浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖民终字第147号
上诉人（原审原告）：上××电力××司，
市××区××号。组织机构代码××。
法定代表人：姚××。
委托代理人：周×、秦××。
被上诉人（原审被告）：浙江××汉××有限公司，住
所地长兴县经济开发区××大道970。组织机构代码××
3。
法定代表人：刘×。
委托代理人：张×。
上诉人上××电力××司（以下简称东××电力公司）
与被上诉人浙江××汉××有限公司（以下简称汉××光××
公司）建设工程施某某同纠纷一案，长兴县人民法院于2012年
12月21日作出（2012）湖长民初字第75号民事判决。东××电
力公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月7日受
理后依法组成合议庭，并于2013年4月12日公开开庭进行审理
。上诉人东××电力公司的法定代表人姚××、委托代理人周
×、秦××、被上诉人汉××光××公司的委托代理人张×到
庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年3月，东××电力公司中标取
得汉××光××公司发包的“浙江长兴汉能某伏250mw薄膜太阳能电池生产项目10kv终端配电系统电气安装工程”。4月14
日，汉××光××公司将项目图纸交付东××电力公司；东×
×电力公司进场为安装工程的施工进行前期辅助工作；4月26
日，因双方合同条款未达成一致，汉××光××公司根据东×
×电力公司的通知要求暂停施工。6月20日，双方签订该工程
承包合同。合同约定东××电力公司的承包范围为设备材料采
购、供货、施工、调试和验收，工期总天数52天，开工日期20
11年6月10日（以被告实际通知为准），合同价款3790295.77
元，合同价款采用固定综合单价、措施费规费包干的方丙定，
未经发包人书面同意确认，不得追加任何费用；发包人在收到
承包人合同总价款的10%银行履约保函后五个工作日内，按工
程合同价款的10%支付工程预付款；承包人在每月的25日向工
程师提交已完工程甲报告；每月15日支付上月已完成并经验收
合格的工程价款的80%，工程竣工验收合格且经结算审计后付
至结算总价的95%。合同还对违约责任作了约定，即东××电
力公司不能按约定期限竣工或工程师同意的顺延工期竣工的，
工期每延误一天计违约金10000元，工期延误违约金累计不得
超过合同总价款的5%；工程质量达不到约定的质量标准，由东
××电力公司自费修补缺陷等；因东××电力公司责任（工程
质量问题、工期延误、安全事故等）给汉××光××公司造成
损失或连带损失，汉××光××公司有权先行以履约保函进行
索赔，东××电力公司不得有任何异议。汉××光××公司不
按时支付工程预付款、工程庚款等，赔偿因其违约给东××电
力公司造成的损失，顺延误工期限。合同还对其他事项作了约定。合同签订后，汉××光××公司要求东××电力公司于7
月11日进场施工；东××电力公司在投标保证金未退还、工程
预付款未到位及现场施工条件等因素，多次要求在汉××光×
×公司进场施工前完成上述基本情况。7月21日，汉××光×
×公司再次要求东××电力公司于7月25日或26日进场施工。
东××电力公司遂于7月26日进场施工；8月4日，东××电力
公司因台风等因素影响而停工。期后，双方因投标保证金的退
还、工程款的预付和施工现场因建设项目的变更等因素，电气
按装工程施工时断时续。同年9月16日，东××电力公司向汉
××光××公司交付了“履约保函”。汉××光××公司于9
月17日向东××电力公司支付工程预付款379000元；11月29日
，汉××光××公司向东××电力公司支付工程庚款915683.2
7元。12月2日，汉××光××公司基于建设进度的需要，要求
东××电力公司于12月16日20时完工，并提出弥补方案、提前
完工奖励方案。双方经协商后未能达成共识，终止电气安装工
程专业承包合同。期后，东××电力公司撤出施工现场，工程
监理单位中电科技集团河北工程项目管理有限公某即对东××
电力公司已完工程己行结算确认。上海千年工程造价咨询有限
公某对东××电力公司已完工程造价予以审核，确定工程造价
为1508457.28元。
原审法院另查明，东××电力公司撤出汉××光××公
司施工现场后，案外人浙江宏诚电力工程有限公某于2011年12
月5日进场施工，并于12月16日完成施工；12月20日，通过竣
工验收。原审法院经审理认为，东××电力公司与汉××光××
公司之间建立的建设工程施某某同系双方当事人的真实意思表
示，未违反法律的禁止性规定，合法有效。2011年12月2日，
