四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川19民终862号
上诉人（原审原告）:赵乙阳，曾用名赵茂成、赵权均，男，1987年8月3日出生，汉族，初中文化，居民，住四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：周黎明，四川宏坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巴中市巴州区惠友通讯门市部。
经营者：陈伦林，男，1982年12月17日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住四川省巴中市巴州区。
上诉人赵乙阳与被上诉人巴中市巴州区惠友通讯门市部（以下简称惠友通讯门市部）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2015）民初3038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赵乙阳上诉请求：1.撤销原判；2.改判被上诉人按工伤保险待遇支付上诉人相关费用；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人的伤情符合《工伤保险条例》第十四条工伤认定情形和第十五条视同工伤的任何一种情形。1.上诉人与被上诉人之间虽没有劳动合同，但事实劳动关系成立；2.上诉人从事的工作属户外作业，工作场所、地点均在户外而非办公室；3.上诉人是在送完货后回家途中即下班途中受伤，属于合理路线的上下班途中；4.被上诉人每月向上诉人补助100元油料费用，视同其认可上诉人驾驶摩托车送货。二、上诉人的赔偿应当参照工伤待遇进行赔偿。1.上诉人没有提供工伤认定书和职业病诊断证明是事实，但过错不在上诉人；2.正因为没有上述两文书，所以才请求参照；3.2008年10月21日巴区劳仲案字（2008）35号仲裁调解书解决的一次性补贴医疗费用，对于其他费用并没有作了断；4.上诉人自2008年开始维权，其权利一直存在。
被上诉人惠友通讯门市部辩称：1.上诉人受伤不应当认定为工伤；2.我们一直都是用自行车并非摩托车送货；3.该案在2008年我们就一次性了结了；4.上诉人的起诉已过诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审判决认定事实：赵乙阳于2006年12月至2007年2月在惠友通讯门市部务工，其工种为用惠友通讯门市部配备的自行车为购买手机配件的客户送货，但未签订劳动合同。2007年2月后，赵乙阳自动离开惠友通讯门市部，到其父母务工地杭州。2007年9月5日，赵乙阳再次到惠友通讯门市部上班，其工种未变，仍未签订劳动合同。2007年10月11日下午，赵乙阳在下班回家途中，因无证驾驶自用摩托车不慎摔倒致伤，且患发右侧小脑出血等疾病，即经巴中市中心医院（原人民医院）、北京天坛医院、三六三医院等治疗好转。2008年9月20日，赵乙阳以追索劳动保险、福利待遇为由向巴中市巴州区劳动争议仲裁委申诉，要求惠友通讯门市部支付加班工资、医疗费和病休费用。经调解，巴中市巴州区劳动争议仲裁委于2008年10月21日作出巴区劳仲案字(2008)35号仲裁调解书：“一、鉴于申诉人赵权均得重病，被申诉人巴中市巴州区惠友通讯门市部在本仲裁调解书生效之日起三日内一次性补贴申诉人赵权均的医疗费贰万元；二、本调解协议为一次性终结处理，双方不得反悔。”该调解书由双方于当天15时领取。同日，惠友通讯门市部支付赵乙阳20000元，并由赵乙阳的母亲罗雪梅书立收条一张：“今收到惠友通讯经营部业主陈伦林支付赵权均补贴医疗费（20000.00元）贰万元正（包括医疗费、节假日休息费、三个月病休工资），以后赵权均所发生的一切事情与惠友通讯陈伦林无关。”2009年12月14日，赵乙阳又以追索工伤保险待遇为由向巴中市巴州区劳动争议仲裁委申请，要求惠友通讯门市部赔偿除已赔偿医疗费2万元外的各项费用31万元。巴中市巴州区劳动争议仲裁委于2010年9月7日作出巴区劳仲案字(2009)41号仲裁裁决书，认为巴区劳仲案字(2008)35号仲裁调解书已于2008年10月21日15时双方签收后发生法律效力，且为一次性终结处理，双方不得反悔。同时认为，赵乙阳未提供工伤认定书和丧失劳动能力鉴定书，其主张工伤保险待遇的理由不成立，故裁定驳回了赵乙阳主张工伤保险待遇的仲裁请求。2010年9月26日，赵乙阳再次以追索劳动报酬和工伤保险待遇为由向巴中市巴州区劳动争议仲裁委申诉，要求解除其与惠友通讯门市部之间的劳动关系，由惠友通讯门市部赔偿其2007年9月至终止劳动关系时的工资、医疗费、经济补偿费共41万元。同时要求惠友通讯门市部为其补办失业保险、养老保险。巴中市巴州区劳动争议仲裁委于同月27日以超过仲裁时效为由，作出不予受理案件通知书。2010年11月10日，赵乙阳以劳动争议向一审法院起诉，请求解除其与惠友通讯门市部之间的劳动关系，由惠友通讯门市部赔偿其解除劳动关系的经济损失费17万元。一审法院于2011年4月2日作出(2010)巴州民一初字第1652号民事判决书，判决驳回赵乙阳的诉讼请求。该判决生效后，赵乙阳以未授权委托其母亲和祖父代其参加仲裁调解、调解违反自愿合法原则、(2010)巴州民一初字第1652号民事判决认定事实不清、适用法律错误等为由向本院申请再审，经审查认为，因再审申请人赵乙阳在调解时头部重伤，处于住院治疗期间，无法及时有效地行使自己的权利，由其母和祖父代理是符合表见代理法律特征的，故其再审申请不符合民事诉讼法规定的再审事由情形，因此，本院作出(2012)巴中民申字第15号民事裁定书，裁定驳回赵乙阳的再审申请。其后，赵乙阳的母亲罗雪梅不服该裁定，向本院信访申诉，本院于2015年8月13日作出(2015)巴中法访字第7号信访回复通知书，认为原一、二审裁判并无不当，希望其与赵乙阳服判息诉。2015年11月11日，赵乙阳再次起诉至一审法院，提出前述请求，因双方分歧太大致调解未果。
