中华人民共和国
广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1971刑初1240号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被害单位宜宾五粮液股份有限公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。
法定代表人刘中国，董事长。
委托代理人张耀和，广东通盈律师事务所律师。
被害单位雅斯?埃内西有限公司（又名法国轩尼诗公司），住所地：法兰西共和国夏朗德省干邑市F-16100瑞科尼路。
委托代理人祝龙生，广东广和（东莞）律师事务所律师。
被告人马立秋，男，1981年1月6日出生，汉族，文化程度高中，无业，户籍所在地为广东省汕头市潮南区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2016年10月19日被羁押并拘留，同日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人李磊，广东深信律师事务所律师。
广东省东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2017〕1045号起诉书指控被告人马立秋犯假冒注册商标罪，于2017年5月26日向本院提起公诉。本院受理后适用普通程序依法组成合议庭，分别于2017年7月7日、2017年10月9日公开开庭审理了本案。2017年7月7日广东省东莞市第一市区人民检察院指派检察员陈汉文出庭支持公诉，被告人马立秋及其辩护人李磊、被害单位雅斯?埃内西有限公司的委托代理人祝龙生到庭参加诉讼。2017年10月9日广东省东莞市第一市区人民检察院指派检察员林伟强出庭支持公诉，被告人马立秋及其辩护人李磊、被害单位雅斯?埃内西有限公司的委托代理人祝龙生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省东莞市第一市区人民检察院指控称，2011年7月开始，被告人马立秋承租东莞市莞城区万寿路82号一楼之13号铺位，登记成立东莞市莞城润德轩酒业商店（以下简称润德轩商店）。马立秋在其自己所有的东莞市莞城区东门路花城广场牡丹苑2702房和东莞市莞城区和阳路和盛楼B302房作为润德轩商店的仓库。后马立秋在润德轩商店的经营过程中，其在花城广场牡丹苑2702房使用针筒、打码机、压盖机、空酒瓶、标识等工具制作假冒轩尼诗百乐廷、轩尼诗XO、轩尼诗VSOP、马爹利XO、蓝带马爹利牌洋酒和假冒剑南春、五粮液、贵州茅台牌白酒。
2014年6月7日23时许，执法部门根据线索对花城广场牡丹苑2702房检查,在花城广场牡丹苑2702房查获假冒轩尼诗百乐廷、轩尼诗XO、轩尼诗VSOP、马爹利XO、蓝带马爹利牌洋酒共1079瓶和假冒五粮液、剑南春、茅台牌白酒共219瓶及压盖机4台、空瓶1885个、空盒2302个、纸箱383个、标签一批，无标签标识液体10瓶及食品添加剂焦糖色（亚硫酸铵法）1瓶等制假酒工具物品一批。其中轩尼诗百乐廷洋酒（1.5L）4瓶、轩尼诗百乐廷洋酒（70CL）14瓶、轩尼诗XO洋酒（1.5L）54瓶、轩尼诗XO洋酒（3L）1瓶、轩尼诗XO洋酒（1L）144瓶、轩尼诗XO洋酒（70CL）189瓶、轩尼诗VSOP洋酒（1L）1瓶、马爹利XO洋酒（1.5L）49瓶、马爹利XO洋酒（1L）127瓶、马爹利XO洋酒（70CL）36瓶、蓝带马爹利洋酒（1.5L）38瓶、蓝带马爹利洋酒（1L）245瓶、蓝带马爹利洋酒（70CL）105瓶、蓝带马爹利洋酒（35CL）64瓶、轩尼诗XO洋酒（35CL）8瓶和剑南春白酒（500ml）6瓶、五粮液白酒（52度,500ml）157瓶、五粮液白酒（39度,500ml）54瓶、贵州茅台飞天白酒（53度,500ml）1瓶、贵州茅台飞天白酒（38度,500ml）1瓶。
