广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终878号
上诉人（原审被告，反诉原告）：广州未莱信息科技有限公司，住所地广东省广州市白云区白云大道北78号二楼A317。
法定代表人：欧杏华。
委托诉讼代理人：段威武，广东经纶律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶浩奎，男，该公司职工。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：伍微，女，1981年12月28日出生，汉族，住湖南省东安县。
委托诉讼代理人：熊国华，广东一粤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄仕芬，广东一粤律师事务所律师。
原审被告:叶浩龙，男，1985年9月13日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。
上诉人广州未莱信息科技有限公司（以下简称未莱公司）因与被上诉人伍微、原审被告叶浩龙合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初9438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
未莱公司上诉请求判令：1.依法撤销一审判决第一、二、三、五项内容，发回重审，或依法改判驳回伍微诉讼请求，且判决支持未莱公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由伍微承担。
事实和理由：（一）一审判决伍微退回设备，但对设备能否退还，退还的数量、质量如何，在所不论。而且，对券点也不作折价和处理。照此错误判决处理，已起诉的客户及大量受到引诱而起诉的客户，除了得到在开展业务中赚取的利润，还可以依据判决收回他们赚过钱的合同款项。（二）本案实为合同履行(违约与否)纠纷，而非撤销合同之诉。基本事实是，伍微通过现场考察订立合同后，从未提出过欺诈、退钱等异议或要求。伍微在一审起诉事实理由中，以及一审的两次庭审中，都陈述其起由是，未莱公司“不但未向原告提供任何技术支持，也未对原告进行过培训”，并称未莱公司的产品没有3C认证，以及在业务开通方面存在服务问题，并提供商家的证词证明等。伍微，如同刘晓新等，并非认为欺诈，仅是代理业务推广不力或不利，至多也仅是合同履行问题，只是被裹挟进入本系列案后，被包装、被套用了本案“罪名”。（三）本为合同履行(违约与否)纠纷，却主张撤销，伍微应当承担举证不能的不利后果。伍微应当对遭受欺诈并因此而撤销合同的事实依据，承担举证责任。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第九十一条第(二)项规定，“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。本案中，伍微并未能提供证据证明其主张。1.即便是未莱公司的网站上的有关合作商家的信息存在瑕疵或信息偏差，也不构成欺诈的核心要件“故意告知对方虚假情况”。一是，伍微通过二次现场考察后才签订合同的，签订合同前、签订合同过程中，签订合同后，未莱公司均没有向伍微推送、告知这一瑕疵或些微偏差信息；二是，未莱公司之前经营过美印相的产品，美印相产品经营中，确实与该等商家有合作(但并不是合作就有合作协议)。因此，伍微并未能证明，未莱公司“故意告知对方虚假情况”（构成欺的要件之一)。2.即便是未莱公司的网站上的有关合作商家的信息存在瑕疵或信息偏差，也不能证明伍微本人遭受欺诈。一是，伍微并不能证明其在签订合同前看到并且依据了该网站的偏差信息内容而作出了订立合同的决定；二是，公证事项是荆庆伟与未莱公司直接的关系，退一步讲即使荆庆伟看到网站上的内容，也不等于伍微也看到了网页内容：三是，对于其他证据材料，同样如此，完全与伍微是否看到并依赖和基于该等内容而作出订立合同的决定。