四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终14187号
上诉人（原审原告)：温治军，男，1970年8月28日出生，汉族，住四川省资中县。
委托诉讼代理人：冯天才，北京大成（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏雪飞，北京大成（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：金牛区虾忆跳餐馆。住所地：四川省成都市金牛区甘泉路*号*栋*单元*层*号。
经营者：舒四平，男，1979年12月27日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。
委托诉讼代理人：贾珺蕾，四川蜀正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：张四伍，男，1983年11月24日出生，汉族，住湖北省监利县，现羁押于雷马屏监狱。
上诉人温治军因与被上诉人金牛区虾忆跳餐馆（以下简称虾忆跳餐馆）、张四伍生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人温治军上诉请求：1.请求二审法院依法撤销成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初9533号民事判决书；2.请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判；3.请求二审法院判决金牛区虾忆跳餐馆、张四伍承担本案的全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决金牛区虾忆跳餐馆不与张四伍对温治军承担连带赔偿责任，明显认定事实错误。一审判决前后认定事实存在矛盾，认定事实存在错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释（2003）20号】第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案的事实是，张四伍是虾忆跳餐馆的雇员，温治军在虾忆跳餐馆就餐，由于虾忆跳餐馆雇员张四伍等人的服务态度、服务意识问题造成双方就点菜、菜品分量发生争执，后温治军等人离开途中，张四伍持刀故意将温治军及友人砍伤。根据前述规定，从事雇佣活动中“故意致人损害”也是雇员侵权的一种形式，关于是否属雇佣侵权不应仅从伤害行为是否是个人决定还是职务范畴的表象判断，而应当从损害行为的起因、发生时间、地点等综合因素进行判断。从温治军与张四伍的关系看，素不相识，没有私人恩怨。从案件发生过程看，温治军到虾忆跳餐馆处就餐，因温治军对所点的菜品分量有异议，要求虾忆跳餐馆的工作人员核实，但虾忆跳餐馆的工作人员服务态度不好，双方发生言语争执，温治军在离开虾忆跳餐馆途中，张四伍等人持刀追出将温治军等人砍伤。因此虾忆跳餐馆对张四伍给温治军造成的人身损害，应当承担连带赔偿责任。二、温治军对损害结果发生没有过错。根据一审证据材料《成都市金牛区人民检察院起诉书》成金检公诉刑诉[2017]12号以及（2016）川0106刑初55号刑事判决书证实，温治军在虾忆跳餐馆就餐，由于虾忆跳餐馆雇员服务态度、服务意识问题造成双方就点菜、菜品分量发生争执，后温治军离开途中被张四伍提刀追上，将温治军等人砍伤。虽然温治军在离开时因宣泄不满有踢踹餐桌的行为，但温治军这一行为不应当导致张四伍有权对温治军身体进行伤害，或者对其进行提刀追砍报复，若这样认定无异于鼓励以暴制暴，无异于间接鼓励犯罪行为。所以，一审判决认定温治军自行承担10%的过错责任，显然是错误的。三、温治军的伤残赔偿金应当按照城镇标准计算。根据最高人民法庭民一庭[2005]民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，残疾赔偿金的计算标准，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源地等因素来确定。所以，如果农村居民如果具有以下情形之一，那么残疾赔偿金可以按照城镇居民标准计算：1.在城镇居住满一年以上；2.在城镇工作、主要经济来源于城镇；3.在城镇求学等。本案，温治军在一审中已经提供过证据证明其自2010年5月起经常居住在郫县水岸天成小区自购房屋。一审法院在没有相反证据证明温治军未在城镇居住的材料的情况下，否认温治军在城镇居住满一年以上的事实。因此，一审判决认定错误，温治军的伤残赔偿金应当按照城镇标准计算。
