上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三(民)终字第817号
上诉人（原审被告）上海世纪联华超市长宁天山有限公司。法定代表人***，总经理。委托代理人丁佳，上海唐毅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）丁艺。委托代理人***。上诉人上海世纪联华超市长宁天山有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民四（民）初字第1664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日受理后，依法组成合议庭于2015年6月16日排期开庭进行了审理，上诉人上海世纪联华超市长宁天山有限公司的委托代理人丁佳律师，被上诉人丁艺的委托代理人金长春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定，2001年11月1日，丁艺进入上海***购物有限公司工作。2002年7月，该公司被甲公司收购，丁艺劳动关系转入甲公司。丁艺与甲公司曾签订劳动合同，期限最后至2015年12月31日，该合同约定丁艺工作岗位为招商主管；工作地点为甲公司及下属子公司或分支机构现有和未来业务所涉及地区；甲公司可以根据丁艺的工作能力、工作表现、业绩考核结果、企业发展或经营内容等的变化，按照诚信的原则，与丁艺协商一致后，在甲公司及其下属子公司或分支机构中调整丁艺的工作地点、岗位、工作内容或薪酬等；丁艺月工资为基本工资3,920元、业绩工资980元；丁艺患病或非因工负伤，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇等按照国家和地区有关规定执行；丁艺有下列情况之一的，甲公司可以解除本劳动合同，但应提前三十天以书面形式通知丁艺或支付丁艺一个月的工资额以代替提前通知期：1、丁艺患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后其健康状况仍不符合岗位要求或仍不能从事原工作，也不能或不同意从事甲公司另行安排的工作的……。2012年4月起，丁艺月基本工资为4,400元、业绩工资为1,100元。自2012年12月27日起，丁艺连续病假。上海世纪联华超市长宁天山有限公司（以下简称：天山公司）提供的《调动通知》载明“丁艺：您好！因您在招商工作中，严重违反公司相关规定，已够违纪解除条件。但公司再给您一次工作机会，请您于2013年2月25日上午（星期一）到上海天山店人事科报到，如逾期未报到，公司认为您放弃工作调动机会，作违纪辞退处理。”落款加盖甲公司人事行政部公章。丁艺否认收到该通知。2013年2月28日，甲公司为丁艺办理退工手续。3月1日，天山公司为丁艺办理录用手续。此后丁艺开始连续向天山公司递交病假单，由天山公司分别支付丁艺2013年1月至2014年5月工资4,400元、4,400元、4,400元、4,400元、8,250元、4,400元、4,400元、4,400元、2,666.20元、2,640元、2,640元、2,640元、2,640元、2,640元、2,640元、2,640元、2,640元。2014年5月23日，天山公司向丁艺发出书面通知，载明“你的医疗期已满，现单位通知你于2014年6月3日回上海世纪联华天山店（北虹路***号3楼）上班，如你认为无法按上述通知的时间回单位报到上班的，也请于2014年6月3日到上海世纪联华天山店人事部当面说明情况。”2014年6月3日，丁艺根据通知要求至天山公司处。天山公司向其提供一份《劳动合同及附件协议的变更协议》及一份《劳动合同内容变更协议》。《劳动合同及附件协议的变更协议》载明由天山公司取代甲公司在劳动合同及附件协议中的用工主体地位，协议自2013年2月25日起生效等。《劳动合同内容变更协议》载明天山公司与丁艺对双方于2013年2月25日签订的劳动合同进行以下变更：工作部门变更前为信息管理部，变更后为信息管理部；工作地点变更前为北虹路***号，变更后为北虹路***号；工作岗位变更前为信息管理员，变更后为信息管理员；工资变更前为5,500元，变更后为3,100元；工时制度变更前为综合工时工作制，变更后为综合工时工作制。以上变更自2014年6月1日起开始生效。丁艺收到上述两份协议后，因持有异议未予签署。2014年6月3日后，丁艺继续病假。根据丁艺提供的病假单显示：其病假至2014年7月10日。天山公司认可丁艺递交病假单期限至2014年6月10日。2014年6月8日，丁艺向劳动合同载明的甲公司注册地发出《联系函》，载明“本人由于身体原因自2012年12月底至今一直在家养病。在我养病休假期间公司停交本人养老保险金13个月之久，直到今年即2014年4月份本人查询发现停交13个月之久，询问贵司才予以补交。2014年5月23日，公司人事行政部及天山店人事行政科向我送达了要求2014年6月3日回天山店上班通知。我于2014年6月3日回到了天山店人事行政科报到，人事科长递来二份协议：1、劳动合同及附件协议的变更协议；2、世纪联华劳动合同内容变更协议，并告知必须签好字才能上班，不签字不安排工作上班。综上所述，望公司人事行政部依据劳动合同法将上述事实给予书面答复及说明事实理由，并督促人事科向我本人提供2012年底至今的工资单为谢。”