四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川13民终1231号
上诉人（原审被告）：西充县人民政府，住所地四川省西充县东凤路。
法定代表人：孙俊，县长。
委托诉讼代理人：冯知凡，四川兴恒平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川省西充县协力建筑工程有限责任公司，住所地四川省西充县晋城镇将军路枫林大厦。
法定代表人：刘宜召。
委托诉讼代理人：伏树安（特别授权），男，1954年2月7日出生，汉族，住四川省西充县，系公司项目负责人。
委托诉讼代理人：张丽，四川三合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连星球建设集团有限公司，住所地辽宁省长海县獐子岛镇沙包村。
法定代表人：王其浩，公司董事长。
上诉人西充县人民政府因与被上诉人四川省西充县协力建筑工程有限责任公司（以下简称“协力公司”）、被上诉人大连星球建设集团有限公司（以下简称“星球公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。
西充政府上诉请求：撤销原审判决的第四项，即西充政府对星球公司欠付协力公司工程款4365014元承担给付责任。事实及理由：一是一审认定案涉BT合同是特殊的建设施工合同，西充政府是业主和发包单位，星球公司是分包人无事实依据和法律依据。建设工程施工合同系有名合同，其在合同主体资质、诉讼管辖、权利义务等方面有特殊要示，而BT合同系无名合同，在前述方面有别于建设工程施工合同，案涉BT合同对BT模式作了界定，即建设-
移交，星球公司作为投资建设主体负责自行筹集建设资金、投资回报、工程进行自主招标，因而案涉BT合同不是建设工程施工合同；案涉建设工程施工合同、竣工验收报告均为协力公司所举证据，建设工程施工合同明确星球公司是发包人，协力公司是承包人，案涉竣工验收报告亦载明星球公司是建设单位，故西充政府不是总发包单位。二是一审认定协力公司是实际施工人有悖法律规定。实际施工人是最高法院司法解释明确的概念，根据四川省高级人民法院的相关指导意见，系指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。星球公司与协力公司之间不具有转包、违法分包、借用资质三种法定情形，协力公司在一审亦未以实际施工人身份主张权利，因而如此认定超出当事人主张，亦违反法律规定。三是一审判决西充政府对星球公司欠付协力公司的工程款承担给付责任无事实依据和法律依据。西充政府与星球公司是BT合同关系、星球公司与协力公司是建设工程施工合同关系，根据合同的相对性原理和BT合同约定，西充政府仅在星球公司将项目建成竣工移交后，西充政府才负有依约支付项目建设总价款的义务，协力公司是星球公司的合同相对方，其工程款应依建设工程施工合同的约定向星球公司主张。一审依据建工司法解释二十六条之规定判决西充政府对协力公司工程款承担给付责任系法律适用错误。因为协力公司不是实际施工人，西充政府亦不是发包人，故不能适用前述规定予以判决。即便是协力公司和西充政府均符合前述法律规定的主体身份，依照该条规定，西充政府也仅应在欠付星球公司工程价款范围内对实际施工人承担责任。协力公司在一审中并无此项诉讼请求，故一审依照前述法律规定作出的判决系法律适用错误。
协力公司辩称，一审认定二期还房工程的BT合同是建设工程合同正确，BT模式只是一种融资模式，整个工程先由出资人星球公司垫资修建，然后由政府支付款项予以回购，所以西充政府既是案涉工程业主，也是发包人。BT合同第五条约定由星球公司自主招标，说明西充政府是允许星求公司对案涉工程进行分包和转包，在此种情况下，星球公司与协力公司因案涉建设工程施工合同而形成了部分工程的分包关系，西充政府在工程建设中通过委派或认可相关部门对协力公司的修建进行了监管。案涉工程系重大民生工程，应依法进行招投标，西充政府在未经合法招标的情况下，直接选定无建筑施工资质的星球公司作为案涉工程承建方，因此案涉BT合同无效。BT合同无效，星球公司将案涉工程分包给协力公司系违法分包，故协力公司是实际施工人。西充政府未按照BT合同约定支付款项，私下与星球公司达成补充协议，改变款项支付方式，导致星球公司卷走工程款，存在严重过错，西充政府作为案涉工程业主，应当向实际施工人协力公司承担直接给付责任。
