广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2016)粤73民终906号
上诉人（原审被告）：广州电蟒信息技术有限公司。住所地:广东省广州市花都区。
法定代表人：赵辉，该司董事长。
委托诉讼代理人：孙黎卿，上海天闻世代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪靖，上海天闻世代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：恒大音乐有限公司。住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：马骏，该司董事长。
委托诉讼代理人：万华蕾，上海卓勤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐可人，上海卓勤律师事务所律师。
上诉人广州电蟒信息技术有限公司（以下简称电蟒公司）因与被上诉人恒大音乐有限公司（以下简称恒大公司）侵害录音录像制作者权纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法知民初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人电蟒公司上诉请求：撤销一审判决，驳回恒大公司的全部诉讼请求，诉讼费用由恒大公司负担。事实与理由如下：（一）电蟒公司并未实施提供涉案歌曲的行为，一审认定电蟒云音响直接提供了涉案歌曲与事实不符。（二）电蟒云音响可以根据用户的搜索指令搜索到网络上的歌曲，因此电蟒公司属于搜索链接服务提供者，只有当恒大公司举证证明电蟒公司具有过错的情况下，电蟒公司才构成侵权行为，一审法院认定电蟒公司构成侵权的依据不足。（三）电蟒公司不存在主观侵权故意，且在获知侵权事实后立刻断开侵权歌曲链接，理应依法免除侵权责任。（四）一审判赔数额过高，若认定电蟒公司构成侵权，请求法院适��降低赔偿金额。
被上诉人恒大公司辩称：（一）电蟒公司通过电蟒云音响所提供的服务，足以让人理解为涉案歌曲由电蟒公司自行提供。（二）电蟒公司认为其只提供搜索链接服务，却无法证明通过电蟒云音响搜索涉案歌曲的具体来源，电蟒公司的上诉理由不能成立。（三）电蟒公司的电蟒云音响售价为1999元，通过整合国内外的音频资源，吸引用户大量购买，从而获取巨额销售利润，一审判决金额合法恰当。综上所述，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
恒大公司于2015年6月9日向一审法院起诉请求：1.电蟒公司立即停止对恒大公司享有著作权的录音制品之信息网络传播权的侵权，停止提供涉案录音制品的在线播放服务；2.电蟒公司赔偿恒大公司经济损失16500元（以每首歌曲的损失为1500元的标准进行计算）；3.电蟒公司赔偿恒大公司���调查侵权行为所支出的合理费用3000元；4.电蟒公司负担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实如下：广州天韵云音实业有限公司于2014年2月19日成立，于2015年8月31日变更企业名称为广州电蟒信息技术有限公司。
恒大公司提供的出版物专辑《梦想·家》载有：“本专辑内音乐作品之录音、词曲版权为恒大音乐有限公司全权所有，未经许可，禁止任何单位或个人作翻唱、复制、演出、网络传播以及其他商业用途”，列有曲目《绝不呼救》《寂寞三个人》《戒酒歌》《老友记》《对自己好一点》《最好是现在》《LovingYou》《我的MIDI》《梦想家》《BeautifulLight》《小文说…》。
