陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕民终202号
上诉人（原审原告、反诉被告）：大荔新达洲置业有限公司。住所地：陕西省大荔县城关镇西二环**号。
法定代表人：申根州，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨建生，陕西恒达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李娟，陕西恒达律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：八方建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市陶朱街道艮塔西路***号。
法定代表人：周才明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金博，陕西圣拓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙高峰，陕西圣拓律师事务所律师。
上诉人大荔新达洲置业有限公司（以下简称新达洲公司）与上诉人八方建设集团有限公司（以下简称八方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2014）渭中民二初字第00028号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人新达洲公司委托诉讼代理人杨建生、李娟，上诉人八方公司委托诉讼代理人金博、孙高峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新达洲公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判被上诉人八方公司向上诉人支付违约金260万元；2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，涉案三河明珠3、4号楼项目开工日期为2010年10月10日，总工期280天，依据2010年7月13日双方签订的《大荔三河明珠施工项目补充协议》，被上诉人应于2011年7月17日竣工，但被上诉人实际竣工日期为2012年12月18日，逾期多达520天。商混不合格且被质监部门勒令停工整改，上诉人已经向被上诉人承担了相应的赔偿数额且停工期不足30天，施工现场确实发生了一些增变量，但该增变量并未增加被上诉人的施工工期。所谓天气原因双方在签订施工合同时对工期的约定已包含了因天气可能造成的影响，据此，一审认定被上诉人未逾期交付工程不能成立。依据双方施工合同的约定，被上诉人不能按照约定竣工，应当承担逾期违约金260万元。
八方公司辩称，按照建筑法的相关规定，工期必须是合理的。双方签订的补充协议约定工期严重不合理，按照合理工期计算本案工期应当为500多天。新达洲公司提供的商混不合格，被质检部门勒令停工，新达洲公司虽向八方公司进行了赔偿但不影响工期的顺延。设计变更造成工期延误也影响下一个工序的施工，新达洲公司迟延付款和天气原因，也是工期顺延的原因，故新达洲公司的上诉请求不能成立。
八方公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、三项，依法重新公正判决。事实和理由：一、一审确定工程造价有误。一审最后一次开庭时，上诉人对渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司2016年12月出具的司法鉴定报告确定的造价提出了异议：消防工程应按照324万元计算配合费，没有约定预付款的情况下按照99定额应付工程款利息，按照双方《建设工程施工合同》约定取暖工程应计算配合费。一审法院未经鉴定单位重新核算，仍然以116万元计算消防工程的配合费，上诉人主张的324万元是依据消防施工合同计算的，是有依据的。按照99定额，《建设工程施工合同》没有约定预付款的情况下，应计付工程款利息。一审没有由鉴定单位提出专业意见直接否定了上诉人意见错误。对于取暖工程的配合费，庭审中各方均认为应当计算，一审也认定该项配合费为31200元，但在计算时未能计入，发生漏算。