浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙民终字第26号
上诉人(原审原告、反诉被告)：龚有松，男，1963年4月25日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
委托代理人：张丁香，安徽众商律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)：晟元集团有限公司，住所地：浙江省金华市解放西路233号。组织机构代码：14728917-9。
法定代表人：应金良，董事长。
委托代理人：应旭升，浙江泽鉴律师事务所律师。
委托代理人：朱方磊，浙江泽鉴律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：睢县浙江盛元置业有限公司，住所地：河南省商丘市睢县商务中心区(锦绣大道与中央大街交岔口西南角)。统一社会信用代码：914114227982056377。
法定代表人：胡瑞标，董事长。
委托代理人：方桂法，浙江恒美律师事务所律师。
上诉人龚有松、上诉人晟元集团有限公司(以下简称晟元公司)为与被上诉人睢县浙江盛元置业有限公司(以下简称睢县盛元公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服金华市中级人民法院(2013)浙金民初字第12号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人龚有松的委托代理人张丁香，上诉人晟元公司的委托代理人应旭升，被上诉人睢县盛元公司的委托代理人方桂法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理,认定事实如下：2010年1月20日，睢县盛元公司与晟元公司签订了《建设工程施工合同》，睢县盛元公司将其开发的河南睢县天湖城二期工程A、B、C三个标段的土建、水电安装工程发包给晟元公司施工。其中B标段为22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#、32#楼，建筑面积为35034.66平方米。合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、质量保修书等作了约定。合同价款：其中B标段：35034.66平方米×710元/平方米=24874608元。合同附件3工程质量保修书约定：土建工程、屋面防水工程保修期5年；电气管线、供热、供冷、小区道路等2年。工程质量保修金为施工合同价款的3%。质量保修金银行利率为不计息。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。保修金达到一年后，发包人向承包人退还保修金总额的25%；保修期达到两年后，发包人向承包人退还保修金总额的25%；余款在保修期到期后(5年)退还给承包人。
2010年4月22日，睢县建设局招标投标管理办公室发给晟元公司《中标通知书》一份，内容为：睢县浙江盛元置业有限公司开发的盛元天湖城18#-32#楼建设项目，按照国家、省招标投标有关规定，按照招投标法处罚后，由你单位中标。
2010年7月30日，晟元公司与睢县盛元公司签订《补充协议书》一份，对工程内容、承包范围、工程决算造价编制依据、工程款支付、合同履约保证金、工期、工程质量等均作了约定，主要内容如下：1.工程内容。1.1B标段由22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#、32#楼八只单位工程组成，其中，22#、23#、24#、27#楼为五层建筑，26#、28#楼为六层建筑，25#、32#楼为十六层建筑。建筑面积为35000平方米。2.承包范围。施工图所示的土建工程，包工包料。3.工程决算造价编制依据。3.1一九九四年《浙江省建筑工程预算定额》、一九九四年《浙江省建安工程费用定额》、施工图纸、岩土工程勘察报告、设计更改联系单。3.2综合费率：多层为13%，高层为12%。4.工程款支付。4.1每批次工程当中的多层工程：基础工程完工经验收合格后一星期之内，支付该批次工程当中多层工程合同价款的15%；主体三层楼面完工后一星期之内，支付该批次工程当中多层工程合同价款的20%；主体工程结顶经中间验收合格后一星期之内，支付该批次工程当中多层工程合同价款的30%；内外粉刷完成后一星期之内(含外墙面砖完成)，支付该批次工程当中多层工程合同价款的10%；具备竣工验收条件后一星期之内(初验合格)，支付该批次工程当中多层工程合同价款的10%；工程竣工验收合格，房屋交付使用后一星期之内支付该批次工程当中多层工程合同价款的5%；决算经审计后支付至该批次工程当中多层工程造价的97%；��该批次工程当中多层工程造价的3%为工程质量保修金。4.2每批次工程当中高层工程：基础工程完工经验收合格后一星期之内，支付该批次工程当中高层工程合同价款的10%；主体4层楼面完工后一星期之内，支付该批次工程当中高层工程合价款的10%；主体8层楼面完工后一星期之内,支付该批次工程当中高层工程合同价款的10%；主体12层楼面完工后一星期之内，支付该批次工程当中高层工程合同价款的15%；主体工程结顶经中间验收合格后一星期之内，支付该批次工程当中高层工程合同价款的20%；内外粉刷完成后一星期之内(含外墙面砖完成)，支付该批次工程当中高层工程合同价款的10%；具备竣工验收条件后一星期之内(初验合格),支付该批次工程当中高层工程合同价款的10%；工程竣工验收合格，房屋交付使用后一星期之内支付该批次工程当中高��工程合同价款的5%；决算经审计后支付至该批次工程当中高层工程造价的97%；留该批次工程当中高层工程造价的3%为工程质量保修金。高层工程的层数若有变动，工程款支付的时间点另作相应调整。4.3土建工程支付工程款的合同价款，多层工程暂按建筑面积700元/平方来计算，高层工程暂按面积800元/平方米计算。