北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)京03民终4121号
上诉人（原审原告、反诉被告）张兵，女，1979年12月12日出生。
上诉人（原审原告、反诉被告）董振舫，男，1975年11月18日出生。
二上诉人之共同委托代理人贾霆，北京市拓夫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）卢利红，女，1969年5月15日出生。
委托代理人杨武杰（卢利红之夫），1971年10月出生。
上诉人张兵、董振舫与被上诉人卢利红房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第22861号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张兵、董振舫及其二人之共同委托代理人贾霆，被上诉人卢利红及其委托代理人杨武杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张兵、董振舫在一审中诉称：2012年4月22日，张兵与卢利红签订了合同编号为E09084751的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，约定张兵、董振舫将位于北京市朝阳区马泉营南里×号楼×单元×号房屋卖给卢利红。合同签订后，卢利红一直未支付首付款。2012年6月13日，张兵、董振舫根据合同约定向卢利红送达了《解除合同通知书》。现诉至法院要求判令：1、解除张兵和卢利红于2012年4月22日签订的编号为E09084751的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》；2、卢利红承担本案诉讼费用。
卢利红在一审中反诉并辩称：卢利红不同意张兵、董振舫的诉讼请求。理由为：第一、合同签订后，卢利红多次以电话和短信等方式与张兵及中介联系，要求履行合同，交付首付款，张兵均以各种理由拒绝受领，另外，合同签订之时，张兵隐瞒了房屋已出租的情形，在履行中又以承租人不愿搬走为由拒绝履行其义务，故卢利红认为张兵构成违约；第二、张兵在案件审理中擅自处分涉案房屋并过户，造成双方合同无能履行，张兵构成违约；第三、鉴于张兵将标的物另行出售，导致双方合同只能解除，无奈卢利红变更反诉请求，要求判令：1、张兵、董振舫双倍返还卢利红定金40000元；2、张兵、董振舫给付卢利红违约金411000元；3、张兵、董振舫赔偿卢利红中介费15000元及房屋差价损失667106元。
张兵、董振舫对卢利红的反诉共同答辩称：不同意卢利红的反诉请求。第一、反诉请求存在重复主张的情形，卢利红同时主张定金、违约金及损失不符合法律规定；第二、卢利红在开庭时明确表示付不清首付款及全款，并称房屋腾空后才能付款，卢利红上述行为已经违反合同约定，是违约方，向张兵、董振舫主张相关违约责任及损失没有依据；第三、卢利红主张的数额过高，且根据张兵、董振舫了解，卢利红在诉讼期间已经另行购买其他房屋，故不存在差价损失赔偿问题。
一审法院审理查明：张兵与董振舫为夫妻关系。2006年5月26日，张兵与案外人北京市东郊农工商联合公司签订了《集资建房房屋买卖契约》，购买了北京市朝阳区马泉营南里×号楼×单元×号房屋，购房款系张兵与董振舫共同出资，2006年12月31日，该房屋所有权登记至张兵名下，房屋所有权证为京房权证朝私07经济字第40943号。2012年4月22日，张兵作为出卖人与卢利红签订了《北京市存量房屋买卖合同》，约定张兵将北京市朝阳区马泉营南里×号楼×单元×号房屋出卖给卢利红，该房属于按经济适用住房管理的房屋，建筑面积75.73平方米；房屋成交价为940000元，买受人可以在签订本合同的同时支付定金20000元；买受人因自身原因未获得银行或公积金管理中心批准的，买受人继续申请其他银行贷款，至贷款批准，其间产生的费用由买受人自行承担；出卖人应当在领取全部房款当天将该房屋交付给买受人；买受人未按照附件五约定的时间付款的，逾期在十日以内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，并于实际支付应付款之日起三日内向出卖人支付违约金，合同继续履行；逾期超过十日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起三日内按照累计的逾期应付款的20%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款；出卖人将该房屋出卖给第三人，导致买受人不能取得房屋所有权证的，买受人有权退房，出卖人应当自退房通知送达之日起三日内退还买受人全部已付款，按照银行同期活期利率给付利息，并按买受人累计已付房价款的一倍支付违约金；本合同履行过程中，买卖双方应按照国家及北京市的相关规定缴纳各项税费、买卖双方承担税费的具体约定见附件七，因一方不按法律、法规规定缴纳相关税费导致交易不能继续进行的，其应当向对方支付相当于房价款20%的违约金；合同履行过程中因政策原因须交纳新的税费的，由政策规定的缴纳方缴纳；政策中未明确缴纳方的，由买受人交纳；当事人双方同意，自本合同签订之日起九十日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。