湖北省孝感市孝南区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鄂0902刑初344号
公诉机关孝感市孝南区人民检察院。
被告人孙胜安，男，1962年12月7日出生，汉族，湖北省孝感市人，初中文化，住湖北省孝感市孝南区。因非法经营香烟于2015年4月30日、2015年7月24日分别被孝感市孝南区烟草专卖局、孝感市工商行政管理局行政处罚；因涉嫌非法经营罪，于2016年5月25日被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年6月16日经本院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人李宗毅，湖北锡爱律师事务所律师。
孝感市孝南区人民检察院以孝南检刑诉(2016)266号起诉书指控被告人孙胜安犯非法经营罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年9月20日公开开庭进行了审理。孝感市孝南区人民检察院指派检察员左俊涛出庭支持公诉，被告人孙胜安及其辩护人李宗毅到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人孙胜安在未取得烟草经营许可证的情况下，从孝感城区香烟经营户收购哈德门等品牌的香烟销售给河南省漯河市等地商家，又从河南省漯河市等地购进黄鹤楼系列的香烟回孝感加价销售。2016年5月25日，当被告人孙胜安从河南省漯河市购进香烟乘火车回孝感时，在孝感火车站出站口被孝感市孝南区烟草专卖局执法人员现场查获，并查扣卷烟70条（其中，黄鹤楼硬珍品香烟40条，黄鹤楼软珍品香烟30条，共计价值为37500元）。同日孝感市公安局孝南区分局的工作人员在被告人孙胜安家中查获尚未销售的各类香烟424条（价值25836元）。
为了证实上述指控，公诉机关提供了如下证据：1.物证：扣押香烟的照片；2.书证：人口信息，扣押清单，行政处罚决定书，孝感市孝南区烟草专卖局出具的情况说明、辨认笔录等；3.证人黎某,王某,4、石某,4等人的证言；4.湖北省烟草专卖局价格认定书、孝感市孝南区烟草专卖局卷烟价值确认单；5.鉴定意见：湖北省烟草产品质量检验报告；6.被告人孙胜安的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人孙胜安违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营香烟，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人孙胜安对公诉机关指控的罪名及犯罪事实没有异议。辩护人的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人犯非法经营罪的定性无异议，对认定被告人非法经营的数额有异议，以被告人及证人确认的价格认定非法经营的数额；2.涉案卷烟均未销售，被告人的行为应认定为犯罪未遂；3.被告人当庭自愿认罪。综上，建议对被告人孙胜安从轻处罚。
经审理查明：被告人孙胜安在未取得烟草经营许可证的情况下，从孝感城区香烟经营户收购哈德门等品牌的香烟销售给河南省漯河市等地商家，又从河南省漯河市等地购进黄鹤楼系列的香烟回孝感加价销售。2016年5月25日，当被告人孙胜安从河南省漯河市购进香烟乘火车回孝感时，在孝感火车站出站口被孝感市孝南区烟草专卖局执法人员现场查获，并查扣卷烟70条（其中，黄鹤楼硬珍品香烟40条，黄鹤楼软珍品香烟30条，共计价值为37500元）。同日孝感市公安局孝南区分局的工作人员在被告人孙胜安家中查获尚未销售的“红金龙”、“哈德门”、“红梅”、“雄狮”等品牌卷烟及出售“黄鹤楼”牌卷烟424条（价值25836元）。
另查明，2015年4月30日，被告人孙胜安因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品被孝感市孝南区烟草专卖局予以罚款6840元的行政处罚；2015年7月24日，被告人孙胜安因无烟草专卖零售许可证经营卷烟被孝感市工商行政管理局予以罚款1500元的行政处罚。
上述事实，有下列证据证实：
1.孝南区烟草专卖局案件移送函、该局稽查支队大队长杨波出具的查案经过，证明2016年5月25日凌晨该局稽查支队接群众举报后在孝感市火车站货运室旁边小路查获随身携带的黄鹤楼卷烟共计70条，因孙胜安非法经营卷烟涉嫌犯罪移送公安机关处理的事实；
2.孝感市公安局孝南区分局制作的搜查笔录及扣押清单，证明公安机关在被告人孙胜安住所查获“雄狮”牌卷烟23条、“红某”牌卷烟182条、“哈德门”牌卷烟193条及车票17张、银行流水明细3张并扣押的事实；
3.孝南区烟草专卖局孝烟存通[2016]第000895号、000829号先行登记保存通知书及孝南区烟草专卖局检查、询问笔录，证明被告人孙胜安无烟草专卖许可证从河南购卖运输的“黄鹤楼”牌卷烟96条被烟草专卖行政机关查扣的事实；
4.湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告，证明被告人孙胜安被烟草专卖行政机关扣押的96条卷烟均为真品香烟；
5.卷烟价格认定书，证明被告人孙胜安涉案卷烟价值共计人民币63336元；
6.孝南区烟草专卖局证明，证明被告人孙胜安未办理烟草专卖品经营许可证件；
