湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017���湘01民终1931号
上诉人（原审原告）:王敏。
委托诉讼代理人：谭勇，湖南国风德赛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴应何，系王敏之妻。
上诉人（原审被告）:湖南红星建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路335号。
法定代表人：吴军，董事长。
委托诉讼代理人：唐皇，湖南天地人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈戈垠，湖南天地人律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）:王志。
委托诉讼代理人：陈宇骁。
上诉人王敏、湖南红星建设有限公司（以下简称红星公司）因与被上诉人王志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初2667号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
王敏上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判被上诉人湖南红星建设有限公司增加赔偿数额283899.10元。事实和理由：一、一审判决计算残疾赔偿金适用标准错误。应当按照2015年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算上诉人残疾赔偿金。上诉人王敏虽为农村户口，但其在城市从事木工工作生活多年，已成为了一名非常熟练的木工技术工人，每天工资为220元，一审中上诉人提交了充分证据予以证明。二、一审判决关于上诉人住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金计算错误，应予改判。
红星公司辩称，一、王敏属于从事种植业生产人员的农村户口，未在城市连续居住及稳定工作生活，一审认定按农村户口计算赔偿款并无不当。因为从事实上看其农村户口无可争议，从证据上看王敏上诉��陈述的四点理由及相应证据均无法证实王敏的经常居住地、主要收入来源地属于城市。二、王敏受伤的整个过程，无外力作用和第三人参与，属王敏个人过错导致，红星公司无任何过错且王敏也无证据证明有过错，依照《侵权责任法》中过错归责原则，红星公司依法不承担责任。三、王志是工程实际承包人，王敏系向王志提供劳务，依法应当由王志承担责任。因为王志的代理人已承认其是木工组包工头，各方证人也证实了王志承包了木工合同。四、上诉状中诉称增加赔偿，无事实和法律依据，且金额总额及分项计算均有错误。综上，王敏的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。
王志辩称，针对王敏的上诉意见无异议。
红星公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，驳回王敏的诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定事实错误。1、原判决“本���查明”部分，并没有查明被上诉人王敏受伤的经过，王敏任何受伤这一关键事实未查明。事实是王敏未做安全防护、违反操作流程而受伤，王敏自身担责。2、原判决未查明被上诉人王志是木工工程实际承包人的事实，王敏系为王志提供劳务，依法应由王志承担责任。无论从提供劳务的对象、工资发放证明及该木工项目的谈判和结算方案上看，都可以证明红星公司与王敏没有直接法律关系。3、原判决“另查明”王敏子女的身份信息无证据佐证，应当依法不予认定子女生活费。二、原判决适用法律错误。上诉人认为应改为适用《侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》等二条、《民法通则》第一百三十一条。三、原判决程序违法，原审无任何证据证明红星公司存在过错，依法不应承担责任。四、原判决后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金裁量幅度不当。
王敏辩称，与上诉意见一致。另外，红星公司作为大型建筑企业，至始至终在推诿其责任，王敏本来是有一个幸福家庭，现在已经沦为了残废，红星公司应当本着事实与法律承担其责任。
王志辩称，一审法院判决由红星公司承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，王敏确系给红星公司提供劳务。
王敏向一审法院起诉请求：一、红星公司赔偿王敏因提供劳务过程中受伤致残的各项损失共计590920.9元【包括后续医疗费23000元、住院伙食补助费5800元、营养费6000元、误工费46200元、交通费1160元、护理费12000元、残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）442560.9元、被扶养人生活费、鉴定费4200元、精神损害抚慰金50000元）】；二、红星公司承担本案全部诉讼费用。一审审理过程中，王敏增加了请求第三人王志与红星公司共同承担责任的诉讼请求。
