上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终7933号
上诉人（原审原告）：高旭伟，男，汉族，1970年12月6日生，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：张优悠，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海东厦房地产开发有限公司，住所地上海市闵行区庙泾路66号1187室。
法定代表人：陆建冲，董事长。
委托诉讼代理人：顾巍巍，北京市环球律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：隋天娇，北京市环球律师事务所上海分所律师。
上诉人（原审被告）：上海银河房地产经营有限公司，住所地上海市闵行区莘庄镇庙泾路58号。
法定代表人：马新高，董事长。
委托诉讼代理人：徐建桥，上海市君志律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海天歌置业有限公司，住所地上海市浦东新区川沙路1666弄100号。
法定代表人：陆彦臣，董事长。
委托诉讼代理人：顾巍巍，北京市环球律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：隋天娇，北京市环球律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）：上海天歌控股（集团）有限公司，住所地上海市闵行区元江路5500号第1幢3211室。
法定代表人：陆建冲，董事长。
委托诉讼代理人：吴茵，北京市环球律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：曹思思，北京市环球律师事务所上海分所律师。
上诉人高旭伟与上诉人上海东厦房地产开发有限公司（以下简称东厦公司）、上海银河房地产经营有限公司（以下简称银河公司）、上海天歌置业有限公司（以下简称天歌置业公司）、被上诉人上海天歌控股（集团）有限公司（以下简称天歌控股公司）与公司有关的纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民二（商）重字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭对案件进行了公开开庭审理。上诉人高旭伟及其委托诉讼代理人张优悠，上诉人东厦公司、天歌置业公司的共同委托诉讼代理人顾巍巍、隋天娇，上诉人银河公司的委托诉讼代理人徐建桥，被上诉人天歌控股公司的委托诉讼代理人曹思思均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人高旭伟上诉请求：请求本院撤销一审判决，改判支持东厦公司、银河公司、天歌置业公司赔偿高旭伟经济损失35,066,333.56元。事实和理由：一、一审法院认定的需扣除的高旭伟“未实际投入天歌置业公司的款项”孳息过高。高旭伟有良好的经济基础，不需要超过法定标准的融资利率去融资，故一审法院以贷款利率计算孳息，再考虑不确定因素增加扣除491万元无法律依据。高旭伟有能力通过自有资金或正常的筹资方式支付增资款项，因此直接将未实际投入的款项6,556,000元认定为实际借款金额不符合事实情况。高旭伟认为应以未实际投入的款项6,556,000元的法定孳息为标准，即按照中国人民银行规定的五年以上银行存款年利率2.75%计算，应扣除孳息金额为1,561,311.4元，高旭伟应获赔偿金36,627,644.96元-1,561,311.4元=35,066,333.56元。二、一审法院认定的赔偿金扣除金额不合理，违反民法的公平和诚实信用原则，以及过错方不应当基于其恶意违约行为获益的原则。法院因不合理的孳息计算标准而多扣除的金额表面上是减少了高旭伟的收益，实际上更是增加了天歌置业公司、东厦公司、银河公司的收益，让违约方获取了收益。
东厦公司辩称：东厦公司作为天歌置业公司的股东，不是签约主体，不应当承担连带责任，一审判决东厦公司承担责任无事实和法律依据。
银河公司辩称：一审法院按照高旭伟持有天歌置业公司5.88%的股权比例和72,421万元净利润计算高旭伟损失的方法错误，对高旭伟的上诉不予认可。
天歌置业公司辩称：一、同意银河公司的答辩意见。二、天歌置业公司不存在恶意违约，天歌置业公司签署《增资扩股投资协议书》是对员工的股权激励，1.2亿元的增资是为了项目发展需要，不是为了稀释股权。二、天歌置业公司增资时没有通知高旭伟，是因为高旭伟不具备700万元的资金实力，高旭伟不存在机会损失，股东在实缴出资后才享有优先认购权，高旭伟的实缴出资是在天歌置业公司增资扩股后，此时高旭伟不享有优先购买权，天歌置业公司无法定义务通知其优先认购。三、高旭伟在一审法院（2012）浦民二（商）初字第2755号案件中，股权回购款是520万元，多出的200余万元是因为要一揽子解决问题才补偿给高旭伟的，高旭伟的损失已经得到补偿，高旭伟不应再获得补偿。
天歌控股公司辩称：天歌控股公司虽然是天歌置业公司的股东，但对本案没有参与，不应承担连带赔偿责任。
