陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民终8号
上诉人（原审原告、反诉被告)：重庆建工住宅建设有限公司，住所地重庆市渝中区。
法定代表人：张纯洁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：常永春，北京市中伦（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐迎龙，北京市中伦（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：汉中泽顺房地产开发有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区。
法定代表人：蔡国正，该公司董事长。
委托诉讼代理人：欧振凯，北京隆安（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆建昌房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区。
法定代表人：蔡国正，该公司董事长。
委托诉讼代理人：欧振凯，北京隆安(杭州)律师事务所律师。
原审第三人：重庆金边装饰工程有限公司，住所地重庆市南岸区。
法定代表人：王开均，该公司经理。
原审第三人：王开均，男，汉族，系重庆金边装饰工程有限公司经理，住重庆市南岸区。
上诉人重庆建工住宅建设有限公司（以下简称重庆住建公司）与被上诉人汉中泽顺房地产开发有限公司（以下简称汉中泽顺公司）、被上诉人重庆建昌房地产开发有限公司（以下简称重庆建昌公司）、原审第三人重庆金边装饰工程有限公司（以下简称重庆金边公司）、原审第三人王开均建设工程施工合同纠纷一案，汉中市中级人民法院作出（2015）汉中民一初字第00001号民事判决，重庆住建公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日作出（2016）陕民终4号民事裁定，撤销原判，发回重审。汉中市中级人民法院重新审理后作出（2016）陕07民初64号民事判决，重庆住建公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人重庆住建公司的委托诉讼代理人徐迎龙、被上诉人汉中泽顺公司、被上诉人重庆建昌公司的委托诉讼代理人欧振凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆住建公司上诉请求：撤销汉中市中级人民法院（2016）陕07民初64号民事判决书第一、三项，改判被上诉人汉中泽顺公司向其支付工程结算款14609519.41元，并自2011年12月16日起，以该欠款为基数每日按0.1%的标准支付资金占用损失；向其返还到期质保金2123994.75元，并自2013年7月14日起，以1699195.8元为基数，自2016年7月14日起以424798.95元为基数，均按每日0.1%的标准支付资金占用损失至付清之日止；被上诉人重庆建昌公司对上述债务承担连带责任；本案诉讼费、保全费、公告费均由两被上诉人共同承担。事实与理由：1.2010年4月29日上诉人重庆住建公司向被上诉人泽顺公司转回的3798080元，是其配合被上诉人汉中泽顺公司走账后又返还给汉中泽顺公司的，应从被上诉人汉中泽顺公司直接支付上诉人重庆住建公司的工程款中扣除。2.被上诉人汉中泽顺公司并无证据证明其向原审第三人重庆金边公司足额支付了11358009.95元，且该款项不应视为对上诉人重庆住建公司所付工程款，因其已于2009年11月24日向被上诉人汉中泽顺公司发函明确工程款只能支付至上诉人重庆住建公司账户，且被上诉人汉中泽顺公司也于2009年12月17日书面承诺建立共管账户，无理由不得拒付工程所用资金。后双方按约开立了户名为重庆住建公司的账户。经双方协商，其出具《委托书》对2009年7月21日至12月20日期间被上诉人汉中泽顺公司支付给第三人重庆金边公司的合计1697万元进行追认。事后除非有其事先委托或事后追认，否则被上诉人汉中泽顺公司支付给第三人的款项均不应视为支付给上诉人重庆住建公司的工程款，一审判决将被上诉人汉中泽顺公司向原审第三人重庆金边公司支付的11358009.95元认定为向其支付的工程款并从应付工程款中扣除错误。另外，原审第三人重庆金边公司与被上诉人泽顺公司还存在装修装饰工程发包承包关系和相关资金往来，而上诉人重庆住建公司与原审第三人重庆金边公司之间不存在任何法律关系或关联关系。3.被上诉人汉中泽顺公司主张的工程质量问题不能归责于上诉人重庆住建公司，涉及工程已经过竣工验收，不存在质量问题。且被上诉人汉中泽顺公司没有就其主张有效通知上诉人重庆住建公司，其在没有通知整改的情况下擅自进行所谓“整改”不符合工程质量程序要求。另被上诉人汉中泽顺公司也不能证明其产生了实际整改费用。