湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘01民终1486号
上诉人（原审被告）：马湘云，女，汉族，1965年3月22日出生，住湖南省长沙市开福区。
上诉人（原审被告）：肖波安，男，汉族，1963年5月4日出生，住湖南省长沙市开福区。
被上诉人（原审原告）：朱文革，男，汉族，1966年4月25日出生，住湖南省长沙市开福区。
委托诉讼代理人：杨冬銮，湖南泓悦律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：李德富，男，汉族，1966年7月26日出生，住湖南省长沙市开福区。
被上诉人（原审第三人）：黄勇，男，汉族，1971年10月15日出生，住湖南省长沙市开福区。
上诉人马湘云、肖波安因与被上诉人朱文革、李德富、黄勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初79号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
马湘云、肖波安上诉请求：一、撤销一审判决，查清事实、认定案件性质、重新审核，将本案发回重审；二、涉诉一二审费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实清楚、程序违法，适用法律不当，依法应予撤销或者发回重审。1、这是一起承揽合同纠纷，一审错误定性为直接雇佣关系，不符合法律事实和相关规定。上诉人在青竹湖畔小区有一住处，因该工程属于政府公务员福利住房，因造价过低，导致工程质量不佳，政府主管部门同意业主进行维护修建，本人决定在房屋主体前面修建两间房屋，以解决房屋长期漏水问题。2015年7月在其同事彭飞虎推荐下和大塘村组长李新伍取得联系，并邀请李德富和李新伍和肖建安一同到彭飞虎的小盒饭店商谈承揽房屋修建改造工程事宜，饭间双方并没有达成协议，事后也就是7月24日李德富突然带几人造访，上诉人看到既然带人来了，就房屋修建工程包工不包料达成简单口头协议：即土建工程每平方米400元或者210元/每人/每天计算报酬，由李德富对工程全部负责。因前面修建房屋涉及到建筑安全和建筑技术问题，上诉人为此专门请人为该房屋做相关的房屋设计和预算。之所以承揽给李德富也是因为从朋友那里了解他从事建筑工作多年，有这一方面技术特长，这就不是起诉状所述该房屋要装修，简单叫上几个人施工，上诉人和李德富合作也符合承揽合同的司法解释：承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付工作报酬的合同等基本要素。在认定法律事实方面，一审判决犯有有证据不认，重要证据存在不采信和法庭已经查实的事实不做依据的错误。上诉人向法庭提供近14份证据，一审法院对上诉人的提供的证据，不去审查证据内容就简单否定，对上诉人不公平。2、一审判决适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。这本是一起建筑承揽合同，虽然没有签订书面的协议（建筑承揽合同不是要式合同），因承揽方实际施工和发包方与承揽方进行实际结算等等，该协议实属实际履行了，为此，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定实属适用法律错误，应当依据我国合同法第253条规定以及最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定。一审法院在计算误工费损失时参照的是2015年全国农林牧渔业平均工资公布私营单位的标准进行，与朱文革的身份不符，朱文革属于无固定收入对象，其并没有向法院提交近三年的收入证明，应当按照法律规定以农民人均纯收入为标准计算误工费。一审法院既判决朱文革该起事故中自身有错误，要求其承担该案的40%赔偿费用，同时又给予朱文革精神抚慰金，既然朱文革有责任，则上诉人就不应承担精神抚慰金责任。综上所述，上诉人从未委托和要求第三人介绍他人到其家施工，至始至终将房屋建筑工程承包给了第三人，故一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，纠正一审判决。