同日，张兵与卢利红在北京伟嘉安捷投资担保有限公司的见证下，签订了《补充协议》，约定：甲方房款为净得价，合同履行中所产生的税费及代理费由乙方承担；甲乙双方协商甲方室内三部空调、热水器、两张床，一个冰箱等室内所有物品赠送给乙方；甲乙双方协商，签订本协议后于2012年5月30日前乙方支付甲方人民币300000元整，2012年6月30日前再次支付除贷款部分全部房款。同时甲方将标的房屋交付乙方。由于甲方产权证于2012年8月16日满五年，房本满五年后丙方再办理贷款及产权登记手续，甲乙双方应积极配合，任何一方拒绝配合均视为违约并由违约方支付丙方服务费；经甲乙丙三方友好协商同意，甲乙丙三方任何一方如对另一方或两方作出承诺，都会以《补充协议》、《证明》或《承诺书》等书面形式体现，三方不存在也不认可口头约定或承诺。同时三方在执行合同的过程中，如有任一方提出与《买卖合同》、《保障合同》或《补充协议》等书面约定不符的要求，合同另外两方有权拒绝配合。如提出要求方因所提条件未被配合而拒绝继续履行合同，则视为违约。若甲乙双方有一方违约，则甲乙双方中的守约方有权要求甲乙双方中的违约方承担合同金额30%的违约金；本协议如有未尽之处，视为双方无约定或不需要进行约定，若有争议产生，应由甲、乙、并三方另行协商解决；本协议为《买卖合同》及《保障合同》不可分割的组成部分，如本协议中相关条款和《买卖合同》及《保障合同》相抵触，以本协议为准。
同日，张兵、卢利红与北京我爱我家房地产经纪有限公司签订《居间服务合同》，约定由卢利红向北京我爱我家房地产经纪有限公司支付居间代理费22715元，并约定如支付费用方为守约方，可向违约方追偿该笔费用；张兵、卢利红任何一方拖延或拒绝配合补办交易中各项手续，造成另一方损失，由拖延或拒绝配合一方承担赔偿责任，2012年4月25日，卢利红向北京我爱我家房地产经纪有限公司缴纳服务佣金8160元。
张兵作为甲方、卢利红作为乙方还与北京伟嘉安捷投资担保有限公司签订了《房屋交易保障服务合同》，约定由丙方负责办理交易方所需各项服务、及时督促交易方履行应尽义务，并协调处理交易中产生的争议或纠纷，签订合同当日，乙方向丙方支付保障服务费6900元，2012年4月25日，卢利红向丙方交纳了保障服务6900元。
《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》及《补充协议》签订后当天，卢利红向张兵支付了20000元定金。双方买卖合同标的物在签订合同之时由张兵出租，因为租期未到，原承租人仍使用着北京市朝阳区马泉营南里×号楼×单元×号房屋，2012年5月13日，卢利红之夫杨武杰与张兵及中介方业务员冯玉亭电话询问租户的情况，张兵提出9月中旬交房，并以给卢利红5000元为补偿，双方未就此事达成协议。2012年5月20日，卢利红丈夫再次与张兵通话，提出推迟至9月份交房的话，希望张兵多给一些补偿，双方再次未达成协议，张兵在通话中提出“要么按合同走，要么我赔您5000块钱，要么您告我去”，“不是我不卖你，不是我恶意毁约，也不是我拿着老头说事，中介也进去看了，我7月1号给你钥匙，您能搬您搬，您不能搬我也没办法”。2012年5月22日，卢利红与张兵通话，就首付款给付等问题进行协商，双方有如下对话：“卢：是这样，按照咱们的合同，我看是5月30日之前，也就是这个月底，我要支付你30万元人民币，今天是5月22日，这周六是5月26日，我想第一笔款30万您看周六下午先给您？张：这样，咱们先把没解决的问题先谈好，这首付不着急。卢：那个咱先谈着，这个咱按协议先走着。当然，我想咱再商量商量，最后把这事解决了。张：您现在给我我也不敢要，因为咱们的问题还没有解决，您也甭着急给我首付，我那天也给大哥说了，您给我我也不敢要”，“要不我退您定金，您再看看房，要不我让您5000块钱，咱把协议改了，您该给我首付给我首付，要不咱就按合同走，那这5000块钱我也不让您了，咱就按合同走，我肯定把这房给您，我不要这房，那您就得想办法轰他了，实在解决不了，那没办法，您就告我吧，我实在没有别的招了，那天中介告我，让我让10000多，那不可能，我不可能连搬家费都出了”。