山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁11民终1843号
上诉人（一审被告）：日照东方国际旅行社有限公司，住所地日照市东港区海曲东路33号（安泰水晶花园商务楼A座5楼），统一社会信用代码91371102752665451A1-1。
法定代表人：刘祥文，公司经理。
委托诉讼代理人：蔡全溪，山东名律律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王乃琛，山东名律律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：陈燕，女，1961年10月6日出生，汉族，居民，住日照市东港区。
一审被告：刘祥文，男，1962年9月5日出生，汉族，日照东方国际旅行社有限公司法定代表人，住日照市东港区。
上诉人日照东方国际旅行社有限公司因与被上诉人陈燕、一审被告刘祥文旅游合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初1480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
日照东方国际旅行社有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回陈燕诉讼请求；2、由陈燕承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人是山东高速国际旅行社在日照的代理点，上诉人在案涉旅行中仅负责收客，具体安排操作被上诉人旅行事宜由北京大唐国际旅行社有限公司负责，上诉人收取被上诉人的旅行费用支付给北京大唐国际旅行社有限公司，被上诉人在旅行过程中遭受的损失应由北京大唐国际旅行社有限公司承担。2、一审裁定不予准许追加北京大唐国际旅行社有限公司为被告无法律依据，根据《最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》，北京大唐国际旅行社有限公司作为出团旅行社，上诉人提出将其追加为被告有事实和法律依据。3、一审判决上诉人承担全部责任无法律依据。根据《最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款规定，上诉人承担的是补充责任，即与其过错相当的责任，而非全额代位偿付。4、一审鉴定时采用《道路交通事故受伤人员伤残标准》存在争议，应采用《人体损伤致残程序分级》标准。
陈燕答辩称：一审认定事实清楚。上诉人之前并未提及北京大唐国际旅行社有限公司，我将费用交给刘祥文，刘祥文承诺带我们出去旅游。
刘祥文答辩称：同上诉人上诉意见。
陈燕向一审法院提出诉讼请求：1、要求日照东方国际旅行社有限公司、刘祥文赔偿损失人民币73476.08元；2、日照东方国际旅行社有限公司、刘祥文承担诉讼费用、邮寄费用。第一次庭审时陈燕变更伤残赔偿金的数额，按照2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算（原诉讼请求按照2014年山东省城镇居民人均可支配收入29222元计算），第一项诉讼请求增加至78122.08元；第三次庭审时，陈燕主张按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算伤残赔偿金。事实和理由：2015年5月7日，陈燕跟随日照市东方国际旅行社、刘祥文到欧洲的德国、意大利、瑞士等八国旅游，5月18日晚9点左右，在法国巴黎就餐完毕、回宾馆的途中因日照东方国际旅行社有限公司、刘祥文未尽到人身和财产安全保障义务，导致陈燕肋骨骨折、左肋骨挫伤、双膝关节腔积液等多处受伤，并住院进行治疗。日照东方国际旅行社有限公司、刘祥文已垫付部分医疗费，但其他损失未予补偿。
日照东方国际旅行社有限公司一审辩称：申请追加北京大唐国际旅行社有限公司为被告，因为涉案双方签订合同时明确约定，若成团人数不足30人，则陈燕同意日照东方国际旅行社有限公司委托北京大唐国际旅行社有限公司履行合同。根据合同法关于委托代理规定，旅游合同实际上约束陈燕与北京大唐国际旅行社有限公司，故北京大唐国际旅行社有限公司应作为被告参与诉讼。
