天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)津民终116号
上诉人（原审原告）：牟攀，男，1983年10月29日出生，汉族，住四川省大邑县。
委托诉讼代理人：王凤娟，天津本源律师事务所律师。
委��诉讼代理人：魏娜，天津汇川律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天津钢铁集团有限公司，住所地天津市东丽区津塘公路398号。
法定代表人：姜辉明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：荣辉，天津泽惠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李洋，天津泽惠律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中冶建工集团（天津）建设工程有限公司，住所地天津市东丽区腾飞路1号。
法定代表人：冯文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄杰，该公司职工。
原审被告：天津市中天领航建筑工程有限公司，住所地天津市武清区杨村（武清）商城B楼201。
法定代表人：陈兆领，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许剑，天津崇中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁战胜，天津崇中律师事务所律师。
上诉人牟攀与上诉人天津钢铁集团有限公司（以下简称天钢集团公司）、被上诉人中冶建工集团（天津）建设工程有限公司（以下简称中冶建工建设公司）、原审被告天津市中天领航建筑工程有限公司（以下简称中天领航建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2015）二中民四初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牟攀及��托诉讼代理人王凤娟、魏娜，上诉人天钢集团公司的委托诉讼代理人荣辉、李洋，被上诉人中冶建工建设公司的委托诉讼代理人黄杰，原审被告中天领航建筑公司的委托诉讼代理人袁战胜，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人牟攀上诉请求：1、依法改判中冶建工建设公司在一审判决给付5072233元基础上增加给付工程欠款7114147元，并依照增加后的数额为基数计算利息，同时由天钢集团公司承担连带给付责任或者将案件发回重审;2、全部诉讼费用、鉴定费用由天钢集团公司、中冶建工建设公司承担。事实和理由：1、原审判决以“劈裂注浆”施工方案的注浆量作为判断“双液压浆”施工方案的注浆量缺乏科学根据，牟攀主张的工程造价和工程量是以经双方签字确认的图纸会审���设计变更、洽商记录、工程量现场签证单为依据的，确定注浆量应以每个孔3.5立方米为准，总压浆量应为6272立方米；2、牟攀主张的钻机引孔费、泥浆外运费、发电机租赁费及进出场费，有相应的工程量现场签证单作为依据，原审法院没有支持全部费用是不正确的；3、鉴定机构在鉴定过程中采用的鉴定方法、鉴定标准、鉴定内容以及鉴定职责均存在错误，其鉴定结论不应采信。
天钢集团公司辩称：1、牟攀主张的施工内容和施工方案不真实，设计单位没有就施工方案做过设计变更，监理日志和工程例会上也没有相关记载，签证单上的签字存在补签或倒签的现象，施工点位没有施工痕迹，牟攀主张的施工压浆量超过了施工部位的体积，违背了有关物理常识；2、天钢集团公司不应支付牟攀主张的钻机引孔费、泥浆外运费、发电机租赁费及进出场费，牟攀提供的工程量现场签证单不规范，其主张上述款项的依据并不充分；3、鉴定单位依据的鉴定材料不充分，且部分文件未得到各方共同确认，其鉴定结论不能作为判决依据；4、涉案工程未经验收合格，天钢集团公司至今未收到任何结算文件，牟攀的实际施工人身份也并未查明，牟攀无权主张税金、利润和工程款利息。
中冶建工建设公司辩称：1、牟攀提交的证据存在签字不实、代签、倒签等问题，也无法证明其购买了水泥和水玻璃液，牟攀主张的施工内容和施工量均不准确；2、中冶建工建设公司与中天领航建筑公司签订了工程合同，应依据合同约定进行结算；3、牟攀作为不具备施工资质的自然人，无权主张工程款涉及的规费和税金。
中天领航建筑公司述称：牟攀借用中天领��建筑公司的资质和证照进行施工，是涉案工程的实际施工人，中天领航建筑公司对实际施工情况并不知情，尊重法院判决。
