安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖08刑终39号
抗诉机关安徽省安庆市迎江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周焰生，男，1980年3月14日出生于安徽省潜山县，汉族，初中文化，潜山县润通建材销售有限公司法定代表人，住安徽省安庆市潜山县。因涉嫌合同诈骗罪，于2016年2月24日被安庆市公安局迎江分局刑事拘留，同年3月31日被该局取保候审，期间被羁押1个月8天。2017年3月30日被安庆市迎江区人民检察院取保候审，2017年9月14日被该院批准逮捕，当日被依法执行逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人吴开梅，安徽安联律师事务所律师。
安徽省安庆市迎江区人民法院审理安庆市迎江区人民检察院指控原审被告人周焰生犯合同诈骗罪、非法采矿罪一案，于2017年12月22日作出（2017）皖0802刑初161号刑事判决，安庆市迎江区人民检察院在法定期限内向本院提出抗诉，周焰生亦不服向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭审理了本案，安庆市人民检察院指派检察员檀某出庭履行职务，周焰生及其辩护人吴开梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年10月29日，被告人周焰生在中交第三公路工程局有限公司望东长江公路大桥北岸连接线项目经理部二工区的协调下，与怀宁县腊树镇四合村村委会签订取料厂征地协议书，征用该村土地用于路基土、石方取土场地。2014年11月8日至12月18日，周焰生在未取得采矿许可证的情况下，组织工人、工程机械非法开采块石（规格型号≤60cm石灰岩）20326.65吨，销售到该项目部二工区，销售价值为548819.55元。期间2014年11月19日怀宁县腊树镇国土资源所向周焰生下发责令停止土地违法行为通知书，周焰生仍继续非法开采活动，同年12月18日怀宁县国土资源局向周焰生下发责令停止土地违法行为通知书后，周焰生停止非法开采。
2016年1月18日，徐某1报案至公安机关，周焰生接公安机关电话通知后于同年2月24日到案，到案后其如实供述了非法采矿的事实。
原判根据块石议标报告、项目部二工区与周焰生签订的物资采购合同、证人林某、夏某1等人的证言、被告人周焰生的供述等证据认定上述事实。
原判认为：被告人周焰生违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，价值548819.55元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。对于公诉机关指控周焰生犯合同诈骗罪，由于认定周焰生具有非法占有故意的证据不足，从存疑有利于被告人的原则，公诉机关的该项指控不能成立，该院不予支持。周焰生提出其开采行为被政府认可，系合法采石的辩解意见，是对法律的认识错误，不影响对其非法采矿罪的依法认定。周焰生接公安机关电话通知到案，到案后如实供述其非法采矿的事实，是自首，其对行为性质的辩解不影响自首的成立，依法对其从轻处罚。据此，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人周焰生犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。二、责令被告人周焰生退缴违法所得人民币五十四万八千八百一十九元五角五分，依法上缴国库。
宣判后，安庆市迎江区人民检察院提出抗诉称：周焰生在明知采石场无法正常生产，没有履行合同能力的情况下，与被告人签订合作协议，使被害人产生错误认识而处分自己的财产，交付入股金180万元，并将收到的股金偿还前期开矿的借款和消费，没有为合同履行创造条件，其在收到项目部的货款后，没有按约定存入双方共同账户，根本无意履行合同。周焰生在事后采取拖延、逃避的手段拒不归还被害人入股资金。案发后至今没有主动向被害人表示其赔偿对方损失的意愿。综上周焰生以非法占有为目的，在签订合同的过程中，明知没有履行合同的能力，骗取他人财物180万元，应以合同诈骗罪追究其刑事责任，原判对此认定错误，请求二审法院依法判处。
安庆市人民检察院出庭履行职务检察员认为，安庆市迎江区人民检察院的抗诉正确，依法予以支持。
