山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鲁17刑终182号
原公诉机关山东省单县人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚志华，男，1985年9月30日出生于江苏省东台市，汉族，初中文化，农民，住江苏省东台市。2017年1月26日被抓获，同年2月4日被刑事拘留，同月18日被逮捕。
辩护人刘凤华，江苏海瑞华律师事务所律师。
山东省单县人民法院审理山东省单县人民检察院指控原审被告人姚志华犯诈骗罪一案，于二○一八年三月十九日作出（2018）鲁1722刑初26号刑事判决。原审被告人姚志华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。审阅了本案证据材料及上诉状，依法讯问了上诉人姚志华，并对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月，被告人姚志华向刘某提出借款12万元，刘某要求姚志华提供借款担保。为取得借款，姚志华伪造了盖有邵泮龙、单县万隆置业有限公司合同专用章、单县商品房预（销）售合同登记备案专用章、单县地方税务局契税预缴专用章的单县三六九国际批发城G17-1号房屋的商品房买卖合同及盖有单县万隆置业有限公司合同专用章的三六九购房收据各一份，并唆使三六九国际批发城的副总经理李某为其证明所伪造的购房合同的真实性，虚构其为该房屋所有人，以该房屋作抵押，姚志华于2015年9月11日与被害人刘某签订房屋买卖协议书，向刘某2借款12万元。取得借款后，姚志华以支付利息的方式，分三次向刘某退还15000万元。2016年1月姚志华隐匿行踪，失去联系。2017年1月26日，姚志华被东台市公安局时堰镇派出所民警抓获归案。
另查明，在案件侦查期间，2017年2月9日，被告人姚志华以其对单县万隆置业有限公司享有的20万元债权转让给被害人刘某的方式偿还12万元赃款，双方并达成债权转让协议。被害人刘某以上述债权转让协议向单县人民法院提起债权转让合同之诉，单县人民法院于2017年5月5日作出（2017）鲁1722民初1406号民事判决书，确认债权转让有效。案件处于执行评估阶段。
原判认定上述事实的证据：
1、户籍等证明姚志华出生于1985年9月30日无违法犯罪记录。
2、调取证据通知书及证据清单、单县房管局、税务局出具的证明、鉴定文书、房屋买卖协议书、收条、商品房买卖合同。证明姚志华通过伪造商品房买卖合同，虚构房屋所有人，骗取刘某12万元。
3、抓获经过、东台市看守所出具的证明、发破案经过。证明，姚志华于2017年1月26日被东台市公安局时堰派出所抓获，同日临时羁押于东台市看守所至同年2月4日被押解回单县。
4、债权转让协议、（2017）鲁1722民初1406号民事判决书、强制执行申请书、立案审批表、执行裁定书、对外工作移交单及相关执行法律手续。证明，2017年2月9日，被告人姚志华以其对单县万隆置业有限公司享有的20万元债权转让给被害人刘某的方式偿还12万元赃款，双方并达成债权转让协议。被害人刘某以上述债权转让协议提起债权转让合同之诉，于2017年5月5日作出（2017）鲁1722民初1406号民事判决书确认债权转让有效。（2017）鲁1722民初1406号民事判决书发生法律效力后，被害人刘某于2017年6月13日申请强制执行，同月15日立案执行，现执行案件处于执行评估阶段。
5、证人证言。
（1）证人崔某的证言。姚志华在本次之向刘某借过二次款分别是一万元、二万元，都已归还。2015年9月份姚志华通过其向刘某借款12万元，其要求姚志华提供担保，姚志华说以三六九国际批发城的房子抵押，2015年9月10日姚志华带其到三六九国际批发城，姚志华提供了三六九国际批发城G17-1号房子的商品房买卖合同、购房收据，并用钥匙打开了房门，三六九国际批发城的副总李某也证实说合同是真实的。2015年9月11日在其家中，将姚志华的商品房买卖合同及钥匙交给了刘某，刘某再次问姚志华合同的真实性，姚志华确定房子是他的。刘某和姚志华签订了房屋买卖协议书，刘某将12万元交给了姚志华，姚志华给刘某写了收款收条，没有扣除当月利息。几天后刘某对姚志华商品房买卖合同的真实性产生怀疑，两人再次找李某证实，李某仍说是真的。几个月后到姚志华该还款的时候，刘某、李某均联系不到姚志华，后经三六九国际批发城老总沈某证实，姚志华提供的合同是假的。听刘某说姚志华付给他二个半月的利息。
（2）证人李某的证言，自2014年八九月份，姚志华在工地上干外墙保温，工程完工欠姚志华工程款约30万元。2015年9月份，姚志华说向他的朋友借钱，让其帮他证明他伪造的万隆置业有限公司的购房合同是真实的。第二天姚志华带他两个朋友找其，并向他朋友介绍其是万隆的李工，其看过合同说印章是真的。2016年元月份，姚志华的两个朋友找其说联系不上姚志华，让其帮助联系，其给姚志华打电话、发信息，均联系不上姚志华，其带两人找总经理沈某，沈总看过合同说是假的，该房子没有卖。姚志华G17-1房子的钥匙是他说放保温材料其交给他的。
（3）证人沈某的证言。证明，其是单县万隆置业有限公司法定代表人。刘某提供的姚志华与单县万隆置业有限公司签订的商品房买卖合同原件及三六九购房收据原件均系伪造的。
