广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤03民终8656号
上诉人（原审原告）：陶海烜，女，1977年11月21日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：吴劲松，广东智理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡明惠，广东智理律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市深家网络信息服务有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道高新科技园中区科研路9号比克大厦1901-A北区。
法定代表人：孙景涛，董事长。
委托诉讼代理人：于新，男，该公司工作人员。
上诉人陶海烜因与被上诉人深圳市深家网络信息服务有限公司（以下简称深家公司）家政服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院(2017)粤0305民初2182号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陶海烜上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判支持陶海烜的诉讼请求；3、判令深家公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：1、深家公司向陶海烜推荐的月嫂××检查结果三项均为阳性，说明深家公司在提供服务的过程中并没有尽到基本的审查注意义务。月嫂蔡某的体检报告虽是由深家公司发送给陶海烜，但是深家公司一开始并没有发现该月嫂××呈阳性的情况。是在陶海烜已经面试通过该名月嫂，准备与深家公司签订家政服务合同、月嫂待上岗期间由陶海烜自行发现的，之后深家公司才在陶海烜的询问下更换月嫂。由于产妇及新生儿的身体情况比较特殊，对实施护理服务的月嫂之健康状况是有特殊要求的，月嫂的××检查结果呈阳性对母婴护理是有极大影响的，这一点包括深家公司在内的家政服务行业都理应知晓。深家公司虽没有刻意隐瞒月嫂的体检报告，但刚好证明其对月嫂的健康状况缺乏了解，否则是不会出现推荐该名月嫂从事母婴护理服务的情况。因此，原判决认为深家公司如实告知体检报告即可以视为其了解月嫂的意见是不合理的。该事件虽与本案服务合同的签订没有直接关系，但是完全可以证明深家公司在提供服务的过程中草率行事，未尽到认真的审查注意责任。
2、深家公司委派的月嫂并未按约定为陶海烜提供专业的新生儿脐带护理及产妇乳房护理服务。根据深家公司的介绍，陶海烜聘请的已经是其级别最高、服务技能最全面的月嫂，并且服务费用也是按最高标准收费的。根据双方约定及深家公司的介绍，最高级别的月嫂具备的服务技能应包括深家公司向陶海烜出示的“星级月嫂服务技能”宣传单（详见陶海烜一审提交的证据3“星级月嫂服务技能及收款收据”）上列举的所有护理项目，包括熟悉新生儿脐带的各期护理、了解新生儿脐炎、对新生儿脐部进行护理时会观察异常、掌握新生儿常见病症状并能发现异常及时建议就诊、产妇乳头常规护理、饮食调理、制作营养均衡的月子餐等。但却由于深家公司委派的月嫂王某专业能力不足在对陶海烜的乳房护理过程中导致陶海烜2016年9月22日凌晨时乳房及腋下结块并伴有低烧症状，由于当时陶海烜的情况已经比较严重，月嫂王某才匆忙打电话请另一位熟悉母婴护理的家政人员来帮忙，对陶海烜采取紧急护理措施，做完护理措施已经是凌晨3、4点。之后还由于月嫂护理不当，在小孩脐带脱落当天给小孩洗澡，并且未对小孩脐部进行根部消毒。期间，小孩脐部分泌黄色脓液，陶海烜询问月嫂是否需要采取护理措施，月嫂均声称不用，最终导致小孩患上新生儿脐炎，需要紧急住院接受治疗。上述情况均可以证明深家公司委派的月嫂不符合深家公司介绍的上述服务技能，并不具备从事母婴护理的专业能力，至少没有达到深家公司所称的“五星、金牌”月嫂的标准。
