重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝民终223号
上诉人（原审被告）：石家庄爱心饮品有限公司，住所地河北省石家庄市藁城区周辛庄村，统一社会信用代码91130182X01454223Q。
法定代表人：杭艳青，总经理。
委托诉讼代理人：韩志斌，河北四明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：石家庄正宇饮品有限公司，住所地河北省石家庄市行唐县食品工业开发区内，统一社会信用代码911301253080178452。
法定代表人：卢晓民，总经理。
委托诉讼代理人：郭彦卫，北京盈科（石家庄）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：成立辉，北京盈科（石家庄）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西，统一社会信用代码91131100601682537K。
法定代表人：姚奎章，董事长。
委托诉讼代理人：曹晋玲，四川力久律师事务所律师。
原审被告：帅昌文，男，汉族，1966年3月27日出生，个体工商户，住重庆市合川区龙市镇响堂村15组7号，经营场所位于重庆市合川区北环路*号阳光美庐中央商业广场*幢1-18，公民身份号码5102261966********。
上诉人石家庄爱心饮品有限公司（以下简称爱心公司）、上诉人石家庄正宇饮品有限公司（以下简称正宇公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告帅昌文商标权属侵权及不正当竞争纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人爱心公司的法定代表人杭艳青及其委托诉讼代理人韩志斌，上诉人正宇公司的委托诉讼代理人郭彦卫、成立辉，被上诉人养元公司的委托诉讼代理人曹晋玲及原审被告帅昌文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
爱心公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回养元公司对爱心公司的诉讼请求。事实与理由：1.爱心公司提交的2014年12月1日的《食品委托加工合同》可以证明爱心公司只是为正宇公司生产加工，且2015年12月1日之后，爱心公司就已经停止了加工生产行为，因此，爱心公司不存在商标侵权故意，其生产加工的行为后果应由正宇公司承担；2.正宇公司对被控侵权产品的外包装享有外观设计专利权，因此，正宇公司及爱心公司使用该包装系合法行使权利，不存在不正当竞争；3.即使侵权成立，一审判决的赔偿金额也明显不当，应当按照《食品委托加工合同》约定的一年加工费6500元来确定；4.爱心公司、正宇公司与养元公司已经在浙江省台州市中级人民法院受理的2017浙10民终889号案（以下简称2017浙10民终889号案）中达成和解协议，协议约定三方之间的所有侵害商标权及不正当竞争纠纷已全部终结。
正宇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判驳回养元公司诉讼请求，或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由养元公司承担。事实及理由：1.养元公司的委托代理律师事务所无权以自己的名义作为申请人进行公证证据保全行为，而四川省成都市公证处在重庆市进行证据保全，并出具（2016）成证内经字第42396号公证书的行为违反《中华人民共和国公证法》及《公证程序规则》的相关规定，不符合证据合法性的要求，不应被采纳；2.正宇公司已经授权取得“六棵”商标的使用权，而核桃系通用名称，因此，正宇公司在产品中使用“六棵核桃”未侵害“六个核桃”的商标专用权；3.正宇公司在被控侵权产品上使用被诉包装装潢的行为是基于其享有外观设计专利权的合法行为，养元公司提交的证据不足以证明“六个核桃”核桃乳产品在专利申请日之前属于知名商品，被控侵权产品的包装装潢和养元公司商品的包装装潢亦不近似，不会导致混淆，因此，正宇公司的行为不属于擅自使用养元公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为；4.一审判决上诉人赔偿数额过高，应予减少；5.爱心公司、正宇公司与养元公司已经在2017浙10民终889号案中达成和解协议，协议约定三方之间的所有侵害商标权及不正当竞争纠纷已全部终结，并实际履行，因此，应当驳回养元公司的诉讼请求。
养元公司辩称：1.爱心公司的上诉理由均不成立，爱心公司提供的《食品委托加工合同》不具有对抗第三人的效力，养元公司在一审中提交的证据已经能够证明爱心公司与正宇公司构成共同侵权，正宇公司使用的被控侵权标识为“六棵核桃”，并非“六棵”，被控侵权产品使用“六棵核桃”标识，系作为商标使用，构成商标侵权，正宇公司享有的外观设计专利权的申请日亦晚于养元公司使用的包装装潢时间，因此，一审判决认定构成侵权及不正当竞争正确，且判赔金额也是合理的；2.正宇公司的上诉理由也不成立，养元公司提交的三份公证书的申请人为养元公司的代理律师事务所，该所注册地在四川省成都市，因此，四川省成都市公证处出具的公证书具有法律效力；3.养元公司及正宇公司、爱心公司在2017浙10民终889号案中达成的和解协议仅针对该案。
原审被告帅昌文述称，认可爱心公司与正宇公司的意见，其只销售了四箱涉案产品，每箱价值30元，因此，一审判赔金额不合理。
