山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁09民终624号
上诉人（原审原告）：泰安宏成置业有限公司，住所地：泰安市岱岳区粥店办事处。
法定代表人：房兴军，经理。
委托诉讼代理人：巩向安，山东章合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：泰安市阳光房地产开发有限公司，住所地：泰安市泰山区东岳大街16号。
法定代表人：王洪忠，经理。
委托诉讼代理人：安晶，山东泰诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：泰安市泰山区泰前街道办事处下峪村民委员会，住所地：泰安市泰山区泰前街道办事处下峪村。
负责人：徐正，村主任。
委托诉讼代理人：安晶，山东泰诚律师事务所律师。
上诉人泰安宏成置业有限公司（以下简称宏成置业公司）、泰安市阳光房地产开发有限公司（以下简称阳光房地产公司）、泰安市泰山区泰前街道办事处下峪村民委员会（以下简称下峪村委会）合资、合作开发房地产纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初2708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人宏成置业公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判二被上诉人支付上诉人违约金（以900万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算，自2016年6月16日至清偿之日止）；2、一二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实及理由：一、证明违约金数额过分高于经济损失的举证责任不在上诉人。主张违约金过高的一方，就其本质，是请求对双方合意的变更。因此，约定的违约金是否过高的举证责任，在法律没有特别规定时，按照上述规定应当分配给被上诉人。双方在缔结合同时，不仅考虑己方所可能获得的补偿，也会考虑己方可能的赔偿责任，故而该约定的数额不会故意畸高或者畸低，应推定双方均认可是公平合理的。因此上诉人作为守约方，没有举证证明违约金合理性的义务。二、原审法院对违约金调减缺乏依据。未腾空部分不仅影响了营业房的建设还影响了整个小区配套公建的建设、消防验收等手续，致使无法办理房屋初始登记。故本案中未腾空部分影响不能用其所占总面积计算，应当依据双方合同约定。因未腾空部分影响了小区的综合验收，造成全体小区业主无法办理房产证，这种影响会因二被上诉人的违约行为一直持续，上诉人因此支付的逾期办理房产证的违约金也不是用房地产面积进行估计的。
上诉人阳光房地产公司、下峪村委会针对上诉人宏成置业公司的上诉答辩称，阳光房地产公司与下峪村委会不存在违约行为，涉案土地已经登记在了宏成置业公司名下，其取得土地时已经知道徐西坤非法占地的事实，其取得土地使用权该地上义务就转移给宏成置业公司。阳光房地产公司与下峪村委会曾积极想让徐西坤腾退土地，但宏成置业公司不予理会和配合。同时，徐西坤非法占地仅有200平米，没有给宏成置业公司造成任何影响，现已基本建成营业房，不能证明给其造成多少损失，因此要求阳光房地产公司和下峪村委会承担违约的数额没有事实和法律依据。
上诉人阳光房地产公司、下峪村委会上诉请求：一、依法撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初2708号民事判决书，改判驳回被上诉人宏成置业公司对上诉人的诉讼请求。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人阳光房地产公司、下峪村委不存在违约行为，不应支付违约金。阳光房地产公司与下峪村委会2007年签订的补充协议约定由下峪村委会实施对旧村落的拆迁工作，确保后续工作进行。因此，下峪村委会是拆迁工作的责任主体。另，徐西坤拒不搬出院落，是其长期非法侵占下峪村委会空闲地所建。阳光房地产公司、下峪村委会积极履行了三方协议，已经涉案地块登记在宏成置业公司名下，阳光房地产公司、下峪村委会也曾想通过法律程序解决徐西坤非法占地问题，但因均不是本案土地所有人，不具备诉讼主体资格。二、宏成置业如果是向阳光房地产公司、下峪村委会主张违约金数额没有事实和法律依据。阳光房地产公司、下峪村委会在合作过程中已经履行了自己应尽的义务，不存在违约。涉案地块中徐西坤非法侵占的土地仅为200平方米，基本不影响宏成置业公司施工建设营业房，即使存在影响宏成置业公司也应积极通过诉讼方式向徐西坤主张。即使存在违约，也应按照200平米主张违约金。
