四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川16民终453号
上诉人（原审原告）：刘义平，男，汉族，生于1954年3月1日，住四川省华蓥市。
委托诉讼代理人：蒋成友，男，汉族，生于1965年2月28日，住四川省华蓥市红星三巷**号*幢***室，系居民。
被上诉人（原审被告）：华蓥市第一建筑有限公司，住所地四川省华蓥市广华工业新城领创路。
法定代表人：黄富生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：石耀，四川则昂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘召全，男，汉族，生于1971年8月5日，住四川省华蓥市。
被上诉人（原审被告）：山西省阳泉市上社煤炭有限责任公司，住所地山西省盂县南娄镇北上社村。
法定代表人：赵小红，系公司董事长。
上诉人刘义平因与被上诉人华蓥市第一建筑有限公司（以下简称华蓥第一建筑公司）、被上诉人刘召全、被上诉人山西省阳泉市上社煤炭有限责任公司（以下简称上社煤矿）劳务合同纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2016）川1681民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，上诉人刘义平及委托诉讼代理人蒋成友、被上诉人华蓥第一建筑公司的委托诉讼代理人石耀到庭参加了诉讼。被上诉人刘召全、被上诉人上社煤矿经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
刘义平上诉请求：依法撤销（2016）川1681民初1190号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定事实错误，本案案由应为建设施工合同纠纷，他所承包的工程属于建设工程中的管道、线路工程，且他承包了线路管道安装工程中的劳务部分，劳务分包合同属于建设工程施工合同。2.一审法院未根据其申请调取涉案工程签证单，导致本案一审对刘义平所做工程无法明确。他的劳务费应当包括能够确认为安装工程的直接人工费和措施费、企业管理费、利润和不能区分为土建工程还是安装工程的直接人工费及措施费、管理费、利润及刘召全和华蓥第一建筑公司管理人周学万签字认可的其余14项工程劳务费。一审法院仅认定安装工程直接人工费属于认定事实错误。3.一审法院适用法律错误，刘召全挂靠华蓥第一建筑公司，本案系建设工程施工合同纠纷，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，刘召全应对其劳务费承担清偿责任，上社煤矿在未付工程款内承担责任。
华蓥第一建筑公司辩称，刘义平提供的证据不充分，对法院调取的证据也不认可，他公司提供的证据足以证明刘义平所从事的工作范围以及金额，并有相应的支付记录，相关合同行为已经履行完毕，刘义平的诉讼请求不成立。
上社煤矿提交书面答辩意见辩称，他公司是与华蓥第一建筑公司签订的合同，未与刘义平签订工程施工合同，且山西省阳泉市中级人民法院已就华蓥第一建筑公司与他公司之间的工程欠款纠纷进行判决，判决他公司支付18，220，184.17元，现已执行17，520，184.17元，余款700，000元已被冻结。一审法院认定他公司不承担责任是正确的，请求二审维持一审判决。
刘召全未进行答辩。
刘义平向一审法院起诉请求：要求判决华蓥第一建筑公司、刘召全、上社煤矿连带向其支付劳务费868，101.55元。第二次庭审中变更为：华蓥第一建筑公司与刘召全连带支付868，101.55元，上社煤矿在未付工程款范围内承担支付责任，并自起诉之日起按同期中国人民银行贷款利率计算利息。
