安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00844号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宜兴市邦尔特化纤有限公司，住所地江苏省宜兴市芳桥镇龙眼村。
法定代表人：卢凤萍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：章剑平，安徽卓泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林晓静，安徽卓泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宣城博迪新材料有限公司，住所地安徽省宣城市经济技术开发区玉荷路。
法定代表人：刘华轩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘金海，安徽今昔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张化平，安徽今昔律师事务所律师。
上诉人宜兴市邦尔特化纤有限公司（以下简称邦尔特公司）与上诉人宣城博迪新材料有限公司（以下简称博迪公司）因承揽合同纠纷一案，均不服安徽省宣城市中级人民法院（2015）宣中民二初字第00018号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年9月28日立案后，依法组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭进行了审理。邦尔特公司的委托诉讼代理人章剑平、林晓静，博迪公司的法定代表人刘华轩及其委托诉讼代理人刘金海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邦尔特公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求，驳回博迪公司的反诉请求，本案一审、二审诉讼费用由博迪公司承担。事实和理由：
（一）关于事实部分。1、合同中明确约定所购买的设备是聚乙烯双色人造草坪丝生产线，而博迪公司交付的是聚丙烯单色人造草坪丝生产线，原审法院仅凭双方签署的设备验收情况及完全无法反映设备真实情况的视频资料确认设备是符合合同约定的产品，没有事实依据。2、交付的设备经鉴定为不合格、存在安全隐患、不具有应有使用性能，但原审法院以江苏省产品质量监督检验研究院（以下简称江苏质检研究院）及无锡市宜兴质量技术监督局（以下简称宜兴质监局）未通知博迪公司到场，鉴定违反有关规定为由对该鉴定报告的证明效力不予采信。宜兴质监局出具的案件移送函中，已经明确载明曾通知博迪公司到场，但博迪公司以民事纠纷为由拒不到场配合。同时，在原审庭审中，博迪公司承认收到宜兴质监局要求其到场对设备进行鉴定的通知。且江苏质检研究院发给宜兴质监局的函件中已经明确表明鉴定程序合法，鉴定结论有效。3、在原审庭审中，博迪公司当庭认可其交付的设备是聚丙烯单色人造草坪丝生产线，无法正常使用，只是辩称双方经协商后对设备作了变更，邦尔特公司对其交付的设备擅自进行了改造，但又未提供任何证据予以证实，而原审法院却予以采信。博迪公司对设备有质量问题已经构成民法上的“自认”，就设备是否能正常使用问题邦尔特公司无须再多举证。但原审法院对上述对于博迪公司不利的事实，在判决书中避而不谈。4、邦尔特公司提供的《案件移送函》、《案件移送调查报告》、江苏质检研究院函件等证据，原审法院在判决中已经明确作为认定事实的依据，同时按照民事诉讼法司法解释第一百一十四条规定，国家机关或其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项，推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。现博迪公司未能提供相反证据推翻，也没有申请对设备进行重新鉴定，理应推定上述记载的事项均为事实，但原审法院对上述证据在既予认定的前提下对其证据内容又完全不予采信，导致作出严重错误的判决。5、审计报告是由博迪公司单方委托安徽芜南会计师事务所进行审计，本身不具备证明效力，且该审计报告单从形式上看就有多处错误、漏洞百出，完全与审计应当具备的严谨性相悖。内容上，未见采购合同、发票、付款依据，也未到设备现场勘验。审计结果如何得出？依据何在？但恰恰是这样一份送审程序、形式、内容均不符合规定的审计报告，居然被原审法院予以采信，并作为最终判决的依据。
（二）关于程序部分。1、由于证人在宜兴市公安局做过报案笔录，报案内容与本案有直接的关某,也能证明本案事实内容，但由于邦尔特公司及代理人无相应职权调取，故请求原审法院前往调取完全符合法律规定，但原审法院以上述证据是证人证言为由拒不调取，且在邦尔特公司请求法院依法通知证人出庭后，原审法院对此不闻不问，在休庭的情况下未再次开庭径行作出判决。2、如果法院认为鉴定报告不能作为证据使用，至少应当向双方当事人予以释明，询问双方是否同意在法院组织下重新鉴定，但原审法院未能释明，亦未询问双方当事人，剥夺了当事人诉讼权利。3、原审法院在没有询问邦尔特公司是否能够提供直接的证据（或补充证据）证明宜兴质监局实际已经通知博迪公司到场鉴定的情况下，直接认定宜兴质监局未通知博迪公司到场勘验设备，剥夺了当事人合法的举证权。
