广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
(2015)东一法民二初字第153号
原告赖济明，男，1977年9月18日出生，汉族，住XXXX，公民身份号码：XXX。
被告王艳姣，女，1987年11月20日出生，汉族，住XXXX，公民身份号码：XXX。
委托代理人李永军，男，1971年10月4日生，汉族，住XXXX，公民身份号码:XXX。
原告赖济明诉被告王艳姣与公司有关纠纷一案，本院于2015年3月24日受理后，由代理审判员何雪梅适用简易程序，于2015年5月5日公开开庭进行了审理。原告赖济明，被告委托代理人李永军到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原告诉称，2013年3月24日，原告与被告计划成立新公司，原告以50000元出资款作为成立新公司的资产，被告以东莞市文英会文化传播有限公司（以下简称文英会公司）所有非货币资产作为成立新公司资产，具体的公司名称以在工商登记批复后为准，并签订了一份《普通合伙经营协议书》。签订协议当天，原告向被告支付了首期款项5000元。一、要求被告向原告退回5000元。被告用文英会公司与原告的出资款合股开办东莞市巧阿姨家庭服务有限公司（以下简称巧阿姨公司），但双方所签订的《协议》中被告并不是该公司的法定代表人却负责签字，双方最终未合伙成立公司，被告应负全部责任。原因如下：其一、被告虚构公司资产实施违法行为。被告并不是文英会公司法定代表人或公司所有人，其虚构事实实施违法行为。其二、《协议》载明巧阿姨家政冠名的所有资产与被告无任何关系，其虚构公司资产实施违法行为。被告未在国家相关部门注册“巧阿姨家政”品牌，不具备拥有巧阿姨家政冠名的所有资产的条件，也无法提供任何相关凭证证明巧阿姨冠名所有资产属于自己或服务部的资产，所以被告提供的非货币资产是不存在的。其三、被告无法履行《协议》第九条规定：被告应办理好法定代表人为原告巧阿姨公司营业执照。但被告办理的营业执照法定代表人为其夫李永军，且合伙人也是李永军，被告无法完成约定的事实，根据双方签订的《收条》的规定，被告应退还原告双倍首期款共10000元，减去其中已作为原告支付其夫李永军出资款5000元，被告还需向原告支付5000元。其四、根据（2014）东中法民二终第1217号案件就巧阿姨公司章程的问题进行调查的调查笔录中第三页被告其夫也有描述就更有充分理由说明被告需退回10000元给原告。“我的老婆（被告）存在误解，赖济明（原告）与我老婆（被告）签订的协议说好法定代表人由赖济明（原告）担任，我（被告其夫）不同意。”所以，这属于被告听信其夫意愿，作出不同意和原告合伙的决定。符合《收条》载明：王艳姣（被告）有其它原因不想和赖济明（原告）合伙，需双倍退回此款。二、要求解除原告与被告签订的《普通合同经营协议书》，并要求被告向原告支付违约金20000元。根据《协议》第三十一条规定，守约方有权终止合同，另外由违约方一次性支付惩罚性的违约金20000元给对方，被告有以下违约事由之一成立，原告现要求解除《协议》，并要求被告向原告支付违约金20000元。其一、被告并不是文英会公司法定代表人却在《协议》中签字，被告存在虚构公司资产的行为。被告已违反《协议》第九条，甲方王艳姣以现冠名巧阿姨家政所有保姆月嫂等家政服务项目等作为合伙出资资产，但这些资源都不是她所有的。所以，被告作为转让方及合作方，并不是《协议》第四条载明合伙企业文英会公司的股东，被告存在出资不实行为构成违约。其二、因被告无法履行《协议》第九条规定：被告应办理好法定代表人为原告的巧阿姨公司营业执照。但被告办理的营业执照法定代表人是其夫李永军，且合股人也是李永军，被告无法完成约定的事实构成违约。原告为维护自身合法权益，故提起诉讼，请求法院判令：一、被告向原告退回5000元；二、解除被告与原告签订的《普通合同经营协议书》，被告向原告支付违约金20000元；三、被告承担本案的诉讼费用。
