四川省广安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川16刑终47号
原公诉机关四川省华蓥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷兴华，男，1977年1月30日出生于四川省华蓥市，汉族，小学肄业，无业，住四川省华蓥市。因犯故意伤害罪于2011年11月10日被四川省华蓥市人民法院判处有期徒刑四年零一个月，2014年9月13日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年10月25日被华蓥市公安局刑事拘留，经华蓥市人民检察院批准，于2017年11月22日被执行逮捕。现羁押于华蓥市看守所。
四川省华蓥市人民法院审理四川省华蓥市人民检察院指控原审被告人雷兴华犯贩卖毒品罪一案，于2018年1月26日作出（2018）川1681刑初14号刑事判决。原审被告人雷兴华不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人雷兴华，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2017年10月22日晚，被告人雷兴华在其位于华蓥市双河街道办事处招勋村3组8号的家中将重约0.2克甲基苯丙胺（俗称冰毒）以150元的价格贩卖给田某,4。
2017年10月23日晚，被告人雷兴华在其位于华蓥市双河街道办事处招勋村3组8号的家中将重约0.5克甲基苯丙胺以600元的价格贩卖给龙某,4。
2017年10月24日，华蓥市公安局民警在被告人雷兴华的家中将其抓获，并从其身上查获甲基苯丙胺疑似物两袋。经华蓥市计量测试所检测，该两袋甲基苯丙胺疑似物分别重4.5445克、4.4871克；经广安市公安局物证鉴定所检验，该两袋甲基苯丙胺疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有受案登记表，立案决定书，拘留证，逮捕证，尿液提取笔录及现场检测报告书，搜查证、搜查笔录及扣押清单，称量笔录，华蓥市计量测试所检测报告，广安市公安局物证鉴定所广公物检（理化）字2017263号检验报告，辨认笔录及照片，证人田某,4、龙某,4的证言，被告人雷兴华的供述，户籍信息，到案经过，四川省华蓥市人民法院（2011）华蓥刑初字第69号刑事附带民事判决书及释放证明，华蓥市公安局行政处罚决定书，华蓥市公安局禁毒大队出具的情况说明等，被告人雷兴华在开庭审理过程中亦无异议。
原判认为，被告人雷兴华违反国家毒品管理制度，明知是毒品而故意贩卖，情节严重，其行为已触犯我国刑法，构成贩卖毒品罪，应受到刑罚处罚。被告人雷兴华到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人雷兴华曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪行，系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人雷兴华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10000元。二、追缴被告人雷兴华违法所得人民币750元，上缴国库；扣押的毒品、手机、电子称、吸毒工具予以没收。
上诉人（原审被告人）雷兴华上诉称：1.原判认定自己的第二笔犯罪事实是公安机关叫龙某,4引诱自己犯罪，量刑时应予考虑。2.原判认定自己贩卖毒品9.7316克，应当在三年以下判处有期徒刑，原判对自己判处五年零六个月，量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审查明的一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）雷兴华违反国家毒品管理制度，明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人雷兴华到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人雷兴华曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪行，系累犯，依法应当从重处罚。
关于上诉人雷兴华提出原判认定的第二笔事实（认定被告人雷兴华2017年10月23日晚贩卖毒品0.5克给龙某,4的事实）是公安机关引诱犯罪的问题。经查，雷兴华贩卖毒品给龙某,4的时间是2017年10月23日晚，而龙某,4第一次在公安机关的陈述的时间是2017年10月24日21时07分，根据龙某,4陈述：2017年10月23日晚，因为自己过生，有几个朋友到自己住的地方耍，说给自己庆祝生日，期间有人提出买点东西来吃，大家就同意了，于是龙某,4就联系的雷兴华购买毒品大家吸食。公安机关的受案登记表显示，公安机关在办理龙某,4吸毒案时发现雷兴华有贩卖毒品给龙某,4的犯罪事实，后立案侦查。上诉人雷兴华在一审期间对该笔事实无意见，也没有提到犯罪引诱的问题。故上诉人雷兴华的该辩解意见无相应证据支持，且与本案查明的事实不符，该辩解意见不能成立。本院不予采纳。
关于上诉人雷兴华提出量刑过重的辩解意见。经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。2016年4月6日最高人民法院发布的《关于审理毒品案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]8号，自2016年4月11日起施行）第四条对刑法第三百四十七条第四款中的“情节严重”作了具体的规定，结合本案的事实，上诉人雷兴华的行为不属于该司法解释中“情节严重”的几种情形，故原判将雷兴华的行为认定为“情节严重”缺乏法律依据，应予纠正，上诉人雷兴华称原判量刑过重的意见与事实相符，本院予以采纳。
综上，原判认定事实清楚、证据充分，但将雷兴华的行为认定为“情节严重”不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持四川省华蓥市人民法院（2018）川1681刑初14号刑事判决的第二项，即“追缴被告人雷兴华违法所得人民币750元，上缴国库；扣押的毒品、手机、电子称、吸毒工具予以没收”。
二、撤销四川省华蓥市人民法院（2018）川1681刑初14号刑事判决的第一项，即“被告人雷兴华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10000元”。
三、上诉人（原审被告人）雷兴华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月25日起至2020年10月24日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈爱华
审 判 员 廖安宁
审 判 员 王 佳
二〇一八年三月十九日
法官助理 曹文娟
书 记 员 谭 丹
附相关法律、法规及司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。