浙江省宁某市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民二终字第129号
上诉人（原审原告，反诉被告）：浙江××建筑集团股
份有限公司。住所地：浙江省××区。
法定代表人：任甲。
委托代理人：杨某某。
委托代理人：郑某。
上诉人（原审被告，反诉原告）：宁波××××海洋世
界有限公司。住所地：浙江省××××号。
法定代表人：朱某某。
委托代理人：董某。
委托代理人：赵某某。
上诉人浙江××建筑集团股份有限公司（以下简称舜杰
××）、上诉人宁波××××海洋世界有限公司（以下简称神
××公司）因双方之间的建设工程施工合同纠纷一案，不服宁
某市江东区人民法院于2009年12月16日作出的（2009）甬东民
初字第615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月2
日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原审原、被告于2006年6月3日签订
工程甲同书一份，合同第一部分协议书约定：发包人为原审被
告，承包人为原审原告；依照中华人民共和国合同法、中华人
民共和国建筑法及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工项协商一致
，订立本合同：第一条、工程乙况。工程名称：宁某市海洋世
界水族馆┅┅。第二条、工程承包某围。承包某围：土建、打
桩、水电安装、室外给排水┅┅。第三条、合同工期。开工日
期：开工日期以开工通知书为准。竣工日期：2006年8月30日
。┅┅第五条：合同价款。金额：工程造价：暂定约柒佰万元
左右，待工程丙工后按本协议约定的结算规则结算┅┅。第二
部分一般条款约定：一、词语定义及合同文件┅┅4、图纸4.1
发包人应按专用条款约定的日期和套数，向承包人提供图纸。
承包人需要增加图纸套数的，发包人应代为复制，复制费用由
承包人承担。发包人对工程有保密要求的，应在专用条款中提
出保密要求┅┅二、双方一般权利和义务┅┅8.1发包人按专
用条款约定的内容和时间完成以下工作：┅┅（7）组织承包
人和设计单位进行图纸会审和设计交底┅┅8.3发包人未能履
行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发
包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。┅┅九、竣工验
收与结算，33竣工结算，33.3发包人收到竣工结算报告及结算
资料后28天内无正当理由不支付工程丙工结算价款，从第29天
起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并
承担违约责任。┅┅第三部分专用条款约定：一、词语定义及
合同文件┅┅4.1发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工
前提供各类施工图捌套┅┅。六、合同价款与支付23.2.（2）
e发包人支某某包人赶工及交叉施工配合综合补贴费用30万元
（在工程结算时，作为独立费，计税不计费，也不下浮）。┅┅九、竣工验收与结算┅┅2、工程造价审核后，发包人支付
至工程戊造价的50％（该50％包含已经支付的40％进度款）。
3、工程通过综合验收后起第370天内，发包人暂留5％工程款
作为质量保修金外，剩余45％工程尾款一次性支付给承包人。
4、自工程通过综合验收的次日起至发包人按上述条款付清45
％工程尾款日止，发包人按年息6‰标准计某某包人该45％工
程尾款的补偿金。5、保修金某某修期结束后返还。其中保修
金的60％于主体保修期结束后返还，剩余40％待保修期全部结
束后返还。十、违约、索赔和争议，35.1发包人违约的责任：
发包人未按约定按时付款，按最高人民法院关于逾期付款的相
关规定承担违约责任。35.2承包人违约的责任：a如果承包人
未按时完成某某主核定的施工进度计划表中任何一单项节点造
成延误，则承包人应每日按合同总价0.3％的标准向业主支付
某某延迟违约金。此项违约金在未超时15天内仅为暂扣性质，
在任何节点进度能被证实已追赶至计划进度相等时则返还；但
承包人于2006年6月29日前仍未完成两层主体结顶且或验收合
格或于2006年8月30日之前工程未能通过竣工验收，则承包人
应每日按合同总价0.3％标准累计向发包人支付某某延迟违约
金。如承包人超过施工进度计划表中任一节点约定的完工时间
15天时，发包人有权单方提前解除协议，并有权提出索赔。┅
┅十一、其他38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：打桩
、消防、弱电、由发包人指定单位分包，承包人收取2％总包
管理及配合费。┅┅47.2发生下列情形，发包人有权不支付本
协议第23.2.e所列的30万元赶工及交叉施工配合综合补贴费用：a工程丁，b质量未能一次性验收合格，c与其他单位交叉施
工时不予配合，在发包人或监理方指正后仍不予改正┅┅47.3
施某某间，项目经理、施工员应在现场行使管理职能，每月不
到位天数超过3天时，每不到位一天支付罚金5000元。到位率
由监理进行考核┅┅。2006年5月9日至5月16日，原审被告提
交原审原告部分图纸。2006年7月18日，原审原、被告委派代
表召开会议，会议内容主要包括：1、对原合同43页第九条（
竣工验收与结算）第四款发包人按年息6‰标准计某某包人该4
5％工程尾款的补偿金，改为年息6％。┅┅5、原合同主体工
期不变为2006年8月30日完成，附属工程工期为2006年9月20日
完成。2006年6月22日，宁某诚信施工图审查有限公司出具合
格证书一份，认为宁波××××海洋世界有限公司-
宁波（某某）海洋世界水族馆施工图设计文件符合规定要求，
可交付使用。后由于原审原告原因致使涉案工程工期延误，工
程直至2006年9月30日完工，2006年10月30日原审原告编制审
核涉案工程的竣工图。2006年10月至11月，上海房屋质量检测
站受原审被告委托对宁波（某某）海洋世界水族馆房屋进行质
量检测，2006年11月12日，该检测站出具房屋质量检测报告，
检测结论为1.经现场抽样检测，建筑主体结构的主要构件截面
及钢筋配置基本符合设计要求┅┅6.建筑主体结构主要检测项
目均满足设计要求，可正常安全使用。2006年11月10日，原审
原告提交单位工程丙工报告，监理单位于2006年11月12日验收
审核合格，原审被告于2006年11月13日验收审批合格。截至20
06年9月12日止，原审被告支付原审原告工程款2401000元，后原审被告于2008年4月29日、2008年5月26日、2008年7月18日
、2008年7月25日、2008年9月12日、2008年9月19日、2009年1
月19日分别支付原审原告工程款500000元、1500000元、50000
0元、500000元、1000000元、500000元、789617元。2008年12
月26日宁某市欣达工程造价咨询事务所有限公司受原审被告委
托对宁某市海洋世界水族馆工程的结算进行审核，并出具工程
造价咨询报告书一份，编审结果为上述工程送审结算造价为90
12859元，经审核审定结算造价为7840617元，核减数为117224
2元；上述核定数额未包括一次性补偿费300000元及利息结算
等。至原审原告起诉之日止，涉案工程已过保修期，原审被告
处尚有工程保修金150000元，且原审被告尚某支付原审原告桩
基的总包管理和配合费11831.40元。
原审原告舜杰××于2009年5月5日诉至原审法院，请求
判令原审被告立即支付保修金150000元，赶工及交叉施工配合
综合补贴费300000元，桩基工程的总包管理及配合费23421元
；支付工程尾款利息补偿金至判决给付之日止。
原审被告神××公司于2009年5月20日提起反诉，请求判
令原审原告支付工程丁违约金1575000元；支付项目经理未到
位的罚金300000元。
原审法院审理认为：原审原、被告签订的工程甲同书系
当事人的真实意思表示，应认定有效。因涉案工程已过保修期
，因此原审原告要求原审被告返还保修金150000元，予以支持
。由于双方会议纪要中确定工程辛时间为2006年9月20日，但
工程因原审原告原因延期，直至2006年9月30日才完工，因此原审原告存在违约情形。虽然原审原告称工程甲同书中约定的
违约金标准过高，即使计算亦应按照同期银行利息为标准，并
认为原审被告主张违约金已超过诉讼时效，但考虑到涉案工程
造价审核时间为2008年12月26日，且原审被告最后一期支付工
程款的时间为2009年1月，因此原审原告称原审被告主张违约
金已超过诉讼时效缺乏依据，且原审原告亦未提供相关证据证
明原审原告主张的违约金过高，因此对原审原告的上述主张不
予采信。原审被告以合同约定的工程造价7000000元作为违约
金计算基数符某某方某某，原审原告应按照工程甲同书第35.2
条（即承包人违约的责任：a如果承包人未按时完成某某主核
定的施工进度计划表中任何一单项节点造成延误，则承包人应
每日按合同总价0.3％的标准向业主支付某某延期违约金；此
项违约金在未超时15天内仅为暂扣性质，在任何节点进度能被
证实已追赶至计划进度相等时则返还；但承包人于2006年6月2
9日前仍未完成两层主体结顶且或验收合格或于2006年8月30日
之前工程未能通过竣工验收，则承包人应每日按合同总价0.3
％标准累计向发包人支付某某延迟违约金）以及2006年7月18
日会议纪要第5条（即原合同主体工期不变为2006年8月30日完
成，附属工程工期为2006年9月20日完成）的约定支付违约金
，但因双方某某的系工程辛时间，因此原审被告以工程审批验
收合格之日即2006年11月13日为准计算缺乏依据，违约金的计
算亦应以完工时间即2006年9月30日为标准。另根据工程甲同
书中47.2条款（即发生下列情形，发包人有权不支付本协议第
23.2.e所列的30万元赶工及交叉施工配合综合补贴费用：a工程丁b质量未能一次性验收合格c与其他单位交叉施工时不予配
合，在发包人或监理方指正后仍不予改正┅┅）的约定，原审
原告要求原审被告支付原审原告赶工及交叉施工配合综合补贴
费用300000元缺乏依据，不予支持。由于原审被告应支付原审
原告桩基的总包管理和配合费11831.40元，故对原审原告的该
部分请求予以支持。根据工程甲同书约定的“九、竣工验收与
结算┅┅2、工程造价审核后，发包人支付至工程戊造价的50
％（该50％包含已经支付的40％进度款）。3、工程通过综合
验收后起第370天内，发包人暂留5％工程款作为质量保修金外
，剩余45％工程尾款一次性支付给承包人。4、自工程通过综
合验收的次日起至发包人按上述条款付清45％工程尾款日止，
发包人按年息6‰标准计某某包人该45％工程尾款的补偿金”
等条款看出，工程尾款利息补偿金的支付条件为工程综合验收
，而原审原告未提供证据证明涉案工程已经综合验收，因此原
审原告要求原审被告按上述条款支付利息补偿金的支付条件未
成就，不予支持。因原审被告未提供充分证据证明原审原告项
目经理不到位的事实，因此对原审被告要求原审原告支付罚金
300000元的请求，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十
条、最高人民法院《关甲事诉讼证据的若干规定》第二条之规
定，判决如下：一、原审被告宁波××××海洋世界有限公司
返还原审原告浙江××建筑集团股份有限公司保修金150000元
。二、原审被告宁波××××海洋世界有限公司支付原审原告
浙江××建筑集团股份有限公司桩基的总包管理和配合费11831.40元。三、原审原告浙江××建筑集团股份有限公司支付原
审被告宁波××××海洋世界有限公司违约金210000元。四、
驳回原审原告浙江××建筑集团股份有限公司的其他诉讼请求
。五、驳回原审被告宁波××××海洋世界有限公司的其他反
诉请求。上述第一至三项折抵后，原审原告浙江××建筑集团
股份有限公司支付原审被告宁波××××海洋世界有限公司48
168.60元，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指
定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事
诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债
务利息。本诉受理费15076元，财产保全费4020元，由原审原
告浙江××建筑集团股份有限公司负担11540元，原审被告宁
波××××海洋世界有限公司负担7556元，反诉受理费21675
元，由原审原告浙江××建筑集团股份有限公司负担4450元，
原审被告宁波××××海洋世界有限公司负担17225元。
宣判后，原审原告舜杰××、原审被告神××公司均不
服，上诉至本院。
舜杰××上诉称：一、一审法院以“建筑工程预算书中
既无被告单位的盖章也无被告单位相关人员的签名，且被告对
原告的计算有异议”为由，对舜杰××提交的证据不予认定，
显属错误。神××公司至今未提供计算总包管理及配合费的相
关文件，提供该相关文件的责任在于神××公司，神××公司
占有材料又不完整、真实地提供，舜杰××只能根据现有的材
料计算。桩基一项的总包管理及配合费为23421元，该款项神
××公司理应支付。二、一审法院认定工期延误且推定工期延误的责任乙杰公司，对于神××公司反诉主张的违约金未认定
超过诉讼时效及违约金没有过高，从而部分支持神××公司关
于违约金的反诉请求，显属错误。舜杰××不存在工期延误的
事实。三、一审法院认定工期延误且推定工期延误的责任乙杰
公司，从而驳回舜杰××要求神××公司支付30万元赶工及交
叉施工配合综合补贴费请求，且一审法院以“工程尾款利息补
偿金的支付条件未成就”为由，驳回舜杰××要求神××公司
支付工程尾款利息补偿金的请求，均属错误。请求二审法院依
法撤销原判第二、三、四项，支持舜杰××关于桩基工程戊包
管理及配合费、赶工及交叉施工配合综合补贴费和工程尾款利
息补偿金的诉讼请求，驳回神××公司的反诉请求。
神××公司答辩称：一、一审法院关于桩基工程戊包管
理和配合费的判决，依法有据，公平合理。舜杰××的证据是
后补的，未经神××公司的认可。神××公司提交的证据证明
桩基工程所发生的各项材料款以及工程款，所以桩基工程的相
应款项已经明确。舜杰××已开具了相应金额的桩基工程款发
票，神××公司已付清相应的款项，双方之间在关于桩基工程
的款项结算以及支付方面一直都没有异议，所以依据合同，百
分之二的管理及配合费用为11831.4万元，一审法院认定既有
事实依据又有法律依据。二、关于工期是否存在延误问题，一
审法院认定舜杰××存在工程己误的事实，且工程己误的责任
由舜杰××承担，符合法律规定。三、关于工程尾款利息补偿
金，支付条件是否成就问题。舜杰××没有证据证明工程已经
通过综合验收，按照合同约定，其要求神××公司支付尾款利息赔偿金条件未成就。涉案工程的造价审计于2008年12月底才
由审计部门出具报告，在此之后神××公司才明确了应支付的
金额。神××公司于2009年1月份之前及时地支付了工程的尾
款，所以不存在逾期支付的问题。舜杰××主张工程尾款利息
补偿金理由不能成立的。
神××公司上诉称：一、一审法院依照《房屋建筑工程
庚保修办法》的有关规定，认为涉案工程的保修期应为2年，
并结合工程于2006年11月13日通过竣工审批等事实，认定涉案
工程至舜杰××起诉之日已过2年保修期，且据此判决神××
公司返还保修金150000元，缺乏事实和法律依据。二、一审法
院认定双方某某的系工程辛时间，神××公司以工程审批验收