被上诉人金牛区虾忆跳餐馆辩称,我方不应承担连带赔偿责任，温治权对没有龙虾这件事不满，踢摔桌子，但在金牛区虾忆跳餐馆内并未发生斗殴，发生斗殴的地方是在餐馆外的路边。且张四伍砍伤温治军、温治权是因为温治权先动手打了张四伍，张四伍进行了反击。温治军、温治权与张四伍发生个人打架斗殴，不是履行金牛区虾忆跳餐馆的雇佣活动。我方在本次事件中不存在任何过错，不应当承担责任。
被上诉人张四伍未答辩。
温治军向一审法院起诉请求：1.判令虾忆跳餐馆、张四伍共同向温治军承担连带赔偿责任，支付温治军医疗费用21838元、误工费16025.14元、护理费1600元、住院伙食补助费1280元、营养费2000元、鉴定费900元、伤残赔偿金113340元、精神抚慰金5000元，合计161983.14元；2.判令虾忆跳餐馆、张四伍承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年7月8日23时许，温治权、温治军、蒋小英、鲜勇、伏金平等六人在虾忆跳餐馆内用餐、喝酒。23时35分左右，张四伍（虾忆跳餐馆雇员）到就座地方与温治权等人交谈，然后到隔壁桌喝了杯啤酒后离开。温治权离开座位走到厨房（开放式厨房）与虾忆跳餐馆另一男雇员交谈，并发生争执，鲜勇上前劝阻。温治权将自己坐的板凳摔在地上，虾忆跳餐馆另一女雇员也上前劝阻，温治军将自己坐的板凳扔出，并指着厨房方向有骂人的行为。温治权到厨房处将台面上的东西拿起来扔出去，温治军又扔了一把凳子，温治权将其就餐的桌子踢翻。期间鲜勇一直在进行劝阻，虾忆跳餐馆的工作人员也未再与温治权、温治军发生争执和肢体接触。23时40分，温治权、温治军等人离开虾忆跳餐馆，站在虾忆跳餐馆外的路边。前述过程中，张四伍不在温治权、温治军等人附近，也未与温治权、温治军等人发生争执和肢体接触。23时41分，张四伍跟出虾忆跳餐馆。张四伍跟鲜勇走到人行横道时还在对其说不好意思，算了嘛之类的话，突然温治权转身回去推搡或是打了张四伍一耳光。张四伍于23时42分返回虾忆跳餐馆在厨房操作台面上拿起一把菜刀，追出去将温治权、温治军及鲜勇三人砍伤。张四伍于23时45分返回虾忆跳餐馆并报警。警察出警后将张四伍带回沙河源派出所询问，并在此后对温治权、温治军、鲜勇及虾忆跳餐馆其他雇员进行了询问。2017年1月3日，成都市金牛区人民检察院向本院提起公诉，指控张四伍犯故意伤害罪。一审法院于2017年2月9日作出刑事判决：被告人张四伍犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。张四伍不服提起上诉，成都市中级人民法院依法审理后判决维持原判。现张四伍正在服刑中。温治军受伤后，2016年7月9日前往四川省第二中医医院入院治疗，7月25日出院，实际住院16天，期间支付医疗费21838.08元。温治军的病情诊断为：1.左手刀砍伤；左手掌不全离断伤；左中、环、小指离断伤；左手背皮肤撕脱伤；2.全身多处皮肤裂伤。出院时医嘱及建议：2.术后4周来院复查决定是否去除石膏托外固定。2016年10月13日，温治军委托成都联合司法鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对温治军的伤残等级进行鉴定。经鉴定，温治军伤残等级评定为九级。温治军为此支付鉴定费700元，存档费200元，共计900元。另查明，温治军购有位于郫筒镇水岸天成的房屋，缴纳了该房屋2014年至2015年的物业管理费。成都市鑫鹏物业有限公司出具证明称温治军2010年5月1日入住前述房屋。诉讼中，温治军没有对其误工损失、护理费、营养费、住院伙食补助费及精神损失的产生进行举证。
温治军围绕诉讼请求依法提交了《住院病人出院病情证明书》、《中医住院病案首页》、《入院记录》、《出院记录》、《四川省医疗卫生单位住院费用结算票据》、《居住证明》、《房屋所有权证》、《成都市鑫鹏物业有限公司收费专用票据》、《成都联合司法鉴定中心司法鉴定意见书》、《四川增值税普通发票》、《收据》、《成都市金牛区人民检察院起诉书》、《成都市金牛区人民法院刑事判决书》等证据，经虾忆跳餐馆和张四伍质证，对其真实性均无异议。一审法院认为，上述证据具备真实性、合法性、关联性，能够证明本案相关事实，一审法院予以确认并在卷佐证。虾忆跳餐馆为证明其抗辩理由依法提交了申请法院调取的（2016）川0106刑初55号案件公安机关制作的到案经过、询问笔录等材料，经温治军和张四伍质证，对真实性、合法性均无异议，但认为关于案件经过的陈述应当以本案庭审中的为准。一审法院认为，上述证据具备真实性、合法性、关联性，能够证明本案相关事实，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，一审法院认定如下：1.