广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)桂03民终1770号
上诉人(原审原告):汤福弟，女，汉族，住广西壮族自治区临桂县。
委托诉讼代理人：唐锦琳，广西桂山律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：桂林市明桂米粉餐饮管理有限公司。住所地广西壮族自治区桂林市七星区。
法定代表人：覃继忠，该公司董事长。
委托诉讼代理人:吕春林，广西嘉沁律师事务所律师。
上诉人汤福弟因与被上诉人桂林市明桂米粉餐饮管理有限公司劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院(2017)桂0305民初116号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
汤福弟上诉请求：1、撤销原审裁定;2、改判确认上诉人与被上诉人有劳动关系。3、改判被上诉人向上诉人支付半个月工资1500元;4、改判被上诉人向上诉人支付未签订劳动合同应补偿的二倍工资差额部份33000元;5、改判被上诉人向上诉人支付因未订立无期限劳动合同而应支付的二倍工资差额部份27000元;6、改判被上诉人向上诉人支付加班费110000元(其中延长时间加班费20000元,休息日加班费70000元,节假日加班费20000元);7、改判被上诉人向上诉人支付未付加班费的赔偿金110000元;8、改判被上诉人向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金6000元;9、改判被上诉人向劳动社会保险部门缴纳应缴却未缴的养老保险金、医疗保险金；10、改判被上诉人向上诉人支付因未缴纳失业保险而造成上诉人的损失12000元；11、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:上诉人于2015年1月起至2016年10月在被上诉人处工作,离职前的岗位是分店店长,在离职前的平均工资为3000元/月。上诉人自工作以来一直勤勤恳恳工作,认真履行公司的规章制度;穿着被上诉人的工作制服;拿着从被上诉人法定代表人私人帐户处发放的工资;听从公司的管理调度安排到各分店工作。而被上诉人违反法律的规定,从上诉人工作起既不与上诉人订立劳动合同,也不向上诉人发放加班费。经上诉人多次与被上诉人交涉争取自身的合法权益,均无果。上诉人于2016年10月向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提起了劳动仲裁,要求被上诉人向上诉人支付、赔偿如诉请的各项费用、损失。被上诉人在答辩中仅以第三人的一份营业执照及一份与第三人签订的合同为理由,称与上诉人没有任何劳动关系,其仅是代为“管理”而已。而桂林市劳动人事争议仲裁委员会在被上诉人尚未提交庭审时要求提交的其他证据时,就草率的以被上诉人的理由为依据作出了[桂林市劳人仲案字(2016)1327号]仲裁决定书,撤销了上诉人诉被上诉人的劳动争议案。上诉人认为桂林市劳动人事争议仲裁委员会所作的仲裁决定是错误的,便依法向桂林市七星区人民法院提起诉讼,希望一审法院能秉公执法,认真审判,作出公正的判决。但一审法院在被上诉人没到庭参与诉讼,而上诉人所交的证据无论从事实还是法律的哪个方面都能认定上诉人与被上诉人有劳动关系的情况下,却认定上诉人与被上诉人无劳动关系了。根据上诉人的证据,可以知道:上诉人的入职是由被上诉人进行招聘而来;上诉人的工资由被上诉人进行发放;对上诉人的考勤管理、岗位管理、奖惩管理、晋升管理等都由被上诉人按相应制度进行管理;上诉人的离职是向被上诉人提出,并由被上诉人按其离职管理制度进行操作、批准。再根据《劳社部发［2005］12号关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”和第二条:“用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证、责任。”之规定,应当认为有关上诉人方的人、财、物都是由被上诉人进行管理,当然可以认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。而被上诉人所述的上诉人是与他人存在劳动关系仅有一份不明真假的合同:被上诉人在仲裁答辩中以他人的一份营业执照及一份被上诉人与他人签订的合同为理由,称与上诉人没有任何劳动关系,其仅是代为“管理”而已。对此,上诉人表示没见过这份“合同”,更没有见过“他人的营业执照”,真实性存疑;何况,被上诉人与他人订立的“合同”在没有告知上诉人或让上诉人知晓的前提下,是不能约束上诉人的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定,由于被上诉人没有证据能够证实上诉人不是其员工、与其没有劳动关系,就应当作出上诉人与被上诉人有劳动关系的认定。但仲裁机构和一审法院均作出了错误的认定,导致本案错误的裁判,理应由二审法院予以纠正。
桂林市明桂米粉餐饮管理有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人之间没有形成劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。
汤福弟向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告有劳动关系;2、被告向原告支付半个月工资1500元;3、被告向原告支付未签订劳动合同应补偿的二倍工资差额部分33000元;4、被告向原告支付因未订立元固定期限劳动合同而应支付的二倍工资差额部分27000元;5、被告向原告支付加班费110000元(其中延长时间加班费20000元,休息日加班费70000元,节假日加班费20000元);6、被告向原告支付未付加班费的赔偿金110000元;7、被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金6000元;8、被告向劳动社会保险部门缴纳应缴却未缴的养老保险金、医疗保险金;9、被告向原告支付因未缴纳失业保险而造成原告的损失12000元;10、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月23日,被告(甲方)与案外人霍焰(乙方)签订了《明桂米粉品牌授权使用及委托管理协议》,该协议约定甲方同意授权乙方在位于桂林市北侧的区域范围内非独占性地使用“明桂米粉”品牌,乙方授权委托甲方对其投资拥有的门店进行日常经营委托管理。协议还约定乙方有权聘用或解聘门店员工,但新入职人员需委托甲方按照统一标准进行培训,未经培训合格的人员不得上岗。门店经营中产生的各项经营成本、费用由门店承担。……(4)人员工资薪酬;(5)人员招聘及培训费用;……本条第(5)项业务由甲方管理公司统一管理,所产生的费用按门店营业额的1%由门店支出。象山区相群米粉店是个体工商户,经营者为霍焰,并办理了工商登记。2015年1月至2016年10月期间,原告在象山区相群米粉店工作。一审法院认为,象山区相群米粉店与被告系品牌授权及委托管理关系,2015年1月至2016年10月期间,原告在象山区相群米粉店工作。原、被告之间未形成劳动关系,即原、被告之间没有直接利害关系。为此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第(一)项的规定,裁定:驳回原告汤福弟的起诉。本案不收取案件受理费,原告汤福弟已预付该院的案件受理费10元,退回原告汤福弟。
本院审理查明：上诉人汤福弟称于2015年1月起即在被上诉人桂林市明桂米粉餐饮管理有限公司工作,而被上诉人与案外人霍焰签订《明桂米粉品牌授权使用及委托管理协议》的时间为2015年8月23日。因此，根据上诉人汤福弟提供的“通知函”、工资发放银行账单、考勤管理、离职申请等一系列证据，二审查明的事实与一审法院查明的事实不符。
本院认为，原审判决认定事实不清，遗漏当事人象山区相群米粉店参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院(2017)桂0305民初116号民事裁定；
二、本案指令广西壮族自治区桂林市七星区人民法院审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 卉
审判员 关玉霞
审判员 容 艳
二〇一七年八月十日
书记员 秦 婧