河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）豫01民终8669号
上诉人（原审被告）：刘怀英，女，汉族，1957年6月16日出生，住郑州市金水区。
委托代理人：刘怀成、代有继，河南益仟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郝烨，女，汉族，1997年10月10日出生，住郑州市管城回族区。
委托代理人：胡坤林、韩晓燕，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王洪军，男，汉族，1962年12月31日出生，住郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）：宋寅泉，男，汉族，1966年10月24日出生，住洛阳市老城区。
被上诉人（原审被告）：河南省金野燃气有限公司，住所地，郑州市经济技术开发区航海东路1346号国安经贸大厦00801号。
法定代表人：宋寅泉。
上诉人刘怀英因与被上诉人郝烨、王洪军、宋寅泉、河南省金野燃气有限公司（以下简称“金野公司”）民间借贷纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院2016年12月29日做出的（2015）管民二初字第00298号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年6月12日受理后，本院依法组成合议庭审理了此案。上诉人刘怀英的委托代理人刘怀成、代有继，被上诉人郝烨的委托代理人胡坤林、韩晓燕到庭参加了诉讼。被上诉人王洪军、宋寅泉、河南省金野燃气有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘怀英不服原审判决向本院上诉请求：1、依法撤销郑州市管城回族区人民法院(2015)管民二初字第298号判决书。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院程序违法。1、上诉人刘怀英收到的原审原告的起诉状中，显示被告有：“王洪军、宋寅泉、刘怀英、马会彩、郑州卓亚商贸有限公司、河南金野燃气有限公司、河南宏宇汽车销售服务有限公司”。但是，原审法院判决书结果是被告王洪军偿还原告欠款，被告宋寅泉，刘怀英、河南省金野燃气有限公司对王洪军债务承担连带清偿债务。对于原告起诉的“马会彩、郑州卓亚商贸有限公司、河南宏宇汽车销售服务有限公司”三被告，判决书中未做出任何说明与陈述，也不知对该三被告应如何处理的，如原告撤回对该三被告的起诉，应该由撤诉裁定或在判决书中表述。2、原审法院判决书显示被告王洪军的委托诉讼代理人为宋寅泉，王洪军和宋寅泉作为共同被告，显然存在利害关系，宋寅泉并不能作为王洪军的委托诉讼代理人，不能其中一被告代理另一被告，原审法院允许宋寅泉作为王洪军的委托诉讼代理人的做法程序违法。3、原审法院没有依上诉人的申请及时调取王洪军的银行账单，之后调取的银行账单，作为证据，能够证明借款人王洪军先将自己卡里的100万元转给朱志慧，之后，朱志慧又立即将100万元转给王洪军的事实。原审法院并没有将这一证据质证，作为定案的依据。这一关键定案证据的缺失，造成原审判结果错误。二、原审判决事实认定错误。1、《借款合同》第六章6.02约定：“本合同项下的提款采取通过出借人直接将借款转入借款人指定账户完成。出借人转出时即视为完成付款义务。”根据合同的相对性，合同约束的是双方当事人。本合同的出借人明确是郝烨，但是作为出借人的郝烨并未向原审法院提交任何其转出款项的直接证据，出借人并未完成付款义务。郝烨提供的其他人付款手续不符合约定。《借款合同》第九章约定：“出借人应在本合同生效之日依约发放借款。”《借款合同》生效日是2014年6月26日。担保人只是对本合同生效之日发放借款承担担保责任，但是，作为借款人的郝烨并未能证明其在合同生效之日转出相关款项。因此担保人不应当承担担保责任。2、《借款合同》、《连带责任保证书》虚假。原审原告出示的证据复印件与原件不一致，系套印而成，一审中上诉人已经说明。