湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终1870号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：杭州能云科技有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区白杨街道6号大街452号1幢2A08号房。
法定代表人：黄加付，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李继军，湖南银光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：郴州雄风环保科技有限公司，住所地湖南省永兴县便江镇塘下村晶讯大道1号。
法定代表人：谭雄玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘孝辉，男，系该公司行政法务部经理。
上诉人杭州能云科技有限公司（以下简称能云公司）因与被上诉人郴州雄风环保科技有限公司（以下简称雄风公司）合同纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2016）湘1023民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人能云公司的法定代表人黄加付及其委托诉讼代理人李继军，被上诉人雄风公司的委托诉讼代理人刘孝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
能云公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持能云公司在一审中的答辩请求和全部反诉请求；2.本案诉讼费用由雄风公司负担。事实与理由：1.能云公司提交《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司纯氧燃烧及配套设备供货合同》可证实本案的50万元是案外人杭州芳华节能服务有限公司向能云公司订购设备的款项，与雄风公司无关，能云公司不应向雄风公司返还该50万元。2.一审判决解除《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司余热发电项目合同能源管理（EMC）合同》及雄风公司赔偿违约金错误。雄风公司就该合同的项目与第三方签订合同，即其已单方解除合同,则雄风公司应依约向能云公司支付合同解约费。本案合同无法执行系因雄风公司主体变动后提出合同条件的实质性改变，从而导致所有条件具备的合同无法执行。
雄风公司辩称：1.雄风公司有权解除《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司余热发电项目合同能源管理（EMC）合同》，能云公司要求雄风公司支付建设期资产预期效益2568077.1元无法律和合同依据，应予以驳回。2.能云公司应返还雄风公司设备订购款50万元。请求驳回上诉，维持原判。
雄风公司向一审法院起诉请求：1.解除《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司余热发电项目合同能源管理（EMC）合同》；2.能云公司返还设备订购款50万元及利息损失123900元，合计623900元；3.能云公司负担本案诉讼费用和律师费。
能云公司向一审法院提起反诉请求：1.雄风公司向能云公司支付赔偿金2568077.1元后，《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司余热发电项目合同能源管理（EMC）合同》解除；2.雄风公司赔偿能云公司因无故诉讼导致的其他经济损失50000元；3.雄风公司负担本案的诉讼费用、律师费、取证费、误工费、资料费、差旅费和因诉讼发生的其它费用150000元。
一审法院认定事实：2014年3月19日，雄风公司与能云公司签订《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司余热发电项目合同能源管理（EMC）合同》，约定：在雄风公司拥有的厂区内，基于雄风公司现有各种窑炉有大量的高温烟气余热资源没有得到充分利用，为充分回收该余热资源，双方利用雄风公司工业窑炉的高温烟气投资建设包括回转炉、反射炉等窑炉的余热锅炉、发电机厂房、发电机组及电力并网设备等的余热发电系统。本项目由能云公司全额投资，投资总额预计为6000万元，机组装机容量预计5000KW。项目建成后，锅炉部分由雄风公司运行维护，发电部分由能云公司负责运行维护，各自承担相应费用，能云公司负责生产的电力除本项目自用外，全部由雄风公司负责消纳，双方分享发电收益。当项目节能效益分享期结束时，能云公司将本项目无偿移交给雄风公司，双方结束本项目合作。能云公司按“合同能源管理”模式就郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司余热发电项目进行专项节能服务，雄风公司支付相应的节能服务费用。1.1考核通过日：是指本项目72小时试运行考核通过，双方签署《72小时考核通过确认书》之日。考核通过日之前为项目建设期，考核通过日之后为项目运营期。1.4建设工期：是指本合同生效日至考核通过日期间的时间。1.11建设期资产：包括能云公司为本项目已支付和预期支出的全部费用，包括但不限于能云公司已经为本项目的设备和建筑安装投入、能云公司支付给雄风公司的资金、因本合同解除/终止导致能云公司与第三方签订相关合同违约而造成的违约成本、项目前期费用、人员费用、差旅费等。1.12建设期资产预期效益：建设期资产预期效益＝建设期资产×180%。1.17合同终止费：经能云公司同意，因雄风公司原因需解除合同，雄风公司需支付能云公司的合同终止费约定为运营期资产能云公司应得预期效益的70%。