湖北省丹江口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0381刑初184号
公诉机关丹江口市人民检察院。
被告人张某，男，1971年11月18日出生，汉族，高中文化，中共党员，原系丹江口市牛河林业开发管理区舒家岭村党支部书记、村民委员会主任。因涉嫌犯贪污罪，于2016年1月12日由丹江口市人民检察院决定对其取保候审，同日丹江口市公安局对其执行取保候审。同年7月15日经本院决定对其取保候审。现在家候审。
辩护人柯亭，湖北永欣律师事务所律师。
丹江口市人民检察院以丹检公诉刑诉（2016）137号起诉书指控被告人张某犯贪污罪，于2016年7月14日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员冯伟担任审判长并主审，代理审判员柯明飞、人民陪审员邢小丽组成合议庭，于2016年8月3日公开开庭审理了本案。丹江口市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人柯亭到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年，丹江口市牛河林业开发管理区（以下简称：牛河林区）移民内安工作启动后，牛河林区舒家岭村党支部书记、牛河林区南水北调中线工程移民工作指挥部（以下简称：牛河林区移民指挥部）舒家岭村工作组成员被告人张某协助牛河林区移民工作组抓好舒家岭村内安移民安置相关工作。
2011年8、9月份，牛河林区移民指挥部安排在舒家岭村分水岭、顾家沟建设内安移民安置点，征用土地过程中，被告人张某与该村村委会主任陈某甲、村党支部副书记舒某、村文书陈某乙等村干部负责对土地进行现场确认、上报等工作。在此期间，张某与陈某甲、舒某、陈某乙商议，安置点征用土地面积有多余，给上述四人每人搞点儿“辛苦费”，三人均表示同意。后张某在舒某、陈某甲等人及自己名下虚列征地面积共计31.08亩，每亩补偿标准16920元，以此骗取国家移民安置点征地补偿资金525873.6元。其中，张某自己、其弟张寿超、其母亲舒克芳名下共虚列征地面积15.08亩，陈某丙（陈某乙之父）、陈某甲、舒某名下分别虚列征地面积3.5亩、3.5亩、1.5亩，村民周增强、郭再均名下分别虚列征地面积6.5亩、1亩。2011年9月24日，牛河林区移民指挥部将补偿款转入张某、陈某甲、张寿超等人账户，张某、张寿超、舒克芳账户转入补偿款合计255153.6元，到账后张某从中拿出179000元送给牛河林区移民指挥部舒家岭村工作组副组长余某，又拿出20000元送给牛河林区党委委员、副主任、武装部长陈光明、负责安置点征地测量工作的王某各10000元，将剩余56153.6元用于日常开支。陈某丙、陈某甲、舒某个人账户分别转入补偿款59220元、59220元、25380元，三人收到补偿款均用于个人及家庭日常开支。周增强、郭再均账户分别转入补偿款109980元、16920元合计126900元被用于村务开支。
2015年10月19日，丹江口市纪委对张某进行调查，同年10月26日，张某将62604元退缴至丹江口市非税收入管理局。
公诉机关认为，被告人张某身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，伙同他人采取骗取的手段非法占有公款人民币398973.6元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。公诉机关就起诉书指控的犯罪事实，向法庭提供了相关证据予以证明。
被告人张某对起诉书指控的犯罪事实及其犯罪数额均无异议，辩解称，送给余某的179000元是领导安排的；送给陈光明和王某各1万元以及舒某、陈某甲、陈某乙分的数额，我没有占有，我只对我占有的56153.6元负责。
被告人张某的辩护人柯亭的辩护意见：
1.被告人张某犯贪污罪不能成立。起诉书指控398973.6元土地补偿款不属于国家所有的资金，根据卷中材料，移民安置点占用村集体的土地31.08亩，在测量时虽有扩大成分，但集体土地补偿款应归集体所有，补偿款属集体资金。
2.被告人张某的行为构成职务侵占罪。其理由如下：
《土地管理法实施细则》第二十六条第一款的规定，村委会依法管理本村属于村民集体所有的土地和其他财产，土地补偿款属于集体财产，而非协助人民政府从事行政管理工作的公务行为。
