四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川11民终329号
上诉人：（原审原告、反诉被告）：四川上恩科技有限公司。住所地：四川省夹江县漹城镇迎春南路***号。
法定代表人：李俊德，总经理。
委托诉讼代理人：丁建华，四川金顶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭金福，北京威诺（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川华南金旭建工集团有限公司（曾用名：四川仁寿华南建筑有限公司）。住所地：四川省仁寿县文林镇文林路2段。
法定代表人：李国华，总经理。
委托诉讼代理人：谈加强，男，公司员工。
委托诉讼代理人：李平，四川正心律师事务所律师。
上诉人四川上恩科技有限公司(以下简称上恩公司)因与被上诉人四川华南金旭建工集团有限公司（以下简称华南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭于同年5月3日、5月23日公开开庭进行了审理。上诉人上恩公司的委托诉讼代理人丁建华、郭金福，被上诉人华南公司的委托诉讼代理人谈加强、李平到庭参加诉讼。鉴定机构四川蜀威工程项目管理咨询有限公司的鉴定人李小敏、王睿基亦于5月23日到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上恩公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项;2.驳回华南公司要求上恩公司赔偿未进场的钢结构损失的诉讼请求；3.依法判决华南公司支付因工期延误而产生的工程逾期违约金102万元及修复费用32万元（以最终鉴定结论为准）；4.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法，判决结果不公。1.一审判决“上恩公司赔偿华南公司未进场的钢结构损失397359.61元”错误。一审判决27-28页认定“损失负担的前提是明确上恩公司是否属于合法行使解除权。上恩公司发出《关于解除合同的告知函》中明确其解除事由是因华南公司严重延误工期，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，虽华南公司前期确实存在工期延误，但因华南公司将设计变更通知于2012年9月21日公证送达至上恩公司后，设计公司于2012年9月25日作废的通知未送达华南公司，上恩公司亦未给予华南公司有关设计问题的回复，故上恩公司在非承包人原因介入而未对华南公司进行催告指示的情况下，仅因华南公司存在工期延误就认为影响合同根本目的实现的解除事由不符合法定解除权的规定，上恩公司应对合同解除造成华南公司的损失承担责任。鉴于华南公司对于人工费部分的损失未实际支付而难以确定其必要性，故不予支持。上恩公司应承担未进场钢结构的损失为582844.39-185484.78元=397359元”，对此，上诉人认为，这种认定是根本不能成立的。在本案，上诉人解除与被上诉人所签订的《建设工程施工合同》完全符合《合同法》所规定的“法定解除”的条件，并且无任何过错。根据《合同法》第九十四条第三项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后自合理期限内仍未履行”之规定，本案中，导致本案所涉合同被解除的根本原因是由于被上诉人经催告后拒不复工造成的。根据双方所签订的《建设工程施工合同》的约定，本案所涉工程建设期为150天，竣工日期为2012年2月28日。被上诉人作为承包方是于2011年9月27日开始进场施工，按照合同约定，本应在2012年2月底就应该完工，然而由于被上诉人的原因导致本工程2012年1月9日被峨眉山市建设局勒令停工，在上诉人的多方努力协调下，本工程才于2012年3月23日复工。但在复工之后，被上诉人仍然是做做停停，所以导致2012年8月份本工程都没有竣工，更为恶劣的是2012年8月16日又擅自停工。在此情况下，上诉人才于2012年8月29日向其送达了《关于限期完工的告知函》，要求被上诉人在2012年9月1日前全面复工，厂房的所有屋架及檩条必须与2012年9月15日完工，否则将视同被上诉人放弃此工程，同时正式解除《氢能燃料电池生产基地钢结构厂房（一期）工程》的合同及其补充协议。在接到该《告知函》后，被上诉人并没有复工，也没有在上述日期内将厂房的所有屋架及檩条完工。无奈之下，上诉人才于2012年9月18日以公证邮寄方式向被上诉人发出了《关于解除合同的告知函》，告知其从2012年9月16日起正式解除双方所签订的《建设工程施工合同》及补充协议。由以上可见，导致本案所涉合同被解除的根本原因就在于被上诉人经善意催告后仍然拒不复工所造成的，上诉人对此并无任何过错。在本案中，如果被上诉人在上述规定的期限内能够复工，显然就不会导致本案所涉合同的解除。因此，对于本案未进场的钢结构损失，理应由被上诉人自行承担。由此可见，一审判决“由上诉人承担未进场的钢结构损失”明显是严重违背本案事实和法律的，是不能成立的，依法应予纠正；2.