河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫09民终217号
上诉人（原审原告）：金慧英，女，1963年3月4日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。
委托诉讼代理人：洪峰，河南金谋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：濮阳市华龙区永创门窗门市部，住所地濮阳市华龙区长庆路与江汉路交叉口向东300米路南。
经营者:王守相。
委托诉讼代理人：马珂，河南英博律师事务所律师。
上诉人金慧英因与被上诉人濮阳市华龙区永创门窗门市部（以下简称永创门市部）产品责任纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院作出的（2017）豫0902民初2197号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人洪峰、被上诉人经营者王守相及其委托诉讼代理人马珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金慧英上诉请求：请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人向上诉人赔偿三倍损失78375元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院以上诉人未提交证据证明被上诉人存在欺诈行为为由，而未认定被上诉人构成欺诈，进而未支持三倍赔偿，系一审法院适用法律错误，导致认定事实错误。理由如下：永创门市部为金慧英安装的玻璃质量不合格，一审判决已明确，依据《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第（七）项：“经营者提供商品或者服务不得有下列行为：。(七)在销售的商品中掺杂、掺假、以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；。”,第十六条第二款：“经营者有办法第五条第（七）项至第（十）项、第六项和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为”的规定，金慧英拟购买的是质量合格的钢化玻璃，但永创门市部为其提供的是质量不合格的钢化玻璃，永创门市部在为金慧英提供商品或者服务中以假充真、以次充好、以不合格商品冒充合格商品，永创门市部即构成欺诈。金慧英无须再另行举证证明永创门市部在销售过程中存在欺诈行为。并且，永创门市部向金慧英隐瞒安装的玻璃系不合格商品这一重要事实，致使金慧英在不明真相的情形下同意由永创门市部为其安装玻璃并支付了价款，与欺诈消费者行为中经营者在提供商品或者服务中，故意隐瞒真实情况，诱使消费者做出错误意思表示的行为相吻合。综上，足以认定永创门市部存在欺诈行为。根据《消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，永创门市部应向金慧英承担三倍赔偿责任。请求二审法院依法改判。
永创门市部辩称：1、被上诉人永创门市部不构成《消费者权益保护法》中的欺诈行为。被上诉人为上诉人安装的玻璃系正规厂家生产的产品，原审中被上诉人提交了检验报告和合格证，欺诈需要满足主观上经营者由欺诈故意，客观上实施了欺诈行为，消费者应经营者的欺诈行为陷入错误认知，作出不真实意思表示，本案上诉人没有证据证明被上诉人实施了上述行为，故原审未认定被上诉人构成欺诈是正确的。2、双方当事人已经安装玻璃的民事纠纷达成了协议，产生了新的民事法律关系。王守相虽然未签订该协议，并对此协议的条款有异议，但原审法院认定了该协议的有效性，认为应当返还收取的全部费用。上诉人在协议约定的范围外主张其他赔偿，没有法律依据，不应当予以支持。
金慧英向一审法院提起诉讼请求：请求法院判令永创门市部返还金慧英安装玻璃费用共计26125元（一楼玻璃及玻璃框2359元，二、三楼玻璃及玻璃框18566元，内倒1680元，纱窗3520元，共计26125元）；要求永创门市部三倍赔偿金慧英损失78375元（安装玻璃费用的三倍）；本案诉讼费用由永创门市部承担。
