舟山市定海区人民法院
行 政 判 决 书
(2016)浙0902行初19号
原告郑世君，男，1973年3月3日出生，汉族，住浙江省岱山县。
委托代理人邱友康，男，1956年4月20日出生，汉族，浙江省岱山县。
被告岱山县住房和城乡建设局，住所地浙江省岱山县高亭镇鱼山大道691号。
法定代表人孔德科，局长。
委托代理人金位鹏，该局法规科长。
委托代理人王焦山，浙江蓬星律师事务所律师。
原告郑世君诉被告岱山县住房和城乡建设局（以下简称岱山住建局）行政许可及行政赔偿一案，舟山市中级人民法院指定我院异地管辖。本院于2016年5月20日立案受理后依法组成合议庭，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并于同年7月21日公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告住建局以原告申报资料不全（未提供建筑施工图）且现有房屋涉嫌违建为由，作出不予建设工程规划行政许可决定，理由不当。因为按《浙江省城乡规划条例》第三十八条之规定，在乡、村庄规划区内村民建房应向乡（镇）人民政府提出，由乡（镇）人民政府受理并审核后五个工作日内报城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发乡村建设规划许可证。如原告申报资料不全，乡（镇）人民政府也会在审核时提出，被告无权再要求原告重复提交。退一步讲，即使被告有权提出，也应当在收到材料后五日内提出，但被告对衢山镇政府或者衢山国土所于2012年底前就已经移送的建设工程规划许可申请报件，至2016年1月5日才以上述理由作出不予许可决定，明显违反行政许可法相关时限规定，属严重违法，应予撤销。原告目前所建之楼房涉嫌违建，完全是因为被告不及时履行向原告核发建设工程规划许可证所致，故诉请：一、撤销被告作出的不予行政许可决定并责令被告及时向其发放建设工程规划许可证；二、赔偿原告因楼房涉嫌违建而造成的造价损失约440万元、租赁预期损失暂计三年210万元及遭违法拆除损失5.5万元,合计约655万元。
被告辩称：一、原告在未办妥建设工程规划许可证情况下，擅自建成现状为四层楼（局部三层）、建筑面积约1200平方米的楼房，违建事实清楚。在违建行为尚未得到彻底整改前，原告向被告申请核发建设工程规划许可证，不符合法律规定；二、2013年9月29日，被告履行了行政复议决定的义务，向原告留置送达了用地规划许可证和申请建设工程规划许可的“补正材料告知书”，但原告事后长时间内拒不提供建筑施工图等材料，可视为原告自行放弃申请。三、被告于2016年1月作出不予许可决定，是因县人民政府在原告申请下督促被告履行其先期作出的行政复议决定所致。四、原告目前楼房属违法建设，何来造价损失和租赁预期损失赔偿一说。至于第五层立柱遭拆除一节，另案中已由法院驳回，对该部分诉求，原告在本案中系重复提起。综述，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理，本案查明涉案房屋审批建造过程如下：
2010年6月2日，原告郑世君向衢山镇枕头山村委会提出建房申请（同时借用他人两户头联体建造），经公示无异议并填写《私人建房用地呈报表》后，村委会于当月10日上报衢山镇政府。涉案房屋拟建于衢山镇新城区内5-05地块，即人民路北侧、圆心园酒店西侧，因该处建房明显与南面人民路道路规划相冲突，镇政府就该规划问题一直处于与被告下属机构衢山住建分局沟通之中。2011年3月12日，衢山镇政府将原告住房报件转报衢山住建分局。该分局审查后仍坚持要求原告建筑对人民路退让5米。原告对此不予认同，故该分局当时未受理原告的用地规划许可申请（但未书面出具不予受理通知）。期间，因大衢中学扩建征地涉及原告亲戚，原告借机要求取消对该地块的红线退让规划。2011年底，经镇长办公会议讨论决定，鉴于衢山镇人民路沿街其他房子过去建造时未作退让，同时考虑到大衢中学征地工作需要，作出该镇城区内的编号为5-05地块对人民路的建筑退让距离5米取消，在审批私人建房时，按规划道路红线审批建房的决定，并函告住建部门。2012年3月12日，衢山住建分局接镇政府函件后，经再次审查，认为申请材料缺少东侧邻居洪兆君的周边协议，遂退件要求补正。同年4月中旬，原告补正后再次申请获衢山住建分局受理。同年4月24日，被告核发用地规划许可证，许可证明确规划条件为三层建筑（局部二层），总建筑面积834.4平方米（但未将该证及时颁发给原告）。
