江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏01民终7531号
上诉人（原审原告）：朱志毛，男，1990年8月1日生，汉族。
委托诉讼代理人：赵丹，江苏宾至律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京汇仁化工设备有限公司，住所地江苏省南京市六合区冶山镇印务包装产业园建设路3号。
法定代表人：张维兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：栾宏林，江苏宏林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：诸华明，江苏宏林律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：汪存武，男，1970年2月7日生，汉族。
委托诉讼代理人：金波，江苏锐昂律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)罗德武，男，1971年11月20日生，汉族，无业。
委托诉讼代理人：姚宗元，江苏唐城律师事务所律师。
上诉人朱志毛因与被上诉人南京汇仁化工设备有限公司（以下简称汇仁化工公司）、汪存武、罗德武提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱志毛的委托诉讼代理人赵丹、被上诉人汇仁化工公司的委托诉讼代理人栾宏林及诸华明、被上诉人汪存武及其委托诉讼代理人金波、被上诉人罗德武的委托诉讼代理人姚宗元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱志毛的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判被上诉人对其损害承担全部赔偿责任，并按城镇居民标准赔偿其伤残赔偿金及按20年的标准赔偿其护理费；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院对于各方间的关系在庭审中未核实清楚，致使上诉人承担了一定比例的赔偿责任，上诉人不应承担任何赔偿责任；2.事发前上诉人在福州生活和工作了一年以上，事发时也在从事劳务工作，一审未调查清楚事实，致使上诉人的伤残赔偿金赔偿标准未按照城镇可支配收入计算；3.鉴定意见载明上诉人需要长期护理，一审法院只认定5年的护理期不当，应按20年的标准确定护理期。
汇仁化工公司辩称，1.各方关系在一审判决书中已经表述清楚。根据事发时的实际工作条件及庭审的过程，导致上诉人受伤的玻璃钢丝和铁线是上诉人自己带的，也是导致上诉人受伤的原因；2.一审庭审过程中上诉人没有提供证据证明其经常居住地在城镇；3.一审法院暂支持5年的护理费用，后期可根据病情另行主张并无不妥。请求驳回上诉,维持原判。
汪存武辩称，上诉人作为提供劳务者没有尽到安全注意义务也是导致事故发生的重要原因，一审法院认定其自行承担20%的责任并无不当。上诉人在一审法院开庭时没有提供任何证据证实主要收入来源于非农业收入，所以一审根据上诉人的户籍性质按农村人口计算残疾赔偿金合法有据。一审法院结合上诉人年龄和目前的治疗按5年支持护理费，如上诉人5年还需护理的话仍可主张，这充分保障了上诉人的权益。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
罗德武辩称，1.上诉人自身存在操作过错；2.适用城镇标准无足够的证据证明；3.护理标准充分考虑了上诉人的情况。一审判决并无不当，请求驳回上诉。
朱志毛向一审法院起诉请求：请求汇仁化工公司、汪存武、罗德武赔偿其医疗费67557.84元，住院伙食补助费2466元，营养费3600元，住院护理费12330元，生活护理费511000元，交通费2000元，误工费26400元，残疾赔偿金446076元，精神损害抚慰金30000元，鉴定费2516元，辅助用具费750元，合计1068283.8元。