协力公司的一审诉讼请求：1、判令西充政府、星球公司立即共同向其支付下欠工程款5,625,100.00元；2、判令星球公司赔偿协力公司各种损失989,000.00元（欠款明细为：下欠工程款1,224,406.00元、增加工程款3,205,100.00元、承诺补偿8元/㎡×15925.63㎡=127,405.00元、停工损失费989,000.00元、退还履约保证金290,000.00元、按人民银行同期贷款利率从2014年7月交房后计算下欠工程款利息780,000.00元;合计6,615,911.00）；3、确认协力公司对其承建的西充县工业园区二期还房工程门面房享有优先受偿权；4、由西充政府、协力公司共同承担本案诉讼费及其他费用。
一审法院认定事实：1、协力公司提交的《建设工程施工合同》、《多扶徐家坝二期还房二标段增加工程结算书》、工程设计变更相关证据，西充政府对真实性不予认可但未提供反驳证据，而作为案涉工程投资建设方的星球公司对真实性予以认可，对该组证据的真实性予以采信。2、协力公司提交的星球公司出具的承诺书复印件，星球公司质证认为没有原件，真实性无法确认。因协力公司未提供该证据原件，对真实性不予采信。3、协力公司提交的西充县多扶二期还房工程二标段关于停工损失的报告，西充政府、协力公司提出异议，因无其他充分证据佐证，对真实性不予采信。
2011年4月6日，西充政府（甲方）与星球公司（乙方）签订《西充县工业园区二期还房工程BT模式投资建设项目合同》（下称“BT合同”），约定：本工程项目是甲方经招商方式确定乙方为西充县工业园区二期还房工程项目的投资建设方，按照“企业投资建设，政府支付项目建设总价款”的BT方式的运作模式进行实施。1.1.本工程（或本项目）：西充县工业园区二期还房工程。1.2本工程范围1.2.1项目位置：多扶镇小冯家湾、徐家坝还房小区内。1.2.2规模：126854.4平方米（其中：徐家坝33951平方米、小冯家湾92903.4平方米）。1.2.3内容：地基与基础工程、主体工程、屋面工程、装饰装修工程、门窗工程及室外附属工程（例如市政道路、扶手、栏杆制作安装工程）等甲方提供的工程施工图纸所包含的全部规模及内容，但不包括室内器具材料、家庭用具和可移动装备等。最终的工程内容以甲方提供的设计文件（施工图等）、施工过程中发生的设计变更文件以甲方和监理机构的签证文件为准。1.3BT模式：BT是（Build-
Transfer）的英文缩写，在本合同中的中文意思即：建设-
移交，双方认可BT模式是指乙方按招商文件及本合同的综合负责项目投、融资建设，并承担其期间的风险；在乙方按约定将本项目建成竣工移交给甲方及甲方指定的管护单位后，乙方按BT合同总价收回投资。2.1工程实施方式：本工程采用本合同约定的BT模式实施：乙方负责筹集本工程所需资金（包括建筑工程费，质量监督、施工水、电设施等费用）和建设过程中的组织和管理。项目的建设管理职责（包括办理相关建设审批手续，勘察、设计及监理单位的委托及管理）由（甲方）项目业主承担，工程建成后按约定程序由乙方移交给甲方，并由甲方按本合同约定项目建设总价款支付给乙方。2.5建设期资金监管：指乙方按工程进度和甲方安排及时足额将项目资金划入乙方项目公司为本工程项目设立的专用账户，经监理审核签字报甲方同意后，乙方方可动用资金。乙方对工程相关单位的进度款支付按工程实施进度，根据与相关单位的合同约定执行，不得拖欠。乙方按月向甲方提供工程进度款的支付情况说明，并提供相关工程资料和财务资料，以便甲方简称、监督。2.6启动资金：本合同正式签订见开工报告后10日内，乙方应将启动资金2000万元划入甲乙双方指定的银行账户，由乙方使用甲方监管。3.1项目建设总价款：本合同的项目建设总价款=建设安装工程款+投资回报费+资金利息。3.2项目建设总价款的支付：支付期为3年，分三期按3:3：4的比例支付。第一期：工程竣工验收交付使用后30天内支付项目工程价款（未经审计，经甲方初审金额）30%。本次付款不计算投资回报及利息；第二期：第一年支付项目建设总价款之日至第二年同日5个工作日内，支付项目建设结算价款的30%，同时结算支付当期未付工程价款部分的回报收益和利息；第三期：第二年支付项目建设总价款之日至第三年同日5个工作日内，支付项目建设结算价款40%，同时结算支付当期未付工程价款部分的回报收益和利息，并按国家规定扣除质保金。3.3工程款的支付3.3.1乙方应根据本合同与相关单位签订的合同，按合同约定向工程相关单位支付工程款。届时若乙方拖欠工程款，甲方有权在支付给乙方的总合同价款中作相应的扣减。在乙方支付清工程欠款后，甲方在下期支付中将其扣减部分支付给乙方。扣减部分不计回报率。5.1本工程由乙方自主招标，参照《中华人民共和国招标投标法》及《四川省国家投资工程建设项目招标投标管理条例执行》。第十四条争议解决：若在执行本合同或解释有关规定时发生争议，双方应当协商解决，如不能协商解决，任何一方可提交南充市仲裁委员会仲裁解决。16.1本合同未尽事宜由双方协商解决，对本合同的修改或变更应有双方书面同意。修改或变更的补充协议与本合同具同等法律效力。合同附件:项目招商中标通知书、工程量清单等。
