吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)四民三终字第135号
上诉人（原审被告，反诉原告）：吉林省万林房地产开发有限公司
法定代表人：张见萌，该公司董事长。
委托代理人：周杰，吉林律舟事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：伊通亿达建筑有限责任公司
法定代表人：杨树彬，该公司董事长。
委托代理人：宋海平，该公司员工。
委托代理人：田雪东，吉林崇明律师事务所律师。
原审被告：四平市航宇房地产开发有限公司
法定代表人：魏俊明，该公司董事长。
原审被告：四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司
法定代表人：张见萌，该公司经理。
上诉人吉林省万林房地产开发有限公司（以下简称万林公司）因与被上诉人伊通亿达建筑有限公司（以下简称亿达公司）原审被告四平市航宇房地产开发有限公司、原审被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服伊通满族自治县人民法院（2015）伊环民二初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万林公司委托代理人周杰、被上诉人亿达公司委托代理人宋海平、田学东到庭参加诉讼。原审被告四平市航宇房地产开发有限公司、原审被告四平市航宇房地产开发有限公司伊通分公司经本院传唤未到庭。本案现已审理终结。
亿达公司在原审起诉称：2013年4月，亿达公司与万林公司签订施工协议，协议约定万林公司开发的伊通满族自治县金都盛世二期御花苑小区工程由亿达公司施工建设，承包价格为大包包死每平方米1370元。万林公司以该项目的房屋抵顶工程款，给付方式为以整栋楼给零头，立体砍块，随工程进度拨付，价格以万林公司公开销售的折后为准（现在被告销售平均价格住宅每平方米约2600元左右，车库每平方米约3500元）。协议签订后亿达公司实际承建了御花苑小区1号楼（原35号楼）（建筑面积6547.79平方米）工程，至起诉时止亿达公司承建的工程基础和主体部分均已经完工，但万林公司却未按工程进度给付房屋或工程款。亿达公司认为，两公司签订的施工协议系双方真实意思表示，并且已经实际履行，合法有效，双方应当严格按照协议约定履行自身义务，现起诉要求万林公司给付亿达公司伊通满族自治县金都盛世二期御花苑小区1号楼（原35号楼）建筑面积3000平方米的住宅楼和车库，价值约为790万元或等值现金。诉讼费由万林公司承担。
万林公司、航宇公司、航宇分公司辩称：1、亿达公司要房款还是房屋面积，3000平方米房屋给付亿达公司是否是其诉请的最后结算数额。2、亿达公司诉请35号楼和1号楼是一栋楼。3、按照合同约定房屋工程款结算最后由房屋面积给付，房屋到现在还没有竣工，因此房屋无法结算。亿达公司没权利要求万林公司结算工程，因此没有结算工程款不是万林公司违约行为。3、本案亿达公司起诉数额标的较大，诉讼费用较大，法院应该按照实际保护数额比例承担。亿达公司起诉万林公司没有法律依据，建议法院驳回原告诉请。
反诉原告万林公司反诉称2013年4月亿达公司与万林公司之间签订建筑工程承包合同，合同约定：万林公司将伊通县御花苑二期工程的九栋楼承包给亿达公司施工，施工费用由乙方承担，大包价格1370元每平方米，2013年12月31日达到进户标准，如不能按期全部验收交工，每推迟一天每栋楼罚款5000元。现亿达公司实际施工的并已起诉的一栋楼至今未竣工交付验收，已构成违约。为维护本公司的合法权益，特提起反诉，要求亿达公司交付违约金120万元。反诉费由其承担。
