广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终159号
上诉人（一审原告、反诉被告）：岑溪市宏业建筑工程有限公司，住所地：广西岑溪市建设五街62号。
法定代表人：罗锋，总经理。
委托代理人：莫丕源，公司职员。
委托代理人：陈大谋，广西公力律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：广西贺州祥发房地产开发有限公司，住所地：贺州市八达西路206号近期市场5号楼3-4-5号。
法定代表人：曾余杭，董事长。
委托代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。
委托代理人：陈舒婷，广西桂东事务所实习律师。
上诉人广西贺州市祥发房地产开发有限公司（以下简称“祥发公司”）、上诉人岑溪市宏业建筑工程公司（以下简称“宏业公司”）因建设工程施工合同及民间借贷纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第606号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员苏少勋担任审判长，代理审判员蒙晓华、张依传参加的合议庭，于2016年4月13日公开开庭审理了本案。书记员谢玉闲担任法庭记录。上诉人宏业公司的委托代理人莫丕源、陈大谋，上诉人祥发公司的委托代理人钟晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2010年3月4日，被告祥发公司对其祥发星城商住楼工程委托广西建宇工程招标有限公司代理招标事项。招标文件载明，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为，每个月10日前按经审核的工程量进度的80％支付工程进度款，竣工结算完毕六个月内支付至竣工结算款的95％，余款5％保修期满后一次付清。2010年3月28日，被告祥发公司（发包方、甲方）与原告宏业公司（承包方、乙方）签订建设工程施工合同，约定：位于姑婆山大道八黄路中段公建用地8号的祥发星城，工程内容按亚瑞建筑设计有限公司南宁分公司设计的施工图纸，并在预算范围内的工作内容，以包工包料的方式承建。若有增减或变更工程经有关部门及双方现场核实另计。开工日期为2010年3月29日，竣工日期为2011年3月23日，总日历日期360天。合同价款按施工图纸及预算项目范围内完成基础及地面七层，共计工程款4550322.11元（其中安全、文明施工费55440.92元）。保修金额和支付方法，工程总造价的5％，在工程款中扣除，保修满一年，如无质量问题，甲方按期如数退回乙方，如有质量问题乙方负责维修，如甲方通知乙方维修10天后，乙方不履行维修义务，甲方有权另行处理，费用在保修金中扣除，不足部分由乙方负责。
2010年1月18日，被告祥发公司（甲方）与原告宏业公司（乙方）签订建筑施工合同，约定：甲方将位于姑婆山大道的祥发星城商住楼工程委托给乙方承包施工。承包范围包括，基础和地下室工程（不含水泥桩，含地下室防水工程），主体工程，内墙抹灰、天棚抹灰、屋面防水和隔热工程、外墙面贴纸皮石和抹灰工程、接通排污管卫生间至化粪池内和接通排水管至厨房，供水、供电设置入室预留孔。除以上载明工程外，本工程的其他单位工程由甲方另安排其他专业施工人员施工。承包方式为包工包料。工程造价约为386万元，以后按实际结算为准。工期，从乙方施工完基础工程后，进入±O.00以上施工的第五天起计算共240个工作日完成本合同承包范围内的全部工程。但遇停水、停电，雨天不能施工和不可抗拒的自然灾害，工期按时顺延。结算方式，按每层建筑面积计算，每平方米660元计（建筑面积内容：地下室、首层、夹层、二层、三至七层、楼梯花架、阳台折半计算，共约5890平方米）。付款方式，施工至第三层主体后五天内付70％进度款给乙方，主体工程完工后五天内又付70％进度款给乙方，装修工程全部完工后再付进度的70％工程款给乙方。余下部分由乙方施工完承包合同范围内的全部工程并验收合格、资料齐全后，一个月内扣除保质金3％后，一次性付清给乙方。质保金保留三年（从竣工日起计），如无质量事故，甲方从保修期满后五天内还给乙方。本合同双方签字盖章后，七天内由乙方支付30万元给甲方作为本合同的履约金（即合同定金），乙方进场施工后，五天内由甲方返还l5万元给乙方，第一层主体工程完成后又返还15万元给乙方，不影响乙方购料施工。但甲方收到乙方的履约金后，甲方要负责办理好本工程的一切开工手续，并及时通知乙方进场施工。本工程竣工后，乙方递交竣工验收通知书给甲方，甲方十五天内负责通知有关单位的验收人员进行竣工验收，如十五天内还不通知有关人员验收，则视为本项目合格工程。乙方不能按合同工期完成施工任务，工程质量不合格，或由于乙方原因致使合同无法履行，乙方要承担经济责任和法律责任，并赔偿因其违约而造成甲方的损失，甲方还可以单方解除合同。因甲方未按照合同约定支付工程进度款给乙方，乙方可催告甲方支付工程进度款，甲方在收到乙方催款报告后仍不能按照合同约定支付工程进度款，乙方可以在合理的期限后停止施工并顺延工期，甲方还要承担违约责任，并赔偿因此产生的实际损失给乙方。2010年1月27日，被告祥发公司出具“收到黎宪宏、黄丕富交来贺州市祥发房地产祥发星城合作诚意金30万元”收条。2011年1月26日账目确认书，确认被告祥发公司支付如下项目：招标押金6万元，保险费用6826元，中标费用3180元，农民工资保障金91006.40元，建宇代理费2275元，借被告祥发公司5万元，以上合计213287.4元。原告宏业公司确认被告祥发公司支付的以上款项作为被告返还原告的合同定金，欠应返还合同定金86712.6元。
