山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)枣民一终字第537号
上诉人（原审被告）：马军。
委托代理人：郭光奎，山东为众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常洪浩。
委托代理人：刘伟，山东滕国律师事务所律师。
原审被告：徐涛。
委托代理人：闫佩恒，枣庄山亭城头法律服务所法律工作者。
原审被告：宋宝山。
委托代理人：仝振江，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。
原审被告：刘乾。
上诉人马军因与被上诉人常洪浩、原审被告徐涛、宋宝山、刘乾民间借贷纠纷一案，不服枣庄市山亭区人民法院（2015）山民初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，常洪浩从事民间借贷活动，马军因经营向常洪浩借款200000元，并邀徐涛、刘乾、宋宝山提供担保。2011年8月8日上午，马军、徐涛、刘乾、宋宝山在常洪浩制作的填充式借款条、担保人承诺书的借款人、担保人处签字、捺手印。其中，借款条载明，今借常洪浩人民币200000元,期限自2011年8月8日至2011年10月8日，如借款人不能按期还本金，每天按总额的1%缴纳罚金；担保人承诺书载明，本人徐涛自愿对借款人马军借现金200000元作担保，因借款人不能按期偿还本金及利息，担保人愿意连带承担以此产生的责任，包括：借款主合同项下所借款总额之本金、利息、违约金、滞纳金以及实现债权的所有费用等。保证期限为自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。出借人同意债务延期的，保证期限至出借人与借款人重新约定的债务履行期限届满之日后两年止。刘乾、宋宝山在同样担保人承诺书相应栏签字、捺手印。常洪浩与马军、徐涛、刘乾、宋宝山办理借款手续后，同日下午，常洪浩自证人闫某处筹款现金100000元，连同本人此前准备的现金100000元，在马军家中交付给马军，马军从常洪浩交付的现金中，拿出6000元作为借款期间的利息交给常洪浩，该借款实际交付194000元。2011年10月7日，马军通过工行16×××46账户、农行28×××09账户分别向常洪浩账户归还借款50000元、35000元。后因经营需要，马军再次向常洪浩借款100000元，在向常洪浩出具借款100000元（实际支付90000元）的借条后，常洪浩于2011年10月11日向马军上述工行账户转入90000元。2011年11月8日、11月30日、12月1日及2012年1月17日，马军通过上述工行、农行账户分别向常洪浩账户转入10000元、30000元、20000元、50000元，共计110000元。其中的2011年11月8日还款10000元系偿还2011年8月8日的借款本金。诉讼中，常洪浩自认对马军用100000元偿还90000元借款，其中的10000元利息用于归还2011年8月8日借款的利息。另查明，2013年4月间的同一天，常洪浩与证人李某甲、闫某共同到滕州找到刘乾催要其为马军担保的款项，后又到城头镇找到徐涛催要其为马军担保的款项，其后又通过电话向宋宝山催要其为马军担保的款项。2011年8月8日，中国人民银行规定的六个月期（含六个月）贷款利息为6.10%，六个月至一年贷款利息为6.56%，一年至三年贷款利息为6.65%．三年至五年贷款利息为6.9%。
原审法院认为，常洪浩与马军、徐涛、刘乾、宋宝山签订的借款合同及担保合同是双方真实意思表示，为有效合同，合同各方当事人应当按照约定履行。本案合同履行及诉讼中，常洪浩与马军、徐涛、刘乾、宋宝山争议的焦点，一是借款是否成立及实际交付的金额。马军与常洪浩订立借款合同时约定的借款金额为200000元，并出具借款200000元的借条。2011年10月11日前，马军再次向常洪浩借款，并书写了借款100000元的借条后，2011年10月11日，常洪浩向马军上述工行账户数次转入90000元。对上述两次借款，马军陈述，在该90000元借款发生前，其偿还了2011年8月8日借常洪浩款后，问常洪浩索要借条，常洪浩没给，在还清了90000元的借款后，马军陈述常洪浩将借款200000元的借条交给了马军，马军陈述该借条被其撕毁。