湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民再101号
再审申请人（一审被告暨反诉原告、二审上诉人）：中冶武汉冶金建筑研究院有限公司，住所地湖北省武汉市青山区和平大道1256号。
法定代表人：谢大勇，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：杨超，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏小雨，北京市京师（武汉）律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告暨反诉被告、二审被上诉人）：武汉中胜置业有限责任公司，住所地湖北省武汉吴家山台商投资区荷包湖特40号。
法定代表人：阮睦芸，该公司总经理。
委托诉讼代理人：文野，湖北联正律师事务所律师。
再审申请人中冶武汉冶金建筑研究院有限公司（以下简称中冶武建院）因与被申请人武汉中胜置业有限责任公司（以下简称中胜置业公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民终74号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月27日作出（2016）鄂民申2387号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中冶武建院的委托诉讼代理人杨超、夏小雨，中胜置业公司的法定代表人阮睦芸、委托诉讼代理人文野到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中冶武建院申请再审称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，导致实体处理不当。请求查明事实后依法撤销二审判决及一审判决第一项，第四项，依法驳回中胜置业公司的诉讼请求。理由如下：
（一）中冶武建院与中胜置业公司之间系委托建房合同关系，原审法院认定双方为合作建房合同关系属事实认定错误
1．本案建房项目不符合合作建房的条件。合作建房应以合作双方名义办理合建审批手续并办理土地使用权变更登记。《国家税务总局关于合作建房营业税问题的批复》（国税函[2005]1003号）规定：“鉴于该项目开发建设过程中，土地使用权人和房屋所有权人均为甲方，未发生《中华人民共和国营业税暂行条例》规定的转让无形资产的行为。甲方提供土地使用权，乙方提供所需资金，以甲方名义合作开发房地产项目的行为，不属于合作建房。”本案建房项目未以中冶武建院与中胜置业公司的名义办理合建审批手续，也未办理土地使用权变更登记，本案建房项目的土地由中冶武建院提供，预建费用由中冶武建院职工集资，也是以中冶武建院的名义开发，仅委托中胜置业公司进行了房屋建造及相关工作，所以本案项目不符合合作建房的构成要件。
2．中冶武建院作为委托人享有随时解除合同的权利。中冶武建院与中胜置业公司签订的《委托建房协议》《委托建房总承包合同》中委托报酬约定为1390元/平方米的综合造价，后因中胜置业公司的行贿行为，通过《补充协议》《补充协议书》变更为依据建设过程中的各项表现浮动支付，即以房屋出售分成模式来支付相应报酬。这一约定仅是受托方报酬方式的变更，未改变双方委托建房关系的实质。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四百一十条的规定，中冶武建院有权随时解除合同。2010年6月22日，中冶武建院向中胜置业公司出具《关于重启4号楼建设项目的复函》中写明“3.贵我双方需在启动兰亭雅居四号楼工程前，终止废除前期签署的所有相关合同、协议及有关文件。”中冶武建院作为委托人已经告知受托人中胜置业公司解除双方之间的委托建房合同关系。
（二）《补充协议》及《补充协议书》系中胜置业公司基于向王立、张家明行贿而签订，严重损害了中冶武建院的利益，应属无效。原审法院认为中胜置业公司向王立、张家明行贿，是为了取得与中冶武建院订立诉争项目合同的机会。如果该行贿行为仅为争取订立合同的机会，那么在2002年12月4日签订《委托建房总承包合同》后应停止对王立、张家明的行贿行为。而且双方后续签订的《补充协议》与《补充协议书》，在利润分配与土地性质上都做了重大变更。也未征得上级单位及行政部门同意、无任何批文、未进行评估就使部分房屋由职工集资房变更为商品房，使中冶武建院国有资产严重流失，严重损害了中冶武建院及其职工的利益。《补充协议》与《补充协议书》的签订符合合同法第五十二条第二项、第三项关于合同无效的法定情形。
（三）上述协议无需也无法继续履行
1．即使上述协议有效且未解除，但中冶武建院与中胜置业公司签订的合同标的物是建造职工住房，而非商品房开发，虽然后期因为部分房屋出售给非职工需要办理房产证和土地证，变更了部分房屋的性质，但并不能改变委托建房合同的性质，4号楼地块本应用于建设职工住房，现职工住房问题已经解决，委托建房合同目的已经达到，已无需继续履行。原审法院认为《补充协议》和《补充协议书》对《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》的内容作出了相应变更，故不采纳中冶武建院的理由，显属不当。