特别还要指出的是：（1）网站公证，是与伍微无关的他人所做，与伍微没有任何关系，且其时间在伍微签订合同半年之后。（2）而关于偏差信息的投诉与行政处理，也是与伍微无关，且更是在一年之后。（3）该信息偏差的合作商家的内容，也并没有作为双方合同的内容。3.再者，即便是未莱公司的网站上的有关合作商家的信息存在瑕疵或信息偏差，也不构成民法通则、民法总则及其合同法意义上的欺诈。构成民法及其合同法意义上的欺诈，除了上述“故意告知虚假情况”，以及故意告知特定对象也即伍微本人，这两个基本构成要件外，该虚假情况还必须是对于订立合同，具有重大意义，产生重要影响，基础性的、决定性或根本性的要素或因素，即民法总则所规定的“使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为”。（1）网站上该等合作商家，是否存在合作关系，与伍微在内蒙古呼和浩特区域开展业务，没有什么关联性；（2）合作商家，如“保利地产”、“碧桂园”、“王老吉”、“加多宝”等，就其业务形态而言，根本就用不着案涉产品，与伍微是否订立合同开展业务，没有什么关联性；（3）至于该等信息偏差而作出的行政处罚(尚在提起行政诉讼时效期内)，也不能证明伍微本人因此而作出了错误的意思表示。（4）从根本上来说，该等些微偏差信息，并没有，也不可能导致违背伍微订立合同的真实意思。（5）还有，伍微并非消费者，而是经营商家，对于欺诈的构成，更应当从严掌握尺度。诚然，我们倡导和力求相关的信息准确无误。对于本案而言，信息虽有些微偏差，但“罪不致死”(欺诈进而撤销合同)。民法及合同法对于欺诈，是有客观标准和要求的，即“使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为”，而不是有任何瑕疵或细微差错之处，便撤销合同导致交易不稳定、不安全。从最高人民法院，到广东高院，到各级法院均作出了相同的判决：对于订立合同来说没有重要影响的“虚假宣传”(如虚假的“全国十佳烘培品牌”等)，或者被行政处罚的“虚假广告”，也不会认定为构成民法上的“欺诈”。（四）与其说伍微承担举证不能的不利后果，不如说伍微应当对自己的商业辨认和商业决策的市场行为，承担其行为的结果。1.应当指出的是，伍微不能完成举证证明其主张，并不是因为诉讼规则的运用问题，而是如上述第一点所述，根本原因在于，本案实则为合同履行问题，而不是合同撤销问题。2.伍微提出本案诉讼，究其根本，就是反悔。伍微反悔的原因在于，伍微难以经营和推广产品，而伍微难以经营和推广产品的原因，是伍微拓展不足，且没有用心用力经营，以及对市场判断能力的不足，应当由伍微自己负责。现在已有多家到期的客户，已经向未莱公司提出了续约申请，并成功续约。伍微没有分享到合同产品增长红利，是伍微自身造成的。近两年来网络支付(合同产品的主要功能)增长，且双方合同明确约定，原告负有用心经营产品的义务，这既是合同义务，也是市场的基本逻辑，有付出才有回报。3.尊重市场主体意思自治，坚守契约精神，维护交易的稳定和安全，是市场经济最根本的逻辑和最基本的保障。对于一份意思表示真实、合法有效的合同，在签订之后可能会有很多的不如意，约定不明确，或者未约定，如在合同中有关事项约定不明、表达不清，或某一方在履行合同中不完全，或如本案中部分经营者业绩不佳等等，但这些情况均不能反过来说双方意思表示不真实，而要求撤销合同。伍微作为商业经营者，应当具有相应的市场判断能力，风险识别能力以及产品甄选能力，伍微也应当承担市场决策的风险，而不应当随意反悔，赚钱就认为自己有商业头脑决策正确，赔钱就觉得受到欺诈要求退款。相信二审法院会作出公平正义的裁决。
