鄂托克旗人民法院
民 事 判 决 书
〔2015〕鄂托民初字第193号
原告：纪永成，公民身份号码×××，男，1981年12月3日出生，汉族，农民，现住陕西省榆林市。
委托诉讼代理人：刘建军，公民身份号码×××，男，1976年12月6日出生，个体，户籍地陕西省榆林市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：郭秀梅，内蒙古蒙西律师事务所律师。
被告：张琪，公民身份号码×××，男，1968年4月8日出生，汉族，司机，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：温璐清，内蒙古赫扬律师事务所律师。
原告纪永成与被告张琪建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告纪永成及委托诉讼代理人刘建军、郭秀梅、被告张琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告纪永成向本院提出诉讼请求：1.判决被告给付剩余工程款517574.08元；2.被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2011年9月1日，原告与被告就鄂托克旗奔腾汽车城土建工程签订《建筑施工劳务承包合同》，约定被告张琪将鄂托克旗奔腾汽车城土建工程（包含图纸外施工及变更）轻包给原告，工程价款按照每平方米420元计算，并以施工图2364.1㎡进行结算。2012年4月，工程完工以后，图纸内工程按照合同约定结算工程总价款为2364.1㎡×420元/㎡＝992932.5元，图纸外施工及变更工程总价款为424641.58元（包括：1.挑檐150㎡×420元/㎡＝63000元，2.库房、水窖232.36㎡×420元/㎡＝97592.88元，3.二楼外加柱子5根×450元/根＝2250元，4.砌扶墙130.19㎡×80元/㎡＝10415.2元，5.拆墙50.75㎡×30元/㎡＝1522.5元，6.二楼凿窗子600元，7.一层层高加高70公分40000元，8.二层局部层高超过正常层高，按规范计算为二分之一的面积761.53㎡×1/2×420元/㎡＝159921元，9.屋面返工1970㎡×22元/㎡＝43340元,10.垫板、钢管因回填土补足6000元），该工程总价款共计1417574.08元（其中图纸外施工及变更工程需相关部门鉴定）。被告一直未按照合同约定给付原告工程款，后在原告多次催要下，被告给付原告工程款900000元，剩余517574.08元工程款至今未付。
被告张琪辩称，原告纪永成至今没有给被告交工，被告只认可《建筑施工劳务承包合同》内的工程量，合同之外的工程被告一律不认可，合同之内的工程款被告已经超付35%,不需要再向原告支付工程款。
原告提供证据及被告质证情况：
1.建筑施工劳务承包合同复印件一份，证明原告承包被告工程所约定价款及内容。被告质证认为，认可该证据的真实性。
2.工程变更表、图纸会审记录复印件各一份，证明一层层高增高70公分。被告质证认为，对该证据的真实性认可，对证明问题不认可，该证据恰能证明基础和梁高度均未改变。
3.地下结构平面图复印件一份，证明被告增加了库房、水窖。被告质证认为，对图纸的真实性和举证意图不认可。
4.工程结算记录复印件一份，证明原告与被告就图纸外增加的施工问题在派出所进行过协商，总共图纸外施工424641.58元，被告未认可243261元，其余认可。被告质证认为，对于该证据不认可，被告不清楚是何人书写，没有被告的签字。
5.被告书写的结算记录复印件一份，证明就图纸外增加的工程双方经过协商，对价格没有达成协议。被告质证认为，对该证据真实性认可，但是没有达成一致意见。
6.被告书写的工程质量存在问题的处理意见，证明对于工程存在的问题，被告要求原告赔偿81750元，因原告没同意，所以没达成一致，并证明原告做了地下室的工程。被告质证认为，对该证据真实性认可，但是没有达成一致意见。
7.派出所民警所列清单复印件一份，证明在派出所主持下刘建军书写了清单上面的部分，派出所民警书写了“共计”以下的数额，并有派出所民警“孟克”的签字，被告ＸＸ认可欠原告250939元工程款。被告质证认为，对该证据不认可，因为没有被告的签字。
被告提供证据及原告质证情况：
1.建筑施工劳务承包合同复印件一份，证明双方签订了建设工程劳务承包合同，并约定了施工面积、价款等内容。原告质证认为，对该证据予以认可。
2.付款证明，证明被告已给付原告工程款907090元。原告质证认为，因该组证据是复印件，所以对该组证据不予认可。
3.呼和浩特市新瑞建筑设计有限责任公司所出具的汽车城施工质量问题处理意见复印件一份，证明原告在给被告施工汽车城后，设计院对是施工后出具的处理意见，需要维修后才能使用。原告质证认为，对该证据不予认可。
