青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017)青01民终1584号
上诉人（原审被告）：浙江荣佳建筑工程有限公司（统一社会信用代码：×××），住所地：杭州市西湖区古荡街道金月巷99号。
法定代表人：李荣亭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴迪，浙江星韬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潘文虎，公民身份号码：×××，男，汉族，1973年11月28日出生，无固定职业，住西宁市。
委托诉讼代理人：雷永梅，西宁市城西区中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：青海永宏建设工程有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地：青海省西宁市城中区长江路7号第2座1001号房。
法定代表人：马永龙,该公司董事长
委托诉讼代理人：马孝明，该公司职工。
上诉人浙江荣佳建筑工程有限公司（以下简称浙江荣佳公司）与被上诉人潘文虎、被上诉人青海永宏建设工程有限公司（以下简称永宏公司）建设工程分包合同纠纷一案，青海省西宁市城东区人民法院作出（2017）青0102民初1746号民事判决，宣判后，浙江荣佳公司不服提出上诉，本院于2017年10月19日立案后,依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
浙江荣佳公司的上诉请求：撤销一审判决，改判其公司不承担连带责任。事实理由：1、一审法院对案涉施工合同签订主体认定错误，本案所涉工程的分包单位系陕西建工第八建设集团有限公司（以下简称为陕西八建公司)，并非永宏公司，原审法院就永宏公司的资质情况没有查清，其不具备相应施工资质，不存在与浙江荣建签订分包的客观基础。2、原审合同签订主体认定错误。本案所涉项目分包单位与实际施工单位均为陕西八建公司，并非永宏公司，以上事实有春发混凝土技术资料与其他证据佐证，前述资料内己明确载明上诉人相关桩基相关工程系陕西八建公司完成。马永龙在补充协议上的签字行为系代表陕西八建青海分公司履行职务代表行为。签章处明确有陕西八建青海分公司印鉴，马永龙在负责人处签字，意即该签字的效力是马永龙代表陕西八建青海分公司，一审判决对于马永龙在补充协议上签字的效力认定错误。浙江荣佳公司与陕西八建公司的案涉工程款付款条件尚未成就。履行债务给付义务的前提是债权己可以行使并已到期，但截至到目前，本案是否存在欠付工程款事实尚未查清，陕西八建仍有部分工程未完成，尚未达到付款条件。3、一审法院适用法律错误，一审判决依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条规定，一审判决适用该司法解释错误。(1)潘文虎并非本案实际施工人。适用该司法解释的前提是权利人为案涉项目实际施工人。潘文虎与浙江荣佳公司或陕西八建公司均无合同关系。无法认定潘文虎的实际施工人身份。其次，本案中的施工方是陕西八建公司。潘文虎提供的案卷材料与陕西八建公司没有任何关联性。(2)浙江荣佳公司并非项目开发商，并非发包人，浙江荣佳承担相应法律责任无事实基础，也无法律依据。据以判决认定浙江荣佳公司在欠付工程款范围内承担连带责任错误。
潘文虎答辩一审判决正确，应予以维持。
永宏公司答辩服从一审判决。
一审法院认定事实：2014年10月17日，潘文虎与永宏公司签订《旋挖机成孔桩施工合同》，永宏公司将西宁市荣豪杨公馆项目的部分护坡桩施工工程承包给潘文虎。合同签订后，潘文虎组织人员施工，于2015年1月29日施工完毕。经双方结算工程总造价为760380.33元，永宏公司已向潘文虎支付560380.33元，尚欠潘文虎工程款200000元未付。2015年4月15日永宏公司的法定代表人马永龙向潘文虎出具欠条一张，承诺于2015年6月5日前付清剩余工程款，但至今未付。
一审法院认为，永宏公司对欠付潘文虎工程款200000元的事实不持异议，应当履行给付义务；永宏公司拖欠工程款已给潘文虎造成实际损失，潘文虎要求永宏公司承担经济损失22866元的请求合理，应予支持。荣佳公司称其总承包荣豪杨公馆项目后，将其中的基坑支护工程分包给陕西八建公司，与永宏公司不存在合同关系。根据庭审查明的事实，荣佳公司提交的《补充协议》显示，代表陕西八建签订协议的负责人为马永龙。马永龙系永宏公司的法定代表人，其以永宏公司的名义与潘文虎签订《旋挖机成孔桩施工合同》，将护坡桩工程中的钻孔桩成孔部分分包给潘文虎，潘文虎对前述工程进行了实际施工。故此，荣佳公司作为荣豪杨公馆项目的总承包方应在欠付工程款的范围内对潘文虎承担责任。据上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、永宏公司于判决生效后十日内给付潘文虎工程款200000元、经济损失22866元，合计222866元；二、浙江荣佳公司在欠付工程款的范围内对上述欠款承担连带责任。案件受理费2322元,由永宏公司负担。
