吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)吉民再71号
再审申请人(一审被告、二审上诉人)：白城市元亨城建开发有限公司。
法定代表人：石景国，董事长。
委托代理人：冯国忠，副总经理。
委托代理人：高洪杰，吉林通业律师事务所律师。
被申请人(一审原告、二审被上诉人)：陈广云，男，汉族，现住吉林省白城市。
被申请人(一审第三人、二审被上诉人)：潘贵有，男，汉族，现住吉林省白城市。
原审被告：石景国，男，汉族，现住吉林省白城市。
委托代理人：高洪杰，吉林通业律师事务所律师。
原审第三人：吉林华程建筑工程有限责任公司。
法定代表人：姜洪烈，系公司总经理。
再审申请人白城市元亨城建开发有限公司(简称元亨公司)因与被申请人陈广云、潘贵有及原审被告石景国、原审第三人吉林华程建筑工程有限责任公司(简称华程公司)建设工程合同纠纷一案，不服吉林省白城市中级人民法院(2013)白民一终字第252号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月11日作出(2015)吉民申字第1555号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人元亨公司的委托代理人冯国忠、高洪杰，被申请人陈广云及原审被告石景国的委托代理人高洪杰到庭参加诉讼，潘贵友及华程公司经本院合法传唤未到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。
元亨公司申请再审称，(一)原判保护陈广云老5#楼工程款错误。老5#楼质量不合格，没有满足交接条件，不能发生工程交付的法律后果；73万元欠条是进度款，原判认定是工程结算款是性质认定错误；一审认定双方交接时没有提及质量问题严重悖离案件事实；陈广云自认老5#楼施工质量不合格未经处理同意拆除。(二)原判对新5#楼的事实认定和判决错误。元亨公司与陈广云没有直接的权利义务关系；元亨公司与华程公司签订的合同约定的是固定价款，原判置合同于不顾，支持陈广云的无理请求于法无据；原判未认定陈广云与潘贵有是连带关系；元亨公司对张洪飞、张桂琴的以房抵账行为已经完成并生效，陈广云对此进行了事后追认，应将抵账房从工程款中扣除；合同对税金约定了先后顺序，在陈广云未出具发票时，原判判令元亨公司给付发票税金错误。(三)一审适用《中华人民共和国民法通则》第一百零八条错误。
陈广云辩称，(一)张桂琴、张洪飞两户房屋至今没有登记，且一房多卖，陈广云没有签字，也不认可。即使陈广云认可协议成立，元亨公司也应交付7户抵帐房屋，并将产权办到本人名下。两户楼房应该交付才能冲减工程款。(二)根据协议，元亨公司应该给付40万元没有给付，税金也没有给，所以税金不应该由元亨公司交，应由陈广云交，如果元亨公司拿出交税的手续可以。综上，应维持原判，驳回元亨公司的再审请求。
陈广云向一审法院起诉请求：元亨公司应给付其出具欠据的73万元，利息、保修金、税金等各项费用107万元，价值927376元的7户住宅楼，共计2727376元，石景国及第三人华程公司承担连带责任。一审法院认定事实：2007年，陈广云承建元亨公司白城市朝阳花园小区5#楼的土建、水暖、电气工程，主体施工至二层顶板及局部三层顶板下停工。2007年11月4日，元亨公司给陈广云出具了欠据一枚，欠款金额为73万元，欠据上注明“上款系朝阳花园住宅小区5#楼柒拾叁万元结清，互不找差。”2007年11月6日，陈广云与元亨公司签订建设工程施工交接合同书(发包人即甲方为元亨公司，承包人即乙方为陈广云)，合同约定：现完成工程形象进度，土建一、二层主体完，三层主体砌砖完50%，电气按土建形象进度配管完，水暖未施工；工程价款，以甲乙双方审核后的结算书为准；工程质量标准，按有关部门意见处理合格；双方意见，甲方同意按现完成工程形象进度接收，乙方同意按现完成工程形象进度交回和甲方另承包给他人继续施工。