反诉被告辩称，一、2013年4月亿达公司与万林公司、航宇分公司签订的施工协议确定的工程大包价格确实是1370元每平方米。但是亿达公司实际承建的金都盛世二期御花苑小区工程只有1号（原35号）和10号（原28号）两栋楼房，对于该小区其他工程万林公司另外发包给了第三方承建，与亿达公司无关。二、虽然原合作开发协议中约定亿达公司于2013年12月31日前交工，每推迟一天罚款5000元，但同样约定了因甲方（万林公司和航宇分公司）某种原因造成不能按期全部验收交工，不能延期罚款。亿达公司未能按期交工的责任均在万林公司：1、由于万林公司没有及时完成拆迁征地任务，也不能解决施工用电用水问题，规划部门也不给定点、放线，发包工程缺乏基本施工条件，无法正常开工建设。2、因为万林公司缺少完备的规划、审批手续，致使到2013年11月1日才正式取得建筑工程施工许可证，真正具备合法的开工条件。建筑工程施工许可证上的开工日期是2013年10月27日，竣工日期是2014年7月30日。而亿达公司2013年8月就已经完成基础工程建设，2014年4月完成的主体工程建设，均已经得到万林公司盖章认可，至2014年7月已经完成全部工程施工任务，根本不存在违约行为。3、万林公司没有按照约定，随工程进度给付亿达公司抵付工程款的房屋或等额价款，即便亿达公司不能按期完成施工任务，也是因为万林公司违约在先。万林公司规划审批手续不全，无法办理商品房预售许可证，亿达公司无法依约获得抵账房屋，也无法将房屋出售变现，致使施工费用紧缺，责任同样应由万林公司承担。综上，亿达公司未能按照原协议日期交工是因为万林公司没有提供合法开工手续，不能提供正常施工条件，没有依约给付抵账房屋所致。万林公司违约在先，亿达公司没有违约，不应承担任何违约责任，对于万林公司的反诉请求缺乏法律及事实依据，依法不能成立，法院应当予以驳回。
原审法院综合评判认为：关于原告（反诉被告）的举证，被告（反诉原告）对证据的真实性均未提出异议，对真实性予以确认。关于万林公司提出的对证明的问题有异议的部分，证据4，万林公司认为，在许可证没下来的时候就已经开工了，所以开工许可证不能证明开工时间；证据6，万林公司认为，不能证明开工顺延，影响施工进度，而且大洋地产不是本案当事人，宋海平不是检察院的工作人员，恰恰证明在2012年7月就介入本地开发，本案1号楼没有按照约定竣工也是由于宋海平所代表的施工方工程进度缓慢造成的，御花苑小区在2012年夏天就动迁了，到2013年秋天施工开始，所以更不能证明原告没有按期竣工是被告造成的。对证据7，万林公司认为，该证据出具日期是2015年1月8日，说明该项目2015年1月8日才具备验收条件；恰恰说明亿达公司没有按照合同约定的时间竣工；万林公司同意给付工程款，万林公司可以以楼房给付工程款；可证明亿达公司起诉时，工程并没有竣工，亿达公司没有资格主张工程款。
原告方提供的证据7施工项目完成说明书，万林公司对本案工程2014年8月24日竣工未提出异议。本院予以确认。虽然亿达公司起诉时间是2014年8月6日，工程没有完全竣工，但是在一审判决前工程已经竣工的，不影响亿达公司主张工程款的权利。该工程每平方米1370元，根据亿达公司提供的房源销售平面图计算，总建筑面积5965.3平方米，原告主张790万元工程款，没有超出工程价款，万林公司应当按照约定和法律规定支付工程款。经本院询问被告方代理人，得知工程楼房35号楼和28号楼大部分已经出卖，剩下一部分车库，能否够用于抵顶工程款，很难说。再则，双方在签订合同时没有约定抵顶工程款的楼房多少钱一平方米，只是约定公开销售价格的折后价格，如何打折扣没有约定，属于支付工程款约定不明。很难确定按照立体砍块抵顶工程款，支付工程款只能以人民币的方式，所以被告方应当支付给原告工程款790万元。本案的主体承担责任问题，因为航宇分公司已经在合同上盖章，盖章的原因并未提出不承担责任，所以被告万林公司和航宇分公司应共同对工程款承担给付责任。而航宇公司作为航宇分公司的总公司，应对分公司的债务承担责任，所以三被告应共同承担给付责任。关于万林公司反诉提出提出的违约金120万元，法院认为，施工许可证载明开工时间是2013年10月27日，竣工时间是2014年7月30日。亿达公司没有证据证明提前开工，只是说2013年秋天开工的，和施工许可证的开工时间相近，但却不是合同签订的时间2013年4月开工的，同时双方约定“以该项目的房屋抵工程款以整栋楼给零头，立体砍块，随工程进度拨付”这句话约定的不明确，但是万林公司未按进度给楼房或支付工程款是事实，无法认定亿达违约在先。遂判决如下：
一、被告万林公司、航宇公司和航宇分公司共同支付原告亿达公司工程款790万元。于判决生效后7日内履行。二、驳回反诉原告万林公司的反诉请求。案件受理费67100元、反诉费7800元，财产保全费5000元，均由三被告承担。
