广西壮族自治区德保县人民法院
民 事 判 决 书
(2015)德民二初字第6号
原告(反诉被告)广西华银铝业有限公司，住所地：广西壮族自治区德保县华银铝厂区。
法定代表人张际强，总经理。
委托代理人王赟，山西省祝融万权律师事务所律师。
委托代理人袁海滨，广西同望律师事务所钦州分所律师。
被告（反诉原告）珠海经济特区方源有限公司，住所地：珠海市吉大海滨南路光大国际贸易中心第20层2001房。
法定代表人贾立炳，董事长。
委托代理人张立环，北京市康达律师事务所律师。
委托代理人刘博君，北京市康达律师事务所律师。
原告（反诉被告）广西华银铝业有限公司（以下简称“华银铝业公司”）与被告（反诉原告）珠海经济特区方源有限公司（以下简称“珠海方源公司”）合作生产金属镓合同纠纷一案，本院2013年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2014年6月11日作出（2014）德民二初字第2号民事判决书，判决后，原告广西华银铝业有限公司和被告珠海经济特区方源有限公司均不服判决，向百色市中级人民法院提起上诉，百色市中级人民法院于2014年11月28日作出（2014）百中民二终字第137号民事裁定书，撤销德保县人民法院（2014）德民二初字第2号民事判决，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，在审理过程中，被告珠海经济特区方源有限公司于2015年5月19日向本院提出要求进行司法会计鉴定和工程造价鉴定，2016年12月1日，中众益(广西)会计师事务所有限公司作出会计专项审计报告，2017年4月25日，桂诚工程造价咨询事务所有限责任公司作出工程造价鉴定报告书，本院于2017年9月7日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)的委托代理人王赟、袁海滨，被告(反诉原告)的委托代理人张立环、刘博君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称，2013年5月9日，原、被告双方签订了《关于合作生产金属镓的协议》，协议第二条第二项约定了合作方式：乙方（被告）按照国家相关法律法规注册成立独资公司，并根据甲方（原告）提供的生产场地自行投资建厂，遵守法律法规。2013年6月27日，被告在德保县工商局办理了广西德保联丰镓业科技有限公司的《企业名称预先核准通知书》，投资人为董天刚和被告两方。2013年8月9日，广西德保联丰镓业科技有限公司成立。被告在成立时，没有成立独资公司，成立有两个股东的有限责任公司。2013年6月21日，被告向原告提交《开工报告》，欺骗原告已做好了前期的有关工作，已具备进入现场施工的条件，要求开工。2013年7月份，原告公司董事会在知道被告没有按照协议约定设立独资公司、采取欺骗手段骗取原告协助被告违法施工后，要求解除与被告签订的《关于合作生产金属镓的协议》。原告经理层于2013年7月底同被告经理层电话联系要求停止建设，并于8月5日、8月28日、9月22日、10月22日���次通过传真书面通知被告停工、终止合作、协商解决。被告在接到原告书面通知后不仅不停止施工，反而强行进行了部分基础建设，导致原告土地地貌被毁，恢复地貌需要1597341.26元，需要赔偿原告损失1000000元。为此请求法院判决解除双方签订的《关于合作生产金属镓的协议》，判令被告恢复地貌，并向原告赔偿损失1000000元及恢复地貌的费用1597341.26元。
