广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤民终1749号
上诉人（一审被告）：佛山市大先生家具有限公司。住所地：广东省佛山市南海区西樵镇。
法定代表人：吴志宝。
委托诉讼代理人：尹建功，广东东成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶小芳，广东东成律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：刘奎麟，男，汉族，1968年10月3日出生，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：谢晓阳，广东龙浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈锡涛，广东龙浩律师事务所律师。
上诉人佛山市大先生家具有限公司（以下简称大先生公司）因与被上诉人刘奎麟侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1642号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
大先生公司上诉请求判令：1、撤销原审判决或发回重审，依法判决驳回刘奎麟的全部诉讼请求。2、诉讼费由刘奎麟承担。事实和理由：1、一审法院程序错误，没有追加案外人周以香为被告。2、一审法院认定事实错误。上诉人没有销售或授权他人销售被诉侵权产品。
刘奎麟答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。首先，一审中上诉人承认有销售行为，只是认为应该追加案外人周以香；其次，根据谁盖章谁担责的原则，公证购买产品的收据上盖章的是上诉人，派发的名片以及名片上的地址均指向上诉人。上述证据足以证明上诉人和周以香有内部关系。因此,一审程序正确，不应追加周以香为被告。
刘奎麟于2015年8月12日向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1.确认大先生公司制造、销售、许诺销售的产品侵犯了刘奎麟的ZL201030127934.4号外观设计专利；2.大先生公司立即停止制造、销售、许诺销售、使用侵权产品并销毁该类库存产品、半成品、专用模具、宣传材料等；3.大先生公司赔偿刘奎麟经济损失15万元及为制止侵权行为所支出的公证费240元、购买侵权产品费用3030元；4.本案诉讼费用全部由大先生公司承担。一审诉讼中，刘奎麟撤回第一项诉讼请求，并明确第二项诉讼请求中不包括停止使用侵权产品的行为。
一审法院经审理查明：
刘奎麟是第ZL201030127934.4号、名称为“台直脚（XT）”的外观设计专利的专利权人。该专利的申请日为2010年3月25日，授权公告日为2010年8月25日，最近一次缴纳专利年费的日期为2016年3月16日。该外观设计专利证书简要说明载明：该外观设计产品的用途属家具产品，尤其是现代组合式家具中的台直脚，是家具的支撑部件；设计要点在于产品的立体图。从外观设计专利证书上的图片观察，授权设计产品整体近似细长圆柱形，产品上下两端各有一片状物体，中间由圆柱形连接呈“工”字形；上方为一等边八边形片状结，每个角各有一个小圆形；下方片状结构呈圆形。圆柱形自上向下2/3处直径相同，下部1/3直径变细，向底端呈锥形内收，中部略向下位置有一小圆孔。
刘奎麟提交国家知识产权局于2014年7月22日就涉案授权外观设计专利制作的外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2015年1月29日，刘奎麟的委托代理人郭海文与广东省佛山市顺德公证处两名工作人员来到佛山市顺德区乐从镇团亿国际家具城1座16仓后的一间标识为“大先生办公家具”的店铺（店内墙壁有“诚可菲办公家具”标识），郭海文以广州市上域展览设计策划有限公司的名义凭编号为NO.0000183的《佛山市大先生家具有限公司订货单》与“金额：RMB2000.00”的《银联POS签购单》并以刷卡的形式缴纳余款5800元后从该店铺购买了三套物品，同时取得加盖有“佛山市大先生家具有限公司”公章的编号为0735911的《收款收据》、“金额：RMB5800.00”的《大先生办公家具店持卡人存根》与“佛山市大先生家具有限公司周以香”名片各一张。上述订货单的下方载有三个付款账号，户名均为周以香。