2010年1月27日，双方签订补充协议：在工程建设中，乙方承包范围内每套间增加一扇铁门（其费用由施工方负责）。其他一切合同条款按原合同书执行。2010年8月4日，双方签订补充协议：祥发星城商住楼工程，甲乙双方在2010年1月18日已订立施工合同，并发生了法律效力。在施工桩基期间，甲方要求乙方把原合同未包含的各项单位工程全揽施工。经协议一致，本工程超出双方在2010年1月18日签订的建筑施工合同范围以外的单位工程，按实际发生甲乙双方认可的费用总额再加20％管理费（其中包含本项工程所产生的税金）支付给乙方，由乙方负责承包施工管理。乙方每完成一项于2010年1月18日双方签订的建筑施工合同范围以外的单位工程，经有关单位验收合格后，甲方立即结算，两天内付清给乙方，以便乙方支付给单位工程施工人员。
2010年8月1日，原告宏业公司进场施工。2011年1月29日进行基础工程施工，2011年3月27日完成±0.O0以下工程施工。2011年3月31日完成第一层主体工程施工。2011年5月30日完成三层以上主体工程，建筑面积2877.39平方米。2011年8月31日，主体工程封顶，建筑面积2683.33平方米。2012年4月30日，装修工程竣工，贺州市桂东工程建设监理有限责任公司签署“同意竣工”意见。2012年7月5日，贺州市桂东工程建设监理有限责任公司签署“宏业公司承包的工程符合竣工验收要求”意见。2012年7月6日，施工、勘察、设计、监理、建设等单位共同验收后，签署“工程质量合格”意见，同日，宏业公司向祥发公司交付验收合格工程，祥发公司签署“工程质量合格，同意接收”意见。
贺州市气象科技服务中心出具的气象证明：2011年4月2日至2012年4月30日，贺州市八步区降雨天数共计l57天，其中雨量在中雨、大雨、暴雨、大暴雨等级的天数有51天（中雨26天、大雨l6天、暴雨7天、大暴雨2天）。
2011年10月26日，宏业公司出具收条凭据：祥发房地产楼盘祥发星城商住楼工程，自办理手续开工以来至2011年10月26日止，经甲乙双方计算，乙方一共收到甲方曾祥奕交来工程款250万元，以前相关双方的一切票据、收条、借据全部作废，全部已经计入250万元之内。
2012年4月19日，原告方黎宪宏出具借到被告方曾祥奕3000元，本人同意在祥发星城工程款中扣除的借条。2012年11月25日，原告方黎宪宏出具借到被告方曾祥奕3000元，此款在祥发工程款扣除的借条。2013年4月22日，原告方黎宪宏出具收到被告方曾祥奕交来支付农田杂物清理费600元，此款在工程款中扣除的收条。2012年1月20日，原告方莫丕源出具借到被告方曾祥奕现金2000元的借条。以上4单共计8600元。
2011年12月3日，原告方黎宪宏出具借到祥发星城3万元，3分息计的借条，借条上加盖宏业公司公章。2011年12月4日，原告方黎宪宏出具借被告方曾祥奕20万元，月息3分计，同意在祥发工程款扣除的借条，借条上加盖宏业公司公章。2011年12月21日，原告方黎宪宏出具借祥发星城工程现金10万元，3分息计的借条，借条上加盖宏业公司公章。2012年1月11日，原告方黎宪宏出具借到被告方曾祥奕4万元，按3分息计的借条，借条上加盖宏业公司公章。2012年1月12日，原告方黎宪宏出具收到，借条上加盖宏业公司公章。2012年1月12日，原告方黎宪宏出具收到被告方曾祥奕l0万元，月息3分计的收据。2012年1月13日，原告方黎宪宏出具借到被告方曾祥奕l万元，月息按3分计的借据，借据上加盖宏业公司公章。2012年1月18日，原告方黎宪宏出具借到被告方曾祥奕5万元，月息按3分计的借条。2012年1月18日，原告方黎宪宏出具收到被告方曾祥奕56730元，月息3分计的收条，收条加盖宏业公司公章。2012年3月12日，原告方黎宪宏出具借到被告方曾祥奕4万元，按月利率3％计算利息的借条。2012年3月30日，原告方黎宪宏出具借到被告方曾祥奕3万元，按月利率3％计算利息，从祥发星城款扣除的借条。2012年4月12日，原告方黎宪宏出具借到被告方曾祥奕2万元，按月利率3％计算利息，从祥发星城款扣除的借条。2012年5月11日，原告方黎宪宏出具借到被告方曾祥奕2万元，月利率按3分息计算利息的借条。2012年7月2日，原告方黎宪宏出具借到被告方曾祥奕4000元，月利息按3分息计算的借条。2012年8月28日，原告方黎宪宏出具借到被告方曾祥奕l万元，月利率按3分息计算利息的借条。2013年4月17日，宏业公司出具借到被告方曾祥奕1万元，利息按3分计的借条，借条上加盖宏业公司公章。2013年4月17日，宏业公司出具借到被告方曾祥奕ll万元，利息按3分计的借条，借条上加盖宏业公司公章。以上l6单共计830730元。
原、被告在原一审中即2013年9月14日结算确认：宏业公司承包范围内主体工程总价款为3670075.2元（5560.72平方米×660元每平方米），超出合同范围外的增加工程总价款为110756．99元，避雷工程总费用为3万元（宏业公司已领取1.5万元，尚有1.5万元未领取），三项工程款合计3810832.19元，减去2011年10月26日确认的已付工程款250万元及原告已领取的避雷工程费l.5万元，未付工程款为1295832.19元。双方确认超出合同范围外的增加工程工期l0天。
