湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘07民终771号
上诉人(原审被告)：覃左元，男，1985年12月10日出生，土家族，住湖南省石门县。
委托诉讼代理人：谭本东，石门县楚江法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：湖南佳达电线电缆有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区郭家铺街道孔家溶社区。
法定代表人：林义祥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何光照，湖南先锋律师事务所律师。
上诉人覃左元因与被上诉人湖南佳达电线电缆有限公司(以下简称佳达公司)买卖合同纠纷一案，不服常德市鼎城区人民法院(2017)湘0703民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人覃左元及其委托诉讼代理人谭本东，被上诉人佳达公司的委托诉讼代理人何光照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
覃左元向本院提出上诉请求：撤销原判，依法改判驳回佳达公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审审理程序违法。本案的合同签订地、履行地和被告所在地均在石门县，一审法院没有管辖权；合同的买受方是石门县西北房地产开发有限公司(以下简称西北房产公司)，一审法院应依职权追加西北房产公司为本案被告。2.原判认定事实错误。覃左元是西北房产公司的员工，覃左元只是根据承包商的需要给向佳达公司报送计划，并对价格进行确认。覃左元采购货物、在对账单上签字的行为是代表西北房地产公司职务的行为，覃左元不应承担货款的给付义务。3.原判适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款是受托人向不知情的第三人披露受托人，本案中，佳达公司对合同买受方是西北房产公司是明知的，覃左元无需披露。
佳达公司辩称，覃左元的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。其理由为：1.一审审理程序合法。佳达公司所在地也是合同履行地，一审法院有管辖权，且覃左元没有在一审答辩期内提出管辖权异议，视为对其权利的放弃；西北房产公司不应追加为本案的被告。2.原判认定事实清楚。黄修云20**年10月才成为西北房产公司的法定代表人，2014年4月双方发生交易时，覃左元并不是西北房产公司的员工，即使是员工，也不影响其以个人名义向佳达公司购买涉案货物。覃左元提供的证据不足以认定其行为为西北房产公司的职务行为。3.原判适用法律正确。如果覃左元的行为是受西北房产公司的委托，那么其有披露委托人的义务。覃左元没有披露委托人是西北房产公司，佳达公司可以依照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款的规定向覃左元主张权利。
佳达公司向一审法院起诉请求：判令覃左元立即支付货款110051元。
一审法院认定事实：2014年4月至5月，佳达公司应覃左元的要求供应各种规格型号的电线电缆并以托运方式先后分六次发送至覃左元指定的石门县“宏福居”项目工地。2015年1月31日，经双方对账确认，覃左元应支付货款110051元。因覃左元拒绝支付货款，双方以致成讼。
一审法院认为，本案双方当事人的争执焦点是佳达公司诉请的货款110051元是否应由覃左元偿还？根据审理查明的案件事实，本案买卖合同的履行均由覃左元与佳达公司直接联系后，由佳达公司应覃左元的要求发货至覃左元指定的地点，所欠货款的具体数额亦由双方对账，并由覃左元在对账单上签字认可，覃左元在履行本案买卖合同过程中未向佳达公司披露案外人西北房产公司委托购货的情况，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”规定，现佳达公司选择覃左元作为相对人主张其权利，符合上述法律规定，予以支持；另根据《中国人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款”规定，覃左元应支付尚欠佳达公司的货款110051元。覃左元辩称的其在本案中购货的行为是履行西北房产开发公司职务的行为，事实和法律依据不足，不予支持。遂判决：覃左元于判决生效后十日内支付佳达公司货款110051元。案件受理费2501元，由覃左元负担。
本院二审中，覃左元向本院提交了以下证据：第一组证据：西北房产公司的营业执照、《证明》、建设用地批准书、建筑工程施工许可证、宏福居项目部工资表、石磷小区项目部工资表，拟证明覃左元是西北房产公司的员工，主要职责是负责材料收发、保管、对账等；第二组证据，覃左元签字确认的付款明细、工程结算单、领条等，柴勇、常军、吴杰的调查笔录、证人何某、常某证言，拟证明：一审中佳达公司提供的柴某、常某的调查笔录陈述有误。为了保证质量，工程所需电线电缆均由西北房产公司向佳达公司统一订购，覃左元按西北房产公司的分工，根据承包商的需要与佳达公司的业务员谢桃英联系。谢桃英根据覃左元报送计划发货，经双方对账后，由西北房产公司与佳达公司进行结算。西北房产公司再从应付各承包商的工程款中予以扣除。佳达公司对上述证据均不予认可，认为黄修云20**年10月才成为西北房产公司的法定代表人，涉案交易发生在2014年4-5月间，订立合同时黄修云并不是西北房产公司的法定代表人，且亦没有提供劳动合同和社保证明予以佐证，不能认定覃左元是西北房产公司的员工；根据证人常某、柴某的陈述，涉案电线、电缆的实际购买者是常军与柴勇，并非西北房产公司。本院认为，黄修云虽然2014年10月才成为西北房产公司的法定代表人，但双方对在此之前黄修云挂靠在西北房产公司从事经营活动的事实均予以认可，挂靠经营的实质是对外是被挂靠单位的名义从事经营，在2015年1月31日覃左元对账时，黄修云已经是西北房产公司的法定代表人，签订劳动合同和购买社会保险只是违反了管理性行政规范，并不能因此而否定其员工身份。覃左元提供的上述证据能形成证据锁链，能证实覃左元的行为系职务行为，对上述证据的真实性、合法性与关联性，本院予以采信。