被告人张某利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，应以职务侵占罪定罪量刑。
3.起诉书将398973.6元全部认定为张某的犯罪数额错误，应以其实际占有的56153.6元量刑。
（1）根据证据证实，余某拿走的169000元是余某安排张某实施，出于上下级关系张某不得不配合，钱到账后余某催张某开了两张存折，一张100000元、一张69000元；张某未实际占有169000元，根据罪责自负的原则，应当扣减；
（2）以村名义送给余某、程光明、王某各1万元，是村里业务支出，处分的是村集体资金，张某也未实际占有，应当从犯罪金额中扣减。
4.主动投案自首的法定从轻或减轻情节。
丹江口市纪委第三纪工委出具情况说明，纪委通过牛河林区纪委书记杨帆通知张某到丹江纪委接受调查，张到案后配合组织调查，主动交代了本案犯罪事实，其中10亩为余某虚列的土地面积，169000元给了余某。纪委的调查不等于进入司法程序的立案侦查，纪委通知张某接受调查实质上是核实了解，应属于一般性排查，被告人张某的行为符合最高法院《关于投案自首和立功问题》的司法解释，张某上述行为属投案自首。
5.认罪态度好，积极退赔，可以从轻处罚。
案发后张某将62604元退赔上缴国库，同案人占有的款项也全部上缴国库，挽回了损失，可酌定从轻处罚。
辩护人当庭提交如下证据：牛河林业开发管理区舒家岭村出具的2份说明，拟证明：2011年舒家岭内安移民启动，两个安置点除征用农户的土地外，还有村集体土地30多亩，包括红线内外的面积。另张某妻子患有精神分裂症，其平时表现较好。
经审理查明，2011年，丹江口市牛河林业开发管理区（以下简称：牛河林区）移民内安工作启动后，牛河林区舒家岭村党支部书记、牛河林区南水北调中线工程移民工作指挥部（以下简称：牛河林区移民指挥部）舒家岭村工作组成员被告人张某协助牛河林区移民工作组抓好舒家岭村内安移民安置相关工作。
2011年8、9月份，牛河林区移民指挥部安排在舒家岭村分水岭、顾家沟建设内安移民安置点，征用土地过程中，被告人张某与该村村委会主任陈某甲、村党支部副书记舒某、村文书陈某乙等村干部负责对土地进行现场确认、上报等工作。在此期间，张某分别对陈某甲、舒某、陈某乙提议，安置点征用土地面积如有多余，给村委会班子成员四人每人搞点儿“辛苦费”，三人均表示同意。后张某在向牛河林区上报内安移民建设征用土地面积时，时任舒家岭村移民工作组副组长余某（另案处理）与张某商议为该村上报“放坡面积10亩”，随后，张某在舒某、陈某甲、陈某丙等人及自己名下虚列征地面积共计31.08亩，每亩补偿标准16920元，共骗取国家移民安置点征地补偿资金525873.6元。其中，张某名下虚列土地3.7亩、其弟张寿超名下虚列4.9亩、其母亲舒克芳名下共虚列征地面积6.48亩，共计15.08亩；陈某丙（陈某乙之父）、陈某甲、舒某名下分别虚列征地面积3.5亩、3.5亩、1.5亩；在村民周增强、郭再均名下分别虚列征地面积6.5亩、1亩。2011年9月24日，牛河林区移民指挥部将土地补偿款转入张某、陈某甲、张寿超等人账户，张某、张寿超、舒克芳账户转入补偿款合计255153.6元，到账后，张某从中拿出179000元送给牛河林区移民指挥部舒家岭村工作组副组长余某，又拿出20000元送给牛河林区党委委员、副主任、武装部长陈光明、负责安置点征地测量工作的王某各10000元，将剩余56153.6元非法占有用于日常开支。陈某丙、陈某甲、舒某个人账户分别转入补偿款59220元、59220元、25380元，三人收到补偿款均用于个人及家庭日常开支。被告人张某将虚列在村民周增强、郭再均名下转入的土地补偿款109980元（6.5亩）、16920元（1亩）合计126900元用于村务开支。
2015年10月19日，丹江口市纪委调查组工作人员乔亮通过牛河林区纪委书记杨帆通知张某到丹江口市纪委接受调查。张某到案后配合组织调查，主动交代了张某、舒某、陈某甲、陈某乙、余某在分水岭、顾家沟、黄土洼安置点征地过程中虚列土地面积，套取补偿款50.89536万元。其中10亩土地为余某安排张某从舒家岭村移民点征地中虚列，后将套取的169000元补偿款交给余某。张某、舒某、陈某甲、陈某乙分别虚列套取补偿款62604元、25380元、59220元、59220元。2015年10月26日，张某主动将62604元违纪款退入丹江口市非税收入管理局。张某于2015年11月6日在接受丹江口市人民检察院询问时交代了上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关向法庭提交并经庭审质证、认证的下列证据证实，足以认定：
