广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终2016号
上诉人（原审被告）：佛山市澳斯卡医疗器械有限公司，住所地：广东省佛山市。
法定代表人：罗耀球,该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘兴彬，广东哲诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈志城，男，汉族，1986年9月28日出生，住广东省佛山市南海区。
委托诉讼代理人：谢晓阳，广东龙浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李民芳，广东龙浩律师事务所实习律师。
原审被告：佛山市拓利亚康复器械有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。
法定代表人：罗耀球。
原审被告：罗耀球，男，汉族，1962年5月12日出生，住广东省佛山市禅城区。
上诉人佛山市澳斯卡医疗器械有限公司（以下简称澳斯卡公司）因与被上诉人陈志城、原审被告佛山市拓利亚康复器械有限公司（以下简称拓利亚公司）、罗耀球侵害外观设计专利纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
澳斯卡公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.一、二审案件受理费由陈志城承担。事实与理由：1.澳斯卡公司已针对涉案专利提起无效宣告请求，本案应当中止审理。2.现有设计特征不会对产品整体视觉效果产生显著影响，且涉案专利的设计空间较小，一般消费者会注意到不同设计之间的较小区别，被诉产品与涉案专利既不相同也不相近似。一审法院在将被诉产品分别与现有设计、涉案专利进行比对时，标准不统一，一审认定被诉产品落入涉案专利保护范围有误。3.一审法院确定的赔偿数额不合理。
陈志城辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下：1.本案不应当中止审理；2.被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围；3.澳斯卡公司具有重复侵权的主观恶意，一审判赔数额偏低；4.澳斯卡公司二审期间提交的证据超出了举证期限，不属于新证据，不能作为本案定案依据。
罗耀球述称，同意澳斯卡公司的上诉请求及事实与理由。
拓利亚公司未答辩。
陈志城向一审法院起诉请求：1.澳斯卡公司、拓利亚公司立即停止生产、销售、许诺销售侵害陈志城ＺＬ20123053××××.6号外观设计专利权的四轮推车；2.澳斯卡公司、拓利亚公司立即销毁库存的侵权产品；3.澳斯卡公司、拓利亚公司、罗耀球连带赔偿陈志城经济损失（包括取证费、律师费等）共20万元；4.澳斯卡公司、拓利亚公司、罗耀球负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：陈志城是名称为“四轮推车（RL-A42048）”、专利号为ＺＬ20123053××××.6号外观设计专利（下称涉案专利）的专利权人，专利申请日为2012年11月3日，授权公告日为2013年3月20日。涉案专利现处于授权状态。专利证书的简要说明记载，涉案专利产品用于老人购物、助行、休息，设计要点在于产品的形状(涉案专利授权公告图片见本判决书附图)。
澳斯卡公司是于2015年4月15日成立的有限责任公司，注册资本为200万元，经营加工产销一类医疗器械、康复器材。拓利亚公司是于2015年4月15日成立的有限责任公司，注册资本200万元，经营产销一类医疗器械、康复器材。
2016年9月13日，陈志城登录阿里巴巴（××）网站，输入“toniarollator”进行搜索，根据搜索所得进入“佛山市澳斯卡医疗器械有限公司”网站，网站上有“TONIA及图”的标识。该网站的“公司信息”栏目中有“佛山市拓利亚康复器械有限公司”的介绍，显示“业务类型：制造商主营产品：康复器材、轮椅、助步车、购物车、手推车”。网页的“产品类别”栏目中展示了“新设计4轮助行器成人用滚轮助步器”产品图片，价格显示是“FOB价格（离岸价）40-50美元/套”，型号为“TRA02”、“品牌名称TONIA”。佛山市版权保护协会对上述网站内容出具电子证据固化报告，向陈志城收取信息费用1190元。陈志城委托佛山市禅城区翻译协会就前述网页的英文内容翻译成中文，支付翻译费3380元。
