山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1881号
上诉人（原审被告）：山东福辰置业股份有限公司，住所地山东省滕州市北辛西路（市机械工业生产力促进中心院内）。
法定代表人：黄正票，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾明君，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：左龙梅，山东德衡（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华锦建设集团股份有限公司，住所地浙江象山丹城新华路190号。
法定代表人：乐伟康，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王卫忠，该公司员工。
委托诉讼代理人：黄翔，该公司法律顾问。
上诉人山东福辰置业股份有限公司（以下简称“福辰公司”）因与被上诉人华锦建设集团股份有限公司（以下简称“华锦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院(2015)枣民五初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福辰公司的法定代表人黄正票及委托诉讼代理人贾明君、左龙梅，被上诉人华锦公司的委托诉讼代理人王卫忠、黄翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福辰公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法发回重审或者改判福辰公司向华锦公司支付工程款45542618.17元(一审多判工程款3000万元);2.本案的一、二审诉讼费用均由华锦公司承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清、适用法律错误,华锦公司要求支付工程款的诉请不应得到支持。福辰公司在一审中提交了工程现场照片、滕州市公证处的公证书等证据,足以证明华锦公司施工工程确实存在质量问题。2013年12月9日,也就是华锦公司主张的提交验收报告当日,滕州市工程建设监理技术服务中心就向福辰公司出具《整改通知单》,就工程土建、安装和消防三个部分存在的15项质量问题要求华锦公司予以整改,但华锦公司至今没有整改,致使工程存在严重质量问题,一期工程一直没有进行验收。2016年5月9日滕州市工程建设监理技术服务中心又出具了《工作联系单》,证实工程一期主体存在质量问题未进行整改,一直未能进行竣工验收。因此,案涉一期工程实际上并没有进行验收,也不存在福辰公司故意不组织验收的情况,不适用通用条款第32.3款的约定。退一万步讲,即便是按照通用条款第32.3款的约定处理,发包人不组织验收,那么也仅是导致竣工验收报告被认可的结果,与案涉工程本身是否“合格”无必然联系,不能直接推定工程“竣工验收合格”。二、案涉工程一、二期《建设工程施工合同》均属无效合同,人民法院不应支持华锦公司除工程款外的其他诉请。首先,福辰公司与华锦公司之间签订的《建设工程施工合同》(一期)无效。一审法院已经审理查明,华锦公司在一期工程合同签订之前,已经组织进行工程施工。事实上,福辰公司与华锦公司先后签订了两份合同,2011年10月20日签订的合同(黑合同)签订时间在2011年11月7日签订备案合同(白合同)之前,而且“黑合同”中对合同价款等主要条款作了重大变更,由此可见,在一期《建设工程施工合同》的签订中,明显存在华锦公司为达到中标目的,恶意降低投标价格、签订合同前事实施工等违法情形,足以证明该合同违反了《招标投标法》第53条规定,属投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的情形,中标无效,所订立的合同自然也属于无效合同。其次,二期工程未经招标,属无效合同。最后,因双方签订的建设工程施工合同无效,华锦公司不能要求除工程款以外的其他违约金、赔偿金、利息等任何损失。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,在建设工程施工合同无效的情形下,虽然在一定条件下可以参照合同约定结算工程款,但违约金、赔偿金、利息等并非工程款性质,不能约束双方当事人。故一审法院不应当支持华锦公司除工程款之外的利息损失。三、山东德勤公司的造价咨询报告不仅存在多处错误,高估工程价3000余万元,而且在鉴定程序上严重违法。山东德勤造价咨询公司的造价咨询报告中署名的鉴定人员并不是实际鉴定人员,未实际参与鉴定工作,不了解工程情况,所有的工程勘察、鉴定核算都是由武迪作出的,包括鉴定人出庭也是由武迪对鉴定中的问题作出回应。但是武迪并非德勤公司的工作人员,而是滕州地区造价公司的法定代表人,因为同一鉴定人员不能同时在两个造价咨询机构执业,德勤公司的造价咨询报告违反了该行业禁止性规定,鉴定程序违法,不应作为定案的依据,福辰公司也不应当承担鉴定费用。且该造价咨询报告存在多处错误,高估工程造价约3000余万元,依法应予以调整。四、华锦公司在案涉工程的施工中存在工程质量不合格等违约行为,依法不应当支持华锦公司履约保证金的诉请。本案中,华锦公司并没有完全按照《建设工程施工合同》的约定履行义务,不仅存在工期延误问题,而且工程质量不合格,明显违反合同约定,应当丧失履约保证金。一审法院判令福辰公司返还履约保证金200万元错误。五、福辰公司不应当向华锦公司返还养老保障金垫付款1812600元。首先,华锦公司补充诉讼请求第四项所要求的返还垫付的养老保障金1812600元及退还养老保障金2087820元,实际属于重复诉讼请求。