浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）金义民初字第276号
原告义乌市××××司。
法定代表人周甲。
委托代理人傅某某。
被告义乌市××城街道××社区居民委员会，住所地义
乌市××城街道共和村。
法定代表人胡某某。
被告王甲。
委托代理人陈某某。
委托代理人朱某某。
原告义乌市××××司为与被告义乌市××城街道××
社区居民委员会、王甲建设工程施甲同纠纷一案，于2010年1
月5日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于201
0年3月30日、2010年4月29日公开开庭进行了审理。原告义乌
市××××司的委托代理人傅某某；被告王甲的委托代理人陈
某某、朱某某到庭参加了诉讼。被告义乌市××城街道××社
区居民委员会经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现
已审理终结。
原告义乌市××××司诉称，被告义乌市××城街道×
×社区居民委员会（以下简称福田××）系2006年1月23日经
义乌市人民政府批复同意撤销共和村、寺后盛村村民委员会后设立的组织。原义乌市××城街道共和村村民委员会（以下简
称共和村委会）经中国义乌国际商贸城建设指挥部2005年2月2
2日同意，成甲乌市稠城街道共和村拆迁安置区建设领导小组
（以下简称领导小组）。2005年10月15日，领导小组与原告义
乌市××××司签订《建设工程施甲同》一份。合同约定由原
告承建稠城街道共和村拆迁安置住宅楼工程的33#、34#、35#
、38#、39#、40#楼即七标段。合同对工程造价的计算标准、
工程款支付时间、未按期付款的责任等作了约定。其中40#楼6
－10轴为被告王甲的房屋。现原告已按照要求将所涉工程被告
的房屋建设完毕，被告也早已入住。经领导小组委托结算审核
，被告王甲房屋造价497005元，其中应支付原告的工程款为48
5517元。两被告除先后已支付原告部分工程款外尚欠工程款10
6812元至今未付。被告未及时支付工程款，造成原告巨大经济
损失，除支付工程款外还应当依约承担相应的民事责任。领导
小组与原告签订合同，应当对原告履行合同义务。事实上，在
合同履行过程中，领导小组对原告行使权利，也履行了部分义
务。因领导小组非适格诉讼主体，合同责任应由其设立者共和
村委会承担。又因共和村委会已被合并设立福田××，故被告
福田××应当继续履行合同义务。又由于原告所建房屋的40#
楼6－10轴为被告王甲所有，被告王甲也通过领导小组向原告
支付了部分工程款，故被告王甲也应当对原告承担支付工程款
等民事责任。请求法院：1、判令被告支付拖欠原告的工程款1
06812元并支付违约金41656元、利息损失71495元，合计16596
3元（违约金和利息损失已计算到2009年11月30日，此后分别按欠款本金的每日万分之五和每日万分之二点一计算至判决确
定的履行届满之日）。2、由被告承担本案的诉讼费用。
被告王甲辩称，原告不是涉案工程项目的实际承包人，
不是涉案《建设工程施甲同》的合同主体，不是本案的适格原
告，实际权利人是徐某某。徐某某借用原告资质签订的《建设
工程施甲同》违反了法律的禁止性规定，该合同无效。徐某某
和原告违法承包工程应当承担相应的行政责任和民事责任。原
告主张违约金与利息没有事实依据，各建房户均按约定支付或
者超额支付了进度款，工程款最后结算发生争议原因在于原告
，原告本身不是合同实际承包人，名义上原告来主张某某，但
实际权利人是徐某某，导致合同主体与实际责任人不一致，这
个责任在于原告方。在工程款结算争议发生后，原告方采取了
不恰当的解决方式，原告就本案曾经向法院起诉，但是由于所
诉被告不适格被法院驳回。而且合同中关于违约金、利息约定
，被告认为是无效的，即使效力存在争议，被告也认为是不合
理不公平的。请求法院驳回原告的起诉。
为证明自己的主张，原告向本院提交以下证据：
1、原告企业法人营业执照一份。证明原告诉讼主体资格
。
2、商指（2005）9号文件及证明、义政（2006）16号文
件、（2008）金某某一初字第73号民事裁定书各一份，证明被
告诉讼主体资格。领导小组由共和村委会设立，共和村委会后
并入福田××。
