四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终7655号
上诉人（原审原告、反诉被告）：成都新鸿强商贸有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武科东二路11号2栋1-3层2-3号。
法定代表人：王诚，总经理。
委托诉讼代理人：王一，四川多元律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：成都财富天地商贸有限公司，住所地：四川省成都市���新区天久南巷211号1层。
法定代表人：方开靖，董事。
委托诉讼代理人：代红梅，四川润森律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈秋明，四川润森律师事务所律师。
成都新鸿强商贸有限公司（以下简称新鸿强公司）与成都财富天地商贸有限公司（以下简称财富天地公司）买卖合同纠纷一案，新鸿强公司、财富天地公司不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初11332号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2018年4月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
新鸿强公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判由财富天地公司向新鸿强公司支付货款205923.2元及违约金，并支付律师费18500元，并驳回财富天地公司的反诉请求。事实及理由：1.2015年9月6日新鸿强公司向财富天地公司送货330件，价值75960元，该批货物由贾明镜和司机负责送货。贾明镜是具体经办人，新鸿强公司已经向一审法院提交了贾明镜的说明，可以证明该笔货物的真实性，故该款货款应由财富天地公司支付。2.律师费的承担系双方在合同中的明确约定。新鸿强公司对律师费提供了充分的证据，应当全额得到支持，一审不应自由裁量改变当事人的约定。3.关于一审判决新鸿强公司退款、财富天地公司退货，从新鸿强公司提交的证据可以看出财富天地公司不仅从新鸿强公司处购货，还从总经销商爱彼酒业处进货。财富天地公司要求退货，应当证明其需要退的货物是从新鸿强公司处购得，但一审对此并未查清。并且双方合同中明确约定，财富天地公司按时足额支付货款并不得退货。财富天地公司在接到通知后未按通知要求提出异议及时提出换货申请，属于擅自扩大损失，应自行承担责任。
财富天地公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、五项，改判财富天地公司无须支付新鸿强公司货款129963.2元及违约金，无须支付律师费10000元，并判决由财富天地公司退还新鸿强公司货款34600元。事实及理由：1.双方货款已经结清，财富天地公司不欠新鸿强公司款项。2017年4月26日，双方就货款进行了结算，双方在核对送货金额、退款金额、条码费、罚款等各项费用的基础上结算出财富天地公司欠新鸿强公司230288元，并约定到账则货款已付清。后财富天地公司于2017年4月28日将23288元转至新鸿强公司账户。一审仅依据新鸿强公司送货金额与财富天地公司付款金额不符即认为货款未结清，违背了当事人真实意思表示。2.2017年9月29日，财富天地公司需订购330件长城干红阳光坡地.解百纳，按照双方之前先支付货款再发货的交易模式，财富天地公司将货款支付至新鸿强公司账户，同时将付款回执及订购单拍照发给对方法定代表人，但其在收到货款后未发送货物。财富天地公司支付该笔货款时，双方之前的货款已经结清，该笔款不是抵扣之前的欠款。新鸿强公司拒不发货，则应当退还货款。
新鸿强公司向一审起诉的诉讼请求：1.财富天地公司支付货款205923.20元；2.财富天地公司支付违约金5万元（按赊销总金额100万元的5%计）；3.财富天地公司向新鸿强公司支付律师费等费用18500元。
财富天地公司向一审提起反诉的诉讼请求：1.新鸿强公司返还财富天地公司货款166094.50元；2.新鸿强公司赔偿财富天地公司配送损失费��16394.60元。
一审查明以下事实：2015年8月20日，新鸿强公司与财富天地公司签订《2015年度经销合同》，约定甲方为中国“长城葡萄酒”阳光坡地系列产品四川、重庆总代理商，乙方为甲方指定产品在该规定经销区域或规定销售渠道内的指定经销商。甲方指定乙方销售区域“成都商超”，销售产品为“长城阳光坡地系列”。对市场投入的费用经甲方确认，乙方可先行垫付后每季度末向甲方申报。乙方须以电汇或现金方式提前向甲方支付货款，并存入甲方合同指定账户，不得私自交货款给甲方业务人员或送货人员（除非甲方有授权）若由此造成经济损失，乙方自行负责。未经甲方书面同意，乙方不得向甲方的任何人员包括各级业务经理、业务人员出借现金或��物。因产品质量问题甲方承诺外，其他原因原则上不允许退货，确须退货，必须先经甲方书面同意认可。同日，双方还签订了1份《2015年销售协议书》，对年度销售计划等做了约定。2份协议甲方处除加盖新鸿强公司公章外，贾明镜均在“甲方委托代理人”处签名。
