广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0306刑初2325号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人陈晓彬，男，1985年2月13日出生，汉族，大学专科文化，户籍所在地广东省深圳市宝安区。因假冒注册商标嫌疑，于2016年7月13日被羁押，同日被刑事拘留，2016年8月19日被逮捕，经深圳市宝安区人民检察院决定，于2016年11月22日被取保候审。
辩护人黄星儒，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。
辩护人傅强，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。
被告人吴蒙，男，1972年12月6日出生，苗族，大学本科文化，户籍所在地广东省深圳市宝安区。因假冒注册商标嫌疑，于2017年2月9日被羁押，同日被刑事拘留，2017年3月10日被逮捕，现在押。
辩护人杨金明，广东鼎方律师事务所律师。
辩护人张威，广东鼎方律师事务所实习律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公一刑诉[2017]1039号起诉书指控被告人陈晓彬、吴蒙犯假冒注册商标罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员王卓出庭支持公诉，被告人陈晓彬及其辩护人黄星儒、傅强，被告人吴蒙及其辩护人杨金明、张威到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年12月，被告人吴蒙和被告人陈晓彬均在未获权利人授权许可的情况下，由吴蒙委托陈晓彬生产印有假冒注册商标的DVD播放机产品，双方于2016年3月9日签订订单合同，陈晓彬按照吴蒙提供的样本进行生产，产品单价为13.1美元、13.4美元、14.2美元不等，共生产10400台，合计140060美元，折合人民币91万余元。
被害人杨某发现注册商标被陈晓彬经营的深圳兴恒星数码科技有限公司假冒后，于2016年5月6日向公安机关报案，公安机关于5月8日前往该公司（位于深圳市宝安区沙井街道新桥芙蓉工业园港仔大街132号恒星工业园2楼），查获了假冒SINGSUNG公司DVD播放机产品成品7122台、半成品140台、包装彩盒2300个及遥控器、电源线、电源板等材料配件一批，产品的正面显著位置处印有图案“狮子头”商标（商标注册证为第11339402号，有效期自2014年1月14日至2024年1月13日）、英文字母“Life’sWonderful”商标（商标注册证为第10342947号，有效期自2013年4月21日至2023年4月20日）。
2016年7月13日，被告人陈晓彬在深圳火车站被民警抓获归案。2017年2月9日，被告人吴蒙被民警传唤至派出所归案。
公诉机关认为，被告人陈晓彬、吴蒙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。
被告人陈晓彬承认控罪，但辩称其所经营的公司只是从吴蒙公司接下订单，自己并不知道存在侵犯商标权的情况，指控金额是订单金额，实际上只做到一半就被扣押了，也没有所谓的非法所得。
陈晓彬的辩护人称：1、陈晓彬经营的兴恒星公司从吴蒙经营的纽高新公司处接到订单，陈晓彬完全有理由相信纽高新公司已经获得正规授权，第一批订单只有“SINGSUNG”标识，并不是注册商标，而第二批订单的“狮子头”、“Life’sWonderful”商标是在纽高新公司要求下新增的，陈晓彬在客观上根本无法察觉“狮子头”、“Life’sWonderful”商标是否侵权；2、即便存在假冒注册商标的情况，违法所得亦未达到追诉标准，根据价格认证中心出具的评估情况说明可知，被侵权产品没有在中国大陆供货或销售，无正品市场价格，故无法确定非法经营数额，在非法经营数额无法确定的情况下，本案只能以违法所得数额定罪量刑，而涉案的第二批订单根本没有出货亦未实际销售，纽高新公司亦未支付货款，客观上不存在获利数额，违法所得数额为零；3、本案行为应认定为单位行为，而非陈晓彬个人行为，且即便构成犯罪，也属于情节较轻。
被告人吴蒙承认控罪，但辩称自己公司下给陈晓彬公司的两个订单均明确写明是生产“SINGSUNG”品牌的DVD播放机，与涉案注册商标没有任何关联，已出货的第一批订单产品图片可以证实，现场查获的产品不是我公司与兴恒星公司签订合同的产品；2、指控金额是纽高新公司与兴恒星公司签订的合同金额，不是涉案侵权产品的案值；3、我公司及本人未就两份订单的产品细节作出任何变更指示,本人只在第一批订单生产前提供过符合订单产品细节要求的样机给兴恒星公司，此后再无与兴恒星公司及其员工进行过任何联系。
