江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏02民终3314号
上诉人（原审原告）：张建客，男，1989年3月26日生，汉族，户籍地安徽省利辛县。
委托诉讼代理人：周叙明，江苏申越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈金才，男，1953年12月10日生，汉族，住江阴市。
原审被告：张根会，男，1977年2月15日生，汉族，户籍地安徽省利辛县，现住江阴市。
上诉人张建客因与被上诉人沈金才、原审被告张根会健康权纠纷一案，不服江阴市人民法院（2016）苏0281民初13973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张建客上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判沈金才承担赔偿责任。事实和理由：一、沈金才与张根会之间存在工程发包关系，沈金才应当承担连带赔偿责任。张根会与张建客之间是雇佣关系，对于雇员张建客在雇佣关系中遭受的人身损害，雇主张根会应当承担赔偿责任。又，沈金才将房屋防水工程发包给张根会，而张根会没有相应的资质及安全生产条件，故发包人沈金才应当对张根会的赔偿责任承担连带责任。二、退一步讲，即使沈金才与张根会之间不适用建设工程合同范围内的发包承包关系，但两者之间也属于承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，沈金才作为定作人，也应当承担相应赔偿责任。首先，沈金才明知张根会完全没有任何安全生产条件，却仍将工程发包给张根会，明显存在重大选任过失。其次，施工现场在沈金才家中，沈金才作为定作人对施工人的安全保障未尽到监督义务，在明知存在安全隐患的情况下没有进行阻止，对定作、指示存在重大过失。
沈金才辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。沈金才与张建客之间没有任何劳务关系，谁用工应当谁负责，且本次事故中张建客自己也有责任。
张建客向一审法院起诉请求：判令张根会、沈金才赔偿医疗费（已发生的部分）135499.65元。事实与理由：张建客随张根会对沈金才位于环城西路一百八十一弄20号的二楼屋面进行老瓦换新瓦及铺设防水材料。2015年9月20日张建客在拆卸吊机时从房屋二楼楼顶掉下导致头部受伤（吊机是张根会租来的），随即送至江阴市中医医院抢救，后又转至江阴市人民医院治疗直至出院。沈金才将环城西路一百八十一弄20号房屋的屋面换瓦及铺设防水材料工程发包给张根会，施工期间张建客受雇于张根会，故张建客受伤产生的损失应由张根会承担，沈金才未提供足够的安全施工防护设施和安全生产条件，也未尽到施工安全监管义务，根据人身损害司法解释第十条、第十一条的规定，张根会、沈金才应承担连带赔偿责任。
张根会一审辩称：张根会和张建客做屋面防水活时，沈金才恰好路过那里，当时沈金才位于环城西路一百八十一弄20号房屋的屋面也要更换新瓦及加铺防水材料，沈金才向张根会询问做屋面防水工程的工艺及费用，张根会与沈金才最终谈妥具体价款按平方计算，包含辅材和人工总计20600元。承接工程后，张根会联系了张建客、张献芝及其他两个临时的小工。2015年9月20日，张建客准备拆卸吊机（吊机安装在二楼楼顶），此时沈金才从其他地方用筐装了垃圾，拿到吊机旁要求将垃圾吊到楼下去，因筐里的垃圾重量过重，在起吊过程中吊机倾倒，倾倒的吊机带到张建客后，一起摔落在地面。张根会与张建客不存在雇佣关系，两人共同为沈金才干活，张建客的损失应由沈金才承担。
沈金才一审辩称：2015年9月16日下午沈金才同张根会口头达成一致协议，沈金才将屋面维修工程以每平方米176元的单价承包给张根会，张根会要保证施工质量，高空作业时要采取安全防护措施并注意安全。张根会自称在江阴做了多年，质量上一定保证做好，安全方面也会注意。2015年9月20日当天张建客并没在沈金才处作业，下午5时张建客过来拆卸把杆。张建客拆除把杆压重时，叫张根会的工人站在把杆进行压重，张建客本人将用于压重的袋装黄沙从二楼楼顶吊下来。按照建筑安全法有关规定，在拆除吊装设备时，严禁作业。张建客违反建筑安全操作规程是导致本次事故的主要原因，张建客应负主要责任。2015年9月27日下午2点多，沈金才与张根会经城中派出所民警协调，并有各方亲戚在场的情形下协商同意：沈金才出于人道精神支付给张根会现金25000元整，今后有其他一切事宜由张根会负责。综上，请求驳回张建客对沈金才的起诉。
