湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘04民终1434号
上诉人（原审原告）：雷琪，男，1991年2月9日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：曾诗意，女，1991年6月27日出生，汉族。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：雷青树（雷琪之父）。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：陈策宇，广东百浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：衡阳市妇幼保健院。
法定代表人：刘志伟，该院院长。
委托诉讼代理人：舒丹，男，该医院医协办副主任。
委托诉讼代理人：齐向潮，湖南天戈律师事务所律师。
上诉人雷琪、曾诗意因与上诉人衡阳市妇幼保健院（以下简称“妇幼保健院”）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2017）湘0406民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人雷煜、雷诗意的共同委托诉讼代理人雷青树、陈策宇，上诉人妇幼保健院的委托诉讼代理人舒丹、齐向潮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
雷琪、曾诗意上诉请求：撤销一审判决，改判妇幼保健院承担全部责任。事实和理由：雷煜之死与其无关联，完全是由妇幼保健院误诊误治和严重不作为所致，其并无过错。
妇幼保健院上诉请求：撤销一审判决，重新进行医疗过错责任比例鉴定后改判。事实和理由：1、其申请重新鉴定未被一审法院允许，一审判决直接推定责任比例属于滥用审判权的行为；2、本案应当追加湖南省儿童医院作为共同被告，一审因雷琪、曾诗意夫妻不申请追加导致无法追加。另一审法院未能调查收集湖南省儿童医院的相关病历资料。
妇幼保健院针对雷琪、曾诗意的上诉辩称：1、雷煜自身基础疾病过重，后在湖南省儿童医院由其父母雷琪、曾诗意放弃治疗。应当由雷琪、曾诗意承担举证责任，雷琪、曾诗意在没有任何证据的情况下要求其承担100%的责任并无依据；2、其医生没有误诊误治，湖南省儿童医院的手术与其诊断治疗方式一模一样。
雷琪、曾诗意针对妇幼保健院的上诉辩称：1、其作为患者，只需证明医方对患者的损害存在过错就完成了举证责任，对于因果关系及过错大小可由法官自由裁量；2、其与妇幼保健院在原一审期间协商确认雷煜死因的前提下进行了医疗过错鉴定，鉴定意见为妇幼保健院存在过错，妇幼保健院未在规定时间内申请重新鉴定，同时在庭审中明确认可存在过错，但在发回重审过程中却对鉴定意见不予认可并提出重新鉴定，一审法院不予准许合理合法；3、妇幼保健院未进行术前告知，可以直接认定医方存在过错，根据湖南省儿童医院破腹探查的结果，雷煜小肠扭转720°完全是妇幼保健院所致，应当由该妇幼保健院承担全部责任；4、原一审期间法院在鉴定机构要求下调取了湖南省儿童医院关于雷煜的全部病历资料。雷煜送往湖南省儿童医院时已经生命垂危，妇幼保健院认为湖南省儿童医院有责任却在重审中明确表示不愿意追加为当事人。
雷琪、曾诗意向一审法院起诉请求：判令妇幼保健院赔偿其各项经济损失共计795307.10元（丧葬费26944.5元，死亡赔偿金576760元，交通费6500元，住宿生活费5000元，误工费6000元，精神损失费142748元，医疗费25244.6元，会诊费280元，鉴定费4300元）。
一审法院认定事实：雷琪、曾诗意于2014年7月21日登记结婚，2015年2月27日生一男孩取名雷煜。雷煜因突发疾病哭吵不安伴呕吐，于2016年1月30日凌晨被送至妇幼保健院就诊，当日2时许在该院办理住院手续（因当时未携带雷煜的身份证件，故以雷煜表弟伍钰哲的身份证件登记住院），入院诊断为急性肠套叠、肠道感染，随后妇幼保健院即行空气灌肠术。术后雷煜仍哭吵不安伴呕吐，妇幼保健院考虑雷煜肠道有梗阻、肠套叠复发，于当日19时许第二次实施空气灌肠术，术前仅口头通知家属，未取得家属书面同意。二次术后雷煜仍状况不佳，于2016年1月31日4时许出现发热现象。2016年1月31日7时许，雷煜突然出现发绀、反应差、呼吸微弱、心音低钝，予告病危，妇幼保健院对雷煜进行心肺复苏同时急转入PICU治疗。转入PICU治疗后，雷煜的状况仍未好转，全身出现轻度浮肿，腹胀明显，妇幼保健院考虑多器官功能衰竭。同日21时许，妇幼保健院告知家属雷煜病情严重随时有生命危险，因医院条件有限建议转院，后通过该院医务科联系湖南省儿童医院，家属同意转院继续治疗。