苏州市姑苏区人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)姑苏刑初字第0449号
公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。
被告人陈佳杰。2014年6月16日被公安机关羁押审查，2014年6月17日因涉嫌开设赌场犯罪被刑事拘留，2014年7月18日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人丁思友，江苏金鸡湖律师事务所律师。
被告人王某。2014年6月12日被公安机关羁押审查，2014年6月14日因涉嫌开设赌场犯罪被刑事拘留，2014年7月18日被取保候审，2014年11月28日经本院决定被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人袁红燕，江苏新天伦（吴江）律师事务所律师。
辩护人王晖，江苏达源律师事务所律师。
被告人徐某。2014年6月13日被公安机关羁押审查，2014年6月14日因涉嫌开设赌场犯罪被刑事拘留，2014年7月18日被取保候审，2015年5月8日经本院决定被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人邬国珍，江苏狮山律师事务所律师。
苏州市姑苏区人民检察院以姑检诉刑诉〔2014〕1050号起诉书指控被告人陈佳杰、王某、徐某犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院于2014年11月21日受理后，依法按照公诉案件第一审普通程序组成合议庭，于2014年12月15日、12月22日、2015年4月7日公开开庭审理了本案。苏州市姑苏区人民检察院指派检察员蔡国锦出庭支持公诉，被告人陈佳杰及其辩护人丁思友，被告人王某及其辩护人袁红燕、王晖，被告人徐某及其辩护人邬国珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏州市姑苏区人民检察院指控，被告人陈佳杰在本市桐泾北路XXX号三楼开设XX电玩城，雇用被告人王某为店长，雇用被告人徐某参与管理。被告人王某雇用刘某甲为服务员、向某为收银员。2014年3月至6月期间，被告人陈佳杰与被告人徐某、王某经预谋后，由被告人陈佳杰决定、被告人王某、赵某先后将电玩城内2台捕鱼游戏机改装成最高赔率为1000倍的赌博机，每台赌博机可同时供6人使用。被告人徐某负责2台赌博机的资金账目。被告人王某指使刘某甲、向某使用遥控器切换赌博机画面以逃避检查。经“盈加”软件统计，2台赌博机上的赌资数额累计达人民币129万余元。2015年4月7日庭审中，公诉人当庭指控被告人陈佳杰等人非法获利10余万元。公诉机关提供了相关证据，认为陈佳杰、王某、徐某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究各自的刑事责任。三被告人系共同犯罪，其中陈佳杰是主犯，王某、徐某是从犯，被告人徐某是自首，被告人陈佳杰、王某如实供述自己的罪行，还应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第三款的规定。
被告人陈佳杰对公诉机关指控其开设电玩城、改装赌博机的事实及指控罪名无异议，表示认罪，但认为赌资数额没有起诉书中指控的129万余元，只能体现出刷筹码产生的金额，并非现金数额，有员工自己刷机、亲朋好友免费来玩所产生的，也有循环利用产生的，同时也否认有非法获利，辩解该电玩城从未营利；其辩护人提出本案关于具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书的鉴定主体不符合法律规定，所举“盈加”软件统计及相应的提取笔录、截屏内容打印件不符合法定的证据类型被告人陈佳杰具有如实供述的法定从轻处罚情节，其犯罪主观恶性较轻，对被告人陈佳杰的行为构成开设赌场罪无异议，但并非情节严重，建议在二年以下判处刑罚并适用缓刑。
被告人王某对公诉机关指控的罪名无异议，表示认罪，但辩解赌资数额没有起诉书中指控的129万余元，自己并不负责赌博机的收入，系徐某每天另行收取；其辩护人提出被告人王某虽受雇参与管理，但每月仅领取3500元固定工资，也未交纳社保，不应以开设赌场的共犯论处，若构成共犯，其系本案从犯，到案后也如实供述自己的罪行，又系初犯，家中有刚生产的妻子，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人徐某对公诉机关指控的事实及罪名无异议，表示认罪，辩解自己只是每天收取营业款，有赢钱的话第二天交给陈佳杰，具体盈利多少不清楚；其辩护人提出被告人徐某受他人领导和授意，起次要、辅助作用，有自首情节，本案指控的数额确有为增加人气而刷机的情况，应酌情认定，请法庭对被告人徐某减轻处罚并适用缓刑
经审理查明，被告人陈佳杰于2013年7月通过转让获得苏州市桐泾北路XXX号三楼C08商铺开设的XX电玩城经营权，并于2014年2月10日通过公司注册成立苏州XX娱乐有限公司，经营电子游戏、游艺项目。雇佣被告人王某为店长，负责电玩城日常运营，雇佣被告人徐某参与管理，对外办理各项业务。被告人王某作为店长，又雇佣刘某甲等人为服务员、向某为收银员。
