江西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣刑终74号
原公诉机关江西省南昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李如保，男，汉族，1957年3月10日出生，小学文化，住江西省南昌县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月20日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
辩护人张馨华，江西赣商律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐旭，男，汉族，1991年3月3日出生，初中文化，住江西省南昌县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月20日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
上诉人（原审被告人）周明光，男，汉族，1992年6月10日出生，小学文化，住南昌市高新区，户籍地贵州省威宁彝族回族苗族自治县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年11月21日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
上诉人（原审被告人）涂传进，男，汉族，1997年10月26日出生，初中文化，住江西省南昌县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月20日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
上诉人（原审被告人）万坤，男，汉族，1997年2月8日出生，初中文化，住江西省南昌县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月20日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
辩护人郭郡，江西久保律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴海明，男，汉族，1974年10月31日出生，小学文化，住江西省南昌县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月20日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
上诉人（原审被告人）黄剑辉，男，汉族，1977年10月5日出生，初中文化，住江西省南昌县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年11月20日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
江西省南昌市中级人民法院审理南昌市人民检察院指控原审被告人李如保、徐旭、周明光、涂传进、万坤、吴海明、黄剑辉犯故意伤害罪一案，于2017年12月25日作出（2017）赣01刑初47号刑事判决。宣判后，原审被告人李如保等7人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人李如保、徐旭、周明光、涂传进、万坤、吴海明、黄剑辉，听取李如保、万坤的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定，2016年11月2日中午1时许，在南昌高新技术产业开发区天祥大道南昌航天国际广场在建工地2号楼1楼，被告人徐旭因使用升降机问题与金某1发生口角。争吵过程中，徐旭拨通了朱某华（另案处理）的电话，并与金某1打了起来，朱某华与同在2号楼4楼等升降机的被告人涂传进、万坤、黄剑辉得知徐旭正与人吵架后，分别拿了一根消防钢管赶到一楼帮忙打架。打斗中，徐旭持钢管用力打在金某1戴在头上的安全帽，将其安全帽打破、头部打伤。罗某见状使用手中的铁锹打向徐旭，被朱某华抓住铁锹，万坤、涂传进、黄剑辉上前打罗某，罗某就松开铁锹与金某1向工地1号楼跑去，徐旭、朱某华、涂传进、万坤、黄剑辉在后追赶，被项目部人员劝阻，朱某华等人将手中的钢管扔向金某1、罗某后返回工地2号楼4楼。金某1、罗某回到1号楼后，其工友程某2、李某4（二人均另案处理）、杨某1、金某2等人陆续到场，随后，程某2将上述情况电话告知其一方包工头被告人周明光。周明光、金某3与被害人赵某1随即赶回工地。因不满己方人员被打，周明光称要找对方讨要说法，赵某1与程某2、李某4、杨某1便各自拿一根木料往2号楼冲，周明光、金某3等人也拿了工具紧随其后。李如保、徐旭、朱某华、涂传进、万坤、吴海明、黄剑辉等人在返回2号楼4楼途中，预料到对方可能会报复，商议决定若对方来打架就“应战”，后见周明光一方人员追上楼来，便各自寻找工具做好准备，待赵某1、杨某1、李某4、程某2等人到达4楼后，双方再次发生打斗。斗殴中，李如保持钢管用力打在赵某1头上，李如保也被对方打伤。尔后，两边施工队负责人赶到现场劝阻，双方停止打斗。当天，赵某1被送往医院抢救，2016年11月19日，赵某1经抢救无效死亡。经鉴定，赵某1符合因头部遭受钝器打击致硬脑膜外血肿，行血肿清除术后大面积脑梗塞死亡；李如保的损伤程度为轻伤二级；金某1的损伤程度为轻微伤。2016年11月19日晚，侦查人员到达南昌航天国际广场项目部，让双方负责人通知各自一方的工人到项目部接受调查，当晚被告人李如保、徐旭、涂传进、万坤、吴海明、黄剑辉接电话通知后到达项目部，随后被带往公安机关接受调查；次日，被告人周明光接电话通知后到公安机关接受调查。