博迪公司辩称：（一）博迪公司交付双色生产线符合合同约定。双方原约定聚乙烯生产线，后来邦尔特公司根据市场变化提出要求调整为聚丙烯生产线，该事实已经原审查明。（二）宜兴质监局委托江苏质检研究院出具的鉴定报告违反程序，宜兴质监局在现场勘验，鉴定机构到场查勘时没有通知博迪公司现场指认鉴定的标的物是否是博迪公司交付的产品，鉴定标的物与博迪公司交付的标的相差很多，有的进行了改动，有的进行了调换。庭审中法庭问有无要求到场鉴定，当时我们回答的完整内容是：我们收到通知要求提供资料，我们提出了申辩。至于宜兴质监局是否通知博迪公司到场鉴定应该以宜兴质监局的书面通知为准。（三）原审中邦尔特公司申请调取证人笔录，法院认为不属于调取的范围，故未同意调取不违反程序。四、审计报告虽然是博迪公司单方的委托行为，但原审庭审中法庭已询问双方是否申请审计部门对问题进行解释，邦尔特公司并没有提出申请。审计符合法律规定，应该得到支持。
博迪公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判支持其反诉请求，由邦尔特公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审法院认定“博迪公司所举证据不能证明其在合同解除时已为案涉合同项下的单色人造草坪丝生产线和4个位人造草卷曲装置实际加工完成了部分设备”与事实不符，证据认证错误。
（一）截止邦尔特公司解除合同时，单色丝生产线业已完成大部分并存放于博迪公司厂区内。原审中，博迪公司拍摄一组照片作为证据提交，符合《民事诉讼法》第七十条“提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”的规定，原审法院认为“且所举照片来源亦不清楚”而不采信该证据是不妥的；其次，该组照片既有已完工单色丝生产线的全貌，又有关键部件的特写，且重要部件与合同附件中配置表一致。原审庭审中，邦尔特公司质疑设备照片“不能证明来源”，博迪公司曾当庭提议邦尔特公司到生产线存放现场实地查验核实，但邦尔特公司自知理亏，不置可否。（二）2012年12月22日，邦尔特公司函告博迪公司称“2012年10月20日，我公司工作人员到你单位发现，该单色草丝生产线尚未制作完成，所需进口卷曲设备等生产线必备件都没有配置到位，不具备交付条件，故要求解除合同未履行部分”，可以反向证明邦尔特公司已经认可博迪公司部分完成单色丝生产线的制作。（三）案涉《公函》收到后，为避免损失进一步扩大，博迪公司即停止继续制作该单色丝生产线。为核实邦尔特公司单方解约行为给博迪公司造成的损失，博迪公司委托安徽芜南会计师事务所对未交付设备的成本费用及可得利润进行专项审计，审计报告明确成本费用核算截止于2012年10月，即邦尔特公司函告解除合同当月，并强调说明“对于已经发生的成本费用，我们是根据有关发票、合同、支付凭证等相关资料综合计算所得”。特别需要说明的是，博迪公司依据与邦尔特公司签订的加工承揽合同，向德国巴玛格公司采购的4个位卷曲装置，前4位与后4位需配合使用，特别是后面4个位装置的控制系统与前面4个位的共用，其桶管尺寸、工艺数据是依据双方合同约定制造的特种生产设备，且全部货物是2012年10月份之前订购的，也全部与配置表一致。博迪公司已经交付邦尔特公司4个位，后4个位因邦尔特公司解除合同，博迪公司也只得解除与德国巴马格公司的后4个位采购合同，造成博迪公司所支付德国巴马格公司定金72000欧元被德国公司扣除，该公司表示还可能要求博迪公司承担其改装卖给他人所产生的改造费用。
邦尔特公司辩称：博迪公司的诉请不能成立。博迪公司提交的照片不能作为本案定案依据，不能证明已经生产了单色生产线设备并造成损失。照片是在哪里拍摄，是不是在合同履行期间拍摄的，配置是不是与邦尔特公司定制的完全一致，没有公证书能够证明。博迪公司称照片与合同中的配置参数一致，配置参数是博迪公司单方制作，没有邦尔特公司的盖章。宜兴质监局的调查报告说未发现博迪公司生产设备，设备是否在现场与本案无关。审计报告是博迪公司单方委托，审计部门没有通知邦尔特公司到场进行标的物确认。
邦尔特公司向原审法院起诉请求：博迪公司立即退还货款5015000元，承担利息损失及案件受理费。
博迪公司向原审法院反诉请求：1、邦尔特公司支付剩余货款778740元及相应利息（自2012年10月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；2、邦尔特公司赔偿经济损失2261870元及相应利息（自2012年10月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；3、案件本诉及反诉诉讼费用由邦尔特公司承担。
原审法院认定事实：2012年2月7日，邦尔特公司作为买方与卖方博迪公司签订《合同》一份，约定博迪公司为邦尔特公司加工生产BGS900聚乙烯单色人造草坪丝生产线、BGD700聚乙烯双色人造草坪丝生产线各一条及人造草卷曲装置一套（8个位），合同价款为1270万元。其中合同签订付预付款30%，拉丝机提货前付总价款40%，卷曲机提货前付总价款25%，自交货日期起12个月付余款5%。交货期为买方付款后最晚不迟于拉丝生产线6个月内交付，卷曲机进口关键部件到达后1个月内。买方付款延误超过3个月，卖方有权提高合同价格，每再耽误1个月加价0.5%。合同签订后，博迪公司即开始加工生产。