湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂03民终746号
上诉人（原审被告）：曾功华，男，1976年12月9日出生，汉族，住湖北省房县。
委托诉讼代理人：刘天河，湖北鸿法律师事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：刘志东，男，1961年12月10日出生，汉族，住湖北省房县。
委托诉讼代理人：蔡红，湖北陵燕律师事务所专职律师。
被上诉人（原审原告）：李毅，男，1967年10月29日出生，汉族，个体工商户，住湖北省十堰市茅箭区。
委托诉讼代理人：蔡红，湖北陵燕律师事务所专职律师。
原审被告：龙德胜（又名龙胜），男，1993年4月24日出生，汉族，住湖北省房县。
委托诉讼代理人：冯祖明，湖北陵燕律师事务所法律工作者。
上诉人曾功华因与被上诉人刘志东、李毅、原审被告龙德胜追偿权纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2016）鄂0325民初1414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曾功华上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判驳回李毅、刘志东对曾功华的诉讼请求或发回重审；3.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：原审认定事实不清，确认法律关系不当，导致实体判决错误。2013年3月1日，李毅承包的房县交通建设工程公司发包的“杜阳”路中的3235米路基填方工程，将该工程的搅拌工程转包给刘志东，刘志东雇请刘兴付为其铺沙。2013年7月14日上午，李毅安排龙德胜驾驶挖机到刘志东工地上铺沙，在施工过程中，挖机撞倒并压伤工地上的工人刘兴付。由此引起的损失赔偿后追偿纠纷，根据事实，挖掘机虽然是属曾功华所有，是租给李毅生产经营使用，由李毅支付挖机租赁费包括人工费在内，由李毅负责、指使，并对龙德胜进行安排施工，曾功华不参与李毅该工地挖机的生产经营活动。由此可见，龙德胜受雇于李毅，与李毅之间形成了雇佣关系，龙德胜受李毅雇佣期间给刘志东施工，刘志东组织施工过程中发生事故，发生事故时龙德胜不是曾功华的雇员。根据侵权责任法及《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条、第十一条规定，应当由雇主承担其民事赔偿责任。对于雇员有重大过失行为，可以减轻其赔偿责任。在原审中，对此主要的事实未查清，确认法律关系不当，导致原审实体判决错误。
刘志东、李毅辩称，一审判决认定事实清楚，确认法律关系正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.本案的基本事实是：2013年3月份李毅承包了“杜阳路”3135米填方工程，又将其中的搅拌工程转包给刘志东，2013年7月9日刘志东雇请的雇员刘兴付在工地从事铺沙工作，同年7月14日上午8时刘兴付在施工过程中被龙德胜驾驶的挖机撞伤；2.龙德胜受雇于曾功华，其驾驶的挖掘机属于曾功华所有，由曾功华按月支付工资，每月4500元。挖掘机是李毅找曾功华联系的，当时商定李毅每月向曾功华支付租赁费30000元，由曾功华配备一名挖掘机驾驶员。李毅支付的是每月固定费用和油料钱，雇佣龙德胜的人是曾功华，不是李毅，李毅与曾功华是加工承揽关系，由曾功华安排人员提供设备完成工作成果，不能因为事故现场李毅指定了工作范围和工作时间就改变龙德胜与曾功华之间的雇佣关系。本案中存在雇佣关系的只有龙德胜和曾功华，龙德胜不是李毅和刘志东聘请的，只是在施工现场对龙德胜的工作进行指导。
