陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终11033号
上诉人（原审原告）：西安鸿雁电器厂有限公司，住所地西安市新城区咸宁中路42号。
法定代表人：虞鹰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王科，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：褚壮，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：张谦，男，1974年3月25日出生，汉族，住西安市新城区。
上诉人西安鸿雁电器厂有限公司因与被上诉人张谦劳动争议纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2017）陕0102民初2866号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
西安鸿雁电器厂有限公司上诉请求：一、依法撤销新城区人民法院（2017）陕0102民初2866号民事判决；二、改判上诉人对被上诉人作出的解除劳动合同通知书合法有效；三、改判上诉人与被上诉人的劳动关系已于2017年1月1日起合法解除，上诉人无需与被上诉人继续履行劳动关系；四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决查明事实不清，适用法律错误。一、《西安鸿雁电器厂有限公司职工待岗协议书》（以下简称《职工待岗协议书》）系上诉人与被上诉人在平等自愿基础上依法签订，双方签订该协议是源于政府对上诉人厂区拆迁的政策性不可抗拒因素，并未违反法律强制性规定，原审法院认定《职工待岗协议书》侵害了劳动者合法权益，严重有失公允。二、上诉人与被上诉人已就解除劳动关系协商达成一致，双方劳动关系2017年1月1日合法解除，不存在继续履行劳动合同的事实及法律基础。三、上诉人已向被上诉人及时足额支付了全部解除劳动关系经济补偿金，被上诉人也接受了上诉人支付的经济补偿金，双方之间已不存在劳动关系。
被上诉人张谦辩称，不同意上诉人的上诉请求。第一，被上诉人不属于上诉人直接解除劳动合同的对象。第二，上诉人以公司拆迁为由辞退我于法无据，上诉人目前仍在原址正常运营。签订《职工待岗协议书》并非被上诉人自愿，系因被申请人2016年11月21日向上诉人提出上岗申请，被上诉人拒绝提供工作岗位并要求被上诉人签订《职工待岗协议书》而形成的。第三，双方劳动关系未解除。被上诉人收到上诉人邮寄的书面解除劳动合同通知书后明确不同意解除劳动关系，并于2017年3月1日再次向上诉人发通知书，不认可解除双方劳动关系。第四，被上诉人已于2017年3月10日将上诉人转账支付的解除劳动合同补偿金已经全额退还，上诉人也收到了退还的经济补偿金，被上诉人仍然要求与上诉人继续履行劳动合同。
西安鸿雁电器厂有限公司向原审法院起诉请求：1.确认其对被告张谦作出的解除劳动合同通知书合法有效；2.确认其与被告张谦的劳动关系已于2017年1月1日起合法解除，其无需与被告张谦继续履行劳动关系。
原审法院查明，2000年4月，张谦入职西安鸿雁电器厂有限公司。2014年7月7日，西安鸿雁电器厂有限公司因厂区搬迁、未落实新的生产基地而作出了《关于员工转岗安置问题的通知》对职工进行安置，职工可选择应聘上岗或办理退养、待退养或待岗手续。2014年10月10日，（甲方）西安鸿雁电器厂有限公司与（乙方）张谦签订《西安鸿雁电器厂有限公司职工待岗协议书》约定：经乙方申请，甲方同意乙方办理待岗手续。待岗期限最长为2年，待岗期间可根据公司岗位空缺情况应聘新岗位，公司将在同等情况下优先考虑录用上岗。若乙方待岗期满2年，其仍未能在公司内上岗的，则在其待岗期限届满时即予以解除劳动合同，甲方将按国家相关规定给予经济补偿。2016年12月21日，被告张谦向原告西安鸿雁电器厂有限公司提交申请载明：“本人张谦与公司签订的待岗协议现已到期，因公司自身原因无合适岗位安排本人上岗。公司与本人协商解除劳动合同，经本人再三考虑，本人属于70后，就目前社会就业形势，外出找工作十分困难，且本人上有老下有小，加之国家已推出延迟退休年龄等原因，故认为公司提出的协商解除劳动合同经济补偿金，远远达不到距离退休所需缴纳的社会保险费用。特此申请在原协商解除劳动合同经济补偿金基础上，再一次性补偿共计人民币叁拾万元整。”2016年12月31日，原告西安鸿雁电器厂有限公司以待岗协议约定为由，解除与张谦的劳动关系，并以邮寄的方式向张谦送达了解除劳动合同通知书。后张谦认为劳动关系并未解除，遂于2017年向西安市新城区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求：撤销西安鸿雁电器厂有限公司作出的解除劳动合同通知书，继续履行劳动关系。2017年4月5日，该委作出新劳仲案字（2017）18号裁决书：撤销被申请人（西安鸿雁电器厂有限公司）对申请人（张谦）作出的解除劳动合同通知书，双方继续履行劳动关系。后西安鸿雁电器厂有限公司对此不服，遂诉至原审法院。
