福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第834号
上诉人（原审原告）：孙毅，男，1959年2月20日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人金勇，福建旭远律师事务所律师。
委托诉讼代理人邹阳青，福建旭远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：厦门国戎汽车销售服务有限公司，住所地福建省厦门市湖里区嘉禾路598号佳益工业园B栋底层。
法定代表人：许应东，该公司董事长。
委托诉讼代理人：颜云青，福建远大联盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄杰，福建远大联盟律师事务所律师。
上诉人孙毅与上诉人厦门国戎汽车销售服务有限公司（下称国戎公司）因劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2012）湖民初字第6441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员郑承茂担任审判长，审判员庄伟平主审，审判员刘旺婢参加评议，于2015年4月16日公开开庭审理了本案。上诉人孙毅及其委托诉讼代理人金勇、邹阳青，上诉人国戎公司的委托诉讼代理人颜云青、黄杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙毅上诉请求：撤销一审判决，改判国戎公司向孙毅支付工资、赔偿金、双倍工资差额及提成工资共计4954142.20元及逾期付款利息。事实和理由：
一、关于孙毅为国戎公司销售的出租车数量。
1.一审判决认为，孙毅虽然代表国戎公司与海峡公司、联亿公司、坤驰公司、厦门白鹤友谊公交有限公司、厦门特运顺联公共交通有限公司、厦门市浔美出租汽车有限公司签订了“商务谈判协议”，但最终未向厦门白鹤友谊公交有限公司、厦门特运顺联公共交通有限公司、厦门市浔美出租汽车有限公司销售出租车，因此不能直接证明孙毅为国戎公司向各出租车公司销售出租车的事实。而相关事实是，厦门白鹤友谊公交有限公司、厦门特运顺联公共交通有限公司当年度并无出租车更新指标；2011年8月4日集美公交公司取得出租汽车经营许可后，厦门市浔美出租汽车有限公司与集美公交公司的出租车业务合并经营，由一套管理班子统一管理。孙毅向集美公交公司销售了100台出租车。关于坤驰公司事后出具的所谓“证明”，属于证据中的证人证言但坤驰公司出具证明的相关人员未出庭接受质询，因此该“证明”不应作为认定销售给其公司的203台出租车与孙毅无关的依据。另外，依据孙毅与国戎公司签订的“合作协议书”，孙毅负责国戎公司出租车销售业务并无排他性条款，国戎公司所销售的出租车均应作为孙毅提成工资计算的基数。因此，孙毅代表国戎公司与各家出租车公司签订“商务谈判协议”的事实，及“合作协议书”的约定，足以认定孙毅向各出租车公司销售全部1154台出租车的事实。2.关于销售给集美公交公司的100台出租车。一审判决根据集美公交公司出具的说明函认定孙毅为国戎公司向集美公交公司销售了50台出租车。然该说明函亦属于证据中的证人证言，同样未有相关人员出庭接受质询，也不应予以采信。孙毅代表国戎公司与集美公交公司签订销售100台出租车的合同，包括出租车数量、价格及附加优惠条款（即赠送两台车给集美公交公司，原审已经查明该事实已经履行），孙毅已经完成销售业务。因此，应当认定前述100台车系孙毅所销售，并无中止履行、重新签订合同的事实。
二、关于讼争出租车业务扣除相关税金后的毛利润。
基于前述理由，出租车业务扣除相关税金后的毛利润应当包括集美公交公司50台、坤驰公司203台，共计1154台出租车的毛利润，即应为6343871.04元。
三、关于讼争出租车业务的成本费用。
1.付给出租车公司的返利2019000元。孙毅在（2012）湖民初字第660号案件诉讼请求清单中，明确以国戎公司提供“合法凭证”为前提，即应提供符合国家税收法律规定的销售折让、销售折扣等凭证则同意扣除。一审判决却将国戎公司向海峡公司支付“技术推广、技术培训的支持资金”536000元认定为“返利”，没有事实和法律依据，不应作为成本费用从利润中扣除。孙毅在函件下方手写备注相关内容并签名，只表明孙毅同意“支付给白鹤等单位总金额捌万肆仟伍百元”作为费用扣除，而非全部536000元。同时，一审判决未向联亿、盈华公司核实，就认定国戎公司单方主张的联亿公司308000元未收款、盈华公司566000元未收款“存在”，更是错误的将两家公司所负“债务”认定为国戎公司向该两公司支付的“返利”，缺乏依据。2.CNG检测费、CNG转接口费。不应扣除坤驰公司203台出租车，同时，北京现代汽车有限公司承诺承担一半的CNG转接口费，故该费用应按99622.50元（75390元＋48465元÷2）认定计算。3.车身彩条费用亦应按1154台出租车认定计算（1154台×22元/台＝25388元）。4.资金占用成本。孙毅在一审中对北京现代汽车有限公司出租车业务的资金支持政策已经做了说明，即北京现代汽车有限公司向单一批次50台以上出租车业务的经销商提供无息贷款，根本不存在国戎公司因出租车业务而产生的财务费用。
四、关于北京现代汽车有限公司向国戎公司支付返利的事实。
