山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民五终字第106号
上诉人（原审被告）中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市。
法定代表人吴春军，该公司董事长。
委托代理人栾涛，山东德义君达律师事务所律师。
委托代理人王民生，山东德义君达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中建六局第二建筑工程有限公司，住所地天津市。
法定代表人史德强，该公司总经理。
委托代理人栾涛，山东德义君达律师事务所律师。
委托代理人王民生，山东德义君达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘虹，女，1962年5月16日出生，回族，居民，住山东省章丘市。
委托代理人陈杰，山东鼎杰律师事务所律师。
委托代理人卢晓丽，山东鼎杰律师事务所律师。
原审被告中国建筑第六工程局有限公司山东分公司，住所地济南市。
负责人史德强，该公司总经理。
委托代理人屈元，男，1985年11月23日出生，汉族，该公司职员，住天津市。
委托代理人李聪，男，1986年12月9日出生，汉族，该公司职员，住河北省张家口市。
原审被告济南宝钢钢材加工配送有限公司，住所地章丘市。
法定代表人潘智军，该公司执行董事。
委托代理人王双全，男，1976年8月4日出生，汉族，该公司职员，住章丘市。
上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）、中建六局第二建筑工程有限公司（以下简称中建六局二公司）因与被上诉人刘虹、原审被告中国建筑第六工程局有限公司山东分公司（以下简称中建六局山东分公司）、济南宝钢钢材加工配送有限公司（以下简称济南宝钢）建设工程合同纠纷一案，不服山东省章丘市人民法院（2011）章民重初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年3月19日公开开庭审理了本案，上诉人中建六局的委托代理人栾涛、王民生，上诉人中建六局二公司的委托代理人栾涛、王民生，被上诉人刘虹及委托代理人陈杰、卢晓丽，原审被告中建六局山东分公司的委托代理人屈元、李聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，各方当事人对下列事实无异议1、2008年4月10日，济南宝钢与中建六局签订《建设工程施工合同》。合同约定：济南宝钢将位于山东省章丘市厂房、办公楼及配套设施建设工程发包给中建六局施工，开工日期2008年4月10日，竣工日期2008年9月13日；合同价款19664576元，合同价款总额包括：完成招标文件、工程量清单和招标图纸确定的一切工作内容的包干价。该《建设工程施工合同》专用条款部分第23条约定，价款采用固定总价合同方式确定，中标合同总价以工程量清单及招标时的图纸为依据，包含招标时图纸上所有明确的工作量。第48条补充条款约定，招标工程量清单中钢材材料价格执行济南市工程建设标准定额站《工程造价信息》2008年第2期的价格下浮5%。屋面板、墙面板材料按订货时市场价调整。钢材跌价随市场价格下调。人工费结算单价执行济南建委《济建标字〈2008〉1号》文件。该合同签订后中建六局指定其下属企业中建六局二公司进行施工。2、2008年4月18日，中建六局二公司、中国建筑第六工程局山东分局（后更名为中建六局山东分公司）（甲方）与刘虹（乙方）签订协议书。协议约定：甲乙双方共同完成济南宝钢钢材加工配送有限公司厂房、办公楼及辅助设施工程的施工任务，甲方负责工程管理，乙方负责工程施工与发包人结算、协调关系、资金筹措等，工程盈亏由乙方自负；甲方委派周以来担任项目经理，由周以来代表甲方行使施工过程中的监督、管理职能，工程负责人同项目经理一起实施施工合同所规定的内容、责任、义务，全面履行对发包人的各项承诺以及甲方与项目经理签订的《济南宝钢钢材加工配送工程项目管理目标责任书》，确保项目顺利实施；工程完工后由乙方负责与发包人结算，盈亏自负，甲方可提供指导和协助并提供必要的手续；乙方按照工程结算值的2.5%向甲方上交管理费，在每次收到工程款后按比例上交；甲方派驻人员的报酬：1、项目经理8000元／月，2、项目工长6000元／月，3、项目技术员5500元／月；工程竣工并验收完毕后，甲方应在乙方上交完管理费、派驻人员报酬、税、其它应交缴的费用且确认乙方已经支付了相关劳务、材料、机械费用以及其它费用后五日内将账户内资金支付给乙方；未经双方同意任何一方不得变更协议，未尽事宜按照甲方与项目经理签订的《济南宝钢钢材加工配送工程项目管理目标责任书》执行，若满足不了时也可另行协商签订补充协议，与本协议具有同等效力。该协议签订后刘虹即开始施工。3、2008年8月11日，济南宝钢需在厂房内新增设备基础3个，为此又与中建六局山东分公司签订《新增设备基础部分补充协议》，约定新增设备基础3个，总造价暂定150万元（实际工程造价以审计后的结算值为准），结算方式按照主合同条款执行，材料单价按照施工期间的市场价格（济南市工程建设标准定额站当期工程造价信息为准），措施费用按照招标文件和主合同执行。4、刘虹在实际施工过程中，自2008年7月份曾多次以中建六局、中建六局山东分公司的名义致函济南宝钢，称由于市场材料价格大幅上涨，资金周转困难，影响工程进度，要求对原合同中关于材料价格的约定进行变更。济南宝钢针对材料价格问题多次给中建六局回函，双方并进行了会谈，但最终双方对材料涨价问题未能达成一致意见，刘虹于2008年10月份停止施工。