4.一审判决认定的质保金返还的逾期资金占有损失起算时间及利率标准错误。涉案工程一组团、二组团的最晚竣工时间为2011年7月14日，应当按照2008年12月10日《补充协议》“于工程竣工后两年返还工程质保金的80%，五年后返还余下部分”的约定，应以1699195.8元为基数自2013年7月14日起计算资金占用损失，以424798.95元为基数自2016年7月14日起计算资金占用损失。根据2011年12月10日《一期工程结算的补充协议》第一条的约定和实际情况，劳保统筹未退还不能归责于上诉人重庆住建公司。故一审判决以劳保统筹费返还至被上诉人汉中泽顺公司账户的2016年5月19日次日起算质保金占用损失属认定事实错误。
被上诉人汉中泽顺公司、重庆建昌公司辩称，1.被上诉人汉中泽顺公司于2010年4月29日返还上诉人重庆住建公司的3798080元是应被上诉人重庆住建公司走账请求，由其向重庆住建公司打款并由重庆住建公司扣除了201920元管理费后的款项，该款项是实际发生的其代项目部向蔡某某支付的材料费250万元和向重庆金边公司支付的150万元，上述款项有重庆住建公司和其公司的请款审批表等证据证实，故3798080元不应从已付工程款中扣除。2.上诉人重庆住建公司对被上诉人汉中泽顺公司向第三人重庆金边公司支付的涉案项目工程款11358009.95元自始明知且从未提出过异议，其中918万余元在代扣税金和扣除第三人王开均的借款外，实际支付给第三人金边公司的款项为780万余元，上述款项支付既有工程项目部及负责人的签字盖章申请，也有工程监理公司的签章审核文件，还有被上诉人汉中泽顺公司的内部审批凭证证实；2010年9月8日，工程项目部申请支付的2799231.6元中包括2167007.27元的土建工程款。涉案工程项目部经理王开均也曾明确对上述款项予以认可。3.维修费的支出有相关凭证证实，一审法院认定290899元有充分事实根据。4.按照与上诉人重庆住建公司的约定，当劳保统筹费退还至被上诉人汉中泽顺公司账户后，返还质保金的条件才成就，一审法院认定资金占用期间的利息起算时间为劳保统筹费返还至被上诉人汉中泽顺公司账户的次日即2016年5月20日符合合同约定。《补充合同》约定的按每日0.1%收取滞纳金约定过高，且逾期返还质保金并非被上诉人汉中泽顺公司的过错，一审法院按照银行一年期贷款利率计算资金占用期间的利息客观公平。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉、维持原判。
原审第三人重庆金边公司、王开均未提交书面意见。
上诉人重庆住建公司向一审法院起诉请求：1.判决汉中泽顺公司支付工程结算款14609519.41元，并自2011年12月16日起，以该欠款为基数每日按0.1%的标准支付资金占用损失；2.判决汉中泽顺公司返还已到期质保金2123994.75元，并自2013年7月14日起，以1699195.8元为基数，自2016年7月14日起以424798.95元为基数，均按每日0.1%的标准支付资金占用损失至付清之日止；3.判决重庆建昌公司对上述债务依约承担连带责任；4.由汉中泽顺公司、重庆建昌公司共同承担诉讼费、保全费用、公告费。
被上诉人汉中泽顺公司向一审法院反诉请求：1.判令重庆住建公司支付违约金1635万元；2.诉讼费、保全费均由重庆住建公司承担。
一审法院认定事实：2008年，汉中泽顺公司与重庆住建公司（原名称重庆住宅建设有限公司）签订建设工程施工合同，汉中泽顺公司将位于汉中市汉台区的“建昌*卡斯迪亚”一期房地产开发项目1-6号、9-13号、23号共计11栋楼和地下车库发包给重庆住建公司施工。合同中关于开、竣工时间，工期等内容，约定按补充协议。同年12月10日，双方签订补充合同，约定了工程定额、取费标准以及工程款支付方式；工期要求按国家定额工期的20%完成施工任务，工期以该组团最大工期的单位工程的工期为该组团的实际施工工期，因承包人原因每延误一天罚款1000元；重庆建昌公司为工程款支付承担连带责任担保等内容。2008年12月16日，重庆住建公司第一工程项目部与第三人王开均签订建筑工程联营协议。协议约定：重庆住建公司承包的“建昌*卡斯迪亚”一期工程由王开均组织施工。甲方（指重庆住建公司）负责与建设方签订建设工程施工合同，派驻现场管理代表对乙方（指王开均）组织施工全过程的施工进度、技术、质量、安全文明施工、档案资料管理、资金支付等进行监督指导。乙方按施工合同约定施工范围和要求组织施工，接受甲方的监督指导，承担包括投标、办理施工手续等在内的与本工程有关的任何费用。甲方按工程价款，收取质量、安全保证金各1%，甲方按工程结算总造价的2%向乙方收取项目管理费。乙方若需甲方采购材料、提供设备等，另行签订代购或租赁合同，有偿支援乙方施工中短缺的管理、技术人员和技工等内容。工程自2009年3月陆续开工，工程分为二个组团，一组团为1、2、5、9、10、11号楼，二组团为3、4、6、12、13（车库）、23号楼。