广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)穗中法刑二终字第841号
原公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
上诉人(原审被告人)章某，出生地安徽省南陵县，原系广州开发区科技和信息化局雇员，住广东省中山市西区。因本案于2014年9月18日被羁押，同日被刑事拘留，同月27日被逮捕，现羁押于广东省广州市第一看守所。
辩护人姚元荣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
辩护人王金兰，广东辅安律师事务所律师。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人章某犯贪污罪、受贿罪一案，于2015年9月6日作出(2015)穗萝法刑初字第00180号刑事判决。原审被告人章某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人章某原系广州开发区科技和信息化局（以下简称“科信局”）雇员，担任“科技项目管理岗”一职，负责代表科信局审核科技企业研发费用补贴和加计扣除等工作。2012年间，在组织申报2010年度广州开发区科技企业研发费用补贴资助工作中，被告人章某、同案人刘安庆相互勾结，利用被告人章某职务上的便利，共同贪污人民币60万元；被告人章某还利用职务上的便利，非法收受刘安庆给予的“好处费”人民币15.8万元。2014年8月至9月，在纪检部门对本案相关线索进行核查的过程中，同案人刘安庆主动供述了纪检部门并不掌握的其与章某共同违法犯罪的事实，同年9月5日，纪检部门将同案人刘安庆涉嫌犯罪的线索移交公安机关，同案人刘安庆还主动检举了被告人章某受贿的犯罪事实；同年9月18日，被告人章某在广州市黄埔区被抓获归案。被告人章某归案后，其家属代其向中共广州开发区纪工委退赃人民币8万元。
具体分述如下：
（一）贪污罪：2012年2月至8月间，被告人章某与同案人刘安庆相互勾结，在同案人刘安庆所在的广州科汇成科技服务有限公司（以下简称“科汇成公司”）与广州广某通信股份有限公司（以下简称“广某公司”）签订咨询服务协议后，由被告人章某利用负责企业研发经费补贴的初审、报批以及办理其他相关事务性工作的职务便利，在为广某公司办理申某2010年度广州开发区科技企业研发费用补贴的审批过程中，明知该公司的经营情况不符合申请补贴条件，而违规将相关申报材料取出后交由同案人刘安庆对相关财务数据进行篡改，再由被告人章某对被篡改的申请材料审核后提交上级审批，最终使得广某公司获得政府人民币200万元的研发经费补贴。事后，同案人刘安庆获得了广某公司为此支付的服务费用人民币60万元，被告人章某从中分得人民币15万元。2013年7月，因虚假申报材料被审计部门发现，上述研发经费补贴被科信局全额追回，被告人章某及同案人刘安庆亦退回赃款。
原判认定上述事实的证据有：证人刘某乙的证言，广某公司出具的《关于申请2010年度研发经费补贴资助的情况补充说明》及该公司提交的原始申报材料，同案人刘安庆与刘某乙的往来电子邮件，科信局提交的研发费用补贴资助审批材料，科信局及广某公司分别提交的广某公司2010年度审计报告，穗开科资[2012]578号《关于对广州广某通信股份有限公司2010年度研发经费补贴资助的批复暨拨款通知书》、《记账凭证》、《预算单位支出报销凭证》、《财政直接支付凭证（回单）》、《收据》、《研发费用补助服务协议》、《记账凭证》、招商银行付款回单、中国邮政储蓄银行收款凭证，科信局出具的《关于回收2010年度区科技企业研发费用补贴资助资金的函》、招商银行付款回单、中国建设银行业务回单、缴款书、银行进账单、记账凭证，同案人刘安庆的供述，被告人章某供述等。
（二）受贿罪：2012年2月至8月间，刘安庆为广州市美益香料有限公司（以下简称“美益公司”）、广州市怡文环境科技股份有限公司（以下简称“怡文公司”）、贝某医疗设备（广州）有限公司（以下简称“贝某公司”）、广州航新航空科技股份有限公司（以下简称“航新公司”）代理申某2010年度广州开发区科技企业研发费用补贴，在此过程中，被告人章某非法收受刘安庆给予的“好处费”人民币15.8万元。
原判认定上述事实的证据有：证人谢某、姜某、周某、谭某的证言，研发费用补贴资助审批材料，穗开科资[2012]576号《关于对贝某医疗设备（广州）有限公司2010年度研发经费补贴资助的批复暨拨款通知书》，穗开科资[2012]577号《关于对广州航新航空科技股份有限公司2010年度研发经费补贴资助的批复暨拨款通知书》。穗开科资[2012]299号、309号《关于领取区2010年度研发经费补贴资助的通知》、记账凭证、《预算单位支出报销凭证》、财政支付凭证、收款凭证、收款收据，《咨询服务协议》、《技术服务合同》、《研发费用补助服务协议》、记账凭证等财务单据、银行转账凭证及客户回单等银行业务凭证、转账汇款查询信息、收款收据，科信局出具的《关于回收2010年度区科技企业研发费用补贴资助资金的函》、中国工商银行支付凭证、中国光大银行借记通知、中国邮政储蓄银行网上银行支付凭证，同案人刘安庆的供述，被告人章某供述，户名为姚某的中国工商银行账户流水清单、广州银行账户流水清单。
原判认定上述事实还有以下综合证据证实：科信局出具的《雇员聘用登记表》、《雇员续聘登记表》、《章某有关情况说明》，《关于组织申报2010年度广州开发区科技企业研发费用补贴资助的通知》及科信局会议纪要，纪检部门提供的调查笔录，公安机关出具的《到案说明》，纪检部门出具的《关于章某是否构成自首的复函》，《广东省行政事业单位资金往来结算票据》，被告人章某的户籍资料，被告人章某以及同案人刘安庆的供述等。
