四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川09民终89号
上诉人(原审被告)：张锋，男，1961年10月15日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人（特别授权）：赵影，遂宁市船山区慈音法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：曾清前，男，1957年7月23日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。
委托诉讼代理人（特别授权）：曾长生，系曾清前之子，1987年10月6日出生，汉族。
原审被告：遂宁朝鑫建筑工程有限公司，住所地遂宁市国开区西山北路593号。
法定代表人：谭功儒，公司董事长。
上诉人张锋因与被上诉人曾清前、原审被告遂宁朝鑫建筑工程有限公司（简称朝鑫公司）合同纠纷一案，不服四川省遂宁市安居区人民法院（2017）川0904民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张锋及其委托诉讼代理人赵影，被上诉人曾前清及其委托诉讼代理人曾长生到庭参加诉讼，原审被告朝鑫公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张锋的上诉请求：1.撤销四川省遂宁市安居区法院（2017)川0904民初663号民事判决书；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.一、二审诉讼费均由被上诉人全部承担。事实和理由：1.一审判决超越曾清前的诉讼请求范围，违法判决；曾清前请求以鉴定为准判决赔偿其经济损失，但由于案涉房屋对曾清前不造成损失，鉴定人员查看了现场，并询问了左右邻居，认为案涉房屋与其左右相比邻的同面积、屋内没有承重柱的房屋，在租金与售价上均无区别，故而对其价值不存在贬损，所以，鉴定人员当场向承办法官及双方当事人释明：案涉房屋价值不存在贬损，鉴定中心将不予鉴定，并将立即退回委托鉴定材料。因此，曾清前请求以鉴定结果为准判决赔偿金额，实际上鉴定结果就是贬损价值为零，法院应当判决不予赔偿，然而，一审法院却超越曾清前的请求范围而违法判决。2.重审判决前后矛盾，不依法判案，反而歪曲理解“瑕疵”产品。一审判决称“本院认为《营业房联建置换协议书》未约定具体设计方案，但根据日常生活法则，协议当事人的真实意思表示应为交付无瑕疵营业房，而张锋返还给曾清前的营业房不符合合同的约定”。这样的表述既不符合客观实际，也不符合法律规定。建筑设计方案不是可以由双方当事人自行协商的，而是必须由有资质的设计事务所，根据现场环境、地理位置、面积大小、综合抗震强度、刚度等多方条件考查论证后，作出达标的、合格的规划与设计，报建设部门过规，然后制作设计图。由于本案案涉房屋系多家联建，受地理位置、面积大小的限制，只能设计修建成现有房屋状态才符合综合要求，因此，不是曾清前想当然地让自己家所在门面不能有柱子就可以实现的。门面内有柱子并不构成“瑕疵产品”。现案涉房屋早己验收合格，说明并无瑕疵。3.一审判决适用法律错误，上诉人已按约定履行了交房义务，一审判决适用《合同法》第六十条第一款、第一百零七条错误；4.一审法院承办法官询程某查的三份证人证言，询问程序不合法。三份证人证言不客观、不真实，不应当采用。综上，上诉人己按双方签订的《营业房联建置换协议书》约定全面履行了交房义务，并无违约行为，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人损失是错误的。