3、建设工程施甲同一份，证明建设工程施甲同法律关系及相关权利义务的约定。如约定被告未能按约定日期支付工程
进度款、工程量增加，工期相应顺延；被告不按合同约定支付
工程进度款，原告可停止施工，由被告承担本期应付款的银行
同期贷款利息及工期顺延责任；被告收到竣工结算报告及结算
资料后28天内无正当理由不支付工程甲工结算价款，从第29天
起按银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并按日万分之五承
担违约金；被告未按期付款的，承担本期应付款的银行同期贷
款利息及工期顺延责任。
4、工程招标细则复印件一份，证明原、被告间相关权利
义务的约定。
5、建筑设计说明七份。证明原告实际按照被告的要求建
设的工程建筑面积为21493.96平方米。
6、建设工程乙可证1份1页。证明施工单位为原告，建筑
面积为21493平方米。
7、报告二份，证明部分建房户对原设计要求变更，导致
整个标段无法正常验收。
8、通知一份，证明被告拖欠原告工程款。至2007年4月1
1日，也只有部分建房户向第一被告预交建房款，工程款严重
拖欠，导致施工期间延后。
9、竣工报告1份，证明原告建设的工程已于2007年6月20
日竣工并合格。
10、邮寄凭证1份，证明原告于2007年8月28日将决算资
料送达被告。
11、对账单1份，证明项目承建人为原告，被告付款情况及承诺付款。
12、建设工程造价咨询合同1份3页，证明有关结算报告
是被告委托审核。
13、工程造价咨询报告书1份14页。证明总的应付工程款
数额和第二被告应某担的工程款数额。
14、原告向材料供应商购买材料的票据，票据的总额超
过了造价咨询报告上的数额。证明合同中约定应由被告购买的
材料实际上由原告出资购买。
对原告提供的证据，被告王甲的质证意见如下：
证据1、原告没有提供原件，对其真实性有异议。证明目
的有异议，被告认为该工程系徐某某个人承包工程，原告没有
诉讼主体资格。
证据2、对文件的真实性无异议。证明目的有异议，生效
判决充分证明了居委会不是被告。对民事裁定书真实性无异议
。
证据3、真实性、部分证明目的有异议，证据是由原告与
领导小组签订，被告之前没看到，现在也没看到证据原件。本
身是格式合同，应有规范的装订，而本证据是事后装订的。只
有原告单位盖公某，作为拆迁领导小组没有盖骑缝章。合同最
后一页加盖的原告公某与原告骑缝章我们认为不是同时形成的
。合同第五条约定的综合费某某计算方法与其它标段的不一致
。该合同第九条33.1里的第二项关于钢筋、水泥、砖块、价格
约定与招标细则约定不一致，招标细则里约定由发包方直接支
付给供应商，如是直接支付给供应商应按实际价款付款，而无须约定计算方法。合同第十条35.1，关于发包方违约责任约定
显失公平，损失与违约金重复计算没有封顶，而对于承包方工
程延期没有约定违约责任。
证据4、真实性没有异议。相关内容的质证意见同上。
证据5、真实性没有异议。证明目的有异议，工程量应按
实际完工的情况计算。
证据6、真实性没有异议，证明目的有异议。原告的证明
内容与实际不符，该工程的实际施工人是徐某某，原告不是该
项工程的施工单位。
证据7、真实性没有异议，证明目的有异议。这与工期延
误，实际没有验收没有关联性。工程实际就没有验收。
证据8、被告是不知情的。不能证明原告的证明目的，恰
恰证明徐某某没有按期竣工的事实。
证据9、报告上没有任何负责人在上面签字，不具有工程
甲工并合格的证明效力。加盖了三个单位公某，其中监理单位
的公某没有代码。
证据10、邮寄情况被告不知情，被告也没有委托他人代
收文件，不能证明向被告送达了结算资料。
证据11、对各建房户的实际付款情况没有异议。对内容
有异议，徐某某是该项目的实际施工人，不是五州公司委派的
负责人。徐某某承认自己是工程的实际施工人。
证据12、被告不知情，也没有委托任何人进行工程造价
核算，对被告没有约束力。
证据13、工程造价报告书没有证明效力，对被告也没有约束力。从形式上看，报告书里盖章的施工单位是五州公司，
而五州公司并不是本案的建设主体。因此盖章的建设单位与施
工单位均不是合同当事人。报告书上明确写明“各户造价送户
主审核，户主确认签字后生效”，但报告书上三个单位均没送
达被告签字。内容上与法律规定不一致，审核量与实际施工量
