江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏12民终238号
上诉人（原审被告）：张建荣，男，1975年10月10日生，汉族，住上海市徐汇区。
委托诉讼代理人：屈小荣，上海市方正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱金保，男，1963年4月15日生，汉族，住江苏省泰兴市。
被上诉人（原审原告）：王云祥，男，1966年2月28日生，汉族，住江苏省泰兴市。
被上诉人（原审原告）：高小东，男，1974年10月27日生，汉族，住江苏省泰兴市。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：戴怡，江苏银杏树律师事务所律师。
上诉人张建荣因与被上诉人朱金保、王云祥、高小东合作协议纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2017)苏1283民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张建荣上诉请求：发回重审或判决驳回被上诉人一审请求。事实和理由：一、一审判决第7页第三段认为的内容与认定的事实无直接关联即二者之间不相符合，从实际查明的事实中无法得出此类结论。二、没有证据证明ATO及衍生产品无市场，并且造成公司亏损，不知一审从何处得出此结论并以此支持被上诉人收回已经完成了的赠送股份？最起码要得出公司亏损的结论也应当通过有关部门审计。三、程序错误。1、被上诉人庭审后提供的相关材料不组织质证。2、6月22日庭审后，一审法院提出需向专家咨询，故应当的程序没有继续开展。四、被上诉人违约在先。1、一审法院认为公司厂房在2012年建成，具备了工业生产的水电等条件，与事实不符。2016年10月10日股东会议记录“奥博至今基础基本完成，建筑商不提供验收报告，厂房至今没有领取房产证”，这些内容很明显证明法院认为的内容是错误的。2、被上诉人提供的2012年9月9日泰兴新闻《黄桥工业园区：强化招商谋求项目突破》也证明当时厂房建设过程中的2012年8月，被上诉人单方提出终止合作协议，2013年8月12日不惜通过违法的手段伪造文件进行工商变更，非法剥夺已经属于上诉人的公司股份。3、（2016）苏1283民初770号判决生效后，一审法院认为上诉人不参加公司相关股东后，也未继续履行合作协议约定的义务。该案判决后，上诉人要求被上诉人履行判决，恢复上诉人的股东身份，被上诉人一直没有履行。根据公司法的规定，上诉人没有恢复股东身份前无权参加股东会，故是被上诉人违约，而非上诉人违约。五、关于诉讼时效。1、即使本案案由为合作合同纠纷，但涉及赠与股份收回的问题，依然属于赠与的撤销，时效依然为1年。2、虽然在本次诉讼前双方有矛盾，但是之前双方的诉讼案由为借贷与公司股东决议纠纷，对于赠与股份事宜不适用诉讼时效的中止或中断，涉及股份收回的诉讼请求已经过了诉讼时效。六、关于被上诉人要求收回25%股份的前提问题。1、诉讼时效已经过了。2、根据目前工商登记，上诉人名下没有公司股份，只有被上诉人控制的公司履行法院判决，至工商部门办理变更登记，才涉及是否收回问题。七、合同是否可以解除问题。1、本案实际被上诉人存在违约，上诉人无违约故被上诉人无权以上诉人违约为由行使合同解除权。2、由于目前公司已经注册成立，即使双方存在矛盾，也应当优先适用公司法，一审法院适用法律错误。
朱金保、王云祥、高小东辩称：一、上诉人认为被上诉人请求收回上诉人25%的股份超过诉讼时效不符合法律规定。被上诉人赠送上诉人股权是基于双方合作协议的约定，赠与是附条件的，条件不成就被上诉人有权收回，不适用上诉人所讲的一年时效。二、被上诉人请求解除2010年12月24日的合作协议，符合法律规定。如果不解除，不但被上诉人合同目的无法实现且造成经济损失。1、协议约定上诉人承担奥博江苏纳米科技有限公司（以下简称奥博公司）ATO系列产品的技术风险，确保技术成熟性，负责工业化生产和产品商业化开拓。但至今上诉人一直未能确定奥博公司生产何种产品。2、上诉人称被上诉人违约在先，不符合客观事实。一审中被上诉人提交相应证据证明工厂至2011年建成以来生产厂房、水电路等全部到位。但因上诉人的原因一直未能进行投入生产。同时，被上诉人项目通过了环评审批。3、工业厂房环保生产，具有三同时，同时进行。上诉人称厂房没有领取房产证，不能作为上诉人不履行合作协议的理由。同时需要说明：本案是合作纠纷，在合作协议第八条也充分说明公司章程是建立在合作协议基础之上，不存在上诉人称公司法优先之说。请求驳回上诉，维持原判。
