浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙海终字第56号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江××舫船舶××
有限公司。住所地：舟山市××××号。
法定代表人：王甲。
委托代理人：徐××。
上诉人（原审被告）：浙江××××贸易有限公司。住
所地：舟山市××路××楼。
法定代表人：王乙。
委托代理人：徐××。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江××建设工程
有限公司。住所地：舟山市××家门东大街××号。
法定代表人：王丙。
委托代理人：郭××。
委托代理人：吴××。
上诉人浙江××舫船舶××有限公司（以下简称大舫×
×）、浙江××××贸易有限公司（以下简称海××公司）为
与被上诉人浙江××建设工程有限公司（以下简称顺盛××）
船坞、码头建造合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2008）甬
海法商初字第321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008
年4月30日受理后，依法组成合议庭，于同年6月12日公开开庭
审理了本案。上诉人大舫××和海××公司的委托代理人徐××、上诉人海××公司的法定代表人王乙；被上诉人顺盛××
的法定代表人王丙、委托代理人郭××、吴××到庭参加诉讼
。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
原审法院审理查明：舟山市顺盛水利建筑工程公某（200
6年11月27日更名为浙江××建设工程有限公司）是由王丁创
建的家族企业，现法定代表人为王丁的儿子王丙。大舫××由
舟山市顺盛水利建筑工程公某、王丁、雷某某、王戊和付凤燕
为建造15万吨级修船坞，于2003年6月3日出资组建（上述各方
股份分别为20％、24％、20％、18％、18％），注册资金为50
00万元，法定代表人为王丁。2006年3月18日，大舫××的上
述五股东与王己达成合作协议，分别将各自在大舫××股权的
6％（合计为大舫××出资的30％，计1500万元）转让给王己
；同时，大舫××增资5000万元，全部由王己认缴。变更后，
王戊、付凤燕和顺盛××将剩余股权2800万元全部归入王丁名
下，占大舫××股权的28％，雷某某700万元占7％，王己6500
万元占65％。
2003年8月10日、2004年8月20日、2005年7月5日，大舫
××先后与顺盛××签订《施甲包某某》、《船坞、围堰施甲
包某某》、《15万吨级码头施甲包某某》，将其船坞、码头工
程发包给顺盛××施工，但顺盛××无建造船坞、码头的资质
。上述合同履行过程中，因大舫××的股东发生变化，引起工
程款、股权转让等纠纷，大舫××和顺盛××于2007年分别向
舟山市中级人民法院和原审法院起诉。其中原审法院受理的（
2007）甬海法商初字第××2号船坞、码头建造合同纠纷案，顺盛××诉请大舫××支付所欠的工程款及其他损失计145124
88.31元。
2007年12月20日，大舫××的原法定代表人王己及委托
代理人朱甲，与王丁、顺盛××的法定代表人王丙及委托代理
人吴××等在舟山市中级人民法院主持下，就上述一系列纠纷
达成一揽子《和解协议》。《和解协议》约定，大舫××和顺
盛××之间《合作协议书》约定的工程甲，固定价款为8500万
元，扣除大舫××已支付的7600万元，顺盛××未完工的工程
丁价款约900万元，因顺盛××不具有施工资质而撤出施工，
由顺盛××负责寻找一家经大舫××确认的一级资质施工企业
继续按照《合作协议书》的约定完成。上述工程乙则上在2008
年3月份开工，若未在2008年3月份开工，大舫××每月向顺盛
××支付2万元，作为对顺盛××施工现场的管理费用补偿。
上述900万元未完成的工程，由大舫××和顺盛××与新施工
企业共同另行订立施甲包协议。工程恢复施工后，上述900万
元工程款扣除400万元作为质保金，在工程全部竣工验收合格
后一年后一次性支付。余下的500万元工程款，根据工程进度
逐步支付。有关施工工期、工程进度款支付等均由新的施甲包
协议确定。但顺盛××对上述整体工程丙仍负有责任，保质期
内工程出现质量问题顺盛××应按规定处理。同时，王丁在大
舫××的28％股权（即出资2800万元），以2800万元的价款全
部转让给王己指定的第三方。《和解协议》第八条还约定：甲
方（大舫××）同意在工程恢复施工后，另行补偿给乙方（顺
盛××）1200万元用于某补物价上涨等原因造成的损失。其中1100万元补偿款，由甲方自2008年7月始，按照400万元、400
万元和300万元的额度顺序分3个月支付给乙方。剩余的100万
元补偿款按与新施工企业签订的施乙同约定支付。本条涉及的
1200万元补偿支付前提是丁某（王丁）完成28％股权转让工商
变更登记手续。”第九条还约定：“乙方（顺盛××）的其他
诉请……，合同外工程款130万元，门岙渡回填款100万元、停
工损失补偿100万元，共计330万元，由甲方（大舫××）在20
08年6月底前付清。”
同月25日，海××公司向顺盛××出具了担保函，为上
述《和解协议》中第八条约定的其中1100万元补偿款承担担保
责任。
协议签订后，各方已履行了其中部分权某义务，包括顺
盛××撤回原审法院（2007）甬海商法初字第××2号案对大
舫××的起诉，王丁的28％股权以2800万元转让给王己指定的
海××公司，并办理股权转让工商变更登记手续。海××公司
现股东为王乙、王己。但大舫××未向顺盛××支付《和解协
议》约定的工程补偿款及其他费用。
顺盛××遂以大舫××未履行该协议约定的付款义务为
由，提起诉讼，要求大舫××立即支付工程补偿款1100万元（
庭审中称该工程补偿款实系股权溢价款），海××公司对此承
担担保责任；大舫××支付工程款及停工损失330万元，并从
违约之日起按银行同期贷款利率支付利息至起诉之日止（约2.
