广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终2390号
上诉人（原审原告、申请执行人）：陈展辉。
委托诉讼代理人：余文欢，广东江畔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈波，广东凯扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、案外人）：惠州大亚湾灿意房地产开发有限公司，住所地：惠州市大亚湾西区新联隆兴路五巷一号。
法定代表人：陈某郁。
委托诉讼代理人：陈家昌，该公司员工。
委托诉讼代理人：杨洁，广东宝城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被执行人）：翁耿坚。
被上诉人（原审被告、被执行人）：惠州市灿欣房地产开发有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区河南岸大石湖海燕玉兰花园C幢11层02房。
法定代表人：翁耿坚。
上诉人陈展辉因与被上诉人惠州大亚湾灿意房地产开发有限公司、翁耿坚、惠州市灿欣房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016)粤1302民初10830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈展辉委托诉讼代理人余文欢、被上诉人惠州大亚湾灿意房地产开发有限公司委托诉讼代理人陈家昌、杨洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈展辉上诉请求：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。二、一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由如下：一、案涉房产在强制执行时，并未确权到惠州大亚湾灿意房地产开发有限公司名下，而被上诉人惠州市灿欣房地产开发有限公司通过与大亚湾西区新联经济合作社合作建房的形式，在开发案涉房产时已通过协议取得案涉房产的所有权，因此，上诉人申请执行、查封作为被执行人灿欣公司所有案涉房产并无不当。一审法院已认定，被上诉人惠州市灿欣房地产开发有限公司与新联合作社签订的《合作项目建设合同书》合法有效，而该《合作项目建设合同书》约定，被上诉人惠州市灿欣房地产开发有限公司取得项目房地产五层及五层以上房产，由此可见合作各方已将利润分配以房产的形式进行固定，被上诉人占有项目房地产五层及五层以上房屋已经各方同意，该约定亦是合作建房的基础。灿意公司仅系为了开发项目而成立的平台公司，各方并未按照公司的股权结构确定利润的分配。案涉房产属于“五层及五层以上房产”约定范围内，惠州市灿欣房地产开发有限公司系案涉房产的所有权人。上诉人申请执行、查封案涉房产时，案涉房产并未确权到灿意公司名下，因此，一审法院认为灿意公司已原始取得案涉房产所有权属于认识错误。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。在本案中，从《合作项目建设合同书》及庭审各方当事人的自认中，已经可以确认案涉房产的权属属于惠州市灿欣房地产开发有限公司，且案涉
房产产权并未登记在册，基于案件事实认定房产属于惠州市灿欣房地产开发有限公司所有与不动产公示原则并不冲突。二、一审法院对有如此明显证据证实为被上诉人惠州市灿欣房地产开发有限公司的财产不支持上诉人采取查封措施，无疑是放纵被上诉人恶意逃避债务的行为，将使得上诉人的合法债权处于得不到法律保障而无法变现的巨大风险，无疑与最高人民法院强化执行的精神相悖，将增加一个执行难的案件，增加一个不稳定的因素。因此，执行法院根据上诉人的申请执行、查封被上诉人惠州市灿欣房地产开发有限公司的案涉房产并无不当。
被上诉人惠州大亚湾灿意房地产开发有限公司辩称:一、合作项目建设合同书的主要内容和目的是共同设立公司并以先设立公司的名义共同开发项目，发起人成为公司股东后，股东的权益由公司章程规定，并不能据此方案认定涉案房产就属于惠州市灿欣房地产开发有限公司；二、《合作项目建设合同书》中虽约定项目建成后房产的分配方案，但并不能据此方案认定涉案房产就属于惠州市灿欣房地产开发有限公司；三、不动产产权的设立是需要办理登记的，涉案房产所有权并未发生变动，所有权仍属于惠州大亚湾灿意房地产开发有限公司；四、既然惠州市灿欣房地产开发有限公司对涉案房产不具有所有权，那么法院无权对此采取强制措施予以查封；五、惠州市惠城区人民法院作出的(2016)粤1302执异232号民事裁定书裁定中止对涉案房产的查封措施正确。
被上诉人翁耿坚、惠州市灿欣房地产开发有限公司经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，亦无提交书面的答辩意见。