2010年1月14日，双方签订补充合同约定，一组团（除1号楼约定由发包人解决相关有碍竣工验收事项后，不超过31日）土建工程竣工日期为2010年4月30日；二组团按工程总进度计划表完成施工。工期每延误一天承担1万元违约金等。同时约定，本补充合同与建设主合同、原补充合同具有同等法律效力。如主合同、原补充合同与本补充合同发生冲突，以本补充合同为准。2010年5月27日，一组团各楼通过验收。2010年4月10日，汉中泽顺公司向重庆住建公司发出关于收回部分工程由汉中泽顺公司直接发包的函,“贵公司承建的我司'建昌*卡斯迪亚'一期工程竣工在即，而贵司项目部虽经努力做了大量工作，但由于资金跟不上，导致装饰装修工程无法正常进行，将会严重影响我方竣工目标的实现。经研究，拟将如下工程的全部工程内容由我方收回另行发包（相应工程的质量、安全、维修以及财务决算均与贵公司无关）：1.塑钢百叶、门窗工程；2.内外墙漆（涂料）工程；3.楼梯、花园围墙栏杆及梯步砖工程；4.GRC工程；5.西班牙屋面装饰工程。”2010年4月12日，重庆住建公司复函同意，并对其工程项目部因种种原因，使部分工程未能实现既定工期目标（节点）表示歉意。2011年1月4日，双方签署补充协议，主要内容为：重庆住建公司承诺于1月20日前将3、4、6、12、13号楼完工并达到竣工验收条件，23号楼在主体结构验收合格和已实施完部分移交给被告，未实施部分由汉中泽顺公司另行发包；双方并对工程结算工作以及未按本合同履行义务，违约方应每日支付相对方违约金5万元直至履行完该合同等事项作了约定。除双方签章外，第三人王开均在协议上签名。2月25日，双方召开会议并形成关于共同处理陕西汉中卡斯迪亚项目工程后续问题的会议纪要，主要内容为：重庆住建公司立即将3、4、6、12、13、23号楼现场移交给汉中泽顺公司，3月9日前使23号楼具备结构验收条件等内容。同时约定，卡斯迪亚项目工程原有的工程施工合同及相关协议、补充协议等与本会议纪要发生冲突的，以本会议纪要为准，本会议纪要内容，对双方具备约束力。双方签章后，第三人王开均在纪要上签名。3月15日，双方在监理单位重庆新鲁班工程监理有限公司监理人员参加下，开始对3、4、6、12、13、23号楼未完工的工程项目及工程量，进行了逐项核对确认，并作出了现状移交确认书。2011年12月10日，双方经结算，土建工程结算价为67019076.37元，安装工程结算价为3780748.81元，工程款合计70799825.18元。双方及第三人王开均在结算汇总表上盖章、签字。同日，双方签订一期工程结算补充协议约定，双方到社保部门办理相应比例的劳保统筹费退费事宜，返还的费用到乙方（指重庆住建公司）帐上后3个工作日内，重庆住建公司将该费用如数打到甲方（指汉中泽顺公司）账上，否则甲方有权拒绝支付工程款（含质保金）等内容。另查明：1.汉中泽顺公司在汉中市地方税务局对支付的工程款中的53729414.09元工程款，代缴税款1773070.66元；2.2009年2月19日，汉中泽顺公司向汉中市建筑业劳动保险费用统筹管理办公室缴纳2031967元劳保统筹费。2016年2月，重庆住建公司向陕西省汉中市建筑行业劳动保险基金统筹管理办公室申请办理了劳保统筹退费事宜，劳保统筹款于2016年5月19日返还至汉中泽顺公司账户；3.质保金按合同约定为工程造价的3%，即70799825.18元×3%为2123994.76元，合同约定工程竣工2年后返还质量保修金的80%（1699195.80元），5年后返还余下部分；4.2010年4月13日，第三人重庆金边公司与汉中泽顺公司签订专项工程合同，汉中泽顺公司将从重庆住建公司承包范围内收回的分项工程发包给第三人重庆金边公司施工，2011年12月10日双方结算。诉讼中经组织被告汉中泽顺公司及第三人重庆金边公司法定代表人王开均及双方财务人员核对，双方对工程结算及工程款支付无异议，该部分工程款与重庆住建公司、汉中泽顺公司争议的工程款支付无重复或交叉。
一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：一、汉中泽顺公司已支付工程款数额如何认定问题；二、重庆住建公司是否存在工期违约及是否应当支付违约金问题。针对第一个争议焦点。诉讼中，各自主张的工程款支付情况如下：重庆住建公司认可已收工程款61364391.02元，组成为：（一）汉中泽顺公司提交的付款明细表中记载的“付住建账户”的15笔款（见被告第三组证据一期工程付款明细表第10、11、17、18、19、20、21、22、23、24、27、39、40、46、47项，共计36143376.40元；（二）1.委托重庆住建公司2010年10月18日支付蔡某某100万元、12月2日支付50万元；2.2011年6月1日委托支付重庆盛悦物资有限公司260万元；3.违约金、罚款174976元；4.