陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕04民终2370号
上诉人（原审被告）：湖北省武当山旅游经济特区旅游局（以下简称武当山旅游局），住所地湖北省十堰市武当山特区太极湖新区。
法定代表人：费立民，系该局局长。
委托诉讼代理人：魏怀平，湖北瑞泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：由红娟，女，汉族，1971年2月10日生，原住陕西省泾阳县，现居住在咸阳市。
委托诉讼代理人：冯永宏，陕西万兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨继敏，现居住在咸阳市，系原告之夫。
上诉人武当山旅游局因与被上诉人由红娟侵权责任纠纷一案，不服陕西省泾阳县人民法院（2017）陕0423民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭对此案进行了审理。本案现已审理终结。
武当山旅游局上诉请求：撤销陕西省泾阳县人民法院（2017）陕0423民初896号民事判决，改判上诉人赔偿被上诉人75910元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审期间，被上诉人没有提交证据证明其受伤的原因，一审法院在判决中认定被上诉人是落石砸伤，完全是主观臆断。二、上诉人已经尽到了安全保障义务。三、一审法院关于被上诉人的损失总额的认定有误包括：1、一审法院计算二十年的后期护理费缺乏证据。2、一审法院按照城镇居民收入56896元每年计算，没有法律依据。3、被上诉人及其丈夫因转诊，就医产生的交通费用约2000余元，一审法院酌定为1万元，金额过高。4、蛋白粉属于营养品，一审已经计算了营养费损失，再计入医疗费用总额中，存在重复计算。一审法院已经采信上诉人的证据五的关联性，却没有将医疗费的理赔款2万元从医疗费总额中扣减。陪护床的购买价不超过500元，一审法院认定被上诉人花费9900元租床，该认定有违生活常理。四、上诉人支付的现金3.2万元及垫付的医疗费278522.33元没有从赔偿总额中扣减。五、上诉人在对景区的管理中没有过错，不应当让被上诉人承担赔偿责任。但上诉人处于人道主义，愿意承担50%的责任，故一审法院责任分配不公。
由红娟辩称：一、关于上诉人称答辩人在其景区旅游时被山上落石砸伤致残已尽到安全义务问题纯属不实之词。上诉人应该提前做好安全设施保障和安全隐患排查，不应像被答辩人所说的景区仅树块牌子警示一下就尽到了安全义务，而是还要承担定期加固山壁，对设施进行检修、保养，对游客进行合理的疏导。二、关于上诉人提出原审判决损失认定有误几个问题：1、关于赔偿二十年护理费问题，答辩人经鉴定属五级残疾，已基本丧失劳动能力，一审法院依据最高人民法院《关于审理人身损害司法解释》第二十一条第三款之规定酌定部分护理依赖，护理费仅每月按500元计算持之有据。2、关于误工费计算标准问题，上诉人单方认为按照餐饮业年28393元标准计算没有依据，答辩人之前是经营餐饮行业个体户，在一审时主张按照个体工商户营业收入计算误工损失，一审法院未按照个体工商户经营收入计算，而是按照上年度陕西省职工平均工资计算其误工费，答辩人认为并无不当。3、交通费赔偿一审判定赔偿10000元金额不但不高，而且还有些偏低。答辩人在咸阳市经营面馆生意，事故发生在湖北武当山，在十堰住院长达323天，二次手术又在上海住院七天，中间护理人员及重要亲属因此事频繁往返两省之间，其交通花费之大可想而知，原审酌定10000元明显过低。4、蛋白粉属按照医嘱购买，因伤情重，住院时间长，补充蛋白粉是合理需求。答辩人自己购买商业保险，去上海做手术前，被上诉人向保险公司打借条借2万元，保险公司在赔偿伤残金时已要求上诉人提前偿还借款2万元，不存在医疗费理赔，本项于上诉人无关。陪床租床费合理，应予支持。5、有关上诉人提到垫付住院期间278522元医疗费根本不存在在总赔付金额中扣减的问题，因为答辩人在一审诉讼请求中就没有请求该部分医疗费。三、一审法院对答辩人丈夫杨继敏护理费仅支持了3300元明显不足。答辩人认为应按上年度陕西省职工平均工资标准计算其护理费，时间理应按照和答辩人误工损失一样标准为定残前一天642天标准。四、关于上诉人提出原审法院对责任分配不公的问题，答辩人认为，一审对被上诉人的责任判决是正确公平的。