双方在履行合同过程中同意终止合同的履行，东××电力公司
随后撤出施工现场，剩余的电气安装工程交由他人施工完成。
东××电力公司主张解除双方签订的电气安装工程专业承包合
同的诉请，符合法律规定，该院予以支持。东××电力公司主
张汉××光××公司支付剩余工程款的请求，符合法律规定，
依照上海千年工程造价咨询有限公某审核确定的工程造价，汉
××光××公司应需支付东××电力公司工程款213774.01元
。双方终止合同后，东××电力公司认为汉××光××公司终
止合同给其造成511887元的损失，汉××光××公司应当予以
赔偿，但东××电力公司提交的证据不足以证明其损失的存在
，然，汉××光××公司在诉讼中愿补偿原告损失10万元，没
有违反法律的规定，该院院予以支持。汉××光××公司虽提
出东××电力公司延误工期应当承担延期违约金18.95万元的
抗辩，但未明确提出反诉，故对该抗辩意见不予支持。据此，
依照《中华某某共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、
第一百零九条、第二百六十九条和《中华某某共和国民事诉讼
法》第六十四条之规定，判决：一、解除上××电力××司、
浙江××汉××有限公司签订的《浙江长兴汉能某伏250mw薄
膜太阳能电池生产项目10kv终端配电系统电气安装工程专业承
包合同》。二、浙江××汉××有限公司支付上××电力××
司工程款213774.01元、赔偿经济损失100000元，合计313774.01元，限本判决生效后十日内付清。三、驳回上××电力××
司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付
金钱债务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二
十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费
12478元、财产保全费4859元，合计17337元，由上××电力×
×司承担9237元，浙江××汉××有限公司承担8100元。
东××电力公司不服原审法院上述民事判决，向本院提
起上诉称：一、一审法院依据被上诉人提供的《电气安装工程
乙总表》认定工程造价明显有悖于本案事实及法律。2011年12
月6日，上诉人、被上诉人及监理单位三方对照上诉人与被上
诉人于2011年6月20日签订的《浙江长兴汉能某伏250mw薄膜太
阳能电池生产项目10kv终端配电系统电气安装工程专业承包合
同》中约定的固定单价，在《10kv终端配电系统电气安装工程
已完工程戊单》上签字，对上诉人实际已完成的工程丙以三方
确认，故本案不存在审计结算问题，合同中也无终止合同须经
审计的约定。退一步讲，即使工程款确需经造价审计，也应当
由上诉人与被上诉人共同申请、参与。然而，被上诉人在上诉
人毫不知情的情况下，单某委托上海千年工程造价咨询有限公
某审核确定工程造价，并据此由该公某出具《电气安装工程乙
总表》作为本案证据，其证据三性均存在问题，在一审中上诉
人即表示不予认可。且被上诉人始终未提供其他任何证据证明
上诉人有工程甲、工程款不实的情况。一审法院在未回应上诉
人对此证据所持异议的情况下，仍采纳该证据认定工程价款既
不符合双方合同约定，也不符甲案事实。二、被上诉人存在明显的违约事实和违约行为，其违约事实和违约行为与上诉人实
际所受损失之间存在法律上的因果联系，被上诉人应当承担赔
偿责任。（1）虽然上诉人与被上诉人于2011年6月20日签订承
包合同，但上诉人应被上诉人要求在场地不具备施工条件的情
况下于2011年4月即进场施工，后又应被上诉人要求暂停施工
。期间，上诉人按期汇报已完成某程甲，及时通知被上诉人场
内相关情况，已全面履行合同义务。（2）暂停施工后，该工
程变更施工图纸却未将图纸按合同约定提供给上诉人，场内土
建未完工不具备施工条件，被上诉人未与相关单位进行开工前
的技术交底，上诉人就上述情况多次向被上诉人发送工作联系
单反映问题，但未得到实质性解决。（3）合同签订后，上诉
人因被上诉人未退还投标保证金、未支付工程预付款及场内不
具备施工条件等原因无法进场施工，因此工程时断时续。上诉
人也就相关问题多次发送工作联系单至被上诉人，但被上诉人
迟迟不予回应，却于2011年10月11日发送《索赔通知》至上海
浦东乙展银行奉贤支行，声称因上诉人违约向该行索回保函全
额。后于11月18日向该行发送《关于退还上××电力××司银
行履约保函的说明》，承认自身的错误行为并退还款项。（4
）2011年12月2日，被上诉人单某提出要求上诉人提前至12月1
6日完工，因上诉人考虑客观情况表示无法完工，被上诉人即
