江西省南昌市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)西刑初字第688号
公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
被告人李文渊，男，1973年3月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所地在江西省南昌市西湖区，现住江西省南昌市西湖区。1996年12月因犯强奸罪被判处有期徒刑五年。2001年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年。2004年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年。2011年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年三个月，刑期至2013年8月28日止。2015年5月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人李文涛，北京市商安律师事务所律师。
被告人徐弟弟，男，1969年3月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市，现住江西省南昌市西湖区。2015年5月8日因涉嫌犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
南昌市西湖区人民检察院以西检刑诉[2015]674号起诉书指控被告人李文渊犯贩卖毒品罪、被告人徐弟弟犯非法持有毒品罪，于2015年8月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南昌市西湖区人民检察院指派检察员杨俊出庭���持公诉，被告人李文渊及其辩护人李文涛，被告人徐弟弟到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年5月7日凌晨1时许，公安民警在本市朝阳中路温馨99酒店附近发现被告人徐弟弟形迹可疑，遂上前对其盘查，当场在其裤子口袋里查获疑似甲基苯丙胺（俗称冰毒）一袋（净重11.43克）。经鉴定，被缴获的毒品检出甲基苯丙胺成份。徐弟弟尿样与甲基苯丙胺试剂相检测结果呈阳性。同日14时许，徐弟弟给被告人李文渊打电话，向李文渊购买15克甲基苯丙胺。李文渊表示同意，并约徐弟弟到本市西湖区莱茵半岛宾馆17楼进行交易。当日15时许，公安民警在该宾馆17楼楼道口将李文渊抓获，当场从其身上缴获疑似甲基苯丙胺一袋（净重14.83克）。经鉴定，被缴获的毒品检出甲基苯丙胺成份。庭审中，公诉机关出示了相关证据。据此认为,被告人李文渊向他人贩卖含甲基苯丙胺成份的毒品14.83克，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，是累犯。被告人徐弟弟非法持有含甲基苯丙胺成份的毒品，共计11.43克，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任，具有坦白、立功情节。
被告人李文渊辩称，没有贩卖毒品，系归还被告人徐弟弟存放在他身上的毒品。其辩护人辩称，一、指控被告人李文渊构成贩卖毒品罪事实不清，证据不确实、不充分；二、被告人李文渊的行为涉嫌非法持有毒品罪；三、李文渊的行为属于犯罪未遂；四、本案存在特情引诱犯罪；五、被告人李文渊、徐弟弟吸毒均未上瘾，且均系首次涉毒犯罪，李文渊家庭生活非常困难，可酌定从轻处罚。
被告人徐弟弟对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明，2015年5月7日凌晨1时许，公安民警在本市朝阳中路温馨99酒店附近发现被告人徐弟弟形迹可疑，遂上前对其盘查，当场在其左边裤子口袋里查获疑似甲基苯丙胺（俗称冰毒）一袋。徐弟弟自述其购买毒品用于个人吸食。经称量，毒品净重11.43克。经南昌市公安司法鉴定中心鉴定，被缴获的毒品检出甲基苯丙胺成份。徐弟弟尿样与甲基苯丙胺试剂相检测，结果呈阳性。
同日14时许，徐弟弟给被告人李文渊打电话，向李文渊购买15克甲基苯丙胺。李文渊表示同意，并约徐弟弟到本市西湖区莱茵宾馆17楼进行交易。当日15时许，公安民警在莱茵宾馆17楼楼道口将李文渊抓获，当场从其身上缴获疑似甲基苯丙胺一袋。经称量，被缴获的毒品净重14.83克。经南昌市公安司法鉴定中心鉴定，被缴获的毒品检出甲基苯丙胺���份。李文渊的尿样与甲基苯丙胺试剂相检测，结果呈阳性。
认定上述事实的证据有：