2014年6月14日，执法部门在东莞市莞城区和阳路和盛楼B302房查获贵州茅台白酒188瓶，其中贵州茅台飞天酒（53度，1L）36瓶、贵州茅台飞天酒（38度，500ml）1瓶、贵州茅台飞天酒（53度，500ml）151瓶。
被查获的上述假冒洋酒、白酒，经抽样检验，结论是符合国标要求，评价是合格。经上述商标权利人鉴别确认，花城广场牡丹苑2702房及和阳路和盛楼B302房被查获的假冒1079瓶洋酒和假冒407瓶白酒属假冒轩尼诗系列注册商标、马爹利系列注册商标、剑南春注册商标、五粮液注册商标、贵州茅台注册商标等商品（合计价值2472172元）。
被告人马立秋于2016年10月19日10时许到莞城公安分局主动投案。
公诉机关向本院提交了相应的证据，并请求依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，以假冒注册商标罪对被告人马立秋定罪处罚。
被告人马立秋的辩护人当庭提交证明及出生医学证明，证明被告人马立秋有五个小孩要抚养。
被害单位雅斯?埃内西有限公司对公诉机关的指控没有提出异议。
在法庭上，被告人马立秋辩解他仅生产了约10万元的假冒轩尼诗、马爹利洋酒，他没有生产假冒白酒，剩余200多万的假酒，是他上当受骗买回来的，一直存放在仓库，没有销售。
被告人马立秋的辩护人提出以下辩护意见：一、起诉书指控被告人马立秋假冒案涉商品价值2472172元，没有充分的证据支持，理由如下：1、被缴获的假酒有多种来源，全部认定为马立秋制作，缺乏基本证据支持；2、被告人马立秋多次供述，他生产了轩尼诗、马爹利等洋酒约80支，按正品洋酒的价格，大约价值10万元，且他供述没有生产过白酒；3、被告人马立秋因受骗购买的假酒，不应计入犯罪数额。二、案涉酒类是否为假冒商标的商品，应由鉴定机构的专业人员进行鉴定，不应由商标权利人做出。三、被告人马立秋主动投案，如实供述自己的罪行，应认定为自首，可对其从轻或减轻处罚。四、被告人马立秋犯罪情节较轻，且是初犯，到案后认罪悔罪，依法酌情可以适用缓刑。
经审理查明，2012年7月26日东莞市莞城润德轩酒业商店（以下简称“润德轩商店”）登记成立，经营范围：零售：预包装食品（凭有效许可证经营），实际经营者为被告人马立秋。马立秋陆续购买假冒“Hennessy”“MARTELL”“五粮液”“贵州茅台”“剑南春”注册商标的酒，进行销售，并将东莞市莞城区东门路花城广场牡丹苑2702房（以下简称“2702房”）和东莞市莞城区和阳路和盛楼B302房（以下简称“B302房”）作为存放案涉假冒注册商标酒的仓库。期间马立秋在2702房使用针筒、打码机、压盖机、空酒瓶、标识等工具制作假冒“Hennessy”“MARTELL”洋酒，并用于销售。
2014年6月7日23时许，公安机关在2702房查获假冒“Hennessy”百乐廷洋酒（1.5L）4瓶、“Hennessy”百乐廷洋酒（70CL）14瓶、“Hennessy”XO洋酒（1.5L）54瓶、“Hennessy”XO洋酒（3L）1瓶、“Hennessy”XO洋酒（1L）144瓶、“Hennessy”XO洋酒（70CL）189瓶、“Hennessy”VSOP洋酒（1L）1瓶、“Hennessy”XO洋酒（35CL）8瓶、“MARTELL”XO洋酒（1.5L）49瓶、“MARTELL”XO洋酒（1L）127瓶、“MARTELL”XO洋酒（70CL）36瓶、“MARTELL”蓝带洋酒（1.5L）38瓶、“MARTELL”蓝带洋酒（1L）245瓶、“MARTELL”蓝带洋酒（70CL）105瓶、“MARTELL”蓝带洋酒（35CL）64瓶和“剑南春”白酒（500ml）6瓶、“五粮液”白酒（52度,500ml）157瓶、“五粮液”白酒（39度,500ml）54瓶、“贵州茅台”飞天白酒（53度,500ml）1瓶、“贵州茅台”飞天白酒（38度,500ml）1瓶、压盖机4台、空瓶1885个、空盒2302个、纸箱383个、标签一批，无标签标识液体10瓶及食品添加剂焦糖色（亚硫酸铵法）1瓶等制假酒工具物品一批。
