浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍商终字第159号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省××县××装
潢有限公司。
法定代表人：张××。
委托代理人（特别授权）：邹××。
上诉人（原审原告、反诉被告）：上虞市××车××务
××司。
法定代表人：杜××。
委托代理人（特别授权）：杨××。
上诉人浙江省××县××装潢有限公司（以下简称勤×
×公司）与上诉人上虞市××车××务××司（以下简称康×
×公司）因承揽合同纠纷一案，不服上虞市人民法院（2006）
虞某二重字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2
月9日受理后，依法组成由审判员孙志萍担任审判长，审判员
李志，代理审判员秦善奎组成评议的合议庭，于2009年7月16
日公开开庭进行了审理。上诉人勤××公司的法定代表人张×
×及委托代理人邹××，上诉人康××公司的委托代理人杨×
×到庭参加诉讼。本案在审理期间经审批依法延长审理期限，
现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年2月25日，康××公司与勤
××公司签订装潢承包某同一份。合同约定：康××公司将位于上虞市小越镇329国道边墩道口工程甲的展示厅装潢工程发
包给勤××公司施工，总计工程款人民币37万元，若中途变更
，双方需另订补充协议。装潢工程乙包形式为包工包料，装潢
工程丁标准以双方确认的图纸为准。装潢工程期限自勤××公
司收到康××公司第一期工程款起31天内完工，如实际施工时
间减少则竣工时间得以顺延。勤××公司于2005年3月1日起进
场开工。康××公司应及时凭勤××公司通知，参加装潢工程
甲途验收和竣工验收，若康××公司在勤××公司通知后，竣
工工程在第七个工作日内不验收完毕，视为对勤××公司工程
验收合格。勤××公司在装潢工程期限内，将装潢工程竣工交
付验收。康××公司如中途要求变更（装潢工程），应及时以
书面形式告知勤××公司，由双方签订补充合同明确相应的内
容后，由勤××公司按补充协议约定进行装潢施工。康××公
司应于签订本合同之日支付第一期工程款20万元；2005年3月1
5日付10万元；余款7万元在2005年4月5日付清（经上海通用网
络部审核通过后支付，并扣除保证金18500元，于2005年9月31
日付清）。勤××公司如装潢施工不符合质量要求，负责无偿
返工和修复。勤××公司如逾期交付装潢工程，每日按人民币
5000元计算向康××公司偿付违约金。合同还规定了双方其他
的权利和义务条款。合同签订当日，康××公司即通过上虞市
康乙车销售服务有限公某（以下简称康丙司）的账号向勤××
公司支付工程款20万元，勤××公司亦按约进场开工。2005年
3月14日，康丙司（甲方）与勤××公司（乙方）签订“装潢
工程乙包某同补充协议”一份，协议载明，甲乙双方于2005年2月25日订立了装潢工程乙包某同，在履行进程甲，因甲方增
加装潢工程量，现经双方协商（达成如下协议）：甲方在履行
合同基础上增加二楼装饰项目，计工程款9万元整。增加部分
工程量由乙方在2005年3月31日前全部完工，甲方于2005年3月
15日向某某预付工程款7万元，余下2万元与主合同余款一起支
付。增加部分工程在主合同完工同时交付验收。补充协议签订
后，康××公司于2005年3月15日通过康丙司账号又支付勤×
×公司工程款17万元。2005年3月30日，康××公司、勤××
公司在上海通用网络部工程丙月平在场的情况下，对涉案工程
进行了验收。验收过程甲，因涉案工程戊在质量问题，遂形成
了“上虞某某现场问题”的书面材料一份共二页，该材料记录
了涉案工程戊在着须重新整改的质量问题。2005年3月31日，
勤××公司通过邮政特快专递的方式通知康××公司其已对存
在的问题进行了整改并可以交付使用，但康××公司以勤××
公司未对“上虞某某现场问题”记录中的装潢工程丁问题予以
整改为由，于2005年4月2日亦以邮政特快专递的方式催告勤×
×公司予以整改。此后勤××公司仍以其已于31日整改完毕并
经上海方现场查看验收未再提出异议为由予以拒绝，并要求康
××公司支付工程余款。因勤××公司未就“上虞某某现场问
题”中反映的工程丁问题进行整改，为此，康××公司于2005
年4月10日就涉案工程的整改项目与厦门市新景装修工程有限
公某签订了合同一份，合同约定工程造价为21万元，于2005年
