湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘31民终599号
上诉人（原审被告）:湖南中为建设有限公司。
法定代表人：邹勇虎。
委托诉讼代理人：王斌，湖南泓锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:李金莲，女，1967年7月21日出生，汉族。
委托诉讼代理人：向圣龙，永顺县法律援助中心律师。
被上诉人（原审第三人）：唐正斌，男，196年2月21日出生，土家族。
原审第三人：永顺县公安局交通警察大队。
负责人：卢瑞丰。
委托诉讼代理人：彭勇，湖南生元律师事务所律师。
上诉人湖南中为建设有限公司（以下简称中为公司）因与被上诉人李金莲、唐正斌、原审第三人永顺县公安局交通警察大队（以下简称交警队）用人单位责任纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院(2016)湘3127民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日受理后，依法组成合议庭，于2017���9月26日通知双方当事人进行了询问。上诉人中为公司的委托诉讼代理人王斌律师，被上诉人李金莲及其委托诉讼代理人向圣龙律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中为公司的上诉请求：请求二审撤销原判第一项，改判中为公司不承担赔偿责任。事实与理由：一审判决适用法律错误。本案系典型的机动车交通事故责任纠纷，但一审案由定为提供劳务者受害责任纠纷，是错误的。明显的是受害人李金莲知道肇事者唐正滨没有赔偿能力，而将上诉人牵涉至此案中强行为之。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条进行定性和划分责任，与本案的客观事实和法律关系不符，属适用法律错误。该法条调整的对象是个人与个人之间形成的劳务关系，而本案系个人与单位之间的劳务关系。同时，该法条调整的是提供劳务者因劳务受到伤害时的责任承担问题，而本案中受害人并非因劳务受到伤害，而是因交通事故受到伤害。故本案也不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条。其次，本案认定事实不清，划分责任不当。一审认定受害人李金莲搭乘的由唐正斌驾驶的无牌无证三轮摩托车系由上诉人安排的，明显与客观事实不符。上诉人在接受劳务的一系列过程中无过错，且一次性、足额支付了劳务费，被上诉人李金莲的受伤系其搭乘被上诉人唐正滨驾驶的无牌无证三轮摩托车发生交通事故所致，一审判决上诉人承担60%民事赔偿责任无事实和法律依据。其三，一审判决认定上诉人应赔偿的项目和标准错误。就医疗费，一审将一张金额为260元来源于药店的西药票据和一张金额为98元的佳惠超市的购物票据予以认定显然错误，且未将医保已报销的费用从医疗费总额中予以剔除错误。就误工费，被上诉人李金莲未提交证据证明其误工损失情况，一审判决认定其每天100元的误工损失依据不足。就护理费，一审判决认定护理费以每天100元计算明显偏高，省会城市长沙的各级法院认定的护理费也仅为每天80元。就住院伙食补助费，根据湖南省财政厅印发的《湖南省省直单位差旅费管理办法》（湘财行〔2007〕10号），省内应为每人每天30元，一审认定其每天100元明显错误。就营养费，被上诉人所交的所有证据均无“加强营养”一说，且与住院伙食补助费相重叠，一审判决认定营养费5400元明显错误。就残疾赔偿金，因受害人是农村居民，且提交的证据不足以证明其在城镇连续居住一年以上，且主要收入来源地为城镇，一审按城镇居民标准计算其残疾赔偿金明显错误。就精神抚慰金，一审认定为20000元，明显偏高于当地生活水平，省会长沙市的各级法院认定的精神抚慰金也仅为3000元左右。另根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，一审应在受害人的过错程度范围内减轻其相应的精神抚慰金，故依照一审法院所认定的标准，亦应减轻相应40%的精神抚慰金。就交通食宿费，仅有部分票据，且与人数、行程不相符合，一审对被上诉人主张的交通食宿费全部予以认定明显错误，且违背公平原则。
被上诉人李金莲答辩意见：一审判决适用法律正确，案由也是正确的；一审判决认定事实清楚，判决得当，相应的赔偿项目有证据可以证实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人唐正斌未答辩。
原审第三人交警队未陈述。
被上诉人李金莲的一审诉请：要求被告及第三人连带赔偿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养��、二次手术费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金及鉴定费50万元。
