山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁02民终8804号
上诉人（原审被告）：青岛农村商业银行股份有限公司李沧支行（原青岛华丰农村合作银行李沧支行）。
负责人：李荣鹏，行长。
委托诉讼代理人：隋恒建。
委托诉讼代理人：张信东，山东正航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王宜洵。
委托诉讼代理人：孙晟，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡保刚，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛农村商业银行股份有限公司李沧支行（以下简称农商行李沧支行）与被上诉人王宜洵抵押权纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初2333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人农商行李沧支行上诉请求：1.撤销原审判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案中抵押权的放弃须经上诉人明示放弃，才能视为上诉人放弃抵押权，且须办理抵押权撤销登记。一审判决书中第11页第18行至23行“在上述诉讼过程中，抵押权人即本案被告仍然在主债权诉讼时效期间行使抵押权，但因为该调解协议对被告抵押权的实现没有作出规定，应视为抵押权人即本案的被告放弃行使抵押权。而被告提供的2015年11月4日本院作出的（2015）李执字第1076号裁定书亦未涉及被告抵押权实现的问题。”（2014）李商初字第531号民事调解书未对抵押权的实现作出规定，因当时作为抵押房产李沧区金水路x号x号楼x单元x户房产已于2010年8月24日办理抵押登记。依据物权公示、公信原则及善意取得制度，上诉人依法取得该房产的抵押权。2012年6月8日李沧区人民法院（2012）李民初字第639号判决书中“二、青岛市李沧区环城北路x号x号楼x单元x户房屋归王宜洵所有”，抵押权的实现与房产所有权冲突。基于该事实，在法官主持下达成（2014）李商初字第531号民事调解书。该调解书中未对抵押权的实现做出规定，不应主观视为上诉人放弃抵押权。对抵押权的放弃必须以作为金融机构的上诉人明示放弃才能认定是对抵押权的放弃。上诉人为实现债权穷尽司法救济措施，不存在不行使抵押权或者怠于行使抵押权的情形。二、主债权仍在诉讼时效期间内。上诉人与借款人达成还款协议（2014）李商初字第531号民事调解书，借款人未能履行调解协议书，上诉人于2015年8月20日申请李沧法院强制执行。2015年11月4日李沧区人民法院（2015）李执字第1076号裁定书因无财产执行终结。依据最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定“第十三条下列事项之一，人民法院应当认定有提起诉讼时效中断的效力：（一）申请仲裁（二）申请支付令；（三）申请破产、申报破产债权；（四）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；（五）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施：（六）申请强制执行；（七）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；（八）在诉讼中主张抵消;(九）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断事项。”上诉人申请强制执行的，自执行终结之时（2015年11月4日李沧区人民法院（2015）李执字第1076号执行裁定书），上诉人的债权的诉讼时效重新计算。自2015年11月5日起至今，上诉人的债权仍在2年诉讼时效之内。一审法院有关上诉人抵押权已过主债权的诉讼时效期间认定是错误的。
