贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔01民终293号
上诉人（原审原告）：周朝利，男，1989年7月3日出生，汉族，住贵州省六盘水市盘县。
委托诉讼代理人：王一平，贵州博文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民解放军第四十四医院，住所地贵州省贵阳市小河经济技术开发区黄河路**号。
负责人：唐旭东，该医院院长。
委托诉讼代理人：梁明祥，贵州中创联律师事务所律师。
上诉人周朝利因与被上诉人中国人民解放军第四十四医院（以下简称“四十四医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周朝利上诉请求：1、撤销一审判决，支持一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决显失公平。四十四医院无法提供谢钧灿医生的职业证书及相关证明材料，属于非法行医行为，一审法院也根据相关法律规定推定医院有过错，但却划分周朝利承担50%的民事赔偿责任，无任何依据，应判医院承担100%的责任。2、一审中上诉人因医院过错诊疗而四处求医产生的医疗费及相关费用，应得到支持。3、贵阳市第一人民医院司法鉴定所在四十四医院医生无资质的情况下鉴定其诊疗行为无过错，明显不客观不真实，周朝利已在一审中明确表示不将该鉴定文书作为证据提交而主张赔偿，待重新鉴定后另行主张，而一审法院以此裁判超过一审诉请。4、一审判决精神抚慰金5000元过低。上诉人手术后情况恶化，因而产生焦虑障碍，影响正常工作及生活，请二审法院依法改判。
四十四医院辩称，1、医生无资质只是行政管理上的要求，并不属于医疗上存在重大过错，院方没有过错，希望法院判决降低被上诉人的责任比例；2、上诉人出具的其他诊疗证据和被上诉人方的诊疗行为没有任何关系，不应得到支持；3、鉴定结论是双方一致同意的鉴定机构作出的，并且一审中上诉人已经放弃重新鉴定，并不是一审法院强行采纳鉴定意见；4、被上诉人没有过错，所以不该承担精神损害赔偿。
周朝利向一审法院起诉请求：1、判决四十四医院退还其医疗费7,000元；2、判决医院赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、鉴定费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害赔偿金等暂计30,000元；3、案件诉讼费用由被告承担。诉讼中，周朝利变更诉讼请求为：1、判决四十四医院退还医疗费5293.3元；2、判决医院赔偿因此支付的医疗费18551.13元、交通费3000元、住宿费2500元、外出餐食费用2500元、住院伙食补助费1100元、鉴定费9500元、精神赔偿金30000元，共计72444.43元；3、案件诉讼费由四十四医院承担。
一审法院认定事实：中国人民解放军第四十四医院于2009年7月以“贵州黄河医院”在贵州卫生所注册，于1996年10月被授予三级甲等医院匾额。2013年9月6日，周朝利因“排尿刺痛，灼热5月余”到中国人民解放军第四十四医院就诊，查体包皮过长，外生殖器发育正常，未扪及结节状物，诊断：①CP;②ENT;③包皮过长。同日，周朝利签署《中国人民解放军第四十四医院手术同意书》后，由四十四医院医生谢钧灿对其进行了包皮环切手术。周朝利于9月7日到被告处复诊，观察为切口尿道水肿，伤口干燥无渗血，余一切正常，嘱其继续消炎、擦药对症处理；9月10日复查记录为切口系带处伴有轻度水肿，嘱其继续消炎处理；随后周朝利分别于9月12日、14日、20日相继复诊，并继续治疗，共计花费人民币5,293.33元。2014年3月1日，周朝利前往贵阳医学院附属医院就诊，门诊病历载明：左侧睾丸疼痛一周；B超示：左侧睾丸头旁回声，考虑附睾附件；查体：双侧睾丸、附睾未扪及异常；尿液（一）；B超示未见异常；既往前列腺炎，该院对症予以处理，周朝利后又于3月10日、3月18日、3月23日、6月12日相继复诊。此后，周朝利认为被告的手术导致其后续就医产生巨大花费，无法正常工作，同时精神压力巨大并患上轻微的精神疾病，为维护其合法权益，故诉至法院，请求如前。另，1、2014年10月22日，周朝利因“睾丸胀痛半年余，排尿正常”于昆明医学院第一附属医院就诊，并支付相应医疗费用共计551.5元。2015年4月22日，其因“紧张、担心、睡眠不佳1年”于贵阳医学院附属医院就诊，载明：患者手术后出现情绪紧张、担心、心烦意乱、总是反复考虑、情绪变得低落，睡眠不佳，梦多；精神检查：神清、语利、回答切题、情绪焦虑、自知力存在；诊断：焦虑障碍。