伍进场条件），发包方支付给承包方伍拾万元作为工程的奖励费用。
2011年1月16日，综合服务中心项目倒班楼通过单位工程竣工验收。
2011年2月20日，综合服务中心项目职工培训中心通过单位工程竣工验收。
2012年7月15日，南通英雄公司与新世纪公司签订《工程结算审定单》，就本案工程审定总价为70456971.38元（其中包含赶工措施费30万元）。
新世纪公司给付南通英雄公司工程款如下：
至2011年2月20日合计给付40598042.13元，至2012年7月15日合计给付51288082.48元，至2013年2月20日合计给付65288072.5元。之后新世纪公司未再付款。
一审审理中，经法院通知，富华公司的负责人郦仲贤以及该公司负责对本案工程审计的项目负责人孙寿海到庭就审计中相关问题作了说明。
经新世纪公司申请，一审法院依法委托宏信公司对本案工程依照招投标文件和中标通知书进行司法鉴定。宏信公司作出苏宏信鉴（2015）第004号鉴定意见，结论：本案工程造价为60211721.87元，其中包含水电费323124.49元。
本案一审争议焦点为：1、施工合同的效力认定；2、工程款的认定；3、利息的认定。
关于争议焦点1，一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定的，该合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案工程经新世纪公司招标、南通英雄公司投标，双方签订施工合同及补充协议。新世纪公司认为双方签订的施工合同中部分结算条款因与招标文件相悖而无效。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定属于效力性强制性规定，招投标双方违反该规定所作的约定无效。按照招投标文件和中标通知书所谓实质性内容，主要包括工程价款、工期、质量等内容。本案施工合同中关于工程价款结算的���款主要为工程价款的下浮率，该合同所约定的下浮率与南通英雄公司投标和中标的下浮率是一致的，而新世纪公司所主张的合同第4.3.3条，第5条第（1）项、第（8）项，第6.1条，第15条第（5）项第④款等条款，虽然与招投标文件不完全一致，但上述条款的变化并不足以导致该合同与招投标文件发生实质性背离，从而导致施工合同无效。因此，双方签订的施工合同及补充协议合法有效。对新世纪公司关于合同部分条款无效的主张，一审法院未予采纳。
关于争议焦点2，一审法院认为，南通英雄公司依照约定完成了工程建设并验收合格，新世纪公司应当依照约定给付工程款。南通英雄公司完成的工程经审计，并经双方磋商签订《工程结算审定单》，该《工程结算审定单》系双方真实意思表示，可以作为双方结算工程款的依据。故本案工程款总计为70456971.38元。���世纪公司已经给付合计65288072.5元，还应给付5168898.88元。故对南通英雄公司要求新世纪公司给付工程款5168898.88元的诉讼请求予以支持，对新世纪公司反诉要求南通英雄公司返还超付的工程款及逾期利息的请求不予支持。
关于争议焦点3，一审法院认为，新世纪公司应当依照合同约定的付款期限付款，逾期付款的应当承担相应的责任。首先，南通英雄公司认为新世纪公司应当在工程竣工验收合格时支付结算价的70%。依照双方所签补充协议的约定，新世纪公司应在工程竣工后付至工程结算审计总价的70%。该约定并未明确要求新世纪公司在工程竣工时支付工程款至结算审计总价的70%，且该约定还要求支付的价款依照审计结算价予以确定。因此，新世纪公司应在双方最终审计结算之前给付南通英雄公司工程款至审计结算价的70%，即新世纪公司应于2012年7月15日前给付工程款至49319879.97元（70456971.38元×70%）。至2012年7月15日新世纪公司已经合计给付51288082.48元，故至2012年7月15日新世纪公司不欠付工程款。