福建省福安市人民法院
行 政 判 决 书
(2017)闽0981行初87号
原告黄玉铃，女，1973年2月4日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
委托代理人谢基宁，宁德市蕉城区蕉城法律服务中心法律工作者。
被告宁德市蕉城区市场监督管理局，住所地福建省宁德市蕉城区蕉城南路64号。
法定代表人周华武，局长。
委托代理人孙影华，宁德市蕉城区市场监督管理局工作人员。
委托代理人陈开梓，福建环三律师事务所律师。
原告黄玉铃不服被告宁德市蕉城区市场监督管理局2017年3月6日作出宁区市管处字［2017］10号《行政处罚决定书》的行政行为，向本院提起行政诉讼。本院于2017年4月10日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人谢基宁，被告的分管负责人梁世耀、委托代理人孙影华、陈开梓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告宁德市蕉城区市场监督管理局于2017年3月6日作出宁区市管处字［2017］10号《行政处罚决定书》，认定原告黄玉铃在未取得《食品经营许可证》的情况下擅自在宁德市蕉城区××路××花园××城区××幼儿园城南分园内开设食堂，为幼儿园内的学生提供午餐及点心，至案发止原告的违法所得为3060元，原告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称“《食品安全法》”）第三十五条第一款的规定，被告依据《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，决定对原告作出如下处罚：1、没收液化气灶1台、锅1个；2、罚款人民币50000元，3、没收违法所得人民币3060元，共计罚没款53060元。
原告诉称，被告作出的宁区市管处字［2017］10号《行政处罚决定书》与事实有悖，处罚不当。理由如下：一、受处罚的主体错误。被告认定原告黄玉铃是本案当事人没有依据，黄玉铃只是协助黄祖团等人筹建“爱宝贝城南幼儿园”作辅助工作，原告既不是“爱宝贝城南幼儿园”的开办人，也不是合伙股东。因此，行政处罚决定书将黄玉铃作为当事人进行处罚，受处罚的相对人主体不适格。故被告在没有查明事实的情况下做出的行政处罚决定是无效的，应予撤销。二、被告以虚假的证据对原告进行处罚，实属违法行政，理应撤销。被告作为处罚依据的“启明星幼儿园城南分园伙食费退还记录表”完全是虚拟的，名单上的幼儿姓名与家长姓名都不是真实的；且在蕉城区宁川路鑫弘花园A幢403根本没有注册过“启明星幼儿园城南分园”，该名称的幼儿园并不存在。被告以虚构的事实作为行政处罚依据，该行政处罚行为实属违法，依法应当撤销。三、被告适用法律不当。根据被告提供的调查情况，被查对象共预收30名学生7800元伙食费，退还4740元，所谓的“违法所得3060元”。假定存在该认定的事实，该违法也是显著轻微的，且没有造成任何损害结果，应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，因此，被告根据《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定进行处罚，显然是没有结合实际情况正确适用法律。综上所述，原告认为被告作出的行政处罚决定认定事实错误，情节认定上处理过当，必须予以撤销。为此，原告请求依法撤销被告作出的宁区市管处字［2017］10号《行政处罚决定书》。
原告向本院提交了以下证据：
A1、原告身份证，证明原告的诉讼主体资格；
A2、行政处罚决定书，证明被告对原告作出的行政行为；
A3、福建省食品药品监督检查记录表，证明被告所检查的相对人不是原告黄玉铃；
A4、合作协议书与宁区教社［2015］6号蕉城区教育局关于同意爱宝贝幼儿园筹设的批复，证明被告检查的单位是爱宝贝幼儿园，投资合伙人并没有黄玉铃；
A5、启明星幼儿园城南分园伙食费退还记录表与听证笔录，证明伙食费退还记录表的内容是虚拟的，是在检查人员指使下制作的虚假证据；
A6、餐饮服务许可申请书。
A7、申请报告。
A8、爱宝贝幼儿园法人身份证。
A9、爱宝贝幼儿园食堂组织机构。
A10、爱宝贝幼儿园食堂从业人员健康证和培训证。
A11、爱宝贝幼儿园食堂平面设计图。
A12、爱宝贝幼儿园卫生专编。
13、爱宝贝幼儿园食堂卫生管理制度。
证据A6-A13证明爱宝贝幼儿园已经于2015年向被告提出申请餐饮服务许可证，但是被告没有回复。
