江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏10民终649号
上诉人（原审被告）孙兴文。
委托代理人董震铭，扬州市邗江区志诚法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）王庆余。
委托代理人沈加强。
被上诉人（原审原告）史济莲。
被上诉人（原审原告）李章君。
原告史济莲、李章君与被告孙兴文、王庆余人身损害赔偿纠纷一案，前由扬州市广陵区人民法院于2015年9月27日作出（2014）扬广李民初字第739号民事判决书。宣判后，被告孙兴文不服该判决，于2015年10月28日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理本案。本案现已审理终结。
原告史济莲、李章君诉称：2014年1月8日13时许，孙兴文在没有从事汽车吊操作相关资质的情况下操作无证照汽车吊，在杭集镇××××组倪厚芹家门口进行混凝土吊装作业时，因操作方法不当，导致吊车侧翻，将在墙上接混凝土吊斗的工人李文龙从墙上打落，李文龙当场死亡。雇主王庆余在明知孙兴文没有任何驾驶操作资格的情况下，仍然召集被告孙兴文违规作业，应承担选任过错责任。两原告是李文龙的妻子和女儿，因李文龙的死亡给两原告造成巨大的损失，故诉至法院，要求两被告赔偿原告的损失726408元。为证明其主张，两原告除当庭陈述外，还提供起诉意见书、勘验笔录、询问笔录、《法医学尸体检验意见书》、扬州市生态科技新城杭集镇八圩村村民委员会证明、居民死亡殡葬证等证据。
被告孙兴文辩称：我方驾驶的吊车没有砸到李文龙，与李文龙的死亡不存在因果关系，故不同意承担赔偿责任。我受雇于被告王庆余，应由雇主王庆余承担赔偿责任。倪厚琴作为雇主，选任没有资质的被告王庆余施工建设，存在选任过错，应承担赔偿责任。为证明其主张，被告孙兴文除当庭陈述外，未提供其他证据。
被告王庆余辩称：2013年年底，倪厚琴家中要驳岸，倪厚琴的儿子何卫东与我进行商谈，并由我承包，工程价款为58000元。工程施工后，我找到被告孙兴文，由其浇筑混凝土和吊桩，每次最低价格为1500元，我不清楚被告孙兴文是否有资质。我方有资质证书和施工证。李文龙是我雇佣的工人，如果法院判决我方承担责任，我同意承担赔偿责任。为证明其主张，被告王庆余除当庭陈述外，未提供其他证据。
原审查明：2014年1月8日13时许，被告孙兴文在没有从事汽车吊操作相关资质的情况下操作无证照汽车吊在杭集镇××××组倪厚芹家门口进行混凝土吊装作业时，因操作方法不当，导致吊车侧翻，吊车在侧翻时，将在墙上接混凝土吊斗的工人李文龙从墙上打落，李文龙当场死亡。2014年6月24日，扬州市公安局生态科技新城分局向扬州市邗江区人民检察院将孙兴文移送起诉，2015年4月17日，该局作出撤销案件的决定。
原审另查，李文龙，男，1954年4月12日生，系扬州市生态科技新城杭集镇八圩村村民，原告史济莲是其妻子，原告李章君是其女儿，李文龙的父母已经去世。李文龙生前从事瓦工工作，系被告王庆余的雇员。
原审再查，2014年1月8日，扬州市公安局广陵分局委托扬州市公安局物证鉴定所进行尸体检验，2014年3月8日，扬州市公安局物证鉴定所作出扬公物鉴（病理）字【2014】4号《法医学尸体检验意见书》，结论是“尸表检验发现，李文龙右胸及头部损伤严重，如右侧胸部多发性肋骨骨折，头面部多处挫裂伤等。送检心血经毒化检验，未检出常规毒物。综合以上情况，结合现场及案情，分析李文龙系胸部、头部严重损伤而死亡。”
原审归纳三个争议焦点：一、被告孙兴文如何承担侵权责任？二、被告王庆余如何承担赔偿责任？三、原告的损失范围是多少？