上诉人天钢集团公司上诉请求：1、撤销天津市第二中级人民法院（2015）二中民四初字第33号民事判决书第一项、第二项、第三项，依法改判驳回牟攀的全部诉讼请求或将案件发回重审；2、全部诉讼费用由牟攀承担。事实和理由：1、牟攀没有充分证据证明自己是涉案工程的实际施工人、施工的基本事实和实际施工量，牟攀提交的施工方案、施工记录没有建设方、设计单位以及监理单位签字，提交的洽商记录、工程量现场签证单存在代签、倒签、补签等不规范现象，主张的施工压浆量超过了施工部位的体积违背了物理常识，未提交购买材料和人工费单据，设计单位没有就施工方案做过设计变更，涉案工程现场也不存在地基加固的施工痕迹，综合上述因素天钢集团公司无需支付牟攀工程款；2、天钢集团公司不应支付牟攀主张的钻机引孔费、泥浆外运费、发电机租赁费及进出场费，牟攀提供的工程量现场签证单不规范，内容相互矛盾，也未提交相关费用单据，其主张上述费用的依据并不充分；3、鉴定机构依据的证据材料不具备合法性，且部分鉴定材料未得到各方共同确认，更未采纳天钢集团公司合理的鉴定方案，其鉴定结论违背了法律规定和科学常识；4、牟攀自称借用中天领航建筑公司的证照进行施工，属于无施工资质的自然人，且涉案工程未经验收合格，天钢集团公司至今也未收到任何结算文件，牟攀的实际施工人身份也并未查明，综合上述因素牟攀无权主张税金、利润、规费和工程款利息。5、涉案《分包工程合同书》是中冶建工建设公司与中天领航建筑公司之间签订的，应属合法有效，中天领航建筑公司转包给牟攀的行为应属无效，原审法院适用法律错误。
牟攀辩称：1、牟攀在一审中提交了经双方签字确认的图纸会审、设计变更、洽商记录、工程量现场签证单作为施工证据，天钢集团公司没有提供有力的证据进行反驳，仅是提出异议而已，牟攀作为实际施工人，采用双液压浆的方案进行了施工应是没有争议的；2、牟攀作为实际施工人，完成了涉案工程并已交付天钢集团公司使用，按照法律规定，即使《分包工程合同书》被判定无效，也理应获得税金、利润和规费等款项；3、天钢集团公司对鉴定机构作出的鉴定结论提出异议，属于自身的主观推断，没有客观依据，其异议不能成立；4、牟攀借用中天领航建筑公司的资质进行实际施工是客观事实，一审法院依法认定《分包工程合同书》无效是正确的，天钢集团公司的主张没有法律依据；5、牟攀作为实际施工人，依照法律规定享有对工程款的请求权，理应可以主张工程款的利息。
中冶建工建设公司述称：中冶建工建设公司没有提出上诉，意见同天钢集团公司。
中天领航建筑公司述称：中天领航建筑公司的意见与牟攀的答辩意见一致。
牟攀向一审法院起诉请求：1、判令天钢集团公司、中冶建工建设公司、中天领航建筑公司连带支付工程欠款12186407元，并自2013年5月3日起至欠款实际给付之日按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；2、诉讼费用由天钢集团公司、中冶建工建设公司、中天领航建筑公司承担。
一审法院认定事实：2012年12月，天钢集团公司作为发包人，中冶建工建设公司作为承包人，就天钢集团公司院内的110tRH处理装置工程项目土建、设备安装签订《天津市建设工程施工合同》，约定，承包范围：110tRH处理装置工程项目土建、设备安装，开工日期2012年12月，竣工日期2013年10月。合同金额暂定价3200万元。合同第四部分附件3即《天钢工程取费标准管理办法》明确：“本工程采用包工包料方式，执行2008年（天津市建筑、安装工程预算基价）和（天津市建设工程材料预算价格）及配套文件。工程中用甲方水电的按下列系数退甲方：建筑工程：按基价合计为基数，系数为0.986%；税金按基价规定为3.38%……”上述管理办法还对工程中的相关取费标准进行了详细约定。
中冶建工建设公司作为承包人，中天领航建筑公司作为分包人，双方签订《分包工程合同书》，约定分包工程的内容及范围：天钢集团公司110tRH处理装置工程水泵房地基处理加固项目，以总包方发图及确认的范围为准。合同工期暂定2013年1月15日，竣工日期暂定2013年10月31日。计价形式约定：工程竣工后，分包人按规定提交完整的竣工图纸和竣工资料，承包人协调分包人与业主办理竣工结算，承包人按照业主与分包人审核的结算资料，按照结算值下浮18%，作为分包人的分包结算值（以业主最终审计为准）。合同暂定金额400万元。牟攀作为中天领航建设公司的项目经理及委托代理人在上述分包合同上签字。
现天钢集团公司与中冶建工建设公司之间就总包合同未进行结算，天钢集团公司亦未向中冶建工建设公司支付过工程款。中冶建工建设公司也未向中天领航建筑公司支付过工程款，牟攀至��未收到工程款。
2015年7月13日，牟攀向一审法院递交鉴定申请书，申请对110tRH处理装置工程水泵房地基处理加固项目的工程造价进行鉴定。
2015年7月15日，天钢集团公司向一审法院递交司法鉴定申请书，申请事项如下：1、对涉案地基加固工程中是否含有水玻璃液成分进行鉴定；2、对涉案地基加固工程中水泥和水玻璃液体积比予以司法鉴定；3、对涉案地基加固工程中的实际完工工程量予以司法鉴定。
2015年7月23日，一审法院选定天津滨海旺辉工程咨询有限公司作为造价鉴定单位。
2015年7月24日，天钢集团公司向一审法院递交第二次司法鉴定申请书，认为涉案工程属于地基工程，涉案工程是否使用了牟攀所称的水玻璃液原料，水��和水玻璃液体积比是否满足1：0.5-1：0.8，系工程造价最基础、最根本的标准，只有先确定涉案工程的水玻璃液体积比，才能得出工程造价的数据。故再次申请事项如下：1、坚持第一次司法鉴定申请书中的全部鉴定内容；2、排斥工程造价司法鉴定的前置进行。
