山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁11民终32号
上诉人（原审被告、反诉原告）：盛平祝，男，1962年10月28日出生，汉族，居民，住莒县。
委托诉讼代理人：来永展，山东旷世律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：来守用，男，1978年11月8日出生，汉族，居民，住莒县。
委托诉讼代理人：盛大星，山东沭章律师事务所律师。
原审被告：盛积明，男，1988年5月1日出生，汉族，居民，住莒县。
上诉人盛平祝因与被上诉人来守用、原审被告盛积明建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2017）鲁1122民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
盛平祝上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审认定事实不清。来守用给盛平祝所建楼房存在质量问题，承重墙断裂，站柱倾斜，存在严重的安全隐患，楼房尺寸存在较大误差。来守用未完成双方约定的工程量，来守用在写给盛平祝的材料上也承认工程存在一定的质量问题。施工过程中，来守用未提及建筑材料存在质量问题，一审时来守用为逃避责任主张盛平祝提供的沙石存在质量问题。一般人用肉眼就能看出涉案楼房存在质量问题，且盛平祝筹建涉案楼房已外欠一定债务，经济困难，无力交纳鉴定费，故一审时盛平祝放弃了对楼房质量问题的鉴定。请求二审法院委托权威的鉴定机构，对涉案楼房存在质量问题进行鉴定，明确质量问题是盛平祝提供的沙石引起的还是来守用施工导致的。2、一审判决适用法律错误。来守用无相应建设工程施工资质，双方当事人签订的建设工程施工合同为无效合同。来守用作为施工方，明知自己没有资质却打着有建筑资质的招牌承揽工程，盛平祝是一个地地道道的农民，听信了来守用具有一定建筑水平的谎言，而与其签订了合同，合同无效，来守用应承担全部过错责任，无权向盛平祝主张支付工程款，一审法院判决盛平祝支付工程款错误。
来守用辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求二审法院驳回盛平祝的上诉请求。
盛积明述称，无意见。
来守用向一审法院起诉请求：1.依法判令盛平祝、盛积明支付工程款100000元及利息；2.诉讼费等由盛平祝、盛积明承担。一审过程中来守用要求按实际工程款的90%支付，即要求按工程鉴定得出的方量支付剩余应付工程款77125.44元。
盛平祝向一审法院反诉请求：1.请求判令来守用赔偿经济损失150000元；2.反诉费由来守用承担。
双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。来守用提供如下证据：1.“工程承包协议”；2.手工绘制施工图纸复印件两张；盛平祝提供如下证据：1.“工程承包协议”；2.支款单据四张，支款人来守用，共支款60000元（2016年5月31日支10000元、2016年6月24日支20000元、2017年7月1日支10000元、2016年7月13日支20000元）；3.国土资源所证明一份；4.通知一份；5.来守用于2016年9月4日书写证明一份；6.墙面照片打印件五张；7.刘官庄四角墩村沿街楼效果图方案三彩印图一张及日照市建筑设计研究院有限公司绘制的“刘官庄镇四角墩村沿街楼2#施工图设计”一宗。经庭审质证，双方当事人对对方提供的“工程承包协议”真实性均无异议，来守用对盛平祝、盛积明提供的支款单据、国土资源所证明、来守用书写的证明真实性均无异议，一审法院对上述证据真实性予以确认。双方当事人对对方提供的其它证据均不予认可。
一审法院认定事实如下：盛平祝与盛积明系父子，2016年5月份，来守用与盛平祝签订“工程承包协议”一份，约定由来守用以包清工方式为盛平祝建设三层沿街楼房一套，其中车间在一层，协议分别对单位面积价款、施工进度及工程款给付、结算方式等作出相应约定，其部分协议内容如下“住宅每平方米230元、车间每平方米100元；设备进场付1万元……主体完成付到50%，内外墙抹灰完成付到总工程款的90%，内瓷地板完成付到总款的98%，工程全部竣工后15日内付清；工程竣工后根据实际建筑面积据实结算施工款”。
来守用施工过程中共收到工程款60000元（2016年5月31日收10000元、2016年6月24日收20000元、2016年7月1日收10000元、2016年7月13日收20000元）。
另，一审法院依来守用申请依法委托潍坊求是建筑工程司法鉴定所对涉案工程方量进行鉴定，鉴定所于2017年6月5日对涉案工程进行方量鉴定并出具司法鉴定意见书，经鉴定楼层面积共750.35平方米，其中一层351.23平方米，二层、三层均为195.70平方米，楼顶楼梯间7.72平方米，来守用支出鉴定费5000元。一审法院在依盛平祝申请对涉案工程进行质量鉴定过程中，盛平祝于2017年6月5日放弃鉴定，未交纳相应鉴定费。
一审法院认为，首先，针对涉案当事人主体问题，因涉案“工程承包协议”中的主要内容非格式打印而系手工填写，其中在协议下方甲方即发包方落款处仅有盛平祝签名，结合国土资源部门出具的证明及来守用本人出具的证明，应当认定涉案工程实际发包人为盛平祝，来守用起诉盛积明无事实与法律依据，应予以驳回。
其次，针对来守用与盛平祝所签订的“工程承包协议”作为建设工程施工合同，因施工人来守用无相应建设工程施工资质，应认定为无效合同。公民的民事行为被确认为无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中因发包人盛平祝未提供有效证据证实来守用的施工造成工程质量问题，当事人应当按照公平原则确定各方的权利和义务，盛平祝应当按协议约定给付来守用已施工部分工程的工程款。经庭审查明，来守用已按协议中付款方式约定的完成涉案工程内外墙抹灰，即完成该工程量的90%，故来守用要求盛平祝按协议约定对已完成施工的部分按照总工程款的90%给付相应款项符合法律规定。
