四川省巴中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)川19刑终161号
原公诉机关四川省通江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李应伟，男，1990年10月9日出生，彝族，小学文化，住四川省凉山彝族自治州雷波县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月26日在浙江省嘉善县被通江县公安局抓获，同月29日被刑事拘留；同年6月7日被执行逮捕。现羁押于通江县看守所。
上诉人（原审被告人）朱忠川，男，1992年6月19日出生，彝族，小学文化，住四川省凉山彝族自治州雷波县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年5月11日被雷波县公安局抓获，同月13日被通江县公安局刑事拘留，同年6月7日被执行逮捕。现羁押于通江县看守所。
上诉人（原审被告人）王科，男，1989年2月14日出生，汉族，初中文化，住四川省安岳县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月16日在浙江省嘉善县被通江县公安局抓获，同月29日被刑事拘留；同年6月7日被执行逮捕。现羁押于通江县看守所。
原审被告人邓中川，男，1993年3月27日出生，彝族，小学文化，住四川省凉山彝族自治州雷波县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月26日在浙江省嘉善县被通江县公安局抓获，同月29日被刑事拘留，同年6月7日被执行逮捕。现羁押于通江县看守所。
原审被告人陈思念，男，1988年10月9日出生，布依族，高中文化，住贵州省黔南布依族苗族自治州荔波县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月16日在浙江省嘉善县被通江县公安局抓获，同月29日被刑事拘留，同年6月7日被执行逮捕。现羁押于通江县看守所。
四川省通江县人民法院审理通江县人民检察院起诉指控原审被告人李应伟、邓中川、朱忠川、陈思念、王科犯诈骗罪，于2017年9月1日作出（2017）川1921刑初103号刑事判决。宣判后，原审被告人李应伟、朱忠川、王科不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭书面审理本案，并于2017年11月23日依法讯问了上诉人（原审被告人）李应伟、朱忠川、王科。现已审理终结。
原判认定：
2015年下半年周某2（另案）与被告人朱忠川商量通过打电话方式对学生家长实施诈骗，周某2购买了实施诈骗所需的学生信息资料、电话号码卡、银行卡，并招集被告人王科、陈思念为其取款。周某2按被告人王科、陈思念各自所取款的10%分别给二被告人支付费用；扣除被告人王科、陈思念的费用后剩余的钱，被告人朱忠川分得45%，周某2分得55%。在具体实施诈骗过程中，被告人朱忠川负责冒充学生老师，告知学生家长可以领取九年义务教育补助资金，并告知学生家长由周某2冒充的另一老师的电话号码以联系领取补助事宜。学生家长给周某2打电话后，周某2便通过电话诱导学生家长前往银行ATM取款机上按照指示领取补助款，实际将学生家长银行卡内的钱转到由被告人王科、陈思念掌握的银行账户中。之后，周某2便电话通知被告人王科、陈思念持银行卡，到银行ATM取款机上将诈骗所得的钱取出。通过上述方式，周某2与被告入朱忠川20**年9月29日诈骗了被害人马某30211元，2015年10月24日诈骗了被害人张某135344元，2015年10月30诈骗了被害人徐某61540元，2015年11月12日诈骗了被害人张某217866元，2015年11月16日诈骗了被害人贺某59854元，2015年11月16日诈骗了被害人党某11311元，2015年11月23日诈骗了被害人张某312115元，2015年11月26日诈骗了被害人张某449988元，2015年11月27日诈骗了被害人罗某136011元，2016年3月20日诈骗了被害人罗某214955元、张某59366元，2016年3月22日诈骗了被害人杨某3911元、段某45115元。上述周某2与被告人朱忠川累计诈骗数额387587元。
被告人王科帮助周某2和被告人朱忠川取款108691元，被告人陈思念帮助周某2和被告人朱忠川取款为278896元。被告人王科非法所得10869.1元，被告人陈思念非法所得27889.6元，被告人朱忠川非法所得156972.74元，周某2非法所得191855.56元。
