贵州省贵阳市中级人民法院
**民事判决书**
(2017)黔01民终5019号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：贵州富南电力咨询有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园财富广场1号楼12楼。
法定代表人：王道明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：冯义钧，贵州乾通律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：贵州健瑞安药业有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县扎佐医药工业园区万江路。
法定代表人：鲁小琴，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨祀训，男1972年4月3日出生，汉族，该公司法律顾问，住贵州省修文县龙场镇温家坡65号。
上诉人贵州富南电力咨询有限公司（以下简称富南公司）因与被上诉人贵州健瑞安药业有限公司（以下简称健瑞安公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初89号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年9月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人富南公司上诉请求:1、撤销原判，改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求，并驳回被上诉人一审提出的反诉请求；2、案件诉讼费由被上诉人承担。事实和事由：1、健瑞安公司隐瞒企业名称从未告知过富南公司，原判认定富南公司对该情况知晓属认定事实错误。2016年8月23日双方工作人员向修文县供电局提交的相关材料全部以原大汉制药公司名义提交；2、原判认定涉案工程图纸由特瑞能公司设计并出图错误，由于富南公司的资质未在修文县供电局备案，故修文县供电局不接收以富南公司名义设计的图纸，富南公司无奈只得找已在修文县供电局备案的特瑞能公司出图，但所有图纸均为富南公司自行设计，特瑞能公司只是在图纸上加盖公章，对此特瑞能公司出具的情况说明予以证实；3、健瑞安公司在没有与富南公司解除合同前，就与贵州华泰公司接触，并将涉案工程交与其施工。修文县供电局出具的开工报告为2016年10月25日，涉案工程在2016年11月7日竣工验收，短短十几天的时间，华泰公司不可能完成勘查、设计、报批、设备采购并安装调试、验收等工作；4、健瑞安公司于2016年10月22日向富南公司送达《关于尽快履约的函》，签收表的时间有改动，系健瑞安公司改为2016年10月12日；5、因健瑞安公司违约造成的损失并非无法认定，富南公司因合同支付采购设备款278350元，现合同无法继续履行，富南公司支付的货款、无法得到的货物以及合同利润即为富南公司的实际损失，原判以富南公司没有申请损失评估为由，对富南公司主张的损失不予认定完全错误，原审法院自行裁量损失为60000元也没有事实和法律依据；6、原判判决富南公司返还78000元没有依据，健瑞安公司主张上述款项为履约保证金，但举证显示该款是预付款，由于富南公司大部分履行了合同义务，根本无须返还该款。
健瑞安公司答辩称：1、富南公司对健瑞安公司名称变更一事非常清楚；2、合同约定的工期为40天，因富南公司图纸未通过供电局审批导致无法按期施工，过错不在健瑞安公司，系富南公司违约导致合同解除，应由富南公司承担相应的法律后果。
富南公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2016年08月22日签订的《贵州大汉制药有限公司高低压配电工程项目承包合同书》，并判令被告赔偿原告780000元；2、诉讼费用由被告承担。
健瑞案公司向一审法院提起反诉请求：1、确认双方于2016年08月22日签订的《贵州大汉制药有限公司高低压配电工程项目承包合同书》无效；2、反诉被告返还履约保证金78000元。