一审法院认定事实：2015年1月25日上午，王敏在红星公司承建的星城新宇•莲景苑农村拆迁保障住房建设项目建安工程工地九号栋工作时被倒塌的模板压伤。受伤后，王敏被送往长沙市中心医院住院治疗至2015年3月24日，红星公司支付了王敏住院期间的医疗费。之后，王敏、红星公司因后续赔偿事宜协商未果，王敏诉至法院，请求依法裁决。本案在审理过程中，红星公司申请对王敏的伤残程度、后续治疗费用、误工时间、护理期限及人数、营养期限进行司法鉴定。2016年7月22日，湘雅二医院司法鉴定中心作出【2016】临鉴字第1044号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：王敏本次损伤综合评定为七级伤残，预计后续治疗费用约为16000元，误工时间评定为7个月，伤后需一人护理2个月，营养期限评定为2个月。另查明，1、红星公司在支付王敏医疗费用后另支付王敏29360元；2、王敏的父亲王异常，出生于1943年10月23日，母亲刘萼辉，出生于1951年5月1日，均居住在湖南省某镇某村，由王敏和另外两名子女赡养。王敏的女儿吴某甲，出生于2012年，儿子吴某乙，出生于2015年日，均居住在湖南省某村。
一审法院认为，一、关于责任的承担主体。王敏在红星公司承建的项目工地工作时受伤，因此遭受的损失应当由红星公司赔偿。红星公司辩称第三人王志系该项目9号栋木工组的实际承包人，王敏系第三人王志雇请，故王敏的损失应由第三人王志承担，未提供证据证明，一审法院对其辩解意见不予采纳；红星公司辩称王敏的损伤系其自身操作不当所致，故王敏应对自身的损伤承担责任，未提供证据证明，一审法院对其辩解意见不予采纳。二、关于王敏可获赔偿的范围及数额。1、后续治疗费。湘雅二医院司法鉴定中心做出的【2016】临鉴字第1044号《司法鉴定意见书》，程序合法，内容真实，一审法院予以采信。根据该鉴定意见书，王敏需后续治疗费用约为16000元，故一审法院确认王敏需后续治疗费为16000元，对其超过部分的诉讼请求不予支持；2、住院伙食补助费。王敏因本次事故住院58天，一审法院按60元/天计算其住院伙食补助费，即王敏的住院伙食补助费为3480元（58天×60元/天），对其超过部分的诉讼请求不予支持；3、关于营养费。王敏因本次事故构成七级伤残，营养期限评定为2个月，一审法院按照住院伙食费标准计算其营养费，即王敏的营养费为3600元（60天×60元/天），对其超过部分的诉讼请求不予支持；4、误工费。王敏因本次误工7个月，一审法院按照建筑行业从业人员年平均工资35633元计算其��工费，即王敏的误工费为20786元（35633元/年÷12个月×7个月）；5、交通费。王敏主张交通费1160元，尽管未提供票据佐证，但考虑该费用会实际发生，一审法院酌情支持1000元，对其超过部分的诉讼请求不予支持；6、关于护理费。王敏需一人护理2个月，一审法院按照100元/天计算其护理费，即王敏的护理费为6000元（60天×100元/天），对王敏超过部分的诉讼请求不予支持；7、关于残疾赔偿金。王敏因本次事故构成七级伤残，王敏主张其残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计算，但未提供充分的证据证明其连续生活工作在城镇一年以上，一审法院按照上一年度湖南省农村居民人均可支配收入10993元计算其残疾赔偿金，即王敏的残疾赔偿金为87944元（10993元×40%×20年）；8、被扶养人生活费。王敏父亲现年73岁，母亲现年65岁，由王敏和另外两个子女赡养，故王敏应负担���被扶养人生活费为28427元【（9691元×40%×7年+9691元×40%×15年）÷3人】；9、被抚养人生活费。王敏的女儿现年4岁，儿子现年1岁，故王敏应承担的抚养费为60084元【（9691元×40%×14年+9691元×40%×17年）÷2人】；10、鉴定费。王敏主张鉴定费4200元，因该鉴定系王敏自行委托所花费的费用，且该鉴定报告一审法院未予采信，故一审法院对王敏的该项诉讼请求不予支持；11、精神损害抚慰金。王敏因本次事故构成七级伤残，王敏主张精神损失费50000元过高，一审法院酌情予以支持30000元，对其超过部分的诉讼请求不予支持。综上，以上1-11项，合计257321元。因红星公司已支付王敏29360元，故红星公司还应支付王敏227961元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法��若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南红星建设有限公司于本判决生效后7日内支付王敏赔偿款227961元；二、驳回王敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3255元，由湖南红星建设有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭。对当事人提交的证据，本院认证如下：对于王敏所提交证据1、2、3的真实性、合法性予以认可，对于证��4的真实性予以认可。对于证据5，《证明》的真实性、合法性予以认可。对于证人刘某、欧某、许某的证人证言，三证人的证言彼此印证，且与证据1、2、3、4、5相互佐证，因此，本院予以认可。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的责任承担问题；二、本案王敏各项损失的认定问题。