朱文革辩称，一审法院认定的案件性质正确，适用法律准确无误。本案是一起装修工人到上诉人家做点工进行房屋维修或改建的工程，其性质非承揽合同关系，事实和定性在一审中法院已进行了重点的查明，朱文革在一审中也申请了证人出庭作证，能够证明朱文革与黄勇等工人是到两上诉人处从事房屋的改建和维修，其工资是按照210元每人每天发放，由肖波安现场进行核对工期并每天中午提供中餐，每人的报酬都是从肖波安手中单独领取，没有任何人从中截留工资或工程款。朱文革认为这是一个点工维修关系，而非工程承包或承揽关系。对对方提交的收条及电话录音等，朱文革进行了当庭质证，收条是在事故发生后，对方为了规避相应的法律责任扣留了余款，并且一定要李德富或黄勇单独去打收条，才将余款发给朱文革，所以收条并非工程款的收条；关于录音，朱文革和第三人黄勇、李德富一审也当庭质证，均对该份录音提出了异议，对方有诱导黄勇等人作出是承揽关系的谈话，在一审庭审中黄勇等人及时进行了否认和反驳。本案所涉房屋改造或装修，没有书面的承揽合同，上诉人没有举出任何系承包关系的证据，一审法院查明了事实，适用法律正确。关于误工费和精神抚慰金问题，朱文革系新港镇居民，该处已进入拆迁范围，其收入来源于多年在外做装修类的木工。
黄勇辩称，其和上诉人是做的点工，一审有7、8位证人可以证实。
李德富辩称，其没有承包案涉工程，只是去洽谈了下。李德富没有在那做事，就介绍了黄勇在那里做点工。
朱文革向一审法院起诉请求：一、马湘云、肖波安连带赔偿朱文革各项损失353912.93元（医药费70196.60元，后续治疗费2000元，住院伙食补助费3600元，营养费3000元，护理费12600元，交通费3000元，误工费36000元，残疾赔偿金173028元，被抚养人生活费16088.33元，鉴定费1400元）；二、马湘云、肖波安承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：马湘云、肖波安系夫妻关系。马湘云、肖波安对其位于开福区青竹湖湖畔小区景湖苑3栋4号别墅露台上加建两间房并搭建楼梯。2015年8月25日15时许，朱文革在工程中搬运模板时从2楼外架摔伤。朱文革当即被送往湖南泰和医院治疗，入院诊断为：颅脑损伤，左侧颞顶部硬膜下/外血肿，左颞顶骨骨折，脑震荡，脑挫伤，头皮血肿；胸部外伤，右锁骨骨折，肋骨骨折，双肺挫伤，胸腔积液（血胸？）；右侧尺桡骨骨折，右侧胫腓骨骨折。次日朱文革转入解放军一六三医院住院治疗。2015年8月29日朱文革转入长沙市中医医院住院治疗，2015年9月29日出院。出院医嘱为伤肢暂不持重，加强伤肢功能锻炼，出院带药，2周后门诊复查，不适随诊。其中泰和医院医药费花费5873.1元（含救护车等费用300元、门诊花费2938.3元、住院花费2634.8元），一六三医院花费11988.4元（11196.4元+792元），市中医院花费52593.60元（含救护车费用200元），朱文革出院后在湘雅二医院复检花费701.5元，医药费共计花费71156.6元。2015年11月25日朱文革委托湘雅二医院司法鉴定中心对其伤残程度、后期治疗费、误工时间、护理期限及人数进行司法鉴定。2015年12月10日该鉴定中心出具湘雅二医院司法鉴定中心[2015]临鉴字第1862号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人朱文革本次损伤评定为八级伤残，后期治疗费预计约需2万元或按照实际需要确定，损伤误工时间约为8个月，其中需一人护理3个月。鉴定费花费1400元。
