浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0104刑再1号
原公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
原审被告人周友根，男，1958年10月10日出生，浙江省杭州市人，汉族，大学文化，原历任杭州市江干区人民政府采荷街道办事处主任、工作委员会书记、工作委员会主任，2012年5月21日退休。户籍所在地杭州市上城区。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2014年9月16日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于浙江省第四监狱。
辩护人高尔文，浙江九恒律师事务所律师。
原审被告人周友根犯滥用职权罪、受贿罪一案，本院于2015年8月24日作出（2014）杭江刑初字第926号刑事判决。该判决已经发生法律效力。浙江省杭州市人民检察院以原判认定的犯罪事实、适用法律错误为由，于2016年6月2日向浙江省杭州市中级人民法院提出抗诉。2016年7月6日浙江省杭州市中级人民法院作出（2016）浙01刑抗2号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2016年8月4日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员汪翔出庭履行职务。原审被告人周友根及辩护人高尔文到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，依法延长审理期限三个月。现已审理终结。
原审判决认定：杭州市江干区人民政府采荷街道办事处是机关法人。2001年9月，被告人周友根被任命为采荷街道主任,负责办事处全面工作，分管财政、经济、服务中心等工作;2007年3月，任中国共产党杭州市江干区采荷街道工作委员会书记,主持街道全面工作，分管组织、人事、人才、人大工委、政协小组、政法、综治、人武等工作;2009年12月，任杭州市江干区人大常委会采荷街道工作委员会主任，主持人大工委全面工作，分管关工委、机关工会工作，联系健风社区、红菱社区。2012年5月退休。
第一部分：滥用职权犯罪事实
2003年5月左右，被告人周友根在担任采荷街道主任期间，因徇私利，未经采荷街道集体研究，擅自以采荷街道需改善社区服务管理基础条件为名，向杭州市庆春路改造建设指挥部出具采荷街道介绍信，并在明知采荷街道与庆春指挥部签订的购买多处拆迁安置房的公房使用权的协议虚假的情况下仍擅自签字盖章，造成上述建筑面积501.93平方米的拆迁安置房屋，以支付房款合计人民币1423539元的方式被分配给不具有拆迁安置资格人，造成上述房产的经济损失达人民币800万余元，致使公共财产、国家和人民群众的利益受到重大损失。其中被告人周友根通过出资人民币198708元及将拆迁安置人虚报为其儿子周某的方式，非法取得了景芳四区39-1-702室的拆迁安置权，事后于2004年12月9日以人民币30万元的价格将公房使用权出售给他人，并于2005年9月协助买方办理了房改手续，期间非法获利人民币101292元。2015年7月被告人周友根家属代为退出非法所得人民币101292元。
原判认定上述事实的证据有：证人朱某1、缪某、徐某、周某的证言，介绍信，协议书及调拨采荷街道办事处房源（附件），拆迁房分房通知单，杭州市房屋拆迁安置表、拆迁户扩大使用面积单位付款审报表，浙江省行政事业单位往来款收据，租金收据，房屋转让协议，收件明细表，杭州市区公有住房出售价格审批表，公有住房买卖协议书，购房款储存监收证明单，杭州市房屋转让合同，发票，财产约定书，房屋权属登记信息查询记录，价格鉴定结论书，票据及被告人周友根的供述。
第二部分：受贿犯罪事实
