北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终1196号
上诉人（原审原告、反诉被告）：徐州市康苑建筑劳务有限公司，住所地徐州市丰储小区9号楼2-409室。
法定代表人：王柏华，董事长。
委托诉讼代理人：刘成前，男，徐州市康苑建筑劳务有限公司员工。
委托诉讼代理人：王殿明，北京市同创律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）:北京市第五建筑工程集团有限公司，住所地北京市东城区兴化路9号。
法定代表人：纪如碧，董事长。
委托诉讼代理人：金钊，北京市中闻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹思敏，北京市中闻律师事务所实习律师。
上诉人徐州市康苑建筑劳务有限公司（以下简称康苑公司）与北京市第五建筑工程集团有限公司（以下简称五建公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初15255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
康苑公司上诉请求：1、维持一审判决第二、四项；2、依法改判一审判决第一项为五建公司给付康苑公司欠付工程款2135787.37元；3、依法改判一审判决第三项为五建公司给付康苑公司逾期付款利息（以16912221元为基数，按照中国人民银行贷款利率计算从2014年11月13日起至实际付清之日止）；改判五建公司按照合同总价18530000元的5%给付康苑公司延期支付工程款违约金926500元；本案全部诉讼费用由五建公司承担。事实和理由：1、涉案工程总价最终确认存在问题，应当依据2016年8月4日《会议纪要》载明的工程结算价格进行认定。一审法院以五建公司提交的《专业（劳务）分包工程结算协议书》认定涉案工程结算价款为17450000元，属认定事实不清。《专业（劳务）分包工程结算协议书》存在诸多疑点，其意思表示明显与2016年8月4日《会议纪要》不相符，数额相差巨大，形式与内容均与工程结算惯例做法不相符。此外，协议所盖印章属初步证据，亦存在瑕疵，均未盖在时间处，印章加盖行为与协议形成行为具有相对独立性，不能根据印章的真实性直接推定协议效力。2、关于每笔劳务费中按1%比例扣除管理费的问题，五建公司未举证证实其实际履行了监督和管理职责，应参考无效合同的处理规定，综合考量后对其中的“管理费”进行不予认可或部分认可。3、《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》第30.2规定了康苑公司违约责任之约定，现根据案件查明的事实，因五建公司未在合同约定的时限内完成竣工验收，增加了康苑公司诸多负担和支出。对于五建公司的逾期付款违约金和利息应当适用《劳务合同分包合同》第30.2条或第30.1.1条、30.1.2条。综上，恳请贵院依法改判。
五建公司辩称，不同意康苑公司的上诉请求。1、康苑公司已经出具《专业（劳务）分包工程结算协议书》且出具日期在《会议纪要》之后，其上有康苑公司公章及负责人签字，现五建公司认可所载数额，故应该根据最终的《协议书》来确定工程结算款。其上所列工程款之所以与《会议纪要》不相符，是因为结算时扣除部分五建公司此前代付的费用，主要指模架款。2、关于1%的管理费问题，双方合同有所约定，应该按照合同履行。3、逾期付款违约金和利息的问题，由于康苑公司人员一直不到位，工程时间周期比较长，根据2016年2月6日的《确认书》，双方确认在争议事项未解决前五建公司不再支付康苑公司任何费用。因此根据双方约定，五建公司不应该支付任何逾期付款违约金或者利息。
五建公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或改判康苑公司返还五建公司286721元；2、判令康苑公司承担本案一审、二审全部诉讼费。事实和理由：1、一审法院关于“临建工程款”的事实认定有误。根据《劳务合同分包合同》第一部分第2.2.7项约定，临建工程款系包含于五建公司合同约定的总工程款中，不应独立结算。我方提交的《确认单》、《委托支付证明》中所列“临建工程款”仅为先行代康苑公司向第三方支付，并未独立于总工程价款之外。2、一审法院关于未开发票应予扣除的费用认定有误，根据康苑公司出具的欠条承诺及双方签订的《专业（劳务）分包工程结算协议书》，相关发票费用按建筑行业规范3.36%计算，共计113103.28元，应当直接从结算款中予以扣除。综上，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
康苑公司辩称，五建公司的上诉请求于法无据，请求依法驳回。1、康苑公司认同一审法院对临建工程款独立事实的认定，从《确认单》、《委托支付证明》、《工程结算协议书》、《临建工程确认单》内容相互印证看，康苑公司与五建公司就临建工程款独立结算达成一致意见且已经履行完毕。2、五建公司未提供证据证实已经产生相应税金金额且其已支付完毕，加之双方结算仍在诉讼过程中，五建公司无权在结算款中扣除发票费用。
