湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鄂09民终288号
上诉人（原审被告）：陈建兵，男，1963年7月9日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。
委托诉讼代理人：祁颖，湖北多能律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）:武汉市荷花亭餐饮服务有限公司孝感分公司。住所地：湖北省孝感市城站路**号。统一社会信用代码：914209005854946072。
负责人：黄茂芳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：齐煜，湖北瀛楚律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。
上诉人陈建兵因与被上诉人武汉市荷花亭餐饮服务有限公司孝感分公司（以下简称荷花亭公司）劳动争议一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2017)鄂0902民初3728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈建兵上诉请求：1.请求撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初3728号民事判决书，发回重审或者依法改判；2.判决荷花亭公司向陈建兵支付违法解除劳动关系赔偿金27034元及经济补偿金13517元；3.判决荷花亭公司支付陈建兵2014年1月至2017年5月期间法定节假日加班工资12841元；4.判决荷花亭公司支付陈建兵带薪年休假工资12871.73元，失业保险金6006元；5.判决陈建兵无需向荷花亭公司退还荷花亭公司随工资发放的社保补贴；6.诉讼费由荷花亭公司承担。庭审时，陈建兵变更上诉请求：1.撤销一审判决第五项判决内容；2.维持一审判决第一、二、三、四项判决内容；3.改判荷花亭公司向陈建兵支付违法解除劳动关系的经济赔偿金31696元及经济补偿金15848元。4.改判荷花亭公司支付陈建兵2014年1月-2017年5月期间的法定节假日加班工资12841元；5.改判荷花亭公司支付陈建兵未休年休假工资12871.73元及失业保险金6006元；6.改判陈建兵无须向荷花亭公司退还随工资发放的社保补贴；7.诉讼费由荷花亭公司承担。事实与理由：陈建兵认为一审法院对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当撤销其做出的判决书，发回重审或依法改判，支持陈建兵的上诉请求。理由如下：一、一审法院认定荷花亭公司不存在违法解除劳动合同的情况，事实认定不清，证据不足，适用法律错误，应当依法予以改判。陈建兵于2017年5月7日因突发疾病住院，住院治疗期间荷花亭公司提出解除劳动关系，出院后陈建兵多次到单位请求继续工作，数月以来被拒绝回岗和工资停发的情况下，陈建兵才申请劳动仲裁，此后荷花亭公司解除劳动关系的意思表示变本加厉，强制要求交接工作，拒绝陈建兵上岗，不提供劳动条件和岗位，一度拒绝陈建兵进入单位，荷花亭公司即不让陈建兵回单位上班，又停发工资。而陈建兵在仲裁庭审中表达的意思是自己未主动提出解除劳动合同，因为劳动合同解除有协商解除和单方解除两种，形式有书面通知的意思表示和实际行为解除两种，故荷花亭公司是单方面以实际行动解除了劳动关系，应支付赔偿金。由于荷花亭公司未给陈建兵缴纳社保，违法解除劳动关系导致陈建兵失业，应支付陈建兵失业保险金。二、一审判决程序违法，应予以改判或者发回重审。裁判文书不符合劳动争议案件裁判文书的规范要求，导致判决无执行依据，劳动争议，没有完全处理，存在漏判。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“劳动争议仲裁委员会做出仲裁裁决后，当事人对裁决中部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”鉴于这种一方当事人起诉后整个仲裁裁决书即不发生法律效力，原仲裁裁决书对双方当事人已没有约束力，导致双方的法律关系恢复到劳动争议仲裁前的平等地位上。