江西省上栗县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)赣0322刑初217号
公诉机关江西省上栗县人民检察院。
被告人徐雄伟，男，1986年2月15日出生，，汉族，初中文化，务工，湖北省天门市人，住湖北省天门市。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年5月9日被上栗县公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕，现羁押于上栗县看守所。
辩护人钟鹏程，江西公平律师事务所律师。
被告人肖方，女，1989年11月1日出生，，汉族，初中文化，务工，湖北省天门市人，住湖北省天门市。因涉嫌犯销售假药罪，于2016年5月9日被上栗县公安局刑事拘留，同年6月15日被逮捕，现羁押于萍乡市看守所。
辩护人李秋玲，江西君维律师事务所律师。
上栗县人民检察院以栗检公诉刑诉[2016]222号起诉书指控被告人徐雄伟、肖方犯销售假药罪，于2016年12月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上栗县人民检察院指派代理检察员谢翠良出庭支持公诉，被告人徐雄伟及其辩护人钟鹏程、被告人肖方及其辩护人李秋玲到庭参加诉讼。期间，经本院申请，萍乡市中级人民法院决定延长审理期限三个月。现已审理终结。
上栗县人民检察院指控，2014年8月，被告人徐雄伟从曾某2（另案处理）处购得药品“复方青黛胶囊”和“通脉降糖黄芪葛根胶囊”，之后在北京市购买患者个人信息、制作虚假宣传网站、租住办公地点、安装销售电话、招聘多名话务员成立销售窝点进行电话推销。拿到电话订单后被告人徐雄伟与北京市宅急送快运股份有限公司（以下简称“宅急送公司”）签订月结协议，由宅急送公司快递将药品“复方青黛胶囊”和“通脉降糖黄芪葛根胶囊”寄送至全国并代收货款。期间，被告人徐雄伟妻子肖方提供两张银行卡给被告人徐雄伟供其与宅急送公司签订月结协议，并帮助其为购买患者身份信息打款和接收宅急送公司货款。2014年8月至12月期间，家住上栗县杨岐乡关下村的被害人王某1通过电话销售的方式购得被告人徐雄伟销售的“复方青黛胶囊”8瓶，家住吉安市泰和县的被害人张某1购得“复方青黛胶囊6瓶，家住湖南长沙县的被害人周某购得“通脉降糖黄芪葛根胶囊”12瓶。截止2014年8月19日至2015年5月31日，北京宅急送快运股份有限公司为被告人徐雄伟代收“复方青黛胶囊”和“通脉降糖黄芪葛根胶囊”货款共计1092060元。扣除快递费后，被告人徐雄伟和肖方非法获利859525.6元。
2015年1月15日，被害人王某1向上栗县食品药品监督管理局举报，怀疑其所购“复方青黛胶囊”为假药。经萍乡市市场和监督管理局认定，被告人徐雄伟和肖方销售的“复方青黛胶囊”和“通脉降糖黄芪葛根胶囊”均为假药。
针对指控的事实，公诉机关当庭出示并宣读了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据，公诉机关认为被告人徐雄伟、肖方销售假药，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款之规定，应以销售假药罪追究其刑事责任。
被告人徐雄伟、肖方在开庭审理过程中对案件事实无异议并自愿认罪。
辩护人钟鹏程提出，本案证据尚不能证实涉案的两种药品属于假药、销售金额已达一百万元以上，证据不足。
辩护人李秋玲提出，本案证据不充分，被告人肖方的犯罪情节较轻微，且为从犯、坦白，建议对她适用缓刑。