合格之日即2006年11月13日为准计算违约金缺乏依据，违约金
计算应以完工时间即2006年9月30日为标准，并以此判决工期
延误违约金210000元，系认定事实错误。三、一审法院以未提
供充分证据证明舜杰××项目经理不到位的事实，对神××公
司要求舜杰××支付罚金300000元的请求不予支持，属证据认
定错误。请求二审法院依法撤销一审判决第一、三、五项，改
判支持神××公司的诉讼请求，驳回舜杰××的诉讼请求。
舜杰××答辩称：一审法院关于某案工程辛时间应认定
为2006年9月28日，一审法院关乙修期的认定正确，神××公
司的上诉理由不能成立。关于项目经理不到位的事实，神××
公司没有证据，一审法院对其要求支付项目经理不到位罚金的
诉讼请求不予支持，符合事实和法律规定。
在二审审理期间，双方当事人均未提供证据。经审理，本案的争议焦点为：1.原审法院认定涉案工程
逾期的事实是否正确；2.原审法院认定涉案工程的质量保修期
已过的事实是否有依据；3.舜杰××提供的证据《建筑工程预
算书》应否予以认定，桩基工程的总包管理及配合费应为多少
；4.神××公司主张的舜杰××项目经理不到位的事实能否成
立。关于焦点1，本院认为，虽然在2006年6月3日签订的合同
中约定工程丙工日期为2006年8月30日，但2006年7月18日的会
议上，双方同意主体工程工期不变，附属工程工期为2006年9
月20日完成，故原审法院认定双方某某的完工期限为2006年9
月20日，并无不当。因双方某某的是完工期限，原审法院以完
工时间来判断工程是否延误，也无不妥。神××公司提供的证
据“单位工程丙工报告”中，舜杰××自述工程于2006年9月3
0日完工，对该证据的真实性双方均无异议，据此，原审法院
认定舜杰××工程己误时间为2006年9月21日至2006年9月30日
共10天，符合事实。舜杰××认为其不存在工程己误的事实，
但未能提供证据证明，本院不予采信。神××公司认为，工期
延误的时间应计算到其对工程审批验收合格之日即2006年11月
13日，缺乏依据，本院亦不予采信。关于焦点2，因涉案工程
范围包括土建、打桩、水电安装、给排水、道路、广场，且双
方在合同书中亦未明确约定工程保修期限，因此原审法院依照
《房屋建筑工程庚保修办法》的有关规定，酌情认定涉案工程
的保修期应为2年，并结合工程于2006年11月13日通过发包方
神××公司竣工审批等事实，认定涉案工程至舜杰××起诉之
日已超过2年的保修期，并无不当。神××公司认为原审认定缺乏依据，但未能提供充分的理由，本院难以采信。关于焦点
3，舜杰××提供了证据《建筑工程预算书》，因该证据系舜
杰××单方面出具，没有神××公司相关人员的签字或盖章，
在神××公司提出异议的情况下，原审法院对该证据不予认定
，符合法律规定。舜杰××认为该证据应当予以认定的主张，
缺乏法律依据。神××公司提供了桩基工程款发票，舜杰××
对真实性无异议，原审法院予','2018-09-29
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故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。[ly]
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。[ly]\'},{法条名称:\'第六十七条第一款\',法条内容:\'
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。[ly]
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。[ly]
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。[ly]\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\'
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：[ly]
（一）犯罪情节较轻；[ly] （二）有悔罪表现；[ly] （三）没有再犯罪的危险；[ly] （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。[ly]
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。[ly]
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。[ly]\'},{法条名称:\'第七十二条第一款\',法条内容:\' 第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。[ly]
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。[ly]\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length >
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