山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁09民终558号
上诉人（原审原告）：贾从庆，男，1971年1月15日出生，汉族，住湖北省襄樊市樊城区。
委托诉讼代理人：李运祥，枣阳市中兴法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：李顺斌，枣阳市中兴法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：泰安高新区金大地苗木专业合作社。住所地：山东省泰安市高新区北集坡镇办事处季家庄村。
法定代表人：丁爱红，经理。
委托诉讼代理人：邢琳琳，山东泰山法正律师事务所律师。
上诉人贾从庆因与被上诉人泰安高新区金大地苗木专业合作社买卖合同纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0991民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
贾从庆上诉请求：1、依法改判被上诉人赔偿上诉人一审诉求的更换品种费及可预期收入共计376426.4元或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院审判程序严重违法。因被上诉人对上诉人所提交的湖北省科技事务司法鉴定中心作出的鉴定意见书不予认可，申请对苗木品种及可预期收益、损失等项目进行重新鉴定，原审法院受理并启动了重新鉴定程序。因被上诉人未能保存涉案苗木的样本，致使重新鉴定无法进行，法院应通知双方继续补充举证，或指定具有相应资质的机构完成重新鉴定程序。特别是对上诉人的实际损失及预期收益等重新评估。原审法院无任何释明，在未完成重新鉴定损失评估程序的情况下，径直下达判决，致使上诉人的经济损失不能依法得到赔偿，程序严重违法。2、一审判决不公。原审认定被上诉人出售假种子，理应按照《种子法》规定对上诉人进行全面赔偿。而原审仅认定被上诉人赔偿上诉人购苗款、租地费用。对上诉人在此间投入的材料、人工及设备折旧等种植费用以及预期收益等均没有赔偿。原审认定上诉人自行承担20%的赔偿责任不公平。其一、根据《种子法》的相关规定，种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失。根据该规定，无证经营种子者，除了对种子使用者全面赔偿外，还应追究其无证经营的法律责任。其二、上诉人购苗前专门对被上诉人经营情况进行过实地考察，也曾问过被上诉人是否持有种子经营许可证，被上诉人自称有全部合法经营证照。根据被上诉人的门店及网络宣传，以及被上诉人实际拥有的苗圃基地、场地规模、实际经营状况等，上诉人有足够理由相信被上诉人自称的具有合法经营执照。其三、上诉人经济损失直接原因是因所购买桃苗品种所致，而不是因种子经营许可证有无所致。种子经营者持证经营并对种子质量负责。同时，《种子法》并没有规定使用者购买前必须查验出售方的种子经营许可证。原审以上诉人未查验被上诉人是否具备苗木经营许可条件为由，认定上诉人自行承担20%的赔偿责任没有法律依据。
泰安高新区金大地苗木专业合作社辩称，原审法院审判程序合法，但认定事实错误，答辩人依约交付了春红苗木品种，法院判决认为上诉人金大地苗木专业合作社交付的非春红苗木品种，依据事实不清，证据不足，认定事实错误，上诉人贾从庆索赔无合法证据支持。
泰安高新区金大地苗木专业合作社上诉请求：1、撤销原审判决第一、二项或依法发回重审；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、认定事实错误。1、上诉人依照合同提供了相应品种的苗木，被上诉人依照约定进行了验收，验收结果为合格。苗木交付验收后，被上诉人自提苗木、自行负责运输，最终上诉人交付的苗木是否栽种、栽种地等情况，被上诉人不能提交证据证明。2、被上诉人提交的司法鉴定书系其单方委托鉴定，不能作为定案的依据，不能证实鉴定书中鉴定的苗木系上诉人交付的苗木。因此，一审认定上诉人交付的苗木品种不符，没有事实依据。二、一审法院适用法律错误。双方在合同中明确约定了违约责任，假设上诉人存在违约责任，也应按照合同约定的违约责任处理即购苗费用的30%，并不承担其他损失。而一审法院依据《种子法》裁决本案，明显适用法律错误。
贾从庆辩称，1、答辩人所种植的桃苗是上诉人出售的”春红”桃苗。答辩人在一审时就出示了购苗合同、付款证明、检疫证明。而且答辩人桃园所在的村委会出具了桃苗栽种证明以及答辩人的租地合同，充分证明答辩人的现有桃苗来自上诉人出售的假”春红”。相反，上诉人至今也没有任何证据证明答辩人桃园所种植桃苗是其他商家所提供的。2、答辩人的司法鉴定书合法有效。因该司法鉴定书系由具有相应资质的司法鉴定机构出具的，符合法律规定。上诉人至今也无任何证据推翻司法鉴定书的鉴定结论。另外，答辩人所购桃苗首次挂果后，在上市延期期间曾多次与上诉人进行多方电话联系及当面沟通，希望与上诉人共同对条桃苗种作出鉴定，以便及时对桃苗后期处理，以减少双方损失。但上诉人始终置之不理，答辩人才单方鉴定。3、一审适用法律正确。《种子法》明确规定，桃苗属于种子，上诉人出售假桃苗谋利，给答辩人造成重大经济损失，理应根据《种子法》的规定对答辩人进行全面赔偿。请求驳回上诉人的全部上诉请求。