其次，依照补充协议的约定，工程竣工验收合格后两年内付至审计结算价的97%。本案工程最迟于2011年2月20日经竣工验收合格，故新世纪公司应于2013年2月20日前给付工程款总计68343262.24元（70456971.38元×97%）。至2013年2月20日被告新世纪公司合计给付工程款65288072.5元，尚欠3055189.74元，且之后新世纪公司未再付款。故新世纪公司应自2013年2月21日起按日在欠付3055189.74元范围内向南通英雄公司支付逾期付款利息。至于3%的工程质量保证金，依照合同约定，应在承包人放弃最终留置权的文件后满两年后30天内付清。依照物权法的规定，不动产不得设定留置权。故该约定违反物权法定原则而无效。而依照法律规定���承包人的优先受偿权应在工程竣工之日起的六个月内行使。南通英雄公司未在期限内行使优先权，可视为放弃优先权。本案工程于2011年2月20日竣工验收合格，承包人的优先权于2011年8月19日过期，故从2011年8月20日起两年又30天内新世纪公司应当付清3%的工程质量保证金，即新世纪公司应于2013年9月18日前付清工程质量保证金2113709.14元。新世纪公司未支付该款项，应当支付逾期付款利息。
至于新世纪公司应当按照何种利率标准支付利息，南通英雄公司认为应当按照银行同期同类贷款逾期罚息利率标准执行。一审法院认为，依照建设工程施工合同的约定，发包人支付利息的标准为逾期付款利率，在与建设工程有关的法律、行政法规中并未明确规定逾期付款利率，故应当视为双方对该事项约定不明，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适���法律问题的解释》第十七条的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。因此，新世纪公司应自2013年2月21日起在欠付3055189.74元范围内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息，自2013年9月19日起在欠付2113709.14元范围内按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息。
综上，一审法院认为，新世纪公司应给付南通英雄公司工程款5168898.88元并承担相应的利息。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、新世纪公司于判决生效之日起十五日内给付南通英雄公司工程款5168898.88元；二、新世纪公司以3055189.74元为基数在欠付范围内自2013年2月21日起按照同期同类银行贷款利率向南通英雄公司支付利息至实际付清为止，以上利息于本判决生效之日起十五日内付清；三、新世纪公司以2113709.14元为基数在欠付范围内自2013年9月19日起按照同期同类银行贷款利率向南通英雄公司支付利息至实际付清为止，以上利息于本判决生效之日起十五日内付清；四、驳回南通英雄公司的其他诉讼请求；五、驳回新世纪公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费56286元，由南通英雄公司负担2286元，由新世纪公司负担54000元。一审反诉案件受理费49596元减半收取24798元，鉴定费135000元，合计159798元，由新世纪公司负担。
对一审判决认定的事实，双方无��议，本院予以确认。
新世纪公司提出一审认定的事实有如下遗漏：
1、招标文件第3.2.4下面的第3项、第4项、第6项内容；2、专用条款条款第五条（材料和工程设备的供应范围）、第15.5条变更价款的处理、第16条价格调整内容、第17.1.4条工程款计量及附件D（1）、（4）；3、施工合同备案时间是2011年5月25日；4、专用条款第4.3.3条款“该费用按实结算不下浮”。5、专用条款第5条第8项第6.1、9.4，15条，15.5.4条与招标文件有背离。6、施工合同遗漏了计价方式由承包人提供市场价并经过发包人代表或监理人代表认可后计价，该条款约定与招标文件约定不符。7、签订《工程结算审定单》之前遗漏了《争议会商意见》。8、遗漏了新世纪公司提供的开远公司结算审核意见书。
