广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民一终字第521号
上诉人（原审原告）：赵学建，男，汉族，1966年3月17日出生，住河南省新蔡县。
委托代理人：杜庆珠，是江苏淮海正大律师事务所律师。
委托代理人：李伟，是江苏淮海正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：魏兴勇，男，汉族，1979年1月1日出生，住江苏省徐州市泉山区。
委托代理人：卢刚建，是江苏凯高律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张绪伟，男，汉族，1977年11月3日出生，住江苏省沛县。
委托代理人：吕子炎，是广东叠力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：史志成，男，汉族，1973年10月10日出生，住江苏省徐州市泉山区。
被上诉人赵学建诉上诉人魏兴勇、上诉人张绪伟、原审被告史志成身体权纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2015）江鹤法龙民初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年2月3日，赵学建向原审法院提起诉讼，请求判决：1、魏兴勇、史志成、张绪伟赔偿其损失400018.40元（具体项目：1、医疗费58413.40元；2、住院伙食费2000元；3、营养费9000元；4、护理费12000元；5、误工费34315.40元；6、残疾赔偿金260789.60元；7、精神损害抚慰金20000元；8、鉴定费2500元；9、交通费：1000元。2、本案诉讼费由魏兴勇、史志成、张绪伟承担。主要事实和理由是：2014年7月24日，赵学建在鹤山市广东省天然气管网二期工程S272省道顶管穿越位置进行工作井抽水的工作，同时在同一地点施工的还有魏兴勇及史志成所有的现代25型挖掘机。因水管出水不畅，赵学建走到井边查看，当赵学建正在防护栏内查看水管时，挖掘机突然启动，在无人指挥、没有观察周围的情况下开始破碎工作井，挖掘机破碎井壁时连同防护栏一起破坏向井内拉，将赵学建一起拉到井底，致使赵学建受伤，赵学建随即被送往鹤山市人民医院住院治疗，经医生诊断赵学建右股骨颈骨骨折、右桡骨远端粉碎性骨折、尺骨茎突骨折、下尺桡关节脱位。赵学建伤情好转出院后，多次与魏兴勇、史志成、张绪伟就赔偿问题进行协商，但魏兴勇、史志成、张绪伟最多只愿赔偿10万元，鉴于赵学建已花去医疗费等费用60887.40元，且赵学建因伤致残，已丧失劳动能力，赵学建的损失远超过魏兴勇、史志成、张绪伟愿意赔偿的金额，双方未能达成最终协议。
魏兴勇辩称：一、魏兴勇不是侵权人，不应对赵学建的损害承担任何责任。赵学建诉状所述的现代25型挖掘机确属魏兴勇所有，但自2014年11月1日起该挖掘机一直租赁给张绪伟使用，跟随并听从承租人的指挥、管理，在广东××××段施工，魏兴勇并没有在施工现场，没有实施对赵学建的侵权行为，赵学建的损害事实与魏兴勇更没有因果关系。即使如赵学建诉状所述，是挖掘机施工时“将赵学建一同拉到井底”的事实成立，魏兴勇只是挖掘机的所有权人，应由挖掘机的实际使用人承担赔偿责任。二、根据事后证据显示，赵学建所述的受伤原因严重背离事实。事实上，赵学建的伤系自己不慎跌入井底所致，与挖掘机施工没有任何关系。赵学建受伤后也一直没有向魏兴勇及承租人张绪伟提出任何赔偿要求，直到2014年9月18日，赵学建突然非法扣留挖掘机，并予以占有，造成魏兴勇、史志成巨大损失，魏兴勇、史志成才被迫与赵学建在当地政府维稳部门进行调解。并非赵学建所说的“但魏兴勇、史志成、张绪伟最多只愿意赔偿10万元”。综上所述，请求法院驳回赵学建起诉。
张绪伟辩称：一、张绪伟不是涉案挖掘机的所有人，也不是挖掘机的实际使用人，赵学建的受伤完全与张绪伟无关，所以，张绪伟不同意承担赵学建在本案中的任何损失。请求法院驳回本案当事人对张绪伟的诉讼请求。理由如下：魏兴勇在《追加被告人申请书》中所述的内容不属实。张绪伟与魏兴勇之间只存在承揽合同关系，绝对不存在租赁合同关系。本案中，魏兴勇在张绪伟工地内以自己的设备(挖机)、技术、劳力(自行聘请司机)完成张绪伟要求的工作任务是一种“名为租赁，实为承揽(施工)”行为，双方之间形成承揽合同关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”的规定，魏兴勇在完成承揽工作任务过程中，对第三方造成的损害，应由魏兴勇自行承担，并与张绪伟无任何关系。张绪伟不同意赔偿赵学建的任何损失。二、赵学建既不是张绪伟雇请的员工，也不是魏兴勇雇请的员工，在事发当天，张绪伟或魏兴勇均不清楚赵学建在工地内发生事故。