辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
(2018)辽02行终178号
上诉人（原审被告）大连市中山区卫生和计划生育局，住所地大连市中山区职工街106号
法定代表人殷传军，该局局长。
出庭负责人赵大磊，该局副局长。
委托代理人李巍，该局工作人员。
委托代理人朴正哲，辽宁恒信（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）大连市中山区人民政府，住所地大连市中山区一德街83号。
法定代表人曲寿巍，区长。
委托代理人孙婷，该政府工作人员。
委托代理人朴正哲，辽宁恒信（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）姜玲，女，1969年12月8日生，汉族，住大连市西岗区。
委托代理人樊启传，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
委托代理人刘志永，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
上诉人大连市中山区卫生和计划生育局（原审简称第一被告）、上诉人大连市中山区人民政府（原审简称第二被告）因与被上诉人姜玲行政处罚纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院(2017)辽0291行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连市中山区卫生和计划生育局副局长赵大磊及其委托代理人李巍、朴正哲，上诉人大连市中山区人民政府委托代理人孙婷、朴正哲，被上诉人姜玲的委托代理人樊启传、刘志永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2015年2月15日，第一被告向大连华仲元商贸有限公司诊所（下称华仲元诊所）颁发医疗机构执业证，其中载明诊疗科目是内科，服务对象是社会，法定代表人姜玲，主要负责人王明英，有效期限自2015年2月15日至2018年2月14日。2015年11月3日，董强到被告处投诉称：其表弟董志军于2015年8月16日晚在华仲元诊所输液治疗（头孢），当晚回家后发生过敏反应，后致其死亡。当时董志军是一个人去就诊的，事后在其裤兜中发现一张处方笺，希望确定与华仲元诊所的医患关系。被告于当日受理董强投诉并作出到现场调查的处理意见。董强提供的处方笺是制式印刷版，抬头处标明”大连市集（个）体门诊部（诊所）处方笺”，以下是年月日、姓名、性别、诊断、费用、医师签章等内容。该处方笺手写部分内容是”头孢...合计390”，其中无患者姓名、就诊日期、医师签章。2015年12月9日，被告受理赵惠娟举报，称华仲元诊所内有人非医师行医，赵惠娟提交了就诊时获取的处方笺。赵惠娟在被告的询问笔录中称其提交的处方笺是2015年10月27日在华仲元诊所开具的，其去诊所就是为了获取处方。赵惠娟提供的处方笺制式同董强提交的一致，该处方笺手写内容是：”日期2015年10月27日，姓名赵惠娟，诊断罗红霉素胶囊...，合计68”，其中无医师签章。被告将董强与赵惠娟分别提交的二张处方笺委托大连市公安司法鉴定中心进行鉴定，鉴定内容是：”二张处方笺是否有关联，是否王明英、姜玲、宋连梅书写”。2016年3月1日，该鉴定中心出具”关于二张处方笺的检验意见”，鉴定意见是”1、二张处方笺为同版印刷品；2、二张处方笺上的字迹为同一支蓝色圆珠笔书写形成，”合计”栏的符号为同一人书写的；3、二张处方笺上的字迹不是王明英书写的”。因姜玲、宋连梅案后字迹样本是按处方笺抄写的，字迹变化大，无法反映个性特征，且案前字迹样本缺少与处方笺相同的字迹，因此目前条件下无法做出确切结论。
2015年12月15日，第一被告对赵惠娟的举报正式立案调查。在被告调查期间，原告姜玲确认诊所聘用的医生是王明英，护士是宋连梅，其本人没有《医师资格证书》和《医师执业证书》，赵惠娟提供的处方不是其本人开具，赵惠娟也没有在其诊所购买过处方上的药。姜玲在被告询问笔录中述称，诊所所在房屋房主要收回房屋，诊所自7月份开始处于半停业状态至10月，之后就关门不干了。宋连梅在2015年7月离职，王明英自7月开始不连续在岗，持续到11月初；诊所下午2、3点关门，从未开诊到晚上。2015年8月16日前后，执业医生是王明英，王明英请假时诊所关门，自2015年7月开始诊所接诊少数患者和转诊患者，无法提供门诊日志和处方。2015年11月4日，王明英请假，诊所当天因暖气漏水，处于维修状态，不正常开诊。王明英在被告询问笔录中述称，其上班期间每天14:30分前下班。自6月开始单位不正常开诊，偶尔上班。10月份单位水管改造期间，其到单位看门，未接诊过患者。在其上班期间请假的时候，好像有一名男医生执业，名字不清楚。2015年8月16日是星期天，其不上班，其从未开具过头孢类抗菌素。
