四川省广安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川16刑终46号
原公诉机关四川省广安市前锋区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王安营，男，1988年3月16日出生，汉族，河南省周口市人，初中文化程度，无业，户籍所在地为河南省泰康县，现住河南省周口市。因涉嫌犯诈骗罪，2016年9月10日被广安市公安局前锋区分局抓获，2016年9月22日被刑事拘留，2016年10月18日经广安市前锋区人民检察院批准逮捕，次日由广安市公安局前锋区分局对其执行逮捕。现羁押于广安市看守所。
辩护人李广俊，河南豫太律师事务所律师。
原审被告人王永丽，女，1992年5月23日出生，汉族，河南省周口市人，初中文化程度，无业，户籍所在地为河南省商水县，现住河南省周口市。因涉嫌犯诈骗罪，2016年9月14日被广安市公安局前锋区分局抓获，2016年9月22日被刑事拘留，2016年10月19日该分局决定对其取保候审，2016年12月16日经广安市前锋区人民检察院决定，同日由河南省商水县公安局对其执行取保候审。现在家。
四川省广安市前锋区人民法院审理四川省广安市前锋区人民检察院起诉指控被告人王安营、王永丽涉嫌犯诈骗罪一案，于2017年12月18日作出（2017）川1603刑初41号刑事判决。被告人王安营不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月30日公开开庭进行了审理。四川省广安市人民检察院指派检察员施某出庭履行职务。原审被告人王安营及其辩护人李广俊，原审被告人王永丽，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年12月，被告人王安营、王永丽为诈骗他人钱财合谋成立了“宏运信息技术有限公司”，该公司未注册登记。被告人王安营租赁了河南省周口市大庆路东方龙都1301室作为办公地点，并购置了办公用品，在网上购买了客户数据资料。被告人王永丽在网上购买了10台虚拟电话机。2015年12月4日，被告人王安营与河南省顺丰速运有限公司周口分公司签订《收派服务合同》、12月9日签订了《代收货款服务合同》后，被告人王安营、王永丽及其他人员开始进行诈骗活动。因诈骗业务量的增加，2016年3月，被告人王安营以“宏运信息技术有限公司”的名义开始网上招聘员工，并与王永丽和招聘的员工一起冒用“上海橡果国际”工作人员身份给四川省、吉林省、湖南省等全国各地的客户拨打虚拟电话，以购买保健品免费抽奖、抽奖交纳押金、领奖交纳个人所得税、奖品拍卖交纳合同金、保证金为由，通过中通速递服务有限公司、顺丰速运有限公司和圆通速递有限公司以寄送代收货款快递的方式诈骗他人的钱财。经查第三方支付结算帐户交易记录，被告人王安营在河南省顺丰速运有限公司周口分公司领取的诈骗所得共计583,515元，其中王安营已结574,458元，公安机关在该公司扣押了未结9,057元；公安机关在河南省中通速递有限公司周口分公司抓获被告人王安营时，当场扣押结算的货款13,000元，扣押未结算货款70,000元，被告人王安营通过圆通速递有限公司周口分公司代收陈圣清、但某、李某1诈骗款9,530元，上述诈骗款项共计676,045元。包括通过中通速递服务有限公司以寄送代收货款快递方式先后四次骗取被害人张开元的现金共计15,115元。公安机关已将追回的诈骗款发还给被害人张开元151,15元，张开元出具了谅解书。上述事实有经当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、调取证据通知书、调取及接受证据清单、顺丰速递公司代收货款清单等书证，“玛卡软胶囊”、“清明上河图”、“镀金佛像”等物证，证人刘某、于某、张某、李某2等证人的证言，被害人陈某、但某、李某1等人的陈述，被告人王安营、王永丽的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人王安营、王永丽以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，通过拨打网络电话，编造虚假信息，诈骗他人财物67万多元，二被告人的行为侵犯了公民的财产所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。