山西省潞城市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)晋0481刑初86号
公诉机关潞城市人民检察院。
被告人时亚波，男，1973年5月26日出生，身份证号码：1404021973********，汉族，大专文化，原任山西省长治市工商行政管理局城区分局东街工商所副所长兼外勤，住山西省长治市城区府后西街五交化家属院2号楼1单元202室。2015年7月16日因涉嫌犯玩忽职守罪被潞城市人民检察院取保候审，2017年10月12日被本院取保候审。
辩护人李艳兵，山西耿诚律师事务所律师。
潞城市人民检察院以潞检公刑诉〔2015〕141号起诉书指控被告人时亚波犯玩忽职守罪向本院提起公诉。本院于2017年1月17日作出（2015）潞刑初字第176号刑事判决书，判后，山西省潞城市人民检察院提出抗诉、被告人时亚波提出上诉，长治市中级人民法院于2017年9月28日作出（2017）晋04刑终125号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潞城市人民检察院指派检察员杨彦斌、马娇娇出庭支持公诉，被告人时亚波及其辩护���李艳兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
潞城市人民检察院指控：2014年4月至9月，被告人时亚波在担任长治市工商行政管理局城区分局东街工商所副所长兼外勤，负责市场巡查工作期间，未认真履行职责，对其监管辖区内长治市万威投资管理有限公司违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，于2014年4月11日至5月25日、7月16日至9月23日，非法吸收公众存款的行为未能发现，造成王林保等137人损失941.5万元。
就前述指控，公诉机关提供了《长治市工商局城区分局管理制度汇编》、会议记录、户籍证明等书证；证人李岩、尹润卿等证言；会计审计报告；被告人供述和辩解等。认为被告人时亚波的行为已构成玩忽职守罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定惩��。
被告人辩称，非法集资不属于营业执照超范围经营。工商部门无权查处。日常检查其去了，专项检查其他人代替了。2014年7月16日，依据文件被废除。现在是随机检查，属地监管也被废除。长治非法投资公司没有一家有许可证，他们是犯罪行为不是经营行为。
辩护人认为，1、在处置非法集资工作当中，工商部门并不起决定性作用，主要的监管职责是由人民银行和银监会来履行的，工商部门在这项工作当中只是一个配合的角色，并且还是公安、工商、证监会、保监会等若干个配角当中的一个。2、被告人时亚波所在的东街工商所在排查和检查工作中，已经发现了长治市万威投资管理有限公司的非法集资行为，并报告给了相关人员，后不知什么原因，东街工商所没有将该情况向城区工商局上报，致使该案涉公司非法集资的行为处于持续进行中。时亚波是公务员，但在本职岗位上兢兢业业开展了相应的排查和检查工作，后由于家庭拆迁的客观原因，不在职，只要工作有人做了就达到要求和目的了。3、本案被告人时亚波在接到办案机关的电话通知后第一时间主动到案，并如实陈述了事实和经过，为此，假使时亚波真的涉嫌犯罪，应该将时亚波的这一行为认定为自首或坦白情节，从而从轻或减轻处罚。
经审理查明：2014年4月至9月，被告人时亚波在担任长治市工商行政管理局城区分局东街工商所副所长兼外勤，负责市场巡查工作期间，未认真履行职责，对其监管辖区内长治市万威投资管理有限公司违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，于2014年4月11日至5月25日、7月16日至9月23日，非法吸收公众存款的行为未能发现��期间造成王林保等137人损失计941.5万元。
认定上述事实的证据有：
一、管辖
1、指定侦查管辖决定书及请示。
2、审判指定管辖决定书。
3、审查起诉管辖的请示及批复。
4、立案决定书。
5、传唤证。
6、取保候审决定书。
二、身份及职责
1、时亚波干部履历表及公务员登记表。
2、关于时亚波等同志任免职务的通知。
3、时亚波户籍证明。
4、2015年5月6日东街工商所的会议记录。
5、东街工商所出具的2014年至2015年辖区监管区域及具体监管责任人的情况说明。