一、本案的责任承担问题。本案中，王敏以红星公司系劳务接受方为由要求其承担赔偿责任，根据刘华安、刘望日出具的证明、住院病历记录、刘华安出庭作证情况，以及红星公司提交的任余意出具的《证明》、广州万安建设监理有限公司星城新宇莲景苑项目监理部出具的《关于王敏受伤医师的情况说明》中的部分内容，可以证实王敏确系在红星公司承建的项目工地工作时受伤，且初步证实王敏系为��星公司提供劳务。然而，红星公司则称王志是木工工程实际承包人的事实，王敏系为王志提供劳务，依法应由王志承担责任，红星公司与王敏没有直接法律关系。然而，红星公司不能提供充分、有效的证据其主张的事实，应承担举证不能的不利后果，故，根据优势证据原则，一审法院认定王敏与红星公司之间成立劳务关系并无不当，因此，对于王敏在提供劳务过程中遭受的损失应当由红星公司赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，红星公司提供的证据虽不足以反驳其与王敏之间的劳务关系，但却反映出王敏在提供劳务过程中，未严格按照施工操作流程作业，一定程度上疏于对自身安全的注意，因此，对于自身所受损伤，王敏也存在一定的过错，应适当减轻红星公司的责任。本院根据王敏的过错程度及损害后果，酌情由红星公司承担70%责任，王敏自身承担30%责任。
二、本案王敏各项损失的认定问题。
关于残疾赔偿金。在人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均生活消费支出）的标准。本案中，王敏虽系农村户籍，但根据汨罗市公安局弼时镇派出所、弼时镇集镇居民管理委员会共同出具的《证明》以及《租房合同》、刘某、欧某、许某的出庭证言，结合其他工作证明，且王敏在城镇务工时受伤的事实，足以证明王敏长期在城镇生活、务工的事实，显然其主要收入来源于城镇务工，实际生活、消费标准与城镇居民无较大差别，��其残疾赔偿金应按城镇标准计算，应为230704元（28838元×40%×20年）；
关于伙食补助费和营养费。一审法院按60元/天计算其住院伙食补助费3480元并无不当。王敏因本次事故构成七级伤残，营养期限评定为2个月，一审法院酌情按照住院伙食费标准60元/天计算其营养费为3600元并无不当。
关于误工费。王敏的误工时间最长计算至定残日前一日应为185天，王敏未举证拥有固定收入，也未举证其其最近三年的平均收入状况的，故按照上一年度建筑行业从业人员年平均工资35633元计算，应为18061元（35633元/年÷365天×185天）
关于护理费。一审法院按照100元/天计算其护理费为6000元并无不当。
关于被扶养人生活费。王敏提交的户口登记卡、村委会证明足以证明其法定被扶养人基本情况，其父亲73岁、母亲65岁，由王敏和另外两个子女赡养，故王敏应负担的被扶养人生活费为28427元并无不当。
关于精神损害抚慰金。王敏因本次事故构成七级伤残，一审法院根据其伤情和各方过错程度，酌情支持30000元精神损害抚慰金并无不当。
关于交通费。王敏未提供票据证明其实际交通费，但考虑该费用会实际发生，一审法院酌情支持1000元并无不当。
关于后续治疗费。湘雅二医院司法鉴定中心作出司法鉴定意见，认定王敏需后续治疗费用约为16000元，故一审法院据以确认其后续治疗费16000元并无不当；
关于鉴定费。王敏主张鉴定费4200元，因该鉴定系王敏自行委托所花费的费用，且该鉴定报告未被采信，故一审法院对王敏的该项诉讼请求不予支持并无不妥。
综上，本院确认王敏的各项损失合计397356元，由红星公司承担278149元（397356元×70%），因红星公司已支付王敏29360元，故红星公司还应支付王敏248789元（278149.2元-29360元）。
综上所述，王敏、红星公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111民初2667号民事判决；
二、湖南红星建设有限公司于本判决生效后十日内支付王敏赔偿款248789元；
三、驳回王敏的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3255元，由湖南红星建设有限公司负担；二审案件审理费3255元，由王敏负担1255元，由湖南红星建设有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 ��柳ＸＸ
审判员 王 晓 虹
审判员 张 文 欢
二〇一七年十一月十日
书记员 梁 俊 伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。