广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民再343号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审申请人）：东莞市南城区房地产开发公司。住所地：广东省东莞市南城区西平体育公园行政服务中心三楼（南城区房地产办公室）。
法定代表人：黄慧璇。
委托诉讼代理人：张念，广东陈梁永钜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈有维，广东陈梁永钜律师事务所律师。
申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）:东莞市南粤建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市万江区金泰社区金福商厦金雅苑*幢**号。
法定代表人：胡政斌，总经理。
委托诉讼代理人：邓郁猛，广东尊品律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄兰，广东尊品律师事务所实习律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人、再审被申请人）：中国建设银行股份有限公司东莞市分行。住所地：广东省东莞市南城区胜和体育路*号健升大厦。
负责人：范题，分行行长。
委托诉讼代理人：庾振业，广东明楷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李诗雅，广东明楷律师事务所律师。
一审被告：东莞东发新村建造有限公司。住所地：广东省东莞市南城区白马村鸭寮头。
法定代表人：陈碧云。
一审被告：黄星儒，男，1965年9月26日出生，住香港特别行政区，
申诉人东莞市南城区房地产开发公司（以下简称南城房地产公司）、东莞市南粤建筑工程有限公司（以下简称南粤公司）因与被申诉人中国建设银行股份有限公司东莞市分行（以下简称建设银行东莞分行）、一审被告东莞东发新村建造有限公司（以下简称东发公司）、黄星儒借款合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院作出的（2014）东中法审监民再字第12号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2016年3月2日作出粤检民（行）监〔2015〕44000000489号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年3月30日作（2016）粤民抗91号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员黄小雨、钟和艳出庭。申诉人南城房地产公司的委托诉讼代理人张念、陈有维律师，申诉人南粤公司的委托诉讼代理人邓郁猛律师，被申诉人建设银行东莞分行的委托诉讼代理人庾振业律师到庭参加诉讼。经本院依法传唤，东发公司、黄星儒无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广东省人民检察院抗诉认为，广东省东莞市中级人民法院（2014）东中法审监民再字第12号民事判决（以下简称原再审判决）认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。（一）原再审判决认定南城房地产公司为保证人，存有不当。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”依据该条但书的规定，本案已有确切证据证明《楼宇按揭合作协议书》仅约束东发公司与银行。原再审判决依据《楼宇按揭合作协议书》尾端的印章认定南城房地产公司为保证人，存有不当。探究南城房地产公司是否作出担当保证人的意思表示，应从事件发生的整个过程进行整体分析，即从前期挂靠、中期盖印、后期办手续这一过程进行分析。
第一，前期南城房地产公司已经明确声明东发公司是开发阶段的唯一保证人。依据已经生效的（2009）粤高法刑二终字第262号刑事裁定查明的事实，东发公司挂靠南城房地产公司开发案涉楼盘：东发公司是无开发资质的实际开发商、南城房地产公司是有开发资质的挂名开发商。这种挂靠具体而言分内外两层含义：第一，对外，所有需要开发资质的文书均需南城房地产公司授权盖章；第二，对内，所有实质开发权利和义务均由东发公司享有。这内外两层关系，集中约定在《授权委托书》的第二条和第三条：第二条约定的外部关系是“委托东发公司与建行签署楼宇按揭合作协议书，东发公司与建行签署的任何文件必须经委托人盖章确认后才能生效”；第三条约定的内部关系是“东发公司作为该项目业主办理楼宇按揭贷款的保证人，承担回购责任”。南城房地产公司在《授权委托书》中明确了挂靠的内外两个层面含义。东发公司是项目的唯一实际业主与保证人。南城房地产公司在《楼宇按揭合作协议书》上加盖印章，仅为形式审核而非另设保证责任。一审判决已经注意到南城房地产公司加盖印章的特殊性。一审判决判定该印章“只是基于与东发公司签订的《授权委托书》中的约定，并且在该《授权委托书》中也约定由东发公司作为白马山庄项目业主办理楼宇按揭贷款的保证人”。
