四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川32民终250号
上诉人（原审原告）：四川盛唐建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区人民南路四段53号嘉云台乙幢21楼E座。
法定代表人：唐锐敏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李川，该公司员工。
委托诉讼代理人：杨行建，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：罗代友，男，1972年2月10日出生，汉族，住四川省汶川县。
委托诉讼代理人：左昌勇，都江堰市灌口法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：罗成文，男，1975年4月2日出生，汉族，住四川省彭州市。
上诉人四川盛唐建设工程有限公司因与被上诉人罗代友、罗成文劳动争议纠纷一案，不服四川省汶川县人民法院（2017）川3221民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年10月31日立案后依法组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭审理了本案。上诉人四川盛唐建设工程有限公司委托诉讼代理人杨行建，被上诉人罗代友委托诉讼代理人左昌勇到庭参加诉讼，被上诉人罗成文经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
四川盛唐建设工程有限公司的上诉请求：一、请求法院依法改判（2017）川3221民初164号判决中第二项，查清事实并依法裁判或者将本案发回重审。二、请求法院判令被上诉人罗代友、被上诉人罗成文承担一、二审的全部费用。事实与理由：一、罗成文与罗代友系亲属，存在恶意串通损害原告利益的情况。在一审诉讼过程中，罗成文在被追加为一审被告参加庭审前将其所有的且为本案定案依据的证据《叶巴滩水电站资金支付计划表》给予罗代友，罗代友将该证据原件提交并使用。其后，罗成文又在庭审中要求举示《叶巴滩水电站资金支付计划表》作为其自身证据予以提交。且罗成文在庭审中多次作出无证据予以证明的对其与四川盛唐建设工程有限公司不利而对罗代友有利的陈述，结合罗成文与罗代友在一审中的各种诉讼情况以及两人之间的亲属关系，四川盛唐建设工程有限公司认为罗成文与罗代友恶意串通损害公司利益。二、一审法院事实认定错误，对《叶巴滩水电站资金支付计划表》的性质认识错误。一审法院认为《叶巴滩水电站资金支付计划表》是四川盛唐建设工程有限公司与罗成文之间工程移交的清单，但是其并非工程对量后的移交清单，《叶巴滩水电站资金支付计划表》是一个附生效条件的合约，只有当罗成文给付四川盛唐建设工程有限公司金钱后，四川盛唐建设工程有限公司才会替其代付各类款项。基于前述生效条件，四川盛唐建设工程有限公司当然就无需知晓金额是否合理等情况，仅需在罗成文给付金钱后代付即可，即计划表上所载的金额并非双方确认作出，而是罗成文单方作出，该合约生效条件未发生对签约双方都不发生法律效力，合同外第三人罗代友更无权以此要求上诉人付款。三、被上诉人罗代友在无证据证明其用工时间、工资标准与用工内容的情况应当承担举证不能的不利法律后果。
被上诉人罗代友答辩称，1.本案不符合发回重审的要件，本案程序没有错误，事实也都查清；2.罗成文、罗代友双方并未恶意串通，四川盛唐建设工程有限公司给罗成文的授权有法人印章、法人代表签字，罗成文是代表的公司行为；3.叶巴滩项目撤消了罗成文项目经理的身份，更明确了罗成文行为代表公司；4.在一审过程中，四川盛唐建设工程有限公司与罗成文均提出了内部承包合同书，明确了四川盛唐建设工程有限公司将工程内部分包给了罗成文。罗成文向罗代友提供的证据，是为了保护罗代友的合法利益，没有恶意串通；5.关于内部分包，由发包主体和承包主体承担连带责任，一审中对此引用合法，内部分包不抗辩外部第三人。
被上诉人罗成文未到庭参加诉讼，其提交书面答辩状称，罗成文为四川盛唐建设工程有限公司项目负责人，由公司出具授权委托书，并对工程的相关事务进行实际施工管理，行为代表公司；2.四川盛唐建设工程有限公司向罗代友出具的工资结算证明，体现出公司印章和实际工作状态，具有效力性；3.项目施工内部承包协议仅为内部之间对罗成文工资给付情况、工程费用垫付的反映，对罗代友请求不具有抗辩力，罗代友不知晓罗成文与四川盛唐建设工程有限公司的内部承包关系。
四川盛唐建设工程有限公司向一审法院起诉请求为：1.判决四川盛唐建设工程有限公司和罗代友之间不存在劳动关系；2.判决四川盛唐建设工程有限公司不予承担给付罗代友工资的责任；3.判令本案诉讼费用由罗代友承担。
一审法院认定事实：四川盛唐建设工程有限公司中标了金沙江上游叶巴滩水电站场内低线公路3＃公路2＃隧道进口段及路基工程后，成立了四川盛唐建设工程有限公司叶巴滩项目部，并与罗成文签订了《施工项目（内部）承包协议》，把中标的叶巴滩项目工程转包给不具备施工资质的罗成文。罗代友于2015年12月由罗成文招聘到叶巴滩项目部，从事车辆管理及小车驾驶工作，服从罗成文管理，四川盛唐建设工程有限公司与罗代友没有签订书面劳动合同，2016年9月罗代友辞职。2016年11月9日，罗成文与四川盛唐建设工程有限公司进行了工程移交，退出了该项目部，并制作了《叶巴滩水电站资金支付计划表》，载明四川盛唐建设工程有限公司叶巴滩项目部欠罗代友工资53400元，并注明所欠工资在春节前由四川盛唐建设工程有限公司代付完毕，但至今未付，罗代友于2017年2月27日申请劳动仲裁，四川盛唐建设工程有限公司不服仲裁诉至法院。同时查明，罗成文从2016年1月至2016年11月13日是四川盛唐建设工程有限公司叶巴滩项目实际施工人，罗成文不是四川盛唐建设工程有限公司员工，四川盛唐建设工程有限公司至今未与罗成文进行工程结算。
