浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民二终字第150号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州××××实业有
限公司。住所地：杭州市西湖区××镇外××村。
法定代表人：陈××。
委托代理人：冯××。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州××山建筑××
厂。住所地：杭州市××镇荆山岭。
法定代表人：张××。
委托代理人：余××。
上诉人杭州××××实业有限公司（以下简称中××公
司）、上诉人杭州××山建筑××厂（以下简称荆××厂）因
经营合同纠纷一案，均不服杭某市中级人民法院（2007）杭民
二初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年7月
1日受理后，依法组成由审判员汤玲丽担任审判长，代理审判
员许江杰、余音参加评议的合议庭，于2008年8月18日公开开
庭进行了审理。上诉人中××公司的法定代表人陈××及其委
托代理人冯××、上诉人荆××厂的法定代表人张××及其委
托代理人余××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2005年12月19日，荆××厂（甲方）与中×
×公司（乙方）签订“关于承包经营西溪五常大酒店协议书”
1份，协议约定：甲乙双方利用甲方所有的位于杭州市××镇××号西溪五常大酒店（暂定名）（建筑面积约14000平方米
，包括大楼主楼13000平方米、配套辅楼1000平方米和容某80
辆停车泊位停车场）建成按双方设计要求的酒店。大酒店土建
、安装、装修和设备设施由甲方投入；开办和日常经营管理由
乙方负责，并按约定向甲方支付租金。甲方负责大酒店的土建
、水、电、暖、智能系统及大楼内的大型设备，室内装潢和大
酒店运营所需设备设施。大酒店装潢由乙方按酒店标准和经营
要求提出具体方案意见商同甲方一致后执行（投资控制按除土
地以外甲方总投资不超出3000万元人民币为原则，其中装潢部
分控制在1500万元以内），乙方负责开办用品和经营流动资金
的投入。合作的经营期限自酒店装修竣工开业开始计算，期限
为20年。租金额度，第1－10经营年度为230万元／年，第11－
20经营年度288万元／年。协议第六条甲乙双方的权某义务约
定为：甲方须按大酒店建设所需之平面布局、功能、设置要求
如期负责完成大楼的土建、设备安装等部分。大楼竣工开业前
，甲方免费帮助乙方完成项目设立及报批手续，协助乙方筹办
开业所需手续，保证大楼及设施验收合格。乙方负责大酒店经
营所需物品的投资。协议签订生效后，乙方交甲方履约定金30
万元（开业时冲抵租金），开业时交资产保证金70万元，至协
议期满时归还乙方。本协议签订生效后，除规定的不可抗力因
素外，任何一方均不得违反或终止本协议书，若有单项违反，
违约方需支付给非违约方违约金额的15％违约金，并赔偿非违
约方全部经济损失。在合作期内，甲方单独提出终止协议，甲
方需支付乙方违约金1000万元人民币和全部经济损失。乙方单独提出终止协议，乙方需支付甲方违约金1000万元人民币和全
部经济损失。协议签订后，中××公司于2006年1月9日支付某
某厂30万元。2006年5月31日，陈××（中××公司法定代表
人）等人出资200万元某某杭某某鼎酒店管理有限公甲，作为
项目公甲。中××公司因办理杭某某鼎酒店管理有限公甲注册
、验资、审计、年检等事项，支出费用合计5000元。荆××厂
将五常西溪大酒店建筑装饰工程发包给成功装饰公甲施工。因
履行该工程施工合同，荆××厂与成功装饰公甲发生纠纷，成
功装饰公甲以荆××厂未支付工程余款为由起诉至杭某市余杭
区人民法院，该案审理中，荆××厂提起反诉，要求成功装饰
公甲赔偿因工程某某问题造成的损失。案经法院调解，由荆×
×厂支付成功装饰公甲工程款90000元。承包经营协议约定的
设立在荆××厂所在地的酒店的土地用途为工业用地。双方在
协议履行过程中就酒店装修进度及酒店开办所需的土地、规划
、消防等手续问题多次信函往来。其中，中××公司于2006年
7月13日发函给荆××厂，要求仅跨完善土地的使用性质变更
手续及开业前的各项手续准备工作等。2006年7月20日，荆×
×厂致函中××公司，提出“2006年10月1日前开业施工质量
和施工进度是要由贵公甲负责的，而贵公甲从不派人前来负责
，我厂多次要求贵公甲派人，贵公甲采取不理睬的做法。这是