2014年6月14日，公安机关在B302房查获“贵州茅台”飞天酒（53度，1L）36瓶、“贵州茅台”飞天酒（38度，500ml）1瓶、“贵州茅台”飞天酒（53度，500ml）151瓶。
另查明，第890628号“Hennessy”注册商标的注册人是雅斯?埃内西有限公司，核定使用商品为第33类：含酒精饮料（啤酒除外）；第244876号“MARTELL”注册商标的注册人是马爹利股份有限公司，核定使用商品均第33类：含酒精饮料等；第160922号“五粮液”注册商标的权利人是四川省宜宾五粮液集团有限公司，核定使用商品为第33类：酒；第3159141号“贵州茅台”注册商标的注册人是中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司，核定使用商品为第33类：酒精饮料（啤酒除外）、酒（饮料）、含酒精液体等，2014年4月17日中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具证明，授权贵州茅台酒股份有限公司独占使用第3159141号注册商标；第1047165号“剑南春”注册商标的权利人是四川绵竹剑南春酒厂有限公司，核定使用商品为第33类：含酒精的饮料（啤酒除外）。上述注册商标在案发期间均在有效期内。
经对比，被查获产品上的标识与涉案第890628号“Hennessy”、第244876号“MARTELL”、第160922号“五粮液”、第3159141号“贵州茅台”、第1047165号“剑南春”注册商标相同，且与涉案注册商标核定使用的商品属同一种商品。
再查明，在2702房和B302房被查获的“Hennessy”“MARTELL”“五粮液”“贵州茅台”“剑南春”洋酒、白酒共1486瓶属假冒注册商标商品（价值2472172元）。
被告人马立秋于2016年10月19日10时许到东莞市公安局莞城公安分局投案。
上述事实，有公诉机关提供、并经质证的以下证据证实：
（一）勘验、检查笔录
1、现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实B302房内存放有“Hennessy”“MARTELL”等酒，及搜出入货单、送货单、笔记本打码机、吊瓶、注射器、瓶盖等物品。
2、搜查证、搜查笔录、扣押清单：证实公安机关对润德轩商店进行搜查，搜出联想笔记电脑、组装电脑主机、电话POS终端，在电脑桌抽屉内查获一本笔记本、交易凭条，在办公桌抽屉内搜出名片、送货清单、单据，在办公桌西南方靠墙组合柜内搜出出货单、退货单、进货单等，在小房搜出一台监控录像主机。
3、搜查证、搜查笔录、扣押清单：证实公安机关对2702房屋进行搜查，搜出大量洋酒及封口机、胶桶、瓶盖、瓶套、注射器、漏斗等涉案物品一批。
4、搜查证、搜查笔录、扣押清单：证实公安机关对303号房屋进行搜查，搜出26300元、收款收据一批、房产证、护照等物品。
（二）物证
假冒洋酒、白酒、空酒瓶、注射器、封口机、瓶盖、漏斗、打码机等物品。
（三）鉴定意见
检测报告：证实涉案的茅台白酒、五粮液白酒、马爹利某带洋酒、马爹利名士干邑洋酒、马爹利XO、轩尼诗XO、散装洋酒经检测，均合格。
（四）书证
1、到案经过：证实被告人马立秋于2016年10月19日10时许到莞城公安分局主动投案，无立功情节。
2、户籍材料：证实被告人马立秋作案时已满18周岁，达到刑事责任年龄，无前科。
