山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁11民终426号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司日照开发区支行，住所地日照经济技术开发区天津路北（新世界香樟园）6号,统一社会信用代码91371100737213270C。
主要负责人：杨永国，行长。
委托诉讼代理人：郭斌，山东兆利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李国平，男，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：周燕，女，1970年8月19日出生，汉族，居民，住山东省淄博市博山区。
委托诉讼代理人：付伟，山东天蓝律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄锡征，山东天蓝律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司日照开发区支行(以下简称工商银行日照开发区支行)因与被上诉人周燕金融委托理财合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2016)鲁1102民初6348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
工商银行日照开发区支行上诉请求：发回重审或者依法改判。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.上诉人在原审中提供的书证足以证明被上诉人对其购买的理财产品的风险性内容是明知的，不能以其存在问话设计方式得到的录音资料去推翻书证。原审中，上诉人已经向法庭提交了有被上诉人亲笔书写的风险提示确认材料，并且在讼争理财产品的名称中明确包含“股票精选主题”等风险提示信息，被上诉人则在后期向上诉人原工作人员录音时一再重申其不知道有股票内容，并一再责难为何不告知其有股票信息内容，这明显与当时销售人员在向被上诉人介绍理财产品时的客观情况不符。另外，从法律适用的证据规则效力来讲，该录音证据效力明显低于上诉人的书证效力。2.上诉人与被上诉人之间并不存在法律意义上的委托代理关系。上诉人并未帮被上诉人实际操作购买理财产品，上诉人只是向被上诉人推荐理财产品，被上诉人并未委托并授权上诉人代为操作购买理财产品。因此，上诉人与被上诉人之间并不存在委托代理关系。3.被上诉人作为有经验的理财产品投资人，是否实际购买理财产品决定权在被上诉人，不存在上诉人擅自或主导为其购买理财产品的客观事实，购买理财产品的主导权在被上诉人，主要责任完全应当由被上诉人承担。4.被上诉人购买理财产品是投资行为，该投资行为与储蓄有明显的不同。正是这种不同因素导致收益大小、收益风险的存在，对于被上诉人该种趋利行为的风险投资行为产生的责任后果归责于上诉人，是显失公允的。二、原审判决适用法律错误。合同法第一百零七条为“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，停当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条为“当事人方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。上述两条法律规定在本案中明显无法适用。上诉人与被上诉人并未选择签订任何形式的委托代理合同，委托上诉人代为购买理财产品，被上诉人的购买理财行为是其自身主观能动性的表现，作为完全行为能力人，其应当对自身民事法律行为产生的法律后果承担相应民事责任。
周燕辩称，一审判决正确，请求维持。
