广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终2990号
上诉人(原审被告一)：黄威，男，汉族，1989年8月12日出生，住河南省息县，
委托诉讼代理人:丁志云，广东梦想律师事务所律师。
委托诉讼代理人:黄碧学，广东梦想律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王海军，男，汉族，1964年12月8日出生，住河南省息县，
委托诉讼代理人：姚泳涵，广东凯扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖汉琴，广东凯扬律师事务所律师。
被上诉人(原审被告二)：博罗县华兆业投资有限公司。住所地：博罗县罗阳镇金罗路*****号。
法定代表人：李荣华。
委托诉讼代理人：刘琼，广东卓凡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁婷婷，广东卓凡律师事务所律师。
上诉人黄威与被上诉人王海军、被上诉人博罗县华兆业投资有限公司（下称华兆业公司）因侵权责任纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2017）粤1322民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2017年3月27日，原审原告黄威向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、判令被告一、二立即连带向原告支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金和鉴定费等赔偿款共计307710元。2、本案的诉讼费用由两被告承担。
主要事实和理由是：
被告二将其垃圾清理、砌墙、清理水沟等工程发包给没有资质的自然人被告一承包，2016年4月11日，被告一招用原告到被告二处工作，工作岗位是泥土工，具体从事砌墙、粉刷等建筑工作，工资为每天250元。2016年7月16日，原告至被告二指定的四角楼商业广场处进行建筑工作，在工作过程中，由于架子脱离，原告从架子上摔下，导致左手严重受伤，当即被被告一及被告二处的工作人员送往医院治疗。原告共住院81天，经诊断为：1、开放性上肢损伤（左腕部开放性损伤）；2、神经损伤（左桡神经损伤）；3、开放性桡骨骨折（开放性左桡骨远端粉碎性骨折）；4、腕关节脱位（左腕关节开放性脱位）；5、多发性肌腱损伤（左前臂开放性多发性肌腱损伤）；6、尺桡关节脱位。请求判如所请。
被告黄威辩称：一、答辩人与被答辩人之间不存在雇佣关系，被答辩人受伤时是与被告二发生且存在雇佣关系。被告二的法定代表人李荣华不认识做泥水的师傅，不知道去哪里找，老板李荣华就委托答辩人请了被答辩人王海军、孙红利、周某、张会学做工，被答辩人只是通过答辩人介绍到被告二处的四角楼商业广场从事泥水修补工作（含砌墙、批墙、杂工）。工人是临时性的，因为泥水修补工作无法固定工作岗位，工作时间不连贯，所以只有闲暇时间被告二的商业广场需要做的时候才去做，被告二的工资不能按时发放。因此，有的时候工人代表去被告二处结算领取工资，有的时候工人委托答辩人去被告二处按实际的工作天数、人数代为报工，代为领取工资，然后答辩人按从被告二处实际领取的工资数额如数转交给工人。因此，涉案的泥水修补工作不存在由被告二发包给答辩人的事实。答辩人不是涉案泥水修补工作的包工头，答辩人与被答辩人不存在雇佣关系，双方之间是一种介绍、委托关系被答辩人列答辩人为本案被告是错误的。
二、被答辩人在被告二处泥水工作现场做工时，被答辩人站在其自己搭的单拉脚手架上砌墙时，因为脚手架拉杆松脱导致脚手架倾斜倒下，被答辩人摔倒受伤，因此，被答辩人违规操作，作为一个成年人又是专业做泥水工的人违反操作规程，未尽谨慎注意义务导致事故发生。脚手架一般要双拉，即两边拉才能足够稳定安全，这样才能站人或放东西。被答辩人站在其自己搭的脚手架上违规做工，被答辩人应自负90%的过错责任。
三、答辩人出于人道主义加上又是老乡关系，帮忙借支及垫付了相关医疗费17350元，护理费680元，生活费2676元。被答辩人没有证据证明其在城镇连续居住一年以上且有固定收入，其残疾赔偿金应按农村标准计算，被答辩人主张的不合理不合法的赔偿不应得到支持。
