北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)京02刑终141号
抗诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐广林，男，1955年10月26日出生于北京市，汉族，大学文化，原系北京新视野科贸发展中心副总经理兼丰台会议服务分部负责人，住北京市海淀区；因涉嫌犯贪污罪于2015年9月7日被羁押，同年9月24日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人郑在索，北京市���银律师事务所律师。
辩护人屈子英，北京市汇源律师事务所律师。
原审被告人陈景龙，男，1953年1月5日出生于北京市，汉族，大学文化，原系北京新视野科贸发展中心总经理，住北京市西城区；因涉嫌犯贪污罪于2015年9月28日被取保候审。
辩护人杨斌，北京市盈科律师事务所律师。
原审被告人王淑兰，女，1956年12月28日出生于北京市，汉族，大专文化，原系北京新视野科贸发展中心办公室主任兼会计，住北京市西城区；因涉嫌犯贪污罪于2015年9月28日被取保候审。
辩护人屈献庄，北京市恒顿律师事务所律师。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人徐广林犯贪污罪、挪用公款罪、原审被告人陈景龙、王淑兰犯贪污罪一案，于二Ο一六年十二月二十日作出（2016）京0102刑初415号刑事判决。宣判后，北京市西城区人民检察院以京西检公诉诉刑抗[2016]3号刑事抗诉书提出抗诉；原审被告人徐广林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二Ο一七年四月十九日公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第二分院指派检察员陆昊、代理检察员孟宁出庭履行职务，原审被告人徐广林及其辩护人郑在索、屈子英、原审被告人陈景龙及其辩护人杨斌、原审被告人王淑兰及其辩护人屈献庄到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：
2011年间，被告人徐广林在担任北京新视野科贸发展中心丰台会议服务分部（以下简称丰台分部）负责人期间，利用职务便利，将应支付给租户的停产停业综合补助费人民币135万元及丰台分部购房剩余款人民币80万元非法占为己有。
2011年初，被告人徐广林在担任丰台分部负责人期间，与被告人陈景龙、王淑兰共谋，利用其发放丰台分部拆迁补助费的职务便利，向被告人陈景龙发放补助费人民币9.6万元、向被告人王淑兰发放补助费人民币4万元。
被告人徐广林于2015年9月7日被抓获归案；被告人陈景龙、王淑兰于2015年9月28日在单位领导陪同下到侦查机关。现赃款已退赔。
原判认定上述事实，有证人杜某、徐某1、费某、王某2、黄某1、丛某、陈某、史某、宋某、徐某2、张某1、黄某2、张某2、杨某、孔某、汪某、刘某、王某3、康宁、方昕、刘杰等的证言，腾退补偿协议书、账目材料、银行进账单、发票、收据、转账支票等，停产停业综合补助协议，丰台分部农商银行交易记录、建设银行账户明细、交通银行账户明细、工商银行账户明细等，房屋买卖合同、授权委托书、支票存根、电汇凭证、光大银行账户明细、关于购置房产支付��金的情况报告等，借款合同、房屋租赁合同，费用报销单、进账单、完税证、税收缴款书等，查封、扣押财物清单、扣押款专用收据等，国家发改委培训中心出具的情况说明、任职情况及职责说明、干部履历表、干部聘任审批表、关于金东方等公司总经理岗位聘任的通知、聘任决定等材料，中纪委驻国家发展和改革委员会纪律检查组及侦查人员出具的情况说明材料，组织机构代码证、企业法人营业执照，侦查人员出具的情况说明、抓获经过，户籍材料等，辩护人出示的委托投资经营监管协议、丰台分部停产停业补助费发放情况表，被告人徐广林、陈景龙、王淑兰在侦查机关的供述等证据在案证实。
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人徐广林身为国家工作人员，单独及伙同被告人陈景龙、王淑兰，利用职务上的便利，侵吞公共财物的行为，已构成���污罪，依法均应予以惩处，其中，被告人徐广林贪污数额巨大，被告人陈景龙、王淑兰贪污数额较大。北京市西城区人民检察院指控被告人徐广林、陈景龙、王淑兰犯贪污罪成立，但指控被告人徐广林犯挪用公款罪的证据不足。鉴于被告人徐广林在被羁押后尚能如实供述伙同陈景龙、王淑兰贪污13.6万元的事实，可从轻处罚；其退赔全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人王淑兰具有自首情节，且和被告人陈景龙均能退赔赃款，二被告人的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，均可免予刑事处罚。故判决：一、被告人徐广林犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六十万元。二、被告人陈景龙犯贪污罪，免予刑事处罚。三、被告人王淑兰犯贪污罪，免予刑事处罚。四、被告人陈景龙退赔的人民币九万六千元、被告人王淑兰退赔的人民币四万元，发还北京新视野���贸发展中心丰台会议服务分部。