虽然福中浩专审字（2014）第ZS047号专项审计报告中，审计意见为“未发现折扣、返点、奖励补贴等与出租车销售业务有关联”，但：1.审计报告明确基于对会计处理方法一贯性原则的审核，审计人员要求国戎公司提供2010年度及2012年度的财务账册及相关资料，但国戎公司拒不提供。而孙毅主张的北京现代汽车有限公司支付的出租车返利的时间分属2011和2012年度。因此审计人员2011年度未发现出租车返利，并不能证明出租车业务无返利的事实。2.审计人员出庭作证时虽有“DMS系统数据很难修改”的表述，但同时说明该问题不属于其专业范围，不能做出判断。一审判决断章取义认定DMS系统数据没有修改的可能性，明显有失公允。3.审计资料表明：国戎公司向审计人员提供的“应付返利通知单”并非原件，审计人员亦向一审法院进行了说明。北京现代汽车有限公司下发的“关于节能惠民政策7月份补助金返款的通知”以及“第八代索纳塔重点城市上市发布活动费用转车款通知单”均有北京现代汽车有限公司印鉴，作为北京现代汽车有限公司每月与国戎公司对账重要凭证的“应付返利通知单”，却无北京现代汽车有限公司的任何印鉴，明显有悖常理；另外，其它民用车均有返利政策，而独有销售大户的出租车业务却未发现奖励政策，也显然违反了一般的销售奖励原则。客观事实表明：北京现代汽车有限公司每月“应付返利通知单”确实存在，而国戎公司显然持有该证据原件，却拒不提供，依法应承担不利的法律后果。
五、关于双方签订的《合作协议书》。
1.该协议书有关退还国戎公司已发放月薪的约定，属于用人单位克扣劳动者劳动报酬的行为，一审判决认为该款项应从孙毅提成工资中扣除，适用法律错误。2.《中华人民共和国劳动合同法》第十七条有关劳动合同必备条款的规定是明确的，原审认定国戎公司已经履行了与孙毅签订劳动合同法定义务没有依据，国戎公司依法应向孙毅支付未签订劳动合同双倍工资差额。3.2010年8月至2011年12月，国戎公司超过一年未与孙毅签订书面劳动合同，应认定双方已形成无固定期限的劳动合同关系，一审判决认定双方劳动关系已于2012年1月实际解除没有法律依据，孙毅请求国戎公司继续履行劳动合同于法有据。4.因国戎公司拒不支付孙毅提成工资是导致孙毅未到国戎公司继续提供劳动的原因，并非孙毅的过错，国戎公司未履行解除劳动合同的义务，造成孙毅无法与其他用人单位签订劳动合同的后果，应当承担赔偿责任。另外，关于孙毅向国戎公司借款200000元，一审法院已经查明系业务周转金，依据“最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理的答复”的规定，不应认定该借款为国戎公司向孙毅预支的劳动报酬。孙毅2011年8月22日出具给国戎公司269000元的收据，孙毅已经说明该款项为旧车置换的款项，即“2011年度厦门市出租车选型工作商务谈判协议”中第五条厂家回收旧车价格，且该款项系第三方支付给孙毅，而非国戎公司支付，显然不属于本案所涉出租车利润分配争议内容，不应认定为国戎公司向孙毅预支的劳动报酬。
国戎公司辩称，孙毅的上诉请求不能成立，应予驳回，理由如下：
一、关于孙毅为国戎公司销售的出租车数量。
1.孙毅主张因其参加并签订了《商务谈判协议》，因此坤驰公司业务也理所当然算其拉来的业务根本是说不通的。因为当时商务谈判协议只是包括国戎公司在内的各家参加投标的汽车公司把参选的车辆摆放到海峡公司的三楼展示介绍，并报出车价和服务承诺，同时各出租车采购方提出对供应商价格、服务的要求，了解了采购方各出租车公司的要求后，才展开各出租车公司一家一家的逐一谈判。对此国戎公司特别召开了总经理、大客户经理会议，由许应东董事长亲自拍板，决定是否要参加此次招投标，这整个过程中，孙毅仅是一名顾问而已，在以后出租车的谈判到签合同的所有过程都是许应东董事长亲自带着总经理、大客户经理去完成的。孙毅作为国戎公司出租车销售业务的顾问，由其出席联席会议是应当应分的工作。2.关于坤驰公司出租车业务。国戎公司在孙毅来公司之前就为厦门出租汽车市场提供了出租车，与各采购方都很熟悉。坤驰公司出具的“证明”，明确表示该业务是基于其公司与国戎公司长期良好的合作关系，是该公司与国戎公司董事长许应东先生个人私交关系以及之前国戎供应现代出租车给坤驰公司合作的基础上而开展的业务，孙毅在运管处出租科工作时就与坤驰公司交恶，坤驰公司明确表示始终未与孙毅个人有任何接触，与他没有任何关系。孙毅在一审庭审时也对该证明真实性并未提出任何异议，一审判决采信该证明正确。关于集美公交公司的另外50台出租车，是在孙毅离开国戎公司之后国戎公司于2012年2月2日重新与集美公交公司商谈沟通并签订的购销合同，并于2012年3月7日履行完毕。该50台出租车系孙毅在与国戎公司产生矛盾的情况下，恶意通知集美公交公司终止合同的。当时孙毅告诉集美公交公司说国戎不再经营出租车了，厂家已改由厦门国贸汽车现代店负责出租车的业务，随后集美公交与国贸现代店签订了出租车的合同并支付了订金。国戎公司发现此情况后董事长许应东先生亲自到北京与厂家沟通，厂家考虑到厦门出租车市场原本就是国戎公司付出努力开拓出来的，自2005年就已经开始给各出租车公司提供出租车，所以厂家立即停止供应国贸现代店此批出租车，并让其退回集美公交的该批出租车订金。该50台汽车孙毅在其第一次起诉的（2012）湖民初字第660号案件中都不敢提是其业务，只是在本次诉讼当中，恶意膨胀诉讼金额的同时又故意加进去的。
二、关于讼争出租车业务的成本费用。
孙毅在（2012）湖民初字第660号案件当中出具的《劳务费用计算清单》是孙毅第一次起诉时提供的，从证据规则角度构成自认。孙毅在计算清单第二条第3项罗列的“销售上述出租汽车增值税、孙毅退回薪资及费用、孙毅同意列入成本费用（以国戎公司提供的合法凭证为准）”三项费用实际上是与《合作协议书》第四条进销差价总额应当扣除的三项费用相对应的，即：①与销售出租汽车直接相关的财务费用及税收；②孙毅已报销的相关费用；③经双方同意列入成本的费用。而第三项“经甲乙双方同意列入成本的费用”本身就无须相关凭证，只要双方按照业内行规共同确认即可。因此，孙毅在制作计算清单时，其第二条第1项暂估增值税专门附加括号（以国戎公司实际缴纳增值税为准）、第2项孙毅费用也专门附加括号（以孙毅实际支出凭证为准），唯独第3项“孙毅同意列入成本费用”未再用括号强调以相关凭证为准。这就充分说明第二条第3项孙毅经与国戎公司核实已经明确同意列入成本费用，因此无需相关票据。如果没有给各出租车提供技术推广、技术培训的支持资金，很难想象孙毅作为一名高级顾问会同意将高达200多万的技术推广、培训支持资金列为成本费用并同意予以扣除。
