陕西省西安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2017)陕01刑终463号
原公诉机关陕西省户县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）吕克茂，男，1952年3月1日出生，汉族，初中文化，农民，住户县。系本案被害人。
诉讼代理人吕斌，男，1980年5月28日出生，汉族，高中文化，农民，住址同上。系被害人吕克茂之子。
上诉人（原审被告人）吕明利，男，1959年3月28日出生，汉族，高中文化，农民，住户县。2014年8月1日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审，2015年7月31日被解除取保候审，2016年1月18日被监视居住。
辩护人薛武孝、张萍，北京市东元律师事务所西安分所律师。
陕西省户县人民法院审理户县人民检察院指控原审被告人吕明利犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人吕克茂提起的附带民事诉讼一案，于2016年10月27日作出（2016）陕0125刑初35号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人吕明利不服，提出上诉。本院受理后，于2017年1月11日作出(2016)陕01刑终610号刑事附带民事裁定，以程序违法为由将本案发回重审。陕西省户县人民法院依法重新组成合议庭，于2017年5月10日作出（2017）陕0125刑初64号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人吕明利及原审附带民事诉讼原告人吕克茂均不服，分别提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月18日公开开庭进行了审理。西安市人民检察院指派检察员李宝玲出庭履行职务，上诉人吕克茂及其诉讼代理人吕斌，上诉人吕明利及其辩护人薛武孝、张萍均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人吕明利与吕克茂（另案）系邻居，双方因宅基地发生纠纷。2013年8月5日16时许，被告人吕明利让人在家给楼房贴瓷砖，吕克茂认为吕明利占了他家的地方，阻挡吕明利家施工，与吕明利发生争执，吕克茂在家拿一钢钻头到吕明利家，双方发生厮打，吕克茂用钢钻头在吕明利头部击打，吕斌（另案）见二人在一起厮打，拿铁锨准备打吕明利时，被吕明利妻子杜某及吕明利姐夫吴某阻挡，吕斌即用铁锨在杜某的身上、头上打。吕明利与吕克茂厮打中，吕明利将吕克茂的左手拇指咬伤。吕斌用铁锨在吕明利的身上、腿上打。吕克茂于2013年8月5日至2013年9月13日在西安市红会医院住院，诊断为左拇指人咬伤，花费医疗费61644.87元，经陕西新安司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定为轻伤。吕明利于2013年8月5日至2013年9月12日在户县医院住院，诊断为头皮裂伤、鼻背部裂伤、跟骨骨伤（左）、左小腿皮肤贯通伤，花医疗费9063.55元。经鉴定，吕明利的伤情属轻伤。吕克茂申请对其伤情进行重新鉴定，经委托，西北政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见为，吕克茂左拇指损伤，符合重伤二级。庭审中，吕克茂提交西安交通大学法医学司法鉴定中心法医学专家证人意见书，结论为吕克茂左手拇指末节缺失且超过指间关节，属重伤二级。
