广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤01民终7649号
上诉人（原审原告、反诉被告）：凌秋霞，女，1972年10月31日出生，汉族，住广州市荔湾区。
委托诉讼代理人：谭俏云，广东力诠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周林茂，广东力诠律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：林由，男，1959年1月21日出生，汉族，住广州市海珠区。
委托诉讼代理人：李俊敏、黄秀娴，广东启源律师事务所律师。
原审第三人：广州市群益房地产代理有限公司，住所地广州市增城区中新镇恒大山水城骏峰三街3号之八（自编号224栋）101房。
法定代表人：关灼南。
上诉人凌秋霞、林由因与原审第三人广州市群益房地产代理有限公司（以下简称“群益公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初5153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
凌秋霞上诉请求：1、撤销一审判决第三、五项，改判林由按照房屋总楼价3200000元的10%即320000元，向凌秋霞支付解除合同违约金；2、本案一、二审诉讼费用由林由承担。事实和理由：一、双方合同约定，在解除合同的情况下，解除合同违约金为房屋总楼价3200000元的10%，即320000元。一审法院适用合同条款错误，把约定的逾期履行违约金错误适用为解除合同违约金。二、凌秋霞在一审中已经明确，是在继续履行合同的情况下要求林由按日支付逾期履行违约金，如果法院不支持继续履行合同，则要求按照房屋现价与合同差价来计算支付违约金。综上，请求二审法院依法改判，支持凌秋霞的上诉请求。
对于凌秋霞的上诉，林由辩称：不同意凌秋霞的上诉请求，请求法院依法予以驳回。具体理由如下：1、本案的违约方是凌秋霞，买卖双方签订合同，卖方以收款为目的，买方以过户为目的，案涉房屋可以过户交易之时，是凌秋霞要求解除合同。2、凌秋霞一开始就知道案涉房屋是处于查封的状态，否则不会在双方约定的最后交税过户期限时未提出异议，反而要求继续履行合同。但是，在2016年6月1日房屋解封后，凌秋霞一直不履约，在林由和中介方多次督促的情况下，凌秋霞既不付款也不配合过户，其违约意图明显。林由一直愿意交易，凌秋霞于2016年8月5日发出律师函要求解除合同。在本案合同目的可以实现的情况下，凌秋霞不履行合同，构成违约。3、依照法律规定，上诉人的上诉请求不得超过一审诉讼请求的范围，即二审不得提出新的上诉请求。凌秋霞一审的诉讼请求是要求继续履行合同，并按照总楼价每日千分之一支付违约金，凌秋霞没有在一审辩论终结前明确表示变更请求，现在提出要按总楼价的10%计算违约金，是超过一审的诉讼请求。综上，请求二审法院驳回凌秋霞的上诉请求。
林由上诉请求：1、撤销一审判决第二、三、四、六项，改判凌秋霞向林由支付等额于总楼价百分之十的违约金320000元以及凌秋霞赔偿林由65000元的经济损失（其中律师费60000元、中介费5000元）；2、本案一审本诉和反诉费用以及上诉费用均由凌秋霞承担。事实与理由：一、双方签订买卖合同时，凌秋霞就已经知道案涉房屋暂处于查封阶段，虽然买卖合同上并未注明，但是中介人员可以证明。退一步讲，就算凌秋霞称在签约时对房屋状态不知情，但是凌秋霞在对案涉房屋查册后以及双方约定的最后过户时间这两个时间点，都未提出要解除合同及赔偿损失。而是在2016年6月份还沟通变更付款方式由原来的一次性付款变更为按揭付款。二、案涉房屋于2016年5月5日已经被广州市越秀区人民法院裁定解封，广州市增城区房管局也明确表明案涉房屋在2016年6月1日已经解封，双方办理过户根本不存在任何障碍，买卖合同的目的可以实现。但是凌秋霞却一直拖着不交付房款及交易过户，是其违约行为导致交易无法继续。综上，请求二审法院依法查明事实，予以改判。
