广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017)粤08民终1815号
上诉人（原审原告）：翟秋菊，女，1974年11月19日出生，汉族，住广东省湛江市市辖区。
委托诉讼代理人：吴冰冰，广东国晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司，住所地：广东省湛江市开发区乐山路23号恒兴大厦22楼。
主要负责人：黄伟忠，经理。
委托诉讼代理人：冯海涛，该公司员工。
委托诉讼代理人：郑玉玲，该公司员工。
被上诉人：温子翘，女，1973年11月26日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。
上诉人翟秋菊、上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司（以下简称平安财保湛江公司）因与被上诉人温子翘机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省湛江市经济技术开发区人民法院作出的（2017)粤0891民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人翟秋菊的委托诉讼代理人吴冰冰，上诉人平安财保湛江公司的委托诉讼代理人郑玉玲，被上诉人温子翘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翟秋菊上诉请求：1、请求撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2017)粤0891民初853号判决，依法改判平安财保湛江公司自判决发生法律效力之日起十日内支付翟秋菊赔偿款261402.375元；（将“第九项被扶养人生活费”由15760.65元改判为32113.875元)。2、请求判令平安财保湛江公司、温子翘承担本案一审、二审全部诉讼费用。
事实和理由：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费性支出标准计算。因此，决定被扶养人生活费是按照城镇居民标准或农村居民标准计算的因素是抚养人本身的工作、居住情况。本案中，上诉人是按城镇标准计算相关损失，故其被扶养人翟志轩（上诉人之父）、范爱莲（上诉人之母）、柯祎玮（上诉人之子）的生活费均应按城镇居民标准计算，为32113.875元。请求二审法院依法改判，以保障上诉人的合法权益。
平安财保湛江公司辩称：我方认为一审判决对残疾赔偿金、被扶养人生活费的认定是合理合法的。
平安财保湛江公司上诉请求：1、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院作出的（2017)粤0891民初853号民事判决书。依法变更上诉人平安财保湛江公司在保险限额内赔偿被上诉人翟秋菊的损失为190483.94元。（上诉金额为54565.21元）2、本案的诉讼费用全部由翟秋菊承担。
事实和理由：1、误工费标准。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。翟秋菊仅仅提供2014年9月到2016年10月的工资收入，且为不固定收入，因此，翟秋菊的误工费标准应该参照2016年度保险业在岗职工年平均工资105468元/年计算。2、误工期。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。翟秋菊于2016年11月4日因交通事故受伤住院119天，其评残的时间为2017年3月31日，翟秋菊发生交通事故至定残前一天，误工时间应为146天。因此，原审法院计算误工时间为220天不合理不合法。综上,翟秋菊的误工费计算标准应该按照105468元/年计算，误工时间应该按照146天计算。
翟秋菊辩称：1、误工费标准。根据交通事故的损失填补原则，可知误工费是针对事故导致伤者因伤休养期间而产生的实际误工损失进行的赔偿，被上诉人翟秋菊于2014年9月4日进入湛江前海人寿保险公司工作，事故发生前有稳定的收入来源，结合工资发放流水，可以显示其在事故发生前两年的月平均工资为13193.51元，事故发生前一年的月平均工资为14375.18元，一审法院按照事故发生前两年的月平均工资计算误工费符合其实际收入状况；2、误工期。根据翟秋菊一审提交的病历材料显示，其全休时间到2017年6月14日，休息共计220天，结合其提交的银行流水，也能显示其收入减少所持续的时间，加上司法鉴定所给出的360天误工期的评定，因而一审法院最终确定其误工期为220天，符合实际误工情况，因而平安财保湛江公司的上诉意见没有事实依据，也没有法律依据，请求二审法院依法驳回。
温子翘辩称：同意平安财保湛江公司的意见。
翟秋菊起诉请求:1、判令平安财保湛江公司、温子翘赔偿翟秋菊医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、被抚养人生活费、财产损失费、后续治疗费合计382682.7元；2、判令平安财保湛江公司、温子翘承担本案诉讼费用。翟秋菊在诉讼过程中变更诉讼请求：1、残疾赔偿金金额由69514.4元变更为75368.6元；2、被抚养人生活费由32091.38元变更为35766.63元；3、赔偿费用总额由382682.7元变更为392212.15元。
