广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)粤01刑终1255号
抗诉机关广州市增城区人民检察院。
原审被告人姚伟坚，男，1991年9月21日出生，汉族，文化程度小学，户籍地广东省广州市增城区。因本案于2015年5月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现被羁押于广东省广州市增城区看守所。
原审被告人谢耀祖，男，1991年3月15日出生，汉族，文化程度小学，户籍地广东省广州市增城区。因本案于2015年5月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现被羁押于广东省广州市增城区看守所。
原审被告人谢锡伟，男，1983年3月24日出生，汉族，文化程度小学，户籍地广东省广州市增城区。因本案于2015年5月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现被羁押于广东省广州市增城区看守所。
广州市增城区人民法院审理广州市增城区人民检察院指控原审被告人姚伟坚、谢耀祖、谢锡伟犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月21日作出（2015）穗增法刑初字第1619号刑事判决。宣判后，被告人姚伟坚、谢锡伟不服判决，提出上诉。本院于2016年9月7日作出（2016）粤01刑终1013号刑事裁定，撤销（2015）穗增法刑初字第1619号刑事判决，发回广州市增城区人民法院重新审理。广州市增城区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2017年5月25日作出（2016）粤0183刑初1088号刑事判决。在法定期限内，原审被告人姚伟坚、谢耀祖、谢锡伟均未提出上诉，广州市增城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派检察员苏玮瑜出庭履行职务，原审被告人姚伟坚、谢耀祖、谢锡伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2015年1月26日晚上，被告人姚伟坚经电话与张某3(已判刑)联系后，去到广州市增城区石滩镇麻车村公园附近贩卖毒品给张某3。张某3购得毒品后与张某1（另案处理）驾车行驶至增城区石滩镇增莞高速石头收费站时被民警抓获，当场缴获其购买的毒品，经鉴定，共净重993.45克，检出氯胺酮成分（俗称K粉）。
原判认定上述事实，采信了经原审庭审公开质证的如下证据：
1、搜查笔录、扣押清单，证实公安人员抓获张某3时，当场缴获白色晶体2包、白色块状物1包。
2、穗公（司）鉴（化验）字[2015]455号化验检验报告，证实在张某1身上缴获的白色晶体2包，共净重993.45克，检出氯胺酮成分；在张某3身上缴获的白色块状物1包，净重49.65克，检出氯胺酮成分。
3、广州市增城区人民法院（2015）穗增法刑初字第661号刑事判决书，证实张某3因犯非法持有毒品罪已被判处刑罚。
4、证人张某1的证言：2015年1月26日傍晚，张某3打电话叫我跟他去增城区石滩镇找朋友吃饭。之后我和张某3驾驶一辆红色现代牌小汽车从番禺区石基镇出发到增城区石滩镇。当晚7时许我们来到增城区石滩镇进了一条村庄，张某3停车之后就下车走了，我则在车上睡觉。10多分钟后张某3回来手里拿着一件红色风衣，他叫我开车，而他就坐在副驾位置，然后由我开车走，当时我说很冷，张某3叫我将他那件红色风衣穿上，我停下车穿上风衣继续开车，当我们去到增莞高速石头收费站时，有警察从收费亭处冲出来，用枪指着叫我俩下车并将我们抓获，然后警察在我穿的红色风衣里搜出2包用透明塑料袋装的白色晶体状疑似毒品，后来我俩被带回派出所。张某3没有说过来石滩镇买毒品，我被抓后才知他是过来石滩镇购买毒品的。
