淮安市清江浦区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏0812刑初45号
公诉机关淮安市清江浦区（原清浦）人民检察院。
被告人高超华，男，1970年12月9日出生于山东省烟台市，汉族，专科文化，山东省烟台市芝罘区科技局职工，住山东省烟台市芝罘区。2016年6月1日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年7月8日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人王照辉，江苏天淮律师事务所律师。
被告人刘振胜，男，1971年9月2日出生于山东省海阳市，汉族，中专文化，张启新诊所职工，住山东省烟台市海阳市。2016年6月1日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年7月8日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。
辩护人唐迎春，山东海平律师事务所律师。
辩护人袁仕祥，江苏兴宇律师事务所律师。
淮安市清江浦区人民检察院以浦检诉刑诉[2016]240号起诉书，指控被告人高超华、刘振胜犯生产、销售假药罪，于2017年1月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市清江浦区人民检察院指派代理检察员谷汀璐出庭支持公诉，被告人高超华及其辩护人王照辉、被告人刘振胜及其辩护人唐迎春、袁仕祥到庭参加诉讼。2017年4月20日、8月18日，公诉机关以补充侦查为由申请延期审理，本院依法同意，并于2017年5月19日、9月17日恢复审理。现已审理终结。
淮安市清江浦区人民检察院指控，2011年左右，被告人刘振胜在未取得国家相关部门批准的情况下，将维生素B1、维生素B6、马来酸氯苯那敏（又名扑尔敏）、盐酸苯海拉明、皮某1（复方酮康唑软膏）或皮某2等药品用纯净水混合在一起变成膏状和匀后制成药膏对外销售。2013年初，被告人高超华在明知被告人刘振胜生产的膏体没有国家药品批号的情况下，提出与被告人刘振胜合作，将从刘振胜处购买的膏体放在其开设的“高大哥福肤堂”及“母婴系列用品店”等淘宝店铺进行销售。被告人高超华虚构膏体成分，将膏体命名为“高大哥湿痒保健膏”，并印刷包装材料、说明书、宣传卡片，以该膏体对湿疹有治疗作用进行宣传销售。在被告人高超华忙碌时，被告人刘振胜充当店铺的淘宝客服，并帮其在淘宝网上接单发货，从中收取提成。从2013年年初至2016年5月底，被告人高超华和被告人刘振胜的销售“高大哥湿痒保健膏”的金额为45万元左右。
另查，公安机关从被告人高超华处扣押到“高大哥湿痒保健膏”100盒，从被告人刘振胜处扣押到湿痒膏成品6瓶。
经淮安市食品药品检验所鉴定，“高大哥湿痒保健膏”明确标明能治疗湿疹等皮肤疾病但无药品批准文号，且未经批准擅自添加药物成分马来酸氯苯那敏，应按假药论处。
为证实上述的指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述、证人证言、相关书证等证据。据此，公诉机关认为被告人高超华、刘振胜生产、销售假药，有其他特别严重情节，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人高超华、刘振胜系共同故意犯罪。据此，提请本院依法予以惩处。
两名被告人对起诉的罪名均不表异议，但均提出起诉指控的犯罪金额有误的辩解意见。
被告人高超华的辩护人提出的辩护意见是：1、被告人高超华仅构成销售假药罪，不构成生产、销售假药罪，与被告人刘振胜不构成共同犯罪；2、根据司法解释的溯及力的规定，其2014年12月1日以前的销售额不应作为犯罪数额认定，被告人高超华犯罪金额应以该日期以后统计的4万元计算，且未销售的假药未造成任何损害，量刑应当在三年以下有期徒刑或拘役。
被告人刘振胜的辩护人提出的辩护意见是：1、起诉指控被告人刘振胜的犯罪金额为45万元的证据不足；2、被告人生产、销售的药膏针对的使用人群并非婴幼儿，不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定的从重处罚的情形；3、公诉机关举证的《关于“湿痒���健膏”产品定性的函》不能作为本案的定案依据；4、被告人刘振胜在共同犯罪中系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。
