广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤06民终7057号
上诉人（原审原告）：杜碧，男，1952年10月29日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。
委托诉讼代理人：潘正兵，广东华生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：简宜志，男，1979年2月25日出生，土家族，住贵州省德江县。
被上诉人（原审被告）：佛山市三水绿景园林工程有限公司，住所地广东省佛山市三水区。
法定代表人：植永祺,该公司总经理。
委托诉讼代理人：李琳，广东华法（三水）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李宛青，广东华法（三水）律师事务所律师。
上诉人杜碧因与被上诉人简宜志、佛山市三水绿景园林工程有限公司（以下简称绿景公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初4861号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
杜碧向一审法院起诉请求：1.简宜志、绿景公司连带赔偿杜碧各项损失882534.7元；2.本案诉讼费由简宜志、绿景公司承担。
一审法院认定事实：绿景公司是一家经营范围为园林绿化工程施工、养护、园林绿化工程设计服务的企业。2015年11月13日，绿景公司与简宜志签订《三水区大塘镇塘西大道绿化养护合同》一份，绿景公司将自佛山市三水区大塘镇投资管理有限公司处承包的塘西大道绿化养护工程中的大塘段（鹿仔岗涌-
山前大道花都交界处）的绿化养护交由简宜志管理，工作内容为该路段的除杂草、苗木草皮修剪、松树头草、施肥、淋水、喷药、保洁、苗木扶正及建设单位要求突击的任务等。合同中关于安全责任的约定：简宜志全面负责本项目范围内的安全责任，必须做好各项安全措施，每天工作必须放置雪糕筒、警示牌、工作的员工身着反光衣，按照安全规范进行养护。绿景公司提供雪糕筒40个，反光衣30件，如有遗失由简宜志负责补充。之后，简宜志雇请杜碧管理大塘至西南公路两边的绿化带。2016年8月15日早上7时30分，杜碧与叶金兰一起在佛山市三水区塘西路长涡寨路段公路中间的绿化带工作，工作期间没有设置警示标志。当天8时05分，蔡某驾驶粤Ｙ×××××号小轿车从佛山市三水区芦苞镇社坦村出发至芦苞市场买鱼。当车辆行驶至长涡寨路段时，蔡某见最右侧车道上有一只白色的油漆桶就打算停车将油漆桶捡回家，在倒车过程中，车的右后部碰到正在绿化带上工作的杜碧。蔡某停车与杜碧协商赔偿事宜。因数额相差较大，双方没有达成协议，蔡某就直接上车准备开车离开现场。杜碧站在花基上面抓住小车右侧副驾驶室边的后视镜，企图阻止蔡某离开。蔡某对此并没有理会，而是继续驾驶车辆将杜碧拖行了三十多米，后杜碧倒地，蔡某驾车离开现场。事后简宜志将杜碧送到佛山市中医院三水医院治疗，后又送到佛山市三水区人民法院治疗，经诊断为重型颅脑损伤。杜碧住院期间，购买人血蛋白支出了5300元。杜碧于2016年9月30日出院，整个治疗过程共产生医疗费92879.90元，简宜志为杜碧垫付了医疗费47383.90元。2016年11月16日，杜碧经广东经纬司法鉴定所鉴定，结论为：1.杜碧的颅脑损伤致四肢瘫达四级伤残；颅骨缺损达十级伤残；2.杜碧行颅骨修补术的后续治疗费约50000元；3.杜碧的误工期限为约为270日；4.杜碧的护理依赖程度评定为C级（部分护理依赖）；5.杜碧的营养期限为180天。杜碧因此而支出了鉴定费6000元。杜碧认为简宜志、绿景公司没有赔偿其损失，遂诉至法院。
另查明，粤Ｙ×××××号小轿车的登记车主是张建华，蔡某于2013年11月从张建华处购得该车，双方没有办理过户手续。