2015年8月19日，天钢集团公司向一审法院递交第三次司法鉴定申请书，申请事项如下：1、对涉案基础工程部位场地18.25米深地下土层进行地质勘察；2、依据“地基加固工程施工方案”对实际完成的基础加固桩工程量予以司法鉴定；3、对涉案地基加固工程中是否含有水玻璃液成分进行鉴定（如此项鉴定有技术障碍，申请人可以放弃）。
中冶建工建设公司亦同意天钢集团公司的上述意见。并于2015年8月31日向一审法院递��司法鉴定申请书，申请事项如下：1、对涉案基础工程部位场地深18.25米地下土层进行地质勘察；2、依据“地基加固工程施工方案”对实际完成的基础加固桩工程量予以司法鉴定；3、对涉案地基加固工程中是否含有水玻璃液成分进行鉴定。（如此项鉴定有技术障碍，申请人可以放弃）。
由于一审法院入围的司法鉴定机构中缺少可以承接上述鉴定申请内容的单位。2015年7月27日，天钢集团公司向一审法院提供了下列质量监督机构：1、国土资源部天津矿产资源监督检测中心；2、中国水利水电第十三工程局中心实验室；3、天津市质量监督检验站第二十一站。一审法院联系后，国土资源部天津矿产资源监督检测中心、中国水利水电第十三工程局中心实验室均表示无司法鉴定资质且根据案情无法接受法院委托的事��。天津市质量监督检验站第二十一站表示可以接受法院委托就天钢集团公司申请的鉴定事项进行司法鉴定。
为了慎重确定天钢集团公司所提鉴定事项是否具有可行性，一审法院于2015年8月25日通知天津市质量监督检验站第二十一站的司法鉴定人员到庭，再次就牟攀提供的与确定工程量相关的证据逐一进行了核对，天钢集团公司及中冶建工建设公司均对证据发表了异议意见，认为牟攀的证据缺乏真实性，无法确认其实际进行了施工，更无法确认其实际进行了含有水玻璃液的双液压浆施工，仍坚持就其申请的事项进行司法鉴定。
天津市质量监督检验站第二十一站鉴定人员表示：可以就材料的成分给出准确的鉴定结论，即可以确定钻取的样品里是否包括水玻璃成分以及其含量问题。
2015年9月21日，一审法院通过指定程序确定天津市建筑材料产品质量监督检测中心（天津市质量监督检验站第二十一站）为本案的质量司法鉴定单位。
2015年9月22日，天津市建筑材料产品质量监督检测中心给一审法院发函，要求当事人提供鉴定所需的相关材料。2015年11月24日，天津市建筑材料产品质量监督检测中心给一审法院发函，要求提供天钢集团公司RH循环水泵房岩土工程勘察报告。一审法院于2015年12月2日，向天津市建筑材料产品质量监督检测中心转交了其要求的鉴定所需材料。2015年12月4日，一审法院与天津市建筑材料产品质量监督检测中心共同前往天钢集团公司勘察了现场。2015年12月25日，天津市建筑材料产品质量监督检测中心向一审法院递交《司法鉴定实施方案》，准备委托天津滨海工程勘察设计有限公司��行钻孔取样。2016年1月26日，天津市建筑材料产品质量监督检测中心向一审法院递交《鉴定工作情况汇报》，提出：“由于我中心不具备岩土基础工程勘察的相关资质，难以对钻探单位天津滨海工程勘察设计有限公司制定的“钻探取芯及封堵修复方案”作出准确判断，亦不具备对天津滨海工程勘察设计有限公司现场施工质量、施工管理水平等可能带来的不良风险的管控能力。对于可能带来的风险无法承担相关责任。鉴于此，申请法院将“钻探取芯及封堵修复方案”另行委托其他单位承担。如法院坚持单独委托我中心承接完成此次鉴定的全部工作，我中心将天津滨海工程勘察设计有限公司及其推荐的天津富凯建设集团有限公司的相关资料呈报法院，由法院书面同意后，我中心可签署分包委托合同。同时，为了确保鉴定项目顺利完成，请法院主持当事人双方对于“钻探取芯方案和芯样成分分析方案”组织专家论证并形成结论意见作为确认鉴定方案科学性、可行性的最终依据。”
2016年1月28日，一审法院将天津市建筑材料产品质量监督检测中心的《鉴定工作情况汇报》向当事人进行了送达。天钢集团公司表示在该中心负责整体司法鉴定事宜的情况下，将地质勘探交付给有资质的公司，并希望该中心对地质勘探资质以及地质勘察中的操作标准问题予以严格把关，确保地质勘察的质量满足相关地质勘察技术规范。
2016年2月19日，天津市建筑材料产品质量监督检测中心向一审法院递交《终止委托申请书》，理由：“我中心对于自身无相关资质且难以管控风险的钻探取芯及封堵修复工程无法承担相关责任，我中心曾于2016年1月28日以鉴定工作情况汇报的形式提出相关解决方案，后通过法院与鉴定申请人天钢集团公司沟通，未能就启动风险防控措施达成共识。基于上述原因，考虑鉴定项目的技术性、复杂性，我中心申请终止该项委托。”
2016年4月25日，天钢集团公司向一审法院发函，鉴于天津市建筑材料产品质量监督检测中心退出本案的司法鉴定工作，且法院备选鉴定机构中没有能够承接本案水玻璃液成分、水泥和水玻璃液体积比的相关鉴定机构，故搁置对涉案工程中是否含有水玻璃液成分、水泥和水玻璃液体积比的司法鉴定，现阶段仅要求对涉案工程的实际工程量进行司法鉴定。
