湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘01民终8346号
上诉人（原审被告）：南华大学附属南华医院。
法定代表人：彭秀达。
委托诉讼代理人：齐向潮，湖南天戈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭斌。
被上诉人（原审原告）：李某。
委托诉讼代理人：陈晓帆，湖南协雅律师事务所律师。
原审被告：中南大学湘雅二医院。
法定代表人：周胜华。
委托诉讼代理人：骆延超。
委托诉讼代理人：林春江。
上诉人南华大学附属南华医院（以下简称南华医院）因与被上诉人李某、原审被告中南大学湘雅二医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2012）芙民初字第630号，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
南华医院上诉请求：一、请求撤销一审判决，予以改判：1、改判南华医院不应承担60%的赔偿责任，对全部损失应当承担次要责任，以30%计算为宜；2、纠正一审判决采用护工标准150元/天计算的错误，应当按照35623元/年计算，改判住院陪护费总额35623÷360×212×2=41956元、后期护理费总额35623×20=712460元。3、纠正一审判决重复计算的护理时间和费用，即从2011年10月26日至2015年11月26日，共计1245天。4、纠正一审按照全部护理依赖判决的错误，应当改判为大部分护理依赖即按照60%计算。5、纠正一审判决将后期医疗费用错误认定和重复计算的错误，即从2011年10月26日出院后至开庭时的医疗费用114924元。6、改判治疗原发病的医疗费用21625元应当从赔偿的医疗费用中予以核减。7、芙蓉司法鉴定中心鉴定费用7196元，应当按照双方责任比例分担。8、精神损害抚慰金应当按照次要责任确定，改为20000元为宜。二、一审诉讼费应当按照责任比例双方分担，二审诉讼费由李某承担。事实与理由：一审法院先后委托了湘雅司法鉴定中心和芙蓉司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，但一审判决书没有对鉴定意见书分析认证，以“参与度一为70%-80%，一为40%（供法庭参考）”为由，确定为60%。这样的确定不符合法律。一审判决计算护理费标准错误，没有按照大部护理依赖计算且重复计算护理时间和费用。医疗费一审审核证据错误，计算前期应当按照鉴定意见认定的后期医疗费50000元限额内计入，治疗原发病及李某正常颅脑手术开支的医疗费21625元应当从赔偿的医疗费用总额中核减。南华医院预交芙蓉司法鉴定中心鉴定费7196元一审判决没有计入，请求二审计入并按照双方责任比例分担。南华医院只承担次要责任，一审对于次要责任不予考虑而顶格判决精神损害抚慰金显然不公。
李某答辩意见：一审法院判令南华医院承担60%赔偿责任是充分审查了两份司法鉴定报告书做出的裁决，应予支持。本案中，一审法庭在充分审查了两份鉴定结论并传唤鉴定人出庭接受质询后，做出了判令南华医院承担60%赔偿责任的裁决。一审法院认定护理费标准150元/天并不不当。经一审中两位证人对李某护理依赖情况的描述，证明李某在现实生活中需要的护理强度远超普通生活护理服务的标准，南华医院片面把同等级别护理的劳务标准转化为当时年度的居民服务业在岗职工年平均工作标准实为偷换概念。一审法院对于医疗费的判决并无不当。一审结合两份鉴定结论作出的50000元后续治疗费并无不当，南华医院主张医疗费中21625元是治疗原发疾病，应予核减的观点于法无据，无证据支持，不应当采纳。李某在芙蓉司法鉴定中心接受鉴定的时候，南华医院主张的湘雅二医院出院后的应纳入后续治疗费的医疗费已经实际发生。李某由于南华医院的医疗过错导致终身二级重度伤残，终身需要护理依赖，致其在身体上、精神上、经济上都遭受了巨大损失和打击。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确、审判程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李某向一审法院提起诉讼，请求判决：南华医院和湘雅二医院连带赔偿李某：已经发生的医疗费用412248.84元、后续医疗费50000元、误工费220000元、已发生的护理费用560000元、后续护理费2400000元、交通费10000元、住院伙食补助费12720元、营养费5000元、残疾赔偿金478260元、残疾器具费10800元、被扶养人生活费23374.40元、住宿费5760元、精神损害抚慰金45000元、司法鉴定费5800元、特殊护理用品费219000元，合计4460991.24元。
