云南省文山市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)云2601刑初353号
公诉机关文山市人民检察院。
被告人李玉明，男，1968年7月28日生，汉族，云南省砚山县人，小学文化，家住砚山县。2009年9月3日因犯盗窃罪被原文山县人民法院判处有期徒刑四年，2012年3月19日刑满释放；2013年3月19日因犯盗窃罪被文山市人民法院判处有期徒刑十一个月，2013年10月31日刑满释放；2014年1月14日因吸食海洛因被文山市公安局强制戒毒二年；2016年3月24日因犯盗窃罪被文山市人民法院判处有期徒刑一年，2016年12月14日刑满释放。因涉嫌盗窃罪于2017年4月27日被文山市公安局刑事拘留，2017年5月27日经文山市人民检察批准逮捕，次日被文山市公安局执行逮捕。现羁押于文山市看守所。
辩护人樊霜雪，云南七乡律师事务所律师（法律援助）。
辩护人侬宁，云南七乡律师事务所（实习）律师（法律援助）。
文山市人民检察院于2017年8月24日以文检公诉刑诉〔2017〕373号起诉书向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭并适用普通程序，于2017年9月11日、11月15日两次公开开庭审理了本案。文山市人民检察院指派检察员王靖宇出庭支持公诉，被告人李玉明及辩护人樊霜雪、侬宁到庭参加诉讼。本案经文山州中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
文山市人民检察院指控，2017年4月27日13时许，被告人李玉明到文山市开化街道办事处中央尚城售楼部门口，盗窃了董某VIVO3MaxA粉红色手机一部，被告人李玉明在逃跑的过程中被董某发现前往追赶被李玉明殴打，后被告人李玉明被当场抓获。经鉴定，董某被盗手机价值人民币2830元。
为佐证指控，公诉机关向法庭列举了书证，被告人的供述及辩解，证人证言，被害人陈述，现场勘验、检查、辨认笔录及照片，鉴定意见等证据证实。
公诉机关认为，被告人李玉明以非法占有为目的，盗窃他人财物被发现当场使用暴力，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以抢劫罪追究其刑事责任。量刑方面鉴于被告人李玉明系累犯，建议对其判处有期徒刑四年至五年零六个月，并处罚金。
被告人李玉明辩解称其是在将手机还给被害人后才出现的推搡，其的行为构成盗窃罪，不构成抢劫罪。
辩护人的辩护意见是被告人李玉明没有主动使用暴力，也没有造成被害人受伤，故其行为不符合转化型抢劫罪的规定，应构成盗窃罪。量刑方面鉴于被告人李玉明属于犯罪未遂，且社会危害性小，认罪、悔罪态度良好，犯罪情节轻微及身患残疾，请法庭对被告人李玉明减轻处罚。
被告人李玉明及其辩护人均未向法庭列举证据。
经审理查明，2017年4月27日13时许，被告人李玉明到文山市开化街道办事处中央尚城售楼部门口，盗窃了董某VIVO3MaxA粉红色手机一部，被告人李玉明在逃跑的过程中被董某发现前往追赶，被告人李玉明为摆脱董某，与董某发生推搡，后被告人李玉明被当场抓获。经鉴定，董某被盗手机价值人民币2830元。
另查明，被告人李玉明于2009年9月3日因犯盗窃罪被原文山县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1000元，2012年3月19日刑满释放；2013年3月19日因犯盗窃罪被文山市人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币1000元，2013年10月31日刑满释放；2014年1月14日因吸食海洛因被文山市公安局强制戒毒二年；2016年3月24日因犯盗窃罪被文山市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，2016年12月14日刑满释放。2017年4月27日民警将李玉明口头传唤到案。
以上事实，有如下证据证实：
1.书证
（1）受案登记表、立案决定书，证实本案来源情况。
（2）户口证明、前科劣迹查询、刑事判决书、释放证明、安全检查笔录、入所健康检查表，证实被告人李玉明的身份情况，曾因犯盗窃罪被判处刑罚以及入所关押身体正常。
（3）抓获经过，证实2017年4月27日民警在炬隆万商汇楼脚将李玉明口头传唤到文山市公安局东风派出所接受讯问。
（4）扣押及发还物品清单，证实民警扣押了被告人李玉明持有的手机一部，并将该手机发还董某。
