江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终2430号
上诉人（原审被告）：江苏丰义建筑安装工程有限公司，住所地江苏省宜兴市官林镇丰义西街。
法定代表人：吴南松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张祖仁，男，1967年8月29日生，汉族，住江苏省宜兴市。
委托诉讼代理人：周富祥，江苏省宜兴市丰义法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：扬州华亨房地产开发有限公司，住所地江苏省扬州开发东路111号。
法定代表人：蒋金坤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王祥君，江苏省宜兴市东山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王卫忠，男，1967年4月23日生，汉族，住江苏省海门市。
委托诉讼代理人：陈兴，男，1947年5月8日生，住江苏省海门市。
委托诉讼代理人：袁晓波，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
上诉人江苏丰义建筑安装工程有限公司（以下简称丰义公司）、扬州华亨房地产开发有限公司（以下简称华亨公司）因与被上诉人王卫忠建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2015）扬广民初字第3404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丰义公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判或者发回重审。二、由王卫忠、华亨公司负担一二审受理费、保全费、鉴定费等。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。丰义公司垫付的税金5.29%、水电费2.15%、临时设施费1.6%、文明施工措施费及考评费3.04%、保险费、综合服务费及其他费用约1%等应当在应付款中扣除。丰义公司垫付款项约为54164198元×13.54%=7333832.409元。故丰义公司应付款：54164198元（鉴定价）-32755120元（已付款）-1083283.96元（管理费）-2708209.9元（质保金）-7333832.409元（垫付费用）=10283751.73元。另外鉴定价54164198元中包括配合费98630元，丰义公司应收取总包服务费49315元，考虑到上述因素，结合工程款付至70%，丰义公司已超付，王卫忠请求支付工程款的条件未成就；一审法院作出的（2016）苏1002民初4282号判决要求丰义公司承担365万元工期延误违约金，应当在总价款中扣除，如果这样按照进度款95%计算，丰义公司已超付王卫忠工程款6584436.73元，王卫忠应当向丰义公司支付超付部分的利息。二、一审法院适用法律不当，审计费用不应由丰义公司负担。三、一审判决程序违法，丰义公司一审期间提出审计报告应考虑各种规费等因素，但一审法院未予采纳。
华亨公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或者发回重审。二、上诉费用由王卫忠、丰义公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，定案的司法审计结论存在违法情形，违反程序。1.一审判决认定丰义公司与王卫忠于2013年6月10日签订的承包合同无效，又认定工程款结算按华亨公司与丰义公司的大合同和补充协议为准，有违法理。2.司法审计违反法定程序。3.华亨公司仅应在欠丰义公司工程款范围内承担清偿责任，超出部分应由丰义公司承担，华亨公司不应承担连带责任。4.丰义公司违法转包，应当取消取费项目，并收缴其非法所得和王卫忠的营利部分。5.一审判决没有要求丰义公司开具税票，损害了华亨公司的权利。6.王卫忠只能向丰义公司主张优先权，华亨公司与王卫忠之间没有合同关系，涉案工程属于华亨公司所有，王卫忠对华亨公司的财产没有优先受偿权。另外王卫忠并未向华亨公司催讨工程款，其行使优先受偿权的条件不成就。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条中，找不到华亨公司应承担连带责任的依据。
