河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)豫16民终1756号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司太康县营销服务部，住所地：太康县支农路西段119号，统一社会信用代码：914116276700540674。
负责人：李桂霞，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱田田、王博，中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）：李坤杰，男，汉族，1973年4月14日生，住太康县。
委托诉讼代理人:李广俊，河南豫太律师事务所律师。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司太康县营销服务部（以下简称人寿财险太康服务部）因与被上诉人李坤杰财产保险合同纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2018）豫1627民初498号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人寿财险太康服务部委托诉讼代理人王博，被上诉人李坤杰及其委托诉讼代理人李广俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人人寿财险太康服务部的上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不承担商业险的赔偿责任（不服数额185359.59元）。2.原审诉讼费及二审上诉费均应当由李坤杰承担。事实与理由：一、原审法院在李坤杰驾车逃逸的情况下，又以上诉人没有尽到明确告知和说明义务判决上诉人承担商业险的赔偿责任是错误的。事故认定书及原审法院均已经明确查明和认定了在事故发生后，李坤杰驾车逃逸事实存在。对于肇事逃逸的行为，按照保险合同的约定，属于上诉人商业三者险的责任免除。同时，根据道路交通安全法的规定，肇事逃逸的行为又是属于该行政法规所规定的禁止性行为，对于上诉人在商业险保险合同中，将法律、行政法规规定的禁止性行为作为免责内容的，按照保险法解释二第十条的规定，上诉人仅应当尽到提示义务，并非原审判决书中所认定的“明确告知和说明义务”，并且，对于责任免除，李坤杰在签订投保单是已作出了相应的“投保人声明”，并对“投保人声明”已签字确认，从该“投保人声明”的内容来看，也充分说明了对于肇事逃逸涉及的商业险的责任免除上诉人已向李坤杰尽到了提示义务。同时，李坤杰系具有多年驾龄的驾驶员并且从事货物运输多年，对于发生事故不应当逃逸以及逃逸后所导致的法律后果及保险的拒赔其也是应当知道或者应当依法推定其知道的，所以，原审法院以上诉人没有尽到“明确的告知和说明义务”为由，判决上诉人承担商业险的赔偿责任是极其错误的。二、对于本案赔偿所涉及的损失数额和赔偿项目，原审法院认定上诉人承担精神抚慰金是错误的。浙江省诸暨市人民法院(2017)浙0681民初14153号民事判决书认定因死者死亡所引起的该次事故的损失项目为：医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、丧葬费、死亡赔偿金、交通费、亲属处理死者丧葬事的误工费，没有涉及精神抚慰金，另外，从李坤杰于2017年10月25日与死者家属所签订的赔偿协议中所涉及的赔偿项目中也没有涉及精神抚慰金，而本案的保险合同中，原审法院判决的损失中，认定上诉人赔偿精神抚慰金，并认定精神抚慰金的数额为60000元显然是错误的，并且数额也极其过高的。三、关于事故比例，事故认定书对于事故的责任划分为李坤杰系主要责任、另一车辆的驾驶员屠泽苗负事故的次要责任、死者相某负事故的次要责任，对于一主两次的责任比例的划分，上诉人认为，在(2017)浙0681民初14153号民事判决书已对屠泽苗的次要责任认定为25%的比例后，对于相某的责任比例应当为15%，李坤杰的主要责任为60%较为合理，所以，本案的太康县人民法院认定李坤杰承担70%的赔偿比例、死者分担5%的事故比例是不公平、不公正的，也是错误的。四、本案的原审判决书对于死者的损失认定数额总为504799.41元是错误的，与浙江省诸暨市人民法院所作出的已经生效的(2017)浙0681民初14153号民事判决书对于死者损失数额的认定总数为444799.41元不相符，对于同一死亡人的损失说额，未生效的太康县人民法院的判决书认定数额高于已经生效的诸暨市人民法院的判决书认定数额，显然，太康县人民法的认定数额是错误的，是不应当作为以定上诉人所应当承担的赔偿数额的计算基数的，故二审法院认定对此给予更正。