上诉人东厦公司和天歌置业公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回高旭伟一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决错误按照高旭伟持有天歌置业公司5.88%股权直接计算高旭伟的预期利益损失。1、一审法院（2011）浦民二（商）初字第575号判决认定高旭伟持有天歌置业公司0.4167%的股权，一审判决与生效判决存在矛盾。2、高旭伟在一审法院（2012）浦民二（商）初字第2755号案件中诉请按照其持有天歌置业公司0.8224%股权比例计算其应得利润，据此计算股权回购款，说明高旭伟自认其持有0.8224%股权。高旭伟在本案中再次请求确认持股比例为5.88%，反而得到支持。3、一审法院错误将高旭伟丧失的机会损失等同于按照5.88%比例实际分取天歌置业公司的利润。天歌置业公司自2003年之后无实际经营利润，一审法院直接按照高旭伟占股5.88%计算利润损失，无事实依据。4、高旭伟未尽到增资的义务，未实际履行股东义务，一审法院判决高旭伟分取利润，无法律依据，违背公平原则。二、一审判决仍以《承包经营协议》所约定的利润作为基数计算高旭伟的损失，与本院（2015）沪一中民四（商）终字第906号民事裁定书的认定相悖。1、《承包经营协议》约定的利润，是由天歌置业公司与银河公司因承包经营事由约定的利润，其目的主要是为了确定承包标的额，并非实际利润，事实上至今所开发的地块尚有大量存量房未售出，利润并未实现。2、《承包经营协议》签订于2009年，高旭伟以该《承包经营协议》约定的内容主张天歌置业公司2012年7月24日的利润为该金额缺乏依据。3、如果存在利润，也是通过对天歌置业公司开发项目的追加资本投入、抓住市场契机和良好的运营管理等综合条件才获得的利润，不可能仅仅只要资本投入即可获得。高旭伟仅投入50万元，一审判决故意忽略天歌置业公司系在增资扩股至1.2亿元并在此条件下投入巨额资本、人力物力等实际情况，直接以高旭伟实际投资50万元为由，作出向高旭伟支付收益2,800万元的判决，存在偏袒。三、一审法院认为天歌置业公司为专业公司，2,800万元的损失赔偿额不超过订立《增资扩股投资协议书》时能够预见或者应当预见到违约可能造成的损失，属主观臆断，缺乏事实和法律依据。签订《增资扩股投资协议书》的时间为2003年11月，当时上海商品房的平均价格为每平方米5,118元，2009年《承包经营协议》签订时上海商品房的平均价格为每平方米12,840元，远远超过房地产行业正常的发展速度，是没有人能够预见到的。天歌置业公司将注册资本由800万元增资到1.2亿元，是为了公司开发项目的需要，投资机遇与风险共存，并非如一审法院认定的对盈利有极大预期。四、天歌置业公司主观上不构成恶意违约，不应承担巨大的违约赔偿责任。天歌置业公司违反了《增资扩股投资协议书》约定的通知义务，应当承担的责任只能限于850万元注册资本金范围内的违约赔偿责任，而不是1.2亿元注册资本金的范围。天歌置业公司同意高旭伟入股的出发点是股权激励，不是因为资金不足而需要股东投资50万元，天歌置业公司从未考虑要故意隐瞒高旭伟，即使增资扩股也会考虑高旭伟的利益，故主观上不存在恶意，不能因为天歌置业公司违约就判定高旭伟享有天歌置业公司增资扩股后的全部收益，高旭伟理应提供证据证明其因天歌置业公司违约导致的经济损失。五、高旭伟不讲诚信，提起本案诉讼属于重复诉讼。在一审法院（2012）浦民二（商）初字第2755号案件审理中，天歌置业公司同意对高旭伟另行补偿220万元，已经承担了未取得高旭伟对天歌置业公司增资扩股予以书面同意的相关责任，已经了断与高旭伟之间关于股权方面的一切纠纷。高旭伟在时隔两年后又提起本案诉讼，属于重复诉讼，违背诚信原则。
高旭伟辩称：一、高旭伟与天歌置业公司签订《增资扩股投资协议书》，出资行为已经完成，高旭伟取得天歌置业公司5.88%的股权，因为天歌置业公司及其股东的违约，高旭伟的股权被稀释。二、《承包经营协议》是东厦公司与银河公司两个天歌置业公司的股东关于如何分配天歌置业公司收益所达成，银河公司也是根据该协议取得相关收益。在一审法院（2012）浦民二（商）初字第2755号案件中，各方当事人明确至2012年7月24日天歌置业公司实际收益是72,421万元，故按照2012年7月24日的实际收益的相应比例计算高旭伟的损失具有合理性。三、本案所涉房地产项目的股权投资，高旭伟也是房地产业经营人员，合同各方对投资都有预期，高旭伟当时的50万元投资对应价值是580万元，所有预期收益的起点是580万元，获得四倍收益符合市场规律。四、东厦公司的法定代表人在公安笔录中明确讲收益出来后给高旭伟二、三千万元，也可以证明各方当时的态度。高旭伟帮助天歌置业公司实现了股权的增值，获得收益是合理的。五、天歌置业公司未按照协议约定履行，瞒着高旭伟增资扩股，存在恶意。六、本案之前高旭伟提起诉讼的案件与本案没有关系，不是重复诉讼。七、东厦公司作为天歌置业公司的股东，从违约行为中获得收益，故东厦公司应当承担责任。天歌置业公司和东厦公司无证据证明高旭伟没有增资的资金实力，且高旭伟在另案审理中已经将700万元的增资款交付法院，是天歌置业公司拒绝高旭伟出资才未完成。据此，高旭伟认为天歌置业公司和东厦公司的上诉理由不能成立。