1.18合同解约费：因雄风公司违约需解除合同，雄风公司需支付能云公司的合同解约费约定为运营期资产能云公司应得预期效益的80%。2.4项目由能云公司全额投资，并承担从本合同约定范围内的工程设计、建筑安装工程、设备材料采购供货、安装、调试、试车、性能考核、达产达标、竣工验收、人员培训、运营（收益分享期间）、质保、服务等全过程工作，并按照合同能源管理EMC模式对项目进行运营、维护等。2.5.3能云公司就本项目进行项目可行性分析，通过技术和经济对比分析，决定采用螺杆膨胀机或者汽轮机的发电或拖动方案，并且根据雄风公司主体项目的建设进度，可以分期建设余热发电工程。5.1－5.8雄风公司负责办理项目所需的立项、批准、报建、许可及并网（上网）等审批手续和批复，负责项目的初步设计、施工设计及其设计审定工作，负责本项目余热锅炉建设的全部工作，包括但不限于土建、采购、安装、调试和运行维护等，承担余热锅炉的后期运行、维护等相关费用，负责免费提供项目所占有的土地，并保证在合同有效期间不变更土地用途，负责建设和运行维护软化水处理系统，保证达标蒸汽年供应时间不少于300天，能云公司支付给雄风公司的款项，雄风公司须专款专用并按约定时限用于项目所需的支出。6.1－6.4能云公司负责筹集项目建设投资所需资金，负责本项目中发电工程部分的全部工作，包括但不限于土建、采购、安装、调试和运行维护等，负责建设发电所需的冷凝水回送和冷却循环水系统，用水的费用计入发电成本，承担本项目中发电部分后期运行、维护等相关费用，其中能云公司在厂工作人员的工资计入发电成本，其余费用由能云公司自理。9.1雄风公司建设期违约责任。因雄风公司原因导致工期延误的，视同进入项目运营期，延误期间每日支付能云公司额度为“日预期节能效益”所约定的金额。雄风公司在建设期内不履行本合同所约定的义务，或因自身原因导致本合同不能继续履行的，雄风公司应向能云公司按“建设期资产预期收益”所约定的金额支付费用，支付后资产归雄风公司。9.3能云公司建设期违约责任。因能云公司原因导致工期延误的，则延误时间计入运营期时间。能云公司在建设期内不履行本合同所约定的义务，或因自身原因导致本合同不能继续履行的，则能云公司应恢复本项目而导致的雄风公司现场的改变，并赔偿雄风公司因此受到的一切损失以及雄风公司为本项目已支付的全部费用，包括但不限于项目前期调查论证费、可行性研究费、立项和报批费、差旅费等。能云公司在建设期内不按时支付投资款造成项目延期、停滞的，由能云公司承担每日0.5‰的滞纳金的违约责任，并赔偿雄风公司直接损失。9.6一方违约后，另一方应采取适当措施，防止损失的扩大，否则不能就扩大部分的损失要求赔偿。11.1本合同可经由双方协商一致后书面变更、终止或解除。11.2雄风公司有以下情形之一的，在建设期内雄风公司应向能云公司按“建设期资产预期效益”所约定的金额支付赔偿金；在运营期内雄风公司应向能云公司按“合同终止费”所约定的金额支付合同终止费，付款完成后本合同终止。（1）在本合同期有效期内雄风公司法定代表人变更，则本合同应适用于雄风公司新的法定代表人，因雄风公司法定代表人变更导致合同不能继续执行的；（2）在本合同期有效期内，雄风公司转产或与其他单位合并或分立，则本合同对发生此种变化后的雄风公司或其继承者仍然有效。发生此种情况时，雄风公司应提前告知能云公司和接收方，并将此条件列入新的实体之中。若接收方和能云公司中的任何一方不能接受此种条件的。11.3雄风公司有下列情形之一的，能云公司有权书面通知雄风公司解除本合同：（1）雄风公司延迟履行付款义务超过90日的；（2）雄风公司连续六个月未能提供达标蒸汽的；（3）雄风公司生产线停运超过六个月或拆除的；（4）违反本合同11.6条之规定，在非本合同约定范围内单方面提出解约的。雄风公司应按“合同解约费”所约定的金额向能云公司支付合同解约费，本合同提前解除。11.6雄风公司承诺：除非出现本合同所列举的情况，不在本合同续存期间主动解除本合同。12.2在不影响雄风公司利益前提下能云公司权益可转让。能云公司的投资主体和权益主体可以变更为第三方，根据能云公司的要求，雄风公司配合完成各种文件、合同的变更。16.1双方约定按以下方式购买保险：在项目建设期，由能云公司负责投保与项目有关的责任保险、人身保险和财产保险，保险费计入项目建设投资总额。在项目运营期，由双方各自投保各自负责的工程范围内，与装置有关的责任保险、人身保险和财产保险。18.1双方应当各自承担谈判和订立本合同的花费。18.2除非本合同下的其他条款另有规定，双方各自承担履行本合同下义务的费用。19.4本合同自各方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起成立，并且按照以下顺序执行：（1）双方以及主体工程的设计方，对主体工程和余热电站工程进行充分的技术交流。（2）技术交流后一个月内能云公司完成余热电站工程项目的可行性研究报告。（3）双方技术人员共同研究，达成一致意见后签订附件----《技术合同》。（4）雄风公司根据能云公司要求，将本合同约定的抵押担保手续的签订和公证，包括《对本项目履行的雄风公司实际控制人的无限连带责任担保》和《雄风公司对本项目履行的1亿元未来货物优先提货权担保》。（5）能云公司首笔投资款到达雄风公司指定账户。19.5雄风公司提供企业有关资料和配合有关部门尽职调查，积极配合广州太平财产保险有限公司对本项目进行信用保险。19.6本合同的修改应采取书面方式。19.7本合同后续签订的合同附件和备忘录、担保文件属于本合同完整的一部分，附件部分内容如与合同正文不一致，优先适用日期靠后的合同附件。
2014年5月19日，能云公司向上海华夏邓白氏商业信息咨询有限公司支付1590元服务费，上海华夏邓白氏商业信息咨询有限公司受能云公司委托于6月12日提供了雄风公司的资信调查报告。
2014年6月18日，能云公司引进南京南瑞集团节能环保分公司，并与南京南瑞集团节能环保分公司一起到雄风公司共同推进EMC项目。
