福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽刑终263号
原公诉机关福建省龙岩市人民检察院。
上诉人（原审被告人）上官海建，男，1976年4月22日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，农民，住长汀县。因涉嫌犯制造毒品罪于2015年11月4日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于长汀县看守所。
辩护人谢金旺，福建正廉律师事务所律师。
龙岩市中级人民法院审理龙岩市人民检察院指控被告人上官海建犯制造毒品罪一案，于2017年9月8日作出（2016）闽08刑初39号刑事判决。宣判后，被告人上官海建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月至9月间，被告人上官海建在长汀县南山镇五杭村上官坊47号一房间内将毒品半成品进行混合加热烘干，加工压缩制成可供吸食的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）400余粒，重约40克。2015年9月29日，公安机关在该窝点查获含甲基苯丙胺的毒品3856.3克，含量0.8-79.9%不等。同年11月3日，上官海建被抓获，从其身上查获甲基苯丙胺9.19克，含量分别为10.9-77.2%不等。
上述事实，有证人上某1、上某2、钟某等人的证言，勘验、检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片及实物、司法鉴定检验报告书、法庭科学DNA鉴定书等证据证实，被告人上官海建亦供认在案。
原判认为，被告上官海建制造含甲基苯丙胺的毒品共计3595.49克，其行为已构成制造毒品罪。上官海建制造的甲基苯丙胺片剂中含量仅为6-13.6%，且现有证据无法认定所制毒品除自己吸食外还用于贩卖或供他人吸食，未流入社会，在量刑上予以酌情考虑。依法判决：一、被告人上官海建犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、公安机关查扣的毒品和制毒、吸毒工具等物品由公安机关依法处理。
上诉人上官海建及其辩护人的诉辩理由：1、原判认定其制造毒品缺乏客观性证据，缺少加工甲基苯丙胺片剂所需的钢模、压片机等设备，仅凭电磁炉等工具不可能制造出毒品。2、公安机关未对所扣押毒品包装袋上的生物痕迹进行提取、鉴定，也未进一步查证毒品来源，不能排除毒品系他人丢弃后被上诉人捡到的可能，理由：上诉人供述捡到毒品的地点位于长汀县南山镇官坊村罗心桥公路旁，是涉毒犯罪高发区，经常有公安机关设卡巡查，完全存在他人丢弃可能；从查货的成品看，做工精细、标记清晰，必须具备正规的药品加工设备才能生产，现场不存在此类设备；上诉人有吸食毒品，捡到毒品后自行吸食长达十个月符合行为特征，相反制毒通常都是采用快速隐蔽的手法，不可能持续十个月；没有任何购买原料或销售成品的记录，且上诉人还需要依靠借钱度日；正常生产出的成品包装一致，数量均匀，但现场查获的成品分成十多个袋子包装，每袋几颗至几十颗不等；上诉人对所捡到毒品的描述可以合理解释现场查获的毒品状态。3、上诉人因捡到的成品不够吸食，尝试将其中的含甲基苯丙胺成分红色固液混合物加热烘干后吸食，目的只是去除水分等非毒品物质，没有添加其他毒品，也没有改变成分和效用，不属于用混合等物理方法加工、配制毒品。4、原判认定所扣押的3号红色粉末与称重照片记载重量不符，计算有误，多计算186.2克。5、现场查扣的含甲基苯丙胺成分的粉末或固液混合物未经加工，属于半成品或原料，不应当计入毒品制造数量。6、认定上诉人使用加热烘干等方法制造毒品，应当是加工过的毒品才能认定为制造毒品的数量，原判未予以查明不当。7、本案取样、封装、送检记录缺失，检材来源不明，公安机关也未作出合理解释，鉴定意见不能作为定案的依据。8、上诉人自行制造毒品用于自己吸食，没有向社会扩散，社会危害性小，原判量刑畸重。请求依法改判。
