广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤03民终11250号
上诉人（原审原告）：李守江，男，汉族，1970年11月21日出生，住址广东省深圳市南山区。
委托诉讼代理人：魏锡强，广东文功律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区莲花街道深南大道2010号中国移动深圳信息大厦。
负责人：徐革。
委托诉讼代理人：江莉，广东君言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡鹏，广东君言律师事务所律师。
上诉人李守江因与上诉人中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司（以下简称中国移动）侵权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法民一初第7114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李守江上诉请求：1、撤销原判，改判中国移动赔偿李守江16076.40元、误工费5000元、交通费2000元，共计23076.40元；2、承担本案的诉讼费、上诉费。事实和理由：1、原审法院已查明中国移动对于备卡之申请与送达显然未采取合理有效之安全保障措施，其违约行为是李守江银行卡内资金被盗刷的最直接原因，中国移动承担赔偿责任符合法律规定，依法应当判令中国移动承担李守江的全部损失，但原审法院仅判令中国移动承担30%赔偿责任明显过轻，是错误的。
2、因中国移动的重大过错，直接导致李守江银行卡资金被盗刷的严重后果，事实上，李守江运用法律方式维护自己的合法权益，进行诉讼活动必然会产生误工及往返交通费用等直接经济损失，依法应当由过错方即中国移动承担，至于实际金额可由人民法院依法酌定而不应当不予支持，因此原审法院是错误的。
中国移动答辩称，以上诉意见为答辩意见。
中国移动上诉请求：1、撤销原审判决，并改判中国移动无须承担赔偿责任；2、由李守江承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决存在事实认定错误以及事实认定不清的情形。1、原审判决认定李守江没有在载有“使用服务密码办理业务的行为视为甲方或者甲方的授权行为”的《中国移动通信客户入网服务协议》上签字确认，与事实不符。根据李守江与中国移动于2014年7月23日签署的《手机品牌互转客户服务协议》，该协议由正面的“品牌互转客户服务协议”与背面的《中国移动通信客户入网服务协议》两部分组成；其中，背面《中国移动通信客户入网服务协议》第2条第3款载明的“……使用服务密码办理业务的行为视为甲方或者甲方的授权行为”，该背面协议作为本次品牌互转业务正面内容之不可分割的有效组成部分，所有的入网协议的基础约定均载明于该背面协议。李守江在本次品牌互转协议上的签字视为其对协议正、反两面内容的认可和确认；否则，中国移动根本没有必要多此一举在协议背面印刷该协议。事实上，中国移动和李守江之间也是按照协议背面入网协议的条款实际履行的。故一审判决认定李守江没有在《入网协议》上签字，完全与事实不符，并严重背离双方订立协议的初衷。
2、李守江的银行卡转账和消费记录系何人操作并不知晓，现有的证据不能排除相关操作系李守江或者其家属所为；故涉案的16076．4元是否为本案李守江的“损失”无法确认。从常理而言，李守江银行的转账和消费有两种可能：一种系其自身或家属操作所为；另一种系涉嫌第三人的违法犯罪操作所为的盗窃情形。在法律上，要依法确认后一种情形，而排除前一种情形，必须经过公安机关的立案侦查并经必要的刑事审判程序，方能确定李守江的银行账户系被他人的盗窃而排除系由于李守江本人意志的转账和消费。而原审判决，未经公安机关的侦查，也未经法院的刑事审判，径直确认李守江的银行转账和消费属于“盗窃”所为，这明显超越民事案件的审理范畴，违反了民事诉讼审判的基本原则和规定。