明显的违反协议的行为。如果贵公甲仍对合作过程中的一些问
题置之不理，我厂只能认为贵公甲以自己的行为表明不履行协
议。我们之间的合作只有结束，余下来的问题是双方处理解除
协议的善后事宜。请贵公甲在收到此函后三天内复函，明确意见，否则我们之间的承包西溪五常大酒店的协议由于贵公甲的
原因彻底解除”。同年8月2日，荆××厂再次致函中××公司
提出“由于贵公甲以自己的行为不履行承包经营西溪五常大酒
店协议。我厂只能认为贵公甲不愿意合作，要解除协议。对解
除协议后的具体事宜，请贵公甲派人前来洽谈”。期间，双方
于2006年6月20日协商后形成会议纪要。双方就原合同租期由2
0年调整为15年达成一致意见，并强调：甲方（荆××厂）负
责酒店用地相关手续及装修投入，乙方（中××公司）到现场
负责装修进展及施工质量。2007年3月16日，双方就酒店合作
项目的走向问题进行了商谈，中××公司表示从来没有说要解
除合同。荆××厂表示谈合作没有必要了。2007年5月15日，
荆××厂在钱某某报上刊登酒店招商广告。2007年1月21日，
杭某市余杭区五常管理委员会向荆××厂发出五管（2007）8
号“关于收购杭州××山建筑××厂的通知”，通知明确，根
据余杭区人民政府办公室第610号抄告单要求，荆××厂地块
属于工业用地，根据五常规划，该地块为工业和商业兼容用地
，可以作为商业用地出让，杭某市余杭区五常管理委员会通知
荆××厂，由五常管理委员会出面收购荆××厂，完成地面建
筑与土地成本回收后再向区土地储备中心申报，收购价格由区
土地储备中心审查后报区政府批准。并要求荆××厂尽快完成
地面建筑物、管线移位等评估工作，评估前需停止设备设施的
投入以及相关的经营活动。在完成收储某作后，根据区建设局
提出的规划用地指标由国土余杭分局按土地出让的有关规定出
让。2007年4月20日，中××公司以荆××厂单方终止酒店承包经营协议书为由，向原审法院起诉，请求判令荆××厂支付
中××公司违约金1000万元；退还履约定金30万元，赔偿直接
经济损失698131.06元。2007年6月8日，荆××厂提起反诉，
请求判令中××公司破产其经济损失30万元。
原审法院审理认为，中××公司与荆××厂于2005年12
月19日签订的承包经营西溪五常大酒店协议书的法律效力是双
方当事人主要争议问题。根据双方协议约定，中××公司承包
的标的物为在荆××厂现有土地上建成的大酒店，酒店的土建
、安装、装修和设备设施的投入均由荆××厂负责，荆××厂
对其拥有的土地使用权的性质及用途应属明甲。合同实际履行
过程中该土地用途能否变更为商业用地，以及因土地用途为工
业用地而无法通过相关部门审批的事实，并不属于导致承包经
营合同无效的情形。事实上，根据荆××厂提供的杭某市余杭
区五常管理委员会的通知，荆××厂地块现有土地在完成成本
回收、申报后，可以办理出让手续，其土地用途可以改变。故
荆××厂主张合同无效的理由，不符合《中华人民共和国合同
法》第五十二条关于合同无效的规定。双方签订的承包经营协
议意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认
定有效。荆××厂提出的合同无效的抗辩理由，不予采信。对
于土地用途的变更手续由谁完成的争议，承包经营协议第六条
甲方（荆××厂）的权某义务第2项约定：大楼竣工开业前，
甲方免费帮助乙方完成项目设立及报批手续，协助乙方筹办开
业所需手续，保证大楼及设施验收合格。且双方2006年6月20
日达成的会议纪要亦明确：甲方（荆××厂）负责酒店用地相关手续及装修投入。据此，应认定双方对酒店用地手续明确约
定由荆××厂办理。合同履行过程中，双方对酒店冠名、酒店
开办的手续、装修布局等事项产生争议，根据荆××厂给中×
×公司的函件及双方于2007年3月16日的商谈内容，荆××厂
解除合同的意思表示明确，该解除行为并不具有合同及法律依
据，应属违约。中××公司在庭审中增加诉讼请求，要求荆×
×厂继续履行合同，原审法院要求中××公司在指定期限内明
确增加诉讼请求的金额并补缴案件受理费，因中××公司未在
本院指定期限内履行该诉讼义务，应视为中××公司放弃增加
部分的诉讼请求。因荆××厂单方解除合同构成违约，其收取
的30万元履约定金应返还给中××公司，同时根据合同约定应
某担支付违约金的民事责任。荆××厂提出合同约定的违约金
过高，要求减少，本院根据中××公司在履行合同过程中所作
投入，酌定荆××厂应付违约金为250万元。关于中××公司
提出的赔偿经济损失698131.06元的诉讼请求。因中××公司
