湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)湘07民终123号
上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司，住所地常德市武陵区城北办事处光荣路居委会青年南路345号。
负责人：宋维君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谢石安，男，1965年12月11日出生，汉族，该公司法务工作人员。
委托诉讼代理人：曾铮，湖南协平律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：康心唯，男，1934年7月27日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：杜华，常德市鼎城区蓝天法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：王志平，男，1972年10月3日出生，汉族，居民，住湖南省常德市鼎城区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司(以下简称人保财险常德公司)因与被上诉人康心唯、王志平机动车交通事故责任纠纷一案不服湖南省常德市鼎城区人民法院(2017)湘0703民初2281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人人保财险常德公司的委托诉讼代理人谢石安，被上诉人康心唯的委托诉讼代理人杜华，被上诉人王志平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
人保财险常德公司上诉请求：1、请求二审法院撤销(2017)湘0723民初2281号民事判决第一项，并依法改判人保财险常德公司对错判的15613元不承担理赔责任；2、二审诉讼费由康心唯、王志平承担。事实与理由:1、一审判决未采信司法鉴定机构对超医保用药费的鉴定结论，其中有7663元是自费用药，人保财险常德公司不应承担责任；2、一审认定营养费是错误的，康心唯的病历记载没有需要营养的医嘱。
康心唯二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
王志平二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
康心唯向一审法院起诉请求：1、要求王志平赔偿康心唯因交通事故受伤的损失共计85798元(不包含已支付的33948元)；2、要求人保财险常德公司在保险责任限额内承担替代赔偿责任。
一审法院认定事实：当事人无争议的事实：(1)2016年11月28日中午，王志平驾驶湘Ｊ×××××小型客车沿大湖路由北往南方向行驶，当车辆行驶至湖南省鼎城区武陵镇大湖路向群巷路口路段时在左转弯进入向群巷的途中，因未注意行车安全，与对面沿大湖路靠边直行由康心唯所骑两轮自行车在路口位置发生碰撞，造成康心唯被撞倒地受伤的道路交通事故。该事故经湖南省常德市鼎城区公安局交通警察大队认定为王志平负全部责任、康心唯无责任。(2)事故发生后，康心唯在常德市第四人民医院住院治疗21天，已开支医疗费33948元(由王志平支付23948元，人保财险常德公司预付10000元)。康心唯的伤情经常德市政弘司法鉴定所鉴定为已构成十级伤残；误工时间180日，护理1人90日，营养期90日；医疗费按实际所需(凭就诊医院医疗费发票)；后期医疗费用：择期取内固定需住院治疗2周，陪护1人2周，费用8000元左右；定期复查，促骨折愈合治疗，费用1000元左右。(3)湘Ｊ×××××小型客车在人保财险常德公司投保了交强险和不计免赔率赔偿限额为30万元的商业三者险。发生事故时在保险期间内。(4)康心唯，1934年7月27日出生，受伤前一直居住在湖南省鼎城区郭家铺街道办事处王家铺社区居委会王家铺。2016年湖南省城镇居民人均可支配收入为31284元。上述事实，一审法院予以确认。
双方争议的事实：人保财险常德公司提交的常德市司法鉴定中心的司法鉴定意见书，证明康心唯的医疗费损失中7663元非国家基本医疗保险用药费用，保险公司不予赔偿。康心唯提出了“系人保财险常德公司在当事人均未参与的情况下自行委托进行的鉴定，且该鉴定的依据不当，不能证明其拟证事实”的异议。本院认为，该鉴定程序不合法。鉴定意见无法律依据，一审法院不予认定。
一审法院认定康心唯损失如下
1、医疗费项下：
(1)医疗费：凭票认定33948元加上法医鉴定的后期治疗费9000元，计42948元；
(2)住院伙食补助费：35天×100元/天=3500元(参照国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准计算)；
(3)必要的营养费：凭鉴定意见酌情按50元/天×90天=4500元；
小计50948元。
2、伤残限额项下：
(1)护理费：酌情按100元/天×104天=10400元(结合当地经济发展水平)；
(2)残疾赔偿金：31284/年×5年×10%=15642元(按2016年湖南省城镇居民人均可支配收入计算)；