2016年12月6日，参与斗殴的双方被告人均与被害人赵某1家属关于民事赔偿达成和解，赵某1家属获得了被告人等共同赔偿的80万元人民币，并对双方被告人的行为予以谅解，请求对他们从宽处罚。
原审法院认为，被告人李如保持械参与聚众斗殴，在斗殴中致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人徐旭、涂传进、万坤、吴海明、黄剑辉、周明光持械参与聚众斗殴，均系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。在各自一方成立的共同犯罪中，各被告人行为积极，均系主犯。李如保、徐旭、涂传进、万坤、吴海明、黄剑辉归案后能如实供述罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。周明光当庭否认了其找对方讨要说法的主要犯罪事实，不具有坦白情节。七被告人积极赔偿了被害人家属经济损失，取得了被害人家属的谅解，可以酌情从轻处罚，辩护人提出被告人等已赔偿被害人家属并取得谅解的辩护意见与事实相符，予以采纳。徐旭、万坤的辩护人提出该二被告人认罪态度好、系初犯，吴海明、黄剑辉的辩护人提出吴海明、黄剑辉系初犯的辩护意见与事实相符，予以采纳。关于李如保的辩护人提出建议对李如保在三年至七年有期徒刑幅度内量刑，涂传进、黄剑辉的辩护人提出对涂传进、黄剑辉判处缓刑，吴海明的辩护人提出对吴海明定罪免刑或者判处缓刑的辩护意见，与各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度以及法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二项、第四项，第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十六条第一款之规定，认定被告人李如保犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；被告人周明光犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年三个月；被告人徐旭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；被告人涂传进犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；被告人万坤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；被告人吴海明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；被告人黄剑辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月。
上诉人李如保上诉及其辩护人辩护提出，被害人赵某1死亡超出李如保犯意；被害人对本案的发生存在一定过错；李如保打赵某1具有防卫性质；李如保悔罪，其经公安传唤到案并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，一审未认定从而导致对李如保量刑过重，属于适用法律错误。综上，请求二审从轻处罚李如保。
上诉人徐旭上诉提出，其系自首，悔罪，原审对其量刑过重。
上诉人周明光上诉提出，其悔罪，周明光陪赵某1父亲赵英平于2016年11月9日就到公安局报案，20日也是接到通知就到公安局的，原审没有认定其自首系适用法律错误，对其量刑过重。
上诉人涂传进上诉提出，其悔罪、无前科，在共同犯罪中致起了次要或辅助作用、系从犯，金某1是本案的挑起者，原审没有认定其自首系适用法律错误，请求二审依法对其适用缓刑。
上诉人万坤上诉及其辩护人辩护提出，原审没有认定其自首系适用法律错误，其在本案中行动是消极被动的、处于从犯地位，万坤父亲早逝、母亲残疾生活无法自理，请求二审对其从轻或减轻处罚。
上诉人吴海明上诉提出，原判认定事实错误，其只参与了第二阶段因周明光等追打过程中的打斗，具有防卫性质，且其归案过程符合自首规定，在本案中也相对处于从属地位，请求二审依法对其从轻改判。
上诉人黄剑辉上诉提出，原审没有认定其自首系适用法律错误，且其没有打到他人，无前科、自愿认罪、取得了被害方谅解，请求二审对其从轻处罚。