新世纪公司二审提交证据如下：
证据一，（1）新世纪公司原董事���李晗受贿案件刑事判决书；（2）新世纪公司原规划发展部长、建设总监朱锡文受贿案件刑事判决书；（3）新世纪公司合同审批表，涉案施工合同由李晗、朱锡文审核；（4）备忘录；（5）江苏省国有资产管理委员会作出的会议记录。以上证据证明：新世纪公司在涉案工程中的主要负责人因腐败问题而获刑，涉案工程腐败的可能性极大。因涉案工程存在重大异常，江苏省国有资产管理委员会指令开远公司进行复核审计。
证据二，富华公司于2011年6月27日出具的《新世纪盐化公司综合服务中心项目跟踪审计情况汇报》。证明：
1、富华公司指出综合服务中心建设项目，共应下浮998.75万元；仅主材应下浮而未下浮部分，造成工程款增加约650万元。对于主材是否下浮将造成工程款巨大出入一事，富华公司的意见与宏信公司的审计意见都是一致的。
2、富华公司在2011年6月就已经指出施工合同违背招投标文件的情况存在，而且还向新世纪公司的上级主管单位盐业集团提出汇报，盐业集团也批示要求整改。但在2012年7月，富华公司没有进行调整，仍然按照施工合同条款出具7045万元的审核意见，显然是故意违规，其出具的2012年审核意见不应采信。
证据三，宏信公司鉴定意见与《工程结算审定单》确认金额差异明细表。证明：1、因施工合同与招投标文件实质性背离增加的工程价款。2、《工程结算审定单》中包含有虚报的工程量。
证据四，2011年5月25日加盖合同见证章的施工合同。证明：施工合同未在法律规定的时间进行备案，就是为了规避监管，避免实质性背离招标文件的违法情形被发现。
证据五，南京市六合区人民检察院对魏根忠、李军、张晓玲的三份询问笔录。证明：涉案工��实际由江苏省江天建设工程有限公司（以下简称江天公司）挂靠南通英雄公司施工，江天公司法定代表人魏根忠承认李晗在招标和付款中给过其关照和帮忙，李军承认曾为江天公司承接涉案工程找过李晗帮忙，并在项目期间通过银行卡先后给李晗约40万元。上述腐败情形，根据民事诉讼关于事实认定遵从高度盖然性的证明标准，应当确认李晗在涉案项目上收取李军、魏根忠的贿赂，权钱交易损害国有资产，导致在本案中出现与招投标文件严重背离的情形。鉴于刑民在事实认定标准上的不同，该部分事实虽在刑事判决中未纳入定罪范畴，但证据确凿，在民事违法性的认定上应无疑问。
南通英雄公司质证认为：
证据一（1）、（2），对两份刑事判决书的真实性没有异议，但与本案没有关联性，刑事判决认定的新世纪公司原负责人有关犯罪事实，均与���通英雄公司无关。证据一（3），新世纪公司原负责人在审批表上签名系履行职务行为，不能达到新世纪公司的举证目的，相反印证涉案工程项目新世纪公司系经过内部逐级审查的，并非原负责个人擅自所为。证据一（4）、（5），系新世纪公司事后的单方行为，对南通英雄公司不具有约束力，且政府部门介入并不能表明此前民事行为归于无效或可撤销。
证据二，对真实性没有异议。富华公司在此报告中就有关问题不仅向新世纪公司及其主管部门书面提出，而且分析了形成造价差异的主要原因。可见，新世纪公司及其主管部门在收到该报告后，是经过认真研究、审查的，最终根据相关造价规范和工程实际情况，对该部分差别进行了修正和完善，并共同形成三方《争议会商意见》，且在此基础上，富达公司才出具了《工程结算审核报告》。
证据三���该份材料新世纪公司取得方式不合法，亦未加盖宏信公司印章，不能作为证据采信。宏信公司作为一审法院委托的鉴定机构，在出具鉴定材料时应通过法院转交当事人，但一审法院及宏信公司均未向南通英雄公司提供过该份材料。南通英雄公司在一审中即对鉴定人的公正性及鉴定程序的合法性等提出质疑。
