浙江省宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
(2010)甬仑柴商初字第177号
原告（反诉被告）：邵勤丰（公民身份号码：3302061967********），女，1967年11月19日出生，汉族，住宁波市北仑区。
委托代理人：陈文勇，浙江文勇律师事务所律师。
被告（反诉原告）：曹春凤（公民身份号码：3302061972********），女，1972年2月22日出生，汉族，住宁波市北仑区。
委托代理人：郑安君，男，1965年5月14日出生，汉族，住宁波市北仑区。
委托代理人：林君龙，宁波市芦江法律服务所法律工作者。
原告邵勤丰与被告曹春凤合伙协议纠纷一案，本院于2010年5月24日受理后，被告于2010年6月6日提出反诉，本院予以合并审理，依法由审判员陈广秀适用简易程序公开开庭进行了审理，原、被告及各自委托代理人均到庭参加诉讼，证人李某、曹某、卞某到庭参与了诉讼。后因案情复杂，依法转为适用普通程序，组成合议庭，于2010年11月16日第二次公开开庭进行了审理，原、被告及各自委托代理人均到庭参加诉讼。案件审理过程中双方曾进行和解，但未能达成协议。因本案案情复杂，经批准延长审限六个月。本案现已审理终结。
原告邵勤丰起诉称：2009年9月，原、被告口头商定共同出资经营汗蒸美容养生馆，出资及盈亏均按五五比例。同年9月26日，原、被告共同承租了位于宁波市北仑区新碶长江路9幢156、158、160号店面房作为经营场所，之后又共同出资554071元（后于审理中又变更为557071元）进行了房屋装修、购买经营物品、聘请员工等活动，于2009年12月6日开业，并以原告名义于2010年1月18日取得了“宁波市北仑区新碶鑫鑫汗蒸美容养生馆”（以下简称鑫鑫养生馆）的个体工商户营业执照。但自2010年2月1日起，被告即剥夺了原告的经营管理权，独自经营鑫鑫养生馆。现原告诉至本院，要求判令：1、原告从合伙经营的鑫鑫养生馆退出；2、被告支付原告退伙分割应得的财产240000元，并支付利息损失4248元（以240000元为基数，以年利率5.31%的标准自2010年2月1日算至5月31日）；3、案件受理费由被告负担。后原告于案件审理中陈述称案件事实发生了重大变化，被告于第一次庭审后停止经营鑫鑫养生馆，并擅自拆除、搬走了养生馆内的空调、沙发等可移动物品。故原告变更诉讼请求为判令:1、原、被告终止合伙；2、对合伙财产进行处理（即按投资比例分配双方共同投资55万元添置的物品，以原告2010年7月29日庭时提供的“店内财产”清单为准。后在案件审理中又提出对被告拆走的店内合伙财产对半进行实物分割），由被告折价赔偿原告120000元（即若原告拿到赔偿款120000元，则店内财产就放弃，如果店内财产可以分割，则财产所对应的价值可以在赔偿额中折抵）并支付利息6903元（按照年利率5.31%的标准自2010年2月1日计算至8月15日）。
原告提供的证据如下：
1.租房合同2份、个体工商户营业执照1份，用以证明原、被告共同租赁店面房以原告名义办理营业执照合伙经营鑫鑫养生馆的事实；
2.投资日记账10份，用以证明原告出资241687.60元、被告出资315383.50元合伙经营的事实；
3.录音文字资料（附光盘）1份，用以证明原、被告产生纠纷无法继续合伙的事实;
4.招聘启事照片2份，用以证明其时被告仍在继续经营鑫鑫养生馆的事实。