由于涉案工程为地下基础加固工程，且为隐蔽工程，加固施工过程中实际注入的水泥和水玻璃液的工程量以及水泥和水玻璃液体积比，均会对工程造价产生巨大的影响。而牟攀所提供的证据因为存在瑕疵且无其他证据补强，以此作为工程量判断的基础证据恐失公平。基于上述考虑，根据天钢集团公司提供的《工程设计图纸》，一审法院与涉案工程的设计单位陕西冶金设计研究院有限公司的设计师石鹏取得联系，询问涉案的天钢集团RH循环水泥水玻璃双液压浆地基加固工程施工方案是否是该公司设计完成的，石鹏答复，天钢集团公司110tRH精炼炉工程的图纸是该公司设计完成的，后期的变更该公司未参与设计。后一审法院又与城建档案馆取得联系，看是否有涉案工程备档的施工文件，最后答复涉案工程没有存档。2016年6月3日，一审法院前往涉案工程的监理单位天津冶金规划设计院，就涉案工程的监理事宜向ＸＸ强总监理工程��进行调查，经核实，ＸＸ强确认施工方案返签单确认单上监理柳华的签字是柳华本人所签，施工组织设计（方案）报审表上ＸＸ强的签字是其本人所签，工程量现场签证单上柳华的签字是在得到柳华确认后由该监理单位黄工代签，并承认施工过程中劈裂压浆变更为双液压浆的事实存在，但双液压浆的施工方案不在存档中，监理日志中也未记载双液压浆的施工情况，监理单位未对涉案工程实施监理。
2016年6月21日庭审中，在一审法院告知了双方当事人上述调查情况下，天钢集团公司仍不认可以牟攀提供的施工资料作为工程量鉴定的基础证据，即天钢集团公司既不认可牟攀施工了128个孔桩，也不认可牟攀实际注入了水泥和水玻璃液，更不认可牟攀主张的注浆量。
由于涉案工程深至地下18.25米，牟攀主张在施工中采取了双液压浆的方式进行地基加固，考虑水泥和水玻璃液混合后的特性，一审法院为了尽可能的还原客观事实，建议采取试验的方法论证牟攀所提证据的可靠性，即在与涉案工程同样地质条件下，采用牟攀主张的施工方案及同型号机器以及参数，进行双液压浆作业，以验证牟攀主张的孔径110mm,孔口76mm,每孔均分两次成孔，两次压浆，每孔每延米的压浆量是否可以达到3.5立方米。该建议得到了天钢集团公司、中冶建工建设公司及中天领航建筑公司的认可，牟攀不认可，提出不可能找到同样地质条件的试验场地，另外其他客观条件也会影响试验结果。
2016年8月1日，天钢集团公司给一审法院发函，对于试验标准提出如下意见：1、要求对牟攀施工的128个孔位（地下-4米到-18米）全部进行钻探取样；2、针对以上所有样品均要求���探单位每延米出具钻探报告；3、以牟攀确定的部位钻取内芯，若样品显示延米注浆物含量为100%，天钢集团公司才认可牟攀实际施工了该1延米；4、存在断桩的情况，视为牟攀未进行该桩的施工；5、根据注浆孔位布孔图确定施工孔位，若存在部分孔位，因后期加盖建筑物等原因，导致无法进行钻孔取样，则该部分点位的施工延米，以现场可以钻孔的延米数量结果，根据比例确认延米数。
牟攀不认可天钢集团公司的上述意见，认为地质原因、土层的成因类型、结构特点、土层性质以及夹砂情况、场地的填涂、暗滨、古河道以及地下障碍物等不良地质现象的分布范围与深度、场地浅层潜水和深部承压水的埋藏情况等诸多情况，均影响注浆量。工程量试验的结果肯定与牟攀施工的结果不相同。故天钢集团公司的试验方式及标准与牟���施工结果不具有可比性。128个孔后期加盖了建筑物已不具备钻孔取样条件，不能以部分取样的结果推定牟攀施工的全部布孔及工程量。
由于试验的方法缺乏标准，双方争议又大，一审法院搁置了该种试验。后经与鉴定单位沟通，看可否可以在128个孔桩点位的侧面做个剖切面，查勘是否有128个孔桩的存在。但最终考虑天津地下水丰富，涉案工程又是地下4.25米下开始注浆，这种方法可能导致建筑物发生垮塌，存在风险而不可行。
最终，一审法院认定如下施工事实：天钢集团公司110tRH真空精练装置工程中的循环水泵房加固工程，原采用劈裂注浆施工方案，注浆液仅为水泥液。后因场地地质条件较差，杂填土多，孔隙大，地下水丰富，水泥浆压下去后很快流失，起不到加固地基的作用。故为了保证加���效果，改为双液压浆，浆液为水泥和水玻璃液的混合液，体积比为1﹕0.5-1﹕0.8，总计128个孔,孔深从地表算起18.25米，上部4.25米为空孔，不压浆，有效压浆深度为14米。经咨询鉴定单位意见，两种压浆施工方案应仅是注浆液体发生变化，施工工艺和方法基本相同。在缺失经双方确认的真实可靠的双液压浆施工方案的情况下，一审法院以双方无异议的劈裂注浆施工方案作为判断工程量的依据。根据劈裂注浆施工方案要求，终灌后的平均注浆量为每米1.2立方米-1.7立方米。
