陕西省紫阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2016)陕0924民初986号
原告（反诉被告）班定兰，女，陕西省紫阳县人，回族，退休工人，住紫阳县城关镇。
原告（反诉被告）班定荣，女，陕西省紫阳县人，回族，住西安市雁塔区。
原告（反诉被告）班定红，女，陕西省紫阳县人，回族，个体工商户，住紫阳县城关镇。
原告（反诉被告）班戈，女，甘肃省兰州市人，回族，住浙江省杭州市萧山区。
委托诉讼代理人班定兰（系班戈大姑）。
原告班毅，男，回族，住紫阳县东城门社区居委会，系被告班定元之子。
原告班旭，男��回族，住紫阳县城关镇，系被告班定华之子。
被告（反诉原告）班定华，男，陕西省紫阳县人，回族，住紫阳县城关镇。
被告（反诉原告）班定元，男，陕西省紫阳县人，回族，住紫阳县。
委托代理人程羿，紫阳县城关法律服务所法律工作者。
第三人董文军，女，甘肃省天水市人，汉族，住甘肃省东风厂区。系原告班戈之母。
委托诉讼代理人班定兰。
原告班定兰、班定荣、班定红、班戈与被告班定华、班定元分家析产纠纷一案，本院于2014年10月30日受理后，被告班定华、班定元提出反诉，本院决定合并审理。审理中董文军申请参加诉讼，本院依法追加���为原告参加诉讼，同时依法追加班毅、班旭为被告参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并作出了（2014）紫民初字第00585号民事判决书，原告等人提起上诉，安康市中级人民法院审理后发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开进行了审理。重审时本院根据民事诉讼法的规定，将董文军变更为第三人，将班旭、班毅变更为原告。原告班定兰、班定荣、班定红、原告班戈的诉讼委托代理人班定兰，被告班定华、班定元及其委托代理人程羿，第三人董文军的诉讼委托代理人班定兰到庭参加了诉讼，原告班毅、班旭经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告班定兰、班定荣、班定红、班戈向本院提出诉讼请求：1、要求分割位于紫阳县城关镇校场坝前街巷巷内原班彦德、寇德凤的房屋、土地使用权以及房���赔偿款80,000元；2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：原告班定兰、班定荣、班定红与被告班定元、班定华系同胞兄妹，均系班彦德与寇德凤的子女，原告班戈系班彦德长子班定成之女。原告的母亲寇德凤于1989年8月23日去世，当时家里有1965年修建的土木结构房屋三间，建筑面积79.11平方米；另有1989年修建的砖混结构三间两层一栋，建筑面积155.82平方米，上述房屋以及土地使用权269.1平方米原属于班彦德、寇德凤的夫妻共同财产。寇德凤去世后，其所有的房屋及土地使用权依法应由其继承人继承，但一直未予实际分割。2012年，紫阳县华国房地产有限公司因施工原因给被告赔偿了房屋裂缝损失80,000元。2014年8月，原告的父亲班彦德去世，其所有的房屋及土地使用权也应依法由其继承人继承，现也为共有状态。为妥善解决房屋和土地使用权分割问题，原告多次与被告沟通，但被告毫无诚意。
原告班戈的委托诉讼代理人述称，因班戈的父亲先于班彦德去世，应由班戈代位继承其父亲的份额。
原告班毅、班旭未作答辩。
被告班定华、班定元辩称：1、本案原告和被告均早已分家自立门户生活，没有家庭共有财产，所以原告起诉被告分家析产，被告主体资格不适格。2、原告起诉母亲寇德凤遗留物权分割问题与被告没有关联，而且这一诉求经过二审判决，属于不争事实，二审判决也判定了班彦德行使物权处分的有效性和合法性；3、原告要求分割父亲班彦德去世后的物权，因班彦德去世前已经立有遗嘱，将其名下物权全部处分给班毅和班旭，与被告也没有关系；4、紫阳县华国房地产公司2012年因施工损害被告房屋赔偿给被告的80,000元是给被告物权损害的赔偿，被告的物权与原告没有任何关系。综上，原告起诉事实与被告没有关联，请人民法院驳回原告的诉讼请求。