2012年4月底，原告开始屋地基动工建设。同年5月7日，衢山国土所发现后以原告尚未办理用地审批手续违法施工为由，向原告下发责令停工通知书。5月底，因连降大雨，原告所挖地基形成大坑积水造成安全隐患。在镇、村相关部门教育下，原告在同年6月1日写下保证书一份，内容为“因地基开挖较深，影响周边房屋安全，经镇政府领导同意，现先把地基浇筑至与路面平后停工，等建房手续全部审批办好后再动工建房，否则服从镇政府的处置。”同年9月始，原告利用双休日或者晚上之际擅自进行建设。建设期间，衢山国土所和城管中队多次进行口头劝阻，但原告总是阳奉阴违。当月27日，衢山国土所再次责令原告停工，因原告时下人在上海，遂通过村长与原告联系，但原告未予理会。衢山国土所遂会同镇政府对现场建设进行了阻止，并拆除了部分违建。10月初，原告从上海赶来后为此事还与衢山国土所工作人员发生激烈争执。至当年10月，涉案建筑已至第二层，衢山住建分局开始介入处理，并亦多次到现场阻止续建，但均未见明显效果。同年10月15日，针对原告的擅自建设，衢山镇政府会同衢山国土所及当地村委协调后，认为鉴于原告在大衢中学征地工作中的积极表现，对原告宅基地使用权初审予以审核通过，并将用地批文报件转报衢山国土所。同年10月23日，涉案住宅用地批文由岱山县政府批准。同日，衢山国土所将涉案房屋申请建设工程规划许可证报件移送衢山住建分局。该分局以衢山国土所未对原告土地违法行为作出相应处理，拒绝受理。衢山国土所遂将报件退还给了衢山镇政府城建办公室。同年11月初，镇政府召集衢山国土所和衢山住建分局对原告的建设行为进行协调，会后达成如下处理意见，即对邻户房屋基础进行加固、签订好周边协议、二楼挑檐以上必须按规定退让及提供建筑施工图等处理意见。当月14日，镇政府再次将报件转报至衢山住建分局。衢山住建分接收报件后约见原告，向原告提出上述处理意见。原告不认同，并擅自带走了部分《私人建房用地呈报表》。事后，住建分局工作人员多次通知原告返还该呈报表并补正相关材料，但原告一直未予配合，办证情况处于停滞状态。此后，原告仍旧利用双休日进行建设，致使西侧邻居房屋基础裸露，反映强烈。而东侧邻户在多次反映无果后，也在自家庭院进行了违法建设。鉴于此，镇政府一方面协调相邻关系，一方面组织专家对相邻房屋进行了鉴定。同年12月20日，镇政府、住建分局、国土所再次对原告建设予以协调，并形成上述处理意见的备忘录，但终因郑世军不予配合，未达到预想效果。
2013年1月15日，衢山镇政府又召集住建分局、国土所、枕头山村委及原告进行协调，进一步明确要求原告拆除现有房屋超高部分立柱，对邻户房屋基础进行加固，签订好周边协议等整改要求。对涉案房屋南侧靠近人行道按规划应退让1.5米的一层，考虑到拆除将对整栋建筑结构造成严重影响，鉴于现状，需调整用地规划，重新审批。遂要求郑世军重新填写《私人建房用地呈报表》。事后，衢山城管中队督促郑世军对超高部分立柱进行了割除。而后，郑世军重新填写《私人建房用地呈报表》报至衢山住建分局。住建分局认为原告整改措施尚未落实到位且没有提供建筑施工图，无法受理。申请再次陷入僵局。至同年3月，涉案房屋已建成现状为四层（局部三层），层高约2.7米，总面积约1200平方米的不规则连体建筑。当月29日，住建分局发现郑世军有加盖第五层迹象，遂会同衢山城管中队到现场强行阻止。同年4月8日，由衢山镇政府组织实施，岱山县住建局、岱山国土局以及其他相关部门外围参与下，对涉案房屋进行了部分强拆。主要拆除部分为涉案房屋三楼、四楼平顶上钢筋混凝土结构立柱20余根和第三层，第四层紧邻圆心园酒家北侧的二块面积约14平方的预浇平板。同年4月24日，原告以被告怠于履行核发规划两证为由向岱山县政府申请行政复议。同年7月22日，县政府作出行政复议决定，责令被告依法履行法定职责。同年9月29日，被告向郑世军留置送达了用地规划许可证和申请建设工程规划许可的“补正材料告知书”，要求补正1、递交私人建房呈报表；2、提供有设计资质单位设计的建房施工图；3、签订周边相邻建房协议。
2015年3月，原告对衢山镇政府在2013年4月组织的强制拆除行为提起行政诉讼。2016年1月，终审判决该强拆行为因程序未到位和职权依据欠缺而被确认违法，但同时因原告不能举证被拆建筑系合法建筑而被驳回了赔偿请求。
