安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）芜中刑终字第00278号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊爱军，男，1958年12月10日出生，宣城市公安局政治部驻芜留守处原党支部书记。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2013年11月22日经芜湖县人民检察院决定并由芜湖县公安局执行刑事拘留，同年12月6日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，当日由芜湖县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖县看守所。
辩护人杨伟，安徽宇浩律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人熊爱军犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年8月6日作出（2014）镜刑初字第00348号刑事判决。宣判后，原审被告人熊爱军不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派代理检察员金蓓蓓出庭履行职务，上诉人熊爱军及其辩护人杨伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：（一）贪污罪
2002年12月至2013年11月，被告人熊爱军作为宣城市公安局政治部副主任科员，一直在芜湖市从事宣城市公安局驻芜的老干部管理服务工作，并协助管理宣城市公安局在芜湖的固定资产。
2010年以来，芜湖市政府对位于芜湖市镜湖区公署路31号的宣城市公安局办公用房以及位于该区太平大路42号的宣城市文化广播新闻出版局下属的歌剧团办公用房进行拆迁。在拆迁过程中，被告人熊爱军伙同受政府委托负责房屋拆迁及协议签订的芜湖志远拆迁公司负责人付某及负责拆迁协议审定的拆迁办工作人员文某（均另案处理），采用违规变更房屋性质、伪造房屋买卖协议及虚列分户名单等方式，骗取位于芜湖市镜湖新城的政府拆迁安置房共13套并私分。其中11套安置房评估价格总计5368330元，缴纳的补差价为355493元；拆迁户王玲、尚长发的2套安置房被政府以907048元回购；骗得国家财产共计4841255元。被告人熊爱军分得其中2套安置房，经评估价格为885869元，扣除29777元补差价，骗得国家财产856092元。具体犯罪事实如下：
1、2010年以来，芜湖市政府对宣城市公安局位于芜湖市镜湖区公署路31号的办公用房进行拆迁。在拆迁过程中，宣城市公安局与受政府委托负责房屋拆迁及协议签订的芜湖志远拆迁公司负责人付某找来其朋友洪某的芜湖嘉益机械设备有限公司（以下简称嘉益公司）签订了一份日期为2007年5月16日的房屋有偿转让协议，双方约定宣城市公安局将公署路31号房屋（总面积335.60平方米）以每平方米3000元的价格（总价值1006800元），有偿转让给嘉益公司，并同意嘉益公司按房改政策安排公司员工居住或购买，并提供必要的资料协助办理产权等。被告人熊爱军在明知该办公用房应以公房补偿的情况下，仍伙同付某及负责拆迁协议审定的拆迁办工作人员文某，采用虚列分户名单、违规变更房屋性质以及伪造房屋买卖协议等方式，冒用被拆迁户胡某的名义，在付某处以200000元的价格购买了50平方米的安置户头，并于2011年8月与芜湖古城建设投资公司签订了房屋拆迁补偿安置协议，骗得一套位于本市镜湖区绿地镜湖世纪城领秀1号地块12号楼3单元301室（面积为90.09平方米）的政府拆迁安置房，缴纳面积补差款2859.65元。经安徽万达房地产评估事务所有限公司评估，骗得的安置房价格为431171元，被告人熊爱军从中非法获利428311.35元。
