江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏10民终1685号
上诉人(原审原告):丁家华,男，1977年1月26日出生，汉族，住仪征市。
委托诉讼代理人：钱国明，江苏证融律师事务所律师。
上诉人(原审被告):陈朝东,男，1989年8月4日出生，汉族，住仪征市。
上诉人(原审被告):殷士军,男，1967年12月24日出生，汉族，住扬州市经济开发区。
上诉人(原审被告):扬州同力建设有限公司,住所地仪征市铜山办事处铜山街道。
法定代表人：李臣斌，董事长。
上诉人(原审被告):焦正和,男，1952年6月3日出生，汉族，住扬州市经济开发区。
上述四被告共同委托诉讼代理人：ＸＸ全，江苏征远律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):余平,男，1971年5月30日出生，汉族，住江苏省仪征市。
上诉人丁家华、陈朝东、殷士军、扬州同力建设有限公司（以下简称同力公司）、焦正和因与被上诉人余平劳动争议纠纷一案劳动争议纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院(2015)仪民初字第01582号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人丁家华二审的上诉请求与理由为：我方的各项诉讼请求符合法律规定，请求二审予以支持，原审劳动能力鉴定存在明显错误，原审不予重新鉴定错误。
陈朝东、殷士军、扬州同力建设有限公司、焦正和的答辩意见为：我们认为劳动伤残等级鉴定程序都符合法律规定，丁家华的请求没有法律和事实依据。对于经济补偿金和双倍工资在一审判决中已经明确认定，余平为丁家华的雇主。
陈朝东、殷士军、扬州同力建设有限公司、焦正和的主要上诉请求与理由为：1、请求撤销原审判决，对丁家华的各项损失重新认定；2、判决由余平对丁家华的损失承担赔偿责任，陈朝东、殷士军、扬州同力建设有限公司、焦正和承担连带责任。主要理由：一、本案事实不清，我方与余平仅认可2014年1月28日丁家华支付医疗费195089.78元，输血费6800元，理发费150元，小件绷带70元，合计202109.78元，从未认可丁家华其他交通费及招待费25260元损失，其不在上诉人以及余平认可的费用范围内。即使丁家华花费了上述招待费计交通费也明显超出常规，不在法定的赔偿范围内。原审确认的丁家华2014年1月28日第一次医疗费结账明细，陈朝东签字确认，其未进行质证，即使余平认可其合理性，其他上诉人也不认可；2、丁家华主张的2014年1月28日之后的医疗费42186.48元及新增医疗费6314.8元，其并未能提供证据证明该医疗费系用于本人治疗。上诉人对此不予认可。3、上诉人虽然认可丁家华的工资标准是150元/天，但并不能说明丁家华的月工资是4500元。根据2013年度丁家华的工资发放情况，其月平均工资不到3000元。原审法院认定丁家华的月工资为4500元错误。二、原审法院适用法律错误。1、本案余平与丁家华系雇佣关系。应当适用《侵权责任法》关于提供劳务自己受到损害的责任分担规定。2、陈朝东垫付的261000元应当计算在赔偿总额中，否则陈朝东垫付的费用将无处追偿。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实后依法改判撤销原判决主文第一项，对丁家华的各项损失重新认定。3、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金应当按照2015年6月1日实行的江苏省实施《工伤保险条例》的标准执行。综上，请求二审人民法院依法改判。
丁家华的答辩意见为：原审认定事实清楚，适用法律正确，但对于我方要求的双倍工资与经济补偿金应予支持。
余平对上述二上诉人的上诉理由的答辩意见为：丁家华与我不存在雇佣关系，2、劳务费6900元不应由我赔偿。3、原审确认我为第二责任人不当，我应为最后一位责任人；4、诉讼费承担有误，应按照责任承担负担。