证据四，对真实性没有异议，对证明目的存在异议。将施工合同备案是招标方应履行的义务，且因新世纪公司在招投标过程中没有提供施工图和完整的工程量清单，客观上也无法办理招投标备案手续，责任在于新世纪公司。
证据五，对三份询问笔录的真实性没有异议。但该三份笔录中所涉及的李晗受贿的情形，在刑事判决中并没有涉及，甚至没有记载。对魏根忠和李军所陈述的江天公司挂靠南通英雄公司施工涉案工程的事实不予认可，涉案工���从投标、签订施工合同以及通过诉讼主张工程款都是南通英雄公司，与江天公司无关。魏根忠和李军作为案外人所作陈述并未被生效法律文书确认，也没有其他证据加以印证，不能作为认定本案事实的依据。南通英雄公司承接涉案工程系经过新世纪公司多个部门层层审批的，工程款的结算也经过有资质的审计机构审计，并得到新世纪公司内部审核部门的认可，并非李晗个人所能决断的，不存在南通英雄公司与李晗串通的问题。
本院二审查明：
（一）关于涉案工程的有关审计、鉴定情况
新世纪公司建设的综合服务中心等三个工程项目，由富华公司负责跟踪审计。
工程竣工后，富华公司于2011年6月27日将综合服务中心等三个项目工程的跟踪审计及项目管理建议情况向新世纪公司作了报告。其中，在分析三个项目超出合同暂定价的主要原因时，富华公司认为包括以下几个方面：一是投标时费率投标按总价下浮，在签订施工合同时，主材不下浮，其中综合服务中心项目相差650万元。二是施工过程中设计变更大，增加一部分工程量。三是在建设过程中，适逢水泥、钢材、人工费大幅上涨，按合同约定，材料涨价幅度超过5%时，费用由建设方承担。四是人工费用政策性调整。在分析项目存在的主要问题时认为，三个项目存在以下共性问题：（1）三个建设项目在设计和招标阶段，既没有编制详细的设计概算，也没有编制工程量清单和可施工的图纸，基本上属于边设计、边施工、边修改的“三边”工程，对工程造价造成了一定影响。（2）施工合同与招投标文件所规定的条款不一致。施工合同专用条款中部分条款变更较大，且大部对施工单位有利。因没有响应招投标文件的要求，经初步测算，对���程造价影响较大。如综合服务中心项目，根据招投标文件要求，按暂定概算金额5351.82万元（含主材）总价下浮15%、安装工程按暂定概算金额1187.69万元（含主材）总价下浮16.5%，共下浮998.75万元。但在签订施工合同时，由于主材及甲方确认价不下浮，材料总计约5200万元，导致这部分工程造价比合同价增加约650万元。富华公司还就其他原因进行了分析。
2012年5月24日，新世纪公司、南通英雄公司、富华公司就综合服务中心项目的争议事项，对照招标描述、合同约定、建设行政主管部门有关文件规定，经协商达成处理意见，并形成四张《争议会商意见》表，载明：
1、临时设施费。招标文件第3.2.4.（4）条款规定：分部分项工程费的1%；合同第6.1条约定：临时设施费率在结算时按分部分项工程费的2%计取不下浮；苏建价（2009）107号文规定���分部分项工程费，建筑1－2.2%、安装0.6－1.5%；会商处理意见：结合苏建价（2009）107号文件，土建2%在文件规定范围内，按2%执行；安装超过文件规定，按1.5%执行。
2、按质论价费。招标文件第3.2.4.（4）条款规定：分部分项工程费的1%；合同第13.1条款约定：获市优质工程奖工程总价的1%，省优质工程奖工程总价的2%，该费用在取得各奖项的相关证书后按实支付不下浮。苏建价（2009）107号文件规定：建筑、安装均为分部分项工程费的1-3%。送审资料中无省、市优质工程及以上奖项证书；会商处理意见：施工方提供相应证书，并保证网上可查。如提供文明证书，且网上可查，申报程序规范，市级按分部分项工程造价的1%计取；省级按分部分项工程造价的2%计取。
