湖北省阳新县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂0222民初2449号
原告：程月梅，女。
委托诉讼代理人：成传明，湖北才俊律师事务所律师。
被告：程良道，男。
被告：程时河(程良道之子)，男。
原告程月梅与被告程良道、程时河医疗损害责任纠纷一案，本院于2015年12月11日立案受理后，依法适用普通程序进行了审理。2016年12月26日，本院作出(2015)鄂阳新民一初字第00485号民事判决。程良道、程时河不服该判决，提起上诉。2017年3月29日，黄石市中级人民法院作出（2017）鄂02民终655号民事裁定：撤销本院上述判决，发回本院重审。2017年7月10日，本院立案重审。并依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告程月梅的委托诉讼代理人成传明，被告程良道、程时河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告程月梅向本院提出诉讼请求：判令被告立即赔偿原告医疗费31848.41元、住院伙食补助费1250元、营养费625元、护理费2132.73元、误工费1916.66元、精神损害抚慰金7000元、食宿费1345元、交通费3645元，扣减被告已支付的19000元，还应赔偿原告30771.81元。事实和理由：2015年10月1日，原告因身体不适前往程时河经营的修正堂药店大王康和分店买药。在药店坐诊的程良道询问原告病情后，即开处方给中西药，原告当即付了130元药费，当晚吃药后就嗜睡，第二天下午才被人弄醒，原告父亲即问程良道，程良道说是中药，大胆继续吃，原告就继续服用，此后就昏迷。同年10月3日下午，原告被家人送去黄石三医院抢救，住院13天后，又被送武汉同济医院住院治疗。花去医疗费3万多元，被告支付了19000元的医疗费，以后不再支付。原告因家里困难确实无力承担医疗费，只得出院回家吃药休养。被告的这一系列不负责的诊疗行为给原告造成了巨大的伤害和物质损失。为此，原告特诉至法院���请求支持原告的诉讼请求。
被告程良道、程时河辩称，2015年10月1日，原告是去被告程时河经营的修正堂药店大王康和分店购买药品而不是进行诊疗（如果是诊疗，应去具有医疗机构执业许可证的门诊或医院），程时河聘请了具有医师执业资格的被告程良道（老中医）为消费者导购药品提供咨询服务，而非坐诊；程良道在听取原告主诉乏力、困倦、嗜睡及夜间多渴等症状后，认为原告系低血糖症，建议其购买中药，在征得原告同意后，销售给原告中药及中成药“消渴丸”，该药具有滋肾养阴、益气生津等功效，不可能致人昏迷，且已告知原告“消渴丸”不能过量服用，外包装上也有标识说明书，被告已尽到了向消费者说明告知义务，被告不存在过错以及原告所述存在一系列不负��的诊疗行为；原告服用药物后昏迷与被告销售的药物之间没有因果关系，原告不能证实被告的药物造成原告的身体损害，原告主张的赔偿与被告无关；被告向原告支付19,000元医疗费是出于同乡同村同族人的原因，出于人道主义，并非承认被告存在过错。故原告的诉讼请求不应予支持，并要求原告返还被告已支付的19000元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1、关于被告是否进行诊疗行为的证据和事实。两被告认为,
程良道并不是坐诊的诊疗行为,而是进行导购咨询服务。原告提交了除原一审中列举的程良道开出的处方笺外，本���重审中另提交一份黄石市卫生和计划生育委员会于2015年12月1日出具的行政处罚决定书,该处罚决定书认定，程时河经营的黄石市大王康和药店未取得医疗机构执业许可证开展诊疗活动，并处以责令停止执业活动、没收医疗器械、罚款4000元的行政处罚。两被告对上述证据的真实性不持异议，本院予以采信。本院认为，程良道向原告开具了处方笺，而处方笺并非普通用纸，而系执业医师向患者进行诊疗活动时列明用药情况的载体，而且，黄石市卫生和计划生育委员会亦认定程时河经营的黄石市大王康和药店存在诊疗行为。故对被告存在诊疗行为的事实，本院予以认定。
2、被告诊疗行为是否存在过错的证据和事实。被告在原一审中提交的程良道于1999年5月取得医师资格证书的证据，符合证据的客观性、真实性、合法性，应予采信，但��医师资格证书只能表明其具备医师的基本准入条件，如果要想从事具体执业行为，还需取得医师执业证书，从事执业活动应当根据注册登记的执业类别、执业地点等进行执业活动。被告提交的程良道医师执业证书的颁发时间系涉案行为发生之后的2016年6月，另外，被告在重审中提交的涉案药店营业执照成立登记日期为2015年11月5日、药品经营质量管理规范认证证书颁发时日期为2016年1月14日、药品经营许可证颁发日期为2016年1月14日，均系在涉案行为发生之后所取得，故上述证据不能作为认定被告在本案行为中合法经营、具有医师执业证书的依据。而且，黄石市卫生和计划生育委员会于2015年12月1日出具的行政处罚决定书，认定程时河经营的黄石市大王康和药店未取得医疗机构执业许可证开展诊疗活动。被告程良道向原告开具处方药时，未经医技检查和确诊，主要系根据原告主诉的症状开具药物。对于药物的用法、用量以及药物的不良反应等风险的告知问题，被告称已告知了原告，但原告予以否认，根据举证责任分配原则，应当由主张履行义务的被告一方承担举证责任，而被告并未提供相应证据证实其主张，且处方笺中对消渴丸药物的用法用量均未作具体记载，故对被告的主张的该项事实，本院不予认定。原告服药后第二天出现嗜睡症状，其家属询问程良道时，程良道称药物没有问题，之后原告继续服药，第三天原告出现昏迷后被送医院住院治疗。