被告博罗县华兆业投资有限公司辩称:一、答辩人与被答辩人一之间没有任何形式的合同或协议，也不存在任何的劳动关系、劳务关系或雇佣关系等。被答辩人一诉请答辩人承担人身损害赔偿责任没有任何的事实或法律依据。答辩人与被答辩人二口头约定，将四角楼商业广场的一些零碎工程（垃圾清理、砌墙、清理水沟等）发包给被答辩人二，工作安排及工人们的报酬发放均由被答辩人二负责。对于被答辩人二组织的施工人员，答辩人由始至终从不清楚，而且从未见过被答辩人一。
二、因为被答辩人二的管理不善，及被答辩人一在工作过程中自身未尽到安全注意义务，所以导致了此次意外的发生，答辩人对此不存在过错，责任应由被答辩人一、被人二共担。被答辩人二作为工程的承包方，在雇佣工人进行工作的同时应通过采取一些施工安全管理措施和严格施工过程管理，从而避免安全事故的发生。旦被答辩人二却管理不善，未做好施工安全管理措施导致被答辩人从脱落的架子上摔下。同时，被答辩人一在施工中也没有尽到安全注意的义务，没有便用安全防护器具，对自己的跌落受伤存在严重过错，因此被答辩人一对于自身的损害结果应与被答辩人二共同承担责任。而答辩人将工程发包给被答辩人二后，从未参与及管理工程的施工事宜，对该意外的发生不存在任何过错。
三、其次，被答辩人一主张的赔偿款数额过高，应予以调整。
四、退一步讲，即便不考虑前述抗辩，答辩人也不应对被答辩人的损失承担连带赔偿责任。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：被告二管理的博罗县罗阳镇四角楼商业广场时常需要的砌墙、修补、清理水沟等工程，被告二因此与被告一长期联系合作，每有需要，被告二通知被告一，由被告一联系工人施工。2016年7月16日，被告将商业广场一楼的砌墙工程交由被告二组织施工，原告随被告一及其余多人进行施工，被告二按照每人每天250元结算报酬，被告一参与管理，并与原告一样每天领取250元，原告自行搭建脚手架进行砌墙工作，工作中，脚手架脱离，原告从约2米高的脚手架上摔落。事故发生后，原告被送往惠州第一人民医院治疗，诊断为开放性上肢损伤等伤情，住院81天，花费医疗费55700元。出院医嘱为：注意营养、全休三个月等内容。同年12月27日，原告到上述医院复查，又花费874元。2017年1月19日，广东西湖司法鉴定所作出了2017临鉴字第053号司法鉴定意见书，意见为：原告的损伤与本次伤害存在直接因果关系；原告左腕关节活动功能丧失50%以上，构成九级伤残；原告手功能丧失分值大于等于10分，构成十级伤残。花费鉴定费1800元。原告有一女王奥欣，2008年12月23日出生，需要原告与其妻子共同抚养。原告于2014年7月1日至事故时在惠州市××城区大树岭村××号租房居住，提供了房屋租赁协议，房东刘水清及所在村小组也提供了证明。另被告一确认原告近年来跟随其一起做工。事故时一起做工的周某出庭作证称，原告摔倒的脚手架是原告本人搭建，工程是被告一介绍的，但被告一只是带班，并没有从中获利，和工人一样拿工钱。
另查明，原告住院期间，被告一向原告支付了医疗费17000元、护理费680元、生活费2000元。
再查明，原告与被告二的劳动争议纠纷，博罗县劳动人事争议调解仲裁院作出的【2016】1161号仲裁裁决书，认定原告与被告二不成立劳动关系。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，被告一与原告共同从事建筑工程，被告一联系到工程后，与原告等人一同前往，被告一从事管理监督，原告从事实际施工，但被告一与原告领取同样的报酬，并没有额外获得利润，也没有承担经营风险的意思，故双方之间不具备雇佣关系的要件，而是符合合作关系的实质。被告二将砌墙的工程交由原告及被告一等人，并没有进行管理，符合承揽关系的要件。综上，被告二与被告一、原告等人之间成立承揽关系，被告一与原告之间成立合作关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，被告二作为定做人，将砌墙工程发包给不具有建筑资质的原告、被告一等人，存有选任过失，应当对原告的损失承担责任。原告从事建筑施工多年，对工作风险认识不足，自行搭建的脚手架并不牢固，导致自身摔落，对其伤害具有重大过错。被告一作为本次建设施工的组织者，具有监管义务，对原告脚手架搭建情况未加检查制止，未尽安全管理职责，具有过错。综合考量，对于原告的损失，应当由原告承担40%、被告一承担30%、被告二承担30%较为合理。