２.该合同继续履行不仅对中冶武建院明显不公，而且将严重侵害国有企业的利益，并造成国有资产的再次流失。2003年双方签订合同时房价1990元/平方米已属高价，而2016年9月22日从“房天下网”上查询的兰亭雅居目前均价为10850元/平方米。在承包价基础上的税后利润分成由中冶武建院45%，中胜置业公司55%，因中胜置业公司的非法受贿手段变更为中冶武建院40%，中胜置业公司60%。在中冶武建院提供土地以及房屋预建费用的情况下，这样的利润分配明显不公平，继续履行合同将严重损害中冶武建院利益。
3.除合同中4号楼外中冶武建院的其他办公楼全部被纳入征收范围，4号楼为中冶武建院唯一办公场所，如若拆除，中冶武建院将无处办公。
此外，中胜置业公司未经招标程序，采取非法手段订立合同，在合同履行过程中，中胜置业公司没有相应的开发资质，使用虚假的注册资本，私刻中冶武建院的公司印章，至今未缴纳相关税费，目前中胜置业公司被吊销营业执照及房地产开发资质。开发需要双方协作，双方合作基础已经不存在，原审判决继续履行，将导致巨额履行成本。
中胜置业公司辩称，（一）双方签署的一系列协议的性质属于合作建房合同关系。由于中冶武建院此前已有集资建房，房地产管理部门对本次集资建房不予审批，只能将该土地变更为出让土地后才能办理房屋权属证书，为此需要交纳550余万元的土地出让金等开发费用，中冶武建院没有能力支付，于是双方商议由中胜置业公司筹措所需的所有资金，中冶武建院只享有利润分成。双方的法律关系从最初的委托建房关系变更为合作建房关系。（二）双方签订的一系列协议系双方真实意思的表示，合法有效。中中胜置业公司的行贿行为只是为了获得订约机会，合同内容未损害中冶武建院的利益。该项目的建设用地系有关部门严格评估后由武汉市国土资源管理局与中冶武建院签订土地出让合同，中胜置业公司支付了土地出让金等相关费用，没有损害国家利益。中冶武建院在合同履行中已经获得应得的利益，在已开发的第一期中，中冶武建院没有出资，为职工解决了50多套住房，还分得净利润1060万元，并未造成国有资产流失。（三）双方签订的一系列协议不存在不能履行的情形。该地在2002年11月就取得了建设用地规划许可证，2003年10月取得建设工程规划许可通知书。2003年12月缴纳土地出让金取得国有土地使用权证，一切手续都合法办理完毕。依据2003年6月城市房屋拆迁完毕确认书，4号楼本该在2003年年底全部拆除，由于中冶武建院的违约行为，导致项目的搁浅。中冶武建院目前所用办公用房将被拆迁，政府会进行补偿，4号楼一直处于待拆除状态，即使不拆除也不可能满足中冶武建院的办公需求。据此请求维持原审判决。
中胜置业公司于2014年8月27日向湖北省武汉市青山区人民法院起诉，后变更诉讼请求为：1、判令中冶武建院继续履行《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》，拆除4号楼开发用地上的建筑物。2、中冶武建院赔偿中胜置业公司因延期履行合同所造成的经济损失1,200,000元（以10,000,000元为基数，从2012年9月起至2014年9月止，按银行同期贷款利率计算）。3、本案诉讼费由中冶武建院承担。
中冶武建院在诉讼中提起反诉，请求：1、判令中胜置业公司支付欠款2,969,372.24元及利息（以2,400,000元为基数，从2005年4月1日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算；以569,372.24元为基数，从2013年4月9日起至付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费及相关费用由中胜置业公司承担。
湖北省武汉市青山区人民法院一审审理查明，2002年7月，中冶武建院经研究决定在本院内兴建住宅楼，由该院原副院长张家明负责此项目。为争取到该建筑工程项目，湖北中胜房地产开发有限公司经理陈中年曾分别向张家明及中冶武建院原院长王立明确表示：如能接到该建筑工程，会按市场行情给其好处费。2002年10月22日中冶武建院分别与湖北中胜房地产开发有限公司签订了《委托建房协议书》，2002年12月4日签订了《委托建房总承包合同》。2002年12月至2004年1月期间，张家明、王立分别收受陈中年贿赂200,000元、350,000元。张家明、王立分别于2004年、2005年因此受贿行为以及贪污公款行为被判刑。
《委托建房协议书》约定：中冶武建院拟利用自有土地约20亩，兴建职工住宅约3万平方米，框架结构，中冶武建院同意将该工程的报建手续和施工建设全权委托给湖北中胜房地产开发有限公司。中冶武建院对湖北中胜房地产开发有限公司施工质量实施监管。其委托价格确定后，由湖北中胜房地产开发有限公司一次性包干，中冶武建院不再考虑任何不可预见的费用。双方签订本协议3个工作日内，中冶武建院支付湖北中胜房地产开发有限公司30,000元，作为真诚合作的委托金，以利于双方尽快开展工作。如该项目湖北中胜房地产开发有限公司不能按协议书在2002年12月前报建，其费用应加倍返还。
《委托建房总承包合同》约定，中冶武建院委托湖北中胜房地产开发有限公司报建及建设的项目用地范围南至吉林街，东至红十字路，北距三层科研楼4米和六层高工楼8米，西至用地红线，用地面积约12096平方米。为解决中冶武建院用地范围内现有办公楼办公问题，双方商定整体规划设计，分期建设。中冶武建院以实际施工建筑面积（含架空层、斜坡顶），按1,390元/平方米的综合造价委托湖北中胜房地产开发有限公司，由湖北中胜房地产开发有限公司总承包，中冶武建院不再考虑任何不可预见费。本合同签订后，办理施工许可证，中冶武建院组织购房职工登记造册，每户预付购房款3-5万元，并签订购房合同。