被告辩称，一、原告采用欺诈手段诱骗被告签订协议，被告存在重大误解，约定内容显失公平，损害了李永军利益，应当属于无效协议。2013年初，原告主动联系李永军，请求合伙经营被告和李永军正在经营之中的家政公司，经双方多次洽谈，约定原告向李永军支付50000元作为对价购买家政公司50%股份。2013年3月24日，李永军因意外受伤在医院治疗，在公司值班的被告代表李永军与原告签订《普通合伙经营协议书》。协议约定，原告首期支付定金5000元，剩余在45000元领取营业执照之日起交足。协议约定原告拥有家政公司50%的股份，而原告只完成了10%的出资，原告丧失诚信，至今都没有完全履行出资义务。现被告和李永军已经陷入了追索不能的境地。因此本协议约定办好营业执照享有50%的股份之后再交足剩余的45000元显失公平，损害了被告和李永军的利益。协议约定原告为公司法定代表人，是原告诱骗被告称其购买家政公司的股份，营业执照上要有原告的名字，但没有说明公司法定代表人就是一个公司的主要负责人，使被告产生重大误解，并不是被告的真实意思表示。因为当时李永军正在医院治疗骨折，原告利用被告急需医药费这一迫切心理，乘人之危提出苛刻条件诱骗被告作出错误的理解。原、被告所签订的协议显失公平，即原告仅仅支付了10%的出资款，享有50%的股份成为公司的主要负责人，严重损害李永军的利益。后来营业执照上的法定代表人是李永军而不是原告，是各方对协议错误内容重新协商作出的纠正，经过原告的同意并自愿到工商登记机关签字，而不是被告的单方面行为，被告并无违约。二、原、被告签订协议后，原告和李永军在原协议的基础上签订新协议，新协议是对原协议的修改和补充，原协议已经丧失了法律效力，应当属于无效协议。经过原、被告和李永军三方协商，纠正了原、被告签订的协议中的错误内容。由原告担任正在筹备中的巧阿姨公司监事，李永军担任巧阿姨公司执行董事及法定代表人，各方当事人亲自到工商登记机关拍照，并在工商登记机关的公司登记档案和公司章程上签名。2013年5月10日，工商登记机关核发了巧阿姨公司的营业执照。原告没有按照协议约定和被告一起到工商登记机关共同注册公司，也没有按照协议约定向被告交足剩余的45000元出资款，也没有向被告要求退还首期实缴出资5000元，原告履行和李永军签订的新协议，是因为原协议约定各权利义务已经终止。原告已经超过两年都没有对双方的协议提出异议，视为其对被告代签协议和签订补充协议的完全认可。2013年5月21日，原告声称和被告签订的《普通合伙经营协议书》已经丢失，原、被告和李永军三方经过协商，口头协议约定解除原、被告签订的协议。由原告和李永军在原协议的基础上签订新的《普通合伙经营协议书》，被告在签订原协议所获得的5000元钱也一并转交给李永军，由李永军向原告出具收款证明。被告和原告双方签订的协议权利义务终止，协议已经丧失了法律效力，原告认为被告违约与事实不符。三、原告拒不履行协议约定的义务，拒不履行生效判决书，顽固对抗人民法院强制执行，原告藐视法庭、践踏法律的行为，应当受到惩罚。（2014）东一法民二初字第19号民事判决书判令原告和李永军签订协议合法有效。（2014）东一法民二初字第373号民事判决书和（2014）东中法民二终字第1217号民事判决书判令原告向李永军支付未缴出资款15000元，已经申请法院强制执行，案号为（2015）东一法南执字第440号。原告无理的主张不应当得到支持。综上所述，原告和李永军签订的《普通合伙经营协议书》，是原、被告双方签订的《普通合伙经营协议书》的补充协议，原、被告原签订的协议权利义务已经终止，应当属于无效协议，不存在被告违约行为。被告请求法院查清事实依法撤销原、被告签订的协议并驳回原告的全部诉讼请求。
