江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终723号
上诉人（原审原告）:张树德，男，1972年9月16日生，，汉族，住无锡市滨湖区。
委托诉讼代理人：张文彦，江苏景丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡南泉矿山设备有限公司，住所地无锡市滨湖区雪浪街道南湖路。
法定代表人：董曦,该公司总经理。
委托诉讼代理人：陆林峰，江苏摩天律师事务所律师。
上诉人张树德因与被上诉人无锡南泉矿山设备有限公司（以下简称矿山公司）劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2016)苏0211民初3824号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张树德向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判矿山公司支付经济补偿金35526元（按离职前12个月平均工资3552.6元计算）。事实与理由：1、张树德2014年的总收入为50673元，包含平时领取的生活费、年底一次性发放的剩余工资及社保组成，而矿山公司为恶意降低张树德的工资水平，仅提供了4份生活费收条6600元，隐匿了2000元的收条及5000元借款。由于张树德签字的收条和借款属于矿山公司掌握管理，应由其承担举证不能的不利后果。2、2014年扣款555元及2015年扣款388元，该两张扣款单未经张树德确认，一审法院认定此扣款依据不足。3、退一步讲，即使按照一审认定的事实，其计算的平均工资也是错误的，2015年的工资总额13992元中包含3205元养老金，但在年底结算发放8787元工资时已经将2015年7－12月份的养老金扣除，因此，2015年1－5月份的工资只需将13992元扣除6月份工资2750元即可。综上，张树德离职前12个月的平均工资应为（43413/12×7＋13992－2750）/12＝3047.2元。
矿山公司二审辩称：1、一审查明的事实中关于张树德的工资计算正确，张树德提到的2000元收条和5000元借据实际并不存在，且这两份证据并不属于法律规定的由用人单位承担举证责任的证据，所以一审法院将举证责任分配给张树德是正确的。2、关于因张树德在工作中造成的损失进行的扣款，一审时提交过证据，张树德也是认可的。3、一审法院对工资的计算方式正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
张树德一审诉称：其于2011年3月至矿山公司处工作，岗位为镗工，约定工资4320元。2015年6月22日，其上班途中发生交通事故受伤。2016年2月29日，矿山公司以其严重违纪为由单方面解除双方之间劳动关系。现请求依法判令矿山支付违法解除劳动合同的赔偿金43200元（4320×5×2）。
矿山公司一审辩称:张树德所受伤害不是工伤。张树德休息期满后，未再上班，也未履行请假手续，其根据规章制度并请示当地工会解除与张树德的劳动关系符合法律规定，不应支付赔偿金。张树德计算工资标准过高，且不应当包含加班工资。请求依法驳回张树德的诉讼请求。
原审法院查明：2011年3月，张树德至矿山公司工作，岗位为镗工，双方签订的最后一期劳动合同期限自2015年3月1日至2016年3月31日止。
2015年6月22日，张树德在上班途中因交通事故受伤，被送至无锡市××区中医院治疗，同年6月25日出院。2015年7月1日，张树德至解放军一0一医院住院治疗，同年9月22日出院。
2016年2月6日，矿山公司向张树德支付2015年工资8787元。
2016年2月18日，矿山公司向张树德发出通知上班信函，称：你从2015年6月22日起没有到公司上班，也没有到公司办理任何手续。鉴于你的上述行为，已严重违反劳动法和公司相关规定，希望你接到本信函后按期来公司上班，否则后果自负。
2016年2月23日，矿山公司向无锡市××区雪浪街道裕新社区工会委员会就开除张树德的决定进行报备，裕新社区工会委员会出具回执称已收到。
2016年2月29日，矿山公司向张树德发出解除劳动关系信函，称：鉴于你从2015年6月22日开始至今没有到公司上班，也未到公司办理任何手续。2016年2月18日公司书面通知你上班后，你仍然未提交医院开具的病假证明，而且至今没有到公司上班。你的上述行为已严重违反了厂纪厂规。根据劳动法及公司的相关规定，公司决定从2016年2月29日开始解除与你之间的劳动关系。同日，矿山公司为张树德办理了退工手续，退工理由为“用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同。”
2016年3月3日，张树德向矿山公司发出信函，称：自2015年6月22日发生交通事故受伤，公司派人到医院探望，证明公司对我受伤是知情的。我在2016年2月22日前已提交了一〇一医院的医疗证明及2016年2月24日提交的病历，但单位一直不承认。我现在再次向单位递交病假单及病例证明，我身体尚未恢复，且马上要做二次手术，望公司体谅。
张树德为证明于2016年2月22日提交了病假手续，提供了一组照片及录音资料。矿山公司认可张树德到公司提交了病历，而不是请假，对录音资料无异议。
2016年3月10日，张树德申请工伤认定。同日，无锡市××区人力资源和社会保障局作出锡人社工中（2016）第110275号工伤认定中止通知书。同年8月18日，张树德被无锡市××区人力资源和社会保障局认定为工伤，12月12日，被无锡市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤八级。
一审中，矿山公司提供张树德领取生活费签字清单及财务凭证、年底工资发放清单、考勤卡、2016年2月结算单据，证明张树德2014年度总收入为43413元（生活费6600元+年底工资33713元+社保3100元）。2015年1-6月应得收入为13992元（生活费2000元+已发放8787元+全年社保3205元）。张树德对矿山公司提供的证据无异议，但认为矿山公司隐匿了2014年领取生活费的金额2000元，另有5000元借款未计算在内。2015年应得工资应为17928元，其中差额未发放是因为矿山公司认为其未满勤予以扣除。而矿山公司则称张树德应得工资为13992元，已全部发放。为证明在2014年扣款555元、2015年扣款388元，矿山公司提供检验单两份。张树德称该两笔扣款不存在，也不知道有没有扣。张树德为证明出院后医生建议休息不能上班提供出院记录及诊断证明，医生建议休息至2016年12月。矿山公司对诊断证明的真实性无异议，但认为是张树德并未及时交给单位，且矿山公司解除与张树德的劳动关系后，张树德才到医院补开的病假单。