被告辩称，一、被告具有依法查处违反食品安全等法规的违法行为的法定职责。本案被告对原告未取得《食品经营许可证》擅自从事食堂经营活动的违法行为进行处罚，系履行法定的监管职责。二、被告作出行政处罚的受处罚主体正确，认定事实清楚，证据确实充分。1、被告认定原告为受处罚主体完全正确。被告现场查处了位于宁德市蕉城区××路××花园××城区××幼儿园城南分园内的食堂这一特定对象，发现该幼儿园存在未取得《食品经营许可证》擅自从事食堂经营活动的违法行为。由于蕉城区启明星幼儿园城南分园尚未办理《民办学校办学许可证》及《民办非企业单位登记证书》，不具有相应的行政处罚主体资格，被告根据调查笔录及原告提供的《授权委托书》、身份证复印件、《关于请求蕉城区启明星城南分园食堂免于处罚的申请》等材料，足以证实原告黄玉铃系蕉城区启明星幼儿园城南分园食堂的实际开办者及所有者，而且原告实际签收了行政处罚听证告知书并要求听证，以及实际参加了听证全过程并签署了听证笔录，从未提出过被告对其进行处罚的受处罚主体存在错误。现原告起诉状所称“爱宝贝城南幼儿园”尚处筹设阶段，其提出的合作协议书及蕉城区教育局的筹设批复文件均不能作为以“蕉城区启明星幼儿园城南分园”名义对外挂牌经营、招生宣传及实际开设食堂从事经营活动的合法依据及主体依据，与被告所作处罚决定的受处罚主体无关。2、原告开办经营、所有的“蕉城区启明星幼儿园城南分园”存在未取得《食品经营许可证》擅自从事食堂经营活动的违法行为。被告在行政处罚决定书中所列的证据足以证实本案认定事实清楚，证据确实充分。原告在起诉状中所称的“伙食费退还记录表”属虚假证据的说法根本不能成立，因为不论是“伙食费退还记录表”还是“2016年春季幼儿伙食费一览表”均是由原告事先出具授权委托书予以委托的林雀平提供给被告并签字确认，原告应对林雀平受其委托提交材料的受托行为承担法律后果。本案调查人员根据调查所获知情况，要求受调查对象提供所有涉嫌违法及具有从轻处罚的符合证据要求的材料，属于正常的履职行为。本案所涉“伙食费退还记录表”的表格格式即便是调查人员帮助指导的，但最后有家长签字的“伙食费退还记录表”系由原告的委托人林雀平签字确认后提交给被告，这只能视为原告方的行为，被告将该证据作为认定原告已经具有“退还（伙食费）4740元”的从轻处罚情节，是有利于原告的。为此也证实了被告在调查中已经全面收集了包括有利于原告的具有从轻情节的证据在内的各方面证据，由此作出的处罚决定认定事实清楚，证据确实充分。三、被告作出的行政处罚决定适用法律准确，处罚适当。原告未取得《食品经营许可证》擅自从事食堂经营活动，违反了《食品安全法》第三十五条的规定，被告依据相关事实与情节，按《食品安全法》第一百二十二条的规定，对原告按最轻处罚档次予以处罚，完全属于适用法律准确。原告认为其“违法也是显著轻微的行为，而且没有造成任何损害结果”，要求适用《行政处罚法》第二十七条不予行政处罚的问题，被告认为这是原告对法律条文及其涵义存在错误理解，对幼儿及幼儿园食品安全的认识程度尚存在不足所致。本案中原告的违法行为涉及无证开办幼儿园食堂，涉及幼儿达30人之多，在受查处之前已经持续一段时间，具有一定的违法收入及违法所得，对幼儿的食品安全构成了较大的隐患与威胁，不可能称得上“没有造成危害后果”，不可能属“显著轻微”或“轻微”。为此被告以原告的经营场所基本符合食品安全标准的要求，造成的社会危害性较小，违法情节较轻，予以从轻处罚，完全属于处罚适当。四、被告作出的行政处罚决定程序合法。被告严格依据《行政处罚法》及《食品安全法》等法律法规的规定，在日常检查中发现原告的违法行为，履行了立案审批手续，依法实施了现场检查、调查取证、对涉案财物实施扣押封存的行政强制措施，履行了行政处罚听证告知义务并举行了听证程序，对原告提供证据材料进行了核实，充分听取了原告的申辩，保障了原告的应有权利，并根据原告具有的从轻处罚情节，依法作出了给予原告从轻处罚的行政处罚决定，并及时送达原告。被告在本案中的所有程序完全合法。综上所述，被告请求法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据、依据：
B1、被告组织代码证、法定代表人身份证明及身份证复印件，证明被告及其法定代表人的身份情况；
B2、宁区委办发（2015）23号关于印发《宁德市蕉城区市场监督管理局主要职责内设机构及人员编制规定》的通知，证明被告系依法设立，承担着对市场经营秩序的监管责任，并负有组织指导查处违反食品安全等法规的违法行为的相应职责，对原告的查处系履行法定的监督职责；
B3、立案审批表，证明被告履行了立案调查审批程序；
B4、现场笔录（2016年3月7日制作），证明涉案场所具有从事开办幼儿园食堂但无《餐饮服务许可证》的违法行为；
B5、询问（调查）笔录（2016年3月9日制作）及照片、黄玉铃、林雀平身份证复印件及黄玉铃授权委托书，证明林雀平受黄玉铃委托接受被告执法人员调查询问，确认了涉案场所的所有人系黄玉铃、未取得《餐饮服务许可证》从事食堂及收取伙食费情况等事实，并对2016年3月7日执法检查、拍照及现场检查笔录进行了确认；
B6、黄玉铃委托代理人林雀平向被告执法人员提供的伙食费一览表、收款收据、伙食费退还记录表，证明原告确认的收取伙食费及实际所得情况，以及被告依法提取收集证据的程序合法问题；
B7、黄玉铃作为申请人提交的《关于请求蕉城区启明星城南分园食堂免于处罚的申请》，证明原告属于蕉城区启明星幼儿园城南分园食堂的实际开办者及所有者，以及未取得《餐饮服务许可证》即从事食堂服务的事实；
B8、实施行政强制措施决定书、延长扣押期限决定书、解除行政强制措施决定书以及清单、送达回证，证明被告对涉案场所财物依法实施扣押行政强制措施、延长期限及解除等程序合法；
