中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终507号
上诉人（原审原告、反诉被告）：林文燕（LINXIAOZHEN），女，美国籍，1967年10月1日出生。
委托代理人：彭利民、冯秋兰，均系北京市中瑞（广州）律师事务所律师（代理权终止日期为2016年3月18日）。
上诉人（原审被告、反诉原告）：林文刚，户籍所在地广州市越秀区。
上诉人林文燕、林文刚因房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2014）穗天法民四初字第1380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：林文燕与林文刚系姐弟关系。根据粤房地证字第××号《房地产权证》显示，广州市天河区五山路381号（自编）华南理工大学南秀村44栋XXX房（下称案涉房屋）的权属人登记为林某（系林文燕、林文刚的父亲）。1999年9月17日，林某死亡。依据已经发生法律效力的（2011）穗天法民一初字第3077号民事判决判令，案涉房屋由林文燕、林文刚各继承二分之一。
2013年5月28日，经广州市公安局天河区分局五山派出所调解，林文燕与林文刚签订穗公（天五）调解字[2013]526号《治安调解协议书》（下称《协议书》），内容为：“林文刚把属于其所有的案涉房屋的二分之一产权转让给林文燕，林文燕支付115万元给林文刚；如林文燕需林文刚配合将案涉房屋转到第三方名下，因此而产生的费用由林文燕全额支付；林文刚在收齐房款当天配合林文燕办理过户和继承手续；林文燕于2013年5月28日前支付定金5万元给林文刚，并于2013年12月31日前支付剩余110万元房款给林文刚，如延期付款则按总房款115万元每日万分之五的标准支付滞纳金给林文刚直到交易完成；林文刚在收齐房款二个月内搬离案涉房屋，如果延期搬离则按总房款115万元每日万分之五的标准支付滞纳金给林文燕；违约者需支付对方5万元滞纳金，并承担其他违约责任。”
2014年4月10日，林文燕向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、林文刚将华南理工大学南秀村44栋XXX房的一半产权转让给林文燕，并协助办理过户手续；2、林文刚因没有按协议办理过户和继承手续，支付迟延协助林文燕办理过户手续的违约金（从2014年1月1日起至协助办理过户手续之日止，每日按总房款115万元的万分之五计算）。林文刚于2014年5月15日向原审法院提起反诉，请求判令：1、林文燕向林文刚支付一次性违约金5万元；2、林文燕向林文刚支付迟延支付房款的违约金（以总房款115万元为本金，按每日万分之五的标准，从2014年1月1日计至实际付清之日止，暂计至2014年5月30日为86250元）。
林文燕称其在签订上述《协议书》之后向母亲邓某支付了5万元，并以林文刚当时欠邓某5万元为由，主张其支付给邓某的5万元应视为其支付给林文刚的定金。为此，林文燕提交了录音光盘（林文燕自称该录音为其与邓某之间的通话，具体通话时间记不清）和《林文燕与母亲的通话记录》（录音相对应的书面文字）予以证明。《林文燕与母亲的通话记录》的主要内容为：林文燕称已给了“邓某”5万元，而林文刚又欠“邓某”5万元，所以就当5万元定金已经给了林文刚；“邓某”承认林文燕给了5万元，而林文刚又欠其5万元，所以就当5万元抵了债，“邓某”让林文刚写收据，林文刚没有写。林文刚对录音光盘和《林文燕与母亲的通话记录》不予确认，主张其未欠母亲邓某钱款，也未承诺以林文燕应支付的5万元定金抵偿所谓的债务，且《协议书》的合同相对方为林文燕与林文刚，与母亲邓某无关。本案中，邓某未出庭对上述录音内容进行确认。除录音光盘和《林文燕与母亲的通话记录》之外，林文燕未提交其他证据证明其已向林文刚支付5万元定金。
林文燕称其曾通过邮寄函件、登报声明和委托律师与林文刚沟通的方式要求林文刚配合转让案涉房屋产权份额的事宜，但由于林文刚一直拒绝提供银行账号，亦拒绝接受现金，故其至今未能将转让款项支付给林文刚。为此，林文燕提交了以下七份快递邮件、一份信息时报《声明》、林文刚与“王勋”律师的两段通话录音（录音光盘及相应书面文字）、往来邮件和短信（林文燕自行整理的书面文字）、王勋律师的《证人证言》、王勋律师的《手机通话清单》等证据予以证明：
一、2013年11月7日，林文燕委托扶兵奇律师通过EMS（单号：1022385339504，收件人地址为案涉房屋）向林文刚邮寄《律师催告函》，要求林文刚收到函件后三天内以书面形式向林文燕或代理人提供收取转让款的银行账户。林文刚否认收到上述《律师催告函》。林文燕在第二次庭审时当庭提交其查询上述邮件投递情况的电话录音，并当庭播放。录音显示上述邮件于2013年11月8日由林文刚签收。
二、2013年11月27日，林文燕委托王勋律师通过EMS（单号：1022367591104）向林文刚邮寄两份《公证书》复印件，《公证书》系关于林文燕委托王勋律师办理案涉房屋继承过户及买卖等事宜。林文刚确认收到上述两份《公证书》复印件。
三、2013年12月3日，林文燕委托王勋律师通过顺丰快递（单号：131077730129）向林文刚邮寄《律师函》，称林文燕已将案涉房屋放盘，要求林文刚配合看房事宜。林文刚确认收到上述《律师函》。
四、2013年12月13日，林文燕委托王勋律师通过EMS（单号：1022440011904，收件人地址为案涉房屋）向林文刚邮寄《律师函》，要求林文刚在2013年12月31日前提供收款银行账号，或确定安全的付款方式，以便林文燕向其支付115万元款项，同时要求林文刚配合看房事宜，并表示若林文刚需要迟延执行《协议书》，双方可签补充协议，由林文刚每月支付林文燕2000元租金至实际执行之日止。林文刚否认收到上述《律师函》。林文燕在第一次庭审时出示了上述邮件原件。经法庭当庭拆封，发现邮件内的文件即为上述《律师函》。邮件上张贴的速递邮件改退批条理由为“上门查无此人”，并加盖邮戳。