提供的工资支出、管理费用部分的证据存有瑕疵，可认定部分
应为30万元履约定金及成立项目公甲的资本金200万元部分的
利息损失，以及项目公甲因注册、验资等费用5000元，但中×
×公司的经济损失并未超过荆××厂应某担的违约金，故对中
××公司提出的经济损失的诉请，不予支持。对荆××厂根据
合同无效的主张所提出的由中××公司赔偿经济损失30万元的
反诉请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法
》第九十七条、第一百一十四条之规定，于2008年5月20日判
决：一、杭州××山建筑××厂于本判决生效之日起10日内返还杭州××××实业有限公司履约定金30万元。二、杭州××
山建筑××厂于本判决生效之日起10日内支付杭州××××实
业有限公司违约金250万元。如果未按本判决指定的期限履行
给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二
百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、
驳回杭州××××实业有限公司的其他诉讼请求。四、驳回杭
州××山建筑××厂的反诉请求。本诉案件受理费87789元，
由杭州××山建筑××厂负担22346元，杭州××××实业有
限公司负担65443元；反诉案件受理费5800元，由杭州××山
建筑××厂负担。
宣判后，中××公司不服，向本院上诉称：一、原审法
院酌定荆××厂应付违约金250万元的事实错误。本案合同为
有效合同，违约条款体现了当事人意思自治原则，1000万元违
约金针对双方20年的经营期限而言，并不存在过高。二、原审
法院认为中××公司提出的赔偿经济损失698131.06元未超过
荆××厂应某担的违约金而不予支持是错误的。中××公司由
于荆××厂单方解除合同的违约行为，造成了直接的经济损失
，并提供了合法的证据，应作为定案依据；协议书约定违约方
承担违约金同时需承担赔偿损失的责任，原判选择其一进行处
理属理解某误。请求撤销原判第二、三项，依法改判中××公
司要求荆××厂支付违约金1000万元、赔偿直接经济损失6981
31.06元。
荆××厂向本院上诉称：原判认定双方签署的协议书合
法有效系认定事实错误，适用法律不当。因我国土地管理法规定，国家实行土地用途管制制度，依法改变土地权属和用途的
，应当办理土地变更登记手续。本案协议书违反土地管理法擅
自变更用地性质，应当认定无效。对此中××公司也是明甲的
，故应当按照过错责任确定责任。荆××厂投入巨额资金进行
改建和装修，损失巨大，要求中××公司赔偿30万元合情合理
合法。即使认定协议书有效，违约一方是中××公司而非荆×
×厂，因中××公司没有按照协议约定履行工期、质量的管理
义务，致使合同无法履行并产生纠纷，中××公司的违约事实
明显。原判酌定荆××厂支付250万元违约金显失公乙，中×
×公司交付30万元履约保证金后再无其他投入，其损失也仅3
万元的利息。请求撤销原判第二、四项，确认本案协议无效并
按照过错责任原则确定双方损失赔偿责任，支持荆××厂要求
中××公司赔偿30万元的反诉请求。
中××公司答辩称：一、荆××厂认为双方签订的承包
协议无效的理由不能成立，土地管理法并没有禁止改变土地的
用途，土地用途通过合法的手续是可以改变的。承包协议明确
约定荆××厂负有改变土地用途的义务，该内容没有违反法律
的禁止性规定。二、荆××厂认为中××公司明甲当时涉案土
地的性质是工业用地，暂且不论中××公司在当时是否明甲，
退一万步讲，当时即使知道是工业用地，但是按照协议约定，
荆××厂负有改变土地性质的义务，但是荆××厂根本没有履
行此义务，故不存在中××公司的过错。三、中××公司已经
严格按照合同约定履行了义务，也到现场配合管理，后发现荆
××厂有关酒店装修的手续没有审批，且荆××厂一直坚持非法装修，中××公司的人员才撤离工地，所以本案违约的是荆
××厂，请求驳回荆××厂的上诉请求。
荆××厂答辩称：一、原审酌定荆××厂赔偿250万元是
基于承包协议合法有效以及荆××厂违约，但是原审对这两个
事实的认定是错误的，因为承包协议的内容是擅自变更土地用
途，依据我国现行法律法规的规定，应属无效，因此，原审判
决荆××厂赔偿中××公司250万元违约金的判决没有事实和
法律依据。二、本案中双方均有过错，赔偿责任应根据双方的
过错区分。且中××公司诉请的698131.06元损失中除30万元
的利息外其他与本案无关，原判驳回中××公司该诉请并无不
