陕西省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)陕执复112号
复议人(被执行人)陕西春升建筑劳务有限公司，住所地西安市碑林区太乙路2号。
法定代表人吴宗春，该公司总经理。
委托代理人刘文斌，西安大秦律师事务所律师。
复议人(被执行人)吴宗春，男，汉族。
委托代理人西安大秦律师事务所律师。
申请执行人王坤洋，女，汉族。
被执行人贺胜芬，女，汉族。
复议人陕西春升建筑劳务有限公司（以下简称春升公司）、吴宗春不服西安中院(2017)陕01执异194号执行裁定书，向本院申请复议，本院依法组成合议庭、召开听证会进行了审查，复议人的代理人刘文斌、申请执行人王坤洋参加了听证。本案现已审查终结。
西安中院在执行王坤洋与吴宗春、贺胜芬、春升公司借款纠纷一案中，被执行人吴宗春、春升公司向西安中院提出书面申请，请求不予执行西安市新城区公证处制发的（2014）西新证经字第1641号《具有强制执行效力的债权文书公证书》和（2014）西新证执字第148号《执行证书》。被执行人吴宗春、春升公司称，（2014）西新证经字第1641号《具有强制执行效力的债权文书公证书》为虚假公证。本案借款/保证合同约定借款期限为1个月，即从2014年7月14日至2014年8月15日，但（2014）西新证经字第1641号《具有强制执行效力的债权文书公证书》出具日期为2014年7月22日，已过借款/保证合同的履行期限。户名为吴宗春、账号为6228480216191730169的银行卡并非吴宗春本人所开立，开户资料上签名系伪造，王坤洋实际并未履行出借义务，双方在办理公证时是让吴宗春一次性在所有文书上签字盖章，公证书实际并未送达给被执行人。本案公证合同内容违反法律规定，合同中约定借款利率（24%）、逾期利率（借款利率上浮100%）、违约金（借款总额20%）总合超过法律规定的利率标准。本案新城区公证处作出的（2014）西新证执字第148号《执行证书》未记载债权人已按债权文书约定履行了义务的相关事实，故不能作为执行依据。请求法院依法裁定对（2014）西新证经字第1641号《具有强制执行效力的债权文书公证书》和（2014）西新证执字148号《执行证书》不予执行。
申请执行人王坤洋辩称，吴宗春、春升公司所提出的不予执行申请理由纯属捏造事实，不符合法律规定，应予以驳回。
西安中院查明，王坤洋申请执行吴宗春、春升公司借款纠纷一案，借款人春升公司、保证人吴宗春、贺胜芬与债权人王坤洋于2014年7月22日签订借款/保证合同，约定春升公司向王坤洋借款人民币2250万元，吴宗春、贺胜芬作为保证人承担连带责任保证担保。2014年7月22日西安市新城区公证处依据春升公司、吴宗春、贺胜芬、王坤洋之申请，出具（2014）西新证经字第1641号《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2014年9月2日西安市新城区公证处依据王坤洋之申请，出具（2014）西新证执字第148号执行证书。后王坤洋依据（2014）西新证经字第1641号《具有强制执行效力的债权文书公证书》及（2014）西新证执字第148号《执行证书》向西安中院提起强制执行申请。在西安中院执行过程中，王坤洋与吴宗春达成执行和解，后因被执行人未履行和解协议，王坤洋申请恢复强制执行。在西安中院恢复强制执行后，春升公司、吴宗春即提出不予执行申请。
本案审查过程中，吴宗春、春升公司提出以下证据：申请执行书、借款/保证合同、（2014）西新证经字第1641号《具有强制执行效力的债权文书公证书》和（2014）西新证执字第148号《执行证书》、（2014）西中执证字第00036号执行裁定书、银行开户资料（中国农业银行个人结算账户申请书、银行卡存款凭条）、账户明细（账号为6228480216191730169，吴宗春代理人陈述其是从检察院卷宗中调取）。对以上证据，申请人王坤洋均不认可其证明目的。王坤洋提交以下证据：银行转账回单、借款/保证合同、（2014）西新证经字第1641号《具有强制执行效力的债权文书公证书》和（2014）西新证执字第148号《执行证书》、和解协议、协助侦查函（执行法院以吴宗春涉嫌拒执罪向公安机关出具的函件），对以上证据、吴宗春、春升公司均不认可其证明目的。