一审法院认为，事实劳动关系成立的要件应当是劳动者提供劳动并接受用人单位的管理，用人单位向劳动者发放报酬。本案系确认之诉，在未签订书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的'工作证'、'服务证'等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘'登记表'、'报名表'等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”，其中（二）、（五）项由劳动者举证，罗代友主张与四川盛唐建设工程有限公司之间存在劳动关系，则其有责任提供证据证明四川盛唐建设工程有限公司有招用其为劳动者的意思表示，其接受四川盛唐建设工程有限公司的各项劳动规章制度管理，从事四川盛唐建设工程有限公司安排的有报酬的劳动，并在四川盛唐建设工程有限公司领取劳动报酬等。但根据本案查明的事实看，罗代友并没有提供相应的证据予以证明，四川盛唐建设工程有限公司并没有向罗代友发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件，罗代友是由实际施工人罗成文招用，服从罗成文的管理，为实际施工人罗成文劳动，且与四川盛唐建设工程有限公司之间不存在出勤考核、报酬支付等管理与被管理的关系，四川盛唐建设工程有限公司与罗成文签订的承包协议书中明确约定罗成文向四川盛唐建设工程有限公司支付管理费，且四川盛唐建设工程有限公司和罗成文都一致承认罗成文是叶巴滩项目的实际施工人，不是公司员工，故罗代友辩称罗成文是四川盛唐建设工程有限公司管理人员，罗成文招用罗代友是履行职务行为的辩称意见一审法院不予采纳，罗代友辩称依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，四川盛唐建设工程有限公司应与罗代友之间存在事实劳动关系，因建筑企业用工主体责任与事实劳动关系不属同一法律概念，亦未有法律明确规定，一审法院对罗代友的辩称意见不予采纳，故罗代友与四川盛唐建设工程有限公司之间不存在劳动关系。因四川盛唐建设工程有限公司把承包的叶巴滩项目工程转包给不具备用工主体资格的罗成文，罗成文在退出该施工项目时，与四川盛唐建设工程有限公司进行了工程移交，当时双方均确认欠罗代友工资53400元，至今未付，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以按货币形式月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，中华人民共和国劳动和社会保障部、中华人民共和国建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，故罗成文应支付罗代友工资53400元，四川盛唐建设工程有限公司承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，中华人民共和国劳动和社会保障部、中华人民共和国建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、四川盛唐建设工程有限公司与罗代友之间不存在劳动关系；二、罗成文在判决生效后十日内向罗代友支付工资53400元，四川盛唐建设工程有限公司承担连带责任。案件受理费10元，减半收取5元，由四川盛唐建设工程有限公司负担。
本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人四川盛唐建设工程有限公司提交如下新证据：四川省都江堰市人民法院判决书一份、四川省彭州市人民法院判决书一份，拟证明四川盛唐建设工程有限公司不需要向罗代友支付任何款项。被上诉人罗代友质证称对证据的真实性认可，但这两案的判决都还未生效，都是驳回了案外第三人的诉讼请求，两案查明的事实与本案大致相同。都江堰市人民法院是在释明情况下当事人没有变更诉讼请求而驳回，彭州市人民法院的判决是在没有承认劳动关系存在的情况下而驳回，其第三人的权利应通过另外的诉讼方向确认。本院认为对两份判决书真实性予以确认，但判决未生效，且与本案事实并不矛盾，不能达到四川盛唐建设工程有限公司的证明目的，不予采信。
被上诉人罗代友、罗成文在二审均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明一致。
本院认为，四川盛唐建设工程有限公司认可当时与罗成文交接了《叶巴滩水电站资金支付计划表》，只是认为该表附有生效条件，应当在罗成文支付四川盛唐建设工程有限公司金钱后代为向表上载明的人员支付。《叶巴滩水电站资金支付计划表》有四川盛唐建设工程有限公司项目部印章，该表上载明了罗代友的工资数额，因四川盛唐建设工程有限公司和罗成文系内部承包关系，二者之间的约定不能抗辩第三人。且罗成文并非四川盛唐建设工程有限公司员工，其是无建设相关资质的个人，罗成文作为实际施工人招聘罗代友进入叶巴滩项目工作，根据中华人民共和国劳动和社会保障部、中华人民共和国建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，四川盛唐建设工程有限公司应当承担对罗代友支付工资的连带责任。四川盛唐建设工程有限公司称罗成文和罗代友系亲属，二人恶意串通损害其利益，但四川盛唐建设工程有限公司从未对罗代友在叶巴滩项目工作的事实提出异议，且也无充分证据证明罗成文、罗代友恶意串通损害其利益。因此对上诉人的上诉理由不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理10元由四川盛唐建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴延丽
审判员 杨君志
审判员 马 燕
二〇一七年十一月十四日
书记员 泽郎佳