四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民初644号
原告：梁恒，男，1975年2月17日出生，汉族，住四川省南江县。
委托诉讼代理人：李培茂，成都天嘉专利事务所专利代理人。
被告：武侯区益瑞益纳床垫太平园经营部，住所地四川省成都市武侯区太平园家俬广场B区三楼121号。
经营者：刘红，女，1965年5月17日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。
委托诉讼代理人：魏伯吹，四川明炬律师事务所律师。
原告梁恒与被告武侯区益瑞益纳床垫太平园经营部（以下简称益瑞益纳经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年1月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告梁恒的委托诉讼代理人李培茂、被告益瑞益纳经营部的委托诉讼代理人魏伯吹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁恒向本院提出诉讼请求：判定益瑞益纳经营部侵犯了梁恒ＺＬ20163016××××.1号外观设计专利权；判令益瑞益纳经营部停止销售和许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品；赔偿梁恒经济损失及100000元、为制止侵权支出的合理费用3000元。事实和理由：梁恒是ZL201630165071.2号“床（8018）”外观设计专利权人，梁恒发现，益瑞益纳经营部在销售及许诺销售由深圳皇庭丽兹床垫研发有限公司制造的与该专利外观相同的床，严重侵害了梁恒的专利权，给其造成了重大经济损失。
被告益瑞益纳经营部辩称，梁恒提交的被诉侵权产品照片，没有完整反映其外形，不具备和涉案专利进行对比的基本条件。从照片反映的被诉侵权产品可视部分看，其背枕和头枕使用的都是现有设计，梁恒不能指出被诉侵权产品使用了涉案专利的哪种区别设计特征，故被诉侵权产品的可视部分与涉案专利不近似，未落入专利保护范围。此外，益瑞益纳经营部提交的证据表明，在涉案专利申请日前，已有其他人就同样的外观设计（申请号为201630064141.X）向国家专利局提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。即使益瑞益纳经营部的被诉侵权产品与涉案专利近似，因被诉侵权产品与201630064141.X抵触申请公开的设计方案实质相同，故不构成专利侵权。请求驳回梁恒的诉讼请求。
经审理查明，2016年5月6日，梁恒就“床（8018）”的外观设计向国家知识产权局申请专利，并于2016年9月14日获得授权，专利号为ＺＬ20163016××××.1，该专利至今有效。根据专利的简要说明，专利产品为床。专利的立体图、主视图、俯视图、左视图等所展现出专利产品的外观特征为：一张床，床板为矩形；床板的一侧有靠背，靠背分为左右两部分，每部分上部为头靠，下部为背靠；左右背靠上各有6个矩形装饰块；两个头靠均为长条形，中间有间隔（详见附图1）。
2016年12月6日，梁恒的委托代理人陈逸超到广场××楼××号“深圳益瑞益纳”店铺，对店铺内陈列的包含案涉侵权产品在内的几款床进行了查看和拍摄。四川省成都市中大公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2016）川中证字第11757号公证书。梁恒支付了公证费3000元。
2017年4月21日，梁恒的委托代理人廖银洪到上述“深圳益瑞益纳”店铺，订购了两张床板、一张圆床和一张床垫。销售者出具的“产品销售单”上载明：共计价款9000元，其中本案被诉侵权产品和另一张床价款合计为4000元。“产品销售单”上加盖了益瑞益纳经营部的印章。廖银洪支付了定金2000元。四川省成都市中大公证处对上述过程进行了公证，并出具了（2017）川中证字第10539号公证书。梁恒支付了公证费1500元。
上述经公证购买的被诉侵权产品的外观特征可以归纳为：一张床，床板为矩形；床板的一侧有靠背，靠背分为左右两部分，每部分上部为头靠，下部为背靠；左右背靠上各有6个矩形装饰块；两个头靠均为长条形，中间有间隔（详见附图2）。
另查明，2016年3月8日，案外人成都帝标家具制造有限公司就“床（BN－028B）”的外观设计向国家知识产权局申请专利，该外观设计于2016年8月10日进行授权公告，其外观特征为：一张床，床板为矩形；床板的一侧有靠背，靠背上有32个矩形装饰块；靠背上部有两个长条形头靠，中间有间隔（详见附图3）。
益瑞益纳经营部为个体工商户，成立于2013年5月2日，经营范围为批发零售床、床垫及床上用品。
以上事实，有工商登记资料、外观设计专利证书及专利登记簿副本、四川省成都市中大公证处（2016）川中证字第11757号和（2017）川中证字第10539号公证书、公证费发票、双方当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为，梁恒系ＺＬ20163016××××.1号“床（8015）”外观设计专利权人，其专利权合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十条规定，未经外观设计专利权人的许可，以生产经营目的销售其专利产品的，构成对专利权的侵犯。
本案焦点问题是：被诉侵权产品是否落入专利保护范围；益瑞益纳经营部的抵触申请抗辩是否成立；益瑞益纳经营部的民事责任。
一、被诉侵权产品是否落入专利保护范围
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
被诉侵权产品与专利产品均为床。将被诉侵权产品与专利附图进行比较，可以看出，二者的整体形状及各部分的比例、形状基本相同。二者的区别在于：被诉侵权产品的两个头靠之间的间隔较专利产品相同部位的间隔稍小。二者在整体视觉效果上无实质性差异，构成外观近似。
