云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云04民终372号
上诉人（原审原告）：王会仙，女，1967年1月22日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。
被上诉人（原审被告）：罗琴，女，1985年5月28日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。
委托诉讼代理人：资殿柱，云南承希律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
原审原告：李亚芸，女，1968年8月2日生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。
上诉人王会仙因与被上诉人罗琴、原审原告李亚芸合伙协议纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2016）云0421民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案受理后，依法组成合议庭于2017年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人王会仙、被上诉人罗琴的委托诉讼代理人资殿柱到庭参加了诉讼，被上诉人罗琴、原审原告李亚芸经本院传票传唤未到庭参加诉讼。李亚芸原与上诉人王会仙共同提起上诉，针对其无正当理由拒不到庭参加诉讼的行为，本院作出（2017）云04民终372号民事裁定，裁定：“本案按上诉人李亚芸撤回上诉处理”，故在本判决中，李亚芸的诉讼地位仅以原审原告列明，对其上诉请求亦不予审查。本案现已审理终结。
王会仙上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判由罗琴从已获得的晋江高速公路项目征地补偿款中支付李亚芸、王会仙每人人民币37991元，共计75982元。李亚芸、王会仙与罗琴三方合伙由罗琴出面向左卫五组承包的东山山地中尚未被征收的部分，由李亚芸、王会仙与罗琴三方继续合伙经营和收益；三、一审、二审诉讼费用由罗琴承担。事实及理由如下：一、罗琴认可双方口头合伙协议中约定过合伙组织如存在收益即分配。李亚芸、王会仙一方在起诉状中要求罗琴从征地补偿款中支付李亚芸64500元、王会仙38500元，且在一审庭审中明确要求将阶段性收益，即征地补偿款按起诉请求的数额进行分配，不论李亚芸、王会仙提出的分配数额及理由是否成立，但其诉讼请求属于要求对阶段性收益即征地补偿款进行分配，故原审法院应当对该问题进行判处；二、双方达成口头合伙协议时确实约定过分配方案：即有收益则分配，具体系首先按李亚芸、王会仙一方出资额分配给李亚芸、王会仙后，再由三合伙人平均分配。且李亚芸除了首期出资款38500元外，确实再支付过26000元给罗琴。故李亚芸、王会仙基于该客观事实提出诉讼请求是合理的。即使该客观事实没有充足证据证明，而罗琴又不予承认，但罗琴认可：双方约定有收益即分配，三合伙人平均分配，且其支付的转让费70000元及2008年1月至2011年1月的承包费6900元，系用李亚芸、王会仙的出资款支付。其自己支付过2011年1月至2014年1月的承包费6900元，2014年1月至2017年1月的承包费6900元，共计13800元。按照获得的征地补偿款127773元，扣减罗琴自己支付的承包费13800元，剩余113973元，即使按照罗琴承认的三人平均分配的方案，李亚芸、王会仙每人也应当分得37991元。故即使李亚芸、王会仙证据不足，法院亦应按照罗琴承认的最低分配方案判决分配征地补偿款给李亚芸、王会仙，而不是简单的驳回诉讼请求；三、关于李亚芸、王会仙要求征地后剩余山地由三合伙人继续合伙经营和收益部分的诉讼请求。一方面，一审将该部分诉讼请求曲解为要求由三合伙人共同经营及平均分配收益，并以三人约定由罗琴一人经营为由驳回李亚芸、王会仙提出的该部分诉讼请求，显然错误；另一方面，因为诉争山地只发包给本村的人，罗琴属于发包方本村的人而有承包资格，李亚芸、王会仙没有承包资格，因此，三合伙人约定：罗琴利用其承包资格出面承包，不承担转让费和承包费，转让费和承包费由李亚芸、王会仙承担，但没有证据能够证明双方约定过承包的山地只能由罗琴一个人经营收益，李亚芸、王会仙不能参与经营。所以，一审处理不当，应予以改判。在本案庭审过程中，上诉人王会仙当庭变更以上上诉请求及事实理由，要求：一、撤销原审判决；二、改判王会仙退出合伙，并由罗琴退还其合伙投资款38500元，支付相应利息。