五、2013年12月13日，林文燕委托扶兵奇律师通过EMS（单号：1022323950504，收件人地址为案涉房屋）向林文刚邮寄《律师催告函》，要求林文刚在2013年12月31日前提供接收房款的账号，以便林文燕支付款项。林文刚否认收到上述《律师催告函》。林文燕在第一次庭审时出示了上述邮件原件。经法庭当庭拆封，发现邮件内的文件即为上述《律师催告函》。邮件上张贴的速递邮件改退批条理由为“上门查无此人”，并加盖邮戳。
六、2013年12月29日，林文燕委托王勋律师通过顺丰快递（单号：118151766534，收件人地址为案涉房屋）向林文刚邮寄《授权委托书》（委托权限为林文燕委托王勋律师代为签名向林文刚发送信函）和林文燕写给林文刚的信函，要求林文刚在2013年12月31日前与王勋律师联系，并约定时间办理案涉房屋付款及过户等相关手续。林文刚称其2013年12月25日至2014年1月11日期间在住院，故没有收到上述《授权委托书》。林文燕未能举证证明上述《授权委托书》的投递情况。
七、2013年12月30日，林文燕通过EMS快递（单号：1092867382300，收件人地址为案涉房屋）向林文刚邮寄《林文燕致林文刚收款过户函》，要求林文刚在2013年12月31日前与扶兵奇律师联络，协商履行《协议书》。林文刚称其2013年12月25日至2014年1月11日期间在住院，故没有收到上述《林文燕致林文刚收款过户函》。林文燕在第二次庭审时当庭提交其查询上述邮件投递情况的电话录音，并当庭播放。录音显示上述邮件于2013年12月31日由邓某签收。
八、2013年12月31日，林文燕在信息时报刊登《声明》，内容为：“林文刚，你在2013年5月28日在广州市公安局天河区分局五山派出所签署了调解协议书，现你拒绝与当事人及其代理律师联络，拒收律师函和信函，拒绝配合履行协议。请你尽快与当事人代理律师联络，否则一切法律后果自负。特此声明。”林文刚表示其在林文燕提起本案诉讼之前从未见过上述《声明》，并以其有固定居所和联系电话为由，主张林文燕刊登《声明》的行为存在恶意，且《声明》刊登的日期为2013年12月31日，即《协议书》约定林文燕应支付转让款项的最后期限，即使其看到该《声明》，也没有足够时间履行《协议书》。
九、林文刚与“王勋”律师的两段通话录音（林文燕称通话人为林文刚与王勋律师，并称该两段录音是由王勋律师的手机录制）。林文燕标注日期为2013年12月30日的录音的主要内容为：自称“王勋”的律师表示接受林文燕委托向林文刚索要银行账户用于支付案涉房屋转让款，林文刚称其在签订《协议书》当天已写了银行账号给林文燕，且其每个月都有转钱给林文燕，林文燕早知道其银行账号，故不再提供。林文燕标注日期为2014年4月2日的录音的主要内容为：自称“王勋”的律师再次向林文刚索要银行账户，并表示林文燕还可直接以现金方式向林文刚支付转让款，林文刚再次表示已向林文燕提供了银行账户，故不同意接受现金支付的方式，同时以林文燕逾期支付转让款的行为已构成违约为由要求林文燕支付违约金。2014年6月9日，原审法院组织林文燕、林文刚对上述两段录音进行质证，王勋律师一同到庭，并当庭播放其手机录制的上述两段录音。经质证，林文刚确认上述两段录音内容的真实性，但主张其当时对具体通话人（指王勋）的身份无法确定。林文刚表示其在第一段通话中已多次明确林文燕可以将转让款汇至其每月交租给林文燕的账号中，足以证明其积极配合履行《协议书》。另林文刚以王勋律师手机录制的第二段通话录音的时长（8分55秒）与林文燕提交的通话录音时长（7分41秒）不一致为由，认为第二段通话录音存在伪造嫌疑。同时，林文刚认为《协议书》并没有约定转让款的支付方式，故林文燕无权指定付款方式为银行转账，其主张林文燕可以通过支票、汇票、本票、邮政电汇、公证提存等方式支付转让款。林文刚还主张林文燕可以直接携带现金到其住处履行支付转让款的义务。
十、往来邮件和短信（林文燕自称系其与扶兵奇律师之间的往来邮件、短信）。林文燕自行整理的往来邮件和短信有三页；共8封来往电子邮件，显示来往电子邮箱为bingqi_fu@163.com和hnnhlin@yahoo.com；但未显示有手机号码和短信内容。8封来往电子邮件的主要内容为2013年12月29日至31日期间，林文燕与“扶兵奇”律师就案涉房屋产权份额转让一事进行沟通，期间还提到林文燕刊登《声明》及林文燕委托“扶兵奇”律师向林文刚邮寄函件等事宜。林文刚认为扶兵奇律师与林文燕之间存在利害关系，故对上述往来邮件和短信不予确认。本案中，扶兵奇律师未出庭对上述往来邮件和短信进行确认。
十一、王勋律师的《证人证言》，主要内容为：“王勋律师接受林文燕委托，协助林文燕履行与林文刚签订的《协议书》；2013年11月和12月，王勋律师多次与林文刚沟通，并多次向林文刚投寄律师函，但林文刚以如果将其份额转让给林文燕，其没有房屋居住为由，拒绝配合林文燕卖房，拒绝配合林文燕办理继承过户手续，拒绝履行转让协议，拒绝提供林文燕可以支付转让款的银行账户，拒绝配合林文燕办理转让过户手续；同时林文刚也对将其份额转让给林文燕的转让协议的法律效力不予认可。”此外，林文燕还提交王勋律师2014年1月1日至2014年4月30日期间的《手机通话清单》证明王勋律师与林文刚多次电话沟通的事实。林文刚对上述《证人证言》和《手机通话清单》不予认可，但确认曾有自称王勋律师的人向其打过电话，但当时其无法核实王勋的真实身份。本案中，王勋律师未出庭对上述《证人证言》的内容进行确认。
