广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤08民终1537号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司，住所地:湛江市海滨大道南62号。
主要负责人：冯海胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈卫江，广东粤正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗苏维，男，1961年5月21日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。
被上诉人(原审原告）：罗苏霞，女，1963年7月21日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区。
被上诉人（原审原告）：罗苏虹，男，1966年1月12日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。
被上诉人(原审原告）：廖树芳，女，1947年9月23日出生，汉族，住湛江市霞山区。
原审被告：彭世刚，男，1974年5月23日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。
原审被告：湛江市长虹汽车出租有限公司，住所地：广东省湛江市赤坎区康顺路23号。
法定代表人：黄燕，该公司经理
委托诉讼代理人：洪振仲，该公司职员。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司开平支公司，住所地：广东省开平市东兴大道人和东路3号。
主要负责人：梁武威。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司（以下简称人财保湛江公司）因与被上诉人罗苏维、罗苏霞、罗苏虹（以下简称罗苏维等三人）、被上诉人廖树芳及原审被告彭世刚、湛江市长虹汽车出租有限公司（以下简称长虹出租公司）、中国人民财产保险股份有限公司开平支公司（以下简称人财保开平公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院作出的（2012）湛赤法民二初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人人财保湛江公司的委托诉讼代理人陈卫江，被上诉人罗苏维、罗苏霞，原审被告长虹出租公司的委托诉讼代理人洪振仲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人财保湛江公司上诉请求：1、撤销原审第一项判决，依法改判上诉人在车上人员责任保险责任限额30000元内不负赔偿责任、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、判令被上诉人承担全部上诉费用。
事实和理由：根据保险合同“该车为单位自用车，投保人与被保险人均同意，该车如有‘出租、租赁’等营运用途，保险人不负赔偿责任”的约定，粤Ｇ×××××号轿车用于租赁，上诉人在车上人员责任保险责任限额30000元内不负赔偿责任。而长虹出租公司仅向原审法院提供保单抄件，却未提供另页打印的特别约定，原审法院认定上诉人与长虹出租公司提供的保单对特别约定内容不相同错误，并据此认定上诉人在车上人员责任保险责任限额30000元内负赔偿责任错误。
罗苏维等三人辩称：人财保湛江公司上诉依据不足，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。
廖树芳不作答辩。
长虹出租公司述称：1、本公司没有提交过开平交警大队的原件和复印件，因为交通事故与长虹出租公司没有关系。根据开平交警的通知，我司才拖回肇事车辆。2、人财保湛江公司作为承保人，在我司与交通事故没有关系的情况下，应当承担我司在人财保湛江公司购买的保险赔偿。关于保险单的抄件，系因我司搬迁后遗失了保险单原件，后请求人财保湛江公司补回，人财保湛江公司补回了一份保险单的抄件，上面盖有与原件相符的盖章，所以我司认为保险单是有效的。3、请求将本案移交送公安机关刑事侦查，或者维持原判。
彭世刚不作陈述。