星球公司与西充政府签订合同后，将西充县工业区徐家坝二期还房工程分为若干标段，分包给各施工单位。2011年5月12日，星球公司(发包人)与协力公司(承包人)签订《建设工程施工合同》（下称“施工合同”），约定：工程名称：西充县工业区徐家坝二期还房工程，工程地点：西充县多扶镇，工程内容：6#.7#.8#.9#楼，总建筑面积15925.63㎡（以竣工图为准），承包范围：施工图纸设计范围内所有内容、所有建筑所需材料、周转材料及辅材（不含消防工程），开工日期：2011年4月25日，竣工日期：2011年12月31日，合同工期总日历天数251天，工程质量标准：合格，合同价款：940元/㎡×15925.63㎡=（包干价）14,970,092元。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第三部分专用条款六、合同价款与支付23.2本合同采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：米深的桩基础，内墙装修为清水房标准。风险费用的计算方法：不采用。风险范围以外合同价款调整方法：在施工过程中发生设计变更时，所产生的工程量增减，按承包人清单报价相应项目执行。26.工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础工程全部完工后10日内支付工程价款的10%，三层完工后10日内支付工程总价款的30%（单栋计算），主体工程完工后10日内支付工程总价款的30%（单栋计算），工程竣工验收合格交付后30日内支付工程总价款的27%，余下3%作为工程质量保证金扣留。47.补充条款1.乙方工程履约保证金的支付：工程履约保证金为施工合同总价款的8%。发包人、承包人在签订本合同的同时，承包人向发包人支付工程履约保证金额为壹佰壹拾玖万元整（甲乙双方签订合同时支付乙方履约保证金总价款的2%，合计贰拾玖万元整。甲方第一次支付乙方工程款时扣履约保证金总价款的2%，合计贰拾玖万元整。甲方第二次支付乙方工程款时扣履约保证金总价款的2%，合计贰拾玖万元整。甲方第三次支付乙方工程款时克扣履约保证金总价款的2%，合计贰拾玖万元整。2.工程履约保证金的返还：工程竣工验收合格交付后10日内全部返还给乙方履约保证金。3.施工的临时用水、用电产生的费用，由承包人负责和承担。4.承包人所有进场材料，必须使用国标材料且材料的各种证件齐全。5.如果施工合同与投标文件不一致，以施工合同为准。6.设计图纸与财评清单不一致时，以财评清单为准。2011年5月25日，星球公司收到伏大强交多扶徐家坝二期还房工程履约保证金（含原招标保证金）290,000.00元，并出具收据。
合同签订后，协力公司按照合同约定进场施工。
2012年5月23日，星球公司向施工单位发出《停工通知》，载明：“西充县多扶镇工业园区二期还房工程各标段：我司按BT模式承建的西充县多扶镇二期还房工程，因西充县政府严重违反合同，造成我司该项目风险巨大，继而无法再对该项目进行资金投入，导致我方无法正常运转，各施工单位无法正常施工，如因甲方资金不到位，给施工单位造成的一切经济损失由大连星球集团方承担。此通知约定时间到6月3日；如6月3日资金到位，此通知终止。如6月3日资金不到位，此通知生效。”
2013年9月30日，西充多扶徐家坝二期还房二标段通过竣工验收，竣工验收报告载明：开工日期：2011年8月，竣工验收日期：2013年6月，建设单位：大连星球建设集团；施工单位：西充县协力建司；单位工程质量验收结论为：本工程质量验收合格。建设单位星球公司、监理单位北京国金监理公司、施工单位协力公司、勘察单位西充县工程地质勘察有限公司、设计单位四川飞天创意设计公司分别在竣工验收报告上加盖公章。
2014年4月28日，西充政府（甲方）与星球公司（乙方）达成《补充协议》，内容是：“西充县工业园区二期还房工程项目在建设期间因乙方资金不足，融资困难，甲方为缓解乙方资金支付压力，确保工程顺利结算移交，甲、乙双方本着平等、自愿、公平和诚实信用的原则，经过反复协商，达成如下补充协议：一、因乙方资金极为紧张，为帮助乙方渡过难关，经乙方申请，甲方同意，将原《西充县工业园区二期还房工程BT模式投资建设项目合同》中双方约定的3年支付期限，改为按本协议约定支付。二、2014年4月30日前甲方拨付乙方工程款3000万元，由工管委监督乙方将此款用于解除绿康公司土地抵押担保。