一审法院认为，原、被告2010年1月18日签订的建筑施工合同及2010年1月27日签订的补充协议与2010年8月4日签订的补充协议均是双方真实意思表示，合法有效。经过招投标，原、被告双方于2010年3月28日签订建设工程施工合同。原告在起诉时是以2010年1月18日签订的建筑施工合同及此后签订的两份补充协议为合同依据，且在原一审过程中双方以2010年1月18日签订的建筑施工合同及此后签订的两份补充协议为依据进行了结算。虽然2010年3月28日签订的建设工程施工合同是经过招投标后签订的合同，但双方在2010年3月28日签订建设工程施工合同后仍然对2010年1月18日签订的建筑施工合同签订补充协议，双方实际履行的合同是2010年1月18日签订的建筑施工合同而不是2010年3月28日签订的建设工程施工合同。2010年3月28日签订的建设工程施工合同不能作为解决本案工程款纠纷的依据，工程款应以双方在原一审时即2013年9月14日结算为准。原告在重审时主张工程量按实际施工完成量，而单价按2010年3月28日签订的建设工程施工合同约定的单价，没有依据，该院不予采纳。原告认为双方2010年1月18日签订的建筑施工合同无效，无依据，该院不予采信。原告要求被告退还质保金的问题。因已过质保期，故不再按合同约定扣留质保金，原告主张退还质保金有理。根据原、被告在原一审中即2013年9月14日的结算，被告未付原告工程款为1295832.19元（未扣质保金）。根据合同约定，被告应在2011年6月5日支付70％的第一期进度款l329354.18元（2877.39平方米×660元每平方米×70％），被告应在2011年9月6日支付70％的第二期进度款l239698.46元（2683.33平方米×660元每平方米×70％），第一期、第二期进度款共计2569052.64元。被告应在2012年4月30日支付70％的第三期进度款770715.79元［（3670075.2元-1329354.18元-l239698.46元）×70％］。被告应付未按约支付的第一期、第二期进度款69052.66元的利息45575元（按月利率3％，从2011年10月17日起计至原一审2013年8月30日开庭审理时止，计22个月），应付第三期进度款770715.79元的利息369943元（按月利率3％，从2012年5月1日起计至原一审2013年8月30日开庭审理时止，计16个月）。被告应付原告工程款及未及时支付进度款利息共计1711350.19元，相抵2011年10月26日以后借款本金及利息l251780.68元（其中有息借款本金830730元，利息412450.86元，无息借款及收款8600元）后，被告尚应支付工程余款459569.33元，并应对扣除质保金110102.26元（3670075.2元×3％）后的余额349467.07元支付利息（按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2013年9月14日双方结算工程总价款之日起，计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）。
原告要求被告双倍返还尚欠的履约定金86712.6元即返还173425.2元的问题。按合同约定，被告应在原告进场施工后返还第一期定金15万元，在原告完成第一层主体施工时返还第二期定金15万元。2011年1月26日账目确认书确认被告已返还履约定金213287.4元，尚欠86712.6元。原告要求双倍返还尚欠定金没有依据，但被告逾期返还定金，构成违约，也造成原告损失，故被告应按中国人民银行公布的同期贷款利率，支付从2011年3月31日起至本案生效判决确定的履行期限届满日止的利息。原告支付30万元定金收据证明原告支付了30万元定金。2011年1月26日日账目确认书证明被告返还213287.4元定金，被告在原一审时没有主张已返还所欠的86712.6元定金，而是主张不能双倍返还也不同意支付利息，重审时被告也没有证据证明已返还86712.6元定金。被告关于原告没有支付30万元定金收据的原件，是因为被告返还所欠的86712.6元定金时撕毁原件，故所欠的86712.6元定金已经返还的辩驳主张，没有依据，该院不予采纳。
按照2010年1月18日签订的建筑施工合同约定，2011年4月2日为计算工期起始时间，至2012年4月30日竣工，施工394天，扣除增加工程工期l0天、雨天顺延工期天数51天，实际施工334天，逾期94天。合同对逾期竣工的违约金或违约损失未明确约定，被告反诉主张按中国人民银行公布的同期同类贷款年利率6.55％计算，原告对此未提出反驳理由，原告应以双方确认的主体工程总价款3670075.2元为基数，按年利率6.55％承担逾期94天竣工的违约金61908.04元。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告广西贺州祥发房地产开发有限公司应支付原告岑溪市宏业建筑工程有限公司工程款及逾期支付进度款利息共计459569.33元并支付利息（利息计算，以349467.07元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2013年9月14日起，计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告广西贺州祥发房地产开发有限公司应返还原告岑溪市宏业建筑工程有限公司履约定金86712．6元并支付利息（利息计算，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2011年3月31日起至本案生效判决确定的履行期限届满日止）；三、原告岑溪市宏业建筑工程有限公司应支付被告广西贺州祥发房地产开发有限公司逾期竣工违约金61908.04元。本案受理费25316元（原告已预交），由原告岑溪市宏业建筑工程有限公司负担5649元，被告广西贺州祥发房地产开发有限公司负担l9667元；反诉受理费7980元（被告已预交），由原告岑溪市宏业建筑工程有限公司负担。