一审法院认定的事实：2005年至2010年年底，上社煤矿陆续将职工宿舍楼、培训中心、综合调度楼等工程发包给华蓥第一建筑公司。刘召全作为委托代理人在2005年5月1日和2010年4月15日《建设工程施工合同》上签名。合同履行过程中，刘召全以华蓥第一建筑公司项目负责人身份将部分劳务工程分包给刘义平，双方未签订书面合同。2010年1月7日、2011年8月8日、2011年10月31日、2011年12月27日，当时工程现场管理人员周学万以及刘召全向刘义平单方面出具结算清单，但由于双方对工程量及单价约定不明确，未能形成一致意见。截止2012年10月15日，华蓥第一建筑公司共计向刘义平付款690，000元。2014年9月至2015年4月，刘义平就所涉劳务费多次向山西省当地信访及劳动监察部门书面反映情况，要求政府部门出面解决。2016年1月4日，刘义平向法院提起诉讼，要求华蓥第一建筑公司和刘召全连带向其支付劳务费414，660元，后于2016年5月撤回起诉。同年再次起诉，除诉讼金额变更外，还要求上社煤矿在未付工程款范围内承担支付责任。
本案在审理过程中，刘义平于2016年9月28日申请对综合大楼加层改造及培训大楼整体劳务费以及水电消防设施安装工程的劳务费进行鉴定。经移送鉴定后，北京君益致同工程项目管理有限公司认为该工程无合同、图纸、施工范围、工作内容等资料，无法鉴定，遂于2017年3月22日退回鉴定。2017年4月，刘义平再次申请，依照监理单位向上社煤矿出具的竣工报告书，计算出水、电、气、消防设施、给排水、地暖等安装工程的劳务费。2017年8月，四川诺立达工程项目管理有限公司出具鉴定意见书：1.能够确认为安装工程的直接人工费及措施费、企业管理费、规费、利润、税金等共计1，780，734.3元。其中直接人工费462，247.13元，人工调增378，419.69元，合计840，666.82元。暂无法区分核算的安装工程的技术措施费3，988元、组织措施费20，329.49元、利润307，838.48元、企业管理费284，370.45元、规费264，990.44元、税金58，550.63元，合计940，067.48元。2.不能区分安装工程还是土建工程的直接人工费及措施费、企业管理费、规费、利润、税金等共计1，955，296.42元。其中不能确认土建还是安装的直接人工费644，157.10元。暂无法区分核算组织措施费30，210.99元、利润438，339.26元、企业管理费404，620.85元、规费376，971.76元、税金60，996.46元，合计1，311，139.32元。
2017年10月30日，法院向四川诺立达工程项目管理有限公司发出补充鉴定函，要求该鉴定中心明确鉴定意见中技术措施费、组织措施费、利润、企业管理费、规费、税金等专业术语的内涵。同时针对刘义平提到的鉴定意见书中未涵盖周学万和刘召全出具的结算清单上载明的工作范围，要求鉴定机构进一步补充说明。2017年11月8日，该鉴定机构回函，回函中载明：1.鉴定意见中安装工程的技术措施费和组织措施费均按照人工费所占比例进行了计算，能够计入人工费；而利润、企业管理费、规费、税金是整个工程所产生的费用，无法将其中劳务部分单列。2.补充移交的结算清单上载明的工作范围与竣工报告书上载明范围存在交叉，不能区分涵盖部分施工范围，也无法计算其劳务费。本次鉴定产生鉴定费48，000元，由刘义平垫付。
当事人双方对刘义平施工的范围存有异议。刘义平主张其承包了上社煤矿综合楼加层改造工程及培训中心楼的水、电、气、地暖、消防、给排水等安装工程，并提交了刘召全以及工人周学万出具的结算清单，该结算清单对上述工作范围予以了体现。对此，华蓥第一建筑公司未提出相反意见，而刘召全对此有异议，认为安装工程中刘义平仅施工了一部分。为此，法院要求刘召全明确刘义平未施工的安装工程范围，并责令其提交相应的证据。刘召全在指定的期限内未就施工范围作出说明，也未提交相应的证据，据此认定刘义平施工范围为综合楼加层改造工程及培训中心楼的水、电、气、地暖、消防、给排水等安装工程的劳务部分。
