山西省运城市盐湖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)晋0802刑初258号
公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
被告人张依忠,男。2015年10月13日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被运城市公安局盐湖分局抓获，2015年10月15日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被运城市公安局盐湖分局监视居住，同年10月22日被刑事拘留，11月27日被逮捕。现羁押于盐湖区看守所。
辩护人林淼，山西君越成律师事务所律师。
被告人景小国，男。2015年9月22日因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬罪被运城市公安局盐湖分局取保候审，2016年9月1日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于盐湖区看守所。
运城市盐湖区人民检察院以运盐检未检（公诉）刑诉【2016】82号起诉书指控被告人张依忠、景小国犯盗掘古墓葬罪，于2017年6月30日向本院提起公诉。审理中，因发现该案不宜适用简易程序审理，2017年7月19日，本院依法作出（2017）晋0802刑初258号程序变更决定书，决定本案转为普通程序审理，审理期限从决定转为普通程序之日起计算。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市盐湖区人民检察院指派检察员王晓军出庭支持公诉。被告人张依忠及其辩护人林淼、被告人景小国到庭参加诉讼。现已审理终结。
运城市盐湖区人民检察院指控：1、2011年11月份左右，被告人张依忠伙同景小国、穆云杰、张高生、张依成（三人均在逃），在盐湖区东郭镇东郭村市级文物保护区(西周时期)盗掘古墓。案发后追回青铜器碎片15个、贝币5枚、玉器碎片7个，经鉴定为东周时期一般文物。
2、2014年10月、11月份左右，苏明松（在逃）伙同“蛋蛋”（另案处理）等人在盐湖区东郭镇东郭村市级文物保护区（西周时期）多次盗掘古墓，被告人景小国为其放风。
针对上述指控，盐湖区人民检察院当庭出示了书证、证人证言、物证、被告人的供述和辩解等证据材料。
公诉机关认为，被告人张依忠、景小国的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人张依忠对公诉机关指控的其盗掘古墓葬的犯罪事实和罪名无异议，自愿认罪。但对起诉书指控的部分事实提出异议，辩解称：1、其2015年10月13日在东郭村赵永社家被巡警北城中队干警抓获后，当天即移交给盐湖公安分局治安大队内保中队，从10月13日起一直关押在盐湖公安分局西北角的审讯室，直到10月22日被送到盐湖区看守所羁押，在这期间，遭到了刑讯逼供；2、2011年11月份我在东郭村盗掘古墓，当时该墓地并不是文物保护区，2015年才被确定为文物保护区的；3、起诉书称案发后，追回青铜器碎片15个，这15个青铜器碎片是我村村民郭某某给我的，不是我们从古墓葬里挖出来的；4、随案移交的人民币200000元，是我这几十年打工、做生意积攒的钱，并不是盗墓所得。我是拿自己的合法所得在太平保险公司买了一份理财保险，而且所买的理财保险并不是只有200000元，办案人员说提取了我200000元，要求予以返还。请求法庭从轻处罚。