朱金保、王云祥、高小东向一审法院起诉请求：1、判决由朱金保、王云祥、高小东根据协议第四条约定收回张建荣名下25%的股权；2、张建荣赔偿朱金保、王云祥、高小东经济损失8万元；3、张建荣负担本案诉讼费。审理中，朱金保、王云祥、高小东变更诉讼请求为：1、解除双方2010年12月24日合作协议;2、由朱金保、王云祥、高小东根据协议第四条约定收回张建荣名下25%的股权;3、张建荣协助朱金保、王云祥、高小东至泰兴市工商行政管理局办理股权变更登记手续;4、张建荣负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年12月24日，张建荣（甲方）与朱金保、王云祥、高小东（乙方）签订合作协议一份，约定：为共同发展，合作人决定在江苏省泰兴市黄桥工业园区创办奥博公司，该公司规划为多元化经营，分期发展。首期发展主要产品为ATO纳米粉体及其衍生产品。合作双方达成以下协议条款：（一）甲方承担以上ATO系列产品的技术风险，须确保技术的成熟性，负责工业化生产和产品的市场开拓；（二）乙方出资负责公司建设，公司注册资本拟为3000万元，首批验资实收资本1000万元，其中朱金保出资333.2833万元，占公司股份的25%,王云祥出资466.7018万元，占公司股份的35%,高小东出资200.0149万元，占公司股份的15%,甲方不出资，负责投入工业化生产设备，新旧不限，在该协议第（四）、（六）条基础上，占公司25%股份；（三）甲乙双方的合作采取有条件赠送股份加费用返还的方式。乙方有条件送公司股份25%给甲方，签订协议后至正式生产前由公司支付给甲方15万元（税前）。自公司成立起一年内，在公司ATO粉体销售达到1000万元时，公司再支付甲方25万元（税前），这两笔款项由乙方朱金保担保；（四）在经具有资质的第三方审计，自公司注册起三年内，ATO及其衍生产品形成税后利润累计达2000万元后，甲方即享有该利润和公司在ATO方面累计固定资产25%的分配权，同时乙方必须按市场价购入甲方所投入生产设备。甲方在未完成上述目标前，不可提前撤出设备和分红；甲方若因产品无市场，造成公司亏损，甲方不享有公司任何分配权。同时乙方有权收回赠予甲方的25%股份，其股东身份作废，甲方投入工业化生产的设备不予返还，双倍退赔乙方在第（三）条中支付的费用；（五）为了保证乙方的权益，公司可以进行产业调整，多元化发展。现约定：公司在其他非ATO等领域的投资，甲方不享受其任何分配权，以第（四）条为基础，在公司对外增资扩股时享有优先权，届时形成股东会决议后，甲方按比例享有分配权；（六）甲方所拥有的ATO纳米粉体及其衍生产品的生产技术和工艺的所有权归公司所有，甲方不得将以上所述转让给第三方；（七）甲方在三年内完成预定目标，决定退出公司时，享有公司在ATO及其衍生产品方面的累计固定资产和利润25%的分配权，该数据金额以双方认可的第三方审计为准；（八）奥博公司的公司章程是建立在该合作协议的基础上。公司注册验资时甲方出具承诺，说明25%股份资金的验资款实际来源和用途；（九）公司在ATO及其衍生产品年形成利润2000万元时，公司提取利润2%，年形成利润5000万元以上时，提取利润5%作为甲方的技术研发基金，所研发的产品作为公司的技术成果，并遵守第（六）条；（十）根据公司的经营需要，合作人协商一致，可对协议做适当补充修改，以书面方式行文；（十一）本协议一式四份，共3页，合作人各执一份，合作人签字后，加盖公司公章后即具有法律效力。任何一方违约，由违约方承担守约方的所有经济损失。上述合作协议由张建荣在甲方栏签字，高小东、朱金保、王云祥在乙方栏签字，并加盖了奥博公司公章。
2011年1月6日，双方共同制定了奥博公司章程。公司章程载明：公司名称奥博江苏纳米科技有限公司，注册资本3000万元，股东王云祥，认缴出资额1050万元，出资比例35%，出资方式货币；股东朱金保，认缴出资额750万元，出资比例25%，出资方式货币；股东张建荣，认缴出资额750万元，出资比例25%，出资方式货币；股东高小东，认缴出资额450万元，出资比例15%，出资方式货币。设立（截止设立登记申请日）时一次性足额缴付人民币1000万元（占注册资本的33.33%）。各股东在两年内分二期缴足。一期出资数额1000万元，出资比例33.33%，出资方式货币，出资时间2011年2月12日前；二期出资数额2000万元，出资比例66.67%，出资方式货币，出资时间2013年2月11日前。认缴合计3000万元人民币，各股东两年内分二期缴纳。章程还约定了其他事宜。
