重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝01民终第3531号
上诉人（原审被告）：重庆东和花园酒店有限责任公司，住所地重庆市渝北区。
法定代表人：李建华，经理。
委托诉讼代理人：陈巧。
委托诉讼代理人：林立武，吉林巨石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贵州茅台酒股份有限公司，住所地贵州省遵义市。
法定代表人：袁仁国，董事长。
委托诉讼代理人：龙远斌，重庆上邦律师事务所律师。
上诉人重庆东和花园酒店有限责任公司（以下简称为东和花园酒店）与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称为茅台公司）商标权侵权纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2016年12月6日作出(2016)渝0112民初10661号民事判决。东和花园酒店不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员谭颖担任审判长，与代理审判员姜蓓、张琰组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人东和花园酒店的委托代理人林立武、陈巧，被上诉人茅台公司的委托代理人龙远斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
茅台公司向一审法院提出诉讼请求：1.东和花园酒店停止销售假冒贵州茅台酒（侵犯茅台公司第3159141号注册商标）的行为；2.东和花园酒店在《重庆晚报》上刊登声明，以消除影响；3.东和花园酒店赔偿茅台公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支共计250000元（合理开支为律师费9000元、差旅费300元）；4.东和花园酒店负担本案诉讼费用。事实和理由：茅台公司经合法授权，对核定使用商品为第33类，第3159141号“贵州茅台”注册商标享有独占许可使用权。东和花园酒店于2002年成立，2011年5月30日办理了酒类流通备案登记。2015年9月6日，接消费者举报，重庆市工商行政管理局渝北区分局（以下简称工商分局）对东和花园酒店经营场所进行现场检查，发现消费者邱晓军购买的24瓶茅台酒涉嫌假冒，经该局委托鉴定，其中有21瓶系假冒，2015年12月，该局对东和花园酒店进行了行政处罚。东和花园酒店作为一家挂牌四星级酒店，本应诚信经营，但其为获取高额利润，大量销售假冒贵州茅台酒的行为，严重损害了注册商标权利人和消费者所享有的合法权益。
东和花园酒店在一审中辩称：1.东和花园酒店在2015年9月6日的销售行为系不知情行为，从此后，东和花园酒店一直未再销售过茅台酒，更不存在销售假冒贵州茅台酒的行为，因此，茅台公司第一项诉讼请求不成立；2.东和花园酒店出售给消费者邱某的茅台酒是从章盛泉处以市场价购买的，不知道是侵权商品，事发后，东和花园酒店向工商局提供了章盛泉的联系方式，并向公安机关报了案，东和花园酒店不是茅台公司诉称的商标专用权侵权人，东和花园酒店依法不承担赔偿责任；3.由于东和花园酒店也是侵害茅台公司商标专用权的受害者，因此，东和花园酒店不同意在《重庆晚报》上刊登声明，且工商局的行政处罚决定已公示，已经消除了影响。即使法院认定东和花园酒店侵权，如在《重庆晚报》上刊登声明，属于人为扩大影响范围，法院不应支持；4.东和花园酒店不经营销售茅台酒，对茅台酒的辨别认知程度很低，不知道销售的是侵权商品，东和花园酒店不存在故意售假行为；5.茅台公司要求东和花园酒店赔偿250000元，没有事实依据，法院不应支持。综上，请求法院驳回茅台公司全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：
中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司系第3159141号注册商标“贵州茅台”的注册人。该注册商标核定使用商品为第33类，具体为：酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）；酒（饮料）；含酒精液体；料酒；食用酒精；苦味酒；开胃酒；葡萄酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）（商品截止）；经核准续展，该商标的注册有效期限为自2003年4月21日至2023年4月20日。后，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司依法授权茅台公司独占使用该注册商标（许可时间自2013年1月1日至2017年12月31日），许可其对使用商标的商品进行真伪鉴定并出具相关鉴定报告，另同时授权茅台公司对侵犯该商标专用权的行为，有权提起民事诉讼。
东和花园酒店于2002年1月17日成立，经营地址为重庆市渝北区龙溪红黄路99号，从事接待住宿、歌舞娱乐、餐饮等活动。2011年5月，东和花园酒店申报酒类流通备案并获得通过。
