江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)赣07刑终290号
原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜家月，男，1984年10月18日出生于贵州省遵义县，汉族，初中文化，无业，家住遵义县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年4月23日被赣州市公安局开发区分局刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
原审被告人谢磊，男，1987年3月14日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地瑞金市，案发前租住在赣州市章贡区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年4月23日被赣州市公安局开发区分局刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
原审被告人邱鹏飞，男，1983年7月13日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，务农，家住江西省吉安市泰和县。曾因犯贩卖毒品罪，于2014年12月30日被赣州市章贡区法院判处有期徒刑一年四个月，2015年11月1日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年4月23日被赣州市公安局开发区分局刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
江西省赣州市章贡区人民法院审理赣州市章贡区人民检察院指控原审被告人谢磊、邱鹏飞、颜家月犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月12日作出（2017）赣0702刑初394号刑事判决。原审被告人颜家月不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、被告人谢磊贩卖毒品的事实
（一）2016年1月至4月22日，被告人谢磊多次贩卖毒品“冰毒”给被告人邱鹏飞。其中，2016年4月22日，被告人谢磊在赣州市章贡区水南镇水南新村东3区108号405室出租房内，分二次贩卖给被告人邱鹏飞毒品“冰毒”共计6克。
认定上述事实的证据有：
1、被告人邱鹏飞的供述及辨认笔录证实，他总共向谢磊购买了200克左右的冰毒。第一次是在2016年元月，他以500元的价格向谢磊购买了3克冰毒。之后谢磊以每克100元的价格卖给他，他曾三次向谢磊购买了10克冰毒，5克的购买了十多次。他最近一次购买是在4月22日凌晨，他去到谢磊家购买了1克冰毒，当时他看到谢磊正在打包、分装大概几百克的冰毒。同日下午他又去到谢磊家向其购买了5克冰毒，并给了谢磊500元钱。
辨认笔录证实，被告人邱鹏飞对向其贩卖毒品“冰毒”的谢磊进行了指认。
2、被告人谢磊的供述及辨认笔录证实，2015年底，他与“阿飞”（经其辨认为被告人邱鹏飞）认识。之后，邱鹏飞在他那里购买过很多次毒品冰毒，数量大约为200克，价格基本为每克100元。他最近一次贩卖毒品冰毒给邱鹏飞是在2016年4月22日，那天邱鹏飞来到他在水南新村东3区108号的出租房，从他那购买了6克毒品冰毒。
上述证据来源合法，与本案相关联，且经当庭质证属实，被告人邱鹏飞的供述与被告人谢磊的供述，在被告人谢磊多次贩卖毒品给被告人邱鹏飞以及2016年4月22日被告人谢磊贩卖6克毒品给被告人邱鹏飞这一事实上能够相互吻合、相互印证，因此，对被告人谢磊多次贩卖毒品给被告人邱鹏飞以及2016年4月22日被告人谢磊贩卖6克毒品给被告人邱鹏飞这一事实，予以确认，对于被告人谢磊提出的他没有贩卖毒品给邱鹏飞的辩解意见，与事实不符，不予采纳。但由于二被告人对具体贩卖了多少次以及每次交易的时间、地点、数量的供述不能相互印证，因此，对起诉书指控被告人谢磊共计向被告人邱鹏飞贩卖毒品200克的意见，不予支持。
（二）从2016年年初至2016年4月22日，被告人谢磊多次贩卖毒品“冰毒”给被告人颜家月。