一审法院认定事实：2015年9月16日，沈金才与张根会口头达成对环城西路一百八十一弄20号房屋屋顶进行老瓦换新瓦及铺设防水材料，沈金才预付现金1000元。张根会交付沈金才名片1张，名片一面印刷“江阴金盾防水、张根会、手机：158××××9192、网址：××、建行卡号：62×××95、地址：江阴市夏南路36号”，名片另一面印有业务范围：承接各种大小防水工程，各种屋面、混泥土楼面、卫生间、地下室、厂房等处防水从设计到施工一条龙解决屋面漏、室内潮等问题。
2015年9月20日晚6时许，张建客从环城西路一百八十一弄20号二层屋顶与吊机（把杆）一起摔落。张建客随即送至江阴市××ＩＣＵ救治，后转为入院治疗。入院中医诊断：头部内伤，瘀阻脑络证。西医诊断：1、右额叶脑挫伤，2、颅底骨折，3、颅内积气，4、鼻骨骨折，5、肺挫伤，6、右尺桡骨上段骨折，7、右股骨远端骨折，8、右髂骨粉碎性骨折，9、头皮裂伤。2015年9月28日，张建客家属要求出院。前后花去住院医疗费用计39413.45元（含伙食费27元）。
当日张建客至江阴市人民医院入院治疗。入院诊断：1、右尺桡骨近端骨折伴肘关节脱位，2、右桡骨远端骨折，3、右股骨髁骨折，4、左髂骨骨折，5、颅底骨折伴副鼻窦出血，6、左颞硬膜外血肿，7、右侧顶叶硬膜下血肿，8、右额部脑挫裂伤，9、头皮裂伤。2015年10月3日行右桡骨近端、右尺骨近端骨折切开复位钢板内固定+右肘关节外固定支架术+右股骨远端骨折切开复位螺钉内固定术+左髌骨骨折切开复位内固定术。2015年10月19日，张建客治愈后出院。出院医嘱1、右肘部外固定支架继续固定一个月，左下肢支具托继续固定二周，遵医嘱肘关节、膝关节功能锻炼，2、二周后骨科门诊复查，不适随诊，3、钙片1片qd，醋氯芬酸钠1片qd.吲哚美辛25mgtid(术后6周)前后花住院医疗费用计96086.2元。
另查明：2015年9月27日，沈金才、张根会在城中派出所达成协议1份，载明：经双方当事人协商，9月20日晚发生意外事故一事，今后有其他一切事宜由张根会负责，与房东无关，一次性处理了断。出于人道主义精神帮助现金贰万元正，再增加伍仟元正共计贰万伍仟元正，以后不要来家里闹事，报警。协议下方沈金才、张根会分别以房东、老板的名义签名。当日张根会出具收条1份，载明：今收到环城西路181弄20号现金25000元。
2015年9月27日，张根会出具收条1份，载明：今收到环城西路181弄20号房屋修理人工费共20600元，已结清。
再查明：江阴市夏港金盾防水工程部成立于2015年4月29日，经营者张根会，经营范围：防水工程的施工。
审理中沈金才明确：其出于人道主义给付的2.5万元，自愿赠与给张建客。
本案争议的焦点为：（一）张根会与沈金才之间存在何种法律关系；（二）张建客与张根会之间是否存在雇佣关系；（三）沈金才作为定作人应否对张建客的损害承担赔偿责任；（四）张建客的损害应如何分担。
（一）关于张根会与沈金才之间存在何种法律关系的问题。从本案查明的事实看，张根会提供吊机并组织施工人员，按照沈金才的要求，为环城西路一百八十一弄20号房屋屋面更换新瓦及加铺防水材料，张根会完成屋顶更换新瓦及加铺防水材料（即交付工作成果）后沈金才支付报酬20600元，显然张根会与沈金才之间符合承揽关系的法律特征。
（二）关于张建客与张根会之间是否存在雇佣关系的问题。判断雇佣关系是否成立，应当从形式要件和实质要件两方面考虑，形式要件即双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；实质要件首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主的控制、指挥、监督，即是否存在隶属关系。三是看雇员是否为雇主或其委托人所选任。结合查明的事实可以得知：张根会承接环城西路一百八十一弄20号二楼屋顶翻新工程时与沈金才商定了价款，随即张根会组织了包括张建客在内的人员进行了施工，张建客在完成张根会承揽的工作中受伤致损后，张根会也以老板的身份与沈金才协商张建客的赔偿问题，据此足以认定张建客与张根会之间存在雇佣关系。
（三）关于沈金才作为定作人应否对张建客的损害承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》规定：承揽关系是指承揽人按照定作方的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。承揽合同关系中承揽人在完成工作中具有独立性，定作人与承揽人之间不存在支配与服从的关系。承揽人所付出的主要是一定技术成果，其次才是一定的劳动力。承揽人在工作中受伤，只要定作方不存在选任、指示等错误，定作人无须承担赔偿责任。
