山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）鲁01民终5714号
上诉人（原审原告）：山东新城建工股份有限公司，住所地淄博市桓台县。
法定代表人:岳可江，董事长。
委托诉讼代理人：刘建鑫，国浩（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范宗杰，桓台渔洋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：山东宏基混凝土有限公司，住所地济南市。
法定代表人：薛广鹏,董事长。
委托诉讼代理人：左亮，山东琴岛（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭燕梅，山东琴岛（济南）律师事务所实习律师。
上诉人山东新城建工股份有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人山东宏基混凝土有限公司（以下简称宏基公司）买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
新城公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判新城公司不承担违约责任；2、诉讼费用由宏基公司承担。事实与理由:一审判决对于应当由宏基公司提交而未提交混凝土合格证的违约事实认定不清，对于混凝土款项无法及时支付的责任认定不明，造成了对于违约责任的分担严重失去公平，对于违约金的计算方式缺乏法律依据。一、一审判决认为提交合格证为附随义务，这样的认定背离了双方合同的约定，与事实不符。根据双方签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》，第三条第6项，按时向新城公司递交“预拌混凝土出厂合格证等有关资料”是合同规定的宏基公司应当履行的义务而非附随义务。合同第五条第（6）项规定浇筑混凝土前后，宏基公司应按要求向甲方提供与混凝土相关的技术质量资料。另外双方在合同中第三条第2项以及合同附件三《商品混凝土使用说明书》中，均约定了国家标准GB14902《预拌混凝土》作为双方共同遵守的规范及规程。在该国家标准中第10.3条规定“供方应按分部工程向需方提供同一配合比混凝土的出厂合格证。可见，按时提交出厂合格证，是宏基公司完整履行买卖合同的重要义务。但宏基公司供应混凝土后，却拒绝提供该合格证，导致目前混凝土的合格证依然没有按约定提交完毕。附随义务是指法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为保护对方利益和稳定交易秩序，当事人依诚实信用原则所应负担的义务。一审判决显然没有弄清楚这一基本概念。二、宏基公司未及时提交混凝土合格证是造成混凝土款项无法按时支付的首要原因，宏基公司应当对引起本案承担全部责任。按照我国现行的混凝土质量验收规范，合格证是必不可少且至关重要的技术资料，使用预拌混凝土之所以选用管理较为规范的混凝土供应商，一方面是保证混凝土产品质量可靠，另一方面是可以提供较为完善的合格证用于工程核验。因此新城公司签订《预拌混凝土买卖合同》取得混凝土材料和取得合格证同等重要，均是新城公司购买合同的根本目的，宏基公司的行为构成根本违约。由于宏基公司至今依然拒不履行提供合格证的合同义务，导致目前涉案工程无法进行核验，而建设单位据此拒绝在验收之前支付工程款。使得新城公司无法用建设单位支付的工程款来及时支付混凝土货款。在这个链条中，合格证成为工程款来源的关键要素，影响着各方的付款流程。施工过程中，新城公司反复向宏基公司催要合格证，但宏基公司以此为要挟，声称如不付清款项，则合格证永不提供。正因为宏基公司的这样严重违约行为，导致了款项支付不顺畅以及支付时间的拖延。因此宏基公司对于造成付款的拖延存在过错，也导致了损失扩大，其应当承担相应责任。三、一审判决违约金计算起点认定错误。根据合同约定，余款在主体封顶后6个月内进行结算，宏基公司应当对于主体封顶的时间承担举证责任。庭审中，新城公司对于宏基公司提交的网站截图的真实性不予认可，对于其证明力不予认可，即便是真实的，记载于2015年1月2日的网站信息，仅仅是对封顶时间的预估，无法代表实际的封顶时间，但一审判决依然对此证据进行了采纳，令人难以信服。