基础回填是上诉人的工程范围内容，自然应计算为上诉人的工程量，对此，上诉人没有证据，也不需要证据。一审仅以被上诉人法定代表人申根州与其哥哥申同州几张手写的计算单确认申同州进行了基础回填，显然证据不足，不能成立。二、一审判决将王振军收取的款项认定为被上诉人向上诉人支付的工程款错误。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款47.3特别约定“所有工程款均汇入乙方的指定账户”。本案中，被上诉人支付至上诉人公司账户的实际付款数额为1150万元，其中包含退还保证金150万元，工程款1000万元。一审为计算方便，保证金与其中一笔300万元互抵不计，实际付款只有850万元。一审认定被上诉人向上诉人付款额为31878271元，其中23378271元没有付给上诉人，不应计算为上诉人收到的款项。原因如下：1、按照双方约定的工程款支付规则，工程款只能支付给上诉人账户，被上诉人故意违反约定，存在恶意；2、上诉人并未授予王辽、王振军收取工程款的权利，其无权代收工程款；3、若认可王辽、王振军收条，则意味着认可王辽、王振军可以收取现金及将被上诉人的公司款项收至其个人账户，则使公司资金脱离了上诉人的监管和使用，必然给上诉人带来损失；4、王振军的收据显示，有些收据更是直接显示没有收到资金，只是显示归还利息，上诉人和被上诉人没有借款关系，更无利息一说，被上诉人将利息计算为上诉人付款，显然不能成立；5、事实上，若按照王辽、王振军收条显示金额计算，上诉人项目亏损达2000万元，显然是不应该的；6、在这2300余万元的款项中，仅有少部分转账凭证证明资金的支付，王辽、王振军多数大额收据没有转账记录予以印证，无法证明其是否发生。三、一审将第三人向王振军借款463万元认定由上诉人承担，并从应收工程款中扣减错误。1、王振军向第三人（申根州、申同州、李建、袁晓亮、黄勇）借款，属于其个人债务，上诉人不知道，也与上诉人无关，上诉人也无法判定其真伪；2、被上诉人提供的现有证据，不能证明借款资金实际已经支付，不能充分证明借款事实的发生；3、即使王振军向第三人借款，也与上诉人无关，被上诉人无权主张，即使申根州替王振军清偿了部分债务，也不产生被上诉人的任何权利，其无权主张与应付工程款抵消；4、本案是建设工程纠纷，不能审理其他当事人之间的借款纠纷，借款关系的当事人没有参加本案诉讼，相关事实无法查明。四、被上诉人应当承担迟延退还履约保证金150万元利息损失。上诉人2010年7月15日向被上诉人支付保证金300万元，5#与7#楼150万元保证金已退，3#和4#楼的保证金150万元至今未退还。按照双方补充协议的约定，保证金在每幢楼初验后30天内分别退还25%。本案工程于2012年12月18日竣工，依据双方约定，3#、4#楼保证金150万元，最晚应在2013年1月17日退还完毕。按照双方施工合同关于违约条款的约定，上诉人仅要求被上诉人从2013年1月18日起至款付清之日止按照同期银行贷款利率承担违约责任，依法应当支持。
新达洲公司辩称，一、一审判决确定的工程造价无误。1、一审关于消防工程配合费计算基数的认定无误。消防施工单位实际只进行了3、4号楼的消防施工，经与新达洲公司决算，该部分消防施工的工程款为1162814.04元，故一审按照鉴定报告的结论以上述消防工程款为基数计算配合费正确，八方公司主张按324万元为基数计算配合费无事实依据。2、双方合同未约定预付款，99定额也未明确规定如建设工程没有约定预付款就应当计算工程款利息，且双方亦未约定垫资利息，故一审关于八方公司的贷款利息不应计入工程总价的认定无误。3、新达洲公司提供证人及结算资料证明基础回填工作由第三人申同州实施完成，八方公司对此不能提供反证，故一审关于基础回填部分的事实认定无误。二、一审判决将王辽、王振军收取的款项认定为八方公司收取的工程款无误。1、新达洲公司提供的已发生法律效力的判决书可以认定，王辽是八方公司委派的本案所涉三河明珠工程的项目负责人，后期王辽又委托王振军全权处理三河明珠工程全部事宜。根据表见代理制度，新达洲公司有理由相信王辽、王振军有权代表八方公司决定项目相关事宜，包括决策工程款的支付收取问题。2、王辽、王振军所收取的款项，不仅在相应收条中注明为工程款或材料款，且该款项均已实际用于三河明珠工程，并未被王辽、王振军私用或挪作他用。