一审法院认定事实:2016年08月22日，原告富南公司（乙方）委托代表人骆勇与原贵阳大汉制药有限公司（甲方）法定代表人鲁小琴签订《贵州大汉制药有限公司高低压配电工程项目承包合同书》，其中第二条工程承包内容、范围：“1.贵州大汉制药高低压配电工程从10KV新民线5﹟杆搭伙点到高低压配电房（不含低压电柜出线电缆）具体安装包括：敷设高压电缆YJV-3﹡120约80米，YJV22-3﹡50约50米。高压柜4台、变压器2台、低压柜8台、直流屏一套的安装、试验、调试、验收通电。2.各设备的防雷及电源保护接地的连接、安装。3.各系统的相关质保验收资料的编制、整理，并应保证通过供电部门的验收和归档。5.电气工程通过有关供电部门的检测、验收、开通等项目，并提供竣工验收报告。”；第三条工程承包方式：“（1）.承包方式为设计图纸范围内的总价包干，乙方包工、包料、包机具、包质量、包安全、包文明施工、包保险、包调试、包验收、包资料、包税金、包通过供电部门验收等交钥匙工程。（2）.包括：…2.乙方负责做好本项目的各种质量保证资料和签证资料、竣工图纸并装订成册2份（原件一份、复印件一份）交甲方备案。3.乙方提供经供电部门审核的设计图纸4套给甲方。”；第四条工期：“1.本合同施工工期初定为40天完成并通过验收，图纸通过供电局审核后开始进场开始施工，设备应于2016年9月20日前到场并开始安装，2016年9月30日前配电房应通过供电局验收并通电。2.工期要求：乙方必须按甲方的总体施工计划要求，编制所承包项目的施工计划，经甲方批准后，按工期计划执行。分包项目的施工计划必须满足：合同签订后经甲方通知确认时开始进场施工，并配合总体施工进度，不得影响土建及其它专业工程施工进度，确保按时完成施工任务及验收合格。…4.工期责任：乙方必须按甲方合理的工期要求按时完成承包范围的高低压送电安装工程，若因乙方原因未能按规定工期完成承包工程的施工，每逾期一天处以本工程总造价1﹪违约金。逾期超过10天的，甲方有权单方解除本合同，乙方应当在3天内返还甲方已经支付的全部款项并承担款项综合的每日1﹪的违约金给甲方。”；第五条承包价及结算方式：“承兑汇票或电汇方式支付。承包总价：该工程承包总价780000（含税），人民币大写：柒拾捌万元整（含17﹪增值税票）。本总价为全包干的总承包价格，价格包括所有税费，工程能通过供电部门的验收的所有费用，施工期间此总价不因材料价格涨跌而变动…”；第六条付款方式：“1.本合同签订后预付10﹪的履约保证金（即人民币大写柒万捌仟元整）；2.乙方设备进场后，甲方在5个工作日内向乙方支付该工程总价的50﹪，即人民币大写叁拾玖万元整；3.乙方所有设备进场安装通电验收完成后，甲方向乙方支付该工程总价35﹪，即人民币大写贰拾柒万叁仟元整；4.其余该工程总价的5﹪，即人民币大写叁万玖仟元整作为保修金，保修金在保修期满壹年后10个工作日免息支付该工程总价的5﹪给乙方。款达到95﹪时，7个工作日内向甲方提供全额的工程发票。”；第八条甲方责任：“1.配合乙方办理进退场手续，负责提供乙方施工场地，以及临时基建水电接驳点；接驳点后的管线由乙方负责…5.甲方必须按本合同的付款方式支付合同价款，若因甲方原因未能按规定支付合同款而延误的工期由甲方承担，同时付款每逾期一天甲方无条件支付当期应付款的1﹪违约金给乙方。”；第九条乙方职责：“…6.乙方委派骆勇为现场管理代表，负责履行本合同工程施工期间的施工质量，安全等相关事宜…”；第十三条违约责任：“1.在执行合同期间，乙方对所有发生工程量签订依据的数量、承包范围、工作内容必须属实，如发现签证单内容有虚假记录、串谋作弊等行为，则按分部工程款的100﹪进行处罚。甲方有权终止合同，责令乙方退场，另选施工单位。情节严重者，送司法机关追究刑事责任。公司委托的签证代表必须有公司加盖公章的法人章的授权委托书方可生效。2.乙方中途退场，甲方有权单方解除合同，乙方应返还已付工程款，已完成工程量不予结算。3.依法未按照本合同的约定提供保修服务或者按照约定取得验收文件的，按照甲方已经支付的款项总额的每天1﹪的违约金给甲方。”；第十五条附则：“3.本合同一式伍份，甲执叁份，乙执贰份，每份均具有同等法律效力。合同自双方签字、盖章甲方（应为乙方）收到履约保证金之日起生效，至保修期满结清余款后自行终止”。该合同附件《建设工程预算书》中载明工程造价938568.84元，其中含设计费40000元，该合同分别加盖贵阳大汉制药有限公司及原告富南公司合同专用章。当月23日，骆勇、刘琳以贵州金泉集团电气有限公司员工身份到修文供电局，与被告健瑞安公司员工陈方才共同以贵阳大汉制药有限公司的名义提交报装材料，当月24日，修文供电局受理其申请。2016年09月，原告将工程交由丙级资质的贵州特瑞能电力设计有限公司设计，该公司出具了工程设计图纸。当月08日，原贵阳大汉制药有限公司向修文供电局提交供电方案，当月12日，修文供电局审核通过，并注明该用户更名前已核定负荷。当月14日，原贵阳大汉制药有限公司支付原告富南公司履约保证金78000元。当月20日，被告健瑞安公司授权员工许志林办理用电报装手续及供用电合同签订事宜。同日，被告健瑞安公司员工许志林代表该公司向修文供电局提交《增容用电申请》，当月21日，被告健瑞安公司提交了完备资料，修文供电局受理了其申请。