上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民终190号
上诉人(原审被告)：广州硕星信息科技股份有限公司(原名广州硕星信息科技有限公司)，住所地广东省广州市。
法定代表人：田昆明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王永红，北京市中伦(广州)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴婧倩，北京市中伦(广州)律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：广州维动网络科技有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人汪东风，该公司首席执行官。
委托诉讼代理人黄丽璇，该公司工作人员。
委托诉讼代理人梁思慧，该公司工作人员。
被上诉人(原审原告)：上海壮游信息科技有限公司，注册地上海市崇明县潘园公路XXX号XXX室(上海泰和经济开发区，住所地上海市浦东新区。
法定代表人：谈黎刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：傅钢，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。
原审被告：上海哈网信息技术有限公司，住所地上海市浦东新区。
法定代表人何明攀。
上诉人广州硕星信息科技有限公司(以下简称硕星公司)、广州维动网络科技有限公司(以下简称维动公司)因与被上诉人上海壮游信息科技有限公司(以下简称壮游公司)、原审被告上海哈网信息技术有限公司(以下简称哈网公司)著作权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人硕星公司的委托诉讼代理人王永红、吴婧倩，上诉人维动公司的委托诉讼代理人黄丽璇、梁思慧，被上诉人壮游公司的委托诉讼代理人傅钢、张玲娜到庭参加诉讼，原审被告哈网公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院认定事实：
一、原、被告的基本情况
壮游公司成立于2007年8月22日，经营范围包括(计算机、信息技术、网络科技)领域内的技术开发、技术转让等。
硕星公司成立于2013年2月8日，经营范围包括软件开发、游戏软件设计制作等，网站www.hugenstar.com由该公司经营。
维动公司成立于2007年1月22日，经营范围包括游戏软件设计制作、网络游戏服务等，系游戏运营网站www.91wan.com的经营者。
哈网公司成立于2003年12月17日，经营范围包括计算机软硬件、信息技术专业四技服务等，系游戏资讯网站www.99you.com的经营者。
二、《奇迹MU》游戏的开发、运营及宣传情况
(株)网禅公司(WEBZEN株式会社，以下简称网禅公司)为一家韩国公司，经营范围为网络游戏的开发和软件开发。2001年11月，网禅公司创作完成网络游戏《MU(3Donlinegame)》，并于2012年5月向韩国制作权委员会进行了著作权登记。2002年，该网络游戏由案外人引进中国进行运营，获得诸多荣誉，并多次被我国各游戏杂志及网站报道，包括：2002年第41期《游戏世界》载明：“近日，骏网集团斥巨资买断《奇迹》(MU)国内首期实卡总经销权……创下目前网络游戏界首期销售规模之最”、“1999年第九城市进军中国在线游戏市场，今年7月，与韩国WEBZEN公司成立合资公司，正式引入国际顶级网络游戏《奇迹》(MU)。公开测试一个月来，《奇迹》(MU)的同时在线人数已超过10万，并且不断攀升新的记录”。2002年《游戏天地》载明：“奇迹(MU)……将在10月13日开始进行大规模的服务器扩容……扩容后总共将有近100分组服务器为玩家提供服务”。2003年12月10日第12版《中国计算机报》文章“谁在网中游——2003年中国网游的五大疑问”载明：“到了现在，MUD、UO余辉尚存却风光不再……代替它们的是《传奇》、《凯旋》、《奇迹MU》这样的网游生力军……”。2003年第11期《游戏世界》的“网络游戏排行榜”反映，《奇迹》的得票百分比为20.8%，位居第二。2009年7月第8卷第4期《经济学》的“运营商利用消费者的上瘾行某定价了吗——来自中国网络游戏产业的经验证据”一文载明，2005年《奇迹》的中国市场份额为7.60%，排名第4。2012年第13期《大众文艺》的“韩国游戏产业发展的经验分析”一文载明：“根据新浪中国网游排行榜(CGWR)的数据显示：原产韩国的《热血传奇》仅次于《魔兽世界》，名列第二；《龙之谷》和《奇迹MU》分别居第四、五位……”。根据新浪网游戏频道的报道，《奇迹》入围“2003年十大网络游戏”、“2004年度中国十大最受欢迎的网络游戏”第6位、“2010年度新浪中国网络游戏巅峰荣誉奖”。另外，2003年第8期《电脑爱好者》、2003年第7期《软件导刊》、2003年第12期《电脑技术》、2005年8月号《High-