审理中张建客明确其要求沈金才承担连带赔偿责任的请求权基础是依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定“雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”一审法院认为并非所有的事故都适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，最高人民法院在回答记者提问时曾就该条第二款作出说明：明确指出由于工程质量而发生安全生产事故才适用于本条，而不是所有的事故都适用本条。况且沈金才作为定作人，其发包给张根会承揽的是农村两层房屋的屋面翻修业务，根据建设部相关规定，并不强制要求施工人具有施工资质。故沈金才作为承揽关系的发包方，对张建客的人身损害不承担赔偿责任。沈金才自愿将其给付的2.5万元赠与给张建客，系自由处分自己民事权益的行为，内容并不违法，一审法院予以确认。
（四）关于张建客的损害应如何分担的问题。一审法院认为张根会作为承揽人，应对其所承揽的工作和雇请的人员承担管理、检查等义务，应为提供劳务一方在劳务过程中提供安全保障，但张根会并未尽到该义务，故张建客在工作时出现的人身损害，张根会应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”张建客在二楼作业时明知存在一定的隐患，但仍存侥幸，未注意采取应有的防护措施，故其在主观上存在一定过失，亦应承担相应的责任。综上，一审法院酌定张根会与张建客对张建客的损害承担的赔偿责任比例为7：3。
综上，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷，雇员张建客向雇主张根会主张赔偿责任与法有据，一审法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第二款、第十九条之规定，判决：一、张建客因损害造成的医疗费135499.65元（含伙食费27元），由张根会赔偿94849.76元，于判决发生法律效力之日起十日内给付；其余损失由张建客负担；二、驳回张建客的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费589元，由张建客负担177元；由张根会负担412元。
本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。
二审中，张建客提供2015年9月20日沈金才在城中派出所的询问笔录，证明沈金才已经注意到脚手架包括铁丝和窗户之间的固定均存在安全隐患，但其作为定作人放任了这种安全隐患的发生，没有进行阻止，存在明显过错。经质证，沈金才对询问笔录的真实性没有异议，但认为询问笔录中沈金才也陈述了已给张根会指出危险性，让其注意安全，脚手架要加固，还要另外派人在下面看好，当心上面东西掉下来，这种提示沈金才每天都会和张根会讲。张根会认为，导致事故的原因是沈金才要求吊运很重的垃圾，和脚手架没有关系。
本案二审争议焦点为：沈金才对张建客遭受的人身损害是否应当承担赔偿责任。
本院认为，沈金才家中两层房屋的屋面翻修和防水工作，属于农村房屋的改建，对施工人是否应有施工资质并无法律强制性要求，故沈金才与张根会之间的法律关系应以承揽合同认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中，沈金才要求承揽人张根会完成的包括防水在内的屋面翻修业务在该行业的正常工作范围之内，不存在定作过失；沈金才未干涉承揽工作的实施，不存在指示过失；张根会设立有从事防水工程的江阴市夏港金盾防水工程部，其本人也陈述注册该工程部的目的是为了满足业主对施工资质的要求，可见沈金才已经尽到了普通常人的审慎义务，符合一般人对此种承揽行为资质要求的认知能力水平，不存在选任过失。本案损害事故的发生，在于雇主张根会没有对雇员张建客从事劳务活动提供必要的人身安全保障，对损害的发生存在一定过错，而张建客作为完全民事行为能力人，在屋顶从事劳务活动未注意应有的防护措施，对自身损害的发生也存在疏忽大意的过失，故一审法院根据张根会、张建客各自的过错确定相应赔偿责任比例，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。至于定作人沈金才，即使认为其看到承揽人拆卸吊机未采取相应的安全防护措施而没能有效劝阻，该过错也显然较轻，与其自愿补偿25000元完全相适应，故张建客上诉要求沈金才对所有损失承担连带赔偿责任，缺乏事实与法律依据。
综上所述，张建客的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费849元，由张建客负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
审 判 员 费益君
代理审判员 包梦丹
二〇一七年十月三十日
书 记 员 卢志鹄