广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤01民终5541号
上诉人(原审原告)：项某甲。
法定代理人：项某某，住址同上。
法定代理人：胡某，住址同上。
委托代理人：骆军辉，广东国灿律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：吕柏，住广东省阳春市。
上诉人项某甲因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第3124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月11日16时30分左右，项某甲自广州市白云区汇侨新城东区的幼儿园放学后，在其母亲的携带下步行穿越幼儿园至小区东区市场中间的两个羽毛球场。由于项某甲脱离其母亲的控制独自去场内捡地上的物品，遇吕柏向后跳起击打后场球，双方在后场线位置碰撞，导致项某甲受伤。
事故发生后，项某甲被送往白云区第一人民医院进行门诊治疗，后又转至广州军区总医院门诊治疗，经诊断为“左胫骨远端骨折”，其为此支付医疗费1077.8元、足托费600元。
2014年10月30日，广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具粤广绿司鉴所（2014）法临鉴字第50525号鉴定意见书，认定项某甲左胫骨下段骨折，非手术治疗，评定其误工期、营养期、护理期分别为120日、60日和90日。项某甲为此支付了鉴定费720元。
诉讼中，项某甲主张其父母从事服装批发，因需在家对其进行照顾，故将自己经营的店铺出租给他人，并据此要求吕柏按照批发业在岗职工的工资标准计付一个人在护理期内的误工工资。为此，项某甲提交了广州市房地产租赁合同和营业执照各一份，其中租赁合同的出租人为项某甲的母亲胡某，商铺地址为“广州市环市西路194号流花宾馆南楼广州流花服装批发市场贰层编号xxxx”，租赁期限为“2014年4月16日至2015年4月15日”；营业执照的经营者为项某甲父亲项某乙。在举证期限内，项某甲没有提供证据证明其父母在上述商铺的经营情况。
庭审中，项某甲、吕柏均确认涉案的羽毛球场为开放式场地，两个球场中间留有一条过道。项某甲确认其与母亲经过场地的时候，吕柏已经在打球了，吕柏在事发时正好背对着其二人；虽然场地内有条过道，但大家平常都不会按过道通行。
原审法院认为：本案中，项某甲的母亲作为其法定监护人，未能履行谨慎、合理的监护职责，在明知前方场地有人打球情况下，不经现有通道绕行，反而携带年幼的项某甲在球场上穿行，导致项某甲在脱离其监管的情况下与吕柏发生碰撞，故其疏于监管未成年子女的过失是导致本次事件发生的主要原因。吕柏作为成年人在幼儿园附近的开放式场地打球，应意识到缺乏相应认识和判断能力的幼儿会存在误入球场的可能性，但其在幼儿园放学、幼儿人数激增的时候未能保持谨慎注意，故其疏忽大意的过失是导致本次事件发生的次要原因。据此，项某甲、吕柏应按照7:3的比例按份承担责任，即项某甲自行承担70%的责任、吕柏承担30%的赔偿责任。
由于本次事件造成项某甲人身损害，现项某甲起诉要求赔偿其因事故造成的医疗费、足托费、陪护人员误工费、营养费、鉴定费以及交通费损失合法，对此予以支持。经审查，项某甲上述赔偿项目的具体损失如下：1.医疗费1077.8元；2.足托费600元；3.陪护人员误工费，由于项某甲未能就其父母的经营情况举证，故对其主张的计算标准不予采纳。考虑到项某甲年幼，在其足部受伤的情况下，需要家人加强陪护，故该项损失可按照广州市同时期最低工资标准1550元/月的标准计算。根据护理期90天的鉴定结论，项某甲的该项损失为4650元（1550元/月÷30天/月×90天）；4.营养费酌定500元；5.鉴定费720元；6.交通费酌定100元。至于精神损害抚慰金，因项某甲的伤势并未构成伤残等级，且其自身的过错才是导致事件发生的主要原因，故其主张该项损失缺乏事实和法律依据，对此不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年10月16日判决：一、在本判决生效之日起五日内，吕柏赔偿项某甲医疗费、足托费、陪护人员误工费、营养费、鉴定费以及交通费损失，合计2294.34元；二、驳回项某甲的其他诉讼请求。