《连带责任保证书》签订时间是2014年6月26日，当时刘怀英并不在郑州，而是在山东省济南市高新区。山东正初新能源有限公司已经就此出具“情况说明”。原审法院在查明事实中已有明确表述，2014年6月24日至2014年6月28日，刘怀英在山东济南与上述公司洽谈合作事宜。因此2014年6月26日，刘怀英根本不可能签署《连带责任保证书》。3、《借款合同》履行虚假。《借款合同》第九章约定：“出借人应在本合同生效之日依约发放借款”。合同生效之日是2014年6月26日，出借人没有证据证明其已于生效之日发放借款。合同并未实际履行，即使2014年6月26日出借人向借款人账户转款100万元，那么2014年7月28日、7月29日转入的款项也不能证明是《借款合同》约定的借款。法院调取的王洪军的银行账单显示，2014年6月26日王洪军将100万元转给朱志慧，之后，朱志慧又将王洪军转过来的100万元立即转给了王洪军，这表明王洪军并未向郝烨借款100万，而是通过这种方式和手段欺骗担保人，让担保人承担担保责任，达到骗取钱财的目的。因此，出借人和借款人恶意串通，骗取担保人钱财，既构成虚假诉讼又涉嫌诈骗。四、一审中由于各方当事人并未出庭，一些事实无法予以确定。1、宋寅泉代理王洪军委托手续的真实性无法确定。2、朱志慧情况说明的真实性以及委托付款的真实性无法确定。3、即使借款和担保成立，由于原告在一审中，对于其中的三个担保人放弃了诉讼请求，在法律上，使在诉担保人丧失了对其他担保人追偿的权利。因此根据《担保法》第12条和《担保法解释》第20条，也仅是承担部分担保责任，原告所放弃的担保份额不应该由在诉担保人承担。综上所述，上述人认为原审法院审判程序违法，事实不清。《借款合同》、《连带责任保证书》皆为虚假合同，是出借人和借款人形成虚假诉讼并骗取上诉人钱财的行为，上诉人刘怀英不应该承担连带清偿责任。另外，郝烨、王洪军和朱志慧三人构成虚假诉讼罪和诈骗罪，请二审法院驳回原审原告诉讼请求并将犯罪线索移交公安机关。
被上诉人郝烨针对刘怀英上诉答辩称：1：被上诉人撤回对马会彩，郑州卓亚商贸有限公司、河南宏宇汽车销售服务有限公司的起诉，金野公司推荐宋寅泉为诉讼代理人，对方上诉人未提出异议。2：王洪军和被上诉人存在多次经济往来，在王洪军偿还之前借款后，再次发生借贷关系，符合交易习惯。3：上诉人在连带责任担保书上签字是其真实意思表示，应承担担保责任，上诉人所陈述的受欺骗签订无事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
郝烨的一审诉讼请求：1、被告连带偿还原告借款本金165万元，利息9.9万元（暂计算至2015年1月20日，自2015年1月21日至实际清偿之日以165万元为本金，按月利率2%计付利息）；2、被告支付原告因此次诉讼产生的律师费、担保费等实现债权的费用；3、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定的事实：庭审中，原告提交载明时间为2014年6月26日的《人民币借款合同》一份，合同借款人为王洪军，合同出借人为郝烨，该合同主要载明：经双方友好协商，借款人王洪军及出借人郝烨就借款及担保事宜于2014年6月26日在郑州市管城区橡树玫瑰城签订本合同，借款金额为165万元，期限自2014年6月26日至2014年9月25日止；借款用途为购买加气站土地；借款利率为月3.5%；本合同生效后，出借人应当在生效之日依约发放借款；付息方式为在出借人发放借款当日内借款人支付全部利息，本金按照双方约定时间偿还；出借人因借款人违约，为实现债权而发生的相关费用，包括诉讼费、保全费、执行费、合理的律师费、差旅费等应由借款人负担；如因履行合同发生纠纷，任何一方均可在合同签订地法院起诉。该合同中借款金额、利息、时间、用途等内容均系由原告填写，合同落款处签名由被告“王洪军”签名。庭审中，原告提交载明时间为2014年6月26日的填充式“借据”一份，主要载明：郝烨，本人王洪军收到贵方所付借款人民币165万元。该“借据”中除借款人“王洪军”签名系被告王洪军书写外，其他内容均系原告填写。