重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝05民终7782号
上诉人（原审被告）：向冲，男，1993年1月16日出生，土家族。
委托诉讼代理人：杨先勇，重庆星兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆吉龙商贸有限公司长寿运输分公司，住所地重庆市长寿区凤城川染生活区，统一社会信用代码91500115793541770Q。
负责人：吴成树，总经理。
委托诉讼代理人：龙光禹，男，1986年2月22日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：钟某，女，2010年3月14日出生，汉族。
法定代理人：周某（钟某之母），1975年2月25日出生。
委托诉讼代理人：夏代豪，重庆市江津区维权法律服务所法
律工作者。
被上诉人（原审被告）：向世槐，男，1963年2月22日出生，土家族。
被上诉人（原审被告）：四川宏云建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市红岩路，组织机构代码72979256-7。
法定代表人：匡纯国，董事长。
委托诉讼代理人：董发，重庆奎龙律师事务所律师。
上诉人向冲、重庆吉龙商贸有限公司长寿运输分公司（以下简称运输公司）因与被上诉人钟某、向世槐、四川宏云建设集团有限公司（以下简称建设公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2017）渝0116民初4975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人向冲及其委托诉讼代理人杨先勇，上诉人运输公司的委托诉讼代理人龙光禹，被上诉人钟某的法定代理人周某、委托诉讼代理人夏代豪，被上诉人建设公司的委托诉讼代理人董发到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
向冲上诉请求：撤销原判，改判驳回钟某对向冲的诉讼请求。事实及理由：1.向冲受建设公司雇佣为其提供劳务，按所拉运的混凝土立方数量结算工资，由建设公司统一安排食宿，包吃包住；本案事故就是向冲在拉运混凝土过程中所发生的，应当由建设公司承担赔偿责任。2.一审判决责任划分不当，钟某的监护人应当承担30%的责任。3.一审判决部分费用主张不当。出院后的医疗费3148.87元无病历和处方佐证；交通费无依据；住院期间需双人护理无依据。4.一审中，钟某是经法官提醒后才要求向冲、向世槐、运输公司连带承担交强险限额内的赔偿责任，程序不当。
运输公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实及理由：1.一审程序错误。钟某起诉时并未要求向冲、向世槐、运输公司连带承担交强险限额内的赔偿责任，也未在庭审中增加或变更该项诉求。2.一审判决责任比例失当，钟某应当承担30%的责任。3.运输公司在一审中已举证证实无法联系到向世槐，故通过登报公告方式对案涉车辆进行了注销处理，只是因为公安部门的相关规定才未能注销车辆档案。根据最高人民法院（2001）民一他字第23号复函的精神，运输公司自2015年1月起至今未针对案涉车辆收取向世槐任何费用，不应在本案中承担连带赔偿责任。
钟某答辩称：1.向冲和建设公司之间是雇佣关系，这部分同意向冲的上诉理由，建设公司在本案中应当承担连带责任。2.一审判决的责任比例、费用计算正确。3.程序问题，钟某的诉讼请求就是原审四被告连带承担全部赔偿责任，故一审程序并无不当。4.运输公司并未与向世槐解除挂靠合同，其作为挂靠单位应当承担连带责任。本案不应当适用最高人民法院（2001）民一他字第23号复函，而是应当适用新的司法解释的规定。
建设公司答辩称：向冲并非公司的雇工，双方之间仅是承揽关系。一审判决正确，请求维持原判。
向世槐未作答辩。
钟某向一审法院起诉请求：判令向冲、向世槐、运输公司、建设公司连带赔偿医疗费147391.48元、后续医疗费50000元、住院伙食补助费2550元（50元/天×51天）、营养费10000元、残疾赔偿金99321.4元（11549元/年×20年×43%）、护理费27600元（100元/天×51天×2+50元/天×177天×2）、精神损害抚慰金15000元、残疾辅助器具费4645元、交通住宿费2393元、鉴定费3050元、误学费2000元，共计364650.96元。