1.书证
（1）中共牛河林业开发管理区委员会文件［牛发（2008）46号］，载明：2008年11月18日经牛河林业开发区批复，张某任牛河林业开发管理区舒家岭村村委会委员、文书。
（2）中共牛河林业开发管理区委员会文件［牛发（2010）28号］，载明：2010年3月2日任命舒某为牛河林业开发管理区舒家岭村支部副书记。
（3）中共牛河林业开发管理区委员会文件［牛发（2010）45号］，载明：2010年10月11日经牛河林业开发区决定，张某任牛河林业开发管理区舒家岭村支部委员、书记。
（4）中共牛河林业开发管理区委员会文件［牛发（2011）69号］，载明：2011年11月26日，中共牛河林业开发管理区委员会对经选民直选的各村委会组成人员进行批复，陈某甲为舒家岭村委会主任。陈某乙为舒家岭村委会文书。
（5）中共牛河林业开发管理区委员会文件［牛发（2011）84号］，载明：2011年12月28日，牛河林业开发管理区委员会关于调整牛河林业开发管理区南水北调中线工程移民指挥部通知，牛河林业开发管理区舒家岭村工作组组长陈永华、副组长余某，成员：蔡随华、张某、舒某、陈某甲、陈某乙。
（6）中共牛河林业开发管理区委员会证明，内容为：2010年，牛河林区舒家岭村支部书记舒克清外迁至湖北沙洋县，2010年10月，张某任舒家岭村支部书记。2011年初，内安移民工作启动，舒家岭村移民安置工作由林区干部陈永华、余某负责，村书记张某、副书记舒某、村主任陈某甲、文书陈某乙协助移民工作组抓好舒家岭村移民内安相关工作。由于种种原因直到2011年12月28日才正式下发（2011）84号文件。
（7）牛河林区移民指挥部工作说明，内容为：2011年，牛河林区舒家岭村顾家沟、分水岭移民安置点占地由牛河林区移民指挥部统一安排，具体由戚传顺、谢某、王某、余胜江负责安置点占地的现场测量登记工作，登记后由村组干部、驻村工作组对所涉农户或单位进行现场确认，确认后将表格上报牛河指挥部。安置点范围内所占土地属舒家岭村个人的，由舒家岭村村干部向驻村工作组上报并确认。舒家岭村干部包括：书记张某、主任陈某甲、副书记舒某、文书陈某乙。
（8）牛河林业开发管理区舒家岭分水岭移民安置点红线内外土地征用补偿花名册及丹江口市库区新址占地农户不需要调整土地一次性补偿计算表，载明：牛河林业开发管理区舒家岭村分水岭移民安置点、顾家沟安置点农户土地补偿金领取情况，其中：张某名下土地补偿金为93060元，舒克芳名下土地补偿金为87984元，张寿超名下土地补偿金为45684元。
（9）湖北省农村信用社代收付业务转账报表及明细，载明：2011年9月24日，湖北省农村信用社丹江口牛河支行转出征地补偿金1094724元及具体农户补偿数额。
（10）银行查询明细，载明：户主陈敏在丹江口农村商业银行均州分理处的账号为81×××35，2011年9月24日转入100000元及支取情况；户主张寿超在丹江口农村商业银行牛河支行的账号为81×××53，2011年9月24日前后交易明细；户主张某在丹江口农村商业银行三里桥支行的账号为81×××87，2011年9月24日前后交易明细；户主为陈某丙在丹江口市农商行牛河支行的账户为81×××58，2011年9月24日分两次转入59220元的交易明细；户主为陈某甲在丹江口市农商行牛河支行的账户为81×××90，2011年9月24日分两次转入59220元的交易明细；户主为舒某在丹江口市农商行牛河支行的账户为81×××46，2011年9月24日转入25380元的交易明细；户主为张明均在丹江口市农商行牛河支行的账户为81×××99，2011年9月24日转入69000元的交易明细。
