新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新民终293号
上诉人（原审被告）：鄯善县永诚房地产开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区鄯善县。
法定代表人：陈波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹应杰，广东驰浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘刚，广东驰浩律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：新疆一典通典当有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区鄯善县。
法定代表人：汤国辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王天西，新疆大典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柳凯，新疆大典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：段正文，女，住新疆维吾尔自治区鄯善县。
委托诉讼代理人：吴成德，新疆翔瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱睿，新疆信达律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：李军，男，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。
上诉人鄯善县永诚房地产开发有限责任公司（以下简称永诚房产公司）、上诉人新疆一典通典当有限公司（以下简称一典通典当公司）因与被上诉人段正文、被上诉人李军民间借贷纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院（2016）新21民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭于2017年7月11日、2017年7月28日公开开庭审理了本案,上诉人永诚房产公司的委托诉讼代理人邹应杰、刘刚，上诉人一典通典当公司的委托诉讼代理人王天西、柳凯，被上诉人段正文的委托诉讼代理人吴成德、朱睿，被上诉人李军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
永诚房产公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回段正文的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用均由段正文承担。在诉讼过程中，永诚房产公司变更上诉请求为：1.撤销原审判决第一项，改判我公司偿还段正文借款861.513万元；2.撤销原审判决第二项，改判段正文有权对鄯房他字第号房屋他项权证项下抵押的财产拍卖、变卖价款享有优先受偿权。事实及理由：一、原审判决”被告应偿还原告借款4940万元”属认定事实错误，根据客观事实，我公司应偿还借款数额为861.513万元：1.吐鲁番市中级人民法院（2016）新21民初5号民事判决（生效判决）已经认定如下事实：自2012年5月14日至2014年4月4日我公司向李军借款金额共计1.305亿元；2011年11月16日至2015年10月我公司向李军还款为1.2亿余元。2.根据上述判决已经查明的事实，我公司向李军借款总额1.305亿元中包括了本案2013年9月12日我公司向李军借款5000万元；同时也查明，我公司向李军还款总额1.2亿余元中包括了我公司分别于2013年9月12日和9月13日分三次向李军还款4138.4870万元（具体为：2013年9月12日，我公司根据李军指令转付给汤国辉3978.4870万元；同日，我公司按李军要求转付段正文60万元；2013年9月13日，我公司接到李军指令支付给陈彬彬100万元）。本案中，既然段正文只就借款总额中2013年9月12日5000万元这一笔借款起诉我公司，而我公司已针对该笔借款提供证据证明还款4138.4870万元，那本案中我公司所欠段正文的借款实际只剩861.5130万元。原审法院判决我公司偿还段正文借款4940万元，缺乏事实依据。二、原审判令段正文”对鄯房他字第号房屋他项权证项下抵押的财产拍卖、变卖价款享有优先受偿权”属认定事实错误。根据客观事实，段正文仅对鄯房他字第号房屋他项权证项下抵押的财产拍卖、变卖价款享有优先受偿权。1.本案我公司所借李军的5000万元借款，于2013年9月设定的抵押物是鄯善县购物公园（原鄯善购物城）47775.99平米在建工程及土地，因当时上述抵押物未取得产权，没有办理抵押登记手续。2.2014年9月19日，我公司与李军变更了抵押物，我公司将鄯善县购物公园（原鄯善购物城）已取得产权证的一层共计8272.48平米的商铺（产权证号为：鄯房权证一区字第XX**号）抵押给李军，并在鄯善县房管所办理了抵押登记手续（他项权证号为：鄯房他字第号）。以上事实充分说明，本案诉争的5000万元借款抵押物只有他项权利证号为鄯房他字第号项下的抵押财产，李军只对该抵押财产拍卖、变卖价款享有优先受偿权。原审判决段正文对鄯房他字第号房屋他项权证项下抵押的财产拍卖、变卖价款享有优先受偿权，缺乏事实依据。