1812600元系华锦公司依照《建设工程施工合同》(一期)专用条款第8.2条的规定代为缴纳。华锦公司要求退还的2087820元养老保障金是基于以上规定和一期工程缴纳的1812600元和二期合同约定工程价款计算出来的,所以,华锦公司的这两个诉请,实际是重复的。其次,华锦公司要求返还养老保障金垫付款1812600元不应得到支持。依照《建设工程施工合同》(一期)专用条款第8.2条的规定,“建安费用2.6%的劳保统筹由承包单位代发包单位缴纳。工程竣工验收合格一个月后,如建工部门未返还由发包单位返回给承包人。”应当按照约定由华锦公司承担劳保统筹费用。现因华锦公司原因致使工程存在质量问题、工程没能竣工验收合格,建工部门是否返还的风险均应当由华锦公司承担,华锦公司要求福辰公司承担该部分费用,是无事实和法律依据的。六、华锦公司不应享有对案涉二期工程折价或者拍卖价款优先受偿的权利。按照福辰公司与华锦公司之间签订的《建设工程施工合同》的约定,二期工程的合同约定竣工日期是2013年11月27日,华锦公司是2015年才诉至法院,已经远远超出行使优先权的期间,其要求行使优先受偿权的请求不应得到支持,一审法院判令华锦公司享有对案涉二期工程的优先受偿权实属错误。福辰公司当庭补充上诉意见：一、一审法院判定一期工程价款依据错误。1、10月20日《建设工程施工合同》无效。10月20日后签订的合同和备案合同内容存在实质性背离，属于无效合同，不应作为结算依据和鉴定依据。2、10月10日备案合同中部分条款无效。备案合同部分条款和招标文件不一致。2011年10月10日双方订立的备案合同中约定总价为69717566.85元，但是在专用条款第六条约定采取可调价格合同，并在补充条款第47条中约定工程竣工时据实结算。该等约定和招标文件不一致，其和招标文件内容不一致、相背离的条款显属无效。3、《滕州国际机床项目工程造价咨询报告》不能作为结算依据。本案中招标文件明确案涉工程进行固定总价招标，且价格不得调整，对于一期工程不应再进行工程量司法鉴定。《滕州国际机床项目工程造价咨询报告》依据未备案的无效合同对不应鉴定项目作出鉴定，不能作为本案定案证据。综上，本案应根据招标文件和备案合同载明的固定总价款69717566.85元作为一期工程结算依据，直接予以认定。二、一审法院认定一期工程已经竣工验收错误。首先，华锦公司并未提供合格的竣工验收报告。其次，福辰公司已经组织监理验收。通过一审庭审及福辰公司提交的证据，2013年12月9日监理工程师向华锦公司发送了《整改通知单》，对涉案一期项目提出整改意见，但是华锦公司拒不整改，上述事实完全能够说明福辰公司送交竣工验收报告后，福辰公司已经安排监理对工程进行验收。第三，华锦公司施工的一期工程存在质量问题，福辰公司的付款义务形成阻断。工程质量问题是付款的前提条件，福辰公司在华锦公司未对其应承担的工程质量保证及重做、修复义务之前可以拒付工程款。三、一审判决福辰公司支付二期工程款46633636.56元既超出了华锦公司的一审诉讼请求，也违反了合同约定。华锦公司在一审中认为二期工程节点造价为4008万元，明确提出福辰公司应支付二期工程款的80%即3206.4万元。一审法院判决超出了华锦公司的诉讼请求，违背了合同约定，依法应予以改判。四、一审法院适用法律错误，对华锦公司一审变更的诉讼请求不应予以审理。华锦公司一审诉讼中对变更诉讼请求部分未能足额交纳诉讼费，按照法律规定应该按照撤诉处理。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院查明本案事实，依法发回重审或者改判。
华锦公司辩称，一、福辰公司提出的一、二期工程质量存在问题及一期工程并未竣工验收合格，故华锦公司无权要求福辰公司支付所欠的工程款项的理由均不能成立。第一，华锦公司在一期工程项目履行过程中，在2013年12月9日向福辰公司提交了竣工验收报告，福辰公司逾期未进行验收，根据合同约定及相关法律规定，应视为已验收合格，一审法院对该节事实的认定无误。第二，二期工程已经完成主体结构封顶，并经过福辰公司、监理单位滕州市工程建设监理技术服务中心的验收，且合格。故二期工程同样不存在质量问题，一审法院对该节事实的认定亦无误。根据华锦公司在一审中提供的工程主体结构工程部分（子分部）工程验收记录（见一审华锦公司补充证据清单，第6组），该二期工程每层均经过福辰公司、监理单位滕州市工程建设监理技术服务中心的验收，系合格。因此，华锦公司认为一、二期工程均不存在质量问题。第三，福辰公司提出在一审中提供的（2017）滕证民字第1277号公证书及现场照片可以证明一、二期工程的存在质量问题的说法实属荒谬。公证书及照片的生成时间是2017年，而本案中华锦公司向福辰公司提交一期工程竣工验收报告的时间是2013年12月9日、二期工程在2013年7月完成主体结构封顶，并验收合格。公证书及照片生成的时间与2013年已有近4年的时间，这如何能够反映这些问题是在2013年就形成的。另外，仅凭照片不能印证福辰公司所述的质量问题。第四，福辰公司在上诉状中提出的2013年12月9日的《整改通知单》及2016年5月9日的《工作联系单》涉嫌伪造证据，华锦公司从未收到过。福辰公司在一审中两次提交了《整改通知单》和《工作联系单》，但是第一次提交的未盖有公章，第二次提交的却盖有了福辰公司及滕州市工程建设监理技术服务中心的公章。因此，华锦公司完全有理由怀疑两份证据系伪造证据。其次，华锦公司从未收到过《整改通知单》，且福辰公司也未提供华锦公司收到或送达过该份证据的证据，因此《整改通知单》对华锦公司不具有约束力。《工作联系单》的落款时间是2016年5月9日，该时间节点华锦公司早已经向福辰公司发出了解除合同通知，并且该案件已经在法院审理阶段。