2014年11月26日，恒大公司的委托代理人在上海市静安公证处公证人员的监督下，使用该公证处的计算机登陆“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”，搜索查���到域名“www.crazyboa”的主办单位为“广州天韵云音实业有限公司”。点击“www.crazyboa”，该网站首页上由“电蟒云音响”的购买页面，该网站上有“自有云内容180万首云音乐库”“CrazyBoa与中国电信合作，取得了旗下iMusic爱音乐音乐平台的使用权限，目前该平台上拥有的曲目有180万首左右”“电蟒云音响3天预约50万台，预约金额超10亿”“这些音乐资源又从哪里来？答案就是九天音乐……九天音乐提供给了电蟒云音响180万首音乐，完全不会有版权方面的问题，通过应用软件，用户可以直接搜索、选择、播放”“电蟒拥有180万首云音乐库，用户直接在电蟒上在先搜索、选择、播放，曲库来自九天，版权来自中国电信”等宣传用语。恒大公司的委托代理人还从“www.crazyboa”所显示的页面上点击“购买电蟒”，从互联网上支付1999元订购了一台“电蟒（Crazyboa）SH-1智能云音响”。2014年11月27日，恒大公司的委托代理人在上海市静安公证处公证人员的监督下对在该公证处收到的以快递方式送达的商品进行拆封，内有型号为SH-1的银色电蟒云音响一台，包装上所示出品商为“广州天韵云音实业有限公司”，所附产品合格证上注明生产日期是2014年8月6日，并有由上海圆迈贸易有限公司开具的发票一张，金额为1999元。同日，恒大公司的委托代理人在上海市静安公证处公证人员的监督下开启该“电蟒（Crazyboa）SH-1智能云音响”，显示出品商为“广州天韵云音实业有限公司”，开机画面有“imusic爱音乐www.118100.cn”，主界面显示有“云播放”“USB模式”“蓝牙模式”“linein模式”“网络收音机”菜单。点击设置图标，显示版本号为2.02.04，DRA播放器版本号为V1.0.B20140528，MAC地址为98:3b:16:a9:0d:e5。将该音响设备连接互联网后，点击“云播放”，显示界面有“正在播放”“我的音乐”“云音汇”菜单；点击菜单“我的音乐”显示有“最近播放”“我的歌单”“频道收藏”“专辑收藏”菜单；点击“云音汇”，显示有“歌手”“古典音乐”“儿童音乐”“最新热门”“最新金曲”等菜单；点击“歌手”，显示有“华人女歌手”“华人男歌手”等菜单；点击“华人女歌手”，显示有“邓丽君”“蔡琴”等歌手名字；点击歌手名字，则显示歌曲名称等。该电蟒云音响的用户手册中介绍云播放模式是“通过WIFI无线连接后台云播放终端，播放由官方提供的高品质音乐”；云音汇是指“海量高品质音乐库，包含各种风格、地区和语音的歌曲按照风格和曲风等方式进行分频道，可按照您的喜爱快速选择播放”“在云音汇中，还能搜索您想要听的歌曲，可通过关键字检索，或者通过歌手分类筛选”。上海市静安公证处对上述计算机操作过程、购买过程、商品拆封过程、操作电蟒云音响设备的过程进行了证据保全公证，并出具（2014）沪静证经字第5168号公证书。
2014年12月18日，恒大公司的委托代理人利用上海市静安公证处的的计算机连接互联网，从互联网上下载并安装了“wireshark”软件。然后采取与（2014）沪静证经字第5168号公证书所载的相同步骤操作该公证购买的电蟒云音响，通过点击“云播放”“云音汇”，在“云音汇”界面搜索“金志文”，点击搜索结果中的专辑“梦想·家”，并依次点击该搜索结果中与恒大公司提供的出版物《梦想·家》中的同名歌曲，进行各音频的播放并使用摄像机对播放内容进行录像。同时使用从互联网上下载的“wireshark”软件对上述操作过程及播放过程的进行信息读取，读取的数据信息显示“http://mdra.tingwin.com……”,IP地址为61.145.118.135。上海市静安公证处对上述操作过程进行了证据保全公证，并出具（2014）沪静证经字第9094号公证书。
将恒大公司提供的出版物《梦想·家》中的歌曲与（2014）沪静证经字第9094号公证书中公证的电蟒云音响播放的同名歌曲进行播放，并予以比对。电蟒公司认为：公证保存的录音音质较差，无法准确辨认是否与恒大公司权利光盘中的作品一致，对其关联性不予认可，公证保全录像中的《小文说》与出版物中的对应歌曲不一致，不属于恒大公司主张的权利歌曲。