第二，中期南城房地产公司盖印时加盖在了独特位置，证明其非保证人。南城房地产公司在《楼宇按揭合作协议书》上的印章，加盖于落款日期后的空白处。一审判决抓住了该印章的特点，注意到该印章没有“以保证人的身份在合同相对方一栏处盖章”，而是出现在了协议落款日期后的空白处。
第三，后续所有的正式文件均载明保证人为东发公司而非南城房地产公司。银行贷款保证人的设立均有严格的法定程序和制式表格。案涉《中国建设银行个人房地产贷款申请审批表》、《个人住房借款合同（抵押加阶段性保证借款）》、《中国建设银行个人房地产贷款转存凭证》构成一套完整的贷款流程。在上述制式表格中载明的保证人均为东发公司而非南城房地产公司。由资金实际使用人担任保证人，也是符合经济规律的。
（二）原再审判决在法律责任范围的确定方面，存有不当。依据已经生效的（2009）粤高法刑二终字第262号刑事裁定查明的事实，案涉六套虚构的房屋在办理抵押登记时，房管部门出具的意见是房屋“未确权”。银行未能尽责发现该严重错漏，对未能设立有效的物权抵押担保存在重大过失。在确定南粤公司保证责任时，需考量银行的过错因素。
南城房地产公司同意检察机关的抗诉意见，其主要申请再审主要意见为：（一）本案的《授权委托书》、《楼宇按揭合作协议书》以及后续形成的《个人住房借款合同》等一系列文件以及相关合同的签订、履行情况，构成完整证据链，南城房地产公司和东发公司仅应一方为本案保证人。建设银行东莞分行明知东发公司是实际开发商，在进行贷款按揭合作时，《授权委托书》是建设银行东莞分行和东发公司要求南城房地产公司配合签署的。《授权委托书》第三点非常明确表明本案的保证人是涉案项目的实际开发商东发公司，南城房地产公司不是本案的保证人，也没有授权过东发公司作为保证人。《楼宇按揭合作协议书》第五条第四款并不构成保证条款，该条款对借款人、借款数额、借款期限等都是不明确的。后续的《个人住房借款合同》等一系列文件均没有南城房地产公司的签章，进一步说明东发公司以独立的保证人身份出现。对《个人住房借款合同》的效力问题，南城房地产公司的意见与原审相同，认为该合同是无效合同。（二）本案应适用担保法及其相关司法解释，而不应适用合同法。即使适用合同法，也应适用合同法第四百零二条“但书”部分的内容。（三）南粤公司为本案的保证人，应承担连带保证责任。（四）建设银行东莞分行在本案贷款过程中存在过错，应承担相应的过错责任。建设银行东莞分行没有根据《个人住房借款合同》第33条第二款的规定对房产进行查询和认定，对于东发公司、王敏干因虚构房号等合同诈骗行为进行贷款，建设银行东莞分行应当负有一定的过错责任。南城房地产公司申请再审的具体事实和理由与二审、原再审意见相同。南城房地产公司再审请求撤销二审和原再审判决，驳回建设银行东莞分行对南城房地产公司的全部诉讼请求。
南粤公司不同意检察机关对南城房地产公司的抗诉意见，认可检察机关对南粤公司的抗诉意见。南粤公司申请再审的主要意见如下：（一）南城房地产公司是本案楼盘的开发商，在相关协议上签字，应当承担保证责任。东发公司挂靠在南城房地产公司名下，也应当承担责任。（二）与本案相关的主债务形成于1999年12月9日至2000年9月22日，在购房者给了首付，供6年多后，南粤公司才在2006年与建设银行东莞分行签订保证合同，是不存在担保风险的。根据南粤公司与建设银行东莞分行签订的保证合同的约定，南粤公司是为购房者的债务进行担保，但本案购房者没有真正购买房子，是与东发公司合作诈骗的，不是因购房而产生的债务，因此，为本案主债务提供担保不是南粤公司的真实意思表示。本案主债务合同《个人住房借款合同》无效，南粤公司签订保证合同作为从合同也无效。（三）本案虽然没有证据证明存在恶意串通，但建设银行东莞分行是明知东发公司出于诈骗进行借款的，如检察机关抗诉所言，建设银行东莞分行作为专业的金融机构，是存在过失的。如按正常程序，银行应该对房屋进行核实拍照才会放贷，放贷后借款回收前也应每年查看一次抵押物。如果一两套登记错误是可以理解的，但本案涉及十几套房屋都是虚假的，在长达6年多的时间里，建设银行东莞分行都没有发现案涉借款没有抵押物这一情况，不符合常理。本案《保证合同》附件债务人清单，所记载的房号几乎全部是刑事判决书认定的虚构房屋或一房两卖房屋。案涉楼盘有几百套/幢房产，也几乎全部在建行有按揭贷款，为何《保证合同》附件债务人清单记载的恰恰全是刑事判决书认定的有问题按揭贷款？这不可能是偶然巧合。《保证合同》的附件《东莞白马山庄债务人清单》上合同编号、房屋地址与《个人住房借款合同》不一致，说明建设银行东莞分行在审查贷款资料时候非常草率，反映出建设银行东莞分行与东发公司存在恶意串通的行为。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十条、《担保法》第三十条的规定，南粤公司签订《保证合同》是由于受到了东发公司和建行的欺诈才签订的，不是真实意思表示，依法不应当承担保证责任。南粤公司再审请求撤销一、二审和原再审判决，驳回建设银行东莞分行对南粤公司的全部诉讼请求。