一审法院认定事实：2016年11月22日16时30分左右，向冲驾驶渝BR89**轻型自卸货车载水泥混凝土由麻柳方向沿乡村路往麻柳皂角弯方向行驶，行驶至江津区先锋镇麻柳斑竹林养猪场路段时，与从养猪场背后小路出来在公路上行走的小孩钟某相撞，造成钟某受伤的交通事故，事故发生后向冲未及时报案和固定现场。2017年1月13日，重庆市江津区公安局交通巡逻警察支队作出渝公交认字[2016]第000064号道路交通事故认定书，认定向冲承担事故的主要责任，钟某承担事故的次要责任。2016年11月22日，钟某被送往重庆市江津区中心医院治疗，诊断为：1.创伤性休克；2.左侧耻骨上下支骨折、左侧髋臼骨骨折、耻骨联合分离；3.会阴部皮肤软组织广泛性撕裂；4.膀胱尿道损伤；5.左足皮瓣撕脱伤。2016年11月23日，钟某由重庆市江津区中心医院出院转院至重庆医科大学附属儿童医院住院治疗，于2017年1月5日出院。出院诊断为：1.车祸伤：会阴撕裂伤2.骨盆骨折3.膀胱造瘘术后4.左足背清创缝合术后。出院医嘱为：1.出院带药：百多邦，外用伤口，换药1次/天，至痊愈，有异常及时复诊；2.如出现伤口红肿渗液需及时来院处理；3.创面愈合后2-3周专门门诊随访创面瘢痕情况，为防止严重瘢痕挛缩或增生采取相应措施。重庆医科大学儿童医院诊疗证明书载明钟某于2016年11月23日至2017年1月5日在本院期间患儿予以双人陪护。2017年4月3日，钟某再次在重庆医科大学附属儿童医院住院治疗，于2017年4月8日出院。出院诊断为：1.骨盆骨折外支架固定术后2.横结肠造瘘术后。出院医嘱：1.随访指导，出院后随访时间请严格按照医师门诊时间就诊。2.用药指导（无）。3.教育指导，（1）加强支具、伤口护理，双人陪护，加强营养，如有不适及时来院就诊；（2）出院后1周复查；特别提醒：复查时请携带所有与病历相关资料；（3）如有必要，可行皮肤植皮治疗。4.交通需求，出院后注意患儿安全，防止外伤。钟某住院治疗及复查期间共计产生医疗费147391.48元，其中向冲垫付了医疗费35161.48元。在重庆市江津区中心医院住院期间，被告向冲垫付了护理费200元，生活用品费和营养费285元。经本院委托，重庆法正司法鉴定所对钟某的伤残等级、续医费、护理时限进行鉴定。2017年7月11日，重庆法正司法鉴定所作出渝法正[2017]医鉴字第1181号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.钟某目前的伤残等级分别属Ⅶ（七）级、Ⅸ（九）级。2.钟某目前的续医费约为人民币50000元。3.钟某的护理时限综合评定至本次定残前一日。钟某方垫付了鉴定费3050元。2017年8月18日，重庆法正司法鉴定所向本院出具《补充说明函》，载明“受贵院委托关于对钟某的伤残等级、续医费、护理期限进行鉴定一案（（2017）渝0116民初4975号）。我所已出具鉴定报告，现说明如下：1.关于标准的适用：因其发生时间为2016年11月22日，且为交通事故，我所按具体受伤时间确定适用道路交通事故标准属鉴定思想认识。2.初次鉴定发生于2017年6月22日，若按新标准另行评判，参照《人体损伤致残程度分级》相关规定，钟某损伤分别属八级、九级伤残”。
一审另查明，向冲与向世槐系父子关系，渝BR89**轻型自卸货车系向世槐挂靠在运输公司经营，渝BR89**轻型自卸货车的车辆道路运输证年审有效期至于2015年6月，注销日期为2015年12月1日。事故发生时，渝BR89**轻型自卸货车已经脱保。向世槐与运输公司签订的《车辆挂靠合同》双方签字的时间为2009年5月8日，约定的挂靠经营期限为：合同双方签字生效日起至车辆报废日止。车辆的报废日期在本次事故发生之后。事故发生时，向冲为建设公司的公司运输混凝土，由建设公司按照运输的体积向向冲支付报酬。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。机动车发生交通事故造成损害，应先由承保交强险的保险公司在责任限额内承担赔偿责任。未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。