Tech》、《青年文学家》、2006年第11期《大学时代》、2009年第一期《远程教育》等亦有相关文章报道。
经我国国家工商行政管理总局商标局核准，网禅公司于2011年4月14日注册第XXXXXXX号“MU”注册商标，核定使用服务范围为第41类教育、健身俱乐部、(在计算机网络上)提供在线游戏、文娱活动，有效期至2021年4月13日。
2013年8月14日，网禅公司出具《授权书》，将《MU》(中文名称：奇迹MU)授权壮游公司在中国独家运营，并赋予壮游公司以自己名义采取起诉、刑事报案等措施维护权益，授权有效期自壮游公司合法运行《奇迹MU》之日开始至终止游戏服务之日，若办理案件过程中到期，授权书的效力延期到案件办理结束时止。2014年9月2日，网禅公司又出具《网络游戏<奇迹MU>合作授权书》，确认壮游公司获得了网络游戏《奇迹MU》在中国区域的独占性运营权，并授权壮游公司针对侵害《奇迹MU》游戏的著作权、商标权及其他衍生权利的侵权游戏(《勇者国度》、《奇迹神话》、《暗夜奇迹》、《暗夜之神》)，以壮游公司自己名义进行维权的权利，授权性质为独占性授权(含转授权)，授权范围为中国大陆地区，授权期限自2012年3月19日至2015年8月31日。壮游公司运营该游戏的网站为“《奇迹MU》唯一官方网站_eX702震撼来袭-
壮游科技”(网址为http：//mu.zhaouc.com，以下简称《奇迹MU》官网)。
三、被诉游戏的开发、运营及宣传情况
2013年12月，硕星公司完成网页游戏《奇迹神话》，并于同年12月21日在国家版权局进行著作权登记，2014年8月6日进行了国产网络游戏备案。2014年1月3日，硕星公司授权维动公司在授权区域内独家运营及推广该游戏，并于同年3月1日出具授权书。并通过哈网公司“99YOU”网站进行宣传。维动公司在其网站的子网站(http：//qjsh.91wan.com/)运营该游戏，网页名称为“奇迹神话官网－91WAN”(以下简称《奇迹神话》官网)。至2015年6月2日开庭时，该网站显示开服总数为278个，2015年8月21日一审开庭时，开服总数为312个。
2014年3月21日，壮游公司向上海市卢湾公证处申请证据保全公证，公证处出具了(2014)沪卢证经字第674号公证书。根据公证书内容，在《奇迹神话》官网“新闻中心”栏目中，点击相关新闻，出现十许篇关于试玩测评的宣传文章或者链接，其中有以下内容：“时光仿佛倒流到10年前，又是一个万人空巷的日子，我们还是那个坐在电脑前为韩式经典而疯狂的少年……我们带着美好的回忆，又在一起见证着魔幻史诗巨作91wan《奇迹神话》的首测盛况……”、“十年神话，奇迹再现”、“传承韩式经典网游独树一帜的美术风格和游戏玩法……有亚特兰蒂斯和地下城等地图自由掉落的极品卓越装备……将十年前风靡一时余热至今的游戏玩法最大程度的还原……”、“特色：1、沿用韩国网游MU的经典元素，游戏还原度高。2、在原作经典内容基础上，将新代页游素材相结合……。3、血色城堡、赤色要塞、恶魔广场经典副本重现，激起老MU迷的热血。”“角色创建：延续MU经典职业，目前开放了剑士、法师、弓箭手三种职业，其特点、战斗技能均保留了原作的特征，简单的职业说明和极品装备形象展示很容易引起老MU迷的共鸣……”、“延用MU的勇者大陆、亚特兰蒂斯、血色城堡等场景，熟悉的背景音乐、音效，华丽的角色形象，游戏还原度极高，特别是当宝石掉落时的叮叮声，仿佛往昔的MU场景又在眼前”、“特别值得一提的是保留了背包道具格子占用机制……让老MU迷们在网页上重温了一把极品装备打造的回忆体验”、“从名称中就能感受到其大致的背景了，没错，十年前的《奇迹》”、“十年，叮叮声依旧”、“唯一不变的，大约只有我们这些对恶魔广场、赤色要塞、血色城堡等地还满怀激情的人吧”、“是根据经典游戏《奇迹MU》开发的一款ARPG页游，该作号称重现网页版的奇迹”、“游戏尽力还原了《奇迹》里的经典地图布局，甚至是一花一木、一草一景，似乎都是照着原地图克隆过来”、“这确确实实是一款打着《奇迹》的旗号，套着《奇迹》的马甲的页游ARPG，甚至已经可以称得上山寨了”。
在维动公司经营的91WAN论坛上，网友于2014年1月10日发布的内容显示：“mu终于出页游版了”、“玩奇迹N年了。上班没时间玩了，终于出页游了，等N久了”、“奇迹网页版，今天内测服，有没有一起的，走起了！”、“经典游戏。不知道页游版变成什么样子了呢？有什么新玩法啊……”、“网页版的MU，还能找到以前MU的那种感觉么？有什么改变的啊？”、“进去体验了下，感觉还行，有MU的味道”、“奇迹出网页了，有玩过的吗？”、“没想到开网页版的了，怎么也得试试”、“页游传奇现在已经多种多样了，作为同时代的经典，奇迹也跟随着脚步，终于页游版出来了，可有老玩家要重温”。1月17日有网友发帖“奇迹神话小小的体验攻略”，内容包括“相信奇迹是很多人都有玩过的游戏，一说起来还真是怀念那一段的岁月，不过现在这款其实(奇迹)神话相信会带来另一端的光辉岁月，现在就一起进入游戏体验一下吧……”。此外，其他网页上还有近十篇有类似内容的测评文章。
