江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民再280号
再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：宜兴市新街街道南河村村民委员会，住所地江苏省宜兴市新街街道南河村。
负责人：万君华，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：赵荣，江苏龙蟠律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：路焕军。
委托诉讼代理人：吕俊伟，江苏国山律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：江苏纵横置业发展有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道龙潭西路8号。
法定代表人：张瑞仙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈祥华。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：江苏友邦投资担保有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道荆溪中路296号荆溪大厦10、11层。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：江苏天一环境工程集团有限公司，住所地江苏省宜兴市和桥镇钟溪村。
再审申请人宜兴市新街街道南河村村民委会员(以下简称南河村委会)因与被申请人路焕军、江苏纵横置业发展有限公司(以下简称纵横公司)、江苏友邦投资担保有限公司(以下简称友邦公司)、江苏天一环境工程集团有限公司(以下简称天一公司)变更权属登记纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡民终字第01986号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月15作出(2016)苏民申746号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，于2016年10月27日、2017年4月14日公开开庭进行了审理。再审申请人南河村委会的委托诉讼代理人赵荣，被申请人路焕军的委托诉讼代理人吕俊伟，被申请人纵横公司的委托诉讼代理人沈祥华，到庭参加诉讼。被申请人友邦公司、天一公司经本院传票传唤，无正当理由没有到庭。本案现已审理终结。
南河村委会申请再审称，(一)争议的位于江苏省宜兴市新街街道土干花园4幢503室、403室及3幢8号102室三套房屋(以下简称三套房屋)应属南河村委会所有，纵横公司应当将三套房屋变更登记至南河村委会的名下。1.国土局开出的收到南河村委会土地出让金1440万元的收据，证明实际土地使用权人为南河村委会；2.南河村委会负责该项目的主体投资；3.南河村委会全面负责该项目的工程建设全部资金；4.南河村委会负责该项目的工程建设；5.南河村委会与纵横公司订立《协议》，约定纵横公司代为销售房屋，南河村委会向纵横公司支付销售佣金，余款全归南河村委会所有；6.纵横公司向南河村委会交付3110万元房屋销售款；7.中国宜兴环保科技工业园管理委员会出具的证明，证实系由南河村委会通过出让方式取得土地使用权并挂靠纵横公司进行开发。以上足以证明南河村委会是该房屋的实际所有权人。现房屋虽登记于纵横公司名下，但现有证据足以证明房屋的实际所有权人为南河村委会。(二)南河村委会与纵横公司之间名为开发资质挂靠关系，实为合作开发房地产关系，双方之间订立的《开发资质挂靠协议书》合法有效。(三)无论南河村委会与纵横公司订立的协议是否有效，南河村委会因实际对涉案房屋投资开发而取得房屋的所有权。请求撤销二审判决，维持一审判决。
