江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终4816号
上诉人(原审被告)：朱帮田，男，1963年5月29日出生，汉族，农民，住新沂市。
委托诉讼代理人：蔡从清，新沂市新安法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：陈振林，男，1951年6月3日出生，汉族，农民，住新沂市。
委托诉讼代理人：马洪星，江苏钟鼓楼律师事务所律师。
原审被告：朱帮祥，男，1961年2月19日出生，汉族，农民，住新沂市。
委托诉讼代理人：朱坤，男，1989年8月10日出生，汉族，农民，住新沂市。
上诉人朱帮田因与被上诉人陈振林、原审被告朱帮祥恢复原状纠纷一案，不服新沂市人民法院（2016)苏0381民初3475号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
朱帮田上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；诉讼费用由陈振林承担。事实和理由：1、涉案鱼塘的围堰归朱帮田所有并使用，陈振林没有所有权，朱帮田不存在侵权行为。朱帮田于2004年承包位于新沂市余亩水面用于养殖，并于2006年投资近万元建造了鱼塘围堰一直使用至今，但陈振林于2015年将紧邻朱帮田鱼塘边的水面及朱帮田建造的鱼塘围堰一并出售给他人进行非法采沙活动，造成围堰毁损，朱帮田的养殖受到影响，朱帮田被迫维修围堰。陈振林称朱帮田毁损围堰，又称朱帮田在围堰上种植小麦，这自相矛盾，其陈述虚假。围堰的功能是拦水分塘，能够连年种植作物的围堰显然是完好无损的。朱帮田于2017年6月9日现场拍摄的照片可以清晰看出，之前被陈振林毁坏的围堰经朱帮田维修后已经完好无损，堰面高出水面一米以上，何来恢复原状之说。2、棋盘镇政府《关于对骆马湖棋盘境内现有承包合同进行一次性全面清理的通告》对朱帮田不具有约束力。从该通告的内容来看，湖区周边的水面、滩涂多年来一直由沿湖各村就近承包经营，承包人在自己的承包区域内均有不同程度的投入，朱帮田投入的资金就达十余万元。从常理判断，如果朱帮田知道政府的通告，又无需交纳任何费用，不可能不去政府办理相关手续。事实上，政府完全可以要求各村统计承包合同，逐一核实改签，避免重复发包现象。朱帮田因不知情而未去政府变更确认，自身没有过错，其继续依照原承包合同进行经营的行为并无不当，涉案鱼塘围堰就在朱帮田的承包范围之内，朱帮田并未侵占、毁坏陈振林的财产权益。3、一审法院不顾事实，在未经依法评估、鉴定的情况下，凭主观臆断酌定恢复原状费16000元和剌条损失9000元，这缺乏事实及法律依据。陈振林并未提供证据证明朱帮田存在毁损围堰和剌条的事实，一审法院在未经当事人申请的情况下向与陈振林存在利害关系的杜孝忠、王胜金进行询问，后也未对询问笔录组织质证，违反法定程序。一审法院制作的询问笔录存在造假，不能作为定案依据。陈振林提供的照片、百度地图、航拍图及自行绘制的示意图等证据，不仅来源不明，而且内容模糊不清，不能证明承包区域及界址，不具备证据效力。
陈振林辩称，涉案围堰由陈振林依法承包经营，朱帮田侵占、毁坏围堰事实清楚，证据确凿。朱帮田侵权造成陈振林的损失，一审法院经现场勘查核实，并结合市场价进行测算，得出的赔偿额科学合理。从上诉人的上诉理由来看，其对目前所使用的鱼塘是否还存在承包经营权都不能确定，故涉案围堰的使用权与朱帮田无关。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，二审应驳回上诉，维持原判。
