广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2015)粤知法商民终第171号
上诉人（原审被告）：广州汉典化妆品有限公司，住所地广州市白云区。
法定代表人陈跃华，总经理。
委托代理人黄爱静，广东红棉律师事务所律师。
委托代理人范锦清，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州澳希亚实业有限公司，住所地广州市荔湾区。
法定代表人陈展雄，总经理。
委托代理人张俊鑫，该公司法务经理。
委托代理人陈泽洵，该公司财务经理。
上诉人广州汉典化妆品有限公司（以下简称汉典公司）因与被上诉人广州澳希亚实业有限公司（以下简称澳希亚公司）侵害商标专用权纠纷一案，不限广东省广州市白云区人民法院(2014)穗云法知民初字第973号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员黄惠环担任审判长，审判员龚麒天、审判员郑志柱参加的合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，第7941672号注册商标的注册人为澳希亚公司，该商标核定使用商品类别为第3类：香皂、洗发液、洗衣粉、浴液、清洁制剂、香料、化妆品、牙膏、香、动物用化妆品（截止），注册有效期限自2011年1月7日至2021年1月6日止。
2014年7月16日，澳希亚公司的委托代理人郭凤媛向广东省广州市海珠公证处申请对其浏览、打印的有关网页办理保全证据公证。同年7月30日，广东省广州市海珠公证处出具(2014)粤广海珠第16925号公证书、(2014)粤广海珠第16926号公证书，证实公证操作过程与实际情况相符；与该公证书相粘连的打印资料与郭凤媛上述操作时计算机屏幕显示内容相符。其中：(2014)粤广海珠第16925号公证书公证附件的屏幕截图打印资料显示：淘宝网店铺“优美社”销售的产品包括“优芭”—“漂亮兰提香体乳”，该产品的包装盒上显示有与涉案商标基本相同的图形标识。(2014)粤广海珠第16926号公证书公证附件显示：澳希亚公司的委托代理人从淘宝网“优美社”店铺购买“优芭”—“漂亮兰提香体乳”，支付金额为28元，订单号为733636198840924。货物送货地址为广州市海珠区，收货人为澳希亚公司的委托代理人郭凤媛。
2014年7月23日，广东省广州市海珠公证处根据澳希亚公司的委托代理人郭凤媛的申请，对其通过互联网购物操作计算机过程中打印的有关网页办理保全证据公证，同年7月30日，出具(2014)粤广海珠第16975号公证书，证实公证操作过程与实际情况相符；与该公证书相粘连的打印资料与郭凤媛上述操作时计算机屏幕显示内容相符。该公证书附件内容显示：2014年7月16日的订单（订单号：733636198840924）购买产品“优芭”—“漂亮兰提香体乳”已经发货的事实以及相关物流流程记录情况。
2014年7月17日，澳希亚公司的委托代理人郭凤媛向广东省广州市海珠公证处声称为收集证据，于早前网上购买了有关商品，相关网店将使用快递送货方式将该商品送至其指定的地址，申请对其收取该商品的行为办理保全证据公证。2014年7月21日，一位快递员将快递单号为“1000341103650”的包裹送至该处。郭凤媛在公证员的监督下收取上述包裹，公证人员对该包裹及内装物品进行了拍摄（见公证人员打印附于本公证书的照片），其后公证人员使用该处封条封存上述物品交郭凤媛保管。同年7月30日，广东省广州市海珠公证处出具(2014)粤广海珠第16932号公证书，证明该公证书所附照片为公证人员拍摄所得，与实际相符。
经查验，公证封存实物保全证据专用箱完好，公证封条及印鉴完整。经当庭开拆，封存实物为一支名为“漂亮兰提香体乳”产品，该产品外包装正面上部分显示注册商标“优芭”，正面与两个侧面显示图案标识主体部分与澳希亚司注册商标标识基本一致，只是添加了：红绿灯、草坪、花朵的背景装饰，在外包装盒的背面显示：“香港汉典（国际）化妆品有限公司总代理，制造商：广州汉典化妆品有限公司”等字样，产品正面与外包装盒的正面和侧面的标识一致，产品背面与外包装盒的背面标识一致。经过庭审质证，汉典公司主张公证购买的淘宝网店与其无关，确实封存产品是其生产的，但主张封存产品上使用的是“优芭”注册商标，封存包装的图案虽然非常近似，但是添加了：红绿灯、草坪、花朵的背景装饰，且该图案分布在包装盒的两个侧面和正面，与澳希亚公司的涉案注册商标标识并不相同，故不确认构成侵权。
诉讼中，澳希亚公司主张其生产的同类产品为“美美儿沐浴啫喱”，为证明其涉案商标使用情况，当庭提供了其作为中国总代理销售的带有涉案商标标识的“格兰玛弗兰萝西滋润护手霜”一盒，该产品包装盒正面显示有涉案商标标识，同时还显示有“glamourflage”的商标标注，该产品包装盒背面显示的中文标注包括：“原产地：澳大利亚，国妆备进字：J20110038，中国总代理：广州澳希亚实业有限公司，地址：广州市荔湾区”。产品本身的包装盒正面及盒盖上均显示有涉案商标标识。澳希亚公司主张其是“glamourflage”注册商标的权利人，该商标在中国和澳大利亚均有注册（但举证期限内未提交相关证据），上述产品是其在澳大利亚生产，在中国国内销售。经过庭审质证，汉典公司主张该产品的生产商并非澳希亚公司，产品上使用的商标是“glamourflage”，澳希亚公司的商标是作为商品包装图案使用的，并非商标性使用，澳希亚公司仅仅是进口产品的销售商，故上述产品不能作为澳希亚公司实际使用涉案商标的证据。