经审理查明，2016年11月2日中午1时许，在南昌高新技术产业开发区天祥大道南昌航天国际广场在建工地2号楼1楼，上诉人徐旭因使用升降机问题与金某1发生口角。争吵过程中，徐旭拨通了朱某华的电话，并与金某1打了起来，朱某华与同在2号楼4楼等升降机的上诉人涂传进、万坤、黄剑辉得知徐旭正与人吵架后，分别拿了一根消防钢管赶到一楼帮忙打架。打斗中，徐旭持钢管用力打在金某1戴在头上的安全帽，将其安全帽打破、头部打伤。罗某见状使用手中的铁锹打向徐旭，被朱某华抓住铁锹，万坤、涂传进、吴海明、黄剑辉上前要打罗某，罗某就松开铁锹与金某1向工地1号楼跑去，徐旭、朱某华、涂传进、万坤、黄剑辉、吴海明在后追赶，被项目部人员劝阻，朱某华等人将手中的钢管扔向金某1、罗某后返回工地2号楼4楼。金某1、罗某回到1号楼后，其工友程某2、李某4、杨某1、金某2等人陆续到场，随后，程某2将上述情况电话告知其一方包工头即上诉人周明光。周明光、金某3与被害人赵某1随即赶回工地，不满己方人员被打，称要找对方讨要说法。赵某1与程某2、李某4、杨某1便各自拿一根木料往2号楼冲，周明光、金某3等人也拿了工具紧随其后。与此同时在返回2号楼4楼途中的李如保、徐旭、朱某华、涂传进、万坤、吴海明、黄剑辉等人预料到对方可能会报复，商议决定若对方来打架就“应战”，后见周明光一方人员追上楼来，便各自寻找工具做好准备，待赵某1、杨某1、李某4、程某2等人到达4楼后，双方再次发生打斗。斗殴中，李如保持钢管用力打在赵某1头上，李如保也被对方打伤。尔后，两边施工队负责人赶到现场劝阻，双方停止打斗。当天，赵某1被送往医院抢救，2016年11月19日因严重颅脑损伤经抢救无效死亡。李如保的损伤程度为轻伤二级；金某1的损伤程度为轻微伤。2016年11月19日晚，侦查人员到达南昌航天国际广场项目部，让双方负责人通知各自一方的工人到项目部接受调查，当晚李如保、徐旭、涂传进、万坤、吴海明、黄剑辉接电话通知后到达项目部，随后被带往公安机关接受调查；次日，周明光接电话通知后到公安机关接受调查。本案附带民事部分一审已达成和解，赵某1家属请求对7上诉人从宽处罚。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、受案回执，证实本案由被害人赵某1父亲报案至公安机关。
2、证人罗某的证言，证实2016年11月2日中午1多钟，我侄子金某1在2号楼升降机旁跟一个人吵架并打起来了，我过去劝架，手里还拿着打混凝土用的铁锹，等我走到他们旁边时，看到金某1头破了，流了很多血。我想把两个人拉开，但还没拉开，就从楼上下来了好几个人，手上都拿着红色的铁水管，冲到我身边，打我和金某1。我和金某1就往1号楼跑，他们有几个人在后面追，在跑的时候，我背上被他们扔的铁水管砸到了一下。后来我这边工头老易和金某1的叔叔金某2把追的人拦住，那些人就返回2号楼了。我和金某1跑到了1号楼，程某2见状给工头周明光打了电话。没过多久，周明光和赵某1、金某3过来了，接着杨某1和李某4也来了。我看到金某3、周明光、赵某1、程某2、杨某1和李某4他们从1号楼的地上检了木头方料，直接朝2号楼走过去了。过了一会儿，我和金某2、金某1也朝2号楼那边走去，等我到4楼时，看到赵某1站在四楼中间楼梯口的边上，头上还有好多血，老易、金某3、周明光、程某2、杨某1、李某4、金某1和金某2都在，对方的人都走了。老易让周明光、金某3将我、金某1和赵某1送到了医院。19日，我听老乡说赵某1死了。
3、证人杨某1的证言，证实2016年11月2日中午1时许，我和李某4做事时听说同事在2号楼被打了，就跑到2号楼去，没看到人，同事都在1号楼下面，10多个做消防的工人手里拿着钢管往2号楼楼梯走。我和李某4就到1号楼，看到金某1头被打破了，头上有一道四五厘米长的口子，罗某戴在头上的安全帽也破了。事情起因是金某1因为坐升降梯和做消防的工人发生了冲突，然后打了起来。金某1的大伯金某2提出要找对方讨个说法。我觉得老乡被打了很生气，后赵某1、金某3、周明光也到了现场，赵某1问我怎么回事，我说有人被打了。赵某1看了一眼金某1后，就在地上捡了一根方料说“大家走，跟我一起上去找他们去”，我跟李某4、程某2也捡起一根方料跟在赵某1后面。我们四人跑到楼梯一楼，看到对方在二三楼慢慢上楼，我们就喊“站住，别跑”。对方听到后就加速跑到四楼。我第一个跑到四楼，有很多消防工人拿钢管朝我冲来，其中一个消防工人用钢管砸了一下我头部，把我安全帽砸飞了。之后又有一个人用钢管砸了一下我背部，把我打到地上。我倒地后，发现李某4也被打倒在地上。我起来后，大家都停手了。赵某1用手捂住头，脸上、衣服上和他站的地上都有血迹。之后赵某1往楼梯后面走了两步就吐了。
4、证人金某1的证言，证实2016年11月2日14时许，我因使用电梯与一个做消防管道的徐旭起了冲突，我老乡罗某站在中间劝架，没过两分钟对方从楼上下来了6个手持消防管的人，他们用消防管打我和罗某头部，我和罗某都被打倒后爬起来就跑，跑了十多米到一号楼，金某2和易某2就过来制止了对方。这时就有人打电话给领班周明光，没过多久周明光同赵某1、金某3过来了，他们三个人向易某2了解情况后，就上2号楼4楼找打他们的人去了。过了几分钟，我也上去了，赵某1已经被打倒在地上了，我这边有周明光、金某3、赵某1、杨某1、程某2、李某2等十来个人在现场，对方有二十来个人在场。我这边有人拿了方料或消防管，对方有些人手上拿着消防管。
5、证人金某3的证言，证实2016年11月2日，我和周明光、赵某1在网吧上网，接到电话说我弟弟金某1被打了，我们就赶到工地去了。我看到金某1的头在流血，得知是做消防的人在2号楼下面打的，我就去2号楼找对方要说法了。走到2号楼下面，我这边的人开始往四楼冲，大多数人手里都拿了工具，赵某1、李某4、杨某1冲在最前面，其他人也跟着往四楼冲，冲的时候周明光说了句“走！我们上去看下！”。我手里拿了一根方木料，李某5手里拿了一根钢管，我和李某5到四楼时看到赵某1、杨某1、李某4、程某2，赵某1躺在地上了，用手捂住头，头上在流血，程某2拿了根方木料站在他旁边，对方四个人手上都举着消防管，双方都没有动手。
