江西省上饶市广丰区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)赣1103刑初336号
公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院。
被告人张某某，男，1973年10月8日出生，汉族，上饶市广丰区人，高中文化，中共党员，广丰区沙田镇坞垄村村支书兼村主任，家住江西省上饶市广丰区。因涉嫌贪污罪于2017年8月17日被取保候审。2017年11月29日被广丰区人民法院决定并由广丰区公安局执行取保候审。
辩护人饶明煌、项晶晶，江西时空律师事务所律师。
被告人鲁某某，男，1974年6月7日出生，汉族，上饶市广丰区人，高中文化，中共党员，广丰区沙田镇坞垄村财物专管员，家住广丰区。因涉嫌贪污罪于2017年8月17日被取保候审。2017年11月29日被广丰区人民法院决定并由广丰区公安局执行取保候审。
上饶市广丰区人民检察院以饶广检公诉刑诉（2017）346号起诉书指控被告人张某某、鲁某某犯贪污罪，于2017年11月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上饶市广丰区人民检察院指派检察员郑淑慧出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人饶明煌、项晶晶、被告人鲁某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
上饶市广丰区人民检察院指控：
广丰区沙田镇坞垄村委会为获取上级政府部门的辅助资金，于2012年10月份在广丰区工商局注册成立了广丰县坞垄种养专业合作社，村委会指派被告人鲁某某为法人代表。2013年下半年,被告人张某某交代被告人鲁某某以广丰县坞垄种养专业合作社名义向县马家柚基地建设指挥部办公室(以下简称“马办”)申请大户种植补助项目。该项目选在老鹰嘴地方由村里垫资并由鲁某某具体负责种植马家柚。2014年上半年，在“马办”项目准备实施时，被告人张某某又以坞垄种养合作社的名义向区移民扶贫办申请20万元的产业扶贫，将该项目同样选在老鹰嘴地方种植马家柚。被告人张某某交代鲁某某不要让其他村干部知道老鹰嘴地方还申报“马办”项目，约定项目资金下来后会分些钱给他。
“马办”项目于2014年9月通过验收，2015年2月“马办”将8万元补助资金打入被告人鲁某某“一卡通”账户，被告人鲁某某将8万元补助资金取出交给被告人张某某。被告人张某某分了5000元给鲁某某。2015年7月份，张某某又从8万元“马办”补助款中分给鲁某某8000元。剩余67000元被张某某据为己有。
针对指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示并宣读了扣押财物清单，关于套取马家柚种植项目资金情况说明、鲁某某的自述，老鹰嘴马家柚基地项目资金26万元使用情况，归案情况说明，《关于大力推进马家柚产业发展的实施意见》的通知，广丰县坞垄种植专业合作社信息、产业扶贫计划书、财务凭证、鲁某某银行交易明细、拨款单、扶贫项目实施责任书、项目验收及拨款申请、会议记录、财物账，任职文件、关于张某某同志现实表现情况的说明，常住人口信息，证人赵某1的证言，证人陈某、王某的证言，证人赵某2的证言，证人鲁某1的证言，证人李某的证言，被告人张某某的供述与辩解，被告人鲁某某的供述与辩解，视听资料。公诉机关认为，被告人张某某、鲁某某以为非法占有为目的，非法占有国家补助资金的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。同时被告人张某某、鲁某某具有《中华人民共和国刑罚》第六十七条规定的情节，可以从轻或者减轻处罚。建议法庭对其从轻处罚。
被告人张某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人的辩护意见是：1、张某某有自首情节，可以从轻或者减轻处罚；2、张某某主观恶性不大；3、张某某自首且积极退赃，建议法庭判处免除处罚；4、张某某符合职务侵占的犯罪条件，坞垄种养合作社属于私营企业，补助资金属于合作社。请法庭评议案件综合考虑。
被告人鲁某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
经审理查明：
广丰区沙田镇坞垄村委会为获取上级政府部门的辅助资金，于2012年10月份在广丰区工商局注册成立了广丰县坞垄种养专业合作社，村委会指派被告人鲁某某为法人代表。2013年下半年,被告人张某某交代被告人鲁某某以广丰县坞垄种养专业合作社名义向县马家柚基地建设指挥部办公室(以下简称“马办”)申请大户种植补助项目。该项目选在老鹰嘴地方先期付款部分的经费，在后扶贫项目资金到位后支付并由鲁某某具体负责种植马家柚。2014年上半年，在“马办”项目准备实施时，被告人张某某又以坞垄种养合作社的名义向区移民扶贫办申请20万元的产业扶贫，将该项目同样选在老鹰嘴地方种植马家柚。被告人张某某交代鲁某某不要让其他村干部知道老鹰嘴地方还申报“马办”项目，约定项目资金下来后会分些钱给他。