结合常洪浩陈述，马军的陈述与辩解，能够认定本案的借贷关系成立，马军向常洪浩出具了两份借条，一份是本案证据1，另一份是常洪浩陈述的马军出具的借款100000元的借条，上述二份借条，马军陈述其已撕毁一份，而本案诉讼中，常洪浩提交的是马军出具的借款200000元的借条，根据民间借贷还钱抽条的交易习惯，结合本案庭审中常洪浩从事民间借贷业务，所举借条、银行卡交易明细，证人闫某、李某乙的证言，举证证明了所出借资金的来源、支付方式、支付金额、支付地点，能够相互印证2011年8月8日，常洪浩向马军支付现金194000元的事实。二是本案主债务是否过诉讼时效。常洪浩与马军于2011年8月8日借款时约定了借款期间为2011年8月8日至2011年10月8日，马军应当于2011年10月8日将借款全部偿还，诉讼时效开始计算至2013年10月8日，因常洪浩举证证明2013年4月间，其与证人闫某、李某甲向徐涛、刘乾、宋宝山催要本案借款，出现诉讼时效中断情形，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款的规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力，该诉讼时效中断效力及于马军，且常洪浩提起诉讼的时间为2015年1月5日，故马军辩称本案债务已过诉讼时效，没有事实和法律依据，应不予采信。三是本案担保人的担保义务是否超过担保期间。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案担保合同约定保证期限为“主合同项下债务履行期限届满之日后两年止”，常洪浩应于2013年10月8日前向徐涛、刘乾、宋宝山主张权利。本案诉讼中，常洪浩举证证明其于2013年4月的同一天，向徐涛、刘乾、宋宝山主张过权利，因常洪浩未举证其向徐涛、刘乾、宋宝山主张权利的具体日期，可认定为2013年4月1日，本案担保合同的诉讼时效至2015年4月1日。常洪浩于2015年1月5日提起诉讼，因此，常洪浩请求徐涛、刘乾、宋宝山履行担保义务，有事实和法律依据，应予以支持。徐涛、刘乾辩称其担保期间已过，应免除其担保责任的辩称，无事实和法律依据，不予采信。常洪浩与马军未约定借款期间的借款利息，视为不支付利息，约定的“如借款人不能按期还本金，每天按总额的1%缴纳罚金”，超过了中国人民银行规定的同期银行贷款利率的四倍，超出部分，不予支持。根据本案已查明的马军向常洪浩还款的时间、金额，至2011年11月8日，马军应还借款本金109000元，应付逾期付款的利息2258.84元，即日马军还款10000元，常洪浩主张先还本金，即日马军借款剩余本金为99000元；至同年11月30日，马军应付逾期付款利息1323.62元，即日马军还款10000元（本日实际还款30000元，其中10000元，常洪浩自认是偿还2011年8月8日马军的借款），扣除利息3582.46元后，马军借款剩余本金为92582.46元；自2011年12月1日起至判决确定的还款之日止，马军应偿还借款本金92582.46元及按中国人民银行规定的同期贷款利率四倍的计算利息。徐涛、刘乾、宋宝山对上述债务承担连带清偿责任，徐涛、刘乾、宋宝山履行担保义务后，可向马军追偿。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十四条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告马军于判决发生法律效力之日起十日内，偿还原告常洪浩借款92582.46元，并自2011年12月1日起至判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍支付利息；二、被告徐涛、刘乾、宋宝山对判决第一项承担连带清偿责任，清偿后，可向被告马军追偿；三、驳回原告常洪浩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元、保全费1020元，由被告马军、徐涛、刘乾、宋宝山负担。
上诉人马军不服原判上诉称：一、上诉人与被上诉人在一审期间均未表示过支付194000元的事实，一审法院认定2011年8月8日常洪浩向马军支付现金194000元系错误的主观认定。上诉人与被上诉人均承认2011年8月8日的借款是现金支付而非银行系统支付，这笔借款数额与银行卡交易明细无关，双方争议仅是交付的借款数额不一致。被上诉人从事非法民间借贷业务，虽然极有可能在办理支付借款时先扣取利息，但在2011年8月8日这笔借款双方均没有认可先扣取了利息，被上诉人的虚假证人也未说先扣取利息，这是一审法院想当然的认定。