罗琴答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。此外，对于王会仙当庭变更的上诉请求，其认为王会仙提出要求退出合伙，系对原审起诉请求的新增，该变更超过相应时限且不属于二审的审查范围，故不同意对该新增的诉讼请求一并进行处理。
李亚芸、王会仙向一审法院起诉请求：一、由罗琴从已获得的晋江高速公路项目征地补偿款中支付李亚芸64500元、王会仙38500元，并判决二人与罗琴三方合伙，但由罗琴出面向左卫五组承包的东山山地中尚未被征收的部分，由李亚芸、王会仙与罗琴三人共同经营及平均分配收益；二、本案案件受理费由罗琴负担。
一审法院认定事实：一、2002年1月1日，江城镇左卫村民委员会第五村民小组与马艳珍签订《承包合同》，约定江城镇左卫村民委员会第五村民小组将其所有的东山山地承包给马艳珍经营，承包期为15年，即自2002年1月1日起至2017年1月1日止；承包款为每年2300元，每三年收取一次，先交款后种地。2009年9月18日，杨琼芬经马艳珍授权后与罗琴签订《协议》，约定马艳珍将其江城镇左卫村民委员会第五村民小组签订的承包合同转让给罗琴，转让费为70000元，罗琴帮马艳珍付清前三年已使用土地的承包费6900元。协议签订当日，罗琴向杨琼芬支付了转让费70000元，马艳珍在《承包合同》上注明“此合同转让给罗琴（身份证号：）”。2009年9月19日，罗琴与李亚芸、王会仙协商后达成口头合伙协议，约定李亚芸、王会仙与罗琴合伙经营由罗琴向江城镇左卫村民委员会第五村民小组承包的东山山地，罗琴不出资但负责山地的经营管理；合伙产生的盈利或者亏损，由三人平均分配或者分担；合伙有阶段性的盈利时，可进行分配。合伙协议达成当日，李亚芸、王会仙各向罗琴支付了合伙出资款38500元，罗琴分别向李亚芸、王会仙出具了《收条》。2009年9月21日，罗琴向江城镇左卫村民委员会第五村民小组交纳了2008年1月至2011年1月的承包款6900元。2009年10月18日，江城镇左卫村民委员会第五村民小组与罗琴签订《关于左卫村东街第五小组东山山地承包合同变更补充协议》，约定将原承包合同的承包期延长15年，即承包期延长至2032年1月1日；原承包合同期内每年交承包费2300元，2017年1月1日起至2022年1月1日期间每年交承包费2500元，2022年1月1日至2027年1月1日期间每年交承包费3000元，2027年1月1日至2032年1月1日期间交承包费3500元。2012年6月18日，罗琴向江城镇左卫村民委员会第五村民小组交纳了2012年至2014年的承包款6900元。2014年1月16日，罗琴向江城镇左卫村民委员会第五村民小组交纳了承包款6900元。2014年3月10日，江城镇左卫村民委员会第五村民小组向罗琴支付了东山山地因修建晋江高速公路被征收部分土地的地上棚房、树木补偿款127773元；二、对于李亚芸、王会仙与罗琴存在争议的事实，即李亚芸、王会仙与罗琴是否约定合伙有收益时首先清偿李亚芸、王会仙的出资款，以及李亚芸的出资是否为64500元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，本案中，李亚芸、王会仙主张其二人与罗琴口头达成合伙协议并约定合伙有收益时首先清偿其二人的出资款、李亚芸出资款为64500元，罗琴虽对与其二人口头达成合伙协议并收到其二人的出资款各38500元予以认可，但对与其二人约定合伙有收益时首先清偿其二人出资款以及李亚芸后期投入资金26000元并不认可，故李亚芸、王会仙对其二人所主张的与罗琴口头达成合伙协议时约定合伙有收益则首先清偿其二人出资款以及李亚芸后期投入资金26000元的事实承担举证责任，由于李亚芸、王会仙在本案中提供的证据均不能证明其二人与罗琴之间有合伙有收益时首先清偿其二人的出资款的约定，也不能证明李亚芸后期投入资金26000元，为此，对李亚芸、王会仙所主张的其二人与罗琴约定合伙有收益则首先清偿其二人出资款以及李亚芸后期投入资金26000元的事实不予认定。
一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议、各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，李亚芸、王会仙在本案中提出的要求罗琴从已获得的晋江高速公路项目征地补偿款中支付李亚芸64500元、王会仙38500元的诉讼请求，因其二人提供的证据并不能证明其二人与罗琴口头达成合伙协议时约定合伙有收益则首先清偿其二人出资款以及李亚芸出资款为64500元的事实，其二人对此应承担举证不能的不利后果，故李亚芸、王会仙提出的该项诉讼请求证据不足，不应予以支持。