伍微辩称，1.不同意未莱公司的上诉请求，坚持一审庭审意见，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。2.未莱公司通过公司网站及帮客来产品网站公开对不特定人群进行宣传，其网站内容系未莱公司精心制作的宣传材料。宣传资料造假已经足以证明未莱公司故意虚假宣传。3.未莱公司对伍微存在诱导及欺诈的主观故意，未莱公司不仅通过公开渠道进行虚假宣传，同时还伪造了部分知名企业的公章，并制作了相关企业的证书，在合同洽谈及现场推广的过程中，主动向投资者进行了展示。未莱公司从公开宣传到针对个体投资者代理合同的磋商及签订的完整过程，均故意提供了虚假信息，明显存在欺诈投资的主观故意。4.未莱公司虚假宣传与伍微作出错误意思表示存在因果关系。伍微订立合同的目的是为了代理未莱公司产品达到盈利，未莱公司的产品的竞争力是伍微与未莱公司签订合同的重要因素。案涉的产品是近年来市场新出现的事物，对伍微而言，所能获取的有关产品及未莱公司信息及渠道方式相对有限。未莱公司官网、产品网站及其现场展示及介绍，是伍微了解其公司的有限渠道。伍微决定与未莱公司合作的基础是基于未莱公司宣传的市场地位、品牌影响力、市场占有率及营利能力，但未莱公司却在有限的渠道均向伍微展示了捏造的事实，诱导伍微对其公司作出错误的判断。5.伍微在一审时已经充分向法庭展示了伍微力所能及能收集到的证据，伍微提交的证据足以证明未莱公司存在虚假宣传及诱导投资者的事实，未莱公司认为其宣传行为是真实的，应该举证。否则，应承担举证不能的责任。
叶浩龙未发表述称意见。
伍微向一审法院起诉请求：1.判令撤销伍微和未莱公司签订的代理合同，要求未莱公司和叶浩龙返还代理费60000元；2.判令由未莱公司和叶浩龙承担本案的诉讼费、保全费、诉讼担保费。
未莱公司向一审法院提出反诉请求：1.判令伍微向未莱公司支付合同尾款90000元及逾期支付利息；2.判令反诉的诉讼费用、保全费由伍微承担。
一审法院认定事实：2016年11月28日，伍微（乙方）与未莱公司（甲方）签订《代理合同》，约定：经乙方对甲方公司及产品全面了解后的申请，甲方同意授权乙方为其《帮客来系统服务》内蒙古呼和浩特市的代理商，合同有效期为1年，自2016年11月28日起到2017年11月27日止；合同中所述的硬件设备由甲方提供，合同期内，乙方拥有甲方提供设备的使用权，且拥有在本区域对最终客户进行产品的市场、售后服务、软件实施及日常维护等工作的权利，但软件产品和服务产品的专利权、版权和商标权等所有权并未转让给乙方及其最终用户；经甲乙双方约定，乙方通过甲方服务平台，以1元每张成本价购买总价值为150000元人民币的微信朋友卡券150000张，即可成为甲方代理；乙方成为甲方代理后，甲方即赠送出厂价为1500元的“帮客来”支付硬件设备100台以及相应的平台服务，并在以后补货中获得对应等级的价格优惠，享受甲方所提供的技术支持、售后服务和销售扶持；甲方确保提供乙方的硬件产品的质量标准，并严格遵守国家相关法律法规的规定，执行产品的三包服务；甲方为乙方提供必要的培训，包括产品、软件实施服务等；甲方有义务应乙方要求，在市场、售后技术支持等方面提供及时、必要的协助；乙方享有支付手续费返润、广告功能盈利分润、硬件落地补贴等政策；乙方作为市场开拓方，应当尽力开发占领市场，不得以各种理由推脱责任影响市场开拓；自本合同签订起七个工作日内，如乙方未向甲方支付本合同约定的全部款项，则甲方有权取消乙方代理资格，同时解除本合同；因合同一方未履行合同义务或违约，另一方经书面告知给予一定期限，仍不履行或不予采取补救措施，致使另一方合同预期利益无法实现或无继续履行必要，另一方有权解除本合同；乙方首付卡券款60000元，并分别于2017年3月31日前支付第二批卡券款45000元和2017年6月1日前支付第三批卡券款45000元，否则视为乙方违约。《代理合同》所附的收款账户的户名是叶浩龙。
合同签订后，伍微于2016年12月1日向未莱公司支付60000元，未莱公司向伍微出具了收据，收款事由注明为“微信朋友卡券费（费用不退）”。未莱公司于当月向伍微发送支付设备30台，并在后台为其充值卡券150000张。在伍微代理过程中，因营业额较少，未莱公司未向伍微支付过补贴或利润分成。
伍微主张未莱公司通过公司网站以及现场展示合作证书等方式，虚假宣传未莱公司及产品的影响力和前景，误导其签订《代理合同》，其在代理推广的过程中，发现支付设备无法与原有的收银系统连接，并会导致原收银系统崩溃，但未莱公司的技术人员无法解决该问题，且支付设备未获得三C认证，之后在调查过程中才发现未莱公司虚假宣传的情况，并发现与其有相同经历的有多人。
