浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙06民终826号
上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司绍兴分行，住所地：绍兴市胜利东路357号。
主要负责人：周迎，系该支行行长。
委托诉讼代理人：郭炜，浙江中圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙滨，浙江中圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江康兴环保设备有限公司，住所地：诸暨市陶朱街道同盛路8号。
法定代表人：朱苗信。
委托诉讼代表人：俞岚，系该公司管理人的主要负责人。
委托诉讼代理人：毕艳玉，浙江永大律师事务所律师。
上诉人招商银行股份有限公司绍兴分行因与被上诉人浙江康兴环保设备有限公司破产债权确认纠纷一案,不服诸暨市人民法院（2016）浙0681民初13778号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月5日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。现已审理终结。
招商银行股份有限公司绍兴分行上诉请求：依法改判或者发回重审。事实和理由：上诉人依法对诸暨国用（2007）第90103644号土地用权项下设定抵押权时已经存在的建筑物经拍卖变卖后所得价款享有优先受偿权。首先，上诉人已办理土地使用权抵押登记，根据物权法第一百八十二条和担保法第三十六条规定，地上建筑物也视为一并抵押。其次，被上诉人书面承诺上诉人对抵押物上的建筑在实现抵押权时享有优先受偿权，能够证明被上诉人自愿将地上建筑物抵押给上诉人。
被上诉人浙江康兴环保设备有限公司二审辩称：原判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院维持原判决。
招商银行股份有限公司绍兴分行向一审法院起诉请求：确认原告对被告浙江康兴环保设备有限公司名下位于诸暨市××××号的地上厂房经拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。审理中，原告明确诉讼请求为：请求确认原告对被告浙江康兴环保设备有限公司名下位于诸暨市暨阳街道关王路地上厂房（包括厂房和办公楼及相应宿舍）经拍卖、变卖后所得价款在最高额1000万元范围内享有优先受偿权。
一审法院认定事实：2014年10月10日，原告与被告签订《最高额抵押合同》一份，合同约定，被告以其所有的位于诸暨市××××号土地使用权[土地使用权证号：诸暨国用（2007）第90103644号]为其在原告处自2014年10月10日至2015年10月9日期间的融资借款在最高本金余额1000万元范围内提供抵押担保。抵押担保范围包括借款本金以及利息、罚息、复息、违约金等。合同签订后，双方办理了抵押物抵押登记手续，原告取得他项权证[他项权证号：诸暨他项（2014）第4-588号]。
2014年10月10日，原告与被告签署土地抵押作价协议书，载明：“抵押人：浙江康兴环保设备有限公司抵押权人：招商银行股份有限公司绍兴分行经借款人浙江康兴环保设备有限公司的申请，抵押人自愿以其所拥有的土地使用权向招商银行绍兴分行申请贷款作抵押担保，并达成如下协议：抵押物中的土地使用权，为浙江康兴环保设备有限公司所有，位于暨阳街道××号，土地使用权证号为诸暨国用（2007）第90103644号，土地使用面积为4904.04平方米。上述土地根据市场情况，经双方协商一致，抵押作价为人民币（大写）壹仟万元整，全部抵押给招商银行股份有限公司绍兴分行。”
2014年10月10日，被告浙江康兴环保设备有限公司向原告出具承诺书一份，载明：“……因该抵押物上部分已建厂房及其他附属设施等（详见附图）尚未办理房屋产权证（以下简称“无证地上建筑物”）。为保证贵行的抵押物权，若不清偿到期债务，贵行依法要求就抵押物行使优先受偿权，本公司同意：1、一经贵行或抵押物受让人主张，本公司无条件放弃继续使用该无证地上建筑物的全部权利并同意与抵押物一并处置，并将变现资金优先用于归还贵行上述借款人的全部债务。2、该无证地上建筑物无法与抵押物一并处置时，因贵行就抵押物行使优先受偿权致土地使用权发生转移时，本公司负责在土地使用权发生转移之日起十日内为抵押物的受让人拆除该无证地上建筑物并承担拆除费用；逾期仍未拆除该无证地上建筑物的，抵押物受让人可代为拆除该无证地上建筑物，由此实际发生的建筑物拆除费用，由本公司另行支付给抵押物受让人。……”
案外人浙江康兴华江机械有限公司、浙江友谊特种钢有限公司、朱苗信、杨康英与原告签订最高额不可撤销担保书，自愿为被告在原告处的授信协议项下发生的债务提供最高额连带责任保证，担保书还约定了其他事项。
2014年10月11日，原告与被告签订借款合同一份，合同约定，原告同意向被告发放贷款1000万元，借款期限自2014年10月11日至2015年8月10日，合同还对借款利率、还款方式等内容作出了约定。后原告按约向被告发放贷款1000万元，但被告未按约付息，其余担保人亦未承担担保责任。
2015年1月13日，原告向浙江省绍兴市越城区人民法院提起诉讼，要求本案被告归还借款本金1000万元及相应利息、律师费用等；要求对本案被告提供的抵押物享有优先受偿权；要求案外人浙江康兴华江机械有限公司、浙江友谊特种钢有限公司、朱苗信、杨康英承担连带清偿责任。2015年7月15日，浙江省绍兴市越城区人民法院作出(2015)绍越商初字第657号民事判决书，判决：“一、被告浙江康兴环保设备有限公司归还原告招商银行股份有限公司绍兴分行借款本金1000万元，……；二、原告招商银行股份有限公司就其享有的上述债权，对诸暨他项（2014）第4-588号土地他项权利证明书下的抵押物在抵押金额1000万元范围内享有优先受偿权；……”。
