山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁02民终6175号
上诉人(原审原告)：曾德星。
委托诉讼代理人：王德怡，北京寻真律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹晋义，北京昊汉律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：青岛齐鲁商品现货交易中心有限公司。
法定代表人：武学经，职务经理。
委托诉讼代理人：李天凌，山东海达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭美华，山东海达律师事务所律师。
原审第三人：青岛证金智胜商贸有限公司。
法定代表人：陈建华，职务总经理。
委托诉讼代理人：邓勇，北京达晓律师事务所律师。
上诉人曾德星因与被上诉人青岛齐鲁商品现货交易中心有限公司（以下简称齐鲁公司）、原审第三人青岛证金智胜商贸有限公司（以下简称证金智胜公司）合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2016)鲁0211民初8539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人曾德星的委托诉讼代理人王德怡，被上诉人齐鲁公司的委托诉讼代理人李天凌、郭美华，原审第三人证金智胜公司的委托诉讼代理人邓勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾德星上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实与理由：1.原审判决关于客户交易对手是谁、齐鲁公司是否参与交易的认定错误。2.关于交易资金去向未查清。3.被上诉人齐鲁公司未经批准，采取做市商机制进行交易，原审对此未予认定，错误。4.原审关于涉案交易标的的性质认定错误，涉案交易并非以转移标的物的所有权为目的。
齐鲁公司辩称，一审法院判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉未提交新的证据及新的事实和理由，依法不能成立，请求维持原判。1.原审判决认定涉案现货交易中上诉人的交易相对方是证金智胜公司依据充分。2.上诉人没有提交证据或政府的主管部门或有资质的部门认定被上诉人齐鲁公司采取的是做市商机制进行交易，且上诉人仅仅是为现货交易双方提供互联网的交易平台，不参与任何现货交易，仅为进行现货交易的双方提供相关的配套服务，所以上诉人认为齐鲁公司是其交易对手，错误；认为齐鲁公司进行做市商机制等，毫无根据。
证金智胜公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。上诉人的上诉理由于法无据，不能成立，上诉人在其上诉状中主张涉案交易应当适用合同法第52条第4款损害社会公共利益作为法律依据，但综合一审各方当事人举证情况及查明的事实，均不能证明在涉案事实中存在任何有损社会公共利益的不法行为，上诉人的相关主张没有法律依据，依法不能成立，恳请二审驳回上诉。
曾德星向一审法院起诉请求：1、确认曾德星在齐鲁公司的齐鲁商品行情客户端中的开户（交易账号：10×××66）和全部交易无效；2、齐鲁公司返还曾德星人民币334625.75元；3、第三人证金智胜公司对此承担连带责任，诉讼费由齐鲁公司和第三人证金智胜公司负担。
一审法院认定事实：齐鲁公司于2014年3月24日经批准设立，经营范围为白银、铂金、钯金、镍、铁、铜、铝、钢、锌、铁矿石、燃料油（仅限重油渣油）、煤炭、橡胶、初级农产品的批发、零售；物流服务（不含运输）、供应链管理；网上贸易代理、网上商务咨询；计算机软硬件开发、技术服务、培训服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。齐鲁公司《齐鲁商品交易中心现货挂牌交易规则》中规定，齐鲁公司为所有交易者提供平等的大宗商品现货电子交易场所，只提供网络销售平台，现货价格均由会员自己报价，并进行依法挂牌交易。客户通过齐鲁公司提供的软件，采用在线方式，购买会员依法销售的现货，齐鲁公司按成交金额收取一定比例的手续费。客户的交易预付款须汇入齐鲁公司指定银行托管账户，相关交易费用由齐鲁公司代会员单位统一收取。齐鲁公司依法建立挂牌交易系统，并实时发布国际市场相应产品价格以供会员单位参考，最终报价由会员单位通过系统自主进行。所有会员单位在挂牌交易系统上报出相应销售标的价格与数量，客户可以选择购买任意会员的挂牌现货。大宗商品交易采取现货定购交易方式，客户买入齐鲁公司依法挂牌的大宗商品后支付货款的相应部分款项，即视为合同订立，客户可通过转让方式进行卖出操作，交易双方可选择在齐鲁公司规定交易日内的上午10时至16时中的任意时间进行实物交割。