关于建设公司在本案中应否承担赔偿责任的问题。因向冲与建设公司并非劳务雇佣关系，钟某以及向冲、向世槐、运输公司要求建设公司承担本案的赔偿责任无法律依据，故不予支持。
关于事故发生时向世槐与运输公司之间的挂靠关系是否解除的问题。根据双方签订的《车辆挂靠合同》，挂靠合同的终止期限为车辆报废时止，车辆的报废时间是在本次事故发生之后，运输公司亦未提交证据证明双方之间的挂靠关系已经解除。因此，事故发生时向世槐与运输公司之间的挂靠关系未解除。
关于向冲、向世槐、运输公司应当如何承担赔偿责任的问题。因向冲与向世槐系父子关系，渝BR89**轻型自卸货车应认定为二人共同经营，向冲与向世槐之间应承担连带责任。向世槐与运输公司之间系挂靠关系，向世槐与运输公司之间应承担连带责任。运输公司系渝BR89**轻型自卸货车的投保义务人，向冲系实际侵权人，向冲与运输公司应在交强险责任限额内承担连带责任。综上，向冲、向世槐、运输公司应承担连带责任。
钟某因本次交通事故产生损失如下：1、医疗费147391.48元，钟某提交了病历及医疗费票据，予以确认。2、后续医疗费，根据鉴定机构的意见，确定后续医疗费为50000元；3、住院伙食补助费2550元，各方均无异议，予以确认；4、营养费，根据钟某的伤情、住院治疗情况，酌情确定营养费为1500元；5、残疾赔偿金，钟某因本次交通事故造成八级伤残和九级伤残，其残疾赔偿金应计算为73913.6元（11549元/年×20年×32%）；6、护理费，护理时限根据鉴定机构的意见计算至定残前一天共计228天，根据钟某的病历档案，确定钟某住院期间为双人护理，在重庆医科大学第二次出院后一周为需要双人护理，钟某住院期间的护理按照100元/人/天计算，出院后的护理按照50元/人/天计算，钟某的护理费计算为19400元（100元/天×51天×2+50元/天×7天×2+50元/天×170天）；7、精神损害抚慰金，根据钟某的伤情及双方的过错程度，酌情确定精神损害抚慰金为8000元；8、辅助器具费，确定为2900元；9、交通费，酌情确定为2000元；10、鉴定费3050元，各方均无异议，予以确认；11、误学费，钟某主张误学费没有法律依据，故不予支持。钟某因本次交通事故共计产生损失310705.08元。
向冲、向世槐、运输公司应在交强险限额内连带赔偿钟某医疗费10000元、残疾赔偿金73913.6元、护理费19400元、精神损害抚慰金8000元、交通费2000元、残疾辅助器具费2900元，共计116213.6元。对超过交强部分，根据双方的过错程度，酌情减轻被告方10%的赔偿责任。对于超出交强险部分，向冲、向世槐、运输公司应当连带赔偿钟某医疗费137391.98元、后续医疗费50000元、住院伙食补助费2550元、营养费1500元、鉴定费3050元，共计194491.48元的90%，即175042.33元。向冲预付35646.48（35161.48元+200元+285元）元，经品迭后，向冲、向世槐、运输公司还应赔偿钟某255609.45元（116213.6元+175042.33元-35646.48元）。
综上，为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第十九条的规定，判决：“一、被告向冲、向世槐、重庆吉龙商贸有限公司长寿运输分公司于判决生效后十五日内连带赔偿原告因交通事故产生的损失255609.45元。二、驳回原告钟某对被告四川宏云建设集团有限公司的诉讼请求。三、驳回原告钟某的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2069元，减半收取1035元，由被告向冲、向世槐、重庆吉龙商贸有限公司长寿运输分公司负担828元，原告钟某负担207元。原告钟某预交案件受理费665元，本院退还原告钟某案件受理费458元。限被告向冲、向世槐、重庆吉龙商贸有限公司长寿运输分公司于判决生效后七日内向本院交纳案件受理费828元。”