上诉人宏业公司不服一审判决，上诉称，一、认定事实错误。（一）双方于2010年1月l8日签订的《建筑施工合同》和2010年1月27日签订的《补充协议》以及2010年8月4日签订的《补充协议》是无效的；上诉人在重审时主张工程量按实际施工完成量，工程款按2010年3月28日签订的《建设工程施工合同》约定的单价计算，有法律的明确规定；双方实际履行的合同依法是有效的2010年3月28日签订的《建设工程施工合同》，而不是无效的2010年1月18日签订的《建筑施工合同》及2010年1月27日、2010年8月4日签订的《补充协议》；虽然上诉人在原一审时以2010年1月l8日签订的《建筑施工合同》及此后签订的两份《补充协议》进行主张，但该主张是无效的。（二）上诉人要求被上诉人支付工程进度款及利息，依法必须以2013年9月l4日双方结算确认的工程量为依据，按2010年3月28日签订有效的《建设工程施工合同》约定的中标价879.95元／㎡为单价计算工程款，再加上增加的工程款、避雷工程总费用、逾期支付工程进度款的利息，然后扣除被上诉人已经支付的工程进度款（包括在应当支付工程进度款期间的借款）后，是被上诉人所欠的工程款，因此被上诉人尚欠工程款2141095.52元对于被上诉人依法应当支付的逾期支付工程进度款的利息461512．97元。（三）被上诉人依法应当双倍返还尚欠的履约定金173425.20元给上诉人。（四）上诉人施工的工期，没有超过【招标编号：HZZG2010备字5号】的竣工期360天（日历天数），不存在违约行为，依法不必支付违约金。二、判决错误。因为：由于上诉人与被上诉人在2010年1月18日签订的《建筑施工合同》及2010年1月27日、2010年8月4日签订的《补充协议》违反法律强制性“必须进行招投标”的规定，依法无效；双方在2010年3月28日签订的《建设工程施工合同》是经过合法招投标后双方签订的，并且到建设部门备案，依法有效；那么双方依法必须履行合法有效的合同。由于双方在2013年9月14日结算已经确认工程量，根据2010年3月28日签订的《建设工程施工合同》约定的中标价879.95元／㎡计算工程款，加上增加的工程款、避雷工程总费用、逾期支付工程进度款的利息，然后扣除被上诉人已经支付的工程进度款（包括在应当支付工程进度款期间的借款）后，是被上诉人所欠的工程款，所以，被上诉人应当支付尚欠的工程款及逾期付款的利息是2141095.52元，并不是459569.33元。上诉人已经交了保证合同履行的定金30万元给被上诉人，被上诉人只返还保证合同履行的定金213287.40元，尚未退还保证合同履行的定金86712.60元，根据《中华人民共和国合同法》第115条之规定，被上诉人依法应当双倍返还保证合同履行的定金173425.20元给上诉人。因为上诉人施工只用293天，没有违反合同约定施工360天的时间，所以不存在逾期94天竣工的事实，故不存在违约行为，依法不必承担逾期竣工的违约金61908.04元的责任。因此，请求二审撤销一审判决，依法改判被上诉人广西贺州祥发房地产开发有限公司将款2314520.72元支付给上诉人，并承担一、二审诉讼费用。
上诉人祥发公司上诉称：一、一审法院判决认定施工承包合同工程总价款3670075.2元及超出合同范围增加工程款110756.99元和避雷工程3万元，合计3810832.19元，2011年10月26曰确认已付工程款250万元及避雷工程费l.5万元，未付工程款为1295832.19元事实正确。二、一审法院认定上诉人未付工程款利息按照月利率3％计算并抵扣借款无事实与法律依据，属于法律适用错误并导致判决错误。根据双方签订的《建筑施工合同》第三条款约定，工程款按照工程进度付款，即施工到第三层主体工程后五天内付70％进度款，主体工程完工后五天内又付70％进度款，装修工程全部完工再付进度的70％工程款，余下部分在施工完承包合同范围内的全部工程并验收合格、资料齐全后一个月内扣除保质金3％后一次性付清。再根据第七条违约责任条款2项的约定，未按照合同约定支付工程进度款，可催告支付，在收到催告报告后仍不能按照合同约定支付工程进度款，可以在合理的期限后停止施工并顺延工期，承担违约责任并赔偿因此产生的实际损失。其次，对于未按约定支付工程进度款的违约责任约定不明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第l7条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，本案合同并未约定欠付工程价款利率月3％计算利息，一审法院计算利息标准适用法律和计算利息数额错误。上诉人未付第一期第二期进度款69052.66元仅能按照银行同期贷款利率年6％从2011午10月l7目起计到原一审2013年8月30日止的利息；第三期进度款770715.79元也按照银行同期贷款利率年6％从2012年5月1日起计到原一审2013年8月30日止的利息。