澳希亚公司主张经济损失及合理开支人民币50000元，举证期限内，该司未提交充分证据证实其经济损失及合理开支情况。
另查，澳希亚公司的企业类型为有限责任公司，注册资本为贰仟万元，经营范围为批发业。汉典公司的企业类型亦为有限责任公司，注册资本100000元，主营项目类别为化学原料和化学制品制造业。
以上事实，有商标注册证、公证书、公证封存实物、当事人提交实物及当事人陈述等证据证明。
澳希亚公司于2014年10月30日向原审法院起诉，诉称：澳希亚公司是第7941672号（“格兰玛弟兰”系列品牌）注册商标专用权人。汉典公司未经澳希亚公司许可，生产假冒注册商标的化妆品，并通过他人在淘宝网“优美社”店铺销售。汉典公司的行为严重侵犯了澳希亚公司的注册商标专用权。请求法院判令：1.汉典公司立即停止生产、销售侵犯第7941672号注册商标权的化妆品；2.赔偿澳希亚公司因其侵权行为所造成的经济损失及合理开支人民币50000元；3.汉典公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院经审理认为：澳希亚公司作为第7941672号注册商标的专用权人，享有该注册商标的专用权，该注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。
根据双方当事人的诉辩情况以及全案证据，结合该院查明的案件事实，将本案的争议焦点归纳如下：（一）涉案侵权产品的认定；（二）涉案侵权行为及其责任的认定；（三）侵权赔偿数额的确定。
（一）涉案侵权产品的认定。
《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品的来源；第四十三条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标；第四十二条规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议；根据上述法律规定，在符合法律规定的情况下，许可他人使用，转让给他人使用也可以认为是商标法上述规定的使用行为。本案中，被控侵权产品和澳希亚公司代理销售的产品的外包装盒以及内部的包装容器上均有涉案商标标识。根据上述法律规定，该院认为，澳希亚公司许可他人生产使用涉案商标属于商标法意义上的商标使用行为，而被控侵权产品上和澳希亚公司代理销售的产品上使用涉案商标标识亦应属于对于涉案商标的实际使用行为。诉讼中，汉典公司主张澳希亚公司在涉案商标注册后没有实际使用该商标，澳希亚公司不是所提供的产品的生产商，同时澳希亚公司提供的产品上显示有“glamourflage”商标标注，该产品没有对于涉案商标进行商标意义上的使用，是作为商品的包装、装潢使用的。而被控侵权产品上标注有“优芭”商标，涉案商标在被控侵权产品上是作为包装装潢使用的，不是商标意义上的使用，故不属于侵害涉案注册商标的产品。汉典公司上述抗辩两种产品都没有商标意义上使用涉案商标无事实与法律依据，原审法院不予采信。
（二）涉案侵权行为及其责任的认定。
依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，均属侵犯注册商标专用权。涉案被控侵权产品上的标识，虽然添加了部分背景图案，但显著部分为图案，周围的图案为烘托作用，整体标识与涉案的第7941672号”注册商标标识基本相同；在整体观感上，以普通消费者认知眼光，如不经仔细辨认会对商品的来源产生误认。故原审法院认定涉案被控侵权商品为侵害第7941672号注册商标专用权的产品。举证期限内，汉典公司未举证证实其使用涉案商标经过权利人的许可和授权，故汉典公司生产涉案商品的行为属于侵害澳希亚公司注册商标专用权的行为，应承担相应的侵权责任。现澳希亚公司要求汉典公司赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。
（三）侵权赔偿数额的确定。
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人的损失或者侵权人所获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应该包括合理费用。权利人因侵权受到的损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，澳希亚公司因侵权所受到的损失、汉典公司因侵权所获得的利益、注册商标的许可使用费均无法确定，故该院综合考虑涉案商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权产品的销售形式、价格、数量、侵权期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定汉典公司应赔偿澳希亚公司经济损失40000元（含合理费用）。