四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川14民终1410号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李双龙，男，汉族，1972年2月3日出生，住河南省沁阳市。
委托诉讼代理人：宋娇，四川齐协律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何瑶，四川齐协律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：韦建锋，男，壮族，1970年10月17日出生，住广西田林县。
委托诉讼代理人：张贵平，四川省眉山市东坡区眉城法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：陈晓容，四川省眉山市东坡区眉城法律服务所法律工作者。
上诉人李双龙因与被上诉人韦建锋买卖合同纠纷一案，不服眉山市东坡区人民法院(2017)川1402民初2912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人李双龙及其委托诉讼代理人宋娇、何瑶，被上诉人韦建锋的诉讼代理人张贵平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李双龙上诉请求：撤销原判，改判韦建峰赔偿李双龙损失712640元。事实和理由：1、一审程序错误：一审不应适用简易程序应当适用普通程序审理，一审法院在收到反诉状后未给予双方举证期限即按原审时间开庭审理；2、被上诉人未按合同约定履行义务，上诉人无须退还定金；3、上诉人因被上诉人的违约行为造成的损失，被上诉人理应赔偿。
韦建峰答辩，原判事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求维持。
韦建峰向一审法院起诉请求：判令李双龙退还韦建峰支付的定金和预付货款380000元。李双龙反诉请求：判令韦建峰赔偿因违约给李双龙造成的损失842640元。
审法院认定事实如下：2014年9月3日，李双龙与韦建峰签订了《二手纸机转让协议》约定：李双龙向韦建峰出售其向原合江德亿纸业有限公司购买的纸机8台及其附件；总价1290000元；韦建峰预付订金50000元。韦建峰提货前并收到李双龙与合江德亿纸业有限公司的原始购买合同时再支付80000元，余款分批装车分批付清，最后货清款清；韦建峰支付订金后，李双龙把设备另行处理给其他人或其他原因不卖给韦建峰的，李双龙将承担订金3倍作为违约金赔偿给韦建峰等。2014年9月5日，韦建峰转账支付李双龙50000元。2014年10月6日，李双龙向韦建峰出示其与原合江德亿纸业有限公司签订的《定购合同》，双方在《二手纸机转让协议》上补充约定：韦建峰提货时间不超过2014年12月28日，第一车提货之日起，二十天提完（12月28号前必须拉完）。同日，韦建峰向李双龙缴纳现金80000元，李双龙向韦建峰出具收据载明：收到购买合江德亿纸业卫生纸机定金130000元。合同签订后，韦建峰未按合同约定提货。2015年1月3日，韦建峰转账支付李双龙50000元。2015年3月25日，韦建峰转账支付李双龙60000元。2015年5月26日，韦建峰转账支付李双龙70000元。2015年6月6日，韦建峰转账支付李双龙20000元。2015年7月21日，李双龙委托律师致韦建峰《律师函》载明：“…协议签订后，转让方一月完成备货，…逾期长达7个月，转让方为存放、保管该设备和配件产生的费用和损失已经高达60余万元。…你理应按协议约定时间提货付款，但你以各种理由拖延，拒不提货…对转让人的根本违约，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款、第四款之规定…现转让方决定依法解除与你签订的《二手纸机转让协议》。你接到本函后，你与转让方签订的《二手纸机转让协议》立即解除，转让方将对该协议设备另行处分。同时，希望你在接到本函后7日内积极赔偿因你的违约行为给转让方造成的损失。”。2015年8月3日，韦建峰向李双龙《复函》提出几点意见：1.韦建峰未能按约定付款提货，但每次均电话联系经李双龙同意后延期；2.协议约定预付款为130000元，韦建峰每次均支付部分货款后，经李双龙同意延期，前后共计支付380000元；3.韦建峰由于建设地块属于国营企业地块，现由于企业需合并重组，导致韦建峰需另寻地块，所以未能及时提货，恳请李双龙协商个合理提货时间。后李双龙没有回复，亦不退款。一审法院认为
