福建省宁德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽09刑终262号
原公诉机关屏南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卓继旭，1968年12月30日出生于福建省屏南县，汉族，本科文化，原系闽旭物业管理有限责任公司实际控制人、屏南县住建局工作人员，住屏南县，户籍地福州市仓山区。因涉嫌犯行贿罪于2014年9月12日被刑事拘留，同月26日被逮捕。2016年1月27日经屏南县人民法院决定被取保候审。
辩护人黄宇健、黄见东，福建环三律师事务所律师。
屏南县人民法院审理屏南县人民检察院指控原审被告人卓继旭犯单位行贿罪一案，于2016年6月26日作出（2016）闽0923刑初2号刑事判决。原审被告人卓继旭不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。宁德市人民检察院指派检察员潘某出庭履行职务，上诉人桌继旭及其辩护人黄宇健出庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：
2005年7、8月间，被告人卓继旭、曲某（另案处理）在共同代理建设中石油中沁加油站过程中，商议决定，为避开新地址加油站点的审批条件，先取得位于屏南县的原宏达加油站的经营权并更名为中沁加油站，并以屏南县省道203线194KM+826M处作为建设地址和以原址扩建名义进行加油站点申报，实际新址在屏南县古峰镇城南路1号原屏南县铁合金厂地块上。为顺利通过屏南县经贸局对申报材料的审核并上报，被告人卓继旭和曲某送给时任屏南县经贸局局长游某（已判刑）人民币20万元。后中沁加油站顺利申报并获得规划确认。2006年春节，被告人卓继旭再次到游某家中送给游某人民币5000元，表示感谢。上述事实系办案机关在未掌握的情况下被告人卓继旭主动交代。
原判认定上述事实的依据有：
1、证人游某证言证明：2005年7、8月间，卓继旭和曲某到办公室送20万元，并要求在办理中沁加油站手续时给予关照。2006年春节，卓继旭到其家中送5000元。中沁加油站的选址存在一定问题，卓继旭和曲某是以原址扩建申报，但实际在离原址七八十米的地方。同时辨认中沁加油站位置示意图中“情况属实”是其本人所签。
2、证人曲某证言证明：在代理建设中石油中沁加油站过程中，其为避开新建加油站的审批条件，先取得位于屏南县的原宏达加油站的经营权并更名为中沁加油站，后以原址扩建名义进行加油站点申报，但实际是在新址屏南县古峰镇城南路1号原屏南县铁合金厂地块上。
3、书证屏南县人民法院（2014）屏刑初字第102号刑事判决书证明：游某收受被告人卓继旭所送20.5万元等事实。
4、书证屏南县土地测量队出具的丁测资字35103064中沁加油站新址、中石化城南加油站、原宏达加油站旧址三者间距离现状图，中沁加油站与富民加油站两者间距离现状图，宁德市公路局屏南分局提供的路政行政许可现场勘验图及照片共三份证明：中沁加油站新址与原宏达加油站旧址相距128.47米、距离中石化城南加油站719.63米，距离富民加油站255.12米。不符合《福建省成品油市场管理规定》中有关迁建加油站新址与相邻的加油站间距必须达到1.8公里以上的规定。同时中石油屏南县中沁加油站位置示意图标注中沁站离中石化城南站1.8KM是虚假的。
5、书证宁德市公路局屏南分局出具的《说明》及公路桥梁概况数据采集表、桥梁照片、宁德市公路局屏南分局出具的路政行政许可现场勘验图及照片证明：202线（原203线）194KM+826M处，为屏南县古峰镇古溪桥中心桩号即桥梁中间位置。原宏达加油站（翠屏路汽车运输公司屏南加油站）地址为该古溪桥右侧约50米处。即202线（原203线）194KM+826M既不是宏达加油站的地址，也不是原铁合金厂城南路1号的地址。
6、书证屏南县人民法院出具的宁德市环境保护科学研究所2010年6月9日出具的闽环评证乙字第2210号《建设项目环境保护审批登记表》证明：中沁加油站的建设性质属于新建，地址为原铁合金厂内。
7、书证宁德市人民检察院反贪局、屏南县人民法院、屏南县经贸局出具的城市规划设计会审工作联系单两份、建设用地规划许可证申请审批表一份、建设用地规划许可证（副本）一份、建设工程规划许可证两份、建筑工程施工许可证一份（附图）、建设工程竣工验收报告一份、建设项目竣工环境保护验收申请表一份证明：中沁加油站规划许可证的建设地点为铁合金厂北端。
8、书证屏南县住建局出具的[2005]屏建选字第14号《建设项目选址意见书》证明：2005年10月24日，中沁加油站选址意见获批，地址为原铁合金厂北端。