3、材料试验费。招标文件附件E.15条款规定：由承包���承担常规检验项目的检查费用；合同第5.（2）.8条款约定：材料试验费、检验费及工程实体检测费按有关规定执行，费用由发包人负责，承包人代垫部分结算时按实计算不下浮；苏建定（2004）414号文件规定：工程质量见证取样检测费用由建设单位直接支付给所委托的检测机构；会商处理意见：执行苏建定（2014）414号文，施工单位提供发票，按合同约定执行。
4、安全文明施工措施费的奖励费。招标文件第3.2.4.（4）条款规定：分部分项工程费的0.4%；合同第9.4条款约定：工程施工严格按照文明施工现场管理的有关规定要求，如工程获市文明工地的奖工程总价的1%，获省文明工地的奖工程总价的2%，该费用在取得各奖项的相关证书后按实支付不下浮；苏建价（2005）349号文件规定：取得省/市级文明工地，建筑工程按分部分项工程费0.7/0.4%取费、安���工程按分部分项工程费0.4/0.2%取费。本工程取得省级文明工地证书，土建为0.7%，安装为0.4%；会商处理意见：执行苏建价（2005）349号文件规定，以分部分项为计费基础，考虑到已取得省级文明工地，土建按0.7%、安装按0.4%计取奖励。
5、认价材料。招标文件仅区分甲供材和乙供材两种情况。第3.2.3.3（1）条款规定，所有招标人提供的材料不进入分部分项工程量清单项目费用。第3.2.4.（6）条款规定，施工时每季度材料价格在超过5%时双方协商确定；合同第5.（8）条款约定，甲供材、甲控材及签证认可价格的材料按实结算，不在工程结算下浮范围内。2010年11月份，对本工程甲控主材范围明确为钢筋、商品砼、门窗、水泥、木材、黄沙、碎石、墙体材料及现场认价材料；文件没有这方面的规定。会商处理意见：施工单位提供施工期间同期材��的合同、发票、付款凭证等原始依据，并结合信息指导价和市场情况，进一步商谈。如不能提供，按施工期市场信息指导价的平均价执行。
6、下浮情况。招标文件第3.2.4.（1）条款规定：结算价=经竣工审计的工程预算×（1—下浮率），为税后总价下浮；合同第16条款约定：实际结算价按竣工审计的施工图决算税前下浮；会商处理意见：按合同约定执行。
7、变更造价下浮情况。招标文件规定按通用条款15.4执行：所有变更价格的计算方法按招标文件第一章3.2.3条款规定计算，即签证参与下浮；合同第15.（5）.4条款约定：合同外签证参照市场价按实结算不下浮，政策性变化引起的调整按有关文件执行；会商处理意见：按合同约定执行。
8、管理费费率。招标文件3.2.4.（4）条款规定：企业管理费率为建筑工程31%，安装工程47%；合同对此没有约定；苏建从（2009）107号文件规定：二类工程土建28%，安装43%；会商处理意见：按苏建价（2009）107号文件执行。
9、总承包管理费。招标文件第3.2.4.（4）条款规定，招标人如要求投标人对分包的专业工程进行总承包管理、协调和配合服务时，按分包的专业工程造价的1%计算总承包服务费；合同第4.3.3条款约定：发包人有权指定部分项目的分包商。发包人指定分包的（在招标范围以内的），由承包人按分包工程造价的4%计算总包服务费，水电费另计，该费用按实结算不下浮。发包人分包项目（不在招标范围以内的）由发包人协调承包人与分包人商谈施工配合费；苏建价（2009）107号文件规定：招标人仅要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调时，按分包的专业工程估算造价的1%计算；招标人要求对分包的专业工程进行总承包管理和协调，并同时要求提供配合服务时，根据招标文件中列出的配合服务内容和提出的要求，按分包的专业工程估算造价的2%-3%计算；会商处理意见：分包单位招标文件中约定投标报价时要求计取2%的总包配合费的，该费用在分包单位结算时予以扣除后给总包单位；招标文件对总包配合费未明确的，按合同价或结算价的2%计取配合费，由建设单位承担。（经核实幕墙、钢结构、空调、电梯招标文件有2%的约定；装修、弱电、消防招标文件没有约定。）