3、原审判决对于李守江与银行之间的手机银行服务协议，以及相关转账和消费系基于何种交易条件完成操作，以及该种操作条件是否符合李守江与银行约定交易条件均未审查。本案李守江主张的系自己的银行卡被转账和消费所产生的损失，原审判决理应审查李守江与银行之间关于转账和消费的交易条件约定，并审查相关转账和消费最终系基于何种条件所完成，进而判断哪些因素是导致转账、消费发生的直接、必然的因素；但遗憾的是，在中国移动当庭一再要求的情况下，原审判决对上述情形完全仍然未进行调查和审查，却在判决中径直认定中国移动的电信服务行为与李守江的银行卡内资金被盗具有因果关系。原审判决对于该种“因果关系”如何构成并未进行任何论述。很显然，这并非法律和事实上的因果关系，而是一种人为“臆定”的因果关系，其事实和法律依据明显不足。
二、原审判决在适用法律方面明显错误，1、原审判决案由错误。本案李守江主张和一审判决认定的案由为“电信服务合同纠纷”，但实际上，经过本案的一审审理以及判决书确认的部分事实则明显可知，李守江主张的损害结果系其银行账户资金被盗；这属于明显的侵权损害赔偿纠纷，而并非李守江与中国移动的“电信服务合同纠纷”所能涵盖。李守江主张的“电信服务合同纠纷”与其实际主张的银行卡资金被盗损失，有明显的“挂羊头买狗肉”之嫌，属于明显的案由不符。
2、原审判决既然以电信服务合同纠纷作为案由，但却没有按照合同法的“预期违约”原理进行判决，属于适用法律错误。李守江在中国移动订立电信服务合同时并未向中国移动告知其可能会将手机号码用于何种用途，也并未向中国移动披露其可能将手机号码作为银行鉴权的方式，更未向中国移动告知其银行账户的金额；中国移动也无法就其手机号码用于银行鉴权另行收取电信服务费用。根据《中华人民共和国合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”从电信服务的角度而言，中国移动向李守江提供的通信连接服务，即确保语音、短信、网络等通信渠道能够畅通无阻的互联互通；中国移动作为通信服务提供者，根本不可能知晓每个用户可能会将手机号码用于何种用途，并可能产生何种后果；就拿银行账户的关联而言，中国移动根本无法获知每个用户的银行储蓄金额，显然无法预期每个用户可能遭遇的被盗金额。故原审判决明显属于适用法律错误。
3、原审判决关于违约损害赔偿的因果关系认定错误，并违反合理的生活常识。李守江主张手机银行账户被盗，而根据银行交易的基本常识，必须知晓其手机网上银行的登陆密码和交易密码等，才能进入到支付页面，手机验证码只是一个辅助的核验手段，甚至多数银行与用户的服务协议中均为约定手机验证码作为交易鉴权方式。而根据交易常识，李守江的银行账户被盗，涉及的核心根本问题是银行是否按照约定的交易鉴权方式审核转账和消费等交易行为，以及用户自身是否泄露交易密码。同时，经与李守江所在的工商银行确认，用户的银行交易密码与手机号码并不关联，无法通过手机号码更改交易密码。很显然，银行是否按照约定条件审核李守江的转账和消费交易，以及案外第三人是否掌握李守江的银行交易密码等，这才是确认银行账户资金被盗的根本因素，也是导致李守江损失发生的根本原因。但一审判决却忽略对上述根本原因的调查确认，在毫无事实和法律依据的情况下，径直认定中国移动的电信服务行为与李守江的银行账户资金被盗存在因果关系。
4、依据《中华人民共和国电信条例》的规定，中国移动依法无须对李守江使用电信网络接受和传输信息内容的后果负责。《中华人民共和国电信条例》是目前通信行业的最高效力的规范性法律文件，根据《中华人民共和国电信条例》第六十三条的规定：“使用电信网络传输信息的内容及其后果由电信用户负责。”该法律条文明确了使用电信网络传输信息的内容和后果由用户负责，通信运营商客观上无法也无须对用户使用电信网络传输信息的内容和后果负责。原审判决的内容却明显违背了该法律条文的直接规定。
李守江答辩称，以上诉意见为答辩意见。
