四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑终1392号
原公诉机关四川省大邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李林，男，1985年8月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：四川省大邑县。2011年因犯盗窃罪被本院判处拘役五个月。2017年6月27日因涉嫌犯盗窃罪被四川省大邑县公安局刑事拘留,同年8月1日被执行逮捕。现羁押于大邑县看守所。
上诉人（原审被告人）杨平，男，1984年2月12日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：四川省邛崃市，住所地：四川省大邑县。2006年2月，因犯非法持有毒品罪被西藏自治区日喀则市人民法院判处有期徒刑二年六个月；2014年7月因犯盗窃罪被四川省大邑县人民法院判处有期徒刑七个月；2016年6月因犯盗窃罪被四川省大邑县人民法院判处有期徒刑九个月。2017年7月19日因涉嫌犯盗窃罪被四川省大邑县公安局刑事拘留,同年8月1日被执行逮捕。现羁押于大邑县看守所。
四川省大邑县人民法院审理四川省大邑县人民检察院指控原审被告人李林、杨平犯盗窃罪一案，于2017年11月2日作出（2017）川0129刑初493号刑事判决。宣判后，原审被告人李林、杨平不服提出上诉，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、2017年4月18日下午，被告人李林、杨平到大邑县唐场建邑食品厂外，将被害人李某1停放在厂外停车棚内的一辆价值1740元的“玉骑铃”牌电动自行车盗走，销赃获款耗用。
二、2017年4月18日下午，被告人李林、杨平到大邑县唐场建邑食品厂外，将被害人毛某停放在厂外停车棚内的一辆“创美”牌电动自行车盗走，销赃获款耗用。
三、2017年5月30日上午，被告人李林、杨平到大邑县“金某”酒店，将被害人李某2停放在该酒店内路旁的一辆价值2580元的“安尔达”牌二轮电动自行车盗走，销赃获款耗用。
四、2017年6月4日下午，被告人李林、杨平到大邑县安仁镇学府路65号“九度网咖”楼梯口，将被害人杨某停放在该处的一辆价值2257元的“香水百合”牌二轮电动自行车盗走，销赃获款耗用。
五、2017年6月6日凌晨，被告人李林、杨平到大邑县安仁镇学府路65号“九度网咖”楼梯口，将被害人夏某停放在该处的一辆价值2522元的“民鑫”牌二轮电动自行车盗走，销赃获款耗用。
六、2017年6月11日上午，被告人李林、杨平到大邑县安仁镇元兴商贸街123号外，将被害人冯某停放在该处的一辆价值2032元的“倍特”牌电动自行车盗走，销赃获款耗用。
七、2017年6月11日下午，被告人李林、杨平到大邑县物联生活馆门外，将被害人方某停放在该处的一辆价值2170元的“倍特”牌电动自行车盗走，销赃获款耗用。
八、2017年6月17日中午，被告人李林、杨平到大邑县第二人民医院外，将被害人且某某停放在医院门外人行道上的一辆价值1577元的“玫瑰之约”牌二轮电动自行车盗走，销赃获款耗用。
九、2016年12月底的一天下午，被告人杨平到大邑县“茧*生活馆”门口，将被害人胡某停放在该处的一辆“绿驹”牌电动自行车盗走，销赃获款耗用。
十、2017年5月20日上午，被告人李林、杨平到大邑县安仁镇唐场临江路67号外，将被害人牟某停放在该处的一辆价值2100元的“玉骑铃”牌电动自行车盗走，销赃获款耗用。
2017年6月23日，被告人李林被民警挡获归案；2017年7月18日，被告人杨平被民警挡获归案，二被告人到案后均如实供述了犯罪事实。民警从李林处扣押铁销子4个、剪刀1把、铁螺丝1个、手套1双、口罩6个、鞋子1双、墨镜1副、帽子1顶、挎包1个、三叶型铁管1个。
另查明,被告人李林于2017年6月24日因吸食毒品被大邑县公安局处予行政拘留十四日的行政处罚。
原判认定以上事实并经庭审质证、认证的证据有：公安机关的受案登记表、立案决定书、到案经过、工作说明，尿检报告，大邑县发展和改革局关于被盗物品的价格鉴定意见书，前科材料，行政处罚决定书，证人张某某的证言，被害人刘某、杨某某、张某、胡某、朱某、殷某的陈述及被盗电瓶车发票，李林、杨平的供词、常住人口信息、辨认笔录及照片以及庭审笔录等。
原判认为，原审被告人李林、杨平以非法占有为目的，多次窃取公私财物，数额较大,其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，应当依法处罚。李林、杨平系共同犯罪。杨平曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年以内再犯，应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。李林、杨平到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人李林犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元；二、被告人杨平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元；三、对扣押在案的作案工具铁销子4个、剪刀1把、铁螺丝1个、手套1双、口罩6个、鞋子1双、墨镜1副、帽子1顶、挎包1个、三叶型铁管1个予以没收。对被告人李林、杨平的违法所得继续予以追缴,退赔被害人。
