广东省茂名市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤09民终1715号
上诉人（原审原告）：周德明，男，1934年7月7日出生，汉族，住高州市镇江，
上诉人（原审原告）：张奇庆，男，1956年12月20日出生，汉族，住高州市镇江，
上诉人（原审原告）：张玉珍，女，1963年11月26日出生，汉族，住高州市，
上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：李江，广东海法（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周怀芬，女，1954年1月25日出生，汉族，住高州市镇江，
委托诉讼代理人：陈天华，男，1956年3月4日出生，汉族，住高州市，
委托诉讼代理人：张奇信，男，1954年6月8日出生，汉族，住茂南区。
上诉人周德明、张奇庆、张玉珍与被上诉人周怀芬共有权确认纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2016）粤0902民初3412号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张奇庆、及三上诉人的共同委托诉讼代理人李江和被上诉人周怀芬及其委托诉讼代理人陈天华、张奇信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周德明、张奇庆、张玉珍上诉请求：1、请求撤销茂南区人民法院作出的（2016）粤0902民初3412号《民事裁定书》。2、请求判决位于茂名市高山××街××116.45平方米的土地使用权和房屋所有权属三上诉人和被上诉人共同所有。事实和理由：1、1992年10月3日，三上诉人与被上诉人签订一份《合作建房协议》，协议约定：三上诉人与被上人合作建造茂南区高山××街××号房屋，由上诉人周德明出资，以被上诉人名义购买土地，其余三人出资完成房屋工程和后期装修所需资金。协议签订后，1993年7月13日以被上诉人名义以37264元购买到茂南区高山××街××号土地，后又于1993年11月29日以2360元购买到5.9平方米土地（与576号相连同属一地号），购买到土地后，三上诉人和被上诉人依合同约定出资建起5层543.25平方米房屋，但未办理土地使用权证和房屋所有权证。基于上述原因，本案所涉土地和房产是三上诉人和被上诉人共同出资购买和承建的，这有双方签订的协议为证，而该协议是经过行政诉讼案件审理认定属实的。而且该物权是在承建时及建好使用后均没有任何纠纷，也没有任何人对此提出过异议，根据《物权法》的规定，该房屋和土地的权属应属三上诉人和被上诉人共同拥有，不属于被上诉人一人所有。2、该涉案土地和房屋在购买和建设过程中，及建好使用过程中没有任何部门对其设定抵押和查封，该房地产是上诉人、被上诉人共有财产。现一审法院以被上诉人欠款为由，在未告知上诉人的情况下，将576号土地和房屋拍卖显属无效。3、上诉人起诉请求法院确认涉案房地产为上诉人、被上人共同所有，并未主张其他排除侵权权利，法院查封行为是错误的，损害了三上诉人的合法权益，法院的查封行为也不能阻止三上诉人主张房屋的权利，一审法院驳回起诉没有道理。4、一审法院明显属适用法律不当。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释》相关规定，人民法院对不动产归属提起的诉讼是应当受理的。一审法院以《物权法》第九条的规定为依据，称本案房屋已经法院查封而驳回上诉人的起诉是没有理由的。且一审法院查封的房屋面积与本案涉案房屋面积不一致，不能证明其与涉案房屋是同一不动产。综上所述，三上诉人认为一审法院的裁定是不当的，因此，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人周怀芬答辩称，本案关系到（1998）茂中法民初字第18号案和（1997）茂南民初字第1735号案。1735号案是当事人和法官伪造的，上诉人于1992年向茂南法院起诉，但茂南法院没有追加我作为当事人参加诉讼，茂南法院作出判决程序违法；18号案从立案到现在未结案。上诉人起诉前，涉案房屋已被法院查封，二审法院应查明涉案房屋被查封的的所有证据，再作出判决。
