四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终7422号
上诉人（原审原告）：谢鹏，男，1992年11月18日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：张广宇，四川致高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：程岭梅，四川致高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都中集产业园投资开发有限公司，住所地：四川省成都市新都区物流中心中集大道555号。
法定代表人：李志敏，董事长。
委托诉讼代理人：高少宾，四川发现律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都纵合盈商投资管理有限公司，住所地：四川省成都市武侯区佳灵路20号1幢7楼57号。
法定代表人：ＸＸ，总经理。
上诉人谢鹏因与被上诉人成都中集产业园投资开发有限公司（以下简称中集公司）、被上诉人成都纵合盈商投资管理有限公司（以下简称纵合公司）商品房预售合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2015）新都民初字第3096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谢鹏的委托诉讼代理人张广宇、程岭梅，被上诉人中集公司的委托诉讼代理人高少宾，被上诉人纵合公司的法定代表人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢鹏上诉请求：撤销一审判决第三项，改判中集公司向谢鹏返还装修款203840元及支付资金占用费（以203840元为基数，从支付之日起至实际返还全部款项之日止按银行同期同类银行贷款利率计算），纵合公司对上述款项承担连带责任；或以遗漏诉讼请求违反法定程序为由，将本案发回重审。事实和理由：一、中集公司委托纵合公司在销售房屋的标准上属于授权不明。依据《包销协议》和《委托书》的内容，不能证明中集公司委托纵合公司按照底价4000元/平方米销售的是清水房。《商品房买卖合同》并非谢鹏与中集公司达成购房的真实意思表示，一审判决认定双方应当按照合同约定的内容全面履行各自的义务，中集公司已全部按约履行完毕的事实与查明的事实不符，属于事实认定错误。二、纵合公司签订《委托协议》及《委托装修协议》是有证据证明的有权代理行为。一审法院违法采信无效格式合同条款《购房须知》内容认定中集公司只在收取包销底价的范围内承担合同责任，从根本上否定“装修款”是购房款，该款项实际也是由中集公司的销售人员郑小萍负责具体经办收取的事实。纵合公司签订《委托装修协议》和收取装修款及委托运营款的行为是销售代理行为，《委托装修协议》的内容对中集公司产生拘束力。该协议内容不因未记载于《商品房买卖合同》中，《委托装修协议》不是中集公司签订、《购房须知》的单方免责条款等事由产生中集公司不承担有权代理行为法律责任的后果。三、一审判决遗漏谢鹏要求纵合公司按照购房款总额承担解除《委托协议》后的返还责任，属于漏判。一审认定《委托协议》及《委托装修协议》的解除条件已经成就，应当依法解除，但在判决解除《委托协议》后的责任承担问题上，认为返还原购房款的请求应当以违约责任的方式主张，同时认为谢鹏在违约责任的主张上仅提出了资金占用利息的请求。一审判决第二项也仅是针对《委托装修协议》解除后责任承担作出的判决。因此，一审并没有对解除《委托协议》后按照购房款总额（含装修款）的诉讼请求进行裁判。
中集公司辩称，1.中集公司与纵合公司之间系委托代销关系；2.中集公司对纵合公司的授权是清晰明确的，该授权不包含委托装修、售后返租等事项；3.谢鹏对中集公司的授权范围是清楚明知的，理由是：在中集公司与谢鹏签订的《商品房买卖合同》中已经明确中集公司销售的房屋是清水房。谢鹏在与中集公司签订《商品房买卖合同》时，所签《购房须知》中明确约定中集公司仅对房屋的买卖合同及补充协议承担责任，至于委托装修、售后返租等事项与中集公司无关。谢鹏与纵合公司签订《委托装修协议》以纵合公司的名义对谢鹏进行提示，提示内容与《购房须知》内容基本一致；4.（2016）川01民终1589号一案所涉及的事实与本案事实基本一致，该判决认为《委托协议》及《委托装修协议》的结果并不归属于中集公司。请求驳回上诉，维持原判。