经审理查明，2014年8月，被告人徐雄伟从曾某2处购得假药“复方青黛胶囊”和“通脉降糖黄芪葛根胶囊”，之后在北京市购买患者个人信息、制作虚假宣传网站、租住办公地点、安装销售电话、招聘多名话务员成立销售窝点进行电话推销。被告人徐雄伟与北京市宅急送快运股份有限公司签订月结协议，由宅急送公司快递按照被告人徐雄伟要求将药品“复方青黛胶囊”和“通脉降糖黄芪葛根胶囊”寄送至购买人并代收货款。期间，被告人徐雄伟的妻子即被告人肖方明知被告人徐雄伟销售假药，而为其提供刘某、曾某1二张银行卡给其与宅急送公司签订月结协议及结算货款，并帮助其多次汇、取款等。2014年8月19日至2015年5月31日，宅急送公司为被告人徐雄伟代收“复方青黛胶囊”和“通脉降糖黄芪葛根胶囊”货款共计1092060元。经萍乡市市场和监督管理局认定，被告人徐雄伟和肖方销售的“复方青黛胶囊”和“通脉降糖黄芪葛根胶囊”均系假药。
所述事实，有下列经庭审举证、质证并予以确认的证据证实：
接受证据材料清单及行政执法证据材料，证明上栗县食品药品监督管理局依法受理被害人王某1购买假药复方青黛胶囊假药案，因涉嫌刑事违法犯罪依法将该案移送上栗县公安局。根据被害人王某1提供的复方青黛胶囊外包装盒及说明书复印件，上栗县食品药品监督管理局向陕西省榆林市绥德县食品药品监督管理局发函，请求协查是否有陕西医药控股集团天宁制药有限责任公司，若有该公司是否生产了此种药物。陕西医药控股集团天宁制药有限责任公司出具情况说明，他公司产品复方青黛胶囊（批准文号：国药准字Z20110157）为铝塑板包装，产品规格为每粒0.5克，包装规格为3*12粒/板/盒和4*12粒/板/盒。从未生产过包装为塑料瓶，规格标示为0.4g*180粒/瓶的复方青黛胶囊，且他公司复方青黛胶囊的产品说明书也与提供的说明书图片不同，因此认定该被害人王某1购买的复方青黛胶囊不是他公司产品。随后绥德县食品药品监督管理局向上栗县食品药品监督管理局复函予以确认，被害人王某1购买的复方青黛胶囊为假冒陕西医药控股集团天宁制药有限责任公司所生产的复方青黛胶囊。
搜查笔录及扣押清单，证明侦查人员对北京天通苑宅急送营业厅快递员张某2的仓库进行搜查，未发现任何药品；侦查人员对被告人徐雄伟位于江苏省海门市三星镇叠石村的出租屋进行搜查，扣押银行卡、手机、电脑等物品。
提取笔录和证据材料清单，证明侦查人员从被害人周某处提取到“通脉降糖黄芪葛根胶囊”两瓶及宣传册一份。
租房合同，证明被告人徐雄伟冒用杨某2的名义在北京租房。
北京宅急送快运股份有限公司月结协议书，证明被告人徐雄伟冒用刘某、曾某1与宅急送公司签订月结协议。
宅急送公司发货详细单，证明宅急送公司于2014年8月19日至2015年5月31日为被告人徐雄伟代发货物明细情况，代收货款金额共计1092060元。明细内容与被害人王某1、周某、张某1陈述的购买数量、金额、次数等情况一致。
宅急送公司材料及刘某、曾某1的银行账户明细，证明宅急送公司返款给曾某1银行账户70382.20元，返款给刘某银行账户789143.40元。
抓获经过，证明被告人徐雄伟、肖方均系侦查人员抓获归案。
上栗县食品药品监督管理局出具的情况说明，证明本案中复方青黛胶囊的空瓶子系举报人王某1投诉时提供，目前已无含有药品的实物。
办案说明及取保候审决定书，被告人徐雄伟聘请的六名电话销售人员未能找到；涉案人员曾某2因涉嫌生产、销售假药罪，于2016年3月11日被山东省烟台市经济技术开发区人民检察院取保候审，但无法取得联系；侦查人员多次对涉案人员廖某、张某2进行查找未果；本案中，被告人系通过宅急送快递公司寄送假药，但因宅急送公司快递业务不能覆盖乡、镇、村，宅急送公司通过中国邮政快递代发。
户籍证明，证明被告人徐雄伟、肖方的基本身份情况，作案时均已达到刑事责任年龄。
证人谭某、王某2、赵某、李某1的证言及谭某、李某1的辨认笔录，该四证人均系宅急送公司的员工，均证明一男子冒用刘某和曾某1的名义通过他们所在快递公司发送药品，使用代收货款月结业务和非代收货款月结业务。经辨认，谭某、李某1辨认出该男子系被告人徐雄伟。
证人刘某的证言及辨认笔录，证明她没有从事过药品或保健品的生产、销售之类的工作。2013年下半年的时候，肖佳旋打电话要她为其姐姐肖方办卡，还说曾某1也办了卡，之后她就去银行帮其办了两张卡。该两张卡应该是给肖方使用的。经辨认，她指认出肖方、徐雄伟、曾某1。