一审诉讼过程中，一审法院准许陈志城的请求，向佛山市知识产权局调取了勘验笔录、佛知纠字（2016）第15号案庭审笔录、被诉侵权产品照片以及被诉侵权产品四轮推车实物一辆。上述材料显示，2016年9月16日，陈志城向佛山市知识产权局请求处理澳斯卡公司侵害专利号为ＺＬ20123053××××.6、名称为“四轮推车（RL-A42048）”专利权请求，佛山市知识产权局立案号为佛知纠字（2016）第15号。2016年9月21日，罗耀球向佛山市知识产权局工作人员陈述，澳斯卡公司于2015年12月开始生产TRA02型号的四轮推车，2015年12月在网站上宣传，该产品生产成本单价8美元，利润单价约2美元，准备全部出口，没有在国内销售，库存约1100台。根据佛山市知识产权局拍摄的照片显示，澳斯卡公司制造的TRA02型号四轮推车车架上印有“TONIA”标识，并有已包装的库存产品。2016年10月13日，佛山市知识产权局对佛知纠字（2016）第15号案进行口审，陈志城提交了包括（2016）粤73民初267号民事裁定书在内的材料，佛山市知识产权局工作人员询问陈志城“你方上次提出诉讼的型号是什么”，陈志城回答称“（2015年10月20日电子证据固化报告内容中显示的）型号为TNA-A8606、TRAO2KJ。”在对被请求产品与涉案专利外观进行侵权对比后，陈志城询问澳斯卡公司“（你们这款产品）销售出口还是内销？”澳斯卡公司回答：“有出口有内销。”佛山市知识产权局工作人员询问澳斯卡公司“你们出厂的时候座位预留的位置有没有挂布袋？”澳斯卡公司回答：“出厂没有。客户可挂可不挂。”
另认定事实：一审法院曾受理（2016）粤73民初267号陈志城起诉澳斯卡公司侵害外观设计专利权纠纷一案。2016年6月1日，陈志城（作为甲方）与罗耀球（作为乙方）签署《和解协议》，协议主要内容是，“一、甲乙双方一致同意法庭起诉但不索赔，但乙方需支付甲方用于本次诉讼的律师费……元；二、乙方将此次起诉如属于侵权的产品不生产，不销售（另：甲方已有专利的不在本次诉讼内的产品也同样不生产不销售，具体产品待双方确认。）”一审法院于2016年6月2日作出（2016）粤73民初267号民事裁定书，裁定准许陈志城撤回起诉。
一审庭审中，将一审法院向佛山市知识产权局调取的被诉侵权产品（外观见本判决书附图）与涉案专利进行外观设计对比，陈志城认为，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利整体构成近似。
澳斯卡公司提供申请号为201030589034.1外观设计专利文件，专利授权公告日为2011年5月11日，抗辩称专利图片显示的把手、背靠、桌板、X型支撑架、脚轮为现有设计特征；提供申请号为201030589038.X外观设计专利文件，专利授权公告日为2011年5月11日，抗辩称专利图片显示的把手、背靠、桌板、X型支撑架为现有设计特征；提供申请号为201030279698.8外观设计专利文件，专利授权公告日为2011年1月5日，抗辩称专利图片显示的把手、背靠、桌板、X型支撑架、车兜为现有设计特征，认为涉案专利主要设计特征为现有设计，在此情况下，被诉侵权产品的细微差别对整体视觉效果产生显著影响。经对比，澳斯卡公司、拓利亚公司、罗耀球认为，被诉侵权产品与涉案专利外观不相同也不近似，区别点主要在于：1.制动闸形状不同；2.制动脚踏形状不同，被诉侵权产品的制动脚踏是L型的形状，而涉案专利的制动脚踏是上窄下宽的水滴形状；3.脚轮辐条数量不同，被诉侵权产品的脚轮是5根辐条，而涉案专利是3根辐条；4.座位的安装方式不同，被诉侵权产品的座位是直接套接进去没有铆钉安装，而涉案专利的座位是铆钉安装固定；5.X型支撑架形状不同，被诉侵权产品X型支撑架与车架横梁没有连接件连接，而涉案专利的X型支撑架与车架横梁还有一个连接件连接；6.车架竖梁和横梁的连接方式不同，被诉侵权产品的连接方式是T型，而涉案专利的连接方式是L型；7.被诉侵权产品没有自带置物袋，只是预留了可以挂置物袋的位置，而涉案专利显示有自带置物袋。
陈志城回应称，外观设计适用于单独对比，不能将现有设计内容组合起来对比，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利没有明显区别，澳斯卡公司、拓利亚公司、罗耀球陈述的上述区别点属于一般消费者难以观察到的部分。
