辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽民终1057号
上诉人（原审原告）：徐亚千，男，1968年9月2日，汉族，无职业，住辽宁省大洼县大洼镇四新街四新社区5-201。
委托诉讼代理人：刘政伟，辽宁卓政律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马伟，辽宁卓政律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中铁九局集团有限公司，住所地：辽宁省沈阳市沈河区敬宾街3-1号。
法定代表人：段广和，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王宇，男��该公司法律顾问。
原审被告：铁岭金奕建筑工程有限公司，住所地：辽宁省铁岭县种畜场院内。
法定代表人：于霞，该公司董事长。
原审被告：义县通达顺筑路工程有限公司，住所地：辽宁省义县大定堡满族乡大定堡村。
法定代表人：徐亚峰，该公司负责人。
上诉人徐亚千与上诉人中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）、原审被告铁岭金奕建筑工程有限公司（以下简称铁岭金奕）、义县通达顺筑路工程有限公司（以下简称义县通达顺）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳铁路运输中级法院（2014）铁中民一初字第00024号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人徐亚千及委托诉讼代理人马伟，上诉人中铁九局的委托诉讼代理人王宇到庭接受了法庭询问。本案现已��理终结。
徐亚千二审上诉请求：1、判令中铁九局支付工程款2361990.86元；2、判令中铁九局赔偿徐亚千延期支付工程款2361990.86元的利息损失，其中172948.86元的利息，从2011年11月1日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；其中2189042元的利息，从2011年10月1日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；3、变更沈阳铁路运输中级法院（2014）铁中民一初字第00024号民事判决第二项“中铁九局集团公司赔偿徐亚千迟延付款利息（以1398280元为基数，自从2011年11月1日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）”；4、维持原审判决第一项；撤销原审判决第三项；5、判令中铁九局承担本案一、二审全部诉讼费，鉴定费等。事实及理由：1、原审法院没有查清中铁九局支付工程款的具体情况，认定已付款数额错误。对原审认定的总工程款额7689990.86元没有异议，但是，中铁九局仅支付给徐亚千工程款5328000元，中铁九局尚欠徐亚千的工程款2361990.86元。原审法院在审理过程中并没有查清中铁九局向徐亚千支付工程款的具体方式、数额、时间等，仅以中铁九局自认的数额即认定已付工程款数额，没有事实及法律依据；2、涉案工程已经竣工并交与中铁九局，其应当自竣工之日起向徐亚千支付工程款的利息；3、徐亚千对原审法院确定的误工费数额没有异议，但误工费利息的起算时间也应当自竣工之日起计算，原审判决对此部分的事实认定错误；4、徐亚千在起诉时已明确要求中铁九局承担全部诉讼费用，原审法院漏判了在原审中徐亚千垫付的鉴定费5700元，鉴定费包含在诉讼费中，请求二审法院改判中铁九局承担此部分费用。
中铁九局二审上诉并答辩称：请求依法改判驳回徐亚千���部诉讼请求。事实及理由：原审法院认定事实错误，证据采信偏颇，未能正确分配举证责任。1、徐亚千不符合实际施工人的法定标准，无诉权。依据最高法院司法解释，只有在建设工程合同违法的前提下，才存在实际施工人；只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案涉及两个合同关系。即中铁九局与铁岭金奕的劳务分包合同关系，及与义县通达顺的设备租赁合同关系。中铁九局与铁岭金奕的劳务分包合同关系，从签约主体、资格有效、履约客体、以及生效法律文书记载等多个方面充分认证是合法的分包合同关系。中铁九局与义县通达顺的设备租赁合同关系，是由中铁九局租赁其机器设备，义县通达顺提供司机，双方按照台班方式核算租赁金额。按照最高法院关于���际施工人的标准，租赁合同中无实际施工人；2、原审法院未查明案件基本事实，未查明中铁九局与铁岭金奕和义县通达顺两合同关系的结算额。中铁九局与铁岭金奕，经双方《未次结算协议书》确认结算总额806211元；中铁九局与义县通达顺，经双方《机械设备结算单》确认设备费共计4675800元。两项之和为5482011元，而中铁九局已经支付7693213元，明显超付；3、原审法院误工费损失判决数额没有依据；4、原审法院判决还存在举证责任不明，选择性使用证据等错误。