所以，张绪伟对赵学建在工地内发生事故或是否由魏兴勇挖掘机施工时引起的事故等的事实存在异议，对赵学建主张在工地内受伤和受伤是因魏兴勇的挖掘机造成的事实不予确认。对此，张绪伟请求法院对赵学建受伤事故予以核实。张绪伟认为，如果赵学建无故、违法进入工地，发生意外受伤，则赵学建的人身损害应由其自行承担。为此，对事故的成因、结果和各方责任，请法院查明本案事实，依法作出正确的认定。三、关于赵学建在本案中主张的各项赔偿请求，请求法院依据其提交的证据予以核实。张绪伟认为，由于赵学建的工作、居住的地点均在农村，所以，赵学建的各项损害(特别是伤残赔偿金)赔偿标准应按农村标准予以计算。误工费应按赵学建的实际误工工资予以计算。对于精神抚慰金过高，应以3000元为宜。其他各项，请求法院依据其提交的证据依法予以核准。
史志成答辩称：没有意见。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2014年7月24日，赵学建在鹤山市广东省天然气管网二期工程S272省道顶管穿越位置进行工作井抽水的工作，同时在同一地点，司机王朋驾驶一台魏兴勇、史志成所有的现代25型挖掘机在顶管井旁进行挖土方工程施工。因水管出水不畅，赵学建（未，本院注）穿戴防护装置就走到井边查看情况，当赵学建正在防护栏内查看水管时，挖掘机因无人指挥，司机王朋在没有观察周围的情况下进行破碎工作井工作，在破碎井壁时连同防护栏一起破坏向井内拉，将赵学建一起拉到井底，致使赵学建受伤。赵学建随即被送往鹤山市人民医院住院治疗（2014年7月24日-2014年8月13日，共20天），鹤山市人民医院出具《出院记录》诊断赵学建为：1、右股骨颈骨骨折；2、右桡骨远端粉碎性骨折、尺骨茎突骨折、下尺桡关节脱位。赵学建受伤当日未报公安机关处理，但到工地现场阻挠魏兴勇、史志成的挖掘机工作，2014年10月13日魏兴勇以赵学建阻拦其挖掘机工作为由报警处理。赵学建与魏兴勇、史志成、张绪伟双方多次就赔偿问题进行协商，未能达成最终协议，赵学建遂于2015年2月3日诉至原审法院，请求魏兴勇承担赔偿责任。2015年2月5日，赵学建向原审法院申请追加史志成为本案被告。2015年3月16日，魏兴勇向原审法院申请追加张绪伟为本案被告。原审法院立案后，经赵学建申请，依法委托广东天地方正法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年4月9日出具广天司鉴所[2015]临鉴字第293号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人赵学建的伤残等级属七级伤残。误工时间为240日，营养时间为180日，需其他人护理时间为150日（1人/日）。
另查明：涉案的现代25型挖掘机为魏兴勇、史志成合伙购买，王朋为魏兴勇、史志成雇请的司机。事故发生时，张绪伟租赁魏兴勇、史志成的挖掘机进行土石方工程，租赁的形式是魏兴勇、史志成雇请司机及出燃料，听从张绪伟指挥工作，张绪伟每月支付租金给魏兴勇、史志成。
再查明：赵学建为徐州顺天建设工程有限公司（以下简称“顺天公司”）雇请的员工，赵学建自2013年1月底起在广东××××标段穿越工程中工作，工资为3500元/月。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，赵学建在工作中被挖掘机带到井底受伤，故本案属身体权纠纷。
一、本次事故造成赵学建的经济损失计算如下：
1、医疗费：57638元。医疗费有医疗发票与病历、出院记录、住院费用明细清单等证实，赵学建的医疗费共57638元，赵学建请求超出部分，原审法院不予支持。
2、住院伙食补助费：2000元。赵学建住院共20天，《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的伙食补助费为100元/天，赵学建请求按100元/天计算住院伙食补助费，原审法院予以支持。计得100元/天×20天＝2000元。
3、营养费：5000元。赵学建请求的营养费有鉴定机构出具的《法医临床司法鉴定意见书》确定赵学建的营养时间为180日，原审法院参照本地经济状况、赵学建伤情等因素，酌定为5000元。赵学建请求超出部分，原审法院不予支持。
4、护理费：12000元。综合考虑江门地区经济水平，参考周边地区赔偿标准，护理费应按80元/天计算为宜，鉴定机构出具的《法医临床司法鉴定意见书》确定赵学建需其他人护理时间为150日，故护理费应为80元/天×150天＝12000元。
5、误工费:28000元。对误工费计算标准，赵学建提供了其工作单位徐州顺天建设工程有限公司出具的《证明》、2014年度《工资结算具领表》以及电梯公寓租赁协议等等证据，原审法院确定赵学建的收入为3500元/月。至于误工时间，鉴定机构出具的《法医临床司法鉴定意见书》的误工时间为240日，因此，赵学建误工费为3500元/月÷30日×240日=28000元。赵学建的诉讼请求超出部分，原审法院不予支持。
