山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)菏商终字第410号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司菏泽丹阳支行。住所地：菏泽市中华路与华英路交叉口东南角。
代表人：张伟，该支行行长。
委托代理人：侯圣文，山东诚维律师事务所律师。
委托代理人：李莲芬，山东天清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘于露，市民。
委托代理人：侯正华，山东君诚仁和律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司菏泽丹阳支行（以下简称工行丹阳支行）因与被上诉人刘于露储蓄存款合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2015）菏开商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人工行丹阳支行的委托代理人侯圣文、李莲芬，被上诉人刘于露及其委托代理人侯正华参加诉讼。本案现已审理终结。
刘于露原审诉称，2014年7月18日，其向工行丹阳支行申请注册个人电子银行，工行丹阳支行受理后于当日13时21分35秒开通刘于露申办的电子银行。刘于露当天下午办理网上银行支付业务时，被告知余额不足。经查询，刘于露银行卡上的151500元于当日14时45分57秒被无故转账至临沂市中支行营业室卢祥红的个人网银，用途为还款。为避免损失，刘于露找到工行丹阳支行并向公安机关报案，但该款一直未追回。工行丹阳支行无故将刘于露银行卡内的存款擅自转账到与刘于露无任何关联的卢祥红的账户，导致刘于露存款损失。请求判令工行丹阳支行赔偿刘于露损失151500元及利息，并承担诉讼费用。
工行丹阳支行原审辩称，刘于露是其银行卡客户，2014年7月18日，应刘于露的申请，工行丹阳支行为其开通身份确认工具为电子密码器的网上银行业务，案涉151500元转账行为是工行电子银行系统依据刘于露交易操作进行的依约合法行为，工行丹阳支行操作流程并无过错及过失，依据双方签订的客户服务协议、客户须知及电子密码器领用须知，案涉存款被划转系刘于露本人所为。刘于露的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法予以驳回。
原审法院审理查明，刘于露系中国工商银行的银行卡客户，其持有的银行卡卡号为62×××99。2014年7月18日，刘于露到工行丹阳支行注销了原来的U盾电子银行，申请注册使用电子密码器的电子银行。刘于露在电子银行个人客户注册申请书上定制开通网上银行和手机银行，身份确认工具为电子密码器，并签字确认。同日13时21分，工行丹阳支行为其开通了网上银行、手机银行，刘于露领取了工银电子密码器,但并未开通短信认证业务。随后，刘于露在工行丹阳支行大堂服务人员的演示指导下激活了密码器。当日下午3时左右，刘于露登录其网上银行，发现其账户内的存款被转出151500元，遂立即找到工行丹阳支行，并到菏泽市公安局开发区分局丹阳派出所报案，菏泽市公安局开发区分局于2014年7月30日决定立案侦查，但该案一直未能侦破。
另查明，刘于露开通使用电子密码器的电子银行后，其62×××99账户于2014年7月18日14时38分被属于湖南省长沙市的IP地址为113.221.252.17的用户登录，同日14时44分指令转账汇款151500元至刘素英在湖南邵阳分行业务处理中心的账户62×××63，但支付失败。随后14时45分57秒，又指令转账汇款151500元至卢祥红在临沂市中支行营业室的账户62×××31，支付成功。
原审法院认为，《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”刘于露在工行丹阳支行开通了使用电子密码器的电子银行，工行丹阳支行即有义务保障刘于露账户内的存款在其电子银行系统中的安全，现刘于露的存款被他人擅自转走,目前责任不清,工行丹阳支行没有证据证明刘于露泄露个人信息，不能举证证明是由于刘于露自身的过错造成存款被擅自转走的，其应当承担全部赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”刘于露账户内的151500元存款被第三人在湖南长沙登录网银后转入他人账户，给刘于露造成了经济损失，即使是第三人的原因造成的，工行丹阳支行仍应承担违约责任,但其承担责任后，可以向第三人追偿。综上，由于工行丹阳支行未能尽到安全保障义务，造成刘于露的电子银行账户被他人登录并转账，故其对于刘于露的存款151500元及利息应承担赔偿责任,利息自转款之日起按照中国人民银行发布的同期活期存款利率计算至判决确定的期限届满之日止。本案经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定，判决：中国工商银行股份有限公司菏泽丹阳支行于判决生效之日起三日内赔偿刘于露存款151500元及其利息（按照中国人民银行同期活期存款利率自2014年7月18日计算至判决确定的履行期限届满之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由中国工商银行股份有限公司菏泽丹阳支行负担。