丁家华向原审提出诉讼请求：1、各被告连带赔偿医疗费48501.28元、一次性伤残补助金49500元、一次性工伤医疗补助金151416.51元、一次性工伤就业补助金47364元、停工留薪期工资54000元、护理费14630元、伙食补助费2660元、鉴定费6870元、交通费2085元；2、被告同力公司支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额49500元、解除劳动关系经济补偿金15750元、拖欠工资6900元。
原审查明：2011年9月18日，被告同力公司与焦正和签订项目合同书，约定将奥龙湾佳园16-19幢及2幢车库水电安装项目交由焦正和施工。该项目实际由被告殷士军和焦正和共同承包。2011年10月5日，被告殷士军与陈朝东签订水电安装工程分包协议书，将17-18幢水电安装工程分包给陈朝东施工，承包价格为118738元。2012年3月5日，被告陈朝东与余平签订合同书，将13幢、17幢、18幢水电安装工程分包给余平施工，其中13幢承包价格为13万元，17幢、18幢承包价格为10万元。后被告余平招用原告丁家华、李名照等电工进场施工。原告丁家华、李名照等电工由被告余平负责考勤、直接安排工作任务以及直接发放生活费，每月劳务报酬由被告陈朝东汇总造册后到被告殷士军处领取。2013年7月15日，原告丁家华在奥龙湾佳园18幢604室穿线时受伤。2013年7月15日，原告入住南京鼓楼医院集团仪征医院治疗，2013年8月1日出院。2013年7月31日，原告入住江苏省人民医院南京医科大学第一附属医院治疗，2013年9月3日出院。2013年9月3日，原告入住南京鼓楼医院集团仪征医院治疗，2013年9月17日出院。2013年12月4日，原告入住江苏省人民医院南京医科大学第一附属医院治疗，2013年12月24日出院。2014年1月15日，原告入住南京鼓楼医院集团仪征医院治疗，2014年3月4日出院。2014年3月17日，原告入住南京鼓楼医院集团仪征医院治疗，2014年3月28日出院。2014年4月18日，原告入住南京鼓楼医院集团仪征医院治疗，2014年4月21日出院。2014年3月11日，原告丁家华向仪征市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告陈朝东、殷士军、同力公司、焦正和承担工伤待遇。仪征市劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月11日作出不予受理通知书，决定不予受理。原告丁家华遂向原审提起诉讼。该次案件审理过程中，应原告申请，原审委托扬州东方医院司法鉴定所对原告的伤情鉴定，该所于2014年5月30日作出司法鉴定意见书，认定原告脑外伤所致智能损害（边缘），脑外伤所致人格改变，属工伤八级伤残。原审审理后依法作出（2014）仪民初字第0594号民事判决书。判决后原、被告均不服，分别向扬州市中级人民法院提出上诉。扬州市中级人民法院审理后依法作出（2015）扬民终字第444号民事裁定书，裁定：撤销江苏省仪征市人民法院（2014）仪民初字第0594号民事判决，发回江苏省仪征市人民法院重审。原审立案重新审理过程中，经原告申请，原审委托，扬州市劳动能力鉴定委员会依法作出扬劳鉴通（2016）282号扬州市劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论：致残程度为玖级。
另查明，被告陈朝东、殷士军、余平、焦正和均无用工主体资格。发生事故后，由被告陈朝东预付原告261000元，其中包括，经2014年1月28日双方对账，被告陈朝东、余平一致认可原告已经支出的医疗费195089.78元、输血费6800元、理发费150元、小件绷带70元等各项损失合计227369.78元。
