浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金商终字第13号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杜甲。
委托代理人：郭某某。
上诉人（原审被告、反诉原告）：东阳市××声电子有
限公司，住所地：浙江省××镇工业区。
法定代表人：任某某。
委托代理人：陆某某。
委托代理人：赵某某。
上诉人杜甲、东阳市××声电子有限公司（以下简称原
××公司）因买卖合同纠纷一案，不服浙江省东某市人民法院
（2007）东横民二初字第232号民事判决，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：原告杜甲系东某市横店夏某五金配
件厂（以下简称夏某五金厂）的业主，张甲系原告杜甲的妻子
，负责夏某五金厂的日常某某及货款的结算，杜乙系原××公
司法定代表人任某某的妻子，负责原××公司的日常某某及货
款结算。原、被告之间有多年的买卖盆架、磁罩业务往来。20
05年7月26日至10月27日，被告向原告购买了4〞36盆架142404
只、4〞方盆大孔盆架41160只、4〞40方盆大孔盆架2060只、5
〞50盆架23252只、5.25盆架17663只、5〞36盆架10901只、2.
25盆架181713只、40高音盆架6474只、2〞高音盆架10349只、磁罩132630只，40-
1高音盆架扣49只。上述产品的货款未结算，经原告催讨，被
告至今未支付货款。经原告申请，原审法院委托东某华宇资产
评估事务所对原、被告交易的盆架等的价格进行了评估，评估
结论为：经评估，截止评估基准日2005年10月1日，本次委托
评估的物品评估价值为179860.16元。在评估报告书的强调事
项中明确：由于某的物在评估时已不存在，无法对实物进行必
要的勘察和比对，受客观条件限制，本次评估是参照市场上正
品带钢作为原材料生产的同类型产品分析评定，本价格不作为
对评估对象实现价格的保证。2005年2月至2005年10月，反诉
原告与反诉被告曾有多笔冷某带钢薄板的买卖关系，后因此发
生纠纷，曾经东某市横店镇政府工办协调未果。反诉原告曾于
2005年3月23日向无锡市雄诚轧带钢有限公某（以下简称雄诚
公某）汇款500000元，其中的400000元是通过夏某五金厂的帐
户汇给雄诚公某，用于向雄诚公某购买冷某带钢，后雄诚公某
发来计价208078元冷某带钢，因质量问题未将剩余预付款2919
22元的冷某带钢发出。经反诉原、被告协议，反诉原告将该29
1922元作为借款借给夏某五金厂。夏某五金厂出具了落款时间
为2006年6月26日并加盖其印某的借据一份，该借据由任某某
起草。该借据载明：反诉原告预付给雄诚公某的余款291922元
，自2005年6月起借给夏某五金厂，若在2007年元旦前夏某五
金厂仍未向反诉原告提供盆架以抵此借款（盆架单价按原声电
子采购单价），本借款即从2007年1月1日起按月息壹分计算。
任某某曾于2006年5月23日向东某市公某某经侦大队报案，认为反诉被告欠反诉原告货款等80余某某。反诉原告曾于2007年
6月8日向某某市中级人民法院起诉，要求反诉被告支付反诉原
告货款3028816.80元，金华市中级人民法院于2008年10月27日
作出（2007）金某某二初字第156号民事判决，驳回了反诉原
告的诉讼请求。反诉原告不服该判决，提起上诉，浙江省高级
人民法院经审理后，于2009年5月14日作出（2009）浙商终字
第46号民事判决，撤销了该案的一审判决，并判决反诉被告于
判决生效之日起十日内支付的反诉原告货款515718.20元。
杜甲于2007年7月25日向原审法院提起诉讼，请求判令被
告支付货款191625.11元；由被告承担本案诉讼费。
原××公司在原审中答辩称，1、原、被告有盆架、磁罩
的买卖业务关系，在2004年5月双方已结清。此后，双方继续
发生盆架、磁罩买卖业务关系。2、原、被告双方的盆架、磁
罩的买卖关系到目前为止没有结算。在2004年6月至2005年10
月间，由被告预先支付给原告的总预付款为237008元，但被告
已收到多少货物，双方没有统计。3、双方的交易习惯，从双
方提供的依据来看，是由原告方委托一个电镀厂进行加工，加
工完成后由电镀厂送到被告的仓库，在电镀厂的出库单上被告
进行签字，并还给电镀厂，进行结算电镀费用所用。后由被告
出具清单，再入库，在入库单上被告签字，入库单有三联，第
一联是黑色的存根联，留在被告单位，第二联是红色的收据，
给原告方，第三联是绿色的记帐联，留在被告单位。原告可以
向被告主张乙的是红色的收据联。从原告起诉的证据上确实是