建设银行东莞分行不同意检察机关的抗诉意见，再审开庭时答辩称，（一）检察机关抗诉第一点理由缺乏事实依据。检察机关割裂了《授权委托书》第三条和委托书的整体联系。根据国家有关规定，只有取得资质的南城房地产公司才具备房地产的销售资格。东发公司不具有房地产开发资质，在整个贷款过程中，南城房地产公司授权东发公司，东发公司才能承办按揭贷款的手续。否则，东发公司根本没有主体资格签订按揭协议。根据法院的一、二审和再审的庭审情况来看，案涉的商品房买卖合同，销售方也是南城房地产开发公司，而出具授权委托书，说明了南城房地产公司和东发公司也是知道这一点的，如果南城房地产公司没有出具委托书，建设银行东莞分行就不会和没有资质的东发公司签订楼宇按揭协议书。在签订《楼宇按揭合作协议书》时，南城房地产公司提供授权委托书给建设银行东莞分行，建设银行东莞分行也是明知授权的事实的。因此《楼宇按揭合作协议书》是东发公司作为代理人而签订的，并且南城房地产公司根据《授权委托书》的约定，在《楼宇按揭合作协议书》上盖章，确认协议书的内容，也确认了协议书对该公司的效力。根据合同法第四百零二条的规定，授权人在授权范围内，与第三人签订合同，第三人知道授权关系的，该合同直接约束委托人和代理人。现在没有任何证据可以排除南城房地产公司的责任，也没有证据证明该合作协议只约束委托人和建设银行东莞分行。作为担保人来讲，并不是唯一的，可以有多个保证人，并非是东发公司作为保证人了，南城房地产公司就不能成为保证人。从另外一个角度讲，建设银行东莞分行也没有放弃过对东发公司的追偿，也没有达成任何免除协议。
（二）关于南城房地产公司在《楼宇按揭合作协议书》上的盖章问题，检察机关的抗诉意见没有事实和法律依据。《授权委托书》第二条约定，南城房地产公司委托东发公司签署楼宇按揭协议书，南城房地产公司明确委托东发公司与建设银行东莞分行签订楼宇按揭协议书，确认了保证责任，但是没有明确约定免除南城房地产公司的保证责任。盖章的位置不能免除其责任，南城房地产公司愿意盖章恰恰证明其明确知道并确认协议的内容，符合委托书的约定。既然东发公司作为代理人签名的，说明南城房地产公司是楼宇按揭合同的当事人，其应该承担相应的责任，这是经过一、二审和再审确认的事实。
（三）南城房地产公司已经出具了委托书，东发公司获得授权处理后续的问题，例如向银行申请按揭贷款，向房管行政部门申请合同备案等与案件相关的手续，都是南城房地产公司授权才能进行的，如果不授权给东发公司，这一系列行为都是违法的，所以南城房地产公司的责任不能推卸。而且检察机关认为由资金使用人作为保证人的说法是毫无法律意义的，不是保证的必要条件，不是成为保证人的必要条件。权利义务是对等的，既然南城房地产公司授权了，就要承担相应的义务。
（四）南城房地产公司与东发公司之间是否真实开发商的关系，不影响《授权委托书》、《楼宇按揭合作协议书》的真实性。东发公司基于《个人住房借款合同》自愿承诺承担保证责任，与南城房地产公司应承担的保证责任并不冲突。《授权委托书》明确表述南城房地产公司与东发公司共同开发涉案项目，两者不是挂靠关系。基于东发公司与南城公司的共同开发的关系，南城房地产公司在整个白马山庄项目上承担连带责任，比东发公司承担的连带责任要广。东发公司是独立的主体，在借款合同中以自身名义对案涉借款承担保证，是其自主的意思表示，但是不表明是案涉借款的唯一保证人，不能免除南城公司的保证责任，同一个借款下可以有多个保证人，不违反法律规定。建行东莞分行也从来没有说要免除南城房地产公司的担保责任。
（五）预售商品房的办理抵押的时候不需要进行确权，房地产部门对于涉案的房屋认为未确权的事实，法律法规没有规定预售房必须要建成才能预售，检察机关对于确权的流程理解有误。根据《城市商品房预售管理办法》第五条、《城市商品房预售抵押管理办法》第34条等规定，房子在未建成可以进行预售登记和抵押登记。作为房管部门是国家的主管部门，有严格的登记流程，房管部门出具了抵押权证，说明手续文件是齐全而且合法有效的。建设银行东莞分行在拿到房地产主管部门出具的合法的抵押手续，走完流程才放款，符合行业规则，不存在未尽责的情况。
本案《保证合同》签订是在2006年，东发公司案发在2008年，建设银行东莞分行对东发公司的诈骗行为是全都不知情的，建设银行东莞分行与南粤公司签订《保证合同》时，经过充分协商，不存在任何隐瞒的行为。《保证合同》第二条约定了担保债权是1999年12月9日至2000年9月22日期间发生的，涉案的三笔贷款均发生在期限内，因此南粤公司应该承担连带担保责任。关于房号的问题，应该是笔误所致，因为保证合同附件上面只有黄懿荣、黄星儒的房号是错误，其他信息都是正确的。根据（2009）粤高法刑二终字第262号刑事裁定书第十九页崔炜祥证人的证言，建设银行东莞分行有去现场检查的，只是被东发公司的法定代表人欺骗了，南粤公司称建设银行东莞分行没有到现场查勘是没有事实依据的。建设银行东莞分行是被欺诈的，是受害者，不存在过错。
建设银行东莞分行在开庭后提交了代理词，并声明以代理意见为准，主要意见如下：（一）南城房地产公司是案涉贷款的保证人，应承担连带保证责任。1．南城房地产公司是《楼宇按揭合作协议》的乙方，应对按揭贷款承担连带责任保证。基于南城房地产公司与东发公司的委托关系，南城房地产公司在东发公司与建行东莞东城支行签订的《楼宇按揭合作协议书》中盖章确认，完全符合《授权委托书》中“受托人与建行签署的任何文件必须经委托人盖章确认后才能生效”的约定。因此，《楼宇按揭合作协议书》的乙方主体实际为南城房地产公司。从《楼宇按揭合作协议书》第五条第四款“乙方是个人住房贷款业务的保证人。其保证方式为连带责任保证，就业主贷款向甲方提供担保，保证金额为各贷款业主的贷款本金及由此产生的贷款利息、逾期利息、违约金及甲方实现债权的费用”的约定可以看出，南城房地产公司对为购买白马山庄而向建行东莞东城支行贷款的所有业主的贷款数额承担连带责任保证，虽然协议书中未约定具体的保证总金额，但该协议书是在案涉商品房出售前签订的，是对此后建行东莞东城支行为购买白马山庄房屋的业主发放贷款的合作基础，此后所签订的《个人住房借款合同》均是在该协议的基础上签订的，南城房地产公司的保证金额是在银行与每一位购房业主签订借款合同，并实际放贷时即可确定。