一审法院认定事实：2016年11月4日，温子翘驾驶粤Ｇ×××××号小型轿车在湛江市××人民大道中××号之二门口路段由西往东方向行驶，于8时40分左右在道路南侧临时停车打开车门时，与在该路段驾驶电动摩托车同向行驶的翟秋菊发生碰撞，造成翟秋菊受伤、车辆损坏的交通事故。湛江市公安局交通警察支队霞山大队在2016年11月24日作出湛霞公交认字（2016）第00493号《交通事故认定书》，认定温子翘承担事故全部责任，翟秋菊无责任。
翟秋菊受伤后被送往广东医科大学附属医院进行治疗，并于2016年11月6日至2016年11月8日在中国人民解放军第四二二医院住院治疗，随后又转入湛江中心人民医院治疗至2017年2月13日。2017年2月21日至3月13日，翟秋菊继续在湛江市第一中医医院住院治疗。翟秋菊合计住院119天，在2016年11月4日门诊治疗时花去医疗费1163.7元，在住院期间共花去医疗费66745.66元，合计67909.36元。翟秋菊住院期间均有医嘱加强营养，但无明确营养期。湛江中心人民医院医嘱记载翟秋菊住院期间首月留陪2人，建议全休3个月。湛江市第一中医院在翟秋菊出院后医嘱建议其全休三个月，期间留陪人护理。温子翘为翟秋菊垫付了门诊医疗费1163.7元及支付医疗费6000元；平安财保湛江公司已赔偿翟秋菊医疗费35000元。
2017年3月13日，翟秋菊委托广东中鼎司法鉴定中心对其伤残程度、后续医疗费、误工期、营养期及护理期进行鉴定。广东中鼎司法鉴定中心于2017年3月31日出具粤中鼎司鉴中心（2017）临鉴字第143号《鉴定意见书》，评定:1、被鉴定人翟秋菊的左肘关节损伤评定为X（十）级伤残；2、评定被鉴定人翟秋菊的后续拆除内固定物的医疗费用为1万元，住院时间为15天；康复费为2000元；3、评定翟秋菊的误工期为360天，营养期为90天，护理期为150天。翟秋菊支付鉴定费3240元。
事故发生后，翟秋菊支付电动车拯救费70元，其电动车经湛江市正量价格评估咨询有限公司评定，车辆损失价格为215元。翟秋菊支付评估费100元。
另查明，温子翘为粤Ｇ×××××号小型轿车的所有人，为该车在平安财保湛江公司处投保了机动车交通事故责任强制险（以下简称交强险）及商业第三者责任险（以下简称商业三者险），并购买了不计免赔，保险期间均为2015年11月18日至2016年11月17日。交强险死亡伤残赔偿限额11万元，医疗费用赔偿限额1万元，财产损失赔偿限额2000元。商业三者险赔偿限额50万元。
再查明，翟秋菊为非农业家庭户口，于2003年2月2日生育一子柯袆伟。翟秋菊父母为农业家庭户口，父亲于1951年6月1日出生，母亲于1951年2月27日出生，两人共生育子女3人。
翟秋菊为前海人寿保险股份有限公司湛江分公司的员工，从事业务相关工作。2014年9月至12月，翟秋菊月工资分别为：10606.31元、3741.56元、25249.97元、6897.54元；2015年1月至12月，翟秋菊月工资分别为：13934.4元、16990.43元、14271.47元、10607.53元、6607.66元、17091.47元、16737.72元、8701元、10211元、8880.92元、12475.06元、15713元；2016年1月至10月，翟秋菊月工资分别为：7019元、20226.12元、40607.92元、8773.08元、7079.84元、6441.74元、21271.04元、10338.92元、7983.32元、14573.15元；以上工资收入合计343031.2元，平均月工资13193.51元。2016年11月至2017年5月，翟秋菊月工资收入分别为3867.05元、4103.73元、2090.40元、1790.4元、1790.4元、1090.4元、517.39元，合计15249.77元。
一审法院认为：本案为机动车交通事故责任纠纷。湛江市公安局交通警察支队霞山大队依作出的《交通事故认定书》，事实清楚，依据充分，且温子翘、平安财保湛江公司亦无异议，一审法院予以采信。据此，温子翘对本案事故负全部责任，对翟秋菊的损失应承担全部赔偿责任。广东中鼎司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，虽然温子翘、平安财保湛江公司对其合法性、关联性提出异议，但没有提出证据予以反驳或申请重新鉴定。该鉴定中心及鉴定人具备法医临床司法鉴定资质，其根据翟秋菊的委托对翟秋菊的伤残程度等事项进行鉴定，鉴定过程合法，结论依据充分，一审法院予以采信。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第十七条第一款、第二款、第十八条第一款的规定，翟秋菊主张医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、被抚养人生活费、财产损失，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《人身损害赔偿解释》第三十五条的规定，本案庭审辩论终结时间是2017年6月9日，对翟秋菊的各项损失，一审法院根据《人身损害赔偿解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条的规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，结合翟秋菊的主张，具体核算如下：