四、《奇迹MU》与《奇迹神话》比对情况
根据硕星公司提交的有关《奇迹神话》的游戏素材以及壮游公司在卢湾公证处的试玩情况，将两者进行对比后的情况如下：
在地图的名称和等级限制方面，《奇迹神话》360级之前的全部地图名称与《奇迹MU》的相应地图名称基本相同，除了幽暗密林、狼魄要塞外，其余地图的等级设计的相应顺序也一致。
在地图的俯视图及场景图方面，两者的俯视图在颜色搭配、显示的路线图方面相同或相似，但图片的具体造型不同。两者的场景图经比对，仅在线条、图案设计的具体细节方面略有差异，少部分素材差异较大。
在角色及其技能方面，两款游戏均有剑士、魔法师和弓箭手三个角色，《奇迹MU》还有其他角色。对于角色的简介，两者存在较大差异，但对于角色技能的描述，除魔法师的毒炎技能描述不同外，其他技能描述相同或者基本相同。《奇迹MU》中的技能均配有相应造型，为彩色的效果图；《奇迹神话》中弓箭手有2个技能没有造型，其余造型则为简单的黑白图。在技能名称方面，就剑士角色，《奇迹MU》中有14个技能，《奇迹神话》总共5个技能与《奇迹MU》中相应的5个技能的名称相同或者基本相同；就魔法师角色，《奇迹MU》有22个技能，《奇迹神话》总共13个技能，与《奇迹MU》中的相应13个技能的名称相同或者基本相同；就弓箭手角色，《奇迹MU》有17个技能，《奇迹神话》总共8个技能，《奇迹MU》中相应8个技能的名称相同或者基本相同。
在武器和装备方面，将两者29个武器及105个装备比对，名称、适用的角色相同或者基本相同，造型的整体轮廓基本一致，绝大部分武器及装备的颜色、线条的整体设计均基本相同，仅在具体细节设计上略有差异，少量有较大差别。
在怪物及NPC方面，将两款游戏的47个怪物进行对比，其名称相同或者基本相同，造型的整体轮廓基本一致，绝大部分怪物的线条、颜色基本相同，仅在具体细节上略有差异，仅少部分怪物的造型有一定差别。《奇迹神话》提供的6个NPC造型中的5个与《奇迹MU》的相应NPC造型基本相同。
五、其他相关事实
2013年9月，上海塔人网络科技有限公司经壮游公司授权，作为甲方与中联畅想(北京)科技有限公司(乙方)签订《<勇者归来>网页游戏授权运营合同》，约定乙方开发的网页游戏《勇者归来》为获取甲方授权，以消除涉嫌侵犯《奇迹MU》游戏著作权等相关权益的影响，甲方授权乙方就《勇者归来》在中国大陆及部分海外地区进行运营，乙方支付甲方固定分成款880万元，并约定中国大陆地区运营收入分成比例为14%，海外地区运营收入分成比例为50%。壮游公司提供了相应银行收款回单，其中2015年1月到6月收到的分成款分别为10万元左右到40余万元不等。
2014年5月，网禅公司、壮游公司与江苏极光网络技术有限公司(以下简称极光公司)签订《<大天使之剑>(暂定名)网页游戏运营合同》，约定由极光公司使用客户端游戏《MU》开发运营网页游戏《大天使之剑》，极光公司分别向网禅公司、壮游公司支付了授权费，并约定了分成数额。经壮游公司举证，2015年1月起，壮游公司收到的国内运营分成款为100余万元到600余万元不等，港澳台运营分成款为十几万元到二十几万元不等。
硕星公司于2014年11月5日在广东省广州市广州公证处就涉案游戏素材名称的检索网页申请证据保全公证。公证处出具了(2014)粤广广州第186220、186222、186223、186224、186225、186229、186230号公证书，主要内容是：(1)存在名为“奇迹家园”、“奇迹战神”、“奇迹之城”、“奇迹物语”、“FairlyLife：奇迹之日”、“奇迹篮球”、“奇迹时代”的网络游戏，网络游戏“摩尔勇士”中有剑士、弓箭手、魔法师三个职位。(2)“奇迹”、“赤色要塞”、“仙踪林”、“火影忍者疾风传：失落之塔”、“天空之城”、“地下城”、“魔戒”、“亚特兰蒂斯”的出处及早前使用情况、
为本案纠纷，壮游公司支付彩色打印费用2,050元、公证费1,500元、翻译费1,440元、律师费10万元。
原审审理中，壮游公司确认哈网公司网站已无法登陆。庭审结束后，维动公司称其经营的《奇迹神话》官网已于2015年12月23日停止运营该游戏。2016年3月15日，壮游公司经核实，确认《奇迹神话》官网上有一篇发布时间为2015年10月22日的公告，内容称将于2015年12月23日正式停止运营该游戏，但该网站并未删除相应宣传文章。同年4月10日，壮游公司再次核实，确认《奇迹神话》官网上发布的相应的宣传文章已删除。壮游公司表示，硕星公司和维动公司还通过其他平台运营和宣传该游戏，难以确定已停止全部侵权行某。