5、2009年2月6日，济南宝钢致函中建六局，称中建六局承建的济南宝钢工程已停工4个月，给公司造成巨大经济损失，根据双方2008年4月10日签订的《建设工程施工合同》通用条款第44.6条，正式通知中建六局解除双方之间的《建设工程施工合同》，并要求中建六局3日内将施工现场的自有机械设备和人员撤出施工场地。同日，中建六局山东分公司通知刘虹解除济南宝钢工程合作协议。2009年2月11日，刘虹与中建六局山东分公司及济南宝钢工程的监理公司就已完及未完工程进行了确认，并签订了《已完、未完工程情况统计表》。同年2月12日，三方签订工地交接证明，约定已完工程及剩余材料由中建六局山东分公司负责与刘虹据实结算，在工程结算清并核实刘虹以中建六局名义签约的分包及采购合同后，中建六局给予刘虹及分包结算，自移交日起双方五个月内结算完毕。事后双方一直未进行结算，刘虹为追要工程款诉至法院。6、刘虹退出施工后，中建六局与济南宝钢经过协商，考虑到工程的延续性，双方又继续履行《建设工程施工合同》。2009年4月6日，济南宝钢（甲方）与中建六局（乙方）签订了《关于人工、钢材价差部分付款补充协议》，双方就2008年4月10日签订的《建设工程施工合同》第48条“补充条款”中约定调整的人工、钢材差价部分的拨付达成以下补充协议：“一、人工、钢材价差调价部分暂定为155万元，实际价款以审计结算为准。二、拨付方式：主合同补充条款中的人工、钢材价差部分在进度结算中由乙方按主合同约定计算，然后报甲方审计后随工程进度款拨付，拨付额度为已完工程量钢材价差部分总值的80%，余款部分在竣工结算后随主合同拨付。三、人工、钢材价差调整后，工程总价款为主合同价款与人工、钢材价差部分之和。四、本补充协议为主合同的组成部分，与主合同具有同等法律效力。”7、刘虹施工过程中，中建六局山东分公司代刘虹与山东华远钢结构有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，将钢结构厂房制作与安装工程分包给山东华远钢结构有限公司，合同价款850万元。刘虹撤场时，钢结构部分尚未全部完工，刘虹撤场后，山东华远钢结构有限公司又完成了后序工作。截止刘虹向原审法院提起诉讼，中建六局山东分公司代刘虹向山东华远钢结构有限公司支付工程款615万元（在原告提供的证据22辅助明细账中载明）。因此施工合同，山东华远钢结构有限公司已向章丘市人民法院起诉（要求支付工程款82万元），已另行立案处理。另查明，经山东华远钢结构有限公司核实合同总造价850万元，刘虹撤场时完成的工程量中涉及到应支付山东华远钢结构有限公司的钢结构工程款为8303391.93元，后续工程由中建六局完成，应承担的工程价款为196608.07元。8、诉讼过程中，刘虹认可收到中建六局二公司向其支付的工程款为13954463.1元（包括中建六局山东分公司代刘虹向山东华远钢结构有限公司支付工程款615万元），同时刘虹认可中建六局二公司代付的工程款为421134.45元，合计14375597.55元。另刘虹认可欠中建六局二公司管理人员工资18万元。9、刘虹施工过程中，或以中建六局山东分公司或以中建六局宝钢项目部及中建六局章丘项目部的名义对外签订购销合同、分包合同等。刘虹撤场交接时，分包合同涉及的工程均列入了刘虹施工结算范围。刘虹自认除去上述争议的山东华远钢结构有限公司钢结构工程款，其他分包工程的款项已经债权人同意并由刘虹结算完毕。10、2008年12月2日，中建六局山东分公司出具“工程成本造价汇总”并加盖公章，该汇总注明工程总造价为29865218.33元；2009年2月11日，中建六局山东分公司与刘虹签订“工地剩余材料移交证明济南宝钢工地留用物品清单”，注明“物品价格按当期市场价格”。2009年5月11日，刘虹自行委托济南誉鲁会计师事务所有限公司对其施工部分工程造价进行了审计，审计值为25322243.32元。经庭审质证，四被告以刘虹单方委托审计不符合法律规定为由，对鉴定结论不予认可。后刘虹向原审法院提出鉴定申请，双方通过抽签方式选定山东永晟工程造价咨询有限公司为涉案工程造价鉴定机构。山东永晟工程造价咨询有限公司于2010年2月24日作出鲁永晟基司鉴字（2010）第023号鉴定报告，鉴定结论为：济南宝钢钢材加工配送有限公司厂房、办公楼等工程造价为24779406.61元，其中直接费23242330.55元，利润713373.34元，税金823702.72元。经质证，各方当事人分别提出异议，山东永晟工程造价咨询有限公司针对异议作出书面答疑，鉴定人员也到庭接受当事人的质询，作出相应解释。通过质证，刘虹对鉴定报告和书面答疑无异议；四被告不予认可。11、中建六局二公司是中建六局开办的全资子公司，具有法人资格。中建六局山东分公司是中建六局开办的并经工商行政管理部门登记注册的分支机构。2008年4月18日，中建六局发文（中建六企（2008）147号）决定将中建六局山东分公司划归中建六局二公司管理，中建六局山东分公司管理的济南宝钢厂房、办公楼及配套设施工程随中建六局山东分公司一并划归中建六局二公司管理，中建六局山东分公司的资产和债权债务全部划归中建六局二公司。
各方当事人对下列事实存在争议：