一审法院认定事实：2015年10月2日，原告由红娟与丈夫杨继敏及亲友一行八人前往湖北省武当山旅游。在景区游玩过程中，由红娟被山上落石砸中。当即原告由红娟被送往十堰市太和医院治疗，直到2016年8月20日出院，住院323天。经诊断为：右锁骨骨折，右肩胛骨骨折，右臂丛神经损伤。原告住院期间被告支付了大部分费用。出院后于2016年8月23日，原告又转至上海复旦大学附属华山医院静安分院(以下简称静安分院)住院7天，8月30日出院。原告垫付了37144元的医疗费。起诉前，原告委托鉴定机构对原告的伤情进行了鉴定，结论为五级伤残。因原告在购买门票时附带购买了国寿旅游意外伤害保险，2017年5月10日，中国人寿保险股份有限公司十堰分公司向原告由红娟赔偿了人民币150000元。其他损失原、被告协商赔偿未果诉至法院。另查：原告户籍地址为陕西省××渠镇××村。原告父亲由文学出生于1946年2月20日，母亲陈会芹出生于1948年12月10日，共生育三个子女，即由红艳、由红利、由红娟。2005年开始，原告与丈夫在咸阳市××××步行街市场开设红娟面馆。2006年原告在咸阳市××人民路翌丰小区购买单元房。本案在审理中，被告武当山旅游局对原告由红娟的受伤情况提出鉴定，陕西正义司法鉴定中心对由红娟的伤残程度进行鉴定。结论为五级伤残。
一审法院认为，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。原告在旅游区内行走被落石砸中，身体受伤住院。被告武当山旅游局作为景区的管理单位，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。原告所请求的赔偿项目具体如下：1、医疗费，原告提供医疗费用清单及住院病案，二者结合证明了原告在医院接受治疗的事实，此项花费38280元本院予以支持。2、误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告与其丈夫长年在咸阳居住，其主要的收入来源并非依靠务农,本院依照城镇居民收入计算其误工费为宜，误工费为100075元（（56896÷365）×642）。
3、护理费，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人为宜。原告住院共计330天，其请求的护理费6600元，按照一人计算为3300元。4、交通费，因本案原告在异地受伤住院，结合原告家庭住址及就医次数、地点，其他人员的交通费与本案无关，不予支持，原告及其丈夫的交通费，本院酌情认定10000元。5、住院伙食补助费，原告共住院330天，其系外地就医且其丈夫陪护，参照陕西省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天50元，两人计算为33000元。6、营养费，因医疗机构医嘱上载明需要加强营养，故原告请求的营养费9900元（330×30）予以支持。7、伤残赔偿金，因原告长期居住在咸阳市，且其经济来源并非靠务农为生，故应当按照城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金。本院计算为317040元(26420×20×60%)，原告请求的数字为316800元予以支持。8、精神损害抚慰金，结合当地经济水平、侵权人的过错程度、造成的后果等因素，本院酌定为人民币10000元。9、二次手术费、神经肌肉刺激仪、救护费，原告提供了相关证据，原告诉请的21860元，本院予以支持。后期护理费，因造成原告五级伤残，致日常生活不便，原告按照每月500元，计算20年为120000元，符合法律规定予以支持。住宿费因原告丈夫陪护租床，其系必要的开支9900元予以支持，剩余住宿费的诉请不予支持。10、被抚养人生活费，由红娟父亲：15802元（（7901×10）÷3×60%)，母亲18962元（（7901×12）÷3×60%），二人共计34764元。原告请求7人的门票费用、住院期间餐费、复印病历等，其他7人的门票与本案无关联，不予支持。餐费已经有住院伙食补助不再重复计算。复印病历没有收据不予支持。综上所述，原告以上所赔偿的项目共计707879元，被告辩称保险赔偿款应在原告请求的数额内予以扣除，因人的生命和健康难以用价值来衡量，对于意外伤害险，它是以被保险人的身体利益为保险标的，以被保险人遭受意外伤害而致残致死的保险事故。当保险事故发生时，由保险人按照合同约定给付保险金的人身保险。我国《保险法》46条规定，被保险人因第三者的行为而发生保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。可见，本案中原告在从保险公司获得赔偿后，仍有权再向被告提出获取赔偿的请求。