2、被告人熊爱军在位于本市镜湖区太平大路42号的宣城市文化广播新闻出版局下属的歌剧团办公用房拆迁之际，受其朋友陈国峰之托，找到芜湖志远拆迁公司负责人付某，告知其该处房产可以出售给他，但要求从中获得一套安置房。付某找到负责拆迁协议审定的拆迁办工作人员文某商量后，其借朋友洪某的芜湖市凯盛机械有限责任公司（以下简称凯盛公司）的名义与宣城市文化局签订了一份日期为2007年3月15日的房屋有偿转让协议，双方约定宣城市文化局将坐落于芜湖市镜湖区太平路42号房屋（二层楼结构）总面积424.66平方米，以每平方米2150元的价格（总价值913231.33元），有偿转让给凯盛公司安置公司员工居住。2012年4月11日，付某找来的凯盛公司又与宣城市文化广播电视新闻出版局签订了一份同样内容的房屋有偿转让协议。随后，付某采用上述相同的方式虚列了分户名单、违规变更了房屋性质以及伪造了房屋买卖协议。事后，被告人熊爱军在付某处以158000元的价格购买了49.46平方米的安置户头，并于2012年7月与芜湖古城建设投资公司签订了房屋拆迁补偿安置协议，骗得一套位于本市镜湖区绿地镜湖新城4号地块B10号楼1单元801室（面积为100.82平方米）的政府拆迁安置房。2013年4月16日，被告人熊爱军通过房屋中介公司与倪进军签订了一份售房合同，以39万元的价格将该处安置房出售给倪进军。经安徽万达房地产评估事务所有限公司评估，骗得的安置房价格为454698元，除去缴纳的26916.68元面积补差款，被告人熊爱军从中非法获利427782元。
原判认定上述事实，有经庭审质证的下列证据证明：
1、证人证言
（1）证人徐某的证言，证实2011年左右，其当时任职宣城市公安局警卫保障处副处长，宣城市公安局在处理芜湖古城地区一处待拆迁的办公用房时，局里出于国有资产保值、增值的目的，把这处办公用房转卖给私人公司，并委托熊爱军在芜湖具体经办，联系相关公司。熊爱军联系好买家后，其和吴益平党委到芜湖和对方谈好价格，然后签订协议并收款。在2011年6月份单位卖过这处办公用房后，熊爱军打电话讲买这处房子的公司要分配给公司的职工，需要补办相关手续，需要单位盖章，考虑到协议中有配合对方办理房产过户相关手续，因此就同意了，之后熊爱军带了一个人拿着一份花名册找其盖章的事实。
（2）证人付某2013年11月13日、11月21日的证言，证实其是芜湖市志远拆迁有限责任公司的法定代表人，2009年的时候，其公司负责拆迁镜湖区古城一号地块，当时宣城市公安局驻芜湖老干部局的熊爱军主任找到其说，宣城地区公安局有一栋400多平米的二层办公楼向外出售，其就咨询了北门街道办事处负责古城拆迁的文某主任能否购买，文某告知其如果买该处房产并以住宅拆迁补偿，要让宣城地区公安局同意出具解决公司职工住房问题的会议纪要，由买方的公司提供解决住房问题的职工花名册，并由宣城地区公安局盖章认可。其将这几个条件告诉了熊爱军，让他转告宣城地区公安局，后宣城公安局表示同意。后来，其和文某一起去找北门街道办事处党工委书记邹某，请她帮忙出了个会议纪要，以会议纪要的形式改变房屋的性质，并找其朋友洪某准备借用他公司（嘉益公司）的名义买下了这栋楼。宣城公安处和办事处都联系好后，其和文某、熊爱军、洪某在其办公室共同商议这栋楼的分户、提供职工花名册以及签订买卖合同的事情。当时按照古城拆迁的政策规定，被拆迁的房屋是禁止买卖的，所以在和宣城市公安局签订正式的房屋买卖合同时将签订的日期提前到2007年，当时熊爱军、洪某都在场。在联系房屋买卖事宜时，熊爱军说帮其中介买房提出要买一个户头，其答应帮熊爱军搞一个安置房户头，所以根据其从宣城公安局买的那处办公用房按9个户头划分，在其向宣城地区公安局提供的职工花名册中有一个名字（胡某）和资料是熊爱军提供的，拆迁协议是由其公司负责做的，熊爱军用借给其的20万元冲抵了购买该处安置房户头的房款，并在签订房屋拆迁补偿安置协议时补交差价款2859.65元。
并证实在买下宣城地区公安局的办公楼后，熊爱军对其说宣城地区文工团位于太平大道42号的办公楼要出售，问其要不要买，并说他能找到人，但是事成之后要卖一个户头给他。后经熊爱军介绍认识了陈国峰，由陈国峰中介购买了宣城地区文工团的办公楼，陈国峰要求给35万元的中介费。为了谨慎起见，其找到文某征求他的意见后，以洪某另一个公司（凯盛公司）的名义仍按购买宣城地区公安局办公楼的模式进行操作，通过会议纪要的形式将购买的房屋改成住宅性质的。熊爱军以每平方米4000元的价格买了一个40平方米的户头，总共付给其158000元，其替熊爱军支付了26000余元的差价款，最后通过拆迁安置在绿地镜湖新城的事实。