一审法院认为，当事人一方依照合同法第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院确认解除合同的效力。本案中，李双龙未对韦建峰《复函》作出回应，庭审时韦建峰认可李双龙通知解除合同的效力，《二手纸机转让协议》因韦建峰违约于韦建峰收到《律师函》时解除；合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。合同解除，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，李双龙选择适用定金条款抗辩，主张因本案韦建峰违约而致合同解除，无权要求返还定金，符合合同约定和法律规定，应予支持；买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿数额总和不应高于因违约造成的损失。因此，李双龙反诉请求韦建峰赔偿损失，但李双龙并未充分举证证明其损失超过双方约定的定金，应由李双龙承担不利后果。关于韦建峰实际支付的金额，其中2014年9月5日转账支付50000元，根据合同约定的内容，应推定为定金收据中包含的金额，实际韦建峰支付李双龙330000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百一十五条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，判决如下：一、李双龙于本判决生效后10日内给付韦建锋预付货款200000元；二、驳回韦建锋的其他诉讼请求；三、驳回李双龙的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3500元，由韦建锋负担1700元，由李双龙负担1800元；本案反诉受理费6113元，由李双龙负担。
二审查明过程中，上诉人李双龙陈述：按照双方的合同和补充约定，韦建峰不得迟于2014年12月28日提货，但到目前为止一直未提货，为此2015年1月至10月底上诉人将8台纸机存放在合江德亿纸业有限公司，每月向该公司支付1万元的场地占用费，共支付了10个月10万元；其间还支付该公司门卫赵某每月1500元的看守费，共15000元（共计付给赵某的是33000元，是从2014年1月至2015年10月底，只主张其中2015年1月至10月共10个月的15000元）；同时聘请了司某1、张某进行看守，支付二人看守费各30000元，共60000元；2014年12月因需拆缷设备，通过段某2（段某1）聘请郭根虎、梁路、蒋新安、梁红旗四人连同拆缷和看守费用共支付段某297200元，2015年10月因合江德亿纸业有限公司不允许继续存放设备，需将设备运至河南（河南有全国最大的二手造纸机交易市场），又通过段某2找了6个人拆缷和装车，为此支付装车费用和路费共计24000元；并支付沁阳市ＸＸ行货运信息部运费66240元；2015年10月底纸机运至河南，存放于河南沁阳市英豪机械厂，中途出售了5台，最后3台一直存放至2017年7月，共计向英豪机械厂支付场地费105000元（约定是每台每月1000元）；出售的5台纸机，其中2台以每台12万元的价格出售给司涛，每台11.9万元的价格出售了2台给蓝庆明，另有一台以11.68万元的价格出售给张海生，该5台纸机因低价出售，损失180200元。尚剩余的3台纸机按照目前的市场价每台约10万元，差价损失为165000元。另外，因出售5台纸机支付给杨某中介费每台40**元，共20000元，另有李双龙的交通费、住宿费开支约10000元，以上共计损失842640元。
为证明以上损失，李双龙提交了照片四张，拟证明案涉二手纸机在拆缷前的状况，并申请了证人方某、司某1、张某、赵某、段某1、司某2、李某、郭某1和郭某2夫妻、杨某等人出庭作证。证人方某陈述：我是原合江德亿纸业公司法定代表人，2013年左右公司停产，后来就把纸机卖给李双龙了；李双龙买了设备后一直没有来拉走，李双龙就说每月付我一万元场地占用费，总共付了10万元。证人司某1陈述：我和李双龙是一个村的，2014年10月到四川来帮李双龙看过厂，中途回去过两次，每月4000元；第二次来的时候把设备拆下来原地堆放，我们负责看守；2015年10月31日结束后结算一共付了30000元。证人张某陈述：2014年12月左右帮李双龙在德亿纸厂看厂，每月5000元，总共付了30000元，一起看厂的还有司某1、厂里还有一个门卫姓赵。证人赵某陈述：我是德亿纸厂的门卫，每月工钱是1500元，后来李双龙买了公司的设备拆下来没有拉走这段时间的工钱是李双龙付的，一次性付了33000元，中途有人来拆机器，但拆下来拉不走又放在厂里。证人段某1陈述：曾用名段某2，我是专业拆缷造纸机的，2014年10月派了6个人（后来因为客户中提货撤回去了2个人）到合江德亿纸厂帮李双龙拆纸机，连看厂一共8个月时间，拆缷费用每月每人200元，工头300元，看厂的费用另算，李双龙结算付了我拆缷和看守费共97200元，没有出具收条，卷宗中的收条是后来李双龙说要打官司让我补打的收条；后来到2015年10月左右帮李双龙装车又派了六个人，加上路费李双龙共付了24000元，都是现金支付，收条也是后来补打的。证人司某2陈述：2016年夏天从李双龙手中买过二手纸机，每台12万元，24万元都是现金支付的，因为客户从我手里买是现金支付，所以我也是现金支付给李双龙的，现款现货，没有打收条。证人李某陈述：沁阳市ＸＸ行货运部是我开的，2015年介绍了8辆车到四川合江德亿纸厂给李双龙拉纸机到河南，一车的货运费是8200多元，是李双龙直接与货车师傅结的，我只是收取信息费每辆车200元。证人郭某1陈述：我丈夫郭某2是沁阳英豪机械厂的老板，2015年底李双龙拉了8台二手造纸机到我们厂里存放，一直到2017年8月，最后只剩3台，中途卖了5台，场地费是每台每月1000元，每个季度支付一次，李双龙总共付了10万多一点，具体金额记不清楚了，收条是我出具的，是每次收款的时候打的收条。证人郭某2陈述：我是沁阳英豪机械厂老板，李双龙2015年10月底存放过8台二手纸机在我厂里，一直存放到2017年7月底，中途卖了5台，场地费是每台每月1000元，钱是我老婆收的，总共可能是10万多点。证人杨某陈述：2015年我帮李双龙介绍出售了5台纸机，纸机是从四川来的，其中两台卖给了蓝庆明，两台卖给了司某2，一台卖给了张海生，价格是李双龙与买家谈的，我每台收取4000元中介费，是春节算账时一起付给的，当时没有打收条，后来说是打官司补打的收条。
