广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤03刑终652号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗志良。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年3月28日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年3月29日变更强制措施为取保候审。
辩护人树宏玲，北京市惠诚（深圳）律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人罗志��犯销售假冒注册商标的商品罪，于二○一七年二月七日作出（2016）粤0304刑初1683号刑事判决。宣判后，原审被告人罗志良不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省深圳市人民检察院指派检察员韩明出庭履行职务，上诉人的辩护人树宏玲到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原审法院经审理查明，第13312335号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b3ccfc9f-1936-48d5-b4b5-a893009d4053&imgId=YjNjY2ZjOWYtMTkzNi00OGQ1LWI0YjUtYTg5MzAwOWQ0MDUzMC5qcGVn01lydyh01)”商标由三星电子株式会社注册，核定使用商品为第9类的手机显��屏等，注册有效期限自2015年2月7日至2025年2月6日止。
自2015年6月起，被告人罗志良为牟取非法利益，雇佣他人，在其租用的深圳市福田区华发南路从事销售假冒三星手机显示屏的犯罪活动。2016年3月28日，民警在上述地点抓获被告人罗志良及其雇佣的员工，并在该房内查获被告人罗志良准备销售的带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b3ccfc9f-1936-48d5-b4b5-a893009d4053&imgId=YjNjY2ZjOWYtMTkzNi00OGQ1LWI0YjUtYTg5MzAwOWQ0MDUzMS5qcGVn01lydyh01)”商标标识的假冒三星手机显示屏1350个。经鉴定，上述查获的假冒三星手机显示屏相应被侵权产品的市场���间价共计人民币784970元。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.涉案账本和假冒三星手机屏等物证;2.被告人罗志良的身份材料、扣押清单、抓获经过、商标注册证、涉案手机屏的真伪鉴定书、价格证明等书证;3.证人刘某1、刘某2的证言;4.被告人罗志良的供述与辩解;5.价格鉴定意见书;6.现场勘查笔录、现场图和现场照片、辨认笔录。
原审法院认为，第13312335号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=b3ccfc9f-1936-48d5-b4b5-a893009d4053&imgId=YjNjY2ZjOWYtMTkzNi00OGQ1LWI0YjUtYTg5MzAwOWQ0MDUzMi5qcGVn01lydyh01)”注册商标，在有效期限内，依法受法律保护。被告人罗志良无视国家法律，销售明知是假冒上述注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于本案非法经营数额的认定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。涉案查获了账��和送货单，被告人罗志良在侦查阶段称，其销售涉案三款手机屏幕在账本上有体现，封面有“ken会议”字样的账本上体现I9000的销售单价为160元，有“20163月5日NO：4”字样的账本上体现了I9100的销售单价为180元（该页编码000999），有“2016.3.24NO：8”字样的账本上体现了I9200的销售单价为155元（该页编码001092）；其在审查起诉阶段供述称，涉案查扣的9本黄色的账本记录的包括三星和其他品牌屏幕的销售情况，卖的三星屏幕都是假冒的；其在补充侦查阶段辩称，账本上记录的不都是销售假冒三星手机屏幕的记录，有全新假屏，也有旧手机上拆下来的原装旧屏，其无法予以区分，都是按照全新屏的价格对外销售的；其在庭审阶段又称，其无法分辨三星手机屏幕的真伪，被公安机关抓获之后才知道涉案的三星手机屏幕是假冒的，账本中记录的已经销售的“9100”、“9200”是否与现场查获的手机屏幕一样，其无法确认。对于涉案查获的账本和送货单是否记录了涉案假冒三星手机显示屏的销售情况，被告人罗志良前后多次供述不一致，现无法查明上述账本和送货单记录的已销售三星手机显示屏是否为假冒的，故不宜以该账本和送货单记录的价格认定涉案假冒三星手机显示屏的实际销售价格。