2005年初至2010年底，被告人周友根在担任采荷街道主任、中共采荷街道工委书记、人大采荷街道工委主任职务期间，利用职务便利，为杭州采荷建筑装潢工程有限公司在工程招投标等方面进行关照与帮助，先后多次收受采荷公司法定代表人葛某（另案处理）送予的财物共计价值人民币872400元。
原判认定上述事实的证据有：证人葛某的证言，招标预选推荐入围名单，招标推荐抽签入围名单，中标人公示，中标通知书，建设工程施工合同，商品房买卖合同，房产交付联，机动车销售统一发票，信用卡交易存根，有关调整和新聘工作人员的通知，扣押财物清单附照片，价格鉴定结论书，票据及被告人周友根的供述。
被告人周友根在担任中共采荷工委书记、人大采荷工委主任期间，利用职务便利为采荷二区农贸市场经理詹某谋取利益，分别于2008年春节前、2009年春节前、2010年春节前在采荷街道办公室收受詹某送予的现金共计人民币3万元。
2008年至2009年初，被告人周友根在担任中共采荷街道工委书记期间，接受孙某、金某请托，利用职务便利，帮助孙某、金某在杭派女装市场承租到经营摊位，事后在杭州中纺中心附近收受孙某、金某送予的现金人民币20万元。
2001年起，被告人周友根在担任采荷街道主任、中共采荷工委书记、人大采荷工委主任期间，利用职务便利，为程某经营的采荷大地幼儿园（民办）的资质升级等方面提供帮助，后于2011年12月、2012年1月分二次通过银行转账的方式收受程某送予的好处费共计人民币52万元。
2011年至2013年期间，被告人周友根利用担任采荷街道主要领导的职务之便，伙同戴某（另案处理）向采荷街道辖区内企业杭州泵业投资有限公司董事长、杭州杭泵服装市场负责人瞿某1索取贿赂款共计人民币108万元。
另查明，2014年8月，被告人周友根在办案机关调查谈话过程中，如实交代了办案机关尚未掌握的受贿犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：证人詹某、吴某、孙某、金某、程某、叶某1、戴某、瞿某1、黄某的证言，采荷街道共有房产移交清单，网上银行电子回单，采荷街道工作委员会、采荷街道办事处职能配置、内设机构和人员编制方案，租赁协议，杭州杭泵服装市场商位经营合同，2012年1月至2014年12月杭泵市场收费计算明细表，银行交易明细，关于要求提前收回房屋的租赁的函，终止协议，合作经营协议书，委托书，会议纪要，抓获经过，情况说明及被告人周友根的供述。
原判认定的其他证据有：公务员登记表，干部履历表，组织机构代码证，关于陈月敏等职务任免的通知，关于周友根等职务任免的通知，关于王红兵等同志职务任免的通知，机关单位工作人员退休登记表，采荷街道工作委员会、采荷街道党工委关于街道三套班子成员工作分工的通知，关于采荷街道党工委、人大工委、办事处领导班子成员分工的通知，户籍证明等证据。
原审判决认定：被告人周友根的犯罪行为不符合贪污罪中利用职权便利这一要件，其行为不构成贪污罪；被告人周友根为了徇私利，未经集体讨论擅自以采荷街道的名义出具介绍信，签字盖公章造成了公共财产的经济损失,行为符合滥用职权的主客观特征，且被告人周友根的行为与经济损失结果之间有刑法上的因果关系。故应认定被告人周友根构成滥用职权罪且有徇私利情节。故被告人周友根利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；擅自利用单位名义订购拆迁安置房的公房使用权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为已构成滥用职权罪,应予两罪并罚。鉴于受贿罪中部分犯罪系索贿，依法从重处罚；被告人周友根在被采取强制措施期间，如实供述司法机关还未掌握的受贿罪行，以自首论，可以从轻或减轻处罚，故对受贿犯罪予以从轻处罚；被告人周友根在滥用职权罪及受贿罪中认罪态度较好，且家属退赔部分赃款，均可酌情从轻处罚。依照法律规定，对被告人周友根以滥用职权罪判处有期徒刑七年；以受贿罪判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币五万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，没收财产人民币五万元；扣押在案的欧米茄女士手表1只、非法所得人民币101292元、赃款人民币100000元，予以没收，上缴国库；责令追缴被告人周友根其余受贿的赃款人民币2602400元，上缴国库。