银河公司辩称：同意天歌置业公司和东厦公司的上诉意见。本案围绕的是《增资扩股投资协议书》，高旭伟是天歌置业公司的员工，当时高旭伟出资50万元时，天歌置业公司已经取得土地，专业的公司不一定有专业的眼光，从员工激励考虑，50万元符合当时员工的资产情况，高旭伟称天歌置业公司存在恶意和隐瞒都是缺乏依据的。
天歌控股公司辩称：同意东厦公司和天歌置业公司的上诉意见。
上诉人银河公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回高旭伟的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，超越了《增资扩股投资协议书》，该协议中未约定1.2亿元的注册资金，不应撇开协议书判断违约与否。协议中约定了工商变更登记，但对于高旭伟出资的50万元并未进行工商变更登记，故协议未履行，不存在违约的问题。二、天歌置业公司1.2亿元的注册资金并不包含高旭伟的50万元，天歌置业公司的股东名册、章程都没有显示高旭伟是股东，所以高旭伟不享有股东的权利。一审判决与本案之前生效的法律文书存在矛盾。三、高旭伟在一审法院2755号案件调解中已经得到补偿。四、一审法院按照《承包经营协议》确定的净利润72,421万元计算高旭伟的补偿款不合理。房产公司不一定预见到房地产的发展，对高旭伟的损失没有预见。五、一审判决适用法律错误，高旭伟的股东身份是通过诉讼确认的，不是通过转让取得，一审判决超越了高旭伟仅出资50万元的事实。六、银河公司不是《增资扩股投资协议书》的主体，不应承担违约责任。
高旭伟辩称：一、按照《增资扩股投资协议书》约定，如果有任何行为影响到高旭伟的股权比例应经过高旭伟的同意，但事实上高旭伟未接到任何通知。二、天歌置业公司的增资款中有5,920万元是股东借款而来，验资完成后即从天歌置业公司账户转出，实际并未增资到位。三、高旭伟增资50万元时已经看到天歌置业公司的土地增值，天歌置业公司的股东也看到土地增值的趋势。
东厦公司和天歌置业公司辩称：一、在2003年时高旭伟是不具备增资能力的。二、高旭伟在天歌置业公司的股权比例已经生效判决认定。三、高旭伟曾经在2011年提起诉讼主张股权稀释的损失600万余元，其在2003年时是不可能预期收益超过600万元的，而在本案中却主张巨额损失。四、天歌置业公司等应当在合理预期范围内向高旭伟赔偿损失。
天歌控股公司辩称：同意银河公司的上诉意见，也同意东厦公司和天歌置业公司的答辩意见。
一审法院认定事实：天歌置业公司设立于2002年7月25日，设立时的注册资本为800万元，股东由东厦公司和银河公司组成。东厦公司出资416万元，占总股本的52%；银河公司出资384万元，占总股本的48%。
高旭伟原系天歌置业公司的副总经理，具体负责公司所属房地产开发事宜。为挽留高旭伟继续在天歌置业公司工作，2003年11月，高旭伟与天歌置业公司签订《增资扩股投资协议书》一份，内容为：基于天歌置业公司希望增资扩股，高旭伟希望投资；基于双方对前述的了解及对如下的共识：即所谓天歌置业公司之增资扩股，是指天歌置业公司自依法成立时至今（未变）的注册资本800万元增加到850万元，股东在原有的（二名法人股东）基础上增加高旭伟为第三名，此为一；二、在本协议生效后，工商登记变更前，高旭伟作为天歌置业公司股东之权利除分红、盈利收益权外，均可能受限制；三、自本协议生效后，高旭伟在天歌置业公司的股份相当于天歌置业公司总股份的1/17；四、天歌置业公司如在本协议生效后，工商登记变更前另有增资扩股安排并影响到高旭伟前款的股份比例时，需经高旭伟书面同意；五、天歌置业公司同意：在本协议生效后高旭伟按本协议之股份比例，分享以前财务年度未分配及今后之盈利；六、高旭伟明白：本协议的成立是建立在此前及今后双方精诚合作、共同创业的基础上的。基于上述，双方达成如下协议：一、天歌置业公司在本协议签订后一周内应征得其股东会同意之决议；二、高旭伟在本协议签订后90天内将50万元交付天歌置业公司；三、天歌置业公司应当在其认为合适的时候及时办理本次增资扩股之工商变更登记；四、高旭伟行使股权时以本协议为准，在本协议第三条所称工商登记变更完成后以公司章程为准；五、本协议生效后，高旭伟应不从事与天歌置业公司及其关联之企业产生利益冲突之行为；同时不参与与本条前款所称企业产生竞争的行为；六、本协议生效后，高旭伟应继续在天歌置业公司或天歌置业公司关联企业从事房地产相关专业方面的工作或提供相关服务；七、在本协议生效后，工商登记变更前，上述增资为不可转让；八、本协议为天歌置业公司的商业机密，生效后，各方负有保密的义务；九、本协议自天歌置业公司（法定代表人）、高旭伟签字后即生效。
2003年11月，天歌置业公司形成议题为“增资扩股”的股东会决议一份，内容为：一、在今后的企业发展过程中，凡对公司能起到积极贡献或能发挥关键作用者，可依据其本人意愿安排其持有公司一定股份，具体可通过增资或股份转让方式；二、同意公司于2003年11月与高旭伟之间的《增资扩股投资协议书》的股份比例安排，即占本公司总股份的1/17；三、同意公司于2003年11月与高旭伟之间的《增资扩股投资协议书》的股权安排，即在工商变更登记前只享受自公司成立始的（与其它股东同样按比例）分红、盈利收益权，工商变更登记后按公司章程办理。天歌置业公司的股东东厦公司、银河公司的法定代表人陆建冲、马新高在该股东会决议上签字。