刘祥文一审未答辩。
陈燕向一审法院提交如下证据：证据1、申请证人李某出庭作证，证人证明日照东方国际旅行社有限公司提供的团队出境游合同标有“李某”字样的签字像证人签字，但否认签过该份合同，陈燕未向证人出具授权委托书，其不能代表陈燕签订该份合同；在本次旅游过程中才认识陈燕，刘祥文系领队，旅游第一天入住巴黎九十三省，本来晚餐安排在埃菲尔铁塔附近，该地相对较安全，后临时调整用餐地点在入住酒店附近，导游曾提醒该地不安全，且当时下着雨，就餐回来的路上，证人第一个被黑人抢包并因此受伤，证人的医疗费通过医保报销一部分，通过旅行社的保险公司报销了部分。证据2、收款收据一份，证明2015年5月4日日照东方国际旅行社有限公司向陈燕收取欧洲八国旅游费12800元，陈燕与日照东方国际旅行社有限公司之间存在旅游合同关系。证据3、2015年5月8日欧洲八国旅游人员名单打印件一份，证明出境旅行人员名单及联系方式，刘祥文作为旅行社出境随同负责人一同出行。证据4、旅游期间8国15天的日程安排打印件一份，证明陈燕跟随日照东方国际旅行社有限公司出国游的路线及日程安排情况。证据5、陈燕在境外受伤时的照片一组，证明陈燕于2015年5月18日晚受伤后的伤情。证据6、陈燕的住院病历一份（含患者费用明细汇总，金额为7792.08元），证明陈燕回国后第二天即2015年5月22日至2015年7月8日在日照市东港区人民医院住院治疗。证据7、诊断证明一份，证明陈燕受伤的具体情况。证据8、鉴定意见书一份及鉴定费发票复印件（陈燕主张鉴定费原件已经交给刘祥文）一份，证明陈燕的伤情构成十级伤残，陈燕支出鉴定费720元，陈燕主张该鉴定意见书是由刘祥文安排保险公司委托鉴定机构作出的，非陈燕单方委托。证据9、从互联网下载的赴法国旅行提醒的截图打印件一份，证明在中华人民共和国驻法兰西共和国大使馆网站上有公开提醒“邻近巴黎的法国93省治安状况较差，经常发生抢盗事件，我游客应尽量避免前往”，日照东方国际旅行社有限公司和刘祥文对提醒不管不顾，仍然将游客安置在治安状况较差的93省住宿，日照东方国际旅行社有限公司、刘祥文在本次出境游期间未尽到安全注意的义务，致使陈燕多处受伤，日照东方国际旅行社有限公司、刘祥文未在事故发生后第一时间对陈燕进行检查治疗，陈燕忍痛回国治疗。证据10、住院期间的用药明细，证明陈燕支出医疗费用7675.08元，陈燕主张住院费为8124.08元，对于两者之间的差额进行说明，住院发票的数额包括门诊所做的检查费用，而用药明细仅仅是住院期间的用药费用。证据11、（2015）东商初字第1935号案件的庭审笔录复印件和调解协议复印件，证明陈燕与日照东方国际旅行社有限公司之间存在旅游合同关系。
经质证，日照东方国际旅行社有限公司对陈燕提供的证据1证人证言不予认可，在被抢及受伤中证人与陈燕具有共同的利益，如证人对其签字不认可，除非陈燕向法庭申请笔迹鉴定，否则日照东方国际旅行社有限公司提供的旅游合同的真实性应予认可，刘祥文仅是同团的游客，不是领队。对证据2收款收据无异议，但不能证明涉案双方之间存在旅游合同关系。对证据3、4均系打印件真实性不予认可。对证据5该组照片不是原始载体，且看不出与出境游存在关联性。对证据6住院病历真实性无异议，但无法证明系陈燕在境外旅游过程受伤形成，且病历中陈燕在2015年5月22日所做CT影像检查报告显示陈燕入院时仅有三至五肋骨骨折改变。对证据7诊断证明应由医院医务科出具，医院门诊部不具有出具该证明的资格，且所述三至六肋骨骨折不能证明与本案旅游存在关联性。对证据8鉴定意见书不予认可，是陈燕单方委托，鉴定基于三至六肋骨做的鉴定结论，不应作为定案依据，鉴定费发票系复印件不予质证，申请重新鉴定。对证据9网络截图不是原件，不予质证。对于证据10未质证，对证据11真实性无异议，不能证明涉案双方之间存在旅游合同。
