四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑终1179号
原公诉机关成都市龙泉驿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘文举，男，1950年1月7日出生，四川省南部县人，汉族，小学文化，贡鑫公司股东监事，内蒙古扎鲁特旗福鑫墨矿业有限公司实际控股人，户籍地四川省南部县，现住成都市龙泉驿区。2015年7月24日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局龙泉驿区分局取保候审。2017年8月28日经成都市龙泉驿区人民法院决定被执行逮捕，现羁押于成都市龙泉驿区看守所。
辩护人刘杰，四川谦信律师事务所律师。
辩护人姚宜敏，四川谦信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李代增，男，1959年1月16日出生，四川省成都市龙泉驿区人，汉族，中专文化，成都市贡鑫投资有限公司（以下简称贡鑫公司）股东兼总经理，户籍地成都市龙泉驿区。2015年7月24日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局龙泉驿区分局取保候审。2017年8月28日经成都市龙泉驿区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于成都市龙泉驿区看守所。
辩护人王大勇，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘小慧，曾用名刘玥朱，女，1987年10月3日出生，四川省南部县人，汉族，大专文化，贡鑫公司法人代表兼财务总监，户籍地内蒙古通辽市，现住成都市龙泉驿区。2015年7月24日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局龙泉驿区分局取保候审。2017年9月11日被成都市龙泉驿区人民法院决定监视居住。
辩护人苟永会，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
成都市龙泉驿区人民法院审理成都市龙泉驿区人民检察院指控原审被告人刘文举、李代增、刘小慧犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一七年九月五日作出（2016）川0112刑初661号刑事判决。宣判后，原审被告人李代增、刘文举、刘小慧不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年初，被告人李代增、刘文举共谋策划成立投资公司向社会吸收资金用于项目投资，对外放贷牟取利益。2009年8月14日，由被告人刘小慧和被告人刘文举共同出资200万元、被告人李代增出资100万元，在成都市龙泉驿区工商行政管理局登记注册成立成都市贡某投资有限公司，注册资本300万元。其中，被告人刘小慧、刘文举占股2/3，被告人李代增占股1/3。被告人刘小慧任法人代表兼财务总监，被告人李代增任总经理，被告人刘文举任公司监事。公司营业范围是项目投资、金融咨询。
2011年5月19日，内蒙古扎鲁特旗福鑫墨矿业有限公司成立（以下简称福鑫公司),实际控制人为被告人刘文举。其采矿权有效期从2011年5月10日起至2018年4月6日止。其矿产经福鑫公司自行委托的评估机构通辽明达资产评估事务所于2015年8月9日以通达评报字（2015）第072号资产评估报告书评估价值为人民币25069.40万元（评估基准日为2014年11月25日，有效期一年）。
2011年9月至2014年11月期间，被告人李代增、刘文举、刘小慧在未经有关部门依法批准的情况下，通过”口口相传”的方式向被告人李代增的亲戚、朋友和被告人李代增时任之妻刘某的单位同事、公司员工黄某的亲友、李某的亲友以及通过上述亲友、同事向相关亲友、同事以外的人宣传、介绍”投资内蒙古扎鲁特旗福鑫石墨矿业有限公司矿产可获取月息1.5﹪到3﹪不等的高息”，并以贡某公司的名义向借款人出具借条，持续向蔡某、刘某、董某、李某、冷某、黄某、杨某1、牟世萍、蒋某、杨某2、王某、钟某、刘栋梁、都某、帅孟春、曾某、彭某等88个个人非法集资共计4954万元（具体吸收本金及已支付利息见附件清单）。被告人刘小慧则主要负责收款及支付利息,被告人刘文举负责统筹协调项目设立及经营管理。
所获赃款用于返还借款人利息总额为人民币1535万元；向何章兴出借资金590万元，向董某及邱全福出借资金30万元；向某公司出借资金累计人民币3285万元（含被告人刘文举为实际控制人的原河南禹州市文殊镇贡某煤业有限公司转借的款项）。
2014年7月，因福鑫公司一直未能正常生产经营，出现融资瓶颈未能全额兑付向贡某公司的借款利息，同时贡某公司对外放贷部份的资金利息无法收回，致使贡某公司无法偿付借款人本息致案发。
被告人刘文举与朱纲平于2007年2月13日结婚，于2014年7月14日离婚；被告人李代增与刘某于2014年9月1日登记离婚。
原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：立案决定书、受案登记表、被告人李代增等人的身份信息、到案经过及归案情况说明、扣押决定书及扣押清单、贡某公司及福鑫公司工商材料、记账凭证、借条、银行流水及交易明细、审计报告、查封决定书、电话记录、入股及退股协议、情况说明、被害人黎某等人的陈述、证人朱纲平等人的证言、被告人李代增、刘文举、刘小慧的供述等。
原判认为，被告人刘文举、李代增、刘小慧未经有关部门批准，共同成立贡某公司以”高息借款”为诱铒公开向董某等社会公众不特定对象非法集资，变相吸收公众存款人民币4954万元，主要用于项目公司福鑫公司矿产项目的前期建设投入，对外放贷，偿付公司借款利息等，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪，应依法惩处。在共同犯罪中，不宜区分主从犯，应按被告人刘文举、李代增、刘小慧各自的行为、地位、作用、情节量刑处罚。被告人李代增主动投案，到案后如实供述了主要犯罪事实，其对行为性质的辩解，不影响对其如实供述主要犯罪事实的认定，系自首，依法可以从轻处罚。被告人李代增、刘文举、刘小慧无犯罪前科，酌情从轻处罚。本案中已返息部分，酌情对三被告人从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条一款，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘文举犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币150000元；二、被告人李代增犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元；三、被告人刘小慧犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元；四、责令三被告人共同退赔被害人董某等人的损失（具体数额见附件清单）。