证人曾某1的证言，证明2014年的夏天，她和老公肖佳旋及姐姐肖方在一家制衣厂工作，肖方说要开网店需要不同银行的银行卡，她就把她的一张工商银行拿给了肖方，当时肖方和她说不要跟任何人说这事，肖方用她的卡具体做什么她不知道。经辨认，她指认出肖方、徐雄伟。
证人陈某1的证言，证明2014年11月份，他送过两次邮政快递给王某1，送的是药品，应该是治疗牛皮癣之类的药物，这两次快递都是货到付款的，第一次支付了480元，第二次支付了960元，他收到货款后就会交给上栗县邮政局。
被害人王某1的陈述及辨认笔录，证明2014年10月份，他接到一个电话，对方自称是“中国中医药皮肤病研究总院”问他是不是住在江西省上栗县杨某1并且得了银屑病。他说他是得了银屑病，对方马上说有一种药物能够治好这种病可以免费寄给他试用。过了三四天，他在家收到邮政快递寄来的一瓶“复方青黛胶囊”，之后他试着吃了一段时间发现身上的红点渐渐消失了，他认为是吃了这瓶要的疗效。过段时间对方就不停的打电话问他吃了这瓶药的疗效，他说吃了药慢慢脱皮，对方说这就是病症慢慢变好的迹象，他将对方送的这瓶药服用完后觉得效果还不错就从对方那里继续购买并服用该药。在2014年11月期间他购买了一个疗程共2瓶“复方青黛胶囊”，花了480元，随后又买了6瓶，花了960元，总计1440元。对方给他开具了两张票据，是北京市门诊收费专用收据，盖有“中国中医药皮肤病研究总院”的财物专用章。对方是通过中国邮政快递寄送药物给他，他把钱付给邮政快递员。经辨认，他辨认出其在电话销售中所购的复方青黛胶囊。
被害人周某的陈述，证明2014年初，她以1160元的价格购买了六盒共十二瓶通脉降糖黄芪葛根胶囊，卖家说是北京的，快递应该是从北京发的货，她服用这些药物后有一点效果，有时候服用后测量血糖的确有降低了，没有不良反应。
被害人张某1的陈述，证明2014年10月份的一天，他接到一个自称中国中医药皮肤病研究所总院工作人员的电话，问他是不是泰和的张某1是不是有银屑病，随后对方就介绍了复方青黛胶囊给他，说是专门治疗银屑病的，只需要2-3个疗程就能治好，并说买两个疗程送一个疗程只需要960元，他觉得价格不贵就抱着试一试的心态购买了两个疗程的药品，对方寄给了他三个疗程。他从2014年12月份开始服用，服用了三个月之后就没有在继续服用复方青黛胶囊了，服用后他没有不良反应，只是对银屑病没有效果。购买该药时发票收据上是北京市门诊收费专用收据，盖有中国中医药皮肤病研究总院财物专用章，对方是通过邮政快递将药品寄给他，他直接将960元交给了快递员。
被告人徐雄伟供述，2013年，他在家里没事做，知道同村的同学廖某在北京销售假药挣了钱，就跟着廖某学做这一行。2014年3月初的时候，他和廖某来到北京跟着廖某学习销售假药的操作。2015年8月的时候，他就决定开始销售假药，当时没有假药的货源，廖某就向他推荐了曾某2并把曾某2的电话给了他，他就开始从曾某2处购买复方青黛胶囊和通脉降糖胶囊两种假药，其中，复方青黛胶囊15.5元一瓶共购买了10万元，约6500瓶，通脉降糖胶囊13元一瓶一共购买了1万元，约800瓶，他都是在ATM机上无卡存款付给曾某2货款。他销售假药过程中使用了曾某1、刘某的银行卡，这两张卡是用于接受宅急送公司打过来的销售假药的代收货款的。他老婆肖方知道他销售的是假药，肖方也知道廖某是卖假药的，肖方没有在他公司内工作过，他只是要她帮他打钱给卖客户资料的，也要她帮他从刘某、曾某1的卡上取款给他，肖方没有打过钱给曾某2购买假药，宅急送公司返给他们销售假药的货款主要是他去取的，但肖方也去取过五六次共五、六万元，她取过来的钱都会拿给他用于购买假药和支付工资。期间，他与宅急送公司确定了以刘某、曾某1的名义代收货款以及非代收货款业务，但是没有签订合同，快递公司与他结算，将货款打给他，也就是打到刘某、曾某1的银行卡上。宅急送帮他代收货款共计1092060元，扣除快递费后转给他859525.6元，扣除付给曾某2的货款及人工费用等费用，仅获利几万块钱。经辨认，他指认出曾某2、廖某、谭某、李某1。