据此，原审法院认为，被告人吕明利的行为已构成故意伤害罪。陕西新安司法鉴定中心之鉴定意见符合客观事实，故依法采纳公诉机关的意见，对吕克茂的伤情以轻伤定。被告人吕明利咬伤吕克茂，对造成的损失应承担一定赔偿责任。吕克茂的损失共计79584.87元。吕克茂对引起本次伤害事件的发生明显有过错，故其对自己的损失应承担一定的责任，被害人吕克茂有过错，应适当减轻被告人吕明利的民事赔偿责任，被告人吕明利承担70%的民事赔偿责任。被告人吕明利应赔偿吕克茂各项经济损失共计55709.4元。考虑到该案因邻里纠纷引发，且吕克茂对打架的发生有过错，故可酌情对被告人吕明利从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定，判决：（一）、被告人吕明利犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；（二）、被告人吕明利赔偿吕克茂医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等共计55709.4元；（三）、驳回附带民事诉讼原告人吕克茂其余之诉讼请求。
吕明利上诉提出：1、他没有伤害吕克茂的故意，行为目的是防卫不法侵害，其行为属于正当防卫；2、认定吕明利咬断吕克茂手指的证据不足。故吕明利的行为不构成犯罪。其辩护人的观点与此相同。
吕克茂上诉提出：1、原审判决认定他承担30%的责任不当，应予改判；2、他的伤情构成重伤，应按照重伤的标准对吕明利量刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人吕明利犯故意伤害罪及附带民事赔偿的基本事实、情节是清楚、正确的。有以下经原审法院开庭质证、认证的证据予以证实：
1、接处警登记表、受案登记表、到案经过，证明2013年8月5日16时30分，户县公安局涝店派出所接周某1报警称，涝店镇吕家堡村吕明利家有人打架。公安人员前往现场调查，发现2013年8月5日16时许，涝店镇吕家堡村吕明利及其妻杜某与同村村民吕克茂及其儿子吕斌因琐事打架，双方均有人员受伤。吕克茂左手拇指被人咬伤，后经鉴定构成轻伤。公安人员2014年3月31日对吕明利进行传唤，吕明利于当日9时到涝店派出所接受讯问。
2、陕西新安司法鉴定中心陕新司鉴[2013]临鉴字第225号司法鉴定意见书，证明吕克茂外伤的损伤程度属轻伤。
3、西安市红会医院微生物检验报告单，证明吕克茂伤口的微生物生长情况。
4、被害人吕克茂的陈述，证明案发时他因为吕明利家盖房的事，去吕明利家和其理论，他们吵起来，吕明利拿了一把铁锹，他就回家拿了一根铁棍返回吕明利家。他让工人停工，并爬上梯子准备阻挡二楼工人施工，吕明利用铁锹戳他，他下梯子用铁棍打吕明利，吕明利抱住他夺铁棍，他用铁棍在其头上打了一下。之后他们撕扯在一起，撕扯中吕明利咬住他的左手大拇指不放，一个关节被吕明利快咬掉了，只连了一点皮。之后他发现吕斌也在现场和吕明利的老婆撕扯着。
5、证人刘某1的证言，证明案发时他看见吕克茂在西隔壁家门口和一个中年男子撕扯在一起，他听见吕克茂喊叫说：“把我手指头咬掉了”，他发现那个中年男子嘴正咬着吕克茂的手指头，吕克茂使劲把胳膊甩了一下，反复说：“把我手指头咬掉了”，然后用另一只手将被咬的手攥着了。
6、证人刘某2（西安市红会医院医生）的证言，证明他接诊的吕克茂，从吕克茂自述病情、创口特征，创口细菌特征及治疗创口细菌的过程综合判断，吕克茂左手拇指损伤符合人咬伤的特征。
7、证人周某1的证言，证明案发时他在吕明利家干活，吕明利东邻家的老汉、老汉的老伴、老汉儿子及儿媳妇过来找吕明利，老汉的手里还提了一根长约40公分的钢钻头。老汉一家就与吕明利为两家界墙的事情发生了争吵，争吵的过程中，吕明利与老汉相互推搡到了屋内，相互推搡的过程中，吕明利的头上就流血了。吕明利用双手抱住老汉的脖子，老汉丢了钢钻头也用双手抱住吕明利的脖子。老汉的儿子就从吕明利家门口顺手拿了一把做活的铁锨，用铁锨朝吕明利的小腿处、大腿处、屁股处拍打了四、五下。吕明利的媳妇跑过去用手掰老汉抱吕明利脖子的手。老汉的老伴过去一把抓住吕明利媳妇的头发，然后吕明利媳妇就与老汉的老伴厮打在一起，老汉的儿子看到后，用铁锨朝吕明利妻子头顶处拍了三下，吕明利媳妇就倒在地上。
