贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)黔02刑终341号
原公诉机关贵州省盘州市人民检察院（原盘县人民检察院）。
上诉人（原审被告人）李德飞，男，1971年3月10日生，黎族，贵州省盘县人，初中文化，无业，住贵州省盘县。1999年10月30日因犯贩卖毒品罪被贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，2010年9月25日被暂予监外执行。因本案于2016年9月7日被盘县公安局刑事拘留，同年10月28日由贵州省监狱管理局决定收监，同年11月1日由贵州省兴义监狱执行收监，2017年1月17日由兴义监狱解回盘州市看守所羁押。
上诉人（原审被告人）杨承江(杨三)，男，1977年3月11日生，汉族，贵州省盘县人，初中文化，无业，住贵州省盘县。1995年12月28日因犯故意伤害罪被六盘水市中级人民法院判处无期徒刑，2011年6月6日刑满释放。因本案于2016年9月7日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕，现羁押于盘县州市看守所。
原审被告人李官喜（李官禧），男，1956年6月23日生，黎族，贵州省盘县人，初中文化，农民，住贵州省盘县。2001年2月8日因犯贩卖毒品罪被贵州省兴义市人民法院判处有期徒刑二年六个月，2003年3月26日刑满释放。因本案于2016年9月14日被取保候审，2017年5月5日被本院继续取保候审，同年7月31日被解除取保候审，现羁押于盘州市看守所。
贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人李德飞、杨承江、李官喜犯贩卖毒品罪一案，于2017年7月31日作出（2017）黔0222刑初269号刑事判决。原审被告人李德飞、杨承江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月5日，被告人杨承江联系被告人李德飞购买毒品，并约定360元每克。后被告人李德飞从被告人李官喜处问得唐某（另案处理）的联系方式并与唐某联系后，叫李官喜到唐某处拿毒品样品。当日，被告人李官喜将从唐某处拿到的毒品样品交给被告人李德飞，被告人李德飞将毒品样品拿给被告人杨承江，被告人杨承江遂将毒品样品拿给赵燃，赵燃拿了500元的定金给被告人杨承江，叫其第二天拿50克来，并约定每克400元。2016年9月6日，陈某、赵燃及被告人杨承江三人从红果包车去新民乡进行毒品交易，途中陈某和被告人杨承江约定先拿一万元给杨承江去拿毒品，毒品拿来后陈某等人再将剩下的一万元拿给被告人杨承江，后被告人杨承江电话联系被告人李德飞，将一万元拿给李德飞，被告人李德飞电话联系唐某并约定以340元每克的价格向唐某购买毒品，后将一万元拿给被告人李官喜，让其到唐某处拿毒品，被告人李德飞从李官喜处拿到毒品后将毒品拿给被告人杨承江，被告人杨承江将毒品拿给赵燃后被公安民警抓获，随后民警在新民镇政府附近将被告人李德飞抓获。共查获毒品嫌疑物重28.5克，从被告人杨承江身上查获作案通讯工具“GIONEE”牌香槟金色直板手机一部及现金人民币2300元，从被告人李德飞身上查获“KEBAO”牌黑色直板手机一部及现金人民币1300元。2016年9月13日，公安民警将被告人李官喜抓获，从其身上查获作案通讯工具杂牌直板手机一部及现金人民币1706.5元。经六盘水市公安司法鉴定中心鉴定，从所送的两份检材中均检测出海洛因成分。
另查明，被告人李德飞1999年10月30日因犯贩卖毒品罪被贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币5000元（已交4000元），2002年7月18日被贵州省高级人民法院裁定减为无期徒刑，2004年12月2日减为有期徒刑十九年，剥夺政治权利改为八年，2006年12月31日被贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院裁定减刑二年，刑期自2004年12月2日起至2021年12月1日止，2009年4月10日减刑二年，刑期从2004年12月2日起至2019年12月1日止。2010年9月25日因右眼孔源性视网膜脱落、左眼陈旧性视网膜病变、左眼直觉性外斜视，被贵州省兴义监狱管理局决定暂予监外执行，2010年至2016年连续被决定暂予监外执行。自2010年9月25日至2016年9月5日，被告人李德飞在新民司法所接受社区矫正。2016年10月28日，贵州省监狱管理局决定对李德飞收监，同年11月1日执行收监，2017年1月17日解回盘州市看守所羁押，尚有刑期七年二个月二十五天未执行完毕。