2012年8月31日，经验收，邦尔特公司与博迪公司共同出具《设备验收情况》一份，载明：邦尔特公司于2012年8月26日到博迪公司工厂，根据设计要求对一条双色人造草坪丝生产线及4个位人造草卷曲装置进行验收，并进行了一定的培训，现设备性能指标基本符合设计要求，买方同意提货，具体设备验收情况：1、一条双色人造草坪丝生产线后纺卷绕头部分缺货，进口4个位人造草卷曲装置损坏部分配件，双色人造草坪丝生产线相关配件及全套设备易损件缺货。2、相关生产工艺，原料配方及全部设备机械图、电气图以及安装图未给买方。3、设备发票未开具给买方。4、全部设备到买方工厂安装后仍需卖方到买方工厂帮助调试并实地帮助培训。5、双色人造草坪丝生产线水箱改造及设备运费，吊装费及相关费用和刘海洋协商解决。验收后，邦尔特公司提走了货物。同年9月14日，邦尔特公司员工金嘉俊出具收条一张，确认收到德国草卷曲装置备件一套、双色人造草坪丝生产线备件一套、双色人造草坪丝生产线调试用原料及人造草卷曲装置调试用材料（邦尔特公司提供的材料）等。9月17日，邦尔特公司发函博迪公司，就上述设备验收中存在的进口配件、易损件缺货、设备机械、电气图等图纸未给付及未进行培训等问题进行了重申，并要求博迪公司及时交付剩余的设备。10月6日，博迪公司回函表示，进口配件问题基本落实，剩余设备因邦尔特公司未按合同约定进度付款，望协商解决。10月8日，邦尔特公司再次发函博迪公司，认可收到部分资料，但不符合要求，且博迪公司已交付设备的配件、损坏件及配套资料、发票等仍有缺失，要求给付。10月12日，邦尔特公司员工周亦平出具收条一张，确认收到进口人造草卷曲装置损坏件及部分易损件配件。10月19日，博迪公司品管部函告邦尔特公司称，交付的双色人造草坪丝生产线是根据市场所需的PP（聚丙烯）卷曲草丝用丝设计，并就该生产线如何使用PE（聚乙烯）纺丝提出若干意见。10月22日，邦尔特公司发函给博迪公司，以博迪公司未能按约交付剩余的单色人造草坪丝生产线和4个位人造草卷曲装置为由，要求解除合同未履行部分。
2013年6月13日，邦尔特公司以博迪公司交付的双色人造草坪丝生产线存在严重质量问题，配套设备缺损，设备无法使用为由，向宜兴质监局投诉。宜兴质监局受理后，于2013年6月22日委托江苏质检研究院对案涉的双色人造草坪丝生产线进行质量鉴定。该院于2013年8月29日至30日在邦尔特公司生产车间内进行了现场勘验，并于2013年10月8日出具《质量鉴定报告》，鉴定结论为案涉的双色人造草坪丝生产线存在安全隐患、不具备应有的使用性能、不能证明产品是合格的。2013年11月7日，宜兴质监局前往邦尔特公司进行了现场检查，并拍摄了照片，制作了检查笔录。
2014年1月3日，宜兴质监局以博迪公司的行为涉嫌违反《中华人民共和国刑法》第140条的规定为由，将案件移送宜兴市公安局，随案附有《移送案件调查报告》一份。
2014年2月13日，江苏质检研究院就博迪公司对鉴定报告所提的异议向宜兴质监局发函，称实施鉴定的程序合法，报告是否具有法律效力可由执法或司法部门评判。
2014年10月21日，安徽芜南会计师事务所接受博迪公司委托，对博迪公司与邦尔特公司合同约定的设备（单色人造草坪丝生产线、双色人造草坪丝生产线及8个位人造草卷曲装置）的生产成本进行审核，并出具了芜南会专审字（2014）011号审计报告。该报告确认博迪公司已经交付的双色人造草坪丝生产线和4个位人造草卷曲装置收入为5793740元，确认未交付设备收入为6906260元。
原审法院认为，一、邦尔特公司所举证据不能证明博迪公司已交付的设备存在质量问题。1、博迪公司交付的设备已经邦尔特公司验收合格。2012年8月31日，邦尔特公司曾在博迪公司厂区内对双色人造草坪丝生产线及4个位人造草卷曲装置进行了验收，并出具《设备验收情况》一份，认可“设备性能指标基本符合设计要求”，并进行了提货。该验收报告虽就部分设备及易损件等缺货进行了列明，但对设备整体合格并无异议，从博迪公司对验收情况拍摄的视频来看，设备亦能正常运行。邦尔特公司在2012年8月31日提货后，却迟至2013年6月13日才以设备存在严重质量问题、无法使用等为由向宜兴质监局进行投诉，一方面与双方验收结果不符，另一方面也有违常理。2、江苏质检研究院受江苏省质量技术监督局指定，对案涉设备进行质量鉴定，但在对案涉设备进行现场勘验时，江苏质检研究院与宜兴质监局均未通知博迪公司到场，违反了《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》第二十八条关于质量鉴定需要对实物进行勘验的，申请人及争议双方当事人应当到场的规定，故江苏质检研究院出具的《质量鉴定报告》不能作为认定案涉设备为不合格产品的证据。3、宜兴质监局以博迪公司的行为涉嫌销售伪劣产品罪为由将案件移送宜兴市公安局，但至本案一审法庭辩论终结前，宜兴市公安局并未作出任何结论，宜兴质监局也未作出任何行政处理决定，故无证据证明博迪公司销售的设备为伪劣产品。4、关于博迪公司交付的设备是聚丙烯双色人造草坪丝生产线而非聚乙烯双色人造草坪丝生产线的问题。双方合同约定的虽是聚乙烯双色人造草坪丝生产线，但邦尔特公司在对设备进行验收时，其调试用的原料系邦尔特公司自己提供的，由此证明，邦尔特公司对设备使用何种原料是明知的，其验收后进行了提货，表明其同意接收该设备，现又以设备使用原料与合同约定不符主张质量异议显然有违诚实信用原则，故对邦尔特公司主张的该质量异议不予支持。另，邦尔特公司诉称的进口卷曲设备损坏件及部分易损件配件等，博迪公司也已交付。二、因博迪公司已交付的双色人造草坪丝生产线和4个位人造草卷曲装置不存在质量问题，邦尔特公司诉请的事实并不存在，故其要求博迪公司返还货款5015000元及赔偿利息损失的诉请缺乏依据，予以驳回。