广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终3998号
上诉人（原审原告、反诉被告）：何丽思，女，1986年8月28日出生，汉族，住广州市越秀区。
委托诉讼代理人：梁静仪，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：周正，男，1989年2月20日出生，汉族，住湖北省红安县。
委托诉讼代理人：胡邺兴，广东宏安信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭绮彤，广东宏安信律师事务所律师。
原审第三人：广州市德才房地产代理有限公司，住所地广州市越秀区小北路三眼井上街4号101房。
法定代表人：宋炽平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李韵，该公司职员。
上诉人何丽思因与被上诉人周正、原审第三人广州市德才房地产代理有限公司（以下简称德才公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
何丽思上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判支持何丽思的全部诉讼请求，驳回周正的全部反诉请求；2.一、二审诉讼费由周正承担。事实和理由：（一）一审认定事实错误。一审判决不顾涉案合同存在的重大误解、显失公平的情形，错误采信德才公司员工单方作出的虚假陈述，以中介方的片面之词作为认定事实的依据，导致错误认定本案的关键事实。涉案合同的约定中，何丽思承担的付款责任远高于房屋总价，却对周正的基本过户义务只字不提，德才公司与周正利用何丽思缺乏房产交易经验诱导何丽思签订了双方利益严重不平衡的合同，明显违反公平、等价有偿原则，存在重大误解、显失公平的情形。德才公司为逃避责任，不顾事实，对关键条款作出自相矛盾的虚假陈述，与事实不符。德才公司员工单方作出的对备注条款的理解，其内容没有体现在涉案合同中，也没有提供证据证明已向何丽思披露该内容，亦没有证据证明何丽思、周正对其理解的内容达成过一致意见。一审判决对垫资款的认定自相矛盾、逻辑不通，恰恰印证涉案合同存在重大误解、显失公平的情形。一审判决认定“原告在合同约定首期款支付期限届满后才提出要求更正合同及核实分户情况”与事实不符。在签订涉案合同后、何丽思缴纳定金时已经向周正提出修正合同的主张，在首期款支付期限届满前也多次向周正、德才公司提出修正合同等问题，德才公司承认合同有误，但周正、德才公司一直未配合修正合同。一审法院认定“根据广州市白云区国土资源和规划局向我院复函涉案房屋是可申请办理居住用房分割登记”，缺乏事实与法律依据。（二）一审判决违约金过高，没有以实际损失为基础，没有兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，没有根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。（三）一审判决没有考虑涉案合同的约定及后续履行中买卖双方利益的严重不平衡，判决处于不利地位的买方承担过高的违约金有失公允。
周正二审答辩称，同意一审判决，不同意何丽思的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。何丽思提供的证据中涉案房屋查册表明确显示房产地址201与202房是同一房产证，根据一审法院向广州市白云区国土资源和规划局调取的证据，涉案房屋已经是两个独立的单位，具备合法分割的条件，即可以分割独立出售。且合同备注明确约定由买方负责安排垫资还清贷款，产生的垫资费用由买卖双方各付一半，该条款公平，所涉及的只是由哪方去联系垫资而已。
德才公司二审述称，一审判决查明事实清楚，应予维持。
