陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕05民终704号
上诉人（原审原告）：田八牢。
委托代理人：倚双民，陕西省富平县流曲法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：田号良。
委托代理人王彪。
被上诉人（原审被告）：由小建。
上诉人田八牢、田号良因与被上诉人由小建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2016）陕0528民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田八牢及其委托代理人倚双民，上诉人田号良的委托代理人王彪，被上诉人由小建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人田八牢上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判；二、依法判令田号良垫付的20000元医疗费由由小建承担；三、一、二审诉讼费由由小建承担。事实与理由：由小建因建设青储窖，雇佣田号良与田八牢，田八牢因雇佣活动受伤，田号良垫付了20000元医疗费一审未予认定，依据相关法律规定，田号良垫付的医疗费应由雇主由小建承担；由小建辩称其将工程承包给田号良没有证据支持，一审认定田号良和由小建达成口头承揽合同与事实不符，认定田号良和田八牢就田八牢的损失各承担50%的责任错误，由小建作为雇主，对雇工田八牢的损失应承担全部赔偿责任。经法庭当庭释明，上诉人田八牢在二审开庭时当庭变更其上诉请求：一、撤销一审判决，改判田八牢的损失全部由由小建和田号良承担；二、一、二审诉讼费用由由小建和田号良承担。
上诉人田号良上诉请求：与上诉人田八牢的上诉请求一致。经法庭当庭释明，上诉人田号良开庭时当庭变更其上诉请求：撤销一审判决，改判田号良不承担赔偿责任，由田八牢自行承担。
被上诉人由小建辩称：本人不应承担责任。当时这个工程已包给了田号良，田号良雇佣的田八牢，田八牢因雇佣活动所受损害应由田号良承担赔偿责任，由小建对田八牢的损失不承担赔偿责任。
田八牢向一审法院起诉请求：1、请求依法判令由小建、田号良连带赔偿田八牢医疗费7355.16元、后续治疗费8000元、误工费21900元（100元×219天）、陪护费3300元、住院伙食补助费990元（30元×33天）、交通费1000元、伤残赔偿金52134元（8689元/年×20年×30%）、精神抚慰金6000元，以上共计100679.16元；2、本案诉讼费及鉴定费1900元由由小建、田号良承担。事实与理由：2015年8月30日上午11时左右，田八牢在跟随田号良的私人工队给由小建奶站建设青储窖、粉墙过程中，墙体突然倒塌、田八牢随墙体倒下。受伤后田八牢被送往西安交大二附院住院治疗，田号良支付了交大二附院全部住院费用20000元。田八牢之后转入朱老二骨伤医院治疗，花去医疗费7355.16元，田号良、由小建未付。现田八牢尚需二次手术。经鉴定，田八牢的伤情构成八级伤残，需后续治疗费8000元。由于多次协商未果，田八牢现依法提起诉讼。
一审法院认定事实：田八牢提交的第1组证据（富平县朱老二骨伤医院诊断证明）、第2组证据（医疗费票据5张）以及二次开庭时向一审法院提交的富平县朱老二骨伤医院住院病历能够相互印证。本案争议焦点之一，在于田八牢在富平县朱老二骨伤医院住院治疗是否因其在本案事故发生时受伤所致。结合病历中对病人入院情况的记载，综合田八牢事发时所受伤情，以及交大二附院的住院病历档案，能够确认田八牢出院后不久即二次住院治疗的事实。田八牢在庭审过程中也给予了正当合理，且令人信服的解释，故应认定其二次住院治疗与事发时所受伤情具有事实上的因果关系，以上证据的真实性、合法性、关联性应予认可，故一审法院对上述三组证据均予采信。综上所述，田八牢提交的第4组证据（陕西正义司法鉴定中心鉴定意见书一份），是结合交大二附院及富平县朱老二骨伤医院住院病历档案等鉴定材料所作出，能够证明田八牢的伤残等级及其所需后续治疗费的情况，亦应采信。同时，田八牢未在一审法院指定的举证期限内提交富平县朱老二骨伤医院住院病历，该证据逾期提交导致案件关键情节事实不清，庭审延误，一审法院对此提出批评。田八牢在住院治疗过程中，会产生必要的交通费，但其未提供正规的交通费票据。结合田八牢及陪护人员前往就医地点的实际票价及就医次数，交通费一审法院酌情予以认定。田八牢所提交第5组证据中的交通费证明一审法院不予采信。本案另外两个争议焦点，在于田八牢自身有无过错、由小建是否应当承担赔偿责任。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，田八牢受雇于田号良为其提供劳务，在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主依法应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款之规定，并参照原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项之规定，农民自建二层及二层以下房屋及设施，其建筑活动依法不适用《中华人民共和国建筑法》的规定。