反诉原告班定华、班定元反诉称：反诉被告班定兰、班定荣、班定红、班戈等起诉反诉原告，但反诉原告与诉争事实没有任何牵连，给反诉原告造成了一定经济损失和精神损害，现反诉要求被告班定兰、班定荣、班定红、班戈连带赔偿反诉原告代理费1,500元、交通费40元、精神抚慰金100元，合计1,640元；反诉诉讼费由反诉被告承担。
反诉被告班定兰、班定荣、班定红、班戈辩称，反诉原告的反诉诉请没有法律依据，不能成立，请人民法院予以驳回。
第三人董文军的委托诉讼代理人述称，第三人的意见是按原来签订的合同（2002��2月10日，第三人丈夫班定成与其父亲班彦德签订房屋建造协议书）。班彦德于2002年在砖混结构房顶上加盖了两层房屋中的第三层房屋（129.05平方米）应为班定成所有。
当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法调取了相关证据，并组织双方当事人进行了质证。对身份证复印件、户口簿、（2013）紫民初字第00003号民事判决书、安康市中级人民法院（2013）安中民终字第00442号民事判决书、（2013）紫行初字第00004号行政判决书、房屋建造协议书、收条、（2014）安中行终字第00001号行政判决书，双方均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对被告提供的班彦德临终前录音，用以证明原告未尽到赡养义务。因该视听资料与本案争议事实缺乏关联性，不予采信。对于本院调取的（2012）紫证民字第079号公证书，原告方认为，本案要求分割的土地及房屋属于全体共有人共有，遗嘱无权处分；公证时本案处于二审期间，公证机关仅依据一审未生效的判决书出具公证，程序严重违法；该遗嘱是一个附条件的遗嘱，被告方并未履行遗嘱义务，所以该公证遗嘱属于无效遗嘱。本院对于班彦德遗嘱公证这一事实予以确认，对其法律效力将在下文进行分析。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
班定成、班定元、班定华、班定兰、班定荣、班定红系同胞兄妹，均系班彦德与寇德凤子女。寇德凤于1989年去世，2003年班彦德与马守云再婚。班定成与董文军生育一女班戈，班定成于2008年12月去世。班旭系班定华之子，班毅系班定元之子。
班彦德与寇德凤生前共同居住在紫阳县城关镇教场坝前街巷，1965年修建土木结构房屋一栋，共三间，建筑面积为79.11平方米。1989年，班彦德另行修建的砖混结构房屋一栋，共两层六间，第一层建筑面积为64.84平方米、第二层建筑面积为90.98平方米，合计建筑面积为155.82平方米。1989年10月27日，班彦德将上述两栋房屋进行了房屋产权登记，1991年8月1日进行了土地使用权登记，产权所有人和土地使用权人均登记为班彦德一人，房屋一直由班彦德管理使用。
2002年2月10日班彦德与其长子班定成签订房屋建造协议书，对1989年修建的房屋进行加层，约定由班定成出资在二楼楼顶修建三室一厅、双卫、一厨房屋一套，房屋产权由班定成所有，班彦德有使用权。班彦德于2002年3月8日收取班定成建房款20,000元。班彦德于当年加盖两层房屋，并对房屋产权及土地使用权进行了变更登记，产权所有人和土地使用权人仍然登记为班彦德，其中第三层房屋建筑面积为129.05平方米、第四层建筑面积为123.13平方米。
2009年9月10日，班彦德将1965年建的三间土墙房屋连同院坝空地分给次子班定元和三子班定华。班定元、班定华于2009年至2010年棚户区改造期间将土墙房屋拆除，并申请增加了土地使用权18.03平方米的面积后新建房屋。班彦德、班定元、班定华于2011年10月11日对本案争议的两处房屋土地使用权及增加的土地使用面积进行了重新登记，其中班彦德的土地使用权面积为109.9平方米，班定元、班定华共同使用的土地使用权面积为183.8平方米。2012年，班定兰、班定荣、班定红、班戈以要求恢复班彦德原国有土地使用证为由向本院提起行政诉讼，被本院驳回。班定兰、班定荣、班定红、班戈不服上诉，经二审终审判决：驳回上诉，维持原判。