2016年12月5日，新鸿强公司与财富天地公司针对2017年春节签订的结算方式等相关内容签订“赊销协议”1份。约定乙方在新鸿强公司所定的2017年新春产品订货货款预计60万元，最终以实际拖货数量为准。甲方同意乙方欠款，乙方承诺于2017年4月30日前向甲方一次性支付所欠剩余80%，2017年5月30日前一次性付清剩余货款，乙方承诺保证按时、足额支付甲方货款并不退货，欠款若因延迟或分期、分批支付，乙方承诺自愿承担相应违约金，并承担甲方因收取该款所产生的差旅费、诉讼费、律师费及保全等费用。
合同签订后，新鸿强公司于2015年12月11日至2017年2月6日向财富天地公司送货，财富天地公司收货人夏德斌、周建均在发货单上签名，同时均加盖有财富天地公司业务专用章，金额共计933005.70元。财富天地公司自2015年9月30日至2016年12月16日陆续向新鸿强公司转款498154.50元。
2017年2月至2017年4月，财富天地公司在永辉超市销售的长城干红葡萄酒优选、特选系列酒共计退货价款655784元，财富天地公司认为根据其与永辉超市签订的协议，配送损失费为结算金额的2.5%，故产生的16394.60元损失应由新鸿强公司承担。新鸿强公司则认为发生外包装问题是在2017年9月之后，财富天地公司退货原因不明，与新鸿强公司无关。
2017年4月26日，新鸿强公司向财富天地公司出具1份《付款证明》，内容“新鸿强公司应收财富天地公司货款230288元，此款转新鸿强公司对公账户，以款项到账为准，到账则货款已付清，未到则此证明作废”。新鸿强公司在该证明上加盖公章，其法定代表人亦签名。（新鸿强公司陈述，当时法定代表人未核对账目，仅询问业务员贾明镜后即出具了该证明，后来核对后发现与实际欠款不符）。同月28日，财富天地公司向新鸿强公司转款230288元。
生产商中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司授权成都爱彼酒业有限公司为长城品牌阳光坡地系列产品在四川省、重庆市区域内指定经销商，期限2017年1月1日至2017年12月31日。2017年9月18日，成都爱彼酒业有限公司向新鸿强公司发出通知，告知其在��超系统销售的长城阳光坡地系列产品外包装严重违规，非属于中粮酒业授权制作生产，要求其7天内对市场供应产品下架。同月19日，新鸿强公司向财富天地公司发送《重要通知》，内容为因销售的长城阳光坡地系列产品外包装违规，新鸿强公司经与爱彼公司协商后，同意财富天地公司中秋节期间做特价销售解决旧包装问题。2017年9月22日，新鸿强公司又向财富天地公司发出通知：“长城阳光坡地葡萄酒特选级、优选级、高级解百纳、普通解百纳、原有包装的产品全部下架，换成没有包装的光瓶产品，换下来的有包装的产品，请送到我公司库房，我公司将给予调换成光瓶产品。商超下架时间是2017年9月22日至2017年9月24日，调换货时间是2017年9月22日至2017年10月1日……过时我公司也将不予调换”。并同时向财富天地公司表明“以新通知为准”。
2017年9月29日，财富天地公司法定代表人通过微信向新鸿强公司法定代表人发送订购单，要求购买价值34600元的红酒，同日财富天地公司向新鸿强公司转款34600元。新鸿强公司未发货，认为此款应抵扣财富天地公司未付货款。
一审庭审中，财富天地公司提供1份《鉴定函》，为中粮集团有限公司于2017年12月8日向一审法院出具，载明新鸿强公司销售的由中粮酒业有限公司出品的长城干红葡萄酒阳光坡地优选级、特选级擅自在包装、装潢中使用了与该公司“长城”商标相近似的标识，已构成商标侵权。
财富天地公司据此主张，换货已不符合合同目的，目前库存的红酒长城阳光坡地优选级311件���金额73707元（单价39.5元/瓶），长城阳光坡地特选级167件3瓶，金额57787.50元（单价57.50元/瓶），应当退货退款，总金额131494.50元。新鸿强公司主张双方均在上游供货商成都爱彼酒业有限公司进货，其主张退换的货物并不一定由新鸿强公司供应，而有可能是由成都爱彼酒业有限公司所供。
另查明，委托律师代理本案支付律师费18500元。
一审认为，新鸿强公司与财富天地公司签订的《2015年度经销合同》、《2015年销售协议书》、《赊销协议》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，新鸿强公司有证据证明其供货总金额为933005.70元，财富天地公司已付763042.50元（498154.50元+230288元+34600元），扣除新鸿强公司自认的条码费4万元，尚有余款129963.20元未付。财富天地公司未及时付款，已构成违约，双方在赊销协议中虽约定了最后付款时间，但新鸿强公司向财富天地公司出具《付款证明》，确认货款已付清。故违约金的起始时间应自新鸿强公司主张权利即起诉之日起算，按银行同期贷款利率上浮30%计算。对于新鸿强公司方主张的超出部分，一审不予支持。