不一致，实际上有建房户自行建造的部分。钢筋、水泥、砖块
审计依据与合同规定不符。审计依据是义乌市2006年3月-
6月的信息价，但按合同约定是2006年1月-
4月的信息价，与招标细则规定不相符，也没有按照事先约定
方式让利。
证据14、真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议
。这些票只是送货过程，不能反映这些货物的去向和实际用途
及与本案的关联性。从票据来看，票据的签字人是徐某某和徐
某某的妻子，他们两个人的签字恰恰证明了该工程是由徐某某
实际施工的。该证据没有证明效力，不应成乙案依据。
为支持自己的抗辩，被告王甲向本院提交以下证据：
1、建设工程施乙接发包确认书一份，证明徐某某不是义
乌市××××司备案、指派的项目经理。
2、义乌市农村合某某行进账单一份，证明工程款由徐某
某领取。
3、与徐某某的通话录音资料及书面整理材料、与周乙的
通话录音及书面整理资料、与周丙的通话录音及书面整理材料
各一份，证明：1、徐某某借景某某设有限公司丙义承包共和
住宅五标段工程的事实；2、义乌市××××司不是涉案建筑施某某包某某的实际主体；3、徐某某以同样的手法借义乌市
××××司的名义承包共和住宅七标段的工程。
4、企业工商登记基本情况原件一份，证明周乙是义乌市
五州建设有限公司的监事。
5、建设工程丙管理人员从业资格表一份，证明徐某某不
是义乌市××××司备案、指派的项目经理。
对被告王甲提供的证据，原告的质证意见如下：
证据1、有异议。2005年10月15日双方签订了发包某某，
而确认直接发包是2005年12月1日，且该确认书所载的开竣工
时间、建设规模等均与合同不相符。所以该确认书与本案无关
联性。确认书没有原告的签名或盖章，无法认定是原告出具的
，不具有真实性。即使是原告出具的，项目经理也是可以更改
的。
证据2、对真实性无异议，对证明目的有异议。仅仅证明
徐某某收到过王乙的36万元，并不能证明徐某某是合同主体，
也不能证明收到是工程款。
证据3、（1）有异议。徐某某不是本案主体，是证人。
无论录音内容是否属实，徐某某相当于证人，应出庭作证。徐
某某实施的与合同有关的行为代表原告，是职务行为，徐某某
与原告之间的关系是内部法律关系，与被告无关。（2）证明
目的有异议，本案工程的负责人是徐某某，并不是徐某某借用
原告的名义。（3）有异议。周乙不是本案当事人，应是证人
，无论录音内容是否属实，均相当于证人证言，应出庭作证。
证据4、对其真实性、关联性、合法性均没有异议。证据5、系招投标时提供给招标单位的，有关人员已进行
了调整。
根据双方的举证、质证意见及证据审核认定的有关规定
，本院认证如下：被告王甲对原告所提供证据2、4、5、6、11
、12的真实性无异议，本院对其真实性和证明力予以认定；对
原告所提供证据1、7、8、10的真实性予以认定；被告王甲对
原告提供的证据3上骑缝章的形成时间、证据9上监理单位公某
的真实性有异议但未向本院提交鉴定申请，且两份证据上均有
领导小组盖章，本院对其真实性和证明力予以认定；被告王甲
对原告所提供证据14的证明力有异议但未向本院提交足以反驳
的相反证据，本院对其真实性和证明力予以认定；证据13的证
明力在后详述。原告对被告王甲所提供证据4的真实性无异议
，本院对其真实性和证明力予以认定；对被告所提供1、2、5
的真实性予以认定；被告王甲所提供证据3中三份录音的真实
性予以认定，但其内容不能相互印证，不能达到被告的证明目
的。
被告福田××经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，
视为放弃抗辩、质证等诉讼权利。
本院出示浙江泰宁建设工程管理咨询有限公司浙泰鉴定
（2010）02号成果文件一份，原告对该份鉴定报告及其内容没
有异议，并自愿按照王丙户的信息价差价比例计算王甲户的钢
筋、水泥、砖块的差价。
根据上述已确认证明力的证据和当事人的庭审陈述，本
院认定本案事实如下：被告福田××系2006年1月23日经义乌市人民政府批复同
意撤销共和村、寺后盛村村民委员会后成立。
2005年2月22日，经中国义乌国际商贸城建设指挥部同意
，原共和村委会成立领导小组。2005年10月15日，领导小组与
