江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏民终79号
上诉人(原审原告)梁茂来。
委托代理人卜延兵，淮安市淮阴区王营法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)淮安市宏润置业有限公司，××黄大道南侧（上水创业园内）。
法定代表人季宏冰，该公司董事长。
委托代理人朱燕东，江苏捍华律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)季宏冰。
被上诉人(原审被告)周爱东。
委托代理人朱燕东，江苏捍华律师事务所律师。
原审第三人马宏庆。
原审第三人罗卫军。
委托代理人卜延兵，淮安市淮阴区王营法律服务所法律工作者。
上诉人梁茂来因与被上诉人淮安市宏润置业有限公司(以下简称宏润公司、被上诉人季宏冰、被上诉人周爱东，原审第三人马宏庆、原审第三人罗卫军建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市中级人民法院(2014)淮中民初字第0098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人梁茂来、原审第三人罗卫军及其共同委托代理人卜延兵，被上诉人宏润公司、被上诉人周爱东的共同委托代理人朱燕兵到庭参加诉讼。被上诉人季宏冰经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，原审第三人马宏庆经本院传票依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月28日，宏润公司(甲方)与马宏庆（乙方）签订《承包协议》，马宏庆承建宏润公司开发的大名城小区三期多层21、24、27、30#楼工程。承包协议约定：七、工程造价采用固定价款为900元/㎡。八、付款方法：所建房屋施工至2层甲方抵给乙方总价的一半房屋、工程主体结束甲方抵给乙方总价的30%房屋进行销售，竣工验收合格后甲方抵给余下的房屋。乙方所销售房屋必须把买房人领到销售部及财务部出具有关手续1.承建多层且用多层抵承包款的，用工程承包总价除以多层抵出价每平方米1650元，得出应抵套数，以整套为结算单位，不足部分另行补差。2.抵扣价余下的工程款甲乙双方将以现金结算。3.甲方将扣乙方所建工程总价的5%作为维修金，待乙方所建工程经甲方组织有关单位验收合格后，一年内此工程无任何质量问题，甲方一次性付清。
2012年6月1日，梁茂来与马宏庆签订《合作协议》，内容为：本人马宏庆是大名城三期21#、24#、27#、30#楼合法承建人。本着平等互利的原则，现与梁茂来签定此合作协议。双方共同出资，由马宏庆负责账目，梁茂来负责资金，利益双方平分。本协议一式两份，双方各执一份，双方签字后生效。
2013年9月12日，马宏庆在公安机关陈述：“我与梁茂来签订了一份合作协议后就开始开工的。开始启动的时候，我出17万、罗卫军出13万、梁茂来开始没有出钱，后来梁茂来与罗卫军两个人拿34万（借ＸＸ“大米”的），盖到三幢2层、一幢1层时候，我因为园区案子取保候审事情跑掉的。2012年11月10日我写委托书给梁茂来全权处理大名城工地上事情的（有效期三个月）。后来就是梁茂来在工地上负责盖的。后来到2013年4月1日梁茂来长期不在工地，大名城又催动工，我又委托李士海负责工地上事情……4月1日之后事情就跟我、梁茂来、罗卫军没有关系了”、“（问：你们三个人前后共计出资情况？）答：具体账梁茂来、罗卫军跟有。我出20万左右，他们两个人我说不清，他们有账”。
2013年8月12日，梁茂来在公安机关陈述：“2012年8月份马宏庆就跑掉了。跑掉以后，就我和罗卫军、张红军三个人还按照马宏庆签订的合同继续施工的”、“我们（我和马宏庆、罗卫军）是从2012年6月份开工到2013年3月底结束的被吕建接手盖的”。
2013年9月12日，第三人马宏庆出具《委托书》，内容为：“因本人有事，全权委托梁茂来处理大名城一切事务。（所有账务由梁茂来负责）。证明人：潘洪春。2013.9.12”。
宏润公司提供梁茂来签字确认的《大名城多层21、24、27、30#楼结账明细》一份，载明：1.21、24、27、30#楼总面积3042×4=12168㎡；2.合同总价1168×900元/㎡=1095.12万元；3.合同抵给价1650元/㎡，结抵房面积1095.12万元÷1650元/㎡=6637.09㎡；4.四栋楼竣工审计价1368.08万元；5.实际所做工程量审计价438.7万余元扣除砼返工2万元余款436.7万元；6.所做工程量占总工程量436.7/1368.08=0.31921（31.91%）；7.所做工程量按合同抵房面积6637.09㎡×0.31921=2118.62平米；8.四栋楼竣工钢筋工、木工、瓦工人工费抵房共18套大小各半。