广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018)粤13民终351号
上诉人（原审��告，案外人）温水属，男，汉族，1961年6月22日出生，户籍所在地：惠州市惠城区，
委托诉讼代理人：黎潭彬，广东广法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，申请执行人）惠州正能投资有限公司，住所：惠州市江北文昌一路7号华贸大厦2单元25层01号（仅限办公）。
法定代表人：李戈。
委托诉讼代理人：陈红霞，广东卓凡律师事务所律师。
原审第三人（被执行人）：惠州市永富源投资有限公司，住所：惠州市河南岸渡船头惠淡路口33号A栋一层。
法定代表人：何秒。
上诉人温水属因与被上诉人惠州正能投资有限公司及原审第三人惠州市永富源投资有限公司案外人执行异议之诉一案，不服惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初9959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人温水属的委托诉讼代理人黎潭彬、被上诉人惠州正能投资有限公司的委托诉讼代理人陈红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人温水属上诉请求：1，撤销惠城区人民法院作出的（2016）粤1302民初9959号民事判决；2、确认第三人开发建设的位于惠州市惠城区××路××住宅小区地下车库××号车位的车位使用权归上诉人所有；3、判决立即停止对该车位的强制执行，恢复该车位的正常使用；4、本案受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人申请执行的财产所包含的该车位的使用权为上诉人所有，而不属于第三人所有。2014年4月22日，上诉人与第三人签订《御品湾车位使用权认购书》，上诉人以单价人民币十一万元的价格向第三人购买了位于惠州市惠城区××路××住宅小区地下车库××号车位的使用权，并向第三人一次性付清了车位款，同时第三人也向上诉人开具了收款收据。以上事实证明上诉人通过合法渠道购得了该车位的使用权并且已付清了全部款项。二、上诉人一直持续合法使用该车位，第三人也对该车位的使用权予以确认。上诉人依法购得该车位使用权后，自御品湾地下停车场投入使用以来，一直持续合法使用该车位，期间第三人还曾向上诉人开具了该车位编号变更的证明，以上事实证明第三人承认该车位的使用权为上诉人所有，并且上诉人一直合法使用着该车位。三、原审法院认定事实错误，恳请二审法院撤销原判判决。1、关于土地使用权。第三人惠州市永富源投资有限公司对本案所涉地下车位相对应的土地，拥有合法的土地使用权。2、关于建筑物所有权。《物权法》第142条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、建筑物及其附属设施的所有权属于建设用地��用权人，但有相反证据证明的除外。”构筑物或者附属设施，第三人对本案所涉车位享有所有权。3、关于第三人对本案所涉车位所有权的取得时间。根据《物权法》第三十条之规定，本案中，第三人对涉案地下车位的建造不是违章建设和违法建设，第三人因合法建筑的事实行为在涉案车位建成之日即取得该车位的所有权。本案中，上诉人与第三人签订《御品湾车位使用权认购书》时，该车位已经建成，即上诉人是在第三人实际取得涉案车位所有权后才与第三人签订《御品湾车位使用权认购书》。4、涉案车位的所有权第三人无需登记也实际取得。根据《物权法》第九条之规定，本案中第三人未经登记即享有涉案地下车位的所有权，如前所述，是基于《物权法》第三十条“法律另有规定”所规定的情形。即第三人在与上诉人签订合同时涉案车位虽未经登记，但第三人���已实际取得涉案地下车位的所有权。综上，上诉人与第三人签订《御品湾车位使用权认购书》时，涉案车位已因第三人的合法建造行为而令第三人实际取得该车位的所有权，即涉案车位并非在建工程。第三人将其合法取得所有权的地下车位与上诉人签订《御品湾车位使用权认购书》，进而处分该车位的所有权的行为并无不当，该车位的所有权取得也并不会因没有《房产面积测绘成果报告书》而存在瑕疵，相反，没有涉案车位的《房产面积测绘成果报告书》，并不影响第三人对该车位所有权的取得。该车位在第三人合法建成后即具有交付条件，上诉人也在与第三人签订《御品湾车位使用权认购书》实际占有并使用该车位。因此，原审法院认定事实错误，恳请二审法院依法撤销原审判决，并支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人惠州正能投资有限公司辩称，一、上诉人与第三人之间签订的《御品湾车位使用权认购书》不是商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，商品房的认购、订购、预定等协议需具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。而本案所涉车位使用权认购书并不是商品房买卖合同。二、即使涉案车位使用权认购书是商品房买卖合同，也是无效的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。而第三人至今未能取得商品房预售许可证明。同���根据《广东省物业管理条例》第五十四条第三款之规定，建设单位依法取得车位、车库权属登记后方能出售车位、车库。三、上诉人与第三人签订的《御品湾车位使用权认购书》系租赁合同，但该租赁合同没有实际履行，其次上诉人未在地下室在建工程查封前合法使用涉案车位。1、被上诉人查封永富源地下室时，该地下室为在建工程，查封时未进行竣工验收，现在也仍然是未竣工验收的在建工程，不具备法律意义上的交付条件。2、上诉人未提交有效证据证明其在2014年6月3日前已对涉案车位进行合法的占有使用。3、上诉人购买的永富源御品湾商品房在2014年12月以后才陆续开始交付购房人，不存在车位先于住房先于交付的可能性。综上，鉴于上诉人的主张既不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中的查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，也不符合��最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条之规定，其对涉案车位不享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院的事实认定清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏法律及事实依据，请求法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项以及第一百七十条第一款，依法驳回上诉人的全部诉讼请求，以维护被上诉人的合法权益。
