江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏10民终178号
上诉人(原审原告、反诉被告)扬州市第四建筑安装工程有限公司,住所地在本市四望亭路418号。
法定代表人江滨，总经理。
委托代理人丁长根，公司经理。
委托代理人顾增平，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)扬州润嘉置业有限公司,住所地在本市泰安镇新扬泰路。
法定代表人刁爱斌，执行董事。
委托代理人倪强，江苏乐助律师事务所律师。
上诉人扬州市第四建筑安装工程有限公司因与被上诉人扬州润嘉置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2015)扬广民初字第02343号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
四建公司在一审中诉称：2013年11月4日，润嘉公司与四建公司签订《工程承包合同》，由四建公司承包润嘉公司开发的金湾墅园小区外墙文化石装饰工程，承包综合单价为232元每平方米，另润嘉公司一次性补贴四建公司脚手架费用36万元。合同还约定如一方违约，违约方应向另一方赔付本合同总价款10%的违约金。后四建公司组织施工，按约完成施工任务，双方确认工程量为35581.95平方米，但润嘉公司目前仅支付了370万元，拖欠工程款4915012.4元。请求判令：润嘉公司支付尚欠工程款4915012.4元及逾期付款利息，支付违约金825501.24元，并确认四建公司对润嘉公司开发的位于扬州市泰安镇的金湾墅园小区工程折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。
润嘉公司反诉称：四建公司未在合同约定的期限内竣工，其主张的完工面积35581.95平方米依据不足，且存在工程质量问题，至今未竣工验收，应按合同约定承担每天每幢5000元的罚款。考虑到罚款数额较大，现反诉仅要求四建公司承担200万元。
原审查明：2013年11月4日，四建公司与润嘉公司签订《工程承包合同》一份，由四建公司承包润嘉公司开发的金湾墅园小区8-17、21、23-29号楼共18幢外墙装饰等项目，包工包料，综合单价为232元每平方米，需至2014年9月18日全部竣工（此工期不因任何情况而变更）。另润嘉公司一次性补贴四建公司脚手架费用36万元，按工程款支付模式与工程款同期支付。双方约定的工程款支付模式为分八次受理付款，具体为合同签订后一周内付定金120万元，主材进场按幢计算付至50%，脚手架落下按幢计算付至65%，施工结束按幢计算付至75%，全部施工结束付至80%，全部竣工验收合格后付至85%，交付使用后竣工结算完成后付至结算价的90%，保修金10%按国家规范支付，到期按时支付。同时备注应付款到时间后无结算价的参照合同执行价；四建公司应向监理公司及润嘉公司代表递交已完工程量形象进度说明；四建公司根据确认的形象进度说明编制进度预算报表，由监理根据四建公司申请、确认的该分段工程的形象进度说明、预算以及上月签证，审核本起进度款并将审核结果报润嘉公司最终审定，润嘉公司于监理审核完后7个日历天内履行付款程序及流程后向四建公司支付当期工程进度款。具体的付款程序及流程为四建公司按合同要求填写付款申请单，监理、润嘉公司工程部签字确认后开具正规发票到润嘉公司，按润嘉公司现场代表、监理单位审计等相关职能部门负责人、润嘉公司总经理的签字审批程序，办完手续后由润嘉公司付款至四建公司。合同第十五条付款时四建公司需提供润嘉公司签署的并履行付款程序的付款单、四建公司法人或其代理人签字的请款清单、企业营业执照复印件和资质证书复印件、正规税务发票等。丁长根为施工方四建公司的项目责人，并在合同落款处作为四建公司代理人签名，注明了其建行和农商行的银行卡卡号，陈俊为润嘉公司委托的项目现场负责人，监督施工全过程。合同还约定承发包双方必须严格遵守，全面履行，否则违约方应向另一方赔付本合同总价款10%的违约金。四建公司如不能按计划工期完成，每延迟一天罚款5000元/天/幢。
