江苏省东台市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017）苏0981刑初490号
公诉机关江苏省东台市人民检察院。
被告人毛开哲，男，1977年7月11日出生于河南省台前县，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省台前县，住河南省荥阳市。因本案，于2016年10月22日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于东台市看守所。
辩护人许海燕，江苏峰路律师事务所律师。
被告人刘秋红，女，1973年7月12日出生于河南省台前县，汉族，小学文化，无业，户籍地河南省台前县，住河南省荥阳市。2015年4月30日因犯生产、销售假药罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八万二千元。因本案，于2016年10月22日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。
辩护人施晓英，江苏一正律师事务所律师。
被告人赵燕松，男，1973年1月4日出生于湖北省汉川市，汉族，初中文化，打工，户籍地湖北省汉川市，住湖北省仙桃市。因本案，于2016年9月28日被刑事拘留，同年10月29日被取保候审，同年11月9日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于东台市看守所。
辩护人孟琴讴，江苏禾嘉律师事务所律师。
被告人张菊花，女，1965年10月20日出生于江苏省阜宁县，汉族，初中文化，农民，住盐城市阜宁县。因本案，于2016年11月2日被刑事拘留，同年11月22日被取保候审。
被告人颜秉正，男，1949年12月5日出生于山东省临沂市，汉族，大专文化，个体经营，住山东省临沂市兰山区。因本案，于2016年11月17日被取保候审。
被告人张立生，男，1950年12月13日出生于北京市，汉族，大专文化，个体经营，住北京市丰台区。因本案，于2016年11月18日被取保候审，2018年2月26日经本院决定被逮捕。现羁押于东台市看守所。
东台市人民检察院以东检诉刑诉[2017]480号起诉书指控被告人毛开哲犯生产、销售假药罪、被告人刘秋红、赵燕松、张菊花、颜秉正、张立生、卢某犯销售假药罪，于2017年9月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。东台市人民检察院指派检察员张爱华出庭支持公诉，被告人毛开哲、刘秋红、赵燕松、张菊花、颜秉正、张立生及毛开哲、刘秋红、赵燕松的辩护人到庭参加诉讼。被告人卢某因疾病已死亡，本院对其终止审理。本案经盐城市中级人民法院批准延长审限三个月，现已审理终结。
东台市人民检察院指控：2014年至2016年10月份，被告人毛开哲伙同其妻子被告人刘秋红、女儿毛晓萌（另案处理）在河南省郑州市上街区、荥阳市等地租赁房屋、购买车库、机器设备，包装、储藏假药，通过电话联系、银行汇款、快递发送等方式向被告人赵燕松、张菊花、颜秉正、张立生等人销售假药，所售药品金额合计人民币4032080元（以下币种同）；被告人刘秋红在其中有时帮助接听电话、包装送货。被告人赵燕松、张菊花、颜秉正、张立生购进药品后，在明知是假药的情况下仍向他人予以销售，其中被告人赵燕松销售金额241669元，被告人张菊花销售金额7650元，被告人颜秉正销售金额6958元，被告人张立生销售金额50000元。
为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人毛开哲、刘秋红、赵燕松、张菊花、颜秉正、张立生的供述，证人毛某2、王某等人的证言，被害人许某等人的陈述，鉴定意见，银行卡交易明细等证据。公诉机关认为，被告人毛开哲的行为构成生产、销售假药罪；被告人刘秋红明知是假药，仍帮助毛开哲销售部分假药，构成销售假药罪，且系从犯；被告人赵燕松、张菊花、颜秉正、张立生明知是假药而予以销售，构成销售假药罪。同时认为，被告人张立生系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人赵燕松、张菊花、颜秉正如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。
被告人毛开哲对公诉机关指控其生产、销售假药没有异议，但辩解其是从2015年上半年开始销售假药。辩护人提出指控的犯罪时点和销售金额不准确；毛开哲是对假药进行分包装，不应认定为生产行为。
被告人刘秋红对指控的犯罪事实及罪名没有异议。辩护人提出刘秋红系从犯，当庭表示认罪，建议对其从轻处罚。
被告人赵燕松对指控的犯罪事实及罪名没有异议。辩护人提出赵燕松系坦白，并积极退出赃款，建议对其从轻处罚。
被告人张菊花、颜秉正、张立生对指控的犯罪事实及罪名没有异议。