纵合公司辩称，1.纵合公司与中集公司签订的《包干销售委托协议》及《补充协议》明确纵合公司按照招商运营的形式销售房屋并自行收取招商运营服务费，也就是双方约定的溢价款。纵合公司正是按照上述约定来收取应得的销售代理服务费，表现形式是通过与购房者签订《委托装修协议》及《运营管理协议》收取所谓的装修费。这里面所约定的装修包干费就是按照中集公司授权的，但没有计入商品房合同的溢价房款。纵合公司与中集公司对于本案的房屋销售模式就是售后返租的销售模式。中集公司应当承担相应的法律后果。2.中集公司出具给纵合公司的委托书有两份，一份是销售委托，一份是招商委托。如清水房何来委托招商，确实无明确约定授权。但是售后返租的销售模式，根据纵合公司与中集公司签订的《包干委托销售协议》的约定，纵合公司的销售模式必须经中集公司同意，而且包销协议中明确约定“销售推广内容及所有对外签订的合同，必须经过中集公司的审核同意，才能对外宣传。销售过程中集公司现场委派工作人员监督纵合公司的所有工作。如中集公司发现纵合公司有不妥事宜，纵合公司不整改，中集公司随时可以终止双方协议。在纵合公司与业主签订协议并收取溢价房款的过程中，中集公司派人监督并参与，只有业主与纵合公司签订了《装修委托协议》及《经营委托协议》之后，才会让购房者与中集公司签订房屋买卖合同。综上，纵合公司的销售行为，是中集公司认可并授权的代理行为。
谢鹏向一审法院起诉请求：1.解除谢鹏与中集公司、纵合公司签订的《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》、《委托协议》（酒店）、《委托装修协议》；2.中集公司返还谢鹏购房款共783440元，其中包干售房款579600元，溢价房款（装修款）203840元；中集公司协助谢鹏向房地产登记机关履行涉案房产过户登记返还义务，并承担房产登记过户至中集公司名下的全部税费；3.中集公司返还谢鹏已付权属证书税费及专项维修资金计24329.6元；4.中集公司向谢鹏支付购房款的占用费（自支付之日起至实际返还全部款项之日止，按银行同期贷款利率计算）；5.纵合公司对上述2、3、4项诉讼请求承担补充支付责任。
一审法院认定事实：2013年7月15日，中集公司（甲方）与纵合公司（乙方）签订《包干委托销售协议书》，约定纵合公司包干销售中集公司开发的位于成都市新都区公寓，中集公司委托纵合公司独家包干销售，包干销售期限为2013年7月15日至2014年11月30日，本项目的包干销售价格经双方共同约定，包干销售单价为4000元/平方米，包干销售建设面积14950.74㎡（此面积为暂定面积，最终以测绘部门测绘面积为准多退少补），包干销售总价为59802960元（具体房源面积价格见附件清单）。协议第四条载明：“乙方在包销过程中不能以甲方名义从事活动，乙方任何冒用甲方名义或未经甲方审核认可的行为，均不能对甲方产生效力。”第五条第3款载明：“甲方有权监督乙方的销售情况，发现不妥事宜及时书面提醒和告知乙方应注意、避免和克服的事项，提出整改意见；乙方无条件配合甲方的监督并立即整改甲方已发现以及未发现的不妥事项，若乙方拒不整改，甲方有权立即中止本协议，一切责任由乙方自行承担。”第六条第1款第（1）项载明：“按照甲、乙双方议定的条件、范围和内容，在包干销售期限内进行广告宣传、策划；”第（2）项载明：“甲方对乙方制定的本项目文案资料（包括但不限于派送宣传资料、售楼书等）所享有的知识产权。”第六条第5款载明：“乙方制作的宣传资料（包括但不限于报纸广告、宣传单、楼书等）的内容应经甲方审查，甲方同意后方可对外发放；乙方不得使用未经甲方审查同意的宣传资料、带有虚假信息的宣传资料，由此造成的任何不利风险均由乙方承担。”同日，中集公司与纵合公司签订了《包干委托销售补充协议》，该补充协议载明：“一、该包销单价为甲方与房屋买受人签订《商品房买卖合同》中约定、记载的价格，乙方包销溢价款不在本单价中，也不能约定、记载于《商品房买卖合同》中。二、乙方报酬来源于乙方在包销过程中，房屋买受人向乙方支付的高于4000元/平方米的溢价款，甲方不另行向乙方支付其他任何形式的报酬。”