6、证人李某1的证言，证实2016年11月2日下午，我做事时看到金某1坐在地上、头部在流血，罗某站在他旁边，说是被工地上做消防的人打了。过了两三分钟，金某3过来了，了解情况后，我和金某3一起往2号楼的楼上走，金某3在二楼捡了一根方木料，我在四楼楼梯口捡了一根钢管。到了四楼，我看到赵某1躺在地上，当时赵某1想爬起来，被对方一名男子用钢管在头部打了一下，赵某1就爬不起来了。对方另一名男子用钢管打了程某2背部一下，程某2也倒地了。看到这个状况，我和金某3就跟对方说不要打了，对方就没再打了。
7、证人李某2的证言，证实我这边人做事都是周明光安排的，钱也是周明光发的，都听他的。金某1、罗某跟对方因乘坐升降机的事发生了矛盾并打起来了，金某1头被打破了。后周明光过来说“我们的人不能白打，我们一起上去讨个说法”。我们都赞同，周明光、赵某1、金某3、杨某1、程某2、李某4、李某1七人先冲到楼上去，等我上去已经打完架了，赵某1已经受伤了。
8、证人金某2的证言，证实第一次斗殴后，我看到金某1、罗某被六七个手上拿了钢管的做消防器材安装的人追，金某1头上流血，工地项目部的人劝散了两边的人。不久，周明光、金某3、赵某1到达工地，周明光很气愤说“怎么打成这样，走，去找他们”，随后周明光、赵某1、程某2、李某4、杨某1等人拿了方料就准备往楼上冲，我拦住他们说不能去，但没拦住。先是赵某1、程某2、李某4、杨某1冲上了楼，后周明光、金某3也冲上了楼。等我赶到4楼时，看见赵某1坐在几根钢管上，头上流血。
9、证人易某1（负责周明光的工头）的证言，证实第一次冲突后，我让程某2打电话叫周明光到工地，周明光了解到金某1被打的原委后情绪激动，说要去讨说法，并做出冲上去打架的样子。我劝阻周明光时，赵某1拿了一根一米多长的方料往徐旭等人的消防通道工地跑，周明光及其班组的工人也跟着往消防通道那边跑，场面一下子乱了起来。我跟着他们跑，想叫他们停下。等我赶到现场时架已经打完，赵某1头上流血。
辨认笔录证实，易某1辨认出赵某1、杨某1、金某3、周明光、程某2、李某4为案发时与对方打架对峙的人员。
10、证人程某1（航天国际广场工程项目部质检员）的证言，证实2016年11月2日中午1时许，我在项目部办公室看到2号楼下面有几个做消防的工人手上拿着钢管在追航宇公司的三个小工，我赶紧跑过去制止，开始他们没停，后总承办商的人来了才停下，但还是呈对峙状态。我看到航宇公司那边有一个年轻人头上在流血，一个年级大一点的人帽子被打破了。之后，生产经理陈新宇和项目总工王东零到了现场，航宇公司负责人易某2（易某1）也到了。陈经理让易某2稳住航宇公司的人，并让消防那边的人上楼做事去。过了几分钟，航宇公司又来了几个人，看到他们的人被打，情绪很激动。之后他们拿着方料等东西冲上楼。等我和陈经理、王经理、岳经理到了4楼现场，双方已被人分开了，航宇公司有两个人头上在流血。之后，岳经理让双方负责人把伤者送往医院，其他人各自散了。做消防那边人拿的是钢管，航宇公司这边拿的是木头方料，还有的拿扫把。
辨认笔录证实，程某1辨认出周明光、金某3、程某2就是当天拿着木方料冲到航天国际广场2号楼4楼打架的人。
11、证人陶某的证言，证实2016年11月2日下午1时10分许，我和李如保、万坤、涂传进、黄剑辉在工地一栋在建楼的4楼做消防工程，叫1楼的升降机把消防水管带上去，徐旭听到后就叫贵州人少装水泥，贵州人不肯，双方为此发生口角。徐旭就在1楼喊“这里要打人哦”，万坤、涂传进、黄剑辉听到后每人从地上捡了一个铁管跑下楼，我和吴海明也跟着一起下去，想劝住他们不要打架。我看到万坤、涂传进、黄剑辉、朱某华五个人在楼下电梯口附近跟对方两三个人拉拉扯扯，对方一个矮矮胖胖的人头部还流了血，他们拉扯了一下子，对方那边两三个人就往另外一栋楼跑。万坤、涂传进、黄剑辉、朱某华拿着钢管在后面追，追了十多米远被项目部的人拦住劝开了。他们回四楼没过一下子对方那些贵州人就冲到四楼，前后有四五个人冲上来了，手里都拿着木头方料。我很害怕，就走到旁边去了。我看到万坤、涂传进、黄剑辉、徐旭、李如保都捡了铁管冲过去和对方打。当时场面很混乱，具体谁打到对方什么人，我没看清。打架的过程估计就一两分钟。后项目部的人来到四楼，把双方劝开。我看到现场有一个人倒在地上，自己爬起来又用手捂住流血的头。我听李某3说那个贵州人在医院死了。
辨认笔录证实，陶某辨认出李如保、徐旭是、朱某华、涂传进、万坤、黄剑辉。
12、证人李某3（李如保一方包工头，李如保儿子）的证言，证实2016年11月2号中午1点半左右，我看到徐旭、黄剑辉、涂传进、陶某、万坤、吴海明、李如保七个人都在一楼，他们说因争电梯的事和工地上土建的人打架了。我问有事没有，他们说没事，我就让他们回去做事。他们刚上楼，就有十多个人拿着方木、钢管和铁锹冲过来往楼上追，我拦到像带班的人即易某1问怎么回事，他说也不知道怎么回事。我见拦不住他们，就跟着追上楼去。到四楼时，发现双方分成两边在楼梯口对峙叫骂，我这边人手上拿了钢管。对方某个子很小的人头破了，流了血，还有一个20岁左右穿黑衣服的年轻人即赵某1被打到了头，蹲在地上。我父亲李如保后来跟我说，当时对方有个人拿方木打到他的手臂和手指，他就拿了钢管和对方打，不小心打到对方的头上。事后，我去医院看过几次赵某1，费用都是我出的。
13、证人吴某1的证言，证实李如保、涂传进、万坤、徐旭、吴海明、黄剑辉当日均在工地，我看到吴海明、黄剑辉、涂传进突然往电梯斜对面的楼梯那边跑，并且下了楼，万坤在地上抱了一撂钢管跟着他们一起往楼下跑，后来听说他们打架了。
辨认笔录证实，吴某1出李如保、吴海明、涂传进、黄剑辉是同其一个班组做消防管道安装的工人。