何丽思向一审法院起诉请求：1.撤销何丽思与周正、德才公司于2017年3月8日签订的《房屋买卖合同》；2.周正向何丽思返还定金50000元，并支付利息损失（按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自起诉之日起计至实际清偿之日止）；3.诉讼费用由周正承担。
周正向一审法院反诉请求：1.何丽思向周正支付违约金135000元；2.何丽思承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年3月8日，何丽思（乙方、买方）与周正（甲方、卖方）、德才公司（中介方）签订《房屋买卖合同》，甲乙双方经中介方提供独家的中介服务就买卖位于白云区石井镇××城西花园××房的物业，该物业建筑面积63平方米，《房地产权证》粤房地权证穗字第××号；成交价135万元；乙方签订合同后不能按本合同约定买入该物业，应向甲方支付成交价10%的违约金，甲方应退还乙方已付的所有款项。乙方逾期支付楼款的，或者未能按时履行合同约定的其他义务，从逾期之日起，应按日向甲方支付本合同约定成交价千分之一的违约金，逾期十日以上的，甲方有权不向乙方出售该物业，但需退还乙方已付的所有款项，乙方应向甲方支付成交价10%的违约金；于签订合同7天内，支付首期楼价款（含定金）41万元，甲方收款后两个工作日内必须向抵押银行申请提前偿还贷款手续，提前偿还银行贷款所产生的一切费用由甲方负责支付；94万于交易过户完成并办妥他项权利登记后由贷款银行直接拨入甲方银行账户作为楼价余款，银行实际贷款额与原贷款额之间差额由乙方于买卖双方到税务部门完税及到房地产交易中心交易递件过户并取得受理回执当天以现金支付；合同备注由中介方李继深注明：经甲、乙双方商定，乙方替甲方通过银行垫资赎契方式把银行贷款（按具体欠款为准）还清，产生的费用甲、乙双方各支付一半。签订合同当天，何丽思向周正支付定金5万元，周正向何丽思出具收据。
2017年3月23日，何丽思委托北京市盈科（广州）律师事务所向周正及德才公司分别发出律师函，提出双方签订合同“备注”中表达有误，已提出需要更正，但至今未配合。若按照合同字面计算加上垫资款（签合同时银行贷款约94万元），共约229万元，存在重大误解、显失公平的情形，有权要求法院撤销该合同。涉案房屋房产证（穗字第××号）及查册表显示，白云区石井镇××城西花园××房与202房为一个产权，经向房管部门查询能否分户，房管部门答复不一定能分户，多次要求周正到房管部门确定能否分户，但未配合。在周正未配合完成更正合同、到房管部门核实过户情况前，何丽思有权拒绝继续履行该合同。要求周正收到该函之日起五天内配合完成更正合同，到房管部门核实分户情况。否则视为违约应退还定金五万元。德才公司收到该函件后于2017年3月31日向北京市盈科（广州）律师事务所复函，回复：一、签订合同时，合同的备注内容是甲乙双方协商确定的，再由中介公司经办人进行填写，之后双方再签字按手指模，签订合同后，何丽思提出合同备注内容需要更正，公司经办人已将该情况转告周正，但是否同意变更周正有权自行决定，公司必将予以必要之协助。二、周正已向公司经办人表示垫资赎契后即可以将房屋分户，但是周正指出何丽思至今还未支付首期楼价款，故要求何丽思先行履行合同义务。公司在公平客观角度向何丽思提出建议：1.仍然希望买卖方摒弃误释，房屋买卖交易能顺利继续履行；2.各方应当以合同为原则，对变更事宜应进行充分协商，签订补充协议，解决问题。周正委托广东宏安信律师事务所于2017年3月27日向何丽思发出《关于要求支付首期楼价款及履行合同义务事宜》的律师函，提出在双方签订的《房屋买卖合同》已经发生法律效力，不存在违反法律强制性禁止规定的情况下，合同条款对双方都应产生法律效力。但截止至2017年3月27日，何丽思仍未按照合同约定支付首期楼价款41万元及未履行安排、筹集向银行垫资赎契款项的合同义务，已经属于严重违约，周正依法享有要求何丽思支付首期楼价款41万元及要求履行安排、筹集向银行垫资赎契款项合同义务的权利。为此，通知何丽思在收函后5天内支付首期楼价款41万元及履行安排、筹集向银行垫资赎契款项的合同义务，且与律所指定的联系人联系，共同协商解决此事，逾期将通过法律途径追究责任。