针对焦点一，原审结合原、被告的举证、质证意见认为，被告孙兴文操作吊车不当，致使李文龙跌落，被告孙兴文的行为与李文龙的死亡后果存在因果关系，被告孙兴文应对李文龙的死亡承担侵权责任���依据是：1.被告孙兴文在2014年6月19日公安机关的询问笔录中陈述“到了下午1点半的样子，我用驾驶吊车，吊臂转向南面，然后我把吊臂往下降的时候，我看到李文龙往后仰倒，同时吊机也翻下去了”。2.被告王庆余在在2014年2月18日公安机关的询问笔录中陈述“由于转动的太快了，导致车子不稳，汽车带着吊机整体翻了，是往南侧翻的，吊机翻倒时吊机装混凝土的车斗子打中了我的一个工人李文龙的后脑部，把他打到隔土墙南边的河里去了”。3.孙兴文的妻子马春红在2014年3月1日公安机关的询问笔录中陈述“在吊臂由西南方位往南边转动的时候，在吊车的吊斗快要碰到站在墙上接吊斗的工人的时候，这个工人从墙上摔下去了，然后我就看见吊车翻掉了”。4.叶永山在2014年3月4日公安机关的询问笔录中陈述“我当时是在吊车的东侧震水泥，李文龙在吊车的南侧的坝墙上面，我和李文龙相距大概两米远的样子”，“另一个叫李文龙的工人在吊车的南侧，坝墙上面，他的工作是吊车的吊斗过来的时候，他扶着吊斗放水泥放到坝墙里面，吊车当时吊臂往南边甩，下面吊着斗子装起来的混泥土，当时吊臂甩的有点急，下面的斗撞到李文龙了，李文龙当时被撞倒到河里去了，同时，吊车也朝南边翻掉了”。5.陈国华在2014年3月4日公安机关的询问笔录中陈述“事情发生的时候吊车正吊了一吊斗的混凝土往墙上送，就在吊臂转到跟吊车成90°的时候吊车就侧翻了，吊斗打到站在墙上的李文龙的头上，把李文龙从墙上打摔下去了，摔倒墙南边的河里了”。6.2014年1月8日公安机关现场勘验笔录记载“挡土墙是钢筋混凝土结构，正在施工的步骤是模板已经搭好，往模板内浇筑混凝土。一辆黄色的吊机停放在工地岸边水泥路最南侧，车辆未悬挂牌照，车窗玻璃完好，视野清晰，车头朝东，车辆呈向南侧翻状，车辆右前方压在路边东侧的路灯杆上，车辆右前轮外侧紧贴水泥路，右后轮掉落在水泥路南侧，吊机的左前轮和右后轮呈腾空状，车辆轮胎未见异常，吊机的支撑臂呈伸出状，水泥路吊机的起重臂呈朝南伸出状，长约13米，最远端掉入南面河水中。在最东侧挡土墙内和南面挡土墙之间的地面上散见血水”。以上6份证据与《法医学尸体检验意见书》相互印证，反映出李文龙被被告孙兴文驾驶的吊车砸伤后脑，跌落河中，血迹散落地面，被告孙兴文的操作失当行为与李文龙死亡之间存在因果关系，被告孙兴文应对两原告承担赔偿责任。
针对焦点二，原审结合被告王庆余的陈述--“工程施工后，我找到被告孙兴文，由其浇筑混凝土和吊桩，每次最低价格为1500元，我不清楚被告孙兴文是否有资质”。以及被告孙兴文在2014年2月18日的公安机关询问笔录中陈述--“我开的是一个山东私人厂家改装的吊车，底座是黄色的农用车子，车上装了一个五级伸缩吊臂，吊臂下面有个吊钩。这个车子是我2010年的时候买的，买来之后我就一直在杭集靠开这个吊机为生”；“我没有（吊车的驾驶证），因为这是改装的车子，领不到证件，包括这个车子，没有任何证件”。原审认定王庆余与孙兴文之间存在承揽关系，即被告王庆余将涉案工程的浇筑混凝土工作发包给被告孙兴文，孙兴文按工作量收取费用。被告王庆余在未查清被告孙兴文是否有驾驶吊车的资质的情况下，将浇筑混凝土的事务发包给被告孙兴文，孙兴文操作不当，致使李文龙死亡，王庆余对选任孙兴文存在过错，依法应承担相应的赔偿责任。另外，李文龙系王庆余的雇员，在雇佣活动中，王庆余对于李文龙的行为疏于管理，没有给予足够的安全保障措施，依法应承担赔偿责任。
