陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕08民终2083号
上诉人（原审被告）：王某某，男，汉族，农民。
委托诉讼代理人：朱某，男，汉族，。
上诉人（原审被告）：王某国，男，汉族，农民。
委托诉讼代理人：王某宏，男，汉族。
上诉人（原审被告）：王某珍，女，汉族，农民。
委托诉讼代理人：张某某，男，汉族，退休老师。
被上诉人（原审原告）：王某山，男，汉族，农民。
委托诉讼代理人：白某某，陕西文生律师事务所律师。
上诉人王某某、王某国、王某珍因与被上诉人王某山土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2016）陕0825民初6997号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议，公开审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人王某某、王某国、王某珍上诉请求：原审判决认定事实和适用法律错误，判决明显违反法律的明文规定，请求改判。维持定边县农村土地承包纠纷仲裁委员会定农仲（案）字（2016）第9号《仲裁裁决书》。事实与理由：原审判决认定：“双方当事人虽未签订书面合同，但原告已实际管理了草原北大滩的土地，故双方口头约定互换土地已实际履行。”明显错误，证据不足。首先，上诉人与被上诉人根本没有协商调换土地，没有书面调换土地的协议。也没有口头协议。其二，没有任何书证及人证证明口头兑换协议。其三，即使被上诉人诉称属实，王某国没有代理权，即没有上诉人王某某、王某珍的书面委托，也没有口头委托。其四，被上诉人并没有证据证明已实际履行主要义务，上诉人并未接受，事实是上诉人三户分配到的111.6亩任何人都未经营管理。而是由村民小组整体对外承包。到了2014年由村民小组将北大滩承包给他人。其五，《土地承包法》规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。现双方当事人既没有签订书面合同，又没有报发包方备案。
补充上诉状认为，原审判决程序违法，不能适用简易程序审理，适用时未征得双方当事人的同意。一审判决认定事实错误，此集体组织按照户口在册人口标准进行土地分配，只是一种土地使用权必要的程序形式处置行为，各农户并没有对此次分配土地实施管理经营，没有参加现场会议的村民甚至对此一无所知，上诉人在后期领取分配的流转承包费时，才发现土地被偷换，于是去仲裁。公证是以集体经济组织村民小组在流转发包之后将《土地承包合同》与外村承包者之间办理的公证手续行为，根本不是上诉人与被上诉人之间表示同意互换土地所进行的公证。
被上诉人王某山辩称：原审判决认定事实清楚，应予维持。
原审原告王某山的一审诉讼请求：1、依法判决撤销定农仲案字（2016）第9号裁决书的各项裁决内容；2、依法判决原、被告之间的兑换土地协议有效，并确认位于草原北大滩111.6亩土地由原告承包，黄疙瘩梁111.6亩土地归三被告承包；3、本案的诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：原、被告四人均为砖井镇孙坑村羊圈洼村民小组村民。2012年砖井镇孙坑村羊圈洼村民小组实施土地确权时，经村民会议决定，将本集体未发包的荒地、林地分配到户，人均20亩。在丈量土地时，黄疙瘩梁荒地总面积372亩，拟由邻近的原、被告等10户村民分配，每户分配37.2亩，不足部分由草原北大滩荒地补足，地账上对该分配情况进行了记载，但未具体记载分配土地的四至界限。后原、被告为方便管理，双方协商调换土地，原告兄弟三户拟在黄疙瘩梁分配的111.6亩土地调整由被告三户承包，原告调整之后不足的土地以草原北大滩荒地补足。填报《农村土地承包经营权证申报表》时，原、被告按照调换调整后的承包土地情况进行了登记，确定了承包土地的位置、面积、四至，村民小组依据申报内容填制了《农村土地承包经营权登记册》并上报备案。后原告开始实际经营管理草原北大滩所分土地。2014年6月17日，孙坑村羊圈洼村民小组经村民会议决定，整体向定边县丝路农林牧草发展有限公司转包草原北大滩荒地，原、被告分别就其在草原北大滩承包的土地亩数与该公司签订了《农村土地经营权转包合同》并经公证，后原、被告均自行签名领取了流转土地补偿费。
一审法院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定：“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”。依据法律规定，土地承包经营权互换，双方当事人应当签订书面合同。本案中，原、被告之间虽未签订书面合同，但原告已实际经营管理了草原北大滩的土地，且在2014年村民小组整体对外流转草原北大滩土地时，原、被告均自行与承包方签订了转包合同并经公证，且领取了流转土地补偿费，村民小组作为土地发包方对此未提出异议，故原、被告之间口头约定互换土地已实际履行。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，原、被告双方达成的农村土地承包经营权互换合同成立，应为有效合同。原告诉请撤销定农仲案字（2016）第9号裁决书，因原告在法定期限内提起本案诉讼，该裁决书不发生法律效力。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国土地承包法》第三十二条、第三十七条、第四十条之规定，判决如下：一、原、被告双方达成的兑换土地协议有效。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由三被告负担。
二审期间，上诉人朱瑛向法庭提供3份证据：1、齐汉成证明，王某山私自调换土地的经过。2、王某国的残疾证，证明王某国属于限制民事行为能力人，并不能代理别人的行为。3、王某国与王某某兄弟之间的调地协议，证明兄弟之间调地都签订协议，与其他人调地也应该有协议。王志宏提供王某国病历一份，证明王某国患有脑梗后遗症。
经二审质证，被上诉人对朱瑛所举的证据第1份证据的形式不予认可，不能证明对方的证明目的。齐汉成当时是记账的，不可能不知道情况，王某国当时也在跟前，王某国是同意的。第2份证据的真实性和证明目的均有异议，残疾证不能证明是限制民事行为能力人；第3份证据的真实性和证明目的都不认可，与本案无关。对王志宏所举证据的真实性和证明目的都不认可。
本院依职权在定边县公证处调取了王某山、王某国、王某某、王某珍的农村土地经营权转包合同公证书4份。证明王某山、王某某、王某国、王某珍于2014年10月将其2012年砖井镇孙坑村羊圈洼村民小组分得的草原北大滩土地对外转包，由定边县丝路农林牧草公司开发种植。在农村土证经营权转包证明中，有王某某家土地30.5亩，有王某珍家土地71.6亩，有王某国家土地93.3亩。经质证，王某山、王某某对四份公证书的真实性均无异议。王某某称在他们兄妹的三份公证中少了本案中争议的111.6亩地，在签订公证书时不知道。
二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案所争议的焦点是王某山与王某某兄妹是否口头达成协议，调换双方在草原北大滩的111.6亩的土地。从现有证据看，在2014年村民小组整体对外流转草原北大滩土地时，王某国、王某某、王某珍均自行与承包方签订了转包合同并经公证。该证据证明王某国、王某某、王某珍当时已知在草原北大滩少了111.6亩地。故可推定双方口头约定互换土地成立。故上诉人上诉认为无书面合同，不能认定互换土地成立的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人认为，原审判决程序违法，不能适用简易程序审理，适用时未征得双方当事人的同意之理由，经查，在庭审中法庭明确告知本案独任审理，双方当事人均表示听清，未反对，故此上诉理由亦不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由王某国、王某某、王某珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓钢
审 判 员 白成钰
代理审判员 杨文智
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 高雄飞