李守江向一审法院起诉请求：1、中国移动赔偿李守江16076.4元、误工费5000元、交通费2000元，共计23076.40元；2、中国移动承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：李守江于2008年1月在中国移动处开通神州行品牌移动手机卡。2014年7月23日，李守江申请将该卡由神州行转为全球通品牌，并与中国移动签订《手机品牌互转客户服务协议》（下称“《互转协议》”），该服务在同年8月16日生效，手机号码为135××××1390。该《互转协议》背面附有《中国移动通信客户入网服务协议》（下称“《入网协议》”），
其中第2条第3款载明：“如甲方入网后自动获取客户初始服务密码的，应立即修改初始服务密码并妥善保管，因密码保管不善造成的后果由甲方自行承担，但乙方有义务协助甲方或公安机关调查相关情况。甲方通过乙方提供的随机密码方式办理业务的，随机密码作为办理业务的临时凭证，使用服务密码或随机密码办理业务的行为均被视为甲方或甲方的授权行为。”该《入网协议》上没有李守江签字确认。
另查，2015年8月3日，手机号码为135××××1390的账户在“中国移动网上营业厅”网站登录，并下订单购买备卡。中国移动提供的“备卡购买成功的后台记录及代码说明”显示：该订单所填收件人为“李守江”，寄送地址为“深圳市龙岗区横岗街道六约社区158××××3158”，联系电话为“135××××1390”。中国移动提供的邮寄单显示：中国移动当日即通过EMS向该地址寄送备卡，邮寄单上所填信息与上述后台记录完全一致，另附有投递提示：“1、请提醒客户激活4G备卡；2、本人签收请登记客户有效证件号码后四位，代签收请登记代签人完整有效证件号码，需开拆验视内件；3、按客户选择的配送时间段预约投递，可以改址；4、按出单时间算起，七天内必须完成投递或退件。付款方式：不需支付”。邮寄单上收件人签名为“李守江”。中国移动公司系统记录截图显示：8月6日，该备卡通过中国移动公司的服务热线10086被激活。备卡激活后，原手机卡失效不能使用。本案备卡购买和备卡激活的过程中中国移动的鉴权方式均为服务密码的方式，即：在网上营业厅申请备卡需要输入服务密码才能登录办理具体手机号码的业务；在服务热线中需再次凭服务密码才能办理备卡激活。
再查，2015年8月7日，李守江卡号为62×××04的工商银行卡（以下简称“尾号7704银行卡”）通过手机银行先后转出2988元、4988元、2000元，合计共9976元至案外人王某名下的银行账户；通过中间业务后台方式购买小米手机一部，消费3099元；8月8日又通过手机银行转出2988元至案外人黎某名下的银行账户。两天内李守江卡号为尾号7704银行卡余额因上述转账及消费共计减少16076.4元。
复查，2015年8月13日上午，李守江妻子李某以银行卡资金被盗为由向深圳市公安局粤海派出所报警。庭审中，李守江明确警方尚未侦破此案。
审理中，原审法院向中国工商银行深圳市分行南山支行发函查询，该行回函称：李守江尾号为7704的银行卡与前述135××××1390的手机号码绑定，并开通了手机银行服务。该银行卡之手机银行有开通对外转账功能，已领取介质U盾和口令卡，可通过手机银行介质、U盾或口令卡或工银E支付对外支付。
一审法院认为：李守江、中国移动之间电信服务合同成立，中国移动作为电信服务运营商，在合同成立时取得李守江相应身份信息，其于合同履行中除为李守江提供手机号码135××××1390相应电信服务，亦应在合同范围内确保李守江对该号码的使用权。本案中，损害后果虽系侵权人通过激活并使用135××××1390之手机备用卡而发生，但侵权人侵权所使用之备卡系于中国移动处取得，中国移动有无在该行为中履行合理之核验义务系判定其有无违约之关键。
