福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽01民终680号
上诉人（原审原告）：福州富益达商业管理有限公司，住所地福建省荆溪镇永丰社区杜坞42号1层011商铺，统一社会信用代码91350121310660880N。
委托诉讼代理人：张钊、林儒瀚，福建华辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：游凤团，男，1969年6月15日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：胡伦扬、郑玲文，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
第三人：海盛环球（福建）物流有限公司，住所地闽侯县荆溪镇永丰村社区杜坞42号，统一社会信用代码91350121591733977F。
法定代表人：林泽明，执行董事。
上诉人福州富益达商业管理有限公司（以下简称“富益达公司”）因与上诉人游凤团、第三人海盛环球（福建）物流有限公司（以下简称“海盛公司”）房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初2188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。上诉人富益达公司的委托诉讼代理人张钊、林儒瀚，上诉人游凤团及委托诉讼代理人胡伦扬、郑玲文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富益达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项中“游凤团已支付的保证金17781元。在上述款项中予以抵扣”，改判游凤团已支付的保证金17781元归富益达公司所有；2.本案上诉费由游凤团负担。事实和理由：
一、讼争合同第三条第3款均明确约定“若乙方违约，甲方将没收保证金”，该约定系双方的真实意思表示。本案游凤团长期拖欠费用，已构成违约，符合保证金不予退还的前提条件。二、合同中约定的保证金抵扣租金的条款不适用于本案，原审所引用合同第三条第6款的约定，明确了抵扣租金后游凤团需按期将保证金予以补足，该条款的约定是以继续履行合同为前提的，而补足的目的，就是为了让违约方根据违约情形承担责任。本案已不存在继续履行的可能，应适用根本违约的条款，即没收保证金。三、虽然一审判决游凤团承担违约金，但保证金予以没收的条款并不因此而无效。双方在签订合同时，对游凤团的违约同时约定了没收保证金及承担违约金，这两项法律责任并不冲突，亦不违反法律的禁止性规定，均具有法律效力，一审法院以游凤团已承担违约金为由，认定保证金应用于抵扣租金是没有依据的。
游凤团辩称，一审法院认定保证金予以抵扣是正确的，但一审判决中的其他结论存在错误，应予纠正。
游凤团上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回富益达公司的一审诉讼请求，并支持游凤团的一审全部反诉请求；2.本案一、二审诉讼费用均由富益达公司承担。事实与理由：
一、一审法院错误认定《场地租赁及服务合同》的效力，事实审查不清、法律适用错误。1、一审法院未查清“海峡国际家居建材城”的土地用途为工业用地，房屋性质为工业厂房且未经商业消防综合验收等事实。富益达公司提交的证据“《福州市人民政府专题会议纪要》（2012）376号和《福州市人民政府办公会议纪要》（2013）6号”从其内容上可以看出“海峡国际家居建材城”房屋用地为工业用途，福州市人民政府虽然通过会议纪要的形式原则性同意海盛公司荆溪项目增加“仓储交易”功能，但是海盛公司至一审判决之前依然没有将土地和房屋改变为商业用地和商业经营性用房。根据富益达公司在一审中提交的证据“《闽侯县公安消防大队关于海峡国际家居建材城项目有关问题的复函》”，证实了“海峡国际家居建材城”房屋消防验收只是以工业厂房备案，没有根据房屋的实际用途以商业公共场所审核验收，因而不具备作为商业经营场所的条件。上诉人于2017年9月8日通过信访方式向闽侯县公安消防大队反映上述情形，其于2017年9月26日出具了处理意见，表示“大队已根据法律规定对海盛环球（福建）物流公司未按实际使用功能重新申报消防行政许可的行为和存在的火灾隐患予以行政处罚并将相关情况向上级报告。并督促其按市政府会议纪要加快申报相关手续”。消防大队的处理意见显然证实了富益达公司提供的租赁物未通过商业消防验收及在诉讼期间被行政处罚的事实。2、从海峡国际家居建材城的现状可知，其事实上是被作为商业经营场所进行使用，而一审法院未对该事实进行认定。3、一审法院未查明“海峡国际家居建材城”不具备商业经营行政许可的事实，存在错误。