3、深家公司在其向原告的介绍中一直强调月嫂王某具有大专学历且学习的是医学护理专业，但在一审中深家公司并未能提交证据证明该月嫂的大专学历资质。且月嫂王某的岗位专项能力证书上记载其于2015年7月参加高级母婴护理师专项能力培训，但该日期是在深家公司对月嫂王某评定等级之后，并不能证明深家公司在对月嫂王某评定等级前已对其相关资质进行审查。综上所述，月嫂王某根本不具备专业的母婴护理技能，其护理水平根本达不到深家公司宣传介绍的技能标准。深家公司作为一家家政服务公司故意隐瞒月嫂的真实情况，在山姆会员店门口等公共场所进行大规模宣传推广活动，采用“五星级、金牌月嫂”等字眼夸大其服务水平，做出引人误解的虚假宣传，放任消费者接受不合格的护理服务，不仅未能使消费者获得满意的服务，反而严重侵害消费者的身心健康。因此，深家公司此种故意或者放任、以次充好、虚假宣传的行为已经构成欺诈行为，应按照《消费者权益保护法》的相关规定支付三倍赔偿。
4、一审对合同的认定不当。深家公司在提供的格式服务合同上虚列“乙方”，这在形式上属合同欺诈，因为乙方并不存在，也没有签名及参与合同的签订，深家公司在签订合同时就具备了欺诈的要件。
5、一审法院认为深家公司只是中介方，该认定不成立。因为深家公司收取了全部的费用，但其却以并不存在的“乙方”来承担责任。我方认为这是双方合同，根据深家公司提供的格式合同，深家公司依然应当承担乙方的全部责任，包括服务欺诈的责任。
6、根据《消费者权益保护法》第25条的规定，本案深家公司应当承担合同乙方以及丁方的共同责任，在签订合同时，深家公司以没有列明的“乙方”、具备了五星级的服务进行虚假宣传，服务中以次充好，严重损害陶海烜小孩的身心健康和人身安全，同时在服务的过程中也具有欺诈性。在本案发生后，深家公司不但不配合处理，反而加重伤害，对此事不闻不问，反而起诉陶海烜，说陶海烜影响了其商业信誉。深家公司的欺诈行为扰乱了市场，给陶海烜造成无法弥补的财产损失及巨大精神损害。
深家公司答辩称，一、深家公司对于推荐的月嫂已经做到了严格的审查和保证义务。1、合同主体方面：拟履行合同的主体为月嫂杨坚珍，实际履约的月嫂为王某，蔡某并非合同当事人。2、合同签订（生效）时间方面：陶海烜与深家公司实际签约时间为2016年7月11日，签约准备前期的双方微信记录时间为2016年6月21日，蔡某的体检报告时间为2016年6月20日。从时间顺序上，深家公司并无隐瞒和欺诈的故意。3、月嫂蔡某体检第2、4、5项为阳性，1、3项为阴性。医学上认为其为××病毒恢复期，已有免疫力，并无传染性。
二、月嫂王某的护理服务与陶海烜所称婴儿脐炎及产妇乳房肿块之间没有因果关系。1、王某系五星级月嫂，五星级月嫂不具备的服务技能为“星级月嫂服务技能表”中：生活护理第10、11、12项、产妇护理的第33、34项，具体至本案为新生儿脐带各期护理和产妇乳房非常规护理，这些已经超出王某的工作范围。2、王某已经严格遵守护理操作流程和规范，因个体（身体素质）差异性的存在，上述情况的产生与王某护理之间没有事实和法律上的因果关系。
