**主办单位**
**民 庭**
**签**
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**拟稿人**
**常婧婧**
**拟稿时间**
**2016** **年 月日**
**合议庭**
**签 署**
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**海南省保亭黎族苗族自治县人民法院**
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**民** **** **事** **** **判** **** **决** **** **书**
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（ 2016）琼9029民初1130号
原告：许卓新，男，1965年9月11日出生，汉族，自由职业，广东省解封县人，住海南省保亭黎族苗族自治县（以下简称保亭县）道龙村250号。
委托诉讼代理人：夏青兰，海南海地律师事务所律师。
被告：衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区常胜中路希望广场B座A栋1602-1604室。
法定代表人：李耀光，董事长。
委托诉讼代理人：陈吉波，海南昌宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶世峰，海南昌宇律师事务所律师。
原告许卓新诉被告衡阳市长江建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案,原告于2016年8月8日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年10月27日公开开庭进行审理。原告许卓新及其委托诉讼代理人夏青兰、被告委托诉讼代理人陈吉波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告搭建钢管脚手架工程进度款121249元及迟延付款利息（利息从2014年8月22日起计算至实际支付完毕之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告支付原告工程余款178487元（工程款总额的20%）及迟延付款利息（利息从2015年2月20日起计算至实际支付完毕之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求：将诉讼请求第1项中的利息起算变更至2013年2月3日起计算，其余的诉请不变。事实和理由：2011年6月8日，被告与原告签订了《钢管外脚手架工程施工承包合同》，双方约定，被告将保亭“山语泉度假小镇（又名山鼎雨泉生态度假村）”工程的外墙脚手架工程委托给原告包工、包料完成。合同还就工程承包内容和范围、付款方式、责任承担等内容进行约定。合同签订后，原告按合同要求履行义务，并于2014年8月11日与被告就已完成工程量和工程款进行确认结算，双方共同确认保亭山语泉外架已完工程量为26639.9平方米，合同单价为33.50元/平方米，合计工程款总额为892436元。当日结算时，因甲方原因没拆架，双方同意先按已完工程量80%计算应付外架工程进度款713949元，减去被告已支付的外架进度款592700元，被告先支付121249元进度款。根据双方《钢管外脚手架工程施工承包合同》第六条约定，另20%工程量的工程余款计178487元在拆完脚手架及材料退场后一个月内付清。2015年1月20日原告已全部拆除外架并退场，但是被告承担支付的121249元和178487元两笔工程款共计299736元至今分文未付。虽经原告多次催付，被告总以各种借口拖延。为维护原告合法权益，望判如诉请。
被告辩称，一、2014年8月11日结算工程款时，因答辩人已经撤场由新的施工单位接管，因此各方约定，剩余百分之二十工程余款应由新的施工单位和开发商承担，被答辩人许卓新也签字予以认可。2009年9月16日，保亭县山鼎雨泉生态度假村项目开发商三亚嘉源置业有限公司、保亭金茂投资有限公司与答辩人签订《山鼎雨泉生态度假村建设工程施工合同》，承包了山鼎雨泉生态度假村项目名下全部土建工程、水电按照工程、铝合金工程以及外墙装饰工程的施工。然而，因嘉源公司始终未能依约按实足额支付工程进度款；鉴于嘉源公司与答辩人于2013年5月28日共同结算确认答辩人实际完成的工程量总造价为人民币42510289.42元，2013年6月答辩人退场，有新的施工单位进场施工。因为新的施工单位同样需要脚手架，于是新的施工单位进场施工。因为新的施工单位同样需要脚手架，于是新的施工单位继续使用许卓新的脚手架并支付费用。因此，2014年8月11日结算工程款时，因答辩人已经撤场由新的施工单位接管，因此各方在结算单上明确说明：“由于山语泉开发商已重新安排新施工单位进场施工，我方已停止施工，现外架尚未拆除之前，由开发商、新施工方外架工程及我方商定此余款的归属事宜。”许卓新也在结算上签字予以认可。