山东省日照市岚山区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鲁1103刑初143号
公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。
被告人姜益奎，男，1976年4月10日出生于山东省郓城县，汉族，初中文化，住山东省菏泽市牡丹区，户籍所在地山东省郓城县。2012年8月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，2013年12月因犯合同诈骗罪被河北省张北县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元，同年12月16日被释放。2017年4月19日因涉嫌犯合同诈骗罪被济南铁路公安处菏泽站派出所民警抓获，于当日被执行刑事拘留，5月3日被逮捕。
辩护人胡馨木，山东法程律师事务所律师
辩护人李守存，山东华梦律师事务所律师。
日照市岚山区人民检察院以日岚检执检刑诉[2017]3号起诉书指控被告人姜益奎犯合同诈骗罪，于2017年8月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。日照市岚山区人民检察院指派检察员卢琴琴、王春鹏出庭支持公诉，被告人姜益奎及其辩护人胡馨木、李守存到庭参加诉讼。现已审理终结。
日照市岚山区人民检察院指控，2015年12月15日，被告人姜益奎在没有实际履行能力的情况下，向被害人卢某购买木方，并约定货到付款。2017年12月17日，卢某安排将木方运至菏泽市指定地点，被告人姜益奎通过向支某借款将货款付给卢某。后被告人姜益奎在没有实际履行能力的情况下，向卢某购买木方，并���定货到付款，诱骗卢某继续向其发送6车木方，通过向支某借款的方式给卢某这其中前两车木方款，最终骗取卢某价值271600元木方。被告人姜益奎于2017年4月19日被公安机关抓获归案。
就上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，并提供了其在侦查阶段的供述，被害人卢某的陈述，证人叶某等人的证言，刑事判决书、抓获经过证明、本地常住人口基本信息等证据。公诉机关认为，被告人姜益奎以非法占有为目的，在合同签订、履行过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，破坏了社会主义市场经济秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人姜益奎对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，辩称：其没有非法占有的目的，前三车货物已经支付了货款，后面的货款卢某同意延期几日支付。
被告人姜益奎的辩护人提出如下辩护意见：被告人姜益奎不构成合同诈骗罪。1.姜益奎主观上没有诈骗故意，没有非法占有的目的。姜益奎长期从事木材生意，从卢某处购买木方后全部供货给建筑工地，没有进行变卖挥霍或者从事其他非法活动，其在主观上只是为了做生意赚取利润，前三车木方及时付款，后几车给卢某出具了欠条，有积极还款行为。2.其在签订、履行合同过程中没有任何虚构事实、隐瞒真相的行为，最初与卢某联系时，即告知自己姓姜，从未虚构身份，事件发生后没有隐匿、逃跑，没有逃避还款责任。2015年12月25日，因姜益奎在外地，就让其妻杨某给卢某出具了欠条。3.公诉机关指控姜益奎在没有实际履行能力的情况下向卢某购买木方，不能成立。姜益奎在外��有债权，具有部分履约能力，其未能及时支付货款，系因建筑工地尚欠其货款，主观上并非恶意拖欠。4.公诉机关指控的姜益奎与卢某的纠纷数额有误，应当扣除10000元定金、多转的1700元，以及欠条形成后支付的20000元、1200元。
经审理查明，案发前被告人姜益奎有大额负债。2015年12月，被告人姜益奎通过电话联系被害人卢某购买木方，称其跟着菏泽城建工程发展集团有限公司（以下简称菏建集团）做工程，承诺货到付款，并于当月15日向卢某账户汇入10000元定金。2015年12月16日，卢某给姜益奎发送一车价值62060元的木方，于次日早晨运至菏泽市指定地点。被告人姜益奎向支某借款63700元付给卢某。当月17日至21日，被告人姜益奎在没有实际履行能力的情况下，诱骗卢某继续向其发送6车木方，通过向支某借款的方式付给卢某前两车木方���137900元，之后虚构会计不在家、会计没回来等事实，最终骗取卢某4车木方。2015年12月25日，被害人卢某在菏泽拨打电话报警后，姜益奎让其妻子杨某去菏泽火车站派出所给卢某出具了欠条，内容为“今欠卢某木方货款（4车）贰拾柒万壹仟陆佰元整（271600），2015年12月底之前还清”。2016年2月份之前，被告人姜益奎又向卢某付款13000元、1200元。
2015年12月31日，卢某向日照市公安局岚山分局报案。经日照市岚山区人民检察院于2017年3月27日通知立案后，日照市公安局岚山分局于同年4月6日立案侦查，并对姜益奎网上追逃。4月19日姜益奎被济南铁路公安处菏泽站派出所民警抓获归案后，被临时羁押在菏泽市看守所，4月21日换押至日照市看守所。
上述事实，有公诉机关提供并经��庭质证的下列证据证实：