8、证人吕斌（吕克茂之子）的供述，案发时他家和吕明利家因盖房产生争执，吕克茂就拿了根钢棍到吕明利家去了。一会他听见喊了一声，就从家里拿了把铁锨跑到吕明利家屋子中，吕克茂和吕明利倒在东墙边上，吕明利头上有血，他拿着铁锨想打吕明利，吕明利的媳妇杜某和其一个亲戚过来挡住他，那个亲戚抱住他，杜某拿起一把铁锨在他的背后打了一下，他挣脱后用铁锨在杜某身上打了两下，杜某就上来夺他手里的铁锨，夺铁锨的过程中杜某倒在地上，抱住他的腿咬了一口，他就抓住杜某的头发往后撕扯。撕扯过程中，吕克茂说把其指头咬掉了，当时吕克茂与吕明利两人互相抱着，吕克茂左手有血，左手大拇指第一关节处断裂的就连着点皮。吕克茂说是被吕明利咬伤的。其他人都在一两米外站着，没有接触吕克茂。
9、证人刘某3的证言，证明她在吕明利家贴瓷砖。案发当日早上，两家因为盖房发生了纠纷。下午4时许，东邻家的老头和老头的儿子到吕明利家，与吕明利因盖房地界的事发生了争吵，后双方厮打在一起，他们当时在门外干活儿，听到屋里有人打架，就去拉架，她看见吕明利头部有伤，吕明利脸上和上半身有血迹，吕明利用双手抱住老头，东邻家老头的妻子和儿子也来到现场，当时现场比较乱，双方都撕扯在一起，她和干活的人一起将双方拉开了。吕明利老婆没有和隔壁老汉厮打。
10、证人周某2的证言，证明他在吕明利家干活。案发当日上午，吕明利和东邻家老头因为盖房的事发生了争执，民警前来调解。下午，东邻家老头及妻子、儿子来到吕明利家，与其因盖房的事发生争吵，紧接着双方厮打在一起，吕明利和东邻老头撕扯在一起，吕明利的前颈部受伤，脸上、衣服都有血，东邻家儿子用铁锨在吕明利妻子头上打了一下。
11、证人吴某（吕明利姐夫）的证言，证明案发时吕克茂拿着铁锤，其儿子拿着铁锨，吕克茂媳妇拿了把铁叉和儿媳四个人来到吕明利家，让吕明利家将活停了，双方就吵起来，吕克茂用铁锤在吕明利头上砸了一下，吕明利当时头上就流血了，吕明利就和吕克茂撕扯起来，吕克茂儿子用铁锨在吕明利小腿上打了两三下，吕明利媳妇杜某和吕克茂儿子吵起来，吕克茂儿子一个手抓住杜某的头发，一个手掐住杜某的脖子，将其推倒在地上，拿铁锨在其头上打了一下。这时吕克茂媳妇给其儿子说吕克茂被吕明利将手指头咬伤了。吕克茂走后，他听干活的工人在议论说吕明利把吕克茂的手指头咬掉了。当天吕克茂只和吕明利厮打，没和其他人打架。
12、证人刘某4的证言，证明案发时他听见吕明利家很吵，过去看见吕克茂的儿媳妇扶着吕克茂的手腕，吕克茂右手大拇指还流着血，吕克茂说：“把我手指头咬了”。
13、证人范某（吕斌妻子）的证言，证明她听婆婆说吕克茂的手指受伤，她到吕明利家中看见吕克茂和吕明利侧身在屋中躺着，吕克茂捂着流血的手，头上、脸上、嘴上及衣服上有血，吕斌和吕明利媳妇撕扯。后来她听说是吕明利将吕克茂手咬伤的。吕斌说自己拿铁锨在吕明利腿上打了。
14、证人严某（吕克茂妻子）的证言，证明案发时她听见吵架声，出去看见吕斌与吕明利媳妇在夺一把铁锨，她去拉吕斌时，被吕明利媳妇推倒。她回家给女儿打电话时她丈夫、儿子都回来了，吕克茂用毛巾捂住左手，头上还流着血。后来说是被吕明利咬伤的。
15、证人杜某（吕明利之妻）的证言，证明案发时她听到家中有人打架，后看见吕克茂用胳膊从吕明利后颈处把其上半身向下压，另外一只手里拿着一个铁质管状物，吕明利当时脸上和上半身都有血迹，紧接着吕斌手里拿着的一个铁锨准备朝吕明利头上打，她用手挡锨头，被锨头将右手铲伤，然后吕斌用锨头在她头顶上打了一下，还将她头往墙上和竹子架板上碰。当天吕克茂的妻子手里拿了一把铁叉没有动手。
16、证人崔某的证言，证明他在吕明利家贴瓷砖。案发时吕明利邻居老汉拿一根铁棍冲到家里，和吕明利撕扯在一起，吕明利头上衣服上全是血。后来老汉家里还来了几个人和吕明利媳妇撕扯在一起。后来看见吕明利和媳妇在屋当中躺着，夫妻两人脸上有血。他只看见老汉和吕明利撕扯，没和别人打架。
17、证人梁某的证言，证明她在吕明利家干活。案发时隔壁老婆及儿子让她停工，吕明利就过去和对方说。过了会她听见打架，隔壁老汉拿了一根铁棍在吕明利头上打了一下，当时血就流下来，东邻老汉抱住吕明利，吕明利媳妇从楼上下来，东邻家儿子将吕明利媳妇压倒在地。东邻老汉一直和吕明利扭打在一起，没有和别人接触过。