被告曹春凤答辩并反诉称：被告也要求退出合伙关系，认可原告变更后的关于判决双方终止合伙的诉讼请求。被告确实在诉讼期间将鑫鑫养生馆内部分财产拆走，但至今尚在，被告未造成合伙财产的损失，且本案涉及的为出资款而非借款，原告要求被告折价赔偿120000元的损失并支付利息于法无据。原、被告系在2009年9月初口头商定合伙经营鑫鑫养生馆，出资及盈亏分担均按各半比例。该养生馆于2009年12月6日开业。开业前，因租房装修等开支，被告出资334469.50元，原告出资238696.50元，对于其中被告多出资的95773元的50%即47886.50元属于为原告垫付，该款原告应予归还。因原告的出资系基于合伙关系的投资款，且原告虽然自2010年2月1日以后就未参与鑫鑫养生馆的经营，但仍未退出合伙，所以原告要求被告支付利息没有依据，被告也没有义务支付原告任何款项。鑫鑫养生馆开业后，被告的很多朋友来祝贺并送了礼金，被告将上述礼金按朋友的礼金数额分别做了消费卡（至今这些消费卡客人还没有消费完毕，如果合伙无法继续，应当对客人合理赔偿），而实际收到的礼金37510元和次日的营业收入785元共计38295元被原告拿走，该款项中的50%即19147.50元原告应予归还。自2009年12月8日起，营业收入支出由被告掌管，至2010年5月底，营业收入合计166907元（含原告拿去的38295元），被告实际收入营业款128612元，经营支出193090.22元（已由被告支付），实际亏损64478.22元，原告应承担50%的亏损即32239.10元。被告反诉原告要求：1、归还被告出资垫付款47886.50元；2、将拿走的营业款38295元中的50%即19147.50元给付被告；3、承担并给付被告自2009年12月6日至2010年5月30日的经营亏损64478.22元中的50%，即32239.10元。
被告提供的证据如下：
1.收入流水帐7份，用以证明2009年12月6日至2010年5月31日营业收入166907元，其中38295元由原告拿去的事实；
2.支付房租单据1份,支出流水帐21份，用以证明2009年12月8日至2010年5月30日支出193090.22元(含房租费25000元)的事实；
3.健康证3份,
5．录音资料2份（附光盘2份），用以证明引起本案合伙纠纷的过错在于原告的事实；
6.顾客档案3本、收据2本，用以证明鑫鑫养生馆开业后，被告将顾客的礼金做成消费卡，至今消费卡顾客尚未消费完毕的事实。
原告邵勤丰针对被告曹春凤的反诉答辩称：原告认可被告出资315383.50元，现被告已同意原告退伙，原告无需再补交出资款。截止2010年1月31日，鑫鑫养生馆营业收入103840元，支出44053.62元，盈利59786.38元，原告可得利润29893.19元，再加上原告后期支出的油漆费等费用，原告所拿的38295元营业款系原告应得的合理利润，无需返还部分给被告。2010年2月1日后，鑫鑫养生馆都是被告实际经营，对被告主张的经营亏损原告不予认可，应驳回被告的反诉请求。
原告在反诉部分未有证据提供。
2011年11月19日，本院在鑫鑫养生馆及被告处现场勘查，制作“2010年11月9日鑫鑫汗蒸美容养生馆内现存合伙财产清单”及“2010年11月19日曹春凤所拆鑫鑫养生馆财产清单”各一份。
经审理，双方当事人无争议的事实为:2009年9月，原、被告口头商定共同出资经营汗蒸美容养生馆，出资及盈亏均按五五比例。同年9月26日，原、被告共同承租了位于宁波市北仑区新碶长江路9幢156、158、160号店面房作为经营场所，租期自2009年9月26日至2010年9月25日止。之后又共同出资进行了房屋装修、购买经营物品、聘请员工等活动，于2009年12月6日开业，并以原告名义于2010年1月18日取得了鑫鑫养生馆的个体工商户营业执照。自2010年2月1日起，被告开始实际独自经营鑫鑫养生馆。原告曾拿走了鑫鑫养生馆的营业收入38295元。2010年9月25日，被告将鑫鑫养生馆内部分财产拆走。同月27日，原告将鑫鑫养生馆的门锁进行了更换。同年11月9日，房东让原、被告双方签字确认，将店面房退还给房东。以上事实，有双方当事人陈述、被告质证对真实性无异议的原告提供的证1予以印证，足资认定。
本案的争议焦点在于：一、双方合伙各自的出资额是多少；二、被告应否折价赔偿原告120000元；三、被告的反诉请求应否支持。对此本院认定如下：
一、双方合伙各自的出资额是多少