红色的入库单向被告主张乙。双方结算后，原告再把入库单的收据联还给被告。综上，被告认为双方自2004年6月至2005年1
0月没有进行结算，原告将其中的一部分拿来起诉，证据不足
。
原××公司在原审中反诉称，原××公司的法定代表人
与杜甲原系朋友关系。2005年3月23日，反诉原告通过反诉被
告的帐号分别给雄诚公某订货预付款400000元和100000元，合
计500000元。后雄诚公某发给反诉原告价值208078元的带钢。
2005年6月，反诉原告将上述余款291922元口头借给反诉被告
，当时未出具借据。2006年6月26日，反诉被告补写了一份借
据，并约定从2007年1月1日起按月利率1%计算利息。截止2005
年10月27日，反诉被告只提供了价值133831.54元的盆架抵扣
借款，尚余158090.46元借款，反诉被告至今未归还。为此，
要求：判令反诉被告归还反诉原告借款158090.46元，并支付
利息（从2007年1月1日起按月利率1%计算至判决确定的履行之
日）；由被告承担反诉案件受理费。
杜甲针对原××公司的反诉在原审中答辩称，反诉原告
的诉称不属实，请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。理由为：
1、虽然反诉原、被告及雄诚公某之间有过带钢买卖关系，但
货款都已付清，且已经金华中院和浙江省高院审理，与本案无
关。2、反诉原告诉称汇给雄诚公某的50万元预付款中的29192
2元在2005年6月借给反诉被告，2006年6月26日补写了借据是
不属实的，也不符合情理。因为反诉被告既未从雄诚公某退回
预付款291922元，雄诚公某也未将价值291922元的带钢发给反
诉被告，反诉原告也未提供该方面的证据。3、反诉原、被告之间的关系已于2005年10月开始恶化，反诉被告不可能再给反
诉原告出具借据。4、2006年6月，反诉原告在向公安机关的报
案材料中也从未提及有该借据。该借据的落款时间为2006年6
月26日，而公安机关于2006年7月对任某某夫妻的询问笔录中
也未提到补写借据的事实。5、借据中的印某是反诉被告停用
后存放在其委托作账的会计陈某某处的，反诉被告从未在借据
上盖章。6、反诉原告欠反诉被告的盆架款都未结清，怎么可
能向反诉原告出具借据。7、反诉原告在（2007）金某某二初
字第156号案的审理过程中，从未提及该借据，而在该案的二
审期间才提交该借据和一份结账单，理由是放在汽车后备箱里
没找到。8、该借据上的印某是反诉原告从陈某某处偷盖的，
是先偷盖印某后由反诉原告补写借据的内容。
原审法院认为：本诉部分的主要争议焦点是原、被告交
易的盆架、磁罩的价格如何某定的问题，为此原告申请对本案
所涉的盆架等进行价格评估鉴定，原审法院委托东某华宇资产
评估事务所评估后，可以确认本案所涉的盆架、磁罩如果采用
正品带钢作为原材料生产的同类型产品的价格总额为179860.1
6元。因标的物已不存在，无法确定双方交易的盆架、磁罩是
否采用正品带钢加工，且双方对单价的陈述不一。根据合同法
第六十一条、第六十二条第二项、第一百五十九条的规定，应
按照原、被告订立合同时履行地的采用正品带钢加工的市场价
格确定本案所涉的盆架、磁罩的价格，故被告尚欠原告的货款
总额可以确认为179860.16元。关于反诉部分，根据反诉原告
提供的有效证据能够证实反诉原告将预付给雄诚公某的剩余预付款291922元借给反诉被告为业主的夏某五金厂使用的事实。
该借贷关系属企业借贷合同关系，违反了有关金融法规，属无
效合同。反诉被告应当归还反诉原告借款本金291922元，并赔
偿银行利息损失（自2007年1月1日起按中国人民银行规定的银
行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）。反诉原告要求
从2007年1月1日起按月利率1%计算利息的诉讼请求，于法无据
，不予支持。综上，原告的诉讼请求中的合理部分，予以支持
，其余部分不予支持。被告的辩称意见，于法无据，不予采信
。反诉原告的诉讼请求中的合理部分，予以支持，其余部分不
予支持。反诉被告的辩称意见，证据不足，理由不充分，不予
采信。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规
定》第二条、第七十三条，《中华人民共和国合同法》第五十
二条第五项、第五十八条、第六十一条、第六十二条、第一百
五十九条之规定，判决：一、被告东阳市××声电子有限公司
应支付原告杜甲货款共计179860.16元。二、反诉被告杜甲应
归还反诉原告东阳市××声电子有限公司借款291922元。三、