被告人李德飞被抓获后，向公安机关提供线索将杀人潜逃14年之久的代某某抓获，且代某某已于2017年5月3日被浙江省温州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第七十一条，第六十四条之规定，以被告人李德飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；与前罪没有执行的刑罚有期徒刑七年二个月二十五天，剥夺政治权利八年，罚金人民币五千元（已交四千元）并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利八年，并处罚金人民币一万二千元（已交四千元）；被告人杨承江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人李官喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八千元；涉案毒品海洛因28.5克，予以没收；作案通讯工具“GIONEE”牌香槟金色直板手机一部、“KEBAO”牌黑色直板手机一部、杂牌直板手机一部，由扣押机关予以没收。
宣判后，原审被告人李官喜服判，原审被告人李德飞、杨承江不服。李德飞以“不应适用新规定，原减刑裁定是有效的，故余刑只有三年二个月二十五天；上诉人系受杨承江的引诱；上诉人具有重大立功，一审量刑过重，请求改判”为由提出上诉。杨承江以“上诉人系受陈某的引诱；上诉人的作用小于陈某，应属于从犯；上诉人在本案中的作用较小，一审量刑过重，请求改判”为由提出上诉。
经审理查明，原审判决认定上诉人李德飞、杨承江、原审被告人李官喜贩卖毒品海洛因的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，李德飞、杨承江、李官喜均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。
关于上诉人李德飞所提“不应适用新规定，原减刑裁定是有效的，故余刑只有三年二个月二十五天”的上诉理由。经查，《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条的规定：“罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”，同时《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条的规定：“司法解释效力适用于法律的施行期间”，根据以上规定可知对李德飞于2006年12月31日的裁定减刑二年、于2009年4月10日裁定减刑二年共计减刑的四年刑期不计入已经执行的刑期，则李德飞的余刑应当是七年二个月二十五天，故该上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人李德飞所提“上诉人系受杨承江的引诱”的上诉理由。经查，杨承江与李德飞联系购买毒品后，李德飞便积极联系李官喜，并在毒品交易中行为积极，可见杨承江的联系行为不构成刑法意义上的犯罪引诱，故该上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人李德飞所提“上诉人具有重大立功，一审量刑过重，请求改判”的上诉理由。经查，李德飞贩卖数量较大毒品的行为，依法应当判处七年以上有期徒刑，且原审法院认定其系毒品罪犯的从重情节，但鉴于其具有重大立功表现、归案后如实供述自己的罪行的情节，对其从轻处罚的量刑并无不当，故该上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人杨承江所提“上诉人系受陈某的引诱”的上诉理由。经查，陈某与杨承江联系购买毒品后，杨承江便积极联系李德飞，并在毒品交易中行为积极，可见陈某的联系行为不构成刑法意义上的犯罪引诱，故该上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人杨承江所提“上诉人的作用小于陈某，应属于从犯”的上诉理由。经查，陈某与杨承江分别属于毒品的买家与卖家，二人并非构成共同犯罪，杨承江应对自己的犯罪行为负责，故该上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人杨承江所提“上诉人在本案中的作用较小，一审量刑过重，请求改判”的上诉理由。经查，杨承江贩卖数量较大毒品的行为，依法应当判处七年以上有期徒刑，且原审法院认定其有犯罪前科的酌情从重情节，但鉴于其归案后如实供述自己的罪行的情节，对其从轻处罚的量刑并无不当，故该上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人李德飞、杨承江、原审被告人李官喜违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品海洛因而贩卖的行为均已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖祥云
审判员 石瑞勇
审判员 任天贵
二〇一七年九月十八日
书记员 黄 焕