五、对于死亡的赔偿，应当提供死者的死亡证明、尸检报告、火化证或者土葬证明、户口注销证明等相关手续。六、对于保险赔偿的前提，应当提供合法有效的驾驶证、从业资格证、行驶证和营运证等相关理赔手续。七、对于上诉人已经先予垫付的交强险的医疗费，在判决书上诉人所承担的交强险的赔偿数额中应当给予扣减。八、对于医疗费，××所占的10%的参与度，即应当有效扣除该医疗费总额的10%的比例，然后，给予保险合同的约定及医疗保险的相关规定，再扣除20%的非医保用药。九、对于本案所涉及的诉讼费原审法院判决上诉人承担是错误的。对于该案的事故，死者家属在浙江省诸暨市人民法院起诉时，已将上诉人列为被告，上诉人并参加诉讼，即使在诉讼过程中将上诉人给予了撤诉，但是，李坤杰的调解未经上诉人参与和同意，并在调解后也没有向上诉人申请理赔，故此，所涉及的诉讼费用是不应当由上诉人承担的。
被上诉人李坤杰辩称，1、肇事逃逸不属于法律的禁止性规定，李坤杰购买了上诉人的商业险，其购买保险的目的是发生事故后将赔偿责任转移给保险公司从而减轻自己的赔偿责任，确保第三人得到切实有益的赔偿，交通事故的发生意味着保险合同约定的条件成就，保险人应履行赔偿义务。保险单被上诉人没签字，且上诉人就格式条款也没有对被上诉人尽到如实告知义务。故上诉人以肇事逃逸为由免除自己的赔偿责任，该理由不能成立。2、上诉人以浙江诸暨法院民事判决书没有涉及精神抚慰金为由类推本案的一审判决书也不应支持精神抚慰金是错误的，李坤杰认为另案判决与本案无关联性，另案是人民法院直接作出的判决，而本案是李坤杰与受害人达成有赔偿协议，在赔偿协议中含有精神抚慰金，故一审支持精神抚慰金正确。3、一审认定责任划分并无不当。4、一审认定赔偿数额并无不当。5、对于死亡赔偿金，一审已提交相关证据证明李坤杰主张。6、李坤杰一审也已提交理赔相关手续。7、上诉人垫付的医疗费已经扣除。8、上诉人的该项请求没有事实及法律依据。9、一审判决诉讼费由上诉人承担并无不当。综上请求驳回上诉，维持原判。
李坤杰向一审法院起诉请求，请求人寿财险太康服务部向李坤杰支付保险金408000元，诉讼费由人寿财险太康服务部承担。
一审法院认定事实，2017年2月18日，李坤杰驾驶驾驶豫Ｐ×××××号重型仓栅式货车从浙江省义乌市驶往宁波市方向，21时39分许，途径浙江省绍大线26KM+500M诸暨市枫桥镇大干溪村旺妙村口，与行人相某发生碰撞，事故发生后，李坤杰驾车逃逸。随后，屠泽苗驾驶浙Ｄ×××××微型普通客车与倒在地上的相某发生碰撞并拖行，造成相某受伤及车辆损坏的道路交通事故。相某经医治后于2017年3月27日死亡。该事故经诸暨市公安局交通警察大队认定，李坤杰负事故的主要责任，屠泽苗负事故的次要责任，相某负事故的次要责任。经浙江省千麦司法鉴定中心鉴定，死者相某系交通事故引起的创伤性湿肺继发肺部感染，导致呼吸衰竭死亡，交通事故对被害人死亡结果的损伤参与度为90%。事故发生后，李坤杰与死者相某家属达成和解协议，李坤杰已赔偿受害人相某亲属医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、丧葬费、死亡补偿金、交通费、亲属处理丧事的误工费、精神抚慰金等共计408000元，并已履行完毕，死者相某家属对李坤杰的行为表示谅解。李坤杰因涉嫌交通肇事罪，于2017年5月4日被诸暨市公安局刑事拘留，于同年5月13日被逮捕。于2017年11月18日，李坤杰被浙江省诸暨市人民法院以交通肇事罪判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，该判决现已生效。死者相某家属陈凤意、王建强、王萍清、王清以李坤杰、中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司、陈俊伟、信达财产保险股份有限公司绍兴中心支公司、屠标、屠泽苗为被告在浙江省诸暨市人民法院以机动车交通事故责任纠纷为案由提起诉讼，后撤回对李坤杰、中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司、陈俊伟的起诉，浙江省诸暨市人民法院于2017年11月15日作出（2017）浙0681民初14153号民事判决，判决：一、信达财产保险股份有限公司绍兴中心支公司赔付陈凤意、王建强、王萍清、王清医疗费等各项经济损失共计161199.85元，其中返还给屠泽苗垫付款10000元，尚应支付陈凤意、王建强、王萍清、王清经济损失151199.85元，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回陈凤意、王建强、王萍清、王清的其余诉讼请求。