长春市宽城区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)吉0103刑初432号
公诉机关长春市宽城区人民检察院。
被告人丛某某，公民身份证号码×××，户籍所在地黑龙江省通河县，现住黑龙江省哈尔滨市南岗区。曾于2015年12月犯诈骗罪被判处有期徒刑一年四个月，现正服刑期间。因涉嫌抢劫，于2016年4月13日被刑事拘留，因涉嫌抢劫罪，于同年5月20日被逮捕。现羁押于长春市第一看守所。
辩护人马克庆，吉林马克庆律师事务所律师。
长春市宽城区人民检察院以长宽检刑检刑诉[2016]397号起诉书指控被告人丛某某犯抢劫罪，于2016年8月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。长春市宽城区人民检察院检察员孟兰星，被告人丛某某及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
长春市宽城区人民检察院指控：被告人丛某某预谋后，2015年5月11日17时许，将被害人张某某骗至本市宽城区太阳城13号门前，在被害人张某某车内用事先准备的一张银行透支卡，谎称需还款4万元人民币，让被害人张某某用POSS机垫还后刷出并给其手续费400元。当被害人将4万元人民币转汇到其卡中后，被告人丛某某让刘某某（另案处理）用喷雾剂对被害人张某某面部喷剂后，二人逃离现场。案发后被告人丛某某返还被害人张某某人民币4万元。
长春市宽城区人民检察院认定上述事实的证据如下：书证到案经过，常住人口登记表，电话查询记录，指认现场笔录，银行查询单，和解协议，刑事判决书，证人刘某某、邱某某证言，被害人张某某陈述，被告人丛某某的供述，鉴定意见，光盘。
长春市宽城区人民检察院认为，被告人丛某某以非法占有为目的，采取暴力手段，劫取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以抢劫罪追究其刑事责任。被告人丛某某系在判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，应数罪并罚。
被告人丛某某辩解自己的行为不构成抢劫罪，其使用喷雾剂喷被害人是为了在被害人发现被骗前逃跑，认为其行为构成诈骗罪。
被告人丛某某的辩护人认为，被告人使用防狼喷雾剂是为了逃跑，不是为了逃避抓捕，也没有造成被害人轻伤以上的后果，被害人将钱划到被告人卡内，不符合当场取钱的特征，不是直接抢劫，也不是转化型抢劫，被告人丛某某的行为系诈骗既遂，被告人主观上让被害人垫付，被害人收取手续费，被告人没有抢劫的主观及目的，其行为应认定诈骗罪。
经审理查明：被告人丛某某预谋后，2015年5月11日17时许，将被害人张某某骗至本市宽城区太阳城13号门前，在被害人张某某车内用事先准备的一张银行透支卡，谎称需还款4万元人民币，让被害人张某某用POSS机垫还后刷出并给其手续费400元。当被害人将4万元人民币转汇到其卡中后，被告人丛某某让刘某某（另案处理）用喷雾剂对被害人张某某面部喷剂后，二人逃离现场。
案发后，被告人丛某某其亲属丛德学与被害人张某某达成协议，约定偿还被害人张某某人民币4万元，丛德学于协议签订之日偿还张某某人民币2万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，并经合议庭予以确认的下列证据予以证实：
书证
1、到案经过：证明丛某某系服刑期间被解回的事实。
2、指认现场笔录：证明丛某某指认作案现场情况。
3、电话查询记录：证明丛某某于2015年12月犯诈骗罪被判一年四个月的事实。
4、常住人口登记表：证明丛某某自然情况。
5、银行查询单：证明邱某某的信用卡于2015年5月11日还款4万元。
6、和解协议：证明丛某某在人损失，双方和解。
7、刑事判决书：证明丛某某于2015年12月犯诈骗罪被判有期徒刑一年四个月。
证人证言