人民法院在审理时应针对劳动争议案件进行全面审查，经过审查原告或被告不服劳动仲裁裁决的理由均不能成立的，人民法院在驳回原告或被告诉讼请求的同时，应将符合法律规定的仲裁裁决的结果写进判决书的主文（判项），明确执行依据，便于案件的执行。一审判决存在漏判，因此程序上违法。三、陈建兵在荷花亭公司工作时间有加班事实，一审漏判。仲裁和一审时，荷花亭公司将陈建兵的考勤记录卡作为证据提交，考勤记录卡的记录上可以明确看出陈建兵每天延时加班、周末加班、法定节假日加班，没有调休。一审法院在陈建兵庭审中提出加班费这一请求后，遗漏对加班费做出判决，违反法律法规规定，请求二审法院依法改判。四、一审法院认定荷花亭公司每月发放100元社保补贴随工资发放，年休津贴500元视为未休年休假工资，事实认定错误，证据不足，应予以改判。荷花亭公司向一审法院提交的证据四工资流水单不是原始证据，这些证据均为电子版打印件，没有陈建兵签字确认，事实上该证据是荷花亭公司为应付诉讼于仓促之间伪造的。该证据上，员工签字确认栏笔迹出自一人之手，但是一审法院草率认定该证据四与证据七中荷花亭公司员工证言相印证，证人明显陈述虚假证言，证人1证明其帮所有员工代签字，并向所有员工出示工资流水单，所有员工知晓每月工资组成部分，证人2证明自己知晓每月工资流水单内容后让证人1帮忙代签，并听说所有员工都让证人1帮忙代签，且并不知道其他员工的工资组成部分。证人证言破绽百出、不符合逻辑：其一，每月工资是通过银行转账形式发放，不同于签字才能领现金的模式，并且陈建兵几乎每天都在上班，完全可以自己签字，没有必要找人代签。其二，若陈建兵过目、知晓工资流水单，为何不顺手在该表单上签字。其三，证人2在提问中回答工资条只有自己的工资，看不到其他员工的工资，与证据四的表现形式完全不符，该证据以每月单位统计全体员工的工资组成部分。其四，证人2在提问中回答仅听说部分员工找证人1代签字，可知证人2只是听说并非亲眼所见，并且也不是全部员工找证人1代签字。由此可知荷花亭公司支付陈建兵未休年假工资证据不足，证据系伪造，并且以每月500元支付不符合常理，只有本年度结束才能确定员工是否休年假，再次予以发放。另，从证据四上看，每月500元的名称是由其他津贴变更为年休津贴，荷花亭公司为规避法律责任和法律义务伪造的假证据，应不予认可。综上，一审法院认定事实与适用法律错误，荷花亭公司提供征据不足，损害了陈建兵的合法权益。请求二审法院支持陈建兵的上诉请求，以维护合法权益。
荷花亭公司二审辩称，第一，陈建兵在上诉状中表明自己未主动提出解除劳动合同明显与事实不符。无论是仲裁庭审还是一审过程中，陈建兵多次承认劳动关系并未解除，从仲裁庭审笔录及一审庭审过程均能够证明。另一方面，荷花亭公司主张陈建兵是通过实际行动解除劳动关系确没有任何证据证明。在陈建兵病休期间，荷花亭公司从未阻止陈建兵进入工作场所。甚至在工作场所陈建兵将案外人与荷花亭公司之间的谈话进行录音，其取证来源、手段都不合法。通过录音也没有获得陈建兵想获得信息，从录音中看出，荷花亭公司每一次都是良好的态度与录音中的人进行沟通。从未有单方辞退的意思表示。反而是案外人不停的主动要求荷花亭公司办理离职手续。通过数段录音也能看出双方在录音过程中仍然就病休期间工资进行商讨。从侧面也能证明陈建兵认可劳动关系的存续。第二，仲裁裁决书一审程序后虽然不发生效力仅仅是裁决事项对当事人没有约束力。但对于仲裁庭审双方均认可的事实不能否认。无论是仲裁还是一审询问还是辩论阶段，陈建兵多次承认劳动关系没有解除。且陈建兵在笔录中也签字确认。对于仲裁庭审笔录荷花亭公司一审也予以认可。第三，陈建兵变更的上诉请求，要求维持一审第四项，那么相当于陈建兵认可荷花亭公司发放的工资持续到2017.7，然而陈建兵在变更后的事实与理由第一点中又强调用人单位违法解除的事实是在录音、谈话过程中。该录音发生在2017.5，那么陈建兵对自己认为的劳动关系解除的时间前后矛盾。同时，陈建兵在一审过程中认定了劳动关系解除是在2017.5.11.但在其后续提交的数段录音过程中仍然与荷花亭公司协商工资及劳动关系如何处理等事宜，其前后观点也自相矛盾。陈建兵的加班以及年休假工资均计入到工资组成部分中，且在陈建兵过目且认可的前提下，由公司的仓管代为签字确认。关于签字的事实，陈建兵在劳动关系履行过程中从来没有提出任何异议。且公司所有员工均知晓工资组成及代签的事实。对于签字的效力陈建兵也是认可并知晓的。
