福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽05刑终1409号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)邱丽琼，女，1973年10月12日出生于福建省石狮市，汉族，小学文化，无业。曾因犯贩卖毒品罪于2010年12月8日被判处有期徒刑六个月，2011年2月28日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月14日被刑事拘留，同年5月21日被监视居住，2016年5月31日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
福建省石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人邱丽琼犯贩卖毒品罪一案，于2016年9月22日作出（2016）闽0581刑初1026号刑事判决。原审被告人邱丽琼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员王妍出庭履行职务。上诉人邱丽琼到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2015年2月的一天，被告人邱丽琼伙同杨某昌（已判决）到石狮市德辉广场附近特特水果店门口以人民币100元的价格贩卖甲基苯丙胺给陈某。
2、2015年3月的一天，被告人邱丽琼伙同杨某昌贩卖甲基苯丙胺，由杨光昌到石狮市湖滨街道万豪国际公寓304房间以人民币120元的价格贩卖甲基苯丙胺给陈某。
2015年4月13日，公安人员在石狮市金沙酒店625房间抓获被告人邱丽琼并扣押甲基苯丙胺0.7克。被告人邱丽琼归案后协助公安机关抓获杨某昌及其他犯罪嫌疑人2名。
被告人邱丽琼在因本案被监视居住期间擅自脱离监管，后于2016年5月11日向公安机关投案。
原判上述事实的证据有证人陈某等人的证言、同案犯杨某昌的供述、辨认笔录、手机通话清单、扣押笔录、扣押物品清单、称量笔录、毒品实物缴交收据、物证检验报告、现场检测报告、照片、刑事判决书、释放证明、户籍证明及被告人邱丽琼的供述。
原判认为，被告人邱丽琼伙同他人明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人邱丽琼归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人邱丽琼归案后协助公安机关抓获同案犯及其他犯罪嫌疑人，是立功表现，依法予以从轻处罚。被告人邱丽琼是累犯，又是毒品再犯，予以从重处罚。被告人邱丽琼在因本案被监视居住期间擅自脱离监管，酌情予以从重处罚。据此判决：一、被告人邱丽琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元；二、扣押在案的作案工具诺基亚手机1部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。
上诉人邱丽琼诉称，杨某昌于2015年3月贩卖毒品给陈某时其并不知情；其归案后有立功表现，且没有擅自脱离监管，原判量刑过重，请求对其从轻处罚
出庭检察员提出，原审判决认定上诉人邱丽琼犯贩卖毒品罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人邱丽琼的上诉意见不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人邱丽琼与杨某昌于2015年3月前后2次贩卖毒品甲基苯丙胺给陈某的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.证人陈某的证言及辨认笔录，证实其从“文某”处得到贩卖冰毒的毒贩电话号码151××××8757，2015年2月的一天，其拨打电话向一名女子联系购买100元冰毒，后在石狮市德辉广场对面的特特水果店从杨光昌处取得冰毒并将100元给杨某昌；2015年4月初的一天，其让“文某”帮忙联系购买毒品，后“文碧”带杨光昌到石狮市湖滨街道万豪国际公寓340房间，杨某昌给其一小包冰毒，其让“文某”先付100元给杨某昌，“文某”还让其付给杨某昌20元路费；2015年4月12日晚，其再次打电话联系购买冰毒后被公安机关抓获。
2.同案犯杨某昌的供述及辨认笔录，证实2015年2月的一天，邱丽琼接到电话后，让其载她到石狮市德辉广场，让其将一小包冰毒送到德辉广场对面的特特水果店门口给一名女子，该女子给其100元，其将钱交给邱丽琼；2015年3月的一天，一名保安到其与邱丽琼在石狮市曾坑的租房找邱丽琼买冰毒，邱丽琼回来后，保安说要其和他一起拿冰毒去卖，其带着一小包冰毒和保安到石狮市湖滨街道万豪国际公寓3楼，将毒品卖给上次那名女子，该女子叫保安给其100元，她也给其20元车费，其将100元交给邱丽琼。
3.证人黄某的证言及辨认笔录，证实2015年4月12日晚，其与邱丽琼在石狮市金沙酒店625房间吸毒后被公安人员抓获。
4.手机通话清单，证实上诉人邱丽琼和杨某昌与陈某在2015年3、4月间有多次电话联系。
5.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、称量笔录及照片、泉州市公安局物证鉴定所泉公鉴（2015）584号检验报告、毒品实物缴交收据，证实侦查人员从上诉人邱丽琼处扣押到毒品甲基苯丙胺2小包共0.7克及作案工具黑色诺基亚手机1部。
6.现场检测报告书及照片，证实上诉人邱丽琼与杨某昌均有吸食毒品甲基苯丙胺。
7.上诉人邱丽琼的有罪供述，其供称2015年2月的一天晚上，其接到一名女子购买冰毒的电话，商定购买100元冰毒，其叫杨某昌载其到石狮市德辉广场，让杨某昌到德辉广场对面的特特水果店门口将约0.2克的一小包冰毒卖给对方，回来后杨某昌将100元给其；2015年3月的一天，其回到石狮市曾坑村的租房，见到一名保安和杨某昌在房间内，杨某昌说他要和保安出去卖冰毒给保安的老乡，其同意，杨某昌将其放在抽屉内的约0.2克的一小包冰毒拿去卖了100元。
8.福建省晋江市人民法院（2010）晋刑初字第1658号刑事判决书、释放证明，证实上诉人邱丽琼的前科情况。
9.证人周某的证言、侦查机关的工作说明，证实上诉人邱丽琼归案后协助侦查机关抓获其他犯罪嫌疑人。
上诉人邱丽琼诉称杨某昌于2015年3月贩卖毒品给陈某时其并不知情，经查，同案犯杨某昌的供述证实其与保安“文某”去贩卖毒品给陈某前有告知上诉人邱丽琼，上诉人邱丽琼对此亦曾供述在案，且上诉人邱丽琼与杨某昌系共同贩卖毒品，对此应承担法律责任，该上诉意见与事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉邱丽琼明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人邱丽琼曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯本案之罪，系累犯和毒品再犯，予以从重处罚。上诉人邱丽琼归案后协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，予以从轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法。上诉人邱丽琼诉称其没有擅自脱离监管，经查，上诉人邱丽琼因本案于2015年5月21日被监视居住，期限为六个月，2015年11月16日侦查机关仍有对邱丽琼进行讯问，并无证据证实上诉人邱丽琼在法定监视居住期限内擅自脱离监管，且邱丽琼在接到侦查机关邮寄的书面传讯通知后按要求于2016年5月11日到侦查机关接受讯问，原判认定其擅自脱离监管并对其酌情从重处罚不当，予以改判。上诉人邱丽琼对此的上诉意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省石狮市人民法院（2016）闽0581刑初1026号刑事判决的第二项。
二、撤销福建省石狮市人民法院（2016）闽0581刑初1026号刑事判决的第一项。
三、上诉人邱丽琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月31日起至2017年5月22日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 许新明
代理审判员 苏中福
代理审判员 蒋小勇
二〇一六年十二月七日
书 记 员 张恩华
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。