重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)渝04刑终80号
原公诉机关重庆市酉阳土家族苗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）席林，男，1982年7月21日出生于贵州省沿河土家族自治县（以下简称沿河县），土家族，小学文化，住贵州省沿河县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年5月16日被重庆市酉阳土家族苗族自治县（以下简称酉阳县）公安局刑事拘留，2015年6月19日被执行逮捕。现羁押于酉阳县看守所。
辩护人李翔，贵州省沿河县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）席俊，男，1985年4月7日出生于贵州省沿河县，土家族，小学文化，住重庆市涪陵区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年5月16日被酉阳县公安局刑事拘留，2015年6月19日被执行逮捕。现羁押于酉阳县看守所。
辩护人刘柏林，重庆金讼律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭文斌（曾用名郭于林），男，1960年5月23日出生于浙江省台州市临海市，汉族，高中文化，户籍地台州市临海市，现住重庆市九龙坡区。曾因犯介绍他人卖淫罪，于1997年2月26日被浙江省临海市人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年6月5日被酉阳县公安局刑事拘留，2015年7月10日被执行逮捕。现羁押于酉阳县看守所。
重庆市酉阳县人民法院审理重庆市酉阳县人检察院指控原审被告人席林、席俊、郭文斌犯非法经营罪一案，于2016年8月19日作出（2016）渝0242刑初28号刑事判决。原审被告人席林、席俊、郭文斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员肖恩出庭履行职务，上诉人席林、席俊、郭文斌以及辩护人李翔、刘柏林，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市酉阳县人民法院判决认定：2014年11月至2015年5月，被告人席林、席俊在没有取得烟草专卖许可证的情况下，先后在无烟草专卖许可证的被告人郭文斌等人处购进假冒伪劣的中华（硬）、中华（软）、玉溪（软）等品牌卷烟后，以自家车、上门推销的方式将上述假冒伪劣卷烟销售给冉某、陈某、许某、佘某、蒲某、代某、席某2等人，经营额达95000余元。
2015年5月14日、5月15日、6月12日，酉阳县公安局民警先后在渝GX69**号小汽车、贵州省铜仁市碧江区沙龙路4号3栋1单元101室扣押被告人席林、席俊尚未销售的101条中华（硬）、38条中华（软）、1条黄鹤楼（1916）、快递包裹（运单号591937347849）的50条中华（硬）、30条云烟（珍品）。经鉴定均系假冒伪劣商标且伪劣卷烟，零售价格总计102450元。
2014年10月至2015年5月，被告人郭文斌在没有取得烟草专卖许可证的情况下，从福建购进假冒伪劣的中华（硬）、中华（软）、玉溪（软）、云烟（珍品）品牌等卷烟后，向被告人席林、席俊销售中华（硬）、中华（软）等品牌假冒伪劣卷烟，合计经营额为59000余元；向丁某销售天子（软）、中华（硬）、大重九等等数个品牌假冒伪劣卷烟，合计经营额为10000余元。
2015年6月4日，酉阳县公安局在郭文斌位于九龙坡区香榭里街西亚怡顺家园小区B栋16-6扣押17条零1包云烟（软珍品）、6包中华（硬）、10条零2包中华（软）、5条黄鹤楼（硬1916）、6包黄鹤楼（软1916）、4条玉溪（庄园）、5条云烟（软大重九）、5条南京（九五）、4条零8包芙蓉王（软蓝）、8包娇子（软黄天子）、11条零3包玉溪（软）及九龙坡区石桥铺老街印象2栋27-8扣押5条零1包冬虫夏草、3条零4包中华（软）、3条零3包中华（硬）、1条娇子（传奇天子）、1条贵烟（福）、5包黄鹤楼（硬1916）、20条零3包玉溪（软）。2015年6月15日，经重庆市烟草质量监督检验站鉴定均系假冒伪劣商标且伪劣卷烟，其零售价格总计43647元。
2015年5月15日，重庆市酉阳县公安局民警在涪陵区将席林、席俊分别抓获；2015年6月4日，重庆市九龙坡区公安局歇台子派出所民警将郭文斌在七天连锁酒店621房间内抓获。
认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书，抓获经过，搜查证，搜查笔录，搜查照片，扣押笔录，扣押物品清单，扣押书证，检查笔录，快递单，辨认笔录及照片，证明，银行账户交易明细清单（记录），通话清单，情况说明，鉴别检验报告，证明，卷烟销售价格通知，酉阳县烟草公司案件移送函及相关资料，（1997）临刑初字第16号刑事判决书，调取证据通知书、情况说明、贵州省烟草专卖信息管理系统查询结果单，黔烟计【2015】13号文件，证人冉某、陈某、许某、佘某、蒲某、杨某、代某、李某、席某2、席某1、郑某、丁某的证言，被告人席林、席俊、郭文斌的供述与辩解及户籍证明。
重庆市酉阳县人民法院认为，被告人席林、席俊、郭文斌在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，经营假冒伪劣香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人席林、席俊所起作用相当，不划分主从。三被告人归案后，被告人郭文斌如实供述其犯罪事实，被告人席林、席俊能如实供述其大部分犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十五条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条、第五条、第六条的规定判决：一、被告人席林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元。二、被告人席俊犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元。三、被告人郭文斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元。四、对被告人席林、席俊、郭文斌被扣押在案的赃物予以没收，对违法所得赃款依法予以追缴,上缴国库。
