山东省巨野县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁1724刑初343号
公诉机关山东省巨野县人民检察院。
被告人祝恩雷���男，1977年10月23日出生，汉族，大专文化，农民，巨野县田庄镇祝村人，住巨野县。因犯玩忽职守罪，2003年11月19日被成武县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；2014年11月24日，因犯盗窃罪被巨野县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期为2014年12月8日至2016年12月7日。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年9月14日被巨野县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月24日被取保候审，2017年2月17日被巨野县公安局刑事拘留，同年2月27日被逮捕。
山东省巨野县人民检察院以巨检执检刑诉〔2017〕7号起诉书指控被告人祝恩雷犯开设赌场罪于2017年10月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,于2017年12月6日公开开庭审理了本案。巨野县人民检察院指派检察员王凤玲出庭支持公诉。被告人祝恩雷到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省巨野县人民检察院指控，2015年4月20日，巨野县公安局治安大队民警在检查巨野县百乐汇电玩城有限公司时，发现巨野县百乐汇电玩城有限公司二楼内，摆放具有赌博功能的捕鱼机3台，折合成单机24台。2015年9月14日，百乐汇电玩城老板祝恩雷在巨野县田桥派出所办理居民身份证时被巨野县公安局田桥派出所民警抓获。经鉴定，3台捕鱼机具有荧屏计分功能。针对指控，公诉机关当庭宣读出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为被告人祝恩雷之行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人祝恩雷辩称，其经营的游戏厅没有营业，没有盈利，其行为不构成开设赌场罪。
经审理查明，巨野县公安局治安大队民警在工作中发现，被告人祝恩雷在其开设的巨野县百乐汇电玩城有限公司二楼摆放具有赌博功能的捕鱼机3台，供参赌人员用花钱上分的方式进行赌博。经鉴定，3台捕鱼机折合成24台单人机、具有荧屏计分功能。
另查明，被告人祝恩雷原判盗窃罪，于2014年1月10日被指定居所监视居住，同年1月13日被刑事拘留，同月27日被取保候审，折抵刑期16天。本次犯罪于2015年9月14日被抓获，同年9月24日被取保候审，被羁押11天。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据证实：
1、物证扣押三台电子游戏机照片。
2、书证
（1）户籍证明，证实被告人祝恩雷于1977年10月23日出生。
（2）抓获经过，证实2015年4月20日，巨野县公安局治安大队民警在工作中发现，在巨野县人民路佳信铂金豪庭小区售楼部西南角百乐汇门市内摆放具有赌博功能的捕鱼机3台，三��游戏机均是8人座，折合单人机24台，当场抓获提供技术支持的谢广，开设赌场的老板祝恩雷于2015年5月4日被上网追逃，同年9月14日被抓获。
（3）佳信铂金豪庭商铺租赁合约书，证实被告人祝恩雷租赁铂金豪庭1号楼42号商铺用于经营电玩城，签订时间2014年11月21日，租赁时间2015年1月30日至2018年1月30日。
（4）营业执照，证巨野县百乐汇电玩城有限公司成立日期于2014年12月3日，法定代表人徐桂平，经营范围游戏娱乐，互联网上网服务。
（5）巨野县文体局证明，证实百乐汇电玩城未在文体局办理任何证件。
（6）扣押清单，证实2015年4月20日公安机关扣押徐桂平持有的具有赌博功能的游戏机三台及谢广持有的非法所得817元。
（7）巨野县公安局治安大队出具的证明，证实祝恩雷通过网络购买的三台捕鱼机，分别是“鳄鱼公园”、“龙鲨争霸”、“神龙夺宝”均为八人座，已于2015年9月20日被销毁。
（8）本院刑事判决书、执行通知书（存根），证明被告人祝恩雷因犯盗窃罪于2014年11月24日被判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期2014年12月8日至2016年12月7日。
3、证人证言