2016年10月8日，一审法院通知天津滨海旺辉工程咨询有限公司根据法院对证据的认定意见，对涉案工程工程量及造价进行司法鉴定工作。2016年12月7日，根据各方意见，经过对鉴定意见多次修订后，天津滨海旺辉工程咨询有限公司最终出具司法鉴定意见书，结论为：组价按照2008年《天津市建筑工程预算基价》，水玻璃液单价每吨2120元（2008材料预算价格）依照水泥浆水玻璃体积比1：0.5-1：0.8配比不同，按注浆量每米1.2立方米及1.7立方米，调整水泥和水玻璃液消耗量，水泥价格采用2013年4月信息价单价为每吨410.24元。计价结果如下：“1.钻孔压水泥水玻璃双液浆1：0.5，工程量2150.4立方米，含税造价3831465元，其中规费166111元，其中税金125269元，扣水电费0.986%后造价为3793687元，下浮18%后造价3110823元；2.钻孔压水泥水玻璃双液浆1：0.6，工程量2150.4立方米，含税造价4069473元，其中规费166315元，其中税金133051元，扣水电费0.986%后造价为4029348元，下浮18%后造价3304065元；3.钻孔压水泥水玻璃双液浆1：0.7，工程量2150.4立方米，含税造价4282450元，其中规费166497元，其中税金140014元，扣水电费0.986%后造价为4240225元，下浮18%后造价3476985元；4.钻孔压水泥水玻璃双液浆1：0.8，工程量2150.4立方米，含税造价4469461元，其中规费166657元，其中税金146129元，扣水电费0.986%后造价为4425392元，下浮18%后造价3628822元；5.钻孔压水泥水玻璃双液浆1：0.5，工程量3046.4立方米，含税造价5427908元，其中规费235324元，其中税金177465元，扣水电费0.986%后造价为5374389元，下浮18%后造价4406999元；6.钻孔压水泥水玻璃双液浆1：0.6，工程量3046.4立方米，含税造价5765088元，其中规费235613元，其中税金188489元，扣水电费0.986%后造价为5708244元，下浮18%后造价4680760元；7.钻孔压水泥水玻璃双液浆1：0.7，工程量3046.4立方米，含税造价6066808元，其中规费235871元，其中税金198354元，扣水电费0.986%后造价为6006989元，下浮18%后造价4925731元；8.钻孔压水泥水玻璃双液浆1：0.8，工程量3046.4立方米，含税造价6331736元，其中规费236098元，其中税金207016元，扣水电费0.986%后造价为6269305元，下浮18%后造价5140830元。另外，签证费为146502元。”
一审法院对上述鉴定报告进行了质证，各方当事人发表了意见，鉴定单位亦进行了答复，一审法院对此的认证意见为，鉴定单位的鉴定结论综合考虑了总包合同和分包合同的约定，并依据本案现有有效证据，其结论应予采纳。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、牟攀是否实际施工了涉案工程及是否具有原告主体资格；2、天钢集团公司是否是本案适格的被告；3、牟攀要求天钢集团公司、中冶建工建设公司、中天领航建筑公司支付工程欠款12186407元的诉讼请求是否有事实依据；4、牟攀要求天钢集团公司、中冶建工建设公司、中天领航建筑公司���带承担给付责任是否有法律依据。
关于《分包工程合同书》的效力问题。牟攀借用中天领航建筑公司的资质与中冶建工建设公司签订《分包工程合同书》并实际进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之效力性规定，应当认定上述《分包工程合同书》无效。
关于牟攀是否实际施工了上述《分包工程合同书》项下施工工程的问题。根据本案当事人陈述及在案证据，天钢集团公司110tRH处理装置工程水泵房地基处理加固项目及施工方案由劈裂注浆施工变更为双液压浆施工的事���存在。牟攀提供的施工组织设计（方案）报审表、施工组织设计方案审批单、图纸会审、设计变更、洽商记录等施工过程文件，可以证实牟攀系实际施工人。天钢集团公司虽不认可牟攀为实际施工人，但其并无证据证实上述施工项目已然取消，亦未提供证据证实该项目另由他人施工完毕。考虑到监理单位承认未对上述工程实施监理行为，故天钢集团公司以监理日志等证据中无水泵房地基处理加固项目的监理情况记载，即否定水泵房地基处理加固项目没有实际施工，牟攀也非该项目的施工人，证据不足，不予采纳。
关于牟攀施工的天钢集团公司110tRH处理装置工程中水泵房地基处理加固项目的工程量确认问题。牟攀虽然提供了天钢集团RH循环水泥水玻璃双液压浆地基加固工程施工方案补充说明、压浆孔位布置图、注浆孔位布置图、剖面图等证据，但上述补充说明虽注明为中冶建工建设公司出具，但无该公司签章，且时间为2013年5月18日，而涉案工程按牟攀主张于2013年5月3日完成施工，显然，上述补充说明应为施工后形成。而压浆孔位布置图、注浆孔位布置图、剖面图等均无法证实出自哪个设计单位。牟攀单方记载的注浆记录又未得到监理确认。牟攀提供的上述与工程量相关的证据，显然存在瑕疵。为还原客观事实，准确确定工程量，一审法院多方寻找，既未能找到上述压浆孔位布置图、注浆孔位布置图、剖面图的设计单位，又未能找到监理资料。而涉案工程又位于地下18.25米处，受到各种条件的限制，实在难以还原牟攀施工的本真事实。
