广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂05刑终153号
抗诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王兆东，男，1975年6月7日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，初中文化，务工，户籍地广西壮族自治区合浦县，住北海市海城区。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2015年11月17日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，同月31日被取保候审，2016年12月19日由北海市银海区人民法院决定逮捕，于同月21日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
辩护人周长济，广西先导联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘建德，男，1992年8月9日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，初中文化，务工，户籍地和住所地北海市铁山港区。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2015年11月17日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕，同月31日被取保候审，2016年12月19日由北海市银海区人民法院决定逮捕，于同月21日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
辩护人石维道、吴显，广西盛力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘国伟，男，1995年5月15日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，小学文化，务工，户籍地和住所地北海市铁山港区。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2015年11月17日被刑事拘留，同年12月15日被取保候审，2016年12月19日由北海市银海区人民法院决定逮捕，于同月21日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
辩护人ＸＸＸ、黄仕梅，广西海城律师事务所律师。
广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理广西壮族自治区北海市银海区人民检察院指控原审被告人王兆东犯非法制造枪支罪，原审被告人刘建德、刘国理、刘国伟犯非法持有枪支罪一案，于2017年6月8日作出（2016）桂0503刑初236号刑事判决。宣判后，北海市银海区人民检察院提出抗诉，原审被告人王兆东、刘建德、刘国伟提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北海市人民检察院检察员黄某出庭履行职务，上诉人王兆东及其辩护人周长济，上诉人刘建德及其辩护人石维道、吴显，上诉人刘国伟及其辩护人ＸＸＸ、黄仕梅到庭参加诉讼。原审被告人刘国理在一审宣判后、上诉期限届满��因病死亡，本院裁定对其终止审理。本案经北海市人民检察院建议延期审理，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。
原判认定：