2003年11月21日，天歌置业公司召开全体股东大会并形成股东大会决议，决定在原注册资本800万元的基础上，增资到1.20亿元，具体的出资情况为：东厦公司原出资416万元，债权2,620万元，货币出资3,204万元，合计6,240万元，占注册资本52%；银河公司原出资384万元，债权2,660万元，货币出资2,716万元，合计5,760万元，占注册资本48%，原股东人员维持不变等，并于2003年11月28日向工商管理部门申请办理了工商变更登记手续。但上述1.20亿元验资款中的5,920万元货币出资是借用的银河公司应该用于归还上海浦东发展银行闵行支行6,000万元贷款的款项，在办理完验资手续后，天歌置业公司即于2003年12月5日将该款归还给了银河公司，并由银河公司归还给了上海浦东发展银行闵行支行。
2004年2月27日，高旭伟通过银行本票方式向天歌置业公司支付50万元。2004年3月1日，天歌置业公司向高旭伟开具收据，载明收到高旭伟投资款（增资扩股）50万元。
2009年12月10日，东厦公司、银河公司、天歌置业公司签署《上海天歌置业有限公司承包经营协议》（以下简称《承包经营协议》）一份，载明：天歌置业公司系东厦公司与银河公司为开发天歌华庭地块而于2003年共同出资成立的项目公司。该项目已于2007年4月开工建设，根据目前状况，三方自2009年9月至12月经过多次协商，在确认本协议前提条件并确保银河公司的税后净利润三亿三千万元（33,000万元）的前提下，三方确认天歌华庭地块项目的销售总收入为244,342万元、成本86,577万元、营业税及附加费12,828万元、土地增值税48,375万元、利润总额96,562万元、企业所得税24,141万元、税后净利润72,421万元。天歌华庭地块项目报价单：销售总收入为244,342万元、开发总成本86,577万元、营业税及附加费12,828万元、土地增值税48,375万元、利润总额96,562万元、企业所得税24,141万元、税后净利润72,421万元。其中销售收入为：小高层总面积：147,361平方米、已售面积：56,096平方米、已售金额：55,787万元、未售面积：91,265平方米、预测售价：13,800元/平方米、预售金额：91,265平方米×13,800元=125,946万元。开发成本、费用、税费为：土地费、土建安装、配套费；不可预计费；土地增值税。利润、所得税、分利为：利润总额244,342万元-6,474万元-60,806万元-4,200万元-6,528万元-7,330万元-1,239万元-12,828万元-48,375万元=96,562万元，扣除25%的企业所得税24,141万元，净利润为72,421万元。
2010年7月，高旭伟得知东厦公司、银河公司、天歌置业公司违反《增资扩股投资协议书》的约定，在未告知高旭伟、未取得高旭伟同意的情况下，于2003年11月将天歌置业公司的注册资金从800万元直接增资至1.20亿元，且未将高旭伟变更登记为天歌置业公司的股东，遂高旭伟于2010年7月22日以天歌置业公司为被告向一审法院提起诉讼，案由为股权确认纠纷，案号为（2010）浦民二（商）初字第2314号。高旭伟的诉请为：确认高旭伟是天歌置业公司的股东，持股比例为5.88%，即1/17，并要求天歌置业公司按照5.88%的比例向高旭伟支付截至2009年12月31日的股东分红。在该案的审理过程中，天歌置业公司曾向一审法院递交反诉状，反诉请求为要求高旭伟向天歌置业公司履行出资义务，但因该反诉请求与本诉不是同一个法律关系而未被一审法院受理。同时，天歌置业公司在该案第二次庭审中征询高旭伟是否依然愿意以1.20亿元为基数，按5.88%的比例（约700余万元）向天歌置业公司增资，高旭伟当庭表示愿意。为此，一审法院向高旭伟开具了代管款缴款通知，高旭伟收到该通知后即于2011年1月14日向一审法院缴纳了代管款700万元。但此后因双方又生分歧，天歌置业公司表示拒绝接受，故一审法院只能将该款退还给了高旭伟。2011年1月18日，高旭伟以还需收集证据为由向一审法院申请撤回了该案诉讼。
2010年10月22日，东厦公司将其在天歌置业公司股份中6,120万元的出资部分以6,120万元的价格转让给天歌控股公司。
2011年2月22日，高旭伟以天歌置业公司为被告、以东厦公司和银河公司为第三人再次向一审法院提起诉讼，案由仍为股权确认纠纷，案号为（2011）浦民二（商）初字第575号。高旭伟的诉请为：确认高旭伟是天歌置业公司的股东，持股比例为5.88%，即1/17，并要求天歌置业公司配合高旭伟办理相关的工商变更登记手续。在该案审理中，一审法院以谈话形式向高旭伟释明：因高旭伟向天歌置业公司实际出资50万元，而天歌置业公司目前的注册资本为1.20亿元，故高旭伟要求确认自己的持股比例为1/17与天歌置业公司目前的注册资本情况不符，并征询高旭伟是否同意根据天歌置业公司目前的注册资本情况来确认自己的持股比例，高旭伟表示同意在天歌置业公司目前注册资本为1.20亿元的基础上确认高旭伟的持股比例，但强调根据双方签订的《增资扩股投资协议书》的约定，应由高旭伟出资50万元，天歌置业公司增资至850万元。但实际情况是天歌置业公司未按约增资至850万元，而是瞒着高旭伟，将注册资本增资至1.20亿元，故高旭伟保留因自己的股权被严重稀释而要求天歌置业公司赔偿损失的权利。