三、甲方于2014年4月30日前再拨付乙方工程款1500万元，由工管委和县财政局共同监督拨付，前提是乙方在与县财政局、工管委签订解除县财政局、工管委原签字盖章的担保代扣协议，解除的担保代扣额不低于1500万元。四、由工管委提供承诺，在乙方提交完善备齐的工程竣工决算资料送审后30日内甲方再支付乙方工程款1700万元，由工管委监督专项支付乙方所欠分包施工队伍工程款。五、在工程竣工合格交验后未支付的工程款仍按原《西充县工业园区二期还房工程BT模式投资建设项目合同》约定的投资回报和资金占用费标准结算。在工程竣工合格交验之前甲方支付的所有工程款项（安汉公司借款除外）不计投资回报和资金占用费。六、乙方应在2014年5月31日前将完善备齐的工程竣工结算资料送审计，甲方在乙方送审后60日内提供审计结论，审计结论下达后，乙方与县财政局、工管委签订解除县财政局、工管委原签字盖章的所有担保代扣协议，完善相关手续后，甲方在30天内结算支付乙方工程余款（质量保证金按规定扣除）……”。2014年7月，协力公司留置承建的部分工程，将其余工程交付业主。
另查明，李多龙系协力公司技术负责人及所承建项目8#楼的负责人。因星球公司资金不足，欠付其600,000.00元工程款，公司法定代表人王其浩于2014年1月28日出具借条一张，载明：“今借到李多龙现金陆拾万元￥600,000.00。同意按5%计算（百分之五）到2014年2月28日付清。”。2014年12月3日，星球公司项目负责人何安军在借条下方签注：“此款属于李多龙工程款，但期间已支付李多龙现金叁拾万元整，余叁拾万元转入李多龙二期还房工程款中。情况属实。”。因施工过程中存在设计变更，产生新增工程。2014年12月4日，星球公司造价员王平编制《多扶徐家坝二期还房二标段（6、7、8、9#楼）增加工程结算书》，载明竣工结算总价为4,355,100.00元，造价工程师王平签字并加盖全国建设工程造价员专用章。2014年7月29日，协力公司、西充县晋城建筑工程公司、四川宏瑞建设有限公司向西充县工业集中区管委会提出申请，要求工业园区代支付星球公司工程款尾款。王其浩在申请书上签注：“同意工业集中区管委会支付”，管委会负责人作出“鉴于该款项牵涉民工工资，建议财务部门在支付二期还房工程款时，凭以上三公司同大连星球公司的工程结算有效凭证直接支付。请杨书记审定。”的批复意见。
再查明，在多扶工业园区管委会的监管下，星球公司现场负责人何安军与施工单位各标段负责人于2016年2月6日达成《BT项目工程结算情况》，其中载明伏树安（协力公司）所承建的标段工程情况为：房管局测绘面积：15857.04㎡，工程造价940元/㎡，工程总款14,905,600.00元，总计实付14,045,686.00元，增减工程款按23%支付1,150,000.00元。星球公司负责人何安军在《BT项目工程结算情况》下方签字，并注明：“经各标段共同协商，同意按此表分配安排。各标段必须优先支付民工工资，不得有任何拖欠。”。各标段负责人：伏树安等人签字。其后,协力公司按照《BT项目工程结算情况》领取新增工程款1,150,000.00元。对1,150,000.00元的由来协力公司陈述为：新增工程款4,355,100.00元，加上欠付工程款(李多龙借款)600,000.00元，合计4,955,100.00元，按23%计算后取整即1,150,000.00元。因星球公司未向协力公司付清工程款，协力公司经多次信访无果，遂起诉来院。本案诉讼过程中，星球公司的委托诉讼代理人杨光永会见公司法定代表人王其浩，在会见笔录中王其浩陈述：“协力公司的工程款应当全付了。多增加的工程款一直未确定是多少，但肯定不可能是500多万元。实际上不存在赔偿损失。虽然通知延期但是有条件的，通知下发后实际上西充县政府的款下来了，因此没有延期”。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。争议的焦点是：1、西充政府是否为本案适格被告；2、案涉施工合同的效力；3、案涉工程款如何认定；4、本案民事责任如何承担；5、协力公司对其承建的工程是否享有优先受偿权；6、本案是否已过诉讼时效。
一、西充政府是否为本案适格被告。西充政府通过招商的方式确定星球公司为西充县工业园区二期还房工程的投资建设方，双方签订了BT合同。星球公司又将工程分为若干标段，分别发包给各施工单位，其中二标段发包给协力公司并签订了施工合同。合同履行过程中，西充政府未按照BT合同约定支付价款，与星球公司达成《补充协议》，改变了原BT合同约定的价款支付方式。因此，案涉BT合同符合建设工程施工合同的一般特征，系特殊的建设工程施工合同。西充政府系案涉工程的业主和总发包单位，星球公司系案涉工程的分包人，协力公司系案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人有权向发包人主张权利，故西充县政府系本案适格被告。虽然BT合同对争议的解决方式约定为向南充市仲裁委员会提起仲裁，但协力公司不是该合同当事人，该约定对协力公司没有约束力。同时，西充政府未在法定期间提出管辖权异议，并应诉答辩，视为接受本院管辖。