德才公司经办人李继深对合同备注的理解为201房+202房的总欠银行138万，平分开就201房欠款69万，买家首付41万，那么剩下28万元需要通过垫资公司垫资赎契，该产生的费用由甲、乙双方各承担一半。因为201房与202房共用一个房产证，所以如果要通过垫资赎契方式赎契必须符合一个大前提，就是把201房的房产证独立分出来，以后才能通过垫资赎契方式操作。德才公司表示垫资的费用包含在第二期楼款94万元里面，合同的楼款总数是不变的，周正对此无异议，确认实际收取何丽思135万元，不会多收取。周正表示同意解除合同，并同意将定金折抵违约金。
何丽思截至2017年11月9日具备本市住房限购区域内住房购买资格。涉案房屋的房地产权证（房产登记号：2015登记字6××56号）及不动产登记查册表显示，广州市白云区石井镇××城西花园××房与202房的房产信息在同一房产证及查册表上记载，一审法院向广州市白云区国土资源和规划局发函查询是否可在广州市白云区石井镇××城西花园××房与202房分割后分别对上述两房进行产权过户。2017年10月19日，广州市白云区国土资源和规划局向一审法院复函，该房屋报建为两套房产，根据《广州市城镇房地产登记办法》第32、33条，已办理产权登记的房地产分割合并的，权利人应提供申请书、身份证明、房地产权证书、证明发生变更事实的文件以及房地产测量成果报告等材料。根据《广州市不动产登记规程》第七十六条，同一权利人因分割房屋申请变更登记的，需出具规划部门的意见，且房屋分割的测绘成果符合城市规划和建设工程规划管理要求的，可申请办理居住用房分割登记。由于该房屋属于广州市住宅限购范围，其经分割登记后办理房屋产权过户，受让方需符合广州市限购政策的相关规定。
一审法院认为，何丽思、周正双方签订《房屋买卖合同》是双方真实意思表示，无违反法律法规的强制性规定，合法有效。何丽思主张备注中的约定存在重大误解，且显失公平，与何丽思真实意思表示相违背，故要求予以撤销，备注中约定由乙方替甲方通过银行垫资赎契方式把银行贷款（按具体欠款为准）还清，产生的费用甲、乙双方各支付一半，条款添加人李继深对该条款解释为何丽思首付41万元后，那么剩下28万元需要通过垫资公司垫资赎契，该产生的费用由甲、乙双方各承担一半，周正及德才公司均确认何丽思支付的款项为合同约定135万元，不需多付，故何丽思主张如按合同约定还需另行支付垫资款，缺乏依据，一审法院不予采信，何丽思要求撤销《房屋买卖合同》，一审法院不予支持。关于合同违约问题，何丽思主张对合同备注条款有误解，要求修改，何丽思在合同约定首期款支付期限届满后才提出要求更正合同及核实分户情况，合同对垫资赎契并未约定具体履行期限，对垫资公司选定和具体涂销事宜仍需双方在德才公司协助下完成，德才公司亦复函何丽思可协助双方进行协商，但对垫资赎契的协议并不影响何丽思履行支付首期款项的义务，另根据广州市白云区国土资源和规划局向一审法院复函涉案房屋是可申请办理居住用房分割登记，何丽思以此抗辩不履行支付首期楼款义务，缺乏事实依据。何丽思未按合同约定在签订合同七天内支付首期楼款41万元，并经周正催促下仍不履行，已构成违约，何丽思要求退还定金5万元及支付利息损失于法无据，一审法院不予支持。根据涉案合同，不按合同约定买入涉案房屋，应支付成交价10%的违约金，故周正反诉要求何丽思支付违约金135000元符合合同约定，一审法院予以支持。周正同意解除合同，由于合同对定金返还并未进行约定，周正亦同意以定金折抵违约金，故对何丽思支付的定金5万元冲抵后，何丽思应向周正支付违约金85000元。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2017年11月29日作出如下判决：一、自本判决生效之日起三日内，何丽思向周正支付违约金85000元；二、驳回何丽思的全部诉讼请求；三、驳回周正的其他反诉请求。本诉受理费1050元，由何丽思负担；反诉受理费1500元，由周正负担556元，由何丽思负担944元。