3、在建筑施工领域，通过现金方式支付工程款的现象十分普遍，虽然双方签订的施工合同中有所有工程款均汇入乙方的指定账户的约定，但双方并未约定具体的账户名称，更未约定法律后果，应视为约定不明。而且从2010年至2013年，在整个施工过程中，八方公司对新达洲公司向王辽、王振军支付工程款的行为，从未提出任何异议，可见八方公司对此持默示同意态度。以上可视为双方通过实际行为变更了合同约定的工程款支付方式。综上，可以认定王辽、王振军的收款行为是职务行为，且所收款项均已用于项目本身，其法律后果应由八方公司承担。三、一审将第三人向王振军出借的款项计入八方公司应收工程款的抵扣项无误。王振军向第三人借款的性质属于职务借款。双方合同约定当八方公司完成1500万元形象工程量后，新达洲公司即按实际完成工程款额的80%支付。一审已查明八方公司没有对涉案项目垫付任何款项，而当新达洲公司的付款条件尚未成就时，项目负责人通过借款方式推动工程进度势必成为现实需要。正是因为王振军所借款项是为了推动项目的施工建设，新达洲公司才愿意为上述借款担保并代替王振军向第三人清偿债务。四、本案涉及的150万元保证金的性质是履约保证金，并非工程款，双方未通过任何方式约定迟延返还履约保证金应承担何种违约责任，因此，一审不支持八方公司要求新达洲公司支付迟延返还该保证金的利息正确。综上，请求驳回八方公司的上诉请求。
一审新达洲公司诉讼请求：1.依法确认大荔县三河明珠4#楼工程决算造价为42622675.07元；2.依法判令被告返还多收取原告的工程款6951005.93元；3.诉讼费由被告承担。
八方公司反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付工程款4150879.88元并支付自2013年5月17日起至款付清之日止按银行同期同档贷款利率计算的利息损失；2.判令反诉被告退还履约保证金150万元并赔偿自2013年1月18日起至款付清之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息损失（一审中变更为将300万元的保证金与300万元工程款相互抵充，但要求新达洲公司支付150万元保证金的利息）；3.本案诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定的事实：2010年7月5日，八方公司向新达洲公司出具介绍信，介绍王辽等二人联系接洽三河明珠3、4、5、7号楼工程项目招标事宜。2010年7月10日，大荔商贸园产业管理委员会以荔商园规（2010）004号向八方公司出具中标通知书，同意八方公司承建3、4、5、7号楼。2010年7月，八方公司任命王辽为三河明珠工程项目负责人。2010年7月26日，渭南市城乡建设局批准八方公司入境注册登记备案，参加大荔三河明珠工程施工业务出具了编号为2010-D37号登记备案通知书。
2010年7月6日，双方签订建设工程施工合同，合同文本为建设部及国家工商局示范文本，在合同第一部分为协议书中，双方约定工程内容为3、4号楼2座十七加一的商住楼、5、7号楼十三层的纯住宅楼，共约8万平方米，具体以施工图纸及有关说明为准，资金来源为自筹；约定承包范围为施工图范围内所有土建、水电（含桩基础、基坑围护、土方、地下室、主体结构、给排水、通风机照明系统等）、住宅公共部位装饰装修等工程；在合同工期约定，以开工报告签发日的次日计算，竣工日期开工日期往后顺延总工期540日历天数的次日，合同工期总日历天数540天；合同价款壹亿零贰佰肆拾万元，合同价款为暂定价，最终合同价款以结算价款为准，双方还在协议书中对其他事项进行了约定。合同第二部分为通用条款。在第三部分专用条款23条约定本合同采用可调合同价方式确定，合同价款调整方法为:1、计价依据：依据施工图及工程联系单、双方洽商会谈纪要等工程资料，以《陕西省建筑工程预算定额》（1999版）及其他现行的相关专业定额等有关定额作为本项目定价依据；施工以后下发的相关文件、规定、通知、意见等都不列入决算。2、材料价格实行动态管理。按本工程实际施工期间发布的当地材料信息的平均值计算。其余材料按定额价进入直接费不再调整。3、定额人工单价按40元/工日进行补差，其差价只计税金。4、取费标准：按1999版陕西省建筑工程预算定额及有关费率规定执行项目类别取费，本工程价格是扣除劳保统筹费让利3%执行工程决算。在第三部分专用条款26条工程款（进度款）支付约定，1、当完成1500万工程量时，支付已完成工程量的80%的工程进度款；2、以后按月完成工程量的80%支付工程进度款；专用条款第47.2条约定，消防、供暖、电梯设备暂不列入总包范围内，此三项施工时总包按分包工程总价的3%计收配合费。
