江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)苏01行终332号
上诉人（原审原告）黄家林，男，1949年12月9日生，汉族，住南京市玄武区。
被上诉人（原审被告）南京市江宁区人民政府汤山街道办事处，住所地南京市江宁区汤山街道汤泉西路8号。
法定代表人刘广富，该街道办事处主任。
委托代理人郭长宝，该街道办事处拆迁办公室主任。
委托代理人杨传圣，江苏杨传圣律师事务所律师。
原审第三人南京市江宁区汤山街道汤山社区居民委员会，住所地南京市江宁区汤山街道集镇。
负责人侯锦伟，该社区居民委员会主任。
委托代理人杜礼根，南京市江宁区汤山法律服务所法律工作者。
上诉人黄家林因诉被上诉人南京市江宁区人民政府汤山街道办事处（以下简称汤山街道办事处）、原审第三人南京市江宁区汤山街道汤山社区居民委员会（以下简称汤山社区）房屋拆迁行政强制及行政赔偿一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁行初字第33号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人黄家林，被上诉人汤山街道办事处的委托代理人郭长宝、杨传圣，原审第三人汤山社区的委托代理人杜礼根到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，黄家林于2010年9月分别与曹阿金、张霞签订了房屋租赁合同，租用南京市江宁区汤山街道迎宾路的房屋作为南京市江宁区老汤山小美林菜馆（以下简称小美林菜馆）经营场所。2011年，涉案房屋所在的沪宁路连接线实施景观改造，汤山社区与涉案房屋的所有权人达成一致意见，分别签订了《房屋拆迁安置补偿协议》，后汤山街道办事处将涉案房屋进行了拆除。黄家林认为汤山街道办事处未与其就小美林菜馆的装潢费用等达成一致，就对小美林菜馆实施了强制拆除，且屋内许多贵重财物也遭毁坏，致使其遭受各项经济损失达1360970.57元。综上，黄家林向南京市江宁区人民法院提起行政诉讼，要求确认汤山街道办事处实施的拆迁行政行为违法，并要求汤山街道办事处赔偿其各项拆迁补（赔）偿款及利息损失等共计1360970.57元。南京市江宁区人民法院经审理认为，黄家林并无证据证明汤山街道办事处对小美林菜馆实施了拆除，于2013年8月2日裁定驳回起诉。南京市中级人民法院于2013年12月5日裁定维持原裁定。后黄家林向南京市中级人民法院申请再审，南京市中级人民法院于2015年1月7日裁定予以再审，于2015年2月15日裁定撤销南京市中级人民法院（2013）宁行终字第122号行政裁定及南京市江宁区人民法院（2013）江宁行初字第43号行政裁定，指令南京市江宁区人民法院审理本案。审理中黄家林又提交新的索赔清单，要求赔偿装潢费用541370.57元、其他费用补偿金123600元、财产损失赔偿金136000元、营业和搬运赔偿金450000元、利息损失300000元、律师费70000元，合计为1620970.57元。
原审法院认为，2010年12月13日《致拆迁户的一封信》落款为汤山街道办事处，其中载明：“根据江宁政发（2005）166号文件，对汤山沪宁连接线的部分住户实施拆迁……沿线的经营户的补偿按照江宁区2005年166号文件中的标准执行，对部分需要经营的经营户街道将与汤山新城沟通，在汤山新城门面房中提供部分门面房，按照优先、优惠的政策承租给经营户经营。”2012年3月27日，汤山街道办事处出具给黄家林一份《关于黄家林信访事项的答复意见书》（以下简称《答复意见书》），其中表述：“根据汤山新城建设总体规划，按照区委、区政府的有关要求，我街道对沪宁路连接线实施景观改造提升工程……该项工程涉及对沿线包括你户在内的24户居民的房屋进行拆迁，且拆迁工作须于2011年春节前完成。为此，街道领导高度重视，精心组织此次拆迁工作，从机关各部门抽调党性觉悟高、责任心强、精通拆迁业务的工作人员组成八个拆迁工作组，以更好的维护被拆迁户的合法权益……尽管时间紧、任务重，但我街道始终坚持把严守政策、规范操作摆在首位，要求全体工作人员本着‘依法、自愿、协商’的原则开展工作，严格依据《南京市江宁区征地拆迁补偿安置办法》规定的标准对各户进行补偿，充分保障被拆迁群众的合法权益。在正式拆迁前，我街道印发了《致拆迁户的一封信》，由工作人员带着一封信入户宣传解释政策，让包括你户在内的24户居民提前知晓相关规定……围绕补偿问题，拆迁工作组以及街道拆迁办已与你进行了多次商谈……”。