富益达公司始终没有提供证据证明其商业综合体已取得国家工商行政经营许可。因此，富益达公司经营的“海峡国际家居建材城”的行为是属于非法经营，其将“工业厂房”在变更前作为“商业经营性用房”系属于违法用房。4、本案中，无论是租赁物还是“海峡国际家居建材城”均是《场地租赁及服务合同》合同标的，合同标的是合同内容的主要条款。合同标的违法，导致整个合同因违法而无效。《场地租赁及服务合同》无效便不存在解除及违约之问题。一审法院没有审查合同标的的合法性，却通过合同其他条款认定《场地租赁及服务合同》有效是错误的。二、一审法院程序错误。1、上诉人已在一审中申请对装修损失进行鉴定，但鉴定结果尚未出来。一审法院通过摇号确认了两家鉴定机构，首选福建弘审工程造价咨询有限公司，备选福州精正工程造价咨询有限公司，因临近年底，首选机构表示近期任务已满不接受委托，一审法院遂于2017年9月7日通知上诉人，上诉人代理人于当天表示申请启动备选机构，然备选鉴定机构尚未出具鉴定意见，一审法院就作出判决，程序不当。2、上诉人依法在规定的举证期限内向一审法院提出反诉，但一审法院无正当理由判决应另案审理，存在错误。一审法院不仅增加了游凤团的诉讼成本，也违背了我国法律设立反诉制度的立法精神。
富益达公司辩称，一、根据游凤团提交的《回复意见》和《答复意见书》明确，福州市人民政府的相关会议及文件明确海峡国际家居建材城具有仓储交易功能，答辩人将铺位出租给游凤团作为展厅具有合法的依据。二、本案相关用地性质的变更手续正在办理中，商场经营亦未收影响。目前闽侯荆溪片区的控制性详细规划中讼争土地的性质已变更为商业批发市场用地。《回复意见》和《答复意见书》明确还明确了2013年12月10日，海峡国际家居建材城消防设计备案复查合格，并于2014年11月19日申报竣工验收备案。2015年，福建省人民政府确定本项目为年度省重点项目。虽然答辩人于2017年9月21日被消防处以4万元行政处罚，但本案的合同已于2017年5月15日由答辩人发函解除，因此，行政处罚与本案合同的履行已无关联。而且根据回复意见中的整改情况说明，目前已由闽侯消防大队拟文专题提请闽侯县政府牵头协调规划、建设、商贸等相关部门督促按照福州市政府会议纪要精神，尽快落实用途变更手续。直至目前为止，整个海峡国际家居建材城处于正常经营状态，土地性质的变更和消防备案验收都在有条不紊的进行，对本案诉争铺位的租赁不造成任何影响。三、答辩人对外所作出的广告也均是有相应的政府文件予以支持的，不存在虚假宣传，且广告宣传不影响合同的效力。答辩人为了海峡建材城的运营投入了大量的人力、财力、物力，开业至今数百家商户都处于合理有序的经营过程之中，不存在游凤团所谓的不具备商业基础配套设施。游凤团因自身在经营过程中遇到亏损，因此不愿继续经营，不想交纳租金等费用，并为了逃避缴纳租金等费用的合同义务，将正常的商业风险全部归咎为所谓的“种种的欺骗、不合法之行为”，显然违背了诚实信用原则。四、原审判决关于保证金的部分的认定存在错误。
海盛公司向本院提交了书面答辩意见，述称：一、福州市闽侯县荆溪镇永丰村海盛物流所有的I－19号整座楼，该场所经福州市政府确认具有仓储交易功能，经闽侯县政府、福州市城乡规划局制定控制性详细规划，规划为批发市场用地，并通过消防备案，复查合格，依法具有出租的权利。第三人已根据现有土地性质进行消防备案，在土地性质改成商业用途前属工业仓储用地，这并不影响第三人及富益达公司出租的权利。游凤团长期使用出租物的过程中从未因土地性质而受到影响，其没有理由拒付租金。游凤团以合同违反管理性的法规为由提出合同无效的抗辩是没有法律依据的，消防、土地等行政性管理法规不属于效力性强制性规范，不影响本案租赁合同的效力，也不可能导致游凤团可以因此而长期使用不交租金，游凤团所提出的上诉请求没有事实和法律依据，保证金归富益达公司所有，亦为合同的明确约定。
富益达公司向一审法院起诉请求：1、确认富益达公司与游凤团2014年10月27日签订的《场地租赁及服务合同》于2016年7月4日解除；2、游凤团立即返还富益达公司海峡国际家居建材城一期二楼，第042号展厅；3、游凤团立即支付2015年1月1日起至2016年7月4日所欠的租金、经营服务费、物业费共计58298元整，并按照月利率2%支付自违约之日起至实际付清全部款项之日止的违约金（暂计至2017年3月31日止，违约金共计人民币23447元）；游凤团已支付的装修押金等款项共计人民币6189元依法抵扣；6、确认保证金17781元归富益达公司所有；7、游凤团支付富益达公司因本案支出的律师代理费人民币3000元整；8、本案的诉讼费、财产保全费、公告费由游凤团承担(计费金额为人民币96337元整)。富益达公司在一审庭审中撤回上述第二项诉讼请求。