根据原告的诉请及本院查明的事实，原告因本次事故造成的损失有：1、医疗费56574元；2、误工费，原告事故从事工作每天250元，但原告为自由职业，并非每天均有施工任务可做，其工作收入应当按照建筑业年平均工资56313元认定，原告应当在出院之日三个月内评残，其误工天数应为171天（81天+90天），误工费应计为26382元（56313元÷365×171天）；3、护理费，未提供出院后需护理的依据，应计算住院期间的护理费8100元（81天×100元/天）；4、住院伙食补助费8100元（81天×100元/天）；5、交通费，结合原告的住址与住院地点的距离，对其合理部分，酌情支持3000元；6、精神损害抚慰金，结合伤残请款，酌情支持15000元；7、残疾赔偿金，原告在本地从事建筑行业一年以上，被告一亦确认，本院予以采信，其要求按照城镇标准计算145979元（34757元/年×20年×21%），本院予以支持；8、营养费，有医疗机构意见为证，结合伤情，本院酌情支持3000元；9、鉴定费1800元；10、被扶养人生活费，原告主张按照农村标准计算10545元（10043.2元/年×10年×21%÷2），本院予以支持。以上损失共计278480元，按照责任划分，应当由被告一承担83544元（278480元×30%），扣除被告一已经垫付的19680元，被告一还应赔偿63864元（83544元-19680元）；被告二应当承担83544元（278480元×30%）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条的规定，判决如下：
一、被告黄威应于本判决生效之日起10日内赔偿63864元给原告王海军。
二、被告博罗县华兆业投资有限公司应于本判决生效之日起10日内赔偿83544元给原告王海军。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2958元，由被告黄威承担600元、被告博罗县华兆业投资有限公司900元，原告承担王海军1458元。
当事人二审的意见
上诉人黄威不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项，查清事实后改判驳回王海军对上诉人的诉讼请求、上诉人不承担本案中的责任；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
主要事实和理由：
上诉人与被上诉人之间是工友关系，一起共同从事管理监督工作，领取同样的报酬，没有额外获得利润；上诉人不是从事管理监督工作，被上诉人王海军在自行搭建的脚手架上做事，上诉人是不知道的，上诉人在事故发生时不在现场。
因此，一审判决结果违背客观事实，完全显失公平上诉人无需在本案中承担法律责任。请求二审法院查明事实，依法作出改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人王海军答辩称:一审法院认定基本事实不清、适用法律严重错误，具体如下:
一、答辩人系被答辩人一雇佣的，为被答辩人二的工程提供劳务，与被答辩人一、二不存在合作关系，一审法院认定答辩人与被答辩人存在承揽关系是严重错误的。
l、被答辩人二在一审时己确认将本案工程发包给没有资质的被答辩人一，双方存在承包关系，答辩人与被答辩人二不存在任何协议，也不存在承揽关系。
2、答辩人系被答辩人一雇佣的，为被答辩人二的工程提供劳务，受被答辩人管理和监督，与被答辩人存在人身依附关系，按被答辩人的指示和要求提供劳动，上下班时间等工作任务由被答辩人安排，答辩人无法自主选择工作时间和工作地点，且答辩人利用被答辩人提供的生产条件、工作场所提供劳务，工作必须由答辩人亲自完成，不能转移，工资由被答辩人一支付，为每天固定250元，且长期稳定，无需承担材料价格、市场价格因素变化所带来的亏损，答辩人与被答辩人一之间存在典型的雇佣关系，不符合承揽关系的构成要件。
二、本案中，造成答辩人受伤的根本原因是脚手架钢材断裂，答辩人不存在过错，不应当承担责任。
一审时，被答辩人一申请的证人出庭，明确了本次事故主要是脚手架钢材断裂，而钢材系被答辩人二提供，答辩人不存在过错，且脚手架不是答辩人搭建，是小工搭建，一审法院遗漏该事实，是错误的。
三、本案属于高空作业，且属于建筑物、构筑物脱落致答辩人受伤事故，作为所有人、使用人的被答辩人二以及管理人被答辩人一应依法承担连带责任。
1、一审法院己认定答辩人系在2米多的高空因脚手架脱落坠落受伤，属于高空作业，根据《侵权责任法》第73条规定，本案属于无过错责任，答辩人不存在故意，依法不应承担责任。