（4）证人王某、张某的证言。证明，2015年下半年，姚志华以进货为由向二人借款，向王某借款2万元，几个月后归还，向张某借款1万元，一个多月归还。
6、被害人刘某的陈述。证明，2015年9月份，姚志华向其借款12万元，姚志华以三六九的G17-1号商品房抵押，其让崔某去三六九核实购房合同的真实性，经三六九的副总李某确认说合同是真实的，购房手续齐全，还有房子的钥匙，其相信房子是姚志华的。2015年9月11日在崔某家与姚志华签订了房屋买卖协议书，借给姚志华现金12万元。借钱给姚志华后其怀疑合同是假的和崔某找李某核实，李某仍说合同是真的。后来联系不上姚志华，找公司法定代表人沈某核实，他证实该合同是假的。交给姚志华的借款是12万元，没有扣除利息。姚志华2015年11月、12月各支付利息6000元，2016年1月支付利息3000元。与姚志华签订过债权转让协议书、撤销刑事控告申请书，姚志华转让的债权因找不到三六九批发城的人，三六九的房产被法院查封，还未实现，对姚志华不再谅解。
7、被告人姚志华的供述与辩解。其供述的伪造购房合同，让李某帮其证明合同的真实性等与证人崔某、被害人刘某陈述基本一致。辩解称，其伪造购房合同是为了向刘某借款，而不是诈骗钱财，并且每月支付给刘某利息，其没有携款潜逃。
原判认为，被告人姚志华以虚构事实，隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持。被告人姚志华辩解，是伪造合同是为了借被害人的钱，而不是诈骗被害人的钱财，其一直归还被害人的利息，并没有携款潜逃的辩解意见；以及辩护人所提，姚志华取得的12万借款，用于归还其所欠材料款、欠他人的借款、支付刘某利息及用于日常支出。2016年1月份，姚志华回老家在当地打工，不是潜逃。姚志华与刘某达成债权转让协议，已归还刘某的借款。姚志华主观上没有非法占有故意，客观上没有实施非法占有刘某的12万元的行为。姚志华与刘某之间是民间借款纠纷，不构成诈骗罪的辩护意见。经查，姚志华伪造购房合同，并唆使李某帮助欺骗刘某，虚构事实，骗取刘某信任，取得的“借款”。姚志华取得“借款”后，支付了少量“利息”，便隐匿行踪，失去联系。综上，可以认定姚志华主观上有非法占有的目的，客观上实施了诈骗行为，构成诈骗罪。将犯罪所得用于归还他人借款，在原居住地打工，支付少量“利息”行为，不影响诈骗罪的认定。故上述辩解、辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于辩护人所提，如果无罪辩护意见不被采纳，因姚志华是初犯、偶犯，如实供述犯罪事实，借款已还清，并取得被害人谅解，对姚志华处三年以下有期徒刑，并适用缓刑的辩护意见。经查，被告人姚志华到案后供述了主要犯罪事实，且案发前退还了部分赃款，对其可从轻处罚。姚志华此前未受过刑事处罚，无其他犯罪记录，系初犯、偶犯。上述辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。被告人姚志华诈骗数额巨大，当庭没有确实的悔罪表现且未取得被害人刘某的真正谅解，不符合“犯罪情节较轻”的缓刑适用条件。对辩护人建议适用缓刑的意见不符合事实和法律规定，该项辩护意见，不予采纳。就本案退赃问题，因被告人姚志华以债权转让的方式与被害人刘某达成协议，并通过民事诉讼的方式得到本院确认并进入执行程序，即被告人与被害人就退赃问题达成和解协议通过民事救济途径，可得以解决，上述情节，可在量刑时作为酌情从轻处罚的情节予以考虑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、第六十一款之规定，判决被告人姚志华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金一万元。
宣判后，被告人姚志华以没有诈骗故意不构成诈骗罪为由提出上诉，辩护人也提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同、
本院认为，上诉人姚志华采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，其以债权转让的方式予以退赃，已得到生效民事判决的确认并进入执行程序，对其可酌情从轻处罚。关于姚志华及其辩护人提出的其不构成诈骗罪的理由和意见，经查，姚志华以非法占有为目的，其通过伪造单县万隆置业有限公司合同专用章及法人代表邵泮龙私章、单县商品房预（销）售合同登记备案专用章、单县地方税务局契税预缴专用章、单县三六九国际批发城G17-1号房屋的商品房买卖合同及盖有单县万隆置业有限公司合同专用章的三六九购房收据，唆使三六九国际批发城的副总经理李某为其伪造的购房合同房屋所有人做虚假证明，并以此作抵押或买卖等手段，获取被害人款项人民币12万元。后向被害人支付小额利息后隐匿行踪逾一年被抓获。姚志华以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，其上诉理由和辩护意见不能成立。原判根据其犯罪的事实、情节、危害程度依法对其处罚并无不当。其上诉理由和辩护意见与案件事实不符，均不予采纳。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 博
审判员 王力争
审判员 赵圣寅
二〇一八年五月五日
书记员 于 悦