安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)六民二终字第00499号
上诉人（原审原告）：涂正和等25人（名单附后）。
诉讼代表人：管建。
诉讼代表人：张寿文。
诉讼代表人：胡华山。
诉讼代表人：黄守俊。
诉讼代表人：张道兵。
上述五位诉讼代表人共同的委托代理人：ＸＸ兵，安徽ＸＸ兵律师事务所律师。
上述五位诉讼代表人共同的委托代理人：杨洋，安徽ＸＸ兵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：舒城飞龙客运有限公司。
法定代表人：石春能，该公司经理。
上诉人涂正和、管建、周申银、ＸＸ全、王家仓、黄利、马志胜、沙际兵、张寿文、胡华山、张福琼、黄守俊、余祥应、黄守俊、朱家林、丁文通、王玉刚、钟业明、李大文、张如、丁鲁、张道兵、张大斌、曹文坤、李文道（以下简称涂正和等25人）因与被上诉人舒城飞龙客运有限公司（以下简称飞龙公司）联营合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院于2015年8月18日作出的(2014)舒民二初字第01524号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人涂正和等25人共同委托的诉讼代表人管建、胡华山、黄守俊、张道兵及其共同的委托代理人杨洋，被上诉人飞龙公司的法定代表人石春能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告涂正和等25人诉称：舒城县城关镇至合肥的客运专线原系个体客车经营，包括25名原告在内的32名车主共有22台客车在该条线路上从事客运。该32名车主拥有22台客车的产权，并拥有该22台车的营运证和线路牌。2012年底，舒城县交通局根据安徽省交通厅运管局皖共运客（2007）11号《关于禁止新增客运车辆挂靠经营的通知》的规定，对舒城县的个体客运车辆进行公司化改造。2013年1月24日，飞龙公司（甲方）与32名车主（乙方）签订《舒城县飞龙客运有限公司舒合线部分车辆公司化改造协议书》，约定：1、甲方占有22台车的51%股份，乙方占有49%的股份，双方按股份比例出资购车经营；2、该协议期限自2013年1月24日起至2019年1月23日止。3、乙方与甲方按照股份比例承担22台车的经营支出和运营风险，享受22台车经营利润。4、甲方对车辆财务收支日清日结，并定时公开，乙方有权查阅车辆收入、支出情况。甲方应按双方协商好的月结算时间结清收支款，如不能按时结清，甲方应承担一切责任，并补偿乙方由此造成的损失。协议签订后，原告足额将出资款交付飞龙公司，飞龙公司采用按揭贷款方式支付购车价款更新了22台客车，重新上牌上路运营。2013年2-12月的利润飞龙公司已分配，但在分红时，飞龙公司每月先强行扣取22台车每车1000元挂户费，2013年共扣取原告股权范围内的车辆挂户费83545元、2014年挂户费68355元。双方系按股份比例投资经营，不存在挂户关系，飞龙公司非法扣取的151900元挂户费应予返还。从2014年1月开始，飞龙公司未按协议约定进行利润分配。虽经原告多次催要，飞龙公司一直以种种理由进行推脱。2014年9月12日，飞龙公司下发舒飞龙字[2014]24号通知，告知原告可以将所持有的股权转让给飞龙公司及股权收购方法。飞龙公司的上述行为，严重侵害原告的合法权益，原告对此极为愤慨并多次前往六安市交通局、舒城县交通局、六安市汽车运输总公司反映情况。2014年9月15日，六安市汽车运输总公司发函至飞龙公司，要求其尽快解决该内部矛盾,但飞龙公司并没有按各级主管部门和客运总公司的要求解决问题，导致矛盾日渐尖锐。鉴于飞龙公司已多次违背合同约定，2014年9月24日，原告集体签名向飞龙公司提交申明，要求将原告所持有的49%股权的车辆停运，所造成的一切后果由飞龙公司承担。2014年9月25日，飞龙公司向舒城县交通局、舒城县运管所提交舒飞龙字[2014]28号文，决定停运股权49%的所有车辆，即5-6台车。当日，原告执行飞龙公司的决定，停运部分车辆并垫付部分停车费。针对飞龙公司的上述违约行为，交通主管部门和六安客运总公司均参与协调，但一直未能妥善处理。