辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽14民终2013号
上诉人（原审原告）：曹玉兰。
上诉人（原审原告）：李铁军。
上诉人（原审原告）：李铁刚。
上诉人（原审原告）：李艳萍。
四位上诉人共同委托诉讼代理人：卜范刚。
被上诉人（原审被告）：辽宁省核工业总医院。
法定代表人：贾宝。
委托诉讼代理人：刘荣。
委托诉讼代理人：谢革生。
上诉人曹玉兰、李铁军、李铁刚、李艳萍因与被上诉人辽宁省核工业总医院医疗损害责任纠纷一案，不服兴城市人民法院（2015）兴民初字第02803号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年12月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李铁刚及上诉人曹玉兰、李铁军、李铁刚、李艳萍的共同委托诉讼代理人卜范刚，被上诉人辽宁省核工业总医院的委托诉讼代理人刘荣、谢革生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹玉兰、李铁军、李铁刚、李艳萍上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判。二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审将医疗事故纠纷与医疗过错纠纷混为一谈，是对本案最基本事实的认定错误。上诉人认为，本案是医疗过错纠纷，被上诉人具有重大过错。1、手术医师谷京城未经辽宁医学院第一附属医疗医务部的批准备案，也未办理执业地点变更注册，不具备在被上诉人的医院行医资格，这是兴城市卫生局做出的调查结论。2、谢革生具有行医资格，但属超范围行医，兴城市卫生局认定其为医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动，属于超范围执业。3、第三助手李阳，即无医师资格证，又无医师执业证，不具备行医资格。由此兴城市卫生局以兴卫医罚（2014）第019号处罚书对被上诉人及相关人员做出处罚。二、举证责任分配错误，导致上诉人承担不利的法律后果。本案在举证责任上，上诉人只需提供与被上诉人存在医疗合同关系，而要求上诉人完成损害事实的举证是错误的。
辽宁省核工业总医院未做书面答辩。
曹玉兰、李铁军、李铁刚、李艳萍向一审法院起诉请求：要求赔偿死亡赔偿金、医疗费、护理费、交通费、被扶养人生活费等各项损失共计274925.08元。
一审法院认定事实：李万财系曹玉兰丈夫，系李铁军、李铁钢、李艳萍之父。2014年6月18日，李万财因反复声音嘶哑到辽宁省核工业总医院（原辽宁省核工业二四六医院）住院治疗，入院诊断为“喉肿物”。2014年6月20日，李万财在辽宁省核工业总医院接受了手术治疗，辽宁省核工业总医院在术中切除李万财部分肿瘤后送快速病理，回报为“喉癌及甲状腺癌晚期”。辽宁省核工业总医院在术中向李万财家属交代术中情况，经李万财事先授权，其女儿李艳萍在“知情选择书”上签名，“知情选择书”记载如下：患者术中探查患者喉内声门区恶性肿瘤，侵犯甲状软骨板至颈前甲状腺，均有侵犯，愈后效果不佳，向患者家属交代，患者家属拒绝行喉及甲状腺全部切除术，要求保留，出现一切问题愿意承受所有后果。后辽宁省核工业总医院从李万财咽喉部室带中间切除左室带及声带全部切除。李万财住院期间主治医师为辽宁省核工业总医院谢革生医师；为李万财实施手术的是辽宁医学院第一附属医院医生谷京城，手术助手为谢革生、胡新南、李阳。辽宁省核工业总医院与辽宁医学院附属第一医院为联体医疗合作单位关系。2014年9月3日，李万财到中国医科大学附属第一医院门诊就诊，诊断意见为“喉癌术后”，处理意见为：“1、建议手术治疗行喉全切除，双喉轮廓清，甲状腺大部分切除术；2、随诊”。2014年9月22日葫芦岛市卫生和计划生育委员会作出葫卫发[2014]31号文件《关于李万财与辽宁省核工业二四六医院医疗纠纷的答复》，其中关于投诉相关人员非法行医的问题的答复为“经市卫生计生委调查核实，李阳不存在违法行医的问题，谢革生注册执业范围为外科，从事耳鼻喉专业诊疗活动属“超范围执业”，对谢革生违规执业诊疗行为，兴城市卫生局已经做出了行政处罚。