B9、行政处罚听证告知书、送达回证（注有原告要求听证的内容）及听证通知书，证明被告依法履行了听证告知及决定举行听证的程序合法；
B10、听证笔录（2016年9月30日制作）及黄玉铃委托孙始祖参与听证的委托书、身份证复印件等，证明1、原告及其代理人参与了听证，从未提出过被告对其进行处罚的受处罚主体存在错误，2、原告确认其作为涉案场所幼儿园的当事人参与听证，并确认未取得《餐饮服务许可证》即从事食堂服务等事实；
B11、行政处罚决定书及送达回证，证明本案所涉及行政处罚决定书已依法送达的事实；
B12、有关审理期限延长的请示与批复等，证明本案行政处罚程序合法。
经庭审质证，原告提交的证据A1-A13，被告对A1-A2的三性无异议，对A3的关联性有异议，体现的是2015年执法检查，已责令整改，原告属屡教不改，对A4、A6-A13的真实性、关联性有异议，对A5的证明目的有异议。被告提交的证据B1-B12，原告对B1-B2、B8-B9、B11-B12的三性无异议，对B3-B5的真实性无异议，对证明对象有异议，把黄玉铃作为当事人错误，林雀平承认的违法事实不能由黄玉铃承担，对B6-B7、B10有异议。
本院对上述证据认证如下：原告提交的证据A1-A13，其中A2系本案被诉行政行为，属于本案审查的对象，可以证明原告与被诉行政行为具有利害关系，具备本案原告主体资格，A1、A5符合作为证据应具备的三性，本院予以采信，可以作为认定本案事实的证据，但不能证明原告的待证目的，A3-A4、A6-A13与本案缺乏关联性，本院不予采信。被告提交的证据B1-B12，符合作为证据应具备的三性，本院予以采信，可以作为认定本案事实的证据。
经审理查明，2016年3月7日，被告宁德市蕉城区市场监督管理局执法人员对位于宁德市蕉城区宁川路鑫弘花园A幢的幼儿园进行日常巡查，该幼儿园对外悬挂“启明星幼儿园城南分园”的招牌。经现场检查，该幼儿园内设食堂为园内学生及老师提供午餐和点心，但未取得《食品经营许可证》（原名称为《餐饮服务许可证》）。同日，被告予以立案。之后，原告黄玉铃委托林雀平接受被告的调查询问及提交证据，经被告执法人员询问，林雀平确认黄玉铃是宁德市蕉城区启明星幼儿园城南分园所有人，该园尚未办理《民办学校办学许可证》及《民办非企业单位登记证书》，也未取得《食品经营许可证》。被告经调查取证后，认定原告在未取得《食品经营许可证》的情况下擅自在宁德市蕉城区××路××花园××城区××幼儿园城南分园内开设食堂，为幼儿园内的学生提供午餐及点心；原告于2016年2月24日开始为30名学生提供午餐及点心，并预收取每名学生260元/月的伙食费，共预收伙食费7800元，2016年3月10日原告退回伙食费预收款4740元，至案发止原告的违法所得为3060元。原告的行为违反了《食品安全法》第三十五条第一款的规定，构成未经许可擅自从事餐饮服务活动的行为。2016年9月13日，被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》，经原告申请，被告于2016年9月30日举行了听证，充分听取了原告的陈述和申辩意见，被告经集体研究、延长审理期限等程序，于2017年3月6日作出宁区市管处字［2017］10号《行政处罚决定书》，对原告作出如下处罚：1、没收液化气灶1台、锅1个；2、罚款人民币50000元，3、没收违法所得人民币3060元，共计罚没款53060元。原告未缴纳上述罚没款，因不服被告作出的行政处罚决定，原告向本院提起本案诉讼。
本案双方当事人争议的主要焦点问题是：被告作出本案被诉行政处罚决定认定事实是否清楚？对此，本院予以分析、认定如下：
原告认为，被告将原告黄玉铃作为受处罚对象错误，且以虚假的证据对原告进行处罚，实属违法，应予撤销。被告认为，被告作出行政处罚决定的受处罚主体正确，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，应驳回原告的诉讼请求。
本院认为，根据《食品安全法》第二条规定，餐饮服务属于食品经营范围，应遵守食品安全法的规定；第三十五条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。根据被告提供的证据B4-B7，可以证实位于宁德市蕉城区××路××花园××启明星幼儿园城南分园，系由原告黄玉铃开办经营，目前尚未办理《民办学校办学许可证》及《民办非企业单位登记证书》；该幼儿园内设食堂为园内学生及老师提供午餐及点心，但未取得《食品经营许可证》，至案发止共获得违法所得为3060元，故被告认定原告黄玉铃构成未经许可擅自从事餐饮服务活动的违法行为事实清楚、证据充分。原告认为“启明星幼儿园城南分园伙食费退还记录表”系虚假证据，该证据的表格格式虽由被告工作人员予以指导，但表格内容系经由原告委托接受调查的林雀平签字确认后提交给被告，用于认定原告具有退还伙食费，可予从轻处罚的情节，被告采信该证据并不违法且对原告不产生不利影响，故原告关于被告依据虚假证据作出被诉行政处罚决定的主张，依据不足，不予支持。根据《食品安全法》第一百二十二条第一款规定“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，……由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；……”，被告对原告的违法行为立案后，依法履行了法定程序，根据上述规定对原告作出宁区市管处字［2017］10号《行政处罚决定书》的行政行为，认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，不存在违法之处。
