内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院
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**刑** **** **事** **** **判** **** **决** **** **书** ****
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**（** **2017** **）内** **0291** **刑初** **99** **号** ****
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公诉机关包头稀土高新技术产业开发区人民检察院。
被告人刘某，男，1968年7月12日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，初中文化，无职业，户籍地内蒙古自治区包头市，捕前住址同户籍地。2017年6月23日因涉嫌犯非法经营罪被包头市公安局公共交通治安分局刑事拘留，2017年7月28日被逮捕。现羁押于包头市看守所。
辩护人石瑞枝，内蒙古天祺律师事务所律师。
包头稀土高新技术产业开发区人民检察院以高开检公诉刑诉[2017]100号起诉书指控被告人刘某犯非法经营罪于2017年11月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头稀土高新技术产业开发区人民检察院指派检察员张昱出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人石瑞枝到庭参加诉讼。现已审理终结。
包头稀土高新技术产业开发区人民检察院指控，被告人刘某在未取得任何合法经营资质的情况下，自己购买了一辆皮卡车安装了储油罐，并从网上购买了一台加油机，安装在皮卡车上后，制成一个简易的加油车，擅自经营被国务院《首批重点监管的危险化学品名录》明文规定的汽油。被告人刘某不仅将该加油车停放在自己居住的阳光小区，向小区内的私家车车主销售汽油，而且还驾驶该加油车前往华宇驾校，向驾校内的教练车销售汽油。其中，2017年5月份，被告人刘某通过证人底某，向华宇驾校销售汽油的金额为3733元；2017年6月份，被告人刘某通过证人底某，向华宇驾校销售汽油的金额为5883元。2017年6月23日，被告人刘某被包头市公安局公交治安分局抓获，并当场扣押了其用于销售汽油的加油车及油罐内的汽油。经核对加油机的记录，被告人刘某累计销售汽油量为55351.2升，累计销售金额305135元。经鉴定，被告人刘某加油车内的汽油为不合格产品。
公诉机关提供了户籍证明、抓捕经过、无前科证明、扣押清单及扣押笔录、包头市星运石油设备安装有限公司的工商登记资料以及该公司出具的证明材料及加油机照片、公交治安分局情况说明、调取证据清单及华宇驾校汽油报销单据五张、证人底某、声像鉴定报告、证人证言及询问笔录、内蒙古石油化工监督检验研究所对刘某销售汽油的检验报告、现场勘验笔录、现场照片及相关法规、公安机关委托检测公函及回复说明、被告人刘某的讯问笔录。指控被告人刘某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请人民法院对被告人依法予以惩处。
被告人刘某对起诉书的指控辩解称，我认罪，但销售的数额没那么多。
辩护人的辩护意见是，刘某使用的加油机为“三无产品”，记录的数据不稳定。鉴定单位是包头市星运石油设备安装有限公司，没有鉴定资质。被告人自己使用的两辆车一直使用该汽油，应当核减，综上，不应当采信加油机的数据，销售数额未达到定罪数额，不构成犯罪；刘某犯罪情节较轻、认罪悔罪、无犯罪前科。建议对刘某判处缓刑并处较轻罚金。
经审理查明，被告人刘某在未取得《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》和《营业执照》的情况下，自行在其皮卡车上安装了储油罐，在网上购买了一台加油机，制成一辆简易加油车，非法经营汽油，获取每升约0.9元的利润。被告人刘某不仅向小区内的私家车车主销售汽油，而且还向驾校内的教练车销售汽油。2017年6月23日，被告人刘某被包头市公安局公共交通治安分局抓获，并当场扣押了其用于销售汽油的加油车及油罐内的汽油。加油机的记录屏显示，被告人刘某累计销售汽油量为55351.2升，累计销售金额305135元。被告人刘某的两辆车自行使用约500升汽油。经鉴定，被告人刘某加油车内的汽油为不合格产品。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据证实：
1、户籍证明，证实被告人刘某在案发时已达负刑事责任年龄；
2、抓获经过，证实被告人的归案经过；
3、无前科证明，证实被告人刘某此前无犯罪前科；
4、扣押清单及扣押笔录一份，证实公安机关依法扣押了刘某手机、笔记本、及装有储油罐加油机的长城牌客货车；
5、调取证据清单及华宇驾校汽油报销单据五张，证实2017年6月份，被告人刘某先后5次向华宇驾校销售汽油共计5883元；证人底某微信转账记录截图、声像鉴定报告相互印证，证实2017年5月19日底某向刘某的微信号转账支付购买汽油的款项为3733元；两笔数额需累加计算；
6、证人的询问笔录和辨认笔录，证实被告人刘某非法销售汽油的事实。其中张某称，我老公（刘某）是2017年4月份开始卖的，我就知道他在阳光小区卖了。汽油5.5元一升，汽油标号95号。刘某甲称，姓刘的说95号汽油，每升卖5.5元，他来锦泰驾校给我们加油；
7、包头市星运石油设备安装有限公司的工商登记资料、该公司出具的证明材料及加油机照片，证实被告人车载加油机加油量显示为55351.2升、金额为305135元，加油机工作时数字自动记录的情况;证人杨某的询问笔录，证实被告人刘某的加油机不会因为人为操作导致累计加油量、累计加油金额出现与实际情况不相符的记录；
8、内蒙古石油化工监督检验研究所对刘某销售汽油的检验报告，证实被告人刘某被查获的汽油属于不合格产品；
9、现场勘验笔录、现场照片及相关法规，证实被告人刘某的皮卡车、油罐和加油机存在的安全隐患；
10、公安机关委托包头市产品质量计量检测所检测公函、回复说明，证实加油机运转正常，外观不合格，加油机显示读数100升，而实际付给消费者95.61升；
11、被告人刘某的讯问笔录，证实被告人刘某非法销售汽油的事实以及车载加油机的来源。刘某供述，2016年底，我买了一辆长城皮卡车，2017年4月，我在车上加了装800升的油罐，拉在阳光小区销售。92、95号汽油我都销售过，进价在4-4.5元之间，销售价5.3-5.5元之间。没有营业执照及经营手续。我买的加油机是包装完好的新加油机，别人没用过，就我一个人用。我只会设定价格。说明书看不懂，设定价格是卖我汽油的人教的。
上述证据取证合法，具有客观真实性，能够证明本案的事实，本院予以确认。
辩护人关于不能以加油机显示数额认定的辩护意见，经查，被告人使用的加油机确属“三无产品”；被告人自己的车辆也使用该汽油；被告人使用的加油机为自己购买的新加油机，被告人不提供安装人、销售人的情况；被告人自行使用汽油，未向法院提供准确数字；包头市星运石油设备安装有限公司不具备鉴定资质，杨某不能以鉴定结论认定，但可佐证加油机运转的情况。关于辩护人对于初犯的意见予以认可。
本院认为，被告人刘某在未取得危险化学品经营合法手续的情况下，违法销售汽油54851.2升，违法所得49366.08元，销售金额305135元，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人认罪态度较好，又系初犯，可酌情从轻处罚。宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响的。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第六十四条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、违法所得54851.2元依法追缴，上缴国库（已缴纳）。
三、犯罪工具长城牌客货车一辆（车载储油罐、加油机）予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长曹波
人民陪审员周泳
人民陪审员王伟
二〇一八年二月十一日
书记员朱乾坤
附相关法律条文：
**《中华人民共和国刑法》**
**第二百二十五条**
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
**第六十四条**
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
**第七十二条**
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。