广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终19012号
上诉人（原审被告）：林佳，女，1977年10月29日出生，汉族，住广东省汕头市金平区。
委托诉讼代理人：何振勇，广东明捷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何振海，广东明捷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：席步云，男，1974年10月23日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。
委托诉讼代理人：李伟强，广东金桥百信律师事务所律师。
原审被告：谢嘉纬，男，1976年12月24日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。
上诉人林佳因与被上诉人席步云及原审被告谢嘉纬民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
林佳上诉请求：撤销一审对林佳的所有判决事项，判决驳回席步云对林佳的所有诉讼请求。事实和理由：一、一审认定席步云与谢嘉纬民间借贷关系成立有效且尚有79万元未归还的事实不清，证据不足。1、《借贷合同》的签订不符合常理，且其落款中席步云并没有签字，可见该合同没有生效；2、一审庭审查明的事实与《借款合同》约定的事实毫无关某。既然每次借款都有签订合同且通过银行转账，可见双方账目清楚明白，没必要重新对账。即使重新对账，肯定会保留原来所有原始借款合同，绝不会撕毁。另外，《借款合同》中没有任何地方可看出这些借款来自之前的借款对账，单凭席步云一面之词根本不能自圆其说，该《借款合同》所述的88万元借款根本没有出借过；3、《借款合同》无效，席步云仅凭银行转账凭证主张与谢嘉纬存在借款关系不能成立。席步云与谢嘉纬都是生意人，相互之间有钱款来往也属正常，谢嘉纬也有通过很多银行卡向席步云汇款，双方之间谁借谁的款、谁还谁的款，仅凭席步云单方面的银行对账单不足以说明。二、席步云在短短几年间甚至同一天同一时段向谢嘉纬等几十人频繁几千笔款项来往，很不正常也存在违法犯罪的嫌疑，一审法院应查清席步云的工作职业，席步云有可能涉及放高利贷���或涉及信用卡诈骗罪或其他洗钱罪等经济犯罪。本案债务因涉及违法犯罪活动，林佳不用承担违法犯罪所产生的任何债务。三、谢嘉纬没有把本案所谓借款用在夫妻共同生意及生活中，故这些借款属于其个人债务，与林佳无关。四、林佳向一审法院提出对谢嘉纬工商银行卡与席步云资金往来的调查申请，对谢嘉纬归还席步云所谓的借款有重要作用，但一审法院未进行调查，导致事实不清。五、林佳通过了解知道席步云曾被判处诈骗罪有期徒刑，但一审法院在有那么多疑点的情况下不采纳林佳的说法，没有对疑点进行排除。六、席步云的民生银行卡与几十位不特定人有资金往来，更重要的是与上海汇付数据服务有限公司、乐富支付有限公司有频繁的业务往来，该两公司因为不特定人透支信用卡受到人民银行多次处罚，且有犯罪分子利用此平台进行诈骗活动。从对账��中的数据看，席步云根本没有钱可以出借给人，这些钱均是该两公司提供，席步云仅是办理手续费的人员。本案极有可能是信用卡诈骗，应移交公安处理。
席步云辩称，一、席步云同意一审判决。二、林佳称工商银行卡与席步云的流水往来，非本案必要性证据，本案《借款合同》是总结以往的借款合同，不是单一流水，故对该流水的调查没有必要性。三、席步云因电视台广告合同涉嫌诈骗被判刑与本案无关。四、席步云的民生银行卡与上海汇付、乐富公司的业务往来与本案无关。林佳也是做生意的人，与不特定的人发生生意往来是正常的，至于第三方平台出现的违法犯罪行为与本案无关。如果席步云存在诈骗嫌疑，谢嘉纬早就去公安报警了，但谢嘉纬却身负上千万的债务逃匿。