康苑公司向一审法院起诉请求：1、五建公司支付工程款2135787.37元；2、五建公司支付逾期付款利息（从2014年11月13日起至实际付清之日止，以16912221元为基数，按中国人民银行贷款利率计算）；3、五建公司向康苑公司返还风险抵押金10万元；4、五建公司按照合同总价1853万元的5%向康苑公司支付延期支付工程款违约金926500元；5、诉讼费由五建公司承担。
五建公司向一审法院反诉请求：1、康苑公司退还多支付的工程款250500.28元；2、康苑公司支付涉案工程修补费用121600元；3、康苑公司偿还借款25万元；4、诉讼费由康苑公司承担。
一审法院认定事实如下：
一、关于合同订立情况
2013年1月8日，康苑公司（乙方）与五建公司（甲方）就1号书库等4项（全国职业教育教材科研地基建设工程项目）1号书库、科研楼、设备用房（结构与安装工程）项目签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，合同约定：工程地点：大兴区榆垡镇；建筑面积：29100.11㎡；合同总价款：9312035元；开工日期;2013年1月8日，竣工日期：2013年12月3日；发包人中标建造师孟昭澍，委托事项：负责日常施工的管理；发包人也可委托韩翠兰有现场签认用工、办理洽商变更手续的职权，人员如有变动，应提前7日书面通知承包人；承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为刘成前，委托权限：全权负责处理承包方的一切事务，人员如有变动，应提前7日书面通知发包人；承包人委派的分包合同价款收取负责人为苏永红；本工程的合同价款采用下列第⑷种方式计算：⑷建筑面积综合单价；分包合同价款包含但不限于以下内容：合同中建筑面积综合单价包含实施和完成项目工程（含图纸中所有工作内容）所需的劳务费、辅助材料费（包含承包人提供材料的损耗及图示不予单独计量的项目）、辅助机械费、管理费、风险费、工程维护费、缺陷修复费、税金、利润、环境保护、文明施工、安全防护费，以及合同明示的有关责任、义务和一般风险；采用第⑷种方式计价的，建筑面积29100.11㎡，分包合同价款单价为320元/㎡，其中，结构工程（不含基础挖方）216元/㎡，二次结构39元/㎡，机电设备安装（含水电工程）60元/㎡，临时设施劳务费5/㎡；其中：低值易耗材料费、工具用具费11元/㎡；共320101.21元；双方约定，本合同平米面积的变更规则为按照业主最终确认的建筑面积进行变更。关于违约责任：发包人违约责任:不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金1000元外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿；发包人向承包人支付的违约金的数额，累计不能超过本合同价款1%。承包人违约责任:承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，承包人应向发包人支付违约金5000元，最高不超过合同总金额的5%。施工质量不符合约定的质量标准，发包人可以要求承包人整改，承包人因自身原因无法完成的，发包人可以委派其他劳务企业完成，产生的费用由承包人承担。
2013年11月29日，康苑公司（乙方）与五建公司（甲方）就1号书库等4项（全国职业教育教材科研地基建设工程项目）1号书库、科研楼、设备用房（结构与安装工程增量合同）项目签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，合同约定：建筑面积：29100.11㎡；合同价款总额：5529020元；开工日期;2013年1月8日，竣工日期：2014年12月31日。
二、关于合同履行情况
2013年5月7日，康苑公司向五建公司支付风险抵押金10万元。关于返还问题，五建公司同意返还，但认为因其已经超付了工程款，应予以抵扣。
在合同履行中，五建公司已向康苑公司实际支付各类款项合计17762897元，双方当庭确认为工程款的具体款项及双方对是否作为工程款存在争议的具体款项如下：
（一）双方确认作为工程款的款项
1、五建公司已代付砂石料、机械台班费共计73300元(五建公司提交证据7-15)。康苑公司认可，同意作为工程款扣减。
2、五建公司支付给康苑公司的借款25万元(五建公司提交证据46-47)。康苑公司认可，同意在工程款中抵扣。
3、五建公司已直接支付给康苑公司的工程款16588921元（五建公司提交证据26-29），明细如下：2013年2月6日，376200元；2013年5月17日，792000元；2013年7月12日，792000元；2013年8月30日，1485000元；2013年9月20日，99000元；2013年11月7日，234万元；2013年11月8日，234000元；2013年11月15日，198万元；2013年11月20日，594000元；2013年12月19日，792000元；2014年1月10日，495000元；2014年1月26日，198000元；2014年3月12日，99000元；2014年4月16日，247500元；2014年5月14日，1188000元；2014年5月28日，521052.05元；2014年8月7日，594000元；2014年9月5日，396000元；2015年1月20日，2896169元；2016年2月17日，47万元。康苑公司认可系五建公司支付工程款。