10、其他措施费用。招标文件3.2.4.（4）条款规定：夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、已完工程及设备保护、赶工费、二次搬运费、大型机械设备及安拆费、施工排水费特殊条件下施工增加费、配合费等10项费用约定按分部分项工程费的0.5%计取。但未明确是合计0.5%还是单项0.5%；合同约定：赶工措施费签订补充协议，其他没有具体约定；苏建价（2009）107号文件规定：夜间施工增加费建筑、安装0-0.1%；冬雨季施工增加费建筑0.05-0.2%、安装0.05-0.1%。已完工程及设备保护费建筑、安装0-0.05%。赶工措施费建筑、安装1-2.5%。大型机械设备及安拆费、施工排水，按04计价表执行。配合费应含在总承包管理费中。其他措施费不存在。会商处理意见：建设单位不承担夜间施工费及冬雨季施工费。赶工费已付30万元（补充协议为50万元，实际已支付30万元，最终按30万元考虑）。大型机械设备及安拆费、施工排水，按04计价表执行。
上述四张《争议会商意见》表，均由新世纪公司工地代表贺箭、公司审计人员周庆艳、党委副书记兼纪委书记杨汝美，南通英雄公司魏辉（魏根忠之子）、陈建宝、王宏磊、邱建忠，以及富华公司负责人丽仲贤、��计人员孙寿海签名确认。
在上述《争议会商意见》的基础上，富华公司于2012年7月25日出具涉案工程的《工程结算审核报告》，审核结果：该工程送审结算价为103457164.76元，经审核，核定结算价为70456971.38元，核减额为33000193.38元。并附2012年7月15日《工程结算审定单》，载明：合同价55407681.50元，送审价103457164.76元，审定价70456971.38元，核减额33000193.38元，核减率31.90%。该《工程结算审核报告》由富华公司项目负责人签名，新世纪公司经办人贺箭签名并加盖单位印章，南通英雄公司加盖单位印章。
2013年7月，新世纪公司又委托南京苏利安工程项目管理有限公司（以下简称苏利安公司）对富华公司出具的《工程结算审核报告》进行了内部复核。2013年10月28日，苏利安公司出具工程结算内部复核意见书。苏利安公司复核后认为，1、招投标条款与合同���款约定相偏差的事项共计6项，偏差金额－701.56万元。其中主要是合同专用条款第48项（8）条与招标文件第13页3.2.4条1）小条关于甲控及签证认可材料下浮的约定相违背，此项结算价格偏差－524.7916万元。2、富华公司《工程结算审核报告》中的偏差事项共计7项，偏差金额－133.74万元。
2014年3月28日，江苏省国有资产管理委员会确定由开远公司对新世纪公司建设项目进行审计，并由开远公司出具工程结算复审意见，审核结果：送审70456966元，初步审定51526844.03元，核减18930098.6元。对审核情况说明如下：1、项目合同中的主要条款与招标文件规定不一致，根据招投标法第五十九条规定：不按照招标文件和投标文件订立合同的，或者背离合同实质性内容的协议，责令改正。依据此规定，对结算中的人工、材料、措施费用等的核定，按照招标文件中约定条款进行审核���2、初步审定的工程造价中含水电费，在财务决算时应予扣回。3、由于该项目送审资料不完整，且施工方不愿进行核对，对不能确认及无资料的工程造价部分，暂予核减。该结算复审意见仅供贵公司参考。
一审法院于2013年11月21日受理本案。
2014年6月6日，新世纪公司以双方签订的施工合同与招投标文件在价格结算条款方面存在实质性的背离为由提出司法鉴定申请，要求按招投标文件规定的计价方法或计价标准结算工程价款。一审法院根据新世纪公司要求委托宏信公司鉴定，鉴定范围不包含施工合同、《争议会商意见》、《工程结算审定单》等资料。
