湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)湘07刑终268号
原公诉机关湖南省澧县人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐浩，男，1989年6月25日出生于湖南省澧县，身份证号码：4307231989********，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪，2017年6月30日被澧县公安局刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现押澧县看守所。
辩护人胡礼元，湖南中锋律师事务所律师。
湖南省澧县人民法院审理澧县人民检察院指控原审被告人徐浩犯诈骗罪一案，于二0一七年十一月八日作出(2017)湘0723刑初264号刑事判决。徐浩不服，向本院提出上诉。本院于2017年11月28日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷，讯问原审被告人，认为不需要开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年12月13日，被告人徐浩通过微信认识柏某南后，谎称自己有两辆中巴车跑运输，以安排柏某南上车卖票、购买车辆保险、中巴车发生交通事故等理由，先后十六次骗取柏某南现金及财物折款人民币10.7436万元。
上述事实，有经庭审质证的被害人陈述、证人证言、辨认笔录、书证以及被告人供述等证据证明。
原审法院认为，被告人徐浩以非法占有为目的，虚构事实，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。徐浩具有以下量刑情节：1、诈骗财物数额巨大；2、如实供述犯罪事实；3、当庭自愿认罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人徐浩犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人徐浩上诉提出：与柏某南是男女朋友关系，两人之间的经济纠纷属于民间借贷纠纷，一直都答应给她还钱，只是没有全部还清的能力。后来因为意见不合，她就说是骗她的钱。2017年6月被公安机关抓获后，办案民警屈打成招，被逼承认骗钱。请求公正判决。
上诉人徐浩的辩护人还提出：认定徐浩犯诈骗罪的证据不足，没有达到“确实充分”的程度。现金往来没有条据，银行流水不能证明钱的性质。被害人与徐浩有不正当关系，只要徐浩开口要钱，被害人根本没有在意他编制什么理由，心甘情愿给钱，骗和被骗的性质不明显。请求依法判决。
经审理查明，2016年12月，上诉人徐浩通过微信聊天方式与被害人柏某南相识、见面并发生不正当性关系。在此过程中，徐浩虚构年龄及家庭情况，谎称自己经营客运中巴、有固定收入等事实。至2017年3月，徐浩先后以安排柏某南上车卖票、购买车辆保险、中巴车发生交通事故等理由，从柏某南处取得现金及财物折款人民币95900元。具体事实如下：
1、2016年12月25日至2017年1月27日，徐浩以中巴车加油为名，先后5次取得柏某南工商银行卡和邮政银行卡，分别取款3000元、2000元、2000元、5400元、3000元，共计15400元。
2、2017年1月30日，徐浩以中巴车买保险为名，取得柏某南工商银行卡并取款15000元。
3、2017年3月18日，徐浩以换新车后交购置税为名，取得柏某南邮政银行卡并取款15000元。
4、2017年1月23日，徐浩以加油卡充值为名找柏某南要钱，柏某南找妹妹柏某玫借款10000元后交给徐浩。
5、2017年1月24日，徐浩以出车祸为名找柏某南要10000元，柏某南将其姐柏某兰偿还的10000元交给徐浩。
6、2017年1月14日，徐浩以车辆加油为名，从柏某南手中取得现金1000元和一条价值9130元的黄金项链，徐浩当掉项链后得款4000元。
7、2017年2月16日，徐浩以中巴车加油为名，取得柏某南一条价值9406元的黄金手链，后当掉得款3000元。
8、2017年2月12日，徐浩找柏某南要钱，柏某南将女儿上学的生活费1500元交给徐浩。
9、2017年1月的一天，徐浩以买手机为名，找柏某南要了8000元。
10、2017年1月的一天，徐浩以自己的女儿酒驾被抓为名，找柏某南要了7000元。
11、2017年3月的一天，徐浩谎称自己生病住院，找柏某南要了3000元。
12、2016年12月至2017年3月，徐浩通过微信红包、转账取得柏某南3000元。
上述事实，有下列经原审法院庭审质证的证据证明：