共计利息65399.5元（=7595.8＋57803.7元），上诉人尚欠被上诉人工程款本息合计905167.95元。对减被上诉人借款本息1251780.68元，被上诉人尚应偿还上诉人借款本息346612.73元。三、上诉人已全额返还被上诉人履约保证金30万元，不存在拖欠被上诉人履约保证金事实。上诉人除了一审法院认定的已归还履约保证金213287.4元之外，余款86712.6元已结算支付被上诉人，被上诉人也已将30万元履约保证金原件交回给上诉人并当面撕毁。案中被上诉人凭保证金复印件主张尚拖欠保证金没有事实与法律依据。上诉人没拖欠被上诉人保证金，亦没有逾期退还保证金事实。请求：1、判决撤销一审法院判决书第一项、第二项判决；2、判决被上诉人支付上诉人欠款本息346612.73元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人及被上诉人二审期间均未向法庭提交有符合民事诉讼法规定的新证据。
上诉人宏业公司对一审认定“原被告在原一审中即2013年9月14日结算确认：宏业公司承包范围内主体工程总价款为3670075.2元（5560.72平方米×660元每平方米）”有异议，认为只是对工程量的结算，不是对工程款的结算。未查明借款是在未付清工程进度款的情况下借款的事实。
上诉人祥发公司对一审认定的事实无异议。
本院对当事人异议事实的分析：上诉人宏业公司提交的证据14与上诉人提交的证据11中明确写明“一、按平方计价部分工程款总金额为：5560.72平方米＊660元／平方米=3670075.2（叁佰陆拾柒万零柒拾伍元贰角）”，包括对工程量以及工程单价的计算；而根据双方提供的证据在2011年10月26日祥发公司已经支付绝大部分进度款以后至2012年4月30日期间上诉人宏业公司陆续向祥发公司借款已达60多万元，故上诉人宏业公司认为结算汇总中只是对工程量的结算，不是对工程款的结算以及未查明借款是在未付清工程进度款的情况下借款的异议不属实，本院不予采信。综合全案证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于本案定性问题。本案存在两个法律关系，一个是建筑工程施工合同纠纷，一个是民间借贷纠纷，在原一审时双方同意进行抵销，所以一并处理，那么本案实际处理的是两个法律关系的问题，本案定性为建筑工程施工合同及民间借贷纠纷。二、根据查明的事实，祥发公司与宏业公司于2010年1月18日签订《建筑施工合同》，祥发公司将涉案工程发包给宏业公司施工，其具体施工内容包括土建工程等，双方又于2010年1月27日签订《补充协议》支付工程保证金30万元开始履行合同。因涉及工程备案，祥发公司与宏业公司又于2010年3月28日《建筑施工合同》，祥发公司就该工程进行了招标活动，并由宏业公司中标。然根据该两方当事人于2010年1月18日签署的《建筑施工合同》，证实早于招标前即事先确定最终中标方为宏业公司，2010年3月26日签订《补充协议》还明确有关涉案工程的价款事项按照2010年1月18日《建筑施工合同》确定的合同价款结算，并约定在项目招标中中标价只作报建使用，不作结算使用。祥发公司与宏业公司于2013年9月14日结算确认实际按由双方直接磋商确定承包人和工程价格的合同进行结算。此行为表明祥发公司、宏业公司在招投标活动中违反我国招投标法的规定，存在互相串通事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，以及《中华人民共和国招标投标法》第三十二条“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”，第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”，第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”的规定，上诉人祥发公司与上诉人宏业公司于2010年1月18日签订《建筑施工合同》，2010年3月28日双方签订《建筑工程施工合同》均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上诉人宏业公司请求支付工程价款，应予以支持。但因2010年1月18日、3月28日均属无效合同，按哪一份合同支付工程款应根据双方实际履行的是哪份合同来确定。本案中，基于上述有关认定合同无效的裁判理由，上述规定不应适用于本案即不应以上诉人之间备案的合同作为结算工程价款的根据，而应按合同法关于合同无效的法律后果的规定来处理，即以实际履行的合同来认定涉案工程的价款，双方真实意思应是根据2013年9月14日《祥发星城商住楼工程结算汇总》的结算，以及双方于2010年3月26日、8月4日签订的《补充协议》，均是按660元每平方米的工程量计算单价，支付第一期、第二期工程进度款也是按660元每平方米的工程量进行支付，综合以上分析，可以确定双方实际履行的是2010年1月18日签订《建筑施工合同》。则工程价款工程量单价也应当按照该合同约定的660元每平方米来确定。
三、（一）根据合同法第五十七条“合同无效或者被撤销后，因该合同无效取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因合同无效取得的财产，应当返还。上诉人祥发公司收取上诉人宏业公司的履约定金无法律依据，依法应当返还。根据双方原一审以及第二次一审时提供的证据以及陈述，本院对一审法院认定祥发公司尚有定金86712.6元尚未退还予以确认，故祥发公司尚应退还定金86712.6元并支付利息。利息从2010年1月27日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计付利息至付清之日止。一审确定从2011年3月31日起计付不当，本院予以更正。宏业公司主张双倍退还无法律依据，本院不予支持。祥发公司主张已经返还，本院本院不予采信。