原告班定兰、班定荣、班定红、班戈于2012年1月5日向本院起诉被告班彦德、班定元、班定华要求分家析产，班定兰等4人对本院(2012)紫民初字第00106号民事判决书不服提出上诉，安康市中级人民法院发回重审。本院重新审理后作出（2013）紫民初字第00003号民事判决书，班定兰等人不服该判提起上诉，安康市中级人民法院以共有财产未出现可予分割的情形为由，驳回上诉，维持原判。其间班彦德与马守云于2012年5月10日书写遗嘱，将登记在班彦德名下的房产408平方米及土地使用权109.9平方米交由其孙子班毅、班旭继承，并明确由班定元、班定华监护使用。紫阳县公证处于2012年5月15日对班彦德、马守云的遗嘱进行了公证。2012年6月16日，紫阳县国华房地产开发公司因修建金水湾与班彦德、班定华、班定元达成房屋裂缝赔偿协议：对班彦德的房屋赔偿60,000元；对班定元、班定华新建房屋赔偿80,000元。2014年8月班彦德病故，班定兰、班定荣、班定红、班戈以班彦德去世已丧失共有基础为由，再次起诉。
本院认为，本案立案案由为分家析产纠纷，根据原告的主张和审理情况，本案既包括析产还有继承，经向当事人释明，双方当事人同意本案以分家析产、继承纠纷案由进行审理。
一、关于涉案不动产的析产问题
1989年寇德凤去世后，继承开始，在对遗产未分割之前，各继承人之间形成了共有关系。2009年班彦德将1965年老房和院坝等不动产，分给班定元、班定华，且班定元、班定华进行了拆除重建，取得了新的不动产物权，面貌变迁较大，原不动产物权已经消灭，故班定元、班定华新建的房屋不属于班彦德、寇德凤的���产，原告班定兰、班定荣、班定红、班戈等人不能依据物权寻求救济。紫阳县华国房地产公司支付的赔偿款是基于对班定元、班定华所有的房屋损害的修复和赔偿，原告等人对该房屋并无所有权或者其他物权，其要求分割房屋赔偿款的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。
班彦德1989年新建砖混结构房屋一栋，共两层（合计建筑面积为155.82平方米），根据《继承法》第二十六条的规定，应为班彦德、寇德凤的夫妻共同财产，双方各有一半产权，即77.91平方米。2002年班彦德与班定成签订的房屋建造协议书对该栋房屋进行了加层，且双方已按协议内容履行，协议约定加层后第三层产权归班定成所有，房屋由班彦德使用，虽然整栋房屋产权登记在班彦德名下，但依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第十七条和《继承法》第二十���条的规定，该栋房屋加层后第三层房屋产权129.05平方米应为班定成、董文军夫妻共同财产，双方各有一半，即64.525平方米。房屋加层后第四层（123.13平方米）属于班彦德再婚前个人财产。
二、关于寇德凤、班定成、班彦德遗产处理问题
根据我国《继承法》的相关规定，继承从继承人死亡时开始，继承开始后，有遗嘱的按遗嘱办理，未有遗嘱的按法定继承。
寇德凤的遗产为：1989年修建房屋第一层32.42平方米，第二层45.49平方米，共计77.91平方米。由于寇德凤生前未立遗嘱，以上遗产由其配偶和其子女共同继承，即由班彦德、班定元、班定华、班定兰、班定荣、班定红、班定成继承，各占七分之一份额。
班定成继承其母寇德凤���房产份额发生在婚姻存续期间，根据《继承法》第二十六条的规定，应属班定成、董文军夫妻共有。故班定成的遗产为：1989年修建房屋第一层2.32平方米；1989修建房屋第二层3.25平方米；加层后第三层64.525平方米，以上共计70.095平方米。由于其生前未立遗嘱，其遗产应由其父班彦德、其妻董文军、其女班戈共同继承，每人份额为23.365平方米。
班彦德遗产为：新建房屋第一层37.82平方米，第二层53.07平方米，第三层21.51平方米，第四层123.13平方米，共计235.53平方米。班彦德在生前对登记其名下408平方米的房屋有土地使用权进行公证遗嘱。公证机关根据班彦德、马守云的申请，依据提供的房屋产权证书、国有土地使用证和遗嘱，并对其进行了询问、拍照等核实工作，公证程序合法。班定兰等人提出公证程序严重违法的质证意见不成立。根据本院查明的事实，该遗嘱中涉及的房产部分属于班彦德与前妻寇德凤共同所有，部分房屋属于班彦德与其子班定成共同投资添附。由于班彦德在立遗嘱是未将寇德凤、班定成财产析出，依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》38条的规定，其遗嘱部分无效，部分有效。对于班彦德个人财产，即235.53平方米的房屋份额，应按其遗嘱意思由班旭、班毅继承；对于遗嘱中超出部分属于无效内容。班定兰等人提出原告等人未履行遗嘱义务的质证意见，无证据证实，本院不予采信。