6、残疾赔偿金：195592.20元。鉴定机构出具的《法医临床司法鉴定意见书》确定赵学建的伤残等级属七级伤残，原审法院予以认可。赵学建的户口性质为农村户口，但赵学建提供了其户籍所在地新蔡县××里桥村民委员会出具的《证明》证实赵学建自2000年起长期在外打工，赵学建的工作单位出具的《证明》也证实赵学建自2013年1月底起在广东××××标段穿越工程中工作，原审法院确定赵学建的残疾赔偿金应按城镇标准计算，按《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》全省城镇居民人均可支配收入32598.70元/年的标准计算，原审法院核定赵学建的残疾赔偿金为：195592.20元（32598.70元/年×20年×30%=195592.20元）。赵学建的诉讼请求超出部分，原审法院不予支持。
7、鉴定费用：2500元。赵学建主张的司法鉴定费用2500元，有相关正式票据及鉴定结论佐证，原审法院予以支持。
8、精神损害抚慰金：15000元。本次事故给赵学建身心健康带来一定的伤害，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，结合赵学建七级伤残，原审法院酌定精神损害抚慰金为15000元。
以上8项合共317730.20元。赵学建请求的交通费未提供发票证实，原审法院不予支持。
二、关于本次事故的责任问题。
首先，本次事故是赵学建到井边查看而掉到井底，赵学建已在该工地工作超过一年，应具有安全意识，其在查看水井时，未穿戴安全带及安全帽等安全装置，未留意井边的挖掘机的施工情况，而导致自身掉下井底，赵学建在受伤后亦未及时报警，致使本案的事实难以查清，赵学建对本次事故的发生有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，依法应酌情减轻被告的侵权责任，原审法院酌定赵学建应承担本次事故责任为40%。
其次，魏兴勇、史志成及张绪伟的责任分担问题。三人的责任分担，关键是魏兴勇、史志成将挖掘机租赁给张绪伟是属于承揽合同还是租赁合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百五十一条的规定，租赁合同是出租人交付租赁物给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承担合同以承揽人完成工作成果并交付给定作人为合同的目的，其标的是特定的工作成果。二者的主要区别是交付的标的是租赁物还是工作成果。本案的事实是魏兴勇、史志成与张绪伟口头约定，将挖掘机交到张绪伟指定的工地，按照张绪伟安排的工作量、挖掘地点进行挖掘，双方按月结算租金。即该口头协议约定的是交付挖掘机而非交付劳动成果，结算的报酬标准也是租金而非工作成果对应的劳动报酬，故该口头协议属于租赁合同而非承揽合同。而本案的特殊性在于魏兴勇、史志成在租赁挖掘机的同时也配备了驾驶员，虽然合同双方存在租赁关系，但驾驶员并非租赁的客体，其与魏兴勇、史志成、张绪伟之间存在另一独立的法律关系。王朋由魏兴勇、史志成雇佣并支付工资，与张绪伟之间并未形成雇主、雇员关系，但其又受魏兴勇、史志成指派到张绪伟承包的工地，受张绪伟指派工作任务，与张绪伟形成借用关系，故应参照劳务派遣的相关规定划分本案的责任问题。参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”的规定。本次事故是因司机王朋在工作中不注意安全操作，而导致事故的发生，王朋对本次事故的发生有过错，应承担本次事故的部分责任，而张绪伟作为接受劳务派遣的人，应承担本次事故的侵权责任，且张绪伟在事故发生时，未派人在旁监察挖掘机的安全操作，故原审法院认定张绪伟应承担本次事故60%的责任。本次事故合共造成赵学建损失317730.20元，即由张绪伟赔偿190638元（317730.20元×60%=190638元）给赵学建。魏兴勇、史志成作为派遣人，未提供证据证实驾驶员具有驾驶资格，且挖掘机属于魏兴勇、史志成所有，其派出的驾驶员不注意安全驾驶，故魏兴勇、史志成对本次事故的发生有过错，应承担补充责任，原审法院核定其应承担张绪伟的赔偿责任的50%的补充责任，即应由魏兴勇、史志成对张绪伟的上述赔偿责任在95319元（190638元×50%=95319元）的范围内承担补充责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、张绪伟于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿190638元给赵学建。