考虑到涉案工程的施工工艺之所以变更为水泥与水玻璃液双液压浆，是因为施工场地地质条件差，孔隙大，只用水泥浆致使���液流失严重，才出现了原劈裂压浆方案预定的压浆量远远不够，每桩水泥液压浆量达到3.5立方米的情形。同时，考虑到水泥和水玻璃液混合液，浆液可控性好、凝胶时间短、浆液凝结后结石率高的特性，浆液流失应少于单纯的水泥浆液，从而注浆量亦应少于水泥浆液的注浆量。故以曾经施工的3个桩孔每孔3.5立方米的水泥浆液注浆量作为双液压浆的注浆量，与常理相悖。鉴于劈裂压浆施工与双液压浆施工的不同点应只是压浆所用的浆液不同，故一审法院依据双方无异议的劈裂压浆施工方案作为注浆量的认定依据，即注浆量在每米1.2立方米至1.7立方米之间。同时，结合牟攀提供的工程量现场签证单，确认压浆点位为64处，每个点位不同角度成孔2次，总计压浆128个压浆孔。
关于工程造价鉴定的定额采纳依据及计费原则。虽然涉案的《���包工程合同书》无效，但该合同中双方约定的计价原则应系双方真实意思表示，即：承包人按照业主与总包单位审核的结算资料，按照结算值下浮18%，作为分包人的分包结算值。而天钢集团公司与中冶建工建设公司签订的总包合同明确约定：“本工程采用包工包料方式，执行2008《天津市建筑、安装工程预算基价》和《天津市建设工程材料预算价格》及配套文件。工程中用甲方水电的按下列系数退甲方：建筑工程：按基价合计为基数，系数为0.986%；税金按基价规定为3.38%……”因此，牟攀施工的水泵房地基处理加固项目的结算应采用2008年《天津市建筑、安装工程预算基价》和《天津市建设工程材料预算价格》及配套文件并下浮18%后作为结算依据。牟攀主张执行2012年天津市建筑、安装工程预算基价结算工程款，因与合同约定不符，不予支持。鉴定单位以2008年《天津市建筑工程预算基价》及2008年《材料预算价格》，作为涉案工程造价的计价原则，符合合同约定，予以采纳。
由于涉案工程的施工过程文件缺少，牟攀所提供的证明工程量的证据又存在施工后补签及工程量最终未得到确认的情形。即使按照牟攀提供的水玻璃水泥双液压浆记录表的记载内容，也无法证实其施工实际采用的水泥水玻璃液体积比及每米每孔合法有效的注浆量。在此情况下，一审法院参考现有具有一定证明力的证据，确认水泥与水玻璃液的体积比为1：0.5-1：0.8，终灌量在每米1.2立方米至1.7立方米之间可以满足涉案工程的施工要求。同时，综合考虑地下注浆施工受地质条件的影响较大，未知的情况随时有发生的可能，需要的水泥和水玻璃液体积比及注浆量��可能会因此而上下调整方可满足施工质量要求。综合权衡涉案工程的隐蔽性、地下施工地质条件的复杂性、证据的瑕疵及不完整性、建设方管理失察、监理行为缺失以及现有技术手段难以还原客观事实本真之多种情形，酌情采用1：0.7的水泥和水玻璃液体积比，每米1.7立方米的注浆量计算结算造价。即依据鉴定单位对此出具的鉴定结论：工程造价为4925731元，作为牟攀施工工程的结算价款。
关于工程量现场签证单涉及的钻机引孔费、泥浆外运费、发电机租赁费及进出场费是否应计入工程造价的问题。上述费用的计取鉴定单位出具明确意见，尽管牟攀对于计价取费提出异议，但没有提供有效证据，对其异议意见，不予采纳。天钢集团公司不认可工程量现场签证单的真实性，但因该工程量现场签证单上有其单位工作人员签字确认，故对���钢集团公司的异议不予支持。综上，工程量现场签证单的价款146502元应计入牟攀施工的工程造价内。
关于规费、税金、利润是否应从工程造价中扣除的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同虽然无效可以参照合同约定的工程价款支付。从法律规定及相应的规范上看，工程价款是由直接费、间接费、利润和税金组成。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，若施工人没有取得相应的资质，法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。但上述规定中的非法所得应指非法转包，违法分包、资质被挂靠所收取的管理费。没收实际施工人应该取得的利润、税金，没有法律依据。故天钢集团公司要求扣除税金，没收利润的主��，不予支持。关于规费，建设工程造价鉴定的规则及定额规范中，包括各种取费的费率、利润率、税率，而定额中的取费只是与工程类别有关而与施工人的资质无关。故天钢集团公司及中冶建工建设公司主张牟攀系个人承揽工程，非建筑企业，要求扣除规范费用，并无依据，不予支持。