周焰生不服提出上诉称：1.与四合村村委会签订征地协议的是项目部二工区，二工区向周焰生出具了委托书委托其实施采石行为，采石必需的炸药也是由二工区申请给采石场使用的，另采石场被查处后，二工区出具了相关报告与各个部门沟通、协调此事。故被告人周焰生的采石行为属于职务行为；2.公诉机关指控的周焰生涉嫌非法采矿的事实，已由怀宁县公安局依法评价为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，不予立案，后国土部门对周焰生进行了行政处罚，公诉机关对本案提起公诉属于程序违法；3.其非法采矿行为无论是行为发生地，还是结果地，及其居住地均在怀宁县，安庆市公安局迎江区分局对其非法采矿的行为没有管辖权，该局对此启动刑事侦查属程序违法；4.即便其构成非法采矿罪，由于其系初犯、偶犯，主观恶性小，犯罪后认罪态度好，原判量刑过重；5.怀宁县国土资源局对其已作出行政处罚决定，没收违法所得205457.66元，对此应在原判认定的上诉人违法所得中予以扣除。综上请求二审法院依法改判。
其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明：2014年10月29日，被告人周焰生在中交第三公路工程局有限公司望东长江公路大桥北岸连接线项目经理部二工区的协调下，与怀宁县腊树镇四合村村委会签订取料厂征地协议书，征用该村土地用于路基土、石方取土场地。2014年11月8日至12月18日，周焰生在未取得采矿许可证的情况下，组织工人、工程机械非法开采块石（规格型号≤60cm石灰岩）20326.65吨，销售到该项目部二工区，销售价值为548819.55元。期间2014年11月19日怀宁县腊树镇国土资源所向周焰生下发责令停止土地违法行为通知书，周焰生仍继续非法开采活动，同年12月18日怀宁县国土资源局向周焰生下发责令停止土地违法行为通知书后，周焰生停止非法开采。
在周焰生从事上述开采石灰岩期间，徐某1于2014年11月中旬经朋友介绍认识周焰生，并多次到李家大山采石场考察，与周焰生商谈合作经营采石事宜。当年12月25日周焰生与徐某1签订合作协议，约定共同开采李家大山石料供应给项目部二工区，2014年12月29日徐某1向周焰生支付投资款180万元。
周焰生在接到怀宁县国土资源局的责令停止违法行为通知后，向中交第三公路工程局有限公司望东长江公路大桥北岸连接线项目经理部寻求解决办法，该项目部因工程石料短缺与国土部门沟通协调，安庆市国土资源局于2015年1月6日对项目部请求解决高速公路施工石料的报告予以复函，明确四合村已关闭的宕口不在望东大桥建设项目批准范围内，未设新的采矿权，怀宁县不能再新设采矿权。期间，后周焰生无法履行合同，徐某1要求周焰生全额退款未果。经安庆市昌德会计师事务所审计，周焰生将徐某1投资款用于偿还前期采石场的借款、工程费用、消费及提现。
2016年1月18日，徐某1报案至公安机关，周焰生接公安机关电话通知后于同年2月24日到案，到案后其如实供述了非法采矿的事实。
上述事实，有经庭审举证质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.户籍证明及私营企业注册信息查询单，证明周焰生的自然身份情况，其系润通公司的法定代表人。
2.受案登记表，证明本案由徐某1于2016年1月18日报案至公安机关。
3.归案经过证明，证明周焰生接公安机关电话通知于2016年2月24日到案。
4.块石议标报告、项目部二工区与周焰生签订的物资采购合同、合同审核单、材料结算单、材料对账单、物资对账单、资金往来情况表，证明项目部与周焰生签订采购合同及结算石料款的情况，2015年3月2日项目部以周焰生实际供应的毛石数量与周焰生签订合同，结算的毛石数量为20326.65吨，金额为548819.55元，已全部结清；周焰生供应毛石的时间为2014年11月27日至2014年12月25日。
5.项目部二工区向四合村及润通公司出具的委托书、润通公司与怀宁县环能机制炭有限公司（以下简称环能公司）签订的协议书，证明项目部二工区委托润通公司进行块石开采及运输，有效期至工区路面施工结束；环能公司与润通公司签订协议，润通公司受项目部委托到环能公司所在地进行石方取料，期限自2014年11月3日至2015年11月2日，润通公司补偿环能公司150万元。
6.临时用地申请，证明项目部二工区于2014年8月向怀宁县高速指挥部、腊树镇政府申请在四合村征用取土场一处，用于高速公路施工取料，腊树镇政府批复依相关土地等政策予以征用取土。
7.取料场征地协议书，证明项目部二工区于2014年10月22日与四合村签订协议，征地用于路基土、石方取土场所，期限至2015年10月17日；润通公司于2014年10月29日与四合村签订协议，征用四合村李家大山老岩口用于路基土、石方取土场所，期限至2015年10月31日。