南城房地产公司作为白马山庄的开发商、销售者，其在签署该协议时是可以预见贷款总数额的，也是可以预见其需要承担的保证金额，因此，对南城房地产公司而言，其担保的金额是清晰、明确的，其应按协议书的约定，对不能偿还贷款的业主承担连带责任保证。连带保证担保的目的在于保障债权人的债权顺利实现，只要债务人到期不履行债务，债权人即可要求连带责任保证人在保证范围内承担保证责任。2．没有证据证明《楼宇按揭合作协议书》只约束东发公司与建设银行东莞分行。南城房地产公司主张《授权委托书》第3条可以证明《楼宇按揭合作协议书》只约束东发公司与建设银行东莞分行是错误的。《授权委托书》第3条约定东发公司只是作为该项目业主办理楼宇按揭贷款的保证人，并非是协议书的保证人，也不是协议书的主体。委托书中所指的“业主办理楼宇按揭贷款”是指购房业主与建设银行东莞分行、东发公司签订的《个人住房借款合同》所约定的贷款。因此，该条约定说明东发公司是借款合同的保证人，不能说明协议书只约束东发公司与建设银行东莞分行。应当区分《个人住房借款合同》与《楼宇按揭合作协议书》是两份主体、内容不同，但又相互联系的合同，但不能混为一谈。《楼宇按揭合作协议书》明确约定了保证范围，保证期限，保证方式，具有保证合同条款的法律特征。根据白马山庄各个业主的《个人住房借款合同》，可以确定每笔借款的具体数额，并由南城房地产公司对未能如期偿还的欠款债务承担连带保证责任，完全符合案件事实和法律规定。3．无论《个人住房借款合同》对南城房地产公司是否生效，不影响其承担连带责任保证。南城房地产公司主张《个人住房借款合同》对其不生效而不承担保证责任是错误的。南城房地产公司并非案涉借款合同的主体，东发公司是独立的主体，有权以自身的名义对外签署合同。根据《授权委托书》第3条、《楼宇按揭合作协议书》的第五条第4款的约定，南城房地产公司是个人住房贷款业主的保证人，其有无保证责任，关键在于业主是否向银行贷款，而不在于借款合同对其是否生效。如果业主为购白马山庄而向建设银行东莞分行办理了按揭贷款，贷款已经实际发生，则南城房地产公司应按协议书之约定承担连带责任保证。4．南城房地产公司主张东发公司是独立保证人也不能免除其担保责任。根据上述分析，南城房地产公司基于《楼宇按揭合作协议书》第五条第4款约定对案涉贷款承担连带责任保证，而东发公司则是根据《个人住房借款合同》关于保证人的约定对案涉贷款承担连带责任保证。两者承担保证责任的依据虽不一致，但并不矛盾，也不相互排斥。南城房地产公司指东发公司是案涉贷款的“独立保证人”，“独立保证人”并不是一个清晰的法律概念，主要用于涉外贸易，即使东发公司是“独立保证人”，也并不能得出东发公司就是案涉贷款唯一保证人的结论。5．东发公司应对案涉贷款承担连带责任保证，并不足以证明《楼宇按揭合作协议书》只约束建设银行东莞分行及东发公司。案涉《个人住房借款合同》系贷款人、借款人、保证人三方在协商一致的基础上签订的，东发公司以自身名义，以保证人主体身份在案涉借款合同上签字、盖章，系其真实意思表示。在一审、二审、原再审终审期间，东发公司对自愿承担没有异议，没有上诉。东发公司应按合同约定对三人的债务承担连带责任保证。（二）南粤公司是案涉贷款的保证人，应按《保证合同》的约定承担连带责任保证。1．南粤公司与建设银行东莞分行签订的《保证合同》合法有效，南粤公司应当承担连带责任保证。建设银行东莞分行与南粤公司均是东发公司合同诈骗案的受害人，但案发前，南粤公司对借款承担保证责任是其真实意思表示，合同是依法成立并生效的。2．南粤公司指责建设银行东莞分行隐瞒事实、与东发公司串通的说法没有事实依据，只是其主观臆断。建设银行东莞分行对东发公司的犯罪行为全不知情。3．经南粤公司盖章确认的《东莞白马山庄债务人清单》上所载明的贷款均符合《保证合同》约定保证范围，只有黄懿荣、黄星儒的购房房号出现不一致的情形，但债务人清单上除两人的房号不一致外，贷款金额、贷款合同号都是正确的，显然是签订合同时的笔误，并不影响保证合同的效力。
建设银行东莞分行向广东省东莞市第一人民法院起诉称，2000年9月22日，黄星儒、东发公司与建设银行东莞分行签订了2000年房字第××号《个人住房借款合同》（抵押加阶段性保证借款），约定黄星儒向建设银行东莞分行借款人民币836000元用于购买东莞市城白马山庄A144号别墅的房地产，同时以该房地产为贷款本息等作抵押担保，并在东莞市房地产交易所办理了抵押登记；双方约定的贷款期限为15年，即从2000年9月22日至2015年9月22日，还款方式是等额本息还款法，并约定由东发公司为上述贷款本息等提供连带责任保证。合同签订后，建设银行东莞分行依约向黄星儒发放了贷款。但黄星儒并没有依约归还贷款本息，东发公司也没有履行保证责任。经建设银行东莞分行多次催收，截至2011年5月31日止黄星儒尚欠建设银行东莞分行借款本金466758.61元，利息82372.95元。根据双方签订的《个人住房借款合同》的三十九条约定，建设银行东莞分行有权解除合同，提前收回贷款本息，并有权依法处分抵押物，要求保证人履行保证责任。