广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)粤01刑终126号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人(原审被告人)何怀业，男，1984年10月4日出生，汉族，文化程度小学，户籍地为广东省翁源县）。因本案于2017年6月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
指定辩护人汪小建，广东一粤律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)熊艳，女，1982年2月7日出生，汉族，文化程度初中，户籍地为贵州省瓮安县）。因本案于2017年6月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。
指定辩护人黄美琼，广东明镜律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人何怀业犯非法持有毒品罪、原审被告人熊艳犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月7日作出(2017）粤0111刑初2281号刑事判决。原审被告人何怀业、熊艳均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审查全案案卷和上诉材料，讯问上诉人，并书面听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年6月14日20时许，彭某1到本市白云区长湴中街东一巷1号203房被告人何怀业住处，向何购买冰毒。何怀业遂当场联系被告人熊艳，商定由熊艳以每克200元的价格向彭出售冰毒15克。后熊艳携带1包毒品到上址何怀业住处，期间何怀业从熊带来的毒品中取出小部分用纸巾包裹欲用于大家吸食。彭某1利用上厕所之机向公安机关举报，公安人员到场时熊艳将1包毒品藏匿于冰箱内，后被人赃并获，公安人员还从屋内电脑键盘上缴获何怀业此前取出的小部分毒品。经称量、鉴定，上述缴获的毒品分别净重9.11克和1.61克，均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实，采信了经原审庭审公开质证的如下证据：
1.到案经过，证实本案的来源，被告人何怀业、熊艳到案的具体时间、地点。
2.视听资料，证实毒品提取、称重的过程及二被告人审讯过程。
3.微信聊天记录截图，证实被告人何怀业、熊艳之间于案发前曾通过微信语音进行联系。
4.赃物照片，证实缴获的毒品、手机的特征、概貌。
5.调取证据通知书及手机通话记录清单，证实被告人何怀业、熊艳之间曾有通话记录。
6.提取笔录及称量取样笔录，证实公安人员对现场缴获的透明晶状体进行提取、称重的过程、编号及照片；并证实称量结果分别为净重9.11克和净重1.61克。
7.现场勘验笔录及现场照片，证实涉案现场白云区长湴中街东一巷1号203房的概貌及房内毒品放置的情况。
8.扣押决定书及清单，证实涉案的毒品、手机均由公安机关扣押在案。
9.现场检测报告书及尿检照片，证实被告人何怀业、熊艳的尿检甲基苯丙胺类药物检测呈阳性。
10.化验检验报告，证实缴获的透明晶体经检测，含有甲基苯丙胺成分。
11.证人王某的证言，证实：2017年6月14日20时许，我和豆豆一起去白云区嘉禾街长湴中街东一巷1号203房胖子那吸冰毒，当时胖子的屋内还有一个不认识的女孩在。我们刚到没多久就有人敲门说是房东，后来进来几个便衣警察将我们控制住。便衣警察在屋内的冰箱里找出一包晶体，我也不知道有几克，还有一小包用纸包着的晶体，后来我们就被带走调查了。我们当时在屋内是准备一起吸毒的，但还未开始就被抓，冰箱里的那包晶体是豆豆从身上拿出来又放到冰箱里的。豆豆的冰毒是14号下午我陪她去新市汇侨新城买的，当时我在路口等，她进去交易。我以前曾经在胖子租住的203房吸过3次毒，也跟豆豆在别的地方吸过，豆豆没有收我钱，我也没有看到豆豆和胖子是否交易毒品。
经辨认照片，指认豆豆就是被告人熊艳，指认胖子就是被告人何怀业。
12.证人彭某1的证言，证实：我认识何怀业几个月了，跟他是普通朋友，此前他曾邀请我去他出租屋一起吸食冰毒，冰毒是他提供，我没有给钱。案发当天我向公安机关举报何怀业有吸毒、贩毒行为，并带民警到他出租屋外伏击。我自己进去何的出租屋，问他有无冰毒卖，何说家里没有，但能找人卖给我并让我等。我说要买15克冰毒，何怀业说每克要200元，并通过微信找朋友说要买3000元冰毒，让朋友送到他家里来，还说要一起吸食毒品。不久有一红衣女子和一黄衣女子来到203房，红衣女子进屋后从身上拿出1包白色固体给何怀业，何怀业还说让红衣女子拿出一些让大家吸食。我见状假装上厕所并打电话给民警，随后民警到场将他们三人抓获，同时在冰箱里搜出白色固体1包，在电脑键盘上搜出纸巾包住的白色固体1包。
经辨认照片，指认红衣女子是被告人熊艳。
13.被告人何怀业的供述，证实：我认识一个绰号“肥婆”的女子一两个月了，6月14日“肥婆”在微信上找我买15克冰毒，我没有就找熊艳买。我就跟“肥婆”说每克200元，总价3000元。我自己没有钱，后来“肥婆”带着3000元来我出租屋，我就拍了3000元的视频给熊艳看，期间还跟熊艳用微信语音聊天让她快点送冰毒来，我也是跟熊艳说3000元买15克冰毒。后来熊艳带着一个女子来到我出租屋，还带来冰毒，但我们没有支付毒资。熊艳到我出租屋后，“肥婆”说要上厕所，我见状就让熊艳从带来的那包冰毒里倒了一点出来用纸巾包着，准备待会大家一起吸食。后来公安人员上来搜查，在键盘上的那包冰毒就是准备用于吸食的，在冰箱里的那包冰毒是熊艳见公安人员上来急忙放进去的。我之前没有叫过他人来我出租屋吸毒，都是我自己吸食。我曾向熊艳购买过四次毒品，第一次是在朋友家，第二次是两个月前在朋友家，第三次是上个月在我出租屋楼下，第四次就是这次。