当月29日，修文供电局对被告健瑞安公司的增容工程进行了现场查勘。同日，被告健瑞安公司员工许志林代表该公司与修文供电局签订《供电方案》。当月30日，原告富南公司与贵州金泉集团电气有限公司签订《销售合同》，采购户外真空短路器、高压成套配电柜、短路器柜、变压器、直流馈电屏等设备，价款共计556700元，双方约定合同签订后12天内交货，交货地点为项目现场。2016年10月12日，被告健瑞安公司向原告富南公司发出《关于尽快履约的函》，要求原告富南公司加快工程进度，按约定工期完成施工，如未按期完工则应依约支付违约金。当日，骆勇代表原告富南公司进行了签收。当月17日，被告健瑞安公司向修文供电局提交设计图纸送审，当日修文供电局对其申请进行了受理。当月18日，修文供电局审核后对被告健瑞安公司的设计未予通过，并提出整改意见。当月19日，被告健瑞安公司再次向修文供电局提交设计图纸送审，当日，修文供电局审核后对其设计予以通过。当月21日，原告富南公司员工骆勇等人到被告健瑞安公司配电房施工现场，该配电房尚未修建完工。当月24日，被告健瑞安公司向贵州华泰远能电力科技有限公司出具《委托书》，委托其对涉案高低压配电工程电气设备进行调试，并共同向修文供电局提交开工申请。当晚，被告健瑞安公司李副总通过微信向原告富南公司员工骆勇发送《合同解除通知函》，通知原告富南公司解除合同，该函落款时间为2016年10月25日。当月25日，修文供电局同意被告健瑞安公司开工，贵州华泰远能电力科技有限公司遂开始施工。当月26日，被告健瑞安公司向修文供电局申请进行中间检查，当日修文供电局予以受理并认定工程合格。2016年11月07日，工程竣工。当月08日，被告健瑞安公司向修文供电局申请进行竣工检查，当日修文供电局予以受理。当月10日，修文供电局认定工程合格。当月14日，被告健瑞安公司与修文供电局签订《供用电合同》，现涉案工程已投入使用。
另查明，原告富南公司具备输变电工程专业承包叁级资质、电力行业（送电工程、变电工程）专业乙级资质，可以从事电力工程勘察设计、咨询、施工、工程承包、国内劳务派遣（持许可证经营）、仓储服务、电力设备生产，该公司注册电气工程师为刘莎、杨彦、李石青、韦延秋，注册建筑师为欧碧熙。原告富南公司员工骆勇，同时骆勇代表贵州金泉集团电气有限公司开展业务时使用该公司名义。被告健瑞安公司原名贵阳大汉制药有限公司，2016年05月19日，原贵阳大汉制药有限公司申请更名，修文县工商行政管理局预先予以核准，同年08月11日，原贵阳大汉制药有限公司申请更名，当月18日，修文县工商行政管理局准予其更名，并于当月22日颁发营业执照。同月29日，修文县公安局向被告健瑞安公司《印章准制证》，准予其制作新单位专用章、财务专用章、合同专用章。办理涉案用电增容业务需由业主方向修文供电局提出申请，施工、验收需经业主方确认，承建单位提供协助。
再查明，贵州金泉集团电气有限公司已向原告富南公司提供户外真空短路器、高压成套配电柜、短路器柜、变压器、直流馈电屏等设备，上述设备现存放于贵州金泉集团电气有限公司仓库中。2017年03月22日，原告富南公司支付贵州金泉集团电气有限公司货款278350元。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.原、被告签订的《贵州大汉制药有限公司高低压配电工程项目承包合同书》是否有效，是否应当解除；2.原、被告是否构成违约；3.原告的损失应如何确定；4.诉争履约保证金应如何处理。关于焦点1，原告要求解除合同，被告以原告将设计工作分包给他人和骆勇具有多重身份、不具备从业资质为由要求确认合同无效，本案中，原告具备电力工程承包资质，可以承包涉案工程，双方当事人也未在合同中约定禁止分包，且设计方案已通过供电部门审核，应当视为原告进行设计分包的行为符合法律规定和合同约定，其行为不构成违法、违约。原告员工骆勇虽对外开展业务时具有多重身份，但其作为现场管理代表，而非建筑师、电气工程师等需具备专业资质的人员，无需具备专业资质，其多重身份亦不为法律所禁止，且对涉案合同的履行亦无实质性影响，其行为不构成违法、违约。因此，被告主张合同无效的事由不能成立，故原、被告签订的《贵州大汉制药有限公司高低压配电工程项目承包合同书》应属有效。原告要求解除合同，因被告已将涉案工程交由他人完成，涉案合同已无继续履行的必要，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…第（四）项当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的…”之规定，原告该项主张具有事实和法律依据，法院予以支持。