北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）京73民终90号
上诉人（一审原告）哈尔滨马迭尔集团股份有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区西八道街37号。
法定代表人刘瑞强，董事长。
委托代理人张德荣，男。
委托代理人熊德武，北京安科律师事务所律师。
上诉人（一审被告）马达尔（北京）食品有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路15号4号楼14层1401内210单元。
法定代表人张娜，总经理。
委托代理人胡伟楠，北京奥都律师事务所律师。
上诉人（一审被告）深州市得利成冷饮有限公司，住所地河北省深州市榆科镇东四王村。
法定代表人赵宇亭，总经理。
委托代理人胡伟楠，北京奥都律师事务所律师。
一审被告北京超市发连锁股份有限公司，住所地北京市海淀区双榆树东里15号。
法定代表人张斌，董事长。
一审被告北京华亿天成商贸有限公司，住所地北京市朝阳区崔各庄乡京旺家园c2-a底商9号独栋。
法定代表人陈广林，总经理。
上诉人哈尔滨马迭尔集团股份有限公司（简称马迭尔公司）与上诉人马达尔（北京）食品有限公司（简称马达尔公司）、深州市得利成冷饮有限公司（简称得利成公司）、一审被告北京超市发连锁股份有限公司（简称超市发公司）、北京华亿天成商贸有限公司（简称华亿天成公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）（2015）朝民（知）初字第23363号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月25日对本案进行公开开庭审理，上诉人马迭尔公司的委托代理人张德荣、熊德武、上诉人马达尔公司、得利成公司的委托代理人胡伟楠到庭参加了诉讼。一审被告超市发公司、华亿天成公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
马迭尔公司一审起诉称：我公司系第1227321号、第6842863号、第7321452号、第10609537号、第12593309号“马迭尔”系列商标的商标专用权人及第14473813、14473839、14473818、14473838号“马迭尔”系列商标的合法使用权人，上述商标注册的商品类别均包含冰棍、冰糕商品，均处于权利存续期间且正在使用。我公司自1906年起使用特有的商品名称“马迭尔”，自2014年1月开始使用现有的包装装潢，产品行销范围遍布全国大部分省市，知名度极高。2015年2月，我公司发现马达尔公司出品、得利成公司生产的冰淇淋产品上恶意使用与上述商标近似的“马达尔”标识，并使用与我公司产品近似的包装装潢，在全国多省市销售。我公司从超市发公司下属的华亿天成公司购买到侵权产品之后，曾函告超市发公司停止侵权，但超市发公司置之不理。我公司认为四被告生产、销售“马达尔”冰棍的行为侵害了我公司对“马迭尔”系列商标的合法权利，并构成了擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，导致消费者混淆了商品来源，给我公司造成了严重的经济损失和商誉损失。故我公司起诉至法院请求：1、判令要求马达尔公司及得利成公司停止生产、销售侵权产品，超市发公司及华亿天成公司停止销售侵权产品；2、马达尔公司、得利成公司、超市发公司及华亿天成公司共同赔偿我公司经济损失3000000元及合理支出206020元。
马达尔公司一审答辩称：第一、我公司并未侵犯马迭尔公司的商标专用权。我公司授权得利成公司生产冰棍的商标为“马达尔”，与“马迭尔”有很大差别。同时，我公司已于2015年初向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册“马达尔”商标的申请，不存在侵犯马迭尔公司商标权的故意。第二、根据相关司法解释以及马迭尔公司自认的销售量来看，“马迭尔”冰棍并非知名商品，而且我公司的“马达尔”冰棍包装享有外观设计专利，与马迭尔公司产品的外包装有重大差异，并且因此不构成不正当竞争。第三、根据马迭尔公司提供的证据可以看出2015年度其销售额不降反升，因此，其不存在经济损失。综上，我公司不同意马迭尔公司的诉讼请求。
得利成公司一审答辩称：我公司只是接受马达尔公司的委托生产加工相关产品，并且马达尔公司向我公司提供了相应的商标授权。因此，我公司受委托加工的行为不存在任何过错，不承担侵权赔偿责任。