（11）丹江口市纪委第三纪工委情况说明，内容为：2015年10月12日，省委第四巡视组交办牛河林区舒家岭村信访件，反映舒家岭村组干部虚报冒领移民补偿款有关问题。2015年10月12日，丹江口市纪委调查组对群众反映的问题新线索进行了初步核查。2015年10月19日，丹江口市纪委调查组工作人员乔亮通过牛河林区纪委书记杨帆通知张某到丹江口市纪委接受调查。张某到案后配合组织调查，主动交代了张某、舒某、陈某甲、陈某乙、余某在分水岭、顾家沟、黄土洼安置点征地过程中虚列30.08亩土地面积，套取补偿款50.89536万元。其中10亩土地为余某安排张某从舒家岭村移民点征地中虚列，后将套取的16.9万元补偿款交给余某。张某、舒某、陈某甲、陈某乙分别虚列套取补偿款6.2604万元、2.538万元、5.922万元、5.922万元。2015年10月26日，张某主动将6.2604万元违纪款退入丹江口市非税收入管理局。
（12）丹江口市非税收入缴款书2份，载明：2015年10月26日，张某上缴市纪委涉案款6.2604万元；2016年1月18日陈光明上缴市纪委涉案款1万元。
（13）户籍信息，载明：张某的身份信息。
2.证人证言
（1）证人余某（男，牛河林区农业服务中心工作人员、驻舒家岭村移民工作组副组长）证言，内容为：2011年牛河林区舒家岭村内安移民工作启动，我任该村移民工作组副组长。该村有两个安置点：分水岭、顾家沟。分水岭安置点红线内征地13.6亩，均为果园，补偿标准每亩16920元，共计368179.2元，红线外征地14.5亩，均为果园，每亩16920元，共计392544元。顾家沟安置点红线内征地22.1亩，均为果园，每亩16920元，共计598291.2元。两个安置点均是征用农户的山坡地。2011年，征用舒家岭村的山坡地，统计上报到林区移民指挥部时，我看到该村没有放坡面积，我就给村书记张某说“别的村有放坡面积，我们村没有统计，也应该把它统计上”，张某说“别的村有，我们村也应该有，把它统计上。”在与别的村比较后，因为舒家岭村只有分水岭一个安置点需要登记放坡面积，在林区指挥部，张某和我商量后当场确定舒家岭村放坡面积为10亩，并当即填写到征用土地统计报表上。这10亩放坡面积属于虚报面积，补偿款按规定应当分给农户，但是没分给农户，因为在上报面积时，给所有的农户的面积都比实际占用的面积要大。上报10亩面积时张某说补偿款到位后给我让我处理，并让我对舒家岭村工作以后多支持，我当时没说什么。2011年9月份，张某对我说那10亩放坡地土地征用补偿款到了，问我怎么处理？我说为确保安全让他开两个存折交给我。过了一个星期，一个星期天的上午，我在丹江城区汉江社区的家里休息，张某给我打电话问我在哪里？我说在家里，张说到我家里来，我说行。后张到我家里拿出两本牛河信用社的存折对我说“这是那10亩放坡地的补偿款，是以我们自己人的名字开的户，一本是我老婆陈敏的名字，另一本是张明均的名字。”并把密码告诉我，都是6个1。他走后，我拿起存折看了，一本户名是陈敏，金额10万元，另一本户名是张明均，金额6.9万元。我收到这16.9万元后，第二天上午，我到彭国东办公室把10万元的存折交给了彭，并告诉他密码是6个1，是用张某老婆陈敏的名字存的。并转达了张某要求彭国东主任以后对舒家岭村给予关照。剩余6.9万元我自己开支了。在2015年8月、10月期间，彭国东分三次将10万元又退给我。2015年10月19日我将16.9万元存到牛河财政所专用账户上，存折交给了牛河财政所专管员余胜江了。因为当时市纪委正在调查舒家岭村原主任陈某甲，2015年10月19日上午，我找到牛河开发区书记袁来华和主任曹栋梁，给他们讲了我占有舒家岭村土地补偿款16.9万元的事情，我说把这16.9万元退出来，袁书记说退出来是对的，当天下午我就上到财政所专户上了。10月20日，我开车到市纪委，走在路上接到牛河纪委书记杨帆的电话，让我到市纪委，我然后就到市纪委办案区，就把16.9万元的事情向市纪工委交代清楚了。
（2）证人陈某甲证言，内容为：2011年牛河移民指挥部开始在舒家岭村顾家沟、分水岭建立移民安置点。指挥部安排王某等工作人员到舒家岭安置点测量被征用土地，再由村委会和工作组将总面积分解到农户。2011年8月份（兑现资金前），张某找到我说：“移民工作大家都辛苦了，我在舒家岭顾家沟移民安置点给大家（张某、陈某甲、陈某乙、舒某）名下虚列一些土地面积来套取国家占地补偿，算是给大家的辛苦费。”我、陈某乙、舒某都同意了。当时没商量具体在每个人的名下虚列多少土地，张某说他来操作这件事，之后，我就没过问这件事了。2011年9月8日，舒家岭村移民安置点占地补偿准备兑现，我在《丹江口市库区新址占地农户不需要调整土地一次性补偿计算表》上确认了土地面积。2011年9月15日，我才知道张某给我虚列了3.5亩土地面积（其中顾家沟安置点土地面积2.5亩，顾家沟安置点红线外土地面积1亩），每亩16920元，一共是59220元，2011年9月24日分两次转入我的账户。这钱我已经退给市纪委了。