荷花亭公司向一审法院起诉请求：1.判令荷花亭公司无需为陈建兵补办2015年1月至2017年5月期间社会保险缴纳手续；2.判令荷花亭公司无需承担陈建兵缴纳的2014年度养老保险费中单位承担的6055.20元；3.判令荷花亭公司无需向陈建兵支付解除劳动关系赔偿金27034元；4.判令荷花亭公司无需承担陈建兵带薪年休假工资12871.73元、失业保险金6006元；5.判令荷花亭公司无需承担陈建兵2014年至2017年期间医疗保险缴纳费用中单位承担的4570.99元；6.判令陈建兵承担本案诉讼费用。
一审经审理查明，陈建兵1986年参加工作，就职于孝感宾馆。2014年1月2日，陈建兵到荷花亭公司从事电工工作。当日，双方签订了书面劳动合同，约定陈建兵工资为1300元/月，其所在岗位实行综合计算工时工作制，合同期限自2014年1月2日至2022年1月2日。陈建兵签字认可已阅读公司员工手册并知晓公司有关规章制度及规定。员工手册关于病假规定中第三项内容为，病假期间，在扣除考勤后按规定计发病假工资。2014年2月2日，陈建兵向荷花亭公司递交申请书一份，以自己系外来人员、经常调换工作、不愿交纳社会保险中个人应当承担的费用为由，申请荷花亭公司无需为其缴纳社会保险。2017年5月7日，陈建兵因病到孝感市中心医院治疗，诊断为脑梗死、高血压病3级（高危），住院14天。陈建兵患病后，荷花亭公司没有向其发放工资。2017年6月底，陈建兵向孝感市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求荷花亭公司支付其自2017年5月1日起的劳动报酬11400元（暂计算至2017年7月27日）、赔偿金30400元、经济补偿金15200元、未休年休假的工资9172元、法定节假日加班费12841元、失业金10296元，报销其住院期间医疗费用15813.40元，并为其补缴自2014年1月至仲裁期间的社会保险，向其支付自行缴纳的社会保险费用。仲裁庭审时，荷花亭公司、陈建兵均认为双方劳动关系并未解除。2017年11月13日，该仲裁委员会出具孝劳人裁[2017]141号仲裁裁决书，裁决结果为：一、荷花亭公司为陈建兵补办2015年1月至2017年5月期间的社会保险手续，双方按规定缴费，具体金额以社会保险经办机构测算为准，荷花亭公司向陈建兵支付其自行缴纳2014年度养老保险应由单位承担的部分6055.20元；二、荷花亭公司向陈建兵支付违法解除劳动合同的赔偿金27034元；三、荷花亭公司向陈建兵支付带薪年休假工资12871.73元、失业保险金6006元；四、荷花亭公司向陈建兵支付自2014年至2017年期间医疗保险单位应承担的费用4570.99元；五、陈建兵退还荷花亭公司随工资发放的社保补贴4000元；六、驳回陈建兵其他仲裁请求。荷花亭公司不服该裁决，遂诉至一审法院。还查明，陈建兵在荷花亭公司工作期间，荷花亭公司没有为其办理社会保险手续并缴纳社会保险费。陈建兵自行缴纳了2014年度的养老保险费8477.28元，其中单位应当缴纳的部分为6055.20元。陈建兵自行缴纳了2014年度至2017年度的医疗保险。荷花亭公司向陈建兵支付的工资项目包括基本工资、加班津贴、其他津贴（年休津贴）、工龄补贴、全勤补贴、住房补贴、社保补贴。其中每月基本工资均超过1300元。2014年1月份至2015年9月份工资项目中其他津贴为500元。自2015年10月份起，该项目名称变更为年休津贴，仍为每月500元。2014年1月份工资中不含社保补贴。2014年2月份工资中社保补贴为96元。2014年3月份至2017年4月份工资中社保补贴为每月100元。荷花亭公司先后向陈建兵发放社保补贴合计3896元（96元＋100元/月×38个月）。陈建兵2016年5月份至2017年4月份的工资（含社保补贴100元）分别为3560元、3630元、3620元、3700元、3739元、3530元、3420元、3555元、3800元、3800元、3820元、3770元，合计43944元，月均3662元。
