重庆市铜梁区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)铜法民初字第04541号
原告陈XX，男，汉族。
委托代理人姜美，重庆市铜梁区巴川法律服务所法律工作者。
被告铜梁区谭氏鞋厂，住所地重庆市铜梁区南城街道办事处白土坝皮鞋园区龙飞一路，组织机构代码L1934119-0。
负责人谭X，男，汉族。
原告陈XX诉被告铜梁区谭氏鞋厂（以下简称谭氏鞋厂）劳动争议纠纷一案，本院于2015年9月1日立案受理。依法由审判长王欣、人民陪审员白家华和代理审判员李宁组成合议庭，适用普通程序于2015年11月20日公开开庭进行了审理。原告陈XX的委托代理人姜美到庭参加了诉讼。被告谭氏鞋厂经本院传票传唤无正当理由未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告陈XX诉称，陈XX于2008年9月到谭氏鞋厂工作，工资3000多元。在工作期间，谭氏鞋厂未给陈XX缴纳社会保险费，带薪年休假未休，也未及时发放年休假工资，2015年谭氏鞋下了一条生产线，不安排其上班。经协商未果，为此，起诉要求解除与谭氏鞋厂的劳动关系；谭氏鞋厂支付经济补偿22500元（3000元/月×7.5月）、一次性生活补助金7875元（875元/月×15月×120%×50%），带薪年休假工资8275元（3000元/月÷21.75天/月×30天×200%），共计38650元。
被告谭氏鞋厂未到庭参加诉讼，也未有书面答辩意见。
经审理查明，陈XX以个体经营者谭X为被申请人于2015年8月7日向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求被申请人支付经济补偿、一次性生活补助金、带薪年休假工资等共计38650元。2015年8月24日，该委向陈XX出具逾期未作出决定案件证明书，陈XX遂起诉至本院。
庭审中，陈XX明确其从2008年9月1日到谭氏鞋厂工作，从事刷处理水工作，2015年3月16日后未再上班。庭审中举示了其工资账户交易明细清单，证明其在谭氏鞋厂工作2014年度6个月即2014年6月至2014年11月期间工资情况，其中2014年6月1062元、7月2034元、8月1573元、9月2007元、10月1905元、11月1737元总计10318元，平均工资为1719.67元/月（10318元÷6月）。并明确2014年12月份、2015年1月和2月份工资发放现金，同意以上述6个月的平均工资作为其与谭氏鞋厂解除劳动关系前十二个月平均工资和计算各年度带薪年休假工资的依据。
另查明，原告陈XX2014年3月14日工作期间，已经年满60周岁。
上述事实，有陈XX的陈述，陈XX举示的不予受理案件通知书，工资账户交易明细清单、陈XX的申请、身份证复印件等证据证实，本院足以认定。
本院认为，依法建立的劳动关系受劳动法和劳动合同法的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。据此，建立职工名册是用人单位的一项法定义务该名册能够证明用人单位何时与劳动者建立劳动关系。本案中，谭氏鞋厂未向本院提供职工名册，其应承担举证不能的法律后果，故本院推定陈XX关于2008年9月1日入职时间的主张成立。
我国法律规定法定退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。《中华人民各共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由于陈XX于2014年3月13日已年满60周岁，已达法定退休年龄，陈XX与谭氏鞋厂的劳动关系终止，在2014年3月14日之后陈XX不具备建立劳动关系的主体资格，其与谭氏鞋厂之间建立的是劳务关系，因此陈XX要求解除与谭氏鞋厂的劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。
关于陈XX要求支付经济补偿22500元（3000元/月×7.5月）的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，由下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。陈XX与谭氏鞋厂的劳动关系终止并不满足上述情形，其要求谭氏鞋厂支付经济补偿无法律依据，本院不予支持。
关于陈XX要求支付一次性生活补助金7875元的诉讼请求。因陈XX于2014年3月14日后不具备建立劳动关系的主体资格，在2014年3月14日起其与谭氏鞋厂建立劳务关系，而领取失业保险待遇的前提系双方存在劳动关系，且劳动者在解除或终止劳动关系后还能再次建立劳动关系，故陈XX要求谭氏鞋厂支付一次性生活补助金的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。
关于陈XX要求谭氏鞋厂支付未休带薪年休假工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。陈XX未举示证据证明其到谭氏鞋厂工作以前在其他单位工作的事实，本院确认其2008年9月1日到谭氏鞋厂工作系初次工作，其应从2009年9月1日起享受带薪年休假。2014年3月14日，陈XX已达退休年龄，其与谭氏鞋厂的劳动关系终止，其仅可以主张2009年9月1日至2014年3月13日之间的带薪年休假工资。该《条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。谭氏鞋厂未举证证明安排了陈XX休年休假，或因陈XX本人原因书面提出不休年休假的事实，因此，陈XX请求谭氏鞋厂支付未休带薪年休假工资，本院予以部分支持。
《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……。陈XX2008年9月1日到谭氏鞋厂工作系初次工作，至2014年3月13日止，其累计工作未满十年，陈XX从2010年度至2013年度每年应享受年休假均为5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条第一款规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。第二款规定，前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年度应当享受的年休假天数。陈XX2009年9月1日起享受年休假，2009年度剩余日历天数为122天，2009年度应享受的年休假天数为1.67天（122天÷365天）×5天，折算后不足1整天部分不享受年休假，因此，陈XX2009年度应享受年休假1天。2014年度陈XX应享受带薪年休假天数为0.98天（72天÷365天）×5天，折算后不足1整天部分不享受年休假，因此，陈XX2014年度应享受年休假0天。故陈XX于2008年9月1日至2014年3月13日期间应当享有的年休假天数为21天（2009年1天+2010年5天+2011年5天+2012年5天+2013年5天）。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。因谭氏鞋厂未举示陈XX2008年度至2014年度的工资标准，应承担举证不能的责任，陈XX同意以解除劳动关系前2014年度6月份至11月份间6个平均工资1719.67元/月为2009年度至2014年度带薪年休假工资的计算依据，本院予以确认。因此，陈XX在2008年度至2014年度的日工资为79.07元/天（1719.67元/月÷21.75天/月）。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数“按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。因此，谭氏鞋厂应支付陈XX未休带薪年休假工资3320.94元（79.07元/天×21天×200%）。对陈XX超出该数额部分的主张，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项，第四十六条第（一）项、第四十七条第一、三款；《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第（二）项，《失业保险条例》第十四条第一款（二）项、第二十一条，人力资源和社会保障部《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第十三条，《重庆市失业保险条例》第二十四条第一款第（三）项，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、十三条；《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条第一款，重庆市劳动和社会保障局《关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条之规定，判决如下：
一、被告铜梁区谭氏鞋厂于本判决生效之日起十日内支付原告陈XX未休带薪年休假工资3320.94元；
二、驳回原告陈XX的其余诉讼请求。
被告铜梁区谭氏鞋厂如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取5元，由被告铜梁区谭氏鞋厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 王 欣
人民审判员 白家华
代理审判员 李 宁
二〇一五年十一月二十九日
书 记 员 徐 强