徐亚千向原审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令中铁九局、铁岭金奕、义县通达顺向其支付工程款暂计360万元及迟延付款利息暂计40万元；2.请求法院判令中铁九局停工窝工损失暂计4323690元（前述两项为暂定数合计8323690元）；3.请求法院判令中铁九局承担全部诉讼费用。诉讼过程中，徐亚千放弃��对铁岭金奕、义县通达顺的诉讼请求。依据中铁九局的要求，涉案工程劳务部分与机器设备租赁部分需在形式上分包给不同的施工单位，因此徐亚千分别挂靠铁岭金奕、通达顺公司，并以上述两公司的名义与中铁九局签订合同，徐亚千为涉案工程的实际施工人，《劳务合同》、《补充协议》及《机械设备租赁合同》中的约定权利由徐亚千享有，义务由徐亚千承担。目前中铁九局就劳务部分与机器设备租赁部分仅支付了工程款7693213元。在合同履行过程中，因中铁九局违约而造成徐亚千误工停工，中铁九局集团应当赔偿徐亚千的损失。在徐亚千施工过程中，因中铁九局未按时支付村民补偿款，致使村民阻拦施工等原因，造成徐亚千停工，徐亚千的停工窝工损失中铁九局应当赔偿。
原审法院审理查明：
2010年11月10日，徐亚千与铁岭金奕的项目经理胡满奎一起到位于广西壮族自治区钦州市平吉镇的中铁九局下设的中铁九局集团有限公司广西沿海铁路黎塘至钦州段扩能改造工程项目经理部（以下简称黎钦项目部）办公地点，与黎钦项目部签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定工程承包人为黎钦项目部，劳务分包人为铁岭金奕，分包工程名称为：DK98+600—DK101+980段涵洞工程，分包工程地点为：DK98+600—DK101+980，分包作业范围：涵洞主体及附属工程，分包作业内容：22座涵洞工程的支模、钢筋、混凝土浇筑及其附属工程。合同价款为1655213元。合同约定的分包作业期限为2010年11月10至2011年12月31日。合同附有广西沿海铁路黎钦段扩能改造工程涵洞劳务分包单价表。徐亚千在合同劳务分包人（乙方）的委托代理人处签上“胡满奎”的名字，胡满奎加盖了铁岭金奕的印章。中铁九局没有向铁岭金奕核实胡满奎或徐亚千是否有权代表公司与黎钦项目部签订此劳务分包合同。在合同附9建设工程劳务分包廉政责任协议的双方签字盖章处，乙方的印章却为义县通达顺筑路工程有限公司。在合同所附劳务分包单价表亦有黎钦项目部和铁岭金奕的印章及胡满奎签字的字样。铁岭金奕给胡满奎的法人授权委托证明书上载明的代理事项：中铁九局集团有限公司黎钦段扩能改造工程；代理权限：与本项目有关的事宜；代理期限：自2011年2月24日至2012年2月24日，落款时间为2011年2月24日。2011年5月15日，双方又签订了《建设工程施工劳务分包补充协议》，补充协议载明：1、由于现场实际发生了合同工程量清单以外的工程项目，在原合同工程量清单的基础上增加额外的项目和工程量，见补充协议清单。2、分包工程名称：DK98+600—DK101+980段涵洞工程；3、其他事宜执行原合同约束��4、本协议工程量总价为1438000元。补充协议附有广西沿海铁路黎钦段扩能改造工程涵洞劳务分包单价表。
2010年11月1日，黎钦项目部（承租方）与义县通达顺（出租方），签订了《机械设备租赁合同》，合同约定的租赁期限为：2010年11月1日至2011年12月31日，作业地点及作业内容为：DK98+600—DK101+980段路基填筑、路基便道填筑。合同约定了设备名称和数量、台班单价及总价，合同总价为9622500元。徐亚千在出租方的委托代理人处签名并加盖义县通达顺筑路工程有限公司的印章。
《建设工程施工劳务分包合同》及《建设工程施工劳务分包补充协议》签订后，徐亚千组织人员进场施工，由黎钦项目第七架子队管理。徐亚千实际完成了《建设工程施工劳务分包合同》及《建设工程施工劳务分包补充协议》约定的施工内容，徐亚千以路基三队名义完成���《机械设备租赁合同》中约定地段DK98+600—DK101+980段的路基填筑、路基便道填筑工程。现工程已投入使用。