周以香的名片的左上角印有“大先生”的图形及文字标识，周以香的职务为销售经理，名片注明的门市地址与刘奎麟公证购买被诉侵权产品的地址一致，同时注明另一地址为南海区西樵镇大桐堡柏山工业区。公证处工作人员使用手机对该店铺及附近周边和交货过程进行拍摄。随后，郭海文将上述所购物品运至佛山市顺德区龙江镇一处厂房内进行整体拍摄，接着由该厂的工作人员分别拆开物品的外包装后进行组装，再由公证人员对组装后的产品进行拍摄。拍摄之后，工作人员拆解并重新包装好物品，由公证人员在外包装上粘贴封条。上述整个过程由公证人员现场监督，并拍摄照片34张。广东省佛山市顺德公证处于2015年2月13日制作（2015）粤佛顺德第7271号公证书，对上述保全经过进行了公证。
2015年3月15日，刘奎麟的委托代理人郭海文与广东省佛山市顺德公证处两名工作人员再次以上述相同的方式在相同的地点进行证据保全公证。整个过程由公证人员现场监督，并拍摄照片36张。广东省佛山市顺德公证处于2015年3月24日制作（2015）粤佛顺德第11879号公证书，对上述保全经过进行了公证。
刘奎麟当庭提交公证处封存的两件被诉侵权产品证物。经双方当事人当场查验，公证处的封条完好。大先生公司否认被诉侵权产品系其制造并销售，为证明被诉侵权产品的来源，大先生公司提供一份其与陈汉杰于2015年1月12日签订的《委托加工合同》，合同约定大先生公司提供现有车间场地给陈汉杰使用并委托其加工胶板屏风类产品，合作期限自2015年1月1日至2016年6月30日。大先生公司称周以香为陈汉杰的妻子。
开启公证处封存的产品外包装，将被诉侵权产品与授权外观设计专利图片进行对比，刘奎麟认为两者的区别在于授权专利设计上面有片状结构，呈八边形，有八个孔，该结构垂直于柱体，而被诉侵权产品的片状结构呈倾斜角度，并呈梯形，有安装孔六个。因专利产品是桌脚，使用状态时的片状结构安装在桌底，不易察觉，不处于显著位置，故两者整体构成近似。大先生公司认同刘奎麟所述区别，另认为授权专利设计是台直角，不可用于倾斜放置，而上面片状结构的不同构成显著差异，两者在整体上既不相同也不近似。经一审法院查勘，被诉侵权产品的外包装上印有“大先生”的标识。
大先生公司为证明被诉侵权产品使用的是现有设计，提交了专利号为200930267261.X、名称为支撑脚的外观设计专利文献。该外观设计专利的申请日为2009年11月25日，授权公告日为2010年11月3日。该外观设计整体呈八字形，顶端有一大致呈倒梯形体状的底座，向下伸出两只呈圆柱体状的支撑腿，底端有一圆形片状结构；圆柱体从上端向下约3/4的直径相同，下部1/4直径略细，较细的圆柱体上均匀竖向分布有几个圆形孔。
周以香于2015年11月10日向国家知识产权局专利复审委员会提交专利权无效宣告请求书，对刘奎麟的ZL201030127934.4号“台直脚（XT）”外观设计专利权提出无效宣告请求。国家知识产权局专利复审委员会于2015年12月4日受理该请求。大先生公司据此请求中止本案的审理。
刘奎麟为证明其为本案诉讼支付的合理费用，提供了广东省非税收入（电子）票据，证明支付两次公证费各600元；收款收据两张，证明购买被诉侵权产品费用共计14400元。刘奎麟主张本案分摊公证费240元，本案被诉侵权产品购买费共计3030元。
另查明，大先生公司成立于2011年11月22日，注册资本为3050万元，经营范围为加工、生产、产销：办公家具、五金家具、五金制品等。
一审法院认为：本案系外观设计专利权纠纷，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入授权外观设计专利的保护范围；2.大先生公司是否实施了被诉侵权行为；3.大先生公司主张的现有设计抗辩能否成立；4.大先生公司应承担的责任范围。
刘奎麟是专利号为第ZL201030127934.4号、名称为“台直脚（XT）”的外观设计专利的专利权人，该专利最近一次缴纳专利年费的日期为2016年3月16日，在没有证据证实刘奎麟的外观设计专利终止或被宣告无效的情况下，其专利权处于有效状态，依法受法律保护。周以香虽然向专利复审委员会提出专利权无效宣告申请，但刘奎麟已出具了涉案专利权评价报告，未发现导致涉案专利无效的事由。在专利主管机关未作出专利权无效宣告决定之前，不足以推翻刘奎麟持有专利权的效力。他人未经专利权人许可，不得为生产经营目的实施该专利。故根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，一审法院对于大先生公司提出中止诉讼的请求不予支持。
