内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
(2017）内04民终4576号
上诉人（原审被告）:张某1，男，1954年11月20日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。
委托诉讼代理人:高某1，内蒙古方赫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:高某2，男，1958年12月21日出生，汉族，无职业，住赤峰市。
委托诉讼代理人:朱某，内蒙古百柳律师事务所律师。
原审被告:赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司，住所地赤峰市新城区。
法定代表人:周某，董事长。
委托诉讼代理人:付某，内蒙古旭盈律师事务所律师。
委托诉讼代理人:徐某，内蒙古旭盈律师事务所律师。
上诉人张某1因与被上诉人高某2、原审被告赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司(以下简称天隆公司)民间借贷纠纷一案，赤峰市红山区人民法院于2015年1月16日作出（2014）红民初字第4176号民事判决。张某1不服，上诉至本院。本院于2015年4月23日作出（2015）赤民一终字第644号民事判决，驳回上诉，维持原判。张某1不服，向内蒙古自治区高级人民法院申诉，内蒙古自治区高级人民法院于2016年12月12日作出（2016）内民再266号民事裁定，撤销本院（2015）赤民一终字第644号民事判决和赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第4176号民事判决，发回赤峰市红山区人民法院重审。赤峰市红山区人民法院于2017年7月7日作出（2017）内0402民初74号民事判决。张某1不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某1的委托诉讼代理人高某1、被上诉人高某2及其委托诉讼代理人朱某、原审被告天隆公司的委托诉讼代理人付某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张某1上诉请求：撤销赤峰市红山区人民法院(2017)内0402民初74号民事判决中关于”偿还原告借款本金3737.4万元”和第二项关于违约金的内容，依法改判上诉人偿还借款本金2645.4万元或发回再审，上诉请求不服的数额为1161万元。事实和理由：原审法院认定本案事实、适用法定程序错误。原审法院在审理中，高某2向法庭提供的借据借款人为上诉人张某1和张某2并加盖了天隆公司第七分公司的印章。再审时被上诉人高某2申请撤销对张某2的诉讼请求，上诉人认为从借据反映的债权为不可分之债，被告人张某2应当作为被告参加诉讼。原审法院应被上诉人高某2的请求撤销对张某2的诉讼，在实质上增加了上诉人和天隆公司的偿还责任。故此，原审法院裁定不予追究张某2为本案被告，是实体上对上诉人和天隆公司利益的侵害。原审法院对上诉人申请对被上诉人高某2出示的2014年5月1日的500万元的借据提出异议：借款人签字下面的字迹不是借款人所写，不是同一时间书写申请鉴定。但是原审法院对上诉人的请求以法院认为方式不予进行鉴定，是一种主观臆断，剥夺了上诉人的诉讼权利。被上诉人出具的2014年8月1日两枚借据一枚1000万元，一枚500万元是同一天发生，有悖于常理，在同一天为什么出具两枚数额巨大的借据。上诉人在原审庭审中所诉这些借款并未事实发生。虽然被上诉人持有借据，上诉人认为被上诉人有义务证明这些借款发生的事实，提供支付这些款项的证据。按照被上诉人的说法1500万元是对以前借款的结算形成的。那么上诉人请求二审法院查明被上诉人给付了多少本金，形成两笔金额巨大借据的原因是什么。原审庭审中被上诉人高某2陈述与上诉人的借款没有利息，如果真的这样为什么还要结算。即便是多次借款，债权人手持多张借据也用不着结算。被上诉人的结算就是把高额的利息变成借据的手段。被上诉人不是福利机构，提供民间借贷方式截取的是上诉人的高额利息。