陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕07民终25号
上诉人（原审原告、反诉被告）李林哲，男，汉。
上诉人（原审原告、反诉被告）陈秀莲，女，汉族。系原告李林哲之妻
上诉人（原审原告、反诉被告）李律威，男，汉族，大学文化。系原告李林哲、陈秀莲之子。
委托代理人吴涛，男，25岁，汉中城邦实业有限公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）郑治忠，男，汉族，初中文化。
上诉人李林哲、陈秀莲、李律威因农村建房施工合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第00518号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案���上诉人李林哲、陈秀莲及上诉人共同委托代人吴涛，被上诉人郑治忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2013年7月19日，原告李林哲与被告郑治忠签订《施工合同》约定：一、工程概况：1、工程名称：私人住宅楼五层半；2、工程结构：砖混，一至五层板面为砼现浇。3、工程地点：张万营村八组。二、承包形式：包工不包料。三、被告方工程范围：1、负责基础开挖、基础砖，全楼主体砌砖砼浇筑，内、外墙面粉刷，北立面及大檐瓷砖粘贴，室内一至五楼地板砖、踢角砖粘砌贴，一至五楼厨、卫墙面砖粘贴，地砖粘贴。2、木工、支模、拆模及房面木工工作量，钢筋制作。3、楼面瓦屋面防水层盖瓦、坐脊、散水制作。四、被告不负责工程项目范围：1、基础回填土、门窗制作安装、墙面漆、涂料、油漆工程量。2、楼梯��步砖、南立面外墙砖粘贴。3、灶台工作量，楼梯扶手及阳台扶手制作安装。4、工程水电预留安装。五、原告的责任：1、负责提供工程所需的一切原材料，确保水、电路畅通。2、负责施工协调、施工中与四邻的关系纠纷，看管施工场地和乙方施工设备及用具。3、负责厨、卫等其他部位的SPS防水工程项目。六、被告的责任：1、材料的使用情况要及时与原告沟通，所需材料要提前通知原告备料。2、安全施工：被告负责施工期间的安全生产责任，施工中被告方人员的安全伤亡事故由被告负责，原告不负担任何责任。3、被告自备施工机械及用具、木壳、顶杆、架板、架凳。4、被告不负责本工程水电预留及安装，阳台扶手、楼梯扶手。七、工程质量：合格。八、合同价款及付款方式：1、合同价款：190000元整（壹拾玖万元整）；双方协商每建筑平方米人工费290元整，外墙��至外墙皮计算，屋面大檐按二分之一面积计算，瓦屋面防水层按一半面积计算。现浇部位按实有面积，每平方米290元计算。2、付款方式：工程开工时，原告支付给被告方工资30000元，一层楼面砼浇筑后原告付给被告方工资20000元，二层楼面砼浇筑后原告付给被告方工资20000元，三楼楼面砼浇筑后原告付给被告工资20000元，四楼楼面砼浇筑后原告付给被告方工资20000元，五楼楼面砼浇筑后原告付给被告方工资20000元。瓦屋面防水层盖瓦、坐脊后原告付给被告方工资20000元，内粉刷完工后付给被告工资20000元，外粉刷完工后付给被告工资1.7万元。九、本协议一式两份，原、被告双方各持一份，自签字之日起生效。合同签订后，被告组织人员施工期间，在基础放线时，原告与左右邻居发生争执，经村、组调解，有关部门重新放线，被告根据原告提供的图纸进行施工，根据原告���基与左邻右舍房屋坐落的实际情况，在基础修建时房屋南北不方正是事实。在被告修至第二层完工后，原、被告发生分歧，被告开始停工，双方协商不成。原告遂具状起诉。审理中，原告申请鉴定，鉴定请求是：1、对该案争议房屋工程质量是否合格以及安全性进行鉴定；2、在第一点的基础上对已建造房屋是否需要返工或修复作出评估。3、对现已建造的工程造价以及若需返工或修复的费用进行评估。2014年11月10日，陕西蓝图司法鉴定中心做出陕鉴字（2014）第078号司法鉴定意见书，鉴定意见是：1、李林哲位于汉中市汉台区张万营社区8组30号新建未完工房屋工程质量不合格，存在安全隐患，建议对其部分项目进行返工修复。2、根据现场勘查情况及当事人经法院提交的资料综合评估李林哲房屋已完工程造价为57000元。3、李林哲位于汉中市汉台区张万营社区8组30号新建未完工房屋工程返工修复费用经估算为39000元。原告根据该鉴定意见和有关房屋批准手续四层半计算：总面积（主体469平方米、阳台21平方米，共计：490平方米290元/平方米），合同价款应为14.21万元，故按此计算，其实际施工工程款应为42630元。而期间原告共支付被告工程款51200元，其理应退还。遂将其诉讼请求变更为1、依法判令被告返还原告多支付费用8570元。2、依法判令被告赔偿原告因质量存在安全隐患拆除的材料和返工损失合计3.9万元。3、依法判令由被告承担因拒绝返工，擅自停工至今，所造成的损失8.15万元。4、由被告承担本案所产生的鉴定费、诉讼费用。随后被告也增加诉请求，要求原告赔偿其损失又增加了138776元。审理中，双方对赔偿数额争议较大，调解不成。
