四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终5776号
上诉人（原审被告）：金牛区仨仁堂大药房，经营场所：成都市金牛区西体北路*号附**号。
经营者：罗毅，男，1977年9月6日出生，汉族，住成都市成华区。
委托诉讼代理人：冯晓强���四川天使明月律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：樊勇，男，1969年5月10日出生，汉族，住成都市金牛区。
委托诉讼代理人：江发云，四川蜀都律师事务所律师。
上诉人金牛区仨仁堂大药房（以下简称仨仁大药房）因与被上诉人樊勇买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2016）川0106民初7091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
仨仁大药房上诉请求：请求撤销原判，改判驳回樊勇的全部诉讼请求，并由樊勇承担上诉费用。主要事实和理由：1、一审法院断章取义地适用《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第七十八条，认为仨仁大药房销售的案涉食品不符合该条规定，属认定有误。该条全文为：“保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明本品不能代替药物。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书一致。”本案中，生产者已严格依照规定，对涉案食品依照1997年4月14日卫生部批准的《保健食品批准证书》说明书，标注于涉案产品外包装上。未标注不适宜人群的原因，生产者也是依据国家食品药品监督管理总局《关于保健食品标签中不适宜人群标示问题的复函》的批复严格执行，该批复要求保健食品标签、说明书应当根据保健食品批准的内容进行标注。因此案涉产品未标注不适宜人群是符合《食品安全法》规定及��务院食品药品监督管理部门对保健食品作出的批复规定。依照《食品安全法》第七十八条中“。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致”的规定，生产者已在案涉产品预包装说明上标注有“甘露醇”（大于或等于120mg/100ml），而“甘露醇”实际就是冬虫夏草菌丝的主要成分，因此，生产者实际已经标识了作为主要原材料的含量。2、由于《食品安全法》规定与卫生部审批因历史遗留原因的不衔接，案涉食品生产者只能执行卫生部批准的说明书在预包装上进行标注。因此，生产者在该产品预包装上标识存在瑕疵是其无法解决的事实，该问题与《食品安全法》第一百四十八条规定的“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全的标准的食品”是两个概念。后者应当由相关的行政职能部门作出鉴定或通过法律委托相关职能部门作为认定，人民法院不能仅行使审判权就对此作出认定。３、仨仁大药房通过正规合法渠道进货，严格审查验证供货者的相关许可证照及产品合格证明文件，还通过国家食品药品监督管理局官网查询得知，该产品是能进入市场销售的合格产品，因此仨仁大药房作为经营者已尽到应尽查验义务，主观上无过错。4、樊勇在仨仁大药房大量购入案涉产品，并非为了生活消费，而是职业活动。实际是一种经营行为，以营利为目的，有违诚实信用原则，不应得到支持。5、案涉产品的《保健食品批准证书》是1997年4月14日经国家卫生部批准，《食品安全法》从2015年10月1日开始实施，并且适用不溯及既往，该法第一百五十二条第二款规定“保健食品的具体管理办法由国务院食品药品监督管理部门依照本法制定。”为此，一审应当依据国务院食品药品监督管理部门制定的相关保健食品具体管理办法审查，故案涉产品是完全符合规定的。