原告认为2009年12月6日开业时，原、被告共出资554071元（后于审理中又变更为557071元），其中被告出资315383.50元，开业后原告又支付了3000元的油漆款，出资额为241687.60元，并提供了证2；被告认为2009年12月6日开业时被告出资334469.50元，原告出资238696.50元，并对原告提供的证2质证称不予认可。本院认为：
第一，原告在庭审中陈述其认为被告出资为315383.50元，与被告自称的出资334469.50元的差额部分就是被告2009年12月8日给员工租房子的产生的房租、物业等费用共22756元，而原告不同意为员工租房。被告对差额部分系为职工租房费用及数额也予以认可。因为员工租房一事属于双方共同经营鑫鑫养生馆的合伙事务，该支出应算作被告对合伙的出资，由此，被告出资334469.50元的事实可以确认(后被告于案件审理中又称其出资应为334469.50元再加上房租费25000元及租房、水电费22756元，即382225.50元，因该反言无充分证据支撑，本院不予采信)。
第二，原告庭审中陈述被告认可的原告出资238696.50元比原告证2上记载的还多算了几元，与原告自认的出资241687.60元之间的差额部分在于开业后原告支付的3000元油漆款。被告庭审中也陈述对原告提供的证2中原告所付的油漆款3000元不予认可，因油漆工是原告的亲戚，原告多算了，其他的支出的数额都是正确的。因被告对原告支出油漆款的事实并无异议，且未提供相关证据证明该油漆款的数额并不合理，故原告支出的油漆款应视为对合伙事务的出资，由此，对原告出资241687.60元的事实也予确认。
第三，原告自认2009年9月26日时双方共同出了房租费51000元（含押金1500元，该押金后抵偿了水电费），2010年2月1日后被告又单独支付了房租25000元，并主张自2010年2月1日至2010年9月25日期间的房租费49348.14元（237天×208.22元/天）不能作为被告的出资款。被告称店面房租金已经付清，租金金额为合同约定的金额，其中被告独自经营期间支付了房租费25000元。本院认为，自2010年2月1日后，被告实际上独自经营，则原告关于自2010年2月1日至2010年9月25日期间的房租费不能作为被告合伙出资款的主张合理合法，应予采信。租房合同表明的一年的房租费为76000元，则2009年9月26日至2010年1月31日期间的房租费应为26652元（76000元÷365日×128日）。双方对房租费中25000元系被告在实际独自经营后支付一事无异议，原告也自认2009年9月26日时双方共同出了房租费51000元，则可认定对于2010年2月1日至2010年9月25日期间的房租费原、被告在租房时共同出资了24348元（51000元-26652元），由此，可认定被告合伙出资额为322295.50元（334469.50元—24348元÷2）。
综上，可认定双方合伙原告出资额为241687.60元，被告出资额为322295.50元。
二、被告应否折价赔偿原告120000元
原告2010年7月29日庭审中提供“店内财产”清单1份，认为清单中共25项财产系双方共同出资购买，被告认可其中第1、2、3、4、5、7、9、10、11、12项财产店内都有；第8项中的化妆品不清楚；第13项中的消毒柜系原告所有；其他财产店内虽有但数量不清楚。原告并在2010年11月16日庭审中提供“曹拆店内财产如下”清单1份，被告对其中的数量和价值均不认可。2010年11月19日，本院会同原、被告双方对鑫鑫养生馆内现存合伙财产进行了清点，对店内现存物品双方均表示放弃。原告同时还表示放弃“店内财产”清单中第14项、第19项和第22项的财产。本院认为:
第一，原、被告在2010年11月19日清点时，对鑫鑫养生馆内留存的物品双方均表示放弃,故对该部分财产本院不再处理。
