北京市东城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东民初字第07589号
原告陈世清，男，1954年6月25日出生。
被告红旗出版社有限责任公司，住所地北京市东城区沙滩北街2号。
法定代表人王纲，董事长。
委托代理人姜宁，男，1985年3月4日出生，红旗出版社有限责任公司职员。
委托代理人赵春霞，女，1979年3月5日出生，红旗出版社有限责任公司办公室主任。
原告陈世清诉被告红旗出版社有限责任公司（以下简称红旗出版社）出版合同纠纷一案，本院于2013年5月22日立案受理，依法由审判员刘世红担任审判长，与代理审判员邓旭明、人民陪审员齐宝宏组成合议庭，适用普通程序于2013年7月31日公开开庭进行了审理。���告陈世清本人及被告红旗出版社的委托代理人姜宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年3月13日，原告向被告投稿《超越中国主流经济学家》（原名”中国主流经济学家批判”，以下简称涉案图书）一书书稿的目录样章，后被告责任编辑孙晓萌向被告领导申报该选题并在选题论证会上获通过；被告同意以版税形式支付稿酬，并在稿件三审通过、质量无问题时同原告签订书面合同。此后一年时间里，原告根据被告责任编辑的要求对书稿内容、风格、篇幅、书名不断进行充实修改。当原告的涉案书稿最终定稿并经被告三审通过后，被告责任编辑将出版合同通过邮件发给原告，原告对合同提出修改补充意见后发送给被告责任编辑，其对上述修改意见也表示同意。但随后，被告责任编辑突然通知原告，称由于市场变化作者必须购买2000册图书以保证出版社的利润，否则原告只能将书稿投给其他出版社，且该责任编辑认为由于被告法定代表人拒绝签订书面合同，故原被告双方最终并未形成合同关系。原告认为，被告责任编辑代表出版社与原告沟通是职务行为，且被告所称的市场变化情况不是要约的内容。根据《合同法》的规定，原告根据被告的要约作出承诺并已履行承诺，双方在事实上形成合同关系。另，涉案书稿系原告按照被告要求修改、完全按照被告品牌的要求量身定做，故投给其他出版社不一定能被接受且耽误最佳出版时机；且基于对被告的信任，原告认为涉案书稿肯定会很快出版，故曾向朋友和相关部门承诺此书一出版即向其寄送，故若涉案图书迟迟不能出版将有损原告信誉并造成其他不可估量的损失。综上，原告诉至法院请求判令：1、被告马上按事实合同签订《超越中国主流经济学家》一书出版书面合同；2、被告马上按事实合同出版《超越中国主流经济学家》（以三审通过版为基础、原告补充部分内容）一书；3、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：1、我方认可原告描述的投稿及与我社沟通的情况，沟通中曾说准备2013年初出版涉案图书，但经考虑后我社认为不能出版涉案图书，并于2012年12月通过电话将上述情况告知了原告；2、书稿三审通过仅表明其具备了初步出版条件，依照我社工作规范，较为复杂的书稿须由终审委员会最终评定，且订立合同须经社委会通过并由社长签订，责任编辑不具备对外签订合同的职权；3、给原告邮发合同样本是告知其我社出版合同的样式及主要条款，为符合最终出版要求的书稿订立图书出版合同提供相应的参考，我社也未表示该合同样本经原告承诺后我社即受该要约约束，且早已告知原告有关合同的成立须经社长确认的情况。同时该��同样本并没有由我社有权限的代表签字盖章，故我方与原告之间没有签订任何合同，原告主张的以要约承诺方式成立的合同不符合法律形式，出版合同未成立，双方之间不存在合同权利义务；4、涉案图书中的稿件系由原告主动投稿，我社并未与原告约定独家出版，我社只是原告可选择的出版社之一，故未给原告造成损失。综上，我方不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：2012年3月13日，原告通过电子邮件方式向被告投稿《”中国主流经济学家”批判》（定稿名《超越中国主流经济学家》）的样章目录、作者简介及已在网站发表的部分内容，该邮件发送至被告编辑孙晓萌的邮箱。2012年3月26日，原告又将《”中国主流经济学家”批判》的正文目录发送给孙晓萌，当日孙晓萌回复原告已经收到。