段正文辩称，一、根据永诚房产公司变更诉讼请求第一项的内容可以确认永诚房产公司认可李军与段正文之间的《债权转让协议》的真实性、有效性，李军行为是个人行为不是职务行为。二、根据2015年10月20日永诚房产公司与一典通典当公司签订的《以物抵债协议书》内容可以确认永诚房产公司截止2015年10月20日仍然欠付李军借款本金6000万元，而非861万余元。2017年3月5日永诚房产公司法定代表人找段正文爱人商谈如何归还欠款，对方不否认欠款，仅是探讨如何以物抵债。永诚房产公司在一审期间的答辩状及代理人代理词中均确认6000万借款事实存在，只是借款主体是一典通典当公司，不是李军个人。在一审期间永诚房产公司向法庭提交汤国辉的证人证言确认其欠付金额为6000万元。2014年9月19日李军与永诚房产公司签订的《抵押合同》和抵押物清单载明所借款金额仍然是5000万元。永诚房产公司在上诉状中称2013年9月13日其借款是861万余元，但根据一审查明的事实，其认可借款金额为6000万元。5000万元中的3978万余元属于借新还旧，因此永诚房产公司的上诉请求第一项不能成立。三、永诚房产公司要求确认段正文对抵押物不享有优先受偿权的上诉请求亦不成立。根据2013年9月11日李军和永诚房产公司所签订的《抵押合同》及抵押物品清单均能确认借款的初始抵押物包含本案有争议的鄯善购物城的地上4层及地下1层。2014年9月做延续抵押时，仍将本案所涉抵押物抵押给李军，并且李军取得了抵押物的他项权证，故抵押权人段正文依法享有抵押物优先受偿权。综上，永诚房产公司的上诉请求均不能成立。
一典通典当公司述称，永诚房产公司在2017年7月11日变更诉讼请求侵害了我公司的合法权益，李军为我公司总经理，李军办理的业务均是我公司的职务行为，永诚房产公司变更后的上诉状对李军是否职务行为只字不提侵害我公司权益。原审法院没有查清李军存在多少债权，对永诚房产公司的第一、二项请求金额认可。800多万元债权属于一典通典当公司，不是李军个人。
李军的意见同段正文一致。
一典通典当公司上诉请求：撤销原审判决，依法确认2016年1月14日签订的《债权转让协议》和2016年1月15日签订的《补充协议书》为无效协议。一、二审诉讼费用由李军和段正文承担。事实和理由：一、原审程序有误。1.朱睿不能担任段正文的诉讼代理人，原审法院准许其参加本案诉讼违法。在原审第一次庭审中，我公司曾提起对段正文的代理人朱睿申请回避，因朱睿曾经在我公司担任职员，工资发放到2015年4月，养老统筹缴纳到2015年12月，段正文提起诉讼时间是2016年1月21日。根据中华全国律师协会《律师执业行为规范》第四十八条的规定，朱睿知道我公司的许多商业秘密，并且朱睿曾经是我公司的职工，与我公司存在严重利益冲突，我公司在原审庭审中递交了相关证据，可原审法院驳回了我公司的申请，属程序有误。2.我公司在原审庭审中申请审判长回避，原审法院驳回该申请属程序有误。朱睿在原审庭审中为李军引导，审判长没有进行阻止，我公司及永诚房产公司在庭审陈述时审判长极力阻拦，审判长对朱睿与我公司的庭审态度明显不一样。我公司有权怀疑审判长与段正文、朱睿、李军之间存在利害关系。在（2016）新21民初12号判决中，原审法院在李军没有递交任何证据的情况下，违法认定我公司没有给付李军1.43亿债权，李军有理由不给王宝云偿付债务，作出驳回王宝云诉讼请求的判决，足以让我公司有理由相信审判长与李军存在严重利害关系。在该案中，原审法院违法认定撤销协议为生效的协议，属枉法裁判，足以让我公司认为审判长与李军存在严重利害关系。3.原审法院剥夺我公司要求对李军任职期间的账目予以司法审计的请求属程序错误。我公司在原审第一次庭审中明确提出要求对本案的贷款业务相关人员及段正文、李军等相关业务往来予以清算，并要求对李军以及段正文的银行业务往来作彻底调查，但原审并未准许属程序有误。二、李军自2011年3月至2015年4月5日期间是我公司的职员，担任总经理职务，李军与永诚房产公司所有业务均属职务行为。1.我公司2010年6月10日内部股权转让协议、李军递交的辞职信及李军在2016年2月24日财务清查工作领导小组的调查笔录中的陈述中均可以看出李军的身份，其与永诚房产公司所有业务应属职务行为。2.2014年4月3日鄯善畅达建筑材料有限公司向我公司借款500万元，于是该公司与李军签订了股权质押合同，其后，我公司向胥丽明借款500万元，胥丽明给汤国辉汇入500万元，汤国辉再给李军转付，李军收到汤国辉的500万元后立即通过银行将款项汇给鄯善畅达建筑材料有限公司法定代表人高文斌，由此可以看出该500万元属于我公司给鄯善畅达建筑材料有限公司的借款，李军签订股权质押合同属职务行为并非个人行为。2012年7月17日永诚房产公司向我公司借款800万元，其与我公司财务总监米荣前签订了股权质押合同，合同签订后，从北京通圣航物资有限公司调入800万元，将该款直接汇入永诚房产公司，由此可以看出我公司的高管对外行使职务行为。3.从张福龙账号给李军账号汇款450万元及李刚伟账号给李军账号汇款255.1万元中的备注用途”一典通”可以看出张福龙借款对象是一典通，并不是李军，再次证实李军履行的是我公司的职务行为。4.2012年11月1日永诚房产公司从中国农业银行以转账形式给李军还款1800万元来看，李军履行的是职务行为。从永诚房产公司在原审期间递交的银行往来流水可以看出，到2012年11月1日止，李军给永诚房产公司共计汇出1050元，如果李军是以个人名义借款，永诚房产公司也只能给李军偿还1050万元的本金和利息（借款不到半年利息不可能达到750万元），但实际上其给李军卡上汇入1800万元，足以认定永诚房产公司偿付的借款是给我公司偿付的，并且到永诚房产公司处去拿转账支票的是我公司的财务会计王雪梅，并不是李军个人，由此可以认定李军代表我公司与永诚房产公司进行资金往来，李军行为属于职务行为。5.从汤国辉给李军汇款60笔业务，金额为74269970.74元来看，如果李军履行的不是职务行为，汤国辉不会给李军卡汇入74269970.74元，李军也应当支付借款利息，汤国辉不可能无偿给李军提供74269970.74元资金，在原审庭审中，李军未递交任何证据证实其偿付74269970.74元和利息，由此可以认定李军履行的是我公司的职务行为。三、原审法院认定事实不清。1.