超市发公司一审答辩称：第一，我公司并没有销售“马达尔”冰棍，也不知道相关产品涉嫌侵权。马迭尔公司发函时未说明有关商标主管机关对涉案商标是否侵权作出认定，在这种情况下，我公司是没有理由相信相关产品侵权的。第二，我公司与华亿天成公司是加盟关系，华亿天成公司销售的产品本身是有合法的进货渠道，我公司不应承担赔偿责任。第三，马迭尔公司主张的300万经济损失过高，即便是因为华亿天成公司销售了相关产品，也不应把可能涉嫌侵权的损失全都放在我公司身上。总之，我公司不同意马迭尔公司的诉讼请求。
华亿天成公司一审答辩称：我公司销售的涉案产品是马达尔公司直接供应的，属于合法的进货来源。马达尔公司与我公司签订了授权书，并向我公司提供了营业执照、商标等相关证件。在接到法院传票之后，我公司已经将相关产品下架处理。我公司不同意承担赔偿责任。
一审法院认为：马迭尔公司系第1227321号、第6842863号、第7321452号、第10609537号、第12593309号商标的注册商标专用权人，依法对上述商标享有专用权。
《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
本案中，马达尔公司在“马达尔”冰棍的外包装正面中部以较大字体突出使用“馬达尔”字样，并在冰棍本体刻上“马达尔”字样，均起到了区分商品来源的作用，属于商标性使用。“马达尔”冰棍属于冰棍类产品，与马迭尔公司主张权利的第1227321号、第7321452号、第10609537号商标的核准使用商品类别相同。“马迭尔”是“MODERN”的音译词，本身并无固定含义。马达尔公司在冰棍包装和本体上使用的“马达尔”文字与马迭尔公司第1227321号“馬迭爾”商标相比，虽然存在简体与繁体的差别，但整体字形相似、读音相近，属于在相同商品上使用了近似商标。另外，马迭尔公司的第7321452号“马迭尔冰雪大世界”商标及第10609537号“马迭尔冰雪霓裳”商标中起到区分商品来源的主要识别部分均为“马迭尔”，而“马达尔”冰棍包装上的“馬达尔”文字与之近似，亦属于在相同商品上使用了近似商标。“马达尔”冰棍使用的“马达尔”文字与第1227321号、第7321452号、第10609537号商标容易导致混淆，并且有报道反映出已经造成了消费者的实际混淆。故马达尔公司在“马达尔”冰棍包装及本体上使用“马达尔”字样的行为侵犯了马迭尔公司对第1227321号商标享有的专用权，“马达尔”冰棍包装上的“马达尔”字样同时侵犯了第7321452号、第10609537号商标的专用权，马达尔公司应当承担相应的侵权责任。
关于马迭尔公司主张“马达尔”冰棍包装上的“马达尔”字样亦侵犯其第6842863号、第12593309号商标专用权一节，一审法院认为，第6842863号、第12593309号商标均系图形、字母与文字的组合商标，且文字并非其突出识别部分，因此，“马达尔”冰棍包装上使用的“马达尔”字样与上述2件商标相比，不构成相同或近似，故不侵害马迭尔公司对上述2件商标的专用权。
关于马迭尔公司主张“马达尔”冰棍的包装正面上方使用的圆型图案侵犯其对于第14473813号、第14473839号、第14473818号、第14473838号商标的使用权一节，因朝来龙泰公司就上述4件商标对马迭尔公司的授权属于普通许可，且该授权中未明确关于诉讼的权利，故马迭尔公司无权在本案中主张上述4件商标，对其上述主张一审法院不予支持。
关于马达尔公司就其使用“马达尔”系自有商标的抗辩意见，一审法院认为，马达尔公司用以抗辩的商标均系由和信美品牌公司申请注册，且尚未取得核准登记，因此，马达尔公司的抗辩意见于法无据，一审法院不予支持。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，即构成损害竞争对手的不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
本案中，马迭尔公司成立于2001年4月11日，其经营范围包括冷饮的生产和销售，并且马迭尔公司的前身为始于1906年的哈尔滨马迭尔宾馆，即其生产销售“马迭尔”冰棍的历史从1906年一直持续至今。目前“马迭尔”冰棍在全国几十个省市均有销售，且销售网点主要分布的商业和旅游聚集区，2014年其在北京地区的产销量已达449万多支。长期以来，马迭尔公司及“马迭尔”冰棍获得了多项荣誉，2011年“马迭尔”商标还被商务部认定为“中华老字号”。同时，马迭尔公司对“马迭尔”冰棍进行了电视、报刊、网络等各种媒体的全方位推广。根据上述事实，一审法院认定马迭尔公司所主张的“马迭尔”冰棍产品构成知名商品。