辩护人提出，现场还提取到另外三名不知名男性的生物物质，不能排除还有其他犯罪嫌疑人。其余辩护意见与上诉理由基本相同。
经审理查明,2014年六七月间，上诉人上官海建在长汀县南山镇五杭村上官坊47号一房间内，使用电磁炉、铲子、勺子以及压缩模具等工具，将甲基苯丙胺与香草醛、乙基香草醛、咖啡因等混合成泥状或糊状后进行加热烘干，形成粉末状压缩成片，制成可供吸食的甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），先后制造400余粒，重约40克。2015年9月29日，该制毒窝点被公安机关查获，当场缴获甲基苯丙胺3400.1克，含量0.8-79.9%不等。2015年11月3日，上官海建被公安机关抓获，从其身上查获甲基苯丙胺9.19克，含量分别为10.9-77.2%不等。
上述事实，有下列证据证实：
1.证人上某1的证言,证实涉案的房间是其所建，80年代分到大儿子上官海辉（飞）名下，但上官海辉二十多年前就搬出去住了。上官海建2014年农历六月从云南回来后就在这个房间进进出出，随手关门，表现得十分谨慎。之前房间里都没有放东西，上官海建回来后就将房间的窗户全部用报纸遮盖住，把房间门都锁住，原先堆放的杂物搬到老屋下厅,把电磁炉拿去用。2015年7月份左右，其在附近的小卖部聊天时听老板说，上官海建时常购买大量的瓶装矿泉水，可能是在吸毒。上官海建从云南回来后就没有看到他有做事情，没有职业，吃住都是在其新建的房子里。通过照片辨认确认上官海建。
2.证人上某2的证言，证实其是上官海建的哥哥，搬离事发的房子已经有20多年了，之后就没有进去。
3.证人钟某的证言，证实其在十多年前云南工作的时候有说上官海建会吸毒，他经济条件不好，自己抽烟的钱都赚不到，案发时还欠别人钱。
4.现场勘验检查笔录、现场照片，证实公安机关于2015年9月29日6时15分至11时0分对龙岩市长汀县南山镇五杭村上官坊47号老宅进行勘查，中心现场位于上厅东侧厢房，房间内门边靠南墙地面上摆放有电磁炉、塑料桶、纸箱、脸盆等物品，塑料桶是空桶，桶上套放有一个不锈钢脸盆、一个塑料脸盆和两个塑料漏斗，桶旁有一个纸箱，纸箱内见有一杆秤，电磁炉旁见有白色脸盆用塑料桶遮盖，脸盆内见有红色糊状物质；房间内茶几下一白色塑料桶上层有一红色塑料袋装瓷盘，瓷盘内装有红色粉末和红色小药丸，桶下层摆放有许多矿泉水瓶及饮料瓶，茶几下南侧有一黑色塑料筐，框内见有许多矿泉水瓶、饮料瓶和三个自制冰壶，茶几正下方有一红色塑料桶，桶内有瓷碗、瓷杯、铁盒等物品，茶几桌面上摆放有工具、打火机、一个矿泉水瓶、一个冰壶等物品，茶几桌面北侧摆放有一个蓝色盖塑料瓶，瓶内装有红色小药丸和草药混合物，两个装有白色晶体紫色塑料瓶，一个装有白色晶体的蓝色盖塑料瓶，一个装有白色晶体的小瓷盘；北侧沙发椅上并排摆放几个瓶罐，东侧第一个罐子内见有一个装有红色糊状物的瓷碗，罐子旁见有一个长方形塑料盒，塑料盒内装有大小不一的塑料袋、茶叶袋和红包袋，袋内装有白色晶体、红色或灰色小药丸及茶叶状物品；东侧沙发椅上摆放一个装有灰色粉末的玻璃瓶；北侧沙发西面的鞋架上有一铁盒子，内有两部手机和一个装有白色晶体的塑料瓶；北侧沙发下地面有一长方形塑料筐，装有六个塑料罐，装有四个红色盖子的小塑料瓶以及信封、茶叶袋、塑料袋的白色粉末、白色晶体、红色粉末等；房间内东北角地上塑料筐内有一装有红色粉末的不锈钢脸盆，内有四个勺子，塑料筐旁有一用纸遮盖的白色脸盆，脸盆内装有红色物品，靠墙纸箱内装有许多空矿泉水瓶及饮料瓶；沙发旁地面一塑料筐上层见有六个矿泉水瓶，下层见有一个封口塑料袋装的白色晶体。提取矿泉水瓶二十三个、自制“冰壶”四个。