经审理查明，2013年3月24日，原、被告签订了一份《普通合伙经营协议书》（以下简称《3.24协议》），双方约定：一、合伙企业名称为东莞市文英会文化传播有限公司（以下简称文英会公司），工商登记正在办理当中，工商登记完成后将采用新名称。二、合伙人的出资方式、数额和缴付期限：甲方王艳姣，以本人创办并在经营当中的家政公司和乙方合伙经营为出资方式。甲方王艳姣以现冠名巧阿姨家政所有保姆月嫂等家政服务项目、所涉及的客户资源、所租赁的经营场地、办公室所有有形无形资产、冠名的巧阿姨所有网络网址及电话、联络资源作为合伙出资资产。但在正式合作之日前，巧阿姨家政公司（包括文英会公司）所产生的债务及纠纷由甲方承担。其中包括在甲乙双方合作关系正式成立之前，甲方与客户个人或者单位所产生的交易，而交易合同有延续到合作之日后，如所产生了债务及纠纷也由甲方负责。乙方赖济明以向甲方支付人民币50000元为合伙经营出资方式，共同经营家政服务业务，乙方出资款属甲方所有，不按盈余比例分配。首期实缴出资5000元，剩余45000元在领取营业执照之日起交足。在甲方收取乙方全额出资，甲乙双方合伙经营关系正式成立。甲方（被告）收到乙方（原告）首期实缴出资5000元，乙方需在15天左右（实际以具体情况定）负责办理含有乙方（原告）法定代表人并冠名巧阿姨家政服务企业名的营业执照，如甲方（被告）未办妥相关事宜，乙方（原告）无条件要求甲方（被告）立即退回首期实缴出资5000元。所合作的主体为巧阿姨家政服务部。未征得甲乙双方同意，任何一方不得私自占用企业经营场所及设备。三、合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任，因违反合伙协议给合伙企业带来损失的应当赔偿损失。守约方有权终止合同，另外由违约方一次性支付惩罚性的违约金20000元给对方。
签订上述《3.24协议》当天，被告收取了原告首期款项5000元，并出具了收条，该收条载明“如赖济明有特殊情况不过来合伙，此笔款项不退回，所办营业执照要协助注销。如王艳姣有其他原因不想与赖济明合伙，需双倍退回此款”。
2013年5月10日，原告与李永军以及一中介一同到工商局办理巧阿姨公司登记设立手续。巧阿姨公司的投资人为原告和李永军，两人各持股50%，其中法定代表人为李永军，经营范围为一般经营项目：家庭服务、清洁服务、园林工程；销售：服装服饰、家电维修、代驾服务、汽车信息咨询。其中原告与李永军签名确认的公司章程第十九条“公司不设董事会，设执行董事一人，由股东会选举产生，由李永军担任”、第二十五条“公司法定代表人由执行董事担任”。原告陈述办理登记设立手续时，中介称这只是形式上的签名，没有说清楚法定代表人为李永军，等营业执照办下来后才知道巧阿姨的法定代表人为李永军。被告称法定代表人的事情是事前约好，中介并没有说只是形式上签名。
2013年5月21日，原告与李永军就已登记设立的巧阿姨公司重新签订了一份《普通合伙经营协议书》（以下简称《5.21协议》），双方约定：一、合伙企业名称为巧阿姨公司。二、合伙人的出资方式、数额和交付期限：甲方李永军，以本人创办并在经营当中的家政公司和乙方合伙经营为出资方式。甲方李永军以现冠名巧阿姨家政所有保姆月嫂等家政服务项目、所涉及的客户资源、所租赁的经营场地、办公室所有有形无形资产、冠名的巧阿姨所有网络及电话、联络资源作为合伙出资资产。但在正式和运作之日前，巧阿姨家政公司（包括文英会公司）所产生的债务及纠纷由甲方承担。其中包括在甲乙双方合作关系正式成立之前，甲方与客户个人或者单位所产生的交易，而交易合同有延续到合作之日后，如所产了债务及纠纷也由甲方负责。乙方赖济明以向甲方支付50000元为合伙经营出资方式，共同经营家政服务业务，乙方出资款属甲方所有，不按盈余比例分配。在甲方收取乙方全额出资，甲乙双方合伙经营关系正式成立。甲乙双方各占50%股权。甲乙双方无论以任何名义开展家庭服务业务收入都属于合伙企业。所合作的主体为巧阿姨公司。未征得甲乙双方同意，任何一方不得私自占用企业经营场所及设备。三、合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任，因违反合伙协议给合伙企业带来损失的应当赔偿损失。守约方有权终止合同，另外由违约方一次性支付惩罚性的违约金20000元给对方。上述《5.21协议》与《3.24协议》除甲方主体以及上述约定内容第一、二点外，其他内容一致。