“马迭尔”冰棍从2014年初开始使用现有包装装潢，其色彩、文字、图案以及三者的组合，形成了独特的视觉效果，并与“马迭尔”品牌的历史相关，具有较强的特定性。同时，马达尔公司等也没有举证证明同类产品上有使用相同的装潢，因此，上述内容构成知名商品特有的包装装潢，应受到法律保护。马达尔公司的“马达尔”冰棍使用的包装装潢，从色彩、文字、图案以及三者的组合来看，与“马迭尔”冰棍相似度极高，主观上有攀附“马迭尔”冰棍商誉的故意，容易造成消费者的混淆误认，并且有报道证明已经造成了实际的混淆误认。因此，马达尔公司在同类产品上使用马迭尔公司知名商品特有包装装潢的行为，构成不正当竞争行为，其应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。需要指出的是，因《反不正当竞争法》是对《商标法》提供补充保护的法律，在同一行为既构成侵害商标专用权又构成不正当竞争时，《商标法》作为特别法应优先适用，在能够适用《商标法》对相关行为进行调整的情况下，则无需再适用《反不正当竞争法》进行调整。关于马迭尔公司主张“马达尔”冰棍侵犯“马迭尔”冰棍的知名商品特有名称一节，因马迭尔公司已经在前述商标侵权中主张过同一事实，一审法院亦依据《商标法》的有关规定认定“马达尔”冰棍侵犯了“马迭尔”商标专用权，故对于马迭尔公司的此项主张，一审法院不再支持。关于马达尔公司提出“马达尔”冰棍包装享有外观设计专利的抗辩意见，一审法院认为，现有证据无法证明第ZL201430534829.0号外观设计专利的权利人高巍与马达尔公司之间存在授权关系，且该专利的申请和授权时间均明显晚于“马迭尔”冰棍包装使用的时间，故对马达尔公司的此项抗辩意见一审法院不予支持。
得利成公司是一家专业生产冷饮产品的公司，鉴于“马迭尔”冰棍的悠久历史及知名度，得利成公司对此应属明知。同时，得利成公司在接受马达尔公司的委托进行“马达尔”冰棍的生产加工时，仅有和信美品牌公司出具的《商标标识许可使用授权书》，并未审查商标注册证，且事实上该《授权书》中所涉商标至今尚未取得核准注册，得利成公司明显未尽到应有的注意义务。因此，得利成公司作为“马达尔”冰棍的实际生产者，应与马达尔公司承担共同侵权的法律责任。华亿天成公司作为“马达尔”冰棍的销售者，在进货前审查了涉案产品的出品者、生产者的资质资料以及商标、外观设计专利等材料，且现无证据证明其在销售时知道该产品侵权，因此，其仅应承担停止销售的责任。鉴于华亿天成公司在诉讼中已经停止销售，故一审法院对此不再处理。超市发公司作为华亿天成公司的特许人，并未实际销售涉案侵权产品，亦无证据证明其对于华亿天成公司的销售行为存在过错，故不应承担侵权责任。
《商标法》规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。同时，《反不正当竞争法》规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
关于具体的赔偿数额，马迭尔公司主张的数额过高，证据不足，一审法院不予全额支持。马达尔公司与得利成公司在本案中构成了侵害商标专用权和不正当竞争两个行为，但现无证据证明两个行为对马迭尔公司造成的实际损失或马达尔公司及得利成公司的侵权获利。因此，一审法院将综合考虑“马迭尔”商标及“马迭尔”冰棍产品的知名度，“马迭尔”商标的相关授权费用标准，马达尔公司及得利成公司的侵权行为情节、过错程度、持续时间、范围等因素，酌情判处。
关于马迭尔公司主张的公证费、交通费，属于为本案诉讼支出的合理费用，且有相应票据，一审法院予以支持。关于律师费，马迭尔公司主张数额过高，亦无相应票据，但考虑到确有律师参与本案诉讼，故一审法院酌情支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、马达尔（北京）食品有限公司与深州市得利成冷饮有限公司于本判决生效之日起停止生产、销售涉案“马达尔”冰棍；二、马达尔（北京）食品有限公司与深州市得利成冷饮有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿哈尔滨马迭尔集团股份有限公司经济损失五十万元；三、马达尔（北京）食品有限公司与深州市得利成冷饮有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿哈尔滨马迭尔集团股份有限公司合理支出五万元；四、驳回哈尔滨马迭尔集团股份有限公司的其他诉讼请求。