为维护原告的合法权益，依法提起诉讼，请求如下：一、判令飞龙公司立即支付拖欠25位原告2014年1-9月的舒合专线经营利润581525.68元。二、判令飞龙公司支付拖欠原告利润分配款利息15895.04元（2014年2月15日-2014年10月14日），2014年10月15日以后的利息按同期银行贷款利率支付至款清息止。三、飞龙公司返还强行收取的挂户费83545元（2013年2-12月，每台车每月1000元，共计15.5台车的49％）、68355元（2014年1-9月，每台车每月1000元，共计15.5台车的49％）；四、判令飞龙公司支付原告2014年9月25日和2014年10月20日的停车费用共计14800元（其中7650元已付）；此后按13台车每台车每天按50元停车费计算由被告负担。五、判令飞龙公司立即恢复营运，并承担从2014年9月25日至恢复营运之日给原告造成的停运损失。截止到2014年10月24日的停运损失共计64613.96元（按2014年前9个月平均月利润计算）。六、将法院执行扣划合肥南站的票款175000元纳入分配总额。根据计算，原告总共应得比例为33.022%，应得金额为57788.50元。七、判令飞龙公司给付原告退保的保险费13716.35元（41537元33.022％）。八、判令飞龙公司承担本案诉讼费用。
原审被告飞龙公司辩称：一、经营利润分红条件并不具备，我公司不存在拖欠原告经营利润行为，我公司自2013年2月经营以来，存在公司财务人员挪用资金现象以致公司财务状况并不能准确反映实际的情形，本着对联营各方负责的态度，我公司希望在公安机关查清有关事实后，再与其他联营者协商确定利润分配事宜。2013年经营利润已经分配，原告与我公司均签字认可并实际履行。二、我公司认为原告以《专项审计报告》主张利润分配不合适，该报告不能客观反映我公司财务情况，并且公司驾驶员通过劳动仲裁主张工资、经济补偿金、安全保证金以及固定资产折旧等也应作为开支在具体利润中减去。12名劳动者通过劳动仲裁确定228787元应从利润总额中扣除。此外部分原告主体资格及计算利润比例存在问题。三、原告要求支付拖欠利润分红款利息是没有任何事实和法律依据。我公司与原告并没有约定利润分配时间，经营利润分配应在公司经营状况良好，双方协商一致的情况下确定。我公司不存在拖欠原告利润的行为，按照银行同期贷款利率计算利息也是没有法律依据，原告并没有产生实际损失，而且按照银行同期贷款利率计息是民间借贷算法，本案是联营合同纠纷，适用该标准是错误的。四、我公司并没有收取原告挂户费，原告要求返还挂户费没有事实依据。五、原告要求支付停车费及停运损失是没有事实依据，相反正是原告的行为，造成我公司无法正常经营，现举步维艰，原告应向我公司承担该两项损失。我公司迫切希望恢复运营，但是原告自2014年9月27日在肥西县桃花镇路段抢走我公司6辆客车，2014年9月25日在合肥市客运南站强行抢走我公司7辆客车，2014年12月25日在合肥市南站拆走我公司4辆车的蓄电瓶，2015年2月24日，原告在肥西上派河镇抢走我公司1辆车，现在我公司车辆一经上路，原告即强行抢车，使得我公司无法正常经营下去。原告行为，导致目前整个公司处于瘫痪状态，由此造成损失，原告应予以承担。
原审法院查明：2003年，由六安市汽车运输总公司以客运线路运营许可权出资占51%，石春能夫妇出资占49%成立飞龙公司，该公司以车辆挂靠服务为主从事客运经营活动。2013年1月24日，根据交通部《道路旅客运输及客运站管理规定》第五条鼓励道路客运经营者实行规模化、集约化、公司化经营，禁止挂靠经营及省运管局《关于禁止新增客运车辆挂靠经营的通知》要求，经舒城县交通局运管所主持，由涂正和等25人每人出资15.5万元（其中旧车折价4万元、车辆补贴11.5万元）共341万元占49%股份、飞龙公司以按揭购车方式完成355万元出资占51%股份，购置22台客车成立舒城飞龙客运有限公司舒合专线车队，以飞龙公司名义对外从事旅客运输业务并由被告组织单独核算，协议期限自2013年1月24日起至2019年1月23日止。25名原告与被告按照股份比例承担22台车的经营支出和运营风险，享受22台车经营利润。被告对车辆财务收支日清日结，并定时公开，乙方即原告有权查阅车辆收入、支出情况。被告应按双方协商好的月结算时间结清收支款，如不能按时结清，被告应承担一切责任并补偿原告由此造成的损失。因该联营机构以飞龙客运公司名义从事营运业务，未另行工商登记。