涉案假冒三星手机显示屏被查获时并没有标价，实际销售价格亦只有被告人罗志良的供述，而无其他证据予以佐证，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定。原审对鉴定价格784970元予以确认，该数额应认定为被告人罗志良的非法经营数额。被告人及辩护人认为涉案侵权产品的货值应认定为220100元的辩护意见与原审查明的事实及法律规定不符，不予支持。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在25万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。涉案查获的假冒三星手机显示屏尚未销售，货值金额在25万元以上，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条的规定，被告人罗志良构成犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人罗志良当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度以及社会���害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗志良犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元。
二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁。
宣判后，原审被告人罗志良不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人认为判决量刑以及罚金过高，请求二审法院查清事实后依法改判，减轻��上诉人的处罚。上诉人提出：一、一审判决对涉案手机屏幕货值认定错误，货值畸高，导致上诉人量刑过重。1、涉案手机屏幕为三星9100、9200手机屏幕，对应手机为三星GalaxySl、GalaxyS2智能手机，这两款手机在中国大陆上市时间为2010年至2012年，2016年案发时间前后即时隔4到6年三星GalaxyS系列手机产品已更新至三星GalaxyS7并已在中国大陆上市，从经济利润角度不可能在同一范围市场生产或出售数年前的产品，涉案产品对应的GalaxySl、GalaxyS2成品手机目前在各类正规专卖实体店、网络购物平台等根本不见其踪影，中关村手机网站也显示GalaxyS1、GalaxyS2手机已停产且在全国包括深圳范围内没有相应报价，三星手机官方网站也只展示GalaxyS7至s5手机及购买地点，此前的系列手机已不见展示也就不存在可购买的地点，上诉人认为涉案手机屏幕对应的手机已经不在中国大陆正规消费市场流通，也不是绝大部分消费者之需。因此上诉人对价格鉴定意见书的鉴定价格持有异议，在中国大陆已经没有正规市场的产品不可能还有正规市场产品正价，价格鉴定意见所依据的“市场中间价”没有事实依据，不能作为定罪量刑依据。2、虽然上诉人无法确认已经销售的“9100”、“9200”是否与现场查获的手机屏幕一样，但是纵观上诉人前后供述“9100”、“9200”确定是三星的，众所周知手机是以品牌及型号来区别价格的，不以不同个体的认知理解为依据，所以一审判决以上诉人供述无法确认而不顾品牌型号一致的事实，不按已销售“9100”、“9200”的账本和送货单价来计算涉案“9100”、“9200”价值是错误的。3、既然无法查明上述账本和送货单记录的已销售三星手机显示屏是否为假冒，那就不排除已销售的“9100”、“9200”中有正品的可能，假设为正品，上诉人���际销售的价格仅为160到180元，而一审判决认可的价格鉴定畸高，是上诉人销售的可能为正品的价格的三倍多，导致假冒产品的价值反而高于正品价值这样不能排除的情形存在，是极其不符合常理的，这样的销售价格认定是有瑕疵的，不能作为量刑依据。4、一审判决错误理解概念导致错误判决，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条，明确规定的是制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值即货值的计算方法，价值不等于销售价格，未销售也就不存在销售金额，也就没有对权利人造成实际损害，因此，既然是假冒产品就应当按照市场上同类假冒产品的市场中间价计算货值，而不应当以正品市场中间价计算，何况正品已无市场，根本不存在市场中间价。5、上诉人经营的假冒产品客户人群，绝非主流消费者，应是少量手机不更新人群维修所需，且也无证据证明上诉人将假冒产品按正品价值出售，依据常理，非正规购物场所的销售者不可能以正品的价格出售假冒产品，消费者在非正规场所也极少可能相信产品为正品而支付正品价。上诉人既没有店面也没有档口，根本不可能将假冒产品按正品价格出售。综上，关于涉案产品货值，一审判决机械依据价格鉴定意见书确定，不考虑一般消费者都能认知的市场实际情况，错误的认定金额，甚至还有可能导致假货比正品价值高这样荒唐的事发生，显然这一认定是错误的，据此的判决也是错误的。二，一审判决违背罪刑相适应原则，罪行不相应，罚金过高。