上诉人席林提出：1.原判认定非法经营罪不当，他没有开过门市部，应按销售伪劣产品处理。2.他销售假烟给冉某、陈某、许某、佘某是事实，但没有销售给蒲某、杨某、代某、李某等人，销售毛利只有3万多元而非9万多元。3.快递包裹里的烟是席俊个人买来做业务的，与他无关。4.他检举郭文斌，并帮助公安机关进行辨认，应认定为立功。5.他是初犯，情节也不严重，原判量刑过重。6.在看守所羁押期间表现较好。
辩护人李翔提出：1.原判认定席林己销售香烟金额为95000元缺少证据。2.不应以真烟的零售价来认定未销售香烟的价值。3.席林在羁押期间的表现好。4.席林帮助公安机关抓获郭文斌，可以认定为立功。5.郭文斌是上家，但量刑却比席林重，原判量刑不平衡。6.席林认罪态度较好。
上诉人席俊提出：1.原判量刑过重。2.其行为构成销售伪劣产品罪，不构成非法经营罪。3.运单包裹中的烟是他个人的，与席林没有关系，烟是用于他在船上业务接待并报账，不是用来贩卖。4.他给上家的打款是席林找他借的钱，不清楚是用于买烟。5.他参与的金额只有两万，只来过两次酉阳，黔江买的烟是退过的。6.席某2是他兄弟，他没有卖烟给席某2。
辩护人刘柏林提出，1.席俊也检举、指认过郭文斌，应认定为立功。2.犯意不是席俊提出的，也没有具体实施，系从犯。3.席俊系初犯。4.原判认定的犯罪金额不准确。5.羁押期间表现好。6.席俊认罪态度较好。
上诉人郭文斌提出：1.原判量刑过重。2.被查获的香烟中的软中华和硬中华香烟是席林退还的，在销售金额中已经计算了，作为未销售香烟再次计算属于重复计算。3.一包娇子和五条零一包冬虫夏草是买来自己吸食的，并非用于销售。4.之前不知道卖的是假烟，感觉价格可以才买来卖的。5.立案侦查是因为销售假烟，不知为何定非法经营罪。
二审查明的上诉人席林、席俊、郭文斌非法经营假冒伪劣香烟的事实和证据与原判一致。
另查明，在二审中上诉人席林、席俊退缴赃款共计95000元，上诉人郭文斌退缴赃款20000元。
本院认为，上诉人席林、席俊、郭文斌在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，经营假冒伪劣香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人席林、席俊所起作用相当，不划分主从。三上诉人归案后，上诉人郭文斌如实供述其犯罪事实，上诉人席林、席俊能如实供述其大部分犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。二审中，上诉人席林、席俊、郭文斌积极退缴赃款，可予以从轻处罚。
关于上诉人席林、席俊提出原判认定非法经营罪不当，没有开过门市部，应按销售伪劣产品处理，以及上诉人郭文斌提出立案侦查是因为销售假烟，不知为何定非法经营罪的上诉理由。经查，烟草系我国法律规定的专营商品，上诉人席林、席俊、郭文斌在没有获得烟草销售许可的情况下，销售假冒伪劣烟草制品，其行为同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪等多个罪名，依照法律规定应按量刑最重的非法经营罪定罪处罚。席林、席俊采取的上门推销的方式也是非法经营的一种手段，是否开设门市部并不影响定罪。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人席林提出他销售假烟给冉某、陈某、许某、佘某是事实，但没有销售给蒲某、杨某、代某、李某等人，其毛利只有3万多元而非9万多元的上诉理由，及其辩护人提出原判认定席林己销售香烟金额为95000元缺少证据的辩护意见。经查，虽然席林、席俊没有供述销售假烟给蒲某、代某的事实，但蒲某、代某能够辨认出席林就是销售假烟给他们的人，而且能够提供席林的电话号码，故对席林销售假烟给二人的事实应予以认定。原判并没有认定席林卖假烟给杨某、李某。根据席林、席俊的供述和购烟人冉某、陈某等人的证实，原判认定席林、席俊的非法经营额为95000元是适当的。
关于上诉人席林提出快递包裹里的烟是席俊个人买来做业务的，与他无关的上诉理由，以及上诉人席俊提出快递包裹中的烟是他个人的，与席林没有关系，烟是用于他在船上业务接待并报账，不是用来贩卖的上诉理由。经查，席林、席俊在公安机关多次供述被查扣的包裹是二人共同向上家订购的假烟，并非是席俊个人购买，并且根据一审中席俊辩护人提供的重庆巨航实业有限公司的证明，席俊自2014年9月6日便下船待岗，该公司面临破产，席俊的工资待遇都尚未支付，席俊所谓买假烟作业务进行报账的理由不能成立，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人席林及其辩护人提出席林在看守所羁押期间表现较好的上诉理由和辩护意见。经查，被羁押人员在看守所内遵守监规是本身应履行的义务，不能作为从轻处罚的理由，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人席林提出他是初犯，情节也不严重，原判量刑过重的辩护意见。经查，席林长期从事非法经营活动，扰乱市场秩序，其犯罪经额也达到情节严重的标准，应当依法追究刑事责任，考虑到二审中其积极退赃，有新的量刑情节，可以对其从轻改判。
