四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川01民终11153号
上诉人（原审被告）：索尔思光电（成都）有限公司，住所地：四川省成都高新西区科新路8号成都出口加工区西区2号5号标准厂房。
法定代表人：LOWCHOONYIEN。
委托诉讼代理人：阎付克，上海江三角律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘俊清，上海江三角（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋永,男,1985年3月22日出生,汉族，住四川省郫县。
委托诉讼代理人：涂强，四川蜀鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵琴，四川蜀鼎律师事务所律师。
上诉人索尔思光电（成都）有限公司（以下简称索尔思公司）因与被上诉人蒋永劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初9134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
索尔思公司上诉请求：撤销一审判决书第一项，改判索尔思公司不向蒋永支付赔偿金227966.16元。事实和理由：《弹性工作制雇员员工手册》经过了民主程序制定，并通过内网公示告知了中国区全体员工，因此该制度的制定符合法律的规定。该制度明确弹性工作制就是标准工时制，因此该制度适用于蒋永。蒋永在上班时间，利用索尔思公司提供的办公电脑、办公邮箱从事个人所开公司的经营营利活动，不仅违反了诚实守信、勤勉尽责的基本商业道德，还违反了索尔思公司制定的《弹性工作制雇员员工手册》和《员工纪律管理条例》第4.1.3条规定“重大过失行为”中的“利用公司资产为个人谋私利的”的规定，故索尔思公司根据《员工纪律管理条例》第4.2.3条“犯上述重大过失行为，将予以解除劳动合同，公司不给于任何形式的经济补偿金”的规定，解除与蒋永的劳动合同符合法律规定，故一审认定事实错误，证据不足，应予改判。
蒋永答辩称：蒋永不存在利用公司资产谋私利的行为，首先，索尔思公司在一审中提交的证据系邮件截图，真实性存疑，且亦不能证明蒋永是利用公司电脑为个人谋利。其次，索尔思公司提交的邮件往来时间为2015年，若索尔思公司陈述属实，其早应处罚，但其并未在当时处罚。故一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
蒋永向一审法院起诉请求：索尔思公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金240288元、2016年5月份工资10091元(即2016年4月26日至2016年5月27日)、报销费用10501元、索尔思公司向其出具终止劳动合同的证明。一审庭审中，蒋永陈述其已收到报销费用，故放弃支付报销费用10501元的诉讼请求，一审法院予以准许。
一审法院认定事实：（一）蒋永于2004年6月2日入职索尔思公司工作。2011年4月18日，蒋永与索尔思公司签订了期限自2011年4月18日起至法定的终止条件出现止的无固定期限劳动合同。
（二）2015年10月9日，索尔思公司召集了11名公司工会及法务代表对《员工纪律管理条例》进行了讨论，并形成了《会议签到表》，与会的11名代表在该《会议签到表》上签字。2015年10月20日，索尔思公司就《员工纪律管理条例》的最终版本提交了工会及法务代表进行阅读确认，并形成了《会议签到表》，索尔思公司工会在该《会议签到表》上盖章，法务代表在该《会议签到表》上签字。2015年11月6日，在上述讨论的基础上，索尔思公司发布了《员工纪律管理条例》的正式版本，并于2015年11月9日在公司内网上进行了公示。该《员工纪律管理条例》第4.1.3条“重大过失行为”中载明“利用公司资产用于个人谋私利”，第4.2.3条载明：解除劳动合同：犯上述重大行为过失，将予以解除劳动合同，公司不给予任何形式的经济补偿。另，索尔思公司提交了一份《弹性工作制雇员员工手册》，但未举证证明该手册经过了民主程序制定。
（三）索尔思公司于2016年5月26日函告公司工会，公司决定与员工蒋永解除劳动合同。于2016年5月27日向蒋永送达了《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：蒋永，经公司查实，你在工作期间严重违反公司关于避免利益冲突及保护公司资产的规定，依据《弹性工作制雇员员工手册》4.1、4.3及4.5条的规定及《员工纪律管理条例》4.1.3、4.2.3条的规定，公司正式通知你自2016年5月27日起，公司依法与你解除劳动关系。请接到本通知后，在2016年5月27日前完成离职手续的办理。