以上合同签订后，中冶武建院将其职工住宅楼建设项目中的1、2、3号楼地块（武汉市青山区和平大道938号，现变更为1256号）交付湖北中胜房地产开发有限公司办理报建手续，并进行开发。但未将4号楼地块交付湖北中胜房地产开发有限公司进行开发。2003年湖北中胜房地产开发有限公司向中冶武建院发函，告知中冶武建院，该公司已变更注册地址，与中冶武建院的合作由湖北中胜房地产开发有限公司变更为中胜置业公司。
2003年6月24日中胜置业公司与中冶武建院签订《补充协议》1份，约定：所建房屋全部由中冶武建院委托中胜置业公司对职工出售和对市场销售，中冶武建院积极配合。中冶武建院委托中胜置业公司建设销售面积以规划部门2002年11月27日批准的建筑面积为基准，总面积为37000平方米，其中临吉林街A、D栋一层商业用房面积近2000平方米。为保证所建项目销售的完整性和一致性，双方同意房屋销售价格必须统一，即对内对外一个价格，中冶武建院职工购房有优选权。房屋出售分成模式，原则上利益双方共享，具体分成比例为：房屋出售价格在1,390元-1,690元/平方米部分利润归中冶武建院所有，中胜置业公司提取10%费用；房屋出售价格在1,690元-1,990元/平方米部分利润90%由中胜置业公司所有，中冶武建院提取10%管理费，1,990元/平方米以上中冶武建院、中胜置业公司双方分成，分成比例为中冶武建院分成40%，中胜置业公司分成60%。双方约定中冶武建院回购A、D栋近2000平方米一层商业门面。销售成本费用均由中胜置业公司负责承担，销售人员由中胜置业公司组织，中冶武建院配合。房屋销售的税收根据谁受益谁交纳的原则，按国家有关税收政策由中冶武建院、中胜置业公司双方分别承担。销售资金统一进入专用账户，中冶武建院参与管理，分阶段核算，销售完毕后，双方根据分成比例进行利润分配。所有销售房屋的两证均由中胜置业公司办理，中冶武建院配合，办证所需费用及交易税费，按国家有关规定由双方和住户负责交纳。
2003年12月26日中冶武建院、中胜置业公司签订《补充协议书》1份，约定：双方一致同意对委托合作建房项目实现市场化运作，双方紧密配合。鉴于双方签订的《委托建房协议书》约定是办理划拨土地证，但中冶武建院及职工要求办理出让土地证，中胜置业公司仅缴纳土地出让金一项就额外支出5,500,000多元，其他规费都不同程度地增加很多，而且今年钢材、水泥等主要建筑材料价格异常高涨，致使综合成本比1,390元/平方米的承包价增加了240多元/平方米，中胜置业公司确实难以承受，中冶武建院同意对原分成比例予以适当调整，即在中冶武建院委托中胜置业公司承包价的基础上实现的税后利润，分成比例由原来的中冶武建院分成45%，中胜置业公司分成55%调整为：中冶武建院分成40%，中胜置业公司分成60%。本补充协议与双方原签订合同、协议具有同等法律效力，若与本补充协议有冲突，以本补充协议为准。
中胜置业公司于2003年至2004年按合同约定履行完毕1、2、3号楼建设项目的报建手续和建设开发义务，2005年1月24日中冶武建院与中胜置业公司为此签订《委托建房清盘决算协议》1份，约定：双方联合承建的中冶武建院住宅楼（兰亭雅居）第一期工程建筑面积27134.7平方米（含底层商网、一层商网、水泵房的建筑面积），在双方的共同努力下，已通过竣工验收，80%的商住房已被定购，70%的业主已拿到钥匙正在装修。目前正在办理工程竣工验收备案，办理两证，基本具备第一期工程清盘决算的条件。现达成如下协议：1、中胜置业公司应在2005年3月31日前向中冶武建院支付联合建房受益金现款10,600,000元整，此款为第一期工程最终清盘结算款，中冶武建院不再提出其他条件，本合同生效后，中胜置业公司将享有剩余房产及辅助设施的所有权及自主经营权。2、鉴于该工程还有部分收尾项目正在进行，其收尾项目中出现的工程费用全部由中胜置业公司自行承担，中冶武建院不再承担任何责任。3、中胜置业公司应抓紧收尾项目的工作，中冶武建院积极配合，争取早日全面完成第一期工程，使业主尽快领到两证。4、业主房屋在今后使用中发生的任何问题（工程质量、物业等方面的问题）由中胜置业公司按照国家有关规定和购房合同的规定进行解决，中冶武建院不再承担任何责任。该协议签订后，中胜置业公司向中冶武建院支付了受益金8,200,000元，尚欠2,400,000元至今未支付。
2003年6月27日武汉市城市规划管理局确认，中冶武建院将其职工住宅楼建设项目中第一期工程部分（1、2、3号楼）已全部拆除完毕，第二期工程缓拆部分（4号楼）2003年年底拆除，但中冶武建院至今未拆除4号楼地块上的建筑物。
2010年5月4日中胜置业公司向中冶武建院出具了《关于合作新建4号楼的函》，载明：“一、贵我双方原来签订的一系列合同本身并没有什么问题，只是在实际操作中有所偏差，今后可以完善。二、由中胜置业公司对一期工程中的遗留问题提出解决方案，作为推进4号楼建设的一个要件。三、为回避合同新建4号楼过程中双方就主体或主权争议问题，将分配比例由现金转化为实体，采用实物分配的形式，相应成本及税费按实物比例分摊。贵方一直强调主体问题，包括谁操盘谁收款，须知贵我双方合作的根本目的是利益的双赢，如果一定要控制权，在实物上的体现是最佳解决方案。关于一期工程中我公司未付清的清算款以及用于缴税向贵公司的借款，主要是由于部分工程未能如期建设，所导致的资金积压，在此，我公司深表歉意，也十分感谢贵公司的体谅！现在贵我双方重新走上合作轨道，继续履行协议，这笔资金自然是必须归还给贵公司，至于所得税的问题，我公司定当遵循税法，积极配合贵公司来协调整个项目完成缴税工作”。
