北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)京02刑终632号
原公诉机关北京市东城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张烈奇，男，1965年6月17日出生于吉林省梅河口市，大学文化，住北京市通州区；因涉嫌犯受贿罪于2016年5月12日被羁押，同年5月30日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。
指定辩护人赵海荣，北京天澜律师事务所律师。
指定辩护人赵焱，北京天澜律师事务所律师。
北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人张烈奇犯受贿罪一案，于二○一七年八月二十五日作出（2016）京0101刑初804号刑事判决。原审被告人张烈奇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二○一七年十二月二十七日依法公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第二分院检察员李瑞明、检察官助理姚彩云出庭履行职务，上诉人张烈奇及其指定辩护人赵海荣、赵焱，证人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市东城区人民法院判决认定：被告人张烈奇于2013年至2015年间，作为神华物资集团有限公司物资设备利用与加工中心（以下简称物资中心）劳务派遣员工，利用负责废旧物资处置业务招投标等工作便利，接受榆林市聚×工贸有限公司（以下简称聚×公司）法定代表人谷某1的请托，为谷某1的业务中标提供帮助，收受谷某1给予的黄金1条（价值人民币5.7万元）及人民币40万元。被告人张烈奇于2016年5月12日被检察机关查获。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的证人谷某1、李某、谷某2、彭某、韩某、茆某、白某、胡某等的证言，购买金条的发票、扣押清单，银行账户交易明细，劳务派遣协议书、派遣员工劳动合同书，神华物资集团有限公司（以下简称神华物资集团公司）党委出具的《关于张烈奇工作情况的说明》、《关于张烈奇工作情况的补充说明》、《关于张烈奇有关情况的说明》，神华物资集团公司出具并提供的相关材料，涉案的中国神华能源股份有限公司、神华物资集团公司、聚×公司的工商登记材料，举报材料，户籍信息、到案经过，被告人张烈奇在侦查机关的相关供述等证据予以证实。
根据以上事实及证据，一审法院认为：被告人张烈奇身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为妨害了公司、企业的正常管理秩序以及公司、企业工作人员职务行为的廉洁性，已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予刑罚处罚。鉴于被告人张烈奇到案后能够如实供述收受金条的犯罪事实，且涉案金条已扣押在案，可对其酌予从轻处罚。据此，判决：一、被告人张烈奇犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年。二、追缴被告人张烈奇违法所得人民币四十万元，连同在案扣押的金条一根，予以没收，上缴国库。
张烈奇的上诉理由是：1.其是从事技术工作的劳务人员，不能成为非国家工作人员受贿罪的主体。2.其收受金条后告知了领导，并欲退回未成功，不构成受贿罪。3.谷某1给予其40万元系谷某1未履行协议而赔偿给其的赔偿款，且钱款用于井下智能灭火器项目的研发，该项目是神华物质集团公司投资的，故其不是受贿。综上，请求宣告其无罪。
辩护人的辩护意见是：1.张烈奇没有管理、监督国有资产的职务、职权，更没有职务便利可以利用，认定其“利用职务便利”证据不足。2.认定张烈奇的爱人韩某及北京京×科创科技有限公司（以下简称京×科创公司）工作人员收取40万元为受贿证据不足。3.现有证据不能认定张烈奇为他人或允诺为他人谋取利益。4.一审采信未当庭质证的李某、谷某2、刘某、彭某的证言作为判决依据，违反刑诉法规定。综上，认定张烈奇构成非国家工作人员受贿罪证据不足，希望二审依法改判张烈奇无罪。
检察员的出庭意见是：1.一审判决认定原审被告人张烈奇犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实充分、定性准确、适用法律正确，张烈奇所提无罪的上诉理由不能成立。2.一审判决判处张烈奇有期徒刑二年量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审法院认定上诉人（原审被告人）张烈奇犯非国家工作人员受贿罪的事实是正确的。
一审判决确认的上诉人张烈奇非国家工作人员受贿事实的证据，均经一审法院庭审举证、质证；本院审理期间，张烈奇当庭对一审判决书采信的神华物资集团公司党委出具的《关于张烈奇工作情况的说明》提出异议，认为其被立案调查的时间为2016年5月，而该说明的落款时间2013年4月2日远早于其被调查的时间，不合情理，公司出具的证明有虚假成份。经查，神华物资集团公司就张烈奇工作情况先后出具了二份说明，一审法院经审核认为第2份说明没有相关证据佐证而不予以认定。现张烈奇对一审判决认定的第1份说明提出异议，神华物资集团不能作出合理解释，故对该份说明本院不予以确认。对一审判决书采信的证人刘某的证言，虽经二审检察员当庭宣读，但因未经一审庭审举证质证，本院对刘某的证言不予确认。对一审判决书所列其它证据，本院经审核属实，予以确认。