另外，澳斯卡公司提供Zl201230122266.5号外观设计专利文件（下称对比设计），主张被诉侵权产品使用的是现有设计（对比设计图片见本判决书附图）。对比设计的专利授权公告日是2012年8月29日。将被诉侵权产品与对比设计进行对比，澳斯卡公司认为，被诉侵权产品与对比设计外观构成实质相同。陈志城认为，两者既不相同也不近似，区别点在于：1.背靠的形状不同，被诉侵权产品的背靠大致呈宽带状，而对比专利的背靠为中间宽两头渐小的开口状；2.被诉侵权产品的竖梁与横梁之间没有支撑杆连接，竖梁与横梁之间夹角的弧度较大，而对比专利的横梁与竖梁之间有支撑杆连接并组成一个三角形状，竖梁与横梁之间夹角的弧度较小；3.脚轮形状不同，被诉侵权产品的脚轮有四根弯的弧形辐条，而对比专利的脚轮为三根横的辐条;4.脚轮的大小比例不同，被诉侵权产品的脚轮较小，而对比专利的脚轮相对较大。
一审法院认为:陈志城是涉案专利的专利权人，涉案专利目前处于授权状态，陈志城的权利应受法律保护。除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。结合当事人的诉辩意见，本案争议是，一、被诉侵权产品与涉案专利外观设计是否相同或近似，是否落入涉案专利权的保护范围；二、被诉侵权产品是否使用现有设计;三、澳斯卡公司、拓利亚公司、罗耀球是否有实施陈志城所指称的侵权行为；四、澳斯卡公司、拓利亚公司、罗耀球的民事责任如何认定。
关于被诉侵权产品与涉案专利外观设计是否相同或近似，是否落入涉案专利权的保护范围的争议。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。涉案专利为推车，属于形状设计，主要由车架及脚轮组成，其中车架主体主要由左右两个大约呈“带尖角的L形”杆体由上而下倾斜设置，左右两杆体之间有一个X型支撑架连接，车架上设置有手柄、背靠、座位、袋状件，手柄设在车架上端，手柄下方有一环状刹车部件，支撑架左右两杆体的上端部连接有一背靠，背靠呈弧形且向后凹陷，车架中间设有长方型的平台座位，座位后方有一袋状件，车架下端部连接有四个脚轮。被诉侵权产品是推车，与涉案专利为同类产品，可以作外观是否相同或近似的对比。经对比，两者外观相同之处是：1.均由车架与脚轮组成，车架上设置有手柄、背靠、座位，支撑架下端连接四个脚轮；2.手柄设在车架上端，手柄下方有一环状刹车部件，车架左右两杆体的上端部连接有一背靠，背靠呈弧形且向后凹陷，车架中间设有长方型的平台座位；3.车架主体主要由左右两个大约呈L形的杆体由上而下倾斜设置。两者外观不同之处主要在于：1.车架竖梁和横梁的连接点位置不同，被诉侵权产品竖梁与横梁的连接点位于横梁的大致中部靠前位置，竖梁折弯处较短，而涉案专利的竖梁与横梁的连接点位于横梁的前端，竖梁的折弯处较长；2.被诉侵权产品X型支撑架与车架横梁没有连接件连接，而涉案专利的X型支撑架与车架横梁有一个连接件连接；3.脚轮辐条数量不同，被诉侵权产品的脚轮是5根辐条，而涉案专利是3根辐条；4.被诉侵权产品的座位为套装连接，涉案专利的座位是铆接。一审法院认为，被诉侵权产品与涉案专利各部分的基本形状与连接关系基本相同，前述的不同点2、3、4属于处在局部的细微差异，对整体视觉效果不会产生显著影响。对于不同点1，一审法院认为，两者的竖梁和横梁的连接点位置虽然略有不同，但两者横梁与竖梁的形状及连接夹角的弧度相近似，从整体观察综合判断的角度，应当认定亦不会对整体视觉效果产生明显的差异影响。至于被诉侵权产品没有袋状件但有预留安放袋状件的位置，涉案专利座位前端有袋状件，澳斯卡公司在回应佛山市知识产权局工作人员询问时亦表示预留位置可以安装袋装件，因此，被诉侵权产品有无袋装件不作为外观设计的对比范围。澳斯卡公司提供三份专利文件的照片，认为把手、背靠、X型支撑架、脚轮等构件为现有设计，涉案专利主要设计特征为现有设计，在此情况下，被诉侵权产品的细微差别对整体视觉效果产生显著影响。一审法院认为，外观设计的对比是采用整体观察、综合判断的方法，是基于涉案专利的全部设计要素与被诉侵权产品的相应设计内容进行对比，而并非依据外观设计的局部或者相区别部分的特征作出判断。以一般消费者的认知角度，被诉侵权产品与涉案专利外观构成近似，落入涉案专利权的保护范围。
关于被诉侵权产品是否使用现有设计的争议。对比专利的授权公告日早于涉案专利申请日,相对于涉案专利而言属于现有设计。被诉侵权产品与对比专利为同类产品，可以作外观是否相同或近似的对比。将被诉侵权产品外观与对比专利进行对比，两者外观相同之处是：1.均由车架与脚轮组成，车架上设置有手柄、背靠、座位，支撑架下端连接四个脚轮；2.手柄设在车架上端，手柄下方有一环状刹车部件，车架左右两杆体的上端部连接有一背靠，支撑架中间设有长方型的平台座位；3.车架主体主要由左右两个大约呈L形的杆体由上而下倾斜设置。两者外观不同之处主要在于：1.背靠的形状不同，被诉侵权产品的背靠大致呈宽带状，而对比专利的背靠为中间上下凸起的菱形状；2.被诉侵权产品的竖梁与横梁的连接点位于横梁的大致中部位置，且竖梁与横梁之间没有连接件，而对比专利的横梁与竖梁的连接点位于横梁的尾部位置，且横梁与竖梁之间有支撑杆连接并组成一个三角形状；3.脚轮形状及大小比例不同，被诉侵权产品的脚轮有四根弯刀状的弧形辐条，脚轮较小，而对比专利的脚轮为三根横的辐条，脚轮在整车中的大小比例相对较大。一审法院认为，背靠、横梁与竖梁占产品的体积比例较大，背靠形状不相同，横梁与竖梁连接的形式不相同，均会对整体视觉效果产生显著影响。经整体观察、综合判断，被诉侵权产品与对比专利的外观不相同也不相似。澳斯卡公司主张被诉侵权产品使用现有设计，缺乏充分证据支持。