硕星公司还提交了《奇迹神话》的设计说明、代码、设计稿等内容的打印件，以证明《奇迹神话》为其自主创作的作品，与《奇迹MU》存在很大区别。壮游公司以上述证据均系打印件，且内容与本案无关为由不予认可。一审法院对壮游公司的质证意见予以采纳。
一审法院认为，根据各方的诉辩称意见，诉辩双方对于壮游公司是否具有诉权、壮游公司主张的内容是否构成作品、构成何种作品及三被告是否存在被控侵权行某、硕星公司、维动公司是否侵犯了壮游公司的商标权、三被告是否存在不正当竞争行某及被告应承担的民事责任均存在争议，一审法院评判如下：
一、关于壮游公司是否具有诉权
根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》及我国著作权法的规定，网禅公司对《奇迹MU》游戏享有的著作权受我国著作权法保护。壮游公司经网禅公司授权，享有在中国大陆地区独家运营该游戏的权利，并有权以壮游公司名义针对侵害该游戏著作权、商标权及其他衍生权利的侵权游戏进行维权。硕星公司对壮游公司提供的网禅公司经营者登记证、程序登记证、授权书提出异议，认为其公证方式为“李真满”在公证人面前确认翻译文件与原文完全一致，不符合公证的要求。一审法院认为，公证方式并无定式，关键在于其内容是否能达到证明目的。上述材料显示，“李真满”向公证人出示了三份文件的韩文及中文繁体字版本，并向公证人宣誓二者内容一致。经查，其中网禅公司经营者登记证的韩文文件上有税务局长印章，程序登记证的韩文文件上有韩国制作权委员会委员长印章，授权书的韩文文件上有网禅公司的盖章及该公司代表理事的签字与盖章，相应内容亦与经营者登记证明及《网络游戏<奇迹MU>合作授权书》能相互印证。上述证据的形式合法，一审法院予以采纳。
壮游公司提交的授权文件还证明，作为《奇迹MU》著作权人和“MU”商标注册人的网禅公司授权壮游公司以自身名义就相关著作权、商标侵权及不正当竞争行某提起诉讼。因此，壮游公司有权提起著作权和商标侵权之诉。壮游公司作为后续被授权人，其对游戏知名度产生的相关权益有权提起不正当竞争之诉。
二、关于三被告是否侵犯了壮游公司的著作权
(一)关于壮游公司主张的内容是否构成作品及作品性质的认定
本案中，就壮游公司主张的游戏整体画面而言，《奇迹MU》作为一款角色扮演游戏，具有一定的故事情节，由游戏玩家操作游戏角色，遵循一定的游戏规则在游戏场景中升级打怪，并可进行组队等互动性操作。当玩家开启操作时，屏幕终端呈现出文字、图片、声音等组合而成的画面，上述画面具有独创性，并能以有形形式复制，是应受著作权法保护的作品。根据《著作权法实施条例》的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。从表现形式上看，随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并随着玩家的不断操作而出现画面的连续变动。上述游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，通过电脑进行传播，具有和电影作品相似的表现形式。涉案游戏的整体画面是否构成类电影作品，取决于其表现形式是否与电影作品相似，故涉案游戏的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护。
《奇迹MU》作为一个大型的角色扮演类网络游戏，开发商创作了大量游戏素材，编写了大量的功能模块，并非提供游戏工具。玩家操作行某的实质是在游戏开发商创作好的场景中，按照设计好的游戏规则进行娱乐。上述过程中，游戏画面由游戏引擎按照既定规则调取开发商预先创作的游戏素材自动生成，并无证据证明玩家在该游戏呈现的画面中增加了不属于开发商预设的内容。因此，在《奇迹MU》的游戏操作中，玩家的行某并不具备作品创作的特征。综上，一审法院认定《奇迹MU》的连续画面构成类电影作品，其著作权属于游戏开发商。
(二)关于两款游戏的整体画面是否相同或实质性相似的认定
游戏画面由游戏人物、怪物等在游戏场景中不断展开一系列情节而呈现的连续画面所构成，其中情节表现为地图的等级设计、角色技能、武器、装备的属性、怪物的战斗力等，因此可以通过比对两款游戏的上述素材来认定二者游戏画面的相似度。经比对，两款游戏400级之前的地图、场景及相应的等级设计、角色及相应技能、武器、装备、怪物及NPC的名称和造型相似度极高，虽然部分造型在线条的组合细节方面有些许差别，但整体造型的视觉效果差别不大。网友对《奇迹神话》的评测文章及论坛留言也显示，两款游戏在游戏素材、玩法、风格、外观等方面高度近似，以至于网友认为《奇迹神话》为《奇迹MU》的页游版。一审法院认定《奇迹神话》的整体画面与《奇迹MU》构成实质性相似。