贾从庆向一审法院起诉请求：1、赔偿原告苗木款等损失共计478000元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告针对其诉讼请求及依据的事实和理由，提交了以下证据证实其主张：1、原告身份信息；2、枣阳市平林镇雷山村委会2015年7月7日出具的证明，证实原告贾从庆租赁该村土地65亩于2014年3月种植”春红”桃树14000株；3、2014年3月6日的《苗木购销合同》一份；4、《植物检疫证书》一份；5、银行付款凭证一份；6、湖北省科技事务司法鉴定中心作出的鄂科司鉴中心[2015]植鉴字第0826号《司法鉴定意见书》一份，用于证实造成的损失；7、鉴定费发票，用于证实鉴定花费的费用；8、通话录音光盘，用于证实苗木出现问题后，原告与被告电话协商处理的过程；9、交通费票据，证实原告产生的部分损失。对原告提交的上述证据，被告对其中的当事人身份信息、《苗木购销合同》、《植物检疫证书》以及鉴定费发票的真实性无异议，对原告提交的其他证据，被告对真实性及原告的证明目的均不予确认。根据当事人的举证、质证及法庭陈述，一审法院认定事实如下：2014年3月6日，原、被告签订《苗木购销合同》一份，约定原告购买被告的”春红”桃苗14000株，每株单价2.2元，合计30800元，结算方式采取现金或转账的方式，履行地点为北集坡，苗木采取抽查验收，合格为准的验收标准。合同约定的违约责任为”品种纯度达95%以上，如有一方违约合同，赔偿对方苗款总额30%违约金”。合同签订后，原告将苗木拉回湖北省枣阳市平林镇进行栽种。次年，果树挂果后，原告认为果树所结的果实并非”春红”品种，于2015年7月16日委托湖北省科技事务司法鉴定中心对桃树的品种以及品种更换所需费用、可预期收益损失等进行评估鉴定，为此支付鉴定费8500元。2015年8月4日，湖北省科技事务司法鉴定中心作出”鄂科司鉴中心[2015]植鉴字第0826号”司法鉴定意见书，鉴定结论为原告送检的桃树苗不是”春红”品种，更换早熟桃品种所需费用及可预期收益损失合计为468000元。另查明，被告持有的”林木种子经营许可证”于2015年11月19日由泰安市岱岳区林业局颁发，许可范围为”造林苗、城镇绿化苗、经济林苗、花卉”。针对双方存在争议的证据，一审法院认定如下：1、关于雷山村委会出具的证明，证明加盖了村委会的公章，被告虽不认可，但并未举证证实该证明系伪造、变造等，故该证明的证明效力予以采纳；2、关于原告提交的《植物检疫证书》，证书记载的苗木数量为19000棵，与合同约定的数量存在差异，原告对此作出合理的解释，即检疫部分在检疫时对同时他人购买的苗木一并出具的检疫证书，对此，根据《中华人民共和国种子法》第三十六条”种子经营者应当建立种子经营档案，载明种子来源、加工、贮藏、运输和质量检测各环节的简要说明及责任人、销售去向等内容”以及第三十八条”调运或者邮寄出县的种子应当附有检疫证书”的规定，被告作为苗木的出卖人，应当留存检疫证书的副本，一审法院在庭审中曾明确要求被告在否认该检疫证书的情况下，限期提交其留存的涉案合同项下的苗木检疫证书，但被告至今未提交，在被告没有证据反驳原告提交的检疫证书的情况下，一审法院确认原告提交的《植物检疫证书》即为涉案合同苗木的检疫证书；3、关于原告提交的付款凭证，凭证上未加盖银行的业务签章，故不能作为有效证据使用，但被告对原告付款的事实没有明确否认，且被告业已将苗木交付于原告，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条”买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，一审法院确认原告已支付了合同苗木款30800元；4、关于湖北省科技事务司法鉴定中心作出的鉴定意见书，该鉴定系原告的单方委托，被告虽对鉴定结论有异议，但结合其他证据，一审法院对鉴定报告中作出的关于桃苗品种的鉴定结论以及鉴定费发票予以确认，而对鉴定结论中关于更换苗木及可得利益损失的鉴定结论，因该鉴定中心的鉴定业务范围主要是科技事务、农业等技术鉴定，对于可得利益损失并不在其鉴定范围之内，故对更换早熟品种所需费用及可预期收益损失的鉴定结论，本院不予采纳；5、关于原告提交的电话录音，被告主张录音中的谈话人并非其合作方工作人员，但并未主张对被录音人的真实性进行鉴定，故光盘记载的录音内容，一审法院予以采纳；6、关于原告提交的交通费发票，均未记载交通往来等明确信息，且票面序号存在相近连贯的情形，不能证实与本案有必然联系，故原告提交的交通费发票不予采纳。