广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2012)惠中法民一终字第598号
上诉人（原审原告）：郑意珍，女，1954年12月23日出生汉族，居民，住广东省深圳市龙岗区。
委托代理人：廖赞斌，男，惠州市惠城区水东法律服务所工作人员。
委托代理人：郑洪声，男，
被上诉人（原审被告）：龙门南昆山温泉旅游大观园有限公司。住所地：惠州市龙门县永汉镇油田村。
法定代表人：杨松芳，董事长。
委托代理人：李燕喜，广东伟伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司。住所地：惠州市江北云山西路**号双子星国际大厦*座*****楼。
负责人：陈伟雄，总经理。
上诉人郑意珍因与龙门南昆山温泉旅游大观园有限公司（以下简称南昆山大观园）、中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省龙门县人民法院作出的（2012）惠龙法民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年2月20日晚20时30分许，原告郑意珍一行五人购票进入龙门南昆山温泉旅游大观园有限公司温泉区准备泡温泉。郑意珍进入女更衣室更衣，郑意珍更换完衣服后，在更衣室内行走过程中不慎摔倒，右膝盖着地受伤。原告受伤后，南昆山大观园的医务保健人员对其进行简单的包扎后，将原告送到龙门县中医医院治疗，被诊断为：右髌骨粉碎性骨折，用去医疗费2612.1元，2612.1元医疗费由南昆山大观园支付。2月21日，原告转院到深圳龙岗区人民医院住院治疗，被诊断为：右髌骨骨折，进行了内固定手术，住院治疗至3月13日出院，住院20天，用去医疗费9196.3元。出院医嘱：1、定期门诊复查，不适随诊，逐步行膝关节屈伸功能锻炼；2、术后1年后回院拆除内固定，费用约8000元；3、住院期间陪护1人。3月15日，原告到深圳龙岗区人民医院门诊复诊，用去医疗费138.5元。2010年4月20日，南昆山大观园在中国农业银行股份有限公司龙门永汉支行汇款9329元给原告收，原告确认已收到。2011年4月11日，原告到深圳龙岗区人民医院住院拆除内固定，同年4月17日出院，住院6天，用去医疗费2634.3元。同年5月31日，原告到广东龙城法医临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定，该鉴定所于同年6月2日作出《司法鉴定意见书》，评定郑意珍的伤残等级为X级（拾级）。原告用去鉴定费1000元。原告将在深圳龙岗区人民医院治疗的医疗费发票邮寄给南昆山大观园，由南昆山大观园向中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司理赔，南昆山大观园的工作人员自行制作了一份《赔偿协议书》，协议的甲方是南昆山大观园，乙方是郑意珍；内容是：1、乙方在南昆山温泉旅游大观园受伤所用医疗费由甲方承担。2、甲方一次性支付治疗费14739.94元。3、本协议得双方签字生效，乙方日后不得以任何理由，再次提出增加或提出任何补偿事宜，此事一次性终结，双方别无纠葛。4、本协议经双方签字生效。甲方有南昆山大观园单位公章，乙方有郑意珍签名。协议书没有签订的时间。庭审中，原告否认郑意珍的名是本人所签，后经向南昆山大观园证实，郑意珍的名不是其本人所签，而是大观园的工作人员代签的，协议是在2011年9月3日制作的。南昆山大观园将《赔偿协议书》连同索赔申请、医疗费发票交给中国人民财产保险股份有限公司惠州分公司（以下简称中国人保惠州分公司）进行理赔。2011年10月14日，中国人保惠州分公司按社保标准医疗剔除项目乙类104.8元；自费类2486.42元；加上按约定免赔5%计得的赔偿款11418.98元，汇到南昆山大观园的帐户，南昆山大观园承认收到该款。南昆山大观园因没有向原告支付第二次住院治疗的医疗费等而引起纠纷。
