广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终640号
上诉人（原审原告）：广西成源矿冶有限公司，住所地：广西河池市东江镇龙江工业开发区。
法定代表人：周圣铁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李文，该公司行政部副主任。
委托诉讼代理人：黄洋，北京市炜衡律师事务所广西分所律师。
被上诉人（原审被告）：黄雄，男，1976年10月1日生，壮族，住河池市金城江区。
委托诉讼代理人：覃孟山，广西河城律师事务所律师。
上诉人广西成源矿冶有限公司（下称成源公司）因与黄雄劳动争议纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2016）桂1202民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人成源公司的委托诉讼代理人黄洋、被上诉人黄雄的委托诉讼代理人覃孟山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成源公司上诉请求：撤销一审判决第一项，上诉人不须支付给黄雄违法解除劳动关系的赔偿金。事实和理由：2016年2月29日，上诉人下发交公示了复工《通知》，要求有复工意愿的职工于2016年3月4日前到公司的人力资源科报名，并于2016年3月8日下发并公示了《岗位安排表》，要求已报名的职工于2013年3月10日前到各工段处报名。但黄雄从报名后至今没有到岗，已连续旷工2个月。2016年5月13日，上诉人已向黄雄作出《解除劳动合同的通知书》，解除黄雄与上诉人的劳动关系。根据《劳动合同法》的相关规定，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。由于黄雄已被上诉人合法解除劳动关系，该情形不属于《劳动合同法》规定用人单位支付解除劳动关系应支付赔偿金的范围，据此，黄雄要求上诉人支付赔偿金没有法律依据。请二审法院撤销一审判决，驳回黄雄的诉讼请求。
黄雄辩称：由于市场经济萧条，成源公司向被上诉人等员工发出通知，成源公司于2016年2月1日起停工放假；2016年2月29日，成源公司公示的复工《通知》仅是要求有意向员工报名，并没有确定已报名的员工都可以成为复工员工；之后，被上诉人并没有看到成源公司下发和公示《岗位安排表》，成源公司也没有通知要求向被上诉人到指定的岗位上班。成源公司称被上诉人违反公司的规章制度没有任何依据。2016年5月13日，成源公司解除与被上诉人的劳动关系，其行为属于违法解除，据此，请二审法院驳回上诉，维持原判。
成源公司向一审法院起诉请求：一、上诉人无须支付给黄雄经济赔偿金59466元；二、上诉人无须支付给黄雄未签订无固定期限劳动合同双倍工资38478元；三、上诉人无须支付给黄雄失业保险损失8470元。
一审法院认定事实：成源公司为具备独立法人资格的企业，具有合法用工主体资格。黄雄于2005年5月14进入成源公司工作，2014年7月1日，黄雄与成源公司签订无固定期限劳动合同。2016年1月31日，成源公司发出通知，从2016年2月1日起，暂时停止生产，具体开工时间另行通知。在停工期间，成源公司未向黄雄发放工资或生活费。2016年5月13日，成源公司向黄雄发出《解除劳动合同通知书》（下称《解除通知》），主要内容为：“黄雄员工：2016年2月29日，我公司下发并公示了复工通知，要求有复工意愿的员工于2016年3月4日前到公司人力资源科报名，并于2016年3月8日下发并公示了岗位安排表，要求员工按岗位安排表于2016年3月10日报到。由于您在接到复工通知并向我公司报到后，于2016年3月12日在亦未履行任何请假手续的情况下擅自离开工作岗位，截至2016年5月13日，您连续旷工超过二个月，按照公司规章制度，连续旷工达十天的将予以开除处理。依据《劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，经研究决定，与您解除劳动合同”。黄雄则以成源公司从2016年2月开始不发工资、违法解除劳动合同等为由，向河池市金城江区劳动人事争议仲裁委员会（下称金城江仲裁委）提出劳动仲裁申请，请求裁决：一、成源公司支付给其违法解除劳动合同赔偿金76956元；二、成源公司为其补缴2005年5月至2011年10月及2015年1月至2016年5月社会养老保险费；三、被申请人赔偿申请人失业保险金损失42000元；四、成源公司支付给其未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额38478元；五、成源公司支付给其休息日、法定节假日的加班工资159042元；六、成源公司退还其押金2000元。金城江仲裁委于2016年8月3日作出金劳人仲字（2016）第38号《仲裁裁决书》，裁决：一、成源公司支付给黄雄违法解除劳动合同赔偿金59466元；二、成源公司支付给黄雄失业保险金损失8470元；三、成源公司支付给黄雄未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额38478元；四、黄雄的其他仲裁请求不予支持。成源公司对上述裁决不服并于2016年8月17日提起诉讼，请求判决：成源公司无须支付给黄雄经济赔偿金59466元；2、成源公司无须支付给黄雄未签订无固定期限劳动合同的双倍工资38478元；3、成源公司无须支付给黄雄失业保险金损失8470元。
另查明，双方在劳动关系存续期间，成源公司没有为黄雄缴纳失业保险费。在双方解除劳动关系前，黄雄正常工作12个月的平均工资为3498元；2015年度，河池市职工最低工资标准为1210元。
一审法院认为：一、关于成源公司是否应当向黄雄支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。……（二）严重违反用人单位的规章制度；……。”该法第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将结果书面通知工会”。结合本案，成源公司以黄雄报名同意复工后未到单位报到连续旷工二个月，严重违反单位劳动纪律为由，单方与黄雄解除劳动合同，根据上述法律规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。但成源公司未能提供证据证明其已事先将理由通知工会，故其与黄雄解除劳动合同程序不合法，属违法解除劳动合同，因此，成源公司依法应当支付解除劳动合同赔偿金。成源公司请求不予支付，无法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。黄雄于2002年6月25日进入成源公司工作，成源公司于2016年5月13日与黄雄解除劳动合同关系，根据劳动合同法的相关规定，经济补偿年限应自该法施行之日即2008年1月1日起计算，成源公司应向黄雄支付8.5个月工资的赔偿金59466元（3498元/月×8.5个月×2倍）。