南城房地产公司与东发公司共同开发东莞白马山庄项目，1999年5月，南城房地产公司委托东发公司作为该项目业主的代表与中国建设银行东莞市东城支行（原中国建设银行东莞市东城支行，以下简称建设银行东城支行）签署了（99）年合字第001号《楼宇按揭合作协议书》，该协议约定白马山庄项目的楼宇发展商为该项目的个人住房贷款业主的贷款债务承担连带保证责任。南城房地产公司在协议书上盖章确认，与东发公司共同对该项目的个人住房贷款业主的贷款债务承担连带保证责任。2006年12月25日，南粤公司与建设银行东莞分行签订了一份保证合同，该合同约定由南粤公司为1999年12月9日至2000年9月22日期间因建设银行东莞分行向债务人（指因购置东莞白马山庄项目之住房而与建设银行东莞分行发生借贷关系的债务人）发放个人住房贷款而形成的一系列债权提供连带责任保证。本案建设银行东莞分行的债权属于该保证合同约定担保的债权。
建设银行东莞分行一审起诉请求：1.解除建设银行东莞分行与黄星儒、东发公司于2000年9月22日签订的2000年房字第××号《个人住房借款合同》；2.黄星儒立即归还借款本金人民币553535.28元及利息（按中国人民银行同类逾期贷款利率计至贷款本息全部偿清为止）；3.建设银行东莞分行对黄星儒提供的贷款抵押物（位于东莞市城白马山庄A144号别墅的房地产）享有优先受偿权；4.东发公司、南城房地产公司、南粤公司对上述第二项债务承担连带保证责任；5.本案诉讼费由黄星儒、东发公司、南粤公司、南城房地产公司共同承担。
南城房地产公司一审答辩称，（一）建设银行东莞分行应先向东发公司及王敏干追缴未收回的贷款本金，在追缴后仍未收回全部贷款本金的，方可向合同当事人及保证人提起诉讼，否则将会导致建设银行东莞分行因该无效的借款合同获得更多不当利益。（二）本案除了东发公司是借款合同保证人之外，南粤公司也就本案的借款行为单独与建设银行东莞分行签署了保证合同。若建设银行东莞分行经追缴后仍无法追回全部贷款本金的，则应先由保证人东发公司及南粤公司承担连带保证责任。（三）本案的借款合同无效，因无效合同取得的财产，应由取得财产的一方负责返还。即东发公司负有返还借款本金的义务，建设银行东莞分行负有返还因发放贷款所获得的利息收益的义务。同时该利息收益应先抵扣贷款本金，在抵扣后建行仍未全额收回贷款本金的，则应由合同的当事人即借款人及保证人承担相应的责任。（四）南城房地产公司既不是借款人，也不是借款合同的保证人，也未因该合同取得任何财产利益，故建设银行东莞分行要求南城房地产公司承担连带保证责任没有法律依据及合同依据。
南粤公司一审答辩称，（一）建设银行东莞分行与南粤公司的担保合同是无效的。1.债务人黄星儒存在欺诈，其在刑事案件中明确承认是虚假买卖。2.本案的实际债务人是东发公司及王敏干，其是合同诈骗，该事实在刑事案件中已予以确认。3.建设银行东莞分行作为债权人也是一种欺诈行为，至少是建设银行东莞分行应该知道而未知道的。根据最高人民法院关于担保合同的司法解释第40条的规定该担保合同是无效的。（二）关于担保合同的过错责任，建设银行东莞分行和黄星儒、东发公司都有过错，而南粤公司没有过错。关于东发公司及黄星儒的过错在刑事案件中已经确认了。建设银行东莞分行的过错是其明知东发公司与黄星儒的欺诈行为。南粤公司是受害者，因此其不存在过错，南粤公司在被蒙骗的情况下已实际承担了1115750元的保证款项，南粤公司保留追回该保证金的权利。
黄星儒、东发公司一审经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，也未提交答辩状及证据。
广东省东莞市第一人民法院一审查明，建设银行东莞分行（原“中国建设银行东莞市分行”）与黄星儒、东发公司于2000年9月22日签订了《个人住房借款合同》（编号为2000年房字第××号），合同约定，黄星儒向建设银行东莞分行借款836000元用于购买东莞市城白马山庄A144号别墅，贷款期限为15年，即从2000年9月22日起至2015年9月22日止，还款方式是按月等额本息还款法，贷款月利率为4.65‰；合同第六十一条约定逾期贷款部分按每日万分之二点一计收利息；黄星儒以其所购买的房地产为涉案贷款提供抵押担保；东发公司为涉案贷款提供连带责任保证，根据双方的《个人住房借款合同》第十五条约定，本合同项下的贷款担保为抵押加阶段性保证，即建设银行东莞分行以黄星儒提供的所购住房作抵押，在取得该住房的《房屋所有权证》和办妥抵押登记之前，由东发公司提供阶段性连带责任保证。合同签订后，建设银行东莞分行依约向黄星儒发放了借款836000元；涉案抵押物已办理了抵押登记手续，房地产抵押他项权证明书编号为（2000）东房抵证字第967号。黄星儒借款后，没有按照约定支付借款本息，根据建设银行东莞分行提交的个人贷款对帐单显示，截至2011年5月31日止黄星儒尚欠建设银行东莞分行借款本金466758.61元、利息82372.95元。
南城房地产公司（原东莞市篁村区房地产开发公司）作为委托人与受托人东发公司于1999年5月1日就白马山庄项目签订了《授权委托书》：“1.委托受托人代为办理向建行申请楼宇按揭业务之手续；2.委托受托人与建行签署楼宇按揭合作协议书，受托人与建行签署的任何文件必须经委托人盖章确认后才能生效；3.受托人作为该项目业主办理楼宇按揭贷款的保证人，承担回购责任……”。
