浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙0303刑初855号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人张成宜，男，1985年10月28日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍所在地：江苏省泗阳县。曾因犯抢劫罪于2002年8月28日被江苏省常州市武进区人民法院判处拘役六个月；因寻衅滋事于2004年9月24日被北京市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年六个月；因犯贩卖毒品罪于2008年12月15日被江苏省泗阳县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；因犯故意伤害罪于2012年10月11日被浙江省嵊州市人民法院判处有期徒刑二年，2014年7月25日刑满释放。因本案第1节事实于2016年4月11日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年5月13日被决定行政拘留十五日（由刑事拘留时间折抵，不执行），同日被释放，2017年1月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人叶苗苗，浙江联英律师事务所律师，系温州市龙湾区法律援助中心指派。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2017]872号起诉书指控被告人张成宜犯诈骗罪，于2017年8月31日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派检察员孙保华出庭支持公诉，被告人张成宜及辩护人叶苗苗到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控:2016年3月份，被告人张成宜在苏州跑黑车时认识了一名男子（身份不明），后该男子提出要在张成宜的车上安装“伪基站”设备，让张成宜利用“伪基站”群发短信并给与好处费，张成宜同意并介绍潘某（已判决）帮助该男子利用“伪基站”设备发送短信。之后该男子将三套“伪基站”设备寄送上海交给张成宜，张成宜自己留用一套设备，将另两套设备先后交给潘某使用。经查：
1、2016年4月10日至4月11日16时期间，被告人张成宜伙同韦某（另案处理）从苏州驾车先后到嘉善、宁波两地，利用“伪基站”设备发送冒充招商银行的短信。4月11日晚张成宜在宁波市被嘉善县公安局抓获。经宁波市无线电监测站检测，查获的伪基站设备无型号核准代码、无生产厂家及型号等信息，符合GSM基站无线射频相关技术特征，能在935MHz-960MHz频段内（即中国移动、中国联通使用的频段）进行无线发射。根据中国移动宁波分公司出具的说明，在张成宜作案时间段内有3383个移动用户通信行为被涉案“伪基站”影响。
2、2016年4月11日11时至17时期间，潘某驾车在温州永嘉、鹿城、龙湾、乐清等地区利用“伪基站”设备冒充民生银行、招商银行向中国移动客户发送诈骗短信。期间，被害人叶某收到该短信，并点击登录短信上显示的网站，后被骗取人民币5000元（以下币种同）。潘某于同日17时许在乐清市被公安机关抓获。经温州无线电检测站检测，查获的无线电发射设备为无厂家、型号、序列号的三无产品，发射频率为945MHz,该频率为中国移动通信公司使用频率。中国移动温州分公司出具的说明，认定在潘某作案时间段内，有9105个移动用户手机信号被涉案“伪基站”中断。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人张成宜的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，构成诈骗罪，应予处罚。被告人张成宜系累犯，依法应从重处罚。本案属犯罪未遂，对被告人张成宜依法可比照既遂犯从轻处罚。公诉人在发表庭审公诉意见时提出，被告人张成宜系从犯，依法可从轻处罚。公诉机关建议对被告人张成宜在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑，并处罚金。
