内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)内07刑终36号
原公诉机关内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，汉族，高中文化，农民，捕前住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。2015年6月15日因本案被刑事拘留，同年6月25日被执行逮捕，现羁押于内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗看守所。
辩护人吕亮，天津恩图律师事务所律师。
内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院审理内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民检察院指控原审被告人刘某某犯故意伤害罪一案，于2015年12月29日作出（2015）莫刑初字第90号刑事附带民事判决。被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员柳阳毅、代理检察员孟祥旭出庭履行职务。原审附带民事诉讼原告人杜某某及其诉讼代理人孙某某、上诉人刘某某及其辩护人吕亮等到庭参加诉讼。本案附带民事部分经本院主持调解，原审附带民事诉讼原告人杜某某与上诉人刘某某自愿达成调解协议，并已发生法律效力。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年5月22日10时许，被告人刘某某与父亲刘某、母亲于某某，在内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗某镇某村北2公里处耕地内干活时，被害人杜某某与本村王某某骑摩托车来到耕地里，杜某某与刘某某的母亲于某某因耕地里石头一事发生争执，于某某打杜某某两个耳光，刘某过来与杜某某发生厮打，刘某某赶来的过程中看见其父亲刘某被杜某某压在身下，便捡起地上的铁棍将杜某某腰背部打伤。经内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局物证鉴定室鉴定，杜某某右侧腰部外伤致横突骨骨折构成轻伤二级。经呼伦贝尔市人民医院司法鉴定多鉴定，杜某某综合评定为十级伤残。
在原审法院审理期间，被告人刘某某提出对被害人的伤情进行重新鉴定，经被告人刘某某与被害人杜某某双方协商一致，原审法院委托内蒙古自治区呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所对被害人杜某某身体所受损伤进行损伤程度鉴定。2015年9月29日司法鉴定所作出鉴定结论如下：被鉴定人腰椎1、2右侧横突骨骨折，骨折性质既新鲜或陈旧性骨折难能确定。外力致左眼挫伤，肋骨骨质损伤，愈后功能障碍轻微，评定为轻微伤。
另查明，被害人杜某某受伤后即到内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民医院住院治疗11天，住院诊断为“头部外伤、左眼部挫伤、左眼结膜下出血、L1-2右横突骨骨折、骨质增生”，花费住院费3129.64元，门诊诊疗费1281元，出院医嘱为“门诊治疗，随诊”。经呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所鉴定，杜某某综合评定为十级伤残，误工150日，护理60日。
按照内蒙古自治区人身损害赔偿标准计算，附带民事诉讼原告人杜某某合理的经济损失为8627.24元，其中包括：1、医疗费4410.64元（住院医疗费3129.64元+门诊医疗费1281元）；2、误工费991.10元（90.10元/天×11天）；3、护理费1210元（110元/天×11天）；4、伙食补助费1100元（100元/天×11天）；5、交通费415.5元。6、内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局鉴定费500元；
认定上述事实的证据有：
1、《出警经过》、《接处警登记表》、《受案登记表》、《受案回执》、《立案决定书》证实：2015年5月22日10时许，内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局某派出所接到杜某某电话报案称：“其在村北2公里处的地里被刘某一家打了，现在后背痛的站不起来了”。该派出所民警接报案后立即赶赴现场，开展调查。2015年5月26日，内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局物证鉴定室鉴定杜某某右侧腰部外伤致腰椎横突骨骨折构成轻伤二级，2015年6月4日内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局某派出所对此案立案侦查。
