江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终128号
上诉人（原审原告）钱秋萍。
委托代理人张费微，浙江亿维律师事务所律师。
委托代理人王乃苍，浙江亿维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵昌来。
委托代理人赵雪莹。
委托代理人徐爱松，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乔会芳。
委托代理人徐爱松，江苏彭城律师事务所律师。
委托代理人马正根，江苏彭城律师事务所律师。
上诉人钱秋萍因与被上诉人赵昌来、乔会芳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2015)徐知民初字第154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月20日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。上诉人钱秋萍的委托代理人张费微、王乃苍，被上诉人赵昌来的委托代理人赵雪莹、徐爱松，被上诉人乔会芳及其委托代理人徐爱松、马正根到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
钱秋萍一审诉称：其于2013年6月19日向知识产权局申请了ZL20133026××××.5号外观设计专利。后其在网上搜索烧烤架时发现赵昌来、乔会芳共同经营的名为“大地户外烧烤”网店正在销售的烧烤架与其专利相似甚至相同。钱秋萍向浙江金华市正信公证处申请证据保全，该公证处作出（2015）浙江正证民字第1690号文书。公证书主要内容为：钱秋萍的代理人通过淘宝网向赵昌来、乔会芳共同经营的店铺购买了一款规格为100×25×85的侵权烧烤架。通过购买的订单可知，赵昌来、乔会芳住所地在江苏省徐州市。钱秋萍认为，赵昌来、乔会芳未经许可销售侵权产品，侵犯了钱秋萍的合法权益。诉讼请求：1、判令赵昌来、乔会芳立即停止销售侵犯钱秋萍专利权的侵权产品；2、判令赵昌来、乔会芳赔偿钱秋萍经济损失10万元；3、判令赵昌来、乔会芳共同承担本案的诉讼费用。
赵昌来、乔会芳一审答辩称：赵昌来、乔会芳从未销售过钱秋萍的专利产品，钱秋萍从赵昌来、乔会芳处购买的是“烧烤炉”整体产品，但本案起诉的只是其中的零部件（支架）。赵昌来、乔会芳销售给钱秋萍的产品为“炉子加折叠支架（无网）”即烧烤炉整体，此款产品为赵昌来、乔会芳的专利产品（专利号为ZL20143003××××.9）。钱秋萍起诉的标的物错误，赵昌来、乔会芳无侵权行为，也未造成损失，请求驳回钱秋萍诉请。
一审法院查明：
钱秋萍于2013年6月19日向知识产权局提出名为“烧烤炉折叠架”的外观设计专利申请。2013年9月4日，国家知识产权局作出授权公告，专利权人为钱秋萍，专利号为ZL20133026××××.5。该外观设计简要说明中注明：产品用途为“用作烧烤的器具”，设计要点为“产品的形状”。
钱秋萍发现赵昌来、乔会芳在淘宝网上经营的“大地户外烧烤”的网店销售“烧烤炉支架”。2015年4月20日，钱秋萍委托代理人向浙江省金华市正信公证处申请证据保全。钱秋萍委托代理人叶国强在公证员胡俊、王奥现场监督下，操作计算机，在淘宝网搜索“大地户外烧烤炉网店”，并购买“炉子+折叠支架（无网）”产品一套（照片见判决书附图）。2015年4月22日，钱秋萍的委托代理人叶国强在公证员胡俊、王奥现场监督下，在公证处接收到货包裹，包裹内含有1个烧烤炉及折叠支架，公证处将该烧烤架封存。整个网上操作过程通过屏幕录像专家软件对计算机屏幕所显示的内容进行了摄像。相关计算机屏幕所显示材料共39页打印材料附于公证书之后。2015年4月30日，浙江省金华市正信公证处为此作出（2015）浙金正证民字第1690号文书。
一审另查明：
