广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
(2017)粤71行终1576号
上诉人（原审原告）：麦卓元，男，1934年4月4日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，
上诉人（原审原告）：李毅，男，1968年5月15日出生，加拿大籍人，
上述两上诉人的共同委托代理人：李洪明，广东合拓律师事务所律师。
上述两上诉人的共同委托代理人：龚婉娴，广东合拓律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州市住房和城乡建设委员会。住所地：广东省广州市越秀区府前路*号*号楼。
法定代表人：王宏伟，主任。
原审第三人：广东粤海房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市越秀区八旗二马路**号内自编*号广东航运大厦**楼*********房。
法定代表人：萧泽光，董事长。
委托代理人：丁系明，广东华之杰律师事务所律师。
上诉人麦卓元、李毅诉被上诉人广州市住房和城乡建设委员会（以下简称市住建委）、原审第三人广东粤海房地产开发有限公司（以下简称粤海公司）接管通知书一案，不服广州铁路运输第一法院（2017）粤7101行初248号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了书面审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月26日，原广州市国土资源和房屋管理局越秀区分局分别在广州日报及香港商报上刊登（2012）越秀代字3、4号《通告》，内容为：“广州市国土资源和房屋管理局以穗房延拆字[2011]24号公告批准广东粤海房地产开发有限公司拆迁越秀区珠光路同乐坊77号房屋（属测量6区1段2239地号）；珠光路79号首层前座房屋（属测量6区1段1669地号）。上述房屋的所有权人、继承人或委托代理人于本通告发布之日起30日内携带有效的权属证明和身份证明到广州市国土资源和房屋管理局越秀区分局产权地籍科（地址：吉祥路28号三楼）提出权利主张。逾期无权利主张的，本局根据《广州市城市房屋拆迁管理办法》第30条实施代管。”2012年9月9日，原广州市国土资源和房屋管理局在广州日报和香港商报上刊登（2012）越秀代决字11号《房屋代管决定书》，内容为：“相对人：麦翠英、麦卓元查明：珠光路同乐坊77号产权人是麦翠英、麦卓元，2011年广州市国土资源和房屋管理局以穗房延拆字[2011]24号公告批准广东粤海房地产开发有限公司拆迁上述地段房屋。拆迁人以上述房屋所有权人下落不明、无合法代理人，无法协商拆迁补偿问题为由，向我局申请房屋代管。2012年5月10日，我局发布（2012）越秀代字3号通告，告知珠光路同乐坊77号房屋所有权人或代理人在通告发布之日起30日内向我局提出权利主张。现期限已过，由于房屋产权人或继承人未能出现对房屋提出产权主张。根据《广州市城市房屋拆迁管理办法》第30条，决定如下：从2012年9月1日起，我局代管珠光路同乐坊77号房屋产权，房屋代管后，我局与拆迁人签订补偿协议。”2013年4月10日，原广州市国土资源和房管局越秀分局向广州市越秀区第三土地房屋管理所作出越秀接字4712号《接管通知书》，通知广州市越秀区第三土地房屋管理所下列房屋已批准接管，请办理有关手续，产业来源为拆迁房屋代管，接管日期为2013年5月1日，房屋地址为珠光路同乐坊77号，测量为6区1段2239地号，房屋结构层数为砖木2层，房屋产别为代管产，接管部位面积为住宅部分全间，面积86.7354平方米，备注：1.拆迁人是广东粤海房地产开发有限公司；2.按册记面积代管。2013年8月22日，原广州市国土资源和房屋管理局房屋和物业管理处出具（2013）第27号《直管房拆迁补偿意见书》，其中同意同乐坊77号按市场价增加20%进行产权调换补偿。2013年9月4日，广州启诚房地产土地评估有限公司受第三人委托出具评估报告，评估结论为珠光路同乐坊77号房地产于估价时点2013年8月23日的市场价值为1278827元。2013年9月23日，广州启诚房地产土地评估有限公司受第三人委托出具两份评估报告，评估结论分别为广州市海珠区南箕路南箕中街59号306房房地产于估价时点2013年8月23日的市场价值为714826元；广州市越秀区大新路398号501房房地产于估价时点2013年8月23日的市场价值为841790元。2013年10月14日，原广州市国土资源和房屋管理局越秀区分局与第三人粤海公司签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》，就涉案房屋的拆迁补偿达成协议，其中约定第三人将产权自有的座落在１.