被上诉人王宜洵辩称，一、(2014)李商初字第531号案件,上诉人将抵押人盛正胜列为被告,向抵押人盛正胜主张并行使抵押权,后在主审法官的调解下,达成调解协议,但是在达成调解协议时并没有要求抵押人盛正胜承担任何责任,这就是明示放弃抵押权的行为。如果上诉人不同意放弃对抵押人盛正胜的抵押权是不可能达成调解协议的,所以只有在上诉人明确表示放弃抵押权的情况下,才对抵押权没有做任何处分。二、本案主债权已经李沧法院出具调解协议处理完毕,不存在诉讼时效的问题,但是被答辩人错误的理解了《物权法》第202条的规定,《物权法》第202条规定说明上诉人要在主债权诉讼时效内起诉抵押人盛正胜行使抵押权并取得人民法院的判决书或者强制执行其他法律文书,才能申请对涉案抵押物的强制执行,否则就是没有执行依据,属于无效强制执行申请。本案被答辩人在(2014)李商初字第531号案件中,由于其在调解协议书明确的放弃了抵押权,没有取得发生法律效力的实现担保物权民事判决或裁定,更没有取得申请李沧法院强制执行的法律依据。所以,上诉人主张抵押权没有消灭的理由不成立,请依法驳回上诉人上诉请求。
被上诉人王宜洵向一审法院起诉请求：1、依法确认房地产他项权证号：青房地权市他字第20××30号抵押权消灭；2、诉讼费用由农商行李沧支行承担。
一审法院认定事实：一、青岛华丰农村合作银行李沧支行根据青银监复[2012]180号《关于青岛农村商业银行股份有限公司分支机构的批复》，于2012年6月20日变更为青岛农村商业银行股份有限公司李沧支行。
二、2002年7月28日青岛玉峰置业有限公司与案外人盛正胜签订商品房买卖合同，青岛玉峰置业有限公司以124995元的价格将青岛市李沧区环城北路x号x号楼x单元x户房屋出售给盛正胜，青岛市国土资源和房屋管理局将该房屋登记在盛正胜名下并于2005年12月26日向盛正胜发放房地产权证。2011年12月19日王宜洵起诉案外人青岛玉峰置业有限公司、盛正胜、青岛市崂山区人民政府中韩街道办事处，请求确认青岛玉峰置业有限公司与盛正胜之间的购房合同无效，确认李沧区环城北路1038号10号楼5单元602户房屋归王宜洵所有，青岛玉峰置业有限公司为王宜洵办理房产所有权证。2012年6月8日该院作出（2012）李民初字第639号民事判决书，判决：一、青岛玉峰置业有限公司与盛正胜之间签订的《商品房买卖合同》无效；二、青岛市李沧区环城北路x号x号楼x单元x户房屋归王宜洵所有；三、青岛玉峰置业有限公司于判决生效之日起30日内协助王宜洵办理房屋产权登记手续。该判决系生效判决。王宜洵与青岛玉峰置业于2002年7月22日签订青岛市李沧区环城北路x号x号楼x单元x户《商品房买卖合同》，原告一直居住于该房至今。
三、2010年8月23日案外人王开鸿与本案农商行李沧支行签订《借款合同》，农商行李沧支行出借给案外人王开鸿人民币38万元，借款期限自2010年8月24日至2012年8月22日。同日，农商行李沧支行与案外人盛正胜签订《抵押合同》，抵押权人为青岛华丰农村合作银行李沧支行，即现在的农商行李沧支行，抵押人为案外人盛正胜，被担保的主债权种类、数额为中长期借款人民币38万元整，抵押人同意以青岛市李沧区环城北路x号x号楼x单元x户房屋作为抵押物。在该合同中双方约定：主合同项下债务履行期限届满，抵押权人未受清偿的，抵押权人有权依法以抵押物折价，或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿，上述“期限届满”包括抵押权人依照主合同的约定或者国家法律、法规规定宣布主合同项下债务提前到期的情形。2010年8月23日农商行李沧支行在青岛市国土资源和房屋管理局对青岛市李沧区环城北路x号x号楼x单元x户进行了他项权利登记，2010年8月24日青岛市国土资源和房屋管理局发放青房地权市他字第20××30号他项权证。
四、2012年6月21日农商行李沧支行起诉案外人王开鸿、苟素芳、盛正胜，请求依法解除其与王开鸿签订的《借款合同》；依法判决案外人支付借款本金38万元及截至判决生效止的利息；依法判决农商行李沧支行对案外人盛正胜提供的抵押物享有优先受偿权；依法判决案外人承担诉讼费、保全费。2012年8月10日一审法院作出（2012）李商初字第518号民事裁定书，以“原告未在限定的期限内提供被告的确切地址，导致本院无法送达，本案的诉讼程序无法继续进行”而裁定驳回农商行李沧支行的起诉。