养元公司向一审法院起诉请求：1.爱心公司立即停止生产、销售侵犯养元公司“六个核桃”注册商标专用权的产品，立即停止使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品近似的名称、包装、装潢；2.正宇公司立即停止销售侵犯养元公司“六个核桃”注册商标专用权的产品，立即停止使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品近似的名称、包装、装潢；3.帅昌文立即停止销售侵权产品；4.爱心公司赔偿养元公司损失50万元；5.正宇公司赔偿养元公司损失30万元，并对爱心公司赔偿养元公司损失50万元承担连带责任；6.帅昌文赔偿养元公司损失1万元。一审庭审中，养元公司明确涉案商品的名称为“六个核桃核桃乳”，被控侵权产品名称为“六棵核桃核桃乳”，指控的侵权行为的地域范围为全国，其中爱心公司的侵权行为为生产被控侵权产品的行为，正宇公司的侵权行为为生产、销售被控侵权产品的行为。养元公司还明确，其为本案支出的合理费用共计1.2160万元，包括公证费0.6160万元，律师费0.6万元。
一审法院认定事实：一、养元公司享有相关权利的事实。
（一）养元公司“六个核桃”注册商标及其知名度方面的事实。养元公司系第10833322号（详见附图一）、第5127315号（详见附图二）“六个核桃”文字注册商标专用权人，前述注册商标核定使用商品均为第32类，包括无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）等。目前，前述注册商标均在有效期内，其中第10833322号注册商标的有效期限至2023年11月6日，第5127315号注册商标的有效期限至2019年6月27日。2012年10月，中国广告协会及中国广告长城奖广告主奖组委会向养元公司颁发了荣誉证书，养元公司的“六个核桃”品牌荣获2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号。2013年4月，河北省质量奖评审委员会及河北省质量技术监督局向养元公司颁发了《河北省名牌产品证书》，养元公司生产的“植物蛋白饮料”获2012年河北省名牌产品，注册商标为“养元”、“六个核桃”，有效期至2016年4月。2015年6月5日，国家工商行政管理总局商标局针对河北省工商行政管理局的请示作出《关于认定“六个核桃”商标为驰名商标的批复》（商标驰字【2015】127号），该批复认定养元公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标即原告所有的第5127315号注册商标为驰名商标。2011年1月至2016年，养元公司就养元核桃乳、“养元·六个核桃”核桃乳产品与昌荣传媒有限公司分别签订了6份央视广告代理合同，双方约定由昌荣传媒有限公司向养元公司提供广告媒介代理服务，分别在CCTV-1、CCTV-2、CCTV-8、CCTV-
新闻等多个中央电视台节目频道中发布“六个核桃”核桃乳产品的广告宣传。2015年8月8日，昌荣传媒有限公司出具的一份《关于养元公司投放央视广告播放的情况说明》载明，养元公司从2011年至今将养元公司“六个核桃”产品的相应广告片投放央视播出，并附图显示了2012年、2013年的广告片截图。北京时代昌荣广告有限公司出具的6份《电视广告跟踪监测报告》则显示，养元公司曾于2010年10月至2014年4月期间，分别在CCTV-1、CCTV-3、CCTV-8、CCTV-13、天津卫视等电视频道中进行了“六个核桃”核桃乳产品的广告宣传。
（二）养元公司“六个核桃”核桃乳产品名称及其包装、装潢方面的事实。养元公司系第16130851号易拉罐产品立体图、第16130852号包装盒立体图注册商标专用权人，前述注册商标核定使用商品均为第32类，包括无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料等。目前，前述注册商标均在有效期内。2013年4月17日，《中国工商报》刊载了一则河北省工商行政管理局于2012年11月30日发布的公告，该公告主要内容为：养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品系河北省知名商品，在市场上享有较高知名度，为广大消费者所知悉。该商品已于2012年7月起用新的包装装潢，并于2012年10月被河北省工商行政管理机关依法认定为知名商品，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装装潢相同或近似的商品。该公告下方附有养元公司“六个核桃”核桃乳产品的包装盒及易拉罐产品的包装装潢图片。该包装装潢图片与养元公司当庭举示的产品实物、照片一致。2014年12月5日，养元公司就名为《蓝罐奶飘带图》、《奶花蓝框祥云图》的美术作品（详见附图三）进行了著作权登记，登记号分别为冀作登字2014-F-0215号、冀作登字2014-F-0216号，《作品登记证书》载明前述美术作品首次发表时间均为2012年2月1日。
养元公司生产的“六个核桃”核桃乳产品采用了与第16130851号、第16130852号注册商标相同的易拉罐与包装盒造型，且其外包装上印有前述《蓝罐奶飘带图》、《奶花蓝框祥云图》美术作品图案。前述产品的名称、包装、装潢的主要特征为：1、长方体手提袋以蓝红作为主色调，以大红作为底色，手提袋的前后、左右两侧中心位置均有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间内嵌纵向排列的白色文字“六个核桃”，手提袋前后下方分别对称为两条蓝色飘带向侧面飘散开去，前后面右下方为鲁豫肖像。2、长方体包装盒以蓝白为主色调，正上方有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，罐体向左倾斜，罐体外围有一蓝色飘带飘过，延伸至正面上方，在飘带与罐体之间有溅起的乳花，前后方中间有一横放的如挂画飘起的方形蓝色图形，中间镶嵌横向排列的“六个核桃”白色文字，左下方标明“核桃乳”，右下方为形象代言人鲁豫的半身肖像。3、罐体以蓝白为主色调，前后中部各有一个底色为蓝色的如挂画飘起的图形，图形中间为纵向排列的白色字体“六个核桃”，紧靠前述字体右侧并列标有“核桃乳”字样，罐体前面的中下部为蓝色底色上溅起的乳花，右下方为鲁豫的半身肖像，同时偏左下的部位有核桃，罐体后部为蓝色底色上溅起的乳花。（详见附图四）