“马办”项目于2014年9月通过验收，2015年2月“马办”将8万元补助资金打入被告人鲁某某“一卡通”账户，被告人鲁某某将8万元补助资金取出交给被告人张某某。被告人张某某分了5000元给鲁某某。2015年7月份，张某某又从8万元“马办”补助款中分给鲁某某8000元。剩余67000元被张某某据为己有。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、扣押财物清单，证明扣押了张某某赃款67000元、鲁某某赃款13000元；两被告人积极返还了赃款的事实。
2、关于套取马家柚种植项目资金情况说明、鲁某某的自述，证明二个被告人供述自己套取马家柚具体情况的事实。
3、老鹰嘴马家柚基地项目资金26万元使用情况，证明鲁某某供述对两个基地总共花费11万元的事实。
4、归案情况说明，证明张某某、鲁某某具有投案自首情节的事实。
5、《关于大力推进马家柚产业发展的实施意见》的通知，证明县政府为了推进马家柚种植，给予马家柚种植用户优惠,苗木数量和种植面积由县农业部门确认，未通过农业部门确认的一律不得享受优惠政策的事实。
6、广丰县坞垄种植专业合作社信息、产业扶贫计划书、财务凭证（两个项目）、鲁某某银行交易明细、拨款单（两个项目）、扶贫项目实施责任书（第二个项目）、项目验收（第二个项目）及拨款申请（两个项目）、会议记录（第二个项目）、财物账，证明两个项目具体实施情况的事实。
7、任职文件、关于张某某同志现实表现情况的说明，证明张某某、鲁某某的任职通知；张某某平时表现良好的事实。
8、常住人口信息，证明被告人张某某出生于1973年10月8日，犯罪时系完全刑事责任年龄；被告人鲁某某出生于1974年6月7日，犯罪时系完全刑事责任年龄的事实。
9、证人赵某1的证言，证明鲁某某是合作社的法人代表，村里只申请了20万的产业扶贫资金用于老鹰嘴地方种植马家柚，对在老鹰嘴地方申请的马家柚基地建设项目（马办）争取了上级的8万元的补助资金的事情是不知情的。
证人陈某、王某的证言，证明其没有听说过村里有8万的马办辅助资金的事实。
证人赵某2的证言，证明鲁某某雇请其在老鹰嘴做过割草、打洞、栽树、打除草剂等事情的事实。
证人鲁某1的证言，证明鲁某某雇请其将马家柚树苗从大南运输到老鹰嘴的事实。
证人李某的证言，证明其是出售马家柚树苗的，售价4.5-5元一棵，都是现金交易没有账本的事实。
10、被告人张某某的供述与辩解，证明其供述了2013年以鲁某某的名义申报了2个项目，马家柚基地指挥部的种植项目拨付了8万元，20万元的产业扶贫项目实际到位18万元；马家柚基地指挥部的项目下拨了8万元只有其和鲁某某知道的事实。
被告人鲁某某的供述与辩解，证明其供述与张某某的供述相印证的，套取了8万资金的事实。
11、视听资料：同步录音录像光盘7张，证明侦查机关依法取证和两个被告人在自由状态下如实供认的事实。
上述证据，经庭审出示和质证，证据来源合法，且能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人张某某利用村支书管理村集体投资并实际控制的广丰县坞垄种养专业合作社的便利、被告人鲁某某以广丰县坞垄种养专业合作社法人的便利，以非法占有为目的，侵占广丰县坞垄种养专业合作社大户种植补助项目资金80000元,其行为构成职务侵占罪。两被告人在犯罪过程中相互配合均起主要作用，无法区分主从犯，按照各自行为定罪处罚。被告人张某某、鲁某某具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人张某某、鲁某某能主动退赃，可以酌情从轻处罚。因职务侵占罪的量刑起点为六万元，两被告人有自首与积极退赔的情节，故可以综合认定两被告人犯罪情节轻微，免予刑事处罚。关于本案的定性，经查，两被告人是否在大户种植补助项目上存在弄虚作假，本案现有证据无法证明。因此对于广丰县坞垄种养专业合作社是否符合大户种植补助项目条件，但因其经过有关部门验收及审批，只能推定其符合条件。根据广丰县委文件，“苗木数量和种植面积由县农业部门确认，未通过农业部门确认的一律不得享受优惠政策”可以认定马办项目与村委行政管理无关。因此两被告人公务的主体性质不能成立。其次在占有的资金性质上，本案的资金已到达广丰县坞垄种养专业合作社的法人即被告人鲁某某帐户上，该合作社成立后没有运转，村口头让鲁某某管理，因此钱进入法人的帐户即应视为进入合作社帐户，该资金即成为广丰县坞垄种养专业合作社的资金，而不是行政管理部门控制下的资金。因此，在主体与占有对象上不符合贪污罪的构成要件。控辩双方意见与上述意见相同的予以采纳。现根据被告人张某某、鲁某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条、第三十七条、第二十五条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
二、被告人鲁某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
三、所收缴的赃款八万元返还广丰县坞垄种养专业合作社。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周剑峰
人民陪审员 杨 琴
人民陪审员 刘祖福
二〇一八年二月五日
书 记 员 潘湘雯