6、长治市工商行政管理局城区分局关于时亚波同志工作情况的说明。
7、东街工商所关于时亚波同志协助拆迁情况说明。
8、2014年5月26日城区工商所会议记录。
9、2014年7月份东街工商所出勤情况报表。
10、国家工商行政管理局工商企字2001第290号《关于加强对企业属地监督管理工作的通知》。
11、工商行政管理所条例（自1991年4月22日实施）。
12、长治市工商局城区分局管理制度汇编。
13、东街工商所出具的情况说明。
14、东街工商所所出的外勤职责。
三、2014年5月专项活动证据
1、国家级多部门下发清理规范非融资性担保公司的通知。
2、山西省多部门下发关于清理规范非融资性担保公司工作实施意见。
3、长治市工商行政管理局关于转发市处置非法集资领导组2014年非法集资风险排查和宣传月活动实施方案的通知。
4、长治市工商局城区分居出具的对长治市工商行政管理局转发市处置非法集资领导组2014年非法集资风险排查和宣传教育月活动实施方案的通知��
5、东街工商所自留的摸排底稿及上报底稿。
6、城区工商分局收到的排查情况登记表。
7、长治市城区工商分局防范和处置投资、投资担保、投资咨询等企业非法集资工作要求。
四、损失
1、城区公安局侦查万威公司非法吸收公众存款的部分。
2、万威公司宣传彩页。
3、长治市人民政府金融办公室出具的证明：兹证明长治市万威投资管理有限公司为中介公司，未在该办办理融资性经营许可证（不得从事或变相从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款、受托投资、非法集资及监管部门规定不得从事的其他活动），没有吸储权利。
4、中华人民共和国国务院颁布的《无照经营查处取缔办法》。
5、对万威公司非法吸收公众存款的司法会计鉴定。
6、长治市城区人民法院（2015）城刑初字第269号判决书，证实本案玩忽职守罪上游犯罪万威公司非法吸收公众存款的行为及数额的认定。
五、证人证言
1、许建忠（城区工商局党组成员）询问笔录。
2、李涛（城区工商局经检大队队长）询问笔录。
3、韩建斌（城区分局副局长）询问笔录。
4、赵玲（城区分局企业注册监督股副股长）询问笔录。
5、李岩（东街工商所所长）询问笔录：证明其于2010年10月调至东街工商所任副所长，2013年10月底主持东街工商所工作至今。
东街工商所作为城区工商分局的派出机构，对辖区内的市场秩序进行监管、日常巡查；对市场上有关合同、广告、假冒伪劣、商标侵权、交易行为进行监督管理；对无照经营行为进行取缔；对消费者投诉进行处理；对辖区内的非公党建进行指导；还有就是城区工商分局安排的其他工作。
其作为副所长，主要职责是在城区工商分局的指导下开展工作，主持全面工作，贯彻执行国家的法律法规和路线方针政策；制定全年工作计划，落实岗位责任制，对全所工作进行布置检查，督促各项工作完成；负责所里人员政治思想教育和纪律作风整顿，提高干部素质，负责全所��部职工业务培训，提高工作效率；完成上级交办的其他各项工作。
东街工商所辖区范围大概是长治市东外环以西，东大街两侧以南，包括城隍庙、森日春天、县前巷；英雄南路两侧以东，包括华龙大厦、五一桥以东；护城河以北，英雄南路至交警四队十字，不包括十字以东；淮北小区十字以北，不包括十字以东、以南。
东街工商所的人员分工情况是：其负责所里的全面工作。王保新负责党支部工作。武淑芬负责12315及非公党建工作。戴云斌、焦文庆、时亚波、张利滨、赵柱、王慧英负责外勤日常巡查工作，有执法权。王君负责日常报表、工作汇总、文件档案整理保存、营业执照整理的初审等行政工作；孙阿梅、史绘宇协助武淑芬办理消费者投诉；郭娜、申李娜负责营业执照资料的录入和营业执照的打印，同时完成所里交办的其他工作。
因为2015年4月17日时亚波、张利滨调走了，所有外勤人员进行了一次调整。2015年4月17日之前，共分三组，焦文庆和戴云斌一组，焦文庆是组长，焦文庆负责城隍庙、森日春天、县前巷、甜水巷、延安中路以东、环东路以西。戴云斌负责环东路以东、南至淮北小区十字口、北至安康小区。时亚波和王慧英一组，时亚波是组长，时亚波负责延安中路以西、东大街以南、英雄南路以东、解放中路以北。王慧英负责解放中路以南、英雄南路以东、延安南路以西、南至交警四队十字口，不包括东马路。张利滨和赵柱一组，张利滨是组长，张利滨负责解放西路以北、天晚集以东、包括东华门、华龙大厦。
