四川省内江市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川10民终1097号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王庆芳，女，1969年8月5日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。
委托诉讼代理人：童俊，四川朴治律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张惠萍，四川朴治律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：内ＸＸ联购物中心有限公司，住所：四川省内江市东兴区汉安大道89号。
法定代表人：吴焕文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郑华军，四川盛豪律师事务所律师。
上诉人王庆芳因与被上诉人内ＸＸ联购物中心有限公司（以下简称内ＸＸ联）房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2017）川1011民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王庆芳及其委托诉讼代理人童俊、张惠萍，被上诉人内ＸＸ联的委托诉讼代理人郑华军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王庆芳上诉请求：1.撤销四川省内江市东兴区人民法院（2017）川1011民初1039号民事判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人内ＸＸ联承担。事实和理由：1.被上诉人内ＸＸ联在履行合同的过程中存在违约在先的情形，其主张的租金及物管费不应得到全额支持。从本案的证据证明，被上诉人内ＸＸ联曾向上诉人承诺不再引进儿童游乐项目，但“果果乐园”的引进与上诉人经营的项目有很多类同的地方，因被上诉人内ＸＸ联的违约行为，导致上诉人经营受影响，给上诉人造成了经济损失。为此，2016年7月前的租金及物管费，上诉人不应向被上诉人内ＸＸ联全额支付，应按被上诉人内ＸＸ联的过错大小扣除相应的金额；2.被上诉人内ＸＸ联擅自断电的行为及不同意上诉人撤场的行为给上诉人带来377082元的损失，应当由被上诉人内ＸＸ联赔偿。若要计算2016年7月至2017年4月14日的租金及物管费，应支持上诉人的反诉请求，应对租金及物管费与上诉人的损失进行品迭。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误，请求二审法院改判。
内ＸＸ联辩称，1.被上诉人不存在违约在先的行为，不应对上诉人承担赔偿责任；2.上诉人没有证据证明被上诉人对其断电，被上诉人也未对其断电，庭审中双方一致确认双方解除合同之日是2017年4月13日，而上诉人一直占有使用至解除合同之日，且没有支付租金及物管费。因此，上诉人应当承担违约责任，支付相关费用。上诉人违约在先，根据合同约定，被上诉人有权停止供电，因此造成的损失由违约方承担。上诉人即使有损失，也应进行鉴定评估或双方一致确认。请求二审维持原判。
内ＸＸ联向一审法院起诉请求：1.要求解除原告与被告之间签订的《房屋租赁合同》并要求退还租赁房屋；2.请求被告向原告支付欠付租金及物业管理费，截止2016年3月暂定租金及物业管理费296741.77元，直至被告退还房屋为止；3.请求被告向原告支付在2013年12月10日至2014年1月21日免去的所有租金和物业管理费共计25230.6元；4.请求被告向原告以欠付租金每逾期一日，按日租金的0.5%标准支付违约金；5.本案诉讼费由被告承担。
王庆芳向一审法院提起的反诉请求：1.内ＸＸ联退还王庆芳物管费25951.5元；2.内ＸＸ联赔偿王庆芳损失377082元，3.内ＸＸ联承担本案诉讼费。
