湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘07民终1733号
上诉人(原审被告)：马学敏，男，1973年2月5日出生，汉族，个体工商户，住湖南省津市市。
委托诉讼代理人：周斌，湖南鼎鸣律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：梁仙平，男，1983年7月7日出生，汉族，个体工商户，住湖南省津市市。
委托诉讼代理人：吴晓明，湖南宏声律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：易法进，男，1970年11月14日出生，汉族，务工，住湖南省澧县。
委托诉讼代理人：蒋湘益，湖南经卫律师事务所律师。
上诉人马学敏、梁仙平因与被上诉人易法进提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省津市市人民法院(2017)湘0781民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马学敏及其委托诉讼代理人周斌、上诉人梁仙平及其委托诉讼代理人吴晓明、被上诉人易法进及其委托诉讼代理人蒋湘益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马学敏的上诉请求为：撤销原审判决第一项，改判马学敏不承担赔偿责任。事实和理由：1、马学敏对易法进的损害后果的发生没有过错，一审判决马学敏承担40%的责任是错误的。马学敏是应梁仙平的要求请专业人员对固定耳栓进行拆除，拆除时梁仙平就在现场，理应由承揽人梁仙平提醒雇佣人员；2、上诉人没有承担责任的法律关系基础。马学敏作为定做人，对易法进的损害不存在过失，不是本案的责任主体；3、马学敏为易法进垫付医药费的行为不能作为其承担责任的依据。
上诉人梁仙平的上诉请求为：依法撤销原审判决，依法改判梁仙平不承担赔偿责任。事实和持理由为：1、原审判决认定事实不清，原判决认定梁仙平与马学敏是承揽加工关系错误，实际上梁仙平仅仅是介绍关系，易法进、易法松兄弟是与马学敏才存在承揽关系；2、原审法院程序违法。易法松是本案有因果关系的人，一审法院应追加易法松为被告而没有追加。马学敏撤回对易法进受伤的重新鉴定申请后，一审法院未通知同意重新鉴定的梁仙平。3、一审法院民事责任划分明显不合理。对于易法进的伤害，马学敏在安全保障方面存在重大过错，易法进、易法松对危险应当预见而没有预见，易法进存在重大过错，易法松存在相应的过错；4、据以认定事实的证据有明显问题。易法进在治病过程中发现了有其他疾病，我们只发现了津市人民医院用药的清单，没有发现其他医院的清单。我们怀疑将治疗其他疾病的费用算到了医药费中去了。5、易法进是农民，他没有提供充分的证据证明城镇居民身份，一审按城镇标准认定伤残赔偿金不当。
易法进的答辩请求为：请求驳回上诉，维持原判。所持理由为：1、易法进自身没有过错，依法不应当承担责任。易法进受伤的时间是在其贴砖收工之后，是易法进在关门过程中发生的。事故发生与易法进贴砖的工作没有关联；2、一审法院已经查明马学敏家的大门是特制的金属大门，比一般大门要重。事故发生的原因是大门的固定耳栓已经拆除。因此本案损害赔偿与固定耳栓的拆除有利害关系，与易法进本身没有关联。固定耳栓拆除后，马学敏、梁仙平并没有告知易法进，马学敏与梁仙平应当对固定耳栓的拆除承担责任；3、一审梁仙平并没有积极行使重新申请鉴定的权利，一审法院的鉴定结论符合法律规定；4、在用药清单中，易法进是用了3只胰岛素注射液，但仅是伤残手术中为了控制血糖的需要。易法进的医药费是由马学敏、梁仙平到医院结算的；5、易法进在常德市从事贴瓷砖工作已经十多年了，易法进在城镇工作是事实。
易法进向一审法院起诉请求：要求马学敏、梁仙平赔偿易法进医疗费、误工费、残疾赔偿金等经济损失196914元。