5万元）；大舫××归还顺盛××作补偿的实物设备约60万元
，总请求计1492.5万元。后顺盛××撤回对60万元实物补偿的诉请，其诉讼请求变更为1432.5万元。大舫××反诉称：顺盛
××在签订和解协议过程中，故意隐瞒门岙渡石渣由他人倾倒
事实，虚构土方，致使大舫××作出错误意思表示，请求撤销
《和解协议》第九条第2项关于回填工程款100万元的支付约定
。
原审法院审理认为：
一、关于顺盛××诉请的1100万元补偿款问题
《和解协议》是一揽子解决方案，主要是解决王丁等人
在大舫××的股权转让以及顺盛××与大舫××的工程施工问
题。由于涉及的内容较多，存在文字不严密之处，各条款之间
有交叉和矛盾之处。从当时签订《和解协议》的情形分析，各
方都很有诚意将相关的纠纷一揽子予以解决。从协议第三条“
上述未完成某某原则上在2008年3月份开工。……”一语看，
各方当事人都认为该时间开工应该没有问题，故在第八条中写
明“甲方同意在工程恢复施工后，另行补偿乙方1200万元……
。其中1100万元补偿款，由甲方自2008年7月始，按照400万元
、400万元和300万元的额度顺序分3个月支付给乙方。……本
条涉及的1200万元补偿款的支付前提是丁某完成28％股权转让
工商变更登记手续。”由于顺盛××与大舫××就剩余工程施
工问题发生争议，导致无法按《和解协议》约定的时间开工，
进而导致该协议其他条款在逻辑上有所矛盾，各方由此产生理
解不一。
（1）1200万元补偿款的性质
大舫××和海××公司辩称1200万元补偿款是为了补偿未完成的900万元的工程丁，与股权溢价款无关，理由和证据
均不充分；而顺盛××主张其中的1100万元是股权溢价款，只
有100万元属于工程补偿款，其阐述的理由相对符合情理。大
舫××和海××公司抗辩的补偿未完成的工程说法，一是不符
某某辑，《和解协议》对总工程8500万元，只有900万元的工
程丁没有完成等进行了明确，如果是为了补偿该未完成的工程
戊达1200万元，则在《和解协议》中应当对此作详细的描述，
而不可能仅在第八条支付期限约定上作简单表述；二是不符合
情理，顺盛××是施工方，与大舫××约定总的工程价款8500
万元，如果未完成的900万元还需追加1200万元，不太可能再
由发包方（大舫××）补偿给顺盛××1200万元，相反应由顺
盛××补偿大舫××一定的金额某某本应由顺盛××完成而未
完成的工程丁；三是协议也涉及了大舫××28％的股权转让问
题，当时船坞行情上涨，从协议第十一条按2800万元原价转让
，再补偿1100万元股权溢价款符合常理；四是海××公司作为
28％股权的受让方，仅为1100万元和其他股东转让股权提供担
保，没有提及工程款；五是大舫××和海××公司抗辩如果是
股权溢价款，也应补偿给王丁个人而非顺盛××。因顺盛××
系王丁的家族企业，为了避税，这样做也符合常理；没有在和
解协议明确写明股权溢价款，王丁可以避税，而大舫××的工
程造价增加，转让价格可以提高，也是符合常理的。这也与舟
山市中级人民法院承办法官介绍的情况相印证。
因此，从当时订立《和解协议》的情形推论，各方当事
人真实的意思表示是1100万元的补偿款为股权溢价款无疑。对于股权溢价款以工程款的名义补偿，是否违反我国法律的有关
规定以及是否规避应当缴纳的税款问题，将另行建议有关行政
主管部门进行查处。
（2）1100万元的支付条件
顺盛××认为1100万元唯一的支付条件是完成28％股权
转让工商变更登记手续，如果恢复工程施工也作为条件，则不
应写明2008年7－9月分三期支付1100万元，海××公司担保函
也不会这么明确，且根本没有提及工程恢复施工；不能恢复施
工过错也在大舫××，是大舫××有意阻止恢复施工。大舫×
×和海××公司认为，工程恢复施工和股权转让变更登记两个
条件同时成就，方可支付，现没有恢复施工，故支付条件不具
备。
1100万元的支付条件仅是28％股权转让工商变更登记手
