辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽12民终900号
上诉人（原审被告）：万道海，男，1956年3月9日出生，汉族，无职业，住铁岭市银州区。
委托诉讼代理人：马付侠（系万道海妻子），住铁岭市银州区龙山乡七里屯村*组***号。
委托诉讼代理人：李春吉，辽宁天意律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：颜成和，男，1955年12月29日出生，汉族，铁岭县公路段退休员工，住铁岭市银州区。
委托诉讼代理人：肖哲，辽宁正业律师事务所律师。
上诉人万道海与被上诉人颜成和合同纠纷一案，一审法院在2015年7月30日做出（2014）铁银民一初字第00615号民事判决书。宣判后，万道海提出上诉。本院于2015年12月3日做出（2015）铁民一终字第00605号民事裁定，裁定发回一审法院重审。一审法院经审理做出(2016)辽1202民初85号民事判决，万道海不服向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后。依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万道海的委托诉讼代理人马付侠、李春吉，被上诉人颜成和及其委托诉讼代理人肖哲参加了诉讼。本案现已审理终结。
万道海的上诉理由及请求：上诉人回迁安置的房屋中不包括被上诉人盖建的房屋，被上诉人盖建的房屋也不符合回迁安置条件，原审判决认定事实错误、举证责任分配不当；上诉人在2014年9月8日被胁迫的情况下签订的协议书，该协议属于赠与合同，上诉人有权撤销赠与；本案争议房屋系上诉人夫妻共同财产，原审对此认定有误；鉴定结论缺乏客观性、公正性。综上，请求撤销原判并依法改判，诉讼费用等由被上诉人负担。
被上诉人颜成和辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
颜成和向一审法院起诉请求：1、请求法院确认原、被告双方于2014年9月8日签订的协议书合法有效；2、要求被告依法履行协议中约定的给付原告一套光明馨园45平方米住宅一套；或按光明馨园处5000元/平方米的楼价给付原告45平方米，即45平方米×5000元/平方米=225000元。3、并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原、被告为朋友关系，2007年4月份原告颜成和因原住所出卖没有地方住，就在被告万道海允许下在被告动迁旧址院内建筑110平方米的平房居住（现为光明馨园小区所在地）。2008年5月份被告所居住的大院动迁，原、被告双方口头约定将原告所有住房合并在被告名下，由被告统一与开发商签订动迁协议，动迁后住房落在被告名下，被告在回迁时给原告一套光明馨园45平方米住宅一套。回迁后被告并没有履行协议，原告多次找被告要求其履行给付义务，2014年9月8日原告（乙方）与被告（甲方）将原约定内容签订书面协议一份，协议内容[甲乙双方经自愿协商达成一致，由铁岭市天福房地产开发有限公司开发的光明馨园小区回迁总面积中，甲方给乙方45平方米住宅一套。原因：乙方在天福房地产开发有限公司开发的光明馨园小区原址上有一户110平方米的住宅。当时乙方同意甲方和开发公司统一计算补偿面积，最终由甲方在开发公司补偿面积中支付给乙方光明馨园小区45平方米住宅一套]。另查明：一审法院委托辽宁省金科忠正资产评估司法鉴定所对光明馨园小区45平方米房屋的价值进行鉴定，2015年5月20日，该所出具（2015）评鉴第18号司法鉴定检验报告书，鉴定结论为，光明馨园小区45平方米住宅价值为219600元。原告支付鉴定费2000元。被告在一审法院庭后规定的举证期限内没有向法庭提供与开发公司签订的动迁协议中不包含原告所建110平方米房屋面积的证据。
一审法院认为：本案争议的焦点为原、被告双方于2014年9月8日签订的协议是否是被告在原告胁迫下出具的，是否是被告的真实意思表示。由于被告在庭审中出示的报警记录及证言均不能证明是在受到原告胁迫的情况下签订的协议，且在一审法院规定的举证期限内没有向法庭提供与开发公司签订的动迁协议中不包含原告所建110平方米房屋面积的证据，故对被告的抗辩理由不予支持，确认该协议的内容是被告真实意思表示，该协议合法有效，被告应当按照协议约定给付原告动迁后相应面积的住宅。但被告已将全部房产处分完毕，无适合房屋交付原告，根据原告诉讼请求一审法院认为将相应面积房产价款赔偿原告为宜，数额依照鉴定结论为219600元。被告在房屋动迁时没有与现任妻子结婚，被告所处分的房产应为原告个人财产与被告婚后财产无关，故对被告称协议侵害了被告妻子共有财产权的主张不予支持。判决：被告万道海于本判决生效后10日内给付原告颜成和45平方米房屋价款219600元。案件受理费4680元、鉴定费2000元、保全费1520元（均由原告颜成和预交），由被告万道海负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的证据1、铁岭天福房地产开发有限公司证明材料，证明该给上诉人安置的房屋面积不包含该公司给被上诉人安置的房屋面积。被上诉人