1、关于刘虹已完工程的造价问题。四被告对山东永晟工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告不予认可并认为：报告违反刘虹与中建六局二公司、中建六局山东分公司《协议书》中关于结算条款的约定；鉴定报告严重违反事实，导致鉴定造价超出合同约定造价近900余万元；鉴定报告严重违反法定程序，违反双方合同的约定，变相将材料涨价和人工费调增的风险强加给中建六局二公司、中建六局山东分公司，以错误的鉴定方法和依据得出的鉴定结论，无法作为本案裁判依据，且济南市中级人民法院的民事裁定已经否认了刘虹所谓的“据实结算”。据此，中建六局二公司再次提出重新鉴定申请，要求依据双方协议约定的结算方式进行重新鉴定。并且，中建六局二公司针对其异议提供沪万价字（2010）第603号《结算审价报告》，证实2010年11月23日，济南宝钢委托第三方依据《建设工程施工合同》约定的结算及调价方式对宝钢加工配送厂房、办公楼及辅助设施工程审计总造价为24357241元，并主张工程款项已经结算完毕。经质证，刘虹不予认可，认为是建设方单方委托的审计结论，与刘虹无关。2、关于中建六局二公司代付马乃平的人工费问题。中建六局二公司主张其代原告支付马乃平土建人工费15万元，刘虹仅认可其签字的60130元，对未经其签字的89870元不予认可，且主张工程款共计668000元，刘虹支付607870元，尚欠60130元，由中建六局二公司垫付，其他已全部结清。刘虹针对其主张提供马乃平的收条、借条13份，用于证实其支付马乃平人工费607870元。中建六局二公司针对其主张提供马乃平签字的工程结算书（结算额：668000元）、委托收款书及马乃平于2008年12月26日书具收到12万元的收条，以及马乃平出具的共计收到项目部548000元的收款证明予以证实。经质证，刘虹主张所欠人工费已全部结清。3、关于中建六局二公司垫付给山东华远钢结构有限公司的钢结构工程款70万元。中建六局二公司主张刘虹撤场后又支付钢结构工程款70万元，并提供山东华远钢结构有限公司出具的申请书、承诺书、收到条、收据、财务往来确认单，以及中建六局向济南宝钢出具的委托付款书，用于证实在先行支付钢结构工程款698万元后，中建六局二公司又于2010年1月26日支付山东华远钢结构有限公司钢结构工程款70万元，合计768万元（包括刘虹个人支付的部分），已经山东华远钢结构有限公司于2010年4月2日确认。经质证，刘虹不予认可，并主张其支付山东华远钢结构有限公司工程款合计823万元，已经结清其应付款项。4、关于济南祥光建筑工程有限公司劳务费问题。中建六局二公司主张除去支付的15万元劳务费，尚欠济南祥光建筑工程有限公司劳务费436763.56元，应从刘虹的工程款中扣留。中建六局二公司针对其主张提供以中建六局济南宝钢项目部的名义与济南祥光建筑工程有限公司签订的劳务分包协议、结算书，用于证实共计劳务费586763.56元。经质证，刘虹主张所欠济南祥光建筑工程有限公司劳务费已经结清。
原审法院认为，济南宝钢与中建六局签订的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，内容也不违反相关法律规定，合法有效。中建六局与中建六局二公司之间系隶属关系，中建六局承包济南宝钢建设工程后交由中建六局二公司具体施工，属内部分工问题，并非转包关系。中建六局二公司接手该建设工程后同中建六局山东分公司与不具备建筑资质的刘虹签订协议书，双方约定“中建六局二公司及山东分公司负责工程管理，刘虹负责工程施工，与发包人结算、协调关系、筹措资金，工程盈亏由刘虹自负，工程完工后由刘虹负责与发包人进行结算，中建六局二公司、中建六局山东分公司可提供指导和协助并提供必要的手续，刘虹按照工程结算值的2.5%向中建六局二公司及山东分公司上交管理费……”。从协议内容可以认定，中建六局二公司、中建六局山东分公司与刘虹之间的法律关系，实际为中建六局二公司、中建六局山东分公司以与刘虹名义上合作的形式，将工程转包给刘虹。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，该转包行为应认定无效。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案各方当事人对刘虹已完成的工程质量均无异议，刘虹要求四被告根据其完成的工程量支付工程款的请求，理由正当，应予支持。各方当事人之间对欠付工程款的利息未作明确约定，刘虹主张的利息应自其主张权利之日起，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。本案需要解决的焦点问题在于：一是刘虹已完工程的造价以及鉴定报告的效力认定问题；二是中建六局、中建六局二公司、中建六局山东分公司已付、代付工程款数额的确认问题；三是关于反诉原告中建六局二公司请求的合理性问题；四是关于责任的承担问题。
关于焦点一，刘虹已完工程的造价及鉴定报告的效力问题。首先，关于结算方式。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。针对本案而言：（1）中建六局与济南宝钢签订的《建设工程施工合同》约定了相应的计价方式和材料调价的办法，中建六局二公司、中建六局山东分公司与刘虹的协议中也明确约定全面履行《建设工程施工合同》的内容。但该约定已经涉及到材料市场价格的变动因素，且在合同的实际履行过程中，针对当时人工、钢材等市场价格上调的客观存在，原被告之间进行了多次协商并最终达成“补充协议”，将人工、钢材的差价进行了调整，并明确约定“人工、钢材价差调整后，工程总价款为主合同价款与人工、钢材价差部分之和”，从而对合同的计价进行了变更。（2）刘虹施工过程中，2008年8月11日济南宝钢与中建六局山东分公司签订的《新增设备基础部分补充协议》，约定总造价暂定150万元（实际工程造价以审计后的结算值为准），结算方式按照主合同条款执行，材料单价按照施工期间的市场价格，从而证实协议双方针对工程造价已经考虑施工材料市场价格的变动因素。