续，“在工程恢复施工后”不应作为支付条件。理由如下：一
是该1100万元系股权溢价款，与工程是否恢复施工没有实质性
的关系；二是当时各方均预计工程能够在2008年3月份开工，
故顺盛××所主张的协议第八条“在工程恢复施工后”是当时
某辞不严密所致，并非支付条件的真实意思表示，有一定合理
性；三是如果恢复工程施工也作为条件，则不应写明2008年7
－9月分三期支付1100万元，而且海××公司担保函也明确补
偿款分三个月支付；四是第八条最后一句明确1200万元补偿款
的支付前提是完成28％股权转让工商变更登记手续。
二、关于顺盛××诉请的130万元预埋件问题
该部分争议的主要事实是预埋件是否属于土建范围。《和解协议》第九条第1项“169万元合同外工程款，现按照130
万元计算。但其中预埋件是否属于船坞、码头工程中的土建或
工艺范围，可由设计单位界定。如属于土建范围的，甲方可在
130万元中按实扣除。”从证据角度分析，大舫××原负责预
埋件施工的朱乙当庭陈述有不属于土建范围的预埋件（工艺预
埋件），与《和解协议》能相互印证。至于涉案工艺预埋件的
具体金额，因设计单位没有出具意见（各方当事人均认同在本
案诉讼前由舟山市中级人民法院承办法官陪同向设计单位咨询
，设计单位不予明确答复），考虑到顺盛××与大舫××均没
有提供充分的证据证明各自的诉辩，故在确认工艺预埋件存在
的前提下，按《和解协议》约定的金额130万元，酌情认定各
半分担，即大舫××应支付顺盛××预埋件65万元。
三、关于顺盛××与大舫××诉请的100万元门岙渡回填
工程款问题
关于顺盛××有否回填门岙渡的事实，双方各执一词，
从双方提供的证据比较分析，顺盛××证据占优势，而且双方
在签订《和解协议》是经过多次磋商，大舫××当时对回填事
实没有提出异议，最后双方商定支付回填工程款的金额。而大
舫××认为顺盛××虚构事实，主张撤销该条款，证据和理由
均不充分。故对于顺盛××诉请的100万元回填工程款，予以
支持；而对大舫××反诉的撤销该条款的主张，应予驳回。
四、关于顺盛××诉请的100万元停工损失问题
《和解协议》第九条第4项某确约定大舫××要补偿顺盛
××停工损失100万元，大舫××和海××公司对此没有异议，应予支持。
综上所述，《和解协议》系各方当事人真实的意思表示
，该协议内容对各方当事人均具有拘束力。顺盛××按该协议
第八条的规定，要求大舫××在28％股权转让工商变更登记后
支付1100万元股权溢价款，证据和理由充分，应予支持。大舫
××抗辩该款项是工程补偿款，必须在工程恢复施工支付，与
事实不符，不予采信。海××公司向顺盛××提供担保函，为
大舫××上述债务提供担保，按照《中华人民共和国担保法》
第十七条第一款的规定，海××公司对1100万元主债权承担一
般保证责任。顺盛××按该协议第九条约定要求大舫××支付
门岙渡回填工程款100万元，证据和理由充分，予以支持；而
大舫××主张顺盛××虚构事实，要求撤销该条款，证据和理
由均不充分，不予采信。顺盛××向大舫××主张2006年停工
损失100万元，证据和理由充分，予以支持。顺盛××向大舫
××主张工艺预埋件130万元，双方的证据和理由均有欠缺，
酌情保护65万元。顺盛××主张上述三项损失按同期贷款利率
计算从损失产生之日起至起诉之日止计2.5万元，理由正当，
予以支持。
据上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第
六十四条第一款、第一百二十六条，《中华人民共和国合同法
》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十
七条第一款的规定，于2009年6月5日判决：一、大舫××于判
决生效后十日内支付顺盛××股权溢价款1100万元；二、海×
×公司对大舫××的1100万元债务承担一般保证责任；三、大舫××于判决生效后十日内支付顺盛××预埋件工程款65万元