2014年9月24日，兴城市卫生局做出兴卫医罚（2014）第019号《行政处罚决定书》，内容为“辽宁省核工业二四六医院，你单位违反了《医疗机构管理条例》第二十八条的规定，现依据《医疗机构管理条例实施细则》第八十二条的规定，决定予以你（单位）：1、责令谢革生立即停止耳鼻喉执业活动；2、责令李阳立即停止执业活动；3、罚款人民币伍仟元整的行政处罚”。2014年9月25日兴城市卫生局医政监督科作出《关于辽宁省兴城市核工业二四六医院使用非卫技术人员从事诊疗活动的调查情况说明》。调查结果为“一、经查手术医师：谷京城，男59岁，现就职于辽宁医学院第一附属医院，耳鼻咽喉科。其在辽宁省兴城市核工业二四六医院为患者李万财实施手术行为，未经辽宁医学院第一附属医院医务科批准备案，也未办理职业地点变更。不具备在辽宁省核工业二四六医院行医资格。该院使用谷京城从事诊疗活动的行为，违反了《医疗机构管理条例》第二十八条之规定：医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。二、经查第一助手：谢革生，男，47岁，现就职辽宁省兴城市核工业二四六医院耳鼻喉科，其《医师执业证书》的执业范围为外科专业而非耳鼻喉科专业。医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。该院使用谢革生从事诊疗活动的行为，违反了《医疗机构管理条例》第二十八条之规定：医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。三、经查第二助手：胡新楠，女，28岁，现就职于辽宁省核工业二四六医院耳鼻喉科。执业医师，执业范围为眼耳鼻喉科专业，具备行医资格。四、经查第三助手：李阳，男，25岁，现就职于辽宁省核工业二四六医院耳鼻喉科。其未取得《医师资格证书》，《医师执业证书》，不具备行医资格。根据以上调查结果，兴城市卫生局依据《医疗机构管理条例》给予辽宁省兴城市核工业二四六医院相应的行政处罚（具体行政行为详见《行政处罚决定书》）”。
2014年10月28日，李万财去世。李万财去世后未进行尸体解剖，即被曹玉兰、李铁军、李铁刚、李艳萍安排火化安葬。
2014年11月10日葫芦岛市卫生监督所作出《关于对李万财家属王晓秋诉求问题的答复》，其中关于王晓秋诉求的吊销谢革生行医执照的问题的答复意见为“经过调查谢革生医生是辽宁省核工业二四六医院聘任的医生，《医师执业证书》注册的执业范围是外科专业，现从事的专业不符合《中华人民共和国执业医师法》及《医疗机构管理条例》要求，属于“超范围执业”，按照《医疗机构管理条例实施细则》第八十一条第二款的规定对该医疗机构使用非卫生技术人员进行处理。兴城市卫生局已经按照规定作出了正确处理”。关于王晓秋诉求的二四六医院安装使用128层螺旋CT违规问题的答复意见为“经过调查辽宁省核工业二四六医院使用128层CT问题，该设备从购进、安装、场所防护等方面完全按照相应法规要求进行的，只是没有在《辽宁省卫生计生委》办理《大型设备配置许可证》，市监督所已经责令其禁止使用，并给予相应的行政处罚”。2014年12月30日葫芦岛市卫生和计划生育委员会作出葫卫发[2014]122号文件《关于李万财与辽宁省核工业二四六医院医疗纠纷的再次答复》，1、关于投诉相关人员非法行医问题已经于葫卫发[2014]31号文件中予以答复。2、关于吊销谢革生执业证书的问题的答复意见为“依据《中华人民共和国执业医师法》第三十七条的规定，建议就李万财与辽宁省核工业二四六医院的医疗纠纷进行医疗事故技术鉴定，明确辽宁省核工业二四六医院“使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”导致的后果和责任，我委将根据鉴定结果做进一步处理。3、关于赔偿问题的答复意见为“经葫芦岛市医疗纠纷人民调解委员会调解未果，建议你通过鉴定或司法程序解决”。另查明，辽宁省核工业二四六医院现已更名为辽宁省核工业总医院。重审过程中，辽宁省核工业总医院书面申请对李万财的晚期喉癌死亡同其医疗行为是否存在因果关系进行司法鉴定，经葫芦岛市中级人民法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（以下简称“鉴定中心”）承接该项鉴定。但鉴定中心于2016年4月18日，以“李万财死后未进行尸体解剖，无法明确其确切的死亡原因，就现有送鉴书证材料难以满足委托方的鉴定要求”为由，决定不予受理。