浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终3570号
上诉人（原审原告）：沈元鸣，男，1973年6月11日出生，汉族，住浙江省庆元县。
被上诉人（原审被告）：杭州清盛置业有限公司，住所地：浙江省杭州市钱江经济开发区顺达路101号北206房。
法定代表人：曹卫国。
上诉人沈元鸣因与被上诉人杭州清盛置业有限公司（以下简称清盛公司）商品房销售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余塘民初字第702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定：沈元鸣、清盛公司于2013年12月29日签订《房屋转让协议书》（以下简称协议书）一份，约定以下主要内容：沈元鸣向清盛公司购买位于杭州市钱江经济开发区××商贸城×幢×室的房屋（以下简称案涉房屋），建筑面积38.72平方米；房屋价款按建筑面积计算，总价款为269491元；沈元鸣选择一次性支付方式，本协议书签订之日一次性付清全部房款，享有9.7折优惠，总价款为261406元；清盛公司应于2013年12月31日前，将经竣工验收合格的房屋（毛坯）交付给沈元鸣；清盛公司取得房屋产权证后，应及时通知沈元鸣签订《房屋买卖合同》，并协助沈元鸣办理产权过户手续（相关办证费用、物业专项维修资金和依法应由沈元鸣承担的税费由沈元鸣承担）��如清盛公司在房屋交付后六个月内仍未取得房屋产权证，导致双方无法签订《房屋买卖合同》的，沈元鸣有权单方解除本协议，本协议解除后，清盛公司应将沈元鸣已经支付的房款全额退还给沈元鸣，并按沈元鸣已实际支付款项的5%承担违约责任（即第六条第四款）。双方还就其他事项进行了约定。同日，沈元鸣交清全部房款，沈元鸣清盛公司办理案涉房屋的交接手续。
2014年5月14日，沈元鸣向杭州市余杭区房地产管理处交纳案涉房屋住宅专项维修资金2323.2元。2014年6月25日，清盛公司向沈元鸣发出《××商贸城产权办理通知书》，要求沈元鸣于2014年6月30日前带齐材料到××商贸城售楼中心办理产权相关手续。
沈元鸣提供的房产记载信息查询记录上载明：截止2015年11月16日，案涉房屋所有权人为清盛公司，所有权证号为余房权证钱字第××号，登��时间为2014年5月28日；他项权人为曾某，他项权证号为余房他证字第15**××××号，债权数额100000元，权利种类一般抵押，登记日期为2015年9月6日，约定期限为2015年9月1日至2016年2月29日。
原审庭审中，沈元鸣表示其主张违约损失的依据是协议书第六条第四款。
2015年12月1日，沈元鸣向原审法院提起诉讼，请求：1.请求确认××商贸城×幢×室为沈元鸣所有，判令清盛公司将1幢804室的房屋产权完全过户到沈元鸣名下；2、依据合同法判惩清盛公司违约并承担由违约造成的损失261406*5%=13070.3元；3、判令诉讼所产生的一切费用由清盛公司承担。
原审法院认为，沈元鸣、清盛公司签订的协议书系双方真实意思表示，其内容并未违反法律法规的规定，且沈元鸣、清盛公司在签订协议书并履行完毕支付购房款、交付使用案涉房屋等合同主要义务时，案涉房屋并未设定抵押，清盛公司对于案涉房屋享有完全的处分权利，故沈元鸣、清盛公司之间买卖案涉房屋的行为合法有效，清盛公司应按照约定协助沈元鸣办理案涉房屋的权属转移登记手续。现因清盛公司将案涉房屋抵押给他人，并已办理他项权证，客观上导致案涉房屋的所有权和土地使用权在抵押注销前无法过户至沈元鸣名下，故沈元鸣要求清盛公司协助办理案涉房屋权属转移登记手续的诉讼请求，该院不予支持。沈元鸣要求确认案涉房屋产权归沈元鸣所有的诉讼请求，因不动产的物权变动以登记公示行为为准，法律文书能够直接引起物权变动的限于形成之诉，而该案系合同之诉，故该诉请理由不成立，该院不予支持。沈元鸣要求清盛公司承担总价款5%的违约金的诉讼请求，因协议书约定“如清盛公司在房屋交付后六个月内仍未取得房屋产权证，导致双方无法签订《房屋买卖合同》的，沈元鸣有权单方解除本协议，本协议解除后，清盛公司应将沈元鸣已经支付的房款全额退还给沈元鸣，并按沈元鸣已实际支付款项的5%承担违约责任”，现清盛公司于案涉房屋交付后六个月内完成了权属的初始登记，沈元鸣亦未要求解除合同，故沈元鸣依据该条约定要求清盛公司承担房款总价5%的违约金的诉讼请求，理由不成立，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，原审法院于2016年4月25日作出判决：驳回沈元鸣的诉讼请求。案件受理费127元，由沈元鸣负担。