4月13日开工，到2005年5月1日竣工。2005年5月11日，康××
公司通过康丙司的账号支付厦门市新景装修工程有限公某工程款20万元。
原审法院经审理认为，康××公司与勤××公司于2005
年2月25日签订的“装潢承包某同”双方意思表示真实，内容
不违反法律禁止性规定，应认定为有效合同。2005年3月14日
，康丙司受康××公司委托，以自己名义与勤××公司签订了
“装潢工程乙包某同补充协议”。从该协议的内容看，勤××
公司在与康丙司订立协议时应当知道康丙司与康××公司之间
的代理关系；从2005年4月4日勤××公司致康××公司的函件
中看，勤××公司亦明确了与其订立补充协议的是康××公司
，故该补充协议直接约束双方当事人。双方当事人应当按照合
同约定全面履行自己的义务。本案双方当事人间的主要争议焦
点是：一、涉案装潢工程是否存在质量问题，存在哪些质量问
题及对所存在工程丁问题的程度如何判定即涉案工程整改费用
如何确定。二、勤××公司有否于2005年3月30日、3月31日对
存在的工程丁问题进行了整改。关于第一个争议焦点，从康×
×公司提供的2005年3月30日由三方签字的“上虞某某现场问
题”的书证分析，三方已确认在2005年3月30日尚某在质量问
题及尚未完工的工程。虽因三方仅在最后一页签字，由此引发
了康××公司与勤××公司对第一页所记载内容真实性的争议
。但庭审中双方均陈述“上虞某某现场问题”由上海通用网络
部工程丙月平所书写，经该院核实，殷某某确认该材料确系其
所写。殷某某陈述“上虞某某现场问题”共二页，第一页记载
的是需要整改的内容，第二页记载的是未完工的内容，第一页
三方均未签字，第二页由殷某某、康××公司的法定代表人杜××和勤××公司的项目经理徐彬签字，因此可以认定。同时
勤××公司在2005年3月31日发给康××公司的函中提出对存
在问题进行了整改，也可以说明在2005年3月30日时工程戊在
质量问题，结合殷某某的陈述及康××公司就装潢工程现场保
全事项申请上虞市公证处证据保全获得的保全证据工作记录、
照片、光盘，对康××公司提交的“上虞某某现场问题”所列
的整改项目该院予以认定，但对工程丁问题程度的大小、范围
，由于康××公司未提供充足的证据，该院在审理过程甲通知
康××公司选定鉴定机构，康××公司在接到通知后未按时到
该院选定而未鉴定，该院无法予以认定。关于第二个争议焦点
，该院认为，双方当事人及殷某某于2005年3月30日已确认工
程丁有问题，勤××公司虽于2005年3月31日及以后致康××
公司的函中均提到“提出的几点问题，我司已于2005年3月30
日和3月31日进行了整改，经上海方现场查看验收未再提出异
议”，但应提供三方确认质量问题已整改的证据或经上海方现
场查看验收未再提出异议的证据，现勤××公司未提供证据证
明已经三方确认质量问题已经整改或经上海方现场查看验收未
提出异议的事实，对勤××公司提出的对存在工程丁问题进行
了整改的主张不予采信。勤××公司承包的装潢工程戊在质量
缺陷是事实，但由于本案的工程是装潢工程，其损失的确认与
质量问题的范围、程度、原材料价格等有较大关系，康××公
司对此应提供证据予以证明，现康××公司虽提供证据证明其
与厦门市新景装修工程有限公某签订了合同一份，合同约定工
程造价为21万元，但该证据不能证明工程造价均是勤××公司工程丁应予修理所需，对其提出的要求勤××公司立即支付工
程整修费用人民币21万元；支付自2005年4月2日至2005年4月1
3日止的违约金6万元的请求不予支持。依照合同约定，勤××
公司应按时交付完工的工程，勤××公司装潢的工程在2005年
3月30日验收时存在质量问题需要整改，现勤××公司无证据
证明应整改的质量问题已经整改完毕，故其承揽的工程己未完
成，对其要求康××公司立即付清工程款98700元，支付逾期
违约金截止2006年12月12日的违约金144359.60元的请求该院
不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1
、驳回康××公司要求勤××公司支付工程整修费用人民币21
万元；支付自2005年4月2日至2005年4月13日止的违约金6万元
的诉讼请求。2、驳回勤××公司要求康××公司立即付清工
程款98700元，支付逾期违约金截止2006年12月12日的违约金1
44359.60元的请求。本案受理费6560元、财产保全费1920元，
合计8480元，由上虞市××车××务××司负担。反诉受理费
6206元，由浙江省××县××装潢有限公司负担。