一审法院认定事实：易法进户籍所在地系澧县道河乡英溪村2组02004号，近年在城镇务工，以从事大理石安装业为生。2016年6月马学敏家大门门柱大理石贴砖松动需要维修，马学敏咨询从事瓦工的郑学军有无人可以进行维修，郑学军向马学敏介绍了从事大理石石材加工业的梁仙平。2016年7月11日早晨梁仙平来到马学敏家中,双方就大理石贴砖维修事宜查看现场并进行洽谈。马学敏提出要求梁仙平把维修事宜完成做好，报酬可以略微高于市场价格，梁仙平予以应允，但是双方没有最终确定具体报酬。随后梁仙平电话联系易法松来到现场，易法松查看情况后对梁仙平表示还需要其兄易法进了解情况。随即梁仙平根据易法松提供的易法进电话号码连通电话，并在电话里对维修事项进行描述，然后由易法松与易法进在电话里进行商谈。电话完毕后，易法松对梁仙平表示可以进行维修，需要大概4个工，工钱1500元，梁仙平予以应允，但考虑维修的最终工时不能完全确定，梁仙平遂未与马学敏进行进一步商谈。当天梁仙平对马学敏建议大理石门柱上的电气设备、大门固定耳栓需要拆除，马学敏遂当即聘请电工进行了拆除。随后梁仙平和易法松共同对门柱上的大理石贴砖进行了拆除作业。2016年7月12日早晨易法进和易法松携带角铁、膨胀螺丝等辅料来到马学敏家对门柱进行大理石贴砖的粘贴作业，马学敏对易法进和易法松提供饮用水并交待注意安全后离家。当天临近中午时分，易法进和易法松贴砖作业上午收工后，准备出去午餐，易法松向马学敏拨打电话询问大门是否需要关闭，易法进在手动推行大门予以关闭，因大理石门柱上的大门固定耳栓已经拆除，大门运行到一定位置后脱离门槽失去重心而倾倒，导致关门的易法进不及避让，被大门压倒在地致伤。易法进受伤后入往津市市人民医院治疗，2016年7月13日出院。出院诊断为：1.脑挫裂伤；2.左侧硬膜下血肿；3.蛛网膜下腔出血；4.左股骨骨折；5.双侧胸腔少量积液；6.多处软组织挫伤。出院医嘱：转外院继续治疗。当日易法进转往澧县人民医院住院治疗，2016年8月4日出院。出院诊断为：1.发热查因：泌尿系感染？肺栓塞？2.左下肢静脉血栓形成；3.左股骨中下段骨折；4.急性重型颅脑损伤；5.呼吸衰竭I型；6.泌尿系结石；7.电解质紊乱；8.糖尿病？出院医嘱：建议上级医院进一步诊治。当日易法进转往常德市第一人民医院住院治疗，2016年9月28日出院。出院诊断为：1.左股骨中下段粉碎性骨折(陈旧性)；2.左下肺动脉栓塞；3.糖尿病；4.双侧股浅静脉及左腘静脉栓塞；5.左膝关节积液，左内侧半月板损伤；6.静脉滤网取除术后；7.中度贫血。出院医嘱：1.卧床休息，患肢制动，骨折未愈前禁止下地活动及负重；2.在医师指导下适当功能锻炼；3.1月后复查X线，定期门诊复查；4.继续口服华法林抗凝，1粒口服，1次/日，心胸外科随诊；5.检测控制血糖，内分泌科随诊；6.我科不适时随诊。2016年12月15日常德市司法鉴定中心出具常司鉴【2016】临鉴字第955号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.易法进的左股骨中下段粉碎性骨折内固定术后构成九级伤残；2.易法进本次损伤的误工期300天，1人护理期90天，营养期90天；3.住院期间的医疗费按实际支出计算(凭发票)。出院后继续抗凝血治疗需要医疗费3000元。取钢板需要医疗费7000元，住院15天，1人护理15天。2017年2月27日马学敏向一审法院提交书面重新鉴定申请书，要求对易法进人身伤残等级和医疗项目进行重新鉴定，后向一审法院撤回重新鉴定申请，一审法院予以准许。事故发生后，马学敏和梁仙平已分别向易法进垫付医疗费129673.02元和24500元。
另查明，马学敏家大门属于特制金属门，重量较普通大门为重。大门安放在门槽内，使用电动推拉的方式进行开合。大门运动轨迹适当处安装有固定耳栓，保证大门在门槽内开合运动，不会滑出。如固定耳栓拆除，大门开合时易导致大门滑出门槽并因自身重量而发生倾倒。
一审法院认为，本案的争议焦点为：
一、易法进与马学敏及梁仙平三者之间构成何种法律关系？