根据本案查明事实，侵权人系冒用135××××1390手机号码于中国移动运营与本案电信服务合同相关联的网上商城账户而申请备用卡，并在填写备卡送达地址时填写另一手机号码，对于此项通过互联网提出之申请，中国移动仅通过135××××1390手机号码所对应之服务密码进行鉴权，虽其于送达备卡之快递单上备注查验收卡人身份证件，但在本案备卡之送达地址与双方合同中载明之李守江地址不同、且留取另一手机号码作为联系电话时，中国移动未有其他方式核验申请人之身份，而将该备卡进行投递且将查验工作交予不特定之第三方之行为，即应视为其对备卡取得人是否系李守江本人或者持有符合合同规定之身份证件持放任态度，相较于备卡可以完全替代原有手机卡且其激活后会导致原卡失效之重要性，对比初次办理手机卡需申请人至中国移动营业场所持有效身份证件办理，中国移动对于备卡之申请与送达显然未采取合理有效之安全保障措施，其违约行为与本案李守江银行卡内资金被盗有因果关系，李守江主张中国移动承担赔偿责任，符合法律规定，根据本案案情，原审法院酌定中国移动对李守江被盗损失承担30%之赔偿责任，即4822.92元（16076.4元×30%），该款项中国移动可待涉讼侵权行为之侵权人确定后向其行使追偿权。至于李守江主张误工费损失及交通费损失，其未提交充分有效证据证明该损失确有发生以及实际金额，故对李守江该主张，原审法院依法不予支持。
至于中国移动辩称本案损失的发生系李守江办理手机银行业务而发生，本案款项被盗应系李守江与银行间储蓄合同纠纷，与中国移动无关；原审法院认为李守江依据其与中国移动之电信服务合同所产生之请求权提起本案诉讼，系合法行使诉权，其同时对其他主体享有诉权不影响其行使本案诉权，中国移动该辩称没有法律依据，原审法院依法不予采信。
至于中国移动辩称本案损失发生系因李守江未得妥善保管其手机银行用户名、密码等鉴权方式造成，与中国移动无关，根据常理，如本案135××××1390备卡之取得确与损害结果的发生没有因果关系，则侵权人无需以冒用之方式首先取得备卡，中国移动该辩称与常理不符亦与本案中备卡取得后损害后果随即发生之事实不符，故对中国移动该辩称，原审法院依法不予采信。
至于中国移动辩称银行准许手机银行使用人通过随机短信密码等方式完成转账或者购物，而中国移动从未同意或者对此收取费用，故亦不应承担因此发生的风险；原审法院认为，银行开设手机银行服务并允许手机银行使用人通过随机密码办理转账汇款业务，虽然李守江未提交证据证明中国移动明示同意银行通过中国移动电信服务平台提供相应服务以及中国移动对此收取费用，但考虑到中国移动作为电信服务运营商，其对银行能否通过其电信服务开展手机银行随机短信密码业务既具有审查之便利亦有是否同意之主动权，至于其有无因此获利，此系其与银行之间电信服务合同关系，其是否向银行收取费用，属其自主民事行为，且退一步讲，即使其未对银行收取相应费用，结合当下电信服务行业之情况，即便中国移动确未针对此项业务单独收取费用，但为手机银行提供相应电信服务或对中国移动于市场中之竞争力有所增益，此增益亦应作为中国移动之获利，故中国移动该辩称与事实不符，原审法院依法不予采信。同理可证，中国移动主张的本案合同成立时李守江并未告知其将开办手机银行业务，中国移动不应超出合同预期承担损失之辩称没有事实依据，原审法院依法不予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、被告中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司应于判决生效之日起十日内向原告李守江赔偿4822.92元；二、驳回原告李守江其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费377元（李守江已预交），由李守江负担263.9元，由中国移动负担113.1元。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，中国移动提交以下证据：一、工商银行官网关于“工银E支付”页面介绍；二、工商银行官网关于短信认证的页面介绍，证据一、二共同证明：1、手机“短信”不用于在银行开通的“短信验证”；银行短信验证系客户向银行单独申请的一种支付认证手段，其安全性由银行及其用户自行评估并承担结果，与通信服务短信无关；2、银行的“短信验证”页面并未向客户告知该种认证的风险。