2012年7月19日至12月21日期间，原告与孙晓萌就涉案书稿内容、修改等事宜进行���如下的沟通反馈：2012年7月19日、20日，原告将书稿的后记发送给孙晓萌，孙晓萌回复原告写道：”我看看...，有什么情况我答复您...。”同年9月11日，原告给孙晓萌发送邮件写道：”按你的要求做了修改，以此稿为准，前面删除，...；”孙晓萌回复原告写道：”...，我看看，有什么问题及时联系你！。”同年9月25日至29日间，原告向孙晓萌表示其会在一审结束前再继续补充，并将相关内容发送给孙晓萌；孙晓萌回复原告写道：”...工作和稿子我不会拖延，其他客观因素，就不是我一个人能决定的，毕竟编辑是大家协同的工作，我也只是一个打工的...。”同年10月8日至12月25日间，原告与孙晓萌就涉案书稿的目录、封面设计、篇章页的内容、书中所提\'原罪\'词语代替问题、内容的补充说明、定稿、版式、市场营销策划、排版等事宜通过电邮进行了沟通。其中11月2日孙晓萌回��原告写道：”我还是那个观点，只能试试，三审能不能毙掉并直接送审都很可能，...，没事别碰高压线比较好...。为了你的书稿尽快出来，最好把敏感的东西去掉，我们责任编辑是会对任何作者的稿子负责的。...我社就是这种情况。”11月11日孙晓萌回复原告写道：”...责任编辑不能以个人好恶来判断稿子，所以对于这个稿子我拿不准。这本书只能报二、三审，让他们来看看此书的价值了。...我虽然是初审，但我们这里很严格，不是说我说能过，就能过的，二、三审的意见也很重要。...他们能决定稿子是退修还是退稿。”原告回复孙晓萌写道：”...你如果认为还有要修改的，还可以提出来。现在稿子全部完成，我可以静心修改了。...；”11月19日孙晓萌在邮件中表示：”...我初审已经完了，初审意见也写完了。请您耐心等待。...；”12月23日原告向孙晓萌发送标题为”请提醒排版公司注意”的邮件，并于12月24日、25日与孙晓萌确认涉案书稿的排版样式。2012年12月25日，孙晓萌发送给原告标题为”合同”的电子邮件，写道：”陈老师：你看看，如果有异议，商量一下，我就去找社长签字。”原告就该合同在电子文本基础上进行了修改并将修改版合同通过电子邮件发送给孙晓萌。
被告发送给原告的上述《图书出版合同》电子文本中包含如下内容：”甲方（著作权人）陈世清、乙方（出版者）红旗出版社有限责任公司，作品名称《闪光灯下的思维缺失-
超越中国”主流经济学家”》；双方约定在合同有效期内（2012年12月25日-2017年12月25日），甲方将上述作品的中文单行本以图书形式在中国出版发行专有使用权授予乙方；合同自双方签字盖章之日起，在合同约定期内或被终止之前有效；甲方应于2012年12月20日前将上述作品已确定完成的全部打印稿或电子文稿及图片交付乙方，并自留底稿；甲方交付的稿件未达到第八条约定的要求，要经双方协商进行修改，未达到要求前，甲方不得擅自终止合同。如甲方反复修改仍未达到出版要求，乙方有权终止合同；乙方保证在收到甲方全部稿件，经审核达到出版要求后180日内出版上述作品，因故不能按时出版，应在出版期限届满前10日通知甲方，双方另行约定出版日期不能超过30日。乙方到另行约定日期仍不能出版，甲方可以终止合同，同时乙方应向甲方支付赔偿金；乙方享有专有使用权的期限为5年，乙方按以下标准向甲方支付稿酬：版税制，版税为8%，双方约定合同有效期内的最低印数为4000册，版税总额=图书定价＊版税率＊图书印数。如果有效期内图书实际印数超过5000册，则按照实际印数支付版税，版税在本合同到期后3个月内向甲方付清；本合同为双方约定的最终版本��自本合同签字盖章之日起，双方此前达成的有关上述作品的所有口头或书面的协议内容无效，一切均以本合同为准，本合同须经双方签字盖章。”原告就该《图书出版合同》主要作了如下改动：”将支付稿酬的版税制内容改为版税为首印8%，每加印5000册加印部分加一个%点，最高不超过15%，版税总额=图书价格＊版税率＊图书销售数，图书上市后双方每3个月结一次账；并在第二十二条中的括号内标注：但在乙方建立数字出版平台前，可以由甲方先委托其他有数字出版权的出版社数字出版，在乙方建立数字出版平台后由乙方数字出版。”
2013年1月4日，原告在发送给孙晓萌的邮件中写道：”...我和谢主任通了话，他的意思是太长，我现在把所有的图片和理论背景全部删掉，内容也做了精简，现在又砍了10万字左右，剩下差不多55万字。已经没办法再砍了。请你们审阅。...，���主任说假后签合同，所以我把合同按那天和你讨论方案修改后一并发给你...。”2013年1月5日，孙晓萌回复原告写道：”好的，已经收到，我们尽快来出版。”2013年1月8日，原告在发送给孙晓萌的邮件中写道：”我昨天和谢主任通过短信，他说社长只是说先放一放。我相信你们社长，所以可以等。...你作为责任编辑，...，我也希望你能继续支持，不要中断合作，积极等待、配合、支持社长的工作，使这本书在不久能顺利出版发行。我本人会利用这段时间做好前期市场开发工作，也算积极对待这件事，争取延期出版这件事由坏事变好事。”2013年1月9日，孙晓萌回复原告写道：”我是一个小编辑，也决定不了这么多的事情。我说的话，也是为作者好。此外法律程序，对于出版社和作者、编辑都不好，做什么事情要看时机和客观情况，所以还是按谢主任说的先放放为好。”
另���原告与被告编辑孙晓萌在2013年5月的电话录音显示，涉案书稿的出版事宜一直是由孙晓萌以被告员工身份同原告进行联络沟通，但被告已没有出版原告书稿的意向并将原告书稿推荐到其他出版社。截至本案审理终结时，原、被告就涉案图书从未签订书面合同。