三、北京现代汽车有限公司未支付给国戎公司返利。
1.根据《合作协议书》第四条，国戎公司与孙毅的分成是以销售出租汽车所获得的进销差价总额及可能产生的旧车置换利润，在扣除与销售出租汽车直接相关的财务费用及税收、孙毅已报销的相关费用及经双方同意列入成本的费用之后，再按比例分成。而北京现代汽车有限公司根本没有支付国戎公司所谓的返利，本着“有约定、谈约定，没约定、什么都无需谈”的原则，进销差价总额也就是国戎公司和北京现代汽车有限公司订立的购销合同的进价与国戎公司和各出租车公司订立的购销合同的销售价格的差价总额，这就是协议书要表达的真实意思。2.孙毅没有任何证据证明北京现代汽车有限公司有向单一批次50台以上出租车业务的经销商提供无息贷款。涉案销售出租车业务系发生在2011年度，因此国戎公司提供相应2011年度的财务账册及“DMS”系统供审计人员核对是正确的，孙毅怀疑“DMS”系统已经被修改没有任何证据。
四、关于是否签订劳动合同等问题。
双方签订的《合作协议书》所涉及相关权利义务包含两个方面的内容，其一，有关双方当事人建立劳动关系所涉及的劳动权利义务方面的内容，如劳动报酬、社会保险费的缴纳等；其二，有关双方当事人合作开展销售出租汽车业务所涉及的费用开支、成本分摊、利润分配等民事权利义务方面的内容。因此，该《合作协议书》已经具备劳动合同的组成要件，系双方当事人已经签订的书面劳动合同，孙毅所谓没有签订劳动合同之说根本不能成立，也与其第一次起诉即（2012）湖民初字第660号案件的初衷相互矛盾。孙毅在该案中仅仅承认其与国戎公司之间存在合作合同关系，不存在劳动合同纠纷。既然双方已经订立劳动合同，孙毅要求的支付未签订劳动合同双倍工资、超过一年未签订合同等的诉讼请求当然就是违背客观事实及没有法律根据的。同时，由于孙毅与国戎公司因分成问题发生纠纷后即擅自离职，不来上班，首先构成违约，并且导致劳动合同关系的实际解除，现孙毅要求继续履行合同同样也没有依据。
五、关于200000元借款及269000元。
1.讼争200000元借款系孙毅以业务周转金名义向国戎公司借取的，但孙毅并未实际将该借款用于讼争出租车业务的其他开支，根据国戎公司内部财务会计制度理应收回，现一审判决将其视为国戎公司向孙毅预支的劳动报酬，对此国戎公司除认为不应认定为劳动报酬，而应认定为合作分成外，并无异议。2.孙毅于2011年8月22日向国戎公司出具一张“收据”表明“收到国戎汽车出租车业务费（佣金）人民币269000元”，该收据已经非常明确写明是出租车佣金，孙毅主张该款项是旧车置换的款项，理应对此承担举证责任。退一步讲，即便有存在所谓旧车置换款项，但“收据”明确写明是出租车佣金，说明国戎公司支付该笔费用目的系用于支付出租车佣金，而非旧车置换款项。该笔款项系国戎公司董事长许应东先生代表公司以现金形式支付给孙毅的，孙毅的收条也是开具给国戎公司而非其他第三方的，孙毅主张该款项是所谓第三方支付的旧车置换款项没有依据。
国戎公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙毅的诉讼请求。事实和理由：
一、本案双方既存在劳动合同法律关系，同时又存在合作合同法律关系，一审判决将其合并为一个单纯的劳动合同关系审理有违一案一审原则。
1.从《合作协议书》的标题及内容上看，尤其是《合作协议书》第四条关于销售出租汽车所获得的进销差价扣除相关费用后，“甲乙双方按甲方60%，乙方40%的比例分成”、以及孙毅还应将国戎公司已发放的月薪资退还给国戎公司的约定，以及孙毅第一次起诉乃是以合作合同纠纷为案由进行起诉等情况分析，无论是当事人的真实意思表示，或者是双方合同的约定，《合作协议书》其本质首先乃是一份合作合同，但因其内容涉及对孙毅工资的约定以及交纳医、社保等内容，又同时兼具有劳动合同性质。一审判决只提及劳动合同一面，却否定其具备合作合同性质的另一面，进而认定孙毅40%利润分成属于业绩提成奖金并且无需扣除25%企业所得税，非但违反当事人真实意思表示，同时也属适用法律不当，必须予以纠正。2.《合作协议书》有关合作部分内容由于违反《公司法》效力性强制性规定应确认无效，一审判决认定该协议书全部有效系定性错误。根据协议书约定，孙毅每月薪资达4000元，属于国戎公司高级管理人员的薪资水平，并且拥有办公场所和设备，有专用的业务车辆，显而易见其属于国戎公司高级管理人员。而根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（四）违反公司章程的规定，或者未经董事会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”，孙毅既然承认自己是国戎公司员工，那么，销售出租车乃是其应当履行的本分工作，现孙毅未经董事会或股东大会同意，与国戎公司订立合同进行交易，约定按40%比例分配利润，此种约定明显违反我国《公司法》的禁止性规定，应当认定为无效，一审判决将其认定为有效系适用法律错误，同样应予以纠正。
二、一审判决对讼争出租车业务的成本费用认定错误。