林文燕在上述邮件及声明中，均未明确要求林文刚协助办理案涉房屋的产权过户手续。
林文燕提交其名下香港汇丰银行账户（01×××33）的《卓越理财结单》和中国银行账户（73×××70）的《存款历史交易明细清单》拟证明其当时具备向林文刚支付转让款的能力。《卓越理财结单》显示，2013年5月22日，林文燕从其汇丰银行账户提款现金10万元港币，余额1240.56元港币。《存款历史交易明细清单》显示，林文燕在2013年5月29日向该账户存现66000元，当天转账24129.66元，余额为41870.34元。林文刚对上述《卓越理财结单》和《存款历史交易明细清单》均不予确认，并表示即使林文燕当时具备支付转让款的能力，但最终亦未向其支付转让款，已构成违约。
另，林文燕以林文刚曾在（2013）穗天法民四初字第2123号案中抗辩《协议书》的有效性并拒绝履行《协议书》为由，主张林文刚存在预期违约的行为。林文刚对此不予确认，主张其从未否认《协议书》的有效性。
本案中，林文刚主张其在签订《协议书》当天已向林文燕提供其名下的工商银行账户以便林文燕支付转让款，但未举证证实。另，林文刚主张即使林文燕丢失上述工行银行账户信息，还可向其名下的交通银行账户（62×××27）或邓某以林文刚名义开立的账户（4750401007000900238305）支付转让款。为此，林文刚提交了交通银行账户的《流水记录》（2013年3月8日至2014年2月27日）和《零售客户交易明细清单》（2013年5月3日至2014年3月5日）证明林文燕一直知晓上述两个账户。林文燕表示上述交通银行账户是林文刚之前向其转账每月租金所用的账户，但其认为《协议书》涉及的是案涉房屋产权份额的转让，并非房屋租赁，故该交通银行账户不能成为林文刚接收转让款的账户。对于账户（4750401007000900238305），林文燕表示不知情，其认为该账户是邓某以林文刚的名义开立的，不在林文刚的控制之下，若将转让款汇入此账户，存在风险，故亦不予确认。另外，林文刚还提交其名下中国银行账户（45×××14）的5笔汇款（收款人为案外人陈葆青）查询单拟证明作为汇款人可向相关银行直接查询收款人的账户信息，以此主张林文燕可通过此方式查询得知其名下相关银行账户，从而支付转让款。林文燕对此不予确认，表示在林文刚未明确指定银行账户的前提下，其不可能随意将100多万元的转让款汇入自行查询的账户中。庭审时，林文刚还提出即使现金支付和转账支付的方式行不通，林文燕还可通过向公证机构申请公证提存的方式向其支付转让款。林文燕对此不予确认，表示双方并无关于公证提存支付转让款的约定，且在林文刚可直接提供银行账户的情况下其无须以公证提存的方式支付转让款。此外，林文刚还提交（2011）穗越法民一初字第1399号案的证据材料（电子邮件，显示发件人为wenyanlin,收件人为dfbsh）和（2012）穗中法民一终字第2788号民事判决书及电子邮件（打印件），拟证明林文燕知道其名下的电子邮箱（dfbsh@163.com），完全可以通过该电子邮箱与其联系，无须另行委托律师向其发函。林文燕表示无论其是否知道林文刚的电子邮箱，其都有权利选择任何一种方式与林文刚进行沟通，其选择委托律师与林文刚进行沟通的方式比较正式，且可以留下相应证据。林文刚还提交《看房记录》和《看楼登记表》拟证明其为促成林文燕出售案涉房屋以筹集转让款，一直在配合中介和客户到案涉房屋看房，以此主张其已积极履行《协议书》。上述《看房记录》和《看楼登记表》有中介公司的简称和中介人员的签名，但没有客户签名，亦未加盖任何中介公司公章。林文燕对上述《看房记录》和《看楼登记表》不予确认，认为该证据无法证明林文刚在积极履行《协议书》。
另，林文燕在本案诉讼过程中申请撤回“要求林文刚将案涉房屋的一半产权转让给林文燕，并协助办理过户手续”和“要求林文刚因没有按协议办理过户和继承手续，支付迟延协助林文燕办理过户手续的违约金（从2014年1月1日起至协助办理过户手续之日止，每日按总房款115万元的万分之五计算）”的诉讼请求，并在法庭辩论结束前增加诉讼请求，以林文刚拒不提供安全收款的银行账户给林文燕并且拒绝协助办理继承和过户手续为由要求林文刚支付违约金5万元。而林文刚在法庭辩论结束后亦提出变更反诉诉讼请求的申请，要求解除穗公（天五）调解字[2013]526号《治安调解协议书》，并要求林文燕向林文刚支付一次性违约金5万元，以及按日计违约金至《协议书》裁决解除之日止。对此，原审法院已明确告知林文刚，由于其在法庭辩论终结后才申请变更诉讼请求，不符合法律规定，故对其变更诉讼请求的申请不予准许。
原审法院认为：林文燕申请撤回“要求林文刚将案涉房屋的一半产权转让给林文燕，并协助办理过户手续”和“要求林文刚因没有按协议办理过户和继承手续，支付迟延协助林文燕办理过户手续的违约金（从2014年1月1日起至协助办理过户手续之日止，每日按总房款115万元的万分之五计算）”的诉讼请求，属于当事人自由处分自身诉讼权利，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，原审法院予以准许。另，林文燕在法庭辩论终结前申请增加“要求林文刚支付违约金5万元”的诉讼请求，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条的规定，原审法院予以受理。而林文刚在法庭辩论终结后才申请变更反诉诉讼请求，不符合法律规定，原审法院不予受理。本案将对林文燕“要求林文刚支付违约金5万元”的本诉诉讼请求，以及林文刚“要求林文燕支付一次性违约金5万元，并支付迟延支付房款的违约金（以总房款115万元为本金，按每日万分之五的标准，从2014年1月1日计至实际付清之日止）”的反诉诉讼请求进行审理。