4.4承包人的各种违约金及合同规定应扣款项(含施工用水电费)在当期工程进度款中扣除。6.工期。6.1总工期为450日历天。总工期为群体工程的总工期，在该总工期之内所有的多层建筑和高层建筑都必须竣工。开工日期以发包人签证的开工报告日期为准。6.2若发生拖延工期的情况，每拖延一天按人民币5000元由承包人向发包人支付违约金。逾期超过30天的，承包人除必须支付违约金和赔偿款损失外，发包人有权单方面解除未完成部分工程的合同。6.4承包��必须建立以项目负责人为首的现场管理机构，B标项目负责人是龚有松。11.8本协议书是承包人、发包人于2010年1月20日签订的《建设工程施工合同》(以下简称原合同)的补充协议，与原合同的条款有冲突之处以本协议书为准。原合同第一条中的工程内容修改为：18#-32#楼，建筑面积约为58886平方米。其中，A标段为18#、19#、20#、21#楼，B标段为22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#、32#楼，C标段为29#、30#、31#楼。发包人、承包人于2010年1月26日签订的二期工程A标、C标的补充协议书中的工程内容也作相应调整，承包范围中的土建工程不含附属工程。砖混、框混及框剪结构。
2010年7月28日，吴土良、吴海清、龚有松签订《备忘录》一份，《备忘录》主要内容为由龚有松负责天湖城二期工程B标的施工，为二期工程B标的项目负责人，二期项目仍与晟元公司签订内部承包协议书等��容。
2010年8月2日，晟元公司与龚有松签订《建设工程施工项目管理目标责任书》(以下简称《项目管理目标责任书》)一份，主要内容如下：1.4管理范围与工程内容：河南睢县天湖城二期B标22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#、32#楼土建工程。2.5项目责任成本目标：按工程总造价的98.2%(含税费)，作为成本费用。节余全奖，亏损由项目负责人(委托代理人)承担，税金及各项规费委托人代扣代交(应上缴公司的管理费为审定总造价的1.8%)。4．项目管理考核：发包人与承包人所签订的《建设工程施工合同》等协议中有关承包人的全部义务与合同责任，包括工期延误责任，质量责任在内的等一切方面由目标管理责任人负责全面履行并由其承担民事责任。4.6.3项目成本结算、考核：1、依照竣工决算、施工合同、本责任书进行工程项目成本结算。4.7.2工程进度款：由目标管理责任人负责向发包人催讨工程款，并汇入承包人公司账户(目标管理责任人如有违反，应按违反金额的10%承担违约金，并负责向公司交回工程款)，公司按95%支付给项目部(不含2%的安全措施费)，其中公司支付给项目部工程款中的%由公司直接付给劳务公司。4.7.3工程结算款：具备结算条件时结算，结算审计通过，经法定代表人批准后七天内结付结算余款，留足保修金。4.7.4工程保修金的结算与退还：按承包人与发包人合同约定执行。合同签订后，晟元公司将其中的22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#楼工程交给龚有松施工。22#、23#、24#、26#楼于2010年9月1日开工，2012年6月15日竣工验收；27#楼于2010年11月4日开工，2012年6月15日竣工验收；28#楼于2010年11月7日开工，2012年6月15日竣工验收；25#楼于2010年11月1日开工，2012年4月龚有松将其未完工的25#楼工程移交给晟元公司施工。
2012年4月27日，龚有松作为二期B标项目负责人与睢县盛元公司经办人袁开维签订《施工工程量认定口径》一份，内容：一、天湖城二期B标25#楼土建由我项目部龚友松负责施工，本楼于2012年元月主体工程及二次结构已基本完成，基础增加砖胎模，因资金周转发生困难，我项目部要求主体工程基本完成，经结构中间验收合格后，剩余的内外墙粉刷、楼地面等工程交由晟元公司另行落实其他人员施工(包括主体未完成的工程)，主体未完工程有：1、一层加气块砌体。2、二至十六层内墙施工洞。二、我项目部还有部分材料，结价共计100443元。
2012年4月底，龚有松将《全部欠款》清单一份交给吴海清。
2012年7月，双方将涉案工程委托审计。审计单位接受委托后对多层26#楼和高层25#楼已完工部分进行了结算。
2012年10月10日，睢县盛元公司、晟元公司、龚有松在一份《建筑工程结算书》中盖章、签字，内容为河南睢县天湖城25#楼结算，建筑面积7604.83平方米，工程造价553.5413万元，单方造价727.88元每平方米。同年11月2日，睢县盛元公司、晟元公司、龚有松在一份《建筑工程预算书》中盖章、签字，内容为河南睢县天湖城26#楼结算，建筑面积4152.01平方米，工程造价344.97万元，单方造价830.85元每平方米。同日，晟元公司、龚有松出具《天湖城龚有松项目建筑面积核对审定单》一份，确认天湖城22#、24#楼建筑面积:3664.08×2=7328.16平方米；23#、27#楼建筑面积:4030.76×2=8061.52平方米；26#楼建筑面积:4152.01平方米；28#楼建筑面积:1583.35平方米；25#楼建筑面积:7604.83平方米；合计:28729.87平方米。同日，龚有松出具《天湖城25#、26#工程审计费》一份，内容为:由龚有松支付审计费85923元。
