甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)甘11民终886号
上诉人(原审被告)：包卫斌，男，1968年3月30日出生，汉族，漳县统计局干部，住漳县武阳镇董家庄村胡家庄社。
委托诉讼代理人：袁熹东，甘肃德鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张江兰，女，1968年3月30日出生，汉族，农民。
原审被告：徐景霞，女，1974年8月12日出生，汉族，居民，住漳县武阳镇武阳路。
上诉人包文斌因与被上诉人张江兰、原审被告徐景霞民间借贷纠纷一案，不服漳县人民法院（2017）甘1125民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
包卫斌的上诉请求：撤销漳县人民法院（2017）甘1125民初471号民事判决，改判驳回张江兰对包卫斌的诉讼请求。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。1、原判认定包卫斌和包小梅代徐景霞借款不当，民间借贷系实践性合同，张江兰向徐景霞给付借款的时间不清，原审未查明。2、原审认定包卫斌家人代徐景霞还本付息的事实无任何依据。3、证人的证言存在诸多矛盾，不应认定张江兰向包卫斌在法定期间主张了权利。4、张江兰没有要求包卫斌承担连带责任，原判超诉讼请求裁判。5、本案的主债务履行期限届满日期为2015年11月18日，包卫斌的保证期间应在此后的六个月，而张江兰在2017年3月7日提起诉讼，超过了保证期间，而保证期间属除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，因此，原判要求包卫斌承担连带责任明显不当。
张江兰辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，包卫斌的上诉理由不能成立，应予驳回。1、包卫斌替徐景霞借款的事实其应该很清楚，包卫斌是连带责任担保人，不是一般保证人。2、给徐景霞借款的时间是确定的，因为是在支付18万元后包卫斌才代为书写了借条，否则徐景霞也不可能在借条上签字。3、包卫斌家代徐景霞支付利息是客观事实，若不付息，张江兰早就起诉了。4、证人的证言能够证实在担保期限内向包卫斌主张权利的事实。5、原判适用法律正确，包卫斌上诉称保证责任免除的理由不能成立。本案中，包卫斌与张江兰约定好的，如果徐景霞无力承担还款应由包卫斌承担，因此包卫斌是连带责任保证，原审判决包卫斌承担连带责任正确。
张江兰向一审法院起诉请求：要求包卫斌、徐景霞偿还借款18万元并承担自2015年9月18日至2017年3月6日之间的利息，本息共计22.68万元，2017年3月6日以后的利息按月利率2分计算。
一审法院认定事实：张江兰与包卫斌和其姐包小梅系朋友关系。2015年9月28日，包小梅、包卫斌替徐景霞向张江兰借款18万元，包卫斌向张江兰代写了借条并在担保人处签了字，约定借期两个月，月息5分。借款人处的签名是徐景霞之后找张江兰补签的。此后，张江兰多次找包卫斌要款。2016年1月，包卫斌家人给张江兰付息9000元，2016年12月还本15000元。借款到期后，徐景霞、包文斌没有偿还张江兰借款本息，张江兰诉至法院。
一审法院认为，包卫斌以保人身份替徐景霞向张江兰借款18万元，后徐景霞找到张江兰在借条上借款人处补签了其姓名，应认定双方存在借贷及担保合同关系，该合同关系是双方的真实意思表示，不违背法律法规，合法有效，应受法律保护，对张江兰要求返还借款本金的请求，应予支持，对利息部分，应在法律规定的范围予以支持。包卫斌辩称其担保期限已过不承担还款责任的主张，因缺乏事实依据，故对辩解意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐景霞于本判决生效后三十日内返还张江兰借款本金165000元；按年利率24%承担18万元本金自2015年9月18日至2016年12月18日的利息54000元，退除已付9000元,还应承担45000元；按年利率24%承担165000元本金自2016年12月18日至实际还款之日的利息。包卫斌承担连带还款责任。二、包卫斌承担连带还款责任后有权向债务人徐景霞追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4702元，由徐景霞、包卫斌负担。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
本案二审时各方当事人在事实方面的争议焦点是：1、张江兰给付徐景霞借款的时间。2、实际借款数额及已付的本金和利息。
