内蒙古自治区包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）包民二终字第89号
上诉人（原审原告）包头市内燃机配件厂运输服务部，住所地包头市内燃机配件厂内。
法定代表人郭振军，经理。
上诉人（原审被告）张万泉，男，1963年6月18日出生，汉族，无固定职业，住包头市东河区。
被上诉人（原审被告）张萍，女，1951年10月25日出生，汉族，内蒙古鹿城联众律师事务所律师，住包头市青山区。
委托代理人赵锋利，内蒙古立汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙利，男，1968年2月19日出生，汉族，无固定职业，住包头市青山区。
上诉人包头市内燃机配件厂运输服务部（以下简称运输服务部）、上诉人张万泉因与被上诉人张萍、孙利委托合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2013）包青民二初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月13日受理后，依法组成由审判员吴钢担任审判长，代理审判员魏晓燕、宋博参加的合议庭，并于2014年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人运输服务部的法定代表人郭振军、上诉人张万泉、被上诉人张萍的委托代理人赵锋利、被上诉人孙利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1999年4月，运输服务部诉包头市内燃机配件厂侵权一案经包头市中级人民法院和内蒙古自治区高级人法院两审终审运输服务部胜诉，包头市中级人民法院（1998）包民初字第5号民事判决书及内蒙古自治区高级人民法院（1999）内民终字第11号民事判决书生效。张萍系该案件运输服务部一、二审的委托代理人。此后��该案件进入执行程序。2004年12月14日，张万泉接受运输服务部的委托以其公司副经理身份作为委托代理人代理该案的执行，孙利也接受运输服务部的委托以其公司职工身份作为委托代理人代理该案的执行。二人的代理权限为特别授权，包括：1、有申请执行的权利，执行当中有调解、和解及达成协议的权利。2、有代为变更、放弃、增加执行标的额的权利。3、有接受案款标的物的权利。2005年4月12日，运输服务部委托张萍作为委托代理人代理执行，代理权限为特别授权（即代为承认、放弃、变更该案标的，进行和解等）。执行过程中，孙利、张万泉分别于2005年1月31日从法院领取了现金5万元，2005年8月29日领取转账支票10万元，2005年9月15日从法院领取了转账支票50万元，2005年11月11日从法院领取转账支票10万元。2005年12月19日运输服务部的法定代表人郭振军在张万泉书写的���明上签字收到上述款项且盖有其公司公章。由于运输服务部的营业执照于2000年11月被工商部门吊销，其法定代表人郭振军委托张萍将上述转账支票70万元（2张10万元、1张50万元）兑换成现金。张萍通过他人将转账支票兑付后陆续通过张万泉、孙利转交给郭振军，郭振军书写收条一张，内容是“今收到张萍执行案款柒拾万元整（700000元）”，签字为“包头内配运输部郭振军”。庭审中，郭振军承认收条系自己书写，但否认收到70万元并且认为是被告逃避责任撕掉了收条的日期，张万泉与孙利承认收条系郭振军所写，是二人从郭振军家拿到后交给张萍的。张万泉承认在2002年7月9日、8月2日、8月4日收到运输服务部支付的8万元并认为是郭振军欠他的；张萍承认知道此款但认为是为了去最高法院申诉。为此，运输服务部诉至该院，请求：1、判令三被告返还执行款70万元；2、判令三被告返还去中央电视台焦点访谈的初、复审8万元发票或将费用退回。
原审法院经审理认为，运输服务部授权张萍、张万泉、孙利代理执行是双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律的禁止性规定，是合法有效的。三人接受委托履行了合同义务，运输服务部认为三人将包头市中级人民法院执行款70万元在代理过程中私自截留，通过庭审调查，运输服务部对该主张没有提供更有效的证据，应承担举证不能的责任，其该项请求证据不足，应当予以驳回。张万泉承认在2002年收到运输服务部的8万元，但认为是运输服务部归还的欠款，但未提供该费用使用的票据等相关的证据，因此，运输服务部要求返还8万元依法应当由张万泉承担。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十七条、第���百零五条之规定，判决：一、被告张万泉给付原告包头市内燃机配件厂运输服务部80000元，于判决书生效后3日内付清。二、驳回原告包头市内燃机配件厂运输服务部的其他诉讼请求。案件受理费11600元（原告已预交），由原告负担980元；由被告张万泉负担1800元，于判决书生效后三日内付清。