2015年12月初，原告申请岱山县政府督促被告依法履行行政复议决定，向其核发建设工程规划许可证。岱山县政府遂于当月14日向被告发出责令依法履行行政复议决定的通知。2016年1月5日，被告以原告申报资料不全（未提供建筑施工图）且现有房屋涉嫌违建为由，作出岱（衢）许不予字（2016）第1号不予行政许可决定。2016年5月3日，原告向浙江省岱山县人民法院提起行政诉讼，分别状告被告和衢山镇政府。对被告的诉求是，㈠撤销县住建局作出的不予行政许可决定并责令及时向其发放该许可证；㈡赔偿因拖延发放该许可证导致涉案房屋被认定违建而造成的经济损失约655万元。对衢山镇政府的诉求是，㈠确认镇政府不向其移交住宅用地批文和建设工程规划许可证的行为违法，并责令及时向其移交；㈡赔偿因拖延移交该用地批文和许可证导致涉案房屋被认定违建而造成的经济损失约655万元。同年5月20日，舟山市中级人民法院指定该两案由我院管辖。
另查：2008年12月23日，岱山县人民政府作出岱政函（2008）161号关于同意衢山镇新城（渔港经济区）控制性详细规划的批复。本案原告所建房屋位置处于该控制性详细规划范围内。
上述事实，有《岱山县衢山镇私人建房实施细则》、《私人建房用地呈报表》、建设用地规划许可证、镇政府函件、国土部门责令停工通知书、原告出具的保证书、岱山县房屋安全鉴定小组的鉴定意见、岱山县政府规划批复、信访事项处理意见书、生效行政判决书等证据予以证实。
本院认为，一、村民申请建房因所处规划区不同而导致审批程序有所不同。本案原告郑世军申请所建住宅位于岱山县衢山镇新城（渔港经济区）5-05地块，即人民路北侧、圆心园酒店西侧，属于在城市、镇规划区内，而非乡、村庄规划区。依《城乡规划法》第四十条之规定，在城市、镇规划区内进行建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案（建筑施工图）等材料。二、从本案原告申请行政复议的过程和行政复议决定事后履行情况来看，被告于2013年9月29日向原告留置送达了用地规划许可证和申请建设工程规划许可的“补正材料告知书”，该告知书明确要求原告补正建筑施工图等材料。而在本案诉讼期间，原告未能举证其在被告送达该补正告知书后的二年左右时间里，向被告提交过建筑施工图等材料。原告反而于2015年的12月份欲通过申请岱山县政府督促被告依法履行行政复议决定的方式，谋求被告核发建设工程规划许可证。故本案被告以原告申报资料不全（未提供建筑施工图）为由，作出岱（衢）许不予字（2016）第1号不予行政许可决定，结果正确，但程序却明显违法。该决定无论是依原告申请作出，还是因履行行政复议决定所作出，时间都远远超出了正常的许可时间或者履责时间。正如原告代理人所言，本案中行政复议决定内容就是依法确认了被告不履责行为违法。但是，反观本案，被告履责的结果有二种可能，一种是作出准予行政许可的决定，另一种是作出不准予行政许可的决定。现被告超时作出了不予许可决定，鉴于其结果正确，如本院再以超时违法为由撤销并责令被告重作的话，则时间上更是超上加超，实无必要，故仅确认该决定作出的程序违法，但保留该不予许可决定之效力。三、取得用地批文和规划两证后方能开工建设是法律强制性规定，亦为普通民众所周知。况且，原告自己也曾于2012年6月书面承诺，等建房手续全部审批好后再动工建房。但原告事后既不顾法律禁令又违反自己承诺擅自建设，在建设期间遭国土、住建等相关部门阻止后又拒不停工接受处理，直至2013年3月份左右建成现在四层（局部三层），层高约2.7米，总面积约1200平方米的不规则连体建筑。可见，在涉案房屋建设过程中，原告违法主观故意明显。原告住宅目前处于违建状态，并非被告违法拖延核发建设工程规划许可证所致，原告主张赔偿法律依据不足，本院难以支持。但本院予以指正的是，被告于2013年9月29日送达“补正材料告知书”后，如原告在合理期限内拒不补正的，应及时作出不予受理书面通知并予以送达，以免引起事后不必要的纷争。综上所述，原告之诉求无事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条和第七十四条第二款第（三）项之规定，判决如下：
一、确认被告岱山县住房和城乡建设局于2016年1月5日作出岱（衢）许不予字（2016）第1号不予行政许可决定的行为违法；
二、驳回原告郑世君的赔偿诉求。
案件受理费50元，由原告郑世君负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审 判 长 曾宏涛
审 判 员 孙 露
人民陪审员 刘婉会
二〇一六年十一月十三日
书 记 员 徐瑜鸿