岫岩满族自治县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽0323民初1779号
原告：岫岩满族自治县新甸镇路路通机械工程施工队。住所地：岫岩满族自治县。经营者：王大巍，男，住所地：岫岩满族自治县岫岩镇。
委托代理人：高美霞，辽宁玉都律师事务所律师。
被告：丹东市晟凯路桥混凝土有限公司。住所地：东港市孤山镇。
法定代表人：燕文成，总经理。
委托代理人：夏令姣，辽宁仁正律师事务所律师。
原告岫岩满族自治县新甸镇路路通机械工程施工队（以下简称岫岩路路通施工队）诉被告丹东市晟凯路桥混凝土有限公司（以下简称丹东晟凯路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，由审判员张若翼担任审判长、审判员梁纪主审、代理审理员吴迪参加评议，公开开庭进行了审理。原告岫岩路路通施工队的委托代理人高美霞、被告丹东晟凯路桥公司的法定代表人燕文成及其委托代理人夏令姣到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2016年5月9日，原、被告双方签订《沥青道路施工合同》，约定由被告包工包料按国家技术规范标准对原告承包的岫岩鸿升时代广场沥青道路进行施工，该施工合同对材料名称、规格、厚度、数量、价格、承包方式、验收、付款方式及争议管辖等内容均详细约定，截至2016年5月13日，该合同项下的工程款柒拾万元原告已全部付清。在沥青混凝土道路施工完毕后第三天，原告和鸿升时代广场同时发现，整个沥青道路孔隙过大，车辆行驶后脱皮掉粒、摩托车或自行车车梯下陷，用脚一搓踩即大范围掉粒脱皮。随后，原告立即联系被告，要求其对沥青混凝土路面出现的上述问题进行整改、修复，但被告却认为这些问题是正常现象，不构成质量问题并拒绝整改、修复。此后，原告又多次找被告协商解决此事，至今无果。原告所承包的鸿升时代广场早就在商铺销售合同签订之际与业主约定2016年7月份的正式营业期，而作为广场业主和顾客必需的道路出现质量问题，已严重损害了鸿升时代广场的经营利益。鸿升时代广场要求原告立刻圆满解决此事，并向原告下达了限期整改函及逾期路面不达标的违约金，同时告知原告鉴于其此项工程质量存在严重问题，原定由原告施工的二期施工项目取消。此时，被告仍拒不承认其施工的道路存在质量问题，原告又无法自己施工，故提起诉讼，请求判令被告1、立即返还工程款柒拾万元；2、立即将施工场地恢复原状；3、赔偿原告由此造成的全部经济损失；4、承担本案全部诉讼费和鉴定费用。
被告辩称，被告不应对案涉路面施工质量承担任何责任，请求驳回原告诉讼请求。理由：1、原、被告间成立的是买卖合同关系，非建设工程施工合同关系。原告为完成鸿升时代广场的道路和停车场路面工程，自被告处购买沥青混凝土，双方签订书面合同一份，从合同内容看，双方对买卖沥青混凝土的规格、质量、运输、人员雇佣和机械租用等内容进行约定。尽管涉案路面实际由被告摊铺完成，但不能得出双方形成建设工程施工合同关系的结论，因为被告为路桥混凝土生产企业，并没有施工资质，从此点说被告根本不可能承包路面摊铺工程，且双方在合同中明确约定，摊铺过程中，原告需派专业人员现场指导，即被告是按原告现场专业人员的安排进行摊铺的，为此，双方在合同中也明确约定因施工环境或施工技术不符合规范和设计要求而造成质量下降，被告不承担责任。上述事实说明，被告摊铺路面仅是实现混凝土销售的赠送项目，并不影响双方形成混凝土买卖关系的合同性质，更重要的是，双方亦明确约定被告无需承担路面摊铺的质量责任。因此，原告主张与被告形成施工合同关系是错误的，要求被告向其承担施工质量责任也是无事实依据的。2、涉案路面质量不合格是由于原告过错导致的，其责任应由原告自行承担，与被告无关。（1、）原告为了赶工程进度，催促被告按其要求在下雨天运送沥青混凝土，并指导摊铺，然而摊铺沥青混凝土的基本常识是下雨天不得摊铺，否则会大大降低沥青混凝土的铺设温度，使得压实度降低。因此现今路面存在的问题完全是原告过错所导致，与被告无关。（2、）根据合同约定，原告应派专业人员现场指导摊铺。然而实际情况是，涉案道路摊铺第一天，当沥青混凝土到达现场后原告才开始组织人员对路基即水稳层开始清扫，延误了最佳的合适温度摊铺时间，并且现场无任何监理人员在场，也无摊铺沥青混凝土所必需的前置程序即施工组织设计和试验段，被告按原告现场人员要求完成摊铺后，已经原告验收合格并投入使用，基于合同约定涉案路面的质量责任由原告负责，故假使出现质量问题，其责任亦应由原告承担。3、原告要求被告返还70万元已付款没有任何依据。已付的70万元款项仅是被告向原告销售混凝土的货款，非施工费用，现鉴定结论并未认定被告销售的混凝土存在质量问题，故原告无权要求被告退还货款。4、原告与第三方的赔偿约定不能作为向被告索赔的依据。对于路面恢复原状诉讼请求，被告不同意，被告认为其已经按照原告指导进行并完成了混凝土摊铺的合同义务。