5、证人张某2的证言：2015年1月21日，我通过增城1个朋友介绍，认识了增城区石滩镇麻车村1个叫“毛尖”的货主，我通过电话跟“毛尖”联系要购买毒品。同月25日，我跟“毛尖”说好毒品价钱后，于次日18时许，我跟堂弟张某1驾驶我父亲的小车从广州市番禺区石基镇来到增城区石滩镇麻车村跟“毛尖”交易，约19时我们到达石滩镇麻车村，我1个人上了“毛尖”的汽车，并在车上验货，我以28600元向他购买了3包共1050克K粉，其中2包K粉共1000克是晶体状的，另外1包K粉50克是块状的，交易完成后我将2包共1000克K粉藏在我的红色风衣夹层里面，将那包块状K粉藏在我外衣的口袋里，然后我叫张某1驾车走，行驶约5分钟我叫张某1穿上那件红色风衣，他穿上那件风衣后，问我衣服上有什么东西，我没有说什么，叫他继续开车。当我们行驶至增莞高速石滩收费站时，来了几个警察将我俩抓获了，在我身上搜出50克K粉，在张某1穿的红色风衣里搜出2包共1000克的K粉。
证人张某2经辨认照片，指认被告人姚伟坚即是“毛尖”。
6、被告人姚伟坚的供述：2014年底我以18000元向沈某华购买了一公斤毒品K粉，后经过电话联系于2015年1月26日晚上，我在石滩镇麻车村公园附近将这一公斤K粉以26000元卖给了2个番禺男子，后来我得知这2名番禺男子被抓，便将他们的联系电话删除，当时我用的电话号码是159××××2545。
二、被告人姚伟坚、谢耀祖、谢锡伟经商量策划，在被告人谢耀祖租住的位于增城区荔城街锦绣半山12街5座1104房房间内，将共同出资购买的K粉、摇头丸等毒品混合搅拌成毒品开心粉，并分成小包装，用于出售，获利平分。
2015年5月5日，公安民警在该出租屋内抓获三名被告人，并当场缴获被告人姚伟坚、谢耀祖、谢锡伟共同所有并用于出售的粉红色粉末44包（经鉴定，共净重69.97克，检出甲基苯丙胺、二亚甲基双氧安非他明（MDMA）和氯胺酮成分）及灰色药片3包【经鉴定，共净重187.45克，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分】。同时，公安民警在该出租屋内缴获被告人谢耀祖个人所有的晶体和粉末状毒品共计29包（经鉴定，共净重1101.72克，检出氯胺酮成分），白色晶体1包（经鉴定，净重10.13克，检出甲基苯丙胺成分），粉红色粉末1包【经鉴定，净重0.56克，检出甲基苯丙胺、二亚甲基双氧安非他明（MDMA）和氯胺酮成分】。公安民警还缴获被告人姚伟坚个人所有的白色晶体1包（经鉴定，净重994.31克，检出氯胺酮成分）。
原判认定上述事实，采信了经原审庭审公开质证的如下证据：
1、抓获经过，证实被告人姚伟坚、谢耀祖、谢锡伟在2015年5月5日被抓获归案。
2、户籍材料，证实被告人姚伟坚、谢耀祖、谢锡伟的身份情况及犯罪时已达刑事责任年龄。
3、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实现场位于广州市增城区荔城街光明村锦绣半山12街5座1104房。
