贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔27民��16号
上诉人（原审被告）：雷朝礼，男，1983年11月30日生，汉族，农民，住贵州省长顺县。
委托诉讼代理人：何健，贵州秀岳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：罗朝琼，贵州秀岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:高桂林，男，1989年4月9日生，汉族，农民，住贵州省长顺县。
被上诉人（原审被告）：熊顺友，男，1958年11月6日生，苗族，农民，住贵州省安顺市西秀区。
被上诉人（原审被告）：张连有，男，1971年6月24日生，苗族，农民，住贵州省安顺市西秀区。
上诉人雷朝礼因与被上诉人高桂林、熊顺友、张连有提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长顺县人民法院（2016）黔2729民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审���终结。
雷朝礼上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，改判上诉人不承担对被上诉人高桂林的赔偿责任；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定上诉人与被上诉人高桂林形成劳务关系，事实不清、证据不足，且对劳动关系的概念理解存在瑕疵。上诉人与被上诉人高桂林系郎舅关系，上诉人本身都受雇于被上诉人张连有，不知如何与被上诉人高桂林形成劳务关系。上诉人是在安顺市西秀大西桥一工地干活时通过朋友介绍到张连有承包的工地干活，当时张连有叫上诉人找人到他的工地上做工，主要工作是扎钢筋，每完成一层房屋的钢筋向上诉人及高桂林等人支付7000元劳动报酬。上诉人便遂邀约被上诉人高桂林、曹静、梁大明、张文勇到工地干活，干活的时间、地点由张连有安排，服从其指挥。且由张连有向上诉人及被上诉人高��林、曹静、梁大明、张文勇支付劳动报酬。高桂林、曹静、梁大明、张文勇也证实了上诉人在做工时，与他们共同劳动，已得到的劳动报酬l000O元由五人共同平分的事实。本案上诉人从未与被上诉人高桂林有口头或书面约定，由其向上诉人提供劳动服务，因为上诉人自己也是个劳动者，上诉人与高桂林等人同工同酬的事实也证明了自己不可能是用工者。被上诉人熊顺友一审中称其房子的承建人是张连有，他们之间有一个建房协议，所以，真正的用工者应为张连有。根据《侵权责任法》第三十五条之规定，张连有应对被上诉人高桂林承担用工赔偿责任，上诉人无责任；2、一审认定张连有将其承包的部份工程分包给上诉人没有事实依据，也无证据证实。被上诉人张连有一审辩称发生事故时其没有在场，当天下着大雨，并不知道工人在干活，工人干活是房主打电话来赶工的，是发生事故后打电话通知才知道出事的。张连有的辩称并未涉及其将部份工程转包给上诉人，相反，按照他的说法可以证实事发当日应他安排工人，包括上诉人及高桂林等人干活，却被房主安排了，这也充分印证了高桂林、曹静、梁大明、张文勇等人所称的上诉人与他们同工同酬由张连有支付劳动报酬的客观事实。一审仅凭上诉人与张连有先认识，并由上诉人找人到工地干活，便认定上诉人与被上诉人高桂林存在劳务关系是错误的；3、一审归纳本案争议的三个焦点作出的判决，有两点不正确。不正确的焦点问题是高桂林与上诉人之间不存在劳务关系，上诉人不是提供劳务者。上诉人与熊顺友没有承包关系，与张连有也不存在分包关系，也就不是提供劳务者的主体。因此，上诉人既不是雇主、也不是承包人、分包人，而是与被上诉人高桂林、曹静、梁大明、张文勇一样，属于提供劳务一方；4、上诉人为高桂林垫付医疗费用在情理之中，对于高桂林的受伤，一开始熊顺友、张连有不管。上诉人在亲情上是高桂林的姐夫，在责任上是自己邀约其一起到工地打工。但不能就上诉人的垫付行为来认定上诉人应承担劳务纠纷的责任。对此上诉人也将经过法律程序解决垫付资金问题，以维护自己的合法权益。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人高桂林二审辩称：1、答辩人与被答辩人形成劳务关系。本案中，被答辩人向答辩人支付约定报酬，属于接受劳务一方；答辩人向被答辩人提供劳务活动，属于提供劳务一方，答辩人与被答辩人形成劳务关系。因答辩人在施工过程中不慎摔伤，被答辩人作为接受劳务一方且在修建过程中没有采取相应的安全防护措施，理应承担相应的责任。答辩人在施工过程中没有尽到安全注意义务，理应承担一定的过错责任。一审根据双方的过错程度确定被答辩人承担80%、答辩人承担20%的责任符合法律规定；2、张连有将钢筋工程发包给被答辩人承建。根据一审查实的情况，一审被告熊顺友将住房全部建设工程发包给张连有承建，被答辩人与张连有联系承建钢筋部分工程，双方谈妥工程及工资后张连有就将该住房钢筋部分工程发包给被答辩人承建，被答辩人就邀约答辩人等人前来做工。一审庭审中，各方均承认上述事实的；3、一审归结的三个焦点是正确。一是答辩人与被答辩人形成劳务关系，这在本答辩状第一条已经详细阐述。二是被答辩人与张连有的承包关系。三是张连有与熊顺友的关系，熊顺友作为工程的发包人，明知张连有没有相应的建筑资质，而将三层以上的住房建筑工程发包给张连有，一审依法判决张连有与熊顺友承担连带赔偿责任是符合法律规定的；4、关于被答辩人垫付的医疗费用。被答辩人为答辩人垫付医疗费用答辩人是感恩不尽的，本次诉讼也是因为答辩人无力筹措后面几次的约几十万元的后续治疗费用才不得已而为之的，也请被答辩人理解和支持。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人熊顺友、张连有二审均未作书面答辩。