日照东方国际旅行社有限公司向一审法院提交证据：证据1、团队出境旅游合同一份，证明2015年4月19日，旅游者李某与山东高速国际旅游有限公司青岛分公司签订该旅游合同，该合同的实际签订人是陈燕等18人，由旅游者代表李某签字，合同另一方应是日照东方国际旅行社有限公司，因日照东方国际旅行社有限公司没有空白的旅游合同，且曾是山东高速国际旅游有限公司青岛分公司的代理社，故日照东方国际旅行社有限公司借用该合同，该合同第七章二十三条约定“最低成团人数为30人，如不能成团同意出境社委托北京大唐国旅出境社旅行合同”。证据2、收到条一份，证明陈燕于2015年7月17日收到日照东方国际旅行社有限公司、刘祥文住院医疗费预付款捌仟元正，如果日照东方国际旅行社有限公司、刘祥文承担赔偿责任，则要求本案抵扣已付8000元。
经质证，陈燕对日照东方国际旅行社有限公司提供的证据1不予认可，陈燕没有委托李某代为签订出境旅游合同，涉案双方未签订书面的旅游合同；陈燕向日照东方国际旅行社有限公司缴纳出国游费12800元，故陈燕与日照东方国际旅行社有限公司形成旅游合同关系，不同意日照东方国际旅行社有限公司追加北京大唐国际旅行社有限公司为被告。对证据2无异议，同意冲抵。
陈燕在第三次庭审时明确其诉讼请求为：1、医疗费8142.08元；2、护理费3760元，住院47天每天按照80元的护工标准计算；3、住院伙食补助费1410元，住院47天每天按照30元计算；4、交通费1000元；5、伤残赔偿金68024元，按照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算，陈燕伤情构成10级伤残，即34012元/年×20年×10%=68024元；6、鉴定费720元。以上总额为83056元，因日照东方国际旅行社有限公司已经支付8000元，陈燕仍按第二次庭审时变更后的诉讼请求78122.08元主张。
日照东方国际旅行社有限公司申请对陈燕的伤情申请重新鉴定，一审法院委托日照光明法医司法鉴定所进行鉴定意见为陈燕的损伤评定为X级伤残。陈燕对司法鉴定意见书无异议。日照东方国际旅行社有限公司认为，其要求对陈燕3-5肋骨骨折重新委托鉴定，而一审法院委托时没有按其要求委托，属委托事项不明，该鉴定意见不应采信；一审法院无权要求鉴定机构适用《道路交通事故受伤人员伤残标准》进行鉴定，该标准已经废止，应适用《人体损伤致残程度分级》进行鉴定。
刘祥文未到庭质证，亦未向一审法院提交证据。
一审法院经审查，日照东方国际旅行社有限公司对陈燕提供的证据2、6、11无异议，陈燕对日照东方国际旅行社有限公司提供的证据2无异议，予以确认。对陈燕提供的证据1，证人李某关于在出国旅游中遭受黑人抢劫事实及其未代表陈燕与日照东方国际旅行社有限公司签订旅游合同的证言，结合陈燕申请调查的证据11，一审法院予以采信。对陈燕提供的证据3、4系复印件，不符合证据形式要件，一审法院不予确认。对陈燕提供的证据5没有提供原始载体，一审法院不予确认。对证据7虽然日照东方国际旅行社有限公司有异议，但未提供反证予以证实陈燕的伤情不属实，一审法院予以确认。对陈燕提供的证据8结合日照东方国际旅行社有限公司申请重新鉴定的鉴定意见，一审法院予以确认。对陈燕提供的证据9，在证据11第二次庭审笔录第四页日照东方国际旅行社有限公司质证时，刘祥文曾说“该提醒主要提示旅客应该看好自己的包等，我们在巴黎旅游时导游都跟游客强调了”，故陈燕提供的证据9一审法院予以采信。对陈燕提供的证据10结合日照东方国际旅行社有限公司提供的证据2及陈燕提供的证据6中的费用明细部分，一审法院按照陈燕主张的最低医疗费用金额7675.08元予以采信。对日照东方国际旅行社有限公司提供的证据1因签约方非本案涉案双方，与本案无关联性，一审法院不予采信。对于陈燕的伤情经一审法院委托日照光明法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，一审法院委托的内容是要求鉴定机构对陈燕本次受伤的伤情是否构成伤残进行鉴定，至于陈燕的损伤是肋骨3-5骨折，还是3-6骨折，应由鉴定机构在鉴定时根据陈燕的伤情及病历情况进行审查认定，而不是日照东方国际旅行社有限公司要求的由法院进行指定；对鉴定采用何种标准，是适用《道路交通事故受伤人员伤残标准》还是《人体损伤致残程序分级》，一审法院认为因本案陈燕的受伤发生在2015年5月份，本案的立案时间在2016年1月27日，陈燕在起诉之前已经由保险公司对其伤情进行委托鉴定且构成十级伤残，而本案诉讼中因日照东方国际旅行社有限公司提起管辖权异议，经一审法院驳回其管辖区异议请求后日照东方国际旅行社有限公司又上诉，经日照市中级人民法院审理后，驳回日照东方国际旅行社有限公司上诉，导致开庭时间滞后，而日照东方国际旅行社有限公司提出申请重新鉴定的时间在第二次庭审后即2017年1月18日；《人体损伤致残程序分级》标准于2017年1月1日起施行，《道路交通事故受伤人员伤残标准》（GB18667-2002）于2017年3月23日由国家质检总局、国家标准委做出2017年第6号文废止适用。