3、移送函、材料清单、更正函、现场检查笔录、查封、（扣押）物品决定书和清单、鉴定证明书：证实在2702房查获轩尼诗、马爹利、五粮液、剑南春、茅台等洋酒、白酒共1298瓶（经鉴定均为假冒伪劣产品），并扣押压盖机4台，空瓶1885个，空盒2302个，纸箱383个，制酒工具一批，标签一批，无标签标识液体10瓶及食品添加剂焦糖色（亚硫酸铵法）1瓶。
4、移送函、扣押物品清单：证实在B302房查获贵州茅台酒188瓶（经鉴定均为假冒伪劣产品）。
5、价格认定明细表：证实涉案假冒洋酒、白酒1486瓶合计共价值2472172元。
6、鉴定证明表：由贵州茅台酒股份有限公司出具，证实在B302房、2702房查获的贵州茅台酒均不是其公司生产。
7、产品鉴定证明书：由英国国际洋酒协会有限公司广州代表处出具，证实在2702房缴获的1079瓶“Hennessy”“MARTELL”均属于假冒注册商标的商品。
8、鉴定证明书：由四川省宜宾市五粮液集团有限公司出具，证实现场查扣的52度五粮液（500ml、共157瓶）和39度五粮液（500ml、共54瓶）均为假冒该公司的产品。
9、鉴定证明书（13P143-144）：由四川绵竹剑南春酒厂有限公司出具，证实涉案38度剑南春酒均属假冒产品。
10、商标注册证明、核准续展注册证明、准予变更登记通知书、证明：证实案涉商标均已注册，且在注册有效期内。
11、工商查询材料：证实润德轩商店于2012年7月26日成立，经营者是马某，经营范围：零售：预包装食品（凭有效许可证经营）。
12、铺位租赁合同：证实东莞市莞城区万寿路82号一楼之13号铺由李某4华承租（租期从2011年7月1日至2014年6月30日）。
13、视频截图：证实被告人马立秋等人进出2702房和在润德轩商店活动的情况。
14、查询材料：证实粤Ｓ×××××小汽车、粤Ｓ×××××所有人是被告人马立秋。
15、银行查询材料：证实被告人马立秋银行帐户的使用情况。
16、通话清单：证实被告人马立秋等人通话的情况。
17、协助冻结财产通知书：证实公安机关冻结被告人马立秋的银行帐户情况。
18、中山市公安局材料：证实被告人马立秋曾涉嫌非法经营被刑拘，后证据不足不捕。
19、制作假酒器械、瓶塞、标签等：证实被告人马立秋制作假酒的情况。
（五）证人证言
1、证人李某1的证言（系被告人马立秋的妻子）：证实她没有参与丈夫马立秋的经营活动，一切情况都不清楚。称润德轩商店的实际经营者是马立秋，不清楚润德轩商店有贩卖假酒，也不清楚马立秋有从事假酒制作和贩卖。案发现场2702房（2012年购买，主要用于投资，只有马立秋有该房钥匙）登记在她名下，现由马立秋使用，她不清楚马立秋如何使用。最近几个月，她都没有去过2702房；花城广场海棠苑303房（2011年购买，用于居住）登记在马立秋名下，作为全家人居住的场所。马立秋每月给她10000元用于家庭支出，马立秋主要靠销售酒类赚钱。润德轩商店大约在2012年开始经营，她不清楚润德轩商店的进货渠道，公司有工人吴某1（二个月前入职）、李某4华（2013年6月入职）、李某5（2014年2月入职）、李某2（2014年1月入职），公司的一辆风行银色商务车（车牌为粤Ｓ×××××）一般由吴某1使用。李某2平时睡在B302房，而吴某1、李某4华、李某5平时睡在莞城区润德轩商行里。吴某1有时候住花城广场海棠苑303号。
辨认笔录及指认照片：辨认出被告人吴某1、李某2、李某5、李某华某是润德轩商店的员工；辨认出被告人马立秋；辨认出马某就是润德轩商店的法人代表；辨认出2702房就是马立秋存酒的仓库；辨认出搬运酒类进出2702房的是吴某1、马立秋、李某4华、李某5、李某2。