2012年2月15日经现场勘验，原告摔伤的地方是在南昆山大观园温泉区女宾部更衣室，更衣室的地面铺设波纹磁砖，每行衣柜上方吊有二盏灯，衣柜前摆放有木凳但无铺设防滑地胶，通道上铺设有防滑地胶，摆放有“小心地滑”的警示牌。
另查，原告是湖北省通山县人，2001年8月1日原告将户口迁到深圳市，属深圳市居民。原告在深圳市龙岗区人民医院住院治疗时登记的职业是退休。原告提供了二份2010年2月15日深圳市ＸＸ建设工程劳务有限公司出具的工资证明和2008年3月至2010年1月个人工资单，拟证明其工资收入每月2600元。工资证明一份证明原告工作至2010年2月19日，另一份证明工作至2月21日。
再查，2009年12月16日，被告南昆山大观园向被告中国人保惠州分公司购买了公众责任保险，支付了保险费16800元，保险期限从2009年12月19日至2010年12月18日止，每人赔偿限额23万元；还约定了每次事故人身伤害免赔额为人民币200元，或核定赔偿金额的5%，取高者；双方按照《公众责任保险条款》的约定承担保险责任，《公众责任保险条款》第三条：在本保险期限内，被保险人在本保险单明细表中列明的地点范围内依法从事生产、经营等活动以及由于意外事故造成下列损失或费用，依法应由被保险人承担的民事赔偿责任，保险人负责赔偿：（一）第三者人身伤亡或财产损失；（二）事先经保险人书面同意的诉讼费用。
原审认为：郑意珍到南昆山大观园泡温泉，在更衣室更衣后在行走过程中不慎摔倒受伤，南昆山大观园没有在更衣室内全面铺设防滑胶垫，未尽合理限度内的安全保障义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予以支持。郑意珍是成年人，有完全的民事行为能力，其摔伤是由于其本身在更衣室行走过程中不小心造成，存在主要的过错责任，应承担七成责任。郑意珍认为当时更衣室照明亮度不够，地面有很多积水，无提供证据证明，不予采信；又认为更衣室的地面是抛光地面，无警示标志，而经现场勘验是波纹磁砖地面，地上摆放上“小心地滑”的警示牌，原告所说与事实不符，不予采信。南昆山大观园未尽合理限度内的安全保障义务，应承担三成的次要责任。郑意珍请求南昆山大观园负全部责任，不予支持。郑意珍在2010年2月20日受伤，赔偿标准适用《广东省2010年度人身损害赔偿计算标准》，深圳市城镇居民人均可支配收入每年29241.52元。原告在龙门县中医医院治疗用去医疗费2612.1元，在深圳龙岗区人民医院门诊及住院治疗用去医疗费11969.1元，共14581.2元，有医疗机构的医疗费发票为证，予以确认。原告住院26天，住院伙食补助费每天50元计共1300元。原告请求住院伙食补助费1400元计算有误，超出部分不予认定。原告请求护理费每天以80元计，被告同意按每天60元计，因原告未提供陪护人员的收入证明，不能确定其实际收入情况，应以每天60元计较为合理，护理费共1560元。原告请求误工费38402.96元，原告受伤时已满55周岁，因原告未能提供用人单位的劳动合同，只提供了二份深圳市ＸＸ建设工程劳务有限公司出具的2010年2月15日的工资证明和2008年3月至2010年1月个人工资单。从原告提供的二份工资证明来看，出具证明时间均是2010年2月15日，分别证明原告工作时间至同年2月19日和2月21日，该二份证明出具时间在前，证明原告工作时间在后，不符合日常做法，不予采信。原告提供的工资单，只有其本人一人的名，无提供单位的工资表，不予采信。原告已年满55周岁，已达到退休年龄，其不能提供用人单位的劳动合同和证据证明其有实际收入，应不计算误工费，原告对误工费的请求应不予支持。原告请求营养费1400元，因无提供医疗机构需增加营养的证明，不予支持。原告受伤后致残，经广东龙城法医临床司法鉴定所鉴定为拾级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金应是58489.04元（29244.52元/年×20年×10%）。原告为评残用去的鉴定费1000元，有鉴定机构出具的发票为证，予以确认。原告受伤造成的各项损失有：医疗费14581.2元，住院伙食补助费1300元，护理费1560元，残疾赔偿金58489.04元，鉴定费1000元共76930.24元。按责任分担，原告负担七成53851.16元，被告南昆山大观园负担三成23079.08元。被告南昆山大观园已支付11941.1元，仍应赔偿原告11137.98元。