本案诈骗金额676,045元，属于《刑法》规定的“数额特别巨大”的情形，依法应当对二被告人判处十年以上有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，被告人王安营起组织、指挥作用，是主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款的规定，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人王永丽与王安营共谋后建立诈骗公司，购买诈骗的通讯工具，并实施诈骗行为，起辅助作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当对其减轻处罚。二被告人到案后如实供述自己的主要罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。公安机关在办案中追回了少量赃款和被害人张开元出具了谅解书，可以酌情从轻处罚。对二被告人利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，多次诈骗等量刑情节，应适当增加刑罚量。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对电信网络诈骗犯罪被告人从严惩处的规定，对二被告人的起点刑、基准刑就高选择，在量刑上适度从重。根据《中华人民共和国刑法》第六十四之规定，对被告人王安营犯罪所得未退还的赃款应当责令继续退赔，犯罪工具予以没收。综合被告人王永丽的犯罪情节和后果，法院委托被告人王永丽住所地司法行政机关对其进行了社会调查评估，被告人王永丽符合缓刑适用条件，可以对其宣告缓刑。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决：一、被告人王安营犯诈骗罪，判处有期徒刑十年零四个月，并处罚金人民币20万元；二、被告人王永丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币5万元；三、对公安机关扣押被告人王安营的赃款92,057元、扣押的作案工具打印机二台、虚拟电话机一套和清明上河图(仿)等涉案物品予以没收；四、责令被告人王安营继续退赔犯罪所得赃款人民币568,873元。
上诉人（原审被告人）王安营及其辩护人李广俊对王安营犯诈骗罪的定性不持异议，但对原判认定的诈骗金额、具体量刑情况及公安机关办案程序的合法性存在异议。具体理由：一、原判认定原审被告人王安营犯诈骗罪的金额为676,045元，属事实不清、证据不足，不应作为量刑的依据。因为原判认定的该金额中包括原审被告人王安营因销售保健品、儿童智能手表、股票软件以及帮他人代发快递收入等取得的合法收入；二、原判量刑畸重，未充分考虑原审被告人王安营在侦查阶段如实供述自己的的犯罪行为、在一审中当庭自愿认罪悔罪、在犯罪后积极退赃退赔并取得受害人谅解，以及没有犯罪前科系初犯等从轻情节；三、公安机关在讯问被告人王安营时有诱供行为，不能提供录音录像来证实讯问行为的合法性；四、王安营具有检举情节，应认定立功。
原审被告人王永丽认为原判认定其购买虚拟电话机一事不属实，且量刑过重。具体理由为，一、其在侦查阶段供述称购买了虚拟电话机一事不是其真实意思表示，是在公安机关的诱供下作出的；二、其本人只参与过第一阶段的卖保健品环节，后面三个阶段都未具体参与，原判将其作为共犯而认定其犯诈骗的金额67万余元，属量刑过重。
出庭履行职务的检察人员认为，本案犯罪事实清楚、证据确实充分，一审审判程序合法；原审被告人王安营、王永丽的翻供没有证据支撑，且与在案多项证据不相符，其辩解不予采信；原审被告人王安营上诉理由不能成立。
本院审理查明的事实及认定的证据与一审一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）王安营、原审被告人王永丽以非法占有为目的，通过拨打网络电话、编造虚假信息，诈骗他人财物676,045元，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，二被告人的行为已构成诈骗罪。上诉人王安营、原审被告人王永丽犯诈骗罪的金额676,045元，属于“数额特别巨大”的情形，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。在共同犯罪中，上诉人王安营起组织、指挥作用，是主犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款的规定，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。其到案后如实供述自己罪行，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。