一、关于被诉侵权产品是否落入授权外观设计专利的保护范围的问题
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，授权外观设计产品为家具的台直脚，与被诉侵权产品种类相同，两者可以进行比对。两者的相同特征为：整体均呈近似细长圆柱形，产品上下两端各有片状物体，圆柱形自上向下2/3处直径相同，下部1/3直径变细，向底端呈锥形内收，中部略向下位置有一小圆孔。区别特征为：授权外观设计上方的片状结构为带有8个圆形小孔的等边八边形，且与圆柱形垂直；被诉侵权产品的上方片状结构为带有6个椭圆形小孔的“凸”字形，与圆柱形的夹角大于90度。授权设计的圆柱形向下方变细延伸的过渡装饰部位较短，而被诉侵权产品该部位较长。因被诉侵权产品是台脚本身，故其在整个家具中呈垂直摆放还是侧斜摆放对台脚本身的外观影响轻微。台脚顶端的片状结构隐藏于桌面底部，在正常使用状态下难以观察，对视觉效果不产生影响，故在比对时可以忽略该差别。排除上述差别外，两者在圆柱形粗细过渡装饰部位的长短差异相对于整体外观而言属于细微的区别，并未对整体外观产生显著视觉效果影响，两者在整体视觉效果上无实质性的差别，构成近似，因此被诉侵权产品落入涉案授权外观设计专利权利的保护范围。
二、关于大先生公司是否实施了被诉侵权行为的问题
首先，关于侵权责任主体的问题，由于销售被诉侵权产品的店铺门口显示“MR.BIG大先生办公家具”的标识，刘奎麟凭销售人员周以香开出的标有大先生公司抬头的订货单取得涉案被诉侵权产品，收款收据上加盖有大先生公司的印章，交易的银行POS机凭条上显示的客户名称为“大先生办公家具店”，销售人员周以香名片上显示的单位为大先生公司，名片的左上角有大先生办公家具的图形和文字标识，并且大先生公司确认其与周以香的丈夫陈汉杰此前存在合作关系，上述证据显示被诉侵权产品的销售者与收款人均为大先生公司，证据之间可以形成完整的证据链锁，证明大先生公司实施了销售被诉侵权产品的行为。因此刘奎麟主张大先生公司实施销售被诉侵权产品的行为理由成立，一审法院予以认定。而大先生公司以店铺陈列展销方式销售产品，一审法院认定其亦实施了许诺销售的侵权行为。因大先生公司的营业执照显示其经营范围包括办公家具加工、销售等，且大先生公司实施了销售的行为，被诉侵权产品的外包装上印有“大先生”的标识，综合上述证据，一审法院认定大先生公司存在制造被诉侵权产品的行为。大先生公司抗辩称被诉侵权产品的实际销售者为周以香，其凭借此前与大先生公司合作期间取得的订货单、名片实施销售行为，其货品来源于陈汉杰。对此，首先，大先生公司未对收款收据上的公章进行合理的解释，亦未对公章的真实性申请法院进行鉴定，该收款收据又与其他证据相互印证，足以认定被诉侵权产品由大先生公司销售，而大先生公司对此未提出相反的证据予以反驳。其次，大先生公司提交的委托加工合同显示大先生公司委托陈汉杰加工的仅为胶板屏风类产品，不足以证明被诉侵权产品来源于陈汉杰。综上，大先生公司的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。
三、关于大先生公司主张的现有设计能否成立的问题
根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中；第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。大先生公司提交的比对文献中所涉外观设计专利的申请日为2009年11月25日，早于授权外观设计专利申请日；授权公告日为2010年11月3日，晚于授权外观设计专利的申请日，故该比对外观设计相对于授权外观设计专利而言并非现有设计，而属于抵触申请中的设计方案。因抵触申请能够破坏对比设计的新颖性，导致在后申请不能获得专利授权，与现有设计具有相同的性质，可以参照适用我国专利法关于现有设计的相关规定进行处理。将被诉侵权产品与比对外观设计进行比对，被诉侵权产品是一个圆柱形，而比对设计为呈八字形的两个圆柱形；其次，被诉侵权产品的圆柱形向底端呈锥形内收，而比对设计整体上呈圆柱形；第三，被诉侵权产品顶端为一片状结构，而比对设计顶端为一倒置梯形台结构。综上，被诉侵权产品的外观与比对设计在整体上形成显著的视觉效果差异，呈现出两种不同的设计风格，因此两者既不相同亦不近似。故大先生公司现有设计抗辩理由不成立，一审法院不予支持。
四、关于侵权责任承担问题