本案案由为人身损害赔偿纠纷，原告与被告南昆山大观园之间属于侵权之诉，而被告南昆山大观园与被告中国人保惠州分公司之间是属于保险合同关系，属合同之诉。原告请求被告中国人保惠州分公司连带赔偿各项损失，因侵权之诉与合同之诉不能合并审理，本案对保险合同之诉不作处理。
综上所述，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条的规定，案经本院审判委员会讨论，判决如下：一、被告龙门南昆山温泉旅游大观园有限公司赔偿医疗费，住院伙食补助费，护理费，残疾赔偿金，鉴定费合计11137.98元给原告郑意珍，此款限在本判决发生法律效力后5日内付清。二、驳回原告郑意珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1100元，由原告郑意珍负担500元，被告龙门南昆山温泉旅游大观园有限公司负担600元。
原审原告郑意珍不服一审判决，上诉称：
一审判决认定事实不清，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，理由如下：
一、请求二审判决被上诉人南昆山大观园等依据100%的民事责任连带向上诉人赔偿各项损失。一审认定的事实不实，被上诉人在一审庭审中称“在醒目的地方设置了安全警示标志“小心地滑”及说自己放了防滑垫，事故发生位置是储藏柜间隔之间，没有水在地上，这完全是无中生有，在事故发生时，被上诉人根本就没有设置任何警示标志，也没有放置防滑垫，事故发生时，上诉人方强行禁止受害人家属现场拍照，事后又造假拍照，歪曲事实，一审庭审中被上诉人提供的照片上并没有事故当时的时间记录，显然是规避责任而制造出来的虚假证据，然而一审法院是在事故发生后（2012年2月15日）已二年才去了解事故现场，这完全不能作为本案认定事实和划分责任的依据，上诉人认为应调查当时共同游玩的旅客才能反映客观事实。由于被上诉人所经营范围内的更衣室内积水湿滑（该时间段为春节长假，又是天气寒冷约6—8度，晚上八点多，从白天至晚上，大量游客人次进出更换衣服高峰期，被上诉人还说地面干燥，上百名游客在温泉中道更衣室换衣服，地面能干燥吗？且没有放置任何警示标志，没有放防滑垫，是导致原告摔倒的最根本原因，因负事故的全部责任，根据《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”，故我方要求被上诉人承担100%的民事责任，于法有据，合情合理，恳请二审法院予以支持。
二、一审法院未支持上诉人的误工费38402.96元，完全错误，恳请二审纠正，支持上诉人误工费40473.33元[（2600元÷30天）×467天]。在一审开庭之前，因考虑到上诉人是城镇户口，故我方没有提交她的工薪证明，参照社平工资2467元为基数为其主张了误工费38402.96元，在一审开庭之后，上诉人向一审法院补交了一份上诉人的“工资证明”“工资条”等证据以证明上诉人事故前的工薪情况，上诉人提交的工资证明落款时间有误，“2010年2月15日”“2012年2月14日”的郑意珍工资证明，实际出具的时间为“2012年2月15日。当时由于公司文员一时疏忽把两份工资证明的时间都打印错误。其中内容也有打印错误。实际工作时间是到2010年2月19日。根据上诉人提供的工资表及工薪证明及居住地，工作地都相互印证了原告在深圳市ＸＸ建设工程劳务有限公司工作年薪2600元的事实，退一步讲，上诉人为深圳户口，在深圳居住、生活多年，在这样一个城市是肯定需要工作维持生活的。上诉人虽然56岁，到了法定退休年龄，但法律没有规定必须不能上班，上诉人非国家公职退休人员，不是拿国家工资的，上诉人身体健朗，仍然为公司创造效益，依法享受工薪待遇，是合情合理的。