被上诉人主张的支付200000元现金只是其一面之词，一审法院引用所谓目击证人的唯一证词即“与原告共同到被告马军家将借款200000元送到马军家中，被告马军亲自清点”也被一审法院自己认定的194000元推翻了，所谓借款194000元的现金，没有任何证据予以证实。二、2011年10月11日被上诉人通过银行系统一次性向上诉人支付90000元是事实。一审时上诉人与被上诉人均未表示过上诉人打过100000元借条，且90000元款项是一次性支付，而一审法院认定上诉人给被上诉人打过100000元借条，被上诉人将90000元款项数次转入上诉人账户，还认定上诉人将100000的借条撕掉，以上均系一审法院凭空想象的结果。三、一审法院对能够出庭且数次出庭的被上诉人进行调查，且对调查笔录作为证据交双方质证是错误的。依照民诉法的规定，当事人对于自己的主张有义务提供证据，被上诉人在一审作为原告有义务也有能力进行举证，一审法院为了让一方当事人赢了官司，却把一方当事人当作证人进行调查，并且将实质上是一方当事人的陈述当作证据进行质证，是十分错误的行为，这不能不让上诉人对法官与一方当事人的关系产生怀疑，要不然为什么不向上诉人进行调查。四、被上诉人的起诉不符合常理和习惯，一审法院未予以考虑是错误的。上诉人在还清被上诉人2011年8月8日和2011年10月11日190000元借款后，又于2012年2月3日向被上诉人借款，该次借款被上诉人以上诉人借款200000元为由于2014年1月15日起诉于法院，后因上诉人举证证明已经基本还上，被上诉人撤回了起诉。试问：如果2011年8月8日和2011年1O月11日所借190000元不还上的话，被上诉人还会于2012年2月3日再次借款给上诉人吗？如果2011年8月8日和2011年10月11日所借190000元不还上的话，被上诉人为什么不起诉先前的借款，而起诉后来的借款？这一事实充分说明，2011年8月8日和2011年1O月11日的190000借款早已还上，被上诉人才会再次借款，如果未还上被上诉人肯定会先起诉先前的借款，这才是交易习惯、这才是常理，一审法院置这一事实于不顾，是完全错误的。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律和程序错误，证人出庭作证的事实是编造的事实，就连交款的地点都是错误的（上诉人有证据能够证明），为维护上诉人的合法权益，特向二审法院提起上诉，请二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判；依法驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人常洪浩答辩称，一审法院认定事实正确。关于2011年8月8日上诉人向被上诉人借款具体数额问题。在山亭区城头法庭一审调查中，被上诉人提供了上诉人打的借条以及三位担保人即本案三位一审被告徐涛、宋宝山、刘乾分别为该借款200000元签订担保书，还有三位证人李某乙、闫某、李某甲出庭作证，以上系列证据形成完整的证据链，能够证实在2011年8月8日被上诉人向上诉人出借200000元现金。根据一审法院向被上诉人做的笔录，被上诉人也说到根据当时交易习惯，在出借款项当日，就扣除了使用期间两个月的利息6000元，基于此，一审法院认定借款数额194000元，被上诉人并无异议。这个事实同证人出庭作证证明先行给付200000，后实际扣款并不矛盾。另外上诉人在上诉状中说关于银行支付系统交易明细，我们在一审中提交的交易明细只是一个证据，证明被上诉人向上诉人出借款项的来源。200000元由三部分组成，1.100000元是被上诉人从闫某处转借的；2.2011年8月初被上诉人从银行数次提款40000余元；3.被上诉人家里正常的回款。总共被上诉人凑集200000元现金，一审法院认定的借款数额是正确的。关于2011年10月11日上诉人同被上人之间另外一笔90000元借款问题，在一审中上诉人申请一审法庭调取了上诉人的银行交易明细，本案所涉借款与该90000元是完全独立的，互不干涉的。2011年8月8日被上诉人向上诉人出借了200000元之后，期满日是2011年10月8日，上诉人与被上诉人于2011年10月11日又发生了90000元借贷，但是这90000元借款只有上诉人个人给被上诉人打的借条，没有任何担保，双方约定该款是短期使用。在此后2011年年底，几次还款中，被上诉人就明确给上诉人说还的款是先还没有担保的90000元。该款在上诉人陆续偿还完毕后，被上诉人将2011年10月11日上诉人打的90000元款项的借条原件返还给了上诉人。上诉人在被上诉人的面前当场撕毁了。