乔会芳于2014年2月21日向国家知识产权局提出名为“烧烤炉”的外观设计专利申请。2014年7月2日，国家知识产权局作出授权公告，专利号为ZL20143003××××.9。该外观设计简要说明中注明：产品用途为“用于烧烤的设备、用具”；设计要点为“在于产品的整体形状”。
赵昌来、乔会芳主张被控侵权产品（支架）为根据乔会芳ZL20143003××××.9号专利生产的“烧烤炉”中的一个部件，钱秋萍对此并无异议。钱秋萍主张支架本身有独立存在价值，支架本身侵犯了钱秋萍的专利权。
一审法院认为：被控侵权产品并未落入涉案专利权的保护范围，理由如下：
（一）《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
本案中，涉案专利要求保护一种“烧烤炉折叠架”，赵昌来、乔会芳生产的被控侵权支架也是一种用于烧烤炉的折叠架。两者属于同一产品类别。要判断被控侵权产品是否构成侵权，就要比对被控侵权产品形状、图案等是否落入涉案专利中图片所表示的该产品的保护范围。
根据钱秋萍涉案专利证书所附图片可知：涉案专利“折叠架”有4个支腿，左侧两支腿中间部位有竖向连接杆，右侧两支腿中间部位也有竖向连接杆。在左右支腿的竖向连接杆中部，有一较细的横向连接杆。经审查，被控侵权产品中并无横向连接杆。
（二）《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
在审查被控侵权产品是否落入专利保护范围时，要酌情考虑产品形状复杂程度、设计空间大小等因素，以达到保护专利权人权利与维护社会大众利益的平衡。涉案专利为用于野外烧烤炉的折叠式支架，主要由四个支腿、位于支腿上部的用于容纳烧烤炉的四个角钢组合而成的长方形框体组成。涉案专利支架为较常见的支架类别，他人在设计类似技术功能的类似支架时，设计改进空间较小。在判断形状较为简单的产品是否构成侵权时，如果被控侵权产品在原有基础上作出改变（如本案中去掉横向连接杆），应认定为形状、结构发生了变化。
(三)《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否构成相同或者近似。
本案中，被控侵权产品除了与涉案专利产品存在横向连接杆等形状差异之外，根据查明的事实，涉案被控侵权产品与烧烤炉一起整体销售。在一体销售的情况下，支架仅为其中一个部件，赵昌来、乔会芳支架中间有一个托盘用于搁置调料等（见判决书附图）。综合考虑上述因素，一审法院认为消费者不会将赵昌来、乔会芳烧烤炉中的支架与钱秋萍涉案专利的折叠架联系起来，普通消费者不会认为被控侵权产品与涉案外观设计构成相同或者近似。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、第十二条之规定，一审判决：驳回钱秋萍的诉讼请求。一审案件受理费人民币2300元，由钱秋萍承担。
钱秋萍不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由赵昌来、乔会芳承担。理由是：一、被控侵权产品并非仅是烧烤炉中的一个部件，被控侵权产品可单独进行销售，也可单独与涉案专利进行比对。首先，最高人民法院专利法司法解释（一）第12条第2款明确规定：“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。”本案中，虽然被控侵权产品在销售过程中是与烧烤炉一起销售，但被控侵权产品并非仅具有技术功能，其依旧可作为一个独立的产品单独使用单独销售，可作为一个单独的产品与涉案专利进行比对。其次，对于普通消费者来说，被控侵权产品本身就可作为一个单独的产品进行销售。赵昌来、乔会芳经营的“大地户外烧烤炉网店”的页面上也表示被控侵权产品以及烤炉、铲子、置物板等均可单独进行销售且提供了多种销售套餐。