李军在我公司财务清查工作领导小组的调查笔录中陈述其借给永诚房产公司1.62亿元，1.62亿元有的是从朋友那借的，有的是从汤国辉个人借的，实际上李军从其卡中直接给永诚房产公司汇入1.305亿元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第（一）、（二）项之规定，原审法院应对李军1.305亿元的款项来源予以核实，从朋友那借多少，从汤国辉处借多少，是借的还是李军履行的是职务行为，李军陈述其借给永诚房产公司1.62亿元左右，实际上李军仅仅从其账户中给永诚房产公司汇入1.305亿元，原审庭审中李军未递交任何证据证实其给永诚房产公司出借3150万元，原审法院在李军陈述给永诚房产公司出借的1.62亿元存在重大疑问的情况下，不但不查实李军的1.62亿元的构成，反而认定5000万元债权转让合法属认定事实不清。2.李军给永诚房产公司汇入的24笔借款，总金额为1.305亿元，其中包括本案债权转让的5000万元和另案1000万元，本案只有查清永诚房产公司与李军或我公司借贷所有业务往来，才能查实永诚房产公司是否拖欠李军或我公司的借款，可原审法院错误认为无法分清归还的借款是多少，利息是多少，武断认定5000万元债权转让合法，属认定事实不清。3.2013年9月12日李军给永诚房产公司汇入5000万元，永诚房产公司受李军的委托立即给我公司法定代表人汤国辉汇入3978万元，给陈彬彬汇款100万元，给段正文偿付借款60万元，永诚房产公司实际只借李军862万元，利息只能按照862万元标准计算，原审法院对永诚房产公司偿付的4138万元的事实不顾，错误认定债权转让的合法有效，属认定事实不清。4.汤国辉给段正文共计汇入25笔款项，金额为8071.3466万元（至少段正文给我公司借款达7000万元左右），除此之外汤国辉用1.3亿债权偿付1.4亿债务中有段正文的5600万元，2013年9月12日和2013年11月11日给李军汇款6000万元，段正文应当递交近2亿元的汇款凭证才能证实段正文借款的真实性，原审法院武断认定5000万元债权转让合法属认定事实有误。5.鄯房他字第号房屋他项权证根本不是借款5000万元的抵押，鄯房他字第号房屋他项权证是借款500万元的抵押，鄯房他字第号房屋他项权证是3000万元的抵押，该借款合同根本未履行，原审法院判令段正文对以上抵押房屋作财产拍卖、变卖价款享有优先权，属认定事实有误。四、2016年4月29日无锡江南司法鉴定所鉴定意见表明，我公司印文均系补盖印形成，盖印形成时间距鉴定之日不满三年。永诚房产公司需向我公司借款5000万元，我公司委托李军办理该业务，于2013年9月给李军出具聘任书、授权委托书、介绍信，该加盖印章时间在鉴定意见的3年之内，不应为补盖，反而证实聘任书、授权委托书、介绍信是当时出具，李军行为为职务行为。五、2016年1月14日李军和段正文之间签订的《债权转让协议》和2016年1月15日签订的《补充协议书》为无效协议：李军在任职期间与永诚房产公司所有业务属我公司职务行为，李军无权处分我公司的财产；依法转让的债权必须是明确的，到目前为止，李军根本无法证实永诚房产公司拖欠其6000万元借款，无法确定债权即意味着标的不明确，债权转让合同主要且必备的条款不具备，该债权转让合同不能成立；李军转让的债权不明确，在原审庭审中原审法院应当通过司法清算，将不明确的债权通过司法清算方式和程序来确定，但原审法院没有清算，本案债权无法查实。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第五十一条的规定，债权让与合同需要让与人拥有有效的债权，具有处分该债权的权限，李军无权处分我公司的债权，债权转让协议应属无效。
段正文辩称，一、永诚房产公司变更上诉状的内容可以反映出借款行为是李军的个人行为。二、一审法院没有审计一典通典当公司债务，程序合法。三、一典通典当公司在一审期间提交的授权委托书及其他文件被认定为伪造，以伪造的证据证明李军行为为职务行为不符合法律规定。四、一审期间我方提供了一典通典当公司近几年度审计报告，内容显示一典通典当公司并无账外账，且账内不包括涉案5000万元。因此，本案诉争5000万元与一典通典当公司无关。五、2016年1月14日所签订债权转让协议书符合法律规定，合法有效，请求二审法院依法驳回一典通典当公司上诉请求。
李军的答辩意见同段正文一致。
永诚房产公司述称，通过已经提交的证据可以证实我公司剩余借款金额为8615130元，至于李军的行为是否属于职务行为应根据本案查明的事实由法院依法认定。
段正文向一审法院起诉请求：1.判令永诚房产公司立即偿还段正文借款本金5000万元、利息3372万元及罚息966万元（利息计算至2016年1月14日）；2.判令永诚房产公司偿还段正文利息及罚息计算至实际清偿本息为止；3.判令段正文对抵押担保的鄯善县太阳岛社区商业区鄯善购物公园负一层、一层、四层的拍卖、变卖价款享有优先受偿权；4.永诚房产公司承担本案的全部诉讼费用。
一典通典当公司向一审法院起诉请求：依法确认段正文与李军2016年1月14日、2016年1月15日签订的《债权转让协议》与《补充协议》无效。
一审法院认定事实：（一）2013年9月11日李军与永诚房产公司签订《借款合同》，合同约定永诚房产公司向李军借款5000万元，同日双方当事人又签订了两份《抵押合同》，约定永诚房产公司以其开发的鄯善县太阳岛社区商业区鄯善购物城抵押给李军。张志杰和高文斌向李军出具了个人无限连带责任保证书，自愿以个人及家庭财产及权益以无限连带责任的方式对借款合同的履行提供担保。2014年9月19日李军与永诚房产公司变更抵押物，永诚房产公司将鄯善县购物公园（原鄯善购物城）负一层（他项权利证号为：鄯房他字第号）、一层（他项权利证号为：鄯房他字第号）、四层（他项权利证号为：鄯房他字第号）抵押给李军以保证借款合同依约履行。《借款合同》与《抵押合同》的双方当事人是李军与永诚房产公司，一典通典当公司均未在上述合同上盖章。《借款合同》签订当日，永诚房产公司向李军发出付款指令，内容为：李军请将在2013年9月11日签订的借款合同中借款人民币：5000万元转账支付到下面帐户，户名：鄯善县永诚房地产开发有限公司，账号：×××......。2013年9月12日段正文向李军支付借款5000万元，李军在收到借款的当日将5000万元转账支付给了永诚房产公司，永诚房产公司向李军出具了收条一份，确认已收到5000万元的借款。永诚房产公司在当日向段正文个人所有的农行卡支付60万元借款利息。