中冶武建院于2010年6月22日向中胜置业公司出具了《关于重新启动4号楼建设项目的复函》，载明“贵我双方需清理并完成兰亭雅居一期项目合作中的遗留问题，方可进行后续开发合作。这些遗留问题主要包括：1、按照贵我双方签订的兰亭雅居一期楼盘清算协议，贵方应按约定向中冶武建院缴清兰亭雅居一期项目剩余欠款240万元，并归还59万元借款。2、按照原合作协议约定的谁收益谁负责的原则，贵方应尽快解决兰亭雅居项目一期拖欠所得税问题，并取得税务部门的完税确认单据。3、贵我双方需在启动兰亭雅居四号楼工程前，终止废除前期签署的所有相关合同、协议及有关文件。同时，以“尊重历史、合作双赢”为基础，按照新的合作模式签订兰亭雅居四号楼合作开发协议。新协议签订后，我方随时为贵方办理兰亭雅居一期项目剩余门面办证需要的发票及其它手续。”但之后，双方对4号楼建设开发的相关事宜未达成一致。中胜置业公司诉至一审法院，请求判如所请。
另查明，2003年12月23日武汉市国土资源管理局与中冶武建院签订了国有土地使用权出让合同，约定：武汉市国土资源管理局将中冶武建院职工住宅楼地块的土地使用权出让给中冶武建院。
湖北省武汉市青山区人民法院一审判决认为，中冶武建院与湖北中胜房地产开发有限公司签订的《委托建房协议书》、《委托建房总承包合同》系双方真实意思表示，亦未违反法律规定，《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》签订时，中冶武建院虽未取得合作用地使用权，但此后的2003年12月23日武汉市国土资源管理局与中冶武建院签订了国有土地使用权出让合同，约定将合同地块的土地使用权出让给中冶武建院，中冶武建院取得了合作用地使用权，故《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》合法有效。中冶武建院与湖北中胜房地产开发有限公司应严格按合同约定履行各自的义务，2003年湖北中胜房地产开发有限公司向中冶武建院发函，告知中冶武建院，与中冶武建院的合作由“湖北中胜房地产开发有限公司”变更为“中胜置业公司”，中冶武建院应向中胜置业公司履行《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》约定的义务。中冶武建院已按约将职工住宅楼建设项目中的1、2、3号楼交付中胜置业公司建设开发，中胜置业公司亦按合同约定履行完毕建设开发义务。但中冶武建院未将职工住宅楼建设项目中的4号楼交付中胜置业公司建设开发，不符合合同约定，属违约行为，应承担相应的法律责任，中冶武建院应当履行将4号楼交付给中胜置业公司开发的义务。中胜置业公司要求中冶武建院继续履行《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。
中胜置业公司称2010年5月中胜置业公司、中冶武建院协商开始兴建二期工程，即4号楼，其已为此自筹工程启动资金10,000,000元，然而中冶武建院一直占用二期项目的用地，致使工程无法顺利进行，已延期长达4年之久，给中胜置业公司的资金运转造成了极大的损失，但中胜置业公司提交的证据不能证明中胜置业公司为建设开发4号楼自筹了资金10,000,000元，故中胜置业公司要求中冶武建院赔偿损失1,200,000元（以该10,000,000元为基数，从2012年9月至2014年9月，按银行同期贷款利率计算），无事实依据，不予支持。
中冶武建院与中胜置业公司签订的《补充协议》《补充协议书》《委托建房清盘决算协议》，系双方真实意思表示，亦未违反法律规定，合法有效，应受法律保护。《委托建房清盘决算协议》约定：中胜置业公司应于2005年3月31日前向中冶武建院支付联合建房受益金现款10,600,000元整，但中胜置业公司仅向中冶武建院支付了受益金8,200,000元，尚欠2,400,000元至今未支付，属违约行为，应承担相应的法律责任，中胜置业公司应当履行向中冶武建院支付受益金2,400,000元的义务，中冶武建院要求中胜置业公司支付2,400,000元及利息的反诉请求，于法有据，该院予以支持。
中冶武建院反诉称2008年11月5日，中胜置业公司向其借款569,372.24元，应予偿还，该借贷行为，属另一法律关系，故中冶武建院要求中胜置业公司偿还借款569,372.24元的诉请，不予支持。
中冶武建院辩称中胜置业公司与中冶武建院签订的房地产开发系列合同无效，中胜置业公司、湖北中胜房地产开发有限公司通过行贿手段，与中冶武建院原项目负责人恶意串通，签订房地产开发系列合同，损害了国家利益，在房屋开发过程中，中胜置业公司将职工集资住房更改为商品房性质，造成中冶武建院国有资产流失。根据合同法第五十二条规定，上述情形属于恶意串通，损害国家、集体或第三人的利益，应认定为无效合同。对此抗辩意见，该院认为，湖北中胜房地产开发有限公司经理陈中年向中冶武建院原副院长、院长行贿，系为了取得中冶武建院职工住宅楼的建设工程项目，湖北中胜房地产开发有限公司所谋取的利益，是一种订约机会，这种机会取得的不正当性在于它侵犯了其他订约人的公平竞争机会，并不具有合同法效力上的非法性，不能据此认定中胜置业公司与中冶武建院签订的房地产开发系列合同无效。中冶武建院辩称为防止国有资产再次流失，上级及国资委不再同意余下建筑面积进行房屋开发，但未提交上级及国资委不同意开发的相应证据，该抗辩意见，该院不予支持。