后四建公司除对上述合同内的承包楼幢进行施工外，还应润嘉公司要求从其他公司处接手了部分工程，对位于该小区的6、20、22、30-1、30-2、31-1、31-2、31-3幢以及配电房的外墙装饰进行了实际施工，2014年10月20日1-19号楼的外墙装饰与主体建筑一并办理了竣工验收合格的证明书，施工单位使用的是江苏扬太建设工程有限公司的名义。2015年1月13日工地例会明确文化石数量由监理公司沈总监审阅合同后确定。2015年4月左右建设、施工、监理三方形成金湾外墙文化石数量（极差）表一份，建设方由其工作人员王松平签字，并注明“经实测外墙面砖面积为35581.95平方米”，监理方扬州市经业建设工程管理有限公司由其工作人员包广山签字，并注明“经建设方实测外墙砖面积为35581.95已核实，施工方为35738.96平方米，极差157.01平方米，审核后再定”，还在该表上加盖了监理方的项目监理部专用章。
原审另查明，润嘉公司于2013年11月11日以转帐支票方式向四建公司支付工程款120万元，于2014年3月24日以承兑汇票方式向四建公司支付工程款70万元，于2014年5月23日以转帐方式支付工程款125万元、以承兑汇票方式支付工程款55万。另2014年11月18日、11月28日、12月8日，邬峰卿分三次每次80万元向丁长根个人在工行账户汇款240万元，并在本案中向法院出具情况说明，表示该款是应润嘉公司要求付给四建公司项目经理丁长根金湾墅园外墙装饰的工程款，其个人与丁长根之间没有其他经济往来。2015年1月10日，四建公司出具代付购房款声明给润嘉公司，表示代案外人耿秀娟支付购房款27万元，该27万元在工程款中抵减。
原审还查明金湾墅园小区内部分楼幢的外墙砂岩文化石出现脱落和裂纹等现象，四建公司应监理方要求对有关问题进行过现场处理。
双方还共同向法院提交了与丁长根于2015年11月25日签订的三方协议书一份，内容涉及润嘉公司与四建公司就金湾墅园小区项目共签有五份合同（含本案所涉合同），总价款约7580万元，润嘉公司已付约3800万元，尚欠合同内工程款约3700万元。该三方协议还涉及以丁长根购买润嘉公司商品房方式从银行按揭贷款240万元，款项到位后由润嘉公司通过邬峰卿向丁长根汇款240万元并由丁长根出具借条。现丁长根退房，润嘉公司同意。润嘉公司将丁长根已偿还本息及按揭本息余额支付丁长根时退还商品房，借条及邬峰卿出具的情况说明交丁长根，邬峰卿汇给丁长根的240万元作为支付四建公司的工程款。
原审认为：四建公司与润嘉公司签订的工程承包合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，受到法律保护。四建公司举证的2014年8月14日第六十六次、2014年9月11日第六十八次例会会议纪要内容可以证明四建公司在会议之前应已经完成合同内约定的工程项目的施工。合同外的项目根据四建公司举证的金湾外墙文化石数量（极差）表中记载的内容可以证明截止该表形成时也已完工，即至此已达到合同约定的“全部施工结束”的关键控制点。虽然四建公司举证的2014年10月20日对1-19号楼的验收证明书可以证明由四建公司施工的6、8-17号楼的外墙装饰当时已经验收合格，但未达到合同约定的下一付款关键控制点“全部竣工验收合格”。双方未就合同外工程另行约定单价、付款模式等，但考虑到系同一施工方对同一小区内相同工程的施工，发包方也一致，故四建公司主张参照双方合同内约定的单价及付款模式支付工程款有其合理性，依法予以采纳。四建公司依据金湾外墙文化石数量（极差）表中润嘉公司确认的面积主张工程价款，应视为其认可润嘉公司关于外墙面砖面积的意见，故据此确定本案所涉工程的全部价款为232元/每平方米×35581.95平方米，计算为8255012.4元，加上润嘉公司同意补贴的脚手架费用360000元，合计8615012.4元。依据双方合同第九条工程款支付模式的约定，全部施工结束后付至80%，即润嘉公司目前应支付给四建公司6892009.92元。润嘉公司辩称已支付637万元，四建公司质证后认可其中397万元，但对其余由邬峰卿汇给丁长根的240万元不予认可。对于四建公司认可部分应从润嘉公司应付款中扣除，扣除后润嘉公司还应给付四建公司2922009.92元。关于邬峰卿汇给丁长根的240万元在2015年11月25日形成的三方协议中已有约定，根据该约定在润嘉公司将丁长根已偿还本息及按揭本息余额支付丁长根并退房等等条件成就后，该款作为支付四建公司的工程款。因目前上述条件尚未成就，且四建公司与润嘉公司还有本案之外的其他合同价款未完全处理，若今后条件成就，润嘉公司仍可主张冲抵其他合同项下的工程款。故本案中不宜认定和扣减该笔款项。据此，应当认定润嘉公司就本案所涉合同目前欠四建公司工程价款为2922009.92元。
