江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏08民终1603号
上诉人（原审原告）：淮安鑫金通讯工程有限公司。
法定代表人：徐伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪永保，江苏法之衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋时青。
委托诉讼代理人：刘立东，江苏法嘉德律师事务所律师。
原审第三人：卜荣喜。
上诉人淮安鑫金通讯工程有限公司（以下除判决主文外均简称鑫金公司）与被上诉人宋时青、原审第三人卜荣喜确认劳动关系纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院于2018年3月8日作出的（2017）苏0830民初5400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫金公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：虽然2016年5月9日鑫金公司与宋时青解除劳动关系时没有书面协议，但是结合鑫金公司提供的证人证言、书证等证据能够证明宋时青与卜荣喜之间存在雇佣关系，事故是宋时青在受雇于卜荣喜期间发生，事后也是卜荣喜与宋时青签订的事故赔偿协议书，鑫金公司只是涉案工程的转包方，与宋时青不存在劳动关系。
宋时青答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
卜荣喜答辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。
鑫金公司向一审法院起诉请求：确认鑫金公司与宋时青在2016年5月9日后不存在劳动关系，本案诉讼费由宋时青承担。
一审法院认定事实：鑫金公司成立于2015年5月27日，注册资本50万元，法定代表人为徐伟，经营范围为通讯工程的施工、维护、安装及技术服务，通信设备、仪器仪表、电线电缆、垫资元器件销售。
2015年5月28日，中国移动集团江苏有限公司（以下简称中国移动江苏公司）、中国移动通信集团公司江苏分公司就江苏移动所属13个地市分公司“2015年8月至2017年7月本地传送网管道、线路、驻地网、集团客户接入等四个传输专业的施工”发出招标公告，公告对于申请人的资格要求为：在中华人民共和国境内（不含港澳台地区）注册，法律上和财务上独立的法人，注册资本在2000万以上，且经营范围许可，独立于招标人和招标代理机构的单位……企业资质必须具备下列条件之一：（1）具备住建部通信工程施工总承包（或电信工程专业承包）贰级及以上资质，并具有安全生产许可证；（2）具有工信部通信信息网络系统集成企业乙级及以上资质……2015年8月12日，中国移动通信集团江苏有限公司（甲方）与武汉虹信技术服务有限责任公司（乙方、以下简称虹信公司）签订《2015年本地网施工服务集中采购框架协议》，约定甲方代表甲方关联公司，选定乙方承担2015年本地网施工服务，双方签订框架协议，按照框架协议附件2订货单（甲方及下属各市分公司业务主管部门签字盖章后生效，乙方签约代表签字并加盖公司合同章后生效）的约定与甲方关联公司签订施工合同。2015年本地网施工服务涉及本地传送网管道、线路、驻地网、集团客户接入等四个专业。乙方的权利义务主要有：提供真实、详细的公司资信材料及服务、不得拒绝甲方及关联公司签订建设工程施工合同或履行上述合同……施工服务费以甲方分公司确认完成的工程量编制施工费结算书。
2015年8月6日，虹信公司作为甲方与作为乙方的鑫金公司签订《通信工程集成服务合同》，约定：甲方系经移动运营商认定的具有通信工程施工建设资质的集成商，经双方友好协商，就乙方为甲方在江苏地区江苏移动2015年通信工程施工项目提供通信工程集成服务及相关配套技术服务签订协议，双方就甲方权责、乙方权责、施工集成费的支付等问题进行了约定。合同期限自2015年8月6日至2015年12月31日。
2016年3月25日，虹信公司（甲方）与鑫金公司（乙方）签订《集成服务合同》一份，约定甲方经移动、联通、电信、铁塔等运营商认定的具有无线综合覆盖建设资质的集成商，经双方友好协商，双方就乙方为甲方在江苏地区江苏移动2016年通信工程施工项目提供传输网（管线、驻地网、线路工程）服务及相关配套技术服务的相关事宜签订合同，乙方权责包括：乙方为甲方提供的服务内容包括但不限于一体化系统的集成服务：包括传输网、驻地网、线路工程、通信管道的建设以及配套服务等。合同有效期自2016年1月1日至2016年12月31日。