被告（反诉原告）辩称，双方于2013年5月9日签订的《关于合作生产金属镓的协议》是内容具体明确的合作协议，依法成立，合法有效。原告在起诉状所引用的协议第二条第1款第（3）项提到了附件的内容，双方在主合同签订日同时签订了合同附件1，该附件涉及内容为“水、电、气、液碱”的价格计算和支付办法。协议第八条第一款约定“本协���自双方签字之日起生效”，未附其他条件或期限，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效。”因此该协议于2013年5月9日双方签字时成立并生效。原告请求解除协议，缺乏法律依据和合同依据，因被告不同意解除，双方未达成新的一致，协议应继续履行。从双方往来函件中可知，原告提出“解除协议”的理由为“其董事会未予通过”。协议生效并不以原告董事会批准为附加条件，因此原告董事会是否通过协议并不影响协议效力和履行。该事项亦非双方约定的解除合同事由。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解���合同。依法成立的合同，受法律保护。”因此，原告单方不得擅自变更和解除，协议应继续履行，原告依据协议提供的场地应继续按照协议约定用于合作项目。在双方未就解除协议达成一致的情况下原告强行停水停电，造成被告正在建设中的厂房、生产受到严重影响，工人、设备大量窝工，已签订的合同不能及时履行，损失严重。为此，被告提出反诉，要求判决被反诉人（本诉原告）继续履行双方于2013年5月9日签订的《关于合作生产金属镓的协议》，赔偿反诉人的损失7334101元。
本案的争议焦点是:1、原告要求解除合同是否成立？双方在履行合同的过程中是哪方违约，2、原告要求被告赔偿经济损失是否有事实和法律依据？3、被告(反诉原告)要求原告(反诉被告)赔偿经济损失是否有事实和法律依据？
庭前本庭组织双方当事人对双方提交的证据进行交换质证。
原告(反诉被告)向法庭提供如下证据：
1.原、被告于2013年5月9日签订的《关于合作生产金属镓的协议》，拟证明：一是原告与被告2013年5月9日签订协议。二是该协议第二条第2款约定了合作的方式：乙方(被告)按照国家相关规定注册成立独资公司。三是第五条第二款第4项的约定：在本协议合作期内，乙方(被告)不得自行将生产经营权转让给第三方。如需要转让，应由双方协商同意。
2.双方往来函件6份，拟证明：一是原告已经多次通知解除合同并要求被告停止施工、撤出施工场地、解散施工队伍。二是被告已经收到原告的函件。三是被告在收到原告通知后，应当与施工队解除合同，防止损失扩大。
3.从工商局复制的资料，拟证明2013年6月27日德保县工商局预先核准广西德保联丰镓业科技有限公司名称，该公司由2个投资人出资，被告占投资比例55%，另一个是董天刚，占投资比例45%。在保留期内，企业名称不得用于各项申报活动，被告的行为已经违法。
4.德保县公安局出具的资料，拟证明广西德保联丰镓业科技有限公司于2013年8月9日成立，于8月12日持《企业法人营业执照》到德保县公安局刻制公章、合同专用章，同时说明公章、合同专用章只能在2013年8月12日之后使用。
5.德保县发改局出具的两份《说明》及办事指南，拟证明截止目前广西德保联丰镓业科技有限公司氧化铝工艺母液提镓资源综合利用项目不能进行开工建设。
6.德保县住房和城乡规划建设局出具的回复函，拟证明广西德保联丰镓业科技有限公司于2013年12月4日取得了《建设工程规划许可证》，但未取得《建设工程施工许可证》，不具备开工条件，被告收到原告要求解除合同的函件后应该停止办理相关许可，但还坚持办理。
7.百色市环境保护局出具的《环评批复》，拟证明百色市环境保护局要求广西德保联丰镓业科技有限公司在项目开工建设前必须向德保县环境监察大队进行开工备案，并作为批准同意项目试生产的依据之一，项目施工单位必须在工程开工15日前向德保县环境监察大队办理排污申报手续。
8.德保县环境保护局监察大队出具的证明，拟证明截止目前广西德保联丰镓业科技有限公司没有按照百色市环境保护局的要求，在项目开���建设前向德保县环境监察大队进行开工备案，广西德保联丰镓业科技有限公司的项目施工单位十一冶没有向德保县环境监察大队办理排污申报手续，但广西德保联丰镓业科技有限公司擅自开工建设，该工程属违法工程。
9.被告向原告出具的《开工报告》，2013年6月21日，被告在新项目公司广西德保联丰镓业科技有限公司没有成立，且不具备开工条件的情况下欺骗原告已具备施工条件，申请开工，说明被告的行为违法。