原审被告人王永丽为实施诈骗犯罪而网购虚拟电话机，并亲自完成诈骗金额4,000元，在整个犯罪过程中起辅助作用，是从犯，依据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。其到案后如实供述自己罪行，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据本案实际情况，决定对其减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第六十四之规定，对上诉人王安营违法所得应当追缴，犯罪工具予以没收。
关于上诉人王安营及其辩护人李广俊辩称原判认定原审被告人王安营犯诈骗罪的金额676,045元不实的意见。经查，王安营诈骗他人676,045元的事实，有中通快递刘某、张某、顺丰快递于某、圆通快递李某2的证言、被害人张开元、陈某、但某、李某1等人的陈述、公安机关的扣押决定书、扣押清单(中通)、河南省顺丰速运有限公司周口分公司《收派服务合同》、《代收货款服务合同》、顺丰公司代收货款清单(结帐查询)，圆通快递查询，二被告人的供述，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一项的规定，足以认定该诈骗金额。故对上诉人王安营及其辩护人李广俊辩称原判认定诈骗金额676,045元不实的辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人王安营及其辩护人李广俊辩称原判量刑畸重未充分考虑原审被告人王安营所具备的从轻处罚情节的意见。经查，上诉人王安营在本案共同犯罪中属主犯，其诈骗金额达676,045元，属我国《刑法》第二百六十六条规定中的“数额特别巨大”，应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑间进行处断，并处罚金或者没收财产。上诉人王安营利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，可以酌定从严惩处。上诉人王安营到案后如实供述自己的主要罪行，可以从轻处罚。公安机关在办案中追回了少量赃款和被害人张开元出具了谅解书，可以酌情从轻处罚。综上，原判在充分考量原审被告人王安营所具备的情节的情况下，判处王安营有期徒刑判处有期徒刑十年零四个月，并处罚金人民币20万元的刑罚是适当的。故对上诉人王安营及其辩护人李广俊辩称原判量刑畸重的意见，本院不予采纳。
关于上诉人王安营及其辩护人李广俊辩称公安机关在讯问原审被告人王安营时存在诱供的意见。经查，公安机关讯问王安营时履行了必要的提讯手续、由两名侦查人员在法定的场所下进行，对于公安机关制作的讯问笔录，王安营本人也进行了阅读和签字、捺印确认。故上诉人王安营及其辩护人李广俊辩称公安机关在讯问时存在诱供行为的意见，本院不予支持。
关于上诉人王安营及其辩护人李广俊辩称对王安营的检举行为应认定为立功的意见。经查，对于王安营的检举情节，公安机关出具办案说明证实无法核实相关信息，故对上诉人王安营及其辩护人李广俊认为王安营构成立功的辩护意见，本院不予支持。
关于原审被告人王永丽提出原判认定其购买虚拟电话机一事不属实以及原判对其量刑过重的意见。经查，原审被告人王永丽帮助王安营购买虚拟电话机一事不仅有王永丽、王安营的供述，而且有公安机关现场搜查的虚拟电话机等证据证实，故王永丽认为原判认定其购买虚拟电话机不实的意见，本院不予支持。根据二人的供述，王永丽不仅强化了王安营开办诈骗公司实施诈骗行为的意图，在组建诈骗公司过程中亦主动购买供诈骗使用的虚拟电话机，并在诈骗公司成立后成功诈骗他人4,000余元。由此可见，王永丽与王安营属共同犯罪，认定王永丽诈骗的金额应为676,045元。在该共同犯罪中，原判不仅认定了王永丽具备的从犯、坦白以及取得被害人张开元的谅解等法定或酌定从宽处罚的情节，还综合王永丽的犯罪事实、情节和其人身危险性情况，委托王永丽住所地司法行政机关对其进行了社会调查评估，进而判处王永丽有期徒刑三年，缓刑五年的刑罚。原判在考量原审被告人所具有的全部从宽量刑情节的情况下做出上述判决是适当的，故对原审被告人王永丽辩称原判对其量刑过重的意见，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯剑辉
审判员 廖安宁
审判员 王 佳
二〇一八年五月××日
书记员 邱 雪
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。