朱帮祥述称，涉案鱼塘围堰过去是朱帮祥的，因为经营状况不好，在2013年前后转让给了沈克永等人，后来的情况朱帮祥就不清楚了，对于一审判决没有其他意见。
陈振林向一审法院起诉请求：1、判令朱帮田、朱帮祥停止侵占陈振林拥有使用权的滩涂；2、判令朱帮田、朱帮祥恢复堰、“西堰”原状，如其拒绝恢复原状，则由陈振林自行恢复，朱帮田、朱帮祥承担施工费用24668元；3、判令朱帮田、朱帮祥赔偿剌条损失17000元；4、诉讼费用由朱帮田、朱帮祥承担。
一审法院认定事实：2003年3月4日，陈振林与新沂市棋盘镇人民政府签订合同书，棋盘镇人民政府作为甲方、陈振林作为乙方，将骆马湖部分滩涂水面向社会公开承包，乙方经竞包，取得承包经营权。承包范围：西至小刘墩河东边，北至原金庄与大墩村交界、南至刘墩宅北界、东至大墩荒塘东堰与佃富边界。承包期限自2003年3月4日至2005年3月3日止。2009年12月1日，在原承包合同基础上，陈振林与新沂市棋盘镇人民政府签订合同书，棋盘镇人民政府作为甲方、陈振林作为乙方，对新沂市棋盘镇所属刘墩湖部分滩涂水面公开承包，承包范围：西至刘墩河、刘墩两宅西堰，北至金庄渔塘南堰、大墩荒塘老堰北边口，东至大墩荒塘东堰边口、张磊、晁成山渔塘西堰，南至陈政飞、曹元亮渔塘北堰北边口、信用社渔塘北堰，其中张则举渔塘除外。承包期限为20年，自2009年12月1日至2029年12月1日止。该合同签订后，由新沂市人民政府对合同进行审查、鉴证、确认，并于2010年12月3日发放水面承包经营权证书，陈振林在承包经营期间，在大墩荒塘东堰西边挖了一条与其鱼塘相通的河道，并自建“西堰”。
2004年2月6日，曹善兵、朱某与新沂市棋盘镇佃富村签订《合同书》，合同约定：“佃富村将位于骆马湖属村所有的芦苇地西，大墩鱼塘埝向东5米作为西边界、大墩引水河正西以北50亩水面承包给曹善兵、朱某经营、管理，承包期限为10年，自2004年2月6日起至2014年2月5日止。曹善兵、朱某签订合同后与朱帮祥合伙将该地块开发成三个鱼塘，其中，朱帮祥占北塘、朱某占中塘、曹善兵占南塘。该三个鱼塘西堰使用的是陈振林鱼塘东堰（大墩鱼塘埝）。2008年2月16日，新沂市棋盘镇佃富村同意将原发包给曹善兵、朱某的50亩水面续包给朱帮田、朱帮祥，原合同内容一切不变，合同约定承包期为10年，自2014年2月5日至2024年2月5日止。新沂市棋盘镇佃富村重新发包的依据是曹善兵、朱某将其鱼塘转让给了朱帮田，后朱帮祥的鱼塘被朱帮田经营。朱帮田于2016年5月15日，将朱帮祥鱼塘西堰即陈振林鱼塘东堰（大墩鱼塘埝）扒除，被毁坏的堰长77米、底宽13米、上顶宽2米、高3米，侵占陈振林鱼塘东堰所占地块及该堰东、西水面，同时损坏陈振林的剌条。为此陈振林于2016年5月26日起诉，要求朱帮田、朱帮祥恢复堰原状、停止侵占陈振林拥有使用权的滩涂。此案在审理中，朱帮田于2016年11月4日将陈振林围筑的鱼塘“西堰”长201米、底宽13米、顶宽2米、高2米人工刨平，并在上种植小麦。