一审法院认为,简宜志雇请杜碧从事绿化维护工作，这是杜碧、简宜志双方已确认的事实，故杜碧与简宜志之间存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。蔡某在倒车过程中碰到正在绿化带上工作的杜碧，这一行为应当认定为杜碧在从事雇佣活动中受伤。其后双方协商不成，杜碧为了阻止蔡某驾车离开的而抓住车辆右后视镜而被车辆拖行30多米而受伤，虽然杜碧第二次受伤与雇佣活动并无关系，但这是杜碧因在从事雇佣活动受伤维权的行为，第二次受伤与第一次受伤之间具有延续性，因此杜碧第二次受伤也应认定为在从事雇佣活动中受伤。现杜碧依据上述司法解释向雇主简宜志主张权利并无不当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中简宜志作为雇主，明知杜碧第一天上班都未对其进行培训，说明注意事项，在工作中也没有提供相应警示防护标志保障雇员在工作中的人身安全，对事故的发生具有过错；杜碧作为雇员在工作中应负合理的注意义务，面对危险应选择正确的应对措施，但杜碧在与蔡某协商不成时，用手抓住车辆后视镜企图阻止车辆开走，这明显不可为，而且在被拖行期间杜碧也未及早放手，杜碧这一行为虽为自助行为，但站在确定简宜志责任的立场上明显不当，杜碧主要伤害是蔡某侵权行为所致，简宜志因过错致杜碧受伤只为第一次伤害，显著轻微，因此根据简宜志在本案中的过错，法院酌定其承担责任比例为20%。现杜碧诉请简宜志承担赔偿责任，对于合理部分，法院予以支持，杜碧的其他损失可以另案向蔡某主张。简宜志承担20%赔偿责任后可以向蔡某追偿。至于绿景公司在本案中的法律责任，虽然该公司将部分绿化养护工作分包给简宜志，但这些工作都为劳务性质，法律对此没有相关的禁止性规定，所以杜碧主张该分包属违法分包，诉请绿景公司承担连带责任，依据不足，法院不予支持。由于杜碧对于赔偿义务人具有选择权，法院也调取了相关刑事卷宗予以审查，故此绿景公司关于本案应中止审理的请求，法院不予准许。针对杜碧在本案中的损失，法院作如下认定：
1.医疗费。根据医疗机构出具的证据，可确认杜碧因治疗而产生的医疗费93069.90元。
2.后续治疗费。根据鉴定结论可确定为50000元。
3.住院伙食补助费。杜碧在佛山市三水区人民医院住院46天，住院伙食补助费根据杜碧的住院天数每天按100元计算确定为4600元（46天×100元/天）。
4.护理费。该费用包括住院期间护理及评残后护理费。根据杜碧的伤情，杜碧确有护理的必要。由于杜碧无法举证证明陪护人员的工作收入情况，法院根据当地专职陪护标准每天80元，将杜碧住院期间的护理费确定为46天×80元/天=3680元。评残后的护理费方面。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定：“受害人定残后的护理，应根据其护理依赖程度并结合配置残疾辅助器具的具体情况确定护理级别。”杜碧经鉴定机构评定为部分护理依赖。参照《工伤保险条例》第三十二条的规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％。”杜碧评定护理级别时年满64岁，生命体征平稳，根据其健康状况，其护理期限为16年，现杜碧主张护理期限为10年是其自行处分权利的行为，法院予以准许。根据佛山市统计局公布的资料“2015年度佛山市职工年平均工资为61810元”计算，杜碧评残后护理费为185430元（61810元/年×10年×30％）。现杜碧主张评残后护理费为138309元，是其自行处分权利的行为，法院予以准许。所以杜碧的护理费为141989元。
5.误工费。杜碧经评定误工期限为270天，由于杜碧无法举证证明其有固定收入及最近三年的平均收入情况，事发时，杜碧从事道路绿化养护工作，法院参照2015年国有同行业（公共设施管理业）在岗职工年平均工资每年46103元，将杜碧的误工费确定为46103元/年÷365天×270天＝34103.60元。
6.残疾赔偿金。杜碧定残时年满六十四周岁，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，可计算16年；杜碧经评定构成一处四级、一处十级伤残，按73%计算，杜碧虽属农村户口，但简宜志确认此前杜碧一直跟随他工作，可以确定杜碧在佛山市居住一年以上，且有收入来源，可参照城镇居民标准对待，每年按2015年全省城镇居民人均可支配收入34757.20元计算，其残疾赔偿金应为34757.20元/年×16年×73%＝405964.10元。
