重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝02民终878号
上诉人(原审原告)新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆铁门关市和谐路1号政府4楼，组织机构代码22949157-3。
法定代表人曹护林，新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司董事长。
被上诉人(原审被告)杨德菊，女，1977年9月25日出生，汉族。
上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇公司）与被上诉人杨德菊工伤保险待遇纠纷一案，重庆市城口县人民法院作出(2015)城法民初字第01144号民事判决，环宇公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年4月20日，被告到原告公司承建的凉桥沟电站工程务工，双方未签订书面劳动合同，被告工资口头约定为每小时11元左右计时工资，按月据实结算。原告未为被告办理工伤保险及其他社会保险。2014年11月16日，被告在往车上装石头时，被落石打中致伤。被告伤后，两次到西南医院住院治疗30天（26天+4天），所花医疗费均系原告支付，第一次住院26天由被告之夫陈长元护理。其伤情经诊断为：1、脑震荡；2、左侧股骨骨折；3、额部、左足皮肤软组织挫伤。2015年6月1日，城口县人力资源和社会保障局认定被告所受事故伤害为工伤。2015年7月28日，经城口县劳动鉴定委员会鉴定，被告为玖级伤残，无生活自理障碍。2015年9月14日，被告入住龙田卫生院治疗5天，出院诊断为：左股骨骨折术后。2015年9月24日，被告向仲裁委提出仲裁申请，要求解除其与原告间劳动关系，由原告向其支付一次性工伤待遇及解除劳动关系经济补偿金。2015年11月27日，仲裁委裁决：解除原、被告间劳动关系，由原告支付被告解除劳动关系经济补偿金7107元、医疗费788.78元、劳动能力鉴定费400元、鉴定检查费605元、住院伙食补助费240元、一次性伤残补助金42642元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期待遇28428元、停工留薪期满后生活津贴8463元。原告对该裁决不服，诉至法院。
另查明，2014年4月至11月，被告领取工资数额分别为500元、1870元、956元、600元、989元、844元、2300元、1098元。被告遭受本案事故伤害后再未到原告公司上班。原告已付给被告现金16300元。
一审法院认为，被告所受伤害被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。原告作为用人单位，未为被告参加工伤保险，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付费用；被告在工伤后提出解除劳动关系，原告应当支付经济补偿金。原告主张双方劳动关系已于被告工伤医疗期满后解除，于法无据，该院不予采纳。被告于2015年9月24日提起仲裁申请明示要求解除与原告的劳动关系，请求一次性享受工伤待遇，双方劳动关系解除时间应确定为2015年9月24日。被告受伤前所领工资不足12个月，其本人工资应按实际发生月平均工资计算为1144.63元，因低于工伤事故发生时重庆市职工月平均工资的60%，依法应按工伤事故发生时重庆市职工月平均工资的60%确定为2842.80元（4738元/月×60%）。
原告应向被告支付的各项工伤保险待遇及经济补偿金，该院确认如下：1、医疗费、劳动能力鉴定费。原、被告对仲裁裁决确定的医疗费788.78元（不含龙田卫生院医药费）、劳动能力鉴定费400元均无异议，龙田卫生院医疗费934.35元庭后被告明示放弃，该院确认医疗费为788.78元、劳动能力鉴定费为400元。2、一次性伤残补助金。被告为伤残玖级，按2842.80元/月确定其本人工资，该院确认一次性伤残补助金为25585.20元（2842.80元/月×9个月）。3、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。被告为伤残玖级，其一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资分别计发4个月、9个月，该院确认一次性工伤医疗补助金为18952元（4738元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金为42642元（4738元/月×9个月）。4、停工留薪期待遇。被告伤情为脑震荡、左侧股骨骨折，其停工留薪期限应确定为6个月，标准按前述本人工资确定，该院确认停工留薪期待遇为17056.80元（2842.80元/月×6个月）。5、生活津贴。在进行劳动能力鉴定期间，未能上班的应由用人单位发给生活津贴。生活津贴期限应自停工留薪期届满之日起至鉴定结论作出之日止，标准应按病假工资确定。该院确认生活津贴为5077.83元[（2842.80元/月×2个月+2842.80元/月÷21.75天×12天）×70%]。6、住院期间护理费。被告主张护理费期限为实际住院天数31天（西南医院26天+龙田卫生院5天），标准为100元/天，庭审后被告明示放弃其在龙田卫生院住院治疗护理费，该院确认护理费为2600元（100元/天×26天）。7、住院伙食补助费。被告主张住院伙食补助费期限为实际住院天数35天，标准为8元/天，庭审后被告明示放弃其在龙田卫生院住院伙食补助费，该院确认住院伙食补助费为240元（8元/天×30天）。8、鉴定检查费。被告主张赔偿的鉴定检查费605元，有相应发票为证，应予确认。9、交通费。被告主张赔偿的交通费500元，未提供证据证明，该院不予支持。10、经济补偿金。