2010年7月13日，双方签订了一份补充协议，约定乙方中标后，本工程单位造价暂定每平方1280元建筑面积约为8万平方米，暂定工程款合计10240万元。施工期间按此价作为支付工程进度款的依据。工程工期本工程3、4号楼总工期为280日历天。在付款方式中约定，签订合同后七日内甲方预付300万元工程款，此款在第一次付款时扣回，以后按进度付款。在工程保证金及工程款与进度款支付方式中双方约定，乙方在签订合同后七日内须向发包人账户打入300万元作为履约保证金，保证金在每幢楼初验后30天内分别各退25%。双方还对其他事项进行了约定。2010年7月15日，新达洲公司通过银行向八方公司汇入300万元预付款；同日，八方公司通过银行向新达洲公司汇入300万元保证金。
2010年10月7日，八方公司出具开工报告，计划于2010年10月10日三河明珠4号楼A座B座开工，新达洲公司于2010年10月7日经审查同意开工。在施工过程中，2011年2月24日，大荔质监部门因工程所用的砼质量不合格发出工程质量问题通知单，八方公司三河明珠项目部于2011年3月18日因砼质量不合格停工向新达洲公司致函，新达洲公司法定代表人申根州签字确认；2011年4月1日，八方公司三河明珠项目部再次就解决砼的有关问题再次致函新达洲公司，新达洲公司法定代表人申根州签字同意。涉案工程在施工过程中多次发生设计变更。
2011年8月10日，双方又签订了一份施工项目补充协议，约定解除双方所签订《建设工程施工合同》、《施工项目补充协议》中由乙方承建的三河明珠5、7号楼施工总承包权，同时甲乙双方签订《建设工程施工合同》、《施工项目补充协议》中的关于三河明珠5、7号楼施工相关条款废止；在本协议签订7日内，甲方应把三河明珠5、7号楼保证金150万元退还给乙方。2011年8月26日，新达洲公司退还八方公司150万元保证金。
2013年3月13日，经有关主体单位对涉案工程进行了验收，评定为合格工程。2013年4月7日，大荔县质监站出具质量监督报告，同意各责任主体的验收意见。
2014年3月7日，大荔县建设工程质量安监站出具证明，证明涉案工程项目经理为王辽。2014年4月21日，大荔县劳动监察大队出具证明，涉案工程总承包单位为八方公司，项目工地负责人为王振军（系项目经理王辽之弟）。
另查，新达洲公司通过银行向八方公司账户支付工程款以及王振军、王辽等人从新达洲公司收取工程款和相关材料款计31878271元。王振军向新达洲公司法定代表人借款以及新达洲公司作为担保人已代王振军向案外人偿还借款两项共计463万元。
再查，陕西国越实业有限公司诉八方公司支付钢材款买卖合同纠纷一案中，陕西省西安市中级人民法院于2014年2月20日作出（2013）西民三初字第00114号民事判决书，陕西国越实业有限公司与八方公司均不服向陕西省高级人民法院提起上诉，陕西省高级人民法院于2014年9月30日以（2014）陕民二终字第00071号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。陕西省高级人民法院终审判决书认定，2010年7月6日，新达洲公司与八方公司签订协议，约定由八方公司承建三河明珠工程，工程实施中八方公司任命王辽为陕西省渭南市大荔县三河明珠工程的项目负责人；2011年4月1日，王辽委托王振军全权处理三河明珠工程全部事宜，包括债权债务；……可以认定，三河明珠工程系八方公司承建，该工程项目负责人为王辽，经王辽授权，王振军全权负责该工程所有事宜……。
本案审理中，双方当事人一致同意甲供商砼按7601122元进入工程造价。
