湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘07民终577号
上诉人（原审原告）：邓某某，男，2013年6月25日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。
法定代理人（邓某某之母）：陈金艮，女，居民，住湖南省临澧县。
委托诉讼代理人：王振兴，湖南日月明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：临澧县人民医院，住所地湖南省临澧县。
法定代表人：王治佐，该医院院长。
委托诉讼代理人：辛勤，男，该医院职工。
委托诉讼代理人：李敏，湖南朝阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常德市妇幼保健院，住所地湖南省常德市。
法定代表人：彭进，该医院院长。
委托诉讼代理人：周宇君，湖南银联律师事务所律师。
上诉人邓某某因与被上诉人临澧县人民医院、��德市妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓某某的法定代理人陈金艮及委托诉讼代理人王振兴，被上诉人临澧县人民医院的委托诉讼代理人辛勤、李敏，被上诉人常德市妇幼保健院的委托诉讼代理人周宇君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
邓某某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持邓某某的全部诉讼请求。事实与理由：1.除芙蓉司法鉴定中心认定的过错外，临澧县人民医院还应承担如下过错责任：①临澧县人民医院的病历资料与医院对医护人员的调查笔录相矛盾，不能认定临澧县人民医院在邓某某出生时吸净其口鼻分泌物的事实，临澧县人民医院未吸净口鼻分泌物即给邓某某面罩加压给氧违反了诊疗规范；②临澧县人民医院的病历资料中，邓某某出生时的评分记载有矛盾，隐瞒了邓某某出生时口唇发绀、没有哭声、面罩加压给氧的事实，应承担伪造、篡改病历资料的法律责任；③邓某某于2013年6月25日18时30分左右出现全身青紫，一直到当日23时10分左右才转到常德市妇幼保健院，此期间邓某某一直处于缺氧状态，其长时间缺氧与脑部损害有直接因果关系，临澧县人民医院存在转院不及时的过错；2.邓某某在常德市妇幼保健院住院治疗7天，医生明知治疗效果不理想，却未将该情况告知患儿家属，故常德市妇幼保健院亦应对邓某某的损失承担赔偿责任；3.一审判决划分责任比例不当，临澧县人民医院和常德市妇幼保健院应承担主要责任；4.一审判决对部分损失认定错误：①鉴定意见已明确邓某某需要康复治疗至8岁，故这8年的护理费339952元（42494元/年×8���）应予认定；②交通费和住宿费认定过低，邓某某提交的相关发票和收据与其康复治疗的时间地点相符，应全部得到支持；③精神损害抚慰金认定为20000元过低。
临澧县人民医院辩称，第一，没有任何证据证明临澧县人民医院存在伪造、篡改病历资料的事实，临澧县人民医院在邓某某出生时吸净了其口鼻分泌物、后尽到了转诊的义务，一审判决认定责任比例正确，邓某某要求临澧县人民医院承担主要责任没有依据；第二，后续护理费没有实际产生，故一审法院暂不予支持是正确的；邓某某提交的交通费和住宿费票据不合法，故一审法院不予认定正确；邓某某现没有构成伤残，故其精神损害抚慰金不应予以支持；邓某某的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
常德市妇幼保健院辩称，两次医疗过错鉴定均认定常德市妇幼保健院对邓某某的诊疗不��在过错，邓某某住院期间，常德市妇幼保健院每天与其家属沟通，尽到了告知义务，且常德市妇幼保健院没有给邓某某造成任何损害，故邓某某要求常德市妇幼保健院承担赔偿责任没有依据，应予驳回。
邓某某向一审法院起诉请求：临澧县人民医院、常德市妇幼保健院赔偿其损失390956元（医疗费109434.59元、护理费339952元，住院伙食补助费43700元，交通费4619，住宿费14488元，鉴定费6315元，精神损失费40000元，共计558508.59元×0.7=390956元）。
一审法院认定事实：2013年6月25日15时42分，陈金艮在临澧县人民医院经剖腹产手术取出男婴邓某某，经吸净口鼻分泌物、断脐后交台下处理时发现新生儿口唇青紫，予以面罩给氧，面色转红。当日18时30分，邓某某出现全身青紫，呻吟，经儿科会诊输氧后青紫消退，但停止输氧后立即加重，21时再次请儿科医师会诊，后于同日23时10分转入常德市妇幼保健院进行相关检查，初步诊断为1）呻吟气促发绀查因：1、新生儿呼吸窘迫综合症？2、新生儿肺炎；3、先天性心脏病？2）新生儿脑病？2013年7月2日，出院诊断：1、新生儿呼吸窘迫综合症并感染；2、新生儿脑病？3、新生儿黄疸。2013年7月2日至2013年7月22日，转入常德市第一人民医院住院治疗，入院诊断为：新生儿肺炎，新生儿脑病。出院情况为：面色红润，反应正常，弹足底3下有哭声，哭声洪亮，自主活动正常。肌张力减低，拥抱反射+，握持反射+，吸吮反射+。出院诊断为：1、新生儿肺炎；2、新生儿脑病。湖南省儿童医院2013年12月3日疾病诊断证明：发育迟滞。