1、医疗费67909.36元。翟秋菊治疗期间发生医疗费67909.36元，有医疗票据为证，一审法院予以确认。
2、后续治疗费12000元。经广东中鼎司法鉴定中心评定，翟秋菊后续拆除内固定物的医疗费为10000元，康复费为2000元，合计12000元，该费用为确定必然发生的费用，翟秋菊请求赔偿，一审法院予以支持。翟秋菊的后续治疗费已经司法鉴定机构评定，且一审法院也予支持，其另行主张的预留复诊费2000元并无依据，一审法院不予支持。
3、住院伙食补助费11900元。翟秋菊主张住院伙食补助费100元/天，合法合理，应予以支持，但应以实际住院天数119天计算，合计11900元（100元/天×119天）。
4、营养费2700元。翟秋菊因伤住院，医嘱加强营养，虽无明确的营养期限，但经鉴定机构评估，其营养期应为90天，一审法院对此予以采信。翟秋菊主张营养费50元/天过高，一审法院酌情认定为30元/天，合计2700元（30元/天×90元）。
5、护理费14900元。翟秋菊在住院时，只有湛江中心人民医院医嘱记载“住院期间首月留陪2人”，此外再无关于陪护人员的意见。因此，对翟秋菊请求的住院期间的护理费，一审法院根据《人身损害赔偿解释》第二十一条第二款“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，认定前30天的陪护人员2人，其后89天的陪护人员1人。翟秋菊未能提供护理人员的收入状况，参照本地护工劳务报酬100元/天的标准，护理费应为14900元（100元/天×30天×2人+100元/天×89天×1人）。翟秋菊请求后续住院治疗期间的护理费，因后续住院治疗期间的护理费尚未实际发生，也无医疗证明或者鉴定结论确定必然发生，其主张依据不足，一审法院不予支持。
6、误工费81502.64元。翟秋菊收入为不固定收入，其在2014年9月至2016年10月的平均月工资为13193.51元，一审法院参照该月平均工资收入计算翟秋菊的误工损失。虽然鉴定机构评定了翟秋菊的误工期为360天，但在翟秋菊住院治疗完毕后，医院均建议其全休三个月，根据《人身损害赔偿解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，一审法院采信医疗机构的意见，自翟秋菊受伤之日2016年11月4日开始起算误工时间，至翟秋菊住院治疗完毕之日2017年3月13日，合计130天，包括出院后全休三个月，合计误工时间为220（130天+3×30天）。扣除翟秋菊在误工期间的工资收入15249.77元，其误工费为81502.64元（13193.51元/月÷30天×220天-15249.77元）。
7、交通费2400元。翟秋菊主张交通费3000元，但没有提供证据证明。鉴于翟秋菊在就医过程中确实发生了交通费，一审法院酌情认定交通费为2400元。
8、残疾赔偿金69514.4元。翟秋菊为非农业户口，其损伤构成十级伤残，按2016年度广东省城镇居民人均可支配收入34757.2元/年计算，残疾赔偿金为69514.4元（34757.2元×20年×10%）。
9、被抚养人生活费15760.65元。翟秋菊儿子为非农业户口，其被抚养人生活费应当依照2016年广东省城镇居民人均消费性支出25673.1元/年的标准计算。父母为农业户口，其被抚养人生活费应当依照2016年广东省农村居民人均消费性支出11103.0元/年的标准计算。截止定残日2017年3月31日，翟秋菊父亲年满65周岁，母亲年满66周岁，儿子年满14周岁，计算年限分别为15年、14年、4年。在上述计算年限中，前4年的被抚养人生活费的年赔偿总额累计已超过上一年度的人均年消费性支出总额，因被抚养人既有农业户口也有非农业户口，一审法院参照二者的平均值为限额计算，即被抚养人生活费为7355.22元［（25673.1元/年+11103.0元/年）÷2×4年×10%］。余下年限中被抚养人生活费的年赔偿总额均未超出年度人均生活消费支出额，故被抚养人生活费应为7772.1元（11103.0元/年×10年×10%÷3+11103.0元/年×11年×10%÷3）。综上，被抚养人生活费为15127.32元（7355.22元+7772.1元）。翟秋菊主张被抚养人生活费35766.63元于法无据，但两被告同意支付被抚养人生活费15760.65元，是对其权益的处分，一审法院予以支持。因此，一审法院支持翟秋菊被抚养人生活费15760.65元。
10、精神损害抚慰金5000元。翟秋菊因事故造成十级伤残，精神上确实造成一定的伤害。结合翟秋菊的伤残程度，一审法院酌情确定精神损害抚慰金5000元。
11、鉴定费3240元。翟秋菊所支付的鉴定费3240元，是为确定其损伤情况而必须支出的必要的费用，该鉴定费有鉴定机构所出具的发票所证明，一审法院予以认定。
12、财产损失385元。翟秋菊在事故发生后产生车辆拯救费70元，有发票为证，一审法院予以认定。翟秋菊的车辆损失经评估为215元，产生评估费100元，有《广东省道路交通事故车辆损失价格鉴定结论书》、《发票》为证，一审法院亦予以认定。综上，翟秋菊的财产损失合计385元（70元+215元+100元）。
翟秋菊主张后续住院治疗期间的住院伙食补助费、营养费，因该费用尚未实际产生，一审法院不予支持，翟秋菊可待实际发生后再另行主张。