上诉人宏成置业公司针对上诉人阳光房地产公司、下峪村委会的上诉答辩称，1、阳光房地产公司、下峪村委会的违约行为，原审法院认定正确。2、宏成置业公司有权按照三方合作协议的约定主张自己的违约金。3、原审法院认定违约金过低，这也是宏成置业公司的上诉请求。
原告宏成置业公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告按照21452元/天的标准支付违约金（自2016年6月16日暂计算至2016年7月29日，共44天，计943888元）；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求被告按照上述标准支付违约金至清偿之日止。
一审法院经审理查明：2010年9月2日，原告宏成置业公司（乙方）与被告阳光房地产公司（甲方）、下峪村委会（丙方）签订协议一份，主要内容为：甲、乙、丙三方依据城中村改造政策，遵照“共同投资、共享利润、共担风险”的原则，在公平、公正的基础上，就联合对下峪村进行旧村改造达成以下协议：一、项目概况该项目所占土地属于下峪村城中村改造开发用地建设项目之地块二（根据2010年8月19日《泰安日报》泰安市城中村（居）改造开发国有建设用地使用权公开出让【泰土（城改）告字（2010）-T-002号】）土地面积63.75亩，容积率不大于1.12，营业房面积约为4000㎡左右；二、开发方式1、该项目住宅楼由乙方自行筹资建设，所占土地使用权及建筑物所有权归乙方所有，所有土地使用权证及房产证办理费用由乙方承担。2、该项目营业房由乙方在该地块的南部建设，经甲、乙双方协商一致，甲方承担该项目营业房建设总费用600万元（该资金在甲方土地总价值中扣除），产权归丙方所有；三、土地价格、付款方式和期限1、该宗地块总价值为9000万元（包括土地出让金和回迁安置腾空土地费用）此款由乙方出资（甲方已将村民回迁楼盖完，并负担回迁楼工程的全部费用）。2、该宗地块总价值减去土地出让金及600万元营业房的建设资金后剩余资金归甲方所有。3、该协议签订后，乙方在2010年9月3日前将4410万元打入泰安市国土资源局竞买保证金指定账户。4、乙方应在该土地摘牌之日起一月内扣除营业房建设费用（600万元）和打入国土资源局的竞买保证金（4410万元）后，将剩余3990万元打入甲方指定账户。如剩余土地款3990万元未在该土地摘牌之日起一月内打入甲方指定账户，导致土地出让金无法按期足额交纳，由此造成的一切损失由乙方承担。5、在公告(泰土（城改）告字（2010）-T-002号)土地中地块（一）产权归甲方所有，地块（二）在招拍挂时拍到乙方名下，使用权归乙方所有。6、乙方所建面积数按容积率（不大于1.12）乘以招拍挂亩数计算，面积数对应丙方回迁楼的面积比例数；四其它1、甲方和丙方应在乙方开工前（开工时间以乙方书面通知为准）将该宗土地腾空并保证产权无争议，帮助协调周边四邻关系，为乙方开发创造良好的外界环境。2、甲方和丙方向乙方保证享有对该宗土地自主开发经营权并享有城中村改造各项优惠政策。3、丙方承诺与乙方签订一份《旧村改造建设工程合作合同书》，便于该宗土地直接拍到乙方名下。4、自签订协议起，甲方、丙方应及时准确的向乙方提供该项目相关资料，并及时签字盖章；五、违约责任甲、乙、丙三方应严格执行本协议各项条款，履行应尽义务，任何一方若不履行自己应尽的义务，应依据《合同法》等相关法律法规，以土地总价款9000万元计算，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍向守约方支付违约金。协议签订后，原、被告三方按照协议约定于2010年12月15日将协议中所涉位于泰前办事处下峪村面积为42498㎡的土地登记在原告宏成置业公司名下（土地证号泰土国用（2010）第T-07**号），原告亦按照协议约定将住宅楼部分建设完毕。2016年6月10日，原告向两被告发出《开工通知书》，内容为：贵单位与我司于2010年9月2日签署的三方协议，约定由我司在泰土国用（2010）第T-0706号土地上建设住宅楼及营业房等，并约定由贵单位负责将土地腾空，截止今日，我司建设的住宅、幼儿园等早已完工。现我司按照合同约定，将于2016年6月16日开工建设营业房，但该地块东南角位置仍然存有未拆除的建筑物，并存有多宗建筑材料，贵单位未按照承诺腾空，请贵单位必须于2016年6月15日前将该地块腾空，以便我司顺利开工建设，否则，贵单位将按照合同约定承担违约责任并承担因该营业房无法建设所导致的一切严重后果，望慎重考虑，从速拆除。被告称该地块东南角位置未及时腾空系因该处一住户与下峪村委未达成拆迁安置补偿协议而拒绝搬迁。原告分别于2016年6月18日、2016年7月8日向两被告发送律师函，催告两被告履行腾空土地的义务。该土地至今仍未腾空。另查明：2007年11月1日被告阳光房地产公司与下峪村委签订补充协议一份，约定建设项目中涉及拆迁安置以下峪村委为主体，双方派出人员共同解决，并委托拆迁办实施拆迁回迁工作；一期工程开工后下峪村委要尽快实施对旧村落的拆除工作，保证后续工程的进行。被告阳光房地产公司以此主张拆迁由下峪村委负责，其公司不存在违约行为。
