四川省自贡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川03民终444号
上诉人（原审原告）:万志伟，男，1952年12月24日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。
委托诉讼代理人:汪祖培，四川元宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王彬，四川元宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川忠心房地产投资有限公司。住所地：成都市武侯区人民南路四段**号嘉云台*楼。
法定代表人：孙尧忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钟建国，男，1967年10月29日出生，汉族，系四川忠心房地产投资有限公司职工。
上诉人万志伟因与被上诉人四川忠心房地产投资有限公司（以下简称忠心房产公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服四川省自贡市自流井区人民法院(2016)川0302民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万志伟的委托诉讼代理人汪祖培、被上诉人忠心房产公司的委托诉讼代理人钟建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万志伟上诉请求：1.请求人民法院依法判决被上诉人向上诉人支付房屋实际面积超过原房产权面积4.85平方米补偿金额4510.5元；2.请求法院依法判决被上诉人向上诉人支付超面积过渡费8768.8元；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案经四川省自贡市自流井区人民法院审理后，由于一审中对上诉人所有房屋的实际面积计算存在误差，双方《合同》中约定实际面积大于产权面积部分，待房屋测绘后，甲方补偿乙方房屋按实际面积计算，乙方实际面积大于产权面积的补偿金，抵扣在甲方置换给乙方的超面积中。（补差面款4.85×850=4510.5元；超面积过度费2009年8月1日至2012年12月31日至，计16元/平方米：4.85×16元×41个月=3181.60元，2013年1月1日起到2016年12月31日止，计24元/平方米：4.85×24元×48个月=5587.20元，计4.85平方米应补过度费3181.60+5587.20=8768.80元。）
忠心房产公司辩称,上诉人没有提供面积差额的证据，其上诉请求不能成立。
万志伟向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行《拆迁房屋产权调换补充协议书》；2.判令被告支付未按期交房的违约金211283.40元；3.判令被告支付未安置前的临时过渡安置费72364.50元。诉讼中，原告变更诉讼请求为：1.解除原、被告签订的《拆迁房屋产权调换补充协议书》，并按照安置房屋面积以同地段、同类型、同结构市场价格赔偿原告损失（安置房建筑面积×目前市场价）；2.判令被告支付违约金581650.64元[安置房的建筑面积×当时房价1170.00元/m2×违约天数（自2005年6月30日起至2016年6月30日止）×1‰）]；3.判令被告支付过渡安置费59004.90元[①拖欠安置费4453.20元（原房屋建筑面积61.85×24.00元/m2/月，自2016年4月起，暂计至2016年6月）、②逾期安置应支付的双倍安置费[原房屋建筑面积×21.00元/m2/月（因超两年未得到安置房，按照现行安置费15.00元/m2/月三倍计算后减去已发放的安置费24.00元/m2/月）×42个月，自2013年1月起，计至2016年6月30日]，庭审中原告要求该安置费计算至支付完毕止；4.确认原告的前述损失对忠心房产公司的其他债权人的债权享有优先受偿权。
一审法院认定事实：双方签订了《协议书》及《补充协议》，约定泰华公司拆迁万志伟所有的房屋、并对万志伟进行安置。其《协议书》主要约定：“1.拆除房屋在一类地区一类地段为钢混结构，建筑面积61.85m2；2.拆迁房屋实行产权调换，泰华公司在2005年11月30日前，将位于泰华·时代广场居民委员会9号房C单元3层4号房，建筑面积123.82m2还给万志伟，房屋在一类地区一类地段钢混结构；3.还房补偿价为52674.50元（850.00元/m2×61.97m2）…”。
其《补充协议》就《协议书》部分内容进行了补充约定：“1.被拆迁房屋产权面积61.85m2，与安置房按1:1进行调换，泰华公司每平方米补偿万志伟结构、成新差80.00元；大于被拆迁房屋61.97平方米的超面积，万志伟按每平方米850.00元的单价向泰华公司购买;安置房超面积房款47726元（抵扣4948.00元后）；2.泰华公司于2005年6月30日前将按照国家有关规定分期验收合格的住宅交付万志伟；3.泰华公司在2005年12月31日前不能够履行交调换房给万志伟，泰华公司除按本协议承担违约责任，万志伟有权终止调房协议……”。此后，万志伟按约定搬离被拆迁房屋，该房屋已经被拆除。万志伟未支付安置房超面积补差房款47726元。