越秀区大新路398号501房，２.海珠区南箕路南箕中街59号306房，用作拆迁越秀区珠光路同乐坊77号房屋后的产权调换补偿。当日，广东省广州市南方公证处作出（2013）粤广南方第103959号《公证书》，对上述《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》进行公证。原告麦卓元、李毅以被告市住建委未核实第三人粤海公司伪造的申请资料，违法作出涉案接管决定并与第三人粤海公司签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》侵害原告权利为由，诉至原审法院，要求撤销上述接管通知书及《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》。
另查明，2015年7月8日，广州市越秀区人民法院作出（2014）穗越法民一初字第2308号《民事判决书》，判决广州市东山区珠光路同乐坊77号房产（即涉案房屋）由麦卓元占有二分之一产权、李毅占有二分之一产权。上述判决已于2016年3月31日发生法律效力。涉案房屋现已被拆除。因组织机构调整，原广州市国土资源和房屋管理局相应的职责现由被告市住建委行使。
再查，本案立案受理后，原审法院于2017年2月16日通过法院专递向被告市住建委送达应诉通知书、举证通知书、起诉状副本、证据副本等应诉材料，被告市住建委于2017年2月17日签收上述应诉材料；被告市住建委于2017年3月8日向原审法院发送电子邮件提交答辩状及证据材料，于2017年3月9日当庭向原审法院提交书面答辩状及证据材料。
诉讼中，第三人为证明被诉行政行为合法有效，向原审法院提交了以下证据：１.《通告》（广州日报、香港商报各一份）；２.《房屋代管决定书》（广州日报、香港商报各一份）;３.评估报告；４.直管房拆迁补偿意见书；５.广州市城市房屋拆迁补偿协议书。
原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定：“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”原《广州市城市房屋拆迁管理办法》第三十条规定：“在房屋拆迁公告规定的拆迁期限内，有以下情形之一的房屋，可以由市房地产行政主管部门代管：（一）产权不明晰的；（二）所有人死亡并且尚无法确定继承人的；（三）所有人下落不明又无合法代理人的。拆迁由房地产行政主管部门代管的房屋，拆迁人应当与代管人签订拆迁补偿安置协议。拆迁补偿安置协议应当公证。被拆迁房屋应当依法办理证据保全。被代管房屋的所有人出现或继承人确定的，市房地产行政主管部门应当将产权调换的房屋或者货币补偿款及其银行利息返还该所有人或者继承人。”本案中，因涉案房屋的产权人麦翠英、麦卓元下落不明，拆迁人粤海公司向原广州市国土资源和房屋管理局越秀区分局申请拆迁代管涉案房屋；原广州市国土资源和房屋管理局越秀区分局于2012年5月26日分别在广州日报及香港商报上刊登（2012）越秀代字3、4号《通告》，要求房屋所有权人、继承人或委托代理人于通告发布之日起30日内提出权利主张，逾期无权利主张的，将根据《广州市城市房屋拆迁管理办法》第30条实施代管；后原广州市国土资源和房屋管理局于2012年9月9日在广州日报和香港商报上刊登（2012）越秀代决字11号《房屋代管决定书》，决定代管涉案房屋；2013年4月10日，原广州市国土资源和房屋管理局越秀区分局作出越秀接字4712号《接管通知书》。根据两原告提交的生效民事判决，涉案房屋的权属直至2016年3月31日（2014）穗越法民一初字第2308号民事判决生效后才得以确定。原广州市国土资源和房屋管理局越秀区分局作出越秀接字4712号《接管通知书》符合上述规定，程序并无不当。
至于原告提出的撤销被告与第三人签订的《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》（编号为ZG2-153）诉请，因《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》（编号为ZG2-153），属另一行政行为，原审法院已告知原告另行起诉，故在本案中不作处理。
综上所述，原告要求撤销越秀接字4712号《接管通知书》，理据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告麦卓元、李毅的诉讼请求。