协议履行中，双方对2013年的经营利润已进行分配。因被告掌控车队财务及收入，25位原告在未获得2014年起的营业利润，分别向有关部门请求解决无果后，于2014年9月24日提出停运申请，被告于次日决定停运其中5-6台车辆。此后原告等人在合肥等地扣留了舒合专线车队部分车辆并停止该车辆的运营。2014年11月5日，25原告起诉被告要求分红。起诉后该25人向公安机关提出对舒合专线负责人石春能职务侵占或挪用资金罪的刑事控告，2015年1月8日，舒城县公安局作出不予立案决定。此后原告向检察机关申请检察监督，2015年2月5日舒城县人民检察院对此答复：公安机关作出不立案理由成立。审理中，该院根据被告的申请决定对飞龙公司舒合专线车队2014年1-9月份收支帐目及利润进行重新审计，因被告未在指定期间内交纳审计费用，该院作出不予委托审计决定。根据从舒城县公安局调取的舒城安泰会计师事务所于2014年12月8日作出的安泰专审字（2014）第060号《专项审计报告》显示，飞龙公司舒合专线车队23台车2014年1-9月份的利润为1761088.23元，经计算，25位原告所占股份应得利润总额为581525.68元（计算方法见附件二）。2015年2月16日，该院执行陈五一等16人申请执行劳动仲裁裁决时从合肥汽车客运南站扣划舒合专线车队2014年7-9月份票款收入175000元。经查被告未发放的舒合专线驾驶员2014年8、9月工资有：陈五一3708.03元、3554.50元，罗刚3745元、3878元，程光华4109元、3965元，杜明3779元、3772元，许先祝3900元、3700元，涂正和4150元、4150元，左泽成4200元、4300元，袁忠平4144元、4152元，蒋迎爱3500元、3600元，汪迎久3500元、3900元，吴敏3900元、3900元，吴好贵39**元、4120元，涂道明3860元、4060元，程宁37**元、3850元，柳从中7300元（8、9、10月及2015年1月四个月工资总额14600元，其中两个月的工资），李伟2014年8、9月工资4086元、3960元，累计124412.53元。2014年11月5日，被告对包括皖N车在内的12辆车作退保处理，共退保费46537元,连同该院自合肥南站扣划款项175000元，以上两项累计为221537元，比除应付舒合线小集镇车辆收入73261.91元、上述驾驶员工资124412.53元，余额为23862.56元，就该余款25位原告应得数额为7879.65元[（17.5万元+46537元-小集镇车辆收入73261.91元-舒合专线车队驾驶员8、9二月未支出工资124412.53元）33.021％（原告2014年1月-9月应分配利润总额581525.80元÷舒合线2014年1月-9月总利润1761085.23元）]。
原审法院认为：本案原、被告双方达成的联营协议不违反法律的强制性规定，应为有效。双方均应按协议约定享有权利和承担义务。该协议自2013年1月24日达成至2014年开始已履行近一年时间，协议虽未明确约定利润的分配时间，但2013年的经营利润已经分配，时间为2013年6月9日（分配当年2、3月利润）、11月2日（分配当年4-6月利润）、2014年4月21日（分配2013年7-12月利润），此可视作双方约定的利润分配时间。被告至2014年9月一直未进行2014年利润分配构成违约，应当继续履行并承担违约责任,即被告应当进行利润分配并承担原告的利息损失。该院在执行陈五一等16人申请执行仲裁裁决过程中自合肥南门汽车站扣划的舒合专线车队款项在扣除陈五一等16人工资后的余款及被告退回的保险费，应作为车队收入共同分配。关于原告请求返还被告收取的2013年、2014年车辆挂户费用151900元，因为该费用自舒合专线车队在二客站票款中以班线管理费名义事先收取，财务帐目未标明为挂户费用，被告不认可收取原告挂户费用，原告也未提出相应证据予以证明，故原告的该项请求不予支持。关于原告请求车辆停运期间的停车费用，因该费用的产生系因原告将车辆停放他处而产生的额外费用，不属舒合专线车队正常支出，该请求不应支持。关于原告请求的停运损失，因停运系出于原告一方的事先请求及被告认可的合意行为，对停运所产生的损失，不应支持。被告关于审计报告中未提取固定资产折旧的辩解，因是否提取固定资产折旧可由双方商定，双方在2013年的利润分配中即未提取该折旧，故应视为双方在分配利润时不提取固定资产折旧。