2011年7月29日，一审法院就该案作出民事判决，确认了《增资扩股投资协议书》的效力，并判决东厦公司名下持有的天歌置业公司0.2167%股权属高旭伟所有，银河公司名下持有的天歌置业公司0.20%股权属高旭伟所有，天歌置业公司应于该判决生效之日起十日内办理相应的工商变更登记手续，并驳回了高旭伟的其余诉请。该案判决后，各方均未提起上诉。但该判决生效后，天歌置业公司并未履行该判决，直到2012年6月16日才以股东会决议、章程修正案等形式对高旭伟在天歌置业公司中的股东身份及出资50万元占公司1.20亿元注册资本中的0.4167%等事实予以确认，并向工商管理部门申请办理了股权变更登记手续。期间，高旭伟曾于2012年4月1日以原审判决在适用法律上存在错误为由，向本院申请再审，案号为（2012）沪一中民四（商）申字第17号，要求撤销上述一审法院作出的（2011）浦民二（商）初字第575号民事判决书。本院经审理后于2012年5月22日以高旭伟提出的再审事由不具备法定提起再审的条件为由，驳回了高旭伟的再审申请。
2011年10月31日，高旭伟以天歌置业公司、东厦公司、银河公司为被告向一审法院提起诉讼，案由为与公司有关的纠纷，案号为（2011）浦民二（商）初字第3327号。高旭伟的诉讼请求为：要求天歌置业公司、东厦公司、银河公司向高旭伟赔偿因股权被稀释所造成的经济损失6,558,783.48元。2012年3月20日，高旭伟申请撤回了该案诉讼。
2012年4月10日，高旭伟以天歌置业公司为被告向一审法院提起诉讼，案由为公司决议效力确认纠纷，案号为（2012）浦民二（商）初字第994号。高旭伟的诉讼请求为：确认天歌置业公司于2009年12月10日通过的关于《承包经营协议》的股东会决议无效。一审法院经审理后以涉案《承包经营协议》无论是从名称、形式，还是内容来看，均不具有股东会决议性质为由，于2012年7月12日判决驳回了高旭伟的诉讼请求。
2012年9月11日，高旭伟以天歌置业公司为被告，以东厦公司、银河公司、天歌控股公司为第三人向一审法院提起诉讼，案由为请求公司收购股份纠纷，案号为（2012）浦民二（商）初字第2755号。高旭伟在该案中认为天歌置业公司在2003年11月将注册资本从800万元直接增资至1.20亿元时，其中的5,920万元系虚假出资，实际到位资金仅为6,080万元。而高旭伟实际出资50万元，占天歌置业公司实际到位资金6,080万元的比例应为0.8224%。截至该案诉讼时，天歌置业公司的税后利润最少已超过72,421万元。因天歌置业公司在2012年6月16日形成股东会决议，将天歌置业公司的营业期限由10年（截至2012年7月24日）变更为无固定期限，而高旭伟在该决议上投了反对票。为此，高旭伟于2012年7月30日致函天歌置业公司，请求其按合理价格收购高旭伟的股份，遭天歌置业公司拒绝。故高旭伟诉至法院要求天歌置业公司以6,455,903.04元（高旭伟实际出资50万元+应得利润5,955,903.04元）的价格收购高旭伟持有的股份。天歌置业公司等在该案中均确认截至2012年7月24日，天歌置业公司的净利润为72,421万元。该案在审理中经一审法院主持调解，各方当事人于2013年2月26日达成调解协议，由东厦公司以270.42万元受让高旭伟持有的天歌置业公司0.2167%的股权，由银河公司以249.58万元受让高旭伟持有的天歌置业公司0.20%的股权，股权转让款由东厦公司、银河公司于2013年3月8日之前支付，双方于2013年3月8日前至工商管理部门办理相关工商登记手续等。
另查明，2012年1月30日、2月1日，上海市公安局浦东分局经侦支队（以下简称浦东经侦）就高旭伟与天歌置业公司签订《增资扩股投资协议书》及天歌置业公司的注册资本从800万元增资至1.20亿元等情况，分别对银河公司的法定代表人马新高、东厦公司的法定代表人陆建冲制作了询问笔录，马新高称：签署《增资扩股投资协议书》及高旭伟缴纳50万元出资属实，增资至1.20亿元由东厦公司法定代表人陆建冲操作，其中的5,920万元验资款使用的是银河公司用于归还浦发银行闵行支行的6,000万元贷款，验资完成后即归还给了银河公司并已归还了银行贷款。陆建冲称：增资至1.20亿元是发生在高旭伟与天歌置业公司签署《增资扩股投资协议书》之后不久，1.20亿元增资事先已征得银河公司法定代表人马新高的同意，其中5,920万元验资款使用的是银河公司用于归还浦发银行闵行支行的6,000万元贷款，验资完成后即归还给了银河公司并已归还了银行贷款。对于没有将高旭伟在天歌置业公司的股权利益在增资至1.20亿元时一并登记进去的原因，陆建冲称在增资至1.20亿元时没有考虑那么多，一方面是觉得答应高旭伟的事不会有什么变化，当时项目还未开发，收益尚未产生，收益出来后给高旭伟一、二千万元甚至二、三千万元都没有什么问题的，所以想放到以后再说。
一审法院认为，我国法律明确规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案的争议焦点是：一、高旭伟提起本案诉讼是否属于重复诉讼；二、高旭伟与天歌置业公司签订的《增资扩股投资协议书》是否具有法律效力；三、天歌置业公司、东厦公司、银河公司等在未告知并征得高旭伟同意的情况下将天歌置业公司的注册资本从800万元增资到1.20亿元且未将高旭伟登记为公司股东的行为，是否构成对高旭伟的违约；四、如果天歌置业公司、东厦公司、银河公司等构成违约，则对高旭伟造成的损失如何确定；五、天歌置业公司在签订《增资扩股投资协议书》时对其行为给高旭伟造成损失的可预见性问题；六、天歌置业公司、东厦公司、银河公司、天歌控股公司是否应对高旭伟的损失承担连带赔偿责任。