被告人肖方供述，2014年春节后，她和老公徐雄伟来到北京，徐雄伟联系了在北京卖假药的同学廖某，跟他学习销售假药进入这个圈子，之后徐雄伟跟她说打算自己销售假药，她当时没有阻拦同意了，之后她就着手租房子买办公用品筹办销售假药的公司。一开始公司租在北京天通苑后来在北京大兴区黄村附近租了房子办公司，后来警察在查我们就停了公司没有做了。公司最多的时候有十多个员工专门负责打电话推销假药。假药的进货价格和渠道她都不清楚，他们主要是通过电话销售这种药，徐雄伟在网上购买牛皮癣病人的电话信息，之后由他们聘请的客服人员打电话联系这些病人咨询，如果客户需要的话就通过宅急送公司发货，货到付款，宅急送公司收到货款后再将钱通过银行卡转给他们。宅急送公司代收的货款打到刘某和曾某1的工商银行卡上，这两张银行卡都是他叫刘某和曾某1两个人为她办的，宅急送公司将钱打到这两张银行卡上她也多次取过卡上的货款。她听徐雄伟说假药是从一个叫曾某2的人那里购买的。
萍乡市市场和质量监督管理局函，证明本案通脉降糖黄芪葛根胶囊，通过国家食品药品监督管理总局网站中药品数据库查询无产品通脉降糖黄芪葛根胶囊的数据，该产品未取得国家药品监管部门核发的药品批准文号，依法应按假药论处。本案复方青黛胶囊经向药品标示生产企业所在地的绥德县食品药品监督管理局发函证实，系假冒陕西医药控股集团天宁制药有限责任公司生产的复方青黛胶囊，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条之规定，该药品依法判定为假药。
本院认为，被告人徐雄伟伙同被告人肖方销售假药，情节特别严重，其行为构成销售假药罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人徐雄伟组织实施销售假药行为，起主要作用，系主犯，应按其组织的全部犯罪处罚；被告人肖方在共同犯罪中，明知被告人徐雄伟销售假药，而为其提供结算用银行卡并帮助其汇、取款等，起次要和辅助作用，系从犯，应减轻处罚。二辩护人辩称本案证据尚不能证实涉案的两种药品属于假药、销售金额已达一百万元以上，经审查，该两种药品已经地市级以上药品监督管理部门认定均系假药，销售金额有快递公司发货详细单证明代收货款数额，且二被告人均不持异议，能够证明以上案件事实，本院对二辩护人提出的该辩护意见不予采纳。二被告人在到案后，均能够如实供述案件事实，系坦白，均可从轻处罚。根据被告人肖方的犯罪情节、悔罪表现及社区矫正机关同意矫正的评估情况，可对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第八条第（一）项、第十一条第一款、第十二条、第十四条之规定，判决如下：
被告人徐雄伟犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百七十六万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月9日起至2026年5月8日止。罚金限判决生效后十日内缴清。）
被告人肖方犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四十四万元（已缴纳六万元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴清。）
禁止被告人肖方在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
（禁止令执行期限，从缓刑执行之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省萍乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李海龙
审 判 员 吴 浪
人民陪审员 黄文蔚
二〇一七年四月十七日
代书 记员 刘思思