山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018）鲁01民终182号
上诉人（原审被告）：刘大军，男，1970年3月8日出生，汉族，山东省送变电工程公司职工，住济南市。
委托诉讼代理人：黄剑华，山东朗耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔祥军，山东朗耀律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：邢从军，女，1941年6月29日出生，汉族，山东黄台电厂退休职工，住济南市。
委托诉讼代理人：胡靓，北京大成（济南）律师事务所律师。
原审被告：徐英辉，女，1972年12月14日出生，汉族住济南市。
委托诉讼代理人：黄剑华，山东朗耀律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔祥军，山东朗耀律师事务所实习律师。
上诉人刘大军因与被上诉人邢从军、原审被告徐英辉民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初4400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘大军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由邢从军承担。事实和理由：一、一审法院程序违法。关于邢从军提供的两本笔记本真实性的举证责任问题。1.（1）一审法院将笔记本记载内容的真实性举证责任划归刘大军系错误分配。一审法院认定刘大军及徐英辉借款60万元的主要证据是邢从军提交的两本笔记本，刘大军对笔记本记载内容的真实性提出异议，根据谁主张谁举证的原则，邢从军对其提供的证据真实性负有举证责任。(2)一审法院没有尽到告知义务，剥夺了刘大军的举证权利。一审开庭时刘大军提出了笔记本真实性应当由邢从军举证，审判法官也当庭采纳刘大军意见并要求邢从军申请笔迹鉴定，证明笔记本所记载内容的真实性。后邢从军并没有申请笔迹鉴定，一审法院却在判决书中改变了庭审观点，将举证责任强加给刘大军，但却并没有将此事告知刘大军。因庭审时一审法院要求邢从军申请笔迹鉴定，刘大军基于对法院权威的信赖，尚在等待邢从军笔迹鉴定结果。一审法院改变举证责任分配，认为应当由刘大军申请笔迹鉴定，没有开庭告知刘大军也没有书面通知刘大军，直接在判决书中让刘大军承担举证不能的不利后果，程序违法，剥夺了刘大军的合法权益，轻易改变决定也丧失了法院权威。2.本案中涉案六十万元，其中三十万元也是刘xx的个人财产，因刘xx去世，其诉讼权利由其继承人继承，刘xx尚有一子一女，因此邢从军无权单独主张权利。综上，一审法院审判程序违法。二、一审法院判决证据不确实不充分。一审法院认定六十万元借款的主要证据仅仅是一个笔记本中邢从军之夫的笔记记录，且该记录是否为邢之夫所书写尚未查清，判决所依据的主要证据不确实不充分。三、一审法院适用法律错误。对于涉案另外12万元，一审法院也认定系赠与，和借贷合同并非同一法律关系。本案邢从军起诉的是借贷，并未主张撤销赠与合同，因此一审法院不应在本案中处理赠与合同事项，一审法院判决超出审理范围。四、一审法院认定事实不清。本案邢从军自2010年至今一直居住在刘大军的房屋中，占有使用刘大军房屋多年，自搬进刘大军房屋后从未再支付过刘大军任何费用，对此事实一审庭审时邢从军当庭认可。涉案中三十万元是租金的事实，尚有刘大军与邢从军的亲属出庭作证予以证明，一审法院无视此事实，不认定涉案三十万元是租金，是对本案事实认定不清。综上，一审法院判决程序违法，依据的证据不足，认定事实不清，适用法律不当，恳请二审法院在查明案件事实的基础上，依法改判或者将本案发回重审。
邢从军辩称，一、一审法院程序合法。1.根据庭审笔录记载，一审法院当庭询问刘大军是否申请鉴定，刘大军认为自己没有该义务而未申请鉴定。邢从军认为，刘大军并未提供反驳证据来证实日记不是邢从军之夫刘xx所写，邢从军提供的证据并未处于真伪不明状态。故邢从军认为自己没有举证责任，故虽在当庭提出申请鉴定后，庭后放弃鉴定；而刘大军当庭放弃申请鉴定的权利，故一审法院未对该证据提起司法鉴定程序，不违反法律规定。且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条：“邢从军仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”，邢从军已提交刘xx的日记本，同时提交的银行流水、转账记录及取款记录证明借款已通过转账或现金交付给刘大军，故邢从军已尽其举证责任，对于刘大军所抗辩事实的举证责任应归于刘大军。2.借款七十二万元系邢从军与刘xx夫妻关系存续期间的夫妻共同财产，夫妻双方对共同财产享有平等权利。且根据邢从军的陈述，刘xx生前历次处分上述借款七十二万元时，均与邢从军商议的是对刘大军的借款，邢从军也予以认可。因此，邢从军作为夫妻共同财产权利人有权主张刘大军偿还借款。对于刘大军在上诉状中所述的财产继承问题，待债权债务关系明确后可另行主张。综上，一审法院审判程序合法。二、一审法院判决证据确实充分。原审中邢从军共提交五组证据，对除日记本以外的四组证据刘大军均当庭表示无异议，其中的银行流水、转账记录及取款记录已证明借款七十二万元已转账或现金交付刘大军，刘大军夫妻在原审中也均当庭认可收到。当事人陈述亦属于证据，根据邢从军的陈述，邢从军夫妻历次交付给刘大军夫妻的合计七十二万元属于借款。上述书证、当事人陈述均与日记本中所记载的、刘大军夫妻历次向刘xx借款的情况完全一致，借贷事实清楚，证据充分。综上，一审法院判决证据确实充分。三、一审法院适用法律准确。原审中并未认定涉案十二万元借款为赠与。因刘大军辩称涉案借款三十万元及十二万元系刘xx赠与刘大军，而邢从军作为刘xx之妻否认该赠与，则刘大军辩称的刘xx赠与行为因严重损害邢从军财产权益，是一种侵犯财产权的行为，应属无效。因此，邢从军作为夫妻共同财产权利人有权向刘大军主张债权，要求刘大军偿还借款。综上，一审法院适用法律准确。四、一审法院认定事实清楚。原审中已查明，邢从军现居住的房屋（即幸福柳房屋），在购买时邢从军出资九万元，并出资十余万装修，对此事实徐英辉当庭认可。刘大军坚称涉案三十万元是租金无事实依据，且未提供确实证据证明其主张，因此，一审法院认定事实清楚。综上，一审法院审判程序合法，原审判决证据确实充分、认定事实清楚、适用法律准确，刘大军刘大军的上诉请求依法不能成立，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。