原告周德明、张奇庆、张玉珍向原审法院起诉请求：1、法院确认三原告和被告签订的《合作建房协议》合法有效；2、判决位于茂名市高山××街××122.35平方米的土地使用权和房屋所有权属三原告和被告共同所有（价值300000元）。事实和理由：1992年10月3日，三原告与被告签订了一份《合作建房协议》，协议中约定：“甲方（周怀芬）、乙方（周德明）、丙方（张奇庆）、丁方（张玉珍）四方合作建造茂名市茂南区高山镇高山新街576号房屋，由周德明出资，以周怀芬名义购买土地，其余三方周怀芬、张奇庆、张玉珍三人共同出资完成房屋全体工程和后期装修所需资金。”协议签订后，1993年7月13日以周怀芬的名义以37264元的价格购买到了茂名市茂南区高山镇高山新街576号土地（116.45平方米），后又于1993年11月29日以2360元购买到5.9平方米（与原576号相连也属同一地号），购买到土地后，三原告和被告依合同的约定出资建起了5层543.25平方米的房屋。由于该土地和房屋是三原告和被告共同出资购买和建造的，但未办理国有土地使用证和房产证。为了明确产权，三原告特向法院起诉。
原审法院认为，原告向原审法院提起的诉讼为确权之诉。根据我国物权法的相关规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案涉案房屋及土地在原告提起本案诉讼前已被人民法院裁定查封。原告对被查封的上述房屋及土地主张共有权，应遵循《中华人民共和国民事诉讼法》有关执行异议的程序进行处理。且该程序应优先排除性适用，原告直接提起普通确权诉讼，应依法驳回起诉。因本案房屋及土地权属无法在本案中进行确认，原告的其他诉讼请求也无法处理，应一并予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、第二百二十七条的规定，裁定如下：驳回原告周德明、张奇庆、张玉珍的起诉。案件受理费5800元（原告已预付），由原审法院退回给原告周德明、张奇庆、张玉珍。
二审期间，双方当事人均没有新证据提供。
本院经审理查明，1989年茂南区高山镇高山居民委员会（甲方）与周怀芬（乙方）签订《土地使用协议》，甲方同意以土地开发有偿转让方式，转让116.45平方米土地给乙方，每平方米320元土地价款为37264元。1992年10月3日，三上诉人与被上诉人签订了一份《合作建房协议》，协议中约定：“甲方（周怀芬）、乙方（周德明）、丙方（张奇庆）、丁方（张玉珍）四方合作建造茂名市茂南区高山镇高山新街576号房屋，由周德明出资，以周怀芬名义购买土地，其余三方周怀芬、张奇庆、张玉珍三人共同出资完成房屋全体工程和后期装修所需资金。此协议为初步协议，房屋在建期间和建成后，由周怀芬代表四方对房屋进行统一管理，其余事项等待房屋完成主体建设和装修后再进行协商和结算。如有其他未完善之事项，四方可随时提出讨论协商”。协议签订后，1993年7月13日周怀芬向茂名市茂南区高山镇高山居民委员会以37264元的价格购买到二期576号土地（116.45平方米）。后于1993年11月29日又向茂名市茂南区高山镇高山居民委员会以2360元的价格购买到二期576号土地（5.9平方米）。1993年7月18日，茂名市茂南区高山镇高山居民委员会向被上诉人周怀芬核发了使用土地通知书，使用土地通知书内容：“茂高字（88）036号，周怀芬同志：经广东省人民政府88年第397号文的批准，你户需使用的土地已被我单位征用开发，范围位于高山镇高山街规划区××号侧，面积116.45平方米，双方签订的《使用土地协议》同时生效，准许用地建设”。1993年11月29日，茂名市茂南区高山镇高山居民委员会向周怀芬核发了施工证，施工证注明：工程地点：高山新街，区：二期第三区，工程名称：住宅楼，性质：自筹，结构各类：框架三层，建筑面积：325.9平方米。另加二层217.35平方米，共543.25平方米。1993年11月28日周怀芬向茂名市茂南区高山镇高山居民委员会交了报建费165元。1993年11月29日周怀芬向茂名市茂南区高山镇高山居民委员会缴交了供水押金100元、施工押金500元、施工管理费391.08元、高水公路集资款300元。1994年3月20日周怀芬与茂名市移民纸业公司签订《租房协议》，协议约定：周怀芬将576号房屋第一、二、三、五层租给茂名市移民纸业公司使用，租用期限自1994年3月10日至1999年3月10日止，月租1500元，每季度结算一次租金。上述租房协议经茂南区高山镇法律服务所见证。576号房屋至今未办理国有土地使用权证和房屋所有权证。