周燕向一审法院起诉请求：判令工商银行日照开发区支行赔偿周燕损失71637.72元，并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年5月15日周燕向工商银行日照开发区支行申请购买个人理财产品。在购买诉争理财产品时，周燕在工商银行日照开发区支行处所作的风险承受能力评估结论为成长型。成长型可以承担中等到高风险类型的投资，适合投资于能够提供升值能力，而投资价值有波动的投资工具。但该问卷中第9项“以下哪项是适合您的投资风格”，周燕选择为“C、稳健，希望以平衡的投资方式，寻求资金的较高收益和成长性”；第11项“您可以承受的价值波动幅度”时，选择为“D、不能承受本金损失”；第13项“对于不保本型理财金融产品，银行及产品管理人不承诺保证本金安全，您可能无法获得任何收益且无法收回全部本金，对于上述情况您是否已经清楚地了解并能够接受”，周燕选择“能”。该测评结果页客户声明中载明“本人已填妥《中国工商银行个人客户风险承受能力评估问卷》，确认本人完全明白问卷及接纳所界定的本人的投资者关系。本人声明，本人完全依据自己的判断做出上述答案，并接受贵行的评估意见”。周燕在测评客户处签字。同日，工商银行日照开发区支行向周燕出具凭证，载明：产品名称为尊享系列开放净值型（股票精选主题）理财产品2015年第6期，产品代码为ZXKG1512,现钞金额为767000元；客户风险等级为成长型。该凭证上同时载明“本人已阅知并同意遵守本凭证背面的《客户须知》，确认上述是打印内容与本人申请办理业务的内容一致”，周燕在客户签名处签名。凭证所附的中国工商银行个人理财产品协议书载明：经甲方（客户）与乙方（中国工商银行）协商一致，就甲方向乙方购买理财产品，达成协议如下：一、风险揭示：理财非存款、产品有风险、投资需谨慎……；二、甲方声明：甲方是具有完全民事行为能力的个人，承诺清楚知晓并遵守《中国工商银行个人理财产品章程》的各项规定，接受并签署《中国工商银行个人理财产品协议书》及《理财产品说明书》，对有关条款不存在疑问或异议……乙方向甲方提供的市场分析和预测仅供参考，甲方据此作出的任何决策出于甲方自己的判断，乙方不承担任何责任。周燕购买该理财产品后，在运营过程中该产品出现亏损。2016年6月23日，周燕赎回理财款695362.28元。周燕主张截至起诉之日，本金亏损71637.72元。
另查明，尊享系列开放净值型（股票精选主题）理财产品代码为ZXKG1512，本金及收益币种为人民币；投资管理人为中国工商银行股份有限公司；销售手续费为1.0%（年），固定管理费为1.0%（年），业绩基准为6.5%（年化）；本产品投资策略采取“权益+固定收益”的组合投资模式，以权益投资为主，固定收益投资为辅；理财资金主要投资于高流动型资产、债权类资产及权益类投资工具，高流动型资产投资比例为0%-80%、债权类资产投资比例为0%-80%、权益类资产投资比例为20%-80%、其他资产或资产组合投资比例为0%-80%；如因市场剧烈波动或赎回等原因导致本理财计划中各类投资品投资比例超出约定比例，应在10个交易日内进行调整；本理财计划成立后，理财计划管理人在每月开放日（T日）通过中国工商银行网站（www.icbc.com.cn）,披露T-2工作日的理财计划单位净值，作为客户申购或赎回的参考，在T+2日工作日，通过中国工商银行网站，披露T日的理财计划单位净值，作为客户申购或赎回的依据；投资管理人应当分别在每季度结束之日起三十日内、上半年结束之日起六十日内、每年结束之日起九十日内，编制完成产品季度报告、半年度报告、年度报告，向投资人披露投资状况、投资表现、风险状况等信息，并将季度报告正文通过中国工商银行网站进行公告；本理财产品在运作管理过程中，发生可能对理财产品份额持有人权益及理财产品份额的交易价格产生重大影响的事项之一时，理财产品管理人或/及理财产品保管人将按照法律、法规及中国银监会的有关规定及时披露并在中国工商银行网站上公告。周燕在客户签字处签字。周燕同时在中国工商银行高资产净值客户确认书中签字，确认其为高资产净值客户。
尊享系列开放净值型（股票精选主题）理财产品说明书2015年第6期中产品风险揭示书载明：风险揭示：理财非存款、产品有风险、投资需谨慎。中国工商银行郑重提示：在购买理财产品前，客户应仔细阅读理财产品销售文件，确保自己完全理解该项投资的性质和所涉及的风险，详细了解和审慎评估该理财产品的资金投资方向、风险类型及预期收益等基本情况，在慎重考虑后自行决定购买与自身风险承受能力和资产管理需求匹配的理财产品。