广东省汕头市澄海区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤0515刑初559号
公诉机关汕头市澄海区人民检察院。
被告人陈某1，男，成年。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月7日被羁押，同月8日被取保候审。
辩护人林广文、蚁光明，广东加力律师事务所律师。
被告人陈某2，男，成年。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月10日被取保候审。
被告人江某，男，成年。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月10日被取保候审。
汕头市澄海区人民检察院以汕澄检公刑诉[2016]464号起诉书指控被告人陈某1、陈某2、江某犯非法经营罪，于2016年11月11日向本院提起公诉。本院立案并适用简易程序，依法组成合议庭，于2016年12月9日公开开庭进行了审理。汕头市澄海区人民检察院指派检察员佐兴波出庭支持公诉，被告人陈某1、陈某2、江某及辩护人林广文到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、2014年11月，被告人陈某1、陈某2合伙在本区莲下镇北湾村生活市场内开设“尚淳烟茶酒”铺，其中被告人陈某1负责出资，被告人陈某2出资并负责店铺的经营、管理。该店铺在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，擅自经营烟草专卖制品零售业务。
2016年5月7日，公安机关联合烟草部门依法对“尚淳烟茶酒”铺进行检查，现场查获真品国产卷烟的双喜（软珍品好日子）、红塔山（硬经典1956）等16个品种；“无标志外国卷烟、专供出口卷烟”的红梅（硬春DF）、中华（硬专供出口）等13个品种；“卷烟鉴别检验系统无实物对照样品、目前无法接受委托检验”的黄山（硬记忆）、Marlboro（软）共2个品种；合计共31个品种，680条卷烟。
经广东省烟草专卖局估价鉴定：查获的680条卷烟制品价格为83666.92元。
二、自2016年4月，被告人陈某1、江某合伙在本区益华园小区开设“尚淳日用品商行”，其中被告人陈某1负责出资，被告人江某出资并负责经营、管理，并以被告人江某的名义取得烟草专卖零售许可证，经营烟草专卖制品零售业务。
2016年5月7日，公安机关联合烟草部门依法对“尚淳日用品商行”进行检查，现场查获“无标志外国卷烟、专供出口卷烟”共20个品种，1459条（29.18万支）卷烟。
经广东省烟草专卖局估价鉴定：查获的1459条卷烟制品价格为170379.58元。
2016年5月7日，被告人陈某1被公安机关抓获。2016年5月10日，被告人陈某2、江某到公安机关投案。
上述事实，被告人陈某1、陈某2、江某在开庭审理过程中无异议，并有证人黄某、潘某的证言，汕头市公安局澄海分局制作的辨认笔录及现场照片，抓获经过，到案经过，汕头市澄海区烟草专卖局检验（勘验）笔录，扣押清单，随案移送清单，广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，广东省烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格证明，证明，常住人口个人信息表等证据。上述证据，经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人陈某1、陈某2、江某无视国家法律，结伙无证经营烟草零售业务或者有证经营烟草零售业务、但销售无标志外国卷烟、专供出口卷烟，扰乱市场秩序，被告人陈某1经营数额达到25万元以上，属情节特别严重；被告人陈某2、江某经营数额达到5万元以上，属情节严重；其行为均已构成非法经营罪，依法应当追究刑事责任。鉴于被告人陈某1在共同犯罪中起到次要作用，是从犯，归案后能如实供述犯罪事实，且当庭认罪，依法予以减轻、从轻处罚并适用缓刑。被告人陈某2、江某在共同犯罪中起到主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚，鉴其有自首情节，当庭认罪，依法均予以减轻处罚并适用缓刑。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，本院予以支持。被告人陈某1的辩护人提出被告人陈某1是从犯，认罪、悔罪表现好，属初犯，建议对被告人陈某1依法予以减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查理由成立，可予采纳。其提出被告人陈某1的行为属犯罪未遂，主观恶性轻，行为危害后果小，行为情节较轻的辩护意见，经查理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条之规定，判决如下：
一、被告人陈某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)
二、被告人陈某2犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)
三、被告人江某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)
四、随案移送扣押的被告人陈某1、陈某2非法经营的卷烟共680条（详见随案移送清单），由汕头市公安局澄海分局依法处理。
五、随案移送扣押的被告人陈某1、江某非法经营的卷烟共1459条（详见随案移送清单），由汕头市公安局澄海分局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王馥芬
审 判 员 林焕生
代理审判员 江一珩
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 金柳淳
相关法律条文、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证，特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的；
（二）非法经营卷烟20万支以上的。
（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；
（二）非法经营卷烟100万支以上的。