2015年11月16日，鑫金公司（甲方）与卜荣喜（乙方）签订《工程承包协议》，约定：经双方协议，就乙方承担甲方盱眙地区移动通信工程施工事宜达成该协议，协议有效期自2015年11月16日至2016年12月31日，双方就工程结算标准、工程误工费用核算、工程期内报修等条款进行了约定。双方同日又签订《工程施工安全协议》，双方约定工程项目名称：移动通信工程（管线），期限自2015年11月16日起至2016年12月31日（如重新招标，虹信未入围淮安，本合同自动终止），其中双方责任中第三条约定：“乙方在施工期间所使用的各种设备以及工具等均由乙方自备，如乙方因工程需要必须借用甲方设备时，应由双方办理借用手续。借入方一经接收就视为设备安全有效，设备和工具的维修与保养以及在使用过程中发生的故障或造成伤亡事故均由借入方负责”。
2015年9、10月，宋时青经徐伟舅舅陶某介绍一起到鑫金公司工作，月工资4500元（平时每月领取1000元生活费，年底将所欠工资一并结清），具体工作内容为熔纤，每天工作时间不固定，根据工作任务确定每天工作时间。对于工作期限，徐伟陈述与宋时青协商的是一年左右，宋时青陈述双方未作明确约定。2016年5月10日，应徐伟要求，宋时青、陶某到卜荣喜所在施工队干活，卜荣喜陈述上述二人的工作报酬是按天结算，具体为宋时青2**元/天，陶某170元/天，工作报酬是其与徐伟协商确定。2016年9月2日，宋时青在爬电线杆安装移动宽带时不慎被电击，受伤后即被送往医院救治。2016年12月26日，卜荣喜与宋时青签订《工伤事故赔偿协议书》，约定由卜荣喜向宋时青支付相关赔偿共计80万元。协议签订后，徐伟于2016年12月24日向宋时青支付赔偿款33.6万元。卜荣喜现陈述该协议是在徐伟扣下其工程款的情况下，应徐伟要求与宋时青签署，协议书亦由徐伟提供，其与宋时青已经协商解除了上述协议。2017年1月3日，徐伟向宋时青支付2016年2月1日至同年5月9日工资12855元。因与鑫金公司、卜荣喜协商赔偿未果，宋时青于2017年4月10日向盱眙劳动仲裁委申请仲裁，要求确认与鑫金公司存在劳动关系。同年8月23日，盱眙劳动仲裁委作出确认鑫金公司与宋时青间存在事实劳动关系的裁决。鑫金公司不服，诉至一审法院。现鑫金公司与宋时青对于双方自2015年9、10月至2016年5月9日期间系劳动关系的事实不持异议，但对于2016年5月10日至宋时青受伤后是否存在劳动关系各执一词。
一审法院认为，本案的主要争议焦点为自2016年5月至同年9月鑫金公司与宋时青间是否存在事实劳动关系。本案中，宋时青自2015年9、10月份入职鑫金公司从事熔纤工作，双方建立劳动关系。根据双方确认事实，宋时青并非卜荣喜自行雇佣工人，而是在鑫金公司将其承包工程转包给卜荣喜施工的背景下，应鑫金公司法定代表人徐伟要求到卜荣喜处工作。根据宋时青陈述，其到卜荣喜处工作只是因接受徐伟指示，并无与鑫金公司解除劳动合同的意向，鑫金公司法定代表人在指示宋时青到卜荣喜处干活之前，亦未以任何形式明确解除与宋时青间的劳动关系。综上，在案涉事实与证据环境下，即使宋时青于2016年5月10日后在卜荣喜处工作，也难以认定鑫金公司与宋时青的劳动关系在2016年5月10日已解除。
一审法院判决：确认淮安鑫金通讯工程有限公司与宋时青间于2016年5月9日之后存在劳动关系。案件受理费10元，由淮安鑫金通讯工程有限公司负担。
二审中，鑫金公司提交如下证据：1.2017年1月3日鑫金公司与卜荣喜、张伟签订的《合同》，内容是卜荣喜在其他工程中从鑫金公司分包了熔纤工程，并将有关工程转包给张伟，证明卜荣喜声称的不承包熔纤工程不成立；2.2017年1月18日由卜荣喜签订确认的工程结算表，证明鑫金公司与卜荣喜就有关工程转包涉及87个项目，其中包括熔纤；3.2017年1月3日收条及转账凭证，证明鑫金公司代卜荣喜向张伟支付熔纤费9500元；4.2017年1月24日徐伟与卜荣喜签订的《证明》、工资支付表，证明鑫金公司向卜荣喜预付工程款209000元用于发放工人工资，这一款项是卜荣喜以预付款的形式从鑫金公司处借出，且发放的工人工资总额与借款数额是一致的，209000元的工资中就包括宋时青的工资16800元，宋时青在卜荣喜处工作是按照每天300元计算，与宋时青在鑫金公司处工作工资的计算标准是不一样的，工资支付表能够说明支付工资的主体不是鑫金公司，与一审的证人证言相互印证；5.2016年9月5日卜荣喜与鑫金公司股东韦必清的微信聊天记录，证明在宋时青受伤之后，卜荣喜一直没有钱支付医疗费用，证明宋时青实际上是受雇于卜荣喜；6.中国平安财产保险股份有限公司意外险及健康险客户理赔通知书，证明一审判决书中提到的鑫金公司向宋时青支付赔偿款33.6万元，实际上并非是鑫金公司支付，而是保险公司支付的理赔款。
