云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云04民终356号
上诉人（原审被告）：李开品，男，1972年11月8日生，汉族，住通海县。
委托诉讼代理人：王永宝，旭辉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：万学伟，男，1972年8月14日生，汉族，住通海县。
委托诉讼代理人：童汝刚，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：通海县河西镇解家营村民委员会第六村民小组。
负责人：戴廷贵，组长。
上诉人李开品因与被上诉人万学伟、通海县河西镇解家营村民委员会第六村民小组（以下简称解家营六组）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2013）通民一初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李开品及其委托诉讼代理人王永宝、被上诉人万学伟及其委托诉讼代理人童汝刚到庭参加诉讼，解家营六组经传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
李开品上诉请求：撤销原判，改判由上诉人支付万学伟工程款4万元，驳回万学伟的其他诉讼请求。事实及理由:1、李开品与万学伟之间仅就大门、立柱、三间石棉瓦房有过合同关系，双方所形成的工程款9万元左右，而万学伟在施工中使用了李开品的水泥和石棉瓦，共计货款51088元，抵扣后李开品只应付给万学伟工程款4万元左右。万学伟回填场地、打围墙及排水沟工程是与解家营六组形成合同关系，这部分工程款不应由李开品支付；2、原判以玉溪明镜司法鉴定中心司法鉴定意见书为工程价款认定的唯一依据，违背法律和客观事实。万学伟与解家营六组有合同，合同约定了总承包工程单价，工程款单价只能按合同价结算，无须使用鉴定意见。另，万学伟无营业执照，无施工许可证及施工资质，根本不存在上缴税款，缴纳管理费、社会保险及住房公积金，而鉴定意见却将上述不存在的项目鉴定了52304元，不符合事实。3、排水沟工程系案外人许国富施工，工程款共计94231.40元，解家营六组与许国富已经结算，且回填土工程有2.09亩是由解家营六组村民自己回填，原判对上述两个事实未予认定合理性不足。
万学伟辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
解家营六组未作答辩。
万学伟向一审法院起诉请求：判令李开品和解家营六组连带支付所欠工程款414912元，并自2011年1月26日起按银行同期贷款利率支付所欠工程款利息。
一审法院认定事实：2010年解家营六组为建设本村民小组的农贸市场，于2010年1月11日与万学伟签订《谭家营农贸市场回填合同》一份，约定由解家营六组按28.7元/m3的单价将农贸市场回填土的工程承包给万学伟，工程款待回填结束后由解家营六组按回填方量一次性支付给万学伟。万学伟施工过程中，解家营六组将该地块砌挡墙、围墙及邻近公路的沟盖板处工程一并交由万学伟进行施工。后因解家营六组建盖农贸市场并未占用所有回填土地，解家营六组遂与李开品达成协议，由解家营六组将位于本组农贸市场东侧剩余已完成回填的土地出租给李开品使用。2010年11月，解家营六组（甲方）与李开品（乙方）签订了《空场地协议》，协议约定：“一、地名和四至：1、土地坐落，为农贸市场东边部分（已砌围墙）；……三、资金支付办法：2、支付办法：此协议签订前由乙方支付甲方定金壹拾捌万元（180000），余款和土地的建筑款在甲方办的乡镇企业临时用地手续后支付清；……六、双方特别约定事项：1、土地协议签订前的工程款由乙方支付，数额由甲、乙双方和施工方共同审定……”。该协议签订后，李开品找到万学伟，由万学伟在其所租地块上完成了柱墩、大门、石棉瓦等部分的施工。2011年1月至2012年1月期间，李开品通过现金支付及银行转账方式，共计向万学伟支付工程款180000元，其中2011年10月14日及2012年1月19日所付两笔款项共计60000元，解家营六组均出具了内容为：“兹收到李开品付万学伟工程款30000元”的收据。