上诉人运输服务部不服原审判决，向本院提起上诉称，三被上诉人虚假陈述、隐瞒不利证据、编造收条、共同串通。一审法院对录音证据、证人证言不予采纳造成认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原审判决第二项，改判三被上诉人向其返还执行款70万元，一、二审诉讼费由三被上诉人负担，追加利息及赔偿金。具体理由如下：
一、一审录音证据可以证明三被上诉人从未将70万元交给郭振军，郭振军所打70万元的收条是张萍指使张万泉、孙利骗取郭振军打���。70万中张萍曾转给张万泉、孙利各10万元。因此，一审认定张萍将70万元执行款兑成现金后通过张万泉、孙利陆续将70万元转给郭振军不是事实，也没有拿分条换总条子的事实。
二、申请二审法院调取刑事案件中警方对三被上诉人的口供，该口供可以证明：1、张萍在70万元中扣了9.5万元的代理费。2、郭振军亲自从张萍处提过4、5次最多20万，与张萍一审庭审供述不一致。70万元收条是2006年4、5月打的。3、张萍从70万元中给孙利、张万泉各分10万。4、庭审中三被上诉人称从法院执行回来的20万元汇票郭振军拿走了，而张萍承认20万元汇票是其一手办理，其从中扣了5万元私人借款，又扣了2.1万元借款。
三、2002年，三被上诉人以焦点访谈为诱饵，骗取郭振军8万元，而焦点访谈也没有上成。后张万泉以丢章为由虚报白条4万元。另外，一审在上诉人递交��辩状之前作出判决，属于未审先判，程序违法。
被上诉人张萍答辩称，运输服务部的上诉没有事实和法律依据，应当依法驳回。第一，本案客观事实是：郭振军要求收回每次拿走款的手续，所以其才提出打总条的要求，后张万泉、孙利将分条交给郭振军，并将总条交给我。第二，郭振军称其不知道两个10万元执行款，但其在中院执行局打的收条里就有这两笔款。70万元的收条足以证明郭振军全额收受了执行款。第三，我给孙利、张万泉卡上各打的10万元是受郭振军指示的，至于这钱是干什么用的我不知道。第四，关于郭振军所称被骗的8万元，我并不认识焦点访谈的金主任，也没说过其是我亲戚。内蒙高院下达终结执行裁定后，我与张万泉应郭振军要求去北京最高院申诉，郭振军通过自己的关系指使张万泉找焦点访谈，是否联系上进展如何我不清楚。如果有8万元上焦点访谈之事，其应在当年就索要发票或要求退款，时隔十几年才说受骗与常理不符。
被上诉人孙利答辩称，运输服务部的上诉请求不能成立，一审判决正确。2005年12月19日的收款证明可以证明上诉人收到了95万元执行款，2011年1月7日上诉人在收到95万元案款上签字认可，再次证明了这个事实。即使没有70万元的收条，以上两次在中级法院的签字也足以证明上诉人收到95万元执行款的事实。
被上诉人张万泉答辩称，其与张萍的答辩意见一致，另外，上焦点访谈的8万元确有其事，是郭振军要求我去联系的，但最后没有联系上。
上诉人张万泉不服原审判决，向本院提起上诉称，一审认定事实错误，请求：撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担给付8万元的责任，即驳回运输服务部的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由为：我个人没有拿这8万元，8万元与焦点访谈的事情无关，所有支出郭振军最清楚。2002年内蒙高院下达终结裁定后，我与张萍去北京申诉。在向最高院递交申诉材料后，郭振军让找北京嘉铭律师事务所律师刘晓辉，刘晓辉保证能让最高院恢复执行，于是给刘晓辉支付了2.2万元代理费。在内蒙高院执行局执行时，郭振军让我给赵局长送钱，我没送，又把款交给了郭振军，郭振军告诉我给赵局长送了5万元。后来内蒙古高院下文件了，郭振军又让我以借钱的方式向赵局长要款，要回1万元。其余的我在跑执行过程中花费了。