关于天钢集团公司是否是本案适格被告以及责任承担的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然，天钢集团公司在与中冶建工建��公司签订的总包合同中约定禁止分包，但牟攀作为涉案工程的实际施工人，进入现场施工，天钢集团公司表示不知情，与常理相悖。故依据上述规定，牟攀以涉案工程的业主单位及发包人天钢集团公司作为被告起诉，符合法律规定。虽然《分包工程合同书》无效，但牟攀施工的水泵房地基处理加固项目已交天钢集团公司使用，故中冶建工建设公司应向牟攀履行支付工程款5072233元（4925731元+工程量现场签证单的价款146502元）的义务。天钢集团公司应在欠付中冶建工建设公司工程款范围内对牟攀承担责任。牟攀要求天钢集团公司与中冶建工建设公司及中天领航建筑公司对其承担连带给付工程款义务的主张，因缺乏合同依据及法律依据，不予支持。鉴于涉案工程已于2013年5月3日施工完毕，中冶建工建设公司至今未支付牟攀工程款，依据法律规定，牟攀要求自2013年5月3���起支付工程款利息的诉讼请求，应予支持。
综上所述，判决如下：“一、本判决生效之日起十日内，被告中冶建工集团(天津)建设工程有限公司给付原告牟攀工程欠款5072233元；二、本判决生效之日起十日内，被告中冶建工集团(天津)建设工程有限公司给付原告牟攀工程款利息（以工程款本金5072233元为基数，自2013年5月3日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）；三、被告天津钢铁集团有限公司在欠付被告中冶建工集团(天津)建设工程有限公司工程款范围内对上述第一项、第二项给付事项承担责任；四、驳回原告牟攀的其他诉讼请求。案件受理费94918元，鉴定费106000元，共计200918元，由原告牟攀负担116533元，由被告中冶建工集团(天津)建设工程有限公司负担84385元。”
本院二审期间，上诉人牟攀提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对有争议的证据，本院认定如下：
上诉人牟攀提交了七组证据，证明目的一为证明牟攀为涉案工程的实际施工人，证明目的二为证明牟攀支付了相关费用，列举如下：
证据一、水泥供货合同、银行转账记录、水泥用量明细、水泥送货单；
证据二、水玻璃供货合同、银行转账记录、水玻璃用量明细、水玻璃送货单；
证据三、泥浆外运协议书、银行转账记录；
证据四、土方外运协议书、银行转账记录；
证据五、施工合作协议、企业往来收据；
证据六、发电机租赁合同、银行转账记录；
证据七、施工人员工资表。
天钢集团公司的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。
中冶建工建设公司的质证意见为：同意天钢集团公司的质证意见。
中天领航建筑公司的质证意见为：没有参与施工，不发表质证意见。
本院的认证意见为：针对牟攀提交上述证据的证明目的一，七组证据内容之间形成了一定的证据链条，天钢集团公司虽不予认可，但未提供足以反驳的相反证据，再结合牟攀一审期间提出的其他证据加以佐证，上述证据可以证明牟攀的实际施工人身份，本院对此予以确认。针对牟攀提交上述证据的证明目的二，上述内容费用的计取鉴定单位已出具明确意见，牟攀仅凭上述证据主张改变现有的鉴定结论，证明力不足，本院不予采纳。
经本院审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
二审期间，由于各方当事人仍旧对是否存在施工项目以及牟攀是否实际施工等基础事实存在争议，且一审法院受客观条件所限虽已经尝试多种方式仍无法实现对涉案工程实际工程量、是否含有水玻璃成分、水泥和水玻璃液体积比进行有效的司法鉴定，二审法院为尽可能的查清基础事实，建议采取简易化的鉴定方案论证牟攀是否实施了双液压浆的施工方案，即根据牟攀提供的图纸，分区域进行抽样检测，检测内容为查明孔眼中是否存在有效注浆，注浆中是否含有水玻璃成分，���达到查清关键基础性事实之目的。该建议得到了牟攀的认可，天钢集团公司不认可，提出仍应以其提交的《司法鉴定申请书》内容为准，对涉案工程实际工程量、是否含有水玻璃成分、水泥和水玻璃液体积比进行鉴定，否则鉴定不具有任何意义。鉴于各方意见无法统一，二审法院不再组织双方进行鉴定，根据各方现有证据综合进行事实认定。
本院认为，二审期间争议焦点为：（一）牟攀是否为涉案工程的实际施工人；（二）如果牟攀对涉案工程实际进行了施工，工程量及相应工程价款如何确定；（三）《分包工程合同书》效力以及天钢集团公司责任承担的问题。
关于争议焦点（一）牟攀是否为涉案工程实际施工人的问题。首先，签订《分包工程合同书》等文件时，代表中天领航建筑公司签字��人即为牟攀。其次，牟攀提供的施工组织设计（方案）报审表、施工组织设计方案审批单、图纸会审、设计变更、洽商记录等施工过程文件，可以证实施工方案由劈裂注浆施工变更为双液压浆施工，且牟攀在二审期间又提供了七组证据对其实际施工人身份加以佐证。再次，天钢集团公司虽不认可施工项目存在以及牟攀为实际施工人，但并未提供证据证实涉案工程被取消或停工，亦未提供证据证实涉案工程另由他人施工完毕，且双方就涉案工程地基加固施工有过合意，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，其应承担举证不能的不利后果。最后，虽然天钢集团公司提出监理日志等相关证据中缺乏涉案工程的监理情况记载以及设计单位签字，而牟攀提交的洽商记录、工程量现场签证单亦存在代签、倒��、补签等不规范现象，但综合对比双方提交证据的证明力，天钢集团公司主张涉案工程没有实际施工，施工方案未发生变更，牟攀也非涉案工程的实际施工人，证据不足，其主张不能成立。