王卫忠辩称，1.虽然王卫忠与丰义公司之间的承包协议无效，但由于工程已经竣工验收合格，双方应当参照合同结算全部工程价款，丰义公司最多能取得2%的管理费，其他均实行独立核算、自负盈亏，其余条款服从丰义公司与华亨公司之间的大合同，故丰义公司提出的安全文明施工措施费、临时设施费和税金等上诉理由均不能成立。2.丰义公司将工程肢解分包，并没有进行过安全文明施工措施和考评工作，该工作都是由实际施工人王卫忠自行管理和负责经济支出，丰义公司主张3.04%的安全文明施工措施费无事实依据。3.凡是涉案工程的税款，丰义公司应当提供缴税凭证，税费由王卫忠承担，但是丰义公司并未提交过缴费凭证，也没有提交代扣代缴的凭证，其要求按照5.29%来计取税金无任何事实依据。根据丰义公司提交的《上诉材料》第78-87页，丰义公司已缴税金的基数为128430500元，完税5154496元，税率为4.01%（包括营业税、城市维护建设税等），王卫忠认可应承担税金：[54164198（总造价）—1083283.96（2%总包管理费）]×95%×4.01%=2022117.42元。4.丰义公司关于水电费2.15%的主张缺乏依据。根据鉴定意见，涉案工程共发生水电费658392元，扣除让利8%、管理费2%、节约率8%，认可应承担水电费658392元*82%=539881.44元。5.丰义公司主张临时设施费1.6%缺乏依据，丰义公司已收取临时设施费382401.29元，其余临时设施是王卫忠自行搭建。6.不认可丰义公司主张的1%的保险费、综合服务费、公证费等费用,建工保险费、招标服务费、公证费、环卫费合计愿意承担7万元。7.丰义公司主张的总包服务费49315元缺乏依据，案涉工程由王卫忠独立承包、自行组织施工，丰义公司未尽到总包责任。8.丰义公司于2015年2月15日向王卫忠等人出具书面承诺，认可涉案工程工期延误与王卫忠等人无关，也不追究工期延误的责任，丰义公司与华亨公司工期纠纷诉讼与本案无关；9.丰义公司认为超付工程款和主张超付利息等不是事实；10.一审鉴定由法院委托，鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，可以作为认定案件事实的依据；11.华亨公司应当在欠付工程款的范围内承担给付责任；12.关于涉案工程，王卫忠享有建设工程优先受偿权。综上，丰义公司和华亨公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
王卫忠向一审法院起诉请求：1.丰义公司与王卫忠签订的君悦蓝庭1、3、4、S1楼、人防和地下车库工程承包协议为无效合同。丰义公司、华亨公司之间签订的建设工程施工合同、君悦蓝庭1、3、4、S1楼、人防和地下车库工程施工合同补充协议书，对王卫忠而言都是法律规定的无效合同。2.丰义公司、华亨公司支付尚欠工程款21671148元。3.丰义公司、华亨公司共同赔偿暂停缓建期间的人员窝工，机械台班，周转和租赁材料延长使用周期，增加财务成本等计1312851元。4.判令由丰义公司向王卫忠支付的承兑汇票1720万元应由丰义公司向王卫忠承担按年利率4.25%计算的贴息365500元。5.王卫忠对君悦蓝庭1、3、4、5、S1楼、人防和地下车库工程的房产，房屋销售资金，扬州市房管局监管资金，以及查封和冻结，评估拍卖的款项，依法享有优先受偿权。6.丰义公司、华亨公司连带承担暂按司法鉴定结果欠工程款18908545元计算（应预留工程竣工后质保期内维修金2721313元不在内），暂定至2017年2月15日按照银行贷款利率计算的利息暂定1536319元。直至丰义公司、华亨公司支付清欠款为止。7.按涉诉工程司法鉴定造价54426268元（不含争议的漏项和应增的量、项、价）计算，按5%预留工程竣工后质保期内的维修金2721313元，请求判令该笔款项存入由丰义公司、王卫忠共同监管的银行账户，接受华亨公司的监督。该款项按照法律法规和行业管理要求用于涉诉工程竣工之日起至工程质保维修期内的维修资金。待2年期、5年期（防水）届满时，余款即归还王卫忠。2年期届满计算为2655960元，5年期届满计算为65353元。8.涉诉君悦蓝庭1、3、4、5、S1楼、人防和地下车库工程上使用不合格的外墙面砖和大理石龙骨等建材，通过工程资料竣工验收的责任由丰义公司、华亨公司承担，及向相关的职能机关承担责任。请求判令涉诉工程以虚假工程资料和虚假证明通过工程质量竣工验收、竣工资料备案的责任由丰义公司、华亨公司承担，以及向相关职能机关承担责任。9.本案诉讼费用，财产保全费，鉴定费、评估拍卖、执行费等均由丰义公司、华亨公司共同承担。
