四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川16民终1166号
上诉人（原审原告）：周天金，男，1948年9月29日出生，汉族，住四川省武胜县。
委托诉讼代理人：陈亦云，四川维尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨天夏，四川维尊律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：张学斌，男，1962年3月10日出生，汉族，住四川省武胜县。
被上诉人（原审被告）：张伟，男，1973年9月2日出生，汉族，住四川省武胜县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：ＸＸ帆，武胜县星月法律服务所法律工作者。
上诉人周天金因与被上诉人张学斌、张伟合同纠纷一案，不服四川省武胜县人民法院（2017）川1622民初1041号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周天金及其委托诉讼代理人陈亦云、杨天夏、被上诉人张学斌、张伟的委托诉讼代理人ＸＸ帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周天金上诉请求：撤销原判，依法改判张学斌、张伟赔偿周天金损失约6万元；诉讼费由张学斌、张伟承担。事实及理由：一、一审法院对《房屋改建协议书》的性质认识错误，适用法律错误。《房屋改建协议书》约定由被上诉人组织施工队伍进行改建，上诉人将原房屋产权证和土地使用权证交被上诉人后由被上诉人办理所有的改建审批手续。故该协议是由被上诉人出资、上诉人委托被上诉人进行房屋改建的有偿委托协议，而不是建设工程施工合同。一审认定《房屋改建协议书》属于无效合同系适用法律错误。二、被上诉人不能履行修建琉璃瓦层的义务，构成违约。上诉人听说被上诉人一直在“搞工程”，出于信任与被上诉人签订了《房屋改建协议书》，被上诉人在《房屋改建协议书》中承诺会修建做隔热、防水用的琉璃瓦顶层。被上诉人在申请改建后，建设规划部门未批准建设琉璃瓦屋顶，被上诉人却未将该信息告知上诉人，仍继续拆除旧房组织人员施工改建。房屋主体完成后，被上诉人仍向上诉人承诺会修建琉璃瓦屋顶，后因修建顶层的材料不符合约定，上诉人提出异议，被上诉人就拒绝再修建琉璃瓦屋顶。被上诉人不履行承诺，构成违约。上诉人在一审庭审中当庭申请对损失进行鉴定，一审以上诉人在法庭辩论终结后才提出鉴定申请驳回上诉人的鉴定申请理由不成立。上诉人的损失即琉璃瓦屋的价值，被上诉人理应赔偿。
张学斌、张伟辩称，根据有关规定及规划建设部门的批复，案涉改建房屋不能加盖小青瓦等隔热层，上诉人要求被上诉人履行修建琉璃瓦屋顶属违法行为。因此一审认定双方在《房屋改建协议书》中对修建琉璃瓦屋顶的约定不受法律保护合理合法，据此判决驳回上诉人要求被上诉人赔偿损失的请求也符合法律规定，被上诉人无过错，不应承担赔偿损失的责任。一审认定《房屋改建协议》为无效合同也是符合法律规定。请求二审法院驳回上诉、维持原判。
周天金向一审法院起诉请求：1.认定张学斌、张伟违约；2.张学斌、张伟赔偿周天金损失约6万元；3.诉讼费由张学斌、张伟承担。