该判决现已生效。该判决认定陈凤意、王建强、王萍清、王清的合理损失为：1、医疗费156568.21元；2、住院伙食补助费810元（30元/天×27天）；3、护理费4147.2元（153.6元/天×27天）；4、营养费810元（30元/天×27天）；5、丧葬费28034元；6死亡赔偿金251526元（22866元/年×11年）；7、交通费600元；8、亲属处理死者丧事的误工费2304元（153.6元/天×3天×5人），以上损失合计人民币444799.41元。信达财产保险股份有限公司绍兴中心支公司在商业第三者责任险限额内还应赔付51199.85元（444799.41元-240000元）×25%。死亡赔偿金按照浙江省农村居民标准予以赔付。陈凤意、王建强、王萍清、王清起诉请求中没有精神损害抚慰金请求。豫Ｐ×××××号重型仓栅式货车的行驶证车主为陈俊伟，陈俊伟于2016年4月26日将该车卖给本案李坤杰，该车在人寿财险太康服务部投有交强险及商业险且不计免赔，其中第三者责任险赔偿责任限额为500000元，保险期间为2016年9月1日0时起至2017年8月31日24时止。在受害人相某住院期间，人寿财险太康服务部已经预付了10000元。
一审法院认为，李坤杰为其所有的上述车辆与人寿财险太康服务部签订的交强险和商业险保险合同，李坤杰已如约履行了交纳保险费的义务，现投保车辆在保险期限内发生交通事故，属于双方保险合同约定的保险事故，李坤杰已对该起交通事故的受害人进行了赔偿，人寿财险太康服务部依法应按照双方的约定对李坤杰进行理赔。关于人寿财险太康服务部在商业险限额内不承担赔偿责任的辩解，投保人购买“商业三者险”的目的，是为车辆发生交通事故后将赔偿责任转移给保险公司，从而减轻自己的损失，确保第三者得到切实有益的赔偿。交通事故发生意味着保险合同约定的赔偿条件成就，保险人即应履行赔偿义务。保险人在订立合同时利用其优势地位，以格式条款的方式以肇事逃逸为由免除自己的全部责任，加重投保人的负担，违反公平原则、诚实信用原则和保险法的规定，属于无效条款。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，李坤杰存在肇事后逃逸属于保险合同约定的免责事由，但该约定属于免除或限制保险公司责任由保险公司单方制作的格式条款，人寿财险太康服务部庭审中的举证不能证明其尽到了明确说明义务，该条款不产生效力，人寿财险太康服务部应在商业第三者险范围内承担赔偿责任。所以，对李坤杰请求人寿财险太康服务部在交强险和商业险赔偿限额内赔偿各项损失的诉讼请求，予以支持。关于李坤杰请求的应当按照受害人所在地的城镇居民标准予以赔付，但是受害人相某系农村户籍，没有其他证据证明其可以适用城镇居民标准予以赔付，且已经诸暨市人民法院生效的民事判决确认按照当地农村居民标准计算，所以，对李坤杰的按照受害人所在地的城镇居民标准予以赔付的诉请，不予支持，应按照当地农村居民标准计算。关于李坤杰请求对精神损害抚慰金按照90000元的标准予以赔偿的请求，结合此次交通事故各方的责任大小等综合因素考量，精神损害抚慰金酌定为人民币60000元。关于此次交通事故责任比例的划分，结合浙江省诸暨市人民法院已生效的民事判决中确认的事故中另一次要责任者屠泽苗承担25%的责任比例，根据本案的具体情况，可确认死者相某承担5%的责任比例，本案李坤杰承担70%的责任比例，所以，人寿财险太康服务部应承担的赔偿项目为：1、医疗费156568.21元；2、住院伙食补助费810元（30元/天×27天）；3、护理费4147.2元（153.6元/天×27天）；4、营养费810元（30元/天×27天）；5、丧葬费28034元；6、死亡赔偿金251526元（22866元/年×11年）；7、交通费600元；8、亲属处理死者丧事的误工费2304元（153.6元/天×3天×5人），9、精神损害抚慰金60000元，以上损失合计人民币504799.41元。人寿财险太康服务部首先在交强险的赔偿限额内赔偿120000元，然后，在商业险赔偿限额内赔偿185359.59元=（504799.41元-240000元）×70%。