一审仅判决“华南公司支付工期延误违约金5.4万元”也是非常错误的。在本案，一审第26-27页认定“案涉工程自2011年9月27日开工直至双方合同于2012年10月11日解除，时间明显超过了约定的150天工期。华南公司承担工期延误违约责任的前提在于完全基于其自身原因。工程于2011年9月27日开工，2012年1月9日因未办理施工许可证停工，结合双方的合议纪录可知……。综上所述，华南公司延误工期的事实成立，但延误工期的天数应从2012年8月16日计算至2012年9月12日，违约金应按照《建设施工合同》约定的“如承包人超过竣工期限10天以上，承包人应按每天2000元支付发包人逾期违约金，确定为54000元”，对此，上诉人认为，这种认定，也是不能成立的。在本案，是否超过竣工期限达30天以上也是至关重要的。如果超过竣工期限达到30天以上，那么被上诉人就应支付工程逾期违约金102万元。对此，上诉人认为，本案被上诉人超过竣工期限达到30天以上是非常清楚的。第一，被上诉人于2011年9月27日即进入工业园区进场施工，2012年1月9日被峨眉山市建设局责令停工，已经实际施工长达3个月之久而后又于2012年3月23日开始复工。在此情况下，被上诉人就应该在2012年5月底完成本案所涉工程。然而，本案事实是，被上诉人直至2012年9月底仍然没有完成本工程，显然其工期延误大大超过了1个月的时间。第二，在本案合同解除后，由于被上诉人所承建的钢结构厂房工程又存在严重的质量问题，导致上诉人不得已又将本工程承包给凉山公路建设有限公司进行修复及完成剩余工程，合同工期又延长了90天时间。由此可见，本案所涉工程竣工日期是远远超过了一个月的时间。由以上可见，一审将工期延误的时间仅认定为27天是严重错误的，依法应予以纠正；3.一审仅判决“华南公司支付修复费用144234.62元”也是非常错误的。在本案，一审在第23页认定“发回重审后，上恩公司再次申请对案涉工程存在质量问题进行修复的费用进行鉴定，四川蜀威工程项目管理咨询有限公司于2017年11月29日作出川蜀威(2017)造鉴第10号《造价鉴定报告》，鉴定结果:“氢能燃料电池生产基地钢结构厂房(一期)修建工程”所建工程质量问题的修复费用，鉴定造价为144234.62。上恩公司为此预付鉴定费用24557元。上恩公司对该鉴定意见申请补充鉴定，鉴于其补充鉴定的理由均以异议方式向四川蜀威工程项目管理咨询有限公司提出，本院经审查后认为四川蜀威工程项目管理咨询有限公司的回复符合客观实际，其鉴定意见未存在明显违反鉴定规程或遗漏鉴定的情形，对于上恩公司补充鉴定申请不予准许”。对此，上诉人认为，这种认定也是不能成立的。在本案，上诉人是依法向一审法院提出了关于修复费用鉴定的申请，上诉人所提出的鉴定事项是要求对案涉工程所存在的“十大”质量问题所产生的修复费用进行鉴定。但是，在整个《鉴定书》中，蜀威公司作为鉴定机构却对以下项目未予鉴定:1.第六、第七、第八项全部未作出鉴定结论；2.第9项植筋长度未算够，植筋抗风柱的人工、材料未正确计算；3.第十项仅鉴定了人工费，而机械费和材料费未予鉴定；4.第5项未鉴定全部除锈费用；5.整个修复工程涉及到螺栓螺帽860套，而蜀威公司仅计算了12套费用。在此情况下，蜀威公司所作出的鉴定报告，其修复费用仅为14万多元。这远远低于本案工程实际所产生的修复费用。在接到上述报告后，上诉人即向蜀威公司提出了书面异议，要求对上述鉴定事项进行补充鉴定，但是该公司却拒不更正，仍然作出了如此荒谬的鉴定结论。然而在本案中，一审法院却对此置之不理，并且还没有支持上诉人合理的补充鉴定的请求，显然，这种做法程序上是严重违反《民事诉讼法》有关鉴定规定的，依法应严格予以纠正。
华南公司辩称，我公司没有钢结构施工资质，故本案《建设工程施工合同》是无效合同，虽然就钢结构部分与有资质的第三方签订了分合同，但不是与上恩公司签订的。在整个施工过程中，鲁成刚是实际施工人，是由他自筹资金施工，保证金也是他交纳的。鉴于合同无效，违约金的约定也无效。关于我方尚留在第三方场地上的钢结构成品、半成品等损失，应当由对方赔偿。钢结构的修复费用，我方是照图施工，仅有部分瑕疵，我方只认可39000元的修复费用。
上恩公司向一审法院起诉请求：1.华南公司给付因工程质量不合格而产生的修复费用32万元（具体金额以鉴定报告为准）；2.华南公司支付因工期延误而产生的工程逾期违约金102万元；3.由华南公司承担本案诉讼费用。