原审原告高桂林向一审法院起诉请求：1、被告支付前期垫付的医疗费22241元，住院期间伙食补助费13300元、营养费7980元、护理费10360.7元、误工费12236元，共计66117.7元。2、被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年9月熊顺友向政府申请建房，2015年5月21日安顺市旧州镇人民政府批准熊顺友建房。同月14日，熊顺友与张连有签订协议书，主要内容为“熊顺友将长14.7米、宽18.3米的场地包给张连有建农家乐及住房，熊顺友的四层一底主体工程完毕后，限半月全部付清张连有施工价，工期限三个月”。同月18日，张连有开始开工建设。同年6月雷朝礼与张连有联系承包钢筋部分工程，雷朝礼与张连有谈妥工程及工资之后邀约高桂林等人一起来做工，同年10月18日下午，高桂林在用吊机运送钢筋时，被吊机绊倒从熊顺友修建的房屋三楼坠落地面，受伤后高桂林于2015年10月18日至同年10月28日在贵州天健七十三医院住院治疗,后于2015年10月28日转入安顺市西秀区人民医院住院治疗，又于同年12月23日转入贵阳东方骨科医院住院治疗至2016年3月1日，住院共计135天。经医生诊断高桂林双侧股骨中段粉碎性骨折、右胫腓骨下段开放性骨折、左桡骨远端粉碎性骨折、鼻骨骨折、双侧创湿肺等。原告高桂林在贵阳东方骨科医院的医疗费共计115414.97元，原告高桂林自己支付22241元，被告雷朝礼垫付93173.97元，2016年2月28日被告雷朝礼另支付高桂林在2015年10月19日到2016年2月18日期间生活费和护理费共计16330元。被告雷朝礼从2015年10月28日至2016年3月1日期间共垫付原告高桂林在贵州天健七十三医院、安顺市西秀区人民医院及贵阳东方骨科医院住院期间医疗费230354.43元。一审另查明，2015年10月22日，经西秀区旧州镇文星村民委员会进行调解，熊顺友在原告高桂林住院期间支付3000元住院费。2015年10月26日，经旧州镇公共法律服务中心组织雷朝礼和张连有进行调解，张连有于28日支付高桂林手术费20000元和高桂林住院费21368元，该41368元费用由雷朝礼签收。
一审法院认为：本案争议的焦点在于：高桂林与雷朝礼、雷朝礼与张连有，张连有与熊顺友之间分别是何种法律关系。劳务关系是指提供劳务一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定报酬的社会关系，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。具体到本案被告雷朝礼向原告高桂林支付约定报酬，属于接受劳务一方，而原告高桂林向被告雷朝礼提供劳动活动，属于提供劳务一方，原告高桂林与被告雷朝礼形成劳务关系，因原告高桂林在施工时不慎摔伤，被告雷朝礼作为雇主且在修建房屋中没有采取相应的安全防护措施，理应承担相应的责任，原告高桂林系完全民事行为能力人，明知当时系雨天且房屋没有任何安全措施的情况下进行施工，未尽到安全注意义务，具有一定过错，理应承担一定的过错责任。根据双方的过错程度确定原告高桂林承担20%责任，被告雷朝礼承担80%的责任。对于被告熊顺友与被告张连有的关系，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位、按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”以及《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村[2006]303号）第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”的规定，即农民自建低层住宅两层以下（含两层）住宅承建方不需要资质，而建三层以上（含三层）住宅承建方需要具备相应的建筑从业资质的规定。被告熊顺友作为工程的发包人，明知被告张连有没有相应的建筑资质，而将三层以上的住房建筑工程发包给被告���连有，该行为严重违反法律的规定，且根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，故被告熊顺友与被告张连有对原告高桂林的损害承担连带赔偿责任。对于被告雷朝礼与被告张连有的关系，被告张连有明知被告雷朝礼没有相应资质，将自己承包的部分工程分包给被告雷朝礼，根据上述最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，被告张连有没有建筑资质而承包三层以上农村自建房进行承建，并违法分包部分工程给没有具备相应资质的雷朝礼，故被告张连有与被告雷朝礼对原��高桂林的损害承担连带赔偿责任。