吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉07民终309号
上诉人（原审原告）：刘东峰。
委托诉讼代理人：窦文波，吉林卓行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：松原市永胜建设工程有限公司，住所宁江区建华路。
法定代表人：马永利，董事长。
委托诉讼代理人马永胜，男，汉族，1965年5月29日生，住松原市宁江区沿江街民融委。
委托诉讼代理人：林永祥，吉林巨石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省新明珠房地产开发有限公司，住所松原经济技术开发区铁西街。
法定代表人：于金，总经理。
委托诉讼代理人：于建才，吉林东镇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王海武，住黑龙江省齐齐哈尔市。
上诉人刘东峰与被上诉人松原市永胜建设工程有限公司（以下简称永胜公司）、吉林省新明珠房地产开��有限公司（以下简称明珠公司）、王海武建设工程施工合同纠纷一案,永胜公司不服宁江区人民法院（2016）吉0702民初201号民事判决，向本院提起上诉，本院以（2017）吉07民终62号民事裁定撤销原审判决，发回重审。宁江区人民法院于2017年9月30日作出（2017）吉0702民初1480号民事判决，刘东峰不服向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘东峰及委托诉讼代理人窦文波，被上诉人永胜公司委托诉讼代理人林永祥，被上诉人明珠公司委托诉讼代理人于建才到庭参加诉讼，王海武经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘东峰上诉请求:1、撤销原审判决，依法改判被上诉人永胜公司给付工程48.6款万元，并返还质保金20万元，承担完工验收至实际支付之日利息。2明珠公司在拖欠工程款范围内承担连带责任。3、诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误导致适用法律错误。1、原审认定上诉人签订的分包协议的相对人是王海武错误。明珠公司开发松原市明珠千华苑小区，永胜公司中标，双方签订了施工合同，永胜公司加盖了公章，王海武作为永胜公司代表在该合同上签字，足以证明明珠公司签订合同的相对人是永胜公司而非王海武个人，上诉人与王海武签订《施工协议书》前不仅去松原市建设局查询了该项目的施工单位是永胜公司，而且签订合同时是在该工程的施工现场，并悬挂永胜公司工程建设许可，显示了该小区的承建单位是永胜公司，王海武持有明珠公司与永胜公司签订的施工合同，该合同显示王海武是永胜公司的代表人，原审法院却认定上诉人没有对王海武的身份进行核实，且王���武持有永胜公司第一项目部公章，永胜公司作为承建单位，上诉人在施工长达16个月时间，公司经理马永胜多次陪同省安全检查部门检查现场施工安全设施。原审认定上述两份合同是王海武个人分别与上诉人及明珠公司签订错误。2、永胜公司主张王海武个人借用公司资质与上诉人签订合同的主张不能成立。一审王海武作为永胜公司的代理人出庭，永胜公司和王海武都未主张是其借用永胜公司资质签订合同，永胜公司也没提供证据证明，原审认定借用资质事实不能成立。3、原审认定上诉人在施工过程中被明珠公司罚款10万元没有依据。二、原审判决遗漏关于拖欠工程款利息的请求。三、原审上诉人提出调查取证未得到处理，剥夺了上诉人合法权利。四、原审认定明珠公司出具账目证实已经与王海武结清工程款的事实不能成立，原审法院对该账目没有进行专门会计审��，无法证明明珠公司不拖欠工程款。
永胜公司答辩意见：一、王海武是否是施工人和承包的相对人。一审判决认定王海武是分包协议的相对人是正确的。本案施工合同是王海武和刘东峰签订的，不代表我公司，第一项目部公章不是我公司的，我公司也没有委托王海武，并且我公司已经在2012年12月25日、2014年10月15日松原日报公告本公司没有设立项目部，不存在第一项目部，公章刻制中心也出具证明我公司公章都在他们那里刻制。工程结算都是王海武和刘东峰之间的结算，共计将近600万元，付款也是王海武直接付给刘东峰，欠据是王海武个人出具，整个施工过程都是王海武与刘东峰联系，上诉人没有去过我公司。因此，本案相对人是王海武，承担责任的人应是王海武，与永胜公司无关。二、是否借用资质问题，实际情况是明珠公司��到我公司让帮忙招投标，实际施工由明珠公司自己找人，不用永胜公司，王海武一审出庭是因为王海武本人的事，本公司不知情。三、施工质量是实际施工人王海武与开发商及刘东峰之间的事，与我公司无关。四、原审遗漏利息及上诉人主张的其他问题与我公司无关。