一、2015年9月，被告人王兆东在淘宝网商铺和实体店铺分别购买了气阀、钢管、瞄准镜、射钉器及射钉弹等枪支配件，利用电焊机等工具，采用焊接、组装的方式制造了气枪2支、霰弹枪1支。同年11月16日，该3支枪支、68发钢珠、8条钢砂及12发射钉弹被公安民警分别在合浦县廉州镇廉北村委会独北组50号家中和北海市银海区金匠水泥厂宿舍查获。经北海市公安局物证鉴定所鉴定，查获的3枪支分别以火药为动力、以压缩气体为动力发射弹丸，具备击发功能，均为《枪支管理办法》所规定的枪支。
二、2015年9月至10月间，被告人刘建德得知被告人王兆东会改装枪支后，要求被告人王兆东为其制作2支霰弹枪。后被告人王兆东以上述同样的方法购买了枪支配件改制了2支霰弹枪给被告人刘建德。其后，刘建德将该2支霰弹枪分别借给被告人刘国理、刘国伟使用。
2015年11月16日，该2支霰弹枪及3发射钉弹被公安民警分别在北海市银海区银滩大道与龙潭路交汇处、北海市铁山港区南康镇龙门村委会陈屋塘村东三队公路边从刘国理、刘国伟手上缴获。经北海市公安局物证鉴定所鉴定，被缴获的2支枪支是以火药为动力发射弹丸，具备击发功能，均为《枪支管理办法》所规定的枪支。
综上，被告人王兆东非法制造以火药为动力发射弹丸的枪支3支和以压缩气体为动力发射弹丸的枪支2支；被告人刘建德非法制造以火药为动力发射弹丸的枪支2支；��告人刘国理、刘国伟非法持有以火药为动力发射弹丸的枪支各1支。
另查明，被告人刘建德被抓获后，经电话分别联系被告人刘国理、刘国伟到指点地点缴枪，协助公安民警抓获被告人刘国理、刘国伟。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表，人员基本信息，抓获经过，提取笔录、扣押清单及发还清单，现场笔录，接收移交物品凭据，办案说明，被告人王兆东、刘建德、刘国理、刘国伟的供述与辩解，枪支鉴定书和鉴定意见通知书，辨认笔录，现场勘验笔录和照片等。
原判认为，被告人王兆东、刘建德、刘国理、刘国伟违反国家枪支管理规定，未经国家有关部门批准，被告人王兆东私自在网上购买枪支配件，采用焊接、组装的方式制造以火药为动力发射弹��的枪支3支和以压缩气体为动力发射弹丸的枪支2支；同时被告人刘建德首先提出犯意，然后由被告人王兆东以上述方式制造以火药为动力发射弹丸的枪支2支交由被告人刘建德，属共同犯罪的分工负责，相互配合，应认定被告人刘建德为非法制造枪支的共犯，被告人王兆东、刘建德的行为已构成非法制造枪支罪。被告人刘国理、刘国伟擅自持有以火药为动力发射弹丸的枪支各1支，其行为已构成非法持有枪支罪。四被告人归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚；被告人刘建德在案发后协助公安机关将同案的被告人刘国理、刘国伟抓获归案，有立功表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应��法律若干问题的解释》第五条和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第五条第一款第（二）项、第八条第二款之规定，判决：一、被告人王兆东犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑八年；二、被告人刘建德犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年；三、被告人刘国理犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；四、被告人刘国伟犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；五、收缴的散弹枪三支、气枪二支、钢珠六十八发、钢砂八条及射钉弹十五发，予以没收，上缴国库（未随案移送，依法由北海市公安局治安警察支队银海大队负责处理）。
原公诉机关北海市银海区人民检察院提出抗诉，认为原审被告人王兆东主动供述其帮原审被告人刘建德组装2支霰弹枪，并协助公安民警抓获刘建德，依法应认定王兆东有立功表现，原判不予认定错误，提请本院依法予以改判。