（三）养元公司“六个核桃”核桃乳产品销售价格及销量方面的事实。2014年12月12日，中国饮料工业协会出具了一份《证明》，该证明载明：养元公司是我协会理事单位，是《植物蛋白饮料核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一。2013年其“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位。2015年7月24日，中国饮料工业协会出具的一份《证明》则显示，养元公司“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在2014年全国同行业中排名居第一位。
2015年5月，衡水经济开发区国家税务局及地方税务局出具的《纳税证明》显示，2012年养元公司的销售额（含税）为440245.51万元、2013年养元公司的销售额（含税）为870409.62万元、2014年养元公司的销售额（含税）为965889.30万元。
2015年9月25日，养元公司的委托代理人朱洲在四川省德阳市旌湖公证处工作人员的监督下，来到位于中江县仓山镇光明路199号的一家超市（招牌名称为“家惠超市”二店，营业执照显示名称为中江县仓山镇爱明超市），以普通消费者的身份用现金支付的方式在该店铺内现场购买了外观名称为“六个核桃”核桃乳的金属易拉罐罐装饮品一件（规格为240毫升×12罐）。朱洲在付款（实际支付55元）后取得盖有“中江县爱明超市发票专用章”票据两张及收银小票一张，随即朱洲将上述购买所得的该件饮品交由公证员廖啟松保管。回到公证处后，公证员廖啟松对上述所购的该件饮品进行了现场拆封，从该件饮品中随机取出十罐饮品，并对该件饮品外包装纸盒外观、取出的饮品、取得的票据分别进行了拍照，随后将该件饮品外包装纸盒、所取饮品进行了现场封存，并将封存后的上述物品交由朱洲保管。据此，四川省德阳市旌湖公证处于2015年10月8日出具（2015）德市旌证民字第3-167-2号公证书。
二、有关被控侵权行为的事实。
2016年4月21日，养元公司的委托代理人白玉洁、张苗苗在四川省成都市成都公证处工作人员的监督下，来到重庆市永川区内环东路218号附9号、10号，进入一家名为“永川同心副食经营部”的店铺。该店铺门口堆放着数箱标注有“六棵核桃”字样的产品。白玉洁随即在该店铺处购买了一箱标注有“六棵核桃”字样的产品，以现金方式支付了70元，取得一张编号为0035202的收款收据。回到公证处后，公证员唐怡对前述标记有“六棵核桃”字样产品的手提袋、包装箱分别进行了拍照，后又对前述标记有“六棵核桃”字样的包装箱进行了拆封，随机抽取了六罐“六棵核桃”罐装产品进行了照相，并由公证处工作人员对上述手提袋、包装箱、罐装产品分别进行了密封、贴封条后，将密封后的手提袋、包装箱、罐装产品交由白玉洁、张苗苗保管。据此，四川省成都市成都公证处于2016年7月29日出具（2016）成证内经字第42396号公证书。
2016年4月24日，养元公司的委托代理人白玉洁、张苗苗在四川省成都市成都公证处工作人员的监督下，来到重庆市合川区客运中心批发市场旁阳光美庐附近，进入一家名为“帅哥囍糖烟酒批发部”的店铺。该店铺营业执照显示经营者为帅昌文，经营场所为重庆市合川区北环路1号阳光美庐中央商业广场2幢1-18号。该店铺门口堆放着几箱标注有“六棵核桃”字样的产品。白玉洁随即在该店铺处购买了一箱标注有“六棵核桃”字样的产品及一盒合川桃片，以现金方式支付了65元（其中六棵核桃为55元），取得一张编号为0000514的（帅哥喜庆）食品销货清单。回到公证处后，公证员唐怡对前述标记有“六棵核桃”字样产品的手提袋、包装箱分别进行了拍照，后又对前述标记有“六棵核桃”字样的包装箱进行了拆封，随机抽取了六罐“六棵核桃”罐装产品进行了照相，并由公证处工作人员对上述手提袋、包装箱、罐装产品分别进行了密封、贴封条后，将密封后的手提袋、包装箱、罐装产品交由白玉洁、张苗苗保管。据此，四川省成都市成都公证处于2016年7月29日出具了（2016）成证内经字第42393号公证书。
当日，养元公司的委托代理人白玉洁、张苗苗在四川省成都市成都公证处工作人员的监督下，来到重庆市合川区义乌小商品批发市场1号楼D区0351，进入一家名为“天合食品批发部”的店铺。该店铺内堆放着几箱标注有“六棵核桃”字样的产品。白玉洁随即在该店铺内购买了一箱标注有“六棵核桃”字样的产品，以现金方式支付了60元，取得一张编号为0051202的销货清单。回到公证处后，公证员唐怡对前述标记有“六棵核桃”字样产品的手提袋、包装箱分别进行了拍照，后又对前述标记有“六棵核桃”字样的包装箱进行了拆封，随机抽取了六罐“六棵核桃”罐装产品进行了照相，并由公证处工作人员对上述手提袋、包装箱、罐装产品分别进行了密封、贴封条后，将密封后的手提袋、包装箱、罐装产品交由白玉洁、张苗苗保管。据此，四川省成都市成都公证处于2016年7月29日出具（2016）成证内经字第42394号公证书。