辩护人的辩护意见认为：本案在审理中，庭前曾经向法庭提交的非法证据排除申请，因公诉机关对原来的起诉书内容已经做了变更，因此，经征求被告人意见，我们不再申请排除非法证据。对公诉机关指控张依忠犯盗掘古墓葬罪不持异议，但：1、认定张依忠所盗墓地系市级文物保护单位东郭西周墓地证据不足；2、本案盗掘物品不包含青铜器；3、即便认定所盗墓地为东周时期墓地，且包含青铜器，张依忠犯罪情节亦属较轻，且并非首要分子，应从轻处罚。张依忠在本案中系被穆云杰叫去盗墓，受其指挥，既不是组织者，也不是墓地位置的确认者，在犯罪过程中居次要地位，起辅助作用，应当认定为从犯，且属于初犯；4、本案文物并未出售牟利，所扣押在案的200000元并非张依忠违法所得，应予以返还；5、张依忠当庭自愿认罪、悔罪态度较好，犯罪情节较轻，应从轻处罚。
被告人景小国对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，自愿认罪。请求法庭从轻处罚。
经审理查明：2011年11月份左右，被告人张依忠伙同景小国、穆云杰、张高生、张依成（三人均在逃），在盐湖区东郭镇东郭村市级文物保护区(西周时期)盗掘古墓。案发后，公安机关2015年10月16日下午在被告人张依忠家搜查后扣押作案工具洛阳铲头1个、头灯1个、吊土用编织袋1个、绳1条。案发后追回青铜器碎片15个、贝币5枚、玉器碎片7个，经鉴定为东周时期一般文物。
同时查明，2015年6月8日，运城市人民政府作出运政发【2015】8号《关于公布第二批市级文物保护单位的通知》文件，本案涉案的东郭墓地被列为运城市第二批市级文物保护单位名单。
还查明，公诉机关随案移送了案款人民币200000元。运城市公安局盐湖分局扣押的作案工具洛阳铲头1个、头灯1个、吊土用编织袋1个、绳1条及案发后追回的被告人张依忠违法所得青铜器碎片15个、贝币5枚、玉器碎片7个，未随案移送，现扣押在运城市公安局盐湖分局。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、犯罪嫌疑人基本情况、常住人口基本信息、涉案人员身份核查表、在逃人员登记信息表，证实张依忠，男；景小国，男；
2、运城市公安局盐湖分局出具的案件来源说明、看守所犯罪线索转递函、郭小师在押人员信息、郭小师入所信息、检举揭发材料、郭小师的笔录；
3、运城市公安局盐湖分局出具的抓捕经过，主要内容：2015年10月13日下午8时许，我队值班民警李晓勇在运城市盐湖区东郭镇东郭村将涉嫌盗掘古墓葬罪的张依忠抓获；
4、景小国的辨认笔录、照片、信息，主要内容：景小国辨认出照片5号是张依忠；辨认出照片2号是穆云杰；辨认出照片3号是张高生；辨认出照片6号是当时在盗墓现场不认识的那个人；
5、运城市公安局盐湖分局搜查证、搜查笔录，证实搜查张依忠住处及搜查出物品的情况；
6、运城市公安局盐湖分局扣押物品清单，主要内容：扣押持有人杨红梅洛阳铲头1个、头灯1个、吊土带1个、绳子1个；
7、违法犯罪前科记录查询情况，主要内容：经查询，未发现张依忠、景小国有违法犯罪记录；
8、运城市公安局盐湖分局现场检测报告书，主要内容：现场检测结果张依忠的检测样本经现场检测，结果呈阴性；现场检测结果景小国的检测样本经现场检测，结果呈阴性；
9、运城市人民政府文件运政发【2015】8号运城市人民政府关于公布第二批市级文物保护单位的通知、运城市第二批文物保护单位名单，主要内容：（一）古墓葬一处，名称东郭墓地，时代西周，地址盐湖区东郭镇东郭村西南隅；
10、苏明松、穆云杰、张高生在逃人员登记信息表；
11、运城市盐湖区文物局出具的关于市级保护单位东郭墓地的情况说明，主要内容：东郭墓地位于运城市盐湖区东郭镇东郭村西南，2015年6月8日被运城市人民政府公布为第二批市级文物保护单位。该墓地时代较早，跨度较长。从西周至汉各时期的文物遗迹都有保存，具有重要的历史研究和考古价值，其保护范围为北从东郭村最南的民房外墙起向南延伸1000米。东从东郭至磨河村级公路起向西延伸1000米，占地面积约100万平方米；