对于林由的上诉，凌秋霞辩称：一、不同意林由的上诉意见，一审认定林由违约，判决其承担违约责任是正确的，但一审要求林由承担的违约金额是错误的。同时，经一审认定，林由存在两项违约行为：1、林由在签订合同时，没有告知房屋处于查封状态，对此林由存在过错，构成违约；2、合同约定的交税过户时间是2016年5月31日前，由于房屋未能在约定的履行期解封，导致不具备办理过户的条件，并直接导致凌秋霞行使合同解除权。因此，一审判决林由违约并承担责任的事实理据充足。二、林由上诉提出的双方在合同约定履行期届满之后，还有另行约定继续交易的情况不是事实，其也没有证据可以证明。三、一审认定林由应支付的违约金数额存在错误。根据双方合同的约定和法律的规定，本案林由最少应支付凌秋霞解除合同违约金320000元。四、林由认为凌秋霞的上诉请求超出一审审理范围，但是凌秋霞一审的诉讼请求是要求支付违约金是1260000元，故二审的上诉请求没有超出一审的的诉讼请求。且一审开庭笔录有记载，如果一审法院不支持继续履行合同，凌秋霞就要求解除合同的违约金。五、关于案涉房屋的解封时间，尽管广州市越秀区人民法院的解封裁定书出具时间是2016年5月5日，但解封协助执行通知书在2016年6月1日才送达房屋登记机关，因此，解封裁定书在2016年6月1日才发生法律效力，案涉房屋于该日才解封。因此，林由逾期解封房屋，直接导致房屋不能如约办理交易，林由构成违约。综上，请求二审法院依法驳回林由的上诉请求。
群益公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
因本案纠纷，凌秋霞于2017年8月1日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1、林由立即履行《房地产买卖合同》，协助凌秋霞办理中新镇恒大山水城琴湾二街xx号101房屋的交易过户和办税手续；2、林由按每日总楼价3200000元的千分之一支付违约金，自2016年6月1日起支付至房屋办妥交易过户手续和办税手续时止，暂计至2017年6月30日，为1264000元；3、林由支付凌秋霞为追究违约责任而发生的律师费50000元；4、诉讼费用由林由负担。
林由反诉请求：1、解除林由与凌秋霞于2016年4月10日签订的合同编号为201201313号《房地产买卖合同》；2、凌秋霞支付等额于总楼价百分之十的违约金即320000元；3、凌秋霞赔偿林由65000元经济损失（包括律师费60000元和中介费5000元）；4、诉讼费用由凌秋霞承担。
一审法院认定事实：2016年4月10日，凌秋霞、林由及群益公司签订《房地产买卖合同》及其《附件》，约定由凌秋霞向林由购买其名下位于增城区中新镇恒大山水城琴湾二街xx号101房的房产，该房产面积213.56平方米，交易价款320万元。合同还约定：凌秋霞须于合同签订当日向林由支付定金100000元，余款分三笔支付，第一笔为2016年4月25日前支付100万元，第二笔为2016年5月10日前支付100万元，第三笔为交税过户当日支付110万元，交税过户时间为2016年5月31日前；因买方或卖方违反本合同约定，包括但不限于如拒不配合提供交易所需要资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款等无故不履行或怠于履行本合同项下义务，则逾期未超过五天的，违约方须按逾期每日总楼价千分之一向守约方支付违约金；逾期超过五天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任，支付等额于总楼价百分之十的违约金。若守约方解除合同的，守约方应向违约方发出解除合同通知书。已收之房款应于解除合同发出之日起五天内退还；合同三方任何一方追究违约方违约责任的，违约方除按前述条款承担违约责任外，守约方为追究违约责任而发生的所有费用，包括但不限于评估费、律师费、诉讼或仲裁费用、查询费等均由违约方承担。
2016年8月5日，凌秋霞委托广东力诠律师事务所律师谭俏云律师向林由邮寄律师函，该函称：林由先生……现因你在签订合同时，故意隐瞒该房屋业被广州市越秀区人民法院查封，不能过户登记手续的事实，且该查封事实在合同签订后长时间未消除。你的上述行为已构成严重违约，造成凌秋霞女士精神和经济上不可挽回的损失……现正式函告如下：一、《房地产买卖合同》自本律师函到达之日起解除；二、请你于接到本律师函之日起五日内，向凌秋霞女士返还购房款100000元，并支付违约金320000元。该律师函于2016年8月6日送达林由。
2016年12月28日，广州市增城区住房和建设局出具《关于凌秋霞女士信访的答复》，该答复记载：凌秋霞女士，您反映于2016年4月10日与群益公司签订中介服务，购买增城区中新镇恒大山水城琴湾二街xx号101房，并与业主及群益公司签订三方买卖合同，并支付100000元定金给业主，后发现房屋为查封状态，认为群益公司提供中介服务过程中存在违规经营行为。经查，群益公司与凌女士签订了房地产买卖三方合同，该房屋当时为查封状态，根据《广州市房地产中介服务管理条例》第二十四条第五款的有关规定“房地产中介服务机构以及人员在房地产中介服务活动中不得为禁止转让、抵押的房地产提供转让、抵押中介服务”，群益公司存在为已查封的房屋提供房地产中介服务的行为…….我局按规定将本案相关证据材料移交至广州市住房和建设委员会处理，并将继续跟进案件处理情况……