2014年8月，湖南第一工业设计研究院提供了《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司矿渣回收余热发电项目可行性研究报告》。
2014年8月，雄风公司与能云公司就EMC项目的余热锅炉进行招标，并于9月确定四川东方锅炉工业锅炉集团有限公司为中标厂家。
2014年9月3日，南瑞集团节能环保分公司为开展郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司2.5MW余热发电项目，就拟投保“交易合同信用保险”（5年期）向太平财产保险公司广东分公司发出询价函。
2014年9月18日，双方和湖南第一工业设计研究院、上海运能能源科技有限公司、四川东方锅炉工业锅炉集团有限公司就雄风公司的余热发电项目召开研讨会。
同日，双方签订《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司余热发电项目调整执行合同》，对EMC合同进行了部分调整，约定：一、已完成的工作：1.技术交流；2.对余热锅炉进行了首次招标，与余热锅炉厂家一起共同调整了有关技术条件、数据；3.由湖南第一工业设计研究院作出了《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司余热发电项目可行性研究报告》；4.能云公司委托华夏邓白氏出具了《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司商业信息报告》，基本具备了向太平财产保险有限公司广州分公司投保条件；5.双方共同确认引进投资方南瑞集团公司和国网湖南节能服务有限公司。二、原EMC合同调整执行：1.由南瑞集团公司、国网湖南节能服务有限公司和能云公司组成联合体，雄风公司与联合体签订五年期固定回报模式合同能源管理合同，自从建设完成通过72日验收开始，雄风公司每季度支付217.35万（其中12.5万元为运行费用，204.85万元为回报款），连续20个季度，共4347万元，其中余热发电实际投资预计为1900万，另600万归雄风公司用于其它项目（实际数据可以根据招标结果调整）。雄风公司使用的600万元的每季度固定回报204.85×600/2525＝48.68万，雄风公司从其它项目支出，其余的固定回报217.35－48.68＝168.67万由能云公司负责从余热发电项目收益中支出，不足部分由能云公司承担。支出该笔费用后余热发电项目利润双方分成（雄风公司30%，能云公司70%）。（1）南瑞集团公司投资90%，国网湖南节能服务有限公司投资10%；（2）整体工程采用甲控乙供模式，由能云公司决定工程和设备供应商，由联合体付款；（3）建设期为9个月到12个月；（4）雄风公司配合，能云公司委托保险服务，由南瑞集团公司向太平财产保险有限公司广州分公司对未来固定收益回报进行投保。2.联合体五年固定回报结束后的五年，余热发电项目收益由雄风公司和能云公司根据原EMC合同分成（雄风公司50%，能云公司50%），十年后项目全部所有权归雄风公司所有；3.招投标。（1）划分三部分招标，一是设计部分，二是余热锅炉及配套部分，三是发电部分总包；（2）招标文件由雄风公司发出，南瑞集团公司、国网湖南节能服务有限公司和能云公司共同参加，以能云公司为主定标和实际操作，雄风公司参与；三、其它。（1）本合同与原EMC合同有冲突之处以本合同为准，本合同没有规定之处以原EMC合同为准；（2）本合同自双方代表签字和盖章后生效；（3）当雄风公司与由南瑞集团公司、国网湖南节能服务公司和能云公司组成的联合体签订固定回报模式合同能源管理合同后，本调整执行合同同时生效。
尔后，南京南瑞集团节能环保分公司作为甲方和湖南创业电力高科技股份有限公司作为乙方签订《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司2.5MW余热发电项目合作协议》，约定：甲、乙双方商定组成联合体，以合同能源管理的模式共同承接雄风公司2.5MW余热发电项目。1.由联合体与雄风公司签署五年固定收益合同能源管理合同，项目建设资金由双方共同出资，预计总投资为2753万元（含保险费228万元），预计合同额4347万元；2.双方商定本项目将采取交易合同保险，由甲、乙双方作为共同参保人进行投保，承保单位为太平财产保险有限公司广州分公司。合同还就其他事项进行了约定。
2014年9月19日，太平财产保险有限公司广州分公司向南瑞集团公司发来信用保险预约保函。
2014年10月8日，经评审议标，雄风公司向南瑞集团公司和国网湖南节能服务有限公司发出余热发电项目余热锅炉设备和发电设备指定订购说明函，分别指定四川东方锅炉设备有限公司和上海运能能源科技有限公司为余热锅炉设备和发电设备的供应商。
经能云公司引进，雄风公司与南京南瑞集团公司节能环保分公司和湖南创业高科技股份有限公司签订了《余热发电项目合同能源管理节能服务合同》，在该合同中，对投资主体、投资回报方式进行了约定并包含合同附件，其附件共四部分，为项目程序和标准、项目节能效益确认、项目工程施工期间的安全协议约定、项目工程造价。该合同明确了项目相关技术要求及具体的实施方案，但落款时只加盖各单位公章，未签署合同订立时间。
2014年12月9日，雄风公司和雄风公司的法定代表人谭雄玉经永兴县公证处公证，分别向南京南瑞集团公司节能环保分公司和湖南创业电力高科技股份有限公司出具《货物未来货权承诺函》和《个人无限连带责任保证函》，约定以雄风公司货物未来的货权和谭雄玉个人以无限连带责任的方式就余热发电项目新E**合同的履行提供保证。