115.86×9+105.56×9=1992.78㎡；9.钢筋工、木工、瓦工所做工程量抵房1992.78㎡×0.31921=636.12㎡；10.技术员一年工资抵房一套105.56㎡；11.四栋楼扣电费2万元×4栋×0.3192÷1650元/㎡=15.48平米（－3.85=11.55）；12.已签合同7套房子790.39㎡；13.外架子抵房85000元÷1650元/㎡=51.52㎡（见合同）；14.后承包施工队受前期债务影响施工74000元÷1650元/㎡=44.85㎡；15.塔吊租赁费用150000元÷1650=90.9㎡；16.以上据合同条款结算。梁茂来在该结账明细尾部手写“以上条款同意结账。梁茂来本人全2013.12.26”
梁茂来诉至原审法院，请求判令宏润公司、季宏冰、周爱东支付工程款3142650元并给付利息（2013年4月1日终止合同后应付工程欠款开始计算至欠款付清时止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
宏润公司、季宏冰、周爱东辩称：宏润公司从未与梁茂来签订任何施工合同，梁茂来不具备原告资格，宏润公司也不差欠梁茂来工程款；宏润公司的营业执照虽被吊销，但未注销，周爱东和季宏冰不具备被告资格，请求驳回梁茂来诉讼请求。
原审法院依职权通知马宏庆、罗卫军作为第三人参加本案诉讼，但马宏庆、罗卫军经原审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未作答辩。
原审审理中，马宏庆于2014年10月8日向原审法院陈述：“一开始梁茂来与我合作的（是合伙关系），后来因为别的事情，（我退出了），我就把工程交给梁茂来了”、“当时工地上资金周转不过来，从罗卫军的朋友处借了13万元，是罗卫军本人出具的借条，所以说他出13万。后来我一直在外面一年，所有事情由梁茂来处理”、“已经清了。没有细算，梁茂来帮我处理事情，项目交给梁茂来了，我退出。我当时借他一套别墅，所以我退出时，就用别墅抵销了，没有细算”。
本案一审的争议焦点为：一、梁茂来是否具备本案原告主体资格，能否以自身名义向宏润公司主张工程款；二、季宏兵、周爱东应否承担责任；三、如果梁茂来具备原告主体资格，本案工程价款如何确定，宏润公司是否欠付工程价款及具体数额。
原审法院认为，关于争议焦点一，梁茂来称其系涉案工程的实际施工人，具备原告资格；宏润公司仅认可第三人马宏庆为涉案工程的承包人，否认与梁茂来之间存在承包关系。梁茂来主张其系工程实际施工人，但其提供的《合作协议》表明其与涉案工程的承包人马宏庆是合伙关系，故梁茂来无权以实际施工人身份作为原告提起本案诉讼。鉴于马宏庆从宏润公司处承包涉案工程后又与他人（梁茂来、罗卫军）就工程施工事宜合伙，而马宏庆、罗卫军就工程款这一合伙事务并未提起诉讼，为保护合伙人的合法权利，梁茂来作为合伙人之一有权处理合伙事务，故其可以合伙身份作为原告向被告主张工程款，所得工程款应为合伙财产。
关于争议焦点二，本案系建设工程施工合同纠纷，梁茂来向宏润公司主张工程款，并因宏润公司已被吊销营业执照而将宏润公司的股东季宏兵、周爱东列为共同被告并要求其承担付款责任。原审法院认为，涉案工程的发包人系宏润公司，应由宏润公司承担工程款支付的责任，季宏兵、周爱东作为宏润公司的股东，在宏润公司未注销之前，无需对公司的外欠债务承担责任。梁茂来的该项主张缺乏法律依据，应不予支持。
关于争议焦点三，涉案工程至今未取得合法的规划手续和土地手续，且马宏庆作为施工人无承接工程的施工资质，故宏润公司与马宏庆所签订的承包协议为无效协议，鉴于涉案工程已交付使用，可参照该承包协议进行工程价款结算。2013年12月26日，梁茂来已代表合伙体向宏润公司出具《大名城多层21、24、27、30#楼结账明细》。从承包协议约定的结算方式以及结账明细来看，涉案工程款采用以房相抵的结算方式。从结账明细看，梁茂来等合伙所做工程价款为436.7万元，折抵应得房面积为2118.62㎡。
原审法院认为，应当扣减如下面积房屋：1.结账明细第9条约定钢筋工、木工、瓦工拿房636.12㎡，宏润公司称已将30-104、203、204、304、403、20-501室房屋合计673.75㎡交付相关人员，梁茂来认可前五套房屋，不认可20-501室。宏润公司提供颜正亚领取20-501室收条一份，梁茂来认可颜正亚系施工人员，但认为可能是后期工程款，与其无关。因梁茂来未提供证据证明其施工人员颜正亚领取的20-501室系折抵后期工程款，其主张证据不足，应不予采信。鉴于结账明细第9条约定的抵扣面积为636.12㎡，虽然宏润公司交付房屋673.75㎡，但扣减梁茂来应得面积仍为636.12㎡，多出面积另案诉讼解决；2.结账明细第10条约定技术员一年工资抵房一套105.56㎡，宏润公司称已将30-404室（115.56㎡）交付技术员王秀保，提供王秀保领房收条一份。