（3）证人陈某乙证言，内容为：我是2011年3月在舒家岭村担任文书，2011年经丹江口市移民指挥部批准，牛河移民指挥部开始在舒家岭村顾家沟、分水岭建移民安置点。指挥部安排王某等工作人员到舒家岭安置点测量被征用土地，再由村委会和工作组将总面积分解到农户。2011年8月份，张某（具体在什么地方我记不得了）找到我说：“你刚到村里工作，都是一个班子，我们也不是旁人，舒家岭村顾家沟安置点征地给你父亲陈某丙名下虚列几亩地，搞点钱用。”（当时我没结婚，也没和父亲分家，钱打到我父亲的账上也就是给我了）我听之后就同意了。当时也没说搞几亩搞多少钱。后来张某就在我父亲名下虚列3.5亩土地（其中顾家沟安置点土地面积2.5亩，顾家沟安置点红线外土地面积1亩）。2011年9月22日补偿金兑现到我父亲陈某丙个人账户（12×××26），共计59220元。兑现表上陈某丙的字不是我签的，看字迹也不是我父亲签的。这笔钱是我父亲养鱼买饲料了。整个事情具体是张某操作的，我不太清楚。
（4）证人陈某丙证言，内容为：陈某乙是我二儿子。2011年大概6、7月份（具体时间记不清了），移民外迁舒家岭村书记舒克清外迁了，主任是陈某甲，文书是张某，后张某任书记，村里缺个文书，当时张某带着林区的陈永华、余某找到我，说想让陈某乙到村里当文书，我说村里工资低，不是很愿意。过了大概半个月，陈某乙到村里当文书。2011年11月份经过选举陈某乙正式担任舒家岭村文书。2011年9月的一天，在张某家里，张某说：“顾家沟安置点红线外土地给陈某乙搞了一点，登记在你名下，到时候给你账上补个5万多元钱。”我问这个钱搞得搞不得？张某说打到你那里你就用。但土地补偿表上不是我签的名字。这个钱给女儿看病花了49000元，其他的买鱼饲料了。张某是我妹夫，是陈某乙的姑父，也是照顾陈某乙。
（5）证人舒某证言，内容为：2011年4月至2014年9月，我任牛河开发区舒家岭村副书记。2011年8月份，村书记张某（具体在什么地方记不得了）找到我说：“舒家岭村顾家沟安置点征地多了点面积，今年搞移民辛苦的很，一家搞一点钱（意思是村委会四个人张某、陈某甲、陈某乙和我每个人搞点钱），算是辛苦费。”我听了之后就同意了，当时也没说给我搞多少钱，也没说其他那三个村干部每人名下搞多少钱。后来张某就在我名下虚列1.5亩土地面积（顾家岭安置点土地面积1.5亩）。2011年9月24日，补偿金兑现到我个人账户（13×××18），共计兑现资金25380元。补偿兑现表上面的舒某不是我本人签的。这个钱就是张某说的给大家弄点辛苦费，其他三个人每人分多少钱我不知道。具体是张某操作的，钱到我账上后，我去银行查才知道是25380元。
（6）证人谢某证言，内容为：我是牛河林区林业站护林员。牛河移民外迁至2011年11月份内安结束时抽调到牛河移民指挥部工作。2011年9月份，对舒家岭村移民安置点顾家沟、分水岭进行征用土地现场测量，参加的有移民站的、财政所的王某、我，还有老百姓和舒家岭村村干部。现有村干部到现场就要征用的土地划定范围，然后通知范围内的老百姓到现场指认，我拿着gps围地块转一圈测量出占用的果园的面积，村干部在现场见证和监督，测量完了老百姓签字确认。时间长了，当时到现场的有那几个村干部记不清楚了，但每次村干部必须到场。
（7）证人王某证言，内容为：1997年7月至2012年8月在牛河财政所工作，2012年8月至今在均县镇财政所任副所长、会计。2011年9月，舒家岭村移民内安时需建设分水岭、顾家沟两个安置点，我抽调在移民指挥部，负责现场征地测量的有我、谢某、陈光明、余某，村干部有张某书记、主任陈某甲、文书陈某乙，以及村组长和具体农户。到现场后，先有村干部指认那块地属于哪个农户，谢某用gps测量具体面积，我负责登记，登记完后由农户签字确认，村组干部负责指认和监督，测量完后我把现场测量资料上交给牛河移民指挥部。在测量分水岭安置点占地的时候，测量完我坐张某的摩托车，没走多远，张某将车停下，从随身携带的包里拿出1万元给我，说让我关照一下，到时候别“言语”，我推脱了几下就把1万元收下了。我当时感觉到移民安置点占地，有的土地不是农户个人的，属村集体的，但是在量地的时候都是量到农户个人名下，他给我钱说别“言语”，意思就是将集体的地量到个人名下的这种情况让我别和别人说。