5.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、称重照片及相关物证，证实：（1）2015年9月29日公安人员在长汀县南山镇五杭村上官坊47号老房子一房间内依法扣押如下物品：1号1562克白色铁脸盆装的红色固体，2号1315克白色铁脸盆装的红色固体，3号97克不锈钢脸盆装红色粉末，4号4克白色塑料瓶装的白色晶体，5号62克白色塑料袋装的白色粉末，6号10克绿色茶叶袋装白色晶体，7号9克红色茶叶袋装的红色粉末，8号6克红色茶叶袋装的红色药丸，9号6.5克信封袋装的茶叶状物品，10号8.5克红色茶叶袋装的白色晶体，11号6.5克红色茶叶袋装的白色粉末，12号9.5克白色面巾纸包装的红色粉末，13号45.5克白色塑料袋装的红色粉末，14号66克白色塑料袋装的白色粉末，15号42克白色塑料袋装的白色粉末，16号8克白色塑料袋装的白色粉末，17号10.5克银色茶叶袋装的红色粉末，18号22克黑色茶叶袋装的红色粉末，19号50克棕色茶叶袋装的红色粉末，20号19.5克红色茶叶袋装的红色粉末，21号9.5克红色茶叶袋装的红色粉末，22号10.5克棕色茶叶袋装的红色粉末，23号7.5克棕色茶叶袋装的红色粉末，24号21克棕色茶叶袋装的红色粉末，25克10克红色茶叶袋装的红色粉末，26号11.5克白色塑料袋装的红色粉末，27号0.76克白色塑料袋装的白色粉末，28号1.34克白色塑料袋装的白色粉末，29号0.42克白色塑料袋装的白色粉末，30号3.02克红色茶叶袋装的黄色晶体，31号1.99克白色塑料袋装的灰色小药丸，32号0.63克白色塑料袋装的灰色小药丸，33号0.63克白色塑料袋装的白色晶体，34号0.65克白色塑料袋装的红色小药丸，35号0.78克白色塑料袋装的白色晶体，36号0.51克白色塑料袋装的白色晶体，37号0.83克白色塑料袋装的白色晶体，38号0.58克白色塑料袋装的白色晶体，39号0.15克白色塑料袋装的白色晶体，40号12.68克白色塑料袋装的红色小药丸，41号3.68克白色塑料袋装的红色小药丸，42号1.7克白色塑料袋装的白色晶体，43号5.53克绿色茶叶袋装的白色晶体，44号13.65克红色茶叶袋装的白色粉末，45号2.08克红色茶叶袋装的白色晶体，46号1.48克黑色茶叶袋装的红色小药丸，47号1.27克白色塑料袋装的红色小药丸，48号0.47克白色塑料袋装的白色晶体，49号0.36克白色茶叶袋装的红色小药丸，50号3.19克白色塑料袋装的茶叶状物品，51号0.37克白色塑料袋装的白色晶体，52号91.5克瓷盘装的红色粉末及红色药丸混合物，53号6.5克白色玻璃瓶装的灰色粉末，54号13克白色塑料盒装的红色药丸及草药混合物，55号1克紫色塑料盒装的白色晶体，56号0.5克紫色塑料盒装的白色晶体，57号0.5克蓝色塑料盒装的白色晶体，58号0.1克白色瓷盘（塑料袋）装的白色晶体，59号34.5克白色瓷碗装的红色糊状物，60号939克白色塑料袋装的白色晶体;爱99牌手机1部、红色塑料桶1个、塑料筐2个、“上官海建”居民身份证1张、“龙岩苏宁云商商贸有限公司”发票1张、铁制脸盆2个、不锈钢脸盆1个、电磁炉1台,白色、黑色小米手机各1部、三星手机1部。（2）2015年11月3日上官海建被抓获时当场从其身上查获白色晶体1.38克，红色小药丸2.53克、3克、2.28克，锡铂纸2捆。
