陕西省岐山县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕0323民初1436号
原告浙江元力建设有限公司，住所地浙江省东阳市湖溪镇政府大院内东大楼大厦。
法定代表人吕勤耕，任董事长。
委托代理人卢立华，该公司项目经理。
委托代理人罗会民，陕西金镂律师事务所律师。
被告宝鸡市富盛房地产开发有限公司岐山第二分公司，住所地陕西省岐山县凤鸣镇北环路西段。
负责人席军虎，任总经理。
委托代理人李官科，陕西扶济律师事务所律师。
被告宝鸡市富盛房地产开发有限公司，住所地陕西省宝鸡市高新区高新四路新城河滨3号楼1单元302室。
法定代表人张福生，任执行董事。
委托代理人陈军怀，该公司员工。
原告浙江元力建设有限公司（以下简称浙江元力公司）与被告宝鸡市富盛房地产开发有限公司岐山第二分公司（以下简称宝鸡富盛公司岐山第二分公司）、被告宝鸡市富盛房地产开发有限公司（以下简称宝鸡富盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告浙江元力公司委托代理人罗会民、卢立华，被告宝鸡富盛公司岐山第二分公司委托代理人李官科、被告宝鸡富盛公司委托代理人陈军怀，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江元力公司诉称：宝鸡富盛公司岐山第二分公司系宝鸡富盛公司登记设立的非法人机构。2014年10月18日，原告（合同乙方）向被告宝鸡市富盛房地产开发有限公司岐山第二分公司（合同甲方）交纳了保证金200万元，并于同年10月21日原、被告签订了《宝鸡岐山县梧桐佳苑（二期）建设工程施工协议》，合同约定：甲方将位于岐山县开发区北环路西段南侧梧桐佳苑（二期）施工图纸范围内所有建筑安装工程（不含室外配套工程、消防、电梯）发包给乙方施工；合同第六条约定：本工程履约保证金300万元，乙方应在2014年10月18日前先交纳200万元履约保证金，剩余的100万元保证金在甲方提供施工图纸和所有进场条件让乙方进场施工后五个工作日内全部交齐；乙方所交履约保证金到约定时间不能开工的，则按履约保证金的双倍退还给乙方，甲方还要承担乙方的其他经济损失；甲方不能按时退还履约保证金，按同期银行利息的四倍，则按2分月利息计至付清为止；合同第七条约定：在协议签订后30日内甲方必须具备开工条件，如拖延一个月，视为甲方违约，造成的损失由甲方承担；甲方必须在开工前做好现场的“三通一平”，水电设施的配套满足施工需要，甲方负责办理开工前的相关手续。合同订立后，原告积极筹措到工程启动资金，按照被告的进场通知的时间及要求，购买工地办公用品、精心组织专业工长及技术人员进入工地，然而进场后原告发现该工地并不具备开工条件，导致原告不能开工，以后原告多次催促被告，但被告一直不予处理而且被告又将该工程承包给其他施工队，被告的行为已违反甲乙双方的合同约定，无奈原告多次催促被告退还原告所交履约保证金，被告至今未予退还。
综上所述，被告宝鸡富盛公司岐山第二分公司将工程承包给原告后，原告交纳了履约保证金并做好了开工的准备工作，但因被告方原因致使工程未能按期开工，给原告造成极大损失，被告本应按照双方订立的协议承担相应的责任，但其至今不予履行合同义务，侵害了原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》等的相关规定，特向贵院提起诉讼，请求法院判令：1、二被告连带返还原告履约保证金200万元及利息暂计算至起诉之日为88万元（利息按中国银行同期贷款利率四倍计算至实际履行之日止）,合计288万元；2、被告连带赔偿原告损失64万元；3、诉讼费用由被告承担。
被告宝鸡富盛公司岐山第二分公司辩称:1、原告起诉事实错误。2014年7月，我公司与庆阳鼎嘉房地产开发有限公司签订《合作开发合同书》，庆阳公司委派王伟峰作为其代表参与项目的开发活动。2014年10月21日，王伟峰以我公司的名义与原告签订的建设工程施工协议，该协议第十条约定“本工程从合同洽谈阶段至保修完成为止，甲乙双方所有的往来款项必须汇入对方总公司指定的对公账户，其他任何支付形式双方均不予认可”。在这种情况下，王伟峰拿来一张日期为2014年10月18日的收条，称原告公司收到收条后，财务才会支付该款，以此为理由要求我公司加盖财务印章。我公司考虑按合同约定这款一定会转入公司账户，就同意加盖了财务印章。但我公司至今未收到原告一分钱，根本不存在收取原告200万元保证金的事实。2、原告无视本案的基本事实，公然诽谤我公司及负责人，我公司保留追究原告法律责任的权利。3、本案涉及合同无效。理由是：①该协议违反了招投标相关的法律法规的强制性规定。②本案实质是个人挂靠原告并以原告名义签订的施工合同，违反了建筑法。③本案原告与庆阳鼎嘉房地产开发有限公司王伟峰等人恶意串通，故意损害我公司的合法权益。