中胜置业公司对中冶武建院的反诉辩称中胜置业公司并未拖欠中冶武建院2,400,000元，但未提交相应的证据证明，该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条之规定，湖北省武汉市青山区人民法院于2015年10月30日作出（2014）鄂青山民二初字第00628号民事判决：一、中冶武汉冶金建筑研究院有限公司继续履行《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》，于判决生效之日起一个月内将其职工住宅楼（兰亭雅居）建设项目中4号楼地块上的建筑物拆除后交付武汉中胜置业有限责任公司建设开发；二、武汉中胜置业有限责任公司于判决生效之日起10日内向中冶武汉冶金建筑研究院有限公司支付2,400,000元及利息（以2,400,000元为基数，从2005年4月1日起至判决指定的付款期间内实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回武汉中胜置业有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回中冶武汉冶金建筑研究院有限公司的其他反诉请求。
中冶武建院不服一审判决，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉。请求：1.撤销一审判决，改判驳回中胜置业公司的全部诉讼请求；2.判令中胜置业公司支付欠款2969372.24元及利息直至实际还清之日止，现暂计至2014年10月8日利息、1418500.6元；3.本案一审、二审诉讼费用由中胜置业公司负担。理由如下：
（一）中胜置业公司采取行贿手段获得中冶武建院职工住宅楼建房机会。且与受贿人王立、张家明串谋擅自改变房屋性质，致使中冶武建院国有资产严重流失，损害了国家利益。根据合同法第五十二条规定，上述情形属于恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益、中冶武建院与中胜置业公司签订的房屋开发系列合同应认定为无效合同。
（二）合同标的物已不存在，无法也无需履行。《委托建房协议书》及《委托建房总承包合同》的合同标的物是中胜置业公司受托建设中冶武建院的职工集资房，现职工集资房已不存在。
（三）一审法院判决超出中胜置业公司诉讼请求。中胜置业公司的诉讼请求是要求履行《委托建房协议书》和《委托建房总承包合同》。但这两份合同标的物是中胜置业公司受托建设中冶武建院职工集资房，上述合同从未委托中胜置业公司建设4号楼商品房。中胜置业公司诉讼请求中并没有要求建设4号搂商品房，也从未提出拆除兰亭雅居建设顼目中4号楼地块上的建筑物，但一审判决却要求中冶武建院在判决生效之日起一个月内将其4号楼地块上的建筑物即办公楼拆除、显然属于超出诉讼请求判决。
（四）即使双方存在委托建设4号楼商品房的关系，但继续实施该商品房开发显失公平，对中冶武建院利益造成严重损害，不能实现合同目的，应解除双方商品房委建关系。1.2003年《补充协议》签订时的房地产市场与如今相比已发生重大变化。2003年房屋开发成本低，房屋出售价格低，从《补充协议》可以看到当时房价能卖到1990元/平方米已属于高价，目前诉争项目二手房已超过9O00元/平方米，是当年约定分成比例时无法预料的，这些约定严重脱离了当前现实状况。特别要注意的是，原来的约定没有考虑近十年来巨大的土地增值，继续按原约定分成必将导致国有资产流失，对中冶武建院显失公平。2.兰亭雅居4号楼所在地上的建筑物是中冶武建院目前唯一的办公地点。2014年3月，武汉市青山区人民政府下达了《房屋征收决定书》（青政{2014}7号），除兰亭雅居4号楼外其他办公楼全部纳入征收范围、中冶武建院只剩下位于诉争土地上的办公场所。如果继续进行商品房开发将使中冶武建院无办公场所，无法继续经营，给中冶武建院造成极其重大的损失，也不符合合同目的。
（五）中冶武建院与中胜置业公司签订的是委托建房合同，双方是委托关系，委托事项即委托建房项目启动时间应由中冶武建院决定、中胜置业公司无权提出何时启动的要求。根据合同法第三百九十九条的规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。《委托建房协议书》及《委托建房总承包合同》是中冶武建院委托中胜置业公司进行职工住宅建房，两份合同应属于合同法规定的委托合同，中冶武建院有权决定委托建房项目启动时间，一审法院错误地将委托建房合同认定为合作建房合同，判决中冶武建院限期开发兰亭雅居4号楼，剥夺了中冶武建院作为委托人的权利。
（六）59万元借款应在反诉中一并判决。59万元的借款同属委托商品房建设过程中发生的纠纷，是中冶武建院为中胜置业公司代付税款形成的债权债务关系，是为上缴实施建设项目过程产生的税款而形成的借贷，属于同一纠纷的一部分，应在反诉中一并判决，不应驳回。
（七）根据法律规定，中冶武建院享有不安抗辩权和先履行抗辩权。
中胜置业公司辩称，虽然双方签订合同名为委托建房合同，但实为合作建房合同，这一事实在一审中已被对方确认。一审中，中冶武建院反诉要求中胜置业公司支付合作建房的利润分配，也是中冶武建院对双方合作建房合同关系的明确确认。既然确定双方合作建房这一事实，原合同约定共同开发建设兰亭雅居1-4号楼，对尚未建设的4号楼理应按原合同继续履行。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回中冶武建院上诉，维持原判。
经该院审理查明，一审法院查明的事实属实，该院予以确认。