10.照片35张，拟证明被告在不具备开工条件，且原告书面通知停工的情况下还违法施工。
11.广西德保联丰稼业科技有限公司申请物资出场，拟证明广西德保联丰镓业科技有限公司施工的区域是原告的厂区内，该公司每一件物资离开原告的厂区都需要该公司申请后方能拉出，广西德保联丰镓业科技有限公司于2013年10月22日和2014年3月6日，两次拉出下列物资：交流焊机4台、气泵1套、踏步板3个。证明被告反诉说交流焊机一直到2013年12月30日前才运出场地不属实。
12.预算书，拟证明被告非法施工给原告造成的损失。
13.专家意见，拟证明被告设立两个股东的有限责任公司构成违约，原告有权单方解除合同。
经质证，被告对原告提供的证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明内容和目的有异议。对证据2除8月5日的函件被告未收到，其他函件被告已收到，对函件的真实性无异议，但原告提出解除合同不符合法律规定。对证据3的真实性认可，但对证明内容有异议。对证据4的三性无异议。对证据5德保县发改��出具的2013年7月2日文件认可，对2013年12月26日出具的证明和2014年2月13日出具的说明不予认可。对证据6的三性均不认可，认为2013年9月已停工，德保县住建局于2014年4月30日通知要求停工无事实依据，不客观。对证据7环评批复的真实性认可，证明被告在积极履约。对证据8的真实性不予认可，认为德保县环境监察大队出具的证明不具有客观性，与本案无关。对证据9的开工报告的真实性予以认可，但认为开工的是场地的三通一平，不是项目车间建设。对证据10的照片有异议，认为不能反映当时建设的全貌。对证据11的真实性予以认可，但认为当时拉走的设备是安装设备，不是施工设备。对证据12的预算书的三性不认可，认为场地经平整后，不需要恢复原来的地貌。对证据13不予认可，认为该份文件不能作为证据使用。
本院认为，被告对原告提交的证据经质证后，对证据的真实性无异议的书证，本院予以确认。对于被告有异议的证据，本院认为证据3-8都是相关部门出具的说明，与本案有关联，可作为认定案件事实的参考；对原告提供的照片，能够反映当时场地的概貌，本院予以确认。对原告提供的预算书，系原告单方作出，未经双方认可也未经有资质的部门进行评估，不能证明损失的情况，对这份证据，本院不予采信。对原告提供的专家意见，只是原告单方向专家咨询的意见，也是专家提出的个人见解，对这份证据，本院不予采信。
被告向法庭提供如下证据：
1．双方签订的《关于合作生产金属镓的协议》，拟证明签约时间为2013年5月9日。双方约定自签字之日起生效，并未约定其他生效条件，也不需要华银铝业董事会批准才生效。
2.原、被告双方来往的函件6份，拟证明原告向被告提出解除或终止合同的理由为“其公司董事会未批准项目”，该理由不是法律规定的合同终止的事由，也不是合同约定的解除事由，在被告明确表示要求继续履行合同的情况下，原告无权单方解除已生效的合同。被告在回函中明确告知了原告项目建设已经进行，并对外签订了合同，原告应预见到其违约行为将造成的损失及预期利润的损失。
3.董天刚和刘永刚的电话录音(公证)及涉及文件，拟证明华银铝业明知与珠海方源签订的合同有效，拒绝履行属于已方违约并应承担巨额经济索赔。华银铝业作为合同违约方绝对不享有法定合同解除权，作为守约方的珠海方源并不要求解除合同，而继续履行合同。
4.华银铝业2013年12月23日起诉时的民事起诉状，拟证明起诉状内容与华银铝业开庭后所持观点矛盾，华银铝业已不再坚持合作协议为“框架协议”，承认合同合法有效。
5.企业名称预先核准通知书、广西德保联丰稼业科技有限公司营业执照，拟证明被告及时进行项目筹备工作，按照约定成立公司进行项目开发。
6.广西德保联丰镓业科技有限公司股东变更工商档案资料，拟证明珠海方源从起诉状中得知华银铝业对联丰镓业股东构成有意见，珠海方源立即对联丰镓业的股东构成进行变更，于2014年1月14日进行工商登记变更。