因周怀芬、张奇信、茂名市移民纸业公司不履行生效（1997）茂南法民初字第1735号民事判决，原审法院依法委托茂名市拍卖行公开拍卖周怀芬位于茂名市高山××街××号楼房一幢，买受人任子茂于2009年3月25日以192500元竞得。原审法院于2009年4月16日作出（2004）茂南法执字第161执恢字第1-3号裁定，确认周怀芬位于茂名市高山××街××号楼房一栋的所有权归任子茂（身份证号：）所有，并于2014年8月15日将576号楼房移交给任子茂使用。2011年6月16日原审法院向茂名市国土资源管理局发出（2004）茂南法执字第161执恢字第1-3号协助执行通知书，请茂名市国土资源管理局办理被上诉人周怀芬位于茂名市高山××街××号房屋所有权和土地使用权的过户手续给任子茂。2011年12月1日，茂名市国土资源管理局作出《土地登记公告》，被上诉人周怀芬不服公告内容，向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2013年5月17日作出（2012）茂南法行初字第12号行政判决，一、确认茂名市国土资源管理局于2011年12月1日作出的《土地登记公告》行为违法；二、驳回周怀芬的其他诉讼请求。
另查明，2007年7月12日周德明对原审法院作出的（2004）茂南法执字第161-2号拍卖裁定有异议，向原审法院提出执行异议，请求撤销对576号房屋的拍卖。原审法院于2007年8月21日作出（2004）茂南法执字第161号恢字1-2号民事裁定，驳回异议人周德明的异议。张奇信、周德明于2009年3月24日向原审法院提出执行异议，请求停止对周怀芬名下茂名市高山××街××号房屋的拍卖。原审法院经审查认为，张奇信、周德明所提出的异议内容与周德明于2007年7月12日提出的异议及张奇信于2007年7月5日提出的异议内容相同，原审法院对所提异议已分别作出答复，现提出异议不符合立案条件，原审法院决定不予立案。2014年张奇庆、张玉珍、周怀芬、周德明对原审法院执行的申请执行人凌福才与被执行人张奇信、周怀芬、茂名移民纸业公司民间借贷纠纷一案[(2004)茂南法执字第161号案]不服，向本院申请执行监督。本院于2015年6月8日作出（2014）茂中法执监字第1号通知，依法驳回张奇庆、张玉珍、周怀芬、周德明执行监督申请。
本院认为，三上诉人提起的诉讼为确权之诉。根据查明的事实，被上诉人周怀芬因不履行生效（1997）茂南法民初字第1735号民事判决，原审法院依法委托拍卖行拍卖周怀芬位于茂名市高山××街××号楼房一幢，买受人任子茂以192500元竞得。原审法院作出（2004）茂南法执字第161执恢字第1-3号确权裁定，确认周怀芬位于茂名市高山××街××号楼房一幢的所有权归任子茂所有，法律文书送达了买受人任子茂，并将该楼房移交给任子茂使用。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第四百九十三条“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债的债权人时转移”及《最高人法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权自拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”的规定，涉案的576号房屋虽未进行不动产变动登记，但原审法院作出的（2004）茂南法执字第161执恢字第1-3号的确权裁定已发生法律效力，涉案的576号房屋所有权发生了转移。根据《最高人民法院<关于执行权合理配置和科学运行的若干意见>的通知》第26条“审判机构在审理确权诉讼时,应当查询所要确权的财产权属状况,发现已经被执行局查封、扣押、冻结的,应当中止审理;当事人诉请确权的财产被执行局处置的,应当撤销确权案件;在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”的规定，本案涉案的房屋在起诉确权前已被法院处置，三上诉人对处置的财产主张共有权，应通过执行异议程序进行处理。原审驳回上诉人的起诉正确，应予维持。上诉人称其提起确权之诉有理，本案应由法院作实体处理，法律依据不足，不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，应予维持。上诉人上诉无理，予以驳回。依照《中华人民共的国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 艳
审判员 潘泽茂
审判员 邹辉球
二〇一七年十一月十日
书记员 周守俊
速录员 李松龄