该院认为，中冶武建院与中胜房地产公司签订的《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》是双方当事人真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，中冶武建院在《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》签订后，取得了合同约定地块的土地使用权，故《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》应为有效，中冶武建院与中胜房地产均应全面履行合同义务。2003年，中胜房地产公司向中冶武建院发函告知与其合作的公司由中胜房地产公司变更为中胜置业公司，故中冶武建院应向中胜置业公司履行《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》约定的义务。中冶武建院上诉认为中胜置业公司采取行贿手段获取职工住宅楼建房的机会，且与受贿人串谋擅自改变房屋性质，致使中冶武建院国有资产严重流失，属于合同无效的法定情形。该院认为，中胜房地产公司经理陈中年向中冶武建院原副院长、院长行贿，所谋取的利益为与中冶武建院订立讼争项目合同的机会，不能依据该行为来否定《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》的效力，中冶武建院的该项上诉理由，不予采纳。
中冶武建院上诉认为《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》的含同标的物是中胜置业公司受委托建设中冶武建院的职工集资房，现职工集资房已不存在，这两份合同也无需继续履行。虽然双方当事人于2002年10月22日、2002年12月4日签订的《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》中约定兴建职工住宅，中冶武建院组织购房职工登记造册。但2003年6月24日，双方当事人又签订《补充协议》一份，该协议约定，所建房屋全部由中冶武建院委托中胜置业公司对职工出售和对市场销售，中冶武建院积极配合。该《补充协议》对《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》的合同内容作了相应变更，所以房屋既可以对职工出售，也可对市场销售，故中冶武建院的该上诉理由，该院不予采纳。
中冶武建院上诉认为一审法院超出诉讼请求进行判决，中胜置业公司在2015年1月26日一审法庭辩论终结前将其诉讼请求增加为：1.中冶武建院继续履行《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》，拆除4号楼开发用地上的建筑物；2.中冶武建院赔偿中胜置业公司因延期履行合同所造成的经济损失120万元。（以1000万元为基数，从2012年9月起至2014年9月止、按银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费由中冶武建院负担。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，一审法院并未超出诉讼请求进行判决，中冶武建院的该项上诉理由，不予采纳。
中冶武建院上诉认为即使双方存在委托建设4号楼地块商品房的关系，但继续实施该商品房开发显失公平。应解除双方关于商品房委建的关系。该院认为，中冶武建院的该项主张既不符合双方当事人的合同约定，也不符合合同法第九十四条规定，故中冶武建院的该上诉理由，该院不予支持。
中冶武建院上诉认为其与中胜置业公司之间是委托关系，所以委托事项即委托建房项目启动时间应由中冶武建院决定，中胜置业公司无权提出何时启动的要求。虽然双方当事人签订了《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》，但2003年6月24日双方当事人签订的《补充协议》中约定房屋出售利益双方共享，双方根据分成比例进行利润分配。结合双方当事人的实际履行情况以及在一审中、中冶武建院在2014年10月8日的民事反诉状中陈述，2003年中冶武建院与中胜房地产公司联合建房改为与中胜置业公司联合建房，故双方当事人讼争项目并非委托建房合同关系，中冶武建院的该项上诉理由，不予采纳。
中冶武建院上诉认为59万元借款应在反诉中一并判决，但该借贷行为与本案不属于同一法律关系。本案不予审理，当事人可另行主张，故中冶武建院的该项上诉理由不予采纳。
中冶武建院上诉认为根据法律规定，其享有不安抗辩权和先履行抗辩权，但其并未提交充分证据证明，对该上诉理由，不予采纳。
综上，中冶武建院的上诉请求没有事实根据和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，该院于2016年3月29日作出（2016）鄂01民终74号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45351元，由中冶武建院负担。