被上诉人也没有实际支付其所说的3960万元。被上诉人实际支付的借款应为2937.1万元，被上诉人高某2的借款没有证据证明原审法院就认定被上诉人借款数额3960万元属实。上诉人认为原审法院仅凭被上诉人的3960万元的借据佐证，有悖于《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第108条之规定，民间借贷案件必须要有出借人支付款项的事实。而本案的原告并没有支付借款达到3960万元的事实证据。借款为3960万元的事实可信度没有达到50%，证据明显不足。综上所述，请求二审法院查明事实真相，支持上诉人的上诉请求。另外一个案子是以高某2岳父张建灵名义起诉张某1，我方认为该案与本案有必然联系，并且该案原审法院判决尚未生效，我方请求法庭，等另案判决生效后再对本案进行审理。
高某2辩称，上诉人的上诉请求及理由不成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由如下：一、原审判决不追加张某2参加本案诉讼是正确的。张某2并不是本案必要的诉讼参与人，无须通知张某2参加诉讼，依据相关法律规定，上诉人可以在向高某2承担债务后再向张某2自行追偿，并没有加重上诉人及原审被告应当承担的义务。二、上诉人针对借款数额不予认可，称借款数额没有达到3960万元，在原审庭审中，答辩人已经提供证据证明上诉人借款数额为3960万元，而上诉人主张借款数额为2937.1万元，并没有提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。原审法院做出不利于上诉人的判决并无不当之处。在原审已经查明，张某2并不是实际借款人，有记录在卷。上诉人提到的张建灵诉张某1、天隆公司民间借贷一案，是独立的案件，该案的处理结果不影响本案的正常审理。上诉人提出所谓的中止诉讼、延期审理是缺乏法律依据的。
天隆公司述称，原判存在认定主要事实错误、适用法律不当、严重违反法定程序等情形，上诉人张某1提出撤销部分判项，依法改判上诉人偿还被上诉人高某2借款本金2645.4万元，或将本案发回重审的上诉请求应予支持。一、原判决严重违反法定程序，遗漏必须共同进行诉讼的当事人。本案原审诉讼中，原审被告向原审法院提交了追加张某2为共同被告参加本案诉讼的书面申请，但原审法院却对此作出不予准许的决定。首先，原判决认定张某2非本案必要的共同诉讼参加人，无须追加其作为被告参加诉讼错误。张某2具有必须共同进行诉讼的当事人身份，在本案中，作为借款人的张某1与出借人高某2原本并不相识，因张某1的弟弟张某2与高某2是朋友而相识形成借贷交易，并且张某2与其兄张某1二人共同在涉案5枚借据的借款人处签名确认。张某2在借款人处的签字表明，其与张某1二人处于共同借款债务人的地位，张某2与其兄张某1对诉讼标的有共同的权利义务；在本案双方当事人对多次借款累计金额存在重大分歧和避免出现恶意串通损害其他诉讼当事人利益的情况下，追加共同借款人张某2为共同被告参加本案诉讼更有利于查明案件基本事实，明确民事责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条的规定，张某2具备本案必要的共同诉讼当事人身份和法定条件。但原审法院未按《民事诉讼法》第一百三十二条关于”必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定通知张某2参加诉讼，仅在判决书中作出不予准许的表述，未能遵照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条的规定裁定驳回。其次，原判决依照《民法通则》第八十七条的规定作出对原审被告申请追加张某2为被告参加本案诉讼不予准许的决定，适用法律不当。《民法通则》第八十七条规定的是共同债权人享有的对应权利和共同债务人应履行的对应权利义务，是实体法上赋予共同债权人选择权的一般规定；而《民事诉讼法》第五十二条、第一百三十二条的规定是必要的共同诉讼当事人未参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼的职责要求，是法院在诉讼程序上必须首先遵守且应当优先适用的特殊规定。二、双方当事人结算的借款本金为2800万元，且未约定违约金。关于张某1与高某2共同对2014年8月1日前的借款结算后重新出具合计金额2800万元的3枚结算总条，且双方变更原违约金约定但当时未将此前全部借据收回而存留部分原借据的主张，有高某2原审开庭笔录、二审接待笔录、另案开庭笔录的陈述自认和借据、明细等证据相互印证。根据以上事实和理由，望二审法院查明事实，支持张某1的上诉请求。