2015年8月17日上午10时左右，董志军同事和朋友刘军、李延斌、马艺琳三人到华仲元诊所就诊，并进行了录音和录像。第一被告收取了该录音录像资料，并分别对三人进行询问。视频中可见刘军戴口罩称嗓子疼，并称昨晚（8月16日）来过，让姜玲找昨天的处方，姜玲手持皮试针要为其做皮试，因刘军抽手没扎上。录音中有其三人与姜玲交涉过程中姜玲接待”牙疼”患者的声音及姜玲否认8月16日在场的声音。之后，姜玲确认视频中身穿白大衣的人是其本人，但否认当时存在行医行为。
2015年11月18日，第一被告制作现场笔录，内容是在华仲元诊所现场见处方笺34张，日期从2015年1月10日至同年7月29日；现场见该诊所自2014年11月至2015年11月期间自大连森奥药业有限公司进药清单22份，未见头孢类药品进货记录。2016年1月26日，中山区市场监督管理局提供了华仲元诊所自2015年6月至10月在大连康特尔生物药业有限公司采购药品清单，其中有头孢类药品记录。对于诊所处方笺上的药品种类和数量（已售出）与库存和进货单上的药品种类和数量不相符，姜玲称进货单上的药品，未在库存也未在处方笺上开具的，口服药送人了，送给谁记不清了，处方药销毁了，无销毁清单。注射液销毁后扔垃圾箱了。
2016年6月17日，第一被告询问刘秀花并制作询问笔录，刘秀花称一年前只要感冒发烧，其就到华仲元诊所去开药、打吊瓶，为其开药的就是诊所负责人，叫什么不知道，天天都在诊所坐诊。具体到诊所就诊的时间记不清了，大概是2015年3月份。
另查，2016年1月22日，赵惠娟向第一被告提交刘军、李延斌、马艺琳与姜玲交涉的照片，并说明该照片是死者（董志军）家属交给她的，照片中穿白大衣的女人就是为其写处方笺的大夫。刘秀花也确认照片中正对面短发女性（姜玲）就是为其开药打吊瓶的人。庭审中，第一被告证据中有输液瓶挂在天花板上照片一张，宋连梅、刘秀花均在笔录中确认该天花板与华仲元诊所输液室天花板一致。王明英称不能确定。第一被告称此照片来源于董强从死者（董志军）手机中取得并于2016年1月提供但未举证。
2016年6月17日，第一被告作出行政处罚事先告知书并公告向原告送达，原告申请听证，双方于同年9月5日进行听证。之后，第一被告作出中卫医罚[2016]012号《行政处罚决定书》并于2016年9月8日公告向原告送达。2016年12月13日，原告向第二被告申请行政复议，第二被告于12月15日立案，并于2017年3月7日作出大中政行复字[2017]1号《行政复议决定书》，对第一被告作出的《行政处罚决定书》予以维持。该复议决定书送达后，原告至原审法院提起诉讼。
原审法院认为，根据《执业医师法》的相关规定，第一被告作为辖区政府下设的卫生行政部门具有管理本行政区域内医师工作的职权。根据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，第二被告具有受理对本行政区域内行政机关作出的具体行政行为申请行政复议的职权。
第一被告在案涉《行政处罚决定书》中确认原告存在非医师行医情形的部分事实主要证据不足，如刘秀花在2016年6月17日询问笔录中称2015年，其只要是感冒发烧都会去华仲元诊所，为其看诊的就是女大夫（姜玲），天天都坐诊。当第一被告工作人员要求其明确具体时间时，她回答说大概是3月份，而2015年3月，王明英作为华仲元诊所的医师还在岗看诊，且刘秀花作为邻居，能够知道女大夫天天都坐诊，能够记住一年零三个月前输液时输液室的天花板样子，却不询问为其看诊的大夫的姓名，明显与常理不符，故在无处方等其他证据佐证的情况下仅凭刘秀花自述就确认为其看诊的是姜玲本人证据并不充分。另外，经宋连梅和刘秀花确认的输液室天花板照片来源不明，第一被告述称系董强取自死者（董志军）手机无据认定。因第一被告依据《中山区卫生和计划生育局行政处罚自由裁量标准》对原告的非医师行医行为作出处罚，该标准以行为的时间节点为处罚裁量依据，第一被告在案涉《行政处罚决定书》中认定原告非医师行医从2015年3月至同年10月，超出六个月未满一年，据此作出8万元罚款的处罚决定，故认定原告非医师行医的起始时间成为行政处罚是否适当的关键点。