新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)新23行初2号
原告新疆暨诚食品有限公司。住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县小康东路。
法定代表人黄加培，该公司总经理。
委托诉讼代理人龙明科，新疆智瑞律师事务所律师。
被告木垒哈萨克自治县人民政府。住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县园林东路***号。
法定代表人吾尔肯，县长。
委托诉讼代理人李婷，新疆博达律师事务所律师。
委托诉讼代理人陈大鹏，木垒哈萨克自治县国土资源局局长。
原告新疆暨诚食品有限公司（以下简称暨诚公司）不服被告木垒哈萨克自治县人民政府（以下简称木垒县政府）作出的注销国有土地使用权登记决定行政行为，于2017年2月23日向本院提起行政诉讼。本院于2017年2月23日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月21日公开开庭审理了本案。原告暨诚公司的法定代表人黄加培及其委托诉讼代理人龙明科、被告木垒县政府的委托诉讼代理人李婷、陈大鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告暨诚食品公司诉称：2007年10月15日，新疆屯河集团有限责任公司破产清算组与昌吉州木垒县国有资产运营中心签订股权转让协议，前者将所持新疆青戈食品有限公司（简称青戈公司）88.86%的股权无偿转让给后者，自此，昌吉州木垒县国有资产运营中心持股92.81%，为实际控股股东。2008年1月2日，新疆木垒哈萨克自治县人民法院下达（2008）木民破字第1－1－1号民事裁定书，第1－1－2号民事裁定书，认为：由于新疆屯河有限责任公司于2006年10月26日被宣告破产，该公司生活流动资金受到了影响，造诚青戈公司严重亏损，资产负债达150.7%，已不能清偿到期债务，符合企业法人破产条件，故裁定宣告青戈公司破产。由于木垒县国有资产运营中心隶属木垒县人民政府经贸委，故2008年初，经木垒县人民政府批准，由县经贸委主持协调，木垒县国有资产运营中心诚立青戈公司破产清算组，与原告洽谈收购青戈公司全部破产资产事宜。经县经贸委主持协调下，2008年3月6日，破产清算组与原告签订《新疆青戈食品有限责任公司转让暂租合同》，约定：甲方（青戈公司破产清算组）自愿将公司厂房设备及商标权整体转让暂租给原告，期限暂定为6个月，2008年3月6日至2008年9月6日，视公司破产进度，可协调调整期限。合同签订后，乙方缴纳转让抵押金200万元，也为竞买时的预付款，该款用于甲方为乙方办理土地出让手续等；甲方收到乙方200万元转让抵押金后，10个工作日内给土管部门缴纳土地出让金，并出具手续，由乙方办理以乙方名称的土地使用权证。青戈公司资产转让总价（包括土地出让金）最终按评估，有清算组根据实施情况起拍竞价，确定低价为328万元，乙方初交的200万元抵押金视为第一笔竞卖支付金，剩余128万元后续3日内交清；青戈公司宣告破产结束后，清算组应将包括房产、地产、商标权、生产、设备、生活设施等依法全面转让给乙方，并办理一切手续。之后，原告按转让暂租合同约定支付了转让抵押金200万元，也与之后进行竞买时支付完剩余的128万元（实际支付170万元）。2008年6月6日，破产清算组按照转让暂租合同约定缴纳了土地出让金176.5万元。2008年6月16日，原告与木垒国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，这属于原划拨土地使用权补办出让手续（合同有说明）。2008年6与19日，破产清算组向国土资源局出具证明：证明破产清算组依法完成对破产企业青戈公司的资产转让，请木垒县国土资源局给予原告办理相应土地使用权过户手续。被告于2008年6月20日，给原告核发了该宗土地的《国有土地使用权》（木国用（2008）第XX号）宗地图载明面积（120475.39平方米）与使用权证书载明面积（120525.4平方米）存在50.01平方米的误差，同时为方便企业盘活资产，向银行申请贷款，2009年6月22日，原告通过木垒国土资源局向被告提交土地分割申请书，要求被告核测误差，并同时将2008年6月20日核发的《国有土地使用权证》按照宗地图分割成三个土地使用权证。被告于2009年6月23日，给原告再次核发了原宗地分割后的44752.80平方米的国有土地使用权证。2010年5月5日，核发了27182.60平方米的国有土地使用权证，但剩余48590平方米的分割土地使用权证一直未予核发。