9、书证屏南县经贸局出具的《加油站扩、迁建符合规划确认申报表》、中石油屏南县中沁加油站位置示意图证明：中沁加油站就项目原址扩建进行申报,但申报表中加油站地址原址和扩建地址均为屏南县省道203线194KM+826M处。中石油屏南县中沁加油站位置示意图标注中沁站离中石化城南站1.8KM，并加盖屏南县经贸局的印章，并称该加油站附近3公里内加油站都有标志，“情况属实”的字样经游某辨认系其本人所签。
10、书证福建省经贸委出具的关于中沁加油站给以规划确认的通知【闽经贸市场（2005）440号】证明：福建省经贸委于2005年9月20日下发文件，确认原址扩建屏南县中沁加油站项目符合规划。
11、书证《福建省成品油市场管理规定》证明：迁建的加油站，其新址相邻的加油站间距必须达到1.8公里以上。
12、证人周某证言证明：根据2005年先后出台的两份《成品油市场管理规定》，加油站规划确认和成品油零售经营许可的初审都是在市经贸委，但是市经贸委在审查相关材料时会要求我们县经贸局加盖印章，意思就是让他们确认在他们辖区内有建设加油站，且相关材料填报情况属实。2007年，《福建省成品油市场管理规定》经修改将加油站规划确认初审下放到县一级。
13、证人何某证言证明：中沁加油站实际地址和申报地址是不一致的，按规定一个加油站半径1.8公里范围内是不能再新建第二个加油站，在距离原铁合金厂几百米的地方就有一个“富民加油站”，所以如果以原铁合金厂的位置新建一个加油站的名义申报的话，是不能审批的。
14、证人陈某证言证明：成品油市场管理工作主要是负责对加油站建设和成品油零售许可证进行的初审。建设加油站项目必须经县、市、省三级经贸部门的审批。县经贸局依据相关规定负责对加油站的选址进行初审，初审审核合格后，在相关材料上加盖县经贸局公章然后向市经贸委上报，市经贸委也要派人到现场进行审核再向省经贸委上报，最后由省经贸委批准并下发文件。中沁加油站当时是以原址扩建名义上报给县经贸局初审，但是曲某他们上报的初审材料是把中沁加油站改建在原铁合金厂内，不符合成品油市场管理规定中迁建的加油站新址必须与相邻的加油站间距的有关规定，所以当时他不同意中沁加油站通过初审的。游某为中沁加油站的初审找过他。他不清楚中沁加油站怎么通过初审。
证人周某、何某、陈某证言证实：加油站规划确认及成品油零售许可的初审材料需经过县经贸局的确认盖章。中沁加油站系以原址扩建名义申报，但实际是在原铁合金厂处新建，中沁加油站新址与相邻的加油站间距不符合相关规定。
15、证人张某1（宁德市经贸委审批科科长）证言证明：中沁加油站规划点确认是他经手办理的。2005年，卓继旭和曲某（或者是其中一个）来找他审批中沁规划点确认申请，当时他们以宏达加油站原址扩建的名义申请。原址扩建的审批手续很简单，卓、曲向其提供的申报材料中有一张屏南县中沁加油站位置示意图，还有县经贸局经办人签署的“情况属实”和加盖县经贸局印章。他主要依照示意图批准中沁原址扩建。2007年，群众向省经贸委反映中沁不是原址扩建而是在离宏达几十米远的对面新址建设，后市经贸委还给屏南县经贸局发函要求查实并制止中沁加油站建设。如果他当时知道不是在原址上扩建，是不会审批的。如以新建加油站的名义申报，卓、曲提供的材料不符合规定，中沁加油站与相邻加油站距离没有达到1.8公里以上，他不会给予审批。加油站点的规划确认许可是他们行业管理上的布点确认，是行政许可前的行政管理，是为了加油站能够顺利获发经营许可的前置管理，在其建站前就进行管理，防止站点因不符合布点要求而无法获得经营许可证。
16、证人张某2证言证明:2005年，卓继旭和曲某准备建中沁加油站，曲某问他能否以宏达加油站原址改扩建名义在铁合金厂地块上建设加油站，他说不能。后县里办公会议同意卓、曲在原铁合金厂地块建设加油站，曲某又找他要求办中沁的选址意见书，还是以宏达原址改扩建名义申报。他表示这属新建，不是原址改扩建，不能办理，并向阮某1汇报。阮某1称，县里会议已同意，按纪要给予办理。之后办理选址意见书、建设用地规划许可证和建设许可证。
17、证人阮某1证言证明：2005年，曲某、卓继旭买下原铁合金厂地块准备兴建中沁加油站。曲某以原址改扩建名义办理选址意见书，因不符合原址改扩建条件，规划股审核后不予办理，后经其协调按县政府会议纪要给予办理。
18、书证福建省宁德市汽车运输有限公司出具的屏南县建委《证明》、屏南县人民政府专题会议纪要、屏南县东环路拓宽改造工程领导小组《关于东环路二期拓宽改造工程溪坪段沿街建筑物限期拆迁的通知》、屏南县公安消防大队屏公消限（2002）第11号《责令限期改正通知书》、屏南县建设局文件证明：原宏达加油站地址不适合继续作为加油站地址。
19、书证宁德汽车运输有限公司出具的记账凭证1份、现金存款凭证4份证明：2005年6月6日，宏达加油站经营权转让给中石油经营使用。