（四）2015年4月7日，蒋永与另外5名自然人一起投资注册了“成都味非餐饮管理有限公司”，公司注册资金为10000元，蒋永认缴出资1800元，该公司从事餐饮管理服务，蒋永经股东选举为法定代表人，另一自然人股东“刘炐”为公司经理。
（五）一审庭审中，经索尔思公司与蒋永共同确认：蒋永离职前十二个月的应发平均工资为9498.59元、实发平均工资为7327.03元。
（六）就案涉劳动争议事项，蒋永作为申请人于2016年6月22日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月29日出具了《收件回执》，载明对本委超过5日未作出受理决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。蒋永持该《收件回执》向一审法院提起诉讼，诉请如前。
一审法院认定上诉事实，主要采信了蒋永提交的《个人养老保险缴费信息》、《劳动合同》、《工资单》、《解除劳动合同通知书》，索尔思公司提交的《劳动合同》、《员工纪律管理条例》、《弹性工作制雇员员工手册》、《会议签到表》、《内网公示截图》、《解除劳动合同告知书》、《解除劳动合同通知书》、《工商登记档案》及当事人陈述等证据。
一审法院认为，关于蒋永要求索尔思公司支付违法解除劳动关系赔偿金240288元的主张。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。索尔思公司作为用人单位，其于《解除劳动合同通知书》及代理词中均陈述，其系依据《弹性工作制雇员员工手册》4.1、4.3及4.5条的规定及《员工纪律管理条例》4.1.3、4.2.3条的规定做出解除与蒋永劳动合同关系的决定。对此，一审法院认为：
首先，索尔思公司提交的《弹性工作制雇员员工手册》并不能作为其解除与蒋永劳动关系的依据。其理由在于：一、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。索尔思公司并未举证证明该《弹性工作制雇员员工手册》经过了民主程序的制订，故该《弹性工作制雇员员工手册》并不能作为本案审理的依据。二、从双方签订了的劳动合同来看，蒋永适用的是“标准工时制”用工，并非“弹性工作制雇员”，而该《弹性工作制雇员员工手册》首页上明确载明：本员工手册适用于所有中国大陆之弹性工作制雇员。故该《弹性工作制雇员员工手册》于适用对象上亦不适用对蒋永。
其次，索尔思公司所提交的《员工纪律管理条例》可以作为审理依据，但索尔思公司所依据的条款与蒋永的情形并不相符。其理由在于：一、从索尔思公司所依据的条款内容来看，索尔思公司主张其依据《员工纪律管理条例》4.1.3、4.2.3条解除与蒋永的劳动合同。该《员工纪律管理条例》第4.1.3条“重大过失行为”中载明“利用公司资产用于个人谋私利”，第4.2.3条载明：解除劳动合同：犯上述重大行为过失，将予以解除劳动合同，公司不给予任何形式的经济补偿。那么，蒋永与其他自然人出资注册该餐饮公司是否属于“利用公司资产用于个人谋私利”的情形？蒋永出资1800元与其他自然人注册成立了诉涉餐饮公司，其于设立公司过程中并没有利用任何索尔思公司资产的行为。且索尔思光电公司系注册资金为3000万美元的外资企业，其经营范围为“光建讯设备及元器件的研究、开发、生产”等，而蒋永出资1800元人民币出资设立的成都味非餐饮管理有限公司注册资金为1万元人民币，经营范围为“餐饮管理服务”。两相对比，蒋永与其他自然人共同设立的公司与索尔思光电并不构成同业竞争之情形。至于索尔思公司所提交的蒋永个人邮箱的邮件记录，亦不能证明蒋永有“利用公司资产用于个人谋私利”或“对本单位的工作任务造成严重影响”的情形。综上，蒋永的行为与索尔思公司所依据的《员工纪律管理条例》所规定的情形并不一致，即蒋永的行为并非索尔思公司可依据《员工纪律管理条例》予以单方面做出解除劳动合同的情形，故索尔思公司系违法解除劳动合同。
析中认为，以公司股东的身份经其他股东选举担任公司的法定代表人并不当然认定该股东与该公司建立了劳动关系。但基于保护用人单位合法权益的角度，即使更为严格的认定蒋永与其担任股东及法人的“成都味非餐饮管理有限公司”之间存在劳动关系，也不意味着索尔思公司有权直接与蒋永解除劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……。（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；……。上述法条可见，即使蒋永作为劳动者，与其担任股东及法人的“成都味非餐饮管理有限公司”存在劳动关系，亦需在“对完成本单位的工作任务造成严重影响”或“经用人单位提出，拒不改正的”之情形下，才能对劳动者进行过失性辞退。而索尔思公司未举证证明蒋永存在“对完成本单位的工作任务造成严重影响”之情形或索尔思公司就蒋永与其他自然人共同出资成立诉涉餐饮管理公司事宜向蒋永提出并要求蒋永予以改正，故索尔思公司所作出解除与蒋永劳动关系的行为于法无据，系违法解除。综上，索尔思公司