原告向法院起诉要求被告给原告核发剩余面积为48590平方米土地使用权证书。2016年7月22日，昌吉州中院作出（2016）新23行初3号行政判决书，判决被告于判决生效后两个月内对原告要求核发剩余面积的国有土地使用权证作出具体行政行为。该判决生效后，被告不履行判决，原告向法院申请强制执行，被告于2017年2月16日作出”木县政发（2017）9号关于注销新疆暨诚食品有限公司国有土地使用权登记的决定，决定对木国用（2008）第XXX号国有土地使用权证分割后剩余的48539.99平方米国有土地不予办理国有土地使用权证。被告违反法律规定，作出与原行政行为形同的行政行为，不履行对公民不动产进行登记的义务，特起诉至法院，请求法院判令：1、撤销被告于2017年2月16日作出的木县政发（2017）9号关于注销新疆暨诚食品有限公司国有土地使用权登记的决定；2、被告给原告核发木国用（2008）第XXX号国有土地使用权证分割后剩余的48539.99平方米国有土地使用权证。
被告木垒县政府答辩称，2008年3月6日，新疆青戈食品有限责任公司破产清算组与原告签订《转让暂租合同》一份，合同约定由破产清算组将青戈公司的厂房设备及商标权整体转让暂租给原告自主经营，资产转让总价（包括土地出让金）最终按照中介机构评定，由清算者根据实际情况起拍竞卖，确定底价为328万元。青戈公司被宣告破产后，清算组将房产、地产、设备商标所有权等转让给原告，由清算组为木垒国土资源局出具证明一份，证实清算组将厂房、设备、土地使用权一并转给原告，要求给予办理土地使用权过户手续。2008年6月16日，原告与木垒县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，以出让方式受让原划拨给青戈公司使用的国有土地，合同约定：出让人出让给受让人的土地面积为120525.39平方米，宗地用途为工业用地，出让年限为50年，出让金总额为175.5万元，受让人应当自协议签订之日起30日内一次性支付出让金。但原告并未按照合同约定缴纳土地出让金。2008年7月1日原告持上述资料至木垒国土资源局办理用地手续，木垒县国土资源局在受理其登记申请后，在未查明其未缴纳土地出让金的情况下，报经木垒县人民政府审批后，为其办理出让国有土地使用权设定登记并颁发了木国用（2008）第XXX号《国有土地使用权》。2009年，原告向木垒县国土资源局申请分割上述土地，要求将土地使用证分割办理为三个土地使用证，国土资源局为其办理了木国用（2009）第X号、第XX号两个土地使用证。2010年再为其办理第三个土地使用证的过程中发现，原告没有如约支付土地出让金，在此情况下，国土资源局停止了第三个土地使用权证书的办理。后原告诉至昌吉州中级人民法院要求被告及国土资源局为其办理分割后剩余面积的土地使用权证，法院判决被告对其要求合法土地使用权证作出具体行政行为。被告在判决生效后，再次查明相关资料，查明上述事实后，认为原告未依法足额缴纳土地出让金，因此做出了《关于注销新疆暨诚食品有限公司国有土地使用权登记的决定》（木县政发【2017】9号），决定不予为其办理国有土地使用权证，不予登记。
原告以青戈公司清算组向国土资源局缴纳土地出让金为由，认为其与国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》属于划拨土地使用权补办出让手续不符合事实，认定不能成立。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条规定，无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可按照本条例的规定予以出让。对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。根据以上规定，划拨方式取得的土地使用权，不能因土地过去收益，企业破产后，不再需要使用该土地，应当予以收回，那么破产案件中划拨土地上的房屋的转让将很难操作，因此在破产案件中根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》的精神，在企业破产清算时按照地上房屋或其他建筑物转让的，土地使用权随建筑物转让，但地价与房价应当分别计算，房价收入归破产财产，而地价收回归地方财政，购买者应当提交用地方案，经人民政府批准后，购买者可与土管部门签订土地使用权出让合同，缴纳土地出让金，办理土地登记手续。本案原告就是通过上述方式取得的土地使用权，虽然在原告与清算组签订的《转让暂租合同》中约定，原告支付的转让价款包括土地出让金，但根据相关法律规定，该变卖价款中并不包括土地价款，且在原告与国土资源局签订的出让合同的使用说明中明确说明，如属于原划拨土地使用权补办出让手续的，在第五条应当选择第三款，然双方签订的合同第五条并非选择第三款，因此，本案不属于划拨土地补办出让手续。因此，原告向清算组支付的转让价款中未包括土地价款，其应当根据法律规定及出让合同约定缴纳土地出让金，而破产清算组支付的费用不是替原告履行该项合同义务。被告作出《关于注销新疆暨诚食品有限公司国有土地使用权登记的决定》（木县政发【2017】9号）合法有效，依法应当予以维持。综上所述，请求法院依法驳回原告诉讼请求，维持作出的《关于注销新疆暨诚食品有限公司国有土地使用登记的决定》（木县政发【2017】9号）。