高某2向原审法院起诉请求：判令二被告偿还借款本金3960万元及利息，并支付违约金69万元，暂合计为4029万元；由二被告承担本案全部诉讼费用。
原审法院认定事实：2014年3月6日，被告张某1和案外人张某2为原告出具肆佰万元借据一枚。借据中注明：借期壹个月，如超期还款违约金6%月（百分之六）。2014年4月8日，被告张某1和案外人张某2为原告出具贰佰陆拾万元借据一枚。借据中注明：借期壹个月，如超期还款违约金每月6%（百分之六），以自建颐养园老年公寓肆仟平米作抵押。2014年5月1日，被告张某1和案外人张某2为原告出具伍佰万元借据一枚。借据中注明：借款期限壹个月，超期不还，按违约金6%罚款；用南山老年公寓（颐养园）壹仟平米住宅楼作抵押。2014年8月1日，被告张某1及案外人张某2为原告出具壹仟万元和伍佰万元两枚借据。其中1000万元的借据上注明”用颐养园老年公寓三层楼2500㎡作为抵押”，其中500万元的借据上注明”2014年12月31日前还清此款，用颐养园老年公寓三层楼1000㎡作为抵押”。对于该两枚借据上标注部分的内容，被告张某1称并非其本人书写的，原告高某2称”署名是张某1签的，上面的两行字体谁写的记不清楚了，张某1或张某2或薛鹏远写的。”2014年8月5日，被告张某1和案外人张某2为原告出具壹仟叁佰万元借据一枚。借据中注明以拟建老年公寓3200平方米作为抵押。上述六枚借据的借款人处均加盖有天隆公司第七分公司印章。关于被告张某1所称已经偿还原告借款461.1万元，提供了14枚银行业务回单，该银行业务回单中，仅有2014年7月28日农村信用社50万元、2014年7月30日农村信用社18万元、2014年8月6日农业银行90万元、2014年8月6日工商银行44.6万元，2014年9月5日建设银行的10万元、2014年9月5日工商银行10万元，合计金额为222.6万元；其余均系2014年3月6日之前的银行业务凭单。上述款项，并未注明偿还的是哪一笔借款。另查明：被告张某1称天隆公司第七分公司项目经理为张某1，不具有法人资格，所借款项用于被告天隆公司南山老年公寓项目，该项目由天隆公司第七分公司实施。诉讼过程中，被告天隆公司向本院提出追加张某2为本案被告参加诉讼的申请。庭后，被告张某1向该院提交了鉴定申请书，要求对2014年8月1日的500万元借据上所注的”2014年12月31日前还清此款，用颐养园老年公寓三层楼1000㎡作为抵押”与该借据上张某1、张某2的签名是否是一次同时书写完成的进行司法鉴定。原审法院认为，关于被告天隆公司、张某1申请追加张某2作为本案被告参加诉讼的申请，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条”债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律规定的或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”的规定，原告要求任何一方偿还是原告的选择，属于原告对自己的诉讼权利的处分，其不将共同借款人张某2列为本案的被告是其行使诉权的合法表现。张某2非本案必要的共同诉讼参加人，无须追加其作为被告参加诉讼，故对于被告天隆公司的申请，不予准许。对于被告张某1的鉴定申请，因原告当庭认可不是张某1所书，并称记不清是谁写的了。因该部分涉及抵押部分原告未主张，且原告认可不是张某1所书，被告申请鉴定的目的与本案已无关联，不予准许。被告张某1及天隆公司第七分公司欠原告款3960万元属实，有被告张某1及天隆公司第七分公司为原告出具的借据在卷佐证，足以认定。