再审过程中，原公诉机关认为：原审被告人周友根的行为分别构成贪污罪、受贿罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条之规定，予以惩处。对指控的犯罪未提供新的证据。
原审被告人周友根对原公诉机关的指控辩称：（1）对指控其受贿的犯罪事实无异议；（2）指控贪污的事实中，其是向庆春指挥部购买的房卡，以个人名义直接付款至指挥部，不能以贪污认定。
辩护人认为：（1）指控的贪污犯罪中，原审被告人周友根在了解到庆春指挥部有多余公房的信息后，虽以采荷街道的名义购买，实际是个人支付了房屋的对价，认定涉案房屋价值的时间节点应为2004年12月9日，但公诉机关未提供该时间节点的房屋使用权的价格鉴定结论，希减轻处罚。（2）对受贿事实没有异议。
再审过程中，原审被告人周友根及辩护人均未提供新的证据。
经再审查明，原审被告人周友根于2001年9月起任杭州市江干区人民政府采荷街道（以下简称采荷街道）党工委副书记、办事处主任，负责办事处全面工作，分管财政、经济、服务中心等。
2003年5月，原审被告人周友根时任杭州市江干区采荷街道办事处主任等职，利用职务便利，个人决定以采荷街道办事处的名义向杭州市庆春路改造建设指挥部（以下简称庆春路指挥部）出具介绍信一份，以改善社区服务管理基础条件、提高社区服务管理工作为由，于2003年6月25日与庆春路指挥部签订了购买景芳小区顶层住宅或其它空置旧房的使用权共8套的协议书，并约定房屋使用人名单由采荷街道办事处提供，协议中原审被告人周友根在采荷街道办事处代表栏签名并加盖公章。后原审被告人周友根在采荷街道办事处从未以单位名义向庆春路指挥部提供房屋使用人名单的情况下，个人从协议所附的房源中将景芳四区39幢1单元702室（建筑面积68.44平方米），以其子周某的名义填报了拆迁户分房通知单、杭州市房屋拆迁安置表、拆迁户扩大使用面积单位付款审报表等相关材料，于2003年8月12日向庆春路指挥部以2900元/平方米的价格交纳了人民币198708元，购买了该公有住房的使用权，并于同年8月20日起向杭州市房地产管理局交纳房屋的承租金。2004年12月9日原审被告人周友根以周某的名义将上述房屋使用权以人民币30万元的价格转让给他人，且转让协议约定过户手续及费用均由买方负责，卖方协助提供相关材料。2005年9月14日，原审被告人周友根按转让协议约定协助买方以人民币44078.18元的价格将该房屋办理房改手续（房屋价值人民币496737.52元）至周某名下（实际由买方占有），2010年11月买方将该房屋转让至第三方所有。原审被告人周友根的行为致使国家财产损失达人民币253000余元，造成恶劣社会影响。
案发后，原审被告人周友根家属代为退出违法所得人民币101292元。
认定上述事实的证据有：
1、证人朱某2的证言，证明其于1998年从江干区房地产管理局退休后至江干区资产评估事务所任所长，2003年其任该职期间，原审被告人周友根时任采荷街道办事处主任，其曾向周友根建议以社区配套用房不够的名义，向庆春路拆迁指挥部购买一批房子的使用权，其帮忙联系庆春路拆迁指挥部后，从周友根处拿了介绍信和协议书送到了庆春路拆迁指挥部，之后具体如何拿房、分房其均不清楚。协议书上以配套用房的名义申请房子的理由是假的，因为采荷街道不是庆春路改造的拆迁户，按规定是没有资格拿到这批拆迁房的。