14、证人谢某（负责开电梯的工人）的证言，证实我和胡某负责2号楼两台人货电梯。案发时，我看到徐旭与贵州民工发生冲突并打起来了。后贵州民工往1号楼跑，做消防的工人在后面追赶，项目部的人出来制止了他们。六七分钟后，我开电梯往上走，向下看到有一个贵州民工即赵某1拿着木方料从1号楼朝2号楼跑。等我开电梯从楼上往下到4楼时，看到4楼有好多的人分两边站着，一边是做消防的民工，一边是贵州民工，我开始看到赵某1头上有血，项目部的人就让双方散了，让受伤的人去医院。最开始与徐旭发生冲突的民工金某1头上也有血。
辨认笔录证实，谢某辨认出金某1是与徐旭打架的贵州民工，赵某1是拿着方料跑到1号楼和2号楼中间通道后来在4楼被打破头的贵州民工。
15、南昌市第一医院诊疗记录、死亡记录、证明及侦查机关出具的情况说明，证实赵某1被打伤后于2016年11月2日以“吴进”的名义在南昌市第一医院住院治疗，同月19日因重型颅脑损伤治疗无效死亡。
16、尸体检验鉴定报告及尸检照片，证实死者赵某1头部见皮肤裂创，创缘欠整齐，周边见皮下出血，颞骨骨折。综合分析认为，死者赵某1符合因头部遭受钝器打击致硬膜外血肿，行血肿清除术后大面积脑梗塞死亡。
17、人体损伤程度鉴定书，证实李某4、程某2、罗某全身未见明显损伤，不予损伤程度评定；金某1的损伤程度构成轻微伤；杨某1的损伤程度不构成轻微伤级别；李如保的损伤程度构成轻伤二级。
18、视听资料及情况说明，证实公安机关从上诉人涂传进处调取了涂传进在斗殴现场用手机拍摄的视频，该视频拍摄时双方已经停止打斗。视频显示本案被告人当时均在现场。主要拍摄对象为周明光一方人员，也有部分徐旭等人影像。视频中可见，赵某1左手捂头部站立，金某3、程某2、周明光、杨某1等人手持方料站立，黄剑辉、吴海明、朱某华手持钢管，李如保在旁边站立，李某3在与对方交谈。
19、同案人程某2（未成年，另案处理）的供述，证明2016年11月2日下午1时许，我做事时听到工友杨某2在1号楼下面喊金某1被人打破头了，我立马跑到1号楼外面拿了一根方料，直接往2号楼那边跑。在跑到1号楼到2号楼的通道上，看到金某1头流着血，拿着两根方料，金某1二姑夫罗某拿着一把铁锹，被管理人员“易某2”拦住，安装消防器材的老板和土地项目部的经理正拦着2号楼那边六个拿着1米长左右消防铁管的男子。我拦在金某1前面，金某1就隔着我与对方对骂。这时，项目部经理就跟“易某2”说“先把你们那边两个人送到医院去”，“易某2”就叫我打电话给包工头周明光。金某1坐在1号楼下面西北角，金某2、罗某、易某2、杨某2、李某2站在他边上。这时，李某4和杨某1过来了，杨某1大喊说“上去”，并从地上捡起方料，我跟李某4也捡起地上的方料，三人准备冲到2号楼跟对方打架，金某2和“易某2”就过来拦住我们，并抢过我们手上的方料。又过了几分钟，赵某1、金某3、周明光过来了，周明光问金某1怎么被打的，金某1说因为争电梯，安装消防器材的工人就打电话叫人把他打了。赵某1听说事情经过后很激动，大喊一声“上去找他们”，说完就捡起地上的方料，我和李某4、杨某1也跟着捡了一根方料拿在手上。这时对方的人已经上楼了，“易某2”又上来拦住我们，周明光当时说了句“先别去”，过了一会儿，周明光又说“上去找他们讨个说法”，说完周明光就带头准备往2号楼那边走。“易某2”拦着周明光不让他往前走，此时赵某1就捡起一根方料快速往2号楼那边走，我和李某4、杨某1三人也捡起地上的方料跟着赵某1一起快速往2号楼那边走。我们走到2号楼2楼，看到对方正从三楼往上走，赵某1就喊“站住，你们打了人还想跑啊”，对方就往楼上跑，我们跟在后面追。杨某1第一个冲到四楼，我刚冲出楼梯口的门，就被别人打倒了。这时头上没有戴安全帽的赵某1也冲出去，刚冲出楼梯间的门口，就被人用消防铁管打到了头的左边，赵某1被打到头后并没有倒下，直接冲上前用方料跟对方打起来。我也冲上去用方料跟对方一个拿着长钢管的中年男子对打起来，交手几下，我手上的方料被打断了，然后就有人用钢管之类的东西打了我背部一下，我就被打倒了，接着有人按着我不让我动。我不知道对方有没有受伤，我参加了打架没有打伤人。金某1头被打破了，赵某1头也被打破了。我和杨某1、罗某、李某4身上都受了伤。2016年11月19日赵某1死了。
20、同案人李某4（未成年，另案处理）的供述，证明2016年11月2日下午1点多，我和杨某1在工地4号楼做事时听说我老乡在1号楼被人打出血了。后我听到周明光说要去找对方讨要说法，贵州老乡都表示同意，但是“易某4”却拦住不让我们去。我和赵某1、杨某1、程某2四人没有搭理“易某4”，都捡了方料冲到2号楼，赵某1跑在最前面，金某3、周明光也跟着一起过来了。我们跑出2号楼4楼楼梯口时，对方的人就拿着消防钢管打我们，我当时就被打倒，后来昏昏沉沉了，我刚从地上爬起来，周明光、金某3、杨某2、李某2、李某7他们就上来了，双方就没有再打架了。周明光说找对方讨说法大家都同意，我也不清楚准备怎么讨说法，带东西去是因为如果对方动手，他们肯定要还手，拿着东西打起来也不会吃亏。大家打我就打，大家不打我就不打。
21、上诉人李如保的供述，证明2016年11月2日下午1时许，我在工地2号楼4楼做事，听到下面很吵，我这边人往楼下跑，有三四个人还拿了铁管。我站在四楼，看到对方有三四个人在和徐旭拉拉扯扯。我也到楼下去，到一楼时，双方已经打完了，对方一人头上在流血，项目部有人在调解。过一会儿，我儿子李某3过来了，我这边人就一起往楼上走，我走在最后。我走到三楼时，听到楼下大叫，我这边人喊他们上来了，朱某华从楼梯缝往楼下看，我女婿吴海明就说“不要下去，我们上去拿东西”，我们就加快了脚步走到4楼。我上到4楼就直接往楼梯口右手边走，对方有两个人从楼梯里面出来，其中前面的那个人拿方料追过来打我，我当时手上没有东西，就用手挡，手臂被打到了。我就从地上捡了一根长约1.5米的铁管跟对方对打，在打的过程中，我用铁管一下子打到了对方的头，那个人就倒地了，我拿着铁管退到后面，后来两边的人都停手了，面对面站着。我很后悔，也不想把对方打死。辨认笔录证实，李如保辨认出朱某华、李某3。
