四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川16刑终157号
抗诉机关四川省华蓥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐协贵（绰号“唐二娃”），男，1986年3月2日出生,四川省华蓥市人，汉族，小学肄业，农村居民，户籍地华蓥市，现租住华蓥市。因犯盗窃罪于2008年5月5日被华蓥市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币2000元。2017年2月21日因涉嫌犯抢劫罪被华蓥市公安局刑事拘留，经华蓥市人民检察院批准于2017年3月9日被执行逮捕。现羁押于华蓥市看守所。
原审被告人唐胜利（绰号“唐毛子”），男，1978年11月22日出生，四川省华蓥市人，汉族，小学文化，农村居民，户籍地华蓥市，现住华蓥市。因犯盗窃罪于2005年4月11日被华蓥市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元。因涉嫌犯抢劫罪于2017年2月9日被华蓥市公安局刑事拘留，经华蓥市人民检察院批准于2017年3月9日被执行逮捕。现羁押于华蓥市看守所。
华蓥市人民法院审理华蓥市人民检察院指控被告人唐协贵犯抢劫罪、强奸罪、被告人唐胜利犯抢劫罪一案，于2017年10月18日作出(2017)川1681刑初55号刑事判决。判决后，华蓥市人民检察院以原判错误且存在漏判为由提出抗诉。被告人唐协贵以原判认定事实有误为由向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年12月12日对本案不公开开庭进行了审理。四川省广安市人民检察院指派检察员施金枝出庭履行职务，上诉人（原审被告人）唐协贵、原审被告人唐胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定:2017年1月26日凌晨2时许，被告人唐胜利驾驶车牌号为川Ｘ×××××松花江牌轻型封闭货车，搭载被告人唐协贵一起在华蓥市城区人，欲抢走对方财物。截止当日5时许，因寻找目标未果，唐协贵、唐胜利便将车停在华蓥市华府国际至老邮局路口休息。直至当日6时许，唐协贵、唐胜利发现被害人吴某单独一人在路上行走，遂开车尾随至华蓥市广清路广能集团棚改区改造车队安置房公路处。在该处，唐协贵下车将吴某强行推上车，并用红布蒙住吴某的眼睛，驾车先后将被害人吴某带至华蓥市红岩乡红岩村二组公路边、芭蕉村二组的响水河沟深处后，唐协贵、唐胜利二人采取言语、持刀和使用枪支等方式威胁恐吓被害人吴某，并向吴某索要钱财。当日18时许，唐协贵、唐胜利又将被害人吴某带至华蓥市欧尚华府金利多小区2栋26-6室吴某的家中，待吴某将农行卡带上后，将吴某带至华蓥市人民医院附近的工商银行自动取款机处，吴某从卡中取出现金人民币3000元后将钱交给了唐协贵，随后唐胜利、唐协贵又将吴某带至华蓥市铜堡的邮政银行自动取款机处，吴某从卡中取出现金人民币15800元后将钱交给了唐协贵。2017年4月7日，经重庆市公安局物证鉴定中心对华蓥市公安局送检的手枪进行鉴定，该手枪是非制式手枪，该枪具备枪管、扳机、击针、击针簧等基本零部件，能够填装、发射制式5.6毫米运动枪弹，认定为枪支。另查明，被告人唐协贵的亲属代其赔偿且取得了被害人吴某的谅解。
原判认为，被告人唐协贵、唐胜利以非法占有为目的，以暴力、胁迫的方法抢劫他人财物，其行为已触犯我国刑法第263条，构成抢劫罪，且二被告人具有该条第（七）项规定的持枪抢劫情节。公诉机关指控被告人唐协贵犯强奸罪的证据存在诸多疑点，不能排除合理怀疑，达不到证据确实、充分的证明要求，本着疑罪从无的原则，不认定被告人唐协贵犯强奸罪。本案二被告人是共同犯罪，纵观全案证据来看，二被告人在共同犯罪中的地位和作用相当，不区分主从。被告人唐协贵、唐胜利都有前科劣迹，可以酌定从重处罚。被告人唐胜利当庭翻供，且无事实依据，不认定其如实供述。被告人唐协贵的亲属代其赔偿且取得了被害人的谅解，可以酌定从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（七）项、第二十五条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人唐协贵犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元；被告人唐胜利犯抢劫罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币30000元；扣押的作案工具手枪一支、松花江牌小货车一辆予以没收；扣押的其他违禁物品：长枪一支，各类子弹等物品予以没收。