本院二审期间，何思丽提供了以下证据：1.何思丽与中介经办人李继深于2017年3月18日就涉案房屋能否分户以及由谁垫资赎契问题进行沟通的录音，拟证明何丽思与李继深就更正备注内容（垫资赎契）进行沟通，李继深也表示可以“改回原意”；2.短信聊天记录，拟证明2017年3月22日，何丽思联系周正更正合同，付首期款，周正不予配合；3.何丽思需支付的费用明细，拟证明李继深为何思丽计算的须承担的费用中没有提及需由何思丽进行垫资。周正经质证认为：对证据1、3的的真实性、关联性、合法性均不予确认；对证据2的真实性、合法性予以确认，但认为聊天记录中显示周正明确要求何思丽先转首期款再协商后面的事宜，周正的真实意思表示是先收到首期款后再协商签订补充协议，或者对原合同内容作出变更。德才公司经质证认为：证据1的声音是李继深的声音，但中介人员不能代表买家或者卖家决定任何事情，只能转达和协调；对证据2的真实性没有异议，认为周正是要求何思丽付了首期款之后再去中介门店签订补充协议，其工作人员已经把周正的意见反馈给何思丽，但何思丽不同意；对证据3的真实性、关联性、合法性均不予确认。周正、德才公司没有提供新的证据。
经审理查明，一审法院查明的事实部分基本无误，本院予以确认。
另查明，粤房地权证穗字第××号《房地产权证》载明201房与202房的建筑面积共为132.51平方米，套内建筑面积共为113平方米。
二审期间，周正称签订合同前有告知何思丽涉案房屋有贷款需要清偿，但是没有明确告知何思丽还有多少贷款需要垫资清偿。周正确认涉案房屋与202房是同一笔贷款，需要一起办理提前还贷。德才公司称该公司有告知何思丽涉案房屋还欠大约100多万元，对于201房与202房是同一笔贷款、需要一并提前还贷也有告知，每套房大概60多万元，支付41万元首付后，大概还需要20多万元垫资赎契，业主称垫资手续费可以一人一半，但其公司只是口头告知，没有相应的书面证据。何思丽对周正关于涉案房屋与202房为同一笔贷款、需要一并提前还贷没有异议，但是认为涉案合同对202房如何还贷没有作出约定，双方无法继续履行，德才公司只是跟其说过贷款欠多少钱，没有说要还多少钱。各方当事人均确认：201与202房要办理提前还贷之后才能办理分户手续；201房与202房是两个独立的套间，独立的出入口。
关于合同备注约定由何思丽垫资赎契，但仍约定剩余房款94万元通过银行贷款支付给周正的问题。周正称：赎契是由第三方垫资去还银行，垫资款是由何思丽自己去借钱帮原来的业主赎契，再过户到新的买家名下，然后何思丽再自己做按揭，按揭之后的银行放款有一部分用来还垫资款，垫资方可以通过指定收款的方式先收回垫资。德才公司称：因为第三方公司已经垫资赎契，之后由何思丽去办理银行按揭进入卖家账户，至于第三方公司的钱是谁借谁还，按照合同约定，由何思丽向第三方公司借款，由何思丽负责偿还；按揭银行可以约定分别指定买家的贷款给谁。何思丽认为：合同已经明确约定贷款94万元划入周正帐户，据其了解，银行是拒绝将贷款划入第三方公司账户的做法。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的争议焦点在于：1.何思丽关于涉案《房屋买卖合同》应予撤销的主张是否成立；2.何思丽关于其不应承担违约责任、周正应返还定金5万元及利息的主张是否成立。
