江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏03民终4355号
上诉人(原审被告)：武汉众汇信资产管理有限公司徐州分公司，住所地本市泉山区建国西路财富广场B座1108室。负责人：易超，总经理。委托诉讼代理人：王铂，湖北法辉律师事务所律师被上诉人（原审原告）：刘飞凤。上诉人武汉众汇信资产管理有限公司徐州分公司（以下简称武汉众汇信徐州分公司）因与被上诉人刘飞凤劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人武汉众汇信徐州分公司的委托诉讼代理人王铂，被上诉人刘飞凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人武汉众汇信徐州分公司上诉请求：撤销一审判决的第一项，案件诉讼费由由被上诉人承担。事实和理由如下：一审法院对事实认定错误。一审法院对双方未签订书面劳动合同的事实认定过于机械。1、上诉人举证证明了被上诉人入职时签订了试用期劳动合同，虽然该劳动合同形式上不规范，但是也体现了上诉人对被上诉人权益的保障。并且上诉人在签订试用期劳动合同后，也按时向被上诉人支付劳动报酬和交纳社会保险。劳动合同法规定用人单位与劳动者签订书面劳动合同的目的在于督促用人单位保护劳动者的合法权益，签署书面劳动合同只是一个形式要件。2、与被上诉人同期的员工都签订了书面劳动合同，唯独被上诉人没有签订劳动合同，原因值得深究。通过上诉人提供的录音中被上诉人的陈述，可以得知被上诉人来上诉人处工作前就知道可以通过未签订书面劳动合同来要求用人单位赔偿获得利益。3、上诉人提交了本应与被上诉人签署的劳动合同，证明上诉人早就准备好了被上诉人的劳动合同，并于2015年11月6日找被上诉人签订，但被上诉人以各种理由拒绝签字。该合同上填有被上诉人的名字，被上诉人看到合同后说“合同不是空白的吗？”，被上诉人的反应证明其事前看到过这个合同。被上诉人是利用合法手段达到非法目的。被上诉人刘飞凤辩称：1、一审法院认定事实正确。上诉人迟迟不与被上诉人签订合同，虽然强调公司其他员工均签订了劳动合同，但是却没有证据证明。上诉人所说的办理保险，是其招聘员工时给予劳动者的福利待遇，是法律责任。2、一审法院分配举证责任正确。上诉人提供的劳动合同，是上诉人后期为了举证而制作的合同，如果上诉人想和被上诉人签订劳动合同，从试用期结束完全有时间找被上诉人签订劳动合同。如果被上诉人拒绝签订，上诉人早就和被上诉人终止劳动关系了，而不是继续任用。3、根据劳动合同法第十条、八十二条的规定，上诉人没有按照法律规定与被上诉人签订书面劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资。刘飞凤向一审法院起诉请求：判令武汉众汇信徐州分公司赔偿其2015年11月6日至2016年4月6日未续签劳动合同的双倍工资19075.42元（2015年11月7639.34元、12月3748.7元、2016年1月2293.15元、2月2394.23元、3月3000元），并要求武汉众汇信徐州分公司与其签订三年的劳动合同。一审法院认定事实：刘飞凤自2015年8月7日开始在武汉众汇信徐州分公司工作，2015年8月20日，双方签订了《试用期劳动合同》，合同中对劳动合同期限、工作岗位、工作时间、劳动报酬、劳动纪律等事项作了约定，其中合同期限为3个月，从2015年8月7日至2015年11月6日止，工作岗位为电催专员。每月18日为发薪日，基本工资为每月2200元。试用期满，原告继续在被告公司工作，工资标准实行基本工资加业务提成，双方未再签订书面劳动合同。2016年4月5日，刘飞凤到徐州市第一人民医院检查，诊断为：停经38天，偶感下腹坠胀，建议休息一周。2016年4月6日早上9:36分，刘飞凤在电脑中填写《请假登记单》向武汉众汇信徐州分公司申请病假，请假时间显示为：2016年4月6日至4月12日；审核信息栏显示：主管审批、经理审批、人事审批均在“批准”处点有黑点，但未显示有批准人名单；会签意见区栏显示：主管王爽于当日上午10：01分以“11点半后处理非业绩事情”为由退回申请、经理卢虎于当日上午11:42分以“请假不批准”为由退回申请、主管王爽于当日上午12:01分以“请假不批准”为由退回申请。刘飞凤见其请假申请被退回后，于中午离开公司未再去上班。2016年4月7日，刘飞凤向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决武汉众汇信徐州分公司发放其2016年3月份的工资加提成3321元、赔偿2015年11月6日至2016年4月6日未签订劳动合同双倍工资共计19075.42元、补交2015年8月入职到2015年11月共计4个月的社会保险金，裁定武汉众汇信徐州分公司与其签订三年期限的劳动合同。经审查，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会作出泉劳仲不字[2016]第64号不予受理通知书，决定不予受理，刘飞凤遂以诉称理由诉至一审法院。2016年4月仲裁期间，公司杨宇经理曾与刘飞凤沟通关于为何不签订书面劳动合同事宜，双方协商不成。后武汉众汇信徐州分公司发放了刘飞凤2016年3月份的工资。2016年4月25日，武汉众汇信徐州分公司通过EMS国内快递形式向刘飞凤邮寄《解除劳动合同通知书》（内容为：刘飞凤，你于2015年8月7日起就职于本公司，目前的工作岗位是业务员。现因你4月份持续旷工多日，严重违反公司规章制度，经公司审查决定，自2016年4月17日起，解除与你间劳动合同，劳动关系同时解除。请你接到本通知后，在2016年4月30日前到公司人力资源部门办理相关离职手续。