经审理查明，2011年左右，被告人刘振胜在未取得国家相关部门批准的情况下，将维生素B1、维生素B6、马来酸氯苯那敏（又名扑尔敏）、盐酸苯海拉明、皮某1（复方酮康挫软膏）或皮某2等药品用纯净水混合在一起变成膏状和匀后制成药膏对外销售。2013年初，被告人高超华在明知被告人刘振胜生产的膏体没有国家药品批号的情况下，提出与被告人刘振胜合作，将从刘振胜处购买的膏体放在其开设的“高大哥福肤堂”及“母婴系列用品店”等淘宝店铺进行销售。被告人高超华虚构膏体成分，将膏体命名为“高大哥湿痒保健膏”（后又冠以“高大哥湿疹净”名称），并印刷包装材料、说明书、宣传卡片，虚构产品成分表，以该膏体对湿疹有治疗作用进行宣传销售。在被告人高超华忙碌时，被告人刘振胜充当店铺的淘宝客服，并帮其在淘宝网上接单发货，从中收取提成。从2013年年初至2016年5月底，被告人高超华和被告人刘振胜的生产、销售“高大哥湿痒保健膏”共计3844瓶，销售金额为410408.8元。
另查，公安机关从被告人高超华处扣押到“高大哥湿痒保健膏”100盒，从被告人刘振胜处扣押到湿痒膏成品6瓶。
经淮安市食品药品检验所检验，“湿痒保健膏”（原高大哥湿疹净）检验出马来酸氯苯那敏成分。淮安市食品药品监��管理局出具《关于“湿痒保健膏”产品定性的函》，认定该产品明确标明能治疗湿疹等皮肤疾病但无药品批准文号，且未经批准擅自添加药物成分马来酸氯苯那敏，应按假药论处。
上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示的下列证据证实：
1、被告人刘振胜在侦查阶段的供述，证实其在未申请药品生产批号及药品销售未经审批的情况下，利用所学医学知识，将维生素B1、B6、马某酸氯苯拉敏、盐酸苯海拉明、皮某1等药剂混合到一起并加以纯净水，和匀后形成膏剂并对外出售，用于治疗他人皮肤病。后被告人高超华因购买其所制药膏治疗儿子皮肤病有疗效，便找其合作对外出售该药膏。其将配制的膏体以25元至35元不等的价格出售给高超华，高超华将该药膏冠以“高大哥湿痒保健膏”等名称并在自己开设的“高大哥福肤堂”及“母婴系列用品店”等淘宝店铺进行销售，高超华自编了说明书，编造产品含有白芷、白癣皮等成分。高超华让其帮忙发货，在发货的时候附内容为得了湿疹的婴幼儿使用该药膏的前后对比照片的小卡片，并配以“主治：宝宝（儿童）湿疹……”等内容的文字。高超华在网店销售的该膏体针对的主要群体就是得了湿疹的婴幼儿。
2、被告人高超华在侦查阶段的供述，证实其2012年年底因小孩得了湿疹购买了被告人刘振胜自制的药膏，因该药膏治疗小孩湿疹效果显著，其明知该药膏未申请药品生产批号，仍提议与刘振胜合作生产、销售该药膏。因网络销售��需要且刘振胜不愿提供药膏的成分，其便虚构药品成分并为该膏体进行包装，先后以“宝宝湿疹净”、“高大哥湿疹净”、“湿痒保健膏”等名称在其开设的“高大哥福肤堂”及“母婴系列用品店”等淘宝店铺进行销售。为便于销售，其花钱与郑州医䓍堂生物科技有限公司法人代表韩某签订委托协议，使用该公司的健康用品生产认可证，虚构产品加工厂家，并在网店页面及产品附带的卡片上均宣传该膏体主治：宝宝（儿童）湿疹等功效，并配以婴幼儿使用前后的对比图片增强宣传效果。其以25元至35元不等的价格自刘振胜处购买该药膏，后以88－128元不等的价格在其网店销售，因其工作原因，其让刘振胜帮其做网店客服及发送快递等工作。
3、证人韩某的证言，证实其系郑州医䓍堂生物科技有限公司法人代表，2013年和2014年，被告人高超华共付23500元使用其公司“豫健证字（2013）第051号健康用品生产认可证，并签订委托加工协议，约定来料加工，但实际上高超华并未将湿疹保健膏给其生产。
4、被害人徐某、方某、郭某等人的陈述及淘宝购物截图，证实公安机关询问1481名被害人，均陈述先后于2013至2016年期间在淘宝网上高超华经营的高大哥福肤堂及母婴系列用品店内购买高大哥湿疹净、宝宝湿疹净、湿痒保健膏共计3781件404670.8元，绝大部分购买目的均为了治疗小孩湿疹。浏览的网店亦宣传产品主治宝宝湿疹等皮肤病，并配以婴幼儿使用前后的对比照片并显著标识。
5、公安机关出具的���况说明、个人说明及淘宝购物截图，证实孟某、温某等27名被害人于2013至2016年期间在淘宝网上高超华经营的高大哥福肤堂及母婴系列用品店内购买高大哥湿疹净、宝宝湿疹净、湿痒保健膏共计57件5738元，购买目的均为了治疗小孩湿疹。
6、高超华经营的高大哥福肤堂网店截图，证实被告人高超华在其经营的网店内销售高大哥湿疹净，在其网店公开其虚构的产品成分，以文字及图片重点标注的方式宣传其产品治婴幼儿湿疹的功效。
7、自刘振胜处扣押的快递账本、快递单，证实被告人高超华从其处拿药膏，其帮忙高超华做淘宝客服工作，并快递药膏的事实。