本判决第一项、第二项相抵后，反诉被告杜甲应于本判决生效
后十日内支付反诉原告东阳市××声电子有限公司112061.84
元，并赔偿利息损失（自2007年1月1日起按中国人民银行规定
的银行同期贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）。四
、驳回原告杜甲的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告东阳市×
×声电子有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期
间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法
》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4133元，减半收取2066.50元，由原告杜甲负
担126.50元，被告东阳市××声电子有限公司负担1940元。反
诉案件受理费3462元，减半收取1731元，由反诉原告东阳市×
×声电子有限公司负担504元，反诉被告杜甲负担1227元。
上诉人杜甲、原××公司均不服原审法院上述民事判决
，向本院提起上诉。
杜甲上诉称：请求二审法院撤销原判的第二项、第三项
及对反诉案件受理费的判决，改判驳回原××公司的全部反诉
请求，并由原××公司承担反诉费用。一、原××公司提供的
证据不符合证据的有效要件，未形成完整的证据链，一审认证
错误。1、本案借据不能作定案依据。原××公司法定代表人
任某某自认借据中的内容是其书写的，但其不能提供证据证明
印某是杜甲加盖的，根据借据都是由借款人向出借人出具的生
活经验法则，该借据不符合情理。且2006年6月26日时双方关
系已恶化，再结合任某某有偷盖过杜甲的印某伪造书证的行为
，这种情况下应由原××公司提供证据证实借据上的印某由杜
甲加盖及原××公司已向杜甲交付款项的事实。但原××公司
并未提供该方面的证据，而且连该借据杜甲何时提供的基本事
实都记不清了，不能认定借据系杜甲出具。2、原××公司在
（2007）金某某二初字第156号案件中已将本案所涉款项列入
诉讼请求，但在对该案上诉前从未提到本案借据，故按生活经
验法则，该借据系该案一审判决后伪造的。3、杜甲在一审中
主张该借据是任某某于2006年10月份左右从陈某某处偷盖了杜
甲的印某后，再在（2007）金某某二初字第156号案件判决后上诉前，在已偷盖了印某的空白纸上添写了借据的内容伪造而
成的。申请二审法院委托鉴定部门对借据中的盖印时间及是否
先盖印后写字进行鉴定。而且根据原××公司提供的证据7和
杜甲提供的证据1、2、3，无法得出原××公司尚有291922元
的结余款可以借给杜甲的结论，只能证明雄诚公某卖给杜甲的
货物，货款都是由杜甲自己支付的。原××公司提供的证据3-
9不能作为定案依据。原××公司提供的证据6，也不能证实浙
江省高院认定了借据的真实性。相反，杜甲在一审中提供的证
据符合证据的有效要件，已形成完整的证据链，已足以否定本
案借据的真实性及借款的存在。具体理由如下：第一、证据2
、4、5、9可证明原××公司偷盖了杜甲的印某伪造了借据。
第二、证据1、2可证明原××公司在雄诚公某已无结余款出借
。第三、证据6可证明双方关系已恶化，不要说没借款不可能
出具借据，即使真有借款也已不可能补写借据。第四、证据7
可证明东某市公某某对任某某询问时，其未主张有该借据存在
，证据2能证明在（2007）金某某二初字第156号案件上诉前，
其也从未提及更未主张有该借款存在。第五、证据8能证明张
丙、张长寿在东某市公某某的询问笔录中均否认本案的借款存
在。第六、证据3能证明雄诚公某卖给杜甲的货物，其货款都
是杜甲自己支付的。二、一审认定原××公司将预付给雄诚公
某的剩余预付款291922元借给杜甲为业主的夏某五金厂使用的
事实错误，且无有效证据证实。因为40万元的收据是由原××
公司方偷盖了杜甲的印某后添写伪造的，而且是与本案借据上的印某同时偷盖的，经过鉴定肯定能证实杜甲主张的这一事实
。杜甲提供的证据1、2足以否定原××公司在雄诚公某尚有结
余款可以借给杜甲，且能证实原××公司自认雄诚公某已将13
7.494吨价值60万元左右的冷轧带钢卖给原××公司，也就是
说原××公司曾自认在雄诚公某已无结余款。三、杜甲一审中
已提出了盖印时间及是否先盖印后写字的鉴定申请，但一审法
院未委托鉴定，也不对不鉴定作出释明而作出判决，程序违法
。
原××公司针对杜甲的上诉答辩称：一、杜甲上诉理由
不足以证明借据系原××公司偷盖印某所伪造。（2007）金某