经审理查明，2016年5月9日，原告岫岩路路通施工队作为购货单位（甲方）与被告丹东晟凯路桥公司作为供货单位（乙方）签订沥青道路施工合同，双方约定作为面料的沥青混凝土规格为AC10-16I、作为底料的沥青混凝土规格为AC16-25I，面料厚度为3公分、底料厚度为4公分，以上含人工、机械费每平方米80元。乙方负责将材料运输至甲方指定地点并负担运费，在施工过程中，甲方需派专业人员现场指导、协助乙方施工，甲方负责现场清扫并免费提供一台50铲车供施工使用。乙方在现场施工时，因施工环境或施工技术不符合规范和设计要求而造成质量下降，乙方不承担责任。施工面积约10156平方米，总价款约710920元，按实际发生量计算，以收据为证。合同签订后，被告提供混凝土材料、机械设备及人员对岫岩满族自治县鸿升时代广场一期建材城室外广场路面进行施工。被告公司包工包料完成施工后，未验收。原告于2016年5月12日分两次向被告支付工程摊铺料款计70万元，被告出具专用收款收据。
另查明，本案工程系原告与浙江德泰建设有限公司岫岩分公司口头约定由其承包岫岩满族自治县鸿升时代广场道路和路基等附属工程施工后，再发包给被告丹东晟凯路桥公司施工路面部分。2016年6月7日，发包人浙江德泰建设有限公司岫岩分公司向承包人原告发出项目整改通知单，通知单中部分内容为：路面密实度不够，出现松散、趣砂、下沉、破块等现象，已严重影响使用和美观，针对以上问题希望3日内上报修补方案进行整改，否则将追究相应责任和经济损失。同年7月24日，针对上述路面问题，浙江德泰建设有限公司岫岩分公司向原告发出罚款通知单，该通知单陈述因原告施工过程中未能达到协议要求质量，该公司多次通知原告施工队整改，并于2016年6月7日下发第二份《项目整改通知单》并电话通知整改内容，但其一直推脱，现场至今未完成整改，现罚款30万元（从其他工程款中扣除）并在15天内完成现场存在质量问题的整改工作，否则视为违约，相关工程款不予支付。
本案在审理过程中，原告岫岩路路通施工队向本院提出对案涉沥青道路合同所涉及面层部分的粘附度和压实度进行鉴定申请，2017年4月7日，大连理工大学司法鉴定中心出具大工【2016】GC鉴字第JD103号司法鉴定意见书，结论为岫岩鸿升时代广场道路工程鉴定区域沥青混凝土面层出现松散掉粒系由于面层压实度较低造成，该压实度不满足《公路工程质量检验评定标准》相关规定，但粘附性满足《公路沥青路面施工技术规范》和《城镇道路工程施工与质量验收规范》的相关规定。
上述事实，有原、被告在庭审中笔录，原告提供的证据有：沥青道路施工合同复印件一份、被告公司出具的收款收据复印件3张、照片8张、项目整改通知单、司法鉴定意见书、罚款通知书、诉讼费发票、鉴定费发票各一份；被告提供的证据有：机械使用台班记录复印件一份、证人孙庆波出庭证言、被告申请由大连理工大学司法鉴定中心针对鉴定意见书所做的异议答复在案为凭，以上证据经庭审质证和本院审查，所证事实足资认定，本院予以采信。
本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，被告丹东晟凯路桥公司包工包料完成了岫岩鸿升广场一期建材城室外路面工程，原告支付了工程款70万元，双方形成建设工程施工合同关系，故被告辩称双方间形成买卖合同关系不成立。被告丹东晟凯路桥公司营业执照经营范围系生产、销售沥青、水泥混凝土，因其未取得建筑施工企业资质，故双方间形成的建设工程施工合同无效。而合同无效法律后果系双方当事人就该合同取得的财产应当互相返还，不能返还应折价补偿，被告对案涉工程投入相关人工和材料已形成路面，无法返还，且该主张不符合物尽其用原则，故原告请求将场地恢复原状本院不予支持，但应作为减少被告返还工程款数额的情节。被告所施工工程本院依原告申请委托鉴定机构作出案涉路面压实度不满足相关规定的鉴定结论，被告对该不合格工程负有修复义务，而其拒绝履行该义务，则原告请求返还已支付的工程款请求成立。因被告作为混凝土生产、销售企业，其对混凝土的性能、使用方法、标准掌握全面、具体，故应承担案涉工程质量不合格的主要责任。原告作为发包人，选任无资质企业施工，在施工现场未尽到必要的监督检验义务，其对建设工程质量亦有过错，应承担次要的民事责任。因此原告要求被告返还全部工程款70万元并承担鉴定费85860元不成立，本院结合被告雨天作业等实际情况，认定其对工程质量及因质量不合格产生的鉴定费用承担70%的民事责任，即(700000元＋85860元)×70%=550102元，原告承担30%的民事责任。关于原告向被告主张承担30万罚款等违约损失请求，因其未提供证据证明该损失已客观实际发生，且其也未在本院指定期限内补交诉讼费，故该请求本院按自动撤诉处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三条、第十一条之规定，判决如下，
被告丹东市晟凯路桥混凝土有限公司于本判决生效后十日内给付原告岫岩满族自治县新甸镇路路通机械工程施工队工程款和鉴定费合计550102元。
驳回原告其他诉讼请求。
如果被告未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10800元，由被告丹东市晟凯路桥混凝土有限公司负担8487元，由原告岫岩满族自治县新甸镇路路通机械工程施工队负担2313元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。
审 判 长 张若翼
审 判 员 梁 纪
代理审判员 吴 迪
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 刘佳欣