7.德保县发展和改革局关于同意德保联丰稼业科技有限公司氧化铝工艺母液提稼资源综合利用项目开展前期工作的函、关于广西德保联丰稼业科技有限公司氧化铝工艺母液提稼资源综合利用项目环境影响报告表的批复、建设工程规划许可证、建设工程规划许可证审批单，拟证明被告按照约定进行了项目前期准备工作，依法申请各项审批，合法开展项目。珠海方源一直积极履行合同，不存在任何违约。审批手续未能办理，是华银铝业拒不履行合同的行为所致。
8.厂区地面挖掘作业项目施工审批表、铝业公司另行技改工程用能审批表，拟证明原告批准并参与了项目的前期工程建设，双方对于2013年8月1日开始进行的项目厂房设施开工建设并提供建筑用水、电，绝非珠海方源未经批准擅自开工。
9.《最高人民法院公报》2005年第三期裁判摘要，《人民法院报》2011年11月10日《合同解除异议期条款的适用限制》，拟证明催告对方履行的当事人应当是守约方，处于违约状态的当事人不享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权；合同解除权的行使须以解除权成就为前提，否则不能引起合同解除的法律效果。无解除权的一方发出解除通知不适用解除异议期的规定。
10.场地租用协议，拟证明双方约定的土地使用费为一年十万元。
11.损失清单及计算依据，拟证明原告违约行为造成的损失为5960万元，至本案发回重审时止，华银铝业违约行为造成的损失及预期利润损失共计7334101元。同时，珠海方源公司还申请证人贾和国出庭作证，以证明十一冶建设有限公司对双方设立的公司场地进行三通一平施工情况。
经质证，原告对被告提交的证据1、2、4、5、6、7、8、9、10的真实性均���异议，但对证明内容有异议。认为证据1不能证明被告所要证明的内容，不能证明前期准备工作原告有参与；证据2不能证明原告解除合同的同时承认其构成违约行为；证据5、6证明不了被告的主张，反而证明了协议签订后被告向工商局提交企业名称核准，核准的投资人有2人；证据7前期工作的函不能证明被告的主张，被告未依法展开项目，公司营业执照签发的日期为公司成立的日期，未经过登记的公司不能从事营业活动。建设工程规划许可证虽真实，但被告未取得之前已进行了建设；证据8不能证明原告参与了工程进展，反而证明了被告没有取得审批即开始施工。证据9反而证明华银铝业在发出解除合同时，珠海方源公司牌违约和违法状态，华银铝业有权解除合同；对证据3、11及证人证言有异议，认为证据不真实。
本院认为，原告对被告提供的证据1、2、4、5、6、7、8、9、10的真实性均无异议，本院作为认定案件事实的依据。被告提供的证据3、11及证人所作的证言与本案有一定的关联，可作为认定案件事实的参考。
据被告的反诉，补充提供证据如下：1.光盘一张，拟证明工地只有两个保安，也不是被告所说的施工人员人数16名，项目部人员8名，财务人员3名。2.代开发票和工程施工合同，拟证明2013年5月30日，广西德保联丰镓业科技有限公司还没有成立，因此，签订的工程合同书是无效的，不能以无效的工程合同书代开发票。经质
经质证，被告对原告补充提交的证据1的三性均有异议，认为两名保安是中途才开始看场地，其所作的谈话内容只能代表个人意见，不能代表公司的意见。对证据2的三性均无异议。
被告珠海方源公司于2015年5月19日向本院提出申请，要求广西德保联丰镓业科技有限公司的财务进行司法会计鉴定和工程造价鉴定。本院依法由双方选定的鉴定机构进行鉴定，2016年12月1日，中众益(广西)会计师事务所有限公司作出会计专项审计报告，认定广西德保联丰镓业科技有限公司成立至今共对外支出可以确认的数额为2460716.15元。2017年4月25日，桂诚工程造价咨询事务所有限责任公司作出工程造价鉴定报告书，确认广西德保联丰镓业科技有限公司生产车间已完成项目的工程造价为468068.92元。
经庭审质证，原告对专项审计报告和工程造价报告的真实性、合法性无异议，但认为两份报告均是对广西德保联丰镓业科技有限公司进行鉴定，而该公司为独立法人，与本案无关，因此，两份鉴定不应作为认定本案事实的依据��
本院认为，被告对原告补充提交的代开发票和工程施工合同的真实性无异议，本院予以确认。被告对原告提供的光盘有异议，因该光盘反映的内容与本案要查明的事实有关联，本院对光盘的真实性予以确认。原告对专项审计报告和工程造价报告的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关。因专项审计报告中确认的付款数额，与本案双方争议的损失赔偿数额有关，本院予以采信。被告申请对工程造价进行鉴定，虽桂诚工程造价咨询事务所有限责任公司作出工程造价鉴定报告书，确认广西德保联丰镓业科技有限公司生产车间已完成项目的工程造价为468068.92元。但该工程系第三人施工建设，第三人与广西德保联丰镓业科技有限公司目前尚未进行工程结算，被告也未实际支付该款项，被告实际支付的工程款，已经包含在会计专项审计报告里。因此，被告以该工程造价鉴定的数额作为其损失的依据，本院不予采信。
根据上述举证和认证意见及当事人的当庭陈述，本院确认以下案件事实：2013年5月9日，原告(反诉被告)广西华银铝业有限公司与被告(反诉原告)珠海经济特区方源有限公司签订《关于合作生产金属镓的协议》。协议约定双方的合作条件及方式为：1、合作条件：(1)甲方(原告)以种分母液、建设厂房所需土地作为条件。(2)乙方(被告)以满足金属镓生产的技术、厂房、设备和资金等作为条件。(3)生产所需的水、电、汽、液碱等由甲方提供，乙方有偿使用甲方提供的水、电、汽、液碱等，甲方保证按成本价格结算，乙方按双方商定的价格定期支付费用。2、合作方式：协议经双方签字盖章生效后，乙方按照国家相关法律法规注册成立独资公司，并根据甲方提供的生产场地自行投资建厂，遵守法律法规、自主经营，自负盈亏。在满足甲方氧化铝生产的前提下，甲方根据乙方的生产安排提供种分母液及水、电、汽、液碱，同时在工商、税务、环保及优惠政策等方面提供协助。协议第五条约定了双方的责任，甲方的责任有3条，其中第2条为：为加强双方及外部的协调和沟通，甲方应指派一名得力的管理人员配合乙方工作，在工商注册、环保消防、施工管理等方面给以协助，并有偿提供办公、生活设施。投产后，甲方生产运行部和财务部负责人与乙方独资公司的经理为双方的联系人。合同签订后，被告没有按照协议的约定成立独资公司，原告起诉后，被告于2014年1月14日到工商部门将合资公司变更为独资公司。被告成立的广西德保联丰镓业科技有限公司未经有关部门审批、备案即开工建设。原告于2013年8月28日向被告发出《关于停止推进金属镓项目建设的通知》，要求被告停止一切施工；被告于2013年9月6日复函，不同意停止施工，要求继续按协议履行。2013年9月22日，原告向被告发出了《关于终止合资协议的函》，明确要求被告停止施工，协商解除协议相关善后事宜；被告于2013年9月25日复函，确认收到“广西华银铝业有限公司关于终止合资协议的函”，并表示不同意终止合资协议，要求继续履行协议，如果原告继续终止《合资协议》，应承担实际赔偿损失和预期利益损失，并建议协商时间在10月10日前。2013年11月22日，原告再次向被告发出《关于终止合资协议相关善后事宜的函》，明确终止双方的合作，对被告所做的前期工作，同意给予不超过120万元的经济补偿。被告于2013年12月4日复函，认为原告单方给予120万元的经济补偿，与被告的实际损失及预期经济损失相差甚远，不同意原告的补偿方案，要求继续履行合作协议。为此，原告向法院起诉，要求解除双方签订的协议并赔偿经济损失2597341.26元。在诉讼过程中，被告(反诉原告珠海方源公司提出反诉，要求继续履行双方签订的协议并赔偿损失7334101元。