2011年2月10日，张建荣出具承诺一份，该承诺载明：根据2010.12.24甲乙双方合作协议，注册成立奥博公司，该公司注册资本3000万元，分两批验资，首次实收资本1000万元，本人按25%比例应缴纳验资款250万元，该款项实际来源于乙方三人，具体出资人及出资金额如下：王云祥116.7018万元，朱金保83.2833万元，高小东50.0149万元，合计250万元。三人将上述款额汇入本人建行卡号62×××48，该款项只作为验资使用。
2011年2月15日，奥博江苏公司经工商部门核准设立。
2013年10月8日，奥博公司向工商部门申请公司注册资本及股东变更登记，要求将原注册资本3000万元变更为1000万元，原股东张建荣、高小东、朱金保、王云祥四人变更为高小东、朱金保、王云祥三人。奥博公司提交了2013年8月12日的股权转让协议和股东会决议等材料。
2015年9月2日，朱金保、王云祥、高小东向一审法院提起民间借贷纠纷诉讼，要求张建荣返还款项合计250万元及利息。案经撤诉结案。
2015年10月8日，张建荣向一审法院提起行政诉讼，要求撤销工商部门对奥博公司股东信息作出的变更登记。一审法院经审理于2015年12月17日作出（2015）泰行初字第0060号行政裁定书，裁定驳回张建荣的起诉。
2016年1月19日，张建荣向一审法院提起公司决议效力确认纠纷诉讼。2016年7月13日，一审法院作出（2016）苏1283民初770号民事判决书，判决奥博公司于2013年8月12日作出的股东会决议无效。该判决书已经发生法律效力。
本案双方争议的焦点为：张建荣是否构成根本违约，朱金保、王云祥、高小东是否有权解除合作协议以及是否有权收回张建荣名下占奥博公司25%的股权。
一审法院认为,依法成立的合同受法律保护。双方2010年12月24日订立的合作协议系双方真实意思表示且不违反法律法规规定，一审法院依法确认其效力。双方按合作协议约定享有权利的同时尚应履行协议约定的各自义务。根据该协议约定，张建荣应承担奥博公司ATO系列产品的技术风险，须确保技术的成熟性，负责工业化生产和产品的市场开拓。现根据朱金保、王云祥、高小东举证的张建荣与高小东自2010年11月25日至2012年5月4日大量的电子邮件往来内容看，张建荣在此期间一直未能确定奥博公司生产何种ATO系列的产品，并保证其市场。自2012年8月起至今双方即产生矛盾，虽经沟通终未能达成一致意见。而朱金保、王云祥、高小东为履行合作协议，按约注册成立了奥博公司，根据ATO系列产品生产需要通过了产品环评审批，依法征用了25亩土地并于2012年投资建成了厂房，在具备了工业生产的水电等条件的情况下，张建荣却未能根据合作协议约定投入工业化生产设备。此外，在（2016）苏1283民初770号民事判决书判决生效后，张建荣既不参加奥博公司相关股东会，也未继续履行2010年12月24日双方合作协议约定的义务。奥博公司自成立以来从未进行ATO系列产品的工业化生产活动。张建荣违反合作协议约定的事实清楚。现双方实际无法继续履行合作协议，朱金保、王云祥、高小东因不能达到与其合作共同生产经营奥博公司的目的，故要求解除双方合作协议依法应予支持。
此外，根据合作协议约定，双方的合作采取有条件赠送股份加费用返还的方式。朱金保、王云祥、高小东有条件送公司股份25%给张建荣，张建荣应自公司注册起三年内，完成ATO及其衍生产品形成税后利润累计达2000万元的目标。若因产品无市场，造成公司亏损，张建荣不享有公司任何分配权，同时朱金保、王云祥、高小东有权收回赠予甲方的25%股份，其股东身份作废。故在双方合作协议解除后，朱金保、王云祥、高小东有权根据合作协议约定收回张建荣名下占奥博公司25%的股权。
因上述合作协议就奥博公司股权的分配事宜仅在双方之间发生效力，而朱金保、王云祥、高小东主张的张建荣协助其至工商部门办理股权变更登记手续的诉讼请求，此股权变更事宜显然涉及外部关系。在合作协议依法解除生效后，当事人须依奥博公司章程确定的股东变更事宜经股东会决议等法定程序，再经由适当主体向工商管理部门申请方能办理股权变更登记手续。在上述程序尚未依法进行的情形下，朱金保、王云祥、高小东即主张此诉讼请求依法不予支持。