针对争议焦点三，原审结合原告诉讼请求及举证情况、被告的举证、质证意见，认定如下：1.死亡赔偿金650760元；2.丧葬费25648元；3.精神抚慰金50000元，上述损失合计726408元。
原审根据已经查明的事实以及两被告的过错情形，酌定被告孙兴文承担70%的赔偿责任，即赔偿原告损失508485.6元；被告王庆余承担30%的赔偿责任，即赔偿原告损失217922.4元。并���据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十八条、第二十二条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条的规定，判决：一、被告孙兴文于判决生效之日起十日内赔偿原告史济莲、李章君损失508485.6元；二、被告王庆余于判决生效之日起十日内赔偿原告史济莲、李章君损失217922.4元。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4032元，由被告孙兴文负担2822元，被告王庆余负担1210元（原告已预付，被告孙兴文、王庆余应负担的部分于判决生效之日起十日内直接支付给原告）。
判决生效后，被告孙兴文不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审。其上诉理由主要有：1.上诉人操作不当行为与李文龙的死亡之间没有因果关系；2.李文龙自身存在过错；3.被上诉人王庆余安排李文龙从事吊装作业存在过错，承担30%赔偿责任过低。4.上诉人与王庆余之间是雇佣关系；不是承揽关系；5.案外人倪厚琴、何卫东将工程承包给没有资质的被上诉人王庆余，应当对损害承担连带赔偿责任。
被上诉人王庆余答辩称：1.上诉人本不是从事该工作的专业人员，孙兴文的吊车既没有经过车管部门登记，其个人也人没有驾驶证，在什么都没有的情况下，他根本没有资格驾驶吊车；2.上诉人跟被上诉人两人关系是合作关系，不是雇佣关系，因被上诉人承包了整个业务分包给上诉人，钱是各拿各的。
被上诉人史济莲、李章君共同答辩称：1.2014年1月8日事发当天派出所相���的记录，里面有很多证人的笔录，都能证明事情发生的经过；2.我们同意一审查明的事实和相关法律的适用。
本院经审理查明，原审认定事实无出入，本院予以确认。
本案二审有如下争议焦点：一、孙兴文驾驶吊车侧翻与李文龙的死亡之间是否存在因果关系；二、李文龙对损害的发生有无过错；何卫东、倪厚琴选任王庆余从事“驳岸”工作是否存在过错；三、原审酌定孙兴文、王庆余就损害分别承担70%、30%的赔偿责任是否得当。
本院认为，一、孙兴文操作吊车发生侧翻与李文龙死亡之间存在相当因果关系。首先，从工作内容看，李文龙当天在现场从事的工作与孙兴文紧密相关。孙兴文在2014年2月18日所做的询问笔录中陈述：李文龙在墙上放混凝土。孙兴文之妻马春红在2014年3月1日所做的询问笔录中陈述：在吊车的吊斗快要碰到站在墙上接吊斗的工人的时候……。王庆余在2014年1月8日事发当天所做的询问笔录中陈述：李文龙当时在河边岸上负责扶着吊机的料斗往我们之前建好的模具里面浇混凝土。由此可知，事发当天李文龙是通过站在墙上扶接吊斗的方式来配合孙兴文浇筑混凝土这项工作。其次，从吊车侧翻时间与李文龙跌落时间来看，两者紧密相连。孙兴文在2014年2月18日所做的询问笔录中陈述：当时吊车翻下去的时候，吊机上的料斗一起掉下去了。孙兴文在2014年6月19日所做的询问笔录中陈述：我用驾驶吊车，吊臂转向南面，然后我把吊臂往下降的时候，我看到李文龙往后仰到，同时吊机也翻下去了。在本案二审中，上诉人孙兴文妻子马春红到庭作证，其当��陈述：有工人在接吊斗，突然发现一个人滑下去了，他的车立马翻了。