黑龙江省绥化市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黑12民终244号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司。地址：大庆市高新区科新*号。
负责人焦宗河，职务经理。
委托代理人代晓东，黑龙江百湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤志杰，现住绥化市。
委托代理人李光伟，黑龙江申平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李彦春，现住大庆市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服绥化市北林区人民法院（2015）绥北民初字第726号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月10日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭审理了本案，上诉人中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司的委托代理人代晓东，被上诉人汤志杰委托代理人李光伟，被上诉人李彦春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告李彦春与田龙间系雇佣关系，田龙为被告李彦春开车。2015年6月10日15时许，田龙驾驶被告李彦春所有的×××号丰田吉普车沿绥兰路由西向东行驶至绥化市绥肇公路3公里金宏能源加气站门前时，与行人原告汤志杰相撞，造成车辆受损、汤志杰受伤的交通事故。原告被送往绥化市第一医院，住院治疗106天，支付医疗费37376.17元，其中被告李彦春垫付10945.40元。诊断为：头部外伤、闭合性胸外伤、右肋骨多发性骨折、左气胸、右上肢挫伤、右胫、腓骨骨折、右胫骨平台粉碎性骨折、内、外侧副韧带损伤、内、外半月板损伤、右关节积液。经绥化市公安交警支队北林大队道路事故认定书认定：田龙承担此起事故全部责任，原告汤志杰在此起事故中不承担责任。经绥化市人民医院司法鉴定中心鉴定为，原告的伤属轻伤1级；自鉴定之日可行医疗终结；肋骨骨折评定为10伤残、膝部外伤评定为9伤残；护理期限90日，住院期间2人护理，余为1人；营养期限90日；康复费用5000元或支持实际合理支出。肇事车辆在被告人保财险大庆市分公司投保交强险和限额为50万元的商业三者责任险，事发保险期间内。原告诉请各项损失共计169303.17元，原告要求被告人保财险大庆市分公司在交强险及商业三者责任险限额内承担赔偿责任，不足部分由被告李彦春承担赔偿责任。
原审法院认为，原告汤志杰与被告人保财险大庆市分公司、李彦春对本起交通事故的事实及事故责任认定均无异议，绥化市公安交通警察支队北林大队道路交通事故责任认定书的结论与事实相符，本院予以采信。田龙承担此起事故全部责任，原告汤志杰在此起事故中不承担责任。肇事车辆在被告人保财险大庆市分公司投保交强险和限额为50万元的商业三者责任险，事发保险期间内。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”的规定，以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”的规定，作为承保交强险的被告人保财险大庆市分公司应当依法在交强险责任的限额内承担赔偿责任；不足部分，由被告人保财险大庆市分公司在商业三者险的保险限额内承担赔偿责任；仍有不足的，由侵权人田龙予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案中，田龙受雇于被告李彦春，在提供劳务过程在发生交通事故，致伤原告，应由接受劳务一方，即被告李彦春承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员由收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”的规定，原告未提供护理人员的减少收入情况证明，故护理费可参照上年度同行业标准计算护理费用；原告的损失应为：医疗费37376.17元、再行医疗费5000元、护理费12870元（143元/天×90天）、营养费4500元（50元/天×90天）、住院伙食补助费10600元（100元/天×106天）、伤残赔偿金94957元（22609元/年×20年×21%）、鉴定费4000元，共计169303.17元。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定，被告人保财险大庆市分公司在交强险限额内承担责任的范围为：医疗费项10000元，伤残赔偿金项伤残赔偿金94957元、护理费12870元。在商业三者险限额内承担责任的范围为：医疗费27376.17元、再行医疗费5000元、营养费4500元、住院伙食补助费10600元、鉴定费4000元。被告李彦春为原告垫付的医疗费10945.40元，原告应在赔偿总额中扣除并返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、被告人保财险大庆市分公司在机动车交强险限额内赔偿原告汤志杰医疗费10000元、伤残赔偿项伤残赔偿金94957元、护理费12870元；在商业三者险限额内偿原告汤志杰医疗费27376.17元、再行医疗费5000元、营养费4500元、住院伙食补助费10600元、鉴定费4000元，共计169303.17元。二、原告汤志杰返还被告李彦春垫付的10945.40元。上款于本判决生效后十日内一次性给付原告。案件受理费3467元减半收取1734元，由被告李彦春承担。
判后，中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司不服，向本院提起上诉，请求依法改判（2015）绥北民初字第726号民事判决，判决上诉人在交强险范围内不承担伤残赔偿金超出部分45218.00元；上诉费由被上诉人承担。其主要上诉理由：伤者在恢复期内做鉴定，影响鉴定结论，膝部外伤应为十级，鉴定意见不当，应另行指定鉴定机构。
经本院审理查明，本院对原审法院判决认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人汤志杰在2015年6月10日发生交通事故后入院，于2015年9月16日进行司法鉴定，于2015年9月24日出院，从受伤之日起超过三个月并接近医疗终结日进行司法鉴定，符合法律规定，不影响鉴定结论。原审中上诉人中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司对鉴定结论未要求重新鉴定，二审中提出重新鉴定亦未提供充分证据和合理理由，故上诉人提出的伤者在恢复期内做鉴定，影响鉴定结论，鉴定意见不当，应另行指定鉴定机构的理由无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费930.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大庆市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜再民
审 判 员 赵 明
代理审判员 张子熙
二〇一六年四月十八日
书 记 员 李美红