2、证人缪某的证言，证明其从城建综合开发公司退休后，于1991年9月起在庆春路改建指挥部办公室任副主任，分管动迁工作，在其任职期间采荷街道曾以社区配套设施服务用房的名义，向指挥部购买8套住房，并提供了介绍信，当时朱某2和原审被告人周友根都向其提过此事，后双方于2003年6月25日签订了协议，指挥部将8套公房的使用权卖给了采荷街道，协议约定指挥部负责与江干区建设局联系，根据采荷街道提供的名单办理房屋分配手续，协议上采荷街道方是周友根签字，庆春路指挥部方由其签字。当时指挥部内部讨论决定过，如果政府单位前来买公房是允许的，但限定购买后要将房屋用于拆迁安置，所以采荷街道来买房时指挥部也是按照这个原则操作的。景芳四区39-1-702室是其中的一套房子，按规定购房的钱款是要由采荷街道支付给指挥部的，但实际上是周友根等个人直接支付的，周友根、周某均不符合指挥部拆迁安置的条件。
3、证人徐某的证言,证明其于2004年至2005年在万千人家房地产代理公司工作，原审被告人周友根曾以儿子周某的名义将一套位于景芳四区39幢1单元702室的房屋以30万元的价格转让，房屋转让协议的甲方为周某，乙方为其本人和姚某，房屋买卖事项都是由周友根出面谈的，当时周友根的儿子还在读高中，协议上的名字不是周某本人签的。当时转让该房屋的时候只有房卡，一年后周友根提供了房改申请手续、身份证明等材料按房屋转让协议的约定配合其将该房屋参加房改，房改后续费用均与周友根无关。
4、证人周某的证言，证明2005年时其父亲原审被告人周友根让其配合一个房屋买受人办理房改手续时，其得知自己名下有一套位于景芳四区39幢1单元702室的房产，这套房屋所涉的付款审批表、拆迁安置表等材料上的名字均非其本人所签，按取得房屋的时间推算当时其还在读高中，而非相关材料上所列的工作单位为杭州圣华特工贸有限公司。
5、组织机构代码证，证明杭州市江干区人民政府采荷街道办事处的机构类型系机关法人。
6、公务员登记表、干部任免通知、干部履历表、机关单位工作人员退休登记表，证明原审被告人周友根的干部任职履历，其中2001年9月起任杭州市江干区采荷街道党工委副书记、办事处主任，2007年3月起任采荷街道工作委员会书记，2009年12月起任采荷街道工作委员会主任，2012年5月从采荷街道退休等情况。
7、中共杭州市江干区委办公室文件，证明江干区采荷街道党工委、办事处是区委、区政府的派出机关，行使基层党组织和基层政权的部分权力，主要工作职责包括“按照发展都市型服务业和工业的要求，组织和管理街道经济”、“配合有关部门做好城市管理和预防灾害、抢险救灾、社区环境改造、居民动迁等工作”。
8、中共江干区采荷街道工作委员会文件，证明根据采荷街道领导班子的分工，原审被告人周友根任党工委副书记、办事处主任期间，负责办事处全面工作，分管财政、经济、服务中心工作；任党工委书记期间，主持街道全面工作，分管组织、人事、人才、人大工委、政协小组、政法、综治、人武等工作；任人大工委主任期间，主持人大工委全面工作，分管关工委、机关工会工作，联系健风社区、红菱社区。
9、杭州市江干区采荷街道办事处介绍信，证明杭州市江干区采荷街道办事处于2003年5月19日向杭州市庆春路改建指挥部出具的介绍信内容为：为更好地完善街道社区服务管理，确保先进社区的荣誉称号，意向调整部分社区服务用房，特向庆春指挥部购买6套公房使用权。
10、协议书及调拨采荷街道办事处房源（附件），证明2003年6月25日杭州市庆春路改造建设指挥部（甲方），与杭州市江干区采荷街道办事处（乙方）签订协议，为改善社区服务管理基础条件，乙方要求向甲方购买景芳小区顶层住宅或其它空置旧房的使用权，由乙方自行物色串换合适房屋用作社区配套服务用房，改善提高社区服务管理工作。双方约定：乙方向甲方购买位于景芳小区的顶层住宅房屋7套，合计建筑面积466.31平方米、洑家小区旧房1处建筑面积35.62平方米（具体房号详见附件）；其中景某新房按建筑面积单价2900元/平方米结算，甲方负责与江干区建设局联系，根据乙方所提供房屋串换后的使用人名单，办理房屋分配手续等具体事项。协议附件中的8套调拨房源内的其中一套为涉案的景某四区39-1-702，建筑面积约68.52平方米，购买金额为人民币198708元，产权性质为公有。