西安中院还从西安市新城区公证处调取了以下证据：公证申请表、春升公司相关工商登记资料、承诺书（债权人王坤洋、债务人春升公司，担保人吴宗春及贺胜芬，内容为双方就有关公证事项作出的承诺）、公证事项受理通知回执、公证告知书、询问笔录、催款通知书、速运回执、户名为王坤洋的银行卡取款业务回单、借条（借款人春升公司，内容为“兹有陕西春升建筑劳务有限公司向王坤洋借款共计人民币贰仟贰佰伍拾万元整，款项已收到”，时间为2014年7月14日）、新城区公证处核实函（内容为新城区公证处向吴宗春、贺胜芬、春升公司核实本案借款事实，时间为2014年8月25日）、邮政特快专递回执（寄件人李玉荣，收件人吴宗春、贺胜芬、春升公司）、新城区公证处公证书领取回执（收件人王坤洋、领取公证书2份）。对法院调取的以上证据，吴宗春、春升公司称，在公证处办理的申请表、告知书、承诺书、询问笔录等手续中，吴宗春的签字以及春升公司的印章都是真实的，王坤洋对法院调取证据均予以认可。
吴宗春、春升公司称，账号为6228480216191730169，户名为吴宗春的银行账户非吴宗春本人开立，其曾向公安机关报案，但公安机关未立案审查；新城区公证处所邮寄的核实函是由他人代收后转交给吴宗春；2014年7月14日签署借条上虽注明“款项已收到”，但只是形式上这样写，实际并未收到款项；与王坤洋曾达成的执行和解协议并非针对本案，而是对其他经济纠纷达成的和解。
就吴宗春、春升公司所称银行账户并非吴宗春本人开立，其曾向公安机关报案以及未收到公证书的有关事实，西安中院做了以下调查：传唤吴宗春代理人刘文斌询问，刘文斌称，吴宗春向雁塔公安分局两次报案，但是雁塔公安分局均未受理，即使是法院现在去调查，也无从可查。后刘文斌提交一份西安市碑林区人民检察院向公安碑林分局去函（复印件），该函内容为，“你局移送提请批准逮捕的嫌疑人吴宗春拒不执行裁定罪，在审查中，嫌疑人吴宗春辩称其实际未收到借款…故建议你局对此情节予以重视，在下一步的侦查中对相关人员和银行账户予以调查”。对此，西安中院向公安碑林分局南大街派出所承办警官了解情况，承办警官称，对以上问题公安部门并未查实。关于公证文书送达问题，西安中院向公证员李玉荣调查了解情况，李玉荣称，2014年7月22日给双方所做的谈话笔录中明确约定，春升公司、吴宗春、贺胜芬一方的公证书由王坤洋代领，故本案双方公证书文书均是由王坤洋领取的。
西安中院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，吴宗春、春升公司称，其实际并未收到王坤洋的借款，涉案账户并非吴宗春开立。对此，吴宗春、春升公司未提供充分证据予以证实。反观本案已查实的证据，吴宗春、春升公司认可其在公证办理过程中签章的真实性及双方借条的真实性，也认可曾经收到公证处核实函，此外，王坤洋提供的银行对账单清楚显示王坤洋已在2014年7月14日向吴宗春账户转款2250万元。故依据本案现有证据，无法推翻生效法律文书所确定的事实。关于吴宗春、春升公司提出本案《公证书》未给其送达一节，由于双方当事人在办理公证时已明确约定由王坤洋代吴宗春、贺胜芬、春升公司领取《公证书》，而王坤洋也实际领取了两份《公证书》，故不能认定本案公证程序存在严重违反法律规定的情形。就吴宗春、春升公司提出约定的借款利率、逾期利率、违约金总和超过国家法律规定的上限问题，经查，双方约定的借款利息为年利率24%，逾期利息为借款利率上浮100%，违约金为借款总额20%，依据《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>》之规定，应对双方约定利息、违约金计算总和超过年利率24%的部分不予执行。