《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、修理、定作、复制、测试、检验等工作”，在承揽合同中，完成工作并交付成果的一方为承揽人，接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。本案中，梁仙平系对马学敏家大门门柱大理石贴砖松动的维修，马学敏要求梁仙平对维修事宜完成做好，维修事项由梁仙平自备工具、材料，自行组织完成，马学敏对梁仙平并不进行管理，不干涉工程进度，故马学敏系接受工作成果并支付报酬的定作人，梁仙平系完成工作并交付成果的承揽人，双方系承揽合同法律关系。虽然马学敏与梁仙平商谈中未就具体报酬进行协商，但是双方已经达成的协议可以确定合同当事人、合同标的、合同工作量，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”的规定，本院认定马学敏与梁仙平之间的承揽合同已经依法成立，且合同方是否从合同履行中获利不是衡量合同是否成立的要素条件，故对梁仙平以与马学敏之间未约定具体报酬及未获利为由否认系合同承揽方的抗辩主张，一审法院依法不予采信。梁仙平为承揽马学敏的维修事项，联系易法松和易法进，并就工时与工价进行了商定，易法松和易法进为梁仙平承揽的维修事项提供的劳务，梁仙平接受劳务，故梁仙平与易法松、易法进之间形成雇佣关系。对梁仙平关于未与易法松、易法进就大理石维修事项形成法律关系的抗辩主张，一审法院不予采信。
二、易法进因本案事故造成的损失如何确定？经依法计算，并结合易法进实际主张，确认易法进受伤的各项经济损失为：1、医疗费165173.02元(津市市人民医院医疗费4854.17元+澧县人民医院21848.64元+常德市第一人民医院128470.21元+抗凝血治疗费3000元+取钢板医疗费7000元)；2、住院伙食补助费9300元【(78天+15天)×100元】；3、营养费4500元(50元×90天)；易法进受伤需加强营养系客观事实，鉴定部门根据相关规范作出认定亦符合法律规定，依法予以确认；4、护理费10500元【(90天+15天)×100元】，易法进未提供充足证据证实护理人员收入情况，但其受伤需护理属客观实际，本院参照当地护工同等级别工资标准依法予以酌定；5、残疾赔偿金115352元(28838元×20年×20%)，易法进虽不是城镇户籍，但其以在城镇务工，从事大理石安装工作为生，主要收入来源于城镇，故其残疾赔偿金标准依法适用城镇标准予以计算；6、交通费500元，易法进未提供交通费票据予以证实，但其住院治疗产生交通费系客观实际，依法予以酌定；7、误工费18840.09元(44081元÷365天×156天)，易法进未提供收入证明，但其从事大理石安装行业，依法按照2016年建筑业在岗职工年平均工资44081元标准计算其误工费，依法计算至定残前一日；8、鉴定费1300元；9、精神损害抚慰金10000元，根据查明事实依法予以酌定。上述费用合计335465.11元。
三、易法进因本案事故造成的损失责任如何承担？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的应当承担相应的赔偿责任”，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。马学敏将大理石维修事项承揽给梁仙平的过程中，根据梁仙平的要求对门柱上的大门固定耳栓进行拆除。马学敏家金属大门重量较普通大门为重，固定耳栓拆除后存在倾倒伤人的危险性，马学敏作为主人完全清楚，但马学敏未对梁仙平做出明显的指示，系导致梁仙平完成承揽工作过程中易法进受到伤害的因素之一，存在相应的过错。马学敏系根据梁仙平的要求对门柱上的大门固定耳栓进行拆除，梁仙平作为具有民事行为能力人，对固定耳栓拆除后金属大门存在倾倒风险理应可以预见，但梁仙平作为易法进、易法松的雇主未对二人进行风险提示，亦是导致易法进受伤的因素之一，存在相应的过错。易法进作为雇员在工作过程中，自身安全意识不高，对客观存在的安全隐患没有及时发现进行避免，尤其是事发前马学敏离家时对易法进与易法松做了注意安全的口头提示，但是亦未引起易法进对安全的足够注意，同样系导致易法进受伤的因素之一，存在相应的过错。