另查明，2015年6月，曾德星到齐鲁公司的网络交易平台开户炒“齐鲁油”、“齐鲁银”，齐鲁公司为曾德星开通了交易账号：10×××66，并告知了曾德星初始密码，曾德星即通过齐鲁公司提供的“齐鲁商品行情客户端”进行相关“齐鲁油”、“齐鲁银”的交易。2015年6月12日至7月8日，曾德星共向齐鲁公司入金5笔，共计375010元；曾德星出金2笔，共计40384.25元，二者相抵，曾德星亏损334625.75元。
又查明，曾德星主张齐鲁公司、第三人证金智胜公司应承担相应的责任，其提交了以下证据：1、曾德星提交的从齐鲁公司官方网站上下载的客户协议书，该协议书中约定交易系统以伦敦商品现货市场价格为基础，综合国内商品市场价格及中国人民银行人民币兑美元基准汇率，连续报出商品现货的人民币中间指导价，会员单位根据相应的管理办法，在上述人民币中间指导价的基础上，连续报出商品现货的人民币买入价和卖出价。曾德星主张该规定可以证明会员单位可通过涉案交易系统向客户报出实时买卖价格，客户见价即交，涉案交易符合做市商交易机制特征。客户协议书的附件包括《齐鲁商品交易中心交易规则》、《齐鲁商品交易中心风险控制管理办法》《齐鲁商品交易中心现货交收管理办法》、《齐鲁商品交易中心结算管理办法》等，这些规则均系齐鲁公司所制定，表明齐鲁公司在涉案交易中享有相应的权利亦履行相应义务，曾德星与齐鲁公司间存在事实合同关系。齐鲁公司主张该证据可以说明曾德星与证金智胜公司间系现货交易，交易对象为证金智胜公司而并非齐鲁公司。第三人证金智胜公司称，由于曾德星不认可与第三人签订过客户协议书，故第三人不认可与曾德星间存在交易关系。2、曾德星提交的从齐鲁公司官方网站上下载的会员管理办法，该办法中规定“综合会员是指根据交易中心授权，为交易商提供所有本交易中心上市品种的市场推广和交易服务的授权服务机构，可发展个人客户通过交易中心的综合交易端进行入市交易和自主交易的会员类别”、“交易中心综合会员享有以下权利：根据交易中心各项规章制度开展大宗商品相关交易业务活动、大宗商品相关交易业务的市场推广工作、管理其所属的经纪会员、注册会员各项受托经纪业务、客户交易以及按照交易中心有关规定可以开展的其他业务”。曾德星主张上述规定可以证明齐鲁公司的综合会员系齐鲁公司授权而发展客户的，其功能是提供齐鲁公司上市产品的市场推广和交易服务，故齐鲁公司应对其授权下开展的全部交易承担责任。齐鲁公司及第三人均对证据的真实性无异议，但主张不能证明曾德星所主张的事项。3、齐鲁公司《齐鲁商品交易中心现货挂牌交易规则（齐鲁油篇、齐鲁银篇）》可以证明，涉案交易中客户、会员单位均直接与齐鲁公司进行资金结算，而客户间、客户与会员单位间不发生直接资金结算关系。齐鲁公司对证据的真实性无异议，但称不能证明曾德星主张的事项，仅能证明曾德星的交易对象为证金智胜公司。第三人证金智胜公司称，对证据的真实性无异议，但不能证明曾德星主张的事项。4、曾德星提交齐鲁公司齐鲁油信息表一份，以证明涉案交易标的为齐鲁公司设置的标准化合约，客户下单时，交易品种、交易单位、报价单位、最小变价单位、手续费率、仓储费率、交收地点、最小交收单位，除价格、交货时间外其他合约要件均已事先确定，其合约已高度标准化。齐鲁公司及第三人证金智胜公司均对曾德星的该主张不予认可。5、曾德星提交客户报表，以证明曾德星在2015年6月17日至2015年7月7日期间内，曾德星交易账号下产生“齐鲁油10T”、“齐鲁油50T”等订单26笔，全部订单均在5个交易日内完成开仓平仓，每笔订单均通过买入后卖出或卖出后买入两个相反的操作构成，不进行任何实物交收，曾德星主张该交易模式为期货交易模式。齐鲁公司认为其交易平台提供的是现货交易，而非期货交易，而且在交易过程中曾德星也有盈利，其对盈亏应自行承担责任。第三人证金智胜公司对此不予认可。
再查明，齐鲁公司为证明其主张，提交了以下证据：1、提交青岛市商务局《关于同意设立青岛齐鲁商品交易中心的函》一份和营业执照一份，以证明其具备相应的经营资质。曾德星称齐鲁公司实际报批的内容与实际经营的交易品种和交易规则不一致，而且期货交易需要中国证监会的许可。2、提交公证书一份，以证明曾德星开户系其本人真实意思表示，曾德星明确阅读了相应的风险告知，涉案交易均系由曾德星自主操作进行。曾德星主张该公证书违反了公证程序规则，公证员未要求操作人员清空历史记录，而且不能证明曾德星已经阅读了所有协议和风险提示。经查，从公证书中可以看出客户申请开户应填写客户名称、证件号码、电子邮箱、交易密码等内容，填写完毕后点击下一步弹出提示窗口“确定提交吗”，点击确定后页面切换至显示进入“风险提示书”及“客户协议书”的浏览页面。此页面分两个部分，“风险提示书”及“客户协议书”为两个单独的版面，每个版面右侧均有下拉条以便浏览全部信息，两个版面之外是整个网页页面，右侧也有下拉条，以便浏览全部信息。向下拖动整个网页页面右侧的滚动条至最底端，在页面最下方出现的“我已认真阅读并同意”前进行勾选，弹出小窗口提示“请认真阅读以上内容”，点击确定。向下拖动“风险提示书”版面右侧的滚动条至最底端，再次对最下方的“我已认真阅读并同意”进行勾选，仍然弹出小窗口提示“请认真阅读以上内容”。