梁茂来认可王秀宝是其技术员，但不认可交房的真实性，并称已在结算明细出来之前支付技术员2万元。原审法院认为，梁茂来未提供其与技术员王秀宝结算及付清款项证据，宏润公司按结账明细履行并无不当，此处可扣减梁茂来应得面积105.56㎡；3.结账明细第11条四栋楼电费扣减11.55㎡，原审法院予以确认；4.结账明细第12条约定已签合同7套房子790.39㎡，宏润公司称已将30-303、501（115.56㎡）、25-204室（105.55㎡）三套房屋交付相关人员，并提供孙智勇领取30-303室、罗卫军领取30-501、25-204室收条。梁茂来认为孙智勇没有实际领取房屋［孙智勇又起诉梁茂来主张砂石款，涟水县人民法院于2015年5月15日作出（2015）涟梁民初字第00034号判决，判令梁茂来支付欠款243781元及利息］，对罗卫军收条签名真实性无法确认。宏润公司后撤回对30-303室的主张，要求另案诉讼解决该套房屋，本案中不涉及该房。原审法院认为，罗卫军系梁茂来等人的合伙成员，其收条可作为抵扣证明，如有证据证明其并未实际领取房屋，可另案追索，故此处可扣减梁茂来应得房面积221.11㎡（115.56+105.55）；5.结账明细第13条约定外架子抵偿房85000÷1650元/㎡=51.52㎡，已向架子工交付30-101室（115.56平米），梁茂来认为与其无关，但架子工的8.5万元至今梁茂来尚未支付。原审法院认为，宏润公司并未提供证据证明30-101室的购买人与架子工之间的关系，故该房不应扣减梁茂来应得房面积，宏润公司可待证据充分后另案主张该款；6.结账明细第14条约定后承包施工队受前期债务影响施工扣减44.85㎡，本院予以确认；7.结账明细第15条约定塔吊租赁费用150000元÷1650元/㎡=90.9㎡，被告宏润公司称已向塔吊所有权者提供103、104#车库合计41.58㎡，车库是2400元/㎡，抵款10万元（收条载明），梁茂来对此不予认可，称已支付塔吊费用，宏润公司称梁茂来仅支付了进退场费用，其他费用未付。原审法院认为，梁茂来并未提供其支付150000元塔吊租赁费用的证据，宏润公司按结账明细约定交付房屋并无不当，此处可抵扣梁茂来应得房面积60.61㎡（100000元÷1650元/㎡）。综上，应当扣减梁茂来应得房面积1079.4㎡（636.12+105.56+11.55+221.11+44.85+60.61），宏润公司还欠梁茂来房屋1039.22㎡（2118.62-1079.4）。鉴于涉案房屋并未取得合法规划、土地手续，且双方对以房抵款的房屋并无明确的具体位置约定，在实际履行中无法操作，因此，除已实际履行的以房抵扣工程款外，不宜直接判令宏润公司交付剩余房屋，仍应按欠付工程款对待，故宏润公司尚欠付梁茂来工程款1714713元（1039.22×1650）。如宏润公司有证据证明除上述已认定的以房抵债外尚有其他抵债房屋未作处理，可另案解决。关于逾期付款利息。因宏润公司与马宏庆约定以房折抵工程款，并未对利息进行约定，原审法院认为逾期付款利息应以欠付工程款1714713元为基数按中国人民银行同期贷款利率从结算之日即2013年12月26日开始计算实际给付之日。上述欠付工程款及利息应归原告梁茂来、第三人马宏庆、第三人罗卫军三人合伙共有，其合伙内部如何分配本案不作理涉。
综上，经调解未果，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、宏润公司于判决生效之日起十五日内支付梁茂来、马宏庆、罗卫军工程款1714713元及利息（以1714713元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2013年12月26日计算至实际给付之日）；二、驳回梁茂来的其他诉讼请求。一审案件受理费31941元，公告费300元，合计32241元，由梁茂来负担14650元，宏润公司负担17592元。
梁茂来不服原审判决，提起上诉称：1、马宏庆与宏润公司签订的施工合同无效，本案工程价款应进行审计，而不能参照合同约定的价款结算。2、宏润公司提供的结算明细，是其采取恐吓、欺骗的方式获得的。3、马宏庆、罗卫军早已退出合伙，梁茂来是唯一的施工人，原审法院将罗卫军领取的两套房抵扣梁茂来的工程款是错误的。4、季宏冰、周爱东应与宏润公司承担连带还款责任。综上，请求撤销原判，对工程中的人工工资、塔吊费用等进行审计，改判宏润公司给付梁茂来工程款436.7万元，并承担从2013年4月1日起至实际支付之日的逾期付款利息。
