湖北省荆州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)鄂10刑终217号
原公诉机关湖北省公安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）司马明，男，1993年11月16日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地公安县，住公安县。2015年1月因故意伤害罪被公安县人民法院判处拘役五个月，同年3月7日刑满释放。于2016年10月13日被公安县公安局刑事拘留，2016年11月17日被逮捕。现羁押于湖北省公安县看守所。
辩护人刘珍珠，湖北荆辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李家盟，男，1991年6月5日出生于湖北省洪湖市，汉族，初中文化，户籍所在地洪湖市，住公安县。于2016年10月25日被公安县公安局刑事拘留，2016年11月17日被逮捕。现羁押于湖北省公安县看守所。
上诉人（原审被告人）徐小溶，男，1986年4月5日出生于湖北省公安县，汉族，中专文化，无职业，户籍所在地公安县，住公安县。于2016年10月12日被公安县公安局抓获，次日被刑事拘留，2016年11月17日被逮捕。现羁押于湖北省公安县看守所。
上诉人（原审被告人）汪成国，男，1994年9月2日出生于湖北省公安县，汉族，高中文化，户籍所在地公安县，住公安县。于2016年10月13日被公安县公安局刑事拘留，2016年11月17日被逮捕。现羁押于湖北省公安县看守所。
湖北省公安县人民法院审理湖北省公安县人民检察院指控原审被告人司马明、李家盟、徐小溶、汪成国犯聚众斗殴罪一案，于2017年9月18日作出（2017）鄂1022刑初207号刑事判决。司马明、李家盟、徐小溶、汪成国均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审认定，2016年10月12日晚上18时许，周某（另案处理）以其妻伍某于2013年在广东佛山被被告人司马明强奸为由，与裴某一起将司马明带至公安县斗湖堤镇孱陵蔬菜场“公安渔庄”餐馆院子内解决此事，被告人汪成国也随司马明一起去了“公安渔庄”餐馆。在解决此事的过程中，周某要司马明用自己事先准备好的匕首将自己的手臂砍两刀后了结此事。随后，司马明用周某等人事先准备好的匕首将自己的左臂膀划了两刀。之后，周某和裴某到二楼客房里面去看望洪某，被告人徐小溶和雷某（死者）、李家盟开车把司马明送至医院进行治疗，途中雷某、李家盟、徐小溶认为周某做的比较过分，要找周某算账为司马明出气。随后，被告等人将车掉头后开到公安渔庄餐馆门口停下，雷某、李家盟、徐小溶、汪成国以及司马明下车从雷某汽车的后备箱内拿出砍刀、铁棍等凶器冲至公安渔庄餐馆二楼洪某所住房间里面与周某发生打斗，在打斗的过程中，周某用匕首刺伤雷某心脏致其死亡、刺伤李家盟的腹部后逃离现场。后经法医鉴定：死者雷某系被他人用轻便容易持握与挥动的刃缘较长的单刃锐器（如匕首等）刺伤左侧胸部造成左心室前壁破裂所导致的循环功能障碍而死亡；李家盟的损伤程度为轻伤二级。
一审还认定，2016年10月13日，被告人司马明和汪成国主动到公安机关投案。被告人徐小溶在案发后公安机关还未确定相关嫌疑人之前，主动配合公安机关进行调查。被告人司马明、汪成国、李家盟、徐小溶家属各自赔偿被害人雷某家属25000元，被害人雷某家属对被告人司马明、汪成国、李家盟、徐小溶表示谅解。
上述事实有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实：1、受案记录和立案决定书，证明公安机关受理案件和对司马明、李家盟、徐小溶、汪成国聚众斗殴立案侦查的事实。2、《到案经过》，证明2016-10-13司马明、汪成国到公安机关投案自首、2016-10-12抓获徐小溶。3、公安县公安局斗湖堤派出所出具情况说明，证实本案在未确定犯罪嫌疑人之前，被告人徐小溶在案发后主动配合公安机关的调查。4、《刑事谅解书》，证明司马明、汪成国、李家盟、徐小溶家属各自赔偿死者雷某损失25000元，死者雷某的父母对司马明、汪成国、李家盟、徐小溶谅解的事实。5、刑事判决书和释放证明，证明司马明因犯故意伤害罪被判刑的事实。属前科劣迹。6、户籍证明，7、证人裴某、洪某、朱某的证言，证明目击司马明、李家盟、徐小溶、汪成国聚众斗殴的事实。8、证人陈某的证言，证明找到作案工具并交给警察的事实。9、证人代某、胡某的证言，证明寻找作案工具的事实。10、证人伍某的证言，陈述了被司马明强奸的经过。11、证人李某、黄某的证言，证明司马明等4人聚众斗殴前的事实。12、证人吴某、张某的证言，证明抢救雷某的事实。13、同案人周某的供述，证实司马明、李家盟、徐小溶、汪成国参与了聚众斗殴的犯罪事实。14、四被告人的供述。15、公安县公安司法鉴定中心[2016]12号尸体检验鉴定书、[2016]17号人体损伤程度鉴定书、荆州市公安司法鉴定中心[2016]1152号物证鉴定书。16、现场勘验笔录和现场照片、讯问同步录像视频光盘3张、辨认笔录、提取笔录、扣押物品清单。