同日，卢利红与中介业务员周国涛通话，提出“5月30日马上到了，我今天正好休息，我就在家把这30万准备好了，周六我正好有时间，因为平时我上班，周六把钱给她，咱就按协议走，她要是有啥想法，要是违约的话，不是咱的责任”，周答应帮忙和张兵沟通。2012年5月29日，卢利红再次与张兵通话，其中有如下对话：“卢：我是卢利红，我这几天还想了一个，就是说给那老爷子商量商量，你看那样行不行，就是到八月中旬的时候，你看他能不能搬张：我跟你说我现在不确定了，人家也确定不了，他那房现在还没有下来，他下来之后要装修，找人装修，你说什么时候装完，谁能定啊…卢：时间你看都赶着，今天都29号了，明天都5月30号了，签那个合同那个钱的事，那个30万那个钱吗，合同上写的5月30号之前要给您张：您跟中介协商吧，因为中介一开始小冯跟我说的是那个，您已经同意这条件了，说签合同，这现在您又说不签了卢：签什么合同，他咋给你说的呀张：签那个补充协议呀卢：她说的啥情况，我不知道啥情况张：上次（他说）给您打电话说您已经同意让5000块钱，然后改这补充协议嘛”，2012年5月30日，卢利红与中介业务员冯玉婷对话，有如下内容：“卢：冯玉婷你好，咋说的呀？我存折带着呢，你看，我是想着咱得按合同走，我不知道你是怎么考虑的，对方怎么考虑的冯：你不是给人家打电话了吗，不是说是我在挑拨你们的关系吗？我给说，你这事，现在你给业主，业主也不要你的钱…卢：其他的呢？我说别的没有？我说是这样，只是我个人想法，就是说交房子到时候，验完房子我给她首付，因为啥，对方是只认5000块钱，就是说只能给5000块钱作为补偿也好，作为不能按合同走了，给5000块钱，我说行，咱们也不能太让对方太为难，也不想你们在这上面耗费太多的精力，我说我有一个想法，这是我的原话，我给你说一遍，就是说，如果对方只能给我5000块钱的话，那就是说到验房子的时候，验房子的时候，我给她首付，这是我的原话，而且，这只是我个人的意见，我还要回来跟我爱人商量一下”。后卢利红未在5月30日前付30万元首付款。
2012年6月13日，张兵向卢利红发出《解除合同通知书》，内容为：“2012年4月22日，经北京伟嘉安捷投资担保有限公司居间，我（张兵）与您签订了《北京市存量房买卖合同及补充协议》，由您购买我位于北京市朝阳区马泉营南里×号楼×单元×号房屋，按照补充协议的约定，您至迟应于2012年5月30日向我支付购房款人民币30万元，但时至今日，您仍未履行上述付款义务，这已经严重违反了补充协议中约定的条款，根据存量房屋买卖合同第七条一款之规定，鉴于您逾期付款天数已经超过10天，故此我正式决定，解除你我之间签订的房屋买卖合同，您已经支付的定金不予退还，同时我保留依据合同的违约条款向你主张逾期付款违约金的权利。”同日，张兵与卢利红有如下电话通话：“张：您好，我现在通知您，我给您发了一个快件，正式通知您，给你解除房屋买卖合同，好吧？因为什么呢，您5月28日的时候，您让中介说了，咱们让这5000块钱，签补充协议，对吧，第二条您又反悔卢：我没有张：现在中介已经给我做了证明了，您同意了，当时，后来第二天您又反悔了卢：我没有同意张：您没有同意？卢：没有同意，对。张：现在我不管您卢：他要说我，让他拿出证据来张：是，我有证据，我现在就通知您，解除房屋买卖合同，好吧，我现在正式通知，我已经给您发快件了，我不管您收到没有收到，我现在已经告知您了，好吧…”6月29日，卢利红与中介业务员周国涛通话，其中有如下内容：“周：卢姐，我约她，她不过来呀卢：那她？她不过来，那咋给她钱呢，我这不得给她交房款首付款吗？周：她说她律师通知你了，她律师给你谈这个…卢：那我等她电话，你说咋办呢，我现在找不到她，我给她钱，你说给谁，我也不能扔街上去，不合适，是不是？要不搁你们中介，行不行？周：你搁我们中介干嘛呀…”。张兵对录音真实性提出异议，申请声像资料鉴定，后又撤回申请。
2012年6月29日，张兵起诉本案。卢利红初始答辩意见为不同意解除合同，并提出反诉要求继续履行合同，本案审理中，张兵于2012年10月13日与案外人李力签订房屋买卖合同，将涉案房屋及配套设施以总价135万元出售，并于2012年10月22日完成所有权转移登记。张兵于2012年10月24日向法院提交书面申请，撤回了全部本诉诉讼请求，法院经审查于当日口头裁定准许其撤诉，并告知其反诉继续审理。
卢利红在得知张兵将房屋另行出售并转移所有权登记后，变更反诉请求为本案请求。