因电玩城开业后经营处于亏损状态，被告人陈佳杰经与被告人徐某、王某商议后，由被告人陈佳杰决定并支付钱款，被告人王某及店内负责设备管理的赵某先后将电玩城内2台捕鱼游戏机改装成最高赔率为1000倍的赌博机，每台可同时供6人使用，并于2014年3月初投用，由参赌者在收银台以人民币换取筹码后参赌，该2台赌博机通过店内“盈加”财务软件系统统计投币（筹码）情况，被告人陈佳杰另指使被告人徐某单独收取该2台赌博机每天的营业款。在使用过程中，被告人王某还指使刘某甲、向某使用遥控器切换赌博机画面以逃避检查。
2014年6月12日晚，公安机关根据线索查获该2台赌博机，并当场抓获被告人王某及工作人员向某、赵某、刘某甲等人，扣押台式电脑、捕鱼机、奖票凭证及遥控器、筹码等作案工具及人民币32100元，被告人王某到案后并供述了其主要犯罪事实。2014年6月13日下午，被告人徐某至公安机关投案，并如实供述了受雇于陈佳杰收取赌博机营业款的主要犯罪事实，还供认公安机关扣押的人民币中30000元为已收取的案发前几天的赌博机营利款，案发当天尚未收取。
2014年6月16日，公安人员在苏州市吴中区XX花园将被告人陈佳杰抓获，其到案后供述了上述犯罪事实。
案发后，经苏州市公安局姑苏分局治安警察大队认定，扣押的编号为SZ0267、SZ0268的二台捕鱼游戏机（各有6个独立机位）为具有赌博功能的游戏机。
上述事实，有如下证据证实：
1.证人赵某证言笔录证实2014年2月经徐某面试到电玩城上班，店里有两台捕鱼机，每台6个机位，均可单独提供给玩家赌博，遥控装置是王某给的，他和王某一起安排的，徐某负责两台赌博机的帐目和老板交接，王某让他把可以打1000炮的主机装到原来的捕鱼机的，每隔两三天王某会拿些电脑上刷过的电子筹码给他往赌博机投，测试性能；其在公安机关制作的辨认笔录中指认了经理王某，收银员向某、服务员刘某甲、经理徐某，还指认了参与赌博的李严运、牛某、叶某。
2.证人刘某甲、向某证言笔录证实系被王某招进电玩城工作，刘某甲自2014年3月起做服务员，向某自2014年6月进店做收银员，王某关照二人按遥控器，向某将收到的钱交给姓陈的或姓徐的，王某管店里的各种杂事，小赵负责修复机器；其各自在公安机关制作的辨认笔录中指认了参赌人员和经理王某、收钱的徐某、修机器的赵某，向某还指认了陈佳杰。
3.证人牛某、叶某、蒋某、李某证言笔录证实各自于2014年6月12日晚在XX电玩城花钱买了游戏币后玩捕鱼机被民警查获，所玩的捕鱼机打的是1000倍的；其各自在公安机关制作的辨认笔录相互间进行了指认，还指认了赌场工作人员。
4.证人刘某乙、兰某的证言笔录证实2014年6月12日晚在XX电玩城看见有人玩捕鱼机。
5.证人胡某证言笔录证实2014年6月12日晚和老公叶某在XX电玩城玩捕鱼机，其后来也玩了。
6.证人薛某证言笔录证实其将XX电玩城项目转让给陈佳杰；其提供的协议书复印件证实双方于2013年7月25日签订转让协议。
7.被告人陈佳杰、王某、徐某供述笔录证实陈佳杰接手XX电玩城后，徐某为其申办各种手续，王某、徐某受其雇佣对电玩城进行日常管理、改装捕鱼机、指定徐某收取改装机的营利，均供述在赌博机改装完成后有工作人员投币刷机测试升级、亲朋好友免费玩进行捧场的情况，被告人徐某还供述被公安机关查获的钱款中，王某处查获的30000元系其应该交给陈佳杰的营利款，包含有10000元备用金，查获当天的营利尚未收；其在公安机关制作的辨认笔录中相互进行了指认并指认了工作人员。
8.公安机关制作的现场笔录、证据保全清单、扣押清单及拍摄的物证照片证实2014年6月12日晚公安民警对XX电玩城进行查处，并分别从王某处扣押人民币三万元、台式电脑2台、捕鱼赌博机5台、奖票凭证34张；从向某处扣押游戏币189枚、台式电脑1台、人民币2100元、奖票凭证3张、遥控器1个；从刘某甲处扣押遥控器1个。
9.苏州市公安局姑苏分局治安警察大队出具的（苏）公姑机认定字［2014］007号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书从XX电玩城查获的编号为SZ0267、SZ0268的二台捕鱼机（共十二机位）为具有赌博功能的游戏机。
10.公安机关制作的提取笔录及通过登陆盈加软件打印出二台赌博机的帐目情况证实超级达人电玩城自2014年1月起至6月期间捕鱼机运行的相关信息。
11.娱乐经营许可证、企业法人营业执照、工商登记相关档案等证实XX娱乐有限公司登记设立日期及法定代表人后更改为被告人陈佳杰的情况。
12.苏州市公安局姑苏分局金阊派出所出具的“案发经过”证实2014年6月12日晚在本市XX电玩城查获向某、赵某、王某、刘轩峰等人提供数台六位捕鱼机给他人进行赌博活动，并于同年6月13日立案调查，徐某于当日下午至派出所投案，6月16日在吴中区XX花园抓获陈佳杰的情况。
13.公安机关摘录的人口信息证实被告人陈佳杰、王某、徐某的基本身份事项。
以上证据均经当庭质证，被告人陈佳杰对其本人供述中关于赌博机营利的内容提出是经公安人员诱供后所讲，对其他证据的客观性未提出异议，认为“盈加”软件统计的数字并非实际经营所得，其辩护人除同意被告人意见外，对具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书的认定机构提出异议，认为因改装后的捕鱼机与普通游戏机外观一致，应当委托地级市以上公安机关作出检验报告，同时提出“盈加”软件数据提取的应为电子数据，提取笔录只能适用一般的物证和书证，应当提供刑诉法规定的有关电子数据原件。被告人王某及其辩护人、被告人徐某及其辩护人对上述证据未提出异议。