原告签订《建设工程施甲同》，合同约定：由原告承建稠城街
道共和村拆迁安置住宅楼工程的33#、34#、35#、38#、39#、4
0#楼（七标段）；开工日期以开工报告为准，工期总日历天数
190天；合同总价款暂定12300000元，综合费率让利18.2%；完
成丙部分施工及地下车库付合同价的20%，二层结构完成丁同
价的15%，四层结构完成丁同价的15%，主体结构中间验收以后
付合同价的10%，内外粉刷完成丁同价的10%，工程甲工验收合
格付合同价的10%，余款待决算审计后付至决算价的97%，留结
算价的3%为工程丁金，待保修期满后付清（其中屋面保修期为
3年，保修金为1.5%，其余保修期满一年后付清1.5%）；发包
人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付
款协议导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担
本期应付款的银行同期贷款利息及工期顺延责任；工程甲工验
收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算
报告，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理
由不支付工程甲工结算价款，从第29天起按银行同期贷款利率
支付拖欠工程款的利息，违约金按日万分之五计算。合同还对
其他事项进行了约定
该工程于2005年12月取得施工许可证，载明的施工单位
为义乌市××××司。后该工程于2006年1月6日开工，2007年6月20日经监理单位、领导小组在竣工报告上盖章确认竣工合
格。竣工报告上“有无甩项”一栏为空白。2007年8月28日，
原告向领导小组寄送了工程甲工决算报告。后由领导小组委托
浙江明达造价咨询有限公司结算审核，2008年5月31日，浙江
明达造价咨询有限公司出具结算审核报告，七标段工程审定造
价为14576793元，其中被告王甲的房屋造价为497005元，领导
小组在“建设单位（章）”一栏盖章确认并注明：“各户造价
送户主审核，户主确认签字后生效”，但领导小组未送户主审
核。在本案审理过程中，原告景某公司自认已收到七标段工程
款10891665.08元，王甲应支付工程款485517元。目前涉诉房
屋已由被告王甲实际入住使用。经本院委托对王丙户案涉工程
钢筋、水泥、砖块2006年1-4月和3-
6月信息价的差价进行鉴定，王丙户工程造价与原告所提供工
程结算审核造价差价5153.21元，原告自愿按照王丙户信息价
差价比例计算王甲户的钢筋、水泥、砖块的差价。
本院认为，本案原告与领导小组于2005年10月15日签订
的《建设工程施甲同》，系双方当事人的真实意思表示，且不
违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。双方当事人均
应按照合同约定全面履行各自义务。被告王甲辩称本案工程实
际由徐某某施工，但其提供的证据不足以证明其抗辩主张，本
院不予支持，原告为适格的诉讼主体。领导小组是经中国义乌
国际商贸城建设指挥部以文件形式同意而由原共和村委会设立
，其有权代表各拆迁户对外签订与工程建设有关的各类合同，
进行工程管理监督、收集各户的工程建设资金、支付应付工程款项、负责工程结算以及就具体事宜与施工单位进行交涉等，
故上述行为均应认定为有权代理行为。但其自身不具有独立的
或相对独立的财产，不具备法律规定的“合法成立”的要件，
不能成为承担民事责任的主体。福田××不是本案合同当事人
，且领导小组的代理行为应由被代理人承担民事责任，即应由
本案建房户王甲履行合同承担付款义务，福田××在本案中不
应某担责任。
原告对本案工程进场施工后，监理单位、领导小组已在
竣工报告上盖章确认竣工合格，且王甲现也已实际入住使用，
本案工程即视为已验收合格，王甲应按照合同的约定支付原告
相应的工程款。鉴于领导小组系受各建房户委托对外统一付款
，且各建房户向领导小组交纳的款项数额不一，亦非按比例交
纳，故本院酌定按照本案工程已付工程款占应付工程款的比例
确定各建房户已付的工程款。被告对浙江明达造价咨询有限公
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