该院委托渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司对涉案工程的造价进行司法鉴定。2016年7月，鉴定机构出具渭瑞司鉴字（2016）003号司法鉴定报告（征询意见稿），双方均有异议，鉴定机构进行了补充鉴定。2016年11月鉴定机构出具渭瑞司鉴字（2016）003号司法鉴定报告，八方公司再次提出异议，经双方质询鉴定人，鉴定机构再次对报告进行了修正，于2016年12月出具了司法鉴定报告，结论为：本工程包含甲供商砼鉴定的含税造价为48615181.04元（其中商砼的甲供材料款为7601122.02元）；基础回填土鉴定的含税造价为：125051.38元。
一审法院认为，双方当事人所签订的建设工程施工合同及其补充协议，系双方真实意思表示，内容合法，应为有效合同。关于涉案工程的造价。双方均同意以该院委托的渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司（鉴定机构）所作出的鉴定报告中的工程造价为据。鉴定机构于2016年12月出具渭瑞司鉴字（2016）003号司法鉴定报告确认三河明珠3#、4#商住楼工程包含甲供商砼鉴定的含税造价为48615181.04元（其中商砼的甲供材料款为7601122.02元）；基础回填土鉴定的含税造价为：125051.38元。基础回填部分，新达洲公司提供证人及结算资料证明该部分工程由其施工，八方公司虽不认可，但其未能提供该部分工程由其进行施工的相关证据，故基础回填部分应认定为由新达洲公司完成。另外，按照施工合同专用条款第47.2条约定，供暖部分按分包合同总价的3%计收配合费，因鉴定报告遗漏了该部分的造价，应予计入造价，双方一致认可该项分包工程造价为104万元，按3%配合费应计入造价为31200元。至于八方公司主张的消防工程应按消防工程施工合同比例计算分包合同造价计取配合费的问题，因新达洲公司提供了涉案工程消防部分分包合同的结算单及项目工程费用汇总表，能够证明涉案工程消防部分分包工程结算价款为1162814.04元，故鉴定机构对消防工程因分包所计算的配合费并无不当。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款：“当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。”的规定，因本案双方合同约定自筹资金，对垫资并未约定利息，且在工程开工之前，新达洲公司已经向八方公司通过银行预付了部分工程款，故八方公司主张应将贷款利息计入工程造价，该院不予支持。八方公司完成的工程造价应为41014059元（含税，鉴定造价减去甲供商砼加上消防工程的配合费）。
关于王辽及王振军从新达洲公司领取工程款以及王振军借款行为的认定问题。根据大荔县劳动监察部门出具的证明，涉案工程项目经理为王辽，工地负责人为王振军（系王辽之弟），并结合陕西省高级人民法院生效判决确认2011年4月1日，王辽委托王振军全权处理三河明珠工程全部事宜，包括债权债务以及三河明珠工程系八方公司承建，该工程项目负责人为王辽，经王辽授权，王振军全权负责该工程所有事宜的事实，王辽及王振军从新大洲公司领取工程款以及王振军借款行为应视为其代表八方公司的行为，所产生的法律后果应当由八方公司承担。王辽及王振军收取工程款以及王振军的借款行为，均发生于施工期间，且涉案工程未自筹资金，工程实际也是由王振军组织实施，应当认定收取工程款以及借款用于工程建设，八方公司至工程竣工验收对此也未提出异议，故八方公司主张王辽及王振军的收款行为及借款行为系个人行为、与八方公司无关的理由不能成立。
新达洲公司尚欠八方公司工程款为41014059元（完成的工程造价）-31878271元（新达洲公司已付八方公司、王辽、王振军等人工程款）-4630000元（王振军借款）=4505788元，新达洲公司应承担自2013年5月17日至工程款付清之日的同期银行利息。因涉案工程造价为含税造价，现无证据证明八方公司已为新达洲公司开具了完税发票，故新达洲公司在支付工程款时，八方公司也应向新达洲公司出具41014059元的完税发票。
关于新达洲公司请求的违约金问题。因在合同履行过程中新达洲公司提供的商混不合格被质监部门勒令停工整改，且工程在施工期间多次发生设计变更，结合天气变化，故新达洲公司提供的证据不足以证明八方公司逾期交付工程的事实，对其请求该院不予支持。
关于八方公司请求新达洲公司支付迟延返还150万元保证金利息的问题。因150万元性质上为履约保证金，且合同中并未有迟延返还保证金利息的约定，补充协议中约定的最终退还完保证金的时间也不明确，故对八方公司的该项请求该院也不予支持。
