新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)兵08民终379号
上诉人(原审原告、反诉被告)：新疆西部合盛硅业有限公司。
法定代表人：罗立国。
委托代理人：王东盛，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：辉县市新科机械设备有限公司。
法定代表人：刘金生。
委托代理人：杨柳，新疆君正律师事务所律师。
上诉人新疆西部合盛硅业有限公司(以下简称合盛硅业公司)为与被上诉人辉县市新科机械设备有限公司(新科公司)买卖合同纠纷一案,石河子市人民法院曾于2014年5月27日作出(2013)石民初字第1686号民事判决。原审原告合盛硅业公司不服提起上诉，本院于2014年10月21日作出(2014)兵八民二终字第190号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回原审法院重审。石河子市人民法院重审后，于2015年12月24日作出（2014）石民初字第4703号民事判决。原审原告合盛硅业公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长并主审，代理审判员蔡立军、代理审判员胡少丽参加的合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案。上诉人合盛硅业公司的委托代理人王东盛和被上诉人新科公司的委托代理人杨柳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月5日，原告合盛硅业公司与被告新科公司签订一份金属硅制粉机采购合同，合同约定：原告购买被告生产的Lx-1000型金属硅制粉机一套，单价为698000元；交货地点为原告制粉生产现场；被告免费指导原告进行设备安装，设备安装完毕后，被告免费派人进行现场调试及操作培训；质量保证期为设备安装调试后的十二个月内；合同订立后七个工作日内，原告按照合同价款的30%向被告支付预付款，原告接到被告通知进行设备出厂验收后，支付合同价款30%的货款，设备运抵原告厂区后七个工作日内，被告向原告提供增值税发票，设备运行稳定后七日内，原告支付合同价款30%的货款，质量保证期届满后，原告向被告支付合同价款10%的货款；在质保期内设备出现问题，被告接到原告通知后，须在5天内赶到现场处理，被告每延迟24小时处罚2000元。合同还约定，被告存在如下违约情况时，原告有权提出终止全部或部分合同，有权停止向被告继续付款，并在收回相应已付货款的基础上向被告收取相当于该部分或者全部合同价款30%的违约金：1.被告未能在合同规定期间或原告同意延长的期限内（包括由于暂时和不可抗力）交付全部或部分设备；2.被告未能使货物达到订单中规定的要求；3.在发生上述情况后，被告收到原告的违约通知后七天内未能补救其延误和不良品质时。双方在该合同中还对其他事项作出约定。
合同附件之一的Lx-1000型金属硅制粉线技术协议第3.2.2条约定，Lx-1000型金属硅制粉线的成品生产能力为≥1.4吨/小时；第7.1条约定，设备到厂安装调试时除通用机械设备验收标准外，对设备生产能力及成品率进行24小时运行验收，达到合同所列生产能力和成品率视为调试合格指标之一。2012年7月9日和8月5日，原告分两次给付被告货款共计414712.46元。2012年8月12日至17日期间，被告安排工作人员对LX-1000型金属硅制粉线设备进行了安装调试。2012年8月20日，被告安装的金属硅制粉机生产设备开始试机。因原告不能提供试机所需的全部原料，故实际试机时间未能达到合同约定要求。2012年8月21日，原告工作人员张某某等人在设备验收单上签字。该设备验收单记载：“8（月）20(日)，试机3吨，共运行93分钟，产量为1.58吨/小时，成品率为85.6%。粒经分布满足大全硅粉指标，生产能力和成品率均已达到技术协议的1.4吨/小时和85%的要求。”其后，被告向原告提供了增值税发票。2012年12月12日，原告通过传真方式向被告发出一份要求被告更换刀头并重新发备用刀盘的函。2013年4月12日，原告向被告发出一份关于再次敦促处理金属硅制粉机问题的函，要求被告派人对设备进行维修，被告于2013年7月派技术人员前往原告处。