借款到期后，李军多次向永诚房产公司催要借款本息，但永诚房产公司迟迟未归还。2016年1月14日李军和段正文签订《债权转让协议书》，2016年1月15日李军和段正文又签订《补充协议书》，约定李军将其对永诚房产公司享有的5000万元本金、利息及与5000万元债权所粘连、依附的担保物和其他一切权利转让给段正文。2016年1月18日，新疆维吾尔自治区鄯善县公证处向永诚房产公司、张志杰、高文斌公证送达了债权转让通知书。2016年1月21日段正文以永诚房产公司、张志杰、高文斌为被告提起本案诉讼。本案一审诉讼过程中段正文以另案起诉为由申请撤回对张志杰和高文斌的起诉，永诚房产公司申请李军、一典通典当公司作为本案第三人参加诉讼，一典通典当公司亦申请作为第三人参加本案诉讼，一审法院依法追加李军、一典通典当公司作为本案的第三人参加诉讼。一典通典当公司请求一审法院依法确认段正文与李军签订的《债权转让协议》与《补充协议》无效。（二）2016年1月21日段正文起诉永诚房产公司，一审法院依法向永诚房产公司送达起诉状后，永诚房产公司在向一审法院提交的答辩状中自称，李军依据一典通典当公司的授权签订了借款合同，借款本金5000万元，以上借款合同于2014年9月19日续签。在答辩时未对欠付李军的5000万元借款予以否认，只是认为借款合同的出借人不是李军个人，而是一典通典当公司。2015年10月20日一典通典当公司与永诚房产公司签订以物抵债协议书，协议约定李军是一典通典当公司的总经理，李军与永诚房产公司签订的《借款合同》及《借款抵押合同》系履行职务的行为。一典通典当公司与永诚房产公司就借款本息偿还达成一致意见，双方确认欠款本金6000万元（本案5000万元，另案1000万元），利息3326万元（本案2815万元，另案511万元）永诚房产公司同意以自己所有的鄯善县购物公园外铺和内铺折抵给一典通典当公司。本案一审开庭时段正文向法庭提供的录音证据（被录音人为张志杰）主要内容为：张志杰同王湘愚、刘培军找到张根华（段正文的丈夫）、段正勇商谈归还借款本金和利息的事宜。张志杰对欠6000万元（本案5000万元，另案1000万元）借款认可，但认为6000万元借款与一典通典当公司有关系，通过协商双方初步商定借款本息这1亿元用永诚房产公司开发的房产进行抵偿。（三）根据永诚房产公司提供的银行存取款明细：1.借入部分：自2012年5月14日至2014年4月4日永诚房产公司与李军发生过24笔借款业务，借款金额共计1.305亿元，永诚房产公司与汤国辉发生过1笔借款业务，借款金额为50万元，永诚房产公司与北京通圣航公司发生过7笔借款业务，借款金额4800万元。2.支出部分：自2011年11月16日至2015年10月永诚房产公司支付给米荣前55.8万元，支付给李军6095.7067万元，支付给汤国辉40294203元，支付段正文90万元，支付给通圣航物资公司1000万元，支付给京辉公司2200万元，支付杨帅390.4137万元，支付张红霞12万元。替李军用房产抵偿其欠金沙绿景苑借款700万元（本金500万元），替李军用房产抵偿其欠张江欠款323.6667万元（本金200万元），替李军用房产抵偿其欠钟秀玲6537333元（本金400万元），替李军用房产抵偿其欠姬强、姬成睿5133120元，欠郭春120万元，欠刘燕120万元（本金500万元），以上累计1.63265527亿元。其中归还给李军的已还款为1.2亿余元。以上还款金额除替李军以房抵债部分外，其他还款金额无法区分归还的借款本金是多少，利息是多少。（四）本案双方当事人对永诚房产公司向李军借款时李军均以个人帐户向永诚公司支付借款，永诚房产公司还款时一种方式直接将款项打入李军帐户，一种方式是李军向永诚房产公司出具支付令，永诚房产公司根据李军出具的支付令向第三方付款的事实无异议。（五）永诚房产公司在本案第一次开庭时向一审法院提供了一典通典当公司给李军出具的聘任书、委托书、介绍信，段正文、李军不予认可，认为涉嫌事后伪造，故申请一审法院依法委托鉴定部门对文书落款日期和形成时间是否一致及文书的具体形成时间进行鉴定。一审法院依法组织各方当事人通过现场抓阄的方式确定由无锡江南司法鉴定所进行鉴定。2016年4月29日该所作出鉴定意见书，鉴定意见为：聘任书、委托书、介绍信三份文书系后补盖印形成，排除文书标称日期盖印形成的可能性，三份文书睥印文盖印形成时间距鉴定之日不满三年。段正文为鉴定支付鉴定费22000元。
一审法院认为：本案的争议焦点是1.本案诉争的借款合同主体是永诚房产公司与李军还是永诚房产公司与一典通典当公司及一典通典当公司要求依法确认段正文与李军2016年1月14日、2016年1月15日签订的《债权转让协议》与《补充协议》无效是否于法有据；2.段正文主张永诚房产公司支付借款本金5000万元、利息3372万元及罚息966万元（利息计算至2016年1月14日）及偿还段正文利息及罚息计算至实际清偿本息为止是否有事实和法律依据；3.段正文主张对抵押担保的鄯善县太阳岛社区商业区鄯善购物公园负一层、一层、四层的拍卖、变卖价款享有优先受偿权有无事实和法律依据。
关于本案诉争的借款合同主体是永诚房产公司与李军还是永诚房产公司与一典通典当公司及一典通典当公司要求依法确认段正文与李军2016年1月14日、2016年1月15日签订的《债权转让协议》与《补充协议》无效是否于法有据的问题。一审法院就出借人一典通典当公司还是李军的问题分析认定如下：1.本案双方诉争的系借款合同纠纷，根据我国合同法相关规定，合同具有相对性。就本案而言，从段正文向法庭提供的《借款合同》、《抵押合同》，签订合同主体是永诚房产公司与李军。2.经审查李军与永诚房产公司签订的《借款合同》和《抵押合同》，合同内容自始至终未涉及一典通典当公司，一典通典当公司及法定代表人也未在合同上有任何的盖章和签字的行为。3.段正文向法庭提供的银行汇款凭证、支付指令等证据充分证明李军向永诚房产公司支付的借款系从段正文个人处所借，段正文直接将该笔借款支付给李军，李军根据永诚房产公司向其发出的付款指令将借款汇入永诚房产公司的账户。4.李军向永诚房产公司出借的款项，未使用一典通典当公司分文资金。5.李军从段正文处借款，段正文向李军汇款时及李军向永诚房产公司支付借款时均未使用过一典通典当公司的账户。6.永诚房产公司在借款当日接受李军的指令向段正文支付了的借款利息而未向一典通典当公司支付利息。7.永诚房产公司向一审法院提交的用于证明李军系履行一典通公司职务行为的聘任书、委托书、介绍信经鉴定部门鉴定三份文书的出具时间不是文书上载明的时间，一审法院对此组证据的合法性、真实性不予确认。因此，一审法院根据借款合同签订的主体、借款的来源、款项的支付、借款后利息的支付对象等事实，可以认定双方诉争的借款合同主体系借款人永诚房产公司，出借人为李军。李军作为债权人依据民法通则的相关规定，有权将债权转让给段正文。故段正文作为本案原告诉讼主体适格。一典通典当公司要求依法确认段正文与李军2016年1月14日、2016年1月15日签订的《债权转让协议》与《补充协议》无效的诉讼主张，亦于法无据，一审法院不予支持。