另查明，骆马湖水域土地使用权属于国有。骆马湖水利管理局新沂河道管理局（原为“沂沭泗水利管理局骆马湖管理处新沂河道管理所”）隶属水利部淮委沂沭泗局骆马湖水利管理局。2000年11月11日，原沂沭泗水利管理局骆马湖管理处新沂河道管理所作为甲方，棋盘镇政府作为乙方，双方签订协议书，将沂河中泓东侧毛林地段面积200亩的滩地留作河道主管机关直接经营管理，其余的由棋盘镇政府经营管理。在此后至2008年5月棋盘镇政府经营管理期间的滩地，存在承包户与所在村委会直接签订承包合同或承包户直接与棋盘镇政府签订承包合同等的情形，为化解因此可能产生的矛盾纠纷，棋盘镇政府于2008年5月26日发出了《关于对骆马湖棋盘境内现有承包合同进行一次全面清理的通告》，决定对新沂市骆马湖棋盘镇境内当时存在的承包合同进行全面清理，时间为2008年5月27日至6月7日，并要求承包户在上述时间内携带与镇政府或村委会签订骆马湖承包合同到镇政府资源办登记。通知中载明：“对现有与村委会签订但没有与镇政府签订的合同，如没有纠纷，镇政府予以认可，承包户与镇政府重新签订承包合同”。
一审法院认为，根据《中华人民共和国河道管理条例》第4条规定：“国务院水利行政主管部门是全国河道的主管机关。各省、自治区、直辖市的水利行政主管部门是该行政区域的河道主管机关。”涉案骆马湖滩涂使用权属于国有，涉案滩涂是属于河道主管机关授权新沂市棋盘镇人民政府经营管理的范围内。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十九条“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记，未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，本案涉案“、西堰及其两堰之间的水面”，包含在2009年12月1日陈振林与新沂市棋盘镇人民政府所签订的承包滩涂荒塘范围之内，且于2010年12月3日办理了水面承包经营权证，确认承包期限自2009年12月1日至2029年12月1日，在此期间内，陈振林对涉案、西堰及其两堰之间的水面享有占有、使用、收益的权利。朱帮田在未征得陈振林的同意，擅自将陈振林在承包期限内承包经营的“、西堰”毁损铲平，并在西堰上种植农作物，侵犯了陈振林合法的占有、使用及收益的权利。根据《中华人民共和国物权法》第二百四十三条“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息”及《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项“停止侵害”及第（五）项“恢复原状”的规定，陈振林要求朱帮田停止侵害、恢复所占“、西堰及两堰之间水面”的主张，应予以支持。陈振林种植在、西堰上的剌条被朱帮田毁损，根据陈振林提交的证据及朱帮田的当庭陈述、法庭的调查，结合市场行情、酌定该损失为9000元。朱帮田庭审中提交的2004年2月6日曹善兵、朱某与新沂市棋盘镇佃富村村委会签订的合同书中明确注明曹善兵、朱某承包范围为佃富村骆马湖芦苇地西边、大墩鱼塘埝向东5米，陈振林提交的骆马湖百度地图及新沂市水利局的航拍图中可以明显看出“、西堰及两堰之间水面”不在朱帮田、朱帮祥的鱼塘范围之内，故朱帮田称其对“、西堰及两堰之间水面”享有承包经营权的抗辩主张，不予支持。因朱帮祥未参与毁损“、西堰”，且其鱼塘目前系朱帮田经营，故陈振林要求朱帮祥停止侵占、恢复原状的诉讼请求，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（五）、（六）项，《中华人民共和国物权法》第一百二十九条、第二百四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、朱帮田于判决生效后十日内将被毁坏的陈振林鱼塘东堰即大墩村东堰（堰长77米、底宽13米、上顶宽2米、高3米）、西堰（堰长201米、底宽13米、顶宽2米、高2米）恢复原状，并停止侵占陈振林拥有使用权的“、西堰及两堰之间水面”。如朱帮田不能按期恢复原状，由朱帮田支付给陈振林恢复原状费用16000元，由陈振林自行恢复。二、朱帮田于判决书生效后十日内，赔偿陈振林剌条损失9000元。三、驳回陈振林的其他诉讼请求。案件受理费50元，由朱帮田负担（于本判决生效之日起十日内给付陈振林）。