1、被害人柏某南的陈述，证明2016年12月13日通过微信聊天认识徐浩，他的微信号454521936，昵称“沉默是金”，手机号有几个。两人见面并发生了性关系。徐浩没讲叫什么、哪里人，自称是1971年的，说他离婚了，女儿出嫁到津市新洲，外孙女都有三岁了。还说他是跑中巴车的，每个月至少有3万元打到卡上，钱打到卡上后就自动转为定期了。徐浩说到时候安排柏某南到车上去卖票，但只是说说而已。从2016年12月认识不久到2017年3月，徐浩先后以中巴车加油、买保险、出事等各种理由找柏某南要钱，柏某南通过工商银行卡、邮政银行卡取款以及给现金等方式共交给徐浩15万元，还有黄金项链和手链各一条。柏某南的钱是丈夫打工赚的钱、找亲友借款、别人还款等。徐浩只要知道柏某南手上有钱，就要想法把钱要走。徐浩要钱没有打借条，也一直没还，直到2017年3月底，柏某南没钱了，徐浩也就不理柏某南了，电话也打不通，还把柏某南拉黑了。
2、证人柏某兰的证言，证明柏某兰是柏某南的姐姐，2015年找柏某南借过2万元。2016年腊月25日在娘家吃酒时还了1万元，还欠她1万元，还钱时妹妹柏某枚在场。2017年正月初几，柏某南和丈夫李某家为钱的事吵架，柏去劝过。
3、证人柏某枚的证言，证明柏某枚是柏某南的妹妹。2016年12月底通过工商银行转账给柏某南借款3000元，2016年腊月25日在娘家吃酒时给柏某南借现金1万元。当时姐姐柏某兰在场，她还给柏某南还了1万元。2017年正月初几，李某家给柏某枚打电话说不知道柏某南把家里的钱搞到哪里去了，天天和别人手机聊天，要和柏某南离婚。
4、证人李某家的证言，证明柏某南是李的妻子，李常年在上海、江苏打工，一般是春节前后在家。2017年元月回家，给柏某南交了现金4万多元，2月16日就出门打工去了。
5、证人刘某毛的证言，证明刘某毛与李某家、柏某南一家很熟悉，2015年找柏某南借过3万元钱，2016年腊月全部还清了。
6、户名为柏某南的工商银行卡、邮政银行卡交易明细，证明柏某南通过银行卡给徐浩取钱的事实。
7、澧县张万福珠宝商品质量保证单，证明柏某南2016年2月5日在该店购买的黄金项链、手链共计18536元。
8、辨认笔录，证明2017年6月21日，柏某南在澧县公安局澧南派出所侦查员提供的12张照片中辨认出6号照片上的男子就是骗取其财物的徐浩。
9、澧县公安局澧南派出所出具的案件揭发及抓获经过，证明柏某南报案及徐浩被公安机关抓获归案的事实。
10、徐浩的常口信息表，证明徐浩的身份情况。
11、徐浩的供述及辩解，证明徐浩在2016年年底通过微信聊天方式与“小柏”认识、见面并发生不正当性关系，小柏的微信号就是手机号134****7399,徐浩的微信昵称是“沉默是金”。徐浩对小柏说是津市人，两人年纪差不多，女儿出嫁了，有2两中巴车，可以让小柏到车上去卖票，这样说是证明自己有经济实力，好找小柏要钱。徐浩什么车也没有，也不会开车。从认识到2017年3月，徐浩先后以车子买保险、加油、出车祸、自己生病、女儿酒驾被抓等理由找小柏拿了十几次钱，共有现金大几万元，还有黄金项链和手链各一条，当了4000元和3000元，具体数目记不清楚了。找小柏拿的钱都花掉了，没有打条子，也没有还一分。2017年4月，小柏手上没钱了，还逼徐浩还钱，徐就没和小柏来往了，把她的手机号也拉黑了。
本院认为，上诉人(原审被告人)徐浩以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院判决超指控认定犯罪金额为10.7436万元不当，应予纠正。
上诉人徐浩及其辩护人提出徐浩与被害人之间的经济往来是民间借贷纠纷，认定犯诈骗罪的证据不足的意见。经查，徐浩与被害人相识交往后，虚构自己的身份和经济能力以取得被害人信任，后以各种理由，在三个月时间内十余次向被害人索要钱物。在此过程中，徐浩既没有向被害人出具“借款”凭证，也没有偿还或表示偿还的意思，直至后来失联，足见徐浩具有非法占有被害人钱财的主观故意。徐浩犯诈骗罪的证据有经原审庭审质证的被害人陈述、证人证言、辨认笔录、书证以及徐浩本人的供述，足以认定。该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采信。
上诉人徐浩提出侦查人员非法取证的意见。经查，徐浩在一审庭审期间自愿认罪，二审期间也没有提供侦查人员非法取证的时间、地点、人员、方式等线索或证据，且在卷的讯问录音录像资料里没有发现非法取证的情形，该上诉意见不能成立，本院不予采信。
综上，原审法院判决虽然超指控认定犯罪金额，但认定事实清楚，证据确实充分，量刑并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李亚敏
审判员 胡志勇
审判员 雍 明
二〇一八年一月二十六日
书记员 曾安妮
附：法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。