4、搜查笔录、扣押清单，证实民警在锦绣半山12街5座1104房缴获下列物品：大厅西侧阳台门口地面白色晶体16包，大厅电视柜前地面白色晶体2包，大厅沙发旁地面淡黄色粉末1包，大厅地面白色晶体1盆，大厅地面黄色塑料盆旁白色晶体1包；大厅电视机顶盒上淡黄色固体1份；大厅茶几上白色晶体3包、粉红色粉末1包、白色粉末1包、白色晶体1包、淡黄色固体1份、白色晶体1份，大厅电视柜前黑色塑料袋内粉红色药片20排，东南房间门口地面灰色粉末1包，西南房间房头柜抽屉内白色晶体1包，大厅电视柜内塑料袋内白色晶体1包、灰色药片3包，大厅行李箱内粉红色粉末44包、白色晶体1包、粉红色药片25排，另扣押电子称3台、真空保鲜机、搅拌机、塑料薄膜封口机各1台及吸管、胶碟及小车一辆；在被告人姚伟坚处扣押了IPHONE6手机1台、NOKIA手机1台、东风本田牌小车1辆；在被告人谢耀祖处扣押了IPHONE4s1台、IPHONE6手机1台、BOMY手机1台；在被告人谢锡伟处扣押了PHONE6手机1台、NOKIA手机1台、本田牌小车1辆；在证人刘某1处扣押了NOKIA手机1台、OPPO手机1台、IPHONE5S手机1台。
5、穗公（司）鉴（化验）字[2015]1726号化验检验报告，证实经检验，大厅西侧阳台门口地面白色晶体16包，共净重549.8克，检出氯胺酮成分；大厅电视柜前地面白色晶体2包，净重75.23克，检出氯胺酮成分；大厅沙发旁地面淡黄色粉末1包，检出氯胺酮成分；大厅地面白色晶体1盆，净重180.47克，检出氯胺酮成分；大厅地面黄色塑料盆旁白色晶体1包，净重185.63克，检出氯胺酮成分；大厅电视机顶盒上淡黄色固体1份，净重5.88克，检出氯胺酮成分；大厅茶几上白色晶体3包，共净重6.08克，检出氯胺酮成分；粉红色粉末1包，净重0.56克，检出甲基苯丙胺、二亚甲基双氧安非他明（MDMA）和氯胺酮成分；白色粉末1包（内有黄色物质），净重2.47克，检出氯胺酮成分；白色晶体1包，净重0.18克，检出氯胺酮成分；淡黄色固体1份，净重1.12克，检出氯胺酮成分；白色晶体1份，净重3.28克，未检出常见毒品成分；大厅电视柜前黑色塑料袋内粉红色药片20排，净重40.98克，未检出常见毒品成分；东南房间门口地面灰色粉末1包，净重6.73克，检出氯胺酮成分；西南房间房头柜抽屉内白色晶体1包，净重88.13克，检出氯胺酮成分；大厅电视柜黑色塑料袋内白色晶体1包，净重10.13克，检出甲基苯丙胺成分；灰色药片3包，净重187.45克，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分；大厅行李箱内粉红色粉末44包，净重69.97克，检出甲基苯丙胺、二亚甲基双氧安非他明（MDMA）和氯胺酮成分；白色晶体1包，净重994.31克，检出氯胺酮成分；粉红色药片25排，净重45.82克，未检出常见毒品成分。
6、现场检测报告书，证实被告人姚伟坚的尿检结果K粉、冰毒、摇头丸呈阳性，被告人谢耀祖的尿检结果K粉呈阳性、谢锡伟的尿检结果K粉呈阳性。
7、公安机关于2016年3月10日出具的证明，证实被告人姚伟坚归案后向公安机关举报他人涉嫌犯罪，经调查尚未发现他人涉嫌犯罪的事实。
8、证人刘某1的证言：我不知道增城荔城街锦绣半山12街5座1104房是谁租住的。姚伟坚、谢耀祖、谢锡伟三人参与贩卖毒品了，他们利用屋内的搅拌机将毒品药丸搅碎，再混合毒品K粉制作成毒品开心粉，然后将白色晶体分成1小包后，然后将毒品拿出去卖。姚伟坚负责出资购买K粉，用于制作毒品开心粉的药丸是由他们三人出资购买的。