（8）证人陈光明自书材料，内容为：2011年3月我驻舒家岭村，大约9月的一天中午，我正在午休，舒家岭村书记张某来到林区大院，给我打电话说有事要汇报，我就起来给他开门，进屋后他说“给你1万元作工作经费”，我说这样搞不得，说着他就把1万元放在桌上出去走了。2015年12月25日我主动向党委书记余平报告，余书记说涉案款要退回国库，2016年1月18日我将1万元退回市纪委廉政账号上。
3.被告人的供述与辩解
（1）被告人张某于2015年11月6日在丹江口市人民检察院办案区询问时交代：我们舒家岭村移民工作组，驻村领导陈光明任组长，余某任副组长，成员有：财政所王某、林业站谢某、村主任陈某甲、村副书记舒某和我。我村内安移民是2010年10月份启动，有两个安置点：顾家沟35户和分水岭18户。内安移民征用的土地主要占用的是山坡和桔园，牛河林区移民指挥部规划的有红线范围，实际上有超出规划面积的情况，红线外增加的大概与二三十亩地。红线内征用农户的桔园按照实际面积给予了补偿，规划外的面积建房时没有实际征用，多出来二十多亩面积的补偿款应该归集体所有。有7.5亩的补偿款没有上账，主要用于村集体日常开支，还有10亩的土地补偿款给了余某。2011年4月份，指挥部决定在红线外增加面积，我们村的两个安置点大约增加有35亩至40亩左右的面积，实际开挖时计划外面积并没有使用完，大约有二十多亩，最后我们村按照移民指挥部下达的红线外计划面积上报到指挥部领取补偿款。余某也知道我们村计划内和计划外一共多出30亩左右的面积。4月份的一天上午，林区移民指挥部的王某、余某、谢某和我等人到安置点实际查看后决定两个移民安置点增加30多亩红线外面积，我们从顾家沟朝分水岭转的路上，余某示意我走慢点，随行的几个人走远了，余某对我说：“这次红线外的面积给你们村造的大一点，面积比较宽松，到时候给彭主任（指彭国东）提10亩，搞点活动经费。”我说到时候看（意思就是如果上报的面积有多余的就可以办）。2011年8月份，我到林区办事，在余某计划生育办公室，他问我“上次说的那个事儿（指搞10亩土地补偿款的事）办好没？”我说“余的面积还不少，没得事，能办。”到了9月份，移民内安征地任务完成之后，我造了一个农户占用土地补偿花名册，大约有20多户，实际征用农户的桔园农户签名是真实的，属于村集体的登记在我、陈某甲、舒某、陈某丙（陈某乙的父亲）、周增强、郭再均、我母亲舒克芳、我弟弟张寿超名下，是我签的字，一共是31.08亩。驻村组长陈光明签字、指挥部测量登记王某签字，最后由指挥部指挥长彭国东签字。到了9月下旬，安置点征地补偿款全部到账了，过了个把星期，余某打电话给我说：“10亩地补偿款给我弄过来，彭主任（彭国东）等着用。”我说给他转账，他不同意，让我给他开个存折，我问他怎么开？他说“开两个，一个开10万，一个开6.9万元。”2011年9月24日，我在丹江城区将10万元土地补偿款转到我妻子陈敏农商行的存折上，将6.9万元土地补偿款转到我用张明均的身份证复印件在农商行开的账号上，钱转好后，我直接到余某在汉江小区的家里，将两个存折交给余某，并把密码跟他说了，都是6个1，之后我就走了。2015年7月份，在丹江城区跃进门农机站遇到彭国东，他问我村里稳定不稳定？我说还可以，他说“我们之间是不是清白的？”我说是清白的。我就给他说余某在我们村了搞了16.9万元的土地补偿款，问他知道不知道？他当时有点惊讶，对我说：“你为什么不早点告诉我？怎么这么大胆？”彭国东没明确说收到这个钱。我经手登记在我母亲舒克芳名下顾家沟安置点2.68亩，共计45345.6元，分水岭安置点3.8亩，共计64296元，我弟弟张寿超名下顾家沟安置点4.9亩，共计82908元，我名下分水岭安置点3.7亩，共计62604元，合计15.08亩，计款255153.6元。这笔钱没有上集体账，是我保管的。其中送给余某16.9万元，另外又送给其1万元、送陈光明1万元、送王某1万元，剩余56153.6元我个人使用了。