大先生公司未经权利人许可，为经营目的制造、销售及许诺销售被诉侵权产品构成侵权，刘奎麟主张大先生公司停止制造、销售及许诺销售侵权行为有事实及法律依据，一审法院予以支持。因大先生公司存在制造被诉侵权产品的行为，一审法院推定其保留有一定的库存及制造侵权产品的专用模具，故刘奎麟主张其销毁库存产品、半成品及制造侵权产品的专用模具于法有据，一审法院予以支持。因刘奎麟未提交证据显示大先生公司有被诉侵权产品的宣传资料，故其主张大先生公司销毁宣传材料无事实依据，一审法院不予支持。
关于侵权损失赔偿问题，对于合理开支部分，由于刘奎麟确有进行证据保全公证，亦提交了购买单据及公证费票据，公证费240元及购买费用3030元是刘奎麟因本案支出的合理开支，一审法院对此部分费用予以支持。对于经济损失部分，因刘奎麟未提交证据证实因大先生公司侵权所造成的实际损失和大先生公司因侵权获利数额，故本案因侵权所造成的实际损失和大先生公司因侵权获利均难以确定，一审法院综合考虑以下因素：1.涉案专利的类型为外观设计专利，技术含量较低；2.虽然两件被诉侵权产品售价3030元，但被诉侵权产品只是整个产品的配件，对整体产品外观影响较小；3.大先生公司实施制造、销售及许诺销售侵权行为，侵权情节严重；4.刘奎麟为制止侵权行为所支付的合理开支；酌定大先生公司赔偿刘奎麟经济损失及维权合理开支损失共计53270元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、大先生公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售及许诺销售侵害刘奎麟第ZL201030127934.4号外观设计专利权的产品；二、大先生公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿刘奎麟经济损失及维权合理支出共计53270元；三、驳回刘奎麟的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3373元，由大先生公司负担1170元，刘奎麟负担2203元。
本院二审期间，大先生公司提交了其于2016年11月18日向公安机关报案的《报警回执》，证明佛山市顺德区乐从镇悍杰家具经营部冒用大先生公司的名义销售、许诺销售了被诉侵权产品。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。刘奎麟是专利号为第ZL201030127934.4号、名称为“台直脚（XT）”的外观设计专利的专利权人，该专利目前处于有效状态，刘奎麟的合法权利应受法律保护。根据上诉人大先生公司的上诉请求和被上诉人刘奎麟的答辩意见，本案二审的争议焦点是：大先生公司是否实施了销售和许诺销售被诉侵权产品的行为。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据佛山市顺德公证处的（2015）粤佛顺德第11879号公证书《公证书》证明，公证购买被诉侵权产品的商铺门口有“MR.BIG大先生办公家具”的标识，公证购买被诉侵权产品所取得的《订货单》上有“佛山市大先生家具有限公司”抬头，《收款收据》上加盖有“佛山市大先生家具有限公司”的印章，交易的银联POS机签购单上的商户名称为“大先生办公家具店”，销售人员的名片上记载：“佛山市大先生家具有限公司销售经理周以香”。上述证据相互印证，可以证明大先生公司实施了被诉侵权产品的销售和许诺销售行为。本院认为，虽然大先生公司主张系其与周以香的配偶陈汉杰合作期间，被陈汉杰、周以香窃取了盖有大先生公司公章的《收款收据》，冒用大先生公司的名义实施了侵权行为，但大先生公司对上述主张，未提供充分证据予以证明，应当承担举证不力的法律后果。故大先生公司以此为由，主张追加周以香为被告的请求亦不能成立，故原审法院未予追加，并无不当。故上诉人大先生公司主张其未实施销售和许诺销售被诉侵权产品的行为，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，大先生公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1131.75元，由上诉人佛山市大先生家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邱永清
审判员 肖海棠
审判员 喻 洁
二〇一六年十二月二十日
书记员 郭少妍