一审法院认定的事实：2010年5月7日，周天金（甲方）与张学斌、张伟（乙方）签订《房屋改建协议书》，约定将甲方所有位于武胜县沿口镇富强街9号的房屋交乙方由两层改建为七层房屋。协议第一条第1项约定，乙方改建完成后，一、二、三层归甲方所有，其中一层为门市（规格以设计图纸为准），二三层为住房；四、五、六、七层房屋归乙方所有，乙方有权更名或出售，甲方无权干涉。乙方在七楼顶面上做一层琉璃瓦屋面（做成套间形式），临街正面屋檐退1米（内空1米）开始砌砖，琉璃瓦四周高度为2.2米，中间高度为3.4米左右，琉璃瓦主墙及四周和干墙为18墙，屋面做成现浇、琉璃瓦屋内做砂浆粉水泥面。琉璃瓦屋归甲方，作隔热防水用，乙方不负责该屋的水电气安装，不办理房产手续，但按当地建设规划部门的要求办理。第一条第2、3项规定，改建后乙方归还给甲方的一楼门市水电和二三楼住房的水电气安装由乙方负责，并办理房产证和土地证。第一条第7项规定，甲方将案涉房屋的原房产证及土地使用权证提供给乙方，由其办理房屋开工建设手续。第六条规定，如一方违约，给付对方违约金1万元。双方还约定了其他事项。
签订合同后，周天金将旧房证件交给张学斌、张伟办理房屋改建手续。2010年6月2日，武胜县规划和建设局向武胜县国土资源局发出《武胜县规划和建设局关于富强路周天金房屋改建地块拟定规划设计条件函》，载明周天金拟改建房屋规划为6跃7层的建筑，由划拨用地规划为商住用地，用地面积100m2，建筑高度限高24米。本规划设计条件为控制指标，工程必须按程序报批方案并按审定通过的建筑设计方案进行建设。同月9日，武胜县规划和建设局作出《武胜县规划和建设局关于对周天金危房改造工程初设方案的批复》，载明周天金改建房屋的建筑设计要求：1.建筑为6＋1层，总高度不超过24米。2.处理好屋面作法，屋面严禁加盖小青瓦、彩瓦等隔热层。设计方案审批后，未经规划部门同意，不得擅自改变施工图纸。后张学斌、张伟组织人员按设计图纸进行房屋改建施工，2012年上半年改建完成后按约定将涉案房屋的一二三层交给周天金使用，随后向其交付了改建房屋的产权证。2015年10月，张学斌、张伟欲在涉案房屋顶搭建彩钢瓦屋，并将建筑材料运至改建房屋前，与周天金就材料质量问题发生争议后未履行合同约定义务。周天金提起诉讼，要求确认张学斌、张伟违约并予以赔偿。
一审庭审中，周天金提交由案外人周小龙制作的《工程量清单》，拟证明张学斌、张伟未履行修建琉璃瓦屋的合同义务，给其造成损失63587.58元，周天金仅主张索赔6万元。
一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《建设工程质量管理条例》第二条、第七条规定，建筑工程承包人应当是依法取得建筑工程施工资质的企业，二被告作为自然人，不具有从事建筑工程施工的资质，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故本案双方签订的《房屋改建协议书》，应属无效合同。武胜县规划和建设局对周天金危房改造工程初设方案的批复文件明确规定屋面严禁加盖小青瓦、彩瓦等隔热层，所以，双方在《房屋改建协议书》中约定由张学斌、张伟为周天金在涉案房屋屋顶修建琉璃瓦屋亦违反规划部门公布的规划设计条件，不受法律保护。因此，周天金关于判决确认张学斌、张伟未修建琉璃瓦屋违约并要求赔偿损失6万元的诉讼请求，无法律依据，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，判决：驳回周天金的诉讼请求。一审案件受理费650元，由周天金负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于案涉房屋改建工程实际由谁进行施工的事实，上诉人提供了《建设工程质量监督书》、《建设工程施工安全监督评价指导书》、《武胜县沿口镇周天金等私人建房施工组织设计》、《建筑工程施工许可申请表》、《农民工工资支付承诺书》、《团体保险单》，以证明本案房屋改建的所有审批手续均是被上诉人以上诉人名义办理，上诉人与被上诉人签订《房屋改建协议书》签订后是由四川省武胜县天翊建筑安装有限公司进行房屋改建工程施工，张学斌是四川省武胜县天翊建筑安装有限公司建设周天金等私人建房项目的负责人。被上诉人质证认为上诉人的举证超过了法定期限，上诉人与被上诉人之间的《房屋改建协议书》中并不涉及四川省武胜县天翊建筑安装有限公司，该公司与本案无直接关系。本院经审查认为，上诉人提供的证据不能证明上诉人和被上诉人与四川省武胜县天翊建筑安装有限公司达成建设工程施工协议，也不能证明案涉房屋改建工程实际由四川省武胜县天翊建筑安装有限公司承建施工。