患者拒绝服药。周朝利除提交上述几次治疗的相关住院病历或其他相关材料外，还向一审法院提交多个医疗机构或药店费用相关票据，主要如下：2013年7月19日至2015年1月12日科开大药房单据及发票，合计金额为人民币300.6元；2013年9月26日至2013年10月7日，周朝利于盘县九洲医院泌尿外科就诊，花费4,849.29元，其中医疗补偿费用3,799.43元，自付费用1,049.86元；2013年10月17日至2016年11月14日，于贵州省人民医院费用就诊花费736.85元；2013年12月29日至2014年1月25日，因注射狂犬疫苗于贵阳市疾病预防控制中心就诊，花费217.8元；2014年1月14日至2015年8月2日，于乐民镇中心卫生院就诊，花费1,907.1元；2014年4月17日，于贵阳中医学院第一附属医院就诊，花费91.98元；2014年9月5日，于贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院就诊，花费115元；2016年5月7日至11月9日，于六盘水市人民医院就诊，花费6,095元；以及欧亚男科医院收费票据、贵阳医学院附属医院票据若干。2、周朝利提交从2014年4月12日至2016年11月13日的多张交通费票据，主要为六盘水站与贵阳及红果与贵阳之间的往返交通费票据，共计金额为人民币1,364.4元。同时，还提交贵阳帝豪大酒店、贵阳市南明区中铁个体宾馆等住宿费用票据若干，共计金额为1,140元。3、2015年10月14日，双方曾共同委托贵阳市医疗事故技术鉴定工作办公室进行医疗事故鉴定，因四十四医院方无法提供经治医师谢钧灿的资质材料，该办公室终止该次鉴定，周朝利垫付鉴定费用2,500元。4、2016年2月22日，周朝利向一审法院院提出鉴定申请，申请对周朝利进行伤残等级鉴定、后续治疗费鉴定、误工期、护理期、营养期进行鉴定以及四十四医院对周朝利的诊疗行为进行医疗过错司法鉴定。2016年7月20日，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出贵阳市一医司鉴所[2016]临鉴字第161-1号、贵阳市一医司鉴所[2016]临鉴字第161-2号法医临床鉴定意见书。其中，贵阳市一医司鉴所[2016]临鉴字第161-1号鉴定意见评定为中国人民解放军第四十四医院的诊疗过程中未违反诊疗原则，无医疗过错。贵阳市一医司鉴所[2016]临鉴字第161-2号鉴定意见为：被鉴定人周朝利2013年9月6日至中国人民解放军第四十四医院泌尿外科门诊就诊，行外包皮环切手术，修养后，无异常表现，经评定：一、未构成伤残等级；二、后期医疗费需人民币2000元；三、误工期30日，护理期7日，营养期15日。另，在贵阳市一医司鉴所[2016]临鉴字第161-1号法医临床鉴定意见书的第五鉴定意见中载明：“经查手术医师具有做1级手术资质”，周朝利对此提出异议，认为四十四医院根本未出具手术医师的资质，该两份鉴定依据此作出的鉴定意见存在错误，对此，一审法院向贵阳市第一人民医院司法鉴定所出具公函，向其函询上述问题。该所于2016年8月25日，向一审法院院出具《补正书》，载明：“2016年8月25日归档复审该鉴定时发现[2016]临鉴字第161-1号鉴定意见报告书第8页倒数第2、3行'经查手术医师具有做1级手术的资质'为格式化文件打印中的笔误，本应删除而未删除，且本所从受理本案至今从未收到中国人民解放军第44医院提供的该案中手术医生的执业医师证，故特此补正，对最终鉴定结果不形成任何影响”。但周朝利对《补正书》仍不服，申请对上述两鉴定意见报告书进行重新鉴定，后周朝利撤回重新鉴定申请。上述鉴定共计花费7,000元，已由周朝利先行垫付。5、审理过程中，四十四医院表示无法提供医生谢钧灿医师职业证书及相关证明材料。