第一被告现有证据不足以认定原告从2015年3月开始非医师行医，这直接导致第一被告认定的原告非医师行医期间发生变化从而使处罚标准相应发生变化。故第一被告作出中卫医罚[2016]012号《行政处罚决定书》的行政行为应当予以撤销，第二被告作出大中政行复字[2017]1号《行政复议决定书》的行政行为应当同时予以撤销。原告的诉讼请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销被告大连市中山区卫生和计划生育局作出中卫医罚[2016]012号《行政处罚决定书》的行政行为。二、撤销被告大连市中山区人民政府作出大中政行复字[2017]1号《行政复议决定书》的行政行为。三、责令被告大连市中山区卫生和计划生育局对原告姜玲的行为重新作出处理。案件受理费50元，由第一被告负担。
大连市中山区卫生和计划生育局、大连市中山区人民政府均不服原审判决，向本院提起上诉。二上诉人请求撤销原审判决，依法改判维持具体行政行为，驳回被上诉人的诉讼请求。主要事实与理由：原审判决认定案涉行政处罚决定书中确认被上诉人姜玲存在非医师行医情形的部分事实主要证据不足错误。1.因刘秀花经营的店铺在华仲元诊所附近，因此，刘秀花自述称只要感冒发烧就到华仲元诊所开药打吊瓶的陈述具有合理性；2.作为普通患者，就诊时关注的通常是自己的病情而非为其看诊医生的姓名，因此，刘秀花自述称为其看诊的是诊所负责人但不知道该负责人的姓名的陈述属人之常情，符合常理；同时，由于被上诉人姜玲系非医师行医，在坐诊时即便患者询问其姓名，也会刻意回避和隐瞒，不会透露其真实姓名，不主动向患者提供处方符合常理。因此，刘秀花不知晓姜玲姓名且就诊无处方情况具有合理性；3.刘秀花在《询问笔录》中大致描述了为其看诊的诊所负责人的体貌特征，该描述与赵惠娟提供给上诉人的照片中的短发女性体貌特征相符。同时，刘秀花指认了该照片中的短发女性即为其看诊的诊所负责人，并经上诉人的调查人员确认，该女性就是被上诉人姜玲；4.刘秀花在《询问笔录》中所描述的华仲元诊所的陈设布局与护士宋连梅在《询问笔录》中的描述大体一致，相互印证，足以证明刘秀花确实曾经到华仲元诊所就诊过，且就其描述的熟悉程度而言，可以推定刘秀花不止一次到过该诊所；5.输液室天花板照片来源明确，即2016年1月29日由死者董志强的家属董强向上诉人提供。该照片系董志军在诊所输液时拍摄，且拍摄完通过微信向其朋友发送，告知其朋友当时是在诊所输液，董志军手机存有该照片原件。同时，通过宋连梅和刘秀花对该照片的指认，确认照片显示的确系华仲元诊所的输液室天花板，由此可以进一步佐证刘秀花自述的真实性和合理性；6.2015年3月王明英作为华仲元诊所的医师还在岗看诊，并不能排除在此期间被上诉人姜玲也在从事非医师行医。姜玲的《询问笔录》证实，王明英一般每天下午13:00下班，而王明英的《询问笔录》也证实，其不仅下午不在岗，有时家里有事就请假。上述证据足以证实王明英的在岗不具有连续性，而在诊所没有其他医师坐诊的时间内，作为诊所负责人的姜玲从事非医师行医完全具有可能性。因而，刘秀花关于大概在2015年3月由姜玲为其看诊的自述符合上述推断，具有充分的可信性；7.根据《卫生行政处罚程序》第21条规定，书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场检查笔录等，经卫生执法人员审查或调查属实，为卫生行政处罚证据。刘秀花的自述符合常理且能够与上述其他证据相互印证。故在无其他相反证据的情况下，刘秀花的自述证据应予以采信确认。需要指出的是，上诉人对姜玲作出行政处罚的事实依据，除了认定其对刘秀花非医师行医之外，还同时认定了对董志军、赵惠娟、刘军也进行了非医师行医。但原审判决在对刘秀花之外的其他事实均未予审查认定的情况下即作出撤销判决，有避重就轻、推卸责任之嫌，亦显属不当。综上，被上诉人姜玲从2015年3月起即开始从事非医师行医行为。事实清楚，证据确凿。
被上诉人姜玲辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人在上诉状中陈述的事实和理由均不能成立。1.关于刘秀花是否能够证实被上诉人曾经从事过非法的诊疗活动，原审认定的事实是刘秀花所提供的证据不足，而上诉人在上诉状中采用了推理、推测的语言，推论刘秀花作为一个普通患者应当知道为其看病的人就是被上诉人本人，这种推测不准确;2.关于王明英是否在2015年3月份在岗就诊的相关事实，上诉人所使用的语言是作为诊所负责人的被上诉人从事非医师行医完全具有可能性，也就是说，上诉人也仅仅是认为被上诉人有可能从事了相应的活动，而不能断定从事诊疗活动的人就是被上诉人本人。