庭审中，原告称营业房占地面积约2000平方米，未搬迁住户占地面积约600平方米，原告已于2016年9月5日开始在营业房地块上开挖基槽进行地基基础施工，但因未腾空的土地上有房屋该部分无法按照规划进行施工建设。被告对于营业房占地面积表示不清楚，并称具体规划由原告自行决定，以原告规划为准，未搬迁住户占地面积约600平方米。对于因涉案土地未及时腾空给原告造成的损失，原告宏成置业公司陈述因该部分土地未及时腾空导致营业房无法按计划开工建设，配套公建无法建设，消防通道被占用致使消防验收、住宅小区部分综合验收均无法通过，房产证无法办理，无法计算出具体的损失数额。
一审法院认为，本案争议的焦点问题：一、被告是否存在违约行为，被告是否应当承担违约责任；二、原、被告三方约定的违约金标准是否过高，如过高，应如何调整。
关于第一个焦点问题，原告宏成置业公司与被告阳光房地产公司、下峪村委签订的三方协议系各方当事人的真实意思表示，且不违背法律、法规的强制性规定，应系有效协议，各方均应按照协议约定履行各自的义务。该协议中明确约定，“被告阳光房地产公司、下峪村委应在原告宏成置业公司开工前（开工时间以乙方书面通知为准）将该宗土地腾空并保证产权无争议，帮助协调周边四邻关系，为乙方开发创造良好的外界环境”，故被告阳光房地产公司、下峪村委负有将涉案土地腾空的义务，而在原告宏成置业公司开工前，该宗土地上仍有住户未搬迁，土地至今未腾空，导致原告宏成置业公司无法按照原定开工时间以及原规划进行营业房的开工建设。虽土地至今未腾空的原因系第三方住户拒绝搬迁，但被告仍有义务积极与该住户进行协商，寻求解决方案。对于被告阳光房地产公司辩称的依据其与被告下峪村委于2007年11月1日签订的补充协议，拆迁工作由下峪村委负责，其公司不存在违约行为，因两被告签订的补充协议没有原告方参与，该协议对原告并无约束力，两被告仍应按照三方协议的约定履行各自的义务，故一审法院对被告阳光房地产公司的该项辩称不予采信。故根据原、被告双方的协议，被告阳光房地产公司、下峪村委未及时将涉案土地腾空的行为仍构成违约，其应向原告承担相应的违约责任。
关于第二个焦点问题，原、被告在三方协议中明确约定：“三方应严格执行各项条款，履行应尽义务，任何一方若不履行自己应尽的义务，应依据《合同法》等相关法律法规，以土地总价款9000万元计算，按照中国人民银行同期贷款利率的两倍向守约方支付违约金”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被告阳光房地产公司与被告下峪村委在庭审中均主张该约定违约金过高，原、被告双方对于因未及时腾退该部分土地给原告造成的经济损失均未举证予以证实。根据原告提交的其向被告发出的《开工通知书》以及《律师函》，未腾空的部分影响了其营业房部分的开工建设，对于其陈述还影响了其配套公建的建设，消防通道的验收、住宅小区的综合验收以及房产证的办理等，均未提交相应的证据证实。涉案土地总面积为42498㎡，大部分已经腾空，且住宅楼部分已建设完毕，而原告称其营业房建设部分的占地面积约为2000㎡，原、被告在三方协议中约定以总地价9000万元为基数的为违约金计算方式，显然属于约定的违约金过分高于所造成损失的情形。故一审法院综合考虑协议的履行情况、被告的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，对违约金予以调整，酌定按照营业房占地面积占该宗土地总面积的比例，计算出营业房所占土地的地价，即9000万元×2000㎡÷42498㎡=423.5493万元，以该地价为基数，参照三方协议约定的按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算违约金。原告向被告发出的《开工通知书》已告知被告营业房的计划开工时间为2016年6月16日，故违约金应自2016年6月16日起计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：被告泰安市阳光房地产开发有限公司、泰安市泰山区泰前街道办事处下峪村民委员会于本判决生效之日起十日内，支付原告泰安宏成置业有限公司违约金（以423.5493万元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的两倍计算，自2016年6月16日至本判决确定的还款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6620元、保全费5000元，共计11620元，由原告负担4970元，被告共同负担6650元。