一审认为，被告人司马明、李家盟、徐小溶、汪成国持械聚众斗殴，致一人轻伤，扰乱公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人司马明、汪成国、徐小溶主动投案，如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人司马明，李家盟、徐小溶、汪成国赔偿被害人家属损失，并取得被害人家属谅解，依法可以适当减轻刑罚量。被告人李家盟在案发后如实供述自己的犯罪事实，依法可以适当减轻刑罚量。被告人司马明有前科，依法应适当增加刑罚量。本案致人轻伤，被告人司马明、徐小溶、汪成国应适当增加刑罚量。被告人汪成国所起作用相对较小，依法可以适当减轻刑罚量。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款的规定，分别以聚众斗殴罪，判处被告人司马明有期徒刑三年二个月；判处被告人李家盟有期徒刑三年；判处被告人徐小溶有期徒刑二年八个月；判处被告人汪成国有期徒刑一年十个月。
上诉人司马明提出的主要上诉理由有：1、其没有实施聚众行为，没有参与斗殴，其行为不构成聚众斗殴罪；2、即使构成犯罪，其在犯罪中所起作用较小，依法可以减轻处罚。上诉人司马明的辩护人所提辩护意见与上诉理由一致，此外，辩护人还提出司马明在公安县看守所关押期间，帮助同监室人员，阻止伤害发生，应当认定为立功的辩护意见。上诉人李家盟提出的主要上诉理由有：1、其主动将自己置于公安机关的控制下，属自首，应依法减轻处罚；2、其没有实施任何打斗行为并赔偿了被害人家属的损失，取得被害人家属的谅解，故一审量刑过重。上诉人徐小溶以其赔偿被害人家属损失，并取得被害人家属谅解，故一审量刑过重为主要理由提出上诉。上诉人汪成国提出的主要上诉理由有：1、其受他人邀约参与斗殴，未持械，未实施伤害行为，应认定为从犯；2、其有自首情节、赔偿被害人家属损失，并取得被害人家属谅解，一审量刑过重。
经审理查明，一审认定的事实和证据与本院审理查明的事实和证据一致。本院予以确认。关于上诉人司马明及其辩护人提出其没有实施聚众行为，没有参与斗殴，其行为不构成聚众斗殴罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人司马明在公安渔庄餐馆被周某所逼用匕首划伤自己的左臂膀后，在同伙开车送其至医院途中，与同伙商量报复周某，随后，司马明等人在公安渔庄餐馆与周某进行打斗的事实，不仅有同伙李家盟、徐小溶、汪成国的供述证实，其本人对参与聚众斗殴的基本事实均供认不讳，上诉人司马明的行为符合聚众斗殴罪的构成要件，故其行为不构成聚众斗殴罪的上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人李家盟提出其没有实施任何打斗行为及上诉人汪成国提出其未持械的上诉理由，经查，上诉人李家盟、汪成国持械参与斗殴的事实，分别有证人周某、裴某的证言以及同伙司马明、李家盟、徐小溶的供述证实，且在侦查阶段及一审庭审中，李家盟、汪成国二人对各自实施打斗和持械的事实均供认不讳，足以认定。关于上诉人李家盟提出其主动将自己置于公安机关的控制下，属自首，应依法减轻处罚的上诉理由，经查，公安县公安局刑警大队出具的《抓获经过》及《拘留证》证明，上诉人李家盟系于2016年10月25日由民警在其家中对其刑事拘留，不属于自动投案，不符合依法应当认定为自首的情形。故该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人司马明、李家盟、徐小溶、汪成国持械聚众斗殴，致一人轻伤，扰乱公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。关于上诉人司马明提出其在犯罪中所起作用较小，依法可以减轻处罚的上诉理由，经审查认为，上诉人司马明因被周某所逼用匕首划伤自己后，心有不服，与同伙预谋报复周某，并参与斗殴，在共同犯罪中实施行为积极、主动，其提出在犯罪中所起作用较小的理由与事实不符，不能成立。关于上诉人汪成国提出其受他人邀约参与斗殴，未实施伤害行为，应认定为从犯的上诉理由，经审查认为，一审根据其与同伙共谋报复，共同驾车至公安渔庄餐馆与周某斗殴的犯罪事实，未区分主、从犯，但量刑时考虑其在共同犯罪中所起作用相对较小，依法对其从轻处罚，并无不当，故其为从犯的上诉理由本院不予支持。关于上诉人李家盟、徐小溶、汪成国提出一审量刑过重的上诉理由，经审查认为，一审量刑时根据四上诉人持械聚众斗殴的犯罪事实，考虑司马明、汪成国、徐小溶有自首情节，李家盟在案发后如实供述自己的犯罪事实，四上诉人均赔偿了死者家属损失，并取得了死者家属谅解等从轻或减轻处罚情节，依法对司马明、李家盟从轻处罚，对徐小溶、汪成国减轻处罚，并无量刑过重情形，故该上诉理由亦不能成立。关于上诉人司马明的辩护人提出司马明在公安县看守所关押期间，帮助同监室人员，阻止伤害发生，应当认定为立功的辩护意见，经审查认为，根据湖北省公安县看守所出具的情况说明，司马明发现同监室人员刘某突发癫痫病晕倒在地后，一边按报警器，一边协助其他在押人员对刘某采取急救措施。上诉人司马明在同监室在押人员突发疾病时及时报警、救助等行为，为医院急救赢得时间，应予肯定或表扬，但尚未达到刑法规定应当认定为立功的标准，对辩护人的该辩护意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 静
审判员 张心愿
审判员 曹 磊
二〇一六年十二月十三日
书记员 彭 轲