经审理查明：2014年至2016年10月份，被告人毛开哲伙同其妻子被告人刘秋红、女儿毛晓萌（另案处理）在河南省郑州市上街区、荥阳市等地租赁房屋、购买车库，用打印机、封口机对购进的散装药品进行包装，再通过电话联系、银行汇款、快递邮递等方式向被告人赵燕松、张菊花、颜秉正、张立生等人销售伪造的河南民生药业有限公司的复方川羚定喘胶囊、甲茸壮骨通痹胶囊、风湿骨痛胶囊、香港民生国际药业科技有限公司的清肺咳喘灵胶囊、郑州康源堂医药科技有限的壮骨王风湿关节炎（乌梢蛇牡蛎胶囊）、香港民生药业科技有限公司的哮喘胶囊（咳喘灵胶囊）、郑州华荣医药有限公司的风骨一号（蝮蛇木瓜胶囊）、马敬泉药业有限公司的甲茸壮骨通痹胶囊、刘某1清药业有限公司的复方川羚定喘胶囊，所售药品金额合计4032080元。其中，被告人刘秋红有时参与帮助包装送货、接听电话，女儿毛某1帮助接听电话、记录登记购买者信息等。被告人赵燕松、张菊花、颜秉正、张立生在明知是假药的情况下仍向他人予以销售，其中被告人赵燕松销售金额241669元，被告人张菊花销售金额7650元，被告人颜秉正销售金额4158元，被告人张立生销售金额50000元。经认定，上述药品均应按假药论处。具体事实如下：
1、2014年至2016年10月份，被告人毛开哲在河南省郑州市上街区、荥阳市等地，租赁房屋、购买车库，用打印机、封口机对购进的散装药品进行包装，打印生产批号、出厂日期和有效日期，申请设立多个400电话和客服电话用于联系销售假药，以刘某1清、刘某2等为户名的23张银行卡接收假药货款，再通过百事汇通快递公司、优速快递公司向购买者邮寄假药。被告人毛开哲销售假药金额合计4032080元，非法获利合计80万元。被告人刘秋红在2016年下半年有时帮助被告人毛开哲包装送货、接听电话。经认定，被告人毛开哲所销售药品均应以假药论。
2、2014年至2016年10月份，被告人赵燕松与被告人毛开哲联系并通过银行卡、支付宝付款购买河南民生药业有限公司的复方川羚定喘胶囊、甲茸壮骨通痹胶囊、马敬泉药业有限公司的甲茸壮骨通痹胶囊、刘某1清药业有限公司的复方川羚定喘胶囊四种假药。被告人赵燕松某知所购药品是假药的情况下，仍通过网店将假药销售给许某等人，所售假药金额合计204889元。另被告人赵燕松在网店销售河南康鑫药业有限公司的复方川羚定喘胶囊，销售金额36780元。被告人赵燕松销售假药非法获利合计3万元。经认定，被告人赵燕松所销售药品均应以假药论。
3、2014年至2016年10月份，被告人张菊花与被告人毛开哲联系购买甲茸壮骨通痹胶囊，被告人张菊花明知是假药，仍将上述假药销售给张某等人，销售假药金额合计7650元，非法获利合计3000元。经认定，被告人张菊花所销售药品应以假药论。
4、2016年5月份至10月份，被告人颜秉正与被告人毛开哲联系购买甲茸壮骨通痹胶囊，被告人颜秉正明知是假药，仍在其经营的诊所内将上述假药销售给李某等人，销售假药金额合计4158元，非法获利合计924元。经认定，被告人颜秉正所销售药品应以假药论。
5、2014年11月份至2016年10月份，被告人张立生与被告人毛开哲联系购买甲茸壮骨通痹胶囊，被告人张立生明知是假药，仍在其经营的诊所内将上述假药销售给富某等人，销售假药金额合计50000元，非法获利合计1万元。经认定，被告人张立生所销售药品应以假药论。
被告人赵燕松、张菊花、颜秉正归案后，如实供述了犯罪事实。被告人张立生主动投案，如实供述犯罪事实。被告人赵燕松、张菊花、颜秉正、张立生分别向东台市公安局退出违法所得30000元、3000元、924元、10000元。
上述事实，有被告人毛开哲、刘秋红、赵燕松、张菊花、颜秉正、张立生的供述，证人毛某2、王某等人的证言，被害人许某等人的陈述，案涉400电话的适用情况说明，案涉药品的银行卡交易明细，盐城市食品药品监督管理局出具的案涉药品定性问题的复函，东台市公安局扣押物品清单，案涉药品的物证照片，东台市公安局受案登记表、立案决定书及各被告人归案情况说明等证据证实，证据经庭审质证，均具有证明效力，足以认定。
本院认为，被告人毛开哲购进散装的假药后，进行包装对外销售，销售金额在五十万元以上，具有其他特别严重情节，构成生产、销售假药罪；被告人刘秋红明知是假药，仍帮助被告人毛开哲销售部分假药，构成销售假药罪，且与被告人毛开哲系共同犯罪；被告人赵燕松、张菊花、颜秉正、张立生明知是假药而予以销售，构成销售假药罪，其中被告人赵燕松销售金额在二十万元以上，具有其他严重情节。公诉机关指控被告人颜秉正销售假药的金额有误，应予纠正。被告人毛开哲当庭表示认罪，酌情对其从轻处罚。被告人刘秋红在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，且当庭表示认罪，依法对其从轻处罚；其曾因危害药品安全违法犯罪活动受过刑事处罚，酌情对其从重处罚。被告人赵燕松、张菊花、颜秉正归案后如实供述犯罪事实，当庭表示认罪，依法对其从轻处罚。被告人张立生主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。被告人赵燕松、张菊花、颜秉正、张立生退出违法所得，酌情对其从轻处罚。关于被告人毛开哲及其辩护人提出毛开哲销售假药的时间和金额不准确，以及毛开哲不属于生产假药的辩解、辩护意见，经查，指控毛开哲销售假药的开始时间及金额，有400电话使用情况说明、毛开哲用于接收假药款的23张银行卡交易记录等证据证实，证据确实充分，应予认定；毛开哲购进散装的假药后，进行包装再对外销售，应认定为生产假药行为，故对上述辩解、辩护意见不予采纳。关于被告人刘秋红、赵燕松的辩护人提出刘秋红、赵燕松分别具有相应的法定和酌定从轻情节，可从轻处罚的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。为保护人民群众生命健康安全，维护药品市场秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第四条第（六）项、第六条、第十一条第一款、第十二条的规定，判决如下：