2015年4月22日，朱志慧出具“证明”一份，主要载明：本人朱志慧受郝烨委托向王洪军转款共计130万元，其中于2014年6月26日由朱志慧（开户行：建设银行；账号：62×××89）向王洪军（开户行：工商银行；账号：62×××81）转款100万元；于2014年7月29日由朱志慧（开户行：广发银行，账号：62×××80）向王洪军（开户行：工商银行，账号：62×××98）转款30万元。2014年6月26日，被告金野公司（作为合同甲方，保证人）与原告郝烨（作为合同乙方，债权人）签订《保证合同》一份，主要载明：乙方与王洪军于2014年6月26日签署了《借款合同》，甲方愿意在保证范围内为乙方依据主合同的还款责任向乙方提供连带保证；本合同下被保证的主债权系指乙方在主合同下向债务人的全部本金，被告担保主债权为165万元；债务的履行期限为自债务人在主合同下收到乙方借款之日起三个月内，即自2014年6月26日至2014年9月26日；保证范围为主债权、因主债权产生的利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金，以及主合同约定的各项费用、乙方实现债权产生的合理费用；担保方式为连带责任保证，保证期间为主合同履行期限届满之日起二年。合同落款处有金野公司盖章及王洪军签名，该合同中主合同金额、主合同期限等填写内容系原告填写，其他内容为打印。2014年6月26日，被告宋寅泉向原告郝烨出具“连带责任保证书”一份，主要约定：“本人”已仔细阅读了王洪军与“贵方”在2014年6月26日签订的编号为0601的《借款合同》，并自愿向“贵方”提供连带责任保证，担保范围包括但不限于借款本金、利息、违约金、诉讼费和律师代理费等；保证期间为主债务履行期间届满之日起2年；本担保书的效力独立于主合同，不因主合同全部或部分内容无效而无效。该“连带责任担保书”中“王洪军”及时间、合同编号等内容为填写，其他为打印。庭审中，原告提交落款时间为2014年6月26日，落款保证人为刘怀英的“连带责任担保书”一份，主要载明：“本人”已仔细阅读了王洪军与“贵方”在2014年6月26日签订的编号为0601的《借款合同》，并自愿向“贵方”提供连带责任保证，担保范围包括但不限于借款本金、利息、违约金、诉讼费和律师代理费等；保证期间为主债务履行期间届满之日起2年；本担保书的效力独立于主合同，不因主合同全部或部分内容无效而无效。该“连带责任担保书”中“王洪军”及时间、合同编号等内容为原告填写，其他为打印。庭审中，原告提交的朱志慧建设银行客户交易记录显示：2014年6月26日，朱志慧向被告王洪军转款100万元。庭审中，原告提交的朱志慧广发银行客户交易历史查询明细显示：2014年7月29日，朱志慧向被告王洪军转款30万元。庭审中，原告提交郝烨的浦发银行个人账户历史明细及浦发银行个人网银互联汇出回单显示：2014年7月8日，原告分七次向被告王洪军汇出34万元。原告提交的中国工商银行电子银行回单显示：2014年7月8日郝烨向王洪军汇款1万元。
一审法院另查明，庭审中，被告刘怀英提交复印件《人民币借款合同》、《借据》、《保证合同》、《连带责任保证书》各一份，被告提交的上述证据复印件显示的手写内容，与原告提交的原件的内容一致，但笔迹相似，被告提交的复印件中手写填写内容直观更为流畅。2016年8月22日，山东正初新能源有限公司出具“情况说明”一份，主要载明：深圳绿色能源有限公司和山东正初新能源有限公司均为甘棠先生控股的企业，企业的办公地均位于山东省济南市高新区天辰路1151号，集团公司主要的经营业务为新能源方向生物质天然气，为使集团业务快速的滚动发展和有利的资本运作，陆续的成立了相关的企业；在公司进行业务拓展的阶段，了解到刘怀英女士参股河南金地能源有限公司，也是立志开拓郑州的新能源业务，相关的业务开展的有声有色，经前期沟通了解，刘怀英在2014年6月24日至2014年6月28日和2014年10月20日至2014年10月21日，分两次来“我”公司济南总部洽谈河南金地能源有限公司与“我”公司的合作事宜；经充分的了解和考察，双方建立了良好的互动合作关系，并于2014年10月28日签订参股合作协议，借助双方各自的优势联合拓展新能源业务；为利于更好的资本运作2015年7月6日，深圳绿色能源有限公司和山东正初新能源有限公司签署了股权转让协议。