第五，一、二期工程并无质量问题，且福辰公司已经丧失了针对质量问题提出异议的期限并超过诉讼时效，责任应归咎于福辰公司自身。最后、福辰公司提出一、二期工程存有质量问题，也已经远远超过了法定的诉讼时效。福辰公司第一次对一、二期工程质量问题提出了异议的时间是在2016年5月17日一审的第一次庭审中，这一时间距离华锦公司向福辰公司提交一期工程竣工验收报告2013年12月9日、二期工程在2013年7月完成主体结构封顶均已超过了2年的法定诉讼时效。二、福辰公司提出的一、二期《建设工程施工合同》均应归于无效的理由不能成立。鉴于一期备案合同与一期未备案合同的签订时间节点均是下发中标通知书之后，故不存在串通投标致使合同无效的情形。一期未备案合同签订的时间在一期备案合同之后，一期未备案合同是对一期备案合同的变更，前后两份合同并未构成《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条中规定的“实质性内容不一致”，且实际履行中双方均以一期未备案合同为准，因此一期工程应以一期未备案合同为准。1、从时间的先后顺序上分析，一期备案合同于2011年10月10日签订，一期未备案合同于2011年10月20日签订，因此从浅显的角度通常的理解就可以明确一期未备案合同是对一期备案合同的变更。2、从前后两份合同的内容上深层次的分析，该两份合同除了开工日期、合同暂定价格（最为核心的是两份合同均约定该一期工程的造价均非采用固定价格而是均为可调价格，以最终审价格为准）等极少数条款不一致外，其余包括通用条款及专用条款中的全部条款特别是工程款的支付时间、标准及违约责任均是一致的，故并不构成《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条中所述的“实质性内容不一致”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条中规定的“应当以备案的中标合同为结算工程价款的依据”是建立在两份合同存在“实质性内容不一致”的前提下的，而本案中一期备案合同与一期未备案合同显然不存在这种情况。3、从实际履行及一审中福辰公司自认的角度来分析，在实际履行中也均是按照2011年10月20日签订一期未备案合同来履行的，且一审庭审中福辰公司发表答辩意见、质证中也自认了双方实际是按2011年10月20日签订的《建设工程施工合同》履行，而并未提及一期备案合同。因此，华锦公司认为一期工程应按未备案合同为准。二期工程并非《招标投标法》第三条规定的必须经过招投标的工程项目，双方未经过招投标签订的施工合同并不违反法律规定。因此，2013年7月18日签订的《建设工程施工合同》（二期）应归于有效。虽然，《招标投标法》第三条较为笼统的规定了包括（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目在内的三类项目必须进行招标的规定。但是，根据2000年国家发展计划委员会制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该规定对《招标投标法》第三条规定的必须经过招标的三类项目范围作为明确的规定，本案中二期工程并不在该范围内。因此，本案中的二期工程恰恰并非必须经过招标的。根据一审中华锦公司提供的补充证据清单（三）第七组证据《结论书》（第13-058号）证明政府相关部门通知福辰公司二期工程可不再补办工程报建、招标等手续，可直接办理建设工程规划许可证及验收手续，从这一点亦可印证该二期工程并非必须经过招标的项目。因此，华锦公司认为双方于2013年7月18日签订的《建设工程施工合同》（二期）应归于有效。三、关于福辰公司对山东德勤招标评估造价咨询有限公司出具的《咨询报告书》提出异议的问题。一审中福辰公司提出异议的时间已经超出了2016年8月18日签订的《山东省工程造价咨询合同》中关于委托方山东福辰置业股份有限公司提出书面答复及异议的期限。根据《造价咨询合同》的约定，福辰公司在德勤公司工程造价审计过程中从未提出过对审价的现场勘验、审价鉴定的程序提出过任何异议及意见，根据《造价咨询合同》的约定应视为无异议。四、一审判决福辰公司返还华锦公司垫付的养老保障金1812600元于法有据，福辰公司的上诉理由不能成立。根据一期未备案合同专用条款第8.2条中约定，建安费用2.6%的劳保统筹由华锦公司代福辰公司缴纳。实际履行中，华锦公司于2011年9月8日向福辰公司支付了100万元的养老保障金、2012年10月26日向福辰公司支付了812600元的养老保障金，该两笔款项实际均应由福辰公司向山东省建筑企业劳保费用行业管理委员会缴纳。五、一审法院判决华锦公司主张的二期工程款、逾期付款利息可在系争工程项目二期折价或拍卖的价款中优先受偿于法有据。二期工程施工至主体结构封顶，并未竣工，故不受行使优先受偿权期限的限制。针对补充意见答辩如下：第一，福辰公司认为一期合同应归于无效主要是认为合同条款与招标文件有出入，招投标文件上是采用固定单价，而一期备案合同和未备案合同不是采用备案价格，是采用的可调价格。实际当中，福辰公司与华锦公司签订的一期工程的两份合同中均是采用可调价格，这个并不违反法律的强制性规定。因此，一期未备案合同应作为实际合同予以采纳。第二，福辰公司提出的一审法院认定的一期工程已经竣工验收错误的问题。一审中，华锦公司已经提交了竣工验收报告由本案福辰公司以及他委托的监理单位的相关工作人员签收的相关签收单据。第三，福辰公司在补充上诉意见中提出的关于整改通知单以及公证处出具的相关公证书并不能作为本案定案依据和证据。1.福辰公司提交的所谓2013年12月9日的整改通知单华锦公司从未收到过，对该证据的真实性有异议。2.