2015年4月，我男朋友谢锡伟叫我搬去该处居住，平时只有我和谢耀祖居住。我在该房内看见男朋友谢锡伟与姚伟坚、谢耀祖将毒品K粉等混合成开心粉，我负责替他们搞卫生和煮饭。入住该房子时，我已经见到他们3人买了1台搅拌机、1台打包装机及电子称2把，他们将一些橙色的丸子用搅拌机打碎，再混合毒品K粉制成开心粉，然后用小透明塑料袋包装好，我负责帮他们清点包装好的毒品数量。2015年5月5日，我外出买东西回到出租屋，见到谢耀祖坐在大厅地上，地上放着一大包用透明塑料袋装着的白色晶体，谢耀祖已经倒出一部分在1个黄色塑料盆里，并用白色透明塑料袋将白色晶体分成小包，旁边1个纸袋也装有一大包白色晶体，谢锡伟坐在沙发上抽烟，我就返回房间。之后姚伟坚也来到，他们用家乡话聊天，我听不懂就在沙发上玩手机，不久警察来到，谢耀祖将地上一大包白色晶体扔到不知什么地方去了，警察将我们抓获并在房内缴获毒品，我知道混合成开心粉的毒品原料是谢锡伟、姚伟坚、谢耀祖三人共同出资购买的，但我不清楚他们如何将开心粉卖出去和卖给谁人。
证人刘某1经辨认照片，辨认出被告人姚伟坚就是与被告人谢锡伟、谢耀祖贩卖毒品的“阿某1”；辨认出被告人谢耀祖就是将毒品K粉进行分包并贩卖毒品的“亚祖”；辨认出被告人谢锡伟就是与被告人谢耀祖、谢耀祖贩卖毒品的男子；指认作案现场、毒品、作案工具的照片。
9、证人伍某1的证言：2015年3月27日，我将增城荔城街锦绣半山御景花园12街5栋1104房出租给郑某1，我与郑某1签订了租赁合同，谢耀祖也在该房内居住并负责交房租给我。并提供了房屋租赁合同。
10、证人郑某1的证言：2015年3月27日，我通过中介公司介绍租用增城荔城街锦绣半山御景花园的1个套间，我与屋主签订了合同，由谢耀祖支付房租，原定是由我和谢耀祖一起租来居住的，之后因我一直在新塘就没有在该出租房居住，只有谢耀祖在该房内居住。
证人郑某1经辨认照片，辨认出被告人谢耀祖就是与一起租赁位于增城荔城街锦绣半山御景花园房子的男子。
11、被告人姚伟坚的供述：我和谢耀祖、谢锡伟共同出资购买毒品K粉、摇头丸和“Y仔”放在谢耀祖租住的荔城街锦绣半山12街5号1104房，然后混合搅拌加工成小包的开心粉准备用于贩卖，谢锡伟的女朋友刘某3在2015年4月来到该出租屋居住，该房是谢耀祖在2015年1月租赁的，当时是租来大家一起聚会休闲，后来我们用于加工毒品开心粉。我先后2次和谢耀祖开车去惠州市惠东县从绰号“阿狗”的男子处购买毒品，第一次是约半个月前，第二次是2015年5月5日从“阿狗”处以一公斤18000元的价格购买了毒品K粉2公斤，回到广惠高速石头站出口时因有警察查车，我和谢耀祖各拿了自己的一条K粉回家。当天晚上谢耀祖打电话叫我过去锦绣半山12街5号1104房，我带了我购买的1公斤K粉过去，见到谢耀祖在大厅用电子称将他买的K粉分装成小包，我和谢锡伟在大厅抽烟，刘某3坐在沙发上玩手机，不久警察来到将我们抓住，缴获毒品一批，其中行李箱内的K粉1条是我的，开心粉、摇头丸和“Y仔”是我和谢耀祖、谢锡伟三人共有的，毒品K粉是我和谢耀祖每人出资2万元在惠东向1名叫“阿狗”的购买的。
我们购买毒品后，将大包的毒品K粉分小包进行贩卖，我负责联系上家购买毒品K粉放在12街5号1104房内，然后谢耀祖和谢锡伟购买摇头丸和“快仔”进行混合搅拌加工成开心粉，他们再进行贩卖，我们贩卖毒品所得的2万元交由谢锡伟保管。
被告人姚伟坚经辨认照片，辨认出被告人谢耀祖、谢锡伟就是与其一起贩卖毒品的男子；指认了作案现场、毒品的照片。
12、被告人谢耀祖的供述：我帮姚伟坚包装过毒品K粉及送过K粉给他人，大概送过三四次，他每次给我200元至400元不等。