二、魏兴勇、史志成对上述张绪伟的赔偿责任在95319元的范围内承担补充责任。
三、驳回赵学建的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1250元（已减半收取），财产保全费1270元，合共2520元，由张绪伟负担1200元，赵学建负担1320元（受理费赵学建已预交，魏兴勇、史志成、张绪伟负担的受理费于给付赔偿款时一并支付给赵学建，原审法院不再收退）。
2015年6月30日，原审法院出具《民事裁定书》，裁定书记载以下内容：“本院2015年6月18日对原告赵学建诉被告魏兴勇、史志成、张绪伟身体权纠纷一案作出的（2015）江鹤法龙民初字第58号民事判决书中，文字上有错误，应予补正，现裁定如下：1、判决书中第8页正文第11行、倒数第3、4行中的‘195592.20’更正为‘260789.60’。2、判决书中第8页正文倒数第3行中的‘30%’更正为‘40%’。3、判决书中第9页正文第6行、第11页正文第1、2行中的‘317730.20更正为‘382927.60’。4、判决书中第11页正文第2、8行、倒数第8行中的‘190638’更正为‘229756.56’。5、判决书中第11页正文第8行、倒数第6行中的‘95319’更正为‘114878.28’。6、判决书中第12页正文第1行中的‘1200’更正为‘1447’，第12页正文第2行中的‘1320’更正为‘1073’。”
当事人二审的意见
赵学建不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决、改判支持赵学建的诉讼请求。2、上诉费用由魏兴勇、史志成、张绪伟承担。主要事实和理由是：一、一审判决认定赵学建承担40％责任与事实不符，无法律依据。1、一审判决在审理查明时明确认定赵学建当时是穿戴安全防护装置的，随后一审判决在认定责任时认为赵学建未佩戴安全防护措施判定赵学建承担40％责任，显然与查明的事实不符。2、赵学建穿戴安全防护装置在其工作范围内工作不存在故意和过错。反而是魏兴勇雇佣的驾驶员王朋无操作证无人现场指挥，未观察挖机周围情况，未确保挖机周围安全的前提下，就径行发动挖掘机进行井壁破碎工作，最终导致赵学建摔伤，应由魏兴勇承担全部责任。3、本案王朋驾驶挖掘机进行破碎作业，属于从事对周围环境有高度危险的作业，根据《侵权责任法》第69条等法律规定，属于特殊侵权行为，侵权责任的归责原则适用无过错责任原则，应由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任，本案魏兴勇没有证据证明赵学建的伤害系赵学建故意造成的，依法应由魏兴勇承担全部赔偿责任。
二、一审法院计算赵学建的伤残赔偿金错误。赵学建的伤残等级为七级伤残，一审法院核定赵学建的伤残赔偿金为195592.20元（32598.70元／年×20年×30％＝195592.20元）存在计算上的错误，赵学建的伤残赔偿金应为260789.6元（32598.70元／年×20年×40％＝260789.6元）。
三、关于赵学建的精神抚慰金理应支持20000元。因赵学建的伤残等级为七级伤残，此次伤害给赵学建带来严重的身体和精神痛苦，严重的残疾己导致赵学建行走不便，日常生活受到严重影响，且赵学建至今未婚，无儿无女，孤寡一人，严重的身体和精神痛苦使赵学建几近崩溃，健康的身体是无法用金钱衡量的，再多的金钱也弥补不了赵学建的身体和精神痛苦，赵学建诉请20000元精神抚慰金，合情合理合法。
针对赵学建的上诉，魏兴勇答辩称：赵学建无证据证明其损害与魏兴勇之间存在因果关系，其损害的真正原因是由其自己不慎跌入井底，所有的损失应当由其个人承担。
针对赵学建的上诉，张绪伟答辩称：不同意赵学建的上诉意见，赵学建的上诉意见缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回赵学建的上诉请求，依张绪伟的上诉请求依法改判。
针对赵学建的上诉，史志成没有发表答辩意见。
魏兴勇不服原审判决，向本院提起上诉，请求：二审法院依法撤销原审判决，改判魏兴勇不承担赔偿责任。主要事实和理由是：一审法院认定事实不清，没有查清本案的基本事实。赵学建受伤的具体原因没有查明，赵学建一审诉称魏兴勇的挖掘机在破碎井壁时连同防护栏一起拉到井底致其受伤的主张缺乏证据证明。赵学建提供的4组证据材料中没有任何一个证据能证明其主张。赵学建自己提供的证据：《出院纪录》、《病历》显示“患者于入院前3小时工作时不慎从高处坠落，致右髋、右腕部受伤后崎形、肿痛、功能障碍，当时无昏迷时，无头晕、头痛，无胸部疼痛……”由此可见，赵学建受伤过程中一直很清醒，在受伤后对医生的口述是真实的，距离受伤时间最短。