关于上诉人席林、席俊及其辩护人提出二人检举郭文斌，并帮助公安机关进行辨认，应认定为立功的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人席林、席俊归案后向公安机关供述假烟的来源是其应当履行的如实供述义务，并不构成对他人犯罪的检举，并且二人只是交待了上家姓张，并没有能提供郭文斌的真实信息，公安机关在侦查后才锁定了郭文斌。根据辨认笔录记载，只有席俊在公安机关锁定郭文斌之后，进行了辨认，席俊向公安人员辨认上家也只是如实供述的一部分，而非协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，故二人的行为不构成立功。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人李翔提出不应以真烟的零售价来认定未销售香烟价值的辩护意见。经查，因现有证据无法查明本案被查获香烟的实际销售价格和购进价格，依照法律规定，可按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人李翔提出郭文斌是上家，但量刑却比席林重，原判量刑不平衡的辩护意见。经查，郭文斌与席林等人的犯罪金额不同，原判量刑不同并非是量刑不平衡，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人席俊提出他给上家的打款是席林找他借钱，不清楚是用于买烟的上诉理由。经查，席俊和席林在公安机关多次供述二人是在共同经营假烟，席俊不仅参与了假烟的推销，还多次向上家打款和收取烟款，证人席某2、席某1、冉某、许某、陈某等人的证言以及上诉人郭文斌的供述均能印证该事实，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人席俊提出他参与的金额只有两万，只来过两次酉阳，黔江卖的烟是退过的上诉理由。经查，席俊与席林是共同犯罪应对共同的犯罪数额承担责任，其在黔江退的假烟并没有计入其犯罪数额，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人席俊提出席某2是其兄弟，他并没有卖假烟给席某2的上诉理由。经查，上诉人席俊、席林明知席某2要从事贩卖假烟的非法经营活动，而帮其向上家联系订购了10000多元的假烟，席俊还负责打款给上家，二人应对该10000多元的假烟承担责任，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人刘柏林提出犯意不是席俊提出的，也没有具体实施，系从犯的辩护意见。经查，上诉人席俊和席林在共同犯罪中分工协作，二人的作用相当，故不应划分主从犯，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人刘柏林提出席俊系初犯、席俊认罪态度较好的辩护意见。经查，上诉人席俊之前没有犯罪前科，只是没有从重处罚的情节，其长期实施非法经营的行为，不应从轻处罚。席俊的认罪态度也在一审判决中作为了量刑情节，二审不再另行从轻处罚。
关于上诉人郭文斌提出被查获的假中华香烟是席林退还的，在销售金额中已经计算了，作为未销售香烟再次计算属于重复计算的上诉理由。经查，郭文斌在二审庭审中提出的席林、席俊退烟的情况，与其以前在侦查机关的供述和同案人席林、席俊的供述相矛盾，而且与查获的假中华香烟的数量也不一致。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郭文斌提出被扣押的一包娇子香烟和五条零一包冬虫夏草香烟是买来自己吸食的，并非用于销售的上诉理由。经查，价格鉴定时冬虫夏草香烟并未计入犯罪数额。上诉人郭文斌在公安机关的供述和证人丁某某的证言能够证明郭文斌贩卖过假娇子香烟，而被查获的娇子香烟经鉴定也是假烟，故应计入其犯罪数额，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人郭文斌提出之前不知道卖的是假烟，感觉价格可以才买来卖的上诉理由。经查，郭文斌多次在公安机关供述其非法购买和销售假烟的事实，并且其进价和销售价都明显低于正品香烟的价格，其主观上应当明知是假烟而销售。同时，其构成非法经营罪是因为其没有取得销售烟草制品的行政许可而非法从事烟草制品的买卖，其是否知道是假烟对定罪量刑没有影响。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判定认定事实清楚，审理程序合法，因二审期间三上诉人积极退赃，有新的量刑情节，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第二十五条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条、第五条、第六条的规定，判决如下：
一、维持重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0242刑初28号刑事判决第四项，即“对被告人席林、席俊、郭文斌被扣押在案的赃物予以没收，对违法所得赃款依法予以追缴,上缴国库。”
二、撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院（2016）渝0242刑初28号刑事判决第一、二、三项，即“被告人席林犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元”；“被告人席俊犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金40000元”；“被告人郭文斌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金20000元”。
三、上诉人席林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金20000元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2017年1月14日止。罚金限判决生效后30日内缴纳）。
四、上诉人席俊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金20000元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月15日起至2017年1月14日止。罚金限判决生效后30日内缴纳）。
五、上诉人郭文斌犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月4日起至2017年1月3日止。罚金限判决生效后30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 侯 迅
代理审判员 尹宏桂
二〇一六年十二月八日
书 记 员 周 伟