原判认为：被告人章某身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人共同以骗取的手段非法占有公共财物人民币60万元，其中被告人章某分得人民币15万元，其行为已构成贪污罪。被告人章某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。依法应对被告人章某数罪并罚。被告人章某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人章某已退出全部赃款，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款及第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人章某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币八万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币八万元。总和刑有期徒刑二十年，并处没收财产人民币十六万元。决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币十六万元；二、追缴被告人章某的违法所得人民币八万元，上缴国库。
判后，章某不服，提出上诉称：原判认定其犯贪污罪系事实认定错误，其帮助刘安庆为广某公司申请了200万元的研发经费补贴，事后刘安庆从广某公司获得60万元的服务费，其从刘安庆处获得了15万元的好处费，其主观上并没有非法占有200万元补贴以及60万元服务费的目的，客观上也没有此行为，应仅认定其受贿15万元。其在案发前已主动退还所收受的好处费22.8万元，该部分数额应从受贿数额中予以扣除。其在纪委调查谈话期间已如实供述了自己的罪行，应当认定其构成自首。原判量刑过重。综上，请求对其从宽处罚。
辩护人姚元荣发表的辩护意见与章某的上诉意见相同。
辩护人王金兰发表如下辩护意见：章某认罪态度好，案发后已通过家属全额退赃。原判量刑过重，请求从宽处罚。
经审理查明，原判认定上诉人章某伙同同案人刘安庆贪污以及收受刘安庆贿赂款的事实清楚，有在原审庭审时出示并经法庭质证、认证的证据证实，证据来源合法、确实、充分，本院对原判认定的主要事实予以确认。惟原判认定章某与刘安庆共同贪污的数额有误，现有证据证实章某伙同刘安庆以篡改数据资料的方式为广某公司骗取了研发经费补贴200万元，虽然其中140万元被广某公司实际占有，章某个人也仅从中获得15万元的好处费，但该事实并不影响上诉人章某对骗取的全部200万元数额承担责任，因此章某与刘安庆共同贪污的数额应当认定为200万元，并非60万元，本院依法予以纠正。
关于上诉人章某及其辩护人所提章某不构成贪污罪的意见，经查：章某明知广某公司不符合研发经费补贴的申某标准，仍然伙同同案人刘安庆篡改广某公司的数据，并致使广某公司获取了政府发放的200万元的补贴款。章某身为国家工作人员，伙同他人利用职务便利，非法骗取国家公款，其行为已构成贪污罪。原判认定章某伙同刘安庆为广某公司骗领研发经费补贴的行为构成贪污罪的定性准确，章某及其辩护人所提上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人章某及其辩护人所提应将章某在案发前退还的款项从犯罪数额中予以扣除的意见，经查：在帮助广某公司获得补贴的过程中，章某收受了15万元，后因广某公司被发现不符合申某标准，章某退回了其收受的15万元。在帮助美益公司、贝某公司、怡文公司、航新公司获得补贴的过程中，章某共收受了15.8万元，后因美益公司申某的补贴被政府追回，章某退回了7.8万元。上述两笔退款虽发生于案发前，但均系相关事实已被发现以后的退款，不属于及时退款，其在案发前所退的上述款项均不能从犯罪数额中予以扣除。章某及其辩护人所提上述意见于法无据，本院不予采纳。
关于上诉人章某及其辩护人所提章某具有自首情节的意见，经查：纪检机关出具的材料证明，办案机关在调查其他案件的过程中，掌握了章某涉嫌本案的犯罪线索，随后对章某采取了调查措施。章某虽能如实供述罪行，但不具备主动投案情节，依法不能认定为自首，其及辩护人所提上述意见亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人章某身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人以骗取的手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。上诉人章某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，收受的财物数额较大，依法应处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。上诉人章某犯数罪，依法实行数罪并罚。上诉人章某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人章某已退出全部赃款，可酌情对其从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法；惟《中华人民共和国刑法修正案（九）》对贪污罪和受贿罪的量刑标准进行了修正，根据从旧兼从轻原则，适用修正后的刑法对上诉人更为有利，本院依法适用修正后的刑法对上诉人章某所犯贪污罪和受贿罪予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗萝法刑初字第180号刑事判决书第一项中对上诉人章某的定罪部分，以及判决书第二项。
二、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2015）穗萝法刑初字第180号刑事判决书第一项中对上诉人章某的量刑部分。
三、上诉人章某犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，总和刑期五年六个月，并处罚金人民币三十万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月18日起至2019年3月17日止。罚金自本判决生效之日起一个月内一次性向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 杨梅珍
审判员 徐 兵
审判员 庞美娟
二〇一六年六月二十四日
书记员 宿腾飞
黄艳菲