华南公司向一审法院反诉请求：1、上恩公司支付华南公司工程款4372102.3元及利息（以未付工程款为基数，从起诉之日起至款清之日止按银行同期同类贷款利率计算）、钢结构的价款582844.39元、人工费233834.37元及利息（以816678.76为基数，从起诉之日起至款清之日止按银行同期同类贷款利率计算）；2、上恩公司退还华南公司工程履约保证金100万元及利息（利息从2012年9月16日起按同期银行贷款利率计算至保证金退还之日止）；3、上恩公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年9月23日，上恩公司（发包人）与华南公司（承包人）签订《四川上恩科技发展有限公司氢能燃料电池生产基地钢结构厂房（一期）建设工程施工合同》一份，主要内容为：工程名称：上恩科技氢能燃料电池钢结构生产厂房（一期）工程；工程地点：四川省峨眉山市工业集中区（符溪镇天宫一路）；工程内容：厂房基础、彩钢屋面、墙面、型钢立柱、屋面、给排水、火灾报警、电气、消防等施工图纸中涉及的所有内容；承包内容：本工程施工图范围内的所有内容；合同工期总日历天数：150日历天；合同价款：1020万元；本合同在承包人于2011年9月28日前向发包人缴纳履约保证金100万元后生效，逾期本合同作废；本合同价款采用固定价款（总价包干）方式确定（按发包人提供本工程施工设计图上的全部内容进行施工）；采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按固定价款，由承包人包机械、包人工、包材料、包工期、包质量、包安全，合同价款中已包括了各种风险；风险费用的计算方法：已包含在发包价款中；风险范围以外合同价款调整方法：不调整；工程预付款：无预付款；工程款（进度款）支付：本工程由承包人修建至所有屋架及全部檩条安装结束后，发包人支付本工程总价款的60%，工程全部完工并通过验收合格后，再支付总工程款的37%，余留3%作为工程质量保修金，在各单项工程保修期满无任何质量问题后，发包人再按照单项工程保修金所占比例支付给承包人；本合同中关于发包人违约的具体责任如下：根据双方约定工程进度付款比例，达到发包人认可，则发包人须在十五个工作日内支付该阶段工程款，发包人未按本合同专用条款约定支付工程款，应承担未支付部分的同期银行贷款利息；本合同中关于承包人违约的具体责任如下：如承包人超过竣工期限10天以上，承包人应按每天2000元支付发包人逾期违约金，如超过竣工期限30天以上，承包人应赔偿发包人工程总价款10%的工程违约金。
合同签订后，上恩公司于2011年9月27日向华南公司发出《进场施工通知书》，要求华南公司于2011年9月28日进场施工。2011年9月28日，鲁成刚向上恩公司交纳了履约保证金100万元，上恩公司就此出具《收据》一份，内容为：“兹收到鲁成刚（代表四川仁寿华南建筑有限公司）工程履约保证金人民币壹佰万元（￥1000000）整。备注：此保证金于工程修建至檩条全部完成后退还”。
2011年11月8日，上恩公司、华南公司和监理单位形成会议纪要，上恩公司提及根据峨眉山政府及工业区管委会严格加强工地管理通知的要求对施工方提出整改意见。华南公司提及根据业主方及监理方提出的以上问题，我们会及时进行整改，并加强重视施工现场质量、安全的管理，指定有资质的专人负责与业主方代表和监理方进行工作沟通。上恩公司、华南公司2011年11月17日再次形成会议纪要，以整改工地管理问题。2011年11月21日，上恩公司、华南公司形成停工整改会议纪要，内容显示双方对于钢结构资质、施工许可证等问题进行磋商。
2011年12月19日，华南公司与乐山市五通桥热动金属结构制造有限公司签订《峨眉山市上恩科技有限公司钢结构分项工程施工合同》一份，主要约定：工程名称：峨眉山市上恩科技有限公司钢结构厂房制作安装工程；工程范围：整体钢结构及屋顶彩钢瓦、檐口边沟水槽、二楼隔层（混凝土及钢筋除外）、地脚螺栓、油漆等，雨水排水管安装至地面1米；工程内容：一层、局部二层，施工图所示范围内钢结构部分施工工作，钢结构所有材料不在承包范围。2012年3月30日，上恩公司与华南公司又签订《钢结构专项补充协议》一份，约定：根据双方在2011年9月23日签订的《四川上恩科技发展有限公司氢能燃料电池生产基地钢结构厂房（一期）建设工程施工合同》，华南公司因自身原因提出要将钢结构部分分包，上恩公司考虑到华南公司的具体情况，同意华南公司将本工程的钢结构部分分包给乐山市五通桥热动金属结构制造有限公司，由该公司全部独立制作，安装完成。
2012年1月9日，因案涉工程未办理施工许可手续，被峨眉山市住房和城乡规划建设局责令停工。2012年4月10日，案涉工程取得《建筑工程施工许可证》。峨眉山市住房和城乡规划建设局于2012年4月16日准予复工。
2012年8月24日，华南公司向上恩公司发出《请款报告》一份，内容为：“我公司承接贵公司氢能源燃料电池生产基地钢结构厂房工程（含土建）：土建部分完工已验收合格；钢结构一期柱梁已安装完工，请贵公司按合同约定拨付工程进度款人民币陆佰万元（￥6000000.00元），并退还我公司保证金人民币壹佰万元（￥1000000.00元），合计人民币柒佰万元（￥7000000.00元）。备注：虽然檩条未安装，但已先期进行了二期柱梁的制作，其工程量已超出合同约定付款的工程量，望理解”。
2012年8月30日，上恩公司向华南公司邮寄送达《关于限期完工的告知函》一份，主要内容为：贵公司承建本公司的《氢能燃料电池生产基地钢结构厂房（一期）工程》，按合同约定建设期为150天，竣工日期为2012年2月28日，但由于贵公司不依合同约定施工，并不提供办理施工许可证的相关资料，被峨眉山市建设局于2012年1月9日勒令停工，在我方的努力协助下，该工程才于2012年3月23日复工，但复工至今整整五个月过去了，贵公司存在管理人员不到位、钢结构资料不齐等问题，特别严重的是贵公司擅自于2012年8月19日停工。为此，我公司要求：贵公司数次严重违约，必须承担相应的违约后果；……贵公司必须于2012年9月1日前全面复工，厂房的所有屋架及檩条必须于2012年9月15日完工。
