陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕09民终178号
上诉人（原审原告）：陕西创业建筑劳务有限责任公司,住所地陕西省西安市雁塔区朱雀大街132号阳阳国际广场C单元1607室,统一社会信用代码91610000762561533K。
法定代表人：何升杰，公司总经理。
委托诉讼代理人：胡奇，男，公司员工。
委托诉讼代理人：李小东，陕西众邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：周益明,男，1967年1月5日出生，汉族，住陕西省安康市旬阳县。
委托诉讼代理人：陈妍，陕西滕浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谌辰华，陕西滕浩律师事务所实习律师。
上诉人陕西创业建筑劳务有限责任公司（以下简称创业公司）因与上诉人周益民工伤保险待遇纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2016）陕0902民初2606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人创业公司的委托诉讼代理人胡奇、李小东，上诉人周益民的委托诉讼代理人陈妍、谌辰华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
创业公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判创业公司不承担医疗费21050.45元、住院期间护理费6160元、停工留薪期工资12354元。事实和理由：1.周益民住院期间的医疗费用均由公司全额支付，不存在周益民垫付10000元的事实。周益民出院后再次产生的医疗费用11050.45元，按照《工伤保险条例》规定需要由周益民申请劳动能力鉴定部门进行治疗关联性及真实性的重新认定后，才能作为一次性工伤赔偿的费用。2.判决公司承担住院期间护理费6160元，违反了《工伤保险条例》第三十四条规定，应在评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，再进行支付。3.判决公司支付停工留薪期工资12354元，违反了《工伤保险条例》第三十三条规定，应由市级劳动能力鉴定委员会确认后，才能作为劳动者主张及劳动仲裁裁决的法定依据。
周益民辩称，一审法院认定事实正确，但适用法律错误。二次治疗费必须要经过鉴定才能确定的说法与法律规定不相符，创业公司上诉理由第二条自相矛盾，上诉理由第三条不成立，周益民的停工留薪期没有超过法律规定期间。请求二审法院驳回创业公司的上诉请求。
周益民上诉请求：撤销一审判决，改判由创业公司支付各项工伤保险待遇221293.80元。事实和理由：一审法院依照《安康市建筑企业农民工参加工伤保险实施办法》第九条规定计算其工伤保险待遇，曲解了地方性规定。该规定只是工伤保险费的征收办法，并非关于工伤保险待遇的规定。
创业公司辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回周益民的上诉请求。
创业公司向一审法院起诉请求：判决创业公司不向周益民支付医疗费21050.45元，住院期间护理费6160元，停工留薪期工资12354元。
一审法院认定事实：2014年8月1日，周益民在创业公司承包的仕府大院工地工作时，不慎从高墙摔下受伤，后被送入安康市中心医院住院治疗46天（2014年8月2日至2014年9月17日），共计花费医疗费55525.97元，其中周益民自行垫付10000元。2015年10月9日，安康市人力资源和社会保障局认定周益民为工伤，同年11月9日安康市劳动能力鉴定委员会鉴定周益民为劳动功能障碍八级。2015年12月11日至12月21日，周益民在安康市中心医院住院10天，自行支付医疗费11050.45元。后周益民申请仲裁，安康市汉滨区劳动人事争议仲裁委员会做出汉劳仲案字（2016）20号裁决书，裁决由创业公司一次性支付周益民各项经济损失146253.45元。
一审法院认为，劳动者因工作遭受事故伤害依法享受工伤保险待遇。本案周益民受伤后的各项工伤待遇应由创业公司支付。因周益民未提供取得执业技术资格等级证书的依据，依照《安康市建筑企业农民工参加工伤保险实施办法》第九条规定，周益民工资应按上年度全市在岗职工平均工资的60%计算，参照安康市统计局公布的2013年安康市在岗职工平均工资41180元计算标准，创业公司应支付的一次性伤残补助金为22649元（41180÷12×60%×11），一次性工伤医疗补助金41180元（41180÷12×12）,一次性伤残就业补助金为41180元（41180÷12×12）。周益民第二次住院治疗，依照住院病历与第一次住院病历病情相符，且创业公司未能提供证据证实周益民是非工伤引发的疾病治疗，对周益民第二次住院治疗费用予以认定，加上其第一次垫付的住院费用10000元，创业公司应支付的医疗费为21050.45元。周益民两次住院期间的伙食补助费按照30元/天计算，护理费按100元/天计算，住院时间56天，创业公司应支付伙食补助费1680元、护理费5600元。周益民停工留薪期为6个月，故创业公司应支付的停工留薪期工资为12354元（41180÷12×60%×6）。综上所述，判决：由陕西创业建筑劳务有限责任公司在判决生效后五日内支付周益民各项工伤待遇共计145693.45元（其中一次性伤残补助金22649元、一次性伤残就业补助金41180元、一次性工伤医疗补助金41180元、医疗费21050.45元、住院伙食补助费1680元、住院期间护理费5600元、停工留薪期工资12354元）。