泰华·时代广场成为烂尾楼后，泰华公司与忠心房产公司于2008年1月29日签订《合作协议》，以“自贡泰华公司将该项目涉及的国有土地使用权及全部开发权益转让给四川忠心房产公司”的形式，由忠心房产公司对该宗土地继续开发建设。协议签订后，项目更名为“浙江商城”。2010年1月28日，忠心房产公司与万志伟签订《忠心房产协议书》，约定“1.原《协议书》中的各项条款及约定，现由忠心房产公司继续履行；2.原安置房8号楼拆除后，在该处拟修建高层为“忠心·浙江商城”的7号楼；3.过渡费从2009年8月1日起至2012年12月31日止，忠心房产公司每月付给万志伟按原拆迁房屋拆除面积16.00元/m2补助；从2013年1月1日起未对万志伟作固定安置的，按24.00元/m2计算”。《忠心房产协议书》未另行约定交房时间。庭审中，忠心房产公司表示无力继续对安置房屋进行修建。
另查明，《忠心房产协议书》签订后，忠心房产公司按约定支付房屋过渡费至2015年9月底。之后，由自贡市住房保障中心筹资代忠心房产公司支付至2016年3月。忠心公司开发的“浙江商城”二期项目，拟规划修建商品房，用作安置万志伟等44名拆迁户，该项目坐落于自贡市自流井区五星街，项目开发土地权证号为X号，忠心房产公司已在该土地上建设了部分在建工程。该项目土地因经济往来设定有抵押权，同时因忠心房产公司涉案纠纷，该项目土地及地上开发的在建工程被各地法院数轮查封。
诉讼过程中，因双方就安置房屋当前的市场价值未达成一致意见，万志伟申请对“浙江商城”二期项目地块的同地段、同标准、同结构的高层房屋的市场价格进行评估（不考虑楼层价差），该院于2016年12月12日委托兴中平公司进行评估。2016年12月20日，兴中平公司出具《房地产估价报告》（编号为川中房评B〔2016〕29号），对位于自贡市自流井区五星街“浙江商城”地块内高层钢混结构住宅用房进行了评估，评估单价为5200.00元/m2（按照建筑面积计）。此次评估共计产生评估费为44800.00元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：第一、万志伟与忠心房产公司签订的《忠心房产协议书》是否应当解除；第二、万志伟的损失应如何认定；第三、忠心房产公司是否应当向万志伟另行支付违约金及双倍安置费；第四、万志伟在本案中的债权是否享有优先受偿权。
关于合同是否应当解除的问题。忠心房产公司与泰华公司签订《合作协议》，承接了泰华公司的开发项目，并与万志伟签订《忠心房产协议书》，对万志伟进行安置，其协议承接了泰华公司与万志伟的安置等主要义务，同时对安置房屋的位置、交房、超出被拆迁房屋的原面积计价、安置费的计算等约定进行了部分变更，其最终的约定系双方的真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方均应依约履行自身义务。但忠心房产公司未在约定的时间完成安置房屋的修建，也无力继续完成安置房屋的修建，且同意解除合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，万志伟主张解除双方签订的《忠心房产协议书》，该院予以支持。
关于万志伟损失认定的问题。由于万志伟的被拆迁房屋已经被拆除，且无法恢复，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，忠心房产公司应当赔偿万志伟被拆迁房屋的损失，由于万志伟的原房屋已被拆除，安置房位置、面积等也未规划，该院根据公平合理原则，以评估机构评估确认的“浙江商城”二期项目同地段、同标准、同结构的高层房屋市场价格5200元/m2作为单价，乘以万志伟应安置房屋的建筑面积123.82m2，则万志伟的房屋损失为643864.00元。安置费系忠心房产公司根据合同的约定应当支付万志伟解决临时安置的必要费用，万志伟主张该安置费计算至付清为止，双方合同已解除，其合同约定的权利义务已终结，因此万志伟该请求该院不予支持，故忠心房产公司拖欠的安置费为13359.60元（24.00元/m2×9个月×61.85m2，从2016年4月起至2016年12月止）。同时，双方约定，应当由万志伟向忠心房产公司补房屋补差款，万志伟的47726元房屋补差款尚未向忠心房产公司支付，应在前述损失款中予以扣除。综上，前述款项经品迭后，忠心房产公司应向万志伟支付房屋损失赔偿款609497.60元。
关于忠心房产公司是否应另行向万志伟支付违约金及双倍过渡安置费的问题。万志伟主张按安置房的建筑面积×当时房价1170.00元/m2×天数（2005年6月30日起至2016年6月30日止）计算违约金，因万志伟在本案中的损失已经按房屋当前市场价值乘以安置房屋建筑面积的计算方式得以弥补，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，该院不予支持。万志伟还主张忠心房产公司应支付因逾期交房的双倍安置费（原房屋建筑面积×21.00元/m2/月，自2013年1月起至2016年6月30日），万志伟的该项主张无合同依据，该院不予支持。