原审法院认为，原告西安鸿雁电器厂有限公司与被告张谦签订的待岗协议虽约定了“劳动者待岗期限两年内未能上岗的，则双方解除劳动合同”，但劳动者是否能够上岗工作并非取决于劳动者本人，因此，该约定显然侵害了劳动者的合法权益，且原告西安鸿雁电器厂有限公司并未举证证明其曾安排被告上岗就业，现原告西安鸿雁电器厂有限公司以待岗协议中的该项内容要求解除与被告张谦的劳动关系，显然不妥，故原告西安鸿雁电器厂有限公司向被告张谦作出的解除劳动合同通知书无效，理应予以撤销。被告张谦在向原告西安鸿雁电器厂有限公司提交的申请中明确对解除劳动合同提出了一定条件，结合本案可以认定，原告西安鸿雁电器厂有限公司与被告张谦双方对解除劳动合同事宜并未达成一致，现原告西安鸿雁电器厂有限公司未能提供其解除劳动合同的法定事由，因此，原告西安鸿雁电器厂有限公司与被告张谦之间的劳动关系并未解除，应继续履行。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条之规定，判决：1、原告西安鸿雁电器厂有限公司对被告张谦作出的解除劳动合同通知书无效；2、原告西安鸿雁电器厂有限公司与被告张谦继续履行劳动关系；3、驳回原告西安鸿雁电器厂有限公司的诉讼请求。诉讼费10元，由原告西安鸿雁电器厂有限公司承担。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
二审中，上诉人西安鸿雁电器厂有限公司对于原审法院查明事实中“原告以待岗协议约定为由”有异议，主张与张谦解除劳动关系的理由系包括上诉人厂区搬迁、张谦书面申请、上诉人关于员工转岗安置的通知、双方签订的职工待岗协议书等综合因素。西安鸿雁电器厂有限公司对于原审法院查明的其他事实无异议。张谦对原审法院查明的事实无异议。经审查，本院对原审法院查明事实中各方均无异议的事实予以确认。
二审另查明，上诉人西安鸿雁电器厂有限公司从与被上诉人张谦发生劳动争议纠纷至本院二审审理期间，一直在其厂区原址生产办公。西安鸿雁电器厂有限公司2017年1月11日通过银行转账方式向张谦支付解除劳动关系经济补偿金37914.84元，张谦将该笔款项退回后，同年3月13日西安鸿雁电器厂有限公司再次以银行转账方式向张谦支付了该37914.84元。双方当事人所签订待岗协议的约定期间内，上诉人未向张谦安排工作岗位或通知张谦竞争上岗；待岗协议约定期间届满后，双方当事人就解除劳动关系经济补偿金等问题多次进行协商，但上诉人仍未向张谦提供工作岗位。2016年12月31日，上诉人向被上诉人作出解除劳动合同通知书，该通知书以双方当事人曾签订了《职工待岗协议书》、就待岗期间以及待岗期满合同解除等问题达成了一致意见，且待岗期满后双方自2016年11月1日至12月31日经多次协商未就补偿金问题达成一致等为由，根据《职工待岗协议书》，通知被上诉人自2017年1月1日起与上诉人解除劳动关系。
本院认为，根据双方诉辩主张以及案件查明事实，本案属于双方当事人协商解除劳动关系之争议。本案二审的争议焦点是：西安鸿雁电器厂有限公司对张谦作出的解除劳动合同通知书是否合法有效，双方的劳动关系是否已经解除。
西安鸿雁电器厂有限公司基于厂区搬迁以及《关于员工转岗安置问题的通知》等与张谦签订《职工待岗协议书》，形成张谦长期待岗的事实，根据《职工待岗协议书》“待岗期间可根据公司岗位空缺情况应聘新岗位，公司将在同等情况下优先考虑录用上岗”的约定，西安鸿雁电器厂有限公司在张谦待岗期间有义务告知张谦公司有无岗位空缺的情况，使张谦明确知悉公司有无岗位空缺的事实以及在有岗位空缺情况下是否选择应聘。西安鸿雁电器厂有限公司未提供证据证明其在张谦待岗期间已经明确告知张谦公司有无岗位空缺的情况，也无证据证明其在双方约定的待岗期间及待岗期满后曾向张谦提供过工作岗位或者通知张谦竞争上岗，以及双方已经就解除劳动合同协商达成一致，原审法院认定双方当事人虽约定了“劳动者待岗期限两年内未能上岗的，则双方解除劳动合同”，但双方对解除劳动合同事宜并未达成一致，西安鸿雁电器厂有限公司未能提供其解除劳动合同的法定事由，并作出确认西安鸿雁电器厂有限公司的解除劳动合同行为无效、西安鸿雁电器厂有限公司与张谦继续履行劳动合同的判决并无不当，故对上诉人西安鸿雁电器厂有限公司的上诉主张，依法不予采信。
综上，西安鸿雁电器厂有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人西安鸿雁电器厂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何育凯
代理审判员 陈洁婷
代理审判员 冯旭鹏
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 林 娇