4.陕西宏业工程建设监理公司出具的监理工程师通知单四份、关于陕西宏业工程建设监理公司的罚款通知单两份，证明原告施工不符合相关规定，导致罚款。原告质证认为，对该证据不予认可。
5.工程变更表复印件一份，证明呼和浩特市新瑞建筑设计有限责任公司对原告所承建的汽车城基础和梁均未改变。原告质证认为，对该证据的真实性认可，证明问题不认可。
6.建筑施工协议，证明原告未给被告做部分地面及整体散水台，共计13228元，应该由原告给付。原告质证认为，对该证据不认可，对做散水台和地面打垫层的工程量及价格不认可，需要经鉴定确定。
7.现场照片14张，证明原告的工程至今没有完工。原告质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性不认可，因为照片上没有体现具体的方位、地点，且原告是轻包，质量问题与原告没有关系。
本院经审理认定事实如下：原告提供的第一组证据与被告提供的第一组证据一致，双方均认可该建筑施工劳务承包合同，故予以采信。对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的第二组证据，因被告认可该证据的真实性，且虽然案涉工程的基础和一层总高度没变，但基础与一层的高度分别进行了调整，是对原有设计的变更，故予以采信；对原告提供的第三组证据，没有显示该证据的来源，没有体现出与本案诉争工程的关联性，被告也不认可，故不予采信；对原告提供的第四组和第七组证据，该两组证据不能体现原告的证明目的，且没有被告签字确认，被告也不认可，故不予采信；对原告提供的第五组和第六组证据，被告对其真实性认可，故予以采信，但该证据不能证明原告要证明的问题，原告与被告均未签字确认，被告也不认可双方达成一致意见，原告通过这两组证据无法证明原告全部做了其主张的图纸外增加的工程，也不能证明原告与被告就工程进行了结算。对被告提供的第二组证据，因原告不认可该证据，且该证据为复印件，对其真实性无法核对，故不予采信；对被告提供的第三组和第四组证据，该两组证据可以证明原告作为实际施工方，其施工不符合相关规定，故予以采信；对被告提供的第五组证据，与原告提供的第二组证据一致，予以采信，但该证据只载明基础和梁高度没变，并非基础和一层没有变；对被告提供的第六组证据，原告对该证据不认可，该证据为被告与第三方签订，不予采信。原告对做散水台和地面打垫层的工程量及价格不认可，认为需要经鉴定确定，即原告虽不认可该证据，但对被告主张的散水台及地面打垫层由他人完成认可，只是对工程量及价格不认可。对被告提供的第七组证据，因该证据不能体现出拍摄时间及与涉案工程的关联性，故不予采信。本院确认的事实为，2011年9月1日，原告纪永成与被告张琪就鄂托克旗奔腾汽车城工程签订《建筑施工劳务承包合同》，合同约定原告对鄂托克旗奔腾汽车城土建总承包，计价方式为按图纸实际面积计算，每平米轻工价420元。承包内容包括钢筋工、木工、塔吊、架材由原告负责；土建所有工种；地基和基础；主体结构：混凝土结构，砌体结构；地面垫层、墙体砌筑抹灰、室外台阶、散水；屋里做到铺完地板为止，防水由被告负责；承担现场清理，同时各类材料的水平和垂直运输，及堆放，在施工过程中施工人员的生活临时设施等。工程质量方面要求原告在所承包工程范围内的工程质量必须达到合格。开工时间为2011年9月1日至2011年10月20日。付款方式为，第一次基础完工付15%，第二次主体封顶付45%，第三次承包工程完工验收达到合同要求后付35%，余下的5%留作质保金。结算以施工图平米2364.1平米为准结算。原、被告双方签订合同后，原告进行了施工。原告与被告均认可在施工中，案涉工程的设计变更，即原设计基础底标高-3.0m，一层层高3.5m；现基础底标高改为-2.3m,一层层高改为4.2m；基础和梁高均未改变；框柱插筋按基础嵌固部位计算，原设计净高处插筋可以满足要求。施工过程中，鄂托克旗奔腾汽车城工程的监理方陕西宏业工程建设监理有限公司就该工程施工中存在的问题，向鄂尔多斯市万汇建筑有限责任公司出具了4份监理工程师通知书，并于2011年10月5日向鄂尔多斯市万汇建筑有限责任公司发出了罚款通知单。原告与被告均认可被告向原告支付了工程款907090元。被告书写了一份计算单，记载了总建面积2364㎡×420=992880，以及标注了问号的地下室37352.7、地下室3个水沟4200、房边29295等。被告还书写了一份工程存在问题统计单，记载了房边变形、女儿墙变形、楼梯2个未完成、散水未做、地沟下沉、房顶坡度不够等。另查明，案涉工程鄂托克旗奔腾汽车城工程的建设单位为鄂托克旗奔腾汽车美容装饰有限责任公司，施工单位为鄂尔多斯市万汇建筑有限责任公司，原告与被告均认可该工程未通过竣工验收。