双方对四川诺立达工程项目管理有限公司出具的鉴定意见能否予以采信存在争议。刘召全提出异议，认为该鉴定依据的是业主单位的结算报告中计价方式，该方式明显区别与刘义平劳务分包的价格，不能作为定案依据。一审法院认为，因双方未签订劳务合同，且双方对于单价存在争议，刘义平主张按照整个工程竣工报告书计算其施工部分的人工费，相对于现有证据而言，具有一定合理性和客观性，刘召全辩称竣工报告书中人工费计价高于实际计价，但未提交相应的证据，由此四川诺立达工程项目管理有限公司出具的鉴定意见及补充鉴定意见，均予以采信。
一审法院认为，本案争议的焦点为劳务费支付主体以及支付金额。上社煤矿将综合楼附属工程、生产调度综合楼加层改造工程等发包给华蓥第一建筑公司，刘召全以第一建筑公司项目负责人身份将安装工程劳务分包给刘义平，刘义平与华蓥第一建筑公司建立了劳务承包合同关系，而依据现有证据，不能认定刘召全为实际施工人，由此刘义平要求华蓥第一建筑公司支付下欠劳务费的主张，予以支持，其要求刘召全与华蓥第一建筑公司承担连带支付责任的主张，无事实依据，不予支持。上社煤矿作为业主方，与刘义平未建立起合同关系，对刘义平的劳务费不承担支付责任，且本案不属于建设工程施工合同范围，刘义平依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，要求上社煤矿在未付工程款范围内承担支付责任的主张，不予支持。
刘义平最后一笔劳务费发放时间为2012年10月15日，即自当天起，刘义平知道或者应当知道其权利受到损害，而自2014年9月起，刘义平陆续向当地信访及劳动监察部门书面要求政府部门出面解决劳务费用，届时诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算，至自2016年1月4日，刘义平第一次向法院提起诉讼，未过诉讼时效，刘召全提出本案已过诉讼时效的抗辩理由，不能成立。
依据四川诺立达工程项目管理有限公司出具的意见书以及补充意见函，能够确认安装工程的劳务费应为：直接人工费462，247.13元、人工调差费378，419.69元、技术措施费3，988元、组织措施费20，329.49元，共计864，984.31元，扣除华蓥第一建筑公司已经支付的690，000元，下欠劳务费174，984.31元。华蓥第一建筑公司未按双方约定向刘义平付清劳务费，刘义平主张自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金占用期间利息损失的主张，应予支持。鉴定费用48，000元，因双方未签订书面劳务合同，以致本案需对劳务费用进行鉴定，双方对此均具有一定责任，该笔费用应由刘义平与华蓥第一建筑公司各承担24，000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条之规定，判决：一、华蓥第一建筑公司自本判决生效后十日内向刘义平支付劳务费174，984.31元，并自2016年5月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至付清之日止；二、华蓥第一建筑公司自本判决生效后十日内向刘义平支付本案鉴定费24，000元；三、驳回刘义平对刘召全的诉讼请求；四、驳回刘义平对山西省阳泉市上社煤炭有限责任公司的诉讼请求；五、驳回刘义平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，420元，由刘义平负担8，620元，华蓥第一建筑公司负担3，800元；保全费5，000元，由华蓥第一建筑公司负担。
二审期间，华蓥第一建筑公司向本院提交了：1.上社煤矿调度楼消防安装施工合同一份，收据三张，打款凭证一张，拟证明本案诉争工程其中消防安装工程是由山西泉安消防设备有限公司在做，不是刘义平做的。2.室内装饰工程合作协议书一份，收据18张，拟证明本案诉争综合调度楼的装饰工程是阳泉市新视野装饰设计有限公司在做，不是刘义平做的。经质证，刘义平认为这两份证据均是打印件，不符合证据规则，且是上社煤矿调度楼的消防安装工程合同，与一审认定的培训中心楼没有任何关系，另一个是室内装饰与刘义平安装水电气没有关联性，两份证据与本案无关，不能作为本案定案依据。
