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福建省周宁县人民法院
行 政 裁 定 书
(2016)闽0925行审3号
申请执行人周宁县住房和城乡规划建设局，住所地福建省周宁县狮城镇桥南街51号。
法定代表人凌明安，该局局长。
委托代理人阮夏峰，男，1989年5月16日生，汉族，周宁县人，住周宁县，系该局工作人员。
委托代理人陆林，福建闽星律师事务所律师。
被申请执行人周宁县永达房地产开发有限公司，住所地福建省周宁县狮城镇桥南街58号（县体育场门口）。
法定代表人郑金长。
委托代理人杨顺金，福建韩城律师事务所律师。
申请人周宁县住房和城乡规划建设局（以下简称“周宁住建局”）与被申请人周宁县永达房地产开发有限公司（以下简称“永达公司”）行政非诉强制执行一案，本院于2016年1月21日立案受理后因影响重大、案情复杂遂于2016年2月15日决定延长审限三个月，2016年3月22日永达公司针对周某1住建局周某2罚[2015]第1号行政处罚决定向福安市人民法院提起行政诉讼，本院于2016年3月31日裁定中止审查本案，2016年7月20日福安法院以超过法定起诉期限为由裁定驳回永达公司起诉，2016年8月22日永达公司以福安法院的裁定已经生效且本案案情复杂、社会影响较大为由申请对本案听证审查，本院遂扣除中止审查期间的审限并于2016年9月21日召开听证，周某1住建局、永达公司均到庭参加听证，本案现已审查完毕。
经审查，申请人周宁县住建局于2015年4月23日以被申请人永达公司嘉禾苑项目存在未按照土地出让时规划设计条件建设地下室、地面一层商业店面以及超容面积131.12㎡的违法情况为由，依据《中华人民共和国城乡规划法》、《福建省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》、《福建省人民政府办公厅转发福建省建设厅、福建省国土资源厅关于加强房地产开发项目容积率管理意见的通知》（闽政办[2007]190）的相关规定，对永达公司作出周某2罚[2015]第1号行政处罚决定。
被申请人永达公司异议称：1、由于《房产测量规范》与《建筑面积计算规范》计算建筑面积不一致，单体建筑面积实测允许误差范围为5%，嘉禾苑规划计容面积3409㎡、实测计容面积3540㎡，多出的131㎡没有超过5%的允许误差范围，不属于未按规划许可进行超容积率建设范畴；2、嘉禾园项目于2010年12月1日取得周宁县建设局建字350925201000022号《建设工程规划许可证》及《建设许可证》，其中载明嘉禾苑项目建设规模含地下室、建筑层数含地下一层、项目性质为商业及居住，故该公司将嘉禾苑项目地面一层建为商业店面并建有地下室符合建设工程规划许可及施工许可，本案不符合城乡规划法第40条及第64条规定的情形；3、周宁县住建局作出涉案《行政处罚决定书》后未依法向该公司送达，而是将该决定书交由该公司股东何某，何某因与公司其他股东存在财务纠纷故未将该决定书交给公司，导致公司无法行使复议、起诉等救济权利；4、周宁县住建局的涉案行政处罚没有事实依据、法律依据且程序违法，若被裁定准予强制执行，可能造成通过司法审查使违法行政行为合法化及行政权消费、司法权买单等不良后果；综上，请求法院裁定不准予执行。
本院经审查认定：2009年1月9日周某1县住建局向周某1县国土局出具周某2[2009]3号文限定周某1狮城马头山脚下（加油站对面）地块的规划设计条件为商业用地、用地面积487㎡、容积率7.0、建筑密度≤l00%、建筑限高25m、建筑层数控制在七层内（不含地下室和架空层）、适当配置车库及地面停车位；2009年2月6日何某以273万元竞得上述地块的土地使用权并拟用于建设星级宾馆，后因该地块与东侧毗邻建筑存在规划道路纠纷无法按原规划红线范围交付使用，2009年10月28日周宁县政府召开专题会议并经讨论形成[2009]29号《专题会议纪要》，议定将何某竞得地块向西方向平移6米（面积、形状不变），据此周某1县住建局对该地块红线进行重新核定并送达；2010年8月6日何龙雄向周宁县政府提交《关于请求变更周某1县桥南街加油站对面地块用地性质及提高容积率的报告》，以地块