综上，原告高桂林因在提供劳务过程中受损，几被告应就下面确定的赔偿数额承担赔偿责任，原告请求的医疗费以医院出具的正规票据22241元进行确认，原告高桂林实际住院135天，但诉状仅主张133天，系原告高桂林的真实意思表示，根据《2015年贵州省道路交通事故人身损害赔偿计算标准》计算，住院伙食补助费为13300元（133天×100元），护理费应为10362元（133天×28437元÷365天），误工费应为12240元（133天×33590元÷365天），但因原告在诉状中仅主张护理费10360.7元和误工费12236元，故对护理费和误工费以原告诉状中主张的数额进行确认，虽原告高桂林尚未进行营养费鉴定，但考虑其受伤严重尚未康复，住院期间确实需要补充营养，故原告要求赔偿营养费7980元予以支持。原告高桂林承担全部费用66117.7元（22241元+13300元+10360.7元＋12236���+7980元）的20%即13223.54元，被告雷朝礼承担全部费用66117.7元（22241元+13300元+10360.7元＋12236元+7980元）的80%即52894.16元。对于被告熊顺友支付住院费3000元和被告张连有支付的住院费41368元含在被告雷朝礼支付原告高桂林住院费230354.43元（含贵阳东方骨科医院垫付的93173.97元）里面，因本案原告高桂林尚未进行伤残鉴定及诉状中未主张被告雷朝礼支付的医疗费，由此对上述费用本案不宜作处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第㈦项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村[2006]303号）第六条的规定，判决：一、限被告雷朝礼于判决生效后十五日内赔偿原告高桂林医疗费、住院伙食补助费及护理费、误工费，营养费等各项损失共计人民币52894.16元（扣除已给付的生活费和护理费人民币16330元，尚欠人民币36564.16元）；二、被告张连有对上述费用承担连带赔偿责任；三、被告熊顺友对上述费用承担连带赔偿责任。案件受理费1453元，原告高桂林承担290元，被告雷朝礼、熊顺友、张连有共承担1163元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理中，双方当事人均未向本院提供新证据。
经本院审理，查明的事实与一审查明的事实一��。本院对一审查明的事实予以确认。
综合本案双方当事人的诉辩意见，本案双方争议的主要焦点是：上诉人雷朝礼与被上诉人高桂林是否存在劳务关系。
本院认为：本案各方当事人对一审认定被上诉人高桂林人身损害赔偿数额均无异议，本院予以确认。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认为从事雇佣活动”的规定，劳务关系亦属从事雇佣活动的范畴。从本案查明的事实来看，本案建房发包人系房主熊顺友，而承建方为被上诉人张连有，在此过程中，上诉人又为被上诉人张连有提供劳务，上诉人主要的工作是承包房屋钢筋部分的工程，上诉人与被上诉人张连有谈妥工程及工资之后邀约高桂林等人一起来做工，被上诉人的工资及工作范围均由上诉人发放和安排。对该事实的认定，在一审法院于2016年5月17、18日对被上诉人高桂林和上诉人雷朝礼的询问笔录中已相互印证，因此，一审认定上诉人雷朝礼与被上诉人高桂林存在劳务关系符合本案的事实。由于上诉人在被上诉人高桂林做工时未采取相应的安全措施，也由于被上诉人高桂林作为完全民事行为能力人，未尽到安全注意义务，导致其身体受到损害，双方均存在过错，一审依据查明的事实，并综合本案的证据，认定双方在本案中的过错责任，判决由上诉人承担80％的赔偿责任基本适当。本案中，被上诉人熊顺友将建房工程发包给不具有建筑资质的被上诉人张连有，而张连有又将房屋的部分工程分包给不具备相应资质的上诉人，��行为已违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的关于建筑资质的强制性规定，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，一审据此判决由被上诉人熊顺友、张连有承担连带赔偿责任于法有据。上诉人主张其与被上诉人高桂林不存在劳务关系，不承担赔偿责任，应由实际用工人被上诉人张连有承担赔偿等理由与本案查明的事实不符，本院对此不予支持。
综上所述，上诉人雷朝礼的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条���一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1453元，由上诉人雷朝礼负担。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 莫玉魁
审判员 刘国红
二〇一七年二月一十六日
书记员 黄佑荣