山东省胶州市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁0281刑初43号
公诉机关山东省胶州市人民检察院。
被告人刘世尧，男，汉族，初中文化，现住胶州市。2016年4月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月13日被执行逮捕.
辩护人刘耀宝，山东银河星律师事务所律师。
山东省胶州市人民检察院以胶检公刑诉〔2016〕1041号起诉书指控被告人刘世尧犯合同诈骗罪，于2017年1月16日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省胶州市人民检察院指派检察员张健出庭支持公诉，被告人刘世尧及其辩护人刘耀宝到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省胶州市人民检察院指控：
被告人刘世尧以经营农资需要资金为由,先后于2013年1月29日、2013年2月16日以月息3分的利息向张某借款20万元、200万元，以上借款被被告人刘世尧用于个人股票买卖。
被告人刘世尧于2013年3月1日，将其所有的青岛市胶州永安农资有限公司股份全部转让给其子女刘某、刘某1。被告人刘世尧以经营农资需要资金为由，先后于2013年3月4日、2013年3月7日、2013年3月30日以月息3分的利息向张某借款25万元、32万元、10万元，以上借款被被告人刘世尧用于个人股票买卖。
到2013年9月16日，被告人刘世尧在股市出现巨额亏损。被告人刘世尧以经营农资需要资金为由,先后于2013年9月18日、2013年10月11日以月息3分的利息向张某借款300万元、70万元，以上借款被被告人刘世尧用于个人股票买卖。
被告人刘世尧将所借款项并未用于生产经营活动，而是投入高风险的股市，至2013年10月份全部亏空。张某收取被告人刘世尧的利息77.55万元。
为证实上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人、向法庭宣读、出示了受案登记表、报案记录、抓获经过、发破案经过、户籍证明、银行查询、借款合同、证券资料、财产情况查询、工商查询、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人刘世尧以非法占有为目的，��签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关未发表具体的量刑建议。
被告人刘世尧对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，辩解其一直想还款，请求从轻处罚。其辩护人刘耀宝的主要辩护意见为：1.认同公诉机关指控罪名，对指控数额有异议。2013年9月16日之前的287万元借款不应当认定为诈骗数额。2.本案是逐渐演变的，开始借款时并没有诈骗故意，炒股巨额亏损后无力偿还产生诈骗念头，其社会危害性相对较小。3.到案后如实交代了借款、用款事实，具有坦白情节。4.认罪、悔罪。5.一向表现良好，无违法前科，应酌情从轻处罚。
经审理查明，被告人刘世尧以经营农资需要资金为由,先后于2013年1月29日、2013年2月16日以月息3分的利息向张某借款20万元、200万元，用于个人股票买卖。
2013年3月1日，被告人刘世尧将其所有的青岛市胶州永安农资有限公司股份全部转让给其子女刘某、刘某1。被告人刘世尧以经营农资需要资金为由，先后于2013年3月4日、2013年3月7日、2013年3月30日以月息3分的利息向张某借款25万元、32万元、10万元，以上借款被刘世尧用于个人股票买卖。张某收取被告人刘世尧的利息77.55万元。
2013年9月16日，被告人刘世尧在股市出现巨额亏损,却又以经营农资需要资金为由,先后于2013年9月18日以月息3分的利息向张某借款300万元，实际到位294万元；于2013年10月11日以月息3分的利息向张某借款70万元，用于个人股票买卖，至2013年10月份全部亏空。
上述事实，由经开庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、书证
（1）受案登记表、报案记录、抓获经过、发破案经过，证明：案件发案、立案、破案经过的情况，被告人刘世尧到案经过。
（2）被告人信息登记表、常住人口基本信息，证明：被告人刘世尧基本信息，达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力。
（3）电话查询记录，证明：被告人刘世尧无违法犯罪前科记录。
（4）银行查询，证明：被告人持该卡交易情况，能够证实2013年1月29日存入20万元，1月29日银证转账17万元，1月30日银证转账3万元；2013年2月16日存入200万，2月18日银证转账200万元；3月4日存入25万元，3月5日银证转账25万；3月7日存入32万元，3月8日银证转账32万元；3月30日存入10万元，4月2日银证转账9万元；9月18日存入294万元，当天银证转账294万元；10月2日存入8万元，10月8日银证转账8万元；10月10日存入50万元，10月10日银证转账50万��。