2012年9月6日，监理单位四川岷江建设管理有限公司做出《监理工程师通知单》，内容载明“从8月16日后施工现场就一直处于停工状态，对甲乙双方都会造成经济损失”。
2012年9月21日，鲁成刚向上恩公司公证送达了由设计单位成都宏宇科创建筑设计咨询有限公司出具的《设计变更通知》和加盖有华南公司印章的《催告函》各一份。《设计变更通知》载明“四川上恩科技发展有限公司：现通知原屋面檩条和墙面檩条由Z型更改为C型”，日期为2012年9月12日，华南公司在上签章标注“同意。2012.9.19”，监理单位四川岷江建设管理有限公司在上签章标注“收到2012.9.19”。《催告函》主要内容为：“我公司承接贵公司氢能燃料电池生产基地钢结构厂房工程，现该工程土建部分已经完工并验收合格。该厂房钢结构一期屋架、柱、梁已安装完工。热动钢结构厂在准备生产屋面檩条过程中，发现屋面檩条建筑图为C型檩条，结构图为Z型檩条，因屋面适用Z型檩条不能满足设计要求，所以所有屋面檩条使用C型（设计院已出设计变更通知），为此，我公司早在8月中旬就将此变更事宜向贵公司派驻施工现场人员进行了口头告知，并要求贵公司予以明确答复，但贵公司至今仍未对上述变更事宜进行明确的回复。按照我公司与贵公司签订的《建设工程施工承包合同》相关约定，涉及工程变更的须经贵公司及设计单位、监理单位、施工单位共同确认签证，我公司方可进行施工。现设计单位、监理单位和施工单位均已确认完毕。为保障工程顺利进行，我公司特将涉及变更通知再次书面送达贵公司，希贵公司在5日内就工程变更事项作出明确回复。若贵公司逾期回复，导致该工程仍不能复工，则视为我公司就该变更工程内容已全部施工完毕，并且由此给我公司造成停工损失及其他相关损失，概由贵公司负责”。
2012年9月25日，设计单位成都宏宇科创建筑设计咨询有限公司出具《设计修改通知单》，内容为：“由于未经业主同意变更，我公司于2012年9月12日所出关于'屋面檩条和墙面檩条由Z型更改为C型'的设计变更通知作废，照原图施工”。
2012年10月11日，上恩公司向华南公司公证送达《关于解除合同的告知函》一份，主要内容为：“本公司于2012年8月29日向贵公司送达了《关于限期完工的告知函》，要求贵公司必须于2012年9月1日前全面复工，厂房的所有屋架及檩条必须于2012年9月15日完工，否则我公司将视同贵公司放弃此工程，同时本公司与贵公司正式解除《氢能燃料电池生产基地钢结构厂房（一期）工程》的合同及其补充协议，由此所造成的一切损失全由贵公司承担，并向贵公司追究所有损失赔偿。然而，贵公司在接到上述《告知函》后，并没有于2012年9月1日前全面复工，更没有于2012年9月15日前完工。现本公司郑重向贵公司告知如下：一、鉴于贵公司已严重违约，致使工期一误再误，本合同目的已难以实现，因此，从2012年9月16日起，本公司决定与贵公司正式解除《氢能燃料电池生产基地钢结构厂房（一期）工程》的合同及其补充协议；二、请贵公司在接到本《告知函》后七日内进行现场清场和对已完工程的验收交付，并在二十日内向本公司提交已完工程的决算材料、报告及相关材料，如逾期，后果自负……”。
2012年11月19日，上恩公司、华南公司共同确认案涉工程基础部分的柱基础、地梁验收合格，钢结构部分存在部分问题。其后，华南公司将案涉工程移交给上恩公司。2013年2月5日，鲁成刚前往上恩公司，领取了工程款80万元。2013年5月6日，华南公司出具《授权委托书》，委托鲁成刚办理案涉工程结算事宜。其后，因双方未能就工程结算达成一致意见，上恩公司于2013年9月13日诉来该院，华南公司于2013年10月15日提起反诉。
审理中，上恩公司申请对华南公司提交的《民事反诉状》、《财产保全申请书》、《授权委托书》、《知情同意书》上加盖的“四川仁寿华南建筑有限公司”印文与《四川上恩科技发展有限公司氢能燃料电池生产基地钢结构厂房（一期）建设工程施工合同》上加盖的“四川仁寿华南建筑有限公司”印文及该公司在公安机关备案的印文是否一致以及《民事反诉状》、《财产保全申请书》、《授权委托书》、《知情同意书》上加盖的“四川仁寿华南建筑有限公司”印文相互之间是否一致进行鉴定，四川求实司法鉴定所于2014年2月19日做出川求实鉴[2014]文鉴0026号《文书鉴定意见书》，鉴定意见：1、《民事反诉状》、《财产保全申请书》、《授权委托书》、《知情同意书》上加盖的“四川仁寿华南建筑有限公司”印章印文，与《四川上恩科技发展有限公司氢能燃料电池生产基地钢结构厂房（一期）建设工程施工合同》上加盖的“四川仁寿华南建筑有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印形成；2、《民事反诉状》、《财产保全申请书》、《授权委托书》上加盖的“四川仁寿华南建筑有限公司”印章印文，与华南公司在眉山市公安局备案的“四川仁寿华南建筑有限公司”印章印文是同一枚印章盖印形成，《知情同意书》上加盖的“四川仁寿华南建筑有限公司”印章印文，与华南公司在眉山市公安局备案的“四川仁寿华南建筑有限公司”印章印文不是同一枚印章的印文；3、《民事反诉状》、《财产保全申请书》、《授权委托书》上加盖的“四川仁寿华南建筑有限公司”印章印文是同一枚印章盖印形成，而该三枚印章印文与《知情同意书》上加盖的“四川仁寿华南建筑有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印形成。上恩公司为此预付鉴定费8000元。