故被告该辩称理由不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权法》第十六条、第三十七条，《中华人民共和国保险法》第四十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、由被告湖北省武当山旅游经济特区旅游局于本判决生效之日起十日内向原告由红娟支付赔偿款707879元（包含医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费、神经肌肉刺激仪、救护费、后期护理费、住宿费、被抚养人生活费）；二、驳回原告由红娟其他诉讼请求。本案诉讼费13657元，鉴定费1820元，由原告由红娟承担4334元，被告湖北省武当山旅游经济特区旅游局承担11143元。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人对被上诉人在景区发生意外的事实认可，那么作为景区的管理单位在未尽到安全保障义务的情况下，应当承担责任。上诉人作为旅游景区有义务定期加固山壁，防止山体滑坡，对设施设备进行检修、保养、并对游客进行合理疏导。本案中，上诉人并未完全尽到该安全保障义务，致使被上诉人由红娟受伤。该事故的发生是在国庆节放假期间，当时旅游人群密度高，而山体中碎石堕落也只是刹那间，游人根本无法躲避，致使本案中被上诉人无法预见，无法躲避的被落石砸中的后果发生，被上诉人在此过程中并无过错。故一审法院认定上诉人承担全部赔偿责任并无不当。关于上诉人称一审法院计算二十年的后期护理费缺乏证据的上诉理由，因被上诉人经鉴定属五级残疾，且已不能完全恢复生活自理能力，属于部分护理依赖的情形，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《人身损害护理依赖程度评定》，一审法院按照每月500元，计算20年的标准计算护理费并无不当。关于上诉人称误工费应按照餐饮业每年28393元的上诉理由，因该标准一般适用的是餐饮行业员工的年平均工资收入，而本案被上诉人属于个体经营者，且因本次事故的发生导致该店面被转让，一审法院适用的标准合情合理。关于上诉人称交通费2000余元的上诉理由，经本院审查，被上诉人向法院提交的交通费票据共计约25972.5元，根据被上诉人在十堰住院时间及转院情况，一审法院酌定为1万元，并无不当。关于上诉人称蛋白粉属于营养品，一审已经计算了营养费损失，再计入医疗费用总额中，存在重复计算的上诉理由，经本院审查，被上诉人称蛋白粉是根据医嘱而购买，但其并未向法院提交该医嘱，故在一审法院已经计算了营养费损失的情况下，应将购买蛋白粉所花费的1167元从医疗费中扣除。关于上诉人称陪护床的购买价不超过500元，一审法院认定被上诉人花费9900元租床，该认定有违生活常理的上诉理由，本院认为，根据生活常理，医院是不让病人自己在医院放床的，家属要陪护，只能租用医院特定的陪护床，一审法院判定的该床租赁费每天30元的标准符合生活实际，确系必要开支，上诉人的该上诉理由不能成立。关于上诉人称其支付的现金32000元及垫付的医疗费278522.33元没有从赔偿总额中扣减的上诉理由，经本院审查，被上诉人并没有起诉上诉人直接支付给医院的278522.33元，故不存在从赔偿总额中扣减，至于现金32000元被上诉人承认收到，但收据显示其中30000元是生活费，2000元是精神损害慰问金，本院认为，即使一审法院酌情判了精神损害抚慰金10000元，但因人的精神损害是无法用金钱来弥补的，这2000元不应扣减，另外30000元应从一审法院计算的住院伙食补助费里扣除。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第二项即驳回由红娟其他诉讼请求。
二、变更陕西省泾阳县人民法院（2017）陕0423民初896号民事判决第一项为由上诉人湖北省武当山旅游经济特区旅游局于本判决生效之日起十日内向被上诉人由红娟支付赔偿款676712元（包含医疗费37113元、误工费100075元、护理费3300元、交通费10000元、住院伙食补助费3000元、营养费9900元、伤残赔偿金316800元、精神损害抚慰金10000元、二次手术费、神经肌肉刺激仪、救护费共计21860元、后期护理费120000元、陪护租床费9900元、被扶养人生活费34764元）
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13657元，鉴定费1820元，由被上诉人由红娟承担4334元，上诉人湖北省武当山旅游经济特区旅游局承担11143元。二审案件受理费1698元，由被上诉人由红娟承担500元，上诉人湖北省武当山旅游经济特区旅游局承担1198元。
本判决为终审判决。
审判长 党晓辉
审判员 魏永峰
审判员 赵建辉
二〇一八年二月八日
书记员 许 聪