一审法院认定事实：2013年2月1日，丰义公司、华亨公司签订建设工程施工合同，约定由丰义公司负责“君悦蓝庭”一期（570地块）1#、3#、4#、6#-8#、10#-13#住宅楼、S1#楼、地下汽车库、开关站、1#配电房、地下人防车库工程的土建、安装工程建设，建筑面积：87115.75平方米，承包范围：包工包料，总工期：350个日历天，合同价款168030500元。此后，丰义公司、华亨公司签订《君悦蓝庭》建筑安装工程施工承包合同补充协议书，约定建设单位华亨公司建设开发的《君悦蓝庭》一期住宅小区项目约十万多平方米，乙方（丰义公司）自愿承揽，承包范围：建筑物土建、水电安装，其中：水电安装、防水、消防、门窗、采暖通风甲方另行指定专业队伍施工。不在承包范围的项目有：特种设备电梯及甲供设备及材料、外墙装饰面层、阳台楼梯栏杆、外立面石材干挂、装饰装潢、市政道路、景观、室外工程、小区附属配套。合同工程造价9000万元，合同工期400日历天。工程进度款支付标准及程序中约定，按节点实际完成形象进度支付工程进度款，土建部分：第一节点：正负0下完工，付本节点已完成合格形象进度的60%；第二节点：主体结构，第二个月付本节点已完成合格形象进度的60%；第三节点：二次结构及砌筑围护结构完工，工程款付至已完成合格形象进度的60%；第四节点：取得有效竣工验收证明书，工程款付至已完成合格形象进度的70%；第五节点：审计结束，工程款累计付至已财务决算金额95%；第六节点：保修期满。关于工程预算编制约定：1.本工程预算由乙方在开工前负责编制，并报甲方预审；6.经甲方初审的预算作为形象进度付款的支付依据，不作为结算依据；7.未按合同规定编制预算造成工程进度款延误支付的责任由乙方承担，乙方不得以任何理由拖延工期及拒绝履行合同应完成的工作。关于工期顺延标准：3.因甲方原因造成的工期延误，工期顺延，不再另行计算其他费用。工期顺延由乙方在事件发生后7天内提出，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，未在规定时间提出视同不顺延。工程师在收到报告7天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视同同意顺延工期。关于工程质量保修约定，从工程竣工验收合格取得证明书之日算起，土建五年，保修金期满如无质量事故发生则土建三年无息返还3%，五年无息返还余款。其后，丰义公司将上述工程的土建部分分包给杨玉林、徐志祥和王卫忠。于2013年6月10日与王卫忠签订了承包协议，由王卫忠实际承建了1、3、4、S1楼、人防和地下车库工程，双方约定，王卫忠上缴的管理费为所做工程总价的2%(不包括开票、税金和上交主管部门的一切费用，不包括个人所得税)，未尽条款必须服从于建设单位签订的大合同（诉讼中，双方当事人一致认可此大合同就是丰义公司、华亨公司所签订施工承包合同补充协议书）。在开工前王卫忠并未编制工程预算。工程中墙地砖材料为第三方提供。王卫忠承建的上述土建工程均已完工并已通过竣工验收，取得竣工验收证明书。丰义公司共已支付王卫忠工程款32755120元（32796410元-41290元）。后王卫忠提起诉讼，并申请诉讼保全，一审法院依法查封了王卫忠所建房屋19套，后应华亨公司申请，一审法院依法解封，华亨公司销售得款18228729元。诉讼中，经双方当事人协商一致同意，一审法院委托无锡建汇建设工程咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定。2016年12月28日，该所出具报告，造价为54426268元，后于2017年3月8日出具调整说明，造价为54422224元（含356656元墙地砖材料费，不含配合费98630元）。2017年2月15日庭审中，丰义公司认为华亨公司尚欠其工程款约五千万元，华亨公司认为只欠三千万元不到，约二千八、九百万元。
一审法院认为，一、关于合同的效力。华亨公司与丰义公司2013年2月1日签订的“君悦蓝庭”一期（570地块）1#、3#、4#、6#-8#、10#-13#住宅楼、S1#楼、地下汽车库、开关站、1#配电房、地下人防车库工程的土建、安装工程建设工程施工合同及合同补充协议书系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。丰义公司作为总承包单位将其承包的建设工程分包给不具备相应资质条件的王卫忠等三人的行为违反国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款的规定，属于违法分包，其与王卫忠2013年6月10日签订的承包协议应属无效。因工程已经竣工验收合格，工程款的结算应当按照合同约定确定，王卫忠与丰义公司承包协议中约定未尽条款必须服从于建设单位签订的大合同，故王卫忠主张丰义公司、华亨公司之间签订的建设工程施工合同及补充协议书对王卫忠无效不能成立，不予支持。
二、关于工程款的给付。王卫忠承建的建设工程已经竣工验收合格，丰义公司应当参照合同的约定支付工程款。根据鉴定，一审法院确定丰义公司应给付王卫忠的工程款总数54422224—356656+98630=54164198元，扣除已经支付的32755120元和双方协议约定2%的管理费1083283.96元，还应支付20325794.04元。因涉案工程合同约定的5%的质保金2708209.9元尚未到支付期限，故丰义公司现应给付工程款为17617584.14元。王卫忠要求将质保金存入共同监管的银行账户缺乏法律依据，不予支持。至于王卫忠主张的付款利息和银行汇票贴息，王卫忠未按合同规定编制预算，给付形象进度款缺乏具体依据，故虽有付款节点的约定，但在审计结束前付款的具体数额难以确定，王卫忠要求的逾期付款利息和汇票贴息均不能支持。
