广东省罗定市人民法院
民 事 判 决 书
(2016)粤5381民初2439号
原告罗定市一方房地产开发有限公司，所在地：罗定市罗城街道迎宾路东侧。
法定代表人陈学俭，总经理。
委托代理人朱靖，广东恒晟律师事务所律师。
被告蔡敏，女，1979年9月6日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
委托代理人陈波，男，43岁，罗定市法制局干部。
原告罗定市一方房地产开发有限公司（以下简称一方公司）诉被告蔡敏商品房销售合同纠纷一案，本院于2016年10月28日受理后，依法由本院审判员陈建光独任审判，并于2017年1月17日公开开庭进行了审理。原告一方公司的委托代理人朱靖，被告蔡敏及其委托代理人陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年12月17日，原、被告签订《商品房买卖合同》，被告购买原告开发的XX商住小区XX房，总房价款396706元。根据合同约定，被告选择银行按揭贷款方式支付。由于被告个人征信报告有不良记录，无法办理银行按揭，经双方协商一致，于2014年7月4日签订《付款方式变更协议》，付款方式由银行按揭变更为分期付款，约定：2013年12月15日前支付房款119706元，2014年10月30日前支付房款119000元，2015年6月30日前支付房款158000元，2015年12月30日前支付摩托车和小车位使用权费用90999元。如不按时付款，原告有权收回以上两车位使用权和该套商品房，已交房款不予退还。协议签订前，被告已支付房款119706元，而协议签订后，被告未支付过房款及车位使用权费，至今尚欠款为367999元。根据合同约定，被告逾期付款的，从应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日支付逾期应付款万分之二的违约金。
原告认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》、《付款方式变更协议》合法有效。被告逾期未付清款项，已构成违约，依法应予清偿并承担违约责任。为此，根据《中华人民共和国合同法》规定和双方约定，原告现予起诉，请作出裁决。诉讼请求：一、判令被告支付尚欠购房款367999元。二、判令被告支付尚欠逾期付款违约金38124.94元（暂计至起诉日止。其中：以欠款119000元计从2014年11月1日起按每日万分之二计至付清之日止；以欠款158000元计从2015年7月1日起按每日万分之二计至付清之日止；以欠款90999元计从2015年12月31日起按每日万分之二计至付清之日止）。上述两项合计金额406123.94元。三、诉讼费用由被告负担。
原告在庭审中变更诉讼请求：一、判令被告支付尚欠购房款277000元。二、判令被告支付尚欠逾期付款违约金38124.94元（暂计至起诉日止。其中：以欠款119000元计从2014年11月1日起按每日万分之二计至付清之日止；以欠款158000元计从2015年7月1日起按每日万分之二计至付清之日止）。三、诉讼费用由被告负担。
原告向本院提交以下证据：1、营业执照，证实原告的主体资格。2、被告的居民身份证，证实被告的主体资格。3、商品房买卖合同，证实原、被告的买卖关系，购买房屋的情况、付款的约定、违约责任等内容。4、购房发票，证实被告支付首期房款，第一期于2014年1月1日交付了119706元。5、粤房地预登罗字第10000099XX号，证实被告购买的房屋已办理预告登记。6、付款方式变更协议，证实原被告变更商品房买卖合同付款方式，由按揭变更为分期及被告欠款金额。
被告辩称，1、商品房买卖合同签订后，已经办理网签与预告登记即合同备案，《付款方式变更协议》中内容事关合同基本条款，在合同已经备案的情况下，双方如需变更付款方式，需要到不动产登记部门注销原合同，买卖双方重新签定合同并重新办理备案，根据《合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”的规定，《付款方式变更协议》合同效力待定，本案不能依据《付款方式变更协议》进行审理。
退一步说，就算原告执意认为《付款方式变更协议》合法有效，考虑到本人与原告订立商品房销售合同后，已经支付了第一期购房款119706元，第二期购房款119000元经双方约定由原告代本人垫付，双方在购房合同第六条中签名盖章确认购房款238706元“已付清”，原告起诉举证的第4组证据即购房发票也是收到我方第二期购房款119000元的发票，并在发票附注中说明“已开具金额238706.00，已开具数量：2”，以上事实完全说明了双方在商品房买卖合同外确立了借款额为119000元的借款合同，我方用所借得的119000元支付了购房款，原告确认收到了238706元购房款并开具发票两张，原告要追讨这119000元借款，应以民间借贷案由另案起诉解决，不能再与商品房销售混为一谈。
原告存在逾期交楼的违约行为，根据《合同法》六十七条，我方及时行使了先履行抗辩权，第三期购房款我方有权暂停支付。
我方已经支付了两期购房款共238706元，原告应在2014年12月30日前依合同约定以书面形式通知我方收楼，原告至今没有书面通知我方收楼，已经违约，我方有权解除合同，或有权决定合同继续执行并收取原告的逾期交楼违约金。