樊勇答辩称：1、根据国家卫计委于2016年10月26日的“卫政申复【2016】1502号”回复，是可以看出是明确要求“冬虫夏草菌丝体”口服液必须标注不适应人群，且《食品安全法》第七十八条也明确规定要载明适应人群、不适应人群等，因此案涉产品不标示不适应人群已违反法律规定。2017年4月14日成都市锦江区市场监管局因锦江仨仁大药房因销售不符合食品安全标准的“大光荣冬虫夏草菌丝体口服液”已对其进行行政处罚，2、案涉产品预包装上应标示冬虫夏草的含量，但却以甘露醇含量代替冬���夏草含量，是属于欺诈行为。国家明文规定冬虫夏草属于中药材，不属于药食两用物质，因此冬虫夏草不得作为普通食材进行生产销售，但仨仁大药房作为专业药店却置若罔闻。3、仨仁大药房作为专业药房，应当知道案涉产品属于违反《食品安全法》的食品，却仍然违法销售，因此应承担惩罚性赔偿的法律责任。4、樊勇购买是案涉产品是属于生活必须品，应受到法律保护。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
樊勇向一审法院起诉请求：判令仨仁大药房退还购货款9000元、支付十倍惩罚性赔偿金90000元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年5月31日，樊勇前往仨仁大药房以每盒100元的价格购买了90盒产品名称为“大光荣冬虫夏草菌丝体口服液”的诉争��品，樊勇为此共计向仨仁大药房支付货款9000元。90盒诉争商品包装载明的生产商均为福建润兴生物科技有限公司，其中59盒包装载明的经销商为福建福斯特龙生物药业有限公司，31盒包装载明的经销商为厦门市君狮生物科技有限公司。90盒诉争商品包装有突出的“冬虫夏草”字样，还有布达拉宫及藏文装饰；同时诉争商品包装均载明如下字样“大光荣冬虫夏草菌丝体口服液是本公司根据传统理论和民间传统食疗习惯研制而成。本品以冬虫夏草菌丝体、桂圆为主要原料，引进现代生物技术精制而成。主要成分虫草多糖、甘露醇和多种氨基酸及部分微量元素，本品不含防腐剂。经功能学评价试验结果表明，大光荣冬虫夏草口服液对人体具有调节体液和细胞免疫及提高巨噬细胞吞噬作用的功能，可提高人体抵抗力。”同时���90盒诉争商品还标识“【品名】大光荣冬虫夏草菌丝体口服液【主要原料】冬虫夏草菌丝体、桂圆肉【功效成分】甘露醇（≥120mg/100ml）”以及“【批准文号】卫食健字（1997）第220号”，“【保健食品生产许可证】闽食健生证字【2011】9001号”等内容。
一审法院认为，樊勇在仨仁大药房购买了90盒诉争商品，并持有仨仁大药房出具的发票，收银条，由此可认定樊勇与仨仁大药房之间形成了买卖合同关系。而本案诉争商品系保健食品，仨仁大药房销售诉争商品是否应当承担法律责任，应当根据《中华人民共和国食品安全法》相关规定进行判断。《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第（四）项规定“食品安全标准应当对与卫生、���养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。”第七十八条规定保健食品的标签、说明书应“载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等”，2016年2月4日国家食品药品监督管理总局发布的《总局关于冬虫夏草类产品的消费提示》载明，冬虫夏草属中药材，不属于药食两用物质，有关专家分析研判，保健食品国家安全标准中砷限量值为1.0mg/kg，长期使用冬虫夏草、冬虫夏草分级纯粉片等产品会造成砷过量摄入，并可能在人体内蓄积，存在较高风险。因此诉争商品作为冬虫夏草类保健食品应当载明不适宜人群，但实际上诉争商品并未标注不适宜人群。
《中华人民共和国食品安全法》第六十七条第一款明确，预包装食品的包装上应当有标签；标签应当标明成分或者配料表。《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》第4.1.4.1条规定，“如果在食品标签或食品说明书上特别强调添加了或含有一种或多种有价值、有特性的配料或成分，应标示所强调配料或成分的添加量或在成品中的含量”。本案中，诉争商品含有“冬虫夏草”，“冬虫夏草”属于有价值、有特性的成分；该口服液包装中用比其他字体更大的字体对“冬虫夏草”进行突出，强调了该口服液中添加了“冬虫夏草”，但主要原料一栏中仅写明“冬虫夏草菌丝体、桂圆肉”，却未标示“冬虫夏草菌丝体”的含量，不符合《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》第4.1.4.1条的规定。
综上所述，诉争商品的标识中存在应标示而未标示的内容违反了《中华人民共和国食品安全法》相关规定，属于不符合食品安全标准的食品。