综上，翟秋菊因交通事故所产生的损失合计287212.85元。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，本案翟秋菊的损失，应由平安财保湛江公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分在商业三责险限额内赔偿，仍有不足的，由温子翘负责赔偿。在交强险赔偿限额中，医疗费用赔偿限额10000元，负责赔偿医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费等；死亡伤残赔偿限额110000元，负责残疾赔偿金、护理费、交通费、被扶养人生活费、误工费等；财产损失赔偿限额2000元。因翟秋菊的相应损失已超出医疗费用赔偿限额及死亡伤残赔偿限额，平安财保湛江公司应在交强险限额内赔偿翟秋菊120000元（10000元+110000）。翟秋菊车辆损失385元，未超出财产损失赔偿限额，平安保险应予赔偿。综上，平安财保湛江公司应在交强险限额内赔偿翟秋菊120385元。根据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，平安财保湛江公司未能提供证据证明双方约定鉴定费由被保险人承担，其辩称不予赔偿鉴定费依据不足，一审法院不予支持。因此，余下166827.05元（287212.85元-120385元），未超出商业三者险赔偿限额，平安财保湛江公司应当予以赔偿。扣除温子翘已支付的7163.7元（1163.7元+6000元）及平安财保湛江公司已赔付的35000元，平安财保湛江公司在本案中需赔偿翟秋菊245049.15元（287212.85元-7163.7元-35000元）。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，作如下判决：一、限中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司自判决发生法律效力之日起十日内支付翟秋菊赔偿款245049.15元；二、驳回翟秋菊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7040.23元，减半收取3520.12元，由翟秋菊负担1266.03元，温子翘负担2254.09元。
二审期间，当事人均没有提交新的证据。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对上诉请求以外的部分不予审理。综合当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点为：1、翟秋菊的误工期应如何确定；2、翟秋菊的误工费应按什么标准计算；3、是否应按城镇标准计算翟秋菊的被扶养人生活费。
关于翟秋菊的误工期应如何确定的问题。翟秋菊因案涉交通事故受伤后，从2016年11月4日开始治疗，至2017年3月13在湛江市第一中医院住院治疗终结出院时共130天，该医院医嘱全休三个月，时间合计为220天（130天＋3×30天）。翟秋菊出院当天即委托广东中鼎司法鉴定中心对其伤残程度、误工期等进行鉴定，鉴定意见为翟秋菊的左肘关节损伤评定为X（十）级伤残；评定翟秋菊的误工期为360天。根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款关于“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，误工时间首先应根据湛江市第一中医院出具的证明确定，即全休三个月属于误工时间。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，是指在没有医嘱的前提下可以按此原则计算。故一审法院认定翟秋菊的误工时间为220天符合法律规定，并未超过鉴定机构评定的误工期。平安财保湛江公司上诉主张误工时间应计算至定残前一天，误工时间应为146天的理由不能成立，本院不予支持。
关于翟秋菊的误工费应按什么标准计算的问题。经查，翟秋菊是保险公司的业务员，其每月收入与业绩挂钩，为不固定收入。翟秋菊不能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款关于“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，翟秋菊的误工费应按照2016年度保险业在岗职工年平均工资105468元／年计算。扣除翟秋菊误工期间的收入15249.77元，其误工费应为48319.98元（105468元／年÷365天×220天－15249.77元）。平安财保湛江公司上诉主张应按105468元／年计算翟秋菊的误工费理由成立，本院予以采纳。
关于是否应按城镇标准计算被扶养人生活费的问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条关于“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，翟秋菊三名被扶养人的生活费应当与残疾赔偿金按照同一标准，即城镇标准计算。故一审法院对翟秋菊的三名被扶养人分别适用城镇或农村的标准计算被扶养人生活费不当，本院予以纠正。