同时查明，2015年下半年，被告人李应伟在与朋友吃饭过程中认识了周某2，李应伟从周某2处学习到实施诈骗的方法后，便购买了学生信息资料、电话号码卡等。2016年3月被告人李应伟与被告人邓中川商量一起实施诈骗，周某2将给其取款的被告人陈思念介绍给被告人李应伟取款。被告人李应伟按取款的10%给被告人陈思念支付费用；扣除被告人陈思念的费用后的其他钱，被告人李应伟分得60%，被告人邓中川分得40%。在具体诈骗过程中，被告人邓中川冒充学生老师，告知学生家长可以领取九年义务教育补助资金，并告知由被告人李应伟冒充的教育局领导的电话号码以联系领取补助事宜。学生家长给李应伟打电话后，李应伟便通过电话诱导学生家长前往银行ATM取款机上按照指示领取补助款，实际将学生家长银行卡内的钱转至由陈思念掌握的银行账户中。之后，李应伟便电话通知陈思念到银行ATM取款机上将诈骗所得的钱取出。通过上述方式，被告人李应伟、邓中川在2016年3月19日诈骗被害人周某13805元，2016年3月25日诈骗被害人罗某319988元，2016年3月26日诈骗被害人郭某9988元，2016年3月27日诈骗被害人冯某49988元，2016年3月28日诈骗被害人彭某15993元，2016年4月1日诈骗被害人毛某44981元，2016年4月6日诈骗被害人聂某6733元，2016年4月11日诈骗被害人胡某26933元，上述累计被告人李应伟、邓中川诈骗178409元。
被害人毛某被诈骗的钱被公安部电信诈骗案件侦办平台止付24917.5元，被害人冯某被诈骗的钱被公安部电信诈骗案件侦办平台止付29896.54元。被告人陈思念帮助被告人李应伟、邓中川实际取款总额为123594.96元。被告人陈思念非法所得12359.5元，被告人李应伟非法所得66741.3元，被告人邓中川非法所得44494.16元。
另查明，2016年4月16日通江县公安局民警在浙江省嘉兴市嘉善县警察的配含下，在嘉善县魏塘街道出租屋将被告人王科、陈思念抓获到案；2016年4月26日在嘉善县“世纪XX”小区将被告人李应伟、邓中川抓获；2016年5月11日在雷波县谷米乡谷米村将被告人朱忠川抓获。被告人李应伟、邓中川、陈思念、王科2016年4月27日至2016年4月28日05时被羁押于浙江省嘉善县看守所。
通江县公安局2016年4月16日对陈思念居住的浙江省嘉善县魏塘街道城东陈XX小区XX房间进行了搜查，扣押被告人陈思念手机一部（小米MEIZLINX），招商银行62×××65账号银行卡一张，工商银行卡5张，卡号分别是62×××74、62×××03、62×××57、62×××70、62×××60，邮政储蓄银行62×××89账号银行卡一张，中铁银通62×××76账号银行卡一张，兴业银行62×××18账号银行卡一张，农业银行62×××77账号银行卡一张，现金人民币5031元，1美元面值纸币一张，嘉兴市就诊卡一张(4160217588)，上衣二件，华为手机一部，Haier手机一部，NDKIA手机一部。通江县公安局2016年4月16日对王科居住的浙江省嘉善县魏塘街道城东陈XX小区XX房间进行了搜查，扣押王科邮政储蓄银行62×××54账号银行卡一张，农业银行62×××79账号银行卡一张，中国银行62×××49账号银行卡一张，建设银行62×××31账号银行卡一张，山东农村信用社62×××55账号银行卡一张，建设银行62×××97账号银行卡一张，手机(IMEI)-部，现金人民币2145元。
2016年5月19日被告人王科三爹王某某代为退交人民币8000元到通江县公安局。审理中，被告人朱忠川的亲属代为退缴人民币4000元；被告人陈思念的亲属代为退缴人民币5000元。
认定前述事实的证据有受案登记表、立案决定书、被害人张某1等人的陈述、银行交易记录、另案被告人周某2的供述、被告人李应伟、邓中川、朱忠川、陈思念、王科的供述等。
原判认为，被告人李应伟、邓中川以非法占有为目的，通过电信网络虚构事实，骗取他人财物178409元，数额巨大，应当以诈骗罪追究被告人李应伟、邓中川的刑事责任。被告人朱忠川以非法占有为目的，通过电信网络虚构事实，骗取他人财物387587元，数额巨大，应当以诈骗罪追究被告人朱忠川的刑事责任。被告人陈思念明知被告李应伟、邓中川、朱忠川实施诈骗，帮助被告人李应伟、邓中川、朱忠川等人取款共计457305元；被告人王科明知被告人朱忠川实施诈骗，帮助朱忠川等人取款108691元。对被告入王科、陈思念应当以诈骗罪的共犯论处。被告人李应伟、邓中川、陈思念在共同犯罪中，被告人李应伟、邓中川起主要作用，系主犯，被告人陈思念起次要作用，系从犯，依法应当对被告人陈思念从轻处罚。被告人朱忠川、陈思念、王科在共同犯罪中，被告人朱忠川起了主要作用，系主犯，被告人王科、陈思念起了次要作用，系从犯，依法应当对被告人王科、陈思念从轻处罚。被告人李应伟、邓中川、陈思念在侦查阶段如实供述了主要的犯罪事实，认罪态度较好，可以酌定从轻处罚。被告人朱忠川、陈思念、王科退缴了部分非法所得，可以酌定从轻处罚。原判判决：一、被告人李应伟犯诈骗罪判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人邓中川犯诈骗罪判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三万八千元；三、被告人朱忠川犯诈骗罪判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人陈思念犯诈骗罪判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万五千元；五、被告人王科犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；六、扣押的被告人陈思念持有的银行卡10张、手机4部，扣押被告人王科的银行卡6张、手机1部，予以没收，按规定处理。