2、证人吴某1的证言（系润德轩商店的员工）：证实他在2014年3、4月经同学介绍到润德轩商店工作，他在润德轩商店负责卖酒、搬酒、打杂，润德轩商店实际老板是马立秋，润德轩商店卖的是洋酒、白酒、红酒，洋酒主要是马爹利、轩尼诗、人头马等，白酒主要是茅台、五粮液、剑南春、泸州老窖，红酒主要是奔富洛神山庄、长城等。马立秋平时在润德轩商店里经营，而且负责发工资，老板娘李某1平时在铺里负责招呼客人和卖酒。公司的仓库是2702房，仓库装有摄像头和报警器，他有仓库的钥匙，仓库存在着很多“英文版的洋酒”（他只认识轩尼诗XO、蓝带、人头马）和少量白酒，大厅里面大概有一百多箱，二楼大概有二十来箱，他不清楚是否为假酒，还有一些空的酒瓶，酒是马立秋的，马立秋说空酒瓶是用来回收给酒厂的。如果客人需要正品公司的酒（公司酒就是有中文标识的洋酒，没有中文标识的是英文版的洋酒），就只在商行里拿，如果客人需要“英文版的洋酒”，他就会去仓库拿，因为“英文版的洋酒”不会放在商行里，这些“英文版的洋酒”是无关税的洋酒，是不可能在商行里面进行销售，且一般都是熟客才会卖的，“英文版的洋酒”比普通正规洋酒便宜几十元，这些洋酒听说是从“宏远市场”批发的。马立秋打电话叫人送货到花城广场地下停车场，然后他就把酒搬到仓库，他大概搬了六、七次洋酒到仓库，都是用平板车拉上去的，共拉了五十到六十箱，都是“英文版的洋酒”，没有空瓶。他有从仓库搬过十几次“英文版的洋酒”到商行，具体卖给谁他不清楚。2014年6月7日，他到该仓库取出三箱英文版的洋酒，准备在6月8日交给客人。他不清楚仓库里有大量没有拆封的洋酒包装纸皮、商标及大量医用针头、洋酒空瓶及一些没有商标的洋酒，他不清楚何人制作假酒。2012年4月18日，他与马立秋驾驶一辆粤Ｓ×××××小车在中山市火炬开发区高速路城区收费站因为车内有大量香烟、洋酒被查获，他次日即被释放，后他就回老家。
辨认笔录：辨认出马立秋、马某、员工“阿某1”、“阿某2”、“阿某3”；辨认出润德轩商店；辨认出2702房是仓库；辨认出监控录像中进出案发现场的男子就是他及马立秋等人。
3、证人马某的证言（系被告人马立秋父亲）：证实当时找不到马立秋的身份证，就用他的名字登记为润德轩商店的经营者，他没有参与润德轩商店的经营，实际经营者是马立秋，他不知道马立秋卖假酒。他没有去过2702房，也不清楚里面有何物品。称他向公安机关主动投案是想说清楚马立秋的事情。
辨认笔录：辨认出马立秋、李某4华、李某5、李某2。
4、证人李某2的证言（系润德轩商店员工）：证实他于2014年4月进入润德轩商店工作，工资约1500元，他负责看店、搬运货物。2702房是润德轩商店的仓库。马立秋会打电话叫他到花城广场牡丹苑地下车库，然后从马立秋开过来的车内搬货物到2702房，也会叫他到2702房搬货物到车库，然后马立秋将货物运走，他搬的货物都是洋酒。在2702房有很多用纸箱包装的洋酒，品牌有轩尼诗、马爹利等，具体数量不清楚，差不多占满了整个大厅，堆得很高。平时他有按老板马立秋的吩咐到2702房的大厅搬洋酒，但房间是上锁的，只有马立秋有钥匙。他不清楚润德轩商店是否有卖假酒，出事后马立秋打电话给他说做了违法的事情，怕连累他们，叫他们离开东莞。称马立秋的父亲和妻子都没有参与商行的经营。
辨认笔录：辨认出马立秋、李某4华、李某5和马立秋的父亲。
5、证人陈某的证言（系东莞市莞城花城广场福好物业服务有限公司保安）：证实海棠阁4栋303房与牡丹阁3栋2702应该是一家人所有的，其中2702作为仓库使用，经常在2702搬东西出入。他经常见到住303房的三名年轻男子经常将商务车（粤S**536）停放在3栋负二楼电梯出口处，然后搬东西箱进出2702房，他看到包装箱是洋酒箱，认为搬的应该是洋酒。最近一次是在上个月底在晚上20时许至22时许，住303房的较胖男子及一名年轻男子在搬货。
辨认笔录：辨认出被告人马立秋、李某4华、马某就是居住在花城广场4栋海棠苑303的男子；辨认出被告人李某5、李某2、吴某1就是经常出入2702房的三名男子。