关于澳斯卡公司、拓利亚公司、罗耀球是否有实施陈志城所指称的侵权行为，即澳斯卡公司是否有制造、许诺销售和销售被诉侵权产品行为，拓利亚公司是否与澳斯卡公司有共同许诺销售被诉侵权产品行为，罗耀球是否存在协助澳斯卡公司共同侵权行为的争议。澳斯卡公司确认有制造及许诺销售被诉侵权产品，一审法院经审查予以确认。在佛山市知识产权局审理佛知纠字（2016）第15号案口审过程中，澳斯卡公司确认对被诉侵权产品有出口有内销，由此可以表明澳斯卡公司有销售被诉侵权产品的行为。在澳斯卡公司的网站“公司信息”栏目中有“佛山市拓利亚康复器械有限公司”的介绍，表明拓利亚公司以自己名义与澳斯卡公司共同展示了被诉侵权产品，构成共同许诺销售行为。陈志城主张罗耀球将自有商标许可澳斯卡公司使用，但于本案中没有提供罗耀球是否确实注册并取得涉案商标权利的证据。由于罗耀球是澳斯卡公司的法定代表人，没有证据表明其作为自然人进行了与被诉侵权产品有关的经营活动，虽然罗耀球自认申请了“TONIA”商标并许可给澳斯卡公司使用，仍不足以由此认定罗耀球帮助澳斯卡公司实施侵权。陈志城认为罗耀球提供了银行账号供澳斯卡公司使用也构成帮助侵权行为，一审法院认为，陈志城所称涉银行账号的相关内容显示在第一次提出诉讼的证据中，即该部分证据中的转账付款凭证，并不涉及本案被诉侵权产品，不能认定罗耀球提供了银行账号供澳斯卡公司销售被诉侵权产品。综合前述，一审法院认定，澳斯卡公司有制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，拓利亚公司与澳斯卡公司共同许诺销售被诉侵权产品。
关于澳斯卡公司、拓利亚公司、罗耀球的民事责任如何认定的争议。澳斯卡公司未经权利人许可，以生产经营为目的，制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害陈志城的外观设计专利权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。佛山市知识产权局的勘验照片显示澳斯卡公司有被诉侵权产品的库存，澳斯卡公司应当予以销毁。拓利亚公司未经权利人许可，以生产经营为目的，与澳斯卡公司共同在网站上以自己名义展示侵权产品，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。现有证据不能证明罗耀球存在帮助澳斯卡公司侵权的行为，陈志城要求罗耀球承担民事责任，一审法院不予支持。
陈志城主张澳斯卡公司存在重复侵权行为，即在第一次被起诉并和解之后再次侵权。对此一审法院认为，所谓重复侵权，应指侵权人在侵权状态消除后又重复侵犯同一客体。陈志城曾向一审法院提出（2016）粤73民初267号诉讼，之后因与澳斯卡公司和解而撤诉，在《和解协议书》中虽然有“乙方将此次起诉如属于侵权的产品不生产，不销售（另：甲方已有专利的不在本次诉讼内的产品也同样不生产不销售，具体产品待双方确认。）”的约定，但所指向的“甲方已有专利的不在本次诉讼内的产品”的内容没有进行确认，不能由此直接认定本案侵权产品应纳入双方《和解协议书》限定范围之内；同时，陈志城在佛山市知识产权局及本案庭审中均确认，本案被诉侵权产品型号、外观与《和解协议》所涉的产品型号不同、外观略有修改，即前案被诉侵权产品与本案侵权产品并非相同产品。因此，现有证据不能证明澳斯卡公司实施案涉侵权行为属于重复侵权。
陈志城于本案中请求在法定范围内酌定赔偿数额。一审法院考虑，澳斯卡公司是有限责任公司，注册资本显示有较大的经营规模，澳斯卡公司存在制造、销售、许诺销售侵权产品行为，参考澳斯卡公司自认的制造成本单价以及网站上显示的销售单价，并考虑陈志城为制止侵权行为进行了取证及委托代理律师出庭，支付了相关费用，综合确定澳斯卡公司向陈志城赔偿经济损失及合理维权费用共计10万元。拓利亚公司以自己名义与澳斯卡公司共同许诺销售侵权产品，应当就澳斯卡公司向陈志城赔偿的经济损失中的部分进行连带赔偿。