广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤13民终3094号
上诉人（原审被告）：钟远军，男，汉族，1972年6月12日出生，住址：广东省惠州市惠城区。
委托代理人：许自新，系广东尚典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱文峰，男，汉族，1985年11月13日出生，住址：广东省惠州市惠城区。
委托代理人：黄国庆，系广东立邦律师事务所律师。
委托代理人：李惠萍，系广东立邦律师事务所律师。
上诉人钟远军因与被上诉人朱文峰民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初10972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月06日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人许自新、被上诉人的委托代理人李惠萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人钟远军上诉请求：1、请求将本案发回重审2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、认定月息4分，属事实认定错误。上诉人与被上诉人的意思表示是不计利息。在《借条》及《收条》上没有写明利息，当然是没有利息，如果有当然会明确写明，况且《借条》《收条》的纸张、格式及主要内容均是被上诉人自己书写，笔迹也是被上诉人自己的。上诉人只是签了“钟远军”三个字，如果有利息约定，被上诉人是会自己写上或者补上。何况被上诉人是正当经营二手车生意，不是从事放高利贷的人士，朋友之间借钱救急，不算利息也是正常的。二、分期偿还本金，认定为偿还利息属事实认定错误。上诉人是一名公务员，每月收入7000元，每月拿出4000多元分期偿还借款实属正常。每月还一点，慢慢的就还清了。每月的还款系分期偿还本金累计已经还款8万多元，本案错误的认定分期还款为偿还利息，原被告双方并没有约定有利息，哪来的支付利息73000元。一审用口头约定来认定利息是错误的。
被上诉人口头辩称：1、我方认为双方约定了利息，在签订借条时，双方口头约定每个月四分利息，并且上诉人每个月付款四千元也印证了双方对利息的约定。2、我方出借的本金是十万元，到目前为止，对方共返还七万三千元利息，由于约定利息每月四分超出法律规定，扣除超出部分四千元，计为对本金的返还，故而本金就是九万六千元。
原审原告朱文峰向一审法院起诉请求：1、判决被告立即归还借款人民币本金9.6万元及利息757.48元（利息从2016年11月24日起计至还清之日，利率按照月息两分计算，暂计至2016年12月6日）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告系朋友关系，被告因个人周转原因，在2014年12月24日向原告借款人民币10万元。在2014年12月24日下午2点左右，原告将车停靠在河南岸加德士加油站后，被告来到原告车副驾驶座处，原告当场向被告交付了现金10万元整，被告收到借款后向原告出具了借条及收条，并在借条及收条处签名按手印。同时双方口头约定借款利息按照月息4分计算。此后被告通过银行转账的方式，每月支付利息4000元，到2016年7月起，被告未能按时支付利息，经原告多次催讨，被告在2016年11月14日支付了利息5000元，故直至2016年11月14日被告共支付了利息7.3万元。后原告多次催讨，被告拒不偿还借款本息。原告认为，被告拖欠借款迟迟不支付的行为，已经严重损害了原告的合法利益。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，截止2016年11月24日，超过年利率36%的4000元部分，原告按照抵扣本金处理，故被告应当从2016年11月24日起按照本金9.6万元，月息2分向原告偿还本息。然而被告拒不偿还，故为维护原告的合法利益不受侵犯，根据我国《民事诉讼法》及相关法律，向人民法院提起诉讼。
一审法院认定事实：原告朱文峰系惠州优车二手车交易有限公司的法定代表人，与被告钟远军系朋友关系并无生意往来。被告因资金周转需要，于2014年12月24日向原告提出借款人民币100000元，原告便于当日以现金交付方式将借款100000元给付被告，被告收到借款后在原告出具的《借条》及《收条》上签名并捺上指模予以确认。同时双方口头约定借款期间的利息按照月息4分计算，即每月利息4000元。自2015年2月起至2016年6月间，被告通过银行转账方式每月向原告支付4000元，共支付17个月的借款利息68000元。后被告在原告多次催促下又于2016年11月14日，通过同样方式转款5000元给原告，被告共支付原告的借款利息合计为73000元。截止2016年11月24日，被告仍拖欠原告6个月的利息及借款本金。后经原告多次催讨，被告拒不偿还借款本息。原告为此特向法院提起诉讼，请求判如所请。
一审法院认为,本案系民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。本案中，被告钟远军作为借款人向原告朱文峰借款人民币100000元，原告已将100000元借款支付给被告，且有《借条》及《收条》为证，原、被告双方之间的借贷关系成立。被告未清偿债务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。原告要求被告返还借款本金96000元及利息的诉求，有事实和法律依据，本院予以支持。关于借款利息，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，故原、被告双方之间口头约定的月利率4%，已超过国家法定标准，利息应按年利率36%计付。截止2016年11月24日，被告应支付原告的借款利息为23个月，按照年利率36%计算应为69000元，被告已支付利息73000元，被告已支付超过年利率36%的利息4000元应予抵扣本金，抵扣后的借款本金为96000元。原告要求被告偿还以借款本金96000元为基数，自2016年11月24日起按月利率2%计付利息，该利率未超过国家法定标准，本院予以支持。至于被告答辩称其所借原告100000元的借款已还清给原告，但未提供相应的证据予以证明，故该辩解理由不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款、第一百四十二条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（一）项、第二十六条的规定，判决如下：被告钟远军应在本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告朱文峰借款本金96000元及利息（利息从2016年11月24日起以96000元为本金按月利率2%计付至实际清偿之日止）。本案受理费1109元（已减半收取，原告已预交），由被告钟远军负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷案件，综合上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点是：一是借款时双方有无约定利息？二是上诉人已经偿还了多少借款及其所还款项是利息还是本金？
一、关于借款时双方有无约定利息的问题
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一项的规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，本案不存在书面的利息约定，被上诉人主张存在口头的利息约定，应承担举证证明责任。根据被上诉人在一审提交的其与上诉人的短信通话记录，上诉人曾对被上诉人表示“过几天会给你息钱。放心”；同时，对被上诉人所述“收到5千息，还欠息7千，本金10万”，上诉人表示“知道”。双方当事人对该短信记录的真实性均予以认可，结合被上诉人提交的银行转账记录，上诉人每月均向被上诉人转账4000元，两份证据相互印证，被上诉人主张借款时利息口头约定为每月4分的事实，本院予以确认。上诉人称借款时不存在利息约定，但未提交任何证据予以证明，且与查明的事实不符，其主张本院不予支持。
二、关于上诉人已经偿还了多少借款及其所还款项是利息还是本金的问题
根据被上诉人一审提交的银行转账记录，自2015年2月起至2016年11月14日，上诉人已向被上诉人支付款项共计73000元。上诉人称通过银行转账一共还了24个月，每月还款4000元，最后一个月还了5000元，即银行转账总额为97000元，但未提供任何证据予以证明，其主张本院不予支持。关于借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，上诉人与被上诉人之间口头约定的月利率4%，已超过年利率36%，超出部分无效。因而，截至2016年11月24日，上诉人应支付23个月的利息，利息总额不得超过69000元；上诉人已支付的款项中，69000元为利息，另外的4000元应由被上诉人予以返还。鉴于上诉人尚未偿还借款本金，被上诉人请求将该4000元折抵本金，要求上诉人立即偿还借款本金96000元及利息757.48元（利息以96000元为本金，从2016年11月24日计至还清之日，利率按月息两分计算，暂计至2016年12月6日），有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，上诉人的诉请主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定的事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1109元，由上诉人钟远军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 饶来新
审 判 员 周 娟
二〇一七年九月二十七日
法官助理 梁 鑫
书 记 员 蒋 琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。