公证书中附了一些照片和相关光盘，这些只是证明从一期工程竣工至今已经4年之久及现在的现状，但不足以证明系争工程有质量问题。第四，福辰公司在补充上诉意见提出的一审判决超出了华锦公司的诉讼请求的理由不能成立。华锦公司在一审中认为的二期工程节点造价为4008万元，这只是二期工程施工至主体结构封顶的价格，这也是在实际履行当中双方共同委托过一家工程审价单位进行过审价，这并不是最终二期工程中华锦公司施工的节点。同时，福辰公司认为的按照合同约定，只要付到80%即3206.4万元的理由也不能成立。一审时华锦公司诉讼请求是要解除一、二期工程的施工合同，二期工程的施工合同解除之后，根据法律规定，福辰公司应该按照二期工程最终的审定价格向华锦公司支付工程款，一审判决并未超出我方一审中的诉讼请求。第五，关于福辰公司提出的华锦公司在一审当中变更诉讼请求之后，并未向法院缴纳相关诉讼费，变更后的诉讼请求不应审理的问题。华锦公司在一审审理过程中提出变更诉讼请求之后，已经向一审法院提出了缓交或者免交相关诉讼费用的申请，一审法院也已经同意了华锦公司请求缓交或免交诉讼费用的申请，一审法院继续审理华锦公司变更后的诉讼请求正确。
华锦公司向一审法院起诉请求：1.解除华锦公司、福辰公司于2011年10月20日签订的《建设工程施工合同》（一期）和2013年7月18日签订的《建设工程施工合同》（二期）；2.福辰公司向华锦公司支付工程款80764619.48元（该数额为暂定数额，最终以审价报告为准）；3.确认福辰公司应付华锦公司的上述工程款在滕州国际机床市场一期、二期工程折价或拍卖的价款中优先受偿；4.诉讼费由福辰公司承担。诉讼过程中，华锦公司变更诉讼请求为：1.解除华锦公司、福辰公司于2011年10月20日签订的《建设工程施工合同》和2013年7月18日签订的《建设工程施工合同》；2.福辰公司向华锦公司支付工程款76356967.08元；3.福辰公司返还华锦公司履约保证金200万元；4.福辰公司返还华锦公司垫付的养老保障金1812600元及应退还的养老保障金2087820元；5.福辰公司支付工程款利息（以本金13231314.48元为基数，从2013年12月17日起至实际清偿日止，按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算）；6.福辰公司支付因解除合同产生的赔偿金5419308.62元；7.福辰公司支付工程违约金（以本金32066306.57元为基数，从2013年7月29日起至实际清偿日止，按每月2%复利计算，从2013年8月29日起再加收每日5‰至实际清偿日止）；8.福辰公司支付工程索赔损失26717726元；9.确认福辰公司应付华锦公司的上述工程款、利息、违约金、赔偿金在滕州国际机床市场工程折价或拍卖的价款中优先受偿；10.福辰公司支付华锦公司工程造价咨询费80万元；11.诉讼费、保全费由福辰公司承担。
一审法院认定事实：2011年10月9日，华锦公司中标中国滕州国际机床市场一期工程。2011年10月10日，华锦公司与福辰公司采用建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）签订《建设工程施工合同》。合同约定华锦公司承建福辰公司发包的中国滕州国际机床市场一期工程、工程建筑面积7.7万平方米、工程价款69717566.85元等内容。该合同于2011年11月7日在滕州市建设工程招标投标管理办公室备案登记。2011年10月20日，双方当事人又采用建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）签订一份《建设工程施工合同》。除通用条款外，该合同约定内容有：华锦公司承建福辰公司发包的中国滕州国际机床市场一期工程；工程地点为滕州市鲁班大道与红荷大道交汇处；建筑面积7.7万平方米；承包范围为土建工程、钢结构、室外总体道路；合同价格暂定1亿元，实际以结算价为准；华锦公司从基础垫资到一层结构完成后，福辰公司应在3日内支付已完成工程造价70%的工程款，以后每层结构完成后福辰公司应在3日内支付相应楼层已完成工程造价70%的工程款，工程主体结构工程验收合格后，福辰公司应在3日内支付已完成工程造价80%的工程款，工程竣工验收合格后福辰公司应支付总价85%的工程款，工程决算审计后15日内福辰公司应付至决算造价97%的工程款，剩余3%工程款作为质量保证金分两年按每年1.5%退还；福辰公司超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），华锦公司可向福辰公司发出要求付款的通知，福辰公司收到通知后15日内仍不能按要求付款的，自第16日起福辰公司需向华锦公司支付已完成工程造价的利息，利率按中国人民银行同期贷款利率两倍计算，华锦公司不能停工；如福辰公司超过45日仍未支付工程款的，华锦公司有权要求解除合同，福辰公司除仍按约定支付逾期付款利息及违约金外，造成华锦公司停工的一切损失由福辰公司承担，还需按已完成工程造价的5%支付赔偿金等内容。
上述中国滕州国际机床市场一期工程合同签订前，华锦公司已组织进行工程施工。至2013年7月，华锦公司完成一期工程合同约定的全部施工内容，于2013年12月9日向福辰公司及滕州市工程建设监理技术服务中心提交工程竣工验收报告。针对华锦公司完成的一期工程，福辰公司未组织进行工程竣工验收。经当事人协商及滕州市有关部门协调，山东舜诚工程造价咨询有限公司针对案涉工程进度款及价款结算等进行审核。华锦公司主张，根据山东舜诚工程造价咨询有限公司作出的《中国滕州国际机床市场一期工程中小型机床市场结算核定说明》，华锦公司完成的一期工程初审造价为112192933.67元，福辰公司对此不予认可。