关于李亚芸、王会仙提出的要求其二人与罗琴三人合伙但由罗琴出面向左卫五组承包的东山山地中尚未被征收部分由其二人及罗琴三人共同经营的诉讼请求，根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利”，李亚芸、王会仙与罗琴在达成口头合伙协议时共同决定山地的经营管理由罗琴负责，此后三人对山地的经营管理未重新作过约定，故李亚芸、王会仙提出的该项诉讼请求无事实依据，不应予以支持。关于李亚芸、王会仙提出的要求其二人与罗琴三人合伙但由罗琴出面向左卫五组承包的东山山地中尚未被征收部分由其二人及罗琴三人平均分配收益的诉讼请求，虽然李亚芸、王会仙与罗琴在达成口头合伙协议时已经约定合伙盈利由三人平均分配，但经法庭询问，李亚芸、王会仙明确在本案中仅要求罗琴从已获得的晋江高速公路项目征地补偿款中支付其二人的出资款，对支付其二人出资款后所剩余的合伙收益暂不要求分配，而且其二人在该项请求中对需要分配的收益及具体金额未予明确，故李亚芸、王会仙提出的该项诉讼请求并不明确，不予处理。综上所述，李亚芸、王会仙要求判令罗琴从已获得的晋江高速公路项目征地补偿款中支付李亚芸64500元、王会仙38500元，并判决其二人与罗琴三人合伙但由罗琴出面向左卫五组承包的东山山地中尚未被征收部分由其二人以及罗琴三人共同经营的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：“驳回李亚芸、王会仙要求罗琴从已获得的晋江高速公路项目征地补偿款中支付李亚芸64500元、王会仙38500元，以及李亚芸、王会仙与罗琴三人合伙但由罗琴出面向左卫五组承包的东山山地中尚未被征收的部分由其二人及罗琴三人共同经营的诉讼请求。案件受理费2360元，减半收取1180元，由李亚芸、王会仙共同负担。”
本院二审期间，王会仙、李亚芸及罗琴均未向本院提交新的证据。
对于原审认定的事实，上诉人及被上诉人均未提出异议，本院依法确认原审认定的事实为本案定案事实。
本院认为，本案中，王会仙提交的上诉状上载明的诉讼请求为：“一、撤销原审判决；二、改判由罗琴从已获得的晋江高速公路项目征地补偿款中支付李亚芸、王会仙每人人民币37991元，共计75982元。李亚芸、王会仙与罗琴三方合伙由罗琴出面向左卫五组承包的东山山地中尚未被征收的部分，由李亚芸、王会仙与罗琴三方继续合伙经营和收益；三、一审、二审诉讼费用由罗琴承担。”但在审理过程中，其当庭表示不同意上诉状中载明的诉讼请求及事实理由，并变更其上诉请求为：“一、要求撤销原审判决；二、改判王会仙退出合伙，并由罗琴退还其合伙投资款38500元，支付相应利息。”对此，本院认为，对于王会仙要求判决其退出合伙的问题，属于在二审审理中，当庭提出对一审起诉请求的新增，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款之规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，对于王会仙针对一审起诉请求，新增的“要求判决其退出合伙”的诉讼请求，被上诉人罗琴明确表示不同意本院一并进行审理，且双方无法达成调解意见，故对王会仙要求判决其退出三人合伙的诉讼请求，本院不予处理，当事人可另案提起诉讼。此外，对于王会仙上诉提出由罗琴从晋江高速公路项目征地补偿款中支付其38500元及相应利息的要求，其明确该请求系建立在其退出合伙，要求对方基于三方合伙时达成的退伙时退还相应投资款的约定，返还其投资款的基础上，而本案中，由于王会仙当庭新增的退伙请求不属于本案审理的范畴，且三方合伙期间的盈亏尚未进行合伙结算，故对其提出要求退还投资款的请求不能成立，其可待退伙并进行合伙结算后另行予以主张。此外，对于变更前，王会仙原审时主张由罗琴从晋江高速公路项目征地补偿款中支付其38500元的诉讼请求，因其理由系建立在三方约定在存在合伙盈余的基础上，对合伙利润按照先行退还其出资款后分配的基础上，而对该约定王会仙并未提交证据予以证实，故不应当对其出资款予以退还，原审处理正确，应予以维持。
另，对于本案二审案件受理费2360元，由王会仙及李亚芸各自负担1180元，因李亚芸经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院作出（2017）云04民终372号民事裁定，按其撤回上诉处理，对其应负担的1180元，减半征收590元，该部分已在上述裁定书中载明，故在本判决中不再涉及，仅对王会仙应负担的部分作出处理。
综上所述，上诉人的上诉请求及上诉理由不能成立，本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2360元，由上诉人王会仙负担1180元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 东
审判员 吴 仟
审判员 韩顺平
二〇一七年七月十三日
书记员 冯玉琳