一审法院认为，荷花亭公司在陈建兵自2017年5月7日开始病休后，并未提出解除劳动合同，陈建兵亦没有证据证实其已提出要求解除劳动合同，双方在仲裁庭审时均认可劳动关系没有解除，故双方劳动关系依然存续，荷花亭公司无需向陈建兵支付违法解除劳动合同的赔偿金及失业保险金。依照法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。陈建兵到荷花亭公司工作后，荷花亭公司依法应当为其办理社会保险手续，并按规定缴纳自2014年1月起双方劳动关系存续期间的社会保险费。荷花亭公司随工资发放的社保补贴3896元，陈建兵应予返还。陈建兵自行缴纳了2014年度的养老保险，荷花亭公司应当向其支付其中单位应当承担的费用6055.20元。陈建兵自行缴纳了2014年度至2017年度的医疗保险，荷花亭公司应当支付其垫付的单位应当承担的费用，具体费用以社会保险经办机构测算的数额为准。陈建兵实际工作年限十年以上，在荷花亭公司工作年限五年以下，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定（劳部发[1994]479号）》第三条规定，其医疗期为六个月。劳动和社会保障部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见（劳部发[1995]309号）》第59条规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%。荷花亭公司主张陈建兵2017年5月至2017年7月期间的工资按每月1225元计算，其相当于本地最低工资标准1225元，一审法院予以确认，故陈建兵2017年5月至2017年7月病休期间的工资为3675元（1225元/月×3个月）。荷花亭公司每月随工资向陈建兵发放了年休津贴500元，无需另行支付其未休年休假的工资。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：1.荷花亭公司于判决生效后三十日内为陈建兵办理自2014年1月起双方劳动关系存续期间的社会保险手续，双方按规定缴费，具体缴费金额以社会保险经办机构测算的数额为准（陈建兵已缴纳的除外）；2.荷花亭公司于判决生效后十日内向陈建兵支付其垫付的2014年度养老保险单位应当承担的费用6055.20元；3.荷花亭公司于判决生效后十日内向陈建兵支付其垫付的2014年度至2017年度医疗保险单位应当承担的费用，具体费用以社会保险经办机构测算的数额为准；4.荷花亭公司于判决生效后十日内向陈建兵支付其自2017年5月至2017年7月病休期间的工资3675元。5.陈建兵于判决生效后十日内退还荷花亭公司随工资发放的社保补贴3896元。案件受理费10元，减半收取5元，由荷花亭公司负担。
陈建兵、荷花亭公司二审均未向本院提交新的证据。
经审理查明，一审查明事实基本属实，本院依法予以确认。
本案二审争议的焦点为：陈建兵与荷花亭公司的劳动关系是否解除。
本院认为，陈建兵与荷花亭公司对是否解除劳动合同各持己见，上诉人陈建兵认为荷花亭公司违法解除劳动合同，但没有书面的证据证明荷花亭公司违法解除案涉劳动合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，其应承担举证不能的不利后果。且陈建兵在本案中未提出解除劳动合同，亦未提交有效证据证实其已提出要求解除劳动合同。双方在仲裁庭审时均认可劳动关系没有解除，故荷花亭公司无需向陈建兵支付违法解除劳动合同的赔偿金及失业保险金。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。基于以上论述陈建兵上诉请求第三项，本院不予支持。陈建兵其他上诉请求及理由没有事实及法律依据，本院依法不予支持，一审法院判决并无不当，本院依法予以确认。
综上，陈建兵的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陈建兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 石仁礼
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二〇一八年三月三十日
书记员 余艳君
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。