1、被告人徐弟弟的供述，证实2015年5月7日凌晨1时左右，其骑摩托车途经西湖区朝阳中路滕王阁温馨99门口时被巡逻民警查获，当场从裤子口袋内查获毒品冰毒一袋。我被抓来以后，主动交代我的毒品是从“钉子”（李文渊）手中买来的，并且愿意配合公安机关将“钉子”抓获，然后我当着你们公安机关的面给“钉子”打电话，说要15克冰毒，他说好的，并问我要麻古吗，我跟他说我不要，“钉子”就叫我到莱茵宾馆17楼碰他，当时我打接电话是开了扬声器的，你们办案民警听到后，立刻下车赶往17楼抓获“钉子”。
2、被告人李文渊的供述，证实2015年5月7日下午14时30分左右，“小的”打电话给我，叫我拿15克冰毒给他，我说好的，叫他到莱茵半岛建设银行这边来，半小时后，“小的”打电话给我，电话一接通，我让他直接到莱茵宾馆17楼来碰我，几分钟后，我在莱茵宾馆17楼道口被民警抓获，并当场从我随身的夹包内查获毒品冰毒一袋。
3、公安机关出具的抓获经过，证实巡逻民警抓获徐弟弟后，在办案人员安排下，徐弟弟打电话给李文渊，要求购买15克冰毒，并约到莱茵宾馆交易，随后在徐弟弟的配合下，民警在莱茵宾馆17楼电梯口的楼道，将过来进行毒品交易的李文渊抓获，并当场在其身上查获冰毒一袋。
4、公安机关出具的《犯罪嫌疑人徐弟弟、李文渊通话情况说明》及李文渊2015年5月3日至5月7日的通话清单，证实徐弟弟向李文渊购买毒品时与李文渊通话情况。
5、称重笔录，证实从徐弟弟身上查获的毒品净重11.43克，从李文渊身上查获的毒品净重14.83克。
6、检查笔录，证实巡逻民警对徐弟弟进行检查的情况。
7、（洪）公（理化）鉴（毒品化验）字[2015]1007号毒品检验鉴定报告，证实从被告人李文渊、徐弟弟身上查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成份。
8、现场检测报告书，证实徐弟弟、李文渊的尿样与甲基苯丙胺试剂相检测，结果呈阳性。
9、从被告人徐弟弟、李文渊身上查获的毒品照片。
10、扣押决定书、扣押清单及入库单，证实上述毒品均被扣押并已入库。
11、常住人口基本信息，证实被告人徐弟弟、李文渊身份情况。
本院认为，被告人李文渊违反国家对毒品管理的规定，向他人贩卖含甲基苯丙胺成份的毒品14.83克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人徐弟弟违反国家对毒品管理的规定，非法持有含甲基苯丙胺成份的毒品，共计11.43克，其行为已构成非法持有毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人李文渊的辩护人辩称李文渊的行为不构成贩卖毒品罪，涉嫌非法持有毒品罪，经查，被告人徐弟弟归案后，主动向公安机关提出愿意配合公安机关抓获李文渊，并当着公安机关的面给李文渊打电话，声称要15克冰毒，李文渊表示同意，并主动向徐弟弟推销毒品麻古，该供述有公安机关出具的抓获经过、李文渊与徐弟弟的通话详单、通话情况说明等证据佐证，足以证实被告人李文渊具有贩卖毒品的故意，且实施了贩卖毒品的行为，李文渊辩称上述毒品系归还徐弟弟存放在其身上的毒品，徐弟弟对此当庭予以了否认，故被告人李文渊及其辩护人关于李文渊的行为不构成贩卖毒品罪的意见与事实不符，不予采信。被告人李文渊已实施贩卖毒品的行为，其行为不符合毒品犯罪未遂的相关规定，故被告人李文渊的辩护人辩称李文渊的行为系犯罪未遂的意见与事实及法律规定不符，不予支持。
被告人李文渊曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人徐弟弟协助司法机关���获被告人李文渊，依法应认定为立功，可以从轻处罚；其到案后能如实供述所犯罪行，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人李文渊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元（判决发生法律效力后，一个月内一次性付清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月8日起至2023年5月7日止）。
二、被告人徐弟弟犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元（判决发生法律效力后，一个月内一次性付清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月8日起至2015年12月7日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈长权
人民陪审员 王州亮
人民陪审员 王小林
二〇一五年十月十日
书 记 员 刘菊英
速 录 员 袁 芳