在本案二审中，上诉人又提供证人祈德发出庭作。经查，祈德发系孙兴文夫妇事发当天召集过来的四名工人之一。在庭审中，祈德发陈述：人先掉的，人掉下去孙兴文心慌了，车掉下去了。但祈德发在接受孙兴文委托代理人董震铭询问时，又陈述：我同时看到孙兴文车子倒了和死者同时掉下去了。该证言前后矛盾，较难采信。在本案二审中，上诉人孙兴文向本院申请前往扬州市公安局生态科技新城分局调取相关笔录，本院依其申请调取了相关笔录。其中有李秀如于2014年3月7日所做的询问笔录。经查，李秀如系受倪厚琴、何卫东委托于事发当天负责帮其照看现场的。李秀如陈述：吊机突然向南侧翻掉了，就听到有人喊“李文龙掉下去了”……表面上看李文龙头上有凹下去了，头上的安全帽都被打掉了，就是被倒下去的吊机臂打下去的，因为当时河里面几乎没有水，全是淤泥，墙边离河底也就两米高。结合前述证据可以推知吊机侧翻的同时李文龙跌落。再次，从扬州市公安局物证检定所出具的《法医学尸体检验意见书》来看，李文龙的伤情与吊机的吊臂或吊斗（料斗）撞击存在关联。该《法医学尸体检验意见书》载明：“李文龙右胸及头部损伤严重，如右侧胸多发性肋骨骨折、头面部多处挫裂伤等……分析认为，李文龙系因胸部、头部严重损失而死亡”。根据孙兴文在2014年2月18日所做的询问笔录中的陈述：河坎子边上就是住家砌的挡路墙，高度在2米多一点。依据本院在相关笔录中查明，事发当天阴雨，李文龙跌落的河底水浅泥淤，应当能够排除李文龙���自行跌落撞击硬物致死。最后，侵权责任中因果关系的认定标准与刑事责任中因果关系认定标准不同，侵权责任上是否具备因果关系应该以通常的智识经验进行判断，有此行为通常就有发生同样损害结果的可能的，就存在侵权责任上的因果关系。上诉人以扬州市公安局生态科技新城分局对其做撤案处理为由主张不存在因果关系，本院依法不予采纳。孙兴文妻子马春红在本院二审中作证“我以性命担保孙兴文绝对没有碰到死者”，其情可以理解，其真实性实难采信。此外，上诉人在二审庭审前申请提供韦安林的证人证言，但韦安林在庭审时未出庭作证，本院对其证言不予采纳。
二、上诉人主张李文龙存在过错，应该就该节事实承担举证证明责任。但上诉人在二审中并未向本院提供任何李文龙存在过错的证���，仅陈述李文龙没有戴安全帽。结合李秀如等相关询问笔录，本院对其陈述不予采信。至于上诉人认为倪厚琴、何卫东存在选任过错，本院认为，事发当天进行的“驳岸”施工，无须特别资质。倪厚琴、何卫东将该工作交由具备一定建筑经验的王兴余施工，不存在选任过错。
三、关于责任分担，原审原告以雇主王兴余存在过错、孙兴文也存在过错为由向两者主张损害赔偿责任。虽然两者主观上没有共同的故意和过失，但王兴余存在选任过错和现场疏于监督管理的过错，而孙兴文存在无证驾驶没有合法证照的吊车且操作不当的过错，两者过错间接结合造成了李文龙的死亡。原审据此以按份责任的方式确定王兴余和孙兴文的责任分担于法有据。鉴于孙兴文驾驶吊车侧翻与李文龙的死亡存在相当因果关系，而���兴余的过错不足以直接导致李文龙死亡，原审据此酌定孙兴文承担70%赔偿责任，而由王兴余承担30%赔偿责任并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，孙兴文的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4032元，由上诉人孙兴文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
代理审判员 胡永康
代理审判员 郝佳佳
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 李菲菲