二、案涉施工合同的效力。案涉BT合同约定：“本工程由乙方自主招标，参照《中华人民共和国招标投标法》及《四川省国家投资工程建设项目招标投标管理条例执行》”。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”。案涉西充县工业园区二期还房工程，系采用国家财政资金投入，关系社会公共利益和公众安全，故依法必须采取招投标方式确定施工单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，案涉工程未依法招投标，故星球公司与协力公司签订的《建设工程施工合同》因违反法律法规的强制性规定而无效。
三、案涉工程款如何认定。按照《建设工程施工合同》约定，合同价款为14,970,092.00元，采用固定价格合同，在施工过程中发生设计变更时，所产生的工程量增减，按承包人清单报价相应项目执行。原告向本院提交的《BT项目工程结算情况》中，载明原告承建工程总款为14,905,600.00元，总计实付14,045,686.00元，该结算情况下方注明：“经各标段共同协商，同意按此表分配安排”，协力公司的项目负责人伏树安、星球公司的项目负责人何安军共同签字，视为双方对工程款及已付款进行了结算和确认，故该金额应予采信。因此，被告应支付原告工程款：14,905,600.00元（总工程款）-14,045,686.00元（已付款）=859,914.00元。
2014年1月28日，王其浩向李多龙出具金额为600,000.00元的借条，已付300,000.00元，尚欠300,000.00元。因李多龙系协力公司8#楼负责人，协力公司与星球公司项目负责人何安军均确认该借款实为欠付原告项目上的工程款，故星球公司应当向协力公司支付该笔欠付工程款300,000.00元。星球公司辩称“协力公司没有证据证明还欠李多龙300,000.00元借款”，但未提供已付清该借款（工程款）的证据，协力公司尚持有该债权凭证原件，故对此辩解意见不予支持。
在工程施工过程中，因设计变更存在新增工程，西充政府、星球公司对此事实亦予认可，但认为没有进行最终结算。一审认为，协力公司提交的《多扶徐家坝二期还房二标段增加工程结算书》，详细列明了新增工程项目、工程量、单价等，并加盖有星球公司全国建设工程造价员专用章，造价员王平进行了核对并签字。案涉工程于2013年9月竣工，至今已逾三年，星球公司虽未在该结算书上加盖公章确认，但亦未在此期间提出异议，且在2016年2月也是按该结算金额对新增工程款进行分配。该结算书客观真实，应予采信。王平系星球公司的造价师，其出具工程造价结算书系履行职务，由此引起的法律后果应由星球公司承担。星球公司辩称“协力公司主张工程款应当进行评估，而不能根据星球公司一位没有经过授权的员工的签字主张权利”，没有充分理由，不予采纳。结算书对对新增工程款结算为4,355,100.00元，予以确认。协力公司已按《BT项目工程结算情况》领取新增工程款1,150,000.00元，尚应领取4,355,100.00元-1,150,000.00元=3,205,100.00元。综上，协力公司应收工程款为：859,914.00元+300,000.00元+3,205,100.00元=4,365,014.00元。
四、本案民事责任如何承担。合同签订后，协力公司履行了施工义务，工程于2013年9月30日经竣工验收合格，于2014年7月交付。施工合同约定，最后一期工程款应于工程竣工验收合格交付后30日内支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程款之日计付。”的规定，协力公司请求星球公司支付工程款4,365,014.00元的诉讼请求，予以支持。关于协力公司主张的工程款利息。因协力公司未提供2014年7月工程交付的具体日期，一审以欠付工程款1,159,914.00元（859,914.00元+300,000.00元）从2014年7月底计算30日的次日即2014年8月31日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。因新增工程于2014年12月4日结算，对于新增工程欠款3,205,100.00元，从2014年12月5日起按前述标准予以支持。