原审第三人惠州市永富源投资有限公司经合法传唤未到庭，亦没有相关陈述意见。
上诉人温水属向一审法院起诉请求：一、确认第三人开发建设的位于惠州市惠城区××路××住宅小区地下车库××号车位的车位使用权为原告所有。二、判决立即停止对该车位的强制执行，恢复该车位的正常使用。三、本案受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原告于2014年4月22日与第三人签订了编号为010的《御品湾车位使用权认购书》，约定原告购买第三人位于惠州市惠城区××路××住宅小区地下车库××号车位的使用权，使用年限与原告购买的商品房使用年限相同，售价11万元整。2014年4月22日，第三人出具收款收据确认收到原告车位使用权款11万元整。第三人出具证明证实原告购买的负一层××号车位重新编号为负一层××号（以下简称“涉案车位”）。因谢国强与何秒、惠州市永富源投资有限公司民间借贷纠纷一案，本院2014年6月3日作出（2014）惠城法立保字第348-1、349-1号民事裁定书，查封惠州市永富源投资有限公司名下位于惠州市××路××号的永富源御品湾29930平方米的地下车库。查封到期后，本院于2016年5月20日作出（2014）惠城法执字2024-7、2106-7号执行裁定书，对（2014）惠城法立保字第348、349号民事裁定书的查封财产进行了续封，查封期限为三年。2015年1月20日，本院出具（2014）惠城法执字第2024-1、2106-1号执行裁定书，裁定把被告变更为申请执行人。（2014）惠城法执字第2024、2106号执行案在执行过程中，经申请执行人申请，本院委托惠州市房屋测绘所对惠州市鸿昌路36号永富源御品湾地下室进行测绘。2015年8月6日，该测绘所作出房产面积测绘成果报告书（惠房测字：5910201500008）对涉案车位进行重新编号，核定面积。原告对（2014）惠城法执字第2024-7、2106-7号执行裁定书提出执行异议，本院2016年6月12日出具（2016）粤1302执异字10号执行裁定书，裁定驳回原告提出的执行异议。原告不服该裁定，诉至本院。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。原告主张停止执行涉案车位应享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，原告并没有提供充分证据证明其享���足以排除强制执行的民事权益，应驳回原告的诉讼请求，理由如下：一、原告与第三人之间签订的是使用权认购书，并非车位买卖合同，从认购书约定来看，原告不享有涉案车位完整物权。二、原告与第三人签订《御品湾车位使用权认购书》时，涉案车位尚处于在建工程，并未办理初始登记，原告也未能提供证据证明签订认购书时涉案车位具备预售许可证，即第三人在签订认购书不具备出让涉案车位使用权的条件。三、御品湾地下室是在被查封后，执行程序中由申请执行人向本院申请测绘的。2015年8月份，惠州市房屋测绘所才出具《房产面积测绘成果报告书》，对地下室车位进行测绘及核定面积。原告与第三人在2014年4月份签订《御品湾车位使用权认购书》时，原告提交的认购书中所载明的负一层××号车位并未经相关部门测绘确认。四、在本院查封涉案车位前，涉案车位属于在建工程，也不具备交付条件。原告也不可能实际占有涉案车位。综上，原告主张享有涉案车位使用权并停止执行，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零七条、第三百一十二条的规定。判决：驳回原告温水属的全部诉讼请求。本案受理费2300元（原告已预交1250元），由原告负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。关于案件事实部分，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案属于案外人执行异议之诉，争议的焦点是案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》��二十八条规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本院认为，案外人的异议不符合上述规定的第（二）项情形。涉案车位被惠州市惠城区人民法院裁定查封时仍属于在建工程，尚不具备交付条件，上诉人亦未举证证明其在人民法院查封之前已合法占有涉案车位。因此可认定，案外人并没有在惠城区人民法院查封之前合法占有该车位。上述司法解释第二十八条所规定的普通买受人的物权期待权的保护条件中，之所��要求必须是在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同并合法占有该不动产，乃基于人民法院查封行为的法律效力，其已构成了对物权变动的限制。在人民法院查封之后达成的交易行为，不能取得正常的物权效力。因此，对于普通买受人提起的案外人执行异议之诉，查实其是否在法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同并合法占有执行标的，是判断其异议是否成立的条件之一，也是维护司法权威的必然要求。
综上，上诉人没有证据证明其已在法院查封之前合法占有执行标的，其主张的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由温水属负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨举添
审 判 员 龚 敏
审 判 员 胡毅妹
二〇一八年三月二十八日
法官助理 任婷婷
书 记 员 刘丽珠
附：相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违��法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）
第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。