网络游戏在运营过程中，基于修复bug(瑕疵)、提升功能、增加新的游戏素材等需要会不断进行版本升级，升级版本与初始版本相比未必有实质性区别，权利人也不一定就每一个版本均进行著作权登记。在无相反证据的情况下，该游戏各升级版本的著作权人仍属于网禅公司。现壮游公司用于比对的《奇迹mueX702》，其中“eX702”为版本号，该版本的相应比对页面体现在壮游公司自2014年1月起所作的多份公证书中，故其发布时间至少早于2014年1月，早于《奇迹神话》的内测时间2014年3月。因此，对于被告认为比对缺乏客观性的意见，一审法院不予采纳。
(三)关于三被告是否侵犯了壮游公司的著作权
《奇迹MU》具有较高知名度且发布时间远早于《奇迹神话》，硕星公司、维动公司开发、运营《奇迹神话》时不可能不知道涉案游戏。在此情况下，硕星公司仍开发出与《奇迹MU》游戏整体画面实质性相似的网络游戏，侵犯了壮游公司对《奇迹MU》游戏整体画面享有的复制权。硕星公司授权维动公司在其网站上独家运营该游戏并分享收益，共同侵犯了壮游公司的复制权、信息网络传播权。哈网公司作为游戏资讯网站，仅提供了被诉游戏的简单信息，并提供一个通向维动公司运营官网的链接，现有证据难以证明其对硕星公司和维动公司的上述侵权行某存在主观过错，故不构成侵权。
三、关于硕星公司和维动公司是否侵犯了壮游公司的商标权
被诉“MU”标识的使用系指代涉案游戏的名称，不属于商标性质的使用。因此，对于壮游公司认为被告侵犯其“MU”商标权的主张不予支持。
四、关于三被告的行某是否构成不正当竞争
(一)硕星公司和维动公司的行某构成擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行某
具有一定知名度的商品特有名称受法律保护，经营者擅自使用与他人知名商品特有名称相同或近似名称从事相同或者类似经营活动，造成相关公众对商品来源产生误认的，属于不正当竞争行某。本案中，涉案游戏在登记时的名称为《MU》，但引进中国运营后，相关游戏期刊、新闻媒体均称呼其为“奇迹”、“《奇迹》(MU)”或“《奇迹MU》”，网禅公司授权给壮游公司时也自称“《奇迹MU》”，壮游公司的运营官网上则使用了《奇迹MU》及相应的版本号。该游戏在中国运营时，其中文名称“奇迹”具有更高的使用频率和辨识度。从字面含义看，“奇迹”一词意为不同寻常的事情，为固有词汇。但作为网络游戏的名称，“奇迹”一词具有识别性、显著性；同时，若“奇迹”一词经使用而产生了足够的影响力，则该词语也会产生特定的第二含义。在此情况下，不能简单地以“奇迹”属于固有词汇为由认为其系魔幻类网络游戏的通用名称。壮游公司提供的各类游戏期刊及获奖新闻可以证明，该游戏在中国的网络游戏行业具有较高的知名度和美誉度。通过多年的经营和媒体的广泛宣传，“奇迹”在网络游戏领域与涉案游戏建立了稳定的关联，已经具备了区别于其字面含义的特定含义，包括游戏从业者及游戏玩家在内的相关公众亦能知悉“奇迹”即指涉案游戏。因此，“奇迹”作为涉案游戏名称中的主要识别部分，已经具备了区别该游戏与其他网络游戏的功能，可以将“奇迹”作为壮游公司的知名商品特有名称进行保护。
诚然，在字面含义的范围内，壮游公司不能禁止他人正当使用“奇迹”二字，但前提是该使用行某须为善意，且不会导致相关公众的混淆或误认。但本案中，首先，被告在其游戏名称中使用“奇迹”远远晚于涉案游戏在中国运营的时间，作为游戏开发企业，其不可能不知道已经具有较高知名度的涉案游戏名称。其次，从维动公司官网宣传材料可以看出，其使用“奇迹”二字并非从字面含义上使用，而是将其作为自己游戏名称的一部分。最后，被诉游戏名称“奇迹神话”与涉案游戏名称的主要识别部分“奇迹”构成近似，维动公司的宣传材料中又将两款游戏捆绑介绍。在涉案游戏已具有较高知名度的情况下，两被告的上述行某极易使相关公众产生混淆，误认为《奇迹神话》与《奇迹MU》存在某种特定的联系。而根据维动公司官方论坛中的网友留言，亦确有玩家认为《奇迹神话》系《奇迹MU》网络游戏的页游版，已实际产生混淆。
综上，硕星公司在明知具有较高知名度的涉案游戏的情况下，为吸引玩家、获取利益，故意将其同为魔幻类风格的网络游戏名称定为与涉案游戏名称近似度较高的“奇迹神话”，且在对外宣传中将其游戏与涉案游戏捆绑宣传，具有明显的搭便车的主观故意。因此，一审法院认定硕星公司对“奇迹”的使用不属于正当使用，其行某已构成对壮游公司的不正当竞争。维动公司作为专业的游戏运营商，其在与硕星公司签订独家运营协议时也应知道具有较高知名度的涉案游戏，但仍运营该游戏并从中获利，存在主观过错，应与硕星公司承担连带责任。
(二)硕星公司和维动公司的行某构成虚假宣传的不正当竞争行某
壮游公司主张维动公司官网及相关第三方网站上对《奇迹神话》的宣传文章内容构成虚假宣传。硕星公司、维动公司则认为，其宣传素材主要是完整展示《奇迹神话》的作品名称，并未刻意与《奇迹MU》进行关联，不会对网友产生误导，第三方网站的文章则与其无关。