20、书证宁德市经贸局出具的加油站转让协议1份、成品油经营批准证书变更登记申请表1份、闽经贸许可【2005】60号文件复印件一份证明：2005年6月8日，宏达加油站向宁德市经贸局申请变更成品油经营批准证书，并经省经贸委审批同意。此时地址为翠屏路1号省道203线194KM+826M处。2005年8月15日，省经贸委批复同意屏南县宏达加油站更名为屏南县中沁加油站。
21、书证中石油福建公司出具的《全资新建屏南中沁加油站项目服务合同》证明：2005年8月26日，闽旭物业管理有限责任公司与中国石油天然气股份有限公司福建销售分公司签订协议，约定由闽旭公司在屏南县代为申办、建设加油站。
22、书证“闽旭物业管理有限责任公司明细账”证明：卓继旭、曲某代理建设中石油屏南县中沁、新城加油站通过闽旭物业有限公司的对公账户收支。
23、证人谢某1证言证明：闽旭物业管理有限责任公司是其丈夫曲某和卓继旭一起注册成立，她没有参与经营。
24、证人谢某2证言证明：她和谢某1两人只是挂名股东，她没有参与公司经营。
25、宁德市监察局出具的“宁监函【2014】7号文件关于卓继旭被调查的过程证明函”一份证明：2014年3月8日，宁德市监察局约谈卓继旭。同月12日，屏南县监察局决定对卓继旭行贿问题予以政纪立案调查并报请宁德市监察局对其采取“两指措施”。2014年9月11日，该案由屏南县监察局移送屏南县人民检察院。
26、被告人卓继旭供述：其在代理建设中沁加油站过程中，为避开新地址加油站点的审批条件，先取得位于屏南县原宏达加油站的经营权并更名为中沁加油站，并以屏南县省道203线194KM+826M作为建设地址和以原址扩建名义进行加油站点申报，但实际地址在屏南县古峰镇城南路1号原屏南县铁合金厂地块。为顺利通过屏南县经贸局对申报材料的把关并上报，他和曲某送给游某20万元。后中沁加油站顺利申报并获规划确认。2006年春节，为感谢游某，他又到游某家中送给游某人民币5000元。
原判认为，被告人卓继旭为牟取不正当利益而给予国家机关工作人员财物，数额达20.5万元，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。被告人卓继旭在被追诉前主动交代行贿行为，且因此破获相关受贿案件，但鉴于本案的社会影响，不予减轻或者免除处罚。被告人卓继旭虽没有主动投案，但在两指期间主动交代了组织尚未掌握的其向游某行贿的犯罪事实，且在庭审过程如实供述自己的犯罪事实，应以自首论,可从轻处罚。据此，依照相关法律规定判决：被告人卓继旭犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月。
上诉人卓继旭上诉称：1、中沁加油站属扩建，且经屏南县政府同意，未谋取不正当利益，其行为构成犯罪。2、即使其行为构成犯罪，因有自首情节，且供述向阮某1行贿的事实，至阮某1被追究刑事责任，属立功，请求免予刑事处罚。
辩护人还辩护认为：经贸部门是否批复《加油站扩、迁建符合规划确认申请表》与之后的加油站建设没有关联。
经审理查明，原判认定上诉人卓继旭等人为使闽旭物业管理有限责任公司（以下简称“闽旭公司”）代理建设的中沁加油站顺利获得迁建审批，便以加油站原址扩建名义向经贸部门提出规划确认申请，并代表上述公司送给时任屏南县经贸局局长游某人民币20.5万元的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
对于上诉人卓继旭及其辩护人提出上诉人卓继旭未谋取不正当利益，不构成单位行贿罪的诉辩意见。经查，《福建省成品油市场管理规定》第四条规定，“迁建是指成品油经营单位按原来规模将所有设施从原地经营搬迁到另一地点的行为；扩建是指成品油经营单位增加经营品种或扩大储油能力、增加加油机数量的行为”。因此，上诉人卓继旭等人在原屏南县铁合金厂地块上修建加油站属迁建。同时，《福建省成品油市场管理规定》第二十三条第二款规定，“迁建的加油站，其新址相邻的加油站间距必须达到1.8公里以上”。上诉人卓继旭在侦查阶段供认，“他们在收购宏达加油站前即计划在原铁合金厂地块上兴建加油站，鉴于福建省经贸委对加油站数量有控制，且每个加油站之间有间距要求，如以上述地块申报，可能不能得到批准，故以原址扩建的名义申报规划确认。对此，时任屏南县经贸局纪检组长负责分管成品油市场管理工作的陈某拒绝帮助申报，他们遂找游某帮忙以及先后送给游某20.5万元”。证人游某证言证实，“卓继旭告诉他中沁加油站是以原址扩建申报，实际在铁合金厂内兴建。因陈某不同意该种做法，他还找陈某协调此事，并由他自己在卓继旭提供额《加油站扩、迁建符合规划确认申请表》所附位置示意图上签署'情况属实'并上报”。