江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第02323号
上诉人（原审原告）胡国洋，扬州宝应人。
委托代理人蒋莉圆，江苏律威律师事务所律师。
委托代理人袁俊，江苏律威律师事务所律师。
上诉人（原审被告）冷玉荣。
委托代理人徐俊，江苏民脉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙万仁。
上诉人胡国洋、冷玉荣因人身损害赔偿纠纷一案，均不服扬中市人民法院（2015）扬民初字第103号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：孙万仁将二层自建房的门窗等装修工程发包给冷玉荣施工。2014年1月4日，胡国洋在孙万仁家安装铝合金门窗时从二楼摔落受伤。胡国洋受伤后，于2014年1月4日入住扬中市人民医院进行抢救性治疗，入院诊断为：“双侧额颞叶脑挫裂伤伴硬膜下血肿，左枕骨骨折，tSAH，左枕部头皮挫裂伤伴皮下血肿，左侧肋骨骨折伴两下肺挫伤，左肾上腺损伤、L5椎体前上缘骨折”，当日胡国洋转至镇江市第一人民医院治疗至2014年1月26日。2014年6月13日，胡国洋再次入住镇江市第一人民医院治疗至2014年7月2日，期间行右侧额颞部颅骨缺损修补术。胡国洋为此共计支出医疗费99102.41元。
经鉴定，胡国洋因意外事故致双侧额叶脑挫伤，左侧枕骨骨折所致智能损害（边缘），左4、7、8、9、11肋骨骨折，已构成人体损伤九级伤残，建议误工期180日、营养期60日、护理期90日，不存在护理依赖。为此胡国洋支出鉴定费5688元。
胡国洋与妻子姜文妹（对外称呼为姜洁）事故发生前长期从事铝合金门窗加工安装业务。胡国洋与蔡志远、唐长中、蔡某、冷玉荣等人长期以来均相互介绍业务，即蔡志远、唐长中、蔡某、冷玉荣等将承揽到的业务中涉及铝合金门窗部分发包给胡国洋，工程完工后由胡国洋出具结算单，姜文妹负责催款。
胡国洋称尽管此前有些工程中自己与冷玉荣系承揽关系，但因孙万仁家的门窗型号为3700型，胡国洋之前没有做过，故涉案工程系冷玉荣以200元／天的价格雇佣胡国洋夫妻安装。姜文妹还称因时间太久，自己已经记不清孙万仁家涉案铝合金门窗的来源了。为了证明自己的主张，胡国洋申请了证人施某到庭作证，施某称，“我与胡国洋系连襟，在接孙万仁家工程之前的一天，冷玉荣打电话给姜文妹，让姜文妹等人前往孙万仁家安装门窗，姜文妹电话中称自己没有做过3700型号的，不愿意做，冷玉荣便称一个工200元，由胡国洋等人施工。我本人的工资系由胡国洋、姜文妹发放，标准系200元／天，平时有时间了我就跟着两原告做，农忙了就回老家”。
冷玉荣称涉案工程是自己发包给胡国洋，双方最终依据胡国洋完成的门窗面积结算工程款，胡国洋已经就涉案工程的门窗面积等出具了结算单，但因自己未向胡国洋支付工程款，故结算单原件在胡国洋处，自己只拍摄了照片。
双方当事人均认可，胡国洋夫妻长期以来在施工过程中未佩戴安全帽亦未设置任何防护措施。
胡国洋受伤后，冷玉荣共计给付胡国洋4.5万元，分别为：1、胡国洋受伤当日，冷玉荣在扬中市人民医院通过刷卡方式支付5000元抢救费，对此双方均无异议。2、胡国洋受伤当日在镇江医院，冷玉荣支付给姜文妹3万元，对该费用的性质，胡国洋称，因2012、2013、2014年冷玉荣未与胡国洋就工程款或工资进行过结算，该款系冷玉荣支付胡国洋夫妻2012、3013、2014年三年的工程款或工资；冷玉荣称系支付胡国洋的医疗费。3、对于剩余1万元，双方存在分歧，胡国洋认为此后冷玉荣确系支付了1万元，但该笔款项的支付时间并非胡国洋第一次出院前一天，而是2015年春节前冷玉荣前往胡国洋住处拿记账本时给了5000元、胡国洋第二次出院时冷玉荣给付了两笔纱窗的工程款5000元，合计1万元，姜文妹向冷玉荣出具了1万元的收条（原件在记账本中）；冷玉荣称，胡国洋第一次出院前一天，姜文妹打电话给冷玉荣，自己遂向老表孙荣斌借了1万元，第二天上午9点左右，姜文妹让他学车的师傅何大平开车到丽景花园去拿的；何大平本人否认其从冷玉荣处领取过任何款项。
胡国洋的母亲钱福英（1936年6月8日生）育有四子女即胡国顺（已去世）、胡国美、胡国妹及胡国洋。
一审庭审中，冷玉荣提交了名为联合中心校旁3700型号LP18的结算清单照片复印件一份，欲证明该清单系孙万仁家门窗工程的结算清单。对此胡国洋予以否认。庭后，法院组织三方当事人前往孙万仁家对铝合金门窗尺寸、数量及锁具数量等进行了测量及清点。