维修费228877元；5.水电费247161.62元。（三）1697万元的甲（指汉中泽顺公司）供材料转为收入,以上共计57864391.02元。汉中泽顺公司主张施工中一直是给重庆住建公司和第三人分别支付了工程款，总计已付工程款69587706.47元(含代扣、代缴税金)，组成为：（一）一期工程付款明细表中第4、5、6、7、8、9、12、13、16项（备注为代住建付，付金边公司）合计1697万元；（二）一期工程付款明细表中10、11、17、18、19、20、21、22、23、24、27、39、40、46、47、48、49、50、51、52项（备注为付住建账户、付蔡某某150万元、付盛悦物资260万元、罚款、水电费、维修费），合计40894391.02元；（三）一期工程付款明细表中32、33、34、38项（备注为代住建付、付金边公司）合计11358009.95元；（四）一期工程付款明细表中53-61项维修费及诉讼中产生的10笔维修费合计365305.50元。经逐项组织核对后，就以下款项存在争议：（一）汉中泽顺公司提交的一期工程付款明细表中第32、33、34项记载的2010年7月8日支付第三人重庆金边公司的三笔款项，分别为①2166473.10元、②3024529.58元、③4000000.00元（备注为代付住建，付金边账户），第38项记载的2010年9月15日支付第三人重庆金边公司的④2167007.27元（备注为代付住建，付金边账户）；（二）重庆住建公司2010年4月29日向汉中泽顺公司的汇款3798080.00元；（三）汉中泽顺公司所主张的工程维修费365305.50元如何认定。现就争议款项分析认定如下：一、争议一的四笔款项。重庆住建公司以2010年6月已向汉中泽顺公司送达了不得再向第三人付款的函，且汉中泽顺公司与重庆金边公司亦存在合同关系为由对支付给重庆金边公司的该四笔款项11358009.95元不予认可。依据查明事实，重庆住建公司与第三人王开均签订联营协议，向王开均收取工程管理费等费用，王开均系该工程实际施工人。在工程修建过程中，汉中泽顺公司将工程款部分支付给实际施工人，对汉中泽顺公司已支付实际施工人的工程款重庆住建公司在双方结算时亦未提出异议，现重庆住建公司以曾经向汉中泽顺公司发过不得再向第三人支付工程款的函为由，不认可该四笔款项属于案涉工程款。但重庆住建公司所提举的《关于要求加快卡斯迪亚一期工程建设进度的商榷函》《关于卡斯迪亚一期工程建设监督有关问题的回函》以及《关于要求贵公司严格履行<建设工程施工合同>的函》，均不能证明汉中泽顺公司已收悉，而汉中泽顺公司与第三人重庆金边公司的装饰装修合同工程款亦与争议的工程款支付无重复或交叉。且从汉中泽顺公司向重庆住建公司发出的收回部分工程的函及重庆住建公司的回函中可以看出，重庆住建公司项目部资金跟不上亦是客观事实。因此，汉中泽顺公司直接向第三人王开均支付部分工程款，以加快施工进度存在合理性。据此，对该四笔款项的性质应认定为案涉工程已支付工程款。关于款①2166473.10、②3024529.58应付款与实际付款（第三人重庆金边公司实际收到3761329.59元）之间的差额。汉中泽顺公司解释如下：第一笔2166473.6元，汇款时扣除了税金71493.61元和借款80万元，第二笔3024529.58元，汇款时扣除了税金558179.48元。关于扣税的问题，经核对重庆住建公司和汉中泽顺公司提交的应收（付）、实收（付）款的明细表，就直接汇入住建账户的15笔款项，其中有7笔发生扣税，计756859.40元，就原告重庆住建公司认可的汇入金边公司账户的9笔款项，其中有2笔发生扣税，计217140元。合计为973999.40元。现汉中泽顺公司主张款①、②中有两笔扣税，合计扣税亦未超出缴纳税款总额，该陈述意见符合查明事实。关于借款80万元，王开均认可真实性，汉中泽顺公司亦提交了相关借款审批表及转款凭证。综上，对争议一的四笔款项依法确认为已支付工程款。二、关于争议款项二。诉讼中，对重庆住建公司2010年4月29日向汉中泽顺公司的汇款3798080.00元，双方各执一词。重庆住建公司主张系2010年4月27日汉中泽顺公司向其账户汇款400万，其收到转款后即向汉中泽顺公司转回3798080.00元，故应从已付工程款中扣减，但重庆住建公司的陈述无证据佐证，仅有单方陈述，其对于转回争议款项的前因后果以及差额的问题亦不能清楚解释。汉中泽顺公司辩称该3798080元的形成是因2010年春节前夕代案涉项目部付蔡某某砼款250万元，以及王开均以项目部名义借支的150万元人工、材料费，该两笔款项付款后在当时未形成手续，在完善手续时，重庆住建公司提出要对这笔款进行走账处理，因此由汉中泽顺公司汇给重庆住建公司400万元，重庆住建公司再转回3798080元，其中的差额是汉中泽顺公司扣除了王开均就案涉项目的管理费，该管理费从汉中泽顺公司在向重庆金边公司支付装饰装修工程款时进行扣减。