被告向法庭提交以下证据、依据：1、2008年6月19日原新疆青戈食品有限公司土地使用权转让给新疆暨诚食品有限责任公司的证明一份。2、1998年6月12日颁布的关于对企业实施改革改革改组改造过程中的有关收费实行减免的通知一份。（于1988年7月20日起执行）3、新疆维吾尔自治区行政事业单位收款收据一份。4、新疆维吾尔自治区非税收入一般缴款书一份。5、企业法人营业执照一份。6、黄加培身份证复印件一份。7、2008年3月6日新疆青戈食品有限责任公司转让暂租一份。8、2007年7月12日新疆青戈食品有限责任公司破产清算项目资产评估报告书一份。9、2003年6月30日评估报告一份。10、2008年6月16日签订国有土地使用权出让合同一份。11、2009年6月23日土地登记审批表一份。12、2009年6月23日土地登记申请书一份。13、组织机构代码一份。14、税务登记证一份。15、企业法人营业执照一份。16、2009年6月22日土地分割申请书一份。17、委托书一份。18、2015年6月15日新疆智瑞律师事务所调查专用证明一份。19、土地使用证复印件一份。20、土地归户卡复印件一份。21、2010年5月5日土地登记审批表一份。22、2010年5月5日土地登记（建设用地）审核、审批单一份。23、土地登记申请书一份。24、组织机构代码证一份。25、企业法人营业执照一份。26、宗地图一份。27、委托书一份。28、土地归户卡复印件一份。29、土地登记卡复印件一份。30、土地登记卡续卡表复印件一份。31、2016年7月22日昌吉州中级人民法院（2016）新23行初3号行政判决书一份。23木县政发【2017】9号木垒县哈萨克自治县人民政府文件一份。法律依据：《中华人民共和国土地管理法》第十一条、十五条、十六条、三十九条。《土地出让权出让暂行条例》第八条、第十四条、第十六条、第四十七条。《土地登记办法》第十八条。
原告经质证，对上述证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。
原告向法庭提交以下证据：木县政发【2017】9号”关于注销新疆暨诚食品有限公司国有土地使用权登记的决定”。
被告经质证，对原告提供的证据无异议。
本院结合原、被告提供的证据及质证意见，查明如下事实：
2008年3月6日新疆青戈食品有限责任公司破产清算组与原告暨诚公司签订转让暂租合同，合同约定新疆青戈食品有限责任公司破产清算组将产权属于自己的位于新疆木垒县小康东路新疆青戈食品有限责任公司的厂房设备及商标权，整体转让暂租给原告自主经营。资产转让总价（包括土地出让金）最终按中介机构评定，由清算组根据实际情况起拍竞卖，确定底价为328万元。青戈公司被宣告破产结束后，清算组应将包括房产、地产、青戈公司商标所有权、生产、生活设备等设施依法全面转让给原告，并办理一切手续。合同签订后，原告暨诚公司于2008年4月1日向木垒县经贸委付款170万元，于2008年4月4日向木垒县经贸委付款200万，合计付款370万元。2008年6月6日新疆青戈食品有限责任公司破产清算小组向木垒县国土资源局交付土地出让金176.5万元。2008年6月19日新疆青戈食品有限责任公司破产清算小组给木垒县国土资源局出具原新疆青戈食品有限责任公司土地使用权转让给新疆暨诚食品有限公司的证明，该证明载明：......清算组根据权限于2008年3月6日将原公司的厂房、设备转租给新疆暨诚食品有限公司，国有划拨土地使用权一并转给新疆暨诚食品有限公司使用。......企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当根据拍卖或者招标的方式为主依法转让，转让所得用于职工。并请给予办理过户转让手续。
2008年6月20日，原告暨诚公司与木垒县国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》，以出让方式受让原划拨给青戈公司使用的国有土地，合同约定：出让人出让给受让人的宗地位于木垒县小康东路，宗地总面积120525.39平方米，宗地用途为工业用地，出让年限50年，出让金单价14.64元每平方米，总额为176.5万元。2008年10月20日，新疆青戈食品有限公司破产清算组作为甲方与原告新疆暨诚食品有限公司法定代表人黄加培作为乙方签订房产买卖合同一份，载明：”甲方于2008年10月20日在经贸委会议室召开竞卖破产企业新疆青戈食品有限公司财产，乙方通过竞争获得购买甲方财产权。......标的物：破产企业全部固定资产及无形资产（土地），上述房产的竞争交易价格为328万元。......”。2008年6月20日，被告木垒哈萨克自治县人民政府向原告新疆暨诚食品有限公司核发木国用（2008）第XX号国有土地使用权证。
