山东省烟台市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)鲁06民终502号
上诉人（原审原告）：隋秀芹，居民。
委托代理人：吴朝森，山东通昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贾洪利，居民。
上诉人隋秀芹因与被上诉人贾洪利排除妨碍纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2015）招城民初字第491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人隋秀芹及其委托代理人吴朝森到庭参加诉讼，被上诉人贾洪利经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人隋秀芹在原审中诉称，隋秀芹、贾洪利原系夫妻。2007年6月15日原审法院以（2007）招民初字第484号民事调解书离婚，调解书第三项规定“原、被告婚后共同财产位于招远市水泥厂家属楼2号楼341号楼房一处归被告所有，被告给付原告房屋差价款32680元，于2008年6月15日前给付原告15000元；于2009年6月15日前给付原告17680元。逾期不付该楼房归原告所有。”后隋秀芹向原审法院申请执行房屋差价款，因贾洪利一再拖延，隋秀芹变更了执行请求，要求执行房屋。隋秀芹变更执行请求后，贾洪利将房屋差价款交到原审法院，法院要求隋秀芹领取，隋秀芹提出执行异议被原审法院驳回。2013年12月6日隋秀芹向烟台市中级人民法院提出执行异议复议申请，2014年9月12日烟台市中级人民法院以“生效的调解书中没有给付房屋的内容，且调解书中关于‘逾期不付该楼房归原告所有’的约定不能直接作为执行依据”为由，驳回隋秀芹的复议申请，为维护合法权益，具状诉至贵院，要求依法判决贾洪利向隋秀芹腾退招远市水泥厂家属楼2号楼341室，诉讼费由贾洪利承担。
被上诉人贾洪利在法定期限内未提出答辩。
原审法院审理查明，隋秀芹与贾洪利于2007年6月15日经原审法院调解离婚，原审法院（2007）招民初字第484号民事调解书中约定：一、隋秀芹与贾洪利自愿离婚。二、孩子由贾洪利抚养教育，隋秀芹自愿放弃婚后共同财产中的动产抵顶孩子的抚养费。三、原、被告婚后共同财产位于招远市水泥厂考家家属楼2号楼341号楼房一处归贾洪利所有，贾洪利给付隋秀芹房屋差价款32680元；于2008年6月15日前给付15000元，于2009年6月15日前给付17680元。逾期不付该楼房归隋秀芹所有。调解书生效后，因贾洪利未按约定给付房屋差价款，隋秀芹于2008年6月17日向原审法院申请执行15000元房屋差价款。原审法院于同年7月14日向贾洪利下达了执行通知书，同年8月8日，在原审法院制作的执行笔录中，贾洪利称没有能力给付差价款，要求把房子给隋秀芹，由隋秀芹找差价给贾洪利。2009年3月4日在原审法院制作的询问隋秀芹笔录中，隋秀芹表示不要房子，如果贾洪利不给钱，可以把房子拍卖了。2009年6月25日，隋秀芹按离婚调解书约定向原审法院申请执行第二笔贾洪利应付的房屋差价款17680元。同年8月24日，原审法院发出（2009）招执字第721号执行通知书执行公告，责令贾洪利在公告送达之日起7日内将位于招远市水泥厂考家家属楼2号楼341号楼房一处返还给隋秀芹所有。同年8月28日，原审法院向招远双吉实业有限公司（招远市水泥厂）送达了原审法院（2009）招执字第721号执行裁定书及协助执行通知书，查封了位于招远市水泥厂考家家属楼2号楼341号楼房一处，查封期限两年，并于同年9月5日发布了查封公告。2012年7月12日贾洪利向原审法院交付执行款1500元。同年8月29日，隋秀芹向原审法院书面申请变更执行标的称，根据调解书规定，贾洪利逾期不付款，房屋所有权就归隋秀芹所有，因此要求法院将房子执行给隋秀芹。此后，经原审法院执行，贾洪利于2013年5月24日三次交纳执行款20200元（包括执行费500元），同年7月18日交纳执行款11805元（包括执行费325元）。贾洪利将执行款交齐后，原审法院通知隋秀芹领取该款时，其拒绝接收。2013年5月24日原审法院作出结案决定书予以结案。同年10月8日隋秀芹向原审法院提出执行异议申请，坚持要求执行房屋，同年11月26日原审法院裁定驳回隋秀芹的执行异议申请。隋秀芹向烟台市中级人民法院申请复议，烟台市中级人民法院经审理认为，隋秀芹开始申请执行的标的是房屋差价款，法院据此立案执行符合法律规定。