龙德胜述称，1.其一直受雇于曾功华，与曾功华是雇佣关系，每个月的报酬是4500元，2013年3月李毅承包杜阳路工程后将搅拌工程分包给刘志东，李毅承包后与曾功华订的是租赁合同，由曾功华安排司机驾驶挖机，工资由曾功华支付，出事期间龙德胜的工资一直是曾功华支付的，龙德胜与曾功华是雇佣关系，应当由雇主承担赔偿责任；2.一审法院适用法律正确。发生事故时龙德胜本身不存在过错，是受他人指示干活，龙德胜驾驶的挖机未安装倒车镜，龙德胜操作挖机时现场指挥的人是刘志东安排的。请求驳回上诉，维持原判。
刘志东、李毅向一审法院起诉请求：1.依法判令曾功华、龙德胜给付刘志东、李毅所垫付的赔偿款137024.08元（其中刘志东垫付115171.20元，李毅垫付19195.20元）及诉讼费805元；2.本案诉讼费用由曾功华、龙德胜承担。
一审法院认定事实：曾功华雇请龙德胜为其驾驶涉事挖机。曾功华与李毅口头达成使用曾功华挖机协议：曾功华涉事挖机连同雇请的驾驶员龙德胜在李毅承包的工程中为其干活，负责破石、装车等工作，挖机所消耗的柴油由李毅负担，李毅每月给付曾功华使用挖机费用三万元，龙德胜的工资由曾功华支付。挖机的工作项目、地点、工作时间由李毅安排指挥。2013年7月14日上午8时许，龙德胜及其挖机被李毅安排在刘志东工地铺设路面的沙料，在工作的过程中将同在该工地干活的刘志东的雇员刘兴付撞倒、压伤左腿，造成各项经济损失共计186951.98元。刘兴付以提供劳务者受害责任纠纷向一审法院起诉李毅、刘志东及工程发包方房县交通建设工程公司。一审法院作出（2014）鄂房县民一初字第01193号判决:刘志东承担雇主责任赔偿115171.20元；李毅承担选任不当的责任赔偿19195.20元。并相互承担连带责任。李毅、刘志东分别承担案件受理费115元、690元。判决生效后，李毅、刘志东履行了自己的全部义务。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。龙德胜作为曾功华的雇员，在工作的过程中致伤刘兴付造成的经济损失，雇主曾功华应当承担赔偿责任。刘兴付受伤后，没有以侵权责任起诉侵害人，选择以雇主责任起诉刘志东、李毅，一审法院业已判令刘兴付的雇主刘志东承担责任115171.20元，李毅承担发包工程选任不当责任19195.20元。刘志东作为刘兴付的雇主，有权向侵害人龙德胜及其雇主曾功华追偿其承担的赔偿款115171.20元，故该诉讼请求予以支持。李毅承担的是选任不当的责任，向侵害人追偿没有法律依据，该请求不予支持。刘志东要求追偿因刘兴付的诉讼而承担的诉讼费用，亦无法律依据，该请求亦不予支持。龙德胜作为曾功华的雇员，利害关系人没有举证证明其致伤刘兴付存在故意或者重大过失，故龙德胜不承担责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、曾功华于判决生效之日起十日内赔偿刘志东的经济损失115171.20元；二、龙德胜不承担责任；三、驳回李毅的诉讼请求及刘志东的其他诉讼请求。案件受理费3057元，减半收取1528.50元，由曾功华承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据一审查明的事实，案涉肇事挖掘机的所有人为曾功华，龙德胜系曾功华雇请的驾驶该挖掘机的驾驶员，李毅因工程建设需要与曾功华达成了租用该挖掘机（连驾驶员一起）的协议，该协议表面上看是租赁关系，但实际上形成的是承揽关系，即曾功华（承揽人）连车带驾驶员承揽，为李毅（定作人）完成定作工作任务。龙德胜驾驶案涉挖掘机在完成上述工作任务过程中将刘志东的雇员刘兴付致伤。一审法院据此认定涉案事故发生时龙德胜的雇主系曾功华正确，本院予以确认。曾功华关于龙德胜在涉案事故发生时的雇主是李毅的主张与事实不符，本院依法不予采纳；曾功华虽主张雇员龙德胜存在重大过失，但未提供充分有效的证据证实，龙德胜亦不认可，故对该主张本院亦不予采纳。
综上所述，曾功华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3057元，由曾功华负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一七年六月七日
书记员 奚 悦