2012年11月25日，吴海清作为甲方代表，龚有松作为乙方代表签订《协调会议纪要》两份，其中一份内容如下:2012年10月24日，晟元公司向睢县盛元公司提出，天湖城二期B标段22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#楼结算补差申请报告。经双方代表多次协商，现形成终结口径，双方共同执行。利息从第一次支付工程款开始至2012年1月20日止。利息以月利率1.5%计。计算利息基数为决算单价×建筑面积×付款比例，扣除已预付工程款，扣除同期已结算项目结算单价与预付款的差价(754.24-700=54.24元/平方米)后，不足部分以及超出部分双方计算利息。另一份《协调会议纪要》内容如下:2012年10月24日，晟元公司向睢县盛元公司提出，天湖城二期B标段22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#楼结算补差申请报告。经双方代表多次协商，现形成终结口径，双方共同执行。一、本工程决算执行睢县盛元公司和晟元公司双方签��的天湖城二期工程承包合同。二、相关房屋总造价确定:1、25#、26#楼按工程决算书造价结算；2、28#楼按26#楼单方造价结算；3、23#、27#楼按26#楼阳台全算面积单位(方)造价结算；4、22#、24#楼按23#、27#楼单方造价减少7元/平方米结算。三、对下列几方面进行调整：1、人工工日由30元调整到34元/日；2、多层钢脚手架，在执行94定额脚手架取费的基础上，每平方米再增加11元；3、楼梯间就胶漆墙面10元/平方米，增加到12元/平方米；4、塔吊套用浙江省94定额塔吊起重机8吨；5、25#楼土方堆运，同意增加该楼土方100%的翻运费；6、同意税金增加0.06%。
2013年12月16日，晟元公司与睢县盛元公司签订《协议书》一份，内容为:发包人将河南睢县天湖城二期工程发包给承包人施工，承包人将该工程的22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#等工程交付给龚有松施工。该工程存在工期延误，合同约定工期为450天，而实际工期为653天(即2010年9月1日-2012年6月15日止，不含高层)，已经延误了203天，按照双方于2010年7月30日签订的《补充协议书》约定的5000元每天的标准，应由承包人向发包人支付违约金计101.5万元。经双方协商一致，现达成如下协议：1、由承包人在本协议书签订后5天内向发包人一次性支付工期违约金计100万元整，其他违约金(包括高层)发包人予以放弃。2、如承包人未及时向发包人支付上述违约金的，则承包人须按101.5万元向发包人支付违约金且发包人有权继续追究承包人高层工期逾期的违约责任。3、本协议自愿达成，双方诚信履行，不得反悔。4、本协议一式四份，双方各执二份，本协议书在双方签章后生效。2013年12月20日，晟元公司向睢县盛元公司转账支付100万元。
根据龚有松申请，经原审法院委托，浙江鼎晟工程项目管理���限公司于2014年12月12日出具浙鼎鉴字(2014)第4号工程造价报告。鉴定结论为：方案一、如果晟元公司提供的协调会议纪要(两页)中的第一页内容真实，则鉴定工程总造价23337148元。B标各楼造价如下：22#楼：2992711元；23#楼：3320419元；24#楼：2292711元；25#楼：5652449元；26#楼：3589253元；27#楼：3320419元；28#楼：1368743元；25#楼剩下的部分材料与机械设备：100443元。方案二、如果晟元公司提供的协调会议纪要(两页)中的第一页内容不真实，则鉴定工程总造价22091600元。B标各楼造价如下：22#楼：2710535元；23#楼：3017353元；24#楼：2712162元；25#楼：5652449元；26#楼：3589253元；27#楼：3011914元；28#楼：1297491元；25#楼剩下的部分材料与机械设备：100443元。
龚有松已预交鉴定费194895元。
工程款支付情况:晟元公司实际支付龚有松工程款(包括代付工程款)共计21354372.74元。其��：2012年2月8日之前共支付41笔共计18616008.74元；2012年10月26日付龚有松906700元，2013年3月5日付龚有松50000元；代付工程款共计1783664元，具体如下：付陈广豪塑钢窗等工程款674759元；付李岗脚手架工程款268405元；付汤本华人工工资455000元；付林宾宾水泥款24400元；付周振海(周福建)沙石料款43900元；付汤卫锋批灰工程款36500元；付戴华军外墙涂料款44700元；付涂世海工程款48500元；付陈向阳外墙涂料款37500元；付和工资料款20000元；付张永强木工工资5000元；付罗礼友木工工资24000元；付袁其治打桩款20000元；付陈闯塔吊租赁费35000元；付李华卷帘门24000元；付试验费20000元。睢县盛元公司支付晟元公司工程款共计23906584.25元(含税)。
龚有松起诉称，睢县盛元公司系涉案工程发包方，晟元公司系涉案工程承包方，龚有松系实际施工人。故请求判令：1、晟元公司支付工程��款6145867元(以工程造价鉴定结论为准)及利息120万(按月息1.5%计算，从2012年6月16日起算暂计算至起诉之日)及起诉后利息(从起诉后计算至履行完毕之日止)；2、晟元公司支付垫资款利息1247552.2元(从2010年12月9日起算至2012年6月15日止)；3、晟元公司赔偿经济损失100万元；4、睢县盛元公司在欠付工程价款范围内承担支付责任；5、晟元公司、睢县盛元公司承担案件受理费、司法鉴定费及其他费用。
晟元公司反诉称，因龚有松的工期延误，导致其工期损失100万元，该款项依法应由龚有松承担。故请求判令：1、龚有松赔偿工期损失100万元；2、龚有松承担本案诉讼费用。
原审法院认为：晟元公司承包了“盛元·天湖城”二期工程后，将其中的B标段承包给龚有松的事实清楚，因龚有松与晟元公司不存在劳动关系，其作为自然人，并非具备法定施工资质的单位。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。因此，晟元公司将涉案工程承包给龚有松，双方所签订的《项目管理目标责任书》因违反前述规定，依法应认定无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程均已竣工验收，龚有松作为实际施工人，可以请求参照合同约��支付工程价款。