6、证人李某3的证言（系莞市莞城花城广场福好物业服务有限公司保安）：证实他在晚上见过吴某1和另一名男子用推车或电动车搬货到2702房。
7、证人邱某的证言（系莞市莞城花城广场福好物业服务有限公司保安）：证实老板（即马立秋）和其他二名男子都是在晚上使用商务车将酒送至负二楼停车场，然后与两名员工用小拉车将酒搬到2702房，每次搬进去都有十多箱。二名男子平均每天都有把酒用电动车从2702房搬出来，但数量不大，有时1、2箱，有时3、4箱。
辨认笔录：辨认出吴某1、李某4华就是使用电动车进入2702房搬运货物的男子；辨认出被告人马立秋就是花城广场对面商行的老板。
8、证人曾某的证言（在东莞市莞城区金牛路121号经营科人电脑）：证实2014年，两名在莞城区少年宫附近一店铺卖烟酒的店铺的男子带我到莞城区花城广场1栋住宅楼27楼安装摄像头，里面什么家私都没有，也没有人住。
辨认笔录：辨认出李某4华就是带他到2702房安装视频监控的男子。
9、证人邓建波的证言（东莞市莞城区花城广场物业管理处员工）：证实2702房和303房的管理费一般由业主马立秋的父亲和一名年轻男子缴交。
辨认笔录：辨认出马某、李某2就是交管理费的男子；辨认出被告人马立秋。
10、证人谢某的证言（东莞市南峰物业管理有限公司员工）：证实他在夜晚见到有四、五名男子经常进出和盛楼B302住宅，其中有一名男子出入的比较多，平均两、三天就搬运一、二箱东西上下楼，搬运的看起来像酒，因为外面包装显示是酒的说明，基本上都是在凌晨12时搬运，白天没有看他搬运过。
辨认笔录：辨认出李某4华就是凌晨搬运东西进出和盛楼B座302住宅的男子。
11、证人杨某的证言（东莞市南峰物业管理有限公司员工）：证实他在2014年1月左右（春节前）凌晨零时许，我见过一名年轻男子几次出入和盛楼B座302房，该男子都是在房间里逗留约十分钟即下来。
辨认笔录：辨认出李某4华就是进出B302房的男子。
12、证人郑某的证言（南城批发市场钧铭烟酒行的经营者）：证实他的商行与润德轩商店相互有贸易，润德轩商店主要从他的商行购买白酒和红酒用于供应酒楼和酒吧等场所。而润德轩商店也做回收酒生意，价格比较便宜，所以他多次回收润德轩商店的白酒和洋酒，但数量不大，都是通过现金交易。
润德轩商店的老板马立秋回收酒的数量比较大。他没有发现润德轩商店的酒出问题。最后一次向润德轩商店拿了10支茅台，价格为830元/瓶。
辨认笔录：辨认出被告人马立秋就是润德轩商店的老板；辨认出李某4华、李某5、李某2就是润德轩商店的员工。
13、证人吴紫璇的证言（南城鸿福路怡丰昌盛大厦3号铺文某酒业经营部的经营者）：证实文某酒业经营部或文某公司由她和母亲实际经营，日常管理交给店长吴泽婷（已辞职，不知去向）处理，她有听泽婷说过在润德轩商店进货会便宜几块钱，她公司有从润德轩商店进红酒，通过银行汇款结帐。她们都是有客户需要酒，再从润德轩商店入货，马上销售，至今没有客户反映润德轩商店的酒有问题。
14、证人谭某的证言（系东莞市莞城旗峰花园202号东某百货营业部员工）：证实东某百货的酒由他负责采购，我店从2012年年尾开始主要向润德轩商店进货洋酒（轩尼诗VSOP、黑牌、芝华士）。润德轩商店称他们的洋酒是通过回收回来的，每次入货都经过他和老板卢建文辨别酒的真假，没有发现假酒。他不清楚老板如何与润德轩商店结帐。
辨认笔录：辨认出李某4华就是润德轩商店的员工，并多次向李某4华购买酒。
（六）被告人供述和辩解
被告人马立秋的供述和辩解：供述润德轩商店实际上只有他在经营，马某没有参与经营。他有在2702房制作假酒（只有他一个人做假酒）。店铺员工有吴某1、李某4华、李某5、李某2。他一共做了70-80瓶假洋酒，总价值约10万元，他没做假白酒，有些假洋酒、白酒是他进货时被骗的。