宋时青的质证意见是，鑫金公司提交的证据都不属于民事诉讼法规定的新证据。即便这些证据与本案有关联，也与其无关，宋时青只知道是给鑫金公司干活的。
卜荣喜的质证意见是，证据1真实性无异议，当时是张伟拿来让其直接签字，张伟与其一样都是分包商，都是直接从鑫金公司处分包工程的，签字的时间是2017年1月份；证据2中的签名的确是卜荣喜所签，但是其中编号是1-8的工程不是卜荣喜做的；证据3可以证明卜荣喜没有经手工程款，其和张伟都是分包商；证据4工资表中的陶某和宋时青是根据鑫金公司要求加进去的，实际上不是卜荣喜雇佣的工人，对《证明》没有异议；证据5真实性无异议，宋时青出事后卜荣喜心里很害怕，而且鑫金公司要求卜荣喜将事情捂住；证据6不清楚。
本院认证意见是，因宋时青、卜荣喜对真实性未提出异议，对证据1－5的真实性予以确认；证据6系复印件，无法确认其真实性。证据1－3形成于事故发生后，且内容上涉及的非本案所涉工程，不能证明宋时青是受卜荣喜雇佣从事熔纤工作；证据4可以反映卜荣喜从鑫金公司借款发放工人工资的情况，但不足以直接认定宋时青工资的最终承担者就是卜荣喜；证据5主要反映了卜荣喜在事故发生后的心理状态，不足以直接认定卜荣喜与宋时青存在雇佣关系。
经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。鑫金公司主张与宋时青在2016年5月9日已经解除劳动关系，应当提供证据证实，否则应承担举证不能的法律后果。综合全案证据，鑫金公司的主张不能成立，理由如下：
1.无证据证明双方作出过解除劳动关系的意思表示。鑫金公司在认可与宋时青自2015年10月至2016年5月9日存在劳动关系的同时，主张2016年5月9日双方解除劳动关系，但未提交双方作出过解除劳动关系意思表示方面的证据，由此应承担举证不能的法律后果。
2.现有证据证明双方劳动关系并未解除。主要表现在：（1）向宋时青支付工资。鑫金公司虽然主张已于2016年5月9日与宋时青解除劳动关系，但却没有在解除劳动关系时即时结算工资，而是在2017年1月按照其所称的“平时支付工人生活费年底一次性付清工资的行业惯例”向宋时青支付了2016年2月至5月的工资12855元。（2）安排宋时青工作任务。一审阶段，鑫金公司申请证人陶某出庭作证，在法庭向证人核实宋时青陈述的“平常以外做的工程维修、报修都是我和证人一起去的”是否属实时，陶某明确认可。陶某系鑫金公司法定代表人徐伟的舅舅，系鑫金公司申请的证人，其相关陈述的证明力较高。陶某的上述证言结合宋时青、卜荣喜的陈述，可以证明鑫金公司对宋时青的工作内容进行了安排，宋时青除了日常完成工程队的熔纤工作之外，还接受鑫金公司的指派从事工程维修、抢修等工作。综合上述两点，本院认为鑫金公司与宋时青并未实际解除劳动关系。
3.现有证据可以证明事故发生时宋时青是在为鑫金公司工作。（1）鑫金公司在涉案关键事实的陈述上前后不一，由此应作出对其不利的推定。鑫金公司是将涉案工程整体转包还是部分转包给卜荣喜，对判断宋时青20**年5月9日之后“为谁工作”有重大关联，进而直接影响劳动关系的认定与否。但鑫金公司在该问题上的陈述前后不一。鑫金公司在一审庭审时陈述：“原告与虹信公司签订承包合同，再转包给第三人，不存在工程有部分转包有部分不转包的事实”；在上诉状中也称“自2016年5月9日起上诉人没有自行施工范围，全部转包给第三人”；二审阶段，当本院要求鑫金公司就为何与卜荣喜签订的《工程承包协议》中约定只向卜荣喜支付工程款的35%时，徐伟称“这就是行规”，并称“我们都是整体转包给卜荣喜的”。在本院要求鑫金公司就该问题进一步作出合理解释后，其代理人提交的代理词中又称卜荣喜承包的管线工程占到总工程量的35%，后经卜荣喜要求，又将熔纤项目交给卜荣喜，最终双方按工程总价的40%结算。实际上否定了鑫金公司之前一再陈述的“整体转包”。鑫金公司前后陈述不一，存在为规避法律责任不如实陈述案情的嫌疑。（2）现有证据可以认定鑫金公司将涉案工程分包给卜荣喜的项目中不包括熔纤。在鑫金公司与卜荣喜签订的《工程施工安全协议》中约定的工程项目名称是“移动通信工程（管线）”，在双方签订的《工程承包协议》中，双方约定的工程结算标准是鑫金公司支付给卜荣喜工程款的35%。综合上述两点，可充分证明鑫金公司与卜荣喜是分包关系，卜荣喜承包的项目只有管线。故本院采信宋时青、卜荣喜的陈述，即宋时青是根据鑫金公司的指派到工地从事属于鑫金公司施工内容的熔纤等工作。
综上所述，鑫金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由淮安鑫金通讯工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 坚
审 判 员 许银朋
审 判 员 宋慧林
二〇一八年六月七日
法官助理 刘 蓓
书 记 员 张成秋