四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑终955号
原公诉机关成都市青羊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯会兰，女，1974年7月20日出生，汉族，高中文化，原系成都蓝鼎股权投资基金管理有限公司（以下简称蓝鼎公司）副董事长，住四川省成都市锦江区。2015年12月3日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，2016年1月7日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人李学政，四川公生明律师事务所律师。
辩护人宋雯婷，四川公生明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗玉林，男，1979年1月30日出生，汉族，高中文化，原系蓝鼎公司销售总监，住四川省德阳市中江县。2015年12月3日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，2016年1月7日被逮捕，现羁押于成都市看守所。
辩护人李昌鸿，四川中民律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘云兰，女，1954年8月4日出生，汉族，初中文化，原系蓝鼎公司业务员，住四川省资阳市雁江区。2015年12月21日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，2016年1月7日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
上诉人（原审被告人）高明惠，女，1947年3月8日出生，汉族，小学文化，原系蓝鼎公司业务员，住四川省成都市锦江区。2015年12月22日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，2016年1月28日被逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人武国刚，男，1982年12月21日出生，汉族，中专文化，原系蓝鼎公司法定代表人，住山东省济南市商河县。2015年12月3日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，2016年1月7日被逮捕，同年3月3日被取保候审。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人武国刚、冯会兰、罗玉林、刘云兰、高明惠犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一七年六月十三日作出（2016）川0105刑初1228号刑事判决。宣判后，原审被告人冯会兰、罗玉林、刘云兰、高明惠不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年9月13日，被告人武国刚在成都市青羊区注册成立蓝鼎公司，注册资本1000万元，武国刚占股80%，任法定代表人，被告人冯会兰占股20%，任副董事长，公司经营范围为：受托从事股权投资管理及相关咨询服务。蓝鼎公司成立后未开展正常经营活动，在未经依法批准的情况下，通过熟人介绍的方式，向社会公众宣传投资位于内蒙古巴音塔拉油气资源的合作开发油井项目（该项目公司前期为镶黄旗兴源矿业有限公司，后变更为武国刚实际控股的内蒙古泓源丰泰资源开发股份有限公司）可获得高利息，并承诺到期返本。投资方式分为两种：一种为预期分红，公司许诺投资金额3%-5%月息，到期返本；一种为包油井，油井出油后，投资人分得利润的70%，待投资人本金收回后，投资人分得利润的30%。
被告人武国刚系蓝鼎公司法定代表人，负责蓝鼎公司、石油项目的全面经营管理；被告人冯会兰系蓝鼎公司的副董事长，负责蓝鼎公司的经营管理，蓝鼎公司吸收资金后，被告人冯会兰可从客户投资总金额的20%中提取部分比例分红；2011年9月，被告人罗玉林进入蓝鼎公司任销售总监，2012年3月，被告人刘云兰进入蓝鼎公司从事业务员工作，2012年10月被告人高明惠进入蓝鼎公司从事业务员工作，三人均负责介绍他人投资，对外吸收存款，客户投资后可获得投资金额8%-20%不等的佣金提成。经司法鉴定及对鉴定意见的回复，2011年至2014年期间，蓝鼎公司吸收公众存款合同总金额44124.10万元，投资人数总计1942人，资金流向分别为转油田项目6552.47万元，客户分红14226.20万元，支付佣金及公司日常费用7954.02万元，续投、退本19322.00万元，案发前造成实际损失金额为13100.00万元。被告人罗玉林吸收资金8220.6万元，领取佣金1194.15万元；被告人刘云兰吸收资金1280万元，领取佣金200.88万元；被告人高明惠吸收资金1410万元，领取佣金136.11万元；被告人冯会兰吸收资金458.5万元，领取佣金73.73万元。