平移6米后地下室出入口无法设置、无停车场等理由导致该项目无法建设宾馆，要求用地性质变更为居住用地同时给予增加容积率，周宁县政府遂要求建设局对何龙雄的《报告》提出处理意见；2010年8月27日周宁县住建局向周宁县政府提交了周某2[2010]114号《周某1县建设局关于“何某请求变更狮城桥南街（加油站对面）地块用地性质及提高容积率”的规划意见的请示》，提出该地块向西平移6米后用地性质变更为居住用地可行，但提高容积率的申请则根据闽政办[2007]190号文属严格限制类型；2010年9月2日周宁县政府召开2010年第六次政府常务会议并经讨论形成《政府常务会议纪要》，会议认为何某将出让地块向西平移6米后因条件限制导致原有规划无法实施、宗地价值受损，会议决定同意将该地块用地性质从商业用地转为住宅用地、使用期限变更为70年，并要求建设局出具用途变更意见、买受人补交出让金差价后由国土资源局根据相关规定办理变更土地使用权证；2010年9月19日周某1县住建局向国土局出具了周某2[2010]123号《周某1县建设局关于狮城马头山脚下（加油站对面）出让地块调整用地规划设计条件的函》，将何某竞得地块的规划设计条件调整限定为用地性质由商业用地转为居住用地、其他相关要求仍按周某2[2009]3号文执行。后何某以竞得地块的土地使用权入股与郑金长成立了注册资本为1530万元“周某1县永达房地产开发有限公司”在该宗地上从事房地产开发并将项目命名为“嘉禾苑”。2010年11月29日永达公司向周某1县建设局申请办理嘉禾苑项目工程规划许可证、施工许可证并提交相关材料，申请材料包括嘉禾苑项目建设工程规划许可证申请审批表、申请报告、招标事项核准意见书及中标通知书、企业法人营业执照、材料真实性保证书、周某1县人民防空办公室（结建批复）、周某1县发展和改革局文件（周某3改备[2010]5号）及福建省企业投资项目备案表、周某1县住房和城乡规划建设局证明及国有土地使用证（周某4用[2009]第263号）、周某1县建设局关于同意周某1嘉禾苑初设方案的批复（周某2[2010]131号）、建设工程消防设计备案受理凭证、施工图审查合格书、审查报告书、审查意见书、国家一级注册建筑师注册证书；2010年12月1日周宁县住建局经审查向永达公司发放了证号为建字第350925201000022号工程规划许可证及经审定的具有同等法律效力的附件（编号350925201000022号建设许可证）、附图（经审定的规划、建设设计图纸），三者综合规定了“周某1嘉禾苑项目建设位置为周某1县城桥南街（加油站对面），使用性质为商业、居住，建筑高度和层数为24.45m、地上7层地下1层，总建筑面积为4055.93㎡、建筑占地面积467.79㎡、用地面积487㎡，投资规模为800万元，起讫日期为2010.11-2012.11，用地范围以国有土地使用权证及规划总平面图为准，项目批准文号为周某3改备[2010]5号，设计批准文号为周某2[2010]131号”等内容；该建设工程规划许可证及其附件、附图与原土地出让时规划设计条件相比存在容积率由7.0提高至7.25、地下室由未明确是否允许建设到明确允许建设、用地性质由居住变更为商业居住两用等三项不同。2010年12月8日周宁县住建局依申请并经审查向永达公司发放了编号为352230201012080201的建筑工程施工许可证，周某1嘉禾苑项目自此动工建设；2011年6月13日何某与永达公司达成上述地块的土地使用权转让协议，2011年6月20日周宁县政府批准将该地块的国有土地使用权证变更登记至永达公司名下。2012年12月20日永达公司向住建局申请办理嘉禾苑项目竣工规划条件核验，2012年12月21日周某1县住建局根据《工程竣工规划条件核实测量报告书》、项目竣工总平面图与《建设工程规划许可证》和项目总平面布置图相比对基本相符，遂向永达公司颁发了编号为周某2规验竣字[2012]年8号规划竣工验收合格证，根据永达公司提供的竣工图及福建山川测绘有限公司提供的《工程竣工条件核实测量报告书》、《周某1嘉禾苑房屋产权面积测算成果报告书》，嘉禾苑项目竣工验收情况为地下一层地上七层、容积率7.26、建筑高度24.65m，总建筑面积4207.86㎡、建筑占地面积466.63㎡、计容面积3540.12㎡、总不计容面积667.74㎡（包括地下室527.82㎡、一层架空层88.09㎡、屋顶屋面层51.83㎡）、一层商业面积302.52㎡，地下室竣工验收情况为层高3.7m～4.1m、消防水池62.84㎡、泵房39.20㎡、西侧楼梯14.31㎡、东侧楼梯15.66㎡、外半墙11.17㎡、仓库384.64㎡。