2015年1月8日，雄风公司与芳华公司签订《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司纯氧燃烧项目合同能源管理（EMC）合同》，约定由芳华公司就纯氧燃烧项目为雄风公司提供专项节能服务，芳华公司负责筹集配套空分装置和纯氧燃烧设备所需资金各300万元；项目建设过程中，考虑到本项目建设期的特殊性，双方约定无论因哪方的原因导致不能在预定的720个日历日内完成本项目设计、安装、调试和运行的，建设期届满后，芳华公司均有权选择对本项目作如下处理：1.有权选择不再为雄风公司提供节能服务，即有权向雄风公司要求终止合同，雄风公司应向芳华公司支付设备投入款600万元和相应的人工费用以及相应的利息损失（按日利率万分之六标准计算）；2.选择继续为雄风公司提供节能服务，即选择继续履行合同，自建设期届满之次日起，本项目自动进入节能效益分享期，雄风公司应按照本合同4.2条约定的金额付款；合同自各方法定代表人或授权代表签字并加盖公司公章之日起成立，并按以下顺序执行：雄风公司根据芳华公司的要求，雄风公司的实际控制人需提供对本项目义务履行无限连带责任担保。公证后芳华公司在十个工作日内将300万元的空分装置配套设备款打给雄风公司后本合同生效。双方共同指定纯氧设备生产厂家，芳华公司在合同生效后三个工作日向设备厂家支付50万元首付款，设备厂家配合设计院出具详细的设计方案。如果纯氧燃烧设备总价格超过300万元的，超过部分由雄风公司承担和支付。合同还就其他事项进行了约定。
2015年1月18日，雄风公司致函芳华公司，确定由能云公司完成纯氧燃烧及配套设备整体工程和以后该项目的运行维护，要求芳华公司将纯氧燃烧项目合同中约定的应支付给雄风公司的600万元节能设备和配套设备款付至能云公司账户。芳华公司按雄风公司的要求，于2015年2月3日将220万元汇入能云公司账户，另将130万元的承兑汇票交付给能云公司，能云公司于次日向芳华公司出具收款收据，确认收到上述款项，其中300万元为燃烧节能配套设备款，50万元为燃烧节能设备款。2月4日，能云公司将220万元汇入雄风公司账户。2月5日，雄风公司向芳华公司出具《款项确认函》，确认收到通过能云公司转账的300万元制氧工程配套款。
2015年5月29日，双方当事人与南京南瑞集团节能环保分公司和国网湖南节能服务有限公司在长沙召开余热发电项目的项目启动会。
2015年6月26日，能云公司就余热发电项目新E**合同的履行向太平财产保险有限公司广东分公司投保，并于6月29日支付保险费10000元。
2015年7月2日，双方当事人签订《雄风环保科技股份有限公司整体节能合同能源管理框架合同》，约定：1.整体节能项目是余热发电、制氧站、变电站、纯氧燃烧、蓄热燃烧等五个节能分项目的总和。余热发电项目一期由雄风公司投资，预计投资额为2100万元，初步确定余热锅炉由四川东方锅炉工业锅炉集团有限公司提供，发电设备总包由上海运能能源科技有限公司完成。项目建成后，锅炉部分由雄风公司运行维护，发电部分由能云公司运行维护。制氧站预计投资1300万元、变电站预计投资1400万元、纯氧燃烧设备预计投资400万元、蓄热燃烧设备预计投资350万元，均由能云公司投资；2.余热发电采用原有技术方案，其余四个节能分项目，由双方进行项目可行性分析，共同认可确定装机容量和技术方案。根据同行业的标准和运行情况，双方就每一个节能分项目确定技术方案、装机容量、运行费用、节能标定方案后，签订分项目的补充协议或单个分项目规范的合同能源管理合同后正式执行，任何一个分项目的执行不受其他项目的执行情况影响。
该框架合同签订后，因余热发电项目没有实质性进展，雄风公司、能云公司和芳华公司的代表于2015年11月19日在雄风公司就“纯氧燃烧项目”召开洽谈会，三方就解除“纯氧燃烧项目”合同达成初步意见，并确认芳华公司支付给雄风公司的350万元节能设备有50万元在能云公司处。
2016年2月20日，因雄风公司与芳华公司签订的纯氧燃烧项目合同约定的项目建设期于2015年11月2日届满，芳华公司于是向雄风公司发出催款函，要求雄风公司支付应当于2月10日前付清的76万元节能效益分享款。
2016年3月22日，雄风公司与芳华公司达成《关于解除“纯氧燃烧项目”合同能源管理的协议》，约定解除双方于2015年1月8日签订的“纯氧燃烧项目”合同，雄风公司返还芳华公司已支付的350万元设备订购款，并按原合同9.1约定的标准计算利息。
另查明，郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司成立于2001年7月30日，2015年2月5日变更为郴州雄风环保科技有限公司，系赤峰吉隆黄金矿业股份有限公司的全资子公司。
2014年9月10日和2015年10月13日、12月15日，雄风公司分别取得清洁高效回收建设项目一、二、三期建设用地规划许可证，并于2015年年底前取得了第一、二期的国有土地使用权。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.合同是否可以解除；2.雄风公司的并购、重组是否影响了EMC合同的履行；3.能云公司是否应当返还雄风公司支付的设备款并承担利息损失。
一、合同是否可以解除。从雄风公司与能云公司合作过程反映，涉及双方权利、义务有关的合同包括：1.2014年3月19日签订的EMC合同；2.2014年9月18日形成的余热发电项目会议纪要；3.《余热发电项目调整执行合同》；4.2015年7月2日签订的《整体节能合同能源管理框架合同》。EMC合同以能云公司投资6000万元，利用雄风公司各种窑炉产生的高温烟气余热资源，共同建设包括回转炉、反射炉等窑炉的余热锅炉、发电机厂房、发电机组及电力并网设备等余热发电系统，共享该系统产生的节能效益并进行利益分配为核心内容。其权利义务表现为能云公司作为节能服务一方，雄风公司作为用能一方，以合同形式确定节能项目的节能目标，由能云公司投资建设相关设施设备并向雄风公司提供节能服务，雄风公司以节能效益支付能云公司的投入及其预期利润。在EMC合同中，雄风公司的义务包括：1.办理项目所需的事项的批准、报建、许可及并网（上网）等审批手续和批复；2.负责项目的初步设计、施工设计及设计审定工作；3.负责余热锅炉建设的全部工作和后期运行、维护等相关费用；4.免费提供项目所占有的土地，保证不变更土地用途；5.