审理中，经卢利红申请，法院通过北京市高级人民法院摇号选定并委托北京京城捷信房地产评估有限公司对涉案房屋现有市场价值进行评估，该公司于2015年6月29日出具鉴定意见书，确定涉案房屋在估价时点2012年4月22日的市场价值为1380785元，在2015年4月7日的市场价值为2047891元。卢利红预交鉴定费10858元，卢利红对鉴定意见表示认可，张兵对鉴定程序无异议，但认为估价结果过高。张兵未就此提交其他证据。
另查，2012年12月20日，卢利红作为买受人与案外人蔡立本签订了《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》，购买了朝阳区高家园三区×号楼×单元×号房屋，2013年4月10日，该房屋所有权转移登记至卢利红名下。张兵据此认为卢利红并没有预期利益损失。
一审法院认为：张兵与卢利红签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》及《补充协议》均系当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律及行政法规强制性规定，故法院认定上述合同有效。
依法成立的合同，对当事人均有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。双方合同约定卢利红应于2012年5月30日前支付首付款中30万元给张兵，卢利红未支付该款，但根据卢利红提交的录音可以认定，卢利红多次提出要向张兵履行付款义务，张兵拒绝受领，双方因为房屋交付等问题仍在继续协商，张兵于此时单方发出解除合同的通知，不发生合同解除的效果，双方合同履行中出现的问题并不足以影响合同继续履行，在此情形下，张兵于诉讼中未经法庭许可及卢利红同意，擅自将标的物出售于他人并办理所有权转移登记，致使双方合同出现客观履行不能的情形，故双方合同应予解除，张兵应对合同不能履行的结果承担违约责任，且须依法承担妨碍民事诉讼的法律责任。
张兵违反合同约定，卢利红在主张违约金的同时主张双倍返还定金不符合相关法律规定，法院对其双倍返还定金的请求不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补助措施，并有权要求赔偿损失。故张兵应将收取的2万元定金予以返还，并应承担因其违约给卢利红造成的损失。
根据履行情况，卢利红在合同签订后仅支付了2万元定金及部分中介费用，并在诉讼期间又出资购买了其他房屋，法院考虑以上情况，根据相关法律及司法解释的规定，认为双方补充协议约定的违约金已足以弥补卢利红的全部损失，故对卢利红违约金部分诉讼请求予以支持，对同时主张的相关损失不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条之规定，判决：一、张兵、董振舫于判决生效后十个工作日内退还卢利红定金二万元；二、张兵、董振舫于判决生效后十日内给付卢利红违约金四十一万一千元；三、驳回卢利红的其他反诉请求。
如张兵、董振舫未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张兵、董振舫不服一审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定张兵、董振舫与卢利红签订房屋买卖合同后，“根据卢利红提交的录音可以认定，卢利红多次提出向张兵履行付款义务，张兵拒绝受领”，进而认为张兵、董振舫的行为给卢利红造成经济损失。
事实上，根据双方签订的合同，卢利红应当在2012年5月30日前支付首付款30万元，6月30日前支付除贷款部分的剩余款项，张兵、董振舫应当在包括首付及剩余款项全部付清的当天交付房屋。但是，合同签订后，卢利红一直未按照合同约定的期限向张兵、董振舫支付首付款，更未支付尾款，而是以争议房屋里租户未搬迁为由，一直要求张兵、董振舫先向其交付房屋才能支付首付款，直到本案一审第三次开庭时，卢利红仍然表示无法付清全款。
张兵、董振舫认为：首先，卢利红付清全部款项是张兵、董振舫交付房屋的先决条件，在卢利红未付清房款之前，张兵、董振舫没有交付房屋的义务，张兵、董振舫依法享有后履行抗辩权；其次，关于争议房屋内有租户的事实虽然在合同中没有约定，但卢利红对此事是知情的，其在开庭笔录里也认可了这一事实，基于租户的租赁合同尚未到期，在卢利红没有付清房款的情况下张兵、董振舫如果逼租户搬出，不但违反了租赁合同约定而且也违反了法律关于买卖不破租赁的规定，卢利红以此为由拒绝支付首付款于法无据；其三，即使张兵、董振舫真的因租户原因不能交房，如果卢利红付清了房款，其也可以继续履行与租户的租赁合同，待租赁合同到期后收回房屋，故租户未搬出并不能形成其拒绝付款的理由；其四，按照《补充协议》的约定，“任何一方如对另一方作出承诺，都会以《补充协议》、《证明》或者《承诺书》等书面形式体现，三方不存在也不认可口头约定或者承诺。