林文燕与林文刚签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约切实履行。
根据《协议书》约定可知，林文燕如果未在2013年5月28日前支付5万元定金给林文刚，并在2013年12月31日前支付剩余110万元房款，则须按总房款115万元每日万分之五的标准支付违约金给林文刚直到交易完成，并再向林文刚支付一笔5万元的违约金。由此可知，林文燕构成违约的条件有两个，一是未如期支付5万元定金，二是未如期支付110万元余款。
关于林文燕是否违约的问题。根据本案现有证据显示，林文燕在签订《协议书》之后确实曾多次委托律师通过邮寄函件和电话联系的方式向林文刚索要银行账户以便支付转让款，虽然林文刚主张其在签订《协议书》当天已向林文燕提供了工商银行账户，但未能举证证明，林文燕对此亦不予确认，故原审法院对此不予采信。据此，原审法院认定林文刚至今仍未向林文燕指定明确的银行账户以供林文燕支付转让款。至于林文刚关于“林文燕知晓其名下其他银行账户，可向该些账户支付转让款”的主张，原审法院认为即使林文燕知晓林文刚其他银行账户，但在未得到林文刚同意的情况下向该些账户支付数额巨大的转让款，确实存在风险，且不符合一般的交易习惯，故对林文刚该项主张，原审法院不予采纳。林文燕明确要求林文刚提供银行账户以支付转让款而遭到拒绝，林文刚该行为已足以表明其当时拒绝受领转让款，在此情况下林文刚主张林文燕可以支票、本票、汇票、邮政电汇、公证提存等方式向其支付转让款缺乏依据，对此亦不予采纳。林文刚拒绝提供银行账户的行为客观上导致林文燕未能如期支付转让款110万元，林文燕未能如期支付该笔转让款并不构成违约，故林文刚要求林文燕支付一次性违约金5万元并支付迟延支付房款的违约金的反诉诉讼请求事实依据不足，均不予支持。如前所述，林文燕违约前提为定金5万元及转让款110万元均未按期支付，在转让款110万元未如期支付责任不可归责于林文燕的情况下，定金5万元有否支付对认定林文燕是否违约不构成实质性影响，因此本案中对此不作认定。
关于林文刚是否违约的问题。根据《协议书》约定，林文刚的主要义务是配合办理过户手续并办理案涉房屋交付给林文燕使用，但因协议中对于办理产权过户手续的方式并未作出明确约定，因此林文刚履行该两项义务的前提应为林文燕提出明确、具体的要求。本案中，现有证据仅能证实林文燕曾要求林文刚提供银行账户并与其协商办理案涉房屋产权过户问题，并未有证据证实林文燕曾明确要求林文刚协助办理过户手续。因此，林文燕以林文刚未协助其办理过户手续而要求其承担违约责任缺乏事实依据。林文燕据此要求林文刚支付违约金5万元的诉请缺乏依据，原审法院不予支持。
另应指出，虽然在本案中认定林文燕、林文刚的行为均不构成违约，但根据《协议书》签订后双方的信函、通话等，可见双方在履行《协议书》过程中沟通理解及配合不够，导致《协议书》至今尚未履行。林文燕、林文刚系姐弟关系，双方应本着互谅互让、诚实信用、公平合理的原则处理相互之间的纠纷，以维护和睦的家庭关系。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条之规定，于2015年12月11日作出判决：一、驳回林文燕的本诉诉讼请求；二、驳回林文刚的反诉诉讼请求。案件本诉受理费1050元，由林文燕负担；反诉受理费1510元，由林文刚负担。
判后，上诉人林文燕不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定林文燕“没有证据证明林文燕曾明确要求林文刚协助办理过户手续”，属于认定事实错误。林文燕于2014年4月10日向原审法院提起诉讼，其中第一项诉请就是“林文刚将案涉房屋的一半产权转让给林文燕，并协助办理过户手续”。原审法院于同日立案受理本案，随即向林文刚送达起诉状副本、证据及应诉材料。林文燕以提起诉讼的方式明确要求林文刚“协助办理过户手续”。起诉状副本送达林文刚之日，即为林文刚收到该要求的时间。林文刚随后参加了2014年6月5日的一审开庭，并明确提出了“不同意林文燕的诉讼请求”的答辩意见。因此，林文燕认为，原审判决认定林文燕未明确提出“协助办理过户手续”的要求，是错误的。林文刚明确表示其“不同意林文燕的诉讼请求”，已经明示其违约了。在此情况下，原审判决驳回林文燕的诉请，是错误的。二、应当认定林文刚拒绝受领房款的行为构成违约。1、林文燕提供了大量的证据证明：林文燕明确要求林文刚提供银行账户以支付转让款而遭到拒绝。原审判决对此予以认定，并认定：“林文刚该行为己足以表明其当时拒绝受领转让款”。原审判决对这一事实的认定是准确的。2、林文刚拒绝受领转让款的目的，就是要阻止林文燕要求其过户。穗公(天五)调解字(2013)0526号《治安调解协议书》约定的林文燕付款义务与林文刚配合办理过户手续的义务无先后顺序之分。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。”本案的情形就属于上述规定的情形。林文刚拒绝提供账号，拒绝受领转让款，就是要造成“林文燕无法支付转让款、从而无权要求林文刚协助过户”的局面。3、林文刚在一审庭审中提出的第二点答辩意见，就有“林文燕向林文刚支付定金和房款是本协议的先行义务，林文刚拥有先履行抗辩权”的抗辩。林文燕认为，应当把林文刚的这一抗辩，与其拒绝受领房款的行为，作为一个整体来考量，对其主观故意进行认定。林文刚拒绝受领房款在先，又以“林文燕未支付房款”为由拒绝办理过户在后，已经明明白白地昭示了其“拒绝受领房款的目的，就是拒绝办理过户”的主观故意。原审判决在认定了林文刚拒绝受领房款之后，未能认定其行为构成违约，是明显错误的。一审判决认定事实错误，违反了法律的公平原则，损害了林文燕的合法权益。为了正确的适用法律，维护林文燕的合法权益，请求二审法院对本案依法改判。请求法院判决：1、撤销原审判决第一项，改判林文刚在判决生效之日起十日内向林文燕支付一次性违约金人民币5万元；2、林文刚承担本案一、二审诉讼费。