增城荔城街锦绣半山12街5座1104房是郑某1租来由我们二人共同居住的，后来他不在荔城做工就剩下我一人在该房子居住。约1个月前，谢锡伟和姚伟坚过来锦绣半山12街5号1104房找我，说要和我合租，要我给谢锡伟的女朋友刘某31个房间住，之后姚伟坚提出购买毒品回来混合搅拌成开心粉贩卖，姚伟坚、谢锡伟和我各自出资，K粉由姚伟坚买回来，我负责买毒品摇头丸和“Y仔”，由我用电子秤称处毒品的重量，再用透明的封口袋包装好，我们是分25克一包和50克一包的2钟分量，这种分量包装主要是毒品K粉，25克装一包的卖600元至700元，50克一包的卖1200元至1300元。开心粉也要就是不用称重，我按3颗摇头丸、2颗“Y仔”以及一些K粉加起来1克这样的比例混合的，再用银色的小塑料袋装，然后用真空机包装好，一包重约1克，我们以120元至130元的价格卖给别人，谢锡伟也帮忙分包装开心粉。毒品混合后，我们3人分别各自找买家，当时放在大厅的1个收纳箱内。毒品是大家都有份的，我和姚伟坚各出2万元买货，谢锡伟也同样出资2万元，但他暂时没拿钱出来，所得利润是平分的。总而言之，我负责分包装、打包、称重，姚伟坚负责联系货源买货，谢锡伟负责送货、搞卫生、清点毒品包数和货款的数量。封口袋、封口袋机、真空保鲜机、搅拌机都是我在网上购买的。
2015年5月2日晚上，我打电话给仙村男子“阿某2”向他购买了6000元摇头丸、5000元“Y仔”，“阿某2”送了1包10.13克的冰毒给我，后该包毒品也被民警缴获。
2015年5月5日，我和姚伟坚去到惠州市惠东县向绰号“阿狗”的男子购买了2条每条一公斤的毒品K粉，每条2万元，我们分别各拿了一条毒品K粉回家。分包装的该条毒品K粉是我自己的，另一条是姚伟坚的。
之后，谢锡伟叫我搭他和刘某3返回锦绣半山的出租屋，我从大厅靠阳台的收纳箱子拿出1个电子称、包装袋，将买回来的1条K粉倒进1个塑料盆，分装成小包装，当时谢锡伟、刘某3在大厅看电视，随后姚伟坚也来到坐在沙发上抽烟。不久有警察进来，我就拿起地上的毒品往阳台跑但被警察抓住，姚伟坚3人跑回房内也被抓住，民警在房内缴获毒品一批。其中，大厅电视柜黑色塑料袋装的粉红色药片、3包灰色药片（摇头丸）、大厅行李箱内约40包粉红色粉末开心粉、大厅行李箱黑色塑料袋内的粉红色药片是我和姚伟坚、谢锡伟三人共有的，行李箱内的一大包K粉是姚伟坚的，在房内缴获的其他毒品是我所有的。
被告人谢耀祖经辨认照片，辨认出被告人姚伟坚就是叫其贩卖毒品K粉的男子；辨认出被告人谢锡伟就是与其一起包装毒品开心粉的男子；指认了毒品的照片。
13、被告人谢锡伟的供述：2015年3月，我分别帮姚伟坚贩卖了2次K粉给别人，每次得到100元的酬金。
我从2014年12月开始吸食毒品K粉，被抓前几天，在荔城街锦绣半山12街5座1104房我和姚伟坚、谢耀祖三人共同出资购买毒品K粉、“Y仔”、摇头丸用于混合加工毒品开心粉，我还没有给钱，是姚伟坚、谢耀祖先出钱去购买毒品原料回来，姚伟坚将上述毒品按一定比例混合搅拌，完后我负责按照1.5克一包的分量称重，谢耀祖负责将称好的毒品装进1个小袋子里，并用封口机封口，刘某3在旁边帮我们数毒品的数量，并用橡皮筋将10包开心粉捆在一起，当时我们加工了约20多包开心粉。
2015年5月5日，我们在该出租屋被民警抓获，缴获毒品一批，其中，大厅电视柜内黑色塑料袋装的粉红色药片和3包灰色药片（摇头丸）、大厅行李箱内约40包粉红色粉末开心粉、大厅行李箱黑色塑料袋内的粉红色药片是我和姚伟坚、谢锡伟三人共有的，东南房间门口地面上的1包灰色粉末、行李箱内一大包K粉是姚伟坚的，放在房间床头柜的1袋用白色塑料袋的毒品及其他毒品是谢耀祖的。公安机关还缴获了封口机、搅拌机等工具。
2015年5月5日21时。我到增城区荔城街锦绣半山御景小区12街5座楼下等谢耀祖。看到他手上拿着1白色胶袋底线回来。然后，我们上了1104房。我坐在沙发上看电视，谢耀祖从摆在大厅的1个行李箱里拿出1包白色胶袋装着的K粉及电子称，然后将那包K粉放在大厅地板上用小胶袋进行分装。后公安机关将我们抓获了。
被告人谢锡伟经辨认照片，辨认出被告人姚伟坚、谢耀祖就是贩卖毒品的男子；指认了作案现场、作案工具、毒品的照片。
