陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终154号
上诉人（原审被告）：刘宝瑛，男，汉族，1943年7月16日出生，西安仪表厂退休职工，住西安市莲湖区。
委托诉讼代理人：赵晟（系刘宝瑛女婿），男，汉族，1974年6月14日出生，永安财产保险股份有限公司陕西分公司职员，住西安市雁塔区。
委托诉讼代理人：何燕，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周宏宜，男，汉族，1989年1月26日出生，四川成都锦江区伏心冰雪怪甜品店经营者，住成都市锦江区。
委托诉讼代理人：张武寅，陕西轩举律师事务所律师。
原审第三人：西安大腾房地产经纪有限公司。住所地：西安曲江新区慈恩东路西侧曲江通善坊小区*幢*****室。
法定代表人：徐天，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨晨，男，汉族，1990年11月4日出生，该公司员工，住西安市曲江新区。
上诉人刘宝瑛因与被上诉人周宏宜、原审第三人西安大腾房地产经纪有限公司（以下简称大腾经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2015)陕0113民初05220号民事判决，向本院提起上诉。依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，毛靖与周宏宜系夫妻关系。2015年1月26日，苗淑霞代毛靖（委托方及买方）与居间方大腾经纪公司签订《买卖斡旋金协议》，该协议约定大腾经纪公司为买卖坐落于西安市曲江新区提供居间服务，委托方自愿支付斡旋金10000元,委托方对该房产认购总金额为550000元，该协议经卖方签字同意买方承购条件时协商即告成功，斡旋金即自动转为定金由居间方代收，买卖双方须签订《房屋买卖三方合同》（定金不少于总价款的3%，不高于总价款的20%），定金不足部分买方须在签订《房屋买卖三方合同》时支付。该协议同时约定，协议经卖方签字确认后，此斡旋金即自动转为买方定金，如因可归责于买方事由解除合约者，已转定金不予退还，归卖方所有；如因可归责于卖方事由解除合约者，卖方须双倍返还已转定金。另外,该协议中约定该房屋的价格550000元为业主净拿价（包含大修基金及契税）。对以上认购的条件，卖方即刘宝瑛的委托代理人赵晟签字认可，同意出售。同日，周宏宜向大腾经纪公司支付10000元。2015年2月11日，周宏宜、刘宝瑛及大腾经纪公司就上述房屋签订《房屋买卖三方合同》，该合同再次明确了该房屋的价格550000元为业主净拿价（包含大修基金及契税），同时约定了在交易过程中买卖双方若出现单方违约，使过户不能进行，须赔偿受损方50000元作为违约赔偿。2015年2月12日，周宏宜向大腾经纪公司支付40000元。2015年3月30日，大腾经纪公司向周宏宜出具了代收50000元定金的收款收据。后刘宝瑛不再愿意履行合同。2015年4月16日，大腾经纪公司委托代理人孟振国与刘宝瑛委托代理人赵晟电话联系，赵晟表示其不再愿意承担大修基金及契税，该房屋其不再出卖给周宏宜，其已将涉案房屋出卖给其同事。2015年6月，周宏宜诉至法院，要求解除《房屋买卖三方合同》并由刘宝瑛双倍返还其定金100000元。审理中，刘宝瑛表示双方约定的定金确实是50000元，其在周宏宜向大腾经纪公司支付后就向大腾经纪公司索要过，但大腾经纪公司称周宏宜要提前入住，否则该50000元不予支付。对此，大腾经纪公司辩称周宏宜只是和刘宝瑛协商提前入住，并未坚持，而刘宝瑛则是明确要求周宏宜承担大修基金及契税，该要求与合同约定不符,且按照惯例，该50000元在过户当天大腾经纪公司才会向刘宝瑛支付。刘宝瑛表示其现已将涉案房屋以600000元的价格出卖给案外人。
周宏宜在原审诉称：周宏宜、刘宝瑛及大腾经纪公司于2015年2月11日就曲江新区寒窑路万科金域曲江12号楼1单元202室签订《房屋买卖三方合同》，合同签订后周宏宜依约履行了定金交付义务，但刘宝瑛拒绝履行合同，明确表示房屋不再出卖给周宏宜，致周宏宜合同目的无法实现。周宏宜认为，合同生效且对各方均有约束力，周宏宜履行定金交付义务后，刘宝瑛明确拒绝履行合同义务，违约情形一目了然，依法应按定金担保之规定双倍返还。现周宏宜诉至法院，请求判令：1、解除《房屋买卖三方合同》；2、刘宝瑛双倍返还周宏宜定金共100000元；3、刘宝瑛承担本案诉讼费。