关于万志伟在本案中的债权是否享有优先受偿权的问题。万志伟与泰华公司、忠心公司签订的《协议书》《补充协议》《忠心房产协议书》，其性质为互易合同，即万志伟以其原有的房屋置换忠心房产公司开发的商品房。本案中，万志伟的房屋已经被拆迁，其已经履行完毕互易合同中的拆迁义务，应当视为已经向忠心公司支付了商品房的大部分购房款，依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”“二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”万志伟在本案中享有的债权，系为支持泰华公司、忠心房产公司房地产项目建设而致的实质性、既有财产的损失，是拆迁人赖以生存和生产的基本物质条件，根据“生存权优于投资性债权的原则”，本院对万志伟的该项诉讼请求予以支持。故万志伟在本案中的债权对忠心房产公司坐落于自贡市自流井区五星街尚义灏居委会地块、土地权证号为X号土地使用权及忠心房产公司在该宗土地上开发建设的地上附着物享有优先受偿权，且万志伟在本案中的债权相较于建设工程承包人及抵押权人等其他债权更具有优先受偿的权利。
关于44800.00元评估费系查明本案及其他四十三件案件中损失的合理费用，基于公平合理的原则，该院将该评估费在四十四件案件中予以平均分配，则本案应分配的评估费为1018.18元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条之规定，判决：一、解除万志伟与四川忠心房地产投资有限公司签订的《拆迁房屋产权调换补充协议书》；二、四川忠心房地产投资有限公司自本判决生效之日起十日内支付万志伟609497.60元，万志伟的前述债权对四川忠心房地产投资有限公司享有的坐落于自贡市自流井区五星街尚义灏居委会地块、土地权证号为X号土地使用权及忠心房产公司在该土地上开发建设的地上附着物享有优先受偿权；三、驳回万志伟的其他诉讼请求。本案受理费9894.97元、诉讼保全费3567.49元，评估费1018.18元，合计14480.64元，由四川忠心房地产投资有限公司负担。
本院二审期间，万志伟围绕上诉请求依法提交了自贡市圣通测绘有限责任公司于2004年6月11日出具的档案编号为（D0221）《四川省房屋面积测绘报告》一份，拟证明万志伟被拆迁的房屋实际面积经测绘超过原房产权面积4.85平方米。被上诉人忠心房产公司质证认为，被拆迁房屋在拆迁时房产证已被收回、撤销，拆迁时应以原始房产证、土地证面积为准，被上诉人2008年1月接手该项目以来，上诉人一直没有提出有这份测绘报告。本院认为，自贡市圣通测绘有限责任公司于2004年6月11日出具的档案编号为（D0221）《四川省房屋面积测绘报告》系具有资质的测绘机构，拆迁前经泰华公司委托进行测绘并出具的报告，该报告客观、真实的反映了拆迁前万志伟被拆迁房屋的面积情况，与本案有关联性。依法予以采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人万志伟被拆迁的房屋实际面积经测绘超过原房产权面积4.85平方米。
二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：上诉人被拆迁的房屋实际面积是否存在超过原房屋产权面积的情况；如果存在该情况，被上诉人应当如何补偿上诉人。
通过庭审查明，一审判决按照双方协议计算万志伟被拆迁房屋面积，较测绘报告少计算万志伟被拆迁的房屋面积4.85平方米。按照双方约定，该差额面积被上诉人还应当补偿差额4122.50元（4.85平方米×850元/平方米）；根据上诉人一审诉讼中变更的诉讼请求，被上诉人拖欠上诉人差额面积过渡安置费从2016年4月1日起至2016年12月31日止进行计算为1047.60元（4.85平方米×24元/平方米×9个月），合计5170.10元。万志伟要求支付从2009年8月1日至2016年3月31日的差额面积过渡安置费没有事实和证据支持，本院依法不予支持。经过重新品叠计算后，被上诉人忠心房产公司应补偿万志伟的金额总计614667.70元。一审因上诉人万志伟未提交充分的证据证明房屋实际面积超过原房产权面积4.85平方米，致原审判决计算赔偿金额不准确，本院依法予以变更。
综上，上诉人万志伟的上诉请求部分成立，成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持四川省自贡市自流井区人民法院（2016）川0302民初1587号民事判决第一项，即：“一、解除万志伟与四川忠心房地产投资有限公司签订的《拆迁房屋产权调换补充协议书》”；
二、撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2016）川0302民初1587号民事判决第三项，即：“三、驳回原告万志伟的其他诉讼请求。”;
三、变更四川省自贡市自流井区人民法院（2016）川0302民初1587号民事判决第二项为：四川忠心房地产投资有限公司自本判决生效之日起十日内支付万志伟614667.70元，万志伟的前述债权对四川忠心房地产投资有限公司享有的坐落于自贡市自流井区五星街尚义号居委会地块、土地权证号为X号土地使用权及四川忠心房地产投资有限公司在该土地上开发建设的地上附着物享有优先受偿权；
四、驳回万志伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9894.97元、诉讼保全费3567.49元，评估费1018.18元，二审案件受理费132元，合计14612.64元，由四川忠心房地产投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖四春
审判员 邓晓春
审判员 黄 涛
二〇一七年五月十一日
书记员 陈章琴