星球公司已收取协力公司工程履约保证金290,000.00元，按照施工合同约定，履约保证金应于工程竣工验收合格交付后10日内全部返还。协力公司要求星球公司退还履约保证金290,000.00元，予以支持。星球公司未按约退还工程履约保证金，对协力公司造成了资金利息损失。对协力公司主张的资金利息，从2014年8月11日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率予以支持。
协力公司主张的以上资金利息以其起诉金额780,000.00元为限。协力公司主张星球公司按承诺承担资金利息以及停工损失，依据不足，不予支持。
西充政府作为案涉BT项目的业主，负有接收案涉工程并按照BT合同约定支付回购款的义务。但至今，西充政府尚未对涉案工程进行审计，未与星球公司办理结算，亦未按照BT合同约定支付项目回购款。而是在2014年4月即案涉工程已经竣工验收符合交付条件之际，与星球公司达成补充协议，改变原BT合同约定的价款支付方式。因此，西充政府未按照BT合同支付工程回购款，也未对星球公司的资金使用尽到有效监管，在案涉工程中存在过错。本案中，西充政府未举证已付工程款相关证据，其作为案涉工程的业主，在接收案涉工程时，当然负有支付工程价款的义务。因此，协力公司要求业主单位即西充政府对星球公司所欠工程款承担支付责任，予以支持。西充政府在承担支付责任后，可在与星球公司办理结算中凭支付凭证作相应扣减。但履约保证金系由星球公司收取，西充政府无需退还。
五、协力公司对其承建的工程是否享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，协力公司对其承建的西充县工业园区二期还房工程门面房享有优先受偿权。但优先受偿权的行使期限为建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起六个月，协力公司未在该期间内主张权利，故已丧失优先受偿权。
六、本案是否已过诉讼时效。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。自2014年起，协力公司即向西充县工业园区管委会提出付款申请，并就欠付工程款问题多次向政府相关部门信访，且在2016年2月与星球公司达成《BT项目工程结算情况》，积极行使了自己的权利。星球公司等提出本案已过诉讼时效的抗辩意见，与事实不符，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工施工合同工纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、大连星球建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向四川省西充县协力建筑工程有限责任公司支付工程款4,365,014.00元；二、大连星球建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还四川省西充县协力建筑工程有限责任公司履约保证金290,000.00元；三、大连星球建设集团有限公司以工程款1,159,914.00元为基数，从2014年8月31日起至实际给付之日止；以工程款3,205,100.00元为基数，从2014年12月5日起至实际给付之日止；以履约保证金290,000.00元为基数，从2014年8月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率向四川省西充县协力建筑工程有限责任公司支付利息(利息总额以780,000.00元为限）；四、西充县人民政府对大连星球建设集团有限公司欠付四川省西充县协力建筑工程有限责任公司工程款4,365,014.00元承担给付责任；五、驳回四川省西充县协力建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58,098.70元，由大连星球建设集团有限公司负担45,194.15元，四川省西充县协力建筑工程有限责任公司负担12,904.55元。