曾清前辩称，1.一审判决并没有超越诉讼请求范围。曾清前在一审判决中请求法院判决张峰返还给我的营业房中多处两根承重柱对营业房的价值贬损进行赔偿，因我无法提供营业房的具体贬损金额而请求相关部门进行鉴定，案涉房屋未出租、出售而缺乏鉴定所需数据资料未能鉴定出其价值贬损，并不是上诉人所说案涉房屋不存在价值贬损，而法院按照日常生活法则判决是合理合法的；2.张峰在上诉状中说案涉房屋不存在瑕疵，在日常生活中，不可能有谁把承重柱修在客厅、卧室、厨房中间，我原营业房进深为7.0米，开间为3.4米，房中并无任何承重柱等阻碍物，而协议中也写明拆除我的营业房进深7.0米，开间3.40米，返还给我的营业房进深9.0米，开间3.40米，现返还给我的铺面门口及铺面内各多出一根承重柱，严重影响营业房的使用及平时营业；3.设计图纸出来后，张锋并未将设计图纸拿给被上诉人看，设计图纸出来后应当将设计方案告知被上诉人，双方本来就是以盈利为目的签订的协议，协商不好房可以不拆建，案涉房屋也并不是相关部门要求必须拆建，张锋为了实现自己利益最大化而设计出修建成本最低，为自己利益而损害被上诉人的利益；4.安居区人民法院调取的三份笔录真实有效，案涉房屋若无瑕疵年租金应为11000元至12000元。被询问人也是长期在案涉房屋附近经营及生活，熟悉周边房价及房屋租金情况，不存在虚假回答，现张峰己将案涉铺面进行交付并于2017年11月将铺面租出，年租金为9000元，与无瑕疵的相邻铺面租金相差较大；5.请求二审法院驳回张锋的上诉请求，维持遂宁市安居区人民法院民事判决书(2017)川0904民初663号判决。
原审被告朝鑫公司在举证期限内未提交书面答辩状，视为放弃举证、质证以及辩论的权利。
曾清前向一审法院起诉请求：依法判决朝鑫公司和张锋赔偿曾清前营业房多出两根承重柱的经济损失70000元（具体数额以鉴定为准）；2.赔偿曾清前无法营业期间的经济损失20000元（具体数额以鉴定为准）；3.本案诉讼费由朝鑫公司和张锋承担。
一审法院认定事实，2012年4月26日，曾清前作为甲方与朝鑫公司作为乙方签订《营业房联建置换协议书》，该协议书载明：“甲方：曾清前……。乙方：遂宁市朝鑫建筑有限公司，代表人:张锋、李昌亮。提供土地方为甲方，开发建设方张锋、李昌亮为乙方，甲、乙双方……达成如下协议：一、合作联建营业房置换方式1安居区现有位于安居区东禅镇镇东街号（以权属证为准）的房屋以及附属物所占的土地面积作投入，不投入任何资金。2.乙方负责内容：规划审批、房屋设计、办理各种证件、组织人力、物力、资金、技术等拆除甲方的现有房屋以及附属物及按规划设计重新建修。二、置换面积的计算以及差价的计算1.面积的计算:开间的丈量以墙的中轴线到中轴线丈量，进深的丈量共墙的以墙的中轴线到中轴线丈量，外墙的从底层墙的外包边丈量，根据丈量数据计算面积。2.乙方拆除甲方营业房的开间3.40米，进深7.0米，应还新房开间3.40米、进深9.0米，……新房位于一层3号，待施工图完善后确定具体位置”，该协议由朝鑫公司加盖公章，曾清前在协议书尾页甲方落款处予以签名，张锋在乙方落款处予以签名。之后，张锋挂靠遂宁市翔宇房地产开发有限公司对曾清前及欧其开、李华等人投入的土地进行房地产开发。2014年9月四川省博绘建筑设计有限公司出具涉案“香林名苑”项目《建设工程施工项目图》，并于同年12月10日通过备案审查，之后张峰挂靠遂宁市翔宇建筑工程有限公司按设计图纸进行修建，该工程于2016年2月17日通过竣工验收。张峰返还给曾清前的3号营业房中修建了两根承重梁柱（其中一根边长70厘米、66厘米；另一根边长50厘米、44厘米）。
另查明，李昌亮因故未参与工程建修，张峰认可李昌亮与《营业房联建置换协议书》记载的权利、义务无关。
再查明，“香林名苑”项目现已完成交房，案涉房屋相邻相似面积铺面年租金在11000-12000元。
一审法院认为，曾清前与朝鑫公司、张锋签订的《营业房联建置换协议书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家强制性规定，该协议依法成立，受法律保护。朝鑫公司作为协议乙方，在该协议上予以加盖公司印章，理应作为本案的适格被告参加诉讼，故其辩解不应成为本案被告主体的意见，不予采纳。该协议虽载明张锋和李昌亮作为朝鑫公司的代表人，但从该协议所记载的“提供土地方为甲方，开发建设方张锋、李昌亮为乙方”内容，反应其实际开发建设方为张锋和李昌亮，李昌亮未在该协议上署名，且张锋认可李昌亮与该协议所记载的权利、义务无关，故该协议的权利、义务实际享有、负担人为张锋。