徐英辉述称，同意刘大军意见。
邢从军向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘大军、徐英辉偿还邢从军借款72万元；2.判令刘大军、徐英辉支付邢从军借款利息，以72万元为基数，自起诉之日起至判决生效之日止，按同期人民银行贷款利率计算；3.判令刘大军、徐英辉承担诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：一、邢从军与刘xx于1965年4月24日登记结婚，婚后生育女儿刘x甲、儿子刘大军，刘xx于2017年6月24日因病去世。刘大军与徐英辉于1996年登记结婚。
二、2010年11月8日，刘xx自其在中国建设银行济南历城支行黄台分理处开户的账号向刘大军在中国建设银行济南东城支行开户的234xxxx9801xxxx13xx账号内转账支付30万元；2010年11月23日，徐英辉代刘xx自刘xx的银行卡上取款30万元；2016年10月刘大军因儿子刘x乙出国需要交纳保证金，自刘xx处取走现金12万元。
当事人有争议的事实：邢从军配偶刘xx交付给刘大军、徐英辉的72万元是否是借款。邢从军称该72万元均为借款，邢从军提供了日记本共两册，该日记中记载了自2004年至2016年刘xx家庭财务收支情况，系一人笔迹，从日记内容能认定为刘xx本人所书写，刘大军对该日记的真实性有异议，但未提供反驳证据也未申请笔迹鉴定，对此日记的证明效力一审法院予以认定。刘xx在2010年11月29日的日记中记载：“11月8日刘大军借30万元，11月23日刘大军借30万元，以上刘大军共借款60万元”，其余12万元邢从军称刘xx告诉她也是借给刘大军的。刘大军则称12万元是刘xx给刘x乙的学费，30万元是邢从军与刘xx租住刘大军房屋的租金，另外30万元是刘xx赠与刘大军的。为此刘大军申请证人刘x丙、孔xx出庭作证，二位证人证实听刘xx回老家时说过30万元是赠与刘大军的，另外30万元是租住刘大军房屋的租金。对此证人证言邢从军不予认可，且该证言所陈述的内容与邢从军所提交的刘xx的日记记载内容相背，对该证言的证明效力一审法院不予认定。
一审法院认为，本案争议的焦点为邢从军的配偶刘xx交付给刘大军的72万元是否是借款。邢从军提供了刘xx的日记，该日记中两次明确记载了60万元是借给刘大军的，该日记共两本字体均一人书写，从日记内容能认定为刘xx生前所写，邢从军并提供了相应的银行转账及取款记录，证实刘大军、徐英辉已实际收到该60万元款项。另外12万元邢从军称是为给刘大军儿子出国交保证金借给刘大军的，而刘大军则称是刘xx赠与其给刘大军儿子作为学费。夫妻关系存续期间，夫妻双方对共同财产具有平等的权利，处理夫妻双方共同财产应当平等协商，取得一致意见，夫妻双方非因日常生活需要而将共同财产无偿赠与他人，严重损害了另一方的财产权益，有违民法上的公平原则，该赠与行为应属无效。本案中即使刘大军称72万元中的30万元及12万元系刘xx赠与刘大军的，该赠与行为严重侵害了邢从军的合法权益，该赠与行为应认定无效；刘大军辩称其中30万元系邢从军支付的房租，对此辩称也未提供充分的证据证实，因此对刘大军的该辩称，不予采信。综上，邢从军要求刘大军、徐英辉偿还借款72万元及支付自起诉之日起至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，事实清楚，证据充分，依法予以支持。判决：限刘大军、徐英辉于判决生效之日起10日内偿还邢从军借款本金72万元，并支付以72万元为基数，自2017年8月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向邢从军支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，财产保全费4420元，均由刘大军、徐英辉负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，刘大军、徐英辉认可已收到涉案款项72万元，双方当事人对该笔款项的性质有争议。涉案款项系亲属之间款项往来，如系借款则可能不出具借据；故涉案款项是否是借款，应综合当事人陈述和涉案证据予以认定。刘大军主张72万元中有30万元是借款；其他款项中的12万元系刘xx赠与刘大军，30万元系邢从军支付的房租，但刘大军对其主张未提供证据予以证实，因此刘大军的主张证据不足。邢从军主张涉案款项系借款虽未提交借据，但涉案款项数额较大，本案亦没有其他法律关系存在的情形，且邢从军提交的日记本中对涉案款项记载为借款，与邢从军的主张相符，故一审判决根据涉案证据证明的事实，综合认定涉案款项为借款，并无不当，本院应予以认定。涉案款项系刘xx、邢从军夫妻共同财产，在刘xx去世后，刘xx所有的份额系刘xx之遗产，可由继承人另行主张权利。
综上所述，刘大军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11000元，由上诉人刘大军负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔绪晓
审判员 李 静
审判员 刘 洋
二〇一八年二月二日
书记员 姚 敏