另查明，证金智胜公司系齐鲁公司的综合类会员。曾德星在交易过程中，有买入亦或卖出，有盈利、亦有亏损。庭审中，曾德星称，其获得交易账号和交易密码后，可以登录齐鲁公司的官方网站，下载交易软件“齐鲁商品行情客户端”，输入账号和交易密码后就可以看到行情。如果进行交易，通过交易软件出入金界面点击入金就可以将曾德星绑定的银行卡的资金转入齐鲁公司的账户，齐鲁公司收到款项后，实时按等额比例在曾德星交易账户内注入交易资金，此后曾德星可以下单进行交易。交易有两种类型，一种是先买后卖，一种是先卖后买，交易菜单中显示交易商是证金智胜公司。齐鲁公司称曾德星的资金存入了银行的资金托管账户，齐鲁公司提供的仅是结算服务。
一审法院认为，本案争议的焦点问题，一是涉案交易系现货交易还是期货交易；二是齐鲁公司是否具有经营“齐鲁油”、“齐鲁银”的资质；三是齐鲁公司及第三人是否应承担责任。现就以上争议焦点问题作以下分析认定。关于涉案交易是现货交易还是期货交易问题，综合本案查明的事实及庭审过程中争议双方的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，一审法院作出如下分析判定：根据《期货管理条例》第二条的规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。
首先，根据本案查明的事实可以看出，齐鲁公司提供的“齐鲁商品行情客户端”软件平台上“齐鲁油”、“齐鲁银”交易的是即时成交价格，该平台并未提供买方可在将来某一指定时间和地点交割一定数量的标的物，也未约定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物，不符合期货交易的特征。其次，曾德星亦未提供充分证据证明齐鲁公司提供的交易方式是一种集中交易方式。齐鲁公司提供的“齐鲁商品行情客户端”软件平台的价格系以伦敦商品现货市场的价格为基础的，即齐鲁公司的软件平台不是自己组织众多买方、卖方采取集中竞价、电子撮合等方式进行交易。再次，齐鲁公司主张，曾德星系与开户的齐鲁公司的会员单位证金智胜公司进行交易，曾德星可在“齐鲁商品行情客户端”软件平台上以平台显示的价格从会员单位买入或者向会员单位卖出“齐鲁油”、“齐鲁银”，齐鲁公司提供的仅是一个交易平台。经查，曾德星未向会员单位申请提取过现货，未提供充分证据证明其是与齐鲁公司之间进行交易，因此，曾德星主张其在“齐鲁商品行情客户端”软件平台上的交易系与齐鲁公司直接发生买卖关系，证据不足。曾德星通过“齐鲁商品行情客户端”平台可自由使用其个人资金买进、卖出“齐鲁油”、“齐鲁银”，也可以将汇入资金取出，即曾德星的交易由其意志自行决定，齐鲁公司并不干涉。曾德星与齐鲁公司之间并不存在书面合同，以上事实显示：齐鲁公司仅向曾德星提供“齐鲁油”、“齐鲁银”实时成交价格及交易平台，并按照交易笔数收取手续费，故应认定齐鲁公司为曾德星提供的是信息服务和交易平台服务，双方之间为服务法律关系。综上，曾德星主张齐鲁公司从事的系期货交易，证据不足，一审法院对此不予认定。
关于齐鲁公司是否具有经营“齐鲁油”、“齐鲁银”的资质问题，一审法院认为，齐鲁公司的设立系经相关部门批准而成立，且营业执照中的经营范围包括了燃料油中的重油、渣油和白银，故应认定齐鲁公司具有经营“齐鲁油”、“齐鲁银”的资格。一审法院认为，齐鲁公司和第三人证金智胜公司的行为并未违反法律规定，故涉案交易行为合法有效，依法应予维护。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。曾德星主张涉案交易行为无效，证据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回曾德星的诉讼请求。本案案件受理费6319元，由曾德星负担。
二审期间，被上诉人齐鲁公司提交其名称变更的营业执照及工商变更资料，证明其公司名称已变更为青岛齐鲁商品现货交易中心有限公司。上诉人曾德星质证称，对于被上诉人的名称变更没有异议，但营业执照的经营范围不能证明被上诉人齐鲁公司具有期货交易资格和原油交易资格。本案中客户进行交易时业务员向客户宣传“齐鲁油”是原油，价格也符合当时的时间点的原油价格。证金智胜公司质证称，对被上诉人齐鲁公司提交的证据没有异议。因各方对被上诉人提交证据的真实性无异议，本院对被上诉人齐鲁公司提交的证据的真实性予以采信。