根据被告入职时间、双方劳动关系解除时间，被告在原告公司工作年限应为1年5个月；双方劳动关系解除前被告领取工资不足12个月，可按实际领取工资情况确定月平均工资，因被告实际领取工资平均每月为1144.63元，低于双方劳动关系解除前12个月城口县最低工资标准，其经济补偿金的月工资标准可按双方劳动关系解除前12个月城口县最低工资标准1150元/月确定，该院确认经济补偿金为1725元（1150元/月×1.5个月）。前述该院确认原告应向被告支付的各项工伤保险待遇及经济补偿金共计115672.61元。原告主张其为被告垫付房租费1000元，因未提供相应证据证明，该院不予采信。原告已付给被告的现金16300元应冲抵被告应获赔偿款。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条第一款、第二十五条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第五条、第九条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司与被告杨德菊间劳动关系于2015年9月24日解除。二、原告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司付给被告杨德菊一次性伤残补助金25585.20元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金42642元、停工留薪期待遇17056.80元、生活津贴5077.83元、医疗费788.78元、住院伙食补助费240元、住院期间护理费2600元、劳动能力鉴定费400元、鉴定检查费605元，共计113947.61元，扣除其已支付的16300元，剩余97647.61元，在本判决生效后10日内付清。三、原告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司付给被告杨德菊经济补偿金1725元，在本判决生效后10日内付清。案件受理费10元，减半交纳5元，由原告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司负担。
一审宣判后，环宇公司对该判决不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判上诉人赔付被上诉人杨德菊停工留薪期工资、伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费等共计80431元，品除已经支付的17300元，还应当支付63131元。事实和理由：一审法院认定事实部分不清，适用法律错误。1、一审法院认定被上诉人的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准为4738元/月是错误的。因为，被上诉人实际上是从发生工伤事故后就一直未到上诉人单位上班，因此上诉人与被上诉人之间的劳动关系应从其停工留薪期届满后，就已经解除了，故此两项待遇的计算标准应为3783元/月。2、生活津贴系劳动者在鉴定期间应享受的待遇，而一审法院认定生活津贴应从停工留薪期届满之日起至鉴定结论作出之日起是错误的。3、一审法院判决上诉人承担经济补偿金错误。本案中，上诉人一直未给被上诉人缴纳社会保险费，被上诉人对此未提出异议，也未提出解除劳动关系。直至发生工伤，双方因工伤待遇协商未果，才提出与上诉人解除劳动合同关系，而并非因上诉人未为其缴纳社会保险要求解除劳动合同，故本案不具备《劳动合同法》第46条中关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。
杨德菊辩称：一审判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均无证据推翻一审判决认定的案件事实，本院对一审查明的事实依法予以确认。
根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：
本院认为，关于上诉人主张与被上诉人之间的劳动关系应从其停工留薪期届满后就已经解除以及应以3783元/月作为计算工伤待遇标准的问题。对此，上诉人未提供证据证明，故一审法院根据被上诉人于2015年9月24日提出劳动仲裁时作为解除双方的劳动关系的时间正确，并以上年度（2014年）职工月平均工资4738元/月作为被上诉人的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准符合法律的规定。
对于生活津贴的问题。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定；在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”的规定。本案中，一审法院自被上诉人停工留薪期满至鉴定结论作出之日判决由上诉人支付被上诉人生活津贴是符合上述规定的。
对于是否支付经济补偿金的问题。首先，上诉人没有依法为被上诉人缴纳社会保险费系客观事实，属于违法行为。其次，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《工伤保险条例》第三十六条、三十七条就符合第三十八条第六项规定的“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”《工伤保险条例》第三十六条、三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残的，工伤职工本人可以提出与用人单位解除或者终止劳动关系”。工伤职工获得的工伤保险待遇与用人单位根据《劳动合同法》第四十六条之规定应当承担的经济补偿性质不同，二者的请求权基础规范不同，二者并不冲突。因此，被上诉人请求上诉人支付经济补偿金，符合法律的规定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 斌
审判员 程 杨
审判员 黄文革
二〇一六年五月四日
书记员 姜 霞