认定上述事实的证据有：
1、被告人颜家月的供述证实，其向谢磊购买过一次冰毒供自己吸食，记得是在2016年4月18日，他在娱乐城东三区0797理发店门口向谢磊购买了100元的冰毒。另外，他还在2016年4月中旬帮“阿坚”在谢磊那里购买了二次冰毒。被告人颜家月在法庭上也供认被告人谢磊多次向其贩卖毒品冰毒，但具体数量有多少他记不清楚。
辨认笔录证实，被告人颜家月对向其贩卖毒品“冰毒”的谢磊进行了指认。
2、被告人邱鹏飞的供述及辨认笔录证实，“阿某”（经其辨认为被告人颜家月）会贩卖毒品，“阿某”贩卖的毒品大部分是从谢磊那里买的。
3、被告人谢磊的供述及辨认笔录证实，他与“阿某”（经其辨认为被告人颜家月）于2015年认识。他没钱的时候就会找颜家月，颜家月会给钱叫他帮忙带货，他每次帮颜家月带个10克或20克，共计100克左右。
上述证据来源合法，与本案相关联，且经当庭质证属实，被告人颜家月的供述与被告人谢磊的供述，在被告人谢磊多次贩卖毒品给被告人颜家月这一事实上能够相互吻合，被告人邱鹏飞的供述也印证了这一事实，因此，对被告人谢磊多次贩卖毒品给被告人颜家月这一事实，予以确认，对于被告人谢磊提出的他没有贩卖毒品给颜家月的辩解意见，与事实不符，不予采纳。但由于被告人谢磊、颜家月对具体贩卖了多少次以及每次交易的时间、地点、数量的供述不能相互印证，因此，对起诉书指控被告人谢磊共计向被告人颜家月贩卖毒品100克的意见，不予支持。
（三）2016年1月至4月，被告人谢磊向韩某1贩卖毒品“冰毒”4次，每次1克，共计4克。
认定上述事实的证据有：
1、证人韩某1的证言证实，他向谢磊购买过冰毒4至5次，共4、5克左右，其中2016年3月底的一天晚上，他来到丽晶国际酒店向谢磊购买了一个货（1克冰毒），并通过微信转账的方式付给谢磊200元钱。
辨认笔录证实，韩某1对向其贩卖毒品“冰毒”的谢磊进行了指认。
2、被告人谢磊的供述及辨认笔录证实，韩某1（于2016年1月底）在他那里购买过4、5次冰毒，每次1克，加起来有4-5克，但具体贩卖的时间和地点他记不清了。被告人谢磊当庭对这一事实亦供认不讳。
上述证据来源合法，与本案相关联，且能够相互印证，经当庭质证属实，能够作为定案的根据，予以确认。
（四）2016年4月1日凌晨，被告人谢磊在赣州市章某区娱乐城卓越网吧门口，贩卖毒品“冰毒”2克给罗某，得款人民币600元。
认定上述事实的证据有：
1、证人罗某、曾某的证言证实，2016年3月31日晚，罗某与“石头”通过微信约好在娱乐城卓越网吧门口买“东西”。次日凌晨，罗某与朋友曾某来到网吧门口，“石头”开了一辆轿车过来，她们遂上车交易。罗通过支付宝转给“石头”600元钱，“石头”给了罗2克冰毒。
辨认笔录证实，“石头”即被告人谢磊。
2、被告人谢磊的供述及辨认笔录证实，罗某在他那里购买过一次冰毒，时间是2016年4月1日凌晨1时30分，是在娱乐城的卓越网吧门口交易的，当时他开车过去，罗某同一个女孩一起上了他的车，他在车上给了罗某2克冰毒，罗某通过支付宝转给他600元钱。被告人谢磊当庭对这一事实亦供认不讳。
上述证据来源合法，与本案相关联，且能够相互印证，当庭质证属实，能够作为定案的根据，予以确认。
（五）2016年4月的一天，被告人谢磊在赣州市章某区娱乐城“老果农”水果店附近，贩卖一小包毒品“冰毒”给修娟萍，重1克，得款人民币300元；不久，被告人谢磊又在赣州市章某区娱乐城“丽晶酒店”附近，贩卖一小包毒品“冰毒”给修娟萍，重1克，得款人民币100元。
认定上述事实的证据有：
1、证人修娟萍的证言证实，她在谢磊处购买过两次冰毒，是在同一天，时间大约在2016年4月中旬。那天，谢磊在娱乐城老果农店对面的网吧旁卖了1克冰毒给她，她给了谢磊300元钱。之后她又来到丽晶酒店附近一家小酒店，向谢磊购买了1克冰毒，并给了谢磊100元钱。
2、被告人谢磊的供述及辨认笔录证实，2016年4月的一天晚上，修娟萍在他那里购买了1克冰毒，付了300元钱，过了一会，修娟萍又来找他，从他那里又购买了1克冰毒，付了100元钱。被告人谢磊当庭对这一事实亦供认不讳。
上述证据来源合法，与本案相关联，且能够相互印证，经当庭质证属实，能够作为定案的根据，予以确认。
