江苏省宿迁市宿豫区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)宿豫皂商初字第00130号
原告宿迁市宏达安防电子有限公司，住所地宿迁市宿城区中豪国际星城发展大道商铺合15826（18-1、18-2）。
法定代表人张宏儒，该公司总经理。
被告徐建，男，1970年6月13日生，汉族，居民，住所地宿迁市宿城区。
委托代理人沈启亮，江苏高来达律师事务所律师。
原告宿迁市宏达安防电子有限公司（以下简称宏达公司）与被告徐建承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员罗晓亮独任审判，公开开庭进行了审理，后本案转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告宏达公司的法定代表人张宏儒、被告徐建及其委托代理人沈启亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年5月，原、被告签订工程施工合同一份，原告为被告承建的宿迁市宿城区皂河镇怡园健康养老中心安防智能化项目进行施工。合同造价总计930000元整，其中增补37627元，合计总价967627元，已付201300元，实际完工量527185元，减去已付款项，应付款325885元。现由于被告自身原因导致原告不能按时完工，被告亦未按合同约定支付工程进度款并明确表示拒绝原告继续施工，原告故诉至法院，要求解除与被告签订的施工合同，被告向原告支付工程款325885元，被告另支付违约金186000元并承担本案诉讼费。
被告辩称，被告方场地具备施工条件，被告也没有要求原告停工。双方订立合同后，被告已按合同约定及时支付款项，但原告没有按照合同约定进度履行施工义务。另涉案工程总造价原、被告双方已约定为包死价930000元，原告主张的增补工程被告不予认可。被告要求驳回原告的诉讼请求，继续履行合同。
经审理查明，2015年4月30日，被告徐建以宿迁市凯润装饰工程有限公司（甲方）名义与原告宿迁市宏达安防电子有限公司（乙方）订立江苏怡园健康养老中心弱电智能化项目施工合同一份，合同约定：工程内容为数字视频监控系统、管网、桥架敷设、广播系统、网络系统、电视电话综合布线系统、LED全彩屏系统、机房影视墙拼接系统安装调试；开工时间2015年5月1日，竣工时间2015年8月1日安装调试完毕并交付使用，合同工期总日历天数90工作日；工程总价为93万元整，甲方以商品房抵充部分工程款，乙方予以接受（商品房位于车辆配件城二楼，面积约130平米，以最终交付房屋面积为准，单价以4000元/平米结算，计52万元整），商品房过户所有费用由甲方承担，过户时限以乙方工程全部完工时间为准；合同签订后乙方按合同总价款减去抵房款和5%质保金后（93万-52万-4.65万=36.35万元整），剩余部分工程款分三次付清（预付），第一次12.116万元支付给乙方，乙方进场施工，待弱电管网、桥架施工完毕再次支付12.116万元，所有各系统线缆步齐到图纸中指定位置甲方支付第三笔12.116万元，同时乙方开始安装各系统设备，待各系统设备安装调试完毕并验收合格后（验收时限15各工作日）剩余5%（4.65万元整）作为质保金一年后的一个月内付清；如有一方违约，应承担工程总造价的20%违约金支付对方。合同订立后，原告即进场施工。后原告以被告未按约支付工程进度款及拒绝原告继续施工为由诉至本院，要求与被告解除施工合同并向其支付工程款及违约金。
另查明，原告宏达公司登记业务范围：建筑智能化工程设计与施工。资质等级：叁级。
再查明，被告已向原告支付工程款201300元。
本案在审理过程中，根据原告申请，本院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司（以下简称天园公司）就原告已完成工程量的工程价款及根据施工图纸弱电管网（室外）、桥架（室内）各系统线缆是否已按图纸标准施工完毕进行鉴定。天园公司于2016年6月20日作出天园基鉴字（2016）16号鉴定报告书，经鉴定：1、桥架（室内）、室内各系统线缆已按图纸施工到位；弱电管网（室外）、室外各系统线缆只敷设外围主管网和主线缆，至各点位支管及线缆未施工；2、原告已完成工程量的价款为224784.01元（详见附件）。经质证，原告认为该鉴定报告依据设计方案图纸鉴定与原告实际施工量存在差异，部分地下埋藏管线数量短缺，彩钢瓦造价、墙壁开槽等人工费用未作鉴定，同时申请鉴定机构出庭接受质询。被告认为，对鉴定结论中增补的部分工程不予认可，原告主张的墙壁开槽等人工费用应已包含在工程造价中，不应单独列项鉴定，对其余鉴定结果无异议。
经本院通知，天园公司于2016年7月22日出庭接受原被告双方质询。经质询，天园公司认可鉴定报告系依据设计方案图纸作出，部分隐藏管线数量可能存在误差，原告主张的彩钢瓦造价系原告在勘验现场口头放弃鉴定。另在原告提交的总施工合同报价汇总表中，原告在计算材料费用的同时一并附加了施工费用，所以公司在作出鉴定报告的时候，每项鉴定造价均包含了施工费，故就原告主张的墙壁开槽等人工费用未予以单列，鉴定机构可就原告异议的上述事项予以补充鉴定。后天园公司于2016年7月22日作出补充说明一份：1#楼与LED屏之间的桥架工程量已包含在鉴定报告附件2-5中第四条，材料费、施工费、税费下浮4.7%后合计1171元；LED显示屏彩钢板1644.74元。经质证，原、被告双方对该份补充说明无异议。后天园公司经与原、被告再次现场勘验确认，就部分漏项、错项于2016年9月20日再次作出补充说明一份：数字视频监控系统工程、公共广播系统工程、网络系统、电视系统工程、电话系统工程、墙壁开槽、打孔费用合计29938.44元。本院向原、被告送达该补充说明后，原告以对该补充说明结果不认可为由拒绝出庭质证。被告经质证除仍对墙壁开槽、打孔费用不予认可外对其余增补说明项无异议。