根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元”的规定，仨仁大药房作为诉争商品的销售者，应当按照保障食品安全的要求，在货品上架前尽到审慎检查所售食品是否符合食品安全标准的义务，但仨仁大药房没有尽到应尽的查验义务，导致樊勇购买了违反《中华人民共和国食品安全法》标准的诉争商品，仨仁大���房的行为应当认定为销售明知不符合食品安全标准的食品。而根据该条规定，樊勇购买诉争商品支付的货款9000元系樊勇的损失，樊勇有权要求仨仁大药房赔偿。同时，樊勇还有权要求仨仁大药房向其支付价款十倍的赔偿金共计90000元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第（四）项、第六十七条、第一百四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：金牛区仨仁堂大药房于判决生效之日起十日内向樊勇赔偿货款损失9000元并支付赔偿金90000元。
二审审理期间，仨仁大药房未出示新的证据。樊勇出示了下列证据：成都市锦江区市场和质量监督管理局行政处罚决定书（成锦）市监食罚（2017）17号，拟证��案涉产品违反《食品安全法》，是属于违法食品。经质证，仨仁大药房认为，对证据的真实性无异议，但该决定书所处罚对象并非上诉人，因此该证据与本案无关，且该决定书中的被处罚人尚享有复议、诉讼的权利，因此该决定书所作出的决定并非最终决定。本院将结合本案其它证据，以确认双方拟证明的目的。
在二审中，仨仁大药房、樊勇均对一审查明事实无异议。对双方认可的事实，本院予以确认。
本院认为，本案在二审期间的争议焦点为：1、案涉产品的标注是否符合法律法规的规定；2、仨仁大药房是否已尽到审慎查验义务：3、樊勇购买案涉产品的行为是否应认定为一种经营行为。
关于案涉产品的标注是否符合法律法规规定的问题。本院认为，《食品安全法》第六十七条第一款规定：“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：。（二）成分或者配料表；。”；《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》第4.1.4.1条规定：“如果在食品标签或食品说明书上特别强调添加了或含有一种或多种有价值、有特性的配料或成分，应标示所强调配料或成分的添加量或在成品中的含量”。本案中，仨仁大药房出售的案涉产品，预包装标签上标明的主要原料为冬虫夏草菌丝、桂圆肉，却未标示主要原料的具体含量。仨仁大药房称包装上标注了“功效成份甘露醇”以及甘露醇的含量，因甘露醇为冬虫夏草菌丝的主要成份，标注了甘露醇含量即应视为标明产品具体含量，但仨仁大药房的该解释并不符合《食品安全国家标准预包装食品营养标签通则》第4.1.4.1条的规定。同时，案涉产品的预包装上对产品名称中包含的“冬虫夏草”几个字通过改变字形、放大字体的方式进行了突出的强调，容易使消费者产生“冬虫夏草菌丝”即“冬虫夏草”的误解。因此，案涉产品的标注不符合法律法规的规定。
关于仨仁大药房是否已尽到审慎查验义务的问题。本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，消费者主张销售者支付价款十倍赔偿金的前提为经营者销售明知是不符合食品安全标准的食品。仨仁大药房作为销售方对其销售产品外包装应审查是否符合《食品安全法》等国家法律法规的标准，但仨仁大药房并未尽到相应审慎查验义务而销售案涉产品，存在“明知是不符合食品安全标准食品“的主观过错，且本案所涉产品的标签存在的问题并非属于不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵，故仨仁大药房应承担支付十倍价款的赔偿责任。
关于樊勇购买案涉产品的行为是否应认定为一种经营行为的问题。本院认为，经营行为是相对于生产行为和消费行为而言，仨仁公司并未举证证据樊勇购买了案涉产品后，又将案涉产品用于从事经营活动，因此仨仁大药房所提樊勇购买案涉产品实为一种经营行为的主张不能成立。
综上所述，上诉人仨仁大药房的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2275元，由上诉人金牛区仨仁堂大药品负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯文飞
审判员 仇 静
审判员 史 洁
二〇一七年五月二十二日
书记员 蔡 艳