12、郭某某的死亡注销户口证明；
13、运城市公安局盐湖分局东郭派出所出具的证明，主要内容：张依忠等人涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬案的地址，位于东郭村刘俊生的柿子树地东边，其所属位置在东郭镇东郭村西南隅，属于运城市人民政府规划的文物保护范围；
14、被告人指认现场照片、张依忠家扣押物品照片；
15、运城市公安局盐湖分局鉴定聘请书、文物鉴定书、鉴定意见通知书，主要内容：1、蚌、贝5件；2、残碎玉饰片7块；3、铜管9件；4、铜饰1件。根据形制、质地、锈色等特征为东周时期的一般文物；
16、收据一份、随案移交清单，随案移交案款200000元；
17、赵建业、张依成山西省公安机关临时布控申请审批表；
18、被告人张依忠在公安机关的供述，主要内容：2011年11、12月份，刘俊生在柿树地浇地，我过去看见粪坑西边１米远的地方水往地下渗，我就想着地下有墓。我就对“小穆”说了这情况，“小穆”说探探，渗水的地方离刘俊生住的地方有几十米远，我就对刘俊生说想在他地里探墓，对他说挖出东西的话给他算一股，于是我就和“小穆”、张高生三人过了十几天的晚上８、９点去地里探，用“小穆”带的洛阳铲探出下面有墓，有４、５米深。探出下面有墓后，我就和小穆、张高生，我又叫上我哥张依成去挖墓，东西都是在我家拿的，当天晚上就挖到底了，张依成先挖到底，然后上来，张高生进到墓里，一共找见五个青铜器，其中，一个鼎，有二十多公分高，三个足，圆口，直径二十多公分，鼎外面的上面有５、６公分宽的花纹；还有两个鬲（发音ｌｉ），三个足，圆口，口是平的，上面有花纹，有十几公分高，直径十几公分；还有两个簋（发音ｇｕｉ），圆形的，下面有个座，两边带耳朵，有十几公分高。青铜器都是用塑料编织带从下面吊上来的，天就快亮了，我们四个人将土全部填回去。东西都是我一个人在他们弄出来后，我背回家的，一共往返了三次。在天亮前，东西都放在我家楼梯下的洗澡间。天亮后，我们把挖的盗洞掩盖好，商量好第二天晚上继续来盗挖剩余的东西，然后就各回各家。第二天晚上，我去时地里有四个人分别是小穆、张高生、张依成、景小国，因为景小国和小穆关系好，我想着是小穆叫的。我去时都挖到底了，张高生在下面，后来我也下去看了下，第二天晚上我们弄完后下雨了。第二天出的玉器、玉贝、骨器、贝币、小玉管。有玉针，玉针是一边有孔，长短不一，在二公分到五公分之间，有二十个左右；有一个五公分左右长、不到一公分厚，半圆的玉簧；有三、四个中间空心的玉圈，直径２－４公分；小玉管、小骨头管数量记不清了。总共大概６、７0个。当天晚上我们到我家清洗了一下。我们这次盗挖古墓是在刘俊生的地里盗挖的，我和刘俊生商量好，不管挖出什么东西有他一份，但是他没有直接参与。一份就是我们几个人平分，我们盗挖的是西周时期、东周时候的，朱砂坑，朱砂坑就是墓底是用朱砂铺的底，是好坑。从墓里挖出东西后我们商量卖，但是他们都不敢卖，最后说让我卖。五个青铜器，２０１１年１２月全部卖给我村七组的赵建业了，卖了６０万。玉器全部给了赵建业，卖了１０万元。剩下的小东西全部扔到井里了。我们从墓里挖出东西后，知道赵建业外面关系多、门路多，就给赵建业打电话问他要吗，他说看看，于是就到我家看了看，我要８、９0万，他不给，最后商量到７０万卖了。赵建业知道我卖给他的东西是从墓里盗出来的，我给他说了，青铜器上都带土着。赵建业平时不在村，在运城油嘴油泵厂家属院买的房。卖的钱我和穆云杰、张高生每人分了二十万元，剩下的十万元本来计划给张依成，结果是我拿走了。我对刘俊生说坑里没有出东西，没有给他分钱。我拿的钱花了一部分，剩余的二十万我存在工行，买的理财，存的死期五年。第一次讯问我的时候说我们盗的墓是返工的，是人家盗过的。上次没有交待第一天晚上出青铜器了，没有出大的玉器，没有卖成，都是因为心慌，说假话，怕说自己探的墓，判的多。