关于四建公司主张的逾期付款违约责任问题，因双方对付款流程有明确合同约定，而四建公司未能举证证实其已经履行了合同约定的付款流程所需的己方提交材料，故不能认定逾期付款责任在润嘉公司。关于四建公司主张的逾期付款利息应按有关规定从其起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清工程款本息截止。考虑到双方因纠纷形成诉讼，四建公司的诉请即是要求润嘉公司支付工程款，本院也查明并认定了有关价款，故目前已无需再按合同约定的申请、签字等流程付款。
关于四建公司主张的优先受偿权，因本案所涉工程为装饰工程，四建公司在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内可优先受偿，但需要在工程竣工之日或约定的竣工之日起六个月内行使。本案中合同项内的8-17号楼工程实际在2014年10月20日验收合格，至四建公司2015年7月20日向本院提起诉讼已超过六个月期限。合同项内另21、23-29号楼工程四建公司未能提供竣工手续，但按照合同约定的竣工日期应为2014年9月18日，至四建公司2015年7月20日向法院提起诉讼也已超过六个月期限；合同项外的6号楼工程在2014年10月20日已验收合格，至四建公司2015年7月20日向法院提起诉讼已超过六个月期限。合同项外另其余工程四建公司未能提供竣工手续，双方也未约定竣工日期，无法认定其竣工日期，也无法确定是否在六个月的优先受偿权行使期限内。故对四建公司的优先受偿请求，依法不予支持。
关于反诉部分，润嘉公司以四建公司竣工逾期和存在质量问题为由提起反诉，并以逾期竣工为由依照合同约定的罚款条款主张违约金200万元。对此，原审认为，双方合同项内的8-17号楼工程在2014年10月20日已通过竣工验收合格，较合同约定的竣工日期2014年9月18日延迟约一个月。合同项内另21、23-29号楼工程四建公司虽在2014年8月14日第六十六次会议前已完成施工，但因故至今未提交办理竣工验收所需己方手续。四建公司作为施工单位，应当在施工结束后提交竣工验收报告，启动竣工验收程序，由建设单位、监理单位、设计单位等共同参与验收，合格的以竣工验收合格之日为竣工日期。若润嘉公司拖延验收则应以提交竣工验收报告之日为竣工日期，若润嘉公司擅自使用则以转移占有之日为竣工日期。本案中四建公司未能举证证明其已提交了竣工验收报告，也未能举证证明润嘉公司实际使用了有关工程，故工程未能竣工原因在四建公司，四建公司存在延迟竣工的违约行为。双方合同项外的工程因系四建公司从其他公司处后接手施工，为公平起见，不宜参照合同内竣工时间的约定，且其中6号楼工程在2014年10月20日已通过竣工验收合格，其余工程至迟在2015年4月金湾外墙文化石数量（极差）表形成时也已完工，仅是未提交办理竣工所需己方手续。所以，四建公司逾期竣工的违约责任仅限于合同项内工程，应按照合同中违约条款的约定，承担合同内工程总价款10%的违约金。四建公司提及外墙装饰工程不单独组织竣工验收，而是与建筑主体工程一并验收，但该主张与合同约定不符，且因润嘉公司予以否认，四建公司也无充足证据证实，本院不予采信。四建公司另提及未能组织竣工验收责任在润嘉公司单独外包的门窗安装延期导致，但四建公司举证的2014年8月14日第六十六次会议纪要可以证明此前已完成合同项内的全部工程施工，距约定的竣工日期还有一个月左右，应有足够时间提交竣工验收报告，其未提交责任应在己方。
关于四建公司应承担违约金的数额，依据金湾外墙文化石数量（极差）表中记载的润嘉公司认可的面积，合同内有关楼号面积为28266.92平方米×232元/每平方米计算为6557925.44元，加上润嘉公司同意补贴的脚手架费用360000元，合计6917925.44元，其10%为691792.54元。润嘉公司依据的罚款条款是对工期延误所作约定且明显偏高，有失公平，同时考虑到四建公司在2014年8月14日第六十六次会议前已完成合同项内的全部工程施工，距约定的竣工日期还有一个月左右，后仅是因故未提交办理部分工程的竣工验收手续，故对润嘉公司依据合同罚款条款向四建公司主张200万元本院不予支持。
润嘉公司提出工程质量问题，其举证的监理工程师通知单（质量控制类）可以证明有关外墙存在问题，四建公司也实际按照通知单要求进行过修护，考虑到双方合同中有从工程款中预留保修金的约定，且润嘉公司并未据此提出具体的反诉请求，本案中对此不作处理。