本案二审期间，朱帮田提供以下证据：1、签署曹善兵、朱邦亮名字并加盖新沂市棋盘镇佃富村村民委员会（以下简称佃富村委会）印章的书面证明一份，证明：骆马湖芦柴地西边、大墩鱼塘埝向东5米、大墩引水河正西以北50亩水面原由曹善兵、朱邦亮承包，后曹善兵、朱邦亮经佃富村委会同意将承包权转让给了朱帮田，2008年佃富村委会直接与朱帮田签订合同，将该范围滩涂发包给了朱帮田，故涉案水面、围堰属于朱帮田的承包范围。2、2017年6月9日拍摄的照片两张，证明：涉案围堰在汛期尚高出地面一米以上，朱帮田仅是用挖掘机对该围堰作了加固整理，并未毁坏。3、一审法院于2017年5月20日对王胜金、杜孝忠询问时制作的笔录，朱帮田认为该两份笔录未经质证且询问内容雷同，相互复制，不能作为定案依据。4、申请证人朱某出庭作证，结合证据1，证明：涉案水面、围堰属于朱帮田承包。朱某证言的主要内容为：我与朱帮田、朱帮祥是同胞兄弟，2004年我和曹善兵共同作为一方，与佃富村委会签了一份鱼塘承包合同，我们把鱼塘的堰都打好了，但时任大墩村支书陈振林却说我们打的堰属于大墩村，后来我们将鱼塘转让给了朱帮田。经质证，陈振林认为，证据1的内容部分真实，2004年曹善兵、朱某承包鱼塘的界限为大墩鱼塘埝向东5米，这是双方鱼塘的界限，但2008年佃富村委会是将鱼塘包给了朱帮田和朱帮祥，并不是朱帮田个人。证据2，照片显示的是朱帮田将陈振林的围堰铲平之后种植的作物，照片中的围堰是陈振林所修建，但照片不完整，没有显示出诉争的东堰，陈振林诉称的围堰包括两道，照片中显示的仅是东堰的内堰。证据3客观真实，能够证明朱帮田损坏了陈振林的围堰，并造成剌条等损失，也能证明朱帮田毁坏的两道堰的土方量。证据4，朱某的证言内容不真实，2004年曹善兵、朱某承包鱼塘的西边界是大墩鱼塘埝向东5米，合同约定的很清楚，诉争的围堰不再其承包范围之内，也不属于佃富村。朱帮祥认为，证据1，从曹善兵、朱某处受让权利的不仅有朱帮田，还有朱帮祥，2008年签订合同时朱帮祥也是承包人。证据2看不出照片的拍摄地点。对证据3、证据4没有异议。本院将综合分析上述证据的证据效力。
本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于诉争水面、围堰的承包人如何认定，朱帮田是否侵害了陈振林的承包经营权问题。诉争水面、围堰位于陈振林承包鱼塘的东部、朱帮田承包鱼塘的西部，处于大墩村与佃富村的交界地带，陈振林、朱帮田均称自己是涉案水面、围堰的承包人。从当事人提供的承包合同、权属证书等证据来看，2009年12月1日陈振林与新沂市棋盘镇人民政府签订的合同书明确约定，陈振林的承包范围东至大墩荒塘东堰边口，新沂市人民政府于2010年12月3日向陈振林颁发的水面承包经营权证中对此亦作了确认；朱帮田、朱帮祥继受了曹善兵、朱某与新沂市棋盘镇佃富村村民委员会签订的承包合同，依照该合同的约定，朱帮田、朱帮祥所承包滩涂的西边界则是大墩鱼塘埝向东5米。故从双方承包合同的约定来看，涉案水面、围堰应属于陈振林的承包范围，并不在朱帮田的承包范围之内。从各方当事人的陈述及提供的其他证据来看，陈振林称诉争围堰的东堰是大墩村于上世纪九十年代修建的，西堰是陈振林在2003年承包滩涂后自行修建的。