2008年5月元亨公司委托吉林省建筑工程质量检测中心对工程主体结构进行鉴定，鉴定结论为：1、抽检的钢筋混凝土构件强度，楼板基本满足设计要求，构造柱、圈梁多不满足设计要求。整体离散性较大，平均强度19.5Mpa。2、砌体砌筑混合砂浆强度不满足设计要求。3、毛石基础砌筑水泥砂浆强度不满足设计要求。4、砌体所有机制红砖强度等级满足设计要求。并形成以下处理意见：该工程存在施工质量问题，需要进行结构加固处理后方可以继续接建，建议应由原设计单位通过计算进行施工图设计后施工。后元亨公司组织人员将该工程拆除。2008年8月6日，元亨公司(发包方即甲方)与第三人华程公司(承包建筑方即乙方)签订建筑工程施工合同书，约定由华程公司建设朝阳花园住宅小区新5#楼，开工日期2008年8月6日，竣工日期2008年11月30日，按照合同约定结算价超出850元/㎡，则按850元/㎡办理结算。主体封顶后，开始预付工程款，每栋楼主体封顶后，付已完成工程总价的60%，全部完工，经五方主体验收合格，甲乙双方签字认可的结算账确定后，付清扣留5%的保证金后的工程款余额。甲方每次拨付工程款，乙方按相应工程款及时开具税务发票，如因乙方不能及时开具税务发票甲方有权停止拨付下次工程款，责任由乙方自负。乙方质量保修期为1年，从有关部门验收合格之日算起。质保金为工程总价的5%，一年后无质量问题退还质保金。2008年8月28日，华程公司代表潘贵有又与陈广云签订协议书，约定陈广云同意潘贵有代理陈广云与元亨公司挂靠签订建筑朝阳花园新5#楼施工合同，并有权监督陈广云施工概况、进度、质量、结算等。2010年6月12日，元亨公司的法定代表人石景国与陈广云、潘贵有签订结算协议，双方确认工程总面积为3763.65㎡，单价为850元/㎡，总工程款3199102.5元。其中工程保修金为总价款的5%，即159955.13元，发票税金为总价款的7%，即223937.18元，未完工程30万元，已支付工程款1008400元，房款抵工程款927376元，共计1935776元，剩余工程款签订协议时付清。事后双方并没有完全履行，陈广云没有交付工程。后经一审调解，元亨公司承认欠30万元工程款一事，且双方达成协议：元亨公司将预留款30万元，其中支付给陈广云24万元工程款，尚欠陈广云4万元，其余2万元由元亨公司自行完成新5#楼刮大白等零活。一审法院判决：一、元亨公司自本判决生效之日立即给付陈广云老5#楼工程款73万元及利息(从起诉之日起即2010年7月14日至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率进行计算)。二、元亨公司自本判决生效之日立即给付陈广云新5#楼工程款263025元、发票税金223937.18元、工程质保金159955.13元及拖延工程款期间所欠利息(封顶时已完工程款1151370元，从2008年10月9日计算至2009年9月15日；工程交付使用后尚欠工程款486962元，从2010年7月15日计算至给付完毕，按中国人民银行同期贷款利率计算)。三、石景国不承担责任。四、第三人潘贵有及第三人华程公司不承担责任。
元亨公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈广云的诉讼请求或发回重审，诉讼费由陈广云、潘贵有承担。二审法院认定事实与一审一致。二审法院认为：(一)2008年5月，元亨公司委托吉林省建筑工程质量检测中心对工程主体结构进行鉴定，依据鉴定结论形成以下处理意见：该工程存在施工质量问题，需要进行结构加固处理后方可以继续施工，建议应由原设计单位通过计算进行施工图设计后施工。后未按上述处理意见予以加固，元亨公司组织人员将该已建工程拆除，致使无法对加固处理费用进行鉴定。