2、本案答辩人受伤系由于建筑物、构筑物脱落造成，根据《侵权责任法》第85条规定，作为所有人、使用人的被答辩人二以及管理人被答辩人一存在监管过错，应依法承担连带责任。
四、答辩人未上诉并不代表认可一审法院的判决，只是答辩人一时无法工作，急需赔偿款用于家庭开支，加之家庭困难，无力承担上诉费，故没有上诉。
综上，被答辩人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法驳回被答辩人的全部上诉请求并依法改判支持答辩人一审诉讼请求。
被上诉人华兆业公司答辩称：一、答辩人不存在选任过失且已尽合理的注意义务，依法不应承担赔偿责任。
(一)没有法律明确规定砌墙工作必须由具有施工资质的单位或个人进行承揽施工，且涉案工程为相对简单的装修工程，答辩人不存在选任过失。
其一，《建筑法》等相关法律均没有明确规定从事涉案的砌墙工程须有相应资质，一审法院认定答辩人将涉案工程发包给不具有资质的被答辩人及原告，缺乏法律依据。
其二，对答辩人是否存在选任过失的考察范围不能毫无限制，应结合日常生活经验予以认定。结合实践中的做法可知，涉案的砌墙工程为相对简单的装修工程，且答辩人与被答辩人存在长期的合作关系，答辩人有理由相信被答辩人具有从事装修工程的能力，将该工程交给被答辩人负责并无不当。一审法院认为答辩人存在选任过失，与日常经验不符、与常理相悖。
(二)答辩人已履行谨慎、注意义务，依法不应承担赔偿责任。
根据《合同法》第二百五十一条，答辩人与被答辩人、原告之间成立承揽关系。承揽工程具有独立性，由承揽人自行决定施工时间、施工方式，不受答辩人的组织指挥和监督管理。因此，答辩人对现场工作的操作规范及劳动过程均无法得知，更不能强求答辩人应当在原告违规操作时予以及时制止，且答辩人在施工前明确告知被答辩人应注意现场施工安全管理，答辩人已履行谨慎、注意义务，要求答辩人承担赔偿责任有违公平。
二、被答辩人系施工人员的组织、管理者，存在选任过失，且对工人的违规操作未尽安全管理义务，依法应承担赔偿责任。
(一)原告系被答辩人联系施工的，被答辩人存在选任过失。
本案中，答辩人将工程交给被答辩人，具体施工人员系由被答辩人负责组织、管理的，答辩人对具体施工人员、现场的施工操作均不知情。即便涉案工程需要相应的建筑资质，被答辩人作为涉案工程的承揽人，明知自己没有相应的建筑资质或安全生产条件仍接受承揽，
同时明知原告没有相应的建筑资质或安全生产条件而予以转包，被答辩人存在选任过失，应承担损害赔偿责任。
(二)被答辩人未尽安全管理职责，应就其过程承担赔偿责任。
被答辩人作为现场施工的组织者、管理者、监督者，应尽到远高于答辩人的谨慎、注意义务，包括对原告搭建设各时的予以检查、对原告违规操作时的及时制止等，但被答辩人未在事故发生之前予以风险提示和告知，应对其过错承担赔偿责任。
三、原告自身存在重大过错，应对损失承担主要责任。
本案发生的根本原因是原告没有按照操作规范使用脚手架，导致原告从脚手架上摔落，从而造成事故的发生。原告作为具备从业经验专业技能的装修工人，在利用自己的设各前理应仔细检查，并进行牢固搭建，但正是因为原告忽略了安全注意事项，导致本案结果的发生，原告应承担本案的主要责任。
综述，答辩人不存在选任过失且已尽合理的注意义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，依法不应承担赔偿责任。恳请贵院基于上述事实与理由，依法驳回被答辩人的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。
本案二审中，除华兆业公司提交了由黄威出具的多份收款收据以证明黄威否有管理责任外，其余当事人均未提交新证据。黄威对华兆业公司提交的证据发表意见为：书写在收据上的有些内容是华兆业公司添加的，也不能证明我方有管理的义务。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院除查明一审查明的事实外，还查明：在本案一审中，黄威除委托律师作为代理人出庭外，还自己出席了一审开庭活动。在一审开庭中，华兆业公司称涉案的工程包给黄威做、按照人工计算工资给黄威，按人头算每人每天250元外还多给黄威一个人的工资；黄威的代理人称“我方是在那里管理”，黄威并未对华兆业公司的陈述及其代理人的表述提出反对意见。一审中出庭的证人周某也称，黄威是“我们的工头”。