1999年5月18日，东发公司作为该项目业主的代表与建设银行东城支行签署了（99）年合字第001号《楼宇按揭合作协议书》，该协议书约定：“东莞东发新村建造有限公司是个人住房贷款业主的保证人。其保证方式是连带责任保证，就业主贷款向中国建设银行提供担保，保证金额为各贷款业主的贷款本金及由此产生的贷款利息、逾期利息、违约金及中国建设银行实现债权的费用。此保证为不可撤销、连续、无条件的保证，保证期限为中国建设银行对业主发放个人住房贷款之日起至业主还清贷款本息后为止。”
2001年11月26日，原“东莞市篁村区房地产开发公司”经核准变更名称登记为南城房地产公司。2004年11月30日，经中国银监会东莞监管分局同意，“中国建设银行东莞市东城支行”名称改为“中国建设银行股份有限公司东莞东城支行”。2008年4月3日，建设银行东城支行出具说明，称（99）年合字第001号《楼宇按揭合作协议书》从2000年3月起由建设银行东莞分行（原中国建设银行东莞市分行）代为履行（99）年合字第001号《楼宇按揭合作协议书》约定的全部合作事务，从2000年3月起由建设银行东莞分行（原“中国建设银行东莞市分行”）履行该协议产生的债权债务由建设银行东莞分行（原“中国建设银行东莞市分行”）享有和承担。
南粤公司与建设银行东莞分行于2006年12月25日签订了一份《保证合同》，该合同约定由南粤公司为1999年12月9日至2000年9月22日期间因建设银行东莞分行向债务人（指因购置东莞白马山庄项目之住房而与建设银行东莞分行发生借贷关系的债务人）发放个人住房贷款而形成的一系列债权提供连带责任保证。
东发公司及该公司董事长王敏干因犯合同诈骗罪一案，该案经广东省东莞市中级人民法院一审及本院二审，分别作出（2009）东中法刑二初字第38号刑事判决书及（2009）粤高法刑二终字第262号刑事裁定书，该刑事判决书及刑事裁定书查明，1999年9月至2001年5月期间，东发公司以黄星儒等人购买白马山庄房屋需要抵押贷款为名，向中国建设银行申请办理房屋抵押贷款，包括涉案的A144房在内的6套房屋均属虚构，实际上并不存在该房屋。
一审认定以上事实，有建设银行东莞分行提交的个人住房借款合同、房地产抵押他项权证明书、楼宇按揭清单、个人住房贷款借据、个人住房贷款转存凭证、个人贷款交易明细、对账单、拖欠明细清单、授权委托书、楼宇按揭合作协议书、说明、个人房地产贷款申请审批表、报纸、保证合同、东莞白马山庄债务人清单、商品房购销合同，南城房地产公司提交的刑事判决书、刑事裁定书、公证书，南粤公司提供的意向书、授权承诺书、2006.6.20协议书、见证书、授权委托书、B组团南粤工程对数明细、补充协议书、2006.12.15协议书、2007年9月委托书、公章移交监管委托书、委托书、申请报告、合同书、保证合同、裁决书、补充协议、补充协议二、执行和解协议书、内部收据、个人贷款结清证明、个人贷款还款凭证、银行进账单、报告、刑事判决书、刑事裁定书、联行来账凭证，以及一审庭审笔录等附卷为证。
广东省东莞市第一人民法院一审认为，黄星儒、东发公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对建设银行东莞分行的主张亦未提交答辩状和证据予以抗辩，视为其放弃质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。
本案的争议焦点是《个人住房借款合同》和《保证合同》的效力认定以及借款人、保证人的责任承担。
关于《个人住房借款合同》的效力问题，（2009）东中法刑二初字第38号刑事判决书以及（2009）粤高法刑二终字第262号刑事裁定书已查明，位于东莞市城白马山庄的A144号别墅实际上是不存在的，《个人住房借款合同》系黄星儒、东发公司为骗取贷款而以欺诈方式订立的合同。目前没有充分证据显示建设银行东莞分行在签订合同过程中存在与黄星儒、东发公司恶意串通的情形。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款和第五十五条的规定，建设银行东莞分行作为受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销合同，撤销权行使期间为一年，建设银行东莞分行没有在一年期间内行使撤销权，故应认定《个人住房借款合同》有效，合同当事人应依约履行义务。此外，根据《个人住房借款合同》第三十九条“黄星儒提供虚假的证明材料而取得贷款的，建设银行东莞分行有权解除合同，提前收回已发放贷款本息，并有权依法处分抵押物或要保证人履行保证责任”的约定，黄星儒采取虚构商品房买卖合同及其首期款收据的方式，虚假购买实际上不存在的白马山庄A144号房屋，其行为损害了建设银行东莞分行的合法权益。建设银行东莞分行依此请求解除《个人住房借款合同》的诉讼请求，符合双方约定，一审予以支持。合同解除后，黄星儒理应向建设银行东莞分行偿还尚欠的借款本金466758.61元及相应利息，利息暂计至2011年5月31日止为82372.95元，后续利息按中国人民银行同期逾期贷款利率计至一审判决确定的履行期限届满之日止。
关于《保证合同》效力问题及保证人的责任承担问题，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任”的规定，本案《个人住房借款合同》解除后担保条款仍合法有效。黄星儒以其贷款购买的白马山庄A144号房屋为涉案借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，但该房屋实际上并不存在，因此建设银行东莞分行诉请对黄星儒提供的上述贷款抵押物享有优先受偿权，一审不予支持。