2、《被告人基本情况》、《户籍证明》、《现实表现》证实：被告人刘某某系内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗居民，在该辖区内无违法行为。
3、《抓获经过》证实：2015年6月15日内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗某派出所民警到刘某某父母家将刘某某抓获。
4、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押物品清单》、《随案移送清单》证实：涉案的作案工具是1米长、直径3、4公分的铁质撬棍，并予以扣押。
5、《行政处罚决定书》三张证实：刘某、于某某因打架被内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局分别处以行政拘留十日并罚款500元。杜某某因打架被内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局处以行政拘留七日，并处罚款200元。
6、鉴定意见
（1）、内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局物证鉴定室（莫）公（法）鉴（临检）字（2015）018号《法医学人体损伤程度鉴定书》鉴定意见、莫公（刑）鉴通字[2015]022号《鉴定意见通知书》证实：被鉴定人杜某某身体所受损伤属轻伤二级，鉴定意见通知书上有刘某某本人的签字，并写明“对此鉴定无异议”。
（2）、呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所呼医司法鉴定所[2015]临鉴字第353号《鉴定书》鉴定意见证实：被鉴定人杜某某右侧第10肋，腰椎1、2椎体右侧横突骨骨质断裂，骨痂形成。外力致左眼挫伤，肋骨骨质损伤，为轻微伤。被害人杜某某腰椎1、2右侧横突骨确有骨折。
7、证人证言
（1）证人王某某证言证实：2015年5月22日09时30分左右，在杜某某和刘某相邻的地块处，杜某某和刘某的妻子吵起来了，刘某的妻子打了杜某某一耳光，杜某某没有躲，刘某用手里的撬棍往杜某某的身子捅，杜某某抓住撬棍，和刘某就撕扯到了地上，刘某在杜某某的下边，刘某某过来以后从杜某某手里抢过撬棍，打了杜某某几下，后来双方都松手了。撬棍被王某某捡起来了。到家后杜某某说后背疼，看到杜某某后背处有长长的伤痕。之后杜某某就打电话报警了。
（2）证人刘某证言证实：杜某某和刘某、于某某争执的过程中于某某扇了杜某某两个耳光，杜某某没有还手，刘某让杜某某把地里的石头搬走，杜某某不承认这块地是刘某的，刘某就用撬棍往杜某某的身上打了一下，杜某某抓住撬棍以后二人发生了撕扯，刘某某是否和杜某某厮打，刘某没有看到，但听到了刘某某对杜某某说“你看把我爸嘴角都打出血了”，也看到杜某某撩开衣服对刘某某说“你看你把我后背给打的”。在刘某起身时看见撬棍在王某某的手里。
（3）证人于某某证言证实：杜某某和于某某争执的过程中于某某扇了杜某某两个耳光，二人发生厮打，刘某拿着撬棍往杜某某胸口处捅，但被杜某某抓住了撬棍，三人撕扯并倒地。刘某某没有拿地上的撬棍，一直在拉架。起来时撬棍在王某某的手里。
8、被害人杜某某的陈述证实：杜某某与刘某、于某某因地的边界问题发生争执，其间于某某打了杜某某三个耳光，刘某用撬棍捅杜某某肚子被杜某某抓住了撬棍，没有打到杜某某的身体，之后杜某某、刘某、于某某就撕扯到了一起。刘某某过来后抢了杜某某手里的铁棍在杜某某的后背打了一下。
9、被告人刘某某的供述与辩解证实：2015年5月22日上午，刘某某在地里耙地的过程中，看见杜某某和刘某还有于某某发生争执，当看见刘某被杜某某骑在下面用拳打的时候，刘某某用撬棍打了杜某某一下，打在了后腰的位置。
以上证据经庭审逐项质证与认证，证据来源合法，内容客观真实，各证据之间具有关联性，能证实本案事实，对证据的证明效力本院予以认定。
附带民事诉讼原告人杜某某为证明自己的经济损失，提供以下证据：
