四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川01民终14053号
上诉人：毛福云，男，1946年6月4日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。
委托诉讼代理人：毛建芳，女，1969年4月30日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。
委托诉讼代理人：廖祎，四川方舟达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李公会，女，1976年3月15日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。
委托诉讼代理人：刘东元，成都市龙泉驿区龙泉镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈棋，男，1998年1月20日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。
委托诉讼代理人：刘东元，成都市龙泉驿区龙泉镇法律服务所法律工作者。
上诉人毛建兵与被上诉人李公会、陈棋返还原物纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中，因上诉人毛建兵死亡，本院依法追加毛建兵的继承人毛福云作为本案上诉人参加了诉讼。上诉人毛福云及委托诉讼代理人廖祎，被上诉人李公会、陈棋及委托诉讼代理人刘东元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人毛福云上诉请求：依法撤销一审判决，改判李公会、陈棋立即停止侵权，将涉诉房屋腾出一间供毛福云居住。事实和理由：一审法院认为毛建兵没有去过房屋就意味着侵权事实不存在，但是李公会、陈棋更换房锁并将毛建兵赶出不让其居住之日起至今一直处于持续状态，所以侵权事实一直存在；涉诉安置房屋虽然至今没有取得权属登记证书，但房屋共有人已经通过相关程序取得房屋并实际占有使用六七年，且毛福云主张的权利为居住权，不涉及物权权属的确认。一审法院认为上诉人的主张缺乏合理性，不利于化解社会矛盾，不利于社会和谐稳定。现毛建兵已死亡，毛福云也没有房屋居住，请求二审法院支持其诉请。
被上诉人李公会辩称，毛建兵并不存在无处居住的情况，另外，政府确认了安置房后，毛建兵与李公会达成了涉案房屋折价转让协议，李公会已向毛建兵支付4万元折价款，所以一审中毛建兵主张返还一间房屋的事实和依据不足，一审认定的相关事实正确，而毛建兵现在已经死亡，即使不认定该买卖，该部分份额也应该作为遗产进行分割，但是买案涉份额的相关证据已经被毛建兵抢走，该事实有报警记录予以证明，因此请求二审依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈棋辩称，与李公会辩称一致。
毛建兵向一审法院起诉请求：判决李公会、陈棋立即停止侵权行为，将毛建兵与李公会双方共有的位于怡和新居二期10栋1单元5楼20号的房屋腾出一间供毛建兵居住。
一审法院经审理查明，毛建兵与李公会认识恋爱前，在龙泉驿区租房居住，两人认识恋爱后，毛建兵居住于李公会与其前夫共同修建的位于龙泉驿区的房屋内。2006年7月3日，毛建兵与李公会登记结婚。2007年3月16日，以李公会为户代表（家庭成员包括：毛建兵、李公会之子陈棋）与成都市龙泉驿区人民政府龙泉街道办事处签订《征地房屋拆迁安置补偿协议》，协议明确安置房按照2.5人套型为套叁。毛建兵与李公会因家庭问题发生矛盾，2008年11月4日，龙泉驿区界牌村人民调解委员会对双方的家庭矛盾进行过调解。2009年4月17日，毛建兵与李公会亲人之间因言语冲突发生抓扯。同月21日，李公会到法院起诉毛建兵离婚，法院审理后于同年6月8日判决不准予离婚。2009年12月29日，李公会再次起诉到法院要求离婚。2010年2月4日，毛建兵、李公会之间的安置房套型经成都市龙泉驿区人民政府龙泉街道办事处同意后修改为：套二住房一套，李公会之子陈棋单独签订一个套一住房一套。同年3月18日，李公会撤回离婚起诉。次月16日，毛建兵与李公会到民政部门协议离婚。离婚协议中对安置房约定为：“套一，男方（男方应安置17.5平方米）多余的补偿女方房屋折价款按政府的定价，补偿后归男方，套二归女方”。毛建兵与李公会离婚后，仍共同居住于案涉房屋内，双方为此多次发生纠纷，经有关部门和组织多次调解后矛盾仍未能化解。2016年10月，毛建兵、李公会之间因案涉房屋换锁问题再次发生打架纠纷，公安机关对相关人员分别进行了行政处罚。毛建兵遂起诉。