该案在原一审庭审过程中，经原告申请，该院依法委托新疆中远工程检测有限公司对设备是否达到合同及技术协议的指标进行司法鉴定。2013年10月9日，新疆中远工程检测有限公司出具一份建设工程质量司法鉴定意见书。该鉴定机构的鉴定意见为：“辉县（市）新科机械设备有限公司出售的LX-1000型金属硅粉加工专业生产线设备，部分设备安装不符合要求，不能够达到合同及技术协议的指标要求。注：1、该LX-1000型金属硅粉加工专业生产线设备已使用，现停用。2、盘型磨机磨片用户已更换（注：原告陈述磨片磨损过快，无法达到使用要求）。”为此，原告向鉴定机构支付鉴定费用30000元。被告对该鉴定意见并不认同，提出异议，认为：1.该鉴定在机器设备静止状态下所做，意见中“LX-1000型金属硅粉加工专业生产线设备，部分设备安装不符合要求”与“不能达到合同及技术协议的指标要求”间没有实质性联系，逻辑的充分性不能满足；2.该鉴定引用“原告陈述”字样，并且未能结合被告生产线说明书中要求的生产使用规范进行分析；3.磨损现象是使用原因而不是制作安装责任，故该鉴定意见有失客观、公正，真实，不应采信。该案一审庭审过程中，原告提出鉴定申请，请求对被告向原告提供的LX-1000型金属硅粉制粉机存在的设备质量或安装缺陷是否可以单纯通过维修保养方式予以解决进行鉴定，该鉴定申请因暂无鉴定机构做该项鉴定被该院鉴定部门退回，原告又提出补充鉴定申请，该院以相同理由未予准许。
该案庭审时，原告对张某某为其工作人员的事实认可，陈述张某某现已不在原告处工作。原告陈述该案应为承揽合同纠纷的理由为：1.被告所提供的设备是按原告提供的图纸要求定作，在合同中约定了产品的技术要求；2.在双方签订合同时，该标的物并不存在；3.被告提供安装调试服务，并免费予以技术指导。原告并未对所提供的图纸进行举证。被告认为该案应为买卖合同，该合同文本由原告提供，合同名称为采购合同书，且文本中明确双方的地位为买方、卖方，责任承担方式亦为买卖合同的方式。
原告合盛硅业公司向原审法院起诉称：2012年7月5日，原、被告在石河子市签订一份金属硅制粉机采购合同书。双方约定，被告为原告提供Lx-1000型金属硅制粉机设备一套，总价款为698000元。交货地点为原告厂区。被告负责对设备进行安装调试及人员操作培训，保证设备达到合同约定的性能要求。原告在七个工作日内向被告支付总货款30%的预付款，后期按照约定进度付款。合同订立后，原告按约付款。被告将设备交付给原告，但经过安装调试的设备一直未能稳定运行，频繁出现故障，而且根本达不到合同约定的生产能力和成品率。为此，原告多次发函催告被告派人前来处理问题，但被告均不予理会，导致原告的生产无法正常进行，给原告造成巨大损失。现请求法院判令解除原、被告签订的金属硅制粉机采购合同，被告返还货款414712.46元，支付违约金232600元，由被告承担诉讼费、邮寄送达费及鉴定费。
被告新科公司辩称：原、被告签订金属硅制粉机采购合同属实。合同订立后，被告按约向原告提供设备，并组织人员进行了设备安装调试，验收合格、达到合同要求。被告亦按约在2012年10月17日向原告提供合同总额17%的增值税发票。但原告并未按约定支付货款，存在违约行为。被告在机器设备安装后进行回访时发现原告工人在实际生产过程中未按说明书操作，被告工作人员予以提醒。当时设备运行正常，并非原告所述的“频繁出现故障”。即使设备在运行过程中因操作原因出现故障，在质保期内被告仍会免费维修。现原告要求解除合同、返还货款和支付违约金的请求没有事实和法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。
被告新科公司提起反诉称：原、被告签订金属硅制粉机采购合同书后，被告积极履行合同义务，于2012年8月12日将设备送达交付指定地，随即派人进行安装调试。2012年8月21日，原告工作人员组织验收并在验收单上签字。原告于2012年7月9日和8月5日给付被告货款共计415397.66元后，剩余货款至今未付。请求判令原告继续履行合同，给付被告货款282602.34元，支付违约金19289.44元，反诉费用由原告承担。