在购买理财产品后，客户应随时关注该理财产品的信息披露情况，及时获取相关信息；产品类型为开放式、非保本、浮动收益型；产品期限为无固定期限；产品风险评级为PR4级；目标客户为经工商银行客户风险承受能力评估为成长型、进取型的有投资经验的高净值客户；重要提示载明：该类理财产品的总体风险程度较高，我行不承诺本金保障，产品收益随投资表现变动。理财产品的投资方向主要为较高风险、较高收益的投资品市场，其产品结构具有一定复杂性，在宏观政策和市场相关法律法规变化、投资市场波动等风险因素作用下本金可能出现较大损失。理财产品直接投资于权益类等高风险投资品的比例在30%以上。适合较高收入、投资经验较为丰富、风险偏好较高、风险承受能力较强的投资者。在发生最不利情况下（可能但并不一定发生），客户可能无法取得收益，并可能面临损失本金的风险。请认真阅读理财产品说明书第十三部分风险揭示内容，基于自身的独立判断进行投资决策。周燕在客户签名处签名并抄录“本人已阅读风险揭示，愿意承担投资风险”。
中国工商银行产品风险评级共计分为五级，其中“PR4级”风险水平较高。该级风险产品不保障本金，风险因素可能对本金产生较大影响，产品结构存在一定复杂性。该风险对应的目标客户为经工商银行客户风险承受能力评估为成长型、进取型的有投资经验的客户。
庭审中，周燕提供其与吴苋的电话录音一宗，证实其在购买诉争理财产品过程中，工商银行日照开发区支行理财经理吴苋向其承诺该理财产品为保本型，且未告知其理财产品中包含股票和基金。其中周燕在询问吴苋“能保证3月21日能拿回本金是吧”，吴苋回复“应该没问题，反正总行这边也写通知了，就是说尽量按照操作，反正我看最近这段时间都涨的不错”；周燕询问吴苋“你当初给我买的时候知道不知道里面有股票啊？反正你是没告诉我，我就想知道你当初给我买的时候你是否知道里面有股票”，吴苋回答“因为当时股票市场非常好，权益类得非常的少，很少，很少，这个我也不是很清楚的”。周燕问“但当初你知道里面有股票，但你没告诉我里面有股票，就是这么一回事是不是”，吴苋回答“这里面有一小部分，但我不知道会这么多，一开始是很少很少一部分”。周燕问“当时买的时候最起码你没告诉我里面有股票，有基金，你光说是一个理财产品”，吴苋回答“那一部分可以忽略不计的，就是说很少很少”。周燕问“那为什么我去提的时候，你告诉我里面有基金，有股票了”，吴苋回复“他那里面投的比较多”。周燕陈述“当时你告诉我，我一听有股票，有基金我就不买了。当时我去买这个股票时，问你没事吧，你说不要紧”，吴苋回复“当时可以忽略不计”，周燕陈述“忽略不计不要紧，但它里面有股票，你应该告诉我啊，我只要一听有股票、基金，我立马就不会买”；周燕陈述“你就是没告诉我有基金有股票，所以说你没说，你说是稳健型的，我也相信你，所以我就买了”，吴苋回复“说实话当时它配置这方面很少很少，当时市行和我们说的时候，基本上这部分是可以忽略不计的”。周燕询问“既然很少为什么会赔这么多呢”，吴苋回复“这不是还是市场运作的问题嘛，虽然当时配置的比较少，但市场比较好，它可能又增加了一部分。如果知道是这样，我也绝对不会给你推荐的”。
还查明，2014年5月9日至2016年9月21日，周燕多次在工商银行日照开发区支行处购买理财产品。工商银行日照开发区支行具备办理金融理财业务资质。
一审法院认为，参照《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第九条“综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上，接受客户的委托和授权，按照与客户实现约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动”之规定，周燕在工商银行日照开发区支行处购买理财产品，将其资金委托给后者并由后者在一定期限内管理、投资于金融市场，并按期支付给周燕一定比例收益，该资产管理活动符合委托理财的特征，且系双方真实意思表示，双方间间金融委托理财合同关系成立。至于该合同效力问题，从周燕购买理财产品过程中签署书面文件看，相关文件中已经明确该理财产品为开放式、非保本、浮动收益型，其内容不违背法律、行政法规禁止性规定，双方之间金融委托理财合同合法有效，予以确认。周燕购买诉争理财产产品后，在运作该理财资金过程中，本金出现亏损。虽在周燕与工商银行日照开发区支行理财经理吴苋电话录音中，吴苋向周燕承诺该理财产品本金不会损失，但该“保底”约定有违法律禁止性规定，该约定对合同双方不产生法律效力。