经查，壮游公司主张构成虚假宣传的内容包括三类：(1)维动公司在其官网直接发布的文章。(2)维动公司官网文章链接的或其中注明网址所对应的第三方网页文章，虽无证据证明第三方网页上的文章由维动公司发布，但均为对硕星公司网络游戏的介绍文章，维动公司将其收集、整理、编辑后置入自己的宣传专栏，以提供链接或注明来源网址的方式引导用户阅看，其在主观上和客观上均系将第三方网页上的文章作为自己对硕星公司游戏的推广内容，故可视为由维动公司发布。(3)其他第三方网站发布的文章。
一审法院认为，上述由维动公司发布或视为由其发布的文章内容主要为介绍《奇迹神话》的风格、游戏素材、玩法等，多数使用了“十年奇迹”、“将十二年前风靡一时余热至今的游戏玩法最大程度的还原”等用语，并将《奇迹神话》与《奇迹MU》进行比对介绍。结合上下文内容，上述文章并未称《奇迹神话》就是《奇迹MU》，也未直接宣传《奇迹神话》已经营十年。但是，维动公司以“十年奇迹”作为主要宣传语来推广其处于运营初期的《奇迹神话》，而“奇迹”恰为具有较高知名度的、十多年前开始在中国运营的涉案游戏的主要识别部分；同时，《奇迹神话》对涉案游戏的画面进行了大量抄袭，维动公司又将两款游戏的相同之处作为推广游戏的卖点进行捆绑宣传。可见，维动公司“搭便车”的主观意图和客观行某极为明显，容易导致相关公众误认为其游戏与涉案游戏存在某种联系，且事实上已造成相关公众误认，构成虚假宣传的不正当竞争行某。维动公司在独家经营硕星公司网络游戏过程中，为推广该游戏而发布上述宣传文章，因此而产生的收益由两被告分享，故两被告应就此承担连带责任。
至于其他第三方网站发布的文章，均注明了由网友撰写，难以证明与两被告存在关联，故一审法院对该部分内容不予支持。此外，壮游公司还主张维动公司官网上“媒体专区”、“投票专区”中所列的其他网站中亦存在相应推广内容，但并无证据证明，一审法院亦不予支持。
此外，壮游公司主张《奇迹MU》网络游戏的角色、场景、怪物等众多游戏素材为知名商品特有装潢，还主张被告违反《反不正当竞争法》第二条规定构成不正当竞争，一审法院不予支持。
五、硕星公司、维动公司应承担的民事责任
硕星公司、维动公司就其上述侵权行某，依法应共同承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。两被告应停止运营《奇迹神话》网络游戏，停止在涉案游戏中使用“奇迹神话”名称，并停止相关虚假宣传行某。壮游公司要求两被告消除影响的诉讼请求，予以支持。
关于两被告应当赔偿的经济损失。侵犯著作权行某占据主体地位，不正当竞争行某则使壮游公司损失进一步扩大。由于壮游公司的实际损失及两被告的侵权获利均不能确定，故一审法院以两被告侵犯著作权行某造成的损失为基础，结合不正当竞争行某所造成的损失，综合考虑以下因素确定赔偿数额：(1)壮游公司游戏的商业价值和知名度较高。(2)被告在明知具有较高知名度的壮游公司游戏的情况下，仍大量抄袭壮游公司游戏画面，使用与壮游公司游戏名称相似的名称，并捆绑壮游公司游戏进行宣传，主观故意明显，侵权行某较为全面。(3)被告游戏通过玩家充值获利，其开服数量较多，且在壮游公司起诉后仍继续实施侵权行某并增开新的服务器，主观故意进一步加深，侵权行某造成的影响范围也继续扩大。(4)壮游公司许可案外人将《奇迹MU》改编为网页游戏，虽在使用方式、使用时间等方面与两被告行某不一定相同，但可在考虑这些不同的基础上参考上述许可费确定本案赔偿数额。根据壮游公司实际从对外授权中所获得的经济利益，可以证明两被告的涉案侵权行某给壮游公司造成的损失已超过了法定赔偿的最高限额。据此，一审法院综合考虑上述因素，在法定赔偿最高限额以上确定赔偿数额。关于被告应承担的合理费用，考虑到本案的复杂程度、律师的工作量，结合上海市律师服务收费政府指导价标准，壮游公司主张为本案支出律师费10万元属合理范围，一审法院予以支持；对壮游公司主张的公证费、翻译费、打印费则根据壮游公司提供的证据据实予以支持。
哈网公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃了相关诉讼权利，一审法院依法缺席判决。据此判决如下：一、硕星公司、维动公司停止侵害壮游公司对《奇迹MU》享有的著作权的行某；二、硕星公司、维动公司立即停止擅自使用涉案知名商品特有名称及虚假宣传的不正当竞争行某；三、硕星公司、维动公司共同赔偿壮游公司经济损失人民币5,000,000元及为制止侵权行某所支付的合理开支人民币104,990元；四、硕星公司、维动公司共同在《中国知识产权报》上发布公开声明(声明内容须经一审法院审核)，以消除其因侵犯著作权及不正当竞争行某对壮游公司造成的不利影响，同时分别在各自的网站首页(网址分别为www.hugenstar.com和www.91wan.com)连续三十日刊登相同内容的声明；如不履行，一审法院将在相关媒体上公布本判决的主要内容，所需费用由两被告承担；五、驳回壮游公司的其余诉讼请求。