第二，经2010年11月19日本院会同被告在被告处清点及被告自认，尚在被告处的合伙财产有店内的沙发、空调、电视机等物品，上述物品可与原告提供的“曹拆店内财产如下”清单中的第1、2、3、4、5、6、16、21项中财产及第7项中的办公桌相对应，对上述财产属于合伙财产本院予以认定。关于被告处合伙财产的价值，在案件审理过程中，原告对“2010年11月19日曹春凤所拆鑫鑫养生馆财产清单”中的各项财产价值进行了确认：金黄色沙发12套（含小茶几8张）原价10470元；壁式空调7台及立式空调4台原价27800元；饮水机1台、洗衣机1台、电视机2台及保湿器1台原价共12713元；电话2部原价1030元；3+2式皮沙发（含皮转椅2把）及大理石茶几一套原价9300元；3+1式皮沙发及茶几一套原价3130元；办公桌1张原价1600元；机顶盒2只原价748元；木质财神爷1尊原价988元；台式电脑1台原价2500元；惠普笔记本电脑1台原价3480元；楼下大厅窗帘2幅原价2108元。上述财产现在价值都可以打7折。同时表明不要上述实物，要求被告折价补偿（后于审理中又要求按原价对半分割，由被告来分，原告先挑）。除木质财神爷1尊被告确认原价为880元、楼下大厅窗帘确认原价为2090元及惠普笔记本电脑1台被告认为原告不认可为合伙财产以及被告将2把皮椅的原价单独确认为240元之外，被告还在2010年11月19日“曹春凤拆店内东西如下”中自认合伙财产尚有4把木椅，原价400元。其他财产被告确认的原价与原告一致，但认为现在经过折旧，应打4折，并且要求实物归原告所有，被告要分钱（后于审理中主张实物由原告负责分，被告先挑）。本院认为，原告认为被告出资为315383.50元，与被告自称的出资334469.50元的差额部分包含了惠普笔记本电脑价值3480元，而该差额部分本院已确认为被告的出资，故该笔记本电脑应认定为合伙财产。关于木质财神爷及楼下大厅窗帘的价值，因双方均未提供充分证据证明，故以被告自认的880元和2090元为准。关于2把皮椅，因原告未提供证据表明其与3+2式皮沙发及大理石茶几属于成套的商品，且根据日常生活习惯，皮椅与沙发通常也不属于配套商品，故被告确认的皮椅单独的原价为240元更符合常理，本院予以采信。被告在2010年11月19日“曹春凤拆店内东西如下”中自认的合伙财产4把木椅（原价400元），本院予以认定。其他财产的原价双方确认的数额一致，本院亦予以认定。另外，因审理过程中双方对上述合伙财产实物都同意按原价对半分割，不违反法律规定，本院亦予认定。
第三，虽然被告基本认可原告提供的“店内财产”清单中财产均在店中（第1、2、3、4、5、7、9、10、11、12项财产店内都有；第8项中的化妆品不清楚；第13项中的消毒柜系原告所有；其他财产店内虽有但数量不清楚）及被告于2010年9月25日将鑫鑫养生馆内部分财产拆走的事实无异议，但同月27日后，原告将鑫鑫养生馆的门锁进行了更换，也即鑫鑫养生馆在本院2010年11月19日会同双方清点店内现存物品前，并非一直处于被告掌控之中，故在原告无相关证据证明的情况下，不能就此认定清点时鑫鑫养生馆内现存物品之外的财产均由被告拆走。
第四，现在被告处的合伙财产并非不可分物，双方基于合伙关系的基础可按约定的比例进行分割，在原告无证据表明被告拆走了鑫鑫养生馆内现存物品之外的所有其他合伙财产并已损毁的情况下，其请求被告赔偿120000元的诉请没有事实依据。
三、被告的反诉请求应否支持
1.原告应否归还被告出资垫付款47886.50元
本院认为：双方对合伙时约定了出资及盈亏分担均按五五比例一事无异议。现经审理，确认的被告实际支付的出资款多于原告，其中的一半应视为为原告垫付，原告应归还被告该部分出资垫付款。
其次，因之前已经认定双方合伙原告出资额为241687.60元，被告出资额为322295.50元，则被告比原告多出资了80607.90元。但原告为2010年2月1日至9月25日期间的房租垫付了12174元（原、被告在租房时共同支出的2010年2月1日至2010年9月25日期间的房租费24348元÷2），该款项应从原告应归还被告的垫付款中扣除。
最后，被告应归还原告出资垫付款28130元（80607.90元÷2-12174元）。
2.原告应否给付被告其拿走的营业款的38295元中的50%即19147.50元