原告提供的合同双方权利义务严重不对等，约定了逾期付款超过60天的违约条款，对逾期交楼超过60天的违约条款则不作约定，严重违背《合同法》第五条”当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定以及《合同违法行为监督处理办法》第十一条第（二）项，我方认为，没有约定不等于不用承担违约责任，根据权利义务一致原则，逾期交房的违约金至少也要与逾期付款违约金一致。
原告提供的合同是格式合同，合同中第六条第三款有下划线，并非示范合同的固有条款，是原告自行设定，由于该条款单方面加重我方责任并刻意采用缩小字体避免引起我方注意，违反了《合同法》第四十条，该条款无效。
原告收取我方小车位与摩托车位定金，只是表达了双方有买卖车位的初步意向，并没有签订认购书、订购书、意向书或备忘录等形式的预约合同，事实上具体小车位与摩托车位位置与编号以及面积等问题一概没有磋商，也没有约定在将来一定期限内订立买卖合同的民事法律行为，车位是否有产权能否办证更是未知数，况且车位又不是本案商品房销售合同的合同标的物，不应在本案中进行处理。
根据双方在2013年12月8日订立的《商品房认购协议书》第四条第4款所约定商品房买卖合同解除的条件，在商品房买卖预约合同订立后如出现不可归责于任何一方的情况下导致合同不能订立或订立后需要解除的。原告应考虑，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，返还包括定金在内的我方所有款项并解除合同，在双方各执一词的情况下这是最现实，也最为妥当的解决方案，现在房屋还没有交接，还登记在原告名下，原告在没有任何损失的情况下就起诉我方要购房款，于理不合，于法无据。
被告提供以下证据：1、商品房认购协议书，证实根据该协议第四条第四款的约定，如果银行不能审批贷款的申请，有三个选项，并非一定要分期付款。而且银行不通过审批，合同可以解除。双方均不存在过错，购房款可以退回。2、购房发票三联，证实原告已垫付了购房款，901房首期付款要60%。
庭审质证过程中，被告对原告提供的证据发表如下意见：对证据1、2无异议。对证据3的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，逾期交房超过60天的情况，违约责任不作约定。违约责任不对称，权利义务不一致，违反公平原则。第六条最后两项，是被告添加的，不是示范合同的固有条款，认为合同无效。合同第六条第三款，最后两行，有下划线部分，内容应为无效。车位不是合同的标的物，参照合同第九条，逾期60天交楼不应交违约金。对证据4、5无异议。对证据6的真实性无异议，对其合法性有异议，合同已备案，变更协议也要备案，变更协议效力待定，摩托车位和小车位使用权之前没有合同，谈不上协议。
原告对被告提供的证据发表如下意见：对证据1，认为买卖合同已经签定，认购协议书作废，协议书第四项第四款已经被正式合同覆盖。对证据2，认为二期没有交款，开票是用于提取公积金，并非收到购房款，出具发票是协助被告办理银行贷款。
综合原、被告诉辩、质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，对经原、被告双方质证无异议的证据，本院予以采信。对双方质证有异议的证据，本院将综合本案案情及其他证据佐证情况进行认定。
经审理查明：原告是具有房地产开发、销售资格的私营企业，座落于罗定市素龙街道素龙村委琴棋塘一方名门住宅小区的土地使用权属其所有，在取得罗定市城乡建设规划局相继颁发罗城规证（2013）建字第63号《建设工程规划许可证》、罗建房预字第20130XX号《商品房预售许可证》后，原告开始对该土地进行商品楼建造、预售。2013年12月17日，被告作为买受方与原告作为出卖方签订了《商品房买卖合同》，主要约定“一、被告向原告购买座落于罗定市XX小区的XX号商品房。二、商品房用途：住宅。三、建筑面积：108.1㎡（套内建筑面积92.22㎡）；四、总价款：396706元（4301.73元/㎡）。五、付款方式（合同第六条）：银行按揭（其中占总房款60.17%的首期房款238706元已付清，剩下房款158000元办理银行按揭）。六、交付期限及条件（合同第八条）：出卖人应于2014年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格；但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、施工中遇到重大技术问题，经出卖人尽力争取而有关部门未能及时解决的；3、水电、市政配套设施批准及安装延期；因政府建设等行为或验收规范有所变动而造成交楼延误及其他非出卖人所能控制的因素。七、买受人逾期付款的责任（合同第七条）：买受人如未按本合同时间付款，按下列第1、2种方式处理。1、按逾期时间分别处理（不作累加）。（1）逾期在60日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二（该比例应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中逾期应付款依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。2、逾期60天，出卖人有权将买受人所买的本单元另作处理，买受人应向出卖人支付购房款总额的20%作为违约金，同时解除本合同。