8.关于爆破作业批复会议纪要，证明2014年8月27日怀宁县高速指挥部办公室、县公安局、腊树镇政府、镇国土所、项目部及二工区针对地方道路施工和高速公路取土场爆破作业批复事宜召开会议，其中明确望东长江公路大桥北岸连接线怀宁县段工程（以下简称望东工程）新征取土场需要爆破的，由二工区提出相关申请，经县指挥部批准后，给予办理爆破施工手续。
9.爆破工程承揽合同、爆破工程施工安全设计审批表、怀宁县安顺爆破工程有限公司（以下简称安顺爆破公司）现场记录表、关于停止二工区临时取土点爆破作业的通知、安顺公司出具的证明材料，证明2014年10月28日安顺爆破公司与项目部二工区签订了工程地点为四合村的取土爆破工程合同，经怀宁县公安局治安大队审批，允许爆破施工。安顺爆破公司分别于2014年11月22日、11月23日、12月3日、12月12日四次在四合村实施爆破。怀宁县公安局治安大队于2014年12月22日向安顺爆破公司下发通知，因二工区项目部正在完善相关征收土地手续，要求该公司停止四合村李家大山的爆破作业项目，该公司随即通知项目部二工区并停止施工，后未复工。
10.周焰生与徐某1签订的合作协议、收条、银行支付凭证、交易明细，证明周焰生与徐某1签订合作采石协议，双方共同出资360万元进行股份经营，各出资180万元进行正常经营活动，利润分成周焰生占61%，徐某1占39%。2014年12月29日，徐某1一方向周焰生支付180万元投资款。
11.责令停止土地违法行为通知书、送达回证、调查报告、现场勘测笔录、镇国土所出具的情况说明、行政处罚决定书、调查报告、怀宁县公安局出具的情况说明、怀宁县公安局受案登记表、案件移送书、受案回执、到案经过、不予立案通知书、怀宁县法院关于执行周焰生土地行政处罚一案的说明、行政裁定书，证明项目部二工区在四合村临时取土地块位于李家大山山林地，在镇国土所未办理临时用地手续，也未向该所提交开采许可申请；镇国土所于2014年11月19日向周焰生送达《责令停止土地违法行为通知书》，怀宁县公安局于2014年12月18日责令周焰生停止违法使用民用火爆破器材，县国土局2014年12月18日向周焰生送达《责令停止土地违法行为通知书》，后未发现其有继续开采行为；县国土局于2015年1月5日将周焰生涉嫌非法采矿7609.543吨，价值205457.66元的案件移送怀宁县公安局，2015年1月8日周焰生自动到案，如实反映了涉案情况，怀宁县公安局认为其犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，于2015年1月9日作出不予立案决定；2015年3月30日县国土局决定对周焰生处以没收和罚款共计246549.19元的行政处罚，并于2015年10月23日将周焰生行政处罚一案向怀宁县法院申请执行，怀宁县法院于10月30日作出准予强制执行的行政裁定，目前尚未执行。
12.安徽省高等级公路工程建设指挥部（以下简称省指挥部）关于协调解决高速公路路面施工材料供应短缺的函，证明2015年1月4日省指挥部向望东工程指挥部发函，请望东工程指挥部协调解决就近恢复石料场宕口临时开采，解决石料供应紧张的困难，同年1月19日原副市长范先汉作出批示，请国土局抓紧审查，本着依法依规、支持建设的原则，从快拿出处置办法。
13.安庆市国土局对望东项目部请求解决高速公路施工石料的报告的复函（庆国土资函[2015]7号）、安庆市公安局迎江分局请求市国土局对复函予以说明的函、市国土局对庆国土资函[2015]7号有关情况说明的函，证明市国土局于2015年1月6日对项目部请求解决高速公路施工石料的报告予以复函，明确腊树镇四合村已关闭的宕口不在望东大桥建设项目批准范围内，未设新的采矿权，怀宁县不能再新设采矿权；后迎江分局向市国土局发函，请求该局针对李家大山是否有条件申请采矿权、是否收到当事人相关采石申请、如果申请最短什么时间能获取采矿权证等问题及复函内容予以详细说明；市国土局就迎江分局提出的问题作出如下回复：⑴四合村李家大山采石宕口暂不具备设立采矿权条件；⑵设立采矿权按以往经验最短需一年以上；⑶2014年12月25日以来国土部门未收到当事人对此处采石宕口提出的采石书面申请；⑷四合村采石宕口已关闭，该处不再设立新的采矿权；⑸怀宁县原则上不再新设采矿权。
14.电话通话记录，证明公安机关侦查人员经与谢某通话证实，夏某1于2014年10月31日向谢某借款30万元，2015年初，夏某1以现金形式偿还。
15.银行凭证、交易流水，证明2014年10月30日，李潜生向夏某1转款20万元；2014年10月30日、11月10日，周焰生和夏某1共向郝某转款43.9万元；