1.被害人陈述
卢某陈述，2015年12月15日下午，卢某接到姜益奎的电话，称他是菏泽的，跟着菏建集团工地做工程，需要建筑用的辐射松和樟子松的木方，菏建集团都是货到付款，从来不欠款。当天，姜益奎按卢某的要求，往卢某账户打款10000元作为定金。16日晚，卢某联系货车给姜益奎运送一车辐射松木方，并告知货车司机，不付款不能卸货。货物于17日早运至菏泽后，姜益奎通过他人银行账户给卢某转账63700元，其中货款62060元，姜益奎称多出的钱系从菏建集团赚取的差价。17日晚，姜益奎联系货车自卢某处拉走一车价值62060元的木方，货物于18日早晨到达菏泽后，姜称会计去济南了，临时不能付款，让卢某再给其发两车木方后一起付款。18日下午，卢某又给姜益奎发了两��木方，价格共计137900元，两车木方于19日早晨到达菏泽后，姜称会计还没有回来，要求先卸货，到21日会计回来付款。卢某不同意。姜益奎就给卢某转账137900元，并称他先垫付货款，等公司把货款打给卢某后，再让卢某退给他。因还欠付之前的62060元货款，卢某仍不同意卸货，姜又称还要继续合作，让卢某再给发一车木方，等周一（21日）会计回来一起结算。卢某又给姜发了一车价值67147元的木方。21日早上货到后，姜又称会计去了天津，让再发两车货，等货到后四车货款一起付。21日晚，卢某又装了两车价值142408元的木方发给姜。卢某开车与叶某一同去菏泽，次日早晨到达菏泽木材市场后，姜带卢某等人去吃饭，称吃完饭去银行汇款。吃饭过程中，姜让卢某先卸货，卢某就让司机把木方卸在木材市场。吃完饭之后，姜称找银行给卢某汇款，带卢某在菏泽市区转了一圈，之后就把卢某甩掉了。卢某再回到木材市场，发现木方已被拉走了。几日后，卢某在菏泽打电话报警，火车站派出所联系姜益奎，姜让妻子杨某去派出所给卢某出具一张271600元的欠条。
2.证人证言
证人叶某证实，叶某系日照市岚山区福日木材加工厂的经营业主。卢某从其经营的木材厂购买木方，再发给姜益奎，卢某从叶某处购买了5车木方后，仅付给叶某3车货款。叶某担心卢某被骗，就跟他一起去了菏泽。姜请卢某和叶某吃完早饭后，说要带着去银行汇款，在菏泽市城区转了一会儿，后来姜趁着车多的时候开车跑了。二人回到木材市场后，木方已经被拉走了。卢某给姜打电话，姜说货款在他一个股东处，下午或者第二天股东回来后付款，等到第二天下午并没有付款。
证人王某证实，王某在菏泽市山钢集团现货市场做木方销售及叉车装卸。2015年12月17日至当月22日，给姜益奎装卸过14车木方，每次都是卸货后过一两个小时就装车拉走。姜益奎还欠王某3360元装卸费。
证人毕某证实，毕某系菏建集团闽江路安置小区项目部现场负责人。其称该公司没有叫姜益奎的职工，公司主要负责采购钢材、混凝土、防水材料、水电安装材料等，建筑用的木方都是施工队自行采购。该项目施工现场没有姜益奎的施工队。
证人杨某证实，截止2016年1月27日，姜益奎外出一个多月没有回家，其妻杨某联系不上他。前段时间有一个叫李秀江的来家里找他要钱，杨才知道他拉了木材没有付款。其所居住的天阔逸城小区8号楼1单元702室每月需还房贷不到2000元。2015年12月25日，姜益奎打电话让杨某去派出所给卢某写了张欠条。
证人常某证实，姜益奎于2015年租过他的宝马轿车，连同一辆大马牌面包车，每月租金2万元，之后，姜益奎以从连云港购买木方为由又向他借款35万元，二人签订了房屋买卖合同，如果姜到期不还钱，就将天阔逸城小区8号楼1单元702室的房屋顶账给常某。姜共计支付过15万元利息和租车费，尚欠37万元未付。宝马车被常某要回来了，面包车被姜益奎拿去抵押了。
证人支某证实，姜益奎一共向他借款五六十万元，2015年11月22日姜益奎向支某借款10万元，几天后共计还款8万余元，2015年12月17日，借款63700元，由支某直接转账给卢某，过了两天又借款137900元，由支某从其丈夫赵云的账户转账给叶某，之后又借款15万元、20万元，还款90500元。姜益奎给支某出具50万元���欠条。
3.被告人的供述与辩解
被告人姜益奎供述，其从一货车司机处知道卢某的电话，于2015年12月的一天联系卢某购买木方，称跟着菏建集团做工程，说好货到付款。他告知卢某，让建筑工地把款直接打给卢某，多出部分再给他打回去。第一车木方卸货后，他就借款将六万余元货款打给卢某。第二、三车的货款是向支某借款支付的，木方被他零卖了，后面几车以“会计不在家”“会计没有回来”为借口拖延付款，实际上他没有会计。后面4车木方也大部分被他零卖了，都付了现款，货款用来偿还以前的欠款了。2012年之前经营建筑模板生意失败，亏损近200万元，在向卢某购买木方时负债约150万元，债权仅有丁宝军、张维战分别欠其木方款18万余元、六七万元，后来因向支某借款，将上述债权转让给支某了。在向卢某购买木方时，没有能力付款，就是拆东墙补西墙，找人借到钱才能付给卢某货款。天阔逸城小区8号楼1单元702室系于2009年10月份购买的，首付16万余元，贷款35万元左右，2012年因姜益奎欠徐龙民25万元，被徐龙民申请法院将房屋查封了，至今未还款。
4.扣押决定书、扣押清单、中国农业银行转账业务客户回执及银行卡交易明细清单，证实2017年6月16日，被告人姜益奎的亲属向日照市公安局岚山分局办案账户转账退赔款18万元，因收款账号提供错误，该款于6月19日退回付款账户。