三、关于王某大专学历、医护经历、资质证书、入职审查及考核等的客观性和真实性的说明。1、王某系199年7月毕业于新疆石油管理克xx依卫生学校，学制三年，系中专。其在四川石油管理局南x医院（后更名为：石油管理局第x职工医院）工作期间在大庆石油学院四川石油x校（后更名为：四川省人民法院xx学校）进修大专学历。1991年取得护士资格，1997年取得护师资格。因王某毕业证书等资料遗失，其入职深家公司时提交的协议书（证据七）完全能够证明其曾经脱产进修大专学历。2、王某系2015年4月入职深家公司，高级母婴护理师证书为入职后考取并提交，其入职评级时主要参考的是其医护经历和大专学历。五星级月嫂的评定标准是综合分数在91-95分即为五星级，并不一定要求是大专或本科学历。王某的学历、医护经历、资质证书等均有相关证据或关联性组证能够证明。
四、陶海烜多次诉讼或纠缠深家公司及其员工，实为得到大额赔偿而不择手段，其行为已经涉嫌敲诈勒索。2016年11月2日及其后，陶海烜联系深家公司工作人员（王某2、潘某等）要求大额索赔高达15万元以上，包括：合同费用14000元、精神损失费14万、全部婴儿住院费用三项。并多次以所谓曝光、损害名誉相威胁。12月5日，深家公司工作人员潘某、王某2、员工月嫂王某与陶海烜在罗湖区消协调解该事宜。陶海烜仍然坚持上述3个要求的15万高额索赔，迄今恶意歪曲事实，并多次以所谓曝光相威胁，多次开口侮辱深家公司及其工作人员。
陶海烜向一审法院起诉请求：1、深家公司向陶海烜支付三倍赔偿42000元；2、深家公司承担本案所有的诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年7月11日，陶海烜（甲方）与深家公司（中介方）签订家政服务合同，约定由中介方介绍符合家政服务上岗条件（体检合格，经过培训并考核合格）的家政服务员（合同乙方）为甲方家庭提供产妇与新生儿护理服务，服务方式为全日住家型，服务期限为2016年10月2日至2016年10月27日（具体日期以生产期为准）；服务费支付与方式的约定为合同签订之日，甲方支付中介方一次性中介服务费13800元、保险费200元，合计14000元；该合同第十条为甲方的权利与义务,约定甲方权利为：“（1）甲方有权要求乙方提供一年内正规医疗机构出具的体检合格证明（××两对半），如有异议可要求重新体检，若体检合格，体检费用由甲方承担，若体检不合格，则由乙方承担，如若甲方要求乙方进行非常规体检项目，乙方应给予配合，费用由甲方承担；（2）甲方对乙方进行管理和工作指导，有权辞退不能完成合同约定工作的乙方，有权要求中介方重新介绍合适的家政服务员，甲方有权在本合同的有效期内免费调换家政服务员；（3）甲方有权追究因乙方过错造成损失的法律责任，并向责任方要求经济赔偿；”该合同第十二条为中介方权利与义务：“1、中介方促成、见证本合同的签订，甲乙双方应按照约定向中介方缴纳介绍费、管理费和保险费等相关费用；2、中介方核实甲方身份以及所提供信息的真实性，明确甲方需要提供的服务内容，考核甲方是否有雇请家政服务员的条件；3、中介方核实乙方身份以及所提供信息的真实性、健康状况、文化程度、服务技能，考察家政服务员是否具有上岗能力；4、出示家政服务机构的必备有效的资质证明；5、甲乙双方在履约过程中，如有纠纷，中介方义务调解；6、甲方因乙方自身原因（体检不合格或有不良行为等）而不继续使用乙方的，中介方应重新为甲方提供符合约定的家政服务员；7、中介方对安排的家政服务员应经过培训，对家政服务进行过程管理、服务指导和监督，接受甲、乙方投诉并妥善处理；该合同第十四条对合同变更的约定有：“如家政服务员在合同期内有更换，更换的家政服务员的详细信息作为本合同的附件，其他条款不变”；合同还约定了违约责任、免责条款等其他内容。该份合同仅有原、深家公司签字盖章，合同中关于乙方条件以及乙方劳务报酬支付与方式的约定处为空白未填写状态。