（5）借款合同，证明：2013年2月16日刘世尧向张某借款200万元，借款用途为经营农资。
（6）借款凭证，证明：张某向刘世尧多次打款情况，与被害人陈述、农业银行查询记录基本一致。
（7）证券资料，证明：被告人刘世尧购买股票的买入、卖出、提现、亏损情况，其2010年至2013年在股市亏损54万元，其明知股市投资风险大、亏损严重。
（8）被告人刘世尧写给张某的信，证明：被告人刘世尧于2015年4月20日给张某写信一封，其向张某再借款50万元投入股市。
（9）婚姻证明，证明：被告人刘世尧与其妻子王某于2013年11月22日办理了离婚登记。
（10）情况说明，证明：被告人刘世尧的儿子刘某、女儿刘某1均未到胶州市公安局制作询问笔录；经查，被告人刘世尧名下无任何不动产登记。
（11）情况说明，证明：被告人刘世尧诈骗罪一案，胶州市公安局刑侦大队多次联系当事人杨某制作笔录，杨某称其正在法院起诉刘世尧，不方便到公安机关制作笔录。
（12）青岛市胶州市永安农资有限公司企业法人登记、股权变更登记、股东转让出资协议书，证明：刘世尧、王某于2013年3月将公司股权转让给其子女刘某、刘某1；刘世尧于2013年11月18日，辞去公司执行董事兼法定代表人职务，重新选举郭某担任公司执行董事兼法定代表人职务；2013年12月将公司股权转让给赵某、王某1。
（13）青岛永安农资公司财产情况查询，证明：青岛永安农资公司2009年至2014年交易明细。
（14）青岛市胶州永安农资公司经营情况查询，证明：2011年度青岛市胶州永安农资公司全年销售收入128万元，全年利润总额3.1万元；2012年度青岛市胶州永安农资公司全年销售收入13���元，全年利润总额1万元。
（15）年报基本情况，证明：青岛市胶州永安农资公司2013年年报基本情况，全年销售收入0万元，负债总额600万元，收入和利润为0。
（16）胶州市人民法院的民事判决书等材料，证明：刘世尧向杨某借款情况，并起诉至法院，2013年1月19日至同年9月3日刘世尧向杨某借款700万元，尚欠626万元未还的事实；该宗材料还证实了刘世尧经营的青岛市胶州永安农资有限公司2013年3月将公司股权转让给其儿子和女儿，12月又转让给赵某、王某1的事实。
2.证人证言
证人李某证言，证明：李某，男，55岁，现住胶州市洋河镇黑土岭村，刘世尧炒股票，用他的身份证办了一张农业银行的银行卡，还用他的身份证开了一个炒股票的户头。
3.被害人陈述
被害人张某陈述，证明：2013年刘世尧跟他说要贩卖化肥以及投资农资出口生意，向他借款657万元。后来他发现其把所有的钱都投到了股市输了，就跑了。2013年1月份的时候，刘世尧找到他贩卖化肥借款20万元，他们说好月息3分，2013年1月29日他就从银行两次转了20万元。2月份刘世尧又跟他借款200万元，说是给厂子预付款，还说给化肥厂子预付款越多价格就越便宜，他相信了，2月16日他通过银行给刘世尧汇款200万元，还跟刘世尧签订了一份借款合同。后来刘世尧又多次向他借款，也说是要给化肥厂子预付款，他在3月4日转了25万元，3月7日转了32万元，3月30日转了10万元（但没有凭条了）。这些钱都说好了月息3分。2013年9月份的时候，刘世尧跟他说他办好了一个农资出口的证件，准备做农资出口，需要500万元，他同意借款370万元。因为前期刘世尧都是按期给他利息，所以他就相信了，没有写合同。然后他在9月18日打了294万元（借条是300万元，其中6万是利息），然后10月11日打款70万元。刘世尧也按照约定的月息3分，一直给他利息，直到2013年10月份的一天下午，刘世尧和他的一个弟弟到他家说刘世尧出事了，刘世尧把借的钱都投到股市上了，而且都被平仓了，刘世尧没有钱还他了。他跟刘世尧说157万元是借朋友的，刘世尧跟他说年前一定先还157万元，其他的一定慢慢还。然后在12月份的时候，他经常催要钱，刘世尧也经常给他打电话说在凑钱，让他等等。到了2014年1月初，他找不到刘世尧了。他发现在11-12月份，刘世尧是给他打电话稳住他，然后把他名下的所有财产都转移出去了。他一共被骗了657万元。刘世尧虚构了跟他借款的事实，本来是要投资化肥的，结果后来跟他说投资在了股市上，这就是诈骗行为。刘世尧把他骗了之后，把自己名下的在杨家林村的9.5亩土地，以及在此土地上的��点房转移到现在的法人代表赵某名下。
4.被告人的供述与辩解
被告人刘世尧供述，证明：2001年的时候，他在北关杨家林村出资成立了胶州永安农资公司，主要经营批发、零售化肥、农药。2013年年初的时候，他打算在2013年11月份的时候进化肥，往日本出口，因为需要2、3000万元，担心到了11月份的时候，一下子借1000多万元借不出来，就打算从年初开始，一点一点的先借着。2013年1月份的时候，他和杨某说要去购买化肥，向杨某借钱，第一次（根据借条是2013年1月19日）他从杨某那里借了100万元，在这期间，他也从张某那里借着钱，第一次（根据借条是2013年1月29日）他从张某那里借了20万元，也是跟张某说是要购买化肥使用，他借钱时都约定每月3分的利息。他从杨某、张某处借钱后，因为打算11月份购买化肥，这些钱放在手里还得还着利息，就把借��的钱用来投资到股市里了，打算挣点钱到了11月份一下子提出来用，投资股市后，他就开始赔钱。