因来守用与盛平祝分别提供两份不同的施工图纸，且盛平祝对来守用所诉施工方量不认可，经来守用申请，一审法院依法委托鉴定机构对实际施工工程进行实地鉴定测量，经鉴定实际施工工程中车间施工面积155.53（351.23-195.70）平方米、住宅施工面积587.1（195.70×3）平方米，与来守用所述车间面积153平方米、住宅面积575.5平方米基本相符。故，按协议约定，本案根据实际鉴定面积计算相应工程款，因协议约定住宅每平方米230元、车间每平方米100元，相应工程款为152361.6元[230元×（587.1+7.72）平方米+100元×155.53平方米]。结合庭审、“工程承包协议”及盛平祝提供证据4通知中对来守用已完成内外墙抹灰的认可，来守用要求盛平祝按涉案工程款的90%给付剩余工程款77125.44元（152361.6元×90%－60000元）符合法律规定，予以支持。
本案庭审过程中盛平祝提出反诉，要求来守用赔偿盛平祝150000元。来守用对其中盛平祝主张的剩余未完成工程施工费支出50000元不予认可，且“工程承包协议”中未明确约定，盛平祝也未提供相应证据；对盛平祝主张的因工程质量问题造成的损失100000元，因盛平祝经依法通知后主动放弃相应质量问题鉴定且未交纳相应鉴定费用，盛平祝提供的来守用出具的证明不能有效证明其反诉的质量问题是由何种原因引起及相应损失。故，本案中盛平祝对所反诉内容未能向一审法院提供充分有效证据予以证实，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十一条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、盛平祝于判决生效后十日内支付给来守用工程款77125.44元及利息（利息从2017年1月4日起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款付清之日止）；二、驳回来守用对盛平祝的其他诉讼请求；三、驳回来守用对盛积明的诉讼请求；四、驳回盛平祝对来守用的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费5000元，由来守用与盛平祝分别负担2500元。本诉案件受理费2300元，由来守用负担572元，由盛平祝负担1728元；反诉案件受理费1650元由盛平祝负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛平祝提交以下证据：1.证据一，马德民的证明收到条一份，欲证实楼房三层上面防水保护层收取人工费3200元；2.证据二，孙金兴的收据一份，欲证实一楼排水沟进水管、二楼三楼漏水修理人工费9000元；3.证据三，侯文飞的证明一份，欲证实一、二、三楼地板、内磁、楼梯贴大理石的人工费18000元；4.证据四，丁昌军的收到条一份，欲证实二楼、三楼地暖层面为抹水泥层的人工费3000元；5.证据五，王远营的证明一份，证实安装电器设备及线路的人工费6500元；6.证据六，侯文晓的证明一份，证实厂房过道、二层防水、水池、化粪池的人工费为10200元；7.证据七，郑军喜的收据一份，证实叉车费用1500元；8、证据八，照片一张，欲证实涉案楼房站柱倾斜。盛平祝主张，上述证据一至七涉及的内容是来守用未完成的工程量，该部分费用应从总工程价款中扣除。
经质证，来守用对盛平祝提供的上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，盛平祝提供的证据已超过举证期限，不应采信，且证据一至七属于证人证言，证人证言出具的证明应当到庭接受法庭及当事人的质证，否则不能作为证据使用。盛积明对上述证据无意见。
证据一至七为他人手写的证明或收据，来守用对其真实性提出异议，盛平祝亦未进一步证实上述证据的真实性，对该证据本院不予采信；证据八，来守用对其真实性、合法性、关联性提出异议，且无法确认该照片显示的是涉案房屋，对该证据本院亦不予采信。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”来守用作为个人，并无承包建筑工程的相应资质，因此，来守用与盛平祝签订的“工程承包协议”，违反了法律的强制性规定，应为无效。造成“工程承包协议”无效，签约双方均有过错，鉴于盛平祝已接收使用涉案房屋，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有或者必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿的，应当各自承担相应的责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽涉案房屋未经验收，但盛平祝已接收使用，盛平祝理应向来守用支付工程余款，一审根据来守用完成的工程量，参照双方签订的“工程承包协议”判决盛平祝支付相应工程款并无不当。盛平祝主张，其将来守用未完成的施工内容委托他人施工，支付了部分费用，该费用应当从总工程价款中扣除，盛平祝提供的证据真实性无法确认，亦无其他证据予以佐证，且一审是按照双方签订的“工程承包协议”约定的总工程造价的90%计算来守用的工程款，不包含来守用未完成施工内容的造价，盛平祝的该主张不能成立，本院不予支持。盛平祝主张涉案工程存在严重质量问题，反诉要求来守用赔偿其损失，一审过程中其申请对工程质量及原因申请鉴定，后又主动撤回鉴定申请，其放弃鉴定的行为是对其自身权利的处分，应当承担相应的法律后果，盛平祝上诉要求鉴定的申请本院不予准许。盛平祝提供的证据不足以证明涉案房屋存在质量问题、引起质量问题的原因及相应损失，一审对其反诉要求来守用赔偿损失的请求未予支持，并无不当。综上所述，盛平祝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人盛平祝负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 红
审判员 宋海红
审判员 刘丽艳
二〇一八年一月三十日
书记员 李双玲