一审法院认定的无争议事实：2013年12月5日，原告内ＸＸ联购物中心有限公司作为甲方、被告王庆芳（开心哈乐）作为乙方签订《北京华联房屋租赁合同》以及附件（二）《北京华联内江购物中心专用条款》，该合同以及附件（二）《北京华联内江购物中心专用条款》均是原告内ＸＸ联提供的格式条款合同。《北京华联内江购物中心专用条款》约定：“第一条出租房屋情况。1.1出租方出租给承租方的房屋坐落在四川（省）市内江区（县）东兴区汉安大道西段89号购物中心三层F3-16单位。1.2承租方租赁该房屋用于经营儿童游乐品类（明细），所经营店铺的名称为“开心哈乐”且在租赁期间未征得出租方书面同意以及按规定须经有关部门审批而未核准前，承租方不得擅自改变上诉约定的使用用途。第二条房屋租用面积。2.1双方同意，该房屋的租用面积为237平方米。第三条出租房屋的交付、装修期、租赁期限及开业日。3.1出租方应于2013年12月10日将该房屋交付给承租方。3.2出租方同意在租赁期内给予承租方自该房屋交付日起42天的装修期3.3租赁期限叁年（大写）即自2014年1月21日起至2017年1月20日止。3.4该房屋的起租日为2014年1月21日。3.5购物中心的开业日暂定为2014年1月21日。第四条出租房屋租金4.1自起租日起，该房屋的租金计算方法为：该房屋的月租金为下述固定租金和提成租金中金额较高者：该房屋的月固定租金按照该房屋的租用面积计算，第一年：2014年1月21日至2015年1月20日。每日每平方米固定租金为人民币1.30元即每日历月固定租金为人民币9371.38元，该房屋的月提成租金为承租方于该日历月营业额的10%；第二年：2015年1月21日至2016年1月20日每日每平方米固定租金为人民币1.40元，即每日历月固定租金为人民币10092.25元，该房屋的月提成租金为承租方于该日历月营业额的10%；第三年：2016年1月21日至2017年1月20日每日每平方米固定租金为人民币1.51元，即每日历月固定租金为人民币10885.21元，该房屋的月提成租金为承租方于该日历月营业额的10%。5.4承租方应自起租日起至租赁期结束，向出租方或管理公司支付该房屋的物业管理费和广告推广费。该房屋目前的物业管理费按照租用面积每平方米每日人民币1.20元计算，每个日历月共计人民币8650.50元。2013年12月5日，王庆芳在《房屋租赁合同》乙方栏内签名捺印。2014年5月26日，内ＸＸ联购物中心有限公司在《房屋租赁合同》附件（二）《北京华联内江购物中心专用条款》出租方栏内加盖印章，合同签订后，被告依约进入内ＸＸ联装修后，开始经营“开心哈乐”。王庆芳仅向内ＸＸ联缴纳部分租金、物业管理费，尚欠2014年9月-12月的房租租金和物管费计72087.52元，2015年4月起，至今未向内ＸＸ联缴纳租金、物业管理费。
另查明，原、被告之间执行的房屋租金是每月固定租金，房屋的月提成租金没有实际执行。原、被告之间的房屋租赁合同已于2017年4月13日解除，王庆芳也于当日搬离并将房屋交还内ＸＸ联。庭审中内ＸＸ联明确表示放弃第1项诉讼请求。被告予以确认。
一审法院对有争议的证据和事实认定如下：一、原、被告之间是房屋租赁关系还是合作关系。本案中，于2013年12月5日，原告内ＸＸ联作为甲方，被告王庆芳（开心哈乐）作为乙方签订《北京华联房屋租赁合同》以及附件（二）《北京华联内江购物中心专用条款》。合同中明确约定了月租金和租赁期限，且原、被告已实际履行近一年的时间。被告王庆芳辩称，王庆芳经营的（开心哈乐）入住北京华联商场，要接受原告内ＸＸ联的统一管理，统一布局，统一营业时间，王庆芳仅据此否认原、被告间是租赁关系的理由不成立。因此，本案中原、被告是租赁关系。二、被告王庆芳是否应支付2013年12月10日至2014年1月21日的租金和物管费25230.6元。被告在庭审中称没有缴纳上述期间的租金和物业管理费，是因为内ＸＸ联延期开业作出承诺全商场免交租金和物业费。且原、被告间签订的租赁合同约定的租期是从2014年1月21日开始起算的，2013年12月10日至2014年1月21日是约定装修期间，并未约定租金，所以原告内ＸＸ联要求被告王庆芳支付上述期间的租金和物管费，于法无据，一审法院不予支持。三、本案房屋租赁期限截止时间应计算至何时。庭审中，被告王庆芳称自2016年5月诉讼开始以来，原告内ＸＸ联对被告王庆芳经营进行干扰，所以王庆芳经营的项目已于2016年10月开始停业，此后停业期间的租金物管费不应再交纳。但本案中，被告王庆芳一直占有使用租赁房屋，并未提前腾空返还租赁房屋。且于2017年4月6日，双方才签订撤场协议，当月13日，王庆芳腾空交回租赁房屋，所以本案中，租赁期限应算至2017年4月13日。四、被告（反诉原告）王庆芳交纳的2014年6月-8月的物管费25351.5元是否应退还。