16.采石场2014年12月至2015年2月的财务开支明细及相关凭证，证明经周焰生核算，采石项目损失303.5003万元，其与徐某1应按比例承担损失，其愿支付徐某161.921455万元，一次性了结。
17.现场指认笔录，证明周焰生指认其与徐某1签订协议的地点为迎江区湖心南路38号阳光花园一期小区内的安徽长江建设集团有限公司第七分公司办公室。
18.昌德会计师事务所出具的审核报告，证明涉案采石场周焰生方投入210万元（包括为工程向夏某2借21.8万元，谢某30万元，周林兵7万元），2014年10月至12月的项目支出为202万余元；后期徐某1投资180万元，2014年10月至2015年2月项目支出152万余元。2014年12月29日周焰生收到徐某1投资款后的资金流向，其中转账及消费与后期开支明细相符的有归还前期借款及工程费用共26.83万元，另消费部分无法找到与后期开支明细表相对应的单据，现金支取部分无法了解资金流向。
19.证人林某（被告人周焰生的姐夫）的证言，证明2014年8、9月份，周焰生说项目部让他去开采李家大山，为高速公路提供石料，后其和夏某1都投资入伙，三人前期共出资了200多万元，其中不包括未支付的费用。采石场于2014年10月开工，2014年11月镇国土所下发了责令停止违法行为通知，但工地没有停工，2014年12月18日县国土局下发了责令停止违法行为通知后，李家大山就没有爆破采石了，工地的其他工作在2015年春节前才停工。2014年11月份，徐某1等人多次到采石场了解情况，要求入伙，在对方的一再要求下，周焰生和大家协商后同意对方投资180万元入伙，周焰生和对方签协议时已告知对方，采石场遭人举报非法使用炸药，国土部门下发了责令停止违法行为通知，对方得知消息后还去采石场看了一次，还是愿意入伙，周焰生收到投资款后将其中150万元支付了前期工地的欠款、工人工资、机械设备等费用。采石场被查处后，经高速部门多方协调、徐某1也多次找人协调未果。
20.证人夏某1（林某的朋友）的证言，证明2014年9月，周焰生说他通过项目部、怀宁县政府收购了李家大山采石场，向其借部分资金投资，其有挖掘机在采石场施工，并监管其借款是否用于生产。采石场于2014年11月开始生产，爆破毛石送项目部二工区，采石场在生产过程中，镇国土所、县国土局都经常去检查，周焰生说没关系，采石场一直正常生产。2015年1月怀宁县公安局治安大队到现场后，停止对矿山提供炸药，采石场正式停工。采石场正常生产期间徐某1等人通过姓饶的人介绍到采石场考察过几次，后周焰生和对方签了合同，收了对方180万元股金，当时采石场还在生产。周焰生收款后，归还了夏某321.8万元、谢某30万元及张某1一部分欠款，其他钱听林某说也主要支付了采石场以前拖欠的开支。2015年春节后采石场无法采石了，徐某1等人多次要求周焰生退钱，周焰生要求与对方共同承担损失，对方不同意。
21.证人赵某1的证言，证明2013年7月其通过饶某介绍共同和周焰生做供石生意，2014年8月结束，项目部未付清石子款，三人未结算。2014年9月其找周算账，周焰生不愿意见面，2014年11月周焰生称其在万搞了采石场，项目部还有400万没兑付，所以他没有钱，其想要钱就找人投资采石场，如果有人愿意投资，其就先向其支几十万元，其便找了徐某1等人到采石场考察，与周焰生见了面，后周焰生多次打电话让其做徐某1的工作尽快签合同，周焰生说他的采石场开采石料是合法的，未提及国土部门对采石场查处的事，2014年12月25日双方签了合同，12月29日徐某1一方出资180万元给周焰生，周焰生承诺元旦后开始生产，但元旦后采石场找不到人，周焰生解释正在安全检查，保证春节后生产，但春节后采石场还是停工状态，周焰生电话也打不通。2015年4月其和饶某、徐某1一方一起在潜山找到周焰生，他说钱已经用掉了，等二工区的石子款结下来就将徐某1等人的钱全部还清，后周焰生一直未还款给徐某1。
22.证人饶某的证言，证明2013年5月其和赵某1协商，由他出资130万元和周焰生合作往高速工地上送石子，2014年9月结束后周焰生一直以项目部未结账为由未向其和赵某1结付利润。2014年11月其听说周焰生在腊树镇搞了采石场，其问他怎么没和其合伙做，周焰生说采石场他已经投资了360万元，如果其要参与可以投资，其和赵某1都没有钱投资，周焰生说其和赵某1可以在安庆找人投资，如果有人投资他可以从投资款中支50万元给其和赵某1，并称其手续都是合法的，经过了镇政府和土地所批准，并由项目部协商，炸药也领取了。