甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)兰民一终字第357号
上诉人（原审原告）蒋丽霞，女，1957年4月22日出生，汉族，住兰州市西固区。
上诉人（原审被告）刘兴忠，男，1966年10月26日出生，汉族，住兰州市西固区。
委托诉讼代理人：张国维，兰州精业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘玉英（上诉人刘兴忠之妻），女，1967年7月18日出生，汉族，住兰州市西固区。
被上诉人（原审被告）刘兴瑜，男，1956年2月20日出生，汉族，住兰州市西固区。
上诉人蒋丽霞、刘兴忠因与被上诉人刘兴瑜财产损害赔偿纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2014）西民一初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋丽霞、上诉人刘兴忠及其委托诉讼代理人张国维、刘玉英、被上诉人刘兴瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋丽霞上诉请求：判令刘兴忠、刘兴瑜向上诉人增加赔偿17213.7元。事实和理由：上诉人与刘兴瑜离婚时分得房屋4间。一审法院现场丈量刘兴明的两间房屋面积为29.4平方米，上诉人的房屋面积为刘兴明房屋面积的2倍，即58.8平方米，而一审法院认定上诉人房屋面积为44.1平方米，少算14.7平方米，按照房屋重建价每平方米1171元计算，一审法院少判赔偿款17213.7元，应由刘兴忠、刘兴瑜向上诉人予以支付。
刘兴忠上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：l984年在上诉人之父主持下，上诉人与刘兴瑜、刘兴明三兄弟对原宅基地上的房屋进行了分割。之后，上诉人常年住在承包地附近的临时房屋中，期间很少回到老宅子居住。1997年蒋丽霞与刘兴瑜离婚一事，本应由二人告知，但二人离婚后仍在一起居住，使旁人无法得知其已离婚的事实，上诉人与刘兴瑜、刘兴明三兄弟在2009年签订的宅基地分配协议可以佐证。蒋丽霞主张的房屋系刘兴瑜与其子刘涛为翻建旧房而拆除，与上诉人无关，一审法院判决上诉人承担40％的赔偿责任没有事实根据。
刘兴瑜辩称，蒋丽霞坐落于原宅基地北面的房屋系刘兴忠拆除，刘兴忠应当承担赔偿责任。对蒋丽霞的其他上诉意见无异议。
蒋丽霞向一审法院起诉请求：1.判令被告恢复原告全部房屋7间的原状；2.判令被告赔偿原告精神损失费6000元、租房费2000元、赔偿院内果树2棵、杏树2棵、门前槐树l棵的损失l000元。
一审法院认定事实：原告蒋丽霞与被告刘兴瑜原系夫妻，l997年4月双方经本院调解解除了夫妻关系，本院为此作出(1997)西陈民初字第94号民事调解书。该调解书确认的调解协议第三项确定“住房七间。四间旧房及该房前屋后宅基地归原告(蒋丽霞)所有，三间新房归被告(刘兴瑜)所有”。原告蒋丽霞通过离婚诉讼分得的四间房屋原坐落于兰州市西固区光明街628号院的西面偏北的位置，系刘兴瑜父母亲刘宗臣、孟兰英夫妇所建，刘兴瑜依据与其兄弟刘兴明、刘兴忠达成的《给刘兴瑜、刘兴明、刘兴忠三人分房时的分单》通过分家方式所得。2009年3月，刘兴瑜、刘兴明、刘兴忠三兄弟就如何分割兰州市西固区光明街628号院的宅基地达成如下协议，“l、原有完整宅基地为兄弟三人共有，住址为光明街628号，东西宽18米，南北长20.8米，共计374.40平方米。2、刘兴明壹份为124.80平方米，分给刘兴瑜、刘兴忠二人所有，各占62.40平方米(注：刘兴瑜、刘兴忠每人给刘兴明找补人民币伍俘元，合计壹万元整)。3、刘兴瑜占宅基地南半部(东西为18米，南北为10.4米)，总面积计187.2平方米。刘兴忠占宅基地北半部(东西为18米，南北为10.4米)，总面积计187.2平方米”。被告刘兴忠、刘兴瑜两兄弟依照上述协议平均分割了兰州市西固区光明街628号院的宅基地，并在各自分得的宅基地上新建房屋。之后，被告刘兴瑜拆除了该院内原告蒋丽霞通过离婚诉讼所得的房屋。