北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)京03刑终957号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张剑，男，34岁（1983年4月14日出生），因涉嫌犯非法经营罪于2015年10月16日被羁押，同年11月6日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人苏志鸿，北京市恒君律师事务所律师。
原审被告人刘勇生，男，32岁（1985年5月22日出生），因涉嫌犯非法经营罪于2015年11月14日被羁押，同年12月11日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人刘勇生犯合同诈骗罪、非法经营罪，被告人张剑犯非法经营罪一案，于2017年11月10日作出（2016）京0105刑初935号刑事判决书。宣判后，原审被告人张剑不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张剑及原审被告人刘勇生，并听取了上诉人张剑的辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：2013年2月至2015年初，被告人刘勇生伙同张剑在未取得相应资质的情况下，以北京中升嘉泽投资管理有限公司（以下简称“中升嘉泽公司”）的名义，代理客户操作期货交易，并在朝阳区东三环中路39号建外SOHO23号楼（南办公楼）B-2801室与韩秀京等投资人签订《期货投资管理协议书》进行期货经营活动。投资人共计194人，其中110人报案。投资人投资本金为1011.7万元，缴纳管理费为360.565万元，造成经济损失1000余万元，其中4587167.39元被刘勇生非法占为己有。被告人张剑后于2015年10月16日经公安机关电话通知主动到案,被告人刘勇生于2015年11月14日被公安机关抓获归案。
一审法院认定上述事实的证据有：投资人韩某、刘某、梁某等人的证言，证人马某、于某的证言，《期货投资管理协议书（保本保息）》、《解除合同协议书》、《期货经纪合同》、《开户申请表（自然人）》、收据、转账凭证，安信期货开户申请表（自然人）、合同正本、安信期货有限责任公司银期转账协议书、交易结算单，司法会计鉴定检验报告书，中国证券监督管理委员会北京监管局出具的《关于对北京中升嘉泽投资管理有限公司认定的回函》、企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程、银行账户交易明细，受案登记表、到案经过及工作说明，被告人刘勇生、张剑的供述等证据。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为：被告人刘勇生法制观念淡薄，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；其又以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取投资人钱款，数额特别巨大，其行为亦已构成合同诈骗罪，应与其所犯非法经营罪数罪并罚。被告人张剑法制观念淡薄，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于被告人刘勇生能够如实供述所犯非法经营罪之罪行，对其所犯非法经营罪依法予以从轻处罚。鉴于被告人张剑有自首情节，对其所犯罪行依法予以从轻处罚。未能追缴的违法所得，依法责令被告人刘勇生、张剑共同退赔。故判决：被告人刘勇生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万一千元；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币四万一千元；被告人张剑犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六万元；责令被告人刘勇生、张剑退赔投资人的经济损失。
上诉人张剑的上诉理由是：其检举揭发刘勇生职务侵占中升嘉泽公司资金，应当认定为立功；其在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯，且不应对刘勇生合同诈骗的犯罪金额承担退赔责任；原判量刑过重。
上诉人张剑的辩护人的辩护意见是：张剑与刘勇生所犯非法经营罪的犯罪数额相同，但量刑不一致，原判对张剑量刑过重，希望二审法院对张剑判处三年以下有期徒刑。
原审被告人刘勇生在二审期间认罪服判，未对一审判决提出异议。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。二审期间，上诉人张剑、原审被告人刘勇生及上诉人张剑的辩护人均未向法庭提供新的证据。经审核，原判列举的各项证据，经一审法院开庭质证属实，能够证明案件事实，本院均予以确认。
对于上诉人张剑所提其检举揭发刘勇生职务侵占中升嘉泽公司资金，应当认定为立功的上诉理由，经查，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实，应当认定为有立功表现”，本案中，张剑系在公安机关立案侦查前向公安机关报案，不符合认定立功的时间条件，不能认定为有立功表现，故对于上诉人张剑所提此节上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人张剑所提其在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯，且不应对刘勇生合同诈骗的犯罪金额承担退赔责任的上诉理由，经查，张剑伙同刘勇生在未取得期货经营资质的情况下，以北京中升嘉泽投资管理有限公司的名义，代理客户操作期货交易，从事非法期货经营活动，案发后经司法审计，投资人投资本金共计1011万余元，投资人缴纳管理费共计360万余元，造成投资人经济损失共计1000余万元。依照刑法的相关规定，张剑的行为在非法经营共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当对其所参与的全部罪行承担责任，并对共同犯罪所造成的投资人经济损失承担退赔责任。一审法院据此作出刘勇生、张剑均为主犯，并责令二人退赔投资人的经济损失的认定并无不当，且适用法律正确，本院审核后亦予以认可，故张剑所提此节上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人张剑所提原判量刑过重的上诉理由及其辩护人所提张剑与刘勇生所犯非法经营罪的犯罪数额相同，但量刑不一致，原判对张剑量刑畸重，希望二审法院对张剑判处三年以下有期徒刑的辩护意见，经查，张剑与刘勇生虽共同犯非法经营罪，但二人犯罪金额不用，刘勇生将投资人支付的投资款中的458万余元非法占为己有，对此金额应以合同诈骗罪追究其刑事责任，对于剩余投资人支付的投资款，应以非法经营罪追究其刑事责任，属于非法经营情节严重；张剑并未应对投资人支付的投资款非法占有，故张剑应对非法经营的全部金额承担刑事责任，属于情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，一审法院在正确界定和区分张剑、刘勇生行为性质及罪名的情形下，分别对二人在各罪的法定刑幅度内裁量刑罚，经本院审查，不存在量刑畸重或不当的情况，二审期间，张剑再无新的法定或酌定从宽处罚的情节，故上诉人张剑及其辩护人所提此节上诉理由及辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人张剑违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处；原审被告人刘勇生违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪；刘勇生又以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取投资人钱款，数额特别巨大，其行为亦已构成合同诈骗罪，应与其所犯非法经营罪数罪并罚。北京市朝阳区人民法院根据张剑、刘勇生犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令刘勇生、张剑退赔投资人经济损失的处置亦无不当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回张剑的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁 冰
审 判 员 程 昊
代理审判员 王海广
二〇一七年十二月四日
书 记 员 张元元
书 记 员 蒋传超