西城区人民检察院抗诉书认为：1.一审法院对本院指控被告人徐广林挪用公款150万元的事实不予认定，属于采信证据、认定事实错误。2.一审法院对被告人陈景龙免除刑事处罚错误。3.一审法院认定被告人王淑兰构成自首，系采信证据不当，对事实认定错误，进而影响量刑。
北京市人民检察院第二分院支持抗诉意见及出庭意见是：1.原审判决认定徐广林犯贪污罪认定事实清楚，证据确实充分。2.未认定徐广林犯挪用公款罪确实存在错误。虽然有委托投资协议，但该委托系徐广林个人，炒股行为未经上级批准，未经本单位领导集体讨论，系徐广林个人擅自决定。委托协议只能证明公款的所有权依然归公司，但公款置于个人账户、和个人款项混同操作、约定个人从中获利，体现了个人随意处分公款的本质，体现了个人对公款的随意支配性，应认定为挪用公款归个人使用。其利用虚假借款合同隐瞒炒股行为，也印证了徐广林系个人决定，个人使用公款。3.对陈景龙免于刑事处罚量刑失当。陈景龙一审庭审时当庭翻供，拒不认罪，其仅有退赃的从轻处罚情节，无其他法定、酌定的从轻、减轻或免除处罚情节。不具备《刑法》第383条第3款规定的情节，不具备免除处罚条件。4.徐广林的上诉理由不能成立，应予驳回。综上，西城区检察院关于未认定徐广林犯挪用公款罪及陈景龙量刑不当的该部分抗诉意见正确，应予支持，建议二审法院依法改判。徐广林的上诉理由不成立，应予驳回。
徐广林的上诉理由是：指控其贪污证据不足，135万元是客户的停产停业补助，转到别人账上是为了给公司买车，其与杜某说过；80万是老干部活动中心的装修款，转到其个人账户，是因为其垫付了很���装修费。
徐广林辩护人的辩护意见是：1、指控徐广林贪污135万元不能成立。该款因单位账户被冻结才打入个人账户，且已向主管领导汇报，单位相关人员知晓，按照领导指示准备作为企业利润，徐广林没有占为己有的故意，且135万元应系商户所得的停产停业补助费，不属于国有资产或其他公共财产。2、指控徐广林、陈景龙、王淑兰共同贪污不能成立。徐广林没有谋利的犯罪故意和事实，不符合共同犯罪的特征，且不符合贪污罪采取秘密和欺骗手段的行为方式，该笔款项亦不属于国有资产。3、指控徐广林贪污80万元与事实不符，徐广林为单位垫付费用，部分费用未报销。4、一审判决徐广林挪用公款罪不成立是正确的，抗诉书提出徐广林构成150万元挪用公款的抗诉，证据不足。
陈景龙的辩护人的辩护意见是：陈景龙的行为虽然存在一定的社会危���性，但犯罪情节轻微；其在犯罪中起次要作用，应认定为从犯；陈景龙已主动、全部退回赃款，有悔罪表现；陈景龙主动投案，如实供述，应当认定为自首，故请求维持一审判决。
王淑兰的辩护人的辩护意见是：王淑兰在犯罪中起次要作用，系从犯，只应对其所贪污的4万元负责；王淑兰具有自首情节；王淑兰积极退赔所有赃款，认罪悔罪，请求二审维持原判。
经审理查明：原审判决认定上诉人（原审被告人）徐广林单独或伙同原审被告人陈景龙、王淑兰贪污的事实是正确的。原审认定徐广林、陈景龙、王淑兰贪污事实的证据，均经庭审举证质证，本院审核属实，予以确认。本案审理期间，检察员、上诉人徐广林、原审被告人陈景龙、王淑兰及其各自的辩护人均未提出新的证据。
关于北京市西城区人民检察院、北京市人民检察院第二分院所提未认定徐广林挪用公款150万元的事实不当的意见，及徐广林的辩护人所提一审判决徐广林挪用公款罪不成立是正确的，抗诉书提出徐广林构成150万元挪用公款的抗诉证据不足的意见，经查，现有证据能够证实徐广林于2012年11月与单位会计丛某、王某2协商并签订了《委托投资经营监管协议》，约定丰台分部决定将装修款150万元投入股市进行投资经营，投资股票收益按30%计提职工奖励，由丛某具体操作，但投资选股须经领导批准，未经许可个人不得擅自动用。而后，徐广林从其光大银行账户转出150万元交由丛某利用徐广林的工商银行账户和丛某股票账户进行炒股，在检察机关对本案进行调查时，丛某将股票的本金及收益共计256万元上交培训中心。挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或挪用公款数额较大、���行营利活动，或挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。徐广林具有国家工作人员的身份，购房剩余款属于丰台分部代为管理的国有资产，应属公款，徐广林作为直接负责款项使用的人员，具有主管公款的职务便利，150万元用于炒股应属进行营利活动，但挪用公款要求归个人使用，从委托投资协议及相关证据来看，当时丰台分部财务账户被冻结，公司决定将150万元用于炒股，计提职工奖励后钱款归公司所有，故现有证据不能证明徐广林挪用150万元公款系归个人使用，也不能证明徐广林从中谋取了个人利益，故不能认定其构成挪用公款罪。