2015年12月3日，民警在陕西省西安市高新区财富中心二期C座22楼将被告人武国刚、冯会兰挡获；公安机关查封了被告人武国刚的位于本市金盾路52号负三楼的岫岩玉原鲁Ａ×××××89535汽车（该汽车为武国刚出资、户名为贾广军）、手镯1088个、手串750个、平安扣700个、冰种四季豆285个、冰种珠子15袋、杂件吊坠1201个、如意叶子佛坠577个、手链18个、项链61个、吊坠260个、玉白菜50个、骨头珠子650个等；公安机关还查封了被告人冯会兰用赃款购买的在甘某勇、冯某兰名下的房屋（权2318148，建筑面积151.68平方米，该房屋已抵押给银行）。同年12月3日，被告人罗玉林在民警口头传唤其到经侦大队配合调查后主动到公安机关接受调查并进行了如实供述；同年12月21日，被告人刘云兰、高明惠在接到公安机关电话后主动到公安机关接受调查，并进行如实供述。还查明，蓝鼎公司自成立以来，除了开展上述业务外，未进行其他业务，也未有其他收入。
2017年3月29日，被告人高明惠的家人代其退赃款100000元到青羊区法院账上。
一审审理中，2017年5月22日，被告人武国刚、内蒙古泓源丰泰资源开发股份有限公司与成都蓝鼎公司债权人代持股代表经友好协商、平等沟通、自愿达成协议，将内蒙古泓源丰泰资源开发股份有限公司共计20.3平方公里范围内的油井的经营权抵偿给成都蓝鼎公司债权人代持股代表，同时，被告人武国刚自愿将本案中被公安机关查封的岫岩玉原石交由青羊法院依法进行处理后发还给本案被害人；被告人冯会兰自愿将被公安机关查封的其用赃款购买的在甘某勇、冯某兰名下的房屋抵偿给本案被害人。现成都蓝鼎公司债权人代持股代表对被告人武国刚予以谅解，并请求法院对被告人武国刚从轻处罚，予以缓刑，同时请求对其余被告人退赔从轻，不退从严。
原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：到案经过、工作情况说明，指认笔录、照片，搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，蓝鼎公司宣传资料、客户明细表，员工吸存表，公司工商档案，相关公司的档案及项目资料，投资合同，鉴定意见书以及对鉴定意见的回复，协议书，谅解书，社区证明，汽车证明，证人证言，被害人陈述，被告人武国刚、冯会兰、罗玉林、刘云兰、高明惠的供述等。
原判认为，被告人武国刚、冯会兰、罗玉林、刘云兰、高明惠非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，情节严重，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人武国刚、冯会兰起组织领导作用，系主犯；被告人罗玉林、刘云兰、高明惠起从属、次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人罗玉林、刘云兰、高明惠在接到公安机关电话后主动到公安机关接受调查，并进行如实供述，接受审判，当庭认罪，可从轻处罚。鉴于被告人武国刚、冯会兰、罗玉林、刘云兰、高明惠归案后认罪态度好，且被告人高明惠的家属自动代其退还被告人高明惠的部分犯罪所得，故本院对被告人武国刚、冯会兰、罗玉林、刘云兰、高明惠予以从轻处罚；同时，被告人武国刚归案后将其控制的内蒙古泓源丰泰资源开发股份有限公司共计20.3平方公里范围内的油井的经营权抵偿给成都蓝鼎公司债权人代持股代表，且被告人武国刚自愿将本案中被公安机关查封的岫岩玉原石交由本院依法进行处理后发还给本案被害人，取得了成都蓝鼎公司债权人代持股代表的谅解，根据本案的犯罪性质及情节、以及本案的实际情况，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可对其从轻处罚并适用缓刑；据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人武国刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元；二、被告人冯会兰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金50000元；三、被告人罗玉林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金50000元；四、被告人刘云兰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零十一个月，并处罚金50000元；五、被告人高明惠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金50000元；六、对被告人武国刚、冯会兰、罗玉林、刘云兰、高明惠犯罪所得赃款13100.00万元继续予以追缴，发还给被害人；对被公安机关查封的被告人武国刚的位于本市金盾路52号负三楼的岫岩玉原石、鲁Ａ×××××89535汽车、手镯1088个、手串750个、平安扣700个、冰种四季豆285个、冰种珠子15袋、杂件吊坠1201个、如意叶子佛坠577个、手链18个、项链61个、吊坠260个、玉白菜50个、骨头珠子650个等发还给本案被害人；对被公安机关查封的被告人冯会兰用赃款购买的在甘某勇、冯某兰名下的房屋发还给本案被害人；对被告人高明惠家人代其的退款100000元，发还给本案被害人；不足部分，继续追缴，发还给本案被害人。