一审法院审理查明，金慧英因为要更换位于濮阳市景观城美景园住宅窗户上的玻璃找到永创门市部，永创门市部负责人王守相于2016年6月1日为金慧英出具了玻璃尺寸单，该单上载明一楼要钢化中空加胶玻璃，二楼、三楼要钢化中空玻璃（玻璃要5mm的），同日王守相收取金慧英定金10000元。后永创门市部为金慧英安装了玻璃，2016年7月7日，王守相在该玻璃尺寸单注明余款已付清，共计26125元。后玻璃出现裂纹，2016年11月3日，金慧英与徐俊霞在濮阳市工商局子路工商所签订了一份玻璃更换协议，该协议显示的甲方为濮阳市景观城美景园2-3-101室，代表金慧英；乙方为濮阳市华龙区永创门窗门市部，地址长庆路与江汉路交叉口向东300米路南，代表徐俊霞；该协议主要内容为：2016年6月1日至2016年7月7日期间，由乙方给甲方安装一、二、三层楼钢化玻璃窗户，安装好后不到一个月，钢化玻璃窗户的钢化玻璃，出现了肉眼可见的自裂长纹、疤痕，使甲方不能安心正常生活，双方协商无效。后经濮阳市工商局子路工商所负责同志协助商议，甲、乙双方达成如下更换甲方存在质量问题的钢化玻璃协议：一、乙方负责更换自己给甲方安装的存在质量问题的全部窗户的钢化玻璃，由此产生的一切费用，均由乙方承担；二、更换钢化玻璃的尺寸和数量，均按乙方第一次给甲方安装时的计算，一楼要钢化中空加胶玻璃，二楼、三楼要钢化中空玻璃；玻璃全部要五毫米的；三、乙方这次给甲方更换的全部新钢化玻璃，必须是符合国家行业要求的合格正品，有与本批次相吻合的、加盖生产厂家红章的产品合格证、检验报告等相关文字资料；四、乙方须在本协议签订之日起40日内，把甲方全部存在质量问题的钢化玻璃换好，并保证自更换之日起，在正常使用的情况下，一年之内不能出现肉眼可见的裂痕和疤痕，否则，甲方向乙方索赔全部工程款五倍做赔偿。该协议签字人徐俊霞为永创门市部经营者王守相的妻子。该协议签订后，永创门市部未按协议约定为金慧英更换玻璃。
一审法院认为，本案为产品责任纠纷。永创门市部销售并为金慧英安装的玻璃存在质量问题，永创门市部作为销售者，应承担质量问题的瑕疵担保责任。永创门市部对玻璃存在质量问题不予认可，并辩称更换玻璃协议系徐俊霞与金慧英所签，属无效协议，对此一审法院认为，永创门市部系王守相、徐俊霞夫妻共同经营的个体工商户，徐俊霞的行为能够代表永创门市部，金慧英也有理由相信徐俊霞代表的为永创门市部，且该更换玻璃协议是在工商部门协商下作出，永创门市部认为该协议显失公平，但并未请求撤销，故该协议有效，该协议的签订应视为永创门市部对其玻璃存在质量问题的认可，且永创门市部也未提供其所安装的玻璃的合格证明，故永创门市部为金慧英安装的玻璃存在质量问题的事实能够认定。根据法律规定，质量不符合约定的，受损害方可根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。涉案产品为易碎品，不宜维修，在庭审期间，永创门市部明确表示不同意履行更换玻璃协议，不同意为金慧英更换玻璃，故其应当将收取金慧英的费用返还给金慧英，一审法院对金慧英请求永创门市部返还其26125元的诉讼请求，予以支持。金慧英要求三倍赔偿金慧英损失78375元，三倍赔偿是经营者对消费者有欺诈行为的惩罚性赔偿，所谓欺诈消费者的行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采用虚假或者其他不正当手段，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误的意思表示。本案中金慧英并未提供证据证明永创门市部在安装玻璃的过程中采用了虚假或者不正当手段，对其进行过错误的诱导或故意隐瞒，不能证明永创门市部存在欺诈行为，一审法院对金慧英请求永创门市部对其进行三倍赔偿的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条之规定，原审法院判决：一、濮阳市华龙区永创门窗门市部返还金慧英26125元，于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回金慧英的其他诉讼请求。如果濮阳市华龙区永创门窗门市部未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2390元，金慧英承担1937元，濮阳市华龙区永创门窗门市部承担453元。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张被上诉人存在欺诈行为应承担三倍赔偿责任，而被上诉人不予认可，结合本案实际情况，首先，上诉人并未提供证据证明被上诉人存在故意隐瞒或故意告知对方虚假情况等欺骗、误导消费者的行为；其次，虽然双方签订的协议中认可涉案产品存在质量瑕疵，但该涉案产品未经鉴定，该涉案产品是否属于不合格产品证据不足，上诉人以被上诉人在销售的商品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品为由主张被上诉人构成欺诈依据不足，本院依法不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1759元，由金慧英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞玲
审 判 员 刘 伟
代理审判员 艾海宏
二〇一八年二月二十三日
书 记 员 张利花