人寿财险太康服务部已支付的10000元应从中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第十七条、第十九条、《最高人民法院<关于审理道路交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十一条的规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司太康县营销服务部于判决生效之日起三日内支付李坤杰295359.59元。二、驳回李坤杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3710元，由李坤杰承担2619元，由人寿财险太康服务部承担1091元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以认定。
本院认为，本案争议的焦点为：1.人寿财险太康服务部应否在交强险范围内承担赔偿责任；2.一审认定案涉损失数额是否正确，案涉精神抚慰金应否予以支持；3.原审对责任比例的划分是否适当；4.××所占10%的参与度及20%的非医保用药。针对上述焦点分别评析如下：
一、关于人寿财险太康服务部应否在交强险范围内承担赔偿责任问题。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”因此，对于保险合同所约定的投保人或者被保险人违反禁止性条款将导致保险公司责任免除或减轻的条款，保险人仍需履行提示义务，保险公司应对是否履行了提示义务承担举证责任。本案中，商业保险保险单是人寿财险太康服务部提供的格式合同，保险单上没有李坤杰的签名，亦未列明免责条款的内容，本案的一、二审中，人寿财险太康服务部均未提交证据证明其就保险条款的免责事由已向李玉伟作了提示和明确说明，亦未提供证据证明其向李坤杰实际交付了保险条款。故上诉人没有确实充分的证据证明已经履行了提示义务，其关于李坤杰发生交通事故后逃逸属于保险条款约定的免责范围的主张，本院不予支持。
二、关于一审认定案涉损失数额是否正确及案涉精神抚慰金应否予以支持问题。浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初14153号民事判决书认定死者相某家属的损失并未包含精神抚慰金。相某因交通事故死亡，给其家属陈凤意、王建强、王萍清、王清造成了很大的精神损害，侵权人李坤杰应赔偿相某家属精神抚慰金。李坤杰一审庭审中提交了其与相某家属等签订的两份协议，其中一份协议明确显示408000元赔偿款中包含李坤杰赔偿相某家属的精神抚慰金。故人寿财险太康服务部应在其保险责任范围对李坤杰应支付相某家属的精神抚慰金承担相应的赔偿责任。一审认定案涉损失数额适当。
三、关于原审对责任比例的划分是否适当问题。公安交警部门出具的案涉道路交通事故认定书显示李坤杰负事故的主要责任、屠泽苗负次要责任、相某负次要责任。浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初14153号民事判决书认定屠泽苗承担25%的赔偿责任。《浙江省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》第五十九条规定“非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，机动车一方承担百分之七十至九十的赔偿责任。”参照上述规定，李坤杰驾驶机动车与行人相某发生交通事故，李坤杰负主要责任，故一审酌定李坤杰承担70%的赔偿责任并无不当。
四、××所占10%的参与度及20%的非医保用药问题。人寿财险太康服务部未提供充分证据证明相某家属主张的医疗费用中包含治疗相某自身疾病费用及详细数额。且浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初14153号民事判决书已认定相某医疗费数额。故一审依据已生效的法律文书确认数额认定相某医疗费用数额适当。××所占10%的参与度及20%的非医保用药无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，人寿财险太康服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4008元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司周口市中心支公司太康县营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审判长 王红飞
审判员 杜文杰
审判员 方贝贝
二〇一八年四月二十三日
书记员 魏 婷