新鸿强公司主张财富天地公司应负担因收取货款产生的律师费18500元，因《赊销协议》对此有约定，且新鸿强公司已实际支出，综合全案案情，一审酌定支持10000元。
对于财富天地公司认为，双方已进行了结算，新鸿强公司于2017年4月26日确认了未付货款为230288元，财富天地公司已支付完毕，货款已付清。因新鸿强公司有证据证明其送货金额及财富天地公司付款金额，故《付款证明》的内容与事实不符，不能作为双方货款已结清的依据。
新鸿强公司所供产品部分因包装存在权利瑕疵，导致无法正常销售，合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”，第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，财富天地公司主张在未销货物范围内解除合同，一审予以支持。新鸿强公司应向财富天地公司返还131494.50元，财富天地公司应向新鸿强公��返还购买相应的红酒。新鸿强公司主张退还货物有可能不是其所供，因双方存在合同关系和供货事实，新鸿强公司主张存在其他同类供货，但无证据证明，一审不予支持。
财富天地公司主张双方在2017年9月29日建立了买卖合同关系，新鸿强公司未履行供货义务，应退还预付货款34600元。因该订货单由财富天地公司微信发送给新鸿强公司，新鸿强公司并未对此作出回应，买卖合同并未成立，且因财富天地公司尚有货款未结清，以此抵扣未付货款符合法律规定，故对财富天地公司要求退还货款34600元的反诉请求，一审不予支持。财富天地公司还主张永辉超市的配送损失16394.60元应由新鸿强公司承担，因其仅提供了合同及退货明细，并未举证退货是由于新鸿强公司提供的红酒外包装侵权，且并未提供其因此而实际损失16394.60元的相关依据，故一审不予支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百五十九条，判决：一、财富天地公司自判决生效之日起七日内向新鸿强公司支付货款129963.20元及违约金（以129963.20元为计算基数自2017年10月24日起计算至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率标准上浮30%进行计算，若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、财富天地公司自判决生效之日起七日内向新鸿强公司支付律师费10000元；三、新鸿强公司自判决生效之日起七日内向财富天地公司退还货款131494.50元；财富天地公司自判决生效之日起七日内向新鸿强公司返还购买的红酒（长城阳光坡地优选级311件，长城阳光坡地特选级167件3瓶），若不能返还，则按购买价抵扣相应货款；四、驳回新鸿强公司的其他诉讼请求；五、驳回财富天地公司的其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费5806元，减半收取2903元，由新鸿强公司负担1373元，财富天地公司负担1530元；反诉案件受理费1975元，由新鸿强公司负担1500元，财富天地公司负担475元。
二审中，财富天地公司向本院提交以下材料：1.“成都财富天地商贸有限公司销售费用核销申请单”两份，时间分别为2016年4月30日、2017年4月15日，两张申请单中关于“销售折扣申请说明”均载明以下内容：双方存在供销合作关系，由财富天地公司从新鸿强公司购进商品后再行销售。其间，为增加新鸿强公司商品的销售量，财富天地公司产生了各种名目和金额的销售费用。同时因为新鸿强公司���应的部分商品出现了外包装错误（商品条码贴错），导致财富天地公司产生额外的罚款支出。现财富天地公司对在销售新鸿强公司产品过程中产生的各种费用向新鸿强公司提出核销申请，同时申请以冲抵应付新鸿强公司的货款方式核销相应金额的费用支出。申请核销的明细包括：合同期间的进货返利、年货堆头费、单品条码贴错罚款以及促销服务费，同时载明：以上申请内容，经双方签订确认后立即生效，并在合作期结束后的货款结算时实施。两张申请单核销的金额分别是83784.67元、66496.2元，实任新鸿强公司工作人员的贾明镜在供应商（新鸿强公司）签字处签字确认。2.财富天地公司的进货退货单一张（时间：2017年3月24日），载明商品名称为长城干红阳光坡地.优选级，件数400件，共2400瓶。新鸿强公司以上证据拟证明：双方在2017年出具结算单时是对退货及经双方��对其他费用进行扣减后得出的最终结果。财富天地公司质证认为，对核销申请单的真实性不认可，其中并未加盖新鸿强公司印章，且相关费用应有相应票据支撑，而不是由财富天地公司单方制作；对进货退货单真实性予以认可，确实收到400件的退货，但根据合同约定不能退货。本院认为，财富天地公司认可退货的事实，而核销申请单虽为新鸿强公司制作，但财富天地公司经理贾明镜在上签字确认，视为代理财富天地公司确认，故对以上证据的真实性、合法性本院予以采信，对其证明力将结合本案其他证据综合予以认定。
