新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民事判决书
(2017)兵05民终133号
上诉人（原审原告）马广文,无固定职业。
委托诉讼代理人：刘宏波，新疆爱博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）新疆北疆禽业养殖有限责任公司。
法定代表人：曹永健，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：秦文艺，新疆亚桥律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）宋燕，新疆北疆禽业养殖有限责任公司肥料厂厂长。
上诉人马广文因与上诉人新疆北疆禽业养殖有限责任公司（以下简称北疆禽业）及被上诉人宋燕提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆塔斯海垦区人民法院(2017)兵0502民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马广文及其委托诉讼代理人刘宏波、上诉人北疆禽业执行董事曹永健及其委托诉讼代理人秦文艺、被上诉人宋燕到庭参加诉讼。本案已审理终结。
马广文上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人赔偿损失93，547.72元（其中不服部分为64，426.9元）。2、案件受理费用被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，驳回上诉人64，426.9元的合法诉求，无任何法律依据，上诉人在一审中，当庭提交了新疆众力司法鉴定所出具的鉴定意见书、伤残评定2，500元的费用发票及第五师人民医院出具的取出固定手术的住院费5，000元的医嘱证明，用于证实上诉人64，426.9元的合法诉求。2、上诉人经新疆众力司法鉴定所评定的十级伤残的鉴定意见书客观公正应当得到人民法院的支持，一审法院仅凭新疆新医司法鉴定所出具的一份《终止鉴定告知书》就将上诉人伤残赔偿、后续医费、鉴定发票三项合法合理诉求驳回，没有任何事实和法律依据。综上所述，请二审法院查清事实，依法作出公正判决，支持上诉人的上诉请求。
北疆禽业上诉请求：1、依法撤销原审判决书中第一项判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人认为，其与高某是承揽关系，高某与马广文是雇佣关系，由于高某在装车过程管理不当，或由于马广文不服从管理，或由于高某选人不当，马广文根本不具备装车能力，从而导致事故发生，一审法院对上诉人与高某、被上诉人马广文三者之间的法律关系认定错误，导致错误判决，望二审法院查明事实予以重新认定，支持上诉人的观点。2，上诉人认为一审法院对护理费天数的认定是错误的，护理天数应认定17天，而不是78天。综上所述，上诉人认为一审法院对上述事实认定和法律关系认定上出现错误，导致错误判决，望二审法院查明事实，支持上诉人请求。
北疆禽业的答辩意见认为一审法院对马广文提交的新疆众力司法鉴定所的鉴定意见书、伤残鉴定费2，500元、后期治疗费5，000元的认定和处理意见是完全正确的，符合客观实际，并给马广文指明了救济的途径。一审法院在审理中采纳了我们重新鉴定的意见，双方同意了法院指定鉴定机构，选定的鉴定机构高度负责，从科学的角度出发出具了意见书，一审法院采纳该鉴定意见是正确的。马广文的上诉没有事实依据和法律依据，应驳回其请求，维持一审法院对此的认定。
马广文的答辩意见认为一审法院认定北疆禽业和本人之间存在雇佣关系事实和法律依据充分，北疆禽业所称系承揽关系没有事实和法律依据。故请求二法院依法驳回北疆禽业的上诉请求。
宋燕同意北疆禽业的上诉意见和答辩意见。
马广文向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项损失93，852.3元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年4月28日，被告公司的副厂长宋燕雇佣原告在北疆禽业从事肥料厂装卸时，堆积的肥料袋垮塌将原告右下肢砸伤，造成腿部多处骨折，当日进入第五师医院住院治疗，花费近两万元医疗费，被评定为十级伤残，还需进一步治疗，生活至今不能自理，原告要求被告赔偿，被告不予理会，为维护原告合法权益，诉至法院。
一审法院认定事实：2016年4月28日，被告的肥料厂因需要装卸工装车，第三人宋燕便联系高某找几个人装车，当时在电话里说好价格15元∕吨，高某就联系了原告等6人，到厂后由宋燕指挥装车。在2016年5月5日，宋燕向高某支付装卸费10，000元，高某将10，000元平分给了6个人。2016年5月8日，原告在装卸过程中，肥料垛突然垮塌，将原告砸伤，被告将原告送往第五师医院住院治疗至2016年5月25日，支出医疗费13，756.06元。经诊断原告为：右外踝骨折并关节半脱位，右踝关节内侧软组织挫裂伤，右胫腓骨陈旧性骨折，左侧内侧副韧带损伤。出院医嘱：1.出院后全休四周，四周后来院复查X线；2.继续石膏固定，注意保护伤口清洁干燥，术后两周拆线，适时换药；3.住院期间陪护壹人；4.不适随诊。之后，原告多次在第五师医院随诊。2017年7月27日，第五师劳动人事争议仲裁委员出具仲裁裁决书，裁决对原告要求与被告存在事实劳动关系的请求不予支持。2016年8月29日，新疆众力司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人马广文因外力致右外踝骨折并关节半脱位，造成右下肢丧失功能（12%）；伤构成X（拾）级伤残。