隋秀芹在执行过程中变更了执行请求，要求将房屋执行给隋秀芹，但由于生效的调解书中没有给付房屋的内容，且调解书中关于“逾期不付该楼房归隋秀芹告所有”的约定不能直接作为执行依据，于2014年9月12日裁定驳回隋秀芹复议申请。隋秀芹于2015年7月1日，向原审法院提起诉讼，要求贾洪利腾退属于隋秀芹的招远市水泥厂考家家属楼2号楼341号楼房。原审法院依法向贾洪利送达了隋秀芹的起诉状副本、法院的应诉通知及开庭传票。届时，贾洪利无正当理由拒不到庭应诉，亦未提出书面答辩。隋秀芹主张的楼房，系招远市双吉实业有限公司（招远水泥厂）内部职工集资建设的家属楼，贾洪利是该单位职工，根据工龄、职务交款，该楼房职工入住后，单位一直未办土地使用证及房屋产权证。
原审法院依据双方当事人陈述、民事调解书、裁定书、案件过付款收据、烟台市中级人民法院裁定书等证据认定上述事实。
原审法院认为，原审法院（2007）招民初字第484号民事调解书生效后，隋秀芹在两次向法院申请执行立案时，贾洪利均属已逾期付款，但隋秀芹仍然申请执行房屋差价款，并且于2009年3月4日明确表示要钱不要房，属于自行放弃、变更离婚时约定的逾期不付款房屋归隋秀芹的协议内容。另，在原审法院执行局继续执行期间，隋秀芹变更执行申请要求执行房屋未获准许，执行完贾洪利应交付的房屋差价款后隋秀芹提出执行异议，又被两级法院裁定驳回，现隋秀芹向法院起诉要求贾洪利腾退房屋，法院依法不予支持。贾洪利经法院传票传唤拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2015年11月20日判决：驳回隋秀芹要求贾洪利腾退招远市水泥厂考家家属楼2号楼341号房屋的诉讼请求。案件受理费100元，由隋秀芹负担。
宣判后，上诉人隋秀芹不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清。一、上诉人在执行过程中没有明确表示要钱不要房，2009年3月4日执行笔录非上诉人签名、按印，上诉人要求笔迹鉴定。即使上诉人曾表示过要钱不要房，也不属于自行放弃、变更离婚时约定的逾期不付房款房屋即归上诉人的协议内容。在执行过程中，上诉人有变更执行申请的权利。被上诉人在上诉人变更执行申请后将房屋差价款交到法院，不能视为已经履行了调解书确定的义务。协议是双方的共同意思表示，在执行过程中，不存在执行和解，任何一方的单独表示都不能放弃、变更协议内容，上诉人变更执行申请属于依法行使自己的民事权利。二、原审法院认定在执行期间上诉人变更执行申请要求执行房屋未获准许错误。2009年8月24日原审法院发出的（2009）招执字第721号执行通知书公告，责令被上诉人在公告送达之日7日内将涉案房屋返还上诉人所有。同年8月28日，向招远市双吉实业有限公司送达了（2009）招执字第721号执行裁定书及协助执行通知，查封了涉案房屋，并于同年9月5日发布了查封公告。由此可以看出，上诉人的变更执行申请得到了法院的准许。三、烟台市中级人民法院驳回上诉人执行异议复议申请的理由也印证了被上诉人应腾退涉案房屋给上诉人的观点。二审法院既没有否定调解书的效力，也没有否定上诉人变更执行申请的效力。上诉人申请腾退涉案房屋，依法应得到支持。请求撤销原判，改判被上诉人腾退涉案房屋给上诉人或发回重审。
被上诉人贾洪利未到庭参加诉讼。
本院审理查明的事实与原审一致。
本院认为，关于涉案的房屋，已发生法律效力的原审法院（2007）招民初字第484号民事调解书已经作了处理。2013年10月8日，隋秀芹向原审法院提出执行异议申请，坚持要求执行房屋，经过原审及本院审理，最终隋秀芹的申请被驳回。现上诉人隋秀芹重新起诉要求判决贾洪利向其腾退涉案房屋，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款第三项规定：“后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实际上是否定前诉裁判结果”，根据一事不再理的原则，应驳回隋秀芹的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、撤销山东省招远市人民法院（2015）招城民初字第491号民事判决。
二、驳回上诉人隋秀芹的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 王天松
审判员 张莉莉
审判员 刘海波
二〇一六年六月十三日
书记员 姜永鑫