上诉人认为罚金应当综合考虑权利人损失、侵权人获利等情况确定，上诉人现属于犯罪未遂，尚未对权利人造成实际损害，何况产品是早被市场淘汰的产品，现有证据也���能确定上诉人已经销售的产品为假冒产品，不能证明上诉人因此获利，且上诉人经营时间较短，所以一审判决判处罚金人民币20万元过高，与上诉人罪行不相适应。三，上诉人一直以来认罪悔罪，认罪态度好，属于初犯，其犯罪未遂对社会造成的危害也极其有限，在此前取保候审期间一致遵守相关法律规定，改过自新，重新做人并一直在深圳从事正当工作，适用缓刑不致再威胁社会，完全具备缓刑的法律依据和事实基础。一审判决过重。四，法不外乎人情，上诉人是家庭的唯一支柱，长子尚在哺乳期，妻子无业又再次有孕在身，对上诉人判处实刑加高额罚金将必然使上诉人家庭，尤其上诉人妻儿陷入可怕的困境，无所依靠，即使借钱生活及支付罚金将来也是要还的，而未来一年内这个家庭将没有收入，上诉人服刑期满是否能够迅速步入正轨不得而知，这个家庭的困境或许持续很长时间，容易诱发不良社会问题。上诉人希望二审法院充分考虑上诉人家庭的现状判处上诉人缓刑，让上诉人返回工作岗位，让上诉人妻儿有所依靠，也让上诉人有能力支付罚金。综上，恳请二审法院结合相关产品市场实际情况，从惩罚与教育相结合角度，给上诉人一次改过自新的机会，改判上诉人缓刑并减轻罚金，让上诉人及时回归社会，让上诉人妻儿维持得以生存。
辩护人主要意见及理由如下：一审判决对涉案手机屏幕的货值认定错误，货值畸高，导致上诉人量刑过重。涉案手机屏幕为三星9100、9200手机屏幕，这两款屏幕对应的手机为三星GalaxyS1、GalaxyS2智能手机，这两款智能手机在中国大陆的上市时间是2010年至2012年，距离案发已经距离4-6年，并不是公安机关侦查以及本案一审审判阶段认为的是三星主流产品，而是已经被市场淘汰的过时的产品，这样的产品即使在中国大陆还有少量市场，其销售价格也应远远低于北京铭硕知识产权代理有限公司出具的价格鉴定所显示的价格。所以不存在相应产品正品的市场中间价。而上诉人所卖的两款手机屏幕的主要受众是手机维修业，并不是卖给追求新型产品的市场大众，所以其所造成的社会危害性是极低的，也不可能按照全新市场主流手机屏幕对外进行销售。另外，对相应的侵权产品应当根据其销售地点、销售方式、销售渠道、消费对象、知假买假等一系列情况来认定，所以辩护人认为涉案手机屏幕的市场正品中间价应该考虑中国的实际进行大幅调整，应当按照相应产品相同假冒产品的市场价中间价来进行货值的认定。因此，一审判决违背了罪责刑相适应的原则，罚金过高。
本院经审理查明，2015年1月1日，三星电子株式会社授权三星（中国）投资有限公司全权代表该公司处理在中国境内的一切与该公司有关的知识产权相关业务。并且该公司许可三星（中国）投资有限公司使用该公司在中国注册的商标，包括但不限于三星汉语和拼音的注册商标，该授权书的有效期限是2016年1月1日至2020年1月1日。2016年1月1日，三星（中国）投资有限公司授权北京铭硕知识产权代理有限公司代表该公司就中国大陆地区生产、销售的侵权行为采取法律措施，包括对侵权行为进行调查取证、向政府有关部门提交投诉并参加查处、向有关主管部门提取侵权样品并对侵权产品进行鉴定及出具鉴定报告、价格说明等文件，该授权书的有效期限���2016年1月1日至2016年12月31日。
二审期间，上诉人的辩护人向本院提交了三星官网盖乐世S手机展示网页、苏某、国某、天猫购物网站页面截图、中关村在线网站页面、阿里巴巴网站页面，欲证明涉案手机屏幕对应的手机已停产，在全国以及深圳地区无相应的经销商报价。
上诉人的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，上诉人罗志良销售明知是假冒注册商标的商品，销售数额巨大，案发时假冒注册商标的商品尚未销售，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。
关于本案的非法经营数额的认定，虽然侦查机关缴获了账本，但上诉人在侦查阶段及一审庭审阶段对缴获的手机屏幕的真伪供述反复，也无法确认账本中记录的已经销售的“9100”、“9200”是否与现场查获的手机屏幕一样，因此，一审法院将只有被告人供述，没有其他证据予以佐证的涉案手机屏幕，按照被侵权产权的市场中间价计算，符合司法解释的规定，并无不妥。上诉人在二审提交的证据是网络打印件，真实性存疑，且上诉人是在二审期间收集的网络数据，亦不能反映案发时涉案���机屏幕的市场价格，因此对上诉人提交的证据本院不予采纳。
原审法院依据查明的事实，综合上诉人从事犯罪的时间、犯罪金额、社会影响、社会危害、认罪态度等情节，依法判处上诉人有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元，量刑恰当。在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定减轻情节或酌情从轻情节，对上诉人的请求从轻处罚的意见，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳��依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 文 全
审判员 骆 丽 莉
审判员 邓 婧
二〇一七年十二月一日
书记员 陆颖（兼）