我第二次交代我、穆云杰、张高生、张依成第一天晚上从墓里盗出一个鼎，真实情况是我们第一天晚上盗出三个鼎，我第二次说的是一个鼎，那是最小的一个鼎，还有两个鼎，一个比一个大，直径是三十公分一个、三十多公分一个；第一天晚上还有两个青铜壶，都是方壶，高低大概４０多公分，底座大概３０公分，口径大概２０公分左右，两边有环，面上有纹饰；还有一个铜盘，盘里面感觉有鱼一样的纹饰；还有两个铜食盒，有３０公分左右高，长方形的有盖，下面有边，口径大概是２０乘４０。第二天晚上，我、穆云杰、张高生、张依成、景小国都在，出的东西就是我上次交代的，玉器、骨器、贝币大概７０－８０个左右。我所知道的就是这么多。铜器我除了背回去，因为重我骑电动车还带了几次。铜器是我让赵建业给我卖，谈价格时穆云杰、张高生都在，拿东西时他们都不在，铜器总共卖了３３０万人民币，钱是赵建业在我家给的我现金，他们几个都不在。其中１０万元给了赵建业提成，剩下的３２０万，我、穆云杰每人分１１０万，张高生分１００万，当时说的是穆云杰给景小国１０万，但具体给了景小国多少钱我不知道。我给我哥张依成１０万，是一次性给的还是分开３０００、５０００、１００００等给的我确实记不清了。２０１１年１２月份，赵建业给我钱时就向我借了３０万元，２０１２年１、２月份，各借２０万元，２０１２年后半年又借了１０万元，到现在都没有还我。还借了张高生５０万，到现在也没有给。我剩下的钱就是买了２０万理财保险。赵建业卖给谁了我不知道，没见人，他说是南方哪个省的，也不细说。玉器、骨器、贝币一直放在我家，骨器、贝币就是２０１５年９月份，我听说我们村有盗古墓的叫公安局逮了，我就扔在那个井里了。玉器就是我上次交代的，凡是像样的我都在２０１５年９月份在我家地边（莲菜池南边）我给了赵建业，说是让他先拿上，意思是让他给我保管着。之前没卖怕出事，穆云杰、张高生问我时，我一直说在家放着。作案工具洛阳铲、绳子是穆云杰拿的，后来拿走了，桶是普通白色机油塑料桶，我家的。编织袋也是我家的，是肥料袋。当时“小穆”拿了个洛阳铲，我们去地里探墓，铲头坏了。“小穆”和景小国不知道从什么地方又买了个铲头，拿到我家，最后让张高生换的铲头，换下的坏铲头就放在我家了。之前我交代把从墓里盗出来的骨器、贝币不好的，扔在了井里，其实我没有扔井里，我其实是扔在了我巷子口外的垃圾堆了。当时说谎了，真实情况是我扔在垃圾堆里了。参与盗墓的有我、东郭村七组的张高生、我哥东郭村二组的张依成、东郭派出所临时工“小穆”（临猗人，我见他有时给别人上礼时写的名字叫穆登科）、景小国;
19、被告人景小国的供述，主要内容：（1）大概2011年8月份左右，当时在东郭派出所干临时工的穆云杰给我说，让我晚上在所里招呼着，有事给他打电话，他在地里面盗墓，第二天晚上，他又说“叫我在派出所招呼，他去找墓”，我在派出所里想这家伙肯定找到东西了，想把我撇开，于是我就去了东郭村刘俊生的柿树地，就看到穆云杰、张依忠、张高生、还有一个我不认识的人在地里面已经挖了一个深坑，张高生和张依忠在坑地下，穆云杰和我不认识的人在坑边上，我就过去和穆云杰他们站在一起，张高生和张依忠一直往上面递东西，等他俩个上来以后，我们就一起去了张依忠家，把东西放在盆里面清洗，大概有一百多件玉和贝壳，我就问他这些东西怎么办，穆云杰就让我先回派出所，到时候给我打电话，然后我就回派出所了，之后就再也没见过穆云杰了，也联系不上他，我就去找张依忠，问这么长时间了，为什么不分钱，张依忠说让我找穆云杰去。半年以后，我和穆云杰的朋友韩立青在财政局对面的平陆油泼面馆吃饭时见到穆云杰，我就问穆云杰那次出的玉和贝壳怎么处理了，他不说，我就说要办驾照借我三千元钱，他第二天中午在望湖新村门口给了我三千元钱。穆云杰第一天盗墓还是第二天我去的时候那个盗坑，因为第二天我去的时候，张依忠和张高生在坑底说：“轻点，昨天都把东西弄坏了，今天可不敢再弄坏了。”