宣判后，原审被告人冯会兰、罗玉林、刘云兰、高明惠不服均提出上诉。
上诉人冯会兰及其辩护人提出以下上诉理由及二审辩护意见：1、冯会兰并非蓝鼎公司的实际股东，其占股20%系帮武国刚代持，冯会兰在吸收资金过程中所起作用较小，应当认定为从犯；2、冯会兰具有自首情节；3、冯会兰在一审期间积极退赃，获得了投资人谅解；4、原判量刑过重，请求二审从轻、减轻处罚并适用缓刑。
上诉人罗玉林及其辩护人提出以下上诉理由及二审辩护意见：1、罗玉林系蓝鼎公司普通业务员，并非公司管理人员，系从犯；2、罗玉林收取的佣金并未实际占为已有，且大部分已返还投资人；3、原判量刑过重，请求二审从轻、减轻处罚并适用缓刑。
上诉人刘云兰提出以下上诉理由：1、所收取的佣金大部分已退还投资人或投入蓝鼎公司运营，其本人并未实际占有；2、原判虽认定其为从犯，但量刑却重于主犯，量刑明显不当，请求二审从轻、减轻处罚并适用缓刑。
上诉人高明惠提出以下上诉理由：1、原判认定其吸收资金和收取佣金的数额有误；2、有自首情节；3、原判量刑过重，请求二审从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据基本一致，本院予以确认。
二审另查明，上诉人冯会兰、罗玉林、刘云兰、高明惠按吸收资金的比例领取佣金后，再按不同比例将佣金返还给投资人或继续投入蓝鼎公司用于经营。
本院认为，上诉人冯会兰、罗玉林、刘云兰、高明惠及原审被告人武国刚违反国家金融管理法律、法规，向不特定的社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，原审被告人武国刚及上诉人冯会兰起主要作用，系主犯；上诉人罗玉林、刘云兰、高明惠起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人罗玉林、刘云兰、高明惠经公安机关口头传唤或电话通知后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。原审被告人武国刚及上诉人冯会兰归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。原审被告人武国刚及上诉人冯会兰、高明惠在一审期间有部分退赃行为，可以从轻处罚。
原审被告人武国刚系蓝鼎公司法定代表人，又是本案主犯，在吸收资金过程中实际控制和支配绝大部分资金，其在案发后通过自行协商的方式将位于内蒙古锡林郭勒盟共计20.3平方公里范围内的油井经营权抵偿给投资人实际经营，并自愿将已被公安机关查封的岫岩玉原石交由一审法院依法进行处理后发还给本案投资人，客观上为本案投资人减少和挽回了部分经济损失，可以从轻处罚。而武国刚所采取的上述挽损措施及因此具有的从轻处罚情节，应当及于帮助其吸收资金的本案其他被告人，即武国刚的积极退赃或挽损行为，应当作为量刑情节对上诉人冯会兰、罗玉林、刘云兰、高明惠予以从轻处罚。
对于上诉人冯会兰及其辩护人所提各项上诉理由及二审辩护意见，本院经审查认为，第一，关于冯会兰在共同犯罪中的地位和作用问题。经查，蓝鼎公司的工商档案证实冯会兰系蓝鼎公司持股20%的股东，担任蓝鼎公司副董事长；同案被告人武国刚及罗玉林、刘云兰、高明惠的供述、蓝鼎公司工作人员及多名投资人的证言均印证证实，冯会兰负责蓝鼎公司的日常经营和管理工作，实际控制和经手公司业务人员所吸收的全部资金，同时负责按一定比例提取公司业务人员所得佣金和分红等，在吸收资金的过程中起主导作用，所起作用较大，应当认定为主犯。冯会兰及其辩护人所提冯会兰并非蓝鼎公司实际股东及代武国刚持股的上诉理由及辩护意见，无证据证实且与查明的事实不符，本院不予采纳。第二，关于冯会兰是否构成自首的问题。经查，公安机关出具的到案经过等证据证实，本案系投资人向公安机关报案后，民警通过调查取证，根据掌握的线索前往西安市将冯会兰抓获。虽然冯会兰归案后如实供述了犯罪事实，但并非主动投案，不符合自首的构成要件，故冯会兰及其辩护人所提构成自首的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人罗玉林及其辩护人所提罗玉林系蓝鼎公司普通业务员，并非公司管理人员，应当认定为从犯并从轻、减轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，罗玉林在蓝鼎公司任销售总监的事实，有冯会兰等同案被告人的供述、蓝鼎公司工作人员及多名投资人的证言印证证实，原判据此认定罗玉林系蓝鼎公司销售总监的事实清楚，证据充分。但综合分析本案全部证据，罗玉林虽名为公司销售总监，却并不具有公司管理职责，亦不享有公司的决策权，其实际从事的吸收资金业务与公司其他业务人员并无本质区别，同时，司法会计鉴定虽反映罗玉林名下所吸收的资金额较大，但该部分资金大部分通过冯会兰流向了武国刚等人以及所宣传的项目。由此可见，罗玉林对所吸收并记载于自己名下的资金并不具有控制和支配权，其所起作用明显小于武国刚和冯会兰，应当认定为从犯。故罗玉林及其辩护人所提应当认定罗玉林系从犯并从轻、减轻处罚的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