上诉人勤××公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、2005年3月30日验收形成的“上虞某某现场问题”属“中
途验收”，并非竣工验收；且殷某某作为本案利害关系人，其
所作证词是孤证，不具有证明效力，不能证明“上虞某某现场
问题”的第一页内容的真实性，故原审判决据此认定涉案工程
戊在质量问题有违事实。二、2005年3月31日，勤××公司书
面通知康××公司工程竣工可以使用，并要求组织验收，但康××公司一直未组织验收，并使用了该工程，故康××公司无
权再以工程丁问题为由主张权利。三、原审认定涉案工程己未
完成，同时认定2005年3月30日的验收为竣工验收自相矛盾。
事实是2005年3月30日确有少量工程己未完成，2005年3月31日
勤××公司完工后书面通知康××公司验收，但康××公司一
直未予验收，康××公司由此构成违约，故原审判决驳回勤×
×公司的全部诉讼请求缺乏法律依据。四、原审漏判已收取的
鉴定人员出庭费2000元；错判上诉方需交本诉与反诉总和的上
诉费，违反了《诉讼费用交纳办法》。综上，请求二审法院撤
销（2006）虞某二重字第5号民事判决第二项主文，维持第一
项主文并依法改判支持上诉人勤××公司的原审反诉诉讼请求
。
上诉人康××公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院认定事实不清。工程丁问题及其程度有“上虞某
某现场问题”及上虞市公证处证据保全工作记录、照片、光盘
为证，原审判决却未对工程丁问题的确切程度作出认定显属不
当。二、原审法院程序违法。原审法院在合议庭组成人员确定
后，并未告知当事人；开庭时的审判长为周某某，而判决书上
的审判长是朱某某。三、浙江方圆检测集团股份有限公某是由
原审法院所委托，由于该公某不具有本案要求的鉴定资质，原
审法院应依职权指定具有资质的鉴定机构予以重新鉴定，并先
行垫付由此产生的费用。不应由康××公司再次预交鉴定费用
，导致不能启动重新鉴定程序的法律后果不应由康××公司承
担。四、原审适用法律错误。原审法院不应适用《合同法》第六十条第一款，而应根据《合同法》第一百零七条之规定，判
令勤××公司承担违约责任。综上，请求二审法院撤销（2006
）虞某二重字第5号民事判决第一项主文，维持第二项主文并
依法改判支持上诉人康××公司的原审本诉诉讼请求。
二审期间，本案双方当事人康××公司与勤××公司均
未提交新的证据。
本院经审理对原审判决认定的事实予以确认。另查明：
康××公司与勤××公司承揽合同纠纷一案，前由浙江省上虞
市人民法院于2006年3月17日作出（2005）虞某二初字第1017
号民事判决：一、勤××公司应支付康××公司工程整修费计
人民币177597.37元。二、勤××公司应支付康××公司违约
金某某民币6万元。上述一、二项某某业公某在该判决生效之
日起十日内付清。三、驳回康××公司的其他诉讼请求。勤×
×公司不服（2005）虞某二初字第1017号民事判决，向本院提
出上诉。本院经审理于2006年9月12日作出（2006）绍中民二
终字第251号民事裁定书，裁定：一、撤销上虞市人民法院（2
005）虞某二初字第1017号民事判决。二、发回上虞市人民法
院重审。上虞市人民法院经重新审理后于2008年11月17日作出
（2006）虞某二重字第5号民事判决书。宣判后，勤××公司
、康××公司均不服（2006）虞某二重字第5号民事判决，向
本院提起上诉。本院于2009年2月9日受理后，以康××公司未
在法定期限内预交上诉案件受理费为由，作出（2009）浙绍商
终字第159号民事裁定：对上诉人康××公司按自动撤回上诉
处理。2009年3月31日，本院作出（2009）浙绍民监字第6号民事裁定书，认为（2009）浙绍商终字第159号民事裁定书确有
错误，并裁定由本院另行组成合议庭再审，再审期间，中止原
裁定的执行。据此，本案中止审理。2009年4月27日，本院作
出（2009）浙绍商再字第4号民事裁定书，查某某家公某已在
法定期限内预交了诉讼费用，认为其诉讼权利应当依法予以保
护，并裁定撤销本院（2009）浙绍商终字第159号民事裁定，
由本院按二审程序继续审理。本案中康××公司诉讼地位应为
上诉人。
本院认为，本案双方当事人勤××公司与康××公司对
于2005年2月25日签订的“装潢承包某同”及2005年3月14日的
“装潢工程乙包某同补充协议”不持异议，此两份合同是约束
双方当事人之间的承揽合同关系的合同依据。双方当事人应当