原审认为：劳动者的合法权益受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。即具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任，不具备用工主体资格的组织或者自然人承担连带责任。本案中，被告同力公司将涉案水电安装工程分包给无用工主体资格的被告殷士军、焦正和，后被告殷士军、焦正和分包给被告陈朝东，被告陈朝东又分包给被告余平，由被告余平招用原告丁家华致其在工作中受伤，根据法律规定，具有用工主体资格的同力公司应当比照工伤保险待遇对原告承担赔偿责任，无用工主体资格的被告陈朝东、殷士军、焦正和、余平依法应对原告的损失承担连带赔偿责任。各被告关于原告对其受伤存在重大过错、应当减轻被告赔偿责任的辩论意见，没有法律依据，原审不予采信。本案中，原告属于被告余平班组，从形式上看，其系从被告殷士军处领取劳务报酬，然余平当庭陈述其应得的承包工程款中应当包含原告等人在内的工资，即原告所领劳务报酬最终计算在被告余平工程款中，原告的劳务报酬实际是由被告余平支付的。再者，原告工作上接受被告余平的的直接安排管理，原告所提供的劳务系被告余平承接工程的组成部分，因此，原告系被告余平的雇员。故原审对被告余平关于其与陈朝东签订的承包合同未履行、其与原告不存在雇佣关系的辩解意见不予采信。原告在本案中主张与同力公司之间存在劳动关系，并据此要求支付未签订书面劳动合同双倍工资和解除劳动关系的经济补偿金，无相关事实与法律依据，故原审不予支持。各被告一致认可拖欠原告受伤前的劳务费6900元，原审予以确认，可在本案中一并处理。
对原告主张的工伤保险待遇，原审作如下认定：（1）住院伙食补助费2660元（133天×20元/天）、鉴定费6870元（第一次鉴定费4343元+第二次鉴定费2527元），根据原告住院情况，原告主张2660元住院伙食补助费，符合法律规定，原审予以认定。各被告对两次鉴定票据及金额均无异议，原审予以认定；（2）交通费2085元，原告到统筹地区以外就医，根据本案实际情况，酌定为600元；（3）护理费14630元（133天×110元/天），根据出院记录，原告住院天数超过133天，故原告按133天主张护理费，原审予以认定。原审结合原告伤情认定为9310元（133天×70元/天）；（4）停工留薪期工资54000元（4500元/月×12月），因原告系余平雇佣，余平认可原告工资原告正常工作日工资为150元/天，原审结合原告的出院医嘱等，认定停工留薪期工资为47250元（4500元/月×10.5个月）；（5）一次性伤残补助金49500元（4500元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金151416.51元[（75.36岁-37岁）×0.8个月×（47367元/年÷12个月）]以及一次性伤残就业补助金47364元（3947.25元×12个月），原审根据扬州市劳动能力鉴定委员会作出的扬劳鉴通（2016）282号鉴定关于原告工伤玖级的鉴定结论，认定一次性伤残补助金40500元（4500元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金61545.52元[（75.98岁-37岁）×0.4个月×（47367元/年÷12个月）]以及一次性伤残就业补助金31578元（47367元/年÷12个月×8个月）；（6）医疗费42186.48元（不包括陈朝东已支付的部分）+新增医疗费6314.8元，原审根据医疗费票据，认定医疗费为48421.28元。原告提供的2014年1月28日丁家华第一次医疗费结账明细，被告陈朝东签字确认，被告余平当庭认可，原审对于结账清单中原告已经花费医疗费、输血费等各项费用227369.78元予以认定，上述费用应当计入原告损失。综上，原告的损失共计476104.58元（住院伙食补助费2660元+鉴定费6870元+交通费600元+护理费9310元+停工留薪期工资47250元+一次性伤残补助金40500元+一次性工伤医疗补助金61545.52元+一次性伤残就业补助金31578元+医疗费48421.28元+其他费用227369.78元）。被告陈朝东预付的费用261000元可在各被告承担赔偿责任时予以扣减。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项、第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、被告扬州同力建设有限公司、余平、陈朝东、殷士军、焦正和于判决生效之日起10日内连带赔偿原告丁家华各项损失共计215104.58元（476104.58元-261000元）。二、被告余平于判决生效之日起10日内支付原告丁家华拖欠的劳务费6900元。三、驳回原告丁家华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，保全费1020元，合计1030元，由被告余平负担。此款原告已垫付，由被告余平于判决生效之日起10日内给付原告。