原告合盛硅业公司针对被告新科公司的反诉辩称：原、被告之间应是承揽合同法律关系。被告的设备安装后，运行不符合合同和技术协议约定，被告的机器存在问题，不能正常使用，不是通过维修或是保养可以解决。双方在合同中对设备生产成品率进行了明确的量化的约定，在之前的庭审中，被告提供了验收单，验收单上的条件与双方约定的条件不相符，合同约定是连续正常运行24小时合格，验收单上写的仅运行了90分钟，且验收单上签字的这两位工程人员不是原告授权的验收人员。连续可靠性的数据指标对该案解除合同还是继续履行合同具有重要意义。之前的鉴定报告书可证实被告提供的机器在安装方面是不符合要求的，设备本身没有达到合同约定的指标要求。综上，被告的反诉请求没有事实及法律依据。请求依法驳回被告的反诉请求。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为：一、原、被告之间所形成法律关系是买卖合同还是承揽合同关系；二、原、被告签订的合同应否解除。
关于焦点一，从合同的形式来看，原、被告所签订的合同由原告所提供，合同名称明确为“金属硅制粉机采购合同”，在合同中对原、被告双方地位的表述分别为“买方”和“卖方”，合同中的运输费用及风险的承担方式亦是按买卖合同进行约定。从合同的实际履行内容来看，被告向原告提供机器设备，原告向被告支付货款，符合买卖合同法律规范构成要件。被告虽提供机器设备的安装调试服务并免费予以技术指导，但应视为被告对其买卖合同的附随义务。
关于焦点二，原、被告签订的金属硅制粉机采购合同书，意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据合同及技术协议约定，被告负责金属硅制粉机设备的安装调试工作。设备连续运行二十四小时，双方进行验收，达到合同所列生产能力和成品率视为调试合格。设备安装调试工作完成后，原、被告双方对设备进行了验收。虽然LX-1000型金属硅粉加工生产设备实际运行时间未达到合同要求，但该设备运行期间的生产能力和成品率均符合合同约定，原告工作人员也在设备验收单上签名，故应认定原、被告双方用行为对合同中设备运行时间的约定条款进行了变更，被告安装调试的设备视为验收合格。鉴定部门所出具的鉴定意见亦不能表明被告设备本身存在质量问题。庭审中，原告又提出鉴定申请，因暂无鉴定部门可进行鉴定故不能进行鉴定。原告未提供证据证明被告提供的设备未达到合同约定的技术要求。因此，无证据证明被告提供的设备存在质量问题。原告主张解除金属硅制粉机采购合同既不符合合同约定的解除条件，也不符合法定条件，该院对原告要求解除合同的诉讼请求不予支持。被告要求继续履行合同的反诉请求该院予以支持。据此，原告要求被告返还货款的请求缺乏事实依据，该院亦不予支持。
被告将设备交付给原告后，原告未按约给付被告全部货款，构成违约，应承担相应的民事责任。被告要求原告继续履行合同和给付剩余货款的反诉请求符合法律的规定和合同约定，本院予以支持。根据查明的事实来看，原告欠付被告货款为283287.54元（计算公式：总价款698000元－已付货款414712.46元）。现被告仅主张货款282602.34元，是当事人对自己权利的处分，对此本院无异议。由于被告在保修期内未按合同约定及时对其出售的设备进行维修，亦构成违约。因原、被告在履行合同过程中均存在违约行为，故双方应当各自承担相应的责任。原、被告双方要求对方支付违约金的请求于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：
一、原告新疆西部合盛硅业有限公司与被告辉县市新科机械设备有限公司签订的金属硅制粉机采购合同继续履行；
二、原告新疆西部合盛硅业有限公司于本判决生效之日起三日内给付被告辉县市新科机械设备有限公司货款282602.34元；
三、驳回原告新疆西部合盛硅业有限公司的诉讼请求；
四、驳回被告辉县市新科机械设备有限公司的其他诉讼请求。
本诉案件受理费10273元，邮寄送达费90元，鉴定费30000元，合计40363元（原告已预交），由原告新疆西部合盛硅业有限公司负担；反诉案件受理费2914元（被告已预交），由原告新疆西部合盛硅业有限公司负担，与上述款项一并给付被告辉县市新科机械设备有限公司。