（3）刘虹撤场后，2008年12月2日以中建六局山东分公司名义向济南宝钢出具的“工程成本造价汇总”计算的工程总造价为29865218.33元，该计算方式虽未经济南宝钢认可，中建六局山东分公司在该“造价汇总”加盖公章的行为本身是其对刘虹已完工程造价结算方式的一种认可，已经将市场因素考虑在内，而不是单纯的依据其与济南宝钢之间的合同约定进行结算。且，2009年2月11日中建六局山东分公司与刘虹签订“工地剩余材料移交证明济南宝钢工地留用物品清单”中也注明“物品价格按当期市场价格”，以及中建六局山东分公司及济南宝钢工程的监理公司与刘虹签订工地交接证明约定“已完工程及剩余材料由中建六局山东分公司负责与刘虹据实结算”。由此可见，上述事实，足以证实合同当事人对市场价格存在重大变动这一客观事实的认可，并在合同履行过程中已将市场因素考虑在内，对合同造价变更为“据实结算”，也证实了合同造价存在的不确定性。
其次，关于鉴定报告与钢结构工程造价的认定。（1）针对刘虹已完工程的造价，山东永晟工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告是原审法院根据刘虹的申请，通过抽签方式选定鉴定机构的基础上作出的，并且针对各方的质疑，鉴定机构已作出相应解释，鉴定人员也到庭接受双方当事人的质证。该鉴定报告是鉴定机构在组织合同当事人进行充分质证、现场勘测，结合合同当事人认可的相关资料及有关政府文件规定，作出的相对科学的推断。中建六局山东分公司承诺与刘虹据实结算，但双方未在约定的时间内进行结算，双方对工程造价不能达成一致意见，只能通过司法鉴定的方式予以确认。山东永晟工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论是根据刘虹完成的工程量，对包括土建、厂房、钢结构工程等在内进行的综合评估价，是刘虹完成工程的整体审计价，不是单纯对其中钢结构的审计。（2）中建六局山东分公司代刘虹与山东华远钢结构有限公司签订的《建设工程施工合同》，是在工程整体转包给刘虹后实施的行为，其行为后果根据双方协议中关于“乙方（刘虹）负责工程施工与发包人结算、协调关系、资金筹措等，工程盈亏由乙方自负”的约定应由刘虹承担。因此，合同中关于钢结构工程款850万元的约定，实质上是刘虹施工过程中的行为，具有其相对独立性，且中建六局及山东分公司等自认“其代刘虹支付钢结构工程款”的事实。由此可见，刘虹在钢结构工程施工过程中，以中建六局山东分公司的名义与山东华远钢结构有限公司签订的《建设工程施工合同》，并非属于本案刘虹与中建六局、山东分公司、中建六局二公司之间针对整体工程转包协议的约定事项，而是刘虹在转包过程中以实现利益为目的实施的分包行为，无论该合同的效力以及约定的钢结构工程款数额与否，均对刘虹与中建六局、中建六局山东分公司以及中建六局二公司之间关于结算方式的约定以及刘虹依据转包协议约定与济南宝钢之间的结算不产生直接影响。（3）通过审查济南宝钢委托第三方作出的沪万价字（2010）第603号《结算审价报告》，该报告未经刘虹认可，对刘虹不具有约束力。但从该报告的审计结果来看，整体工程造价由原来的固定合同价19664576元，加上人工、材料调价部分4084394元以及变更部分，合同总造价经审价为24357241元。由此可以看出，中建六局与济南宝钢之间的结算方式也并非单纯的依据合同约定进行，而是在合同约定的基础上，综合考虑了人工费、材料差价的变动因素。通过综合审查山东永晟工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告中涉及的钢结构工程造价，与山东华远钢结构有限公司投标钢结构工程时的报告相比较，抛除人工费的差价之外，钢材料的定价标准是钢结构工程的投标价（850万元）与鉴定报告确认的涉及钢结构工程款项存在差别的根本原因。
通过上述分析可以看出，刘虹在施工过程中，以中建六局山东分公司的名义与山东华远钢结构有限公司签订钢结构工程《建设施工合同》，该合同实质上是刘虹在整体转包过程中实施的一种分包行为，是合同本身当事人的意思自愿表示，具有相对独立性，无论该合同的效力如何，对刘虹与中建六局及中建六局山东分公司、中建六局二公司之间关于结算的约定不产生直接影响。在刘虹施工过程中，中建六局、中建六局山东分公司、中建六局二公司以及济南宝钢均将施工过程中人工、材料价格的变更因素考虑在内，且刘虹撤场时明确约定“据实结算”。因此，山东永晟工程造价咨询有限公司在此基础上，经现场勘验并依据相关规定作出的鉴定报告，程序合法，应作为本案的有效证据使用。中建六局提供的济南宝钢委托第三方作出的审计报告系济南宝钢的单方行为，不能作为本案的有效证据予以采信；中建六局二公司针对山东永晟工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告所持有的异议，理由不当，原审法院不予采信；中建六局二公司要求重新鉴定，理由不能成立，不予支持。据此确认刘虹施工部分工程造价为24779406.61元，其中包括直接费23242330.55元、利润713373.34元、税金823702.72元。鉴于刘虹没有施工资质，不应取得利润，涉案工程建设税应由中建六局交纳，故应付刘虹的工程款仅取直接费即23242330.55元。