一审法院认定事实：中为公司承建永顺县老司城博物馆工程，2015年4月13日下午15时许，中为公司的工作人员张先君与第三人唐正滨联系，要唐正滨找8个人于2015年4月14日到老司城博物馆做临工，并要求唐正滨开三轮车把人送至老司城博物馆，工钱按每人每天150元、三轮车车费按60元计算。唐正滨答应后于2015年4月14日6时30分左右驾驶无牌三轮车在永顺县灵溪镇三角坪公园处请临时工，后唐正滨驾驶其三轮车搭乘9人（含唐正滨共10人）到永顺县老司城博物馆处务工（清扫建筑垃圾）。收工后老司城博物馆的工作人员张先君给唐正滨1500元工钱及60元车费。唐正滨即搭乘李金莲等7人（含唐正滨共8人，另两人搭乘工地上的皮卡车回永顺县城）回永顺县城，途经永顺县灵溪镇鲁纳村路段时，车辆失控���侧翻后撞上公路左侧的防护栏，造成乘车人黎传英死亡、李金莲等人受伤。事故发生后，李金莲被送往吉首市人民医院住院治疗，先后住院治疗三次共计214天，花费住院医疗费用共计139613.05元，其中第三人永顺交警队垫付68794.36元，在永顺县农村合作医疗保险经办机构报销39726元，余下费用为原告自行支付。2015年4月21日永顺交警队作出永公交认字[2015]第4331274201500012号事故认定书，认定唐正滨在未取得机动车驾驶证驾驶不符合技术标准具有安全隐患的机动车上道路行驶，且违规载人，是造成事故的直接原因，应承担此事故的全部责任。经一审法院委托，张家界市维民司法鉴定所于2017年3月14日对李金莲的伤残等级等事项作出司法鉴定意见，认定：1、被鉴定人李金莲右股骨头粉碎性骨折已行全髋关节置换术评定为七级伤残；右髌骨开放性粉碎性骨折内固定术后评定为八级伤残；2、被鉴定人李金莲护理期评定为710天、营养期为180天、误工期为710天；3、被鉴定人李金莲后期医疗费用暂时无法准确评估，建议以实际发生费用为准。原告花去复印费52元，花去鉴定费用2200元。另查明，原告及爱人陈恩明系永顺县灵溪镇雨联村别些村居民，于2013年搬入永顺县灵溪镇大桥街居住。湖南省2016年度城镇居民人均可支配收入为31284元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、原告李金莲的人身损害是否在为被告中为公司从事雇佣活动中所致；2、原告李金莲的损失数额如何确定。
关于争议焦点一。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中原告李金莲受被告湖南中为建设有限公司雇请，乘坐由该公司安排的车辆从永顺县城前往该公司承建的永顺县老司城博物馆工程处务工，双方构成雇佣关系。收工后李金莲等人又乘坐被告湖南中为建设有限公司安排的车辆返回永顺县城，途中发生事故造成李金莲受伤，其他搭乘人员死亡或者重伤。原告诉称原告是为被告中为公司从事雇佣活动时，因唐正滨侵权遭受的不幸，并以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼向两者索赔，且在庭审时明确表示主张雇主责任，在本案中，被告中为公司授意唐正滨组织雇员到被告中为公司处从事雇佣活动，并知道唐正滨是驾驶摩托车搭载雇员往返的，其仍然认可该行为，并向唐正滨支付了运输报酬，且雇员聚集地与被告中为公司务工地有一定的距离，雇员乘坐交通工具往返的行为与从事劳务密不可分，因此，受害人李金莲乘车返回的行为属于为被告中为公司从事雇佣活动。因李金莲人身损害的结果是在为被告中为公司从事雇员活动中所致，故作为雇主的被告中为公司应当为此承担赔偿责任���而第三人唐正滨只是组织者，并非受害人李金莲的雇主，且本案原告主张的是雇主责任，因此，唐正滨无需承担本案的赔偿责任。同时，受害人李金莲作为完全民事行为能力人，应知三轮摩托车禁止载人，而其搭乘无牌、无证的摩托车以致发生事故，自身亦存在一定的过错，因此，应减轻被告中为公司的部分赔偿责任，即由被告中为公司承担本案60%的责任，原告李金莲承担40%的责任。
关于争议焦点二。本案中的赔偿项目和标准应依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定计算：一、医疗费用共计139613.05元，有票据证实予以支持；二、原告主张误工费106500元，经鉴定原告全部误工时限为710天，因原告未举证证明其实际减少的收入或最近三年平均收入情况，结合原告在县城从事临时工等因素，本院酌情按100��/天计算误工费为100元/天×710天=71000元，超出部分不予支持；三、原告主张护理费136500元，参照当地护理人员工资收入计算为100元/天×710天×1人=71000元，超出部分不予支持；四、原告主张营养费9000元，因原告在此次事故中受伤，经鉴定营养期为180天，本院按照30元/天计算为180天×30元/天=5400元予以支持，超出部分不予支持；五、原告主张住院伙食补助费21400元，原告住院共计214天，参照湖南省国家机关工作人员出差伙食补助标准每人每天100元计算为214天×100元/天=21400元，本院予以支持；六、原告主张残疾赔偿金275299.2元，原告自2010年以来一直租住在永顺县城生活，发生事故时未满50周岁，参照湖南省上一年度城镇居民人均可支配收入31284元的标准依法计算为31284元×20年×44％=275299.2元，本院予以支持；七、原告主张精神抚慰金20000元，原告因事故受伤并致残，对其精神造成了一定的伤害和打击，本院予以支持；八、原告主张鉴定费2200元，有票据予以证实，本院予以支持；九、原告主张交通食宿费1221.5元，考虑原告及必要陪护人员因原告就医及鉴定有交通食宿费的实际需要，结合原告提交的票据，本院予以支持；十、原告主张后期治疗费60000元，因原告未提交有效的证据予以证实，本院不予处理，可待实际发生后由双方另行协商或者起诉解决；十一，病历复印费52元，有票据予以证实，本院予以证实。