东发公司自愿为涉案借款债务提供连带责任保证，其保证行为合法有效，一审予以确认。南粤公司与建设银行东莞分行签订《保证合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依约履行，南粤公司亦应承担连带保证责任。建设银行东莞分行诉请东发公司、南粤公司对黄星儒的债务承担连带保证责任，合法有据，一审予以支持。
另外，南城房地产公司虽然在建设银行东莞分行与东发公司签订的《楼宇按揭合作协议书》上盖章，但是其并没有明确是以保证人的身份在合同相对方一栏处盖章，只是基于与东发公司签订的《授权委托书》中的约定（与建行签署的任何文件必须经委托人盖章确认后才能生效），并且在该《授权委托书》中也约定由东发公司作为白马山庄项目业主办理楼宇按揭贷款的保证人。因此，建设银行东莞分行请求南城房地产公司对黄星儒的借款债务承担连带保证责任的诉讼请求，缺乏相应的法律依据，一审不予支持。
综上所述，广东省东莞市第一人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十条的规定，广东省东莞市第一人民法院于2011年9月14日作出（2009）东一法民一初字第3788号民事判决：一、解除中国建设银行股份有限公司东莞市分行与黄星儒、东莞东发新村建造有限公司签订的《个人住房借款合同》（合同编号：2000年房字第××号）；二、黄星儒于判决发生法律效力之日起五日内向中国建设银行股份有限公司东莞市分行偿还借款本金466758.61元及利息（暂计至2011年5月31日止的利息为82372.95元，后续利息按中国人民银行同期逾期贷款利率计至判决确定的履行期限届满之日止）；三、东莞东发新村建造有限公司、东莞市粤建筑工程有限公司对黄星儒的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回中国建设银行股份有限公司东莞市分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9682元、财产保全费3510元，均由黄星儒负担，东莞东发新村建造有限公司、东莞市粤建筑工程有限公司承担连带责任。
南粤公司不服，提起上诉称，（一）建设银行东莞分行与南粤公司于2006年12月25日签订的担保合同应属无效。首先，担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同应依法认定无效。本案中，建设银行东莞分行与东发公司及王敏干恶意串通，其在明知案涉别墅不存在的情况下，还与东发公司签订贷款合同，向其发放贷款，在其后王敏干的诈骗刑事审判中，广东省东莞市中级人民法院亦认定了建设银行东莞分行与东发公司签订的贷款合同无效。其次，建设银行东莞分行在明知案涉别墅不存在的情况下，又骗取南粤公司为案涉债务签订了第二次担保，建设银行东莞分行为令南粤公司相信为东发公司提供担保是有利可图，故意要南粤公司支付30万元给建设银行东莞分行（案发后，该款已由建设银行东莞分行退回南粤公司）。（二）一审判决南城房地产公司无需承担责任是错误的。本案中，南城房地产公司是案涉白马山庄的开发商，在案涉《按揭合作协议书》中已明确约定开发商是个人贷款的保证人，南城房地产公司在该协议书上盖章确认。因此，南城房地产公司与东发公司是共同保证人，应对案涉债务承担清偿责任。综上，南粤公司上诉请求：1.撤销一审判决第三判项，改判南城房地产公司与东发公司承担连带责任。2.本案一审、二审诉讼费由建设银行东莞分行、南城房地产公司承担。
建设银行东莞分行二审答辩称，（一）一审认定借款合同有效是正确的。建设银行东莞分行与东发公司及王敏干之间不存在恶意串通，相反地，建设银行东莞分行是基于东发公司和黄星儒恶意串通签订《个人住房借款合同》的行为而被欺诈，向其发放了贷款，故建设银行东莞分行才是受害人。案涉借款合同因存在欺诈行为而依法属于可撤销合同，由于建设银行东莞分行知道撤销事由后未主张撤销权，故案涉《个人住房借款合同》为有效合同，进而东发公司和黄星儒应依约共同清偿案涉借款。（二）一审认定建设银行东莞分行与南粤公司签订的担保保证合同有效是正确的。首先，案涉债权属于担保保证合同中约定的应由南粤公司承担担保债权的范围，南粤公司为帮忙东发公司在建设银行东莞分行获得贷款，从而得以从东发公司处收得工程款，而自愿为东发公司提供担保，并非建设银行东莞分行主动要求其提供担保。其次，建设银行东莞分行将30万元退还给南粤公司，并不是表示建设银行东莞分行无需南粤公司对案涉债务承担保证责任，案涉担保保证合同合法有效，南粤公司依约应对案涉债务承担连带清偿责任。综上所述，请求驳回南粤公司的上诉请求。