举重以明轻，本案中具体涉及建设青储窖墙体、粉刷墙壁等零碎工作，结合其建筑结构、高度等因素，其施工的复杂性、专业性远不及上述法律法规列举的情形。从农村社会现状出发，此时要求施工方具备一定资质也明显强人所难，不切实际，故本案中不应对承建方的资质提出强制性要求。综上所述，田号良与由小建达成的口头协议依法应视为承揽合同，由小建作为定做人，对定做及承揽人的指示和选任并无过失，故由小建不应在本案中承担赔偿责任。作为雇主，田号良对雇员的施工技能、工作岗位等应有明确、清醒的认识；作为承建方，其应对施工的过程进行审慎周密的部署，统筹规划，合理安排，但田号良未对工人进行必要的安全操作知识培训，施工过程中也未采取任何安全防护措施，冒险作业。在本案中田号良存在疏于监管的过失，应承担50%的责任；田八牢在从事建筑活动过程中，违反操作规程，违章冒险作业，也未对其自身安全尽到合理的注意义务，应自行承担50%的责任。田八牢在富平县朱老二骨伤医院二次住院医疗费6962.36元、门诊花费392.8元，合计7355.16元；后续治疗费按照鉴定意见应为8000元；田八牢两次住院合计33天，住院伙食补助费按照30元/天的标准计算，住院伙食补助费应为33天×30元/天=990元；误工费及护理费均按照100元/天的标准计算，误工费依法自受伤之日起计算至定残日前一天，应为219天×100元/天=21900元；护理费应为33天×100元/天=3300元；残疾赔偿金按照田八牢的伤残等级，应为8689元/年×20年×30%=52134元；交通费一审法院酌情认定为300元；鉴定费按照票据应为1900元；精神抚慰金按照田八牢伤情及伤残等级一审法院酌情认定为5000元。以上各项费用合计100879.16元，由田号良承担50%，即100879.16元×50%=50439.58元，剩余50%由田八牢自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八至二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条一款、第一百零四条、第一百零五条之规定，判决：一、田号良于判决生效后十日内赔偿田八牢各项费用共计50439.58元；二、由小建不承担赔偿责任；三、驳回田八牢的其它诉讼请求。若未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2313元，由田八牢承担1175.7元，田号良承担1137.3元。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人田八牢及上诉人田号良在二审时均申请证人：杜东友、宋正社出庭作证，二证人在庭审时均表述其是田号良叫去给由小建干活的，田号良按天结算工钱。一审时田号良当庭表示其与由小建为承揽关系，二审田号良否认其与由小建存在承揽关系，田号良辩称其与由小建为雇佣关系，但未提供证据支持其主张，故应当以田号良在一审时的陈述为准，田号良与由小建之间为承揽关系。被上诉人由小建提供一张照片，用以证明当时在砌墙时未放大角（即没有墙根子），从其提供的照片可以看出该墙确实未放大角，故对证人宋正社证明砌墙时放大角的证人证言不予认可。
本院认为，本案存在如下争议焦点：一、田号良和由小建就田八牢的损失是否应承担连带责任；二、田号良和田八牢、由小建的责任比例分担问题。针对第一个争议焦点，田号良和由小建就田八牢的损失是否应承担连带责任；上诉人田八牢提供出庭证人杜东友、宋正社的证言，以证明上诉人田号良与被上诉人由小建应承担连带赔偿责任。二证人证明其均由田号良叫去干活并按天计算工钱。上诉人田八牢所提供的证据无法证明其因本次事故所受损失应由田号良和由小建连带承担赔偿责任，故对其这一诉讼请求不予支持，针对第二个争议焦点，田号良和田八牢、由小建的责任比例分担问题。上诉人田八牢认为其不应承担责任，其损失应由田号良和由小建连带承担；上诉人田号良认为其亦不应承担责任，田八牢的损失应由田八牢自行承担；被上诉人由小建认为其不应承担责任，田八牢的损失应由田八牢和田号良按过错比例承担。本院认为，田八牢受雇于田号良，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主田号良应承担赔偿责任。田号良承揽由小建青储窖的修建工作，由小建作为定作人不存在对定作、指示或者选任存在过失，故不应承担连带赔偿责任。田八牢作为工匠在从事砌墙工作时未佩戴护具，因其疏忽于自身安全，应根据自身过错承担相应的责任，减轻雇主田号良的赔偿责任。一审按照五五比例判处并无不妥，二审予以维持。综上所述，田八牢及田号良的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2120元，由上诉人田八牢负担1060元，由上诉人田号良负担1060元。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 海
审 判 员 邢维利
代理审判员 郭 彬
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 柴莉敏