供述称2014年4月左右一天下午，“阿某4”到他店铺问他是否做一些便宜酒，并说用VSOP洋酒灌到XO酒瓶，以低端酒充当高端酒卖，过了一、二天，他联系“阿某4”见面和沟通，后他同意以这种方法做假酒，“阿某4”还给了他一些工具（包括封口机、封口包装纸、包装标签等），并教他如何做假酒，他将工具搬到2702房。他给了“阿某4”几千元报酬。后他就一个人在2702房的房间里制作假酒，房间只有他一个人有钥匙，平时房间是锁门的。他制作假的轩尼诗（700毫升）、马爹利（1000毫升）等各类规格洋酒70-80瓶，总价值约10万元。他除了做假洋酒，没有做其他类型假酒。他一共卖了两瓶假轩尼诗XO洋酒（每瓶卖约1000元）。他不清楚2702房堆放了多少数量假酒，现场有一部分假酒是他进货时就发现是假的（具体数量不清楚），都是他于2013年、2014年进货的，都是向四、五个人进货，他们打电话给他或上门推销，他记不起每次进货情况（有进货单，但忘记放在哪里），也没有对方的联系方式。2702房大厅的白酒也是他进货时被骗的。B302房也是他的，里面有洋酒和白酒，都是真酒。李某4华等人平时住在润德轩商店内，有时也去2702房内洗澡。被查当晚，他听说2702房被公安查处，他觉得事情败露了，很害怕，叫上李某4华三兄弟一起坐出租车去增城找偏僻地方住下来，他对李某4华他们说明他在2702房做假酒，因为李某4华他们有进出和搬货物，怕连累他们，就和他们分开了，后他坐车去广西居住，2016年过年后他去了湖南，后于同年10月19日到公安机关投案。
补充笔录：（1）辩解称公安机关在2702房和B302房搜出的剑南春、五粮液、茅台等假酒，有一些是从别人处进货，有一些是回收别人的，发现假酒后就存放在现场。称他进货遇到最大一笔假酒是约200万元的轩尼诗和马爹利洋酒（对方直接上门推销，当时是现金交易）。（2）对于公安机关在2702房查获大量五粮液等白酒的瓶盖和相关部件，辩解称他有拆过五粮液的瓶盖，发现是假酒就倒掉，无法解释为何五粮液的瓶盖是完整的。
辨认笔录：辨认出马某、李某4华、李某5、李某2。
辨认现场笔录及照片：辨认出润德轩商店及做假酒的2702房。
对公诉机关的公诉意见、被告人的辩解意见以及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
被告人马立秋是否构成假冒注册商标罪。被告人马立秋供述他有在2702房制作假酒，且在该房间查获了空酒瓶、注射器、封口机、瓶盖、标签、漏斗、打码机、散装洋酒等制作假酒的工具及原材料，可以证实被告人马立秋有制作假酒的行为，即被告人马立秋有假冒注册商标的行为；至于制作假酒的数量，被告人马立秋供述他做了70至80瓶假洋酒，总价值约10万元，但被告人马立秋无法准确供述、指认他自己假冒的洋酒，且没有其他证据佐证被告人马立秋假冒洋酒的数量，因此现有证据不足以确定被告人马立秋假冒注册商标的数量，即现有证据不能认定被告人马立秋构成假冒注册商标罪，但被告人马立秋假冒注册商标的行为可作为从重处罚的酌定情节。
被告人马立秋是否构成销售假冒注册商标的商品罪。证人吴某1、李某2的证言，证明润德轩商店是专门从事酒类销售的，被告人马立秋是润德轩商店的实际经营者，他们是润德轩商店的员工，2702房是润德轩商店的仓库，他们有在被告人马立秋的指挥下多次搬运洋酒到2702房，并多次从2702房将洋酒搬出并销售给他人，他们没有制作过假酒，也不清楚马立秋是否有制作假酒的行为；证人陈某、邱某、谢某的证言及监控录像截图，亦证明吴某1、李某2、李某4华等人多次将酒搬进、搬出2702、B302房，证人吴某1、李某2、陈某、邱某、谢某的证言、监控录像截图能够相互吻合，本院予以采纳，上述证据足以证实，被缴获的假冒洋酒、白酒是被告人马立秋从他人处进货并用于销售，因此在客观上被告人马立秋具有销售假冒注册洋酒、白酒的行为。