林文刚答辩称：林文刚的答辩意见与其上诉意见一致。
上诉人林文刚亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误，明显故意偏袒林文燕，具体如下：一、一审判决把“林文燕违约前提为定金5万元及转让款110万元均未按期支付”是完全错误的。关于5万元定金，实为具备定金功能的首付转让款，首付款5万元和尾款110万元相加，才完整构成林文燕购买林文刚房产份额的115万元购房款。既然两笔款项都是转让款，林文燕当然都必须支付，而且这两笔转让款也明确约定了支付期限，林文燕只要有任意一笔没有按期支付就构成违约，而不是只支付一笔就不构成违约。退一步说，即使5万元只是定金，不支付定金也是违约，定金条款是否生效和林文燕是否违约是两个概念，两种法律关系。林文燕从签约当天就违约，拒绝支付定金(首付款)，其行为已足以表明林文燕从一开始就拒绝履行合同，其主观恶意非常大。二、一审法院认定因林文刚用行为拒收房款，故林文燕未如期支付转让款不构成违约完全错误。1、根据林文燕案中自认，不履行支付转让款义务的原因有以下几点，这些理由全部是不成立的：①“因为林文刚属于预期违约，因此林文燕可以从2013年11月开始追究林文刚的违约责任，并且不再负有履约义务及违约责任。”林文刚从来没有合同无效的表示，也无将房屋份额另卖他人，根本不构成预期违约。②“涉诉合同没有约定付款方式，应该按照已有的双方交易习惯来确定，所以付款方式是银行转账，在双方达成共同协议前，林文燕没有义务用银行转账以外的其他方式付款”。双方既未约定付款方式，林文燕无权单方面决定付款方式，林文燕如果主张银行转账支付，根据合同法，理应和林文刚协商一致。但林文燕及其代理人，从无和林文刚协商付款方式的表示和行为，而是单方面指定林文刚要提供银行账号，于法无据，于理不合，退一步说，即使林文刚拒绝提供银行账号，也是合理合法，所谓的交易习惯也是不存在的。③“只有在林文刚以书面形式向林文燕提供一个双方确认为履约的银行账号之后，林文燕才可能把房款(包括定金和余款)安全支付给林文刚”。从来没有一个法律条文，规定债权人必须用书面形式通知债务人，口头通知也合法有效，林文刚最迟在12月30日，已通过电话明确告知代理人王勋可将转让款转至林文刚签约当天手写的银行账号或者林文刚用于给林文燕每月交租的银行账号，可以二选一。④“房屋产权份额的转让，并非房屋租赁，故交通银行账号不能成为林文刚接收房款的账号”。使用哪一个，或者同一个银行账号进行房屋租赁和房屋买卖，林文刚有完全的独立自主权，无需林文燕同意，不容林文燕干涉。⑤“从汇丰银行取出10万港币现金，在林文刚拒收现金后，林文燕又把现金于2013年5月29日(协议书签订的第二天)在上海存入了中国银行……而林文燕又在涉案协议签订当天就乘飞机离开了广州的情况下，林文燕无法支付5万定金”。买卖协议明确约定林文燕当天就要支付人民币5万元，林文燕也明确承认当时没有现金人民币的支付能力却照样敢签约，揣着10万港币根本不知何意。即使林文燕确有用等额港币支付首付的表示，也违反了适当履行的法律规定；即使林文刚确有拒收等额港币，也是合情合理合法。然后，林文燕在完全可以通过银行等金融机构把港币兑换成法定流通的人民币以支付房款，在当天就必须支付首付款的情况下，径行离开广州回美，可见那10万港币，并非为支付转让款所准备。⑥林文燕之所以未能支付房款，是林文刚拒绝提供银行账号造成的，如果林文燕公证提存，首先要支付昂贵的提存费用，其次提存后林文刚仍拒绝履约的话，林文燕资金成本过高。公证提存费用由债权人，也就是林文刚承担，林文燕以提存费用昂贵为由拒绝支付房款的理由根本不存在。⑦二手房交易没有先交房款后过户的做法，惯例是交房款和过户同时进行，或者先把房款交给第三方……先付房款后过户的合同条款是显失公平的……显失公平条款应不予执行。房地产交易不存在先交房款和过户同时进行的交易惯例，即使林文燕认为显失公平，可以去法院申请撤销，但以显失公平为由拒绝履行协议，已构成违约。⑧林文燕和林文刚即使没有商定履行日期，所以不能履行合同。本协议，何时履行的主动权在林文燕，只要林文刚收齐房款，当天就必须前往配合，否则就构成违约，林文刚并没有履行时间选择权，林文燕无需和林文刚协商，林文燕以没有和林文刚商定日期为由拒绝履行合同，理由不能成立，已经构成违约。况且，办理过户只是从合同，不能对抗主支付义务的支付转让款。2、只有在林文燕穷尽了全部付款方式，起码是实施了大部分付款方式，林文刚都不接受，林文刚才构成“用行为拒收房款”。①林文燕并未作出任何付款尝试。房屋买卖的付款方式丰富多样，除了银行汇款，支票、汇票、本票、电汇都是常见的支付方式，这些银行汇款以外的支付方式，由于受领者必须凭身份证和付款方发出的票据才能提款，并且留下可靠凭据，从安全性来讲，比受领者无法监控的银行汇款更有保障。《中华人民共和国合同法》第一百零一条规定了公证提存。②林文刚不但从无拒收房款的表示和行为，连拒绝提供银行账号的表示和行为都没有。林文刚名下交通银行62×××27的银行账号是林文刚从2008年2月至2014年2月，长达六年的时间里每月向林文燕交租的唯一账号，林文刚也多次表示可转入林文刚手写给林文燕的银行账号中。退一万步说，即使林文刚确实拒绝提供银行账号，也完全不足以造成林文燕支付转让款不能的后果，两者之间根本没有任何逻辑和现实上的关系。