2017年4月10日，凌秋霞再次委托广东力诠律师事务所律师谭俏云律师向林由邮寄律师函，该函称：林由先生……由于您的违约行为，双方一直协商未果，因此为了彻底妥善解决101房房屋事宜，现特向您函告：凌秋霞女士敦促您尽快履行《房地产买卖合同》。请您于本律师函发出之日起十天内，立即协助凌秋霞女士办理101房的交易过户和办税手续，否则由此产生的法律后果由您自行承担。
2017年4月16日，林由向凌秋霞邮寄回函，称：……但你在支付了100000元定金后，不再按照合同约定的时间和方式支付余下的房款。而当时的案涉房屋在合同约定的交易过户的时间内办理产权过户根本不存在障碍。只是在当时增城的房价还没高速增长，你签订合同之后，又想反悔不买。本人在2016年6月22日发出书面《催促函》给你，要求你最迟在2016年6月27日办理交易过户，支付房款，否则视为你单方解除合同，并且定金不予返还。但你在2016年8月5日委托律师，发《律师函》明确表示解除《房地产买卖合同》。基于你已经明确表示不再履行合同，而且根据合同约定，你在约定的时间内没支付房款，并且房屋过户不存在法律障碍的情况下，我和中介方多次催促你支付房款和过户，你都不予履行，其行为已构成合同违约，为此，我方有权按照合同的约定向你追讨成交价的10%的违约金即320000元，并且解除合同……本人与你签订的《房地产买卖合同》在2016年8月5日已经解除……
一审庭审中，林由主张其于2016年6月22日以书面形式邮寄一份《催促函》给凌秋霞并抄送给群益公司，并提交《催促函》及快递单予以证明。该《催促函》记载：凌秋霞女士……根据合同的约定，阁下应该在2016年4月25日前支付首期1000000元整；2016年5月10日前支付第二期房款1000000元；尾款在2016年5月31日前支付完毕。但时至今日，阁下除了支付定金100000元外，没有按照合同的约定支付房款，中介通知阁下到房管部门交易递件，阁下也是诸多推诿……鉴于此，本人以书面的形式再次通知阁下，请于2016年6月27日前（含当日）到房管部门办理交易递件手续……凌秋霞对此予以否认，称并未收到该《催促函》，且快递单上没有投递日期和投递结果。双方确认案涉房屋已于2016年6月1日解除查封。
一审另查明：因林昌艺诉广州市新港渔村饮食娱乐有限公司、罗仕江民间借贷纠纷一案[案号：（2015）穗越法民一初字第3399号]，林由以案涉房屋为林昌艺提供担保，广州市越秀区人民法院作出（2015）穗越法民一初字第3399-1号民事裁定书，裁定查封担保人林由名下位于增城市中新镇恒大山水城琴湾二街xx号101房房屋产权。该案于2015年12月31日作出判决，该判决于2016年4月6日生效。2016年5月5日，该院作出（2015）穗越法民一初字第3399-2号民事裁定书，裁定解除对担保人林由名下的增城市中新镇恒大山水城琴湾二街xx号101房的查封。
一审再查明：凌秋霞因本案诉讼，向广东力诠律师事务所支付律师费50000元；林由因本案诉讼，向广东启源律师事务所支付律师费60000元。此外，林由已向第三人群益公司缴纳中介费5000元。
一审法院认为：一、关于《房地产买卖合同》应否继续履行的问题。凌秋霞、林由及群益公司于2016年4月10日签订的《房地产买卖合同》，为凌秋霞、林由的真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，该合同对双方当事人均具有约束力，双方本应当切实履行。双方在履行《房地产买卖合同》期间，凌秋霞于2016年8月5日委托律师向林由邮寄律师函，明确“《房地产买卖合同》自本律师函到达之日起解除”，是凌秋霞行使合同解除权的行为，林由对该合同的解除并未提出异议，对此，应视为凌秋霞、林由对解除《房地产买卖合同》达成合意，故确认该《房地产买卖合同》的解除时间为邮件送达的时间即2016年8月6日。鉴于《房地产买卖合同》已于2016年8月6日解除，双方之间已失去继续履行合同的基础，故林由应向凌秋霞返还购房定金100000元。对于凌秋霞请求立即履行《房地产买卖合同》并请求林由协助为案涉房屋办理过户手续，依据不足，不予支持。