二审期间双方当事人均未提供新证据。周益民对一审查明事实无异议，创业公司除对2014年8月2日至2014年9月17日周益民在安康市中心医院住院期间，自己垫付10000元医疗费的事实提出异议外，对其他事实无异议。关于周益民是否垫付10000元医疗费的事实，创业公司在仲裁时口头答辩根据公司计算即票据存根，医疗费为55525.97元，公司已经支付43000元。该答辩内容与周益民主张垫付医疗费的内容一致，且创业公司安全员于2014年9月22日出具条据载明“今收到周益民住院当中，自交费用壹万圆整小票。”经手人安全员签名确认。现创业公司对此不予认可但无相应证据予以佐证，故对创业公司提出的该异议，不予采信。二审审理查明的事实与一审认定事实一致，应当予以确认。
本院认为，周益民与创业公司建立劳动关系后，在工作期间受伤，可依法享受工伤保险待遇。因创业公司未参加工伤保险，依照《工伤保险条例》的规定，应由用人单位向周益民支付费用。现双方对于创业公司应支付工伤保险待遇项目和标准发生争议，结合双方上诉请求及答辩意见，本案争议焦点为：1.创业公司应否向周益民支付医疗费、住院期间护理费、停工留薪期工资；2.应否依照《安康市建筑企业农民工参加工伤保险实施办法》第九条规定计算周益民的相关工伤保险待遇。
对焦点一，周益民第一次住院期间（2014年8月2日至2014年9月17日）垫付医疗费10000元，经审查属实，创业公司作为用人单位，应当承担工伤职工医疗费用。周益民第二次住院期间（2015年12月11日至12月21日）垫付医疗费11050.45元，根据其第一次出院记录与第二次住院记录载明内容，周益民第二次住院系骨折后进行内固定术后取出术治疗，与本案工伤事故后第一次住院治疗存在关联性，其花费的医疗费用属于创业公司赔偿范围。故创业公司主张不予支付医疗费21050.45元的请求，本院不予支持。关于住院期间护理费，一审按照两次住院共计56天计算，符合《工伤保险条例》第三十三条规定，且创业公司二审庭审时当庭表示对该项内容不再坚持上诉意见，故该项费用一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于停工留薪期工资，创业公司上诉主张应当经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认。但根据《工伤保险条例》第三十三条及《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第五条规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，并未将劳动能力鉴定委员会确认列为劳动者主张停工留薪期工资的前置程序。一审法院根据周益民伤残程度依法认定其停工留薪期为6个月并无不当，故创业公司该上诉请求，本院不予支持。
对焦点二，周益民上诉称不应依照《安康市建筑企业农民工参加工伤保险实施办法》认定工资并计算各项工伤保险待遇。经查，该实施办法系建筑企业为农民工参保依据，农民工发生工伤后，应适用国家有关规定赔偿。故根据《工伤保险条例》、《陕西省实施工伤保险条例办法》相关规定，周益民八级伤残应享受的一次性伤残补助金、停工留薪期工资均应以2013年度安康市在岗职工月平均工资为标准计算，即一次性伤残补助金为37748元（41180元/年÷12个月×11个月），停工留薪期工资为20590元（41180元/年÷12个月×6个月）。故周益民关于一审法院原判决适用法律错误的上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，创业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；周益民的上诉请求成立，予以支持，创业公司应向周益民支付各项工伤保险待遇共计169028.45元，其中一次性伤残补助金37748元、一次性伤残就业补助金41180元、一次性工伤医疗补助金41180元，医疗费21050.45元，住院伙食补助费1680元、住院期间护理费5600元、停工留薪期工资20590元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2017）陕0902民初2606号民事判决；
二、由陕西创业建筑劳务有限责任公司于本判决生效后五日内支付周益民各项工伤保险待遇共计169028.45元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元予以免收，二审案件受理费10元，由上诉人陕西创业建筑劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 巩伟军
审判员 张晓坤
审判员 帅文婷
二〇一八年五月二十三日
书记员 王 晔