综上，本案日照东方国际旅行社有限公司申请重新鉴定发生在新老标准更换期间，一审法院认为鉴定时采用《道路交通事故受伤人员伤残标准》更加公平合理，故对日照东方国际旅行社有限公司的抗辩一审法院不予采信，对日照光明法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书所认定的陈燕伤情构成十级伤残的鉴定意见，一审法院予以采信。
一审法院认定：2015年5月4日，陈燕向日照东方国际旅行社有限公司缴纳欧洲八国旅游费12800元，陈燕于2017年5月7日跟随日照东方国际旅行社有限公司法定代表人刘祥文等人到欧洲的法国等国旅游，并在旅游途中于2017年5月18日晚在法国巴黎就餐后返回宾馆的途中遭受黑人抢劫，致使陈燕身体受伤。陈燕受伤后于2015年5月22日至2015年7月8日在日照市东港区人民医院住院治疗47天。2017年7月17日，陈燕收到日照东方国际旅行社有限公司、刘祥文支付的住院医疗费预付款8000元。陈燕的伤残经鉴定构成十级伤残。陈燕与日照东方国际旅行社有限公司未签订书面的旅游合同。日照东方国际旅行社有限公司提供的营业执照复印件显示其经营范围为：“国内旅游业务和入境旅游业务（凭有效旅行社许可证经营）；代订火车票、飞机票；销售旅游工艺品、土特产品（以上范围需许可的凭经营许可证经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。”
一审法院认为：陈燕与日照东方国际旅行社有限公司虽然未签订书面旅游合同，但陈燕向日照东方国际旅行社有限公司交纳旅游费12800元，日照东方国际旅行社有限公司向陈燕出具收款收据，且由日照东方国际旅行社有限公司法定代表人刘祥文组织陈燕等人进行欧洲八国旅游，故陈燕与日照东方国际旅行社有限公司之间形成事实的旅游合同关系。因日照东方国际旅行社有限公司未提供陈燕同意将旅游业务转给其他旅行社办理的证据，故日照东方国际旅行社有限公司主张应追加其他公司为被告，一审法院口头裁定不予准许。日照东方国际旅行社有限公司明知自身不具备出境游资质，而组织陈燕等人出境游；日照东方国际旅行社有限公司作为旅游组织者，应事先就旅游地点的安全情况进行了解，并事先就可能出现的安全危险等进行防范，但日照东方国际旅行社有限公司不顾我国驻法兰西共和国大使馆在网页中对外的安全提醒，故意组织陈燕等人到治安条件不好的九十三省就餐住宿；日照东方国际旅行社有限公司未提供证据证明陈燕在本次伤害事件中对其身体伤害存有过错，故日照东方国际旅行社有限公司应对此次旅游中给陈燕造成的损伤承担全部赔偿责任。
对陈燕主张的损失78122.08元，一审法院分析确认如下：1、陈燕主张医疗费为8142.08元，因陈燕未能提供住院费发票，根据提供住院医疗费明细两份（一份金额7792.08元、一份金额7675.08元），结合日照东方国际旅行社有限公司提供的收到条，一审法院按照住院医疗费用明细的最低金额7675.08元予以支持医疗费；2、陈燕主张护理费3760元（住院47天，每天按照80元计算），一审法院按照每天70元的护工标准予以支持护理费为3290元；3、陈燕主张住院伙食补助费1410元（住院47天，每天按照30元计算），一审法院按照每天20元的标准予以支持护理费为940元；4、陈燕主张交通费1000元，因陈燕未提供交通费单据，但陈燕入院治疗的确需要支出交通费用，一审法院酌定支持交通费为200元；5、伤残赔偿金，陈燕在第三次庭审时要求按照2016年度山东省城镇人均可支配收入34012元计算，该计算标准符合法律规定，因陈燕的伤残为10级，则陈燕的伤残赔偿金为68024元（34012元/年×20年×10%），一审法院予以支持；6、陈燕主张鉴定费720元，因陈燕未提供证据，一审法院不予支持。