三、关于停、窝工损失。双方当事人一致服从的丰义公司、华亨公司签订的施工承包合同补充协议书明确约定，因甲方原因造成的工期延误，工期顺延，不再另行计算其他费用。王卫忠也未根据双方合同的约定，工期顺延由乙方在事件发生后7天内提出，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，未在规定时间提出视同不顺延。故王卫忠主张的此项损失，不予支持。
四、关于王卫忠的优先受偿权。虽然王卫忠与丰义公司签订的承包协议无效，但王卫忠请求给付的工程价款仍然属于《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款，作为一种担保物权，可以由作为实际施工人的王卫忠给予物上追及力而突破合同相对性的限制，追及到其发包人那里来行使。王卫忠施工的工程经竣工验收合格，其在法定的期限内主张优先受偿权，符合法律规定，依法应予支持。
五、关于华亨公司的责任承担。一审法院认为，根据本案实际，华亨公司应对丰义公司应付给王卫忠的17617584.14元承担连带给付责任。理由如下：1、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案被告，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，丰义公司、华亨公司虽一直未对施工合同中的所有工程进行结算，华亨公司欠付丰义公司的工程款不够具体明确，但根据丰义公司、华亨公司陈述，欠款数额远远大于丰义公司应给付王卫忠的17617584.14元；2、王卫忠作为实际施工人对其承建工程享有优先受偿权，诉讼中原审法院在华亨公司对王卫忠所建的19套房屋销售前予以了查封，后应其申请进行解封，华亨公司销售得款18228729元，该款大于丰义公司应给付王卫忠的17617584.14元，王卫忠依法应当优先受偿；3、华亨公司主张重新鉴定不予支持。其一，本案王卫忠合同的相对方是丰义公司而非华亨公司，本案处理的结算是王卫忠与丰义公司之间的结算，华亨公司仅是作为发包人在欠付工程款范围内承担责任。至于丰义公司、华亨公司如何结算与本案无关，双方应另行依照合同约定和法律规定进行；其二，华亨公司认为丰义公司违法分包，最后的结算只能按无效合同处理，结算时不应收取工程管理费、利润、社会保障金、住房公积金安全文明措施费等费用，此系丰义公司、华亨公司之间进行结算的事宜。虽然王卫忠与丰义公司的承包协议属于无效，但其承建的建设工程已经竣工验收合格，王卫忠工程款的支付应当参照承包协议及丰义公司、华亨公司的施工承包合同补充协议书的约定确定；其三，华亨公司所谓施工范围内一切工程均由丰义公司负责施工，不收总包管理费，丰义公司、华亨公司所谓的2013年10月12日的补充协议在王卫忠与丰义公司2013年6月10日承包协议之后，对王卫忠没有约束力，不能据此要求仅负责土建施工的王卫忠方不按规定计取配合费。同理，华亨公司所谓工艺改变签证必须征得其签字确认单价后方为有效，不能否认王卫忠送鉴签证的真实性；其四，一审法院分别于2016年6月27日、7月12日、8月4日三次组织双方当事人对鉴定材料进行了质证，华亨公司均未提供地质勘验报告等材料要求送鉴。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款规定，判决：一、确认王卫忠2013年6月10日与丰义公司签订关于君悦蓝庭1、3、4、S1楼、人防和地下车库工程的承包协议无效；二、丰义公司在本判决生效后30日内给付王卫忠17617584.14元；三、华亨公司对上述款项承担连带责任；四、驳回王卫忠的其他诉讼请求。案件受理费237250元，鉴定费58万元，保全费5000元，合计822250元，由王卫忠负担412250元，丰义公司负担41万元。
经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
丰义公司提交了开票汇总一份，证实丰义公司缴纳税金的税率。王卫忠质证认为，其只认可丰义公司实际已缴纳的部分。已缴税金的基数为128430500元，完税5154496元，税率为4.01%。
华亨公司提交了账册资料，证明其已不欠丰义公司工程款。丰义公司质证不予认可。