本院再审中，中冶武建院提交三组新证据。第一组证据为中冶武建院2004年7月20日给武汉市城市规划国土资源管理局青山分局的《武汉冶金建筑研究院职工住宅楼规划变更申请报告》、中冶武建院2006年4月14日给中冶集团公司的《关于武建院四号住宅楼停建问题的报告》、中冶武建院2006年2月14日给中胜置业公司的《关于停建4#楼工程的情况说明》、中冶武建院2006年4月28日给中胜置业公司的《关于停建4#楼工程的再次通知》，拟证明中冶武建院作为委托人，多次告知中胜置业公司解除委托建房合同。第二组证据为中冶武建院2011年5月16日给武汉市国土规划局的《关于请求调整规划条件继续建设的报告》、中胜置业公司股东刘畅2011年6月3日书写的《保证书》、中冶武建院与中胜置业公司2002年9月28日签订的《转让协议书》、中冶武建院2002年10月23日出具给中胜置业公司的《收据》、2002年12月10日武汉正远有限责任会计师事务所出具的《验资事项说明》以及《注册资本实收情况明细表》。拟证明中胜置业公司私刻中冶武建院的公章，在中冶武建院发现后，中胜置业公司的刘畅写下保证书，以及在中冶武建院不知情的情况下，中胜置业公司编造虚假的转让协议，收款收据，验资注册公司，因而中胜置业公司没有信誉，双方没有合作基础。第三组证据为2017年5月16日从国家企业信用信息公示系统查询的《企业信用信息公示报告》、从武汉市住房保障和房屋管理局网站上查询该局2014年11月3日《关于注销部分房地产开发企业资质的公告》，拟证明中胜置业公司已经被吊销营业执照，丧失了生产经营权，由于该公司资质被注销，本案合同无继续履行的基础和前提。
中胜置业公司质证意见为，对第一组证据的真实性合法性关联性均有异议，给相关行政管理部门的两份报告和给中胜置业公司的说明和通知都是中冶武建院单方作出，没有对方或者我公司的回复。即使报告成立，也只能证明中冶武建院想单方解除合同。证据二中《保证书》为刘畅个人书写，真实性无法核对，而且与本案合同履行无关。《转让协议书》《收据》《验资事项说明》《注册资本实收情况明细表》真实性无异议，但关联性有异议，即使中胜置业公司违反了相关的工商行政管理法规，也是应受相关部门行政处罚的行为，与本案无关。证据三《企业信用信息公示报告》的真实性无异议，但证明对象有异议，被吊销营业执照是因为中胜置业公司没有年检，现正在恢复中。《关于注销部分房地产开发企业资质的公告》真实性无异议，但与本案没有关联，本案中合同开发的主体是中冶武建院，中胜置业公司有无开发资质不影响合同的履行。
本院认为，证据一中两份报告没有相关部门的批复，中冶武建院也没有举证证明说明和通知已经送达中胜置业公司，因此，该组证据的真实性无法核实，本院不予采信。第二组证据中刘畅的《保证书》可以证明中胜置业公司刘畅私刻中冶武建院的公章，向武汉市国土规划局请求调整规划继续建设四号楼，本院对该证据予以采信。《转让协议书》《收据》《验资事项说明》《注册资本实收情况明细表》等可以证明中胜置业公司编造虚假的转让协议，收款收据，注册中胜置业公司。中胜置业公司对此予以否认但未提交反驳证据，对该证据本院予以采信。第三组证据可以证明中胜置业公司已经被吊销营业执照，房地产开发企业资质被注销，本院予以采信。上述证据能否达到证明本案诉争合同无法继续履行将在下文评述。
中胜公司提交两份新证据。证据一为湖北省武汉市青山区人民法院于2016年12月27日作出的（2016）鄂0107民初2190号民事判决书，拟证明中冶武建院认可委托建房协议有效。证据二为武汉市黄陂区第三建筑工程公司于2003年11月12日出具给湖北中胜房地产开发有限公司的《联系函》，湖北淋山河建工集团有限公司出具给湖北中胜房地产开发有限公司的《关于市场钢材涨价的报告》，拟证明中冶武建院与中胜置业公司签订补充协议调整利润分配比例是基于工程施工期间原材料大幅度涨价的事实。证据三为《武建院职工购房一览表》以及2005年3月25日中冶武建院出具给中胜置业公司的《通知》，拟证明中冶武建院除分得1060万元的收益外，还解决了52名职工的住房，且优惠3545165元，以及将一套住房自行处置，合同履行中没有损害中冶武建院的利益。
中冶武建院质证认为，证据一的真实性合法性无异议，关联性有异议，该判决书仅能证明双方之间的借贷纠纷，不能达到中胜置业公司证明目的。证据二的真实性合法性关联性均有异议，是案外人出具给中胜置业公司的，与中冶武建院和本案无关，《联系函》载明的内容是否履行亦无法确定。证据三的真实性合法性关联性无异议，证明目的有异议，这是中冶武建院补贴给职工的钱，与中胜置业公司无关。对《通知》的真实性合法性和关联性有异议，该房屋是否变更到中冶武建院的名下无法核实。
本院认为，证据一只能证明双方有合同关系，不能达到中胜置业公司关于中冶武建院认可双方合同有效的证明目的。证据二没有其他证据佐证中胜置业公司支付给两家建筑商该款项，无法达到中胜置业公司证明目的。证据三中的《武建院职工购房一览表》只能证明中冶武建院对购房职工有优惠，《通知》由于中胜置业公司未提交该房屋是否变更到中冶武建院的名下的证据，无法达到中胜置业公司证明目的。
本院再审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院另查明，1.在王立被判刑的湖北省武汉市中级人民法院（2004）武刑初字第219号刑事判决书中查明，在订立相关合同前后，中胜置业公司经理陈中年许诺给王立和张家明工程总标的1%的好处费，张家明和王立表示同意。2.双方《委托建房总承包合同》第七条约定，房屋出售后，利润分成方式，待设计图纸完成后，双方商定分配方式，原则上利润双方共享，具体见协议。3.中冶武建院除4号楼外的其他办公楼在2014年3月21日被武汉市青山区人民政府《房屋征收决定书》全部纳入征收范围。4.中胜置业公司编造虚假的转让协议，收款收据，注册中胜置业公司。中胜置业公司刘畅私刻中冶武建院的公章，向市国土规划局请求调整规划继续建设4号楼。中胜置业公司已经被吊销营业执照，房地产开发企业资质被注销。
本院认为，根据双方诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：中冶武建院与中胜置业公司签订的《委托建房协议书》和《委托建房总承包合同》的性质及效力，以及应否继续履行。现评析如下：