被告人张成宜辩称其2016年3月份介绍潘某给上家时不知道发的是诈骗短信。其辩护人叶苗苗提出：1、张成宜的行为不构成诈骗罪。对起诉书指控的张成宜累计发送诈骗短信达12000余条，骗取他人财物达5000元有异议；潘某是直接与上家联系，张成宜仅起到介绍作用；本案曾在宁波市公安局立案侦查，后因发送诈骗短信的条数不够刑事责任而撤销案件，仅给予张成宜行政拘留的处罚。2、若法庭认为张成宜构成诈骗罪，则其有如下从轻、减轻处罚的情节：张成宜系从犯，主观恶性不大，没有造成严重社会影响。3、涉案车辆、张成宜本人手机非为实施犯罪而购买，不应认定为作案工具。
经审理查明，2016年3月份，被告人张成宜在苏州跑黑车时认识了一名男子（身份不明），后该男子提出要在张成宜的车上安装“伪基站”设备，让张成宜利用“伪基站”群发短信并给与好处费，张成宜同意并介绍潘某（已判决）帮助该男子利用“伪基站”设备发送短信。之后该男子将三套“伪基站”设备寄送上海交给张成宜，张成宜自己留用一套设备，将另两套设备先后交给潘某使用。经查：
1、2016年4月10日至4月11日16时期间，被告人张成宜伙同韦某（另案处理）从苏州驾车先后到嘉善、宁波两地，利用“伪基站”设备发送冒充招商银行的短信。4月11日晚张成宜在宁波市被嘉善县公安局抓获。经宁波市无线电监测站检测，查获的伪基站设备无型号核准代码、无生产厂家及型号等信息，符合GSM基站无线射频相关技术特征，能在935MHz-960MHz频段内（即中国移动、中国联通使用的频段）进行无线发射。根据中国移动宁波分公司出具的说明，在张成宜作案时间段内有3383个移动用户通信行为被涉案“伪基站”影响。
2、2016年4月11日11时至17时期间，潘某驾车在温州永嘉、鹿城、龙湾、乐清等地区利用“伪基站”设备冒充民生银行、招商银行向中国移动客户发送诈骗短信。期间，被害人叶某收到该短信，并点击登录短信上显示的网站，后被骗取5000元。潘某于同日17时许在乐清市被公安机关抓获。经温州无线电检测站检测，查获的无线电发射设备为无厂家、型号、序列号的三无产品，发射频率为945MHz,该频率为中国移动通信公司使用频率。中国移动温州分公司出具的说明，认定在潘某作案时间段内，有9105个移动用户手机信号被涉案“伪基站”中断。另查实，潘某共获得违法所得10000余元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人张成宜于侦查阶段的供述及对同案犯潘某的辨认笔录、照片，供认2016年3月份，其在江苏跑黑车期间认识一名男子，对方租用其车群发短信，给其一天800元的工资。其一开始不知道是什么短信，但对方跟其说会被拘留，是违法的，后来知道是发招商银行的诈骗短信，诈骗短信显示号码为95555（招商银行官方号码）。其按照对方的说明在车上安装了群发短信的机器（包括一个主机、一根天线、一个转换器、一部诺基亚手机、一部小米手机），2016年4月10日，其和韦某从苏州开车到嘉兴，对方发QQ信息给其，内容是“招商银行紧急通知，你的银行卡即将到期，请登录某某网址进行激活”，其就用小米手机输入上述内容，用诺基亚手机测出频点，再按小米手机的开启键就可以群发短信，共发了800多条。4月11日，其开车在宁波群发上述短信，至16时许其至少在宁波发了4200条短信；其将狱友张成宜介绍给上家发送诈骗短信，具体他们自己谈的。其把潘某介绍给上家就是专门发送诈骗短信，冒充银行或10086等发送诈骗信息，具体内容由潘某与上家联系；其和潘某各自有一辆轿车，上家邮寄给其3台短信群发器，2016年3月份其将机器装在潘某车上，在潘某那台机器被偷后又邮寄了一台给他。
2、同案犯潘某的供述，供认2016年3月1日，其狱友张成宜让其去上海给其介绍工作，后在其车上安装了短信群发器并教其如何使用，让其开着车到处发诈骗短信，给其每天600元的工资。张成宜还介绍了一个上家给其，让其与对方QQ联系，对方（QQ昵称：我的吧）每天发其短信内容，都是冒充招商银行和民生银行的诈骗信息，内容是“招行紧急通知，您的手机银行将于今日失效，请立即登录我行手机网wap.cnbxch.com进行认证，逾期银行卡将被暂停使用”等。在其短信群发器被偷后，张成宜又帮其装了另一台；4月10日，其驾车在浙江嘉兴发了9000多条，4月11日11时许，其在温州永嘉、鹿城、龙湾、乐清一带发了5万多条，后在乐清被抓获；其因为没有银行卡就让上家将钱打到张成宜处，后张成宜通过支付宝给其转了1万多元，包括工资、油费和吃住的费用。