综上，新达洲公司的诉请因无事实依据，其请求应予驳回，其尚欠八方公司4505788元（含税）工程款尚未支付，应承担继续向八方公司履行并支付利息的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一款第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款及第十七条之规定，遂判决：一、由原告（反诉被告）新达洲公司在本判决生效后三十日内向被告（反诉原告）八方公司支付工程款4505788元（含税）及利息（利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息，自2013年5月17日始至付清之日止）；二、驳回原告（反诉被告）新达洲公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）八方公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78657元，由新达洲公司负担；反诉费128421元，由新达洲公司负担12800元，八方公司负担115621元；鉴定费400000元，由新达洲公司负担200000，八方公司负担200000元。
本院二审查明的事实与一审基本一致,予以确认。
本院二审中，双方均认可一审漏算供暖工程配合费31200元，新达洲公司应向八方公司支付此费用。
本院认为，本案的争议焦点是：1、新达洲公司请求八方公司承担逾期交工的违约金260万元能否成立；2、涉案工程造价问题；3、王辽、王振军从新达洲公司领取工程款以及王振军借款463万元是否应从新达洲公司应付款中扣减；4、八方公司主张迟延返还150万元保证金的利息能否成立。
关于新达洲公司请求八方公司承担逾期交工的违约金260万元能否成立的问题。双方经招投标签订的《建设工程施工合同》约定八方公司承建涉案项目4幢楼约8万平方米建设工程，总日历工期540天。随后双方签订补充协议约定其中3、4号楼的总工期为280天，系对《建设工程施工合同》关于工期约定进行的实质性变更，新达洲公司亦未对工期变更符合国家建筑规范予以说明，且在合同履行过程中新达洲公司提供的商混不合格被质监部门勒令停工整改，施工期间亦多次发生设计变更，以及天气原因等因素，一审驳回新达洲公司此项诉讼请求并无不当，新达洲公司请求八方公司承担逾期交工违约责任的上诉理由本院不予采信。
关于涉案工程造价。一审法院委托渭南瑞华建筑技术服务有限责任公司对涉案工程造价进行司法鉴定，二审庭审中八方公司提出该鉴定机构系涉案工程的监理单位，其所做鉴定意见不应作为定案依据。经查，本案鉴定机构虽为涉案项目原监理单位，但本案鉴定人员并非项目监理，八方公司并未提供证据证明本案鉴定人员与新达洲公司存在利害关系，本案鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询，且一审双方均同意以该鉴定机构所做鉴定意见作为工程造价的依据，故该鉴定机构所做鉴定意见可以作为定案依据。关于八方公司主张消防工程配合费问题。诉讼中新达洲公司提供涉案工程消防部分分包合同的结算单及项目工程费用汇总表，能够证明涉案工程消防部分分包工程结算价款为1162814.04元，八方公司主张消防工程应按324万元计取配合费无事实依据，一审认定消防工程配合费并无不当。关于基础回填。基础回填工程虽属八方公司工程范围，但一审新达洲公司申请证人申同州出庭作证并提供基础回填工程结算资料证明该部分工程并非八方公司施工，八方公司虽对上述证据不予认可，但其未提供该部分工程由其进行施工的相关证据，故八方公司主张基础回填工程由其施工应计入工程造价的上诉理由本院不予采信。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持之规定，本案双方当事人对垫资并未约定利息，故八方公司主张应将贷款利息计入工程造价的上诉理由本院不予支持。一审漏算供暖工程配合费31200元，双方当事人均予以认可，本院予以纠正，新达洲公司应向八方公司支付该项费用。综上，涉案工程造价应为41045259元（含税，鉴定造价减去甲供商砼加消防、供暖工程配合费）。