当。
二审期间，中××公司没有提供新的证据，荆××厂提
供了四份证据材料：证据材料一，五常街道办事处说明，证明
涉案土地因政府规划调整被土地收储中心收储并将以招拍挂方
式出让、当地政府要求荆××厂停止经营活动的事实。证据材
料二，五常街道办事处说明，证明荆××厂在《钱某某报》刊
登广告是应政府部门要求、配合政府部门为出让土地而进行的
市场调研行为。证据材料三，对叶某的调查笔录，证据材料四
，对马某某的调查笔录，均证明中××公司没有依约履行义务
，本案纠纷是因中××公司的原因引起的。中××公司质证认
为，证据一、二，五常办事处的说明，实为证人证言，形式真
实性没有异议，但是内容的真实性有异议；另外，也不能证明
上诉人荆××厂所要证明的内容，而且证据一，恰恰说明该土
地用途通过公开方式可以变更、出让；证据二与本案没有关联性，因为中××公司在一审时提供的钱某某报公告内容是明确
的，没有街道要求和任何说明，是纯粹的招商。证据三、四是
证人证言，根据法律的规定和最高人民法院的司法解释应到庭
参加质证，不然不能作为本案的定案依据。本院认为，证据材
料一是余杭区五常街道办事处对荆××厂项目用地情况的说明
，证据材料二是五常街道办事处对荆××厂在《钱某某报》刊
登广告有关情况的说明，两份说明出具的时间均在一审判决之
后，虽然从其内容上看应属于荆××厂在一审举证期限内可以
提供的证据，但两份说明出具的单位是本案的案外人，不属于
荆××厂主观怠于提供，故两份说明可以作为二审新证据。因
中××公司对内容的真实性、与本案的关联性提出异议，荆×
×厂用该两份说明乙不足以证明其不存在违约情形及本案合同
无效的上诉主张，故其证明效力不予采信。两份证人证言的笔
录，虽然形成时间在一审判决后，符合新证据的形式要件，但
其不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五
十五条的规定，证人没有出庭作证并接受对方当事人的质询，
因而不具有证明力，故其证明力亦不予确认。
对原判认定的事实，当事人不持异议的部分，本院予以
确认。
本院认为：一、关于本案协议书的效力。上诉人荆××
厂提出本案协议对土地用途的擅自变更违反国家强制性规定，
其认为合同无效的主要理由是基于合同内容的违法。结合当事
人意思表示、本案协议内容及相关事实，本案协议应当认定合
法有效：1.本案当事人签署协议时意思表示真实，对涉案土地的性质均为明甲，约定了履行土地用途变更手续的责任主体，
不存在我国合同法规定的可认定合同无效之情形。2.荆××厂
明甲工业用地不得擅自作商业用途的情况下，私自将厂房改建
为酒店，其行为具有一定的违法性，可由土地管理部门依职权
进行行政处罚。但荆××厂违反土地管理法的单方行为，不影
响其与中××公司签署的酒店承包经营协议的合法性。3.协议
另一方当事人中××公司不具有违法行为。因双方当事人之间
发生的是酒店承包经营的法律关系，将手续齐备的酒店交付中
××公司经营为荆××厂负有的义务，酒店承包经营的合同内
容并不违反法律法规的强制性规定。4.本案协议书签订之时，
涉及的土地用途虽为工业用地，但承包经营协议并不发生标的
物的买卖或转移，因而不存在有非法目的之嫌。国家虽实行土
地用途管制制度，但仍然存在依法变更土地权属和用途的可能
，就酒店目前的状况看，相关的土地变更手续正在依程序进行
之中。5.为达到免除违约责任的目的，荆××厂以自身行为的
违法性来主张其与中××公司间的协议无效，不符合诚实信用
和公乙正义的原则。
二、关于本案的违约责任。荆××厂认为由于中××公
司中途撤走施工队的违约行为，导致双方无法继续合作，本案
违约责任应当由中××公司承担。中××公司则认为，荆××
厂没有按照协议要求办理土地用途的变更手续，是致使合同无
法履行的根本原因。结合本案的法律性质以及履约事实可知，
当事人签署协议的目的是为了酒店的承包经营，荆××厂负有
把合同约定的酒店交付中××公司承包经营的义务，而荆××厂不能适时变更土地用途并致不能将酒店交付的行为违反了双
方的合同约定，故其应当承担本案的违约责任。但是，荆××
厂不能履行合同承诺并非完全出于主观恶意，土地用途的变更
更多受制于主观以外的客观因素，如当地政府的规划、土地管
理部门的审批等。荆××厂在《钱某某报》上刊登招商广告的
行为，在法律上属于针对不特定人发出的要约邀请，只能表明
荆××厂有不合作的动机，不能以此认定其具有终止本案协议
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