指认现场笔录及照片，证实2016年11月20日下午，上诉人李如保带领侦查人员指认了南昌市高新区航天国际广场工程工地2号楼4楼为其打伤被害人赵某1的现场，侦查人员进行了拍照固定。
22、上诉人徐旭的供述，证明2016年11月2日下午1点多，我在工地2号楼因使用升降机与贵州民工金某1发生争吵，我拨通了朱某华的电话，并继续和贵州民工对骂并打了起来。对方一老头罗某就拿手上的铁锹朝我打过来，我用手挡了一下，还在跟那个金某1对打。不久，我班组的黄剑辉、万坤、朱某华、涂传进、吴海明、陶某、李如保来了，朱某华、涂传进手上拿了钢管，我这边人冲上来怎么打的我没看清。但金某1从地上检了一根铁管朝我头上打了一下，我戴了头盔所以头部没有受伤，我也从地上捡了一根铁管朝他头盔上用力打了一下，他的安全帽被我打破了就转身往1号楼跑，罗某也跟在他后面跑。我就丢掉手上的铁管跟在后面追，这时，朱某华用他手上的钢管朝那两个民工砸过去，但没砸到。过了一会儿，那两个民工叫了四五个人回头来准备打架，我看到那个被我打破安全帽的金某1头上在流血，项目部的人过来拦着两边的人，并问为什么打架。我把事情起因说了一遍，就跟同事一起走楼梯回2号楼的4楼。快到4楼时，我听到楼下有人追上来的声音，就跑到4楼仓库门口，捡了一根消防钢管站到仓库门口斜对面的台阶上，万坤也拿了一根钢管站在其下面。接着，我听到升降机那边有打架的声音，就跟万坤说那边打起来了，说完就拿着钢管往升降机那边跑，万坤也跟着我后面跑。我在过道上看到李如保拿着一根钢管在跟赵某1对打，我即将跑出过道口时，对方一个拿着钢管的年轻人跑上来打我，我用手上的钢管挡了一下，我准备还手时，那个年轻人就往楼梯口跑，我跟在后面追。追到楼梯口，看到对方一伙人拿着钢管和方料冲上楼了，冲到最前面是金某3。我就往后退，后退中看到李如保用手上的钢管朝赵某1身上打过去，赵某1就倒在地上了。万坤和涂传进在升降机和楼梯口中间的位置跟对方的人对打。
辨认笔录证实，徐旭辨认出朱某华、杨某1、金某3是当日与其发生冲突的对方人员。
23、上诉人涂传进的供述，证明2016年11月2日下午1时许，我班组人员在航天国际广场2号楼4楼等电梯准备到楼上做事，朱某华接到徐旭的电话说好像在打架就往楼下跑，我和黄剑辉、吴海明、陶某跟着朱某华跑到楼梯口时，万坤拿着钢管跑过来每人发一根。走到一楼看到徐旭戴了安全帽和对方三个人吵架，其中有一人手中拿着铁锹。徐旭看到我们下楼，就动手打了开始和他对打的金某1。我们拿着钢管跑到徐旭边上，徐旭拿走我手上的钢管，继续跟那个民工打，后徐旭用钢管将那个民工的安全帽打破了。这时，站边上拿铁锹的男子罗某就用锹拍徐旭，被朱某华抢过来了，对方就往1号楼跑。徐旭、朱某华、黄剑辉、万坤跟在后面追，徐旭扔掉了手中的钢管，追了一会儿被项目部的人制止。我这边人就返回2号楼，在路上黄剑辉问大家对方吃了亏来报复怎么办，大家说如果冲上来就跟他们打，意见都是统一的。我们走到三楼半时，听到楼下来了很多人往楼上跑，并用外地话在喊叫。大家猜到是对方来报复，徐旭就说快上去拿好东西，准备打。大家一起叫到“快快快”，并跑到四楼各自分开找趁手的东西，我在仓库门口捡了一根1.2米长的钢管，听到外面有打斗的声音，就带着钢管跑出去。到了过道口，看到徐旭和李如保站在货梯斜对面，手上都拿着一根一米多长的钢管，旁边一个穿黑色衣服20来岁的年轻人一只手撑着地躺着，一只手蒙着头，头上在流血。圆楼梯对面有个戴安全帽拿着一根一米多脚手架的人，我冲过去想打他。一到他旁边他就用管子举起了打我，我躲过了，并用钢管打了一下他的左背部。后来我拿出手机拍视频，拍了一会儿就关掉了。
辨认笔录证实，涂传进辨认出周明光、程某2、李某4、金某3是对方参与打架的人，还辨认出其用手机录制的现场视频的截图中的自己一方人员朱某华、吴海明、黄剑辉。
24、上诉人万坤的供述，证明案发当天中午，我和黄剑辉、涂传进、朱某华在2号楼4楼等电梯，吴海明、李如保、陶某也在做事，徐旭在1楼等电梯。过了会儿，朱某华接到一个电话说徐旭在下面打架，大家都说“走，下去”，黄剑辉说“拿点管子下去”，我立马跑到边上拿了六根40厘米长、直径3厘米的消防钢管后追上了他们，黄剑辉、涂传进、朱某华、吴海明每人从我手上接过一根钢管，我自己拿了两根。到一楼时，我扔掉一根，来到电梯附近，看到徐旭正在和一个外地民工金某1吵架。徐旭看到他们拿钢管过来说了句“上”，说完他就跳起来打那个跟他吵架的金某1，我和黄剑辉、朱某华、涂传进也跟着上前准备打那个人，但地方比较小，施展不开手脚，就站在边上没有动手。然后徐旭从地上捡起一根钢管打在金某1的安全帽上，这时在边上的罗某用手上的铁锹朝他们打过来，朱某华就抓住他的铁锹，我和黄剑辉上前准备打老头子，老头子就松开铁锹跑，我和黄剑辉、涂传进跟在后面追。追的过程中，老头捡起一块砖朝他们扔过来，砸到我手臂，我停下来看到金某1也跟着老头子往1号楼跑，他头上流了血，徐旭、黄剑辉、朱某华三个人拿着钢管追，我和涂传进也在后面追。追了会儿，看对方跑远了，徐旭、黄剑辉、朱某华三人直接把手上的钢管朝对方扔去。后我们就回去做事。一起上楼时，吴海明提醒大家做事都注意点，怕对方上来报复。