庭审中，被告刘怀英提交2014年10月27日在济南市签订的《股权转让协议》一份，合同转让方为刘怀英，目标公司为河南金地能源有限公司，受让方为深圳艾森绿色能源有限公司。庭审中，被告刘怀英提交2015年7月6日《股权转让协议》一份，转让方为深圳艾森绿色能源有限公司，受让方为山东正初新能源有限公司，目标公司为河南金地能源有限公司。2015年3月25日，被告刘怀英向本院递交鉴定申请，要求对：《人民币借款合同》中王洪军签名的形成时间及其他手写笔迹的具体形成时间进行鉴定；借据中王洪军签名的形成时间及其他手写笔迹的具体形成时间进行鉴定；对借据、《人民币借款合同》中加盖手印部分中手写内容和指印的先后顺序进行鉴定（借款合同第四页、第五页）；对借款合同中第4页、第5页加盖指印处的指印是否与第13页“王洪军”签名处的指印、指纹相一致进行鉴定；对落款日期为2014年6月26日连带责任保证书中除“刘怀英”签名外其他手写部分的笔迹的具体形成时间进行鉴定。2016年6月8日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书一份，主要载明：借款合同第5页“3.5%1月”字迹处的指印与第13页落款处“借款人王洪军”签名字迹处的指印不是同一手指所留，但无法判断借款合同第4页上的两枚指印与第13页落款处“借款人王洪军”签名字迹处的指印是否同一手指所留；借款合同第4页、第5页上的指印、借据上的指印与其所处手写字迹形成的先后顺序均为先形成手写字迹，后按指印；无法判断借款合同、借据上所有手写字迹的具体形成时间；无法判断保证书（刘怀英保证书）上手写字迹的具体形成时间。被告刘怀英为此花费鉴定费28700元。
再查明，庭审中被告宋寅泉称王洪军现下落不明，2016年11月15日，本院对宋寅泉所做笔录中，被告宋寅泉称：现在找不到王洪军，委托书是王洪军将金野公司转给宋寅泉后出具的。
一审法院认为，郝烨与王洪军于2014年6月26日签订的《借款合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应遵守。合同中约定的借款数额为165万元，原告提交的转账凭证中可以证明合同签订后原告分三次向被告王洪军转账165万元，其中2014年6月26日交付100万元，2014年7月8日交付35万元，2014年7月29日交付30万元，虽然该种交付方式并非一次性交付，亦与借据载明的时间不一致，但不可否认原告已将该165万元借款交付给被告，但计息时间应以借款实际交付时间为准，综上，可以认定原告郝烨与被告王洪军之间的借贷关系已经成立并已实际履行，故原告要求被告王洪军偿还借款165万元及利息，理由正当，本院予以支持。关于计息时间，其中100万元应自2014年6月26日起开始计算，35万元应自2014年7月9日起开始计算，30万元应自2014年7月29日起开始计算；双方在借款合同中约定的月利率为3.5%，已超过法律规定，对超过部分，本院不予支持，月利率应按2%计算。被告宋寅泉、金野公司作为担保人，均向原告出具有保证书，保证书中载明承担保证责任的方式为连带责任，且原告的保证期间提起诉讼，故被告宋寅泉、金野公司应对王洪军的债务承担连带清偿责任。被告刘怀英辩称其所出具的保证书并非为本案借款合同所出具，但该保证书中明确载明有担保的信息，被告刘怀英在该担保书落款处签名按指印的行为应视为其对担保书中的内容已经知悉，虽然该担保书中填写的内容为原告所填写，但被告刘怀英并未提交相关证据证明该内容系原告在被告签名按指印后填写，故对被告刘怀英的该项辩解意见本院不予采信，被告刘怀英亦应对上述王洪军所负债务承担连带清偿责任。原告要求过部分，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关法律之规定，判决：一、被告王洪军于本判决生效后十日内偿还原告郝烨借款本金165万元及利息（其中100万本金的利息自2014年6月26日开始计算至实际支付之日，35万元本金的利息自2014年7月9日开始计算至实际支付之日，30万元本金的利息自2014年7月29日开始计算至实际支付之日；利率均按月2%计算）；二、被告宋寅泉、刘怀英、河南省金野燃气有限公司对上述郝烨的债务承担连带清偿责任。案件受理费16680元、保全费5000元，由被告王洪军、刘怀英、河南省今野燃气有限公司负担。