1、证人刘某某证言：2013年我通过丛某某用自己的身份证办了透支15万元的信用卡，办卡十几天就被透1.5万元，我问丛某某怎么回事，他说不是他透的，我一直想找丛某某把这事解决了。事发的头一天，我来到长春，丛某某接的我，他说等明天找人解决这事。案发当天，丛某某不知接谁的电话，好象让对方给汇4万元钱的事，丛某某让我帮他用辣椒水喷这个人，并让我在火车站附近的卖家居材料的市场院内，给我拿了辣椒沙沙和一个口罩，说等他给我发信息，我就行动，我答应了。当天下午，我自己在这院内等着，一会丛某某用电话和对方联系了，我看见来了一台白色吉普车，丛某某上了这台车，过一会丛某某给我发信息，让我过去，我就过去在副驾驶门处，用辣椒水朝开车的这个男子面部喷了辣椒水，后来我就跑了。
2、证人邱某某证言：2015年5月11日，丛某某给我卡内转4万元的事，他欠我钱。当时丛某某向我借这张卡说还我钱，我借他后没还我，我俩是5月10日见的面，当时还有丛某某的女朋友和刘某某，丛某某说第二天下午还我钱。5月11日12时左右丛某某向我借卡，说将4万元转我卡内，我借给他了。下午丛某某说让我开车拉他们出去一趟，在丛某某指引下在一个地方停下来，丛某某让我和刘洪雪在车里等他，他和刘某某一起下车走了，大约过两个小时，丛某某自己回来了，上车后让我回旅店，在路上丛某某给刘某某打电话问在哪，又让我接刘某某后一起回旅店，到旅店后我问丛某某银行卡的事，他说卡回哈尔滨给我，当晚我收到微信提醒，我的卡内汇入4万元。我是5月13日回哈尔滨的，与丛某某、刘某某、刘洪雪。回去后，我问丛某某，他让我将卡挂失再补办一张，我没同意，后来他告诉我找了一个叫张某某的人，通过信用卡垫还的方式骗张某某将4万元汇入我的卡内，刘某某拿催泪剂喷张某某的面部，丛某某在刘某某的配合下跑了，我通过丛某某要来张某某的电话并主动联系张某某想把这4万元还给他，张某某说已报警了，他不收这钱。
（三）被害人陈述
被害人张某某陈述：我在网上登了办理套现的广告，5月8日接到一男子电话，他说要办一个银行透支卡的垫付业务。在我的办公地点，他给我一张卡，我问了这张卡的持有人叫丛某某，卡号、开户行，我向丛某某提供的卡上汇了1万元，后用POSS机将该1万元刷出，他给我100元手续费。第二天丛某某给我打电话说办理垫付，要还4万元，我开车到约好的地点太阳家居城13号门前，这个叫丛某某的男子就上了我的车，他给我拿了一个卡说是他朋友的卡，让我给这个卡垫付4万元，我按他说的卡号和姓名叫邱某某的银行卡上汇了4万元。我刚汇过钱还没等我用POSS机将该4万元转汇出来，有另外一个男子在我车门前用喷雾剂向我脸上喷，丛某某就势抢我手里拿的邱某某银行卡，想抢回去，没抢去，就跑了。他俩跑了以后，我要用POSS机将这卡上的钱转到我的银行卡上，因为他没提供这个卡的密码，我转不了就报警了。
（四）被告人供述
被告人丛某某供述：2015年5月案发前我和刘某某来长春市玩，我在手机微信上看到这个人垫付套现的广告，就产生了想骗他的想法，因为当时我欠邱某某4万元，他一直催我还，我当时身上带着邱某某的信用卡，我给这个被骗的人打电话，在案发前一天我们见面，我拿自己的信用卡说透支了1万元，需要他垫付，他说收150元手续费，我同意了。他给我垫付了1万元，我告诉他我叫丛某某，我朋友有一张信用卡欠了4万元，也想用这种方法让他垫付，我俩约定第二天见面。2015年5月10日我让他来长春，我说要还他钱，他当天来长春了。我没有和邱某某说我要骗别人钱还他，他不知道。第二天，我向邱某某要他的信用卡，说要向他卡内汇4万元还他钱。他就给我卡了。2015年5月11日下午我俩约好在太阳城家居门前见面，我和刘某某单独说，我要他和我见一个人，我和这个人有过结，等我俩见完面他看我走了，你就用防狼喷雾剂喷这个男子一下，帮我挡着这男子，我好抽身走。我没有和刘某某说为什么这么做，他没有问就答应了。我把防狼喷雾剂给刘某某了。