本案诉讼过程中，万学伟向一审法院申请对本案争议工程的价款进行鉴定。玉溪明镜司法鉴定中心接受委托后，于2013年6月9日作出玉明司鉴字（2013）15号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“经鉴定，委托鉴定工程价值为572586.01元”。万学伟为此支出鉴定费20000元。一审法院将鉴定意见书送达双方当事人后，万学伟以鉴定意见存在错误和遗漏为由，要求进行补充鉴定。后玉溪明镜司法鉴定中心复函说明，补充鉴定需以破坏性开挖提供鉴定条件为前提，后因李开品拒绝进行破坏性开挖，导致本案补充鉴定不能继续进行。
另查明，2010年4月6日，通海县国土资源局向解家营村委会下发了通国土资停字（2010）第36号《责令停止国土资源违法行为通知书》，该通知书以解家营村委会未经批准擅自占用集体土地回填风化砂施工违反了相关法律规定为由，责令其停止上述违法行为，听候处理。本案争议工程所占用土地也包含在该通知书责令停止国土资源违法行为的范围内。本案争议工程所占用土地尚未取得合法用地手续。万学伟目前未取得相应建筑资质，其在对本案争议工程施工前，仅偶尔从事相关工作。2014年2月，李开品将本案争议工程中的部分拆除，并对土地进行硬化，且安装了生产设备。本案争议工程现由李开品管理使用。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、是谁将本案争议工程发包给万学伟进行施工？二、工程价款如何确定？三、本案所涉建设工程施工合同的效力如何认定？
关于争议焦点一，依照查明的事实分析，解家营六组与万学伟签订过《谭家营农贸市场回填合同》，合同中已经明确约定回填的工程是由解家营六组发包给万学伟进行施工，且庭审中，解家营六组认可除回填土地外，还将砌挡墙、围墙及沟盖板处工程一并交由万学伟进行施工，故万学伟与解家营六组之间就上述部分工程存在合同关系。李开品认可其向解家营六组租用土地后，将柱墩、大门、石棉瓦房等交给万学伟进行施工，故万学伟与李开品之间就上述部分工程存在合同关系。2010年11月，解家营六组与李开品之间签订的《空场地协议》中关于李开品向万学伟支付其租用土地之前工程款的约定，系双方真实意思表示，且未违反法律规定，且已支付的工程款也是由李开品进行支付，双方当事人应按合同约定履行。依法确定本案争议工程的工程款应由李开品向万学伟支付。
关于争议焦点二，建盖本案争议工程时，双方并未签订书面合同，工程完工后也未进行竣工验收及结算，万学伟遂向法院申请对工程价款进行鉴定。虽然李开品及解家营六组对鉴定结论存在异议，但是经鉴定人出庭作证后，李开品及解家营六组也未能提交相应证据以证明鉴定意见不应得到采信，故本案争议工程价款依据鉴定意见审查，依法确认本案诉争工程价款为572586.01元。对于李开品已经支付的180000元，在其应付款项中予以扣除。
关于争议焦点三，因本案争议工程在建盖过程中，国土资源管理部门向解家营村委会下发了《责令停止国土资源违法行为通知书》，该土地至今尚未取得合法用地手续，也未能办理建设工程施工许可等手续，万学伟自建设本案争议工程至今也未取得相应的建筑资质，本案所涉建筑工程合同因违反法律、行政法规强制性规定应认定无效。合同认定无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案争议工程现由李开品管理、使用，且工程所占用土地系李开品向解家营六组租赁所得，工程使用过程中，李开品还在原建筑基础上进行过拆除、新建等，故本案不具备返还条件，应由万学伟、李开品依据各自过错承当相应责任。鉴于万学伟也存在过错而导致合同无效，故对其要求李开品承担逾期支付工程款利息的主张，不予支持。
关于李开品及解家营六组提出的工程质量问题。李开品及解家营六组仅以工程存在质量问题进行抗辩，而未以反诉形式提出，故不予一并审查处理，李开品及解家营六组如需就工程质量问题主张其权利，可另案起诉。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第十二条、第六十三条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、由李开品于本判决生效之日起十日内支付万学伟工程款392586.01元（已支付的180000元已予以扣除）；二、鉴定费20000元，由万学伟承担4000元，李开品承担16000元。三、驳回万学伟对被告通海县河西镇解家营村民委员会第六村民小组的诉讼请求；四、驳回万学伟的其余诉讼请求。”
二审中，双方当事人未提交新证据。