一、被告人毛开哲犯销售假药罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八百万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十月二十二日起至二○二八年十月二十一日止；罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、被告人刘秋红犯销售假药罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十月二十二日起至二○一八年三月二十一日止；罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）
三、被告人赵燕松犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的三十二日，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十一月九日起至二○一九年十月七日止；罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）
四、被告人张菊花犯销售假药罪，判处拘役二个月，宣告缓刑四个月，并处罚金人民币一万六千元。禁止被告人张菊花在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、被告人颜秉正犯销售假药罪，判处拘役二个月，宣告缓刑四个月，并处罚金人民币一万元。禁止被告人颜秉正在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
六、被告人张立生犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年二月二十六日起至二○一八年七月二十五日止；罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）
七、继续追缴被告人毛开哲未退出的违法所得人民币80万元，予以没收，上缴国库；被告人赵燕松、张菊花、颜秉正、张立生分别退出的违法所得人民币30000元、3000元、924元、10000元，由扣押机关东台市公安局予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王元元
审 判 员 卞荣巍
人民陪审员 钱红兰
二〇一八年三月七日
书 记 员 聂 晶
附录法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：
（一）造成较大突发公共卫生事件的；
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。
第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
（一）致人重度残疾的；
（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（三）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（四）造成十人以上轻伤的；
（五）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；
（六）生产、销售金额五十万元以上的；
（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（八）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。
第六条以生产、销售假药、劣药为目的，实施下列行为之一的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“生产”：
（一）合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；
（二）将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；
（三）印制包装材料、标签、说明书的行为。
医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”。
第十一条对于实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。