上述协议和补充协议签订后，2013年8月12日，中集公司向纵合公司出具了一份《委托书》，该《委托书》载明：“甲方将甲方所开发的位于成都市新都区的中集车辆产业园之中集商业广场一号楼（SY-1）委托给乙方对外销售。本委托书有效期截止2014年11月30日。”纵合公司接受中集公司的委托后，就委托包干销售的房产项目对外发布了一系列宣传资料、广告。宣传资料、广告的主要内容是：“全精装，带租约；15年超长租约+8.4%超高回报；精装四星级酒店；8年租约+10%的超高回报+120%溢价回购。”
2013年9月14日，谢鹏与中集公司签订了合同自编号为CDCL-2013-MD-XS-1010、CDCL-2013-MD-
XS-1011、CDCL-2013-MD-
XS-1012、《商品房买卖合同》，合同约定，谢鹏购买中集公司开发的成都中集产业园商业地块项目1幢7层708号、710号、711号房屋，用途为办公，装修水平是清水。三套商品房为非住宅，按照建筑面积计算，单价为每平方米4000元，总价款579520元，谢鹏采取一次性付款方式付款。中集公司应当在2013年12月31日前向谢鹏交付商品房。谢鹏于商品房交付之日起720日内取得房屋所有权证书，如因中集公司的责任，谢鹏未能在商品房交付之日起720日内取得房屋所有权证书的，谢鹏有权退房。合同附件六关于装饰和设备标准的约定为“外墙保温材料EVB无机保温砂浆，外墙瓷砖，内墙腻子刮白，顶棚原结构层，室内地面水泥抹面，门窗型材彩色涂层钢板门窗卫生间地面水泥抹面，墙面水泥抹面，顶棚水泥抹面。”同日，谢鹏与中集公司签订了《〈商品房买卖合同〉补充协议》，作为对上述《商品房买卖合同》的修改和补充。补充协议约定，谢鹏应于2013年9月14日前将房屋总款579520元一次性付给中集公司。补充协议第十二条关于其他资料的效力载明“双方同意：除《买卖合同》及其附件以及本《补充协议》之外，出卖人的售楼书、宣传资料、沙盘模型、样板房等均不对本合同双方具备约束力，不作为双方交房、验收、退房等事项的标准及条件，其内容仅为参考。”
在签订上述合同及补充协议时，谢鹏与中集公司并签订了一份《购房须知》，《购房须知》载明“基于您的信任，我公司告知如下事实，请您阅读：一、成都纵合盈商投资管理有限公司仅作为我公司委托的销售代理公司，代理销售位于成都市新都区（暂定楼栋号）号楼4-16层物业，委托期限为2013年07月15日至2014年11月30日。二、您将要购买的SY-1栋/号7楼08号（710、711）房屋，其交房标准为清水房（非装修房），我公司仅对《商品房买卖合同》及其补充协议约定相关义务承担责任；非《商品房买卖合同》及其补充协议范围内的任何承诺，均与我公司无关，我公司对此不承担任何法律责任。三、成都纵合盈商投资管理有限公司与您协商的包括但不限于有关委托装修、委托租赁、售后返租等相关事宜，并不在我公司对成都纵合盈商投资管理有限公司的委托范围之内，需由您与成都纵合盈商投资管理有限公司协商另行达成相关协议，我公司对由此产生的一切纠纷不承担任何法律责任。成都中集产业园投资开发有限公司：我已经认真阅读本《购房须知》，完全理解其中的意思。我已完全知晓贵公司告知的事实，本人同意且无异议。”
谢鹏与中集公司签订《商品房买卖合同》时，谢鹏（甲方）又与纵合公司（乙方）签订了《委托协议（酒店）》（即委托经营管理合同），约定谢鹏同意将位于成都市新都区中集商业广场酒店（项目名称：中集商业广场SY-1号楼）SY-1栋7楼08（10、11）号（精装修）房，委托给纵合公司进行经营管理，谢鹏委托给纵合公司的房屋为精装修房。委托经营管理期限定为十五年，从2014年8月8日起至2029年8月7日止，谢鹏从2014年8月8日开始向纵合公司收取经营管理费。该合同第六条关于违约赔偿第三款载明“如乙方未能按合同如期支付房屋经营管理费，每逾期一天，乙方应向甲方按每天未付款的万分之五支付违约金，逾期超过90天，甲方有权单方终止合同并要求乙方按原购房合同总额（含装修款）回购该房屋。”