为进一步查明案件事实，本院向玉溪明镜司法鉴定中心发函要求对鉴定的相关问题予以明确，并向鉴定人员进行了调查，制作了两份调查笔录，鉴定中心也针对发函提交了一份工程价值明细表。经质证，万学伟对上述证据无异议。李开品对两份调查笔录无异议，对价值明细表有异议，认为价值明细表中有部分工程不是万学伟所做。因万学伟无施工资质，鉴定意见书中的税费、规费、公积金、保险费用等不应该计算到鉴定价值中。经审查，上述证据与鉴定意见能够相互印证，本院予以采信。
经二审审理，查明的案件事实与原判认定相一致，本院予以确认。另查明，一审法院2013年5月28日向解家营六组组长戴廷贵进行了询问，并制作了询问笔录。戴廷贵陈述，解家营六组将土地租给李开品的时候还是田，围墙没有砌过，也还没有填起来，李开品怎么填怎么建盖是李开品的事，其只知道是万学伟去施的工。一开始是口头上达成租地协议，后就开始施工了，书面协议是到施工基本完成的时候才签订的。工程款是万学伟找到其，叫其一起去找李开品拿的。经质证，双方当事人对该询问笔录均无异议。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、本案工程款应由谁支付；2、工程价款如何认定。
关于焦点1，李开品认可大门、石棉瓦、立柱工程系其交由万学伟施工，并同意支付该部分工程款，本院予以确认。李开品主张场地回填、挡墙、围墙及沟盖板工程系解家营六组交由万学伟施工，故上述工程款不应由其支付。万学伟及解家营六组则主张在签订《空场地协议》之前，解家营六组与李开品就已达成口头租赁协议，上述部分工程是李开品交由万学伟施工，且是按李开品的要求进行施工，故应由李开品支付工程款。经审查，一审法院向解家营六组组长戴廷贵进行询问时，戴廷贵陈述小组与李开品一开始是达成口头租赁协议，当时尚未回填土地，也未支砌围墙等，后来才开始施工，基本完工才签订了书面协议。李开品质证对该询问笔录并无异议，故可认定解家营六组在与李开品签订《空场地协议》之前，双方已达成口头租地协议，且达成口头协议时各项工程尚未开始施工。结合双方在《空场地协议》中关于李开品向万学伟支付租用土地之前工程款的约定，以及李开品已支付180000元工程款的事实审查，解家营六组和万学伟的主张具有高度盖然性，故原判确定本案工程款由李开品向万学伟支付并无不当。
关于焦点2，涉案工程价款鉴定机构已出具了鉴定意见，该鉴定程序合法，依据充分，原判按鉴定意见确认工程价款为572586.01元正确。李开品主张鉴定意见中的排水沟工程（平面图TJ-4下的排水沟）系案外人许国富施工，该部分工程款应予以扣除。经询问鉴定人员，鉴定意见中的排水沟是指沟盖板下相同长度的排水沟，并非李开品所指的平面图TJ-4下的排水沟，故李开品的该项主张不能成立。李开品还提出回填土地中有2.09亩系解家营六组村民回填，但未提交充分的证据证明该事实，以及村民回填部分与本案争议工程价款有关，本院不予采信。至于鉴定意见中的税金、管理费、社会保障及住房公积金等，系工程造价中的必然组成部分，且上述费用不属发包方应当享有，故李开品要求扣除没有依据。万学伟在施工过程中使用了李开品提供的水泥及石棉瓦，其自行制作的工程款结算清单上载明应扣除51088元，且经询问鉴定人员，鉴定意见是按施工方即万学伟提供材料进行鉴定，故该款项应从李开品应支付万学伟的工程款中予以扣除。综上，李开品应支付万学伟工程款572586.01元，扣除李开品已支付的180000元及水泥、石棉瓦款51088元，还应实际支付341498.01元。
综上所述，李开品的上诉请求部分成立，对于成立部分予以支持；原判处理部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：
维持云南省通海县人民法院（2013）通民一初字第71号民事判决第二、三项；
撤销云南省通海县人民法院（2013）通民一初字第71号民事判决第一、四项；
三、由李开品于判决生效之日起十日内支付万学伟工程款341498.01元；
四、驳回万学伟的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7520元，由万学伟负担1500元，李开品负担6020元；二审案件受理费7520元，由万学伟负担1500元，李开品负担6020元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。
审判长 卢 伟
审判员 吴晓琳
审判员 方明慧
二〇一七年七月十八日
书记员 白子益