原审原告陈展辉向一审法院起诉请求：一、撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2016)粤1302执异231号《民事裁定书》，恢复对位于惠州市大亚湾西区龙海二路XX号新联灿意商住楼的18套房产（具体为：**号）的查封及执行。二、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年3月11日，被告惠州市灿欣房地产开发有限公司（乙方，简称“灿欣公司”下同）与被告惠州大亚湾区西区街新联经济合作社（甲方，简称“新联合作社”下同）签订了《合作项目建设合同书》，约定，就甲方拥有的爱群路大道与新溪路交汇处旁2000平方米集体用地合作开发房地产建设项目，甲方提供上述2000平方米土地使用权作为合作投资，乙方负责以上土地及项目所有开发建设资金投入，并将该项目全部楼房（毛坯房）建设完善交付使用为止；双方同意设立房地产开发项目公司，名称以工商注册为准，以项目公司名义立项、开发、经营、销售等，甲方占项目公司25%的股份，乙方占项目公司75%的股份；项目建成后，乙方分得五层及以上房产及首层靠西南方向（即铺面后侧）的90平方米物业管理房。2012年6月28日，惠州大亚湾灿意房地产开发有限公司（以下简称“灿意公司”）召开股东大会，会议表决通过：同意由灿欣公司所持有灿意公司75%股份中37%转让给陈某郁，并由灿欣公司与陈某郁于该日签订了《股份转让合同》。同日，陈某郁与翁耿坚、陈某江、王某江等四人就大亚湾西区新联商住楼项目合作开发签订《合作协议书》，约定大亚湾西区新联村委会（甲方）提供土地2000平方米，待建成后按比例分成（详细按与原村委会所签订的合同为准）；陈某郁、翁耿坚、陈某江、王某江作为一整体并称为乙方，就该项目成立惠州大亚湾灿意房地产开发有限公司，并注册本项目工商执照，因客观原因执照体现新联村村委、翁耿坚、陈某郁等三个单位的名义；按协商后翁耿坚占乙方股份比例40%，陈某郁占40%,陈某江、黄海江各占10%，回报率也按以上比例分红；2012年7月2日，灿意公司经惠州市工商行政管理局核准成立。其中，被告灿欣公司所持股比例为38%，新联合作社持股比例为25%，陈某郁的持股比例为37%。灿意公司成立后，涉案项目在开发过程中，国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证及商品房预售许可证等均办理在灿意公司名下。后原告陈展辉因与被告翁耿坚、灿欣公司债权转让发生纠纷诉至原审法院，原审法院受理后经审理依法作出（2014）惠城法仲民初字第774号《民事判决书》，判决:一、被告翁耿坚应在本判决生效之日起十日内向原告陈展辉偿还借款人民币910000元及利息（计算方式：本金910000元，按月利率2%自2014年3月8日起计算至2014年4月20日止，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍自2014年4月21日起计算至借款实际清偿之日止）。被告惠州市灿欣房地产开发有限公司对上述借款及利息承担连带清偿责任。二、被告翁耿坚、惠州市灿欣房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内共同向原告陈展辉偿还借款人民币4200000元及利息（计算方式：本金4200000元，按月利率2%自2014年3月31日起计算至实际清偿之日止）。三、被告翁耿坚、惠州市灿欣房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内共同向原告陈展辉支付律师费人民币170000元。本案受理费54097元，保全费2420元，共计56517元，由原告陈展辉负担6517元，有被告翁耿坚、惠州市灿欣房地产开发有限公司负担50000元。上述判决生效后，因翁耿坚、灿欣公司未履行判决义务，陈展辉向原审法院申请强制执行，原审法院作出执行案号为（2016）粤1302执307-4号《执行裁定书》，裁定：查封第三人惠州大亚湾灿意房地产开发有限公司开发建设的位于惠州市大亚湾××号××商住楼与本案执行标的相值的房产（具体为：XX号，共18套房产）。裁定作出后，被告灿意公司作为案外人向原审法院提出执行异议，原审法院经审查后作出（2016）粤1302执异231号《执行裁定书》，裁定中止、解除对案外人灿意公司开发的上述18套房产的执行与查封。2016年11月30日，原告诉至原审法院，请求判如所请。一审法院认为，本案双方争执的焦点是：原审法院裁定中止对涉案18套房屋强制执行是否正确？此争议涉及被告灿欣公司是否已经实际取得涉案房屋的所有权。被告灿欣公司与新联合作社签订《合作项目建设合同书》，约定由新联合作社出地，灿欣公司出资，共同开发房地产项目，按股权比例对建成的房屋分配利润，该约定未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。依据法律规定，物权的取得分为原始取得和继受取得两种方式。被告灿欣公司与新联合作社在开发涉案房地产项目过程中，另行成立了灿意公司，以该公司名义立项、开发、经营，所开发的房屋应属于灿意公司原始取得。从上述合同书内容看，被告灿欣公司拟通过利润分配的方式取得房屋所有权，应属于继受取得。因涉案18套房屋属于应当登记的不动产，故按照《中华人民共和国物权法》第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付、第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭、经依法登记发生效力、未经登记、不发生效力，但法律另有规定的除外及第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭、依照法律规定应当登记的，自载于不动产登记薄时发生效力之规定，在办理房屋登记之前，继受取得的法定公示要件尚未达成，因而涉案18套房屋的物权并未发生变动，被告灿欣公司依据与新联合作社之间签订的合同书仅享有未来以物分配利润的普通债权请求权，而不能直接获得房屋所有权。