二审经审理查明，被上诉人的名称由青岛齐鲁商品交易中心有限公司变更为青岛齐鲁商品现货交易中心有限公司。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于：1、上诉人曾德星与被上诉人齐鲁公司之间存在何种法律关系；2、上诉人曾德星主张案涉交易无效是否成立；3、上诉人曾德星因交易产生的损失应当由谁承担。
关于争议焦点一，本院认为，本案可以认定的事实是：曾德星将资金汇入齐鲁公司指定的农业银行托管账户，曾德星通过个人计算机连接上齐鲁公司在网络上提供的齐鲁商品行情客户端系统进行“齐鲁油”、“齐鲁银”交易，即被上诉人齐鲁公司为上诉人曾德星提供的为交易平台。曾德星通过该平台可自由使用其个人资金买进、卖出“齐鲁油”、“齐鲁银”，也可以将汇入资金取出，即曾德星的交易由其意志自行决定，被上诉人并不干涉。被上诉人齐鲁公司按照每笔交易的金额按比例收取交易手续费，故应认定被上诉人齐鲁公司为上诉人曾德星提供的为信息服务和交易平台服务，双方之间为服务合同法律关系。上诉人主张齐鲁公司是直接的交易对手，既提供平台又进行交易，并无证据予以佐证，本院不予采信。
关于争议焦点二，上诉人曾德星主张案涉交易属期货交易，但被上诉人齐鲁公司并非期货交易市场，涉案交易系在非期货交易市场进行的期货交易，违反《期货交易管理条例》，故案涉交易无效；上诉人还主张被上诉人违反了未经国务院批准的做市商机制及同标5日内禁止交易的机制。对于上诉人曾德星关于无效的主张是否成立，本院认为，《期货交易管理条例》第五条规定：“国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理。国务院期货监督管理机构派出机构依照本条例的有关规定和国务院期货监督管理机构的授权，履行监督管理职责。”第七十五条规定：“非法设立期货交易场所或者以其他形式组织期货交易活动的，由所在地县级以上地方人民政府予以取缔，没收违法所得，……。非法设立期货公司及其他期货经营机构，或者擅自从事期货业务的，予以取缔，没收违法所得，……”。依据国务院文件国发（2011)38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》第二条之规定“对经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所，由国务院金融管理部门负责日常监管。其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管，并切实做好统计监测、违规处理和风险处置工作。”依据以上国务院的行政法规及相关规定可以认定，非法期货交易由国务院期货监督管理机构派出机构监督管理，非法设立期货交易场所或非法设立期货公司及期货经营机构，由县级以上人民政府处理。本院认为，并无相关机关认定涉案交易为非法期货交易，上诉人曾德星亦未能充分举证证明涉案交易行为满足上诉人主张的做市商等属于期货交易的特征，上诉人所举证据尚不足以证明涉案交易行为属于非法期货交易，故本院对上诉人曾德星关于涉案交易为非法期货交易的主张不予采信。据此，上诉人要求确认涉案交易行为为非法期货交易，进而主张合同无效的主张本院不予支持。另，上诉人主张涉案的“齐鲁油”为原油，上诉人对其该主张亦无证据佐证，本院亦不予采信。
关于争议焦点三、上诉人曾德星主张的涉案交易的损失承担问题。本院认为，上诉人对于交易规则和交易风险均系明知，在涉案交易中也是自行操作，其自己操作入金至其开通的账户中，通过上诉人自己认可的交易平台和交易方式进行交易，其在获利时没有提出任何异议，一旦发生亏损即认为交易无效，有违诚信原则，在上诉人尚无证据证明被上诉人所提供的交易平台系从事非法期货交易的情况下，上诉人因其自行操作交易所产生的损失应由上诉人自行承担，上诉人要求被上诉人齐鲁公司返还其投资本金的主张，依法不能成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案上诉人曾德星未提供证据证明涉案交易符合法律关于无效的规定，上诉人曾德星要求齐鲁公司、证金智胜公司返还投资本金缺乏事实和法律依据，依法不能成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6319元，由上诉人曾德星负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾桂玲
审判员 唐明光
审判员 卞冬冬
二〇一七年八月一日
书记员 赵晓华
书记员 姚 莉