被申请人路焕军辩称，(一)争议的三套房屋所在地块的土地使用权属纵横公司，该地块开发的土地、规划、建设许可、建设、销售等所有手续均是以纵横公司的名义办理的，房屋也是登记于纵横公司的名下，故房屋的所有权应当属于纵横公司所有。至于房屋是由南河村委会实际出资建造，属于纵横公司与南河村委会之间的债权债务关系，不影响房屋权属的归属。(二)南河村委会与纵横公司订立的《开发资质挂靠协议书》不符合合作开发房地产合同“共同投资、共享利润，共担风险”的特征，不属合作开发房地产合同，该合同违反了法律的强制性规定，应当属无效合同。中国宜兴环保科技工业园管理委员会无权就房屋权属归谁进行界定，其出具的证明不能证明房屋的所有权归属。请求驳回南河村委会的再审请求，维持二审判决。
被申请人纵横公司辩称，争议的三套房屋是由南河村委会借纵横公司的资质进行开发，房屋的实际产权应属南河村委会所有。
当时由于南河村委会不具备相应的开发资质，南河村委会与纵横公司订立《开发资质挂靠协议书》，借用纵横公司的资质进行该地块的开发，房屋的所有开发都是由南河村委会出资，所有的收益也归南河村委会所有。中国宜兴环保科技工业园管理委员会对南河村委会借纵横公司的资质进行地块的开发的事情是知晓也是认可的。
被申请人友邦公司、天一公司未进行答辩。
南河村委会于2015年5月15日向江苏省宜兴市人民法院(以下简称一审法院)起诉请求：确认三套房屋归其所有，并将三套房屋的权属变更登记至南河村委会的名下。
一审法院经审理查明：路焕军与张伟良、友邦公司、纵横公司、天一公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2013年9月25日作出(2013)宜民初字第1527号民事调解书，确认各方达成如下调解协议：1.张伟良结欠路焕军借款本金1600万元及利息82.8万元，张伟良于2013年11月底、12月底前各归还560万元，余款562.8万元于2014年1月底前付清，并承担本金1600万元自2012年12月7日起至付清之日止按月息1.8%计算的利息。付款方式：还本付息。若张伟良有一期逾期不完全履行，则路焕军有权就余款全额申请执行。2.友邦公司、天一公司对上述债务承担连带清偿责任；3.纵横公司对张伟良借款中的800万元本金承担连带清偿责任；4.友邦公司、天一公司、纵横公司承担保证责任后有权向张伟良追偿；5.案件受理费7.199万元，由张伟良、友邦公司、天一公司、纵横公司共同负担。该款已由路焕军垫付，张伟良、友邦公司、天一公司、纵横公司于2013年11月底前直接支付给路焕军等。上述调解协议的期限届期后，因张伟良、友邦公司、天一公司、纵横公司未履行各自义务，路焕军向一审法院申请执行。执行过程中，一审法院于2014年2月26日依法查封了本案所争议的、初始登记于纵横公司名下的三套房屋。南河村委会认为该三套房屋系其挂靠纵横公司所开发，实际产权应归其所有，遂向一审法院申请解除对该房屋的查封，并于2014年3月11日提出执行异议。一审法院经审理认为，纵横公司为本案担保债务的被执行人。被查封的三套房屋的初始登记均在纵横公司名下，故一审法院对登记于纵横公司名下的财产采取控制性的查封措施并无不妥。至于南河村委会主张对三套房屋享有实体所有权，应通过诉讼途径加以解决。一审法院遂裁定驳回南河村委会的执行异议。南河村委会曾于2014年6月18日起诉至一审法院要求确认三套房屋归其所有，并将权属变更登记至其名下，后撤回诉讼。2015年5月15日，南河村委会再次诉至一审法院(即本案诉讼)，认为三套房屋属南河村委会借用纵横公司的名义进行开发，初始登记于纵横公司名下，请求确认三套房屋归其所有，并将上述房屋的权属变更登记至其名下。
一审审理过程中，南河村委会向一审法院提交了宜兴市国土资源局于2008年7月31日出具的收到“中国宜兴环保科技工业园管理委员会(南河村)”“土干村改造地块出让金”1440万元收款收据以及纵横公司向南河村委会付款3110万元的汇款凭证及纵横公司出具的收款收据，以证明土干花园小区项目由其借用纵横公司的名义开发，由南河村委会实际投入，收益全部归南河村委会所有。
一审法院认为，合作开发房地产合同的当事人一方具有房地产开发经营资质的，应认定合同有效。本案中，依据南河村委会提供的《开发资质挂靠协议书》、《协议》，交纳土地出让金以及纵横公司向南河村委会交付3110万元房屋销售款的事实，可以证明南河村委会取得土干村改造地块的土地使用权并挂靠纵横公司的开发资质由纵横公司参与建造并按约收取挂靠费管理费并委托纵横公司销售55套商品房、全部建设资金由南河村委会投入，所有销售所得归南河村委会所有的事实。南河村委会与纵横公司订立的《开发资质挂靠协议书》，应为合作开发协议，应当认定为有效。南河村委会是土干花园小区项目55套商品房的实际所有人，故本案争议的三套房屋的所有权人应为南河村委会。一审法院判决：一、纵横公司于判决生效之日起十日内协助南河村委会将三套房屋的权属变更登记至南河村委会的名下；二、驳回南河村委会的其他诉讼请求。案件受理费24400元，由纵横公司负担。
