安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖01民终323号
上诉人（一审被告）：孙传江，男，1981年8月8日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区，
委托诉讼代理人：席卫军，安徽金的律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫灯，安徽金的律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：彭金龙，男，1975年9月19日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，
委托诉讼代理人：谈世国，安徽胜悦律师事务所律师。
上诉人孙传江因与被上诉人彭金龙健康权纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初7859号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
孙传江上诉请求：1、依法撤销合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初7859号民事判决书；2、依法对被上诉人的各项损失（待三期及伤残等级重新鉴定后）重新进行核算，并予以改判；3、依法改判上诉人与被上诉人的责任按各自50%的比例承担；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人支付的5000元医疗费没有从医疗费总额中扣除。上诉人在被上诉人住院治疗期间，分三次共向医院预交了医疗费15000元。因治疗未结束，故无发票。治疗结束后，上诉人依约要求被上诉人交予发票，但遭拒。之后，在一审中也未予处理。所以，原审法院认定的被上诉人支出的36375.11元医疗费与事实不符。2、案涉事故发生正值凌晨4时许，途径道路正在施工，路灯也停止供电，路面因修路而被大型机械碾压的坑洼不平，人的视力固然受限，这是不可抗力的因素，故无法看清和及时躲避路面障碍，非上诉人主观过错所致。而且案发时被上诉人是坐在驾驶座位上，此举定然会妨碍上诉人的正常驾驶，因而在造成事故发生的诸多原因中，案发时的时间节点、行车环境和被上诉人违规乘坐电动车以及乘坐时的自身疏忽、大意是事故发生的主要原因。上诉人认为，在综合考虑诸多原因之间的必然联系以及对事故发生所起的作用，双方按各自承担50%的责任进行划分更显公平，同时对树立社会良好风气，提倡人们之间互亲互助能够起到积极作用。3、认定被抚养人生活费损失及被抚养人生活费计算数额错误。构成伤残并不等于丧失劳动能力，在法律没有明确规定时，上诉人认为应当参照《工伤保险条例》规定“职工因公死亡，其近亲属才可以领取供养亲属抚恤金”，本案中的被上诉人儿子并不符合给付情形。另外，按照安徽省城镇常住居民人均消费性支出19606元/年，被上诉人儿子彭建伟在诉讼时已17周岁，被上诉人伤残九级。依据20%的赔偿系数，被抚养人生活费应为1960.6元，而非19606元。4、原审判决适用法律错误。被上诉人是在二次手术未做，病情没有痊愈的情况下，单方面委托了鉴定机构做的“三期”及伤残等级鉴定。一审时，上诉人以鉴定时机不成熟和单方委托违反了法律规定为由，要求原审法院重新组织鉴定，但原审法院没有同意。上诉人认为，《民事诉讼法》第七十六条第一款规定了鉴定事项由双方当事人协商委托鉴定，或由法院指定鉴定，被上诉人提交的鉴定结论显然不符合法定程序。
彭金龙二审辩称：上诉人上诉请求不能成立。1、上诉人提出15000元的医疗费至今未向法庭提供证据证明，请求在医疗费中予以扣除无事实和法律依据；2、关于责任划分，事故认定书中已明确认定上诉人负全部责任，但一审法院考虑到被上诉人应尽合理的注意义务，判决其承担30%的责任，合情合理，我方予以认可。被上诉人经上诉人允许，乘坐其车辆，上诉人无论在何种情形下（不可抗力除外），上诉人负有保障乘坐人员人身和财产安全的义务，本案中，上诉人明知视线受限，未能谨慎驾驶，仍继续前行，主观上存在过错，应承担主要责任；3、关于被抚养人生活费，被上诉人因事故构成伤残九级，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，受害人因伤残而丧失劳动能力导致的收入损失包括被扶养人生活费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案不适用工伤保险条例，上诉人明显存在适用法律错误；4、关于“三期”及伤残鉴定，上诉人对被上诉人伤残及“三期”鉴定有异议的，应在一审举证期限内向法院提出重新鉴定申请，但上诉人在诉讼过程中，放弃了权利的行使。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