陈燕主张损失共计为78122.08元，经一审法院确认为总和应为80129.08元，涉案双方均同意日照东方国际旅行社有限公司已经支付的8000元予以抵扣，故日照东方国际旅行社有限公司还应支付陈燕72129.08元。刘祥文系日照东方国际旅行社有限公司法定代表人，其组织陈燕旅游并受伤的行为系职务行为，故陈燕要求刘祥文赔偿其损失的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第八十四条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第八条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、日照东方国际旅行社有限公司于判决生效之日起七日内赔偿陈燕损失人民币72129.08元；二、驳回陈燕要求日照东方国际旅行社有限公司赔偿其他损失的诉讼请求；三、驳回陈燕要求刘祥文赔偿其损失的诉讼请求。如日照东方国际旅行社有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1753元，由日照东方国际旅行社有限公司负担。
二审过程中，双方均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据双方当事人二审的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、被上诉人是否与上诉人建立了旅游服务合同关系，被上诉人在履行过程中遭受损害应否由上诉人承担责任。2、上诉人应否对被上诉人遭受损害承担全部赔偿责任，被上诉人对损害的发生是否存在过错，应否自行承担一定责任。3、一审对鉴定结论的采信是否正确。
被上诉人一审举证盖有上诉人财务专用章的收款收据一份，证明被上诉人已经将旅游费用交付给上诉人和刘祥文，被上诉人有理由相信为其办理旅游事务的对象为上诉人。上诉人举证《团队出境旅游合同》一份，证明被上诉人同意转委托北京大唐国际旅行社有限公司履行合同义务。被上诉人对此不认可，该合同上未有被上诉人签字，被上诉人亦未授权他人代签该合同，故该合同对被上诉人不发生效力，不能约束被上诉人。因此，上诉人关于其代理山东高速国际旅行社收揽旅客，被上诉人与北京大唐国际旅行社有限公司成立旅游服务合同关系，被上诉人的损失应由北京大唐国际旅行社有限公司承担的上诉理由不成立。一审认定上诉人与被上诉人成立事实上的旅游服务合同关系并无不当。被上诉人在接受上诉人旅游服务的过程中遭受第三人侵害，构成违约责任与侵权责任的竞合，被上诉人以上诉人为被告、以旅游合同纠纷为由提起本案诉讼，符合法律规定。北京大唐国际旅行社有限公司与被上诉人没有形成合同关系，也无其他法律利害关系，不是本案应当参与诉讼的当事人，一审法院对上诉人追加北京大唐国际旅行社有限公司为本案被告的请求不予准许并无不当。
上诉人作为旅游经营者，应当对旅游安全尽到谨慎的安全保障义务。本案中，被上诉人的伤害虽然是第三者侵害造成，但上诉人作为本次出境游的经营者、组织者和服务者，在旅游合同履行过程中，对旅游路线、食宿地点、游客人身安全等未能尽到应尽的安全保障职责，致使被上诉人遭受第三者侵害，上诉人应当根据《最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定承担赔偿责任。上诉人上诉主张根据上述司法解释第七条第二款规定承担补充责任，本院不予支持。上诉人承担赔偿责任后，有权向第三人追偿。
关于被上诉人的伤情鉴定问题。被上诉人遭受侵害时间为2015年5月份，上诉人主张的《人体损伤致残程序分级》于2017年1月1日起施行。被上诉人损伤的程度经过了当事人单方委托鉴定和一审法院委托鉴定两次鉴定过程，一审法院对鉴定结论的采信已在一审判决书中充分予以释明，本院不再赘述。上诉人对此提起上诉理由不成立，一审对鉴定结论的认定正确。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1753元，由上诉人日照东方国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐玉国
审判员 韩文卓
审判员 李晓艳
二〇一七年十一月二十四日
书记员 吴 丹