另外，该欠款是双方对已建部分工程的结算，元亨公司出具的欠据注明“上款系朝阳花园住宅小区5#楼柒拾叁万元结清，互不找差”。双方关于该笔欠款债权债务关系明确，元亨公司主张不能成立，应给付陈广云老5#楼欠款73万元。(二)2008年8月6日，元亨公司与华程公司签订了建设新5#楼的建筑工程施工合同，潘贵有代表华程公司又与陈广云签订了施工合同。2010年6月12日，元亨公司的法定代表人石景国与潘贵有、陈广云签订了结算协议，该结算协议中约定用六户楼房抵付工程款。其中卖给张桂琴、张洪飞的两户楼房协议，卖方为石景国，没有陈广云签字，陈广云不认可；潘贵有在协议右上角签名，但其与陈广云既不是建筑施工合同的同一方，又没有陈广云的授权，陈广云并未实际得到上述两户楼房，不能认定已抵付工程款，元亨公司应当给付陈广云上述两户楼房的价款即223025元。同时，元亨公司认可还欠陈广云4万元，也应一并给付。综上，元亨公司共欠陈广云新5#楼工程款263025元。(三)双方的施工合同对税金没有约定；白城市区棚户区改造指挥部关于朝阳花园回迁楼有关问题的专题会议纪要与会者均未签字，没有下发生效；结算协议几方未履行。所以元亨公司要求陈广云先开具发票，元亨公司再按发票数额随时退还税金的主张，缺乏法律依据或合同约定，不予支持。元亨公司应当支付发票税金223937.18元。关于开具发票问题，权利人可以另行主张义务人履行。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
庭审中，元亨公司提交了两份新证据，第一份是白城市住房和城乡建设局关于朝阳花园5#楼拆除重建的情况说明，用以证明房屋存在质量问题，住建局研究决定扒倒重建，承建方是宏翔公司，陈广云不具备原告主体资格，73万元不应给付；第二份是潘贵有出具的四张收条，证明在新5#楼建设过程中，元亨公司是与华程公司的代表潘贵有进行交涉的，陈广云不具有原告诉讼主体资格。陈广云对两份新证据质证称，工程确实存在瑕疵，经过专家论证可以加固处理，最后双方商议，扒倒重建，工程款由100万元降至73万元，互不找差。双方是在知情的情况下，要拆除这个房子，在拆除房子之前出的欠条，拆除的原因是需要增加户数，将原来的一梯两户改成一梯三户，回迁房不够。当然质量确实有点瑕疵，但是瑕疵可以修补；潘贵有出具的四张收条，是他们自己做的，没有陈广云的参与，与陈广云无关，陈广云不认可，如果是这种情况可以另行告诉。本院认为，元亨公司认为工程存在质量问题，陈广云亦不否认，但即使是住建局决定扒倒重建，亦是一种行政行为，不能否定元亨公司与陈广云作为平等主体之间的民事行为，陈广云是否具有诉讼主体资格，元亨公司是否应当给付73万元工程款应依双方的民事行为进行认定；潘贵有与元亨公司之间的交易亦不能否定陈广云作为实际施工人的诉讼主体资格。
本院审理查明事实与原审一致。
本院再审认为，(一)关于老5#楼的工程款问题。元亨公司在一审庭审中提交了2007年8月20日质检站召集相关人员开会的会议纪要，证明5#楼存在质量问题。可见元亨公司对老5#楼存在质量问题是知情的，在知情的情况下，于2007年11月4日出具欠据，确认朝阳花园住宅小区5#楼工程款为73万元，且标明“结清”、“互不找差”字样，明显具有工程款结算性质。其后，2007年11月6日，元亨公司与陈广云签订建设工程施工交接合同书，亦约定工程质量部分“按有关部门意见处理合格”。至2008年6月26日，吉林建筑工程学院建筑工程检测中心认为老5#楼工程存在施工质量问题，并提出需要进行结构加固处理后方可以继续接建，建议应由原设计单位通过计算进行施工图设计后施工。按照元亨公司与陈广云签订的交接合同及吉林建筑工程学院建筑工程检测中心出具的意见，陈广云应当对老5#楼进行加固处理，但元亨公司并未与陈广云就加固处理问题签订书面协议，亦未就拆除老5#楼问题签订书面协议，即对老5#楼进行了拆除，理应承担其出具欠据的给付责任。