一审判决后，硕星公司、维动公司不服，向本院提起上诉。
硕星公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人壮游公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、关于著作权部分。1.1、被上诉人的证据无法证明其已获得著作权人的授权。被上诉人提供的网禅公司授权书的公证书未对内容真实性公证，故该授权书的真实性无法确认。1.2、被上诉人的证据无法证明其运营《MUex702》与《MU》之间存在关联，也无法证明《MUex702》游戏早于《奇迹神话》，故上诉人不存在抄袭的前提条件。1.3、(2014)沪卢证经字第674号公证书步骤混乱、用词随意，且未写明软件来源，其合法性、真实性存疑。1.4、《奇迹神话》游戏是上诉人自行研发，未侵犯被上诉人的著作权。上诉人为此提供了该游戏的设计说明、游戏代码、游戏地图、游戏关卡等设计稿件。一审法院对该些证据未采纳属认定事实不清。1.5、从制作方法、表现形式来看，电影作品与网络游戏存在明显不同，一审法院认定《奇迹MU》游戏构成类电影作品不恰当，网络游戏应当分部分按现行著作权法规定的作品类型予以保护，无需以类电影作品进行著作权法保护。一审对游戏元素进行比对，未比对游戏整体画面，且该些如职业角色等游戏元素不具有独创性，故不能得出游戏整体画面实质性相似的结论。2、关于不正当竞争部分。2.1、被上诉人的证据无法证明涉案游戏具有较高知名度，且“奇迹”非涉案游戏名称的主要识别部分。一审法院将“奇迹”认定为涉案游戏的特有名称，属事实认定不清，适用法律错误。2.2、本案用以对比的《MUex702》游戏与被诉游戏《奇迹神话》名称不同，且无知名度证据；本案被上诉人主张权利并主张知名度的是《MU》游戏，而该游戏知名度证据不充分，绝大部分证据形成于2002年前后。众所周知，一款游戏的生命力很短暂，无论《MU》游戏是否曾知名，历经十多年后其知名度和商业价值已大幅降低，故不能证明上诉人有攀附知名度的恶意。2.3、涉案游戏名称主要识别部分是“MU”，不是“奇迹”，“奇迹”一词是固有词汇，不具有特有性，一审法院将通用名称“奇迹”认定为涉案游戏的特有名称，限制他人合法使用，其保护范围过于扩大，有侵占公共资源之嫌。上诉人在被诉魔幻类游戏上使用“奇迹神话”游戏名称符合游戏类型，合理，无误导消费者之恶意。且“奇迹神话”与“奇迹”、“奇迹MU”不近似。故一审法院认定“奇迹神话”游戏名称构成不正当竞争属认定事实不清、适用法律错误。3、上诉人未对被诉游戏进行宣传，一审法院据以认定上诉人虚假宣传的证据均为案外人行某，与上诉人无关。上诉人不构成虚假宣传行某。4、上诉人不应承担赔偿损失及消除影响的法律责任。即使上诉人被认定存在侵权，一审法院的判赔金额畸高。被上诉人提供的《大天使之剑》授权运营合同的签署背景及履行情况有疑，且该游戏的运营规模、运营范围远远超过被诉游戏，且被诉游戏涉诉后，已于2015年下半年结束运营。
被上诉人壮游公司答辩称：1、《奇迹MU》游戏网禅公司著作权登记的名称为《MU》，未限定版本号，《MUex702》中ex702仅是版本号，而版本升级与初始版本无实质性区别，该版本较之前版本增加了新的镶嵌防具和界面优化，而一审进行比对的游戏元素在游戏开发完成时即已存在。2、网络游戏内容是创作者事先固定的，一审认定《奇迹MU》构成类电影作品符合法律规定，一审比对游戏元素亦符合法律规定及实际需要。3、《奇迹MU》与被诉游戏的17处等级设置、13处俯视地图、12处地图名称均相似，远远超出通用元素内容，构成实质性相似。4、被上诉人提供的证据从运营时间长度、玩家知晓程度、运营成果等方面证明《奇迹MU》游戏均具有极高知名度。5、无论游戏玩家还是业内机构，长期使用“奇迹”称呼涉案游戏，在角色扮演类游戏中已具有识别商品来源的功能，构成知名商品特有名称。6、硕星公司作为游戏开发者，虽未直接参与宣传，但是宣传中使用的相关内容来源于游戏，且其亦共享宣传收益，故对虚假宣传行某应当承担责任。7、一审判赔金额远低于被上诉人授权第三方运营开发的基本授权金，且上诉人运营被诉游戏长达2年多，对被上诉人造成严重的负面影响。