综上所述，原告无视本案事实，恶意诉讼，法院应依法驳回原告的诉讼请求。
宝鸡富盛公司辩称:原告起诉我公司主体不适格。第二分司具有独立的法人资格；协议是无效协议，该协议违反了招投标的强制性规定。法院应依法驳回原告诉请。
当事人各方举证、质证情况：
原告浙江元力公司向本院提交以下证据以支持其诉讼请求:1、《宝鸡岐山县梧桐佳苑（二期）建设工程施工协议》一份；证明原、被告双方签订了施工合同，施工项目承包给原告，并对施工的权利义务进行了约定。该合同是合法有效的。2、汇款凭据9张，证明原告按约履行了交付了保证金200万元。富盛公司的收条一张及王海亮的证明（复印件）一份，证明收到200万元保证金；席军虎向王海亮借款100万元的借条（复印件）及转帐50万元的凭证（复印件）各一份。以上证据证明原告交纳了200万元，被告已经支出这200万元。3、进厂通知书一份；证明被告给原告发的，原告进厂后无法施工，达不到施工条件。4、损失证据及通知、快递单各一份（复印件）。证明因被告工地达不到施工条件，给原告造成了损失，在合同中有约定，应赔偿原告损失64万元；关于违约给被告发有通知、快递单。5、王伟峰的委托书一份；证明王伟峰有权处理财务事宜的。被告宝鸡富盛公司岐山第二分公司质证意见：1、协议的真实性无异议，但该协议违反强制性规定，是无效协议。而且是挂靠签订的协议,不具备合法性是无效的。2、转帐凭证的三性均不予认可，保证金的交纳按协议第六条约定是在协议签订后，这些汇款凭证全都是在协议签订前支付的，这9张凭证付款人均不是原告，收款人均不是被告。按协议第十条约定，约定是很明确，从恰谈到结束，全部是通过对公帐户，其他付款方式均不认可。对于转帐凭证看不清，也不明确，均不认可。收条的印章是我公司盖的，对内容有异议。但我们现在没收到一分钱。当初王海亮说先盖章子打收条，原告将收条入帐后再汇款。王海亮的证明是不是王海亮书写的不能证明，而且这份证据是照片打印件，王海亮不是我公司的财务人员，不予认可。席军虎的借条是打印件没有来源，借条涉及的借款按照我公司与庆阳公司合作合同约定，属庆阳公司的交的合同履行资金，与本案无关，不予认可。交纳保证金的事实是不成立的。3、进厂通知书不予认可。合同是10月21日签订的。进厂通知书是8月10日，合同还没签订进厂通知书就发了，所以不予认可。4、损失证据，原告没有给被告交纳过保证金，损失与被告无关，原告自己承担。原告给被告发的通知及快递单均为复印件，被告没有收到过任何通知。快递单没有任何人签收，快递单里的内容与本案无关。损失中给管理人员发工资的证明也不予认可，与被告无关。5、委托书不予认可，是先盖章后打印的字，被告没有委托王海亮收款。被告宝鸡富盛公司与被告宝鸡富盛公司岐山第二分公司质证意见一致。
被告宝鸡富盛公司岐山第二分公司向本院提交以下证据以支持其抗辩理由:王红莲证明一份。证明第一被告给王海亮书写的收据盖章的情况。原告浙江元力公司质证意见：这份证据的真实性不能证明，证明目的不予认可。被告宝鸡富盛公司质证无异议。
对原告浙江元力公司提供的证据分析与认定：证据1经被告质证对其真实性无异议，本院对其真实性、关联性予以确认。因该协议违反法律强制性规定，故对其合法性不予认定。证据2经被告质证有异议，且证据中的9张转帐凭证合计金额不足200万元，转帐凭证与席军虎向王海亮借款100万元的借条（复印件）、转帐50万元的凭证（复印件）、王海亮的证明、被告宝鸡富盛公司岐山第二分公司出具的收条，及证据1在付款时间上、付款方式上互相矛盾，故对证据2的真实性、关联性、合法性，本院不予确认。证据3经被告质证有异议，且该证据有涂改，与证据1的关于进场的约定，及原告诉状中关于进场的陈述互相矛盾，故对证据3的真实性、关联性、合法性，本院不予确认。证据4经被告质证有异议，且原告无法证明其真实性，故对证据4的真实性、关联性、合法性，本院不予确认；证据5经被告质证有异议，因该证据系先盖章的后打印内容，且原告无法证明其真实性，故对其真实性、关联性、合法性，本院不予确认。
被告宝鸡富盛公司岐山第二分公司提供的证据分析与认定：对王红莲证明，原告不予认可，被告宝鸡富盛公司质证无异议。
