四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川01刑终1107号
原公诉机关成都市双流区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗广来，曾用名罗闽伟，男，1990年2月9日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省平和县。2017年2月27日因涉嫌假冒注册商标被成都市公安局刑事拘留，同年4月5日因涉嫌犯销售伪劣产品罪经成都市人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人陈文勇，福建中仑律师事务所律师。
成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人罗广来犯销售伪劣产品罪一案，于2017年8月22日作出（2017）川0116刑初837号刑事判决。原审被告人罗广来不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年10月起，被告人罗广来从一名王姓男子处购买假冒注册商标且伪劣的卷烟到成都及周边市县销售牟利。2017年2月26日，双流区烟草专卖局和成都市公安局在罗广来租赁的位于双流区西航港江安1组215号的仓库处查获云烟、中华、红塔山等8个品牌16个品种共计6137条卷烟。经四川省烟草质量监督监测站检验，查获的卷烟除700条天下秀外，其余5437条卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。经四川省烟草专卖局证明，上述5473条假冒注册商标且伪劣的卷烟价格共计1317734元。
原判以经过庭审质证的双流县烟草专卖局出具的案件移送函、调查报告、案件移送呈报审批表、举报记录表、立案报告表、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存通知书及批准书、证据复制（提取）单、物品清单、抽样取证物品清单；公安机��出具的受案登记表、立案决定书、到案经过，被告人罗广来的供述，证人邓某的证言，证人毛某的证言及对被告人罗广来的辨认笔录、辨认照片，情况说明、四川省烟草质量监督监测站的检验报告、鉴定意见通知书、四川省烟草专卖局的价格证明、扣押决定书、扣押清单，商标档案，被告人罗广来的常住人口详细信息等证据证明上述事实。
原判认为，被告人罗广来明知是伪劣产品，仍然予以销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成销售伪劣产品罪。被告人罗广来系犯罪未遂，比照既遂犯减轻处罚。被告人罗广来当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人罗广来犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元；二、对扣押在案的5473条卷烟依法予以没收并由公安机关销毁。
宣判后，上诉人罗广来以原判量刑过重为由提出上诉。
上诉人罗广来及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.假冒伪劣产品未销售到市场，社会危害性较小。货值金额应以销售金额的三倍来测算，并以此来确定量刑档次。2.该批假烟按照同类合格产品的市场中间价格计算货值金额有失公允，应按假烟的销售价格认定。3.上诉人系初犯，无前科，认罪态度好，具有坦白情节。一审量刑过重，罚金过高。请求依法改判。
经审理查明，2016年10月起，上诉人罗广来从一名王姓男子处购买假冒注册商标且伪劣的卷烟到成都及周边市县销售牟利。2017年2月26日，双流县��草专卖局和成都市公安局在成都市双流区西航港江安1组215号罗广来租赁的仓库里查获云烟、中华、红塔山、娇子、玉溪、牡丹、为人民服务、天下秀等8个品牌16个品种共计6137条卷烟，并挡获罗广来。经四川省烟草质量监督监测站检验，查获的卷烟除700条天下秀为真品外，其余5437条卷烟均系伪劣的卷烟。经四川省烟草专卖局出具各品种卷烟的价格证明，上述5437条假冒注册商标且伪劣的卷烟价格共计1317734元。公安机关对上述查获的卷烟已依法予以扣押。
本院采信的证据与一审出示过的证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗广来违反国家对烟草制品的管理规定，明知是假冒注册商标、伪劣的卷烟，仍然予以销售，且现场查获的尚未销售的卷烟货值为1317734元，其行为已构成销售伪劣产品罪。上诉人罗广来现场被查获的卷烟，尚未销售，但其货值金额已达刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准五万元的三倍以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条、第五条的规定，应以销售伪劣产品罪的未遂定罪处罚。上诉人罗广来系犯罪未遂，可依法减轻处罚。上诉人罗广来归案后能够如实供述其犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。本案中查获并扣押在案的伪劣卷烟应依法予以没收。
针对上诉人罗广来及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院认为，本案中查获的卷烟均系尚未销售的卷烟，公诉机关也只针对查获的假冒注册商标、伪劣的卷烟提起指控，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条的规定“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；……”本案中对于查获的卷烟的销售价格，因无购买人的证言，而上诉人对于该批卷烟的购进价格及销售价格的供述反复，不稳定，且除其供述外，无其他证据印证该批卷烟的实际销售价格，故本案中的伪劣卷烟属于无法查清实际销售价格的情形，应按四川省烟草专卖局出具的各品牌卷烟的零售价格计算涉案卷烟的货值金额。该司法解释第二条也明确规定“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，……以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”也即货值金额以销售金额三倍计算仅指入罪的标准，并不是指各个刑档均以三倍计算。因上诉人涉案的卷烟货值金额达1317734元，依法应处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。一审在量刑时已综合考虑上诉人系犯罪未遂，且当庭自愿认罪等量刑情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元并无不当。故上诉人及辩护人所提的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
一审认定并没收的伪劣卷烟的数量有误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第二���三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持成都市双流区人民法院（2017）川0116刑初837号刑事判决的第一项，即被告人罗广来犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元；
二、撤销成都市双流区人民法院（2017）川0116刑初837号刑事判决的第二项，即对扣押在案的5473条卷烟依法予以没收并由公安机关销毁；
三、对扣押在案的5437条伪劣卷烟予以没收，并由公安机关销毁。
本判决为终审判决。
审判长 于 忠
审判员 李宗敏
审判员 陈 楠
二〇一七年十二月二十日
书记员 魏孟文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额��分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照���际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。