华蓥市人民检察院的抗诉意见是：1.在庭审中举示的物证即被害人案发时所穿秋裤、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被害人陈述、鉴定人出庭所作的证言等证据能够形成完整的证据锁链，足以认定被告人唐协贵构成强奸罪。2.原判没有对抢劫罪中的犯罪所得作出处理，未进行评判，有漏判项。
广安市人民检察院的支持抗诉意见是，指控唐协贵构成强奸罪的事实清楚，证据确实充分，应予以认定。
上诉人（原审被告人）唐协贵认为原判认定事实有误，主要理由：1.原判认定持枪抢劫证据不充分，我当时供述称拿了枪出来，是因为公安侦查人员刑讯逼供所致，故不应认定持枪抢劫情节。2.我没有强奸被害人。
原审被告人唐胜利的意见是，自己没有拿枪抢劫被害人；由于自己在现场时间较短，不清楚唐协贵是否拿枪；同时，自己只驾驶车辆，刀也是唐协贵递给我的，本案应当划分主从。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
认定上述事实有受、立案登记表、银行取款明细等书证;扣押的枪支等物证;现场勘验检查笔录;证人证言;被害人吴某的陈述等证据。上诉人唐协贵、原审被告人唐胜利亦曾供述。足以认定。
抗诉机关认为应认定上诉人唐协贵强奸吴某的事实，并出示了以下证据：
1.书证
（1）接收清单
华蓥市公安局刑侦大队于2017年1月27日收到女士紫色棉质秋裤，里面有绒绒。
（2）情况说明两份
证实公安机关出具证明证实送检秋裤就是吴某案发时所穿秋裤；由于第五次询问的侦查员对案件不熟悉，导致与第一次材料相矛盾的情况，实际上吴某报案当天就陈述了被强奸的事实。
（3）华蓥市人民医院病情介绍证明
证实2017年1月27日，吴某在华蓥市人民医院进行了妇科检查，并提取了阴道分泌物棉签。
2.现场勘验、检查笔录及照片
证实侦查机关对案发现场进行勘验检查，发现存在未燃尽的纸巾残块，并对纸巾进行了拍照。
3.鉴定意见
经广安市公安局物证鉴定所鉴定，对吴某阴道擦拭物未检出人DNA-STR分型。
对吴某卡灰色秋裤进行DNA检验鉴定，在吴某卡灰色秋裤中检出人精斑，在排除同卵双胞胎和其他外源性干扰的前提下，有20个STR分型与唐协贵相同，其似然比率为1.84×1027。
4.证人证言
（1）证人李某,4的证言
证实李某,4是本案鉴定人员之一，从事法医DNA检验工作，从送检秋裤的裆部提取的痕迹物品进行的检验，秋裤颜色卡灰色是按照送检委托书描述的颜色写的。
（2）证人赵某,4的证言
证实赵某,4是本案鉴定人员之一，从事法医DNA检验工作，主要负责鉴定文书制作和复核，秋裤颜色卡灰色是按照送检委托书描述的颜色写的，没有参与本案的鉴定检验工作。
5.被害人吴某的陈述
大概在上午十点多的时候，他们把我带上山之后，开车的男子就往马路边走了，那个拉我上车的男子要强奸我，如果我不同意，威胁要杀我全家。然后就在旁边的石头上把我强奸了。他射精后，把平时用的那种白色卫生纸递给了我一张，我自己把阴道外面擦干净，那个男的自己也用纸擦自己的阴茎，擦完之后我们穿上裤子，那个男的就用打火机烧擦过的卫生纸，但是烧了一会火就熄了，然后他就找了点柴块生火烧。
我当天穿有内裤、秋裤、还有外面穿的打底裤，当天我回去后就将内裤脱下来清洗了，考虑到我要报案，我当时只简单地清洗了我下身表面，之后也没换上其他内裤，后面我就穿的秋裤和打底裤，我的秋裤就是案发前两天才换穿的，第二天警察带我到人民医院检查身体的时候，我就将我所穿的秋裤脱下来交给了警察。我的秋裤就是一条浅紫色的棉裤，里面加了一点绒绒，很贴身的那种。但是你们鉴定结论上写的是卡灰色，我不清楚卡灰色是什么颜色，我估计只是表述不一样嘛。
被害人指认笔录：吴某指着该秋裤说“这就是案发后我提供给你们公安机关的秋裤，你们的鉴定文书上写的是卡灰色秋裤，我认为是紫色秋裤。”
6.被告人唐协贵的供述及辩解。
我和吴某没有发生性关系。对公安局的鉴定过程和结果都没有异议。因为抢了吴某的钱，有可能吴某故意陷害我的。我回华蓥的第二天晚上，在华蓥市的门店里面去嫖娼了。我嫖娼的时候没有戴套，谁知道我那天嫖过的小姐和吴某是不是一伙的，吴某有可能从她那里获得我的精斑，然后再弄到她自己的秋裤上提交给公安局。
针对控辩双方争议的焦点，本院综合分析评判如下：
（一）关于上诉人唐协贵是否构成强奸罪的问题。抗诉机关抗诉称，唐协贵构成强奸罪的证据有物证、书证、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被害人陈述。虽然上诉人唐协贵拒不供认，但上述证据能够形成完整的证据锁链，足以认定。经查，原公诉机关指控唐协贵犯强奸罪的证据有物证秋裤一条、证明从秋裤上提取到唐协贵的人精斑的鉴定意见、被害人吴某陈述自己被唐协贵强奸以及强奸后唐协贵用纸巾擦拭生殖器并用干树枝烧该纸巾、现场勘验检查笔录及照片显示现场有没有燃尽的残缺纸巾。但上述证据存在以下几个方面的矛盾：1.秋裤的来源不合法。公安机关提取该秋裤时，没有制作提取笔录，只制作了一个接受清单。提取后，没有进行封存，也没有拍照予以确认。2.秋裤的颜色有差异。被害人陈述是一条浅紫色秋裤，而鉴定机构记载是一条卡灰色秋裤；鉴定文书也没有对该秋裤拍照。3.被害人辨认秋裤的程序不合法。公安机关组织被害人对案发当天所穿秋裤进行指认时，没有将秋裤混合在其他相似的物体中进行辨认，而是直接让被害人对该秋裤进行指认。4.虽然鉴定意见显示，从送检的秋裤上检出了唐协贵的精斑，但没有注明检出精斑的具体位置，也没有照片显示提取到精斑的位置。5.从被害人阴道内并未检出唐协贵的精斑，由于唐协贵拒不供认，从而不能证明唐协贵插入过被害人的生殖器。因此，认定唐协贵犯强奸罪的证据存在矛盾，不能排除合理怀疑，达不到证据确实、充分的证明标准，不能认定上诉人唐协贵犯强奸罪。综上，抗诉机关认为应当认定唐协贵犯强奸罪的抗诉意见，本院不予支持。
（二）关于是否认定持枪抢劫情节的问题。上诉人唐协贵及原审被告人唐胜利均称不应认定持枪抢劫的情节。经查，从现有证据来看，二人在公安机关的供述中均称在现场拿出了枪、刀，被害人陈述看见二人拿出枪、刀，即在场三人均陈述在现场有枪、刀的出现；根据二人的供述，公安机关扣押了枪支，唐协贵及唐胜利均辨认出了该枪支；二人在庭审中否认带枪到现场和看到枪，与其在公安机关的供述不一致。唐协贵辩称受到刑讯逼供，但提供证据予以证实，二人翻供没有提供事实依据。一审认定二人具有持枪抢劫的情节，证据确实充分，本院予以支持，二人的该意见不能成立，本院不予支持。
（三）关于是否区分主从关系的问题。原审被告人唐胜利称本案应当划分主从。经查，唐协贵与唐胜利二人共同犯罪，从现有证据看，唐协贵提供作案用的刀、枪、唐胜利提供车辆并驾驶该车辆；从犯意的提起上看，二人都互相推脱，已无法分辨；从所起作用上看，二人都有威胁被害人的行为。故二人在犯罪中的作用相当，无法区分二人的主从关系，不宜区分主从关系。其该意见不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）唐协贵、原审被告人唐胜利以非法占有为目的，采取暴力、胁迫的方法持枪抢劫他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（七）项的规定，构成抢劫罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。
二人持枪抢劫他人财物，依法应当在有期徒刑十年以上科以刑罚。二人是共同犯罪，所起作用和地位相当，不宜划分主从。二人均有前科劣迹，可以酌定从重处罚。唐胜利在一审中当庭翻供，且无事实依据，不认定其如实供述。唐协贵的亲属代其赔偿且取得了被害人的谅解，可以酌定从轻处罚。原判在量刑时综合考虑上述量刑情节，量刑适当。
原判审理程序合法。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回抗诉、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯剑辉
审判员 李政伟
审判员 廖安宁
二〇一八年××月××日
书记员 曹文娟
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》条文
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。