针对上诉人提出的主要税费问题，本院认定如下：1.现场安全文明施工措施费和考评费，由于王卫忠是实际施工人，丰义公司要求扣减上述费用，缺乏依据。2.临时设施费，丰义公司认可已收到王卫忠为此支付的费用38万余元，其主张其余部分，依据不足，不予采信。3.水电费，王卫忠认可应承担水电费539881.44元。本院对此予以确认。丰义公司若有证据证明实际发生的水电费用高于王卫忠自认的费用，可另行主张。4.建工保险费、招标服务费、公证费、环卫费等，王卫忠愿意承担7万元，丰义公司表示同意，本院予以确认。5.丰义公司认为总包服务费49315元应归丰义公司所有。本院认为丰义公司收取的管理费与其所称的总包服务费性质类似，由于应付款已经扣减了2%的管理费，其再要求单独收取总包服务费49315元依据不足，本院不予支持。6.关于税金，王卫忠认可2022117.42元，本院认为，由于王卫忠是实际施工人，其在享有收取工程价款权利的同时负有承担税金的义务，对于其自认应承担的税金额本院予以确认。但由于丰义公司与华亨公司之间就大工程尚未结算，故若丰义公司最终实际代缴的税金高于王卫忠自认的数额，其可另行主张。
本案二审争议焦点为：1.涉案应付工程款应如何认定；2.华亨公司应否对王卫忠承担给付工程款的义务。
关于争议焦点1，本院认为，由于王卫忠缺乏相应资质，丰义公司违法分包，双方签订的承包协议依法应当认定无效。但因涉案工程已经竣工验收合格，根据相关法律规定，王卫忠请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于双方对工程造价存在争议，一审法院委托相关单位进行了鉴定，经鉴定涉案工程造价为54422224元（含墙地砖材料费356656元，不含配合费98630元）。二审期间因丰义公司和华亨公司对鉴定意见中相关款项提出了异议，经组织双方对异议项进行核对，本院认定在应付款中应当扣除以下款项：1.水电费539881.44元（不足部分另行主张）；2.建工保险费、招标服务费、公证费、环卫费等合计7万元；3.税金2022117.42元（不足部分另行主张）；4.管理费1083283.96元。据此，涉案工程应付款为50448915.18元，丰义公司已付32755120元，尚欠17693795.18元，再扣减尚未到期的5%质保金2708209.9元，丰义公司本次需支付14985585.28元。关于华亨公司申请重新鉴定的问题，因鉴定机构具备相应资质，鉴定程序合法，华亨公司的申请理由非法定重新鉴定事由，且本院已依法对争议款项作出了认定和调整，故对华亨公司提出重新鉴定的申请不予准许。
关于争议焦点2，本院认为，华亨公司应对王卫忠承担给付工程款的义务。理由是：1.依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担给付义务。故发包人华亨公司应对其已足额给付工程款承担举证责任。一审期间，华亨公司自认欠付工程款二千八、九百万元，已超过丰义公司欠王卫忠工程款的数额；二审中，丰义公司对华亨公司提交的账册资料不予认可，故华亨公司二审的证据不足以推翻其在一审中的自认。2.由于涉案工程甲乙双方为华亨公司与丰义公司，在工程竣工验收合格后，华亨公司和丰义公司应当按约及时进行结算，但是双方至今尚未结算，其怠于结算的不利后果不应由实际施工人王卫忠承担。
综上，因王卫忠缺乏相应资质，其与丰义公司之间签订的承包协议无效，但由于涉案工程已经竣工验收合格，故王卫忠可以参照合同约定向丰义公司主张工程价款。根据合同约定、审计意见和已付工程款等可以认定丰义公司此次应付14985585.28元，华亨公司对此承担连带给付责任。王卫忠对案涉工程的价款享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，判决如下：
一、维持江苏省扬州市广陵区人民法院（2015）扬广民初字第3404号民事判决第一项；
二、撤销江苏省扬州市广陵区人民法院（2015）扬广民初字第3404号民事判决第二、三、四项及诉讼费用负担部分；
三、江苏丰义建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付王卫忠14985585.28元；
四、扬州华亨房地产开发有限公司对江苏丰义建筑安装工程有限公司的上述给付义务承担连带责任；
五、王卫忠的上述债权就其承建的“君悦蓝庭”一期1、3、4、S1楼、人防和地下车库（涉案工程）工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；
六、驳回王卫忠的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费237250元，鉴定费58万元，保全费5000元，合计822250元，由王卫忠负担294534元，江苏丰义建筑安装工程有限公司负担527716元；二审案件受理费237250元，由江苏丰义建筑安装工程有限公司和扬州华亨房地产开发有限公司各负担10万元，王卫忠负担37250元。
本判决为终审判决。
审判长 周 坚
审判员 邱世国
审判员 陈少君
二〇一八年二月八日
书记员 余 韵