（3）证人王某甲的证言，证实了在宣城市公安局办公用房买卖过程中，其受付某委托，带着9人花名册表到宣城市公安局盖章。熊爱军在其办公室支付过8000元拆迁补差价的钱给其。同时还证实付某为购买宣城歌剧团的房屋时多次去找过文某，其还陪同一起去过的事实。
（4）证人洪某的证言，证实其是嘉益公司的法定代表人，2011年年中，付某找到其，并要借其公司的名义购买宣城公安局驻芜湖留守处的一处办公楼。为此，付某、熊爱军、文某和其多次在一起吃饭商量过怎么操作变成私房的事，后来得知熊爱军和文某在里面各弄了一个户头，付某也帮其弄了一个户头，使其分到一套镜湖世纪城4号地块10幢1104室的安置房，在其拿房时交了18万余元。2012年上半年，付某又找其借用其凯盛公司的名义购买了宣城市文化局的办公楼，并答应事成之后帮其搞一套安置房，也就是上面提到的镜湖世纪城4号地块10幢1104室的安置房。
（5）证人胡某的证言，证实其和熊爱军家关系不错，熊爱军以其名字与拆迁办签订的补充协议上的“胡某”非其本人所签，并且为了确认该房屋的产权是熊爱军的，熊爱军让其及儿子、儿媳一起签了份协议，同时证实其不认识付某，也无房屋拆迁，在该户头买卖过程中未出资的事实。
（6）证人文某的证言，证实其主要负责拆迁政策指导和拆迁协议的审核，并在拆迁协议上签字，在胡某拆迁协议上其签过名。在得知宣城市公安局卖办公楼的消息后，其和付某、熊爱军、洪某在一起碰了一下面，就买房的事情分了一下工，其主要负责完善购房手续，熊爱军具体负责联系宣城市公安局，洪某负责以他的公司参与购买，付某负责总协调。没过多久，宣城市公安局的吴党委、徐科长到芜湖来谈这事，付某找其陪他一起，后来吴党委、徐科长、熊爱军、付某、洪某和其在一起谈了这事，其对吴党委说宣城市公安局要出具一个会议纪要同意转让，再按买方提供的职工花名册盖章确认，吴党委提出办公楼只能卖给企业，售价为3000元每平米，最后双方达成一致意见并签订了协议，后期也是按此前分工操作的。宣城市公安局这栋办公楼，其出资购买了60平方米，洪某和熊爱军均出资购买了，具体面积不清楚，余下的都是付某购买的。宣城地区文工团的办公楼怎么安置的其不清楚，只是付某问过其宣城地区文工团有幢楼，情况和宣城公安局的办公楼情况一样，是否能买，其当时告诉他还是按买宣城公安局办公楼的模式办的事实。
（7）证人翟某的证言，证实了古城拆迁工作开始移交给北门办事处时，拆迁工作的协议审核和政策指导都是由文某负责的，后期因为文某负责协议审核的工作比较混乱，办事处决定就不由文某对拆迁协议审核了，但是按照办事处文件规定，文某仍然对辖区内的拆迁工作进行政策指导的事实。
（8）证人邹某的证言，证实文某在北门街道办事处担任拆迁工作中的拆迁协议的审核和政策指导工作，包括公署路31号宣城地区公安处和太平大道42号宣城地区文工团这两个地块的拆迁的事实。
（9）证人王某乙、王某丙、王某丁、杨某甲、杨某乙的证言，证明其在本市太平大路42号均无房产，未实际居住，也未在凯盛公司工作。
2、被告人熊爱军的供述和辩解（2013年11月22日、23日、25日、29日，12月6日及2014年1月26日）
证实2008年芜湖市对宣城市公安局公署路这个地块进行拆迁动员，拆迁指挥部派了有关领导到宣城市被拆迁单位进行拆迁动员。当时拆迁标准是办公用房1750元／平方米，而且不能安置；汪局长、裕科长和其一起到拆迁指挥部进行交涉，详细了解拆迁的标准和政策。当时拆迁指挥部的工作人员跟他们讲，他们单位的这处房产只能按照办公用房的标准拆迁，如果他们觉得这个标准拆迁吃亏的话，可以把这处房产卖给其他公司，价格的话由他们单位跟其他公司来谈。后来单位就委托其具体来办这个事情。其就找到志远拆迁公司的老总付某，跟他讲单位有一处房产，想通过付某介绍一个公司来买这处房产。付某就介绍了芜湖嘉益公司，法人代表叫洪某，其实这个嘉益公司也是付某搞的，不过是付某为了避嫌用这个公司做幌子。其就跟单位领导汇报，讲这边已经找到了一个公司愿意买这处房产，单位领导同意后，吴党委就带队来芜湖跟付某谈价格，最后双方商定价格为3000元／平方米，总价在100万元左右。其单位吴党委先后三次来芜湖谈价格、商定合同意向等事宜，第三次来芜湖把合同签了，还带了单位的会计，付某把钱打到他们单位账户上，单位也给付某开了收据。这份协议上签订的日期是2007年5月16日的原因是因为按照当时的拆迁政策，转让协议签订日期必须要提前到2007年左右，否则这处房产无法转让，实际时间应该是在2010年至2011年之间。因为他们单位委托其联系洽谈这个事情，每次洽谈的时候其都在场，过程也比较清楚。