一审法院认定事实：2014年3月12日，富益达公司与海盛公司签订《租赁合同》，海盛公司将位于闽侯县荆溪镇永丰社区杜坞42号场地一期建筑总面积为123206.16平方米的场地出租给富益达公司，采取包租方式经营，租赁物功能为建材展示及仓储，租赁期限为20年，富益达公司享有转租权，并自行经营管理。2014年10月27日，富益达公司与游凤团签订《场地租赁及服务合同》，合同约定，富益达公司将位于海峡国际家居建材城一期项目二楼第042号120.96平方米展厅出租给游凤团。租赁期间按租赁期间自富益达公司经营场地正式营运之日起计算，正式营运时间以富益达公司在“海峡都市报”刊登的正式营业时间为准；总租期共36个月，游凤团应向富益达公司支付租金、经营服务费、物业管理费，即租金租期第1个月至第18个月，月租金计人民币1572元，付款方式为每陆个月一付，租金到期前一个月的20号付清下期租金，先付后用；经营服务费租期第1个月至第18个月，月经营服务费计人民币1391元，付款方式为每陆个月一付，经营服务费到期前一个月的20号前付清下期费用，先付后用；物业管理费每平方米5元/月，月物业管理费为人民币605元，在每期开始的前一个月的20号前按每叁个月一付的方式付清下期应缴交的金额。还约定，如游凤团未能按照上述约定的期间缴纳各项费用的，富益达公司有权解除本合同，由此造成的所有损失由游凤团自行承担，游凤团还需按未交金额日1%的标准加付逾期期间的违约金；因游凤团违约导致富益达公司支出的诉讼费、仲裁费、鉴定费、律师费、差旅费等均有游凤团负责赔偿，且游凤团还应将优惠期享有的租金及经营服务费的折扣费用返还给富益达公司；本合同终止，游凤团应自动归还承租的经营场所，缴清所欠富益达公司一切费用，并办理移交手续，方视为游凤团已将承租的经营场地交还甲方。合同签订后，富益达公司依约向游凤团交付租赁物。游凤团向富益达公司缴纳了保证金17781元，预交租金5518元，缴纳了装修押金、临时电费押金、施工证押金合计6189元。2016年7月1日富益达公司向游凤团发出解除《场地租赁及服务合同》通知函，提出解除合同，并确认游凤团尚欠租金28305元、经营服务费25039元、物业费10890元。
一审法院认为，富益达公司在与产权人海盛公司签订合同取得转租经营权后与游凤团签订的《场地租赁及服务合同》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律规定，应认定为有效合同。为此，双方应按合同约定履行各自义务。故富益达公司主张游凤团应支付2015年1月1日起至2016年7月4日所欠的租金、经营服务费、物业费共计58298元整，并按照月利率2%支付自违约之日起至实际付清全部款项之日止的违约金的诉请，予以支持。游凤团已支付的装修押金、临时电费押金、施工证保证金共计6189元，在上述款项中予以抵扣。但富益达公司主张的保证金17781元归其所有，因游凤团已承担了延迟支付租金的违约金，且合同中约定保证金可用于扣抵租金，还约定保证金不予退还的前提条件是游凤团方提前解除合同，故富益达公司的该项诉请不予支持，保证金用于抵扣租金等费用。由于游凤团未按约定缴纳租金、经营服务费等各项费用，已构成违约，根据合同约定，富益达公司有权解除合同，且合同中约定：任何与本合同有关的文件按游凤团提供的地址送达寄发后三日，无论游凤团是否签收即视为送达，合同自富益达公司通知送达游凤团之日起解除。故一审法院确认富益达公司与游凤团之间签订的《场地租赁及服务合同》于2016年7月4日解除。至于因合同解除后产生的赔偿损失等法律问题，双方可结合游凤团的反诉另案处理。至于富益达公司提出的代理费3000元问题，根据双方合同第八条第9款的约定“因游凤团违约导致富益达公司支付的诉讼费、仲裁费、鉴定费、律师费、差旅费等均由游凤团负责赔偿”，且富益达公司向本院提交委托代理合同、律师代理费发票，故富益达公司的该项主张，予以支持。
一审法院判决：一、确认富益达公司与游凤团于2014年10月27日签订的《场地租赁及服务合同》于2016年7月4日解除；二、游凤团应于判决生效之日起十日内向富益达公司支付租金、经营服务费、物业费共计58298元整，并按照月利率2%支付自违约之日起至实际付清全部款项之日止的违约金。游凤团已支付的保证金17781和装修押金、临时电费押金、施工证保证金共计6189元，在上述款项中予以抵扣；三、游凤团应于判决生效之日起十日内向富益达公司支付律师代理费3000元；四、驳回富益达公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2209元，由游凤团负担。
当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。
本院二审期间，游凤团围绕上诉请求依法提交了以下证明资料：1、闽侯县公安消防大队《信访事项处理答复意见书》；2、《回复意见》网页截屏；3、福州市国土资源局《国土资源信访事项复查意见书》；4、照片；5、《闽侯县国土资源局国有土地使用权招拍挂出让成交公示》网页截屏。拟证明：讼争场所性质为工业用地，海盛公司将其作为商业使用违反法律规定，且已被消防部门作出4万元行政处罚，故讼争合同应为无效。经质证与审查，前述证明资料与本案具有关联性，本院予以采纳。