2015年11月17日，该院裁定受理被告浙江康兴环保设备有限公司的破产清算申请。原告招商银行股份有限公司绍兴分行向被告浙江康兴环保设备有限公司管理人申报债权，2016年10月9日，浙江康兴环保设备有限公司管理人向原告发送通知书一份，载明：“……根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条之规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿权的权利。根据贵行在债权申报时提供的材料证明，贵行对浙江康兴环保设备有限公司位于关王路3号的土地使用权在抵押金额1000万元范围内享有优先受偿权。……根据本次实际拍卖结果，土地、房产及其内部的机器设备、办公设备等共拍得款项394万元，贵行对其中土地使用权部分对应拍卖款享有优先受偿权，因此管理人认为贵行对232.46万元拍卖款有优先受偿权，自收函之日起十五日内，贵行若对以上款项有异议，可向诸暨市人民法院提起诉讼。……”
2016年11月15日，原告招商银行股份有限公司绍兴分行提起诉讼，要求确认原告对被告浙江康兴环保设备有限公司名下位于诸暨市××××号的地上厂房经拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。
另查明，至本案一审法庭庭审辩论终结前，被告尚未取得案涉争议房产权利证书。
一审法院认为，本案争议焦点为：原告对被告所有的位于诸暨市××××号的地上不动产经法定程序处置后所得价款是否享有优先受偿权。原告认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条之规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，原告对案涉不动产拍卖所得价款享有优先受偿权。该院认为，物权法上述规定中的“建筑物”是否包括违法、违章建筑及无证建筑并未明确；故确认本案原告是否享有抵押权的关键在于违法、违章建筑及无证建筑是否适用物权法上述规定。首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十八条规定：“以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。”根据上述法律规定，若设立抵押的不动产为违法、违章建筑设立抵押权，无需考虑是否应适用物权法第一百八十二条规定，应认定抵押无效。故案涉不动产若为违法、违章建筑，其抵押权依法无效。其次，案涉不动产是否属于违章建筑尚未可知，但根据庭审查明的事实可认定，案涉房产在第一审法庭辩论终结前尚未取得权利证书，故其属于无证建筑应属无疑。该院认为，无证建筑不适用物权法第一百八十二条之规定。第一，抵押权属于他物权，其应当以抵押财产物权的存在为前提和基础。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”根据庭审查明，案涉不动产物权尚未设立；第二，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认可和处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职责范围，该院亦无法通过民事审判对案涉房产进行确权；故案涉不动产所有权尚未设立也无法确认，相应抵押权缺乏设立的基础。综上，无论案涉不动产属于违法、违章建筑或是无证建筑，均不适用物权法第一百八十二条之规定，原告均不能据此主张其对案涉不动产享有抵押权，并对经法定程序处置后所得价款享有优先受偿权。而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。”案涉房产在第一审法庭辩论终结前，未能提供权利证书，其抵押行为应认定无效。综上，原告的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十九条规定，判决驳回原告招商银行股份有限公司绍兴分行的诉讼请求。案件受理费80元，减半收取计40元，由原告招商银行股份有限公司绍兴分行负担。
当事人在二审均未提出新的证据，本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据物权法第一百八十二条规定，以建筑用地使用权抵押的，对该土地上的建筑物亦要一并办理抵押登记，抵押人未一并办理的，未抵押财产视为一并抵押。上诉人依据该条款主张其已办理土地使用权抵押登记，虽未按规定一并办理地上建筑物抵押登记，但根据上述规定，应视为一并抵押。本院认为，物权法上述规定确立了土地使用权和地上建筑一并抵押和视为一并抵押的原则，但适用物权法上述规定是有除外条款和前提条件的，即物权法第一百八十四条规定所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押，同时担保法司法解释第四十七条、第四十九条也规定了建筑物抵押有效的前提是在建工程依法获准、其他建筑限期办出权属证书。本案没有证据证明建筑物经过合法审批，至今该建筑物也未能领取产权证书，故本案不适用物权法第一百八十二条视为一并抵押原则。此外，被上诉人出具书面承诺，系上诉人对土地使用权行使优先受偿权时双方就地上建筑物善后处置所作约定，并不能视为双方就地上建筑物达成抵押合意。综上，上诉人要求对案涉无证房产享受优先受偿权，缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人招商银行股份有限公司绍兴分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
代理审判员 张 帆
代理审判员 杨 华
二〇一七年四月七日
书 记 员 李佳婧