本院查明事实与原审法院查明的事实一致。
另查明，1.2012年4月，黄修云挂靠在西北房产公司从事宏福居棚户区改造工程的房产开发。2014年10月15日，黄修云成为该公司的法定代表人。
2.为了核实证人常某及柴某在一审中陈述的真实性，本院在开庭审理时当庭向柴勇进行了电话核实，其陈述与常某二审陈述基本一致，能证实在承建期间，为了保证质量，常某、柴某所需的电线电缆是西北房产公司向佳达公司统一采购，西北房产公司与佳达公司结算后，再由西北房产公司从应付工程款中予以扣除。
3.覃左元与黄修云有亲属关系，自2012年8月起一直在黄修云所承建的工地上负责材料的采购。西北房产公司在涉案交易之前与佳达公司存在长期业务往来，且佳达公司负责接洽的业务员一直是谢桃英，涉案交易也是覃左元与谢桃英联系和对账。佳达公司提供的涉案电线电缆的调拨单上的客户名单记载的收货人为宏福居覃总、常总、蔡总，并非覃总一人。
本院认为，本案主要争议焦点在于，覃左元订购货物、在对账单上签字的行为是个人行为还是职务行为。
职务行为是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。判断行为人的行为是否是职务行为，主要应从以下几方面进行综合判断：一是行为人是否有授权；二是行为是否发生在工作时间、工作场所；三是行为是否以经营者的名义或身份实施；四是行为与职务是否有内在联系，即是否是工作需要，是否是为法人谋利。本案中，覃左元是西北房产公司的员工，其主要职责就是收发、保管工程材料、对账，其授权来源于其工作职责。西北房产公司为了保证工程质量，与各承包商约定其所需要的材料由西北房产公司向佳达公司统一采购。覃左元作为材料管理员根据各承包商的需求向佳达公司报送计划，收货后分发给各承包商。佳达公司的业务员与其对账后，持有覃左元签字的对账单与西北房产公司进行结算，西北房产公司再从应支付给各承包商的工程款中予以扣除。可见，覃左元订购货物、对价款进行签字确认是在其职责范围内为西北房产公司的利益所为的法律行为，其行为与其职务具有内在的必然联系，应认定为代表西北房产开发公司的职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，覃左元因职务行为所产生的法律后果应由西北房产公司承担。佳达公司应当向西北房产公司主张权利，其向覃左元主张权利缺乏法律依据。覃左元主张其行为是西北房产公司的职务行为，其不应承担货款的给付义务的上诉理由成立，本院予以支持。
《中华人民共和国合同法》第四百零三条是关于隐名间接代理的法律规定，是指受托人以自己的名义订立合同时，第三人不知道受托人的行为是受委托人所托，且第三人也没有及时披露该委托人，第三人可以选择要求受托人或委托人承担相应法律后果，一经选定就不得变更。职务行为与间接代理的主要区别在：订立合同时，第三人是否知道行为人是受委托人的委托对外发生法律关系。本案中，在涉案交易发生前，佳达公司与西北房产公司一直存在业务往来，且业务联系人一直是谢桃英。结合佳达公司提供的调拨单上填写的不同客户名称来看，谢桃英对覃左元采购货物的用途是用于西北房产公司房产开发，其交易对象是西北房产公司是明知的，本案不符合隐名间接代理的构成要件。原判适用《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款隐名间接代理关系的规定判令覃左元承担货款的给付义务，明显属适用法律错误，应予纠正。
本案中，覃左元虽未到庭参加一审诉讼，但其在答辩期内向一审法院提交了书面答辩状，在答辩状中仅就案件实体内容进行答辩、陈述，而未提出管辖权异议，应认定覃左元应诉答辩，视为一审法院有管辖权。且一审法院审理本案并不违反级别管辖和专属管辖规定。覃左元认为一审法院没有管辖权的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判适用法律错误，实体处理不当。据此，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百七十条第一款二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十六条、第二百二十三条第二款规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院(2017)湘0703民初142号民事判决；
二、驳回湖南佳达电线电缆有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费2051元，二审案件受理费2051元，共4102元，由湖南佳达电线电缆有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋晓玲
审 判 员 刘爱华
代理审判员 盛 辉
二〇一七年七月十九日
书 记 员 张秀静
附相关法条
1、《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百二十七条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。
当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第五十六条法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。
第二百二十三条第二款当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，可以认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩。