四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川19民终53号
上诉人（原审被告）：内江市东兴建筑工程有限公司
住所地：内江市东兴镇平桥路**号。
法定代表人：李德强，系该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：欧阳智，四川法锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：���建国，男，生于1963年2月251日，汉族，内江市东兴建筑工程有限公司副总经理，住四川省内江市东兴区。
被上诉人（原审原告）：钟泽辉，男，生于1965年5月21日，汉族，初中文化，个体工商户，住四川省内江市东兴区。
委托诉讼代理人：丁菊，北京德恒（成都）律师事务所律师。
上诉人内江市东兴建筑工程有限公司因与被上诉人钟泽辉建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初2826号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人内江市东兴建筑工程有限公司的上诉请求：1.撤销(2017)川1902民初2826号民事判决书，改判驳回钟泽辉的诉讼���求或者移送公安机关处理；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费、保全费等费用。事实及理由：一、原判决认定事实错误。1.根据《分包协议》的约定，钟泽辉应将保证金100万元转到62×××79账号中，但实际是陈宗余转款90万元到杨春喜账号62×××02的，无法排除系陈宗余与杨春喜之间存在其他经济往来，而出庭的3名证人的证言互相矛盾，不应采纳，故钟泽辉提交的证据不符合合同约定与本案无关。且钟泽辉提供的收条盖章均系项目部的技术资料专用章，该章不具有财务章的功能，不能用于收取款项。综上，钟泽辉并未按照合同的约定，履行其缴纳保证金的义务，无权请求退还。2.案涉合同义务与上诉人无关，上诉人不应承担责任。合同上的印章系“项目部技术资料专用章”，该章用于收发材料、通知开工等技术类使用，不具有对外签订合同、收取款项的权能，签订合同所用印章是公司的公章或者合同专用章，原审认为上诉人向重庆坤鑫建筑劳务有限公司发出的开工通知系该技术资料专用章，就认定该章具有公司公章和财务章的权能，系认定事实错误。且该工程已于2015年12月17日，分包给了具有资质的重庆坤鑫建筑劳务有限公司，且签订了合同并加盖了公章，随后也向其发出了开工通知，不可能重复分包给不具有资质的个人（钟泽辉）。综上，上诉人对本案合同完全不知情，系杨春喜滥用技术资料专用章，进行合同诈骗的结果，应当由杨春喜个人承担全部责任，与上诉人无关。二、原判决适用法律不当。1.本案中杨春喜冒用公司名义，滥用技术资料专用章将已经发包的项目对外分包，收取保证金，杨春喜涉嫌合同诈骗，应当移交公安机关先行处理。同时，杨春喜也可能涉嫌伙同他人，利用该章以及该项目签订合同，套取公司财产。且钟泽辉也已经向内江市公安局东兴区分局报案，2017年7月6日，内江市公安局东兴区分局已经向巴中市农村信用社调查取证，该案已经有公安机关介入，根据先刑后民的原则，应当移交公安机关先行处理。2.杨春喜系本案的利害关系人，应当作为被告参加诉讼。本案涉案合同、收条均系杨春喜隐瞒上诉人，滥用技术专用章造成的，且杨春喜收到的陈宗余转款90万元的是否属于本案案涉合同的保证金等事实均需杨春喜到庭，才能查清，而钟泽辉在原审中撤回对杨春喜的起诉，原审予以准许，模糊了案件事实，损害了上诉人的利益。上诉人认为，杨春喜系本案的利害关系人，理应作为本案被告继续参加诉讼，承担相应责任。三、原审超诉请判决。原审原告钟泽辉对100万元资金占用利息的请求是按照中国人民银行同期贷款利率计算，而2015年10月24日起，中国人民银行贷款利率1－3（含）年的年利率为4.75%，3-5（含）年的年利率为4.75%，5年以上的年利率为4.99%，故原审按照年利率6%计算，明显超出了原审原告钟泽辉的诉讼请求。综上，该合同所涉权利义务与东兴公司无关，东兴公司不应承担任何责任。且原告钟泽辉也并未实际履行其缴纳保证金的义务，故原审原告的诉请不能成立。而本案涉及杨春喜滥用东兴公司技术专用章进行诈骗，故本案应当移送公安机关先行处理。
被上诉人钟泽辉答辩称：上诉人上诉理由不属实，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
钟泽辉向一审法院起诉的请求：1.请求解除原告与被告内江市东兴建筑工程有限公司签订的《建筑劳务（扩大式）分包协议》；2.请求被告共同退还原告缴纳的巴中市南坝区“南屏苑”100万履约保证金，并从2016年1月23日起至执行终结之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用费；3.二被告承担本案的诉讼费、律师费、保全费、执行费等。
一审法院认定事实：2016年1月10日，原告与被告内江东兴建筑公司签订了《建筑劳务（扩大式）分包协议》，合同约定：原告承包被告承建的巴中市南坝区“南屏苑”，合同项目中的塔吊、施工电梯、木工、木板、木方、高墙螺旋、铁钉、卡据等劳务项目，工程开工竣工日期为：2016年3月8日至2017年4月7日，合同约定被告内江东兴建筑公司的委托代理人的账户缴纳了100万元保证金，在合同规定进场时间一周内，被告还不通知原告进场，和迟迟不能开工超过30日，原告有权解除合同��对原收取原告所交保证金，被告按原额100万元退还原告，并由被告按保证金总额的3%承担月利息……约定。甲方内江东兴建筑工程有限公司加盖了巴中南屏苑项目部技术资料专用章，委托代理人杨春喜签字，乙方钟泽辉签名。合同签订之后，原告按照被告杨春喜的要求于2016年1月11日，向被告杨春喜转款40万元，2016年1月20日向被告杨春喜转款30万元。2016年1月22日，向被告杨春喜转账20万元共计转款90万元。另原告陈述现金交与杨春喜10万元，共计保证金100万元。
2016年1月11日，被告内江东兴建筑工程有限公司巴中南屏苑项目部给原告出具收据一张“今收到钟泽辉南坪苑项目劳务履约保证金伍拾万元整（小写：500000）”，加盖了内江市东兴建筑工程有限公司巴中南屏苑项目部技术��料专用章印章。
2016年1月22日，被告内江东兴建筑工程有限公司巴中南屏苑项目部给原告出具收据一张“今收到钟泽辉南坪苑项目劳务履约保证金伍拾万元整（小写：500000）”，加盖了内江市东兴建筑工程有限公司巴中南屏苑项目部技术资料专用章印章。
另查明：被告杨春喜系被告东兴建筑公司聘请的现场负责人。原告向本院提交被告内江东兴建筑公司向案外人重庆坤鑫建筑劳务公司发出的人入场通知书上加盖了内江市东兴建筑工程有限公司巴中南屏苑项目部技术资料专用章。
此后，原告未接到被告的入场施工通知书，未进场施工。
原告申请保全，法院裁定冻结了被告的银行存款，产生了保全费5000元系原告交付。原告提供律师费发票3000元。
审理中，原告钟泽辉自愿撤回对被告杨春喜的起诉。
一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。2016年1月10日，原、被告签订的《建筑劳务（扩大式）分包协议》、及向原告出具保证金《收条》上，被告虽加盖的“内江市东兴建筑工程有限公司巴中南屏苑项目技术资料专用章”，但该枚印章被告未予否认，同时，被告因案涉工程对外向他人发出的《入场通知书》同样加盖的该枚印章。由此，可以认定，被告对该枚印章对外使用予以认可。本院对被告辩称的该枚印章不是合同专用章和公章，不能对外使用不予支持。原告钟泽辉系自然人，不具备建���工程施工合同的主体资格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效之规定，故原告与被告签订的《建筑劳务（扩大式）分包协议》应为无效。原告请求依法判令解除原告与被告2016年1年10日签订的《建筑工程劳务分包合同》因无法律根据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。合同签订后，原告分别通过他人向杨春喜的账户上支付保证金100万元，但2016年1月11日，2016年1月22日，被告内江东兴建筑工程有限公司向原告出具收据收到原告交付的履约保证金100万元，由此证明被告对杨春喜收款的行为予以认可，同时，杨春喜亦是内江东兴建筑公司现场负责人。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定的“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。因此，杨春喜的行为系代表公司履行职务行为，其行为后果应由内江东兴建筑公司承担责任。现在原告诉请被告返还履约保证金100万元及支付资金利息损失的诉请符合法律规定，本院予以支持。其资金利息损失，应当从2016年1月23日起（立据次日起），按照年利率6%计算。对原告主张被告承担保全费5000元、律师费3000元共计8000元。因原告明知自己系自然人，不具有建设工程合同主体资格，却仍然与被告签订分包合同，亦存在有过错，由此亦应承担一定的民事责任。其产���保全费5000元、律师费3000元应由原告自己承担。审理中，原告钟泽辉自愿撤回对被告杨春喜的起诉，本院予以准许。据此判决：一、由被告内江东兴建筑工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告钟泽辉履约保证金100万元及其资金利息（资金利息计算方法为：以本金100万元为基数，从2016年1月23日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以年利率6%为标准进行计算。若未按判决书确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回原告钟泽辉的其他诉讼请求。
二审经审理查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，2016年1月10日上诉人内江市东兴建筑工程有限公司与被上诉人钟泽辉签订《建筑劳务（扩大式）分包协议》和出具保证金《收条》是其真实意思表示。虽上诉人认为其加盖的“内江市东兴建筑工程有限公司巴中南屏苑项目技术资料专用章”不具有本单位在该项目中公章的效力，但该在项目中上诉人并未刻制专有的项目专用章，仅在公安机关备案刻制了该枚印章，并用该枚印章对外发《入场通知书》，因此，原审认定上诉人内江市东兴建筑工程有限公司对外使用该枚印章进行确认公司权利，是符合法律规定。由于被上诉人钟泽辉与上诉人内江市东兴建筑工程有限公司签订的《建筑劳务（扩大式）分包协议》为无效合同，但按法律规定因无效合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，故原审认定由上诉人内江市东兴建筑工程有限公司返还被上诉人钟泽辉缴纳的履约保证金1000000元并无不当。虽上诉人内江市东兴建筑工程有限公司认��该款是存入杨春喜账户，上诉人并收到和使用，但作为上诉人现场负责人的杨春喜在收条上签字并加盖公司的印章，因此，原审根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，认定杨春喜的行为系代表公司履行职务行为，其行为后果应由内江东兴建筑公司承担责任并无不当。但原审中被上诉人钟泽斌并未变更诉请，原审按年利率6%计算资金利息损失明显不当，应予变更。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，但对资金利息利率确认有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初2826号民事判决第二项；
二、变更四川省巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初2826号民事判决第一项即“由被告内江东兴建筑工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告钟泽辉履约保证金100万元及其资金利息（资金利息计算方法为：以本金100万元为基数，从2016年1月23日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以年利率6%为标准进行计算。若未按判决书确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）”为“由上诉人内江东兴建筑工程有限公司在本判决生效后十日内返还被上诉人钟泽辉履约保证金1000000元及其资金利息（从2016年1月23日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息付清之日止）”。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当��照《中华人民共和国民诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13800元，由上诉人内江东兴建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓东
审 判 员 黎 明
审 判 员 郭 毅
二〇一八年一月三十一日
法官助理 张志民
书 记 员 魏廷桓