刘宝瑛在原审辩称：刘宝瑛同意解除《房屋买卖三方合同》，但该合同只是约定了房屋价款，并未约定房款的支付方式，也没有约定房屋的交付条件及时间，缺乏合同必备的条款，故该合同无法约束双方的行为，应当视为无效合同。同时，合同中未约定定金条款，刘宝瑛也未委托大腾经纪公司代为收款，且刘宝瑛从未收取周宏宜所谓的定金，也从未向周宏宜表示过不愿意继续履行合同，刘宝瑛没有违约行为。周宏宜的诉请没有事实及法律依据，请求法院驳回其诉请。
大腾经纪公司在原审辩称：大腾经纪公司同意解除《房屋买卖三方合同》。2015年1月26日，周宏宜看完刘宝瑛的房屋后觉得比较合适，就向大腾经纪公司交纳了10000元诚意金。后周宏宜、刘宝瑛及大腾经纪公司签订了《房屋买卖三方合同》，周宏宜在2015年2月12日补交了定金40000元，故定金一共50000元。合同约定房屋过户后交房，但当时涉案房屋的房产证未办理，周宏宜想和刘宝瑛协商提前入住但并没有坚持，而刘宝瑛坚持不承担契税及大修基金，大腾经纪公司为了交易安全未将应向刘宝瑛支付的50000元定金给付刘宝瑛。2015年4月，大腾经纪公司联系刘宝瑛代理人赵晟，赵晟明确表示不同意出卖涉案房屋。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案所涉《买卖斡旋金协议》及《房屋买卖三方合同》系各方根据各自真实意思表示依法签订，各方均应恪守约定。根据《买卖斡旋金协议》的约定，周宏宜所付斡旋金10000元自卖方同意买方承购条件时即自动转为定金由大腾经纪公司代收，后周宏宜在签订《房屋买卖三方合同》后又按照双方约定向大腾经纪公司补齐了50000元定金，以担保《房屋买卖三方合同》的继续履行，对该50000元的定金性质，刘宝瑛在庭审中已认可。现《房屋买卖三方合同》由于刘宝瑛要求对之前约定的大修基金及契税由其承担进行调整而无法再继续履行，各方当事人对于合同的解除并无争议，本院予以确认，但刘宝瑛对于该合同无法继续履行负有违约责任，周宏宜有权要求刘宝瑛按照定金罚则承担定金责任，刘宝瑛应向周宏宜返还定金50000元及按照定金罚则向周宏宜再支付50000元，以上共计100000元。关于刘宝瑛辩称涉案合同缺乏合同必备的条款故该合同无法约束双方的行为，应当视为无效合同一节，涉案合同并不存在合同无效的法定情形，刘宝瑛辩称于法无据，且大修基金及契税由刘宝瑛承担在涉案协议及合同中均有明确约定，刘宝瑛关于合同没有约束力的辩称，本院不予采信。关于刘宝瑛辩称合同中未约定定金条款及其未委托大腾经纪公司代收定金一节，《买卖斡旋金协议》中已有斡旋金转换为定金及定金不足的需补齐并由大腾经纪公司代收的约定，且庭审中刘宝瑛亦承认约定的定金为50000元，故其辩称没有依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条之规定，判决如下：
一、原告周宏宜与被告刘宝瑛、第三人西安大腾房地产经纪有限公司就西安市曲江新区签订的《房屋买卖三方合同》解除。
二、被告刘宝瑛于本判决生效之日起十日内向原告周宏宜支付100000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2300元，由被告承担。因原告已预交，故被告应将2300元与上述款项一并支付原告。
宣判后，刘宝瑛不服向本院提起上诉称，1、涉案5万元并非定金，一审法院适用定金罚则错误。2、关于涉案5万元的性质，刘宝瑛认为周宏宜与大腾经纪公司2015年1月26日签订《买卖斡旋金协议》中的1万元为立约定金，此协议的内容系周宏宜与大腾经纪公司对订立关于涉案房屋买卖合同的约定，应当认定为预约合同，因此该定金的性质应认定为立约定金。此后三方签订房屋买卖合同，如果事后没有订立买卖合同，才会适用定金罚则。而本案显然并不属于此类，故一审法院适用定金罚则错误。3、在买卖合同中，双方没有约定定金，约定的是5万元违约金赔偿，并非定金。且周宏宜向大腾经纪公司支付的4万元并非定金，应是房屋款项的预付款，大腾经纪公司向周宏宜出具的5万元定金的收款收据刘宝瑛不能认可，刘宝瑛并未委托大腾经纪公司代收款项，此只是大腾经纪公司的一贯做法，属其单方行为而已。4、本案实质为合同的债权债务转让。涉案房屋开发商至今尚未办理房产证，刘宝瑛转让给周宏宜的其实就是更名转让合同，即刘宝瑛将自己所有的债权债务一并转让于周宏宜的合同。而根据合同法的相关规定，合同权利义务的一并转让必须经合同对方当事人的同意方可转让给第三人，也就是说本案的三方合同需要开发商的书面同意认可，否则合同无效，而本案缺少这一重要的条件，故涉案的房屋买卖三方合同应为无效合同。综上，本案实质为合同权利义务的一并转让，根本不适用定金罚则，房屋买卖三方合同无效，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决的第二项，驳回周宏宜该项诉讼请求。