2011年7月18日，中铁九局电汇给铁岭金奕17万元劳务费，由胡满奎从铁岭金奕处领出后转交给徐亚千。
2011年10月31日，黎钦项目部给徐亚千出具劳务分包费用结算审批（末次），审批表确定的累计结算金额为806211元。参照《建设工程施工劳务分包合同》及《建设工程施工劳务分包补充协议》中的劳务分包单价表及此结算审批表中DK101+903.75框构小桥工程计价里程及计算公式表中载明的数据，此劳务分包费用结算审批(末次)核准的DK101+903.75框构小桥工程的工程款为188493.14元。
涵洞工程施工完毕后，双方签订了《末次结算确认协议》，甲方为黎钦项目部，乙方为铁岭金奕。协议载明：依据甲乙双方签订的DK98+600—DK101+980段涵洞施工合同，合同价款3093213元，项目部按照合同约定和实际计量确定：乙方共计施工工程量总价值为806211元。徐亚千在乙方经办人签字处签上“胡满奎”的名字。
路基工程施工完毕后，徐亚千找黎钦项目部结算工程款时，第七架子队的技术负责人李卫阳交给徐亚千一张“DK98+600—DK101+980段”表格，表格下方有手写的“七队李卫阳”字样。表格的项目栏内载明：路基A料、路基B料、路基C料、路基挖方、路基换填片石、路基弃淤泥、便道A料、便道B料等，表格载明了各项目的方量、单价及金额，表格载明的合计总额为6789042元。
路基工程施工完毕后，徐亚千找黎钦项目部结算工程款时，第七架子队的副队长程晓育交给徐亚千一张“路基三队误工统计”表格，表格载明进场设备及人工，误工日期、误工天数、误工原因，表格下方有手写“��晓育”字样。参照《机械设备租赁合同》中机械台班单价约定，此统计表格确认的误工费总额为1398280元。
中铁九局共支付工程款7693213元。徐亚千认为在实际施工中在黎钦铁路DK101+903.75处为桥梁施工，而中铁九局却按照涵洞施工的计价标准进行结算，及中铁九局没有全部结算工程款和误工损失，协商未果，诉讼法院。
在诉讼过程中，徐亚千提出工程造价鉴定申请，要求对黎钦铁路DK101+903.75框构小桥工程造价进行鉴定。本院依法委托辽宁公信工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。鉴定结果为：283231元。
在诉讼过程中，原审法院两次通知证人胡满奎到庭作证，胡满奎没有到庭。
另查明，中铁九局集团有限公司广西沿海铁路黎塘至钦州段扩能改造工程项目经理部系中铁九局下设机构，无营业执照。
上述事实，有��建设工程施工劳务分包合同》《建设工程施工劳务分包补充协议》《机械设备租赁合同》《DK98+600—DK101+980段》《路基三队误工统计》《中铁九局六公司办公电话号码簿》《劳务分包费用结算审批(末次)》《末次结算确认协议》《机械设备结算单2份》《鉴定意见书》及开庭笔录在卷佐证，经庭审质证，可以采信。
原审法院认为，本案的焦点问题：一、徐亚千是否为实际施工人；二、中铁九局是否欠付徐亚千的工程款及数额。
关于第一个焦点问题，本案主要涉及二份不同性质的合同，一份是《建筑工程施工劳务分包合同》，一份是《机械设备租赁合同》。关于《建筑工程施工劳务分包合同》。第一，从《建筑工程施工劳务分包合同》签订的过程看，是徐亚千与胡满奎一起到中铁九局的黎钦项目部签订的合同，并且是徐亚千在合同中劳务分��人的委托代理人栏内签上胡满奎的名字，中铁九局没有对徐亚千的签字行为提出异议，也没有对胡满奎持有铁岭金奕印章的来源及相关材料进行审核—胡满奎的法人授权委托证明书的代理期限为自2011年2月24日至2012年2月24日，落款时间为2011年2月24日，而合同签订时间为2010年11月10日，劳务分包合同签订时胡满奎并没有代理权限，亦没有与铁岭金奕核实是否授权胡满奎与其签订此劳务分包合同，故单凭《建设工程劳务分包合同》本身不能确定合同就是中铁九局黎钦项目部与铁岭金奕所签订；第二，从施工的组织上看，是徐亚千组织工人、租赁机械设备进行施工，有劳务分包费用结算审批（末次）、证人李振志、林国贵、徐延龙出庭作证的证人证言为证；第三，从工程款的支付上看，中铁九局提供的收款收据虽然有铁岭金奕的印章，但收款人栏是徐亚千的签名，同样工资审批表上有铁岭金奕的印章，同时也有徐亚千的签名，所以收款收据、工资审批表不能证明是铁岭金奕还是徐亚千收到了工程款；从2011年7月18日中铁九局电汇给铁岭金奕17万元劳务费看，此款由胡满奎从铁岭金奕处领出后交给徐亚千，亦不能证明是铁岭金奕收到中铁九局的工程款，中铁九局没能证明涉案工程的工程款数近百万元是用什么方式支付给了铁岭金奕；第四，从铁岭金奕的答辩看，铁岭金奕否认与中铁九局黎钦项目部签订过涉案劳务分包合同，也否认对涉案工程进行施工，并且否认公司公章交由胡满奎保管。