黄剑辉说他们要是打上来，就跟他们打，大家都默认。我快到4楼时，听到楼下传来好多脚步声和叫喊声，我和徐旭都说他们上来了。吴海明说赶紧去拿东西，大家就一起跑出楼梯间。我拿了一根1.5米长的消防钢管往加工区那边跑，徐旭拿了一根1.7米长的钢管跑过来直接走上仓库边一米多高的平台。我们在那里站了几秒钟，就听到楼梯口那里有打斗的声音，徐旭说好像那边打起来了，然后就拿着钢管往楼梯那边跑，我也跟着他跑过去。我跑到楼梯边的拐角处，看到徐旭、李如保拿着钢管在跟对方对打。这时，对方有个人正准备拿着木方料加入战斗，我就冲过去想用钢管打掉他手上的木方料，但没打到，被那个人反手抓住了钢管，我就和那个人互相抢钢管。拉扯的时候，我往边上望一眼，看到一根钢管直接打到对方一个穿黑色衣服的人头顶上面，那个人就倒在地上，李如保站在那个人前面。我又和那人拉扯了一会儿，双方老板上来了，把双方分开，在交谈。后项目部的人也上来了，叫大家散开。事后，徐旭说1楼那个破了头的人是他打的，李如保说受伤比较严重的人好像是他打的。
辨认笔录证实，万坤辨认出朱某华就是当天与其一起参与打架的人；李某4、杨某1、周明光、金某3是对方参与打架的人，赵某1是被打伤后死亡的穿黑色衣服的男子。
25、上诉人吴海明的供述，证明2016年11月2日中午1点多钟，我、万坤、涂传进、李如保、黄剑辉、陶某、朱某华在4楼，听到朱某华喊徐旭在一楼打架，赶快下去。接着我看见黄剑辉、朱某华、万坤、涂传进4人往楼下跑，我和陶某也跟着往楼下跑。跑下去后，看到徐旭在和对方两个泥工对骂，黄剑辉、朱某华、万坤、涂传进均拿了30公分长的镀锌钢管、徐旭手上也拿了东西跟对方在打架，对方罗某手上拿了一把铁锹。对方一个20来岁的泥工金某1头被打破了，在流血。然后，对方有两个人往西面跑，朱某华他们五人跟在后面追，见对方跑远了，就把钢管扔出去想砸对方的人。我岳父李如保也到楼下来了。我打电话联系包工头李某3,告诉他工地上有人打架了。大概过了五六分钟李某3就过来了并让我们先上楼做事。我们走到4楼时，听到楼下有好多人跑上楼的声音和叫喊声，就有人说冲上来了，我和几个人说快拿东西。于是，我和黄剑辉在4楼拿了一根消防钢管。我跑到电梯口，一个年轻小伙子拿着一块方木料冲出来朝我打过来，我就用钢管和他对打，对打了几下，都没有打到对方。对方大约10来个人，双方打成一片，场面很混乱，我没有注意其他人怎么打的，打架过程很短。后双方老板上来了，把两边人分开，各自把伤者送往医院。我岳父李如保被打到了，左手大拇指分裂，右手大臂打紫了。李保如跟我们讲，对方住院死了的男子好像是他当时拿了一个钢管打的。打架因为徐旭乘坐升降机与对方起了冲突。
辨认笔录证实，吴海明辨认出朱某华是其这一方参与打架的人，杨某1是当日与其对打的对方人员。
26、上诉人黄剑辉的供述，证明2016年11月2日下午1时许，我和工友在工地2号楼4楼等电梯时，朱某华说“徐旭好像在1楼打架，我们下去”，说完他快速往楼梯边走，我和万坤、涂传进、吴海明、陶某也快速地下楼，我们下楼看到徐旭在电梯门口的空地上跟两个外地人打架。朱某华和万坤两个人就冲过去，我和涂传进、吴海明、陶某也跟着走过去，走过去的过程中看到朱某华在抢一个年纪大的民工罗某手上的铁锹，徐旭拿着一根钢管在和一个年轻的外地民工金某1对打。等我们走到身边，那两个外地民工就跑，徐旭、朱某华、万坤三个人就跟在后面追，不久工地上领导过来了，我们就没有再追了。后我这边人就上楼准备做事。我到4楼后，到仓库拿了一把电钻准备做事，刚走到四楼中间通道口时，就看到有好多人拿着木方料、铁锹之类的东西冲上楼，我放下电钻，找到一根不到1米长的钢管拿在手上，往中间通道那边走，走到通道中间的位置，双方打架的人都停手了，我看到一个人倒在地上，当时工地的领导都在楼上，叫两边人把东西都放下，之后其他人去做事了。
辨认笔录证实，黄剑辉辨认出朱某华是其这边参与打架的人，杨某1、金某3当时也在打架现场。
27、上诉人周明光的供述，证明我是那些贵州籍民工的包工头，他们工作由我安排，我给他们发生活费，他们都是武汉航宇劳务有限公司的工人。2016年11月2日中午1点多，我和金某3、赵某1三人在网吧上网时接到程某2电话，说金某1在工地上被打破了头，易某2（易某1）叫我把金某1送到医院去。我接完电话后心里非常不舒服，并把这个情况跟金某3、赵某1说了，三人都很激动往工地跑。我们三人到工地后，在二号门口碰到了金某1和他大伯金某2，金某1坐在地上，头被打破了在流血，我问金某1怎么回事、谁打的，他用手指了指二号楼上面，我当时就说要上去找对方要个说法，不可能把人打了跟没事一样。之后，程某2、李某4和杨某1也赶到了二号楼门口，接着，我看见赵某1、金某3、程某2、李某4、杨某1五人都捡了一根木方料往2号楼上面跑找对方，我也随手捡了一根方料跟着一起上2楼，去找把金某1打伤的人。我们在楼梯看到对方往楼上跑，我就说“站住，把事情说清楚”。我一跑出4楼楼梯间，看见赵某1、李某4、杨某1三人躺在地上，赵某1一只手捂着头，一只手撑在地上站了起来，程某2和金某3两人站在一旁。对方有七八个人，手里都拿了工具，突然有个人用一米多长的消防管指着我，叫我不要往前走，我就站在原地没动。过了会儿，项目部的经理、管理人员和航宇劳务有限公司的易某2（易某1）都赶到现场，让双方不要再发生冲突，把受伤的人送往医院治疗。2016年11月9日，我陪同赵某1的父亲到公安机关报案了，说明了案发经过，公安人员让我们回去等消息。
28、同案人的起诉意见书，证实同案人程某2、李某4系未成年，已另行移送南昌高新技术开发区人民检察院审查起诉。