（二）关于祥发公司欠付的工程款应如何计息。按照合同约定无论何种情况，欠付工程款只能按银行同期贷款利率计算迟延付款利息，而一审判决按月息3分计算，是没有合同依据和事实根据的，也没有法律依据。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”宏业公司在工程前期无充足资金投入，为施工需要而向祥发公司借款并约定按月息3分计息，只能视为双方认可在工程进度款结算之前祥发公司的借款应按月息3分计算，待工程应付工程款期限届满时优先抵扣工程款，多还少补。而在借款本息抵销工程款后，不足部分，对于尚欠的工程款则应按合同约定的银行利率计息，这既符合合同约定也符合法律规定。因此，一审对于尚欠工程款一律按月息3分计息，不符合合同约定，也无法律依据，二审应予以变更纠正。
（三）对于各款项数额的认定以及退款责任承担方式，根据全案证据材料，结合双方的上诉主张，逐一分析认定如下：
1、关于工程款。（1）按照双方2013年9月14日的结算结果，宏业公司承包施工的祥发星城商住楼主体工程价款为3670075.2元（5560.72㎡×660元／㎡=3670075.2元）；（2）合同外增加工程价款为110756.99元；（3）避雷工程费用30000元（宏业公司已经领取15000元，祥发公司尚欠15000元）。合同内、外工程加上避雷工程三项工程款合计3810832.19元。工程款总额3810832.19元，减去祥发公司已付工程进度款（含借款转抵）250万元，再减去宏业公司已经领取避雷工程费用15000元，余额为1295832.19元。一审认定祥发公司在支付第一、二期工程款进度款250万元以及宏业公司已领取避雷工程费用15000元后，祥发公司尚未支付的工程款余额为1295832.19元是正确的。二审可予以认定。
2、关于工程质保金。因合同无效，关于质保金的给付也属无效。
3、关于定金（即工程履约保证金）的返还问题。宏业公司根据合同约定共向祥发公司交付了履约保证金30万元，因合同无效取得的财产，应当返还。上诉人祥发公司收取上诉人宏业公司的履约定金无法律依据，依法应当返还。祥发公司收取宏业公司的定金无法律依据，根据双方原一审以及第二次一审时提供的证据以及陈述，本院对一审法院认定祥发公司尚有定金86712.6元尚未退还予以确认，故祥发公司尚应退还定金86712.6元并支付利息。利息从2010年1月27日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计付利息至付清之日止。由于合同未约定定金利息计算标准，且合同无效双方均有过错，不能适用定金罚则双倍返还，一审判决祥发公司返还尚欠定金86712.60元并从2011年3月31日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计付利息至付清之日止，起付日期有误，应为2010年1月27日，本院予以更正。对于祥发公司上诉提出定金已全部依约退清且不应计息的主张，由于双方在2011年10月26日的结算中已确认此日期前祥发公司的借给宏业公司的借款本息和祥发公司代宏业公司垫支的其他款项合计250万元，抵扣第一、二期工程款250万元（根据双方在诉讼期间于2013年9月14日进行结算的结果，祥发公司此时实际尚欠进度款69052.64元）。另，根据宏业公司于2011年10月26日出具的《收据凭据》证实，包括借款在内的各种款项抵扣工程款2500000元后，祥发公司尚欠定金86712.60元，宏业公司在原一审中出具“被告欠返还原告部份合同定金计算”单确认截止2011年1月26日收到祥发公司返还定213287.40元，尚有86712.60元未收，祥发公司在双方2013年9月14日进行的结算过程中对尚欠宏业公司定金86712.60元没有提出异议，应视为祥发公司已认可欠定金86712.60元的事实。
4、关于工期迟延违约金。因合同无效，对于迟延履行违约金的约定亦属无效。祥发公司不能据此主张支付逾期竣工违约金。一审判决宏业公司需支付逾期竣工违约金不当，本院予以纠正。
5、关于工程进度款和合同外增加工程款数额的认定。（1）2011年5月30日，宏业公司施工至主体工程第三层时，建筑面积为2877.39㎡，祥发公司应在2011年6月5日前支付70%进度款1329354.18元（2877.39㎡×660元／㎡＝1899077.4×70%），即第1期进度款。（2）2011年8月31日主体封顶，建筑面积为2683.33㎡，祥发公司应在2011年9月6日前支付70%进度款1239698.46元（2683.33㎡×660元／㎡＝1770997.8×70%），即第2期进度款。（3）2012年4月30日装修工程完工，建筑面积为5560.72㎡，祥发公司应支付70%进度款770715.79元［（主体工程施工总面积5560.72㎡×660元／㎡）－第一期进度款1329354.18元－第二期进度款1239698.46元）×70%］，即第三期进度款。一审认定祥发公司应于2011年10月26日前支付第1、2期工程进度款数额共计2569052.66元，符合合同约定。