山西省临汾市尧都区人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
(2017)晋1002民初4321号
原告:王金玲,男，1967年9月10日，汉族。
委托诉讼代理人：张青梅，女，1968年2月13日出生，汉族，住临汾市。（系原告之妻）
委托诉讼代理人：王玲慧，山西金贝（临汾）律师事务所律师。
被告：临汾市建筑工程总公司。
法定代表人：董耀道，董事长。
委托诉讼代理人：王景永，山西师达律师事务所律师。
被告：临汾市建筑工程总公司第五分公司。
负责人：许青林，经理。
委托诉讼代理人：刘发家，公司办公室主任。
被告：许青林，男，1983年10月26日出生，汉族。
被告：许六斤，男，1960年9月18日出生，汉族。
原告王金玲与被告临汾市建筑工程总公司（以下简称建筑公司）、临汾市建筑工程总公司第五分公司（以下简称分公司）、提供劳务者致害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，并根据当事人的申请追加了被告许六斤、许青林为本案被告参加了诉讼，原告王金玲的委托诉讼代理人张青梅、王慧玲，被告建筑公司委托诉讼代理人王景永、被告分公司委托诉讼代理人刘发家，被告许青林、许六斤均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告王金玲向本院提出如下诉讼请求：1，判令被告支付医疗费46335.96元、住院伙食补助费8000元、营养费20000元、护理费29089.04元、误工费66750元、精神损害抚慰金5000元、交通费4000元、二次手术费20000元，总计199175元；2，被告承担诉讼费。事实和理由：2017年8月28日，原告在第二被告处从事雇佣工作过程中，被坍塌的钢管砸伤住院，被告仅支付1万元，要求判如所请。
被告建筑公司答辩要点：建筑公司与原告不存在雇佣关系，原告是其分公司负责人许青林租赁崔俊会运输车辆拉运个人钢管过程中受伤的，与公司无关，应驳回原告对公司的诉求。
被告分公司答辩要点：分公司与原告不存在雇佣关系，其它意见与总公司相同，应驳回原告对分公司的诉求。
被告许青林答辩要点：事情与建筑公司和分公司均无关，原告和我系租赁关系，我租赁原告和崔俊会等人的车拉运钢管，钢管是属我和我父亲许六斤所有，原告系司机，拉运过程中其不慎受伤，我们从人道主义出发同意承担20%的责任,原告主张的赔偿金额过多，请法院公断。
被告许六斤答辩要点：意见与许青林意见一致。
查明的事实
一、双方当事人无有争议的事实。
被告许六斤与许青林系父子关系，二人有部分钢管承揽工程，许青林系被告分公司负责人，2017年8月24日，被告许青林因钢管需要拉运用车，崔俊会遂约原告一起负责拉运钢管，原告的在拉运装车过程中，因钢管坍塌被致伤住临汾市中心医院诊断治疗，经诊断：趾骨联合分离；分离术后伤口感染、骶骨右翼骨折、腰五横突骨折、骶二椎骨骨折、腰4-5椎间盘突出、腰5骶1椎间盘突出、腰背部软组织损伤、2017年11月17日出院。原告住院期间花费了医疗费46335.96元医疗费，原告的职业为货运司机，受伤后，被告支付了10000元医疗费。
二、双方当事人有争议的事实
1、责任主体：被告建筑公司及分公司应否承担民事责任。
原告要求被告建筑公司及分公司承担民事赔偿责任，提供的证人证言中魏某1、魏某2供称其与原告受雇为被告建筑公司分公司工作中受伤，庭审中，证人当庭供认，其报酬由原告给付。被告建筑公司及分公司辩称其与原告不存在雇佣关系，系分公司负责人许青林个人租赁原告汽车发生过程中，原告受伤，与建筑公司及分公司均无关。而经本院追加被告许六斤和许青林为被告参加诉讼后，被告许六斤与许青林亦认可与公司无关，钢管系其父子所有，原告提供的证据不能证明与建筑公司及分公司存在民事法律关系，因此，原告要求被告建筑公司及分公司承担责任依据不足，不予支持。
2、被告许六斤及许青林租车与原告王金玲受伤之间的民事法律关系及原、被告责任比例。