2.被鉴定人马广文后期二次手术取出内固定费用共计伍仟元整人民币。3.被鉴定人马广文误工期为120日。4.被鉴定人马广文护理期为90日。原告为此支出鉴定费2，500元。在庭审过程中，被告提出对原告的伤残等级进行重新鉴定申请，本院征得原告同意后，委托新疆新医司法鉴定所进行鉴定，2017年10月24日，新疆新医司法鉴定所出具终止鉴定告知书，告知我院：被鉴定人马广文右腓骨骨折虽已愈合，但内固定物累及右踝关节，可对踝关节功能造成一定程度影响。原则不符合《人体损伤致残程度分级》标准关于肢体骨折后遗留功能障碍的评定时限要求。考虑到司法实践，如被鉴定人后期不行内固定取出术，且原、被告均无异议的情况下，我所可以根据其目前病情进行鉴定。反之，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条第（一）款“鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范的”之规定，我鉴定所决定终（中）止此次鉴定工作，建议在内固定取出2个月后再行鉴定。
上述事实，有原告出具的第五师医院结算票据、门诊费票据、××诊断证明书、新疆众力司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费票据、出院记录、常住人口登记卡、证人马某、高某的证言；原、被告出具的第五师劳动从事争议仲裁委员会仲裁裁决书、原、被告和第三人的陈述及新疆新医司法鉴定所终止鉴定告知书予以证实。
一审法院认为,关于原告与被告之间是否存在劳务关系的问题。劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。本案中，原告到被告的肥料厂干活，虽然系高某介绍，原告的工资也是由第三人发放给高某再转给原告，但高某与原告一同干活，且6个人的工资是均分的，高某并未收取部分报酬，双方系平等关系，高某没有雇佣原告之意图，故可以认定高某系被告的委托叫原告一起到被告肥料厂装车，其身份只是介绍人而已，故原告与高某之间不存在劳务关系。被告称其与高某之间系承揽关系，但并未出示相应的证据证实，故本院对该辩称意见不予采纳。本案中，原告干活的地点在被告处，其与高某干活时受被告肥料厂厂长第三人宋燕的指挥、管理，原告及高某与被告之间形成了支配与被支配关系，故可以认定原告及高某与被告之间存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，原告在提供劳务过程因劳务自己受到损害，被告理应承担赔偿责任。对原告主张的伤残赔偿金，因新疆新医司法鉴定所的鉴定终止告知书中建议在内固定取出2个月后再行鉴定，本院认为，该建议符合客观事实，也便于公平公正地处理本案，故本院对该建议予以采纳，待原告取出内固定2个月后再另行起诉，同时也可就后续治疗费一并予以解决。对伤残鉴定费2，500元，亦应在另案解决。分析认定原告损失29，120.82元，被告应予赔偿。对被告辩称其与原告之间不存在雇佣关系，应驳回原告诉讼请求的意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决如下：一、被告新疆北疆禽业养殖有限责任公司于本判决生效之日起十日赔偿原告马广文医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费共计29，120.82元；二、驳回原告马广文的其他诉讼请求。
案件受理费2，146元，减半收取计1，073元，由原告马广文负担751元，由被告新疆北疆禽业养殖有限责任公司负担322元。
本院二审期间，上诉人北疆禽业提交一份新证据即高某2016年5月5日写的收条以证实北疆禽业肥料厂给高某预支装卸费10，000元。上诉人马广文认为此证据属实，但不能推翻双方之间的劳务关系。本院认定事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人北疆禽业肥料厂生产出的肥料需要装车，便联系高某找几个人装车，双方之间形成劳务关系。上诉人北疆禽业上诉称其与高某是承揽关系，高某与马广文是雇佣关系，与本院查实的事实不符，本院不予采纳，承揽关系是承揽人按照定作人要求完成工作并交付劳动成果，定作人给付报酬，最显著的法律特征是承揽人以自己的设备、技术和劳力完成工作成果，本案中北疆禽业肥料厂生产的肥料找人装车，并非是高某依承揽关系以自己的设备、技术和劳力完成的工作成果，之间不存在承揽关系。雇佣关系是指雇员向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬的权利义务关系，本案中北疆禽业肥料厂生产的肥料找人装车，应属雇员向雇主提供劳务装车，北疆禽业在二审中提供的收条载明北疆禽业肥料厂给高某预支装卸费10，000元，也能证实雇主向雇员支付相应报酬的事实，高某应肥料厂厂长要求找几个人装车且将装卸费均分，应属同一法律关系，上诉人马广文与上诉人北疆禽业之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。上诉人马广文上诉请求及事实与理由，与一审时其同意重新鉴定的意见相悖，本院不予采纳。
综上所述，上诉人北疆禽业与上诉人马广文的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，评判有理有据，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人马广文交纳1，411元，上诉人北疆禽业交纳528元，由各自负担。
本判决为终审判决。
审判长钱新茹
审判员乔鲁新
审判员宋桂英
二〇一八年一月十六日
书记员陈梦娇