益瑞益纳经营部提出，由于被诉侵权产品的照片无法全面反映产品外形特征，故不具备比对的条件，不能据此得出二者近似的结论。对此本院认为，就床而言，其正常使用时容易被直接观察到的部位为床板和靠背，其中靠背的正面相对于侧面更容易被观察到。因此，虽然被诉侵权产品的照片不能反映出靠背侧面的弧度，但即使被诉侵权产品在此与专利产品存在差异，其差异对产品整体外观的影响较小，不对侵权判断产生实质性影响。
益瑞益纳经营部还提出，从照片反映的被诉侵权产品可视部分看，其背枕和头枕使用的都是现有设计，梁恒不能指出被诉侵权产品使用了涉案专利的哪种区别设计特征，故被诉侵权产品的可视部分与涉案专利不近似，未落入专利保护范围。对此本院认为，益瑞益纳经营部提交的反映现有设计的照片中，背枕和头枕分别出现在不同的产品上，不符合将一项现有设计与被诉侵权设计进行比对的原则。而通过前面分析，被诉侵权产品采用了案涉专利的主要设计特征，即床板、背靠和头靠，只在细节上存在差异，故益瑞益纳经营部关于被诉侵权产品的可视部分与涉案专利不近似的意见不成立。
综上，以一般消费者的认识水平和认知能力进行判断，被诉侵权产品和专利产品在整体的视觉效果上无实质性差异，构成外观近似。被诉侵权产品落入了ＺＬ20163016××××.1号“床（8018）”外观设计专利的保护范围。
二、益瑞益纳经营部的抵触申请抗辩是否成立
根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。可见，抵触申请与现有设计一样，能够导致在后申请不能获得专利授权，故应当允许被诉侵权人提出抵触申请抗辩，法院参照现有设计抗辩的原理予以评判。
益瑞益纳经营部提交的申请号为201630064141.X的外观设计，申请日为2016年3月8日，在涉案专利申请日之前，授权公告日为2016年8月10日，在涉案专利申请日之后，且两者设计属于同种设计主题，可以构成涉案专利的抵触申请。
将被诉侵权产品与抵触申请的外观设计进行比对，二者的床板均为矩形，床板一侧均有背靠和两个长条形头靠。二者的主要区别是：1、被诉侵权产品的背靠分为左右两部分，左右背靠上各有6个矩形装饰块；而抵触申请设计方案的背靠是一个整体，上有32个矩形装饰块。2、被诉侵权产品的两个头靠之间的间隔较大，抵触申请设计方案的头靠之间的间隔较小。由于背靠和头靠是床在使用时容易被直接观察到的部位，对于一般消费者而言，两者的差异足以对整体视觉效果产生显著影响。
益瑞益纳经营部认为，被诉侵权产品与抵触申请的外观设计背靠的区别仅在于矩形装饰块数量的不同，属于《专利审查指南》中规定“将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化”构成实质相同的情形。对此本院认为，被诉侵权产品与抵触申请的外观设计背靠部位设计特征的区别，不仅在于矩形装饰块的数量不同，还在于背靠有没有分为左右两个部分；并且背靠的装饰块只是产品整体设计的一个部分，其重复排列并非“将对比设计作为设计单元”重复排列的情况，故益瑞益纳经营部的上述意见不成立，本院不予采纳。
综上，被诉侵权产品与抵触申请设计方案存在实质性差异，益瑞益纳经营部提出的抵触申请抗辩不能成立。
三、益瑞益纳经营部的民事责任
益瑞益纳经营部销售被诉侵权产品的行为，构成对梁恒外观设计专利权的侵害。
《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应承担包括停止侵害、赔偿损失在内的侵权责任。因此，本院对梁恒要求益瑞益纳经营部停止销售侵权产品、赔偿损失的主张予以支持。就赔偿数额而言，本案现有证据既不能证明梁恒因侵权所遭受的损失，也不能证明益瑞益纳经营部因侵权所获得的利益，且没有专利许可使用费可以参照。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因此，本院在综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素的情况下，考虑维权成本中的合理部分，确定益瑞益纳经营部应承担的包括合理开支在内的赔偿数额为15000元。
梁恒的诉讼请求中，有“判定益瑞益纳经营部侵犯了梁恒ＺＬ20163016××××.1号外观设计专利权”的主张。鉴于在侵权之诉中，侵权判定是承担侵权责任的基础，故本院在判决理由部分进行侵权判定，而不在判决主文中确认侵权。梁恒还主张，益瑞益纳经营部在其店铺内摆放侵权产品，构成许诺销售的侵权行为。对此本院认为，专利法将“许诺销售”规定为一项单独的侵权行为，目的是专利权人可以在“销售”侵权行为实际发生前寻求救济，增加权利人制止专利侵权行为的机会。在梁恒代理人与益瑞益纳经营部已就侵权产品形成了买卖合同关系、益瑞益纳经营部有实际销售侵权产品行为的情况下，“许诺销售”作为要约或要约邀请，属于销售行为的一部分，本院不再单独认定。此外，鉴于梁恒未就侵权产品的库存情况举证，本院对其销毁库存侵权产品的诉请不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告武侯区益瑞益纳床垫太平园经营部立即停止销售落入ZL201630165072.1号专利外观设计专利保护范围的产品；
二、在本判决生效之日起15日内，被告武侯区益瑞益纳床垫太平园经营部赔偿原告梁恒经济损失及合理开支共计15000元；
三、驳回原告梁恒其他诉讼请求。
如被告武侯区益瑞益纳床垫太平园经营部未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2360元，梁恒负担560元，武侯区益瑞益纳床垫太平园经营部负担1800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 张 俊
审 判 员 王 敏
人民陪审员 黄 煜
二〇一七年五月二十二日
书 记 员 罗瑞雪
附图1
附图2
附图3