四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川07民终671号
上诉人（原审被告）���四川拓普新技术有限责任公司。住所地：四川省成都市青羊区锦里西路***号现代城******号。
法定代表人：王寒波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：覃景胜，四川法奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪志平，男，羌族，1968年6月27日出生，住四川省汶川县。
委托诉讼代理人：肖洁丽，四川久太律师事务所律师。
原审被告：四川拓普新技术有限责任公司绵阳分公司。住所地：四川省绵阳市红星街**号*幢*单元*楼*号。
负责人：余全，该分公司经理，现羁押于绵阳市看守所。
上诉人四川拓普新技术有限责任公司���以下简称拓普公司）因与被上诉人汪志平、原审被告四川拓普新技术有限责任公司绵阳分公司（以下简称拓普分公司）合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院(2017)川0703民初3434号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
拓普公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1.签订合同以及收取保证金的行为，属于个人行为，不属于职务行为。上诉人及其分公司没有铁塔安装经营范围及资质，余全与原告均清楚这一情况，上诉人与其分公司实际也没有铁塔安装项目。余全虚构自己有该项目，然后利用其作为分公司负责人身份，以分公司的名义与被上诉人签订《铁塔安装班组协议》，其目的并不是为上诉人发展业务，客观上也不是为上诉人发展业务，其目的是收取被上诉人保证金归其个人使用。余全签订合同、收取被上诉人保证金一事，上诉人及其分公司根本不知情。余全本人在庭审中亦陈述“公司不知情”。余全收取被上诉人保证金后，没有交给上诉人或其分公司，也未用于公司经营活动。余全在庭审中陈述“未交回公司，自己将该款项用在其他地方”。因此，余全故意隐瞒上诉人及其分公司，虚构自己有铁塔安装项目，然后利用其作为分公司负责人身份，以分公司名义与被上诉人签订合同，收取被上诉人保证金，归其个人使用，该行为系其个人行为，与上诉人无关。2.余全签订合同、收取保证金的行为，不构成表见代理。余全虚构自己有铁塔安装项目，然后利用自己作为分公司负责人身份，以分公司名义与被上诉人签订《铁塔安装班组协议》，收取保证金归自己使用。该行为实际上是滥用作为上诉人分公司负责人的身份，自己给自己代理，因此不构成表见代理。3.合同无效，被上诉人也有过错，应承担相应的责任。余全以分公司名义与被上诉人签订《铁塔安装班组协议》，因被上诉人系未取得建筑施工企业资质的个人，故双方签订的承包合同，属于《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定的无效情形，应认定无效。对合同无效被上诉人具有过错，应当承担相应的责任。二、一审判决程序违法。1.本案有经济犯罪嫌疑，按法律规定应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关，一审法院未驳回或移送。余全虚构自己有铁塔安装项目，利用其作为分公司负责人身份，以分公司名义，诱使多人与其签订分包合同，大量收取他人保证金。现有受害人向我公司举报余全的上述违法行为。另外，有部分受害人也已向绵阳市公安局涪城区分局报案，涪城分局已以合同诈骗罪立案侦查，现余全被羁押于绵阳市看守所。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”之规定，本案应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。2.一审应当追加余全为被告而未追加。上诉人认为，签订合同以及收取保证金的行为，系余全个人行为，同时余全故意隐瞒上诉人与他人签订合同，上诉人毫不知情，相应责任应当由余全承担。为此，上诉人在一审诉讼过程���申请追加余全为本案被告，但一审法院未作出准许或不准许的决定，径直开庭审理，程序违法。
汪志平答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
汪志平向一审法院起诉请求：1.请求确认与原告与被告签订的《铁塔安装班组协议》无效；2.判决二被告连带退还原告47万元保证金，及该款从2016年7月15日至付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的资金占用费；3.本案诉讼费由二被告承担。
一审法院经审理查明：2016年7月15日，原告与被告拓普分公司签订《铁塔安装班组协议》，就拓普公司与铁塔公司签订的安装工程事宜达成协议，将公司承包四川片区的铁塔安装交付给原告承建，协议签订时原告须向拓普分公司缴纳履约安全保证金500000元，按拓普分公司要求转入其指定账户。协议还对其他事项进行了约定。同日，原告向拓普分公司负责人余全的账户转入36.5万元，原告自己陈述向余全支付现金13.5万元，拓普分公司向原告出具收款事由为铁塔安装安全保证的50万元收据一张且当庭认可收款50万元。
被告拓普分公司陈述曾经与四川擎峰通信工程有限公司签订过铁塔安装协议，并带领原告去看过工地。原告认可去看过工地，但因为自己做不下来而没有实际施工。
被告拓普分公司成立时无注册资本。
一审法院认为：原告与被告拓普分公司签订《铁塔安装班组协议》的实质是将被告可能承包的铁塔安装项目转包给原告，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适���法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者……的行为无效”之规定，被告拓普分公司将铁塔安装项目转包给原告的行为无效，据此行为签订的《铁塔安装班组协议》亦无效，被告拓普分公司因该协议收取的50万元履约安全保证金应当返还给原告，并向原告支付从起诉之日起至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金利息。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，故50万元履约安全保证金的返还义务应由被告拓普公司承担。原告自己陈述被告已经支付了3万元，故被告拓普公司应向原告支付47万元及资金利息。
综上，遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，判决：一、被告四川拓普新技术有限责任公司于本判决生效后五日内向原告汪志平归还470000元，并承担该款从2017年7月4日起至本院确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金利息。二、驳回原告汪志平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4325元，由被告四川拓普新技术有限责任公司负担。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：拓���公司在绵阳注册成立拓普绵阳分公司，其目的是为了拓展绵阳业务，更好地为拓普公司获取利益。拓普绵阳分公司以其分公司名义与汪志平签订《铁塔安装班组协议》及以分公司名义收取汪志平50万元履约保证金的行为是拓普绵阳分公司的公司行为，对拓普绵阳分公司具有约束力。至于拓普绵阳分公司的工商登记经营范围里面没有铁塔安装项目，也只是拓普绵阳分公司超范围经营的问题，并不能说就不是公司的经营行为；至于拓普绵阳分公司在出具收据收取50万元履约保证金后，是进入其分公司账户还是进入分公司负责人余全的个人账户，那是拓普绵阳分公司的内部财务管理及是否违法其公司内部财经纪律的问题，并不能据此否定是公司收取了保证金；至于拓普绵阳分公司自己是否合法取得铁塔安装业务，那是拓普绵阳分公司对所签《铁塔安装班组协议》的实际履���问题，未取得铁塔安装业务也只是违反合同约定的问题，并不能否定《铁塔安装班组协议》本身的真实性。拓普公司关于以拓普绵阳分公司名义签订合同和收取保证金的行为是分公司负责人余全的个人行为的上诉理由与本案的事实证据不符，不能成立；同时，余全是否虚构事实及是否构成犯罪也不影响拓普绵阳分公司作为合同相对人的民事责任承担。因此，一审判决拓普公司承担履约保证金的返还责任正确。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，即“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，���持原判。
二审案件受理费8650元，由四川拓普新技术有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左 迪
审 判 员 罗 琴
审 判 员 严 炎
二〇一八年三月二日
法官助理 潘怡佳
书 记 员 龚泾羽