2016年4月，张树德向无锡市××区劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求矿山公司支付赔偿金。同年6月13日，仲裁委作出终止审理决定。张树德遂诉至法院，诉请如前。
上述事实，有仲裁决定书、劳动合同、工伤认定书、上班通知、辞退通知书、厂纪厂规、退工单、录音资料、照片、病历、病假证明、工伤认定书、2014年至2015年生活费签收单及工资结算明细、考勤卡、财务凭证、2014年至2015年产品损坏扣款检验单等证据及当事人的陈述在卷佐证。
原审法院认为：用人单位单方解除劳动合同应当符合法定条件，并且履行相应的法定程序。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的享受以下待遇…（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的…本案中，张树德于2015年6月22日上班途中因交通事故受伤住院，出院之后在家休养。2016年2月29日，矿山公司以张树德未履行请假手续为由解除与张树德的劳动关系，并办理退工手续。同年8月18日张树德被认定为工伤，12月12日被鉴定为工伤八级。由于工伤职工在停工留薪期内或者其伤残等级经劳动能力鉴定尚未有结论的，用人单位不得与之解除或终止劳动关系。而矿山公司解除与张树德的劳动关系时，张树德尚处于停工留薪期内，且其伤残等级也无结论。因此，矿山公司在停工留薪期间内，以张树德未提交请假手续为由解除与张树德的劳动合同违法。
关于张树德的工资。对于张树德2014年度工资，矿山公司已提供张树德签字领取生活费清单及财务凭证证明张树德应得工资为43413元，张树德对考勤记录也无异议。因此，张树德2014年度工资应按43413元计算。张树德称矿山公司隐匿生活费2000元、借款5000元未计算的辩解，未提供任何证据，法院不予支持。对2015年1-6月工资，矿山公司除已支付张树德2000元生活费外，其余工资在2016年2月6日已与张树德进行结算，金额为8787元，此后张树德并未对其工资提出过任何异议，且未提供其工资应为17928元的相关证据。因此，对张树德的意见法院不予支持。对于2014年扣款555元、2015年扣款388元，因张树德实际应得工资中已经扣除该两笔费用，而张树德辩称不知道有没有扣款及不予认可的辩解法院不予采信。张树德在这么长时间内，并未就上述扣款提出过异议，因此，对以上两笔扣款不应当计算在张树德应得劳动报酬的中。综上，张树德离职前12个月平均工资为2891.39元（43413/12×7+2000+8787-2750+3205/12×5=34696.65）。矿山公司称计算张树德平均工资还应当扣除加班工资，于法无据，不予采信。
综上，矿山公司应当支付张树德赔偿金28913.9元（2891.39×5×2）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十七条之规定，作出判决：矿山公司应于判决生效之日起十日内支付张树德赔偿金28913.9元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由矿山公司负担。
本院对原审法院查明事实的予以确认。
二审中，张树德提供了2014年－2015年的银行账单，证明账单上反映的金额与矿山公司陈述的工资收入不符。矿山公司质证认为：账单上显示的时间只到2014年9月，是2013年的工资，与本案无关，2014年的工资是在2015年初发放的，张树德在一审中认可收到了相应的工资。
上述事实有张树德提供的银行账单及当事人的陈述等在卷佐证。
本案二审的争议焦点为：张树德离职前12个月的平均工资应如何认定。
本院认为：矿山公司解除与张树德的劳动合同违反法律规定，应向张树德给予经济赔偿。关于工资金额，矿山公司在2014年实际向张树德发放工资43413元，在2015年1－6月份发放工资13992元，张树德对实际领取工资金额无异议。张树德提出2014年的工资中另有2000元收条及5000元借款，应计入工资总额，矿山公司则认为不存在有这两笔款项，对此不予认可。本院经审查认为，因张树德未提供证据证明矿山公司持有该证据，故张树德主张矿山公司不提供证据而要求其承担不利后果，不符合法律规定，本院对张树德的该主张不予采信。关于2014年、2015年的扣款问题，矿山公司提供了两份检验单，客观反映了张树德在工作中被扣款的情况，且张树德在被扣款后的较长时间内也未提出异议，故本院确认检验单的真实性，对扣款事实予以确认，不得将此款项计入工资总额。关于张树德在二审中提出工资计算错误的问题，本院经审查认为，张树德在2015年1－6月领取的工资总额为13992元，扣除6月份工资2750元，前5个月的工资总额应为11242元，双方经核对后均无异议，本院予以确认。综上，张树德离职前12个月平均工资应为3047.2元（43413/12×7＋11242）/12，矿山公司应向张树德支付赔偿金30472元。
综上，因张树德在二审中对平均工资的计算方式及金额提出新的意见，并经矿山公司确认，故本院对原审法院计算有误的部分予以调整。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初3824号民事判决主文为：矿山公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付张树德赔偿金30472元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元（张树德预交），由矿山公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
审 判 员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一七年五月十五日
书 记 员 杜凤君
本案援引法律条款
《工伤保险条例》：
第三十七条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为１３个月的本人工资，八级伤残为１１个月的本人工资，九级伤残为９个月的本人工资，十级伤残为７个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《中华人民共和国劳动合同法》：
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。