至于合作协议解除后，双方均有权依法主张赔偿损失。朱金保、王云祥、高小东在本次诉讼中撤回要求张建荣赔偿经济损失的请求，一审法院依法不持异议。
张建荣辩称朱金保、王云祥、高小东诉讼请求超过诉讼时效的理由，因双方合作协议履行本有自奥博公司注册成立起三年达致盈利预定目标的约定，且近年来双方为各自维权一直在主张各自权利，故此节辩称理由依法不予采信。双方本质上系合作合同法律关系而非纯粹意义上的赠与法律关系，本案中依法也不适用赠与撤销权行使在一年除斥期间的法律规定。
综上所述，朱金保、王云祥、高小东合理的诉讼请求依法应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除朱金保、王云祥、高小东与张建荣于2010年12月24日签订的合作协议；二、张建荣依据2010年12月24日合作协议取得的占奥博江苏纳米科技有限公司25%的股权由朱金保、王云祥、高小东收回；三、驳回朱金保、王云祥、高小东的其他诉讼请求。案件受理费27440元，由张建荣负担（此款朱金保、王云祥、高小东已垫付，张建荣于判决生效后十日内给付朱金保、王云祥、高小东）。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”被上诉人认为上诉人不投入工业化生产设备、负责的ATO技术也一直未能投产，构成根本违约，要求解除双方的合作协议；上诉人则认为被上诉人建设的厂房未通过竣工验收、消防验收及办理房产证，被上诉人违约在先。本院认为，双方2010年12月24日签订的合作协议，是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人均应当按照合作协议的约定全面履行自己的义务。根据合作协议，上诉人应承担ATO系列产品的技术风险、确保技术的成熟性，负责工业化生产和产品的市场开拓，负责投入工业化生产设备；被上诉人须出资负责公司建设。协议签订后，被上诉人已出资注册设立了奥博公司，完成了厂房的基础建设，水、电等已配套到位，并已通过环评，而上诉人一直未确定公司生产的ATO系列的具体产品，也未投入工业化生产设备。上诉人认为被上诉人建设的厂房通过竣工验收、消防验收及办理房产证后，其才需要投入设备及技术支持的主张，缺乏合同依据及法律根据，不能成立。上诉人未按协议约定履行主要义务，致奥博公司至今未确定生产产品并投产，构成根本违约，致使合同目的不能实现，被上诉人要求解除合作协议符合法律规定，应予支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”合作协议约定，双方合作采取有条件赠送股份加费用返还的方式，被上诉人有条件送公司股份25%给上诉人。现双方合作协议既已解除，上诉人依据合作协议取得的奥博公司25%股份应当予以返还。至于上诉人提出的其名下现没有公司股份，只有被上诉人履行法院判决、至工商部门变更登记后才涉及收回的问题，本院认为，根据公司法的相关规定，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。上诉人依据合作协议取得的公司股份虽目前在公司登记机关未有登记，只是产生不能对抗第三人的法律后果，上诉人以此为由主张不予返还，不能成立。
关于上诉人提出的诉讼时效问题，本院认为，合同法第九十五条规定了当事人合同解除权的行使期限，期限届满当事人不行使的，权利消灭，该期限性质上属于除斥期间。上诉人认为收回股份超过诉讼时效，缺乏法律依据。同时，上诉人基于合作协议取得被上诉人有条件赠与的公司股份，双方之间系合作合同法律关系而非合同法上的赠与合同法律关系，上诉人认为撤销赠与应当适用1年时效的主张，亦不能成立。
关于适用法律和一审审理程序问题。如前所述，双方当事人之间系合作合同法律关系，一审法院依据合同法的相关规定作出判决，并无不当。一审认定事实的相关证据均在一审开庭时经双方当事人质证，审理程序合法。
综上所述，上诉人张建荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27440元，由上诉人张建荣负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 于 焱
审判员 潘贻杰
审判员 顾连凤
二〇一八年三月一日
书记员 蒋 琳