即使在整体购买的情况下，普通消费者还需一一将烧烤炉折叠架、炉体进行组装才能使用，使用完后也需将烧烤炉折叠架、炉体各自拆分后才方便存放和清洗，在组装和拆分过程中，普通消费者都能够接触到单独的烧烤炉折叠架，那么普通消费者当然会将被控侵权产品单独与涉案专利联系起来，并依据其知识水平和认知能力判断认为被控侵权产品与涉案专利构成相近似。二、有无横向连接杆并不会对被控侵权产品的整体视觉效果造成影响，被控侵权产品与涉案专利构成相近似。根据最高人民法院专利法司法解释（一）第11条的规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，首先，从一审判决书附图中可以看到，被控侵权产品在正常使用时，其横向连接杆的位置被一块置物板所遮挡，那么该部位就成为产品正常使用时无法被直接观察到的部位，其对被控侵权产品的影响微乎其微，而除了横向连接杆这部位以外的其它部位则成为产品正常使用时容易被直接观察到的部位，在此情况下，被控侵权产品与涉案专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似。其次，2016年4月1日起施行的最高人民法院专利法司法解释（二）第14条规定：人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”而从涉案《专利权评价报告》可见，烧烤炉支架的形状、结构等具有各式各样不同的类型，且《专利权评价报告》指出涉案专利与现有设计之间之所以具有显著差异，是因为涉案专利具备4个主要区别点，即：（1）顶部用于支撑烤炉部分的形状不相同；（2）支撑腿的形状不相同；（3）支撑腿与上部支撑部的连接方式不相同；（4）连接杆的数量和形状不相同。这4个区别点基本上都是对烧烤炉折叠架整体形状的描述，而并非仅仅局限于烧烤炉折叠架其中某一个细节，且《专利权评价报告》是结合以上4个区别点才认为涉案专利与对比设计1存在显著差异，恰恰说明了《专利权评价报告》认为烧烤炉折叠架的设计空间较大，唯有对整体形状作出较大改变才能对产品整体视觉效果造成较大影响。因此，有无横向连接杆并不会对被控侵权产品的整体视觉效果造成影响。
综上，被控侵权产品可单独进行销售并单独与涉案专利进行比对，被控侵权产品在正常使用时其横向连接杆的位置会被遮挡，且烧烤炉折叠架本身的设计空间较大，横向连接杆这种较小的区别并不足以让一般消费者注意到，因此钱秋萍认为被控侵权产品与涉案专利之间构成相近似。
赵昌来、乔会芳答辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由是：一、折叠烧烤架中的横向连接杆在正常使用状态下不是被遮盖部位，是可以清楚观察到的，也是钱秋萍与赵昌来、乔会芳产品构成不相同也不相近似的重要因素之一。二、最高人民法院专利法司法解释（二）第14条规定，对于一般消费者而言，被控侵犯外观设计的专利产品是否构成侵权应考虑该产品设计空间的大小，设计空间小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。本案中的支架设计改进空间较小，横向连接杆的有无应认定为形状、结构的不同，故赵昌来、乔会芳销售的产品不构成侵权。三、钱秋平销售的折叠烧烤架属于现有设计，其在2012年就在淘宝网上公开销售过。
二审中，赵昌来、乔会芳提交以下新的证据：江苏省徐州市徐州公证处出具的（2016）徐徐证民内字第93号公证书，以证明涉案专利产品早在2012年就在淘宝网上公开销售过。钱秋萍质证认为，其并没有在2012年上市，淘宝网备注的时间可以修改，公证当天显示该链接上市发布时间为2012年，同一个链接可以在不同时间上架不同的产品，因此该份公证书不能证明2012年涉案专利产品已经销售。
钱秋萍于二审庭后提交浙江省永康市公证处出具的（2016）浙永证民字第1897号公证书，公证钱秋萍在链接开通上市发布时间2012年所销售出去的产品交易内容（该内容因在第三方淘宝平台上形成，无法修改），显示2012年上市发布时所销售的产品并非涉案专利产品。赵昌来、乔会芳的书面质证意见是：该公证书最多仅能证明钱秋萍自行标注的上市时间可以改动，但却不能证明其烧烤炉支架在2012年没有上市，也不能证明在2012年一年内该产品没有被销售过。