关于涉案工程的工程款。双方在龚有松移交完涉案工程后，委托第三方对涉案工程进行审计，审计过程中双方签署了《建筑工程结算书》(2012.10.10)、(2012.11.2)两份，《天湖城龚有松项目建筑面积核对审定单》(2012.11.2)、《协调会议纪要》(二页，2012.11.25)，虽最终未作出审计结论，但在此过程中各方签署的协议，系双方真实意思表示，应作为涉案工程款结算的依据。因双方对《协调会议纪要》(二页，2012.11.25)中的第一页有争议，浙江鼎晟工程项目管理有限公司出具的鉴定报告中给出了两个方案。对于该《协调会议纪要》(二页，2012.11.25)，在认证部分中已对其效力予以认定。因此，对于鉴定报告中的方案一予以采信。根据方案一，涉案工程的工程款为：22#楼：2992711元；23#楼：3320419元；24#楼：2292711元；25#楼：5652449元；26#楼：3589253元；27#楼：3320419元；28#楼：1368743元；25#楼剩下的部分材料与机械设备：100443元，总计为23337148元。龚有松所提的25#楼、26#楼鉴定结算书明显依据不足、应当按施工图为基础浙江94定额为依据鉴定工程造价并申请补充鉴定的意见理由不足，不予采信。
关于尚欠工程款。涉案的《项目管理目标责任书》第2.5条约定：项目责任成本目标：按工程总造价的98.2%(含税费)，作为成本费用。节余全奖，亏损由项目负责人(委托代理人)承担，税金及各项规费委托人代扣代交(应上缴公司的管理费为审定总造价的1.8%)。涉案《工程质量保修书》约定，工程质量保修金为工程造价的3%，保修期达一年，退回保修金总额的25%；达两年退回25%；余款在5年后退回。涉案工程于2012年6月15日实际竣工，应退回的保修金为：总工程款23236705元×3%×50%=348551元。根据约定，相关税费由发包人代扣代缴，税费总额为工程造价的5.33%，故税费应在应付工程款中扣除。因此，晟元公司尚欠龚有松的工程款为：涉案总工程款22918877(23236705元×98.2%+100433)-代扣税款1238516(总工程款23236705元×5.33%)-尚未到期保修金348551元(总工程款23236705元×3%×50%)=21331810元。根据双方提交的付款清单、付款凭证及双方对账情况，晟元公司实际已支付龚有松工程款(包括代付工程款)共计21354372.74元，因实际付款数额已大于尚欠工程款，故龚有松请求两被告支付工程款6145867元及利息120万元诉请依据不足，对该项诉请不予支持。
关于龚有松主张的第二项诉请。《协调会议纪要》(一页，2012.11.25)约定：利息从第一次支付工程款开始至2012年1月20日止。利息以月利率1.5%计。计算利息基数为决算单价×建筑面积×付款比例，扣除已预付工程款，扣除同期已结算项目结算单价与预付款的差价(754.24-700=54.24元/平方米)后，不足部分以及超出部分双方计算利息。该纪要系由甲方代表吴海清、乙方代表龚有松签订，纪要中也明确系晟元公司向睢县盛元公司提出，现晟元公司认为其并不清楚有该份纪要与事实不符。根据该约定，结合涉案工程各个阶段完成时间以及工程款支付情况，经计算从第一次支付工程款开始至2012年1月20日止结算补差利息应为161711元。该款应由晟元公司支付，因睢县盛元公司同意将利息作为工程款的补偿，故其应在欠付工程价款范围内承担清偿责任。
关于龚有松主张的第三项诉请，因龚有松并未提交其损失的依据，且根据双方约定，工程节余全奖，亏损由项目负责人承担，故龚有松的该项诉请依据不足，不予支持。
关于晟元公司要求龚有松赔偿工期损失100万元反诉请求，因涉案的《项目管���目标责任书》无效，合同约定的违约条款亦无效，且涉案工程存在设计变更等因素，晟元公司也未提供充分的证据证明工期延误是龚有松的责任，故对晟元公司的反诉请求，不予支持。
综上，龚有松诉讼请求的合理部分予以支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由晟元集团有限公司于判决生效后十日内支付龚有松利息161711元，睢县浙江盛元置业有限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。二、驳回龚有松的其他诉讼请求。三、驳回晟元集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78954元，由龚有松负担77623元，由晟元集团有限公司负担1331元，由睢县浙江盛元置业有限公司承担清偿责任；反诉案件受理费6900元(已减半)，由晟元集团有限公司负担；鉴定费194895元(龚有松已预交)，由龚有松负担97447.5元，由晟元集团有限公司、睢县浙江盛元置业有限公司共同负担97447.5元。
龚有松、晟元公司不服前述判决，分别向本院提起上诉。
龚有松上诉称：一、原审法院对两被上诉人恶意串标、恶意签订协议的行为不予审查，导致判决错误。涉案工程是法律规定的必须招标工程，睢县盛元公司与晟元公司先签订合同再招标，属于典型的串标行为。值得注意的是，晟元公司系睢县盛元公司的控股公司，在法律上属于关联公司。涉案工程实质上是由晟元公司自己开发、自己中标，然后再转包给龚有松实际施工。晟元公司和睢县盛元公司在2010年7月28日已明确将工程转交由龚有松实际施工。但在龚有松不知情的情况下，两公司又于2010年7月30日私下签订《补充协议书》，约定综合费率13%(多层)和12%(高层)、不计取安全文明施工措施费、塔吊费按50%计取、人工费30元/工日等。上述约定与浙江94定额、工程类别及相关法律法规等明显不符。按照《补充协议书》结算出的工程造价远远低于成本价，违背了《招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”以及《建设工程质量管理条例》第十条“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标”之强制规定。