上诉人工行丹阳支行不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实、适用法律错误。本案中，应刘于露申请，工行丹阳支行为其开通了身份确认工具为电子密码器的网上银行业务，刘于露领取了身份确认工具
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电子密码器。纠纷双方签署的中国工商银行电子银行个人客户服务协议、工银电子密码器领用须知约定“以客户的注册卡号（账号、用户名）、电子密码器产生的动态口令作为识别客户有效身份的标识，对使用以上标识进行的操作视为客户本人所为，并以客户发出的指令作为办理银行业务的合法有效依据”，从个人网银业务操作流程来看，刘于露的网上银行成功转款需同时具备6个条件：网银账户名称、网银登录密码、亲自持有本人的电子密码器、电子密码器的开机密码、将网银提示的动态口令代码输入密码器、将密码器产生的动态验证码输入相应的电脑界面，缺乏任何一个环节，均无法办理对外转账。刘于露的账户虽被湖南省长沙市IP地址为113.221.252.17的用户登录，但其后的转账行为是通过操作电子密码器获取动态口令，发出指令并验签成功后将案涉款项转账，根据纠纷双方签订的中国工商银行电子银行个人客户服务协议、工银电子密码器领用须知的约定，IP地址为113.221.252.17的登录者，应视为刘于露本人所为，不存第三人。二、原审判决将会给金融行业带来严重的灾难性后果。电子银行的业务特点是身份认证方式的特殊性，依据客户注册卡号、登录密码以及密码器的验证来识别客户的指令并办理银行业务，上述账户、密码信息以及密码器设备等均由客户掌握，其可以自己操作，也可以授权（泄露）他人操作，如果电子银行客户以“不是本人使用”、“本人没有登录网银”、“本人不知情”为由，将合法有效的电子银行交易描述成资金损失，向银行主张赔偿，将会造成极大的金融风险。综上，请求撤销原判，改判驳回刘于露的诉讼请求。
被上诉人刘于露答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明事实基本一致。
另查明，原审期间，纠纷双方对于刘于露在工行丹阳支行办理身份确认工具为工银电子密码器的电子银行业务的过程，以及刘于露的银行账户登录情况、案涉款项的转款情况的事实均无异议。结合纠纷双方提供的证据，对相关案件事实查明如下：
1、关于协议中的相关约定：纠纷双方签署的中国工商银行电子银行个人客户服务协议第三条第一款第（五）项约定：乙方（银行）根据甲方（客户）的电子银行业务指令办理业务，对所有使用甲方在乙方设定的身份标识信息（包括账户账号、卡号、客户编号、电话或手机号码、客户名称、终端设备信息等），并按照甲方在乙方设定的身份认证方式（包括密码、客户证书、动态口令等）通过身份验证的操作均视为甲方所为，该操作所产生的电子信息记录均为乙方处理电子银行业务的有效凭据。
刘于露办理电子银行业务时签字确认的客户须知第三条载明:客户须妥善保管账户介质、密码、印鉴、有效身份证件及有关业务凭证等，自行承担因保管不善造成的损失。使用正确密码进行的凭密办理业务，均视为开户人本人行为。
2、关于以电子密码器为认证方式的电子银行业务操作流程：本案所涉电子银行业务如成功转账需同时具备以下条件：输入网银账户名称、输入网银登录密码、输入电子密码器的开机密码、将网银提示的动态口令代码输入密码器、将密码器产生的动态验证码输入相应的电脑界面。
3、关于开通手机银行业务预留手机号码及短信提示的问题：2014年7月18日13:21:35，刘于露在申请书中填写的号码为156××××9559，但根据纠纷双方庭审中的陈述，在进行电子密码器激活操作时，三四次均收不到短信提示。后将手机预留号码变更为150××××8888，在工行丹阳支行营业厅通过网上银行转款1分钱，刘于露称该手机收到了转款提示短信。
4、关于刘于露银行账户被多个IP地址登录问题：2014年7月18日11:52:04至12:17:49，刘于露的账户被IP地址为113.221.233.122的用户五次登录，但均显示登录密码错误或者其他错误；12:18:36，该IP地址成功登录，在线16分3秒后超时退出。13:00:38，IP地址为113.221.190.117的用户成功登录刘于露的账户。13：21：35，刘于露开通案涉个人电子银行业务。14:38:39，IP地址为113.221.252.17的用户成功登录刘于露的账户。14:44:00，刘于露的银行账户显示曾操作向湖南邵阳刘素英的工商银行账户转款151500元，但未成功。14:45:57，刘于露的银行账户显示向临沂卢祥红的工商银行账户成功转款151500元。
本院认为，根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案争议的焦点为，一、案涉151500元的交易行为是否应视为刘于露本人所为；二、纠纷双方对于案涉151000元款项及利息损失是否存在违约以及责任划分。
