江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)赣11民终27号
上诉人（原审被告、反诉原告）：章少华，男，1972年10月23日出生，汉族，住江西省上饶市。
委托诉讼代理人：汪祥，江西瑞京律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西顶佳置业发展有限公司，住所地江西省上饶市信州区胜利路6号1幢4-1，统一社会信用代码91361100789749544Q。
法定代表人：尹林荣，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘腮佗，江西瀛赣律师事务所律师，特别授权。
上诉人章少华余被上诉人江西顶佳置业发展有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服上饶县人民法院作出的（2017）赣1121民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成了合议庭，公开审理了本案。上诉人章少华、委托诉讼代理人汪祥、被上诉人委托诉讼代理人刘腮佗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人章少华的上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失50万元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院适用法律错误，涉案《商品房买卖合同》系被上诉人提供的格式合同，合同对双方违约责任的约定显失公平，出卖人逾期交房的违约责任条款是格式条款，不应对上诉人使用。合同中约定买房人逾期90天交房的，从房屋最后交付期限的第2天到实际交付之日止，按日向买房人支付房价款万分之0.2的违约金；买房人逾期交付购房款的，自合同规定的应付款项第2天起至实际全额支付应付款之日止，按日向卖房人支付逾期应付款万分之0.5的违约金，此约定明显不公，是“霸王”条款；2、一审中按照日万分之0.2的标准计算上诉人逾期收房的损失明显过低，上诉人的损失远超50万元。上诉人交付的125万元购房款中至少有120万元系民间融资而来，民间融资月息通常2分到3分，上诉人支付了高额利息，按日万分之0.2计算的违约金不足以弥补上诉人的损失。就算以银行按揭贷款的方式来购房，亦相差8倍有余。本案中，如若被上诉人按期交房，上诉人无论是出租或者抵押贷款，其都会产生超过50万元的收益。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”、第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”、第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”，上诉人的损失计算都应超过50万元。
被上诉人江西顶佳置业发展有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。事实与理由：1、本案所涉及的商品房买卖合同的合同文本系江西省工商行政管理局监制的商品房交易主管部门要求的格式合同，空白处的填写手写还是打印均是合法有效的，是双方一致的合意表示，上诉人认为被上诉人事先打印好的合同是霸王条款，没有证据证实；2、上诉人提出50万损失赔偿没有提供相关证据证实，且商品房买卖合同已经明确约定了违约金计算方法，上诉人所列举的法律规定的计算方法均适用于没有约定违约金或损失数额难以确定的情形下，不适用于本案的情况。
原审原告（反诉被告）江西顶佳置业发展有限公司的诉讼请求：1、被告支付购房款742,468元及违约金77,773元（计算至2017年4月30日）及至实际付款之日的违约金；2、由被告承担诉讼费、保全费。
原审被告（反诉原告）法人反诉请求：1、请求法院依法判令反诉被告赔偿反诉原告损失50万元；2、购房款余款待房屋交付时付清。
一审法院认定的事实：2011年8月30日，原告江西顶佳置业发展有限公司与被告章少华签订《商品房买卖合同》，该合同约定：被告向原告购买坐落于311高速公路北侧石狮乡段的顶佳珑山林第涵碧座3-3房屋，总价为1,992,468元。并在该合同第六条约定买受人于2011年4月30日支付120万元整，2011年9月30日前支付剩余款项792,468元。第七条约定买受人的违约责任：（1）逾期在20日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之0.5的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第九条约定了出卖人逾期交房的违约责任：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.2的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房价款万分之0.2的违约金。第十九条约定了履行合同发生争议时，协商解决；协商不成，提交上饶县仲裁委员会仲裁。被告章少华于2010年6月9日用刷卡的方式支付了原告购房定金20万元，2011年4月30日支付原告房价款100万元，2016年1月29日支付原告房价款5万元，共计支付125万元。迄今为止，原告尚未将房产交付给被告。
