福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽05刑终1372号
原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王福炎，男，1980年10月27日出生于泉州市丰泽区，汉族，初中文化，原系福建省泉州市韵达快递后埔淘宝分部合伙人，住泉州市丰泽区，
上诉人（原审被告人）刘超猛，男，1984年11月8日出生于泉州市丰泽区，汉族，初中文化，原系泉州韵达快递后埔淘宝分部合伙人，住泉州市丰泽区，
上列二上诉人均因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年11月4日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现均羁押于泉州市看守所。
福建省泉州市丰泽区人民法院审理福建省泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人王福炎、刘超猛犯销售伪劣产品罪一案，于2017年8月31日作出（2017）闽0503刑初228号刑事判决。原审被告人王福炎、刘超猛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2016年8月起，被告人王福炎、刘超猛共同经营泉州市韵达快递有限公司后埔淘宝分部（位于丰泽区后埔社区）。同年10月下旬，一手机号码为132××××0628的男子（另案处理）与被告人王福炎联系，拟通过被告人王福炎、刘超猛邮寄假冒伪劣香烟，双方谈好运费（每件人民币7元至49元不等），并由被告人王福炎提供空白快递单给对方，对方自行填单、包装后派人由漳州运到泉州。
自2016年10月21日起，胡某（另案处理）伙同另一名男子（另案处理）分别驾驶闽Ｅ×××××小轿车及1部丰田大霸王车，从漳州云霄运送包装好的假冒伪劣香烟至本区东海街道后埔社区星海酒楼停车场与被告人王福炎、刘超猛交接货物，被告人王福炎、刘超猛再将货物运至云茂路98号存放，并于当日晚上将货物运送至泉州市韵达快递有限公司发货。非法获利11945.15元。
2016年11月4日上午，丰泽区烟草专卖局执法人员接群众举报后，在本区东海街道云茂路98号民房内查获假烟中华（硬）285条，云烟（紫）310条，娇子（硬蓝）50条，中华（软）60条，玉溪（软）58条，黄鹤楼（软蓝）55条，芙蓉王（硬）340条，贵烟（软高遵）100条，红河(硬88)45条，白沙（软）40条，苏烟（铁盒）42条，白沙（精品）70条，利某（阳光）25条，利某（新版）86条，红塔山（硬经典）10条，云烟（软珍品）95条，利某（软长嘴）11条，贵烟（软福）50条，七匹狼（红）4条，共计1736条，在停放在该处的胡某驾驶租赁的闽Ｅ×××××小轿车上查获假烟中华（硬）75.1条，中华（软）95.2条，云烟（紫）3.6条，芙蓉王（硬）220.7条，遵义(软)1条、利某（阳光）8条，黄金叶（天叶）3.2条，钻石（荷花）22条，十二生肖12条，七匹狼（软灰）1条，牡丹（软）9条，苏烟（五星红杉树）9.6条，中华（黑）13条，中华（细支）l条，南京（炫赫门）9条，游泳(软)l条，苏烟（软金砂）16.4条，南京（红）28条，利某（休闲）1条，南京（九五）17条，为人民服务1条，白沙（和天下）4条，黄山(金皖烟)1条，双喜(硬红1906)1条，中华（白）l条，芙蓉王（蓝）3条，利某（软蓝）7条，万宝路（硬）（走私）2条，贵烟(国酒香30)l条，利某（长嘴）1条，云烟（软大重九）4条，兰州（软珍品）1条，南京（十二钗烤烟）3条，利某（新版）20.4条，玉溪（青花瓷）2条，黄鹤楼(软1916)18条，云烟(软珍品)12.5条、利某（软长嘴）3.3条，玉溪(软)57.3条，娇子（软黄天子）l条，共691.3条，又从泉州市韵达快递有限公司后埔淘宝分部查获中华（硬）25条、钻石(荷花)1条，共26条。
2016年11月9日、11月24日，丰泽区烟草专卖局执法人员又先后在泉州市韵达快递有限公司查获假烟中华（硬）4.4条，芙蓉王（硬）26.4条，苏烟（软金砂）3.4条，云烟（软大重九）4条，利某（新版）18条，玉溪（软）1.4条，钻石（荷花）3条，南京（十二钗烤烟）3条，南京（红）5条，南京（九五）2条，中华（黑）1条，黄鹤楼（软蓝）0.4条，苏烟（五星红杉树）0.4条，黄金叶（天叶）0.4条，牡丹（软）2.4条，云烟（软珍品）0.4条，芙蓉王（蓝）0.4条，中华（软）6条，游泳3条，鸭绿江（硬）1条，双喜(硬经典1906)10条，云烟（紫）30条，白沙（精品二代）10条，共136条和假烟白沙（和天下）l条，利某（新版）l条，苏烟（软金砂）5条，中华（软）9条，云烟（软珍品）7条，芙蓉王（硬）25.1条，黄鹤楼(硬1916)l条，利某（阳光）0.1条，南京（红）l条，黄鹤楼（软蓝）4条，中华（硬）1.1条，钻石（荷花）l条，南京（雨花石）1条，南京（炫赫门）3条，云烟（紫）25条，玉溪(软)50条、CRAVEN“A”100条，共235.3条，经查均系韵达快递后埔淘宝分部揽件、发货的退货。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均系假冒、伪劣香烟，共价值人民币823650.66元，且均暂扣于泉州市丰泽区烟草专卖局。
