河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)豫03民终4113号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司。住所地：河南省郑州市金水区西太康路***号。
负责人：俞海雷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张锋，河南国基律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：李治安，男，1946年10月14日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。
委托诉讼代理人：李杰，河南智翔律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）：邬向伟，男，1974年1月2日出生，汉族，住河南省郑州市。
被上诉人（原审被告）：王峰，男，1969年4月3日出生，汉族，住河南省郑州市。
邬向伟、王峰共同委托诉讼代理人：韩校玲，河南洛太律师事务所律师。特别授权。
邬向伟、王峰共同委托诉讼代理人：张水英，河南洛太律师事务所律师。一般代理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称人民财险郑州分公司）因与被上诉人李治安、邬向伟、王峰机动车交通事故责任纠纷，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1527号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。
人民财险郑州分公司上诉请求：请求依法撤销洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1527号民事判决书，改判上诉人仅承担102309.33元，王峰的垫付款由其自行理赔。事实与理由：一、一审判决我公司商业三责险承担责任是错误的。本案中，被上诉人邬向伟、王峰在发生交通事故后仅拨打120后就驾车离开现场回郑州。并没有等待交警到场对事故现场进行勘察以确定事故责任。洛阳市交警支队出具的事故认定书，认定被上诉人邬向伟违反《道路交通安全法》第二十二条第一款和第七十条第一款，负事故全部责任。其中《道路交通安全法》第七十条第一款的规定是“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助”。该事故认定书足以证明邬向伟离开现场是其承担全部责任的因素之一。但一审法院却以上诉人没有证据证明邬向伟离开现场加重了其在事故中的责任。法庭在审理时曾经表示要在庭后向交警部门对事故情况进行核实，但却没有将是否核实以及核实的情况如何显示在判决书中。仅以上述理由认定上诉人抗辩理由不成立显然无法令人信服。因此，被上诉人邬向伟在事故发生后没有保护现场，没有等待交警处理就离开现场，交警部门也是将其没有保护现场、擅自离开现场作为违法情形和事故形成原因之一，认定其负事故全部责任。因此，邬向伟存在肇事后没有保护现场、擅自离开现场的违法行为，并且是承担全部责任的一项原因。上诉人根据《商业第三者责任保险合同》不应当在商业三责险内承担责任。二、一审法院对被上诉人李治安残疾赔偿金和护理费计算错误。被上诉人经鉴定机构鉴定构成十级伤残，但同时认定交通事故外伤致脑出血的参与度为90%-95%。但一审法院却按照100%计算了残疾赔偿金，这明显是错误的。××与外力二者之间的对比度和原因力大小，是为了保证公平原则才进行的鉴定，应当按照鉴定结果对相关赔偿项目进行计算。按照90%的参与度计算，被上诉人李治安的残疾赔偿金应当为24264元，多判决2696.6元。被上诉人同样因为颅脑损伤致脑出血被鉴定为需护理2—3年，对于鉴定机构出具的意见存在一般幅度或期间的，一般情况下法院都会取幅度或期间的中间值进行判决，这样也较为公平。但一审法院却按照鉴定意见的最大值进行判决，明显不公平，应当纠正。另外，被上诉人是因为颅脑损伤致脑出血被鉴定为需护理的，而交通事故致脑出血的参与度是90%一95%，那么对于护理费的计算也应当按照该比例进行计算。按照2.5年计算护理期间，按照90%的参与度计算，护理费应为76178.25元，多判决32808.75元。三、一审法院曲解上诉人代理人的意思表示，判令上诉人直接返还被上诉人王峰垫付款是错误的。一审庭审时，上诉人的答辩中就提到不承担医疗费中不属于国家基础医疗保险标准的费用，该部分费用不属于上诉人保险范围，应当由侵权责任人承担。法庭对于垫付款如何处理，上诉人代理人的回答是由人民财险郑州分公司从被上诉人李治安的赔偿款中扣除，予以返还，不同意由被上诉人李治安拿到全部赔偿款后再向王峰返还。