3、被害人叶某的陈述、个人消费卡账户记录、短信内容截图，证实2016年4月11日14时25分，其收到招商银行短信，“招行紧急通知，您的手机银行将于今日失效，请立即登录我行手机网wap.cnbxch.com进行认证，逾期银行卡将被暂停使用”，其进入网址操作，后收到消费短信被骗5000元。
4、证人韦某的证言，证实2016年4月10日至11日16时许，其和张成宜驾车在嘉兴、宁波发信息，信息里面有“招行”还有一个网址链接，链接是会换的。张成宜负责开车，其负责发消息、截图，张成宜给其一个网址，其负责把网址输入小米手机，里面有个按钮是开启，其点了之后每隔一两个小时截图一次。
5、搜查笔录、扣押决定书及清单，发还物品清单、收缴物品清单、短信内容截图，证实公安机关对被告人张成宜及同案犯潘某驾驶的涉案车辆进行搜查，查获并收缴作案工具的具体情况。
6、电子物证检验结果告知单，证实经提取同案犯潘某所有OPPO手机内短信、微信、QQ聊天记录的具体内容。
7、检测报告，证实涉案“伪基站”设备的各项检测数据。
8、中国移动温州分公司出具的解释说明材料、关于2016年4月11日宁波伪基站的情况说明，证实在案发期间，因被告人张成宜的行为，有3383个移动用户通信行为被涉案“伪基站”影响；因同案犯潘某的行为，有9105个移动用户手机信号被“伪基站”中断。
9、行政处罚决定书、告知笔录，证实被告人张成宜、韦某因本案第1节事实被宁波市公安局江北分局行政拘留十五日，行政拘留期限由刑事拘留期限折抵，不执行行政拘留；涉案“伪基站”主机一部、小米手机一部、诺基亚手机一部予以收缴。
10、被告人张成宜的前科、劣迹材料。
11、抓获经过，证实被告人张成宜系被动到案。
12、被告人张成宜的身份证明。
被告人张成宜辩称其介绍同案犯潘某给上家时不知道发的是诈骗短信；其辩护人叶苗苗提出张成宜不构成本罪。经查认为，张成宜于侦查阶段多次稳定供述其系受雇冒充银行发送诈骗短信，上家亦跟其说过是违法的，现其翻供理由不足；同案犯潘某供述狱友张成宜介绍其替人发送诈骗短信，可以认定张成宜系明知发送的是诈骗短信而介绍潘某参与，属共同犯罪，张成宜应对同案犯潘某的行为所造成的全部后果承担共同的刑事责任。故上述意见，均不予采纳；辩护人提出的张成宜系从犯、涉案车辆及张成宜本人手机不应认定为作案工具的意见，予以采纳。
本院认为，被告人张成宜以非法占有为目的，结伙通过发送短信等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息12000条，骗取他人财物达人民币5000元，有其他严重情节，着手后因意志以外的原因而未得逞，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张成宜曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯；且有前科、劣迹，应予从重处罚。本案属犯罪未遂，对被告人张成宜依法可比照既遂犯从轻处罚。被告人张成宜系从犯，且归案后能如实供述第1节犯罪事实，故予从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人张成宜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2019年12月1日止。)
二、责令被告人张成宜共同退赔赃款人民币5000元，返还被害人叶杰克。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王可可
人民陪审员 项林锋
人民陪审员 王 钰
二〇一七年十月十日
代书 记员 董志静
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第一款诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
第二款利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
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