未莱公司、叶浩龙主张其在宣传推广过程中并未链接到公司网站，在伍微现场考察的过程中，也没有展示过与其他公司的合作证书，伍微是基于对产品的盈利及未来的考虑选择合作的，作为经营者应当有风险识别能力；支付设备并不存在质量问题，未获得三C认证的问题已经得到补正；未莱公司已履行合同义务，经营不善是因伍微未用心经营。
伍微为证实其主张，提供了如下证据：1、未莱公司网站网页浏览、实时打印的公证书，公证书出具日期为2017年6月19日，公证内容显示名为“帮客来互联网收银台”（网址htttp://www.banklay.com.cn）、名为“帮客来移动支付”（网址htttp://weilay.banklay.cn）、名为“广州未莱信息科技有限公司”（网址htttp://www.weilay.cn）等网站内，除对未莱公司及“帮客来”移动支付平台的宣传介绍外，还展示了大量的合作商家（品牌案例），包括美特斯邦威、安踏、7-11便利店、华润万家、盛妆百货、沃尔玛、万达广场、碧桂园、保利地产、百脑汇、苏宁电器等等知名企业。2、合作证书、律师征询函、相关公司的复函，合作证书显示未莱公司为加多宝、万达地产、灿星公司等知名企业的平台广告合作商户，律师征询函、相关公司的复函显示相关公司答复称与未莱公司不存在合作关系，未向未莱公司颁发过有关证书。3、视频。显示拍摄者在办公室内翻阅封面标示“外观设计专利证书”的宣传册，宣传册里包括上述证据2中的合作证书，远处办公室的墙壁上有“帮客来”字样。4、信用广州网行政处罚公示信息打印件，显示处罚决定书文号为（穗云）质监罚字[2017]0050号，处罚决定日期为2017年7月20日，行政相对人为未莱公司，处罚名称为“擅自销售未经强制性认证的移动支付盒子产品案”，处罚结果为罚款80000元。5、受理消费者投诉举报告知书及举证处理答复书，显示白云区市场和质量监督管理局于2017年8月17日告知刘星云、刘晓新，决定受理其对未莱公司涉嫌利用虚假广告进行招商的举报；该局于2017年8月23日答复刘星云、刘晓新，称“根据你们的举报，我局执法人员于2017年8月22日对位于广州市白云区黄园路马务联和工业区自编B区6栋101号的广州未莱信息科技公司进行检查，检查中发现被举报人涉嫌虚假宣传，我局已于当日对其立案调查”。6、解约函。该函由未莱公司于2017年7月26日出具，内容为通知伍微，经催告，其未按约定履行缴付合同款的义务，未莱公司决定终止伍微的代理权限。7、个体户张波书写的说明及其身份证、营业执照复印件，说明中称2017年4月26日下午伍微带着未莱公司的设备到店进行安装，安装后收银系统瘫痪，最后在原收银系统的技术人员的帮助下才恢复正常。
对于伍微提交的上述证据，未莱公司及叶浩龙的主要质证意见如下：对证据1，公证的申请人是荆庆伟，而公证的事项是证据保全，公证书与本案没有关联性，且公证书上所显示的网站上的内容并不能证明伍微在起诉书上所称的未莱公司有误导或者欺诈。对证据2，合作证书的真实性、关联性、合法性均不予确认，不是未莱公司向伍微提供的；律师征询函及相关公司的复函，是律师以法院已立案相威胁而取得的，且不能证明其主张的待证事实。对证据3，不能证明宣传册是未莱公司提供的，也不能证明伍微个人受到了误导。对证据4，未莱公司并没有收到有关处罚决定。对证据5，有关部门确实前往未莱公司进行过检查，但并未作出处理决定，即使虚假广告存在，也跟伍微订立合同无直接关系。对证据6，确认发过解约函，目的是要求伍微支付尾款。对证据7，真实性不予确认，伍微未向未莱公司反映过该问题。