王庆芳称是内ＸＸ联的原因导致北京华联购物中心延期开业，所以内ＸＸ联应免除2014年6月-8月的物管费。庭审中，内ＸＸ联出示王庆芳于2014年12月8日出具的承诺书载明：“家宝贝儿童乐园承诺于2014年12月31日前付清5月物管费5119.2元，剩余2014年6月-8月的物管费于2015年2月15日付清。如到期未付清自愿承担由此造成的一切后果”。该承诺证明王庆芳应交纳上述物管费。王庆芳没有证据证明内ＸＸ联应免收该物管费。因此王庆芳要求内ＸＸ联退还2014年6月-8月的物管费25351.5元的诉请，一审法院不予支持。五、被告（反诉原告）王庆芳要求原告（反诉被告）内ＸＸ联赔偿损失377082元的问题。本案中，王庆芳要求内ＸＸ联赔偿因其擅自停电给王庆芳造成的损失，王庆芳就内ＸＸ联擅自停电的基础事实，仅仅提供两张2016年5月、6月电费交费发票，证明内ＸＸ联擅自停电的事实，显然证据不足，加之内ＸＸ联在庭审中对断电一事予以否认，王庆芳应承担举证不能的法律后果。所以一审法院对被告（反诉原告）的该项反诉请求，不予支持。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，上级人民法院发回重审的案件，仍然适用第一审普通程序，因此反诉原告申请变更诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。庭审中原告内ＸＸ联明确表示放弃第1项诉讼请求，被告王庆芳予以确认，一审法院予以支持。根据案件查明的事实，原、被告之间签订的《房屋租赁合同》及附件二《北京华联内江购物中心专用条款》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方均应全面履行合同。原告内ＸＸ联按约将出租房屋交付被告王庆芳使用，王庆芳理应按约交纳租金和物管费。本案中，王庆芳交纳了部分租金和物管费，尚欠2014年9月-12月租金和物管费72087.52，2015年4月-2016年1月租金和物管费187427.5元，2016年2月-2017年4月13日租金和物管费281993.86元，三项合计541508.88元未按约支付，属违约，应承担本案支付租金和物管费的责任。因此对原告内ＸＸ联要求被告王庆芳支付拖欠的租金和物管费541508.88元的诉讼请求，一审法院予以支持。
根据查明的事实，原、被告间签订的租赁合同约定租期是从2014年1月21日开始起算的，2013年12月10日至2014年1月21日是约定装修期间，并未约定租金，所以原告内ＸＸ联要求被告王庆芳支付免去的2013年12月10日-2014年1月21日的租金和物管费25230.6元诉请，于法无据，一审法院不予支持。
根据查明的事实，原被告双方在《房屋租赁合同》中约定了违约金的计算方法。但双方在履约过程中，因原告内ＸＸ联首先违约，延期开业，增加了被告的运行成本，加之原告内ＸＸ联在管理上缺乏与被告沟通，引进与被告同类型的项目，使被告王庆芳的经营受到影响。所以，本案中，虽然被告王庆芳未按约支付租金和物管费，存在违约，但结合本案的实际，对原告内ＸＸ联要求被告王庆芳支付欠付租金按每日租金的0.5%的标准支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。
根据查明的事实，内ＸＸ联出示王庆芳于2014年12月8日出具的承诺书载明，王庆芳应支付内ＸＸ联2014年6月-8月的物管费25351.5元，王庆芳没有提供证据证明内ＸＸ联应免收该物管费。所以王庆芳交款后，又要求内ＸＸ联返还该款项，于法无据，一审法院不予支持。
根据查明的事实，王庆芳反诉称内ＸＸ联擅自停电，仅提供了两张2016年5月、6月电费交费发票，用以证明内ＸＸ联擅自停电的事实，显然证据不足，加之内ＸＸ联在庭审中对断电的事实予以否认，因此王庆芳应承担举证不能的法律后果。所以一审法院对王庆芳要求内ＸＸ联赔偿损失377082元的反诉请求，不予支持。
一审法院判决：一、被告王庆芳于本判决生效后10日内向原告内ＸＸ联购物中心有限公司支付2014年9月-12月租金和物管费72087.52元，2015年4月-2016年1月租金和物管费187427.5，2016年2月-2017年4月13日租金和物管费281993.86元，三项合计541508.88元；二、驳回原告内ＸＸ联购物中心有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）王庆芳的反诉请求。