穆云杰第一天盗出什么东西我不知道，他没有说，我也没有见。第二天出的一百多件玉和贝壳，玉都是玉片，小的有一公分，大的有五公分，其中有一片是圆的，直径有两公分左右，还有一个两公分的立体玉兔，我说我是属兔的让穆云杰给我，结果他给拿走了，其他的我也不认识是什么造型。第二天晚上张依忠、穆云杰、张高生、张依成从墓里盗出玉器后，带到张依忠家清点时我在场，他们四个人在清点，我没有清点，我在边上看电视，他们四个清洗后放在桌子上一个一个在点、在对。有大的，有小的，我只是在边上看见，没有参与，大概有100多件。他们没有告诉我有多少件，我也没有问有多少件。2015年3月份的时候，我和郭小师在东郭一饭店吃饭时，我没有向郭小师说过张依忠、穆云杰、张高生、刘俊生几人在刘俊生的柿子树地里盗过两坑古墓，光玉器就见过138件还是183件，还挖出过其他东西，还看见过若干青铜器这些话，当时我们两个在喝酒，这些话都是郭小师说的，我没有说。我不知道郭小师怎么知道的，郭小师和张依忠是亲戚。郭小师说张依忠、穆云杰、张高生、张依忠他哥他们四个人每个人都分了一疙瘩钱，问有没有给我分钱，我说“老球”分钱啦，郭小师说他们几个把我当“包子”逮了。我不认识张依忠他哥张依成，我也没有看到若干青铜器，他们也没有说。刘俊生柿子树地上面也就是南边的地是郭某某的地。郭某某现在已经死了，有好几年了。当时我们几个盗墓的时候，郭某某还在世。
（2）我认识崔小胡，崔小胡家以前就在我所在的东郭派出所隔壁，我们认识很多年了。崔小胡盗挖古墓这件事情我知道，具体谁在地里挖我不清楚，我东郭派出所的干警苏明松参与，并且苏明松和一个叫“蛋蛋”的，还有运城市公安局的一个干警也参与了。2014年10月份、11月份的时候，具体时间我记不清了，那天晚上我们在所内加班，苏明松带班，我们把人带回来以后苏明松就去了隔壁崔小胡家，到了凌晨1点的时候，隔壁崔小胡家的大门就打开了，院内有一个白色的皮卡车，车内坐了几个人他们就开车走了，苏明松就回来了，我问苏明松那几个人是干什么的，苏明松说那几个人就是崔小胡的朋友他们在崔小胡家中斗地主，过了几天以后我就听说崔小胡在古墓中挖出一些古物，然后又过了几天的一天晚上大约11点的时候，我所的苏明松给我打电话让我出去在派出所边上的地上看看有没有人，我到边上看了没有人（看看有没有别的人在边上盗墓），我就给苏明松说没有人，我就听见大约100米的距离有洛阳铲打洞的声音，苏明松就让我路边放风，不让所里人去地里面，第一天我在路边守到3、4点的时候，苏明松就和一个叫“蛋蛋”的人过来了，苏明松让我回所里了。第二天还是晚上10点左右的时候苏明松和“蛋蛋”相跟着去地里了，苏明松还让我在路边守着不让别人去地里，这个情况持续了六、七天，到第六、七天的时候，那天下大雨，晚上大约9点的时候，我们所王峰所长和苏明松相跟着来到所内，苏明松就先走了，过了一会苏明松就和“蛋蛋”开车来到所内，他俩把车放到所里后，苏明松和“蛋蛋”俩人相跟着去地里了，到凌晨两、三点的时候，苏明松和“蛋蛋”回到所内，他俩身上全是泥，苏明松和“蛋蛋”就在所里把手洗了一下，苏明松和“蛋蛋”一起去了王峰办公室，他俩在王峰办公室停了大约5、6分钟，苏明松在他办公室换了一双鞋就和“蛋蛋”开车走了，过了两、三分钟，王峰从办公室出来走了，我在关所内大门的时候，看见苏明松将他的车停在他经常下地的地方，当时旁边还有五、六个人和一辆面包车，苏明松和“蛋蛋”开车走了，其余几个人坐了另一辆面包车走了。“蛋蛋”大名叫什么我不清楚，我听苏明松说“蛋蛋”在运城市公安局上班，个子不高，大约1.6米左右，“蛋蛋”给我打电话的时候所显示的是公安局小号，小号我记不住了，留短发。苏明松给我打电话说让我放哨意思就是他们在地里盗墓的时候，让我看着，不让别人靠近。