五、2014年7月24日，农商行李沧支行再次起诉案外人王开鸿、盛正胜，请求依法判令案外人立即偿还本金人民币38万元及利息；判令农商行李沧支行对案外人盛正胜抵押的位于李沧区环城北路x号x号楼x单元x户房产拍卖或变卖所得享有优先受偿权。经一审法院主持调解，2014年11月3日农商行李沧支行与案外人自愿达成如下协议：一、案外人王开鸿借农商行李沧支行的借款本金人民币38万元，截至2014年9月24日的利息人民币112895.64元，共计人民币492895.64元，于2014年12月30日前偿还。二、案外人王开鸿偿还农商行李沧支行自2014年9月25日至实际偿还之日的借款利息（具体利息数额按照借款合同约定，即中国人民银行的有关规定计算）。三、案件受理费、保全费共计人民币4767.5元由案外人王开鸿负担。该调解书已生效。农商行李沧支行已对案外人王开鸿、盛正胜申请执行，2015年11月4日本院作出（2015）李执字第1076号裁定书：经一审法院查询被执行人王开鸿名下没有可供执行的存款、车辆线索，王开鸿名下分别位于李沧区九水路29号宝达大厦二期（住宅、网点）2单元11层902户、李沧区九水路29号宝达大厦二期（住宅、网点）1层1-2层户的两套房产均为预售登记，且均被其他案件预查封，本案无法进行进一步处置，申请执行人也未能提供被执行人可供执行的财产或财产线索且同意本案按终结本次执行程序方式结案。”“裁定终结（2014）李商初字第531号民事调解书本次执行程序。”
一审法院认为，双方争议的焦点问题是：农商行李沧支行对青岛市李沧区环城北路x号x号楼x单元x户的抵押权在主债权诉讼时效期间内是否行使，抵押权是否消灭。
王宜洵主张，农商行李沧支行没有在主债权诉讼时效内行使抵押权并获得法院的支持，所以法院不应保护其抵押权。证据为（2012）李商初字第518号民事裁定书、（2014）李商初字第531号民事调解书，这两份裁判文书未对农商行李沧支行有任何支持，法律依据是《物权法》第二百零二条。2012年6月21日的民事起诉状，虽然对涉案房屋的抵押物提出了对优先受偿权的诉讼请求，但是李沧法院没有支持其诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，诉讼时效因提起诉讼当时人一方提出要求，或者因同意履行义务而中断，从中断时起诉讼时效的期间重新计算。所以2012年民事起诉书及裁定书只能证明农商行李沧支行诉讼时效因提起诉讼而中断，重新计算，并不能证明抵押权因行使而得到法院支持。2014年的判决书及民事调解书证明，诉讼时效因再次起诉诉讼权利中断，诉讼时效重新计算，自2014年7月29日至2016年7月29日。所以农商行李沧支行未在《物权法》二百零二条规定的主债权诉讼时效期间内行使抵押权，也没有得到法院的判决支持，所以该抵押权未行使而消灭。
农商行李沧支行主张，对王宜洵引用的法律依据不认可。有关主债权的诉讼时效问题依据（2012）李商初字第518号民事裁定书、（2014）李商初字第531号民事调解书、2015年11月4日（2015）李执字第1076号执行裁定书，银行主债权不存在超过诉讼时效两年期间的问题，依据（2015）李执字第1076号执行裁定书银行主债权仍在诉讼时效期间内，不存在抵押权法定消灭情形。
王宜洵认为，该执行案件依据的执行依据是（2014）李商初字第531号民事调解书，该调解书并没有对农商行李沧支行的抵押权作出任何处理，而且李沧法院执行局根据执行依据查询了被执行人王开鸿的财产，并未对盛正胜的财产采取任何措施，所以该份执行裁定书证明农商行李沧支行并未行使涉案房屋的抵押权。
一审法院认为，根据我国《物权法》规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。而法院确认权利的生效判决是不动产物权设立和不动产物权变更登记的依据之一。青岛市李沧区环城北路x号x号楼x单元x户房屋，因为青岛市国土资源和房屋管理局将该房屋登记在案外人盛正胜名下并于2005年12月26日向盛正胜发放房地产权证，从物权登记公示来看，已发生不动产物权效力，不动产物权已经设立。而青岛市李沧区人民法院已经发生法律效力的（2012）李民初字第639号民事判决书判决青岛市李沧区环城北路x号x号楼x单元x户房屋归王宜洵所有，青岛玉峰置业有限公司于该判决生效之日起30日内协助王宜洵办理房屋产权登记手续，成为重新设定物权或变更物权登记的法定依据。
另外，根据《物权法》规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