另查明，1.毛建兵和李公会是分别按照17.5平方米和35平方米标准进行的安置，案涉房屋面积为80.28平方米，面积差27.78平方米毛建兵与李公会均未按要求补差价。案涉房屋尚未办理产权证；2.毛建兵当庭自述，案涉房屋系通过抽签方式选定，由于未补差价，未能按正常程序取得房屋钥匙,毛建兵、李公会之间对案涉房屋的居住系李公会将门锁撬开后自行入住。2016年10月后，毛建兵未再去过案涉房屋，现房屋状况不明；3.庭审中，毛建兵当庭表示其明知如居住在案涉房屋内，毛建兵、李公会之间必然继续发生矛盾纠纷。毛建兵系出租车驾驶员。
认定以上事实有毛建兵陈述，当事人双方身份信息、拆迁安置协议书、离婚登记审查处理表、离婚协议书、行政处罚决定书、情况说明、民事判决书、民事裁定书等在卷予以佐证。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据予以证实，所举证据不能或不足以证实诉讼主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于毛建兵主张要求李公会与陈棋停止侵权并腾出一间房屋供其居住的问题，法院认为，1.本案诉之基础是侵权，毛建兵要主张侵权成立，应首先举证证明其对案涉房屋享有合法所有权或使用权。案涉房屋虽系毛建兵与李公会通过抽签方式确定的安置房屋，但二人也需通过合法正当途径取得案涉房屋的使用权。毛建兵、李公会在未对案涉房屋补差的情况下强行入住，尽管相关部门未提出异议，但并不代表毛建兵与李公会对案涉房屋已当然地享有合法使用权，因此，毛建兵主张其为共有人之一要求李公会腾出一间居住理由不成立，法院不予支持；2.即使毛建兵能举证证明其对案涉房屋享有合法使用权，根据侵权法理论，侵权行为是否存在也是作为考量毛建兵诉请是否成立的重要事实依据。2016年10月，毛建兵、李公会之间的打架行为已致李公会等人受到了公安机关拘留和罚款的行政处罚，李公会在受到该行政处罚后是否继续阻止毛建兵行使权利毛建兵并未举证证实，相反，毛建兵自述其在前述事件后未实际前往案涉房屋行使权利，即李公会是否阻止毛建兵在案涉房屋居住不确定。故，毛建兵主张侵权，一审法院认为证据不足，不予支持。
另，毛建兵在与李公会共同生活之前，在龙泉驿区内租房居住，毛建兵作为出租车驾驶员，有条件也有能力通过其他方式实现其居住的目的，在案涉房屋内居住并非是其实现生产生活的唯一必须途径，因此，毛建兵主张在案涉房屋内居住并不具有紧迫性。同时，诉讼的目的是为了化解矛盾纠纷，毛建兵明知如继续居住在案涉房屋内将会进一步导致毛建兵、李公会之间更大的矛盾，仍坚持本案诉讼，毛建兵此举不利于社会和谐稳定。遂依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回毛建兵的诉讼请求。案件受理费50元，公告费600元，由毛建兵负担。
本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，毛福云主张对案涉房屋享有一间居住权。因案涉房屋虽系毛建兵与李公会通过抽签方式确定的安置房屋，但毛建兵、李公会在未对案涉房屋补差的情况下强行入住，其并非通过合法正当途径取得案涉房屋的使用权。且居住权具有人身专属性，在毛建兵已死亡，案涉房屋也尚未办理不动产登记的情况下，毛福云要求李公会腾出案涉房屋一间由其居住的理由不成立，本院不予支持。
综上，毛福云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人毛福云负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓凌志
审判员 谢 芳
审判员 胡 瑜
二〇一八年三月二十日
书记员 刘 杨