上诉人合盛硅业公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实错误。(一)双方当事人签订《金属硅制粉机采购合同》及其技术协议中明确约定了具体技术参数和指标，系被上诉人根据上诉人之要求定做的设备，并非通用型号产品，且被上诉人负责安装调试至符合合同约定并应当经过24小时运行验收，应属于承揽合同而非买卖合同。被上诉人应当承担证明其制造、安装、调试、验收和交付均符合合同约定的证据，否则即应承担不利的法律后果。一审中，被上诉人并未提交符合合同约定和法律规定的证据证明其全面履行了合同义务，而司法鉴定意见证明其履行合同不符合约定，故应当支持上诉人的本诉请求，驳回被上诉人的反诉请求。(二)本案涉及的金属硅制粉机未按照合同约定的方式进行验收，无法正常使用，且司法鉴定意见明确证明“部分设备安装不符合要求，无法达到使用要求”，足以证明被上诉人存在违约行为，导致上诉人订立合同的目的无法实现。一审判决认为上诉人主张解除合同没有依据，显属错误。(三)没有证据证明设备运行期间的生产能力和成品率符合合同约定。二、一审判决适用法律错误。(一)本案应属承揽合同纠纷，一审判决适用有关买卖合同的法律规定作为裁判依据显属适用法律错误。(二)一审法院以“暂无鉴定机构做该项目鉴定”为由对上诉人的鉴定申请和补充鉴定申请均未予以准许，显属适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第一、二、三项，改判支持上诉人的本诉请求，并驳回被上诉人的全部反诉请求。
被上诉人新科公司书面答辩称：一、本案是买卖合同纠纷，并非承揽合同纠纷。本案能够认定双方法律关系的合同是一审中双方都认可的一份“金属硅制粉机采购合同书”，而且是上诉人在展销会上看到被上诉人展示的产品，才与被上诉人签订的采购合同。被上诉人提供给上诉人的设备是被上诉人自己设计、制造、生产的成品，并不是按照上诉人的规格要求制作的。上诉人在庭审中也未提供证据证明是上诉人设计的该设备的图纸等相关资料。显然上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，不是承揽关系。二、上诉人试图以鉴定意见来主张解除合同，没有事实依据。鉴定意见未证实被上诉人的设备有质量问题，而且出具鉴定意见的机构既不是合法的司法鉴定机构，也不是该机械设备的专业鉴定机构。被上诉人在一审中已经对鉴定意见提出了详细的书面意见。被上诉人不存在《金属硅制粉机采购合同书》第10.1.1条款中约定的违约情形，被上诉人销售给上诉人的金属硅制粉机后经双方验收合格，设备本身不存在质量问题。上诉人在生产运行中出现的故障，是上诉人未按照设备使用说明书中的规定进行操作而导致。由于故障是出现在合同保修期内，故被上诉人进行了维修保养。上诉人要求解除合同既不符合合同约定，也不符合法定条件，其要求返还货款的理由不能成立。三、一审法院认定本案是买卖合同纠纷，适用买卖合同相关法律规定作出的裁判是正确的。
经审理查明：(2013)石民初字第1686号案于2013年7月8日第二次开庭时，新科公司派技术人员到庭作证，并应审判人员的要求前往合盛硅业公司处。该项事实有(2013)石民初字第1686号案庭审笔录及新科公司在本院二审时的当庭陈述在卷证实。除此之外，一审查明的其他事实与本院查明的事实一致。双方当事人均无异议。
另查明：一、2014年1月初，新科公司技术人员到达合盛硅业公司开始对金属硅制粉机进行维修。同月8日，因天气寒冷无法进行维修工作，新科公司技术人员王某给合盛硅业公司递交一份延期修理书面申请。2月20日合盛硅业公司工作人员周军在该书面申请上签名同意。3月23日，新科公司技术人员给合盛硅业公司邮寄了一份内容为“我们是河南省辉县市新科机械设备有限公司的设备维修工王某、原某某。我们来贵公司对Lx-1000型金属硅磨粉机的维修工作已于2014年3月9日完毕，并可试车验收。于3月12日正式向贵公司提出书面试车申请，至今已过去十多天，但一直未进行试机，我们多次敦促仍无结果。现告知贵公司，我们的维修工作已经全部完成，明日返回”的告知函。本项事实有(2013)石民初字第1686号案证据卷中的延期修理申请、告知函在卷证实。