（2）被告人张某于2016年1月12日在丹江口市人民检察院办案区询问时交代：2010年10月份，我们村内安移民工作启动，驻村领导陈光明任组长，余某任副组长，成员有：财政所王某、林业站谢某、村主任陈某甲、村副书记舒某和我。村里有两个安置点，顾家沟和分水岭，征用的土地主要是山坡地和桔园，指挥部规划的有红线范围，实际上有超出红线规划面积，大概有二三十亩地。两个移民安置点征地中，林区规划的有红线内面积，在实际平整场地过程中，一个是需要放坡面积，二个是挖山倒土占用有农户的桔园，实际开挖的面积比红线内的面积要大，整个林区内安移民都存在这样的问题。所以指挥部又进行第二次实地测量增加了红线外面积，我们村的两个安置点增加了30多亩。多出来的30多亩土地补偿款没有上账，我、陈某甲、舒某、陈某乙的父亲分了一部分补偿金，还有7.5亩补偿款用于村日常开支，还有10亩地的补偿款交给了余某。登记在我母亲名下顾家沟安置点2.68亩、分水岭安置点3.8亩，张寿超名下顾家沟安置点4.9亩，我名下分水岭安置点3.7，亩，合计15.08亩，每亩补偿标准16920元，共计255153.6元。补偿到位后没有上集体账，是我保管的，其中给了余某16.9万元，另外又给余某1万元、陈光明1万元、王某1万元，算是好处费，我实际得56153.6元，这笔钱我自己使用了。2015年10月份市纪委调查时，我已经上交市纪委了。
（3）被告人张某2016年6月13日在丹江口市人民检察院办案区供述：2010年10月份，我们村内安移民工作启动，驻村领导陈光明任组长，余某任副组长，成员有：财政所王某、林业站谢某、村主任陈某甲、村副书记舒某和我。主要职责是选址、征地、赔偿等移民相关工作。两个移民安置点征地中，林区规划的有红线内面积，在实际平整场地过程中，一个是需要放坡面积，二个是挖山倒土占用有农户的桔园，实际开挖的面积比红线内的面积要大，整个林区内安移民都存在这样的问题。所以指挥部又进行第二次实地测量增加了红线外面积，我们村的两个安置点增加了30多亩。红线内征用农户的桔园全部按实际征用的面积给予补偿，多出来的30多亩土地补偿金没有上村集体账，登记在我母亲舒克芳、弟弟张寿超、陈某甲、舒某、陈某丙（陈某乙的父亲）、周增强、郭再均和我的名下。我母亲名下顾家沟安置点2.68亩、分水岭安置点3.8亩，张寿超名下顾家沟安置点4.9亩，我名下分水岭安置点3.7，亩，合计15.08亩，每亩补偿标准16920元，共计255153.6元。
2011年7、8月份的一天，我和村主任陈某甲去移民安置点的路上，我跟他说“移民工作大家都很辛苦，如果安置点的征地面积除了兑现给农户之外还有集体的土地补偿款的话，给大家搞点辛苦费。”陈某甲也同意我的意见。又过了2天，我遇到村副书记舒某，我也给他说如果安置点的征地面积除了兑现给农户之外还有集体的土地补偿款的话，给大家搞点辛苦费，舒某说“行”；随后的一天，我和村文书陈某乙在安置点，我对他说“如果安置点的征地面积除了兑现给农户之外还有集体的土地补偿款的话，给大家搞一点辛苦费”，陈某乙说“可以”。2011年9月8日，我到牛河林区移民指挥部登记填报占用农户土地的表格，我将顾家沟的土地登记在我母亲舒克芳名下2.68亩，将分水岭安置点的集体土地登记到我母亲名下3.8亩，将顾家沟安置点集体土地登记在我弟弟张寿超名下4.9亩，将分水岭安置点集体的土地登记在我名下3.7亩，登记在周增强名下6.5亩，登记在郭再均名下1亩。另外将集体的土地登记在陈某甲名下3.5亩，登记在舒某名下1.5亩，登记在陈某乙父亲陈某丙名下3.5亩，这些将集体土地登记在村干部及家属名下都是我一个人确定的，没有和别人商量，只是之前跟他们说过给他们搞点辛苦费。两个安置点集体土地一共是31.08亩，每亩国家补偿16920元，共计525873.6元。2010年至2014年村集体日常办公和生活支出共计126900元，支出给农户的打得有白条，办公支出有发票，这些支出没上账，票据都在村文书手里，我们村四个干部在一起对过账，这126900元全部用完了。我经手的255153.6元，给了余某16.9万元，另外又给余某、陈光明、王某各1万元辛苦费，我自己实际得56153.6元。