③即使林文燕确有特殊原因，非银行转账不能，林文刚又不配合，林文燕还有救济途径，完全不至于付款不能。首先，林文燕指控林文刚在签约当天反悔，拒绝提供银行账号不合情理。其次，林文燕制定交易方式是银行汇款，在没有和林文刚协商一致的情况下，此时产生了支付方式纠纷，但支付方式纠纷并不能对抗主合同义务的履行。林文燕在合同履行届满前两月已经发起（2013）穗天法民四初字第2123号案件诉讼，已经聘请了代理律师的情况下，完全可以通过司法途径获得救济，由法庭决定适合的支付方式，以规避违约风险。再次，林文燕认为协议由其承担先履行义务显失公平，并又发起了请求变更显失公平条款的（2015）穗天法民四初字第688号案，然后又撤诉了。三、林文燕及其代理人并未尽到勤勉、全面履行合同的义务。林文燕明知签约当天就要付款，却不准备法定流通的人民币，在首付转让款支付不能的情况下，不管不顾，直接回了美国，坐视违约后果的发生，其主观恶意，非常之大。林文燕在选择其代理人与林文刚协商时多头委托，不跟林文刚有所沟通和告知，扶其兵和王勋均向林文刚声称其是林文燕的合法代理人，让林文刚无所适从。林文燕已经入籍美国，根据《中华人民共和国国籍法》第九条规定，林文燕的中国身份已经失效，而国内房地产过户，外国人必须先办理涉外公证手续。代理人扶兵奇全部履约行为只是发了三份信函，从未主动联系林文刚，取信于林文刚。律师王勋与林文刚联系沟通，不上门落实，无端做出林文刚拒收的武断决定，然后不管不顾，导致林文刚没有收到任何一封询问银行账号的信函。王勋在其《关于王勋律师受林文燕委托与林文刚沟通情况的说明》里自认，林文刚对其身份存疑，王勋理应携带个人身份证件和委托证明，亲自上门和林文刚核实，取信于林文刚。王勋恶意伪证，其人品证词，不足为信。四、林文刚多次主张在签约当天手写银行账号给林文燕是千真万确的事实。林文燕签约当天就必须付款的情况下，林文燕自认转账是当时唯一付款途径，又称林文刚口头同意林文燕转账，却称林文刚拒绝提供银行账号，不合情理。所签是治安调解协议，在林文刚拒绝提供账户的情况下，理应求助警察却没有。相关交租流水，说明林文燕、林文刚的确有交换账号的行为，林文刚能得到林文燕的账号交下个月的租金，林文燕却不能得到林文刚的账号交当天的房款，完全不合情理。五、林文燕称支付房款和办理过户是同时履行是错误的。1、从条款约定看，林文刚收齐房款是前提，林文刚收齐房款后有一整天的时间履行合同。2、根据林文燕案中自认，林文燕认为先付款义务对林文燕很不公平，风险很大，而现在林文燕又称签约当时，林文燕就认为是同时履行义务。六、一审法院对证据的审查和采信非常不严谨。林文燕两次提交的同一份录音证据(4月2日)前后长短不一，明显经过剪接，王勋作证时也没有确认林文燕主张的因为两次接收，导致前后不一，一审法院却不对疑点做审查。扶兵奇律师11月7日和12月30日发出的函件，林文刚都没有收到，林文燕以录音为证据，不合情理，理应出示回执书证。请求法院判决：1、撤销原审判决第二项，判决林文燕向林文刚支付一次性违约金5万元和延迟支付房款的违约金(以总房款ll5万元为本金，按每日万分之五的标准，从2014年1月1日计算至2015年12月31日)；2、一、二审诉讼费全部由林文燕承担。
林文燕答辩称：一、原审判决第二项，认定事实清楚，适用法律适当，依法应当予以维持。林文刚上诉无事实和法律依据，依法应当驳回。二、一审判决所认定的“林文燕违约前提为定金5万及转让款110万元均未按期支付”是正确的。涉案协议约定，“林文燕于2013年5月28日前支付定金5万元给林文刚，并于2013年12月31日前支付剩余的110万元给林文刚，如延期付款则按每日人民币115万的万分之五支付滞纳金给林文刚，直到交易完成。”根据该条款的字面意思以及上下文的理解，违约条件应当是“林文燕在2013年12月31日前没有将115万元房款全部支付给林文刚”，相应地，后面违约金的计算基数是115万。协议没有分开约定定金5万没有按期支付和转让款110万没有按期支付的违约责任。协议约定的5万元是定金。定金条款是实践性条款，未支付定金不构成违约。根据《中华人民共和国担保法》的规定，定金条款自当事人实际交付定金为生效要件。因此，定金条款属于实践性约定，所以当事人订立定金条款后不履行定金交付义务的，不构成违约，无需承担违约责任。由于双方在涉案协议中并未约定以交付定金为合同成立或生效要件，本案中定金条款的履行与否并不影响主合同的效力。涉案协议在2013年5月28日签订。林文燕在当天就飞往上海，然后从上海离境回美国。林文燕来中国时购买的是来回机票，回程早已定好，并不是在签订了协议之后，为了不在当天支付定金而仓促回美。在签订协议时，林文燕携带了超过5万的现金，所以约定当天支付5万定金。但林文刚在协议签订后不肯接受现金，坚持要林文燕通过银行转账并承诺会提供银行账户。林文刚在庭上多次宣称，在协议签订之后手写了一个银行账户给林文燕，证明林文刚确实是要求林文燕通过银行转账支付定金，也证明双方同意全部房款(定金5万和转让款110万)的交付方式为银行转账。林文燕在协议签订当天就飞往上海，不能够向林文刚当面支付现金，通过银行转账是唯一可行的定金支付方式。林文刚没有提供银行转账账号，使得林文燕既无法支付5万元定金，也无法支付110万元转让款。在无法按约定通过银行转账支付定金又没有其他支付方式的情况下，林文燕超出其履约义务，请求林文刚的母亲邓某代为转交5万元定金。邓某在电话中告知林文燕，5万元定金抵销了林文刚欠她的债务。即便是邓某故意欺骗林文燕，或是邓某和林文刚合伙欺骗林文燕，电话录音证明林文燕已经穷尽所有可能支付定金的方式。