我在派出所干的时候，抓过盗古墓的人，也接触过盗墓的人，所以我就知道他们在盗挖古墓，还有从下雨的那天晚上之后，他们应该是在古墓中盗挖出东西了，因为我见苏明松比较反常，他平时比较小气，但是那天晚上之后我见他衣服都穿牌子的，烟也抽有档次的，有一次我听见他和他媳妇打电话说买房，他口气就是看上就买，比较大方。从下雨那天以后我见过一次蛋蛋，2015年8、9月份的时候，苏明松给我打电话让我到王峰的办公室，我到王峰的办公室后，苏明松就给我说我和东郭依峰盗挖古墓的事，公安局的人现在知道了，苏明松就让我跑，我就给苏明松说这件事和我没有一点关系，我为什么要跑，王峰也说不让我在派出所待了，让我走，我就骑摩托车跑到运城市内，因为我没钱就给苏明松打电话要钱，苏明松不给我，王峰也给我打电话让我走，我说我没有钱，后王峰就让“蛋蛋”在盐湖区飞燕桥附近给我送了2000元。苏明松和“蛋蛋”在那天下雨干完之后，苏明松还领了一个人到地里盗挖古墓，我就问苏明松这个人是谁，苏明松说这个人是他老乡，在运城市公安局上班，他俩每天晚上都是10点左右到地里盗挖，凌晨3、4点出来，有一天晚上我听见地里有响声，我就到地里看见有四个人在盗挖古墓，我将这四个人制止以后，从地里面又过来一个人，我一看是苏明松在运城市公安局上班的老乡，苏明松的老乡就给我说这四个人是他的人，我就说他的人也不行，我就要将他们往所内带，苏明松的老乡就打了一个电话，让我接电话，我接电话后是苏明松，苏明松就给我说这几个人是他的人，让我将这几个人放了，我就说既然是你的人为什么不事先给我说，之后我就让这几个人走了，第二天晚上苏明松给我打电话让我到地里看看有没有其他人盗挖古墓，我就说我不去，之后的事情我就不太清楚了。苏明松老乡，大名我想不起了，大约1.67米，苏明松给我说不知道是在运城市公安局文物科还是内保科上班，大约40岁，有点谢顶，体态偏胖。苏明松，男，大约50岁，东郭派出所干警;
20、运城市公安局盐湖分局移送的对本院（2017）晋0802刑初258号调取证据材料决定书关于证据收集合法性说明情况的回复及对张依忠讯问同步录音录像光盘三张。
针对被告人张依忠及其辩护人所提出的辩解和辩护意见以及公诉机关指控被告人景小国2014年10、11月份左右为苏明松等人多次盗掘古墓放风的犯罪是否成立，根据本案的事实及证据，本院评判意见如下：
关于被告人张依忠及其辩护人所提：（1）、张依忠被羁押时间应为2015年10月13日而非10月22日且被刑讯逼供；（2）、其2011年11月份所盗的古墓葬当时并未被确定为市级文物保护单位；（3）、案发后追回的青铜器碎片15个系其同村村民郭某某（已去世）给其的，并非其盗墓所得；（4）、随案移送的200000元，是其多年打工、做生意积攒的，本案文物并未出售牟利，该款项非盗墓所得及张依忠非盗墓集团首要分子，犯罪情节属于较轻，自愿认罪、悔罪，应从轻处罚及涉案款项200000元应予返还张依忠的辩解和辩护意见。
经查，被告人张依忠、景小国涉嫌盗掘古墓葬案，2015年9月22日运城市公安局盐湖分局决定立案侦查，同年9月30日对张依忠办理了刑事拘留手续，并上网追逃。2015年10月13日晚8时许，公安干警在盐湖区东郭村将张依忠抓获。10月14日上午9时，运城市公安局盐湖分局侦查人员对张依忠宣读了刑事拘留决定书，张依忠签字确认，但张依忠并未被送往看守所羁押。10月15日，盐湖公安分局因“办案需要”决定对张依忠在其住处监视居住。同年10月22日，盐湖公安分局决定对被告人张依忠刑事拘留，并于当日将张依忠送盐湖区看守所羁押。