18、上诉人吕明利的供述，证明案发当日上午他和吕克茂因为盖房问题发生过争吵。下午16时许，吕克茂拿着铁棍、吕斌拿铁锨跟着到他家门前，让匠人停工，他说继续。吕克茂和吕斌扑到他跟前，吕克茂的妻子拿铁叉和吕斌的妻子进来，吕克茂和他撕扯在一起，吕克茂用手中的钻头在他前额、后背部位打了。吕斌先用拳头打他，接着夺过一把铁叉在他左小腿戳了一下，后用木棍在他左脚脚后跟打了一下。他和吕克茂面对面双手互相抱住对方撕扯，吕克茂在他鼻子上咬了一下。他妻子去夺吕斌手中的铁锨，吕斌用铁锨在他妻子头上打。
19、吕克茂的住院病历、诊断证明、医疗费票据等，证明吕克茂的经济损失情况。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人吕明利故意咬伤他人手指，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对上诉人吕明利及其辩护人所提吕明的行为属于正当防卫的上诉理由及辩护意见，经查，吕明利与吕克茂因建房矛盾而产生争执，继而相互厮打，双方均有侵害对方的故意和行为，均应对自己的伤害行为及结果承担责任，其行为不属于正当防卫，该上诉理由与辩护意见与事实不符，不能成立；所提认定吕明利咬断吕克茂手指的证据不足，其行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，被害人吕克茂陈述、证人刘某1证言均直接证明被害人系厮打过程中被吕明利咬伤手指，吕明利的供述、吕斌及吴某、崔某、梁某的证言均证明案发时仅有吕明利与吕克茂有肢体接触，吕克茂案发后第一时间即去医院治疗，接诊医生刘某2结合其伤口状况，判断属于人咬伤伤口，结合上述证据，可以认定吕克茂被吕明利咬伤的事实，故该上诉理由与辩护意见与事实不符，不能成立。对上诉人吕克茂所提他的伤势构成重伤，应按照重伤的标准对吕明利定罪量刑的上诉理由，经查，原公诉机关采信陕西新安司法鉴定中心的鉴定意见，对本案按照故意伤害致人轻伤的意见起诉，经原审法院建议变更，原公诉机关未予变更，故审理范围不得超出原公诉机关所指控事实的范围，该上诉理由与法律规定不符，不能成立；所提原审判决认定他承担30%的责任不当，应予改判的上诉理由，经查，吕克茂不能正确处理双方矛盾，与吕斌等人持械进入吕明利家，并将吕明利及杜某打伤，对引发本案存在责任，原审法院根据其责任的大小划分责任比例，符合法律规定，故该上诉理由不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，惟吕克茂处理矛盾方式不当，与吕斌等人持械进入吕明利家，与吕明利互相厮打，致吕明利、杜某轻伤，对引发本案存在重大过错。原审判决量刑失衡，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省户县人民法院（2017）陕0125刑初64号刑事附带民事判决书第（二）、（三）项，即被告人吕明利赔偿吕克茂医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费等共计55709.4元；驳回附带民事诉讼原告人吕克茂其余之诉讼请求。
二、撤销陕西省户县人民法院（2017）陕0125刑初64号刑事附带民事判决书第（一）项，即被告人吕明利犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
三、被告人吕明利犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年又二个月（刑期从判决执行之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 屈红英
审 判 员 尤德民
代理审判员 尚柏延
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 杨萌颖