三、关于精神损害抚慰金2万元，恳请二审支持。本案中，上诉人造成十级伤残，至今没有得到分文赔偿，而且被上诉人捏造证据，颠倒黑白，事故发生之时，上诉人本要报警，但被上诉人说一切责任他们承担，不让报警，而后被上诉人毁灭了证据，上诉人作为一个旅客，一个消费者没有得到该有的赔偿，对于一审判决，上诉人全家气愤不已，这给上诉人及其家人造成了严重的精神损害，恳请二审予以支持。
四、上诉人为深圳户口，其上次赔偿金应按深圳标准进行计算，共计58489.04元，另事故发生之时的2010年2月20日当天上诉人已经在住院，故我方要求其住院时间前后共计算为29天，故其住院伙食补助费、营养费、护理费依法应计算多一天。
综上所述，请求二审法院查明本案事实，支持上诉人所请：、1、依法撤销一审判决；2、依法判令被上诉人龙门大观园等，依100%的民事责任连带向上诉人赔偿医疗费1201.8元、住院伙食补助费1450元、营养费1450元、护理费2320元、误工费40473.33元、伤残赔偿金58489.04元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金20000元。上述合计137284.18元，被上诉人已支付医疗费9329元，应予扣除，上诉人实际诉请127955.18元。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人龙门大观园二审答辩称：
一、一审对本案事实认定清楚，依法应予维持。1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据该法律规定，在本案中被答辩人对其主张的事实，比如照明设备、地板、安全警示等安全保障义务瑕疵等，具有充分举证的义务。2、被答辩人对其提出的事实主张没有提供任何证据，应承担举证不力后果。爱本案中，被答辩人对上述事实的证明并没有像法院提交任何证据，其有关答辩人事发时禁止其拍照、事故现场没有放置警示标志、防滑垫、积水湿滑的论述完全是自主表述，没有任何客观证据予以证明。应当视为被答辩人对其主张的事实举证不力，应承担举证不力的法律后果。3、答辩人提供了充分证据证明被答辩人的陈述与事实不符。与之相反的是，答辩人在本案中提交了系列证明，充分证明了被答辩人上述陈述是完全错误的。根据答辩人一审时向法院提交的证据清单，足够充分、清晰证明如下事实：其一、更衣室的照明设备处于正常运行状态，照明光线充足，视线程度良好，任何正常人均不会有视觉上的障碍。其二，更衣室没有设置任何水源管道、水龙头等供水设施，地面不存在大量积水的情况，并且更衣室会有专人负责定时擦拭地面。其三，更衣室的地面为粗糙的防滑地面，并在全部的过道设置有大面积的防滑地毯。其四，更衣室的过道及更衣柜的醒目位置均放置了“小心地滑”的安全警示标志，充分警示、提醒了旅客注意安全。这表明，答辩人在本案中已尽到了必要限度的安全保障义务。4、一审法院的调查结果与答辩人的举证内容一致，本案应采用答辩人举证的有关事实结论，而不是采纳被答辩人缺乏依据的主观表述。一审阶段主审法官到现场进行了调查，有关调查结论与答辩人上述证明事实完全一致。这也再次印证了被答辩人的上述论述完全出自主观表述，与客观事实完全相悖。
二、一审法院对案件的法律适用存在稍微不当之处。但答辩人基于同情被答辩人、定纷止争的目的没有提出上诉，提供二审参考。1、答辩人已经尽到必要限度的安全保障义务，一审认定答辩人承担三成责任略有不当。答辩人已经尽到必要的安全保障义务，该义务是在必要限度范围内的，合理措施即可，而不应无限扩大。反之，被答辩人作为正常的成年人，具备完全的民事行为能力和责任能力，自身应当有足够的安全注意义务，对自己的安全予以自我保护。但遗憾的是由于其自身的疏忽，造成了本案的人身损害，应当由被答辩人自行承担全部的法律后果。此外，被答辩人对答辩人的安全保障义务缺失没有提供任何证据，也再次印证了答辩人在本案中没有过错。2、根据不告不理原则，被答辩人诉请伤残赔偿金47795.6元，一审却将被答辩人的伤残赔偿金计算为58489.04元，属于适用法律错误。