另查明，2013年7月18日，原告方与汉中市汉台城市规划管理办公室���订个人建房规划管理协议一份，该协议第五条约定：房屋修建必须安排有施工资质的施工队伍或施工人员承建之内容。被告郑治忠系自然人且未取得任何施工资质等级证书或者资质审查证书。在被告为原告修建房屋过程中，从原告处领取工资款50000元。审理中，原告出具由强国所写收取原告6人2次的误工费计1200元的收条一张，以此证明向被告又支付了工资款1200元，被告以该款是因在放线时，遭到原告左右邻居的阻拦造成强国等人误工，由强国等人与原告双方协商解决的，与本工程施工无关而不予认可。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。根据查明的事实，被告个人不具备建筑施工的资质，其与原告签订的《施工合同》属于无效合同；原告未按照其与汉中市汉台城市规划管理办公室签订的《个人建房规划管理协议》中房屋修��必须安排有施工资质的施工队伍或施工人员承建的约定，没有对被告的施工资质进行审查，在缔结《施工合同》中也有过错。现原、被告双方均同意解除合同，予以确认。对于被告参与施工的部分，原告应当按照双方的约定支付工程款，根据陕蓝鉴字（2014）第078号司法鉴定意见书鉴定意见第二条确定被告修建原告房屋已完工程造价为57000元，扣除原告已向被告支付50000元外，应再向被告支付工程款7000元，审理中原告持强国所打收条所载内容不能证实原告支付的该笔费用是由被告委托强国从原告处领取也不能证实是被告在施工期间从原告处领取的工资款，据此，对被告反诉要求原告按《施工合同》支付其应付工资20000元的诉讼请求予以部分支持。对原告在审理中变更的由被告返还其多支付的工程款8570元之诉讼请求，因其是按原告经申请被有关部门审批修建四层半来计算工程完成比例，不是按原、被告签订的《施工合同》约定修建五层半来计算，其计算方法不够合理且不符合双方约定的内容，故对原告的该项诉讼请求不予支持。对于原告在审理中变更的第二项诉讼请求，在司法鉴定意见第三条确定原告新建未完工房屋工程返工修复费用经估算为39000元，被告虽对司法鉴定意见提出异议，但并未要求重新鉴定，也不能提供充分证据否定该鉴定意见，应由原、被告按照各自过错责任进行承担。对原告变更后的第三项诉讼请求，因原告主张的是其在被告修房期间在外租住产生的租金和为被告看管施工材料而产生的误工费因与本案没有直接的关系，故对原告该项诉讼请求不予支持。对于被告反诉要求原告支付其于2013年8月份至2015年4月份的施工设备租赁费计202806元的诉讼请求，因双方于2013年7月19日签订《施工合同》后，在施工过程中，被告为原告施工，准备必要的施工设备、支架等是必需的，故在被告施工过程中，被告租赁的施工设备及必备材料所产生的租赁费用应由被告个人承担。在被告提起反诉后，只要求被告向其支付施工设备租赁费用，并没要求原告向其返还上述设备材料。对此结合本案实际情况综合考虑被告停放在原告施工工地上的施工设备时间较长，的确产生了一定的租赁费用，现被告施工的未完工房屋是个半拉子工程，为了安全期间，有的支架、设备及时不能拆除且在本案审理中，对被告所建房屋进行有关司法鉴定才能确定是否存在质量问题，对这段时间也应予以扣除等因素，确定产生租赁费用实际按3个月计算计24900元。依照《中华人共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十三条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条的���定，判决：一、原、被告自愿于2015年8月17日解除双方签订的《施工合同》；二、被告郑治忠向原告李林哲赔偿新建未完工房屋工程返工修复费用39000元之70%即27300元，剩余部分由原告李林哲自负；三、原告李林哲向被告郑治忠支付施工租赁设备的租赁费24900元的30%即7470元，其余部分由被告自负；四、原告李林哲向被告郑治忠支付拖欠工程款7000元；五、驳回原告李林哲、李律威、陈秀莲的其他诉讼请求；六、驳回被告郑治忠的其他反诉请求。（上述二、三、四项给付内容折抵后，被告郑治忠自本判决生效后十日内应向原告李林哲赔偿12830元。