二审查明其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：１.财富天地公司是否尚欠新鸿强公司货款？2.新鸿强公司是否应退还财富天地公司2017年9月29日支付的34600元？
第一，关于财富天地公司是否欠付货款的问题。新鸿强公司与财富天地公司建立合法有效的买卖合同关系，2017年4月26日，新鸿强公司向财富天地公司出具1份《付款证明》，载明“新鸿强公司应收财富天地公司货款230288元，此款转新鸿强公司对公账户，以款项到账为准，到账则货款已付清，未到则此证明作废”。财富天地公司主张该付款证明系双方对合作期间欠款的结算，财富天地公司付款后便不再欠新鸿强公司货款。新鸿强公司主张结算金额与财富天地公司尚欠款项不符，签字时并未具体核实并轻信了贾明镜报的金额。本院认为，该“付款证明”系新鸿强公司出具，内容系与财富天地公司结算货款。证明中明确财富天地公司欠新鸿强公司货款为230288元，并载明该款到新鸿强公司账户后则财富天地公司的货款已付清。证明上加盖新鸿强公司公章，其法定代表人亦在上签名。可见，证明内容是新鸿强公司真实意思表示，系新鸿强公司对财富天地公司支付该款后则欠款结清的确认和承诺。新鸿强公司不能证明“付款证明”出具时其存在意思表示方面的瑕疵，新鸿强公司法定代表人称自己未具体核对货款金额、“证明”的金额与实际欠款金额不符的主张不能成为推翻该“付款证明”的理由。同时，财富天地公司在二审审理期间亦补充提交了双方签字确认的销售费用核销单及退货依据，进一步证明该结算金额的得出并非单纯以新鸿强公司供货为依据，而是抵扣了双方协商好的其他费用最终得出的金额。本院认为，财富天地公司主张该“付款证明”系双方结算结果，财富天地公司付清后即不再欠新鸿强公司货款的理由成立。一审以新鸿强公司发货金额与财富天地公司付款金额不一致，认为财富天地公司尚欠新鸿强公司货款，缺乏依据，本院对此予以纠正。
如前所述，财富天地公司所欠新鸿强公司货款已经付清，因此，新鸿强公司主张2015年9月6日向财富天地公司送货330件，财富天地公司应当支付货款的请求，本院不予支持。
第二，关于新鸿强公司应否退还财富天地公司在2017年9月份29日支付的34600元的问题。当天财富天地公司向新鸿强公司转款34600元，并同时向新鸿强公司法定代表人发送微信表示款项用于订购货物，新鸿强公司未回信，并当庭表示双方就此并未建立买卖合同。故可认定双方未达成建立买卖合同的一致意思表示。财富天地��司付款时并未表示过该款用于归还之前欠款，且经本院审查双方之前的欠款已经结清，故新鸿强公司主张其认为该款系财富天地公司归还的欠款不成立。新鸿强公司应当将该笔34600元退还财富天地公司，本院对财富天地公司该项上诉请求予以支持。
关于新鸿强公司主张不应退还财富天地公司货款131494.50元的主张不能成立，理由同一审法院。
根据二审审理结果，财富天地公司在履行双方合同过程中无违约行为，新鸿强公司关于要求财富天地公司支付货款及违约金的诉讼请求不能成立，故其主张的律师费用应由其自行承担。
经上，财富天地公司的上诉请求成立，新鸿强公司的上诉请求不成立。一审认定事实有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条���一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初11332号民事判决；
二、成都新鸿强商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内退还成都财富天地商贸有限公司货款34600元；
三、成都新鸿强商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内退还成都财富天地商贸有限公司货款131494.5元；成都财富天地商贸有限公司自本判决生效之日起十五日内向成都新鸿强商贸有限公司返还购买的红酒（长城阳光坡地优选级311件，长城阳光坡地特选级167件3瓶），若不能返还，则按购买价抵扣相应货款；
四、驳回成都新鸿强商贸有限公司的全部诉讼请求；
五、驳回成都财富天地商贸��限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费2903元，由成都新鸿强商贸有限公司负担，反诉案件受理费1975元，由成都新鸿强商贸有限公司负担190元，成都财富天地商贸有限公司负担1785元；二审中成都新鸿强商贸有限公司预交的案件受理费5806元，由其自行负担，成都财富天地商贸有限公司预交案件受理费7781元，由成都财富天地商贸有限公司负担778元，成都新鸿强商贸有限公司负担7003元。
本判决为终审判决。
审判长 史 洁
审判员 侯文飞
审判员 仇 静
二〇一八年六月八日
书记员 谢巧玲