就吴宗春、春升公司提出的《公证书》已超过借款/担保合同期限及《执行证书》不能作为执行依据一节，并无事实及法律依据，不应予以支持。综上，西安中院认为，被执行人吴宗春、春升公司提出的不予执行申请，除关于利息及违约金计算超出年利率24%的部分外，其余请求均无事实及法律依据，不应予以支持。对超出年利率24%的利息及违约金，申请执行人可另循法律途径解决。2017年6月16日，西安中院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》四百八十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条之规定，裁定一、对西安市新城区公证处（2014）西新证经字第1641号《具有强制执行效力的债权文书公证书》和（2014）西新证执字第148号《执行证书》确定的利息和违约金等总和超出年利率24%的部分不予执行；二、驳回吴宗春、春升公司其他不予执行请求。
复议人称春升公司、吴宗春复议称，一、原审裁定认定事实不清。1、原审认定“在本院恢复强制执行后，春升公司、吴宗春即提出不予执行申请”与事实不符。事实是，在2014年10月20日，执行员第一次给吴宗春作笔录时，吴宗春就提出对公证书有异议，向执行员提出涉案合同中账户不是本人申请开户，也没有收到合同中约定借款等。2014年11月11日，春升公司、贺胜芬向执行实施机构提交书面申请，请求将本案移送西安中院执行局综合处进行执行异议听证。2015年1月29日，执行员在对吴宗春、贺胜芬、春升公司代理人谈话时，代理人询问对异议审查情况，执行员答复不予审查。此后，西安中院以吴宗春涉嫌拒不履行法院判决、裁定罪移送公安机关侦查，吴宗春被关押九个多月后，被取保候审。吴宗春被取保候审后，在执行员传唤吴宗春时，告知吴宗春有异议尽快提，此时吴宗春、春升公司再次提交了书面申请，即原审审查听证的申请。因此，原审认定的本院恢复强制执行后，吴宗春、春升公司即申请不予执行与事实不符，且原审法院认定恢复执行的事实，申请人也未见到原审恢复执行的证据（裁定、通知等）。2、原审对新城区公证处办理赋予强制执行效力公证书违法情况未查清。新城区公证处在办理公证时，地点选在咖啡厅而非公证处，笔录是提前拟定好的，而且让吴宗春、贺胜芬、春升公司一次性在相关资料上签字、盖章，对借款合同也未仔细审查，特别是对借款合同中出借人履行出借义务的时间没有约定等事实情况，公证员没有审查，也没有给予申请人提示或说明。公证书作出后也没有送达给吴宗春、贺胜芬及春升公司。3、原审对新城区公证处出具执行证书存在的违法情况未认定。根据《联合通知》第五条，公证机构在作出执行证书前，应依法审查当事人对债权文书规定的履行义务有无异议，但公证处在作出执行证书时，并未依法向吴宗春、贺胜芬及春升公司征求意见，对债权人提交的履行债务的证据（银行凭证、借据）未得到吴宗春、贺胜芬及春升公司的确认，执行证书中也未记载债权人已按债权文书约定履行了义务的事实。原审对新城区公证处未履行上述法定审核义务、出具执行证书程序违法的事实未认定。二、原审适用法律错误。1、原审将吴宗春、春升公司主张的实际未收到王坤洋的借款，涉案账户并非吴宗春开立的举证责任分配给吴宗春、春升公司是错误的。本案执行时，王坤洋提供了银行凭证，以证明其将借款转入吴宗春名下的农行账户，吴宗春得知后，感到非常震惊，随即去开户银行要求查询，开户行只给其出具了账户明细，对开户资料及资金去向拒绝向吴宗春提供，随后吴宗春向公安机关报案，但未立案；吴宗春被拘留和批准逮捕时，其又向办案机关反复强调其未实际收到借款，涉案账户不是本人开立，要求办案机关调查，碑林检察院已注意到这一事实，并向公安机关去函，要求对此情节予以重视，在下一步的侦查中对相关人员和银行账户进行调查，但公安机关经过两个月的侦查和两次补充侦查均没有对该账户的开立情况和账户资金来源及去向进行调查落实。审查起诉期间，吴宗春专门委托律师向检察机关申请要求对开户资料上的签名进行鉴定和账户资金去向进行调查，被口头告知申请事项不属调查范围，应通过异议等其他途径解决为由，未予鉴定和调查。