赵学建自己提供的派出所对其所作的询问笔录，第二页第11行“他们的挖机挖井边安全网旁的土方，可能挖机的爪子挖到了安全网，我正好站上了安全网上，我就一下子被拉进了井里面”。这里赵学建也只是认为可能是挖机带着网子而致其受伤，自己也无法确定什么原因造成自己受伤。从我方向法庭提供的照片，可以显示井口边上和井内根本没有安全网，当然不存在挖机拉着安全网。安全网属于赵学建所在公司负责搭建、维护。从证人刘松的证言及公安机关对挖机驾驶员王朋的询问笔录中可以知道，按照施工顺序，赵学建所在施工队已施工完毕，挖机己在此施工几天，而且照片也显示井口已经被破开，安全网早已被移除。赵学建始终没有证据证明安全网的存在。赵学建主张系挖掘机拉到防护网而连同其一起掉进井里缺乏证据证明，证人刘某，冯相川的证言更是虚假的，且没有出庭作证，他们在后来接受公安机关讯问后，公安机关没有具体调查落实，仅是一面之辞，何况存在厉害关系，两人对公安的供述和向法院提供的证言之间存在矛盾的地方，不能作为本案的定案依据。
一审法院认定“本次事故是因司机王朋在工作中不注意安全操作，而导致事故的发生，王朋对本次事故的发生有过错，应承担本次事故的部分责任”缺乏客观依据，根据侵权行为的构成要件，首先侵权行为存在，其次侵权人具有主观故意或过失，再次侵权行为和损害结果之间的因果关系，法院均没有查明，三者均没有证据来证明。
另外，关于驾驶员王朋的驾驶资格问题。根据国家规定：2012年起，工程建设机械已经不再列为特种设备目录（塔吊、施工升降机、行车等少数机种除外）。目前挖掘机、装载机等大部分机种的建设机械已经不属于特种设备，不涉及特种作业，因此也不再是特种作业证书。质监部门负责生产制造领域的监管职能，不在办理施工现场环节的工程建设机械类操作证书。何况驾驶员的驾驶资格问题与赵学建的损害结果之间没有因果关系。
一审法院应当根据赵学建的起诉来审理案件事实，审查赵学建所主张的事实是否成立，本案最重要的赵学建致伤的基本事实没有查清，缺乏证据支持。正如一审认定“原告赵学建在受伤后亦未及时报警，致使本案的事实难以查清”，既然事实都没有查清怎么来确定侵权责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。及根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不理后果，应当驳回赵学建的起诉。
综上所述，魏兴勇不具有过错不应承担责任，请求二审予以纠正。
针对魏兴勇的上诉，赵学建答辩称：魏兴勇的上诉请求没有事实和法律依据，赵学建在一审中提供的证据足以证明魏兴勇雇佣的司机违反操作规程，无证操作具有高度危险的施工机械，造成赵学建受伤。本案属于高度危险作业的特殊侵权，举证责任应当有魏兴勇、张绪伟、史志成承担证明赵学建存在故意的证据。通过公安机关的询问笔录说明张绪伟在施工过程中没有审查司机的操作资格，未对施工安全尽到义务，应当承担连带责任。
针对魏兴勇的上诉，张绪伟答辩称：不同意魏兴勇的上诉意见，魏兴勇的上诉意见缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回魏兴勇的上诉请求，依张绪伟的上诉请求依法改判。
针对魏兴勇的上诉，史志成没有发表答辩意见。
张绪伟不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、请求二审法院将本案发回重审或依法撤销原审判决，驳回赵学建对张绪伟的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由赵学建承担。主要事实和理由是：一审法院认定事实不清。本案事实是：“事发现场”是广东管网鹤山市龙口段工程，总工程的中标公司将中标后部份工程分包给若干个承包公司进行承包施工。深井工程由顺天公司承包。深井工程是顺天公司所挖，赵学建是顺天公司的员工，赵学建在顺天公司的职务是在深井边看管水位，水位达到一定高度，赵学建就负责开动抽水机排水。而张绪伟所属的江苏常宏建设工程有限公司（以下简称：“常宏公司”）也承包了铺设管道工程。在施工期间，常宏公司承包了魏兴勇和史志成的挖掘机协助公司的施工人员挖掘地面管道，魏兴勇每次施工均按照常宏公司工作人员的要求进行路面挖掘，挖掘完成后，由常宏公司的专业人员铺设管道。承包款按月固定租金计付。
事发时，顺天公司只有员工赵学建一人在深井旁负责抽水。而魏兴勇的挖掘机也只有司机王朋（魏兴勇方雇请的雇工）和常宏公司主管张绪前在离深井大约10米距离的工地进行施工。2014年7月24日，赵学建在工作期间因不慎丢进深井受伤，最后，由正在现场施工的常宏公司主管打120将其救出，送往医院。