庭审中，原、被告均认可经过被告三审后的涉案稿件正文字数为634320字，也均认可涉案书稿为电子文件。原告坚持要求被告将涉案稿件出版成书，故认为不存在退稿问题。
上述事实，有原、被告的电子邮件打印件、电话录音文字记录、光盘、书稿打印件、电子合同打印件、《红旗出版社有限责任公司岗位职责》、《红旗出版社有限责任公司图书出版流程及管理制度》及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三十条规定：”图书出版者出版图书应当和著���权人订立出版合同，并支付报酬。”该规定将出版行为纳入《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的调整范围。
本案中，原告为行使著作权中的出版权，向被告以电子文件方式投送了涉案书稿的目录样章，以此表达希望被告出版涉案书稿的意思表示，符合《合同法》关于要约的规定。被告责任编辑收到目录样章后，将其作为选题按出版社的要求进行了申报并在选题论证会上通过；此后原、被告之间就书稿内容与修改、篇幅、目录、封面设计、定稿、版式、格式合同内容等事宜通过电邮进行了沟通。故本案的争议焦点在于原被告双方是否成立出版合同，或者是否形成事实出版合同关系。
根据双方提交的证据和在法庭上的陈述，双方承认从始至终都没有形成书面的出版合同，显然应认定双方没有成立书面出版合同。
关于双方是否形成事实出版合同关系的问题，应理解为双方是否以其他形式订立合同以及双方以其他形式订立的合同能否成立的问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二条规定，除法律另有规定外，当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的”其他形式”订立的合同。经双方往来邮件及法庭查证事实表明，被告责任编辑将拟定的格式合同文本以电子邮件方式发送给原告，原告对上述合同进行了一定修改后也以电子邮件方式回复给被告责编，但原被告均未在上述两版合同上签字或盖章。然而该涉案格式合同中明确存在”自本合同签字盖章之日起，双方此前达成的有关上述作品的所有口头或书面的协议内容无效，一切均以本合同为准，本合同须经双方签���盖章”的表述，故原告应当知道原被告签订该份出版合同需经双方当事人”签字盖章”。《合同法》第三十二条规定：”当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”尽管原告认为被告责任编辑在收到经原告修改的合同电子文本后未表示异议并回复称”我们尽快出版”，即表明原被告之间已形成事实出版合同关系，且被告责任编辑就书稿在实质内容和格式方面存在的问题进行审查并与作者沟通、修改、准备出版合同等行为均系责任编辑的工作范畴，属职务行为，但在原被告沟通过程中，被告责任编辑曾向原告明确表达：”...他们能决定稿子是退修还是退稿。...毕竟编辑是大家协同的工作，我也只是一个打工的...；”该责任编辑在给原告发送格式合同的邮件留言中也提到：”你看看，如果有异议，商量一下，我就去找社长签字。”根据被告���任编辑的上述表述，原告应当知道该责任编辑并不具有最终决定被告方是否会同原告签订出版合同以及是否出版原告涉案书稿的权限。故在原、被告正式签订出版合同之前被告责任编辑所作的”我们尽快出版”的回复，仅能说明被告有出版涉案书稿的意向，而并非对出版涉案图书作出的承诺，原被告间的关系仍停留在就是否出版涉案图书的磋商阶段。且本案系原告主动投稿，这就意味着在出版合同订立前的任何时间段原被告均可就合作对象重新作出选择。被告最终明确表示不出版涉案书稿，即对原告希望出版的要约不予承诺，原告的该项要约失效，出版合同不成立。而《著作权法》亦未就主动投稿情形下，作者一稿多投的行为作出限制性规定，出版社何时通知作者、是否与作者签订合同，均不影响作者行使其出版权。另外，出版是出版社的市场行为，是否出版图书是出版社对自身权利、义务进行权衡考量后所作的选择，成立出版合同应当建立在自愿公平的基础上。《合同法》第四条规定：”当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”综上，原告要求与被告签订书面合同并判令被告出版涉案书稿的请求于法无据，本院不予支持。据此，判决如下：
驳回原告陈世清的诉讼请求。
案件受理费70元，由原告陈世清负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘世红
代理审判员 邓旭明
人民陪审员 齐宝宏
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 王 沁