北海市人民检察院支持北海市银海区人民检察院的抗诉，并提出：1、原审被告人刘建德得知原审被告人王兆东通过网络购买枪支后，两次出钱让王兆东帮其购买枪支，后王兆东网购枪支配件组装2支霰弹枪交给刘建德。刘建德的主观目的是为了购买枪支而非与王兆东商谋共同制造枪支，客观上同时实施了购买枪支和非法持有枪支的行为，属牵连犯，应择一重罪处罚认定为非法买卖枪支罪，原判认定刘建德犯非法制造枪支罪属定性错误。但非法买卖枪支罪与非法制造枪支罪是适用同一法条，原判对刘建德的量刑适当，建议本院予以维持。2、本案证据反映原审被告人王兆东归案后协助公安机关抓获同案人刘建德，具有立功表现，原判不予认定王兆东立功，属认定错误，导致适用法律错误，量刑不当。3、本案证据反映原审被告人刘建德归案后供认其将所购买的2支枪分别借给了原审被告人刘国理、刘国伟，并打电话动员刘国理、刘国伟拿枪上缴，接着民警使用刘建德的电话通知刘国理、刘国伟到指定地点拿枪上缴。而后刘国理、刘国伟分别带枪出来交给民警并随民警回派出所接受调查，如实供述了自己以及同案犯的犯罪事实。因此，刘国理、刘国伟的行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，应认定为自首，且刘建德的立功表现与刘国理、刘国伟的主动投案相辅相成，原判不予认定刘国理、刘国伟的自首情节也属认定错误，导致适用法律错误，量刑不当。提请本院依法予以纠正。
上诉人王兆东上诉称，其协助公安机关抓获同案人刘建德，应认定有立功表现；其所持有的枪支用于打鸟，没有造成社会危害后果，其是初犯，认罪态度好，且其家庭负担重、经济困难，原判对其量刑过重，请求本院改判对其从轻处罚。
王兆东的辩护人提出，王兆东被公安民警抓获时当场仅查获1支枪，随后王兆东主动供述侦查机关没有掌握的其余4支枪，并协助民警抓获同案人刘建德，应认定王兆东具有自首情节和立功表现。王兆东是初犯，归案后能如实供述自己的犯罪事实，所制造枪支用于打鸟，犯罪主观恶性小，犯罪情节较轻，危害社会程度不严重，有悔罪诚意，请求本院对王兆东改判三年有期徒刑并适用缓刑。
上诉人刘建德上诉称，其让同案人王兆东帮���购买枪支，主观上没有制造枪支的故意，客观上没有实施非法制造枪支的行为，不应认定为非法制造枪支罪；在一审庭审中其一直坚持自己的行为属非法持有枪支的辩解，但原判没有对其辩解进行评判，直接认定为非法制造枪支罪，未能保证其的辩护权，属于程序违法；原判认定其具有立功表现，但对其的量刑偏重，请求本院改判对其适用缓刑。
刘建德的辩护人提出，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对“买卖”这一用语并无明确规定，具体案件中应当从行为人的核心目的来认定和区分行为性质。从专家学者的学术观点看，以持有枪支为目的的买卖行为，和以出让为目的的买卖行为在社会危害性上是不同的，如一刀切处理显���会造成处罚不公平。本案上诉人刘建德主观上购买枪支用于持有和个人娱乐，客观上在购买枪支后也实施了持有行为而非贩卖行为，其行为不构成非法买卖枪支和非法持有枪支的牵连犯，应当认定为非法持有枪支罪。刘建德归案后协助公安机关抓获同案人刘国理、刘国伟，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚，且所持有的枪支未用于违法犯罪，也没有造成其他危害社会后果，归案后认罪态度好，可以酌情从轻处罚。请求本院对刘建德判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人刘国伟上诉称，案发当天其接到民警电话要求其将借自刘建德的霰弹枪上缴，其即按照民警的要求将枪支上缴，并跟随民警回派出所接受调查，其行为应当认定为自首，但原判没有予以认定，而且没有考虑其没有将枪支再借与他人、没有造成任何严重危害后��等情节，对其量刑过重，请求本院对其改判从轻处罚。