一审法院在庭审中对上述公证书所附的实物进行了现场拆封。上述公证书项下的产品均为同一产品即被控侵权“六棵核桃”产品，封存实物包括标注有“六棵核桃”的长方体手提袋以及内装一箱“六棵核桃”核桃乳产品（二十罐），其中易拉罐产品显示产品名称为六棵核桃（植物蛋白饮料）、产品制造商为爱心公司、产品销售商为正宇公司、生产日期为2016年2月5日，长方体手提袋只显示有正宇公司名称及其联系方式，包装盒则显示产品制造商为爱心公司、产品总经销商为正宇公司。公证处封存的实物的特征为：1、长方体手提袋以蓝红作为主色调，以大红作为底色，手提袋的前后、左右两侧中心位置均有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间内嵌纵向排列的白色文字“六棵核桃”，手提袋前后两面的下方部位分别设计有蓝色飘带向侧面飘散开去的造型图并搭配有两颗核桃实物图，前后两面右下方为一女性半身肖像。2、长方体包装盒以蓝白为主色调，包装盒正上方左侧为蓝色底色上溅起的核桃乳花图，中间为一个底色为白色并内嵌有两颗核桃的长方形图形，该图形内横向排列有“六棵核桃”蓝色文字，正上方右侧为一个向右倾斜的罐体，该罐体中部为一个底色为白色并内嵌有两颗核桃的长方形图形，该图形内纵向排列有“六棵核桃”蓝色文字，该图形下方有核桃乳花图及一女性半身肖像；包装盒前后两面中间为一个底色为白色并内嵌有两颗核桃的长方形图形，该图形内横向排列有“六棵核桃”蓝色文字，左下方为蓝色底色上溅起的核桃乳花图，右下方为一女性半身肖像，并标有“核桃乳”字样。3、罐体以蓝白为主色调，前后中部各有一个底色为蓝色的长方形图形，图形中间为纵向排列的白色字体“六棵核桃”，紧靠前述字体右侧并列标有“核桃乳”字样，罐体前面的左下部为溅起的核桃乳花图，罐体前面的右下部为一女性半身肖像（详见附图五）。经一审庭审中比对，养元公司认为被控侵权产品的长方体手提袋、长方体包装盒及罐体上均突出标注“六棵核桃”标识，构成商标意义上的使用，与养元公司所有的“六个核桃”商标构成相似。同时，被控侵权产品的手提袋、包装盒、罐体与养元公司产品的手提袋、包装盒、罐体近似。正宇公司及爱心公司则认为，正宇公司是“六棵”商标的合法使用人，其使用行为并未侵犯养元公司所有的“六个核桃”商标权，且“六个核桃”和“六棵核桃”在字体、读音上完全不一样，产品包装装潢中相关图案设计、字体颜色、代言人也不一样，消费者可以一眼看出是不同的产品，且被控侵权产品是合法使用正宇公司所有的外观设计专利，故被控侵权产品与养元公司产品不构成近似，不构成混淆。
三、其他与本案相关的事实。
四川省成都市律政公证处出具的（2016）川律内民字第81947号公证书上载：四川力久律师事务所经过委托人授权，向公证处申请对其代理人白玉洁操作电脑上网，通过互联网打印、截屏网页的过程进行保全。2016年8月22日，在公证员刁姝与公证人员闵太全的监督下，白玉洁用公证处办公电脑进行了一系列上网操作。其中，1）工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询结果显示，爱心公司的网站首页网址为www.aixinyinpin.com，正宇公司的网站首页网址为www.sjzzyyp.com；2）爱心公司网页（www.aixinyinpin.com）显示，爱心公司位于河北省石家庄市藁城区周辛庄村工业园区，成立于1996年6月28日，占地15亩，注册资金700万元，现有易拉罐产品生产线3条，每分钟生产能力为720罐/分钟生产线一条、400罐/分钟生产线两条，主要产品为杏仁露、核桃露两大系列，共计20余种产品，产品主要销往河南、河北、山东、东北、福建、四川、浙江等地。年销售额4000万元左右。近年来，公司市场占有率稳步提高，产品在销售旺季形成供不应求局面，所以公司近期又购进了台湾产每分钟720罐的生产线一条，和连续式无笼杀菌生产线一条，大大提高了生产效率和产品的品质；3）火爆食品饮料招商网（www.5888.tv）中显示有正宇公司的招商信息，其中包括被控侵权产品（箱装）的招商信息并附有外包装图片，发布时间为2014年12月22日。四川省成都市律政公证处向四川力久律师事务所出具的缴款书显示金额为0.1660万元、四川省德阳市旌湖公证处向养元公司出具的发票显示金额为0.12万元、四川省成都市成都公证处向四川力久律师事务所出具的8份发票显示金额共计0.33万元（备注分别为：16年央视加油向未来合同、央视16年招标段广告合同、广告说明、广告监测报告、央视16年焦点访谈广告合同、同心超市、帅哥、天合等），以上金额共计0.6160万元。第11917582号“六棵”文字商标注册证显示，该商标注册申请人为石家庄维他食品饮料有限公司，注册公告日为2014年6月7日，有效期至2024年6月6日，核定使用商品为第32类，包括无酒精饮料、植物饮料、豆类饮料等；《商标使用授权合同》显示，该合同系石家庄维他食品饮料有限公司与正宇公司所签订，双方在合同中约定：石家庄维他食品饮料有限公司将其所有的“六棵”文字商标许可被告正宇公司使用在其生产的产品包装上，许可使用期限自2014年11月20日起至2016年12月30日止，许可使用范围为中华人民共和国境内；《食品委托加工合同》显示，该合同系正宇公司与爱心公司签订，签订时间为2014年12月1日，双方在合同中约定：正宇公司委托爱心公司加工生产植物蛋白系列食品，产品名称为“六棵核桃”，产品规格为240ml×20罐，加工日期为2014年12月1日至2015年12月1日；外观设计专利证书显示，外观设计名称为“包装套件”，设计人为卢成军，专利号为ZL201430419424.2，专利申请日为2014年10月30日，授权公告日为2015年7月8日，该专利证书附有六棵核桃罐装产品及其外包装盒的相关立体图、主视图、后视图、左视图、右视图等。爱心公司成立于1996年，注册资本700万元，经营范围包括饮料（蛋白饮料类）生产、销售。正宇公司成立于2014年，注册资本500万元，经营范围包括饮料（植物蛋白饮料、含乳饮料、果蔬汁饮料）生产、销售。帅昌文系个体工商户，注册日期为2008年，经营范围包括预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）批发兼零售。
一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》的规定，养元公司对其注册的第5127315号、第10833322号“六个核桃”商标享有商标专用权，其相关权利受法律保护。本案的争议焦点为：（一）正宇公司、爱心公司及帅昌文行为性质的认定问题；（二）正宇公司、爱心公司及帅昌文行为是否构成商标侵权及不正当竞争；（三）责任如何承担。