被答辩人在《民事起诉状》中主张的伤残赔偿金为47795.6元（根据有关法律标准推算，其是按照侵权行为发生地的标准主张）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定，被答辩人可以按照事故发生地的标准起诉，也可以现则按照其户籍所在地的标准起诉。但是本案中明显被答辩人事按照在事故发生地的标准计算的。在被答辩人没有变更诉讼请求的情形下，一审法院擅自提高其起诉标准，并将伤残赔偿金认定58489.04元，属于明显适用法律错误。3、本案的保险公司应在保险限额内承担保险责任。本案不能将保险公司的保险责任简单的区分为侵权之诉及合同之诉。在全国范围内，人身损害赔偿案件承担强制保险责任或商业保险责任的保险公司被纳入侵权案件的诉讼体系并承担责任已经成为普遍共识。
三、本案有关人身损害赔偿数额的计算。1、除了前述提及的伤残赔偿金的计算略有错误应予纠正外，答辩人完全同意一审法院有关本案人身损害赔偿其他各项项目的计算方式及认定结论，认为其符合本案事实及法律规定，请求二审法院依法予以维持。2、对于上诉人提及的误工费事宜，被答辩人明显提交了与本案其所主张的事实不符的证据。然后其在二审中又对有关证据予以修改及否认，应当视为其对有关误工费的证据举证无效，本案对其误工费应不予支持。
综上，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司二审庭后提交书面答辩称：
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回被上诉人的上诉。
二审经审查，一审查明的事实基本属实，本院直接予以确认。
另查，原告一审诉讼请求为：一、依法判令被告龙门南昆山温泉旅游大观园有限公司、中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司连带向原告郑意珍赔偿医疗费12101.8元、住院伙食补助费1400元营养费1400元，护理费2240元、误工费38402.96元、伤残赔偿金47795.6元、鉴定费1000元、精神抚慰金20000元共124340.36元，被告已支付医疗费9329元，应予扣除，原告实际诉请115011.36元。二、本案诉讼费由被告承担。
二审期间，上诉人提交如下证据：1、深圳市ＸＸ建设工程劳务有限公司于2012年6月28日出具的《证明》，及合同、工资单。拟证明该公司出具的两份落款时间为“2010年2月25日”、“2010年2月24日”的郑意珍工资证明，实际出具时间为2012年2月25日。当时是由于公司文员疏忽打印错误。打印内容页也有错误，实际工作时间是到2010年2月19日，郑意珍于2008年3月1日入职，到2008年10月离开，2009年再次进入该公司工作到2012年2月19日。2、2012年7月7日在事故发生现场拍的照片。3、二审期间，上诉人还申请证人罗某（男）出庭。
被上诉人质证认为：对证据1、2，不属于新证据，不应采纳，照片不能证明是女宾更衣室的现场，也不能还原现场。公司证明和合同工资单，内容自相矛盾，一审法院已经充分论述，现在提交的证据不能推翻之前的证据。罗某的证言，不属于二审新证据，一审期间上诉人没有申请证人出庭，而且证人并没有看到事发现场，不是目击证人，对其证言不予认可。
本院认为，结合上诉人的上诉请求，争议的焦点主要为：1、对于上诉人郑意珍所受到的人身损害，相应的损害责任应否由被上诉人南昆山大观园全部承担；2、一审对于误工费、精神抚慰金、残疾赔偿金是否计算有误。具体评述如下：