以上3项合计为16912221元。
（二）双方对是否作为工程款存有争议的款项
1、五建公司代付临建工程款75万元（包括代付材料款654000元及吊篮费用96000元，五建公司证据16-23）。康苑公司认可五建公司代付该笔款项，但不同意作为工程款扣减。
2、五建公司代付材料款100676元(五建公司证据24-25)。康苑公司认可五建公司支付该笔款项，但不同意作为工程款扣减。
以上2项合计为850676元。
三、双方存在的争议焦点
（一）涉案工程结算总价款
康苑公司意见：2016年8月4日前经过双方确认的工程款总额为18758239.42元，2016年8月4日确认工程款总额为1853万元。康苑公司提交证据如下：证据6、五建公司与康苑公司人员于2016年8月4日签订的《会议纪要》，载明：经双方协商，在双方均无争议的结算价款1795万元（含我项目部代付费用）的基础上，由康苑公司提出如下三个问题未能达成一致：1、由于建筑面积的增加，需增加费用约10万元；2、由于二次结构砌筑人工的调整，需增加费用约19万元；3、由于回填土方量的增加，需增加费用约29万元；以上三项合计58万元；就以上三项问题，双方无法达成一致，待由双方取证后，再进行商谈，除此三项争议外，再无任何增加项争议。证据7、单位工程概预算表；证据8、施工图纸。证明目的：双方就工程款进行确认，其中争议项58万元在五建公司确认的《劳务分包工程结算书》中的单位工程概预算表中和施工图纸进行了明确。证据的图纸中打勾的3个数字相加得出的建筑面积平米数比合同约定的平米数多出184.03平米，同时证明证据6中的会议纪要所列明的争议项的增加面积导致增加的施工费用10万元具有合理性。五建公司对上述证据的质证意见为：证据6《会议纪要》真实性认可，1795万这个数额是双方进行确认的，也是双方认可的结算价款，但这个金额内含有垫付费用，所以最后2016年8月30日康苑公司提交给我方的最终的专业分包结算书金额少了50万元，少的金额是扣除脚手架的费用52万元，所以最终协商的金额减为1745万元，我方要求认定的结算金额是1745万元，且该证据康苑公司列出的三个未能达成一致的问题，我方均不认可。证据7真实性认可，证明目的不认可，聂燕鹏确实是我方的员工，签字确认这点我方认可，但在该证据中已经写清了争议项由分包方提供依据另行商谈，且这个日期是2016年1月8日，后期双方对整个工程反复进行协商、结算，所以证据7不能代表最终的结算价格。证据8真实性不认可，3张图纸只有一个盖章了，另外2份都未盖章，且即使有盖章的图纸也不能证明总面积超过了29100平米，因为盖章的图纸是其中一个工程的，面积仅为22000平米，康苑公司主张的有争议的是没有盖章的这2份图纸显示的设备用房工程的面积，另外，我方认为盖章的图纸上，按惯例应盖图纸专用章，而不是公司的公章，我方认为是康苑公司伪造的，所以证明目的也不认可。证据8图纸上的部分面积和实际施工图纸的面积并不一致，与规划面积也不一致，设计院不可能超出规划面积来作设计图纸。本案实际施工面积29100.11平方米，并无康苑公司所陈述的额外施工面积。首先，五建公司提交的建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、北京市建筑工程施工图设计文件审查合格书中确认的面积与合同约定的施工面积均为29100.11平米。其次，五建公司提交了盖章的竣工图图纸原件，载明施工面积同样是29100.11平米，并无增项。如果需要增加部分施工面积，必须到发改委、建委、规委等众多行政机关办理一系列审批手续，否则会造成工程无法验收、建筑物无法办理所有权登记的情况，因此不可能超出规划面积施工。
五建公司意见：经双方反复协商，2016年8月30日康苑公司向五建公司送达了《专业（劳务）分包工程结算协议书》，康苑公司确认的最终结算价格为1745万元（改价格系扣除五建公司证据3中列明的520133元模架款后），五建公司对此表示认可。五建公司提交如下证据：《专业（劳务）分包工程结算协议书》，载明:总承包商与分承包商双方通过对大兴1号书库等四项工程土建、安装专业（劳务）分包工程的结算工程量及单价进行核实与协商并达成一致，本分包合同工程最终结算价为1745万元。康苑公司在该协议书上加盖了公章和财务专用章，且加盖有法定代表人王柏华的人名印章，委托代理人处有刘成前签名，落款时间为2016年8月30日。康苑公司对该证据的质证意见为：真实性不认可，证明目的不认可。双方已于2016年8月4日通过会议纪要的方式达成结算协议，双方已经确认无争议的价格为1795万元，尚有争议的工程价款为58万元。该结算协议书直接减少至1745万元，不具有合理性。该证据的划线处均为手工填写，非刘成前签字字体，不是我方人员的字体，日期也不是我方人员填写，无法证实这个结算书的提交日期是2016年8月30日，五建公司需要提供进一步的证据证实我方同意1745万元作为最终结算价格，否则不能证明其举证的该金额。既然叫结算协议书，应有双方的盖章确认才生效，这上面没有五建公司公司的盖章，只有康苑公司的公章，我方不认可以1745万作为最终结算价格。