29、归案经过，证实公安机关于2016年11月15日立案侦查。2016年11月19日，赵某1在医院被宣告死亡。侦查人员经前期侦查发现，在航天国际广场工地2号楼从事消防管道安装的民工以及周明光等人有犯罪嫌疑。当晚，侦查人员来到航天国际广场工程项目部，经询问消防管道安装的负责人李某8及包工头李某3，得知案发当日在工地2号楼做消防管道安装的工人有李如保、徐旭、涂传进、万坤、吴海明、黄剑辉、陶某等人，遂让李某3通知他们到项目部接受调查，同时让工地砌墙项目负责人易某1及小包工头周明光通知程某2、李某4、杨某1、金某3等人到项目部接受调查。当晚22时许，李如保、徐旭、涂传进、万坤、吴海明、黄剑辉、陶某七人来到项目部，易某1、周明光称程某2、李某4、杨某1、金某3等人在外面玩，无法联系上。侦查人员简单了解情况后，将李如保一方七人传唤至公安机关进一步调查讯问。次日上午，侦查人员多次电话联系易某1，让其通知周明光等人到公安机关接受调查，当日下午。周明光、程某2、李某4、杨某1、金某3到公安机关接受调查。
30、人口基本信息表，证实七上诉人案发时均已达完全刑事责任年龄，无犯罪前科。
31、刑事和解协议书、谅解书、收条，证实案发后，七被告人共同赔偿了被害人赵某1家属80万元人民币，均取得了被害人家属的谅解。
上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。
关于李如保上诉及其辩护人辩护所提超出犯意、被害人有过错、李如保、吴海明具有防卫性质的意见，经查，李如保持钢管击打被害人身体重要部位即头部，无论被害人死伤均应依法认定在其犯意之内；本案的发生一审已经认定了系被害人因其一方有人受伤而持木料来找李如保一方的事实，且李如保、吴海明一方也做好了准备应战，从而导致本案发生的事实，即本案依法应当认定为是互殴性质。
本院认为，上诉人李如保持械参与聚众斗殴，在斗殴中致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。上诉人徐旭、涂传进、万坤、吴海明、黄剑辉、周明光持械参与聚众斗殴，均系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。在各自一方成立的共同犯罪中，各上诉人行为积极，均系主犯。李如保、徐旭、涂传进、万坤、吴海明、黄剑辉归案后能如实供述罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。各上诉人积极赔偿了被害人家属经济损失，取得了被害人家属的谅解，可以酌情从轻处罚。关于各上诉人均认为自己属于自首的意见，经查，本案公安机关早已立案，各上诉人是嫌疑人是明确的，他们是经传唤才到案，缺乏了到案的自动性，故该意见不予采纳；关于李如保、吴海明提出他们具有防卫性质的意见，经查本案属于互殴性质；关于李如保、徐旭请求从轻处罚的意见，经查，李如保是赵某1致命伤的主导者，徐旭是本案的引发者且具体伤及了他人，在量刑上原审已经充分考虑了他们在本案中的各从轻情节并作出了适当的量刑，请求二审再从宽处罚的意见不予采纳；关于周明光上诉请求从轻处罚的意见，鉴于其是初犯，在被害人受伤后能听从指挥、护送受伤人员到医院治疗、陪同被害人的父亲报案、案发后能够经电话传唤到案，二审期间认罪悔罪等事实，可以酌情对其从轻处罚；关于涂传进、万坤、吴海明、黄剑辉上诉提出请求从轻处罚的意见，鉴于他们是初犯，案件的发生也是因为劳动中意见不合，他们才参与其中，案发前都能够凭自己的劳动为社会作贡献，二审期间均能够悔罪且表示要接受教训重新做人，故可以再酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对李如保、徐旭的量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市中级人民法院（2016）赣01刑初23号刑事判决的第一、三项，即被告人李如保犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；被告人徐旭犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
二、撤销南昌市中级人民法院（2016）赣01刑初23号刑事判决的第二、四、五、六、七项，即被告人周明光犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年三个月；被告人涂传进犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；被告人万坤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；被告人吴海明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月；被告人黄剑辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年十个月。
三、上诉人周明光犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月21日起至2020年11月20日止。）
四、上诉人涂传进犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
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