朱帮田则称，诉争围堰是其自己在2006年投资近万元修建的，然而，二审中应朱帮田申请出庭作证的朱某当庭则称，曹善兵、朱某、朱帮祥在承包鱼塘后共同修建了鱼塘西边的堰，后来将鱼塘转让给朱帮田、朱帮祥。可见，朱帮田的陈述与其提供的证人证言的陈述相互矛盾，不能印证朱帮田的主张。本案另一当事人朱帮祥称，“我们三人（即曹善兵、朱某、朱帮祥三人，曹善兵、朱某与佃富村委会签订承包合同后与朱帮祥合伙经营）承包鱼塘时（2004年），西边已经存在堰了”，朱帮祥的陈述与陈振林的陈述在时间上基本吻合，可以达到相互印证的效果。朱帮田、朱帮祥、朱某是同胞兄弟，无论是从亲疏关系还是从合伙经营、利益一致的角度来分析，如果朱帮田的陈述客观真实，则朱某、朱帮祥应当不会作出与朱帮田不同的陈述。因此，朱帮田关于涉案围堰系其修建、由其承包的主张，不符合客观事实，本院不予采信。
二、关于朱帮田是否侵害了陈振林的财产权益，一审法院对于民事责任的确定是否合法问题。涉案水面、围堰由陈振林承包，朱帮田的占有、使用行为构成对陈振林承包权益的侵害，一审法院判决其停止侵害，符合法律规定。依照双方当事人的陈述及举证的照片等证据，可以认定朱帮田在占用涉案围堰期间，使用挖机对围堰进行挖掘，还在围堰上种植农作物，造成涉案围堰受损、陈振林在围堰上种植的剌条被毁。一审法院曾依职权对于涉案围堰、剌条的毁损情况向王胜金、杜孝忠进行了调查询问，据王胜金、杜孝忠介绍，2016年朱帮田使用挖机将涉案围堰搂平，还将东堰上的土翻到水里，并将陈振林种植的长约300多米、宽约5米的剌条毁损，朱帮田将围堰搂平后在上面种植小麦；如果将围堰恢复到原先的状态，所需的工程量较大，特别是东堰，需要用挖机施工四五天，还要购买土方，当地挖机的工时费每小时就达200多元。王胜金、杜孝忠均是在诉争围堰、水面周边长期居住、生活的渔民，两人对相关情况比较了解，一审法院为查清案件事实，依职权向王胜金、杜孝忠进行调查，这符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定；该调查笔录是一审法院依职权调查后形成的，并经一审法院办案人员、被调查人签字确认，形式合法，朱帮田称该笔录是一审法院造假形成的，缺乏事实依据。二审期间，本院已将一审法院对王胜金、杜孝忠调查后形成的笔录交由双方当事人进行了质证，保障了朱帮田的质证权，朱帮田虽称王胜金、杜孝忠与陈振林有利害关系，两人的陈述不足为信，但朱帮田并未就此提供相反证据加以证明，故本院对朱帮田的陈述不予采信。王胜金、杜孝忠接受一审法院调查时的陈述可以作为认定案件事实的依据，且其陈述与本案当事人的陈述、照片等证据可以相互印证，综合上述证据可以确定朱帮田存在毁损涉案围堰、剌条的事实，也可以看出被其毁损财产的大体数量。在此情况下，一审法院判令朱帮田将涉案围堰恢复原状，并酌情判决朱帮田赔偿陈振林剌条损失9000元，具有事实依据。由于朱帮田在诉讼中一直拒不承认其存在侵权行为，一审法院考虑到恢复原状的判决存在义务人拒不履行或迟延履行的可能，故同时判决朱帮田在拒不按期恢复原状的情况下，由陈振林自行将涉案围堰恢复原状，朱帮田支付陈振林自行恢复原状的费用16000元，并无不当。
综上，朱帮田的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人朱帮田负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娟
审 判 员 周美来
审 判 员 杜 林
二〇一八年六月十一日
法官助理 李帅胜
书 记 员 杜心舒