罗苏维、罗苏霞、罗苏虹、廖树芳起诉请求：1、彭世刚、长虹出租公司、人财保湛江公司、人财保开平公司连带赔偿罗苏维、罗苏霞、罗苏虹、廖树芳的经济损失共计256180元（其中丧葬费32395元（64790元/年+2年）、死亡赔偿金173785元(34575元/年X5年)、精神损害抚慰金50000元)；2、彭世刚、长虹出租公司、人财保湛江公司、人财保开平公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年10月7日，彭世刚驾驶粵92859号轿车乘载罗松山、廖树芳和彭丹由开平市区往开阳高速方向行驶，13时55分许，行至开平市××大道碧桂园工地路段时，措施不当，驶出公路外，造成罗松山当场死亡，廖树芳和彭丹受伤及车辆损坏的交通事故。2011年10月25日，开平市公安局交通警察大队作出了《道路交通事故认定书》（第2011A0085号)，认定彭世刚承担事故的全部责任，罗松山、廖树芳和彭丹不承担此事故责任。
另查明，长虹出租公司为粵92859号轿车的所有人，已为该车辆在人财保湛江公司处投保了交强险及车内人员责任险30000元每座。死者罗松山为非农业家庭户籍，死亡时为77岁，妻子为廖树芳，罗苏维、罗苏霞、罗苏虹系罗松山的子女。另外，彭世刚驾驶的粵92859号轿车系租用长虹出租公司的车辆。
一审法院认为，2011年10月7日，彭世刚驾驶粵92859号轿车乘载罗松山、廖树芳和彭丹由开平市区往开阳高速方向行驶，13时55分许，行至开平市××大道碧桂园工地路段时，措施不当，驶出公路外，造成罗松山当场死亡，廖树芳和彭丹受伤及车辆损坏的交通事故。有开平市公安局交通警察大队作出了《道路交通事故认定书》（第2011A0085号）予以证实，一审法院予以确认。彭世刚作为侵权人，应当对罗松山死亡造成的损失承担赔偿责任。罗苏维、罗苏霞、罗苏虹、廖树芳没有证据证明粵92859号轿车所有人长虹出租公司及人财保开平公司对其损害结果存在过错，故罗苏维、罗苏霞、罗苏虹、廖树芳请求长虹出租公司及人财保开平公司承担赔偿责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第二款“本条所称‘赔偿权利人’，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属”的规定，其近亲属即廖树芳、罗苏维、罗苏霞、罗苏虹依法有权作为赔偿权利人向彭世刚进行索赔。人财保湛江公司作为本案肇事车辆粵92859号轿车的车内人员责任险承保人，依法应在该保险责任限额内对罗松山死亡造成的损失先行理赔，不足部分再由彭世刚赔偿。人财保湛江公司辩称根据保险合同的约定“该车如有‘出租、租赁’等营运用途，保险人不负责赔偿”，因人财保湛江公司及长虹出租公司双方提供的机动车保险单对特殊约定内容不相同，且人财保湛江公司亦未提供相关证据证实已对上述约定内容进行特别提示，故一审法院对其抗辩意见不予采纳。
本案中，该事故给罗苏维、罗苏霞、罗苏虹、廖树芳造成的经济损失，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2016年人身损害赔偿计算标准》的有关规定计算。1、死亡赔偿金。因罗松山系非农业家庭户籍，且死亡时为77岁，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，罗苏维、罗苏霞、罗苏虹、廖树芳请求死亡赔偿金173785元（34575元/年×5年）合法有据，一审法院予以支持。2、丧葬费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”的规定，罗苏维、罗苏霞、罗苏虹、廖树芳主张32395元（64790元/年÷2年)，因未超出法律规定的范围，故一审法院予以确认。3、精神损害抚慰金。事故造成罗松山死亡，势必造成受害人家属较大的心理压力和精神痛苦，一审法院酌情确定精神损害抚慰金为50000元。
上述赔偿款合计256180元（死亡赔偿金173785元+丧葬费32395元+精神损害抚慰金为50000元)。因而，罗苏维、罗苏霞、罗苏虹、廖树芳各项损失先由人财保湛江公司在保险限额内赔偿30000元给罗苏维、罗苏霞、罗苏虹、廖树芳，余下226180元（256180元-30000元）由彭世刚赔偿给罗苏维、罗苏霞、罗苏虹、廖树芳。廖树芳、彭世刚、人财保开平公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未作应诉答辩，视为放弃抗辩权。本案依法作缺席判决。