因天隆公司第七分公司不具有独立法人资格，故天隆公司第七分公司的民事行为应由被告天隆公司承担相应的民事责任。原告主张的2014年8月1日两笔借款、2014年8月5日一笔借款，未约定借款期限和借款利率，故原告就该三笔借款要求给付利息的主张，应自原告主张权利之日即2014年11月11日起按同期中国人民银行贷款利率计付利息。原告主张的2014年3月6日借款、2014年4月8日借款、2014年5月1日借款，双方约定借款期限一个月，逾期违约金月6%，原告要求被告支付违约金为69万元，并未超过自2014年借款之日次月起至2014年11月11日原告起诉之日止期间法律规定的最高利息，故对原告主张的违约金69万元的请求予以保护。原告要求上述三笔借款被告自其起诉之日2014年11月11日起至给付之日止按同期银行贷款利率支付借款利息的主张，符合法律规定，予以支持。被告张某1辩称其实际收到2937.1万元与其本人出具的借据不符亦没有其他证据予以佐证，不予采信。被告天隆公司辩称2014年8月1日前的三枚借据已经经过结算而作废，实际借款本金为2800万元，但因借据中并未明确标注该三枚借据已经作废，且该借条原件亦由原告持有，另与被告张某1提供的银行转账凭证中数额亦不相符，故对于被告天隆公司的辩解主张，不予采信。关于被告张某1主张的已偿还原告借款461.10万元，原告对此不予认可，称该银行转账款项与本案借款无关，系其他往来账，原告未提供相应的证据佐证。从被告张某1提供的银行业务凭单发生日期来看，可以认定自2014年3月6日以后被告张某1通过银行转账方式偿还原告借款为222.6万元，应从借款本金中予以扣除。另张某1主张张建灵借款的1550万元因高某2收到后未打入张某1账户，双方形成债务关系，该1550万元应抵顶本案借款，虽然该1550万元确实打入高某2账户，张某1为此向债权人张建灵出具了三张借据。其中2014年8月1日当天就向债权人张建灵出具了两张合计金额为1250万元的借条，同日张某1也向本案债权人出具了两张合计金额为1500万元的借据，如两笔债权能够抵销的话，张某1不可能为高某2出具1500万元的借据。此借款发生后，2014年8月5日张某1又向高某2出具了一张金额为300万元的借据，所以张某1主张抵销不符合常理。且对于张某1要求抵销的主张，高某2称该1550万元已与其他款项予以冲抵，因该抵顶请求是张某1提出的，根据谁主张谁举证的原则，张某1就该款具备抵顶条件负有举证责任，而其提供的现有证据未能证明系其本人享有的到期债权，故主张抵顶本案债务没有事实及法律依据，该院不予支持。应视为张某1偿还高某21550万元款。对此原告称该1550万元与本案所涉借款无关，被告张某1亦未能提供证据佐证其该主张成立，故该院对被告张某1该主张不予支持。综上，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告张某1、赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司于判决生效后7日内偿还原告高某2借款本金3737.4万元，并按同期中国人民银行贷款利率支付自2014年11月11日起至还清借款之日止的利息；二、被告张某1、赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司于判决生效后7日内向原告高某2支付违约金69万元；三、驳回原告高某2的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明事实与原审认定事实一致，直接予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、张某2是否为本案必要共同诉讼人，原审未予追加是否违反法律规定。二、原审在当事人申请鉴定方面适用法律是否正确。三、本案借款的本金数额是2800万元还是3960万元以及违约金问题。
关于第一个争议焦点，上诉人称”高某2申请撤销对张某2的诉讼请求...一审法院应被上诉人高某2的请求撤销对张某2的诉讼，在实质上增加了上诉人和被上诉人天隆公司的偿还责任”，经查，本案中作为原告的高某2一直未向张某2主张权利，因此上诉人该上诉请求没有事实依据，本院不予支持。关于张某2应否作为被告参加诉讼