该合同附件二《委托装修协议》约定，谢鹏委托纵合公司对上述房屋进行装修，纵合公司按照谢鹏认可的其提供的酒店装修标准进行装修，经双方充分协商，该工程包干费共计203840元。《委托协议（酒店）特别提示载明“……基于你的信任，我公司告知如下事实：一、我公司作为该物业委托代理销售商，委托代理销售期限为2013年07月15日至2014年11月30日。二、成都中集产业园投资开发公司所委托销售的物业交房标准为清水房（非装修房），其能且仅能对您所购买房屋的《商品房买卖合同》及其补充协议约定的相关义务承担责任。三、我司作为该物业投资运营管理商，引入了准四星级品牌酒店入驻该物业。因此，您所购买的物业为精装修（准四星级酒店装修标准），您购买该物业时需同时与我司签订《委托经营管理合同》及《委托装修合同》，我司对该物业的经营管理承担责任。四、我司与您签订的包括但不限于有关《委托经营管理》、《委托装修》等相关合同，并不在成都中集产业园投资开发有限公司对我司委托范围之内，我司对由此产生的一切纠纷承担相应法律责任。我已经认真阅读本特别提示，完全理解其中的意思。我已完全知晓贵公司告知的事实，本人同意且无异议。”
谢鹏与中集公司、纵合公司签订上述协议后，通过POS机刷卡向中集公司支付了购房款579600元，在《商品房买卖合同》约定的全部购房款付清后，中集公司于2013年12月18日为谢鹏开具了购房款金额为226600元、176840元、176760元的三份发票。谢鹏并向中集公司支付了契税、印花税等费用共计24329.6元。至2013年9月14日，谢鹏向纵合公司共计支付了203840元款项，纵合公司收取该款后出具了相应的收据，载明该款为装修及运营委托款。
2013年12月12日，中集公司向谢鹏交付了案涉商品房，房屋交接时，谢鹏向中集公司出具了确认书，载明“我购买了由你公司开发的位于成都市新都区（暂定楼栋号）4-16层（SY-1栋7层708号、710号、711号）房屋。现因我已经与成都纵合盈商投资管理有限公司签订了《酒店经营管理协议》，并将对房屋进行精装修和整体出租，因此，该套房屋的入户门及钥匙，我同意由成都纵合盈商投资管理有限公司安装、交付。请你公司在办理《商品房买卖合同》项下房屋交接手续时，无需再向我提供入户门及钥匙，以此我予以确认。”2014年9月1日，中集公司为谢鹏办理了房屋所有权证，2015年1月30日，谢鹏在“成都中集车辆分拨中心配套商业”产权结算表上签字确认已领取房屋所有权证书原件。之后，因谢鹏未如期收到所购房屋的经营管理费，认为其合同目的无法实现，故诉至一审法院，请求依法解决。
一审法院认为，双方当事人争议的焦点有四，分述如下：
1.关于本案的法律关系。谢鹏与中集公司签订了《商品房买卖合同》及《〈商品房买卖合同〉补充协议》，上述合同及协议已实际履行，谢鹏与中集公司建立了商品房预售合同关系；谢鹏与纵合公司签订了《委托协议（酒店）》，从该协议约定的内容看，谢鹏与纵合公司之间建立了房屋租赁合同关系；谢鹏与纵合公司签订了《装修协议》，双方之间即又建立了装饰装修合同关系。
2.关于谢鹏要求解除《商品房买卖合同》及《〈商品房买卖合同〉补充协议》的问题。本案中，谢鹏与中集公司签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同〈补充协议〉》是双方当事人真实意思的表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效成立的合同，应受国家法律的保护。双方当事人均应按合同约定全面履行各自的义务。根据《商品房买卖合同》的约定，谢鹏所购商品房的基本情况载明装修水平是清水，用途是办公。在合同实际履行中，中集公司已于2013年12月12日将符合合同约定的交付条件的商品房交付谢鹏，谢鹏收房并与中集公司办理了房屋的交接手续。并且中集公司在合同约定的期限前，即2014年9月1日为谢鹏办理了房屋所有权证书，谢鹏也于2015年1月30日领取了房屋的所有权证书。对于谢鹏所主张“涉案房产的对外销售宣传资料或广告的知识产权归中集公司，纵合公司是按照中集公司的条件、范围、内容进行广告宣传及销售资料的发放。”