另查明，恒大公司为证明公证获取的数据来源于电蟒公司自己享有的服务器或IP，而不是电蟒公司所称的“爱音乐”的资源，申请证人姚某（男，1957年3月13日出生，任职上海交通大学电子信息与电气工程学院计算机科学与工程系，具有副教授职称）出庭作证。姚某提供证言如下：在这次举证过程当中使用了一个软件（WIRESHARK）。现在互联网上信息数据传送方式一般是采用客户端的访问模式，用户利用客户端的向远程服务器发出请求，服务器接收到请求后，响应请求，把用户所请求的数据资源包括文本、图片、视频、音频等文件传送给客户端，从而用户能够利用客户端的一些程序能够观看或者聆听这些数据。关于网络数据传输时，需要网络协议，数据交流需要网络协议才能传送和接收数据。在数据传输时，会涉及到网络的不同的协议，一般采用的模式有7层，我们比较关心的和用户有关的运用层。现在举证时所使用的软件是成为网络封包分析软件，它的主要的原理是通过客户端和服务器之间在交换数据时会有一个信息的传送，这个工具就可以通过它设置的端口进行获取数据包，它可以知道传送的时间，数据包传送的原地址及目标地址，传送时用什么协议，数据包的长度和数据包内容的附加信息，都可以通过这个软件来进行分析，这个是基本的工作原理。这个软件现在国内外经常采用的软件，无论从技术的成熟度或者是软件的，采用软件来进行网络数据包类型和内容的分析，都是具有合理性和正确性，在司法方面也有案例采用这个软件进行取证。
一审法院根据恒大公司的申请，向中国电信股份有限公司广州花都区分公司调查IP地址（61.145.118.128-255）的实际使用人和“www.crazyboa.com”和“tingwin.com”的服务器所在地及实际IP地址。调查结果显示：61.145.118.128/25的使用人为上海网宿科技股份有限公司广州分公司；“www.crazyboa.com”的IP地址为61.145.118.138；无“www.tingwin.com”的查询结果。
再查，电蟒公司与天翼爱音乐文化科技有限公司（以下简称天翼公司）签订了《合作备忘录》，约定电蟒公司负责硬件开发及研发、生产，���翼公司负责提供整体解决方案包含音乐等有声内容服务、内容版权的提供管理、结算及运营，包括优惠的流量政策；自协议生效日起至2014年12月31日为试运营期；试运营期内，天翼公司免费提供音乐等有声服务内容及运营的相关工作；天翼公司保证所有提供的音乐等有声资源均具备相应版权所有者合法授权，并符合相关法律法规要求。《合作备忘录》无签订日期。
2014年4月9日，恒大公司与天翼公司签订了《数字音乐版权使用协议》，约定：恒大公司将其授权作品授权天翼公司数字音乐平台使用（指面向天翼公司固话、小灵通、移动终端及互联网用户提供一站式音乐娱乐服务的平台）；未经恒大公司另行书面许可，天翼公司不得将恒大公司提供的授权作品通过第三方互联网网站/应用软件公开传播，协议有效期自2014年1月1日至2014年12月31日。
以上��实有音像出版物、公证书、《合作备忘录》《数字音乐版权使用协议》、证人证言以及当事人陈述在案佐证。
一审法院认为：根据我国著作权法的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书等，可以作为证据；如无相反证明，在作品或制品上署名的公民、法人或者其它组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人。本案中，根据恒大公司提交的出版物《梦想·家》所载内容，在无相反证明的情况下，应认定恒大公司系该出版物的著作权人。
将出版物《梦想·家》中的涉案作品与经公证的电蟒云音响所播放的同名歌曲进行比对，电蟒公司认为无法准确判断是否一致，但又没有提出声纹鉴定申请，故一审法院认定电蟒云音响所播放的歌曲与恒大公司主张权利的同名歌曲的音源一致。