关于争议焦点（二）涉案工程工程量及工程价款确定的问题。
第一，关于牟攀针对鉴定机构采用的鉴定方法、计价标准、鉴定内容以及职责范围提出异议和天钢集团公司针对鉴定证据材料合法性以及合理性提出异议的问题，一审法院依据双方合意，依法委托具备鉴定资质的天津滨海旺辉工程咨询有限公司对本案涉案工程依据不同配比系数分别进行了造价鉴定，鉴定机构在一审期间书面答复了双方提出的问题，亦派人出庭接受了双方的质询，对牟攀和天钢集团公司提出的上述异议部分也作出了解答，该鉴定过程合法有效，现牟攀和天钢集团公司主张鉴定机构的鉴定结论有误，依据不足，其主张不能成立，鉴定机构出具的鉴定意见书应当作为本案计算工程价款的依据。
第二，关于涉案工程工程量确定问题。首先，从书面证据看，牟攀提供的施工组织设计（方案）报审表、施工组织设计方案审批单、图纸会审、设计变更、洽商记录等施工过程文件，可以证实施工方案由劈裂注浆施工变更为双液压浆施工，但牟攀提供的涉案工程施工方案补充说明、压浆孔位布置图、注浆孔位布置图、剖面图等证据中，施工方案补充说明没有中冶建工建设公司盖章，压浆孔位布置图、注浆孔位布置图、剖面图没有设计单位签字，施工记录亦没有监理单位确认，故根据现有书面证据难以确认实际工程量。其次，一审法院已经尝试多种方式仍无法实现对涉案工程���际工程量、是否含有水玻璃成分、水泥和水玻璃液体积比进行有效的司法鉴定，本院建议的简易鉴定方案由于各方当事人意见无法统一也无法实现。基于此，一审法院根据现有证据，结合具体案情，佐以施工原理，指令鉴定机构按照不同配比系数分别做出了八项鉴定结果，并最终酌定采用1：0.7的水泥和水玻璃液体积比，每米1.7立方米的注浆量为基础配比系数的鉴定结论，并无不当。综上，一审法院在现有条件下依据鉴定结论确认工程造价为4925731元，并无不妥，本院予以维持。
第三，关于工程量现场签证单涉及的钻机引孔费、泥浆外运费、发电机租赁费及进出场费的问题。鉴定单位对上述费用的计取出具了明确意见，尽管牟攀对鉴定金额提出异议，但没有提供充分证据加以证明，对其主张，本院不予支持。天钢集团公司认为仅凭工程量现场签证单不足以证实上述工程增项的真实性，但其没有提出证据加以反驳，且该工程量现场签证单上有其工作人员签字确认，再结合牟攀二审期间提供的七组证据，对天钢集团公司的主张，本院不予支持。工程量现场签证单的价款146502元应计入牟攀施工的工程造价内。
第四，关于天钢集团公司主张从应付工程款中扣减利润、规费、税金的问题。首先，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同虽然无效可以参照合同约定的工程价款支付，而工程价款则包括了直接费、间接费、利润和税金。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的“非法所得”，应指非法转包，违法分包、资质被挂靠所收取的管理费，并无明文指向实际施工人的利润和税金。再次，规费属于应支出费用，建设工程造价鉴定的规则及定额规范中，包括各种取费的费率、利润率、税率，而定额中的取费只与工程类别有关而与施工人的资质无关。故天钢集团公司主张从应付工程款中扣除利润、税金及规费，并无依据，其主张不能成立。
第五，关于天钢集团公司提出牟攀无权要求工程款利息的问题。鉴于涉案工程已于2013年5月3日施工完毕，且已交付天钢集团公司使用，天钢集团公司至今未与中冶建工建设公司结算工程款，中冶建工建设公司至今亦未向中天领航建筑公司及牟攀支付工程款，依据法律规定，牟攀要求自2013年5月3日起支付工程款利息，应予支持，一审法院的处理并无不当。
关于争议焦点（三）《分包工程合同书》效力及天钢集团公司责任承担的问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，牟攀借用中天领航建筑公司的资质与中冶建工建设公司签订《分包工程合同书》并实际进行施工，涉案的《分包工程合同书》应为无效。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内���实际施工人承担责任。”结合本案，涉案工程已完工并已交付发包人天钢集团公司使用，但天钢集团公司至今未与中冶建工建设公司就涉案工程进行结算，中冶建工建设公司亦未向中天领航建筑公司支付工程款，牟攀作为涉案工程的实际施工人，向发包人天钢集团公司主张工程款，符合法律规定。再次，虽然《分包工程合同书》无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的','2018-09-30
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