因证人王红莲未出庭作证，且被告宝鸡富盛公司岐山第二分公司不能证明该证据的真实性，故对其真实性、关联性、合法性，本院不予确认。
根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院查明如下法律事实：2014年10月21日，原告浙江元力公司（合同乙方）与被告宝鸡富盛公司岐山第二分公司（合同甲方）签订《宝鸡岐山县梧桐佳苑（二期）建设工程施工协议》，约定甲方将宝鸡市岐山县梧桐佳苑（二期）施工项目发包给乙方施工。协议第四条约定“工程以设计图纸及工程变更联系单为准，工程总造价以实计算，双方约定暂定价为1亿元人民币。”协议第六条约定“本工程履约保证金300万元。保证金缴纳时间为本协议签订后，乙方在签约当日支付履约保证金5万元。甲方向乙方开具进场通知书，乙方在接到进场通知书7日内再支付履约保证金100万元，若乙方在接到进场通知书7日内未支付履约保证金100万元，本合同自行取消失效，乙方已支付5万元履约保证金不予退还。在10月18日前交合同履约保证金95万元，剩余保证金在甲方提供施工图纸和所有进场条件让乙方进场施工后五个工作日内全部交齐。该履约保证金在乙方施工至结构12楼面后七天内，退还150万元，整体封顶后七天内，退还剩余的150万元。乙方所交履约保证金到约定时间不能开工的，则按履约保证金的双倍退还给对方，甲方还要承担乙方的其他经济损失；甲方不能按时退还履约保证金，按同期银行利息的四倍，则按2分月利息计至付清为止。”协议第七条约定“在协议签订后30日内甲方必须具备开工条件，如拖延一个月，视为甲方违约，造成的损失由甲方承担；甲方必须在开工前做好现场的“三通一平”，水电设施的配套满足施工需要，甲方负责办理开工前的相关手续。”该协议第十条约定“本工程从合同洽谈阶段至保修完成为止，甲乙双方所有的往来款项必须汇入对方总公司指定的对公账户，其他任何支付形式双方均不予认可。”因原告施工人员进场后，一直未能施工。原告要求被告退还履约保证金无果，遂引起本案诉讼。另查明，1、被告宝鸡市富盛房地产开发有限公司岐山第二分公司系宝鸡市富盛房地产开发有限公司于2010年11月26日登记设立的非法人机构，领取了《营业执照》。2、被告给原告出具收条一张，载明“今收到浙江元力建设有限公司宝鸡岐山县梧桐佳苑南区项目保证金200万元（贰佰万元整）。经手人王海亮，2014.10.18”。但被告宝鸡富盛公司岐山第二分公司未收到原告浙江元力公司200万元的保证金。
诉讼中，双方当事人共同确认的争议焦点有:（一）关于本案建设工程施工协议效力问题；（二）关于本案合同双方是否违约及违约责任的承担问题；（三）关于本案第二被告是否承担连带责任的问题。
本院认为：（一）关于本案建设工程施工协议效力问题。建设工程必须进行招标而未招标的，该建设工程施工合同无效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和中华人民共和国国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，本案建设工程属于必须招标的范围。因本案建设工程未进行招标，故原告浙江元力公司与被告宝鸡富盛公司岐山第二分公司签订的《宝鸡岐山县梧桐佳苑（二期）建设工程施工协议》应认定为无效。（二）关于本案合同双方是否违约及违约责任的承担问题。因本案双方签订的合同无效，无效合同自始没有法律约束力。故本案不涉及违约和违约责任的承担问题。（三）关于本案第二被告是否承担连带责任的问题。被告宝鸡富盛公司岐山第二分公司系被告宝鸡富盛公司登记设立的非法人机构，虽领取了《营业执照》，但不能独立承担民事责任。分公司不具有法人资格，其民事责任应由其公司承担。故被告宝鸡富盛公司岐山第二分公司民事责任应由被告宝鸡富盛公司承担，不存在承担连带责任的问题。据此，原告依据合同约定请求两被告连带返还履约保证金200万元及利息88万元、并赔偿损失64万元，缺乏事实和法律依据，其理由不能成立，本院不予支持。两被告的辩解意见部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
驳回原告浙江元力建设有限公司的诉讼请求。
案件受理费34960元，由原告浙江元力建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。
审 判 长 张红波
审 判 员 杨红社
人民陪审员 祁高林
二〇一七年一月六日
书 记 员 雒海燕