明珠公司答辩意见：1、答辩人已经将千华苑1号楼发包给永胜公司，与刘东峰、王海武不存在合同关系，上诉人要求明珠公司给付工程款没有法律依据。2、明珠公司作为发包人，已向承包人永胜公司支付了全部工程款含质保金，不存在未支付工程款的事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，明珠公司不欠工程款，当然不需要承担给付责任。综上，驳回上诉人对明珠公司的上诉请求。
一审原告刘东峰诉称：2012年6月29日，刘东峰与永胜公司签订施工合同承建明珠公司开发的松原市明珠千华苑B区1号楼1区-2区工程，合同约定：清工。价格每平米480元，竣工日2013年8月1日。2013年12月永胜公司对原告完成的工程进行了验收，2014年原告与永胜公司结算。永胜公司欠原告工程款48.6万元。自2014年至今被告未按合同约定支付工程款，保修期已满，保修金未返还。要求给付工程款48.6万元及利息。同时返还保修金20万元。
一审被告永胜公司辩称：原告起诉我公司属于主体错误，我公司未与原告签订施工协议，从施工协议看，是加盖我公司第一项目部的公章，事实上我公司没有第一项目部，施工协议是王海武签订的，王海武也不是我公司职工，我公司在2012年10月25日，2014年12月15日分别在松原日报上两次公告，我公司没有项目部，我公司没有授权王海武施工这个工程，协议与我公司无关，原告诉讼主体不适格。王海武个人已经给原告出具欠据，结算时我公司未参与,出欠据是王海武的个人行为。应驳回对我公司的告诉。
一审被告明珠公司辩称：原告与我公司不存在合同关系，我公司已经将全部工程款支付给永胜公司的代表王海武。作为发包人我公司不欠工程款，因王海武拖欠工人工资上访到建设局，建设局找不到王海武，我单位已经多支付90万元（包括工程质保金）。应驳回对我公司的告诉。
一审法院审理查明：吉林省明珠房地产开发有限公司更名为吉林省新明珠房地产开发有限公司，法人变更为于金。新明珠公司开发松原市明珠千华苑小区，松原市永胜建设工程有限公司中标，明珠公司与永胜公司签订���工合同。同时，明珠公司与王海武又签订施工合同，加盖松原市永胜建设工程有限公司的公章。王海武与刘东峰签订施工协议书，加盖松原市永胜建设工程有限公司第一项目部的公章。刘东峰按照施工协议的约定进场施工，王海武给付刘东峰部分工程款，施工过程中明珠房地产公司对刘东峰的施工队罚款10万元。2013年10月工程竣工验收合格交付使用。刘东峰与王海武结算，王海武于2014年1月9日给刘东峰出具欠据486000元。
一审法院认为：涉案工程的发包单位明珠公司与中标单位均承认本案的工程是明珠公司使用永胜公司的资质招标工程，明珠公司实际上与王海武个人又签订承包合同，工程款实际支付给王海武。刘东峰亦承认与王海武签订合同。王海武在与刘东峰签订合同时加盖了永胜公司第一项目部的公章，永胜公司否认单位刻过第一项目部的公章，并在报纸上登出声明。刘东峰对王海武是否为永胜公司的项目经理身份未与核实。上述事实有双方当事人在二审的庭审记录为凭，本院予以确认。工程完工后，刘东峰与王海武进行结算。王海武为其出具欠据，没有加盖永胜公司的公章。从上述事实能够认定刘东峰分包协议的相对人是王海武。王海武应承担给付工程款义务。王海武与刘东峰签订的合同第4条第3款约定，剩余工程款，工程竣工验收合格后，除留5%的保修金后一次性结清。王海武与刘东峰结算时工程保修期未到期。结算的48.6万元不包含保修金，刘东峰在施工过程中明珠公司罚款10万元，应从工程质保金中扣除。明珠公司出具账目证实已经与王海武结清工程款。工程质保金10万元应由王海武支付给刘东峰。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十一条之规定，判决一、被告王海武于本判决生效后立即给付原告刘东峰人民币58.6万元。二、被告松原市永胜建设工程有限公司不承担给付义务。三、被告吉林省新明珠房地产开发有限公司不承担给付义务。