对于上诉人罗玉林、刘云兰、高明惠所提各自收取的佣金已基本返还投资人或投入公司运营，并未实际占有的上诉理由及辩护意见。经查，本案的报案材料、合同、转款凭证、证人证言及被告人供述等，反映了罗玉林、刘云兰、高明惠等业务人员吸收资金的具体情况，司法鉴定机构根据上述证据，结合罗玉林等人各自对应的项目合作协议统计出各自吸收资金的金额、人数及各上诉人个人名下所领取佣金的具体数额，所出具的鉴定意见客观真实，应当予以采信。但现有证据同时证实，本案确实存在各上诉人将已领取的个人名下的佣金按不同比例再返还给投资人或投入蓝鼎公司的情形，而具体的返还金额及各上诉人实际占有的佣金数额等现有证据无法查清。因此，鉴定意见中所列各上诉人领取佣金的数额不能认定为各自实际占有的佣金数额。上诉人罗玉林等所提该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。但上诉人冯会兰、罗玉林、刘云兰、高明惠领取佣金后作为个人投资又投入蓝鼎公司的资金，应当在追缴后返还本案投资人，不应再计入本案的损失数额。
在量刑方面，原判根据本案的犯罪性质及情节，特别是追赃挽损等情况，对作用最大的主犯武国刚从轻处罚并适用缓刑，而未将武国刚退赃或挽损等对本案全部被告人有利的量刑情节及于其他被告人，反而对作用相对较小的冯会兰、罗玉林、刘云兰、高明惠等人判处较重的刑罚。因此，原判对冯会兰、罗玉林、刘云兰、高明惠等人量刑不当，应予纠正。鉴于上诉人冯会兰在一审期间将与投资人协商后，自愿将所持其他公司的股权变现后弥补投资人的损失，有悔罪表现，可以从轻处罚。同时，上诉人罗玉林、刘云兰、高明惠系从犯，又有自首情节，应当从轻或减轻处罚。综合本案情况，本院决定对上诉人罗玉林、刘云兰、高明惠减轻处罚并适用缓刑。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持成都市青羊区人民法院（2016）川0105刑初1228号刑事判决书的第一项、第六项，即被告人武国刚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元；对被告人武国刚、冯会兰、罗玉林、刘云兰、高明惠犯罪所得赃款13100.00万元继续予以追缴，发还给被害人；对被公安机关查封的被告人武国刚的位于本市金盾路52号负三楼的岫岩玉原石、鲁Ａ×××××89535汽车、手镯1088个、手串750个、平安扣700个、冰种四季豆285个、冰种珠子15袋、杂件吊坠1201个、如意叶子佛坠577个、手链18个、项链61个、吊坠260个、玉白菜50个、骨头珠子650个等发还给本案被害人；对被公安机关查封的被告人冯会兰用赃款购买的在甘某勇、冯某兰名下的房屋发还给本案被害人；对被告人高明惠家人代其的退款100000元，发还给本案被害人；不足部分，继续追缴，发还给本案被害人。
二、撤销成都市青羊区人民法院（2016）川0105刑初1228号刑事判决书的第二项、第三项、第四项、第五项，即被告人冯会兰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金50000元；被告人罗玉林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金50000元；被告人刘云兰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零十一个月，并处罚金50000元；被告人高明惠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零七个月，并处罚金50000元。
三、上诉人（原审被告人）冯会兰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月3日起至2018年12月2日止。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳，逾期强制缴纳）
四、上诉人（原审被告人）罗玉林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳，逾期强制缴纳）
五、上诉人（原审被告人）刘云兰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳，逾期强制缴纳）
六、上诉人（原审被告人）高明惠犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳，逾期强制缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 张 燕
审判员 徐贵勇
审判员 李永辉
二〇一七年十一月二十九日
书记员 刘梦云