刘国伟的辩护人提出，刘国伟接到同案人刘建德以及民警打来的电话后主动上缴枪支并接受调查，有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。刘国伟因个人法律意识淡薄而犯罪，归案后认罪态度好，所持有枪支没有用于违法犯罪行为，主观恶性小，请求本院对刘国伟从轻处罚并适用缓刑。
在二审审理期间，北海市人民检察院补充出示了证人钟某的证言，北海市公安局龙潭边防派出所民警马某、赵某出具的归案证明，北海市人民医院出具的死亡记录等新证据。上诉人王兆东、刘建德、刘国伟及其辩护人均没有提交新的证据。
经审理查明，2015年9月，上诉人王兆东在淘宝网商铺和实体店铺分别购买了气阀、钢���、瞄准镜、射钉器及射钉弹等枪支配件，采用焊接、组装的方式制造了气枪2支、霰弹枪1支，用于打鸟娱乐。同年9月，上诉人刘建德见到王兆东改装的枪支后，询问王兆东枪支的来源，王兆东称是从网上购买的。刘建德分别在同年9月、10月先后两次请求王兆东帮其购买霰弹枪，并按照王兆东提出的价格付款给王兆东。王兆东便以上述同样的方法购买了枪支配件先后改制了2支霰弹枪，依次交付给刘建德。之后，刘建德将该2支霰弹枪分别借给上诉人刘国伟、原审被告人刘国理使用。
同年11月16日，公安民警在北海市银海区金匠水泥厂抓获上诉人王兆东，在该厂宿舍内及锅炉房后面查获王兆东制造的霰弹枪、气枪各1支，以及68发钢珠、8条钢砂和12发射钉弹。王兆东被抓获后，当即带领民警抓获了同在金匠水泥厂工作的上诉人刘建德。��建德被抓获后，如实供认了其从王兆东处得到2支霰弹枪并分别借给上诉人刘国伟、原审被告人刘国理，并按照民警的要求打电话动员刘国伟、刘国理将该2支霰弹枪上缴，民警亦使用刘建德的电话通知该二人到指定地点缴枪。刘国伟、刘国理接到刘建德以及民警的电话通知后，携带上述2支霰弹枪及3发射钉弹到约定的地点上缴，并随民警回派出所接受调查。此外，公安机关按照上诉人王兆东的指认，在合浦县廉州镇廉北村委会独北组50号王兆东家中又查获1支气枪。经北海市公安局物证鉴定所鉴定，以上查获的5支枪支中，有3支以火药为动力发射弹丸，2支以压缩气体为动力发射弹丸，均具备击发功能，均为《枪支管理办法》所规定的枪支。
综上，上诉人王兆东非法制造以火药为动力发射弹丸的枪支3支和以压缩气体为动力发射弹丸的枪支2支；上诉人刘建德非法买卖以火药为动力发射弹丸的枪支2支；上诉人刘国伟、原审被告人刘国理非法持有以火药为动力发射弹丸的枪支各1支。
另查明，2017年7月13日，原审被告人刘国理因病死亡。
认定上述事实的证据有：
一、物证和书证
1、受案登记表，证实侦破本案犯罪的线索来源于民警在工作中的发现。
2、人员基本信息，证实上诉人王兆东、刘建德、刘国伟、原审被告人刘国理的个人基本情况，案发时均已达到完全刑事责任年龄。
3、北海市公安局龙潭边防派出所民警马某、赵某出具的归案证明，证实2015年11月16日10时30分许，该二名民警在北海市银海区金匠水泥厂抓获涉嫌非法持有枪支的上诉人王兆东，并当场查获霰弹枪、气枪各1支。王兆东供述其还帮厂里同事刘建德购买组装过枪支，随后民警在王兆东的指认下在金匠水泥厂院子抓获上诉人刘建德。刘建德被抓获后供认其将枪支分别借给了朋友刘国伟、刘国理，并按照民警的要求打电话给该二人，民警也使用刘建德的电话与二人通话，询问二人所在地点，以便民警去找人。按照上诉人刘国伟、原审被告人刘国理提供的地点，民警于同日11时许分别在南康镇龙门村委会陈屋塘村东三队公路边、北海市银滩大道与龙潭路交汇处将刘国伟、刘国理抓获，并各收缴霰弹枪1支。
4、北海市公安局龙潭边防派出所出具的办案说明，证实：⑴经查询，均未查到上诉人王兆东有违法犯罪记录；⑵本案先抓获上诉人王兆东，根据王兆东��供述抓获上诉人刘建德，再根据刘建德的供述分别抓获上诉人刘国伟、原审被告人刘国理，并收缴相关枪支和弹药；⑶上诉人刘建德在被抓获后分别打电话给原审被告人刘国理、上诉人刘国伟到指定地点缴枪，刘国理、刘国伟携带枪支到指定地点后被公安民警当场抓获。