关于段正文主张永诚房产公司支付借款本金5000万元、利息3372万元及罚息966万元（利息计算至2016年1月14日）及偿还段正文利息和罚息计算至实际清偿本息为止是否有事实和法律依据的问题。针对本争议焦点，一审法院查明了以下事实：1.段正文起诉永诚房产公司后，永诚房产公司应诉答辩时就其公司对外借款6000万元（本案5000万元，另案1000万元）及利息未偿还无异议，仅对永诚房产公司向李军偿还有异议，认为李军向其出借的款项应当偿还给一典通典当公司。2.2015年10月20日一典通典当公司与永诚房产公司签订以物抵债协议书，协议约定李军是一典通典当公司的总经理，李军与永诚房产公司签定的《借款合同》及《借款抵押合同》系履行职务的行为。一典通典当公司与永诚房产公司就借款本息偿还达成一致意见，双方确认欠款本金6000万元（本案5000万元，另案1000万元），利息3326万元（本案2815万元，另案511万元）永诚房产公司同意以自己所有的鄯善县购物公园外铺和内铺折抵给一典通典当公司。3.张志杰的谈话录音对永诚房产公司欠款本金6000万元（本案5000万元，另案1000万元）及利息未支付也认可。4.永诚房产公司向法庭提供的与李军之间的银行交易记录，虽然这些交易记录可证明永诚房产公司向李军个人借款本金为1.305亿元，已还款1.2亿余元。但是以上还款金额除替李军以房抵债部分外，其他还款金额无法区分归还的借款本金是多少，利息是多少。通过以上事实可以认定永诚房产公司应向段正文承担支付借款本金及法定利息的义务。但因2013年9月12日段正文向李军支付借款5000万元，李军在收到借款的当日将5000万元转账支付给了永诚房产公司，永诚房产公司向李军出具了收条一份，确认已收到5000万元的借款。永诚房产公司在当日向段正文个人所有的农行卡支付60万元借款利息，基于以上事实，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条”借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，一审法院依法认定永诚房产公司借款本金为4940万元。且李军与永诚房产公司在《借款合同》中约定的年借款利息为28.8%，根据法律规定年最高借款利率为24%，超出部分应认定无效。一审法院依法确定永诚房产公司的借款本金为4940万元，计息期间为2013年9月11日至2016年1月15日，年利率为24%，利息损失为2744.74521万元（4940万元×24%÷365天×845天），后续利息自2016年1月16日起至判决生效之日止按年利率24%计付。段正文关于永诚房产公司应承担罚息966万元的诉讼主张，于法无据，一审法院不予支持。至于永诚房产公司辩称，李军转让对其享有的6000万元（本案5000万元，另案1000万元）借款时，永诚房产公司已归还李军借款1.2亿余元，实际上仅欠1000多万元的债务，故李军转让6000万元的债权不存在，所以李军将债权转让给段正文不合法，段正文主张永诚公司支付借款及利息不成立的辩解理由。虽然一审庭审时永诚房产公司向法庭提供了大量银行交易记录欲证明欠款不足6000万元的事实，但因永诚房产公司提供的还款明细不能区分已还款部分的本金和利息各是多少，通过一审法院的释明其也不能提供每一笔借款的合同和李军向其出具支付指令，据此来证明借款本金和利息的事实，依法应承担举证不能的不利后果，故其辩解理由不能成立。
关于李军的行为是否涉嫌构成非法吸收公众存款罪的问题。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的构成本罪。相关司法解释同时规定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款同时具备四个条件：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。根据以上规定，就本案而言，李军在向段正文或者其他人借款时没有证据证明其通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径以向社会公开宣传形式进行吸收公众存款的行为，所以本案不涉及违法犯罪行为。
关于段正文主张对抵押担保的鄯善县太阳岛社区商业区鄯善购物公园负一层、一层、四层的拍卖、变卖价款享有优先受偿权有无事实和法律依据的问题。2013年9月11日李军与永诚房产公司签订《借款合同》及后续签订的《抵押合同》及《债权转让协议》及补充协议系当事人之间真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，依法应为有效。根据合同约定永诚房产公司向李军借款5000万元，永诚房产公司以其开发的鄯善县太阳岛社区商业区鄯善购物城抵押给李军。2014年9月19日李军与永诚房产公司变更抵押物，永诚房产公司将鄯善县购物公园（原鄯善购物城）负一层（他项权利证号为：鄯房他字第号）、一层（他项权利证号为：鄯房他字第号）、四层（他项权利证号为：鄯房他字第号）抵押给李军以保证借款合同依约履行。