上恩公司申请对华南公司提交的《投标总价书》及上恩公司提交的《投标总价》上所盖华南公司印章与《四川上恩科技发展有限公司氢能燃料电池生产基地钢结构厂房（一期）建设工程施工合同》上所盖华南公司印章是否一致进行鉴定，四川求实司法鉴定所于2015年2月6日做出川求实鉴[2015]文鉴26号《文书鉴定意见书》，鉴定意见：2份《投标总价》封页上的“四川仁寿华南建筑有限公司”公章印鉴，与样本《四川上恩科技发展有限公司氢能燃料电池生产基地钢结构厂房（一期）建设工程施工合同》上的“四川仁寿华南建筑有限公司”公章印鉴，因样本均为复印件，属不能做出鉴定意见。上恩公司为此预付鉴定费3600元。
华南公司申请对是否存在上恩公司委托的四川交大工程检测咨询有限公司对案涉钢结构工程所检测出的“九大质量问题”进行鉴定，四川省建设工程质量检测中心于2014年4月23日做出川建质检鉴[2014]第2号《技术鉴定报告》，鉴定结论意见：1、钢柱16/P实际安装方向与设计相符，但未安装牛腿；2、14～17/K系杆连接板焊接位置与设计不符，10/F与11/F间缺杆连接板，14～17/K（1～17/A～K）钢柱牛腿未焊接缺夹层梁连接板；3、钢柱6/L、17/L、6/P实际安装方向与设计相符；4、钢梁高强螺栓尚未完成施工；5、系杆尚未完成施工，部分系杆螺栓未进行紧固；6、现场预埋件存在未校正、未除锈现象，部分螺栓螺帽、垫块缺失；7、6～17轴交K～P轴架GJ1中±0.000～±4.800钢柱GZ1翼厚度满足设计要求；8、受检厂房地脚螺栓尚未安装完毕，部分螺母、垫板缺失，柱支承面标高尚未最终调整完毕，钢柱支承面标高校核应于调整完毕后进行；9、受检厂房柱脚与基础连接部分施工尚未完成，柱脚中心位置校核应于施工完毕进行。华南公司为此预付鉴定费45000元。
上恩公司以对案涉钢结构工程会审中新发现质量问题为由，申请对：1、案涉钢结构工程牛腿部位处钢柱腹板厚度是否满足设计要求；2、钢柱焊缝质量是否满足设计和规范要求；3、钢柱下方螺栓的预埋深度是否满足设计要求；4、钢架坡度是否满足设计和规范要求进行鉴定。四川省建设工程质量检测中心于2014年6月30日做出川建质检鉴[2014]第4号《技术鉴定报告》，鉴定结论意见：1、牛腿部位处的钢柱腹板厚度不满足设计要求；2、钢柱焊缝质量满足设计和规范要求；3、6/B、6/C、6/D、6/E处靠厂房内侧一排的地脚螺栓未化学植筋，此处平均埋置深度为118mm，且未设置弯钩，不满足设计和规范要求；4、14/B～F、15/1/B～F、17/C～F、6/A～F钢架坡度不满足设计和规范要求。上恩公司为此预付鉴定费30000元。
上恩公司申请对案涉工程已完工程造价总额进行鉴定，四川通和工程项目管理咨询有限公司于2015年1月10日做出（2015）川通鉴字第06号《鉴定意见书》，鉴定意见：1、按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及配套文件、乐山市工程造价信息2011.05期及四川工程造价信息2011.10期材料价格计算已完工程的造价为4372102.30元；2、依据由四川上恩科技发展有限公司提交法院的并加盖有四川仁寿华南建筑有限公司公章的投标预算书（预算金额为1313.47万元）以及合同金额1020万元计算，下浮后已完工程的造价为3395238.83元。四川通和工程项目管理咨询有限公司又于2015年8月26日做出（2015）川通鉴字第06号补《补充鉴定意见书》，鉴定意见：1、按照2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及配套文件、乐山市工程造价信息2011.05期及四川工程造价信息2011.10期材料价格计算合同约定范围的整个工程的造价为14913204元；2、已完工程造价在整个工程中的具体比例为4372102.30/14913204=0.2932。上恩公司、华南公司为此各预付鉴定费60000元。
华南公司申请对堆放在乐山市五通桥热动金属结构制造有限公司场地内的已加工生产的钢结构成品和半成品原材料价值（基准日定为2012年4月28日）、残值进行鉴定，乐山众信工程造价咨询有限公司于2017年6月19日作出众信工咨（2017）103号《鉴定意见书》，鉴定结论意见：四川仁寿华南建筑有限公司堆放在乐山市五通桥热动金属结构制造有限公司场地内的已加工生产的钢结构成品和半成品在2012年4月28日的原材料价值为582844.39元；在2017年6月7日的残值为185484.78元。华南公司为此预付鉴定费用16000元。
