四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川32民终239号
上诉人（原审原告）：朱惠英，女，1973年12月29日出生，羌族，住四川省汶川县。
委托诉讼代理人：李强，四川维州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王世兵，四川维州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汶川县人民医院，住所地四川省汶川县。
法定代表人：王松柏，男，系该院院长。
委托诉讼代理人：罗斌，四川罗斌律师事务所律师。
上诉人朱惠英因与被上诉人汶川县人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服四川省汶川县人民法院(2017)川3221民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年10月11日立案后依法组成合议庭，于2017年10月27日公开开庭审理了本案。上诉人朱惠英及其委托诉讼代理人王世兵到庭参加诉讼，被上诉人汶川县人民医院经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
上诉人朱惠英的上诉请求：1.依法撤销四川省汶川县人民法院（2017）川3221民初39号民事判决；2.依法判令汶川县人民医院赔偿朱惠英医疗费、营养费、护理费、交通食宿费、误工费、司法鉴定费损失共计67442元。事实与理由：一、首先，一审法院认定事实错误。一审审理过程中朱惠英出示了四川省医学会医鉴【2016】036号《医疗事故技术鉴定书》，该份鉴定书明确认定汶川县人民医院过错导致朱惠英病情诊断延误，与朱惠英骨折及移位之间存在因果关系，汶川县人民医院承担事故的完全责任。汶川县人民医院在一审审理过程中也明确表示对该项鉴定的结论没有意见。其次，四川求实司法鉴定所川求实鉴【2017】临鉴3689号法医学鉴定意见书关于对参与度的认定完全是鉴定机构的主观臆断，没有相关判断参照标准以及法律依据。再者，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定中仅对医院是否承担责任的情形作出了规定，并未对”参与度”作出任何规定。二、四川求实司法鉴定所川求实鉴【2017】临鉴3689号法医学鉴定意见书鉴定程序及内容违法。汶川县人民医院申请鉴定内容为朱惠英的伤是否构成伤残及若构成伤残，交通事故和医疗行为各占多少比例。而鉴定报告中的鉴定事项第二项所认定的却是”朱惠英左上肢的损伤后果，交通事故和医疗行为分别的参与度”，此认定明显与汶川县人民医院的申请不符。该鉴定机构擅自改变鉴定申请事项，移花接木，导致该鉴定程序、内容违规违法，故该份鉴定报告不能作为证据使用。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，依法请求改判。
被上诉人汶川县人民医院未到庭参加诉讼，提交书面答辩状一份。其书面答辩称，一、朱惠英未对一审判决认定的各项费用总计52166元提出任何异议，表明朱惠英对一审判决认定其各项经济损失已经服判。虽然汶川县人民医院对部分金额仍有异议，但放弃上诉权，不再争辩。因而双方对朱惠英的经济损失部分，基本可以认定。二、朱惠英对四川求实司法鉴定所川求实鉴【2017】临鉴3689号《法医学鉴定意见书》关于朱惠英不构成伤残的鉴定结论，朱惠英在上诉状中并未提出任何异议，表明朱惠英在该鉴定作出以后，截至目前对朱惠英左上肢已不再构成伤残的事实是认可的。故请二审法院维持认定朱惠英左上肢所受伤害不再构成伤残的结论。三、上诉状第一部分认为，汶川县人民医院对省医学会的鉴定没有意见，鉴定程序中没有关于参与度的说法，汶川县人民医院认为朱惠英的这一说法并没有实际意义，理由：1.省医学会的鉴定结论只表明了因果关系及汶川县人民医院的医疗行为与朱惠英的伤害后果之间存在因果关系，对此双方均无异议。一审争议的焦点主要是朱惠英的左上肢是否构成伤残，以及汶川县人民医院的医疗行为与朱惠英左上肢的伤害后果之间有多大程度的因果关系。因此在上诉状中，陈述省医学会的鉴定结论这一双方没有争议的事实，毫无意义。2.参与度常见于近年来的司法鉴定事件中，参与度是指原因力大小或比例。