14.被告人熊艳的供述：我是开二手手机店的。2017年6月14日，我收到胖子的微信说想要一台手机，当时我没时间理他。到了当晚21时许，我和一个来我档口玩的靓女在新市，胖子又发微信给我，于是我就和靓女一起去胖子在长湴村的出租屋找他。进了胖子的出租屋发现屋内还有一名女子，我和靓女去到没几分钟就有人敲门，还说是房东。胖子开门后有便衣民警进来将我们控制住，并在屋子的冰箱里找到一包白色固体，在电脑键盘上找到一包纸巾包着的白色固体。在出租屋我没有见到有人吸毒，也不知道民警找到的是否毒品。我自己也吸毒但没有贩毒，毒品是一刚认识不久的男子给我的。胖子在微信里说的“十五个东西”我当时没听清楚是什么意思。
被告人熊艳经辨认照片，指认胖子就是被告人何怀业。
原判认为，被告人熊艳贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人何怀业非法持有毒品甲基苯丙胺，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人何怀业犯罪后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。根据全案的性质、情节，以及被告人熊艳、何怀业的悔罪表现，决定对何怀业从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下:一、被告人熊艳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金一万元；二、被告人何怀业犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；三、扣押在案的毒品甲基苯丙胺共10.72克，予以没收；四、被告人熊艳、何怀业被扣押的作案工具手机2台，予以没收。
上诉人何怀业及其辩护人所提上诉、辩护意见：上诉人是认罪认罚的，归案后一直配合侦查工作，如实交代事实,认罪态度较好；本案是属引诱犯罪；上诉人涉案情节相对较轻，社会危害性较小，所持毒品也仅供涉案人员吸毒，未流入社会；综上，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人熊艳及其辩护人所提上诉、辩护意见：上诉人无贩卖毒品的故意，只是非法持毒；涉案毒品价格均是何怀业商定的，本人才是从犯；无证据证实上诉人收取毒资、加价贩毒、在上诉人身上亦无缴获毒品或毒资，仅凭证人证言不可定罪；上诉人去何怀业家是为了收回欠款；上诉人所购买的毒品是用来自己吸食的；上诉人身上携带的毒品只有六、七克；上诉人无犯罪前科、系初犯，归案后如实供述，系坦白；上诉人家中尚有一子（未成年）需要照顾。综上所述，原判认定事实不清、证据不足、量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人何怀业、上诉人熊艳共同贩卖甲基苯丙胺的事实清楚，所采信的证据均经原审法庭公开举证、质证，查证属实，证据确实、充分，本院予以确认。但上诉人何怀业系居间介绍贩卖毒品，应以贩卖毒品罪的共犯论处，原判认定上诉人何怀业的行为构成非法持有毒品罪不当，应予纠正。
本院认为，上诉人何怀业、熊艳无视国家法律，共同贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人何怀业归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人何怀业系居中介绍贩卖毒品，现有证据也不能证实其从中获利，可认定为从犯，依法可对其减轻处罚。关于上诉人何怀业及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评析如下：何怀业的尿检甲基苯丙胺类药物检测呈阳性证实其对毒品有明确认知，且证人王某、彭某1的证言均证实二人案发前曾经在何怀业的租住处吸食毒品，在证人彭某1向何怀业提出购买毒品后，何怀业说家里没有，但能找到毒品货源并让彭某1留在现场等候，双方商定了交易毒品的数量和价格后，何怀业通过微信联系上诉人熊艳携带毒品到其租住处交易，其居中介绍贩卖毒品的态度积极，故本案不属于犯罪引诱；原判已认定上诉人何怀业的行为构成非法持有毒品罪且具有坦白情节，并对其从轻处罚，根据其行为性质和情节，该量刑实际已在法定量刑幅度内减轻处罚，上诉人何怀业及其辩护人所提上诉、辩护理由均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人熊艳及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评析如下：上诉人熊艳在何怀业居间贩卖毒品后即按约定携带来到何怀业的租住处进行交易，上诉人熊艳作为毒品的实际卖家亲自携带毒品进行交易，其行为已构成贩卖毒品罪，其贩卖毒品的犯罪事实有上诉人何怀业的供述、证人彭某1的证言、微信聊天记录等证据予以印证，其中何怀业还供认案发前曾数次向上诉人熊艳购买毒品，上诉人熊艳在侦查阶段及原审庭审时均不认罪，不构成坦白，原判量刑适当，上诉人熊艳及其辩护人所提上诉、辩护理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法,惟对上诉人何怀业的定罪不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院(2017）粤0111刑初2281号刑事判决的第一项、第三项、第四项以及该判决第一项对被告人何怀业的量刑部分。
二、撤销广州市白云区人民法院(2017）粤0111刑初2281号刑事判决的第二项对被告人何怀业的定罪部分,即被告人何怀业犯非法持有毒品罪的部分。
三、上诉人（原审被告人）何怀业犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月14日起至2018年6月13日止。罚金自本判决发生法律效力之日起五日内向广州市白云区人民法院一次性缴纳,上缴国库）
本判决为终审判决。
审判长 黄 威
审判员 文方遒
审判员 黄 坚
二〇一八年三月八日
书记员 徐燕灵