中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民一终字第310号
上诉人（一审原告、反诉被告）：中国建筑股份有限公司，住所地北京市海淀区三里河路15号。
法定代表人：官庆，该公司董事长。
委托代理人：彭宗佑，该公司员工。
委托代理人：包俊，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：昆山市超华投资发展有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇白马泾路52号2101室。
法定代表人：彭来华，该公司董事长。
委托代理人：林国云，该公司职员。
委托代理人：张昱，江苏世纪同仁（上海）律师事务所律师。
中国建筑股份有限公司（以下简称中建公司）与昆山市超华投资发展有限公司（以下简称超华公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省高级人民法院（以下简称一审法院）于2014年9月3日作出（2011）苏民初字第0004号民事判决。中建公司与超华公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年10月27日开庭审理了本案。中建公司委托代理人彭宗佑、包俊，超华公司委托代理人林国云、张昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：
中国建筑工程总公司（以下简称中国建总）经重组改制，将整体核心业务相关的经营性资产、资质投入中建公司，由中建公司作为中国建总全部主营业务的运营载体。中国建总在改制后成为国家授权投资的机构，不再具有建筑业企业资质,由中建公司履行中国建总合同项下的相关权利义务。
2006年1月16日，超华公司就其开发的“超华·东方曼哈顿”住宅楼、商务楼（A标）及“超华·欧尚”购物中心（B标）与江苏省建信招投标有限公司（以下简称建信公司）签订《江苏省建设工程招标代理合同》，招标内容为桩基、土建、安装、人防、消防、玻璃幕墙，工程规模237988㎡，合同估算价4亿元。招标代理工作自2006年1月16日至12月16日。
2006年6月21日，超华公司取得昆山市规划局颁发的《建设工程规划许可证》，编号为2006－4955号的建设项目，名称：大卖场（1－4F），建设规模：10688㎡（商业）。编号为2006－4956号建设项目，名称：地下人防，建设规模：26344㎡。
2006年7月20日，超华公司就超华·欧尚购物中心制作施工招标文件（不含桩基工程），工程规模：建筑面积147033㎡（含地下室），招标范围：土建、安装及室外配套工程。同年7月27日，中国建总就该工程向超华公司发出《投标书》及工程量报价单报价表，投标价17473.8399万元。同日，双方协商下浮3.5%，中国建总再次投标报价16870万元（以下简称727投标书、727报价单）。两份投标书上均加盖“中国建筑工程总公司（上海）”印章。
2006年9月15日，超华公司（发包人，甲方）与中国建总（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同》（以下简称915合同），该合同发包人一栏加盖“昆山市超华投资发展有限公司合同专用章”，委托代理人张红兴签名；承包人一栏加盖“中国建筑工程总公司（上海）合同专用章”和法定代表人“史志强印”。合同约定：一、本工程实行工程量报价单招标。执行国家统一的工程量报价单计价规范，配套使用江苏省建筑与装饰、安装工程计价表（2003）费用计算规则和项目指引，由招标人（发包人）提供工程量数量，投标人（承包人）自主报价。土建、水电按三类工程计。承包人必须在合同签订后十日内，提供给发包人肆佰万元人民币的履约保函。二、工程概况：工程名称为昆山超华商贸城二期工程“超华·欧尚”购物中心；工程规模（建筑面积）为147033㎡，其中地下室36344㎡；工程内容为土建、安装施工。三、工程承包范围：“超华·欧尚”购物中心土建、安装工程，合同价款16870万元。四、合同形式：采用固定单价合同。综合单价、措施费、其他项目费、规费和风险因素等须在第二次总报价的基础上进行调整，且须对不平衡报价中安装工程报价低于成本价做出说明。调整后的综合单价、措施费、其他项目费、规费和总价等，必须经发包人书面确认后才能有效；如双方达不成一致，本合同无效。中标单位须在签订合同并收到施工图纸后的60天内，对业主提供的工程量报价单的内容及工程量进行核对，逾期则视为默认。经双方认定后的工作量作为该施工图所有约定承包范围内的最终工作量，不得更改（涉及变更、现场签证等除外）；在约定范围内的综合单价、措施费、其他项目费、规费等不再调整。所有设计变更、现场签证等经监理、建设单位及有关部门审定后，作为工程结算的依据。五、质量标准：必须达到国家有关验收规范合格标准。六、工期：（1）超华商贸城二期工程欧尚购物中心项目（含室外工程）总工期为370日历天（含节假日）。工期节点要求：施工至±0.00，工期150日历天（土方开挖至土方全部完成为30日历天）；±0.00以上至竣工验收合格（含室外工程），工期220日历天内。开工日期以发包人的书面通知为准。