关于违约责任的问题。属于林由名下的案涉房产，在凌秋霞与林由建立买卖合同关系时就处于被查封状态，林由未能举证证明其与凌秋霞签订《房地产买卖合同》时，对案涉房屋被查封状态起到告知义务，对此，林由存在过错。双方合同成立后，凌秋霞因得知案涉房屋被查封的事实，其在合同约定的付款时间内未履行付款义务，系行使不安抗辩权的行为，符合情理。由于案涉房屋未能于双方约定的交税过户时间即2016年5月31日前具备转移过户登记手续，并导致凌秋霞行使前述的合同解除权，故应视为林由存在违约，对此，林由应当承担相应的违约责任。凌秋霞请求林由支付自违约之日（即2016年6月1日）起按总楼价3200000元每日1‰的标准支付违金及其律师费50000元，符合双方的约定，予以支持，但凌秋霞请求支付违约金至2017年6月30日止，依据不足，不予支持，违约金的计算截止时间应至《房地产买卖合同》解除之日止（即2016年8月6日），该违约金的数额为211200元（3200000元×1‰×66天）。群益公司经传唤未到庭依法缺席判决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十八条、第六十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，于2017年12月7日作出判决如下：一、确认凌秋霞与林由签订的《房地产买卖合同》于2016年8月6日已解除；二、林由应于本判决发生法律效力之日起十五日内向凌秋霞返还购房定金100000元；三、林由应于本判决发生法律效力之日起十五日内向凌秋霞支付违约金211200元；四、林由应于本判决发生法律效力之日起十五日内向凌秋霞支付律师费50000元；五、驳回凌秋霞的其他诉讼请求；六、驳回林由的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16400元，由凌秋霞负担15000元，林由负担1400元；反诉案件受理费7075元，由林由负担；财产保全费5000元，由林由负担。
经审查，一审法院查明事实并无不当，本院予以确认。
本院认为：凌秋霞、林由及群益公司签订的《房地产买卖合同》是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。一审法院对此认定正确，本院予以维持。合同在履行过程中，因凌秋霞与林由发生纠纷，导致无法继续履行，一审法院判令上述合同于2016年8月6日解除，各方均无异议，本院予以维持。合同解除，双方当事人之间失去继续履行合同的基础，林由应向凌秋霞返还购房定金100000元，一审法院对此认定正确，本院予以维持。
本案的争议焦点是案涉合同无法继续履行的违约责任认定问题。首先，案涉房屋在双方签订合同时处于查封状态，后于2016年6月1日解封，但从现有证据来看，均无明确证据证明林由将房屋的查封和解封情况及时告知了凌秋霞，对此，林由存在过错。其次，凌秋霞于合同签订当日支付定金100000元后，未按照合同约定的付款时间继续履行付款义务，其抗辩系行使不安抗辩权，但其并无书面通知林由，不构成行使不安抗辩权的要件。案涉房屋于2016年6月1日已经解封，双方之间此时已不存在交易障碍。解封日期与合同约定的交易过户日期2016年5月31日也仅相差一天，亦在合理交易期限内。但是，凌秋霞在知道案涉房屋被查封后以及双方合同约定的交易过户期限届满时均无向林由提出异议或解除合同的意思表示，而是在案涉房屋不存在交易障碍情况下，发函要求解除合同。因此，凌秋霞对于合同不能继续履行也存在一定过错。鉴于双方对于合同不能继续履行均存在过错，且凌秋霞自合同签订后只支付了100000元定金，结合公平原则，本院对凌秋霞与林由要求对方承担违约责任的诉讼请求均不予支持，一审法院对此处理不当，本院予以纠正。凌秋霞与林由的上诉均没有理据，本院均不予支持。
群益公司经本院传票依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。
综上所述，凌秋霞与林由的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决处理部分不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初5153号民事判决第一、二、五、六项；
二、撤销广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初5153号民事判决第三、四项。
一审本诉案件受理费16400元，由原告凌秋霞负担；反诉案件受理费7075元，由被告林由负担。二审案件受理费12818元，由上诉人凌秋霞负担6100元，由上诉人林由负担6718元。
本判决为终审判决。
审判长 刘贤君
审判员 韩志军
审判员 刘 卉
二〇一八年五月二十八日
书记员 眭 翘
李倩妤