二、成源公司是否应当支付给黄雄未签订无固定期限劳动合同双倍工资38478的问题。诉讼中，成源公司提交的证据己证实，成源公司已于2014年6月30日与黄雄签订了书面的无固定期限劳动合同，对该合同的真实性，黄雄无异议。既然双方已经签订书面无固定期限劳动合同，成源公司就无需承担未签订无固定期限劳动合同双倍工资的法律责任，故成源公司请求无需支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资38478元给黄雄有事实和法律依据，本院予以支持；
三、成源公司是否应当支付给黄雄失业保险金损失8470元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解除(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。此法条表明，劳动者起诉要求用人单位赔偿社会保险损失有二个前提，一是用人单位未为其办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能补办。具备两个前提条件的赔偿损失请求，人民法院才应受理。本案中，成源公司未为黄雄办理失业保险手续的事实清楚，但仅凭这一事实，黄雄尚不能直接要求成源公司赔偿失业保险金损失，黄雄应在成源公司为其办理解除劳动合同相关手续后申领失业保险金。因成源公司的原因未能补办、未能领取失业保险金的，方能请求成源公司赔偿失业保险金损失。因黄雄存在未向社会保险经办机构申领失业保险金的环节，目前无法得知其是否可以补办，补办后是否可以领取失业保险金，故成源公司在本案中关于不予赔偿失业保险金损失的请求，不符合受理前提，故不予审理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解除(三)》第一条之规定，判决：一、成源公司支付给黄雄违法解除劳动关系的赔偿金59466元；二、成源公司无需支付给黄雄未签订无固定期限劳动合同双倍工资38478元。案件受理费10元，减半收取5元，由成源公司负担。
在二审中，上诉人成源公司向法庭提交的证据有：《关于开除旷工职工的函》，证明：上诉人已通知公司工会，并经公司工会才解除与黄雄的劳动关系。被上诉人黄雄对上述证据的真实性没有异议，但认为成源公司是为了不支付给被上诉人赔偿金而事后补充向工会作出《关于开除旷工职工的函》。被上诉人黄雄向法庭提交的证据有：《律师征询函》、《征询答复函》，证明：成源公司没有为被上诉人办理失业保险；目前，劳动者未缴纳的失业保险不能补办。因此，黄雄不具备申请领取失业保险的条件。被上诉人成源公司对上述证据的真实性没有异议，但认为不是新证据，不予质证。
本院认为：双方对对方提供证据的真实性均异议，本院予以确认，并综合本案的其他事实确认能否证明双方主张的证明内容。
综合双方当事人的诉辩及主张，归纳本案争议焦点为：成源公司主张不须支付给黄雄违法解除劳动关系的赔偿金是否有事实及法律依据？
本院认为：在本案中，一审判决：成源公司无需支付给黄雄未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。黄雄对于该项判决未提出异议和上诉，应视为对该项判决的认可，本院予以维持。
2016年5月13日，成源公司以黄雄报名同意复工后未到单位报到，且已连续旷工二个月，严重违反了成源公司的劳动纪律为由向黄雄发出《解除劳动合同通知》。据此，单方与黄雄解除劳动关系。《中华人民共和国劳动动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将结果书面通知工会”。根据上述规定，成源公司解除与黄雄的劳动关系，应当事先将解除与黄雄劳动关系的理由通知工会。但在一审中，成源公司并没有提交证据证明该公司将解除与黄雄劳动关系的理由已事先通知工会。据此，一审法院认定：成源公司解除与黄雄劳动关系的程序不合法，属违法解除与黄炳宏的劳动合同。该认定并无不当，本院予以维持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定；“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。在二审中，成源公司虽向法庭提交《关于开除旷工职工的函》，证明该公司向黄雄发出《解除劳动合同通知》之前，已将解除黄雄劳动合同的理由事先通知工会；但黄雄认为这是成源公司为了规避支付赔偿金而在起诉后补充向工会作出的函；据此，双方各执一词。由于成源公司在本案起诉前（即2016年8月17日之前）并没有向法庭提交事先通知工会的《关于开除旷工职工的函》，在本案受理后不能排除成源公司补正有关程序的可能，故应由成源公司承担举证不能的不利后果。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”；《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。黄雄于2002年6月25日进入成源公司工作；2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》开始施行；2016年5月13日，成源公司解除与黄雄的劳动关系。据此，从《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行之日起至成源公司与黄雄解除劳动关系之日止，黄雄在成源公司的工作年限为8年零5个月，据此，成源公司应支付给黄雄8.5个月工资的二倍赔偿金。在成源公司与黄雄解除劳动关系之前的12个月，黄雄的月平均工资为3498元，成源公司应当支付给黄雄解除劳动关系的赔偿金为59466元（3498元/月8.5个月×2）。一审判决计算正确，本院予以维持。
综上所述，成源公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广西成源矿冶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 ：蒋林飞
审判员 ： 韦 媛
审判员 ：张桂生
二〇一七年××月××日
书记员 ：罗盛壮