本院二审审理查明，案涉BT模式投资建设项目合同第2.1约定由星球公司负责筹集本工程所需资金（包括建筑工程费、质量监督、施工水电设施等费用）和建设过程中的组织和管理……工程建成后按约定程序由星球公司移交给西充政府，并由西充政府按本合同约定项目建设总价款支付给星球公司。合同约定项目建设总价款=建设安装工程款+投资回报费+资金利息。其中年回报率11%。项目建设总价款支付期限为三年，分三期按3：3：4的比例支付。第二期、第三期款项支付时，结算支付当期未付工程价款部分的回报收益和利息。该合同3.3.1约定，乙方（指星球公司）应根据本合同及与相关单位签订的合同，按合同约定向工程相关单位支付工程款，届时若乙方拖欠工程款，甲方（指西充县政府）有权在支付给乙方的总合同价款中作相应的扣减。在乙方支付清工程欠款后，甲方在下期支付中将其扣减部分支付给乙方，扣减部分不计回报率。合同5.1约定本工程由乙方自主招标，参照《中华人民共和国招标投标法》及《四川省国家投资工程建设项目招标投标管理条例》执行。7.1.5约定甲方有权按合同约定监管言式监管乙方的建设资金到位及使用情况。乙方按本合同筹集建设资金……根据相关合同约定上向本工程相关单位支付合同款。11.1约定“本工程为BT模式的投资建设，基于本工程所发生的所有债权债务关系均由引发责任主体方承担”。
2014年4月25日，西充县政府与星球公司订立的补充协议第七条约定“甲方只凭审计结论和最后财政、审计、工管委共内出具的财务结算报告支付乙方工程价款，乙方在外所发生的一切债权债务与甲方无关”。
本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明事实一致。
本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。BT是英文BUILD(建设)和TRANSFER（移交）缩写形式，意即建设--
移交，是政府利用非政府资金来进行非经营性基础设施建设项目的一种融资模式。BT模式运作是指一个项目运作通过项目公司总承包，融资、建设验收合格后移交业主，业主向投资方支付项目总投资加上合理回报的过程，故案涉《西充县工业园区二期还房工程BT模式投资建设项目合同》虽然在工程价款结算、工程要求等方面具有一部分建设工程施工合同的内容，但其性质上是根本区别于建设工程施工合同的，因为一般建设工程施工合同工程价款是不会由“建设安装工程款+投资回报费+资金利息”构成。同时该合同还明确约定由星球公司负责筹集本工程所需资金和建设过程中的组织和管理，并独立承担责任。虽然，前述BT合同因为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条关于国有资金投资项目必须进行招标的规定，应当认定为无效，但是前述BT合同毕竟和星球公司与协力公司之间订立的建设工程施工合同在合同主体、权利义务、结算方式上明显区别，故西充县政府与星球公司之间、星球公司与协力公司是两个合同关系，按照合同相对性原则，协力公司只能向与其有建设工程施工合同关系的星球公司主张权利。协力公司又能否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向西充县政府主张权利的问题。本院认为，如前述，西充县政府与星球公司之间不是建设施工合同关系，西充县政府不是发包人，星球公司因为不具有建设工程施工资质，其也不是案涉项目修建的承包人，因为实际施工人只有在工程转包、违法分包等情况下才会存在，而转包和违法分包分别指的是建筑施工企业承包工程后不履行义务，将其承包的全部工程或将工程肢解后以分包的名义分别转给他方施工行为和建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给他方施工的行为，星球公司不具有建设工程施工资质，不是建筑施工企业，其建设案涉项目的资金来源于自筹，其自行选择工程承建主体协力公司，因而协力公司亦不是案涉工程的实际施工人，故一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定判决西充县政府承担对星球公司欠付协力公司工程款4365014元承担给付责任，无事实依据和法律依据，应予纠正。
综上，一审认定部分事实错误，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：|
一、维持四川省南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初1851号民事判决书的第一项、第二项、第三项；
二、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2016）川1304民初1851号民事判决的第四项、第五项；
三、驳回被上诉人四川省西充县协力建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费58098.70元，由被上诉人四川省西充县协力建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱苏川
审 判 员 任雅莉
审 判 员 陈国兵
二〇一八年四月二日
法官助理 王婵轶
书 记 员 罗 满