对于陈志城超出前述数额部分的请求，因依据不充分，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，一审法院判决：一、佛山市澳斯卡医疗器械有限公司应于判决生效之日，立即停止制造、销售、许诺销售侵害陈志城专利号为ＺＬ20123053××××.6、名称为“四轮推车（RL-A42048）”的外观设计专利权产品的行为，销毁库存侵权产品。二、佛山市拓利亚康复器械有限公司应于判决生效之日，立即停止许诺销售侵害陈志城专利号为ＺＬ20123053××××.6、名称为“四轮推车（RL-A42048）”的外观设计专利权产品的行为。三、佛山市澳斯卡医疗器械有限公司应于判决生效之日起十日内，赔偿陈志城经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计10万元。佛山市拓利亚康复器械有限公司对前述债务中的2万元向陈志城承担连带赔偿责任。四、驳回陈志城的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由陈志城负担1075元，佛山市澳斯卡医疗器械有限公司负担3225元。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，澳斯卡公司向本院提交了三份证据：证据1为美国展会官网信息（及翻译），证据2为美国一在线新闻网站对DriveMedical的产品（DriveNitro4WheelRollator”的公开介绍（及翻译），证据3为美国一购物网站对“Rollator-
DriveNitro”产品的介绍（及翻译）。澳斯卡公司认为该三份证据均披露了相关现有设计，拟证明被诉设计属于现有设计特征，并据此来确定涉案专利的保护范围。陈志城质证认为，取证单位与本案具有利害关系，取证电脑不清洁，且该三份证据均是未经过公证的域外证据，该三份证据均违反法定程序。互联网证据容易篡改，且三份证据披露相关信息的时间均不确定，所显示的图片也只是一个侧视图，没有披露六面视图的设计特征，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，澳斯卡公司已明确相关证据不作为现有设计抗辩，而仅作为涉案专利设计空间及保护范围的限制，但以上证据仅披露了同一产品的同一面视图，从该视图无法得知产品的全部外观设计特征，特别是设计细节特征，且某一设计并不能代表惯常设计，故以上证据无法证明被诉设计具有惯常性，与涉案专利的保护范围没有直接关联，本院不予采纳。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.本案是否需要中止审理；2.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；3.一审判决赔偿数额是否合理。
一、关于本案是否需要中止审理的问题
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第二款规定：“侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。”第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。”本案中，澳斯卡公司于2017年6月16日方向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告涉案专利无效，早已超出一审答辩期，且其并未提交能够证明本案有中止诉讼的必要的相关证据，本案不应当中止诉讼。故澳斯卡公司关于本案应当中止审理的上诉请求不能成立，本院不予支持。
二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”被诉侵权产品与涉案专利均为轮椅，为相同种类产品，可将二者进行比对。经比对，二者相同之处在于：1.均由车架、背靠、坐垫、支架和脚轮组成；2.车架由竖梁和横梁构成，竖梁位于横梁之上，竖梁下半部向前弯折与横梁相连接，横梁后端向下弯折，左侧横梁中部靠前位置均设有一扁圆形敞口盒子；3.车架顶端两侧分别设有一把手，把手整体呈水平的圆柱形，把手下方各有一环状刹车部件；4.车架左右两杆体的上端部连接一背靠，背靠呈向前弯曲的弧形，背靠上侧中间位置略微向上凸起，下侧呈水平直线型；5.车架中间水平位置设有长方形坐垫，坐垫中间位置均有一长条形抽绳；6.坐垫下方设有“X”形支架与车架相连接，车架底端设有四个脚轮。二者不同之处在于：1.车架竖梁与横梁的连接点位置不同，被诉产品的连接点位于横梁的中部靠前位置，涉案专利的连接点位于横梁的最前端；2.脚轮辐条数量不同，被诉产品的脚轮辐条为5条，涉案专利的脚轮辐条为3条；3.涉案专利坐垫两端均匀分布有圆形铆钉，被诉产品无此设计；4.