1.付给出租车公司的返利2019000元。根据《合作协议书》，出租车销售扣除项目明确指明经双方同意列入成本的费用，同时孙毅在（2012）湖民初字第660号案件中提交《劳务费用计算清单》已经同意将该2019000元等费用作为讼争出租车业务的成本予以扣除，说明其对该费用是明确知悉的，该费用认定只能扣除与孙毅无关的坤驰出租车公司364000元，即应将2019000元扣除364000元后的1655000元列入讼争出租车业务的成本费用中，一审判决仅仅将1410000元列入讼争出租车业务成本费用中有误。2.赠送集美公交公司2台车成本215680元、装饰赠送成本2800元，合计218480元。孙毅在（2012）湖民初字第660号案件中提交的《劳务费用计算清单》中已同意将该218480元作为予以扣除的成本费用，审计意见仅对车辆赠送成本215680元作了确认，由于国戎公司装饰赠送未对出租车和民用车作以区分，审计公司对此无法发表审计意见。然而账务未分开核算并不代表该费用没有发生，况且孙毅已承认该装饰赠送成本，所以该装饰赠送成本2800元也应列入讼争出租车业务的成本费用中。3.双燃料系统检测费103216元。双燃料系统检测费国戎公司已在2011年7月份支付，因北京长久物流有限公司一直未开具发票给国戎公司，北京现代汽车有限公司也从未通过差异化形式支付给国戎公司，由于该费用国戎公司已实际支出，所以双燃料检测费103216元应列入讼争出租车业务的成本费用中，一审判决不将其列为成本亦属错误。4.根据2011年6月13日国戎公司与各出租车公司谈判小组的《会议商定内容确认书》第四条：“售后服务：24小时救援服务，并提供重大技术服务支持”，考虑到出租车的营运特殊性，白天较紧张、夜间比较适合，国戎公司为此专门开通了出租车绿色通道，配备了夜间接待、维修人员。国戎公司在实际中履行了承诺的24小时不间断服务，该过程中增加的运营成本也是不容置疑的，国戎公司根据提供服务的期限及日常人工成本、水电费的基准计算增加的人工成本252000元及水电费216000元是有据可依的，也是因为这项销售出租车业务才造成国戎公司增加夜间服务而产生一定的成本，所以应将该成本列入讼争出租车业务的成本费用中。5.国戎公司与各出租车公司2011年5月31日签订的《2011年度厦门市出租车选型工作商务谈判协议》第二条：“需向出租车提供一年期不计里程的质保。”因为按北京现代汽车有限公司的整车保修条款规定：用于出租车公司运营的车辆保修期自购车之日起12个月/10万公里，以先到者为准。这样一年不计里程会增加很大的成本，众所周知出租车每天24小时营运，所以每年的里程会达18-20万公里左右，这就意味着为销售出租车增加此项服务一定会产生很大费用。国戎公司提供了厦门海峡出租汽车股份有限公司2012年2月6日出具的证明，2011年度投放的该批出租车平均每车每月行驶里程为14500公里，也就是说运营6个半月后即达到10万公里保修期，余下近半年时间为超保期，也意味着这近半年时间国戎公司为出租车维修的配件和工时必须由国戎公司自行承担。对此部分产生的1105000元的费用应列入讼争出租车业务的成本费用中。6.财务费用。国戎公司与各出租车公司2011年5月31日签订的《2011年度厦门市出租车选型工作商务谈判协议》第四条约定：“付款方式：首付30-40%，各单位接车并办理贷款手续后付清余款”。同时国戎公司与各出租车公司谈判小组2011年6月13日的《会议商定内容确认书》第三条，海峡公司约定了付款方式为：“首付40%，余款在接车后3周之内付清，其中用承兑汇票（6个月期，贴息费用由投标人承担）支付800万元”。实际业务中除海峡首付40%外，其他出租车公司均首付20-30%，而国戎公司采购车辆必须付清全款才能提车，从提车到厦门、装饰安装、挂牌、交车、各出租车公司办理贷款手续整个过程需40-60天，对此国戎公司整理了出租车的采购付款单据及各出租车公司的收款单据，根据每笔资金的实际占用情况计算出此批出租车业务共计产生资金占用成本941498.92元。而出租车从提车到收款期间银行就从国戎公司账户扣息527518.33元，还不包含海峡的承兑汇票贴息240000元。因此，应将941498.92与399956.37元的差额541542.55元也列入讼争出租车业务的成本费用中。7.出租车自燃报废赔付80540元。该费用审计意见已确认，但一审判决认为属于出租车的售后问题，而非销售过程中产生的成本费用不予列支错误。因车辆自燃报废国戎公司已为出租车公司提供了一台新的出租车，这也属于销售过程中的损失，所以对该笔80540元的费用应列入讼争出租车业务的成本费用中。8.和出租车相关的费用64125元、业务招待费63026元。一审判决仅对相关费用64125元作以认定，业务招待费63026元不予认定。孙毅在庭审中已经对该组发票的真实性做了确认，既然孙毅已经认可，且其本人当时在国戎公司从事的业务也仅与出租车相关，所以对这两笔费用64125元、63026元均应列入讼争出租车业务的成本费用中。9.场地租金。因为1104台出租车是陆续到达厦门的，车辆到达厦门验收后还要统一安装顶灯、更换配件、喷漆及装潢等一系列服务，最后完成挂牌后才能整批交付，前后需要三个月左右时间。所以场地租赁费用339318元应列入讼争出租车业务的成本费用中。10.每台车赠送的1000元装饰。国戎公司和各出租车公司签订的买卖合同特别约定要赠送铝合金轮毂、外观镀鉻件等装饰。既然是合同约定，国戎公司不提供的话即是违约要承担法律责任，而且国戎公司在实际中也严格履行了合同。所以每台车赠送1000元的精品是符合实际的，该精品赠送费用必须列入讼争出租车业务的成本费用中。11.大客户费用50000元、出租车配件更换及人工费30680元。孙毅在（2012）湖民初字第660号案件中提交的《劳务费用清单》中已列明大客户费用50000元、售后费用30680元，说明该费用实际已支出。虽然国戎公司在费用核算时对出租车和民用车未作以区分，但不能据此就否定该费用的发生，所以该大客户费用50000元及售后费用30680元应列入讼争出租车业务的成本费用中。