据此，嘉源公司与答辩人2013年5月28日结算工程款时并未将脚手架工程款计算在总工程款内，且此后许卓新已经将脚手架交付新的施工单位使用并签订了新的脚手架施工合同，何时拆除和如何拆除均是由新的施工单位和开发商决定，新的施工单位由此获得利益，并支付了近200万元的脚手架工程款，许卓新不能因为同一个脚手架从两家施工单位都拿钱，故剩余20％工程余款应由新的施工单位和开发商承担，与答辩人无关。二、答辩人已经将开发商嘉源公司、金茂公司应付的121249元工程款债权转让给许卓新，许卓新也同意由其自行向开发商嘉源公司、金茂公司追讨121249元工程款。嘉源公司、金茂公司承诺按《施工合同》的约定于2013年6月27日前向答辩人支付到结算总价款的97％，于2014年5月28日前付清结算总价款，然而嘉源公司至今不依约按实足额支付工程总价款。为此，2014年8月11日与许卓新结算工程款时，答辩人已经将开始嘉源公司、金茂公司应付的121249元工程款债权转让给许卓新，许卓新也同意由其自行向开发商嘉源公司、金茂公司追讨121249元工程款。2014年8月21日，答辩人根据许卓新的要求出具了121249元工程款（代某）委托书给许卓新，许卓新据此也要求向开发商嘉源公司、金茂公司承担，不也应由答辩人承担。综上所述，许卓新的起诉与事实不符，不应获得支持，请法院予以驳回。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。对原、被告证据：《钢管外脚手架工程施工承包合同》、《1-5#楼外架已完工程量结算单》、《工程款（代某）委托书》和《拆除山语泉工地1-5#楼钢管脚手架的通知》，以上证据原、被告对真实性、合法性和关联性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。但原、被告对所主张部分证据证明内容持有争议的证据，本院认定如下：《1-5#楼外架已完工程量结算单》被告主张工程余款20%应由新的施工单位与原告进行结算，但被告未提交新证据证实新的施工单位以及双方对此款确认事实的依据，故余款20%的支付对象应结合全案予以认定、《工程款（代某）委托书》，被告主张原告已经同意工程款中121249元交由开发商代某，其没有支付该款的必要，但被告并未提交开发商同意被告代某款项之行为，该份证据双方主张的证明内容，本院认定仅为被告要求案外人代某的单方行为。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年6月8日，原告（承包方，即乙方）与被告（发包方，即甲方）签订《钢管外脚手架工程施工承包合同》，其中约定，工程为山语泉项目一期1、2、3#楼外墙脚手架工程委托给原告包工、包料，脚手架工程工期为8个月，如果工期超期则按超期费用计算；付款方式为脚手架搭设封顶后支付总额的80%，余额在拆完脚手架及材料退场后1个月内（该处有涂改）付清剩余款项；还约定其他责任承担等内容。2012年3月27日，原、被告签订《钢管外脚手架工程施工承包合同》，其中约定，工程项目为山语泉项目一期4、5、6#楼外墙脚手架工程委托给原告包工、包料，脚手架工程工期为8个月，如果工期超期则按超期费用计算；付款方式为脚手架搭设封顶后支付总额的80%，余额在拆完脚手架及材料退场后2-3个月内付清剩余款项；还约定其他责任承担等内容。
2014年8月11日，原、被告就《1-5#楼外架已完工程量》进行结算：保亭山语泉外架已完工量为26639.9㎡，合同单价33.5元/平方米，合计金额892436元，因甲方（被告）原因现没有拆架，按已完工程量80%计算，应付外架工程款为713949元，已付外架进度款592700元，实差外架工程款121249元。以上结算原、被告表示均无异议。另，结算下方有段说明：由于山语泉开发商重新安排新施工方进场施工，我方已停止施工，现外架未拆架，其余款20%应由外墙涂料等施工单位承担。在外架拆除之前，由开发商、新施工方、外架工程队及我方商定此余款归属事宜。该段说明，原、被告持不同意见，原告主张该段说明并未代表余款支付由新的施工方支付，对被告提议余款支付的商定四方都不具有约束力，且为被告书写并未得到原告确认，故合同的履行主体未改变，仍应是被告。而被告主张，原告已经同意余款20%由新的施工方负担，与被告无关。
2014年8月21日，被告向三亚嘉源置业有限公司和保亭金茂投资有限公司山语泉分公司出具工程款（代某）委托书，载明被告拖欠原告脚手架工程款121249元，请从被告工程款中扣除，要求两公司代某之行为。但被告的要求并未得到两公司的同意。
2014年12月21日，原告主张保亭金茂投资有限公司山语泉分公司向原告下达《拆除山语泉工地1-5#楼钢管脚手架的通知》，要求原告截止2015年元月20日拆除所有的钢管脚手架，并运出工地。现原告已将所有脚手架拆除完毕并运出工地。
另查明，原、被告双方确认就本案工程，被告已支付原告工程进度款592700元。
本院认为，本案争议焦点有二：一为原告要求被告支付工程进度款121249元，而被告主张由他人代某之行为是否发生法律效力；二为原告主张本案20%的工程余款178487元是否应由被告支付。