付某把这处房产买回去之后，过了一段时间付某找到其讲宣城市公安局这处房产必须分户到个人头上，搞一份分户头的名单，到其单位盖上公章，才能符合拆迁标准，搞到安置房。在此之前其就跟付某讲过让他帮其搞一个户头，付某答应了，当时讲拿钱买就行。付某当时搞了一个分户头的名单让其联系去盖章，其就让他在这个名单最后面加一个胡某（误写成胡永雯）的名字，胡某是其爱人的老同事，而且两家是“干亲”，关系很好。当时其考虑到受单位委托经办这个事情，不能让人知道，不好用自己的名字，另一方面也考虑避税，所以就用其爱人的同事胡某的名字搞这个户头。付某让其拿这个分户的名单到局里盖章，其就跟单位吴党委汇报，讲付某现在要把这处房产分户到个人头上，搞一个名单并盖上宣城市公安局的章，才能通过拆迁安置。经吴党委同意后，其带着付某公司的王某甲一起到单位，在名单上盖了单位后勤装备科的章。事后，其用胡某的名义买的那个户头与拆迁办签订了一份安置协议，安置的房屋是本市镜湖区绿地镜湖世纪城领秀1号地块12号楼3单元301室（面积为90.09平方米），上面胡某的签名是其代签的。在签这份协议之前，其告诉过胡某用她的名义购买一套安置房，她也同意了，并且其还让她跟其爱人孙小妹签了一份协议，主要内容是声明这套以她名义购买的安置房房屋产权是其的。根据安置协议上记载，其购买的户头名下有50＋28.28平方米的拆迁房，实际上付某把宣城市公安局这处办公楼买下后，为了能够顺利拿到安置房，付某根据各人所要的安置房面积，自己把数据填写上去的，实际并未分得这处拆迁的房子。当时付某为了能够买下公安局的这处房产，就向其借20万元急用。借钱的时候，付某跟其说给利息，其当时说不要利息，并表示等其帮他把这处房产买卖搞成之后，让他给其一个户头，其按照价格买，他答应了。在买拆迁户头的时候，其没有付给付某钱，买户头的钱是从这20万元里面抵扣的。其在拿这处安置的房子时，交了大概2800多元。其之所以能购买到这处安置房，是因为其受宣城市公安局委托在处置单位的这处办公房，如果不经过其在单位协调帮忙，付某也买不到这处办公房，所以他才愿意以这么低的价格把房子卖给其的。
在其单位办公楼拆迁之后，其一个朋友陈国峰托其找个下家买宣城文工团的一处房产，其答应后又找到付某告诉他宣城文工团的一处房产要卖，可以卖给他，但是其还要跟上次一样买个户头，但不能那么贵，付某表示同意。后其将双方当事人约在一起商谈买卖的事，其中文工团是陈国峰代表的，买方还是洪某的公司，具体谈的是3000元每平方米，但在正式协议书上写的是2100余元，实际付款是按3000元付的，除此之外，付某还付给陈国峰中介费，具体数额记不清了。达成协议后的具体操作和其单位办公楼情况差不多，在付某把房卡拿到后，其先支付了150000元给付某，后期到其办公室交给“小王”（指王某甲）8000元，才到建投拿到钥匙，安置的是绿地4号地块10号楼801室，大概100平方米，其在拿到房屋后不久就以39万元的价格卖掉的事实。
3、书证
（1）户籍信息，证明被告人熊爱军犯罪时具有完全刑事责任能力。
（2）宣城市公安局关于熊爱军同志任职等情况说明、干部审批表、警衔审批表、干部任免呈报表及公务员登记表，证明被告人熊爱军的主体身份信息系国家机关工作人员，同时证实熊爱军在2002年12月至今在芜湖市从事市局驻芜的老干部管理服务工作，并协助管理宣城市公安局在芜湖的固定资产等相关事宜。
（3）芜湖市志远拆迁有限责任公司营业执照及资质证书、古城改造房屋拆迁委托协议书、拆迁方案、芜湖古城改造房屋拆迁安置方案，证实芜湖市志远拆迁有限责任公司（法定代表人付某）于2008年9月20日受古城拆迁办委托，对古城1号地块进行房屋拆迁及签订房屋拆迁补偿、安置协议等事宜。