一、关于高旭伟提起本案诉讼是否属于重复诉讼的问题。
一审法院认为，从现有证据来看，在本案诉讼前，各方当事人先后进行了五次诉讼，即：1、2010年7月22日，高旭伟以天歌置业公司为被告向一审法院提起的案号为（2010）浦民二（商）初字第2314号的诉讼，案由为股权确认纠纷；2、2011年2月22日，高旭伟以天歌置业公司为被告、以东厦公司和银河公司为第三人，向一审法院提起的案号为（2011）浦民二（商）初字第575号的诉讼，案由为股权确认纠纷；3、2011年10月31日，高旭伟以天歌置业公司、东厦公司、银河公司为被告向一审法院提起的案号为（2011）浦民二（商）初字第3327号的诉讼，案由为与公司有关的纠纷；4、2012年4月10日，高旭伟以天歌置业公司为被告向一审法院提起的案号为（2012）浦民二（商）初字第994号的诉讼，案由为公司决议效力确认纠纷；5、2012年9月11日，高旭伟以天歌置业公司为被告，以东厦公司、银河公司、天歌控股公司为第三人向一审法院提起的案号为（2012）浦民二（商）初字第2755号的诉讼，案由为请求公司收购股份纠纷。在本次诉讼中，高旭伟主张的是因天歌置业公司及其股东，即东厦公司、银河公司恶意违反《增资扩股投资协议书》的约定，致使高旭伟在天歌置业公司中的股权被严重稀释所造成的损失。纵观这五次诉讼，一审法院认为，第一次、第二次诉讼均是高旭伟要求确认自己系天歌置业公司股东的诉讼，与本案诉讼不属于同一个法律关系。第三次诉讼是高旭伟要求天歌置业公司等赔偿高旭伟因股权被稀释所造成损失的诉讼，虽然诉讼标的与本案不同，但与本案系同一个法律关系，然该案最终以撤诉结案，双方并未就涉案纠纷达成过一致意见。第四次诉讼是高旭伟要求确认天歌置业公司通过的股东会决议无效的诉讼，与本案诉讼不属于同一个法律关系。第五次诉讼是高旭伟要求天歌置业公司收购其在天歌置业公司中所持有的股权的诉讼，与本案诉讼也不属同一个法律关系。达成的调解协议内容中亦不包括高旭伟在本案中主张的稀释股权所造成的损失。综上，一审法院认为，高旭伟在本次诉讼前，虽然先后进行了五次诉讼，但其中四次诉讼所依据的法律关系均与本案不同，只有一次诉讼所依据的法律关系与本案相同，但该案最终以高旭伟撤诉结案，双方并未就涉案纠纷达成一致意见，故一审法院依法确认本案诉讼不存在重复诉讼，即一案两诉的问题。天歌置业公司等虽辩称高旭伟提起本案诉讼系重复诉讼，但均未能提供有效的证据，故一审法院不予采信。
二、关于《增资扩股投资协议书》的法律效力问题。
（一）高旭伟与天歌置业公司签订的《增资扩股投资协议书》、天歌置业公司为此形成的股东会决议系签约方的真实意思表示；（二）《增资扩股投资协议书》、股东会决议的文义明确、内容一致，形成时间吻合。股东会决议议题列明“增资扩股”，并载明：“同意公司于2003年11月与高旭伟之间的《增资扩股投资协议书》的股份比例安排，即占本公司总股份的1/17”。显然，股东会决议即是《增资扩股投资协议书》内容的确认；（三）股东会决议上列明马新高、陆建冲以银河公司、东厦公司代表参与会议，且该两人系银河公司、东厦公司的法定代表人，其行为当然能够代表银河公司、东厦公司，故天歌置业公司、东厦公司和银河公司主张该股东会决议仅有天歌置业公司两个法人股东的法定代表人个人签名，而没有加盖两公司的公章，《增资扩股投资协议书》属于效力待定，显然不能成立；（四）一审法院已生效的（2011）浦民二（商）初字第575号民事判决也已对该《增资扩股投资协议书》的法律效力作出了认定。综上，一审法院依法确认高旭伟与天歌置业公司签订的《增资扩股投资协议书》合法有效，对签约双方应具有法律约束力。
三、关于天歌置业公司、东厦公司、银河公司在未告知并征得高旭伟同意的情况下将天歌置业公司的注册资本从800万元增资到1.20亿元，且未将高旭伟登记为公司股东的行为是否构成对高旭伟违约的问题。
一审法院认为，从现有证据来看，高旭伟与天歌置业公司签订《增资扩股投资协议书》在前，天歌置业公司将注册资本从800万元增资到1.20亿元的行为在后，而在高旭伟与天歌置业公司签订的《增资扩股投资协议书》中，双方明确约定：天歌置业公司如在本协议生效后，工商登记变更前另有增资扩股安排并影响到高旭伟前款的股份比例时，需经高旭伟书面同意。但实际情况是天歌置业公司在与高旭伟签订《增资扩股投资协议书》后，非但没有协同高旭伟及时向工商管理部门办理将注册资本从800万元增资至850万元的工商变更登记手续，而是故意瞒着高旭伟，在协议签订后不久，将注册资本由800万元增资至1.20亿元，并即时向工商管理部门办理了工商变更登记手续，且并未将高旭伟登记为公司股东。综上，一审法院认为，天歌置业公司的行为明显违反了《增资扩股投资协议书》的约定，已构成对高旭伟的违约，且在主观上属于恶意违约。
四、关于因天歌置业公司、东厦公司、银河公司违约造成的高旭伟损失。
（一）如上所述，天歌置业公司的行为明显违反了《增资扩股投资协议书》的约定，已经构成对高旭伟的违约，天歌置业公司的行为导致高旭伟丧失了维持其持有天歌置业公司5.88%股权的机会。
