重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第01125号
上诉人（原审被告）重庆全德阀门有限公司,住所地重庆市南岸区龙门浩街道茶亭街1号。
法定代表人罗德群，经理。
委托代理人王之福，重庆圣石牛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)王维。
委托代理人陈华华，重庆信豪律师事务所律师。
上诉人重庆全德阀门有限公司（下称全德公司）与被上诉人王维建设施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第08492号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年1月30日，原告王维与被告全德公司签订《土石方劳务施工合作协议》，合同约定，甲方（全德公司）将所承包的乌东德水电站明挖工程交予乙方（王维）施工。工程内容以及单价：土石方装运。运距五公里内土石方每方综合单价16.5元，超过五公里每公里每方加1元，甲方向乙方提供全部柴油。工程量暂定方量200万立方（以实际完成工程量为准）。工期2013年2月18日至2015年2月17日。工程结算方式：第一次定量进场施工四十五日后结付完成工程量的百分之八十五，次月计量付款完成工程量的百分之百，付款时间五个工作日内付清。
合同签订当日，被告公司收到原告定金30000元并出具《收条》一份。后原告组织装运车辆及挖机到达施工现场，除其挖机没有进场施工作业外，其余车辆渝Ａ×××××、渝Ｂ×××××、渝Ｂ×××××、渝Ｂ×××××、渝Ｂ×××××、渝Ｂ×××××、渝Ｂ×××××均进入了施工现场进行了装运作业。从2013年2月20日至2013年3月10日期间，原告方渝Ａ×××××、渝Ｂ×××××、渝Ｂ×××××、渝Ｂ×××××、渝Ｂ×××××、渝Ｂ×××××、渝Ｂ×××××共拉运土石方计11998方，根据合同约定的计价方法计算，总共产生劳务费用183257元，扣除挖机部分费用65275元，被告应支付原告劳务费117982元。后原告退场，要求被告支付劳务费被拒绝，原告诉来法院。
原审原告王维诉称，原、被告双方于2013年1月30日签订《土石方劳务施工合作协议》，约定由原告为被告提供土石方装运劳务。工程量暂定200万方，最终以实际发生为准。合同签订当日，原告缴纳3万元保证金。之后，按照合同约定的运输距离、单价和运输量计算，原告从2013年2月20日至2013年3月10日止的劳务费为117982元。合同约定，被告应在第一次定量进场施工四十五日后结付完成工程量的百分之八十五，次月计量付款完成工程量的百分之百，付款时间五个工作日内付清。可是经原告多次催收，被告至今分文未付。故起诉请求:1、判决被告退还保证金3万元；2、判决被告支付原告工程款117982元及利息；3、本案的诉讼费由被告承担。
原审被告全德公司辩称，原告王维虽然与被告签订了《土石方劳务施工合作协议》，但该协议事实上没有履行。其与胡世伦是一个合作班组，其应当向胡世伦主张工程款，其起诉被告缺乏事实和法律依据，应予驳回。
原审法院认为：本案的原告王维和被告重庆全德阀门有限公司均不具备建筑施工资质，双方签订的《劳务作业协议》应为无效的建设工程施工协议。被告依据无效的《劳务作业协议》收取原告缴纳的定金应予退还。
原告王维依据双方签订的《劳务作业协议》，组织装运车辆到达约定的乌东德水电站明挖工程项目，并实施装运作业，虽然被告辩解其与胡世伦是一个班组，但并未否认其在乌东德水电站明挖工程项目实施装运作业的客观事实。被告称双方签订的《劳务作业协议》未履行，原告与胡世伦是一个合作班组，其应当向胡世伦主张工程款，除被告单方的说法外，也没有相应的证据证明双方签订的《劳务作业协议》已被解除或终止，也无证据证明原告与胡世伦重新建立新的劳务关系。相反，原告不仅有《劳务作业协议》的书面证据证明原告履行合同的相对方是被告全德公司。同时原告王维在乌东德水电站明挖工程项目实施装运作业的客观事实，足以认定原告实施的装运作业系履行《劳务作业协议》的行为，其劳务费当由被告根据协议的约定，按实际完成工程量结算劳务费用。被告辩解应由胡世伦支付的理由缺乏证据支撑，法院不予采纳。
关于原告于本案主张的劳务费，原告举示的收方收据和证人周某的当庭证言能够对原告实施装运作业工程量起到证明作用，而被告对原告主张的工程量及举示的收方收据采取既不否认也不承认的态度。结合原告在乌东德水电站明挖工程项目实施装运作业的客观事实，在没有相反证据的情况下，依据收方收据计算原告施工的方量和劳务费具有高度的盖然性，因此，原告依收方收据计算得出的拉运土石方计11998方和根据合同约定的计价方法计算出来的劳务费用183257元，法院予以确认。原告因其挖机未进场，其在劳务费中扣除挖机部分的费用65275元，应属原告的自认，法院亦当予以确认。被告应支付原告劳务费183257元-65275元=117982元。
根据《劳务作业协议》有关工程结算方式的约定，第一次定量进场施工四十五日后结付完成工程量的百分之八十五，次月计量付款完成工程量的百分之百，付款时间五个工作日内付清。原告首次计量时间为2013年2月20日，被告应于2013年4月7日支付劳务费117982元×85%=100285元，应于2013年5月12日支付117982元×15%=17697元。被告未按合同约定的支付时间支付劳务费，当依法向原告支付工程款（劳务费）利息损失。因双方对逾期支付工程款的利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、被告重庆全德阀门有限公司在本判决生效后五日内返还原告王维定金30000元。二、被告重庆全德阀门有限公司在本判决生效后五日内支付原告王维劳务费117982元及利息。1、利息以100285元为基数，从2013年4月7日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日，利随本清。2、利息以17697元为基数，从2013年5月12日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日，利随本清。案件受理费减半收取1629.5元，由全德公司负担。