三、关于反诉的处理
对班定元、班定华要求反诉被告班定兰、班定荣、班定红、班戈连带赔偿代理费、交通费、精神抚慰金的诉讼请求，因其诉请缺乏法律依据支持���不予支持。
综上所述，涉案408平方米的房屋及该房屋所占土地使用权，应由班定兰、班定荣、班定红、班定华、班定元、班戈、董文军、班旭、班毅共有，由于继承的发生，导致共有物共有的基础丧失。对于共有关系解体时应当如何分割共有财产，《物权法》第一百条第一款规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”根据这一规定，涉案房屋在构造上、利用上的独立性，不具备拆分使用，加之共有人各自份额缺乏单独登记的可行性，故本院仅确认各共有人之份额，不进行物理分割。经本院审判委员会讨论后，依照《中华人���共和国物权法》第十五条、第十七条、第九十九条、第一百条、第一百四十七条、《中华人民共和国继承法》第十条、第二十一条、第二十五条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第三十八条的规定，判决如下：
位于紫阳县城关镇教场坝前街巷涉案砖混结构房屋一栋（四层共408平方米）由班定兰、班定荣、班定红、班定华、班定元、班戈、董文军、班旭、班毅共有，其中第一层（64.84平方米）班定元、班定华、班定兰、班定荣、班定红各4.63平方米，董文军3.09平方米，班戈0.77平方米，班旭、班毅共有37.82平方米；第二层（90.98平方米）班定元、班定华、班定兰、班定荣、班定红各6.50平方米，董文军4.33平方米，班戈1.08平方米���班旭、班毅共有53.07平方米；第三层（129.05平方米）董文军占86.03平方米，班戈占21.51平方米，班旭、班毅共有21.51平方米；第四层（123.13平方米）由班旭、班毅共有；
第一款中房屋所占用的土地使用权面积按上述人员所占比例按份共有；
驳回原告其他诉讼请求；
驳回反诉原告班定元、班定华的诉讼请求。
本诉案件受理费1,800元、反诉案件受理费50元、公告费560元，由原告班定兰、班定荣、班定红、班戈负担1000元，原告班毅、班旭各负担280元，被告班定元、班定华负担550元，第三人董文军负担300元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人���提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。
审 判 长 吴庆华
审 判 员 陈一华
人民陪审员 景正全
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 纪 俊
附：部分相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知��参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第七十条在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。
《中华人民共和国继承法》
第二十六条夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。
遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。
《中华人民共和国物权法》
第九十九条共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧���或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。
第一百条共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。