浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)浙嘉民终字第333号
上诉人(原审被告）：嘉兴市众兴塑业有限公司，住所地：嘉兴市南湖区余新镇渔谣路北侧。
法定代表人：藤青青，公司总经理。
委托代理人：沈刚，公司员工。
被上诉人(原审原告）：嘉兴市金耀建设工程有限公司，住所地：嘉兴市南湖区余新镇曹庄嘉凤公路与民丰路交叉口东北侧1幢S01号。
法定代表人：徐金甫，该公司董事长。
委托代理人：陈浩，浙江嘉诚中天律师事务所律师。
上诉人嘉兴市众兴塑业有限公司（以下简称众兴公司）为与被上诉人嘉兴市金耀建设工程有限公司（以下简称金耀公司）债权人代位权纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南凤民初字第155号民事判判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月8日公开开庭进行了审理，上诉人众兴公司的法定代表人藤青青、委托代理人沈刚，被上诉人金耀公司的委托代理人陈浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定：金耀公司因与嘉兴良友建设工程有限公司第一分公司(以下简称良友公司第一分公司)、中国京冶工程技术有限公司发生建设工程分包合同纠纷,于2014年1月26日向一审法院提起诉讼,一审法院于2014年4月24日作出(2014)嘉南长巡民初字第25号判决书,判决:一、良友公司第一分公司于判决生效后七日内支付金耀公司工程款290739元及逾期付款利息损失23400元,合计314139元;二、驳回金耀公司其他诉讼请求。该判决于2014年5月11日发生法律效力。其后,金耀公司申请执行,一审法院在执行中查明良友公司第一分公司已停止经营,依法冻结的该分公司承揽的嘉兴市南湖区余新镇新贤园工程尾款尚未结算,无其他财产可供执行,于2014年12月12日裁定终结本次执行。
2013年9月24日,上海正欧化工有限公司(以下简称正欧公司)以实际施工人身份提起建设工程施工合同纠纷案诉讼，要求工程承包人嘉兴良友建设工程有限公司（以下简称良友公司）支付工程款92385元,发包人众兴公司在欠付良友公司的工程款范围内承担连带清偿责任。该案经一审、二审及浙江省高级人民法院再审,再审判决——(2014)浙民提字第85号民事判决书认为:根据众兴公司与良友公司2013年1月28日签订的工程结算单记载,众兴公司暂扣墙改费15.2万元、散装水泥费2.85万元,质量保修金40.58万元,合计58.73万元。众兴公司对该笔款项无异议,但认为墙改费、散装水泥费未结系因良友公司未及时向行政机关办理退费手续所致,质量保修金不予退还系因工程质量存在问题,实际维修的费用已高于40.68万元。再审判决认为,首先,墙改费、散装水泥费系建设行政部门为鼓励建设单位使用新型水泥材料而向建设单位收取的费用,若建设单位使用了新型水泥材料,可待工程竣工验收后,凭使用新型水泥材料的相关凭证向行政部门申请退还该费用。案涉工程竣工验收日期为2010年12月31日,众兴公司与良友公司2013年1月28日进行工程款结算,对于良友公司在时过两年的情况下仍同意众兴公司暂扣墙改费、散装水泥费的原因,因良友公司未参与诉讼,相关事实无法查清,从情理分析应当是良友公司未配合众兴公司退还该笔费用。但如前所述,由于该笔费用系政府规定,缴费主体是众兴公司,对于良友公司而言,该18.05万元仍属众兴公司欠付的工程款。其次,关于质量保修金的退还时间,众兴公司和良友公司在施工合同专用条款第26条约定“按国家有关规定执行”，根据建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月。案涉工程竣工验收日期为2010年12月31日，按缺陷责任期两年计算，至正欧公司2013年9月24日起诉之日，众兴公司已经过了两年期限，故众兴公司尚需退还良友公司保修金40.68万元。对于众兴公司的抗辩,因众兴公司原二审中提交的系单方证据,其也未对良友公司提起诉讼,故不予采信。据上,众兴公司拖欠良友公司的未结工程款仍在92385元以上,正欧公司要求众兴公司对良友公司拖欠其92385元工程款承担连带清偿责任,有事实依据。遂判决撤销二审判决,维持一审判决,即良友公司于判决生效后五日内支付正欧公司工程款92385元,众兴公司对良友公司上述付款义务承担连带清偿责任,驳回正欧公司其他诉讼请求。该再审判决书于2014年10月30日发生法律效力。其后，正欧公司申请执行该案判决。一审法院在执行中发现良友公司已停止生产经营，公司去向不明，无可供执行财产，2014年12月11日对众兴公司执行到案款项93699元，该案执行完毕。