2012年12月25日永达公司向县住建局申请办理嘉禾苑项目竣工验收备案并提供相关材料，周某1县住建局经审查认定嘉禾苑项目竣工验收合格。2013年4月永达公司向县住建局申请发放产权证并提供相关材料，2013年4月28日周宁县住建局经审查向永达公司发放了嘉禾苑项目房屋产权证。2015年3月10日福建省纪委监察厅对周某1县嘉禾苑项目进行复核检查并提出整改要求，2015年3月17日周宁县住建局成立了“嘉禾苑”房地产项目整改工作小组对该项目进行全过程排查（自土地出让规划设计条件到建设工程用地许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，竣工规划条件核实，直至竣工验收备案和发放产权证），得出结论为嘉禾苑项目问题关键在于工程规划许可证审批内容与土地出让时的规划设计条件严重不符，造成后续一系列错误（因为后续所有许可均以工程规划许可证为依据进行审批）；2015年4月16日周某1县住建局对永达公司嘉禾苑项目一案形成调查终结报告，确认该项目存在超容积率建设131㎡、违建地下室、擅自将一层住宅改商业店面并加建一二层之间夹层等违法事实，违反了该地块的土地出让规划设计条件，整改小组经讨论决定依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条之规定对永达公司作出相应的行政处罚。2015年4月17日申请人作出周某2告[2015]第1号《行政处罚告知书》并于2015年4月20日送达，告知拟对永达公司嘉禾苑项目作出罚款、没收等行政处罚，同时告知其有陈述、申辩（和要求听证）的权利；永达公司于2015年4月22日提出嘉禾苑超容建设认定有误、不存在违反建设工程许可证情形等申辩意见；申请人对永达公司申辩意见不予采纳，于2015年4月23日作出周某2罚[2015]第1号《行政处罚决定书》并于同日依法送达，该书认定永达公司嘉禾苑项目未按土地出让时规划设计条件建设的行为（超过规划设计条件中容积率7.0的要求建筑面积为131.12㎡、违建地下室527.82㎡、将一层住宅改为商业店面）违反了城乡规划法第40条的规定，决定依据城乡规划法第64条的规定，对永达公司作出超容罚款22618.2元、追缴各项建设规费共5507.04元、没收地下室398.95㎡面积、没收地面一层商业店面增值收益1096402.33元的行政处罚，同时告知该公司如不服该行政处罚决定可在收到该书之日起60日内向周宁县人民政府或宁德市城乡规划局申请行政复议，或者3个月内依法向人民法院提起行政诉讼；永达公司收到《行政处罚决定书》后在期限内未申请行政复议和提起行政诉讼，并于2015年8月7日自动履行该行政处罚决定中缴纳超容罚款22618.2元及各项建设规费共5507.04元两部分内容。2015年12月18日申请人作出周某2催告[2016]1号《行政处罚催告书》并于同日依法送达，催告永达公司在10日内缴纳周某2罚[2015]第1号行政处罚决定所确定款项共计1124527.57元，永达公司在催告书规定的期限内仍未主动履行行政处罚决定所确定的义务，申请人遂在期限内向本院申请强制执行周某2罚[2015]第1号行政处罚决定中的两项内容：一、没收嘉禾苑地下室西侧楼梯和仓库共398.95㎡面积（已扣除消防水池、泵房、东侧楼梯等公用基础设施用房和墙体），二、没收嘉禾苑地面一层居住用途改商业用途的增值收益1096402.33元。
