贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)黔毕中民终字第887号
上诉人（原审被告）燕奇，男，汉族，1971年10月5日出生，教师，住赫章县。
被上诉人（原审原告）张万燕，男，1974年4月9日出生，汉族，农民，住赫章县。
原审被告赫章县建筑工程总公司（以下简称“赫章县建筑公司”），住所地：赫章县城关镇九○路。
组织机构代码：215630181。
法定代表人邓维均，经理。
上诉人燕奇与被上诉人张万燕建设工程分包合同纠纷一案，赫章县人民法院于2013年9月6日作出（2013）黔赫民初字第528号民事判决，张万燕不服，提起上诉。本院于2013年12月9日作出（2013）黔毕中民终字第1147号民事裁定，以原判认定事实不清为由撤销原判，发回重审。重审时，赫章县人民法院于2014年5月7日作出（2014）黔赫民初字第27号民事判决，燕奇不服该判决，向本院提出上诉，本院于2014年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称:2008年12月，被告赫章县建筑公司将其承建的赫章县财神镇中学的综合试验楼工程转包给被告燕奇修建，建筑材料由建筑公司提供。同月，被告燕奇又雇佣原告为代表的数十名农民工修建。被告燕奇与原告达成口头协议，工人的劳务报酬按计件支付，单价为110元/㎡，总面积950㎡左右。之后，原告便带着工人开始施工。施工前期，被告燕奇已陆续预支了50,000.00元劳务费。2009年3月，一名工人在做工期间受伤，此后燕奇拒绝预支工人的劳务费。工人请求两被告预支生活费，邓维均称不关他的事，叫找燕奇，燕奇叫原告及工人安心做工，工资不会少。因工人都是老实巴交的农民工，无奈只能继续施工，期间农民工生活费全由原告垫付。2009年端午节，全体农民工放假休息，邓维均用赶工期的理由承诺当天发给工人双倍工资，当天施工的有10人，平时工资是80元/天，付给10名工人总计1600.00元，但邓维均至今未付。为此，原告等工人无数次找邓维均和燕奇索要工资，两人均互相推卸责任。另外，2008年12月，该工程已铸的地圈梁因建筑公司提供的钢筋存在质量问题被质检站查出，邓维均向原告等工人承诺付给返工费，每个工程150元，但至今未给原告等工人结算。总之，自该工程完工验收交付时原告得到燕奇支付的工程款50,000.00元，燕奇还欠原告工程款总计人民币60,000.00余元。原告认为，建筑公司将其承包的该工程违法转包给无建筑资质的燕奇，已明显违反了建筑法等法律法规及相关司法解释的规定，依法理应承担用工主体的责任，以原告为代表的二十余名农民工，名义上是给包工头燕奇提供劳务，但实际上是给被告赫章县建筑公司提供劳务，而邓维均的行为代表建筑公司，因此，赫章县建筑公司理应支付劳务费。加之被告燕奇与我约定完工后即支付价款，我所做的工程于2009年6月底完工。为此，特诉至法院，请求判令二被告连带支付原告劳务费60,000.00元并支付原告因此产生的交通费、误工费等经济损失2000.00元；本案诉讼费用由二被告负担。
原审查明：2008年8月28日，赫章县教育局与赫章县建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由赫章县建筑公司承建赫章县财神镇中学的综合实验楼工程。毛石基础完工后，赫章县建筑公司将其余的土建工程包给燕奇施工，由公司提供建筑材料，双方未签订书面合同。2008年12月，燕奇将该工程转包给张万燕施工，双方也未签订书面合同。张万燕与燕奇均无相应建设资质。施工过程中，赫章县建筑公司以“借款单”的形式于2009年5月6日、5月14日、6月8日分别支付张万燕雇佣泥工工资5000.00元、2000.00元、5000.00元，共计12000.00元。同时，赫章县建筑公司完成了该工程内、外墙涂料工程。2010年10月6日，工程验收，验收建筑面积为913.30㎡。2013年3月，原告张万燕向被告燕奇、赫章县建筑公司索要工程款。2013年6月24日，原告张万燕诉至本院，请求判令二被告连带给付原告工程款60,000.00元并支付原告因此产生的交通费、误工费等经济损失2000.00元；本案诉讼费用由二被告负担。
原审认为：关于工程单价问题。因双方都未能提供有效证据予以证实，《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款规定：价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案中，综合证人的证言和原、被告陈述，取原、被告争议的中间价100/㎡为市场价较为合理。因此，原、被告订立合同时的工程单价按100元/㎡计算。关于被告已给付原告多少工程款问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，被告燕奇应提供证据证明其主张，因被告燕奇提供的付款记录是其自己书写，原告不认可，故不能认定被告燕奇已支付了原告工程款76,420.00元。