孙毅答辩称，国戎公司的上诉请求应予驳回，理由如下：
一、国戎公司关于双方法律关系的主张不能成立。
1.关于双方的劳动法律关系，已经由（2012）湖民初字第660民事裁定书于2012年3月26日做出认定，国戎公司并未在规定的期限内提出上诉，该裁定书早已生效。国戎公司在上诉阶段提出双方的法律关系的问题没有依据。2.国戎公司仅凭双方约定的预支给孙毅4000元/月的工资达到了所谓公司高管的薪资标准，即推定孙毅属国戎公司高管纯属无稽之谈。孙毅仅仅是按《合作协议书》约定负责销售出租汽车的业务，不参与国戎公司的任何管理，也不担任何管理职务。国戎公司未能说明孙毅是因签定《合作协议书》而取得“公司高管”身份，还是先有“公司高管”身份才签订《合作协议书》。所以，国戎公司主张《合作协议书》违反《公司法》强制性规定而无效没有任何事实和法律依据。
二、关于讼争出租车业务的成本费用。
1.关于付给出租车公司的返利2019000元和财务费用，同孙毅的上诉意见。2.关于赠送集美公交公司2台车成本215680元。据中浩专审字（2014）第ZS047号专项审计报告的审计意见，孙毅已经同意扣除，同时证明孙毅已经完成向集美公交公司销售100台车的事实；2800元装饰赠送成本，一审判决认定并无错误。3.一审判决对双燃料系统检测费、人工成本、水电费、出租车维修的配件和工时费用、出租车自燃报废赔付费用、管理费用、场地租金、每台出租车赠送配置及大客户费用、出租车配件更换及工时费的认定并无错误。
孙毅向一审法院起诉请求判令：1.国戎公司支付孙毅工资48000元（自2011年11月起至2012年10月）及逾期支付工资赔偿金48000元；2.国戎公司支付孙毅双倍工资差额100000元（自2010年9月起至2012年10月）；3.国戎公司支付孙毅劳动报酬5504680元（暂计，实际数额以扣除国戎公司提供的与本案出租车销售相关的增值税缴税数额及符合双方约定的费用为准）；4.国戎公司赔偿孙毅利息损失（以国戎公司应付款项为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算到实际付款日止）；5.国戎公司继续履行双方劳动合同；6.国戎公司补缴自2012年2月起的社会保险费。
一审法院认定事实：2010年8月20日，孙毅与国戎公司签订一份《合作协议书》，约定国戎公司聘用孙毅为公司顾问，负责出租车销售事宜，工资为每月4000元；国戎公司为孙毅缴纳医、社保等相关费用，提供办公场所和设施及专用的业务车辆，并提供业务支持；孙毅在办理出租车销售业务期间发生的办公费用、公关交际费用、交通油料费用、通讯费用、差旅费用及其他经国戎公司同意开支的费用，按月向国戎公司报销；销售出租车所获得的进销差价总额及可能产生的旧车置换利润在扣除与销售出租车直接相关的财务费用、税收、孙毅已报销的相关费用以及经双方同意列入成本的费用后，双方按国戎公司60%、孙毅40%的比例分成，国戎公司应在车辆交接后30日内支付；孙毅应将国戎公司已发放的月薪资退还给国戎公司等。协议签订后，国戎公司按每月4000元的标准向孙毅支付了2010年9月至2011年10月的工资合计56000元，并为孙毅缴纳了截止2012年1月的社会保险费。孙毅于2010年9月16日、2011年2月14日、2011年5月13日和2011年7月7日向国戎公司借款合计200000元，并向国戎公司出具四份现金借款单，其上载明的借款事由为业务周转金。2011年8月22日，国戎公司向孙毅支付了269000元，孙毅向国戎公司出具一份收据，载明收到国戎公司出租车业务费（佣金）269000元。2011年9月20日，国戎公司出具一份《关于支持海峡公司技术推广、技术培训资金的函》，内容为：基于海峡公司对国戎公司长期的良好合作以及2011年度名驭1.8L双燃料出租车车型的信赖，国戎公司决定予以海峡公司作为新能源出租车的技术推广、技术培训的支持资金536000元。孙毅于2011年10月8日在该函件下方手写载明：“支付白鹤等单位总金额捌万肆仟伍佰元费用，从本人销售分成中扣除。”2011年9月28日，海峡公司向国戎公司开具了一张金额为536000元的厦门市地方税务局机打发票，项目为技术推广培训支持费。
2011年5月31日，孙毅代表国戎公司与海峡公司、联亿公司、坤驰公司、厦门白鹤友谊公交有限公司、厦门特运顺联公共交通有限公司、厦门市浔美出租汽车有限公司的代表签订一份《2011年度厦门市出租车选型工作商务谈判协议》，对出租车购车的价格、质保、交货、付款等内容进行了约定，上述协议第五条约定购车即送车辆配置价值1000元/车，第六条约定本谈判协议作为双方签订购车协议的主要条款和依据，对双方具有法律约束力。2011年6月13日，国戎公司向孙毅出具一份法定代表人授权书，授权孙毅为谈判代表，参加海峡公司2011年度出租车采购项目谈判活动，全权代表国戎公司处理谈判一切事宜。国戎公司向一审法院提交一份坤驰公司于2013年4月3日出具证明，内容为：坤驰公司2011年在市出租汽车暨汽车租赁协会主持下，向国戎公司购买202台北京现代MOINCA名驭出租车，此项业务是基于坤驰公司与国戎公司长期良好的合作关系，始终未与孙毅个人有任何接触，与孙毅没有任何关系。国戎公司另向一审法院提交一份集美公交公司于2013年5月15日出具的说明函，内容为：2011年7月8日，国戎公司与集美公交公司签订100台索纳塔名驭1.8CNG双燃料购车合同。50台出租车于2011年9月1日交付使用，另50台出租车没有执行合同。2012年2月2日，国戎公司董事长重新与集美公交公司商谈沟通并重新签订50台出租车采购合同，于2012年3月7日执行完毕。