七、扣押的被告人陈思念人民币5031元，扣抻的被告人王科人民币2145元，予以没收，发还被害人；被告人陈思念退非法所得人民币5000元、被告人朱忠川退非法所得人民币4000元、被告人王科退非所得人民币8000元，发还被害人。八、追缴被告人李应伟非法所得66741.3元，被告人邓中川非法所得44494.16元，被告人朱忠川非法所得152972.74元，被告人陈思念非法所得30218.1元，被告人王科非法所得724.1元，发还被害人。九、公安部电信诈骗案件侦办平台止付款54814.04元，公安机关解冻后，由公安机关发还被害人毛某24917.5元，发还被害人冯某29896.54元。十、扣押的被告人陈思念持有的1美元面值纸币一张，予以没收，本判决生效后，执行时依据相关规定兑换为人民币，发还被害人，并扣减本判决第八条追缴被告人陈思念非法所得人民币数额。
上诉人（原审被告人）李应伟上诉称原判量刑过重，请求依法改判。
上诉人（原审被告人）朱忠川上诉称：1.其参与诈骗时间应为2016年3月，且诈骗金额仅为8100元；2.原判认定其与周某2共同犯罪中起主要作用错误。
上诉人（原审被告人）王科上诉辩解称，其帮助朱忠川取款金额应为13000元，而非原判认定的108691元。
二审经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李应伟、朱忠川、王科、原审被告人邓中川、陈思念以非法占有为目的，通过电信网络虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。其中李应伟、邓中川诈骗财物金额为178409元；朱忠川诈骗财物金额为387587元；陈思念参与诈骗财物金额为457305元；王科参与诈骗财物金额为108691元。李应伟、邓中川、陈思念三人共同犯罪中，李应伟、邓中川起主要作用，系主犯，陈思念起次要作用，系从犯，综合其犯罪事实及损害后果，依法应当对陈思念从轻处罚。在朱忠川、陈思念、王科共同犯罪中，朱忠川起主要作用，系主犯，王科、陈思念起次要作用，系从犯，综合王科、陈思念的犯罪事实及损害后果，依法应当对被告人王科、陈思念从轻处罚。李应伟、邓中川、陈思念在侦查阶段如实供述了主要的犯罪事实，依法可以从轻处罚。朱忠川、陈思念、王科退缴了部分非法所得，可以酌定从轻处罚。
关于上诉人（原审被告人）李应伟上诉称原判量刑过重，请求依法改判。本院认为，李应伟诈骗他人财物数额巨大，且系主犯，原判综合其犯罪事实及到案后能如实供述其犯罪事实等情节，对其判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币四万元是适当的。该上诉理由依法不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）朱忠川上诉称：其参与诈骗时间应为2016年3月，且诈骗金额仅为8100元；原判认定其与周某2共同犯罪中起主要作用错误。经查，另案被告人周某2供述朱忠川扮演学生老师与其共同实施诈骗行为，王科供述2015年六七月朱忠川与周某2就在一起，且收取周某2向其支付的现金，原判据此认定朱忠川实施诈骗的时间自2015年六七月开始，且认定其为主犯是准确的；原判综合被害人杨某、张某1、张某2等人陈述，王科、陈思念、朱忠川、另案被告人周某2的供述，王科等人持尾号7171银行卡取款视频认定朱忠川诈骗财物金额为387587元是准确的。该其上诉理由依法不予采纳。
上诉人（原审被告人）王科上诉辩解称，其帮助朱忠川取款金额应为13000元，而非原判认定的108691元。经查，王科、陈思念的供述与辩解、取款视频证实2015年9月至2016年3月尾号7171（户名谢军）、7974（户名王强）、1854银行卡由王科持有，而在2015年9月至2016年3月期间被害人杨某、段某、张某1、罗某2、张某5被朱忠川诈骗过程中王科分别持上述三张银行卡取钱。因此，应认定被害人杨某、段某、张某1、罗某2、张某5被骗的钱系被告人王科从银行取出，其犯罪金额为108691元。故该上诉理由依法不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 华
审判员 罗纪才
审判员 许 莉
二〇一七年十二月十四日
书记员 魏 鹏
附：本案相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金或者单处罚金；数额巨大的或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要的，是主犯。
…….
对于第三款以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、领导的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪俞子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本案的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁物品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……