原判认为，被告人姚伟坚、谢耀祖、谢锡伟无视国家法律，违反国家毒品管制法规，个人或共同贩卖毒品，其中被告人姚伟坚贩卖毒品甲基苯丙胺（开心粉）69.97克、MDMA187.45克、氯胺酮1987.76克，被告人谢耀祖贩卖毒品甲基苯丙胺（包括部分开心粉）80.66克、MDMA187.45克、氯胺酮1101.72克，被告人谢锡伟贩卖毒品甲基苯丙胺（开心粉）69.97克、MDMA187.45克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人谢耀祖、谢锡伟在毒品混合阶段中被公安机关抓获归案，是已经着手实行贩卖毒品，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可减轻处罚。被告人姚伟坚归案后对起诉书指控第一宗贩卖毒品的事实予以供认，依法可对该宗事实从轻处罚。公诉机关提请处理的小汽车、手机不属本案必要的作案工具，本院不作处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人姚伟坚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万五千元；二、被告人谢耀祖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人谢锡伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元；四、缴获的毒品及电子称、保鲜机、搅拌机、封口机、瓦碟、吸管，均予以没收、销毁。
广州市增城区人民检察院抗诉认为，根据原判认定被告人姚伟坚、谢耀祖、谢锡伟贩卖毒品的数量，三名被告人均应判处十五年以上有期徒刑，且三名被告人在庭审过程中均翻供，没有悔罪表现，而原审法院仅考虑此案未遂情节，直接对被告人谢耀祖、谢锡伟减轻处罚，判处十年以下有期徒刑，明显对此案的事实评价不够客观全面，导致适用法律不当，量刑畸轻，特提出抗诉。
二审出庭履行职务的检察员认为，广州市增城区人民检察院抗诉正确；被告人谢耀祖、谢锡伟不是从犯且是贩卖毒品既遂，不具有任何法定从轻或减轻情节，三名被告人依法均应判处十五年以上有期徒刑，一审判决以犯罪未遂对被告人谢耀祖、谢锡伟予以减轻处罚是适用法律错误，重罪轻判，导致量刑明显不当，确有错误。提请本院依法纠正。
原审被告人姚伟坚、谢耀祖、谢锡伟均表示对原审判决没有意见，愿意认罪认罚
经审理查明，原判认定原审被告人姚伟坚、谢耀祖、谢锡伟贩卖毒品的事实清楚，所采纳的证据，均经原审法庭公开质证，法庭查证属实，证据确实、充分，本院予以确认。
关于抗诉机关提出的上诉意见及出庭履行职务的检察员所提支持抗诉意见，本院综合评析如下：原公诉机关指控上诉人姚伟坚、谢耀祖、谢锡伟犯贩卖毒品罪，但原审法院在未听取原公诉机关是否增加起诉罪名及听取控辩双方关于可能数罪并罚的情况下，直接根据认定的事实对上诉人姚伟坚增加了非法持有毒品罪的罪名，并予以数罪并罚，本案审判程序违法。一审宣判后，原公诉机关在法定期限内未提出抗诉，原审被告人姚伟坚、谢锡伟提出上诉，本院经审理后以事实不清、程序违法为由发回原审法院重审。广州市增城区人民法院经过重新审理，并作出（2016）粤0183刑初1088号刑事判决，以贩卖毒品罪分别判处原审被告人姚伟坚、谢耀祖、谢锡伟有期徒刑十五年、有期徒刑九年三个月、有期徒刑八年，虽然谢耀祖、谢锡伟论罪应处有期徒刑十五年，但增城区人民院根据根据上诉不加刑原则对谢耀祖、谢锡伟的处刑适当。