朱文革主张其与马湘云、肖波安系雇佣关系。朱文革申请的证人彭某、贺某出庭作证证实，证人与朱文革同在马湘云、肖波安处做事，工钱为210元每天，由马湘云、肖波安计工，中午在马湘云、肖波安家吃饭，在朱文革于2015年8月25日出事之前，工钱均由做工人直接在马湘云、肖波安处领取。朱文革出事后，剩余工钱在黄勇处领取。马湘云、肖波安主张其与第三人李德富、黄勇系承揽关系，朱文革系第三人雇请，并提供马湘云、肖波安对黄勇、胡亮平、彭某的问话笔录，2015年9月19日第三人黄勇、李德富签字的“收条”，载明三人分别系李德富及其他人“喊”来马湘云、肖波安处做事，2015年9月19日第三人在总工程19875元，其中预付14560元，其余额5315元的收条上签字，拟证实马湘云、肖波安上述主张。朱文革质证意见为问话笔录形式不合法，“喊”来做事实际是介绍的意思，并非雇请。第三人意见为工程款实际为工人的点工工资，朱文革出事之后，马湘云、肖波安怕承担责任，在工人向马湘云、肖波安要钱时，马湘云、肖波安要求第三人在收条签字，因工人是第三人介绍来做的事，马湘云、肖波安在朱文革出事后不付钱，第三人没办法才在收条上签了字。
另查明朱文革户籍登记为农业家庭户口。朱文革母亲易晁梅出生于1939年12月22日，共生育四个子女，均已成年。朱文革育有两个女儿朱丽、朱奇娅，分别于1993年10月17日、2000年12月17日出生。朱文革提供湘粤村村民委员会、长沙市开福区秀峰街道工程拆迁指挥部出具的证明，载明朱文革于2007年因国家建设征收，现居住在湘粤小区1栋3单元605房。拟证实朱文革残疾赔偿金、被扶养人生活费等应当按城镇标准计算。马湘云、肖波安对该证据三性均不予认可，并提供秀峰街道办事处农业技术服务中心证明、秀峰街道办事处湘粤村委会证明、房屋拆迁补偿协议书、朱文革常住人口登记卡，载明朱文革系湘粤村农村集体经济组织成员，2014年享受国家粮食直补金360.09元，朱文革房屋拆迁依据长沙市人民政府60号令，拟证实朱文革身份为粮农，拆迁后农民身份未变。另查明，朱文革发生事故时有佩戴带安全帽。肖波安、马湘云已给付朱文革现金、垫付医药费、护理费等共计18592.2元。
一审法院认为：一、关于朱文革、马湘云、肖波安之间是否存在劳务关系。马湘云、肖波安主张将工程承包给了第三人李德富、黄勇，但其提供的问话笔录仅能证实第三人介绍朱文革等施工人到马湘云、肖波安处做事，不能证明第三人与施工人系雇佣关系。其提供的收条也是在与朱文革出事之后所作，其内容也未载明马湘云、肖波安将工程承包给第三人。且出庭作证的证人证实，证人与朱文革同在马湘云、肖波安处做事，工钱为210元每天，由马湘云、肖波安计工，中午在马湘云、肖波安家吃饭，在朱文革于2015年8月25日出事之前，工钱直接均由做工人直接在马湘云、肖波安处领取。可以证实马湘云、肖波安管理施工人，按每人210元工资支付朱文革等施工人工钱。与第三人所述在朱文革出事后，第三人做为介绍人在收条上签字相符。马湘云、肖波安也未提供证据证实第三人收取管理费或提成，对其主张其已将工程承包给第三人的诉讼主张，一审法院不予采信。一审法院确认朱文革经第三人介绍，在马湘云、肖波安别墅露台上加层工程处施工，朱文革提供劳务，马湘云、肖波安系接受劳务方的受益方，朱文革、马湘云、肖波安双方之间存在劳务关系。马湘云、肖波安作为接受劳务一方，未提供安全网、安全绳等必要的安全防护设施及采取必要的安全保障措施，对朱文革受伤具有过错，应当承担主要赔偿责任。朱文革系完全民事行为能力的成年人，其在施工时未尽注意义务，对此事故的发生就具有一定过错，其自身也应负次要责任并相应减轻马湘云、肖波安方的赔偿责任。综合本案案情，酌定由马湘云、肖波安马湘云承担60%的赔偿责任，由朱文革自负40%的赔偿责任为宜。
二、朱文革主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费计算标准问题。朱文革提供湘粤村村民委员会、长沙市开福区秀峰街道中毒工程拆迁指挥部出具的证明，仅可证明朱文革于2007年因征收现居住在湘粤小区1栋3单元605房，并不能证明朱文革居住及主要收入来源地为城镇。马湘云、肖波安提供的秀峰街道办事处农业技术服务中心证明、秀峰街道办事处湘粤村委会证明、房屋拆迁补偿协议书、朱文革常住人口登记卡等来源真实、合法，与本案相关联，一审法院予以采信，可证实朱文革在房屋征收后其身份登记仍为农业户口。朱文革主张的残疾赔偿金应当按受诉法院所在地上一年度农村居民人均收入标准计算、被扶养人生活费应当按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算。