四、一审判决按照年利率24%作为违约金的计算标准缺乏明确的法律依据。退一步讲，即便需要认定支付违约金，一审判决应当依法在分清责任的基础上调减。合同约定的延期付款违约金为每日千分之三，虽然宏基公司主张按照年利率24%计算违约金似乎已经低于合同约定，但新城公司在一审过程中已经当庭提出认为宏基公司主张的违约金过分高于造成的实际损失而且宏基公司在履约过程中有违约行为，应当依法调减。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中延期付款的违约金应当比照同期银行贷款利率进行调整，超出同期银行贷款利息30%的部分不应当获得支持。综上所述，虽然双方合同并没有对于宏基公司未按照约定及国家规范提供合格证的违约责任进行约定，但毫无疑问，宏基公司在履约过程中也是利用了这一点有恃无恐的要挟新城公司，并造成了新城公司至今未获得工程的质量验收备案，宏基公司应当承担相应的责任。现依法提起上诉，希望二审法院能够分清责任，依法维护新城公司的合法权益。
宏基公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。现针对新城公司的上诉意见进行答辩如下：一、宏基公司是否交付《预拌混凝土出厂合格证》，对于涉案买卖合同中标的物的交付、质量、价款及其他履行行为无任何影响；宏基公司交付什么《预拌混凝土出厂合格证》，必须依赖于新城公司的明确要求，否则无法主动履行。交付《预拌混凝土出厂合格证》属于买卖合同的附随义务。由于合同中无明确相关约定，新城公司亦未明确指示宏基公司何时交付、交付什么分部工程的《预拌混凝土出厂合格证》，所以，宏基公司不构成违约，不应承担违约责任。涉案买卖合同第三条“供货数量及质量的验收确认”中第6款规定“出厂检验：乙方应按有关标准要求承担取样试验工作，并向甲方提交预拌混凝土合格证等有关资料。”，该条款为指向性约定，其执行依据指向的是国家标准《预拌混凝土GB/T14902-2012》。《预拌混凝土GB/T14902-2012》第9条“检验规则”第9.1款“一般规定”中规定“9.1.1预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和试验工作应由供方承担；交货检验的取样和试验工作应由需方承担，……。9.1.3预拌混凝土质量验收应以交货检验结果为依据。”，由此可见，供方的出厂检验是否合格及交付合格证与否，并不影响混凝土质量的判定。《预拌混凝土GB/T14902-2012》第10条“订货与交货”第10.3款“交货”中规定“10.3.1供方应按分部工程向需方提供同一配合比混凝土的出厂合格证。……。”，其中“分部工程”是供方如何提供合格证的依据。根据国家标准《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2013》第4条“建筑工程质量验收的划分”第4.0.3款的规定“分部工程应按以下原则划分：1可按专业性质、工程部位确定；2当分部工程较大或较复杂时，可按材料种类、施工特点、施工程序、专业系统及类别将分部工程划分为若干子分部工程。”；根据《建筑工程施工质量验收统一标准GB50300-2013条文说明》第4条“建筑工程质量验收的划分”第4.0.2款的规定“单位工程应具有独立的施工条件和能形成独立的使用功能。在施工前可由建设、监理、施工单位商议确定，并据此收集整理施工技术资料和进行验收。”、第4.0.3款的规定“分部工程是单位工程的组成部分，一个单位工程往往由多个分部工程组成。当分部工程量较大且较复杂时，为便于验收，可将其中相同部分的工程或能形成独立专业体系的工程划分成若干个子分部工程。”，由此可见，分部工程的确定前提是确定单位工程且应根据具体工程的实际情况来确定，而单位工程则是由建设、监理、施工单位商议确定，混凝土生产企业根本无法自行划分、确认分部工程，从而无法依据相关标准自主确定如何提供预拌混凝土出厂合格证，只有在施工单位（混凝土需方）有明确指示时，才能提供预拌混凝土出厂合格证。综上所述，《预拌混凝土出厂合格证》是否交付，不影响买卖合同的履行，不影响预拌混凝土的质量判定，不影响建筑工程正常施工，更不可能影响建设单位向施工单位付款。