后永诚房产公司到期未向李军履行偿还借款本息的义务，李军将其享有的主债权及从权利抵押权一并转让给段正文，符合《中华人民共和国物权法》第一百七十九条：为担保债务的履行，债务人或者第三人将不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。第一百九十二条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外之规定。故段正文主张对永诚房产公司抵押担保的鄯善县太阳岛社区商业区鄯善购物公园负一层、一层、四层的拍卖、变卖价款享有优先受偿权，于法有据，一审法院予以支持。综上，遂依据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告鄯善县永诚房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内，偿还原告段正文借款本金4940万元，利息损失为2744.74521万元，自2016年1月16日起至判决生效之日止的利息按年利率24%计付；二、被告鄯善县永诚房地产开发有限责任公司如到期不能清偿债务，对其不能清偿部分，原告段正文有权对鄯房他字第号、鄯房他字第号、鄯房他字第号房屋他项权证项下抵押的财产拍卖、变卖价款享有优先受偿权；三、驳回原告段正文的其他诉讼请求；四、驳回第三人新疆一典通典当有限公司的诉讼请求。本案受理费508800元（段正文预交508700元，一典通典当公司预交100元），鉴定费22000，由段正文负担89216元，由永诚房产公司负担441484元，一典通典当公司负担100元。
二审中，永诚房产公司提交如下新证据：证据一、一审法院作出的（2016）新21民初5号民事判决书及本院作出的（2017）新民终296号民事裁定书，用以证明永诚房产公司与李军2012年5月至2014年4月借款金额共计1.305亿元，已还款1.2亿余元。证据二、永诚房产公司与李军于2014年9月19日签订的编号为的《抵押合同》、鄯房他字第号房屋他项权证，用以证明永诚房产公司向李军借款5000万元将鄯善购物城一层共计8272.48平米的商铺作抵押并办理了鄯房他字第号房屋他项权证。证据三、鄯房他字第号、号房屋他项权证，用以证明其项下的抵押物与本案5000万元借款无关。证据四、陈彬彬手机信息复印件一份，用以证明永诚房产公司根据李军的短信指令代李军还款100万元。证据五、一典通典当公司财务清查工作领导小组于2016年2月26日向李军调查并制作的《调查记录》一份，用以证明永诚房产公司代李军还款3978万余元，李军也确认了这一事实。证据六、李军于2014年9月19日作出的《承诺书》一份，用以证明李军承诺2014年9月19日后向永诚房产公司提供3000万元的借款。证据七、一典通典当公司与永诚房产公司于2017年7月23日签订的《解除＜以物抵债协议书＞的协议》一份，用以证明一典通典当公司与永诚房产公司签署《以物抵债协议》是为了协助永诚房产公司对李军的借款行为性质进行抗辩，现一典通典当公司与永诚房产公司协商一致，解除《以物抵债协议书》。一典通典当公司质证认为：对证据一真实性认可，但对合法性、关联性不认可，已还1.2亿元与一典通典当公司有关联，并非偿还李军的费用;对证据二、三真实性认可，但认为李军系履行职务行为；对证据四、五、六予以认可；对证据七真实性认可，但对解除协议的真实意图不清楚。段正文质证认为：对证据一真实性、关联性认可，该证据可以证实永诚房产公司与段正文之间就本案存在借款金额是5000万元，不是861万余元，李军行为是个人行为，《债权转让协议》合法有效；对证据二、三真实性认可，但对证明问题不认可；对证据四的真实性、合法性、关联性不认可；对证据五真实性认可，但对关联性及证明问题不予认可；对证据六真实性暂不予确认，关联性也不确认；对证据七真实性、合法性、关联性均不认可。李军质证认为：证据一至四的质证意见与段正文一致；对证据五的真实性虽然认可，但对证明问题不认可；对证据六的真实性认可，但与本案5000万借款无关；对证据七的真实性予以确认，但认为开庭时永诚房产公司称汤国辉在住院，协议还没有签订，但是这份协议时间是7月23日，是在开庭之前，所以认为该证据是他们为了开庭进行抗辩而写，内容并不真实。证据一、二、三均为原件且与本案具有关联性，本院予以采纳。证据四为复印件，本院不予采纳。虽然证据六为原件，李军亦认可其真实性，但根据证据内容可以看出与涉案借款5000万元没有关联性，本院不予采纳。对于证据五、证据七的真实性本院予以确认，是否采纳本院将结合案件事实与其他证据综合予以判断。
一典通典当公司提交如下新证据：第一组证据：2011年10月17日至2015年4月23日期间汤国辉给李军7427万元汇款的银行明细（复印件且银行记录不全），用以证明：2011年10月17日至2015年4月23日期间汤国辉经营一典通典当公司给李军的银行账号汇款7000万余元，业务达60笔之多；李军在鄯善县清算小组调查中所作的《调查笔录》中陈述的向汤国辉借款6400万元是虚假陈述；汤国辉经营一典通典当公司目的是为发放贷款获取利息，李军是一典通典当公司总经理，汤国辉不可能将7000万余元无偿转给李军，由此证明汤国辉向李军汇款7000万余元是给李军开展公司借贷业务的，并非李军向汤国辉个人借款，如个人借款应当签订借款合同（约定借款金额、期限、利息），由此可以进一步证实李军与永诚房产公司签订的合同是职务行为。第二组证据：1.2012年5月31日至2012年11月1日期间李军从其个人账户给永诚房产公司的汇款明细表及凭证4张，金额为1050万元；2.北京通圣航公司给永诚房产公司的汇款凭证4张，合计800万元；3.2012年11月1日王雪梅签字的1800万元的转账支票存根一张结算凭证一张；4.米荣前与永诚房产公司签订的《股权质押合同》一份，以上证据均为复印件，用以证明：1.2012年5月31日至2012年11月1日期间李军从其账户上给永诚房产公司汇款仅仅是1050元，而实际上永诚房产公司给李军1800万元，如果系李军个人给永诚房产公司借款，永诚房产公司最多偿付1050万元和不到六个月的利息，不可能支付1800万元之多，实际情况是当时永诚房产公司偿付1800万元包括偿付一典通典当公司向相关关联公司北京通圣航公司的800万元，由此可以证实李军与永诚房产公司的借贷业务是在履行职务行为；2.2012年7月17日一典通典当公司财务总监米荣前与永诚房产公司签订了800万元借款的《股权质押合同》以后，北京通圣航物资公司分4笔共给永诚房产公司汇款800万；3.