未莱公司、叶浩龙为证实其主张，提供了如下证据：1、“美印相”计算机软件著作权登记证书及有关经营照片，拟证实未莱公司在2016年9月之前主要经营“美印相”业务。2、“帮客来”商标注册受理通知书、计算机软件著作权登记证书、外观设计专利证书及有关经营照片，拟证实未莱公司拥有相关知识产权并开展相关业务。3、版本升级记录，拟证实未莱公司对“帮客来”系统进行了升级优化。4、省、市领导到公司视察参观照片，拟证实未莱公司的业务和理念受到重视与鼓励。5、QQ聊天记录，显示未莱公司工作人员对伍微提供答疑及技术支持。6、培训单，因伍微在内蒙古，故通过网络进行培训，“伍微”的签名是工作人员代签。7、后台服务记录及券点数额，显示券点余额为149240，商家数量为7家。8、硬件设备产品发货单，显示未莱公司通过快递公司向原告发送30台设备。9、关于移动支付市场的新闻报道（2016年-2017年），拟证实移动支付市场发展迅速。10、“帮客来”业务图片资料，拟证实“帮客来”产品落地业务类型很多，有较好的商业机会。11、续约确认书，拟证实部分到期客户开始续约。12、国家强制性产品认证证书，显示未莱公司及其设备供应商分别于2017年3月和4月获得认证。13、产品召回告知书、邮件送达记录及退件，显示未莱公司于2017年7月9日向伍微邮寄产品召回告知书，但因拒收退回。14、律师函，内容为律师就侵害未莱公司名誉等事宜向刘星云、任雪明提出交涉。
对于未莱公司、叶浩龙提交的上述证据，伍微的主要质证意见如下：对证据1，真实性、合法性、关联性均不予认可，与本案无关。对证据2，真实性、合法性、关联性均不予认可，就算未莱公司提供的专利属实，也不能否认或者推翻其在缔结合约时伪造事实，虚假宣传。对证据3，真实性、合法性、关联性均不予认可，这是未莱公司内部的工作，升级与不升级都不能推翻其宣传与产品不符，以及虚假宣传的事实。对证据4，真实性、合法性、关联性均不予认可，有关领导在白云区调研，不可否认未莱公司是优秀企业，有可能被选为接待点，但未莱公司利用投资者对政府领导的敬畏与崇拜，将有关照片放在网站显著位置并加上宣传语，对伍微有误导性。对证据5，伍微的客户在使用未莱公司的产品过程中发现大量的问题，且未莱公司无法一一解决和提供售后服务，与事实不符。对证据6，真实性、合法性、关联性均不予认可，培训单上显示的时间，伍微并不在广州，所谓的网络培训是发个视频演示。对证据7，真实性、合法性、关联性均不予认可，客户中除虚拟客户和伍微自己外，其他客户已停止使用未莱公司的产品。对证据8，真实性、合法性、关联性均不予认可，未莱公司向伍微发送的支付设备不符合合同约定。对证据9，真实性、合法性、关联性均不予认可，新闻报道只能代表媒体或者该文章作者的看法，并不能据此证明未莱公司的产品或者项目一定能够赚钱或者有好的商业机会。对证据10，真实性、合法性、关联性均不予认可，照片不能证明该商户是未莱公司的客户，不能推翻未莱公司虚假宣传的事实。对证据11，真实性、合法性、关联性均不予认可，案外人对其合同是否继续续约，是个人的意见，不能推翻未莱公司虚假宣传的事实。对证据12，发证日期在合同签订日期之后，在合同签订合同之日未莱公司提供的产品是不符合合同要求的。对证据13，仅仅是未莱公司就其擅自出售未经3C认证的电子产品的违法行为及违约行为的一种自我补救手段，并不能改变擅自出售未经3C认证产品的事实，也不能改变其虚假宣传的事实。对证据14，律师函的收函人为刘星云和任雪明，并非本案的原告，该两人在微信群中的发言仅代表其个人，并不能代表伍微，该两人作为虚假广告的受害者以激动的文字来表达不满是正常的，不管其表达方式合适与否，均不能改变未莱公司虚假宣传的事实。
另外，与伍微一起向未莱公司和叶浩龙提起诉讼的另有韩晓明等15人及一个公司，除韩晓明案件外，其他案件尚在审理过程中。
一审法院认为：本案的争议焦点是《代理合同》是否是伍微在受到欺诈的情况下订立的。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案中，未莱公司的网站是以图文等形式直观地宣传、介绍公司及产品的重要平台，其目的是让尽可能多的公众知晓和接受其宣传并产生合作意向；未莱公司的网站也是伍微等意向合作者了解公司及产品的重要渠道，且鉴于网站的公开性、正式性、稳定性，相较于私下的口头描述，受众更易产生信赖。因此，无论从未莱公司的角度还是伍微等意向合作者角度来讲，浏览未莱公司的网站都会成为必然选择。