马迭尔公司不服一审判决，上诉至本院，请求：撤销一审判决第三项，改判马达尔公司与得利成公司共同赔偿其合理支出15万元。其上诉理由为：一审判决后，其依据合同向代理律师支付了律师费10万元，北京安科律师事务所亦出具了发票。
马达尔公司不服一审判决，上诉至本院，请求：撤销一审判决，改判驳回马迭尔公司的全部诉讼请求。其上诉理由为：一、“马达尔”并未侵犯马迭尔公司的商标专用权。马迭尔公司所主张权利的三个商标为文字商标，与“马达尔”商标无论从字形、发音上均存在很大差异，一审判决中虽认定了“马达尔”商标与“馬迭爾”商标存在简体繁体的差异，但在表述上刻意将“馬迭爾”写成“马迭尔”，从而向第7321452号、第10609537号商标中简体的“马迭尔”靠近从而认定近似，属于事实认定错误。我公司使用的标识包括了图形、文字、字母的组合，其中文字标识只是其中部分内容，该部分内容在整体标识中并未占据显著位置，而是与其他部分共同构成了冰棍的整体标识。二、现有证据不能证明“马迭尔”冰棍是知名商品，其经营者的历史不能等同于产品的历史，一审判决中认定我公司产品的包装装潢侵犯了其知名商品的特有包装装潢属于认定事实错误。三、一审判决认定的经济损失没有事实和法律依据，根据得利成公司陈述的情况，其共生产马达尔冰棍4950箱，每箱30支，按照每只3元计算，销售额仅为445500元，按照10%的利润计算，获利数额不足5万元，一审判决认定经济损失50万元没有依据。四、一审判决认定的合理支出过高。马迭尔公司一审时提交的证据仅为公证费和交通费，律师费没有发票，一审酌定的合理支出过高。
得利成公司不服一审判决，上诉至本院，请求：撤销一审判决，改判驳回马迭尔公司的全部诉讼请求。其上诉理由为：一、同意马达尔公司的全部上诉理由。二、得利成公司认为其不应当承担侵权责任。其在与马达尔公司合作的过程中，审查了马达尔公司的营业执照、税务登记证、食品流通许可证、商标注册证及商标持有人的授权使用书，已经尽到了生产商所有的审查及注意义务，即使马达尔公司侵犯了马迭尔公司的商标权，其也没有过错，不应当承担侵权责任。同时，马达尔公司无从得知“马迭尔”冰棍的知名度，一审判决中，将马迭尔公司成立时间等同于马迭尔冰棍销售时间，将马迭尔宾馆的经营历史等同于马迭尔冰棍的销售历史，提高了马迭尔冰棍的知名度，因此，一审判决认定事实错误。
一审被告超市发公司、华亿天成公司就一审判决未向本院提出上诉，亦未提交书面意见。
一审法院经审理查明：马迭尔公司成立于2001年4月11日，经营范围有包括宾馆经营、餐饮、饮料及冷饮生产销售等在内的多项内容。马迭尔公司的前身为始于1906年的哈尔滨马迭尔宾馆，创始人为俄籍犹太人约瑟·开斯普，其开创宾馆时的命名来源于俄文，意为摩登的、现代的、时髦的，音译为“马迭尔”。
1998年11月28日，哈尔滨马迭尔宾馆冷食厅经核准在第30类食用冰、冰棍、冰点、冰激凌、冰糕、糕点、面包、食用面粉、汉堡包等商品上注册第1227321号“馬迭爾”文字商标（简称第1227321号商标），其有效期已续展至2018年11月27日。2008年12月7日，马迭尔公司经核准受让第1227321号商标。此外，马迭尔公司还享有第6842863号“MADIEER及图形”组合商标（简称第6842863号商标）、第7321452号“马迭尔冰雪大世界”文字商标（简称第7321452号商标）、第10609537号“马迭尔冰雪霓裳”文字商标（简称第10609537号商标）及第12593309号“MADIEER马迭尔集团及图形”组合商标（简称第12593309号商标）的商标专用权，上述商标经核准的类别均属第30类，包括冰糕、冰棍等商品，且目前均在有效期内。
马迭尔公司长期以来生产的“马迭尔”冰棍主要在“马迭尔”品牌专营店销售，无外包装，冰棍本体上刻有“马迭尔”字样。2014年初，“马迭尔”冰棍开始使用本案中主张的外包装（见附图3）。该包装袋为长方形，两端均为墨绿色封边，包装主体为暗黄色，正面的上半部分为由金色圆圈内有墨绿底色及金色白色相互缠绕的图案、“MODERN”及“·1906·”从上到下依次的组合，正中为较大字体的“馬迭尔”文字商标，下方显示冰棍的具体口味（中英文）及净含量85克，最下方标注了“中华老字号”及标识；包装背面的上半部分为拱顶建筑群的素描画，下半部分的左侧显示产品名称、配料、生产许可、制造商、生产日期等详细信息，右侧为“经典1906”的菱形图案与“百年味道百年传承”宣传语的组合、“营养成分表”以及条形码等。马迭尔公司表示，该包装的黄色和绿色展示了哈尔滨的城市色彩；正面的圆型图案中如同奶油和巧克力的堆积，代表了乳制食品，同时又像是一男一女在拥抱亲吻，体现了一种浪漫的摩登生活，与“马迭尔”（音译自MODERN）品牌相吻合；1906是为了说明“马迭尔”的百年历史；包装背面的素描画展示的是哈尔滨马迭尔宾馆，具有较强的美观性。