2016年2月1日1时许，雷煜转入湖南省儿童医院住院治疗，入院诊断为多脏器功能衰竭、心肺复苏术后、严重脓毒症、腹膜炎？右上肺肺不张、轻度贫血、肠套叠空气灌肠术后。当日14时许，湖南省儿童医院施行剖腹探查术，术后诊断为全小肠扭转、缺血性肠梗阻、弥漫性腹膜炎、肠套叠空气灌肠术后、窒息（呕吐物吸入所致）、脓毒血症性休克、多脏器功能衰竭、肠道感染并大量腹腔积液、上肺肺不张、消化道出血、代谢性酸中毒、凝血功能障碍、应激性高血糖、贫血。雷煜术后仍病情危重，转ICU继续抢救治疗。2016年2月2日12时许，湖南省儿童医院告知雷煜家属，雷煜系急危重患儿，手术后ICU科继续予以对症支持治疗及心肺复苏等治疗，患儿病情无好转，随时有生命危险，人财两空的可能性大，后经雷琪签字同意终止治疗。2016年2月2日12时58分，雷煜死亡，随后送至长沙市火葬场火化，未进行尸体解剖。2016年2月4日，雷煜的丧葬事宜办理完毕。雷煜就诊期间由雷琪、曾诗意等亲属全程陪护，共计住院4天。雷煜在湖南省儿童医院花费医疗费用25244.60元。2016年9月12日，湘雅二医院司法鉴定中心出具（2016）临鉴字第1047号司法鉴定意见书，鉴定意见为：妇幼保健院在雷煜的诊疗过程中存在过错。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1、妇幼保健院的诊疗过错行为与雷煜的死亡有无因果关系。雷煜死亡后未进行尸体解剖，在无法进行因果关系司法鉴定的情况下，应结合相关证据立足高度盖然性的证明要求由法院审查认定医疗机构与患者损害后果是否存在因果关系。医患双方通常处于地位不对等的状况，患者通常处于弱势一方，在患者处于弱势、没有办法通过司法鉴定完全证明因果关系要件时，只要原告证明侵权行为与损害后果之间存在某种程度的因果关联的可能性，原告就尽到了举证责任。司法鉴定意见书的分析说明部分载明“医方应考虑肠道内有异常病变的可能，如行剖腹探查术，或及时转上级医院，对患儿的预后可能会有所不同”，妇幼保健院在庭审中亦陈述若采取上述措施雷煜可能存活。根据医学常理可知，任何疾病都是越早发现、越早治疗、预后越好，雷煜的疾病若能及时查明病因，及时采取有效的治疗措施，是很有可能挽救其生命的。妇幼保健院在诊疗过程中的过错行为与雷煜的损害后果之间存在因果关系的可能性极高，故认定妇幼保健院的诊疗过错行为与雷煜的损害后果之间存在因果关系。2、妇幼保健院的责任程度。妇幼保健院在2016年1月31日3时许雷煜临床症状加重的情况下进行了相关检查，腹部平片提示弥漫性小肠胀气并多发空气液平面，司法鉴定意见书认为该项检查结果“符合小肠（远段）梗阻，医方应考虑肠道内有异常病变的可能”。在此情况下，妇幼保健院未能及时采取相关诊疗措施查明病因，在雷煜病情继续加重的情况下急转入PICU继续治疗，直至当日21时许雷煜病情危重、随时有生命危险的情况下才转上级医院治疗。妇幼保健院的上述诊疗行为存在误诊和延误治疗的情形，在雷煜病情加重、采取治疗措施不能有效缓解症状的同时，妇幼保健院应引起高度重视，考虑疾病的诊断是否准确、治疗措施是否得当，但其未尽合理的注意义务，未及时采取有效的诊疗措施，亦未及时转上级医院治疗，导致只要及时采取了有效诊疗措施就可能存活的雷煜失去了生命，侵害了雷煜的生命权，妇幼保健院对此应负主要责任。同时，空气灌肠术作为一种特殊的检查、治疗措施，在实施前应及时向雷煜的近亲属说明医疗风险、替代医疗方案等情况并取得其书面同意。妇幼保健院在对雷煜进行第二次空气灌肠术前，未取得其近亲属的书面同意即施行该诊疗措施，未尽必要的告知义务，侵害了患方的自我决定权，推定妇幼保健院存在过失。同时考虑到妇幼保健院有过错并不是造成雷煜死亡的唯一、必然原因，雷煜的死亡与其自身病情也有一定关联，酌情认定妇幼保健院在本案中应负80%的民事赔偿责任，雷琪、曾诗意自负20%的民事责任。3、雷煜的赔偿项目及数额如何确定。（1）医疗费25524.60元。（2）死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算，即28838元/年×20年=576760元。（3）丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，即53889元/年÷12月×6月=26944.50元。（4）住宿生活费参照《湖南省省直机关差旅费管理办法》的标准，确定住宿费为330元/人/天，伙食补助费为100元/人/天。即330元+100元/天×6天（住院期间+办理丧事期间）×2人=5160元。雷琪、曾诗意诉请该项赔偿数额为5000元，超过部分视为自愿放弃。（5）交通费酌情核定为4000元。（6）鉴定费凭票核定4300元。（7）精神损害抚慰金50000元。关于误工费问题，误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。雷煜作为受害人是无法发生误工损失的，故对诉求的误工费不予支持。综上，雷煜的各项损害赔偿数额为：医疗费25524.60元、死亡赔偿金576760元、丧葬费26944.50元、住宿生活费5000元、交通费4000元、鉴定费4300元、精神损害抚慰金50000元，合计692529.10元。