同时三方在执行合同过程中，如有任一方提出与《买卖合同》、《保障合同》或《补充协议》等书面约定不符的要求，合同另外两方有权拒绝配合”。那么根据该约定，张兵、董振舫有权拒绝卢利红关于先行交付房屋的要求；反之，如果真的如卢利红所称张兵、董振舫拒绝收取其交款要求的话，那么其完全可以置之不理，可以采取把房款交给中介公司或依据《合同法》第一百零一条规定向公证处提存等方式证明其确实履行了付款义务，但卢利红没有这么做，而是虚张声势，一直到本案一审开庭时，其还表示没有履行能力；其五，张兵、董振舫在合同约定的付款期限到期十日后，依据《合同法》第九十四条第（二）项向卢利红发出了《解除合同通知书》，那么依据该法第九十六条规定，“合同自通知到答对方时解除”，合同的权利义务此时就应该终止，而不应当在后来张兵、董振舫将房屋转卖给第三人后，张兵、董振舫还要承担所谓的违约责任。综上，只能证明卢利红违约在先，张兵、董振舫没有违约，依法不应当承担赔偿责任。
二、一审判决违约金过高，违反公平原则。退一步讲，即使张兵、董振舫违约，当事双方并未办理网签手续，在争议发生后卢利红马上就能另行购买其他房屋，事实上当年卢利红就另行购买了房屋，其并不存在经济损失。那么，在卢利红仅支付2万元定金且其不存在实际损失的情况下，一审判决张兵、董振舫承担违约金四十一万元明显过高。根据相关法律精神，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
综上，请求：1.依法撤销北京市朝阳区人民法院于2015年11月6日作出的（2012）朝民初字第22861号民事判决；2.改判驳回卢利红的诉讼请求；3.诉讼费用由卢利红承担。
卢利红针对张兵、董振舫的上诉请求答辩称：同意一审判决。第一，就张兵、董振舫不承认违约，卢利红已经提交了证据，有电话录音，有短信，五月三十日是首付款期限，此前卢利红多次联系，都无法联系到张兵、董振舫，张兵、董振舫拒不接受首付款。一审庭审中，张兵、董振舫不承认是自己的声音，播放录音后，张兵、董振舫又承认，之后又反复否认，出尔反尔。第二，程序问题我们不清楚。第三，违约金过高的问题，卢利红买到这个房子之后再另买他房，房价涨了八十万，贷款压力很大，到现在还有七十多万贷款没有还完，加上孩子转学、租房等损失，所判的四十万完全不足以弥补。
本院经审理所查明的事实与一审法院一致。
以上事实，有《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》及《补充协议》、《居间服务合同》及收据、《房屋交易保障服务合同》及收据、定金收据、《解除合同通知书》、录音光盘、鉴定意见书、《存量房屋买卖合同》、《房屋所有权转移登记申请表》、房屋登记表、房屋所有权证及双方当事人陈述在案为证。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、张兵是否应对合同履行不能的后果承担违约责任；二、一审法院判决的违约金数额是否合理。
关于焦点问题一，依据本案查明的事实可以看出，卢利红于合同约定的期限内多次提出向张兵履行付款义务，但张兵拒绝接受房款，后又将诉争房屋出售给他人并办理了房屋权属转移登记，最终导致合同无法履行。张兵的行为系导致合同履行不能的原因，应承担相应的违约责任。张兵虽主张其积极履行合同，但对此未提供充分证据，故对其主张，本院不予采信。一审法院依据现有事实认定双方合同应予解除，并由张兵方承担违约责任，处理正确，本院予以维持。
关于焦点问题二，一审法院综合案件事实，一方面考虑到张兵应承担支付违约金的法律后果，另一方面又考虑到卢利红出资购买了其他房屋，双方协议约定的违约金可以弥补卢立红的损失，故在此基础上认定对卢利红主张的违约金数额部分请求予以支持，并无不当。张兵认为一审法院对违约金酌定过高的理由于法无据，本院不予支持。
综上所述，张兵、董振舫的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费35元，由张兵、董振舫负担（已交纳），反诉案件受理费7499元，由卢利红负担3616元（已交纳），由张兵、董振舫负担3883元（于本判决生效后七日内交纳）；评估费10858元，由张兵、董振舫负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费7765元，由张兵负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何灵灵
代理审判员 王海宁
代理审判员 闫 慧
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 武文慧