虾忆跳餐馆提供的《录像资料》，经张四伍质证对真实性、合法性、关联性均无异议，经温治军质证，认为由于录像资料显示时长为30余分钟，但仅能有效播放10余分钟，对其真实性不予认可。一审法院认为，从录像资料能够播放的部分可以看出，录像的时间、录像的地点、录像中的人物均与公安机关调查显示的案件情节基本一致，该《录像资料》具备真实性、合法性、关联性，能够证明本案相关事实，一审法院予以确认并在卷佐证。2.温治军提供的《询问笔录》（温治权、蒋小英、鲜勇、伏金平），经虾忆跳餐馆质证，认为系温治军的代理人自己制作的，不符合证据的真实性、合法性和关联性；经张四伍质证认为询问笔录中关于事情的起因陈述不正确。一审法院认为，《询问笔录》系温治军的委托诉讼代理人夏雪飞、冯天才询问制作，性质属于证人证言，证人应当出庭接受询问，但未出庭，且关于纠纷发生的起因与公安机关调查和《录像资料》显示的不一致，因此，对前述证据，一审法院不予采信。
一审法院认为，公民的生命权、健康权应受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利、财产权利的，应当承担相应的民事赔偿责任，张四伍砍伤温治军，对温治军的身体造成的伤害，除受到刑事处罚外，还应当对其承担相应的民事赔偿责任。本案争议的焦点为：一、虾忆跳餐馆是否应当承担连带赔偿责任；二、温治军是否存在过错。一、关于虾忆跳餐馆是否应当承担连带赔偿责任的问题。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，因此用人单位对其工作人员承担赔偿责任，必须以相关工作人员的侵权行为系执行工作任务为前提；雇主因雇员的行为承担赔偿责任或者承担连带赔偿责任，必须以雇员的侵权行为系从事雇佣活动为前提。本案审理查明的事实表明，虽温治权、温治军等人于案涉纠纷发生之前曾在虾忆跳餐馆用餐并发生冲突，但在整个过程中虾忆跳餐馆的雇员面对温治权、温治军扔、砸餐馆内物品的行为均保持了克制，一直在劝阻，并未与温治权、温治军发生身体接触，纠纷发生后张四伍也并不在温治权、温治军附近。而张四伍砍伤温治权、温治军、鲜勇的行为，系发生在温治权、温治军等人已经离开虾忆跳餐馆之后。张四伍也陈述其砍伤温治权等人是因为温治权先动手打他，并非为虾忆跳餐馆“出头”。因此，本案侵权事件未发生在虾忆跳餐馆内，纠纷产生的主要原因亦与虾忆跳餐馆无关，虾忆跳餐馆不存在过错。且张四伍在虾忆跳餐馆从事的是厨师的工作，即便存在张四伍陈述的帮温治权、温治军等人在路边叫车，该行为也是出于善意，且不属于其职责范围，故虾忆跳餐馆不应对张四伍的伤人行为承担连带赔偿责任。
二、关于温治军是否存在过错的问题。一审法院认为，温治权、温治军之前打砸虾忆跳餐馆内物品的行为，在一定程度上导致了张四伍对二人存在不满情绪，后温治权又先动手打张四伍，激化了双方的矛盾，张四伍因此持刀砍伤与温治权同行的温治军和鲜勇。因此温治军与张四伍双方对此次纠纷的发生均有一定过错。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”因此，本案温治军所受人身损害由温治军与张四伍双方混合过错所致，双方均应当承担相应的责任，结合本案实际情况，一审法院认为，温治军自行承担10%的过错责任较为适宜，另余90%的过错责任由张四伍负担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、交通费、……，赔偿义务人应当予以赔偿。”的规定，对温治军的损失主张，一审法院依据相关的法律规定和有效证据认定为，温治军的损失为：1.医疗费用21838元，温治军提交了医疗费的有效票据，一审法院予以支持；2.误工费10543元，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均工资收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，温治军未能提供证据证明其最近三年的平均收入，也未举证证明其从事的职业和收入来源于城镇，结合温治军入院及定残时间，一审法院确定其误工时长为96天，其误工费参照2016年农、林、牧、渔业就业人员平均工资标准，一审法院确认温治权的误工费为：40087元／年÷365天×96天=10543元；3.护理费4800元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”之规定，由于温治军未提供聘请护工所用费用的证据，一审法院结合审理查明的情况及温治军的伤情和医嘱，温治军的护理费酌情确定为：40天×120元/天=4800元；4.