2015年9月6日，消费者邱晓军在东和花园酒店处就餐时以2880元每瓶的价格购买24瓶茅台酒，共支付货款69120元。其用餐时喝掉一瓶，因怀疑购买的茅台酒系假酒，遂向工商分局进行举报，工商分局对涉案23瓶酒暂时保管，并委托茅台公司进行鉴定，经鉴定其中21瓶茅台酒属于假酒，东和花园酒店对鉴定结论未提出异议。在工商行政立案后，消费者邱晓军提起民事诉讼，2015年11月9日，重庆市渝北区人民法院作出（2015）渝北法民初字第17203号民事调解书，同日，工商分局依法扣押了上述21瓶“贵州茅台”酒，并以违法经营额每瓶2880元计算，共计认定东和花园酒店违法经营额为60480元。在行政查处过程中，东和花园酒店述称上述21瓶酒系从章盛泉处购买并向工商分局提供相应发票，工商分局多次试图与该人联系，并未联系成功，且工商分局认为东和花园酒店提供的发票与实际所售茅台酒不符，遂认定东和花园酒店无法说明合法来源。2015年12月7日，该局向东和花园酒店出具渝北工商处字[2015]28号行政处罚决定书，该决定书载明了上述事实，并决定没收扣押的涉案21瓶酒，并处罚款120000元。该行政处罚决定书已发生法律效力。
庭审过程中，东和花园酒店认可下述事实：1.上述被工商分局查处并被鉴定为假冒茅台酒的21瓶酒系其销售；2.该21瓶酒上均标注有与第3159141号注册商标“贵州茅台”相同的商标标识。
东和花园酒店为证明其销售的该21瓶酒具有合法来源，并说明了提供者，不应承担赔偿责任，向本院举示了：1.租赁合同（载明东和花园酒店与吴榜明就该酒店精品商场租赁事宜签订）、申请书两份（载明赵宣奎于2011年1月4日申请将精品商场租出；章杰以精品商场负责人名义申请东和花园酒店降低租金）；2.物资入库验收单4张（收货单位为赵富奎，时间为2011年4月及2011年12月，单据中品名与规格及数量中含53度飞天茅台5**ml两次各12瓶，共计24瓶）、中国银行客户回单2张（载明存入户名为吴艮英、金额分别为16760与48060元，交易时间为2011年6月24日及2012年1月19日）、重庆增值税发票两张（载明购货单位名称东和酒店、货物啤酒、金额分别为16760元与48060元、销货单位名称为重庆鑫贵钰糖酒有限公司）；3.证明一张（载明事项为章盛泉于2015年9月16日出具，其自认重庆东和花园酒店从其处购进两批共计24瓶茅台酒，实际供货商无法找到）；4.重庆市公安局案（事）件接报回执（主要载明东和花园酒店于2015年9月16日向公安局报案其于2011年4月和12月向吴艮英购买的价值40000多元的茅台酒为假酒）。
茅台公司为证明其合理开支，向本院举示了重庆上邦律师事务所开具的法律服务发票一张（金额9000元）、重庆上邦律师事务所付款的汽油发票一张（金额300元）。
一审法院认为，茅台公司经商标注册人许可，在2013年1月1日至2017年12月31日期间获得第3159141号涉案“贵州茅台”注册商标[核定使用商品种类为酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）；酒（饮料）；含酒精液体；料酒；食用酒精；苦味酒；开胃酒；葡萄酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）]的独占许可使用权，系该注册商标的被许可人，且有权针对侵犯该注册商标专用权的行为向法院提起诉讼，对此一审法院予以确认。本案的争议焦点在于：1.茅台公司所诉东和花园酒店的涉案行为是否侵犯了其商标权；2.如果构成侵权，东和花园酒店应承担怎样的侵权责任问题。
首先，结合全案现有证据及当事人陈述，足以认定东和花园酒店销售了21瓶标注有与第3159141号“贵州茅台”注册商标相同字样的酒，且该21瓶酒经工商分局委托权利人鉴定为假酒。即东和花园酒店销售了侵犯茅台公司注册商标专用权的商品，其行为属于侵权行为。至于东和花园酒店在庭审过程中对权利人受工商分局委托对涉案21瓶酒真假鉴定的结论提出的异议，因无相反证据对该鉴定结论予以反驳，且其对于工商分局基于该鉴定结论所作出的行政查处决定亦未提出异议。故一审法院对东和花园酒店的该项抗辩不予支持。
其次，关于东和花园酒店的责任承担问题。虽然在庭审过程中东和花园酒店提出合法来源抗辩，并举示了一系列证据，但东和花园酒店所提出的证据并不能证明其销售的涉案酒具有合法来源，具体分述如下：租赁合同及相应申请书与本案涉案事项并无任何关联性；物资入库验收单上载明的收货单位并非东和花园酒店，且单据上载明的货品与本案涉案商品不能形成一一对应关系；中国银行客户回单上载明的收款人为吴艮英，一审法院无法确认其与本案东和花园酒店以及本案涉案事项的关系；重庆增值税发票上载明的货物品名为啤酒，与本案东和花园酒店销售白酒事项无法形成直接联系；载明为章盛泉出具的证明，一审法院对其内容无法核实真实性；至于东和花园酒店举示的重庆市公安局案（事）件接报回执，与本案亦没有关联性。另，东和花园酒店的经营场所为大型酒店，且获得酒类流通许可，作为酒类流通经销商，在酒类交易过程中，理应具备更高的注意义务，严格把控酒类购买的渠道，明确酒类商品购买的一一对应关系，以利于追溯酒类流通情况，避免侵犯酒类商品商标权人的合法权益及消费者的合法利益，而东和花园酒店举示的上述证据，即使其证据内容全部为真，亦不能证明其尽到了相应的合法注意义务。综上，东和花园酒店的合法来源抗辩，因无充分证据予以证明，一审法院依法不予支持。