谢广证言，证实其是广州公司的老板陈国栋派过来的，陈国栋自己开了一个组装赌博机的店，地址是广州市番禺区，就是几个人在那组装机器，陈国栋对其说山东有他一个客户，让其过来给他的客户维修机器、提供技术，陈国栋每月给其4000元工资，百乐汇电玩城的老板是一个是时不时去店里的人，其平时称“朱总”，其来时与“朱总”约定，电玩城给其提供吃住及百分之一的提成，游戏厅位于巨野县人民路佳信铂金豪庭售楼部西南角，其来时游戏厅的机器全都装好了，正在营业中，二��的三台捕鱼机具有上分、下分功能，分别是“鳄鱼公园”、“龙鲨争霸”、“神龙夺宝”，都是八人座的，其余的是纯娱乐的，电玩城工作人员有其和徐勇勇，徐勇勇来了有四五天左右，其身上有一张卡，有人来玩就给别人上分，100元兑换20000分，参与赌博的人员如果赢了分值可以按照和上分同样的比例兑换现金，其也主动向别人介绍过，徐勇勇也有一张卡，负责给玩家上分下分，其与徐勇勇谁上分谁收钱，其负责电玩城每天的收入，徐勇勇白天上分的收入晚上就会交给他，其与时不时去店里的那个“朱总”约定好，只要手里现金达到一万元，就把现金交给他，“朱总”到店里也会问其收入的情况，共给朱总结算过两次，每次是一万元，剩余8、9百元在他身上，被公安机关当场查获。通过照片辨认出时不时去百乐汇电玩城的“朱总”即祝恩雷；辨认出在广东省番禺区开设“捕鱼机”组装公司的老板陈国栋。
方崧齐证言，证实百乐汇电玩城在巨野县铂金豪庭门市西北角，二楼游戏厅其去过两次，里面有三台“打鱼机”都是八人坐的，还有一些两人坐的街机游戏机，被公安查获时，其在场，其是当天下午去“百乐汇”一楼网吧上网，几小时后又到二楼玩了会篮球游戏，他去的时候有一个姓谢的手里拿着一张卡，给他介绍充100元上20000分，如果赢了，按同样的比例退钱，其见过姓谢的两次收别人的钱上分，都是充的200元，后充钱的人就去“打鱼机”上玩游戏，广东姓谢的给其介绍过，其没有玩。
徐勇勇证言，证实被告人祝恩雷让其到百乐汇电玩城给他帮忙管理网吧，游戏厅有一个广东的叫谢广的提供技术、上分，其余的是自己的亲戚，厅内三台“打鱼”机器都是八人坐的，还有一些两人坐的街机游戏机，谢广���里有一张卡，如果有人上分他收了钱就刷卡给别人上分玩游戏，100元上20000分，如果赢了按同样比例下分退钱，其见过两次有人利用“打鱼”机赌博，是谢广收钱，然后给他们上分，充了多少钱不知道。
徐桂平证言，证实其是祝恩雷的妻子，其与祝恩雷于2015年春节期间在巨野县佳信铂金豪庭西北角开的电玩城，老板是祝恩雷，营业执照上其是法定代表人，因当时办理时祝恩雷没有带身份证，电玩城于2015年4月被查封了，其到电玩城去帮过几次忙，不知道谁负责管理电玩城，徐勇勇是其表弟，不知道祝恩雷有没有让他帮忙。
4、鉴定意见
具有赌博功能的电子游戏机认定书（巨）公治机认定字[2015]第004号，证明根据鲁公法[2011]380号文《关于办理利用具有赌博功能的电子游戏机赌博案件适用法律问题指导意见》进行认定如下：鳄鱼公园游戏��可供8人使用，龙沙争霸电子游戏机同时可供8人使用，神龙夺宝游戏机同时可供8人使用，以上电子游戏机折合成24台单人机，具有荧屏记分功能。
5、现场勘验笔录
巨野县公安局巨野县局K3717240000002015050059号现场勘验检查笔录，证实现场位于巨野县铂金豪庭小区售楼部西南角百乐汇电玩城内、电玩城二楼放置有18台一般游戏机，其中有三台为捕鱼机，三台捕鱼机皆有八个游戏手柄，手柄傍分别有座椅摆放。
被告人祝恩雷多次供述和辩解,2015年1月其租赁佳信铂金豪庭西北角的房子开设了百乐汇电玩城，二楼的三台“捕鱼机”和“六狮王朝”联机都是其于同年2月份购买的，都是8人座的，是其从网上找的联系方式，从广东购买的机器，共花了28000元，钱是汇过去的，广东的老板把货发过来后，谢广就跟过来了，谢广在店里近两个月，主要负责���器的安装、调试及技术指导，有人过去玩，他就给别人上分，不知道他如何给别人上分，因其电玩城还未正式营业，其告诉他不要玩大的，挣个生活费就可以，钱都是谢广收的，不知道一共挣了多少，他没交给我，其不给他发工资，广州的老板给他发工资，电玩城被查获时，谢广被当场带走。
上述证据之间能相互印证，足以认定。
本院认为,被告人祝恩雷以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人祝恩雷辩称，其经营的游戏厅没有营业，没有盈利，其行为不构成开设赌场罪的辩解意见，与查明的事实不符，且没有证据证实，本院不予采纳。被告人祝恩雷在缓刑考验期内又犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。结合本案的整个案情及被告人祝恩雷的犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十九条第一、三款，第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销山东省巨野县人民法院（2014）巨刑初字第213号刑事判决书对被告人祝恩雷犯盗窃罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分；
二、被告人祝恩雷犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并
处罚金人民币五千元，与原判有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。曾羁押27天，折抵刑期。即自2017年2月17日起至2018年4月19日止。）
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面��诉的,应当提交上诉状正本一份,副本两份。
审 判 长 李艳波
审 判 员 高圣军
人民陪审员 时 光
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 陈然然