1、《医疗费票据》、《住院诊断书》、《交通费票据》，以此证明杜某某案发后在内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗某医院住院治疗，发生医疗费5844.28元，住院治疗11天，发生交通费300元。被告人刘某某的辩护人对医疗费票据和诊断书的真实性无异议，但认为部分票据并非住院期间形成的，不在伤情之内，所以不能赔付。原审法院经核实票据的真实性、合法性和关联性，原告提供的门诊票据是事发当日的门诊治疗费用，与本案有直接关联，故对杜某某在内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗某医院门诊治疗的费用予以认定，对医疗费票据和诊断书予以认定，经核实医疗费数额，杜某某住院期间发生住院费用3129.64元，门诊医疗费1281元，共计4410.64元。对住院期间发生的交通费票据，因其不是正规票据，无法核实其真实性，故不予认定。
2、呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所呼医司法鉴定所[2015]临鉴字第319号《鉴定书》、《鉴定费票据》、《鉴定期间交通费票据》，以此证明被害人杜某某综合评定为十级伤残，误工150日，护理60日，原告人在鉴定期间花销了鉴定费2250元，交通费260元。被告人对此鉴定有异议。因该鉴定不是法院指定，亦不是双方协商的鉴定机构，同时被告人对原告自行进行鉴定、鉴定结论及鉴定产生的费用均不予认可。原审法院对辩护人杜某某评定为十级伤残给予认定，对此鉴定产生的鉴定费票据及交通费票据误工费、护理日不予认定。
3、《商品房买卖合同》、《物业证明》一份，以此证实杜某某主要生活地为内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗尼尔基镇，生活来源主要在内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗，是城镇居民，误工费等费用标准应以城镇居民标准计算，被告人的辩护人对此证据不予认可，认为证据的形式不合法，物业无权证实杜某某是否居住在该辖区，证明无法定代表人签字，原告没有相关的房照及证明书证实，合同书无法证实买卖合同有效。原告应以来源地及居住地均在城镇证明其为城镇居民。原审法院经审查证据，因该合同虽能证明原告夫妻在尼尔基镇买房，但不能证明其主要生活来源于城镇，附带民事诉讼原告人所要证明的事项没有生活来源等证据予以佐证，故对附带民事诉讼原告人要证明误工费等费用应以城镇居民标准计算的事项不予认定。
被告人刘某某的辩护人为证明本案系因杜某某引起，提供对杜某某的行政处罚决定书、案发现场四张照片。公诉人对杜某某行政处罚决定书真实性没有异议，对照片不做客观评价。行政处罚决定书表明杜某某与刘某某等人发生打架事件已违反治安管理处罚条例，公安机关依法进行了行政处罚，原审法院对行政处罚决定书予以认定，但行政处罚决定书不能证明辩护人的主张即被害人杜某某在本案中有过错。案发现场照片来源不明，是否与本案具有关联，原审法院不能确定，故对四张照片不予认定。
原审法院依据上述事实和证据认为，内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局物证鉴定室作出的被害人杜某某所受损伤为右侧腰部外伤致腰椎横突骨骨折构成轻伤二级的鉴定结论是在被害人杜某某痊愈后作的鉴定。呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所作出的鉴定中，虽未参与横突骨骨折的鉴定，但分析说明里也确认了被害人横突骨骨折存在，两次鉴定结论均证实被害人杜某某腰部横突骨骨折，且位置一致。故原审法院认定杜某某右侧腰部横突骨骨折构成轻伤二级。被告人刘某某因土地纠纷与他人发生殴斗，致他人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实,罪名成立，予以采纳。对辩护人所持被告人刘某某不构成故意伤害罪的辩护意见不予采纳。内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗物证鉴定室的鉴定结论与呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所的鉴定结论均证实杜某某右侧腰部横突骨骨折，对辩护人所持认定轻伤害鉴定结论意见证据不足的意见不予采纳。因本案起因是由于地块划分问题，刘某某的母亲于某某打了杜某某两个耳光，刘某某的父亲刘某用撬棍捅了一下杜某某，杜某某抓住撬棍继而发生厮打，刘某某赶来看见父亲刘某被压在身下，遂捡起撬棍往杜某某的身上打了一下。经证人王某某及证人于某某、刘某证言相互佐证，可以证实被害人杜某某在此次故意伤害过程中没有过错。对辩护人所持被害人自身具有过错的辩护意见不予采纳。