5、提取笔录、扣押清单及发还清单，证实：⑴公安民警在上诉人王兆东老家合浦县廉州镇廉北村委会独北组50号家中依法提取并扣押气枪1支；⑵从上诉人王兆东处依法提取并扣押用来上网购买枪支配件的白色小米手机1台，2016年11月10日已发还王兆东；⑶在金匠水泥厂上诉人王兆东的宿舍内提取并扣押有瞄准器的气枪1支、钢珠68发，在水泥厂锅炉房后面的杂物房内提取并扣押霰弹枪1支、钢砂8条及射钉弹12发；⑷在北海市铁山港区南康镇龙门村委会陈屋塘村东三队依���提取并扣押上诉人刘国伟非法持有的霰弹枪1支和弹药3发；⑸从原审被告人刘国理处依法提取并扣押霰弹枪1支。
6、接收移交物品凭据，证实北海市公安局龙潭边防派出所于2016年10月12日将涉案霰弹枪3支、气枪2支移交给北海市公安局治安警察支队银海大队。
7、北海市人民医院出具的死亡记录，证实2017年7月13日原审被告人刘国理因重症肺炎、呼吸衰竭、感染性休克，经抢救无效死亡。
二、证人钟某证实，其是北海市金匠水泥制品有限公司的工人，2015年11月16日10时许，其在公司院子里休息时，看见公安民警走进工友王兆东的宿舍，大约10分钟左右带出王兆东以及一些类似枪支的物件，后来王兆东带着民警找到在公司院子里休息的工友刘建德，民警将两人都带上���警车。
三、上诉人及原审被告人的供述与辩解
1、王兆东供认，2015年9月初，其在多家网络店铺分别购买了气阀、气室、不锈钢管、小钢珠和瞄准镜等配件，先后自行组装成2支气枪，2支枪的枪柄是捡来的和自己用木头做的。气枪的操作步骤是先在气阀处打气，再将钢珠放在钢管里面，然后击发，所配用的钢珠是直径6.98毫米的白色钢珠。枪制好后其用于打鸟，但效果不好。该两支气枪其分别藏匿于合浦县廉北村委会独北组50号家中和自己工作的北海市金匠水泥厂宿舍里。同月中旬，其看见别人用霰弹枪打鸟后也想效仿，又分别在网络店铺和实体店铺购买了射钉器、钢管、瞄准器、射钉弹、钢砂等配件，自行组装了1支霰弹枪。该霰弹枪的操作步骤是先装钢砂进枪管，接着装射钉弹，将枪膛推到位��然后击发。其所购的射钉弹就是子弹的壳子里面装有火药，后面有底火击发的；钢砂是一般小钢砂，用吸管装成一条一条的。其总共在淘宝网上四五家店购买过配件，其的支付宝只绑定一张农村信用社的银行卡。其用该霰弹枪来打鸟、打老鼠，觉得效果不错，就把它放在自己的宿舍里。几天后工友刘建德看见其用该枪在宿舍门口打鸟，就问在什么地方买的，其说在网上买的。刘建德叫其帮购买1支霰弹枪并询问价格，其答应帮忙购买，将其组装霰弹枪的价格告知刘建德，当他的面在网上购买枪支配件，刘建德将全部配件款算好后通过支付宝转账给其。配件寄到后其组装成1支霰弹枪，刘建德试射后能够正常击发就拿走了。大概在10月20日，刘建德又叫其帮买1支枪，其按照同样的方法购买配件再次组装了1支霰弹枪给他。11月16日10时30分，公安民警来金匠水泥厂将其抓获��收缴了其藏匿在厂里的1支气枪、1支霰弹枪、68发气枪弹、12发射钉弹及8条钢砂。其当即对民警供述了为刘建德购买、组装2支霰弹枪的事实，并带领民警在金匠水泥厂院子内抓获刘建德。
2、刘建德供认，2015年9月左右，其到工友王兆东宿舍聊天时看到有一支改装后的射钉枪，便询问该枪来源，王兆东说是他在网上买的，要350元1支。其叫王兆东帮忙购买1支，并用支付宝转了350元给他。到了9月底，王兆东把1支长约一米二三的改装射钉枪交给其，其又叫他帮忙购买了200发子弹。后来其又叫王兆东帮忙再买1支枪，并给了他300元，王兆东在10月交了1支和上次差不多一样的射钉枪给其。其把该2支枪用于打鸟，之后分别借给了同村的刘国伟、刘国理。11月16日10时许，其在金匠水泥厂上班时，王兆东带着民警找到其，其向民警供认把枪借给刘���伟、刘国理的事情，并按照民警的要求打电话给该二人，叫他们拿枪上缴。