关于焦点二，关于中建六局二公司已付、代付工程款数额的确认。原审法院认为，1、诉讼过程中，刘虹认可收到中建六局二公司向其支付的工程款为13954463.1元，以及中建六局二公司代付的其他工程款为421134.45元，以上合计14375597.55元，予以确认。经审查刘虹提供的辅助明细账，刘虹认可的已收工程款中包括中建六局山东分公司先后代其向山东华远钢结构有限公司支付的钢结构工程款615万元。2、关于山东华远钢结构有限公司的钢结构工程款。诉讼过程中，原被告均认可山东华远钢结构有限公司所施工的钢结构工程合同总报价850万元，其中刘虹撤场时已完成部分应计8303391.93元，后续工程由中建六局完成，应支付的工程价款为196608.07元。基于本案重审过程中，针对本案涉及的山东华远钢结构有限公司的钢结构工程款是否结清，已另案处理，且本案刘虹主张已支付钢结构工程款823万元。因此，中建六局二公司于2010年1月26日支付山东华远钢结构有限公司钢结构工程款70万元，是否是代刘虹支付的本案涉及的钢结构工程款，以及针对该钢结构工程款双方分别支付款项的确认，可在另案处理后行使追偿权，本案不予涉及。3、关于马乃平的劳务费。通过审查中建六局二公司提供的工程结算书确认的数额，与刘虹陈述的数额、提供马乃平的收条、借条证实支付马乃平人工费607870元及其认可“尚欠60130元，由被告垫付”的事实相符合。中建六局二公司主张其代刘虹支付马乃平土建人工费15万元，未经刘虹签字认可，证据不足，不予采信，可另行处理。4、关于济南祥光建筑工程有限公司劳务费问题。中建六局主张尚欠济南祥光建筑工程有限公司劳务费436763.56元，应从原告的工程款中扣留。因中建六局自认其未向济南祥光建筑工程有限公司支付此款，且刘虹主张该劳务费已经结清。故中建六局要求从刘虹的工程款中扣除此款，理由不当，不予支持。如因此发生纠纷，法律后果应由刘虹承担。
关于焦点三、反诉原告中建六局二公司请求的合理性问题。原审法院认为，首先，依据鉴定报告的结论，结合中建六局二公司已经支付和代付的工程款项，尚不能足额支付刘虹已完工程的工程造价。中建六局二公司以其支付给刘虹的工程款数额超过济南宝钢支付的工程款为由，要求刘虹返还垫付的工程款，于法无据，不予支持。其次，中建六局二公司主张尚欠济南祥光建筑工程有限公司劳务费436763.56元、山东华远钢结构有限公司132万元未支付，要求依法从应付刘虹的工程款中扣留。如上所述，所欠济南祥光建筑工程有限公司劳务费436763.56元，中建六局二公司并未实际支付，且刘虹主张已经结清，由此造成的后果由刘虹承担，本案不予涉及；所欠山东华远钢结构有限公司的工程款以及代刘虹支付的款项，可在山东华远钢结构有限公司所诉案件审结后另行处理，本案不予涉及。因此，中建六局二公司要求扣留上述款项，证据不足，理由不当，不予支持。刘虹对中建六局二公司主张的管理人员工资18万元予以认可，按照协议约定，该款应由刘虹支付，予以支持。再次，关于中建六局二公司主张的税金和管理费。针对鉴定报告中涉及的税金已经予以扣除，且中建六局二公司也未实际支付，其再要求刘虹承担，理由不当，不予支持；基于转包协议的无效，中建六局二公司要求支付管理费，于法无据，不予支持。
关于焦点四，责任的承担问题。本案中与刘虹签订施工协议的相对方是中建六局二公司及中建六局山东分公司，根据合同相对性原则，因施工协议产生的纠纷应由中建六局二公司及中建六局山东分公司承担责任。中建六局二公司系中建六局开办的全资子公司，具有法人资格，对外有独立承担民事责任的能力。中建六局山东分公司是中建六局开办的非法人分支机构，对外不具有独立承担民事责任的能力。虽然中建六局以文件形式将山东分公司划归中建六局二公司管理，中建六局山东分公司的资产和债权债务全部划归中建六局二公司，但此属内部管理问题，且未办理工商登记变更手续，对外不具有法律约束力，中建六局山东分公司对外产生的债务依法应由中建六局承担责任。综上，中建六局、中建六局二公司依法应对刘虹主张的工程款承担偿付责任。关于刘虹适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款要求济南宝钢承担责任的问题，该司法解释的立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况下，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼，而本案当事人并不存在此种情况。故刘虹要求济南宝钢承担责任，缺乏依据，不予支持。
综上所述，刘虹与中建六局二公司、中建六局山东分公司之间的转包协议无效，应根据刘虹已完工程的造价支付刘虹工程款项。依据山东永晟工程造价咨询有限公司鉴定报告确定的工程造价的直接费用23242330.55元，扣除中建六局二公司支付及代付的工程款14375597.55元，中建六局、中建六局二公司尚应支付刘虹工程款8866733元。刘虹亦应根据协议约定支付中建六局二公司管理人员工资18万元。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第三款之规定判决：一、被告中国建筑第六工程局有限公司、中建六局第二建筑工程有限公司偿付原告刘虹工程款8866733元。二、被告中国建筑第六工程局有限公司、中建六局第二建筑工程有限公司对上述款项，自2009年5月5日始，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付欠款利息，至判决生效之日止。三、反诉被告刘虹偿付反诉原告中建六局第二建筑工程有限公司管理人员工资18万元。四、驳回原告刘虹过高部分的诉讼请求。五、驳回原告刘虹对济南宝钢钢材加工配送有限公司、中国建筑第六工程局有限公司山东分公司的诉讼请求。六、驳回反诉原告中建六局第二建筑工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费80873元，原告刘虹负担7006元，被告中国建筑第六工程局有限公司、中建六局第二建筑工程有限公司负担73867元；反诉费16455元，反诉原告中建六局第二建筑工程有限公司负担14505元，刘虹负担1950元；鉴定费355000元，原告刘虹负担177500元，被告中国建筑第六工程局有限公司、中建六局第二建筑工程有限公司负担177500元。