判后，上诉人项某甲不服，向本院提起上诉称：1.原审认定项某甲承担70％的责任、吕柏承担30％的赔偿责任缺乏事实和法律依据。吕柏打羽毛球的地方就在小区楼门口且非常靠近幼儿园。2014年4月11日16时30分左右，项某甲从幼儿园放学后正常通过吕柏打羽毛球的地方回家，吕柏应当预见到自己的行为有可能会伤害到过往的儿童及其他行人，但吕柏却盲目自信的认为其行为不会造成项某甲受到伤害，最终造成项某甲受伤，给年幼的项某甲造成巨大的痛苦。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，侵害人因重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。项某甲认为，吕柏对于本次事故的发生存在重大过失，而项某甲只有一般过失，故吕柏应当对项某甲的损失承担全部的赔偿责任。2.原审否定项某甲主张的陪护人员误工费计算标准，属适用法律错误。项某甲向原审法院提交广州市房地产租赁合同和营业执照各一份，即使项某甲没有提供证据证明父母在上述商铺的经营情况,但这也足以认定他们是在广州市从事服装批发行业的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，原审法院理应参照2013广州服装批发行业上一年度职工的平均工资57910元/年计算护理费，而不是按照广州市最低工资标准计算护理费。3.原审不支持精神损害抚慰金，不合情理不合法理。虽然项某甲的伤势未构成伤残等级，但因项某甲处幼儿阶段，事故发生后，项某甲茶饭不思、经常啼哭，对其身体上以及心理上造成严重伤害。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条的规定，吕柏的侵权行为致使项某甲精神损害并已造成严重后果，理应赔偿精神损害抚慰金。据此，请求：1.撤销原审判决，改判吕柏赔偿项某甲各项费用以及精神损害抚慰金共21075.3元；2.本案全部诉讼费用由吕柏承担。
被上诉人吕柏答辩称同意原审判决。
经审查，对于原审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要在于项某甲与吕柏对项某甲受伤的后果应承担的责任比例问题，对此，原审判决已作充分评述，本院予以认同。本案事发时，项某甲年仅4周岁，是无民事行为能力人，其对自身的行为后果缺乏认知能力，对自我人身安全亦缺乏保护能力。作为其法定监护人的父母亲，对项某甲负有监护的职责，但很遗憾，项某甲的母亲在明知有人在场打球的情形下，仍携带项某甲穿行，致使项某甲脱离监管与吕柏发生碰撞，最终导致项某甲受伤，其在监护方面存在过错，原审法院综合考虑项某甲和吕柏的过错程度，判令项某甲自行承担70%的过错责任，并无不当，本院予以维持。项某甲上诉要求吕柏承担全部的赔偿责任，理据不足，本院不予支持。
关于误工费的计算标准问题。虽然项某甲在原审期间提交了租赁合同和营业执照，但从租赁合同可以看出，项某甲的母亲在本次事故发生后，已将商铺出租给他人经营，其并未实际经营商铺，且项某甲亦未提交证据证明商铺的经营收益情况，因此，原审判决按照广州市同时期最低工资标准计算误工费并无不当，项某甲上诉要求按照服装批发行业收入标准计算误工费，理据不足，本院不予支持。
关于精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”本案中，项某甲的伤势经鉴定不构成伤残，原审法院考虑到其自身的过错程度，未支持其精神抚慰金，并无不当，本院予以维持。至于营养费和交通费，由于项某甲未提交证据证明实际发生的营养费和交通费的数额，原审判决酌定营养费500元和交通费100元，并无不当，本院予以维持。项某甲上诉主张原判营养费和交通费数额过低，但未能提交证据证明，故对其该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。项某甲的上诉请求理由均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费276元，由上诉人项某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文劲
审判员 苗玉红
审判员 钟淑敏
二〇一六年五月二十五日
书记员 刘 琦
黄蔚