并非像法院判决那样直接判决上诉人返还垫付款。因为上诉人在向被上诉人王峰返还垫付款时，会查明是否承担了不属于国家基础医疗保险标准的费用，如果没有承担，会全额返还垫付款；如果承担了，会从被上诉人王峰的垫付款中扣除。因此，一审法院直接判令我公司将剩余的垫付款返还给被上诉人王峰是错误的，影响了上诉人行使合同权利，应当纠正。综上所述，一审法院对交警部门的事故认定书中引用的违法条款视而不见，却错误认为上诉人的抗辩没有证据，应当纠正；在计算残疾赔偿金和护理费时没有按照鉴定意见的参与度进行计算，明显错误，应当纠正；护理时间计算过长应当纠正；直接判令上诉人返还被上诉人王峰垫付款错误。恳请依法撤销一审判决，改判上诉人仅承担102309.33元，王峰承担鉴定费、诉讼费后剩余的垫付款自行理赔。
李治安辩称，一审判决依法有据，应予维持。1.一审认定李治安医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定检查费、精神损害抚慰金，8项合计163132.68元，扣除王峰垫付的30000元，加上王峰应承担的诉讼费1382元，判决上诉人赔偿李治安134514.68元事实清楚。公式：163132.68元-30000+1382=134514.68元。2.一审判决人民财险郑州分公司转付给王峰25318元事实清楚。公式：30000-3300(鉴定费）-1382(受理费）=25318元。上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司上诉理由，没有事实根据、法律依据，依法不应支持。1.一审判决上诉人承担商业三责险保险责任正确。第一，一审法院第二次庭审中，关于三被告之间存在争议的司机肇事后离开现场，是否在事故责任划分时加重了责任，庭后法庭到交警四大队办案民警进行询问，需要再次开庭质证。当时上诉人意见：以交警的答复为准，不再进行质证。第二，2017年4月12日《询问笔录》中，办案民警张小虎答复：发生交通事故是事实，邬向伟驾车驶出停车位，没注意后方安全，存在过失，不论离开现场与否，都要负事故全部责任。第三，人民财险郑州分公司的商业三责险免责事由，没用履行明确告知义务，免责条款不生效。据此，上诉人应当在商业三责任险范围内承担赔偿责任。一审法院对答辩人残疾赔偿金和护理费计算正确。交通事故外伤致答辩人脑出血的参与度为90%—95%，一审法院按照100%计算残疾赔偿金正确。理由如下：第一，交通事故前，答辩人买菜、做饭、送小孩上学，正常生活，事故造成答辩人脑部出血，造成医疗费损失、身体残疾、智力残疾，不能自理。如果没有交通事故，上述后果就不会发生，上述后果皆因交通事故直接造成，理应全部赔偿。第二，答辩人在交通事故中无过错，上诉人要求按照“参与度”计算残疾赔偿金和护理费损失，没有法律依据。第三，一审法院判决3年护理期限，合情合理，依法有据。上诉人要求按照2.5年计算护理期间，没有法律依据。3.一审判决上诉人直接返还被上诉人王峰垫付款是正确的。第一，一审法院第二次庭审中，关于垫付的3万元由人民财险郑州分公司直接转服给王峰问题。上诉人答复：同意。第二，一审法院判决已经从答辩人的赔偿款中扣除了3万元垫付款，不影响上诉人的赔偿责任。上诉人此项要求，不应支持。
邬向伟、王峰共同辩称，一、一审判决人民财险郑州分公司在商业三责险范围之内承担对伤者李治安的赔偿责任，完全符合法律的规定。本案事发当天，答辩人邬向伟在老城区××路驾车起步过程中，遇李治安骑车经过，并摔倒在车前方。在事故发生当时，邬向伟以及车上乘客均未感觉到车辆和李治安所骑的三轮车有接触，即便是在事故大队处理事故过程中，也是通过痕迹鉴定才确定了答辩人邬向伟所驾车辆和李治安所骑三轮车后座右前角有轻微接触。答辩人邬向伟等人在看到有人倒地之后，随即拨打了120，后交警也赶到现场。从一审庭审中，答辩人提交的事故现场照片可以看出，在120医护人员对伤者李治安进行救治时，交警也在现场，答辩人所驾驶的涉案车辆就停放在现场，并未离开，也没有挪动位置。伤者李治安被送医院之后，因不知李治安倒地系自身车辆所致，答辩人才在交警的指挥下驾车离开。人民财险郑州分公司上诉称“被上诉人邬向伟在事故发生后没有保护现场，没有等待交警处理就离开现场”明显与事实不符。事故的形成原因是两车发生的轻微接触，继而致李治安倒地受伤，答辩人驾车离开的行为没有加重伤者李治安的伤情，也非事故形成的原因，故此没有因离开现场而加重其自身在事故中的责任，人民财险郑州分公司在上诉状中也仅仅是辩称“邬向伟离开现场是其承担全部责任的因素之一”且对此说法并未提供任何证据予以证实。事故认定书认定答辩人违反《道路交通安全法》第二十二条，机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶之规定认定答辩人负事故全部责任，也符合法律规定。