本院二审审理期间，二上诉人向本院提交如下证据：1.上诉人大连市中山区卫生和计划生育局于2016年9月5日作出的中卫医罚[2016]013号行政处罚决定书一份、证明被上诉人存在非法行医的事实，包括2015年3月份为刘秀花开具处方并输液、2015年8月16日给董志军开具处方并输液、2015年8月17日给刘军进行诊治、2015年10月27日给赵惠娟诊治并书写处方。该处罚决定书送达后，行政相对人大连华仲元商贸有限公司并没有在法定的期限内提起行政复议或行政诉讼，该公司的法定代表人就是本案被上诉人;2.2017年7月22日作出的中卫医强申字[2017]0003号强制执行申请书一份，证明由于大连华仲元商贸有限公司没有在法定期限内对行政处罚决定书提起行政复议或行政诉讼，因此行政处罚决定书发生最终的法律效力，而行政相对人大连华仲元商贸有限公司并没有履行相关的义务，因此上诉人向大连市中山区人民法院申请强制执行;3.大连市中山区人民法院于2017年8月16日作出的（2017）辽0202行审111号行政裁定书一份，该裁定书证明上诉人大连市中山区卫生和计划生育局向大连市中山区人民法院申请强制执行后，法院确认了相关事实，并作出向大连华仲元商贸有限公司强制执行的裁定;4.辽宁省行政事业单位资金往来结算票据一份，证明行政相对人大连华仲元商贸有限公司向大连市中山区人民法院支付了强制执行款6000元。上述四份证据证明本案案涉行政处罚的行政相对人姜玲是补充证据中行政处罚相对人大连华仲元商贸有限公司的法定代表人，由此可以证实，姜玲作为法定代表人知道其非法行医的事实，也知道行政执法部门对因为其非法行医而对大连华仲元商贸有限公司作出行政处罚，并且其作为法定代表人没有在规定的期限内，就大连华仲元商贸有限公司被处罚的事实提起行政复议或行政诉讼，可以确认姜玲不仅知道被处罚的事实，也承认了处罚确认的相关事实。因此，本案上诉人大连市中山区卫生和计划生育局作出行政处罚决定过程中所确认的事实是客观存在的，也是经姜玲确认的。
被上诉人对上述证据质证意见为，上述证据均是在提起本案诉讼之前作出的，在本案诉讼程序中二上诉人并未提供相应的证据，以上证据不应属于新的证据。二审中，不应对该组证据予以采信。对于二上诉人提供证据的真实性无异议，但对证明的事实有异议。被上诉人认为行政机关作出行政处罚并不意味着作出该具体行政行为所依据的事实就一定是正确的，同样被处罚人接受了行政处罚或者受到了行政处罚，也不等于所作出的行政处罚就是正确的，接受行政处罚和行政处罚正确之间不能划等号。因此，二上诉人用曾经作出的并且已经执行的一份行政处罚来认定本案上诉人大连市中山区卫生和计划生育局作出的行政处罚是正确的，存在逻辑上的问题。本案的被处罚人姜玲正是因为对其本人作出的处罚所认定的事实不服，才提起相关的行政诉讼。
本院认为，二上诉人提交的四份证据具有真实性、合法性，与本案待证事实相关联，且被上诉人对证据的真实性未提出异议，本院予以采信。
本院经审理查明，2015年12月9日上诉人大连市中山区卫生和计划生育局行政执法人员接到群众举报，称大连华仲元商贸有限公司法定代表人姜玲在诊所内开展诊疗活动。上诉人大连市中山区卫生和计划生育局经调查认定事实为，姜玲本人未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》。2015年3月，姜玲给邻居刘秀花开具处方并进行了输液；2015年8月16日，姜玲给董志军开具了处方并进行了输液；2015年8月17日，姜玲给刘军进行了诊治；2015年10月27日，姜玲给赵惠娟诊治并书写了处方笺。2016年6月17日上诉人大连市中山区卫生和计划生育局认定姜玲存在非医师行医行为。据此，上诉人大连市中山区卫生和计划生育局于2016年9月5日对大连华仲元商贸有限公司作出中卫医罚[2016]013号行政处罚决定书，决定罚款人民币3000元。大连华仲元商贸有限公司在法定期限内未履行行政处罚决定，亦未申请行政复议和提起行政诉讼。上诉人大连市中山区卫生和计划生育局遂申请大连市中山区人民法院强制执行，执行内容：罚没款人民币3000元、加处罚款人民币3000元，合计人民币6000元。大连市中山区人民法院于2017年8月16日作出（2017）辽0202行审111号行政裁定书，裁定对该行政处罚决定书准予强制执行。大连华仲元商贸有限公司于2017年12月22日向大连市中山区人民法院交纳执行款6000元。