《预拌混凝土出厂合格证》仅仅是建筑工程质量验收所需技术资料的名称之一，具体需要什么分部工程的预拌混凝土出厂合格证，由建设、监理、施工单位确定，宏基公司无法自主决定，由于所涉相关的国家标准均没有明确的规定，加之涉案合同中也没有明确约定，因此，宏基公司在新城公司无明确要求的前提下，未交付混凝土出厂合格证不构成违约。二、宏基公司以新城公司官网发布的“涉案工程预计于2016年2月交付使用”的信息，确定主体封顶时间，无论从证据来源或证明内容来看，均具有合理性。新城公司在一审庭审中虽然提出抗辩，但在一审法院明确要求其提供准确主体封顶时间后，未按照人民法院分配的举证责任履行证明义务，应当承担举证不利的法律后果。建设工程的交付使用，意味着建设工程综合竣工验收合格，该时间点远早于主体封顶时间，因为主体封顶后还需要进行内外装饰装修的施工、水电暖的安装施工等其他工序的施工，全部施工完成后再进行竣工验收，验收合格后才能交付使用。虽然新城公司官网信息为预计时间，但至少为新城公司能确定的建设工程完工时间，而完工时间亦早于主体封顶时间，因此，宏基公司以该时间作为主体封顶时间不仅具有合理性，而且对新城公司有利。宏基公司无法准确确定涉案工程的主体封顶时间，系因为该证据为新城公司实际持有，一审人民法院在庭审时依据我国民事诉讼的相关规定，将举证责任分配给新城公司，符合本案实际情况。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”，新城公司应承担举证不利的法律后果。三、宏基公司在双方合同约定的违约金计算标准“日千分之三”（为年利率109.5%）的基础上，自愿调低为“年利率24%”，系对自身权利的处分，并不违反法律规定，不应被调整。（一）新城公司关于“本案中延期付款的违约金应当比照中国人民银行同期贷款利率进行调整”的主张，与现行法律规定不符。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第3款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。据此规定，因违约而造成损失的计算，以合同有无明确约定违约金为标准分为两种情况：在合同未约定违约金的情况下，对损失的填补方式是“逾期付款损失”，该损失应当参照逾期罚息利率标准计算；而在合同对违约金有明确约定的情况下，对损失的填补方式是“违约金”，违约金依据合同中的相关约定进行计算。所以，新城公司要求违约金应参照中国人民银行同期贷款利率的主张不符合法律规定。（二）一审法院判令新城公司按照年利率24%的标准向宏基公司支付违约金，符合法律规定。新城公司拖欠宏基公司货款的实质是占用答辩人的资金，类似于向宏基公司借款。本案中，涉案买卖合同约定的日千分之三的违约金计算标准，是双方的合意，是可以预见的，对缔约双方均具有约束力。宏基公司按照年利率24%计算违约金，低于双方关于违约金约定的标准，符合关于借款利息的法律规定，所以一审法院认定的年利率24%的违约金计算标准完全正确，应予维持。
宏基公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令新城公司向宏基公司支付货款2592117.5元；2.判令新城公司向宏基公司支付逾期付款违约金（自应付货款次日起，以欠付货款为基数，按年利率24%计算至实际履行完毕之日止）；3.判令新城公司承担本案受理费、保全费。
一审法院认定事实:一、2015年3月16日，新城公司（甲方）因齐鲁制药生物医药产业园建设项目施工需要与宏基公司（乙方）签订《济南市预拌混凝土买卖合同》一份。合同加盖“山东新城建工股份有限公司齐鲁制药项目”公章，孙强在委托代理人处签字。合同约定宏基公司向新城公司施工的齐鲁制药生物医药产业园建设项目供应混凝土，并对双方的权利义务等内容进行了约定。关于价款结算和支付，合同第四条约定：“……依据合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准双方每月结算一次，每月账期为25日，次月20日前支付上月货款的60%，主体封顶完成支付至80%，余款在主体工程封顶6个月内结清……”；关于违约责任，合同第七条约定：“甲方未按本合同约定支付给乙方混凝土款的，自应付价款次日起按每日千分之三向乙方计付违约金...”。二、2015年1月14日至2015年8月2日，宏基公司向新城公司供应混凝土16900.5m?。