二审中，各方未提供新证据。
原审查明事实与二审查明事实一致。
经各方当事人确认，本案争议焦点为：1、丁家华的医疗费原审认定数额是否准确？2、丁家华的工资标准如何认定？3、本案焦正和、扬州同力建设有限公司、殷士军、陈朝东是否应当对丁家华工伤赔偿承担连带责任？其是否享有对余平的追偿权？4、本案工伤赔偿标准应当如何适用？5、丁家华的伤情是否需要重新鉴定？其要求单位支付未签合同双倍工资以及经济补偿金是否有事实和法律依据？
关于争议焦点1，本院认为：原审确认丁家华的医疗费数额并无不当，理由：本案关于医疗费数额的问题，2014年1月28日丁家华医疗费清单的具体明细项目由陈朝东签字确认，余平在场确认，该事实在数次庭审中已由余平、陈朝东质证，虽陈朝东称其签字并并不代表认可清单中的明细项目，其不符合常理，亦违背诚信原则，虽上诉人同力公司、焦正和、殷士军、陈朝东对于医疗费清单确认的数字均不予认可，但是由于余平为丁余平的直接雇主，其在场已经予以确认，陈朝东亦签字确认，由于同力公司、焦正和、殷士军、陈朝东均为发包人与违法分包人，基于违法发包、分包的违法行为承担连带责任，故该清单的数额其他上诉人均应予承担连带赔偿责任，对于同力公司、焦正和、殷士军、陈朝东该辩解意见，本院不予采纳。
关于争议焦点2，本院认为：《江苏省工资支付条例》第五十一条规定：用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。本案中，因余平及其同力公司、焦正和、殷士军、陈朝东均未能就丁家华的工资标准提供有效依据，故原审依据有利于劳动者的原则作出认定符合法律规定，对于同力公司、焦正和、殷士军、陈朝东该上诉理由本院不予采信。
关于争议焦点3，本院认为：本案同力公司、焦正和、殷士军、陈朝东、余平应当对丁家华工伤赔偿承担连带责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，同力公司将涉案水电安装工程分包给无用工主体资格的殷士军、焦正和，后殷士军、焦正和分包给陈朝东，陈朝东又分包给余平，依据上述规定同力公司、焦正和、殷士军、陈朝东、余平应当对丁家华的工伤承担连带责任，至于同力公司、焦正和、殷士军、陈朝东是否可以向余平追偿的问题，其与本案非同一法律关系，其可另案处理。
关于争议焦点4，本院认为：丁家华的工伤认定标准适用原审认定并无不当。理由：丁家华2013年7月15日发生伤害，2014年3月11日已提起仲裁，要求焦正和、扬州同力建设有限公司、殷士军、陈朝东、余平予以工伤待遇赔偿，而《江苏省工伤条例实施办法》系2015年6月1日后实施，故本案丁家华工伤待遇标准应当适用当时的工伤赔偿标准，原审认定并无不当，本院亦予以认定，同力公司、焦正和、殷士军、陈朝东该上诉意见不符合法律规定，本院依法不予采信。
关于争议焦点5，本院认为：关于丁家华的鉴定问题，经本院审查，因劳动能力鉴定委员会对工伤职工劳动能力鉴定具有行政性质，其作出的结论应当为人民法院劳动争议案件的法定依据，故原审依据其作出认定符合法律规定，丁家华该上诉意见不能成立，本院依法不予采信，至于其提出双倍工资、经济补偿金的诉求，因丁家华与同力公司、焦正和、殷士军、陈朝东、余平之间不存在合法的劳动关系，故其上述请求不符合法律规定，本院亦依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持，至于被上诉人余平认为原审认定其给付丁家华劳务费用6900元不当的上诉理由，经查，余平在本案数次庭审中已经对劳务费用予以认可，故本院对于余平该上诉请求不再予以审查。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由丁家华承担5元，扬州同力建设有限公司、焦正和、殷士军、陈朝东承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文辉
审 判 员 叶 露
代理审判员 杨 帆
二〇一七年八月十四日
书 记 员 施亚芹