《补充协议书》明显损害了龚有松的合法权益，不能作为结算依据。二、原审法院以25#、26#楼的建筑工程结算书作为结算依据错误。1、原审法院要求鉴定机构直接以25#、26#楼的工程结算书和《补充协议书》作为鉴定依据，并直接形成鉴定意见，错误。理由：第一，《补充协议书》中的“结算条文”既损害了龚有松的合法权益，又违背了《招标投标法》中不得低于成本价的强制性规定。第二，25#、26#楼的工程结算书是以《补充协议书》为依据形成，其出发点错误，落脚点当然错误。第三，龚有松在25#、26#楼工程结算书中的签章行为仅是对文件的一般交接签收行为，而不是对工程结算款的确定。第四，25#、26#楼的工程结算书存在明显的篡改痕迹，篡改部分未经确认。第五，25#、26#楼的工程结算书与浙江94定额和施工图明显不相符，存在诸多错项、漏项。第六，在25#、26#楼的工程结算书出具之后，各方在2012年11月2日、2012年11月25日仍就结算问题进行协商。可见，25#、26#楼的工程结算书不是各方对工程款的最终确认，根本不能作为结算依据。2、鉴定机构丧失了独立、科学、专业的鉴定原则，在鉴定中存在如下违法行为：第一，参与鉴定的主要成员李兰，不是鉴定机构的执业人员。第二，擅自将未经质证的材料作为鉴定材料。第三，违反《建设工程造价鉴定规程》6.3.3条“如果当事人纠纷项目的合同出现如下情况，鉴定受托人可以事实为依据，根据国家法律法规、规章和规范性文件、有权机关发布的标准和本规程有关规定，独立选择适用的计价依据和方法形成鉴定意见，选择计价依据和方法的理由应在成果文件中表述：1合同无效；2合同对计价依据和方法约定不明；3合同约定的计价依据和方法无法对纠纷部分进行鉴定”之规定，未按照工程类别据实进行造价鉴定并出具鉴定意见。第四，对龚有松提出的鉴定中的错项、���项问题，未予修改(如安全文明施工措施费不在综合取费内，应独立计取，且不得作为让利，具体详见2014年11月10日初稿回复意见和2014年11月12日的补正回复)。第五，鉴定机构直接照抄25#、26#工程结算书数据，未按图进行实质鉴定，却收取194895元的鉴定费。涉案工程按工程类别据实进行结算，才能够客观公正科学地反映出工程造价，才能够判定《补充协议书》、25#、26#工程结算书是否违背《招标投标法》的强制性规定，才能确定龚有松应得工程价款、利息及实际损失。三、原审法院认定《项目管理目标责任书》无效，却支持晟元公司有权收取管理费和税金，自相矛盾。《项目管理目标责任书》无效，其中关于结算条款以及管理费条款也当然无效，原审法院在确定工程价款时仍将管理费(按1.8%)从工程款中扣除，不当。原审法院按《补充协议书》约定的5.33%扣除��费，但鉴定中计算给龚有松的税费却仅按3.43%计算，同一个工程难道税金有两个不同标准？四、2012年6月16日之后支付的工程款应当计算逾期利息，原审法院遗漏未计。依据最高法院建设工程司法解释第18条“利息从应付工程价款之日计付”之规定，晟元公司在2012年6月16日之后支付的三笔工程款2740364元(即906700元+50000元+1783664元)，属于逾期支付工程款的范畴，该部分逾期支付的款项应当从2012年6月16日开始分段计算利息(利息应按照月息1.5%计算)。五、原审法院认定龚有松无损失错误。按照工程类别据实进行造价鉴定，即可以确定龚有松的损失数额，但原审法院并未按照工程类别据实结算造价，导致损失无法确定，二审法院应予纠正。综上所述，请求：一、变更一审判决第一项内容为晟元公司支付龚有松垫资款利息80万元，睢县盛元公司在欠付工程款范围��承担连带清偿责任。二、撤销一审判决第二项内容，改判为：1、由晟元公司支付工程欠款400万元及利息(自2012年6月16日起计算至履行完毕日止，按月息1.5%计算)，睢县盛元公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2、由晟元公司、睢县盛元公司支付损失80万元。三、本案一、二审诉讼费、鉴定费由晟元公司、睢县盛元公司承担。
晟元公司未提交书面答辩状，庭审中答辩称：一、龚有松要求晟元公司承担垫资款利息80万元缺乏事实理由。1、本工程系晟元公司交付龚有松承包施工，双方签订了《项目管理目标责任书》。该工程系龚有松自负盈亏，自然由其本人承担垫资款的全部利息。2、晟元公司从未向龚有松承诺愿意承担其垫资款的利息。3、从本案事实看，晟元公司实际付款金额已大于尚欠工程款。二、龚有松要求晟元公司支付工程款400万元缺乏事实���法律依据。1、龚有松应得价款为21089981.30元。原审法院认为龚有松应得价款为21331810元，但未扣除以下4个项目(合计241828.71元)：⑴龚有松应承担的审计费用85923元；⑵资料保证金28729.87元；⑶质量安全奖励基金57459.74元；⑷科研经费69716.10元。明显有利于龚有松。2、龚有松已得价款即晟元公司实际已支付工程价款21354372.74元。3、龚有松多领取工程价款为：21089981.30元-21354372.74元＝264391.44元。三、龚有松要求晟元公司赔偿损失80万元，缺乏事实和法律根据，应当驳回。四、对于具体上诉理由的答辩意见：1、龚有松提出的两被上诉人恶意串标行为的说法并不存在。本工程招标投标中或许存在着一些程序上的瑕疵，但已由行政主管部门处理完毕，并予以处罚。另外该程序上瑕疵不影响工程造价鉴定及其结果。2、龚有松提出根据《补充协议书》结算出来的工程造价远远低于成本价的说法没有任何事实根据。⑴该协议签订在前，《项目管理目标责任书》签订在后，龚有松既然签订了《项目管理目标责任书》，就意味着其对晟元公司全部合同义务的认可。⑵本工程同时存在三个施工段，其他两人也是按照《项目管理目标责任书》统一口径进行结算，其他人均已认可并领取了全部价款。