2012年7月10日，江宁区人民政府信访事项复查复核办公室向黄家林出具一份《关于黄家林信访事项的复查意见》（以下简称《复查意见》），其中载明：“汤山街道根据汤山新城建设总体规划实施景观改造，涉及到沿线24户居民的房屋拆迁。在拆迁中汤山街道始终本着自愿的原则开展工作……汤山街道与产权人曹阿金签订了拆迁安置补偿协议后……但就房屋装潢等费用补偿与您未达成一致意见，望您按规定与汤山街道商谈，尽快签订补偿协议”。综上，汤山街道办事处在给黄家林的《答复意见书》中自认其为“拆迁”组织、安排和实施的主体，且向广大被“拆迁”人发出《致拆迁户的一封信》予以公示，该事实亦经过江宁区人民政府《复查意见》予以进一步确认。因此，对因涉及沪宁路连接线景观改造工程的包含本案涉案房屋在内的有关房屋的拆除行为应视为系汤山街道办事处所为。虽然汤山社区在诉讼中自认其实施了强制拆除行为，并出现了以汤山社区与房屋所有权人签订的《房屋拆迁安置补偿协议》，但从证据的证明效力上看，汤山街道办事处称其非拆迁主体的表述证据不足，不予采纳。汤山街道办事处作为行政机关，实施了拆除行为，侵犯了黄家林的财产权，黄家林作为被拆迁房屋的承租人以汤山街道办事处侵害其财产权为由有权提起行政诉讼，其要求确认汤山街道办事处实施的拆迁行政行为违法，并要求汤山街道办事处赔偿各项财产损失等，具有事实依据。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第四条第（二）项规定，行政机关及其工作人员在行使职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的，受害人有取得赔偿的权利。该法第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要形式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中黄家林的小美林菜馆实际已被拆除，客观上已不可能恢复原状。黄家林要求汤山街道办事处赔偿各项财产损失等，具有法律依据。原审法院考虑到小美林菜馆实际已经被拆除的状况，为力求准确界定小美林菜馆实际损失，已竭尽所能依法委托具备资质的专业评估机构对小美林菜馆装潢费用、缺失物品价值、损害物品修复价值进行了评估，评估工作结合了图纸及其他相关证据开展，对残存实物进行现场勘察，评估过程客观公正，符合司法鉴定相关规范要求，该评估报告可以作为定案证据，原审法院对评估价值302669元予以确认。汤山街道办事处在实施此次拆迁过程中，通过发放致拆迁户一份信、给予黄家林信访答复等方式明确对项目拆迁房屋适用江宁政发（2005）166号文件补偿安置，实际亦系按照该文件予以拆迁补偿安置。黄家林承租拆迁房屋，实际进行经营，理应依法享有停业损失和搬迁费的拆迁补偿。根据法院已查明租赁房屋实际拆迁补偿情况，结合江宁政发（2005）166号文及汤山街道办事处实际实施中补偿标准，原审法院酌定汤山街道办事处应按照黄家林所承租房屋货币补偿额8%给付黄家林停业损失，按照承租房屋货币补偿4%给付搬迁费，两项合计为177741.79元。黄家林主张汤山街道办事处应补偿其他费用123600元，因其已经举证汤山街道办事处书面函复意见，予以支持。国家赔偿法第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。黄家林主张赔偿律师费，虽有律师费实际支出，但因没有法律依据，不予支持。本案中黄家林主张的利息损失，不属于应赔偿直接损失范围，亦不予支持。原审法院依照国家赔偿法第四条第（二）项、第三十二条、第三十六条第（八）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条之规定，判决如下：一、确认汤山街道办事处强制拆除黄家林的小美林菜馆行政行为违法；二、汤山街道办事处于本判决生效之日起十日内赔偿黄家林604010.79元；三、驳回黄家林的其他赔偿请求。本案应收案件受理费50元，评估鉴定费20000元，由汤山街道办事处负担。
上诉人黄家林上诉称，一、本案不应当将汤山社区列为第三人，汤山街道办事处和一审法院以汤山社区出具的虚假证据为凭证赔偿上诉人的损失，侵害了上诉人的合法权益。根据汤山街道办事处的《答复意见书》和江宁区人民政府的《复查意见》，汤山街道办事处于2011年1月3日与上诉人的房东曹阿金签订了拆迁安置补偿协议。汤山社区出具了其与曹阿金于2011年1月2日签订同样内容的拆迁安置补偿协议，是假证。二、汤山街道办事处在《答复意见书》中将上诉人与房东签订的合同进行篡改，将所有装潢改成内部的部分装潢。因被上诉人隐藏证据，上诉人至今也不知道输送利益的实际数额，赔偿数额也无法准确计算。三、涉案评估公司既不专业，也不公正，其评估结果可想而知。综上，一审判决行政赔偿部分存在事实错误，请求：1、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁行初字第33号行政判决,由南京市中级人民法院或南京铁路运输法院审理；2、本案被延宕产生的费用，如存放受损物品的租金，利息损失，诉讼费用等均由被上诉人承担。