在外勤片区分组中，因为两人才有执法权，所以划分片区时，��人一组，同时，在片区划分中又责任到人，各人对各自所划片区内的企业情况负责，进行日常巡查、监管。在具体执法巡查中，如果发现问题，要先向小组长汇报，两人一起去处理，如果处理不了，要向所长汇报。
东街工商所外勤负责辖区内市场、企业的日常监管、巡查；查处无照经营、假冒产品、商标侵权、违法广告；处理消费者投诉。除了城区工商分局的统一行动安排，外勤各自独立安排日常监管和巡查内容，一般都是按照片区划分，各自巡查各自的片区，都是一个人下去巡查等。
6、戴云斌（东街工商所副所长）询问笔录：其于2013年10月任东街工商所副所长，工作主要是外勤。协助所长日常管理，负责所辖片区范围内企业和个体工商户的日常巡查监管、处理消费者投诉、依法查处辖区内��业和个体工商户的违法违规行为。作为外勤日常检查巡查主要检查所辖企业和个体工商户是否有营业执照、经营地址与营业执照经营场所是否相符、营业执照是否在有效期限内、是否有违法广告，是否存在超范围经营等。日常巡查时发现企业存在发放违法广告的行为应该先进行制止，然后向所长汇报，由所长或经所长请示局商广股后决定如何处理。
外勤在日常检查巡查中按规定是两人进行，有时是一个人进行，各人负责各人的片区。
同时证明2014年专项检查期间时亚波因家庭拆迁被停职等。
7、张利滨（东街工商所副所长）询问笔录：证明内容同戴云斌。
8、焦文庆（东街工商所副所长兼外勤）询问笔录：证明内容同戴云斌，同时证明了分组情况、专项检查等。
9、王慧英（东街工商所外勤）询问笔录：证明外勤职责、分组情况。同时证明其之前其和时亚波一组，负责英雄南路以东、南街大转盘以南至交警四队十字路口；时亚波走后，其和焦文庆一组，负责延安南路和平医院至晋广电器、南街大转盘以南至交警四队十字口、南广场、解放西路路南至长子门。两人一组，但实际工作还是各人管各人的片区，各自巡查，对各自片区企业进行监管等。
10、王君（东街工商所内勤）询问笔录：证明东街工商所的辖区范围、内勤的职责、人员分工等。
11、郭娜情况说明：2014年5月底，会计王君从所长李岩那拿过《工商部门非融资性担保公司排查情况登记表》底稿，让其代她重新抄下来，抄的时候王君对其说只抄底表中名称、地址、法人、注册资本、成立日期、登记机关这几项，其余的不用写，代抄写完后其交给了会计王君。对于其它的情况其就不清楚了。
12、尹润卿（万威公司负责人）询问笔录。
13、刘惠利（万威公司副总）询问笔录。
14、牛娜娜（万威公司会计）询问笔录。
15、白清森（万威业务部部长）询问笔录。
16、景彦华（万威业务员）询问笔录。
17、ＸＸ（万威公司业务员）询问笔录。
18、芦俊毅（万威公司出纳）询问笔录。
六、被告人时亚波供述与辩解
其2010年8月调至东街工商所任副所长，2015年4月调至英雄路工商所任副所长。基层工商所的主要职能有办理个体工商户的登记和年检；监管辖区内县、区局办理登记的企业；负责辖区内消费者投诉和举报；辖区内违法案件的查处；完成上级机关和领导安排的任务。
其在东街工商所担任副所长期间，主要是从事外勤工作，办理个体工商户的开业登记；监管辖区内县、区局办理登记的企业；负责辖区内消费者投诉和举报；辖区内违法案件的查处；完成上级机关和领导安排的任务。无照经营、超范围经营、违法广告查处是其工作职责之一。
监管工作主要检查企业和个体工商户是否有营业执照，是否在经营场所悬挂或放置营业执照，营业执照是否有涂改、出租、出借、转让��象，企业牌匾是否与核准登记的名称一致，是否在核准的期间内进行经营，是否在核定的经营场所经营，是否超出核准登记的经营范围从事经营，是否有其他违法行为等。也包括企业是否有违法广告。日常巡查、检查都有记录，有时写在随身携带的纸上，有时写在巡查本上。
如果发现企业存在违法违规问题，只有两个人下去检查时，才能处置。一个人不能执法，一般情况下，外勤都是一个人对各自的辖区进行日常巡查、检查。如果发现案件，都是向所长汇报后，所里能处理就处理，处理不了的上报。
2014年5月底，长治市工商局城区分局组织工商所对全市进行了一次非法集资专项排查工作，5月底其刚参与此次排查，因为家里老人房屋拆迁问题，领导就让其停职回去做老人工作，其就从2014年5月26��停职至7月中旬，在此之前，领导多次找其谈话配合政府拆迁。由分管局长许建忠带领经检大队人员对东街工商所包片排查。此次专项排查主要就是给了外勤人员一份省、市局注册登记的企业名单，让各外勤将该份名单中属于自己辖区的企业进行认领，摸排，其领了份名单就停职了。