虽然事故认定书中提到答辩人离开现场违反了《道路交通安全法》的规定，但并不是该行为导致事故的发生或加大了答辩人的责任。交警部门适用《道路交通事故处理程序规定》第四十六条确定双方是否有责任，也是根据各方当事人对事故发生是否存在过错而做出的认定，而非答辩人离开现场的行为。且答辩人邬向伟所驾车辆与李治安所骑三轮车轻微接触，致使交通事故的发生，答辩人对发生交通事故当时并不知情，其驾车离开也是在交警的指挥下离开，并非答辩人邬向伟故意擅自离开现场，逃避交通事故责任。人民财险郑州分公司所称的《商业第三者责任保险合同》条款系格式条款，即没有告知答辩人王峰，也没有就免责条款对答辩人王峰作出明确的说明，依据《保险法》第十七条的规定，该免责条款对答辩人不产生法律效力，故人民财险郑州分公司所提出的“不应当在商业三责险内承担责任”的辩称依法不能成立，一审法院依法作出的判决，并无不当。二、一审法院判令人民财险郑州分公司直接将答辩人王峰垫付的费用直接转付给答辩人，即避免了答辩人向人民财险郑州分公司另行要求理赔的讼累，也是各方当事人在庭审中所达成的共识，并不违反法律的规定和当事人的意思表示。李治安受伤住院以后，是由医生根据其伤情来确定用什么药物来进行救治，无论医院开具的药物是国家基础医疗保险标准范围之内的药品还是基础医疗保险标准范围之外的药品，都不取决于人民财险郑州分公司和答辩人的认可，也不取决于伤者李治安的要求，××救人的需要所确定，人民财险郑州分公司在一审庭审中也没有提出李治安的医疗费用中哪些费用属于非医保用药。人民财险郑州分公司关于医保用药的格式条款，免除了人民财险郑州分公司作为保险人应承担的义务，刻意加重了投保人的责任，依照《保险法》第十九条的规定，应属无效条款。在没有任何证据和法律依据的情况下，人民财险郑州分公司要求在伤者李治安的医疗费用中扣除不属于国家基础医疗保险标准的费用，全然是为了推卸责任，也不可能得到法院的支持。在一审庭审中对于答辩人王峰的垫付款处理问题，上诉人代理人提出“由保险公司从李治安的赔偿款中扣除，予以返还，不同意李治安拿到全部赔偿款后再向王峰返还”。一审法院依法计算出人民财险郑州分公司应当支付给李治安的赔偿款，并从李治安的赔偿款中扣除了答辩人王峰已经垫付的费用和一审需要王峰承担的费用，剩余部分由人民财险郑州分公司予以转付，即一次性解决了本案的纠纷，避免了各方当事人的讼累，并未违法各方当事人的意愿，也没有侵犯任何一方当事人的权利，加重任何一方当事人的责任。上诉人的上诉仅仅是为了逃避法律规定的赔偿责任，没有任何事实和法律依据，依法不应得到支持。综上所述，上诉人的上诉不顾一审法院已经査明的事实和法律规定，代理人在一审法官多次通知不到庭的情况下，刻意曲解一审法官的认定和自己作出的意思表示，以期达到少支付甚至不支付赔偿款的目的，实非诚信的表现。答辩人的车辆在人民财险郑州分公司投有不计免赔的三者险，一审法院在查明案件事实的基础上，判决人民财险郑州分公司承担赔偿责任，完全符合保险的立法本意和法律的强制性规定。上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
李治安向一审法院提出诉讼请求：1.判令人民财险郑州分公司赔偿李治安医疗费17084.49元、营养费800元、住院伙食补助费2000元、护理费110841元、伤残赔偿金26960.60元、精神抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费3300元、辅助器具费280元、共计172266.09元；2.邬向伟、王峰对前两项承担补充赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年10月9日，邬向伟驾驶王峰所有的豫Ａ×××××号大众小客车载乘客上官同英、杨海鹏等人为王峰办事，车行驶至金业路东侧的停车区域内自南向北起步过程中，遇李治安驾驶电动三轮车沿金业路自南向北行驶至该处，豫Ａ×××××号大众小客车左前轮胎侧与电动三轮车后座右前角轻微接触，造成李治安受伤、车辆受损的交通事故，事故发生后，杨海鹏拨打“120”，“120”救护车将李治安拉往医院救治，之后邬向伟驾车离开现场返回郑州。经洛阳市公安局交警支队事故处理大队认定，邬向伟负事故的全部责任，李治安不负事故责任。事故发生后，李治安自2015年10月9日至2015年11月18日在洛阳市第一中医院住院治疗，诊断为:脑出血、中风、中脏腑、痰浊蒙窍证、××、心功能不全、心功能Ⅱ级、××Ⅲ级、极高危层、2型糖尿病、结肠癌术后，花去医疗费15985.08元，住院期间前20天三人陪护，后20天二人陪护，庭审中双方同意住院期间按两人陪护计算。经洛阳鑫正法医临床司法鉴定所鉴定，李治安伤残等级为十级，出院后需一人长期护理（暂定2-3年）。李治安住院期间王峰垫付3万元，庭审中，当事人都同意多支付的部分由中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司直接转付给王峰。另查明，豫Ａ×××××号大众小客车所有人为王峰，该车在中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司购买有机动车交通事故责任强制保险和商业三责险（50万元）。
