江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏10民终1784号
上诉人(原审原告):徐义。
被上诉人(原审被告):江苏华能电缆股份有限公司，住所地高邮市城南经济开发区。
法定代表人:陶明，该公司董事长。
委托代理人:陈忠，该公司财务部经理。
委托代理人:成杰，江苏中望律师事务所律师。
上诉人徐义因被上诉人江苏华能电缆股份有限公司(以下简称华能公司)返还财产、赔偿损失纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院(2015)邮开民初字第00457号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
徐义在一审中诉称：徐义与签订了期限为三年的《出租房屋协���》，向华能电缆厂租赁房屋开设酒楼，同时华能电缆厂口头同意徐义在租赁房屋院内添置附属设施，砌建附属房。华能电缆厂违反协议，于1996年11月22日诉至法院，后双方又签协议，但已给徐义与华能电缆厂经营造成困难。华能电缆厂于1998年5月22日再次诉至法院，其于1998年6月12日强行撬开徐义经营的酒楼大门，通过法院将徐义用于生产经营的商品、生活用品、财物非法查封、大肆损毁。徐义多次要求其归还占有的财物未果。现诉至法院，要求判决华能电缆公司赔偿1998年被查封的徐义个人财物及生活用品的损失计人民币72516.4元；赔偿1998年至今自然灭失和损坏、遗漏钱、财物的经济损失计人民币27010.42元；赔偿徐义院内附属设施和砌建的附属房计人民币15000余元；赔偿徐义精神损失费1元。
华能电缆公司在一审中辩称：高邮法院先予执行将物品聚集到华能电缆公司的房屋内，事后高邮法院也多次通知徐义提取，但其置之不理，有关财物现还遗留在相关房屋内。双方房屋租赁合同纠纷一案，法院已审理终结，且已生效，徐义要求赔偿损失没有事实依据。请求法院驳回徐义的诉讼请求。
原审查明：1995年12月9日，徐义与江苏华能电缆总厂（江苏华能电缆股份有限公司的前身，以下简称华能电缆厂）签订《出租房屋协议》一份，约定徐义租用能电缆厂房屋经营餐饮，租期三年。1996年12月，华能电缆厂认为徐义未及时交纳房租，诉至法院。经审理，法院判决准许华能电缆厂终止履行出租房屋协议，徐义给付拖欠的房租。1997年3月，徐义与华能电缆厂又重新订立了房屋租赁协议。1998年6月，江苏华能电缆总厂再次起诉徐义，请求终止与徐义的房屋租赁关系，要求徐义给付拖欠的房租及水电费。审理期间，华能电缆厂向法院提出先予执行的申请，要求徐义立即迁让，将租赁房屋归还申请人。后法院作出（1998）邮民初字第870号民事裁定书，裁定徐义将承租的房屋先予退给华能电缆厂，存放于房内的属于徐义的财产由华能电缆总厂负责保管。1998年8月31日，法院作出（1998）邮民初字第870号民事判决书，判决解除江苏华能电缆总厂和徐义的房屋租赁关系，徐义让出租赁的房屋（已先予执行），徐义判决生效后十日内拆除其在该房中添置的附属设施及简易房一间；徐义给付租金、水电费10075.45元。判决后，徐义不服判决提起上诉，经扬州中级人民法院审理，于1999年6月2日作出（1998）扬民终字第439号判决，判决维持原审判决第一项；撤销原审判决第二项；徐义给付房屋租金4080元；退给徐义保证金2000元。终审判决生效后，徐义未履行，华能电缆厂申请执行，本院作出（1999）邮执字第859号民事裁定书，裁定拆除徐义在电缆厂租赁房中添置的附属设施和简易房；徐义给付电缆厂租金及实际执行费用。
原审认为，对于徐义提出的第一项诉讼请求，虽然扬州市中级人民法院在民事判决书中载明“原审法院先予执行过程中具体操作虽有欠妥之处”，但并不能据此认定法院违法查封了徐义的个人财物及生活用品，且徐义主张的赔偿金额为其单方所立清单统计所得出，其该项主张缺乏事实基础，因而对该项请求予以驳回。对于徐义提出的第二项诉讼请求，系其根据回忆后统计得出的，不能提供相应证据，故对该项请求予以驳回。对于徐义提出的第三项诉讼请求，已在法院生效判决中作了处理，故对该项请求予以驳回。对于徐义提出的第四项诉讼请求，无事实及法律依据，应予以驳回。综上所述，为了维护当事人的合法权益不受侵犯，原审经审判委员会讨��决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回徐义的所有诉讼请求。案件受理费2590元，由徐义承担。