2013年7月18日，华锦公司、福辰公司采用建设工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）签订一份《建设工程施工合同》。除通用条款外，该合同约定内容有：华锦公司承建福辰公司发包的中国滕州国际机床市场二期工程；工程地点为滕州市鲁班大道与红荷大道交汇处；工程建筑面积4.5万平方米；承包范围为土建工程、装饰工程、钢结构、室外道路等；合同价格暂定4500万元，实际以结算价为准；华锦公司垫资到工程结构封顶后10日内福辰公司支付主体结构工程产值的80%，二次结构工程及装饰工程按月进度完成工程造价的80%支付，工程竣工验收合格后14个工作日内福辰公司付至工程总造价的85%，竣工决算审计后15日内福辰公司付至决算造价的97%，留3%工程款作为质量保证金，满一年后7日内返还华锦公司1.5%，满两年后7日内全部返还；如福辰公司不能按时支付工程款，应按月息2%复利支付违约金，逾期30日仍未支付的加付每日5‰的违约金等内容。
上述中国滕州国际机床市场二期工程合同签订前，华锦公司自2011年11月已组织进行二期工程施工。截至华锦公司停止二期工程施工时，二期工程中的中小型机床市A、B区已完成主体框架结构、二次结构、屋面珍珠岩找坡、外墙部分抹灰、内墙部分腻子、天棚腻子、地面垫层，大型机床市场A、B、C、D区已完成主体框架结构、二次结构、钢结构已完成铁屋架、钢屋面、柱支撑预埋、内墙部分腻子、地面部分垫层，室外工程合同内施工内容已完成。华锦公司提交由其签署日期为2013年7月18日的两份《主体结构工程分部（子分部）工程验收记录》，证明二期中小型机床市场A、B区工程的主体结构工程已验收合格，两份验收记录中均有福辰公司及工程设计单位和监理单位签章，设计单位签署的日期均为2013年7月25日。华锦公司主张，根据山东舜诚工程造价咨询有限公司2013年10月15日针对工程进度审核作出的鲁舜诚建字[2013]第322号、第419号报告书，至二期工程主体结构封顶时，华锦公司完成的二期工程造价为40082883.21元（24441909.12元+15640974.09元），福辰公司应据此按约定向华锦公司支付80%的工程价款。华锦公司主张，根据山东舜诚工程造价咨询有限公司作出的《中国滕州国际机床市场二期工程进度结算核定说明》，华锦公司完成的二期工程初审造价为47568685.81元，福辰公司对此不予认可。
针对机床市场项目工程，福辰公司共向华锦公司支付一期工程价款78896932元，针对二期工程未向华锦公司支付价款。因福辰公司不能按约定支付工程进度款，华锦公司停止二期工程施工。华锦公司提供EMS邮件清单及改退条，证明其于2015年8月5日向福辰公司发出《解除合同通知函》，邮件于2015年8月7日退回，原因为“迁移新址不明”、“电话错误查无此人”，以此印证华锦公司已尽到书面通知解除合同的义务。福辰公司不认可华锦公司已通知解除合同的主张。
因对华锦公司施工工程的造价存在争议，双方当事人约定，由华锦公司预付鉴定费用80万元，共同委托山东德勤招标评估造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。山东德勤招标评估造价咨询有限公司接受委托后，于2017年2月28日作出鲁德勤咨字[2017]第0156号《滕州国际机床市场项目工程造价咨询报告》，该咨询报告载明，华锦公司施工的工程总造价为155253899.08元。本案庭审中，双方当事人均申请专家辅助人出庭，针对咨询报告提出意见。针对当事人提出的意见，山东德勤招标评估造价咨询有限公司有关鉴定人员当庭进行了解释、说明。2017年7月12日，山东德勤招标评估造价咨询有限公司出具《滕州国际机场市场项目工程造价咨询补充意见》，确定华锦公司施工的工程总造价为154439550.17元，其中：一期工程造价为107805913.61元，二期工程造价为46633636.56元。基于鉴定委托，华锦公司向山东德勤招标评估造价咨询有限公司预付鉴定费66万元。
2011年9月8日，福辰公司与滕州市建筑企业劳保费用行业管理办公室签订编号为（2011）第215号合同书，约定福辰公司应根据中国滕州国际机床市场工程项目造价向滕州市建筑企业劳保费用行业管理办公室缴纳养老保障金202万元等内容。同日，华锦公司向福辰公司支付100万元，用于福辰公司缴纳上述款项。2012年10月26日，华锦公司再次向福辰公司支付812600元，用于福辰公司缴纳上述款项。此外，华锦公司向福辰公司支付履约保证金共计200万元。
华锦公司提交工程索赔报告、函及附件清单，主张因福辰公司违约导致华锦公司停工、窝工、人员工资、设备租赁费等重大损失。福辰公司认为相关证据属华锦公司单方证据，对华锦公司提出的损失主张不予认可。
福辰公司于2017年6月22日向一审法院递交反诉状及证据材料，请求华锦公司向其支付不合格工程修复费用20904847.40元。对于福辰公司所持工程质量不合格的主张，华锦公司不予认可。
一审法院认为，华锦公司、福辰公司双方当事人均为订立本案建设工程施工合同的适格主体。针对滕州国际机床市场项目一期工程，双方当事人2011年10月10日签订《建设工程施工合同》后，又于2011年10月20日签订《建设工程施工合同》，对工程施工范围、工程价款等内容进行了变更。2011年10月10日签订的《建设工程施工合同》虽进行了备案登记，但双方实际履行的合同为2011年10月20日签订的《建设工程施工合同》。2011年10月20日签订的《建设工程施工合同》属双方真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，该合同属有效合同。针对滕州国际机床市场项目二期工程，双方当事人2013年7月18日签订的《建设工程施工合同》不违反法律法规的强制性规定，亦属有效合同。福辰公司主张双方之间滕州国际机床市场项目一、二期建设工程施工合同无效的理由不成立，一审法院不予采纳。
