中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终2324号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人赵焕菲，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）亚素科技有限公司，住所地英属维尔京群岛。
法定代表人竺兆江，董事。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人李晴，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因与被上诉人亚素科技有限公司(简称亚素公司)商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初5229号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：本案争议焦点为：第13646473号“TECNOPHANTOM”商标（简称诉争商标）是否违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十一条的规定。鉴于亚素公司认可诉争商标指定使用的商品与第1537982号“幻影”商标（简称引证商标一）、第11252877号“幻影”商标（简称引证商标二）核定使用的商品构成类似商品，对此不再评述。北京知识产权法院于2015年12月18日作出的（2015）京知行初字第3243号联合利华有限公司诉商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷一案判决书中认定：平面商标的读音、外形、含义三要素中，与听觉及视觉印象密切关联的“读音”及“外形”要素对于混淆可能性的认定具有实质影响，但含义要素仅起辅助作用，很难脱离读音及外形因素而单独影响混淆可能性的认定。如果中外文商标仅含义相同，但读音及外形有实质差别，则相关公众通常很难仅因含义相同而将二者相混淆。诉争商标由英文“TECNOPHANTOM”上下排列组成，其中因“PHANTOM”所占比例较大，为显著识别部分。引证商标一、二均由汉字“幻影”构成。英文单词“PHANTOM”为生僻词汇，中国普通消费者一般不知道其含义，因此会将其作为字母组合认读。鉴于上述在先案例所确定的规则：“读音及外形有实质差别，则相关公众通常很难仅因含义相同而将二者相混淆”，加之诉争商标显著部分“PHANTOM”与引证商标一、二“幻影”读音及外形差异明显，消费者在隔离比对状态下不易将两商标混淆。即使诉争商标与两引证商标在“电话机、电池”等类似商品上并存，也不会使相关公众对商品来源产生误认，故诉争商标与引证商标一、二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，诉争商标未违反商标法第三十条和第三十一条的规定。商评字[2016]第37975号关于第13646473号“TECNOPHANTOM”商标驳回复审决定（简称被诉决定）相关认定有误，予以纠正。本案中，鉴于诉争商标提出注册申请时，引证商标一尚未被初步审定公告，故本案除应当适用商标法第三十条外，还应当适用商标法第三十一条进行审查，被诉决定仅适用商标法第三十条存在不当。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会就亚素公司针对诉争商标提出的驳回复审申请重新作出复审决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并改判维持被诉决定。其主要上诉理由为：诉争商标的文字显著识别部分“PHANTOM”的中文含义为“幻影”，其与引证商标一、二的文字“幻影”在呼叫方式、含义、整体识别效果上较为接近，已构成近似商标。诉争商标与引证商标一、二已经构成了使用在类似商品上的近似商标。
亚素公司服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：亚素公司。
2、申请号：13646473
3、申请日期：2013年12月2日。
4、标志
5、指定使用的商品（第9类0907；0922群组）：成套无线电话机;电话机;电话机套;电话用成套免提工具;手提电话;网络通讯设备;天线;可视电话;电池;电池充电器。
二、引证商标
引证商标一
1、申请人：宁波波导股份有限公司。
2、申请号：1537982
3、申请日期：1999年10月15日。
4、专用期限：2011年3月14日至2021年3月13日。
5、标志
6、核定使用的商品（第9类0902；0903；0907群组）：电子日程表;电传真设备;成套无线电话;电话机;移动电话。
引证商标二
1、申请人：江西车仆实业有限公司。
2、申请号：11252877
3、申请日期：2012年7月25日。
4、初审公告日：2014年3月6日。
5、专用期限：2014年6月7日至2024年6月6日。
6、标志
7、核定使用的商品（第9类0906；0908；0913；0916；0919；0922群组）：车辆故障警告三角牌;电子监控装置;DVD播放机;半导体收音机;遥控装置;灭火器;救生器械和设备;运载工具用蓄电池。
三、被诉决定
作出时间：2016年4月25日。
商标评审委员会以亚素公司申请的诉争商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标，已构成商标法第三十条所指的情形为由作出被诉决定，诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
亚素公司明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。
亚素公司在原审诉讼程序中提交了三组共11份新证据：第一组证据是法院判决，证明类似情况的商标经法院审理核准注册；第二组证据是多个常用英汉词典对应的翻译；第三组证据是使用证据，证明诉争商标经使用已具有显著性和知名度。
另查：原审判决中将引证商标二的“初审公告日：2014年3月6日”错误认定为引证商标一的初审公告日。
上述事实有诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉决定、当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证。
本院认为：
根据商标法第三十条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据商标法第三十一条的规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
本案中，诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品属于同一种或类似商品，各方当事人对此亦不持异议。诉争商标由英文“TECNOPHANTOM”组成，其中“PHANTOM”所占比例较大，引证商标一、二则由汉字“幻影”构成，二者在文字构成、呼叫方式、整体识别效果上区别明显，共存使用在上述同一种或类似商品上尚不致使相关消费者容易发生混淆误认，诉争商标与引证商标一、二并未构成商标法第三十条或第三十一条规定所指使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定相关认定确有不当，原审判决对此予以纠正具有事实和法律依据。判断商标是否近似，应当基于普通消费者的一般认知水平和认读习惯，诉争商标中的“PHANTOM”并非常见英文词汇，其含义“幻影”并不为普通消费者所熟知，商标评审委员会认为诉争商标与引证商标一、二基于含义相同而易于混淆的上诉理由不能成立，本院不予支持。
此外，原审判决中将引证商标二的“初审公告日：2014年3月6日”错误认定为引证商标一的初审公告日，本院予以指出。原审判决的上述错误并未影响其裁判结果。
综上，原审判决结果正确，商标评审委员会的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 焦 彦
审判员 刘庆辉
审判员 毛天鹏
二〇一八年一月三十一日
书记员 焦光阳