上恩公司申请对案涉工程存在质量问题进行修复的费用进行鉴定，因上恩公司未在该院指定期限内交纳鉴定费用，四川通和工程项目管理咨询有限公司于2015年3月3日将委托鉴定事项退回该院。发回重审后，上恩公司再次申请对案涉工程存在质量问题进行修复的费用进行鉴定，四川蜀威工程项目管理咨询有限公司于2017年11月29日作出川蜀威（2017）造鉴第10号《造价鉴定报告》，鉴定结果：“氢能燃料电池生产基地钢结构厂房（一期）修建工程”所建工程质量问题的修复费用，鉴定造价为144234.62元。上恩公司为此预付鉴定费用24557元。上恩公司对该鉴定意见申请补充鉴定，鉴于其补充鉴定的理由均以异议方式向四川蜀威工程项目管理咨询有限公司提出，该院经审查后认为四川蜀威工程项目管理咨询有限公司的回复符合客观实际，其鉴定意见未存在明显违反鉴定规程或遗漏鉴定的情形，对于上恩公司补充鉴定申请不予准许。
另查明：华南公司具有土建工程施工资质，但不具有钢结构工程施工资质；乐山市五通桥热动金属结构制造有限公司具有相应的钢结构工程施工资质；鲁成刚与华南公司之间不存在劳动关系。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《建设工程施工合同》的效力问题；二、案涉工程已完工部分工程价款如何计算；三、履约保证金100万元是否应当返还；四、上恩公司主张华南公司存在工期延误应承担工期延误违约金能否得到支持；五、未进场的钢结构的损失包含的材料费和人工费是否应该由上恩公司承担；六、鉴定费用的负担问题。
一、关于《建设工程施工合同》的效力问题。资质问题是否为无效事由。案涉工程包括土建工程及钢结构工程两部分，虽华南公司在签订合同时不具备钢结构工程施工资质，后经上恩公司同意将钢结构部分分包给了具备钢结构资质的乐山市五通桥热动金属结构制造有限公司，钢结构部分的专业分包属法律允许范畴，因此也应认定华南公司缺失钢结构资质已通过合法专业分包而予以弥补，资质问题不应成为合同无效的事由。鲁成刚与华南公司之间的关系是否为无效事由。根据该案查明的事实，鲁成刚与华南公司之间没有订立劳动合同，也没有建立劳动或社会养老保险关系，鲁成刚并非华南公司职工确属事实。华南公司法定代表人李国华在公安机关做的询问笔录亦显示鲁成刚是自筹资金进行案涉工程的施工，自行向上恩公司缴纳履约保证金并自负盈亏。上恩公司与华南公司签订合同时，由华南公司的法定代表人李国华签字确认，且在合同履行过程中，李国华亦参与了相关协调会议，上恩公司对于鲁成刚自筹资金、自负盈亏的事实并不知情，其有理由相信法定代表人出面签订的合同并不存在借用资质的无效情形，华南公司与鲁成刚之间建立的转包关系不能当然地否定发包人上恩公司与承包人华南公司签订《建设工程施工合同》的合同有效性。因此，《建设工程施工合同》应为有效。
二、关于案涉工程已完工部分工程价款如何计算的问题。虽然案涉工程未完工并办理竣工验收，但工程已实际交付给上恩公司，并由上恩公司另行发包给其他施工企业进行施工。华南公司在施工中虽存在一定质量问题，但均属于可修复的范围。由于双方在该案审理中对已完工部分工程价款的金额不能达成一致意见，且双方对多份投标造价书的真实性有争议，同时双方约定该案工程价款为固定总价结算，故该院委托鉴定机构对已完成工程量占合同工程量比例的系数进行鉴定，得出已完工程造价在整个工程中的具体比例为0.2932的鉴定结论。该鉴定结论客观、公正、科学，该院予以采信。因此，对已完工部分工程价款，应用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款，即已完工部分工程价款为：1020万元×0.2932=299.064万元。由于上恩公司已支付80万元，故还应支付219.064万元。对于华南公司主张的工程价款的逾期利息损失，该院确定该利息以219.064万元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，从华南公司的反诉受理之日即2013年10月16日起计算至款清之日止。
三、关于履约保证金100万元是否应当返还的问题。本案中，上恩公司于2011年9月28日收取了鲁成刚交纳的履约保证金100万元，因上恩公司与华南公司签订的《建设工程施工合同》已实际解除，上恩公司应当将履约保证金退还给华南公司。鉴于上恩公司实际占用履约保证金数额较大、时间较长，确有利息损失，故对华南公司要求按照中国人民银行同期贷款基准利率给付其利息损失的诉讼请求予以支持，该项利息损失计算的起止时间应从华南公司反诉受理之日即2013年10月16日起计算至款清之日止。