单某终止合同。（5）在整个施工过程中，上诉人全面履行了
合同约定义务，但被上诉人未按照合同约定履行其义务，导致
整个工程工期延后，进而导致上诉人派遣的工作人员不得不留
滞在施工场地多次往返工地及公某，由此产生了房租、伙食、通讯、交通等费用，上诉人也需支付职工因外派工作而增加的
工资，上述费用及工资依法应当由被上诉人承担。又因被上诉
人擅自解除合同，致使上诉人不得不撤离施工现场停止施工，
从而使得上诉人难以取得因继续施工所应取得的合同其余款项
，由此导致的损失也应当由被上诉人承担。上诉人也于一审时
提交了大量证据以证明上述损失的真实发生，但一审法院简单
认定上诉人提交的证据不足以证明损失的存在，一概否认上诉
人所受损失。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，请求
二审法院依法查明事实，撤销一审法院民事判决书中的第二、
三项判决，支持上诉人的诉讼请求。
针对东××电力公司的上诉，汉××光××公司辩称：
一、关于上诉人不认可审计单位审价结论的情况。首先，涉案
工程并未全部完工，所发生的工程甲产生的工程价款无法确定
，因此，被上诉人委托中介机构进行审计，并以审价意见作为
工程款发生的证据是本着实事求是原则，并无不当。其次，审
计单位的审计依据是上诉人、被上诉人及监理单位三方确认的
已完成某作量，该工程甲与上诉人主张工程价款所依据的工程
甲是一致的，故上诉人在无证据证明审计结论所依据的工程甲
、工程价款不实的情况下否认审计结论是无依据的。二、被上
诉人没有违约行为，不存在赔偿上诉人损失的问题，上诉人的
损失是其自身违约行为造成，与被上诉人无关。双方签订合同
时，现场已具备施工条件。上诉人的工作人员早在2011年4月1
4日就已接受了全部6套图纸，不存在被上诉人未按合同约定交
付图纸的情况。上诉人亦不存在逾期付款的情形。2011年12月2日双方终止合同是因上诉人在施工过程丁在严重的违约行为
，继续由其施工将使被上诉人无法实现合同目的，在上诉人明
确表示无法按时完工的情况下，双方协商一致终止合同履行并
无不当。上诉人不存在所谓的实际损失及可得利益损失，即使
有损失也应由其自行承担，故要求撤销一审判决第二项赔偿上
诉人经济损失十万元。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，东××电力公司与汉××光××公司就涉案
工程签订的电气安装工程施某某同系双方当事人真实意思表示
，内容未违反国家法律法规的禁止性规定，且主体适格，应认
定为合法有效，双方当事人均应按约履行。结合双方当事人提
交的证据材料和庭审诉辩，本案二审争议焦点是：一、被上诉
人尚应支付给上诉人的工程款应按照三方签字的工程戊单还是
依据被上诉人委托审计单位作出的审计结论；二、合同是否经
双方甲终止履行；三、被上诉人是否应赔偿上诉人损失及赔偿
范围。对上述争议焦点逐一评判分析如下：
关于被上诉人尚应支付给上诉人的工程款数额。1、从合
同价款采用的方乙看，本案双方当事人签订的《浙江长兴汉能
某伏250mw薄膜太阳能电池生产项目10kv终端配电系统电气安
装工程专业承包合同》专用条款部分第23.2条明某某定“本合
同价款采用：固定合同单价、措施费规费包干的方丙定。未经
发包人书面同意确认，不得追加任何合同价款”。从固定总价
合同的特点来看，合同一旦签订，在合同约定范围内项目的合同价款不再允许变更。本案中，被上诉人虽未按合同约定完成
全部工程甲，但根据双方当事人的一致陈述，上诉人、被上诉
人及工程监理方于2011年12月6日对上诉人已完成的工程己行
了三方确认，为1650576.48元。且被上诉人在2011年12月2日
给上诉人的工作联系单某某确表述“基于双方工作的需要以及
总部法律部门的指示，经过双方友好协商，达成如下共识：…
…13、关于已完成某程甲，贵司据实提报，经监理审核后我方
依照合同约定的支付方式支付。……”故在对上诉人已完成的
工程甲无增加或减少的证据予以证实的情况下，被上诉人单某
委托他人对上诉人已完成的工程己行审价核减的行为，违背了
双方合同的约定及此后的协商共识；2、从审价人的资格及审
价结论的形式来看，对上诉人已完成的工程己行审价的上海千
年造价咨询有限公某系被上诉人的投资监理单位，而并非被上
诉人所称的第三方审计机构，现有证据无法证明其具有适格审
计人的身份与资质，被上诉人在2011年12月2日向上诉人发送
工作联系单后，又单某委托其投资监理对已完成某程己行审价
，在工程甲基本相同的情况下部分核减了上诉人的中标价，且
其形成的《长兴10kv终端配电系统电气安装工程乙总表》无具
体审计人签名亦未能提供审计报告原件，故该《汇总表》从证
据的来源、形成及形式上来说均存欠缺，一审法院在上诉人对