3、被告诊疗行为与原告损害之间是否存在因果关系的证据和事实。2015年10月1日，原告因口渴、多尿等不适症状，根据被告程时河聘请的药店坐诊医师程良道开具的处方药服用后出现嗜睡症状，继续服用药物后出现昏迷。上述事实与双方当事人的陈述��前述证据相吻合，本院予以认定。经黄石市中心医院入院诊断为低血糖性昏迷，尔后入住华中科技大学同济医学院附属同济医院，诊断为低血糖昏迷后缺血缺氧性脑病、肝功能不良、白细胞减少症、轻度贫血。上述事实有原告提交的病历资料予以证实，本院予以认定。从原、被告双方均提交的争议药物消渴丸的说明书所记载内容看，该药系处方药，其成分包含格列苯脲，而格列苯脲系西药降血糖药。消渴丸的不良反应之一系低血糖反应，进食、饮糖水后通常均可缓解。肝肾功能不全、年老、体弱者，若剂量偏大（成年患者的一般剂量对年老、体弱者即可能过量）则可引起严重低血糖。消渴丸的禁忌：1型糖尿病患者，2型糖尿病患者伴有酮症酸中毒、昏迷、严重烧伤、感染、严重外伤和重大手术者禁用；肝、肾功能不全者禁用等等。使用该药时注意事项：严格按处方药使用，并注意监测血糖，根据病情从每次5丸开始逐渐递增，每次不超过10丸，每日不超过30丸等等。
上述说明书记载内容表明，由于消渴丸中含有格列苯脲这一西药降血糖药，可导致低血糖反应，尤其是在体弱等身体状态不好时更容易引起严重反应，体弱状态下即使成人的一般剂量亦可出现严重低血糖反应。本案中，原告服用消渴丸后出现嗜睡症状，但由于未即使采取正确有效的措施进而发展成低血糖性昏迷，之后又出现低血糖昏迷后缺血缺氧性脑病、肝功能不良等损害后果。可见，原告的低血糖昏迷及低血糖昏迷后的并发症损害与其服用消渴丸存在关联性，而被告在不具备医疗机构执业许可证情况下，向原告开具处方药的诊疗行为，且并未对开具药物的副作用引起足够重视未明确告知原告应当注意的事项，低血糖反应出现后��未采取正确的措施防止损害的进一步扩大。因此，被告的诊疗行为与原告的损害之间具有一定的因果关系。当然，原告自身的身体状态及其自身未采取相应的措施，亦是导致其损害发生的原因之一。
除对上述有争议的证据和事实的认定外，根据当事人的陈述及相关证据，本院另查明如下事实：
程良道系程时河之父，其受程时河聘请和委托，为程时河经营的黄石市大王康和药店向患者提供咨询及坐诊服务。2015年10月1日，原告因身体不适向程良道问询，程良道向原告开具一张处方笺：西洋参10g、天冬20g、麦冬15g、花粉15g、黄芩10g、知母10g、甘草6g，共三付，消渴丸2瓶。当日，原告向程时河支付130元药费后将上述药物购买回家服用。次日，原告出现嗜睡症状。原告父亲询问程良道后又继续服用。原��服药两天后出现昏迷。即送黄石市中心医院，住院13天，诊断为“低血糖性昏迷”，花去医疗费11217元。2015年10月30日，原告因“意识障碍、反应迟钝1月”入住华中科技大学同济医学院附属同济医院，住院治疗12天，诊断为：“低血糖昏迷后缺血缺氧性脑病、肝功能不良、白细胞减少症、轻度贫血”，花去医疗费20501.41元。原告治疗期间，被告程良道分次共计支付原告19000元。尔后，原、被告因赔偿事宜未能形成一致意见，原告遂起诉来院，引起本案诉讼。诉讼过程中，被告提出要求原告返还其19000元的请求，但经本院释明后被告并未交纳反诉案件受理费。
还查明，原告在涉案纠纷行为发生时工作于宝加鞋厂，其月收入2300元左右。2016年度护理行业年工资为31138元。华中科技大学同济医学院附属同济医院医嘱中提示原告出院后要注意均衡营养。
本院认为，被告程良道系受其子即被告程时河聘请，为程时河无偿提供劳务，根据侵权责任法及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释之规定，程良道在从事雇佣活动中抑或提供劳务中致人损害，应当由其雇主抑或接受劳务的被告程时河承担赔偿责任，除非程良道在劳务中具有故意或重大过失。本案中，程良道的涉案行为显然不存在故意损害原告之意图，其向原告提供诊疗活动时，虽然具有一定的过错，但并非重大过错（见下文评析），其不应当对原告的损害与雇主抑或接受劳务者程时河承担连带赔偿责任。因此，程良道在从事涉案活动中致原告损害的赔偿责任，应由被告程时河承担。故原告要求被告程良道承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。