2014年11月27日，金耀公司起诉至一审法院称：2009年6月3日，金耀公司与良友公司第一分公司签订施工合同，良友公司第一分公司将余新新贤园小区沥青路面工程分包给金耀公司施工。工程竣工后，工程余款290739一直未付。2014年1月26日，金耀公司提起诉讼，同年4月24日南湖区法院作出判决，由良友公司于判决生效后7日内支付金耀公司上述工程款290739元及利息23400元。该案判决生效后，良友公司至今未付款。金耀公司获悉众兴公司处尚有良友公司应收工程款50余万元，且该债权已到期，但良友公司怠于行使该债权。根据法律规定，金耀公司有权代良友公司向众兴公司要求支付该到期债权。为此，诉请判令众兴公司代良友公司支付金耀公司工程款及利息合计314139元，并承担本案诉讼费用。
众兴公司在一审中答辩称：金耀公司主张的代位权不成立，金耀公司现有证据不能确认金耀公司对良友公司的债权真实有效且已确定，良友公司在众兴公司处不存在到期债权也没有因为怠于行使到期债权而造成金耀公司的损害，金耀公司完全可以依据其与中国京冶工程技术有限公司的承包合同向相关当事人主张权利，况且良友公司与众兴公司的债权债务纠纷至今处于不确定状态，良友公司承建众兴公司的相关工程仍有质量问题，所谓的保修金已作为相应的维修费用支出，为查明案情，申请追加良友公司作为本案第三人参与诉讼。综上，请求驳回金耀公司的诉讼请求。
一审法院经审理认为，本案争议焦点在于：一是金耀公司对良友公司是否享有到期合法债权；二是良友公司对众兴公司是否享有到期债权且怠于行使致使金耀公司受损。
焦点一，（2014）嘉南长巡民初字第25号民事判决书于2014年5月11日生效后，即已确认金耀公司对良友公司第一分公司享有合法到期债权314139元。由于分公司的民事责任由公司承担，故良友公司第一分公司的上述债务可认定为金耀公司对良友公司享有的合法到期债权。至于金耀公司是否申请执行，并非代位权成立要件之一“债权人对债务人的债权合法”认定的因素。如果合法债权确认后，债务人有履行情况，次债务人在债权人代位权诉讼中可据此予以抗辩，但众兴公司并未提供证据证明良友公司有履行情况，其认为金耀公司对良友公司的债权并不真实确定的意见，本院不予采纳。
焦点二，首先关于良友公司对众兴公司是否享有到期债权问题,(2014)浙民提字第85号民事判决书对此进行了相关阐述认定。从阐述内容看,对于众兴公司暂扣的墙改费、散装水泥费18.05万元,虽认定仍属众兴公司欠付良友公司的工程款,但未认定该款项的支付条件已成就。本案中,金耀公司亦未提供证据证明建设行政部门已退还众兴公司上述墙改费、散装水泥费或良友公司已履行配合众兴公司申请退还该费用的义务,故上述18.05万元不能在本案中认定为良友公司对众兴公司享有的到期债权。对于质量保修金40.68万元，该判决书认为已符合众兴公司与良友公司之间施工合同约定的退还期限,且对众兴公司辩称“质量保修金不予退还系因工程质量存在问题,实际维修的费用已高于40.68万元”不予采信,实际上认定了该40.68万元为良友公司对众兴公司享有的到期债权。(2014)浙民提字第85号民事判决书生效后,众兴公司在法院执行中承担了良友公司对外债务93699元,故该案认定的良友公司对众兴公司到期债权40.68万元，在本案中应扣除众兴公司已承担的93699元，即本案中可予以确认良友公司对众兴公司尚有到期债权313101元。其次，关于良友公司是否怠于行使到期债权致使金耀公司受损问题。良友公司作为金耀公司的债务人，享有对众兴公司的到期债权，但良友公司至今未履行对金耀公司的到期债务，也没有以诉讼方式或仲裁方式向其债务人众兴公司主张到期债权，致使金耀公司对良友公司的到期债权至今未能实现，应认定良友公司怠于行使到期债权致使金耀公司受损的事实成立。
至于众兴公司申请追加良友公司作为本案第三人，因众兴公司未提供证据证明其与良友公司之间存在其他债权债务的争议,良友公司是否参加诉讼不影响本案事实的认定,故众兴公司该意见，一审法院不予采纳。
综上，金耀公司诉请中的313101元金额代位权成立，一审法院予以支持。其超出众兴公司对良友公司所负到期债务额的诉请部分，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、众兴公司于判决生效后七日内支付金耀公司代位债权金额313101元；二、驳回金耀公司其他诉讼请求。如果众兴公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3006元，由众兴公司负担（于判决生效后七日内交纳）。