一审法院认定事实：2015年3月20日，汇仁化工公司与罗德武签订《承揽合同》一份，约定汇仁化工公司将玻璃钢电除雾器、尾气高效洗涤器和动力波以包清工的方式发包给罗德武生产和加工，原材料、生产场地及设备由汇仁化工公司提供。合同还约定玻璃钢电除雾器的单价为每公斤12元，玻璃钢缠绕设备的单价为每公斤6元，手糊玻璃钢每公斤8元，树脂砂浆每公斤2元，现场管道接头及设备接头积层每公斤8元，玻璃钢模具加工每公斤8元，理算玻璃钢比重2.0结算。双方对结算方式及期限也进行了约定。同年3月22日，罗德武与汪存武又签订《玻璃钢设备制作、安装承揽合同》，罗德武将上述承包内容的玻璃钢电除雾器38管、尾气高效洗涤器、动力波洗涤器、树脂砂浆、手糊玻璃钢又转包给汪存武制作、生产。合同约定尾气高效洗涤器的单价为每公斤5.9元，动力波洗涤器的单价为每公斤5.9元，玻璃钢电除雾器38管每公斤10.5元，树脂砂浆每公斤1.2元，手糊玻璃钢每公斤6.5元。双方还约定生产地点仍然在汇仁化工公司厂内，生产加工的机器设备如行车、缠绕机、卷扬机，施工用的水电及原材料等均由罗德武提供。汪存武接手后组织朱志毛等人生产，每天支付朱志毛报酬110元。另，汇仁化工公司已向罗德武支付各项费用273190元，尚欠85600元未付。
2015年8月19日，朱志毛和其他人员被安排进行玻璃钢打磨，工作中，朱志毛等人用行车将玻璃钢吊运支架在油桶上，行车吊运玻璃钢未用钢丝绳，而是两根铁线，玻璃钢放好后，每人在各自的岗位上从事打磨工作。打磨过程中，因工序需要，吊运的铁线被磨掉一根。朱志毛在仅剩一根铁线的情况下，将打磨的玻璃钢吊离了支撑的油桶悬在空中，当其在悬空的玻璃钢下方取东西时，承重的铁线断裂，掉下的玻璃钢砸在朱志毛的身体上，致其L2骨折伴截瘫。朱志毛受伤后，被送往医院治疗，先后就诊于南京市六合区人民医院、南京鼓楼医院和中国人民解放军第一八四医院，住院137天，用去医疗费140770.84元，其中汪存武垫付了84503元，余下由朱志毛支付。事发后，汪存武还向朱志毛赔付了41700元。
审理中，朱志毛申请对其伤残等级、误工期限、护理期限等时间进行司法鉴定，法院依法进行了委托。2016年4月25日，江苏省人民医院司法鉴定所出具法医临床司法鉴定意见书，载明：“1、被鉴定人朱志毛伤后综合评定为五级伤残；2、被鉴定人朱志毛的误工期限建议以自受伤之日起至本次鉴定前一日止，目前存在长期护理依赖，营养期限建议以180日为宜。”
一审法院认为，一、关于各方当事人之间的法律关系及民事责任的民事责任问题。首先当事人之间的法律关系。汇仁化工公司将其生产加工的产品以包清工的形式交由罗德武制作、安装和加工，原材料、生产场地和机器设备等由汇仁化工公司提供，汇仁化工公司并按约定的加工价格向罗德武支付加工费用，因此，虽然双方签订了《承揽合同》，但合同内容不是承揽关系，应属发承包关系，汇仁化工公司为发包方，罗德武为承包方。同理，罗德武承接此项业务后，又与汪存武签订合同，将承接的加工业务转给汪存武制作和安装，其两者之间也应构成转包关系。庭审中，汇仁化工公司认为其与罗德武之间系承揽关系，不是发包关系，而法律对本案中的产品加工没有相应的资质或者条件要求，因此，汇仁化工公司作为定作人也无选任和指示过错，依法不应承担责任。其抗辩因汇仁化工公司与罗德武之间形成发包关系，而非承揽合同，故其抗辩理由不能成立，法院不予采纳。对于罗德武抗辩其未实际参与经营和管理，以此认为其不应承担责任，因其转包给汪存武的价格明显低于承包时的单价，而且，与汇仁化工公司直接结算的对象为罗德武，并非汪存武，因此，罗德武在本案中存在转包，其应为转包方，汪存武为转承包人，故罗德武辩称其不是本案适格的被告主体，缺乏事实根据和法律依据，辩称理由明显不能成立，法院也不予采纳。汪存武承接此项业务后，雇佣朱志毛等人生产和加工，接受朱志毛等人提供的劳务，支付相应报酬，其与朱志毛系个人劳务关系。