（5）情况说明，由文山市公安局东风派出所出具，证实办案民警对周边监控视频进行查看，无案发现场监控视频；经办案民警查找，未找到其他目击证人证实被告人李玉明实施盗窃时和董某抓住被告人李玉明后的详细情况。
（6）物证照片：被盗手机VIVO3MaxA粉红色手机及李玉明上身所穿的被撕烂的T恤照片。
2.被告人李玉明的供述及辩解，证实2017年4月27日12时许，其在文山城大兴寺中央尚城门口盗窃了一个女子的手机，后走到炬隆万商汇楼脚时，被其偷手机的女子和她的同伴就追上其，被偷手机的女子就抓住其并让其还手机，其将手机还给那名女子后，女子还拉着其的手并说要报警，其就用右手去撕她拉着其的手，并向外推女子，目的是想摆脱她的手，但女子一直不放手其就推着女子的肩膀，那个女子还将其穿的白色T恤抓烂了，那个女子的同伴也来拉着其不让其走，其也推着这个女子的同伴，并对她们说不会跑，这个女子的同伴就放开手离开了，这个女子还一直拉着其的手，后派出所民警就来将其抓住并带到派出所了，在整个过程中因为当时人多，其没敢打两名女子。
3.被害人董某的陈述，证实2017年4月27日12时30分许，其和朋友安某走到文山市开化街道办事处中央尚城处时，发现手机不见了，后经一男一女提示说“刚才看见一个男的偷拿了你的手机”，并指向人行道上的一名一瘸一拐的男子，于是其就先去追赶偷手机的人。
4.证人安某的证言，证实2017年4月27日12时30分许，其和董某走到文山市开化街道办事处中央尚城处，发现董某的手机被盗，经一男一女提示，其和董某前往追赶偷手机的人。
5.鉴定意见及通知书，经鉴定，被盗手机VIVO3MaxA一部价值2830元，鉴定意见已告知当事人。
6.现场勘验笔录、辨认笔录及照片，证实案发现场位置情况，被告人李玉明对现场及盗窃的手机进行了辨认。
以上证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。公诉机关列举的被害人董某陈述及证人安某证言中关于发现手机被盗后两人追赶到被告人李玉明时，被李玉明殴打的部分，因与被告人李玉明供述不一致，被害人董某与安某系朋友关系且无两人的伤情照片、伤情鉴定、现场监控视频等证据予以佐证，本院不予采信。
本院认为，被告人李玉明以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为构成盗窃罪。刑法关于转化型抢劫罪的规定为犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。关于被告人李玉明是否对被害人董某实施殴打，被告人李玉明的供述与被害人董某及证人安某证实的内容不一致，被害人董某与安某系朋友关系且无两人伤情照片、伤情鉴定、现场监控视频等证据予以印证，故起诉书指控被告人李玉明在被董某发现追赶到后对董某实施殴打，证据不足，不予认定。根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》关于转化型抢劫犯罪的认定中规定，对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处，本案被告人李玉明供述其只是为了摆脱拉扯而和董某、安某发生推搡，暴力强度较小且无伤情鉴定的情况下，被告人李玉明的行为不认定为使用暴力，不以抢劫罪论处，而以先前其实施的扒窃行为认定为盗窃罪。故公诉机关指控的罪名不成立。被告人李玉明曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人李玉明关于其行为构成盗窃罪，不构成抢劫罪的辩解成立，予以采纳。辩护人关于被告人李玉明的行为构成盗窃罪的辩护意见成立，予以采纳；关于其属犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人李玉明在盗窃手机后逃跑，已构成盗窃既遂，故对该辩护意见不予采纳；关于对其减轻处罚的辩护意见，不予采纳。公诉机关关于建议对被告人李玉明判处四年至五年零六个月有期徒刑的量刑建议不恰当，不予采纳。据此，为严肃国法，保护公私财物所有权，根据被告人李玉明的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，判决如下：
被告人李玉明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年4月27日起至2019年2月26日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 张 永 奎
审 判 员 李 宾 果
人民陪审员 欧阳月情
二〇一七年十一月三十日
书 记 员 冷 欣 洁