针对双方的上述意见，法院认为：五建公司提交的《专业（劳务）分包工程结算协议书》有康苑公司盖章，康苑公司虽不认可该证据，但并未否认该证据上其加盖公章的真实性，且其亦未能提交证据证明该证据的结算金额及日期系五建公司自行填写，故其对该证据的质证意见法院不予采纳。康苑公司提交的五建公司与康苑公司人员于2016年8月4日签订的《会议纪要》，虽然双方均认可其真实性，但《专业（劳务）分包工程结算协议书》的提交日期为2016年8月30日，晚于《会议纪要》的日期，五建公司虽未在该协议书上加盖公章，但其当庭表示认可该协议书内容，根据相关法律规定，该表示已构成合意，故法院采纳五建公司的该项主张，认定本案涉案工程的最终结算价为17450000元。
（二）临建费用750000元是否应独立结算
康苑公司意见：康苑公司于2014年3月7日向五建公司报送了《临建结算书》，结算的原因系临建项目已完成，再结合康苑公司提供的《监理例会会议纪要》、《结算协议书》、《临建工程确认单》、《承诺书》和五建公司提供的证据16《确认单》、证据21《委托支付证明》，无论从形式和实质内容上明显表明临建工程75万元独立结算事实的存在，该款不应作为五建公司代付材料款。康苑公司提交以下证据：证据11、监理例会会议纪要(2014.4.1)；证据12、监理例会会议纪要(2014.4.8)；证据13、各种资料送达表；证据14、专业（劳务）分包工程结算协议书。证明目的：康苑公司和五建公司对临建工程独立于合同进行单一结算达成一致意见，不属于合同总价款范围，五建公司代为支付的654000元和96000元不应作为材料费进行扣减，更不应计入五建公司支付的工程款项中。五建公司对上述证据的质证意见为：证据11、12从字面上看不出临建是属于单独核算的，最终的工程结算总价已超过预算价几百万，根据原签的大合同里，分包合同第4页2.2.7的第一小项，约定现场临建是其中一项，合同已包含了临建费用。证据13真实性不认可，没有原件，内容上第三行没有签字，所以证明目的均不认可。证据14日期都是2015年5、6月的，康苑公司说2014年就已经报送了，是与这个时间相矛盾的，这些证据都是康苑公司单方盖章，我方都不认可。但需要说明的是，结算书上显示临建结算价为75万，这个金额我方认可，但该金额已包含在总结算协议中，不应另行支付。
经查，五建公司提交的证据16《确认单》载明：康苑公司就大兴1号书库等4项工程的吊篮（董大庆）款项共计96000元由五建公司项目部支付，此款结清后，三方就此款项再无任何债权债务纠纷，此款由大兴书库临建工程款中扣除。五建公司提供的证据21《委托支付证明》载明：经协商由五建公司与北京昊辰顶嘉商贸有限公司签订材料买卖合同，合同价款为654000元，此合同仅为五建公司与康苑公司就大兴一号书库等四项工程的临建结算用，由北京昊辰顶嘉商贸有限公司受康苑公司委托代收大兴1号书库等四项工程临建结算款。自此，五建公司与康苑公司就大兴一号书库等四项工程临建工程已结清，就临建工程事项，再无任何债务债权关系。
五建公司意见：1、临建工程价款已包含在五建公司支付的总工程款中,而非独立结算。根据《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（合同编号2013-4）第一部分第2.2条款“本合同劳务作业内容”中第2.2.7项明确列明，本合同劳务作业内容包括“现场临时设施：现场办公区、生活区、施工区等的临时设施”。第二份《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》第2.2.2.8条款亦有此约定。由前述约定可见临建工程系本次分包劳务作业内容的组成部分，双方约定的工程总价款已经涵盖了临建工程的费用。康苑公司所主张的临建工程价款于工程总价款外单独结算，无凭、无据，康苑公司无法提供相对应的独立合同、预算合同等，康苑公司的主张不应得到支持。
针对双方的上述意见，法院认为：从五建公司在本案中作为证据提交的《确认单》、《委托支付证明》上的意思表示内容进行判断，五建公司显然认可临建工程75万元独立结算事实的存在，且表明双方已通过委托代收的形式结清该款项，康苑公司提交的证据对此亦能够予以佐证，故法院对康苑公司的该项主张予以采纳，认定该75万元系临建工程独立结算款，不应作为五建公司代付材料款从其应付工程款中扣除。
（三）100676元材料款的问题
康苑公司意见：《物资采购明细单》中的100676元系康苑公司代为五建公司因工程开工和办公所垫付的费用，不应将该费用作为代付材料款计入五建公司支付的工程款项中。康苑公司提交证据如下：《物资采购明细单》，载明：“以上明细表为劳务代买材料，其中文明施工费30500元由我公司直接支付给五建公司，其他费用133646元支付给劳务公司‘徐州康苑’，另由于‘鲜花’一项费用有争议暂缓支付，其他无异议项目合计支付为(133646-32970)=100676元。请予以确认。”