《建设工程施工合同》通用条款第32.3款约定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可”。华锦公司完成约定的一期工程施工内容并提交竣工验收报告后，福辰公司一直未组织工程竣工验收，故应认定华锦公司提交的竣工验收报告已被认可。通用条款第33.1款约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算”。据此，华锦公司请求结算一期工程价款，一审法院予以支持。鉴于一期工程施工合同约定的华锦公司的主要义务已履行完毕，华锦公司请求解除一期工程施工合同，一审法院不予支持。
《建设工程施工合同》通用条款第26.4款约定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”，第44.2款约定：“发生本通用条款海26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”，在福辰公司未按约定支付滕州国际机床市场项目二期工程进度款，华锦公司停止工程施工后，福辰公司经催告仍未向华锦公司支付工程款情况下，华锦公司请求解除二期工程施工合同，一审法院予以支持。华锦公司提供的《主体结构工程分部（子分部）工程验收记录》，可以证明二期中小型机床市场A、B区工程的主体结构工程已经验收合格。华锦公司解除合同后请求结算二期工程已施工部分的工程价款，一审法院予以支持。
因对工程造价存在争议，双方当事人共同委托山东德勤招标评估造价咨询有限公司进行造价鉴定。山东德勤招标评估造价咨询有限公司接受委托后，作出“华锦公司施工的工程总造价为154439550.17元，其中：一期工程造价为107805913.61元，二期工程造价为46633636.56元”的鉴定意见。鉴于山东德勤招标评估造价咨询有限公司具有相应工程造价鉴定资质，进行鉴定所依据的证据材料均经过双方当事人充分质证，鉴定人员亦出庭针对当事人提出的异议予以解答，鉴定程序合法，故一审法院对山东德勤招标评估造价咨询有限公司作出的鉴定意见予以采信，该鉴定意见可以作为双方当事人结算工程价款的依据。福辰公司关于该鉴定意见不能作为定案依据的意见，理由不成立，一审法院不予采纳。一期工程造价107805913.61元，扣除已付的工程款78896932元，福辰公司尚欠华锦公司一期工程价款28908981.61元。福辰公司未针对二期工程支付工程款，故尚欠华锦公司二期工程价款46633636.56元。
华锦公司主张福辰公司应于2013年12月16日前支付工程总价的85%，逾期后欠付部分应自2013年12月17日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的2倍标准计算利息，符合合同约定，一审法院予以支持。扣除已付的工程款78896932元，福辰公司应于2013年12月16日前支付工程款12738094.57元，该部分工程款的逾期利息福辰公司应予承担。华锦公司请求因福辰公司逾期付款应依照合同约定按一期工程造价的5%支付赔偿金，因该违约金的约定明显过高且福辰公司请求予以调整，在已支持华锦公司按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的2倍标准计算逾期利息请求的情况下，一审法院对华锦公司请求按一期工程造价的5%另行支付赔偿金不予支持。
华锦公司主张福辰公司应在主体结构封顶后10日内支付产值的80%，逾期应按月息2%计算利息，符合合同约定。按照山东舜诚工程造价咨询有限公司作出的至二期工程主体结构封顶时华锦公司完成的二期工程造价40082883.21元，福辰公司应于2013年7月29日前支付工程款32066306.57元，该部分工程款的逾期利息福辰公司应予承担。华锦公司请求依照合同约定由福辰公司自2013年8月29日起按每日5‰加付逾期支付32066306.57元工程款的违约金，因该违约金的约定明显过高且福辰公司请求予以调整，在已支持华锦公司按月息2%计算利息请求的情况下，一审法院对华锦公司请求按每日5‰加付逾期付款违约金不予支持。
鉴于一期工程已竣工，华锦公司请求福辰公司返还工程履约保证金200万元，符合双方约定，对此请求，一审法院予以支持。华锦公司请求福辰公司返还垫付的养老保障金1812600元，一审法院予以支持。华锦公司请求福辰公司按照工程造价的2.6%返还养老保障金2087820元，理由不足，一审法院不予支持。
关于华锦公司请求福辰公司支付工程索赔损失问题和福辰公司提出反诉问题。根据华锦公司的主张及提交的证据材料，可以认定华锦公司存在相应损失，但现有证据尚不足以支持华锦公司主张的损失数额。根据福辰公司反诉状中的主张及提交的证据材料，亦可以认定华锦公司完成的工程存在部分质量问题。鉴于华锦公司的损失索赔请求和福辰公司的反诉请求均可另循途径予以救济，为尽快解决双方当事人之间的主要争议，一审法院在本案中对华锦公司提出的工程索赔损失请求和福辰公司提出的反诉请求不予处理，双方当事人均可另行主张。