三、林文刚拒绝提供收款账号给林文燕，这是林文刚以实际行动确认其拒收房款，原审判决对此认定正确。林文刚提出的“即使林文刚拒收房款，林文燕也应当提存，才不违约”的观点是错误的。林文刚拒收房款的目的，就是要恶意造成“林文燕不能付款”的结果。在此情形下，林文刚反以“林文燕不能付款”为由主张违约金，法院当然不能支持其主张。接受房款，既是林文刚的合同权利，也是其合同义务。在林文刚已经拒收房款的情况下，即可认定其已经违反合同义务。林文刚主张林文燕可以公证提存购房款的说法也不能成立。广州市范围内的公证处已经不再办理公证提存业务。林文燕没有义务办理公证提存。林文燕之所以未能支付房款，是林文刚拒绝提供银行账号造成的。如果林文燕办理公证提存，首先要支付昂贵的提存费用，其次提存后林文刚仍拒不履约的话，林文燕的资金成本过高。这些都将是林文燕为了公证提存额外付出的代价。四、林文刚称其已经在与王勋律师的电话中称可以转到交租的账号中，但其并未向王勋律师告知该账号的户名、开户行、账号等信息，林文燕无从知晓其账号的情况。林文燕也不能通过查询方式获知该账号的详细信息。履约期限届满前，林文燕一直身在美国，没有查询的条件。中国银行也不提供类似的查询服务，林文燕收到林文刚每月转入的750元，但无法获知林文刚用以转款的银行账号。115万元的巨额房款，在没有林文刚指定账户的情况下，林文燕不可能、也不应当草率地汇入一个辗转查询得来的银行账号。林文刚提供的(2012)穗天法民一初字第1193号民事判决书证明，林文刚对以其身份证开设的银行账号、署名“林文刚”的银行存取款凭条等证据均予以否认，且判决书也在林文刚并未提供任何反驳证据的情况下，认定林文刚对该账户完全不知情、款项并非林文刚取走。有此前科的情况下，林文燕更加不可能自行查询林文刚的某一个银行账户，并径自将115万元巨款转入经查询得来的账户。五、《治安调解协议书》约定的林文燕付款义务与林文刚配合办理过户手续的义务无先后顺序之分，因此，在林文刚配合办理过户手续之前，林文燕未支付房款的行为不构成违约。《治安调解协议书》约定：“林文刚在收齐房款当天配合林文燕办理过户和继承手续。”根据这一约定，“收齐房款”与“办理过户和继承手续”在当天完成，并无“先付款、后办手续”或者“先办手续、后付款”的先后顺序约定。故，林文燕在林文刚配合“办理过户和继承手续”之前未支付房款，不构成违约。六、林文燕已经尽到勤勉、积极履约以及督促对方履约的义务，也已经穷尽所有的救济途径，未能在约定的期限届满前支付房款，是由于林文刚拒不提供账号、故意阻碍林文燕履约的原因造成的，林文燕不构成违约。林文燕为履行合同，先后委托王勋、扶兵奇两位律师多次致函、致电林文刚，要求林文刚提供账号以便林文燕支付房款，并督促林文刚履行合同。由于林文燕在美国生活居住，往来中国不便，故在2013年12月31日履约期限届满前，委托上述两位律师先后于2013年11月7日、11月27日、12月3日、12月13日、12月30日先后五次致函林文刚，为此林文燕提供了律师函、EMS邮寄底单、EMS邮寄收件情况查询录音资料作为证据提交。此外，王勋律师与扶兵奇律师也多次打电话给林文刚，要求林文刚提供账号和履约，为此，林文燕提供了两份王勋律师录制的通话录音，并在(2014)穗天法民四初字第2368号案件中请王勋律师出庭作证，证实了发函件给林文刚、打电话与林文刚、录制录音等情况。林文燕为督促对方履约，在合同履行期限届满前办理了登报声明，催促林文刚提供账号和按时履约。林文燕为督促对方履约，于2013年11月12日向原审法院提起了(2013)穗天法民四初字第2123号案件的诉讼，请求法院确认穗公(天五)调解字(2013)0526号《治安调解协议书》合法有效。在履约期限届满后，林文燕依法提起本案的诉讼，请求法院依法判令林文刚履约并支付滞纳金。林文燕为履行合同，已经尽到了勤勉、积极履约和督促的义务，也已经穷尽所有的救济途径。七、关于何时支付全部房款。中国银行不向客户提供跨行转款的转账账户资料，在林文刚拒绝提供转款账户的情况下，林文燕根本不可能知道他的任何银行账户。林文燕在2013年4月份向原审法院提起要求履行涉案协议的诉讼之前，将112万元转入了活期账户，以供随时可以向林文刚支付房款，履行涉案协议。在2013年12月31日之前之后，林文刚多次向法院表示不肯以115万元将林文刚的一半产权出卖给林文燕，已经构成预期违约和明示违约。在对方明确表示不肯履约的情况下，林文燕没有单方履约的义务。在林文刚配合办理产权转让手续，向房屋登记部门递交产权转让文件之前，林文燕没有先支付房款的义务。八、关于所谓的“赚取差价”。在涉案协议签订前几天，林文燕先与林文刚签订了以120万将一半产权卖给林文刚的协议，而林文刚出的价比林文燕出的价还要低5万，这说明在协议签订期间，林文刚认为涉案房屋的一半产权不值120万，只值115万。在协议签订之后，林文刚却以115万价格太低为理由，不肯履约。在2013年6月的庭审中，林文燕再次同意以120万将一半产权卖给林文刚，这价格比林文刚所宣称的市场价格低不少，林文刚却不愿意以低于市场价的价格买下林文燕的产权，提出要以110万元购买。既然林文刚不肯在林文燕同意的时候，以合理价格购买林文燕的产权，无论115万是高于市场价格还是低于市场价格，林文刚都应当诚实履约。九、关于双方的风险。只要林文刚没有办理产权过户手续，林文燕没有交付房款，双方都没有风险，涉案房屋保持未分割状态，双方都有平等的权利使用和处置涉案房屋。因为林文燕定居在美国，通过诉讼履约，使得林文燕必须停留在中国，给林文燕带来经济损失和生活不便。如果林文刚没有办理产权过户手续而林文燕先交付了房款，林文燕有巨额房款被侵占的巨大风险。如果林文刚办理了产权过户手续而林文燕没有交齐全部房款，林文刚有无法追回全部房款的巨大风险。因此，为了保障双方不会面临巨大风险，办理产权过户手续和交付房款必须同时进行。原审判决第二项，认定事实清楚，适用法律适当，依法应当予以维持。林文刚上诉无事实和法律依据，依法应当驳回。