综上，原审法院认为，可以认定徐亚千用铁岭金奕的名义，借用铁岭金奕的印章与中铁九局下属黎钦项目部签订了《建设工程施工劳务分包合同》及《建设工程施工劳务分包合同补充协议》，黎钦项目部在签订合同过程中没有尽到审查义务。徐亚千组���人员对劳务分包合同及补充协议约定的工程进行施工，为此工程的实际施工人。虽然中铁九局否定徐亚千为《建设工程施工劳务分包合同》及《建设工程施工劳务分包合同补充协议》所涉工程实际施工人身份，但事实依据不足，不予支持。因徐亚千系个人，不具有施工资格，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，徐亚千借用铁岭金奕名义与中铁九局下属钦州项目部签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《建设工程施工劳务分包合同补充协议》无效。
关于《机械设备租赁合同》。合同本身是黎钦项目部与义县通达顺签订，徐亚千是义县通达顺的委托代理人。义县通达顺答辩称徐亚千借用义县通达顺的资质与中铁九局签订了该租赁合同。但徐亚千否认履行了该合同，中铁九局提供2011年6月份和2011年7月份的两份机械作业结算单来证明其与义县通达顺是租赁合同关系及机械设备租赁合同已实际履行。徐亚千亦提出证据3-1证明“DK98+600-DK101+980段路基填筑、路基便道填筑”工程是由徐亚千完成的。本院认为，徐亚千提供的证据3-1可以初步证明徐亚千是“DK98+600-DK101+980段路基填筑、路基便道填筑”工程的施工人，因证据3-1明确载明了施工人使用的路基A料、路基B料、路基C料、便道A料、便道B料的方量及应得价款，下方有项目部工程数量验收人（技术负责人）李卫阳的签字。因中铁九局没有否认是徐亚千完成此段路基工程，也没有提出相反证据证明此路基工程为他人所完成，故证据3-1可以证明徐亚千为此路基工程的实际施工者。
原审法院认为，《机械设备租赁合同》没有实际履行。理由：事实上如果《机械设备租赁合同》得到实际履行，中铁九局提供的机械设备结算单是真实的，那么结论就是中铁九局只支付了机械租赁费，而对于完成路基工程的徐亚千没有支付任何路基工程款。中铁九局还应当支付徐亚千全部路基工程款。显然中铁九局不应当因一项路基工程支付两笔工程款，中铁九局不会认可这个结论。徐亚千也没有如此起诉。结论是《机械设备租赁合同》并没有实际履行，中铁九局提供的机械作业结算单等表面上具备书面证据的表现形式，但实质上结算单上记载的内容是不真实的。
原审法院认为，徐亚千虽然陈述其与黎钦项目部签订了路基施工合同但被项目部收去了，签订《机械设备租赁合同》是为了将路基工程款转化成设备租赁费，但没能提供证据证明，中铁九局亦否认有此路基施工合同，故现无证据证明徐亚千与中铁九局签订了“DK98+600-DK101+980段路基填筑、路基便道填筑”���程施工合同。故徐亚千提供的证据可以证明徐亚千为此路基工程的实际施工者。
关于第二个焦点问题，中铁九局是否欠付徐亚千的工程款及数额，原审法院认为，徐亚千作为《建设工程施工劳务分包合同》及《建设工程施工劳务分包合同补充协议》所涉工程的实际施工人及“DK98+600-DK101+980段路基填筑、路基便道填筑”工程的实际施工者，已全面履行了施工义务，且该建设工程已验收合格，投入使用，其有权请求中铁九局给付欠付的工程款及误工费用。中铁九局应当支付徐亚千的工程款数额为：1、双方无异议的补充证据3-2《末次结算确认协议》确认的DK98+600-DK101+980段涵洞工程款806211元；2、中铁九局应当给付徐亚千的DK101+903.75框构小桥工程款为：鉴定意见确定的数额283231元减去黎钦项目部按合同约定的涵洞劳务分包单价表的标准确认的数额188493.14元（已包含在806211元之中）即94737.86元；3、证据3-1证实的“DK98+600-DK101+980段路基填筑、路基便道填筑”工程款6789042元；以上3项共计7689990.86元；中铁九局已经支付的数额为双方确认的7693213元。中铁九局欠付徐亚千工程款的数额为7689990.86元减去7693213元即-3222.14元，故中铁九局已不欠付徐亚千工程款；中铁九局应当给付徐亚千的误工费为证据6-1证实的误工损失1398280元。
关于徐亚千的利息请求，原审法院认为，因徐亚千不能证明涉案工程实际交付之日，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息计付之日为徐亚千起诉之日。