对于周燕主张的本金损失71637.72元负担问题，因金融市场上的信息不对称加上投资者自身的知识和能力局限，使得投资者在购买投资性金融产品或接受相关服务时往往无法真正理解其中的风险和收益，主要依赖产品销售者和服务提供者的推介和说明。因此，卖方机构在推介金融理财产品过程中应当善尽“适当性”义务，确保金融消费者在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定，实现契约正义。但工商银行日照开发区支行适当性义务履行存在瑕疵：首先，在向周燕推介理财产品时，评估购买者风险承受能力义务履行存在瑕疵。虽周燕的风险承受能力评估等级显示周燕可以购买诉争理财产品，但周燕在风险承受能力评估问卷中明确选择不能承受本金损失，该选项与周燕风险承受能力评估结果明显相悖。因此，虽该风险承受能力评估结果与诉争理财产品风险等级形式上呈现一致，但实质上并不匹配，工商银行日照开发区支行未举证证实在此种情形下周燕仍自行选择购买诉争高风险等级理财产品，参照《商业银行理财产品销售管理办法》第九条“商业银行销售理财产品，应当遵循风险匹配原则，禁止误导客户购买与其风险不相符合的理财产品”之规定，该法定义务履行存在瑕疵；其次，工商银行日照开发区支行在向周燕推介理财产品过程中，未尽如实告知及充分风险提示义务。从周燕提供的录音证据看，在其购买该理财产品过程中，工商银行日照开发区支行理财人员并未向周燕明确告知该理财产品投资结构中包含了股票等资产及其投资比例，亦未在其资产结构发生变化时，对该理财产品的风险变化向周燕进行充分的提示。参照《商业银行理财产品销售管理办法》第五条“商业银行销售理财产品，应当遵循诚实信用、勤勉尽责、如实告知原则”，第六条“商业银行销售理财产品，应当遵循公平、公开、公正原则，充分提示风险，保护客户合法权益，不得对客户进行误导销售”之规定，工商银行日照开发区支行如实告知以及风险提示义务履行存在瑕疵。
综上，虽从形式上看，工商银行日照开发区支行在销售诉争理财产品过程中以书面形式履行了风险评估、产品说明等推介义务，但其实质上“适当性”义务履行存在瑕疵。工商银行日照开发区支行该义务违反直接造成周燕购买诉争理财产品，并进而造成其本金损失的后果。故对于周燕该损失，工商银行日照开发区支行应承担赔偿责任。但周燕作为具备一定理财投资经验的完全民事行为能力人，其对自身的财务状况、投资能力及风险承受能力亦有相应的认识。从诉争理财产品名称看，其中明确载明“股票精选主题”。在此情形下，周燕应当知晓该理财产品结构中包括了股票。而其未尽合理注意义务，而是迳行根据银行方的推介选择购买，对其损失发生亦有一定过错。结合双方过错程度及其原因力，对于周燕的71637.72元本金损失，一审法院酌定工商银行日照开发区支行与周燕按照8:2的比例承担责任，工商银行日照开发区支行应承担周燕损失57310.18元（71637.72元×80%）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，一审判决：一、工商银行日照开发区支行于判决生效之日起七日内赔偿周燕57310.18元。二、驳回周燕本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1591元，由周燕负担359元，工商银行日照开发区支行负担1232元。
本院二审查明的案件事实与一审相同。
另查明，上诉人一审提供的《中国工商银行产品风险评级说明》显示，工商银行理财产品风险等级PR1、PR2、PR3、PR4所对应目标客户中均包含风险承受能力评估为“成长型”客户。涉案理财产品协议书第一条风险揭示部分还约定：投资理财产品可能面临的具体风险因素由乙方（上诉人）在产品说明书中揭示，产品说明书在第十二、十三部分对投资管理人即中国工商银行的信息公告及风险揭示义务进行了规定。
二审中上诉人提供吴苋金融理财师资质证书，证明其具有相应资质。
