中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终3884号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人于智博，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人张潇文，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）潘多拉公司，住所地丹麦王国哥本哈根。
法定代表人拉斯·詹森，总法律顾问。
委托代理人孙志峰，北京罗杰律师事务所律师。
委托代理人罗正红，北京罗杰律师事务所律师。
原审第三人天津硕鑫工艺品有限公司，住所地中华人民共和国天津市宝坻区。
法定代表人王金友。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标不予注册复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2017）京73行初1275号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年8月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系第11476970号“PANDORA及图”商标，由潘多拉公司于2012年9月12日提出注册申请，指定使用在第35类“商业管理辅助；组织商业或广告展览；替他人推销；市场营销；对购买定单进行行政处理；广告；广告宣传；货物展出；样品散发；商业橱窗布置；为零售目的在通讯媒体上展示商品”服务上。
引证商标系第10989473号“PANLORA”商标，于2012年5月29日提出注册申请，核定使用在第35类“张贴广告；户外广告；广告材料分发；广告材料更新；广告；广告宣传；广告代理；广告材料起草；货物展出；样品散发”服务上，商标权专用期限至2023年9月20日，现商标权人为天津硕鑫工艺品有限公司。
2015年10月15日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局针对天津硕鑫工艺品有限公司所提异议，作出（2015）商标异字第46595号《第11476970号“PANDORA”商标在部分服务商不予注册的决定》。依据2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条的规定，决定：对诉争商标在“广告；广告宣传；货物展出；样品散发；商业橱窗布置；为零售目的在通讯媒体上展示商品”服务上不予注册，在其他服务上准予注册。潘多拉公司不服，向商标评审委员会提出不予注册复审申请。
2016年9月23日，商标评审委员会作出商评字［2016］第81341号《关于第11476970号“PANDORA及图”商标不予注册复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认定：诉争商标与引证商标已构成2014年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标，据此决定：诉争商标在复审商品上不予核准注册。
潘多拉公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。
在原审诉讼程序中，潘多拉公司提交了销售和租赁协议复印件、店铺信息和图片复印件、审计报告复印件、相关网页和公证书复印件、相关维权记录、在其他商品类别上的商标注册信息等证据。
北京知识产权法院认为，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，实体问题的审理应适用2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）。诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。诉争商标与引证商标在整体读音、含义等方面存在一定区别，在诉争商标的读音、皇冠图形等具有较强识别作用的前提下，两商标共处于市场不会造成相关公众混淆误认。诉争商标与引证商标不构成2001年商标法第二十八条规定的使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标评审委员会相关结论错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会针对诉争商标重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由是：诉争商标与引证商标在字母构成、呼叫等方面相近，共存于市场易使相关公众混淆误认，两商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。
潘多拉公司与天津硕鑫工艺品有限公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实基本清楚，证据采信得当，且有诉争商标与引证商标档案、被诉决定、当事人在商标评审程序及原审程序中提交的证据材料，以及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，引证商标的初审公告日期为2013年6月20日，注册日期为2013年9月21日。
以上事实，有引证商标的商标档案在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定，对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。鉴于本案商标评审委员会受理复审申请的时间在商标法修改决定施行后，故本案审理亦应适用2014年商标法。原审法院适用2001年商标法审理本案，属于法律适用错误，本院予以纠正。
2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。2014年商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
本案诉争商标申请之时引证商标尚未初审公告，故本案应适用2014年商标法第三十一条的规定。商标评审委员会适用2014年商标法第三十条的规定属于法律适用错误，本院予以纠正。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
本案中，引证商标由字母“PANLORA”组成，整体无明显含义。诉争商标由字母“PANDORA”及字母“O”上的皇冠图形组成，“PANDORA”中文翻译为“潘多拉”，由于“潘多拉的盒子”等神话故事在中国相关公众中具有一定的知名度，且字母“O”与皇冠图形的组合具有一定特色，故诉争商标具有较强识别性。诉争商标的字母部分虽然与引证商标仅有一字母之差，但两商标在读音、含义、整体视觉效果等方面均存在一定差异，即使使用在同一种或类似服务上亦能够相区分，不易造成相关公众的混淆误认。故诉争商标与引证商标不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审判决的相关认定正确。
鉴于2001年商标法第二十八条规定与2014年商标法第三十一条规定对于商标近似、商品或服务类似方面的判定标准相同，故原审判决虽适用法律不当，但不影响其实体审查结论正确。本院在纠正其错误的基础上，对其结论予以维持。
综上，商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 刘 萍