被上诉人宏润公司、周爱东辩称：1、根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产应予返还，但该条规定不适用于本案的建设工程施工合同，因为工程已经交付使用，工程款应当参照承包协议进行结算；2、梁茂来称宏润公司提供的结算明细是采用恐吓、欺骗的方式获得，又称显失公平，但其均未提供证据证明，而且未在法定的期限内行使撤销权，故其该项主张不能成立。3、梁茂来的主体资格是基于其作为合伙人之一有权处理本案合伙事务，而第三人马宏庆、罗卫军作为合伙人应当参加，故原审法院依职权追加马宏庆、罗卫军参加诉讼是正确的，且能够最大限度查清双方的债权债务。4、宏润公司至今未注销，可以承担民事责任，梁茂来没有证据证明宏润公司出现公司法司法解释规定的应由股东承担责任的情形，故周爱东不应与宏润公司承担连带责任。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法判决。
原审第三人罗卫军提交意见称：其没有领取25幢204室房屋，只领取了30幢501室房屋，且已将之交付给了梁茂来。其只是工地上的工作人员，并非合伙人。
各方当事人对原审查明事实无异议，本院予以确认。
经各方当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、梁茂来能否以自己的名义向宏润公司主张工程款。二、本案工程款应如何结算。三、季宏冰、周爱东是否应承担工程款给付责任。
本院认为，关于争议焦点一，梁茂来上诉认为其是本案工程的实际施工人，能够以自己的名义向宏润公司主张工程款。但梁茂来提供的《合作协议》表明，其是基于与马宏庆合伙而参与本案工程的施工，且梁茂来和马宏庆在公安机关均陈述其二人与罗卫军为合伙关系，而梁茂来并未提供马宏庆、罗卫军退出合伙且已就合伙财产进行清算的证据，故原审法院为保护合伙人的合法权利，认定梁茂来作为合伙人之一有权处理合伙事务，其可以合伙人身份作为原告向宏润公司主张工程款，所得工程款为合伙财产，并追加马宏庆、罗卫军为第三人参加诉讼，并无不当。虽然宏润公司与马宏庆签订的《承包协议》因马宏庆、梁茂来、罗卫军无施工资质应认定为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同若干问题的解释》第二条的规定，承包人有权依照施工合同的约定或双方之间达成的结算协议要求发包人支付工程款。
关于争议焦点二，本院认为，宏润公司提供梁茂来代表合伙体出具的《大名城多层21、24、27、30#楼结帐明细》，以证明双方已就工程款结算达成协议，梁茂来上诉认为该结帐明细系受宏润公司的欺诈、胁迫而签订的，同时又称该结帐明细显失公平，并主张该结帐明细不能作为工程款结算的依据。但梁茂来对上述主张均未提供充分证据予以证明。再从该结帐明细中载明的结算方式来看，与《承包协议》中约定的以房抵工程款及每平方米房屋折价1650元工程款的约定相符。原审法院在庭审中询问梁茂来为何不认可结帐明细时，梁茂来亦仅称系因宏润公司不肯按照结帐明细结算，而未表示系因受欺诈、胁迫或显失公平。故梁茂来现又以欺诈、胁迫、显失公平为由主张该结帐明细不能作为双方工程款结算依据，本院不予支持。关于抵给罗卫军的30-501、25-204室房屋是否应抵扣工程款的问题，宏润公司已提供罗卫军出具的领取房屋收条证明已经抵扣工程款。罗卫军认可收条由其出具，但仅认可领取30-501室，否认领取25-204室。因罗卫军系合伙人，其收条可以作为抵扣工程款凭证，如罗卫军、梁茂来有证据证明未实际领取25-204室，因双方已就该房屋抵扣达成一致意见，其可以另案主张宏润公司交付该房屋。原审法院在计算梁茂来应得房屋面积时将该两套房屋予以扣减，亦无不当。
关于争议焦点三，梁茂来主张根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法司法>若干问题的规定(三)》第十八条第一款关于“有限公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在损失范围内承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，主张季宏冰、周爱东应对宏润公司本案债务承担连带赔偿责任。对此，本院认为，宏润公司为有限责任公司，其股东季宏冰、周爱东在公司被吊销营业执照后应及时进行清算。但债权人主张股东承担赔偿责任的前提是需举证证明股东因未及时清算导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，且股东在损失范围内承担连带赔偿责任。梁茂来并未提供充分证据证明宏润公司存在上述情形，故其主张季宏冰、周爱东承担连带还款责任，不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。梁茂来的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14650元，由梁茂来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 潘 宾
代理审判员 王 芬
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 戚亦萍