电蟒公司生产的电蟒云��响连接互联网后可以在线播放涉案歌曲，从电蟒云音响的文字介绍、界面设置到涉案歌曲的搜索、播放过程来看，电蟒公司所提供的服务足以让人理解为涉案歌曲系其自行提供，电蟒公司主张涉案歌曲链接自第三方网站，其应当就此承担举证责任，但电蟒公司未尽到上述举证责任。理由如下：1.根据涉案歌曲播放过程所抓取的数据，电蟒公司并无证据证明抓取数据显示的数据来源于天翼公司，并且根据恒大公司与天翼公司签订的《数字音乐版权使用协议》，天翼公司不得将恒大公司提供的授权作品通过第三方互联网网站或应用软件公开传播。2.根据涉案歌曲播放的操作过程，未显示有任何网址输入或者链接其他网址之处。电蟒公司在其产品介绍中却使用了“自有”音乐库等描述，故电蟒云音响中的音乐资源均来自电蟒公司所称的“后台云播放终端”。3.即便涉案歌曲来源于第三方网站，电蟒公司亦应当尽到合理的注意义务。从电蟒云音响相关界面的设置来看，电蟒公司在电蟒云音响的操作界面上对歌曲进行了分类、整理，且显示了歌曲专辑的封面、歌手名称以及歌曲名称等相关信息，表明电蟒公司在向用户提供网络服务时对相关歌曲以目录、索引等方式进行了推荐，使公众可以在其提供的播放器界面上直接在线听歌，而电蟒公司的现有证据也不能证明其是否获得相应授权向公众提供涉案歌曲的在线播放服务尽到了合理的审查注意义务，其涉案行为不属于《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》中所规定的不构成侵权的情形。综上所述，电蟒公司未能尽到证明通过电蟒云音响所播放的涉案歌曲系链接自第三方网站的举证责任，其依法应当承担举证不能的不利后果。依据现有证据及查���的事实，可以认定电蟒公司通过电蟒云音响提供了涉案歌曲的在线播放服务，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案歌曲，但却未取得恒大公司的许可，故电蟒公司侵害了恒大公司对涉案歌曲享有的信息网络传播权。
综上所述，恒大公司主张电蟒公司停止侵害、赔偿损失和为制止侵权所支出的合理开支的诉讼请求，于法有据。关于恒大公司所主张的经济损失，因恒大公司未提供充分证据证明其因电蟒公司侵权所遭受的经济损失或电蟒公司因涉案侵权行为所获得的利益。关于恒大公司主张合理费用，首先恒大公司对该主张未提交充分证据予以证明；其次恒大公司为制止侵权进行了多次公证和委托律师参加诉讼等，确实产生维权开支，但是该维权开支的具体数额不明，且因系列案存在共同支出的情况。故一审法院根据涉案歌曲的知名度、市场影响以及电蟒公司的侵权情节、侵权后果、主观过错以及恒大公司所主张的合理开支的必要性、关联性、合理程度和举证情况等因素，酌情判决电蟒公司应承担的经济损失和合理支出的数额。
为此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第四十八条第一项、第四十九条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件使用法律若干问题的规定》第三条第一款、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、电蟒公司自判决生效之日立即停止通过其生产的电蟒云音响提供涉案作品《绝不呼救》《寂寞三个人》《老友记》《戒酒歌》《对自己好一点》《最好是现在》《LovingYou》《我的MIDI》《梦想家》《BeautifulLight》《小文说…》的在线播放服务行为；二、电蟒公司自判决生效之日起十日内赔偿恒大公司经济损失及合理开支共14300元；三、驳回恒大公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费288元，由恒大公司负担77元，由电蟒公司负担211元。
本院经审理查明，一审法院认定事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，电蟒云音响的“云设置”界面中有以下内容介绍：天韵云音乐实业有限公司为中国新锐数字音乐全产业链的领导者，服务全方位涵盖数字音乐产业链上节目源、版权方、运营商、软件、硬件音响厂商等不同领域，整合提升全产业链的核心竞争力。天韵音乐系统以简便易用的天韵云音乐平台为支撑，以DRA数字音频解码技术为信源载体，以DPS技术为后处理补偿，“三位一体”为您炮制专属的高品质音乐解决方案。