宏基公司、新城公司就全部供货分别为2015年4月23日、2015年4月24日、2015年4月24日、2015年6月24日、2015年7月20日、2015年9月8日共进行了6次结算确认，并签署了《山东宏基混凝土结算书》六份，结算总价款为5096117.5元。以上结算书均加盖“山东新城建工股份有限公司齐鲁制药项目”公章，孙强在经办人处签字确认。三、新城公司共向宏基公司支付混凝土货款2704000元，尚拖欠货款2392117.5元，具体付款情况为：2015年9月2日支付1800000元，2015年12月31日支付250000元，2016年12月5日支付384000元，2017年1月26日支付70000元，2017年4月1日支付200000元。四、新城公司2015年1月2日官方网站信息显示：近期，山东新城建工股份有限公司济南分公司中标承接了齐鲁制药生物医药产业园生物工程园项目的施工任务，……，该工程计划于2016年2月交付使用”。五、庭审过程中，宏基公司明确了2017年5月5日前的违约金计算方式，截止2017年5月5日，违约金数额累计982016.70元。宏基公司明确违约金计算见后附表。法院对此予以认可。六、庭审中，因于2017年4月1日支付货款20万元，宏基公司变更诉讼请求为1.判令新城公司向宏基公司支付货款2392117.5元；2.判令新城公司向宏基公司支付逾期付款违约金（自应付货款次日起，以欠付货款为基数，按年利率24%计算至实际履行完毕之日止）；3.判令新城公司承担本案受理费、保全费。
双方当事人对以下事项存有争议，一审法院作出如下认定，一、关于新城公司是否有权以宏基公司未提供合格证为由拒绝付款并免于承担违约责任。首先，合同中并未约定提供合格为支付货款的条件，且提供合格证仅为买卖合同的附随义务。即使宏基公司诉前未提供，新城公司也不能以此为由拒绝履行支付混凝土款的主给付义务；其次，合同中并未约定提供合格证的时点，新城公司也并未提供其向宏基公司索要合格证的相关证据，且施工期间是否提供技术资料并不影响建设单位付款。因此，新城公司以宏基公司未提供合格证为由拒绝付款的抗辩理由不能成立，其拖欠货款的行为违反了合同约定，应承担违约责任。二、关于宏基公司主张的应付款日期、违约金起算日如何确定，年利率24%的违约金标准是否过高。关于应付款时间，合同第四条约定“……双方每月结算一次，每月账期为25日，次月20日前支付上月货款的60%，主体封顶完成支付至80%，余款在主体工程封顶6个月内结清……”，根据合同约定及实际结算情况，第一批混凝土的结算时间为2015年4月23日，结算金额617775元，新城公司应于2015年5月20日支付结算货款的60%，即370665元；第二批混凝土结算日期为2015年4月24日，结算金额1869650元，新城公司应于2015年5月20日支付结算货款的60%，即1121790元；……以此类推计算。新城公司对结算金额并无异议，双方的主要争议是主体封顶的时间。对此宏基公司主张，新城公司官方网站信息显示涉案工程预计于2016年2月交付使用，故主体封顶时间最迟不晚于2016年2月29日。新城公司虽对此提出异议但未提供证据证明，故法院对宏基公司关于2016年2月29日为主体封顶之日的主张予以确认，则2016年2月29日应支付至80%，扣除结算货款的60%，仍需支付1019223.5元；主体封顶6个月，即2016年2016年8月29日，应付剩余20%货款，即付1019223.5元。关于违约金起算日，合同第七条约定：“甲方未按本合同约定支付给乙方混凝土款的，自应付价款次日起按每日千分之三向乙方计付违约金...”，宏基公司主张自各批次应付款之次日计算违约金的主张，法院予以支持；关于违约金的计算标准，合同约定了日千分之三的违约金标准，原告主张按年利率24%标准计算系对自身权利的处分，并未超出法律允许的范围，新城公司亦未提供证据此计算的违约金存在过高的情况，法院予以支持。法院认为，宏基公司、新城公司签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行合同义务，亦应按照合同约定承担违约责任。合同签订后，宏基公司依约向新城公司供应了价值5096117.5元的混凝土，新城公司理应支付相应货款。新城公司未支付2392117.5元货款，对引起本案应承担全部责任。