对于争议焦点（一），一审法院认为，本案中，正宇公司认可其实施了生产、销售被控侵权产品的行为，而被控侵权产品罐体及包装盒上均明确载明产品制造商为爱心公司、产品销售商为正宇公司，且爱心公司与正宇公司均认可双方存在食品委托加工合同关系，爱心公司提出被控侵权产品并非由其生产，但又未举示相应的反证，故爱心公司关于其并非被控侵权产品生产商的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。由于爱心公司与正宇公司在生产、销售被控侵权产品上存在着合意，故应视为爱心公司与正宇公司共同实施了生产、销售行为。同时，帅昌文虽辩称没有销售过被控侵权产品，其店铺内的被控侵权产品系销售人员所赠送，但养元公司举示的（2016）成证内经字第42393号公证书明确载明公证人员在帅昌文经营的店铺内购买到被控侵权产品，故在帅昌文未举示相应反证的情况下，足以认定帅昌文实施了销售行为。
对于争议焦点（二），一审法院认为，养元公司的主张为被控侵权产品中标注的“六棵核桃”四个竖体字构成商标侵权。因此，爱心公司与正宇公司关于在被控侵权产品中使用合法取得的“六棵”商标不构成商标侵权的抗辩理由不能成立。本案应对被控侵权产品中标注“六棵核桃”四个竖体字是否构成商标侵权进行评判。首先，被控侵权产品为核桃乳饮料，与养元公司所有的“六个核桃”商标的核定使用商品植物饮料、无酒精饮料系相同商品；其次，被控侵权产品长方体手提袋四面中心、包装盒各面及饮料罐体的两侧以特大字体突出标注“六棵核桃”，已经起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用。由于养元公司所有的“六个核桃”注册商标经过养元公司的长期使用和广泛宣传，已经在相关公众中具有较高的知名度，具有较强显著性，“六个核桃”已经与养元公司建立起紧密联系。将被控侵权产品上使用的“六棵核桃”标识，与养元公司所有的“六个核桃”注册商标的构成要素、排列组合进行比较，二者文字主要部分相同，在“六个核桃”注册商标本身显著性较强，又在隔离比对的情况下，二者部分文字的差异并不能避免普通消费者产生混淆误认。因此，被控侵权产品系侵犯养元公司注册商标专用权的商品，爱心公司、正宇公司生产、销售前述被控侵权产品的行为，侵害了养元公司享有的注册商标专用权；帅昌文销售前述被控侵权产品的行为，亦侵害了养元公司享有的注册商标专用权。对于正宇公司提出“核桃”是一个通用名称问题，养元公司所有的“六个核桃”不应当被注册的问题，一审法院认为，商标是否应被准许注册，不属本案的审查范围，故一审法院对此不做评述，但养元公司的成立时间早于正宇公司，养元公司“六个核桃”商标核准注册的时间也早于正宇公司使用的“六棵”商标核准注册的时间，正宇公司作为同一省域内的相同行业经营者，在养元公司所有的“六个核桃”商标具有较高知名度的前提下，对养元公司的商标使用情况理应知情。本案所涉商品为植物饮料，核桃为其主要原料，正宇公司虽然经他人授权合法取得“六棵”商标使用权，但其在被控侵权产品中用同等大小字体突出使用“六棵核桃”标识，显然超出了正当描述商品主要原料及正当使用在后商标的范畴。对于是否构成不正当竞争的问题，一审法院认为，判断被控侵权产品是否构成不正当竞争行为，首先需判断养元公司所有的“六个核桃”核桃乳产品是否为知名商品，在该产品构成知名商品的前提下，再来判断该产品名称是否构成特有的名称以及该产品的包装、装潢是否构成特有的包装、装潢。1.关于养元公司所有的“六个核桃”核桃乳产品是否为知名商品的问题。本案中，养元公司系第5127315号、第10833322号“六个核桃”注册商标专用权人，并将前述商标用于植物蛋白饮料商品。2011年起，养元公司在中央电视台多个频道及部分地方电视台陆续投放其生产的“六个核桃”核桃乳产品广告，并在全国范围内持续宣传，以提高、保持该商品的知名度。上述产品品牌先后获“河北省名牌产品”、“消费者信赖的知名品牌”等荣誉。此外，养元公司所有的第5127315号“六个核桃”注册商标被评为驰名商标。综上，应认定其是在相关市场中具有较高知名度的知名商品。2.关于养元公司主张的“六个核桃核桃乳”产品是否构成特有名称的问题。养元公司在涉案“六个核桃”核桃乳产品的包装盒、易拉罐产品上多处使用了“六个核桃核桃乳”标识，养元公司主张其产品名称即为“六个核桃核桃乳”。从庭审证据来看，本案没有证据表明，在养元公司将“六个核桃核桃乳”标识使用在核桃乳产品之前，已有他人将相同或者类似的标识使用在相同或者类似的产品上。因此，“六个核桃核桃乳”七个字中，“六个”为量词，“核桃”及“核桃乳”均为通用名称，虽然以上词组单独使用均不具备区别商品来源的显著特征，但是，养元公司自2011年起，持续在中央电视台多个频道及部分地方电视台陆续投放其生产的“六个核桃”核桃乳产品广告，“六个核桃”品牌先后获“河北省名牌产品”、“消费者信赖的知名品牌”等荣誉，“六个核桃核桃乳”在相关消费者心中已经作为具体的产品名称与养元公司建立起紧密联系，取得区别于同类商品的特定含义，成为识别商品来源的重要标识，具备了区别商品出处的显著特征，可以认定为特有的商品名称。3.关于是否构成特有的包装装潢问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，知名商品的特有包装、装潢是指具有区别商品来源的显著特征的商品包装装潢。换言之，只要能够起到区别商品来源作用的包装、装潢，即可构成特有包装装潢。（1）关于商品包装。涉案知名商品的包装包括手提袋、包装盒、易拉罐体，其包装方式主要实现了存放或开启产品的功能，均属于功能性设计，如果未结合包装上的装潢形式共同使用，该包装并不具有与其他同类包装相区别的特征，消费者不可能以此识别商品的来源，故一审法院对养元公司诉称该包装为其特有包装的主张不予支持。（2）关于商品包装装潢。