二审中，王庆芳申请证人邓娇娇出庭作证及提供其夫与内ＸＸ联负责人的录音资料，欲证明内ＸＸ联于2016年7月21日起对其所经营的“开心哈乐”停止供电的情况。邓娇娇当庭作证的证言及当庭播放的上述录音资料，经内ＸＸ联质证后，本院认为，邓娇娇的证言及上述录音资料符合证据的三性，能够达到王庆芳的证明目的，本院予以确认。
二审查明，王庆芳的“开心哈乐”开业时间为2014年5月14日，经营终止时间为2016年11月22日。王庆芳分别于2014年6至8月及2015年1至3月支付了25951.50元和54065.64元租金和物管费共计80017.14元给内ＸＸ联。四川中圣泰投资管理有限公司于2014年6月开始经营“国宝花香”及“果果乐园”。对上述事实，本院予以确认。
二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：1.“开心哈乐”开业至2016年7月21日前内ＸＸ联是否违约及王庆芳是否应全额支付该期间的租金和物管费；2.2016年7月21日内ＸＸ联擅自停止供电后，王庆芳是否应支付租金和物管费至2017年4月13日及擅自停止供电后王庆芳的损失内ＸＸ联是否应承担赔偿责任。
根据一、二审查明的事实，王庆芳与内ＸＸ联签订的“房屋租赁合同”中约定，王庆芳所经营的“开心哈乐”开业时间为2014年1月24日。但由于内ＸＸ联的原因，致使该“开心哈乐”开业时间无故延期至2014年5月14日；另外，内ＸＸ联未与王庆芳协商引进了与王庆芳经营的同类型项目“国宝花香”及“果果乐园”，且在同楼层经营，增加了王庆芳的经营成本，直接导致王庆芳经营收入减少，给王庆芳造成了一定的损失。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”规定，内ＸＸ联的上述行为构成违约，应承担赔偿损失的违约责任,鉴于该租赁合同已到期并终止，本院酌情按双方合同约定的租金和物管费的70%，计算王庆芳应付内ＸＸ联租金和物管费。2014年6月至2016年7月，双方合同约定租金和物管费共计452397.13元，按70%计算，为316677.99元（452397.13元×70%），扣减王庆芳分别于2014年6至8月支付的25951.50元租金和物管费及于2015年1至3月支付的54065.64元租金和物管费，王庆芳应支付236660.85元的租金和物管费给内ＸＸ联。王庆芳的该项上诉请求成立，本院予以支持；王庆芳经营的“开心哈乐”的主要业务均要使用电能，但内ＸＸ联自2016年7月21日擅自停止向该“开心哈乐”供电后，该“开心哈乐”的主营业务已无法继续经营，虽该“开心哈乐”其他不使用电能的项目经营至2016年11月22日，但几乎歇业无收入。因此，王庆芳主张2016年7月21日至2017年4月13日的租金和物管费不应支付的请求，本院予以支持。王庆芳的该项上诉请求成立；至于王庆芳主张内ＸＸ联赔偿停止供电后给其造成的损失，因王庆芳未提供损失的相关证据，本院不予支持。
综上所述，王庆芳的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持四川省内江市东兴区人民法院（2017）川1011民初1039号民事判决第二、三项“驳回原告内ＸＸ联购物中心有限公司的其他诉讼请求”、“驳回被告（反诉原告）王庆芳的反诉请求”；
二、撤销四川省内江市东兴区人民法院（2017）川1011民初1039号民事判决第一项“被告王庆芳于本判决生效后10日内向原告内ＸＸ联购物中心有限公司支付2014年9月-12月租金和物管费72087.52元，2015年4月-2016年1月租金和物管费187427.5，2016年2月-2017年4月13日租金和物管费281993.86元，三项合计541508.88元”；
三、王庆芳于本判决生效后十日内向内ＸＸ联购物中心有限公司支付2014年6月至2016年7月的租金和物管费共计236660.85元。
如未按上述指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3881元，反诉费2588元，共计6469元，由内ＸＸ联购物中心有限公司负担2000元，由王庆芳负担4469元；二审案件受理费3881元，由内ＸＸ联购物中心有限公司负担1000元，由王庆芳负担2881元。
本判决为终审判决。
审判长 何 骏
审判员 易小峰
审判员 裘南晶
二〇一七年十二月十八日
书记员 王 洁