本案在二审中经本院提议调解，黄威表示愿意在此前已经支付部分费用的基础上，再向王海军支付2万元。因王海军未同意，导致调解未果。
本院认为，本案属于生命权、健康权、身体权纠纷。尽管王海军对一审法院的判决在答辩中提出不同意见，但未依法提起上诉，根据本案一审宣判后的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是黄威的法律责任问题及责任比例问题。
在本案一审中，华兆业公司已经明确表述，是将涉案的工程承包给黄威，并按人头计算工资之外额外多发给黄威一个人的工资。黄威的代理人也表示，“我方在那里管理。”对于华兆业公司的陈述，以及黄威代理人的表述，黄威自己参加了一审的庭审，并未提出任何反对意见。因此，应当认定华兆业公司、黄威代理人的表述已经得到了黄威的认可。一审法院基于以上事实，认定黄威应当对涉案的工程承担管理义务，对涉案的事故承担一定比例的责任有事实依据和法律依据。在本案二审中，黄威在上诉中提出自己仅仅不是从事管理工作的上诉理由，明显与其在一审中经华兆业公司陈述、代理人表述后黄威没有否认的事实不一致；同时，黄威在二审中也没有提交充分的证据证明一审中华兆业公司的陈述等是错误的。因此依照最高人民法院《民事诉讼证据规则》第八条第四款的规定，本院依法支持一审法院对黄威是涉案工程管理人并应当依法承担相应法律责任的认定。
关于黄威应当承担的责任比例问题，一审对本案责任的划分为王海军自行承担40%、黄威与华兆业公司各承担30%的划分，突出了王海军个人没有做好安全防范措施而应当承担份额较大的责任。但是，黄威是否应当承担与华兆业公司相等的法律责任，尚值得商榷。就本案已经查明的事实，黄威在涉案的过程中，并未从中赚取差价作为本人的利润而仅仅是领取一份与他人金额相等的工资，是为了维护王海军利益在内的务工人员而与华兆业公司进行工作联络、统筹安排务工人员具体事务及进行现场管理等工作，虽然不能因此免除黄威作为管理人应当依法承担的义务，但是其行为仍然值得提倡与表扬，应当适当减少其承担则责任比例份额。华兆业公司将涉案的工程交付给黄威等人施工后，未尽到监督管理的责任。对于王海军的受伤，黄威的过错显而易见应当小于华兆业公司的过错。因此，在王海军承担40%责任之外的部分，在黄威与华兆业公司之间也应当由主次之分，本院酌情调整黄威承担的责任比例为20%、华兆业公司应当承担的责任比例为40%以示责任大小的差别。根据本案一审认定后各方当事人没有异议的本案事故所造成的损失金额278480元，黄威应当承担的金额为55696元，扣减其已经支付的19680元外还应当继续支付36016元；华兆业公司应当支付的金额为111392元。
综上所述，上诉人黄威的上诉主张除法律责任分摊部分有事实依据和法律依据本院予以支持。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销博罗县人民法院（2017）粤1322民初1215号民事判决；
二、黄威应当在本判决生效后十日内向王海军支付赔偿款36016元；
三、博罗县华兆业投资有限公司在本判决生效后十日内向王海军支付赔偿款111932元；
四、驳回王海军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2958元，由王海军承担1458元、黄威负担500元、博罗县华兆业投资有限公司负担1000元。
本案二审受理费2958元，由王海军承担1458元、黄威负担500元、博罗县华兆业投资有限公司负担1000元。黄威已经预交的1396元中，扣除其应当自行承担的500元外，其余896元抵作王海军应当负担的二审受理费，直接在其应当承担的赔偿款中予以扣减，本院不再办理退补手续。博罗县华兆业投资有限公司应当负担的1000元、王海军应当补缴的562元二审受理费，限在本判决生效后十日内向本院缴纳，逾期未交的在执行中一并处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 寇 倩
审 判 员 黄宇乐
二〇一七年十月三十一日
法官助理 赵 铎
书 记 员 彭科梅
附相关法律条文：
1、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第八条诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。
当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。