云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)云08民终315号
上诉人（原审被告）：王飞，男，1980年1月28日生，住云南省普洱市。公民身份号码：xxx。
上诉人（原审被告）：俞菊媛，女，1972年8月21日生，住云南省普洱市思茅区。公民身份号码：xxx。
二上诉人的共同委托诉讼代理人：李律，云南五木律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：杨燕翠，女，1982年6月10日生，住云南省昆明市。公民身份号码：xxx。
委托诉讼代理人：郑海波，北京大成(昆明)律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人王飞、俞菊媛因与被上诉人杨燕翠民间借贷纠纷一案，不服普洱市思茅区人民法院(2016)思民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭于2016年8月1日开庭进行了审理。上诉人王飞、俞菊媛共同委托的诉讼代理人李律及被上诉人杨燕翠委托的诉讼代理人郑海波到庭参加诉讼，上诉人王飞、俞菊媛及被上诉人杨燕翠未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王飞上诉请求：1、撤销一审法院第一项判决，改判上诉人向杨燕翠偿还借款剩余本金l0万元及合法利息；2、一、二审诉讼费，由上诉人和被上诉人按比例承担。事实和理由：2013年，因王飞向杨燕翠请求借款，杨燕翠于2013年3月21日向尾号为4733的银行卡汇款人民币20万元整，一年后王飞表示希望向杨燕翠扩大借款总数额至33.8万元，并延长原借款期限一年，于2014年3月20日向杨燕翠再次提出借款请求，并当日出具签署借条，借条写明借款期限以及违约责任等内容。此后，杨燕翠从未向王飞的银行账户汇款，也从未向王飞交付过现金，王飞实际借到的借款为20万元整，并非请求借款数额33.8万元。借款到期后，王飞于2015年7月1日还款10万元，剩余欠款本金10万元。随后杨燕翠起诉至法院，请求还款23.8万元及逾期利息，但其中13.8万元并非借款事实。王飞认为一审法院判决认定事实有误，本案争议焦点为借款的本金认定问题，一审判决认定借款本金为33.8万元，但杨燕翠在审理中除《借条》之外未提交其他有效证据，其主张剩余l3.8万元借款系现金支付的情况并无直接或间接证据证实，借款到账证据和还款证据均为王飞提供。因此，一审判决所认定杨燕翠主张的现金支付13.8万元借款属于民事推定。推定理由判决书写明一是“转账交付以及现金交付均为常见的交付方式”；二是“被告王飞向原告出具《借条》系发生在转账之后，借条上己载明‘今借杨燕翠338000元’”。以上推定依据不能成立，首先，现金交付的确是借款中常见的交付方式，但大额现金因为存在不便携带和安全等问题，13.8万元现金交付现实中并不常见，且大额现金交付后一般应单独出具收条确认，结合本案借款双方常居地为异地不便直接交付的情况，不能作出该事实推定。其次，结合《借条》内容没有任何收款的确认内容，不能推定出王飞出具的《借条》具有类似《收条》的确认收款的证明力，再继而推定出收款现金13.8万元，而只能证明王飞单方向杨燕翠表示了扩大借款数额的意愿。需要补充说明的是，依照《合同法》规定，借款合同属于实践合同，自贷款人提供借款时生效，如贷款人不提供借款，合同不生效。本案中贷款人只提供了部分借款，故借款只是在贷款人实际履行的20万部分生效。
俞菊媛上诉请求：1．撤销一审法院第一项判决，依法改判王飞向杨燕翠偿还借款剩余本金10万元以及合法利息，俞菊媛不承担与王飞的连带责任。2．一、二审诉讼费用由王飞和杨燕翠按比例承担，俞菊媛不承担诉讼费用。事实和理由：2013年，因俞菊媛的丈夫王飞个人业务需要向杨燕翠请求借款，杨燕翠于2013年3月21日汇款人民币20万元整，一年后借款到期，王飞请求扩大借款数额至33.8万元和展期1年，同时出具借条，但杨燕翠并未实际追加借款数额。借款到期后，王飞于2015年7月1日还款10万元，剩余欠款本金10万元未按时偿还。随后杨燕翠起诉至法院，请求还款23.8万元及逾期利息，但其中13.8万元并非借款事实。认定借款本金为33.8万元，杨燕翠在审理中除《借条》之外未提交其他有效证据，其主张的剩余13.8万元借款系现金支付的情况并无直接或间接证据证实，不应得到法庭支持。借款系王飞单方提出请求，单方使用，单方出具借条，并非用于夫妻共同生活需要，故俞菊媛不应同王飞承担还款的连带责任。