其停职后是2014年7月中旬上班的，上班后，没有人向其通报过其辖区之前存在的涉嫌非法集资情况。
其7月中旬上班后，对辖区内投融企业进行过日常监管、检查，但没有发现问题，现在换了单位，记录找不见了。
万威公司是2013年年底或者2014年1月成立的，正式营业是2014年4月，主要业务是以自有资金对企业项目投资。其对万威公司进行过日常检查，2014年4、5月份，其去过万威公司一、两次，主要是检查该公司的营业执照与登记内容是否一致，是否在营业场所悬挂或放置营业执照，营业执照是否有涂改、出租、出借、转让现象，企业牌匾是否与核准登记的名称一致，是否在核准的期限内和核定的经营场所经营，是否超出核准登记的经营范围从事经营，是否有其它违法行为等。其去的时候是公司工作人员接待的，在日常工作检查中，没有发现万威公司存在问题，对万威公司的检查有记录，现在找不到了。2014年7月恢复工作后，对万威公司进行过检查，在2014年7、8月份去过一次，还是检查公司营业执照，没有发现问题，没有记录。
万威公司散发广告属于市容办的职责，除非广告内容违法，违法广告属于工商机关职责范围，但其没有发现万威公司的违法广告。万威公司散发的广告内容涉及投资期限、利率及回报等��容，其不是广告科的，此内容不知道是否违法。
以上证据，经开庭审理中质证、认证，可作为认定本案事实的依据。
本院认为，依据国务院《无照经营查处取缔办法》第四条、第五条及工商行政管理总局《关于加强对企业属地监督管理工作的通知》规定，工商部门负有对其所辖区域内实施非法吸收公众存款行为的企业进行执法检查的职责。《长治市2014年非法集资风险排查和宣传教育月活动实施方案》也明确规定了开展非法集资风险排查内容，包括违规、超范围开展吸收和发放资金的业务，以报刊杂志、广播电视、网络媒体及传单、手机短信等方式发布涉嫌非法集资广告资讯等。同时也对各市级部门主要分工作出了明确说明，市工商局负责对非融资性担保公司、投资（管理、咨询）公司进行排��清理；对从事非法集资活动的企业，依据相关部门认定意见，依法进行行政处罚；配合相关部门，提供企业工商登记信息。《长治市城区工商分局防范和处置投资、投资担保、投资咨询、投资管理、财务管理、非融资性担保、寄卖行等企业非法集资工作要求》中明确提出工商所要加强监管力度，建立信息通报制度，严格属地管理，每季至少实地查看一次，加大广告查处力度，一经发现此类企业涉及违法广告，立即立案查处。被告人时亚波在职期间未履行职责，未能了解、发现涉案公司实际经营业务及散发吸储广告的行为，导致长治市万威投资管理有限公司持续从事非法吸收公众存款业务，致使人民利益遭受重大损失，公诉机关指控被告人时亚波犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。依据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法经营业务活动中有关问题的通知》、《关于明确认定、查处、取缔非法集资部门职责分工的通知》等规定，处置非法吸收公众存款行为需要中国人民银行、银监会主要监管，公安部、工商总局、证监会、保监会等多部门配合监管。本案长治市万威投资管理有限公司实施非法吸收公众存款行为，致使人民利益遭受重大损失的原因系“一果多因”，被告人时亚波的玩忽职守行为与人民利益所遭受的重大损失之间存在因果关系。对被告人及辩护人不构成玩忽职守罪的辩护意见，本院不予采纳。综合本案的事实、性质、情节，同时结合罪行相适应的原则，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第五条之规定，判决如下：
被告人时亚波犯玩忽职守罪，免于刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张彦亮
人民陪审员 王 皓
人民陪审员 张永兴
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 张 彤
附本判决适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩���职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
……
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。