在红线外的面积确定之后，我和余某从顾家沟朝分水岭转的路上，余某示意我走慢点，随行的几个人走远了，余某对我说：“这次红线外的面积给你们村造的大一点，面积比较宽松，到时候给彭主任（指彭国东）提10亩，搞点活动经费。”我说到时候看（意思就是如果上报的面积有多余的就可以办）。2011年8月份，我到林区办事，在余某计划生育办公室，他问我“上次说的那个事儿（指搞10亩土地补偿款的事）办好没？”我说“余的面积还不少，没得事，能办。”到了2011年9月份，移民内安征地任务完成之后，我造了一个农户占用土地补偿花名册，大约有20多户，实际征用农户的桔园农户签名是真实的，属于村集体的登记在我、陈某甲、舒某、陈某丙（陈某乙的父亲）、周增强、郭再均、我母亲舒克芳、我弟弟张寿超名下，是我签的字，一共是31.08亩。驻村组长陈光明签字、指挥部测量登记王某签字，最后由指挥部指挥长彭国东签字。到了2011年9月下旬，安置点征地补偿款全部到账了，过了个把星期，余某打电话给我说：“10亩地补偿款给我弄过来。彭主任（彭国东）等着用。”我说给他转账，他不同意，让我给他开个存折，我问他怎么开？他说“开两个，一个开10万，一个开6.9万元”。2011年9月24日，我在丹江城区将10万元土地补偿款转到我妻子陈敏农商行的存折上，将6.9万元土地补偿款转到我用张明均的身份证复印件在农商行开的账号上，钱转好后，我直接到余某在汉江小区的家里，将两个存折交给余某，并把密码跟他说了，都是6个1，之后我就走了。2015年7月份，在丹江城区跃进门农机站遇到彭国东，他问我村里稳定不稳定？我说还可以，他说“我们之间是不是清白的？”我说是清白的。我就给他说余某在我们村了搞了16.9万元的土地补偿款，问他知道不知道？他当时有点惊讶，对我说：“你为什么不早点告诉我？怎么这么大胆？”彭国东没明确说收到这个钱。彭国东是分管移民工作的主要领导，余某以彭主任（彭国东）的名义安排我这样做，我不能不同意，再者，我们村不合政策的土地补偿款如果彭主任不审批同意的话就办不成。加上我刚在村里任代理书记，经验不足，工作上需要领导的支持，所以，我就将16.9万元的土地补偿款给了余某。我实际得56153.6元，这笔钱我自己使用了。2015年10月份市纪委调查时，我已经上交市纪委了。
本院认为，被告人张某身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，伙同他人采取骗取的手段非法占有公款398973.6元（其中被告人张某非法占有56153.6元），数额巨大，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人张某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人张某在接受纪检机关调查时主动交代了伙同他人采取骗取的手段非法占有公款的犯罪事实，在检察机关立案前接受询问时亦能如实交代犯罪事实，系自首。归案后如实供述全部案件事实，当庭自愿认罪，认罪态度较好，有悔罪表现，所得赃款全部上缴。被告人张某在共同犯罪的过程中，实际非法占有56153.6元，依法具有法定和酌定从轻处罚情节。被告人张某的辩护人提出“起诉书指控398973.6元土地补偿款不属于国家所有的资金，移民安置点占用村集体的土地31.08亩，集体土地补偿款应归集体所有，补偿款属集体资金，其行为应构成职务侵占罪；犯罪数额应按被告人实际占有的56153.6元认定。”的辩护意见与庭审查明的事实不符，牛河林区舒家岭村移民内安安置点占用村集体的土地31.08亩，土地补偿款应属村集体所有。但被告人张某提议分别给村委会成员（舒某、陈某甲、陈某乙）“搞点辛苦费”，并将31.08亩土地虚列在每个个人名下套取土地补偿金，该资金并未进入村集体账户，而是直接进入个人账户，资金性质属国家移民补偿资金，符合贪污罪的构成要件；同时，被告人张某在共同犯罪过程中共套取土地补偿金398973.6元，其应对犯罪总额负责，对此辩护意见，本院不予采纳；其提出“被告人张某具有自首情节，认罪态度好，积极退赃，具有从轻处罚情节。”的辩护意见，与庭审查明的事实一致，本院予以采纳。本案在审理过程中，被告人张某住所地的社区矫正机构审前社会调查书面建议对被告人张某适用非监禁刑，对此本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，自本判决确认之日起计算），并处罚金人民币二十万元（罚金已缴纳）。
二、被告人张某犯罪所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯 伟
代理审判员 柯明飞
人民陪审员 邢小丽
二〇一六年十月十日
书 记 员 徐彬鹏
本判决所适用的法律依据：
1.《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
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