后赵某1找了他多年的朋友徐某1，徐某1找了田某、王某和徐某2于2014年12月初一同去采石场考察，周焰生向徐某1等出示了其与项目部签的供应合同、征地协议和领取炸药证明，取得了徐某1等人的信任，后大家又去采石场考察了好几次，每次采石场都在正常生产，期间周焰生不断让其和赵某1做徐某1工作尽快签协议，未告知采石场被调查的事，后周焰生和徐某1于2014年12月25日签了协议，徐某1一方出资180万元，2014年12月29日徐某1一方向周焰生支付了180万元的投资款，徐某1一方同意将其利润的一半分给其和赵某1。周焰生说元旦后开始生产，大家发现元旦后采石场未开工，问周焰生，他说国土部门不给他领炸药，说这是小事，他正在政府协调，保证春节后可以开工，但采石场一直未开工。2015年5月左右，大家找到周焰生，要求他退钱，他答应还钱，但一直未还。另其在公安机关重新指派侦查人员对其询问的情况下，证明其前期在侦查机关所做证言均是其真实意思表示，侦查机关没有诱证等违法行为。
23.证人田某、徐某2、王某（徐某1合伙人）的证言，证明2014年12月份，经赵某1、饶某介绍，徐某1邀请田某、徐某2、王某共同投资与周焰生合作开采毛石，该方到采石场考察时周焰生称采石场的手续齐全，还出示了他与项目部的供应合同，没有告诉大家采石场被国土部门查处的事。周焰生说前期他花费了360万元，要求其方出资180万元，经协商其方四人达成协议决定共同出资。后周焰生、赵某1多次催其方签协议，2014年12月25日，周焰生和徐某1签了合作协议，12月29日其方向周焰生转款180万元，并约定元旦后开始计量生产，但元旦后大家发现采石场处于停工状态，周焰生说他在处理一些事，没办法和大家见面，保证春节后正常生产，春节后采石场还是处于停工状态，周焰生电话也打不通。2015年4月其方合伙人和赵某1、饶某一起在潜山找到周焰生，周焰生说钱他已经用掉了，等二工区石子款结下来就将钱还清，后他一直未兑现承诺。
24.证人夏某2（夏某3的父亲）的证言及银行凭证，证明2014年10月30日，夏某1说他要在腊树镇搞采石场缺资金向其借钱，其通过李潜生借了20万元借给夏某1，2015年2月4日夏某1连本带息向其儿子夏某3的银行卡内还了21.8万元。
25.证人张某1（环能公司法人）的证言，证明其通过怀宁县交通局工作人员刘某介绍认识了周焰生，刘某负责项目部与地方政府及其他人员的协调工作。2014年10月，刘某找其，说他受项目二工区的委托和其协商李家大山采石场爆破采石影响其公司正常生产的补偿事宜，双方达成了150万元补偿协议，其要求与二工区签订协议，刘某说中交三局不与地方个人或公司签协议，后二工区写了委托书，委托的是周焰生名下的润通公司，其便与周焰生签了补偿协议，周焰生支付其110万元，还有40万元打了借条，2015年1月周焰生还了20万元，还欠其20万元。
26.证人冉某（望东项目部二工区负责人）的证言，证明2014年10月，因项目工期紧张，需要约100万吨的石料，项目部想征用李家大山采石场作为石料采矿点，项目部多次与腊树镇政府、当地村委会、国土所协商，对方无法承诺石料的正常开采，周焰生知道后表示其愿意以其个人名义租赁土地采石，后四合村确实与周焰生签订了土地租赁协议，允许他采石，其便代表项目部与周焰生签订了60万吨石料供应合同，合同签订后，周焰生于2014年11月27日至12月25日向二工区供应了2万余吨的石料，周焰生最后一次到二工区结账的时间是2015年10月23日。因考虑到二工区收购李家大山石料可以节省高速公路建设成本，项目部在周焰生采石遇到问题时，也主动帮助他与政府部门协商，但是决定权在地方政府，二工区未在腊树镇进行任何采石活动，没有使用炸药，也没有委托周焰生使用炸药，项目部二工区只负责收购他运送的毛石。《关于解决高速公路路面施工材料供应短缺的函》是当时项目部工期紧，石料短缺，项目部向地方政府提出的，希望政府帮助解决，与周焰生没有关系。
27.证人刘某（望东指挥部工作人员)的证言，证明其于2011年被抽调到怀宁县望东指挥部工作，主要工作是负责协调高速公路在地方的征地工作及协调地方政府、老百姓与高速公路建设间的事宜。2014年9月，项目部石料短缺，工区附近没有合法的采石场，工期较紧，中交三局在周边考察发现李家大山采石场的石头符合施工标准。项目部认为与当地老百姓及企业沟通开采事宜很麻烦，周焰生得知后主动提出由他个人采石供应二工区，项目部则帮他出面协调上层领导之间的关系。因个人不能办理征地手续，项目部通过县指挥部找到腊树镇政府、四合村村委与对方签订了征地协议，后周焰生又私下与四合村签了另一份征地协议。项目部还通过县指挥部找到分管的县长召集国土、公安、镇政府等相关部门开了协调会，以项目部高速公路建设取料的名义申请通过相关部门的审批。这样让周焰生误认为其在李家大山采石场的活动是合法的，后项目部与安顺爆破公司签了爆破协议。其带周焰生去安顺公司谈妥了爆破费用。2014年11月初周焰生在李家大山开始采石，因项目部收购周焰生的毛石，以前向项目部供应石头的采石场向国土部门举报周焰生非法使用炸药爆破采石。2014年12月18日，县国土执法大队和公安局治安大队对李家大山进行查封，周焰生通知其到现场，希望其以指挥部名义出面协调解决此事，其马上向县高速指挥部汇报了此事，后指挥部让项目部通知周焰生停止采石，治安大队也通知爆破公司停止向周焰生供应炸药，采石场就停产了，当时还有一些爆破下来的石头，周焰生送往二工区后就没有进行任何生产活动了。