博迪公司交付的上述设备，经安徽芜南会计师事务所审核，确认收入应为5793740元，邦尔特公司已给付货款5015000元，剩余货款778740元未给付。邦尔特公司于2012年10月22日通知博迪公司要求解除双方合同未履行部分，博迪公司亦同意解除，双方合同终止履行。此时，邦尔特公司应及时给付博迪公司已交付设备的货款，现博迪公司要求邦尔特公司给付剩余货款778740元未及该货款自2012年10月23日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，符合法律规定，予以支持。博迪公司主张邦尔特公司赔偿其未交付的单色人造草坪丝生产线和4个位人造草卷曲装置的成本费用和可得利益损失，因邦尔特公司早在2012年10月22日就发出了解除合同的通知，博迪公司收到后并无异议，故双方合同自博迪公司收到该通知时即已解除，博迪公司所举证据不能证明其在合同解除时已为案涉合同项下的单色人造草坪丝生产线和4个位人造草卷曲装置实际加工完成了部分设备，故其要求邦尔特公司赔偿成本费用缺乏事实依据，不予支持。合同解除后，尚未履行的应终止履行，博迪公司现主张邦尔特公司赔偿其可得利益损失缺乏事实和法律依据，故其该诉请不予支持。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决：一、驳回邦尔特公司的诉讼请求；二、邦尔特公司于判决生效之日起十日内给付博迪公司货款778740元及该货款的利息损失（自2012年10月23日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回博迪公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费50405元，保全费5000元，合计55405元，由邦尔特公司负担；反诉案件受理费34710元，由博迪公司负担24710元，邦尔特公司负担10000元。
邦尔特公司为支持其上诉主张，二审中提交三组证据：证据一、宜兴质监局（2013）540号通知书、邮寄凭证、送达记录。证明目的：因交付的聚乙烯双色人造草坪丝生产线存在质量问题，邦尔特公司进行了投诉，宜兴质监局受理投诉后依法通知博迪公司到场接受调查的相关事实。证据二、法定代表人授权委托书。证明目的：该生产线存在严重的质量缺陷，宜兴质监局受理邦尔特公司的投诉后，博迪公司委托阚某与邦尔特公司进行协商并愿意赔偿的相关事实。证据三、短信记录。证明博迪公司法定代表人刘海洋与邦尔特公司负责人谢鸣就产品质量问题进行了短信沟通，刘海洋希望谢鸣给其改正和弥补邦尔特公司经济损失的机会。
博迪公司对上述证据的质证意见为：上述证据不是新证据，为了查明事实，进行质证。对证据一真实性、合法性无异议，与本案无关。通知书只是要求博迪公司提供材料。对证据二真实性、合法性、关某无异议，授权委托书不能证明博迪公司愿意赔偿及承认生产线存在质量问题。证据三的真实性无异议，短信背景是邦尔特公司欠付博迪公司数百万元的承揽款，导致公司员工工资发放存在困难，公司20多个员工到邦尔特公司索要款项而发生冲突，博迪公司法人代表向邦尔特公司的谢总发短信表示歉意，不是对产品质量表示歉意。该份证据不能达到邦尔特公司的证明目的。
本院经审查认为，博迪公司对邦尔特公司提交的三份证据的真实性均不持异议，对其证明目的有异议不影响该证据的证明效力，故确认上述三份证据,但能否达到邦尔特公司的证明目的，需结合其他事实综合分析。
博迪公司为支持其上诉主张，二审中提交七组证据：证据一、2012年1月13日《工矿产品购销合同》一份。证明目的：已经交付的双色丝生产线及4个位卷曲装置价款约600万元。证据二、2012年8月31日《合同附件》一份。证明目的：邦尔特公司不愿支付已交付设备的剩余价款100万元，故意改动设备并在收到设备一年后、保质期最后一天提出质量问题。证据三、宣城市敬亭公证处（2013）宣敬公证字第1337、1338、1442、1423、1424号公证书各一份。证明目的：1、证人参与了2012年8月底案涉生产线在博迪公司的调试验收工作，邦尔特公司也派员参与了调试验收工作。2、证人于2012年中秋节前一天受博迪公司指派去邦尔特公司进行售后服务，因邦尔特公司改动了设备，未被该公司许可进入。证据四、宜兴质监局２０１２年７月２４日（苏宜）质监通（2013）540号《通知书》、2013年10月14日（苏宜）质监（鉴）告字（2013）501号《鉴定结果告知书》、2013年11月4日（苏宜）质监通（2013）541号《通知书》各一份。证明目的：宜兴质监局2013年7月24日通知中只要求博迪公司提供资料，但未告知博迪公司要对生产线进行鉴定，并要求博迪公司在鉴定时派员到场。然而宜兴质监局2013年10月14日告知博迪公司鉴定结果。2.博迪公司在对鉴定报告提出异议时说设备不是博迪公司交付的，宜兴质监局才在2013年11月4日的541号通知中要求博迪公司提供装箱清单。说明宜兴质监局事先没有向博迪公司要过装箱清单，鉴定极其草率。也正因为如此，鉴定机构才说设备谁提供的事实由宜兴质监局负责。3、宜兴质监局滥用公权力，干预经济纠纷，掩盖事实，并故意捏造刑事罪名，胁迫博迪公司同意邦尔特公司的无理要求。证据五、博迪公司2013年10月29日《对于聚乙烯双色人造草坪丝生产线质量鉴定报告的异议》一份。证明目的：博迪公司对该报告的异议内容。证据六、博迪公司与德国巴玛格公司定作8个位卷曲设备的合同等文件。证明目的：博迪公司向德国巴玛格公司定作8个位卷曲设备的情况，尤其是要求后4个位预付7.2万欧元的约定。证据七、未交付的4个位卷曲设备及单色丝生产线已经发生的直接成本费用证据（合同、发票、付款凭证等，主要证据已经附在审计报告中）。证明目的：1、博迪公司向德国巴玛格公司支付了后4个位卷曲装置预付款7.2万欧元。2、博迪公司为制作案涉单色丝生产线向第三方购买设备等，以及已经实际支出的直接成本费用情况