同时认定，2012年2月20日，赵乙阳委托四川明正司法鉴定所对其损伤进行了鉴定，该所于同年2月27日作出四川明正[2012]法临鉴字第33号司法鉴定意见书，鉴定意见为：赵乙阳本次所受损伤的伤残程度为叁级伤残。赵乙阳至今未提供工伤认定书或职业病诊断证明以及赵乙阳所患之病与其工作有无因果关系的司法鉴定书。
审理中，赵乙阳主张其与惠友通讯门市部之间系劳动关系，请求参照工伤保险待遇进行赔偿，但诉讼请求不予变更。惠友通讯门市部虽辩称赵乙阳当天出事已经晚上8点多，而其门市部是6点下班，但未提供证据予以证明。
一审法院认为：公民的合法人身权益应受法律保护。本案中，赵乙阳于2007年10月11日下午在下班回家途中因无证驾驶自用摩托车不慎摔伤后，致发右侧小脑出血等多种疾病，该事实已经(2010)巴州民一初字第1652号民事判决书（已生效）予以确认。惠友通讯门市部虽辩称赵乙阳当天出事已经晚上8点多，而其门市部是6点下班，但未提供证据予以证明，故其辩解，一审法院不予采信。2008年10月21日，经巴中市巴州区劳动争议仲裁委调解后，由惠友通讯门市部一次性补贴赵乙阳医疗费20000元并已兑现。之后，赵乙阳又申请仲裁和提起诉讼，但被驳回仲裁请求和驳回诉讼请求，其申请再审、信访等也均未得到支持。赵乙阳本次起诉主张的法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，后在庭审过程中虽请求参照工伤保险待遇进行赔偿，但未变更诉讼请求。提供劳务者受害责任纠纷是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害而引发的民事责任纠纷，即必须是提供劳务者在提供劳务过程中因劳务活动造成其自身受到伤害。本案中，赵乙阳系在下班回家途中因无证驾驶自用摩托车不慎摔伤后，致发右侧小脑出血等多种疾病，即赵乙阳并非在提供劳务过程中因劳务活动受伤，不符合提供劳务者受害责任纠纷的构成要件，故赵乙阳以提供劳务者受害责任纠纷为由主张惠友通讯门市部赔偿其各项损失，理由不成立，一审法院不予支持。另外，赵乙阳虽在庭审中主张参照工伤保险待遇赔偿，但其不符合《工伤保险条例》第十四条工伤认定情形和第十五条视同工伤中的任何一种情形，且未提供工伤认定书或职业病诊断证明以及其所患之病与其工作有无因果关系的司法鉴定意见书。因此，赵乙阳主张参照工伤保险待遇赔偿的理由亦不成立，一审法院不予支持。据此判决：驳回赵乙阳的诉讼请求。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人之伤是否符合工伤认定情形或视为工伤的情形；二、上诉人的赔偿是否应当参照工伤保险待遇进行赔偿。
对于上诉人之伤是否符合工伤认定情形或视为工伤的情形。本院认为，本案的基础法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，它是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害而引发的民事责任纠纷。上诉人之伤是否符合工伤认定或视为工伤认定的情形不在本案的审理范畴内，且根据《工伤保险条例》第十七条第二款“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。”之规定，上诉人对于其工伤认定应当向本地区有管辖权的劳动保障行政部门提出工伤认定申请，法院无权在民事审判中直接对其作出认定，故本院对上诉人赵乙阳的该主张不予支持。
关于上诉人的赔偿是否应当参照工伤保险待遇进行赔偿的问题。本院认为，上诉人的赔偿不应当参照工伤保险待遇进行赔偿，一审法院对此认定并无不当。首先，本案审理的是提供劳务者受害责任纠纷，适用的法律应当是《中华人民共和国侵权法》等相关司法解释并非是《中华人民共和国劳动合同法》等处理劳动争议的法律。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人赵乙阳主张参照工伤保险待遇对其进行赔偿，其应当举出证据证明自己主张的合理性，但赵乙阳并未向法庭提供工伤认定书和职业病诊断证明等其他足以证明其主张的证据，应当承担举证不能的不利后果。故本院对上诉人赵乙阳的该主张不予支持。
关于上诉人主张本案诉讼费过高的问题。本院认为，一审法院在审理时已向上诉人赵乙阳释明，是否变更案由和诉讼请求，上诉人赵乙阳明确表示不予变更，故本案的诉讼费应当按提供劳务者受害责任纠纷进行计算，一审法院对诉讼费的计算并无不当，本院予以确认。
同时，上诉人赵乙阳向一审法院提起的是提供劳务者受害责任纠纷之诉，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，上诉人赵乙阳应当提供切实充分的证据证明其受到的伤害是在提供劳务过程中发生，但上诉人赵乙阳提供的证据仅证实其受伤害是在下班途中驾驶自己所有的摩托车造成的，既没有第三人加害，也不是为被上诉人提供劳务所造成的伤害，故其应当承担举证不能的不利后果。
综上所述，上诉人赵乙阳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《工伤保险条例》第十七条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一款、第一百三十七、第一百三十九，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《工伤保险条例》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费23367.00元，由上诉人赵乙阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓东
审 判 员 郭 毅
审 判 员 黎 明
二〇一七年十一月三十日
法官助理 苟绍阳
书 记 员 邓雨欣