为何其他施工段结算后有钱赚，龚有松却说低于成本价。⑶龚有松在承接工程前已对全部情况进行全面了解，并在2010年7月28日《备忘录》中承诺，如工程利润不理想，不能责怪埋怨他人。3、原审法院以25#、26#楼工程结算书作为最终结算依据，是各方真实意思表示。⑴原审判决的以下内容比较客观公正：双方在审计中签署了《建筑工程结算书》（2012.10.10）、（2012.11.2）两份、《建筑面积核对审定单》（2012.11.2）、《协调会议纪要》（2012.11.25），虽最终未能做出审计结论，但在此过程中各方签署的协议，系双方真实意思表示，应作为涉案工程款结算的依据。⑵如果龚有松对其本人签字的26#楼《建筑工程预算书》（2012.11.2）、25#楼《建筑工程结算书》（2012.10.10）有异议，认为存在重大误解的，也应依据合同法第五十五条规定的一年期限内即2013年11月2日之前向法院提出撤销之诉，逾期权利即丧失。4、《项目管理目标责任书》是否无效并不影响结算条款的效力。另外龚有松提出“原审法院按《补充协议书》约定的5.33%扣除税费，但在鉴定中计算给龚有松的税费却仅按3.43%计算”，该说法并不成立，这是龚有松不熟悉工程造价组成规则的一种错误认识。5、龚有松主张2012年6月16日以后支付工程款利息缺乏事实和法律依据。⑴有关工程款支付方式见《补充协议书》第4.1条之规定，其中竣工之日并非支付工程价款的节点；支付结算款的时点是“决算经审计后支付至该批次工程当中多层工程造价的97%。”⑵晟元公司已多付工程价款，为何还需要向其支付利息？反而龚有松应当向晟元公司返还多付工程价款，并承担多付工程价款的利息。6、龚有松主张其存在损失80万元，但未向法庭提交任何证据，更未向法庭说明其损失的组成及其具体依据。综上所述，请求二审法院查明事实，依法驳回龚有松的全部请求。
睢县盛元公司未提交书面答辩状，庭审中答辩称：一、本案两公司之间不存在恶意串标和恶意签订协议的事实。根据合同相对性原则，龚有松结算工程款的依据是其与晟元公司签订的《项目管理目标责任书》，本案两公司间的合同和协议的效力不影响本案工程价款的结算。一审法院对本案相关的事实都已作出认定，不存在避而不审，更不存在全盘错误。1、本案两公司间的《��设工程施工合同》合法有效，相关文件的时间颠倒不能说明睢县盛元公司和晟元公司恶意串标和恶意签订协议来损害龚有松利益。首先，《中标通知书》和《建设工程施工合同》有时间颠倒问题，是因为在行政主管部门发现本案两公司没有招投标即签订了《建设工程施工合同》后，按照招投标法进行了处罚，最后推荐由晟元公司中标。由于是否招投标是个程序问题，既然还是由晟元公司中标，继续履行已签订的《建设工程施工合同》没有违反法律规定，不存在龚有松所说的恶意串标的事实。其次，《备忘录》和《补充协议书》有时间颠倒问题，是因为本案两公司签订《补充协议书》时，龚有松只是《备忘录》中预设的项目负责人，当然不能代表晟元公司参与签订《补充协议书》。在本案两公司签订《补充协议书》后，龚有松才签订《项目管理目标责任书》成为正式项目负责人。2、本案两公司间的合同和协议的效力与龚有松诉求的支付工程款项没有关联性。本案两公司间的合同和协议的效力不影响龚有松按《项目管理目标责任书》诉求工程价款。一审法院对本案相关的事实都作出认定，但根据合同相对性原则无须对本案两公司间的合同或协议的效力进行审查确认。二、龚有松依据《项目管理目标责任书》诉求的工程款项所需参照的是本案两公司的涉案工程造价，该造价本案两公司已经确认，龚有松无权也无需申请工程造价鉴定。同时，鉴定部门以25#、26#楼《建筑工程结算书》和《补充协议书》为基础结算工程造价符合法律规定，鉴定结果客观真实。1、从龚有松签订的《项目管理目标责任书》看，龚有松无权对涉案工程造价申请鉴定，也无需鉴定。首先，龚有松是按《项目管理目标责任书》向晟元公司诉求工程价款的，而该��任书约定龚有松的工程价款是以本案两公司的工程造价为基准数，再扣除相应的百分比来结算的。本案中两公司的工程造价依据施工合同已由审计人员确定为23238702元，而且本案两公司已经确认，龚有松只有参照本案两公司确定的工程造价扣除相应的百分比来结算可得，而无权申请鉴定。其次，在一审中，根据25#、26#楼的审计结果，根据《协调会议纪要》确定的工程造价结算规则，由审计人员作出了工程造价的说明，确认了涉案的整个工程造价的数额，也无需鉴定。同时，一审时本案两公司坚持不同意申请鉴定。第三、鉴定机构出具的两个方案的工程造价，实际上也印证了本案两公司委托审计人员作出的说明中的整个工程造价多出了实际工程造价。2、从本案的鉴定来看，以25#、26#楼《建筑工程结算书》和《补充协议书》为基础结算工程造价符合法律规定。首先，25#、26#楼《建筑工程结算书》是经审计得出的结果，而且龚有松对该结算书签字的同时，还再签具了《天湖城25#、26#工程审计费》便条，承诺由其支付审计费，并签具了其他楼房参照25#、26#楼结算工程价款的《协调会议纪要》。因此，龚有松对签具25#、26#楼《建筑工程结算书》作为结算工程价款依据的意思表示是完全真实的。同时，《补充协议书》由本案两公司依法签订，当然是结算工程造价的依据。其次，龚有松把在结算书上签字行为视为文件的交接行为，把《协调会议纪要》中在肯定《建筑工程结算书》基础上对相关项目的调整视为结算书无效，把在建筑面积和单方造价的调整后签字盖章与明细是一致的结算书认为是篡改，这些观点都是错误的。第三、对于定额、项目分合等问题，鉴定人员在法庭质询过程中已作出合理解释，不存在诸多错项、漏项。3、鉴定机构经过抽签选取，鉴定过程、程序和收费符合法律规定，虽其中的李兰不是鉴定人员，参与相关帮忙工作，也没有违反相关规定。三、龚有松无权要求结算2012年6月16日后支付工程款的逾期利息，不存在法院故意遗漏。龚有松认为的逾期利息结算，其实是两公司之间的结算关系，龚有松如要诉请应依据《项目管理目标责任书》主张。而且，对于相关的利息，《协调会议纪要》已作出约定，并且双方确定了计算规则和时间，一审法院也作出了处理。四、龚有松要求变更一审判决第一项内容为由晟元公司支付垫资款利息80万元并由睢县盛元公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据。首先，一审判决第一项内容并不是垫资款的利息，而是根据《协调会议纪要》所作的利息补差结算，一审法院认为该利息是工程款的补偿。第二，根据睢县盛元公司的计算，该部分款项只有12万��多，法院判决是16万元多，当然更不是龚有松认为的80万元。第三，按照合同相对性原则，该款项应当支付给晟元公司，晟元公司是否支付龚有松应当另行约定。第四、睢县盛元公司已完全支付晟元公司工程款项，不存在欠付工程款以及在欠付工程款范围内承担责任的情形。综上所述，请求二审法院驳回龚有松的上诉请求。