“马迭尔”冰棍目前有原味、香草、芒果、抹茶、咖啡、开心果、榛子等10种口味，每支售价为10元至20元。2014年以来，除哈尔滨之外，“马迭尔”冰棍在全国范围内广泛销售，包括北京、上海、广州、深圳、杭州、长春、长沙、郑州、石家庄、大连、苏州、厦门、大庆、呼和浩特、丹东、齐齐哈尔、大同、秦皇岛、廊坊等等。在北京地区现有22家马迭尔食品的专卖店，主要分布在前门、王府井、西单、鸟巢、世贸天阶、恭王府、后海、南锣鼓巷、蓝色港湾等商业和旅游聚集区。另外，在北京地区的711、华联、华堂、全时、罗森、中石化易捷等连锁便利超市，博纳国际影城，粗粮人家餐饮店等渠道均有“马迭尔”冰棍销售。查，北京马迭尔食品有限公司经马迭尔公司授权使用第1227321号商标在北京地区生产销售“马迭尔”冰棍，其2014年全年共销售449万多支“马迭尔”冰棍，2015年1-5月销售509万多支；其中2015年1月1日至6月30日的商标使用费为410013元。
2014年至今，中央电视台中文国际频道、北京电视台、湖南电视台、中华英才杂志、北京晚报、中国新闻网、中国日报网、环球网、网易、凤凰网、土豆、乐视、酷6、央视网、第一视频、BTV财经、中华网、北青网、TOM网、中国经济网、新华在线、中原网、中国企业新闻网、中华美食网等包括报刊、电视、网站在内的多种媒体均对马迭尔公司及“马迭尔”冰棍进行过宣传报道。同时，马迭尔公司还采取与新华网、大众点评网等合作发布广告，参加展会等多种方式宣传推广“马迭尔”冰棍。
长期以来，马迭尔公司及“马迭尔”品牌的产品获得过多项荣誉。2001年12月，“马迭尔”牌冷饮、面包获得全国名优食品与食品机械展览会金奖。2011年、2012年“马迭尔”牌冰棍、面包连续两年被黑龙江省焙烤和速冻食品商会授予“龙江十大速冻食品品牌金奖”。2011年，“马迭尔”商标被商务部认定为“中华老字号”。2015年10月，马迭尔公司被中国商业联合会和中华老字号工作委员会评为“2014-2015年度中华老字号传承创新先进单位”。
马达尔公司成立于2014年11月20日，原名和信美食品（北京）有限公司，2015年12月7日经核准变更为现名称，其经营范围包括批发预包装食品，技术推广服务，包装服务（不含气体包装），仓储服务，委托加工食品、副食品，组织文化艺术交流活动（不含演出）等，法定代表人王志民同时也是该公司股东之一。另，王志民作为法定代表人及股东之一另设立有“和信美（北京）品牌顾问有限公司”（以下简称和信美品牌公司）。得利成冷饮有限公司成立于2007年4月29日，经营范围为冷冻饮品生产、销售。
2014年12月11日，马达尔公司与得利成公司签订《委托加工生产协议书》，约定马达尔公司委托得利成公司生产加工“马达尔”牌系列雪糕，马达尔公司向得利成公司提供营业执照、税务登记证、食品流通许可证、商标注册证及商标持有人的《授权使用书》、产品配方、包装款式等，并负责包销，得利成公司应保证产品质量，按照马达尔公司的订单分批加工，加工费每箱3元，在得利成公司将货物运输到马达尔公司的北京冷库之后结算等等。庭审中，马达尔公司确认得利成公司系其“马达尔”冰棍的唯一加工方。
同日，和信美品牌公司向得利成公司出具《商标标识许可使用授权书》，约定和信美品牌公司授权得利成公司在其生产的产品上使用和信美品牌公司在第30类商品上注册的第15914733号“马达尔”商标，授权期限自2014年12月12日至2015年12月12日止。查，第15914733号商标系和信美品牌公司于2014年12月11日向商标局申请注册，目前尚未取得商标注册。该商标由圆型图案、MADAER、·1956·、馬达尔四部分从上到下依次组合而成，其中圆型图案中有深色阴影和白色与灰色组成的白胡子老人头像。另，2014年11月26日，和信美品牌公司向商标局申请在第30类商品注册“马达尔MADAER”文字与字母组合商标，目前亦未取得商标注册。