吴宗春被取保候审后，又向公安机关报案，公安机关以本案正在执行等理由，口头告知不予立案。由于相关证据存放在银行，银行不予提供，相关办案机关不予调查，吴宗春因客观原因无法取得相关证据，因此，申请人在本案异议听证时向法庭申请调查，原审法院不但拒绝调查，还将该举证责任分配给申请人，申请人认为，原审法院违反民诉法的规定，适用法律错误。2、原审关于吴宗春、春升公司提出本案《公证书》未给其送达一节的认定，适用法律错误。原审法院认定“双方当事人办理公证时已明确约定由王坤洋代吴宗春、贺胜芬、春升公司领取《公证书》，而王坤洋也实际领取了两份《公证书》，故不能认定本案公证程序存在严重违反法律规定的情形”。申请人认为，原审该认定适用法律错误，依据司法部《公证程序规则》第四十五条，公证机构制作的公证书正本，由当事人各方各收执一份，并可以根据当事人的需要制作若干份副本。公证机构留存公证书原本(审批稿、签发稿)和一份正本归档。本案公证涉及四方当事人（公证书明确记载甲、乙、丙、丁四方），依据上述法律规定，公证机构应向四方当事人各送达一份，但公证处没有向吴宗春、贺胜芬、春升公司送达。退一步，即使公证时吴宗春、贺胜芬、春升公司委托王坤洋代领，公证处至少应向王坤洋送达四份公证书，但公证处实际只向王坤洋送达了两份，王坤洋不可能持两份《公证书》给另外三方当事人每人一份，公证处显然没有依法送达。因此，本案公证程序存在严重违法，原审认定适用法律明显错误。请求：1、撤销西安市中级法院（2017）陕01执异194号执行裁定书;2、裁定不予执行新城区公证处（2014）西新证经字第1641号、（2014）西新证执字第148号《执行证书》，并终结本案执行措施。
申请执行人王坤洋答辩称,一、对方复议申请书提出中院执行员阻止他提出异议，纯属捏造事实，诬陷。事实是2014年10月20日那次谈话执行员就告诉吴宗春可以向本院“提交书面说明”及证据，“对公证书有异议尽快提交”，虽然他当时说“好的”。但是因为他根本就是撒谎心虚在胡说，才没有提异议。不仅没有提出异议，紧接着的2014年10月31日，被执行人吴宗春和我双方在中级人民法院执行局411办公室达成了和解协议，吴宗春确认该笔债务，提出先归还1850万元，400万元后续归还，2250万元的债务吴宗春并未抵赖说没有收到，和解书上有他的亲笔签名和指印。中院的三位法官见证记录了和解协议，并专门召开了合议会议，和议笔录上记载有“当事人之间达成的和解协议系双方真实意思的表示”，下面有三位法官的亲笔签名。对方肆意甚至恶意地说执行员不允许他提异议，纯属捏造事实。该案曾因吴宗春恶意失踪，转移财产，殴打辱骂送达法院协助执行通知书的工作人员等犯罪行径涉嫌拒不履行法院判决裁定罪被公安机关协助侦察，目前吴宗春取保侯审。吴宗春目前在各法院的执行案件有十五起，对外的债款、欠款累计已有七八千万，因“全部未履行”生效法律文书确定的义务，被西安市中级人民法院、雁塔区人民法院、长安区人民法院列为失信被执行人。二、对方复议申请书提出做公证的地点是“西安市雁塔区曲江6号小区上岛咖啡屋1号包间”。因为在联系公证处时，吴宗春说：他公司人多嘈杂影响不好，主动提出安排在他家附近的上岛咖啡，这个是他办理了贵宾卡经常去的地方，公正地点是他指定的地方，也符合公证员上门服务规定，是公证处正常的工作方式。双方做公证时，公证员对《借款\\\保证合同》的内容进行了宣读，公证员对合同的内容、借条、银行转账回单、双方的身份证照、公司证照等在我们面前全部当场一一核对、审查，并对强制执行公证的有关规定、法律意义和可能产生的后果对吴宗春夫妇进行了再次告知，吴宗春夫妇确认无误后在公证书上签字按的手印。借款到期对方拒不归还而且百般躲避失踪失联拒不见面，依靠我公民个人能力穷尽方法也拿他没有办法。无奈之下，我作为申请执行人向公证处申请执行证书，公证处根据做公证时对方留下的联系地址以全球邮政特快专递的形式发出了核实函，随后又给他发了多次催款通知书，对方仍然不予理睬，公证处通过电话查询收件人，确定他已经收到了核实函，吴宗春夫妇均未按照核实函上的地址和电话对债务提出任何疑义，在此前提下公证处出具了执行证书。