某二初字第156号案件的鉴定意见书中仅仅是确定《合作协议
》中公章某某与落款时间不相一致，但并不能由此推出《合作
协议》的虚假性，也不能证明其及本案的借据的印某系偷盖，
且借据何时出示并不影响证据的真实性。杜甲称借据上的印某
系任某某从夏某五金厂委托记帐的陈某某处所偷盖，理由是原
声电子公某也是委托陈某某记账的，未能提供偷盖的证据予以
证明。二、原声电子公某提供的借据、农某某行电汇凭证、雄
诚公某的次品带钢锈补贴传真、磅码单、增值税发票、录音资
料，内容能相互印证，足以证明借款的事实。三、本案中杜甲
没有否认印某的真实性，借据的内容由任某某书写也已予以确
认，借据的内容完全与其他证据相印证，书写时间及先写内容
再盖印某并不影响借据内容的真实性，杜甲在二审申请鉴定的
理由不能成立，也无必要，原审程序合法。综上，请求二审法
院依法予以驳回。原××公司上诉称：一原审法院对本诉所认定的事实错
误。1、因东某华宇资产评估事务所的评估报告不能作为认定
事实的证据，原审对杜甲所提供盆架、磁罩的数量及价格的认
定都是错误的。（1）、评估资格不适格。（2）、评估报告中
杜甲所提供盆架、磁罩的总数量不正确。原审法院及评估机构
对王某燕签收的入库单数量计算错误。（3）、资产评估报告
书中计算货物的价格错误。报告第十条“特别事项说明”的第
8款及“评估情况说明”中表明“由于某的物在评估时已不存
在，我们无法对实物进行必要的勘察和比对。”、“本评估不
作为对评估对象实现价格的保证。”。说明评估基础已经不存
在，评估机构已否定了自己的评估结论，原审法院采信该评估
报告是错误的。2、原××公司在原审中提供的证据足以证明
：杜甲销售给原××公司的盆架、磁罩货物是抵扣向原××公
司的291922元借款的，所抵扣货物的价格双方某某是按原××
公司从市场采购盆架、磁罩的价格予以计算。原审法院未予采
信错误，杜甲向原××公司提供的货物只有11万元多。二、双
方某某的利息计算无违反法律规定，也未超出银行同期贷款利
率的4倍，原审法院对反诉部分的借款本金的利息不按双方某
某的月息1分计算是错误的。请求：1、撤销原审判决本诉部分
，依法改判；2、反诉部分利息按1分支付；3、诉讼费用由杜
甲承担。
杜甲针对原××公司的上诉答辩称：1、东某华宇资产评
估事务所所作出的评估报告符合有关的法律规定，该事务所是
具备司法要求评估资质的评估机构。原××公司以评估实物不存在的情况下作出价格的评估来说明其评估结果不合法的，这
种说法欠缺根据。该事务所在没有实物对照的情况下，根据双
方交易的时间点比照市场同类产品的价格，最终这个价格是否
适用于双方交易的价格，是根据法律客观来决定的。原审法院
综合本案的其他相关情况认为双方交易的产品价格可以参照东
某华宇评估事务所的评估报告，也是符合证据规则和裁判原理
的。对本诉部分杜甲并没有提出上诉。2、原××公司不能在
提起反诉要求归还借款的同时又要求同样该笔钱来抵扣货款，
一个事实不能两个主张，原××公司的主张是不能成立的。3
、根据原××公司在原审反诉中提供的借据，因涉及到企业之
间的借贷，根据我国目前法律规定，其后果利息是不能根据双
方某某予以支持的，只能按照银行同期同类贷款利率来比照，
原审法院对反诉部分利息的处理是符合法某某的。但对于原×
×公司的反诉主张的借款关系，杜甲是不认可的。请求驳回原
××公司的上诉请求。
二审中，上诉人杜甲未提供新的证据。上诉人原××公
司提供的证据有雄诚公某情况说明（复印件）一份。用以证明
夏某五金厂及原××公司总计来款848000元，发给夏某五金厂
的货物是665125.10元，发给原××公司的货物是189214.90元
。
上诉人杜甲质证认为，对真实性有异议，不同意质证。
因上述证据不属于二审中的新证据，本院不予认证。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限
内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法
院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费
用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴
定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
本案中，一审法院于2009年8月12日向杜甲送达反诉案件应诉
通知书、举证通知书和开庭传票各','2018-09-29
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