未莱公司在其公司网站和有关产品的网页上展示的合作商家（品牌案例）中包括众多知名企业，上述内容对未莱公司的产品营销会起到较大促进作用，除意向合作者会浏览到上述网站、网页的内容外，未莱公司的营销人员将本公司网站上的上述内容向意向合作者宣传，也是合情合理之推断。然而，未莱公司在网站上宣传的部分知名企业已明确答复与未莱公司之间不存在合作，未莱公司也未提交证据证实其宣传的各知名企业与其存在合作，故未莱公司在网站上的宣传属于虚假宣传。上述虚假内容加之未莱公司对产品发展前景、盈利等的宣传，必然使伍微等意向合作者产生涉案产品在业内具有较大影响力且能够获得较高的利益回报的错误认识，进而作出与未莱公司签订合同的错误意思表示。因此，未莱公司诱使伍微签订《代理合同》的行为，已经构成合同法上的欺诈。
《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”因此，对伍微要求撤销与未莱公司签订的《代理合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《代理合同》撤销后，未莱公司应当向伍微返还其支付的代理款60000元，伍微应当向未莱公司返还“帮客来”支付设备30台。至于未莱公司在其系统后台为伍微充值的点券，由未莱公司自行处理即可。叶浩龙不是合同当事人，未莱公司只是将其账户作为收款账户，而出具收据的仍为未莱公司，故伍微要求叶浩龙承担责任没有依据，一审法院不予支持。
由于伍微与未莱公司签订的《代理合同》已被撤销，未莱公司要求伍微继续支付代理款的反诉请求没有依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、撤销伍微与未莱公司于2016年11月28日签订的《代理合同》；二、在判决生效之日起五日内，未莱公司返还伍微代理款60000元；三、在判决生效之日起五日内，伍微返还未莱公司“帮客来”支付设备30台；四、驳回伍微的其他诉讼请求；五、驳回未莱公司的反诉请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1300元、保全费620元，由未莱公司负担并于判决生效之日起五日内直接支付给伍微；反诉案件受理费1025元，由未莱公司负担。
2018年3月8日，本院对本案进行二审庭询时，双方当事人均向本院补充提交了证据。
未莱公司向本院提供2组证据，第一组是未莱公司制作的签约、履约、悔约过程示意图及合同履行情况汇总表；第二组是另外15件案子的开庭笔录。上述证据拟共同证明双方在实际履行过程中产生的纠纷。如刘晓新一案，就是其认识错误导致无法履行合同。结合伍微的案子，双方沟通过程中，伍微从未提出是受到欺诈，也从未要求过退款，其在签约前曾两次到未莱公司考察情况，之后才签订合同。伍微在起诉状中也陈述了有培训及技术的支出，未莱公司对其也有作出培训。伍微在一审庭审中陈述的虚假的内容，实际是对应另外一个产品。综上所述，未莱公司不存在欺诈。
对此，伍微质证认为：第一组证据真实性、关联性、合法性不予认可，这是未莱公司的单方意见；第二组证据真实性予以认可，关联性方面，2018年1月30日开庭笔录第4页，该当事人是在对未莱公司的产品及公司网站进行调查后，与未莱公司取得联系，几番确认未莱公司的适用行业是否包括幼儿园，得到未莱公司的确认可以适用于幼儿园后，针对未莱公司的宣传材料进行考察后与未莱公司签订合同，合同签订后便被未莱公司告知不能适用于幼儿园。这已经证明了未莱公司作出虚假承诺、隐瞒真实情况，进行欺诈。
伍微向本院补充提交了《行政处罚决定书》（穗云工商处字［2017］1922号，作出行政处罚决定日期：2017年12月11日）的网页打印件，拟证明未莱公司存在虚假宣传的事实。该决定书主要内容如下：当事人：广州未莱信息科技有限公司……住所：广州市白云区黄园路马务联和工业区自编B区6栋101号（仅作办公用途）……经查明:除“炫彩生活”、“班卡奴”、“维纳斯”等3个品牌外，当事人没有任何合作协议等资料证明其合作商家有：“美特斯邦威”、“安踏”、“华润万家”、“盛妆百货”、“沃尔玛”、“万达广场”、“碧桂园”、“保利地产”、“百脑汇”、“苏宁电器”、“今商皇城烤鱼”、“好粥道”、“乡下仔咸骨粥”、“膳品堂”、“川街小巷”、“大嘴厨房”、“7-ELEVEN”等品牌，从2017年6月1日起至2017年8月22日被我局查获时止，在其开设的公司网站“www.banklay.com.cn”首页“合作商家”中宣传上述虚假内容，作引人误解的虚假宣传，易使消费者误以为该公司商品质量优于其他公司同类商品。