一审法院认为，李治安与邬向伟驾驶王峰的豫Ａ×××××号小客车发生交通事故，经洛阳市公安局交警支队事故处理大队认定，邬向伟负事故全部责任，李治安无责任，因此王峰对李治安的损失应当赔偿。肇事车辆在中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司购买有机动车交通事故责任强制保险和商业三责险（50万元），该公司应按照保险合同先行对李治安进行赔偿，李治安因本次事故造成的损失为：医疗费15985.08元，住院伙食补助费2000元，营养费400元，护理费108987元，残疾赔偿金26960.60元，交通费酌定500元，鉴定及鉴定检查费3300元，精神损害抚慰金一审法院酌定为5000元。关于中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司认为邬向伟肇事后离开现场加重了其在交通事故中承担的事故责任，根据庭审情况其理由证据不足，法院不予采信，关于李治安出院后陪护期限的问题，医疗评估意见为出院后需1人护理2-3年，李治安按3年要求并无不当，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于判决生效后十日内支付李治安134514.68元；二、中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于判决生效后十日内转付给王峰25318元（王峰应当承担的鉴定费及案件受理费已扣除）；三、驳回李治安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审受理费2764元，减半收取计1382元，由王峰全部负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案交通事故经洛阳市公安局交警支队事故处理大队认定，邬向伟负事故全部责任，李治安无责任。肇事车辆在人民财险郑州分公司购买有机动车交通事故责任强制保险和商业三责险（50万元），本案事故发生于保险期间，人民财险郑州分公司应当在交强险和三责险限额内承担赔付责任。上诉人主张邬向伟事故后离开现场是承担全部责任的因素之一，其不应当在三责险限额内承担责任，根据一审庭审情况，该上诉理由证据不足，本院不予采信；上诉人上诉称经鉴定交通事故外伤致脑出血的参与度考虑为90%-95%，而一审法院却按照100%计算伤残赔偿金、护理费，因一审法院委托的鉴定机构出具鉴定意见“交通事故外伤致脑出血的参与度考虑为90%-95%”，一审法院按照100%计算伤残赔偿金、护理费不妥，本院予以纠正，按照95%计算伤残赔偿金即25612.6元（26960.6*95%），按照95%计算护理费即103537.7元（108987*95%）；关于李治安出院后的护理期限问题，医疗评估意见为出院后需1人护理2-3年，一审法院按照3年计算并无不当；关于王峰垫付的李治安治疗费用，上诉人并未对其所称的国家基础医疗保险标准范围用药提供证据明细，一审法院判决上诉人直接转付王峰其垫付费用，避免当事人增加诉累，并无不当。综上，中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1527号民事判决第二项及一审案件受理费负担部分；
二、撤销河南省洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1527号民事判决第三项；
三、变更河南省洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1527号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于本判决生效后十日内支付李治安127717.38元；
四、驳回李治安的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1238元，由李治安承担146元，中国人民财产保险股份有限公司洛阳市分公司承担1092元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王惠谦
审 判 员 蔡美丽
审 判 员 王 睿
二〇一七年九月十三日
代书记员 石 昕