关于争议焦点一。何思丽称其与周正、德才公司原约定由周正垫资赎契，但其提供的证据并不足以证明该主张，本院不予采信。《房屋买卖合同》备注“经甲乙双方商定，乙方（何思丽）替甲方（周正）通过银行垫资赎契方式把银行贷款（按具体欠款为准）还清，产生的费用甲、乙双方各支付一半”，该款明确约定由何思丽负责垫资赎契，何思丽在签署合同时对该款约定并无提出异议，签约后主张其对该款约定存在重大误解、合同约定显失公平，依据不足，本院不予支持。涉案《房屋买卖合同》系双方自愿签订，其内容并无违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，何思丽主张涉案《房屋买卖合同》应予撤销的上诉理由依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二。根据本案查明的事实，何思丽购买的仅为201房，涉案房屋与202房为同一个房产证且涉及同一笔贷款，需要与202房一并办理提前还贷手续，办妥赎契后才能去办理分户手续，办妥分户手续后才能办理交易过户的相关手续。在此情况下，201房与202房上有多少贷款未予清偿、何思丽需垫付多少款项办理201房的提前还贷手续、201房与202房能否办理分户手续以及如何办理分户手续等，均为关系到涉案《房屋买卖合同》能否顺利履行的重要因素，需要由交易双方共同协商、确认。周正、德才公司并没有证据证明已告知何思丽需承担垫资赎契的具体数额，且根据合同关于付款方式的约定来看，合同约定的首期款以及约定由何思丽以银行按揭方式支付的剩余购房款已达到合同约定的总价款，然而在合同备注由何思丽负责垫资赎契后，却没有对需由何思丽拟以银行按揭方式支付的剩余购房款数额作出相应的调整，亦无明确垫资款是否包括在首期款以及何思丽拟以银行按揭方式支付的剩余购房款之内。从周正、德才公司二审期间对此所作解释来看，周正、德才公司是主张何思丽向第三方公司申请借款用于涉案房屋的垫资赎契，再去向银行申请94万元贷款，将一部分贷款用于支付给周正，一部分用于偿还给第三方公司的借款。周正、德才公司的上述解释显然与合同关于剩余房款94万元通过银行贷款支付给周正的约定不符。何思丽对此提出质疑具有一定的合理性。此外，结合何思丽于2017年3月22日与周正微信沟通时，提出签约三方对垫资赎契部分的约定予以更改后即支付首期款的请求来看，何思丽并无拒绝履行支付首期款义务的故意。其次，周正无证据证明其在签订涉案《房屋买卖合同》前已经向何思丽出示了201房与202房可办理分户的相关证明，涉案《房屋买卖合同》中对201房与202房如何办理分户、不能办理分户的后果等均无作出约定，由上可见，合同未能继续履行的原因在于双方对影响合同履行的重要因素约定不明所致，合同解除不能归咎于其中一方，一审法院关于合同不能继续履行系因何思丽迟延支付首期款所致的认定欠妥，本院予以纠正。何思丽关于其不应承担违约责任的上诉理由成立，本院予以支持。
如前所述，涉案《房屋买卖合同》不能继续履行不能归咎于其中一方，何思丽要求周正返还定金5万元的上诉请求成立，本院予以支持，何思丽要求周正支付利息损失，依据不足，本院不予支持。
综上所述，何思丽关于其不应承担违约责任、周正应返还其定金5万元的上诉请求成立，本院予以支持。何思丽的其他上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十四条第（五）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5861号民事判决第三项；
二、撤销广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初5861号民事判决第一项、第二项；
三、自本判决送达之日起十日内，周正向何思丽返还定金人民币50000元。
四、驳回何思丽的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉受理费1050元，由何思丽负担100元，由周正负担950元，一审反诉受理费1500元，由周正负担。二审案件受理费1050元,由何思丽负担100元，由周正负担950元。
本判决为终审判决。
审判长 李静
审判员 张怡
审判员 余盾
二〇一八年五月二十三日
书记员 贾妍
胡秀红