西安市高陵区人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕0117民初1823号
原告张明军，男，1958年12月18日出生，汉族，住西安市高陵区，村民。
委托代理人时永勇、张文婷，陕西宽明律师事务所律师。
被告马随牛，男，1963年4月15日出生，汉族，住西安市高陵区，村民。
委托代理人吴平均，陕西澄清法律服务有限公司法律工作者。
被告王黎明，男，1970年1月24日出生，汉族，住西安市临潼区，村民。
被告杨小弟，男，1968年6月4日出生，汉族，住西安市高陵区，村民。
原告张明军与被告马随牛、王黎明、杨小弟提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年7月3日受理后，依法适用简易程序,于同年9月7日公开开庭进行了审理，原告张明军及其委托代理人时永勇、张文婷，被告马随牛的委托代理人吴平均，被告王黎明到庭参加诉讼，被告杨小弟经本院依法传唤，无故未到庭。本案现已审理终结。
原告张明军诉称，2016年4月25日，被告马随牛叫原告等五人去给被告杨小弟家盖房，工资每天150元。2016年5月1日13时许，原告给被告杨小弟家盖房出混凝土过程中，被告王黎明驾驶的吊车将原告撞倒，原告从房顶摔下，经高陵区医院确诊为左股骨粉碎性骨折，左胸多发肋骨骨折，闭合性颅脑损伤，多处软组织损伤。事故发生后，被告马随牛在垫付部分费用后，便不知所踪，被告杨小弟和王黎明对原告也不闻不问，经原告家人多次寻找均未果。为维护原告的合法权益，现依据《侵权责任法》、《中华人民共和国民法通则》等相关法律规定，诉请：1、依法判令被告赔偿原告因提供劳务受害产生的医疗费36428.27元、护理费12000元、住院伙食补助费930元、营养费3500元、交通费500元、伤残赔偿金34756元、误工费26499.5元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费用4000元、二次手术费用10000元，以上共计131613.77元。2、本案诉讼费由被告承担。
被告马随牛辩称，原告与被告马随牛之间不是雇佣关系，杨小弟是被告马随牛的妻弟，被告马随牛看原告干活认真，就叫他一起去给妻弟干活，被告马随牛也和原告一样同时挣杨小弟的劳务费，马随牛与原告之间没有利益关系。原告第一次诉讼中说是斗车撞伤自己的，这次又说是王黎明的吊车把自己撞倒。对于垫付的医疗费，是觉得是乡党，心里过意不去，属应急使用，不是给原告的赔偿金。原告没有任何证据证明马随牛是包工头，本次事故负主要责任的应该是杨小弟。应驳回原告对马随牛的诉讼请求。
被告王黎明辩称，诊断证明显示原告是由房顶坠落的，原告开始说自己是被吊车料斗撞了，后又说是架子车把他撞了，这次又说是吊车把他撞了，说法前后矛盾。本次事故与王黎明无关，王黎明也是给马随牛打工的，如果有责任马随牛也不会发工资，王黎明不可能将吊车开走。所以应驳回对被告王黎明的诉讼请求。
被告杨小弟未答辩。
经审理查明，2016年4月被告马随牛叫原告等人给被告杨小弟家盖民房，约定工资每日150元。2016年5月1日房屋进行大梁混凝土浇筑，被告王黎明的吊车负责将搅拌好的混凝土用灰斗车吊运至一楼楼顶，再由原告张明军和梁立正等人将混凝土从灰斗车上卸下后，填入大梁并震实。原告张明军面对房屋大梁站在楼板上，吊车吊臂下挂的灰斗车从空中降落时在其他工友协助下扶稳，并停放在原告身后的楼面上进行卸载。当日吊车由王黎明的儿子王静操作，王黎明负责指挥吊车。在吊车运送大约七八次混凝土时，因灰斗车降落时摆动撞到原告后腰部，原告当即被撞失去平衡掉到一楼地面上。随后被送往西安市高陵区医院检查，经诊断为1、左股骨转子下粉碎性骨折；2、左胸多发肋骨骨折；3、闭合性颅脑损伤；4、多处软组织损伤。经住院治疗31天后出院，出院医嘱：继续在保护下行患肢髋、膝、踝关节功能锻炼，每月定期复查X线片1次。3个月绝对禁止负重活动，可行相应无负重肢体功能锻炼。原告向本院提交医疗费票据共22张，合计金额为53288.57元，被告马随牛在原告受伤后支付16981.2元，原告自费部分为36307.37元。原告提交的病案中有一份姓名为闽变娥的诊断报告书，该份报告显示的检查日期和报告日期均为2016年6月15日，该日期不在原告住院期间，原告提交的医疗费票据中也没有该日期内的检查或治疗花费。原告受伤后，申请对其伤残等级、误工期限评定、护理期限评定、营养期限评定、二次手术费评定进行鉴定，经陕西佰美法医司法鉴定所以陕美法司【2016】临鉴字第1288号司法鉴定意见书鉴定：1、被鉴定人张明军的伤残等级属九级。2、被鉴定人张明军的误工期为170日左右。3、被鉴定人张明军的护理期为120日左右。4、被鉴定人张明军的营养期为90日左右。5、被鉴定人张明军需择期行左股骨干骨折内固定取除术，约需人民币10000元。鉴定费用为4000元。原告张明军曾于2016年在我院起诉马随牛、杨小弟、王黎明提供劳务者受害责任纠纷一案，案号为（2016）陕0117民初1077号，该案被告马随牛提出反诉，后因原告在质证环节未出庭，本诉部分按撤诉处理，马随牛撤回反诉申请，反诉部分准予撤诉处理。