5.书证
（1）送货单一宗，证实卢某于2015年12月16日、17日、18日、20日、21日，向姜益奎共计发货7车木方。
（2）中国农业银行银行卡交易明细清单中国工商银行账户交易清单,证实2015年12月17日支某通过其账户转账给卢某63700元，2015年12月19日，叶某账户内收款137900元。
（3）短信聊天记录截屏，证实姜益奎给卢某发短信称其跟着菏建集团走，菏建集团在泰安有个卢总，要卢某保证质量,其不会欠货款,年前再发十几车,年后量更大。以及姜益奎多次拖延付款的内容。
（4）欠条一张，证实2015年12月25日，被告人姜益奎的妻子杨某给卢某出具一张内容为“今欠卢某木方货款（4车）贰拾柒万壹仟陆佰元整（271600），2015年12月底之前还清”的欠条。
（5）受案登记表、不予立案通知书、要求说明不立案理由通知书、不立案理由说明书���日照市岚山区人民检察院通知立案书、立案决定书，证实本案的立案经过。
（6）发破案经过、到案经过证明、常住人口基本信息，证明被告人姜益奎的身份信息及其于2017年4月19日被抓获归案。
（7）河北省张北县人民法院（2013）北刑初字第38号刑事判决书，证实被告人姜益奎因犯合同诈骗罪于2013年12月10日被河北省张北县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元（已缴纳3000元）。
此外，还有辩护人提供如下证据：
1.中国农业银行业务回单一份，证实2016年2月6号，被告人妻子杨某向卢某账户存款1200元，经向卢某核实，存款属实。
2.电话录音一份，辩护人称系山东天清律师事务所律师董建军与卢某的通话录音，时间是2017年，证明姜益奎及其亲属主动要求向卢某付款。
针对控辩双方提出的意见，根据相关事实、证据与法律规定，综合评判如下：
关于被告人姜益奎的行为是否构成合同诈骗罪的问题。被告人姜益奎及其辩护人均提出其没有非法占有目的，不构成合同诈骗罪。经查，被告人姜益奎在向被害人卢某购买木方时，向支某借款支付前三车货款，显然已无付款能力，其个人还负高额债务，其称有部分债权，但债权的实现具有不特定性，不能据此认定有履行能力，其在严重资不抵债的情况下，仍向卢某承诺货到付款，称其与菏建集团合作，由建筑工地直接付款给卢某。在案证据显示，姜益奎并未将木方全部发往建筑工地，大部分被其零卖了，建筑工地从未直接向卢某付款。姜益奎借款支付了前三车木方货款后，虚构会计不在家、会计没有回来等理由拖延付款，继续欺骗被害人向其发送木方，实际上姜益奎并没有会计，也没有付款能力。将从卢某处骗取的木方全部用于偿还个人债务，并未用于向卢某付款。可见，被告人姜益奎在与卢某签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取卢某木方，并将木方售出后用于偿还个人债务，致使卢某财产遭受严重损失。姜益奎的上述行为符合我国《刑法》第二百二十四条第一款(三)项规定的“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”情形，依法应认定其主观上具有非法占有的故意，构成合同诈骗罪。被告人姜益奎及其辩护人提出本案不构成合同诈骗罪的依据不足，不予采纳。
关于本案诈骗数额认定的问题。辩护人提出公诉机关指控的姜益奎与卢某的纠纷数额有误，应当扣除定金、多转的数额，以及欠条形成后的付款。经查，被告人姜益奎在与卢某达成购买木方口头协议后，应卢某要求转账支付10000元定金，在支付第一车木方货款时多付1640元，在杨某给卢某出具欠条后，姜益奎又分别付给卢某13000元、1200元。以上款项扣除后，依法认定被告人姜益奎的诈骗金额为245760元。
本院认为，被告人姜益奎以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，应当追究刑事责任。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人姜益奎在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，与原判刑罚实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条��第七十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人姜益奎犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元，撤销河北省张北县人民法院（2013）北刑初字第38号刑事判决书对姜益奎所判缓刑，与原判有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月19日起至2020年12月12日止。此前已缴纳三千元，剩余罚金限判决生效后十日内向本院缴纳）。
二、责令被告人姜益奎向被害人卢陈退赔245760元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张立新
审 判 员 刘利红
人民陪审员 秦泗坤
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 迟玉燕