综上所述，本院认为，被告宁德市蕉城区市场监督管理局具有作出本案被诉行政处罚决定的行政职权。原告黄玉铃在未取得《食品经营许可证》的情况下擅自在宁德市蕉城区××路××花园××城区××幼儿园城南分园内开设食堂，为幼儿园内的学生提供午餐及点心，至案发止原告的违法所得为3060元，原告的行为违反了《食品安全法》第三十五条第一款的规定，构成了未经许可擅自从事餐饮服务活动的行为。被告对原告的违法行为进行处罚，依法履行了立案、调查、告知、听证、集体研究、延长审理期限等程序后，根据《食品安全法》第一百二十二条第一款的规定，作出宁区市管处字［2017］10号《行政处罚决定书》的行政行为，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。原告认为被告作出的行政处罚决定认定事实不清、证据不足、适用法律错误，要求撤销被告作出的宁区市管处字［2017］10号《行政处罚决定书》的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告黄玉铃的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告黄玉铃负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 王耀楠
审 判 员 杨文英
人民陪审员 林 羽
二〇一七年七月十二日
书 记 员 谢巧丹
附本案引用的主要法律条文：
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
2、《中华人民共和国食品安全法》
第二条在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：
（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；
（二）食品添加剂的生产经营；
（三）用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备（以下称食品相关产品）的生产经营；
（四）食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品；
（五）食品的贮存和运输；
（六）对食品、食品添加剂、食品相关产品的安全管理。
供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法(?javascript:SLC(76285,0)?)》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。
第三十五条国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。
县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门应当依照《中华人民共和国行政许可法(?javascript:SLC(49280,0)?)》的规定，审核申请人提交的本法第三十三条第一款第一项至第四项规定要求的相关资料，必要时对申请人的生产经营场所进行现场核查；对符合规定条件的，准予许可；对不符合规定条件的，不予许可并书面说明理由。
第一百二十二条违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。
明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处五万元以上十万元以下罚款；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品、食品添加剂生产经营者承担连带责任。
3、《餐饮服务食品安全监督管理办法》
第四十四条本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》(?javascript:SLC(113981,0)?)、《食品安全法实施条例》(?javascript:SLC(119586,0)?)等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。
第四十五条本办法所称货值金额，指餐饮服务提供者经营的食品的市场价格总金额。其中原料及食品添加剂按进价计算，半成品按原料计算，成品按销售价格计算。
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