不仅如此，本案尚无证据显示被告灿欣公司实际占有了涉案房屋18套，亦不能产生对外公示物权的效力。基于上述分析，被告灿欣公司对灿意公司开发的涉案18套房屋无所有权，不属于灿欣公司的责任财产范围，人民法院不应采取强制执行措施，原审法院作出裁定中止对涉案房屋强制执行行为的认定结果正确，不存在认定基本事实缺乏证据证明或适用法律错误的情形。原告请求撤销原审法院作出的（2016)粤1302执异231号《民事裁定书》，恢复对位于惠州市大亚湾西区龙海二XX号新联灿意商住楼的18套房产执行的诉讼请求，缺乏相应的事实与法律依据，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条的规定，判决如下：驳回原告陈展辉的诉讼请求。案件受理费200元，由原告陈展辉负担。
本院二审期间上诉人提交了如下证据：证据一、《合作项目建设合同书》（2012年3月11日签订），证明被上诉人惠州市灿欣房地产开发有限公司与惠州大亚湾西区新联经济联合社合作开发房地产，对开发建设后的房地产进行了清晰的分配（达成物业分配合意，其中第三条第1款、第六条）。该协议合法有效，上诉人有权查封该涉案房产；证据二、《合作协议书》，证明被上诉人陈某郁、翁耿坚对证据一《合作项目建设合同书》进行了确认，认可被上诉人惠州大亚湾灿意房地产开发建设的“新联商住楼”项目的房产分配方案；证据三、企业机读档案资料、公司名称预先核准通知书、股东会决议、公司章程、股权转让合同，证明被上诉人翁耿坚对被上诉人惠州市灿欣房地产开发有限公司享有绝对的控制权；对于开发的案涉房产项目，实际是由其享有投资收益；证据四、有限责任公司变更登记申请书及股东会决议、公司章程、股权转让合同，证明按照证据一，开始由新联村委和被上诉人灿欣公司各享有25%、75%的股权，后被上诉人灿欣公司房地产开发有限公司低价转让其股权，逃避债务；证据五、最高人民法院（2005）民一终字第60号民事判决书，证明结合证据一、二可知，证据一、二合法有效，案涉房产应以《合作项目建设合同书》约定方式进行分配。即被上诉人惠州市灿欣房地产开发有限公司享有新联商住楼5层及5层以上的房产所有权。
被上诉人惠州大亚湾灿意房地产开发有限公司对上述证据发表如下质证意见：一、这些证据不属于新证据，不应该在二审期间提出；二、证据一真实性没有异议，关联性有异议，这只是合同里面一种合意，并非是房产的产权确认；证据二的质证意见同证据一的意见，且合作协议书也并非由我方签署，并且陈某郁仅为我公司占37%股权的股东，其个人所做的确认并不能代表我公司的意愿；证据三、四的真实性认可，但是关联性不认可，上述证据无法证明上诉人想要证明的事实，并且关于上诉人所称惠州市灿欣房地产开发有限公司低价转让股权逃避债务的情况，由惠州市大亚湾法院（2015）惠湾法民一初字第1173号民事判决书认定惠州市灿欣房地产开发有限公司投资收益归陈某郁所有，且不是向上诉人所述的，证据五的三性均不予认可，与本案没有关系。
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是原审法院作出的（2016）粤1302执异231号《执行裁定书》，裁定中止、解除对被上诉人惠州大亚湾灿意房地产开发有限公司开发的18套房产的执行与查封行为是否正确？诉争的18套房产的所有权是否在被上诉人惠州市灿欣房地产开发有限公司的名下是判断原审法院裁定中止、解除对被上诉人惠州大亚湾灿意房地产开发有限公司开发的上述18套房产的执行与查封是否正确的事实依据。根据本案查明的事实，诉争查封的房产是以惠州大亚湾灿意房地产开发有限公司的名义立项、开发、经营，原审法院认定其所开发的房屋应属于惠州大亚湾灿意房地产开发有限公司原始取得有事实和法律依据，上诉人主张根据惠州大亚湾区西区新联经济联合社与惠州市灿欣房地产开发有限公司于2012年3月11日签订的《合作项目建设合同书》取得上述18套房产所有权属于继受取得，由于上述房屋尚未变更登记在惠州市灿欣房地产开发有限公司的名下，且未有生效的裁判文书认定诉争的上述房产所有权属于惠州市灿欣房地产开发有限公司，原审认定上述房产不属于惠州市灿欣房地产开发有限公司的财产范围，人民法院不应采取强制执行措施正确，原审法院裁定中止、解除对被上诉人惠州大亚湾灿意房地产开发有限公司开发的18套房产的执行与查封有事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，上诉人陈展辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人陈展辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾求凡
审 判 员 邹 戈
审 判 员 卫书平
二〇一七年十月二十三日
法官助理 黄湘燕
书 记 员 彭 敏
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。