2014年5月10日，经一审法院委托，湘雅二医院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认为临澧县人民医院在邓某某出生后，未尽到注意义务，对其病情发��及预后有一定影响，其参与度为20-40%；常德市妇幼保健院无明显过错。邓某某支出鉴定费用5000元。后经医患双方申请，一审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行重新鉴定，2017年1月10日，该中心作出司法鉴定意见书，认为医方临澧县人民医院在为患儿邓某某诊疗过程中，医疗行为存在过错，与新生儿肺炎导致缺血缺氧性脑病后遗表现存在因果关系，过错参与度拟为30%-40%；考虑患儿目前仍处于生长发育阶段，目前情况并非医疗损害的最终结局，不宜评定伤残程度；后期建议康复训练治疗至8周岁，医疗费按平均每月500-800元计算或以实际发生为准。本次鉴定邓某某支出检查费1315元，临澧县人民医院支出鉴定费及会诊费4400元。
至湖南省芙蓉司法鉴定中心作出鉴定意见书时止，邓某某先后在常德市妇幼保健院、常德市第一人民医院、湖南省儿童医院、中南大学湘雅二医院、临澧县中医院、临澧县人民医院诊疗，共住院437天，共支出医疗费109171.59元。
一审法院认为，本案争议焦点为临澧县人民医院、常德市妇幼保健院的医疗行为与损害后果（邓某某的脑病后遗等病症）有无因果关系、过错参与度以及赔偿项目及金额。
关于医疗行为与损害后果有无因果关系、过错参与度。根据庭审查明的事实，首先，邓某某出生时经吸净口鼻分泌物、断脐后交台下处理时发现其口唇青紫，临澧县人民医院虽对其予以面罩给氧，但未行相关检查，至当日18时30分，邓某某出现全身青紫，呻吟，经儿科会诊输氧后青紫消退，但停止输氧后立即加重，21时再次请儿科医师会诊，后转上级医院，整个过程处理不当，未行必要监测，对病情评估不到位，在吸氧病情好转后试图脱氧，结果病情加重，延误了邓某某的诊断治疗；其次，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书亦确认“医方临澧县人民医院在为患儿邓某某诊疗过程中，医疗行为存在过错，与新生儿肺炎导致缺血缺氧性脑病后遗表现存在因果关系”，故邓某某的损害后果与临澧县人民医院的医疗行为有因果联系。参照湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见，确认其过错参与度为40%。邓某某转至常德市妇幼保健院后，虽治疗效果不理想，但并未有明显违反诊疗常规的行为，其医疗行为无过错，故常德市妇幼保健院在本案中不应承担责任。
关于赔偿项目及金额：医疗费109171.59元（至湖南省芙蓉司法鉴定中心作出鉴定意见书时止）；护理费50876.38元（42494元÷365天×住院437天）；住院伙食补助费43700元（437天×100元）；交通费酌定2000元；住宿费酌定6000元；鉴定费10715元（5000元+1300元+15元+4400元）；精神损失费酌定为20000元；共计242462.97元，临澧县人民医院应承担92585.19元（242462.97元×40%-4400元）。因邓某某处于生长发育阶段，目前情况并非医疗损害的最终结局，故其后续医疗费、护理费等相关费用可在实际发生后另行主张。遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条规定，判决：一、临澧县人民医院于本判决生效之日起十日内向邓某某支付赔偿款共计92585.19元；二、驳回邓某某的其他诉讼请求。本案受理费7164元，由邓某某负担5000元，临澧县人民医院负担2164元。
本案二审期间，双方均未提交新的证据材料。
二审审理查明，湖南省芙蓉司法鉴定中心还认定：1.临澧县人民医院的病历资料中没有邓某某出生时口唇轻度发绀及面罩加压给氧的记载，对邓某某出生评分记载及吸净口鼻分泌物有差异；2.邓某某出生时有缺氧表现，��澧县人民医院未对邓某某进行相关检查，当日18时30分出现面色青紫时，仅予以吸氧处理，处理明显不到位，缺乏必要的检测及检查，当日21时儿科医生再次会诊时才考虑转儿科治疗或上级医院治疗，因此临澧县人民医院对邓某某病情重视不够，诊断治疗不积极，延误了邓某某的诊断和治疗，医疗行为存在过错；3.邓某某出生后一段时间内病情尚稳定，说明其呼吸道通畅，根据常规及调查材料分析，临澧县人民医院应对邓某某进行了口鼻分泌物的吸除；4.邓某某目前体查未发现明显异常，但经诊断其智能轻度发育落后，后期建议采取门诊一般康复训练治疗与家庭康复训练治疗相结合的模式康复治疗至8周岁。
另查明，2013年8月6日至2016年11月18日期间，邓某某在湖南省儿童医院家庭病床治疗380天。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点之一为一审判决认定的责任比例是否正确。