路焕军不服，向江苏省无锡市中级人民法院(以下简称二审法院)提起上诉。二审中，南河村委会、纵横公司均认可双方系资质挂靠关系，并非合作关系。南河村委会认可土干花园小区项目的所有开发手续全部以纵横公司名义办理，涉案房屋的产权证、土地使用权证登记在纵横公司名下；土干花园小区项目55套房屋均系商品房，房屋销售合同上的出卖人均为纵横公司；除挂靠管理费及销售佣金外，纵横公司无需向南河村委会支付任何费用。
二审法院经审理认为，南河村委会主张其为三套房屋的所有权人，但并未能提供充分的证据予以证明。第一，物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。南河村委会认可涉案房屋的产权证记载的权利人为纵横公司，但并未举证其属于前述法律规定的例外情形，故从权利外观上看，三套房屋的所有权人是纵横公司，而非南河村委会。第二，物权法第一百四十二条规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。南河村委会提交的土地出让金收据所载明的是“中国宜兴环保科技工业园管理委员会(南河村)土干村改造地块出让金”。并未列明付款人，而且即使实际付款人是南河村委会，鉴于南河村委会与纵横公司之间存在多笔金钱往来，该收据也不足以对抗土地使用权人登记的公示效力。第三，南河村委会主张其系挂靠纵横公司进行涉案房屋的开发，明确纵横公司仅向其提供项目开发资质挂靠，但在本案一、二审审理过程中并未提供证据证明其实际负责土干花园小区项目的主体投资、筹措开发资金、安排开发资金的使用和管理，以及项目工程建设等活动，出让金收据原件归属与所涉土地使用权人并无直接关系。第四，所有权系物权，物权变动必须有一种不同于基础交易即债权行为的标志，即以登记为表现形式的公示行为，只有意思表示与物权公示相结合，才能引起物权变动。涉案房屋及土地使用权均登记于纵横公司名下，公示体现的内容为纵横公司是争议房屋的所有权人。退一步说，即使确如南河村委会所言其履行了涉案房产项目开发的全部义务，纵横公司仅仅提供开发资质，但这也仅是南河村委会与纵横公司之间的意思表示，系对双方之间挂靠协议的履行，由此产生双方之间依据资质挂靠协议约定的权利义务。因南河村委会并未进行涉案房产项目的公示，故物权并未发生变动，其不能依据其所主张的实际投资开发而取得涉案房屋的所有权，只能向纵横公司主张双方合同约定可获得的收益。对于南河村委会与纵横公司之间的法律关系性质问题，南河村委会与纵横公司订立的《开发资质挂靠协议书》中明确纵横公司仅向南河村委会提供开发资质挂靠，除挂靠资质管理费及销售佣金外，南河村委会不支付任何费用，双方之间不符合合作开发房地产合同“共同投资、共享利润、共担风险”的要求，故一审法院认定双方之间为合作开发房地产合同是不当的。二审法院判决：一、撤销一审法院(2015)宜民初字第1091号民事判决；二、驳回南河村委会的诉讼请求。一审案件受理费24400元，由纵横公司负担；二审案件受理费24400元，由南河村委会、纵横公司各半负担。
南河村委会不服，向本院申请再审。
再审过程中，各方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院再审另查明，2009年4月26日，纵横公司(甲方)与南河村委会(乙方)订立《开发资质挂靠协议书》，载明：由环科园“中宜环科委字”批准立项，就甲方向乙方提供开发资质，经充分协商，达成如下协议：一、甲方仅向乙方提供本项目(土干花园小区项目)的开发资质挂靠；二、挂靠范围，本协议限定并经有关文件批准建设工程主体(不含配套工程)；三、挂靠项目管理，工程开发申报以甲方的名义办理，施工阶段甲乙双方共同参与管理，共同对施工质量进行检验和管理；双方按规定程序办理房屋预售许可，由甲方委托乙方代理人负责订立购房合同；房地产权属由乙方负责，甲方提供有关资料；四、挂靠资质管理费为20万元，按工程进度结算，其他办理各项手续的规费由乙方负责；五、双方权利义务，甲方配合乙方办理开发房地产的相关手续，提供开发资质，参与开发前、中、后期各项管理，提供房屋买卖合同，代开发票等；乙方负责项目的主体投资，负责项目的立项、征地、拆迁等工作并负责办理土地、建设等所有手续；筹措所有开发资金，负责项目的工程建设；项目涉税事宜由乙方自行负担，税务减免由乙方享受，税后利润去除上交款后全部归乙方所有等。