被告人马立秋从事酒类销售行业多年，他应当清楚国家法律、行政法规对酒类销售的规定，在被告人马立秋处缴获的酒不仅没有酒类随附单，也没有相应的购买发票，不符合酒类流通的习惯及规定；被查获的假冒注册商标洋酒、白酒共1486瓶，库存数量巨大，根据日常生活经验，对不核实酒品来源及真伪进行大量库存，不符合常理，且被告人马立秋从事酒类销售行业多年，具备较一般消费者更高、更专业的甄别酒的真假的能力，他在主观上应当是明知被查获的洋酒、白酒是假冒注册商标的商品。
综上所述，被告人马立秋主观上明知其销售的系假冒注册商标的洋酒、白酒，客观上又有销售假冒注册商标洋酒、白酒的事实，构成销售假冒注册商标的商品罪。对被告人马立秋提出的辩解意见及辩护人提出的第一点辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
贵州茅台酒股份有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、英国国际洋酒协会有限公司广州代表处分别系涉案白酒、洋酒品牌的权利人、生产厂家或委托代理人，对于被查获白酒、洋酒是否注册商标权利人生产或是否获得授权使用商标，完全具备辨别能力，在2702房、B302房中查获大量白酒、洋酒，经鉴别被认定是假冒商品。因此，对辩护人提出的第二点辩护意见，本院不予采纳。
被告人马立秋于2016年10月19日到东莞市公安局莞城公安分局主动投案，但投案后，避重就轻，没有如实供述自己的主要罪行，不能成立自首。在被告人马立秋处查获了2472172元的假冒注册商标的洋酒、白酒，金额数额巨大，不属于犯罪较轻。根据被告人马立秋的犯罪情节及认罪、悔罪态度，不符合适用缓刑的条件，对辩护人提出的对马立秋适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。
辩护人提交的出生医学证明、证明等证据，与本案没有关联性，不予采纳。
本院认为，被告人马立秋销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人马立秋犯罪的事实清楚、证据充分，但起诉的罪名不当，本院予以纠正。被告人马立秋犯罪未遂，依法对其从轻处罚。
综上，视被告人马立秋的犯罪情节和悔罪表现，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知第八条的规定，判决如下：
一、被告人马立秋犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币500000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月19日起至2020年4月18日止，罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、随案移送的26300元，予以折抵被告人马立秋的第一项罚金，上缴国库。
三、暂扣于东莞市公安局莞城分局的手提电脑、电话POS终端机、台式电脑主机、硬盘录像机等退还给被告人马立秋。
四、暂扣于东莞市公安局莞城分局的4台封口机、保温桶、吸管、风筒、漏斗、角向磨光机、起盖器、喷胶器、套筒、剪刀、签字、注射器、瓶盖、贴纸、胶膜、胶边、打码器等，予以没收，由暂扣机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 竹
审 判 员 石贞贞
人民陪审员 叶俊彬
二〇一七年十二月六日
书 记 员 曾艳媚
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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