南城房地产公司二审答辩称，（一）案涉《个人住房借款合同》是东发公司与黄星儒、建设银行东莞分行签订的，意思表示真实，且没有违反法律强制性规定，故该借款合同应合法有效。东发公司应对黄星儒的借款债务承担连带保证责任。（二）南粤公司与建设银行东莞分行签订的保证合同，是南粤公司的真实意思表示，且保证方式与内容具体明确，未违反法律强制性规定，故案涉保证合同亦应合法有效，南粤公司应对黄星儒的借款债务承担连带保证责任。（三）南城房地产公司并不是借款人，也不是借款合同的保证人，亦未从案涉借款合同中取得任何财产利益，故一审判决无需南城房地产公司承担清偿责任是正确的。另外，南城房地产公司从未与建设银行东莞分行、黄星儒签订过任何保证合同，亦从未出具过任何单独的文件书面承诺作为业主借款的连带保证人，故不存在任何的保证法律关系。反之，南城房地产公司作为被挂靠方出具给东发公司到建设银行东莞分行办理楼宇按揭事宜的《授权委托书》第三条明确记载：“受托人东发新村作为楼宇按揭贷款的保证人承担回购责任。”该条款与其后东发公司以其自身名义作为保证人与建设银行东莞分行签订《楼宇按揭合作协议书》、与建设银行东莞分行及黄星儒签订《个人住房借款合同》的行为相互印证，因此南城房地产公司从未为案涉债务提供过任何保证，不应承担担保责任。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判。
东发公司、黄星儒二审未在法律规定的期限内提交书面答辩意见。
广东省东莞市中级人民法院二审审理查明，1999年5月18日，东发公司作为乙方与中国建设银行股份有限公司东莞市东城支行（原“中国建设银行东莞市东城支行”）作为甲方签署了（99）年合字第001号《楼宇按揭合作协议书》，该协议书第五条第四款的约定,“乙方是个人住房贷款业主的保证人。其保证方式是连带责任保证，就业主贷款向中国建设银行提供担保，保证金额为各贷款业主的贷款本金及由此产生的贷款利息、逾期利息、违约金及中国建设银行实现债权的费用。此保证为不可撤销、连续、无条件的保证，保证期限为中国建设银行对业主发放个人住房贷款之日起至业主还清贷款本息后为止……”，南城房地产公司（原“东莞市篁村区房地产开发公司”）在该《楼宇按揭合作协议书》在乙方栏下方的空白处盖章予以确认。除以上事实，一审查明的其他事实基本属实，二审予以确认。
广东省东莞市中级人民法院二审认为，本案是借款合同纠纷，各方当事人对一审认定本案黄星儒的借款本金为466758.61元及利息计算方式均无异议，且无提起上诉，二审予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条的规定，二审仅对南粤公司的上诉请求中有关事实和适用法律问题进行审查。二审的争议焦点是：（一）南粤公司是否应对案涉债务承担连带保证责任。（二）南城房地产公司是否应对案涉债务承担连带保证责任。对此二审分析如下：
关于焦点一。关键取决于案涉《个人住房借款合同》以及《保证合同》的效力认定问题。根据（2009）东中法刑二初字第38号及（2009）粤高法刑二终字第262号刑事裁定书已查明的事实，东发公司采取虚构实际上并不存在的A144号别墅的方式与黄星儒签订《商品房购销合同》，其目的是为了骗取建设银行东莞分行的按揭贷款，故案涉《商品房购销合同》因签订的双方存在恶意串通，以合法形式掩盖其非法目的，应依法认定为无效合同。虽然案涉《商品房购销合同》与案涉《个人住房借款合同》存在密切的联系，案涉《商品房购销合同》的标的物与案涉《个人住房借款合同》的担保标的物具有同一性，但是，案涉《个人住房借款合同》并不以案涉《商品房购销合同》的存在为前提，其不是案涉《商品房购销合同》的从合同，两份合同之间不是主从合同关系，是相互独立的合同。换言之，案涉《商品房购销合同》的无效并不必然导致案涉《个人住房借款合同》的无效。在本案中，南粤公司提供的证据并不能证明建设银行东莞分行与黄星儒、东发公司签订《个人住房借款合同》的过程中存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，故建设银行东莞分行作为借款合同的被欺诈方，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条的规定，依法享有撤销权，由于建设银行东莞分行已明确表示不行使撤销权，故《个人住房借款合同》应合法有效。另外，南粤公司主张其与建设银行东莞分行于2006年12月25日签订的《保证合同》是在建设银行东莞分行存在欺诈的情况下而签订的，但南粤公司提供的证据并不足以证明其该项主张，故根据《保证合同》的约定，南粤公司应对本案债务承担连带保证责任。一审对此认定并无不当，二审予以支持。
关于焦点二。从建设银行东莞分行合法持有《授权委托书》原件以及庭审各方当事人的陈述来看，在建设银行东莞分行与东发公司、南城房地产公司签订《楼宇按揭合作协议书》之前，其是已经知悉东发公司与南城房地产公司之间存在《授权委托书》，并已经清楚东发公司与南城房地产公司之间授权委托的权限与范围。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，本案中，从《授权委托书》记载的内容来看，东发公司是受南城房地产公司的委托与建设银行东莞分行签订《楼宇按揭合作协议书》，南城房地产公司在合作协议书上盖章确认只是基于《授权委托书》第二条的约定，即东发公司与建设银行东莞分行签署的任何文件必须经南城房地产公司盖章确认后才能生效。因此，在目前没有证据表明该合作协议书的保证责任只约束东发公司和建设银行东莞分行的情况下，东发公司与南城房地产公司在合作协议书上盖章的行为，其法律后果依法应由南城房地产公司承担。故二审认定《楼宇按揭合作协议书》的合同双方应是南城房地产公司与建设银行东莞分行，根据该合作协议书的第五条第四款的约定，南城房地产公司应对本案债务承担连带保证责任。此','2018-10-09
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