宏基公司主张新城公司支付货款2392117.5元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，法院予以支持。关于违约金，违约金的起算时间应按合同约定自应付价款的次日起算。根据合同约定的应付货款、实际支付货款时间及金额，截止2017年5月5日的违约金数额确定为982016.70元（具体计算见违约金计算表）。自2017年5月6日起至本判决生效之日止的违约金应以2392117.5元为基数，按年利率24%计算。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、新城公司于判决生效之日起十日内向宏基公司支付混凝土款2392117.5元；二、新城公司于判决生效之日起十日内支付宏基公司982016.70元违约金；三、新城公司于判决生效之日起十日内支付宏基公司违约金（以2392117.5元为基数，按年利率24%，自2017年5月6日起计算至本判决生效之日止）；四、驳回宏基公司其他诉讼请求。新城公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27537元，保全费5000元，共计32537元，由新城公司负担。
经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审期间，新城公司提交下列证据：提交《山东宏基预拌混凝土出厂合格证》4份，欲证明宏基公司拖延提供关键施工资料导致了其损失扩大和双方矛盾的激化。经质证，宏基公司对于证据的真实性没有异议，对于证明目的有异议，宏基公司之所以提供了这四份合格证是在新城公司确定了相应分部工程的基础上，这四份合格证并不能证明是由于宏基公司拖延的原因导致本案的矛盾。
本院认为，本案双方争议的焦点是：一、宏基公司未提交合格证是否构成新城公司拒付货款的有效抗辩；二、关于违约金计算起点的认定是否正确；三、关于违约金的计算是否符合法律规定。
关于焦点问题1，本院认为，根据《预拌混凝土国家标准》第9条之规定：预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验由供方承担，出货检验和试验工作由需方承担，预拌混凝土质量验收应以交货检验结果作为依据。本案中，新城公司已实际使用宏基公司所供预拌混凝土产品，其并未提交该预拌混凝土质量验收不合格的证据，故应推定宏基公司供货合格。宏基公司按照合同约定向新城公司提供质量合格的预拌混凝土产品，且双方已对货款时行了结算，新城公司应按照双方合同约定及结算金额支付货款。另外，双方合同虽约定了宏基公司提供合格证，但对提供合格证的时间未作出约定。根据上述国家标准第10.3条的规定：供方应按分部工程向需方提供同一配合比混凝土的出厂合格证。根据该条规定，宏基公司提供合格证的前提是按照新城公司分部工程的要求，宏基公司无法主动履行该义务。在本案诉讼过程中，新城公司并未提交其就各分部工程向宏基公司索要合格证的相应证据，宏基公司对此亦不予认可。故新城公司主张宏基公司未提供合格证是导致其未付款的首要原因构成根本违约，理由不能成立。宏基公司是否交付合格证并不会影响合同的履行，宏基公司未提交合格证的行为并不构成新城公司拒付货款的有效抗辩。
关于焦点问题2，根据双方合同约定的结算条款，主体封顶完成支付至80%，余款在主体工程封顶6个月内结清。在涉案工程主体已封顶的情况下，因新城公司拒不提供主体工程封顶的时间，一审法院根据宏基公司提交的证据推定2016年2月29日为工程封顶时间，并以此时间作为违约金计算起点并无不当。新城公司在本案诉讼过程中未按照法院分配的举证责任履行证明义务，应当承担举证不能的法律后果。
关于焦点问题3，本院认为，因双方合同约定的违约金过高，宏基公司主张按照年利率24%作为违约金的计算标准并未违反法律规定，新城公司主张违约金的计算过高要求调减的理由不足，本院不予支持。
综上，新城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27537元，由上诉人山东新城建工股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏希贵
审判员 宋海东
审判员 栾均霞
二〇一七年九月一日
书记员 丁青苗