按照合同约定全面履行自己的义务。本案争议的主要焦点归纳
并分析如下：1、勤××公司有无按约交付合格装潢工程的问
题。2、一审法院在程序上是否存在违法的问题。
一、勤××公司有无按约交付合格装潢工程的问题。
首先，根据勤××公司提供的涉案工程设计、施工方案
图及双方当事人的陈述，本案装潢设计图纸由上海通用公某提
供，并约定图纸如有不详处，应以上海通用汽车设施环境设计
要求为准则。2005年3月30日，康××公司、勤××公司和上
海通用网络部工程丙月平三方对涉案装潢工程进行验收。现康
××公司提供的《上虞某某现场问题》一份共计二页，在第二
页中有康××公司、勤××公司和殷某某三方签字，旨证明勤
××公司施工的装潢工程戊在质量问题及有未完工的项目。而勤××公司认为该材料仅三方签字的那一页，对《上虞某某现
场问题》第一页材料的真实性予以否认并提出2005年3月30日
是对装潢工程的中途验收而非竣工验收。从2005年3月30日勤
××公司致康××公司的函件中提到“雪佛兰展厅装饰工程已
竣工，并于3月30日通过三方人员会同验收，现已对存在问题
进行了整改，可以交付使用”。可见勤××公司对于殷某某作
为第三方验收人员的身份、资格及2005年3月30日系竣工验收
是认可的。原审审理期间对殷某某进行了调查。殷某某作证：
其到装潢现场进行验收，验收后制作的《上虞某某现场问题》
一份共计二页，验收三方在最后一页上签字。即殷某某确认《
上虞某某现场问题》第一页材料的真实性，勤××公司对殷某
某所作证词无充分反驳依据加以否定，应予采信。其次，《上
虞某某现场问题》第一页标题下列明所记载的是现场所存在问
题，第二页记载事项为现场未完工项目（无标题），形式上具
有连贯性，符合行文格式。第三，原审审理中勤××公司的代
理人徐彬陈述材料内容由殷某某起草，对具体内容及总共几张
纸不清楚了，但“最后一张”材料上的字是其签的。这表明材
料内容不止一页。上虞市公证处于2005年4月8日对涉诉工程现
状进行了摄像和拍照，并出具（2005）浙虞证内经字第2830号
公证书。该公证书所反映的现场状况与《上虞某某现场问题》
所记载事项能够相互吻合。据上，本院对《上虞某某现场问题
》两页材料的真实性予以认定。《上虞某某现场问题》证明，
至2005年3月30日工程己存在一定质量问题并有少量工程己未
完工。勤××公司虽主张其后进行了整改，但并未提供有效证据，康××公司对其该项主张亦不予认可，故本院对其该项主
张亦不予采信。由于装潢工程戊在质量问题需要整改，而勤×
×公司无证据证明应整改的质量问题已经整改完毕，故原审判
决认定勤××公司未按约交付合格装潢工程并无不当。鉴于勤
××公司未能按时交付合格装潢工程，其要求康××公司立即
付清工程余款并支付逾期违约金缺乏事实和法律依据，本院不
予支持。在装潢工程戊在质量问题且勤××公司未完成整改的
情况下，康××公司与厦门市新景装修工程有限公某签订合同
对涉案工程进行整改并投入使用属合理商业行为，故勤××公
司认为康××公司未经验收擅自使用工程的主张不能成立，其
由此抗辩康××公司无权再以工程丁问题为由主张权利，亦缺
乏事实和法律依据，本院不予支持。康××公司要求勤××公
司承担经济损失应当提供证据证明其损失的确切数额。虽然康
××公司就此提供了《上虞某某现场问题》及上虞市公证处证
据保全工作记录、照片、光盘，但上述证据只能概括证明涉案
工程戊在质量问题，并不能直接证明质量问题的具体范围、程
度，故不能证明康××公司损失的确切数额。康××公司与厦
门市新景装修工程有限公某签订的合同约定了整改工程造价21
万元，但亦不能证明该工程造价均系工程整改所需，故该合同
亦不能作为康××公司确切损失的依据。《最高人民法院关于
民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，对需要鉴定的
事项负有举证责任的当事人应当在人民法院指定的期限内预交
鉴定费用。根据该法条规定，当事人应预交鉴定费用包括重新
鉴定费用。经核查，康××公司未在原审法院指定期限内预交重新鉴定工程整改费用之鉴定费，从而导致案件相关争议事实
无法通过鉴定结论予以认定。康××公司主张应由原审法院先
行垫付鉴定费用于法无据，本院不予采纳。因此，康××公司
要求勤××公司支付工程整改费用21万元及相应的违约金依据
不足，原审法院驳回其该项诉讼请求并无不当。
二、一审法院在程序上是否存在违法的问题。
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