二审中，上诉人刘怀英提交如下新证据，第一组：1：王洪军在逃人员信息登记表1页。2：禹州市公安局拘留证1页。证据来源：禹州市公安局刑侦大队。证明目的：王洪军在2015年5月9日因涉嫌伪造、变造公文、印章罪被禹州市公安局刑侦大队刑事立案侦查，现为网上追逃人员。本案一审于2015年1月立案，王洪军涉嫌刑事犯罪，不能到庭参加庭审，无法查明事实，应当发回重审。第二组：3：王洪军与朱志慧之间互相转账记录清单1页。4：情况说明一份。5：王洪军建行明细账单5页。6：朱志慧建行明细账单7页。证据3、5、6来源：一审法院庭后依职权调取但未质证的部分。证据4来源：上诉人原审律师所出具证明。本组证据证明目的：在原审原告郝烨主张的165万债权中的100万元，是王洪军自己的钱。第三组：7：河南金野公司工商登记资料一份12页。证据来源：郑州市工商局经济技术开发区分局。证明目的：2014年12月22日起王洪军与金野公司无任何关系，一审中宋寅泉以转让公司股权时的委托书为由代理王洪军参见本案一审二审，不符合我国《民事诉讼法》中关于代理的规定，程序违法。郝烨对刘怀英以上证据的质证意见为：对第一组证据真实性无异议，但对其证明目的有异议，不能证明王洪军未到庭便无法查明本案事实，其涉及刑事案件与本案无关。证据3、4是对方单方制作，对证据5、6的真实性有异议，对证据5、6的证明目的也有异议，双方存在多次经济往来，从资金流转来看符合循环借贷的特征，与本次借贷无关。对7真实性无异议，对证明目的有异议，王洪军虽然被免去职务也不担任法人，会提供情况说明，证明王洪军在实际参与公司经营管理。二审中郝烨提交一份新证据，金野公司《情况说明》，证明王洪军实际参与公司经营管理，依据《民事诉讼法》，其作为诉讼代理人符合法律规定。刘怀英对该证据质证意见：1：对金野公司提供的情况说明，无法证明其真实性，因为并没有法定代表人的签字。2：如果存在劳动关系，应该提供劳动保险关系，3：《民事诉讼法》生效时间为2012年，在原审中，并未提供王洪军是公司职员的任何证据，所以金野公司不能推荐王洪军为其他人担任代理人。4：二审中，被告给原告出具证明不符合常理，恰说明了原告与金野公司等人串通损害刘怀英利益的事实。
本院经审理查明：2017年7月31日，本案二审庭审过程中，刘怀英向本院递交了郑州市公安局郑东分局郑公郑东（侦）立字[2017]13681号《立案决定书》复印件一份，该决定书决定对王洪军、郝烨等人虚假诉讼案立案侦查。因本案审理需以上述刑事案件审理结果为依据，故本院于2017年8月3日作出（2017）豫01民终8669号民事裁定书，裁定对本案中止审理。2017年12月14日，被上诉人郝烨的代理人韩晓燕向本院递交了《恢复审理的申请书》一份和郑州市公安局郑东分局郑公郑东（侦）撤案字[2017]10081号《撤销案件决定书》复印件一份载明：“我局办理的2017.07.24郑州郑东新区郑东分局王洪军、郝烨等人虚假诉讼案，因没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案。”
本院二审期间，对当事人二审争议的事实，本院认定事实与一审查明事实一致。
本院认为，案涉《借款合同》当事人意思表示真实，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定有效。上述合同订立后，郝烨按约定向王洪军支付了借款，履行了付款义务，对于郝烨请求王洪军还本付息的相应诉讼请求应予以支持。刘怀英对其在案涉《连带责任保证书》保证人一栏签名按指印的行为并不否认，刘怀英上诉称案涉借款合同未实际履行与本案查明事实不符，刘怀英上诉称案涉《连带责任保证书》虚假缺乏充分证据支持，刘怀英的其他上诉主张均缺乏充分的事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16680元，由上诉人刘怀英负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 锴
审判员 陈启辉
审判员 于岸峰
二〇一八年一月三十一日
书记员 程金豹