本通知书一式两份，人力资源部门和解除劳动合同的员工各执一份），并自2016年5月起停止为刘飞凤缴纳社会保险费。刘飞凤得知邮寄的为解除劳动合同通知书后拒绝签收。另查，刘飞凤自2015年11月至2016年3月，每月实发工资分别为7639.34元、3748.7元、2293.15元、2394.23元、3026.04元。一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日起向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，自刘飞凤2015年11月6日试用期满后，武汉众汇信徐州分公司未与其签订书面劳动合同。武汉众汇信徐州分公司虽提供杨宇与刘飞凤的短信沟通内容主张是刘飞凤拒不签订劳动合同，但因该沟通发生在双方发生纠纷、刘飞凤申请仲裁后，系武汉众汇信徐州分公司有意识地与刘飞凤的谈话，因此不能作为证明刘飞凤拒签劳动合同的依据。如刘飞凤拒绝签订书面劳动合同，武汉众汇信徐州分公司可书面通知其签订劳动合同，刘飞凤拒绝与公司签订书面劳动合同，用人单位应当书面通知其终止劳动关系。而武汉众汇信徐州分公司未能提供证据证明其已书面通知刘飞凤签订书面劳动合同，故对武汉众汇信徐州分公司辩称刘飞凤拒签劳动合同的主张，不予采信。刘飞凤要求武汉众汇信徐州分公司支付未签订劳动合同的双倍工资19075.42元有事实与法律依据，予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘飞凤试用期满后武汉众汇信徐州分公司即将其转为正式职工，并随后为其缴纳了社会保险，刘飞凤在履行劳动义务期间应当遵守劳动纪律和单位的规章制度。虽刘飞凤对武汉众汇信徐州分公司庭审中提供的《众汇信公司管理手册》不予认可，但作为普通劳动者均应知道在工作期间没有得到约定或法定的许可擅自不到岗位的行为后果。刘飞凤于2016年4月6日申请请假时确实存在早孕不适，且有医院休息证明，武汉众汇信徐州分公司应当按规定批准原告休假。虽根据刘飞凤提供的电脑中《请假登记单》会签意见区栏显示，当日上午11:42分与中午12:01分经理卢虎与主管王爽以“请假不批准”为由退回刘飞凤的申请，但作为职工的刘飞凤仍应继续完善请假手续后方可休假。我国《劳动合同法》规定，用人单位在女职工孕期不得依《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，但《劳动合同法》第三十九条又规定，严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。刘飞凤的仲裁申请与本案的诉讼请求均系要求与武汉众汇信徐州分公司签订劳动合同，刘飞凤即应按规定在申请休假的一周期满后按时到岗。而刘飞凤在2016年4月6日中午离开单位后即不再去单位上班，既无法定事由和请假手续，也未对其不上班的行为作出合理解释，应当属于严重违反劳动纪律与用人单位规章制度的情形。因此，刘飞凤再行要求武汉众汇信徐州分公司与其签订三年劳动合同的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。遂判决：一、本判决生效后十日内，被告武汉众汇信资产管理有限公司徐州分公司支付原告刘飞凤未签订劳动合同的双倍工资19075.42元。二、驳回原告刘飞凤的其他诉讼请求。二审期间双方当事人均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，关于上诉人应否支付被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资问题。首先，上诉人主张其与被上诉人签订了试用期劳动合同，并且在试用期满后按时发放被上诉人劳动报酬、缴纳社会保险，法院不应支持被上诉人对未签订书面劳动合同双倍工资的诉求。劳动合同法第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。该法第十七条第一款规定了劳动合同应当具备的条款，如劳动合同期限、工作时间和休息休假等，而第二款则规定“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”。通过第十七条的规定，能够看出劳动合同法上所规定的书面劳动合同是指明确用人单位和劳动者权利义务的合同，试用期并不属于劳动合同的必备条款，因此试用期劳动合同也不能替代劳动合同法上所规定的书面劳动合同，上诉人在被上诉人试用期满后应当与之签订书面劳动合同。其次，上诉人主张双方未签订成书面劳动合同系被上诉人拒绝所导致，上诉人应当对其主张的事实承担举证责任。上诉人提供的合同，无法反映出其在试用期满后主动要求与被上诉人签订劳动合同而被上诉人拒绝的事实。而上诉人提供的与被上诉人的联系短信，短信内容也无法反映被上诉人认可存在其拒绝与公司签订劳动合同的事实，相反被上诉人在短信中谈到“我不是不愿意，是你们的工作失误也好……”，这说明被上诉人没有拒绝与上诉人签订书面劳动合同。上诉人提供的证据无法起到证明其主张的目的，故上诉人应当承担举证不能的不利法律后果。至于上诉人提出的被上诉人在明知法律有规定的情况下不与上诉人签订劳动合同、利用法律规定谋求非法利益的观点，亦不能成立。劳动合同法规定用人单位应当自用工之日起与劳动者签订书面劳动合同，签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，应当由用人单位主动履行，不能因为劳动者知道有该条法律规定的存在就免除了用人单位履行法定义务的责任。综上，上诉人武汉众汇信徐州分公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长祝杰审判员陈颖代理审判员崔金城二〇一六年十月二十一日书记员许丽