负责建设和运行维护软化水处理系统；6.保证达标蒸气年供应时间不少于300天即7200小时。能云公司的义务包括:1.负责筹集项目建设投资所需资金；2.负责发电工程部分的全部工作，承担本合同约定范围内的工程设计、建筑安装工程、设备材料采购供货、安装、调试、试车、性能考核、达产达标、竣工验收、人员培训、运营、质保、服务全过程；3.负责建设发电所需的冷凝水回送和冷却循环水系统；4.承担发电部分后期运行、维护等相关费用。除上述约定外，另约定双方应当按照本合同附件――《技术合同》的要求以及本合同的约定进行本项目的实施方案设计和依《技术合同》的规定开始项目的建设实施，《技术合同》一经双方批准，除非双方另行同意或者按照合同第七节的约定修改之外，不得修改。对建设期的约定为合同生效日至项目考核通过日止，考核通过日指本项目72小时试运行考核通过，双方签署《确认书》之日，考核通过日之前为项目建设期，考核通过日之后为项目运营期，竣工日为本项目通过双方的竣工验收后，签署《竣工报告》之日。
从合同约定可以看出，附件《技术合同》属EMC合同主要组成部分，在EMC项目方案设计、实施和项目验收章节中，约定了双方应当按照合同附件《技术合同》的要求进行项目实施方案设计和开始项目建设。据此，具体的项目实施方案、设计和项目开始建设时间和工程范围及竣工、验收均由附件《技术合同》决定，在《技术合同》未成文确定前，EMC合同内容实际上无法履行。本案双方签订EMC合同后至诉讼日时，附件《技术合同》仍未最终形成，其项目设计、实施方案和项目开始时间不能确定，该情形是导致EMC合同未实际履行的原因之一，也是判断违约责任的依据之一。在余热发电项目设计、实施方案和项目开始时间约定不明时，应当从双方合作初衷、背景及合同变化发展和履行情况来予以确定。在EMC合同中，约定的执行顺序为：1.雄风公司和能云公司以及主体工程的设计方，对主体工程和余热电站工程进行充分的技术交流；2.技术交流后一个月内能云公司完成余热电站工程项目的可行性研究报告；3.雄风公司和能云公司技术人员共同研究，达成一致意见后签订附件----《技术合同》；4.雄风公司根据能云公司要求，将本合同约定的抵押担保手续的签订和公证，包括对《对本项目履行的甲方实际控制人的无限连带责任担保》和《甲方对本项目履行的1亿元未来货物优先提货权担保》；5.能云公司首笔投资款到达雄风公司指定账户。至2014年9月18日时，双方在《余热发电项目调整执行合同》中确认完成了：1.技术交流；2.对余热锅炉进行了首次招标，与余热锅炉厂家一起共同调整了有关技术条件、数据；3.由湖南第一工业设计研究院作出了《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司余热发电项目可行性研究报告》等工作。由此可以看出，双方于2014年3月19日签订EMC合同至9月18日签订《余热发电项目调整执行合同》时，《技术合同》的内容仍未形成，虽然在EMC合同中约定了雄风公司和能云公司双方技术人员共同研究达成一致意见后签订《技术合同》，但未明确约定技术指标由哪一方负责制定，在合同约定不明的情况下，应当依合同性质确定义务人，能云公司作为专业节能服务公司，其服务范围包括提供用能状况诊断、节能项目设计、融资、改造（施工、设备安装调试）运营管理等专业服务。就余热锅炉发电项目而言，雄风公司作为生产、用能单位，与能云公司合作余热锅炉发电项目的前提条件是在雄风公司现有设施设备基础上，利用雄风公司原有窑炉所产生的余热资源等建设余热发电系统，能云公司与雄风公司的合作得以进行，离不开能云公司的技术优势和雄风公司的现有设施设备，从订立EMC合同的初衷和操作过程来看，雄风公司的设施设备是原有的，能云公司的回报途径主要是技术、资金结合产生节能效益，其技术优势应当表现在对项目方案的设计和运营的管理，故《技术合同》中约定的设计及具体实施方案应当由能云公司制定。在EMC合同执行过程中，因《技术合同》未完备，精细设计方案未落实，项目开始实施时间不明确，导致EMC合同项目内容无法最终确定，在能云公司未举证证明雄风公司更改技术方案时，违约责任在能云公司。
EMC合同项目实施以能云公司为投资主体，在EMC合同中，约定能云公司投资总额为6000万元，但不排除能云公司引进第三方投资人。按EMC合同约定的执行顺序，完成可行性研究报告、雄风公司及法定代表人提供个人和未来货物期权保证后，能云公司首笔投资款到达雄风公司指定账户。按该顺序和调整执行合同载明内容及雄风公司所举证据事实，技术交流、可行性研究执行、谭雄玉出具个人无限连带责任保证函和货物未来货权承诺函、锅炉招标工作完成后，能云公司即应支付首笔投资款，但从该合同履行情况来看，双方于2014年3月19日签订的EMC合同后，能云公司资金并未具体落实到位，经双方协商于2014年9月18日形成会议纪要并依据纪要意见形成《余热发电调整执行合同》，确认EMC项目单位为南京南瑞集团，由南京南瑞集团、国网湖南节能服务有限公司和能云公司组成联合体，雄风公司与联合体签订固定回报模式合同能源管理服务合同，南瑞集团公司、国网湖南节能服务有限公司投资上限2525万元，该调整合同签订后，经能云公司引进，雄风公司与南京南瑞集团公司和湖南创业高科技股份有限公司签订了《余热发电项目合同能源管理节能服务合同》。在该合同中，对投资主体、投资回报方式进行了约定并包含合同附件和技术合同，在技术合同和附件中，对相关技术指标及工期等内容进行了约定，但落款时只加盖各单位公章，未签署合同订立时间。雄风公司与南瑞集团公司节能环保分公司、湖南创业高科技股份有限公司签订的《郴州雄风稀贵金属材料有限公司余热发电项目合同能源管理节能服务合同》因约定条件（未落款合同签订时间）不成就而未生效，南瑞集团公司节能环保分公司、湖南创业高科技股份有限公司签订的《郴州雄风稀贵金属材料有限公司余热发电项目合同能源管理节能服务合同》对双方不产生法律效力。因该合同未生效，南瑞集团公司、国网湖南节能服务有限公司未对余热发电项目进行投资。在能云公司引进投资方不成功时，则能云公司的投资义务又回到EMC合同约定范围，按EMC合同执行顺序约定，雄风公司完成锅炉招标工作并致函能云公司要求能云公司支付锅炉款时，能云公司即应依约定和付款指令履行付款义务，在能云公司及引进的投资人未依约定付款时，就表现为能云公司未履行投资义务。