上述违法事实均有证据材料附案证明。我局于2017年11月15日向当事人发出《行政处罚告知书》，依法告知我局拟作出行政处罚的事实、理由、依据和内容，并告知其享有提出陈述、申辩意见的权利。当事人在法定期限内未提出陈述、申辩意见。当事人的上述行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，构成了虚假宣传的违法行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”的规定，决定对当事人作出以下处罚：一、责令停止对商品作引人误解的虚假宣传的违法行为；二、消除影响；三、罚款20000元。当事人应在收到本处罚决定书之日起十五日内到指定银行缴清上述罚款，逾期不缴的，从逾期之日起，每日按罚款数额的3%加处罚款。如对本处罚决定书不服，可自接到文书之日起六十日内向广州市白云区人民政府（地址：广州市白云区广园中路238号电话：8636×××3）或广州市工商行政管理局（地址：广州市天河区天河路112号电话：8559×××6）申请行政复议，也可以在六个月内直接向广州铁路运输第一法院提起行政诉讼。
对此，未莱公司质证如下：真实性认可，但未莱公司准备提起行政诉讼。即使该处罚决定书的事实属实，也是行政机关针对广告行为的处理，与本案无关。合作商家的信息偏差，对伍微是否订立合同的影响甚微或没有影响。行政处罚广告的虚假，也不必然构成民法意义上的欺诈，也不是未莱公司作出虚假广告。有些信息的偏差，不构成欺诈也不导致撤销合同。
经审查，未莱公司补充提交的上述第一组证据为其单方整理归纳的情况说明，属于当事人陈述，第二组证据为另外正在审理的15件案件中的部分开庭笔录，上述两份证据符合证据的形式要求，但是否可以证实未莱公司的主张，需结合本案的其他证据进行审查。另一方面，伍微提交的上述《行政处罚决定书》形成于一审判决之后，且与本案双方争议的未莱公司是否存在虚假宣传的事实存在一定的关联性，亦符合证据的形式要求，但是否可以证实伍微的主张，亦需结合本案的其他证据进行审查。
此外，二审庭询后，未莱公司向本院又补充提交了其他证据，经审查，上述证据不属于新证据，故本院不再组织双方进行质证，并不予采纳。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，二审审理期间，未莱公司主张伍微销售使用了760张卡券，价值760元。对此，伍微书面回复称，已经使用的卡券是在推广过程中提供给客户免费使用，但同意以760个券点折抵760元的方式，在未莱公司应返还的金额中折抵760元。
本院认为，本案二审争议的主要焦点在于：伍微是否因受未莱公司的欺诈而签订了案涉《代理合同》。
关于上述争议的焦点问题。本院认为，首先，关于未莱公司是否通过其网站进行虚假宣传、有无印制包含虚假合作商家的宣传册的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。经审查，伍微向一审法院提交的未莱公司网站网页浏览、实时打印公证书、合作证书、律师征询函、相关公司的复函，可与二审诉讼中补充提交的广州市白云区工商行政管理局作出的《行政处罚决定书》相互印证，证实未莱公司在2017年6月1日至2017年8月22日期间在其开设的网站虚构与其合作的商家包含“美特斯邦威”、“安踏”、“华润万家”、“盛妆百货”、“沃尔玛”、“万达广场”、“碧桂园”、“保利地产”、“百脑汇”、“苏宁电器”、“今商皇城烤鱼”、“好粥道”、“乡下仔咸骨粥”、“膳品堂”、“川街小巷”、“大嘴厨房”、“7-ELEVEN”等品牌的事实。同时，伍微向一审法院提交的视频，虽然制作人并不是伍微本人，但该视频显示的内容与未莱公司网站宣传的内容也可以互相印证。