针对上诉人所说被上诉人一审起诉及法院判决程序和适用法律问题有错误的问题，被上诉人认为在一审没有审理终结之前，法院可以根据具体案情依职权向当事人任何一方调查、做记录，只要该证据取证程序合法，不违背当事人意志，没有限制当事人自由，并且该证据经过庭审各方当事人质证，均可作为证据使用。至于上诉人所提在2012年2月3日上诉人同被上诉人又发生的第三笔借贷业务，被上诉人是先起诉的最后一个业务，也是个人的自由，不违反法律规定。被上诉人认为2011年8月8日的200000借款有担保人徐涛、宋宝山、刘乾，该三担保人经济实力雄厚，完全有能力担保被上诉人债权实现。因此被上诉人先起诉最后一笔业务符合常理。综上所述，被上诉人认为一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序并无不当，被上诉人恳请二审法院在查明事实的基础上，依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告徐涛答辩称，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。徐涛、宋宝山、刘乾依法不承担保证责任，理由如下：上诉人于2011年8月8日向被上诉人出具的借款200000元的借条，被上诉人实际借给上诉人100000元且上诉人已清偿完毕，故保证人不再承担保证责任。被上诉人称2011年10月11日的借款与本案的借款无关，故三保证人对2011年10月11日的借款不承担保证责任。本案借款已超过保证期间，被上诉人在保证期间内未向任何一位保证人主张过权利，其在一审提供的证人证言用以证明向保证人主张过权利，但其证人证言系孤证，且证人不认识涉案三担保人，只是听被上诉人说是涉案当事人，在无其他证据相印证的情况下不能作为定案依据。
原审被告宋宝山答辩称，被上诉人在一审时仅提供了一份42000元转账记录，而证人证言称被上诉人将200000元现金送到上诉人家中，二者加一起是242000元，与被上诉人的诉讼请求相矛盾，可认定证人证言有矛盾之处。保证人签订承诺书的时间是2011年8月8日，而根据借款习惯，出具担保书多是对已经发生或即将发生的债权进行担保，而不是对后续的连续发生的债务进行担保，所以担保人宋宝山仅对实际履行的42000元借款承担保证责任。根据借款时间及被上诉人的起诉时间，保证期间已过，保证人不再承担保证责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决。
原审被告刘乾答辩称，一审证人证言称2013年4、5月份上诉人与证人在滕州法院门口找刘乾要账不合常理。证人未说明具体时间，刘乾既不在滕州法院工作，又不在滕州法院附近居住，之前又没约定地点，故称碰巧在滕州法院门口找到刘乾不符合逻辑。本案所涉借款已过保证期间，保证人不承担保证责任。
经审理，本院二审查明：2011年10月11日上诉人马军与被上诉人常洪浩之间发生的借款金额为90000元，没有证据证明上诉人马军向被上诉人常洪浩出具100000元借款借条及上诉人马军将100000元借条撕毁这一情形。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据被上诉人常洪浩所提供的证据能够证实其与上诉人马军之间于2011年8月8日发生194000元借款并交付完毕的事实及被上诉人常洪浩主张债权并未超过保证期间及诉讼时效。上诉人马军称被上诉人常洪浩实际交付借款金额为100000元，但未提供证据证明其主张，上诉人马军又称2011年10月11日常洪浩通过银行系统向其转账90000元系支付2011年8月8日的借条载明的200000元借款的后续款项，其在上诉状中又称2011年8月8日的借款数额与银行卡交易无关，其主张相互矛盾，故其以上主张均不成立。原审法院与被上诉人常洪浩的谈话笔录相当于当事人常洪浩的陈述，一审法院将该笔录在法庭开庭时向对方当事人出示由对方当事人进行抗辩并无不当。上诉人马军未能提供充分有效的证据证明其上诉主张，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然原判在认定2011年10月11日借款借条时有误，但判决结果并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人马军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩茂森
代理审判员 李 帅
代理审判员 孙 微
二〇一六年六月十四日
书 记 员 蓝 月