本案中，青岛市国土资源和房屋管理局将涉案房屋登记在案外人盛正胜名下，并于2005年12月26日向其发放了房地产权证，2010年8月23日农商行李沧支行与案外人盛正胜签订《抵押合同》，同日办理抵押登记，抵押权设立。该《抵押合同》是为2010年8月23日案外人王开鸿与本案农商行李沧支行签订的《借款合同》提供抵押担保，而这一主合同的借款期限自2010年8月24日至2012年8月22日。
2012年6月21日，农商行李沧支行起诉案外人王开鸿、苟素芳、盛正胜，请求依法解除其与王开鸿签订的《借款合同》；依法判决案外人支付借款本金38万元及截至判决生效止的利息；依法判决农商行李沧支行对案外人盛正胜提供的抵押物享有优先受偿权；依法判决案外人承担诉讼费、保全费。一审法院于2012年8月10日作出（2012）李商初字第518号民事裁定书，以“原告未在限定的期限内提供农商行李沧支行的确切地址，导致本院无法送达，本案的诉讼程序无法继续进行”而裁定驳回农商行李沧支行的起诉。此时，虽然抵押权人即农商行李沧支行在主债权诉讼时效期间行使抵押权，但农商行李沧支行的抵押权未能实现，农商行李沧支行行使抵押权的诉讼时效中断，诉讼时效重新计算。
2014年7月24日，农商行李沧支行再次起诉案外人王开鸿、盛正胜，请求依法判令案外人立即偿还本金人民币38万元及利息；判令农商行李沧支行对案外人盛正胜抵押的位于李沧区环城北路x号x号楼x单元x户房产拍卖或变卖所得享有优先受偿权。经一审法院主持调解，2014年11月3日农商行李沧支行与案外人自愿达成如下协议：一、案外人王开鸿借本案农商行李沧支行的借款本金人民币38万元，截至2014年9月24日的利息人民币112895.64元，共计人民币492895.64元，于2014年12月30日前偿还。二、案外人王开鸿偿还本案农商行李沧支行自2014年9月25日至实际偿还之日的借款利息（具体利息数额按照借款合同约定，即中国人民银行的有关规定计算）。三、案件受理费、保全费共计人民币4767.5元由案外人王开鸿负担。在上述诉讼过程中，抵押权人即农商行李沧支行仍然在主债权诉讼时效期间行使抵押权，但因为该调解协议对农商行李沧支行抵押权的实现没有做出规定，应视为抵押权人即本案农商行李沧支行放弃行使抵押权。而农商行李沧支行提供的2015年11月4日本院作出的（2015）李执字第1076号裁定书亦未涉及农商行李沧支行抵押权实现问题。
综上所述，农商行李沧支行的抵押权已经过了主债务的诉讼时效期间，农商行李沧支行未能及时行使抵押权，其抵押权归于消灭。故对王宜洵的主张予以支持，对农商行李沧支行的抗辩不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，判决：青房地权市他字第20××30号房地产他项权证抵押权消灭。案件受理费人民币7000元（王宜洵已预交），减半收取3500元，由农商行李沧支行负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案中，借款合同的借款期限自2010年8月24日至2012年8月22日止，农商行李沧支行于2012年6月21日向一审法院提起诉讼，要求借款人还款，并对案外人盛正胜提供的抵押物享有优先受偿权，一审法院于2012年8月10日作出（2012）李商初字第518号民事裁定书，驳回农商行李沧支行的起诉。此时，诉讼时效中断，诉讼时效重新计算两年。2014年7月24日，农商行李沧支行再次起诉，2014年11月3日，农商行李沧支行与案外人达成调解。主债权诉讼时效自2014年11月4日起重新计算两年。该两年内，农商行李沧支行虽向一审法院申请执行，但其执行依据系（2014）李商初字第531号民事调解书，在该案中农商行李沧支行放弃了其抵押权，因此，农商行李沧支行在主债权诉讼时效期间内并未对抵押权的行使主张权利，因此，农商行李沧支行所享有的抵押权消灭。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3500元，由上诉人青岛农村商业银行股份有限公司李沧支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘松云
审判员 张馨月
审判员 张仁珑
二〇一七年十一月七日
书记员 冯耀辉