签订协议当天，李永军向原告出具一份《证明》，该《证明》载明收到赖济明合伙出资款45000元，加上预交的5000元，合计50000元。营业执照验资30000元，从上述款项中暂时垫付，验资完成后属于合伙出资交由李永军，合伙账目从2013年5月1日起，验资费用支出双方共同负担。合伙企业名称为巧阿姨公司。
《5.21协议》签订后，李永军仍以文英会公司的名义收取中介费，原告认为李永军违反了《5.21协议》的约定。李永军则解释其开具的收据确实以文英会公司作为抬头，由于其与原告合作前后一直这样开具收据，且在客户联上都会盖上巧阿姨公司的财务专用章，原告提交的存根联并不能反映真实情况。原告则认为文英会公司、巧阿姨公司均有家政服务这个项目，被告所称的抬头为文英会公司的收据实际上为文英会公司的收入，客户联盖有巧阿姨公司财务章都是后面加上去的，原告不确认真实性。
后，因原告与李永军就公司经营产生纠纷，双方相互起诉，其中本院生效的（2014）东一法民二初字第373号民事判决书中认定赖济明尚未向李永军支付出资款50000元中的15000元。本院（2015）东一法民二初字第41号民事判决书中载明原告以李永军违反《5.21协议》为由，要求李永军向其支付违约金20000元。该案庭审中原告与李永军均同意解除《5.21协议》，故本院判令确认原告与李永军签订的《5.21协议》解除，李永军因不服该判决提起了上诉，该案正在上诉阶段，但双方均确认李永军仅针对赔偿部分提起上诉，没有针对上述解除合同判项提起上诉。
关于违约责任的问题，原告认为被告虚构公司资产出资且违反了《3.24协议》中办理由原告作为法定代表人并冠名为巧阿姨公司的营业执照的约定，要求被告退回5000元和支付违约金20000元。被告则陈述李永军与原告约定重新签订协议，李永军要求将原《3.24协议》销毁，由于原告称该协议已经丢失，于是双方口头约定《3.24协议》作废，李永军与赖济明对原《3.24协议》错误的地方进行纠正并签订《5.21协议》。被告认为《5.21协议》签订后，原《3.24协议》权利义务终止，被告获取的5000元也相应移交给了李永军执行《5.21协议》，由于原告不履行《5.21协议》，故原告与李永军经过法院解除《5.21协议》，原告与李永军的权利义务一并终止，并认为原告称《5.21协议》解除后原《3.24协议》生效的说法不合法法理，从原、被告签订《3.24协议》，到原告与李永军一起到工商局登记注册巧阿姨公司，再到原告与李永军同意解除协议，都是原告自愿的，不存在被告违约的事实。
关于巧阿姨公司先办好营业执照后再支付出资款的问题。原告向本院提交了一份东莞市中级人民法院于2014年12月9日作的《调查笔录》，被告确认该份《调查笔录》的真实性。该调查笔录中第三页载明“为何5万元在办理营业执照完成后支付的？”原告称“我是先给了5000元给李永军老婆去办理营业执照，当时说好公司法定代表人是我，结果换成了李永军。在我和李永军老婆签订的协议的第九条约定我作为公司的法定代表人，后来因营业执照已办理下来，不得不妥协”，李永军称“我的老婆存在误解，赖济明与我老婆签订的协议说好法定代表人由赖济明担任，我不同意，后来双方协商，同意由我来担任公司的法定代表人，后来才把营业执照办理好”。
关于原告与李永军协商处理巧阿姨公司法定代表人事项的问题。原告向本院提交了一份李永军在另案中提交的电话记录，被告确认该电话记录的真实性。该电话记录4:41处李永军说“阿明，你这是无理要求的，这个租房合同是我定的，又不是我老婆定的，你怎么可以把营业执照改成你的名字呢？你来做生意，大家合伙做生意，一起分钱，你把什么都改成你的名字，你改了名字，我都不知道（接下来）你还想做什么了。”5:21处李永军说“咱现在就不讲你给我老婆定的合同了，你给我老婆定的合同，咱们没有按照那个合同，咱们又重新定了一份合同，就按照咱们两个定的合同。”赖济明回应“没错，你的纸条写的也很清楚，这个钱是注册资金呐。现在你要改，你说该就改。你写就不白写了。”