2015年2月，得利成公司开始生产“马达尔”冰棍。庭审中，得利成公司自称至2015年9月其共生产“马达尔”冰棍4950箱，每箱实际装30支，加工费每箱2.25元，全部产品均运送到马达尔公司的指定地点。马迭尔公司对得利成公司的陈述不予认可。经询，马达尔公司及得利成公司均未提交双方的结算账目等。目前，“马达尔”冰棍共有巧克力、香草、蛋奶芝士及芒果4种口味，冰棍本体上均刻有“马达尔”字样，售价每支3元至8元不等。该冰棍的外包装（见附图4）为长方形，两端均为深绿色封边，包装主体为土黄色，正面的上半部分为和信美品牌公司正在申请注册的第15914733号商标图案，其中的“馬达尔”文字部分处于整个包装的正中部且字体较大，下方显示冰棍的具体口味（中英文）及净含量85克；包装背面的上半部分为拱顶建筑群的简笔画，下半部分的左侧显示产品名称、配料、生产许可，生产者：深州市得利成冷饮有限公司，出品商：和信美食品（北京）有限公司等详细信息，右侧从上至下依次为“和信美”二维码、“营养成分表”及条形码等。
庭审中，马达尔公司主张“马达尔”冰棍的外包装享有外观设计专利，并提交了专利号为ZL201430534829.0、专利权人为高巍的包装袋外观设计专利证书，其专利申请日2014年12月18日，授权公告日2015年7月15日。马达尔公司称高巍系和信美品牌公司的员工，其代表公司申请上述外观专利，但未提交劳动合同、纳税证明等相关材料。
2015年5月7日，马迭尔公司的委托代理人在位于北京市朝阳区京旺家园中街北口附近华亿天成公司经营的“超市发”超市购买到6支“马达尔”冰棍，其中蛋奶芝士、巧克力、香草口味各两支，价格均为3元，并取得了抬头为“超市发京旺家园店”的小票和华亿天成公司出具的发票。次日，马迭尔公司通过EMS向超市发公司寄发了“关于停止销售侵犯商标专用权商品马达尔冰棍的告知函”。2015年5月15日，马迭尔公司的委托代理人再次在前述“超市发”超市购买到一支瑞士巧克力口味的“马达尔”冰棍，并取得“超市发京旺家园店”购物小票。查，超市发公司与华亿天成公司系特许加盟关系，超市发公司为特许人，华亿天成公司为被特许人，超市发公司授权华亿天成公司使用“超市发”商标，并对其经营进行监管指导，华亿天成公司向超市发公司缴纳加盟金、权利金、保证金等费用，其经营的食品类商品原则上应实行超市发公司统一供货或按照超市发公司指定的渠道进货，如有私自进货行为，超市发公司有权收取违约金直至终止合同等。庭审中，超市发公司表示因仅凭函件无法确认华亿天成公司销售的“马达尔”冰棍属于侵权产品，因此，收到函件后尚未对华亿天成公司的行为进行处理。
查，涉案“马达尔”冰棍系马达尔公司直接向华亿天成公司供货，未经过超市发公司的许可或指定。马达尔公司在供货时向华亿天成公司提供了其营业执照、组织机构代码证、食品流通许可证、开户许可证、税务登记证、得利成公司的相关证件、第15914733号“马达尔”商标的受理通知书、ZL201430534829.0外观设计专利的受理通知书、以及“马达尔”冰淇淋销售授权书等。经询，华亿天成公司及马达尔公司均未提交双方之间的供货合同及结算凭证，但各方当事人均确认华亿天成公司在庭审时已经停止销售“马达尔”冰棍。
关于“马达尔”冰棍的销售范围及推广情况，和信美集团的网站（网址为http：／／hexinmei.cn）中显示其产品营销网络涵盖北京、黑龙江等全国24个省市自治区，网站的“媒体快讯”栏目显示2015年4月在上海举办“马达尔”冰棍新品发布会以及在户外推广“马达尔”冰棍的宣传报道等。另外，中国食品网、经济参考网等在2015年4月均有关于“国民冰棍马达尔新品强势登陆冷饮市场”的报道。
2015年6月8日，北京晚报刊载了一则题为《冰棍生意火价格包装都有“门道”》的报道，其中记载“新冰棍包装酷似老冰棍”，有许多消费者将“马达尔”冰棍误认为“马迭尔”冰棍，“记者比对两种冰棍后发现，除名字上只有一字之差，两种包装纸在颜色上十分贴近，品牌的图片、英文翻译、年份名称标识所放置的位置都几乎没有区别”。
2015年8月21日，秦皇岛市北戴河区工商行政管理局作出北工商处字（2015）104号行政处罚决定书，认定马达尔公司出品、得利成公司生产的“马达尔”冰棍与“马迭尔”冰棍名称、包装、装潢相近似，属于擅自使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，并对销售“马达尔”冰棍的北戴河吉利冰棍批发部的经营者辛升功作出没收违法所得1800元和罚款1800元的行政处罚。