东和花园酒店实施了侵犯茅台公司涉案注册商标专用权的行为，理应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于停止侵权的民事责任，因东和花园酒店无证据证明其已停止销售涉案侵权商品，故东和花园酒店应承担停止销售假冒贵州茅台酒（侵犯原告第3159141号注册商标专用权）的行为；关于赔偿金额问题，因原告未提交相应证据证明其损失或东和花园酒店获利情况，本院综合考虑以下因素酌定本案赔偿金额：1.东和花园酒店被查获的一次销售侵权商品数量为21瓶，其销售价格较高（一瓶的销售价格为2880元），行政机关对于其一次销售的违法经营额认定为60480元；2.东和花园酒店的经营场所为酒店，其从2002年开始营业，于2011年即获得了酒类流通资格；3.茅台公司经授权独占使用涉案注册商标的时间（2013年1月1日至2017年12月31日）；4.茅台公司聘请律师参与诉讼，为本案支出了相应的律师费等合理费用。综上，一审法院确定东和花园酒店赔偿茅台公司经济损失120000元（含茅台公司为维权所支出的合理费用）；关于茅台公司要求东和花园酒店刊登声明以消除影响的诉讼请求，因茅台公司无证据证明其声誉受到影响，故对茅台公司的该项诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、东和花园酒店立即停止销售侵犯茅台公司第3159141号“贵州茅台”注册商标专用权的酒类商品；二、东和花园酒店于本判决生效之日起十日内赔偿茅台公司经济损失120000元；三、驳回茅台公司的其他诉讼请求。
宣判后，东和花园酒店不服一审判决，向本院提起上诉。
东和花园酒店上诉称，1.撤销一审判决，依法改判；2、驳回被上诉人诉讼请求；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审认定事实错误，上诉人不是侵权人，不应承担侵权责任。首先，上诉人出售给邱某的茅台酒是从章盛泉处以市场价格购入，上诉人并不知道该酒系侵权商品；且，被告自2011年从章盛泉处购得24瓶茅台酒后一直没有售出，直到2015年9月6日邱某来店消费，才将积压4年多的茅台酒售出，由此可见，上诉人不经常销售茅台酒，对茅台酒的辨别认知程度很低。其次，事发后，上诉人积极配合工商局调查，并向公安机关报了案，已经尽到了应尽的所有义务。故，上诉人主观上不存在过错，不构成商标侵权。本案中，真正的侵权人系章盛泉，而非上诉人。2.一审事实没有查清，适用法律错误，上诉人不存在恶意侵犯商标专用权、情节严重情形。一审法院确定上诉人为侵权人，就应根据《商标法》第六十三条规定确定赔偿数额。即权利人实际损失无法确定的，根据侵权人获利确定。但一审法院只询问了被上诉人损失情况，一直没有询问上诉人获利情况。上诉人因出售茅台酒获得利益实际为29310元（购入额31170元减去销售额60480元），由于上诉人不存在恶意和情节严重的情形，不适用《商标法》第六十三条第一款规定。且，《商标法》第六十三条第一款、第三款是不可以同时适用的，只有权利人损失、侵权人获利、注册商标使用费都难以确定的，法院才能适用《商标法》第六十三条第三款判决。另，一审法院如果对上诉人的获利额不予认可，依据《商标法》第六十三条第二款可以责令侵权人提供侵权行为的相关账簿、资料。上诉人在一审答辩状中已明确表示事后发一直没有销售过茅台酒，一审法院对此没有进行审理也没有要求上诉人提供相关账簿、资料，就武断的确定赔偿额为12万元，没有事实和法律依据。
茅台公司称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人为证明其所主张的事实，向本院提交了2012年至2016年酒店库房酒水账目（材料商品明细分类账）、2011年至2015年酒店存货日报表。其中，2011年至2015年酒店存货日报表显示，2011年度53度飞天茅台500**的期初数量为6瓶、入库数量为36瓶、出库数量为18瓶、结存数量为24瓶，2012年度53度飞天茅台500**的期初数量为24瓶、入库数量为0瓶、出库数量为2瓶、结存数量为22瓶，2013年度53度飞天茅台500**的期初数量为22瓶、入库数量为0瓶、出库数量为0瓶、结存数量为22瓶，2014年度53度飞天茅台500**的期初数量为22瓶、入库数量为0瓶、出库数量为0瓶、结存数量为22瓶，2015年度53度飞天茅台500**的期初数量为22瓶、入库数量为2瓶、出库数量为24瓶、结存数量为0瓶；2012年至2016年酒店库房酒水账目（材料商品明细分类账）信息与前述日报表信息基本对应。
被上诉人质证后认为，上诉人提交的前述证据均非法律意义上的新证据，且从上诉人在一审中提交的酒类流通随附单记载内容来看，上诉人应建立酒类商品购销台账，因此，上诉人提交的前述证据与日常生活经验不符，不认可其真实性。
本院认为，上诉人提交的账目及日报表均系其单方制作，在无其他有效票据佐证的情况下，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点是：一、上诉人销售涉案茅台酒的行为是否侵犯了被上诉人的商标专用权；二、责任承担问题。对于以上争议焦点，本院评析如下：