关于争议焦点一，原告要求被告支付工程进度款121249元，而被告主张由他人代某之行为是否发生法律效力的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”的规定，原、被告可以约定由第三人向原告支付工程款，但本案中，第三人（即被告主张的三亚嘉源置业有限公司和保亭金茂投资有限公司山语泉分公司）并未作出承诺，那么该债务仍由被告来负担。而被告以由案外人来代为支付给原告工程款121249元的主张，本院不予采纳。为此，原告可以向被告主张工程款121249元的权利。另，工程进度款121249元的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告主张按照合同上的约定计算8个月的租赁期为起算日，即从2013年2月3日起计算工程款121249元的利息，但原、被告在履行合同过程到双方于2014年8月11日对合同工程款项进行结算，确认工程进度款121249元的未支付。本院确认，工程进度款121249元的利息起算应从2014年8月12日起计算。
关于争议焦点二，原告主张本案20%的工程余款178487元是否应由被告支付的问题。首先，合同具有相对性。签订合同的双方是原、被告，则原、被告应为合同责任的承担主体。原、被告签订的合同合法有效，且合同已经得到了双方的实际履行，被告应当支付原告20%剩余工程款即178487元；其次，从最晚开工的第5#楼开工日期为2012年5月29日起至2014年8月11日原、被告双方确认的结算单止，已远达到合同约定的8个月承包租赁期。原告在本案中并未主张延期租赁脚手架的费用，而是仅对双方合同约定，并且经过双方确认的结算脚手架工程款主张其权利。原告履行了合同的义务，被告应当就付款义务进行支付。再次，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，被告辩解20%的余款应由案外人新的施工方支付，但其未能证实是否存在新的施工单位进场，该余款的支付经原告、被告、开发商和新的施工方协商后是否由达成新的施工方支付的结果。且原告是否在合同约定租赁期满后将脚手架承包给他人之行为，不能成为被告不履行支付与原告合同约定的付款义务的辩解。被告单方做出说明20%工程余款由新的施工单位支付的辩解，本院不予采信。最后，虽然原、被告于2012年3月27日签订的合同中约定了余款在拆除完脚手架和退场后2-3个月内支付。但原告仅提交《通知》，并未提交其他证据证实是否在2015年元月20日前退场，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和十八条的规定，本院认定，20%工程余款即178487元的利息计算应从2016年8月9日起计算。
综上所述，原告要求被告支付工程款121249元和利息于法有据，本院予以支持，而被告主张由他人代某之行为是并未发生法律效力；原告主张20%的工程余款178487元和利息应由被告支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告衡阳市长江建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告许卓新工程款进度款121249元及利息（利息计算从2014年8月12日起计算至实际履行之日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算）；
二、被告衡阳市长江建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告许卓新工程款进度款178487元及利息（利息计算从2015年8月9日起计算至实际履行之日止，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算）；
三、驳回原告许卓新的其他诉讼请求。
如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费用5796.04元（原告许卓新已预交2898.02元），由被告衡阳市长江建设工程有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
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案件唯一码
审判长常婧婧
审判员陈会升
人民陪审员黄召雄
二〇一六年十二月二十三日
法官助理杨忠宇
书记员唐昌仙
附：本案适用的法律条文
**《中华人民共和国合同法》**
第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
**《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》**
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
**《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法>**
**的解释》**
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
审核：常婧婧撰稿：常婧婧校对：唐昌仙印刷：唐昌仙
海南省保亭黎族苗族自治县人民法院2016年12月26日印制
（共印12份）