五建公司意见：100676元材料款系由五建公司代康苑公司支付。康苑公司在庭审过程中出示了《物资采购明细单》用以证明100676元材料款系康苑公司方支付，因该证据意思表示不清晰，对这一证据五建公司不予认可。首先，这份物资采购明细单虽有双方签字，但载明的信息含糊不清：“我公司”究竟为哪个公司？既有支付给五建的款项，又有支付给劳务公司“徐州康苑”的款项，那么支付主体是哪个公司？本物资采购明细单是由哪个公司出具的？五建公司认为，该物资采购明细单没有达成清晰、明确的合意，虽有双方代表签字，但不能够证明康苑公司所述的其替五建公司代付款项的情形。而对于100676元材料款的代付情况，五建公司有银行汇款凭证，有康苑公司代表刘成前签字确认的财务凭证，能够证明该笔款项的资金轨迹系由五建公司代康苑公司支付给第三方的。康苑公司代表刘成前在财务支出凭证上签字的行为可以确定100676元材料款本应由康苑公司支付，实际操作中由五建公司代康苑公司支付，理应从工程款中抵扣。
针对双方的上述意见，法院认为：从康苑公司提交的《物资采购明细单》载明内容可以判断，该100676元系康苑公司为五建公司垫付的工程开工和办公费用，法院采纳康苑公司的该项主张，五建公司支付的该100676元不应作为代付材料款计入五建公司已支付的工程款项中。
（四）对于未开发票部分，相应的税金是否应从工程结算款中抵扣
五建公司意见：双方于2016年8月30日结算完毕，康苑公司至今两张发票仍未开具，根据康苑公司于2016年2月6日出具的欠条中的意思表示，其同意相关税费由工程结算款中直接扣除，因此，五建公司主张由工程结算款中扣除相关税费113103.28元。五建公司提交证据如下：证据35、康苑公司于2016年2月6日出具的欠条（发票）,载明：欠五建公司47万元发票一张，若结算完成一个月内2896169元及47万元发票仍未能及时开付给五建公司，此两笔款项的发票费用及相关费用由结算款中直接扣除。落款时间为2016年2月6日。
康苑公司意见：对证据35欠条真实性认可。但对于未开发票的47万元与2896169元，五建公司应该主张康苑公司开具发票而非直接扣除税金。
针对双方的上述意见，法院认为：康苑公司虽于2016年2月6日出具欠条承诺若结算完成一个月内2896169元及47万元发票仍未能及时开付给五建公司，此两笔款项的发票费用及相关费用由结算款中直接扣除，但相应税金五建公司尚未实际交纳，相应税金金额尚未实际确定，根据相关规定，五建公司可向康苑公司主张开具发票，亦可在康苑公司拒不开具发票导致相应税金由五建公司实际交纳后，由五建公司向康苑公司另行追偿。故，法院在本案中对五建公司的该项主张不予支持。
（五）是否应从工程结算款中扣除管理费
五建公司意见：康苑公司提交的《拟选劳务分包企业承诺书》约定，五建公司应从给付康苑公司的每笔劳务费中按1%的比例扣除管理费，涉案工程应扣除管理费174500元。五建公司提交证据如下：证据6、《拟选劳务分包企业承诺书》，其中第8条约定同意从发放每笔劳务费中按1%的比例扣除管理费，该承诺书加盖有康苑公司公章。
康苑公司意见：对证据6的真实性认可，证明目的不认可，该承诺书违背公平、自愿原则，系五建公司超出合同约定之外剥夺康苑公司部分收益权的方式，不应成为五建公司合法扣款的依据。
针对双方的上述意见，法院认为：康苑公司向五建公司提交的《拟选劳务分包企业承诺书》第8条约定同意从发放每笔劳务费中按1%的比例扣除管理费，该约定系康苑公司的真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，应属有效。康苑公司的辩称主张，无事实和法律依据，法院不予采纳。故，对五建公司的该项主张，法院予以支持，本案应按结算价款1%的比例扣除管理费174500元。
（六）涉案工程竣工、交付及维修的问题
1、涉案工程的竣工和交付时间
康苑公司意见：工程交付时间是2014年9月4日，但没有签竣工确认单，我方主要是负责土建，因为涉案工程还涉及消防、管道等工程，整体的竣工验收时间肯定在此之后。康苑公司提交证据如下：证据2、工作联系单（2014年6月17日）；证据3、文件签收表，载明：劳务分包工程结算书（上、下册）于2014年9月18日由朱娜签收。证明目的：涉案工程在2014年6月17日已经进入施工收尾阶段，康苑公司在2014年9月4日向五建公司交付工程，并于2014年9月14日向五建公司提交结算文件，五建公司2014年9月18日签收结算文件。证据4、劳务分包工程结算书、借款合同、借款确认单：《劳务分包工程结算书》的落款日期为2015年4月8日，其中由康苑公司施工队长刘成前提交给五建公司，落款时间为2016年6月30日的《工程竣工结算报告》载明内容有：“大兴1号书库等4项工程于2015年6月22日竣工验收（合同竣工时间为2014年6月20日，施工延期一年多）至今没有说法，合同约定28日内答复我队上报的结算书，至今未果。”另外，其中《工程量洽商确认单》落款时间为2016年2月。证据5、收条，载明：今收到康苑公司劳务分包工程结算书一份，暂未收到相关结算电子版文件，尽快将电子版发送我公司邮箱，出具人为五建公司项目部朱娜，出具时间为2015年7月6日。证明目的：康苑公司于2015年7月6日再次向五建公司提交结算文件，五建公司已签收，结算书中的贷款协议书、欠款确认、借款协议能够证实康苑公司主张违约金的合理性。五建公司对上述证据的质证意见为：证据2、3真实性认可，关联性不认可。