（六）2015年8、9月份的一天中午，被告人谢磊贩卖一小包毒品“冰毒”给郑某，重1克，得款人民币100元；2016年元宵节左右，被告人谢磊在赣州市章某区娱乐城卓越网吧门口，贩卖一小包毒品“冰毒”给郑某，重1克，得款人民币100元；2016年3月初的一天晚上，被告人谢磊在赣州市章某区娱乐城卓越网吧门口，贩卖一小包毒品“冰毒”给郑某，重1克，得款人民币100元。
认定上述事实的证据有：
1、证人郑某的证言证实，他在谢磊处购买过三次毒品。第一次是在2015年8、9月份，他向谢磊购买了冰毒一包，重约1克，谢磊收了他100元钱。第二、第三次分别是在2016年元宵节前和3月初，他在娱乐城卓越网吧门口向谢磊购买了冰毒各一个，每个1克，他通过微信各转了100元钱给谢磊。
辨认笔录证实，郑某对向其贩卖毒品“冰毒”的谢磊进行了指认。
2、被告人谢磊的供述及辨认笔录证实，郑某在他那里购买过3次冰毒，因为有时有求于郑，出于人情，他没有收郑的钱。被告人谢磊当庭对这一事实亦供认不讳。
上述证据来源合法，与本案相关联，且能够相互印证，经当庭质证属实，能够作为定案的根据，予以确认。
（七）2016年4月22日，公安民警在赣州市章某区丽晶国际酒店将被告人谢磊抓获，并当场缴获其赣Ｂ×××××轿车内毒品“冰毒”38.68克。次日，在被告人邱鹏飞的揭发下，公安民警在被告人谢磊租住的章贡区水南镇南桥新村东三区108号405室内查获毒品“冰毒”421.52克。经检测，查获的共计460.2克的毒品“冰毒”，均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过证明证实，2016年4月22日晚7时许，公安人员在赣州市章某区丽晶国际酒店门口将被告人谢磊抓获。
2、公安机关出具的情况说明证实，被告人邱鹏飞被抓后，向公安机关检举揭发了被告人谢磊住处藏有大量毒品的事实，后经查证属实。
3、搜查笔录、称重笔录、称量照片、扣押清单证实，公安民警抓获被告人谢磊后，在被告人谢磊所驾驶的赣Ｂ×××××轿车内查获疑似毒品“冰毒”共计38.68克，在被告人谢磊租住的章贡区水南镇南桥新村东三区108号405室内查获疑似毒品“冰毒”共计421.52克。
4、理化检验报告证实，从被告人谢磊车内及出租房内搜查出的疑似冰毒晶体，共重460.2克，检出甲基苯丙胺成分。
5、电子证物检查工作记录，经公安机关对扣押的被告人谢磊的手机进行电子证物检查，从手机中检索出关于贩卖毒品的信息。
6、现场勘查材料、刑事摄影照片显示了被告人谢磊租住房间的地理位置及概貌。
7、宾客入住登记表证实被告人谢磊入住丽晶国际酒店1712房间的事实。
8、现场检测报告书证实，2016年4月23日2时02分，经对被告人谢磊的尿液进行检测，结果呈甲基安非他明阳性。
9、户籍证明证实了被告人谢磊的身份信息。
10、证人邬某的证言证实，2016年4月22日下午5时许，他与谢磊在丽晶国际酒店开了1712号房间，之后两人在房间里吸食了毒品冰毒。下午6时许，一名女子来到房间，并在房间内吸食了冰毒。不久，谢磊接了个电话下楼，十几分钟后，公安民警与谢磊一同回到房间。
11、证人王某、陈某的证言证实被告人谢磊会贩卖毒品冰毒的事实。
12、被告人谢磊的供述证实，公安民警从其车内、住处缴获的毒品“冰毒”是他在福建长汀购买的，共购买了470克左右，花了18000元。买回来后，他将这些毒品进行了分包，分别藏在汽车里和出租房内。这些毒品一部分用于自己吸食，一部分打算卖给邱鹏飞、颜家月等人。
上述证据来源合法，与本案相关联，且能够相互印证，经当庭质证属实，能够作为定案的根据，予以确认。
二、被告人邱鹏飞贩卖毒品的事实
（一）2016年3月份的一天下午，被告人邱鹏飞在赣州市章贡区娱乐城“七天连锁酒店”附近的红绿灯处，贩卖一小包毒品“冰毒”给叶某，得款人民币500元；2016年3月下旬或4月初的一天下午，被告人邱鹏飞在赣州市章贡区娱乐城“七天连锁酒店”附近的红绿灯处，贩卖一小包毒品“冰毒”给叶某，得款人民币200元；2016年4月下旬的一天下午，被告人邱鹏飞在赣州市章某区“中央公园首府”小区附近，贩卖一小包毒品“冰毒”给叶某，得款人民币300元。
认定上述事实的证据有：
1、证人叶某的证言及辨认笔录证实，他是赣州丛一楼装饰公司工程部监理。他一共向“阿飞”购买过三次毒品。第一次是在2016年3月份，他开车至娱乐城七天连锁酒店附近的红绿灯处，花500元钱从“阿飞”处购买了一包冰毒，“阿飞”说至少有3克。第二次是在3月下旬或4月初，他开车至上述地点花200元钱从“阿飞”处购买了一包冰毒，“阿飞”说至少有1克。第三次是在4月下旬，他打电话叫“阿飞”送到中央公园首府附近，花了300元从“阿飞”处购买了一包冰毒，他感觉那包至少有1.5克。