28.证人张某2（怀宁县高速公路建设指挥部办公室主任）的证言，证明2014年12月18日周焰生在李家大山爆破采石被查处后，其才知道这件事，周焰生在李家大山采石是其个人行为，该采石场被查封后，造成望东大桥北岸连接线高速公路建设的石料短缺，高速公路项目部通过省指挥部给怀宁县指挥部发了一个函，希望指挥部帮助协调解决石料短缺问题，县指挥部多次到国土部门咨询处理方案。2015年1月5日，市国土部门派工作人员到现场考察取证，并于次日正式复函明确表示李家大山的采石行为是违法的，必须经过省国土厅审批后才能开采。
29.证人赵某2（项目部二工区副总经济师兼物资设备部部长）的证言，证明周焰生于2014年11月中旬至12月25日向二工区供应毛石，2014年12月18日李家大山被查处后，项目部接到县指挥部的通知，要求二工区停止采购周焰生提供的毛石，周焰生找到其问怎么办，其告诉周焰生让他将采石场剩余毛石送到项目部来，其会向项目部汇报，项目部很重视这件事。项目部于2015年1月至3月多次与国土部门协调此事，最后国土部门答复不能开采。其当时没有给周焰生任何承诺，只是叫他做一些辅助工作，说帮他协调，至于能不能协商成功其自己也没底，最后的结果还是不能开采。
30.证人周某（怀宁县国土局执法监察大队工作人员）的证言，证明2014年12月17日县国土局接到举报，李家大山有人私自开采石料，次日该局执法人员会同县公安局治安大队民警一起到李家大山查处，当场下发了《责令停止违法行为通知书》，并于2015年1月7日将此案移交给怀宁县公安局，1月9日怀宁县公安局作出了不予立案决定，该局于2015年3月30日向周焰生下发了行政处罚决定书。加盖有腊树镇人民政府和县高速公路指挥部印章的临时用地申请是无效的，临时用地申请的批复应由土地行政主管部门批准。
31.证人郝某（李家大山苗木种植承包人）的证言，证明其承包了李家大山种植苗木，2014年7月，刘某跟其说周焰生想在李家大山开采石料，因周焰生在李家大山采石会破坏其种植的树苗，经协商双方签了协议，周焰生补偿其30多万元，补偿款于2014年11月10日付清。
32.证人汪应旺（镇国土所副所长）的证言，证明镇国土所工作人员在2014年11月19日巡查中发现周焰生借项目部二工区的名义在李家大山无证采石，该所当时下发了《责令停止违法行为通知书》，后发现周焰生仍在采石，该所将此事上报到县国土局，2014年12月18日县国土局执法大队联合公安机关对周焰生的采石场进行了查处，后该采石场停工，只是将爆破下来的毛石运走。
33.证人李某（四合村党支部书记）的证言，证明周焰生于2014年10月29日与四合村签了协议，临时征用李家大山采石供应给高速，协议期限至2015年10月31日。采石场于2014年11月8日开工，通过爆破公司爆破采石，周焰生没有采矿许可证，该采石场是项目部现场查看认可的，有政府批文，县会议纪要同意临时取料。
34.证人吴某（李家大山采石场临时施工人员）的证言，证明其被周焰生请到李家大山采石场负责施工，采石场于2014年11月8日开工，爆破开采毛石供应给高速公路。
35.证人徐某1的证言，证明2014年11月中旬，其老朋友赵某1向其介绍，周焰生在经营采石场，给项目部二工区送毛石，因他前期和周焰生做石子生意时欠了债务，周焰生把钱投资到了采石场里没钱给他，采石场又需要资金周围，希望其投资入伙，其邀请了徐某2、王某、田某等人一起多次到采石场考察，后其方决定合伙出资，其承诺拿一半利润分赵某1和饶某。周焰生一直称其开采手续都是合法的，并出示了他与二工区签订的供应合同。2014年12月25日，周焰生等三人和赵某1一起主动到安庆找其方签了合作协议，其方出资180万元。后周焰生多次催款，并于12月29日再次到安庆，其方股东共汇款180万元给周焰生，当时双方没有约定180万元的用途，周焰生怎么花其不管，但他前期欠款与其方无关，其方只参与利润分配。周焰生称元旦后采石场开始计量生产，但元旦后采石场未开工，周焰生说因临近春节领取不到炸药，保证春节后开工，春节后采石场还是未开工，里面的毛石也被运走了，其方找周焰生，周焰生还拿出项目部给国土局的文件给其方看，说上面有范市长的签字，他还在积极处理此事，并承诺如果处理不好，就等他之前的石子款结下来归还其方180万元。之后周焰生不接电话，2015年4月其方合伙人和赵某1一起在潜山找到周焰生，其方要求周焰生退还180万，周焰生称等工程款到位后还钱。2015年10月份左右，周焰生通过饶某传话，让其方认一些损失，其方不同意，后周焰生未再与其联系。