一审法院经审理查明：李某因左侧额顶颅骨内板下脑膜瘤，于2011年3月14日入住南华医院。入院后完善相关检查，发现左侧额顶颅骨内板下脑膜瘤转入神经外科，转科诊断：1、高血压病3级（极高危组）；2、颈椎病；3、肝囊肿、胆囊多发息肉，左肾结石；4、左额顶部脑膜瘤。转科后完善相关检查，于3月29日实施了开颅脑膜瘤切除术。术后诊断：脑膜瘤。3月30日李某出现多次癫痫发作。3月31日上午南华医院为李某实施开颅去骨瓣减压术，下午实施开颅探查血肿清除术，术后予以抗炎、脱水等对症支持治疗。于6月16日出院。出院诊断：1、左额顶部脑膜瘤切除术后；2、高血压病3级（极高危组）；3、颈椎病；4、肝囊肿，胆囊多发息肉，左肾结石。8月12日，李某入住湘雅二医院。入院后完善相关检查，于2011年9月6日行颅骨修补术，于2011年10月26日出院。出院诊断:1、脑膜瘤及颅骨修补术后，右侧偏瘫，语言障碍、认知障碍；2、高血压病3级（极高危组）；3胆囊息肉，4、肾结石。此后李某继续康复治疗。李某认为南华医院、中南大学湘雅二医院均对其损害后果存在过错，要求赔偿。双方几经协商不成，以致成诉。
一审法院受理本案后，依照李某的申请委托医疗过错鉴定。2012年12月12日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具【2012】临鉴字第14XX号《司法鉴定意见书》。鉴定意见：1、被鉴定人李某患左额顶部颅内板下脑膜瘤于2011年3月14日入住南华医院手术治疗，医方术后第二天发现被鉴定人有神志改变，意识障碍加深，多次癫痫发作，头部CT示血肿量增加，脑中线偏移>10mm，而未及时行开颅减压清除血肿，存在医疗过失，与被鉴定人右侧偏瘫、言语功能障碍有因果关系。被鉴定人目前情况构成二级伤残，存在大部分护理依赖，后期医疗费用约为五万元，可使用残疾器具轮椅，每个八百至一千元，使用寿命为三至五年。2、被鉴定人李某在湘雅二医院治疗过程中未发现明显违反医疗原则之处。对于上述【2012】临鉴字第14XX号《司法鉴定意见书》，湖南省湘雅司法鉴定中心于2013年1月28日出具《补充鉴定函》，内容为：1、建议医疗过失参与度为70-80%；2、被鉴定人目前情况存在大部分护理依赖，建议住院期间需两人护理，出院后需一人护理。
对于湖南省湘雅司法鉴定中心的【2012】临鉴字第1433号《司法鉴定意见书》及《补充鉴定函》，南华医院表示不服，于2013年3月18日提出《鉴定人出庭接受质询和请求重新鉴定申请书》，于2013年5月9日再次提出《请求重新委托鉴定申请书》。2014年11月12日，湖南省芙蓉司法鉴定中心接受一审法院委托，对李某医疗事件进行重新鉴定，出具【2014】法临鉴字第88X号《法医临床鉴定意见书》。鉴定意见：1、医方南华医院在为患者李某诊疗过程中，医疗行为存在过错，与患者损害后果存在因果关系，但属次要因素，医疗过错参与度拟为40%（供法庭参考）；2、患者李某遗留右侧偏瘫，评定为二级伤残，终身存在大部分护理依赖，住院期需两人护理，出院后长期需一人护理；伤休误工时间酌情评定为12个月；后期医疗费参照分析说明（八）酌定【分析说明（八）：脑损伤的治疗恢复期一般为1-2年，患者目前临床经过已逾3年，针对脑损伤已无特殊治疗，可适当康复训练物理治疗，防止肌萎缩，费用可按平均每月300元计算。】行脑膜瘤切除术的医疗费用属于治疗原发病费用，术后病情变化，出现手术不良后果，医方有采取措施防止损害扩大的义务，无法区分医疗过错所致医疗费用。湘雅二医的医疗行为无过错。
针对湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见，李某于2015年1月20日提交书面的质询提纲，主要就鉴定意见中为什么确定医方过错只属次要因素提出异议。2015年11月13日，湖南省芙蓉司法鉴定中心做出《关于李某质询提纲的回复》，着重答复了李某质询异议中医方过错只属次要因素的理由及依据。本案中，经李某申请，一审法院做出先予执行裁定，南华医院根据先予执行裁定已经给付李某100000元。
一审法院认为，公民依法享有生命健康权。李某因患左侧额顶颅骨内板下脑膜瘤入住南华医院，南华医院为李某实施开颅脑膜瘤切除术，后李某转入湘雅二医院住院治疗，湘雅二医院为李某实施颅骨修补术，李某与南华医院、湘雅二医院均成立医疗关系。李某认为南华医院、湘雅二医院在为李某实施诊疗过程中存在医疗过错，给李某造成了人身损害，要求南华医院和湘雅二医院赔偿，经协商未果，诉至一审法院。对此一审法院认为，根据《侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，南华医院和湘雅二医院作为医疗机构对李某的人身损害承担医疗侵权赔偿责任的前提是医方存在过错。本案两次委托医疗过错鉴定的意见表明，湘雅二医院在对李某诊疗过程中没有违反医疗原则，无医疗过错，故湘雅二医院无需对李某承担医疗侵权赔偿责任。两次委托医疗过错鉴定的意见同时表明，南华医院在对李某诊疗过程中，存在医疗过错，且该医疗过错与李某右侧偏瘫、语言障碍等损害后果存在因果关系，参与度一为70-80%，一为40%（供法庭参考）。基于此，一审法院酌情确定南华医院的医疗过错参与度为60%，亦即南华医院以赔偿李某60%的损失为宜，其余损失则应不予支持。