邦尔特公司对上述证据质证意见为：对证据一真实性无异议，证明目的有异议。该份证据是双方签订《合同》之前的意向性合同，双方在2012年2月有正式的购销合同。该份证据无法反映产品真实的生产线和价格。对证据二真实性无异议，证明目的有异议。该份附件中的价款我们是认可的，付款条件是博迪公司提供产品符合合同约定和国家规定的情况下才付款，该份证据不能证明邦尔特公司仍需要支付款项。邦尔特公司投诉在2013年6月开始，不是在保质期最后一天。证据三公证书的内容不能达到博迪公司的证明目的。公证书是律师做的调查笔录，律师去公证的目的可疑。接受问话的人是博迪公司员工，存在利害关系等同于自问自答，被询问人的回答内容完全一致，不能作为有效的证据使用。证人陈述自己在设备现场，但是没有证据可以反映。对证据四的真实性无异议，证明目的有异议，恰恰证明宜兴质监局接受邦尔特公司的投诉后通知博迪公司接受调查，博迪公司知道这一事实，宜兴质监局委托机构鉴定并将结果通知博迪公司，博迪公司代理人刘海洋去了宜兴质监局但是不签字。鉴定是对生产线的鉴定，不能证明质监局滥用公权力。对证据五异议书形式上的真实性无异议，鉴定机构对博迪公司提出的异议给予了答复。对证据六的真实性、合法性、关某有异议，签署单位没有得到德国的认证，该份证据是博迪公司为了应诉准备的，合同是否履行无法确定，不能证明造成了损失。证据七与本案无关，不予认可。
本院经审查认为，邦尔特公司对证据一到证据五的真实性不持异议，其对证明目的的异议不影响证据效力，故对证据一到证据五予以确认，但能否达到其证明目的，需结合其他事实综合分析。证据六、证据七均系复印件，真实性无法确认，邦尔特公司亦不予认可，且不能证明与案涉设备相关，故不作为本案认定事实的依据。
本院对原审判决认定的事实予以确认，另查明：
案涉《合同》第12条“单据”约定，卖方在交货日后的7个工作日向买方提供正式发票以及制造商签发的装箱单、质量和数量证书各一式两份。第14条“技术文件”约定，一套操作手册按条款8的交货时间时提供。第15条“过失责任”约定，承包商应对不当的设计、原材料或人工而引发的任何缺陷进行修缮。承包商的责任限于开车（产品第一次投入生产）后一年期间内、在合同中说明的生产条件下和对产品正确使用下出现的缺陷，不包括买方不当的维护、不正确的安装或不当的修理而造成的缺陷。买方应在任何缺陷出现后书面通知承包商，不得有不当延误。在任何情况下均不应晚于上述提到的缺陷责任到期日后的2周，否则买方就失去了要求修缮缺陷的权利。
2012年8月31日，博迪公司与邦尔特公司的谢鸣签订的《合同附件》载明：根据合同的货款总额1270万元，买方已付500万元左右，于2012年8月31日提走合同商品的二分之一不到，买方同意一个星期左右再付100万左右，但必须等全部卷绕头到买方工厂内安装后再付款，其余设备仍按合同期尽快交货，付款方式按原合同及与刘海洋的口头约定协商解决。
2012年10月19日，博迪公司品管部致邦尔特公司的函载明：听闻贵公司工艺人员谈到贵方利用我公司生产的双色设备生产PP（聚丙烯）双色丝正常，试纺新品PE（聚乙烯）丝时，采用了超高压力20Mpa,温度提升30度，同时还大量增加流动性的添加剂，此做法我公司认为十分不妥，且会对机器造成损坏。建议如下：一、双色线原设计主要根据市场所需的PP卷曲草丝用丝设计，…….由于PP的流动性好，所以纺丝正常。…….三、由于PE对温度敏感，所以不可以随意提升温度。同时，也不可以大量添加流动助剂，这样都会严重损坏丝的品质，同时也会造成过滤器的损坏，过网不正常，网口积料。另外，使用聚乙烯纺丝时，建议加大滤网目数。若有困难，请致函告知，我方将会及时提供力所能及的服务。
2013年10月22日，邦尔特公司给博迪公司的《公函》载明：“我公司于2012年10月14日收到你单位函件，你单位在函件中言明另一条单丝生产线和剩余由巴玛格公司制造的另外4个位的卷曲设备均已完成，要求我单位接到函件一周内付款提货。2012年10月20日，我公司工作人员到你单位发现，该单丝草丝生产线尚未制作完成，所需进口卷曲设备等生产线必备件都没有配置到位，不具备交付条件。你公司的行为让我公司难以理解，甚至有被欺骗的感觉。鉴于上述情况，我公司认为你公司的行为导致我公司订立合同之目的难以实现，合同被如此延误造成我公司损失很大，故要求解除合同未履行部分，并保留要求单位赔偿相关损失的权利，该生产线待你公司全部完成后另行订立买卖合同”
2013年6月13日，邦尔特公司向宜兴质监局递交的《关于产品质量的投诉请求》称：“博迪公司向我公司交付一套BGD-700聚乙烯双色人造草坪丝生产线，经专业技术人员查看，该生产线存在严重质量问题，配套设备严重缺损，导致该生产线一直无法使用”。