胡国洋一审诉称，冷玉荣承包孙万仁的房屋铝合金门窗加工及安装业务后，雇佣胡国洋姜文妹、施某三人施工。在安装过程中，胡国洋从二楼摔落受伤，请求判令冷玉荣、孙万仁赔偿医疗费98712.41元、住院伙食补助费740元、交通费1000元、误工费23117元、护理费11558.5元、营养费900元、伤残赔偿金130152元、被扶养人生活费6790元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费5688元，合计293657.91元，诉讼费由冷玉荣、孙万仁承担。
冷玉荣一审辩称，自己承揽孙万仁家二层房屋的装修工程后，将其中的铝合金门窗转包给胡国洋施工，自己与胡国洋之间系承揽关系。请求驳回胡国洋的诉讼请求。
孙万仁一审辩称，自己将自建房的塑钢窗户、加工安装发包给冷玉荣施工，冷玉荣与胡国洋是承揽还是雇佣均与自己无关，请求驳回胡国洋的诉讼请求。
一审法院认为，本案的第一争议焦点是冷玉荣与胡国洋之间的法律关系性质应当如何认定。胡国洋称，其所制作的一般铝合金门窗业务均是其妻子姜文妹对外联系洽谈，其中蔡某等人发包给姜文妹普通型号的铝合金门窗多是采用承揽方式，但孙万仁家的门窗系3700型号，该种型号之前姜文妹及胡国洋从未做过，故没有承揽。冷玉荣承诺给胡国洋及姜文妹、施某以每人每天200元的价格雇佣三人施工，三人只需自带安装工具前往现场安装，但冷玉荣未对三人进行考核。为证明其主张的真实性，胡国洋申请了证人施某出庭作证，施某陈述：“在接孙万仁家工程之前的一天，被告冷玉荣打电话给原告的妻子姜文妹，让姜文妹等人前往孙万仁家从事门窗安装，姜文妹电话中称自己没有做过3700型号的，不愿意做，被告冷玉荣便称一个工200元，由原告等人施工，施某本人的工资系由胡国洋、姜文妹发放，标准系200元／天”。对此冷玉荣称自己是与姜文妹当面进行洽谈的，为反驳胡国洋的主张，提供了“联合中心中学旁3700#LP18”的工程结算清单复印件一份，证明该份清单中载明的即涉案的孙万仁家的铝合金门窗工程，该份结算清单系冷玉荣与胡国洋在农历2014年腊月二十四日进行结算后产生的数据，冷玉荣为证明其真实性申请了证人蔡某出庭作证，蔡某称：“去年年底，我跟被告冷玉荣一起去了原告胡国洋的家里拿了结算单子，去年年底已经跟他结算了，当时结算时是按100元／平方米计算，当时第一被告没有给钱原告。结算单子都在第一被告处。”但对于结算单原件，冷玉荣称，胡国洋在结算后的一天找到冷玉荣家中将结算单的原件收了回去，因此自己手中只有复印件没有原件。对于孙万仁家的门窗的来源及由谁何时送至安装现场，胡国洋方称其全都记不清楚。
一审法院认为，根据上述证据以及双方当事人的陈述，胡国洋与冷玉荣、案外人唐长中、蔡志远等人长期的合作方式即冷玉荣等人各自承揽到房屋装修工程后，将其中铝合金门窗部分交由胡国洋运用自己特定的技能、工具、自行制作并安装，应当认定胡国洋与冷玉荣建立了铝合金门窗加工、制作、安装的劳务关系。胡国洋接受冷玉荣指示后，自行到孙万仁家从事劳务，具体的作息时间自行确定，提供劳务过程并不接受冷玉荣的管理、指导、验收，在劳务完成后按照完成工程量获得报酬，没有证据证明双方之间有人身依附关系，双方之间系一般劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。胡国洋夫妻在现场施工，没有证据显示他人对其实施了积极的侵权行为，应当认定其自身行为不当是导致事故的主要原因，其应承担主要责任。冷玉荣指示胡国洋到孙万仁家提供劳务时，未检查和排除胡国洋在二楼从事门窗安装作业可能存在的安全隐患，明知胡国洋长期以来在工作过程中未佩戴安全帽，采取安全防护措施，却没有督促其采取足够的安全措施，对胡国洋的损害存在过错。孙万仁将涉案工程以包工包料方式承包给冷玉荣施工，对胡国洋损害的发生不存在过错。根据冷玉荣及胡国洋的过错程度，酌定冷玉荣承担30%的赔偿责任。
第二个争议焦点即冷玉荣有无垫付费用，实际垫付多少费用。对于事发当日，冷玉荣在扬中市人民医院由蔡某垫付的5000元，双方均无异议，应予确认。对于冷玉荣在镇江医院给付的3万元，冷玉荣自始至终称事故发生后其在镇江医院给了胡国洋3万元，其陈述前后一致、稳定，且与蔡志远、唐长中的证词相互印证；而胡国洋妻子姜文妹在2015年4月2日开庭佐证时陈述，“被告冷玉荣年前没有与我们结账，事故发生后给了我5000元，腊月二十九又给了我5000元，我就出具了1万元的收条给他，这1万元是以前帮他做纱窗和做窗子的钱，医药费被告冷玉荣没有给过”，而2015年9月11日开庭时姜文妹又称，“在镇江医院，被告冷玉荣是给了3万元，但这3万元不是抢救费用，是我们的工资”；双方当事人在民事诉讼活动中，应遵循禁止反言原则，胡国洋妻子的陈述前后矛盾，对此应承担不利的法律后果。