关于焦点2，原告称被告隐瞒更名的事实构成违约，虽然被告在签订涉案合同当日领取了更名后的营业执照，但因其尚未制作新公司印章，其使用原公司名称的印章符合实际需要，且双方当事人共同向修文供电局办理相关业务时曾使用被告的原名称、新名称，原告对被告更名的实际情况应当已经知悉，且供电部门知悉后被告更名的事实后仍审核通过其相关业务，原告该项主张缺乏事实依据，法院不予支持。原告称被告未按期修建配电房构成违约，经查，提供配电房系被告的合同义务，但2016年10月19日设计方案获得审核通过后，至当月21日，被告的配电房仍未修建完成，不能进行设备安装，当月24日，被告在未与原告解除合同的情况下，便与他人签订合同申报涉案工程，并由他人完成涉案工程，当晚又向原告送达《合同解除通知函》单方解除合同，被告的行为显系违约，应当承担违约责任。被告称原告未按期完工构成违约，但双方在合同中初定工期为40天完工通过验收，图纸通过供电局审核后开始进场开始施工，设备于2016年09月20日前到场开始安装，2016年09月30日前配电房应通过验收、通电，但被告于2016年10月12日向原告送达《关于尽快履约的函》，要求原告加快工程进度按期完工，但当时约定的施工期限已过，客观上已无法按原定工期完工，被告也未要求解除合同，应当视为双方对完工期限的变更。因双方未明确约定新的完工期限，即使参照原定安装起止时间推算，配电房也应在2016年10月29日前安装完工并通过验收，在此之前合同约定的解除条件尚未成就，被告不能单方解除合同，故不能认定原告构成违约。关于焦点3，原告主张损失为780000元，但因原告未实际施工，从现有证据中仅能看出合同价款780000元中包含设计费40000元，原告支付设备货款278350元，但因原告未提供设计费发票，无法证实其设计费实际支出数额，且所购设备尚未投入使用，原告也未提供证据证明该批设备价值存在贬损，亦未申请损失评估，不能认定该批设备价值为全损，亦不能认定原告的实际损失数额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，原告应承担举证不能的法律后果。因双方未在合同中约定此种违约情形的损失赔偿方式和计算方法，但为避免当事人诉累，妥善化解双方矛盾，法院综合考虑原告已部分履行合同，投入了一定的精力和财力，应当取得一定收益，原告退还设备时也可能产生违约金、设备贬值差额等费用，同时原告所付货款也会产生一定的资金占用利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，法院酌定被告赔偿原告损失60000元。关于焦点4，被告反诉要求退还履约保证金，原告辩称该款为工程预付款，经查，双方在合同中虽明确约定为履约保证金，但该条款属于付款方式条款内容之一，款项金额与工程款总金额相吻合，且该合同中也未约定该款需要退还，被告该项主张与客观事实不符，故该款性质应为工程预付款。现原告未完成实际施工，被告亦存在违约行为，依法被告应对原告的损失进行赔偿，避免当事人诉累，妥善化解双方矛盾，从该款中扣除60000元赔偿原告损失，较为适宜，剩余部分780000元－60000元＝18000元退还被告。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国合同法》第二条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告贵州富南电力咨询有限公司与被告贵州健瑞安药业有限公司于2016年08月22日签订的《贵州大汉制药有限公司高低压配电工程项目承包合同书》；二、驳回原告贵州富南电力咨询有限公司其余诉讼请求；三、原告贵州富南电力咨询有限公司于本判决生效之日起十日内退还被告贵州健瑞安药业有限公司工程款18000元；四、驳回被告贵州健瑞安药业有限公司反诉其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16000元，由原告贵州富南电力咨询有限公司负担14720元，由被告贵州健瑞安药业有限公司负担1280元。反诉案件受理费11600元，由被告贵州健瑞安药业有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实基本一致。另查明，贵州特瑞能电力设计公司出具证明证实：健瑞安公司用电增容设计图纸系富南公司自行设计并出图，由于修文供电局要求提交在该局备案的公司出具的图纸，才找到已在修文供电局备案过的贵州特瑞能电力设计公司为涉案图纸盖章，但贵州特瑞能电力设计公司并未参与设计、出图事宜。
上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。
本院认为，2016年8月22日签订涉案工程承包合同书的次日，即8月23日双方就共同到修文供电局提交报装申请，24日修文供电局受理申请，当时健瑞安公司是以原名称“贵阳大汉制药有限公司”名义提出申请。2016年9月20日健瑞安公司再次向修文供电局提交申请，21日修文供电局受理申请，这一次健瑞安公司是以变更后的名称提出的申请，而9月20日正是合同约定的设备到场并开始安装的时间，由于合同约定图纸通过供电局审核后开始进场施工，而在9月20日当天健瑞安公司才以变更后的名称向修文供电局提出报装申请，那么在9月20日时图纸肯定不可能通过供电局的审核，不管富南公司在签订合同时是否知晓健瑞安公司名称正在变更的情况，本院认为不能按期进场施工的责任都不在富南公司，系健瑞安公司由于企业名称变更未能如期向供电局报装导致。至于健瑞安公司称系富南公司的图纸未能通过供电局审核，从而未能按合同约定的工期施工的主张，本院查实在2016年10月18日修文供电局的确下发了一份审核意见书，载明图纸须按反馈意见修改设计并再送审，但10月19日修文供电局就再次下发审核意见，载明图纸设计审核通过，说明富南公司在设计图纸第一次审核未通过的情况下，及时进行了修改并保证修改后的图纸于次日审核通过，故本院认为富南公司在履行合同期间并不存在违约行为。由于健瑞安公司原因导致未能如期进场施工，在富南公司愿意继续履行合同的情况下工期应从图纸审核通过日，即2016年10月19日开始计算，但健瑞安公司在图纸审核通过后的第六日，即10月25日就向富南公司下达合同解除通知函，原判认定该行为系违约行为，应承担违约责任并无不当。由于涉案工程已由贵州华泰远能电力科技有限公司施工完成，富南公司和健瑞安公司签订的合同已实际不能履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原判判决解除双方签订的合同符合法律规定，本院予以维持。
关于富南公司损失金额问题，本案中富南公司虽然没有进场进行施工，但双方签订的合同约定承包方式为设计图纸范围内的总价包干，涉案工程最终虽由贵州华泰远能电力科技有限公司施工完成，但根据修文供电局的审核意见书可知贵州华泰远能电力科技有限公司施工所使用的图纸仍是贵州特瑞能电力公司盖章，实为富南公司所出具的图纸，故本院按照双方所签订合同附件《建设工程预算书》确认健瑞安公司应承担设计费40000元。富南公司为涉案工程采购设备实际支付部分设备款278350元，由于涉案工程已实际完工，富南公司不可能再行安装上述设备，上述278350元实际支付的款项应视为富南公司的实际损失。最终本院认定富南公司的损失为278350元+40000元=318350元。
关于健瑞安公司支付的履约保证金78000元是否返还的问题，健瑞安公司以双方签订的合同无效为由要求返还该78000元。本院认为富南公司系具有电力工程勘察设计、咨询、施工、工程承包资质的企业，其签订涉案工程合同并未超出其资质范围，且合同内容不违反相关的法律法规，是双方当事人真实意思表示，应属有效的合同。现由于健瑞安公司的违约行为导致双方签订的合同不能实际履行，而该78000元在合同中明确约定为履约保证金，故健瑞安公司要求返还该78000元没有法律和事实依据，对该主张本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省修文县人民法院（2017）黔0123
民初89号民事判决第一项：解除贵州富南电力咨询有限公司与贵州健瑞安药业有限公司于2016年08月22日签订的《贵州大汉制药有限公司高低压配电工程项目承包合同书》；
二、撤销贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初89号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、贵州健瑞安药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州富南电力咨询有限公司违约损失318350元；
四、驳回贵州富南电力咨询有限公司其余诉讼请求；
五、驳回贵州健瑞安药业有限公司反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费11600元，由贵州富南电力咨询有限公司负担5800元；由贵州健瑞安药业有限公司负担5800元；反诉案件受理费1750元，由贵州健瑞安药业有限公司负担；二审案件受理费11600元，由贵州富南电力咨询有限公司负担5800元；由贵州健瑞安药业有限公司负担5800元。
本判决为终审判决。
审判长 符黎音
审判员 邹爱玲
审判员 刘 静
二○一七年十月三十一日
书记员曹然