养元公司请求保护的“六个核桃”核桃乳产品所使用的包装装潢系由一系列要素构成，特别是手提袋、包装盒、罐体上构成的要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有一定独特性，形成了较为显著的整体形象，经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上述包装装潢的整体形象与养元公司的“六个核桃”核桃乳产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，可以认定为特有的包装装潢。基于前述分析，一审法院认为，首先，养元公司的产品与公证购买的被控侵权产品均为植物饮料，属同类商品，判断被控侵权产品中使用的“六棵核桃核桃乳”标识是否属于擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争情形，应当依据其使用方法和目的进行综合判断。本案中，被控侵权产品罐体包装中虽然标明产品名称为六棵核桃（植物蛋白饮料），但被控侵权产品包装盒及易拉罐产品显著位置均突出使用了“六棵核桃核桃乳”字样，且易拉罐产品中使用的“六棵核桃核桃乳”字样的排列方式以及标注位置均与涉案知名商品中标注的“六个核桃核桃乳”的排列方式以及标注位置形成一一对应关系，在“六个核桃核桃乳”构成涉案知名商品的特有名称取得较强显著性，又在隔离比对的情况下，二者部分文字的差异并不能避免普通消费者产生混淆误认，故被控侵权产品使用的“六棵核桃核桃乳”与涉案知名商品特有名称“六个核桃核桃乳”构成近似。其次，以相关公众的一般注意力为标准，将涉案知名商品与被控侵权产品进行隔离比对，在相同的位置使用的包装装潢都为：第一、两者的长方体手提袋的装潢都以蓝红作为主色调，以大红作为底色，前后左右四面中间均有一个底色为蓝色的如挂画飘起的方形图形，图形中间内嵌纵向排列的白色文字；前后两面右下方为一半身女性肖像；前后两面下方部位设计有蓝色飘带向侧面飘散开去的造型图;第二、两者的包装盒的装潢以蓝白为主色调；前后方中间为一个长方形图形，该图形内横向排列有四个文字，右下方为一女性半身肖像；第三、两者的饮料罐整体都以蓝白为主色调，罐体前后中部各有一个底色为蓝色的长方形图形，图形中间为纵向排列的白色字体，罐体前面的左下部为溅起的核桃乳花图，罐体前面的右下部为一女性半身肖像。因此，两者的包装装潢在设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面均构成近似，虽在细节上存在一些差异，但视觉上基本无差别，在养元公司产品已具有良好的商品声誉的前提下，相关公众施以一般注意力，就容易产生误认并导致混淆，故被控侵权产品包装装潢与涉案知名商品特有的包装装潢构成近似。综上，一审法院认为，爱心公司、正宇公司生产、销售的被控侵权产品的名称及其包装装潢与涉案知名商品的特有名称、包装装潢近似，构成不正当竞争；帅昌文销售的被控侵权产品的名称及其包装装潢与涉案知名商品的特有名称、包装装潢近似，亦构成不正当竞争。
对于正宇公司主张其产品包装享有外观设计专利权的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第三款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条规定，专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。同时，从《中华人民共和国专利法》相关规定可知，与发明专利相比，外观设计专利权的授予无需经过实质审查，其权利的稳定性低于发明专利。本案中，养元公司的“六个核桃”核桃乳产品作为知名商品，其特有的包装装潢的形成时间早于正宇公司申请外观设计专利的时间。正宇公司作为同一省域内的相同行业经营者，对涉案知名商品的包装装潢应当知情。根据之前的分析评述，由于被控侵权产品包装装潢与养元公司涉案知名商品特有的包装装潢近似，故正宇公司关于其行使自己的外观设计专利权不构成不正当竞争的抗辩理由不能成立。
对于争议焦点（三），一审法院认为，爱心公司、正宇公司生产、销售前述被控侵权产品的行为，侵害了养元公司享有的注册商标专用权并构成擅自使用知名商品特有名称、包装装潢的不正当竞争行为，故养元公司请求爱心公司、正宇公司停止前述侵权行为并赔偿相应经济损失的主张，于法有据，予以支持。同时，帅昌文销售前述被控侵权产品的行为，亦侵害了养元公司享有的注册商标专用权并构成擅自使用知名商品特有名称、包装装潢的不正当竞争行为，依法应当承担相应的民事责任。由于帅昌文未举证证明其商品具有合法来源，故帅昌文应承担赔偿责任。养元公司请求帅昌文停止前述侵权行为并赔偿相应经济损失的主张，于法有据，予以支持。对于赔偿数额，养元公司未提供证据证明其因商标侵权行为和不正当竞争行为所遭受的损失以及正宇公司、爱心公司及帅昌文因商标侵权行为和不正当竞争行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，故一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，综合考虑养元公司涉案注册商标及其产品名称、包装装潢的知名度和市场影响力、侵权行为的性质、期间、后果、侵权人的主观过错程度、养元公司因侵权行为受到经济损失的合理程度、养元公司支出费用的合理程度及必要程度等因素酌情确定帅昌文的赔偿数额为0.3万元，爱心公司与正宇公司的赔偿总额为80万元。至于养元公司要求爱心公司赔偿养元公司损失50万元，要求正宇公司赔偿养元公司损失30万元，并对爱心公司赔偿养元公司损失50万元承担连带责任的主张。