上诉人维动公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：除了硕星公司上诉理由1.1、1.2、1.4、1.5、2.1、2.3、4等之外，还有如下上诉理由：1、《MUex702》与被诉游戏均是采用韩式风格的魔幻类游戏作品，在游戏素材和相关元素的选择上壮游公司与硕星公司存在类似的取向显然是合理的。两款游戏的元素选择上存在共性，但在游戏人物、怪物、装备、角色等表达上存在个体差异，一审认定实质性相似属事实认定不清。2、维动公司没有义务亦无能力判断被诉游戏是否侵权，亦不知道被诉游戏侵权情况，维动公司对被诉游戏资质已履行合理注意义务，不存在侵权故意。3、维动公司与硕星公司不存在共同的意思联络，一审认定共同侵权错误。4、维动公司作为网页游戏运营商，不清楚所有游戏类型，一审认定维动公司应当知道《奇迹MU》具有较高知名度，运营被诉游戏存在过错有误。5、维动公司未实施被控虚假宣传的不正当竞争行某，亦无“搭便车”的故意，在官网上发布的文章符合被诉游戏特点，无虚假宣传内容。一审认定维动公司存在虚假宣传行某错误。6、被上诉人提供的《大天使之剑》等游戏的授权运营合同，并不能作为本案判断赔偿损失金额的参考。每款游戏的研发商实力、游戏制作成本投入、运营方式、卖点、运营规模等均不相同，交由游戏运营企业运营的方式和代理商的方案不一，不具有可比性。且该游戏知名度、运营规模、收入均远超过被诉游戏，以该游戏授权金额类比判断赔偿损失金额有失偏颇。
被上诉人答辩称：维动公司从事网络游戏开发和运营，应当知晓《奇迹MU》游戏，其具有共同侵权故意；其不仅与硕星公司在同一场所办公，还申请被诉游戏内容审查，与硕星公司深度合作，构成共同侵权。虚假宣传部分，无论是维动公司官网还是第三方网络平台，被诉游戏的宣传内容均是基于其意愿或授权产生，其应当承担责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院进行庭前会议组织当事人交换证据。
上诉人硕星公司提供《奇迹神话》游戏分成结算单和分成费发票，证明硕星公司为游戏研发者，该游戏的全部收入仅为从维动公司收取的游戏分成费用138万余元，该费用还应扣除成本费用。
被上诉人壮游公司质证认为：该结算单及发票不属于新证据，且其真实性、合法性、关联性均不予认可。两上诉人处于同一办公场所，存在深度合作，不能排除两上诉人之间作假；两份证据亦不能反映该游戏完整的实际营收状况；结算单与发票的金额不对应，且发票开具的信息服务费，亦未指明是《奇迹神话》游戏的分成收入；两份证据反映的期间是2014年6月至2015年11月，没有覆盖整个运营期间及其他网络平台的运营收入。维动公司对上述证据不持异议。
上诉人维动公司提供如下证据：
1、(2016)粤广广州第157621号公证书及网站备案信息，证明《奇迹神话》总开服数350、《大天使之剑》3万多，游戏总开服数量悬殊。
2、《奇迹神话》游戏审计报告，证明该游戏运营规模很小，存在亏损。
3、《奇迹来了》(原游戏名称为《勇者归来》)游戏开服情况，证明《奇迹来了》开服数量2398服，与《奇迹神话》游戏开服数量悬殊。
4、商标注册信息，证明网禅公司于2013年7月16日申请注册“奇迹”商标并获准；维动公司已获准注册“奇迹神话”商标。
被上诉人壮游公司质证认为：9K9K网络平台显示的开服数据准确性无法确认，即使该数据确实，因《大天使之剑》、《奇迹来了》两款游戏营收达数亿以上，权利人获得分成亦远高于一审判赔金额，故不能证明一审判赔额过高；审计报告因单方委托的专项审计，内容简单，对其真实性不予认可；商标注册信息真实性认可，但“奇迹”商标于2015年5月16日注册完成，而本案于2014年提起诉讼，当时无法以商标侵权进行维权，故该商标注册信息与本案无关联性。硕星公司不持异议。
被上诉人壮游公司提供如下证据：
1、2013年11月25日发布的《奇迹MU》版本更新情况，证明《奇迹MU》游戏ex702版本是该游戏的一个升级版本，仅增加了一些镶嵌防具及界面优化，并非实质性变化。
2、中国文化市场网《奇迹神话》内容审查查询结果。
3、“奇迹神话”商标注册信息网页。
4、硕星公司商标注册情况。
以上证据证明维动公司就《奇迹神话》游戏向文化部申请内容审查，硕星公司就其开发的其他游戏申请注册商标，但就被诉游戏由维动公司申请注册商标“奇迹神话”，进一步证明两公司有非常紧密的关联，共同实施被诉游戏的开发和运营。
5、维动公司官方网站产品专区网页。
6、网页游戏开发数据中心网站9k9k奇迹神话开服表。
以上证据证明维动公司运营网游数十款，无法对被诉游戏的成本及利润做准确拆分，《奇迹神话》至2016年3月15日仍在运营，故其提供的审计报告不具有真实性。
上诉人硕星公司质证认为，证据1形成于2014年9月，不属于新证据；证据2、3、4与两上诉人间是否有紧密合作关系无关联性，不能证明壮游公司的证明目的；证据5真实性无法确认，审计报告明确是对《奇迹神话》游戏的审计，而开服数据情况也能印证，应被采信。证据6开服数据有存在非《奇迹神话》游戏开服数的情况。
上诉人维动公司质证意见与上诉人硕星公司的质证意见基本相同。
二审庭审后，被上诉人壮','2018-09-29
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