、门岙渡回填工程款100万元、停工损失100万元以及利息2.5
万元；四、驳回顺盛××的其余诉讼请求；五、驳回大舫××
的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应
当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定
，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费111350
元，财产保全费5000元，计116350元，由顺盛××负担6350元
，大舫××负担110000元；反诉案件受理费6900元，由大舫×
×负担。
大舫××和海××公司不服一审判决，共同向本院提起
上诉称：一、关于证据，《和解协议》执笔人朱甲律师并非本
案大舫××的代理人，其系受王己和王丁的委托参与签订《和
解协议》，原判认定其与各方当事人有利害关系，进而对其证
言不予采信错误；原审法院对主持和解协议的舟山市中级人民
法院法官所了解的情况未在庭审中质证，不能作为证据使用。
二、海××公司的股东为浙江中奥电梯有限公某与浙江中博国
际贸易有限公某，并非王乙和王己。三、原判将1100万元工程
补偿款认定为股权溢价款没有事实依据，该款的根本目的在于
补偿未完成的工程，因为后续工程在《和解协议》仅约定900
万元造价的情况下根本无法完成。四、原判认定“工程恢复施
工后”不应作为补偿支付条件与事实相悖。工程恢复施工，不
单纯是补偿支付的条件，还包含顺盛××对工程恢复施工的义
务。五、原判认定顺盛××回填事实成立无充分的事实依据，
顺盛××不能提供明确的工程丁确认书及相应的工程结算报告，应视为举证不能。六、顺盛××无法举证证实130万元预埋
件工程款的存在，应当驳回其该项诉讼请求，原判判令各半负
担没有依据。七、原审程序违法。1.顺盛××诉请判令大舫×
×支付“工程补偿款1100万元”，而原判最后判令大舫××支
付“股权溢价款1100万元”属判非所请，且如系股权溢价款，
法律关系、案由和诉讼主体均应变更；2.海××公司承担的仅
为一般保证责任，不应直接列为一审被告。综上，请求驳回顺
盛××的诉讼请求，改判支持其反诉诉讼请求或者发回重审。
针对大舫××和海××公司的上诉请求和理由，顺盛×
×答辩称：一、原审对证据的认定正确。朱甲系大舫××法律
顾问，其笔录内容不实，原审未予采信正确；原审向主持《和
解协议》的舟山市中级人民法院承办法官了解案件事实属行使
法定职权，不违反法律规定。二、原判对1100万元补偿款的实
质是股权溢价款的认定正确。从条文分析，该款是对前期已完
成某某的补偿，与后续工程不具有关联性，如系补偿后续工程
，该款则应支付给实际施工的新企业。三、上诉人主张“工程
恢复施工后”为1100万元的支付条件与《和解协议》相悖。1.
《和解协议》约定余下工程在2008年3月开工，故协议第八条
的文意是大舫××应在2008年3月后支付补偿款。2.顺盛××
推荐施工企业和工程恢复施工不具有因果关系，顺盛××并不
承担恢复施工的义务。本案工程不能恢复施工的原因是大舫×
×没有取得恢复施工的相关法定手续，过错在于大舫××。四
、关于门岙渡回填的事实，其与大舫××已在《和解协议》中
确认并解决，大舫××再行反诉违反约定。五、原判判令双方各半分担预埋件工程款符合公平原则。六、原判根据诉请标的
性质判令大舫××和海××公司承担相应的责任，程序合法。
二审庭审中，大舫××提供了两份证据：证据1为王丁与
海××公司之间的股权转让合同，欲证明股权转让合同中并无
股权溢价款的约定，以及股权转让合同的当事人是王丁和海×
×公司；证据2为顺盛××企业变更登记情况，欲证明顺盛×
×并非王丁的家族企业。顺盛××质证认为，对证据1的真实
性没有异议，但对其关联性有异议，溢价款没有在股权转让合
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