吴蒙的辩护人称：1、吴蒙并没有委托陈晓彬生产带有涉案商标的DVD机，纽高新公司两次下单给兴恒星公司生产的都是“SINGSUNG”牌子的DVD机，如果兴恒星公司按照订单生产就不会造成侵权，因为“SINGSUNG”并非我国的注册商标；2、涉案侵权产品上的“狮子头”、“Life’sWonderful”商标是在DVD机上很小的不显眼位置，“SINGSUNG”放在明显位置，不会让人误以为“狮子头”、“Life’sWonderful”是产品上的商标；3、被害人持有的“狮子头”、“Life’sWonderful”商标并未在我国使用，不应予以保护，即使构成犯罪也应以实际查获数量参照订单金额而非订单上的数量和金额计算非法经营数额；4、根据抓获经过，吴蒙于2017年2月9日16时自己到达派出所接受调查，并如实供述事实经过，应认定为自首；5、被告人已对受害人进行经济补偿，被害人也出具了赔偿协议及刑事谅解书，可对被告人从轻减轻处罚；6、本案应认定为单位犯罪，兴恒星及纽新高公司都是正规公司，二被告人也不是为个人利益犯罪，所有利益归于公司；7、吴蒙系初犯、主观恶性较小，请求对其从轻处罚。
经审理查明，第11339402号“狮子头”图形商标的有效期自2014年1月14日至2024年1月13日，第10342947号“Life’sWonderful”商标的有效期自2013年4月21日至2023年4月20日，上述商标的核定使用商品均为第9类，包括电池、电视机、DVD播放机等，注册人均为薛南发，系新加坡公民。2011年10月1日，薛南发与马来西亚公民杨某结婚，2015年7月19日，薛南发死亡。
2015年12月，被告人吴蒙和被告人陈晓彬均在未获权利人授权许可的情况下，由吴蒙委托陈晓彬生产印有上述假冒注册商标的DVD播放机，双方于2016年3月9日签订订单合同，产品单价为13.1美元（DH2）、13.4美元(DH3)、14.2美元(DH1)不等，共生产10400台，合计140060美元，折合人民币91万余元。
2016年5月6日，杨某向公安机关报案，称发现陈晓彬经营的深圳兴恒星数码科技有限公司假冒注册商标，公安机关于5月8日前往该公司（位于深圳市宝安区沙井街道新桥芙蓉工业园港仔大街132号恒星工业园2楼），查获了DVD播放机产品成品7122台、半成品140台、包装彩盒2300个及遥控器、电源线、电源板等材料配件一批，DVD播放机产品的左边有“SINGSUNG”标识，产品的正面碟片插入口下方有“狮子头”图形商标和“Life’sWonderful”商标,在这7262台成品及半成品产品中，DH2有1152台、DH3有6110台。
另查，贴有涉案商标的DVD机从未在中国境内销售，仅有委托国内进行加工生产，出口到国外进行销售；吴蒙、陈晓彬的家属已各向杨某赔偿人民币10万元，2017年5月17日，杨某向吴蒙、陈晓彬出具刑事谅解书，请求法院给予其从轻减轻或免予处罚。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证：假冒注册商标的产品及包装配件等；2.书证：被告人陈晓彬、吴蒙的身份信息、抓获经过、订单资料、聊天记录、商标注册证、未授权声明等；3.证人证言：证人张某、舒某的证言；4.被害人陈述：被害人杨某的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人陈晓彬、吴蒙的供述与辩解；6.鉴定意见；7.勘验、辨认等笔录。
上述证据来源合法，本院均予采信。
本院认为，被告人陈晓彬、吴蒙无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控罪名成立。两被告人从接单到生产，均未审查DVD播放机上使用的涉案商标是否经合法授权，已构成对涉案商标的侵权，对于辩护人的无罪辩护，本院不予采纳。
关于非法经营数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，订单合同上显示DH2型号单价为13.1美元、DH3型号单价为13.4美元，现场查获的DH2有1152台、DH3有6110台，故本院认定非法经营额为美元96965.2元（13.1×1152+13.4×6110），折人民币63万余元。
根据抓获经过的记载，被告人吴蒙系作为犯罪嫌疑人被传唤至派出所接受调查，不属于自首，本院对其辩护人关于吴蒙系自首的辩护，不予采纳；被告人陈晓彬、吴蒙已对被害人进行赔偿并获得谅解，认罪态度好，本院予以从轻处罚。涉案假冒注册商标的DVD播放机本身并未在中国境内销售，且在生产环节即被查扣、未流向市场，造成的社会危害性有限，鉴于被告人犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人陈晓彬、吴蒙宣告缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人陈晓彬犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三十二万元（罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）;
被告人吴蒙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三十二万元（罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）;
二、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 应 连
人民陪审员 潘伟英
人民陪审员 陈蓝波
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 郭 立
书记 员代 盼 盼
附本案相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。