周宏宜辩称，1、关于5万元的定金，一审查明5万元的性质并且由各方诉讼代理人认可有庭审笔录为证，故一审法院认定5万元的定金性质正确。刘宝瑛所说的补充意见说手写的部分是违约赔偿，法庭经过调查，定金是5万元，再给5万元赔偿，这恰恰是定金的原则，所以一审认定5万元定金正确。2、刘宝瑛上诉称本案实质是合同债权，不知道这一主张有何证据，三方协议第13条明确约定房屋交易的方式为房产证过户，并不是合同权利义务的概括转让。综上，刘宝瑛的上诉理由既不符合双方合同约定，也不符合一审查明的事实，更不符合法律规定，请二审法院依法驳回上诉，维护诚实信用的社会主义市场经济秩序，保护周宏宜的合法权益。
大腾经纪公司辩称。同意一审判决，不同意刘宝瑛的上诉请求。1、我们在签订斡旋金协议时会把合同内容的每一条告知刘宝瑛的代理人赵晟；2、我们可以提供收1万元斡旋金的票据及收5万元定金的票据。我们在签订三方买卖协议时，已经向刘宝瑛的代理人赵晟说明，签订合同后周宏宜再转给大腾经纪公司4万元作为定金。
本院二审查明，周宏宜与毛靖系夫妻关系，苗淑霞系毛靖嫂子。2015年1月26日，苗淑霞代表毛靖作为委托方与大腾经纪公司为居间方，双方签订了买卖斡旋金协议。
在该买卖斡旋金协议最下方有黑格框，该黑格框内文字记载为：“兹因斡旋期限届满斡旋不成功的，买方在签订本协议时曾付斡旋金，居间方将无息返还与买方且经买方签收无误后，买方不得再对居间方及卖方有任何请求或主张。卖方已详阅上述买方认购条件，对于上述认购条件本人：同意出售或不同意出售。注明：卖方同意出售后需签订《房屋买卖三方合同》。若卖方不同意出售的，居间方将全额一次性将买方所付斡旋金退还买方，退还斡旋金后本协议将自动解除。”
2015年1月27日，赵晟代表刘宝瑛在该买卖斡旋金协议黑格框内同意出售栏签字。
2015年2月11日，刘宝瑛、周宏宜、大腾经纪公司签订房屋买卖三方合同，该合同无定金条款的约定，但有违约金的约定。
2015年1月26日，毛靖通过银行转转账向刘科余银行账户支付1万元，刘科余系大腾经纪公司董事长，大腾经纪公司开具收据，收到毛靖交付斡旋金1万元。2015年2月12日，毛靖通过银行转转账向刘科余银行账户支付4万元。2015年3月30日，大腾经纪公司对收到上述两笔款项开具收据，交款单位为毛靖，收款事由为代收定金5万元。
大腾经纪公司未将收到的该5万元交付刘宝瑛。
本案其余事实一审查明属实。
本院认为，定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或当事人双方的约定，由当事人在合同订立时或履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。定金的性质是合同，是依附主合同，为担保债权实现而设定金钱义务关系的从合同。其法律特征是：从合同性质，要式合同性质，实践合同性质。
本案中，房屋买售方周宏宜和居间人大腾经纪公司在订立买卖斡旋金协议中，关于定金进行了约定。房屋出售方刘宝瑛在该协议签名表示的意思为：同意出售房屋。据此，对房屋出售方的意思表示不能扩大解释为既同意主合同买卖合同，又同意从合同定金合同。因此，房屋出售方的意思表示仅限于同意售房的范围内。之后，房屋买卖双方及居间人三方订立房屋买卖合同，再无定金条款的约定。实际履行中，房屋出售方亦未收到定金。因此，根据定金的法律特征，刘宝瑛与周宏宜未订立关于定金的合同，在双方订立的房屋买卖合同中，无定金条款的约定。且周宏宜并未向刘宝瑛支付定金，大腾经纪公司收到周宏宜支付款项，开具收据明确为代收，该代收既无刘宝瑛的授权，且在收到款项后，又未向刘宝瑛转交，即刘宝瑛并未收到周宏宜主张的定金。故周宏宜向刘宝瑛主张双倍返还定金，不符合我国法律关于定金的相关规定，依法不予支持。
综上所述，原审法院关于周宏宜主张双倍返还定金的诉请所认定的事实及判决结果均为不当。应予撤销改判。刘宝瑛的上诉理由成立，应予支持。一审其余判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院(2015)陕0113民初05220号民事判决第一项即“原告周宏宜与被告刘宝瑛、第三人西安大腾房地产经纪有限公司就西安市曲江新区签订的《房屋买卖三方合同》解除。”；
二、撤销西安市雁塔区人民法院(2015)陕0113民初05220号民事判决第二项即“被告刘宝瑛于本判决生效之日起十日内向原告周宏宜支付100000元。”；
三、驳回周宏宜要求刘宝瑛双倍返还定金100000元的诉讼请求。
一审案件受理费2300元，周宏宜已预交，由周宏宜负担。
二审案件受理费2300元，刘宝瑛已预交，由刘宝瑛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王宏
审 判 员 董凡
代理审判员 张伟
二〇一七年四月一日
书 记 员 高柱