2014年9月18日，赵学建的伤情基本伤愈。赵学建竟然冤枉魏兴勇说是挖掘机施工时撞倒深井围栏将其一同推入深井受伤。最后，赵学建还伙同其同事刘某、冯相川一起到施工工地将魏兴勇的挖掘机以身体阻止挖掘机施工。最后，报派出所处理。鹤山市××镇派出所就赵学建非法扣留挖掘机的事情向双方公司的员工作了《询问笔录》，但派出所只针赵学建是否非法扣留挖掘机的报警进行受理。从未就赵学建的受伤是否由魏兴勇的挖掘机所致作出最终结论。
张绪伟认为：一、一审法院“以赵学建非法扣留挖掘机的报警案卷中的一方所作的询问笔录认定，本案赵学建的受伤是由魏兴勇的挖掘机所致。”属认定事实错误。理由是：l、冯相川、刘某均是赵学建的同事，两人与赵学建存在利害关系，其证言不能单独认证本案事实。2、事发时，在事发现场的只有王朋和张绪前在场，顺天公司的冯相川、刘某当时根本不在场，其两人所述的证言根本不可信。3、本案存疑，赵学建受伤后，不但没有及时报警，而且根本没有向魏兴勇主张任何赔偿事宜，所有的医药费、生活费用均由顺天公司支付。4、张绪伟或魏兴勇、史志成在一审中亦提交了在场人的证人证言及申请证人出庭作证，证实赵学建是由于不慎掉落深井受伤，与人无由，并且指出当时冯相川和刘某根本不在场的事实。所以，根据谁主张谁举证的原则，赵学建根本没有充份的证据证实其所受的伤害与魏兴勇的挖掘机存在任何因果关系，一审法院依法应驳回赵学建的诉求。
另外，赵学建因伤损害赔偿的计算标准应以农村标准计算。赵学建来到事发工地至发生事故时，还不足一年，而且一直住在事发工地的工棚内，工地所处位置是农村的山地，属农村范围。赵学建在一审中提交的居住在龙口电梯公寓的租赁合同，该证据三性均不能确认。龙口电梯公寓既无产权，又无明确地址。一审法院笼统认定为居住在城镇范围，实有违证据规则，请二审法院查明事实。
二、一审审判程序不合法。（一）一审审理明显缺主体。根据《侵权责任法》第七十三条：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，以减轻经营者的责任。”以及第九十一条：“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窖井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”的规定，深井的实际施工人顺天公司对赵学建的损失，依法也应承担赔偿责任，应追加为本案被告参加诉讼。（二）承包魏兴勇挖掘机协助施工的主体是常宏公司，而非张绪伟个人，张绪伟系常宏公司的项目经理，魏兴勇在一审中提交的有张绪伟和张绪前签署的欠租机款的《证明》属职务行为。常宏公司才是承包魏兴勇挖掘机的主体。一审对此认定错误，依法应追加常宏公司参加诉讼。综上所述，一审缺主体，程序违法，依法应发回重审。
三、一审法院适用法律错误。（一）退一步来说，即使法院认定王朋驾驶挖掘机将赵学建撞伤属实。根据《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，赵学建的伤害也应当由王朋的雇主魏兴勇、史志成承担赔偿责任。相反，一审法院参照适用第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”属适用法律错误。魏兴勇方与王朋之间，属明显的个人之间形成的劳务关系，所以一审法院明显适用法律错误。（二）一审法院认定，使用魏兴勇方的挖掘机在工地内协助施工是简单的租赁关系，亦属适用法律错误。常宏公司使用魏兴勇方的挖掘机，应属承揽合同法律关系。理由是：租赁合同属于移转财产权利（使用权）的合同，是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案魏兴勇的挖掘机的所有权和使用权，并未移转。挖机的所有权属魏兴勇，挖掘机的使用权也属魏兴勇雇请的司机王朋。无论是所有权还是操控权均在魏兴勇支配。明显与机械租赁合同不符。承揽合同是指承揽人按照定作人的实际要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求、以自己的设备、技术、劳力独立完成工作任务并对工作成果的完成承担风险。承揽人在完成工作期间还应接受定作人必要的监督和检验，以保证承揽人完成的工作成果符合定作人的要求。就本案而言，常宏公司使用魏兴勇方的挖掘机，实际上是由魏兴勇（雇请司机王朋）以其挖机按照常宏公司的要求，完成工作任务（即协助常宏公司施工铺设管道）。而非魏兴勇单纯将挖掘机租予常宏公司单独使用。魏兴勇方应对“常宏公司”交付独立完成的工作任务和对外承担施工风险。所以，双方应属承揽工程合同关系，一审认定简单租机合同关系完全错误。
综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。张绪伟恳请二审法院围绕双方证据，查清本案事实，支持张绪伟上诉请求。