另，在诉讼过程中，因被告对原告提交的湖北省科技事务司法鉴定中心作出的鉴定意见书不予认可，故其申请了重新鉴定，申请事项要求对原告单方鉴定的苗木品种及可预期收益及损失进行鉴定。后经一审法院主持，双方选定了四川现代农业司法鉴定中心进行鉴定。2017年6月，鉴定机构以鉴定所需证据不足为由决定不予受理鉴定。一审法院认为，根据《中华人民共和国种子法》的规定，种子生产经营施行许可制度，种子的范畴是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实、根、茎、苗、芽、叶、花等，种子生产、经营者应当取得种子生产经营许可证，禁止任何单位和个人无证生产、经营种子。本案中，原告为购买被告出售的桃苗，与被告签订了书面的买卖合同，而被告此时尚未取得林木种子生产经营许可证，不具备林木种子经营资格，违反了国家强制性规定，故双方签订的苗木买卖合同为无效合同，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还的，应折价补偿；有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告支付了苗木款，被告应按照原告的要求交付”春红”品种，根据《中华人民共和国种子法》第三十六条”种子生产经营者应当建立和保存包括种子来源、产地、数量、质量、销售去向、销售日期和有关责任人员等内容的生产经营档案，保证可追溯。种子生产经营档案的具体载明事项，种子生产经营档案及种子样品的保存期限由国务院农业、林业主管部门规定”的规定，被告在销售该批桃苗时不仅未取得生产经营许可证，也没有按照规定制作、保存苗木的生产、经营档案及种子标签，违反了法律规定，结合被告出售桃苗的事实以及雷山村委会出具的证明、植物检疫证书等证据，一审法院综合确认本案诉争的苗木系被告交付。原告经过种植，在次年桃树挂果时发现并非其要求的品种，为此委托了鉴定机构进行鉴定，确认了其所存疑的事实，虽然该鉴定系原告的单方委托，但从原告举证责任的角度，其已经针对自己提出的诉讼请求进行了举证，在被告不认可鉴定结论的情况下，重新鉴定的工作应当由提出反驳的一方即本案被告来启动，但由于重新鉴定所委托的鉴定机构认为鉴定所需证据不足，且被告未能保存涉案苗木的样本，致使鉴定无法进行，故在被告没有其他证据予以反证的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款”因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，一审法院确认涉案苗木不是”春红”品种，故原告要求被告进行赔偿，符合法律规定，一审法院予以支持。对于原告所主张的损失，因湖北省科技事务司法鉴定中心作出的”更换早熟品种所需费用及可预期收益损失”的鉴定结论不予采纳，故对原告主张的损失数额不予支持，原告主张的该项损失，可参照当地土地承包费每年400元/亩的标准计算，原告承包土地为65亩,租赁费每年26000元，自2014年3月租赁土地种植涉案的桃苗起计算至2017年7月原告在公证处的公证下更换其他苗木，共计应产生租赁费86667元；同时，被告还应返还原告购苗款；另，原告支付的鉴定费8500元系因被告交付的苗木不符合约定造成，该费用应由被告支付；原告要求被告支付交通费，均未记载交通往来等明确信息，且票面序号存在相近连贯的情形，不能证实与本案有必然联系，但原告在处理纠纷中必然产生相应的费用，根据原、被告双方所在地、交通出行及住宿等情况，酌定确认被告应支付原告交通费1000元。本案双方当事人是在被告在没有取得生产经营许可证的情况下签订的苗木购销合同，合同无效，应当返还原告的购苗款并对原告的损失承担主要的赔偿责任，而原告在签订合同时，应当查验被告是否具备苗木经营许可的条件，在原告未进行查验就购买苗木的情况下，也应当对造成的损失承担部分责任，故原告产生的的损失应由被告承担80%的赔偿责任，即返还原告购苗款24640元，赔偿其他经济损失、鉴定费、交通费计76933.60元。因涉案苗木已无法返还，故原告承担责任部分的苗木款作为苗木折价，不再向被告返还苗木。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决：一、被告泰安高新区金大地苗木专业合作社于本判决生效之日起十日内返还原告贾从庆购苗款24640元；二、被告泰安高新区金大地苗木专业合作社于本判决生效之日起十日内赔偿原告贾从庆经济损失、鉴定费，交通费，合计76933.60元；三、驳回原告贾从庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8470元，由原告贾从庆负担6670元、由被告泰安高新区金大地苗木专业合作社负担1800元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，贾从庆提交证据一、泰安高新区金大地苗木专业合作社与段国庆签订的调解协议书复印件一份。