深家公司向陶海烜出示的星级月嫂服务技能宣传单上对星级月嫂服务技能进行了分类介绍，其中在新生儿专业护理项目里，五星月嫂不具备的服务技能为“熟悉新生儿口腔、皮肤、眼、耳、鼻以及脐带的各期护理、掌握新生儿常见病症状并能发现异常及时建议就诊、掌握新生儿受到意外伤害的紧急处理常识。”签订合同当天，陶海烜向深家公司支付订金2000元，收据载明陶海烜预产期为10月2日,2016年9月17日，陶海烜向深家公司支付剩余12000元。2016年12月9日，深家公司向陶海烜退还服务费2123元。
为支持其诉求，陶海烜向法庭提交了以下证据：1、深家公司向陶海烜发送月嫂蔡某体检报告的微信记录，该证据显示2016年6月21日，深家公司向陶海烜发送月嫂蔡某2016年的体检报告，报告载明该月嫂××检查有三项为阳性，以证明深家公司介绍的月嫂患有××，深家公司没有履行基本的服务要求和审查义务；深家公司对陶海烜的证明内容不予认可，主张其已在上岗前对月嫂进行了体检，并主动将体检报告发给了陶海烜，没有隐瞒月嫂的健康状况，且从医学上看，体检报告显示该月嫂身体具有抗体不具备传染性，当时系考虑婴儿体弱为慎重起见，建议陶海烜更换月嫂。
2、深家公司向陶海烜发送月嫂王某个人信息的微信记录，以证明深家公司向陶海烜做出了与事实不符的陈述，该聊天内容显示，月嫂王某为“母婴护理师，5星级，45岁，四川人，大专学历，该月嫂大专时学习医学护理专业，1990年-2000年，在二甲医院做妇产科护士，对产妇乳房护理，生活护理，产妇康复锻炼，营养月子餐制作，新生儿护理，常见病预防，新生儿洗澡，抚触，新生儿喂养，以及早期智力开发由非常丰富的经验。……”深家公司对该证据的真实性予以认可，并认为深家公司告知陶海烜王某的信息是真实的。
3、当庭提交深圳电视台对深家公司采访的新闻视频及截图，以证明深家公司的家政服务管理不规范，对月嫂服务进行虚假宣传；深家公司以陶海烜提交证据超过举证期限为由对该证据不予质证。
4、当庭提交新疆石油管理克xx依卫生学校简介打印件，以证明该学校只是一个中等职业学校，该打印件介绍该校经营范围为中等医疗人员教育；深家公司以陶海烜提交证据超过举证期限为由对该证据不予质证。
为证明其向陶海烜介绍的情况与月嫂王某的真实情况相符，深家公司向法庭提交了以下证据：
1、王某的入职登记表，载明王某为大专学历，此前从事护理工作，自2007年开始从事月嫂、育婴师等家政服务工作；陶海烜对该证据真实性予以认可，但表示无法确认王某是否具有相应的技能。
2、王某身份信息；深家公司对该证据真实性予以认可，但认为深家公司从未向陶海烜告知过王某的身份资料信息。
3、人力资源和社会保障部教育培训中心颁发的岗位专项能力证书，显示王某于2015年7月参加高级母婴护理师专项能力培训，经考核成绩合格；陶海烜对该证据的真实性予以认可，但认为仅能证明王某参加了一个4天的考核培训，并不能证明其已具备相应的实际护理能力，主张真正的高级母婴护理师不是通过一个4天的培训就能成就。
4、服务员星级评定评分量化细则，载明经评定王某的等级为五星级；陶海烜对该证据不予认可，理由是该评级系深家公司自行制作、考评，认为深家公司将王某确认为五星级的护理标准没有事实依据，也不符合行业的惯例，只是为其虚假宣传做铺垫。
5、王某的××体检报告单，显示王某仅有一项指标为弱阳性，其余四项均为阴性；陶海烜对该证据真实性予以认可，但表示深家公司事先未告知陶海烜，陶海烜对该体检报告并不知情。
6、王某参加月嫂考试的试题，载明王某得分为96分；陶海烜对该证据的证明内容亦不予认可，理由是该试题为深家公司单方制作，会做题并不代表深家公司所认定的工作人员具有相应的技能，认为不能以书面考试作为评定护理的标准。