审理中，根据辩护人2017年8月7日以侦查人员对张依忠2015年10月15日2时29分至2时57分、10月16日23时33分至10月17日1时15分、10月17日5时37分至6时33分所作的三份讯问笔录形成于张依忠被非法羁押期间，且侦查人员有刑讯逼供行为，认为上述三份讯问笔录属于非法言词证据，要求予以排除的申请，本院于2017年8月7日依法作出（2017）晋0802刑初258号调取证据材料决定书，要求侦查机关移交：1、运城市公安局盐湖分局制作的对张依忠呈请监视居住报告书的审批决定，以便核实办理监视居住理由“办案需要”的详细情况；2、张依忠2015年10月13日被抓获后至同年10月15日被监视居住前的所在地及活动情况；3、由执行监视居住的机关出具张依忠2015年10月15日被监视居住在其东郭村住处至同年10月22日被刑事拘留羁押前的行踪及活动情况材料等证据材料。同年8月23日，运城市公安局盐湖分局回复：1、2015年10月13日张依忠被抓获后，不如实供述自己的犯罪行为，10月14日对张依忠的住处进行搜查，发现作案工具、碎玉片、铜器构件等大量证据，为了进一步查明犯罪事实，于10月15日凌晨变更强制措施为监视居住。呈请报告文书属于内部文书，无法打印，案卷中已附监视居住决定书；2、张依忠2015年10月13日被抓获后，我局24小时内于2015年10月14日对其宣布拘留，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第83条的规定，对犯罪嫌疑人宣布拘留后应当立即送往看守所，至迟不能超过24小时，我局在24小时内于2015年10月15日凌晨对犯罪嫌疑人张依忠变更强制措施为监视居住；3、2015年10月15日至同年10月22日被刑拘羁押期间，犯罪嫌疑人被监视居住在其住处。讯问的时候，将犯罪嫌疑人传到盐湖公安分局执法办案场所进行讯问；4、侦查人员没有对张依忠进行刑讯逼供，同步录音录像光盘三张附后。在案证据证实，2015年10月14日，侦查机关办理了运城市公安局盐湖分局搜查字【2015】27号搜查证，侦查人员于2015年10月16日15时向杨红梅宣布了搜查证，并于当日15时30分至16时30分对张依忠住处进行了搜查并制作了搜查笔录。辩护人在庭前申请排除非法证据，在庭审中根据案件情况以本次公诉机关起诉书内容已经作了变更，不再申请非法证据排除，该申请应予准许。综上，被告人张依忠辩解称被刑讯逼供的意见，经查不实，本院不予采信。被告人被抓获后讯问时间及被监视居住在其住处的时间，依法不应计算为被羁押的时间，当然不能折抵刑期，对被告人张依忠宣布拘留证并送到盐湖区看守所羁押的时间为2015年10月22日19时，该时间应为张依忠被羁押时间的起算时间，故被告人张依忠及其辩护人关于张依忠羁押起算时间应为2015年10月13日的意见，于法不符，不予采纳。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，古文化遗址、古墓葬不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限，被告人张依忠的辩护人关于张依忠2011年所盗掘的古文化遗址、古墓葬系运城市人民政府2015年公布为市级文物保护区，其行为不构成犯罪的辩护意见，于法相悖，本院不予采信。张依忠关于青铜器碎片系同村村民郭某某给其，非盗墓所得的辩解意见，经查，该青铜器碎片系在其家中搜查后所扣押，其所称的郭某某已于2015年7月24日因病死亡，其辩解意见证据不足，不予采信。
公诉机关指控随案移送的200000元系张依忠违法所得的意见，在案证据除被告人张依忠2015年10月16日、10月17日两次供述外，没有其他证据证实该200000元确系张依忠出售盗掘古墓葬文物的违法所得，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条“...只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚...”的规定，被告人及其辩护人关于随案移送的200000元非张依忠违法所得的意见，理由充分，本院予以采信。被告人张依忠对其2011年11月伙同景小国、穆云杰、张高生、张依成在东郭村盗掘古墓葬没有异议，并有侦查机关在其住处搜查扣押的作案工具及案发后追回的青铜器碎片、贝币、玉器碎片、鉴定意见、辨认笔录、搜查笔录等证据和景小国的供述相互印证，可以形成闭合的证据链条，应予认定。辩护人关于张依忠犯罪情节较轻，自愿认罪，应从轻处罚的意见，理由充分，本院予以采纳。