其次各方当事人的民事责任。本案中，承包方和转承包人系个人，均没有相应资质或者安全生产条件，而且，完成此次承包内容的原材料、生产场地及设备由汇仁化工公司提供，生产条件违反安全责任制要求或者不具备安全生产条件，致本起事故发生，发包人汇仁化工公司和转承包方罗德武依法均应与雇主汪存武承担连带赔偿责任。另根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担相应赔偿责任。雇员对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本起事故中，汪存武作为劳务的接受方，对劳务提供者缺乏安全防范意识教育，也未采取相应的安全防护措施，提供的吊装重物的行车未按规定使用专业的固定设施，而以铁线代替，因而发生承重的铁线断裂，掉下的玻璃钢砸伤朱志毛，致其受伤，雇主汪存武应对朱志毛损失承担主要的赔偿责任，法院酌定其承担80%的赔偿责任。朱志毛用一根铁线将重达几百斤的玻璃钢吊离了支撑的油桶悬在空中，并在悬空的玻璃钢下方取东西，因承重的铁线断裂，悬空的玻璃钢掉下致其受伤，因此，朱志毛作为一名成年人，应当意识到其上述操作存有安全隐患或风险，但其缺乏相应意识或者抱有侥幸心理，致使事故发生，故其自身亦存在过错，法院认定朱志毛自行承担20%的责任。
二、关于朱志毛的各项损失项目及数额，法院认定如下：1.医疗费。其主张的医疗费67557.84元，有医疗费票据和诊断证明及病历相对应的部分为56267.84元，法院对该部分费用予以认定。另两笔费用为收据，金额分别为9400元和1890元，且无相应的病历和诊断证明相印证，故收据载明的两笔费用不予支持。至于汪存武垫付的医疗费用84503元，双方无异议，应予认定。从减少诉累角度，应当纳入此次总的损失中，由汇仁化工公司、汪存武、罗德武共同承担；2.残疾赔偿金。依据鉴定意见书，构成五级残疾，其为农村居民，又无其他证据证明其主要收入来源为非农收入，故其残疾赔偿金应为195084元（16257元/年×0.6×20年）；3.护理费。住院期间每天90元，符合法律规定，法院予以支持，此项费用为12330元（137天×90元/天）。出院后的护理费，鉴于朱志毛较年轻，其存有功能恢复的可能，鉴定机构又无终身护理的意见或结论，因此，其护理期限以五年为宜。之后，××情需要护理，其可再行主张。护理标准每天为60元，因此，此部分费用为109500元（365天×5年×60元/天）；4.营养费为3600元；5.住院期间伙食补助费为2466元；6.误工费为24640元（110元/天×8个月×28天）；7.精神损害抚慰金为30000元；7.交通费，朱志毛未提供相应票据为证，法院根据其伤情及需要复查的医嘱，酌定为2000元；8.鉴定费2494元，有相应的票据为证法院依法予以确认，但此项费用系在诉讼过程中产生，故应列入诉讼费用中；9.辅助器材费为750元。综上，朱志毛的各项损失合计521140.84元（不含鉴定费2494元），扣掉汪存武垫付的84503元和已赔付的41700元（汪存武垫付和已赔付的费用应由汇仁化工公司、汪存武、罗德武共同承担），以及精神损害抚慰金30000元，应为364937.84元，应由汇仁化工公司、汪存武、罗德武承担80%的赔偿责任，金额为291950.27元，再加上精神损害抚慰金30000元，汇仁化工公司、汪存武、罗德武应当共同赔偿朱志毛321950.27元，其余部分由朱志毛自行负担。据此，判决：一、南京汇仁化工设备有限公司、汪存武、罗德武于判决生效之日起十日内共同赔偿朱志毛损失计人民币321950.27元。二、驳回朱志毛的其他诉讼请求。
本院二审中，上诉人朱志毛为证明应按照城镇居民可支配收入标准计算其残疾赔偿金，提交了其在福建省办理的暂住证及在2014年1月1日至2015年3月15日领取工资的银行流水单，以证明其长期在城镇打工，其主要生活生源于城镇。
汇仁化工公司质证称，暂住证发证机关下面的社区是不存在的，暂住地和发证机关的社区不符，且与本案也不具备关联性。一审中，上诉人在有专业律师的情况下未提交该证据，该证据不能作为新证据在二审中使用。暂住证只能证明其在上述时间和地点的暂住行为具有合法性，不能证明其实际居住在该地区，也不能证明其主要收入来源于城镇。对于领取工资的银行流水单证据，由法院依法审核。
汪存武质证称，对于暂住证的真实性、合法性不持异议，但对证明目的有异议，该暂住证只能证明上诉人在2014年3月份至2015年3月份在福州晋安区有暂住的资格，并不能证明其长期在城镇务工，也不能证明其收入来源于城镇。对于领取工资的银行流水单证据，由法院依法审核。
罗德武质证称，对暂住证的真实性、合法性不予认可，该证据不能作为新证据使用，且上诉人提交的居住证明和收入证明是不一致的。对于领取工资的银行流水单证据，由法院依法审核。
