北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终2993号
上诉人（原审原告）广州合谐医疗科技有限公司，住所地广东省广州经济技术开发区荔枝山路。
法定代表人黄智敏，董事长。
委托代理人洪健，广东太平洋联合律师事务所律师。
委托代理人谭庭俊，男，汉族，1991年6月10日出生，，广东太平洋联合律师事务所实习律师,住广东省广州市天河区。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨少文，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人李泽然，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人广州合谐医疗科技有限公司（简称广州合谐公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4545号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2017年6月19日，上诉人广州合谐公司的委托代理人洪健、谭庭俊，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人杨少文到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
一、诉争商标
1、申请人：广州合谐公司
2、申请号：16514509
3、申请日：2015年3月18日
4、标志：
5、指定使用于第44类4401群组：医疗诊所服务；保健；医疗辅助；医疗护理；医药咨询；心理专家；远程医学服务；治疗服务；健康咨询；饮食营养指导等服务。
二、引证商标一
1、申请人：贵阳新动力绿色食品有限公司。
2、申请号：7432467
3、申请日：2009年5月31日。
4、专用期限：2012年2月28日至2022年2月27日。
5、标志：
6、核定使用于第44类4401群组：私人疗养院；饮食营养指导等服务。
三、引证商标三
1、申请人：陕西安和医药科技有限公司。
2、申请号：9536334
3、申请日：2011年5月31日。
4、专用期限：2014年2月7日至2024年2月6日。
5、标志：
6、核定使用于第44类4401-4402群组：保健；理疗；医疗按摩；医药咨询；医疗诊所；饮食营养指导；美容院；心理专家；医疗护理；按摩等服务。
四、被诉决定
2016年7月4日，商标评审委员会经审查作出商评字[2016]第60088号《关于第16514509号“A+动力”商标驳回复审决定书》（即被诉决定），以诉争商标引证商标一、引证商标三构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标的情形，决定：诉争商标予以驳回。
五、其他事实
广州合谐公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。
广州合谐公司在一审诉讼中明确认可诉争商标指定使用的服务与两引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务。广州合谐公司向一审法院提交了4组新证据，其中第1-2组证据证明诉争商标与引证商标一、三不构成近似商标，且根据审查标准一致原则，诉争商标应当获准注册；第3组证据证明诉争商标经长期使用具有较高知名度和显著性；第4组证据证明引证商标一、三的识别力低，且消费群体不同，不会与诉争商标混淆。
北京知识产权法院认为，诉争商标指定使用的服务与两引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务，诉争商标与引证商标一、三应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一、三如在同一种或类似服务上并存，易使相关公众产生混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。广州合谐公司提交的证据尚不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已获得足以与引证商标一、三相区分的显著性，其认为两引证商标未投入使用不易导致消费者混淆的主张，缺乏事实及法律依据。其他含“动力”或“A+”、“A”字样商标在第44类服务上获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。综上，广州合谐公司的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回广州合谐公司的诉讼请求。
广州合谐公司不服原审判决并向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。广州合谐公司的主要上诉理由是：诉争商标与引证商标未构成近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有诉争商标与引证商标档案、被诉决定、广州合谐公司在复审阶段及诉讼阶段提供的证据、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
此外，广州合谐公司在二审诉讼中认可诉争商标指定使用的服务与引证商标三核定使用的服务构成相同或类似服务，与引证商标一仅在“饮食营养指导”上构成相同服务，在其余服务上均不构成相同或类似服务。同时，广州合谐公司在二审诉讼中向本院提交了三组新证据，包括相关服务不构成类似服务的证据、广州合谐公司的资质证书及其产品服务原理、诉争商标实际使用的证据，用以证明诉争商标指定使用的部分服务与引证商标一核定使用的范围不构成类似服务，诉争商标与引证商标能够区分并不会导致消费者的混淆误认，故诉争商标应当被核准注册，商标评审委员会认为这些证据不是被诉决定作出的依据，不能证明广州合谐公司的相关主张故不应被采信。对此本院认为，广州合谐公司二审提交的新证据不是被诉决定作出的依据，也不足以证明诉争商标与引证商标不构成使用在相同或类似服务上的近似商标，故本院不予采信。上述事实，有广州合谐公司在二审诉讼中提交的新证据、当事人陈述及笔录等证据在案佐证。
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，广州合谐公司在一审诉讼中认可诉争商标指定使用的服务与两引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务，但在二审诉讼中虽认可诉争商标指定使用的服务与引证商标三核定使用的服务构成相同或类似服务，又主张诉争商标指定使用的服务与引证商标一仅在“饮食营养指导”上构成相同服务，在其余服务上均不构成相同或类似服务。经查，诉争商标指定使用的服务与两引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务，广州合谐公司在二审诉讼中作出的与其在一审诉讼相反的陈述并无足够的事实依据，故本院认定诉争商标指定使用的服务与两引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务。诉争商标由汉字“动力”、字母符号组合“A+”构成，均为诉争商标显著识别部分。引证商标一由汉字“新动力”、字母组合“n.power”及图构成，其中汉字“新动力”为引证商标一的显著识别部分之一。引证商标三由字母符号组合“A+”构成。将诉争商标与两引证商标相比较，诉争商标的汉字部分“动力”完整包含于引证商标一的显著识别部分“新动力”，诉争商标的字母符号部分“A+”与引证商标三“A+”完全相同，故诉争商标与引证商标一、三构成近似商标。诉争商标与引证商标一、三如在同一种或类似服务上并存，易使相关公众产生混淆，从而对服务来源产生误认，故诉争商标与引证商标一、三已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。广州合谐公司虽主张诉争商标经过使用已具有较高知名度，但其提交的证据尚不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已获得足以与引证商标一、三相区分的显著性，故其上述主张不能成立。广州合谐公司虽主张两引证商标未投入使用故不易导致消费者混淆，但引证商标的权利人并未进入本案程序，其并无机会提供引证商标实际使用的证据，且广州合谐公司提交的在案证据也不足以使本院判定引证商标并未实际使用，故广州合谐公司上述主张不能成立。商标授权审查具有较强的个案性，其他含“动力”或“A+”、“A”字样商标在第44类服务上获准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。因此，广州合谐公司有关诉争商标与引证商标未构成近似商标的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，广州合谐公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广州合谐医疗科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 樊 雪
代理审判员 陈 曦
二〇一七年七月十七日
书 记 员 苗 兰