上诉人中建六局不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实不清，错误的采信鉴定结论，导致判决结果显失公平，严重损害中建六局的合法权利，请求二审法院依法对涉案工程造价重新进行司法鉴定。1、2008年4月10日，中建六局与济南宝钢签订施工合同，约定工程造价为固定价，刘虹在明知涉案工程为固定价的情况下，与中建六局二公司、中建六局山东分公司签订了挂靠《协议书》。从该《协议书》的内容及查明的事实，刘虹同意按照中标文件工程价款2.5%交付管理费后，剩余工程款在其支付劳务、材料、机械费后为其所有。而《鲁永晟基司鉴字（2010）第023号鉴定报告》是依据现行的消耗量定额、施工期间的信息价等材料作出，已经违背了《协议书》的约定。2、（2010）济民五终字第745号民事裁定书已经确认《鲁永晟基司鉴字（2010）第023号鉴定报告》违反双方约定的结算方式，不能作为结算依据及裁判依据，而原审判决仍然采信该鉴定报告，对中建六局二公司提出的司法鉴定申请不予采信，严重损害了当事人的基本诉讼权利。3、中建六局二公司与山东华远钢结构有限公司签订的钢结构施工合同约定价款为850万元，刘虹并没有因钢材市场价格上调而承担风险。刘虹实际施工范围中涉及的钢结构造价仅为830万元，而鉴定报告却高达1435万元。中建六局认为即使“据实结算”，对于有约定价格的主材也应当以约定的价格为准。二、原审判决将列入刘虹工程结算范围内对外所欠的劳务、材料、机械费用175万判令由中建六局承担，违反了双方的协议书。三、原审判决判令中建六局承担177500元的鉴定费明显违反法律、法规。《诉讼费用交纳办法》已经将当事人申请司法鉴定的费用排除在“诉讼费”之外，明确规定属于谁主张谁承担的费用，而原审判决将刘虹申请鉴定的费用认定为诉讼费，判令由中建六局承担有误。综上，原审判决歪曲事实，适用法律不当，判决结果有失公平，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人中建六局二公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实有误。1、中建六局与济南宝钢签订的施工合同及中建六局二公司、中建六局山东分公司与刘虹签订的协议书，是中建六局二公司与刘虹结算的依据。双方均应按上述协议结算。2、根据上述协议书，刘虹负责与建设单位结算，中建六局二公司提供协助和必要的手续，刘虹应当依据中建六局与建设单位订立的施工合同中约定的结算条款结算。3、刘虹在原一审、二审、重审庭审中均认可按中标价款扣除2.5%的管理费后，其他的归其所有，双方之后对于结算方式未变更。《工地交接证明》中表述的对于已完工程及剩余材料由中建六局山东分公司负责与刘虹据实结算，是双方针对涉案工程属于半截子工程的特殊情况，根据实际发生的工程量和实际剩余材料，按照双方约定的结算方式办理结算，并不是对协议书约定的结算方式的变更。而原审判决抛开双方约定的结算方式，按照现行消耗量定额和施工时的信息价结算，是极其荒谬的。4、根据工程施工合同及协议书，刘虹负责与建设单位结算，刘虹为了能够按照市场价调整钢材价格，自行编制了“工程成本造价汇总”，要求中建六局山东分公司加盖公章。原审判决既认定加盖公章的行为系刘虹以中建六局名义作出的行为，应由刘虹承担相应法律后果，又确认该行为属于中建六局的行为，前后矛盾。二、1、《鲁永晟基司鉴字（2010）第023号鉴定报告》违反双方约定的结算方式，已经（2010）济民五终字第745号民事裁定书确认无效，原审判决仍采信该鉴定报告有误。2、刘虹撤场时完成涉案工程的2／3，根据《鲁永晟基司鉴字（2010）第023号鉴定报告》刘虹已完工工程造价为2477余万元，而建设单位委托鉴定的全部工程造价仅为2435万元。若按照《鲁永晟基司鉴字（2010）第023号鉴定报告》认定刘虹完工工程造价，中建六局二公司后续施工的1／3工程应由何方承担？三、对于中建六局二公司提出的按照双方订立的《协议书》约定的结算方式进行司法鉴定申请，原审法院不予支持是错误的。请求二审法院依法对涉案工程造价重新进行司法鉴定。四、原审判决将列入刘虹工程结算范围内对外所欠的劳务、材料、机械费用等判令由中建六局二公司承担，违反了双方的协议书。综上，请求二审法院查清事实，判决驳回刘虹的诉讼请求，一、二审诉讼费及鉴定费均由被上诉人刘虹承担。
被上诉人刘虹答辩称，一、1、刘虹与中建六局二公司之间系工程转包关系，并非中建六局二公司主张的挂靠关系。刘虹与中建六局二公司之间具有独立的工程结算关系，中建六局及中建六局二公司称与刘虹的结算应当按照中建六局与济南宝钢之间的结算条款进行是没有事实和法律依据的。2、《协议书》的订立主体是中建六局二公司与刘虹，权利义务也应在该二者之间产生，中建六局与济南宝钢签订的工程施工合同在没有明确约定下，不能自动进入《协议书》并成为约束双方的条款。中建六局与中建六局二公司根据《协议书》第一、二条，推定刘虹应当按照中建六局与济南宝钢之间的结算条款进行结算是不成立的。3、中建六局与中建六局二公司提到的目标责任书，其形成时间在《协议书》之后，且刘虹并未签字认可该目标责任书，故该目标责任书对刘虹无约束力。