广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
(2016)粤71行终643号
上诉人（原审原告）：张波，男，1982年8月11日出生，侗族，住广东省广州市黄埔区。身份证住址：湖南省洪江市。
被上诉人（原审被告）：广州市开发区市场监督管���局。住所地：广东省广州市黄埔区科学城科学大道***号**栋。
法定代表人：钱澄青，该局局长。
委托代理人：李伍八，该局工作人员。
委托代理人：宋立，广东经纶律师事务所律师。
上诉人张波因诉被上诉人广州市开发区市场监督管理局（以下简称开发区市场监管局）质量监督行政管理一案，不服广州市黄埔区人民法院（2015）穗黄法行初字第122号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：张波于2015年11月11日向开发区市场监管局提交了一份《对金奇仕有限公司的举报》，称其在京东网www.jd.com购得由广州金奇仕营养品有限公司（以下简称金奇仕公司）进口经销的金奇仕婴儿鳕鱼肝油II，发现金奇仕公司销售涉案产品的行为违法，于是向开��区市场监管局举报，请求：1．依法确定金奇仕公司进口销售金奇仕鱼肝油的行为违法；2．对金奇仕公司生产销售金奇仕鱼肝油的行为予以行政处罚，处罚完毕后奖励张波；3．受理张波的诉求，并在案件办结后告知张波处理结果。
同年11月17日，开发区市场监管局收到张波的投诉举报，于2015年11月30日作出了《关于广州金奇仕营养品有限公司涉嫌销售不符合食品安全标准食品调查情况的答复》称：由于张波反映金奇仕公司的违法行为不存在，根据《食品药品行政处罚程序规定》第十八条第二款的规定，开发区市场监管局决定不予立案。关于张波提出的民事赔偿请求，金奇仕公司不愿意承担张波所述的赔偿诉求。根据《广州市行政调解规定》第九条第一款的规定，开发区市场监管局决定对张波的民事赔偿请求不予受理。张波收到答复后不服，遂提起本案诉讼���
本案争议焦点：1．金奇仕公司在2014年11月26日《广州市食品药品监督管理局关于对处理鱼肝油投诉举报请示的批复》[穗食药监稽函（2014）1389号]（以下简称1389号文）下发后有无销售鱼肝油的行为，是否存在违法事实；2.开发区市场监管局不予立案的处理是否合法。
原审法院认为：一、根据1389号文规定：“2014年4月后，生产经营鱼肝油食用产品（包括进口鱼肝油食用产品）必须符合保健食品的相关规定。对于之前通过正规途径、取得合法手续的进口鱼肝油食品，在上述文件下发后企业要作下架、回收等处理。否则，食品药品监督管理部门可视情节依法予以处理。”从开发区市场监管局提供的金奇仕公司调换货的通知和其后其下游企业的回复确认函可以得知，金奇仕公司已于2014年4月20日向下游企业发出下架通知，下游企业也确认收到通知，说明��公司履行了停止经营、下架封存问题产品的职责；根据开发区市场监管局提供的金奇仕公司的进口食品、化妆品流向记录表以及之后开发区市场监管局对金奇仕公司的协查报告中可以看到，金奇仕公司于2014年4月份后再无销售鱼肝油的行为。至于张波所称其于2014年5月17日在京东网购得广州金奇仕营养品有限公司进口经销的金奇仕婴儿鳕鱼肝油II（6-12个月婴儿）并没有相关的交易单证佐证，而广州市越秀区人民法院的民事判决书上认定张波购买的涉案产品是金奇仕婴儿鳕鱼肝油II（0-6个月婴儿），二者不是同一鱼肝油，开发区市场监管局无法证明金奇仕公司在1389号文下发后具有销售鱼肝油的违法事实。二、开发区市场监管局不予立案的处理是否合法。由上可知，金奇仕公司在1389号文下发后没有销售鱼肝油的行为，不存在张波所举报的违法事实，故开发区市场监管局��予立案的处理合法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回张波的诉讼请求。案件受理费50元，由张波负担。
上诉人张波不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实不清。张波认为有下列事实需要二审法院予以查实。1.鱼肝油在1389号文规定之前，在我国有无传统食用习惯，是否可作为普通食品原料；2.金奇仕公司是否于2014年5月18日向张波销售涉案产品鱼肝油；3.金奇仕公司于2014午5月18日销售鱼肝油的行为截止2015年11月l1日是否属于法律所规定的两年以内的追溯期限；4.广州晶东贸易有限公司所销售的鱼肝油（生产日期2013年11月1日），开发区市场监管局对该批次的鱼肝油的进口日期是什么时候；销售给广州晶东贸易有限公司的日期又是什么时候；截止2015年11月11日是否属于法律所规定的两年以内的追溯期限。开发区市场监管局提交的证据显示，被举报人一共提交了鱼肝油的三次进货记录，日期分别为2013年3月7日、2013年8月27日和2013年11月23日，也就是说，截止张波于2015年11月11日提起举报，其举报行为符合《中华人民共和国行政处罚法》所规定的两年的追溯期限。