上诉人李林哲、陈秀莲、李律威不服一审判决，上诉称：一、被上诉人郑治忠不具备施工资质是涉案工程质量问题的根本原因，且被上诉人在签订施工合同时故意隐瞒其不具备施工资质，恶��欺骗上诉人，责任在被上诉人一方。一审判决上诉人承担部分责任显然错误；二、涉案房屋自2013年7月25日开始施工，因质量不合格、被上诉人无故停工并且拒绝修复，停工原因是工程存在严重质量问题所致，并不是上诉人的原因，因此被上诉人应当赔偿上诉人租房费用；三、工程价款双方约定的是每平方米290元，按实际施工的一层面积计算四层半总面积，工程款为14.21万元。一审判决按施工合同约定的五层半工程款为19万元认定不当；四、一审判决上诉人承担部分返工修复费，适用法律错误；五、双方合同约定被上诉人自备施工设备，设备租赁费已经包含在合同总价中，工程停工被上诉人造成的，一审判决上诉人支付部分设备租赁费没有事实法律依据。请求二审法院撤销一审判决第二至五项，改判被上诉人返还多支付的8570元，承担全部返工修复费并赔偿上诉人因看管施工设备、租房等损失8.15万元。
被上诉人郑治忠答辩称：上诉人让没有资质的被上诉人郑治忠修房，而且都是按照上诉人的要求进行施工的，责任在上诉人，因此上诉人应当承担主要责任。一审判决被上诉人郑治忠承担70%的损失没有事实法律依据。上诉人不让被上诉人拉走租赁的施工设备，上诉人应当赔偿因此导致的租赁损失，请求二审法院公正裁判。
二审开庭审理查明的事实，与一审判决认定事实一致。本院在庭审中要求双方对被上诉人施工设备及工具清理并返还，被上诉人郑治忠要求赔偿租赁费损失，表示不同意返还。另查明，1、2013年1月23日一审法院给上诉人谈话时，上诉人陈述基础参考平面图是城建局给的，二至五层是自己设计的；2、施工合同签订前，上诉人向所在地的社区居委会申请���原房屋加固维修，居委会在个人建房规划报建表上签署了同意原房加盖两层的意见。
本院认为，根据一、二审查明的事实，上诉人李林哲家庭修建房屋前，向所在地的社区居委会申请对原房屋加固维修，居委会签署意见同意原房加盖两层。此后上诉人与被上诉人郑治忠签订的施工合同约定的工程名称为私人住宅楼五层半，结构为砖混，一至五层板面为砼现浇，实施的是拆旧建新。一审法院在审理中于2013年1月23日给上诉人谈话时，上诉人李林哲亦陈述基础参考平面图是城建局给的，二至五层是自己设计的。因此，上诉人以合同签订前的申请及社区审批意见，否定施工合同约定与本案事实不符，一审判决认定涉案房屋为五层半的事实正确。
上诉人要求按照四层半计算楼层面积，按每平方米290元单价计算整���工程造价，然后按照30%工程量，计算已完成工程造价的上诉请求，存在认识错误。一是已完成的工程量，是鉴定机构依据双方合同约定的五层半评估的值，如果按照上诉人主张的四层半衡量已完成的工程量，显然超过30%的量值；二是双方在合同价款条款中约定工程价款为19万元，同时约定每建筑平方米人工费290元整，以外墙皮至外墙皮计算，屋面大檐、瓦屋面防水按一半面积计算，现浇部位按实有面积计算等，该单价约定属于建筑单价分项约定，而不是综合单价。上诉人主张统一按外墙皮与外墙皮之间的面积单项计价标准计算工程造价，不符合合同约定。因此，上诉人的该项上诉理由不能成立，其上诉请求本院亦不予支持。
上诉人李林哲家庭将五层半砖混结构楼房的修建工作，发包给不具备建筑施工资质的被上诉人郑治忠，��为一般的生活经验和常识，上诉人应当知道被上诉人个人不具备承建施工合同约定的层高规模房屋的建设资质，被上诉人没有承建涉案房屋的资质而承建房屋，违反法律、法规的规定，一审判决认定双方签订的施工合同无效，符合法律规定。该行为客观上产生了已建造的部分房屋结构质量不合格的后果，一审判决认定双方均存在过错并无不当。对返工维修费，以及因纠纷原因形成的部分设备租赁费用损失酌定保护，并按照双方各自的过错，酌情确定的损失承担比例适当。上诉人认为自己没有过错不应当承当损失的上诉理由不能成立。上诉人主张的因看管工地辞职损失及房租，无事实法律依据，一审判决未予支持并无不当。
另，本案施工合同无效，一审判决主文第一项关于双方自愿解除施工合同的判决事项不当，本院予以撤销。关于被上诉人施工设备及工具，因被上诉人一审没有提出请求，双方可另行协商或依法解决。
综上所述，一审判决认定事实清楚，除判决主文第一项不当予以撤销，其他判项适用法律正确，判处适当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第00518号民事判决书主文第二、三、四、五、六项；
二、撤销汉中市汉台区人民法院（2014）汉台民初字第00518号民事判决书主文第一项。
上述有给付内容的款项，限本判决书送达后十日内履行。
如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》���二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费2881元，由上诉人李林哲、陈秀莲、李律威负担。
义务人逾期不履行义务，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内，向人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 波
代理审判员 刘际勇
代理审判员 岳 媛
二〇一六年五月十一日
书 记 员 赵 霞