二审经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，潘文虎与永宏公司于2014年10月17日签订的《挖机成孔桩施工合同》、2015年1月29日永宏公司出具的荣豪杨公馆旋挖机桩基施工结算单、2015年4月15日永宏公司法定代表人马永龙出具欠条，以及永宏公司已支付潘文虎部分工程款的事实，证明涉案挖机成孔桩施工合同由潘文虎履行，潘文虎是涉案挖机成孔桩工程的实际施工人，浙江荣佳公司认为潘文虎不是实际施工人的理由与事实不符。
永宏公司法定代表人马永龙根据其公司确认的荣豪杨公馆旋挖机桩基施工结算单给潘文虎出具欠条，结合永宏公司与潘文虎签订合同、结算并支付工程款的事实，应确认潘文虎与永宏公司之间存在工程承包合同关系。陕西八建青海分公司既未参加实际施工，也未参与工程款结算、也未给潘文虎支付工程款，因此对潘文虎而言并不存在与陕西八建青海分公司之间的合同关系。
浙江荣佳公司提交2014年8月2日陕西八建公司青海分公司出具的介绍信和授权委托书以及该公司与陕西八建公司青海分公司签订的补充协议、青海春发商品混凝土有限公司混凝土技术资料等予以证明案涉工程的分包单位与实际施工单位均是陕西八建青海分公司，马永龙是陕西八建青海分公司授权负责涉案项目的授权代表，但浙江荣佳公司提交的补充协议并不能证明陕西八建青海分公司是案涉工程的实际施工单位。浙江荣佳公司和永宏公司均陈述因永宏公司不具备诉争工程的施工资质，浙江荣佳公司让永宏公司法定代表人马永龙挂靠到具有施工资质的陕西八建青海分公司名下进行工程施工，而马永龙既未以陕西八建青海分公司名义与实际施工人签订合同，也未以陕西八建青海分公司名义进行结算和支付工程款，马永龙实际上仍是以永宏公司法定代表人的身份履行的工程承包合同，并以永宏公司名义进行了结算。因此陕西八建青海分公司并不是施工合同的实际履行人。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”的规定，永宏公司违反法律规定超越本企业资质等级许可的业务范围承包工程。而浙江荣佳公司明知永宏公司和马永龙不具备施工资质，却规避法律借用有资质单位的名义进行工程分包，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位”的规定，属于规避法律、扰乱建筑市场的违法分包行为。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第26条规定”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”浙江荣佳公司违反法律规定分包工程，应承担相应的法律责任，原审判决由浙江荣佳公司承担永宏公司支付工程款的连带责任不违反法律规定，上诉人浙江荣佳公司所持其公司不应承担连带责任的上诉理由与法律规定相悖，不予支持，但浙江荣佳公司不是涉案工程的发包人，原审判决”在欠付工程款范围内承担连带责任”表述不当，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，判决永宏公司支付工程款及损失正确，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一、二项规定，判决如下：
一、维持西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初1746号民事判决第一项，即青海永宏建设工程有限公司于判决生效后十日内给付潘文虎工程款200000元、经济损失22866元，合计222866元；
二、变更西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初1746号民事判决第二项为：浙江荣佳建筑工程有限公司对青海永宏建设工程有限公司给付的欠款承担连带责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案件受理费2322元,由青海永宏建设工程有限公司负担。二审案件受理费4644元由上诉人浙江荣佳建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈志秀
审判员张薇
审判员王有林
二〇一八年一月十五日
书记员王成苗