另查明，文英会公司是于2011年10月26日成立的个人独资的有限责任公司，投资人为李永军，经营范围为计算机软件开发、企业形象策划、文艺演出策划、礼仪庆典服务、广告设计与制作、婚姻介绍（不含涉外婚姻）、家庭服务。
庭审中，被告称其与李永军是夫妻关系，但未向本院提供任何证据证明。原告回应其不清楚被告与李永军是什么关系。
以上事实，有原告提交的（文英会公司）企业机读档案资料、营业执照，（巧阿姨公司）企业机读档案资料、营业执照、《3.24协议》、收条、收款证明、（2015）东一法民二初字第41号民事判决书、《调查笔录》、电话记录、文英会收据、QQ聊天记录、名片，被告提交的《5.21协议》、（巧阿姨公司）公司章程、（2014）东一法民二初字第373号民事判决书及本院庭审笔录、问话笔录等附卷为证。
本院认为，本案中，《3.24协议》是原、被告于2013年3月24日签订，《5.21协议》原告与李永军于2013年5月21日签订，《5.21协议》签订在后，实际上《5.21协议》已经取代了《3.24协议》，具体理由如下：一、虽然上述两份协议甲方主体以及约定的企业名称、合伙人出资方式、数额和缴付期限中部分内容不同，但其他内容均一致。企业名称、合伙人出资方式、数额和缴付期限中部分内容不同具体表现为：（一）、《3.24协议》约定合伙企业名称为文英会公司，待工商登记后采用新名称；《5.21协议》约定合伙企业名称为已登记设立的巧阿姨公司。（二）《3.24协议》约定首期实缴出资5000元，剩余45000元在领取营业执照之日起交足。在甲方收取乙方全额出资，甲乙双方合伙经营关系正式成立。甲方（被告）收到乙方（原告）首期实缴出资5000元，乙方需在15天左右（实际以具体情况定）负责办理含有乙方（原告）法定代表人并冠名巧阿姨家政服务企业名的营业执照，如甲方（被告）未办妥相关事宜，乙方（原告）无条件要求甲方（被告）立即退回首期实缴出资5000元。所合作的主体为巧阿姨家政服务部。《5.21协议》约定在甲方收取乙方全额出资，甲乙双方合伙经营关系正式成立。甲乙双方各占50%股权。甲乙双方无论以任何名义开展家庭服务业务收入都属于合伙企业。所合作的主体为巧阿姨公司。其他内容一致。二、原告认为被告并非文英会公司的法定代表人或所有人却与原告签订合同，是虚构公司资产的行为构成违约，虽然庭审中原告称其不清楚被告与李永军是什么关系，但原告在诉状称李永军为被告丈夫，并与被告签订《3.24协议》，由此可见，原告当时认为被告与李永军是夫妻关系一起经营文英会公司的，即使被告不持有文英会公司股份，其也能代表文英会公司唯一股东李永军的意思签订合同，原告与被告签订《3.24协议》是预签合同。后原告与李永军一起到工商局办理巧阿姨公司营业执照，并签名确认载明法定代表人为李永军的《公司章程》，且原告在载明法定代表人为李永军的巧阿姨公司营业执照办下来后仍与李永军签订《5.21协议》，被告将原告交的5000元已经转交给李永军，并由李永军和原告继续履行《5.21协议》，故本院认为《5.21协议》是案涉当事人协商一致后对《3.24协议》进行修改、变更的结果，即《5.21协议》代替《3.24协议》承接了相关的权利义务。
依上述所述《5.21协议》代替《3.24协议》，原告要求解除《3.24协议》并依据《3.24协议》要求被告承担违约责任无依据，故本院均不予支持，依法驳回原告的全部诉讼请求。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，本院判决如下：
驳回原告赖济明的全部诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半后收取212.50元，由原告赖济明负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
代理审判员 何雪梅
二〇一五年六月九日
书 记 员 朱 昉
梁清霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
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