2012年1月17日，孙毅以与国戎公司存在劳务合同纠纷为由向一审法院提起诉讼，要求国戎公司支付劳务费用2748387.82元及利息损失。孙毅在该案中主张，其为国戎公司销售出租车1104台，北京现代公司就销售给盈华公司的其中16台出租车支付给国戎公司返利2000元/台，其余出租车均支付国戎公司返利4000元/台。孙毅在该案中向一审法院提交的《劳务费用计算清单》中第二项为“销售上述出租汽车增值税、孙毅退回薪资及费用、孙毅同意列入成本费用（以国戎公司提供的合法凭证为准）。”其中，第二项第1点为暂估增值税；第二项第2点为退回的14个月薪资合计56000元和费用（以孙毅实际支付凭证为准，暂按孙毅借款计算）200000元；第二项第3点为同意列入成本费用：a.给各出租车公司返利2019000元；b.赠送集美公交公司费用218480元；c.CNG相关费用123575元；d.上牌费59235元；e.大客户费用50000元；f.出租车身彩条费用23694元；g.售后费用30680元；h.管理费用64125元。第三项为孙毅个人承担的费用84500元。一审法院于2012年3月26日作出（2012）湖民初字第660号民事裁定书，认定孙毅与国戎公司系劳动关系，应就该案先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，裁定驳回孙毅的起诉。2012年5月3日，孙毅向厦门市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求国戎公司支付2011年11月至2012年4月期间的工资28000元及拖欠工资的赔偿金28000元、劳动报酬5504680元、二倍工资差额76000元、业务费用159542.4元、迟延付款的利息暂计20000元以及补缴2012年2月之后的社会保险费。国戎公司亦提出反请求，要求孙毅归还借款200000元、提前支取的业务费（佣金）269000元、承担费用84500元、归还占有的闽Ｄ×××××号车辆并承担自2011年12月1日起至归还之日止的占用费2000元/月。厦门市劳动争议仲裁委员会于2012年9月18日作出厦劳仲案【2012】0530号裁决书，认定双方的劳动关系于2012年1月解除，国戎公司自裁决生效之日起七日内支付孙毅2011年11月至2011年12月29日的工资7742元，驳回孙毅的其他仲裁请求，驳回国戎公司的仲裁反请求。孙毅不服该裁决在法定期限内向一审法院提起诉讼。
庭审中，国戎公司主张孙毅自2011年11月开始未再到国戎公司上班。孙毅确认其于2011年12月29日起未再为国戎公司提供劳动。
审理过程中，一审法院根据国戎公司的申请依法委托福建中浩会计师事务所有限公司对国戎公司销售出租车的财务收支状况及利润进行审计。福建中浩会计师事务所有限公司于2014年7月20日作出福中浩专审字（2014）第ZS047号专项审计报告。国戎公司为此支付审计费224000元。
一审法院认为：
一、关于孙毅为国戎公司销售的出租车数量。
1.关于销售给坤驰公司的203台出租车。虽然孙毅代表国戎公司与海峡公司、联亿公司、坤驰公司、厦门白鹤友谊公交有限公司、厦门特运顺联公共交通有限公司、厦门市浔美出租汽车有限公司签订了商务谈判协议，但最终并未向厦门白鹤友谊公交有限公司、厦门特运顺联公共交通有限公司、厦门市浔美出租汽车有限公司销售出租车，因此，该商务谈判协议并不能直接证明孙毅为国戎公司向各出租车公司销售出租车的事实。同时，根据坤驰公司出具的证明，坤驰公司称其向国戎公司购买的出租车系是基于坤驰公司与国戎公司长期良好的合作关系，始终未与孙毅个人有任何接触，与孙毅没有任何关系。因此，国戎公司主张销售给坤驰公司的203台出租车并非孙毅销售的，予以采信。2.关于销售给海峡公司的400台出租车。国戎公司确认于2011年6月17日和海峡公司签订销售合同向海峡公司销售400台出租车，而国戎公司于2011年6月13日向孙毅出具一份法定代表人授权书，授权孙毅为谈判代表，参加海峡公司2011年度出租车采购项目谈判活动，全权代表国戎公司处理谈判一切事宜。因此，可以认定孙毅代表国戎公司与海峡公司进行出租车谈判活动，在无相反证据证明该400台出租车非孙毅负责销售的情形下，应当认定该400台出租车系孙毅销售的。3.关于销售给集美公交公司的100台出租车。根据集美公交公司出具的说明函，国戎公司与集美公交公司签订的100台出租车购车合同，其中50台出租车于2011年9月1日交付使用，另50台出租车没有履行合同，国戎公司董事长于2012年2月2日重新与集美公交公司商谈沟通并重新签订50台出租车采购合同，于2012年3月7日执行完毕。孙毅确认其于2011年12月29日起未再为国戎公司提供劳动。因此，一审法院认定孙毅为国戎公司向集美公交公司销售的出租车为50台。综上，认定孙毅为国戎公司销售的出租车为901台。
二、关于讼争出租车业务扣除相关税金的毛利润。
根据福中浩专审字（2014）第ZS047号专项审计报告的审计意见，国戎公司财务账册及原始票据记录的销售出租车的数量为1104台，其中销售给海峡公司400台、坤驰公司203台、集美公交公司50台、联亿公司141台、江苏万帮汽车有限公司12台、盈华公司298台。上述1104台出租车的收入为116961600元，成本为109719700元，税金为1178512.4元，毛利润为6063387.6元；其中销售给坤驰公司的203台出租车的收入为21532400元，成本为20212300元，税金为214826.83元，毛利润为1105273.17元。根据前述分析认定，孙毅为国戎公司销售了901台出租车，扣除国戎公司销售给坤驰公司的203台出租车的毛利润，该901台出租车的毛利润为4958114.43元。