谢嘉纬未作陈述。
席步云向一审法院起诉请求：谢嘉纬与林佳向席步云偿还欠款88万元。
一审法院查明事实：2014年11月15日，席步云与谢嘉纬签订《借款合同》，约定：谢嘉纬从事个体经营，向席步云借款88万元用于资金周转，借款期限自2014年11月15日起至2014年12月15日止。谢嘉纬在落款处签名并按指印。
一审庭审中，席步云称：1、案涉借款发生在2012年底至2014年之间，分多笔支付，席步云通过民生银行账户向谢嘉纬账户汇出120万元，谢嘉纬归还40万左右，尚欠85万元，席步云另通过工商银行、农业银行向谢嘉纬出借款项，但工行和农行无法显示出对方账户信息，谢嘉纬曾转账9万元到席步云工商银行账户，是向席步云还款；2、席步云与谢嘉纬是朋友关系，谢嘉纬借款称是用于生意周转，前几次借款有按期归还，基于信任才继续借款，且均有签订合同，最后双方重新签订一份借款合同，将之前的合同撕毁��席步云提供了民生银行账户对账单（交易时段：2013年10月至2014年12月），拟证明借款出借及谢嘉纬还款事实。林佳称其对借款不知情，故对账单的真实性认为无法核实，对关某有异议。
林佳认为其对借款不知情，亦没有使用借款，不应承担还款责任，且借款未实际履行，并提交了以下证据：1、谢嘉纬2014年4月18日向席步云还款的9万元的中国工商银行电子回单，该笔款项没有包括在席步云举证的资金往来款项中，可合理断出席步云和谢嘉纬之间还有其他资金往来，其数额目前无法查明；2、谢嘉纬向黎庆昌、龙信君转账的中国工商银行电子回单，款项转给二人，未用于夫妻共同生活，且黎庆昌、龙信君也多次出现在席步云提供的对账单中，谢嘉纬有通过黎庆昌、龙信君还款的可能；3、席步云提交对账单数据整理汇总，证明对账单、借款合同与席步云所说的��约还款不能相互印证，借款合同未实际履行；4、“广州市鹰驰贸易有限公司”企业所得税汇算清缴鉴证报告，证明该公司无借款需要；5、报警回执，证明谢嘉纬突然失踪，林佳在亲友的要求下已向警方报警；6、证明、中信银行借记卡账户交易明细清单，共同说明谢嘉纬的家人证明谢嘉纬的经济收入并未用于与林佳的夫妻共同生活；7、社保费缴纳记录以及社保卡，证明林佳的个人生活足以支撑其个人生活开支的需要；8、汕头市龙湖区(2015)汕龙法民一初字第264号案件《受理通知书》、《传票》、《民事起诉状》、民事判决书，证明谢嘉纬失踪后，林佳才得知其欠下高利贷，法院核实后，判决谢嘉纬没有履行夫妻义务，同意林佳和支持林佳的离婚诉求；9、林佳与谢嘉纬的朋友的聊天记录，证明谢嘉纬和林佳之间毫无感情，没有经济保障，名存实无的婚姻关系。席步云对证据1-2不予认可，认为与本案无关；对证据3真实性认可，由于借款次数多，谢嘉纬也有部分还款，所以签订借款合同时直接填写了借款金额，并未对借款及还款数额分别核算；对证据4-7认为与本案无关；对证据8认为与本案无关，借款发生在谢嘉纬、林佳婚姻关系存续期间；对证据9不予认可，无法确认电话号码是何人的。
一审法院另查明，谢嘉纬与林佳于2010年1月26日登记结婚，由(2015)汕龙法民一初字第264号判决离婚。
一审法院认为，席步云与谢嘉纬的民间借贷关系有《借款合同》、对账单为证，故席步云与谢嘉纬之间的民间借贷关系依法成立、有效，双方均应依约履行。