祥发公司上诉提出第3期应付进度款是装修部分工程量价款的70%而不应该是总工程款扣除前二期进度款后余额部分的70%。但根据合同约定，装修工程全部完工后，祥发公司应再支付的工程进度款是余下全部工程款的70%，而不是装修部分工程款的70%。再余下部分工程款则在承包的全部工程经验收合格、资料齐全后一个月内，扣除保质金3%后，一次性付清。此约定内容所称装修完工后再支付70%进度款，没有说明是以主体工程款总额扣除前二期进度款后的余额或仅是以装修部分工程款作为基数计算。从合同字义理解，计算第三期工程进度款的基数应当是指主体工程款总额扣除前二期进度款后的余额，因为主体工程装修部分没有另计工程款数额，装修价款已包括在主体工程造价660元／㎡的造价内，故原一审认定祥发公司在主体工程装修完成后，截止2012年5月1日，祥发公司应付第三期工程进度款为770715.79元是正确的，二审可予以认定。（4）2013年9月14日双方结算确认超合同范围增加工程价款为110756.99元。双方在原一审中无异议，二审可予以认定。（5）2013年9月14日双方结算确认避雷工程造价费用30000元，宏业公司已领15000元，祥发公司尚欠15000元。双方在原一审无异议，二审可予以认定。
6、关于祥发公司向宏业公司借款数额的认定。2011年10月26日，宏业公司出具收据确认已收到祥发公司的工程款250万元，其中包括已付进度款、借款抵扣工程款及其他款项在内。截止2011年10月26日，祥发公司应付工程进度款合计2569052.64元，扣除250万元款项后，实际尚欠工程进度款69052.64元。故双方对于2011年10月26日以前发生的借款本息债权债务应视为已全部结清。
7、关于有息借款及利息、无息借款及逾期付款计息抵扣欠款的计算问题。祥发公司将工程发包给宏业公司施工，根据合同约定，宏业公司应垫资进行工程施工，祥发公司按工程进度支付进度款，但宏业公司因资金紧张提前向祥发公司借款用于施工，双方约定的借款利息为月息3%，即月息3分，折为日息则为万分之十，该约定没有违反法律规定。根据合同约定，如宏业公司垫资完成工程量后，若祥发公司未按期支付工程进度款，则对逾期支付的工程款按同期银行贷款利率计息。祥发公司上诉提出有息借款应按双方约定计息、工程欠款应按合同约定计息的主张，有借据和合同约定予以证明，该主张应予以采纳。双方2011年10月26日结算第一、二期工程进度款以及此前祥发公司给付、代垫支和借支给宏业公司的各项款之后，祥发公司再借给宏业公司的有息借款有16笔，无息借款4笔。16笔有息借款、4笔无息借款发生时，应先行扣除到期应付宏业公司的工程款项，余额部分才能开始计算借款利息（无息借款则不计利息只计本金），本息计算如下所列：
（1）第1笔借款。按被告提供借款列表中时间顺序排在第1笔的借款发生在2011年12月4日，借款额200000元，该笔借款扣除原欠第一、二期工程进度款的余额69052.64元加逾期利息124.29元（2011年10月26日计至2011年12月3日按当期贷款年利率6.65%即日万分之一点八，计息8天）共计69176.93元后，实际借款额为130823.07元。计至2012年4月30日（即应付第三期进度款日期）应计息4个月加27天，利息额为（130823.07元×3%×4＋130823.07元×3%×27天÷30天）=15698.48元＋3532.22元=19230.70元。
（2）第2笔借款。借款日期2011年12月21日，借款额100000元，该笔借款计至2012年4月30日应计息4个月加10天，利息额为（100000元×3%×4＋100000元×3%×10天÷30天）=12000元＋1000元=13000元。
（3）第3笔借款。借款日期2011年12月31日，借款额30000元。计至2012年4月30日应计息4个月加1天，利息额为（30000元×3%×4＋30000元×3%×1天÷30天）=3600元＋30元=3630元。
（4）第4笔借款。借款日期2012年1月11日，借款额40000元。计至2012年4月30日应计息3个月加20天，利息额为（40000元×3%×3＋40000元×3%×20天÷30天）=3600元＋800元=4400元。
（5）第5笔借款。借款日期2012年1月12日，借款额100000元。计至2012年4月30日应计息3个月加19天，利息额为（100000元×3%×3＋100000元×3%×19天÷30天）=9000元＋1900元=10900元。
（6）第6笔借款。借款日期2012年1月13日，借款额10000元。计至2012年4月30日应计息3个月加18天，利息额为（10000元×3%×3＋10000元×3%×18天÷30天）=900元＋180元=1080元。
（7）第7笔借款。借款日期2012年1月18日，借款额50000元。计至2012年4月30日应计息3个月加13天，利息额为（50000元×3%×3＋50000元×3%×13天÷30天）=4500＋650=5150元。
（8）第8笔借款。借款日期2012年1月18日，借款额56730元。计至2012年4月30日应计息3个月加13天，利息额为（56730元×3%×3＋56730元×3%×13天÷30天）=5105.7元＋737.49元=5843.19元。
（9）第9笔借款。借款日期2012年3月12日，借款额40000元。计至2012年4月30日应计息1个月加19天，利息额为（40000元×3%×1＋40000元×3%×19天÷30天）=1200元＋760元=1760元。