（4）北街委（2010）3号北门街道2010年拆迁工作整体方案、关于拆迁地块涉及拆迁产权过户办理程序的函及北门街道办事处古城协议审批工作流程，证明北门街道指挥部于2010年成立，邹某为总指挥，翟某任副总指挥，为拆迁现场总负责，联系上级管理部门，全面管理拆迁指挥部日常工作，文某负责拆迁过程中政策指导和拆迁协议审核。
（5）宣城市公安局房屋有偿转让协议、镜湖区公署路31号房屋的产权证、职工公房分配花名册，证实宣城市公安局（甲方）将位于芜湖市镜湖区公署路31号房屋（产权证号2001016979，总面积为400.68-16.18-48.9=335.6平方米，扣减部分此前已拆除）以总价为1006800元的价格（每平方米3000元）转让给付某借用的洪某的芜湖嘉益机械设备有限公司（乙方），宣城市公安局协议签订人为吴益平（宣城市公安局党委委员）。双方商定签订日期提前到2007年5月16日，并约定甲方同意乙方按照房改政策安排公司员工居住或购买，并提供必要的资料协助办理产权。如果因该房屋涉及房产部门及其他原因，导致乙方及其员工不能办理产权，甲方不承担责任。另附有加盖宣城市公安局警务保障处印章的职工公房分配花名册：程国云：40平方米，李逸文：20平方米，赵治国：35平方米，俞启海：40平方米，尚长发：35平方米，王玲：35平方米，洪某：40.6平方米，尚志萍：40平方米，胡某：50平方米。
（6）宣城市文化局、宣城市文化广播电视新闻出版局两份房屋有偿转让协议、镜湖区太平大路42号房屋的产权证、职工公房分配花名册，证实宣城市文化局（宣城市文化广播电视新闻出版局）（甲方）将位于芜湖市镜湖区太平大路42号房屋（二层楼结构，产权证号2002013398，总面积为424.66平方米）以总价为913231.33元的价格（每平方米2150.5元）转让给付某借用的洪某的芜湖市凯盛机械有限责任公司（乙方）。双方商定签订日期提前到2007年3月15日，并约定甲方同意有偿转让全部房屋产权给乙方安置公司员工居住。另附有加盖芜湖市凯盛机械有限责任公司印章的职工公房分配花名册：杨某乙：85平方米，王某丁：50平方米，熊爱军：49.46平方米，王某乙：90平方米，杨某甲：30平方米，王文婕：30平方米，王琴：50平方米，付春梅：40平方米。
（7）关于北门街道辖区内产权性质改变的拆迁安置会议纪要、芜湖古城改造项目动迁部会议纪要第（32）号及北门街道房屋征迁工作会议纪要（四），证实2011年4月和2012年6月，北门街道办事处同意将宣城地区公安局办公楼及宣城市文化局房屋以住宅房予以安置补偿，并出具了会议纪要的事实。
（8）拆迁补偿安置协议书、协议书、收据，证实2011年8月3日熊爱军以被拆迁人胡某的名义与芜湖市志远拆迁有限责任公司签订了一份编号为B2-212-10的房屋拆迁补偿安置协议书，内容为镜湖区公署路31号房屋，有产权证住宅面积50平方米，无产权证自建房面积28.28平方米，安置补偿房屋为镜湖新城1号地块12号楼3单元301室，面积为90.09平方米，补偿金额113860.35元，购房金额116720元，须补差价2859.65元。2011年8月30日，熊爱军以胡某的名义向镜湖区建投缴纳古城地块收房款2859.65元。2012年9月，熊爱军妻子孙小妹与胡某及其儿子邹俊、儿媳丁洁签订一份协议，约定孙小妹于2011年8月31日借用胡某的名字与芜湖古城拆迁办签订了一份拆迁协议，位置为镜湖新城1号地块12号楼3单元301室，面积为90.09平方米，购房款实际由孙小妹支付，产权归孙小妹所有的事实。
拆迁补偿安置协议书、收据，证实2012年7月25日熊爱军以被拆迁人的名义与芜湖市志远拆迁有限责任公司签订了一份编号为B4-42-5的房屋拆迁补偿安置协议书，内容为镜湖区太平大路42号房屋，有产权证住宅面积49.46平方米，无产权证自建房面积40.32平方米，安置补偿房屋为镜湖新城4号地块10号楼801室，面积为100.82平方米，补偿金额122843.22元，购房金额146604.9元，配套费3155元，须补差价26916.68元。
（9）借条，证实付某曾向熊爱军借款20万元事实。
（10）安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中刑终字第00034号刑事判决书、芜湖市镜湖区房屋征收办公室关于古城测算单价情况说明，证实位于本市公署路31号335.6平方米公房拆迁补偿价格为363119.20元，位于本市太平大路42号424.66平方米公房拆迁补偿价格为559129.80元。