根据席步云提供的对账单，双方在2013年至2014年之间有频繁、多笔的款项往来，款项发生时间在2013年10月22日至2014年11月10日，案涉《借款合同》于2014年11月15日签订���席步云称是双方进行对账重新签订的，符合常理，一审法院予以采信。林佳认为借款未实际履行，但未提交证据予以证明，其抗辩依据不足，一审法院不予采信。林佳提供谢嘉纬于2014年4月18日向席步云工商银行还款9万元的电子回单，席步云在一审庭审中亦确认其通过该工商银行向谢嘉纬出借款项，该笔款项为还款，故该笔金额应在席步云的诉请金额中予以扣除，故谢嘉纬尚欠借款88万元-9万元=79万元。谢嘉纬、林佳并未提供证据证明其偿还了前述借款，其行为已构成违约，依法应承担违约责任，现席步云要求谢嘉纬偿还借款本金79万元有理，一审法院予以支持。
关于案涉债务是否是夫妻共同债务的问题，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。案涉债务发生于谢嘉纬、林佳夫妻关系存续期间，谢嘉纬、林佳未能举证证明案涉债务为夫妻一方的个人债务，亦未能证明存在婚姻法第十九条第三款规定情形，应承担举证不能的法律后果，一审法院依法认定案涉债务为夫妻共同债务，林佳提供的证据不足以支持其抗辩理由，现席步云要求林佳对谢嘉纬的前述债务承担共同还款责任有理，一审法院予以支持。
谢嘉纬经一审法院公告送达传票传唤，期满未到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人���共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、谢嘉纬、林佳于该判决发生法律效力之日起十日内向席步云偿还借款本金79万元；二、驳回席步云的其他诉讼请求。案件受理费12600元，由席步云负担1290元，谢嘉纬、林佳共同负担11310元。公告费500元，由谢嘉纬负担（席步云已预交有关单位，谢嘉纬于该判决发生法律效力之日起十日内迳付席步云）。
本院二审期间，林佳提供以下证据：1、案外人肖玉琴、谢嘉莉、钟少锐、林锡坤、郑宋娟、林毅共同出具的一份《证明书》、案外人谢嘉莉、谢晓斌分别出具的证词及该几名案外人的身份证和户口本，林佳称该几名案外人分别系其与谢嘉纬的亲属，该等证据用以证明其与谢嘉纬的婚姻情况，双方没有���起生活，家里没有值钱的东西，谢嘉纬没有关注过家里经济，及谢嘉纬有赌博恶习，欠他人很多钱；2、广东省汕头市龙湖区人民法院于2016年1月6日出具的（2015）汕龙法民一初字第264号《证明书》，用以证明林佳与谢嘉纬的离婚判决于2015年12月2日生效。席步云对上述证据的质证意见：1、不认可上述证人证言的真实性、合法性及关某，上述证人是属于有利害关系的近亲属。林佳与谢嘉纬共同经营广州市鹰驰贸易有限公司，席步云多次在该公司见到林佳与谢嘉纬，林佳对谢嘉纬的借款是知道的。至于林佳说谢嘉纬没有给钱养家的事实，席步云是外人，根本无从得知。若真如林佳所说双方婚姻状况那么差，为何不早点结束，反而还一起在经营公司；2、对广东省汕头市龙湖区人民法院的《证明书》没有意见，该笔借款是林佳与谢嘉纬共同经营公司期间借的，且用于其两人的公司资金周转。经审查，上述证据1属于证人的书面证言，因证人未到庭，该证据的真实性无法确认，且即使该证据是证人所述，因证人与谢嘉纬、林佳有利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，其陈述的真实性不予采信，因此，上述证据1本院不予采纳；上述证据2系人民法院出具的判决生效证明，本院予以采纳。