一审法院认为，纵合公司对外销售发布的广告，广告所宣传的内容应属于纵合公司对涉案房产经营管理的宣传资料，不属于商品房买卖的宣传资料。从广告的内容看是宣传商品房的用途，不涉及商品房的属性及基本特点，对谢鹏与中集公司签订《商品房买卖合同》房屋价格的确定没有重大影响。综上，谢鹏与中集公司之间签订的《商品房买卖合同》及《〈商品房买卖合同〉补充协议》约定的中集公司应履行的全部义务，中集公司已全部按约履行完毕，因此谢鹏现提出解除《商品房买卖合同》及《〈商品房买卖合同〉补充协议》的诉讼请求，既不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条规定的双方约定解除条件的事由，也不符合该法第九十四条规定的法定解除条件的任何情形之一，故对其该项诉讼请求一审法院不予支持，该项诉讼请求不能成立，谢鹏请求返还相应购房款的诉讼请求即无主张的基础，同时中集公司已按约为谢鹏办理了房屋产权证书，因此谢鹏请求返还其支付的权属证书税费及专项维修资金的诉讼请求，亦无主张的基础，故其请求返还购房款、权属证书税费、专项维修资金，由中集公司协助其向房地产登记机关履行涉案房屋过户登记义务，并承担房屋过户费用，上述诉讼请求没有事实及法律依据，一审法院不予支持。
3.关于谢鹏要求解除《委托协议（酒店）》及《委托装修协议》的问题。因《委托协议（酒店）》所约定的经营管理费，纵合公司应从2014年8月8日开始向谢鹏支付，而实际履行中，谢鹏并未按期收到合同所约定的经营管理费，根据谢鹏与纵合公司签订的《委托协议（酒店）》第六条关于违约赔偿的约定，如纵合公司逾期超过90天向谢鹏支付经营管理费，谢鹏有权单方终止合同，并要求纵合公司按原购房合同总额（含装修款）回购房屋，本案中，谢鹏与纵合公司约定解除《委托协议（酒店）》的事由已出现，解除条件已成就，故谢鹏要求解除《委托协议（酒店）》的诉讼请求，一审法院予以支持。作为《委托协议（酒店）》附件之一的《委托装修协议》，谢鹏与纵合公司签订该协议后，在实际履行中，纵合公司以自己的行为已表明不能按照《委托装修协议》的约定履行其义务，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……。”故根据该法律规定，《委托装修协议》的解除符合上述法律规定，对于谢鹏的此项诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并要求赔偿损失。”根据该法律规定，作为《委托协议（酒店）》和《委托装修协议》合同的相对人纵合公司，在合同解除后，其向谢鹏收取的装修款203840元，在与谢鹏对已装修部分的装修款进行确认后，应将剩余装修款返还谢鹏，同时并赔偿谢鹏的损失。关于已装修部分的装修款问题，在庭审中，纵合公司称对已交付的房屋的具体装修情况不清楚，是否结算也不清楚。在限期举证的期限内，其也未举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”纵合公司在未举证证明其已装修部分的装修款时，谢鹏要求全额返还装修款的诉讼请求，一审法院予以支持。在谢鹏与纵合公司签订的《委托协议（酒店）》关于违约责任的约定是，纵合公司未能按合同如期支付房屋经营管理费，每逾期一天，其每天应按未付款的万分之五支付违约金，逾期超过90天，谢鹏有权单方终止合同，并要求纵合公司按原购房合同总额（含装修款）回购该房屋。而本案中，谢鹏主张的损失是资金占用费，未违反上述合同规定，因此纵合公司在向谢鹏返还装修款的同时，也应向谢鹏支付该款的资金占用利息，从谢鹏支付该款之日起至款项付清之日止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率标准计算。