被上诉人汤山街道办事处未向本院提交书面答辩意见，当庭辩称，一、江宁区人民法院具有管辖权，也依法进行了审理，符合行政诉讼法的规定。一审法院将汤山社区列为第三人是为了查清事实，符合法律规定。二、上诉人主张存放物品的租金和利息损失没有法律依据。上诉人在一审时并未主张租金，而且可移动物品在搬迁完毕后上诉人应自行存放和使用，而不是将物品堆放在某个地方向被上诉人主张租金。物品的所有人是上诉人，存放、保管物品的义务人也是上诉人。利息损失问题，在上诉人与汤山社区、汤山街道办事处相关人员交流过程中，因上诉人要求过高而没有达成一致意见，费用无法确定，利息在应当支付而未支付的情况下才会存在。因为本案双方未达成一致意见，在法院确定费用前不存在利息。三、一审判决赔偿数额过高，考虑到社会稳定和化解社会矛盾，汤山街道办事处没有提出上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，依法判决。
原审第三人汤山社区未向本院提交书面陈述意见，当庭述称，同被上诉人汤山街道办事处的答辩意见，请求二审法院驳回上诉，依法判决。
上诉人黄家林向本院提起上诉后，原审法院已将涉案相关证据与依据随案移送本院。本院经审查认为，原审法院对证据的审查质证符合法律规定。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人是否实施了涉案拆除行为，是否应当承担赔偿责任；2、如何认定上诉人的财产损失和被上诉人应赔偿的数额。
关于被上诉人是否实施了涉案拆除行为的问题，经审查，根据在案证据表明，汤山街道办事处在给上诉人的《答复意见书》中自认其为“拆迁”组织、安排和实施的主体，且向广大被拆迁人发出《致拆迁户的一封信》予以公示，该事实亦经江宁区人民政府《复查意见》进一步确认。据此，可以认定涉案房屋的拆除行为系汤山街道办事处组织实施。
国家赔偿法第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”本案中，汤山街道办事处作为行政机关，组织实施了涉案拆除行为，侵犯了上诉人的财产权，属于前述第四条第（二）项规定的情形，应根据国家赔偿法的规定予以赔偿。
关于对上诉人财产损失和被上诉人应赔偿数额的认定。国家赔偿法第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，上诉人的小美林菜馆已被拆除，要求上诉人对涉案拆除行为造成的损失举证存在客观困难，从有利于行政相对人的角度，一审法院依法委托具备资质的专业评估机构对黄家林主张的涉案承租房屋装潢费用、缺失物品价值、损害物品修复费用进行评估，合计评估总价值为302669元。一审法院根据租赁房屋实际拆迁补偿情况，结合江宁政发（2005）166号文件及汤山街道办事处实际实施中补偿标准，酌定被上诉人按照上诉人所承租房屋货币补偿额8%给付其停业损失，按照承租房屋货币补偿4%给付搬迁费，两项合计为177741.79元，一审法院据此认定汤山街道办事处赔偿上诉人的上述损失具有事实根据。对于黄家林主张汤山街道办事处应补偿其他费用123600元，一审法院鉴于黄家林提供了汤山街道办事处书面函复意见予以证明，对该项赔偿予以确认并无不当。
关于上诉人主张的本案被延宕产生的费用，如存放受损物品的租金，利息损失等，本院认为，上诉人所主张的前述损失，均不属于国家赔偿法第三十六条所规定的直接损失，且上诉人并未提供证据证明涉案拆除行为导致其存在上述损失，上诉人的该项主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人黄家林的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人黄家林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董学峰
审 判 员 谢宇飞
代理审判员 李伟伟
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 赵和玉