本院认为，一审认定本案当事人间构成金融委托理财合同关系，合同合法有效，双方对此均未提出异议。对金融委托理财合同，《中华人民共和国合同法》分则及其他法律均未作出明文规定，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条，应适用该法总则并参照该法分则及其他法律最相类似的规定；同时，银监会发布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》《商业银行理财产品销售管理办法》等对金融委托理财相关问题作出了明确规定，作为部门规章，亦可参照执行。一审在参照银监会相关规定的基础上，结合被上诉人应承担的合同义务，依照《中华人民共和国合同法》总则第一百零七条、一百零九条做出处理并无不当；双方是否构成合同法分则规定的委托合同关系也不影响本案的处理；上诉人关于双方不存在委托代理法律关系、一审适用法律错误的上诉理由均不成立。本案二审争议焦点为上诉人在合同签订及履行中是否存在违约行为并应因此承担违约责任。
首先，《中华人民共和国商业银行法》第五条规定，商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则；《中华人民共和国银行业监督管理法》第二十一规定了银行业金融机构的审慎经营规则。为此，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第四条针对商业银行个人理财业务进一步明确规定，商业银行应按照符合客户利益和风险承受能力的原则，审慎尽责地开展个人理财业务；该办法第十七条还规定了防止误导客户和不当销售原则。作为涉案“理财产品协议书”的附件，产品说明书中也明确约定了银行方的风险揭示义务。依据以上法律、规章及协议，银行在经营个人理财业务中，负有严格遵守审慎经营规则、切实履行风险提示义务、不得误导销售的义务；银行的这种义务是基于在委托理财关系中双方当事人的信息及能力严重不对称、银行方拥有绝对优势所决定的；银行方违反该义务则构成违约，应承担违约责任。本案中，基于以下三方面理由，应认定上诉人存在违反风险提示义务的违约行为：一、虽然上诉人在协议及产品说明书中均对理财产品的风险进行了书面提示，但该风险提示与协议及说明书的其他内容采用完全相同的字体和颜色，不能起到醒目的警示作用；上诉人在一、二审诉讼中也一直未能提供协议签订过程录像等第一手证据资料以证明其工作人员确实履行了风险提示义务。二、被上诉人提供的录音资料显示，上诉人工作人员即便在涉案理财确定出现亏损后与被上诉人的对话中，仍反复多次称涉案产品中股票等权益类投资“很少很少”、“忽略不计”，“当时市场行情（形势）非常好”，并多次对被上诉人表示“本金肯定没问题”、“肯定不会让您吃亏”，以上表述与涉案理财产品说明书确定的投资范围、风险评级明显不符，据此可以认定上诉人在向被上诉人销售理财产品时应该存在夸大收益及产品安全性、淡化甚至回避风险的误导销售问题。三、被上诉人虽然在相关风险揭示书上签字，但其在风险承受能力评估问卷中明确表明了不能承受本金损失的态度，基于此，按照审慎经营规则，上诉人理应向被上诉人推荐销售与“成长型”相对应的最低风险级别的产品；上诉人推荐销售PR4级产品明显违背被上诉人本意和其风险承受能力，显属违背风险提示的不当销售行为。
其次，参照《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第二十八、二十九、三十条及《商业银行理财产品销售管理办法》第二十二条等规定，商业银行在从事个人理财业务中负有信息披露义务，应定期及时披露投资人资产的变动、收益、分配等情况，以便投资人及时了解市场行情、作出止损决定，并据此判断银行方是否存在过错加重投资人损失等问题。本案产品说明书中对信息披露义务也作出了规定。但本案上诉人在诉讼中未提供其进行信息披露的证据，应认定违背信息披露义务构成违约。
综上，上诉人违反风险提示和信息披露义务，且存在误导销售行为，违背诚实信用原则和审慎经营规则，构成违约，该违约行为与被上诉人理财产品损失间存在直接因果关系，一审依据上诉人的过错违约程度酌定其承担被上诉人损失的80%并无不当，本院予以支持。上诉人上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1591元由上诉人中国工商银行股份有限公司日照开发区支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 公衍义
审判员 马徳健
审判员 田仕杰
二〇一八年三月三十日
书记员 武德娟