出资垫付款28130元（80607.90元÷2-12174元）。2.原告应否给付被告其拿走的营业款的38295元中的50%即19147.50元对被告提供的证1、证2，原告质证称其中2009年12月6日至2010年1月31日的收入102649元没有意见，2010年2月1日以后的收入不清楚，不予认可。2009年12月8日至2010年1月31日期间的支出中被告的两个月工资6000元不予认可；1月31日凯前工资439元，富杰工资250元，琼琼工资553元，共计1242元不予认可；12月8日木料小工费80元不认可；每天的快餐费以40元/天为计，多出的费用不予认可；12月11日鞋架、拖把120元不认可；12月16日宁波二号桥312元不认可；空气开关85元不认可；每天的水果费以10元/天为计，多出的费用不认可；1月5日中华香烟二条1650元不认可；1月8日被单、被套、棉被900元不予认可；1月15日帅帅应付工资488元不认可，店里没有该人；1月18日椅子和三轮车费420元不认可；1月22日宁波老师生日买菜68元不认可；1月22日香酥鸡12元不认可；1月25日如意美容商行63元不予认可；1月28日华庭公寓电费58.78元不认可；1月29日电线19元不认可；1月30日地刷25元不认可；2010年2月1日以后帐目因原告未在经营，所以不清楚。对被告提供的证3，原告对其中的李某证言质证称该证人既无健康证，也未签订过劳动合同，证言无法采信；对其中的曹某证言质证称该证人未签订劳动合同，且证言与李某证言相互矛盾，不应采信；对其中的卞某证言质证称难以采信。对被告提供的证4，原告质证称2010年1月31日前的支出以原告计算的为准，2010年2月1日以后的账目都是被告单方制作，不予认可（后又于庭审中称原告认可2010年2月1日之前双方
第一，因2010年2月1日之后鑫鑫养生馆原告未实际参与经营，且被告提供的证1、证2均系其单方制作，原告对其中2010年2月1日以后的账目又不予认可，故被告提供的证1、证2中2010年2月1日以后的账目本案中不作为定案依据。
第二，原告对被告提供的证1中反映的2009年12月6日至2010年1月31日的收入102649元没有意见，故对该事实予以认定。关于2009年12月6日至2010年1月31日期间的营业支出，虽然被告提供的证2系其单方制作，对被告提供的证3、证4原告也不予认可，但原告庭审答辩时认可此期间支出为44053.62元（原告之后关于“2010年2月1日之前双方共同经营鑫鑫养生馆共支出35678.41元，其中原告垫付费用5477元，被告单方支出费用30201.41元”的反言无相关证据予以证明，不予采信），故对2009年12月6日至2010年1月31日期间的营业支出为44053.62元的事实本院予以认定。
第三，2009年12月6日至2010年1月31日期间的营业收入102649元减去营业支出44053.62元，该期间盈利为58595.38元。按照双方约定的盈亏承担比例各50%，则原告应得份额为29297.69元。由此，原告应返还被告8997.31元（38295元－29297.69元）。
3.原告应否承担并给付被告2009年12月6日至2010年5月30日的经营亏损64478.22元中的50%即32239.10元
对被告提供的证5，原告质证称5月31日录音中涉及的第三人身份无法确认，被告所讲内容本身不真实，应以原告记账为准；另一份录音听不清楚，无法确认真实性。对被告提供的证6，原告质证称2010年1月31日前的顾客档案，有顾客签名的真实性予以认可，其他不予认可，1月31日后做的卡原告不知晓，不予认可；对收据所要证明的2009年12月6日当天收入为37510元无异议。本院认为：
第一，现因双方均已同意终止合伙，故被告提供的证5证明目的已与本案争议无关，本案中不作为定案依据。另外，因2010年2月1日之后原告未实际参与经营，故2010年2月1日之后鑫鑫养生馆的亏损与原告无关。