8、委托加工协议、健康用品生产认可证、营业执照、高大哥湿痒保健膏包装盒等书证，证实被告人高超华���其实际控制的烟台肤福生物科技有限公司的名义与郑州医草堂生物科技有限公司签订委托加工协议，取得健康用品生产认可证，并以此包装刘振胜自制的药膏的事实。
9、淮安市食品药品检验所检验报告、资质认定计量认证证书，证实淮安市食品药品检验所具备国家有关法律、行政法规规定的基苯条件和能力，可以向社会出具具有证明作用的数据和结果，经该机构检验，公安机关扣押的湿痒保健膏检出马来酸氯苯那敏、盐酸苯海拉明、酮康唑成分。
10、淮安市食品药品监督管理局出具的《关于“湿痒保健膏”产品定性的函》，认定该产品外包装标示了适用范围：对颈部、肩部、背部、腿部等各种皮肤表面因瘙痒、红肿等不适具有促进健康保健作用，该产品在淘宝网店宣���其能明确治疗湿疹等皮肤疾病。该产品明确标明能治疗湿疹等皮肤疾病但无药品批准文号，且未经批准擅自添加药物成分马来酸氯苯那敏的行为，涉嫌违反了《中华人民共和国药品管理法》第三十一条的规定。依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第（二）项、第三款第（二）项的规定，该“湿痒保健膏”应按假药论处。
11、搜查笔录、扣押清单，证实自被告人高超华、刘振胜及被害人处扣押涉案药膏、快递单和快递发货记录，自刘振胜处扣押药膏原料等事实。
12、淮安市公安局清浦分局网络安全保卫大队浦公（网安）勘［2016］135号电子证物检查工作记录，证实自高超华台式电脑中提取账号淘宝旺旺交易记录、淘宝旺旺聊天、支付宝交易记录等电子证��。
13、银行活期历史明细清单，证实被告人高超华、刘振胜的的银行交易记录，高超华转账支付刘振胜货款等事实。
14、发破案经过、抓获经过，证实两名被告人均系被抓获归案的事实。
上述证据均经庭审质证，来源合法、有效，相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
针对公诉机关的指控和被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，结合审理查明的事实及证据，本院归纳并综合评判如下：
1、关于本案涉案膏体的认定问题。根据《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》的）规定，药品是用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或功���主治、用法和用量的物质。未取得《药品生产许可证》不得生产药品。被告人刘振胜身为具有医学知识的人，其将马来酸氯苯那敏、盐酸苯海拉明、酮康唑等药剂混合自制成膏体，该膏体具有药物成分，且主要用于治疗皮肤疾病，应当认定该膏体为药品，但被告人刘振胜未取得《药品生产许可证》生产该药品，违反了《药品管理法》的规定，根据该法第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。被告人高超华事先亦以治疗为目的购买使用该膏体，其对该膏体的药品属性是明知的，其在未取得《药品经营许可证》的情况下，为便于销售，编造该膏体的成分表，花钱使用他人的健康用品生产认可证，将属于药品的膏体以保健品的名义对外销售，但其仍以该膏体具有治疗湿疹等皮肤疾病的功能为主进行包装宣传。根据案卷千余名被害人的陈述，购买该膏体的目��亦是治疗皮肤疾病。因此，作为销售者，被告人高超华将该膏体包装为非药品对外销售，但以有药品的治疗功能进行宣传，并导致购买者将该膏体认为系药品，符合《药品管理法》第四十八条第二款第（二）项的规定。淮安市食品药品监督管理局根据该膏体的生产、流通环节具有的不同特征，依据《药品管理法》进行认定并无不当。本院结合本案的事实及淮安市食品药品监督管理局出具的《关于“湿痒保健膏”产品定性的函》，认定两名被告人未经批准生产药品并予以售，根据《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定，应按假药论处。辩护人就此节所提辩护意见本院不予采纳。
2、关于罪名及共同犯罪的认定问题。被告人刘振胜系涉案膏体的配制者，被告人高超华和刘振胜商议共同销售该膏体���，除膏体配制环节继续由刘振胜负责外，该药品的包装瓶、包装设计、产品名称等其他环节均由高超华负责，而在该药品销售过程中，高超华安排刘振胜参与淘宝网店的客服工作及向顾客发快递等。因此，被告人高超华、刘振胜均参与实施了涉案药品的生产、销售的行为，均应当以生产、销售假药罪追究刑事责任。两名被告人主观上形成生产、销售假药的合意，客观上均实施生产、销售假药的行为，两名被告人系共同故意犯罪，虽刘振胜主要以配制膏体为主，高超华主要负责药品的销售，两人在共同犯罪中属分工不同，但地位、作用相当，不宜区分主、从犯。辩护人就此节所提辩护意见不成立，本院不予采纳。