辨认笔录证实，“阿飞”即被告人邱鹏飞。
2、被告人邱鹏飞的供述证实，“九江佬”（叶某）是赣州丛一楼装饰公司的员工。2016年3、4月份，其向叶某贩卖了三次毒品，前两次叶某都是开车到娱乐城七天连锁酒店附近来交易，第三次叶某叫他送到中央公园首府附近。第一次他卖了5个冰毒，重3克左右，叶某给了他500元；第二次卖了一包，重1克左右，叶某给了他200元；第三次卖了一包，重1.5克左右，叶某给了他300元。他卖给叶某的毒品都是用大袋子包装，每个袋子重约0.22克，除去包装后，他卖给叶某毒品的净重为4.84克。
上述证据来源合法，与本案相关联，且能够相互印证，经当庭质证属实，能够作为定案的根据，予以确认。
（二）2016年4月10日左右，被告人邱鹏飞在赣县汽车站后面“创维宾馆”，贩卖三小包毒品“冰毒”给谢某，得款人民币360元；2016年4月15日左右，被告人邱鹏飞在赣县汽车站后面“创维宾馆”，贩卖三小包毒品“冰毒”给谢某，得款人民币360元；2016年4月22日晚，被告人邱鹏飞在赣县汽车站后面“创维宾馆”，贩卖二小包毒品“冰毒”给谢某，谢某欠下毒资。
2016年4月22日22时许，公安民警在章贡区丽晶国际酒店1712房内将被告人邱鹏飞抓获。
认定上述事实的证据有：
1、证人谢某的证言及辨认笔录证实，他一共向“阿飞”购买过三次冰毒。前两次分别是在2016年4月10日和15日左右，他向“阿飞”购买了冰毒各3个，每个冰毒都用小塑料袋分装好，每个最多0.6克，他每次给了“阿飞”360元，这两次都是“阿飞”将货送至他吸毒的赣县汽车站后面的创维宾馆。第三次是4月22日晚，他向“阿飞”购买了2个冰毒，分了两个小塑料袋装，每个最多0.6克，钱还欠着没有给“阿飞”。
辨认笔录证实，“阿飞”即被告人邱鹏飞。
2、被告人邱鹏飞的供述证实，2016年4月，其向谢某贩卖了三次冰毒，每次都是他打的去赣县汽车站后一小宾馆送货。前两次各卖了3个，第三次卖了2个，每个重0.6克左右，所以他一共卖给谢某冰毒总重4.8克。他卖给谢某的毒品都是用小袋子包装，每个袋子重约0.12克，除去包装后，他卖给谢某毒品的净重为3.84克。
3、抓获经过证实，2016年4月22日，公安民警在赣州市章贡区丽晶国际酒店1712房将被告人邱鹏飞抓获。
4、户籍证明证实了被告人邱鹏飞的身份信息。
5、刑事判决书及释放证明证实被告人邱鹏飞曾因犯贩卖毒品罪，于2014年12月30日被赣州市章贡区法院判处有期徒刑一年四个月，2015年11月1日刑满释放。
上述证据来源合法，与本案相关联，且能够相互印证，经当庭质证属实，能够作为定案的根据，予以确认。
关于被告人邱鹏飞贩卖毒品的数量，由于吸毒人员及被告人对毒品的重量均是估计得出，数额并不精确，现实中毒品包装袋也确实具有一定重量，起诉书指控被告人邱鹏飞贩卖毒品“冰毒”数量达10.3克，证据不足，因此，公诉机关对被告人邱鹏飞贩卖毒品数量的指控，不予支持，对被告人及辩护人提出的贩卖毒品数量应剔除包装袋重量的意见，予以采纳。
三、被告人颜家月贩卖毒品的事实
2016年1月初，被告人颜家月在赣州市章某区娱乐城“老果农”水果店附近一巷子里，向唐某贩卖毒品“冰毒”一小包，得款人民币100元。2016年4月16日左右，被告人颜家月再次在上述地点向唐某贩卖毒品“冰毒”一小包，得款人民币100元。
2016年4月23日3时许，公安民警在章贡区丽晶国际酒店1712房内将被告人颜家月抓获。
认定上述事实的证据有：
1、证人唐某的证言证实，她在“颜某”那里购买过两次冰毒，分别是在2016年1月初和4月16日左右，在娱乐城老果农店附近一巷子里，向“颜某”各买了一小包毒品冰毒，每次付款100元。
辨认笔录证实，“颜某”即被告人颜家月。
2、被告人颜家月在法庭上对其向唐某贩卖过两次毒品冰毒的事实供认不讳。
3、电子证物检查工作记录，经公安机关对扣押的被告人颜家月的手机进行电子证物检查，从手机中检索出关于贩卖毒品的信息。
4、抓获经过证实，2016年4月23日凌晨，公安民警在章贡区丽晶国际酒店1712房内将被告人颜家月抓获。
5、户籍证明证实了被告人颜家月的身份信息。