(3)交通费：酌情认定800元；
(4)精神抚慰金：酌情认定5000元；
4项小计31842元。
损失合计82790元。
一审法院认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。康心唯因交通事故造成人身损害，依法享有获得赔偿的权利。本案争执焦点有：一、关于赔偿责任问题；二、关于如何赔偿。
一、关于赔偿责任问题：交警部门的事故责任认定，适用法律正确，予以采信。康心唯要求赔偿因交通事故受伤的医疗费、护理费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费的诉讼请求本院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，人保财险常德公司应在交强险责任限额内向康心唯承担赔偿责任，康心唯的损失中超过交强险责任限额部分，由王志平向康心唯承担赔偿责任。依据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，由人保财险常德公司在赔偿限额为30万元的商业三者险责任限额内替代王志平向康心唯承担赔偿责任。人保财险常德公司主张康心唯的医疗费损失应当减扣非国家基本医疗保险用药部分不予赔偿，因无法律依据，不予采信。
二、关于如何赔偿，上述损失82790元，由人保财险常德公司在交强险责任限额的医疗费项下向康心唯赔偿10000元；在伤残项下向康心唯赔偿31842元。超过交强险部分的损失为40948元，由人保财险常德公司向康心唯赔偿。遂判决：一、康心唯因交通事故造成的经济损失82790元，由中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司赔偿，抵扣已支付的10000元，尚欠72790元。于本判决书生效之日起十日内支付；二、赔偿款支付后由康心唯领取49777元，由王志平领取23013元(已扣除应承担的诉讼费935元)；三、驳回康心唯的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人各方均未提交新的证据材料。
一审法院认定事实基本属实，本院予以确认。
承办人认为，本案二审当事人争执焦点：1、对“非医保用药”是否应当扣除，其费用应当由谁承担；2、一审认定康心唯营养费是否错误。
关于“非医保用药”的问题。本院认为，交强险和商业三者险的设立目的就是最大限度的保障投保人的损失能够得到及时有效的赔偿，而且保险合同不仅仅涉及投保人与保险人之间的关系，往往还涉及受害人的利益。医疗机构在治疗伤情时是根据受害人的伤情需要自主用药，投保人及受害人并不能进行有效的控制和审核，对医疗费中的非医保用药进行鉴定并核减，既减少了保险人的赔偿责任，也对投保人和受害人显失公平。就本案而言，首先，受害人康心唯对事故的发生并无过错，其住院抢救所支出的医疗费均为治疗交通事故所受损伤而开支，该医疗费用的支出与本案交通事故具有直接因果关系，也是受害人由此造成的损失之一，即使其中存在部分非医保用药，也是因医疗机构为控制和稳定病情需要而自主开支，不应以此为由免除保险人所应承担的理赔责任。其次，保险公司虽在保险条款中约定了医疗费用按照国家基本医疗保险的标准核定，但在该条款中，保险公司免除了自己所应承担的责任，加重了投保人的义务，在保险公司不能充分举证证明就条款内容已向投保人作出了明确的提示和说明的情况下，依照法律规定，该免责条款无效，对保险合同双方均不产生法律约束力。再次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条明确规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，”这一规定并未将医疗费限定在医保用药范围之内，依照立法本意及公平原则，康心唯的医疗费不应当扣除非医保用药金额。综上，原审法院对医疗费的处理并无不当，对于人保财险的该上诉理由本院不予支持。
关于营养费的问题。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，康心唯因本起交通事故受伤致残，其身体受到较大创伤，且年龄偏大，加强营养符合常情。常德市政弘司法鉴定所鉴定，营养期为90天，原判决根据该鉴定意见，酌情按照50元/天的标准计算康心唯的营养费，并无不当。因此，人保财险常德公司上诉认为不应赔偿营养费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人人保财险常德公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费190.32元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司常德市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 严钦华
审判员 周立军
审判员 谭洪妮
二〇一八年三月二十八日
书记员 周小娟
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。