二审诉讼中，上诉人刘东峰提交了松原市城市建设档案馆调取的案涉工程的全部竣工验收资料，资料上盖有永胜公司第一项目部的公章，拟证明一号楼经过竣工验收没有质量问题，不应扣留10万元质保金。永胜公司及明珠公司对上述证据真实性没有异议。另查明，松原市城市建设档案馆存档的案涉千华苑B区1＃楼1区工程的《表C017工程开工报审表》、《竣工资料》全部档案、《法定代表人授权书》均标注施工总承包单位是松原市永胜建设工程有限公司，且盖有该公司公章及法定代表人马永利签字；《竣工资料》档案显示在竣工验收报验表、工程质量分户验收表、工程停工报审表、建筑工程停工报告、工程复工申请报告、C018工程复工报审表、越冬维护检查、C014图纸会审记录、工程联络单等书证中施工单位处盖有松原市永胜建设工程有限公司第一项目部公章。同时，被上诉人明珠公司提交的《明细账》显示了2012年12月24日、2014年2月17日永胜公司分别收到明珠公司转1＃楼王海武工程款200万元和265071.90元。另查明，本案在一审法院初审时，永胜公司庭审陈述并没有对其作为被告主体承担给付义务提出质疑,认可与刘东峰结算完毕，就剩48.6万元,王海武出具的欠据属实，辩称48.6万元含有保修金，是总账。其他事实与一审查明一致。
本院认为，通过一、二审查明的事实，能够证明案涉工程千华苑小区1号楼施工总承包单位是松原市永胜建设工程有限公司，该公司在实际施工中第一项目部客观存在。王海武作为永胜公司第一项目部承包人与没有施工资质的上诉人刘东峰签订的《施工协议书》系违法转包行为，该合同为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”永胜公司作为案涉工程的建设工程施工合同的相对人违法转包给没有资质的刘东峰，对其违法转包行为应当依法承担相应责任。鉴于该工程已经验收合格并交付使用，且双方对总工程款��有提出质疑并绝大部分已结清，尚欠工程款48.6万元,应予认定。上诉人主张，按照《施工协议书》“四、工程款的支付办法3、剩余工程款工程竣工验收合格后，除留5%的保修金后一次性结清”的约定支付质保金20万元，但在一审庭审中，已经自认因工程不合格扣除10万元质保金，故本院对其主张质保金请求，认定10万元。关于明珠公司答辩认为其已经不欠工程款，提交了付款明细，且永胜公司在一审庭审中认为欠付的工程款与明珠公司没有关系，原告虽然提出质疑，但没有提供反证证明其异议成立，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定���除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定,上诉人主张明珠公司在尚欠工程款中承担给付义务，证据不足，本院不予支持。被上诉人永胜公司以其不是合同相对人等理由不应承担法律责任的辩解意见，本院不予采纳。上诉人主张支付利息的请求符合法律规定，应予支持。
综上，原审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第二百七十一条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决：
一、维持宁江区人民法院（2017）吉0702民初1480号民事判决第一项“被告王海武于本判决生效后立即给付原告刘东峰人民币58.6万元”、第三项即“被告吉林省新明珠房地产开发有限公司不承担给付义务”。
二、撤销宁江区人民法院（2017）吉0702民初1480号民事判决第二项“被告松原市永胜建设工程有限公司不承担给付义务。”。
三、此款从2014年1月9日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。
四、松原市永胜建设工程有限公司对上述款项承担连带责任。
五、驳回刘东峰其他诉讼请求。
如被告未按照本判决指定��期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10660元，由王海武和松原市永胜建设工程有限公司承担；二审案件受理费10660元、诉讼保全费4450元，均由松原市永胜建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牟凤桐
审 判 员 魏 巍
代理审判员 乔文彬
二〇一八年四月十八日
书 记 员 张 丽