宣判后，万林公司不服，向本院提起上诉。
万林公司上诉称：对于本诉方面，1、上诉人不是不给付工程款，而是按照双方签订的建筑工程承包合同约定，以该项目的房屋抵工程款，给付方式是一整栋楼给零头，立体砍块，随工程进度拨付，价格以上诉人公开销售的折后价为准。而被上诉人施工的工程迟迟没有交付，至今没有验收，没有交付无法以该栋楼的房屋抵顶工程款。责任完全在对方。2、合同约定的“随工程进度拨付”房屋的条款，在施工未结束，房屋未建成，工程未验收的情况下是无法实施的，属于约定不明，也可在建成时一次拨付。3、未结算工程款还有一个原因，就是被上诉人占用上诉人近万米土地，其价值接近800万未结算。正因为有此笔往来未结清，被上诉人在起诉前从不要求结算工程款。4、一审法院判决给付工程款790万是错误的。签订合同时，双方是基于楼房抵顶工程款，所以才约定大包的价格为1370元／㎡。如果是用货币给付工程款，当时的价格为每平方米不足1100元。一审法院不考虑当时的客观因素，改变约定，改变事实判决上诉人给付工程款790万元，损害了上诉人的合法权益。另外，合同约定，该小区7栋楼都由对方施工，才定的发包价1370元／㎡。对方只干了二栋，违约在先。如果只干二栋，发包价也不会达到1370元／㎡。由于上述原因，该工程款未结清，于情于理是说得通的。时至今日，我们仍然同意给付工程款，只是我们要按照合同约定以楼房抵顶工程款，清算被上诉人占用我们的土地。对于反诉方面涉案工程没有按照合同约定的期限交工，这是客观事实。工程是否施工完毕应以工程验收为标志。但时至今日被上诉人也未将工程验收完毕，之所以未按时交工，责任完全在被上诉人一方。被上诉人应该按照合同的约定给付违约金。1、上诉人与被上诉人与2013年四月签订合同后，被上诉人即组织施工队伍进行施工了，此后施工现场与签订合同时没有任何变化，不影响施工。如果当时现场不具备施工条件，被上诉人不可能在签订合同后，即进场施工。所以，被上诉人以没有施工许可证，影响施工，应顺延施工期限的理由是站不住脚的。2、建筑施工许可证虽然是法定的允许施工证件。但在现实中，施工许可证下达前即开始施工的现象比比皆是。被上诉人进场施工时，知道施工许可证没有取得，但他们组织队伍进行施工。现在又以没有取得施工许可证为由进行辩解，这个理由是不成立的。3、被上诉人说上诉人没有及时完成拆迁征地任务，导致上诉人无法正常开工建设，是歪曲事实的，按照合同约定，被上诉人协助上诉人进行部分拆迁征地事宜，费用由被上诉人垫付。也就是说，拆迁征地留下的尾巴工作而影响施工为借口，是不会免除被上诉人的违约责任的。4、一审法院认为，施工许可证载明的开工时间2013年10月27日，竣工时间是2014年7月30日，虽然施工时间是2014年8月24日，但无法认定被上诉人违约在先。一审法院的这一认定是违背事实的。合同约定的条款，如果不违反法律强制性规定，约定优于法定，本案中，双方约定的竣工时间是2013年12月31日。这种约定并不违法。虽然施工许可证规定的竣工时间是2014年7月30日，但被上诉人应该按照合同约定的2013年12月31日之前交工。但被上诉人没有按这个时间交工，就构成违约。5、一审法院对于采信证据错误一、一审法院对被上诉人提供的施工项目完成说明书予以采信是错误的，施工项目完成说明书是被上诉人单方书写的，并不是有关机构出具的，这份说明书是属于当事人陈述范畴的，而当事人陈述，只有与其他证据形成证据链条，相互印证才有说明力。而这份说明书上并没有与其他证据相互印证，所以这份说明书没有证明力，不能作为证据使用。二、一审法院认为，根据施工许可证载明的日期，被上诉人是2013年秋天开工的，而不是签订合同时开工的，上诉人没有证据证明提前开工。现在被上诉人主张未按合同约定期限交工不是违约，就应举证证明自己未按期交工不是违约。这个举证责任应由被上诉人承担，而不应该由上诉人承担，因此，一审法院错误分配举证责任，恳请二审法院予以改判维护上诉人合法权益。