2013年10月8日，江苏质检研究院出具的《聚乙烯双色人造草坪丝生产线质量鉴定报告》中载明：鉴定产品名称为聚乙烯双色人造草坪丝生产线；2012年2月甲乙双方签订的聚乙烯双色人造草坪丝生产线合同中未对生产线的安装、调试责任进行约定。生产线交付后，乙方自行安装、调试后进行试生产，试生产过程中发现存在严重质量问题，不具备应有的使用性能；因当事人不能提供生产线的产品使用说明书、设备安装图、设备电路图等随机文件，且因安装调试失败，料筒、模头、喷丝板内积料未及时清理，已凝固，无法开机试验；据甲乙双方签字的《设备验收情况》可以认定，甲方未按照GB5226.1-2008标准第17条规定的要求向乙方提供电气设备的随机文件，如电路图、电气设备安装文件、操作说明书、维修说明书、元器件清单等，用户在缺少上述文件的情况下安装使用设备，轻则可能导致设备损坏，重则可能导致人员伤亡的安全生产事故。结合勘验中发现的机头电源线未进行防热保护、出厂检验未进行电气系统中动力电路和保护接地电路间的耐压试验等问题，可以认定设备的安全性能是不可靠的；由于设计和制造的缺陷，该生产线无法满足生产需求，不具备应有的使用性能。
2013年10月29日，博迪公司向宜兴质监局提交《对于〈聚乙烯双色人造草坪丝生产线质量鉴定报告〉的异议》，主要内容为：鉴定程序不当，未按《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》第二十八条“质量鉴定需要查看现场，对实物进行勘验的，申请人及争议双方当事人应当到场”的规定，通知博迪公司派人到场，鉴定勘验人数不足，专家身份存疑；鉴定的实体对象与提供给邦尔特公司的生产线不符，提供给邦尔特公司的生产线中不包含有头道辊面颜色为黑色的五道辊牵引机和热牵伸水箱；鉴定依据引用标准有误，该鉴定报告严重失实。
宜兴质监局2014年1月3日的《移送案件调查报告》载明：为查明案件事实，我局前后通过邮寄方式先后三次下发通知，要求博迪公司就此次事件经手的主要负责人刘海洋、合同签订人何裕庆、设备及技术资料交接经手人代娜、该公司负责草坪丝生产线出厂检验人员到我局配合调查（要求配合调查时间分别为2013年11月11日、2013年11月26日至28日、2013年12月16日至17日），同时按照国家强制性标准的规定要求，提供原始资料及设备交接、资料移交相关手续。该公司相关人员拒不配合调查。2013年12月2日及12月17日，该公司向我局提供了上述通知书要求提供的技术资料及相关设备交接凭证，但未按照要求提供设备出厂检验单据及合格证明，无技术文件资料交接手续。根据上述调查取证的情况，我局认为，博迪公司对鉴定报告提出的异议材料中，认为部件（头道五辊牵引机、热牵伸水箱）不是该公司提供依据明显不足。根据邦尔特公司提供的经公证的博迪公司草坪丝生产线设备网络宣传资料和照片，博迪公司明示销售的生产线内容均包含上述设备。同时博迪公司提供不出设备、资料交接双方签收单据，结合时任副总经理合同签订人何裕庆的笔录，无证据证明博迪公司已经按照GB5226.1-2008《机械电气安全、机械电气设备第一部分通用技术条件》的规定移交了设备元器件清单、图纸、安装使用说明及备件清单、使用维护说明。同时2012年8月31日双方签订的《设备验收情况》中双方就水箱改造一事作了补充说明。在刘海洋未配合调查、拒不提供真实情况的前提下，本局认为其根据鉴定报告部分部件存疑而否定整套设备不是该公司提供的意见不能成立；同时其提出的鉴定未按规定通知其到场的说法，本局认为根据《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》第二十五条第（二）项规定，鉴定专家组通过申请人向争议双方当事人了解情况，我局依法下发通知书要求双方提供鉴定前置必需的技术资料，但博迪方明确发函表示我局不宜介入双方民事纠纷而拒不配合提供资料，属对法律规定的漠视和放弃权利。根据第二十八条的规定，“质量鉴定需要查看现场，对实物进行勘验的，申请人及争议双方应当到场，积极配合并提供相应的条件。对不予配合，拒不提供必要条件使质量鉴定无法进行的，终止质量鉴定。”表明提供资料及到场配合均属相对人之义务。经鉴定专家组审核同意，在博迪方排斥鉴定活动未提供前置必需的技术资料的情况下，鉴定勘验专家组未以双方不提供资料影响鉴定活动正常进行，而终止鉴定勘验，而是在申请人和投诉举报方的参与下，对设备部件（模头喷丝板）进行拆卸和静态物理勘验，未涉及整机开机运行试验，这一过程是客观的。报告涉及部件的质量问题博迪公司在异议材料中也未提出异议，与其提出争议的部件无相关性。故该公司以上述理由否定鉴定报告效力依据不足，本局不予认定。
博迪公司出具的《法人代表授权委托书》载明：全权委托常州市恒成塑料机械有限公司董事长阚某与宜兴质监局、邦尔特公司协商、处理BGD-700聚乙烯双色人造草坪丝生产线的合同纠纷和产品质量争议相关事宜。授权委托有效期2013年12月15日至2014年1月15日。
2013年11月25日，博迪公司刘海洋(即刘华轩)发手机短信给邦尔特公司谢鸣称：由于我的偏执和不善沟通，造成我们之间难解的误会，甚至是你对我的仇恨。现在真诚希望能得到你的原谅，希望能给个改正和弥补的机会。
邦尔特公司在二审举证期限内申请江苏省常州市恒成塑料机械公司董事长阚某作为证人出庭作证。阚某二审庭审出庭作证时陈述：案涉设备由我公司代为加工。设备的买卖纠纷，根源是签约时缺少对设备的基本参数的约定的附件。如果设备有售后服务就能及时发现问题。博迪公司2013年11月份向我购买了我公司加工部件的说明书。在博迪公司现场调试设备时，我公司派出的调试人员反映，挤出机、换网装置、熔体泵漏料。因对退货及赔偿金额问题，邦尔特公司和博迪公司经协商无法达成一致意见。邦尔特公司向宜兴质监局投诉质量问题后，博迪公司向我出具配合调查的委托书，全权委托我到宜兴质监局配合调查工作。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点是：一、已交付设备是否符合《合同》约定，是否存在质量问题；邦尔特公司的诉讼请求应否支持；二、博迪公司的诉讼请求应否支持；三、原审程序及对相关证据的认定是否正确。