书证《建筑工程施工许可证》、《建筑工程竣工验收报告》证明，中沁加油站后实际建于原铁合金厂。综上，上诉人卓继旭为所在单位为谋取不正当利益送给国家工作人员人民币20.5万元，已构成单位行贿罪。故上述诉辩意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人卓继旭及其辩护人提出屏南县政府同意闽旭公司在原铁合金厂范围内修建中沁加油站的诉辩意见。经查，屏南县人民政府（2005）12号《县长办公会议纪要》系同意扩建中沁加油站，而非同意迁建。且屏南县人民政府无权代替经贸部门作出加油站迁建规划确认。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
对于辩护人提出经贸部门是否批复《加油站扩、迁建符合规划确认申请表》与之后的加油站建设没有关联的辩护意见。经查，证人张某1证言证明，加油站扩迁建规划确认是建设加油站的必经程序。商务部制定发布的《成品油市场管理办法》第二十一条第二款规定，成品油零售经营企业迁建、扩建加油站（点）等设施，须符合城乡规划、加油站行业发展规划，在取得省级人民政府商务主管部门核发的加油站（点）规划确认文件，并办理相关部门验收手续后，报省级人民政府商务主管部门备案。故该辩护意见不能成立，不予采纳。
对于上诉人卓继旭及其辩护人提出卓继旭供述其向阮某1行贿的事实，至阮某1被追究刑事责任，属立功的诉辩意见。经查，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实的，应当认定为有立功表现”。上诉人卓继旭供认其向阮某1行贿的事实，系供述其自己所参与的对合型犯罪中对方的犯罪行为，不属于“其他犯罪”，不应认定为立功。故该诉辩意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人卓继旭为所在单位牟取不正当利益而给予国家机关工作人员财物，数额达20.5万元，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。上诉人卓继旭有自首情节，依法从轻处罚。上诉人卓继旭虽在被追诉前主动交代行贿行为，但鉴于其行贿行为的情节、后果，不予免予刑事处罚。上诉人卓继旭及其辩护人的诉辩意见均不成立，不予采纳。原判定罪准确，但量刑不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第六十七条第二款、1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销屏南县人民法院（2016）闽0923刑初2号刑事判决，即被告人卓继旭犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月。
二、上诉人卓继旭犯单位行贿罪，判处拘役三个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月12日起至2014年12月11日止）
本判决为终审判决。
审判长 陈 鑫
审判员 史玲芝
审判员 谢瑞琴
二〇一六年十二月二十二日
书记员 林映芳
附相关法律规定：
1997年《中华人民共和国刑法》
第三百九十三条【单位行贿罪】单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑法》
第十二条【刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》
三、单位行贿案（刑法第三百九十三条）
单位行贿罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。
涉嫌下列情形之一的，应予立案：
1．单位行贿数额在二十万元以上的；
2．单位为谋取不正当利益而行贿，数额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：
（1）为谋取非法利益而行贿的；
（2）向三人以上行贿的；
（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；
（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本规定关于个人行贿的规定立案，追究其刑事责任。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。
违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。