上诉人麦卓元、李毅不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、市住建委作出接管决定程序违法。1.根据法律规定，市住建委的房屋接管行为应当是依申请作出，但是没有证据证明有当事人申请接管的事实。2.根据法律规定，行政机关只有在正常途径不能送达时才能进行公告送达。本案中市住建委知道或者应当知道麦卓元的联系方式，但其在没有尝试进行当面送达或邮寄送达的情况下，直接进行公告送达违反法律规定。3.根据法律规定，市住建委在香港商报公告送达的时间至少应当届满三个月。但市住建委要求在送达期限届满前就申报，然后在申报期限前径直作出接管决定，这在程序上均违法。二、市住建委作出接管行为缺乏事实依据。1.麦翠英和麦卓元是近亲属，麦卓元一直居住在户籍所在地，不存在下落不明的情况。2.市住建委知道或者应当知道麦卓元留存在其档案中的身份证资料，因此知道或应当知道麦卓元的居住下落。3.即使房屋产权嗣后才经法院确认，但是产权人及产权人的继承人均是确定的，不属于下落不明。否则每一个房屋继承完成前都可以视为产权人下落不明，这显然与基本法理和司法实践都是相悖。三、市住建委作出接管决定缺乏法律依据。1.市住建委并非根据有关规定依照申请作出接管决定。2.市住建委没有根据法律规定合法完成公告送达程序。3.市住建委没有对涉案房屋的相关事实进行调查。4.市住建委作出房屋接管决定的理由与其自述的粤海公司申请理由不符。四、原审法院没有依照市住建委的答辩进行审理，违背了行政诉讼法的基本原则。市住建委在答辩和庭审中明确提出其是按房屋产权权属不明作出房屋接管的行政决定，原审法院却认为市住建委的代管决定符合下落不明的规定。显然，原审法院为市住建委的行政行为找依据，违背了行政诉讼法的基本原则，应予纠正。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人市住建委二审未提交书面答辩意见。
原审第三人粤海公司述称：原审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，判决公平公正，不存在撤销的理由。上诉人麦卓元、李毅上诉理由十分牵强，对客观存在的事实不尊重，对法律规定的理解不足。粤海公司在无明确产权人的情况下依法申请行政主管部门代管，程序及依据合法合规。请求二审法院驳回上诉人麦卓元、李毅的上诉请求，维持原判。
经二审审查，原审判决查明的事实清楚并有相应证据证实，本院二审予以确认。
本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定：“本条例自公布之日起施行。2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”原《广州市城市房屋拆迁管理办法》第三十条规定：“在房屋拆迁公告规定的拆迁期限内，有以下情形之一的房屋，可以由市房地产行政主管部门代管：（一）产权不明晰的；（二）所有人死亡并且尚无法确定继承人的；（三）所有人下落不明又无合法代理人的。拆迁由房地产行政主管部门代管的房屋，拆迁人应当与代管人签订拆迁补偿安置协议。拆迁补偿安置协议应当公证。被拆迁房屋应当依法办理证据保全。被代管房屋的所有人出现或继承人确定的，市房地产行政主管部门应当将产权调换的房屋或者货币补偿款及其银行利息返还该所有人或者继承人。”本案中，涉案房屋的产权人麦翠英、麦卓元因下落不明又无合法代理人，拆迁人粤海公司向原广州市国土资源和房屋管理局越秀区分局申请拆迁代管涉案房屋。2012年5月26日，原广州市国土资源和房屋管理局越秀区分局分别在广州日报和香港商报上刊登（2012）越秀代字3、4号《通告》，告知涉案房屋所有权人、继承人或委托代理人于本通告发布之日起30日内携带有效的权属证明和身份证明到该分局产权地籍科提出权利主张，逾期根据《广州市城市房屋拆迁管理办法》第三十条实施代管。因通告期满后涉案房屋产权人未提出产权主张，原广州市国土资源和房屋管理局于2012年9月9日分别在广州日报和香港商报上刊登（2012）越秀代决字11号《房屋代管决定书》，决定代管涉案房屋产权，房屋代管后，该局与拆迁人签订补偿协议。上述事实证明对涉案房屋作出代管决定有相应的事实和法律依据，原广州市国土资源和房屋管理局越秀区分局根据涉案房屋的代管决定于2013年4月10日作出被诉《接管通知书》并无不当。麦卓元、李毅诉请撤销被诉《接管通知书》的理由不能成立，原审判决驳回其诉讼请求正确。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。麦卓元、李毅的上诉缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人麦卓元、李毅负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨立志
审判员 石晓利
审判员 杨 芳
二〇一七年十二月四日
书记员 颜悦怡