另查，该民房建设工程由杨小弟采用包工包料的形式发包给马随牛，由马随牛组织人员和材料，被告马随牛并未提供其具有相关房屋建设的相应资质。被告王黎明和原告张明军均受雇于马随牛，由马随牛按照约定发放劳务费。原告受伤被送往医院后，被告王黎明及其子继续施工吊运混凝土，等该项工程结束后，被告马随牛向其支付300元后，王黎明将吊车开回。
原告诉请的赔偿清单为：1、医疗费：36428.27元。（已扣除被告马随牛负担的36428.27元）2、护理费：120天×100元/天=12000元。3、交通费500元。4、住院期间伙食补助费31天×30元/天=930元。5、营养费90天×30元/天=3500元。6、伤残赔偿金：8689元×20年×0.2=34756元。7、误工费：56896÷360×170=26499.5元。8、精神损害抚慰金：3000元。9、鉴定费4000元。10、二次手术费10000元。以上合计131613.77元。
上述事实，有原告的住院病档、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、电话录音、证人证言、谈话笔录、（2016）陕0117民初1077号庭审笔录及相关案卷材料、庭审笔录等在卷佐证。
本院认为，根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。同时，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中被告杨小弟作为民房建设工程的发包方，将工程发包给没有任何建设资质的被告马随牛，被告马随牛作为承包方，雇佣原告张明军和被告王黎明。被告马随牛与原告张明军及被告王黎明之间形成雇佣关系，马随牛作为雇主，张明军和王黎明系雇员。故，原告张明军在从事雇佣活动中受伤，被告马随牛作为雇主应承担赔偿责任。被告马随牛代理人提出马随牛系被告杨小弟亲戚，马随牛并未承包杨小弟家民房建设工程，双方是亲戚之间的帮忙关系，针对这一答辩意见，本院认为因被告王黎明、原告张明军及梁立正等人的陈述和其他证据均证实马随牛系承包人，作为雇主发放工资和管理安排雇员的具体工作。据此对被告马随牛的以上答辩意见，因缺乏证据和事实依据，依法不予采信。被告王黎明受雇于马随牛，接受马随牛的工资，但却在操作吊车时，允许没有该种车辆操作资质的王静进行操作，使吊车操作过程中出现安全隐患，存在重大过失，对本次事故的发生应承担相应的赔偿责任。被告杨小弟明知被告马随牛没有建设资质和安全生产条件，而将工程发包给马随牛，发生安全生产事故后致人身损害发生，其作为受益人和发包方在选择承包人时存在过失，要承担一定的责任。经本院核实原告提交的赔偿清单及依据，核定如下项目：1、医疗费53288.57（含被告马随牛垫付的16981.2元）；2、护理费120天×85元=10200元；3、住院伙食补助费31天×30元=930元；4、营养费，因住院期间接受全面治疗，而且没有明确医嘱需在住院期间另外加强营养，故对原告主张住院期间营养费不予支持。根据司法鉴定依据的相关鉴定标准作出营养期限90日的结论，本院确定营养费为90天×20元=1800元。5、伤残赔偿金，8689元×20年×0.2=34756元。6、误工费：170天×85=14450元。8、精神损害抚慰金酌定1000元。8、鉴定费4000元。9、二次手术费10000元。因原告未提交交通费票据，本院对其交通费500元的诉讼请求，依法不予支持。以上合计130424.57元。根据相关法律规定和本案中各方当事人的过错程度，本院认为由被告马随牛承担60%的赔偿责任、被告王黎明承担25%的赔偿责任、被告杨小弟承担15%的赔偿责任，即被告马随牛应承担原告此次事故的各项损失78254.74元，扣去其先期支付的16981.2元，实际还应支付61273.54元。被告王黎明赔偿原告32606.14元，被告杨小弟赔偿原告19563.69元。现依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十四条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告马随牛在本判决生效后十日内，赔偿原告张明军人民币61273.54元（已扣除先期垫付的16981.2元）；
二、被告王黎明本判决生效后十日内，赔偿原告张明军人民币32606.14元；
三、被告杨小弟本判决生效后十日内，赔偿原告张明军人民币19563.69元；
四、驳回原告张明军其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1110元，减半收取555元，由被告马随牛负担333元，被告王黎明负担138.75元，被告杨小弟承担83.25元（原告已预交1110元，退付其555元，被告马随牛履行本判决时直付原告333元，被告王黎明履行本判决时直付原告138.75元，被告杨小弟履行本判决时直付原告83.25元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审判员 王敏
二〇一七年十月十一日
书记员 周乐