在人身伤害多因一果的情况下，需要确定各种侵权责任对同一损害结果发生作用的比例。在诸多的司法鉴定实践中，有多种叫法，如参与度、原因力或因果关系比例等等，都是多因一果人身伤害中，司法鉴定实践中常见的通俗说法。朱惠英称法律对参与度未作出过任何规定，并以此理由提出上诉，实属无聊。四、关于朱惠英提出的四川求实司法鉴定所《鉴定意见书》擅自改变鉴定申请事项的问题，汶川县人民医院认为：1.朱惠英与汶川县人民医院之间的医疗损害责任纠纷，不论朱惠英最终鉴定是否构成伤残，朱惠英已经形成的52166元经济损失都应当查清交通事故与医疗行为之间对形成该损失各占的比例大小。即使朱惠英最终不构成伤残，那么没有两种原因各占经济损失大小的鉴定结论，人民法院都无法处理该案，朱惠英的经济损失也无法得到保障。因此，朱惠英左上肢在不构成伤残的情况下，查清两种行为的责任比例，对处理该案是必须的。2.如果四川求实司法鉴定所鉴定意见不作出两种原因的责任比例鉴定，朱惠英仍然还要申请责任比例大小的进一步鉴定，属于浪费司法资源。四川求实司法鉴定所作出了责任比例鉴定是对必须查明的项目一并鉴定的体现，该鉴定意见并无过错，请求维持。3.双方人员在四川求实司法鉴定所鉴定时均到场，对四川求实司法鉴定所当面陈述的鉴定项目并无异议，在鉴定当时，鉴定人员就提出了参与度鉴定的项目及无论是否构成伤残，都要作出参与度的鉴定，朱惠英在场明知但并未提出异议。4.汶川县人民法院将四川求实司法鉴定所的《鉴定意见书》向双方送达以后，朱惠英并未提出再次鉴定的申请。法律规定其有再次鉴定的权利，但朱惠英却没有提出再次鉴定申请。故对四川求实司法鉴定所的《鉴定意见书》请予认定。综上，一审判决程序合法，证据充分，事实清楚，请二审法院予以维持。
朱惠英向一审法院起诉请求为：1.依法判令汶川县人民医院支付朱惠英各种损害赔偿金共计127112元，具体包括后续治疗费4548元、交通费7600元、住宿费1800元、生活费1328元、营养费3600元、护理费4800元、误工费41877元、残疾赔偿金56670元、精神损害抚慰金3000元、司法鉴定费1500元、其他费用389元；2.诉讼费由汶川县人民医院承担。
一审法院认定事实：2014年10月23日，朱惠英因交通事故到汶川县人民医院住院治疗，2014年11月19日出院。治疗过程中，汶川县人民医院因过失，延误朱惠英左尺骨骨折的治疗，造成四级医疗事故。2017年2月6日，经四川鼎诚司法鉴定中心鉴定，朱惠英因左尺骨骨折造成的误工期为240日、护理期为60日、营养期为90日。2017年6月2日，经四川求实司法鉴定所鉴定，朱惠英目前的伤情未达到评残标准，交通事故、汶川县人民医院的医疗行为与朱惠英左上肢损害后果之间均有因果关系，其中交通事故的参与度为90%，汶川县人民医院的医疗行为的参与度为10%。朱惠英为个体工商户，从事化妆品零售，美容、美体服务。
一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。公民、法人由于自己的过错，侵害他人身体造成损害的，应当根据自身的过错程度向被害人赔偿损失。汶川县人民医院的医疗行为与朱惠英左上肢的损害后果之间存在因果关系，其参与度为10%，故汶川县人民医院应当对朱惠英的损失承担10%的责任。针对朱惠英的损失，1.后续治疗费。医药治疗费一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿。朱惠英提交的医药费票据不符合规定，且朱惠英到汶川蔡氏羌医诊所治疗未获得汶川县人民医院的医务部门批准，属擅自另找医院治疗。综上，对朱惠英诉求的后续治疗费4548元，不予支持。2.误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。朱惠英的误工期经四川鼎诚司法鉴定中心鉴定，评定为240日。朱惠英无固定收入，且未提供其近三年的平均收入状况，故误工费应按照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。朱惠英从事的是化妆品零售，美容、美体服务，故朱惠英的误工费为41877元（43622元/年÷250天×240天）。3.护理费。朱惠英的护理期，经四川鼎诚司法鉴定中心鉴定，评定为60日，故其护理费为4800元（80元/天×60天）。4.营养费。朱惠英的营养期，经四川鼎诚司法鉴定中心鉴定，评定为90日，故其营养费为3600元（40元/天×90天）。