关于公诉机关指控被告人景小国2014年10、11月份左右为苏明松等人多次盗掘古墓放风的犯罪是否成立。
经查，上述指控在案证据除被告人景小国的供述外，没有其他证据，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条“...只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚...”的规定，公诉机关指控2014年10月、11月份左右，苏明松（在逃）伙同“蛋蛋”（另案处理）等人在盐湖区东郭镇东郭村市级文物保护区（西周时期）多次盗掘古墓，被告人景小国为其放风，证据不足，指控的该起犯罪不能成立，本院不予支持。
本院认为：被告人张依忠、景小国违反国家法律规定，盗掘具有历史、艺术、科学价值的市级文物保护区内的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人张依忠、景小国2011年11月份伙同穆云杰、张高生、张依成在盐湖区东郭镇东郭村市级文物保护区盗掘古墓葬的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控随案移送的200000元系张依忠盗掘古墓葬违法所得及被告人景小国2014年10、11月份左右为苏明松、“蛋蛋”等人多次盗掘古墓放风的事项，证据不足，指控的犯罪不能成立，本院不予支持。被告人张依忠、景小国盗掘古墓葬一次，犯罪所得为一般文物，综合全案，被告人张依忠、景小国属于犯罪情节较轻。张依忠、景小国自愿认罪，确有悔罪表现，依法可酌定从轻处罚。随案移送的200000元，无证据证实系张依忠违法所得，应在执行财产刑后返还张依忠。未随案移送的作案工具洛阳铲头1个、头灯1个、吊土用编织袋1个、绳1条及案发后追回的被告人张依忠的违法所得青铜器碎片15个、贝币5枚、玉器碎片7个，应予没收，由扣押机关负责处理。根据被告人张依忠、景小国的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十四条、第三百六十五条、第三百六十九条之规定，判决如下：
一、被告人张依忠犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年10月22日起至2017年10月21日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
被告人景小国犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月1日起至2017年10月31日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳）。
随案移送的200000元在执行财产刑罚金10000元后，剩余的190000元，返还被告人张依忠。
三、未随案移送的作案工具洛阳铲头1个、头灯1个、吊土用编织袋1个、绳1条及案发后追回的被告人张依忠的违法所得青铜器碎片15个、贝币5枚、玉器碎片7个，予以没收。由扣押机关运城市公安局盐湖分局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 杨俊平
人民陪审员 王文娟
人民陪审员 周秀芝
二〇一七年九月十四日
书 记 员 王 娟