一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，作如下判决:一、限中国人民财产保险股份有限公司人财保湛江公司于判决生效之日起十日内在保险责任限额范围内支付交通事故赔偿款30000元给廖树芳、罗苏维、罗苏霞、罗苏虹。二、限彭世刚于判决生效之日起十日内支付交通事故赔偿款226180元给廖树芳、罗苏维、罗苏霞、罗苏虹。三、驳回廖树芳、罗苏维、罗苏霞、罗苏虹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，当事人均没有提交新的证据，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：经罗苏维、罗苏霞、罗苏虹申请，一审法院向开平市公安局交警大队调取了包括粤Ｇ×××××号肇事车辆的商业险正本保单（投保人留存联）在内的交通事故相关材料。
本院再查明：因廖树芳、彭世刚下落不明，一审法院向其二人公告送达民事起诉状、参加诉讼通知书、追加被告申请书、开庭传票、当事人入庭前告示、举证须知、答辩状、证据材料、变更诉讼请求申请书、民事判决书、上诉状。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。综合当事人上诉的事实、理由和答辩意见，本案的争议焦点为：1、非营运车辆用于租赁是否属于营运性质；2、保单的特别约定内容是否构成免除人财保湛江公司赔偿责任的事由。
关于非营运车辆用于租赁是否属于营运性质的问题。根据《中华人民共和国道路运输条例》第二条第二款、第十条第二款及《广东省道路运输条例》第四十条的规定，汽车租赁经营者不得从事或者变相从事道路运输经营活动。区分车辆是不是道路运输营运车辆的关键在于，是否取得经道路运输管理机构在核发道路运输经营许可证时随车配发的车辆营运证。汽车租赁经营者可以依法从事汽车租赁经营活动，即可以从事在约定的时间内，将租赁汽车交付给承租人使用，收取租赁费用，且不提供驾驶劳务的经营活动。出租人在不配备驾驶人员的情况下，将车辆交付承租人使用，收取租赁费用，该出租行为属于租赁性经营行为，与出租车等营运车辆的营运行为存在明显不同。本案中，彭世刚租赁案涉肇事车辆后，其用于日常生活出行，并未用于营业性质的运输，与家庭用车并无本质区别。故人财保湛江公司提出案涉车辆用于租赁属于营运性质的观点不能成立，本院不予采纳。
关于保单的特别约定内容是否构成免除人财保湛江公司赔偿责任的事由的问题。经查，一审法院根据罗苏维等三人的申请，向开平市公安局交警大队调取了包括案涉肇事车辆的商业险正本保单（投保人收存联）在内的交通事故相关材料。该份正本保单与人财保湛江公司提供的副本保单内容一致，应认定为真实有效。保单特别约定了“该车为单位自用车，投保人与被保险人均同意，该车如有‘出租、租赁’等营运用途，保险人不负赔偿责任”的内容。而特别约定条款不属于格式条款，不适用保险法第十七条关于免责条款须进行提示和明确说明后才产生效力的规则，故上述特别约定条款的内容已依法产生效力。租赁汽车发生交通事故后，保险公司能否免责取决于保险合同双方所作的约定，而不在于是否属于营运性质。基于保险合同双方作出的上述特别约定，案涉车辆因存在租赁行为而符合免责条件。故一审法院以人财保湛江公司及长虹出租公司双方提供的机动车保险单对特殊约定内容不相同，且人财保湛江公司亦未提供相关证据证实已对上述约定内容进行特别提示为由判令人财保湛江公司承担赔偿责任不当，本院予以纠正。人财保湛江公司在本案中不应承担30000元的赔偿责任，该30000元的赔偿责任应由侵权人彭世刚承担。
综上，一审判决审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。人财保湛江公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2012）湛赤法民二初字第361号民事判决第一项、第三项；
二、变更广东省湛江市赤坎区人民法院（2012）湛赤法民二初字第361号民事判决第二项为：限彭世刚于本判决发生法律效力之日起10日内赔付256180元给罗苏维、罗苏霞、罗苏虹、廖树芳；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回罗苏维、罗苏霞、罗苏虹、廖树芳的其他诉讼请求。
一审案件受理费5276元，公告费600元，合计5876元，由彭世刚负担；二审案件受理费550元，由彭世刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 张智敏
审判员 梁 旗
审判员 吴春蕾
二〇一七年十二月八日
书记员 黄嘉豪
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。