第二，证6中顾客档案系被告单方制作，其中也无顾客签名，故本案中不作为定案依据。但庭审中原告自认2010年1月31日前顾客共做了38000元（未包含优惠价，系实收款项）的消费卡，该数额与被告提供的证6中载明的消费卡充值数额38100元可基本对应，故之后原告关于消费卡只做了34100元的反言本院不予采信，对2010年1月31日前顾客共做了38000元（未包含优惠价，系实收款项）的消费卡的事实本院予以认定。关于消费卡的余额，虽然被告未能提供充分证据予以证明，但原告庭审中自认已经消费15448元，故消费卡的余额可认定为22552元。
第三，因被告未提供证据证明其已经将消费卡的余额退还给顾客，故现被告要求原告给付的经营亏损中有关消费卡余额的部分本院难以支持。
综上，本院认为：原、被告对终止合伙达成了一致的意思表示，对此本院予以认定。因现在被告处的合伙财产并非不可分物，双方基于合伙关系的基础可按约定的比例进行分割，在原告无证据表明被告拆走了鑫鑫养生馆内现存物品之外的所有其他合伙财产并已损毁的情况下，其请求被告赔偿120000元及利息6903元的诉请没有事实依据，本院不予支持。同时，双方对合伙时约定了出资及盈亏分担均按五五比例一事无异议。现经审理，确认的被告实际支付的出资款多于原告，其中的一半应视为为原告垫付，原告应归还被告该部分出资垫付款，被告反诉要求原告归还垫付款47886.50元中的合理部分本院予以支持。另外，证据可表明的2009年12月6日至2010年1月31日期间盈利为58595.38元。按照双方的约定的各50%的盈亏承担比例，原告应得份额为29297.69元。由此，原告应返还被告8997.31元，被告反诉中超出部分不予支持。因2010年2月1日之后原告未实际参与经营，故2010年2月1日之后鑫鑫养生馆的亏损与原告无关，而被告又未提供充分证据证明2009年12月6日至2010年1月31日双方共同经营期间实际产生了亏损，故被告关于原告承担并给付被告2009年12月6日至2010年5月30日的经营亏损64478.22元中的50%即32239.10元的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原告邵勤丰与被告曹春凤的合伙终止；
二、现在被告曹春凤处的合伙财产（原价10470元的金黄色沙发12套及小茶几8张，原价27800元的壁式空调7台及立式空调4台，原价12713元的饮水机1台、洗衣机1台、电视机2台、保湿器1台，原价1030元的电话2部，原价9300元的3+2式皮沙发及大理石茶几1套，原价3130元的3+1式皮沙发及茶几1套，原价1600元的办公桌1张，原价240元的皮转椅2把，原价748元的机顶盒2只，原价880元的木质财神爷1尊，原价2500元的台式电脑及原价3480元的惠普笔记本电脑各1台，原价2090元的窗帘2副，原价400元的木椅子4把）中，原价10470元的金黄色沙发12套及小茶几8张和原价27800元的壁式空调7台及立式空调4台归原告邵勤丰所有，其余实物财产归被告曹春凤所有。归原告邵勤丰所有的合伙财产被告曹春凤应于本判决发生法律效力之日起七日内交付原告邵勤丰；
三、原告邵勤丰自本判决发生法律效力之日起七日内给付被告曹春凤出资垫付款28130元；
四、原告邵勤丰自本判决发生法律效力之日起七日内给付被告曹春凤营业款8997.31元；
五、驳回原告邵勤丰的其他诉讼请求；
六、驳回被告曹春凤的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费2838元，由原告邵勤丰负担2084元，被告曹春凤负担754元；反诉受理费2282元，由原告邵勤丰负担728元，被告曹春凤负担1554元。
如不服本判决，双方可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
担1554元。如不服本判决，双方可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款
审 判 长 陈广秀
审 判 员 龚 倩
人民陪审员 张天晓
二〇一一年七月一日
代书 记员 江南春