（2）工期处罚条例：承包人延误工期在一个月内，均按每延误一天罚款10万元处理；延误工期超过一个月以上，均按每延误一天罚款15万元处理，同时发包人有权终止合同或指定其他施工单位施工，但工期处罚总额不超过合同总价的2%。该款项在工程结算价中直接扣除。（3）本工程总工期发包人只对承包人延误进行处罚，分包单位（业主指定分包单位除外）延误工期处罚由承包人自行处理。（4）本工程工期因不可抗力及发包人（包括指定分包单位）的原因导致工期延误可按实际延误时间签证顺延。七、安全文明施工：本工程必须达到昆山市标化工地。八、工程款的支付：（1）承包人在完成垫资至全部地下室主体结构工程±0.00封顶，或完成垫资至2/3地下室主体结构工程±0.00封顶和完成地上第一结构层工作量的1/3后三天内，由承办人、监理及发包人三方共同组织初验，初验合格后，工作量经监理、发包人核实后10日内，发包人支付完成工作量70%的进度工程款；首次付款后，月进度款的支付按每月实际完成工作量的70%支付，所完成的实际工作量须由承包人、监理及发包人三方共同初验合格，工作量经监理、发包人核实后7天内，发包人支付工程进度款，工程竣工验收合格后30天内承包人提交竣工结算报告、发包人要求的完整结算资料、竣工资料和房屋钥匙，发包人在60日内审核完毕，余款按审核完成之日起，扣留工程结算总价3%的保修金后，12个月内每3个月付一次，付款金额为余款扣除工程结算总价3%的保修金后的平均值。（2）工程因设计变更、现场签证等原因造成各项费用的增减均纳入审计总价支付，工程进度款支付不予考虑。（3）施工用水、用电费用由发包人预付，在每次工程款支付时扣除所有费用。九、结算：（1）工程结算执行《建设工程工程量报价单计价规范》（GB50500－2003）标准，执行《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2003）、《江苏省安装工程计价表》（2003），根据竣工图、设计变更、签证、招标文件及施工合同按实结算。（2）本工程发包人指定分包项目，承包人按分包工程总价的2%收取分包配合费和管理费，电梯工程不收分包管理费及配合费。（3）决算材料价格按调整后的最终材料价或经发包签证确认的材料价。（4）“甲定乙购材料”决算材料调整按实际发生材料价格进行材料价差的增或减；未发生时不做调整。（5）决算材料价格调整：开工日当月的《苏州工程造价信息》价格与施工期间的《苏州工程造价信息》价格的平均价比较，材料涨跌幅度在10%以内的，由承包人承担或收益；材料涨跌幅度超过10%以外的，由发包人承担或收益；实际工程量与报价单工程量相比，增减幅度超过15%以外部分合同综合单价中的材料价可由甲乙双方重新约定。（6）对于工程量的签证和结算报告的确认等涉及工程价格的不适用逾期默认的规定，应当双方进行审计和审核。十、分包及甲供材料：（1）总包单位须做好业主分包项目的配合工作。业主指定分包项目，总包单位按分包工程总价的2%收取分包配合费和管理费，其中电梯工程不收分包管理费和配合费。（2）本工程发包人指定分包项目有：消防工程、弱电工程、桩基及基坑围护工程、土方工程、电梯工程、空调工程、锅炉工程、防火卷帘工程。（3）本工程其余分包项目按国家规定由承包人进行分包的，必须先报监理及发包人审核确认后方可进行分包，否则发包人有权清退分包单位，由此造成的一切损失由承包人自行承担。同时发包人有权终止合同。十一、其他违约的处罚：（1）承包人不得将承接的工程转包给其他单位和个人，否则，发包人有权清退承包人，由此造成的一切损失由承包人承担。同时发包人有权终止合同。（2）承包人在垫资施工期间，如因自身实力不足而造成停工或消极怠工每月累计超过4天以上，发包人可立即限期先行退场，再行结算。其完成工作量经发包人确认后，按审计价的90%结算，余10%作为承包人赔付给发包人另行选择施工单位的损失费。（3）承包人不得随意更换项目经理，否则罚款30万元；发包人有权对不满意的项目经理进行更换。十二、本工程补充协议作为本合同的组成部分，由施工合同发包人承包人双方共同签署。如有争议由甲方所在地的法院审理。十三、组成本合同的文件包括：协议书及其附件、补充协议、投标书、答疑及其附件、工程报价单或预算书、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及其有关技术文件、图纸、工程量报价单。双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。此外，双方还约定了本合同质量保修等其他条款。
2006年9月18日，超华公司法定代表人彭来华签署《建设工程招标代理授权委托书》，授权建信公司为“超华·欧尚”购物中心招标项目的代理人。次日，超华公司就该项目制作施工招标文件，向包括中国建总在内的五家单位发出投标邀请书，工程规模147032㎡，招标内容桩基、土建、安装、人防、钢构、玻璃幕墙，招标估价2亿元。同日，建信公司向各投标单位发出招投标资格预审合格通知书，五家投标单位出具了投标确认函。2006年9月20日，该项目招标通过昆山市招标办、建设局审批。同年9月21日，超华公司向各投标单位发出“工程最高限价告知书”。2006年9月26日，五家投标单位递交投标文件，中国建总提交投标书及工程量报价单报价表，投标总价：168701363.95元（以下简称926投标书、926报价单），投标书上加盖“中国建筑工程总公司”字样印章。