7.孝南区烟草专卖局孝烟处[2015]第5101号行政处罚决定书，证明被告人孙胜安因无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品于2015年4月30日被孝南区烟草专卖局予以罚款6840元的行政处罚；
8.孝感市工商行政管理局孝市工商处字(2015)第3148号行政处罚决定书，证明被告人孙胜安因无烟草专卖零售许可证经营卷烟，于2015年7月24日被孝感市工商行政管理局予以罚款1500元的行政处罚；
9.被告人孙胜安身份信息，证明被告人孙胜安出生于1962年12月7日的事实；
10.证人于某,4的证言，证明2016年5月24日，有一外地男子到其经营的万德隆商贸公司烟酒专柜购买25条“硬珍黄鹤楼”、25条“软珍黄鹤楼”卷烟及“硬珍黄鹤楼”价格380元/条，“软珍黄鹤楼”价格580元/条的事实；
11.证人王某,4的证言，证明其于2015年10月至2016年5月间，三次收购一男子价值8060元卷烟的事实；
12.证人石某,4的证言，证明2014年上半年，有一男子到其店内收购“红梅”、“雄狮”等品牌卷烟的事实；
13.证人于某,4的辨认笔录，证明2016年5月24日到其经营的烟酒专柜购买“黄鹤楼”卷烟的外地男子是被告人孙胜安的事实；
14.证人黎某,4的证言，证明2013年至今，有一男子到其店内收购“红某”、“哈德门”等品牌卷烟的事实；
15.证人王某,4的辨认笔录，证明曾向其出售卷烟的男子是被告人孙胜安的事实；
16.证人石某,4的辨认笔录，证明曾向其推销、收购卷烟的男子是被告人孙胜安的事实；
17.证人黎某,4的辨认笔录，证明曾向其收购卷烟的男子是被告人孙胜安的事实；
18.被告人孙胜安的供述，证明其在未办理烟草专卖许可证的情况下，从河南省漯河市舞阳县收购“黄鹤楼”卷烟70条（“软珍”533元/条、“硬珍”344元/条）乘火车回孝感出站时，于2015年5月25日凌晨在孝感火车站广场被孝感市孝南区烟草专卖局查获的事实。
本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条第一款第（一）项的规定，“非法经营烟草专卖品数额在五万元以上的”，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。
本案中，被告人孙胜安在未取得烟草专卖许可证的情况下购买价值人民币63336元卷烟进行销售牟利，其行为符合上述规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人孙胜安犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，其要求对被告人孙胜安以非法经营罪定罪处罚的意见予以采纳。
根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第四条的规定“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的按照其销售或购买价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获卷烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；…”本案中，被告人孙胜安关于收购“黄鹤楼”牌卷烟价格的供述与证人证言不一致；涉案“红梅”、“雄狮”、“红某”、“哈德门”牌卷烟的价格仅有证人证言，没有相关证据佐证。对辩护人提出涉案“黄鹤楼”牌卷烟价格应按被告人供述的价格计算非法经营数额及涉案“红梅”、“雄狮”、“红某”、“哈德门”牌卷烟的价格按证人确认的价格计算非法经营数额的辩护意见不予采纳。
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪保护的是社会主义市场经济秩序，只要行为人有未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为，严重扰乱市场秩序的，其犯罪行为就既遂。本案中，被告人孙胜安未经许可买卖国家实施专卖的烟草制品，其行为构成非法经营罪既遂，对辩护人提出被告人孙胜安行为应认定为犯罪未遂的辩护意见不予采纳。
庭审中，被告人孙胜安自愿认罪并如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。对辩护人的该辩护意见予以采纳。被告人孙胜安非法经营涉案卷烟应依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孙胜安犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月25日起至2017年5月24日止)；
二、对涉案的23条“雄狮”牌卷烟、182条“红金龙”牌卷烟、193条“哈德门”牌卷烟、96条“黄鹤楼”牌卷烟予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 魏克林
审 判 员 胡望清
人民陪审员 刘君娥
二〇一六年十月八日
书 记 员 严 瑛
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;
(二)非法经营卷烟二十万支以上的;
(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。