7.鉴定费。根据鉴定费发票可确定为6000元。
8.营养费。法院酌定8000元。
9.交通费。法院酌定1500元。
10.其他合理支出。杜碧在住院期间因购买人血蛋白而支出的5300元，是其合理支出，法院予以确认。
11.精神损害抚慰金。本次事故致杜碧多级伤残，给其造成一定的精神损害，现杜碧诉请赔偿精神抚慰金，合理合法，法院予以支持。法院根据事故简宜志的过错程度、简宜志承担责任的经济能力等各方面因素，酌定精神抚慰金为8000元。
综上，杜碧因本次事故产生的不包括精神抚慰金外的损失为750526.60元。简宜志应按责任比例赔偿150105.32元，连同精神抚慰金8000元并扣除简宜志垫付的费用47383.9元，简宜志的赔偿数额为110721.42元。简宜志辩称垫付数额为62000元，不足部分因缺乏证据支持，法院不予采纳。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、简宜志于判决生效之日起十日内赔偿杜碧110721.42元；二、驳回杜碧的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取即2456元，由简宜志负担。
杜碧上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持杜碧的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费由简宜志承担。事实和理由：一、一审程序错误。由于一审法院开庭审理时，蔡某故意伤害罪的案件尚未开庭审理，相关证据尚无定论，而本案的有关事实需要该刑事案件的相关证据佐证。为此，绿景公司申请中止本案审理，然而一审法院不同意，但也没有在三个月审限内审结案件。根据一审判决内容，一审法院调取了刑事案卷，而且在判决中也以蔡某刑事案件的证据作为本案查明的事实，但该证据没有经过各方当事人质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，证据应当当庭出示，并经质证辩证，否则不能作为定案的依据，而且上述证据属于本案重要证据，直接决定了各方的责任，因此根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，本案应发回重审。二、一审认定事实不清，证据不足。在一审庭审中，杜碧申请一审法院调查取证，但是一审法院没有根据杜碧的申请调取证据。杜碧在一审庭审后，通过有关单位调取了相关的证据，准备第二次庭审时出示，但一审法院没有第二次开庭就作出判决。杜碧调取的《政府采购合同书》、《关于对我司妥善处理养护工人与肇事司机刑事案件的汇报》两份证据，证明绿景公司没有发包工程给简宜志，简宜志是绿景公司的员工，真正的用人单位是绿景公司。刑事案件中，证人以及蔡某都承认事故现场没有安全措施，而安全措施应由绿景公司负责，因此绿景公司不应免责。三、一审适用法律错误。杜碧已依法按照工伤程序申请工伤，若杜碧的受伤属于工伤的话，应按照有关规定申请工伤待遇；若不属于工伤，案件应继续审理。
简宜志辩称，在整个事故中杜碧所产生的损失与本人无关。杜碧第一次发生的刮蹭较轻微，在工作当中，第二次事故是其与肇事司机之间的纠纷，与工作无关，是杜碧自己想做的事情，我本人无法控制，是杜碧的个人行为。
绿景公司辩称，一、一审法院程序合法。一审法院在庭审中严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定执行，绿景公司也对一审法院调取的证据发表了质证意见，一审法院是在查清本案事实的情况下作出判决。二、一审法院认定事实清楚。1.绿景公司与简宜志之间为劳务分包的法律关系，简宜志并非绿景公司的员工。绿景公司与简宜志签订的《三水区大塘镇塘西大道绿化养护合同》的可真实反映，绿景公司将塘西大道绿化养护工程中的大塘段绿化养护承包给简宜志，由简宜志雇请人员从事除草、修剪苗木、淋水、喷药等劳务工作，由简宜志对雇请人员发放工资。简宜志除承包上述路段的绿化养护工作外，还承包了三水乐平等地其他公司的绿化养护及工程。2.