根据上述过错分析，结合全案事实，一审法院酌定本案的民事责任由马学敏承担40%，梁仙平承担30%，易法进自负30%。遂判决：一、易法进受伤造成的医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费、鉴定费等经济损失共计335465.11元，由马学敏赔偿134186.04元，梁仙平赔偿100639.54元，易法进自负100639.53元。抵减马学敏和梁仙平已经对易法进支付的赔偿款129673.02元和24500元后，最终由马学敏对易法进赔偿4513.02元，梁仙平对易法进赔偿76139.54元。马学敏和梁仙平于本判决书生效之日起十日内一次性付清；二、驳回易法进其他的诉讼请求。案件受理费4238元，由易法进负担2417元，由马学敏负担98元，梁仙平负担1723元。
二审中，易法进提供了胰岛素注射针及照片，三份常德市第一人民医院的每日费用清单复印件，本院组织进行了证据交换与质证。上诉人马学敏、梁仙平没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：梁仙平、马学敏与易法进在一、二审庭审中的陈述、证人郑学军在一审庭审中出庭作证的证言以及一审中当事人出具的当时拍摄的照片等证据均证明的：郑学军给梁仙平打电话介绍梁仙平为马学敏家维修大理石门柱，2016年7月11日早晨梁仙平来到马学敏家中,双方就大理石贴砖维修事宜查看现场并进行洽谈，随后梁仙平电话联系易法松来到现场，随即梁仙平根据易法松提供的易法进电话号码连通电话，然后由易法松与易法进在电话里进行商谈后要工钱1500元，梁仙平予以应允。但该报酬内容，梁仙平并未告知马学敏。梁仙平也未与马学敏进行进一步商谈。当天梁仙平对马学敏建议大理石门柱上的电气设备、大门固定耳栓需要拆除，马学敏遂当即聘请电工进行了拆除，随后梁仙平和易法松共同对门柱上的大理石贴砖进行了拆除作业。2016年7月12日早晨易法进和易法松携带工具到马学敏家对门柱进行维修作业，中午准备出去午餐，易法松向马学敏拨打电话询问大门是否需要关闭，得到了马学敏肯定的答复后，易法进手动关门，大门倾倒将其压伤。另查明，在该次维修之前，易法进、易法松并不认识马学敏，且易法进、易法松与马学敏之间未商谈过该次维修事宜。另在二审开庭中易法进出具证据证明伤残手术中为了控制血糖的需要，常德市第一人民医院给易法进注射了3次胰岛素注射液共计花费医药费173.64元。马学敏对易法进的出具的证据当庭予以认可，并认可易法进的医药费收费票据及清单是由马学敏向一审法院出具的。梁仙平没有提供相应的证据证明易法进将治疗其他疾病的费用计算到了医药费中。本院认为，常德市第一人民医院给易法进注射了3次胰岛素注射液，其费用不能认定是易法进专门治疗糖尿病的费用，故可以认定其费用属于为易法进受伤的医疗费。易法进以在城镇从事大理石安装工作为生，在一审庭审时，马学敏、梁仙平均表明知道易法进是从事大理石安装行业的人员。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、易法进与马学敏及梁仙平三者之间构成何种法律关系？二、易法进的损失如何确定？三、对易法进损失责任如何分担？
关于争议焦点一，本案中，郑学军给梁仙平打电话介绍梁仙平为马学敏家维修大理石门柱，2016年7月11日梁仙平来到马学敏家中,双方就大理石贴砖维修事宜查看现场并进行洽谈，虽然马学敏与梁仙平商谈中未确定具体报酬，但是双方已经达成的承揽维修大理石柱的协议。马学敏要求梁仙平对维修事宜完成做好，维修事项由梁仙平自备工具、材料，自行组织完成，马学敏对梁仙平并不进行管理，故马学敏系接受工作成果并支付报酬的定作人，梁仙平系完成工作并交付成果的承揽人，双方系承揽合同法律关系。梁仙平为承揽马学敏的维修事项，7月11日当天随后电话联系了易法松，易法松来到现场后，梁仙平、易法松与易法进当场电话协商了维修报酬1500元，但该报酬内容，梁仙平并未告知马学敏，在该次维修之前，马学敏也与易法进、易法松并不认识。