以上经本院确认的各项费用共计607185.75元，由被告中为公司按60%的比例赔偿原告364311.45元，其余40%由原告李金莲自行承担。永顺县公安局交警大队垫付李金莲医疗费68794.36元，应由李金莲给其返还。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问��的解释》第二条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告湖南中为建设有限公司赔偿原告李金莲残疾赔偿金等损失共计364311.45元，原告李金莲领取该兑现款时应扣除68794.36元用于返还第三人永顺县公安局交警大队为其垫付的医疗费用；二、驳回原告李金莲的其他诉讼请求。以上金钱给付义务，均限于本判决生效后十日内履行，逾期履行，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元（未预交），由原告李金莲负担1000元，由被告湖南中为建设有限公司负担1800元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。但中为公司提出一审采信两张与本案无关联性的票据导致认定李金莲医疗费金额错误的理由成立，本院对该两张票据的证明效力不��采信。因其中一张票据为吉首边城药品经营有限责任公司开具的金额为260元的发票，无药品详单，无法证实所购药品与李金莲的伤情治疗有关联性；另一张为佳惠吉首财信店开具的金额为98.2元的购物票据，因所购商品为雅士利优怡中老年奶粉，也与治伤无关联性。故李金莲主张的门诊费5175.1元中应减去该两张票据金额358.2元，实际门诊费应为4816.9元，加上三次住院医疗费用，本院认定李金莲的医疗费总额为139553.05元。另外，中为公司提出一审认定的李金莲交通费与其提交的票据金额及人数、行程不相吻合的理由成立，根据李金莲在一审中提供的交通费票据14张，本院认定其交通费为721.5元，而非一审认定的1221.5元。对于中为公司提出的其他事实异议，因未提交反驳证据，且无充分理由，本院不予采信。
本院认为，本案争议的焦点为一审案由定性是否准确，责任划分是否公平，赔偿项目和标准是否正确。
案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案李金莲虽是因交通事故受伤，但其明确表示不主张交通事故责任，而主张雇主责任，即要求肇事司机唐正滨的雇主中为公司承担民事责任，依据现行民事案由规定和侵权责任法的规定，本案案由应确定为用人单位责任纠纷，既不是一审确定的提供劳务者受害责任纠纷，也不是中为公司主张的机动车交通事故责任纠纷。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本院认为此条文规定的工作人员不仅包括正式在编工作人员，也包括临时雇佣人员。唐正滨虽不是中为公司正式在编人员，但是其临时雇佣人员，受中为公司委托，物色、接送劳务人员为中为公司承建的老司城博物馆工程项目清理建筑垃圾，在接送途中发生交通事故，属于因执行工作任务造成他人损害的情形，应由用人单位中为公司承担无过错责任。一审虽然适用过错责任，依据唐正滨与李金莲的过错程度，确定中为公司只承担60%民事赔偿责任不当，但在李金莲本人未上诉的情况下，本院不予纠正。
一审确定的赔偿项目及标准基本符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，但其中赔偿的医疗费应为139553.05元，交通费应为721.5元。且因李金莲未提交有“加强营养”的医疗机构意见，本院对其主张的营养费5400元不予支持。据此，李金莲的物质损失合计应为581225.75元，加上精神损害抚慰金20000元，应由中为公司按60%责任赔偿360735.45元。
社会医疗保险的根据目的是为了保障公民在患病或受伤时能够得到及时医疗救治，而不是为了减轻有过错的侵权人的赔偿责任。受害人获得医疗保险补偿与获得侵权人赔偿的权利性质不同。受害人在人身损害事故发生后产生的医疗费通过社会医疗保险获得补偿，是基于受害人参加社会医疗保险所应当享有的医疗保险权利，是特定的保险合同利益，而向侵权人主张赔偿显然是基于民事侵权，社会医疗保险对受害人的补偿不能影响受害人向侵权人主张赔偿医疗费。故中为公司主张医保已报销的费用应从赔偿的医疗费总额中扣除的理由不能成立。
误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，在受害人无固定收入，又不能举证证明其最近三年平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审按每天100元认定受害人的收入状况，与上述标准基本吻合。误工时间根据受害��接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。李金莲于2015年4月14日受伤，至2017年3月14日定残，持续误工时间为710天，与司法鉴定机构出具的误工时间完全一致。故本院对于中为公司提出的一审认定李金莲误工费错误的上诉理由不予采信。