二审中,上诉人宏成置业公司提交城市居住区规划设计规范、建筑设计防火规范、质监站所需验收材料、泰安市公用事业管理局专项竣工验收备案需提交文件须知、泰安市质监站工程竣工验收备案档案资料检查表以证实小区的不动产所有权证的办理必须符合上述机关关于消防规划热力工程的相关竣工验收规定。上诉人还提交未腾空部分现场照片一宗，泰安市规划局盖章确认的现场规划图，以此证明未拆除部分正好在该小区的换热站和消防通道上，导致换热站无法建设，消防通道无法建设。上诉人还提交宏成御苑业主办证延迟违约金计算表，截止到17年3月14号开庭之日，上诉人应承担的延迟办证违约金为2549104元，商品房预售合同原件四本，以此印证计算表中延迟办证的违约天数和违约金数额的计算。经质证，阳光房地产公司、下峪村委会对证据一的法律规范真实性无异议，对证明内容无异议，但是该证明内容与本案无利害关系。对证据二的真实性无异议，对证明内容有异议，不能证明阳光房地产公司和下峪村委会存在违约行为，非法占地户不能及时清理，是由于宏成置业公司作为土地使用权人没有依法行使其作为拆迁主体的拆迁义务所造成的，与阳光房地产公司和下峪村委会无关。对于证据三真实性无异议，对于宏成御苑业主办证表的真实性有异议，上述证据不能证明宏成置业公司所造成的损失，更不能证明上述损失是由于阳光房地产公司和下峪村委会所造成。本院认为，宏成置业公司提交的前两组证据均无法证实因对方违约给其造成的实际损失，其提交的违约金计算明细及购房合同虽证实因阳光开发公司和下峪村委会的违约行为导致其构成违约，需要支付违约金，但该证据仅能表明其存在支付违约金的风险，无法证实该违约金损失已经实际发生。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题为：1、上诉人阳光房地产公司、下峪村委会是否存在违约行为。2、一审判决认定的违约金数额是否适当。
针对第一个焦点问题，在三方的合作协议中明确约定阳光房地产公司、下峪村委会应在宏成置业公司开工前将该宗土地腾空并保证产权无争议，帮助协调周边四邻关系。而在宏成置业公司开工前，该宗土地上仍有住户未搬迁，土地至今未腾空，导致宏成置业公司无法按照原定开工时间以及原规划进行营业房的开工建设，构成违约。上诉人阳光房地产公司、下峪村委会主张其没有构成违约的上诉请求本院不予支持。上诉人阳光房地产公司还认为其与下峪村委会签订的补充协议中，拆迁工作由下峪村委会负责，其公司不存在违约行为，因该协议属于阳光房地产公司与下峪村委会之间的协议，对宏成置业公司并无约束力，本院对于阳光房地产公司的该项主张不予采纳。
针对第二个焦点问题，虽然违约金过高的举证责任应由违约方承担，但作为违约金的主张方亦应就因违约所造成的实际损失提供相应证据予以证实。本案中上诉人宏成置业公司按双方合同约定主张违约责任，若按该约定计算至二审庭审也达700余万元，显属过高，且其二审提交的关于实际损失的证据仅200余万元，亦未实际发生。考虑到上诉人阳光房地产公司、下峪村委会在合同履行中的确存在违约行为，故一审法院结合合同的履行情况、当事人的过错程度、合同目的等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌定按照营业房面积占总面积比例计算违约金并无不当。上诉人宏成置业公司的该项上诉请求本院不予支持，若上诉人宏成置业公司主张的因该违约行为造成其对购房者承担相应责任，可待实际发生后，对不足部分另行予以主张。上诉人阳光房地产公司、下峪村委会主张应当按照实际未腾空面积200平米所占比例计算违约金，不应按照整个营业房面积2000平方米计算，本院认为，营业房作为一个整体，未腾空部分影响了整个营业房的建设，一审法院按照整个营业房的面积计算违约金符合公平原则。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26480元，由上诉人泰安宏成置业有限公司负担13240元，由上诉人泰安市阳光房地产开发有限公司、泰安市泰山区泰前街道办事处下峪村民委员会负担13240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋许科
审 判 员 张晓丹
代理审判员 张泽宇
二〇一七年六月二十二日
书 记 员 马 鑫