一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，本案争议的焦点主要为：一、四十四医院的诊疗行为是否存在过错；二、周朝利的损害与四十四医院的诊疗行为之间是否存在因果关系;三、周朝利的各项主张是否符合法律规定。关于焦点一，在本案审理过程中，周朝利就四十四医院的诊疗行为是否存在医疗过错申请鉴定，依法予以准许，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定意见为中国人民解放军第四十四医院的诊疗过程中未违反诊疗原则，无医疗过错。但根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。本案在鉴定过程及审理过程中，被告均无法提供经治医师谢钧灿的资质材料，被告的诊疗行为已违反了《中华人民共和国执业医师法》规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”之规定。尽管鉴定意见认定四十四医院诊疗过程中未违反诊疗原则，但在诊疗过程中使用未有执业资格的医师从事执业活动，违反了法律的强制性规定，故可推定其存在过错。关于焦点二，贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所作出的贵阳市一医司鉴所[2016]临鉴字第161-2号鉴定意见为：“1、未构成伤残等级；2、后期医疗费需人民币2,000元；3、误工期30日，护理期7日，营养期15日”。周朝利虽对该意见不予认可并提出重新鉴定，但未能提出具有重新鉴定的情形，其后亦撤回重新鉴定申请，一审法院对上述鉴定意见予以确认。经过鉴定，周朝利不构成伤残等级，但不构成伤残等级与是否存在损害后果系两个不同的概念，鉴定意见载明周朝利术后经贵阳医学院附属医院检查显示：“左侧附睾头旁等回声，考虑附睾附件；左侧阴囊少量积液”；“双侧附睾头多发囊肿；左侧精索经脉曲张”；“焦虑障碍”，而前已论述被告的诊疗行为存在过错，应承担相应的赔偿责任，同时原告自身术前即因“排尿刺痛、灼热5月余”就诊，而手术具有适应性，故不能排除术后检查显示病症系其自身疾病的可能性，因此原告对其损害结果的发生亦有参与因素，结合本案实际情况，综合考虑原告自身病情、被告医疗过错行为与原告损害后果的因果关系，结合司法鉴定意见书等，酌定四十四医院在本案中按照过错参与度应承担50%的民事赔偿责任。关于焦点三、根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。如前所述，四十四医院应对周朝利的损害承担50%的赔偿责任现就本案的赔偿项目分析如下：第一，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定原告在被告处就诊产生的医疗费用5,293.3元，四十四医院承担50%的民事赔偿责任即2,646.65元；第二，周朝利向一审法院院提交的其他众多医院及药房的票据，并以此向四十四医院主张作为其支付的医疗费18,551.13元，根据贵阳市第一人民医院法医司法鉴定所出具贵阳市一医司所[2016]临鉴字第161-2号鉴定意见，其中载明周朝利在“休养后无异常表现”，但周朝利从术后持续至2016年11月在多个医院分别进行治疗，无法确定其治疗是否存在必要性和合理性，周朝利对此亦未举证证明，故参照[2016]临鉴字第161-2号鉴定意见中评定的后续治疗费用2,000元，支持周朝利的术后治疗费2,000元较为适宜，其中四十四医院承担50%的赔偿责任，即应赔偿周朝利后续治疗费用1,000元；第三，本次事件产生的鉴定费用共计9,500元，根据双方责任各自承担50%,即四十四医院应承担鉴定费用人民币4,750元；第四，周朝利的主张的精神赔偿金30,000元，因四十四医院存在过错，不能排除由此导致其术后产生心理压力，从而构成周朝利勃起功能障碍的共同参与因素，综合考虑四十四医院的过错程度、侵权结果、医院的获利情况等，酌情支持四十四医院赔偿周朝利精神损害赔偿费5,000元。而，关于周朝利主张的交通费3,000元，其向法院提交交通费票据1364.4元，其中车票时间为2015年4月至2016年11月，内容为往返贵阳与六盘水及贵阳与红果，与本案四十四医院诊疗行为的时间、地点等不吻合，对此不予支持；关于周朝利主张的住宿2,500元，无法证明其与本案具有关联性，不予支持；关于周朝利主张的外出餐食费用，未提供相关的证据加以证明，不予支持；关于周朝利主张的住院伙食补助费，在四十四医院处治疗期间，周朝利并未住院治疗，其亦未提交其他证据证明，故对周朝利该项主张，亦不予支持；关于其主张的其在贵阳市疾病控制中心，注射狂犬疫苗的医疗费，与本案无关联性，同样不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十四条、第五十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国执业医师法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中国人民解放军第四十四医院于本判决生效之日起十日内支付周朝利医疗费人民币2,646.65元、鉴定费人民币4,750元、精神损害赔偿金人民币5,000元；二、驳回周朝利的其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币805.6元（已减半收取），周朝利承担人民币667.7元，中国人民解放军第四十四医院承担人民币137.9元。