2006年9月29日，超华公司及建信公司向中国建总发出中标通知书，确定中国建总为中标人，中标范围和内容为“超华·欧尚”购物中心项目（桩基、土建、安装、人防、钢构、玻璃幕墙），中标建筑面积为146367㎡。中标价为16870.1364万元。同日，超华公司与中国建总签订《建筑工程施工合同》（以下简称929合同）。该合同发包人一栏加盖“昆山市超华投资发展有限公司合同专用章”，委托代理人张红兴签名；承包人一栏加盖“中国建筑工程总公司”印章，法定代表人签名为“史志强”、委托代理人签名为“龚启国”。上述投标书、中标通知书及合同于2006年10月18日在昆山市建设局档案馆备案。
2006年10月16日，中国建总与龚启国签订《工程项目施工管理委托书》，委托龚启国担任昆山“超华·欧尚”购物中心工程的项目经理。同年10月24日，中国建总取得昆山市建设局颁发的《建筑工程施工许可证》，编号为3205832006102403，工程名称为大卖场、人防工程（2008年10月补1－2层B区超市装饰），建设规模为147032平方米，开竣工日期为2006年10月24日至2007年10月30日。
施工过程中，2007年12月13日双方就后续增加的环网间工程签订《补充协议》，后就新增补的三、四层空调工程签订《补充合同》，并陆续签订了十二份备忘录，增加了外幕墙等工程项目，对部分单价进行了调整。备忘录一第4条约定：“报价单第1项、第2项，即石材柱面、石材墙面，单价重新约定，分别为342.92元/㎡和336.07元/㎡…”。备忘录八中载明：“对甲乙双方2006年9月15日施工合同范围以外新增加的单体（环网间）重新约定结算原则…”。此外，在备忘录一、十一、十二上载明“本备忘录为甲乙双方2006年9月15日施工合同的补充文件”。
一审法院另查明，2006年2月27日，超华公司与江苏建兴建工集团有限公司（以下简称建兴公司）签订《建筑工程施工合同》，超华公司将超华商贸城二期桩基工程发包给建兴公司施工，合同价款暂定115万元。该工程2006年4月27日开工，8月17日竣工。此外，涉案工程中的消防工程、弱电工程、土方工程、电梯工程、空调工程、锅炉工程、防火卷帘工程由超华公司指定分包。
施工期间，中建公司先后与上海新顺建筑工程有限公司（以下简称新顺公司）、上海瑞远安装建设工程有限公司（以下简称瑞远公司）、四川射洪县洪洲建筑安装工程公司（以下简称洪洲公司）、上海勇强建筑材料有限公司（以下简称勇强公司）等单位签订共计十一份劳务分包合同，将部分工程进行了分包。
为证明上述事实，中建公司提供了建筑工程施工许可证、727报价单、915合同、补充协议、备忘录、桩基工程合同、分包合同等证据。超华公司对上述证据的真实性均无异议。
对于超华公司提供的建设工程规划许可证、建设工程招标代理授权委托书、投标邀请书、中标通知书、926报价单、929合同等证据，中建公司对926报价单、929合同的真实性有异议，主张均系超华公司伪造，但认可926报价单上的中国建总印章真实。中建公司于2013年1月22日向一审法院提交司法鉴定申请书，申请对929合同上落款为“龚启国”、“史志强”的签名与两人的亲笔签名进行笔迹鉴定，以辨明真伪；对合同上落款为“中国建筑工程总公司”的印章进行鉴定，辨明真伪。2013年3月20日中建公司提交证据保全申请书，认为备案合同存在造假，并非原始合同，申请对昆山市城建档案馆的涉案工程备案合同档案进行核查。
2006年10月30日，超华公司就涉案工程向中国建总发出《开工通知》，通知中国建总于2006年10月31日开工。涉案工程于2007年8月31日主体封顶，同年12月25日主体结构验收合格。地下室2008年12月27日交付，一、二层2008年12月28日交付，三、四层2009年6月8日交付。2009年7月2日，涉案工程经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位四方竣工验收合格。
2007年2月5日至2009年1月19日，超华公司已支付中国建总工程款20198万元。
上述事实有中建公司提供的开工通知、工程交接单、竣工验收单及超华公司提供的付款凭证等证据证明。双方均无异议。
审理期间中建公司主张以915合同作为结算依据并申请工程造价鉴定。鉴于超华公司坚持主张以929合同作为工程造价鉴定依据，双方争议较大，一审法院遂于2011年8月10日委托江苏金永诚建设投资管理咨询有限公司（以下简称金永诚公司）对涉案工程造价以备案合同（929合同）和非备案合同（915合同）及补充协议、备忘录等为依据分别进行鉴定。鉴定范围为“超华·欧尚”购物中心土建、安装工程及施工中增加的室外总体、三、四楼空调、地下室防排烟等工程项目。2012年10月18日，金永诚公司出具《关于“超华·欧尚”购物中心B标项目工程造价的鉴定报告》，鉴定结论为：1、依据备案合同的工程项目工程造价鉴定金额为209384373元。2、依据非备案合同的工程项目工程造价鉴定金额为231569167.76元。