3、关于本案的数额认定问题。经本院审查，公安机关已实际询问自被告人高超华经营的网店购买高大哥湿疹净产品的被害人中，有1481名被害人均陈述了购买时间、数量、金额及付款方式，另有27名被害人提供购买记录，上述被害人均未实际退货、亦无帮助刷单的事实。综上，2013年至2016年期间，上述被害人共计自被告人高超华经营的网店购买高大哥湿疹净达3844瓶，购买金额共计410408.8元。因此，公诉机关就数额部分的指控有误，本院予以纠正。针对被告人高超华的辩护人提出司法解释溯及力的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。生产、销售假药罪于2011年2月25日经《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体���用法律若干问题的解释》（法释［2009］9号）并未对行为人生产、销售假药的金额予以规定，直至2014年9月22日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释［2014］14号）出台，对行为人生产、销售假药的金额予以明确界定。且两名被告人实施犯罪行为在该罪名修正后且在该司法解释出台后仍继续实施犯罪行为，应当按照正在施行的司法解释对其生产、销售假药的金额予以认定。辩护人就此节所提辩护意见不成立，本院不予采信。
4、关于本案的法定刑适用的问题。经查，被告人高超华、刘振胜生产、销售假药的数额为410408.8元，被告人销售该假药时印制婴幼儿照片于药品外包装，并附有婴幼儿使用该药品前后的对比图片及“主治：宝宝湿疹……”等文字，其网店页面亦加载大量婴幼儿使用该药品前后的对比照片及文字说明且加注醒目的标识；根据在卷的被害人的陈述，除极少部分购买者用于成人的皮肤疾病治疗外，所购药膏均以婴幼儿为主要使用对象；被告人刘振胜在侦查阶段亦供述药膏主要销售给有湿疹等皮肤疾病的婴幼儿，综上，本院认为，应当认定两被告人生产、销售的假药以婴幼儿为主要使用对象，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条第（七）项的规定，两被告人生产销售假药的金额在二十万元以上不满五十万元且以婴幼儿为主要使用对象的，应当认定为生产、销售假药有其他特别严重情节，量刑应为十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处罚金或没收财产。公诉机关就两被告人的量��建议适当，本院予以采信。辩护人就此节所提意见不成立，本院不予采信。
本院认为，被告人高超华、刘振胜生产、销售假药，有其他特别严重情节，其行为均已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。两名被告人归案后自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条第（七）项、第十二条、第十四条之规定，判决如下：
一、被告人高超华犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月1日起至2026年5月31日止；罚金于判决生效后十日内缴清。）
被告人刘振胜犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月1日起至2026年5月31日止；罚金于判决生效后十日内缴清。）
二、两名被告人违法所得共计人民币410408.8元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正苯一份，副苯二份。
审 判 长 姚 伟
代理审判员 刘斐然
人民陪审员 金明琦
二〇一七年十一月九日
书 记 员 刘 莹
附相关法律规定和司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药���是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的苯人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
第十四条第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。