关于争议焦点一。邦尔特公司员工金嘉俊2012年9月14日出具的收条载明的内容可以证明，博迪公司已交付的双色人造草坪丝生产线调试用原料及人造草卷曲装置调试用材料均是由邦尔特公司提供的。邦尔特公司提供的2012年10月19日博迪公司品管部致邦尔特公司的函的内容表明，邦尔特公司已使用该生产线生产PP（聚丙烯），并试纺新品PE（聚乙烯）。对于博迪公司所交付设备系聚丙烯生产线的情况，邦尔特公司是明知的，邦尔特公司在与博迪公司之间的往来函件中也未向博迪公司提出过所交付设备与《合同》约定不符的问题。邦尔特公司2013年6月13日向宜兴质监局递交的《关于产品质量的投诉请求》，江苏质检研究院2013年10月8日出具的《聚乙烯双色人造草坪丝生产线质量鉴定报告》，均未提及所交付设备是聚丙烯生产线而不是《合同》约定的聚乙烯生产线。邦尔特公司关于已交付设备与《合同》约定不符的上诉主张，本院不予支持。
根据国家质量技术监督局1999年4月1日发布的《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》第二十八条规定：“质量鉴定需要查看现场，对实物进行勘验的，申请人及争议双方当事人应当到场，积极配合并提供相应的条件。对不予配合，拒不提供必要条件使质量鉴定无法进行的，终止质量鉴定。”宜兴质监局2013年7月24日（苏宜）质监通字﹝2013﹞540号通知书的通知事由是“配合我局调查了解你公司销售至江苏宜兴市邦尔特化纤有限公司的一条BGD型聚乙烯双色人造草坪丝生产线质量状况等事宜”，应到时间是2013年7月31日8时30分，应到处所是宜兴质监局。邦尔特公司二审中所举的该份证据的证明目的亦是宜兴质监局依法通知博迪公司到场接受调查。而鉴定专家组现场勘验实物的时间是在2013年8月29日至30日，地点在邦尔特公司生产车间内。宜兴质监局2014年1月3日的《移送案件调查报告》针对博迪公司提出的鉴定、勘验实物未按规定通知其到场的问题，也未提到其曾通知博迪公司到场。2015年3月18日原审开庭审理中，邦尔特公司询问博迪公司“有没有收到宜兴质监局发给你公司的要求你公司参加质量鉴定的通知”的发问时，博迪公司答：我们在6月收到对方的通知，但是我公司立即回函申辩。后审判员发问“有无要求博迪公司到场鉴定”时，博迪公司回答：没有，之前联系我们要求提供资料。根据上述事实，宜兴质监局书面通知博迪公司接受调查，而非通知博迪公司现场勘验实物、进行鉴定。邦尔特公司关于宜兴质监局已通知博迪公司到现场勘验实物且博迪公司原审庭审中已认可收到参加鉴定通知的主张，缺乏证据证明。由于没有证据证明曾通知博迪公司参加现场勘验实物、鉴定，博迪公司对勘验、鉴定的标的物是否全部为其交付的设备、是否进行过改装产生质疑，并在收到《质量鉴定报告》后向宜兴质监局提交了异议书。故鉴定程序不符合《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》第二十八条关于质量鉴定需要对实物进行勘验的，申请人及争议双方当事人应当到场的规定，《质量鉴定报告》的鉴定结论不能作为认定已交付设备为不合格产品的证据，不能作为本案的定案依据。
2012年8月31日，已交付设备经过动态试机、正常运行的情况下，邦尔特公司与博迪公司共同签署《设备验收情况》，认可“设备性能指标基本符合设计要求”。邦尔特公司提取设备后，自行安装调试并试生产。如该设备有质量问题，邦尔特公司理应按照双方所签《合同》的约定，书面通知博迪公司，行使要求博迪公司修缮的权利。但直至2013年6月13日邦尔特公司向宜兴质监局投诉前，邦尔特公司数次向博迪公司所发函件中，仅要求博迪公司交付缺货、配件、图纸资料、发票及培训等，并未提及存在质量问题。故邦尔特公司关于已交付设备存在质量问题的主张，证据不足。
综上，邦尔特公司要求退货，返还货款的诉讼请求，不应支持。
关于争议焦点二。已交付设备虽然不能认定为不合格产品或存在质量问题，但在合同履行过程中，博迪公司存在违约行为。根据2012年8月31日《设备验收情况》记载的内容，验收时双方即共同确认存在部分缺货、部分配件损坏、相关生产工艺、原料配方及全部设备机械图、电气图以及安装图未给买方，设备发票未开具给买方等情况。邦尔特公司先后于2012年9月17日、2012年10月8日致函博迪公司要求给付已交付设备的配件、损坏件及配套资料、发票等。当邦尔特公司按照博迪公司函件要求，于2012年10月20日前往博迪公司验收提货时，发现博迪公司承诺交付的单丝草丝生产线尚未制作完成，不具备交付条件，导致邦尔特公司发函要求解除合同尚未履行部分。博迪公司虽然交付了部分技术资料，但未交付产品使用说明书、设备安装图、设备电路图等随机文件。而产品使用说明书、设备安装图、设备电路图等随机文件是保障生产线正确安装、使用、维护的不可或缺的部分。博迪公司上述不完全履行或迟延履行的违约行为，是导致合同尚未履行部分解除以及本案纠纷产生的主要原因。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条的规定，博迪公司应承担相应的违约责任，赔偿邦尔特公司的损失。由于双方所签《合同》仅第17条“迟交和偿付赔款”约定了“罚款将不超过迟交货部分总金额的5%”，对于不完全履行和解除合同后承担违约责任的方式、赔偿损失标准等未作约定，且邦尔特公司关于立即退还货款5015000元并承担利息的诉讼请求未获支持，故可以通过减少价款的方式以弥补邦尔特公司的损失。鉴于《审计报告》确认“已交付的设备确认收入5793740元，其中成本4268299.38元，利润1525440.62元”，邦尔特公司已付款5015000元，尚未支付的货款778740元实际为利润的一部分。在博迪公司存在违约行为的情形下，其获取全部利润，有违公平原则。故博迪公司关于邦尔特公司支付剩余货款778740元及相应利息的诉讼请求，不应支持。原审判决支持博迪公司的该诉讼请求不当，本院予以纠正。