宣判后，全德公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费由王维负担。其理由是：王维与全德公司签订的《土石方劳务施工合作协议》是无效合同，也未实际履行，胡世伦签字确认的收方收据只能证明王维装运作业的方量，而不能证明王维系履行上述合同。全德公司二审中提供新证据《葛洲坝明挖二十处结算清单》也能够证明全德公司根本未承包到涉案工程，王维实施装运作业的相对方是胡世伦，故王维不应向全德公司主张劳务费。
被上诉人王维答辩称：新证据不能证明实际施工人是胡世伦。王维实际履行了合同约定的义务，全德公司应当支付劳务费。又因双方合同无效，全德公司应当返还定金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
二审中，全德公司举示其与重庆新湘骏投资有限公司签订的《土石方劳务施工合作协议》、解除合同通知、葛洲坝明挖二十处结算清单，用以证明全德公司从重庆新湘骏投资有限公司承包到涉案工程土石方劳务施工后，转包给了王维，由于王维未能按时组织足够车辆进场，导致重庆新湘骏投资有限公司解除了与全德公司的合同，故全德公司并未承包到涉案工程的土石方劳务，该劳务由胡世伦完成后已与发包方进行了结算。王维质证不认可上述证据的真实性、关联性和证明目的，并提出均不属于新证据。对此本院认为，全德公司举示的证据均系第三方作出，因无法核实真实性，本院不予采信。
二审查明，全德公司(甲方)与王维(乙方)于2013年1月30日签订的《土石方劳务施工合作协议》第六条“甲、乙双方的协议及义务”约定：“1、甲方在乙方足够车辆(1台挖机,10台运输车辆)进场在乙方手续齐全的情况下，如超过四个工作日，甲方将补偿乙方误工费(挖机每个工作日3000元，汽车每个工作日1000元)。……”第十条“特别声明”约定：“2013年2月18日17点之前没有达到甲、乙双方约定足够车辆数到甲方工地现场本协议自动失效，定金不予退还。”同日，王维向全德公司缴纳了定金3万元，全德公司为此出具收条称：“今收到王维在乌东德水电站土石方合作协议所交纳的定金叁万元正。此款在王维渣车按时到达现场办完手续3天内退还。如渣车未按时到达现场则此定金不予退还。”
为证明土石方装运方量，王维于一审中举示收据若干，其上有刘立军、胡世伦签字确认。对于此二人的身份，王维一审中提供的证人周某称刘立军系王维车队的队长，胡世伦是全德公司管理人员，并称王维只差一台挖机未安排到现场；全德公司则称胡世伦是挖机老板，因王维车队挖机没有进场，遂与王维合作一起装运土石方，与全德公司没有任何关系，实际上全德公司根本未承包到涉案工程的土石方装运劳务。经审查，证人周某系接受王维指派，在涉案工程现场从事组织和管理土石方装运工作。
二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实相同，本院对此予以确认。
本院认为：王维依据《土石方劳务施工合作协议》向全德公司主张劳务费，而全德公司则称该协议根本未履行。故本案的争议焦点是该协议是否实际履行。由于该协议以特别约定要求王维应在指定时间组织1台挖机、10台运输车辆到达指定地点，否则本协议即失效，王维若主张其实际履行了该协议，便应当举示证据证明其如约组织了足够车辆到达施工现场。而根据王维一审中举示的证据，仅能证明其组织了7辆运输车辆，故不能当然判定该协议得到了履行。同时，王维举示的土石方收据上仅有刘立军、胡世伦签字，并无全德公司盖章确认，且刘立军系王维组织车队中的一名司机，胡世伦的身份仅有证人周某证明其系全德公司人员，而经查周某系接受王维委托负责现场管理的人员，其与王维具有利害关系，该证词本院不予采信。故土石方收据并不能证明王维运输土石方的行为即是履行上述协议，更不能作为全德公司确认工程量的凭证。综上，王维既不能证明其装运土石方的行为是对《土石方劳务施工合作协议》的履行，又不能证明其装运土石方的方量经过了全德公司的确认，不能据此向全德公司主张劳务费。
对于王维向全德公司缴纳的定金30000元，虽然《土石方劳务施工合作协议》约定王维未能如约组织足够车辆到场则不予退还定金，全德公司同日出具的30000元定金收条也对此进行了明确，但由于该协议属无效合同，全德公司依据无效合同收取的定金应当退还王维。
综上所述，原审判决认定事实不清，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院(2014)南法民初字第8492号民事判决第一项；
二、撤销重庆市南岸区人民法院(2014)南法民初字第8492号民事判决第二项；
三、驳回王维的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取1629.5元，由王维负担1299.5元，重庆全德阀门有限公司负担330元(此款王维已预交，由重庆全德阀门有限公司于本判决生效后五日内直接支付给王维)；二审案件受理费3259元，由王维负担2599元，重庆全德阀门有限公司负担660元(此款重庆全德阀门有限公司已预交，由王维于本判决生效后五日内直接支付给重庆全德阀门有限公司，本院不作退费处理)。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 肖 姗