湖南省永兴县人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘1023民初2089号
原告曹文忠，男，汉族，农民，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县黄泥镇。
委托代理人陈郁庆，湖南楚瑞律师事务所律师，特别授权。
被告曹佐旭，男，汉族，公司员工，湖南省永兴县人，住广东省深圳市南山区。
被告李细香，女，汉族，农民，湖南省永兴县人，住湖南省永兴县黄泥镇。系被告曹佐旭继母。
两被告共同委托代理人李远林，湖南银光律师事务所律师，特别授权。
原告曹文忠诉被告曹佐旭、李细香提供劳务者受损害赔偿纠纷一案。本院于2017年8月17日立案受理。由审判员张灿玺独任审判。于2017年9月26日公开开庭进行了审理。原告曹文忠及委托代理人陈郁庆，被告李细香及李细香、曹佐旭的共同委托代理人李远林到庭参加诉讼，本院现已审理终结。
原告曹文忠诉称：2014年8月两被告家建房雇佣原告从事砌砖工作，当时约定原告是大工师傅，每天工资160元。2014年8月21日上午9点多钟，原告从事砌砖工作中不慎从模板桥上摔下来，后被救护车急送永兴县人民医院抢救，后又送到郴州市第一人民医院住院治疗，花医药费63473.04元，共住院189天。2017年7月17日经湘南学院司法鉴定中心鉴定为捌级伤残。原告有三个未成年的男孩需要抚养。原告受伤后多次找被告方赔偿损失，被告只支付2000元医疗费，后经村干部，乡干部做工作调解，被告不愿赔偿。为保护原告的合法权益，特依法向法院起诉，请求判决两被告赔偿原告医药费63473.04元，误工费127200元（1060×120元），护理费18900元（189天×100元），伤残赔偿金72580元，住院伙食补助费18900元（189×100元/天），营养费5670元（189天×30元/天），被告抚养人生活费51024元（10630元/年×32年÷2×0.3），精神抚慰金15000元，交通费2000元，除已支付的2000元，合计371747.04元。
被告曹佐旭、李细香辩称：一、答辩人曹佐旭不是本案适格被告，被答辩人对曹佐旭的起诉依法应当予以驳回。答辩人曹佐旭大学毕业后一直在外工作，2013年2月在深圳市购买了商品房定居。家里的房产已归继母李细香所有。答辩人曹佐旭从没有安排或者雇佣被答辩人曹文忠为其改建楼梯间，也没有与其达成过任何提供劳务协议。故被答辩人的损害与曹佐旭无关，应当依法驳回起诉。二、答辩人李细香和被答辩人之间形成的是承揽合同关系，并非雇佣关系，被答辩人曹文忠的损失依法应当自行承担。按照农村惯例，答辩人李细香与被答辩人曹文忠达成口头协议，工程包工不包料，竣工后按照面积计算包工工资，工资按照当地行情结算，其他由被答辩人自行负责。事发时，答辩人李细香不在现场。三、本案的发生系被答辩人的自身过错造成，应当自行承担过错责任，被答辩人系从事多年的民间建筑工人，对在建筑过程中的安全施工应当有预判的能力，本案的发生系被答辩人踩在水泥横梁上因横梁断裂而摔落地下造成，而横梁又是被答辩人自己制作的，足以说明被答辩人所做的质量何等之差，故此，被答辩人所受到的伤害完全是其自身过错原因造成的，理应承担过错责任。四、被答辩人在医院因医疗事故造成的损失与被答辩人无关。被答辩人受伤住院后转入郴州市第一人民医院后，因医院治疗不当，被答辩人被感染，骨折治疗变成了骨髓炎，从而多花费了医疗费及误工时间，加重了伤残程度。这些损失被答辩人应当依法向医院主张。与本案无关。综上所述，被答辩人的诉请缺乏依据，请求人民法院依法驳回被答辩人相关的无理诉求。
经审理查明：原、被告系同乡同村人。被告李细香系被告曹佐旭继母，被告曹佐旭大学毕业后一直在外工作。原告曾给被告李细香家做过建房事宜，因此双方熟悉。2014年8月，被告李细香因建卫生间和楼梯间，找到原告曹文忠，经双方口头约定，采取包工不包料的方式修建。报酬按双方认可的当地行情按建筑的平方计算。后原告组织人员进行施工。2014年8月21日上午9时许，原告在施工的过程中，不慎从模板桥上摔下来。被人发现后，打了“120”急救电话，并由“120”救护车送到永兴县人民医院治疗，用医疗费2123.94元，当日转入郴州市第一人民医院治疗，住院34天，用医疗费45845.80元。经诊断，原告的伤为：1、左股骨髁间开放性骨折。2、腰椎骨折。3、头面部及全身多处软组织挫裂伤。2015年7月21日至2015年9月14日在郴州市第一人民医院住院55天，入院诊断为：1、左股骨髁间骨折术后。2、左股骨远端慢性骨髓炎。2015年9月28日至2015年12月19日左股骨远端慢性骨髓炎再次住院治疗82天。2016年7月28日至2016年8月15日住院18天，用治疗费15275.30元。经诊断，其伤为：1、左股骨骨折术后骨缺损。2、左股骨骨折支架外固定术后。2017年7月17日，原告曹文忠的伤经湘南学院司法鉴定中心鉴定认为，被鉴定人曹文忠在2014年8月21日在做工时从高处坠落至左股骨下段开放性粉碎骨折，术后出院伤口感染并发慢性骨髓炎，而多次住院及多次手术治疗，经间断性较长时间性治疗，现伤情较为稳定，左下肢膝关节活动度明显受限。丧失度达75%以上，依照《人体损伤致残程度分级》第5、8、6条四肢损伤，第8项规定四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失75%以上属捌级伤残等级。综上所述，被鉴定人曹文忠的上述损伤后经多次的治疗后现状属捌级伤残。后双方经乡、村调解，未达成协议。原告遂诉至本院。另查明：1.原告住院期间，被告李细香已支付医疗费2000元。支付建房的报酬6900元。2、原告曹文忠生有小孩三个。长子曹某，次子曹某1，三子曹某2。