对于被告人陈佳杰辩护人就出具具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书的认定机构所提异议，本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中关于赌博机认定的指导意见，只有在赌博机难以确定时才委托地市级以上公安机关出具检验报告，本案中经改装的二台赌博机虽外观与普通游戏游戏机相同，但根据现场查看即可确定其具有上分、退分功能及选定赔率、以小博大的赌博功能，不属上述意见中难以确定的情形，故辩护人对认定程序问题提出的异议不予采纳。另对“盈加”软件数据提取笔录及打印件提出的异议，经审查，该部分内容确属法律规定的电子数据，因其原始存储介质无法全部封存，也不便移动，公安机关对其进行了提取，并附有笔录，对打印内容进行了说明并经电子数据持有人确认，故该提取笔录及打印内容符合刑事诉讼法有关电子数据提取的形式要求，但该部分电子数据记录内容本身并不完整，具体帐目表也不对应相应编号的游戏机，且“盈加”软件本身连接的是电玩城内所有游戏机的数据，故该部分证据不能证明公诉机关指控的赌资累计数额人民币129万余元。对辩护人就该组证据形式方面提出的异议不予采纳，但对该证据证明内容提出的意见可予采信。
综上，本院经审查认为上述证据来源合法、内容客观，本院依法确认其证明效力。
根据确认证据查明，虽被告人陈佳杰、徐某对赌博机非法获利数额有过供述，但其各自供述金额前后并不一致，也不相互吻合，本案中亦未查获具体的账册等书证，而案发当日公安机关查获的人民币30000元系被告人徐某收取的尚未交给被告人陈佳杰的二台赌博机的营利款，估该部分应当认定为非法渔利数额，同时当天公安机关检查时，相关玩家均在赌博机上进行赌博，故从收银员向某处查获的人民币2100元亦应计入非法渔利数，故认定本案中三被告人开设赌场的非法获利为人民币32100元。对于被告人陈佳杰及辩护人提出电玩城从开业至被查均处亏损状态的辩解，本院认为运营成本系开设赌场的成本，不应从非法获利数额中扣除。
本院认为，被告人陈佳杰以营利为目的，在游戏经营场所设置赌博机，违法所得达人民币5000元以上，其行为已构成开设赌场罪；被告人王某、徐某明知他人开设赌场，被告人王某参与管理并安排人员对赌博机进行遥控、防止检查，被告人徐某收取违法所得提供直接帮助，其行为均已构成开设赌场罪；三被告人开设赌场违法所得达人民币32100元，属情节严重的情形，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的罪名成立。三被告人共同参与开设赌场犯罪，均系共同犯罪；在共同犯罪中被告人陈佳杰直接起意并系游戏经营场所法定代表人，对违法所得控制并处置，起主要作用，系主犯；被告人王某、徐某为开设赌场起帮助作用，系从犯，根据各自所起作用，依法减轻处罚，被告人王某、徐某的辩护人要求减轻处罚的意见可予采纳。被告人徐某还自行向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。被告人陈佳杰、王某归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。但被告人陈佳杰的辩护人要求减轻处罚无法律依据，不予采纳。本案三被告人系在游戏经营场所开设赌场，且时间跨度较长，社会危害性较大，三被告人的辩护人要求宣告缓刑的意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人陈佳杰还依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，对被告人王某还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款之规定，对被告人徐某还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第一款之规定，分别判决如下：
一、被告人陈佳杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月16日起至2017年8月15日止；罚金自判决生效次日起一个月内缴纳，并上缴国库)；
二、被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其中2014年6月12日至2014年7月18日被羁押的37天折抵计入刑期，即自2014年11月28日起至2016年4月20日止；罚金自判决生效次日起一个月内缴纳，并上缴国库)；
三、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其中2014年6月13日至2014年7月18日被羁押的36天折抵计入刑期，即自2015年5月8日起至2016年6月1日止；罚金自判决生效次日起一个月内缴纳，并上缴国库)；
四、公安机关查获的违法所得人民币32100元，予以没收并上缴国库；扣押的二台赌博机及筹码、遥控器等作案工具予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 章 勤
代理审判员 孙 霞
人民陪审员 史兴元
二〇一五年五月八日
书 记 员 朱 莉