针对张绪伟的上诉，赵学建答辩称：张绪伟的上诉请求没有事实和法律依据，张学伟在一审的答辩状中主张与魏兴勇、史志成之间发生的法律关系，但在上诉状中却又主张是常宏公司使用设备的，两者自相矛盾。关于事实与责任的承担，赵学建在一审的代理人的代理词和上诉状中已详细说明，请求二审法院依法驳回魏兴勇、张绪伟的上诉请求。
针对张绪伟的上诉，魏兴勇答辩称：魏兴勇与张绪伟之间是租赁合同关系，一审中已提供结算单据和一份证明，显示双方的租赁合同项下的权利义务。
针对张绪伟的上诉，史志成没有发表答辩意见。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实，除“赵学建受伤当日未报公安机关处理，但到工地现场阻挠魏兴勇、史志成的挖掘机工作”及“事故发生时，被告张绪伟租赁被告魏兴勇、史志成的挖掘机进行土石方工程，租赁的形式是被告魏兴勇、史志成雇请司机及出燃料，听从被告张绪伟指挥工作，被告张绪伟每月支付租金给被告魏兴勇、史志成”部分不予确认，其他查明事实部分属实，本院予以确认。
另查明：1、2014年7月24日事故当日，就赵学建受伤一事，各方当事人均未向公安机关报案。2014年10月13日，魏兴勇、史志成向鹤山市公安局龙口派出所报案，事由为赵学建阻拦其挖掘机施工。同日，赵学建也向龙口派出所报案，事由为其被挖掘机弄伤。2、2014年10月13日，王朋在鹤山市公安局龙口派出所配合民警调查时，作了如下陈述：问（警察）：在2014年7月24日早上，你在施工工地开挖机是干什么工作的？答（王朋）：当时我在挖开之前用混凝土倒的井的一侧，好让下一个工序开工。问：那个混凝土倒的井上有防护网吗？答：有的。问：当时施工工地有谁在？答：我当时在井侧底下向上挖井侧，离井的顶部有4米。我不知道旁边是否有其他人。问：当时你开挖机挖土时是否有安全人员负责帮你看着附近的情况，保证你施工的安全？答：没有，当时我们施工队只有我在开工。问：平时你挖土时，是否要求有安全人员负责挖土的安全的？答：是有这个要求的。问：你看见那名男子是如何掉井里的吗？答：我没有看见。问：你是谁雇用的？答：就是魏兴勇雇用的，他今天与我一起到派出所来了。3、2014年10月13日，史志成在鹤山市公安局龙口派出所配合民警调查时，作了如下陈述：问（警察）：你们的挖机为什么放在管厂？答（史志成）：我不知道，挖机是魏兴勇管理的。
再查明：1、魏兴勇表示，魏兴勇是与张绪伟个人达成挖掘机的使用协议的。2、王朋是由魏兴勇聘请操作涉案挖掘机的。3、王朋工作时听从张绪伟方工作人员刘松的指挥，完成刘松的指派的任务并接受刘松的监督。王朋完成的工作成果由刘松验收，验收合格后最终由张绪伟方享有。
本院判决理由和结果
本院认为，本案为身体权责任纠纷，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，并结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、赵学建受害的原因？二、赵学建因伤造成的损失？三、对赵学建的损失，各方应如何承担责任？
一、赵学建受害的原因？
首先，王朋工作的地点并不仅限于王朋可以进入，赵学建等人因自身的工作内容及工作职责，其也可自由出入王朋工作的地方。故此，王朋使用挖掘机作业时，应有其他人员在旁协助，帮助其查看周边环境，保证施工安全，否则，将对周围的人的人身或财产产生相当高的危险因素。事实上，事故发生时，王朋在井侧底下向上挖井侧，离井的顶部有4米，其工作内容是高度危险的，但期间并没有其他工作人员协助王朋作业，帮其观察周边环境，对于井口附近有无人员存在，王朋是不清楚的。在此情况下，若工作井口周边有人，王朋的作业将极有可能造成周边人员的人身或财产损害。
其次，赵学建主张其跌落工作井的原因是王朋操作的挖掘机勾到了工作井边的防护网，而此时赵学建刚好站在防护网上，由此而被拉进了井里。赵学建的工作内容是负责定期查看工作井的水位，其不定时站在工作井边的可能性极大。而王朋也确认，工作井是有防护网的，王朋的陈述与赵学建主张的事故原因的细致问题上是一致的，由此可以推定，赵学建主张的事故原因的真实性较高。
再次，王朋是与本次事故关系最密切的人之一，相较其他人，其更清楚事故发生的缘由及细节。纵观其在龙口派出所就事故事宜所作的询问笔录，王朋本人由始至终没有否认事故的发生与其有关，这与日常生活中，若非行为人所作负债行为，行为人必然否认的常情相悖，这更进步一加强了赵学建所主张的是挖掘机勾住防护网致其跌落井内受伤的可能性。
最后，赵学建及王朋均没有证据证明本次事故发生的原因，也没有证据推翻对方所主张的事实，参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”的规定，运用民事诉讼高度盖然性规则，本院认定赵学建受伤的原因是王朋在破碎井壁时连同防护网一起破坏向井内拉，将赵学建一起拉到井底。
二、赵学建因伤造成的损失？
