广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)桂0302刑初136号
公诉机关广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院。
被告人徐某某，男。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月5日5时许被桂林市公安局秀峰分局拘传，同日20时许被桂林市公安局秀峰分局取保候审，2017年1月3日被桂林市秀峰区人民检察院取保候审，2017年9月4日被本院决定取保候审，由桂林市公安局象山分局执行。
辩护人李小娅，广西诚瑞律师事务所律师。
辩护人覃才芳，广西诚瑞律师事务所律师。
广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院以桂市秀检刑诉[2017]120号起诉书，指控被告人徐某某犯非法经营罪，于2017年9月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。桂林市秀峰区人民检察院指派检察员陈宗铭出席法庭履行职务，被告人徐某某及辩护人李小娅、覃才芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院指控：2014年1月至案发期间，被告人徐某某在桂林市秀峰区东安街口路边长期无证零售或批发卷烟。2016年1月4日，被告人徐某某从本市秀峰区**村**7号租用仓库内将50条卷烟拿去东安街口贩卖，在行至秀峰区琴潭路（青禾美邦）旁路边时被桂林市烟草专卖局执法人员查获。随后桂林市烟草专卖局执法人员从被告人徐某某租用的仓库内及东安街东安园*栋2单元杂物间内查获了芙蓉王、红河、利群、玉溪等品牌大量卷烟和烟丝，并对查获的卷烟和烟丝进行了真伪性鉴定和价格鉴定，鉴定被告人徐某某贩卖的卷烟和烟丝共价值人民币177856.82元。2016年1月5日，桂林市烟草专卖局稽查大队将被告人徐某某移交公安机关侦查。
公诉机关提交了下列证据：辨认作案现场笔录及照片、桂林市烟草专卖局检查勘验笔录；涉案物品价值认定结论、检验报告；到案经过、受案登记表、入所人员健康检查表及病历、情况说明、桂林市烟草专卖局案件移交函、桂林市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、桂林市烟草专卖局证明、户籍证明等书证；被告人徐某某的供述和辩解。公诉机关认为，被告人徐某某违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人徐某某对公诉机关的指控无异议，当庭表示认罪。
其辩护人对公诉机关指控被告人徐某某的犯罪事实没有异议，但其认为：1.被告人徐某某销售的伪劣卷烟，并不构成公诉机关指控的非法经营罪，且查获的伪劣卷烟根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，尚未销售的卷烟应当按照未遂标准计算；2.对本案的查获卷烟的鉴定价值不认可，应当以被告人供述的销售价格计算涉案价值；3.被告人徐某某在接受烟草局执法检查和盘问时，主动向烟草专卖局如实供述，属于自动投案，构成自首；4.被告人徐某某是初犯、偶犯，当庭自愿认罪，其犯罪行为对社会的危害性不大，结合被告人的身体情况，希望法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年1月至案发，被告人徐某某在桂林市秀峰区东安街口路边长期无证零售或批发卷烟。2016年1月4日，被告人徐某某从本市秀峰区**村**7号其租用的仓库里拿印有“塑料防盗瓶盖”的纸箱装载40条玉溪（软）、10条利群（新版）、10条白沙（硬）驾驶电动车前往东安街口贩卖，行至秀峰区琴潭路（青禾美邦）旁路边时被桂林市烟草专卖局执法人员查获。随后，桂林市烟草专卖局执法人员在被告人徐某某租用的本市秀峰区**村**7号二楼仓库内查获GOLDENDEER卷烟300条、AROMA卷烟17条、BLACKGWL卷烟14条、WIN卷烟10条、NISE卷烟57条、红河（软甲）卷烟150条、硬中华龙卷烟37条、芙蓉王（硬黄）卷烟54条、白沙（二代）卷烟6条、云烟（紫硬“专供出口”）卷烟8条、利群（新版）卷烟84条、玉溪（软）卷烟38条、金玉溪（硬）卷烟2条、白沙（硬）卷烟42条、中华（软）卷烟7条、广州双喜（软）卷烟2条、经典1906红双喜（硬）卷烟32条、555（金锐）卷烟19条、散支（天之骄子）卷烟20斤，合计9600支、散支（红塔山）卷烟20斤，合计9600支、散支经典卷烟20斤，合计9600支、烟丝：216斤；在东安街东安园*栋2单元杂物间查获玉溪（软）卷烟5条、经典1906红双喜（硬）卷烟5条、利群（新版）卷烟1条、硬中华龙卷烟6条，AROMA卷烟3条。2016年1月5日，桂林市烟草专卖局稽查大队将被告人徐某某移交公安机关侦查。
经桂林市烟草专卖局对缴获的被告人徐某某贩卖的卷烟进行真伪鉴定鉴定，对送检的利群（英文GM）94条、玉溪（软）53条、白沙（硬）52条、白沙（利事硬蓝）57条、红河（软甲）150条、芙蓉王（硬）54条、白沙（精品二代）6条、云烟（专供出口）8条、玉溪（硬金出口）2条、中华（软）7条、双喜（软）2条、双喜（硬经典1906）37条、散支天之娇子9600支、散支红塔山9600支、散支经典9600支进行抽样检验，其结论全部为假冒注册商标且伪劣卷烟；对送检的AROMA17条、BLACK14条、WIN10条和中华龙43条进行抽样检验，其结论全部为伪劣卷烟；对送检的“三五”19条，进行抽样检验，其结论全部为真品卷烟（霉变）；对送检的金鹿（硬烤出口）300条进行抽样检验，其结论全部为真品卷烟。