根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明：针对福州市海峡国际家居建材城租户信访，闽侯县公安消防大队于2017年11月作出侯消信【2017】4号《信访事项处理答复意见书》。主要内容为“……二、调查核实的情况。经核查，2012年1月21日，福州市人民政府召开专题会议研究商贸专项资金安排等工作。会议决定：'经市商贸局审核，海盛物流公司荆溪项目增加建材仓储交易功能，海盛物流公司提出的承接市区化工路南方建材市场外迁事宜由其自行负责招商。若增加建材仓储交易功能涉及用地性质变更，由闽侯县政府负责，指导企业按照有关规定开展报审工作'（【2012】376号）。2013年3月28日，福州市人民政府召开第五次市长办公会，会议决定：闽侯县已规划建设的仓储市场荆溪镇永丰村海盛物流园也可承接南方装修装饰材料市场的搬迁（【2013】6号）。2013年12月10日，海盛公司以丁类仓库性质向大队申报海峡国际自由物流港城（一期）1-4、1-19#及地下室消防设计备案经复查合格。2014年11月19日，该工程申报竣工验收备案，竣工验收备案未抽中。2015年，福建省人民政府确定海峡国际（福州）自由物流港城为2015年度省重点项目（闽政【2015】2号）。2015年1月起，该场所按照市政府会议纪要陆续招商增加仓储交易功能，并提请闽侯县政府按照市政府会议纪要办理用地性质变更手续和后续报审工作。由于用地性质变更手续正在办理中，该场所目前未根据使用性质变更情况向消防部门申报相关行政审批手续。三、处理意见。大队已根据法律规定对海盛公司未按照实际使用功能重新申报消防行政许可的行为和存在的火灾隐患予以行政处罚，共处罚金四万元整。同时，将相关情况函告有关部门，督促其按照市政府会议纪要加快申报相关手续。……目前，我大队已要求该场所按照实际使用性质进行消防整改确保安全。”
本院认为，虽然案涉场地改变用途应经相关行政主管部门批准、案涉商铺在开业前也应当按照其当前实际使用功能重新报请消防验收，但涉及土地性质变更及消防验收的法律及行政法规规定并非导致案涉租赁合同无效的效力性强制性规定，不能以此认定案涉房屋租赁合同无效。游凤团关于案涉合同无效的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。但本院亦注意到，因海盛公司未按照案涉场地实际使用功能重新申报消防行政许可的行为和存在的火灾隐患，受到了闽侯县公安消防大队的行政处罚，鉴于案涉场地系属人员密集场所，建设单位应当严格依照《中华人民共和国消防法》及《建设工程消防监督管理规定》的规定报请消防设计审核、消防验收以及消防安全检查，以避免发生安全事故。在建设单位未能完成消防报审工作而影响案涉房屋使用的，案涉场地商铺租户有权依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条关于“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：……（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。”之规定解除合同。上诉人作为案涉商铺租户，在未主张解除合同情况下，其欠付租金等费用的行为已构成违约。游凤团主张富益达公司存在欺诈已构成违约，缺乏证据证明，本院不予采纳。故游凤团应当依约支付欠付的租金、经营服务费、物业费等相关费用并支付约定的逾期付款违约金。
关于保证金是否应当抵扣租金问题。因双方已约定了月利率2%的逾期付款违约金，已足以弥补富益达公司之损失，且案涉租赁场地在使用条件上亦存在瑕疵，故为平衡双方利益，案涉保证金应在游凤团欠付的租金等费用中予以抵扣。一审判决对保证金的认定正确，上诉人富益达公司的上诉请求，本院不予支持。
另，一审法院未受理游凤团的反诉，程序上虽有瑕疵，但本院注意到，游凤团反诉中关于合同效力、退还保证金及相关预交押金等诉讼请求，实际已在一审判决中得到处理，本院二审予以维持。至于游凤团关于赔偿装修损失的诉讼请求，其主张的前提系基于合同无效，一审既已认定合同有效，故未启动损失鉴定，程序并无不当。
综上，上诉人富益达公司、游凤团的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2209元，由富益达公司负担409元，由游凤团负担1800元。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
审 判 员 陈 辉
审 判 员 薛闳引
二〇一八年一月十一日
法官助理 赖钟炜
书 记 员 刘 琳