2009年6月22日，原告暨诚公司向木垒县国土资源局提出要求土地分割申请书，要求将2008年6月20日核发的《国有土地使用权证》按照宗地图分割成三个土地使用权证书。木垒哈萨克自治县国土资源局受理原告暨诚公司该变更登记后，将《国有土地使用权证》（木国用2008第XX号）宗地图载明面积（120475.39平方米）收回，被告木垒县政府分别于2009年6月23日给原告暨诚公司核发了原宗土地分割后的44752.80平方米的国有土地使用权证（木国用2009第XX号），2010年5月5日给原告暨诚公司核发了27182.60平方米的国有土地使用权证（木国用2010第XX号）。
2016年1月27日，原告暨诚公司向本院起诉，要求被告木垒县政府向其核发剩余面积国有土地使用权证。本院于2016年7月22日作出（2016）新23行初3号判决书，判令被告木垒县政府与该判决生效后两个月内对原告暨诚公司要求核发分割后剩余土地面积的国有土地使用权证作出具体行政行为。（2016）新23行初3号判决书生效后，原告暨诚公司申请木垒县法院强制执行。被告木垒县政府于2017年2月15日，作出关于注销新疆暨诚食品有限公司国有土地使用权登记的决定，内容为：根据《昌吉回族自治州中级人民法院行政判决书》（[2016]新23行初3号）关于”被告木垒哈萨克自治县人民政府于本判决生效后两个月内对于原告新疆暨诚食品有限公司要求核发木国用（2008）第XX号国有土地使用权证分割后剩余面积的国有土地使用权证作出具体行政行为”的判决要求，经县人民政府研究，现决定如下：对木国用（2008）XX号国有土地使用权证分割后剩余的48539.99平方米国有土地不予办理国有土地使用权证。原告暨诚公司不服该决定向本院起诉。
另查，2017年8月15日，本院就原告要求被告核发剩余土地使用权证土地现状进行实地勘察，该土地上已经由木垒三粮酒厂建厂。本院于2017年9月22日，向原告暨诚公司法定代表人黄加培释明诉讼请求，将现诉讼请求变更为确认被告的行政行为违法并要求赔偿。原告暨诚公司法定代表人黄加培不同意变更。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》的规定，被告木垒县政府依法具有作出核发国有土地使用权证的法定职权。原告暨诚公司已经缴纳土地出让金，2008年6月20日被告木垒县政府向原告暨诚公司核发木国用（2008）第XX号国有土地使用权证后，原告暨诚公司于2009年6月22日向木垒哈萨克自治县国土资源局提出分割该宗土地申请，木垒哈萨克自治县国土资源局经审核，被告木垒县政府向原告暨诚公司核发木国用2009第XX号、木国用2010第XX号国有土地使用权证。剩余面积国有土地使用权证被告木垒县政府未向原告暨成公司核发。上述事实已经本院生效的（2016）新2301行初3号判决书所确认。被告木垒县政府仍以原告暨成公司未缴纳土地出让金为由，于2017年2月15日作出木县政发【2017】9号”关于注销新疆暨诚食品有限公司国有土地使用权登记的决定”没有事实及法律依据，应当确认违法。
因原告要求被告核发土地使用权证的土地已经由木垒三粮酒厂修建厂房及其他附属设备，原告要求撤销被告木县政发【2017】9号”关于注销新疆暨诚食品有限公司国有土地使用权登记的决定”并要求办理剩余土地使用权证，已无实现的可能。经本院对原告诉讼请求释明后，原告不予变更诉讼请求。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）、行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的。本案涉案土地上已经由木垒三粮酒厂建立厂房及其他附属设备，若拆除上述厂房及附属设备，将会对社会公共利益造成重大损害，故原告要求撤销被告木县政发【2017】9号”关于注销新疆暨诚食品有限公司国有土地使用权登记的决定”并要求办理剩余土地使用权证的诉讼请求依法不能成立。对被告作出木县政发【2017】9号”关于注销新疆暨诚食品有限公司国有土地使用权登记的决定”应当确认为违法。被告该行为若对原告的权益造诚损失，原告可就损失向被告主张权利。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告木垒哈萨克自治县人民政府于2017年2月15日作出的木县政发【2017】9号”关于注销新疆暨诚食品有限公司国有土地使用权登记的决定”的行政行为违法。
二、驳回原告新疆暨诚食品有限公司要求被告木垒哈萨克自治县人民政府向其核发木国用（2008）第XX号国有土地使用权证分割后剩余的48539.99平方米国有土地使用权证的诉讼请求。
案件受理费50元，由被告木垒哈萨克自治县人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 岳清文
代理审判员 马雪静
人民陪审员 牛志良
二〇一七年十一月二十七日
书 记 员 吕智晔