基于2012年7月17日一典通典当公司财务总监米荣前与永诚房产公司签订了800万元借款的《股权质押合同》，永诚房产公司在2012年11月1日给一典通典当公司偿付的2012年11月以前的借款，并非偿付李军的借款。综上，一典通典当公司以个人名义对外借款，证实李军全是代表一典通典当公司的职务行为。第三组证据：2011年9月19日至2014年5月15日期间汤国辉给段正文账户的8071.35万元汇款银行明细及2015年2月10日《债权转让协议》，均为复印件，用以证明：1.段正文与一典通典当公司存在业务往来关系，并不是与李军个人存在业务往来关系；2.段正文最少从其账户支出近2亿元的人民币借贷业务，2015年2月10日的债务5600万元根本没有偿还，一典通典当有限公司的企业法人代表汤国辉给其账户汇入8071.35万元，至少证实段正文给其借款近6000万元，又加之段正文给李军账户汇款6000万元，三笔账目相加近2亿元的资金从段正文账户支出，只有段正文递交支出近2亿元的银行流水，由此可以确认本案必须经过三方结算才能查清事实；3.段正文与李军的借贷款关系，金额6000万元，属于巨款私人借贷关系，没有借款合同，没有对利率的要求和格式，没有正规的借据，足以证实段正文相信的是一典通典当公司，发生的业务也是与一典通典当公司发生的，根本不是与李军个人发生的借贷业务。第四组证据：2012年11月6日《一典通财务交接表》，所有银行流水往来加盖银行公章，用以证明：1.一典通典当公司办理财务交接情况；2.证实米荣前是财务总监、李军是总经理；3.一典通典当公司存在资金的体外循环。第五组证据：1.2014年4月4日胥丽明与汤国辉的500万元银行往来以及相应银行流水；2.2014年4月3日李军与鄯善县畅达公司签订《股权质押合同》；3.2014年10月13日李军与永诚房产公司签订《房产抵押合同》；4.李军账户从2012年5月14日至2014年4月4日与永诚房产公司共发生银行往来业务24笔明细，总金额1.305亿元；5.2012年2月10日的《债权债务转让协议》，以上均为复印件，用以证明：1.李军账户从2012年5月14日至2014年4月4日与永诚房产公司共发生银行往来业务24笔明细，总金额1.305亿元；2.2014年4月4日汤国辉向胥丽明借款500万元，当天从汤国辉账户上将这笔500万元转到了李军账户，李军又在当天将该笔500万元转汇给畅达公司法定代表人高文斌账户，该笔500万元属于一典通典当公司，不属于李军所有，1.305亿元包括该笔500万元；3.胥丽明借给一典通典当公司的500万元债务于2015年2月10日已转让给李军，500万元不应包括在1.305亿元之内；4.2014年4月3日的《股权质押合同》和2014年10月13日《房产抵押合同》均是一典通典当公司法定代表人汤国辉向胥丽明借贷500万元，该款又借给鄯善县畅达公司，与李军个人无任何关系，李军签订以上两份合同足以证实李军履行的是一典通典当公司职务行为。第六组证据：1.2012年5月14日至2012年11月1日李军账户汇款和永诚房产公司给李军账户汇款明细；2.2012年5月14日至2013年4月24日李军账户汇款和永诚房产公司给李军账户汇款明细，均为复印件，用以证明：1.截止到2012年11月1日，李军从其账户给永诚房产公司汇款1050万元（其中2012年的5月14日永诚借款200万元，6月6日借款350万元，10月13日借款200万元，10月15日借款300万元），永诚房产公司于2012年11月1日以转账方式给李军开具支票1800万元，而永诚房产公司借款使用日期不足6个月，借款1050万元，还款1800万，多还750万，证实永诚房产公司借贷业务不是与李军发生的业务，而是与一典通典当公司发生的；2.截止2013年4月24日止，李军从其账户给永诚房产公司汇款3950万元，永诚房产公司给李军账户汇入6080.7067万元，而永诚房产公司借款使用日期平均不足一年，借款3950万元，还款6080.7067万元，多还2130.7067万元，可以证实李军的行为是代表一典通典当公司，同时证实永诚房产公司还与一典通典当公司的其他工作人员以及关联公司发生业务，永诚房产公司是给一典通典当公司偿付的借款本息，不是给李军个人偿付的借款本息。永诚房产公司质证认为：第一组证据系案外人汤国辉与李军发生的业务往来，与永诚房产公司及本案无关联性；第二组证据与本案所涉5000万元借款无关联性，因该业务发生在本案借款之前；第三组证据是案外人汤国辉与段正文发生的业务往来，与永诚房产公司及本案无关联性；第四组证据系一典通典当公司内部的财务交接表，与永诚房产公司及本案无关联性；第五组证据所涉质押合同、抵押合同项下的主合同均是案外人与李军发生的借款关系，与本案所涉5000万元借款无关联性；第六组证据与本案所涉5000万元借款关系无关联性，因该业务发生在本案借款之前。段正文、李军对以上证据的真实性、合法性、关联性均不认可。第一、二、三、五、六组证据均为复印件，无法与原件核对，永诚房产公司、段正文、李军对上述证据均不予认可，本院对上述证据不予采纳。第四组证据为原件，本院对其真实性予以认可，是否采纳本院将结合案件事实与其他证据综合予以判断。