中建公司对鉴定机构以929合同为依据出具的工程造价鉴定结论不予认可，对以915合同为依据出具的工程造价鉴定结论提出的异议主要有：1、现场文明施工措施费按1%计取错误。本工程获得昆山市文明工地，现场文明施工费应按3.5%计取。2、现浇混凝土钢筋均按二级钢计价错误，要求对其中的一级钢和三级钢按报价单漏项子目进行重新计价。3、钢筋接头比例为直螺纹接头和电渣压力焊接头各占50%不准确，要求按昆山正大工程质量检测有限公司检验报告中的比例重新确定。4、部分工程业务联系单未计取造价。5、清水模板仅计了地下室少部分费用，应按清水砼与普通砼的差价增加粉刷16元/㎡计算，工程量按结构面模板面积。6、分包管理费和配合费只计取了部分费用，应按分包工程总价的2%计取该费用。7、按三类工程计取相关费用错误。要求对本工程的工程类别向建设主管部门的工程造价管理处进行调查认定后，按认定的工程类别计取相关费用。8、本次鉴定未包含延误工期损失费用及工期延误所引起的材料差价。此外，中建公司还对包括外幕墙计价错误等具体技术问题提出诸多异议。
对于上述异议意见，中建公司提供了苏建价（2005)349号文件、现场考评表复印件、文明工地获奖证书复印件、工程造价简讯总第29期复印件、钢筋接头检测报告及接头统计表、业务联系单分析表及部分业务联系单复印件等证据证明。
超华公司对鉴定机构以915合同为依据出具的工程造价鉴定结论不予认可，对以929合同为依据出具的工程造价鉴定结论主要异议如下：1、鉴定报告存在工程量计算错误。2、鉴定报告存在套价错误。3、鉴定依据的部分图纸、资料与实际施工情况不符，导致鉴定结论与工程实际造价存在差异。
鉴定机构金永诚公司针对双方异议于2013年1月14日、2014年3月18日提交书面回复意见，并出庭接受双方当事人质询。
根据中建公司的申请，一审法院于2012年3月29日委托金永诚公司对涉案工程因工期延误给中建公司造成的实际损失进行鉴定。金永诚公司于2013年10月10日出具《昆山超华商贸城二期“超华·欧尚”购物中心工程工期延误损失的鉴定报告》。鉴定意见认为：1、虽然工期实际造成了延误，但现场未发生全面停工现象；2、所有资料中，工期延误未有明确的时间界限，不能准确判定工期延误时工程所处状态；3、中建公司未按合同约定履行工期索赔的程序；4、设计变更及工程量的增加（补充协议）未明确施工工期。超华公司由于存在对分包单位（土方）施工现场移交迟延、结构赶工、业态情况不明，以及外墙装饰施工中方案和施工单位未及时确定等行为，必然导致工程的停滞及窝工，所以，超华公司应对工期延误、现场的窝工承担主要责任。但因中建公司自身缺乏对索赔程序的认知和对索赔证据的保存意识，导致对自己有利的索赔条件丧失，错失了追加付款和延长工期的机会。关于延期造成的材料价差调整，工程造价鉴定报告中根据双方合同约定的计算方式，为133.95万元，如果按实际施工时间计算至2009年7月2日，根据双方合同约定的计算方法，该项费用应为1550.52万元。关于主体结构的赶工措施费，原则上按照分部分项工程费的2%－4.5%计取，需双方协商或者在招标时明确，发生索赔时，应有充分的资料来证明赶工事项及费用，本案资料不完整，无法确定该费用。
一审法院经组织双方质证，梳理双方对工程造价鉴定及工期延误损失鉴定的异议后，于2014年4月14日委托金永诚公司对现场安全文明施工措施费等六个造价问题进行补充鉴定。同年4月28日，金永诚公司出具《关于“超华·欧尚”购物中心B标项目工程造价的补充鉴定报告》，补充鉴定意见为：1、现场安全文明施工措施费备案合同按2.4%计取和原鉴定结果（相比）增加475405元。非备案合同按2.4%计取和原鉴定结果（相比）增加1892415元。2、现浇混凝土钢筋中的一级钢和三级钢按报价单漏项子目重新计价，一级钢和三级钢差价，计算和原鉴定结果（相比）增加346205元。3、依据检测报告等资料，确定钢筋接头比例，新算出直螺纹数量，按备案合同计算和原鉴定结果（相比）增加821869.75元，按非备案合同计算和原鉴定结果（相比）增加814215.07元。4、对于未计价的工程联系单，金永诚公司认为甲方在联系单上已经有明确的意见，没有同意施工单位所上报的内容，如需计算请法院进一步明确。5、采用加权平均法重新计算因延期造成的材料差价，请提供相应的加权资料后方可计算。6、经查原投标单价，百叶窗单价中无龙骨造价。鉴定结果应增加225527.64元。
一审法院审理中，中建公司主张工期延误损失为4771.7410万元，工期延误造成材料涨价1550.52万元。举证如下：
1、中建公司主张结构期间窝工损失384.2437万元，证据有：（1）经审批的施工组织设计，证明现场人数和窝工人数。（2）工程联系单003#证明人工单价为50元/工日。（3）对分包报告的处理意见汇报及复函、分包结算会签单。
2、结构期间赶工损失991.1550万元，证据有：（1）经审批的施工组织设计，证明赶工期及期间的施工人数。（2）工程进度计划报审表、超华公司签收的赶工方案。（3）租赁合同、材料数量变更通知单。（4）劳务分包合同、分包结算会签审批表，证明赶工期间给予分包单位新顺公司赶工费210万元、洪洲公司110万元。（5）关于开展竞赛的通知、评比结果，证明赶工期间共开展17次劳动竞赛，奖励费17万元。
3、脚手架等周转材料费用431.295万元，证据有：（1）2007年3月20日审批的工程进度计划审批表、施工任务单，证明按计划脚手架应于2007年10月12日拆除，实际拆除时间为2008年8月28日，增加使用天数322天。（2）建设施工租赁合同，证明钢管、扣件单价；安全网发票、竹笆片发票，证明安全网、竹笆片单价。（3）工程联系单0003号，证明人工单价。