杨燕翠向一审法院起诉请求：2014年3月20日，王飞因生产生活需要向杨燕翠借款338000元，借期为12个月，即自2014年3月20日起至2015年3月20日止，如逾期不还，则每日支付借款本金的l％违约金至借款还清之日止。借款发生后，王飞向杨燕翠出具了《借条》。借款到期后，王飞末按约定还款，杨燕翠多次催要，其遂向杨燕翠偿还借款l00000元，剩余借款至今未还。杨燕翠认为前述借款属二被告夫妻共同债务，其为维护合法权益，遂向法院起诉，请求法院判令：l、由二被告立即偿还借款238000元及逾期还款违约金(按年利率24％计算，以338000元为基数自2015年3月21日起计算至2015年7月1日止，以238000元为基数自2015年7月2日起计算至实际还款之日止)；2、由一被告承担律师费8000元；3、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2013年3月21日，杨燕翠通过银行转账借予王飞200000元。2014年3月20日，因王飞再次向杨燕翠借款，经原、被告进行结算、确认，王飞欠杨燕翠的借款本金共计为338000元。王飞遂向杨燕翠出具《借条》一份，载明：“今借杨燕翠人民币叁拾叁万捌仟元正(338000元)，借期12个月(2014年3月20日-2015年3月20日)，逾期不还则承担违约金为该借款的l％，累计计算还清为止，并承担杨燕翠在此期间的一切经济损失(包括但不仅限于诉讼费、律师费、拍卖费)”。原、被告约定的借款期限届满，王飞未按约定向杨燕翠还款，在此之后，其于2015年7月1日向杨燕翠还款l00000元，余款一直未进行偿还。杨燕翠遂向法院起诉，产生律师代理费8000元。另查明，王飞与俞菊媛系夫妻关系，上述借款发生于婚姻关系存续期间。一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护，出借人履行交付借款义务后，借款人应根据合同约定履行还款义务。关于王飞实收借款本金的确定。二被告认为杨燕翠实际交付的借款本金为200000元而非338000元。根据银行交易明细，杨燕翠向王飞转账交付的金额系200000元，杨燕翠则认为其交付的借款本金为338000元，其中200000元系转账交付，其余138000元系现金交付。经审查，虽转账明细是200000元，但现实借贷关系中，转账交付及现金交付均为常用的交付方式，且王飞向杨燕翠出具《借条》系发生于转账之后，《借条》上已明确载明“今借杨燕翠338000元”字样，并无证据证明王飞在出具《借条》时被胁迫、欺诈，其在合理的期限内亦未向杨燕翠提出异议，且进行了部分还款，故本案借款本金确定为338000元。王飞已还款100000元，尚欠借款238000元，故杨燕翠要求王飞还款238000元的诉讼请求，予以支持。至于二被告提出的借款本金仅为200000元及该款系杨燕翠让王飞进行投资的抗辩理由，并无相应的证据予以支持，故不予采纳。关于杨燕翠提出逾期还款违约金的计算。杨燕翠与王飞对逾期还款违约金约定：“逾期不还则承担违约金为该借款的1％，累计计算还清为止”，杨燕翠认为每日逾期违约金为借款金额的l％，故请求按年利率24％依法调整后进行支持，二被告则认为并未明确约定违约金按日、月或年进行计算，违约金约定不明确，故请求按年利率6％计算逾期违约金。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”原、被告虽然在《借条》中约定了逾期还款利率，但根据对该部分内容的理解，并不能得出是按日、月或年计算逾期利率的结论，根据“谁主张谁举证”原则，杨燕翠并不能证明《借条》中约定的逾期利率为日1％，且王飞亦认可按年利率6％计算逾期违约金，故本院按年利率6％计算逾期违约金。王飞于2015年7月1日向杨燕翠偿还l00000元，杨燕翠亦认可该款系偿还借款本金，故自2015年3月21日起至2015年7月1日止王飞应支付的逾期还款违约金为338000元×6％／360天×102天＝5746元，在此之后所产生的违约金以欠款本金年利率6％计算到实际还款之日止。