彭金龙向一审法院起诉请求:1、判令孙传江承担彭金龙医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、精神损害抚慰金等共计283148.11元；2、本案诉讼费由孙传江承担。
一审法院认定事实：合肥市公安局交通警察支队瑶海大队于2017年3月12日作出道路交通事故认定书，认定：2017年3月11日4时左右，孙传江驾驶电动三轮车，沿新蚌埠路由北向南行驶至临泉路交口北侧时，车辆发生侧翻，致电动三轮车乘坐人彭金龙摔倒受伤。双方在现场均未报警，于3月12日报警。孙传江的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条之规定，负全部责任，彭金龙无责任。孙传江在道路交通事故认定书上对此予以签字认可。
事故发生后，彭金龙于事发当日被送至合肥瑞康医院住院治疗至2017年3月29日。2017年7月20日，安徽惠民司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为：彭金龙因交通事故右肱骨上端粉碎性骨折、右肩胛骨骨折致右上肢功能丧失45.83%，评定为九级伤残。其误工期为330日、护理期为135日、营养期为135日。后续治疗费为人民币18000元。
审理时，孙传江提供了有彭金龙签字的落款日期为2017年4月15日，内容为：“本人孙传江在阿胖小厨饭店承包装修工程……，3月11号凌晨3点40下班回家，途经新××路与××交叉口向北500米左右，当时此路段正在施工修路，但是施工路段并没有设施工警示牌，本人开着电动三轮车带着彭金龙师傅从此路段经过时，因为没有路灯看不清路面，后轮从一个深20公分左右的坑洼处颠过，导致彭金龙师傅从三轮车上摔下，在摔下去之后撞到了停在路边的施工车……”的《事情经过》一份及收条等用以证明彭金龙是摔下后撞到别人的车上受伤及彭金龙实际是在孙传江处工作的事实。庭审时，彭金龙对《事情经过》及收条中其签名的真实性均不予认可。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此产生的损失。本案虽合肥市公安局交通警察支队瑶海大队2017年3月12日出具的道路交通事故认定书认定，彭金龙摔倒受伤是由于孙传江驾驶的电动三轮车发生侧翻引起的，孙传江应负全部责任，孙传江对此亦予以签字认可。但根据孙传江提供的有彭金龙签字的《事情经过》的相关内容，本案确系因孙传江驾驶的电动三轮车后轮从一个深20公分左右的坑洼处颠过，导致彭金龙从三轮车上摔下。庭审时，彭金龙虽对《事情经过》中其签名的真实性不予认可，但其在指定的期限内并未向本院提交相关鉴定申请，故对该《事情经过》的真实性，予以认定。现因彭金龙签字认可的《事情经过》的相关内容与事故认定书中的相关认定不完全一致。故本案可以确定的是彭金龙在乘坐孙传江驾驶的电动三轮车过程中，因孙传江驾驶时未保障安全行车，从而导致彭金龙从电动三轮车上摔下受伤的事实。同时虽相关《道路交通事故认定书》认定，孙传江的行为因违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条之规定，负本次事故全部责任。但《道路交通事故认定书》认定的事故责任并不能就等同与侵权责任。而彭金龙作为一名具有完全民事行为能力的成年人，应当具有一定的注意义务，其在乘坐孙传江驾驶的电动三轮车过程中自身的疏忽和不慎也是导致其摔伤的原因之一，其自身亦存在一定的过错。至于孙传江辩称因施工方在涉案路段施工，没有依法设置警示牌，没有采取防护措施，应当承担事故主要责任。因其对此未提供证据予以证明，且其提供的《事情经过》虽有“彭金龙师傅从三轮车上摔下后撞到了停在路边的施工车”的内容，但本案中并没有任何关于该施工车具体情况的证据。故在没有其他证据相印证的情况下，现有证据不足以认定彭金龙受伤是由于施工车所致。综上，结合本案实际情况，确定对彭金龙的各项损失，由孙传江承担70%的赔偿责任，彭金龙自行承担30%的责任。
具体赔偿方面：彭金龙主张的住院伙食补助费570元、营养费4050元、护理费15687元、残疾赔偿金116624元、后续治疗费18000元、鉴定费2600元，均不违反相关法律规定，予以支持；彭金龙主张的医疗费36375.11元，根据彭金龙提供的相关医疗费票据等，对此亦予以支持；彭金龙主张的误工费52206元，系按158.2元/天，计算330天，虽孙传江对此不予认可，并提供了收条用以证明彭金龙在孙传江处工作。但根据彭金龙提供的合肥新通风机制造有限公司出具的证明及劳动合同书、工资表等，能够证明彭金龙事故发生前在合肥新通风机制造有限公司工作的事实，月平均工资为3418元/月，故予以支持彭金龙的误工费可按3418元/月的标准计算，结合鉴定结论，共计算330天，计37598元；彭金龙主张的交通费2000元，因彭金龙未提供相关交通费票据，故根据本案实际情况，予以支持彭金龙的交通费为400元；彭金龙主张的被抚养人生活费19606元，系其子彭建伟（1999年9月7日出生）的被抚养人生活费，根据彭金龙提供的相关证据，结合其伤残等级，对彭金龙主张彭建伟的被抚养人生活费，予以支持；彭金龙主张的精神抚慰金16000元，结合本案实际情况，予以支持9000元。上述赔偿费用，经认定合计为260510.11元。由孙传江承担70%的赔偿责任计182357元。