汉中泽顺公司对该笔争议款项的陈述有相关的请款审批表及资金汇划凭证相印证，与汇款凭证备注的“材料款”也可相互印证，且在汉中泽顺公司和重庆金边公司就双方的装饰装修工程进行对账时，亦确认了汉中泽顺公司已于2010年5月25日向重庆金边公司支付装饰装修款项时扣除了该争议款中涉及的差额部分。综上，重庆住建公司关于将该争议3798080元从已付工程款中扣减的主张不能成立。三、关于争议款项三的维修费。因维修费的产生是依据物业公司、开发公司工程部、监理公司均签字认可的工程质量整改通知单进行相关维修，维修结束后亦有物业公司、开发公司工程部、监理公司签字认可的施工维修验收单，被告确认属实后报经公司逐级审批实施，资料齐全，亦符合建设工程客观实际，故对属于案涉工程维修范围，有监理公司签字认可并在质保期内的维修费予以确认，计290899元。综上，依据查明的事实，对本案中工程款支付认定如下：1.直接支付原告账户35343376.40元；2.支付给第三人28328009.95元；3.委托付款4100000元；4.其他应折抵付款金额：代付农民工工资800000元、罚款174976元、水电费247161.62元、维修费519776元（228877+290899），总计69513299.97元。案涉工程款结算总额为70799825.18元，未付工程款为1286525.21元（包含质保金），实际为到期质保金余额。关于资金占用期间的利息，双方在结算补充协议约定，重庆住建公司没有与汉中泽顺公司共同办理统筹费退费手续，汉中泽顺公司有权拒付工程款及质保金，该约定并未违反相关法律规定。因此，对重庆住建公司所主张的资金占用损失，起算时间从劳保统筹款返还至汉中泽顺公司账户的2016年5月19日之次日起算为宜，利率计算标准酌情按中国人民银行一年期贷款利率4.35%计算。关于重庆建昌公司是否承担担保责任的问题。在2008年12月10日重庆住建公司与汉中泽顺公司签订的《建昌*卡斯迪亚建设工程补充合同》中约定“担保人用自有的所有资产为发包人应支付给承包人的所有工程款项、履约保证金等作担保，并承担连带责任。”在该合同担保人一栏有重庆建昌公司法定代表人蔡国正的签字，并加盖了公司印章。现重庆住建公司主张重庆建昌公司承担连带责任的诉讼请求，符合合同约定，予以支持。按照法律规定，重庆建昌公司承担责任后，有权向汉中泽顺公司追偿。针对第二个争议焦点。汉中泽顺公司反诉要求重庆住建公司支付的1635万元违约金，是按照2010年1月14日补充合同约定的一组团土建工程完成的时间，与一组团竣工验收日期和二组团现状移交日期之间的天数，每栋楼累计计算逾期1635天，按每日1万元标准计算的。本院认为，一、双方2010年1月14日补充合同对一组团土建工程完工时间与二组团约定的按工程总进度计划表完成施工的约定内容不同，汉中泽顺公司没有提交一组团土建工程具体竣工时间的证据，且一组团工程于5月27日即通过竣工验收。二组团汉中泽顺公司没有提交相关工程资料，不能判定工期违约的具体情形。原告按约定的一组团土建完工时间计算二组团工期逾期时间，显然不符合双方合同约定，同时与双方合同约定的工期以该组团最大工期的单位工程的工期为该组团的实际工期以及现状移交会议纪要相矛盾；二、双方签订的两份补充合同、一份补充协议，分别对工期及其他事项的违约情形、违约金做了不同约定，后期的会议纪要，对工期违约金没有再做约定，并且约定原有的工程施工合同及相关协议、补充协议等与会议纪要发生冲突的，以本会议纪要为准，双方对工期及其他事项违约责任约定发生了变更；三、双方在工程结算中存在罚款认定的事实，且对工期违约问题没有其他约定。综上，对汉中泽顺公司要求重庆住建公司支付工期违约金的反诉请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告汉中泽顺房地产开发有限公司向原告重庆建工住宅建设有限公司返还到期质保金1286525.21元，并支付资金占用期间的利息（按年利率4.35%，从2016年5月20日计算至判决确定之日止），被告重庆建昌房地产开发有限公司对上述给付义务承担连带责任。被告重庆建昌房地产开发有限公司承担责任后，有权向被告汉中泽顺房地产开发有限公司追偿。二、驳回被告汉中泽顺房地产开发有限公司的反诉请求。三、驳回原告重庆建工住宅建设有限公司其他诉讼请求。以上判决给付内容，限本判决生效后二十日内履行完毕。如果被告汉中泽顺房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费122200元，由原告重庆建工住宅建设有限公司负担112803元，由被告汉中泽顺房地产开发有限公司负担9397元。反诉案件受理费119900元，减半收取59950元，由被告汉中泽顺房地产开发有限公司负担。诉讼保全费5000元，由原告重庆建工住宅建设有限公司负担。被告汉中泽顺房地产开发有限公司预交诉讼费119900元，其余50553元予以退还。