11、拆迁户分房通知单、杭州市房屋拆迁安置表、拆迁户扩大使用面积单位付款审报表、浙江省行政事业单位往来款收据、租金收据，证明2003年7月至8月期间，景芳四区39-1-702室房屋以周某的名义办理了相关拆迁分房安置手续，2003年8月12日庆春路指挥部收到以周某名义缴纳的房款共计人民币198708元，杭州市房地产管理局于同年8月20日起以113.1元/月收取周某名下的房屋租金，房屋产权属房管部门。
12、房屋转让协议、收件明细表，证明2004年12月9日涉案房屋使用权以周某的名义通过杭州万千人家房产代理公司，以人民币30万元的价格转让给徐某、姚某，协议约定过户手续由买家办理，同时承担过户产生的一切费用，卖方提供房屋使用权的证明材料等具体事项。
13、杭州市区公有住房出售价格审批表、公有住房买卖协议书、售房款储存监收证明单，证明2005年9月14日以周某的名义，用人民币44078.18元的价格从杭州市房地产管理局（江干）购买了涉案房屋的产权。
14、杭州市房屋转让合同、发票、财产约定书、房屋权属登记信息查询记录，证明2010年11月，周某名下的景芳四区39-1-702室房屋以人民币100.1万元的价格出售给他人，至案发该房屋产权仍在原买受人之一名下的情况。
15、房屋登记信息查询记录，证明金秋花园10幢4单元201室房屋于2000年11月27日登记权属，所有权人为原审被告人周友根，建筑面积为90.9平方米，该房系房改购房等情况。
16、价格鉴定结论书，证明景芳四区39-1-702室房屋以2005年9月14日为鉴定基准日，经鉴定后该建筑面积为68.44平方米的房屋市场价格为7258元/平方米，共计价值人民币496737.52元。
17、票据，证明原审被告人周友根家属已代为退出违法所得人民币101292元。
18、原审被告人周友根的供述，证明2003年6月，江干区资产评估事务所的朱某2向其建议，可以用采荷街道办事处的名义向庆春路改建指挥部买公房，后朱某2帮忙起草了采荷街道办事处与庆春路指挥部的协议书，其在协议上签字，并盖了街道办事处的公章，朱某2拿走协议去办理相关手续，后告知其从指挥部拿到了好几套房子的名额，其就以儿子周某的名义拿了一套，在朱某2的具体操作下，其填写了申请表和安置表，这些材料上周某的名字均由其代签，其将19万余元的房款打到指挥部指定的账号，拿到了景芳四区39-1-702室的房屋，过了段时间，朱某2将房卡办好交给其。2004年12月其将该房卡在房产中介公司以30万元的价格转让，并约定要配合中介参加房改，房改费用不由其支付，2005年时提供了周某的户口本等材料配合中介公司办理了房改，2005年底中介才将30万元支付给其，后续这套房子卖给谁其不清楚。其和周某都不是拆迁户，按规定是没有资格获得景某的房子的，且周某当时是学生，也没有公房承租资格。其当时是作为采荷街道办事处主任，以改善社区配套服务用房的名义与庆春路指挥部签订的购房协议。
上述证据均系依法取得，证据间能相互印证，能够证明本节事实，本院予以确认。
针对原公诉机关及原审被告人周友根、辩护人关于本节事实所提出的不同意见，综合评析如下：
首先，贪污罪的客观方面表现为利用职务范围内的权利和地位形成的有利条件，将自己控制、管理、经手的公共财物非法占有的行为。本案中原审被告人周友根为达到自己个人非法取得公房使用权的目的，在庆春路指挥部不对个人销售公房使用权的限制条件下，为取得购房资格，利用职务之便，个人借用单位之名，实施了开具介绍信、签订购房协议的行为，从而取得了涉案房产使用权，后又为获利将房屋使用权转让给他人，并配合进行了房改，最终将该房屋产权由公有变更为个人所有，造成国家财产的损失。现有在案证据不能证明其所在单位采荷街道办事处本身具有购房意向，或原审被告人周友根有权代表所在单位对购房等重大事项具有个人决策权，最终协议约定的所列房源也从未进入采荷街道办事处的控制、管理范围内。故原审被告人周友根虽有利用职务之便的行为，但其非法取得的涉案房产并非采荷街道办事处职权所及的公共财物；另原审被告人周友根个人交纳房款非法取得公房使用权，后续虽将该使用权获利转让给他人，但此时房屋的权属并未发生改变，仍属公有财产，直至2005年9月14日其协助买方将房屋进行了房改，房屋权属变更为个人时，才实际造成了国家财产的损失。故原公诉机关指控原审被告人周友根在2004年12月9日转让房屋使用权时非法占有其中差价构成贪污罪，证据不足。