在重新审理期间，一审法院向双方当事人释明是否追加湖南省儿童医院为本案被告参加诉讼，双方均表示不予追加；妇幼保健院要求对雷煜的死亡原因及医疗过错比例进行重新鉴定，本案在原一审期间妇幼保健院认可雷煜的死因为医学证明书上的“多器官功能衰竭”，同时认可该“多器官功能衰竭”与“全小肠扭转”有关联，且未提出重新鉴定，应视为对湘雅二医院司法鉴定中心鉴定意见的认可，且原司法鉴定意见书在分析说明部分清楚表明“如行剖腹探查术或及时转上级医院，对患儿的愈后可能会有所不同”，故对妇幼保健院要求重新鉴定的申请不予准许。
综上所述，雷煜死亡的各项损害赔偿数额合计692529.10元，由妇幼保健院承担80%的民事赔偿责任，即554023.28元，其余部分由雷琪、曾诗意自负。雷琪、曾诗意诉请的超过部分数额，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：衡阳市妇幼保健院自判决生效之日起十日内赔偿雷琪、曾诗意各项损失共计554023.28元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11753元，由雷琪、曾诗意负担1753元，由衡阳市妇幼保健院负担10000元。
本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。
本院对于一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一审判决对当事人双方责任划分是否正确？针对前述争议焦点，本院评析如下：
妇幼保健院上诉主张，本案应当追加湖南省儿童医院作为共同被告，一审因雷琪、曾诗意夫妻不申请追加导致无法追加，另一审法院未调取湖南省儿童医院关于雷煜的病历资料，导致一审未进行过错参与度鉴定而直接推定责任比例错误。雷琪、曾诗意上诉主张，雷煜之死与其无关联，完全是由妇幼保健院误诊误治和严重不作为所致，其并无过错，妇幼保健院应承担全部责任。经查，其一、经一审法院释明，雷琪、曾诗意及妇幼保健院均明确表示不追加湖南省儿童医院为本案被告，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条之规定，“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，……当事人也可以向人民法院申请追加。”作为当事人的雷琪、曾诗意及妇幼保健院均有权追加当事人，但当事人均放弃了该项权利，故妇幼保健院关于湖南省儿童医院应当作为共同被告承担责任的主张不成立，本院不予支持；其二、一审法院依职权调取了死者雷煜在湖南省儿童医院的全部病历资料，妇幼保健院上诉主张一审法院未调取湖南省儿童医院病历资料与事实不符，本院不予支持；其三、雷琪、曾诗意申请了过错鉴定、因果关系鉴定、参与度鉴定，经与妇幼保健院协商一致改为过错鉴定、因果关系鉴定，而无法进行因果关系的鉴定是因为无尸检报告，并非湖南省儿童医院病历资料不全之故，因此最后由一审法院委托中南大学湘雅二医院司法鉴定中心进行过错鉴定。过错鉴定系一审法院委托下做出的，妇幼保健院以鉴定人未出庭接受咨询、鉴定依据不足为由申请重新鉴定，但未能提出证据证实该鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，一审法院不准许该申请符合法律规定，妇幼保健院二审又以相同理由再次要求重新鉴定，本院亦不予支持；其四、雷煜死亡结果的发生，其自身疾病是一方面的原因，妇幼保健院救治过程中存在过错是另一方面的原因，一审法院综合考虑本案实际情况，酌情认定妇幼保健院承担80%的责任、雷煜自负20%的责任并无不当，本院予以确认。故双方当事人主张一审判决责任划分有误均不成立，本院不予支持。
综上所述，雷琪、曾诗意及妇幼保健院的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11753元，由上诉人雷琪、曾诗意负担1753元，由被上诉人衡阳市妇幼保健院负担10000元。（雷琪、曾诗意已交纳的二审案件受理费2870元，应退还1117元；衡阳市妇幼保健院已交纳二审案件受理费11753元，应退还1753元）。
本判决为终审判决。
审判长 朱 玥
审判员 罗理事
审判员 邓 雍
二〇一七年十二月五日
书记员 费奕璇