36.上诉人周焰生的供述，证明其于2013年9月至2014年9月向望东项目部送石子，结束后项目部材料科科长让其在项目部附近寻找采石场采毛石并运输到项目部，项目部负责收购。其找到了李家大山，李家大山原先是老采石场，因到期已被关闭。项目部工作人员在李家大山提取石样检测合格，后项目部出面与县高速指挥部、腊树镇政府、镇国土所协调，委托其与四合村签订了取料场征地协议，为了能顺利审批李家大山的采石权，项目部也与四合村签订了取土场征地协议，并提交到镇国土所。经过项目部协调，县指挥部、镇政府和县国土所默许了其采石行为。2014年11月初，采石场开始爆破采石，炸药是项目部二工区向县指挥部申请的，并与安顺爆破公司签订了委托爆破合同，费用由其支付。采石场共爆破了4次，爆破出的毛石全部送到了二工区，采石场由其和林某、夏某1三人合伙出资，总计投资220万元。2014年11月中旬，饶某和赵某1要求入伙，其不同意，因为饶某没有钱，后来饶某带着徐某1等人来采石场考察，并要求拿现金入伙，多次要求其才同意。双方经协商，徐某1一方投资180万，其方拿利润61%，徐某1方拿利润39%。商谈时，其告知对方有人举报其采石场用黑炸药并将毛石销售给其他客户，其称炸药是通过合法渠道获取的，毛石也都送到了项目部，这些事项目部可以处理好，徐某1听了说没关系。2014年12月25日，其方三人到安庆与对方签订了合作协议，同年12月29日徐某1方将180万元汇入其银行卡。其收到180万后，归还前期夏某3借款21.8万元，谢小山借款30万元，支付张某120万元，另支付了前、后期工地拖欠费近80万元，还有30万元现金在家。2014年12月12日采石场进行了最后一次爆破，此后就是将采石场的毛石运送到二工区，采石场还在继续工作。采石场经营期间，2014年11月19日其收到腊树国土所下发的责令停止土地违法行为通知书，但经过项目部协调采石场一直在正常生产，同年12月18日其被县国土局通知去接受询问，其认为其是向国家重点工程送石头，没当一回事，其一直认为通过项目部和国土部门协调能够解决这件事，所以其才与徐某1签订了合作协议并收取对方股金。公安机关告知项目部停止使用炸药后，项目部赵部长告诉其没关系，项目部会协调，让其继续干，其便为下次爆破做准备，到春节前才停工，至2015年3月赵部长才正式通知其不能生产了。2015年4月其收到县国土局行政处罚决定书，其未缴纳罚款，其认为其是经过政府默许才采石的，其不能接受。事发后，徐某1等人要求其全额退还180万股金，其不同意，其认为徐某1也应该承担采石场前后期的一些费用，应该通过法院判决，判多少其赔多少。
37.同步录音录像光盘，证明公安机关讯问程序合法。
针对抗诉机关的抗诉意见、上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
安庆市迎江区人民检察院提出周焰生以非法占有为目的，在签订合同的过程中骗取他人财物180万元，应构成合同诈骗罪的抗诉意见。经查，本案相关书证、证人证言及被告人供述能相互印证，足以证明采石场从前期准备、正式开采到被查处的各个阶段，项目部均帮助周焰生协调各方面的关系，保证了采石场的顺利开采。在周焰生2014年12月19日第二次接到国土部门下发的停止违法行为通知后，其向项目部寻求解决办法，项目部确为此事与国土部门沟通协调。项目部因石料短缺对周焰生予以的支持帮助，不排除周焰生于2014年12月25日与徐某1签订协议时，有对采石场仍能继续正常开采、其能正常履行合同的期待可能性；且在案证据能证明周焰生将徐某1的部分投资款用于采石场经营，事发后有与徐某1协商还款数额的行为，无证据证明周焰生挥霍投资款或逃匿，故本案认定周焰生有非法占有故意的证据不足；同时周焰生供述及林某证言证实周焰生与徐某1签订合作协议时，告知了对方采石场被举报、调查的相关事实，徐某1陈述和其方三名合伙人及中间人赵某1、饶某证言证明周焰生隐瞒了上述事实。徐某1及饶某的证言均证实徐某1承诺将其采石场利润的一半分给饶某和赵某1，故证明周焰生隐瞒事实的六名证人之间存在利害关系，不能据此认定周焰生在签订协议时有隐瞒事实的行为。故本案中证明周焰生具有非法占有故意及在签订合同过程中采用隐瞒事实的方法骗取徐某1180万元的证据不足，原公诉机关对周焰生犯合同诈骗罪的指控不能成立，原判对此认定正确，抗诉机关的抗诉意见不能成立，依法不予采纳。