7、协议书、解除（终止）劳动合同证明书、（2000）南市证字第3706号公证书等证据的复印件，该组证据显示王某与四川石油管理局南x医院之间的劳动合同于2000年11月17日解除；陶海烜以无原件为由对该组证据的真实性不予确认。
8、深家公司与王某签订的劳务合同，载明双方约定，2015年4月8日至2017年4月7日期间，王某接受深家公司委托，为客户提供居家服务；陶海烜对该证据的真实性不予认可。
原审庭审中，深家公司陈述，双方在家政服务合同中最终确定的月嫂为杨坚珍，因为陶海烜的预产期提前了，故更换为王某。
以上事实，有家政服务合同、收款收据、星级月嫂服务技能、微信聊天记录、发票、体检报告、岗位专项能力证书、银行回单等证据及当事人庭审陈述在卷佐证，足以认定。
一审法院认为：根据本案双方当事人所签订合同的性质，陶海烜可以依据侵权或者违约两种请求权择一提起诉讼，庭审中陶海烜选择行使侵权请求权，故原审法院确定本案的案由为侵权责任纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案争议的焦点在于：深家公司是否构成欺诈。陶海烜认为深家公司存在对其推荐的月嫂缺乏基本了解、未按约定为陶海烜提供符合要求的专业护理服务、深家公司委派的月嫂不具有五星级服务技能等行为，并认为上述行为均构成对消费者的欺诈，深家公司对陶海烜主张均予以否认，现原审法院对陶海烜主张深家公司构成欺诈的行为逐一分析如下：第一、陶海烜主张深家公司对其推荐的月嫂缺乏基本了解的依据是，深家公司曾向陶海烜推荐过一名××检查结果三项为阳性的月嫂，但是根据微信聊天记录，该体检报告是深家公司向陶海烜所发送，系深家公司将其获得的信息如实告知陶海烜，并不能证明深家公司对该名月嫂缺乏了解，且陶海烜系于2016年6月21日收取体检报告并知晓该情况，涉案合同的签订时间为2016年7月11日，从时间上看，该事件与本案服务合同的签订并无关联。第二、陶海烜主张深家公司委派的月嫂未按约定为陶海烜提供符合要求的专业护理服务，但并未提交证据证明该月嫂在提供服务过程中存在何种违反专业要求的护理行为，其关于该方面的主张，事实依据不足，原审法院不予采信。第三、双方均确认深家公司应向陶海烜委派“五星级月嫂”，但对月嫂王某是否符合该条件存在争议，对此原审法院认为，“五星级月嫂”系深家公司制作的宣传单上为服务技能较为全面的月嫂所设置的称号，而非月嫂行业的统一标准，故应以王某是否具备列表上相关服务技能来判断其是否符合“五星级月嫂”条件，陶海烜虽称月嫂王某不具备五星级月嫂的服务技能，却并未指出王某不具备该列表中的哪一项技能，亦未提交相关证据予以证明，而深家公司则提交了王某符合“五星级月嫂”称号的相关依据，其所提交的岗位专项能力证书、考试试题、终止劳动关系合同复印件等证据，确能证明王某具备从事月嫂职业的专业能力，亦说明深家公司在评定等级之前对王某的相关资质进行了审查及考评，故综合双方当事人的举证情况，陶海烜关于王某不符合“五星级月嫂”的主张缺乏充足事实依据，原审法院不予采纳。综上分析，陶海烜举证不足以证明深家公司存在欺诈行为，其要求深家公司支付三倍赔偿42000元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陶海烜的全部诉讼请求。案件受理费425元，由陶海烜负担。