(二)新5#楼工程款问题。2010年6月12日，石景国与潘贵有、陈广云签订5号楼结算协议，约定合同价款3199102.5元；保修金159955.13元回迁户进住半年内无质量投诉问题支付；发票税金223937.18元按随时交来发票的数额随时退还；未完工程30万元按附件二内容完工后退回30万元；已付工程款附件三计1008400元，以房抵款见附件四计927376元，共计已付1935776元；剩余工程款579434.19元，签订协议时付清此款。石景国、潘贵有、陈广云在此协议上签字，该协议对各方当事人具有约束力，各方当事人均应按此协议履行。1.结算协议明确约定以房抵工程款927376元，其中包括张洪飞、张桂琴两户房屋，虽然之前元亨公司与张洪飞、张桂琴签订的商品房认购协议上没有陈广云的签字，但陈广云在结算协议上签字，表明陈广云认可此两套房屋抵顶其工程款，原判未将此两套房屋从已付工程款中扣除不当，应予纠正。虽然陈广云辩称其未得到这两套房屋，不应在工程款中予以扣减，但其辩解不能否定其签订的结算协议。且按照结算协议，此两套房屋已经抵给张洪飞、张桂琴，如果权利不能实现亦应由张洪飞、张桂琴依商品房认购协议向元亨公司主张。故元亨公司尚欠陈广云工程款数额为4万元。2.结算协议明确约定发票税金223937.18元按交来发票的数额随时退还，原判在陈广云没有交付发票时即判决元亨公司将发票税金直接给付陈广云不当。但原审判决生效后已经执行完毕，再按协议约定顺序履行没有可能。因元亨公司没有提出反诉，关于开具发票问题，元亨公司可以另行主张义务人履行。按照结算协议约定，在未交付发票时，税金不应退还，故在未交付发票时税金不应计算利息，原判将税金从2010年7月15日起计算利息不当，应予纠正。3.结算协议明确约定保修金159955.13元回迁户进住半年内无质量投诉问题支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”陈广云施工的新5#楼虽然未经竣工验收，但元亨公司已经将新5#楼交付给回迁户，现以质量不符合约定为由主张权利，不予支持，元亨公司应当按照结算协议返还质保金。综上，元亨公司应当给付陈广云新5#楼工程款4万元、发票税金223937.18元、工程质保金159955.13元。(三)《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”元亨公司给陈广云出具了欠据，在其无法举证证明应当扣除的加固费用数额的情况下，欠据即是债权债务关系证明，原判适用民法通则第一百零八条并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(二)项、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下：
一、撤销吉林省白城市中级人民法院(2013)白民一终字第252号民事判决。
二、维持吉林省白城市洮北区人民法院(2012)白洮重审初字第17号民事判决第一项、第三项、第四项。
三、变更吉林省白城市洮北区人民法院(2012)白洮重审初字第17号民事判决第二项为，元亨公司自本判决生效之日立即给付陈广云新5#楼工程款40000元、发票税金223937.18元、工程质保金159955.13元及拖延工程款期间所欠利息(封顶时已完工程款1151370元，从2008年10月9日计算至2009年9月15日；工程交付使用后尚欠工程款40000元，从2010年7月15日计算至给付完毕，按中国人民银行同期贷款利率计算)。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费34386元，由陈广云负担14548元，元亨公司负担19838元。
审 判 长 李世秀
代理审判员 王 宏
代理审判员 王 莹
二〇一六年八月十九日
书 记 员 蔺 宇