上诉人郑意珍是在被上诉人南昆山大观园更衣室储物柜旁行走时摔倒受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。本案现争议的即被上诉人南昆山大观园有无尽到合理限度范围内的安全保障义务，对于上诉人的受伤应怎样承担相应责任。关于事故发生时被上诉人南昆山大观园是否已经尽到合理限度范围内的安全保障义务的问题，事故现场双方均未保全，时过境迁至今，已经无法客观还原当时的原始情形，只能结合本案现有有关证据综合进行认定。上诉人二审申请出庭的证人罗某，在一审期间没有申请出庭作证，至二审时方才申请作为证人，与诉讼证据规则不符。况且，没有证据证明该证人事发当晚在现场，即使在现场，由于该证人为男性，对于上诉人在女宾更衣室内摔倒的事情经过也不可能目击证实。因此，对于罗某的证言本院依法不予采信。由于双方均无保全有现场的证据，结合一审期间法院现场勘查的情况，女宾更衣室的地面铺设的是波纹瓷砖，每行衣柜上都吊有二盏吊灯，中央通道上铺设有防滑地胶，并摆放有“小心地滑”的标示牌，但衣柜前摆放有木凳而没有铺设防滑地胶。对此本院认为，由于更衣室为女宾泡温泉后提取衣物处，故地板可能会个别留有少量水迹，也有可能出现被上诉人勤务人员未能及时发现及时处理的情形，由于在衣柜旁没有放置防滑地胶，可能会出现地板打滑的情形。对此可能性，被上诉人已经铺设波纹防滑瓷砖，摆放提示注意地滑的警示牌等方式采取预防措施。但鉴于被上诉人没有在柜子旁铺设防滑地胶，仍遗留了部分安全隐患，对此被上诉人南昆山大观园应承当相应未尽到合理限度范围内安全保障义务的责任。在被上诉人已经尽到部分安全防范义务的情况下，上诉人在女宾室摔倒，其本人作为完全民事行为能力人没有尽到合理足够的注意，本身亦有不可推卸的主要责任。结合本案具体情形，一审认定被上诉人南昆山大观园对上诉人的人身损害承担三成的次要责任并无不当，本院予以维持。
至于一审对于误工费、精神抚慰金、残疾赔偿金是否计算有误的问题。关于误工费，事发时上诉人郑意珍已经年满55周岁达到法定退休年龄。一审期间没有提交劳动合同、工资单、存折、税务或社保部门的相关证明证实其仍有工作并有实际工作收入。一审时提交的两份用人单位证明，落款时间均为2010年2月15日，却拟证明上诉人工作至2010年2月19日，另一份证明工作至2月21日。内容自相矛盾，且落款时间上存在与证明内容冲突之处。一审对此不予采信没有支持上诉人误工费的请求是正确的。二审期间上诉人虽然继续提交该公司出具的证明，拟证明一审期间提交的证据是打印错误。对此本院认为，该二审证据依法不属于二审新证据，且不足以推翻一审时证明的内容。故本院对该证据不予采信。至于残疾损害赔偿金，上诉人郑意珍一审诉讼请求主张的金额，是依据惠州本地标准请求的，一审判决按照深圳特区标准计算相应赔偿额共58489.04，已超过上诉人一审诉讼请求额47795.6元共计10693.44元。至于上诉人请求按深圳标准多支持其一天伙食补助费、营养费、护理费，已经超出其一审诉讼请求28天的天数，依法本院不予审查。至于精神抚慰金，在人身损害经鉴定为拾级伤残的情况下，本应酌情支持5000元至10000元不等。上诉人经鉴定为拾级伤残，一审在认定上诉人各项损失时没有酌情支持一定的精神抚慰金，本为不当，应予纠正。但是，鉴于一审在认定残疾赔偿金时已经超出当事人一审诉讼请求10693.44元，被上诉人对此亦没有上诉，且该金额与与精神抚慰金的赔偿数额相当，两者可相互折抵。故对于一审认定的各项损失总额合计76930.24元，本院仍予以维持。被上诉人南昆山大观园负担三成的赔偿责任为23079.08元，扣除已经支付的11941.1元后，仍需赔偿11137.98元给上诉人。
综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律正确，最终处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1100元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 曾 莹
代理审判员 江 敏
二〇一二年十一月十日
书 记 员 寇 倩
附相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，依照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；