以上争议焦点，本院认为，关于借款时间。包卫斌一审时辩称收到18万元后其姐包小梅将钱通过银行转账给付了徐景霞，具体付钱时间不清，各方当事人亦未提交转账付款的相关凭证，因此，徐景霞实际收到借款的时间无证据证实，但张江兰给付包卫斌18万元的时间即2015年9月18日各方并无异议，徐景霞后来在借条上签字确认，说明其认可包卫斌或包小梅代其收款，故付款的时间应从包卫斌或包小梅代收18万元并出具借条的时期算起。民间借贷属实践性合同，付款时间即为借款合同发生法律效力的时间，从该日起即起算利息。
关于实际借款数额及应付利息。二审调查并经张江兰确认，给付18万元借款时当时从中扣除9000元的利息。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还并计算利息。”因此，本案实际借款数额应为17.1万元。双方约定借款利息是月息5分，超过法律规定的最高限额，对已还利息应按月息3分计算，未还利息按2分计算。对于已还利息，张江兰也认可，在2015年9月18日后，包卫斌家人按月息5分代还利息共计4.5万元。已还的4.5万元利息，因5分的月息超出了法律规定的最高限额，故应按月息3分计算利息的截止日期，经核算，从2015年9月18日起算，按月息3分计算，4.5万元的利息应该是263天，截止日期应到2016年6月12日，即截止该时间之前的利息已全部还清。另外，双方当事人还认可包卫斌家人在2017年1月13日还本1.5万元，因此，2016年6月12日至2017年1月13日之间的利息仍应按本金17.1万元月息2分计算利息，为2.508万元。2017年1月13日后，因还本1.5万元，故剩余本金应为15.6万元。张江兰主张利息的截止日期是2017年3月6日，故2017年1月13日至2017年3月6日之间的利息，按本金15.6万元月息2分计算，即5512元。
综上，二审确认的事实是：张江兰给付徐景霞借款的时间应确定为2015年9月18日。截止2017年3月6日，尚欠本金15.6万元，尚欠利息3.0592万元。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，徐景霞向张江兰借款，双方形成民间借款合同的法律关系。徐景霞借款后未能按合同约定及时还本付息，构成违约，其应当承担相应法律责任。包卫斌为该借款提供了保证担保，在徐景霞不能偿还借款时，张江兰有权向保证人主张权利。关于包卫斌应承担的保证方式及保证期限，本院经审查认为，借条中没有写明包卫斌是一般保证还是连带责任保证，且双方当事人的说法也不一致，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”因此，包卫斌是本案的连带责任保证人，其与张江兰形成连带责任保证担保的法律关系，一审认定包卫斌是连带责任保证人正确。对于保证期间，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”故本案包卫斌的保证期间应为六个月，当事人约定的借款期限是两个月，即2015年9月18日至同年11月18日，保证期间应从2015年11月19日算起，至2016年5月18日。在该保证期间内，张江兰是否向包卫斌主张了权利，双方说法不一，亦未提交其他书面证据佐证。一审时，张江兰申请两位证人常长花、乔英出庭作证，证实在该期间张江兰向包卫斌要过钱。包卫斌称张江兰向他要过好几次钱，但都是在2016年年底以后。包卫斌虽然否认在保证期间向他要过钱，但未提供其他证据反驳，而且本案中包卫斌本人代收借款，亦主动提供担保，后其家人替其按月偿还利息，包卫斌是知道或者说应当知道在保证期间内张江兰向他主张过权利。因此，证人的证言能够作为认定案件事实的依据，包卫斌主张已超过保证期限，保证责任免除的上诉理由不能成立，请求不应支持。
综上所述，包卫斌的部分上诉请求成立，应予支持。一审认定的部分事实不清，处理不当，二审依据查明的新的事予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销漳县人民法院（2017）甘1125民初471号民事判决。
二、徐景霞于本判决生效后三十日内给付张江兰借款本金15.6万元，并承担截止2017年3月6日的未付利息3.0592万元。2017年3月6日以后的利息按本金15.6万元月利率3%计算，至借款还清之日。包卫斌就上述借款本息承担连带责任。包卫斌已还本金1.5万元和利息4.5万元及此后若承担了连带清偿责任，其可向债务人徐景霞追偿。
三、驳回张江兰的其他诉讼请求。
一审案件受理费4702元，由徐景霞、包卫斌负担；二审案件受理费4700.20元，由包卫斌负担4000元，张江兰负担700.20元。
本判决为终审判决。
审判长 王利宏
审判员 魏永红
审判员 王文娟
二〇一七年十一月六日
书记员 武春红