周焰生及其辩护人提出项目部二工区向周焰生出具了委托书委托其采石，并与四合村村委会签订征地协议，采石必需的炸药也是由二工区申请，故周焰生的采石行为应属于项目部二工区的职务行为的上诉理由和辩护意见。经查，本案中周焰生与项目部二工区签订了块石供应合同，二工区按约定向周焰生支付块石款，双方为买卖关系，采石场由周焰生投资并组织人员、设备施工，开采主体是周焰生，上述事实有相关书证、证人证言及被告人供述等证据证明，证据之间能相互印证，足以认定，周焰生及其辩护人提出该项上诉理由和辩护意见与上述证据证明的案件事实不符，依法不予支持。
周焰生及其辩护人提出公诉机关指控的周焰生涉嫌非法采矿的事实，已由怀宁县公安局依法评价为犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，不予立案，后国土部门对周焰生进行了行政处罚，公诉机关对本案提起公诉属于程序违法的上诉理由和辩护意见。经查，怀宁县公安局系针对周焰生涉嫌非法采矿7609.543吨，价值205457.66元的事实，作出不予立案决定，本案查明的事实是周焰生非法采矿20326.65吨，价值548819.55元，二者案值不同，本案中公诉机关对周焰生的该项犯罪事实提起公诉符合刑事诉讼法的相关规定，周焰生及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，依法不予支持。
周焰生及其辩护人提出其非法采矿行为无论是行为发生地，还是结果地，及其居住地均在怀宁县，安庆市公安局迎江区分局对其非法采矿的行为没有管辖权，该局对此启动刑事侦查属程序违法的上诉理由和辩护意见。经查，《公安机关办理刑事案件程序规定》第十八条第二款规定：对于一人犯数罪的情形，公安机关可以在职责范围内并案侦查。在本案的侦查阶段，公安机关对周焰生涉嫌犯合同诈骗罪立案侦查，由于该合同的签订地位于本市迎江区，安庆市公安局迎江分局对本案具有管辖权，在周焰生又涉嫌犯非法采矿罪的情况下，公安机关可以并案侦查。周焰生及辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，依法不予支持。
周焰生及其辩护人提出怀宁县国土资源局对其已作出行政处罚决定，没收违法所得205457.66元，对此应在原判认定的上诉人违法所得中予以扣除的上诉理由和辩护意见。经查，怀宁县国土资源虽已对周焰生作出行政处罚决定没收其违法所得205457.66元。但由于该决定目前并未执行，周焰生亦未向怀宁县国土资源局缴纳其违法所得。故原判对周焰生违法所得共计548849.55元责令其予以退缴正确，周焰生及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，依法不予支持。
本院认为：上诉人周焰生违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，价值548819.55元，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。周焰生在案发自动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见、上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，依法不予支持。二审中鉴于周焰生主动缴纳全部罚金，有一定悔罪表现，潜山县司法局经本院委托出具社区影响评估意见，认为对周焰生适用缓刑对其所居住的社区无重大不良影响。周焰生符合缓刑条件，可依法对其适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802刑初161号刑事判决第二项；
二、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802刑初161号刑事判决第一项；
三、上诉人周焰生犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已交）。
本判决为终审判决。
审判长 方热烈
审判员 唐 毅
审判员 张 跃
二〇一八年四月十三日
书记员 刘琳璘
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和','2018-09-29
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