另查一，2015年7月7日，北京朝来龙泰工艺礼品市场有限公司（简称朝来龙泰公司）经核准在第30类冰糕、冰激凌、冰砖、冰棍等商品上注册第14473839号图形商标（简称第14473839号商标），注册有效期至2025年7月6日。此外，朝来龙泰公司还享有第30类第14473838号组合商标（简称第14473838号商标）、第29类第14473813号图形商标（简称第144738313号商标）及第14473818号图形商标（简称第14473818号商标）的专用权。上述4件商标图案均相同或近似。2014年5月1日，朝来龙泰公司将上述4件商标授权给马迭尔公司在马迭尔品牌冰棍上使用，授权期限至2016年4月30日。“马迭尔”冰棍包装正面上方使用的圆型图案即为第14473839号商标图案。本案中，马迭尔公司主张“马达尔”冰棍包装正面上方的圆型图案亦侵犯了其对上述4件商标的使用权。
另查二，马迭尔公司为本案支付公证费5845元、交通费198元。其主张律师费200000元，亦有律师参与本案诉讼，但其仅提交律师委托代理协议，未提交相关律师费发票。
上述事实，有工商登记材料、商标注册证、授权书、委托加工合同、包装合同、包装纸、代理及销售合同、门店照片、荣誉证书、财务报表、媒体报道及企业宣传材料、视频资料、公证书、行政处罚决定书、快递单、委托代理合同、各类票据、商标受理通知书、专利证书、专利受理通知书、特许加盟合同以及当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查，在本院二审过程中，上诉人马迭尔公司向本院提交了律师费发票一张，金额10万元，开具单位为北京安科律师事务所；照片打印件，用以证明马达尔公司在一审判决后仍然实施侵权行为；宣传材料，用以证明马达尔公司在北京、成都、重庆等地继续实施侵权行为。上诉人马达尔公司、得力成公司认可律师费发票的真实性，但认为是一审判决后开具的，不能证明是因为涉案侵权行为产生的费用。对于照片打印件和宣传材料的真实性不予认可。
上述事实，有一审判决、律师费发票、本院二审开庭笔录等在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）第一百六十八条之规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。因此，本案二审的审理焦点为：一、“马达尔”冰棍是否侵害上诉人马迭尔公司对第1227321号、第7321452号、第10609537号商标所享有的专用权？二、“马达尔”冰棍的外包装是否构成《反不正当竞争法》第五条第二项规定的“擅自使用知名商品特有的包装，或者使用与知名商品近似的包装，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”？三、如果上述侵权成立，上诉人得利成公司是否应当对涉案侵权行为承担连带责任？四、一审判决马达尔公司、得利成公司共同赔偿马迭尔公司经济损失50万元是否过高及合理支出5万元是否适当？
一、关于“马达尔”冰棍是否侵害上诉人马迭尔公司对第1227321号、第7321452号、第10609537号商标所享有的专用权问题
一审时，马迭尔公司依据第1227321号、第6842863号、第7321452号、第10609537号及第12593309号五个注册商标专用权及第14473813号、第14473839号、第14473818号、第14473838号四个商标使用权提起本案侵害商标权诉讼。经审理查明，马迭尔公司在第30类上享有第1227321号“馬迭爾”文字商标，第7321452号“马迭尔冰雪大世界“文字商标，第10609537号“马迭尔冰雪霓裳”文字商标及第6842863号“MADIEER及图形”组合商标、第12593309号“MADIEER马迭尔集团及图形”组合商标的商标专用权。一审法院仅认定被诉侵害商标权的行为侵害了第1227321号“馬迭爾”商标，第7321452号“马迭尔冰雪大世界”商标，第10609537号“马迭尔冰雪霓裳”商标三个文字商标。根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。因本案是普通商标民事侵权案件，不涉及到损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的问题，在马迭尔公司未就一审判决的商标侵权问题提起上诉，在二审开庭询问时，其亦表示一审判决对三个文字商标构成侵权已经能够实现对侵权行为的制止，因此，本案二审充分尊重当事人的处分权，仅根据马达尔公司、得利成公司的上诉请求及理由就“马达尔”是否侵害第1227321号“馬迭爾”、第7321452号“马迭尔冰雪大世界”、第10609537号“马迭尔冰雪霓裳”三个文字商标进行审理。