宣判后，原审被告人刘文举、李代增、刘小慧不服均提出上诉。
上诉人刘文举及其辩护人提出以下上诉理由及二审辩护意见：1、本案是贡某公司对外借款的公司行为，且所借资金均用于福鑫公司正常的生产经营活动；2、本案的资金性质系借款，并非刑法176条规定的”存款”；3、刘文举并非贡某公司股东和监事，亦未实施非法吸收公众存款的行为。原判认定事实错误，请求二审改判无罪。
上诉人李代增及其辩护人提出以下上诉理由及二审辩护意见：1、贡某公司具有向社会公众借款融资的法定资格；2、贡某公司的借款对象均系亲戚、朋友，并未公开针对不特定的社会公众吸收资金，由此产生的债权债务关系应属民事纠纷。原判认定事实错误，请求二审改判无罪。
上诉人刘小慧及其辩护人提出以下上诉理由及二审辩护意见：1、贡某公司依法注册成立，具有向社会公众借款融资的法定资格；2、刘小慧为福鑫公司的生产经营筹措资金，对象均为本人或者同案被告人的亲戚、朋友，并未公开向社会不特定的对象借款；3、贡某公司与债权人的借款系民间借贷纠纷，应按民事关系处理。原判认定事实错误，请求二审改判无罪。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人李代增、刘文举、刘小慧违反国家金融管理法律、法规，向不特定的社会公众非法吸收资金4954万元，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人刘文举、李代增共谋成立贡某公司，其中李代增负责贡某公司的日常事务，推荐并通过向他人介绍投资福鑫公司项目为名吸收资金，而刘文举系资金的实际使用人，二人所起作用较大，系主犯；刘小慧负责收款、转账等财务工作，挂名担任贡某公司董事长、福鑫公司股东等身份，所起作用小于刘文举和李代增，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人李代增主动投案，到案后如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。
对于上诉人刘文举及其辩护人所提各项上诉理由及二审辩护意见，本院经审查认为，第一，关于刘文举等人吸收资金是否系贡某公司单位行为的认定问题。首先，刘文举、李代增等人成立贡某公司的目的是为了吸收资金，且公司自成立以后并无其他正常的经营活动，所开展的日常业务均系以借款名义向他人吸收资金的违法犯罪活动；其次，刘文举等人虽以贡某公司名义对外借款，但却通过个人账户对资金进行控制和使用，贡某公司并未实际控制和占用资金，对资金的处置和流向亦无决定权。因此，刘文举等人吸收资金的行为应当认定为个人行为，并非贡某公司的单位行为。第二，关于资金性质的认定问题。经查，刘文举等人未经金融主管部门批准，以借款名义通过贡某公司向他人吸收资金，出具凭证，并承诺在一定期限内还本付息，其所实施的借款付息行为从本质上应当认定为非法吸收公众存款行为。第三，关于刘文举在贡某公司的职务、身份及所参与吸收资金的事实认定等问题。经查，刘文举担任贡某公司的股东和监事的事实，有贡某公司的工商登记材料及李代增、刘小慧的供述、证人证言等证据印证证实，足以认定。刘文举虽未直接参与贡某公司的吸收资金行为，但却通过贡某公司将吸收的大部分资金用于其本人实际控制的福鑫公司，系本案资金的实际使用人，因此，刘文举的主体身份和行为符合非法吸收公众存款的构成要件，应当予以定罪处罚。
综上，上诉人刘文举及其辩护人所提不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人李代增、刘小慧及其辩护人所提各项上诉理由及二审辩护意见，本院经审查认为，第一，关于贡某公司是否具备吸收资金的法定资质问题。经查，贡某公司在工商部门登记的经营范围为项目投资、金融咨询等，但并未经中国人民银行批准从事吸收存款等相关业务。因此，贡某公司并非银行或取得吸收存款业务的其他金融机构，并不具备向不特定对象吸收资金的资质。第二，关于李代增、刘小慧等人吸收资金的对象是否具有不特定性等问题。经查，李代增、刘小慧等人虽未通过公开宣传的方式推荐项目进而吸收资金，但却放任他人采用”口口相传”的方式向社会公众扩散和传播吸收资金的信息，在吸收资金的方式上仍具有公开性，而吸收资金的对象虽为各上诉人的亲友、同学或同事等，但具体对应的人员和人数并非李代增、刘小慧等人所能预见和控制。因此，李代增、刘小慧吸收资金的对象具有不特定性，应当认定为不特定的社会公众。
上诉人李代增、刘小慧及其辩护人所提不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人刘小慧及其辩护人所提贡某公司与债权人的借款系民间借贷纠纷，应按民事关系处理的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
综合本案情况，本院决定对上诉人刘文举、李代增、刘小慧从轻处罚，同时对上诉人刘小慧适用缓刑。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，但量刑不当，且未判处对上诉人的违法所得予以追缴，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112刑初661号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）刘文举犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月28日起至2022年8月27日止。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳，逾期强制缴纳）
三、上诉人（原审被告人）李代增犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月28日起至2021年8月27日止。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳，逾期强制缴纳）
四、上诉人（原审被告人）刘小慧犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳，逾期强制缴纳）
五、上诉人（原审被告人）刘文举、李代增、刘小慧非法吸收的资金系违法所得，应当予以追缴，发还集资参与人；追缴不足部分责令上诉人（原审被告人）刘文举、李代增、刘小慧向集资参与人退赔；扣押在案的其他涉案财物，依法予以处理。
本判决为终审判决。
审判长 张 燕
审判员 李永辉
审判员 曹余曦
二〇一八年一月三日
书记员 刘梦云