证明：本案的苗木种植地经过被上诉人律师的现场勘察，进行了调解，说明被上诉人对所供应的苗木栽种在上诉人所述的土地上是认可知情的，所种的苗木由被上诉人供应也是认可的。证据二、泰安市现代农业有限公司金大地苗木专业合作社的宣传材料一份。证明：被上诉人对自己的种植技术、品种、资质、规模进行了广泛的宣传承诺，基于对此宣传，上诉人有足够的理由相信其具有种子培育、销售资质，有能力供应春红的真实品种。证据三、湖北省高级人民法院关于司法鉴定人、司法鉴定机构确认相关问题的回函复印件。证明：鉴定资质如果是取得了主管部门的专业授权，应当具有鉴定、评估资质。泰安高新区金大地苗木专业合作社质证认为：证据一、三系复印件，对其真实性有异议。证据二真实性无异议，对证明对象有异议，该证据只是一个种植技术大全，讲述各种树木的种植技术，与本案无直接联系。对贾从庆提交的证据一和证据三因系复印件，且泰安高新区金大地苗木专业合作社对其真实性有异议，故本院不予采信。对证据二泰安市现代农业有限公司金大地苗木专业合作社的宣传材料，与本案缺乏关联性，本院不予采信。二审中，双方当事人对贾从庆租赁土地种植桃树，租赁费用每年每亩400元的事实没有异议。湖北省科技事务司法鉴定中心的鉴定业务范围为：微量、声像资料、计算机、知识产权、科技事务（水利电力）、农业（种植、养殖业）司法鉴定。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）>》第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。《中华人民共和国种子法》的规定，种子生产经营施行许可制度，种子生产、经营者应当取得种子生产经营许可证，禁止任何单位和个人无证生产、经营种子。本案中，双方签订桃苗买卖合同时，泰安高新区金大地苗木专业合作社尚未取得林木种子经营许可证，不具备林木种子经营资格，双方签订的苗木买卖合同因违反了上述法律和司法解释的强制性规定，导致合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还的，应折价补偿；有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。泰安高新区金大地苗木专业合作社明知自己未取得林木种子经营许可证，仍与贾从庆签订苗木购销合同，且其出售的桃苗经鉴定并非合同约定的”春红”品种，由此给贾从庆造成了一定的损失，对于贾从庆的损失泰安高新区金大地苗木专业合作社应承担主要的赔偿责任。贾从庆在签订合同时，应当尽到审慎合理的注意义务，应当查验泰安高新区金大地苗木专业合作社是否有林木种子经营许可证，但贾从庆在未履行上述义务的情况下即与泰安高新区金大地苗木专业合作社签订苗木购销合同并进行苗木交易，对由此造成的损失应承担次要责任，因此，一审认定贾从庆承担20%的责任依法有据，应予支持。贾从庆以湖北省科技事务司法鉴定中心的相关鉴定意见主张损失证据不足。一审法院以租赁费、购苗款、鉴定费和交通费认定贾从庆的损失并无不当。
一审中，泰安高新区金大地苗木专业合作社对贾从庆提交的湖北省科技事务司法鉴定中心作出的鉴定意见书不予认可，申请重新鉴定。双方选定了四川现代农业司法鉴定中心进行鉴定。但后来鉴定机构以鉴定所需证据不足为由决定不予受理鉴定，致使重新鉴定程序无法进行，在此情况下，一审法院对本案作出判决程序适当、合法。根据贾从庆提供的枣阳市平林镇雷山村民委员会的证明、苗木购销合同、植物检疫证书等证据已经形成完整的证据链，可以认定本案诉争的苗木系由泰安高新区金大地苗木专业合作社出售，因此，泰安高新区金大地苗木专业合作社认为涉案苗木不是其所出售的主张没有事实依据，本院不予采信。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。本案中，双方虽然在合同中约定”品种纯度达95%以上，如有一方违约合同，赔偿对方苗款总额30%违约金”的违约责任，但是因泰安高新区金大地苗木专业合作社违约给贾从庆所造成的损失高于合同约定的违约金，因此，对于高于约定违约金的相关损失，泰安高新区金大地苗木专业合作社亦应承担赔偿责任，泰安高新区金大地苗木专业合作社主张其只应赔偿购苗费30%的上诉理由不能成立。
综上所述，贾从庆、泰安高新区金大地苗木专业合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10270元，由贾从庆负担8470元，泰安高新区金大地苗木专业合作社负担1800元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 峰
审判员 梁丽梅
审判员 张 萍
二〇一八年四月十六日
书记员 梁 壮