涉案侵权产品“马达尔”冰棍外包装的显著位置有“马达尔”文字，并在冰棍本体上刻有“马达尔”字样，起到了区分商品来源的作用，属于商标性使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，“马达尔”与“馬迭爾”虽然有繁简差异，但读音相同，且根据消费者的一般认知能够将“馬迭爾”与“马迭尔”进行对应；同时，“马达尔”与“马迭尔冰雪大世界”、“马迭尔冰雪霓裳”商标中的显著识别部分完全一致，在隔离比对的情况下，相关消费者施以一般注意力，很难将二者区分，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，同时，考虑到“马迭尔”的显著性和知名度，综合认定涉案冰棍上使用“马达尔”属于在相同商品上使用与上诉人马迭尔公司相近似的商标，违反了《商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆”的规定。因此，一审法院对此认定正确，本院予以维持，上诉人马达尔公司、上诉人得利成公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于“马达尔”冰棍的外包装是否构成《反不正当竞争法》第五条第二项规定的“擅自使用知名商品特有的包装，或者使用与知名商品近似的包装，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的问题
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商标”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，原告提供了“中华老字号”等获奖荣誉证书、全国范围内的销售合同、销售数量、媒体广告等证据，能够证明上诉人马迭尔公司所生产、销售的“马迭尔”冰棍具有一定的知名度。同时，“马迭尔”冰棍的外包装及其装潢体现了独有的设计要素，其色彩、文字、图案及其组合，形成了独特的视觉效果，并经过大量使用，使该包装装潢已经与“马迭尔”品牌形成稳定的联系，具有显著特征和特定性，属于受我国《反不正当竞争法》第五条第（二）项保护的知名商品特有包装装潢。涉案“马达尔”冰棍上使用的包装装潢与该包装装潢近似，足以使相关公众对商品的来源产生误认，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，认定该使用行为构成《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定。因此，一审法院对此认定正确，本院予以维持，上诉人马达尔公司、上诉人得利成公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、如果上述侵权成立，上诉人得利成公司是否应当对涉案侵权行为承担连带责任的问题
本案中经审理查明，在涉案侵权产品的外包装上明确标注有生产者为得利成公司，出品方为马达尔公司。但根据双方签订的《委托加工生产协议书》中约定的内容可知，得利成公司是接受马达尔公司的委托生产加工涉案产品，但其作为一家专业生产冷饮产品的公司，在“马迭尔”冰棍具有较高知名度的情况下，没有审核“马达尔”商标注册证就进行了涉案产品的生产行为，属于故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权的行为。一审法院对此认定正确，但适用法律错误，本院予以纠正。
四、关于一审判决马达尔公司、得利成公司共同赔偿马迭尔公司经济损失50万元是否过高及合理支出5万元是否适当的问题
关于赔偿数额的确定，《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标','2018-10-01
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第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
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