关于北京市西城区人民检察院、北京市人民检察院第二分院所提判处原审被告人陈景龙免于刑事处罚错误的意见，经查，丰台分部的员工因为丰台分部拆迁而取得经济补偿和一次性停产停业补助，陈景龙、王淑兰不属丰台分部的员工，不应取得此款。徐广林利用其担任丰台分部负责人、发放拆迁补助费的职务便利，告知将拆迁补偿款的剩余部分用于发福利，陈景龙默许，结合陈景龙、王淑兰二人使用他人账号收款、补签协议等情节，其二人对此款是拆迁款、发放此款属违规行为是有明确认识的，在主观上具有非法占有公款的故意。陈景龙、王淑兰二人利用徐广林的职务便利贪污公款，三人构成共同犯罪，虽然陈景龙贪污公款数额大于王淑兰，但这是由徐广林决定，案发后，其二人都退赔了全部赃款。故此，可认定二人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依照刑法第37条的规定，可免予刑事处罚。
关于徐广林所提其不构成贪污罪的上诉理由及其辩护人所提公诉机关指控徐广林贪污135万元及80万元不能成立的相关辩护意见，经查，在案的证据材料，能够证明涉案的135万元及80��元均系丰台分部被拆迁后所获得的腾退补偿款的一部分，均系公款，被徐广林利用职务之便转至其个人或亲属账户，或者套取现金予以占有，辩护人所称是因为单位账户被冻结才转至私人账户与证据不符，在案证据证实单位账户系2012年10月才被冻结，徐广林转款时的2011年尚未被冻结。徐广林上诉称135万元转入他人账户是为公司购车与事实不符；在案证据证明其为单位垫付的费用部分已在单位账户报销，其余开支若属正当也应通过正常渠道予以处理，不能成为其侵吞公款的理由。其利用职务便利，实际控制并支配了上述款项，属非法占有公共财物，其行为符合贪污罪的构成要件，故其该节上诉理由及辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于徐广林的辩护人所提指控徐广林共同贪污不能成立的辩护意见及陈景龙、王淑兰的辩护人所提陈景龙、王淑兰在共同犯罪中系从犯的辩护意见，经查，在案证据能够证明上诉人徐广林与原审被告人陈景龙和王淑兰曾在一起商谈过用剩余拆迁款发钱的事实，而后利用了徐广林发放拆迁补助的职务便利，由徐广林授意，向陈景龙、王淑兰分别发放9.6万元和4万元，二人提供的均是他人的银行账号，事后还补签了停产停业综合补助协议，故徐广林、陈景龙、王淑兰三人对于所发款项的性质有明确的认识，也均具有占有公款的故意，三人的行为构成贪污罪，且系共同犯罪，三人的作用相当，故三辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于原审被告人陈景龙的辩护人所提陈景龙具有自首情节的辩护意见，经查，原审被告人陈景龙在一审庭审时不能如实供述自己的罪行，不符合构成自首的法律规定，该节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为��上诉人（原审被告人）徐广林身为国家工作人员，单独或伙同原审被告人陈景龙、王淑兰，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为均已构成贪污罪，徐广林贪污数额巨大，陈景龙、王淑兰贪污数额较大，均应依法惩处。徐广林到案后能如实供述共同贪污的犯罪事实，依法可从轻处罚。王淑兰具有自首情节，其与陈景龙均能退赔赃款，二人的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，故可免予刑事处罚。徐广林的上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。北京市人民检察院第二分院所提徐广林的上诉理由不能成立的出庭意见成立，本院予以采纳，所提其他出庭意见及北京市西城区人民检察院的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。一审法院认定徐广林、陈景龙、王淑兰犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，根据各自犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对退赔钱款的处理无误，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回北京市西城区人民检察院的抗诉及徐广林的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 漆爱君
审判员 王 健
审判员 周 耀
二〇一七年五月十五日
书记员 白乐平