1、《增资扩股投资协议书》本身就可以反映高旭伟要求持股的主观意愿。《增资扩股投资协议书》内容不仅是高旭伟入股，其第五、第六条是高旭伟从业禁止和继续服务条款，事实上，一直到高旭伟知悉天歌置业公司、东厦公司、银河公司违约，高旭伟一直在履行该约定。结合股东会决议第一条，高旭伟有获得股权并维持股权比例的意愿强烈。且高旭伟本身具有一定的经济能力，如高旭伟同意天歌置业公司增资，高旭伟亦可以通过自己提供款项或者借贷方式筹集相应股东增资款。事实上，银河公司部分增资款亦是银行借款。
2、《增资扩股投资协议书》约定：在协议生效后，工商登记变更前另有增资扩股安排并影响到高旭伟前款的股份比例时，需经高旭伟书面同意。现在高旭伟不知情的情况下，天歌置业公司增资到1.20亿元。对天歌置业公司内部股东而言，该增资行为无效，不应以工商变更登记后的1.20亿元来降低高旭伟在天歌置业公司的持股比例，而仍就应当依照1/17的股权比例在股东内部进行股权分配。
综上，高旭伟具有维持其持股比例的意愿，东厦公司和银河公司增资行为未经高旭伟同意，在公司内部无效，股东内部持股比例不变。
（二）关于天歌置业公司5.88%的股权可以获得的收益。
首先，股权对应的收益是指股权份额对应公司资本的份额，并非公司利润。无论房屋是否出售，其价值始终存在。其次，2009年12月10日的《承包经营协议》对天歌置业公司的公司性质、收入、成本、利润作了详尽的描述和计算。《承包经营协议》的签订者为天歌置业公司及其股东，其目的是为了明确两股东之间的利润分配，因此《承包经营协议》能准确客观地反映天歌置业公司的经营情况和获利情况。《承包经营协议》附件《天歌置业收入、成本、利润、预测》详细列明了天歌华庭地块项目的建筑面积、销售面积、销售收入、开发成本、费用、税费，并在此基础上得出了该项目利润、所得税、分利。一审法院注意到，销售收入部分列明的预测售价按每平方米13,800元计算，此外，在开发成本、费用、税费栏目中还包括“不可预计费”1,239万元。一审法院认为，2009年至今，上海房屋价格一直处于上涨状态，虽然用工成本亦有上涨，但显然低于房屋价格上涨幅度。在此情况下，高旭伟以2009年12月10日《承包经营协议》列明的税后净利润作为股权收益的计算依据，一审法院予以支持。
综上，一审法院认定，天歌置业公司5.88%的股权可以获得的收益应为72,421万元×5.88%=4,258.3548万元左右。
（三）关于高旭伟的损失金额。
前文已经论述，本案中高旭伟的损失即为《增资扩股投资协议书》履行后高旭伟可以获得的利益，即高旭伟按约维持其在天歌置业公司5.88%的股权所应分配的净利润，与其因天歌置业公司的违约导致股权被稀释后所获得的股权收益的差额。由于高旭伟在（2012）浦民二（商）初字第2755号案件中已主张了0.8224%的股权及利润，故高旭伟有权就剩余的5.0576%股权所应分配的净利润作为损失要求天歌置业公司等赔偿。
如上所述，5.0576%股权所应分配的净利润应为72,421万元×5.0576%=36,627,644.96元左右，故高旭伟的损失应为36,627,644.96元左右。
但一审法院注意到，虽然高旭伟在天歌置业公司增资至1.20亿元时未能维持其5.88%的股权比例的过错在天歌置业公司等，但毕竟高旭伟实际出资额仅为50万元，如高旭伟要在天歌置业公司1.20亿元注册资本中维持5.88%的出资比例，则高旭伟实际应出资7,056,000元，减去高旭伟已出资的50万元，差额为6,556,000元，因该款项高旭伟未实际投入天歌置业公司，则对该款项的孳息收入不应再行使赔偿权利，故在高旭伟主张的赔偿款中，还应扣除6,556,000元自2003年11月28日（天歌置业公司增资至1.20亿元的登记变更日）至2012年7月24日（天歌置业公司营业期限届满日）期间的利息，利息的计算标准如按中国人民银行规定的金融机构计收同期银行贷款年利率6.55%为准，大约为371余万元。
考虑到该期间利率变动、高旭伟实际融资成本可能高于银行贷款利息等的不确定因素，一审法院依法酌定天歌置业公司等应向高旭伟赔偿的金额为2,800万元，超出部分不予支持。
五、关于2,800万元的损失赔偿额是否超过天歌置业公司、东厦公司和银河公司在订立合同时能够预见到或者应当预见到违约可能造成的损失问题。“可能造成的损失”，即并非要求违约人对损失能够明确预见到损失的金额，而仅仅是预见到可能的损失。
（一）从合同性质和高旭伟损失的性质看。本案中合同性质是股权转让合同，并非买卖、承揽合同等传统商事合同，本身具有较高风险，而这种风险对各方当事人均是明晰的。本案中高旭伟的损失，即是天歌置业公司从开发天歌华庭地块项目中可以获得的利润，属于天歌置业公司、东厦公司和银河公司自己事务，天歌置业公司、东厦公司和银河公司对此当然有预计，即天歌置业公司、东厦公司和银河公司对高旭伟按合同获得的收益有清楚的预见。
（二）从主体上看。天歌置业公司及其股东，即东厦公司、银河公司作为从事房地产开发的专业单位，在与高旭伟签订《增资扩股投资协议书》时，对于当时及未来一段时期内上海市房地产市场的行情，应当具有专业的评判，也能够预见天歌置业公司将来所具有的巨大盈利空间，即高旭伟持有天歌置业公司5.88%股权的真实价值。从天歌置业公司在几乎与高旭伟签订《增资扩股投资协议书》的同时就瞒着高旭伟将天歌置业公司的注册资本由800万元增资至1.20亿元这一违约行为本身就能够反映天歌置业公司及其股东对盈利是有极大预期的。