（11）归案经过，证实2013年11月19日上午，芜湖市纪委办案人员在宣城市公安局驻芜湖留守处办公室，将熊爱军带到市纪委办案点接受谈话，谈话期间，熊爱军基本如实供述了犯罪事实，同年11月22日，市纪委移送芜湖市检察院，后指定芜湖县检察院管辖。
4、鉴定意见
安徽万达房地产评估事务所有限公司的评估报告，证实位于芜湖市镜湖区镜湖新城1号地块12号楼3-301室房屋价值431171元，位于芜湖市镜湖区镜湖新城4号地块10号楼1-801室房屋价值454698元。
上述证据均经当庭质证，予以确认。
（二）受贿罪
2011年期间，被告人熊爱军受宣城市公安局安排，联系处理该局位于芜湖市镜湖区公署路43号27幢的公厕转让工作，在转让过程中，非法收受付某28000元，为付某谋取利益。
2013年11月19日上午，中共芜湖市纪委办案人员从宣城市公安局驻芜留守处办公室将被告人熊爱军带到市纪委办案点谈话，在谈话期间，被告人基本如实供述了犯罪事实。同年11月22日，市纪委将该案移送检察机关立案侦查。
原判认定上述事实，有证人徐某、付某的证言，书证单位自管房转让出售协议及收据、公署路43号大院“27幢号”公厕房屋产权无偿赠与协议书等证据证实，被告人熊爱军在开庭审理中亦无异议，足以认定。
原审法院认为：被告人熊爱军伙同付某、文某等人，利用文某作为国家工作人员职务上的便利，共同骗取政府拆迁安置房，价值4841255元，其中被告人熊爱军分得房产两套，价值856092元，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪；被告人熊爱军作为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人28000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。在贪污的共同犯罪中，被告人熊爱军起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人熊爱军一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人熊爱军案发后能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。其辩护人提出被告人熊爱军有自首情节的意见，经查，办案机关在传唤被告人熊爱军到案之前已通过付某掌握其犯罪的线索，故被告人熊爱军到案后如实供述的犯罪事实，不能认定为自首，对辩护人该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（三）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人熊爱军犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑七年。二、位于本市镜湖区镜湖新城1号地块12号楼3-301室和本市镜湖区镜湖新城4号地块10号楼1-801室的涉案房屋予以追缴，上缴国库。
被告人熊爱军的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、本案程序上存在问题。熊爱军于2013年11月19日被带到纪委办案点，22日被送至看守所，在此之前芜湖县检察院没有取得办案权，无权办理案件。其被送至看守所后，拘留决定书是检察院作出，执行也是检察院作出，根据法律规定，逮捕应当由公安机关执行，但本案没有执行公安干警签名，在通知家属的通知书上，签名的承办人是芜湖县检察院工作人员，上述行为违反刑事诉讼法的相关规定；2、其不构成贪污罪，其系宣城市公安局驻芜留守人员，主要职责是作为芜宣两地的联系人员为驻芜老干部提供服务，在涉案房屋的违规操作中，没有职务上的任何便利可以发挥利用，其仅仅是作为知晓内情，了解内幕的人购买了相应的拆迁安置房，是借助虚假的上述交易了拆迁安置房，其行为不是骗取，在客观方面其没有利用职务便利骗取钱财的行为，在主观方面