原告在审理中提出了对其与被告签订的建筑施工劳务承包合同建设的图纸外工程及变更工程轻包的造价和质量进行鉴定，后因原告未能按鉴定机构的要求提供相应的材料而被退回。被告在答辩期内提出反诉，请求判令解除双方签订的建筑施工劳务合同，纪永成支付张琪未做工程款项、维修不合格工程款项、损失费用17000元，反诉费用由纪永成承担。并也提出了对原告完成工程的质量鉴定申请。后被告张琪以另行解决反诉纠纷为由申请撤回其反诉，本院已准许。在审理中，原告自认散水台和部分地面未做，认可了被告主张的原告未做的散水台及部分地面工程价款为13228元，认为因被告要求原告变更图纸设计施工而没有做玻璃幕墙和另一堵墙。被告认可增加了一面挑檐，不认可原告主张的增加了150平米和劳务价款为每平米420元，认为增加的面积为137.25平方米，成本已经包含在承包价内；被告认为库房、水窖是工程图纸内的地槽，是每个工程里必须做的，不是另外增加的，认为库房面积为189.42平方米，三个水窖面积为27.75平方米；被告认可原告主张的增加一堵扶墙和5根柱子，不认可原告主张的面积为130.19㎡，认为面积为109.5平方米，认可价格为每平方米80元，认为5根柱子与该堵扶墙是一体的，不应单独计算；被告不认可原告主张的拆墙面积和价格，认为没有拆墙；被告不认可二楼凿窗子，认为没有变更图纸，原告认为是往大掏窗户产生费用；被告不认可一层层高加高70公分，认为是原告擅自加高，整体高度没有变，原告认为是设计院变更图纸导致一层层高加高70公分，人工费用也增加了；被告认为二层局部层高超过正常层高与图纸设计相符，没有增加工程量；被告认为屋面返工是原告造成的，相关费用由其自己承担，原告认为是被告提供的楼渣有质量问题导致返工；被告对垫板和钢管，因回填掩埋不清楚，原告因着急使用回填而掩埋了垫板和钢管，不主张该项请求。被告在庭审中又辨称只认可建筑施工劳务承包合同内的工程量，合同之外的工程被告一律不认可。
本院认为，被告系自然人，没有建筑施工资质，原告也系自然人，也没有建筑施工劳务分包资质，因此被告作为建设工程劳务承包合同的发包方与原告作为建设工程劳务承包合同的承包方签订建筑施工劳务承包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，原、被告间的建筑施工劳务承包合同应属无效。虽建筑施工劳务承包合同无效，但原告为案涉工程投入了一定人工劳务费用，被告作为劳务接受方获得了相应利益，故被告应折价补偿原告施工的劳务工程款，但对于原告未做的合同内约定工程的相应价款应核减，对于增加或变更的工程的相应价款应予以支持。虽原告所做工程未经验收合格，但原告提供的是劳务，并非建设工程施工承包或工程分包，被告作为劳务接受方获得了利益的同时应支付相应的劳务价款，故被告应对原告已经提供的劳务参照双方约定的工程劳务价款支付相应的劳务工程费。被告辩称按双方合同约定，被告已经超过约定进度给原告支付工程款，现不需向原告支付工程款。但双方合同是无效合同，且双方约定的工期是50天，而双方签订合同至今已经5年多，施工中原告投入了劳务，被告不能一直以未完成工程为由拒付工程款，故被告的上述答辩理由不成立。原告自认散水台及部分地面没有做，认为因被告要求原告变更图纸设计施工而没有做玻璃幕墙和另一堵墙。对于原告自认散水台及部分地面工程相应的劳务价款应予以核减。对于原告认为因被告要求原告变更图纸设计施工而没有做玻璃幕墙和另一堵墙，被告辨称中的未完成工程中不包括该部分，被告对该部分工程未提异议，即被告对该部分工程没有认为是原告应当完成而未完成的工程，故视为被告对原告未做该部分工程认可，因此该部分工程款不需要从合同价款中核减。对于被告辨称的其他未完成工程，原告不认可，被告也未提供有效证据证明，故被告的该答辩理由不成立。按照原告与被告的约定，原告完成全部合同约定工程，合同工程款为2364.1㎡×420元/㎡＝992922元，被告认可合同价款为原告主张的992932.5元属于对自有权利的处分，故合同价款为992932.5元。被告称原告未做的散水台及部分地面工程价款为13228元，原告认可该价款，故实际发生的合同价款为992932.5元-13228元=979704.5元。被告给原告支付了907090元工程款，剩余72614.5元价款未付。原告诉称其还完成了合同约定之外的工程和变更工程，但其也未提供经确认的工程商洽单、签证单、结算单等有效证据证明其完成了哪些工程，工程量是多少，该工程的工程款是多少，原告虽在审理中提出过对其主张的合同约定之外的工程进行鉴定，部分也是被告认可存在变更的工程，但因其无法提供相应的鉴定材料被退回，原告应承担相应的举证不能后果。被告在证据交换和庭审中对于合同外工程及变更工程方面承认的事实不一致，但其未提供证相反证据推翻在前表述，故本院对被告在前承认的对己不利事实予以确认。