北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)高行（知）终字第2921号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李娟，审查员。
被上诉人（原审原告）天络行（上海）品牌管理有限公司，住所地上海市杨浦区淞沪路161号2503室F。
法定代表人张丽华，董事长。
委托代理人汪元超，天络行（上海）品牌管理有限公司法务。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1675号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
申请商标系天络行（上海）品牌管理有限公司（简称天络行公司）于2013年1月24日申请注册的第12093043号“宝宝豆Hello及图”商标，指定使用商品为第16类：纸巾、笔记本、包装纸、削铅笔机（电或非电）、书写工具、油画棒等。
引证商标一系徐陈亮于2006年2月23日申请注册的第5171982号“哈柔哈柔hellohelloHelloo及图”商标，核定使用的商品为第16类：印刷出版物、文件夹（文具）、教学材料（仪器除外）；模型材料、印板、便携式印刷成套工具（办公用品）等，商标专用期限为2009年6月7日至2019年6月6日。
引证商标二系广州市帮得首贸易有限公司于2007年6月4日申请注册的第6086471号“HelloPARTNER”商标，核定使用商品为第16类：木浆纸、描图纸、复写纸、蜡纸（文具）、文具复制机用墨纸、地图纸、白纸板、照相架、文件夹（文具）、图钉、橡皮擦等。
2014年1月14日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就申请商标作出商标部分驳回通知书，决定：一、初步审定在“笔记本、书写工具、削铅笔机（电或非电）、纸巾、包装纸、油画棒”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“印刷出版物、文具、带有电子发声装置的儿童图书、印章（印）”上使用该商标的注册申请。天络行公司不服该决定，向商标评审委员会申请复审，主要理由为：申请商标使用在“印刷出版物、文具、带有电子发声装置的儿童图书、印章（印）”上与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
2015年1月26日，商标评审委员会经审查作出商评字［2015］第11372号《关于第12093043号“宝宝豆Hello及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在被诉决定中认定：申请商标独立识别文字“Hello”与引证商标一、引证商标二的独立文字“Hello”在文字、字母构成、呼叫、整体视觉效果等方面相近，消费者在隔离状态下以一般注意力不易区分，已构成近似商标。申请商标与引证商标一、二指定使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆，故申请商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。据此，商标评审委员会决定决定驳回申请申请商标在“印刷出版物、文具、带有电子发声装置的儿童图书、印章（印）”上使用该商标的注册申请。
天络行公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销该决定。天络行公司在诉讼中认可申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核准使用的商品构成相同或类似商品。
北京知识产权法院认为，申请商标与引证商标一、二未构成近似商标。商标评审委员会作出的被诉决定部分事实认定不清，证据不足，应予撤销。天络行公司的诉讼请求具有事实及法律依据，应予支持。北京知识产权法院依照原《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2015］第11372号关于第12093043号“宝宝豆Hello及图”商标驳回复审决定；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对天络行（上海）品牌管理有限公司就第12093043号“宝宝豆Hello及图”商标所提出的复审请求重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持被诉决定。商标评审委员会的主要上诉理由是：申请商标与引证商标已经构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标。
天络行公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标及引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定，对于在商标法修改决定实施前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法；对于在商标法修改决定实施前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定实施后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。本案系针对就尚未核准注册的商标申请复审，且商标评审委员会于决定实施前受理、在决定实施后作出不予核准注册被异议商标的裁定，故本案实体问题适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》），审查相关诉权和主体资格问题适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）进行审理。
2013年《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，从文字构成来看，申请商标由艺术体中英文及图案组成，在构成上以“宝宝豆”为中心，左上角为“Hello”和一枚树叶图案构成；引证商标一亦由中英文构成，左部为“helloHelloohello2”加下括号，右部为“哈柔哈柔”加下括号，其中右部“哈柔哈柔”为左部“helloHelloohello2”的中文音译，左右部在构成比例上基本相当；引证二由字形较大的艺术体“Hello”与字形较小的“PARTNER”组成，“Hello”在左，“PARTNER”在右，“Hello”总体比较突出。从整体外观显现来看，引证商标一、二都突出显示了“Hello”，而申请商标突出的要素则是“宝宝豆”，故申请商标与引证商标一、二在文字构成上不近似。从商标的显著性来说，申请商标唯一与引证商标一、二产生的关联之处在于均使用了“Hello”，而单个的“hello”仅仅是英文中最常用的问候语，相当于中文的“你好”，其自身的显著性较弱。引证商标一、二因为对该单词进行了重新的排列组成，而获得了较“Hello”更强的显著性，但对该单词本身的使用不应受到过多的限制。从商标对应的相关公众来说，中国的相关公众对中文更为敏感，申请商标中文部分为“宝宝豆”，引证商标一中文部分为“哈柔哈柔”，引证商标二则全部由英文组成，从相关公众认知的角度考虑，核准申请商标的注册，并不会引起其与引证商标一、二的混淆与误认。因此，原审法院认为申请商标与引证商标一、二不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当，商标评审委员会有关申请商标与引证商标已经构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，商标评审委员会的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
审 判 员 刘 继 祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 张见秋书记员张倪