2015年6月12日，宏信公司出具苏宏信鉴（2015）第004号《工程造价咨询报告书》，鉴定结果：根据法院提供的相关资料及现场踏勘实际施工情况，同时结合双方当事人对征求意见稿的回复意见��经过认真核算得出工程造价为60211721.87元，其中总价中含323124.49元双方未提供交费凭据，如水电由新世纪公司交纳，需按此价格在结算中扣减。宏信公司在工程造价鉴定说明中指出，本工程造价的鉴定依据是双方当事人的招投标文件、中标通知书、竣工图纸、工程变更签证、材料认价单、其他工程资料、诉讼卷宗内的相关数据及现场踏勘实际施工情况。
（二）关于新世纪公司原董事长李晗以及原规划发展部部长、建设工程总监朱锡文受贿案件的问题
1、江苏省南京市中级人民法院（2015）宁刑二初字第24号刑事判决书载明：2006年至2010年间，被告人李晗利用其担任江苏省盐业集团投资发展部部长兼招标办主任，新世纪公司董事长、党委书记等职务便利，接受于某的请托，在新世纪公司下属企业格林艾普公司搬迁重建等项目建设过程中，为其谋取利益，先后三次非法收受于某给予的人民币4139000元。2010年至2012年间，被告人李晗利用其担任新世纪公司董事长、党委书记等职务便利，接受陶某的请托，在新世纪公司下属企业格林艾普公司搬迁等业务过程中，为新世纪盐化集团化工物流公司总经理陶某谋取利益，先后四次非法收受陶某给予的美元30000元（折合人民币190869元）、价值40000元人民币的多金鹰卡、人民币300000元。
2、镇江经济开发区人民法院（2013）镇经刑初字第0098号刑事判决书载明：2009年7月至2013年春节期间，被告人朱锡文利用先后担任新世纪公司“退城进园、搬迁建设”领导小组成员，新世纪公司规划发展部部长、建设总监，江苏省格林艾普化工股份有限公司副总经理的职务之便，在负责省格林艾普公司搬迁、土建、设备采购及安装等业务活动中，先后多次非法收受张旭东（另案处理）、张进���（另案处理）、季平（另案处理）、顾军、袁钢等人贿送的现金，共计134万元，并为上述人员谋取利益。2003年春节至2006年春节期间，被告人朱锡文利用担任无锡格林艾普化工股份有限公司设计工程公司副经理、经理的职务之便，在管理无锡格林艾普公司氯甲烷生产项目、启东市千鹤精细化工有限公司土建工程等业务活动中，先后多次非法收受施利东、柯于海、张进良等人贿送的现金，共计人民币14万元，并为上述人员谋取利益。
本案二审争议焦点为：涉案工程款应如何结算？
本院认为，新世纪公司建设的综合服务中心项目工程，经招投标，由南通英雄公司中标承建。双方签订施工合同后，南通英雄公司按约完成了施工义务，涉案项目的倒班楼、职工培训中心工程先后于2011年1月16日和2月20日竣工，并经新世纪公司组织竣工验收合格。之后，双��因工程款结算问题发生争议，新世纪公司认为招投标文件规定与施工合同约定不符，建设方的利益受到损害。双方针对分歧意见经充分协商后形成《争议会商意见》，并签署《工程结算审定单》，由涉案项目的跟踪审计单位富华公司出具《工程结算审核报告》，确认工程总价款为70456971.38元。在此基础上，新世纪公司又支付南通英雄公司部分工程款。鉴此，本院认为，新世纪公司以涉案施工合同因违反招投标法的禁止性规定或存在借用施工资质情形为由主张无效，并进而否定《争议会商意见》、《工程结算审定单》作为双方结算工程款的依据，不能成立。理由是：
首先，涉案施工合同是否无效，不影响对《争议会商意见》、《工程结算审定单》作为双方结算工程款依据的认定。
因涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，故即使施工合同被确认无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，结合建设工程施工合同具有的特殊性，双方就涉案工程亦只能按照折价补偿的方式予以处理。从双方结算工程价款的过程看，富华公司于2011年6月27日就涉案工程项目超出合同暂定价的主要原因进行了分析，已明确提出“施工合同与招标文件所约定的条款不一致，施工合同专用条款中部分条款变更较大，且大部对施工单位有利”等因素对工程造价影响较大。之后，在长达近一年的时间里，双方通过多次协商于2012年5月24日形成《争议会商意见》，于2012年7月15日签署《工程结算审定单》。从《争议会商意见》载明的内容看，双方对照招标描述、施工合同约定、建设行政主管部门的有关文件规定，就涉及工程造价的“临时设施费”、“按质论价费”等十项争议达成一致处理意见。可见，《争议会商意见》、《工程结算���定单》已替代了招标文件、施工合同中有关结算条款的约定，系双方就工程款结算所达成的最新意思表示。因此，即使新世纪公司关于施工合同无效的主张成立，亦应视为双方已就涉案工程的折价补偿问题达成了一致处理意见。故一审判决将《工程结算审定单》作为双方结算工程款的依据，并无不当。
其次，新世纪公司主张按《争议会商意见》、《工程结算审定单》结算工程款损害其公司利益，不能成立。
虽然施工合同约定与招标文件规定不符，但双方以协商方式解决争议并形成《争议会商意见》时，涉案工程已经竣工验收合格并交付使用近一年，在此期间，新世纪公司完全可以权衡利弊，对涉及公司利益的问题作出慎重处理决定，且从《争议会商意见》所载明的内容看，双方系在严格执行江苏省建设行政主管部门有关文件规定的基础上，就���案工程的结算问题达成了新的一致意见。关于对“临时设施费”、“按质论价费”、“材料试验费”、“安全文明施工措施费的奖励费”、“管理费费率”、“总承包管理费”、“其他措施费用”的处理意见，实质上是对招标文件规定内容的细化及补充，以及对不符合建筑规范要求的事项予以重新调整，不属于对招投文件的实质性变更。并且“管理费费率”经调整后还低于招标文件，在“其他措施费用”中还明确新世纪公司不承担夜间施工费及冬雨季施工费，并将赶工费由补充协议的50万元调低为30万元，而这些协商事项已超出了招投标文件规定的结算范围。关于对“认价材料”的处理意见，虽然施工合同约定实质性变更了招投标文件的规定，但双方在招标文件规定中仅区分了甲供材和乙供材两种情况，并没有就甲供或乙供的主材范围予以规定，而签订施工合同时���双方明确为甲供材、甲控材及签证认可价格的材料，并在施工期间对甲控主材的范围确定为钢筋、商品砼、门窗、水泥、木材、黄沙、碎石、墙体材料及现场认价材料。可见，新世纪公司已将招标文件规定的主要建筑材料的供应方式作出了重大调整，并且从实际履行情况看，南通英雄公司在施工中就甲控主材履行了认价审批手续，新世纪公司项目负责人贺箭对每一份材料认价单均审核确认。双方的实际履行行为已无法逆转，在此情形下，双方通过协商达成按实际发生的情况确认材料价格，并不损害新世纪公司的利益。关于对“下浮情况”、“变更造价下浮情况”的处理意见，根据2011年6月27日富华公司跟踪审计报告可知，涉案工程建设过程中，适逢水泥、钢材、人工费大幅上涨，并存在边设计、边施工、边修改的情形，对工程造价造成了一定影响。因此，双方在充���协商的基础上，新世纪公司同意变更招投标文件规定按施工合同约定处理，系自愿处分自己的权利。
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[{法规名称:\'《中华人民共和国侵权责任法》\',Items:[{法条名称:\'第二条第一款\',法条内容:\' 第二条
侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。[ly]
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。[ly]\'},{法条名称:\'第六条第一款\',法条内容:\'
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侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。[ly]\'},{法条名称:\'第二十六条\',法条内容:\'
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