竣工日期是在2015年6月，在2014年9月施工都未结束，这些结算文件只能证明我方收到了这些文件，但不认可康苑公司的证明目的。证据4、5，我方没有收到证据4的所有证据材料，其中证据4中的一些具体材料我方知道，但不知道康苑公司为什么这样汇总到证据4中，结算书也是康苑公司单方提交的，所以我方不认可，双方之间的结算是2016年8月30日，康苑公司提交了项目结算书，我方也认可，证据4价款2300万，我方不认可，这个价格远远高出我们协商的价格，协议书11页的预算表，对方作为其他证据在后面又交过，结算表是我方工作人员签的字，但是签字时已写清，争议项由分包方提供证据再由双方协商。后面的借款合同、确认单等文件不应放在这个结算书里面，所以结算书的真实性、关联性、证明目的均不认可。证据5真实性认可，2015年6月工程已经验收，康苑公司确实给我方发过一份结算书，我方也收到了，但康苑公司没有提交电子版。我方认为康苑公司提交过的结算书与证据4是不一致的，因康苑公司提交的那份现已找不到了，现我方无法提交。
五建公司意见：竣工时间和交付时间都是2015年6月19日。根据2014年12月份的专题会议纪要，该会议期间确认了本项目工程的一系列剩余未完成项，可见2014年6月本项目工程是不可能竣工验收的。根据竣工图上载明的实际竣工日期，本涉案工程于2015年6月19日竣工。
针对双方的上述意见，法院认为：从康苑公司提交的证据4《工程量洽商确认单》等相关证据内容判断，可知在其主张的工程交付时间2014年9月4日之后，其仍在继续施工。而康苑公司作为本案证据提交的，由康苑公司施工队长刘成前提交给五建公司，落款时间为2016年6月30日的《工程竣工结算报告》载明内容有：“大兴1号书库等4项工程于2015年6月22日竣工验收（合同竣工时间为2014年6月20日，施工延期一年多）至今没有说法，合同约定28日内答复我队上报的结算书，至今未果。”根据该内容的意思表示可以判断，康苑公司自认大兴1号书库等4项工程于2015年6月22日竣工验收。因此，康苑公司关于工程竣工交付时间是2014年9月4日的该项主张与其提交的证据自相矛盾，法院无法予以采纳。法院根据双方提交的证据综合判断，采纳五建公司的该项主张，认定涉案工程竣工和交付时间均为2015年6月19日。
2、涉案工程的维修问题
五建公司意见：2014年12月5日，由监理单位组织对涉案项目工程进行了初步检查，检查结果本项目存在诸多质量问题，需要康苑公司及时进行工程修补。涉案工程于2015年6月19日竣工，2017年4月份该项目工程仍在保修期内。因此，五建公司于保修期内通知康苑公司进行工程维修，合理合法，而康苑公司不予回复（五建公司证据40:短信记录），违反了合同约定的保修义务。在康苑公司拒绝修补的情形下，我方只得委托第三人对该项目质量问题进行修补。工程修补价格121600元（五建公司证据41:工程承包协议书）应由康苑公司承担。五建公司提交证据如下：证据38、专题会议纪要；证据39、现场照片。证明本次工程存在质量问题。证据40、短信记录。证明五建公司曾多次通知康苑公司对出现质量问题的工程进行修补，康苑公司拒不回复。证据41、工程承包协议书。证明五建公司找第三方对前述存在质量问题的工程进行修补。证据42、北京银行转账支票存根；证据43、支票领用登记单；证据44、借款单；证据45、支出凭单。证明本次工程修补价格共计121600元。康苑公司对上述证据的质证意见：证据38专题会议纪要真实性认可，证据39现场照片真实性不认可，证明目的均不认可，涉案工程出现的瑕疵问题在康苑公司撤场前已经修复完毕，五建公司所提供的照片无时间、无具体地点，无法证明康苑公司施工的工程质量存在问题。证据40短信记录，真实性认可，证明目的不认可，合同约定的竣工日期为2014年12月31日，在竣工日期前康苑公司已经将工程交付五建公司，保修日期自康苑公司交付五建公司之日起起算，超过保修期的，康苑公司无保修义务。证据41工程承诺协议书，真实性不认可，证明目的不认可，五建公司未盖章，未明确具体维修项目和验收，与康苑公司无关。证据42北京银行转账支票存根、证据43支票领用登记单、证据44借款单、证据45支出凭单，真实性不认可，证明目的不认可。
康苑公司意见：康苑公司在工程保修期内已按照五建公司的要求完成对工程的维修义务。1、从五建公司所提供的短信可以明显看出，发短信最早日期为2017年4月28日，康苑公司将工程交付五建公司的时间为2014年9月4日，五建公司提出保修意见时早已超过了工程保修期范围，再者，该短信发送时间晚于康苑公司的起诉时间；2、五建公司提供的潘家平和王家贵签署的《工程承包协议书》，没有五建公司盖章，无法证实该协议的真实性，亦无法证实维修事项的存在；3、五建公司提供的照片无时间和具体地点，无法证实该照片内的工程属于康苑公司应保修的范围；4、根据康苑公司提供的证据3《文件签收表》证实康苑公司于2014年9月18日已向五建公司提交《结算资料》，在此之前工程已经交付给五建公司，保修期自康苑公司将涉案工程交付五建公司之日起起算二年，五建公司提供的证据提出要求保修，已经明显超过了保修期限，康苑公司无义务继续对涉案工程进行维修。