二审中，运输公司提交收据两张，拟证实向世槐向公司交纳管理费的截止时间为2015年1月。向冲辩称不记得管理费交到什么时候，不认可运输公司的证明目的。钟某辩称收据不属于二审新证据范畴，向世槐是否交纳管理费也与钟某无关。建设公司认可收据的真实性，辩称该证据恰好证明了运输公司与向世槐之间存在管理关系，即使运输公司此后未收取费用也不能对抗第三人。向冲在二审中申请证人谭万明、向川出庭作证，拟证实证人与向冲均在建设公司的工地上开车拉混凝土，由建设公司包食宿，平时也由建设公司管理，有事要请假，工资按所拉混凝土的立方数量计付。钟某、运输公司认可向冲的证明目的，辩称向冲与建设公司之间应为雇佣关系。建设公司对证人证言的真实性有异议，辩称建设公司与向冲等驾驶员之间仅为承揽关系，并不包食宿，不是雇佣关系。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。
针对各方当事人在二审中的争议焦点，本院具体评析如下：
关于向冲与建设公司形成何种法律关系的问题
向冲、证人与建设公司各方陈述一致的事实是，向冲等人均
是开着自有车辆为建设公司的工地运输混凝土，报酬按所拉的混凝土立方数量结算，每立方米24元。由此可见，建筑公司支付报酬换取的对价的主要是向冲驾驶自有车辆所运送的混凝土。即使向冲、证人所述属实，在工地上要服从建设公司的管理、有事需请假才能外出，但其获取报酬的多寡与工作时间的长短之间也无直接联系，建设公司也未按照一般劳动或雇佣关系中常见的“绩效考核”、“加班奖励”等方式给向冲支付报酬，其管理方式比较松散。本院认为，向冲与建设公司之间的法律关系更符合承揽关系的实质特点，向冲关于其于建设公司之间形成雇佣关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于运输公司在本案中应否承担连带责任的问题
首先，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件
适用法律若干问题的解释》自2012年12月21日起施行，其中第三条规定“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”前款规定并未按照最高人民法院（2001）民一他字第23号复函的精神以挂靠单位是否从车辆运营中取得了利益为承担责任的前提。其次，所谓挂靠，实质是具有道路运输经营许可证的被挂靠人向不具备道路运输经营资格的挂靠人非法转让、出租道路运输经营许可证的行为，该行为是违背行政许可、规避国家有关行业准入制度的行为，也是违反诚实信用的民事行为。因此，本院认为，因运输公司与向世槐签订的挂靠合同在事故发生时并未解除，运输公司是否实际收取挂靠费用并不构成其在本案中不对外承担连带责任的合法抗辩理由，本院对运输公司的这一上诉理由不予支持。
关于本案责任划分的问题
在此次事故中，向冲存在驾驶未经检验的机动车上路行驶、
行驶中未确保安全、事故发生后未及时报案和固定现场等过错，且向冲的行为对造成事故的发生所起的作用较大。一审法院据此判定由向冲在本案中承担90%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
关于钟某相关损失的计算问题
根据在卷证据可知，钟某在事故中受伤较重，全身存在
多处骨折及撕裂伤，曾出现过休克症状，结合钟某年幼的实际情况，一审法院根据住院、出院记录的记载，酌情主张其住院期间为2人护理符合实际情况，并无明显不当；同理，其在出院后后因伤口换药等实际产生医疗费亦属正常合理；一审法院酌情主张2000元交通费也未超过其自由裁量的范围。故向冲关于一审费用计算不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审程序问题
钟某起诉的请求是由向冲、向世槐、运输公司、建设公司连带赔偿其全部损失。在一审审理过程中，钟某进一步明确其请求的具体责任划分方式是“交强险内不分责、超出交强险部分一九开”，此陈述并非是对其原诉讼请求的变更或增加。一审法院根据当事人的请求和相关法律、司法解释的规定，判决向冲、向世槐、运输公司首先在交强险范围内承担赔偿责任，程序并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；向冲、运输公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1678元，由向冲负担839元，由重庆吉龙商贸有限公司长寿运输分公司负担839元。
本判决为终审判决。
审判长 张雪方
审判员 刘健红
审判员 胡 军
二〇一七年十二月二十日
书记员 王 菲