因双方的联营协议涉及行政许可，其能否继续履行不属该院审查范围，应由相关机关予以处理。依照《中华人民共和国民法通则》第五十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条的规定，原审判决：一、被告舒城飞龙客运有限公司自判决生效之日起十日内给付25位原告2014年1-9月舒合专线车队经营利润581525.68元并自2015年4月21日(对应于2014年4月21日最后分配2013年利润时间)起按同期银行贷款利率支付利息；二、被告自判决生效之日起十日内返还25位原告退保费用7879.65元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10420元，原告负担3420元，被告舒城飞龙客运有限公司负担7000元。
涂正和等25人不服，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人联营合同纠纷一案，一审法院未能查明案件事实，判决存在如下错误：一、一审未支持上诉人返还挂户费的诉讼请求是错误的。第一，被上诉人收取该笔费用没有合同依据。一审法院认为上诉人不能举证证明被上诉人有收取挂户费的行为，事实上在一审中上诉人只是主张这笔费用实质上等同于挂户费用，并不是主张被上诉人以挂户费为名收取这笔费用，而被上诉人收取的该笔费用在账目上显示为班线管理费。而在当初双方签订《联营协议》时，双方已经确认过且被上诉人也明确表示双方不是挂靠关系因此不会收取挂户费、班线管理费等额外费用，双方的《联营协议》也没有对这笔费用作出任何约定。第二，被上诉人收取该笔费用没有法律依据。我国没有任何一部法律法规对所谓的班线管理费有所规定，这是被上诉人巧立名目违规收取费用的借口。被上诉人借口将该笔费用用于打扫卫生、运营的日常管理，但是被上诉人另外收取的占位费就是用于日常的经营管理和卫生清洁，以两个名义重复收取费用是对上诉人合法权益的侵犯。因此，上诉人认为被上诉人收取该笔费用没有法定的和约定的事由应当立即返还。二、一审判决认定被上诉人返还上诉人退保费用仅为7879.65元，计算错误。一审判决书中将退保费用46537元和合肥南站扣划款项175000元中扣除了舒合县小集镇车辆收入73261.91元和驾驶员工资支出124412.53元再乘以33.021%，以此计算上诉人的应得份额，这种计算方法是错误的。因为舒城安泰会计师事务所于2014年12月8日作出的安泰专审字（2014）第060号《专项审计报告》显示的飞龙公司舒合专线车队23台车2014年1-9月份的利润为净利润1761088.23元，其中已经包含了人员工资在内的一切开支。一审法院在判决中未能注意到这一点，重复扣划该笔支出，损害了上诉人的合法权益。三、一审法院未支持上诉人停车费及停运损失的主张是错误的。上诉人认为之所以发生上述费用是被上诉人的过错导致的，被上诉人应当承担由此产生的所有责任及费用，而且上述费用是被上诉人导致的不能正常运营的必然费用，虽然不能称之为正常费用，但是在被上诉人未能正常运营的情形下产生的费用本身就不具有正常性，一审法院要求所有开支为正常开支是不合理的。四、上诉人认为被上诉人未能按时按约履行分红义务所应当承担的利息应自被上诉人未能按约定履行分红义务之时计算。《联营协议》中约定月结算时间为日清月结，即每个月都应当进行利润分配，退一步讲即使双方未约定利润分配的具体时间，按照通常的交易习惯、行业习俗以及正常的生活理解，利润分配都是应当及时进行的。但是自双方签订协议以来被上诉人一直未能履行前述义务，2013年的利润分配拖延到2014年4月21日方才全部结清，而在上诉人多次追要的前提下2014年1-9月的利润也至今未能分配，对于上述款项，被上诉人均应当承担未能及时履行的利息，而不是按照一审法院确定的对应于2014年4月21日最后分配时间来计息。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
飞龙公司在庭审中辩称：一、原审判决正确；二、没有分红是事实，但我公司法定代表人石春能占股70%左右，也未分得利润。
飞龙公司在二审中提交新证据如下：
检举书、舒城县公安局受案回执。证明：没有分红是事实，我公司已向有关部门反映。