另查，2016年11月1日至3日，被告人王福炎、刘超猛寄往四川省成都金牛区中华(硬)100条、玉溪(硬)250条；寄往新都区云烟(软珍品)35条、玉溪(硬)60条；寄往汉源县云烟(紫)30条、中华(硬)5条、中华(软)5条、玉溪(硬)60条，山东省莱阳市玉溪(软)2条、芙蓉王(硬)1条、中华(硬)4条；烟台市芝罘区南京(九五)4条、云烟(软珍品)3条、南京(红)2条；牟平区中华(硬)1条等处的上述假冒伪劣香烟经四川省、山东省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均系假冒、伪劣香烟，共价值134510.5元。
案发后，公安机关扣押了王福炎手机一部。上述假烟均暂扣于上述各区、县烟草专卖局。
原判认定上述事实的证据有：
1．证人屈某的证言及其辨认二被告人照片的辨认笔录、笔记本复印件，证实其于2016年10月28日才到韵达快递有限公司后埔淘宝分部工作，老板是刘超猛、王福炎，其曾从韵达网站公告留言的未查阅留言内抄录，一部分是被查获、一部分是变更收货地址，其将单号抄录在笔记本上后交给老板处理。
2．证人郭某的证言及其辨认二被告人照片的辨认笔录、笔记本复印件，证实其在韵达快递有限公司后埔淘宝分部工作时有按老板刘超猛、王福炎的要求在韵达网站将公告未查阅留言内与该分部有关的问题单件内容抄录到笔记本上。
3．证人冯某、陈某1、袁某的证言，证实本案相关省、市、区、县在泉州、四川、山东等地韵达快递点查扣涉案假烟的情况。
4．证人陈某2的证言、营业执照、行驶证、汽车租赁合同、车辆运行轨迹，证实涉案的车辆闽Ｅ×××××小轿车是胡某向云霄县御丰汽车服务部租赁的。
5．本案相关省、市、区、县烟草专卖局出具的举报记录表、证据先行登记保存批准书、检查勘验笔录、证据复制提取单、查处现场照片及视频、涉案卷烟存放说明、公安机关出具的扣押清单及照片、记录本，证实本案赃物、书证的提取及存放情况。
6．福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、泉州市丰泽区烟草专卖局出具的卷烟真伪鉴别书、福建省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明书；四川省、山东省烟草质量监督检测站出具的检验报告、成都市金牛区、新都区、汉源县烟草专卖局；山东省莱阳市、烟台市芝罘区、牟平区烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表、证实本案涉案烟草为假冒伪劣卷烟及相关价格。
7．涉案手机通话及短信记录、相关银行明细，证实王福炎的通话、收取运费的情况。
8．扣押清单、暂存物品清单照片、鉴定书、涉案卷烟存放说明，证实本案作案工具、相关书证、赃物的提取、鉴定及存放情况。
9．快递单领取记录，综合报表（电子数据），证实二被告人领取快递单据的情况。
10．户籍证明、抓获经过，证实两被告人的基本情况及归案经过等。
11．被告人王福炎、刘超猛的供述及二被告人辨认作案地点的辨认笔录、照片。二被告人对其犯罪事实均供认不讳。
原审法院认为，被告人王福炎、刘超猛的行为均已构成销售伪劣产品罪；被告人王福炎、刘超猛归案后均能如实供述，对其给予从轻处罚；被告人王福炎、刘超猛已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；二被告人在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚，综上，对二被告人均给予减轻处罚。据此，原审法院依法做出判决：一、被告人王福炎犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币479080.58元；二、被告人刘超猛犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币479080.58元；三、责令被告人王福炎、刘超猛退出违法所得人民币11945.15元，上缴国库；四、没收被告人王福炎的作案工具手机一部；扣押在案的假烟，由扣押机关依法销毁。
上诉人王福炎诉称：其邮寄、销售香烟不一定是伪劣产品，涉案的假烟数量达上千条，由泉州市丰泽区烟草专卖局出具的卷烟真伪鉴别书未明确具体成分，不应直接认定涉案卷烟属于伪劣产品，且涉案卷烟所使用的包装盒不是真正厂家的包装盒，其主观上是邮寄假冒他人注册商标的卷烟牟取快递费，行为符合假冒注册商标罪的构成要件，而不是构成销售伪劣产品罪；其有从犯、犯罪未遂减轻情节，原判虽有客观认定情节，但未依照法律规定综合考虑量刑，量刑偏重；其平时表现良好，且是经济犯罪，对其判处缓刑不致再危害社会；原判量刑偏重，请求将本案发回重审或依法改判并适用缓刑。