4、工期延误致人工费增加832.7620万元，证据有：（1）对分包报告的处理意见汇报及复函、分包结算会签审批表，证明±0.00以上结构部分人工费增加125万元，其中新顺公司83.304万元、洪洲公司41.9万元。（2）苏建价（2008）66号文件，证明各类人工单价。（3）二结构及初装修等合同报价单，证明人工数量和投标人工单价。（4）安装工程分包合同、支付证明等，证明分包合同价33元/工日，后调整为58元/工日，已向瑞远公司支付人工涨价补偿180万元。
5、工期延误致管理费用增加646.3784万元，证据有：（1）经审批的施工组织设计，证明管理人员、保安、场地工人人数。（2）人员工资发放票据，证明人员工资发放情况。
6、结构封顶后窝工费用增加223.3540万元，证据有：（1）经审批的施工组织设计，证明现场人数及窝工人数。（2）工程联系单003#，证明窝工单价。
7、因延误工期造成资金成本增加1262.5527万元，附利息计算表。
8、鉴定机构按合同约定的施工期间自开工之日2006年10月31日计算至竣工验收之日2009年7月2日止，得出材料价差1550.52万元，应由超华公司承担。
中建公司还提供了与分包单位的合同、结算单、付款凭证及分包单位出具的证明等证据，证明已向新顺公司支付工期奖、赶工费、前期窝工费共计420万元，向瑞远公司支付窝工损失、人工费补偿287万元，向洪洲公司支付赶工费、工期奖及窝工补偿共计215万元，向勇强公司支付脚手架等周转材料费399万元，共计1321万元。中建公司认为是实际发生的损失，主张应由超华公司承担。
一审审理期间，中建公司另于2013年5月20日提交会议纪要复印件一份，记载的会议时间为2009年8月25日，与会人员为黄佳庆、丁琳、唐伟东、瞿爱良、徐乃泉，记录人丁琳，该纪要记录黄家庆发言中提到“至于你们提出的工期延误损失要求赔偿的部分，施工过程中确因土方开挖、天气、方案审批、业态未定、消防施工等原因造成工期延误，给你们造成了损失和增加了成本，这都是事实，但是费用的确定还要有一个过程，要请示高层领导，或由高层领导择时再约你们谈”，以证明超华公司副总黄佳庆对工期延误的责任完全认可，对中建公司的损失可予赔偿。中建公司申请证人徐乃泉出庭作证，以证明该证据的真实性。徐乃泉2013年12月11日出庭证实其当时负责涉案项目的预决算，会议上黄佳庆的发言真实，由超华公司丁琳手记，事后将这份会议纪要交给中建公司。丁琳2013年12月11日出庭证实其是涉案项目成本核算员、黄佳庆是预算部主管，没有见过这份会议纪要，黄佳庆在会议及私下交谈中均没有谈到延期责任及赔偿问题。
一审法院（2009）苏民初字第0004号案件审理中，已根据中建公司的申请，于2009年12月2日裁定查封超华公司名下价值17822万元的房地产、在建工程、银行存款或等值资产。本案审理中，中建公司申请对超华公司所有的价值约1.3亿元的财产采取保全措施，并由上海伟仁投资有限公司提供担保。一审法院于2013年3月22日裁定查封超华公司名下价值8000万元的房地产、在建工程、银行存款或等值资产，后继续查封超华公司所有的昆山市玉山镇白马泾路46号4室即欧尚四楼房产（建筑面积23196.79㎡）。
2009年7月14日，超华公司向中国建总发出《声明书》一份，主要内容为：双方于2006年9月15日订立的建设工程施工合同于2009年7月10日完成竣工验收，但贵司拒绝交付经质量监督站审查合格竣工备案的材料给我司，希望在接到此函后1日内将竣工验收的资料送交给我司，以期早日完成竣工备案。
超华公司因中建公司未交付完整的竣工验收资料，于2009年9月22日向昆山市人民法院提起诉讼，请求判令中建公司、中建公司（上海）分部立即向超华公司提供“昆山超华商贸城二期工程欧尚购物中心”完整竣工验收资料。超华公司先以诉讼主体有误为由于2010年11月11日撤回起诉，同年11月23日再次起诉，以中国建总、中建公司为被告，请求判令两公司交付竣工验收资料。该案苏州市中级人民法院二审认为，中国建总、中建公司应向超华公司提供专项工程验收及竣工备案所需应由承包方提交的资料，据此于2011年11月14日作出（2011）苏中民终字第1540号民事判决，判令中国建总、中建公司向超华公司交付相关竣工资料。判决后，中国建总、中建公司未履行生效判决，为避免损失扩大，超华公司另行委托昆山市房屋安全鉴定站对案涉工程出具鉴定报告，以取代中建公司应交付的竣工验收资料，最终于2012年6月29日完成案涉项目的竣工备案验收。
一审法院还查明，中建公司于2011年5月24日提交反诉管辖异议申请书，认为超华公司提起的反诉违反了级别管辖的规定，请求依法驳回起诉或者移送有管辖权的法院审理。经一审法院释明后，于同年6月7日撤回管辖异议申请，认可反诉由该院审理。