从2014年3月19日签订EMC合同到框架合同形成，雄风公司和能云公司于合同中约定的主要义务如投资、设计、运营管理等没有实质性变化，前文已述能云公司作为专业节能服务公司，按照合同约定及公司业务范围，用能状况诊断、节能项目设计、融资、改造（施工、设备安装调试）运营管理等专业服务应当为其主要义务，在EMC合同中，虽然未排除能云公司引进投资第三方履行义务，但合同约定范围内的工程设计、建筑安装工程仍为能云公司的主要义务；从合同履行过程及会议纪要内容可以看出，余热发电项目的设计不论是锅炉还是发电部分的设计、建设均要第三方完成，项目建设资金也要第三方投入，在能云公司不能在合理时间内履行合同主要义务时，表现为履约不能。事实上，能云公司与雄风公司签订EMC合同后即开始引进投资人，在引进投资方时，其在调整合同中表明的投资人为南京南瑞集团公司和国网湖南节能服务有限公司，但最后却引进了南京南瑞集团公司节能环保分公司和湖南创业高科技股份有限公司与雄风公司签订合同能源管理合同，虽然该合同未生效，引进的投资人未实际投资，但可以说明投资主体存在不确定性，当能云公司引进投资方不确定时，能云公司对合同义务则表现出履行不能。又按会议纪要分工事项
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发电部分全部工程的精细设计（包括土建）由上海运能能源科技有限公司完成，锅炉岛内土建以外精细设计由四川东方锅炉工业锅炉集团有限公司完成，该部分工程的完成以投资方付款为前提条件，一旦投资人资金未落实到位，所有工程就不具备完成条件，能云公司自身条件和行为并不能履行主要合同义务，能云公司没有履约能力。2015年7月2日，经双方再次协商，能云公司与雄风公司签订《整体节能合同能源管理框架合同》，约定整体节能项目包括余热发电、制氧站、变电站、纯氧燃烧和蓄热燃烧五个项目，投资额分别为2100万元、1300万元、1400万元、400万元和350万元；余热发电采用原技术方案，余热发电外的四个节能项目进行项目可行性分析后共同确认装机容量和技术方案；节能标定方案后，签订分项目的补充协议或单个分项目规范的合同能源管理合同后正式执行，任何一个分项目的执行不受其他项目的执行情况影响。该框架合同签订后，因余热发电项目没有实质性进展，能云公司表现履约不能时，雄风公司才于2015年11月19日要求解除合同。综上，雄风公司要求解除双方所签订的EMC合同于法有据，其请求予以支持。
能云公司与雄风公司开展余热发电项目合作是在雄风公司原厂区内利用原有窑炉增设余热项目设施设备，雄风公司依EMC合同约定的主要义务是完成立项、环评、地勘等前期准备工作。在合同签订后，雄风公司于2014年9月10日和2015年10月13日、12月15日分别取得清洁高效回收建设项目一、二、三期建设用地规划许可证，于2015年底取得一、二期国有土地使用权证，雄风公司低品位复杂物料稀贵金属清洁高效回收项目环评于2012年7月18日获批，雄风公司就余热发电项目于2015年5月向省环保部门报审，雄风公司履行了合同主要义务。又雄风公司为落实会议纪要和调整合同内容，同时为促成雄风公司与南京南瑞集团公司和湖南创业高科技股份有限公司所签余热发电项目合同能源管理节能服务合同落地生效，雄风公司法定代表人谭雄玉依EMC合同约定，于2014年12月9日至永兴县公证处办理了个人无限连带责任保证函和货物未来货权承诺函公证，谭雄玉在个人无限连带责任保证函同意：1.余热发电项目合同能源管理合同全部条款；2.在雄风公司未依合同履行付款义务或由此给南瑞、创业高科造成损失时，其个人保证以其所有资产承担付款或赔偿责任。雄风公司在货物未来货权承诺函中承诺在公司未履行EMC合同约定向南瑞和创业高科支付相应款项的，公司承诺愿意以货物未来货权提供担保。雄风公司的上述行为符合合同要求。
二、雄风公司的并购、重组是否影响了EMC合同的履行。依前所述，导致EMC合同不能履行的原因在于能云公司不能履行主要合同义务，而雄风公司的并购、重组时间发生于2015年2月5日，该日，郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司被赤峰吉隆黄金矿业股份有限公司收购，变更名称为郴州雄风环保科技有限公司，为赤峰吉隆黄金矿业有限公司的全资子公司。该日后，雄风公司至2015年7月2日时仍与能云公司订立框架合同，同意余热发电项目按原方案执行，该事实反映不出雄风公司因收购原因而不履行合同，故能云公司反诉理由不成立，其反诉请求应予驳回。
三、能云公司是否应当返还雄风公司支付的设备款并承担利息损失。2015年1月8日，雄风公司与芳华公司签订《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司纯氧燃烧项目合同能源管理（EMC）合同》，约定由芳华公司就纯氧燃烧项目为雄风公司提供专项节能服务，芳华公司负责筹集配套空分装置和纯氧燃烧设备所需资金600万元及项目后期运行。该合同签订后，雄风公司于2015年1月18日致函芳华公司，确定由能云公司完成纯氧燃烧及配套设备整体工程和以后该项目的运行维护，要求芳华公司将纯氧燃烧项目合同约定的应支付给雄风公司的600万元节能设备和配套设备款付至能云公司账户，芳华公司按雄风公司的要求，于2月3日将设备款220万元汇入能云公司账户，另将130万元的承兑汇票交付给能云公司，能云公司于次日向芳华公司出具收款收据，确认收到上述款项，其中300万元为燃烧节能配套设备款，50万元为燃烧节能设备款。2月4日，能云公司将220万元和80万元承兑汇票交付给雄风公司账户，雄风公司于次日向芳华公司出具《款项确认函》，确认收到通过能云公司转账的300万元制氧工程配套款。