针对双方的上述意见，法院认为：本案涉案工程竣工时间和交付时间均已认定为2015年6月19日，合同约定维修期为二年，故康苑公司关于五建公司提出维修要求已超过二年维修期的主张，法院不予采纳。但本案中，五建公司提交的关于维修的相关证据未明确具体维修项目、是否验收等事项，亦未提交维修发票，证据不足，故其反诉主张维修费用的请求，法院不予支持。
（七）涉案工程款的逾期付款违约金及逾期付款利息问题
1、逾期付款违约金
康苑公司意见：涉案工程结算金额为1853万元，根据《劳务分包合同》第30.2承包人违约责任之约定，依据合同权利义务对等原则，五建公司逾期付款应按照每延期一日按5000元计算违约金，最高不超过合同总额的5%。康苑公司因五建公司长期逾期付款，导致借债支付工人工资，损失惨重。故依据合同条款和实际损失主张逾期付款的违约金926500元的诉讼请求，合理、合法，有理、有据。
五建公司意见：不认可。
经查，《劳务分包合同》第30.2承包人违约责任第30.2.1条约定，承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向发包人支付违约金5000元，最高不超过合同总额的5%。
针对双方的上述意见，法院认为：康苑公司依据的条款系承包人延期交工违约条款，并非发包人逾期付款违约条款，其主张按合同权利义务对等原则要求五建公司支付违约金926500元，于法无据，法院不予支持。
2、逾期付款利息
康苑公司意见：康苑公司提供的证据三《文件签收表》证实康苑公司已于2014年9月18日按照五建公司要求报送结算资料，按照康苑公司提供的证据1《劳务分包合同》第二部分通用条款第9.1约定，五建公司应在接到结算资料之日起28日内给予答复，逾期不答复的视为同意康苑公司的结算资料。9.2约定，结算完成后28日内支付全部结算价款，故五建公司应自2014年11月13日起，以16912221元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的利息。
五建公司意见：康苑公司和五建公司达成合意，结算争议未解决前，五建公司无需向康苑公司支付任何款项，因此五建公司无需向康苑公司支付逾期付款利息。五建公司提交如下证据：证据30、确认书，载明：康苑公司与五建公司就大兴1号书库等4项工程结算一直无法达成一致。就此事件，双方通过协商于2016年2月15日后，就此结算中争议项进行洽谈，若双方仍不能达成一致，通过属地法院或劳动仲裁进行解决，就此结算争议未解决前，不再支付康苑公司任何款项。该确认书加盖有康苑公司公章，落款时间为2016年2月6日。康苑公司对该证据的质证意见：对证据30的真实性认可，证明目的不认可，五建公司违反合同约定的期限进行结算，已经给康苑公司造成了严重损失，应向康苑公司支付利息。
经查，《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》第二部分通用条款第9.1条约定，劳务分包合同约定的劳务作业完成后，发包人自收到承包人依照约定提交的结算资料之日起28日内完成审核并书面答复承包人，逾期不答复的，视为发包人同意承包人提交的结算资料。第9.2条约定，发包人应当自结算完成后28日内支付全部结算价款。
针对双方的上述意见，法院认为：五建公司的该项主张，有康苑公司出具的确认书作为依据，且不违反法律规定，应予采纳。康苑公司要求五建公司应自2014年11月13日起，以16912221元作为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息的主张，法院不予支持。
一审法院认为，康苑公司与五建公司签订的建设施工劳务分包合同系双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律的强制性规定，属有效合同，双方均应按合同约定履行相应的义务。
对于双方存在的相关争议，法院根据双方提交的证据及相关法律规定，综合考虑，已分别作出相关认定。根据法院已认定事实，涉案工程最终结算价为17450000元，按1%比例扣除管理费174500元后，五建公司应给付康苑公司工程款17275500元，而五建公司已支付康苑公司款项合计为17762897元，扣除其中不应计入工程款的独立结算的临建工程款750000元及100676元垫付费用（合计850676元），五建公司实际支付工程款16912221元（包含康苑公司借款250000元及五建公司代付砂石料、机械台班费73300元），欠付工程款金额为363279元。故，对于康苑公司主张的欠付工程款，五建公司应给363279元，超出该金额部分，法院不予支持。
对于康苑公司要求五建公司返还的风险抵押金100000元，五建公司同意返还，法院不持异议。
对于康苑公司主张的逾期付款利息（从2014年11月13日起至实际付清之日止，以16912221元为基数，按中国人民银行贷款利率计算）及延期支付工程款违约金926500元，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
五建公司要求康苑公司返还多支付的工程款250500.28元及支付维修费121600元的反诉请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