关于工程款优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。华锦公司请求确认对一期工程享有价款优先偿权之时，一期工程竣工已满六个月的权利行使期限，故一审法院对华锦公司请求确认对一期工程享有价款优先偿权不予支持。鉴于二期工程尚未竣工，一审法院支持华锦公司针对二期工程提出的工程价款优先受偿请求，但优先受偿的范围限于二期工程欠付的工程价款和相应利息。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、华锦建设集团股份有限公司与山东福辰置业股份有限公司于2013年7月18日签订的《建设工程施工合同》予以解除；二、山东福辰置业股份有限公司于本判决生效后三十日内向华锦建设集团股份有限公司支付滕州国际机床市场项目一期工程价款28908981.61元；三、山东福辰置业股份有限公司于本判决生效后三十日内向华锦建设集团股份有限公司支付滕州国际机床市场项目一期工程的逾期付款利息（以欠付工程价款12738094.57元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的2倍标准，自2013年12月17日起计算至实际付清之日）；四、山东福辰置业股份有限公司于本判决生效后三十日内向华锦建设集团股份有限公司支付滕州国际机床市场项目二期工程价款46633636.56元；五、山东福辰置业股份有限公司于本判决生效后三十日内向华锦建设集团股份有限公司支付滕州国际机床市场项目二期工程的逾期付款利息（以欠付工程价款46633636.56元为基数，按月利率2%标准，自2013年7月29日起计算至实际付清之日）；六、山东福辰置业股份有限公司于本判决生效后三十日内返还华锦建设集团股份有限公司履约保证金200万元；七、山东福辰置业股份有限公司于本判决生效后三十日内返还华锦建设集团股份有限公司养老保障金垫付款1812600元；八、华锦建设集团股份有限公司享有以其完成的滕州国际机床市场项目二期工程折价或者拍卖的价款优先受偿本判决确定的第四、五项债权的权利；九、驳回华锦建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费684603元，由山东福辰置业有限公司负担；鉴定费80万元（已付66万元），山东福辰置业有限公司负担68万元（华锦建设集团股份有限公司已垫付54万元），华锦建设集团股份有限公司负担12万元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
福辰公司提交一份证据：编号为TZSG2011-045号的《中国滕州国际机床市场一期工程》招标文件。证明：1、涉案一期工程招投标工作是按照《招标投标法》的规定进行的，后续所有工作均应按照招标投标法的规定执行。2、按照招标文件规定，涉案一期工程采用固定总价方式计价。3、备案合同部分内容和招标文件内容存在实质性背离，即备案合同、未备案合同专用条款第六条均约定采取可调价格合同，并在补充条款第47条中约定工程竣工时据实结算。
华锦公司质证称，该招标文件不应作为新证据，福辰公司完全有充分的时间在一审中提交，该招标文件第22页第23条明确约定，最终的工程结算价格是采取可调价格，故福辰公司所主张涉案工程应按固定总价结算，不能成立。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：该涉案招标文件已装订在一审卷宗中，招标文件第一章投标须知三、10.4约定投标价格采用固定总价报价。招标文件第三章合同专用条款六、23、合同价款及调整中约定合同价款根据中标价进行签订，结算采用可调价格。结算时招标图纸与实际图纸工程量所差工程量及涉及变更签证工程量据实结算。因此，涉案一期工程施工合同有关工程结算的约定并未违反该招标文件的规定，福辰公司主张一期工程应采用固定总价结算的主张，不能成立，亦与该合同约定不符，本院不予支持。
另查明，一审中，华锦公司提交涉案一期工程招标之前即2011年8月8日双方签订的《中国滕州国际机床市场一期协议书》，该协议书约定，由华锦公司承包涉案一期工程，对于该工程承包范围、建筑面积、工程运营方式、工程结算、工期、付款方式及保证金的返还、风险、违约责任等均作出了约定。其中在工程运营方式中约定保证金：500万元。支付方法：双方签订协议，乙方（华锦公司）当日付50万元定金于甲方（福辰公司），乙方拿到中标通知书正式签订合同3日内乙方付甲方450万元履约保证金，同时50万定金转为履约保证金，即履约保证金500万元。对此，福辰公司没有异议。二审庭审后，华锦公司提交了一份情况说明，称其于2011年8月11日向福辰公司支付了50万元意向金，2012年4月2日向福辰公司支付了150万元履约保证金。福辰公司不认可其主张。2011年10月9日，华锦公司取得涉案一期工程《中标通知书》，载明确定华锦公司为涉案一期工程中标单位，工程总建筑面积77000平方米，中标工程内容为图纸范围内的全部土建、安装、装饰工程。中标标价为69717566.85元。中标工期于2011年10月15日开工至2012年10月13日竣工共365天（日历天），工程质量为合格。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、涉案一期、二期《建设工程施工合同》是否有效；二、一审判决福辰公司向华锦公司支付涉案一期、二期工程款及逾期付款利息是否正确；三、一审判决福辰公司返还华锦公司履约保证金200万元以及养老保障金垫付款1812600元是否正确；四、华锦公司对涉案二期工程折价或者拍卖价款是否享有优先受偿权。