6.司法鉴定检验报告书及补充说明，证实经鉴定，编号1-4、7-8、10、12-13、17-25、31-43、45-49、52-56、58-59的检材中均检测出甲基苯丙胺成分，含量从0.8-79.9%不等，其中编号2-3、7-8、12-13、17-25、31-32、34、40-41、47、49、53-54、58-59中还检出香草醛、乙基香草醛、咖啡因、茶碱；编号5、11、14-16、26-30、44、50、57、60的检材中检出香草醛、乙基香草醛、咖啡因、茶碱、烟酰胺、麻黄碱等成分。
7.司法鉴定检验报告书，证实在上官海建身上搜查的疑似毒品四小包红色药片均检出甲基苯丙胺成分，含量依次为11.8%、11.7%、10.9%、77.2%。
8.法庭科学DNA鉴定书，证实送检的自制冰壶2中吸管上斑迹、自制冰壶4、中吸管上斑迹、矿泉水瓶20瓶口擦拭物为上官海建所留的可能性是其他无关个体所留可能性的8.63×1016倍，送检的矿泉水瓶18瓶口擦拭物为上官海建所留的可能性是其他无关个体所留可能性的5.39×1015倍。
9.情况说明，证实2014年12月1日至2015年1月21日期间（农历2014年十一月），长汀县公安局未在长汀县南山镇官坊村罗星桥头及附近部署设卡任务，也无任何警种、部门在该处设卡盘查；2014年11月底南山派出所民警没有出警到罗星桥头并临检。
10.现场检测报告书，证实经现场检测上官海建的尿液，结果呈甲基苯丙胺阳性。
11.上诉人上官海建供述，2014年农历十二月底，其在长汀县南山镇五杭村上官坊47号老宅内用挂历纸将门窗贴上，用黑色不透明塑料膜堵塞门缝挡光源，房间内的电灯泡其用锡箔纸做灯罩以遮挡光源，开始烘干加工压缩毒品麻古，用的工具有铲子、勺子、不锈钢盆、电磁炉以及压缩模具等，其中电磁炉、瓷盆、红色塑料桶、不锈钢盆、木质铲、盘、碗等是从其父亲家里拿的，塑料铲等是其在中复村集市上买的。其将现场瓷盆内红色泥状的半成品毒品倒进不锈钢盆进行加热烘干，然后把烘干好的粉末倒入钢制模具压缩成片，现场查获的茶叶袋里面装的就是他加工出来的未吸食完的麻古，茶叶袋外表面写的数字就是他加工麻古的日期，还有用透明密封塑料袋装冰毒、麻古等。共加工15至20次，每次加工20粒左右。加工出来的麻古除了被其吸食掉的，其余都被公安机关查获，没有提供给他人吸食。指认长汀县南山镇五杭村上官坊47号就是其加工“麻古”的地点。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，且均经第一审庭审举证质证，可以作为本案的定案依据。本院予以确认。
关于上诉人上官海建及其辩护人提出涉案地为毒品高发区，存在他人丢弃毒品的可能，现场缺少制造被查获毒品成品片剂所必须的钢模、压片机等设备，上诉人的行为及现场毒品状况不符合制造毒品特征，不能排除毒品系他人丢弃后被上诉人拾得，认定其制造毒品证据不足的诉辩理由。经查，上官海建辩称其在2014年农历11月底遇公安机关临检，不明车辆上丢弃一编织袋，袋内有毒品成品、半成品，其拾回后对半成品进行加工，但证人上某1证实2014年农历六月上官海建从云南回来后就将老宅房间的窗户全部用报纸遮盖住，把房间门都锁住，原先堆放的杂物搬到老屋下厅，把电磁炉拿去用，明显为制造毒品的准备行为，与上官海建所称的开始生产毒品的时间明显不符；公安机关亦出具证明，证实在该时间段未在上官海建所称的地点设卡巡查，因此其称所查获的毒品成品、半成品均为受检车辆上的人员抛弃后拾得的辩解没有事实依据。上官海建在侦查阶段稳定供述其利用不锈钢盆、铲子、电磁炉以及压缩模具等设备将毒品原料加工烘干压缩成片，并有同步录音录像证实供述的真实性、合法性，且与现场查获的部分制毒工具、化学品以及处于不同阶段的毒品成品等物证能够相互印证，应当予以采信，足以证实上官海建制造甲基苯丙胺片剂的事实，未能扣押到部分制毒设备不影响该认定。该诉辩理由不能成立。