赔钱后，他还是继续去找杨某、张某借钱，根据借条分别是2013年1月30日从杨某处借了100万元，2013年3月4日从张某处借了25万元，2013年3月7日从张某处借了32万元，2013年3月30日从张某处借了10万元，2013年6月11日从杨某处借了100万元，2013年8月12日从杨某处借了100万元，2013年9月3日从杨某处借了300万元，2013年9月18日从张某处借了294万元，2013年10月2日从张某处借了20万元，2013年10月10日，从张某处借了50万元。在这期间，他把借来的这些钱还是都投资到了股市上，每次都想把他之前在股市上赔了的钱都挣回来，可是股市的行情不好，他把借来的这些钱都赔上了。他叫连襟李某（男，50来岁，胶州市洋河镇人）帮他开了一张中国农业银行的银行卡，后来他和李某一起到湖州路的中��证券公司开了证券账户，并将李某的农行账户和中信证券的证券账户关联到一起了，他借的钱有的是转到自己的账户上，有时转到李某的账户上，但是后来都是通过李某的账户进的股市。胶州永安农资公司成立于2001年，当时法人代表是他，当时注册资金50万元，当时的股东有他、王某2（他岳父）、王某3（他舅子）、王某（他前妻），注册地址是胶州市北关杨家林村，经营批发、零售农药化肥。公司在七公司南200余米处，路西有9亩多工业用地，在这片土地上建了有房产证的房产1500多平方米，没有证的房产1000多平方米。在2013年之前，他通过这片土地及房产还从农村信用社（现农商银行）以及中信银行共贷款约800万元，为了还这笔钱，土地和房产已经转让了，具体什么时间，如何转让的他不是很清楚。第一次公司股权转让是把他岳父和舅子的股权都转让到了他和前妻的名下，后来2013年下半年，他和前妻的股权全部转到他儿子刘某、女儿刘某1的名下，是否还有别人他不清楚，再之后怎么转让的就不知道了。他没有偿还能力，当时就是想通过股市翻本，把钱挣回来，好还给杨某及张某。他使用融资炒股，1比1.5的杠杆比例，相当于1元钱在股市上当2.5元用，当2.5元炒到1元的时候，就平仓。一开始他向杨某、张某借钱时，告诉他们要借钱买化肥，做买卖使用，后来他再去找杨某和张某借钱的时候，没说干什么用，就是跟他们说再借给点钱用。2013年4月份左右的一天，他将农资公司的股权转让给了他女儿刘某1和儿子刘某了，他和王某是无偿转让的，包括公司的一切财产和债务。股权转让前他向杨某借了200万元，向张某借了4、50万元，当时只考虑能在股市上挣钱，扩大点资金，没想到会赔钱。转让公司后，他就已经没有任何资产了。
以上证据经当庭查证，来源合法，内容真实，且能互相关联印证，本院予以认定。
本院认为，被告人刘世尧以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘世尧借款573.45万元的事实，经查，被告人刘世尧借款287万元投入股市后，在股市上出现巨额亏损，此时其应该意识到自己已经无偿还能力，但仍以经营农资为由，以高息为诱饵向被害人借款364万元，继续用于股市这种高风险行业，终致全部亏空其无法归还借款而案发，能够推定此时其具有非法占有的目的。被告人刘世尧在此之前的借款287万元，且期间虽转让其所持有的青岛市胶州永安公司的股份，但不能排除其在股市出现赢利的可能，亦不能排除其赢利后能够偿还被害人借款的可能，故本院对其出现巨额亏损��前的借款287万元不予认定犯罪数额。关于公诉机关指控被告人刘世尧构成合同诈骗罪，经查，被告人刘世尧与被害人张某的借款，仅第一笔借款双方签订合同，但被告人刘世尧并未按照借款合同履行，其后的借款均没有借款合同，被告人刘世尧是以借贷名义行诈骗之实，符合诈骗罪的构成要件，应当认定为诈骗罪。公诉机关指控罪名不当，本院予以纠正。被告人刘世尧到案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。被告人刘世尧辩护人所提“其社会危害性相对较小”的辩护意见，经查，被告人向本案被害人骗取款项364万元，属于“数额特别巨大”，严重侵犯了借款人的财产利益，社会危害性较为严重，该辩护意见不能成立，本院不予采纳；其他辩护意见基本成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘世尧犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月7日起至2030年4月6日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人刘世尧退赔被害人张某的借款本金损失人民币364万元。
不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李松光
审 判 员 姜燕燕
人民陪审员 徐香宝
二〇一七年十月十七日
书 记 员 朱晓玫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当��时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。