上诉人刘超猛诉称：本案不是其与货主联系，其没有直接接触到货物，不知道邮寄的是伪劣产品，也没有伙同他人销售伪劣烟草制品的合意，认定其构成销售伪劣产品罪缺乏主观方面的证据，其客观上无法获悉货物是伪劣产品，行为构成销售假冒注册商标的商品罪，原判定性有误；其具有从犯、犯罪未遂情节，案发前表现良好，是初犯、偶犯，当庭自愿认罪，愿意缴交罚金，有悔罪表现，原判对此未予客观认定有误；其相较于同案犯情节较轻，仅是同案犯让其接货时才前往接货，在同案犯实施犯罪后参与的，犯罪情节较轻在判决结果中应有所体现；其违法所得为11945.15元，且为同案犯收取，其未分得款项，判处罚金应以11945.15元为基数；若认定其行为构成销售伪劣产品罪，其未销售金额应以涉案958161.16元折算成三分之一的319387元来认定，在二年以内改判较低刑罚并宣告缓刑；请求二审客观认定，改判较低刑罚并宣告缓刑。
经审理查明，原审法院认定2016年10月下旬，同案人与上诉人王福炎联系，谈好通过上诉人王福炎、刘超猛共同经营泉州市韵达快递有限公司后埔淘宝分部邮寄香烟和运费，并由上诉人王福炎提供空白快递单给对方，由对方自行填单、包装后派人由漳州运到泉州。自2016年10月21日起，胡某等人驾车从漳州云霄运送包装好的香烟至泉州市丰泽区与上诉人王福炎、刘超猛交接货物，上诉人王福炎、刘超猛再将货物运送至泉州市韵达快递有限公司发货，从中非法获利11945.15元；2016年11月4日，烟草专卖局执法人员接群众举报后，在泉州市丰泽区东海街道云茂路98号民房内、停在该处胡某驾驶的车上、泉州市韵达快递有限公司后埔淘宝分部查获中华等品牌香烟共2453.30条；2016年11月9日、24日在泉州市韵达快递有限公司查获由后埔淘宝分部揽件、发货的退货中华等品牌香烟共253.3条；四川、山东等地烟草专卖局先后扣押二上诉人于2016年11月1日至3日寄出的中华等品牌香烟共562条；经鉴定，上述被扣押的3250.6条卷烟均系假冒、伪劣香烟，价值共计958161.16元的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人王福炎提出不能直接依据泉州市丰泽区烟草专卖局出具的卷烟真伪鉴别书认定涉案卷烟属于伪劣产品的意见，经查，泉州市丰泽区烟草专卖局出具的卷烟真伪鉴别书，系烟草行政主管部门依法进行鉴定，客观、有效，应予认定，故上诉人王福炎对此提出的上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王福炎、刘超猛以营利为目的，伙同他人销售假冒伪劣烟草制品，销售金额达958161.16元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。本案中，上诉人王福炎、刘超猛实施销售假冒伪劣烟草制品的行为同时构成了销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪，二上诉人的犯罪数额达到958161.16元，根据现行刑法的规定，销售伪劣产品罪的处罚较重，故应以销售伪劣产品罪对二上诉人定罪处罚，上诉人王福炎提出其行为构成假冒注册商标罪，上诉人刘超猛提出构成销售假冒注册商标的商品罪、犯罪数额为319387元的上诉意见，不能成立，不予采纳。上诉人王福炎、刘超猛已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。上诉人王福炎、刘超猛在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人王福炎、刘超猛归案后均能如实供述，予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人王福炎、刘超猛的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人王福炎、刘超猛做出的量刑适当，上诉人王福炎、刘超猛提出改判较低刑罚并宣告缓刑的上诉意见，不予采纳。但鉴于二上诉人参与犯罪目的是从中牟取快递费用，且具有从犯、犯罪未遂等情节，原判对二上诉人判处罚金偏重，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第六条的规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503刑初228号刑事判决第三项、第四项，即追缴二被告人违法所得和没收作案工具、涉案假烟的判决。
二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503刑初228号刑事判决第一项、第二项，即二被告人量刑部分的判决。
三、上诉人王福炎犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月4日起至2020年2月3日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
四、上诉人刘超猛犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月4日起至2020年2月3日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 柯志同
审判员 曾泽龙
审判员 王 莹
二〇一七年十月二十九日
书记员 王晓楠
附：本案适用法律和司法解释的条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。