上述证据来源合法，与本案相关联，且能够相互印证，经当庭质证属实，能够作为定案的根据，予以确认。
综上，被告人谢磊贩卖毒品“冰毒”共计477.20克，其中既遂17克，未遂460.2克；被告人邱鹏飞贩卖毒品“冰毒”六次；被告人颜家月贩卖毒品“冰毒”二次。
原审法院认为，被告人谢磊贩卖毒品甲基苯丙胺(冰毒)五十克以上；被告人邱鹏飞多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重；被告人颜家月贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。由于被告人谢磊以贩养吸，因此在被告人谢磊汽车及住所查获的毒品“冰毒”460.2克，应认定为贩卖毒品的数量，但由于该毒品尚未卖出，应认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人邱鹏飞曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。同时，被告人邱鹏飞揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功情节，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三、四、七款、第三百五十七条、第二十三条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人谢磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币八万元；二、被告人邱鹏飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；三、被告人颜家月犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；四、公安机关查获的毒品460.2克，由查获机关予以没收。
上诉人颜家月上诉提出：其贩卖二次甲基苯丙胺给唐某，每次是0.6-0.8克，其是初犯，一审量刑过重，请二审法院从轻处罚。
二审对一审查明认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人颜家月、原审被告人谢磊、邱鹏飞贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，上诉人颜家月贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，原审被告人谢磊贩卖毒品甲基苯丙胺(冰毒)五十克以上，原审被告人邱鹏飞多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，对其三人的行为均应依法惩处。由于原审被告人谢磊以贩养吸，因此在原审被告人谢磊汽车及住所查获的毒品甲基苯丙胺460.2克，应认定为其贩卖毒品的数量。原审被告人邱鹏飞曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯毒品犯罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。原审被告人邱鹏飞揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功情节，可以从轻处罚。我国刑法规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案上诉人颜家月在原审庭审中的供述及证人唐某的证言均证明上诉人颜家月向唐某贩卖过二次甲基苯丙胺，每次得款100元。二审提审中，上诉人颜家月供认二次贩卖甲基苯丙胺给唐某，每次约0.6-0.8克。因此，原审根据上诉人颜家月的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度对其判处有期徒刑一年六个月，罚当其罪，其上诉提出一审量刑过重，要求再予从轻处罚，无正当理由，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾晓兰
审 判 员 肖昌明
审 判 员 黄 璐
二〇一七年六月八日
代理书记员 张百顺