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，爱心公司与正宇公司构成共同侵权行为，本应共同承担责任，鉴于养元公司主张爱心公司与正宇公司的赔偿总额未超过一审法院综合各项因素所酌情确定的赔偿总额80万元，一审法院对养元公司的上述主张予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项及第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、爱心公司、正宇公司立即停止生产、销售侵害养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标的商品（即涉案“六棵核桃”产品）；二、爱心公司、正宇公司立即停止在其生产、销售的涉案“六棵核桃”核桃乳产品上使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品特有的名称、包装装潢相近似的名称、包装装潢的不正当竞争行为；三、爱心公司于判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计50万元；四、正宇公司于判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计30万元，并对爱心公司在判决第三项中的债务承担连带责任；五、帅昌文立即停止销售侵害养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标的商品（即涉案“六棵核桃”产品）；六、帅昌文于判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计3000元；七、驳回养元公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11900元，由爱心公司、正宇公司共同负担11600元，帅昌文负担300元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。正宇公司及爱心公司向本院举示了一份和解协议的复印件，该和解协议的签字方为养元公司、正宇公司、爱心公司及台州市椒江永福超市，用以证明正宇公司、爱心公司与养元公司之间所有的因商标侵权及不正当竞争的纠纷均终结。
经质证，养元公司认为，认可该证据的真实性及合法性，但不能达到其证明目的，因该证据系针对2017浙10民终889号案中的个案调解协议，并不涉及本案。
本院二审期间，正宇公司在上诉状及庭审过程中提出对一审查明事实部分有异议，认为：1.对一审法院采信有关养元公司享有注册商标及驰名商标的四份公证书有异议，认为公证书本身的效力存在问题，公证员对影印本及原件均未审查来源，一审法院不应采信；2.一审法院漏查养元公司与其委托律师事务所之间是否存在委托公证的授权书及养元公司委托律师事务所与本案委托诉讼代理人之间的转委托证据，上述证据能影响养元公司提交的有关侵权事实的公证文书的合法性，且该公证书系四川省成都市公证处到重庆市进行公证，违反了《公证程序规则》，一审法院不应采信。养元公司则提出一审判决第六页中的“北京时代昌荣广告有限公司”应为“央视市场研究股份有限公司”。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、对于和解协议，本院认为，和解协议主文中的第一段上载，“本案在审理过程中，双方当事人于2017年5月17日就2017浙10民终889号自愿达成如下协议：”，其下的第五项中约定“被上诉人不再追究上诉人及原审被告台州市椒江永福超市其他经济责任，上诉人及被上诉人之间所有的因商标侵权及不正当竞争的纠纷就此终结；”，联系上下文的意思表示，应当认为该和解协议中的“上诉人及被上诉人之间所有的因商标侵权及不正当竞争的纠纷就此终结”的表述仅针对2017浙10民终889号案中的纠纷，因此，该和解协议不能证明本案当事人之间的纠纷已经终结，本院对该证据不予采信，对其真实性亦不再评述。二、对于公证书，1.养元公司在一审中提交的有关商标注册证及驰名商标的四份公证书
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河北省衡水市桃城区公证处出具的（2014）衡桃证经字第1977号公证书（即第5127315号商标注册证）、（2014）衡桃证经字第1978号公证书（即第10833322号商标注册证）、（2014）衡桃证经字第1979号公证书（即第10833187号商标注册证）及（2015）衡桃证经字第572号公证书中均已载明，影印本与出示给公证员的原本相符，在无相反证据的情况下，此四份公证书的出具程序合法，一审法院采信此四份公证书正确；2.养元公司提交的证明本案侵权事实的三份公证书
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四川省成都市成都公证处出具的（2016）成证内经字第42393号、第42394号公证书及第42396号公证书，虽并非以养元公司的名义申请，但养元公司对此从无异议且将该三份公证书作为证据提交，已经能够证明三份公证书的申请人四川力久律师事务所系得到养元公司授权，与本案公证事项有利害关系。同时，《公证程序规则》第十三条第三款规定，公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务，第十四条第一款规定，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理，此三份公证书的申请人四川力久律师事务所的住所地在四川省成都市，因此，四川省成都市成都公证处受理本案公证事项后，到重庆市办理公证业务并不违反《公证程序规则》的规定，一审法院采信此三份公证书正确。三、对于出具单位，一审中养元公司提交的六份《电视广告跟踪监测报告》显示，按日期排序，前四份监测报告中并无央视市场研究股份有限公司的署名，且首页上均标注了“北京时代昌荣广告有限公司”，而后两份监测报告首页上记载“敬呈北京时代昌荣广告有限公司”，并在首页右上角标注“央视市场研究股份有限公司”，因此，此处的事实应当表述为“北京时代昌荣广告有限公司及央视市场研究股份有限公司分别出具的六份《电视广告跟踪监测报告》”，一审法院对此的表述存在不当，本院予以纠正。
本院二审查明的其它事实与一审查明的事实相同。