宣判后，沈元鸣不服，向本院提起上诉称：一、上诉人与被上诉人签订的协议书以及转让合同均系双方真意思表达，其内��并未违反法律法规的规定，且上诉人与被上诉人在签订协议书、转让合同并履行完毕支付购房款、交付使用案涉房屋时并未设定抵押，被上诉人对于案涉房屋享有完全的处分权利，故上诉人与被上诉人之间买卖案涉房屋的行为合法有效，被上诉人应按照约定协助上诉人办理案涉房屋的权属转移登记手续。以上事实得到杭州市余杭区人民法院民事判决书（2015）杭余塘民初字第702号判决书明确认定。二、原审法院判决书认定被上诉人将案涉房屋抵押他人，并己办理他项权证，客观上导致案涉房屋的所有权和土地使用权在抵押注销前无法过户至上诉人名下存在明显的错误。依照原审法院在事实查明部分的有效证据，认定：2013年12月29日，沈元鸣与清盛公司签订《房屋转让协议书》（以下简称协议书）一份，约定以下内容：买受人向被上诉人购买××商贸城×幢×室，建筑面���38.72平方米；房屋价款按建筑面积计算，单价为每平方米6960元，总价款269491元；买受人选择一次性支付方式，本协议书签订之日一次性付清全部房款，享有97折优惠，总价款261406元；被上诉人应予2013年12月31日前，将经竣工验收合格的房屋（毛坯）交付给买受人；被上诉人取得房屋产权证后，应及时通知买受人签订《房屋买卖合同》，并协助其办理产权过户手续（相关办证费用、物业专项维修资金和依法应由买受人承担）。双方还就其他事项进行了约定。同日，上述房款上诉人付清给被上诉人。2014年5月14日，买受人向余杭区房地产管理处交纳案被房屋住宅专项维修资金2323.2元。根据房产记载信息查询记录上载明：案涉房屋所有权证号为余房权证钱字第××号，登记时间为2014年5月28日；他项权证人为曾某，他项权证号为余房他证字第15**××××号，债权数额100000元，权���种类为一般抵押，登记日期为2015年9月6日，约定期限为2015年9月1日至2016年2月29日。上诉人认为：处分权是财产所有人对其财产在法律规定的范围内最终处理的权利，即决定财产在事实上或法律上命运的权利。包括资产的转让、消费、出售、封存处理等方面的权利。处分权在多数情况下由所有人享有，但在某些情况下，也可以使所有权与处分权分离，形成非所有权依法享有的处分权。比如，国企对于国有资产的处分。根据《全民所有制工业企业法》第29条的规定：“企业有权依照国务院规定出租或者有偿转让国家授予其经营管理的固定资产，所得收益必须用于设备更新和技术改造。”根据该规定，国有企业对国有企业中属于国家所有财产有权进行处分，享有处分权。根据《公司法》第4条第3款规定：“公司中的国有资产所有权属于国家”，但是，公司显然可以出卖、处分国有资产，因此公司可以作为国有资产的出卖人。处分权可分为事实上的处分权和法律上的处分权。事实上的处分权是指所有人把财产直接消耗在生产或生活活动中。比如，××商贸城l幢已经有1302室等90多户入住、出租或装修等。法律上的处分权是指按照所有人的意愿，通过某种法律行为对财产进行处置的权利，如转让、赠与等。处分权是一种人与权利之间的结合关系，自然得依权利人意思进行变动，从而发生处分权让与等。《合同法》第132条第1款明确规定：“出卖的标的物应当属于出卖人所有”，所谓“属于出卖入所有权”，显然意指买卖标的物的所有权人可以作为出卖人。标的物的所有权人，即对标的物享有所有权之人，根据《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”财产所有权人显然可��处分自己的所有权，通过处分自己的所有权可以使作为所有权标的的物归属于他人，从而实现物与人的结合关系的变动，适应市场经济对市场资源的配置。“处分权”在工具书中的解释：处分权是指依法处理所有物的权力。表现为所有权人对财产的消费或出卖等，所有权人通过出租、寄托等合同将财产使用权、占有权转移，也是行使处分权。处分权也可由非财产所有人行使，比如人民法院依民事执行程序对债务人的财物拍卖、变卖等。双方通过默示主观上达成了恶意串通，客观上损害了他人的利益。根据《合同法》第52条第2款规定：“恶意串通，损害国家、集体或第二人的利益，合同无效。”因为法律只保护合法的合同关系，对内容或目的违法的合同关系，一概否定其效力。如果对此种主观具有恶意的相对人的利益加以保护的话，势必会破坏诚实信用和公平原则，造成市场交易秩序的混乱。在这种场合，权利人可以基于所有物返还请求权请求相对人返还财产，也可以依侵权行为的规定请求无权处分人赔偿损失。综上所述，一审判决驳回上诉人的诉讼请求是在认定上诉人与被上诉人签订《房屋转让协议书》合法有效、肯定房屋己经被转让前提下，同时认定之后发生被上诉人与曾某因抵押办理的他项权证客观存在的事实为错误的，适用法律不当。故提起上诉，请求：1.撤销原判，改判要求被上诉人协助办理案涉房屋权属转移登记手续；2.诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人未发表答辩意见。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。另查明，2014年7月4日，沈元鸣向杭州康红企业管理有限公司支付了办证相关费用共计7382元。
本院认为，沈元鸣与清盛公司签订的《房屋转让协议书》系双方真实意思表示，且不违法法律、法规的强制性规定，双方应当切实履行。现沈元鸣已经按约支付房款，清盛公司应当履行协助办理案涉房屋权属转移登记的义务。但由于清盛公司已经将案涉房屋抵押给案外人，并且办理了他项权证，在该抵押权未注销之前，案涉房屋客观上无法办理转移登记手续。故沈元鸣要求清盛公司将案涉房屋权属转移登记至其名下的诉讼请求法律上无法得到支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费127元，由上诉人沈元鸣负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年七月二十一日
书记员 赵 勤