经审查，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，还查明：席步云一审提供的其与谢嘉纬在2013年10月22日至2014年7月28日期间转账往来的《汇款明细表》显示：席步云向谢嘉纬付款33笔，最小金额1000元，最大金额5万元；谢嘉纬向席步云付款15笔；席步云与谢嘉纬合计48笔款项往来，大多数集中在几日内，且存在同一日等额往来即当天借当天还的情形。广州市鹰驰贸易有限公司系谢嘉纬与案外人ＸＸ彬于2013年4月15日成立的注册资本为50万元的有限责任公司，案外人ＸＸ彬于2014年8月10日将其对该公司的出资全部转让给林佳，该股东变更行为已办理工商登记手续。林佳一审提供由广东金算盘税务师事务所有限责任公司出具的广州市鹰驰贸易有限公司2013年度、2014年度《企业所得税汇算清缴鉴证报告》，显示广州市鹰驰贸易有限公司在该两年度内没有对外借款。广东省汕头市龙湖区人民法院判决林佳与谢嘉纬离婚的（2015）汕龙法民一初字第264号民事判决于2015年12月2日生效。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的规定，本院对本案借款债务是否属于谢嘉纬和林佳婚姻关系存续期间的共同债务的争议问题进行审查。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还……”据此，夫妻共同债务是指夫妻为共同生活所负的债务，即夫妻婚姻关系存续期间，夫妻双方或者一方为维持夫妻共同生活需要或者出于夫妻共同生活目的而从事生产经营活动所产生的债务。本案中，谢嘉纬向席步云借款发生在谢嘉纬和林佳婚姻关系存续期间，但借款合同是由谢嘉纬个人签订，借款亦是由谢嘉纬个人收取，且存在借款次数多达33笔及当天借当天还的情形，根据日常生活经验判断，不符合一般家庭因生活困难而少量、少笔借款的特征，而席步云没有证据证明借款发生前后谢嘉纬和林佳在家庭日常生活方面有重大费用支出，故谢嘉纬向席步云的借款不能认定为谢嘉纬为维持夫妻共同生活需要所产生的债务；涉案借款合同约定谢嘉纬向席步云借款用于经营资金周转，席步云亦提出谢嘉纬向其借款用于谢嘉纬经营的公司的诉讼主张，但林佳提供的其与谢嘉纬出资经营的广州市鹰驰贸易有限公司的《企业所得税汇算清缴鉴证报告》，显示谢嘉纬向席步云借款期间该公司没有对外借款，而席步云没有证据证明借款发生前后谢嘉纬和林佳在共同生产经营方面有重大费用支出，故谢嘉纬向席步云的借款不能认定为谢嘉纬出于夫妻共同生活目的而从事生产经营活动所产生的债务。因此，本院认定本案借款债务不属于谢嘉纬和林佳婚姻关系存续期间的夫妻共同债务。林佳认为本案借款债务不属于夫妻共同债务的上诉理由成立，本院予以采纳。席步云要求林佳与谢嘉纬共同偿还本案借款债务的诉讼请求不成立，本院予以驳回。一审法院认定本案借款为夫妻共同债务，依据不充分，本院不予支持。至于林佳提出席步云与谢嘉纬之间的涉案民间借贷关系没有生效且存在违法犯罪嫌疑应当移送公安机关处理的上诉主张，因席步���提供了涉案借款合同及款项转账支付凭证，而林佳没有提供涉案借款涉嫌违法犯罪的证据，故林佳的该上诉主张不成立，本院不予采纳。
综上所述，林佳的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第129号民事判决第二项；
二、变更广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法金民初字第129号民事判决第一项为谢嘉纬于本判决发生法律效力之日起十日内向席步云偿还借款本金79万元；
三、驳回席步云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受���费12600元，由席步云负担1290元，谢嘉纬负担11310元；公告费500元，由谢嘉纬负担（席步云已预交有关单位，谢嘉纬于本判决发生法律效力之日起十日内迳付席步云）。二审案件受理费11700元，由席步云负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞智雄
审判员 李 琦
审判员 刘 欢
二〇一七年三月十二日
书记员 江亭利
林丽敏