广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)粤0306刑初1552号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人万德珍，女，1973年7月27日出生，汉族，高中文化，户籍所在地福建省龙岩市永定县。因销售假冒注册商标的商品嫌疑，于2016年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，2016年9月2日被逮捕，现在押。
辩护人吴丙华，广东竞德律师事务所律师。
被告人曹奎，男，1972年11月2日出生，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省宁波市江东区。因销售假冒注册商标的商品嫌疑，于2016年7月26日被羁押，同日被刑事拘留，2016年9月2日被逮捕，现在押。
辩护人周佳敏，广东君一律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检公二刑诉[2017]725号起诉书指控被告人万德珍、曹奎犯销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员陈剑桥出庭支持公诉，被告人万德珍及其辩护人吴丙华、被告人曹奎及其辩护人周佳敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人万德珍、曹奎多次从钟某（另案处理）处低价购入假冒的欧姆龙血压计，之后将大部分血压计销售给蒋迎龙（另案处理），其余的血压计在其实体店铺、淘宝店铺（店名分别有“欧姆龙直销店”、“wabdezheng0813”、“alexander2003”）内进行销售。现查明，仅在2015年5月15日至7月23日和2016年1月27日至7月26日期间，万德珍就汇给钟某共计人民币1520750元用于购买假冒的欧姆龙血压计。2016年7月26日，公安机关在两名被告人住处及店铺内查获假冒欧姆龙血压计共578台。经鉴定，以上血压计价值人民币211946元。经本院建议补充侦查后，公诉机关将起诉金额变更为三个淘宝店铺共销售假冒欧姆龙血压计共计1028772.35元，现场查获的假冒欧姆龙血压价值共计192152.35元。
公诉机关认为，被告人万德珍、曹奎销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。
被告人万德珍承认控罪，但辩称指控的150多万元中绝大部分款项是电脑配件的款项以及给钟某拿去做民间借贷的，真正涉及的款项只有30多万元，正品、仿品比例为各50%，欧姆龙血压计是从2015年下半年才开始做，只在淘宝店销售，其中有一部分是刷单的虚假交易。
其辩护人称：1、公诉人指控150多万元全是涉假欧姆龙血压计进货的推断没有事实依据，从补充侦查卷的销售记录可知被告人实际销售的欧姆龙血压计只有30多万，被告人与钟某之间的银行转账涉150多万元包括了被告人电脑配件、正品欧姆龙血压计以及通过钟某放高利贷的款项；2、被告人实际销售的欧姆龙血压计中包含正品以及为冲业绩的刷单虚假交易记录；3、现场查获的欧姆龙血压计应以实际销售价来计价，且属未遂，可从轻、减轻处罚；4、被告人一贯表现良好，系初犯，且认罪、悔罪，愿意主动缴纳罚金。
被告人曹奎承认控罪，但辩称并没有销售指控金额那么多的假冒欧姆龙血压计。
其辩护人称：1、认同万德珍辩护人的辩护意见；2、鉴定价格不应作为计算非法经营数额的依据；3、被告人认罪态度好，系初犯、偶犯，愿意主动缴纳罚金。
经审理查明，欧姆龙株式会社的第818417号“OMRON”注册商标，核定使用商品第10类，包括电子血压计、电子体温计等，续展注册有效期至2026年2月27日；欧姆龙株式会社的第3223677号“欧姆龙”注册商标，核定使用商品第10类，包括电子血压计、临床用电子体温计等，续展注册有效期至2023年7月6日。
被告人万德珍、曹奎多次从钟某处低价购入假冒的欧姆龙血压计，在三个淘宝店铺（店名分别有“欧姆龙直销店”、“wabdezheng0813”、“alexander2003”）内进行销售。现查明，在2015年5月15日至7月23日和2016年1月27日至7月26日期间，万德珍就汇给钟某共计人民币1520750元。根据淘宝销售记录“欧姆龙直销店”已销售的欧姆龙血压计为人民币140981元，“wabdezheng0813”已销售的欧姆龙血压计为人民币202763元，“alexander2003”已销售的欧姆龙血压计为人民币685028.35元，共计人民币1028772.35元，两被告人均辩称淘宝销售记录中大部分标注为“正品”的是正品欧姆龙血压计，已销售的假冒欧姆龙血压计没有100多万元这么多的金额。经统计，淘宝销售记录中未标注“正品”的金额为人民币373164.6元。
2016年7月26日，公安机关在两名被告人住处及店铺内查获假冒欧姆龙血压计共578台，型号为有六个，分别为37台HEM-7201、205台HEM-7130、210台HEM-7200、7台HEM-6200、72台HEM-8102A、47台HEM-7051。根据深圳市宝安区价格认证中心作出的市场中间价的认定，以上血压计价值人民币211946元；而根据淘宝销售记录可知各型号的实际销售平均价分别为HEM-7201型号254元、HEM-7130型号244元、HEM-7200型号183元、HEM-6200型号309元、HEM-8102A型号164元、HEM-7051型号212元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证：扣押的涉案血压计多台、涉案的招商银行卡；2.书证：欧姆龙公司出具的《鉴定书》、涉案银行交易记录、快递单、抓获经过、人口信息、商标注册证、涉案淘宝店铺销售记录、情况说明等；3.证人证言：证人王某1的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人万德珍、曹奎的供述与辩解；5.鉴定意见：价格认定结论书；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录及照片；7.视听资料、电子数据：光盘一张，内有涉案淘宝店铺销售记录。
上述证据来源合法，本院均予采信。
本院认为，被告人万德珍、曹奎无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控罪名成立。
关于非法经营数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，根据淘宝销售记录可查清被告人的实际销售价格，而由于销售记录中可能存在正品，根据疑点证据有利于被告的原则，本院采信被告人关于销售记录中包含正品的辩解，扣除其中标注“正品”的部分作为被告人已销售假冒欧姆龙血压计的销售金额即人民币373164.6元。另根据现场查获假冒血压计的数量和型号，以及各型号的实际销售平均价，可以计算出现场查获的假冒欧姆龙血压计的金额为人民币121783元(254元×37台+244元×205台+183元×210台+309元×7台+164元×72台+212元×47台）。
现场查获的价值人民币121783元的假冒欧姆龙血压计，二被告人尚未售出，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。
二被告人归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，本院依法予以从轻处罚。
鉴于二被告人犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人万德珍、曹奎宣告缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人万德珍犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二十五万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
二、被告人曹奎犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二十五万元，限于本判决发生法律效力后十日内缴纳。
三、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 应 连
人民陪审员 黄 丽 端
人民陪审员 唐 宇 佳
二〇一七年九月十二日
书 记 员 郭立（兼）
书记 员代 盼 盼
附本案相关法条
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。