其没有非法占有公共财物的目的；3、一审判决认定的受贿罪与事实不符，28000元属于单位房屋转让款的一部分，其只是低价出售截留房屋转让款的剩余部分，该行为更符合利用职务之便侵吞公共财物的特征，更符合贪污罪的特征，虽然贪污和受贿刑罚一样，只希望罪刑相符；4、一审判决没有将其合法财产与涉案财产予以区分，直接将涉案房屋予以追缴显然与事实不符，在涉案房屋中其还支付了20万元和168000元，且该两处房屋中还涉及装潢装修费用，这些涉案房屋的价值属于熊爱军所有，不应被追缴；综上，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。
出庭检察员意见：1、本案在检察机关的所有程序合法，逮捕决定书由检察机关作出，逮捕证由公安机关出具；2、一审认定的事实清楚，证据确实充分，熊爱军伙同付某、文某骗取国家财产，在共同犯罪中系从犯；3、关于受贿罪，一审定罪正确；4、一审法院将涉案的二套房产予以追缴并无不当。综上，一审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，建议维持。
经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的
认定本案事实的证据，证据确实充分，本院对一审判决认定的事实予以确认。
针对熊爱军及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及出庭检察员意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于熊爱军及其辩护人提出本案程序违法的问题。经查，在案证据反映熊爱军于2013年11月19日上午，被市纪委办案人员带至纪委办案点接受谈话，熊爱军在谈话期间基本作了如实供述，同年11月22日，市纪委以其涉嫌经济犯罪将该案移送至芜湖市人民检察院查处，并由芜湖市人民检察院决定由芜湖县人民检察院管辖，同日，芜湖县人民检察院以受贿罪对熊爱军立案侦查，该程序符合法律规定。对于熊爱军及其辩护人提出本案中执行逮捕的承办人员是检察机关工作人员，没有执行公安干警签名的问题，经查，在案证据逮捕通知书上载明的办案人程继红确系芜湖县人民检察院工作人员，在该通知书上确无执行逮捕的公安干警签名，但芜湖县人民检察院反贪污贿赂局于2015年11月19日向本院出具了一份情况说明，载明当时因公安机关工作人员未及时在家属告知书上签名，事后也未补签，其工作人员程继红遂在办案人上一栏处签名。可见虽然公安机关对熊爱军执行逮捕时程序有瑕疵，但该瑕疵并不影响本案事实的认定，故对上述意见不予采纳。
2、关于熊爱军及其辩护人提出其不构成贪污罪，在客观方面没有利用职务便利骗取钱财的行为，在主观方面没有非法占有公共财物的目的的意见，经查，首先，在案证据付某、文某、胡某的证言以及熊爱军本人的多次供述均证实其对涉案两处房产即宣城市公安局办公楼、宣城市歌剧团办公楼的性质是办公楼，按照拆迁政策只能以公房领取货币补偿的情况是明知的，并在伙同付某、洪某采用将办公用房变为住宅房套取高额补偿时，明确向付某提出为自己弄2个户头，同时为了避嫌，利用其朋友胡某的名字予以办理，上述证据充分证实其在主观上具有明显非法占有公共财物的故意。其次，古城拆迁办委托志远拆迁公司的协议、证人付某、文某的证言均证实付某系志远拆迁公司的法人代表，受拆迁办委托负责古城地块拆迁工作，文某系受北门街道办事处委托负责拆迁政策指导和协议审核，二人在履行古城拆迁公务行为中，伙同熊爱军在明知涉案的宣城市公安局房产只能货币补偿的情况下，采用将办公楼变更为住宅楼套取高额补偿，并在一起作了明确的分工，洪某负责以其公司名义购买办公楼，熊爱军负责联系宣城市公安局并在分户名单上盖章，文某负责拆迁协议的审核，付某负责此事的总协调，最终熊爱军从中骗取安置房一套。在客观方面熊爱军与付某、文某相互勾结，利用他人作为国家工作人员职务上的便利，共同骗取政府拆迁安置房，符合贪污罪的构成要件，对于该处房产的骗取行为应以贪污罪的共犯论处。但是对于其在宣城市文化局办公楼拆迁中骗取一套安置房的行为，因文某在该起拆迁安置中对拆迁协议不具有负责审核的职权，其只是负责政策指导和咨询，不能认定文某与付某、熊爱军具有共同贪污的行为，故对于骗取该处房屋的性质应认定为共同诈骗，其认为不构成贪污罪的意见，本院予以部分采信。