本院二审查明：2010年5月7日，周天金（甲方）与张学斌、张伟（乙方）签订的《房屋改建协议书》中约定经双方协商，甲方所有的旧房改建由乙方出资修建，甲方提供给乙方原有房屋产权证、土地使用权证给乙方办理手续。
本院认为，关于本案《房屋改建协议书》的合同性质和效力问题。上诉人周天金与被上诉人张学斌、张伟在2010年5月7日签订的《房屋改建协议书》中约定对上诉人的旧房进行改建，上诉人将房屋产权证及土地使用权证交给被上诉人办理改建手续，由被上诉人出资改建，并约定将旧房改建为七层房屋，改建后的一至三层房屋归上诉人所有，四至七层归被上诉人所有，改建后的房屋之上加盖一层琉璃瓦屋归上诉人所有。从上述约定的内容看，实际是上诉人提供土地使用权、被上诉人提供资金对上诉人所有的旧房进行合伙改建，该部分约定的性质应为合伙建房协议，双方对改建后房屋的状况及分配的约定亦属合伙建房协议的内容，该部分约定并不违反法律法规的强制性规定，应属有效约定。但双方在协议中约定由被上诉人组织施工队伍进行旧房改建系涉及建设工程施工的内容，该部分约定因违反法律法规的禁止性规定应属无效。故本案《房屋改建协议书》既有合伙建房协议的内容又有建设工程施工合同的内容，属部分有效部分无效的合同，一审法院仅认定该《房屋改建协议书》为建设工程施工合同并据此认定为无效合同不当，本院予以纠正。
关于上诉人主张的损失是否应予支持的问题。本案中，双方约定改建后的房屋要加盖一层琉璃瓦屋且该琉璃瓦屋归上诉人所有，被上诉人负责办理旧房改建的相关手续。在2010年6月9日规划部门作出的批复中就明确案涉旧房改建严禁加盖小青瓦、彩瓦等隔热层，按照规划上诉人无法取得合伙建房协议中约定的琉璃瓦屋，即不能实现上诉人就该琉璃瓦屋可得的预期利益。按照诚实信用原则，被上诉人作为合同中负责办理审批手续的义务方应及时将该情况告知上诉人，以便双方当事人能就合伙改建房屋的利益分配重新磋商。然现无证据证明被上诉人履行了该义务，故被上诉人存在违约行为，理应承担相应的违约责任。现上诉人主张由被上诉人赔偿其因不能修建琉璃瓦屋给其造成的损失6万元，上诉人所主张的损失依据为修建该琉璃瓦屋的成本。琉璃瓦屋的作用在于隔热、防水，没有交易价值，该琉璃瓦屋的修建成本并不当然相当于上诉人的损失，上诉人主张的损失无相关依据。但鉴于琉璃瓦屋具有一定的使用价值，被上诉人作为出资方未加盖该琉璃瓦屋减少了修建成本，相应获取了一定的利益，为平衡双方之间的利益分配，参考《房屋改建协议书》中双方约定的违约金金额，酌定由被上诉人赔偿上诉人损失一万元。一审法院驳回上诉人的全部诉讼请求不当，本院依法予以改判。
综上所述，一审认定部分事实错误，致处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省武胜县人民法院（2017）川1622民初1041号民事判决；
二、被上诉人张学斌、张伟于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人周天金损失1万元；
三、驳回上诉人周天金的其他诉讼请求。
一审案件受理费650元，由上诉人周天金负担325元，由被上诉人张学斌、张伟负担325元；二审案件受理费1300元，由上诉人周天金负担650元；由被上诉人张学斌、张伟负担650元。
义务人张学斌、张伟如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 张 强
审判员 吴丽华
审判员 成 琪
二〇一七年九月十四日
书记员 王 茜