4.关于中集公司是否应承担上述款项的返还责任的问题。谢鹏认为《委托协议（酒店）》对中集公司产生拘束力，纵合公司与中集公司是委托销售代理关系，纵合公司代理行为所产生的后果应由中集公司承担。本案中，中集公司公示的2013年8月12日《委托书》，该《委托书》虽未明确该公司委托纵合公司对外销售中集产业园商业广场SY-1号楼的具体权限范围，但纵合公司与中集公司签订的《包干委托销售协议书》、《包干委托销售补充协议》明确约定了纵合公司代理的事项、权限和期间。并且谢鹏与中集公司签订的《购房须知》明确载明了中集公司只对《商品房买卖合同》及其补充协议约定的相关义务承担责任，对纵合公司与谢鹏协商的关于委托装修、委托租赁，售后返租的相关事宜，不在中集公司对纵合公司的委托范围之内。同时谢鹏在与纵合公司签订的《委托协议（酒店》中又特别提示，特别提示的内容与上述《购房须知》告知的内容基本一致，即纵合公司与谢鹏签订的《委托经营管理合同》、《委托装修》等相关合同，并不在中集公司对该公司的委托范围之内，纵合公司对上述合同产生的一切纠纷承担相应法律责任。上述《购房须知》和《委托协议（酒店）》均是谢鹏自愿签订，即谢鹏对中集公司委托纵合公司的相关委托范围是清楚明确的，因此《委托协议（酒店）》、《装修协议》并不在中集公司的委托范围之内，由该两份合同所产生的责任应由纵合公司承担。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除谢鹏与纵合公司签订的《委托协议（酒店）》及《委托装修协议》；二、纵合公司于判决生效之日起十日内向谢鹏返还装修款203840元及支付资金占用费（以203840元为基数，从2013年9月14日始计算至判决确定的给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述资金占用费计算至本金付清之日止）；三、驳回谢鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6039元，由谢鹏负担3860元，纵合公司负担2179元（此款谢鹏已预交，纵合公司在履行上述付款义务时，一并向谢鹏结清。）
本案二审审理期间，谢鹏向本院提交了以下证据：
第一组：1.《委托书》（招商）2013.7.5；
2.(2015）成民终字第7744号民事判决。
上述证据拟证明中集公司委托纵合公司包销涉案楼盘之前，已经委托纵合公司对楼盘运营对外招商；《委托书》（销售）属于授权不明；宣传广告的内容及售房现场收取购房款的事实为中集公司知悉认可。
第二组：1.《销售现场照片》3组；
2.《致成都中集公司的公开信》（2014.11.16）；
3.《中集商业SY-1号招商工作计划》（2014.11.25)
4.《QQ往来信息》、邮件信息及信息内容打印件；
5.《情况说明》。
上述证据拟证明：销售现场公示了涉案楼盘招商引进了法国柏栎酒店和投资收益表；中集公司委派工作人员杨雪在售房现场对纵合公司签订装修协议等销售行为进行驻场监督；中集公司自认涉案楼盘按照“主权式酒店”继续招商运营，杨雪是联络负责人；杨雪以“紫梦蓝”的QQ名和业主代表QQ名为“DUDU”的向鉴樵沟通回复酒店招商工作的进展情况；纵合公司答复业主装修协议中的是溢价房款，是中集公司支付给纵合公司的销售报酬，而不是用来装修房屋使用的；销售签约流程是按照装修协议、委托协议、商品房买卖合同的顺序签订。
中集公司质证认为，对第一组证据中证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不具证明力，依据该《委托书》要求中集公司承担责任缺乏依据。对证据2的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。第二组证据中的证据真实性、合法性、关联性均有异议。证据1没有看到过；证据2是纵合公司单方面提供；证据3无中集公司的印章；证据4不清楚该情况；证据5是纵合公司单方说明。
纵合公司质证认为，对上述证据均无异议。《委托书》及一审中提交的《销售委托书》直接证明了中集商业广场SY-1项目是典型的售后返租销售模式；《委托书》结合中集商业广场售楼部内的销售道具即照片显示的内容，明确表明销售的就是精装酒店；（2015）成民终字第7744号民事判决书中所涉及的房屋就是本案中所涉及的SY-1的房屋，判决书中非常明确的说明中集公司与纵合公司之间的授权委托是成立的，但授权委托不明。中集公司应当就纵合公司与本案中所涉及的对外签订的任何的协议、承诺承担责任。
中集公司二审中提交了以下证据：（2016）川01民终1589号民事判决，拟证明该案涉及的事实与本案事实基本一致，判决书中关于委托协议以及溢价款均有体现。