被上诉人运输服务部答辩称，焦点访谈的事情是张萍牵线的，张萍与张万泉去北京办理的，回来后报的帐都在我这里。刘晓辉的代理费2.2万元是真实的，但是我支付的。给赵局长送5万元不是事实，张万泉所有的花费我都给他报销了，这个与8万元���关。
原审被告张萍答辩称，没有答辩意见。
原审被告孙利答辩称，焦点访谈的事情我没有参与，不清楚，知道去北京申诉过，但具体情况不了解。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，张萍将运输服务部法定代表人郭振军委托其兑换的70万元转账支票兑换成现金后，向孙利、张万泉二人卡中各打款10万元，并从中扣除其个人代理费4.5万元。
又查明，2011年8月11日，包头市公安局东河区公安分局作出“包公东字（2011）032号”《撤销案件决定书》，内容为“犯罪嫌疑人张萍，性别女，年龄60，住址青山区大连新型春意园20栋3单元101，职业无业。我局办理的郭振军被诈骗案因无犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十条之规定，决��撤销此案。”
2014年5月5日，运输服务部向法庭递交了《申请法院调查取证申请书》，要求法院调取包头市公安局东河区分局撤案号为“包公（2011）032”卷宗中对张萍、张万泉、孙利三人的传讯口供，证明张萍在70万中私扣9.5万元代理费及张萍给孙利、张万泉卡中各打款10万元的事实，从而证明70万元的收条并非真实的。我院依法向包头市公安局东河区分局刑警二中队调取了警方对张万泉的两份询问笔录、对张萍和孙利的各一份询问笔录共四份询问笔录，并组织双方当事人进行了质证。张万泉对该四份询问笔录质证称笔录中所述均为事实。张萍质证称张万泉的询问笔录中关于70万的组成陈述不准确，70万元包括2个10万、1个50万的转账支票，张万泉提到的给过郭振军15万、25万与70万无关，其余的张万泉所述均为事实；孙利��问笔录中所述的20万元汇票的事情是事实，但与70万无关。对往孙利、张万泉二人卡上各打10万元的事情也认可；张萍的询问笔录中所述事实都认可，但补充说明20万的汇票与70万的转账支票并不交叉，运输服务部所欠代理费9.5万元，其从20万的汇票中扣了5万元，又从70万元中扣了4.5万元。还有一笔18.5万元代理费运输服务部至今没有支付。孙利质证称张万泉的笔录中所述从法院执行回来的现金是5万元不是15万元；孙利的询问笔录中记录有笔误，我与张万泉是分13、14次去张萍那取的款，而不是3、4次；张萍的询问笔录中所有我参与的均是事实，代理费的事不清楚。运输服务部质证称张万泉的询问笔录中称这70万元要一年后才动，我交给他们最后一笔是2005年11月11日，而张萍也认可70万的收条是2006年4、5月份打的，可见，没到一年他们就先把钱分了；孙利询问笔录中所述我��子要弄游艇让张萍往孙利、张万泉卡中各打10万元不是事实；张萍的询问笔录所述代理费的事不是事实，9.5万元代理费都是从70万中扣除的。
二审开庭时，运输服务部向法庭递交了四份证据材料。
第一份是运输服务部与北京嘉铭律师事务所2002年11月18日签订的《委托代理协议》及2002年11月18日汇款凭证、手续费凭证，证明张万泉所称给刘晓辉2.2万元代理费的事情是真实的，代理协议是在2002年11月18日签订的，代理费也是我让我的会计郭丽娟去汇的，不是张万泉支付的。张萍质证称该证据与其无关。孙利质证称不清楚该事情。张万泉质证称对该证据的真实性及证明目的均予以认可，2.2万元代理费是郭振军支付的，与8万元无关，8万元我在北京上访花费了，剩余的退还给郭振军了。
第二份是2011年1月7日郭振军到中院复印的2005年12月19日收款收���，并称收据下面所写“郭振军领取走该款”是指20万元的承兑汇票，“同时收据证明收到95万元案款”是后加上去的，证明其并未收到95万元执行款。张萍质证称同一审的质证意见。孙利质证称对该证据的真实性认可，不认可证明目的。收款收据是其与张万泉、郭振军一起在法院办理的，上面书写的内容均是真实的，也有郭振军的签字认可。张万泉质证称对该证据的真实性认可，当时其也在场，执行人员书写的内容均是真实的。
第三份是公安局对张萍的询问笔录复印件，证明其并未收到张萍给的70万元，70万元的收条非真实意思表示。张萍的代理人质证称需与张萍本人核实真实性，暂不发表意见。孙利质证称该笔录是复印件，无法确定真实性。张万泉质证称知道做笔录的事情，但不清楚具体内容。