需办理银行按揭付款的买受人必须在签订本合同之日起7天内按规定提交所需资料办理银行按揭手续，如因买受人的原因导致超过上述期限仍未办理的，每日按未付房款的万分之壹向出卖人支付违约金。超过60天仍未能办理好银行按揭贷款手续的，出卖人有权解除合同。八、出卖人逾期交房违约责任（合同第九条）：1、逾期不超过60日，自本合同第八条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行。九、交接（合同第十一条）：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：如买受人在收到出卖人发出的交楼通知书30天内，仍未前来办理房屋交接手续的，则视为出卖人已实际将该商品房交付买受人使用，其房产损毁的风险由买受人承担，基于该商品房产生的物业管理、水电和其他相关费用由买受人自负。十、关于产权登记的约定（合同第十五条）：出卖人应在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：3.买受人不退房，出卖人按买受人已付房款的同期银行贷款利率向买受人支付违约金。十一、争议处理方式：依法向人民法院提起诉讼。该合同经双方签名、捺印、盖章。原告以被告尚欠购房款为由诉至本院要求处理。
另查明，原、被告于2014年7月4日签订《付款方式变更协议》，约定将付款方式变更为：2013年12月15日前支付房款119706元，2014年10月30日前支付房款119000元，2015年6月30日前支付房款158000元，2015年12月30日前支付摩托车和小车位使用权费用91999元。原告未书面通知被告收楼，涉案商品房于2015年2月3日因另案被本院查封，查封期限为二年。被告另向原告购买同一商住小区D幢905号房。
再查明，被告于2014年1月1日向原告支付首期房款119706元；原告为方便被告提取住房公积金于2014年4月9日出具了第二期119000元的税务发票。被告向原告支付购买车位的诚意金10000元。
本院认为，本案为商品房销售合同纠纷。原告与被告签订的《商品房买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容并无违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方应依照该合同的约定全面履行自己的义务。
本案争议焦点为：1、原、被告签订的《付款方式变更协议》是否有效；2、被告是否构成违约；3、被告的先履行抗辩权是否得到支持。
原告与被告于2014年7月4日签订《付款方式变更协议》为《商品房买卖合同》的补充协议，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”原告与被告签订的《商品房买卖合同》合同已经办理登记备案手续，虽作为补充协议的《付款方式变更协议》并未办理登记备案手续，但该协议未违反法律、法规的强制性规定，该协议有效。
被告已按《付款方式变更协议》的约定于2014年1月1日向原告支付首期房款119706元，被告主张2014年4月9日开具税务发票的119000元为向原告所借款项，属于借款合同关系，与本案无关。本院认为，原、被告间并未签订书面借款合同，上述119000元的税务发票原件亦由原告保管，被告主张该119000元为另行成立借款合同关系的，原告予以否认，被告应承担举证责任。被告未能举证上述119000元为借款，应承担举证不能的不利后果。本院认定上述119000元不属于借款，被告第二期119000元购房款并未支付给原告。
根据《商品房买卖合同》的约定，原告应于2014年12月30日前书面通知被告进行房屋交接，但被告并支付第二期119000元购房款，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”原、被告间互负债务，被告应于2014年10月30日前履行支付第二期购房款119000元的义务在前，原告于2014年12月30日前履行书面通知、交付房屋的义务在后，原告拥有先履行抗辩权，在被告未按补充合同约定支付第二期购房款的情况下，原告有权拒绝交付涉案房屋。
原告根据《商品房买卖合同》的约定，要求被告承担继续支付购房款及违约金的责任，根据合同约定，被告从逾期之日起需按每日万分之二向原告支付应付购房款的违约金。
综上所述，被告尚欠原告到期应付购房款277000元（119000元+158000元），因被告构成违约，应按合同约定支付违约金给原告。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条的规定，判决如下：
限被告蔡敏于本判决发生法律效力之日起十五日内支付购房款277000元及违约金（以欠款119000元从2014年11月1日起按每日万分之二计至付清之日止；以欠款158000元从2015年7月1日起按每日万分之二计至付清之日止）给原告罗定市一方房地产开发有限公司。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2728元，由被告蔡敏负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审判员 陈建光
二〇一七年一月二十四日
书记员 赖添明