四、关于上恩公司主张华南公司存在工期延误应承担工期延误违约金能否得到支持的问题。案涉工程自2011年9月27日开工直至双方合同于2012年10月11日解除，时间明显超过了约定的150天工期。华南公司承担工期延误违约责任的前提在于完全基于其自身原因。工程于2011年9月27日开工，2012年1月9日因未办理施工许可证停工，结合双方的会议纪要可知，未办理施工许可证的原因在于华南公司无钢结构建设资质，对此问题，发包人上恩公司因在签订合同时未尽到谨慎审查义务而存有过失，承包人华南公司亦存在明知自身无钢结构资质仍签订合同的过错，故截止2012年4月16日复工前因办理施工许可证造成的各种延误不能单独归责于承包人华南公司。从上恩公司自述的情况说明可知，2012年4月16日之后，华南公司并未停工，结合监理公司出具的《监理工程师通知单》可知华南公司停工的时间为2012年8月16日。设计单位成都宏宇科创建筑设计咨询有限公司于2012年9月12日出具《设计修改通知单》意味着设计因素介入至合同履行过程中，华南公司通过公证送达的方式以期获得上恩公司对设计变更的回复，以上均说明华南公司在2012年9月12日后停工基于非自身原因。综上可知，华南公司延误工期的事实成立，但延误工期的天数应从2012年8月16日计算至2012年9月12日，违约金应按照《建设施工合同》约定的“如承包人超过竣工期限10天以上，承包人应按每天2000元支付发包人逾期违约金”，确定为54000元。
五、关于未进场的钢结构的损失包含的材料费和人工费是否应该由上恩公司承担的问题。损失负担的前提是明确上恩公司是否属合法行使解除权。上恩公司发出《关于解除合同的告知函》中明确其解除事由是因华南公司严重延误工期，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，虽华南公司前期确实存在工期延误，但因华南公司将设计变更通知于2012年9月21日公证送达至上恩公司后，设计公司于2012年9月25日作废的通知未送达至华南公司，上恩公司亦未给予华南公司有关设计问题的回复，故上恩公司在非承包人原因介入而未对华南公司进行催告指示的情况下，仅因华南公司存在工期延误就认为影响合同根本目的实现的解除事由不符合法定解除权的规定，上恩公司应对合同解除造成华南公司的损失承担责任。鉴于华南公司对于人工费部分的损失未实际支付而难以确定其必要性，故不予支持。上恩公司应承担未进场钢结构的损失为582844.39元-185484.78元=397359.61元。
六、鉴定费的分担问题。本案审理中，上恩公司申请了两项印章印鉴的鉴定，分别预付鉴定费8000元、3600元。因川求实鉴[2014]文鉴0026号《文书鉴定意见书》的鉴定结论为：“四川仁寿华南建筑有限公司”印章存在伪造。故该项鉴定费8000元应由华南公司承担。川求实鉴[2015]文鉴26号《文书鉴定意见书》的鉴定结论为：因送检样本为复印件，故无法做出鉴定意见。由于送检样本系上恩公司提供，故该项鉴定费3600元应由上恩公司承担。华南公司申请对案涉钢结构工程的“九大质量问题”进行鉴定，预付鉴定费45000元。因川建质检鉴[2014]第2号《技术鉴定报告》的鉴定结论为：五项存在质量问题；两项符合设计要求；两项尚无法做出结论。故该院酌情确定该项鉴定费由华南公司承担30000元；由上恩公司承担15000元。上恩公司申请对案涉钢结构工程会审中新发现质量问题进行鉴定，预付鉴定费30000元，因川建质检鉴[2014]第4号《技术鉴定报告》鉴定结论为四项委托要求有三项不满足设计和规范要求，一项满足设计和规范要求。故该院酌情确定该项鉴定费由华南公司承担22500元；由上恩公司承担7500元。上恩公司申请对案涉工程已完工程造价总额进行鉴定，由上恩公司、华南公司各预付鉴定费60000元，因双方对已完工程部分的工程价款存在较大争议，且该项鉴定结论对确定双方争议有重要参考意见，该该院酌情确定双方各自预交的鉴定费用由双方各自负担。上恩公司申请对修复费用进行鉴定，该修复费用确应由华南公司承担，故因此产生的鉴定费24557元也应由华南公司负担。华南公司申请对未进场的钢结构损失进行鉴定，该损失确应由上恩公司承担，故因此产生的鉴定费16000元由上恩公司负担。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一款第一项之规定，判决：一、四川上恩科技发展有限公司于本判决生效后十日内向四川仁寿华南建筑有限公司支付工程价款219.064万元及利息（以219.064万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，从2013年10月16日起计算至款清之日止）；二、四川上恩科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还四川仁寿华南建筑有限公司履约保证金100万元及利息（以100万元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，从2013年10月16日起计算至款清之日止）；三、四川上恩科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川仁寿华南建筑有限公司未进场的钢结构损失397359.61元；四、四川仁寿华南建筑有限公司于本判决生效后十日内支付四川上恩科技发展有限公司修复费用144234.62元和工期延误违约金54000元；本判决第三、四项品迭后，由四川上恩科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川仁寿华南建筑有限公司199124.99元；五、驳回四川上恩科技发展有限公司的其他诉讼请求；六、驳回四川仁寿华南建筑有限公司的其他反诉请求。本诉受理费13980元，由四川仁寿华南建筑有限公司承担2097元，四川上恩科技发展有限公司承担11883元。反诉受理费24800元，由四川仁寿华南建筑有限公司负担13392元，四川上恩科技发展有限公司负担11408元。财产保全费5000元，由四川上恩科技发展有限公司负担。鉴定费247157元，由四川上恩科技发展有限公司负担102100元，四川仁寿华南建筑有限公司负担145057元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