可见，易法松和易法进是为梁仙平承揽的维修事项提供的劳务，梁仙平接受劳务，故梁仙平与易法松、易法进之间形成提供劳务与接收劳务关系。对梁仙平上诉关于一审认定梁仙平与马学敏是承揽加工关系错误，梁仙平仅仅是介绍关系，易法进、易法松兄弟是与马学敏才存在承揽关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。易法松与易法进同为提供劳务者，不存在权利义务关系，易法进亦未起诉易法松，易法松与本案无法律上的利害关系，一审中，梁仙平与马学敏也并未书面申请追加易法松为被告，梁仙平关于一审法院应追加易法松为被告而没有追加的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，常德市第一人民医院给易法进注射了3次胰岛素注射液，不能认定易法进专门治疗糖尿病的费用，故可以认定为易法进损害的医疗费。一审法院认定易法进医疗费为165173.02元并无不当。易法进虽不是城镇户籍，但其以在城镇从事大理石安装工作为生，主要收入来源于城镇，故一审法院对其残疾赔偿金标准依法适用城镇标准予以计算为115352元(28838元×20年×20%)并无不当。对一审法院认定的易法进其他损失数额，梁仙平、马学敏并没有提出上诉，本院予以确认。故本院认定的易法进各项损失费用合计335465.11元。
关于争议焦点三，马学敏将大理石维修事项承揽给梁仙平的过程中，根据梁仙平的要求安排其他人员对门柱上的大门固定耳栓进行拆除。马学敏家金属大门重量较普通大门为重，固定耳栓拆除后存在倾倒伤人的危险性，马学敏作为主人应该清楚，但马学敏未对梁仙平做出明显的指示；第二天中午，易法进关闭大门致伤之前，一同务工的易法松向马学敏拨打电话询问是否需要将大门关闭，得到了马学敏肯定的答复后，易法进手动关门，大门倾倒被压致伤，故定作人马学敏具有指示上的过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的应当承担相应的赔偿责任”，故马学敏应该承担相应的赔偿责任。马学敏请人对门柱上的大门固定耳栓进行拆除系根据梁仙平的建议进行，梁仙平作为马学敏家大理石维修的承揽人和易法进、易法松的雇主即接受劳务一方，对固定耳栓拆除后金属大门存在倾倒风险理应预见，并应提示雇请人员，但梁仙平未对雇请人员进行风险提示，存在相应的过错。易法进作为雇员即提供劳务一方在工作过程中，自身安全意识不高，对客观存在的安全隐患没有及时发现并予以避免，亦存在相应的过错。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。故接受劳务的梁仙平与提供劳务并受伤的易法进应根据各自的过错承担相应的责任。一审法院根据过错分析，确定本案的民事责任由马学敏承担40%，梁仙平承担30%，易法进自负30%并无不当。马学敏关于马学敏对易法进的损害没有过错，没有承担责任的法律关系基础，不应当承担赔偿责任等上诉理由不能成立。梁仙平关于一审法院民事责任划分明显不合理的上诉理由亦不能成立，本院均不予支持。故一审法院认定易法进因事故造成经济损害335465.11元，判令由马学敏赔偿134186.04元，梁仙平赔偿100639.54元，易法进自负100639.53元，抵减马学敏和梁仙平已经分别向易法进支付的129673.02元和24500元后，马学敏和梁仙平还应分别向易法进赔偿4513.02元和76139.54元的处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，马学敏、梁仙平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4238元，由马学敏负担237元，梁仙平负担4001元。
本判决为终审判决。
审判长 孙权新
审判员 赵昌华
审判员 张 利
二〇一七年十二月十五日
书记员 余 芳
附本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉，第二审人民法院不得再次发回重审。