综上，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕14号第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释〔2002〕16号第四条，《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》〔2004〕民一他字第14号之规定，判决：一、润嘉公司于本判决生效之日起三十日内给付四建公司工程款2922009.92元及逾期付款利息，利息自2015年7月20日四建公司向本院提起诉讼之日起算，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至润嘉公司实际付清工程款本息止；二、四建公司于本判决生效之日起三十日内给付润嘉公司违约金691792.54元；三、驳回原告四建公司和反诉原告润嘉公司的其他诉讼请求。上述第一、二项判决中的给付义务互相抵销后，润嘉公司还需于本判决生效之日起三十日内给付四建公司2230217.38元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当执照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分收取保全费5000元，减半受理费25992元，合计30992元，由四建公司负担15000元，润嘉公司负担15992元。反诉部分收取减半受理费为11400元，由四建公司负担3800元，润嘉公司负担7600元。
判决后，四建公司不服，向本院提起上诉称：一审判决关于“涉案外墙文化石工程合同项内的工程未提交竣工验收报告责任在于四建公司，四建公司存在逾期竣工的行为”的认定错误。理由：1、涉案外墙文化石工程系润嘉公司开发的1-31#楼别墅的外墙装饰工程，其是与1-31#楼建筑主体工程一并验收，故四建公司无需提交竣工验收报告。2、四建公司提交的2014年8月14日的会议纪要、2014年8月12日双方所签《协议》等文件明确载明，合同项内的文化石工程已经完成施工，且会议纪要中监理明确了“外墙面砖大体上合格”的意见。3、润嘉公司开发的1-19#楼（含8-17号楼的外墙文化石装饰工程）迟延竣工验收及20-31#楼（含21、23-29号楼的外墙文化石装饰工程）至今未竣工验收的责任在于润嘉公司分包的门窗工程等未及时安装所致，并非未提交竣工验收报告。四建公司提交的《会议纪要》均表明润嘉公司分包的门窗工程等未及时安装，致使主体工程无法及时验收，进而致使四建公司施工的外墙文化石工程在完成施工后，未及时与主体工程一并验收，故合同项内的文化石工程迟延竣工验收的责任在润嘉公司。4、2015年1月13日关于“工程款结算剩余工程量施工及后续事宜”的会议纪要中明确“1-31#楼文化石数量由监理公司沈总监审阅合同后确定”及三方形成的《金湾外墙文化石数量（极差）》表，进一步证实外墙文化石工程无需单独竣工验收，润嘉公司已经认可该部分工程的结算。5、《工程承包合同》第四条约定因1-31#文化石使用脚手架问题，甲方同意一次性补贴对方脚手架费用36万元，一审判决将对方补贴的36万元作为计算违约金基数是错误的。综上,请求二审查明事实，依法改判。其在二审的提供的证据有：
1、《建设工程施工合同》2份，证明润嘉公司通过招投标将金湾墅园小区1-33#的土建、安装工程均发包给江苏扬太建设工程有限公司承包施工，承包范围包括涉案外墙文化石装饰工程；2、2014年3月的《会议纪要》，证明润嘉公司原确定与江苏扬太建设工程有限公司签订合同，后变更给四建公司，故涉案工程以四建公司名义签订，涉案工程实为分部分项工程，与金湾墅园小区1-33#楼房屋为一整体工程，为单位工程；3、《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013），证明依该标准第六章建筑工程质量验收的程序和组织及附录B的规定，涉案外墙文化石工程为分部分项工程，竣工验收仅针对单位工程，分部分项工程无需单独竣工验收。
对于上述证据，润嘉公司质证认为：1、3份证据不能作为新的证据，其分别形成于本案一审结案之前；2、3份证据中2份《建设工程施工合同》的责任主体不同，2份《建设工程施工合同》都是由润嘉公司与江苏扬太建设工程有限公司所签，施工内容为土建安装工程，不包括外墙装饰工程；3、《会议记录》，没有形成与会者的共识，且会议参加人为润嘉公司的刁总，乙方为丁长根、李庆根两个自然人，监理方为镇政府，该会议是在泰安镇政府的要求下召开，因与《建设工程施工合同》的实际施工人丁长根为付款所形成的会议记录；4、会议记录中有定价的标准，对工程款的支付应通过丁长根所挂靠的四建公司账户走账以防工程款落入个人手中，使农民工的工资落空；5、润嘉公司提议将最终付款给四建公司，但是未得到四建公司的认可，未形成双方的合意；6、因润嘉公司为支付四建公司货款，曾向广陵区法院提起诉讼，四建公司认为收到的工程款为丁长根个人的承包款，因此不构成不当得利，驳回了润嘉公司的诉讼请求；7、丁长根作为1-33#别墅的实际施工人，向广陵区法院提起诉讼，要求润嘉公司直接向丁长根个人支付工程款，该案正在广陵区法院审理中。四建公司提供的3份证据不能证明与本案具有关联性。