本院认为，养元公司享有的涉案“六个核桃”注册商标专用权合法有效，应受法律保护。本案二审的争议焦点为：一、正宇公司、爱心公司及帅昌文的行为是否构成商标侵权；二、正宇公司、爱心公司及帅昌文的行为是否构成不正当竞争；三、一审判决的赔偿金额是否恰当。针对前述争议焦点，本院评述如下：
正宇公司、爱心公司及帅昌文的行为是否构成商标侵权
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项及第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，首先，被控侵权产品为核桃乳饮料，而养元公司享有的“六个核桃”注册商标的核定使用及实际使用的商品均包含核桃乳饮料，二者属于同一种商品；其次，“六棵核桃”这一标识在被控侵权产品上的使用均为在显著区域突出标注，并且，“六棵核桃”的四个字字体类型、颜色、大小均一致，相关公众在识别商品来源时必然将“六棵核桃”这一标识的整体予以关注，因此，在被控侵权产品上，“六棵核桃”这一标识是整体作为商标进行使用的，具有商标的意义；第三、养元公司享有的“六个核桃”注册商标经过其长期使用及广泛宣传，已经在核桃乳饮料市场及消费者中具有较高的知名度，属于显著性较高的注册商标，并与养元公司建立起紧密联系；而被控侵权产品上标注的“六棵核桃”标识，其构成要素中四个字的文字字形、读音和含义有三个都与“六个核桃”相同，且该四个字的组合结构、书写方式等亦与“六个核桃”高度相似，唯一区别的“个”和“棵”在数量上的含义也相同，在隔离比对的情况下，相关公众难以因为二者“个”和“棵”的区别而清晰的判断各自的来源，相关公众必然产生混淆误认，故“六棵核桃”这一标识与养元公司所有的“六个核桃”注册商标构成近似，容易导致混淆，被控侵权产品属于侵犯注册商标专用权的商品。因此，一审法院认定爱心公司、正宇公司生产、销售被控侵权产品的行为以及帅昌文销售被控侵权产品的行为，侵害了养元公司享有的注册商标专用权正确。爱心公司主张被控侵权产品并非其生产，但被控侵权产品罐体及包装盒上均明确载明产品制造商为爱心公司，且爱心公司提交的《食品委托加工合同》显示爱心公司与正宇公司存在食品委托加工合同关系，故而在爱心公司未提交完整的生产销售凭证的情况下，仅凭爱心公司提交的一份《食品委托加工合同》不能证明爱心公司与正宇公司已经停止食品委托加工合同关系，亦不能证明爱心公司并非被控侵权产品的生产商，因此，一审法院认定爱心公司与正宇公司在生产、销售被控侵权产品上存在合意，共同实施了生产、销售行为并无不当。对于正宇公司提出其经他人授权取得“六棵”商标的使用权，而核桃系通用名称，正宇公司在产品中使用“六棵核桃”未侵害“六个核桃”的商标专用权的上诉理由，本院认为，如前所述，在被控侵权产品上，“六棵核桃”这一标识是整体作为商标进行使用的，正宇公司主张其仅使用了“六棵”商标，并加上了通用名称“核桃”二字的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、正宇公司、爱心公司及帅昌文的行为是否构成不正当竞争
本院认为，首次，养元公司在一审中提交的“六个核桃”注册商标被评为驰名商标，2011年起陆续在中央电视台及全国多地电视台投放“六个核桃”核桃乳商品的广告以及获得“河北省名牌产品”、“消费者信赖的知名品牌”等荣誉的证据，已经足以证明养元公司的“六个核桃”核桃乳商品在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所熟知，应当认定为知名商品；其次，养元公司所有的“六个核桃”注册商标具有较高的知名度，其在产品上紧随“六个核桃”的标注位置以突出显著字体标注“核桃乳”，并经养元公司持续的宣传广告及在其商品包装装潢中的大量使用，使得该“六个核桃核桃乳”名称已与养元公司建立了紧密联系，相关公众关注到标注“六个核桃核桃乳”名称的商品时，必然将该商品与养元公司特有的商品口味、配方、工艺等相联系，“六个核桃核桃乳”已经确定了其区别于其他同类商品的特定含义，可以认定为涉案知名商品的特有商品名称；而被控侵权产品上标注的“六棵核桃核桃乳”字样均在其包装盒及易拉罐的中间位置以突出显著的字体标注，因此，被控侵权产品上标注的“六棵核桃核桃乳”也应认定为该产品的名称，经隔离比对，被控侵权产品的“六棵核桃核桃乳”名称与养元公司知名商品上的“六个核桃核桃乳”名称仅有一字之别，而“个”和“棵”亦具有数量上的相同含义，且两者的字体大小、排列方式及标注位置均很相似，在“六个核桃核桃乳”已构成知名商品特有的商品名称的前提下，且二者的名称均使用在同类商品的情况下，相关公众难以仅凭一字之差区分商品的来源，因此，被控侵权产品的“六棵核桃核桃乳”名称与养元公司知名商品上的“六个核桃核桃乳”特有商品名称构成近似，容易造成相关公众的混淆误认；最后，关于商品包装装潢是否构成近似，本院认为，就单独的商品包装而言，因养元公司的“六个核桃”核桃乳商品通常采用手提袋、包装盒及易拉罐体等饮料类商品普遍的包装，因此，养元公司的涉案知名商品仅就单独的商品包装不能构成其特有包装，一审法院对此的认定正确。而对于装潢，一般来讲，商品的装潢系指其包装装潢，即由商品包装的外形、图案、色彩、文字等组合要素构成一个艺术整体，起到表现商品特色，传递商品信息、宣传商品、促进消费及方便消费等作用。养元公司的知名商品的包装装潢，通过其图形设计、色彩搭配、文字内容及包装形状等独特排列组合，并经养元公司持续大量的宣传广告及实际使用，已经足以使相关公众将该包装装潢与养元公司的“六个核桃”核桃乳商品相联系，从而认为采用该包装装潢的核桃乳商品均来源于养元公司，就此，可以将养元公司在涉案知名商品上使用的包装装潢认定为养元公司知名商品的特有包装装潢。而在判断包装装潢是否构成近似时，其隔离比对的原则应当是整体视觉效果是否构成近似，本案中，被控侵权产','2018-10-01
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