涂正和等25人对上述证据的质证意见为：真实性均无异议，关联性有异议，不能证明会计职务侵占的事实，一审中被上诉人曾向公安机关报案，但公安机关未发现犯罪事实。
本院对上述证据的认证意见为：真实性予以确认，关联性不予确认。
除上述证据外，双方当事人对其他证据的举证、质证意见与原审相同，本院认证意见与原审一致。
本院对原审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点为：一、飞龙公司应否返还涂正和等25人挂户费、停车费及停运损失；二、飞龙公司退还涂正和等25人退保费数额应为多少；三、飞龙公司支付利润款的利息损失应从何时开始计算。
关于焦点一，关于挂户费的问题，涂正和等25人上诉称飞龙公司按每台车每月收取的1000元班线管理费即挂户费，虽然双方在联营协议上未约定该笔费用，但涂正和等25人应当知道飞龙公司将班线管理费列入联营经营成本中的事实，在涂正和等25人已实际领取2013年利润款且无证据证明其已对此提出异议的情况下，可视为班线管理费系双方协商一致的结果，在涂正和等25人未主张撤销该行为的前提下，要求飞龙公司返还该费用无法律依据，不予支持。关于涂正和等25人要求飞龙公司支付停车费用及停运损失的问题，因部分停车费用及停运损失的产生系涂正和等25人与飞龙公司合意认可的停运行为所造成，部分损失系涂正和等25人自己扣留车辆的行为所造成，故涂正和等25人的该上诉理由不能成立，不予支持。
关于焦点二，根据舒城安泰会计师事务所于2014年12月8日作出的安泰专审字（2014）第060号《专项审计报告》显示，舒合线车队的南站收入=飞龙公司收入－小集镇车辆收入－石春能个人车辆收入，而该审计报告中对2014年7-9月的小集镇车辆收入并未扣除，且飞龙公司未发放的舒合专线驾驶员2014年8、9月工资合计124412.53元在原审法院于2015年2月16日扣划时才实际发生，故原审法院将该两笔款项从退保费等中扣除，计算出飞龙公司应退还涂正和等25人退保费数额为7879.65元并无不当。
关于焦点三，虽然双方在《联营协议》未约定明确利润的分配时间，但从安徽省六安市汽车运输总公司于2014年9月15日向飞龙公司发出的《函》，以及涂正和等25人中的20名车主共同于2014年9月24日向飞龙公司出具的《申明》内容看，涂正和等25人中的部分车主及代表曾多次要求飞龙公司对2014年1月至2014年9月的利润进行分红，飞龙公司未及时分配利润已构成违约，其承担利润的利息损失应自涂正和等25人主张时计算，但考虑到飞龙公司在2013年分配利润的实际情况，利息损失计算时间应自2014年10月1日起计算较为公平妥当。原审法院判决利息损失起算时间为2015年4月21日欠妥，本院予以纠正。
综上所述，涂正和等25人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持舒城县人民法院(2014)舒民二初字第01524号民事判决主文第二、三项，即：二、被告舒城飞龙客运有限公司自判决生效之日起十日内返还25位原告退保费用7879.65元；三、驳回原告其他诉讼请求。；
二、变更舒城县人民法院(2014)舒民二初字第01524号民事判决主文第一项为：一、舒城飞龙客运有限公司自判决生效之日起十日内给付涂正和等25人2014年1-9月舒合专线车队经营利润581525.68元并自2014年10月1日起按同期银行贷款利率支付利息损失至实际给付之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10420元按一审判决执行；二审案件受理费10420元，由涂正和等25人共同负担7000元，舒城飞龙客运有限公司负担3420元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张照强
审 判 员 朱晓青
代理审判员 高 华
二〇一六年三月十一日
书 记 员 鲍 芳
附一：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
附二：25位上诉人名单
上诉人（原审原告）：涂正和、管建、周申银、ＸＸ全、王家仓、黄利、马志胜、沙际兵、张寿文、胡华山、张福琼、黄守俊、余祥应、黄守俊、朱家林、丁文通、王玉刚、钟业明、李大文、张如、丁鲁、张道兵、张大斌、曹文坤、李文道。