关于杨燕翠请求支付律师费。被告王飞向原告出具的《借条》里已明确约定，如逾期不还款，应承担律师费，因被告王飞未按约定还款，故原告诉讼产生的律师费8000元应由王飞承担。关于俞菊媛是否应当承担还款责任。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”，二被告并不能提供证据证明借款时和杨燕翠明确约定为王飞的个人债务，亦不能证明二被告对婚姻关系存续期间的财产所得进行了约定及杨燕翠对该约定知情，故王飞欠杨燕翠的上述债务应当确定为王飞、俞菊媛的夫妻共同债务。据此，杨燕翠要求由二被告共同偿还上述债务的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告王飞、俞菊嫒于本判决生效之日起三十日内向原告杨燕翠偿还借款本金238000元，并支付自2015年3月21日起至2015年7月1日止所产生的逾期违约金5746元，在此之后所产生的违约金以欠款本金年利率6％计算到实际还款之日止；二、由被告王飞、俞菊媛于本判决生效之日起三十日内向原告杨燕翠支付律师代理费8000元；三、驳回原告杨燕翠的其他诉讼请求。
本院二审期间，王飞围绕上诉请求依法提交证据一组，系王飞代理人李律与杨燕翠手机（xxx）短信照片三张，欲证明实际借款本金为20万元。照片形成时间2016年1月28日下午7:24-7:51，内容为协商还款方案。即：代理人李律发出短信内容主要为借款20万，超期违约月息1％以及给个数字，差距不大的话问问王飞，毕竟早解决对双方都有利。杨燕翠回短信内容主要为请律师花了2万，本金20万用了3年，因为他的违约我损失很划算的一次购房计划以及真的有诚意把剩余的238000还我就行等内容。针对提交的证据本院开庭进行了质证。
杨燕翠代理人郑海波质证认为，对方提供的证据是在2016年1月28日形成，但是一审开庭时间是2016年2月28日所以认为不是新的证据，应予以排除。
本院认为，王飞代理人李律提交的证据，经质证，系王飞代理人李律与杨燕翠手机短信照片，其内容主要为各自按其想法协商达成还款目的，对杨燕翠与王飞的借贷行为不具有排他性，王飞代理人李律欲证明实际借款本金为20万元不成立，本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本案经二审审理，查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。
本案二审争议焦点为：借款338000元的真实性以及是否属于夫妻共同债务。
本院认为，王飞2013年3月21日与杨燕翠通过银行转账200000元。并出具260000元借条。借条写明“借期12个月（2013年3月21日至2014年3月20日止），逾期不还，每日违约金为借款的l％，累计计算至还请为止。并承担杨燕翠在此期间的一切经济损失（包括但不仅限于诉讼费、律师费、评估费、鉴定费、拍卖费等）”，2014年3月20日王飞再次向杨燕翠借款，出具338000元借条。针对二份借条的本金一审法院确认，借款本金为338000元。王飞已还款100000元，尚欠杨燕翠借款238000元。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息无效”的规定，王飞重新出具的338000元借条（200000元×36%＝72000元+200000元＝272000元×36%＝97920元＋272000元＝369920元），符合法律规定。二审期间，杨燕翠未提出新的诉讼请求，经审查，一审法院判决确认的本金和利息未超出最高人民法院《关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》，王飞、俞菊媛的上诉理由不成立。杨燕翠也未提出司法解释的适用请求。对一审法院判决确认的本金和利息本院予以确认。
综上所述，王飞、俞菊媛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5396元，由上诉人王飞、俞菊媛负担。
本判决为终审判决
审判长 秦 健
审判员 吴荣康
审判员 张劲松
二〇一六年八月十九日
书记员 李专政