被告刘兴忠在拆除该院内旧房时与原告蒋丽霞产生纠纷，原告蒋丽霞阻挠被告刘兴忠施工，为此兰州市西固区城市管理行政执法局于2009年4月1日向被告刘兴忠下达了西城陈询字(2009)第056号询问调查通知书。但之后，被告刘兴忠、刘兴瑜仍在未与原告蒋丽霞达成任何协议的情形下，各自在其划分的宅基地上新建了房屋，由此酿成纠纷。另查明，本案在审理期间，原告蒋丽霞申请对其被被告拆除的房屋的重置成本进行评估，并将诉讼请求确定为要求被告赔偿其被拆除房屋的重置成本。2015年3月12日甘肃信诺房地产咨询估价有限公司接受兰州市中级人民法院的委托，就原告蒋丽霞被被告拆除房屋的重置成本单价作出(2015)甘信估字第0420号估价报告，该估价报告认定原告蒋丽霞申请评估的房屋重置成本单价为ll71元／平方米。2014年11月3日和2015年4月28日在原告蒋丽霞、被告刘兴瑜的委托代理人刘涛和被告刘兴瑜的参加下(被告刘兴忠经事前通知无故缺席)，本院两次对兰州市西固区光明街628号院内原属蒋丽霞被拆除的房屋进行了现场勘验。经原告蒋丽霞、被告刘兴瑜的委托代理人刘涛和被告刘兴瑜的指认，测得刘兴明通过《给刘兴瑜、刘兴明、刘兴忠三人分房时的分单》分得的房屋长为6米、宽为4.9米，面积为29.4平方米。原告蒋丽霞和被告刘兴瑜对上述甘肃信诺房地产咨询估价有限公司作出的估价报告和本院制作的勘验笔录均进行了补充质证，其均对估价报告和本院通过现场勘验测得的数据无异议，被告刘兴忠经事前通知无故未参加质证。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。原告蒋丽霞与被告刘兴瑜原系夫妻，l997年4月双方经本院调解解除了夫妻关系，原告蒋丽霞通过离婚诉讼分得原坐落于兰州市西固区光明街628号院西面偏北位置的房屋四间，除此原告未举证证明其对该院内的其他房屋享有权益，故本院认定原告蒋丽霞对原坐落于兰州市西固区光明街628号院西面偏北位置的房屋四间享有所有权。原告蒋丽霞与被告刘兴瑜经本院调解于1997年4月离婚，被告刘兴忠拆除兰州市西固区光明街628号院内原有房屋的行为发生于2009年4月。被告刘兴忠作为刘兴瑜的至亲在长达十二年的时间里对其家庭变故毫不知情本就有悖于常理，况且被告刘兴忠在拆除上述房屋时还曾受到原告蒋丽霞的极力阻挠，在此情形下被告刘兴忠更有义务也有条件厘清原告蒋丽霞对该院原有房屋是否享有权利的事实，但纵观整个案件事实的发展脉络，被告刘兴忠显然至少没有履行上述义务，故其理应承担相应的侵权责任。被告刘兴瑜明知原告蒋丽霞对兰州市西固区光明街628号院拥有住房的情形下，仍然与刘兴忠擅自达成平分该院宅基地的协议，并拆除了原告蒋丽霞通过离婚诉讼所得的四间房屋以建筑新房。依据《给刘兴瑜、刘兴明、刘兴忠三人分房时的分单》反映的内容及被告刘兴瑜、刘兴忠平分兰州市西固区光明街628号院宅基地建筑房屋的现状判断，原告蒋丽霞通过离婚诉讼所得的房屋分别在被告刘兴忠、刘兴瑜翻建新房使用的宅基地的范围之内。综上，可以认定被告刘兴忠、刘兴瑜的行为对原告蒋丽霞构成共同侵权，应对原告蒋丽霞的损失承担连带赔偿责任。而且，被告刘兴瑜在本案中的侵权行为不但表现为与被告刘兴忠共同侵占了原告蒋丽霞原坐落于兰州市西固区光明街628号院被拆除房屋的宅基地，还表现为拆除了原告蒋丽霞的上述房屋，故对于原告蒋丽霞的损失，被告刘兴瑜承担60％的赔偿责任，被告刘兴忠负40％的赔偿责任。2014年11月3日和2015年4月28日在原告蒋丽霞、被告刘兴瑜的委托代理人刘涛和被告刘兴瑜的参加下(被告刘兴忠经事前通知无故缺席)，本院两次在兰州市西固区光明街628号院内原属蒋丽霞被拆除的房屋进行了现场勘验。经原告蒋丽霞、被告刘兴瑜的委托代理人刘涛和被告刘兴瑜的指认，测得刘兴明通过《给刘兴瑜、刘兴明、刘兴忠三人分房时的分单》分得的房屋长为6米、宽为4.9米，面积为29.4平方米。被告刘兴瑜通过上述《分单》分得的房屋(即原告蒋丽霞通过离婚诉讼所得的房屋)与刘兴明分得的部分房屋同在兰州市西固区光明街628号院的西面，建于同一年代。被告刘兴瑜和案外人刘兴明通过《给刘兴瑜、刘兴明、刘兴忠三人分房时的分单》分得的坐落于该院西面的房屋间数分别为3间和2间。根据兰州地区农村建房的风俗，所谓房屋间数并不是因分隔墙分割房屋产生的结果，而是以一定的标准等分房屋的产物。