“X”型支架与车架的连接方式不同，被诉产品的支架直接与车架横梁的突出结构相连，涉案专利的支架通过连接件与车架横梁相连；5.制动脚踏形状略为不同。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”澳斯卡公司据此上诉称，被诉产品的诸多设计特征属于现有设计，不对产品的整体视觉效果产生显著影响，但其提交的证据仅能证明被诉产品的个别设计特征在现有设计中被披露。对此本院认为，虽然授权外观设计区别于现有设计的设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响，但并不代表现有设计特征对产品的整体视觉效果就不具有影响。在进行相似性判断时，还是应当以一般消费者的知识水平和认知能力，遵循整体观察、综合判断的原则，将被诉产品的全部外观设计特征一并考虑在内。上诉人所谓应把已被在先设计披露的设计均排除在外的主张缺乏法律依据，本院不予支持。因此，通过前述比对可知，被诉侵权产品与涉案专利在车架、把手、背靠、坐垫、支架、脚轮的设计上均大致相同，其区别仅在于竖梁与横梁的连接点位置、脚轮辐条数量、坐垫铆钉、制动脚踏形状的设计，差异细微，不会对整体视觉效果产生显著影响，二者构成相近似，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。故澳斯卡公司关于被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相近似的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
三、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，双方当事人均未举证证明权利人因侵权所遭受的实际损失以及侵权人的实际获利，也无专利许可使用费以供参考，一审法院综合考虑澳斯卡公司的公司类型和经营规模、被诉侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的销售价格以及陈志城为制止侵权行为所支出的必要开支，酌情确定澳斯卡公司赔偿陈志城经济损失及合理维权费用共计10万元，并无不当。澳斯卡公司关于一审法院判决赔偿数额过高的上诉主张缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
综上所述，澳斯卡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人佛山市澳斯卡医疗器械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱永清
审 判 员 喻 洁
审 判 员 肖海棠
二〇一七年九月十二日
法官助理 张胤岩
书 记 员 陈敬扬
附图：
涉案专利
被诉侵权设计
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主视图后视图
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左视图右视图
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俯视图立体图
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主视图后视图
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左视图右视图
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俯视图立体图
Zl201230122266.5号对比专利
被诉侵权设计
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主视图后视图
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左视图右视图
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俯视图立体图
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主视图后视图
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左视图右视图
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俯视图立体图