二审中，朱志毛陈述，玻璃钢原本是用两根铁钱吊着的，其把玻璃钢放下后打磨。在打磨过程中把其中的一根铁线磨掉了，其在只有一根铁线的情况下将玻璃钢重新吊了上去。之后，承重的铁线断裂，掉下的玻璃钢砸在了其身上，导致其受伤。
本院经审查，一审法院查明的其它事实属实，二审予以确认。
本案二审争议焦点为：一、朱志毛请求三被上诉人承担全部的赔偿责任是否应予以支持；二、朱志毛请求按城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金以及按20年标准计算护理费是否应予以支持。
关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，朱志毛系提供劳务一方，其在提供劳务时对于涉案玻璃钢的承重估计不足，在仅有一根铁钱的情况下仍将该玻璃钢吊起，客观上增加了玻璃钢坠落的风险。一审法院综合上述情况，认定朱志毛对其自身的损害承担20%的责任并无不当，朱志毛请求三被上诉人承担全部的赔偿责任缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，残疾赔偿金是指受害人因侵权行为遭受人身损害而致残，导致其部分或者全部丧失劳动能力而产生的财产赔偿，其本质是为弥补受害人劳动能力部分或全部丧失而减少的收入。本案中，朱志毛提交了其事发前一直领取工资的银行流水，可以证明朱志毛事发前一直在城镇打工，其主张按照城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金于法有据，本院予以支持，朱志毛的残疾赔偿金应为446076元（37173元／年×0.6×20年）。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人有恢复生活处理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。第三十一条规定，超过确定的护理期限、辅助器具费给付年限或者残疾赔偿金给付年限，赔偿权利人向人民法院起诉请求继续给付护理费、辅助器具费或者残疾赔偿金的，人民法院应予受理。一审法院根据鉴定书“长期护理依赖”的鉴定意见，结合朱志毛的年龄及健康状况××。之后，××情需要护理，朱志毛可再行主张。对于朱志毛上诉请求支持20年的护理费，本院不予支持。
本院认定朱志毛的损失总额为772132.84元（不含鉴定费2494元），扣掉汪存武垫付的84503元和已赔付的41700元（汪存武垫付和已赔付的费用应由三被上诉人共同承担），以及精神损害抚慰金30000元，应为615929.84元，应由三被上诉人承担80%的赔偿责任492743.87元，再加上精神损害抚慰金30000元，三被上诉人应当共同赔偿朱志毛522743.87元，其余部分由朱志毛自行负担。
综上所述，朱志毛关于残疾赔偿金计算标准的上诉请求于法有据，本院予以支持。朱志毛其他上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决关于残疾赔偿金的认定事实有误，本院依法予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条、第二十一条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市六合区人民法院（2016）苏0116民初755号民事判决；
二、南京汇仁化工设备有限公司、汪存武、罗德武于本判决生效之日起十日内共同赔偿朱志毛损失计522743.87元；
三、驳回朱志毛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息损失。
一审案件理费400元、鉴定费2494元，合计2894元，由朱志毛负担570元，南京汇仁化工设备有限公司、汪存武、罗德武共同负担2315元（此款朱志毛已垫付，南京汇仁化工设备有限公司、汪存武、罗德武在履行给付义务时一并支付）；二审案件受理费400元，由南京汇仁化工设备有限公司、汪存武、罗德武共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
代理审判员 安媛媛
代理审判员 冯婧雅
二〇一六年十一月十日
书 记 员 张可欣