本院对一审查明的事实予以确认。二审中，陶海烜提交以下证据：1、服务介绍单，证明：深家公司介绍其最高级别的月嫂为“五星级”、服务费用为14000元，所有陶海烜聘请的已是其级别最高、服务技能最全面的月嫂，深家公司引诱陶海烜签订合同；2、证人证言，证明：由于深家公司月嫂的护理能力不达标，导致陶海烜乳房及腋下结块并伴有低烧症状，且该月嫂需要寻求其他月嫂的帮助才能完成护理工作；3、病历资料，证明：由于深家公司月嫂护理不当，导致陶海烜的小孩患上新生儿脐炎，住院3天接受治疗；4、说明函，深圳市家政服务行业协会对此事出具的一份说明文件，证明深家公司对陶海烜的投诉没有配合处理，反而对抗。深家公司对陶海烜证据的质证意见：1、对证据1的真实性无法确认，这证据仅为复印件；2、对证据2的真实性不予确认，月嫂王某并不负责乳房的非常规处理，在这上面记录的也都是非常规治疗，在五星级月嫂的服务范围内并不包括这一项，这一项在专业技术领域里叫“开乳”，专业性要求十分强；3、对证据3的真实性确认；4、对证据4的真实性、关联性均不确认。我方与对方公司是两个不同协会在管理，因此对方出具的这份说明真实性存疑。
陶海烜在原审提交的星级月嫂服务技能宣传单上对星级月嫂服务技能进行了分类介绍，其中金牌月嫂具备宣传单上所载明的所有技能，五星月嫂在新生儿专业护理项目里，不具备的服务技能为“10、熟悉新生儿口腔、皮肤、眼、耳、鼻以及脐带的各期护理，11、掌握新生儿常见病症状并能发现异常及时建议就诊，12、掌握新生儿受到意外伤害的紧急处理常识”，在产妇护理项目里，不具备的服务技能为“33、对乳汁分泌不足的产妇进行穴位按摩，促进乳汁，34、根据排血颜色判断产妇子宫恢复情况”。
本院认为，本案系家政服务合同纠纷。二审期间的争议焦点为：深家公司的行为是否构成欺诈。本院对此分析如下：1、消费者权益保护法中的欺诈是指故意告知消费者虚假情况、作引人误解的宣传或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者做出错误意思表示的行为；2、陶海烜收到深家公司向其发送的一名××检查结果三项为阳性月嫂的体检报告的时间在其签订涉案合同之前，可见，深家公司并未隐瞒真实情况，陶海烜亦非在受欺诈情况下签订的涉案合同；3、从星级月嫂服务技能宣传单来看，深家公司的金牌月嫂才具备宣传单上载明的所有护理技能，五星级月嫂并非深家公司级别最高、服务最全面的月嫂，而该宣传单亦已列明五星级月嫂具备及不具备的服务技能，该宣传单并未载明五星级月嫂具备处理产妇乳房结块及新生儿脐炎的服务技能。“五星级月嫂”系深家公司制作的宣传单上为服务技能较为全面的月嫂所设置的称号，而非月嫂行业的统一标准，故应以王某是否具备列表上相关服务技能来判断其是否符合“五星级月嫂”条件。深家公司已提交岗位专项能力证书、考试试题、终止劳动关系合同复印件等证据以证明王某的学历、医护经历及具备从事月嫂职业的专业能力，并提交入职审查及考核等证据证明王某符合“五星级月嫂”称号的相关依据，亦说明深家公司在评定等级之前对王某的相关资质进行了审查及考评。故陶海烜以其乳房曾出现结块及小孩曾患新生儿脐炎为由主张月嫂未达五星级标准、深家公司的宣传存在欺诈，显然依据不足，不能成立。陶海烜关于深家公司构成欺诈，要求深家公司支付三倍赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述,陶海烜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费人民币425元,由上诉人陶海烜负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎 康 养
审判员 刘 向 军
审判员 梁 媛
二〇一七年七月二十日
书记员 方佳娜(兼)
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。