3、刘国伟供认，2015年10月1日，其看见同村的朋友刘建德拿枪弹回村里打小鸟，其觉得好玩就问刘建德借那支枪来打小鸟，总共用过4次，都是用来打小鸟或塑料瓶，没有伤害过别人，大约使用了8发子弹，还剩余3发子弹。该枪是长约一米多的霰弹枪，其把枪藏匿在自家屋前的草堆下，没有再借给别人。2015年11月16日10时许，其接到刘建德和民警的电话要其交枪，其就把枪和子弹拿到村口路边交给刘建德和民警，并随民警回公安机关接受调查。
4、刘国理供认，2015年10月20日左右，其向朋友刘建德借一支霰弹枪用来打鸟，但一直没有使用过。其把枪放在出租屋的衣柜里，没有再借给别人。2015年11月16日10时许，其接到刘建德的电话要其交枪，其就把枪和子弹拿到北海市银海区龙潭市场交给刘建德和民警，并随民警回公安机关接受调查。
四、北海市公安局物证鉴定所出具的北公物鉴（痕检）字〔2015〕66号、67号及68号枪支鉴定书和鉴定意见通知书，证实公安机关将以上从上诉人王兆东、刘国伟、原审被告人刘国理处扣押的5支枪支送检，经检验均为《枪支管理法》所规定的枪支，其中2支是以压缩气体为动力发射弹丸的枪支，另3支是以火药为动力发射弹丸的枪支。该鉴定意见已告知上诉人王兆东、刘建德、刘国伟和原审被告人刘国理。
五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、辨认笔录，证实：⑴上诉人王兆东从10张不同男子的照片中辨认出让其帮忙上网购买枪支的上诉人刘建德;⑵��诉人刘建德分别从10张不同男子的照片中辨认出帮其上网购买、改装2支枪支的上诉人王兆东，以及向其借枪的上诉人刘国伟、原审被告人刘国理;⑶原审被告人刘国理从10张不同男子的照片中辨认出借枪给其的上诉人刘建德;⑷上诉人刘国伟从10张不同男子的照片中辨认出借枪给其的上诉人刘建德。
2、现场勘验笔录、现场笔录和照片，证实本案案发现场分别位于北海市上海路金匠水泥厂处、合浦县廉州镇廉北村委会独北组50号王兆东老房处、北海市铁山港区南康镇龙门村委会陈屋塘村委会东三队刘国伟家门前树下、北海市海城区其仓村刘国理家，以及现场的有关情况。上诉人王兆东、刘建德、刘国伟及原审被告人刘国理分别指认上述现场为其等人买卖枪支或者藏匿所持有枪支的作案现场。
以上证据均经一审、二审庭审举证、质证，认证属实，客观真实地反映了本案的犯罪事实，作为本案定罪量刑的证据，本院予以确认。
根据查明的事实和证据，对检辩双方提出的抗诉、上诉以及辩护意见综合评析如下：
一、关于上诉人刘建德在本案中的行为构成何种犯罪的问题。经查，上诉人王兆东、刘建德两人归案后均一致供述以下事实：刘建德看见王兆东使用霰弹枪打鸟，就询问该枪的来源，王兆东告知刘建德枪是从网上购买的，刘建德随即请求王兆东帮忙购买枪支，并支付了价款。王兆东从网上购买配件回来组装成枪支后，再把枪交付给刘建德。在此过程中，上诉人刘建德的主观上持的是非法买卖枪支的犯罪故意，客观上实施了支付价款的买卖枪支行为，本案没有证据反映刘建德对王兆东组装、���造枪支的犯罪行为起到任何指使、帮助或者配合的作用，依法不能认定刘建德构成非法制造枪支罪。此外，关于上诉人刘建德的辩护人提出《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对非法买卖枪支罪中的“买卖”没有作出明确规定，援引专家学者的学术观点认为出于个人持有的目的而实施非法买卖枪支行为，应当认定为非法持有枪支罪而非非法买卖枪支罪的辩护意见。本院认为，我国刑法及上述司法解释中对非法买卖枪支罪的“买卖”定语并无歧义，明确规定了行为人无论是非法购买或者贩卖枪支均构成本罪，辩护人援引的专家学者学术意见与现行法律、法规有冲突的，不能作为评判案件的参考。另，关于上诉人刘建德提出原判直接认定其犯非法制造枪支罪属程序违法的上诉意见，经查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第（二）项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”，且一审庭审中控辩双方已就刘建德是否构成非法制造枪支罪充分发表了辩论意见，刘建德的辩护权利得到充分保障，因此刘建德提出原判程序违法的上诉意见理由不成立。综上，本院采纳北海市人民检察院的支持刑事抗诉意见，认定上诉人刘建德在本案中的行为构成非法买卖枪支罪。上诉人刘建德及其辩护人关于应认定刘建德构成非法持有枪支罪的上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。