关于焦点一，本院认为，纠纷双方签订的中国工商银行电子银行个人客户服务协议、工银电子密码器领用须知中所约定“通过身份验证的操作均视为客户本人所为”的条款，属于工行丹阳支行为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方专门协商的格式条款，结合本案实际情况，在责任未能予以区分的前提下，工行丹阳支行直接依据上述条款免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利，因工行丹阳支行事先未举证证明针对上述条款已尽到合理的提示和说明义务，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，上述格式条款应属无效，本案所涉151500元的交易行为不应视为刘于露本人行为。
关于焦点二，本院认为，首先，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条的规定，商业银行对储户存款具有安全保障义务。工行丹阳支行为刘于露提供网上银行电子密码器服务，即应确保该网上银行的数据信息不被非法窃取并加以使用。并且，工行丹阳支行作为网上银行相关技术、设备和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明显占据优势地位，应承担更高的识别与保障义务。
其次，银行卡的账号以及相关密码是银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。因此，持卡人对账号及相关密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务。
依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百二十条规定:“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。因此，如果合同履行过程中基于双方共同违约所造成的损失，应当据实分担损失。根据查明的事实，刘于露的银行卡在2014年7月18发生款项损失，系通过网上银行转账方式而发生，根据本案所涉身份确认工具为工银电子密码器的电子银行业务流程规则，转账需要网银账号、网银登录密码、电子密码器的开机密码、动态口令代码、动态验证码，由于上述信息均为刘于露本人掌握，包括银行在内的他人均无法知晓，刘于露应妥善保管，结合刘于露的银行账户被多个IP地址登录的情况，根据日常生活经验法则判断，刘于露的网银账号及相关信息存在泄露情形，其本人对于款项的损失有不当之处。
本案中，在工行丹阳支行为刘于露办理业务过程中，既已出现刘于露预留的156××××9559手机号码无法正常接受提示短信的情况，工行丹阳支行对此未予重视并采取防护措施；结合刘于露的银行账户被多次登录并最终登录成功的事实，表明工行丹阳支行的电子银行业务系统存在安全漏洞及技术风险，工行丹阳支行在履行合同过程中未正确尽到安全保障义务，其对于刘于露的款项损失存在违约行为。结合上述分析，本院认定刘于露涉案银行卡中151000元本金及利息损失系刘于露本人和工行丹阳支行的共同违约所致。在此前提下，对于纠纷双方的违约程度问题，考虑到工行丹阳支行作为以营利为目的的商事主体，在向金融消费者刘于露提供服务的过程中，更有能力预防和避免犯罪嫌疑人通过科技手段来侵害金融服务系统，以保障金融消费者的资金安全。故根据公平和诚实信用原则，本院酌情认定工行丹阳支行应对刘于露151000元款项的损失承担60%（即90600元）的责任，刘于露自行承担40%（即60400元）的责任。刘于露要求工行丹阳支行承担的利息损失，由于刘于露的款项系储蓄于工行丹阳支行，根据损失和赔偿相宜原则，本院依法认定按中国人民银行同期活期存款利率计付利息损失（利息以90600元为本金，自2014年7月18日至本判决确定的履行期限最后一日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算）。
综上所述，本院认为，依现有在案证据，原审判决认定事实、适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、上诉人中国工商银行股份有限公司菏泽丹阳支行于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人刘于露存款90600元及利息损失（利息以90600元为本金，自2014年7月18日至本判决确定的履行期限最后一日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算）；
二、驳回被上诉人刘于露的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，由上诉人中国工商银行股份有限公司菏泽丹阳支行负担1980元，由被上诉人刘于露负担1320元；二审案件受理费3300元，由上诉人中国工商银行股份有限公司菏泽丹阳支行负担1980元，由被上诉人刘于露负担1320元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田佰旺
代理审判员 朱晨曦
代理审判员 史春雷
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 武文静