二审中，各方当事人没有提交新证据。一审判决认定的关于双方签订合同和历次补充协议的经过及有关协议内容的事实、关于涉案建设工程施工合同履行经过的事实、关于双方当事人均无争议的工程款支付及相关抵扣款项的事实，本院依法予以确认。对于与双方争议焦点问题相关的工程款支付等事实，本院补充认定如下：2010年1月20日，上诉人重庆住建公司向被上诉人汉中泽顺公司出具《委托书》表明：“我司承建贵司建昌.卡斯迪亚项目一期工程，委托贵司支付给（2009年7月21日
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2009年12月20日）重庆金边装饰工程有限公司工程款1697万元，若发生经济纠纷和法律责任与贵公司无关，由我单位全权负责，特此委托。”2010年7月1日，被上诉人汉中泽顺公司向上诉人重庆住建公司发出《关于要求加快卡斯迪亚一期工程建设进度的商榷函》表明：“三、如果因项目部资金短缺导致工程进度受挫，我司从大局考虑，将采取先行代付该项目部建设所必须的材料款和备受关注的热点问题
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农民工工资，并在贵司该项目的工程结算款中予以扣减。专此函达，静候回复。”2010年7月8日，上诉人重庆住建公司向被上诉人汉中泽顺公司回函表明：”贵司在来函中提出的代为支付等解决办法，我司表示理解，但贵司与我司签订的《建设工程施工合同》及补充协议已明确规定了支付及结算方式，故我司不同意贵司来函中提出的代为支付等解决方法，请将所付工程款付至我司规定的账户。”2010年8月10日，上诉人重庆住建公司委托重庆索通律师事务所向被上诉人汉中泽顺公司寄送了《关于要求贵公司严格履行建设工程施工合同的函》表明：“在没有住宅公司授权的情况下，贵公司仅能将工程款直接支付给住宅公司，而无权支付给其他任何第三方”，“请贵公司严格履行《建设工程施工合同》以及有关补充协议的约定，按期足额向住宅公司支付工程款项（贵公司欠付卡斯迪亚工程2010年3月至6月工程进度款1206.7万元，其中土建工程1125.37万元，安装工程81.33万元），不得采取任何代为支付等支付方式。”2010年6月20日，王开均向上诉人汉中泽顺公司出具委托付款证明，“今委托重庆建工住宅建设有限公司代付借款800000元。”2010年7月8日，原审第三人王开均出具借条表明，“借到汉中泽顺公司一期工程款400万元，可在上诉人重庆住建公司的工程款中扣除”。对于工程款支付的数额在本判决论理部分作出认定。
本院认为，围绕上诉理由和答辩意见，本案二审焦点为：3798080元是否应从被上诉人汉中泽顺公司直接支付上诉人重庆住建公司的工程款中扣除？被上诉人汉中泽顺公司向原审第三人重庆金边公司支付的11358009.95元是否应视为其向上诉人重庆住建公司支付的工程款？原审判决认定的维修费290899元是否正确？被上诉人汉中泽顺公司是否应当返还质量保修金2123994.75元，原判以劳保统筹费返还至被上诉人汉中泽顺公司账户的次日即2016年5月20日起算质量保修金占用损失是否符合双方约定？根据已查明的事实，依照相关法律法规，对本案争议焦点分析评判如下：
一、关于3798080元是否应从被上诉人汉中泽顺公司直接支付上诉人重庆住建公司的工程款中扣除？本院认为，上诉人重庆住建公司与被上诉人汉中泽顺公司对该3798080元系被上诉人汉中泽顺公司转入上诉人重庆住建公司账户400万元后，上诉人重庆住建公司又转回被上诉人汉中泽顺公司账户的“走账”经过均无异议，现对于上诉人重庆住建公司转回的3798080元是否应从应付工程款中扣除，关键要看被上诉人汉中泽顺公司提出的该笔款项的形成原因是否系其代上诉人重庆住建公司支付给第三方的材料款等款项。根据被上诉人汉中泽顺公司一审提供的请款审批表等证据证实，上述款项的形成原因，系被上诉人汉中泽顺公司代涉案工程项目部向蔡某某支付材料费250万元和向原审第三人即涉案工程项目部王开均借支的人工材料款150万元共计400万元，并有相应银行汇款记录和付款凭证佐证，应视为被上诉人汉中泽顺公司向上诉人重庆住建公司支付的工程款。故上诉人重庆住建公司提出的应将转回被上诉人汉中泽顺公司的3798080元从已付工程款中扣除的理由不能成立。
