四川省眉山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)川14刑终165号
原公诉机关眉山市东坡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖月石，男，汉族，生于1974年11月14日，福建省平和县人，初中文化，户籍地广东省潮州市枫溪区，住成都市郫县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月29日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
辩护人唐明富，四川洪运律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张育林，男，汉族，生于1989年10月21日，福建省平和县人，初中文化，户籍地福建省平和县，住成都市金牛区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年12月29日被刑事拘留，2016年2月1日被逮捕。现羁押于眉山市看守所。
眉山市东坡人民法院审理眉山市东坡人民法院指控被告人赖月石、张育林犯非法经营罪一案，于2016年11月23日作出（2016）川1402刑初418号刑事判决。原审被告人赖月石、张育林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省眉山市人民检察院指派检察员周姊沫出庭履行职务。上诉人（原审被告人）赖月石及其辩护人唐明富，上诉人（原审被告人）张育林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人赖月石、张育林无证贩卖假烟，价值275167.64元。
原判认定该事实有被告人供述、证人证言以及相关书证、鉴定意见等证据证实。
原判认为：被告人赖月石、张育林未经烟草专卖行政主管部门许可，无证经营烟草制品，其行为构成非法经营罪定罪论处。在共同犯罪中，赖月石起主要作用，系主犯。张育林起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。张育林被动到案后如实供述了主要犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第三款、第三条、第四条、第五条之规定，作出判决：一、被告人赖月石犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；二、被告人张育林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；三、将扣押在案的假烟、违法所得1.9万元予以没收。
原审被告人赖月石上诉提出：1.原判认定青杠村库房内的假烟为其所有，证据不足；2.涉案假烟计算有误；3.适用罪名错误，导致量刑过重。
其辩护人唐明富以相同理由为其辩护。
原审被告人张育林上诉提出：1.涉案假烟计算有误；2原判量刑过重。
检察机关认为原判认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
2015年起，被告人赖月石无证贩卖假烟，由被告人张育林帮助其运输、销售。2015年9月侦查人员在黄某处查获购买至赖月石处的假烟中华(软)37条，中华(硬)116条，云烟(珍品)48条，紫云烟550条。销售价格分别为：中华(软、硬)90元/条、紫云烟38元/条、云烟60元/条、玉溪(软、硬)60元/条。上述查获假烟价值37550元。
侦查人员在成都市金牛区青杠村9组7号一出租房内查获假烟熊猫(硬时代)70条，骄子(传奇天子)17条，红河(V8)21条，芙蓉王(蓝)23条，玉溪(硬)222条，玉溪(软)1条，云烟(印象)20条，冬虫夏草49条，云烟(珍品)18条，苏烟(软)7条，红塔山(经典100)8条，中华(软)15条，中华(硬)115条9包，贵烟(国酒香)20条。销售价格分别为：熊猫、冬虫夏草各60元/条,骄子、贵烟各100元/条、黄鹤楼80元/条上述查获假烟货值59040.04元。
在一出租房内查获假烟天子(硬)120条，中华(硬)40条，玉溪(硬)35条，云烟(印象)1条。上述查获假烟货值38832元。
在金牛区罗家村3组一出租房内查获假烟玉溪(软)133条，玉溪(硬)240条，中华(硬)53条。上述查获假烟货值27150元。
在金牛区陆家村2组一出租房内查获云烟(紫)40条，中华(硬)3条。上述查获假烟货值1790元。
上述事实有搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录；四川省烟草专卖局关于2015年下半年在销卷烟价格目录的文件、四川省烟草质量监督检测站检验报告、东坡区烟草专卖局抽样取证物品清单、涉案物品统计表；证人何某的证言；证人钟某、王某1、跃某的证言；被告人赖月石、张育林的供述；到案经过；现场勘查笔录、现场图、现场照片，扣押清单；搜查笔录；四川省烟草质量监督监测站对查获香烟的检验报告；扣押笔录；证人黄某、陈某1、陈某2、钟某、唐某、何某、王某1、肖某的证言；通话记录照片；辨认笔录及照片；《四川省2015年在销卷烟价格目录》及涉案物品价格目录；检验报告；东坡区烟草专卖局抽样取证物品清单；成都市烟草专卖局出具未办理《烟草专卖零售许可证》的证明；涉案物品统计表；情况说明以及缴款凭证等证据证实。
本院认为，上诉人赖月石、张育林未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品的行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为构成非法经营罪。
关于上诉人赖月石及其辩护人提出，原判认定罪名错误的上诉与辩护理由，经查，涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。赖月石销售假冒伪劣卷烟，涉案162572.04元，应以非法经营罪定罪处罚，原判定性准确。故该上诉及辩护理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人赖月石及其辩护人提出，查获的青杠村仓库内的假烟与赖月石无关的上诉及辩护意见，经查，证人王某2的证言以及同案被告人张育林的供述均能证实，该仓库内的假烟为赖月石所有，故该上诉及辩护理由不成立，本院不予支持。
本院注意到，原判对部分查获的假烟按照实际销售价格计算货值，而其他部分按则市场价格计算。而上诉人赖月石曾供述其中部分实际销售假烟价格，但原判未作认定。结合本案其他证据分析，本院认为该供述具有合理性，应予以采信，故涉案货值应对其中差额部分予以减扣。上诉人及其辩护人关于原判认定货值计算有误的上诉和辩护理由成立，本院予以支持。赖月石主动预缴罚金，有悔罪表现，予以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条、第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持眉山市东坡区（2016）川1402刑初418号刑事判决第三项，即将扣押在案的假烟、违法所得1.9万元予以没收；
二、撤销眉山市东坡区（2016）川1402刑初418号刑事判决第一、二项，即被告人赖月石犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；被告人张育林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元；
三、上诉人赖月石犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年12月29日起至2018年12月28日止；罚金已缴纳。）
四、上诉人张育林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年12月29日起至2017年12月28日止；罚金限于本判决生效后五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 锋
审判员 邓胜果
审判员 马熙湘
二〇一七年六月二十七日
书记员 毛 捷