二、《金属硅制粉机采购合同书》第10条违约责任约定：“10.1.1卖方存在如下违约情况时，买方有权提出终止全部或部分合同，有权停止向卖方继续付款，并在收回相应已付款的基础上向卖方收取相当于该部分或者全部合同价款30%的违约金；1)卖方未能在合同规定期限或买方同意延长的期限内(包括由于暂停和不可抗力)交付全部或部分设备；2)卖方未能使货物达到订单中规定的要求；3)在发生上述情况后，卖方收到买方的违约通知后7天内未能补救其延误和不良品质时”。
三、二审期间，合盛硅业公司提出与一审相同的补充鉴定申请，但未能提出能够进行鉴定的新的事实和理由，故本院对该补充鉴定申请未予准许。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为：双方当事人的争议焦点为：一、上诉人合盛硅业公司与被上诉人新科公司签订的合同是承揽合同还是买卖合同；二、上诉人要求解除合同、返还货款和支付违约金的原审诉讼请求应否支持；三、上诉人合盛硅业公司应否支付被上诉人新科公司剩余货款。
关于双方签订合同的性质问题。本案中，上诉人与被上诉人签订的合同为“金属硅制粉机采购合同”，双方明确约定了买方、卖方，货物名称、型号、数量、货款、交付地点和运输费用及风险等，是一份典型的买卖合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。LX1000型金属硅制粉机是新科公司研制生产的机械设备，双方签订合同所选用的金属硅制粉线的配置、设备及附件的操作、维护说明、各类图纸等技术资料均由新科公司提供。上诉人没有证据证实被上诉人提供的机器设备是按上诉人提供的图纸要求专门定作，以及上诉人对被上诉人的工作提出过特殊的技术要求并进行过检验、监督。因此，上诉人与被上诉人之间不存在承揽关系，双方之间存在买卖合同关系。虽然新科公司对所提供的机器设备进行安装调试服务并免费予以指导，但应视为对买卖合同的附随义务。上诉人此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人要求解除合同、返还货款和支付违约金的原审诉讼请求应否支持的问题。上诉人与被上诉人签订的金属硅制粉机采购合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按约履行各自的义务。根据查明的事实，被上诉人已经按照合同约定交付了全部机器设备，并完成了安装调试工作。上诉人也进行了验收。虽然LX1000型金属硅粉加工生产设备调试运行时间未达到合同要求，但实际调试运行期间的生产能力和成品率均符合合同约定，上诉人单位的工作人员也在设备验收单上签字，应视为双方对合同条款中约定的调试运行时间进行了变更，被上诉人安装调试的设备经验收合格。因上诉人没有提供充分证据证实，上诉人在设备验收合格以后，按使用说明书正常操作、使用的情况下，设备本身仍存在质量问题，故应承担不利后果。本院认定被上诉人已经使设备达到订单中规定的要求。由于没有证据证实，被上诉人存在违约导致上诉人有权终止合同的情形，因此上诉人无权依照合同约定要求解除合同、返还剩余货款并要求被上诉人支付违约金。上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人应否支付被上诉人剩余货款的问题。被上诉人将设备交付给上诉人后，上诉人未按照约定给付被上诉人剩余货款，首先构成违约，应当承担给付剩余货款282602.34元的民事责任。由于被上诉人在质保期内未按合同约定及时对设备进行维修，也构成违约。双方在履行合同过程中均存在违约行为，故要求对方支付违约金的请求，不应支持。上诉人关于不予支付剩余货款的上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10273元，由上诉人合盛硅业公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新宝
代理审判员 蔡立军
代理审判员 胡少丽
二〇一六年七月十三日
代书 记员 陈 丽