的问题，本院认为，张某2虽在案涉的五枚借据上签字，但在原审时，上诉人、被上诉人均认可张某2不是借款人，是上诉人张某1之弟，系帮助张某1向高某2借款的经手人，上诉人亦认可张某2并没有收到和使用借款。另根据法律规定，被上诉人作为原告有选择起诉部分债务人的权利。如果上诉人认为其权利受到侵害，可另行主张。因此，原审法院未予追加案外人张某2为本案被告并无不当。
关于第二个争议焦点，上诉人主张对2014年5月1日金额为500万元的借据中借款人签字下面的签字不是借款人所写、不是同一时间书写申请鉴定，原审法院未予准许的上诉请求，经查，上诉人在原审时并未对该借据提出鉴定申请。故对此上诉请求不予支持。
关于第三个争议焦点，对借款本金数额问题，被上诉人对其主张的3960万元借款本金中是否包含利息，前后陈述不一致，本次审理其认可双方结算时，有前部分借款利息计入本金的情形，但具体利息如何结算，被上诉人不能详述，而上诉人张某1本人并未出庭就双方之间原借据形成时间，利息情况的约定等结算过程进行陈述，仅认可汇款数额为2937.1万元，现金支付为1万至2万元，就3960万元本金中包含高额利息的上诉主张未举证予以证实，故本院对该上诉请求不予支持。
关于借款本金数额，上诉人历次陈述前后矛盾，其在原一审答辩时称实际借款本金数额按照会计统计的2937.1万元计算，并偿还了461.1万元，加上冲抵张建灵的1550万元，应认定为已经返还给原告2011.1万元，或因张建灵未履行借款义务无权要求答辩人偿还；其在原一审庭审中又称”利息就高达1022.9万元”，并称2014年3月6日、4月8日、5月1日分别为400万元、260万元、500万元的借据实际借款支付款项分别是221万元、155.4万元、230万元,”上述三枚可以看出利息之高，其余三枚虽然经过所谓的结算，但当中也含了高额的利息”；其在一审重审时则称”这些借据里含有高额的利息，原告并未实际支付3960万元，实际履行只有2937.1万元...”，并已经偿还本金461.1万元；其在上诉时又主张被上诉人实际借款本金经结算应为2800万元，即自2014年8月1日以后的三张借条是实际结算的借款数额，再减去2014年8月1日以后支付的154.6万元，现欠被上诉人本金为2645.4万元。本院认为，上诉人、被上诉人陈述均存在前后矛盾之处，但对于双方存在结算过程，依据结算出具借据的事实都无异议，而双方没有提交每次结算的详细过程，现被上诉人尚持有六枚借据，借据上亦没有偿还或部分偿还的标注，综合分析双方陈述及证据情况，上诉人提交的证据证明力明显弱于其亲笔签名的书面借据的证明力，亦不足以证实后三枚借据包含前三枚借据，因此应以被上诉人提交的借据合计金额计算借款本金数额。
上诉人称被上诉人出具的2014年8月1日两枚借据数额巨大，系同一天形成，有悖于常理，这些借款并未实际发生，本院认为，因现上诉人主张该部分借据所载数额系最后结算实际借款本金数额，其主张自相矛盾，亦缺乏证据证实，故对该请求本院不予支持。
对违约金问题，因上诉人出具的部分借据上有违约金的约定，且被上诉人主张的数额不超出法律规定，故原审关于违约金的认定并无不当。
关于上诉人主张本案与张建灵与张某1之间民间借贷纠纷一案有必然联系，应等待该案判决生效再对本案进行审理的请求，因没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于原审被告在本案中提出的异议及新的请求，因其并未提出上诉，应当认定为服从一审判决，本案适用二审程序，对此在本案中不予审理。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费91460元，由上诉人张某1负担，邮寄送达费60元，由上诉人张某1，被上诉人高某2、原审被告赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司均担。
本判决为终审判决。
审判长徐景娥
审判员吕岩
审判员赵杰
二○一七年十二月十八日
书记员马铮