亿达公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确二审法院应依法维持原判，驳回上诉人的上诉。一、双方签订的合作开发协议是“随工程进度拨付工程款”，也就是说被告给付抵账楼房并非以工程验收交工为前提。事实上在一审过程中万林公司承认1号楼（原35号楼）大部分已经出售完毕的事实。既然万林公司将应当交付给亿达公司抵账的楼房全部对外销售了，又如何能够向亿达公司履行抵账房屋的给服义务，明显违约一方是万林公司。万林公司应当承担继续履行和赔偿损失的违约责任。二、工程没完工不等于工程中的房屋不能对外销售。如果万林公司开发工程手续完备，能够办理商品房预售许可证，那么亿达公司完全可以将用于抵账工程款的房屋对外销售来换取工程价款。而事实正好相反，因为万林公司规划审批手续不全，无法办理商品房预售许可证，导致亿达公司也无法通过出售抵账房屋来回笼施工所需资金来进行下一步的施工建设，责任同样应有万林公司承担。三、万林公司提出亿达公司占用近万米土地的事实并不存在，更不能成为未支付工程款的抗辩理由。四、双方对于合作协议内容的真实性均无异议，对于1370元每平方米发包价格也是经双方认可的。至于亿达公司只承建了其中二栋楼房，原因是万林公司私自对外发包工程的违约行为所致。，亿达公司不可能为万林公司的违约行为买单。万林公司时至今日还在说同意以楼房抵押工程款，可楼房都已经被万林公司自己出售待尽，如此自相矛盾的主张，足以呈现万林公司违约赖账的真实目的，二审法院应当给予否定评价。五、《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。双方合同约定工程款以房屋抵顶，安工程进度拨付。可直到二审诉讼，万林公司也没有给付亿达公司一套楼房，明显是万林公司违约在先。在此前提下，万林公司无权要求亿达公司按期交付工程，更无权要求亿达公司承担逾期交工的的违约责任。六、在施工许可证未下达前开始施工就是违法施工，即便有个别案例在取得施工许可证之前就进行施工，那也是一种非常态行为，不具有任何的借鉴意义。七、万林公司在上诉状中已经承认亿达公司进场施工时还有部分拆迁征地工作未完成，主要拆迁任务仍然在万林公司，因为没有拆迁影响的施工进度的责任自然要由万林公司承担。八、施工项目完成说明书并非亿达公司单方书写，而是由该项目监理单位伊通满族自治县诚信工程建设监理有限公司根据项目完成进度所做的证实。能够真实反映工程完成情况，一审法院以此判案合理合法。综上，万林公司没有按照合同约定支付工程价款构成违约，应当承担继续履行和赔偿损失的的违约责任。亿达公司未能按期交工，是因为万林公司没有提供合法的开工手续，不能提供正常的施工条件，没有依据给付抵账房屋的违约行为导致。亿达公司没有违约行为，无需承担违约责任，请二审法院维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，万林公司与亿达公司于2013年4月签订《关于合作开发建设御花苑二期项目的协议》第七条约定“万林公司以该项目的房屋抵工程款一整栋楼给零头，立体砍块，随工程进度拨付。”据此约定，亿达公司可以就已完工程量随时要求万林公司以房屋抵顶工程款。根据万林公司在本案诉讼过程中的陈述，可以认定万林公司已将大部分房屋出售，无法达到“以整栋楼给零头，立体砍块”给付工程款的约定，属于违约行为。房屋是否验收不影响亿达公司依据“随工程进度拨付工程款”的约定向万林公司主张权利。虽然双方签订的《项目的协议》中约定“务于2013年12月31日前实施完毕，达到进户标准，”但当地政府管理部门于2013年11月1日发放的建筑工程施工许可证中载明“合同的开工日期为2013年10月27日，竣工日期为2014年7月30日。”该证据能够证明万林公司与亿达公司对本案涉诉工程的开工时间做出了一致的变更行为，并得到了当地政府管理部门的批准同意，故万林公司依据双方签订的《项目的协议》中约定的竣工时间要求亿达公司承担逾期交工的损失的请求与本案事实不符，不应得到支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。万林公司的上诉请求因缺少事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费74900元，由吉林省万林房地产开放有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭贵林
审判员 崔巍巍
审判员 王国锋
二〇一五年十月二十八日
书记员 孙永明