据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告孙传江于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭金龙各项损失人民币182357元（上述费用直接汇入原告彭金龙的个人账户,户名：彭金龙：开户行：中国工商银行桐城南路支行；卡号：62×××55）；二、驳回原告彭金龙的其他诉讼请求。案件受理费人民币5550元，减半收取2775元，由彭金龙负担988元，孙传江负担1787元。
上诉人孙传江在二审为证明其主张，向本院提起以下证据：
证据一：医疗费收据；证明：上诉人在预交了15000元医疗费（直接交给了医院，对方没有打收条）；
证据二：录音光盘；证明：被上诉人当时是主动要求乘坐被上诉人电动车这一事实。
被上诉人彭金龙质证意见为：1、上诉人提交的医院缴
费收据为复印件，从该收据内容看，无法证明该款项是上诉人支付，收据复印件上面的“孙传江付”字迹是上诉人自己后来添加的，对该份证据我方不予认可；2、录音证据达不到上诉人的证明目的。
被上诉人彭金龙二审未向本院提供新证据。
二审中，经被上诉人彭金龙代理人向彭金龙本人核实，彭金龙认可收到孙传江垫付15000元医疗费；同时，对上诉人关于一审判决计算被扶养人生活费数额错误的主张亦不持异议。
二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，孙传江上诉主张为彭金龙垫付15000元医疗费应予扣除，彭金龙在二审已予以认可，本院予以认定。关于本起事故责任划分，交警部门已做出交通事故认定书，认定孙传江违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第五十七条之规定，负本次事故全部责任。一审法院鉴于彭金龙乘坐孙传江驾驶的电动三轮车过程中自身的疏忽和不慎，已经判决彭金龙自行承担30%的民事责任，现孙传江上诉要求按照各自承担50%的责任比例进行划分，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。彭金龙因本起交通事故致九级伤残，孙传江应当按照相应比例支付被抚养人生活费，但一审法院认定被抚养人生活费计算存在错误，彭金龙亦不持异议，本院予以纠正。彭金龙之子彭建伟的被抚养人生活费为1960.6元[19606元/年×1年×20%÷2]。根据相关法律规定，受害人委托的伤残等级及“三期”等鉴定意见，不能以单方委托为由不予采信。本案中，上诉人孙传江虽对彭金龙的伤残鉴定报告提出异议，但在本案一审和二审期间均未能提出证据足以证明该鉴定结论存在明显依据不足或鉴定程序违法，存在不能作为证据使用的情形，原审法院以该鉴定结论作为认定彭金龙伤残等级及“三期”的依据并无不当，本院予以维持。综上，对一审判决认定的彭金龙的其他赔偿数额，双方当事人均无异议，本院予以确认。综上，彭金龙的各项损失认定如下：1、医疗费36375.11；2、住院伙食补助费570元；3、营养费4050元；4、护理费15687元；5、误工费37598元；6、鉴定费2600元；7、交通费400元；8、精神损害抚慰金9000元；9、残疾赔偿金116624元；10、被抚养人生活费1960.6元；11、后续治疗费18000元；以上损失合计为242864.71元。由孙传江承担70%的赔偿责任计170005元，扣除孙传江垫付款15000元，孙传江尚应支付彭金龙赔偿款155005元。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初7859号民事判决书主文第（二）项，即“驳回原告彭金龙的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102民初7859号民事判决书主文第（一）项为：孙传江于本判决生效之日起十日内赔偿彭金龙各项损失合计155005元（上述费用直接汇入彭金龙的个人账户：户名彭金龙，开户行中国工商银行桐城南路支行，卡号62×××55）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费承担按照一审判决执行；二审案件受理费3950元，由孙传江承担3000元，彭金龙承担950元。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一八年三月五日
书记员 朱大伟
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。