经桂林市价格认证中心对被告人徐某某贩卖的卷烟进行价格认定，被告人徐某某贩卖的玉溪（软）83条，白沙（硬）52条、利群（新版）95条、红双喜（1906经典）37条、中华龙（硬“关税未付”）43条、硬盒AROMA20条、硬盒GOLDENDEER300条、硬盒BLACKGWL14条、硬盒WIN10条、红河（软）150条、NISE（专供出口）57条、芙蓉王（硬黄）54条、白沙（精品二代）6条、云烟（紫硬专供出口）8条、中华（软）7条、广州双喜（软）2条、三五（金锐）19条、玉溪（金装专供出口）2条、散支天之娇子48条、散支红塔山48条、散支经典48条、烟丝108公斤，共计价值人民币177856.82元。
上述事实，被告人徐某某在开庭审理过程中无异议，并有经当庭质证的辨认作案现场笔录及照片、桂林市烟草专卖局检查勘验笔录；涉案物品价值认定结论、检验报告；到案经过、受案登记表、入所人员健康检查表及病历、情况说明、桂林市烟草专卖局案件移交函、桂林市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、桂林市烟草专卖局证明、户籍证明等书证；被告人徐某某的供述和辩解等证据证实。
对辩护人提出的辩护意见，本院综合分析如下：
1.本案的定性问题。根据已查明的犯罪事实，被告人徐某某销售伪劣卷烟、烟丝等烟草专卖产品，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，其行为涉嫌构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）、销售假冒注册商标的商品罪以及非法经营罪，但根据该解释的第五条：“行为人实施生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，被告人徐某某被查获的未销售大量伪劣卷烟、烟丝及部分真品香烟等物品经物价部门认定达177856.82，数额较大，故应按照法律规定处罚较重的非法经营罪进行定罪处罚；
2.本案涉案伪劣卷烟、烟丝及部分真品卷烟的价值认定问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款：“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”的规定，本案中，被告人徐某某销售的卷烟价格只有其本人的供述，没有其他证据予以佐证，故对其供述的销售价格不予认可，应按照该解释第二条第三款的规定进行计算涉案物品金额，故本院对物价部门的价格认定予以认可；
3.被告人徐某某是否构成自首的问题。被告人徐某某于2016年1月4日从**村仓库将50条卷烟拿去东安街口贩卖，在本市秀峰区琴潭路（青禾美邦）路旁被桂林市烟草专卖局执法人员查获，随后交待了自己的犯罪行为。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的一条第二款：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”的规定，被告人在被桂林市烟草局执法人员查获时，其电动车上放有欲拿去贩卖的伪劣卷烟，属于与犯罪有关的物品，故，被告人徐某某的行为不能认定为自动投案，但被告人徐某某带领烟草专卖局执法人员到秀峰区**村租用仓库及象山区东安街东安园*栋2单元杂物间，执法人员在上述两个地点查获了大量伪劣卷烟的情节可以认定为有坦白情节，在量刑上予以考虑。
综上，本院认为，被告人徐某某违反国家有关烟草专卖规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，公诉机关的指控成立。对辩护人提出被告人徐某某罪名定性有误、涉案卷烟价值认定不当且有自首情节的辩护意见，本院认为，辩护人提出的辩护意见缺乏事实证据和法律依据，本院不予认可。对辩护人提出对被告人徐某某适用缓刑的辩护意见，本院认为，被告人徐某某非法经营伪劣卷烟长达两年之久，且从其仓库查获的伪劣卷烟等涉案物品数量多、价值大，破坏了社会主义市场经济秩序，存在一定的社会危害性，不符合适用缓刑条件，故对辩护人提出适用缓刑的辩护意见不予认可。鉴于被告人徐某某归案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，对辩护人提出从轻处罚的辩护意见予以支持，酌情对其从轻处罚。为打击刑事犯罪，维护正常的市场秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：
被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决生效执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期一日，待判决生效后予以折抵。罚金在判决生效后十五日内缴纳。）
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 段书凡
人民陪审员 刘孔钿
人民陪审员 杨林珍
二〇一七年十月二十三日
书 记 员 吴云娟
廖鑫凯