二、关于被上诉人汉中泽顺公司向原审第三人重庆金边公司支付的11358009.95元是否应视为其向上诉人重庆住建公司支付的工程款？本院认为，在建设工程施工合同履行过程中，除当事人双方有明确约定或者承包人有单方委托、承诺和事后追认外，基于合同的相对性，发包人应将工程款直接支付给承包人。否则，发包人向第三人支付的款项不能视为其已经履行了建设工程施工合同所确定的支付工程款的义务。具体到本案，在上诉人重庆住建公司与被上诉人汉中泽顺公司签订的《建设工程施工合同》中，双方对付款方式并未约定，明确“工程款支付方式和时间按补充协议”。在《建昌*卡斯迪亚建设工程补充合同》和《建昌*卡斯迪亚建设工程补充协议》中，双方对工程进度款的支付时间、条件和数额比例等进行了约定，但并未对向第三人支付工程款进行约定。根据被上诉人汉中泽顺公司于2010年7月1日向上诉人重庆住建公司《关于要求加快卡斯迪亚一期工程建设进度的商榷函》和2010年7月8日上诉人重庆住建公司向被上诉人汉中泽顺公司《关于卡斯迪亚一期工程建设进度的回函》，可以看出双方对工程款代付第三人的问题并未形成合意，且上诉人重庆住建公司明确表示应将“工程款付至其公司规定的账户”。且上诉人重庆住建公司委托重庆索通律师事务所在2010年8月10日出具的《关于要求贵公司严格履行建设工程施工合同的函》中，明确要求被上诉人汉中泽顺公司向上诉人重庆住建公司支付2010年6月前的工程进度款1206.7万元，不得采取“代为支付”等支付方式。该函件已邮寄至被上诉人汉中泽顺公司当时的住所地汉中市汉台区东大街东门桥99号图书大厦5楼，应视为2010年8月10日已收悉，该函件发生于诉讼之前，亦可印证上述《关于要求加快卡斯迪亚一期工程建设进度的商榷函》《关于卡斯迪亚一期工程建设进度的回函》所证实的情况。2010年1月30日，上诉人重庆住建公司向被上诉人汉中泽顺公司的《委托书》证实，上诉人重庆住建公司对被上诉人汉中泽顺公司向原审第三人重庆金边公司支付的2009年7月21日至12月20日期间1697万元，认可其为向其支付的工程款。从以上证据可以认定，上诉人重庆住建公司与被上诉人汉中泽顺公司就2010年之前支付给原审第三人重庆金边公司的工程款达成合意，认可该款项可视为汉中泽顺公司支付的工程款。但对于之后的工程款支付，上诉人重庆住建公司明确要求直接支付其规定账户，并未同意被上诉人汉中泽顺公司支付给第三方。本案中，涉案工程的承包人为上诉人重庆住建公司，原审第三人王开均与上诉人重庆住建公司签订联营合同，由王开均负责组织施工，原审第三人重庆金边公司系独立的民事主体，与被上诉人汉中泽顺公司有其他民事法律关系，存在其他资金往来，且依据上诉人汉中泽顺公司提供的其公司的请款审批表和重庆住建项目部的工程款支付审批表，仅能证实上诉人重庆住建公司涉案工程项目部要求被上诉人汉中泽顺公司支付工程进度款，并不能证实上诉人重庆住建公司同意或要求被上诉人汉中泽顺公司将工程进度款支付至原审第三人重庆金边公司，且原审第三人王开均、原审第三人重庆金边公司分别在两次一审庭审中明确否认上述款项与上诉人重庆住建公司有关。另外，被上诉人汉中泽顺公司提供的付款凭证与上述请款单、支付工程款申请单所记载的金额无法对应，其所提出的扣除税款及其他费用后的应付数额也与实际情况不符，有关证据不能相互印证。被上诉人汉中泽顺公司还应向上诉人重庆住建公司支付工程款11358009.95元。鉴于原审第三人王开均分别书面承诺可在上诉人重庆住建公司的应收工程款中扣除相关借款共计400万元，委托上诉人重庆住建公司向被上诉人汉中泽顺公司代付借款80万元。由于原审第三人王开均系该案实际施工人，也系能够代表上诉人重庆住建公司的涉案工程项目部工作人员，故上述480万元可在上述应付工程款的款项中扣除。对于上诉人重庆住建公司以委托书形式同意被上诉人汉中泽顺公司向原审第三人重庆金边公司支付的1697万元，以及上述480万元，共计2177万元，可以认定为被上诉人汉中泽顺公司向上诉人重庆住建公司支付的工程款。经过对双方无争议的款项和上述认定款项进行核算，本院认定的涉案工程款结算总额为70799825.18元，已付工程款62955290.02元，未付工程款为7844535.16元。根据上诉人重庆住建公司与被上诉人汉中泽顺公司于2008年12月10日签订的《建昌*卡斯迪亚项目承发包补充合同》所约定的发包人可以按照国家规定以工程总造价的3%扣除质量保修金，现确定发包人可扣除的质量保修金为2123994.75元（实际计算为2123994.76元，因上诉人重庆住建公司一、二审均主张2123994.75元，故按当事人主张确定质量保修金为2123994.75元），在扣除质量保修金后被上诉人泽顺公司应向上诉人重庆住建公司支付的工程款为5720540.41元。综上，一审判决认定的工程款支付事实部分错误，综合双方结算工程款和已支付工程款等情况，本院认定的涉案工程款支付情况为：1.被上诉人汉中泽顺公司直接支付上诉人重庆住建公司36143376.4元（含代扣农民工工资80万元）；2.经上诉人重庆住建公司同意，被上诉人汉中泽顺公司支付给第三人2177万元（含480万折抵借款）。3.上诉人重庆住建公司委托被上诉人汉中泽顺公司其他付款410万元；4.其他应折抵付款，包括违约罚款174976元、水电费247161.62元、维修费519776元（228877+290899）。以上已付工程款总计62955290.02元。案涉工程款结算总额为70799825.18元，未付工程款为7844535.16元（含质保金2123994.75元），扣除质保金应支付的工程款为5720540.41元。