张万泉向法庭提交了2006年5月12日包头市中级人民法院收取技术鉴定费的收据，证明鉴定费6000元是从8万元中支出的。运输服务部质证称从未进行过鉴定，不清楚该事情，这个收据是2006年5月12日的，我给张万泉汇款是在2002年7、8月，时间不符。张萍质证称不清楚该事情。孙利质证称这是内配厂三栋楼被查封后进行评估鉴定的费用，是真实的。
本院认为，运输服务部二审提交的《委托代理协议》、汇款凭证、手续费凭证，能够形成完整的证据锁链，且张万泉对该证据予以认可，故本院对该证据予以采信。其提交的2011年1月7日到中院复印的2005年12月19日收款收据一审时孙利已经作为证据提交，双方对该证据的真实性均予以认可，故本院对该证据予以采信。其提交的对张萍询问笔录复印件无法与原件核实，本院不予采信。张万泉二审提交的2006年5月12日技术鉴定费的收据，不能证明与8万元焦点访谈费用的关联性，本院对该证据不予采信。
本案中，张萍、孙利、张万泉接受运输服务部法定代表人郭振军委托代理执行中的具体工作，双方形成了委托合同的法律关系。
本案双方争议的焦点为：一、张萍、孙利、张万泉是否已将70万元执行款交付运输服务部。二、张万泉是否应当退还8万元上“焦点访谈”的费用。
一、关于张萍、孙利、张万泉是否已将70万元执行款交付运输服务部的问题。
该70万元执行款包括2张10万元、1张50万元的转账支票，均为孙利、张万泉从包头市中级法院执行局领取。张萍受郭振军委托将该70万元转账支票兑换现金。张萍、孙利、张万泉均称已将该70万元全部交付运输服务部法定代表人郭振军，有郭振军在包头市中级人民法院执行局签字认可���到执行案款的证明及郭振军给张萍所打收到70万元执行案款的收条为证。运输服务部上诉称70万元收条非其真实意思表示，张萍从70万元中私扣9.5万元代理费，且从中给孙利、张万泉各打款10万元，三人并未实际交付70万元，并对此在一审提供了对张万泉的录音及证人王某某、戴某某出庭作证的证言予以证明，在二审又申请法院调取包头市公安局东河分局对三人所作的询问笔录予以证明。本院经审查认为，首先，虽然张萍认可其从70万中扣除代理费4.5万元，且从中支取20万元分别打给孙利、张万泉各10万元。孙利、张万泉也认可张萍给其二人打款的事实，但该事实均发生在郭振军给张萍所打收到70万元执行案款收条之前，故应当视为郭振军认可以上扣款及打款行为。其次，根据张萍陈述该收条应为2006年4、5月份所打，郭振军最初向包头市公安局东河分局以张萍涉嫌诈骗��案是在2011年，郭振军在事隔5年之后才向相关部门主张权利与常理不符。再次，郭振军在包头市中级人民法院执行局签字认可收到执行案款的证明及郭振军给张萍所打收到70万元执行案款的收条均为书证，其证明效力高于郭振军所提供的证人证言、录音证据的证明力，且包头市公安局东河区公安分局对郭振军被诈骗一案也认为无犯罪事实，作出了撤案的决定。因此，运输服务部关于其所打收条非其真实意思表示，要求三人退还执行款70万元的上诉主张依据不足，本院不予支持。
二、关于张万泉是否应当退还8万元上“焦点访谈”费用的问题。
张万泉认可其收到了运输服务部郭振军支付的8万元上焦点访谈的费用，但称焦点访谈最终没有联系成功，而是到最高院进行了上访。其上诉称8万元中支付了北京嘉铭律师事务所刘晓辉���师2.2万元代理费，但根据运输服务部二审提交的《委托代理协议》及汇款凭证、手续费凭证可以证明该笔代理费是郭振军支付的，与8万元无关。张万泉还上诉称该费用已经用于在最高院上访的费用支出，剩余款项已交还郭振军，但对此并未提供证据予以证明，且根据孙利所述其与张万泉关于执行的各项费用支出均为先从郭振军处预支后再报销的方式，故张万泉的上诉主张依据不足，本院不予支持。
综上，二上诉人的上诉主张均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11600元（张万泉已预付），由上诉人张万泉负担。二审案件受理费11600元（包头市内燃机配件厂运输服务部已预付），由包头市内燃机配件厂运输服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 钢
代理审判员 魏晓燕
代理审判员 宋 博
二〇一四年六月十日
书 记 员 侯 丽
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法��席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。