关于王辽、王振军从新达洲公司领取工程款以及王振军借款463万元是否应从新达洲公司应付款中扣减问题。根据大荔县劳动监察部门出具的证明，涉案工程项目经理为王辽，工地负责人为王振军（系王辽之弟）。本院已发生法律效力的（2014）陕民二终字第00071号民事判决认定：2011年4月1日，王辽委托王振军全权处理三河明珠工程全部事宜，包括债权债务；该工程项目负责人为王辽，经王辽授权，王振军全权负责该工程所有事宜的事实，王辽及王振军从新大洲公司领取工程款以及王振军借款行为应视为其代表八方公司的行为，所产生的法律后果应当由八方公司承担。王辽及王振军收取工程款均发生于施工期间，且涉案工程系自筹资金，工程实际也是由王振军组织实施，应当认定收取工程款用于工程建设，八方公司至工程竣工验收对此也未提出异议，故八方公司主张王辽及王振军的收款行为系个人行为、与八方公司无关的上诉理由不能成立。一审认定新达洲公司通过银行向八方公司账户支付工程款以及王振军、王辽等人从新达洲公司收取工程款和相关材料款计31878271元本院予以确认。关于王振军借款463万元是否应从新达洲公司应付款中扣减的问题。经查，2011年8月12日、9月22日、11月23日及2013年2月2日，王振军分别向新达洲公司法定代表人申根州借款50万元、50万元、30万元和100万元以及新达洲公司法定代表人申根州作为担保人已代王振军向案外人申同州、黄小勇、李建偿还借款183万元，两项共计413万元。上述借款及代偿款均发生在项目施工期间，并用于工程建设，应当认定为新达洲公司向八方公司支付的工程款。一审认定的2012年9月13日王振军向案外人袁晓亮借款50万元，新达洲公司法定代表人申根州妻子王桐玉虽为该借款担保，但新达洲公司并未提供其已向出借人代为清偿的证据，故八方公司主张王振军借款应从新达洲公司应付款中扣减的部分上诉理由成立，一审将该笔款项亦认定为新达洲公司代为清偿的借款不当，本院予以纠正。
综上，新达洲公司欠付八方公司工程款为：工程造价41045259元-31878271元-413万元（王振军借款及代偿款）=5036988元，新达洲公司应承担该款自2013年5月17日至工程款付清之日的同期银行贷款利息。因涉案工程造价为含税造价，现无证据证明八方公司已为新达洲公司开具了完税发票，故新达洲公司在支付工程款时，八方公司也应向新达洲公司出具41045259元的完税发票。
关于八方公司请求新达洲公司支付迟延返还150万元保证金利息能否成立问题。双方合同约定的保证金性质为履约保证金，且合同并未约定迟延返还保证金应承担违约责任或利息损失，故一审驳回八方公司此项反诉请求并无不当。
综上所述，一审程序合法、适用法律正确，唯对事实认定部分错误，本院予以纠正。新达洲公司上诉理由不能成立，予以驳回；八方公司部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持渭南市中级人民法院（2014）渭中民二初字第00028号民事判决第二项；
二、撤销渭南市中级人民法院（2014）渭中民二初字第00028号民事判决第三项；
三、变更渭南市中级人民法院（2014）渭中民二初字第00028号民事判决第一项为：本判决生效后30日内，大荔新达洲置业有限公司向八方建设集团有限公司支付工程款5036988元（含税）及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2013年5月17日计至付清之日止）；
四、驳回八方建设集团有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案案件受理费78657元，由大荔新达洲置业有限公司负担；反诉费128421元，由大荔新达洲置业有限公司负担18421元，八方建设集团有限公司负担110000元；鉴定费400000元，由大荔新达洲置业有限公司负担200000元，八方建设集团有限公司负担200000元。二审案件受理费296746元，由大荔新达洲置业有限公司负担36746元，八方建设集团有限公司负担260000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱玉红
审 判 员 马党库
代理审判员 刘育伟
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 刘 敏