判决后，徐义不服，向本院提起上诉称，一、一审审理程序违法，对于应当回避而请求上级法院指定管辖的案件却自行判决。一审以1998年案件判决已经生效，对于判决所造成的徐义的财物损坏未未处理，此案虽已终结，但对原二审法院认定的先予执行欠妥之处和遗漏登记财产问题未能解决，对徐义要求返还钱、财物的请求未处理，明显违反《物权法》的规定。二、一审判决认定事实错误。一审时徐义提供的证据15《原告制作的先予执行清单》及《遗漏登记财产清单》，对方质证时无异议。一审认定“徐义主张的赔偿金额为单方所立清单，该项主张缺乏事实基础，故请求予以驳回”认定错误。由于一审法院裁定先予执行措施不当，遗漏登记财产清单的事实导致徐义产生直接损失。对于徐义砌建的房屋应当折价予以赔偿的主张，一审以法院执行中解决是事实认定错误。该房屋是在租赁期间经对方同意砌建房屋一间，因被其拆除，现徐义主张投入损失应予支持。对于徐义主张的精神抚慰金一元的诉讼请求理应得到支持。综上，请求二审查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人华能电缆公司答辩称：一、一审审理程序合法，本案纠纷在一审中，主审法官询问对方是否申请回避，其明确表示不申请回避，且本案也并非应当回避的情形。二、1998年高邮市人民法院对徐义经营的饭店先予执行，对于先予执行财物，法院多次通知其到场未果的情形下采取先予执行措施，案结后，法院多次通知其取走相关财物，但其均未予以理睬，当时先予执行的财物大部分系食品，早已过期作废，现���由华能电揽公司放置在相关房屋内。三，徐义要求华能电揽公司赔偿“遗漏财物”缺乏依据。四、徐义要求华能电揽公司赔偿附属设施及附属房的损失，理由也不能成立，生效裁判文书对其附属设施已抵充其所欠租金，对其附属房已判决拆除。综上，徐义的诉讼请求不能成立。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：徐义要求华能电揽公司返还财产及赔偿损失的诉请能否得到支持？
本院认为，徐义要求华能电揽公司返还财产及赔偿损失的诉请不予支持。理由：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。一般侵权行为的构成要件包括：有违法行为、有损害事实的存在、违法行为与损害事实之间存在因果关系、行为人主观上有过错。本案中，首��，双方就《出租房屋协议》纠纷，华能电缆厂于1996年12月诉至法院，其主张徐义未按期交纳房租，请求判令终止双方的房屋租赁关系，要求徐义给付拖欠的房租及水电费。该案一审中，华能电缆厂就房屋腾让问题向法院申请先予执行，法院作出（1998）邮民初字第870号民事裁定书，裁定徐义将承租的房屋先予退给华能电缆厂，存放于房内的属于徐义的财产由华能电缆厂负责保管。该案生效判决解除双方的房屋租赁关系，徐义让出租赁的房屋（已先予执行），徐义拆除其在该房中添置的附属设施及简易房一间并给付所欠租金。由于华能电缆厂申请法院先予执行符合法律规定，且生效判决支持了华能电缆厂要求终止双方房屋租赁关系的请求，故华能电缆厂申请先予执行的行为并非违法行为，其主观上无过错。其次，法院裁定存放于房内的属于徐义的财产由华能电缆总厂��为保管，徐义在判决生效后，应及时将属于自己的物品取走，但其一直未能将物品取走，自查封至今已有十八年，导致被查封的物品变质、毁损、灭失，该损失应由其自行承担。况且，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐义提供的证据无法证明其自行制作《先予执行清单》及《遗漏登记财产清单》中载明的相关物品系被查封的物品并存放于华能电缆厂处，故徐义主张损害事实的证据并不充分。综上，由于华能电缆厂申请先予执行的行为对徐义并不构成侵权，故徐义主张赔偿损失的诉请，缺乏事实依据，依法不予支持。对于徐义上诉称对《原告制作的先予执行清单》及《遗漏登记财产清单》，对方质证时无异议的问题，华能电缆公司并不予以认可。至于徐义主张华能电揽公司返还被查封财产，华能电揽公司表示同意，徐义可到华能电揽公司处取回相关财物。
至于徐义主张华能电缆公司赔偿其院内附属设施和砌建的附属房计人民币15000余元的请求，由于院内附属设施和砌建的附属房的拆除是生效判决执行过程中所作的处理，故徐义在本案中主张该项赔偿的请求依法不予支持。至于徐义主张华能电缆公司赔偿其精神损失费1元，因缺乏事实及法律依据，故依法亦不予支持。
至于徐义上诉称一审审理程序违法，对于应当回避而请求上级法院指定管辖的案件却自行判决的问题，由于本案不属于法定回避的情形，故一审法院对本案具有管辖权，徐义的该上诉理由缺乏法律依据，依法不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人徐义的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2590元，由上诉人徐义承担。（已交）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈明霞
审 判 员 柏 鸣
代理审判员 韩 冰
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 唐宏杰
附本判决书所依照的相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。