对以上证人证言，韦建峰的质证意见为：证人证言不属于新证据，不应认可；证言存在诸多疑点，自相矛盾，有虚假陈述之嫌；收条上未载明出具收条的人的身份信息，现证人出庭不能证明出具收条之人就是出庭作证之人。
本院对证人证言的认证意见为：虽然李双龙申请的证人分别证明不同的款项支出，但证人之间的证言能够相互印证，且韦建峰也未举证推翻证人证言，故对证人证言予以采信。
本院认为，根据双方的上诉和答辩意见，本案二审中双方争议焦点为：1、原审是否存在程序违法；2、上诉人主张的损失依据是否充分，该损失是否应由被上诉人赔偿。
关于第一个焦点，根据原审卷宗材料，针对李双龙在一审中提出的反诉，一审承办法官征求了反诉被告韦建峰的意见，韦建峰明确表示放弃答辩期和举证期，在此情况下，一审按原定时间开庭审理并无不当。若李双龙认为其提交反诉证据的时间不足，可以申请延期开庭，但其并未向一审法院提出该申请。因此李双龙以一审法院未给予其反诉充分的举证期限为由认为原判程序违法的理由不成立。对李双龙提出的一审不应适用简易程序而应适用普通审理的问题，因相关法律并未明文规定提起反诉必须转为普通程序，上诉人李双龙的该理由也不成立。
关于第二个焦点，韦建峰提出延迟提货是经李双龙同意的，但二审中李双龙陈述：双方补充约定最迟在2014年12月28日提货，后来韦建峰提出再延期，在韦建峰又支付了5万元的情况下我才同意延五个月，该5万元是付的场地占用费，到2015年6月韦建峰又打了2万元，所以我同意再延2个月，2015年7月我提出必须提货，但找不到韦建峰，不得已给韦建峰发了律师函。李双龙的该陈述表明其是在韦建峰支付了场地占用费的情况下同意将提货日期延至2015年7月，但此后韦建峰仍未提货。因此，双方合同未按约履行的责任在韦建峰，因韦建峰的违约行为给李双龙造成的损失应由韦建峰予以赔偿。
一审中李双龙为证明其损失提交了合江德亿纸业有限公司方某、沁阳市英豪机械厂以及段某2、司某1、张某、赵某、杨某等人出具的收条，但因收条的真实性无法确定故一审对其该部分损失以证据不足未予认定。二审审理过程中，李双龙申请了证人方某、司某1、张某、赵某、段某1（段某2）、司某2、李某、郭某1和郭某2夫妻、杨某等出庭作证，虽然其中证人杨某否认了其出具的收到纸机款的收条，只是证明自己介绍为李双龙出售了5台纸机收到了介绍出售纸机的中介费20000元，不能证明张海生和蓝庆明购买2台纸机的价格，但其证言能够证明经杨某介绍转让了其中5台纸机的事实；段某1（段某2）虽然作证时陈述收条不是收款当时出具的，但陈述收取了李双龙拆纸机和看守的费用97200元和24000元是事实；证人司某2对杨某出具的购买纸机24万元的收条本身予以了否认，表示未出具收条，但能够证明司某2向李双龙购买了2台二手纸机，单价每台12万元。李双龙在二审中申请的证人的证言和一审中李双龙提交的部分收条，能够认定在韦建峰未在约定时间提货的情况下，李双龙将设备先是存放在合江德亿纸业有限公司，每月向该公司支付场地占用费，并聘请了该厂的门卫和司某1、张某进行看守；后合江德亿纸业有限公司处不能继续存放后，从河南聘请人员将纸机全部拆下运至河南存放于沁阳市英豪机械厂，花费运费并向沁阳市英豪机械厂支付场地占用费，后将其中的5台纸机出售，现还余3台。因此，由于韦建峰自身的原因，导致纸机未在约定的时间提货，给李双龙造成看守费、场地占用费、降价转让纸机、运输费等损失，对李双龙主张的拆卸费用，因其在二审中陈述双方约定设备由李双龙负责拆卸，韦建峰自行提货，故拆卸费用属于合同约定应由李双龙负担的部分，不应作为其损失向韦建峰主张。对李双龙主张的损失数额，结合证人证言和收条，本院酌情认定损失金额为45万元。经与韦建峰已支付33万元品迭后，韦建峰还应赔偿李双龙损失12万元。
综上，上诉人李双龙关于一审程序违法的上诉主张不成立。对其主张的因韦建峰的违约行为给其造成的损失，因其在二审提交了新的证据能够认定其损失的存在，故其要求韦建峰赔偿损失的请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初2912号民事判决；
二、韦建峰于本判决生效后十日内赔偿李双龙损失12万元；
三、驳回韦建峰的诉讼请求；
四、驳回李双龙的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费3500元，由韦建峰负担；反诉受理费6113元，由李双龙负担3113元，韦建峰负担3000元；二审案件受理费12926元，由李双龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓华
审判员 唐 部
审判员 李 迪
二〇一七年十二月一日
书记员 陈 然