三、工商银行官网关于“手机银行”的页面介绍（分别含IPHONE和ANDRIOD两个系统），证明：“手机银行”系银行为其用户提供一种客户端，仅是一种和电脑网络一样的银行界面，该种交易需要工商电子密码器或者电子银行口令卡等才能完成交易，进一步证明客户的手机账户被盗与运营商无关。李守江对此的质证意见：对三项证据的真实性、证明目的无法确认，与本案没有关联性。
本院认为，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，对于本案案由，李守江起诉主张赔偿损失而非违约金，应按照侵权法律关系进行审理，原审按照电信服务合同纠纷认定本案案由不当，本院予以纠正。本案二审期间的争议焦点为：1、中国移动是否应承担侵权责任；2、如果中国移动应承担侵权责任，其应赔偿的项目及数额。
关于争议焦点1，判断侵权责任是否成立，应考虑以下几方面：1、是否有损害后果；2、行为人是否有过错；3、加害行为与损害后果之间是否存在因果关系。本案中，根据已经查明的事实，第三人冒用135××××1390手机号码在中国移动的网上商城账户申请备用卡后通过手机银行转账及消费，导致李守江尾号为7704银行卡余额因此减少16076.4元，损害后果明显。第三人通过互联网申请备卡时填写的送达地址与双方合同中载明的李守江的地址不同、且留取另一手机号码作为联系电话，中国移动仅通过135××××1390手机号码所对应的服务密码进行鉴权，未有其他方式核验申请人之身份，就将该备卡进行投递且将查验工作交予不特定之第三方之行为，即应视为其对备卡取得人是否系李守江本人或者持有符合合同规定之身份证件持放任态度，相较于备卡可以完全替代原有手机卡且其激活后会导致原卡失效之重要性，对比初次办理手机卡需申请人至中国移动营业场所持有效身份证件办理，中国移动对于备卡之申请与送达显然未采取合理有效之安全保障措施，具有明显的过错。诚然，只控制李守江的手机号码而没有掌握手机银行的交易密码，无法通过李守江的手机银行进行转账和消费，但控制李守江的手机号码是使用李守江的手机银行进行转账和消费的前提和必要条件，李守江账户资金的损失，与中国移动对备卡的申请与送达未采取合理有效之安全保障措施，有直接的因果关系。故中国移动应承担侵权的赔偿责任。
关于争议焦点2，首先，公安侦查和刑事审判并非民事诉讼的法定前置程序，当事人是否存在损失，损失多少，应根据客观情况结合证据予以认定。本案中，李守江因案外人的违法行为导致其对本人手机号码失去控制，在手机备卡被激活后，除有证据证明属李守江自身消费的情况下，应推定手机银行所有的转账及消费非李守江本人意愿，李守江主张的银行卡减少的金额就是其损失的金额，本院予以采信。其次，如前所述，仅控制李守江的手机号码尚未能通过李守江的手机银行进行转账和消费，综合考虑中国移动的过错程度，原审酌定中国移动承担李守江上述损失的30%，处理恰当，本院予以确认。再次，对于李守江主张的误工费损失及交通费损失，因其未提交充分有效证据证明该损失确有发生以及实际金额，故对李守江该主张，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，虽因案由确认不当导致适用法律有误，但处理结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费377元，由上诉人李守江负担263.9元，由上诉人中国移动通信集团广东有限公司深圳分公司负担113.1元。
本判决为终审判决。
审判长 梁 媛
审判员 沈 炬
审判员 叶 艳
二〇一七年十一月十四日
书记员 方佳娜(兼)
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。