对华蓥第一建筑公司在二审中提交的两份证据，刘义平对真实性提出异议，该公司至今未提交原件进行核对，且室内装饰工程合作协议书中的承包范围为综合调度楼室内所涉及的装修装饰工程内容与刘义平主张的安装工程并非同一工程，故本院对这两份证据不予采信。
二审查明，华蓥第一建筑公司在收到一审判决书后，依法提交了上诉状，一审法院于2017年12月12日通知其在收到通知书次日起7日内预交二审案件受理费，该公司同日收到交费通知，但直至2017年12月25日才交纳二审上诉费，超过了通知交费的期限，本院已对华蓥第一建筑公司的上诉按自动撤回上诉处理。
二审中，刘义平对刘召全以及工人周学万出具的结算清单的真实性无异议，认可清单上载明的工程量，只是对结算单价不予认可。一审委托鉴定时，该结算清单已作为鉴定材料一并提供给了鉴定部门四川诺立达工程项目管理有限公司。
二审查明的其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，关于四川诺立达工程项目管理有限公司出具的鉴定意见是否应当采信的问题。
本案中，刘义平从刘召全所负责的华蓥第一建筑公司手中承接上社煤矿的综合大楼加层改造及培训大楼安装工程是实，由于刘义平与华蓥第一建筑公司未签订书面劳务合同，刘义平提交的工程量计算表对争议工程劳务费用的计算部分系刘召全以及工人周学万单方书写，刘义平对价款不予认可。由于双方对于单价存在争议，华蓥第一建筑公司又提出部分工程并非刘义平所做，鉴于华蓥第一建筑公司未提交证据证明上社煤矿的综合大楼加层改造及培训大楼安装工程具体哪些部分不是刘义平所做的充分证据，亦未提交竣工报告书中人工费计价高于实际计价证据的情况下，一审法院采纳四川诺立达工程项目管理有限公司以上社煤矿委托的山西汇华工程造价咨询事物所有限公司作出的《报告书》为依据，安装工程劳务费的工程量和单价以《报告书》中的数据为准，工程范围以《报告书》中全部安装工程劳务予以全部计入后作出的鉴定意见及补充鉴定意见并无不当。刘义平主张鉴定意见中工程量比其实际所做工程量少，但未提交充分证据证明，其主张本院不予支持。刘义平认为劳务费应当包括能够确认为安装工程的直接人工费和措施费、企业管理费、利润和不能区分为土建工程还是安装工程的直接人工费及措施费、管理费、利润及刘召全及其管理人周学万签字认可的其余14项工程劳务费，因刘义平为个人承包劳务，一审法院按照鉴定意见仅支持能能够确认为安装工程的劳务费应为：直接人工费462，247.13元、人工调差费378，419.69元、技术措施费3，988元、组织措施费20，329.49元，共计864，984.31元，未支持其他费用是正确的。因华蓥第一建筑公司已经向刘义平支付了690，000元，一审判决华蓥第一建筑公司支付刘义平下欠劳务费174，984.31元亦是正确的。
关于刘召全及上社煤矿在本案中是否应承担责任的问题。上社煤矿将综合楼附属工程、生产调度综合楼加层改造工程等发包给华蓥第一建筑公司，刘召全系以第一建筑公司项目负责人身份将安装工程劳务分包给刘义平，依据现有证据，不能确认刘召全与华蓥第一建筑公司系挂靠关系，故对刘义平要求刘召全与华蓥第一建筑公司承担连带支付责任的意见，本院不予采纳。
刘义平与华蓥第一建筑公司为劳务合同关系，上社煤矿作为业主方，与刘义平未建立起合同关系，一审认定本案不属于建设工程施工合同范围是正确的。刘义平主张适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，要求上社煤矿在未付工程款范围内承担支付责任的意见，一审未支持亦是正确的。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，刘义平的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，799.69元，由刘义平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 军
审 判 员 罗乔军
审 判 员 吴丽华
二〇一八年五月二十四日
法官助理 王 敏
书 记 员 张凌嘉