2009年11月19日，中建公司一审起诉称，中国建总与超华公司2006年9月15日签订的施工合同是双方真实的意思表示并实际履行，应作为确定工程造价的依据。超华公司在合同履行中存在重大违约情形，拖延工程量核对和工程进度款的支付，应支付工程进度款4821.1726万元并承担利息损失。涉案工程原定2007年11月4日竣工，实际于2009年7月2日竣工验收合格。工期延误的原因是超华公司直接发包的土方工程延误110天，造成主体结构工程赶工110天，结构封顶后，超华公司因三、四层业态未确定、另行发包的消防方案调整、外墙装饰设计方案和指定施工单位未及时确定，加之施工过程中方案反复变更及审核不及时，影响了整体竣工。因工期延误给中建公司造成的窝工、赶工等损失应由超华公司承担。现工程已竣工验收合格并办理了交付手续，超华公司在此之前已实际使用，但在中建公司提交竣工结算报告后，超华公司拖延结算，应承担相应责任。经中建公司审计，已完工程项目的工程结算价款为36697.1742万元。超华公司已支付20198万元，尚欠16499.1742万元（含延期损失）应予支付，并应承担利息损失。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称优先受偿权批复）的规定，中建公司主张行使优先权未超过法定6个月的期限，有权在欠付工程款范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。据此，请求判决：1、超华公司支付中建公司欠付工程进度款4821.1726万元、利息损失684.53万元（按中国人民银行同期贷款利率自实际欠款日暂计至2009年10月31日，请求计算至实际给付日）。2、超华公司支付中建公司欠付工程尾款11678.0016万元（含延期损失4771.741万元）、利息损失132.5149万元（按中国人民银行同期贷款利率自结算应支付日即2009年8月15日暂计至2009年10月31日，请求计算至实际给付日）、延误工期利息损失445.15万元（按中国人民银行同期贷款利率分段自应计息日计算至2009年8月14日）。3、确认中建公司有权申请人民法院将涉案工程依法拍卖，就拍卖的价款优先受偿。4、超华公司承担本案诉讼费用。
2011年5月11日，超华公司提起反诉称，2006年9月29日，超华公司与中国建总签订一份关于昆山超华商贸城二期工程“超华·欧尚”购物中心的《建设工程施工合同》。合同约定总工期为370日历天（含节假日）。开工日期以发包人的书面通知为准。合同第六条第（2）款约定：承包人延误工期在一个月以内，均按每延误一天罚款10万元处理；延误工期超过一个月以上，均按每延误一天罚款15万元处理，同时发包人有权终止合同或指定其他施工单位施工，一切费用等由承包人承担，承包人无异议。但工期处罚总额不超过合同造价的2%。该款项在工程结算价中直接扣除。超华公司2006年10月30日发出《开工通知》，通知中国建总于2006年10月31日开工。2009年7月2日，工程完成竣工验收。合同履行过程中，中国建总未经超华公司同意将合同转让给中建公司，截至工程整体竣工验收，实际总工期计975天，超出约定工期605天。根据合同约定，工期处罚总额不超过合同造价的2%。根据超华公司聘请的中介机构对项目工程进行的初步审计，涉案工程总价为17892万元，中建公司应付工期延误违约金为357.84万元（暂计，最终以司法审计确认的合同工程造价为基数计算）。据此，请求判决：1、中建公司赔偿超华公司因工期延误而产生的合同违约金357.84万元（暂计，最终以司法审计确认的合同工程造价为基数计算）。2、中建公司承担与本案有关的诉讼费用。
本案一审的争议焦点为：1、涉案合同效力应如何认定。2、涉案工程造价应如何确定。3、工期延误的责任及损失应如何确定和承担。4、中建公司是否就欠付工程款享有优先受偿权。
一、关于涉案合同效力如何认定的问题
一审法院认为，1、涉案工程属于必须招标项目。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。依据招标投标法的授权，国家发展计划委员会2000年5月1日颁布《国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称招标规定），即国家计委3号令。招标规定第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。涉案“超华·欧尚购物中心”项目立项时为大卖场，工程完工后，一、二层实际已出租为大型超市使用，人流密集，工程质量直接关系公众人身、财产安全，属于上述规定中“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，应认定属于必须招投标项目范围。中建公司、超华公司均主张涉案工程为非强制招标项目，不符合上述规定，不能成立。2、915合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。如上所述，涉案工程属于必须进行招标项目，但双方签订的915合同没有进行招投标，违反了法律强制性规定，应认定无效。3、929合同无效。招标投标法第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。本案双方在正式招标前就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订标前合同即915合同，最终中建公司中标，又签订备案的929合同，双方实际按915合同履行，双方的标前行为影响了中标结果，应认定中标无效。根据建设工程司法解释第一条第三项“建设工程中标无效的，建设工程施工合同认定无效”的规定和合同法第五十二条第五项之规定，929合同违反法律强制性规定，应认定无效。