对于五建公司要求康苑公司返还借款250000元的反诉请求，因康苑公司认可且同意作为已付工程款抵扣，法院在核算欠付工程款中对此已作出认定并予以处理，故无需再在本案判项中单独作出处理。
据此，一审法院判决如下:一、于判决生效后十日内，北京市第五建筑工程集团有限公司给付徐州市康苑建筑劳务有限公司欠付工程款363279元；二、于判决生效后十日内，北京市第五建筑工程集团有限公司返还徐州市康苑建筑劳务有限公司风险抵押金100000元；三、驳回徐州市康苑建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回北京市第五建筑工程集团有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理中，康苑公司提交“康苑公司与五建公司就大兴一号书库等四项工程决算洽商会议录音”，洽商会议时间为2016年8月11日，欲证明五建公司对增加面积184平方米知情并认可，增加的面积与施工图纸载明的面积可以相互印证；五建公司对回填土土方增加确认属实且应该向康苑公司支付增加的29万元工程款，五建公司同意向康苑公司支付二次结构砌筑人工费调整19万元，上述两笔款项与《单位工程概算表》所载明内容一致；五建公司同意按照1853万元向康苑公司支付工程款（不含临建和垫付费用）；最终双方谈判破裂，均同意走法律程序，也就不存在康苑公司认可最终结算价格为1745万元可能性的条件。对此，五建公司表示首先对录音文件真实性不予认可，录音文件最后编辑日期与实际洽商发生时间不符，该录音被后期剪辑过。其次，五建公司亦不认可该录音证明目的，认为从录音内容看，只能认定双方在调解、协商，但最终没有达成一致，不能据此否认《专业（劳务）分包工程结算协议书》的真实性。
二审中，当事人对一审法院已查明的事实均无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
在此基础上，结合康苑公司与五建公司上诉请求和意见、一审已查明事实、本案在案证据，本院依据相关法律规定，对于双方二审存在的争议焦点认定如下：
关于涉案工程结算总价款的认定一节，一审法院依据五建公司提交并认可的加盖有康苑公司公章、财务专用章、法定代表人王柏华人名印章及工程负责人刘成前签名的《专业（劳务）分包工程结算协议书》，认定涉案工程结算最终价款为17450000元，对此康苑公司虽然表示该结算协议书存在诸多疑点，对其真实性不予认可，但并未提交有力证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，故本院对其此项意见不予采信，《专业（劳务）分包工程结算协议书》真实有效。依据康苑公司提交的双方于2016年8月4日签订的《会议纪要》，其中关于工程结算总价款虽然有不同约定，但考虑到《专业（劳务）分包工程结算协议书》落款时间为2016年8月30日，相较于《会议纪要》所载时间在后，故本院认为涉案工程结算总价款的认定最终应当以《专业（劳务）分包工程结算协议书》所载为准，一审法院对此认定无误，本院予以确认。
关于临建工程款750000元是否应当作为五建公司代付款项从应付工程款中予以扣除一节，五建公司主张临建工程应当属于涉案分包劳务作业内容的组成部分，故临建工程款项应当包含于工程总价款以内。但从五建公司提交的《确认单》及《委托支付证明》所载内容来看，均包含有该笔款项已结清，五建公司、康苑公司及第三方之间就此临建工程事项再无债权债务纠纷之意思表示，故本院认为双方在合同签订后，已就该款项的处理达成合意，在此情况下五建公司要求将该笔款项从应付工程款中予以扣除，依据不足，一审法院对此认定正确，本院亦予以确认。
关于未开发票部分的相应税金是否应当从工程结算款中进行抵扣一节，双方虽然在康苑公司于2016年2月6日出具的欠条中关于此有所涉及，但鉴于五建公司尚未实际缴纳相应税金，抵扣金额目前无法确定，且五建公司提出的扣除比例亦缺乏充分依据，据此，五建公司关于将未开发票部分的税金进行抵扣的主张缺乏事实和法律法规依据，一审法院对此于本案中不予支持，处理并无不当，本院对此予以确认。
关于应否从工程结算款中扣除1%管理费一节，康苑公司曾向五建公司提交《拟选劳务分包企业承诺书》，该承诺书加盖有康苑公司公章，应当系康苑公司真实意思表示，康苑公司应依约履行。一审法院依据《拟选劳务分包企业承诺书》第8条之约定，支持五建公司从结算工程款中扣除1%管理费的主张，处理正确，本院予以确认。
关于康苑公司向五建公司主张逾期付款违约金及利息一节，康苑公司依据《劳务分包合同》中承包人延期交工违约条款之约定主张五建公司逾期付款的违约责任，缺乏合同依据，本院难以支持。另，根据康苑公司2016年2月6日出具的《确认书》，双方约定结算争议解决前五建公司无需向康苑公司支付任何款项，在争议尚未解决情况下，康苑公司要求五建公司支付逾期付款利息的主张亦缺乏依据，本院对此不予支持。据此，一审法院对康苑公司主张的逾期付款违约金及利息均不予支持，处理正确，本院对此予以确认。
综上所述，康苑公司、五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
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