其次，滥用职权是指不法行使职务上的权限的行为。本案中原审被告人周友根在职权范围内实施了两个行为，一为出具了介绍信，二为签订了购房协议，其实施上述行为最终目的是为了个人非法取得房屋使用权，应认定其行为违反了职务行为的宗旨，以权谋私，徇私舞弊，不正确地履行职责，最终造成公共财产损失的结果，且给社会造成恶劣影响，其行为应以滥用职权罪认定。
原公诉机关就该部分事实指控原审被告人周友根贪污涉案房产1套（68.44平方米）的差价人民币10万余元；原审判决则认定原审被告人周友根造成501.93平方米拆迁安置房共计800万余元公共财产的重大损失，构成滥用职权罪，系情节特别严重。故原审判决违反《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条、第二百四十三条之规定，超越原公诉机关指控的范围作出判决，系审判程序违法，认定事实、适用法律错误。
本院认为，原审被告人周友根身为国家机关工作人员，滥用职权，徇私舞弊，致使国家财产损失，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪。原公诉机关对贪污罪的指控罪名不当。原审被告人周友根的相关辩解本院予以采纳；辩护人对该部分事实所提的意见，本院不予采纳。原审被告人周友根身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受、索取他人财物十万元以上，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，部分犯罪系索贿，且有自首情节。原公诉机关对受贿罪的指控罪名成立。原判对受贿事实的定罪及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。原审被告人周友根及辩护人关于受贿部分的相关意见本院予以采纳。原审被告人周友根一人犯两罪，应予两罪并罚。综上，根据原审被告人周友根的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第二款、第六十九条第一款、第二款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条之规定，判决如下：
一、维持本院（2014）杭江刑初字第926号刑事判决第二项，即扣押在杭州市江干区人民检察院的欧米茄女士手表1只由扣押单位予以没收，上缴国库；第三项，即扣押于本院的被告人周友根的违法所得人民币101292元、赃款人民币100000元，上缴国库；责令追缴被告人周友根其余受贿的赃款人民币2602400元，上缴国库。
二、撤销本院（2014）杭江刑初字第926号刑事判决的第一项，即被告人周友根犯滥用职权罪，判处有期徒刑七年；被告人周友根犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币五万元；二罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，没收财产人民币五万元。
三、原审被告人周友根犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币五万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处没收个人财产人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月16日起自2029年3月15日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈亚青
审 判 员 宋伟锋
人民陪审员 钱华英
二〇一七年一月二十六日
书 记 员 曹圆圆