关于上恩公司申请一审法院委托鉴定机构四川蜀威工程项目管理咨询有限公司于2017年11月29日作出的《造价鉴定报告》【川蜀威（2017）造鉴第10号】是否存在遗漏鉴定项目、应否补充鉴定问题。经查阅一审卷宗材料，一审法院于2016年12月13日委托该鉴定机构对华南公司施工工程存在质量问题的修复费用进行司法鉴定，《司法鉴定委托书》所附《委托鉴定书附表》在“鉴定事项与鉴定要求”中，明确要求鉴定机构对10大质量问题作出鉴定，该10大质量问题来源于一审法院委托四川省建设工程质量检测中心2014年4月23日、6月30日作出的两份《技术鉴定报告》【川建质检鉴（2014）第2号、第4号】。四川蜀威工程项目管理咨询有限公司鉴定人员在本案二审庭审中，回答了上恩公司在上诉状中提出的未对委托鉴定事项第5项的除锈费用作全面鉴定、螺栓螺帽仅计算12套、第6-8项未作出鉴定结论、第9项直筋长度未算够、第10项机械费和材料费的鉴定问题，鉴定人员否认遗漏了委托鉴定事项。本院认为，根据《造价鉴定报告》的内容以及鉴定人员出庭接受质询，结合鉴定报告内容所作的说明来看，报告并未有漏掉的鉴定事项，故本院对《造价鉴定报告》予以采信，确认华南公司已完工程的修复费用为144234.62元，对上恩公司补充鉴定申请不予同意。
另查明，华南公司于2017年11月16日由四川仁寿华南建筑有限公司变更名称为四川华南金旭建工集团有限公司。
除上述事实外，本院经审查核实，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：
一、《建设工程施工合同》的效力。本院认为，虽然华南公司无钢结构工程的施工资质，但发包方上恩公司同意华南公司将钢结构工程分包给具备钢结构施工资质的第三方乐山市五通桥热动金属结构制造有限公司，即通过钢结构部分工程分包给有资质的施工企业，弥补了《建设工程施工合同》的效力瑕疵，如以承包方华南公司缺乏钢结构工程施工资质否认本案施工合同效力，不利于保护双方的合法权益。故本院对华南公司认为承包施工合同无效的主张不予支持。
二、关于上恩公司解除案涉合同是否符合法定解除权的条件，是否应当赔偿华南公司尚在第三方的钢结构成品半成品损失。本院认为，双方于2011年9月23日签订《建设工程施工合同》后，由于华南公司无钢结构资质等问题，上恩公司未能及时办理施工许可证，工程时而施工时而停止，最终被峨眉山市住建局责令停工。造成停工既有华南公司无钢结构施工资质、未提供报建资料，亦有上恩公司发包时对华南公司资质审查不严所致，此间上恩公司亦要求华南公司停工整顿，故在2012年4月16日峨眉山市住建局通知准予复工时，方应开始计算正常工期。从该时起至2012年9月16日上恩公司通知解除合同时止，华南公司施工期间仅为5个月，与合同约定的工期150日历天基本一致。虽在此期间上恩公司于当年8月30日曾函告华南公司要求于9月1日前全面复工，但催告之时仍在合同约定工期内，不构成《合同法》第九十四条第三款规定的“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的构成要件，虽然华南公司未能在合同约定工期内完工构成违约，但尚未转化为根本违约行为，上恩公司未在工期迟延后催告华南公司并给予合理期限即函告解除合同，同样也属违约行为，应赔偿因此给华南公司造成的未进场的钢结构损失计397359.61元。
三、华南公司延误工期如何认定，其违约金如何确定问题。根据本案履行的实际情况，华南公司无法按照施工合同约定的工期完成全部施工工程，构成违约。上恩公司主张工期迟延时间在30天以上，应当适用《建设施工合同》约定的“…（承包人）如超过竣工期限30天以上，承包人应赔偿发包人工程总价款10%的违约金”，按总价款1020万元的10%即102万元支付违约金。本院认为，根据前述理由，上恩公司并未在合理的施工期届满后催告履行合同并给予合理期限即提出解除合同，不能证明超过了30天的竣工期限，故主张适用上述违约金内容缺乏事实依据。一审法院根据本案实际情况，确认华南公司承担的违约金为54000元，符合合同法关于违约金以补偿性为主，惩罚性为辅的立法本意，本院予以维持。
综上所述，上恩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18652.00元，由上诉人四川上恩科技有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李金伟
审 判 员 谭媛媛
审 判 员 王 进
二〇一八年六月十四日
法官助理 唐燕群
书 记 员 黄学勤