上述事实有原告提交的原、被告的身份信息，住院病历，住院治疗发票，司法鉴定意见书，户口本，以及双方的陈述等证据予以证实，足以认定。
本院认为：本案争议的焦点是：一、本案是承揽合同关系还是提供劳务关系。二、原告的损失的赔偿主体的确定及赔偿责任的分担。三、原告损失的确定。阐述如下：
一、本案是承揽合同还是提供劳务关系。
根据法律的规定，承揽合同是承揽方按照定作方提出的要求完成一定的工作，定作方接受承揽方完成的工作成果。并付给约定的报酬的协议。劳务关系是指用人单位或个人与劳动者依据民事法律规范，口头或书面约定，由劳动者向另一方提供一次性的或特定的劳务，另一方依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的权利义务关系。本案的原告与被告李细香就建卫生间及楼梯间所达成的口头协议是包工不包料，按单位面积计算报酬，原告方只提供劳务，被告李细香提供一切材料。原告以自己所提供的劳动获得报酬，符合劳务关系的法律特征。被告以本案系承揽合同为抗辩，理由不充分，本院不予支持。
二、原告损失的赔偿主体的确定及赔偿责任的分担。
根据合同相对性的原则，本案的原告曹文忠与被告李细香就提供的劳务的报酬，工作的范围，结算的方式等达成了协议，故双方是合同的主体。原告系提供劳务的一方，被告李细香系接受劳务的一方。而被告曹佐旭不是合同的主体，故不是接受劳务的一方。根据法律的规定，个人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案的原告曹文忠虽没有建筑资质，但其在农村从事了多年的建筑工作，具有一定的工作经验和安全意识，但其在劳务活动中忽视了安全工作，致使自己从模板桥上摔下来，自己有一定的过错。应减轻被告李细香的赔偿责任。而曹佐旭不是接受劳务的一方，故其没有赔偿义务。本院根据双方的过错以及本案的具体情况，确定被告李细香承担百分之七十的赔偿责任。原告曹文忠自己承担三分之三十的责任。被告曹佐旭不承担责任。
三、原告损失的确定。
根据法律的规定，侵害他人人身造成损害的，应当赔偿医疗费，护理费，交通费，误工费，住院伙食补助费，残疾赔偿金，被抚养人生活费，精神抚慰金等损失。根据本案查明的事实，原告住院情况，伤残鉴定情况等，参照湖南省统计局公布的2016年国民经济和社会发展的统计数据，确定原告的损失如下：
1、医疗费63245.04元。其中在永兴县人民医院治疗费2123.94元。2014年8月21日至2014年9月24日以及2016年7月28日至2016年8月15日在郴州市第一人民医院治疗费45845.80元和15275.30元。
2、伤残赔偿金，按鉴定结论，原告的伤残等级为捌级伤残，但造成捌级伤残的原因有二，一是原告的左股骨下段开放性粉碎骨折；二是因伤口感染并发慢性骨髓炎，经多次手术治疗对伤残造成了一定的影响。而伤口感染并不是被告方的原因，由此造成伤害的加重，此扩大的损失不应由被告赔偿。本院综合本案的实际情况。确定原告的伤残赔偿金按玖级伤残计算。因原告系农村居民，故其伤残赔偿金为47720元（11930元/年×20年×20%）。
3、住院期间护理费，因原告护理人员没有固定收入，并未举证证明护理人员的收入情况，本院参照城镇非私营单位在岗职工年平均工资，农、林、牧、渔业31191元计算为4443.65元（31191元/年÷365天×52天）。
4、住院伙食补助费参照公务员出差补助每天100元计算为
5200元。
5、误工费计算至定残的前一天止。但原告因骨髓炎住院治疗137天减去。故实际误工费应按924天计算，因原告没有举证证明其固定收入，故按农、林、牧、渔业年平均工资31191元计算为78960.23元（31191元/年÷365天×924天）。
7、交通费酌情确定为2000元。
8、精神抚慰金酌情确定为10000元。
9、被抚养人生活费为24449元（农村居民人均年生活消费支出10630元×23年×20%÷2人）。
以上合计237577.92元。由被告李细香赔偿166304.54元（237577.92元×70%）。被告李细香已支付2000元。还应支付164304.54元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条，第十六，第二十二条，第二十六条，第三十五条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，第十七条，第十八条，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条，第三十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、由被告李细香赔偿原告曹文忠损失164304.54元。限本判决生效后十日内支付清。
二、驳回原告曹文忠其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取3452元，由原告曹文忠负担2000元，由被告李细香负担1452元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 员 张灿玺
二〇一七年十月十六日
代理书记员代 玉 兰
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决