而且，2015年3月6日开庭过程中，证人蔡某亦陈述，胡国洋、冷玉荣及胡国洋与蔡某等人每年年底均在冷玉荣处结账一次，胡国洋现称2012年、2013年、2014年冷玉荣均未与其结算，与事实不符，故对冷玉荣的该项抗辩意见予以采信。冷玉荣称在胡国洋第一次出院前，在丽景花园给付了胡国洋1万元，对此证人蔡某称，其事后听冷玉荣转述支付胡国洋1万元。证人蔡某未亲眼所见，且对此事实姜文妹及何大平均予以否认，冷玉荣亦未提交其他证据相互印证，冷玉荣需承担举证不能的不利后果。综上，应当认定冷玉荣在事故发生后，垫付胡国洋医疗费3.5万元。对于胡国洋和冷玉荣之间发生的其他工程中的工程款或工资是否结清，款项是否已支付，双方另行处理。
第三个争议焦点，即胡国洋主张的各项损失是否成立。胡国洋实际发生医疗费99102.41元，其主张98712.41元系对权利的自由处分，不违反法律规定，应予确认。因胡国洋未提供其具体的误工损失标准，故其误工费应参照上一年度建筑装饰行业或近似行业平均标准43916元／年的标准计算。胡国洋母亲钱福英已年逾75周岁，被扶养人生活费应计算5年。结合胡国洋的伤情，其护理费应当参照当地护工平均标准120元／天计算。胡国洋的损伤经鉴定为九级，精神损害抚慰金酌定为1万元。结合胡国洋住院时间及就医地点等，其交通费酌情认定800元。
综上，确认胡国洋的合理损失有：医疗费98712.41元、住院伙食补助费738元（41天18元／天）、营养费900元（60天15元／天）、误工费21657元（43916元／年÷365天180天）、护理费10800元（90天120元／天）、残疾赔偿金136942元（含被扶养人生活费）（32538元／年20年20%＋20371元／年5年20%÷3人）、精神损害抚慰金1万元、交通费800元、司法鉴定费5688元，合计286237.41元，其中冷玉荣负担85871.22元（286237.41元30%），剩余200366.19元由胡国洋自行负担。又因冷玉荣已实际支付3.5万元，故其尚需支付50871.22元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定判决，一、冷玉荣于判决生效之日起十日内赔付胡国洋各项损失共计人民币50871.22元；二、驳回胡国洋的其他诉讼请求；案件受理费1768元，由胡国洋自行负担1268元，由冷玉荣负担500元（该款胡国洋已预付，冷玉荣在履行上述赔偿义务时一并给付胡国洋）。
胡国洋上诉称，胡国洋与冷玉荣系雇佣关系，孙万仁将工程发包给冷玉荣有选任过失，应当承担相应的赔偿责任，胡国洋没有重大过错，不应承担70%的责任，一审判决适用的赔偿标准不当。请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
冷玉荣上诉称，胡国洋与冷玉荣系承揽关系，胡国洋应对其损失承担全部责任。应当认定冷玉荣已经垫付医疗费4.5万元。请求改判驳回胡国洋的全部诉讼请求或者发回重审。
孙万仁二审期间未发表意见。
双方当事人在二审期间均未主张新的案件事实，未提交新的证据。
本院认为，本案当事人均为自然人，涉案工程也是小型个人居住用房的窗户安装工程，法律法规对类似工程的施工主体并无特别要求和资质限制，因涉案工程劳务致提供劳务一方自己受到损害的，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，根据劳务关系双方各自的过错承担相应的责任。胡国洋以雇佣关系为由，要求冷玉荣承担雇主责任，以及冷玉荣以承揽关系为由，要求胡国洋自行承担全部责任，依据均不充分，均不应支持。根据胡国洋受损的经过情形，一审法院认定胡国洋承担70%的过错责任，理由充分，并无不当。
法律法规对涉案工程的施工主体并无特别要求和资质限制，胡国洋称孙万仁选任不当，没有法律依据，本院不予支持。孙万仁将工程发包给冷玉荣，一审法院已经因安全防护措施不完备判令冷玉荣承担30%的责任，故胡国洋要求孙万仁另行再承担责任不应支持。
胡国洋称一审判决适用的赔偿标准不当，依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人胡国洋、冷玉荣的上诉意见均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
胡国洋上诉的二审案件受理费1768元，由胡国洋负担。冷玉荣上诉的二审案件受理费400元由冷玉荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈开亮
代理审判员 李益成
代理审判员 戴晓东
二〇一六年二月一日
书 记 员 张梦娇