本院认为，申请人周某1县住建局对被申请人永达公司作出的周某2罚[2015]第1号行政处罚决定在事实根据、法律依据、实施程序等方面存在行政强制法第58条第1款规定的情形，不具备强制执行的效力，原因如下两项：其一、根据城乡规划法第40条、第64条的规定，在城镇规划区内进行工程建设的应当向市县人民政府城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，申请办理时应当提交土地使用证明文件、建设工程设计方案等各项材料，对符合规划条件的则由市县人民政府城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，则由县级以上地方政府城乡规划主管部门依法作出责令停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物或者违法收入并处罚款等行政处罚，在本案中，永达公司于2010年11月向周某1县建设局申请办理嘉禾苑项目工程规划许可证并提交了包括申请报告、周某1县人民防空办公室（结建批复）、国有土地使用证、周某1县建设局关于同意周某1嘉禾苑初设方案的批复（周某2[2010]131号）、施工图审查合格书等在内的一系列材料，周宁县住建局经审查向永达公司发放了证号为建字第350925201000022号工程规划许可证及经审定的具有同等法律效力的附件（建设许可证）、附图（经审定的规划、建设设计图纸），三者综合规定了嘉禾苑用地性质为商业居住两用、允许建设地下室、项目容积率为7.25，该建设工程规划许可证及其附件、附图具有约束周某1县住建局及永达公司的法律效力，相比之下，周某1县住建局向周某1县国土局先后出具的用于限定和调整涉案地块土地出让规划设计条件的周某2[2009]3号文、周某2[2010]123号文某属于行政机关之间为履职所作的内部行文，不具有约束行政相对人的公某，如果周某1县住建局认为该工程规划许可证审批内容因与土地出让时的规划设计条件不符属于违法，则住建局应当依照法律规定的条件、程序对上述工程规划许可证及其附件、附图予以撤销，但在周某1县住建局依法撤销该证之前，永达公司对嘉禾苑项目建设地下室并将地面一层建为商业店面的行为并未违反上述工程规划许可证及其附件、附图的审批内容，在此情况下，永达公司既不属于未依法取得工程规划许可证也不属于违反工程规划许可证审批内容进行建设，即永达公司不存在违反城乡规划法第40条及应当依照该法第64条进行处罚的情形，故周宁县住建局依照上述两条法律规定对永达公司嘉禾苑项目作出涉案行政处罚决定明显缺乏事实依据及法律依据；其二、根据人民防空法的规定，一切组织和个人都有得到人民防空保护的权利同时必须依法履行人民防空的义务，结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室属于人民防空工程，城市新建民用建筑应当按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室，违反国家有关规定不修建战时可用于防空的地下室的，由县级以上人民政府人民防空主管部门对当事人给予警告并责令限期修建、可以并处十万元以下的罚款，国家对人民防空设施建设按照有关规定给予优惠并鼓励支持投资建设人民防空工程，人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有，在保证防空功能前提下以有利于平时的经济建设、群众的生产生活和工程的开发利用为原则，只有属于临时民用建筑和不增加面积的危房翻新住宅项目可以免建防空地下和免交易地建设费，在本案中，永达公司所建设的嘉禾苑房地产项目并不属于法律规定的可以免建防空地下范畴，即使该项目的土地出让规划设计条件中未明确是否可以建设地下室，嘉禾苑房地产项目依法仍然应当修建属于防空工程的地下室，永达公司对嘉禾苑项目申请工程规划许可证时提交的周某1县人民防空办公室（结建批复）足以印证前述事实，证号为建字第350925201000022号工程规划许可证及其附件、附图对嘉禾苑项目建设地下室事项予以明示也符合人民防空法的规定，在此情况下，周宁县住建局以土地出让时规划设计未明确可以修建地下室为由，对永达公司嘉禾苑项目已建成的地下室作出予以没收398.95㎡面积的行政处罚决定，既不符合人民防空法的规定，也不利于经济建设、群众的生产生活和工程的开发利用。综上所述，对周某2罚[2015]第1号行政处罚决定中永达公司已主动履行且周某1县住建局未列为本案申请执行范畴的部分内容，本院在本案中不做认定和处理，而周宁县住建局在对永达公司作出涉案行政处罚决定前因未能先行撤销嘉禾苑项目建设工程规划许可证及其附件、附图导致所作的行政处罚决定缺乏事实根据、法律依据的事实已经清楚，本院可以就申请人申请强制执行的两项内容先行作出裁定。据此，依照《中华人民共和国行政强制法》第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，《中华人民共和国人民防空法》第五条、第八条、第十八条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第四条、第五条、第六条、第七条、第一百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条、第一百五十三条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十三条、第八十六条、第九十一条、第九十三条等规定，裁定如下：
不准予强制执行申请人周宁县住房和城乡规划建设局对被申请人周宁县永达房地产开发有限公司作出的周建罚[2015]第1号行政处罚决定中“没收嘉禾苑地下室西侧楼梯和仓库共398.95㎡面积及没收嘉禾苑地面一层商业店面增值收益1096402.33元”的两项内容。
本案申请费100元由申请人负担。
行政机关对人民法院不予执行的裁定有异议的，可以自收到裁定之日起十五日内向宁德市中级人民法院申请复议。
审 判 长 王晓珍
人民陪审员 肖传童
人民陪审员 林隆恭
二〇一六年十月十一日
书 记 员 陈熠龙
附本案相关的法律法规：
《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《中华人民共和国人民防空法》
第五条国家对人民防空设施建设按照有关规定给予优惠。
国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。
第八条一切组织和个人都有得到人民防空保护的权利，都必须依法履行人民防空的义务。
第二十条建设人民防空工程，应当在保证战时使用效能的前提下，有利于平时的经济建设、群众的生产生活和工程的开发利用。
第二十二条城市新建民用建筑，按照国家有关规定修建战时可用于防空的地下室。
第四十八条城市新建民用建筑，违反国家有关规定不修建战时可用于防空的地下室的，由县级以上人民政府人民防空主管部门对当事人给予警告，并责令限期修建，可以并处十万元以下的罚款。
《中华人民共和国行政强制法》
第五十八条人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：
（一）明显缺乏事实根据的；
（二）明显缺乏法律、法规依据的；
（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。
人民法院应当自受理之日起三十日内作出是否执行的裁定。裁定不予执行的，应当说明理由，并在五日内将不予执行的裁定送达行政机关。
行政机关对人民法院不予执行的裁定有异议的，可以自收到裁定之日起十五日内向上一级人民法院申请复议，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内作出是否执行的裁定。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第四十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。
第九十七条公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。
第一百零一条人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第九十三条人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在３０日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定；需要采取强制执行措施的，由本院负责强制执行非诉行政行为的机构执行。