被上诉人润嘉公司答辩称：一、四建公司认为其承包的外墙装饰工程并不单独进行竣工验收，而是与1-31#楼建筑主体工程一并验收，没有事实依据。1、两项合同的施工主体不同；2、双方并未约定装饰工程与其他工程一并竣工验收；3、完工不等于竣工，监理的“大体合格”不等于竣工验收合格；4、四建公司完工后，没有出现可最好不相见于他方的原因，其等待其他承建主体工程一并进行竣工验收，才是“不符合常理”。二、四建公司将没有提交竣工验收报告责任归责为润嘉公司分包的门窗工程等未及时安装缺乏依据。润嘉公司提交的现场门窗照片可见润嘉公司分包的门窗工程的门窗，其外框架早已安装到位，并未影响其外墙装饰工程的施工。润嘉公司提交的2015年10月15日《通知单》、现场修护照片等足以证明四建公司未能提交竣工验收报告是其自身施工的问题。三、四建公司作出的本案“无须单独竣工验收”的推理不合逻辑。四、本案四建公司的违约事实清楚，证据充分。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：四建公司应否承担逾期竣工的违约责任？
本案二审的争议焦点为：四建公司应否承担逾期竣工的违约责任？如应承担，其应如何承担？
承办人意见：四建公司应承担逾期竣工的违约责任。理由：首先，四建公司与润嘉公司于2013年11月4日所签《工程承包合同》约定工程应于2014年9月18日全部竣工，而双方合同项内的8-17号楼工程在2014年10月20日已通过竣工验收合格，较合同约定的竣工日期2014年9月18日延迟约一个月。合同项内另21、23-29号楼工程四建公司在2014年8月14日第六十六次会议前已完成施工，但润嘉公司仅于2014年10月20日组织对1-19号楼工程的竣工验收，其在组织验收时，明知四建公司已完成合同项下全部外墙装饰工程，其有义务对全部外墙装饰工程一并组织验收，而不应选择部分工程进行验收。在其未能提供证据证明其他楼栋外墙装饰工程不符合验收条件的情况下，其应承担不及时组织验收的法律后果，故应视为合同项下未验收的楼栋于2014年10月20日已经符合竣工验收条件。由于全部工程于2014年10月20日视为通过竣工验收，竣工日期较合同约定的2014年9月18日延迟33天；
其次，对于逾期竣工33天，四建公司应如何承担违约责任的问题。四建公司逾期竣工33天的违约事实客观存在，其未能举证证明在合同履行过程中，其向润嘉公司主张过工期顺延，故其应承担逾期竣工的违约责任。
对于违约金金额如何确定的问题，考虑到四建公司拖欠工程进度款对于四建公司的工期延误会造成一定影响，故本院酌定四建公司应向润嘉公司承担20万元的违约责任。
综上，一审判决认定主要事实清楚，对本诉部分的处理正确，但对反诉部分的处理不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持扬州市广陵区人民法院(2015)扬广民初字第02343号民事判决第一项；
二、撤销扬州市广陵区人民法院(2015)扬广民初字第02343号民事判决第二项、第三项及诉讼费部分；
三、四建公司于本判决生效之日起三十日内给付润嘉公司违约金20万元；
四、驳回扬州市第四建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回扬州润嘉置业有限公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费25992元，财产保全费5000元，合计30992元，由扬州市第四建筑安装工程有限公司负担15000元，扬州润嘉置业有限公司负担15992元。反诉案件受理费11400元，二审案件受理费11400元，由扬州市第四建筑安装工程有限公司负担4000元，扬州润嘉置业有限公司负担7400元。二审案件受理费11400元，由扬州市第四建筑安装工程有限公司负担4000元，扬州润嘉置业有限公司负担7400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明霞
代理审判员 刘莉莉
代理审判员 韩 冰
二〇一六年五月六日
书 记 员 王 媛
附本判决书所依照的相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。