晟元公司上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决对2012年11月25日《协调会议纪要》(一页)的认定错误。该会议纪要并无晟元公司签章认可，与晟元公司无关。晟元公司从未承诺愿意支付所谓的工程款利息。根据最高法院相关规定，拖延支付工程价款应当支付利息，但正如一审判决所认定的晟元公司“实际付款数额已大于尚欠工程款”，龚有松应向晟元公司支付多付款的利息。2、原审判决存在其他认定事实不清。二、原审法院认定事实错误且适用法律错误。1、原审判决对晟元公司反诉请求不予处理，认定事实错误，且适用法律错误。2、龚有松于2012年11月2日出具承诺书，应由龚有松支付审计费共85923元，原审法院遗漏该事实。三、原审法院违反法定程序进行工程造价的司法鉴定。本案各方当事人已就工程结算达成协调会议纪要，属于各方无争议的事实。原审法院同意龚有松的工程造价鉴定申请，违反了法定程序，更造成各方诉讼成本的增加。晟元公司一审中多次口头、书面表示不同意启动司法鉴定程序。故鉴定费194895元与其无关，应由龚有松全额承担。综上，请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判，即驳回龚有松的全部诉讼请求，改判支持晟元公司对龚有松的反诉请求，由龚有松赔偿工期损失100万元。二、判令龚有松支付审计费85923元。三、龚有松承担一、二审诉讼费、鉴定费。
龚有松未提交书面答辩状，庭审中答辩称：1、关于利息的《协调会议纪要》载明：“2012年10月24日，晟元公司向睢县盛元公司提出结算补差申请报告。利息从第一次支付工程款开始至2012年1月20日止，利息以月利率1.5%计”。这足以看出，晟元公司对支付给龚有松利息是明知的，也是认同的。原审判令睢县盛元公司就利息问题承担连带支付责任是正确合法的。但是，原审在计算该利息时所认定的计息基数、计息时间及计息方法存在错误，二审应当予以纠正。2、工程欠款利息问题。涉案工程于2012年6月15日竣工验收合格，自2012年6月16日开始，晟元公司及睢县盛元公司应当支付全部工程款。但实际上，晟元公司仍存在逾期支付工程款的行为，盛元公司于2012年10月26日付龚有松906700元、2013年3月5日付龚有松50000元、2013年期间代付工程款1783664元的这三笔款项属于���期支付工程款的范畴，应当从2012年6月16日开始分段计算利息(利息应按照月息1.5%计算)。3、《建设工程施工合同》、《补充协议书》及《项目管理目标责任书》均是无效合同，关于工期违约金等条款也无效。晟元公司仍按照无效合同的内容，主张工期违约金缺乏法律依据。原审不支持其反诉请求合法有据。4、双方当事人根本未就工程结算形成最后意见。涉案工程的造价应当按照工程类别据实鉴定。综上，晟元公司的上诉请求及事实和理由不能成立，二审法院不应支持。
睢县盛元公司庭审中陈述：同意晟元公司的意见。
二审期间，双方当事人均无新证据提交。
经审理，本院对原审法院查明的双方无异议的事实依法予以确认。
本院认为，本案睢县盛元公司与晟元公司于2010年1月20日签订《建设工程施工合同》，将其开发的河南睢县天湖城二期工程A、B、C三个标段的土建、水电安装工程发包给晟元公司施工。同年8月2日，晟元公司与龚有松签订《项目管理目标责任书》，将其承包的B标段工程由龚有松负责施工的事实清楚。本案龚有松系依据其与晟元公司签订的《项目管理目标责任书》而提起本案诉讼，因其与晟元公司不具有劳动关系，作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，原审法院依据合同法第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，认定《项目管理目标责任书》无效，并无不当。
就龚有松、晟元公司的上诉，本院作如下分析：
一、关于龚有松的上诉
1、睢县盛元公司与晟元公司对涉案工程是否存在串标行为。本院认为，尽管睢县盛元公司与晟元公司签订《建设工程施工合同》时,未按照��标投标法规定进行招投标，但根据2012年4月22日睢县建设局招标投标办公室发给晟元公司的《中标通知书》，在该办公室对睢县盛元公司开发的建设项目按照招投标法等处罚后，涉案工程由晟元公司中标。龚有松上诉提出睢县盛元公司与晟元公司恶意串标，缺乏证据证明，其该上诉理由不能成立。
2、睢县盛元公司与晟元公司签订的《补充协议书》能否作为工程价款结算的依据。经查，睢县盛元公司与晟元公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条“补充条款”约定：“发包人与承包人另行签订补充协议书。”故该双方签订《补充协议书》有合同依据。龚有松上诉认为该《补充协议书》系私下签订，与事实不符。龚有松提出《补充协议书》中约定综合费率、不计取安全文明施工措施费、塔吊费按50%计取、人工费30元/日等与浙江94定额、工程类别及��关法律不符，按照《补充协议书》结算的工程造价远远低于成本价，但并无证据证明。故龚有松以此为由认为《补充协议书》不能作为结算依据的理由难以成立，本院不予采纳。