一、上诉人销售涉案茅台酒的行为是否侵犯了被上诉人的商标专用权。
上诉人认为，其不经常销售茅台酒，对茅台酒的辨别认知程度很低；且事发后，上诉人积极配合工商局调查，并向公安机关报了案，已经尽到了应尽的所有义务。故，上诉人主观上不存在过错，不构成商标侵权。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……。”依据该条之规定，行为人的主观状态并非认定商标侵权行为的构成要件，只要实施了销售假冒注册商标专用权商品的行为即构成商标侵权。因此，上诉人关于其主观上无销售假酒的故意不构成商标侵权的抗辩不能成立。上诉人销售的带有涉案注册商标的21瓶茅台酒与被上诉人注册商标核定使用商品属于同一类商品，且该21瓶酒经工商分局委托权利人鉴定为假酒，故上诉人销售涉案茅台酒的行为，构成对被上诉人商标专用权的侵犯。
二、责任承担问题。
根据之前的分析评述，上诉人实施了侵犯被上诉人商标专用权的行为，应依法承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。本案中，上诉人认为，依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，其不应承担赔偿责任。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。该条款即是“销售商合法来源抗辩”条款，依据该条款，合法来源抗辩成立的要件有两点：一是销售商不知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，即销售商在主观上是善意的；二是被销售的侵犯注册商标专用权的商品在客观上来源合法，即该商品来源于正常的途径或渠道。本案中，被控侵权行为发生于2015年，商务部制定的《酒类流通管理办法》尚未废止。该办法第十五条规定：“酒类经营者采购酒类商品时，应向首次供货方索取其营业执照、卫生许可证、生产许可证（限生产商）、登记表、酒类商品经销授权书（限生产商）等复印件。酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的《随附单》或符合本办法第十四条第二款规定的单据；对进口酒类商品还应索取国家出入境检验检疫部门核发的《进口食品卫生证书》和《进口食品标签审核证书》复印件。酒类经营者应建立酒类经营购销台帐，保留3年。”就本案而言，上诉人作为获得酒类流通许可的经销商，应当了解、知悉并遵守《酒类流通管理办法》的相关规定，负有对其购进和销售的商品审慎审查的义务。上诉人虽声称涉案茅台酒系购自章盛泉，但并未提交有效证据予以证明，且即使涉案茅台酒确系购自章盛泉，但章盛泉是否具有相应授权及经营资质也不得知，故上诉人关于涉案茅台酒具有合法来源的主张不成立，本院不予支持。
至于赔偿数额。上诉人认为，一审法院适用法律错误，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款不可以同时适用，且一审法院没有依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款规定责令上诉人提交相关账簿、资料，一审法院判赔12万元没有事实和法律依据。本院认为，首先，一审判决中已明确载明其是在茅台公司未提交相应证据证明其损失或东和花园酒店获利的情况下，根据案件的具体情况，确定的判赔金额，即一审法院是按照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定确定的判赔金额。至于一审判决引用《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，是为了说明其在确定判赔金额时综合考虑了权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。即举证义务在于当事人。当事人是否举证、如何举证取决于当事人自身的诉讼利益，法院无权干涉。且《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款的适用是有前提的，即为了确定赔偿数额，权利人已尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下。本案中，权利人并未举示其受损或侵权人获利的相关证据，故一审法院并无责令侵权人提交相关账簿、资料之必要。一审法院依照《中华人民共和国》商标法第六十三条第三款确定判赔金额并无不当。
综上所述，上诉人东和花园酒店的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人重庆东和花园酒店有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 颖
代理审判员 姜 蓓
代理审判员 张 琰
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 卢萤飞