一审法院在李金莲没有举证证明其护理人员收入的情况下，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，确定其护理费，符合司法解释的精神。上诉人主张一审法院按100元/天计算护理费偏高，省会长沙各级法院仅按80元/天计算护理费，无证据证明，本院不予采信。
根据2014年7月1日施行的《湖南省省直机关差旅费管理办法》规定，国家机关工作人员省内出差，补助标准为每人每天100元。2007年4月9日发布的《湖南省财政厅关于印发〈湖南省省直单位差��费管理办法〉的通知》（湘财行〔2007〕10号）已同时废止。故中为公司主张按2007年标准计算住院伙食补助费的上诉理由不能成立。
李金莲虽是农村居民，但在县城居住务工一年以上，一审按照城镇居民可支配收入计算其残疾赔偿金，符合最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》确定的精神，本院予以支持。
精神抚慰金的目的是填补受害人或者死者近亲属所遭受的精神损害，而非物质损害，物质损害可以依双方的过错按照比例承担，精神损害赔偿具有整体补偿性质，不能再按比例分摊。人民法院在确定精神损害抚慰金数额时，已经依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，考虑了被侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均���活水平等因素。故中为公司主张精神抚慰金应按责任比例予以减少的上诉理由不能成立。但一审在计算赔偿金额时，已经将精神抚慰金按比例进行了分摊，且被上诉人李金莲未提出上诉，本院对一审的计算方式予以维持。
综上，上诉人中为公司的上诉理由部分成立，原审审判程序合法，但认定事实部分错误，且适用法律部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更湖南省永顺县人民法院（2016）湘3127民初1417号民事判决第一项为：由上诉人湖南中为建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人李金莲医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等360735.45元，李金莲领取该赔偿款时应扣除68794.36元用于返还原审第三人永顺县公安局交警大队为其垫付的医疗费用；
二、维持湖南省永顺县人民法院（2016）湘3127民初1417号民事判决第二项，即“驳回原告李金莲的其他诉讼请求”。
若义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2800元，二审案件受理费2800元，合计5600元，由上诉人湖南中为建设有限公司承担2800元，被上诉人李金莲承担2800元。
本判决为终审��决。
审判长 彭志友
审判员 彭 俊
审判员 龙少松
二〇一七年十月十二日
书记员 刘桂林
附：适用法律条款：
《中华人民共和国侵权责任法》
第七条、行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
第十六条、侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条、侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十四条第一款、用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人��害的，由用人单位承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十八条第一款、受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条、医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生���医疗费一并予以赔偿。
第二十条、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条、交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款、住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款、残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程���或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项、（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；