3、25#、26#楼的建筑工程结算书能否作为工程价款结算的依据。根据双方无异议的事实，睢县盛元公司、晟元公司、龚有松先后于2012年10月10日和11月2日在25#楼的《建筑工程结算书》、26#楼的《建筑工程预算书》上签字，11月2日晟元公司、龚有松在《天湖城龚有松项目建筑面积核对审定单》上签字。尽管25#楼的《建筑工程结算书》首页上的建筑面积有手写改动痕迹，由打印的“7402.77平米”手写为“7604.83”，但在《天湖城龚有松项目建筑面积核对审定单》上，25#楼的建筑面积为7604.83平方米，与手写的面积一致；该审定单上26#楼的建筑面积与26#楼《建筑工程预算书》首页上的建筑面积���致，均为4152.01平方米。至于25#楼《建筑工程结算书》首页上的单方造价由打印的“747.75元/平米”改为手写的“727.88元/m2”的问题，由于总造价5535413元系打印，而建筑面积已变更为7604.83平方米，故单方造价变更为727.88元/平方米(5535413元÷7604.83平方米＝727.88元/平方米)应属自然。故龚有松上诉提出的25#、26#的工程结算书存在明显的篡改痕迹，篡改部分未经确认的理由，与事实不符，本院不予采信。龚有松就此提出的其他上诉理由，均无相应的依据，不足以支持其主张，本院不予采纳。双方在委托第三方对涉案工程造价进行审计过程中，先后签署的25#楼《建筑工程结算书》、26#楼《建筑工程预算书》、《天湖城龚有松项目建筑面积核对审定单》、《协调会议纪要》(二页)等，均与工程造价结算有关，系双方真实意思表示，原审法院将之作为涉案工程价款的结算依据，应无不当，本院予以认同。
4、关于龚有松上诉所称鉴定机构存在违法行为，丧失了独立、科学、专业的鉴定原则的问题。其中龚有松上诉提出参与鉴定的主要成员李兰不是鉴定机构的执业人员，经审查，鉴定报告上署名的鉴定人为李志军(注册造价工程师)、龚津津(注册造价工程师)和翁珏(工程造价员)三人。根据鉴定人翁某一审庭审中的陈述，李兰系作为其助手参加了鉴定活动。龚有松以该理由主张鉴定机构存在违法行为，不能成立。至于龚有松提出的其他关于鉴定机构存在违法行为的理由，均缺乏相关证据证明，本院难以采信。
基于前述分析，原审法院按照鉴定报告的方案一确定涉案工程造价，鉴定依据充分，且符合本案事实，本院予以确认。据此，对龚有松代理人在二审庭审辩论期间提出的对工程造价进行补充鉴定的申请本院不予准许。
5、关于龚有松是否应支付晟元公司管理费和税金的问题。盛元公司与龚有松签订的《项目管理目标责任书》虽然无效，但并不影响结算条款的效力。《项目管理目标责任书》第2.5条约定：“项目责任成本目标：按工程总造价的98.2%(含税费)，作为成本费用。节余全奖，亏损由项目负责人(委托代理人)承担，税金及各项规费委托人代扣代交(应上缴公司的管理费为审定总造价的1.8%)”。原审法院据此未将工程总造价的1.8%计入晟元公司欠龚有松的工程款中并无不当。至于税金，睢县盛元公司与晟元公司签订的《补充协议书》第3.8条约定“承包人(施工企业)的相关税费由发包人代扣代缴，相关税费的总额为工程造价的5.27%。施工企业的相关税费由下述内容组成：营业税3%、城建税0.15%、教育费附加税0.09%、企业所得税2.00%”。在2012年10月24日的《协调会议纪要》第二页第6点中双方约定“同意税金增加0.06%”。据此，有理由认为龚有松对于其需要交纳相关的税费是知道的。原审法院按照工程总造价的5.33%计算税费，有据，并无不当。至于鉴定机构在鉴定报告中的税金3.49%指的是(材料)价差部分应计的税金。该两者的税金内容指向不同，龚有松上诉提出的存在两个税金标准系其对此的理解有误。
6、关于龚有松上诉提出的2012年6月16日之后支付的工程款应计算逾期利息的问题。睢县盛元公司与晟元公司签订的《补充协议书》就“工程款的支付”约定如下:“……工程竣工验收合格，房屋交付使用后一星期之内支付该批次工程当中多层、高层工程合同价款的5%；决算经审计后支付至该批次工程当中多层、高层工程造价的97%；……”。《项目管理目标责任书》就“工程结算款”约定如下：��具备结算条件时结算，结算审计通过，经法定代表人批准后七天内结付结算余款，留足保修金”。据此，工程竣工验收之日并非支付全部工程价款的节点，且至2012年11月涉案工程造价仍在审计中，晟元公司亦于同年10月26日支付了龚有松工程款906700元，结合晟元公司实际支付龚有松的工程款已大于尚欠工程款的事实，龚有松该上诉主张不能成立，本院不予支持。
7、关于龚有松上诉主张的损失问题。一审期间，龚有松虽提出请求晟元公司赔偿其经济损失的主张，但因其未提交相关证据，原审法院未予支持，并无不当。二审中龚有松仍未能就上诉提出的该主张提交证据，故其该主张本院不予支持。
二、关于晟元公司的上诉
1、关于晟元公司上诉提出的原审判决认定事实不清的问题，主要涉及原审对《协调会议纪要》(龚有松提交的一页)认定���否得当。经审查，一审期间龚有松提交了一份2012年12月25日《协调会议纪要》(一页)，晟元公司也提交了一份2012年12月25日《协调会议纪要》(二页)，经比较，该两份纪要的第一段内容一致，均记载了“2012年10月24日，晟元集团有限公司向盛元置业提出，天湖城B标段22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#楼结算补差申请报告”的内容，原审据此认定“晟元公司认为其并不清楚有该份纪要与事实不符”，并依照该份纪要的内容认定“从第一次支付工程款开始到2012年1月20日止结算补偿利息161711元”，并无不当。晟元公司上诉状中还提出“原审判决存在其他认定事实不清”，但未具体提出是哪些事实存在认定不清，庭审中解释就是关于结算补差利息161711元的问题。据此，晟元公司该上诉理由不能成立，本院不予采信。
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