后因纯氧燃烧项目无进展及内容更改的原因，2015年11月19日，雄风公司、能云公司和芳华公司的代表在雄风公司就“纯氧燃烧项目”召开洽谈会，就解除“纯氧燃烧项目”合同进行协商但未形成意见。2016年3月22日，雄风公司与芳华公司签订《关于解除“纯氧燃烧项目”合同能源管理的协议》，约定解除双方于2015年1月8日签订的“纯氧燃烧项目”合同，雄风公司于合同生效后返还芳华公司已支付的350万元设备订购款并按原合同约定按日万分之六计算利息，随后，雄风公司退还了芳华公司设备款350万元及约定利息。《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司纯氧燃烧项目合同能源管理（EMC）合同》由雄风公司与芳华公司签订，仅从合同相对性而言，该合同的权利义务在雄风公司与芳华公司之间产生，其合同权利义务与能云公司无关，但从合同履行的事实来看，雄风公司与芳华公司签订该合同后，雄风公司即致函芳华公司，说明纯氧燃烧项目由能云公司完成整体工程和运行维护，要求芳华公司将配套设施设备款汇至能云公司，芳华公司即依雄风公司指令将纯氧燃烧设备及配套款350万元支付给能云公司，能云公司收到上述款项后即向芳华公司出具了收款收据。从款项来往过程和收款收据印证的事实可以看出，《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司纯氧燃烧项目合同能源管理（EMC）合同》虽然是雄风公司与芳华公司单独签订，但在整体节能项目合作过程中，雄风公司依据框架合同及对能云公司的信任，将全部节能项目交由能云公司管理运行，能云公司作为整体节能项目的控制人和管理方，依据框架合同约定，客观上接受了纯氧燃烧项目中约定的权利和义务，在雄风公司与芳华公司解除合同后，能云公司再占用50万元设备配套款没有依据。当雄风公司承担违约责任向芳华公司退还350万元设备及设备配套款并终止纯氧燃烧项目后，能云公司理应将其收取的设备配套款退还给雄风公司，在能云公司没有依据继续占用该资金而拒绝退还时应当承担其资金占用期间的利息损失，其利息损失应自雄风公司与芳华公司解除合同日即2016年3月22日起按银行同期贷款利率计算至50万元设备配套款全部退还日止。对于雄风公司主张的其他经济损失及律师费用，因雄风公司未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，对雄风公司的该主张，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，作出如下判决：“一、解除原告郴州雄风环保科技有限公司与被告杭州能云科技有限公司签订的《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司余热发电项目合同能源管理（EMC）合同》；二、限被告杭州能云科技有限公司于判决生效后30日内返还原告郴州雄风环保科技有限公司设备订购款50万元及利息（自2016年3月22日起按银行同期贷款利率计算至50万元设备配套款全部退还日止）；三、驳回原告郴州雄风环保科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告杭州能云科技有限公司的反诉请求。案件受理费10734元，反诉费减半收取14472元，合计25206元，由原告郴州雄风环保科技有限公司承担2956元，由被告杭州能云科技有限公司承担22250元”。
本院二审期间，能云公司提交了22份证据：证据1《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司纯氧燃烧及配套设备供货合同》，拟证明50万元设备款系杭州芳华节能服务有限公司向能云公司订购设备的款项；证据2《郴州雄风环保科技股份有限公司决议》、证据3《雄风环保科技股份有限公司郴州永兴柏林工业园生产基地能源中心能源费用托管合同》，拟共同证明雄风公司已于2016年8月6日单方解除《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司纯氧燃烧项目合同能源管理（EMC）合同》；证据4《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司2.5MWW余热发电站指定设计说明函》、证据5《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司余热发电项目初步设计协议书》，拟共同证明委托湖南第一工业设计研究院赵炜初步设计的事实；证据6《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司2.5MWW余热发电站指定运行维护说明函》，拟证明能云公司将为余热发电站运行维护；证据7《杭州能云科技有限公司员工劳动合同书》8份，拟证明能云公司聘用潘金杰、陈少云、黄加付、严砺冰、王晓琴、雷炳东、叶卫静、谢莉为本项目工作；证据8郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司余热发电项目部分费用凭证，拟证明能云公司为本项目工作所支出的费用；证据9专利证书7份、证据10登记证书3份、证据11浙江省合同能源管理备案企业公告、证据12杭州市高新技术企业证书、证据13杭州市“雏鹰计划”企业证书、证据14郴州电视台《行进乡村》栏目网上视频、证据15梅赛德斯奔驰牌小型客车行驶证、证据16杭州市高新企业孵化器场地租赁合同，拟共同证明雄风公司提供的能云公司的基本情况不符合事实；证据17初步设计费收款凭证，拟与初步设计协议书共同证明能云公司委托初步设计，已经支付了10万元初步设计费，并且应再支付15万元设计费的事实；证据18保险风控服务费第一笔收款凭证、证据19保险风控服务费催讨函，拟共同证明能云公司委托风控服务，已经支付了3万元风控费，并且应再支付496864元风控费的事实；证据20合作协议书、证据21技术服务费第一笔收款凭证，拟共同证明能云公司对本项目委托技术服务，已经支付了第一笔5万元、第二笔3.5万元，并且应再支付11.5万元技术服务费的事实；证据22照片说明，拟证明能云公司员工、设计院赵炜、保险风控姚述臻、技术刘三根为本项目工作和服务的事实。