三、对方复议申请书提出在银行存放的证据即借款的来源和去向的证据，他没有办法得到的问题，他自己的银行卡的流水他出具身份证就可以打印，可以清楚地显示，怎么能够说得不到证据？银行个人存款账户实名制自2000年4月1日起正式实施，银行与公安联网，开立个人存款账户，必须出示本人身份证，使用实名，银行柜台装有摄像头，银行后台实时监控，只有本人持本人身份证通过联网核查身份证并拍照头像上传通过后银行系统才能开卡成功。（有一种情况是银行办理代发工资等业务时，可以批量开卡，但是这种卡必须在本人持本人身份证到银行柜台办理更换密码等激活手续后才能正常使用）吴宗春的个人卡是否他本人所开，签名是否他本人，吴宗春是否违反了国务院颁布的《个人存款账户实名制规定》，是他自己是否违法的问题，不影响我给他借款的事实存在。银行大额转账规定必须本人持本人身份证，银行卡三个条件同时具备，办理时银行柜台装有摄像头拍照核实本人，银行后台实时监控，才能办理。被执行人是否对当时使用该笔借款，将款转出给谁，是为了还账还是为了转移资金是他个人的隐私和权利，与我给他借款的事实不存在矛盾和反证作用。吴宗春是具有个人民事行为能力的人，他在借款合同上约定的账户，我已经按照合同约定将借款打到这张卡上，已经履行了出借的义务，盖有银行公章的银行转账回单，表明吴宗春确已收到款项。2250万元的借条上清楚地写明“款项已收到”，借条上有吴宗春夫妇的签名、手印、公司公章、私章。双方签订的借款合同上约定“甲方收到借款资金到账时出具借条”，借款合同上吴宗春夫妇签名、手印、公司公章等手续齐全。新城区公证处出具的公证书上清楚地记载有公证员的见证：兹证明“双方当事人的签名、指印均属实”。公证处出具执行证书时，公证员已向借款人核实了债务，并发出了核实函，吴宗春“没有提出异议”。
对西安中院查明的事实，本院予以确认。
本案的焦点问题是被执行人请求不予执行是否于法有据。
本院在审查过程中，重点围绕复议人所称公证书为虚假公证和账号为6228480216191730169、户名为吴宗春的银行账户非吴宗春本人开立、吴宗春并未实际收到款项的问题，询问了复议人的代理人。复议人的代理人称，公证档案中的公证申请表、承诺书、公证事项受理通知单、核查告知、公证处询问笔录以及西安中院主持达成的和解协议等一系列文件上的签字均是由吴宗春本人所签，也不存在强迫的情形，但他们对所签字的文件内容并不了解，在西安中院和解的是其他债权债务关系，但在西安中院只有该一个执行案件。本院还要求吴宗春调取其以银行账户非本人所开立曾向公安机关报案的相关资料、持本人身份证向开户银行调取详细交易记录，并释明如果不提交本院指定的材料将承担不利的法律后果。吴宗春在本院指定的期限内未递交。
本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据加以证明。春升公司作为企业法人、吴宗春作为完全民事行为能力人，自认公证机构的系列文件及西安中院的执行和解协议是其签字，也不存在强迫的情形，但称对所签字的文件内容不了解，不符合常理。在西安中院只有一个执行案件的情形下，其称达成的和解协议是关于其他债权债务关系的和解协议，也不符合常理。关于复议人所称账号为6228480216191730169、户名为吴宗春的银行账户非吴宗春本人开立、吴宗春并未实际收到款项的问题，吴宗春并未向本院递交相关证据材料。因此，复议人的复议请求于法无据，应予驳回。西安中院(2017)陕01执异194号执行裁定书事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回复议人春升公司、吴宗春的复议请求，维持西安中院(2017)陕01执异194号执行裁定书。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓世军
审判员 张 工
审判员 张 力
二〇一七年十一月二十九日
书记员 王 恬