上诉人重庆住建公司与被上诉人汉中泽顺公司在签订的《建昌*卡斯迪亚建设工程补充合同》约定，“发包人应在办理结算5日内一次性向承包人支付工程款尾款”，但双方于2011年12月10日签订的《一期工程结算的补充协议》中，双方对前述约定进行了变更，明确由上诉人重庆住建公司协助办理劳保统筹费退费手续后，再行支付工程结算款。故应以劳保统筹款返还至被上诉人汉中泽顺公司账户的次日即2016年5月20日起算欠付工程价款利息，双方虽然对欠付价款利息计付标准有约定，但约定日0.1%的标准明显过高，予以调整，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，确定按年利率4.35%，以欠付的工程款为基数，计算至实际清偿之日。被上诉人重庆建昌公司按照约定，应对上述给付义务承担连带责任，并可在承担后向被上诉人汉中泽顺公司追偿。
三、关于原审判决认定的维修费290899元是否正确？本院认为，作为涉案工程的承包人，上诉人重庆住建公司应当依照合同约定和法律规定对工程质量承担相应责任。根据被上诉人汉中泽顺公司提交的相关邮件寄递回单，可以证实其履行了工程质量问题维修的通知义务，现上诉人重庆住建公司认为通知没有收悉，未提供相应反驳证据，应承担举证不能的后果。按照上诉人重庆住建公司与被上诉人汉中泽顺公司签订的《工程质量保修书》，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可委托其他人员修理。被上诉人汉中泽顺公司在上诉人重庆住建公司不履行维修义务的情况下，委托第三方维修符合双方约定，且其主张的维修费用有物业公司、监理公司的相关工程质量整改通知等证据，应予以认定，上诉人重庆住建公司提出的原审判决认定的维修费290899元不当的上诉请求不能成立，不予支持。
四、被上诉人汉中泽顺公司是否应当返还质量保修金2123994.75元，原判以劳保统筹费返还至被上诉人汉中泽顺公司账户的次日即2016年5月20日起算质量保修金占用损失是否符合双方约定？本院认为,上诉人重庆住建公司与被上诉人汉中泽顺公司在2008年12月10日签订的《建昌.卡斯迪亚项目承发包补充合同》中约定，“工程竣工后两年返还工程质保金的80%，五年后返还余下部分”，后双方于2011年12月10日签订的《一期工程结算的补充协议》中，又对前述约定进行了变更，明确由上诉人重庆住建公司协助办理劳保统筹费退费手续后，再行支付质保金。从以上约定可以看出，双方对工程质量保证金全部返还约定了两个方面的条件，一是工程竣工后五年，另一项是劳保统筹费返还至被上诉人汉中泽顺公司。现两项条件均已成就，被上诉人汉中泽顺公司应当向上诉人重庆住建公司返还全部质量保修金即2123994.75元，并以劳保统筹款返还至被上诉人汉中泽顺公司账户的2016年5月20日起算资金占有利息。被上诉人重庆建昌公司按照约定，应对上述给付义务承担连带责任，并可在承担后向被上诉人汉中泽顺公司追偿。一审判决认定的应返还质保金数额错误，认定的利息起算时间符合双方上述约定，但仅将利息计算至判决确定之日不当，且没有明确返还质保金的履行期限，应当予以纠正。
综上，重庆建工住宅建设有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、维持汉中市中级人民法院（2016）陕07民初64号民事判决第二项。
二、撤销汉中市中级人民法院（2016）陕07民初64号民事判决第三项。
三、变更汉中市中级人民法院（2016）陕07民初64号民事判决第一项为，汉中泽顺房地产开发有限公司于本判决生效之日十五日内向重庆建工住宅建设有限公司返还工程质量保修金2123994.75元，并支付欠付工程质量保修金利息（自2016年5月20日起以欠付的质保金为基数，按年利率4.35%计算利息至实际清偿之日止）；重庆建昌房地产开发有限公司对上述给付义务承担连带责任,重庆建昌房地产开发有限公司承担责任后，有权向汉中泽顺房地产开发有限公司追偿。
四、汉中泽顺房地产开发有限公司于本判决生效之日十五日内向重庆建工住宅建设有限公司支付工程款5720540.41元，并支付欠付工程款利息（自2016年5月20日起以欠付的工程款为基数，按年利率4.35%计算利息至实际清偿之日止）；重庆建昌房地产开发有限公司对上述给付义务承担连带责任,重庆建昌房地产开发有限公司承担责任后，有权向汉中泽顺房地产开发有限公司追偿。
五、驳回重庆建工住宅建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按汉中市中级人民法院（2016）陕07民初64号民事判决执行，二审案件受理费288551元，由重庆建工住宅建设有限公司负担150000元，汉中泽顺房地产开发有限公司负担138551元。
本判决为终审判决。
审判长 尤 青
审判员 王琪轩
审判员 袁辉根
二〇一八年五月七日
书记员 宁 丹