综上，中铁九局没有足额给付徐亚千误工费是造成此纠纷的主要原因，应当负全部责任。徐亚千在诉讼过程中放弃了对铁岭金奕、义县通达顺的诉讼请求��徐亚千行使诉权的表现，不损害其他当事人合法权益和社会公共利益，应予准许。徐亚千的诉讼请求有证据的部分应予支持，中铁九局的抗辩理由不能成立，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（三）项之规定，判决如下：一、中铁九局集团有限公司于本判决生效后十日内给付徐亚千误工费1398280元；二、中铁九局集团有限公司赔偿徐亚千迟延付款利息损失（以1398280元为基数，自2014年8月6日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当���照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回徐亚千其他诉讼请求。案件受理费70066元，由中铁九局集团有限公司负担11911.22元，由徐亚千负担58154.78元。
二审审理查明的事实：二审中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：
本案为建设工程施工合同纠纷。
关于徐亚千是否为实际施工人的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有质证的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。原审法院依据法律规定，对徐亚千借用铁岭金奕名义与中铁九局下属钦州项目部签订的《建设工程施工劳务分包合同》及《建设工程施工劳务分包合同补充协议》认定无效，并无不当。中铁九局关于徐亚千不是实际施工人，其无诉权的上诉理由，因没有法律依据，本院不予采信。
关于中铁九局是否欠付徐亚千的工程款问题。本院认为，徐亚千作为《建设工程施工劳务分包合同》及《建设工程施工劳务分包合同补充协议》所涉工程的实际施工人及该工程的实际施工者，在全面履行了施工义务，建设工程已验收合格并投入使用后，有权请求中铁九局给付欠付的工程款。中铁九局认为，依据与铁岭金奕之间的《未次结算协议书》，与义县通达顺之间的《机械设备结算单》的确认，其已超付工程款7693213元。对此徐亚千在原审起诉状中已自认，现上诉主张认为，中铁九局仅实际支付工程款5328000元，对此又没有提供新的证据证明，且与其原审起诉状中自认的中铁九局已经支付的工程款数额相互矛盾。故原审法院认定中铁九局已不欠付徐亚千工程款，并无不当。徐亚千上诉请求判令中铁九局支付工程款2361990.86元及利息损失，因证据不足，本院不予支持。
关于徐亚千请求中铁九局应当自竣工之日起支付欠付工程款利息的问题。本院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，因徐亚千不能证明涉案工程实际交付之日的证据，故原审法院确认利息计付之日为徐亚���起诉之日，不违反法律规定。徐亚千此项上诉请求，因没有事实及法律依据，本院予以支持。
关于误工费损失数额认定的问题。中铁九局认为，原审判决依据徐亚千提供的《路基三队误工统计》表确定误工费数额，没有依据。本院认为，原审判决依据徐亚千提供的《路基三队误工统计》，认定徐亚千在实际施工过程中，发生误工并产生误工损失。其误工损失数额的计算，参照《机械设备租赁合同》的约定确定，依据不足。徐亚千庭审中自认签订《机械设备租赁合同》中所列的机械设备是他们随意填写，该合同是为了规避劳务合同而签订的。原审判决认定《机械设备租赁合同》并没有实际履行，因此，即使《路基三队误工统计》的形式要件是真实的，但徐亚千并没有提供直接证据证明发生了实际支付租赁机械设备的款项。原审参照《机械设备租赁合同》中机械台班单价约定，作为计算误工费损失数额的依据不妥。故原审判决认定案涉工程实际发生误工并确认误工费损失总额为1398280元，因证据不足，本院予以纠正。
综上，原审判决部分事实不清，适用法律不当。中铁九局的部分上诉理由成立，本院予以支持。徐亚千的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳铁路运输中级法院（2014）铁中民一初字第00024号民事判决书；
二、驳回徐亚千的诉讼请求。
一、二审案件受理费140132元，由徐亚千负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 丽
审判员 刘善超
审判员 张岩松
二〇一八年一月十八日
书记员 林 斌