由于被告人刘某某的犯罪行为给被害人造成伤害的同时也给被害人造成物质损失，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，附带民事诉讼原告人合理的物质损失应当给予赔偿。在原告杜某某要求的刑事附带民事赔偿项目中，因原告杜某某住院病案中没有医嘱为“加强营养”，故原告杜某某要求营养费没有法律依据。原审法院对原告人自行鉴定误工时间与护理时间的鉴定结论不予认可，故原告杜某某主张的“护理费按60天，每天110元计算，误工费按150天，每天110元计算”的请求没有法律依据，其要求的与鉴定相关的交通费、鉴定费不予支持。被告杜某某主张的就医当日的交通费没有正规票据，但考虑交通费用实际发生，故按照当地交通费标准，对住院期间发生的交通费酌定认定为200元。对于2015年9月15日到呼伦贝尔市人民医院司法鉴定所鉴定的交通费215.5元予以认定，交通费共计415.5元。原告杜某某主张的住宿费没有票据予以证明，故对其住宿费150元的主张不予认可。原告杜某某主张的伤残赔偿金及相应的护理费、误工日等物质损失不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予审理。综上，被告人刘某某应当赔偿原告人杜某某各项经济损失人民币8627.4元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十五条、第四十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条之规定，判决：一、被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月；二、被告人刘某某赔偿附带民事诉讼原告人杜某某医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费等各项经济损失人民币8627.4元。上述款项于本判决发生法律效力后十日内给付；三、驳回附带民事原告人杜某某的其它诉讼请求。
上诉人刘某某及其辩护人所持的上诉理由及辩护意见为：原审判决认定上诉人刘某某犯故意伤害罪的证据不足，应以证据不足，依法改判无罪，对附带民事赔偿部分杜某某应按照民事诉讼程序另行主张。
检察机关的出庭检察员出庭意见为：本案事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经二审审理查明的事实及证据与原审认定的事实、证据一致，二审期间上诉人刘某某与原审附带民事诉讼原告人杜某某自愿达成调解协议，上诉人刘某某赔偿杜某某经济损失26000元，杜某某对刘某某的行为予以谅解，请求二审法院对刘某某从轻处罚。原审判决认定的证据来源合法，已经原审开庭质证、认证，《调解协议》经刘某某、杜某某签字，合法有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘某某在其父母与被害人杜某某因地里石头问题发生争吵进而厮打的过程中，拿起铁棍击打杜某某腰部，致杜某某轻伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人刘某某及其辩护人提出原审判决认定上诉人刘某某犯故意伤害罪的证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，本案有被害人杜某某陈述、证人王某某、刘某、于某某证言、上诉人刘某某供述、鉴定意见等证据佐证，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。原审法院定性准确，量刑适当，审判程序合法，附带民事部分判决合理。鉴于本案因邻里纠纷引发，且在二审期间上诉人刘某某与被害人杜某某自愿达成调解协议，刘某某积极赔偿被害人杜某某的经济损失，并得到被害人杜某某的谅解，如实供述犯罪事实，有悔罪表现，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2015）莫刑初字第90号刑事附带民事判决的定罪部分即“被告人刘某某犯故意伤害罪”；
二、撤销内蒙古自治区内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院（2015）莫刑初字第90号刑事附带民事判决的量刑部分即“判处有期徒刑一年零六个月”；
三、上诉人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日;即自2015年6月15日起至2016年6月14日止）
本判决为终审判决。
审判长 苗 焕 春
审判员 哈森托雅
审判员 水 花
二〇一六年六月十三日
书记员 张 俊 利
附本判决书所引用的法律法规：
一、《中华人民共和国刑法》
《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
三、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。