雄风公司提交了7份证据：证据23确认函，拟证明雄风公司将应支付给杭州芳华节能服务有限公司的350万元设备款及利息88.2万元全部通过转账方式支付完毕，另为能云公司垫付的50万元设备款及其利息，授权由雄风公司向能云公司主张返还；证据24财产保全案件审查、流程管理信息表，拟证明为查明能云公司财产情况及履行能力，经网上查询能云公司在中国工商银行、中国银行、华夏银行三家银行设立账户，共计存款2034.09元，无公司车辆登记信息；证据25国有土地登记查询表，拟证明为查明能云公司国有土地使用权登记情况及履行能力，其实际无国有土地使用登记；证据26单位纳税人税务登记信息采集表，拟证明为查明能云公司纳税及经营情况，该公司2016年度全年累计应税收入173.6706万元，应纳税额14529.92元，实际纳税为0；证据27协助查询存款通知书，拟证明能云公司的银行存款情况；证据28协助冻结存款通知书，拟证明能云公司实际存款为5155.95元；证据29办公地址照片，拟证明能云公司办公室为租赁房屋，经现场几次查看，无一人办公，也没有安排值班人员。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。雄风公司质证认为：能云公司提交的证据1未在一审中提交不符合常理，存在事后补签的可能，对其真实性、关联性不予认可，该合同是否实际履行无其他证据证实；对证据2、3的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据4的真实性予以认可，但不具有关联性，与能云公司及本案无关；对证据5的真实性不予认可，无雄风公司的签名认可，与雄风公司及本案无关；对证据6的真实性无异议，但对关联性有异议；对证据7的真实性、关联性有异议，系能云公司内部的劳动合同，与本案无关；证据8在一审中已经提交，不属于新证据，对其真实性无法确认，且与本案无关；证据9-证据22系能云公司二审庭审后提交的证据，均超过举证期限，且无正当理由逾期提交，应不予采信；证据9、10与本案无关，要证明能云公司的履约能力应看其资金实力，而不是上述技术能力，且上述技术也与本案合同履行无关，其真实性无法核实；证据11-证据16的真实性无法核实且与本案合同的履行无关，尤其是证据16与雄风公司在二审提交的能云公司无相关资产的证明相互印证；证据17-证据21的真实性无法核实，对其合法性表示怀疑，存在能云公司与第三人相互串通的可能，并无其他证据予以佐证，且上述证据均由能云公司保存，但一审及二审开庭均未提交；对证据22的真实性无异议，但与本案无关，并不足以证明是双方履行合同的事实，对方履行合同的主要义务是投资6000万。能云公司质证认为：对雄风公司提交的证据23的真实性无异议，但恰恰证明能云公司与雄风公司之间没有关于本案50万元的法律关系；证据24-证据29未提交原件，不发表质证意见。
本院认证认为：能云公司提交的证据1具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，对其证明的内容将综合予以评述；证据2-证据7均与本案的处理无关联，本院不予采信；证据8的真实性无法确认，本院不予采信；证据9-证据22与本案的处理无关联，本院不予采信。雄风公司提交的证据23具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；证据24-证据29与本案的处理无关联，本院不予采信。能云公司向本院申请调取雄风公司的2016年8月2日《郴州雄风环保科技有限公司决议》及2016年8月6日雄风公司与湖南互农新能源科技有限公司签订的《雄风环保科技股份有限公司郴州永兴柏林工业园生产基地能源中心能源费用托管合同》，由于能云公司已向本院递交上述证据的复印件，且该证据与本案的处理无关联，本院对其申请不予准许。能云公司还向本院递交了司法审计鉴定申请书，申请对其投入建设的余热发电项目中的“建设期资产”，包括为本项目已支付和预期支出的全部费用进行司法审计鉴定。为证实存在上述费用，能云公司已提交了证据，本院认为并无进行司法审计鉴定的必要，对于该费用是否予以支持，本院将予以评述，故对能云公司进行司法审计鉴定的申请，本院不予准许。
本院除对一审认定的事实予以确认外，另查明：1.2015年1月26日，芳华公司与能云公司就雄风公司纯氧燃烧及其配套设备的供应和工程签订《郴州雄风稀贵金属材料股份有限公司纯氧燃烧及配套设备供货合同》，约定合同设备总价为600万元（含设备安装费和运输费）。付款期限为：签订合同后十个工作日内一次性支付纯氧燃烧配套设备费300万元；签订合同后三个工作日内一次性支付纯氧燃烧设备预付款50万元；能云公司与雄风公司共同设计完成纯氧燃烧方案，经芳华公司认可后三个工作日内支付50万元；设备生产完成具备发货条件，支付100万元整；安装调试完成，达到节能指标，与雄风公司一起共同签署验收报告后三个工作日内付70万元；余30万元为质保金，待正常运行一年后，如无应扣质保金事宜发生，在三个工作日内付清。2.2016年3月30日，芳华公司向雄风公司出具《确认函》，载明根据芳华公司与雄风公司于2016年3月22日签订的《关于解除“纯氧燃烧项目”合同能源管理的协议》，雄风公司应返还芳华公司的设备款350万元（其中50万元根据原合同约定支付给了能云公司）及利息（从2015年2月4日至2016年3月30日）88.2万元，合计438.2万元，双方已结清，互不相欠，支付给能云公司的设备款授权由雄风公司向能云公司要求偿付，芳华公司放弃向能云公司主张返还的权利。
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