原告张万燕认可收到被告燕奇支付的工程款50,000.00元和赫章县建筑公司支付的工程款12,000.00元，故应认定二被告已支付了原告工程款62,000.00元。关于工程范围是否包括内、外墙涂料问题。本案中，原告已证明了合同成立，如被告对合同内容有相反主张，应提供证据证实。本案中，因被告燕奇未提供证据予以证实，同时，结合陈某和赵高敏等人的证言综合分析，应当认定内、外墙涂料不属于施工范围。故而内、外墙涂料费用不应扣除。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因原告张万燕所承建的工程系从被告燕奇处分包所得，且无其他应由承包方（赫章县建筑公司）承担责任的情形，根据合同的相对性原则，应由被告燕奇承担支付工程款的责任，被告赫章县建筑公司在该案中不承担责任。因此，对原告主张由被告燕奇支付合理部分的工程款的请求，本院予以支持。工程总价为91,330.00元（100.00元/㎡×913.30㎡），扣除二被告支付的62,000.00元，被告燕奇还需支付原告张万燕工程款29,330.00元（91,330.00元62,000.00元）。关于原告要求被告支付交通费、误工费等经济损失2000.00元的诉讼请求，因无法律的规定，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，第五条第二款之规定，判决如下：一、由被告燕奇在本判决生效之日起三十日内支付原告张万燕工程款29,330.00元；二、驳回原告张万燕的其他诉讼请求。案件受理费1350.00元，由原告张万燕负担816.00元，由被告燕奇负担534.00元。
燕奇不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决，改判上诉人不需支付被上诉人工程款，诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：根据被上诉人庭审诉称，与上诉人提供的付款记录，可以印证张万平受伤后上诉人继续付款的事实。一审判决以赵高敏、陈某等人的证言为依据认定涉案工程单价为100元每平方米有失偏颇。赵高敏、陈某等人所做的工程与涉案工程不同，前者包括模型摊销，而模型摊销按平方计算当时单价为35元。做工工资应按工程进度支付8090%，被上诉人诉称从工程第二层到工程结束上诉人都未付款违背了客观存在的现实。且此案时隔4年有余，被上诉人从未向有关机构反映过，被上诉人诉称上诉人欠款，应有欠条依据。被上诉人除了证明工程是其所做外，上诉人与被上诉人之间都没留下领款依据。
被上诉人答辩称：请求维持原判，一切诉讼费用由上诉人承担。答辩理由：被答辩人的上诉理由不能自圆其说，不符合客观事实，纯属推卸责任。答辩人就涉案工程总共只收到6.2万元，张万平的事故医疗费是由赫章县建筑公司负责的，该款不应列入答辩人的工程款。答辩人无数次找过被答辩人索要工程款。答辩人提交的欠条足以证实被答辩人拖欠答辩人工程款的事实，被答辩人没有提供其所谓向答辩人发工资的记录，其关于向答辩人发工资的记录与其从邓维均处领款的时间对应的诉称没有依据。
经二审审理查明，原判查明事实无误，本院依法予以确认。
二审争议的焦点：一、涉案工程单价认定为100元/平方米是否合法有据；二、上诉人向被上诉人支付的工程款是多少元，还欠多少元工程款。
本院认为：一、关于涉案工程单价认定为100元/平方米是否合法有据。鉴于涉案合同是口头合同，双方都未能提供有效证据予以证实合同约定的工程单价金额，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”的规定，一审法院参考当地承包工程的陈某、詹文友、赵高敏的证言，及双方当事人诉称的单价，取双方争议的中间价100/㎡为市场价合理，本院予以维持。上诉人诉称陈某、詹文友、赵高敏所做工程与涉案工程类别不同，但其对此未予举证证明，也未提供证据证明当地市场价为其诉称的90元/平方米，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，其诉称因无证据支撑，本院不予采纳。
二、关于上诉人向被上诉人支付的工程款是多少元，还欠多少元工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，上诉人应提供证据证明其已履行的工程款金额，因上诉人提供的付款记录是其自己书写，被上诉人不认可，不能据此认定上诉人已支付了被上诉人工程款76,420.00元。涉案工程总价为91,330.00元（100.00元/㎡×913.30㎡），扣除被上诉人认可的上诉人与赫章县建筑公司已支付的62,000.00元，上诉人还需支付被上诉人工程款29,330.00元（91,330.00元62,000.00元）。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的诉称无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费534元，由上诉人燕奇负担。
本判决为终审判决。
审判长 李可
审判员 朱莉
审判员 唐琳
二〇一四年七月二十一日
书记员 詹淼