因注册地“无此单位”被退回。丁艺于同月16日再次向位于真光路***号9楼的甲公司人事部邮寄《联系函》，因未明确注明收件人而未被签收；同月22日，丁艺第三次向上述地址的甲公司法定代表人邮寄材料，被妥收。2014年6月17日，天山公司向丁艺提供的送达地“角断路***号”发出解除劳动合同通知书，载明“因你病假医疗期已满，且你不能胜任原工作又不接受公司给你另行安排的工作。根据劳动合同法相关规定，公司决定即日起与你解除劳动合同。请接到通知后来公司办理相关手续。”该通知因“异常签收，签收人自行处理”未被签收。丁艺表示因该址动迁未能签收。2014年6月24日，天山公司人事向丁艺发送短信，内容为“丁艺：你好！因邮寄到角断路***号的解除劳动合同通知书，你母亲拒收，故再以短信方式告知你，公司已于2014年6月17日与你解除劳动合同，请尽快至公司办理相关手续。”天山公司已支付丁艺2014年6月工资2,566.70元，并支付经济补偿金和代通金合计42,926元。2014年7月21日，丁艺向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天山公司支付2013年3月至2014年2月未签订劳动合同的二倍工资60,500元；支付违法解除劳动合同赔偿金113,200元；支付2012年12月至2014年5月期间病假工资差额15,803元；支付医疗补助费33,000元。2014年9月26日，该委裁决：一、被申请人（天山公司）应自裁决生效之日起七日内支付申请人（丁艺）2012年12月至2014年5月病假工资差额12,775.20元；二、被申请人应自裁决生效之日起七日内支付申请人医疗补助费21,889.98元；三、对申请人本案其他请求不予支持。双方均不服裁决，诉诸原审法院，丁艺请求法院判令：天山公司支付丁艺违法解除劳动合同赔偿金113,200元；支付2013年1月至2014年6月期间病假工资差额15,803元；支付2013年3月1日至2014年6月30日期间未签订劳动合同的二倍工资差额88,000元；支付医疗补助费33,000元。天山公司认可仲裁裁决的第二项主文，请求法院判令：天山公司不承担支付丁艺2012年12月至2014年5月期间病假工资12,775.20元的义务。原审另查明：天山公司在庭审中自述“2013年3月调动原告（丁艺）的时候，就将原告作为信息管理员了，只是原告病假期间，没有来上班。原告上班后就要调岗调薪了。”原审诉讼中，天山公司表示若甲公司未足额支付丁艺2013年1月至3月期间的病假工资，其同意代为支付。天山公司同意支付丁艺2013年4月、6月工资差额各292元，2013年9月至2014年5月每月工资差额660元，2014年6月工资差额400元。丁艺同意在2013年9月工资中扣除失业保险金差额37.60元，2014年6月工资差额仅主张400元。原审法院认为，2012年12月27日后丁艺连续病假，天山公司应根据其工作年限，支付其连续病休6个月内的病假工资和病假6个月以上的疾病救济费。同时根据相关规定，如疾病待遇高于本市上年度月平均工资的，可按上年度月平均工资计发。2013年1月至3月，丁艺所得月病假工资4,400元，高于当时本市月平均工资，丁艺再要求补发差额，缺乏依据，不予支持。2013年4月至6月，天山公司发放丁艺月病假工资4,400元，低于当时本市月平均工资4,692元，应予补差。天山公司认为2013年5月发放奖金后，丁艺月工资数额高于市平均工资，无需补差。因奖金不能计入病假工资范畴，对其该项主张，不予采信。2013年7月起，天山公司应根据双方确认丁艺的病假工资基数5,500元计发月疾病救济费3,300元。其已发放2013年7月、8月疾病救济费4,400元，无需补差；双方确认自2013年9月至2014年5月每月补发差额660元、2014年6月补发差额400元、2013年9月扣除失业保险37.60元，予以确认。故天山公司尚应支付丁艺2013年4月至2014年6月的病假工资差额7,178.40元。丁艺原与甲公司签订期限至2015年12月31日的劳动合同。2013年2月28日，甲公司为丁艺办理退工手续，甲公司与丁艺的劳动合同因此而终结，次日天山公司为丁艺办理录用手续。此后天山公司实际已与丁艺建立劳动关系。天山公司主张丁艺与甲公司的合同尚在期限之内，根据劳动合同约定安排丁艺至天山公司工作无须另外签订合同。虽甲公司与丁艺签订劳动合同约定可与丁艺协议一致后，在甲公司及其下属子公司、分支机构中调整其工作岗位、地点、薪酬等，但天山公司与丁艺建立新的劳动关系后，仍应根据法律规定及时与其签订书面劳动合同。劳动合同法规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。自2013年3月1日双方建立劳动关系起，天山公司未及时与丁艺签订劳动合同，直至2014年6月3日才要求与丁艺签订劳动合同及附件协议的变更协议、劳动合同内容变更协议。同时因丁艺迟于2014年7月21日提出仲裁申请，故天山公司应依法承担以丁艺月工资标准计算向其支付自2013年7月21日至2014年2月28日未订立劳动合同的二倍工资差额25,780.40元的责任。天山公司主张建立劳动关系后曾要求与丁艺签订劳动合同，丁艺予以否认，天山公司对其该项主张除其自述外未向法院提供其他确凿证据予以佐证，对此不予采信。劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另外安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。丁艺医疗期满后，天山公司要求其至公司报到，在向丁艺提供的《劳动合同内容变更协议》中变更前、后的工作岗位均为信息管理员。天山公司也自认2013年3月调动丁艺时已将其作为信息管理员，故天山公司实际未另外安排丁艺工作，其据此解除劳动合同，不符合法律规定。天山公司违法解除劳动合同，应根据丁艺2013年6月至2014年5月期间的月平均工资3,596.20元和工作年限13年，向其支付赔偿金93,501.20元，扣除天山公司已支付的经济补偿金和代通金42,926元，尚应支付赔偿金50,575.20元。天山公司违法解除劳动合同，丁艺再要求其支付医疗补助费，不符合相关法律规定，因天山公司认可仲裁裁决的第二项主文，予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条第一项、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《上海市劳动合同条例》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，原审法院于二○一五年三月二日判决：一、上海世纪联华超市长宁天山有限公司应于判决生效之日起七日内支付丁艺违法解除劳动合同的赔偿金人民币50,575.20元；二、上海世纪联华超市长宁天山有限公司应于判决生效之日起七日内支付丁艺2013年4月至2014年6月病假工资差额人民币7,178.40元；三、上海世纪联华超市长宁天山有限公司应于判决生效之日起七日内支付丁艺2013年7月21日至2014年2月28日未订立劳动合同的二倍工资差额人民币25,780.40元；四、上海世纪联华超市长宁天山有限公司应于判决生效之日起七日内支付丁艺医疗补助费人民币21,889.98元；五、驳回丁艺的其余诉讼请求；六、驳回上海世纪联华超市长宁天山有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计人民币5元，由丁艺、上海世纪联华超市长宁天山有限公司各半负担。判决后，天山公司不服上述判决，向本院提起上诉。天山公司上诉称，丁艺在医疗期届满后仍无法出勤，可以认定丁艺因身体原因不能上班，实质上不论是原工作或者单位安排的任何其他工作均不能胜任。天山公司据此解除与丁艺劳动关系并支付相应的经济补偿金，于法不悖，不应支付违法解除劳动关系赔偿金。甲公司与丁艺签订了2011年1月1日至2015年12月31日的劳动合同，该合同尚在履行期间，且双方约定丁艺可至天山公司工作，故天山公司认为自己无需再与丁艺签订书面的劳动合同，此系天山公司认识错误，并非恶意不履行签订合同的义务。天山公司在原审中同意支付医疗补助费的前提是认定天山公司合法解除劳动合同，现原审认定天山公司违法解除劳动合同，天山公司不同意再支付医疗补助金。请求维持原审判决第二、五、六项，撤销原审判决第一、三、四项，改判天山公司支付丁艺解除劳动合同经济补偿金及一个月的代通金，不需支付丁艺2013年7月21日至2014年2月28日未订立劳动合同的二倍工资差额25,780.40元、医疗补助费21,889.98元。被上诉人丁艺则不接受上诉人天山公司的上诉请求。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，甲公司与天山公司作为关联企业，在丁艺病假期间，甲公司终结了与丁艺的劳动合同关系，由天山公司建立与丁艺劳动关系，并由天山公司继续履行用人单位的权利和义务。本案中，天山公司并未举证证明上述变更用工主体的行为曾与丁艺协商一致，并达成合意。但是，丁艺接受了天山公司的管理，并向天山公司递交了相应期间的病假单。鉴于天山公司与丁艺建立劳动关系并未与丁艺协商一致，此后亦未及时与丁艺订立劳动合同，丁艺诉讼请求判令天山公司支付未订立劳动合同的二倍工资差额，应当得到支持。天山公司上诉主张其因认误错误而未及时与丁艺签订劳动合同，故不应支付该笔款项，缺乏事实依据和法律依据，不应得到支持。原审法院此项判决正确，本院予以维持。天山公司在原审中表示同意支付丁艺医疗补助费，并未说明同意支付该笔款项的前提是认定天山公司合法解除劳动合同。现原审认定天山公司违法解除劳动合同，天山公司以其在原审中同意支付该笔款项是附条件的为由上诉主张不同意支付医疗补助金，缺乏事实依据，本院不予采信。原审法院此项判决正确，本院予以维持。原审法院在就本案中丁艺关于天山公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。天山公司上诉认为其不应支付丁艺该笔款项，未提出新的事实与理由加以佐证，故本院不予采信。原审法院依据查明的事实依法所作的判决正确，本院应予维持。天山公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海世纪联华超市长宁天山有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
代理审判员 徐 焰
代理审判员 李 弘
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 吴怡聂
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……