此始终持有异议但上海千年造价咨询有限公某对核减依据未有
进一步某某的情况下，采用该审价结论作为判决依据系采信证
据不当，有失偏颇，应予纠正。由此，本案上诉人已完成的工
程甲价款应按照经上诉人、被上诉人及工程监理人三方确认的工程甲参照上诉人中标价相应的工程款1650576.48元予以认定
，被上诉人在支付了工程预付款379000元及工程庚款915683.2
7元后，尚应支付上诉人工程款355893.21元。
关于合同是否已经双方甲终止。合同解除是合同终止的
一种方式。被上诉人提交了2011年12月2日的《会议纪要》，
且有上诉人代表张某某等人在会议纪要上签名，虽所列的会议
主题为“长兴10kv终端配电系统电气安装工程终止合同洽谈会
”，但会议结论是“对于上述3点会议议题（即付款进度及方
式、工程庚、辅助条款），合约双方均未达成共识”。同日，
被上诉人向上诉人寄发工作联系单，陈述洽谈会的情况，并提
出终止合同，当日，上诉人亦即以工作联系单某式回函，对终
止合同提出异议。由此，本案双方当事人签订的合同既未因履
行而终止，亦未因双方协商一致而终止，上诉人在一审中对双
方均不再继续履行且已不可能继续履行的合同提出解除请求，
符合法律规定。一审认定在履行合同过程辛方甲终止合同与事
实不符，应予纠正，但判令解除双方签订的《浙江长兴汉能某
伏250mw薄膜太阳能电池生产项目10kv终端配电系统电气安装
工程专业承包合同》结论正确，本院予以支持。
关于被上诉人是否应赔偿上诉人的损失及赔偿范围。1、
关于上诉人主张的实际损失。根据双方在一审中提交的证据，
可以认定：4月14日，被上诉人将项目图纸交付上诉人，上诉
人进场为安装工程的施工进行前期辅助工作；4月26日，因双
方合同条款未达成一致，被上诉人于书面通知上诉人暂停施工
，6月20日，双方签订该工程承包合同。然此后，双方在2011年7月8日、7月10日、7月18日及7月20日数次通过工作联系单
的形式对进场施工条件及设计确认、工程预付款的支付、投标
保证金返还等事宜进行商谈，上诉人数次要求被上诉人书面通
知其开工日期。此后，被上诉人于同年7月21日向上诉人发送
工作联系单，明确表示“因厂区道路在进行管道预埋及筑路影
响，相应的变压器和低压柜等吊装施工无法进行。现要求贵司
于下周25日或26日进场先进行高压桥架的安装施工，桥架视具
体情况可暂时堆放在成某某库内。”可见，上诉人接被上诉人
通某某式进场施工的日期应为2011年7月25日。2011年8月5日
，上诉人将进场至8月4日已完成的工作量以工作联系单的形式
告知被上诉人，并再次提出要求被上诉人落实工程预付款及返
还投标保证金，该工作联系单经被上诉人代表签字确认并加盖
公章。8月4日，上诉人因台风等因素影响而停工。2011年11月
25日，被上诉人因2#、3#配电房现场钢结构存在安某某患，需
要加固，所以要求上诉人暂停施工，并同意顺延工期。2011年
12月5日，案外人进场施工，上诉人因合同不可能继续履行而
撤离。可见，因工期原因及被上诉人在双方就相关问题不能协
商一致的情况下自行委托案外人施工，上诉人在进场后及撤场
时确有一定的“窝工”损失产生。对此，上诉人在一审中提交
了《10kv终端配电系统电气安装工程壬（增加）项目清单》，
然其提交的损失证据无法证明“窝工”期间实际发生的确切损
失，且其在一审两次庭审及二审庭审中亦均未对清单所列项目
及450705的损失数额作进一步的关联性说明，故本院难以确认
其具体的损失数额。2、关于工程预付款。合同24条关于工程预付款的约定为“……预付时间应不迟于约定的开工日期前7
天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发
包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预
付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应
付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任”
。8月15日、8月16日上诉人通过工作联系单及律师函的形式再
次要求被上诉人落实工程预付款、支付前期工程款及返还投标
保证金，然被上诉人于9月17日向上诉人支付工程预付款37900
0元。现被上诉人主张其不按约支付工程款系因上诉人未按合
同约定向监理单位报告已完成某程甲，然双方在合同中对此并
未明某某定，被上诉人也直至2011年11月17日才在工作联系单','2018-10-01
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