（一）双方为合作建房合同关系。双方对《委托建房协议书》和《委托建房总承包合同》的性质有争议，中胜置业公司主张双方为合作建房合同关系，中冶武建院主张双方为委托建房合同。本院认为，《委托建房协议书》和《委托建房总承包合同》中双方约定中冶武建院将该工程的报建手续和施工建设全权委托给中胜置业公司，并确定了委托价格，该项目以中冶武建院名义进行建设。在合同履行过程中，虽然《委托建房总承包合同》约定的资金筹措方式中有中冶武建院组织购房职工每户预付购房款3-5万元的约定，但此后中冶武建院再无投入资金，所需资金包括将土地从划拨土地转变为出让土地需要缴纳的土地出让金等费用均由中胜置业公司提供。属于中冶武建院提供土地使用权、中胜置业公司提供资金，双方共同投资。在《委托建房总承包合同》中既约定了委托价格，又约定了房屋出售后，利润分成双方共享。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”因此，原审认定双方为合作建房合同关系并无不当，中冶武建院关于双方为委托建房合同关系的主张不能成立，本院不予支持。
（二）双方签订的《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》均有效。1.在订立《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》前后，中胜置业公司经理陈中年许诺给王立和张家明工程总标的1%的好处费，张家明和王立表示同意。本案的《委托建房协议书》在2002年10月22日签订，《委托建房总承包合同》在2002年12月4日签订，第一笔贿赂15万在2002年12月29日交付，第二笔贿赂20万在2003年1月10日交付。《补充协议》在2003年6月24日签订。第三笔贿赂20万在2003年底交付。《补充协议书》在2003年12月26日签订。从上述贿赂交付时间和签订几份协议的时间点来看，第一笔和第二笔贿赂系中胜置业公司为了获得订约机会而交付，侵犯的是其他订约人的公平竞争机会。2.没有证据证明《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》的内容损害了中冶武建院的利益和国家利益。本案的建设用地系有关部门评估后由武汉市国土资源管理局与中冶武建院签订的土地出让合同，中胜置业公司支付了土地出让金，因此不能依据土地性质从划拨变更为出让认定损害了中冶武建院和国家利益。而且该合同签订后，双方已经按照协议约定完成了第一期的建设，中冶武建院也依据双方签订的一系列协议的约定，与中胜置业公司达成清算决议，对中胜置业公司拖欠的部分收益金也依据上述协议在本案中提起了反诉。在中冶武建院提供土地，没有出资的情况下，中冶武建院不但为职工解决了50多套住房，而且分得净利润1060万元（虽然其中的240万中胜置业公司尚未支付，但中冶武建院通过诉讼已经确认中胜置业公司应该支付该款），因此中冶武建院在合同履行中获得了应得的利益，并未造成国有资产的流失。综上，中冶武建院关于《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》《补充协议》系中胜置业公司基于行贿手段与中冶武建院签订，严重损害了中冶武建院和国家利益，应属无效的再审申请理由不能成立。3.第三笔贿赂20万在2003年底交付，该时间与《补充协议书》签订的时间高度契合，中胜置业公司提交的证据不足以证明《补充协议书》是因为原材料涨价而签订。因此《补充协议书》系张家明和王立受贿后，与中胜置业公司恶意串通，调整了双方利润分成比例，损害了中冶武建院的利益。由于中冶武建院属于国有企业，该行为导致国有资产的非法流失，符合合同法第五十二条第（二）项恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的规定。因此，中冶武建院与中胜置业公司之间签订的《补充协议书》无效。
中胜置业公司的诉讼请求为判令中冶武建院继续履行《委托建房协议书》《委托建房总承包合同》，拆除4号楼开发用地上的建筑物。其主张《补充协议》和《补充协议书》均系主合同的附件。本院认为，合同附件是对合同正文的补充说明，是合同的有效组成部分。与合同正文具有同等的法律效力。一般在主合同中约定见附件，为附在合同后的文件，是对需要明确的问题予以约定，比如买卖合同中如果购买的产品数量品种多或者比较复杂的设备以附件的形式予以说明。补充协议是对原合同中未约定的事宜，或者合同履行过程中新发生的情况另外进行的约定，如果与主合同约定有冲突，以补充协议为准，相当于对主合同的变更。在本案中，双方《委托建房总承包合同》第七条约定，房屋出售后，利润分成方式，待设计图纸完成后，双方商定分配方式，原则上利润双方共享，具体见协议。2003年6月24日的《补充协议》对双方的利润分成比例进行了明确约定，属于对《委托建房总承包合同》未约定事宜的另行约定，也并非附在合同正本后，因此该《补充协议》应属于新的合同。《补充协议书》对双方的利润分成比例进行了变更，且《补充协议书》第三条约定：“本补充协议与双方原已签定合同、协议具有同等法律效力，若与本补充协议有冲突，以本协议为准，未尽事宜，双方友好协商。”因此，《补充协议书》亦为新的合同。中胜置业公司的诉讼请求应不包括《补充协议》和《补充协议书》。《补充协议书》无效，并不影响原审判决的正确性。
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