一审判决宣告后，众兴公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院并未查清良友公司是否怠于行使其到期债权、原因为何,实际上良友公司对众兴公司不享有到期债权。良友公司承建的众兴公司厂房存在诸多质量问题，众兴公司已就维修问题多次与良友公司交涉，质保金不足以支付维修费用；二、金耀公司的利益并没有因为所谓的良友公司“怠于”行使其到期债权而受损。金耀公司的相关工程款可以向嘉兴市南湖区余新镇新贤园工程的发包人主张，若让众兴公司承担了本案代位债权，将会让嘉兴市南湖区余新镇新贤园工程的发包人获得不当利益，也可能让金耀公司获得双重利益。金耀公司提交的证据“（2014）嘉南执民字第2022-1号”执行裁定书中亦明确，良友公司尚有嘉兴市南湖区余新镇新贤园工程尾款未结算。这足以证明金耀公司的利益并未因良友公司的“怠于”行使而受损，也证明金耀公司对良友公司的债权并非真实确定的；三、一审未将良友公司追加为第三人错误。只有将良友公司追加为第三人参加庭审，才能查明金耀公司与良友公司之间的债务是否真实确定。法律并未规定未提供证据是不追加第三人的理由。综上，请求二审法院：撤销原判，改判驳回金耀公司一审的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由金耀公司负担。
金耀公司在二审中答辩称：一、合同法司法解释一第十三条规定，怠于行使债权对债权人造成损害，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向债务人主张其享有的债权，致使债权人的债权未能实现。一审中已经查明良友公司至今未对众兴公司提起诉讼或者仲裁，良友公司怠于行使对众兴公司的债权对金耀公司造成损害事实明确。二、根据法律规定，有关第三人法院在有必要时可以追加。但是本案中良友公司与金耀公司之间债权、良友公司与众兴公司之间债权皆经过生效判决确认，没有必要追加良友公司参加诉讼。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案二审主要争议在于金耀公司可否向众兴公司行使代位求偿权。根据审理查明的事实，就众兴公司扣留良友公司40.68万元的质量保修金双方无异议，但众兴公司主张其已多次与良友公司交涉工程质量问题，质量保修金不足以支付维修费用，良友公司对其不享有到期债权。对此，本院认为，质量保修金乃是建设工程施工合同履行过程中，发包方从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对工程出现的缺陷进行维修的资金。该资金在缺陷责任期满后，由发包人视保修情形返还承包人。良友公司与众兴公司对缺陷责任期限未作具体约定，按照法律法规规定的最长期限二十四个月计，自工程2010年12月31日竣工验收起，至本案诉讼提起之日2014年11月27日，缺陷责任期限业已届满。众兴公司未能提供有效证据证明其在缺陷责任期内向良友公司主张过维修，或已对良友公司提起诉讼或者仲裁，则其理应退还良友公司40.68万元质量保修金。扣除前案已判决其代良友公司支付给正欧公司的93699元，其尚欠良友公司313101元。因良友公司怠于向众兴公司主张此笔欠款，金耀公司依法可代为良友公司向众兴公司主张偿还。众兴公司主张良友公司不构成怠于行使债权，对此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十三条的规定可知，只要债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，即构成怠于行使到期债权。良友公司未曾对众兴公司提起诉讼或者仲裁主张返还质量保修金，则其构成怠于行使到期债权无疑。
关于是否应追加良友公司为第三人，由于嘉兴市南湖区人民法院(2014)嘉南长巡民初字第25号生效判决已确认金耀公司对良友公司享有314139元的债权，同时众兴公司应返还良友公司质量保修金的事实本案亦能查明，故本案无需追加良友公司为第三人参与诉讼。
综上，众兴公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5997元，由上诉人嘉兴市众兴塑业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
代理审判员 陈海滨
代理审判员 周 倩
二〇一五年五月二十日
书 记 员 苏 轶