宣判后，原审被告人李林、杨平不服，提出上诉，杨平认为其到案后能如实供述案件事实，认罪态度较好，原判量刑过重，且原判认定其参与的第六笔、第七笔事实有误，该两笔盗窃事实不存在，请求对其从轻改判；李林认为其到案后能如实供述案件事实，认罪态度较好，原判量刑过重，且未参与原判认定的第十笔事实，四川省大邑县检察院也未指控其参与该笔盗窃行为，请求对其从轻改判。
二审审理查明，一、2017年4月18日下午，上诉人李林、杨平到大邑县唐场建邑食品厂外，将被害人李某3停放在厂外停车棚内的一辆价值1740元的“玉骑铃”牌电动自行车盗走，销赃获款耗用。
二、2017年4月18日下午，上诉人李林、杨平到大邑县唐场建邑食品厂外，将被害人毛某某停放在厂外停车棚内的一辆“创美”牌电动自行车盗走，销赃获款耗用。
三、2017年5月30日上午，上诉人李林、杨平到大邑县“金某”酒店，将被害人陈某停放在该酒店内路旁的一辆价值2580元的“安尔达”牌二轮电动自行车盗走，销赃获款耗用。
四、2017年6月4日下午，上诉人李林、杨平到大邑县安仁镇学府路65号“九度网咖”楼梯口，将被害人杨某停放在该处的一辆价值2257元的“香水百合”牌二轮电动自行车盗走，销赃获款耗用。
五、2017年6月6日凌晨，上诉人李林、杨平到大邑县安仁镇学府路65号“九度网咖”楼梯口，将被害人夏某停放在该处的一辆价值2522元的“民鑫”牌二轮电动自行车盗走，销赃获款耗用。
六、2017年6月11日上午，上诉人李林、杨平到大邑县安仁镇元兴商贸街123号外，将被害人冯某停放在该处的一辆价值2032元的“倍特”牌电动自行车盗走，销赃获款耗用。
七、2017年6月11日下午，上诉人李林、杨平到大邑县物联生活馆门外，将被害人方某停放在该处的一辆价值2170元的“倍特”牌电动自行车盗走，销赃获款耗用。
八、2017年6月17日中午，上诉人李林、杨平到大邑县第二人民医院外，将被害人且某某停放在医院门外人行道上的一辆价值1577元的“玫瑰之约”牌二轮电动自行车盗走，销赃获款耗用。
九、2016年12月底的一天下午，上诉人杨平到大邑县“茧*生活馆”门口，将被害人胡某停放在该处的一辆“绿驹”牌电动自行车盗走，销赃获款耗用。
2017年6月23日，上诉人李林被民警挡获归案；2017年7月18日，上诉人杨平被民警挡获归案，二上诉人到案后均如实供述了犯罪事实。民警从李林处扣押铁销子4个、剪刀1把、铁螺丝1个、手套1双、口罩6个、鞋子1双、墨镜1副、帽子1顶、挎包1个、三叶型铁管1个。
二审认定上述事实的证据与原审一致。
对于原审认定2017年5月20日上午，李林、杨平到大邑县安仁镇唐场临江路67号外，将被害人牟某停放在该处的一辆价值2100元的“玉骑铃”牌电动自行车盗走，销赃获款耗用的事实，本院经审查认为，根据本案现有在案证据，不能认定李林参与了此次盗窃行为，四川省大邑县检察院也未指控李林参与此次盗窃行为，且杨平现场指认的作案地点也并非大邑县安仁镇唐场临江路67号，故原判认定的该笔事实不清，本院不予确认。
本院认为，上诉人李林、杨平以非法占有为目的，多次窃取公私财物，数额较大,其行为已构成盗窃罪。李林、杨平系共同犯罪，在共同犯罪中作用相当、不分主从。杨平在有期徒刑刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。李林、杨平到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。针对李林所提其未参与原审认定的第十笔盗窃事实，四川省大邑县检察院也未就该笔事实对其进行指控的上诉意见，因现有在案证据不能证实李林参与了该笔盗窃行为，故本院对李林的该上诉意见予以采纳，对原判认定的该笔事实不予认定。针对杨平所提原判认定第六笔、第七笔盗窃事实不存在的上诉意见，因根据本案中被害人的陈述、杨平和李林在侦查机关的供述以及对作案现场的指认，能够证实李林、杨平二人共同实施了原判认定的第六笔、第七笔盗窃电动自行车的事实，故对杨平的该上诉意见本院不予采纳。对李林、杨平所提原判量刑过重的上诉意见，本院在二审认定事实的基础上，结合二人具有的量刑情节，依法予以判决。
综上，原审审判程序合法，但认定事实有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持四川省大邑县人民法院（2017）川0129刑初493号判决第三项，即：三、对扣押在案的作案工具铁销子4个、剪刀1把、铁螺丝1个、手套1双、口罩6个、鞋子1双、墨镜1副、帽子1顶、挎包1个、三叶型铁管1个予以没收。对被告人李林、杨平的违法所得继续予以追缴,退赔被害人。
二、撤销四川省大邑县人民法院（2017）川0129刑初493号第一项、第二项，即：一、被告人李林犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元；二、被告人杨平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元。
三、上诉人李林犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2017年6月27日起至2019年4月26日止。罚金在本判决生效之日起十日内缴纳。)
四、上诉人杨平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2017年7月19日起至2020年3月18日止。罚金在本判决生效之日起十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长 于 忠
审判员 李抒璟
审判员 陈 楠
二〇一七年十二月十九日
书记员 干 维