二、1、从具体施工过程看，双方所体现的真实意思是工程款据实结算，而不是中建六局与中建六局二公司所陈述的固定价加合同约定的材料价差调整。2、《工地交接证明》能够证实中建六局山东分公司与刘虹是结算主体，结算内容包括已经完工的工程及剩余材料，结算方式是据实结算。《工地剩余材料移交证明》中，中建六局与中建六局二公司明确对于剩余材料是按照当时的市场价格接收的，上述两个证据均能证实涉案工程应当据实结算，原审法院采信《鲁永晟基司鉴字（2010）第023号鉴定报告》并无不当。三、1、中建六局二公司与刘虹之间系转包关系，刘虹又将涉案工程的部分工程分包给了山东华远钢结构工程有限公司，刘虹、山东华远钢结构公司之间的结算与中建六局二公司、刘虹之间的结算无关。2、中建六局与中建六局二公司以与济南宝钢结算值仅为2435万元为由，否定《鲁永晟基司鉴字（2010）第023号鉴定报告》是毫无道理的。中建六局二公司将涉案工程转包给刘虹，与刘虹已经形成独立的结算关系，就应以双方的协议书为准进行结算，中建六局与建设方签订的合同不能约束合同外的主体。3、对于二上诉人主张的应列为刘虹未结算完毕的债务涉及到济南祥光建筑工程有限公司和山东华远钢结构有限公司。刘虹在一审庭审中已经提交证据证明其与济南祥光建筑工程有限公司的债务已经结清，就山东华远钢结构工程有限公司的债务已经另案诉讼，故原审判决对此项的处理并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，在双方结算方式明确的情况下，采信《鲁永晟基司鉴字（2010）第023号鉴定报告》并无不当，中建六局二公司要求重新鉴定的请求于法无据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告中建六局山东分公司答辩称，同意中建六局及中建六局二公司的上诉意见。
原审被告济南宝钢提交书面陈述意见，主张其与中建六局签订的合同符合招投标程序，并已经结算完毕，不存在“在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的情况。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人中建六局提供如下证据：
证据1、中建六局与济南宝钢签订的《建设工程施工合同》一份，欲证明该合同已经明确约定涉案工程的计价方式以及材料调价的办法。证据2、刘虹与中建六局二公司签订的《协议书》一份，欲证明刘虹施工中应全面履行中建六局与建设方签订合同所规定的内容，当然包含《建设工程施工合同》约定的结算方式。刘虹以中建六局名义与发包人依据《建设工程施工合同》约定的结算方式进行结算扣除2.5%的管理费是双方最真实的意思表示。证据3、《济南宝钢钢材加工配送工程项目管理目标责任书》一份，欲证明刘虹全面履行中建六局与济南宝钢签订的《建设工程施工合同》。证据4、2009年6月19日庭审笔录一份，欲证明双方协议书的履行内容是以中建六局与济南宝钢签订的《建设工程施工合同》为准。证据5、2009年9月25日庭审笔录一份，欲证明刘虹以中建六局名义与发包人依据《建设工程施工合同》约定的结算方式进行结算扣除2.5%的管理费是双方最真实的意思表示。证据6、2009年11月30日质证笔录，欲证明刘虹已经在庭审中已经认可双方结算应该按照宝钢与中建六局所约定的结算条款。证据7、（2010）济民五终字第745号民事裁定书一份，欲证明该民事裁定书已经认定鲁永晟基司鉴字（2010）第023号鉴定报告是一份违反双方约定结算方式的鉴定报告，不能作为双方的结算依据和本案的裁判依据。证据8、2012年4月23日庭审笔录一宗，欲证明《工程成本造价汇总》是刘虹自己计算后，加盖的中建六局山东分公司公章，交给济南宝钢要求调价，并非双方的结算依据。证据9、2009年9月25日庭审笔录一宗，欲证明从涉案工程投标起始，刘虹就参与招投标，并以中建六局名义同建设单位订立了建设工程施工合同。证据10、工作联系单34份，欲证明刘虹在协议履行过程中均以中建六局名义实施，双方系挂靠法律关系。证据11、单项工程分包合同12份，欲证明刘虹始终以中建六局名义承揽工程、分包单项工程，双方的法律关系应当界定为挂靠。证据12、沪万价字（2010）第603号《结算审价报告》，欲证明建设单位济南宝钢委托第三方对涉案工程审计造价为24357241元。证据13、刘虹已完、未完工程情况统计表一份，欲证明2009年2月11日，中建六局二公司与刘虹双方对刘虹完工工程进行了施工部位界定。证据14、《地质勘察报告》一份、编号为土建-4的《签证》一份，欲证明济南宝钢不予认可的签证不能作为双方结算依据。证据15、《济南宝钢钢材加工配送有限公司厂房工程报价》一份，欲证明山东华远钢结构有限公司向中建六局山东分公司对涉案工程的钢结构部分报价为948万元。证据16、《济南宝钢钢材加工配送有限公司厂房工程最终报价单》一宗，欲证明山东华远钢结构有限公司向中建六局山东分公司对涉案工程的钢结构部分最终报价为8502294.73元。证据17、中建六局山东分公司与山东华远钢结构有限公司订立《建设工程施工合同》一份，欲证明山东华远钢结构有限公司承包范围为涉案工程中的钢结构厂房制作、安装。证据18、《济南宝钢钢材加工配送有限公司厂房工程09年春节后施工部分结算价》一宗，欲证明刘虹完工部分中涉及的钢结构造价仅为830.4万元。证据19、《中建六局山东分公司与（分包／供应商）单位财务往来确认单》一宗，欲证明山东华远钢结构有限公司再次确认钢结构工程总造价为包死价850万元。证据20、《关于济南宝钢钢材配送有限公司厂房办公楼司法鉴定几点问题的请示》，欲证明在原审双方选择完毕鉴定机构，并提交证据质证后，刘虹重新变更的鉴定申请。