对证据的真实性有异议，认为该份证据不是新证据，不能证明上诉人所要证明的目的，上诉人未能提交拆迁合同，本案是上诉人和被上诉人面积置换。本院认为：被上诉人对该份证据的真实性提出质疑，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”之规定，由于欠缺证明材料单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，因此对该份证据不予采信。上诉人提交的证据2：铁岭天福房地产开发有限公司情况说明。证明2008年动迁过程中对当时的住户每平1400元的价格进行补偿。2016年对外售价4000元。被上诉人对证据的真实性有异议，认为情况说明的形式构成要件上不符合民事诉讼证据规则的要求，从内容上看与被上诉人面积置换没有关联性。房屋现价不能以房地产开发商说的为准，应该有房产评估部门认定。本院认为：被上诉人对该份证据的真实性提出质疑，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”之规定，由于欠缺情况说明单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，因此对该份证据不予采信。承办人对一审查明的事实予以确认。
本院认为，第一，关于双方当事人的约定、协议的性质与效力问题。在本案审理过程中，双方当事人都承认被上诉人颜成和2007年在上诉人万道海家的院内，挨着万道海家房屋的墙壁建筑部分房屋。由于该院落所在区域整体动迁，目前包括万道海原有平房、以及颜成和在2007年新建的房屋均已被拆除。颜成和主张万道海2007年新建房屋被城市综合管理部门或开发商拆除、没有给付相应补偿，但未能提交城市综合管理部门的相关通知或是与开发商签订的相关协议等证明自己的主张；颜成和主张双方当事人达成口头协议，由万道海出面与开发商签订拆迁补偿协议，并在万道海取得的回迁房屋中给付颜成和一套四十五平米房屋，作为颜成和2007年新建房屋的补偿。结合双方当事人的陈述、颜成和在万道海家建筑房屋的事实、万道海与开发商签订协议并取得回迁楼房的过程、以及双方当事人在2014年9月8日签订的协议书内容等证据，可以断定颜成和的主张更具有说服力、应当予以确认。万道海主张2014年9月8日在被颜成和胁迫的情况下书写协议书，但未能提供有效证据证明自己的主张，因此对该主张不予支持。结合双方当事人陈述及2014年9月8日协议书的内容，可以确定万道海给付颜成和房屋的原因是由于颜成和建筑房屋、万道海凭借该房屋在开发商处取得回迁住宅，因此颜成和关于协议书系赠与合同的主张不予支持；第二，关于夫妻共同财产的问题。依照《中华人民共和国婚姻法》第十八条“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。”之规定，婚姻一方在婚前的财产属于其个人财产。万道海在2009年4月28日与马付侠结婚，万道海在协议书中处分的内容系其在与马付侠结婚之前所有的房屋和财产，不属于夫妻共同财产、未侵害马付侠的合法权益，应当予以认可；第三，关于违约赔偿的计算。按照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，万道海应当履行给付颜成和房屋的约定。由于万道海在开发商处取得房屋后，又将其所有的45平方米房屋转卖第三人，在光明馨园中已经不再拥有45平方米房屋，造成该约定事实上无法继续履行。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，颜成和应当按照约定房屋的价格承担违约责任。为确定违约赔偿金额，原审法院委托辽宁省金科忠正资产评估司法鉴定所对房屋价格进行评估。为明确评估标的物的情况，一审过程中，在承办法官及鉴定机构向上诉人询问其在光明馨园中45平方米房屋的具体位置时，上诉人对此未予回答和陈述。在此情况下，该所出具（2015）评鉴第18号司法鉴定检验报告书。上诉人虽认为报告书中依据的楼层与实际楼层不符，但该情况不符是因为上诉人未如实陈述所致，上诉人亦未在合理期限内提出重新或补充鉴定申请，因此对该鉴定检验报告书予以确认。综上所述，万道海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费4680元，由上诉人万道海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晶
代理审判员 董瑞华
代理审判员 田 宇
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 王胜男