本院审理期间，张烈奇的辩护人申请证人张某出庭作证，以证明侦查人员从张烈奇的办公室搜走了聚×公司与京×科创公司签订的合作协议。张某在二审庭审时称，其曾见过聚×公司与京×科创公司的协议，但对该协议的具体内容及是否双方签字盖章其不清楚。侦查人员在神华集团工作人员的陪同下，从张烈奇的办公室拿走了笔记本电脑一台、个人笔记本二本、会议纪要等材料复印件及手写件等，其不知道这些材料里有没有聚×公司与京×科创公司的协议。该证言经质证，本院审核认为，张某的证言不能证实聚×公司与京×科创公司的协议是否真实存在，也不能证明本案张烈奇非国家工作人员受贿的事实，故对张某的证言本院不予采信。
对于上诉人张烈奇所提其是从事技术工作的劳务人员，不能成为非国家工作人员受贿罪的主体的上诉理由及辩护人所提张烈奇没有管理、监督国有资产的职务、职权，没有职务便利可利用，认定张烈奇利用职务便利，为他人或允诺为他人谋取利益的证据不足的辩护意见，经查，在案《派遣员工劳动合同书》，涉案的废旧钢材、橡胶处理招投标的竞价报告、评标报告、销售合同审批表、投标企业资格审查表、价格评审表、评标得分汇总表，证人彭某、李某、谷某1等人的证言，能够相互印证，证明张烈奇受劳务派遣公司派遣到神华物资集团公司工作，负责部分废旧物资处置招投标项目的协调工作，包括拟定投标报名资质方案、起草竞标方案、作为评标委员会的专家参与评标和审核、监督公司招投标的合规性等，其作为评标委员会专家、业主代表、业务部的业务员和负责人等在招投标的相关文件和表格上签字，具有职务上的便利。张烈奇明知李某、谷某1等请求自己在废旧钢材、橡胶处置的招投标中予以关照，仍然收受其所送财物，应视为承诺为他人谋取利益，谷某1、李某等人也确实在上述项目中获利。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，依法组建的评标委员会的组成人员，在招标的评标活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。张烈奇的行为符合上述规定，认定张烈奇非国家工作人员受贿的证据确实充分。张烈奇的该节上诉理由及辩护人的该节辩护意见不能成立，本院不予以采纳。
对于张烈奇所提其收受金条后告知了领导，并欲退回未成功，不构成非国家工作人员受贿的上诉理由，经查，张烈奇明知李某、谷某1等人在招投标事件上请托自己帮忙，在收受对方金条后虽然告知了领导，但在随后长达二年的时间里，在多次与李某、谷某1接触的情况下，完全有机会将金条退回，均未将金条退回，足见其主观上非法占有的故意，且最后金条从其家中查获，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，张烈奇的该节上诉理由与查证的事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。
对于张烈奇所提谷某1给予其的40万元系谷某1未履行协议的赔偿款，且钱款用于神华物资集团有限公司投资的井下智能灭火器项目的研发，不属非国家工作人员受贿的上诉理由及其辩护人所提认定张烈奇收受40万元为非国家工作人员受贿的证据不足的辩护意见，经查，第一，在案谷某1、李某等多人的证言均能证明，为了做成招投标业务，谷某1给了张烈奇30万元。这与张烈奇在侦查阶段关于谷某1就是以投资的名义给自己送钱的供述一致。相关银行凭证证明40万元分别打到了京×科创公司韩某、胡某的账户上，而韩某、胡某等均能证实京×科创公司的实际经营控制人就是张烈奇，韩某与张烈奇系夫妻，其证言证实其账户由张烈奇使用。胡某证言及转账凭证证实转至其账户的10万元，其中5万转入张烈奇账户，4万转入韩某账户，剩余1万元被张烈奇个人日常花费。综上，40万元虽然打入他人账户，但实际上被张烈奇控制、使用，实质上就是给张烈奇的贿赂款。第二，李某、谷某1均证实从未与京×科创公司签订过协议，也没有给张烈奇的项目投资；张烈奇亦不能提供此协议。张烈奇称该款项系谷某1的投资款或违约赔偿金无任何证据证实。第三，在案材料证明神华物资集团公司参与“井下车辆智能防灭火装置研究与应用”项目的时间是2015年1月，即神华物资集团公司与京×科创公司的合作始于2015年1月。2014年7月打入韩某账户的30万元与神华物资集团公司无关。张烈奇在犯罪行为实施终了后，对钱款的使用情况系其对赃款的处置，不影响对其非国家工作人员受贿罪的认定。综上所述，张烈奇的该节上诉理由及辩护人的该节辩护意见与查证的事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提一审采信未当庭质证的李某、谷某2、刘某、彭某的证言作为判决依据，违反刑诉法规定的辩护意见，经查，一审庭审笔录证明李某、谷某2、彭某的证言均经一审庭审举证质证；刘某的证言未经一审庭审举证质证，本院不予确认，故对辩护人的该辩护意见本院酌予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）张烈奇身为非国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，依法应予惩处。鉴于张烈奇到案后能如实供述收受金条的犯罪事实，且涉案金条已扣押在案，依法可酌予从轻处罚。北京市人民检察院第二分院的出庭意见成立，本院予以采纳。北京市东城区人民法院根据张烈奇犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判决追缴违法所得及对扣押物品的处理亦无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回张烈奇的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭劲松
审判员 漆爱君
审判员 周 耀
二〇一八年一月十六日
书记员 白乐平