宣判后，原审被告人姚伟坚、谢耀祖、谢锡伟在法定期限内均未提出上诉，原公诉机关广州市增城区人民法院以量刑畸轻为由提出抗诉，广州市人民检察院支持该抗诉意见，同时认为对谢耀祖、谢锡伟量刑畸轻，本案不构成犯罪未遂。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款的规定,第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件,除有新的犯罪事实,人民检察院补充起诉的以外,原审人民法院不得加重被告人的刑罚；此外，《最高人民法院研究室关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》法研（〔2014〕26号）认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款规定，对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。本案中，原审被告人姚伟坚经重审判决有期徒刑十五年的定罪量刑适当，对谢耀祖、谢锡伟改变了罪名但量刑与原审相同，原审法院的重审判决符合法律规定，原审法院经重审后的判决虽然被提起抗诉，但抗诉机关并未增加新的犯罪事实并追加起诉，故本案无论是否构成犯罪未遂，均应维持原审法院的重审判决的量刑，不能加重对原审被告人的量刑。原审被告人姚伟坚、谢耀祖、谢锡伟以贩卖为目的而共同将毒品摇头丸“Y仔”进行混合成“开心粉”，随后被公安机关查获，本案并无充分证据证实涉案毒品已经进入交易环节，故原审法院认定谢耀祖、谢锡伟构成贩卖毒品未遂，但贩卖毒品罪是行为犯，原判认定犯罪未遂不当，应予纠正；虽然出庭履行职务的检察员提出原审被告人谢耀祖、谢锡伟的行为不构成犯罪未遂的意见有理，但抗诉机关也未对重审判决认定原审被告人构成犯罪未遂提出异议，且二审法院在本案中不能加重对原审被告人谢耀祖、谢锡伟的刑罚。
本院认为，原审被告人姚伟坚、谢耀祖、谢锡伟无视国家法律，违反国家毒品管制法规，个人或共同贩卖毒品，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄 威
审判员 文方遒
审判员 相迎春
二〇一七年十二月十八日
书记员 徐燕灵
最高人民法院研究室关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复
法研〔2014〕26号
根据刑事诉讼法第二百二十六条第一款规定，对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。
经研究认为，对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，发回重审后人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实的，原审人民法院依法作出维持原判的判决后，也不能通过“抗诉二审”改判加重刑罚和增加罪名。对于对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，发回重审后人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实的，原审人民法院作出的判决，相比原判减轻刑罚和减少罪名的，人民检察院可以提出抗诉。
刑事诉讼法第二百二十六条第二款规定的“人民检察院提出抗诉的，不受前款规定的限制”应当作符合修法精神的理解。这里的“提出抗诉”明显是指在原审程序中提出抗诉，而非在重审程序中提出抗诉。否则，修改后刑事诉讼法第二百二十六条第一款的新增规定就将失去实际意义，很不合理：