一审法院认为：原告江西顶佳置业发展有限公司与被告章少华双方虽然在《商品房买卖合同》第十九条约定了仲裁条款，但根据《中华人民共和国仲裁法》第十条的规定，上饶县不设仲裁委员会，因此该条款无效，上饶县人民法院对本案有管辖权。原告江西顶佳置业发展有限公司与被告章少华签订的《商品房买卖合同》是双方在平等自愿的基础上达成的合同，是双方真实的意思表示，合法有效，应受法律保护。庭审时，原、被告均要求对方继续履行合同，故原告应向被告交付房屋，被告应支付尚欠房款742,468元。章少华于2011年4月30日前支付了120万元房款，江西顶佳置业发展有限公司未按上述合同于2011年4月30日履行交付房产的义务，其行为构成违约，章少华反诉主张江西顶佳置业发展有限公司赔偿损失50万元，但章少华又要求原告继续履行合同交付房屋，且未提供损失的相关证据，故认定被告章少华的损失按约定的违约金计算为合理。违约金按照合同约定的计算方法计算，从2011年4月30日计算至2016年1月20日每日计算违约金120万×0.00002=24元，从2016年1月21日起至房屋交付时止每日违约金125万元×0.00002=25元。原告要求被告支付迟延支付房款的违约金，因原告违约在先，未按合同约定期限向被告交房，被告未支付剩余房款742,468元是其应有的抗辩权，故原告该诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百一十四条、第一百三十八条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、原告(反诉被告)江西顶佳置业发展有限公司向被告（反诉原告）章少华交付房屋；二、原告（反诉被告）江西顶佳置业发展有限公司向被告（反诉原告）章少华支付违约金，从2011年4月30日至2016年1月20日每日支付违约金24元，从2016年1月21日起每日支付违约金25元至房产交付之日止；三、被告（反诉原告）章少华向原告（反诉被告）江西顶佳置业发展有限公司支付剩余房款742,468元；四、驳回原告(反诉被告)江西顶佳置业发展有限公司、被告（反诉原告）章少华其他诉讼请求。上述有给付内容的款项限在本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币12,002元，保全费4,621元，合计16,623元，原告江西顶佳置业发展有限公司承担1,662元，被告章少华承担14,961元；反诉费8,800元，原告江西顶佳置业发展有限公司承担352元、被告章少华承担8,448元。
上诉人章少华在二审中向本院提交了一份证据：2011年4月29日向案外人龚怀荣借款120万元，证明上诉人为了向被上诉人购房融资120万元。
被上诉人江西顶佳置业发展有限公司质证认为：对真实性没有异议，但是对关联性和证明目的有异议，2011年4月29号的借款是事实，但是不能证明120万元是否用于买房，不能证明对方提出的证明对象，也不能证明有50万元的经济损失。
本院认证认为：上诉人提出的证据只能证明上诉人曾有借款融资的事实，但与本案商品房买卖并无关联性，故对该组证据本院不予确认。
被上诉人江西顶佳置业发展有限公司在二审期间未向法庭提交新证据。
本院经审理查明，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人所签订的《商品房买卖合同》系江西省工商行政管理局监制的商品房交易主管部门要求的格式合同，而采用格式合同并不等于是无效的格式合同条款。根据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”可见，格式条款无效是要符合一定的法定条件，并不等于说制定了格式条款的合同就等于是无效的合同。本案所涉及的《商品房买卖合同》既不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的合同无效的法定情形，也不符合第五十三条规定合同免责条款的无效情形。相反，该合同既约定了卖房人不履行义务应承担违约责任，亦规定了买房人不履行义务应承担的违约责任。至于上诉人所说的双方权利义务不完全对等，是显失公平。在市场经济条件下，要求各种交易中给付和对价给付都达到完全的对等是不可能的，从事交易必然要承担风险，并且这种风险都是当事人自愿承担的，这种风险造成的不平衡如果是法律允许的限度范围之内，这种风险就是商业风险。显失公平制度并不是为免除当事人所应承担的正常商业风险，而是禁止限制一方当事人获得超过法律允许的利益。本案中关于双方违约责任的约定并没有达到显失公平程度，故上诉人的上诉理由，本院不予认可。
上诉人认为按照日万分之0.2的标准计算上诉人逾期收房的损失过低，应增加违约金的数额。首先，上诉人提出《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十七条、第十八条都是在没有约定违约金或者损失数额难以确定的情况下适用计算标准，本案中已经对出卖人逾期交房的违约责任明确约定，不适用于这些计算方法。其次，根据《最高人民法院关于审理商品买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”上诉人认为约定的违约金低于造成的的损失，应以违约造成的损失确认违约金数额。上诉人以购房款是民间融资而来为由以及出租房产可能产生的租金等方式来计算可能造成损失，是不具有法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”损失的计算是不能超过该合同可得利益的范围，可得利益的求偿需坚持客观确定性，即预期取得的利益不仅主观上是可能的，客观上还需要确定的。因违约行为的发生，使此利益丧失，若无违约行为，这种利益按通常情形是必得的。在本案中，上诉人购买房产可能因为租赁的收益超出了被上诉人可预见的范围，显然不能以此作为计算损失的标准。而上诉人通过民间融资的方式购房是上诉人自己选择承担的，与被上诉人无关，不应由被上诉人承担。因此，上诉人所提出违约金低于损失的各种依据，并无相关证据证明，该上诉理由本院不予支持。
综上所述，上诉人章少华的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8,800元，由上诉人章少华负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 玮
审判员 夏旭莉
审判员 姜一珉
二〇一八年五月二十四日
书记员 谢雅婷