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该条款明确规定了医疗损害责任的归责原则，即过错责任原则。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项之规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。该条款规定的则是在审理医疗损害责任纠纷案件中应适用的举证责任。上述法律条款所规定的内容不同，二者之间并不存在矛盾之处。关于辽宁省核工业总医院辩称，本案发回重审在适用法律上错误适用下位法对抗上位法之抗辩，属认识错误。依法不予采信。现曹玉兰、李铁军、李铁刚、李艳萍作为患者李万财的近亲属要求辽宁省核工业总医院承担侵权责任，应就李万财与辽宁省核工业总医院之间存在医疗关系及受损害的事实承担基本的举证责任，并提供辽宁省核工业总医院及其医务人员有过错的初步证据。在其完成了上述举证责任之后，再由辽宁省核工业总医院就其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，亦或就辽宁省核工业总医院存在免责事由进行举证。依现有证据材料可知，辽宁省核工业总医院对患者李万财在其处接受治疗，并进行了气管切开和喉部分切除手术予以认可，即双方对患者李万财与辽宁省核工业总医院之间存在医疗关系均无异议。但就患者李万财受损害的事实双方则争议巨大，曹玉兰、李铁军、李铁刚、李艳萍认为患者出院后不久即去世的事实即为损害事实，但辽宁省核工业总医院则认为患者李万财患有喉癌，且为癌症晚期，在其出院后近四个月后去世，无法认定该事实即为损害事实。鉴于双方对此争议巨大，在本院向双方释明各自的举证责任之后，辽宁省核工业总医院申请对李万财的死亡是否与其医疗行为之间存在因果关系进行司法鉴定，但因李万财死亡后未进行尸体解剖，无法明确其死亡原因，导致司法鉴定不能进行。在此情况下,原审法院认为死者李万财身患喉癌，且已处于喉癌晚期阶段，在治疗终结出院后四个月后去世。仅从李万财去世的时间上判断，尚不足以认定其死亡结果即为辽宁省核工业总医院医疗行为所导致的损害结果，即不足以认定李万财去世的事实属于损害事实。故应视为曹玉兰、李铁军、李铁刚、李艳萍未完成就损害事实初步举证的责任。而在辽宁省核工业总医院申请对李万财死亡与其医疗行为是否存在因果关系进行司法鉴定的情况下，又因李万财去世后未进行尸检即将遗体火化，导致鉴定无法进行、无法查明死因。在此情况下，曹玉兰、李铁军、李铁刚、李艳萍应承担不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，经审判委员会讨论,判决：驳回曹玉兰、李铁军、李艳萍、李铁钢的诉讼请求。案件受理费1890元，由曹玉兰、李铁军、李艳萍、李铁钢负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，辽宁省核工业总医院对患者李万财在其处接受治疗，并进行了气管切开和喉部分切除手术予以认可，即双方对患者李万财与辽宁省核工业总医院之间存在医疗关系均无异议。但就患者李万财受损害的事实双方则争议巨大，曹玉兰、李铁军、李铁刚、李艳萍认为患者李万财出院后不久即去世的事实即为损害事实，但辽宁省核工业总医院则认为患者李万财患有喉癌，且为癌症晚期，在其出院后近四个月后去世，无法认定该事实即为损害事实。在重审期间，辽宁省核工业总医院申请对李万财的死亡是否与其医疗行为之间存在因果关系进行司法鉴定，但因李万财死亡后未进行尸体解剖，无法明确其死亡原因，导致无法进行司法鉴定。而李万财身患喉癌，且已处于喉癌晚期阶段，在治疗终结出院后四个月后去世。原审认定仅从李万财去世的时间上判断，尚不足以认定李万财去世的事实即为辽宁省核工业总医院医疗行为所导致的损害结果正确。故原审判决驳回曹玉兰、李铁军、李铁刚、李艳萍诉讼请求亦无不妥之处。
综上所述，上诉人曹玉兰、李铁军、李铁刚、李艳萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1890元，由上诉人曹玉兰、李铁军、李铁刚、李艳萍承担。
本判决为终审判决。
审判长 张国军
审判员 张学荣
审判员 刘 伟
二〇一七年一月八日
书记员 刘晓畅