其他查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是:1.上诉人大连市中山区卫生和计划生育局作出的行政处罚决定认定事实是否清楚、证据是否充分；2.行政处罚是否适当。
关于第一个争议焦点，上诉人提供如下证据证实被上诉人存在非医师行医行为：1.2015年12月9日、2016年1月22日赵惠娟的《询问笔录》；2.2015年12月9日赵惠娟提交的处方笺；3.2015年12月15日赵惠娟提交的自述材料；4.2016年1月22日赵惠娟提交为其开具处方人员的照片；5.2016年1月26日中山区市场监督管理局提供的该诊所在大连康特尔生物药业有限公司采购药品的进货明细（2015年7月5日至10月31日）；6.2015年11月17日、2016年6月17日宋连梅的《询问笔录》；7.2016年1月27日、2016年6月17日王明英的《询问笔录》；8.2016年3月2日刘军、李延斌、马艺琳的《询问笔录》；9.2016年1月29日董强提交的死者董志军拍摄于2015年8月16日输液时的照片以及刘军等3人于2015年8月17日到大连华仲元商贸有限公司诊所就诊的录像及录音资料；10.2016年6月17日刘秀花的《询问笔录》；11.2016年3月1日大连市公安局司法鉴定中心出具的《关于两张<处方笺>的检验意见》等。本院认为，上诉人提供的上述证人证言及物证、录像录音资料等证据，形成完整的证据链条，能够证明被上诉人违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款关于未经医师注册取得执业证书不得从事医师执业活动的规定，存在非医师行医的行为。关于刘秀花的证人证言应否采信的问题，刘秀花在2016年6月17日询问笔录中称，2015年其只要是感冒发烧都会去华仲元诊所，为其看诊的就是女大夫（姜玲），天天都坐诊，大概时间是2015年3月份。结合刘秀花所陈述的诊所布局及物品陈设、比对照片进行辨认及其他相关证据，上诉人采信刘秀花的证人证言并无不当。关于输液室天花板照片来源问题，因被上诉人在听证程序中并未提出异议，且经刘秀花、宋连梅确认，与被上诉人诊所输液室天花板一致，故能够认定证人证言所述事实的客观真实性。另结合二上诉人在二审诉讼中提供的对大连华仲元商贸有限公司作出中卫医罚[2016]013号行政处罚决定书，该决定书认定的部分事实，”......姜玲本人未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》。2015年3月，你单位姜玲给邻居刘秀花开具处方并进行了输液......”，对此被上诉人未提出异议，并依据该行政处罚决定缴纳了罚款，该行政处罚决定书已发生法律效力，且此事实被大连市中山区人民法院作出的（2017）辽0202行审111号生效行政裁定书所确认。依前述分析，本院认为，上诉人大连市中山区卫生和计划生育局作出的行政处罚决定、上诉人大连市中山区人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿、充分。原审判决认为上诉人作出的行政处罚决定、行政复议决定认定事实主要证据不足予以撤销，适用法律错误，本院予以纠正。
关于第二个争议焦点，被上诉人自2015年3月至2015年10月期间存在非医师行医的行为，违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款、第三十九条的规定，上诉人大连市中山区卫生和计划生育局根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，鉴于被上诉人非医师行医的行为超过六个月不足一年，参照《中山区卫生和计划生育局行政处罚自由裁量标准》，对被上诉人作出罚款8万元的行政处罚适用法律正确，处罚适当。
综上，二上诉人的上诉请求及理由成立，本院予以支持。被上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2017）辽0291行初39号行政判决；
二、驳回被上诉人姜玲的诉讼请求。
一审案件受理费50元（被上诉人姜玲已预交），二审案件受理费50元（上诉人大连市中山区卫生和计划生育局已预交），合计100元，由被上诉人姜玲负担。
本判决为终审判决。
审判长王少琨
审判员刘杰
审判员马小红
二○一八年六月一日
书记员周丹
附相关法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。