因此，刘兴瑜通过《给刘兴瑜、刘兴明、刘兴忠三人分房时的分单》分得房屋(即原告蒋丽霞通过离婚诉讼所得的房屋)的面积应为刘兴明分得的同在该院落西面房屋面积的1.5倍，即44.1平方米。2015年3月12日甘肃信诺房地产咨询估价有限公司作出的(2015)甘信估字第0420号估价报告认定原告蒋丽霞申请评估的房屋重置成本单价为ll71元／平方米，故原告蒋丽霞主张赔偿的房屋重置成本总价为ll71元／平方米×44.1平方米=51641.1元，被告刘兴忠、刘兴瑜连带赔偿原告蒋丽霞的上述损失51641.1元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十一条规定，判决：一、被告刘兴忠、刘兴瑜分别赔偿原告蒋丽霞原坐落于兰州市西固区光明街628号院内被拆除房屋重置成本51641.1元的40％即20656.44元和60％即30984.66元；二、被告刘兴忠、刘兴瑜对原告蒋丽霞的上述损失承担连带赔偿责任。案件受理费1091元及鉴定费2000元，共计3091元，由被告刘兴忠承担40％，即1236.4元，被告刘兴瑜承担60％，即1854.6元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.蒋丽霞提交了兰州市国土资源局西固分局出具的案涉宅基地原宗地登记卡附图一份，证明附图中放置老人寿材的房屋属其所有，但其主张的另外三间房屋在附图中未予标注。刘兴忠亦将该附图作为证据提交法庭。另，刘兴忠还提交了证人证言等证据，经审查，蒋丽霞对证人证言的真实性持有异议，而刘兴忠未申请相关证人出庭作证，故对刘兴忠提交的证人证言本院不予采信。2.在本案审理过程中，针对蒋丽霞、刘兴瑜在(1997)西陈民初字第94号民事调解书中分割的7间房屋，孟兰英（系刘兴瑜、刘兴忠之母）主张，其不属蒋丽霞、刘兴瑜的夫妻共同财产，二人无权作出处理，孟兰英据此向一审法院提起第三人撤销之诉，请求对民事调解书中的房屋分割部分予以撤销。刘兴忠以本案须以第三人撤销之诉审理结果为依据而申请对本案中止审理。3.对孟兰英所提第三人撤销之诉，一审法院审理后作出（2015）西民一初字第192号民事判决，驳回孟兰英的诉讼请求。之后，孟兰英提出上诉，本院以（2016）甘01民终字第63号民事判决驳回上诉，维持原判。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，综合当事人的诉辩主张及本院查明的事实，本案二审中的争议焦点是：1.一审法院关于案涉赔偿款的认定是否正确；2.刘兴忠应否承担赔偿责任。
关于案涉赔偿款的认定问题。蒋丽霞上诉主张，其房屋为4间58.8平方米，一审法院认定为44.1平方米并少判赔偿款17213.7元不当。经审查，本案一审中，蒋丽霞未就自己主张的房屋面积提供充分证据加以证明，但鉴于蒋丽霞房屋确已被拆除的事实，为依法保护蒋丽霞的民事权益不受侵害，一审法院通过现场勘验认定蒋丽霞房屋面积为44.1平方米并依据鉴定的房屋重置成本单价确定案涉赔偿款并无不当。蒋丽霞上诉主张一审判决认定房屋面积及赔偿款与实际不符的上诉理由，无证据支持，本院不予采纳。
关于刘兴忠应否承担赔偿责任的问题。审理查明，刘兴忠、刘兴瑜依据与刘兴明就案涉原宅基地分割事宜达成的协议将原宅基地平均分割，之后，二人各自拆除了所分得宅基地上的房屋。刘兴忠虽主张蒋丽霞依据(1997)西陈民初字第94号民事调解书分得的房屋属其母亲孟兰英所有，其拆除行为不构成侵权，但孟兰英提起的第三人撤销之诉已经一、二审法院判决驳回了诉讼请求，故刘兴忠的该项主张缺乏事实根据。同时，刘兴忠又主张，蒋丽霞主张的房屋系刘兴瑜拆除，与其无关。此辩解理由刘兴瑜不予认可。本院认为，蒋丽霞主张的房屋有部分位于刘兴忠分得的宅基地范围之内，刘兴忠主张坐落于自己宅基地院内属于蒋丽霞的房屋是刘兴瑜拆除，并非刘兴忠拆除。对此事实刘兴忠应当承担举证责任予以证明。而刘兴忠未能向法庭提交证据证明其主张的事实，故刘兴忠应当依法承担与己不利的后果。刘兴忠的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，蒋丽霞与刘兴忠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
代理审判员 王锡东
代理审判员 刘桂刚
二〇一七年三月三十日
书 记 员 丁姝文