绿景公司与杜碧之间不存在劳务关系，杜碧称其与绿景公司之间存在劳务关系缺乏事实依据。3.事故发生当天，绿景公司已做足安全保障措施，杜碧称绿景公司未履行职责缺乏事实依据。事故发生当天，绿景公司提供了雪糕桶和反光衣等安全器材，杜碧在绿化养护的场地也放置了雪糕桶，杜碧也穿了反光衣。杜碧在本案第一次受伤的原因是蔡某倒车时粗心大意，第二次受伤的原因是杜碧自己的不当行为以及蔡某的故意伤害行为，杜碧的受伤与绿景公司无任何因果关系。三、一审法院适用法律正确。杜碧以提供劳务者受害责任纠纷起诉简宜志、绿景公司，一审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定作为本案适用法律的依据，法律适用正确。
本案二审期间，杜碧依法提交了《关于对我公司妥善处理养护工人与肇事司机刑事案件的汇报》复印件1份、《佛山市三水区政府采购合同书》复印件1份、（2016）粤0607刑初837号刑事判决复印件1份、询问笔录复印件3份、本院（2017）粤06民终6709号民事判决复印件1份。本院组织当事人进行了质证。对上述证据，本院认证认为：因各当事人对上述证据的真实性均没有异议，本院予以确认其真实性。《关于对我公司妥善处理养护工人与肇事司机刑事案件的汇报》、《佛山市三水区政府采购合同书》记载的内容与法院查明的事实不一致的，以法院查明为准。本院（2017）粤06民终6709号民事判决与本案的损害赔偿责任无关，其证明内容本院不予采纳。
经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。
另查明，杜碧向一审法院起诉绿景公司确认劳动关系纠纷一案，一审法院作出（2017）粤0607民初1021号民事判决，判决结果：驳回杜碧的诉讼请求。杜碧不服向本院提出上诉，本院作出（2017）粤06民终6709号民事判决，判决结果：驳回上诉，维持原判。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据双方当事人上诉和答辩意见，本院对本案分析如下：
一、关于一审程序是否违法的问题。一审法院为查明案件事实，依职权调取了蔡某故意伤害罪一案的卷宗材料，并依法送达给本案各当事人。虽然一审法院未召集各方当事人同时到庭对该证据进行举证质证，但杜碧在仍可通过书面或口头等方式发表证据的质证意见，其诉讼权利并未受到限制或剥夺。经二审庭审询问，杜碧对一审法院调取的证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。一审法院于2016年12月7日立案受理本案，于2017年3月7日结案，并未超过三个月的审理期限。因此，一审法院的程序并未存在违法的问题。
二、关于简宜志、绿景公司的赔偿责任问题。本案各当事人在一审时均确认杜碧、简宜志之间存在雇佣关系，绿景公司仅是案涉绿化养护工作的发包方。杜碧二审主张其受绿景公司雇佣，但其提交的证据不足以证实双方存在雇佣关系，而绿化养护工作对承包没有相关的资质要求，故绿景公司无需就杜碧的受伤承担损害赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，简宜志作为接受劳务一方，应为杜碧提供安全保障措施和履行安全监管的义务。杜碧在马路旁的绿花带从事绿化养护，简宜志未提供警示标志用于提示往来车辆，应当认定简宜志存在过错；而杜碧作为提供劳务者，其在马路旁作业应对自身的安全尽谨慎注意义务，杜碧第一次的受伤虽因工作而起，但其与第三人就赔偿事宜未能协商一致后，未选择合理的维权方式，导致自身二次伤害的严重后果，杜碧存在的过错较大，故一审法院酌定由简宜志承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，杜碧的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1053.06元，由上诉人杜碧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴健南
代理审判员 袁秋华
代理审判员 唐铭焕
二〇一七年九月二十八日
书 记 员 车 驰