三、关于讼争出租车业务的成本费用。
根据福中浩专审字（2014）第ZS047号专项审计报告审计意见，国戎公司对于出租车销售业务和民用车销售业务没有分开核算，仅少量费用可以从原始单据上确定费用归属。对于合并核算的费用，审计人员根据工作经验和行业惯例，建议可选取一定的分配方式进行分割；假定按照国戎公司2011年度综合费用，以销售收入作为分割依据，对合并核算的费用进行分摊，国戎公司2011年度全年销售的费用为16287385.48元，1104台出租车业务分摊的费用为4329906.48元，毛利润扣除费用后的利润总额为1733481.12元，其中销售给坤驰公司的203台出租车的费用为797127.25元，利润总额为308145.92元，即孙毅为国戎公司销售了901台出租车的利润总额为1425335.08元。审计报告同时指出，上述分摊意见不作为确定的审计意见，仅供参考。
对国戎公司提出的应作为讼争出租车业务的成本扣除的各项费用，一审法院分析认定如下：1.付给各出租车公司的返利2019000元。孙毅在（2012）湖民初字第660号案件中提交的《劳务费用计算清单》同意将该2019000元等费用作为讼争出租车业务的成本予以扣除，后孙毅在庭审中对上述费用予以否认。国戎公司主张上述支付给各出租车公司的返利，其中海峡公司为800000元（其中536000元为技术推广培训支持费，另外264000元通过现金方式支付）、联亿公司308000元、坤驰公司364000元以及盈华公司566000元，合计2038000元，同意按照2019000元扣除。根据福中浩专审字（2014）第ZS047号专项审计报告的审计意见，该2019000元费用无法明确归属于讼争出租车业务，其中海峡公司536000元列入技术培训费，联亿公司308000元为应收款未收回，坤驰公司609000元为账外支付，盈华公司566000元为应收款未收回。根据国戎公司于2011年9月20日作出的《关于支持海峡公司技术推广、技术培训资金的函》，其上载明了国戎公司向海峡公司支付技术推广、技术培训的支持资金536000元。孙毅则于2011年10月8日在该函件下方手写备注相关内容并签名，故应当认定孙毅对该费用是明确知悉的。同时，海峡公司于2011年9月28日向国戎公司出具金额为536000元的项目为技术推广培训支持费的发票。民事活动和民事诉讼均应当遵循诚实信用原则，孙毅作为国戎公司的销售人员，对于其销售出租车所产生的费用应当是明确知悉的，其在（2012）湖民初字第660号案件中提交的《劳务费用计算清单》所列明的同意列入成本的费用均有明确的项目和金额，可以视为孙毅对同意列入讼争出租车业务成本的费用项目的确认，故该《劳务费用计算清单》所列明的同意列入成本的费用应当作为认定《合作协议书》中约定的“双方同意列入成本的费用”的依据。根据前述分析认定，孙毅为国戎公司销售的出租车未包括坤驰公司的203台，国戎公司亦无证据证明其通过现金方式向海峡公司另行支付了现金264000元。鉴于国戎公司确向海峡公司支付了536000元技术培训费，对联亿公司有308000元未收款，对盈华公司有566000元未收款，而孙毅在该《劳务费用计算清单》中同意将上述2019000元作为讼争出租车业务的成本费用扣除。因此，上述2019000元中扣除609000元后的1410000元应列入讼争出租车业务的成本费用中。2.赠送集美公交公司2台车，成本215680元，装饰赠送成本2800元，合计为218480元。孙毅已在（2012）湖民初字第660号案件中提交的《劳务费用计算清单》中对上述费用进行过确认，同时经过审计机构的审计，审计意见对于上述车辆购入成本215680元确认可归属于讼争出租车业务。因此，该215680元应列入讼争出租车业务的成本费用中。另外，关于装饰赠送成本2800元，经审计机构的审计，未找到原始入账凭证及单据，国戎公司亦未提交相应的证据证明该项支出，故在本案中不予认定。3.CNG检测费75390元（1077台×70元/台）、CNG转接口费48465元（1077台×45元/台）以及双燃料系统检测费103216元。国戎公司提交由北京现代特种设备检测中心开具技术服务费发票金额和国戎公司主张的CNG检测费相差70元，但与审计报告上体现的该项费用的金额一致，且三张发票上注明的单价与国戎公司主张的CNG检测费单价一致，因此可以印证该项费用的产生。虽审计机构对CNG检测费和CNG转接口费无法判断是否归属于讼争出租车业务，但鉴于孙毅已在（2012）湖民初字第660号案件中提交的《劳务费用计算清单》中对CNG相关费用进行了确认，可以视为孙毅已同意将该费用项目作为讼争出租车业务的成本扣除。在本案审理过程中，孙毅亦对CNG检测费75390元和CNG转接口费48465元的金额予以认可；孙毅并无证据证明北京现代公司向国戎公司返还了上述费用的一半。因此，上述CNG检测费和CNG转接口费应列入讼争出租车业务的成本费用中，但应当扣除销售给坤驰公司的203台出租车的对应费用，即本案计入成本费用的CNG检测费和CNG转接口费为100510元【（1077台－2**台）×（70元＋45元）】。根据审计机构的审计意见，双燃料系统检测费103216元不予列支为归属讼争出租车业务的成本费用，故对该费用在本案中不予认定。4.因出租车业务员工加班补贴费50000元、承诺保修（一年）费用1105344.24元、为建设出租车绿色通道保障24小时救援服务增加的水电费216000元和人工成本252000元、出租车装顶灯工时费（1104台）11040元、更换铝合金轮毂工时（15台）300元、库存铝合金轮毂（12台）4944元。