本院认为，原、被告于2013年5月9日签订的《关于合作生产金属镓的协议》，是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。合同签订后，被告珠海方源公司在履行合同过程中没有按协议约定成立独资公司，其行为构成违约，但该违约行为没有达到根本性违约。在本案原告起诉后，被告也将违约成立的合资公司变更为独资公司，以符合双方约定的合作条件，但由于双方停工至今都没有能够通过协商解决，双方互不相让，意见分歧太大，已经丧失了继续���作的基础。因此，原告提出要求解除双方签订的《关于合作生产金属镓的协议》的主张，本院予以支持。双方签订的合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，被告(反诉原告)珠海方源公司为了合作设立的广西德保联丰镓业科技有限公司投入了资金，造成一定的损失，该损失应该由原告(反诉被告)承担。根据中众益(广西)会计师事务所有限公司作出会计专项审计报告，认定广西德保联丰镓业科技有限公司成立至今共对外支出可以确认的数额为2460716.15元。其中太原市新源春工贸有限公司与广西德保县联丰镓业科技有限公司于2013年9月19日签订的不锈钢购销合同，总金额为1185598.55元。因结算单无双方盖章签字，被告申请鉴定后才于2016年1月22日找太原市新源春���贸有限公司在结算单上补盖章签字。因此，被告明知双方发生争议，未能继续履行合作协议的情况下，没有采取适当措施防止损失的扩大，对该支出造成的损失本院不予支持。对桂诚工程造价咨询事务所有限责任公司作出工程造价鉴定报告书，确认广西德保联丰镓业科技有限公司生产车间已完成项目的工程造价为468068.92元。因该工程系十一冶建设集团有限责任公司施工建设，目前十一冶建设集团有限责任公司与广西德保联丰镓业科技有限公司尚未进行工程结算，被告实际支付的工程款50000元，也已包含在会计专项审计报告里。对本案被告的损失数额，本院根据本案双方履行合同情况，由反诉被告(原告)华银铝业公司赔偿反诉原告(被告)珠海方源公司经济损失1275117.60元。原告提出要求被告赔偿经济损失2597341.26元的主张，因没有提供相应的证据证实，其提出的这一主张，本院不予支持。被告(反诉原告)提出反诉，要求继续履行双方签订的《关于合作生产金属镓的协议》的主张。本院审查认为，被告虽在原告起诉后，将违约成立的合资公司变更为独资公司，以符合双方约定的合作条件，但由于双方纠纷已持续数年，已经丧失了继续合作的基础。因此，被告(反诉原告)提出继续履行合同的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十条之规定，判决如下：
除原告（反诉被告）广西华银铝业有限公司与被告（反诉原告）珠海经济特区方源有限公司签订的《关于合作生产金属镓的协议》。二、
二、由反诉被告(原告)广西华银铝业有限公司向反诉原告(被告)珠海经济特区方源有限公司赔偿经济损失1275117.60元。
三、驳回原告(反诉被告)广西华银铝业有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回被告(反诉原告)珠海经济特区方源有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费27578.73元，由原告(反诉被告)广西华银铝业有限公司负担；反诉受理费31369.35元，由被告(反诉原告)珠海经济特区方源有限公司负担21369.35元，原告(反诉被告)负担10000元。
上述应付款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判��，可在判决书送达之日起15日内，向本院或者直接向百色市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费，上诉费视上诉数额确定，（户名：待结算财政款项―――法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄 涛
人民陪审员 黎珀星
人民陪审员 梁光胜
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 黄贵越