本案的争议焦点在于张锋、朝鑫公司返还给曾清前的门面房中修建了两根承重梁柱（70厘米、66厘米；50厘米、44厘米）是否系未按合同约定履行合同义务、是否影响到该营业房的使用及价值，一审法院认为《营业房联建置换协议书》虽只约定了还给曾清前的营业房位置、面积，未约定具体设计方案，但根据日常生活法则协议当事人的真实意思表示应为交付无瑕疵营业房，而张锋、朝鑫公司返还给曾清前的营业房不符合合同的约定，应承担相应的赔偿责任。因案涉房屋未出租、出售而缺乏鉴定所需数据资料未能鉴定其价值贬损，但根据日常生活法则，营业房中多出的承重柱确对其使用、收益造成影响，经询问调查，案涉房屋相邻铺面年租金在11000-12000元之间，与案涉房屋结构相似（开间4.2米）的营业房，业主预期年租金10000元，酌情考虑多出承重梁柱造成案涉房屋1000元/年的收益损失，结合案涉房屋使用权年限40年，张峰承担40000元损失赔偿。因曾清前主张未接房系张锋未通知其接房，而张峰主张曾清前接到通知后拒绝接房，双方均未提供证据证明自己的主张，在庭审中曾清前自认在2016年2月知道可以接房，因房中有两根承重柱而拒绝接房，因此2016年2月至今该营业房无法营业系曾清前拒绝接房所致，故对其要求张锋、朝鑫公司赔偿该期间无法营业所造成的经济损失20000元的主张不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：“一、张峰在本判决生效之日立即向曾清前支付赔偿款人民币40000元。二、驳回曾清前其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。曾清前可在本判决指定履行期满之日起二年内向人民法院申请执行。一审诉讼费人民币1025元，由曾清前负担人民币455元，张峰负担人民币570元”。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认二审另查明，一审中，经曾清前申请，一审法院委托四川鹏程资产评估有限公司对曾清前营业房中多出两根承重柱给申请人造成的损失及延期交房期间的营业损失进行鉴定，2017年10月27日，四川鹏程资产评估有限公司向一审法院出具《关于退回委托的函》，以本次鉴定委托事项因缺乏能支撑鉴定结论的真实可靠的证据资料，因此无法得出鉴定结论为由，退回委托书。
本院认为，综合二审诉辩双方的意见，案涉争议焦点有三：一是上诉人交付给被上诉人的营业房是否符合联建置换协议约定；二是实际交付的房屋与约定房屋是否存在价值贬值，上诉人是否应当赔偿损失，损失程某计算的问题；三是一审审理程序是否合法。
关于争议焦点一，曾清前与朝鑫公司及张锋签订的《营业房联建置换协议书》，系双方当事人的真实意思表示，在协议中双方对应还新房的开间、进深、层高、所在楼层及编号均作了准确表述，但并未表述营业房内会出现承重柱。在设计及工程施工图完成后，上诉人张锋未就应还给曾清前营业房内出现承重柱通知曾清前并进行协商，张锋交还的房屋不符合合同约定。
关于争议焦点二，上诉人支付虽向曾清前交付房屋，但因其交还的房屋不符合《营业房联建置换协议书》的约定，属违约行为，对由此给曾清前造成的损失，应承担相应的赔偿责任。一审中，虽因案涉房屋未出租、出售而缺乏鉴定所需数据资料未能鉴定其价值贬损，但根据日常生活法则，营业房中多出的承重柱确对其使用、收益造成影响。一审法院通过询问调查，确定由赔偿张峰40000元损失并无不当，一审判决适用合同法第六十条第一款、第一百零七条正确。
关于争议焦点三，上程某张锋主张一审法院询问证人程序不合法，采信了三份不真实、不客观的证言，但上诉人在一、二审中并未提程某驳的证据，其提出一审审理程序不合法的主张不能成立。
综上所述，上诉人张锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定程某清楚，适用法律准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1025元，由上诉人张锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳 文
审判员 姚梓佳
审判员 魏 星
二〇一八年三月三十日
书记员 陈 琳