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，周朝利在一审审理中提供了其于2013年7月19日至2015年1月12日在贵阳医学院附属医院就诊相关票据共17张，金额为1484.4元，亦提供了其在贵阳欧亚男科医院就诊相关票据22张，金额为1917元。
本院认为，综合周朝利的上诉请求与理由，本案的主要争议焦点在于：1、周朝利是否应当承担本案责任；2、周朝利在除四十四医院以外的其他医院就诊的医疗费及其相关费用是否应当得到支持；3、一审判决支持的5000元精神损害抚慰金是否过低。
关于争议焦点一。本案中，四十四医院负有审查医生执业资格并保管相关材料的义务，理应承担医生谢钧灿具备合法的医师执业资格的证明责任，其在一、二审诉讼过程中，一直无法提供医生谢钧灿的医师职业证书及相关证明材料，其关于该医生已经没有在四十四医院上班，联系不上本人，故不能提供证书等材料的辩解意见，无可信度，本院不予采纳，其应当承担举证不能的不利后果。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”与《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”之规定，四十四医院违反了法律的强制性规定，推定其对周朝利的诊疗行为存在过错。又因贵阳市第一人民医院在无医生合法执业资格相关材料的情况下作出了医疗过错鉴定，该份鉴定意见书缺乏合法前提，本院不予采纳。故四十四医院应当承担本案的全部责任，并退还周朝利在其就诊治疗的医疗费5293.3元。
关于争议焦点二。综合在案证据得知，周朝利在其他医院进行诊疗是因为其在四十四医院就诊手术后，一直未痊愈，故其在2013年9月20日（在四十四医院复诊最后一日）至一审庭审调查完毕前的合理医疗费应全部得到支持，具体而言：1、其于昆明医学院、贵州省人民医院、乐民镇中心卫生院、贵阳中医学院第一附属医院、贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院、六盘水市人民医院、贵阳欧亚男科医院就诊花费的11715.03元医疗费，本院予以支持；2、其于贵阳医学院附属医院就诊花费1484.4元，扣除2013年7月19日的343.38元，本院支持1141.02元；3、其于盘县九洲医院泌尿外科就诊自负费用1049.86元，本院予以支持；4、周朝利注射狂犬疫苗费用与本案无关，本院不予支持。以上医疗费共计13905.91元。关于鉴定费9500元，因四十四医院应当承担本案全部责任，本院判令由其全部承担。关于交通费，因周朝利往返多家医院治疗，实际产生了交通费，又因其仅提供了1364.4元的交通费票据，故本院支持1364.4元。关于周朝利主张的住宿费、外出餐食费、住院伙食补助费，因其未提供证据加以证明，故本院不予支持。
关于争议焦点三。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”之规定，周朝利术后被诊断为焦虑障碍，但未构成伤残等级，一审法院综合考虑到上述法定因素支持其精神损害抚慰金5000元并无不当，本院予以维持。
综上所述，周朝利的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、《中华人民共和国执业医师法》第十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初601号民事判决；
二、中国人民解放军第四十四医院于本判决生效之日起十日内赔偿周朝利医疗费19199.21元、鉴定费9500元、交通费1364.4元、精神损害赔偿金5000元，合计35063.61元；
三、驳回周朝利的其余上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计2416.6元，由周朝利负担1160元，由中国人民解放军第四十四医院负担1256.6元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 益
审判员 黄智静
审判员 邹爱玲
二〇一七年三月二日
书记员 周 炫