广东省汕头市澄海区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤0515刑初99号
公诉机关汕头市澄海区人民检察院。
被告人刘某，男，成年，汉族，文化程度初中，司机。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月13日被羁押，同月14日被刑事拘留，2015年10月21日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。
被告人李某，男，成年，汉族，文化程度初中，司机。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月13日被羁押，同月14日被刑事拘留，2015年10月21日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。
辩护人王文奕、曾锦莹，广东法厚律师事务所律师。
汕头市澄海区人民检察院以汕澄检公刑诉[2016]47号起诉书指控被告人刘某、李某犯非法经营罪，于2016年1月28日向本院提起公诉。本院于同年2月3日立案并依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭进行了审理。汕头市澄海区人民检察院指派检察员蔡东出庭支持公诉，被告人刘某、李某及辩护人王文奕、曾锦莹到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年9月8日，一男子（另案处理）与被告人刘某、李某联系,委托刘某、李某从广东省韶关市南雄区运输一批货物到汕头市，运费1万元，并提供一部号码为158××××6036三星手机给刘某用于联系手机号码为131××××3205的装货人（另案处理）。2015年9月12日，被告人刘某、李某将货车交由装货人开走装载烟丝。2015年9月13日凌晨1时许，刘某、李某明知该批货物是烟丝且没有任何合法手续的情况下，仍然运载烟丝往汕头市，并按手机号码为158××××3510的接货人（另案处理）的要求在汕头市澄海区湖心高速口附近等待接货。
汕头市公安局澄海分局根据举报，于2015年9月13日20日左右将该装载烟丝的货车查获。现场抓获被告人刘某、李某，查扣卷烟烟丝10240公斤（价值64.4869万元）。
针对指控的上述事实，公诉人除当庭讯问被告人外，还向法庭出示了被告人刘某、李国峰的供述，汕头市公安局澄海分局制作的辨认笔录和现场照片，汕头市公安局澄海分局制作的扣押物品清单，广东省烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明及其他材料等证据。
公诉机关认为，被告人刘某、李某无视国家法律，明知他人非法经营烟草专卖品而为其提供运输等便利条件，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人刘某、李某在共同犯罪中起到次要作用，是从犯。提请本院依法判处。
对公诉机关的上述指控，被告人刘某、李某均没有提出辩护意见。被告人李某的辩护人提出：1、公诉机关指控被告人李某犯非法经营罪的证据不足，不能认定被告人李某有罪。2、被告人李某的行为系犯罪未遂，其是从犯，犯罪情节轻微，未造成严重的危害后果，没有主观恶性，系初犯，家庭较为困难，建议对被告人李某适用拘役的刑罚或缓刑。
经审理查明，被告人李某系被告人刘某雇佣的司机。2015年9月8日，一男子与被告人刘某联系，委托被告人刘某、李某从广东省韶关市南雄区运输一批货物到汕头市，运费1万元，并提供一部号码为158××××6036的三星手机给被告人刘某用于联系手机号码为131××××3205的装货人。2015年9月12日，被告人刘某、李某将一辆解放牌货车（车牌号为陕E×××××）交由装货人开走装载烟丝。2015年9月13日凌晨1时许，被告人刘某、李某明知该批货物是烟丝且没有任何合法手续的情况下，仍然驾驶该辆解放牌货车运载烟丝往汕头市，并按手机号码为158××××3510的接货人的要求在汕头市澄海区湖心高速口附近等待接货。当晚8时许，根据举报，汕头市公安局澄海分局及澄海区烟草专卖局将停放在澄海区澄华街道冠山乡中拓集团附近路边的该辆货车查获，现场抓获被告人刘某、李某，并查扣卷烟烟丝566袋（重10240公斤，共价值人民币64.4869万元）。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证实：
1、扣押清单，证实公安机关从被告人刘某处查扣解放牌货车1辆、三星手机1部以及烟丝566袋，重10240公斤的事实。
2、检查笔录，证实烟草部门对被告人刘某、李某所驾驶的车辆进行检查，查获烟丝一批的事实。
3、辨认笔录，经被告人刘某、李国峰辨认属实，证实本案涉案人员的事实。
4、现场照片，经被告人刘某、李某分别辨认属实，反映案发现场及赃物、作案工具以及通话记录情况。
5、通话记录，证实被告人刘某所持有手机的通话记录情况。
6、广东省汕头市澄海区烟草专卖局出具的证明，证实查获烟丝及被告人刘某、李某无法提供合法有效的证明文件的事实。
7、广东省烟草专卖局出具的《委托查询烟草专卖品价格回复表》，证实涉案烟丝的价格。
8、抓获经过，证实公安机关于2015年9月13日晚8时许，对澄海区澄华街道冠山乡广东中拓集团附近路边的一辆解放牌货车（车牌号陕E×××××）进行突击检查，现场查获卷烟烟丝10240公斤，并抓获被告人刘某、李某的事实经过。
9、户籍证明，证实被告人的身份基本情况。
10、违法犯罪经历情况查询证明，证实二被告人没有违法犯罪记录的事实。
11、被告人刘某的供述，供认其雇佣李某，并受一男子委托，运载烟丝到澄海区的事实经过，与上述证据相印证。
12、被告人李某的供述，供认由刘某招揽承载业务，其受刘某雇佣，协助刘某运载烟丝到澄海区的事实经过，与上述证据相印证。
本院认为，被告人刘某、李某无视国家法律，明知他人非法经营烟草专卖品而为其提供运输便利条件，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应当追究刑事责任。鉴于被告人刘某、李某在共同犯罪中起到次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚；当庭认罪，酌情可从轻处罚。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，本院予以支持。被告人李某的辩护人提出被告人李某是从犯，系初犯，依法应从轻或减轻处罚的辩护意见，理由成立，可予采纳；其余辩护意见，与查明的事实不符，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条第二款之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月13日起至2016年12月12日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)
二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月13日起至2016年5月12日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 王光辉
审判员 林焕生
审判员 王馥芬
二〇一六年三月十四日
书记员 金柳淳
相关法律条文、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证，特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；
（二）非法经营卷烟100万支以上的。