如上所述，被告建筑公司及分公司与原告不存在雇佣关系，那么，原告王金玲是否与被告许六斤、许青林之间是否存在雇佣关系呢？根据原告提供的证人魏某2、魏某1供述，他们干活是由车主即原告王金玲支付劳动报酬的，而据被告许六斤父子陈述，与原告系租赁关系，即被告租赁原告车辆拉运钢管。本院认为，根据装卸工人即证人魏某2等的供述，表面上报酬系原告所付，实质装卸费是由被告许六斤、许青林所支付的，因此，装卸工人与许六斤父子之间形成了雇佣关系，而原告王金玲与被告之间则建立了运输合同关系。本案原告王金玲受伤发生于装卸车过程中，对此，双方均未能明确确认原告受伤系装卸工装卸不当所为，还是原告不慎操作所致，根据《中华人民共和国民法总则》第六条：民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担责任的规定，被告许六斤、许青林父子应承担其雇员致人损害的责任；而原告王金玲作为运输合同一方的司机，在装卸车过程中未尽合理注意义务和高度谨慎义务，致使钢管坍塌将自己砸伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定：受害人对损害的发生亦有过错的，可以减轻侵权人的责任。综上，原告应与被告共同承担民事责任。
3、原告要求的赔偿项目及数额。
（1）、医疗费：46335.96元，有医疗费票据为凭，应予认定；
（2）、住院伙食补助费：8000元，住院80天，参照国家机关一般工作人员出差伙食费标准，每天100元计8000元，可以认定；
（3）、营养费：20000元，根据原告住院80天，医嘱载明需要加强营养，2-3个月复查的情况，每天按50元计算，按170天计为8500元，按8500元认定；
（4）、护理费：29089.04元，根据住院期间医嘱三人护理及出院一年一人护理的情况，原告要求住院期间：3*60天*（2017年山西居民服务业36307元/365）=13549.81元；1人*20天*（2017年山西居民服务业36307/365）=1989.42元；出院后护理：1人*180天*（2017年山西居民服务业36307元/365）=13549.81，以上总计29089.04元，应予认定；
（5）、误工费：66750元：根据原告住院80天，出院休息一年的情况，按2017年山西省居民服务业标准（365+80）*（2017年山西省居民服务业36307元/年÷365天）总计44265元，应以此认定。
（6）、交通费：4000元，无有证据，不予支持；
(7)、精神抚慰金：5000元，由于被告主观上并无恶意，且未进行伤残鉴定，不予支持。
（8）、二次手术费：20000元，有临汾市中心医院证明，可以认定二次手术费为20000元。
以上费用总计156190元。应由被告负担50%即78095元，原告自行承担78095元，被告已经支付的10000元应予扣减，故被告许六斤、许青林尚应连带赔偿原告损失68095元。
判决的理由与结果
本院认为，原告王金玲在履行其与被告许六斤、许青林的运输合同过程中，因被告所雇用的装卸工及原告共同的过错致使原告受伤的事实，有双方当事人的陈述，证人证言等证据佐证，可以认定，原告王金玲的各项损失核定为156190元，宜由原，被告分担，各承担78095元，被告已付的10000元应予扣减，尚应负担68095元；被告建筑公司及分公司与原告未建立雇佣法律关系，原告要求其赔偿无有依据，不予支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告许六斤、许青林应连带支付原告王金玲赔偿款68095元，于判决生效后十日内履行完毕。
二、驳回原告王金玲的其他诉讼请求。
如果未能在上述判决指定期间履行法律文书确定的履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1502元，减半收取751元，由原告负担375.5元，被告负担375.5元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。
审判员杨振业
二〇一七年十一月三十日
书记员王文强