案涉交通事故发生时，翟秋菊的儿子柯袆伟13岁零9个月，父亲翟志轩已满65周岁未满66周岁，母亲范爱连已满65周岁未满66周岁。柯袆伟的抚养人有2名，翟志轩与范爱连的抚养人有3名，应按年赔偿总额累计不超过上一年度全省城镇居民人均消费性支出的标准计算被扶养人生活费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，柯袆伟、翟志轩、范爱连的被扶养人生活费分别计算4年3个月、15年、15年。按广东省2015年全省城镇居民人均消费性支出一般地区的标准，具体计算如下：1、前4年3个月的被扶养人3人，已超出上一年度全省城镇居民人均消费性支出的标准（1／2＋1／3＋1／3＝7／6﹥1），应按人均标准计算，故被扶养人生活费为10911.07元（25673.1元／年÷12月×51月）×10％；2、后10年9个月的被扶养人2人，低于上一年度全省城镇居民人均消费性支出的标准（1／3＋1／3）＝2／3﹤1），应据实计算，故被扶养人生活费为18399.06元（25673.1元／年÷12月×129月×2／3）×10%，两项合计为29310.13元。翟秋菊上诉主张应按城镇标准计算三名被扶养人的生活费理由成立，本院对合理部分予以支持。
翟秋菊因案涉交通事故产生的损失合计为267578.87元（医疗费67909.36元＋后续治疗费12000元＋住院伙食补助费11900元＋营养费2700元＋护理费14900元＋误工费48319.98元＋交通费2400元＋残疾赔偿金69514.4元＋被扶养人生活费29310.13元＋精神损害抚慰金5000元＋鉴定费3240元＋财产损失385元）。
根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条和《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。因此，翟秋菊的损失应由平安财保湛江公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分在商业三者险限额内赔偿，仍有不足的，由温子翘负责赔偿。在交强险赔偿限额中，医疗费用赔偿限额10000元，负责赔偿医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费等；死亡伤残赔偿限额110000元，负责赔偿残疾赔偿金、护理费、交通费、被扶养人生活费、误工费等；财产损失赔偿限额2000元。因翟秋菊的相应损失已超出医疗费用赔偿限额及死亡伤残赔偿限额，平安财保湛江公司应在交强险限额内赔偿翟秋菊120000元（10000元+110000）。翟秋菊车辆损失385元，未超出交强险财产损失赔偿限额，平安财保湛江公司应予赔偿。综上，平安财保湛江公司应在交强险限额内赔偿翟秋菊120385元。余下147193.87元（267578.87元-120385元），未超出商业三者险赔偿限额，由于温子翘承担事故全部责任，平安财保湛江公司应当予以全额赔偿。扣除温子翘已支付的7163.7元（1163.7元+6000元）及平安财保湛江公司已赔付的35000元，平安财保湛江公司在本案中实应赔偿翟秋菊225415.17元（267578.87元-7163.7元-35000元）。
综上，原审判决审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律和实体处理欠妥，本院予以纠正。翟秋菊和平安财保湛江公司上诉有理部分本院予以支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第三款、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2017）粤0891民初853号民事判决第二项；
二、变更广东省湛江经济技术开发区人民法院（2017）粤0891民初853号民事判决第一项为：限中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿225415.17元给翟秋菊；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回翟秋菊的其他诉讼请求。
一审案件受理费7040.23元，减半收取3520.12元，由翟秋菊负担1266.03元，温子翘负担2254.09元；二审案件受理费1372.96元（翟秋菊已预交208.83元，中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司已预交1164.13元），由翟秋菊负担768.29元，中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担604.67元。
本判决为终审判决。
审判长 张智敏
审判员 陈志韧
审判员 梁 旗
二〇一七年十二月二十五日
书记员 黄嘉豪
附：相关法律及司法解释条文
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条第二款误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
第二十条第三款受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出额。
最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害，人民法院应予支持。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。