关于上诉人上官海建及其辩护人提出因捡到的成品不够吸食，上诉人尝试将其中的含甲基苯丙胺成分红色固液混合物加热烘干后吸食，没有改变成分和效用，性质不属于制造毒品的诉辩理由。经查，案发现场查获的毒品中不仅含有甲基苯丙胺成分，还含有香草醛、乙基香草醛、咖啡因等成分，而现场查获以单独形态存在的香草醛、乙基香草醛、咖啡因以及麻黄碱、氯胺酮，足见上诉人是将香草醛、咖啡因等掺入甲基苯丙胺烘干后压片制成甲基苯丙胺片剂，符合以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为特征。其虽辩称该固液混合物是2014年农历11月底捡到的，但查获的固液体及混合物明显超出该数量；案发时已经时隔十个月，现场的毒品尚有液体状态与之明显不符；对何以得知液体、固液混合物以及晶体、粉末的准确成分也无法做出合理解释。因此，该辩解没有事实依据，不能成立。
关于上诉人上官海建及其辩护人提出上诉人使用混合烘干等方法制造毒品，应当是加工过的毒品品才能认定为制造数量，现场查扣的含甲基苯丙胺成分的粉末或固液混合物未经加工，属于半成品或原料，不应当计入制造数量的诉辩理由。经查，上官海建在制造甲基苯丙胺片剂的过程中，已将甲基苯丙胺与其他化学成分混合形成液体或固液混合物，仅需烘干压缩即可制成片剂，应当属于毒品半成品，而非原料，均应当认定为制造数量。该诉辩理由不能成立。
关于上诉人上官海建及其辩护人提出本案取样、封装、送检记录缺失，检材来源不明，公安机关也未作出合理解释，鉴定意见不能作为定案的依据的诉辩理由。经查，本案现场由两名侦查人员进行勘查，两名见证人在场见证，并制作了相应的勘验检查笔录；在勘查过程在发现有大量疑似毒品后予以扣押，由两名侦查人员制作了扣押清单，注明所扣押的物品名称、特征、数量、质量等，附相应的物品称重照片，并由上某1作为见证人签名确认，符合刑事诉讼法以及公安机关办理刑事案件的相关规定；送检后鉴定机构对鉴定所依据的检材外观描述与扣押笔录、物品照片能够相符，可以确认检材与现场查扣物品相符，检材来源真实、合法。案发时相关法律、法规也并未要求对取样、封装、送检过程单独制作笔录进行记录。该诉辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人上官海建及其辩护人提出原判认定所扣押的3号红色粉末与称重照片记载重量不符，计算有误，多计算186.2克的诉辩理由。经查，称重照片证实案发现场3号红色粉末带容器称重为415克，该容器经称重为318克，因此3号红色粉末的重量应为97克，扣押清单中记录为283.2克错误，应予以纠正，该诉辩理由成立，予以采纳。
关于上诉人上官海建的辩护人提出现场还提取到另外三名不知名男性的生物物质，不能排除还有其他犯罪嫌疑人的辩护意见。经查，上官海建到案后始终供述其一人作案，其父上某1也证实见到上官海建在现场进出，并未证及有其他人进入，没有在案证据表明有他人参与制造毒品，该辩护意见没有事实依据，不能成立。
本院认为，上诉人上官海建违反国家毒品管制规定，制造毒品甲基苯丙胺共计3449.29克，其行为已构成制造毒品罪，且属数量大。鉴于其所制造的毒品大部分被查获，尚未流入社会，酌情予以从轻处罚。虽然原判计算上官海建的毒品制造数量有误，但不足以影响其量刑，上诉人及其辩护人其余诉辩理由均不能成立。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤仲捷
代理审判员 刘征鹏
代理审判员 李 博
二〇一七年十一月××日
书 记 员 黄蕴华
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。