综上，索尔思公司系违法解除与蒋永的劳动合同关系，应当向蒋永支付违法解除劳动合同的赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。上述法条可见，索尔思公司应按蒋永的应发工资标准向蒋永支付赔偿金。双方共同确认，蒋永应发平均工资标准为9498.59元/月，由于蒋永系于2004年6月2日入职，于2016年5月27日离开，故索尔思公司应支付蒋永违法解除劳动合同的赔偿金227966.16元(9498.59/月×12个月×2倍)。
关于蒋永要求索尔思公司向其支付2016年5月份工资10091元以及要求索尔思公司向其出具解除劳动合同证明的主张。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。《工资支付暂行规定》第九条规定：劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。索尔思公司与蒋永之间劳动合同解除之时，索尔思公司作为用人单位，有义务为蒋永出具解除或者终止劳动合同的证明，并一次性付清劳动者工资，故一审法院对蒋永要求索尔思公司支付2016年5月份工资及要求向其出具解除或终止劳动合同的证明的主张予以支持。关于蒋永于2016年5月份的实发工资数额，索尔思公司提交的工资表中载明为19967.93元，但蒋永仅主张了10091元，由于不能超出蒋永的诉讼主张进行裁判，故对蒋永要求索尔思公司支付2016年5月份工资10091元的主张予以支持。
据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工资支付暂行规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、索尔思公司于判决生效之日起十日内支付蒋永赔偿金227966.16元；二、索尔思公司于判决生效之日起十日内支付蒋永2016年5月份工资10091元；三、索尔思公司于判决生效之日起十日内为蒋永出具解除劳动合同的证明；四、驳回蒋永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由索尔思公司负担。
二审中，索尔思公司与蒋永对一审认定的事实均无异议，但索尔思公司认为一审遗漏了一组邮件，认为该组邮件能够证明蒋永处理其所办公司的事务。
本院二审对一审认定的事实予以确认。
二审另查明，索尔思公司在一审庭审中举出“电子邮件记录”，拟证明蒋永利用公司电脑以及办公时间处理私人投资餐饮公司事宜。该组“电子邮件记录”显示的时间为2015年6月至11月期间，邮件往来人显示为Joeyjiang。
本院认为，关于解除劳动合同的问题。索尔思公司主张蒋永在上班时间利用办公电脑、办公邮箱从事个人所开公司的经营营利活动，违反了索尔思公司《弹性工作制雇员员工手册》第4.1条、4.3条、4.5条及《员工纪律管理条例》第4.1.3条“利用公司资产用于为个人谋私利”的规定，故其解除与蒋永之间的劳动关系并未违反法律法规的规定。但根据本案查明的事实，索尔思公司制定的《弹性工作制雇员员工手册》包含了工作时间、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的内容，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，索尔思公司的《弹性工作制雇员员工手册》应经工会或者职工代表协商确定，但本案中，索尔思公司并未提供证据证明该规章的制定经过了法律规定的民主程序，因此《弹性工作制雇员员工手册》不能作为本案审理的依据，故本院对于索尔思公司关于标准工时制即为弹性工作制、蒋永利用工作电脑、工作邮箱从事个人营利活动即是为其个人谋取私利的主张不予支持。并且索尔思公司亦未提供证据证明收件人或发件人显示为Joeyjiang的邮件，就系蒋永利用办公电脑、办公邮箱进行。综上，索尔思公司提供的证据不足以证明蒋永有《员工纪律管理条例》第4.1.3条规定的“利用公司资产用于为个人谋私利”的行为，索尔思公司单方解除与蒋永的劳动合同无事实和法律依据，故一审判决索尔思公司承担违法解除劳动合同的法律责任并无不当。
综上，索尔思公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由索尔思光电（成都）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯 燕
审判员 史 洁
审判员 罗健文
二〇一七年四月二十日
书记员 何鸿卓