根据邦尔特公司2012年12月22日致博迪公司函的内容“2012年10月20日，我公司工作人员到你单位发现，该单色草丝生产线尚未制作完成，所需进口卷曲设备等生产线必备件都没有配置到位，不具备交付条件，故要求解除合同未履行部分”，可以证明邦尔特公司已经认可博迪公司部分完成单色丝生产线的制作。故原审认定“博迪公司所举证据不能证明其在合同解除时已为案涉合同项下的单色人造草坪丝生产线和4个位人造草卷曲装置实际加工完成了部分设备”不当。由于合同解除的主要责任在于博迪公司的违约行为，博迪公司所主张的成本费用损失亦应由博迪公司自行承担。故博迪公司要求邦尔特公司赔偿其经济损失的诉讼请求，不予支持。
关于争议焦点三。（一）关于原审程序。1、原审中，邦尔特公司虽于2015年1月26日向原审法院申请阚某、杨某出庭作证，2015年2月1日申请调取证人阚某、杨某在宜兴市公安局芳桥派出所的报案笔录，但并未说明报案笔录、证人证言有何待证事实及其关某。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，原审法院未予调查收集该报案笔录，并无不当。原审法院于2015年3月18日公开开庭审理后，在查明基本事实、调解不成的情况下，及时判决，符合民事诉讼法的规定。故邦尔特公司关于原审法院未调取证据、未书面通知证人出庭作证、在休庭的情况下未再次开庭而径行判决的上诉理由，不能成立。2、按照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。我国并无法律规定，法院对于不予采信的证据需向当事人进行释明，且在博迪公司已提出勘验设备时未通知其到场、鉴定程序不合法的抗辩的情况下，是否补强证据，取决于邦尔特公司；是否重新鉴定取决于双方当事人是否申请以及是否有重新鉴定的必要。故邦尔特公司关于原审法院直接认定宜兴质监局未通知博迪公司到场勘验设备，不采信鉴定报告，又不询问双方是否同意在法院组织下重新鉴定，剥夺了当事人诉讼权利的上诉理由，不能成立。（二）原审对相关证据的认定是否正确。1、关于宜兴质监局《案件移送函》、《案件移送调查报告》和江苏质检研究院出具的函件的证据效力。上述证据反映了宜兴质监局对博迪公司涉嫌销售伪劣产品案进行调查以及宜兴质监局认为博迪公司涉嫌犯罪而移送宜兴市公安局处理的过程，其主要依据是《质量鉴定报告》。在《质量鉴定报告》的鉴定结论不能作为本案定案依据的情况下，原审根据双方当事人的举证、质证情况，对上述证据与本案的关某予以确认，并作为认定本案事实的依据，同时认为，宜兴市公安局并未作出任何结论，宜兴质监局也未作出任何行政处理决定，故无证据证明博迪公司销售的设备为伪劣产品。原审法院的上述认定符合民事诉讼法第六十四条“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的规定。邦尔特公司此节上诉主张，不予采纳。2、关于《审计报告》的证据效力。由于双方所签《合同》约定价款1270万元，没有对各条生产线分别作出价格确认,在邦尔特公司要求解除合同后，博迪公司自行委托会计师事务所对履行合同所发生的成本费用进行审核，不为法律所禁止。二审期间，博迪公司所举的2012年8月31日双方所签《合同附件》表明，邦尔特公司在已付货款5015000元的情况下，同意一个星期左右再付100万元左右。故博迪公司关于已交付设备价款约600万元的主张，应予采信。《审计报告》根据博迪公司提供的有关发票、合同、支付凭证等相关资料，综合计算得出的结论，基本能够反映已交付设备的收入情况。且《审计报告》经庭审质证，应当作为定案证据。邦尔特公司此节上诉理由，不能成立。3、关于未交付部分设备的照片的证据效力。博迪公司提交该组证据的证明目的是博迪公司完成了合同约定的单色草坪丝生产线和4个位的草卷曲装置的部分承揽工作，因本院已对博迪公司部分完成单色丝生产线制作的事实予以认定，故对该组照片的证据效力不再审查。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项，即：驳回宜兴市邦尔特化纤有限公司的诉讼请求；
二、撤销原审判决第二项“宜兴市邦尔特化纤有限公司于判决生效之日起十日内给付宣城博迪新材料有限公司货款778740元及该货款的利息损失（自2012年10月23日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）”；
三、变更原审判决第三项“驳回宣城博迪新材料有限公司的其他诉讼请求”为：驳回宣城博迪新材料有限公司的诉讼请求。
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"关于将徐兴民纳入失信被执行人名单的执行决定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2015-12-17\\\\\",\\\\\