证据21、《鲁永晟基司鉴字（2010）第023号鉴定报告中关于山东华远钢结构有限公司施工的全部钢结构工程造价报告》，欲证明鲁永晟基司鉴字（2010）第023号鉴定报告违反双方约定，按照现行定额和市场信息价鉴定，得出错误的鉴定结论。证据22、2010年4月14日庭审笔录一份，欲证明鉴定结论已违背了建设工程施工合同无效当事人不能获利的基本原则，应当对涉案工程重新进行司法鉴定。证据23、《财务往来款确认单》、《企业询证函》、《申请书》、《承诺书》、《委托付款书》、《收到条》、《收据》一宗，欲证明列入刘虹结算范围内的钢结构工程款为830．4万元，刘虹认可代付山东华远钢结构有限公司698万元。剩余132.4万元应由刘虹依法承担或从中建六局应支付被上诉人工程款中扣除。证据24、（2012）章民初字第599号民事案件开庭传票、民事起诉状、庭审笔录》一宗，欲证明钢结构工程为包死价850万元，仅支付768万元，尚欠82万元。证据25、（2010）济民五终字第745号庭审笔录一份：刘虹自认已付山东华远公司钢结构工程款698万元。
经质证，对于证据1-8、12-19、23，刘虹主张上述证据不属于新证据，不发表质证意见。对于证据9，刘虹对该证据的真实性无异议，但对其证明目的不认可，主张该笔录中并没有明确说明刘虹参与了工程的招投标，且济南宝钢的委托代理人称不认识刘虹，就是与中建六局建立合同关系，故不能以此否认双方的转包关系。对于证据10、11，刘虹对该证据的真实性无异议，但对其证明目的不认可。对于证据20，刘虹对该证据的真实性无异议，但对其证明目的不认可。刘虹主张鉴定申请的变更是鉴定申请人的权利。对于证据21，刘虹无异议，主张其已完工程应按该鉴定报告确定工程造价。对于证据22，刘虹对其真实性无异议，但对其证明目的不认可。对于证据24，对于证据的真实性没有异议。但是对于中建六局证明目的有异议。刘虹提交的证据显示其已经向山东华远钢结构有限公司支付工程款823万元，并不是768万元。对于证据25，刘虹对于其真实性没有异议，但是对于其证实的目的有异议，主张在结算方式问题上，双方一直存在争议。
上诉人中建六局二公司、原审被告中建六局山东分公司对上述证据无异议。
原审被告济南宝钢主张本案与其无光，对证据不发表质证意见。
本院认为，济南宝钢与中建六局签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。中建六局签订合同后，没有参与工程施工，将其承包的涉案工程交由直属子公司中建六局二公司和下属单位中建六局山东分公司具体施工，中建六局与中建六局二公司、中建六局山东分公司没有签订书面合同。中建六局二公司、中建六局山东分公司又将涉案工程交由不具备施工资质的刘虹实际施工，并于2008年4月18日签订《协议书》一份，约定“刘虹负责工程施工与发包人结算、协调关系、资金筹措等，工程盈亏由刘虹自负并按照工程结算值的2.5%向中建六局二公司、中建六局山东分公司上交管理费”。中建六局二公司、中建六局山东分公司的行为系转包行为，违反法律规定，双方所签订的协议书无效。
本案存在以下几个争议焦点：一、刘虹已完工程结算方式问题；二、对济南祥光建筑工程有限公司和山东华远钢结构有限公司债务的承担问题；三、鉴定费177500元的负担问题。
关于争议焦点一，中建六局与济南宝钢签订的《建设工程施工合同》约定了相应的计价方式和材料调价方法。中建六局二公司、中建六局山东分公司与刘虹签订的协议中约定“全面履行对发包人的各项承诺及甲方与项目经理签订的《济南宝钢钢材加工配送工程项目管理目标责任书》”，并约定由刘虹与济南宝钢进行结算。但刘虹撤场后，双方对于刘虹施工工程结算方式及结算主体重新进行了约定。
1、2008年12月2日刘虹出具涉案工程的“工程成本造价汇总”，该汇总采用了定额结算方式，中建六局山东分公司加盖了单位公章。中建六局山东分公司对公章的真实性无意义，应视为其对刘虹已完工程造价的认可。2、刘虹撤场后，对于刘虹已完工和未完工部分的工程量，由刘虹、中建六局山东分公司、济南宝钢的监理公司进行了确认，并于2009年2月12日签订工地交接证明，该工地交接证明系刘虹、中建六局山东分公司、济南宝钢的监理公司真实意思表示，该交接证明由原来刘虹负责与济南宝钢进行结算变更为刘虹与中建六局山东分公司“据实结算”，应视为对刘虹与中建六局二公司签订的协议书中结算主体的变更及对已完工程结算方式的重新约定。3、2009年2月11日，中建六局山东分公司与刘虹签订“工地剩余材料移交证明济南宝钢工地留用物品清单”，注明“物品价格按当期市场价格”。该清单亦足以证实合同当事人对市场价格存在重大变动这一客观事实的认可，并在合同履行过程中已将市场因素考虑在内，对合同造价变更为“据实结算”。
此外，关于刘虹以中建六局山东分公司的名义与山东华远钢结构有限公司签订的《建设工程施工合同》，是刘虹在实际施工中的分包行为，无论该合同的效力及约定的结算方式，均不对刘虹与中建六局二公司、中建六局山东分公司之间的结算方式产生直接影响。而中建六局二公司在原审提交的济南宝钢委托第三方出具的结算审计报告，未经刘虹认可，对刘虹不具有约束力。该结算审计报告并不是完全按照中建六局与济南宝钢签订合同的固定价，而是在原来合同固定价基础上加上了人工、材料调价及变更部分。由此可以看出，中建六局与济南宝钢之间的结算方式也并非单纯的合同约定的固定价。
综上，2009年2月12日签订工地交接证明后，中建六局山东分公司与刘虹未能在约定的时间','2018-09-29
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