到约定时间时我让邱某某开车拉着我、刘某某，还有我对象刘洪雪来到太阳城家居商城附近，我和刘某某下车，邱某某拉着我对象先回去，到了约定时间被骗男子开着一辆轿车来了，我上了他的车。我拿出事先们准备好的邱某某信用卡，我说我朋友的卡内需要还4万元，给他卡了，他拿着卡用POSS机将他的卡内4万元汇到我给他的邱某某的卡内，等他汇完我就下车准备跑，费用600元我也没有给，我下车时看见刘某某从旁边走到这个被骗男子驾驶室门前，我没有看见刘某某是否向这男子喷喷雾剂，我就跑了，刘某某也跑了，后来我俩见面后他说喷了司机，我跑出后见没有人追我就给邱某某打电话，说钱已到他卡内4万元，但卡丢了，让他挂失，邱某某说行，具体邱某某如何挂失的我不知道了，因为我知道卡在被骗的人手里，我没有拿。我没告诉被害人密码，他也无法从卡内将4万元取出来，所以我让邱某某挂失，再补卡将钱取出，我想垫付套现也是违法的，被骗的人如果不敢报警，他的钱就能从银行中取出来。喷雾剂是我买的，给刘某某的。被骗以后，这个人报警了，邱某某的卡被公安机关冻结了，这4万元我没取出来，邱某某没得到。后来我和邱某某说了，我还他的钱是骗来的。邱某某让我将钱还给被骗的人，我给被骗人张某某打电放，他说报警了，不同意私了。
本院认为，被告人丛某某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人丛某某经预谋准备喷雾剂，在被害人将4万元钱转入其指定的银行卡中后，让刘某某喷被害人张某某面部后逃跑，据此认定被告人丛某某采取暴力手段劫取他人财物，而指控其构成抢劫罪。经查，被告人丛某某准备喷雾剂并让刘某某在被害人张某某转汇垫付资金后，用喷雾剂喷被害人后逃跑。该行为虽然是丛某某伙同刘某某经预谋准备好并由刘某某实施的，但系丛某某通过平和手段取财后而在被害人发现之前实施的，所以该暴力行为及其造成的后果，应作为诈骗犯罪后果在对被告人量刑时予以从重考虑，不应据此认定被告人行为为抢劫。被告人丛某某的欺诈行为，使被害人陷入了错误认识，而自愿汇款交付了财物，被害人汇款后即失去了对财物的控制。丛某某取得钱款并非系使用暴力或者相威胁手段得到，后续的轻微暴力行为显系为诈骗得手后为摆脱被害人控制而实施的。被告人的欺诈行为符合诈骗罪的特征且诈骗行为已经既遂，应以诈骗罪对丛某某定罪量刑。故公诉机关指控被告人丛某某犯抢劫罪，罪名有误，应予纠正。对被告人及辩护人认为被告人构成诈骗罪及相关从轻情节的意见予以采纳。被告人诈骗被害人张某某人民币4万元行为发生在被告人丛某某前罪判决以前，属漏罪，依法应当数罪并罚。被告人丛某某对行为性质的辩解，不影响对其认罪的认定，其认罪悔罪，通过家属退还被害人部分损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】、第四十五条【有期徒刑的期限】、第四十七条【有期徒刑的计算与折抵】、第五十二条【罚金数额的裁量】、第五十三条【罚金的缴纳】、第六十四条【犯罪物品的处理】、第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】、第六十九【判决宣告前一人犯数罪的并罚】之规定，判决如
下：
一、被告人丛某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币一万元，与前犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月22日起至2019年7月21日止。罚金限自本判决生效后一个月内缴纳。)
二、责令被告人丛某某退赔被害人张某某损失人民币二万元；原判追缴被告人丛某某违法所得人民币二万元返还被害人苏佳睿继续执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘繁茂
代理审判员 魏庆辉
人民陪审员 姜国友
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 王 佳