5.交通费、住宿费、生活费。交通费及住宿费应当以正式票据为凭，且须与就医地点、时间、人数、次数相符合。朱惠英提交的交通费票据不是正式发票，与朱惠英就医的地点和时间均不相符，朱惠英提交的住宿费票据也与朱惠英就医的时间和地点不符，故对朱惠英诉求的交通费7600元及住宿费1800元，不予支持。生活费应为住院期间产生的伙食补助费，如受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的伙食费，其合理部分应予赔偿。朱惠英提交的餐费票据，不是其住院期间产生的，朱惠英也未提供证据证明其是确有必要到外地治疗所产生的合理费用，故对朱惠英诉求的生活费1328元，不予支持。6.残疾赔偿金。经四川求实司法鉴定所鉴定，朱惠英目前的伤情未达到评残等级标准，故对朱惠英诉求的残疾赔偿金56670元，不予支持。7.鉴定费。（1）朱惠英诉求的鉴定费1500元，有四川鼎诚司法鉴定中心出具的发票为证，予以确认。（2）汶川县人民医院主张的鉴定费4060元，有四川求实司法鉴定所出具的发票为证，予以确认。8.精神损害抚慰金。朱惠英虽因侵权遭受精神损害，但未造成严重后果，对于朱惠英诉求的精神抚慰金3000元，不予支持。9.其他费用389元。对于朱惠英因作鉴定产生的其他费用389元，汶川县人民医院在庭审中予以认可，对该笔费用予以确认。综上，朱惠英的各项损失共计52166元。按照责任比例的划分，汶川县人民医院应当承担10%的责任，即5216.6元。汶川县人民医院垫付的鉴定费4060元，根据责任比例的划分，朱惠英应当承担90%的费用，即3654元，故扣除应当由朱惠英承担的鉴定费3654元，汶川县人民医院还应向朱惠英支付人民币共计1562.6元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款及第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百四十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、汶川县人民医院于判决书发生法律效力之日起十五日内，一次性赔偿朱惠英各项损失共计1562.6元；二、驳回朱惠英的其他诉讼请求。案件受理费2842元，由朱惠英负担2557.8元，汶川县人民医院负担284.2元。
二审中上诉人朱惠英提交（2015）汶川民初字第139号民事判决书一份，判决书中已认可朱惠英十级伤残，拟证明当时的伤残鉴定合法有效，且鉴定也是依照华西医院标准进行的。被上诉人汶川县人民医院未到庭发表质证意见。本院对该份证据真实性予以认可。
二审查明事实与一审查明一致。
本院认为，一、上诉人朱惠英因被上诉人汶川县人民医院申请鉴定内容为朱惠英的伤是否构成伤残及若构成伤残，交通事故和医疗行为各占多少比例，而鉴定报告中的鉴定事项第二项所认定的却是朱惠英左上肢的损伤后果，交通事故和医疗行为分别的参与度而称四川求实司法鉴定所出具的法医学鉴定意见书鉴定程序及内容违法。虽然四川求实司法鉴定所出具的鉴定结论朱惠英左上肢不构成伤残，对于朱惠英不构成伤残情况下的参与度鉴定不包括在鉴定申请内，但这并不能构成鉴定程序和内容的违法。朱惠英左上肢损害后果客观存在，由于朱惠英损害后果系多因所致，该鉴定结论对造成损害后果的多种原因进行参与度划分是案件确定损害责任的需要，人民法院可以作为定案的参考依据。二、四川省医学会所出具的鉴定结论载明朱惠英骨折及移位与汶川县人民医院的医疗行为之间存在因果关系，汶川县人民医院承担事故的完全责任，但造成朱惠英左尺骨骨折的最初原因是交通事故，在交通事故后汶川县人民医院在治疗过程中有延误情况，汶川县人民医院对延误情况承担全部责任，四川求实司法鉴定所出具的关于交通事故和医院延误各自参与度的鉴定结论与四川省医学会鉴定结论并不矛盾，四川求实司法鉴定所鉴定结论反而进一步说明了朱惠英的损害基于多因一果，各自的原因比例是多少的问题。因此，对朱惠英的上诉理由不予支持。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1486元由上诉人朱惠英负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴延丽
审判员 昌 玲
审判员 陈卉佳
二〇一七年十一月十五日
书记员 何怡然