一、关于涉案一期、二期《建设工程施工合同》是否有效的问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，从一、二审法院查明的事实来看，在涉案一期工程进行招标之前，即2011年8月8日，福辰公司和华锦公司即签订《中国滕州国际机床市场一期协议书》，约定由华锦公司承建涉案一期工程，并对工程承包范围、建筑面积、保证金的交纳及返还、工程结算等作出了明确约定。同年8月11日，华锦公司依约向福辰公司支付了50万元保证金，且先行进场施工。同年10月9日，华锦公司取得涉案一期工程中标通知书。同年10月10日，双方签订《建设工程施工合同》，约定的工程价款69717566.85元、工程内容和工期365天等均与中标通知书一致，并对该合同进行了备案登记。但是同年10月20日，双方再次签订涉案一期工程《建设工程施工合同》，而合同约定的工程价款变更为暂定1亿元，实际以结算价为准，工期也变更为210天，其他内容与备案合同基本一致，双方实际履行的也是2011年10月20日施工合同。以上事实说明，双方当事人的一系列行为属于“先定后招”，违反了招投标法的强制性规定，故涉案一期工程备案合同应为无效合同，实际履行的2011年10月20日施工合同对于备案合同作出了实质性变更，亦应无效。因一期工程中标无效，双方对于二期工程未进行招投标程序，且在签订该合同之前，华锦公司已经进场施工。因此，双方于2013年7月18日签订的二期工程《建设工程施工合同》为无效合同。无效合同自始无效，不存在解除的问题，一审认定上述合同均为有效合同并判决解除2013年7月18日《建设工程施工合同》是错误的，本院依法予以纠正。
二、关于一审判决福辰公司向华锦公司支付涉案一期、二期工程款及逾期付款利息是否正确的问题。（一）关于涉案一期工程是否竣工验收问题。根据一审查明的事实，华锦公司完成一期工程施工内容并提交竣工验收报告后，福辰公司一直未组织工程竣工验收，一审法院认定，华锦公司提交的竣工验收报告已经被福辰公司认可，符合该合同通用条款第32.3款的约定，并据此进行工程竣工结算，并无不当。（二）关于鉴定报告应否采信的问题。双方当事人共同委托山东德勤招标评估造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具的造价咨询报告经双方当事人质证，鉴定人员出庭接受双方当事人的质询，程序合法。福辰公司主张鉴定报告存在多处错误，鉴定程序违法，但并未提供反驳证据推翻该鉴定报告，故本院不予支持。（三）关于应否支付工程款及工程款数额的认定问题。虽然涉案一、二期施工合同无效，但承包人已经将劳务和建筑材料物化到建设工程当中，承包人请求发包人参照合同约定支付工程价款，具有事实依据和法律依据。一审法院依据山东德勤招标评估造价咨询有限公司对涉案一、二期工程造价的鉴定结论，认定福辰公司尚欠华锦公司一期工程价款28908981.61元，尚欠二期工程价款46633636.56元，是正确的。工程欠款利息属于法定孳息，华锦公司要求福辰公司支付工程欠款的利息，应予支持。华锦公司提交一期工程竣工验收报告的时间是2013年12月9日，根据《建设工程施工合同》通用条款第32.3款规定，在其递交验收报告后28天内福辰公司不组织验收，视为竣工验收报告已经被认可，因此，一期工程欠款的利息应以28908981.61元为基数，自2014年1月7日起至实际付清之日止按照中国人民银行同类同期贷款利率计算；二期工程尚未竣工，二期工程欠款的利息应以46633636.56元为基数，自华锦公司起诉之日即2015年8月10日起至实际付清之日止按照中国人民银行同类同期贷款利率计算。（四）关于应否支付逾期利息的问题。华锦公司主张逾期付款利息和计算标准，系依据涉案施工合同中有关违约责任的条款，因涉案一、二期施工合同均为无效，其向福辰公司主张该违约责任，没有法律依据，一审法院对此作出判决不当，应予纠正。福辰公司的该上诉理由成立，本院予以支持。（五）关于一审判决是否超出华锦公司诉讼请求的问题。一审时华锦公司根据鉴定报告变更过诉讼请求，要求福辰公司按照二期工程最终的审定价格向华锦公司支付工程结算款，而福辰公司认为应按合同约定支付80%的工程款，其理由不能成立。一审判决并未超出华锦公司一审中的诉讼请求。
三、关于一审判决福辰公司返还华锦公司履约保证金200万元以及养老保障金垫付款1812600元是否正确的问题。涉案一期工程已经被认定为竣工验收，华锦公司要求福辰公司返还其实际交纳的工程履约保证金200万元，应予支持。福辰公司以工期延误及工程质量存在问题为由，主张不应当返还履约保证金，因其未在本案中对此提起反诉，而是另案提起诉讼，故本院不予支持；华锦公司已按合同约定代福辰公司交纳养老保障金1812600元，因涉案《建设工程施工合同》无效，福辰公司应当返还华锦公司垫付的养老保障金1812600元。
四、关于华锦公司对涉案二期工程折价或者拍卖价款是否享有优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于建筑工程款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案中，因福辰公司未按约定支付工程款，华锦公司停止了二期工程的施工，华锦公司起诉要求对涉案二期工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权，且涉案二期工程造价在一审诉讼中通过鉴定才得以确定，一审判决华锦公司对二期工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权，并无不当。福辰公司关于应从合同约定的竣工时间起算，华锦公司已经超过行使优先权期限的主张，不能成立，本院不予支持。
综上所述，福辰公司的上诉请求部分成立，应予支持，不成立部分，应予驳回。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省枣庄市中级人民法院（2015）枣民五初字第64号民事判决第二、四、六、七项，即：山东福辰置业股份有限公司于本判决生效后三十日内向华锦建设集团股份有限公司支付滕州国际','2018-09-30
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