其次，关于鱼肝油在我国有无传统食用习惯，是否可作为普通食品原料的问题，张波认为，广州市黄埔区人民法院曾作出(2015)穗黄法民一初字第434号民事判决，已针对本案涉案产品作出了“在我国没有传统食用，不得作为普通食品原料”的认定。故二审法院以张波举证不能或没有向开发区市场监管局提交证据材料为由，驳回张波的诉讼请求，显然缺乏相应的事实和法律依据。张波认为其在举报时已经提供相应的证据。（二）原审判决法律适用错误。张波认为，虽然1389号文下发后，金奇仕公司就没有再销售���金奇仕婴儿鳕鱼肝油II（6-12个月婴儿），但并不等同于在1389号文发布之前，金奇仕公司的销售行为就可以免责，毕竟鱼肝油自始就没有被认定为可作为普通食品原料，而其销售行为又符合《中华人民共和国行政处罚法》所规定的两年期限，在金奇仕公司违法事实客观存在的前提下，开发区市场监管局对违法线索不予处理的行为，显然不能证明开发区市场监管局已经依法履行了法定职责，更不能证明其不予立案的行为具备事实和法律依据。综上所述。张波上诉请求：1.撤销原判；2.确定开发区市场监管局对张波向其举报的金奇仕公司销售鳕鱼肝油的违法线索不予立案的行为违法，并责令其限期对举报线索立案调查；3.判令开发区市场监管局依法承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人开发区市场监管局答辩称：（一）国家相关部门出台相关的规范性文件，包括1389号文以及2014年4月14日《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》。在1389号文中，明确要求对在2014年11月26日之前，广州市相关企业通过正规手续获取的鱼肝油作下架和回收处理即可，就是说在2014年11月26日之前，广州市未出台要求鱼肝油下架和回收的文件，即2014年11月26日之前的销售行为是合法的。开发区市场监管局在调查本案时，通过调查、相关部门的协助调查和涉案企业的自查等途径，均未发现金奇仕公司在2014年4月之后还发生此类产品销售行为。（二）关于鱼肝油在我国是否属于普通食品的问题。《国家卫生计生委办公厅关于鱼肝油相关问题的复函》文中认定“鱼肝油在我国不属于普通食品”，但未涉及怎么处理的问题。针对这个问题，1389号文要求2014年4月份之后下架鱼肝油。结合本案证据，金奇仕公司于2014年4月20日已经向经销商全体销售人员发出调换货和下架通知，因此该公司不存在严重违法事实。（三）关于税务部门的协查情况。由广州经济技术开发区国家税务局于2015年7月17日向开发区食品药品监督管理局（开发区食药监局的前身）来函称，金奇仕公司从2014年1至12月所属期增值税销售收入为0元。即在2014年4月14日国家卫生计生委办公厅下文之前，金奇仕公司已经停止相关产品的经营。综上，开发区市场监管局已经履行了法定的调查职责后作出涉案不予立案的处理认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：根据国家食品药品监督管理总局《食品药品行政处罚程序规定》第十八条第一款第（二）项规定，“立案应当符合下��条件：……（二）有违法事实；……”第二十二条第一款规定，“办案人员应当依法收集与案件有关的证据。证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、检验报告、鉴定意见、调查笔录、电子数据、现场检查笔录等。”结合本案已查明的事实，金奇仕公司在2014年4月20日已经向下游企业发出下架通知，其下游企业确实收到了下架通知，且根据该公司的进口食品、化妆品流向记录表和相关行政机关的协查报告显示，金奇仕公司在2014年4月以后再无销售相关进口鱼肝油产品的行为。同时，张波未能提供其购买所举报的金奇仕婴儿鳕鱼肝油II（6-12个月婴儿）的交易凭证，无法证明金奇仕公司在1389号文发布后，即2014年4月以后仍有销售进口鱼肝油产品的行为。故开发区市场监管局在调查取证后，认定金奇仕公司无销售进口鱼肝油产品的违法行为，并对张波的举报作出不予立案的处理，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无不当，原审判决据此驳回张波的诉讼请求处理正确，应予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费用50元，由上诉人张波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 琳
审 判 员 彭铁文
代理审判员 林 彦
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 严椰铭
侯天庆