关于临澧县人民医院的责任比例问题。湖南省芙蓉司法鉴定中心作为有资质的鉴定机构，受人民法院的委托，在充分听取医患三方的意见、认真审核病历资料的基础上，依照法定程序作出的鉴定意见合法有据，应作为本案定案的依据。邓某某上诉称，除湖南省芙蓉司法鉴定中心认定的过错和责任外，临澧县人民医院还存在未吸净邓某某口鼻分泌物即面罩加压给氧、伪造病历、转诊不及时三个过错。经查，湖南省芙蓉司法鉴定中心从医学常识的角度，结合邓某某出生后一段时间病情稳定的客观实际情况，做出了临澧县人民医院吸净邓某某口鼻分泌物、未违反诊疗常规的意见。湖南省芙蓉司法鉴定中心对临澧县人民医院病历资料记载不完善和个别情况不符、对邓某某诊断不积极、处���不当、延误诊断和治疗的过错均予以了分析认定，并据此做出了其过错参与度为40%的鉴定意见，一审判决认定其承担40%的责任并无不当。邓某某虽对此鉴定意见有异议，但并未提交足以推翻的相反证据，本院对其异议不予支持。邓某某关于临澧县人民医院承担40%责任比例过低的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于常德市妇幼保健院应否承担赔偿责任的问题。第一，经湖南省芙蓉司法鉴定中心和湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，常德市妇幼保健院对邓某某的诊疗行为没有过错。第二，《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。本案中，没有证据证明常德市妇幼保健院未向邓某某家属说明其病情和医疗措施。第三，即使虽常德市妇幼保健院未告知邓某某家属治疗效果不理想的事实，因邓某某缺氧导致的损害后果早已形成，该未告知行为与邓某某的损害后果无因果联系。故邓某某关于常德市妇幼保健院应承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
本案争议焦点之二为一审判决对邓某某的护理费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金损失认定是否正确。
经鉴定，邓某某智力轻度发育落后，需采取门诊一般康复训练治疗与家庭康复训练治疗相结合的模式康复治疗至8周岁，故邓某某8周岁以前，其监护人除对其进行日常护理外，还需陪同或帮助其康复训练，故其此期间的护理费应予以支持。因邓某某未提交其护理人员收入证据，根据本地经济发展水平和当地临时护理人员的收入标准，本院酌定邓某某8周岁前的后续护理费为100元/天，除一审判决认定的住院期间的护理费外，其护理费损失还有248300元【（365天/年×8年-437天）×100元/天】。邓某某关于其后续护理费应予支持的上诉理由成立，但其主张的标准过高，本院予以部分支持。
邓某某提交的交通费发票虽然有一些没有乘车人员和乘车时间，但其作为临澧人，在常德市、长沙市住院治疗437天，客观上会支出一定的交通费，其主张4619元交通费损失较为合理，本院予以支持。
邓某某作为临澧人，在长沙进行家庭病床治疗，客观上会支出一定的住宿费。虽然邓某某提交的住宿费票据不是合法有效的发票，但其提交的收据上有公章及经办人签字，住宿时间和地点与邓某某在湖南省儿童医院家庭病床治疗的时间和地点相符，且其主张的14488元住宿费较为合理，本院予以支持。
邓某某因临澧县人民医院的诊疗过错及其他原因，导致现在智能轻度发育落后，需康复训练治疗至8岁，其精神损害是显而易见的，因其尚在发育阶段，未予评定伤残等级，故一审法院暂时认定其精神损害抚慰金20000元并无不当。
综上，邓某某的损失为：医疗费109171.59元（至2017年1月10日止）、护理费299176.38元（50876.38+248300，至邓某某满8周岁止）、住院伙食补助费43700元、交通费4619元、住宿费酌定14488元、鉴定费10715元、精神损失抚慰金20000元，共计501869.97元，临澧县人民医院应承担196348元（501869.97元×40%-4400元）。因邓某某处于生长发育阶段，目前情况并非医疗损害的最终结局，故其后续医疗费等相关费用可待实际发生后另行主张。
综上所述，邓某某的上诉请求部分成立，应予部分支持；原审判决认定事实部分，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第1852号民事判决；
二、临澧县人民医院于本判决生效之日起十五日内向邓某某支付赔偿款196348元；
三、驳回邓某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费7164元，邓某某负担4298.4元，临澧县人民医院负担2865.6元。二审案件受理费7164元，邓某某负担4298.4元，临澧县人民医院负担2865.6元。
本判决为终审判决。
审判长 涂江波
审判员 谭洪妮
审判员 戚 盛
二〇一七年七月十九日
书记员 宋金灵
附法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医���机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的���赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用���律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。