本案争议的主要焦点在于被告是否存在诊疗行为，其行为是否存在过错及其与原告损害之间的因果关系问题。本院认为，程良道作为具有医师资格的医师，其向原告开具处方笺，且处方笺中记载的药物系处方药而非普通消费者能够随意购买的药品，可见，原、被告之间不仅仅是一种单纯的药物买卖合同关系，被告向原告开具处方药并销售该药物的行为同时具有诊疗性质。关于被告的诊疗行为的过错问题，本院认为，程时河在未取得医疗机构执业许可情况下，雇请的程良道为原告开具处方药进行诊疗，在未经医技检查明确诊断时，使用消渴丸这一具有降低血糖作用的处方药，而且处方笺中对该药物的用法、用量并未作出具体明确的说明，亦未在开具药物之前告知原告病情及使用该药存在的风险，对���告使用该药后出现嗜睡症状亦未引起足够的重视，未采取有效的措施防止损害的扩大，故被告程良道在对原告进行诊疗时存在疏忽大意、未谨慎处理和释明药物使用的相关事宜，其具有一定的过错。原告服药后所致损害为低血糖昏迷及低血糖昏迷的后续损害，而被告给原告开具的药物中含有降低血糖作用的药物，二者之间存在关联性。被告称原告在服药前系低血糖症，但并未经检查确定，假如原告服药前确实存在低血糖症，更应该谨慎使用含有降血糖药物成分的消渴丸，因此，被告的诊疗行为与原告的损害之间存在一定的因果关系。当然，在损害发生的成因上，并不能全部归责于被告的诊疗行为，原告自身亦存在一定的过错：原告在身体不适处于病症状态时，并未选择正规的医疗机构进行检查、就诊；服药出现嗜睡症状后仍未及时到具有执业资格的医疗机构就医��未采取有效措施防止损害的扩大。按照原告陈述的其系按药品说明书进行服用药物，说明服药引起的低血糖反应与原告自身体质亦存在一定的关联性。因此，在引起原告损害的原因力大小上，无法确定被告的过错行为与原告自身存在的因素孰大孰小，参照侵权责任法第十二条两个行为造成同一损害无法确定责任大小的平均承担责任之规定，本案中，本院确定由原、被告双方各承担50%的责任。对于原告的损失，本院审查后确定为：医疗费31848.41元（黄石市中心医院11217元、中科技大学同济医学院附属同济医院20501.41元、药费130元）；住院伙食补助费1250元（25天×50元/天）；营养费，因医嘱中有所注明，本院酌定625元；护理费2132.73元（31138元/年÷365天×25天）；误工费1916.66元（2300元/月÷30天×25天）；交通费酌定为2000元；食宿费酌定为1000元���上述各项损失共计40772.8元。根据前述责任比例大小，被告程时河应承担20386.4元。原告所受损害必然导致其受到躯体上、精神上双重痛苦，被告应当支付一定的精神损害抚慰金，本院根据原被告各自的过错情况，结合原告损害及本本地区经济水平等具体情况，酌定被告程时河支付原告精神损害抚慰金3000元。故被告程时河应共计赔偿原告20386.4元+3000元=23386.4元，扣减原告已收取被告支付的19000元，被告程时实际还需支付原告4386.4元。对于原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。诉讼中，被告主张返还19000元的请求，但并未交纳反诉案件受理费，且该款已在本案赔偿款中予以扣减，故其此项主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《执业医师法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条、第十八条第一款、第十九至二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告程时河赔偿原告程月梅医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、食宿费、精神损害抚慰金等各项损失共计23386.4元，扣减诉前已支付的19000元，下欠4386.4元，在本判决生效后五日内支付；
二、驳回原告程月梅的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费570元，减半收取285元，由被告程时河负担50元，被告程月梅负担235元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院，并预交上诉费570元，汇款：湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：农行黄石市分行团城山支行，账号：17-154101040005118。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 虞志远
人民陪审员 何秀开
人民陪审员 李公良
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 范倩楠