二、关于上诉人王兆东是否构成自首和立功，上诉人刘国伟和原审被告人刘国理是否构成自首的问题。经查，公安机关出具的受案登记表、归案证明，证人钟某的证言，以及上诉人王兆东、刘建德、刘国伟、原审被告人刘国理的供述能够相互印证以下事实：2015年11月16日公安民警在北海市金匠水泥厂抓获涉嫌非法持有枪支的上诉人王兆东，并当场缴获霰弹枪、气枪各1支。王兆东被抓获后，向民警供认其还将2支霰弹枪卖给上诉人刘建德，随即带领民警抓获了同在金匠水泥厂工作的刘建德。刘建德被抓获后，如实供认该2支霰弹枪已分别借给上诉人刘国伟、原审被告人刘国理，随后按照民警的要求打电话动员刘国伟、刘国理上缴枪支，民警亦使用刘建德的电话通知该二人缴枪。刘国伟、刘国理接到刘建德以及民警的电话通知后，携带上述2支霰弹枪到约定的地点上缴，并随民警回派出所接受调查。以上事实反映出上诉���王兆东确有协助公安机关抓获同案人的行为，应当认定具有立功表现；其因涉枪犯罪嫌疑被抓获后，主动供述自己还有其他涉枪犯罪事实，后查明前后犯罪事实均属于同种罪行，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已经掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论”的规定，依法不能认定为自首。上诉人刘国伟接到公安民警的电话通知后，自动携带涉案枪支到指定地点等候公安民警处置，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑��尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，应当认定为自动投案，且刘国伟归案后能够如实供述自己的罪行，应当认定为自首。综上，北海市银海区人民检察院、北海市人民检察院、上诉人王兆东及其辩护人、上诉人刘国伟及其辩护人关于王兆东具有立功表现、刘国伟属自首的抗诉意见、辩护意见均成立，本院予以采纳；上诉人王兆东的辩护人关于王兆东具有自首情节的辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王兆东违反国家枪支管理规定，未经国家有关部门批准，私自在网上购买枪支配件，采用焊接、组装的方式制造以火药为动力发射弹丸的枪支三支和以压缩气体为动力发射弹丸的枪支二支，并将其中二支以火药为动力发射弹丸的枪支贩卖给上诉人刘建德，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，构成非法制造枪支罪；上诉人刘建德违反国家枪支管理规定，非法收购以火药为动力发射弹丸的枪支二支，其行为也触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，构成非法买卖枪支罪；上诉人刘国伟违反国家枪支管理规定，擅自持有以火药为动力发射弹丸的枪支一支，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，构成非法持有枪支罪。原判认定上诉人刘建德犯非法制造枪支罪属定性错误，本院依法予以纠正。上诉人王兆东归案后协助公安机关抓获同案人刘建德，上诉人刘建德归案后协助公安机关抓获同案人刘国伟、刘国理，均具有立功表现；上诉人刘国伟接到上诉人刘建德以及公安民警的电','2018-09-29
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