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
另查明：本院二审庭审后，林文刚于2016年2月18日向本院提交以下证据：1、百度地图，拟证明五山派出所200米内齐聚四大国有银行，林文燕兑换人民币非常便利；2、放盘委托书，拟证明林文燕在5月27日有充裕时间做其他事，都没去兑换人民币；3、与EMS话务员电话录音，拟证明扶兵奇两个邮件(EMS1022385339504，EMS1092867382300)的投递情况录音是伪造；4、《大公报》番禺区法院公告，拟证明林文燕是外国人，难以催告、送达，办理房屋过户前须先办理身份公证；5、(2014)穗天法民四初字第2368案摘录，拟证明林文刚在签订案涉协议当时，从林文燕得到新的银行账号用于交租，双方有交换银行账号的行为，并约定了新租金。在签订次月，林文刚用新账号每月交租1000元，直至她和老公入住，并无侵占其权益；6、交通银行电子回单（补充证据五），拟证明6月份林文刚已开始用新账号和新租金交租；7、12月30日和4月2日林文刚与王勋录音的文字补充版（补充林文燕提交的文字材料中故意遗漏对其不利的内容），拟证明林文刚在12月30日已明确表示可用交租账号和签约当天手写给林文燕的账号收款，拟证明林文刚4月2日没有拒收现金。本院于2016年2月24日将上述证据邮寄给林文燕原委托代理人，林文燕未向本院提交对上述证据的意见。林文燕于2016年3月18日向本院表示终止彭利民律师和冯秋兰律师的委托授权，两位律师不再是林文燕的委托代理人，过去代理律师在案件中发表过的意见，无论是口头的还是书面的，不再代理林文燕的意见。林文燕原具有中国国籍，身份证号码为××，户籍地为广州市孚通街10号404房，因林文燕具有双重国籍，林文燕的中国国籍被有关行政部门于2016年5月6日注销。
本院认为：林文燕诉林文刚房屋买卖合同纠纷一案，因林文燕于二审期间被注销中国国籍，故本案适用涉外民事诉讼程序审理本案。林文燕、林文刚签订的《治安调解协议书》所约定的房屋位于中国境内，属于原审法院管辖区域，双方无对适用法律进行约定，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”规定，由于买卖合同的标的为房屋，属于不动产的买卖行为，因此，与该合同有最密切联系的为中国法律，本案应适用中国法律审理本案。
林文燕与林文刚签订的《协议书》为双方当事人自愿签订，其内容无违反法律、行政法规的强制性规定，原判认定双方的房屋买卖合同有效正确。本案争议的为《协议书》未能履行是否是某一方的违约行为所造成，是否应承担违约责任。根据《协议书》的约定，林文刚将其在案涉房屋的二分之一产权转让给林文燕，林文刚为卖方，林文燕为买方。对于买方的付款时间协议约定了两个时间点，一是2013年5月28日前付5万元，一是2013年12月31日前付110万元。关于林文刚主张林文燕未支付5万元构成违约应承担违约责任的问题。林文燕对未支付定金进行了辩解，林文刚不予确认，双方各执一词。根据《协议书》的约定，该5万元为定金，即具有担保的作用，即使林文燕未履行支付定金的义务，其应否承担相应的违约责任仍应结合此后合同的履行情况即房款的支付情况而定。
关于林文燕未支付115万元房款是否构成违约的问题。《协议书》约定在2013年12月31日前支付全部房款115万元，但对于支付方式没有进行约定。从林文燕提交的律师函、报纸刊登声明、律师通话录音的证据，足以证明林文燕有履行协议书的意愿，而双方分歧在于林文刚对于律师的身份表示不能确认及认为无需再次提供其银行账户给林文燕用于支付房款。本院认为，林文燕与林文刚签订《协议书》后，林文刚清楚知道案涉房屋的交易需要履行，即使其对于律师的身份不能确定，也完全可以通过一定方式予以确认。对于是否需要林文刚提供银行账户的问题，林文刚主张在签订协议时已经提供了工商银行的账户，但协议中没有注明，林文燕也不予确认，故原审法院不予采信符合证据规则的规定。林文刚还主张林文燕可以通过其他方式履行付款的义务，但由于双方互不信任，林文燕最终未完成付款行为。林文燕未支付房款是由于协议书未对付款方式作出明确约定，而在双方协商过程中双方均坚持自己意见未能达成共识，双方对于完成付款行为的方式存在不同认知。因此，林文燕未支付房款的行为不能认定为其违约，原审法院对此予以认定，本院予以认可。对于林文刚的上诉请求，本院不予采纳。
关于林文燕主张林文刚未领取购房款及办理案涉房屋过户手续构成违约的问题。如上所述，双方在履行协议中，因对付款方式存在争议而导致协议未能履行，并不能归责于某一方的违约行为所致，而是在于协议对于付款方式没有明确约定及双方存在不同的认知，因此，林文燕主张林文刚拒绝领受房款的行为构成违约，本院不予认定。根据《协议书》的约定，林文刚在收齐房款当天办理过户手续，因双方对付款方式存在争议而实际未完成付款，林文燕主张林文刚未办理过户构成违约依据不足。对于林文燕的上诉请求，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2560元，由上诉人林文燕负担1050元，上诉人林文刚负担1510元。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 曹佑平
审判员 闫 娜
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