三、朱文革因此次事故所受的各项损失认定。1、71156.6元，有医药费发票，住、出院记录，预交发票等相应证据予以证实，一审法院予以确认；2、后续治疗费20000元，有司法鉴定意见书予以证实，一审法院予以确认；3、住院伙食补助费3600元，朱文革住院36天，住院伙食补助费按100元每天计算，共计3600元；4、营养费3000元，朱文革伤势被鉴定为八级伤残，对朱文革主张的营养费3000元，一审法院予以支持；5、护理费8120元，鉴定意见为朱文革需1人护理3个月，护理费护理费用参照2015年度城镇私营单位就业人员居民服务业年平均工资32933元计算，其护理费为8120元（32933元÷365天×90天）；6、误工费9092元，司法鉴定意见为朱文革本次损伤误工时间约为8个月，其误工费损失可参照2015年度城镇私营单位农、林、牧、渔业从业人员年平均工资27278元的标准计算，朱文革误工费共计18185元[27278元/年÷12月/年×8月]；7、残疾赔偿金65958元，朱文革损伤程度被评定为八级伤残，残疾赔偿金计算年限为20年，朱文革系农村户口，其赔偿标准可按法庭辩论终结前上一年度即2015年受诉法院所在地农村居民人均纯收入10993元/年计算，其残疾赔偿金共计65958元（10993元/年×20年×30%）；8、被抚养人生活费7995元，朱文革于2015年12月10日被评定为八级伤残，朱文革女儿朱奇娅，2000年12月17日出生，被扶养人生活费计算3年，被扶养人生活费为4361元[9691元/年×3年×30%÷2人]，朱文革母亲易晁梅出生于1939年12月22日，共生育四个子女，被扶养人生活费计算5年，被抚养人生活费为3634[9691元/年×5年×30%÷4人]，共计7995元；9、鉴定费1400元，有鉴定机构所出具的鉴定费发票予以证实，一审法院予以确认；10、交通费1000元，朱文革主张交通费3000元，但未提供足额、有效的交通费票据予以证实，但考虑到朱文革伤后住院治疗及后期处理事故确会发生相关费用，一审法院酌定为1000元。上述项目共计191321.6元，由马湘云、肖波安承担60%的赔偿责任即114793元。朱文革因此次事故造成八级伤残，给朱文革造成了较大的精神损害，朱文革主张精神损害抚慰金15000元，综合考虑本案案情，一审法院酌定为9000元。另肖波安、马湘云已给付朱文革现金、垫付医药费、护理费等共计18592.2元，应予扣除。即马湘云、肖波安还应给付朱文革经济损失赔偿款105200元（114793元+9000元-18592.2元）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，第六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、马湘云、肖波安自本判决生效之日起十日内支付朱文革经济损失赔偿款共计105200元；二、驳回朱文革其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1997元由朱文革承担600元，肖波安、马湘云承担1397元。