3、关于熊爱军及其辩护人提出一审判决认定的受贿罪与事实不符，更符合贪污罪的意见，经查，证人付某、徐某的证言以及熊爱军本人在侦查机关的供述均证实其在联系涉案的镜湖区公署路43号27幢公厕转让过程中，非法收受付某28000元，并帮助付某购买到该户，其行为符合受贿罪的犯罪构成要件，但鉴于二审期间《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》对受贿罪的犯罪数额作出了调整，根据从旧兼从轻的原则，按照调整后的标准数额，熊爱军的行为未达到追诉标准，不应认定为犯罪。
4、关于熊爱军及其辩护人提出一审判决没有将其合法财产与涉案财产予以区分，直接将涉案房屋予以追缴显然与事实不符的意见，经查，本案中熊爱军违法获得的两套涉案房产，其在获取该房产时向付某支付了358000元的安置户头款，该款属于熊爱军的合法财产部分，应当在违法所得的财产中予以扣除；且一审法院予以追缴的两套房产，其中一套在案发前已由熊爱军以39万元的价格出售给他人，对此已无追缴的可能，故在本案中再予以追缴显然不妥，应予纠正。对该上诉意见本院予以支持。
本院认为：熊爱军伙同付某、文某等人，利用文某作为国家工作人员职务上的便利，共同骗取政府拆迁安置房，价值2647646.38元，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪；熊爱军以非法占有为目的，伙同付某等人骗取政府拆迁安置房，价值2193608.62元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，且系共同犯罪；其中熊爱军分得房产两套，违法所得价值498092元。一审对骗取文工团房屋拆迁安置部分定罪不当，本院予以纠正。在贪污的共同犯罪中，熊爱军起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。在与付某等人诈骗的共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法予以从轻或减轻处罚。熊爱军案发后能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚；其虽然诈骗数额特别巨大，应在十年以上有期徒刑量刑，但基于上诉不加刑的原则，对熊爱军犯诈骗罪本院不予重新量刑，仍以贪污罪予以量刑。鉴于二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》对贪污贿赂罪的定罪量刑标准作出了调整，根据从旧兼从轻的原则，应按调整后的标准对熊爱军判处刑罚。熊爱军及其辩护人提出不构成贪污罪的意见，本院不予采纳。对于熊爱军作为国家机关工作人员，利用职务之便，非法收受他人28000元的行为，因未达追诉标准，故不应认定构成受贿罪。据此，案经本院审判委员会讨论决定，本院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十八条、第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜刑初字第00348号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）熊爱军犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月22日起至2019年11月21日止。罚金自本判决书生效之日起十日内缴纳。）
三、违法所得498092元予以追缴（查封的位于本市镜湖区镜湖新城1号地块12号楼3-301室房屋价值不足部分责令熊爱军予以退赔，价值超出部分上缴国库）。
本判决为终审判决。
审判长 梁 莹
审判员 江隆宝
审判员 陈莲莲
二〇一六年九月七日
书记员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
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