段正文提交如下新证据：证据一、2017年7月10日永诚房产公司就本案的变更上诉状，用以证明李军与段正文之间债权转让关系合法有效；李军借款行为和出借行为均为个人行为，与一典通典当公司无关；根据变更上诉状内容永诚房产公司自认2013年9月13日其已经偿还借款41384870元。证据二、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终第296号民事裁定书和吐鲁番市中级人民法院（2016）新21民初5号民事判决书，用以证明李军的借款行为是个人行为，并不是履行一典通典当公司的职务行为；李军与段正文的债权转让行为合法有效，段正文作为债权受让人有权根据债权转让协议的约定起诉债务人及担保人；李军与段正文因债权转让行为而产生的抵押物转让行为合法有效，段正文作为债权受让人因债权转让行为依法享有对担保物的抵押权；李军与永诚房产公司之间的总借款金额应为6000万元，不是永诚房产公司在上诉状中所述的8615130元，永诚房产公司的真实借款是6000万元；担保人张志杰是永诚房产公司的法定代表人，又是本案的担保人，又是担保人高文斌的诉讼代理人，其作为担保人没有上诉，即认可了一审判决内容，担保人高文斌也未上诉，即认可了一审判决内容。证据三、一审期间永诚房产公司向法庭提交的答辩状，用以证明其自认对借款6000万没有异议。证据四、一审庭审笔录第3页作为永诚房产公司特别授权律师李晓军的答辩状及陈述意见，用以证明永诚房产公司在一审期间对借款本金2016年3月7日还欠借款本金5000万元，对其抵押物一层负一层共4层优先受偿权确认，仅是对借款主体是否适格持异议，且第一次开庭法庭所总结争议焦点也是原告作为本案主体是否适格，永诚房产公司对以上全部予以认可。永诚房产公司质证认为：对证据一、二真实性没有异议，但对关联性及证明问题不认可；对证据三、四认为不属于新证据范围，不予认可。一典通典当公司质证认为：对证据一、二真实性认可，但对关联性、合法性均不认可；对证据三、四真实性认可，但对证明问题不认可。李军对以上证据均认可。以上证据本院予以采纳。
二审另查明，一、李军与永诚房产公司于2013年9月11日签订了涉案编号为的《借款合同》，并于同日分别签订了编号为的《抵押合同》对《借款合同》项下5000万元借款提供抵押，但未办理抵押登记。2014年9月19日，永诚房产公司与李军分别签订了编号为的《抵押合同》。
编号《抵押合同》第一条约定：”本合同之主合同为：李军与债务人永诚房地产公司之间签署的第号借款合同（统称”单笔合同”），及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同”、第三条约定：”1.本合同所担保债权之本金金额为：币种：人民币。（大写）壹仟万元整。......”、第二十三条约定：”......7.本抵押合同与合同编号为：号抵押合同项下的抵押物为交叉抵押担保，即本合同项下的抵押物不足以清偿伍仟万元的主债权时由合同编号为：号抵押合同项下的抵押物担保”。附件《抵押物清单》：”抵押物名称：鄯善县太阳岛社区商业区鄯善购物城，数量：9283.37平方米共计34间，双方约定价值：1500万元，所有权/使用权归属（权利凭证号码）：鄯房他字号，抵押金额：1000万元”。鄯房他字号房屋他项权证中显示：房屋他项权人系李军，房屋坐落鄯善县柳中路以东光明路以南，权利范围系负一层1至34间，建筑面积9283.37平方米。
编号《抵押合同》第一条约定：”本合同之主合同为：李军与债务人永诚房地产公司之间签署的第号借款合同（统称”单笔合同”），及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同”、第三条约定：”1.本合同所担保债权之本金金额为：币种：人民币。（大写）伍仟万元整。......”、第二十三条约定：”......7.本抵押合同与合同编号为：号抵押合同项下的抵押物为交叉抵押担保，即本合同项下的抵押物不足以清偿壹仟万元的主债权时由合同编号为：号抵押合同项下的抵押物担保”。附件《抵押物清单》：”抵押物名称：鄯善县太阳岛社区商业区鄯善购物城，数量：8272.48平方米共计91间，双方约定价值：7500万元，所有权/使用权归属（权利凭证号码）：鄯房他字号，抵押金额：5000万元”。鄯房他字号房屋他项权证中显示：房屋他项权人系李军，房屋坐落鄯善县柳中路以东光明路以南，权利范围系一层1至91间，建筑面积8272.48平方米。
鄯房他字号房屋他项权证中显示：房屋他项权人系李军，房屋坐落鄯善县柳中路以东光明路以南，权利范围系四层1至106间，建筑面积9663平方米。
二、永诚房产公司自2011年11月16日至2015年10月支付给米荣前55.8万元，支付给李军6095.7067万元，支付给汤国辉40519203元，支付段正文90万元，支付给通圣航物资公司1000万元，支付给京辉公司2200万元，支付杨帅390.4137万元，支付张红霞12万元。其中涉及李军有五笔款项，发生时间分别为2012年6月8日、2012年11月1日、2013年3月15日、2013年3月18日、2013年4月24日。涉及汤国辉部分有三笔款项，其中一笔发生时间是2013年9月12日，金额是39784870元。
三、本案一审审理过程中，一典通典当公司对朱睿作为段正文的委托诉讼代理人身份提出异议，一审法院询问一典通典当公司：”......你能否提供相关法律规定及朱睿掌握你公司商业秘密的证据”，一典通典当公司答复：”暂时无法提供”，一审法院询问：”朱睿与你公司是否签订了保密协议”，一典通典当公司答复：”没有”。
四、本案在一审审理期间，永诚房产公司提交了一份其与一典通典当公司于2015年10月20日签订的《以物抵债协议书》，主要内容为永诚房产公司自愿以其拥有的相应房产折抵本案《借款合同》项下5000万元及相应利息、2013年11月11日的编号为20131111《借款合同》项下1000万元及相应利息。
本案在二审审理期间，永诚房产公司又提交了其作为乙方与一典通典当公司（甲方）于2017年7月23日签订的《解除＜以物抵债协议书＞的协议》一份，协议主要内容：”甲、乙双方在2015年10月20日签订了《以物抵债协议书》，因乙方已向李军归还了协议中的部分款项；甲乙双方签署《以物抵债协议书》是为了协助乙方对新疆一典通典当有限公司李军的借款行为性质进行抗辩，现甲乙双方协商一致，解除《以物抵债协议书》，自签订之日起对双方没有约束力。”
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"丁念文、李玉珍等一审行政裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-07-02\\\\\",\\\\\