根据福中浩专审字（2014）第ZS047号专项审计报告的审计意见，上述费用均无相关记账凭证及发票，无明确资料，孙毅对上述费用亦不予确认。因此，对国戎公司主张的上述费用在本案中不予认定。5.车身彩条费24288元（1104台×22元/台）。根据福中浩专审字（2014）第ZS047号专项审计报告的审计意见，车身彩条费经核对记账凭证及原始凭证后确认，金额为24403元，但无法明确是否归属讼争出租车业务。孙毅在（2012）湖民初字第660号案件中提交的《劳务费用计算清单》中同意将出租车车身彩条费23694元列入讼争出租车业务的成本予以扣除，庭审中亦对上述费用予以确认，故予以认定，但应当扣除销售给坤驰公司的203台出租车的对应费用，即本案列入讼争出租车业务的成本的车身彩条费为19822元【（1104台－2**台）×22元】。6.资金占用成本941498.92元。根据福中浩专审字（2014）第ZS047号专项审计报告的审计意见，该资金占用成本系国戎公司自行计算的，未说明计算方法，无法确定归属于讼争出租车业务；另外，国戎公司2011年度的财务费用为1843942.99元，全年的销售收入为439963001.45元，其中孙毅销售的901台出租车的销售收入为95429200元。国戎公司主张讼争出租车业务从付款提车到收款期间银行扣息款为527518.33元，另外，国戎公司采购车辆必须全额付款，各出租车公司却是进行部分首付，在交车后办理贷款手续向国戎公司付清余款，国戎公司根据每笔资金的占用情况按照银行贷款利率计算出讼争出租车业务的资金占用成本为941498.92元。孙毅对该资金占用成本941498.92元不予确认。在本案审理过程中，审计人员出庭接受咨询时称，财务费用指的是利息、银行转账费用等，财务费用很难将讼争出租车业务跟其他业务分开核算。因此，国戎公司主张的资金占用费实际上属于财务费用，国戎公司未提交证据充分证明其就讼争出租车业务支付了银行扣息款527518.33元。同时，国戎公司主张其付款购车支付的购车款，按照银行贷款利率计算至各出租车公司付清全款止的利息作为资金占用费，亦缺乏依据。双方在《合作协议书》中明确约定相关财务费用应当作为成本费用扣除。因此，财务费用应当作为讼争出租车业务的成本费用扣除。根据审计人员的意见，财务费用难以将讼争出租车业务和其他业务分开核算，因此，参照审计报告的参考意见，以销售收入作为分割依据，对合并核算的财务费用进行分摊。据此，列入讼争出租车业务成本的财务费用应为399956.37元（1843942.99元×95429200元/439963001.45元）。7.上牌费59235元。国戎公司提交一组上牌费的付款凭证和费用明细，其中销售给坤驰公司的出租车的上牌费为10100元。孙毅对上述费用不持异议，同意作为成本费用扣除，故予以认定，但该费用应当扣除销售给坤驰公司的出租车的上牌费10100元，为49135元。8.出租车自燃报废赔付80540元。该费用应属于出租车的售后问题，而非出租车销售过程中产生的成本费用，亦不符合《合作协议书》约定的“双方同意列入成本的费用”的范畴，故对该费用在本案中不予认定。9.出租车喷漆（27台）24300元。国戎公司主张销售给盈华公司和江苏万帮汽车有限公司的27台出租车产生喷漆费每台9**元，合计24300元。孙毅确认上述车辆有26台车辆产生喷漆费每台3**元。根据福中浩专审字（2014）第ZS047号专项审计报告的审计意见，该笔费用无相关记账凭证及发票。因国戎公司未能举证证明该笔费用，故根据孙毅的确认认定喷漆费7800元列入讼争出租车业务的成本费用中。10.样品车运费（一台）2650元。国戎公司就该费用提交一份中都物流公司开具的金额为2650元，项目为商品车运费，发货人为北京现代公司，收货人为国戎公司的发票。孙毅对该费用不持异议，但认为该费用由北京现代汽车有限公司返还给国戎公司。因孙毅未提交相应的证据，故认定该费用应列入讼争出租车业务的成本费用中。11.和出租车业务相关的其他费用64125元、业务招待费63026元。国戎公司提交一组发票以证明其就讼争出租车业务支付了上述两项费用。根据福中浩专审字（2014）第ZS047号专项审计报告的审计意见，上述费用无法从账面上看出是否归属于讼争出租车业务。孙毅在庭审中对该组发票真实性无异议，但认为与讼争出租车业务无关联，对上述两项费用不予认可。虽审计机构无法判断上述两项费用是否归属于讼争出租车业务，但孙毅在（2012）湖民初字第660号案件中提交的《劳务费用计算清单》中同意将管理费用64125元作为讼争出租车业务的成本予以扣除，国戎公司已提交的相应的发票证明其实际支出，故认定上述两项费用中的64125元列入讼争出租车业务的成本费用中。对于另外63026元，在本案中不予认定。12.场地租金（3个月20000平方米）20000元。根据福中浩专审字（2014）第ZS047号专项审计报告的审计意见，该费用无相关发票及账面资料。国戎公司在审计机构作出该审计报告后，又主张将该费用变更为339318元。因上述费用系国戎公司自行估算的，且其并无证据证明就讼争出租车业务产生场地租金，孙毅对该费用亦不予确认，故对该费用在本案中不予认定。13.每台出租车赠送的价值1000元的配置共1104000元。国戎公司在庭审','2018-09-28
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"齐进凯与魏仲林民间借贷纠纷一审民事判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-06-13\\\\\",\\\\\