在被告认可的增加工程中，原告主张的挑檐150㎡×420元/㎡＝63000元，而被告认可面积为137.25平方米，认为成本已经包含在承包价内，因原告未提供有效证据证明挑檐的面积与单价，被告认可的面积小于原告主张的面积，故对被告认可范围内的面积产生的劳务工程款予以支持。对于挑檐的单价，在被告书写的一份计算单中记载“？房边62×2.25=139.5×210=29295”，虽该计算单未经双方确认，但表明双方曾按单价210元的价格进行过协商，故本院本院酌定增加的挑檐工程款为137.25㎡×210元/㎡＝28822.5元。原告主张的库房、水窖232.36㎡×420元/㎡＝97592.88元，而被告认为库房、水窖是工程图纸内的地槽，不是另外增加的，认为库房面积为189.42平方米，三个水窖面积为27.75平方米。因原告未提供有效证据证明库房、水窖的面积与单价，被告认可的面积小于原告主张的面积，故对被告认可范围内的面积产生的劳务工程款予以支持。在被告书写的一份计算单中记载“地下室：？7.7×7.7=59.29×3=177.8×210=37352.7？下水室3个大约20m×210=4200”，虽该计算单未经双方确认，但表明双方确对地下室及3个下水室曾按单价210元的价格进行过协商，故本院本院酌定库房、水窖工程款为217.17㎡×210元/㎡＝45605.57元。原告主张的砌扶墙价款为130.19㎡×80元/㎡＝10415.2元，而被告认可按单价每平方米80元计算，认可面积为109.5平方米，因原告未提供证据证明增加的砌扶墙的面积，被告认可的面积小于原告主张的面积，故对被告认可面积范围内的工程款109.5㎡×80元/㎡＝8760元予以支持。被告辨称扶墙与柱子为一体，不需另行计算费用，但该两项工程是需付出不同的劳务，分别产生不同的劳务费用，被告也未提供不需另行计算费用的证据，故分别计算，因原告未提供证据证明该费用的数额，但增加柱子的工程双方认可，结合被告曾提出的反诉中也提出其他柱子的劳务工程费，本院酌定为5根×450元/根＝2250元。对于原告主张的拆墙工程款，被告不认可，原告未提供有效证据证明是否确实发生拆墙费用及如确实存在其面积、单价数额是多少，故对于原告的该部分请求不予支持。对于原告主张的一层层高加高70公分40000元的请求，一层确实增加70公分，但基础也同时减少70公分，一层与基础的总高度没有改变，因被告未提供有效证据证明一层增加70公分、基础减少70公分的情形下是否增加了原告的劳务投入，及如确实增加了，增加的劳务工程款的数额是多少，以及被告与原告就该设计变更是否约定了增加劳务工程费，故对于原告的该部分请求不予支持。对于原告主张的二层局部层高超过正常层高工程款，被告不认可，原告未提供有效证据证明是否确实存在不符合设计的二层局部层高超过正常层高及如确实存在其面积、单价数额是多少，故对于原告的该部分请求不予支持。对于原告主张的屋面返工工程款，被告认为应由原告承担，原告认为是被告提供的楼渣有质量问题导致返工，但原告未提供有效证据证明返工的原因及如确实存在其面积、单价数额是多少，故对于原告的该部分请求不予支持。对于垫板、钢管因回填土补足工程款，原告称因着急使用回填而掩埋了垫板和钢管，不主张该项请求了，故本院对该部分该部分工程款是否发生不做判定。
综上所述，对原告请求被告支付517574.08元工程款中的158052.57元工程款（合同内工程款72614.5元，挑檐工程款28822.5元，库房、水窖工程款45605.57元，砌扶墙工程款8760元，5根柱子工程款2250元）予以支持，其余部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第七十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告张琪给付原告纪永成工程款158052.57元，于本判决生效之日一次性付清；
二、驳回原告纪永成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4488元，由原告负担2757元，由被告负担1731元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
审判员 邬慧彪
申请执行的
期间为二年
二〇一七年八月九日
书记员郝向龙
本判决法律条款链接：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
(三)以合法形式掩盖非法目的；
(四)损害社会公共利益；
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得非法所得。
第九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国建筑法》
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。