此外，对于中建公司申请对929合同上公章及签名进行司法鉴定是否应予准许的问题。一审法院认为，在合同签订、履行过程中，中国建总先后使用多枚印章，且规格不同，与中国建总在工商部门备案的印章不一致，无法与929合同上的印章进行比对，故对中建公司要求鉴定印章的申请不予支持。在中建公司主张超华公司伪造印章证据不足的情况下，对要求鉴定签名的申请亦不予支持。中建公司主张超华公司伪造929合同的证据不足，一审法院未予支持。
二、关于工程价款如何确定的问题
一审法院认为，合同无效，根据合同法第五十八条的规定，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案工程已竣工验收合格并投入使用，应适用折价补偿的返还原则，超华公司应按照鉴定的工程造价向中建公司支付欠付工程款。两份合同无效，可参照双方实际履行的915合同的结算条款结算。根据鉴定意见，一审法院认定工程造价为23458.9105万元（造价鉴定23156.9167万元+补充造价鉴定301.9938万元）。具体理由分述如下：
（一）关于合同履行
一审法院认为，中建公司主张双方实际履行915合同的证据较为充分。首先，从施工范围看，915合同不含桩基工程，929合同包含桩基工程。涉案桩基工程是由超华公司与建兴公司于2006年5月签订建设工程施工合同，在招投标之前就已完工。故中建公司实际施工范围中不含桩基工程与915合同的约定一致。超华公司对该事实并无异议。其次，从工程量报价单看，727报价单是915合同的附件，实际施工内容对应的是727报价单的子项。如备忘录十一中报价单第106、107项含有子项10-53，与727报价单内容相吻合，而926报价单中第106、107项并没有子项10-53。从材料价格看，确认单及分部分项工程量报价单对比，727报价单上子项的材料价格与双方签署的确认单一致。如中建公司提供的第五组证据中，1.1.2.5：确认单及分部分项工程量报价单对比，证明727报价单上第127项中铸铁盖板的材料价格为208.58元/㎡，与双方签署的确认单相吻合，而926报价单中该项的价格是30元/㎡，与确认单不符。第五组证据1.1.2.6：工程业务联系单（编号107）及分部分项工程量报价单对比，证明业务联系单中建设单位意见提到的材料价格与中建公司所交报价单相吻合。其中甲级钢质防火门报价486元/㎡，乙级钢质防火门报价438元/㎡，926报价单中对应部分是甲级钢质防火门报价395元/㎡，乙级钢质防火门报价370元/㎡。第五组证据1.1.2.7：材料报价单（编号190）及分部分项工程量报价单对比，证明材料报价单中业主意见提到的材料价格与727报价单相吻合。其中铝合金通风百叶窗执行综合单价379元/㎡，与727报价单中第166项内容相符，而926报价单中第164项该材料的价格是170元/㎡。第五组证据1.1.2.8：工程业务联系单（编号124）及分部分项工程量报价单对比，证明业务联系单中所涉及材料如构造柱（第22项）、圈梁（第26项）、过梁（第28项）与727报价单中项数一致，926报价单中是构造柱（第23项）、圈梁（第27项）、过梁（第29项）。再次，在929合同之后，双方签订的十二份备忘录中均未提及929合同，而在备忘录一、八、十一、十二中明确记载是915合同的补充文件。2009年7月14日，超华公司向中国建总发出的《声明书》中，记录“双方于2006年9月15日订立的建设工程施工合同于2009年7月10日完成竣工验收……”。该事实表明在施工过程中及工程完工后，超华公司均有认可履行915合同的书面确认文件。
（二）关于工程价款结算依据
一审法院认为，根据建设工程司法解释第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中两份合同均无效，如前分析，双方实际履行915合同，故参照915合同中的结算条款作为工程价款的鉴定依据符合双方真实的意思表示。
建设工程司法解释第十一条规定，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算依据，其适用的前提是备案合同有效。如上所述，929合同为无效合同，故不适用该条款。超华公司以此主张以929合同作为工程价款的结算依据不能成立。
（三）关于工程造价具体分项的认定
1、现场文明施工措施费。中建公司主张应按3.5%计取。超华公司认为该费用应按929合同约定的2%计取。
一审法院认为，根据江苏省建设厅苏建价（2005）349号《江苏省建设工程现场安全文明施工措施费计价管理办法》（以下简称文明施工措施费计价管理办法）第四条的规定，建筑工程（土建工程）基本费率为2%，现场考评费率1.1%，奖励费获市级文明工地为0.4%、省级文明工地为0.7%。第五条规定，现场安全文明施工费为不可竞争费。在工程预算、投标报价或标底中应足额计取。基本费应当计取2%，双方在915合同中约定按1%计取，违反上述规定，不应采信。考评费按照程序应由施工单位向安检部门申请，由安检部门填表打分并签字确认，后由工程造价处核对，手续齐备才可计取。因中建公司未能提供相关考评手续，故不应计取1.1%考评费。奖励费中的“获市级文明工地”指获得地级市文明工地。虽然本案工程获得昆山市文明工地，但因昆山市属于省管市，不属于地级市，故不应计取0.4%奖励费。综上，《工程造价鉴定报告》按1%计取及《补充鉴定报告》按2.4%计取均有误，应按2%调整现场安全文明施工费，增加费用1351690.03元。