2011年1月21日，南河村委会与纵横公司订立《协议》，约定南河村委会将土干花园小区55套商品房包括车库委托纵横公司销售，销售过程中房屋及车库的价格由南河村委会确定，如有价格变动须有南河村委会负责人的书面手续；工期、工程质量和有关房屋产权时间上的办理由南河村委会负责，由于南河村委会的原因导致的延迟交房及其他质量问题，均由南河村委会承担责任；南河村委会应按销售面积45元/平方米的价格向纵横公司给付佣金，纵横公司可在结算销售款项时直接扣除佣金等。
2014年5月6日，中国宜兴环保科技工业园管理委员会出具《证明》，证明三套房屋所在的土干花园小区项目系南河村委会于2008年通过出让方式取得土干花园小区项目的土地使用权后，挂靠纵横公司开发，并由纵横公司代为销售的事实。
本院再审过程中，南河村委会向本院提交了一组证明，以证明土干花园小区项目的建设资金全部由其投入，争议的三套房屋实际所有权人应为南河村委会：(1)建设工程施工合同，以证明土干花园小区项目建设工程的合同总价款为9915235元；(2)工程审定单六份，以证明工程的审定造价为13005542元；(3)工程款发票10份以及相应的支付凭证38份，以证明土干花园小区项目的所有建造、结算均由南河村委会实际操作，所有建设资金均由南河村委会实际给付。
纵横公司对南河村委会提供的上述证据的真实性均予以确认，其认为：土干花园小区项目系南河村委会借纵横公司的名义进行开发，工程建造、价款结算、款项给付等所有事项均由南河村委会实际履行，纵横公司除根据约定在有关资料上加盖印章外，并未实际履行；工程所涉所有票据都是由南河村委会自己做账，入其自己的账户，未入纵横公司账户，包括给付施工人的工程款；支付工程款时，因为纵横公司是名义上的建设单位，故有一部分工程款是由南河村委会先付到纵横公司的账上，再由纵横公司向施工方支付。因此，争议的三套房屋的实际所有权人应当为南河村委会，纵横公司不是房屋的所有权人。
路焕军对南河村委会提供的上述证据的真实性亦不持异议，但其认为：施工合同及工程审定单上“甲方”或者“建设单位”上加盖的都是纵横公司的印章，南河村委会并不是涉案工程的建设单位，马建生虽然是南河村委会的负责人，但他在工程审定单的“建设单位”经办人处签名，表明其身份是纵横公司的经办人，系代表纵横公司在工程审定单上签名，不能证明系南河村委会进行工程价款的结算；工程款发票载明的付款人均系纵横公司，并不是南河村委会；由于南河村委会与纵横公司之间还存在着委托售房的并系，他们之间的款项往来频繁，南河村委会汇款给纵横公司并不能证明给付的就是工程款。因此，南河村委会提供的证据并不足以证明土干花园小区项目实际由南河村委会开发，更不能证明南河村委会系争议的三套房屋的实际所有权人。
上述事实，有资质挂靠协议、协议、证明、建设工程施工合同、工程审定单、工程款发票及支付凭证，当事人陈述，庭审笔录等证据予以证实。
经各方当事人确认，本案再审中的争议焦点是：(一)南河村委会与纵横公司订立的《开发资质挂靠协议书》的性质与效力应如何认定；(二)争议的三套房屋所有权归属如何确认。
关于焦点(一)，即《开发资质挂靠协议书》的性质与效力问题。
本院再审认为，当事人争议的三套房屋所在的土干花园小区项目属于商品房建设项目，根据国务院《城市房地产开发经营管理条例》第九条规定，“房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目”，而南河村委会并不具备相应的房地产开发资质，故其与纵横公司订立《开发资质挂靠协议书》，约定南河村委会以纵横公司的名义对该项目进行开发，南河村委会以纵横公司的名义办理包括立项、土地使用权出让、建设工程规划许可、建设工程施工许可手续等在内的项目开发建设的全部手续，由南河村委会提供全部建设资金并负责建设，纵横公司不享受项目的开发利润，不承担项目的开发风险，仅收取20万元资质挂靠费用，项目建设过程中的安全责任、工程维护及保修责任均由南河村委会承担。