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（七）项，《中华人民共和国商标法》第四十二条、第四十三条、第四十八条、第五十七条、第六十三条之规定，判决：一、被告广州汉典化妆品有限公司停止生产、销售侵害原告广州澳希亚实业有限公司享有的第7941672号注册商标专用权的商品；二、被告广州汉典化妆品有限公司在本判决生效之日起十日内，赔偿原告广州澳希亚实业有限公司经济损失及合理费用40000元；三、驳回广州澳希亚实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由原告广州澳希亚实业有限公司负担250元，被告广州汉典化妆品有限公司负担800元（该受理费已由原告广州澳希亚实业有限公司预交，原审法院不作退回，原告同意被告应负担部分由被告于上述履行期内向其迳付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，汉典公司上诉称，（一）澳希亚公司并未许可他人生产使用涉案商标。1、澳希亚公司未提交证据证明其许可他人使用涉案商标。2、澳希亚公司不具备许可格兰玛弗兰“glamourflage”品牌系列产品生产商使用涉案商标的能力与条件。格兰玛弗兰“glamourflage”品牌系列产品的生产商、品牌商为澳大利亚的OUSIAAUSTRALIAPTYLTD公司，该产品上所使用的商标为“glamourflage”，该商标权人是澳大利亚的OUSIAAUSTRALIAPTYLTD公司，并非澳希亚公司。澳希亚公司仅仅是格兰玛弗兰“glamourflage”品牌系列产品的中国总代理，所代理的产品均为原装进口，相关产品进口到中国前已在生产、销售。涉案商标在格兰玛弗兰“glamourflage”品牌系列产品上是作为产品包装装潢使用的，澳大利亚的OUSIAAUSTRALIAPTYLTD公司对涉案商标标识拥有在先权，澳大利亚的OUSIAAUSTRALIAPTYLTD公司可以依据在先权合法使用涉案商标标识，而无需取得澳希亚公司的许可。（二）澳希亚公司代理销售的产品上使用涉案商标标识不应认定为对涉案商标的实际使用行为。澳希亚公司代理销售的产品为原装进口产品，澳希亚公司申请涉案商标前已使用涉案商标标识作为产品包装装潢，相关产品在进口时已具有该包装装潢。澳希亚公司的代理行为不能理解为对本已作为产品包装装潢的标识的商标使用行为。（三）由于澳希亚公司连续三年未使用涉案商标，因此汉典公司不应承担任何赔偿责任。
被上诉人澳希亚公司答辩称：（一）澳希亚公司许可OUSIAAUSTRALIAPTYLTD公司使用涉案商标有事实依据。澳希亚公司与OUSIAAUSTRALIAPTYLTD公司是关联公司。澳希亚公司依法授权OUSIAAUSTRALIAPTYLTD公司无偿使用涉案商标，有双方书面声明和实物为证。（二）澳希亚公司许可他人生产使用涉案商标和销售使用涉案商标的产品等行为均属于商标法意义上的商标使用行为。（三）涉案商标注册后，澳希亚公司持续使用该涉案商标，该商标依法有效。（四）汉典公司侵犯澳希亚公司的注册商标专用权，生产假冒伪劣产品欺骗公众，损害了消费者的合法权益和澳希亚公司的产品形象和商业信誉，应对其侵权行为承担赔偿责任。（五）原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是侵害商标权纠纷。双方当事人二审争议的焦点是：澳希亚公司代理销售的产品上使用涉案商标标识是否属于对涉案商标的实际使用行为。
澳希亚公司经国家工商行政管理局商标局核准，在第3类“香皂、洗发液、洗衣粉、浴液、香料、化妆品”等商品上注册取得第7941672号图形商标，享有的注册商标专用权应当受法律保护。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条第二款的规定：“商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为”。本案商标权人澳希亚公司和商标实际使用人OUSIAAUSTRALIAPTYLTD公司之间虽然没有正式的许可使用合同，但双方之间存在特定的关系，是关联公司，且澳希亚公司作为商标权人对OUSIAAUSTRALIAPTYLTD公司的商标使用行为一直表示认可、同意，因此OUSIAAUSTRALIAPTYLTD公司使用商标的行为并没有违背商标权人的意志，应认定属于实际使用行为。原审法院认定OUSIAAUSTRALIAPTYLTD公司使用涉案商标属于商标法意义上的商标使用行为正确，本院依法应予确认。至于OUSIAAUSTRALIAPTYLTD公司商标标识在先权问题，是澳希亚公司与OUSIAAUSTRALIAPTYLTD公司之间的内部关系，不影响第三人的利益，汉典公司以此为由认为澳希亚公司无权许可他人使用商标的主张，缺乏理据，本院依法不予采纳。汉典公司上诉认为澳希亚公司连续三年未使用涉案商标，不应承担赔偿责任的请求，缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院应予维持。汉典公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元由广州汉典化妆品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄惠环
审 判 员 郑志柱
审 判 员 龚麒天
二〇一五年八月二十日
法官助理 赖鹏有
书 记 员 蓝章湖