2、一级钢和三级钢差价。中建公司主张因合同报价单中只有二级钢子目，鉴定报告中现浇混凝土钢筋均按二级钢计价，要求对其中的一级钢和三级钢按报价单漏项子目进行重新计价。
一审法院认为，虽然一、二、三级钢一般价差不大，但本案工程用量大，727报价单中只有二级钢子目，从公平角度考虑，应予调整，按实结算。根据《补充鉴定报告》，按915合同计算应增加造价346205元。
3、钢筋接头。中建公司认为《工程造价鉴定报告》中钢筋接头的分类比例为直螺纹接头和电渣压力焊接头各占50%计算不当，应按《钢筋连接接头检验报告》中反映的地下室钢筋接头中直螺纹接头比例为82.7%,地上部分钢筋接头中直螺纹接头比例为92.2%，计算直螺纹接头的数量，调整造价。
一审法院认为，经咨询专家意见，电渣压力焊接头与直螺纹接头相比节省了套头材料。由于两种接头价格不同，在直螺纹接头数量大于电渣压力焊接头的情况下，鉴定按各50%计算，有失公平，应予调整。中建公司提供的检验报告，虽然是超华公司委托昆山正大工程质量检测有限公司对钢筋接头质量的检测报告，但报告中有具体部位的统计数据，能够基本反映直螺纹接头和电渣压力焊接头的比例，可作为本案认定依据。根据《补充鉴定报告》，该部分直螺纹接头调整后，增加工程造价814215.07元。
4、未计价的工程业务联系单。中建公司主张工程业务联系单上申报金额为848万元，本次鉴定仅认可其中226万元，未认可的部分应予计取。超华公司认为该部分签证鉴定未予计取费用正确。
一审法院认为，根据915合同的约定，所有设计变更、现场签证等经监理、建设单位及有关部门审定后，才能作为工程结算的依据。同时因工程量的签证和结算报告的确认等涉及工程价格的也不适用逾期默认，故双方应当进行审计和审核。虽然中建公司起草的“需要洽谈的内容”中包含鉴定机构未予计价的业务联系单内容，由超华公司会计丁琳2009年8月17日签收，且超华公司确认了部分工程量，但对是否计价及如何计价双方至今未能达成一致意见，故鉴定机构对该部分联系单暂未计取费用并不违反合同约定。
5、清水模板费用。中建公司主张鉴定报告中仅计取了地下室少部分清水模板费用，地上均按图纸要求做了清水砼，监理单位在《工程业务联系单》87号签署的意见是可以按规定协商解决。要求按清水砼与普通砼的差价增加粉刷单价16元/㎡计算。超华公司主张该部分费用应包含在措施费中，鉴定报告中的清水模板费用11196元也不应计取。
一审法院认为，根据苏建价（2005)593号文规定，对于采用固定单价合同的工程，当发生工程量变更时，措施费中的模板、脚手架可作相应调整，其他本案工程措施费一般不再调整。本工程施工图纸中要求地下室做粉刷（普通模板），而施工中超华公司以签证单形式取消粉刷，中建公司实际做了清水模板，故鉴定机构鉴定中调整了该部分价格并无不当。超华公司主张该费用不应计取的理由不能成立。
按施工图纸要求，地上应做清水模板。中建公司提供的工程业务联系单87号上记录，中国建总要求参照苏州市工程造价管理处（通知）苏建价便〔2006〕32号的清水砼模板补充定额定价。监理单位意见为可以按规定协商解决。超华公司在该联系单上批注意见为：1、本工程不足以达清水砼标准。2、苏州造价处附件明确不作其他工程结算依据。一审法院认为，因报价单上只有普通模板价格，而目前定额中没有清水模板价格，故如何定价应由双方协商解决。在双方不能协商一致的情形下，鉴定机构对该部分价格未予调整并无不当。
6、分包管理费和配合费。中建公司主张鉴定只计取了分包管理费和配合费部分费用，要求按合同约定，对发包人指定分包的消防工程等8项计取分包管理费和配合费。超华公司庭审中同意按合同约定与中建公司结算分包工程管理费总计28.23万元。
一审法院认为，对于超华公司庭审中提供的《超华欧尚购物中心B标分包工程计取管理费明细表》，经双方核对分包合同及结算材料，中建公司认可分包工程中空调工程、锅炉工程、电梯工程不计取管理费，对弱电工程、桩基工程（打桩）、桩基工程（材料）、防火卷帘工程的计价基数及计算数额无异议，但认为土方工程、基坑维护、消防工程B标面积比A标大，超华公司按A、B标各50%分摊管理费不当，要求按75%计取。一审法院考虑合同约定管理费是按分包工程总价的2%计取，而实际土方、基坑维护、消防工程是A、B两个区统一签订合同、统一结算，难以区分各自总价，故以50%比例分摊管理费较为合理，中建公司仅以面积不同主张按75%结算缺乏依据，不予支持。超华公司应向中建公司支付分包工程管理费28.23万元。
7、工程类别。中建公司主张涉案工程虽然只有四层，檐口高度不高，但单层面积大，地下室面积近3.8万平方米。要求对工程类别向建设主管部门的工程造价管理处进行调查后，按认定的工程类别计取相关费用。超华公司认为鉴定按三类工程计价正确。
一审法院认为，本案经过招投标程序，虽中标无效，但工程类别应按施工方上报为准，中建公司按三类工程报价，所提供的鉴定资料中没有','2018-10-08
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