综上，伍微提交的上述证据可以证实未莱公司通过线上和线下进行虚假宣传的事实。对此，未莱公司并未能提交有效证据推翻伍微提交的上述证据证实的事实，应承担举证不能的不利后果。其次，关于伍微在签约时是否浏览未莱公司网站，是否接受到未莱公司上述虚假宣传信息的问题。第一，未莱公司的经营注册地位于广州市，伍微的住所地并不属于广州，双方签订的案涉《代理合同》约定的代理区域为“内蒙古呼和浩特市”，故伍微诉称的“未莱公司通过网络宣传其公司产品，并发布了代理招商的广告，伍微看到广告后便到未莱公司处考察”的陈述具有较高的合理性和可信度，该陈述也可与未莱公司陈述的伍微曾两次到未莱公司现场考察的事实互相印证。第二，正如一审判决分析认定中所言，未莱公司是伍微的意向合作者，伍微通过浏览未莱公司的网站了解有关情况亦是合情合理之推断。第三，伍微提交的视频制作人虽然不是伍微本人，但如上所述，该视频反映的情况与未莱公司网站宣传内容可以互相印证，现未莱公司并未举证在伍微到其公司考察时，未莱公司通过何种途径向伍微进行介绍和宣传，应承担举证不能的不利后果。综上，本院认定未莱公司在签约时确实对伍微进行了虚假宣传的事实。最后，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。鉴此，伍微是否受未莱公司的欺诈签订案涉协议，除具备未莱公司虚假宣传的事实外，还需要审查未莱公司虚假宣传的事实是否足以产生诱使伍微与其签约的后果。对此，本院认为，第一，本案为商事代理合同纠纷，伍微作为参与交易的商事主体，应具有较高的辨别能力和较高的注意义务。第二，诚如伍微所言，其是通过网络接受到未莱公司的宣传信息，进而到未莱公司处进行考察，则对于未莱公司描绘的项目知名度、影响力及商业前景，其亦完全可以通过多种途径进行核实，伍微主张其单纯依赖未莱公司的描述和宣传即作出签约的商业决定，不符常理。第三，本案中，伍微主张未莱公司欺诈的一项重要事实是未莱公司虚构了与众多知名企业的合作关系，但该事实是否足以决定伍微开展案涉合同约定的代理活动的成败，从现已查明的事实分析，并无法作出确凿的判断。第四，本案中，伍微主张未莱公司欺诈的另外一项事实是未莱公司在签约后未向其提供任何技术支持，亦未对其进行培训，因该部分事实主要属于当事人是否诚实信用履行合同义务需要考察的范围，伍微以未莱公司未正确履行该部分合同义务为由，主张受未莱公司欺诈签订案涉合同，据理不足。综上，本院无法认定未莱公司虚假宣传的事实已足以诱使伍微与其签约，故伍微以未莱公司欺诈为由诉请撤销案涉合同，未莱公司及叶浩龙返还代理费60000元的主张，据理不足，本院不予支持。一审判决对此认定和处理错误，本院予以纠正。
至于未莱公司反诉请求伍微支付合同尾款90000元及逾期利息的问题。本院认为，本案因伍微诉请撤销案涉合同而起，未莱公司不同意撤销案涉合同，并基于案涉合同的约定提出上述反诉主张，但鉴于案涉合同的履行期限已满（2017年11月27日），故本院对未莱公司在本案中提起的反诉请求亦不支持。
此外，伍微未按照案涉合同的约定向未莱公司支付尾款、未莱公司存在虚假宣传的行为，是否应向对方承担相应的法律责任，双方可另寻其他途径解决。
综上所述，未莱公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初9438号民事判决第五项；
二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初9438号民事判决第第一、第二、第三、第四项；
三、驳回被上诉人伍微的全部诉讼请求。
一审本诉案件受理费1300元、保全费620元，由被上诉人伍微负担；反诉案件受理费1025元，由上诉人广州未莱信息科技有限公司负担。二审案件受理费3300元，由被上诉人伍微负担1300元，由上诉人广州未莱信息科技有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 张纯金
审判员 国平平
审判员 陈珊彬
二〇一八年六月十三日
书记员 刘俊武
薛钰莹