本院认为，原告宏达公司与被告徐建就江苏怡园健康养老中心弱电智能化项目订立了施工合同，涉案项目尚未履行完毕，原告以被告存在违约情形诉至本院要求与被告解除合同，经本院调解，原告明确拒绝继续履行合同，原、被告双方订立的涉案合同已无实际履行可能，应予以解除。
关于原告主张的被告应付工程款问题。本院认为，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。就涉案工程已完工量及相应工程价款因双方协商无果，经原告申请，本院依法委托鉴定机构予以司法鉴定。经鉴定，涉案工程已完工工程价款224784.01元，后因原告认为鉴定结论系依据设计图纸作出、与实际施工量存在差异以及存在漏项，鉴定机构与原、被告双方经再次现场勘验并就原告异议事项另作出补充说明两份，依据补充说明，涉案工程已完工工程价款合计257541.19元。本院向原、被告双方送达补充说明后，原告经本院合法传唤以对补充说明结果不服为由拒绝出庭质证，系对其诉讼权利的放弃。被告经质证辩称，对鉴定结论中增补工程及墙壁开槽等人工费用不予认可，原告虽提交案外人徐金富签署的两份项目建设工程工作联系单就增补工程合意予以证明，但案外人徐金富系被告亲戚，被告仅要求其代为负责工地安全事宜，徐金富无权代表被告签署相关单据。本院认为，原告主张的增补工程已超出双方原合同约定，原告已实际施工并完工，应视为原、被告双方对原合同约定的变更，被告应当按照原告的实际工程量给付相应价款。案外人徐金富作为被告方安排在工地的工作人员就相关增补工程予以签字确认，即使徐金富无权代被告确认相应工程事项，被告应当对增补工程一事知晓，被告未能提交证据证实在原告就增补工程施工过程中提出过异议，故被告以涉案工程系包死价、被告不知情且未允许为由拒绝支付增补工程款的辩解于法无据，本院不予采纳。被告另辩称，涉案工程必然包括墙壁开槽、打孔等劳务，与原告就涉案工程签订合同时，原告提交的施工项目工程清单中均已包含施工费，工程鉴定报告每一项也按照相应标准给付了施工费，故该费用原告不应再单独主张。本院认为，原、被告双方订立的施工合同每单项工程报价表中，均已按工程造价15%的比例列明了施工费并计算至工程总价中，鉴定机构就原告实际施工量作出的鉴定报告中也依据相应鉴定价款按原合同约定比例15%列明了相应施工费并计算至鉴定总价中，故被告该辩解符合原合同约定，本院予以采纳，对原告要求被告另行支付墙壁开槽、打孔费用的主张本院不予支持。
关于原告要求被告支付违约金186000元的问题。本院认为，承担违约金的前提是订立合同时存在违约金约定且合同一方当事人在履行义务过程中存在违约情形。原告主张，要求与被告解除合同系因被告未按期履行付款义务并要求原告停止施工。被告对此予以否认，另依据原、被告双方陈述并确认，双方订立合同后，被告已陆续给付原告工程款201300元，已超出按合同约定第一次应付款额度121160元。依据鉴定机构出庭接受质询陈述，原告已实施的弱电管网、桥架工程并未按照设计图纸完全施工完毕，即被告按合同约定应付第二笔121160元工程款的条件尚未成就，且原告也未能提交证据证实系被告要求其停止施工或被告存在其他阻碍其施工的情形，故对原告主张涉案合同系被告违约并应支付违约金的请求本院不予支持。
综上，原、被告订立的施工合同因原告拒绝继续履行已无实际履行可能，应予以解除，被告应按照原告实际施工量给付原告工程款257541.19（工程鉴定总价款）-16355.57（墙壁开槽、打孔费用）-201300（被告已付款项）=39885.62元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告宿迁市宏达安防电子有限公司与被告徐建就江苏怡园健康养老中心弱电智能化项目所订立的施工合同于本判决生效之日起解除；
二、被告徐建于本判决生效后十日内向原告宿迁市宏达安防电子有限公司给付工程款39885.62元；
三、驳回原告宿迁市宏达安防电子有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费8919元，由原告宏达公司负担8122元，被告徐建负担797元；保全费3020元、鉴定费10000元，合计13020元，由原告宏达公司负担12005元，被告徐建负担1015元（上述费用原告均已交纳，被告于履行义务时一并给付原告）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。
审 判 长 李德山
审 判 员 罗晓亮
代理审判员 康 凯
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 侯梦源
附录
一、法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
二、申请执行
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。
申请执行的期间为二年。申请执行的期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
逾期申请的，人民法院不予立案执行。