二审中，电蟒公司针对电蟒云音响及涉案歌曲作出以下陈述：1.通过电蟒云音响搜索播放的歌曲，部分来自于电蟒公司享有著作权的歌曲曲库，部分来自于互联网上随机搜索的第三方网站，本案所涉歌曲作品均来自于第三方网站。2.为了提升用户体验和界面美观，通过电蟒云音响搜索播放来自于第三方网站的歌曲，不会发生跳转到被链网站的结果，也不会显示被链第三方网站的信息。3.电蟒公司无法提供证明被链第三方网站网址信息的数据日志等证据。
本院认为，本案为侵害录音制品的信息网络传播权纠纷，根据《中华人民共和国著作权法》第四十二条的规定，恒大公司享有涉案歌曲录音制作者权中的信息网络传播权。根据双方当事人的上诉主张及答辩，二审的争议焦点为：1.电蟒公司是否实施侵害信息网络传播权的行为。2.一审法院的判赔金额是否合法恰当。
（一）关于电蟒公司是否实施侵害信息网络传播权行为的问题。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。据此，认定对信息网络传播权构成直接侵权行为的标准应由权利人证明被诉侵权人具有未经权利人许可通过信息网络提供作品、表演、录音录像制品的行为。同时，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》���六条的规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。据此，权利人提供初步证据证明被诉侵权人提供了作品、表演、录音录像制品构成直接侵权的，被诉侵权人如予以否认，应对此承担举证责任，举证不能则应承担不利后果。本案中，恒大公司证明了电蟒公司制造的电蟒云音响可以在线播放涉案歌曲，就外在表现形式而言与电蟒公司提供涉案歌曲并无二致，恒大公司有合理理由相信电蟒公司是提供涉案歌曲侵害其信息网络传播权的直接侵权人，电蟒公司主张涉案歌曲均来自于第三方网站，其属于提供搜索链接服务的行为，应当对此承担举证责任。但是，电蟒公司明确表示不能提供证明被链第三方网站网址信息的证据，电蟒云音响在播��涉案歌曲的过程中也没有体现链接第三方网站的信息，电蟒公司对此应承担举证不能的不利后果。因此在现有证据情况下，一审法院认定电蟒公司提供涉案歌曲在线播放，侵害恒大公司信息网络传播权，认定准确，本院予以维持；电蟒公司应当依法停止通过其生产的电蟒云音响提供涉案歌曲在线播放的信息网络传播行为并向恒大公司赔偿经济损失及合理开支。
（二）关于一审法院判赔金额是否合法恰当的问题。鉴于双方当事人未能举证证明恒大公司的实际损失或者电蟒公司违法所得的具体数额，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，一审法院根据涉案歌曲的数量及知名度、市场影响以及电蟒公司的侵权情节、侵权后果、主观过错以及恒大公司所主张的合理开支的必要性、关联性、合理程度，酌定���蟒公司赔偿恒大公司14300元，合法恰当，本院予以维持。
此外，一审判决适用《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十八条第（一）项作为本案的裁判依据，鉴于本案审理的是侵害录音制品的信息网络传播权纠纷，因此裁判依据应适用《中华人民共和国著作权法》第四十二条第一款、第四十八条第（四）项，一审法院适用法律有误，本院予以纠正。
综上所述，电蟒公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果并无不当，本院在纠正瑕疵后依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费157元，由上诉人广州电蟒信息技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱文彬
审 判 员 官 健
审 判 员 邓永军
二〇一六年十二月二十三日
法官助理 刘子新
书 记 员 周 宇