谢鹏质证认为，对判决书的真实性予以认可，合法性、关联性不认可。该案是以举证责任没有完成，不予支持购房者要求中集公司承担责任的请求。该案已提交新的证据进入再审程序。本案中可以依据返租协议、返租出让协议清晰的得出溢价房款就是装修款。
纵合公司质证认为，对真实性、合法性认可，对关联性不认可，认可谢鹏的质证意见。
纵合公司二审中提交以下证据：2013年7月5日由中集公司向其出具的《委托书》（招商）、项目售楼部内部的装修及道具，纵合公司提交的证据与谢鹏提交的证据一致，证明目的与谢鹏的一致。各方的质证意见与前述质证意见一致。
本院经审查认为，对谢鹏、中集公司、纵合公司提交的上述证据的证明力结合本案的事实予以确认。
二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：本案所涉房屋装修款应否由中集公司返还；如由中集公司返还，纵合公司应否承担连带责任。对此，本院评判如下：
首先，谢鹏与中集公司签订的《购房须知》中，明确载明了中集公司只对《商品房买卖合同》及其补充协议约定的相关义务承担责任，纵合公司与谢鹏协商的关于委托装修、委托租赁、售后返租的相关事宜，并不在中集公司对纵合公司的委托范围之内。本院对谢鹏及纵合公司关于中集公司与纵合公司之间系委托代理关系的主张不予采纳。
其次，谢鹏与纵合公司签订的《委托经营管理合同》（含特别提示及附一《酒店部分房屋装修装饰配置标准》和附件二《委托装修协议》）中，也作了类似的特别提示，即中集公司委托销售的物业为清水房（非装修房），纵合公司作为投资运营管理商与谢鹏签订的《委托经营管理合同》、《委托装修协议》等相关合同，并不在中集公司对纵合公司的委托范围之内，纵合公司对上述合同产生的一切纠纷承担相应的法律责任。
第三，谢鹏与纵合公司签订《委托经营管理合同》，再与中集公司签订《商品房买卖合同》。该较为特殊的签约顺序理应引起谢鹏的关注和重视，即，假如谢鹏坚持认为中集公司才是案涉精装酒店房的出售主体以及装修和运营管理主体，而纵合公司仅为代理人的话，当纵合公司提出先与其签订《委托经营管理合同》时，谢鹏理应提出异议并拒绝签订，还可另寻救济途径。但事实上，在相关合同对签约主体、授权范围、责任主体等均作出了明确的提示和说明后，谢鹏不仅选择接受并分别签约，还按约向纵合公司、中集公司分别支付了装修工程包干费、购房款。同时，法律亦不禁止同一商业楼宇具有不同的销售主体和运营主体，关键是合同相对方是否对此明确知晓并接受。由此可见，在签订正式合同时，谢鹏对中集公司委托纵合公司的相关委托范围是清楚无误的，中集公司并不存在授权不明的问题。因此，谢鹏关于2013年8月12日《委托书》授权不明、销售现场有中集公司委派人员、现场展示栏显示的是精装酒店房的理由均不能成立。
第四，2013年7月5日中集公司向纵合公司出具的《委托书》中虽然载明“中集公司将其位于成都（暂定楼栋号）项目独家委托给纵合公司进行对外招商工作”，但是，双方后于同年7月15日签订的《包干委托销售协议书》中，并未约定委托销售对象为精装酒店房及委托运营酒店等事项。同时，中集公司于同年8月12日向纵合公司出具的另一份《委托书》中，委托事项仅为“对外销售”，并增加了委托有效期。因此，2013年7月5日的《委托书》本身并不能得出中集公司委托纵合公司销售的是精装酒店房的结论。由于谢鹏并无充分的证据证明中集公司系《委托装修协议》的合同主体，故对其要求中集公司返还装修款的上诉主张本院不予支持。根据合同相对性原则，一审判决由纵合公司返还谢鹏装修款并无不当，本院予以确认。
对于谢鹏提出一审遗漏诉讼请求的问题，经审查，谢鹏的一审诉讼请求共5项，一审法院对此进行了审理，并不存在漏审漏判的情况，故谢鹏的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，谢鹏上诉请求不能成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4358元，由谢鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 文
审判员 滕 洁
审判员 崔俊安
二〇一七年十一月二十一日
书记员 薛潇瑞