对于赵学建因伤造成的损失的项目及金额，双方当事人没有异议的本院不予审查，综合双方的上诉意见，本院仅对赵学建损失中的残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金进行审查。
关于残疾赔偿金的计算标准。事故发生前，赵学建租住鹤山市××镇镇河滨路边的居民自建楼房内，其提供了《龙口电梯公寓租用协议》在案作证，本院依法予以确认。综合赵学建自2013年1月底起广东××××标段段穿越工程工作的事实，原审法院按城镇标准计算赵学建的残疾赔偿金并无不妥，本院予以维持。
赵学建提供了其任职单位顺天公司出具的《证明》，证明其月工资为3500元，魏兴勇在二审调查期间对此工资标准提出异议，但其没有提供证据予以推翻赵学建提交的《证明》所证明的事实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；……”的规定，原审法院认定赵学建的月工资为3500元并无不妥，本院予以维持。
赵学建因伤致七级伤残，必然对其肉体及精神产生巨大的痛楚，金钱的给付虽不是万能，但依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”的规定，应仍给付一定数额的金钱予以慰藉，综合本次事故发生的原因及双方的过错程度，结合本地的生活水平，原审法院认定赵学建的残疾赔偿金为15000元并无不妥，本院依法予以维持，赵学建上诉认为其精神损害抚慰金为20000元于法无据，本院不予确认。
综上，对于本次事故共造成赵学建损失382927.60元。
三、对赵学建的损失，各方应如何承担责任？
自2013年一月起，赵学建已在涉案工程处工作，其对工程的工作内容与工作环境已比较熟悉，对于站在工作中的挖掘机附近具有相当大的危险性应有充分的认识。但事故发生时，其仍不顾自身安危，在挖掘机工作时靠近井边，其此自甘冒险的行为是致本次事故发生的原因之一，其应就其过错承担相应的责任。
根据我国《合同法》第二百一十二条及第二百五十一条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。二者主要区别是交付的标的是租赁物还是工作成果。本案中，涉案挖掘机一直由魏兴勇聘请的司机王朋操作，史志成也表示，涉案挖掘机由魏兴勇管理，故可以认定，挖掘机的占有并使用人为魏兴勇及史志成，而此事实与租赁合同中出租人将租赁物交付给承租人使用的法定特征相悖。相反，本案挖掘机驾驶员王朋是由挖掘机的所有人魏兴勇聘请操作涉案挖掘机的，其工作时听从张绪伟方工作人员刘松的指挥，按张绪伟方的工作要求完成张绪伟的工作人员刘松指派的任务并接受刘松的监督，王朋完成的工作成果由刘松验收合格后最终由张绪伟方享有。张绪伟根据王朋完成的工作成果依约定按月支付报酬给魏兴勇及史志成。以上事实符合承揽合同的法定特征，故本案魏兴勇与张绪伟方之间应为承揽关系，原审法院认定其为租赁关系欠妥，本院予以纠正。
承上所述，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，王鹏在操作挖掘机时未充分注意周边环境致使赵学建受伤，其为赵学建受伤的直接致害人，应对赵学建的损失承担赔偿责任。又依最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，王朋对赵学建承担的责任由魏兴勇、史志成承担。王朋是根据张绪伟方的指示工作，在此过程中，张绪伟方没有派员协助王朋观察周边环境，对王朋可能因施工致人损害持放任态度，明显缺乏必要的注意谨慎义务，此为本案事故发生的另一重要原因，其应承担魏兴勇及史志成应承担的责任的一半。
综上，对于本次事故，本院酌定赵学建应承担40%的责任，魏兴勇、史志成承担30%的责任，张绪伟承担30%的责任。即魏兴勇、史志成应赔偿赵学建114878.28元，张绪伟应赔偿赵学建114878.28元。
另，张绪伟上诉认为其是常宏公司的项目经理，对赵学建的损失应由常公司承担的问题。第一，魏兴勇表示，其是与张绪伟个人达成挖掘机的使用协议的，并非常宏公司。第二，由一审诉讼至今，张绪伟只提交了一份记载“兹有我公司‘广东管网鹤山市龙口段工程’项目经理张绪伟（身份证号码6），职务：全面负责该工程段的中标施工任务”内容的《证明》，没有提供其他证据予以佐证，其真实性存疑。同时，本院释明其应在指定的时间内提供关于张绪伟工作情况的证据，否则相应的法律效果由其自行承担。但张绪伟至今仍不补充提交证据证明其为常宏公司项目经理这一事实，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所','2018-09-28
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