二审中，马湘云、肖波安提交了以下证据：证据1，2016年2月24日晚与肖建安的谈话录音，拟证明李德富将该工程转包给了黄勇，实际上把工程的利益也转让给了黄勇；证据2，法庭录音，拟证明2016年3月10日开庭法官诱导第三人改变该案的性质；证据3，2015年9月2日的收条，拟证明第三人收到工程款2515元；证据4、调查笔录两份（胡万杰、胡启善），拟证明2015年7月份建筑用工行情。朱文革质证称：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，该录音所涉及的人是肖建安与上诉人，其与本案没有关系，无法证实案涉房屋改建的实际用工情况，该录音的内容也非常明确，仅证明其和黄勇等工人进场做事之前的一个工程承揽的协商意向。肖建安也明确表示李德富没有做，没有谈妥，介绍给别人去做了。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，录音是属于非法证据，不应予以采信，亦不能达到其证明目的，一审的询问是因为黄勇和李德富表达不清楚，朱文革代理人以及上诉人均对李德富和黄勇提出一系列问题，第三人均阐述不明，后由法官总结了问题进行询问，法官没有任何诱导的意思。对证据3，本案的事发是2015年8月份左右，8月25日左右朱文革的手就受伤了，在这之前黄勇等人都是从上诉人处领钱，8月25日之后上诉人拒绝支付工作的点工款，要求黄勇或李德富签名，必须说是工程款；证据4，对真实性、合法性、关联性有异议，调查笔录是证人证言，应当由被调查人出庭接受法庭询问，是对用工情况的价格问题，与本案没有任何关系，且点工是业主和工人双方之间协商定下的价格。黄勇质证称：对证据1，其是在做点工，不是承包关系；对证据2，李德富是其叫过去的；对证据3，收条不是李德富出具的，收条是黄勇打的，李德富签的字，但是其没有收到钱；对证据4，对该份证据不予认可，做点工的价格是220元包中餐，240元就不包中餐。李德富质证称：同黄勇的质证意见一致。
本院对上述证据认定如下：对证据1、4，证人均未出庭，对其证明目的本院不予认可；证据2，对其证明目的本院不予认可；证据3，对其真实性予以认可，对其证明目的本院将结合其他证据予以综合认定。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定本案当事人之间的法律关系是否恰当；二、一审法院计算朱文革误工费、精神抚慰金是否恰当。
一、一审法院认定本案当事人之间的法律关系是否恰当。本案中，朱文革提供的证据，黄勇、李德富的陈述和出庭证人证言之间相互印证，可以证实朱文革等人经第三人介绍在肖波安、马湘云别墅露台上加层工程处施工，肖波安、马湘云进行计工实际管理工人，并按210元每人每天支付朱文革等施工人员工钱；肖波安、马湘云虽主张其将工程承包给了李德富、黄勇，但并未提供承包合同等证据证明双方之间就工程承包达成了合意，且其提供的录音、问话笔录以及收条等均未明确载明其将工程承包给了李德富、黄勇，同时其也未提供证据证明李德富、黄勇从中收取了管理费或提成。故一审认定朱文革系提供劳务方，马湘云、肖波安系接受劳务方，双方之间成立劳务关系，李德富、黄勇和朱文革之间不成立劳务关系，且和马湘云、肖波安之间不成立承揽关系，并无不当，本院予以认可。因朱文革在为马湘云、肖波安提供劳务过程中受伤，一审结合本案事实和双方过错程度等，认定由马湘云方承担60%的赔偿责任并无不当，本院予以认可。
二、一审法院计算朱文革误工费、精神抚慰金是否恰当。朱文革系农村户口，其因本次事故受伤经鉴定为八级伤残以及误工期8个月，势必会产生误工损失。一审法院参照其误工期和2015年度农、林、牧、渔业从业人员年平均工资标准计算其误工费并无不当，本院予以认可。朱文革因本次事故造成八级伤残，势必造成较大的精神痛苦，一审结合本案事实、双方过错程度以及法律规定等酌情认定精神抚慰金9000元并无不当，本院认可。另一审法院依照法定程序和法律规定对证据进行认定，并无不当，本院予以认可。
综上所述，马湘云、肖波安的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1997元，由上诉人马湘云、肖波安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄学里
代理审判员 高 进
代理审判员 孟宝慧
二〇一七年八月十四日
书 记 员 梁 樱
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。