（10）第10笔借款。借款日期2012年3月30日，借款额30000元。计至2012年4月30日应计息1个月加1天，利息额为（30000元×3%×1＋30000元×3%×1天÷30天）=900元＋30元=930元。
（11）第11笔借款。借款日期2012年4月12日，借款额20000元。计至2012年4月30日应计息19天，利息额为（20000元×3%×19天÷30天）=380元。
另，宏业公司分别于2012年1月20日、4月19日、4月22日向祥发公司借无息借款2000元、3000元、600元，三笔共计5600元（原一审已认定，双方无异议）。
截止2012年5月1日，祥发公司应付第三期工程进度款为770715.79元。截止此日期，祥发公司出借有息借款本金累计676730元、利息累计65923.89元，无息借款5600元，合计为748253.89元。即借款本息扣除应付工程进度款770715.79元后，尚欠第三期应付工程进度款22461.90元（770715.79元-748253.89元）。该欠款计至2012年5月10日的逾期付款利息为40.43元（2012年5月1日计至2012年5月10日按当期贷款年利率6.65%即日万分之一点八，计息10天），共计欠款22502.33元（22461.90元＋40.43元）。
（12）第12笔借款。借款日期2012年5月11日，借款额20000元。该款抵扣截止2012年5月10日所欠工程款本息22502.33元之后，尚欠2502.33元工程款。此工程欠款自2012年5月11日计至2012年7月1日的逾期付款利息为23.42元（2012年5月11日计至2012年7月1日按当期贷款年利率6.8%，折算日息仍为日万分之一点八，计息52天）。至此，累计尚欠工程款本息2525.75元。
（13）第13笔借款。借款日期2012年7月2日，借款额4000元。此借款抵扣2012年7月1日所欠工程款本息2525.75元之后，实际借款额为1474.25元。计至2013年9月14日双方总结算之日，应计息14个月加13天，利息额为（1474.25元×3%×14＋1474.25元×3%×13天÷30天）=619.19元＋19.17元=638.36元。则该笔借款截止总结算日的欠款本息为2112.61元。
（14）第14笔借款。借款日期2012年8月28日，借款额10000元。计至2013年9月14日应计息12个月加18天，利息额为（10000元×3%×12＋10000元×3%×18天÷30天）=3600＋180=3780元。则该笔借款截止总结算日的欠款本息为13780元。
另，2012年11月25日，宏业公司再向祥发公司借入无息借款3000元（原一审已认定，双方无异议）。则该笔借款截止总结算日的欠款额为3000元。
（15）第15笔借款。借款日期2013年4月17日，借款额10000元。计至2013年9月14日应计息4个月加29天，利息额为（10000元×3%×4＋10000元×3%×29天÷30天）=1200元＋290元=1490元。则该笔借款截止总结算日的欠款本息为11490元。
（16）第16笔借款。借款日期2013年4月17日，借款额110000元。计至2013年9月14日应计息4个月加29天，利息额为（110000元×3%×4＋110000元×3%×29天÷30天）=13200元＋3190元=16390元。则该笔借款截止总结算日的欠款本息为126390元。
以上自13笔有息借款开始截止总结算日，宏业公司实际尚欠祥发公司的借款本息（包括2012年11月25日的无息借款3000元在内）累计为156772.61元。
8、结算工程总价款与借款本息相抵后的工程款余额认定。根据双方总结算日（2013年9月14日）结算工程款确认的数据，（1）宏业公司承包范围主体工程造价为3670075.20元；（2）超合同范围增加工程造价款为110756.99元；（3）避雷工程费用30000元。三项合计3810832.19元。扣除宏业公司已领避雷工程费用15000元后，实际工程总价款为3795832.19元。
综合以上各列项数据，合同履行期间，祥发公司已付第一、二期进度款2500000元（含直接付款和借款抵扣），实际尚欠余款为69052.66元，借款本息扣减69052.66元，加上借款本息用于抵扣支付第三期进度款770715.79元后，截止2013年9月14日总结算日，祥发公司应付工程款总额合计3810832.19元，已支付工程款额为3339768.45元（包括直接付款以及部分有息借款本息和无息借款抵扣），扣除宏业公司已领避雷工程费用15000元，祥发公司实际尚应支付到期工程款额为456063.74元。自第13笔借款日起（2012年7月2日）至总结算日2013年9月14日止，宏业公司尚欠借款本息156772.61元。祥发公司应付工程款与宏业公司应还借款本息对冲相抵，祥发公司于2013年9月14日双方结算后实际应付到期工程款额为299291.13元（456063.74元-156772.61元）。一审认定应支付工程款及逾期支付工程款利息459569.33元不当，本院予以变更。
综上所述，一审认定主要事实清楚，审判程序合法，但适用法律和实体处理不当。上诉人祥发公司的上诉主张，部分理由成立，可予以支持。上诉人宏业公司的上诉主张，部分理由成立，亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
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