（三）从《增资扩股投资协议书》内容看。前文已经论述《增资扩股投资协议书》也赋予高旭伟义务，而该义务在得知天歌置业公司违约前，高旭伟一直履行该义务，即高旭伟是守约方且在为天歌置业公司利益工作。
（四）从举证责任上看。天歌置业公司等对其不可预见负有举证责任。但从本案证据看，天歌置业公司等作为专业企业，未有任何证据可以证明高旭伟损失在其预见之外。相反，东厦公司的法定代表人陆建冲在浦东经侦所作的谈话笔录中表示“收益出来后给高旭伟一、二千万元甚至二、三千万元都没有什么问题的”，可以证明天歌置业公司等对高旭伟损失完全是预计到的。
综上，天歌置业公司等作为专业公司，对其自己事务应当具有明确判断，对高旭伟损失完全能够预见，即天歌置业公司在签订合同时，对其违约行为可能导致的损失完全能够预见。
六、如上所述，天歌置业公司恶意违约，高旭伟系守约方且为天歌置业公司利益服务。高旭伟的损失系天歌置业公司的部分利润，换而言之，高旭伟利益与天歌置业公司利益是此消彼长的。基于公平和诚信原则，天歌置业公司不应当基于其的恶意违约行为获益。
七、关于东厦公司、银河公司和天歌控股公司是否应对高旭伟的损失承担连带赔偿责任的问题。一审法院认为，天歌置业公司作为与高旭伟签订《增资扩股投资协议书》的相对方，恶意违反《增资扩股投资协议书》的相关约定，对造成高旭伟的损失具有最直接的过错责任，理应对高旭伟的损失承担赔偿责任。东厦公司、银河公司作为天歌置业公司的股东，在已经形成同意《增资扩股投资协议书》的股东会决议后，却又瞒着高旭伟擅自另行作出将天歌置业公司注册资本从800万元增资至1.20亿元的股东会决议，直接导致天歌置业公司对高旭伟的违约，对造成高旭伟的损失具有不可推卸的责任，且高旭伟的损失实际上就是东厦公司、银河公司的获益，两者具有对应关系，故理应与天歌置业公司共同对高旭伟的损失承担连带赔偿责任。但一审法院注意到，天歌控股公司虽系东厦公司的关联公司，并在2010年10月22日受让了东厦公司在天歌置业公司中的部分股权，但在天歌置业公司于2003年11月28日将公司的注册资本由800万元增资至1.20亿元时，其尚未成为天歌置业公司的股东。根据合同相对性的原则，其即使知道天歌置业公司、东厦公司、银河公司的违约行为，也不应对高旭伟的损失承担赔偿责任。故高旭伟要求天歌控股公司对其损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。
综上，一审法院认为，高旭伟基于天歌置业公司、东厦公司、银河公司的违约及侵权行为，要求天歌置业公司、东厦公司、银河公司共同赔偿经济损失2,800万元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、天歌置业公司、东厦公司、银河公司应于一审判决生效之日起十日内赔偿高旭伟经济损失2,800万元；二、驳回高旭伟的其余诉讼请求。一审案件受理费231,302元，财产保全费5,000元，合计236,302元，由天歌置业公司、东厦公司、银河公司共同负担199,513元，由高旭伟负担36,789元。
本院二审期间，东厦公司和天歌置业公司提交下列证据材料：一、A公司工商登记信息，用以证明俞剑峰于2007年6月18日入股A公司，高旭伟在2003年不具有增资700万元的经济能力。二、天歌置业公司2012年2月16日股东会决议，用以证明天歌置业公司截止2011年12月31日累计未分配净利润为165,989,702.56元，高旭伟在该次分红中抵扣欠付天歌置业公司的房款66.672万元。三、上海市静安区人民法院（2011）静民二（商）初字第556号民事判决书，用以证明高旭伟向天歌置业公司欠付房款1,436,600元。四、记账联、付款凭证、收据，用以证明高旭伟后续偿还对天歌置业公司欠付的剩余房款769,880元，高旭伟事实上认可证据二2012年2月16日股东会决议，包括天歌置业公司截止2011年12月31日累计未分配净利润的金额为165,989,702.56元。
其他当事人均未提交新的证据材料。
经庭审质证，高旭伟对东厦公司和天歌置业公司提交的证据一、二、四真实性不予认可，不能证明东厦公司和天歌置业公司的证明目的。对证据三真实性予以认可，但认为与本案无关，与高旭伟的财务能力无关。银河公司和天歌控股公司对东厦公司和天歌置业公司提交的证据材料均予以认可。因高旭伟在2012年2月16日天歌置业公司股东会决议上未签字，东厦公司和天歌置业公司提交的其他证据材料均不能证明其欲证明的事实，且举证均超过举证责任期限，不符合二审新证据的条件，故本院采信高旭伟的质证意见，对东厦公司和天歌置业公司提交的证据材料不认定为本案二审新证据。
对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实属实，本院予以认定。
本院认为，一、关于本案是否属于重复诉讼的问题。在本案诉讼前，高旭伟曾提起五次诉讼，现无证据证明高旭伟在该五个案件中诉请天歌置业公司、东厦公司和银河公司承担违约赔偿责任并','2018-09-28
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