关于李某的损失认定。1、已经发生的医疗费398549.44元（162320.76+35523.64+81665.04+119040，截至2015年11月26日）；2、误工费，按2011年湖南省职工平均工资每月2935元、误工期12个月（鉴定意见），为35220元。3、已发生护理费，根据鉴定意见，按住院期间需两人护理，共计住院212天，聘请护工合理薪酬标准每天150元计算为63600元；出院后需一人护理，按聘请护工合理薪酬标准每天150元，护理期从2011年3月29日至2015年11月26日共计1457天，减去住院期间的212天后为1245天，计算为186750元。4、后续护理费，因鉴定意见确定出院后只需一人护理，故按聘请护工合理薪酬标准每天150元计算20年，为1095000元。5、交通费酌情确定为5000元；6、住院伙食补助费12720元（酌情每天60元，共计住院212天）。7、营养费酌情确定5000元。8、残疾赔偿金按2014年度湖南省城镇居民人均可支配收入26570元，二级伤残，计算20年，为478260元。9、残疾辅助器具费800元。10、被扶养人生活费，李某的父亲1939年生，共五个子女，按2014年湖南省城镇居民人均消费支出18335元计算，为26402.40元。11、住宿费，酌情认定5000元。12、鉴定费5800元。13、后续治疗费根据鉴定意见，确定为50000元。以上物质性损失共计2368101.84元。李某主张超出以上项目及金额的部分属于不合理诉求，不予认定。根据上文分析确定的责任承担比例，南华医院应赔偿其中的60%，为1420861.10元。本案中李某在遭受物质性损失的同时，还遭受到了严重的精神损害，故一审法院酌情确定还应获赔偿精神损害抚慰金45000元。本案中南华医院先予执行给付的100000元，则应从应付款项总额中扣除。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：一、南华医院在本判决生效之日起五日内赔偿李某物质性损害赔偿款1420861.10元；二、南华医院在本判决生效之日起五日内赔偿李某精神损害抚慰金45000元；以上第一项、第二项共计1465861.10元，扣除南华医院已经先予执行给付的100000元，实际还应给付1365861.10元；二、驳回李某对南华医院的其他诉讼请求；三、驳回李某对中南大学湘雅二医院的诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1481元，由南华医院负担。
二审期间当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、关于南华医院在本案中承担赔偿责任比例的确定问题。李某分别在南华医院和中南大学湘雅二医院就诊，其与两医院存在医患关系。现李某在诊疗活动中受到损害，如医疗机构及其医务人员有过错，则依法由医疗机构承担赔偿责任。对于南华医院和中南大学湘雅二医院的诊疗行为是否存在过错，一审两次委托医疗过错鉴定的意见表明，中南大学湘雅二医院在对李某诊疗过程中没有违反医疗原则，无医疗过错，故中南大学湘雅二医院无需对李某承担医疗侵权赔偿责任。两次委托医疗过错鉴定的意见均表明，南华医院在对李某诊疗过程中，存在医疗过错，且该医疗过错与李某右侧偏瘫、语言障碍等损害后果存在因果关系，故南华医院依法应对李某承担医疗侵权赔偿责任。两次鉴定意见分别确定南华医院的医疗过错参与度以供法庭参考，因鉴定意见仅仅是从医学角度对医院方责任比例进行的认定，而人民法院在确定民事损害赔偿责任比例时需要从法律角度，在参照司法鉴定意见的基础上，结合案件情况，双方当事人的过错程度等来最终确定赔偿责任比例。一审法院根据本案实际情况，综合考虑两次鉴定意见确定的医方过错程度，酌情确定南华医院的医疗过错参与度为60%，亦即南华医院赔偿李某60%的损失，并无不当，本院予以维持。二、关于本案李某的护理费、后期治疗费用、鉴定费、精神抚慰金等损失的确定和承担问题。依据鉴定意见，李某构成二级伤残，存在大部分护理依赖，住院期间需两人护理，出院后需一人护理。一审法院根据鉴定意见，将2011年3月29日住院手术日至2015年11月26日一审庭审结束时已实际发生的护理费和后续护理费分开计算，不存在重复计算护理费问题。根据李某的伤残程度以及鉴定意见明确其出院后需一人护理，一审法院按聘请护工合理薪酬标准每天150元计算护理费，符合实际情况，且对出院后一人护理费用不应再按60%计算。李某从2011年10月26日出院后至开庭时的医疗费用是其已实际发生的医疗费用，证据充分，与鉴定意见中确定的李某主要用于康复性治疗的后续医疗费不存在重复。南华医院上诉主张医疗费中21625元是治疗原发疾病，应予核减；芙蓉司法鉴定中心鉴定费用7196元，应当按照双方责任比例分担，因无证据支持，本院不予采信。南华医院在对李某诊疗过程中，存在医疗过错，李某在遭受物质性损失的同时，还遭受到了严重的精神损害，依法应获精神损害抚慰金赔偿。南华医院上诉主张精神损害抚慰金应当按照次要责任确定，改为20000元为宜，于法无据。
综上，南华医院的上诉理由及请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1481元，由南华大学附属南华医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓虹
代理审判员 高 进
代理审判员 孟宝慧
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 盛 谧
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。