住院伙食补助费800元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，参照《成都市市直机关差旅费管理办法》，并结合当地的生活水平和居民收入状况，一审法院对温治军的该项诉讼请求确认为：16天×50元/天=800元；5.营养费500元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，结合出院医嘱、法医学鉴定意见书和一审法院查明的情况，一审法院对温治军该项诉讼请求酌情确认为：10天×50元/天=500元；6.鉴定费900元，温治军提交了鉴定费的票据，一审法院予以支持；8.伤残赔偿金44812元，虽温治军在城镇购买了房屋，但由于物业公司仅证明其在2010年5月1日入住该房屋，并未证明其长期居住于该房屋内，且公民实际居住情况的证明材料应当由辖区派出所或者居委会等法律授权机构作出，不能仅凭物业公司出具的证明即认定其长期居住于城镇。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。温治军系农村居民，结合温治军的伤残等级，一审法院对温治军该项主张确认为：11203元/年×20年×20%=44812元；9.精神抚慰金3000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”之规定，结合案件实际情况、造成的后果等因素，一审法院对温治军的精神损害抚慰金酌情认定为3000元。以上温治军的各项损失费用共计87193元，按温治军与张四伍双方的责任比例，张四伍应当承担对温治军的赔偿责任为87193元×90%=78473.7元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、张四伍于本判决生效之日起十日内向温治军支付各项损失赔偿费用共计78473.7元；二、驳回温治军的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1161元，减半收取计580.5元，由张四伍负担。
二审中，本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，温治军举示《居住登记证明》载明：温治军于2014年11月17日在四川省成都市郫都区郫筒西大街368号进行居住登记。金牛区虾忆跳餐馆经质证认为只能证明温治军居住在城镇，不能证明其收入来源为城镇。
本院认为，本案的争议焦点在于：1.金牛区虾忆跳餐馆是否应当对张四伍的支付义务承担连带责任；2.温治军的责任比例问题；3.温治军的伤残赔偿金问题。
关于金牛区虾忆跳餐馆是否应当对张四伍的支付义务承担连带赔偿责任的问题。从案发时的监控录像可以看出，温治权、温治军在金牛区虾忆跳餐馆内发生纠纷时，张四伍并未与温治权、温治军有过肢体接触，也不在温治权、温治军附近。结合案发时的监控录像及温治军、鲜勇等人的《询问笔录》来看，张四伍从金牛区虾忆跳餐馆内随温治权、温治军出来时，也并无过激行为，直至温治权转身推或者打了张四伍耳光，张四伍才返回金牛区虾忆跳餐馆寻找刀具，并再次走出餐馆将温治权、温治军砍伤。该案件的整体发生过程，张四伍并非履行金牛区虾忆跳餐馆的雇佣活动，而系受到温治权的人身攻击后的个人反击行为，故金牛区虾忆跳餐馆不应当对张四伍的伤人行为承担连带赔偿责任。一审法院据此判决张四伍自行承担责任并无不当，本院予以确认。
关于温治军的责任比例问题。温治权、温治军等人在金牛区虾忆跳餐馆用餐时即有打砸的行为，加之温治权在走出金牛区虾忆跳餐馆后转身推或者打了张四伍耳光，温治权、温治军对张四伍伤人的行为自身亦存在过错。一审法院据此判令温治军自行承担10%的过错责任并无不当，本院予以确认。
关于温治军的伤残赔偿金问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款的规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”刑事被害人单独提起伤残赔偿金诉请的，不应予以支持。故温治军上诉请求其残疾赔偿金应当按照城镇居民标准支付的问题，不符合法律规定应当支持残疾赔偿金的范围。鉴于张四伍未提起上诉，故本院对一审的该项判决内容予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1161元，由温治军负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 芳
审判员 唐 华
审判员 胡 瑜
二〇一七年十二月六日
书记员 冯夏娟