乔会芳于二审庭后提交书面申请，申请本院到淘宝网调取钱秋萍、李宏华2013年6月19日之前在淘宝网上的烧烤炉支架、烧烤炉的销售记录。
本院认证意见：对于双方当事人分别提交公证书的真实性予以确认，对其关联性将在裁判理由部分予以阐述。
对于一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1.被诉产品是否落入钱秋萍涉案专利权的保护范围。2.如果构成侵权，本案的民事责任如何确定。
本院认为：
根据我国专利法的相关规定，在进行外观设计近似性判断时，对于消费者能够直接观察到的设计特征应当在“综合判断”时重点予以考虑，对专利产品的惯常设计不应当重点予以考虑，对主要由技术功能决定的设计特征，应当不予考虑。
本案中，经比对，被诉设计不具有涉案外观设计专利照片上显示的横向连接杆，故两者既不相同也不近似。具体理由为：首先，涉案外观设计专利照片上的横向连接杆位于烧烤架中段显著位置，普通消费者在购买烧烤架时容易观察到该处设计特征；其次，涉案专利主要由四个支腿以及顶部用于支撑烧烤炉的长方形框体组成。四个支腿均为直腿，并与水平面成一定倾斜角度；两侧腿的正中间均有一条横向连接杆，截面外轮廓形状与支撑腿相同；横向的连接杆正中间有一条相互连接的较细连接杆，上述设计以使得整个烧烤架的支撑更为稳定，带有一定的功能性，而无任何装饰性可言，该设计属于惯常设计。顶部用于支撑烧烤炉的系由两根横截面为L形的横杆和两根较宽连接杆组合而成的长方形框体，为简单几何图形，亦属于惯常设计。因此对于涉案专利四个支腿和顶部支撑烧烤炉的长方形框体这两处设计特征，在进行整体比对时不应当重点予以考虑，而被诉设计缺少涉案专利四个支腿中间的横向连接杆，属于有和无之间的差异，导致两者在整体视觉效果上产生实质性差异，不能认定为近似。再次，在《专利权评价报告》检索到的对比文件中，除对比设计1烧烤桌与本专利用途相同，属于相同种类的产品外，其他对比设计2－10均是烧烤炉。该报告认为：“从检索到的现有设计状况（参见本报告所列对比设计2－10）来看，烧烤炉支撑架类产品整体由顶部支撑部、四条支撑腿、支撑腿之间的连接杆组成以及支撑腿的底部有防滑套的设计较为常见，对一般消费者而言，会更关注各部分的具体设计变化”，而对比设计6、7、8、9、10烧烤炉的烧烤支架部分已经呈现四个支腿均为直腿，并与水平面成一定倾斜角度的设计特征，不同之处仅在于上述对比设计缺乏本专利两侧腿正中间横向连接杆以及横向连接杆正中间相连的较细连接杆，故专利权评价报告亦可印证，被诉设计缺少涉案专利四个支腿中间的横向连接杆，对一般消费者而言，已属于更为关注的各部分的具体设计变化，故两者在整体视觉效果上产生实质性差异，不能认定为近似。
另，鉴于被诉设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围，故对双方提交的公证书的关联性本院不作认定，对乔会芳申请调查取证的请求亦不予采纳。
综上，钱秋萍的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，其裁判理由表述虽有不妥，但实体处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币2300元，由钱秋萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 健
代理审判员 施国伟
代理审判员 张晓阳
二〇一六年九月五日
书 记 员 袁雨田
附图：
1、涉案ZL20133026××××..5“烧烤炉折叠架”专利图片：
2、被诉产品装配后图片
（被诉支架图片）（被诉支架+托盘）（乔会芳销售烧烤炉整体）
3、乔会芳ZL20143003××××..9号“烧烤炉”专利图片（下部为支架）