从该协议书约定的内容看，系南河村委会借用纵横公司的开发资质进行项目开发，因项目开发所产生的全部风险与收益均由南河村委会承担，纵横公司仅收取相应的资质挂靠费用，并没有任何人力、物力、资金的投入，双方并没有合作开发房地产的意思表示。因此，该协议书不符合合作开发房地产合同双方“共同投资、共享利润、共担风险”的基本特征，不属合作开发房地产合同，应属借用资质协议。二审法院对该协议书性质的认定并无不当。南河村委会主张该协议书系双方当事人合作开发房地产合同的意见没有法律依据，本院不予采信。从现行法律规定来看，借用建设工程施工企业的资质进行施工的合同，法律明确规定是无效的，但对于借用房地产开发企业的资质进行房地产开发的情形，现行的法律、行政法规并无禁止性的规定。因此，在法律、行政法规对借用开发资质并无强制性规定的情况下，南河村委会与纵横公司订立的《开发资质挂靠协议书》应当认定为有效。南河村委会向纵横公司借用开发资质、纵横公司向南河村委会出借开发资质的行为，应当由相关行政管理部门依法予以相应处理，不应作为认定该协议书无效的理由。
关于焦点(二)，即争议的三套房屋所有权的归属问题。
本院再审认为，根据一、二审法院已查明的事实以及南河村委会、纵横公司在一、二审以及本院审理中的确认，土干花园小区项目从立项、建设用地规划、土地使用权取得、建设工程规划、建设工程施工许可等所有项目建设手续均系以纵横公司的名义办理，纵横公司是该项目法律意义上的建设单位，在没有相反证据证明的情况下，土干花园小区项目的所有权应当归属纵横公司所有。但是实际上，双方当事人订立了《开发资质挂靠协议书》，约定该项目由南河村委会借用纵横公司的开发资质进行建设，项目的所有建设手续由南河村委会以纵横公司的名义办理，项目的所有投入由南河村委会负责，项目的所有收益归南河村委会所有。而且，房屋建造完成后，南河村委会与纵横公司又订立《协议》，约定由南河村委会委托纵横公司作为土干花园小区项目的独家销售代理商进行项目销售，项目的销售价格由南河村委会确定，房屋的工期、质量、及产权办理时间、延期交房等责任均由南河村委会承担，销售价款归南河村委会，南河村委会按45元/平方米的标准向纵横公司支付销售佣金。设想，如果该项目不是由南河村委会借用纵横公司资质开发，而是由纵横公司实际开发，纵横公司作为项目建设单位，其应当享有项目的所有权，双方不可能约定房屋销售款项全部归南河村委会所有，其只收取销售佣金；南河村委会也不可能享有对房屋进行定价、收取价款、委托销售等所有权人方能享有的权利。更为重要的是，南河村委会向一审法院提交的1440万元土地出让金收款收据、纵横公司向南河村委会交付3110万元房屋销售款的汇款凭证、南河村委会收到3110万元款项而出具给纵横公司的收款收据，以及本院再审过程中南河村委会提交的建设工程施工合同、工程审定单、工程款发票以及相应的付款凭证等证据，足以证明土干花园小区项目的所有建设资金均系南河村委会出资，进一步证明南河村委会、纵横公司亦已按照《开发资质挂靠协议书》、《协议》的约定进行了实际履行。因此，本案争议的三套房屋虽然已登记于纵横公司的名下，但项目系由南河村委会借用纵横公司名义开发，在南河村委会依照《开发资质挂靠协议书》实际承担了该项目开发的全部义务并向纵横公司支付了约定的费用后，其应当享有该项目的相应权利。在土干花园小区项目的55套房屋实际已经销售了52套后，余下的三套房屋(即本案争议的三套房屋)所有权应当归属实际开发人南河村委会所有，纵横公司应当协助南河村委会将该三套房屋变更登记至南河村委会的名下。
综上，二审判决认定事实部分有误，适用法律错误，判决结果不当，本院予以撤销。一审判决对《开发资质挂靠协议书》的性质认定错误，本院予以纠正，但一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡民终字第1986号民事判决；
二、维持江苏省宜兴市人民法院(2015)宜民初字第1091号民事判决。
一审案件受理费24400元，按一审判决执行；二审案件受理费24400元，由路焕军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘悦梅
审 判 员 刘海平
代理审判员 张 霞
二〇一七年九月二日
书 记 员 徐 瑾