江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏09民终4348号
上诉人（原审被告）：江苏德顺畜禽有限公司，住所地在江苏省响水县老舍中心社区双六路西。
法定代表人：郑德军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王文书，江苏李杏珍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张亚超，男，1965年10月3日生，汉族，住山东省临沂市河东区。
委托诉讼代理人：梁立荣，江苏力海律师事务所律师。
上诉人江苏德顺畜禽有限公司（以下简称德顺公司）因与被上诉人张亚超承揽合同纠纷一案，不服江苏省响水县人民法院(2017)苏0921民初1075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
德顺公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求。一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定双方当事人对合同进行了变更是错误的。《合同法》第七十七条第一款规定：当事人协商一致，可以变更合同。第七十八条规定：当事人对合同变更的约定不明确的，推定为未变更。《最高院关于适用民事诉讼法的解释》第九十一条规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨碍的基本事实承担举证证明责任。《合同法》第二百五十七条规定：承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。可见，承揽合同履行过程中，即便对于发现的问题，承揽人都负有及时通知的义务；对于合同的重大变更，更应征得定作人的同意。《工程安装合同》第二条明明规定“每栋舍含1个管道泵、1个配电箱、1个温度监控仪”，这是定作方就设备设计、安装最直接、明确的约定，可在实际安装中，被上诉人却将所有管道泵都省了（一共54栋猪舍），在庭审中却狡辩称是上诉人口头同意的。对于这一合同重大变更，根本未征得上诉人的同意，而一审法院却在判决书中认定“期间，原、被告对合同进行部分变更，并增加了风机、配套管道等设备，合同总价由85万元变更为90万元”。毫无事实依据。二、关于设备的检验和使用。《合同法》第二百六十一条规定：承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。被上诉人在庭审中向法庭提交的锅炉产品质量保证书、空调制造生产许可证、风机质保书、检验报告等均未向上诉人提供过。其提交的锅炉产品质量保证书型号与实物不符，明显是为了诉讼而事后编造。被上诉人至今未提供锅炉生产许可证。可见，被上诉人并未正式向上诉人交付工作成果。关于检验。庭审中，双方都认可在施工结束时双方进行过一次试验。事实是，试验尚未结束，被上诉人一方第二天就不辞而别。之后，上诉人无奈进行了一段时间的试用，但设备无法达到合同约定的室内温度22℃的标准，在此期间相关部件又发生损害，就弃用。被上诉人则认为当时试验取得成功，验收合格，即堵上通风口，完全可以满足温度要求。被上诉人的抗辩明显不能成立。首先，对于验收合格，应当由主张该事实成立的当事人负举证证明责任。其次，堵住猪舍的通风口，是上诉人一方不允许的做法。在重审前的一审中，出庭证人郑某证实，上诉人董事长在试验的时候不允许堵通风口。说明被上诉人所谓堵通风口作试验的说法，根本不能成立。关于设备的使用。连被上诉人在重审前的庭审中自己都承认“确实将被告的炉塞和电箱拿回去修理，后来修理过被告不要了，就没有送回去”，足以说明其安装的设备存在质量问题，并且未修复到使用状态（锅炉是主要部件）。锅炉连炉塞都没有，上诉人如何使用，一审法院根据被上诉人一方的陈述意见推定“被告一直在使用原告的设备”，令人费解。三、关于猪舍屋顶通风口的设置和作用。首先，猪舍留有通风口是养猪行业的惯常做法，用于排放猪粪便产生的氨等有害气体，并非上诉人的新奇做法，其设置简单易见，也不存在多大的技术含量，故无需上诉人在签订合同时特别提醒、告知。其次，通风口顾名思义，作用就是通风，不可能允许堵起来。上诉人再三强调，如果堵住通风口，冬季猪舍内人畜均无法生存，无法养猪。另外冬季如果堵住通风口，就是不用取暖设备，室内温度照样能达到22℃，上诉人根本不需要花钱安装这样的设备。而且，这样的试验简单易行。一审期间，承办法官还专门咨询响水畜牧兽医总站顾兵站长，顾站长也认为冬季猪舍需要24小时通风排放氨气。可一审判决偏偏就采信被上诉人一方的无稽之谈，还曲解出庭证人王加成的证言，作出“应认定冬天的猪舍不需要24小时通风”、“应认定合同约定的温度是堵上通风口的温度”等有违客观事实的判词。《合同法》第二百六十二条规定：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。鉴于被上诉人制作安装的设备不能达到合同约定的性能指标，且未能按照合同约定全部完成设备部件的安装、交付合格的设备，上诉人有权拒付剩余合同价款。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，未能准确适用法律，分清责任，请求二审法院依法予以改判。
张亚超答辩称：一、上诉人称合同变更应征得定作人同意，庭审中被上诉人诉称同意变更的事实和理由，上诉人称之为狡辩，系信口雌黄。合同第3条约定货物全部到达后支付全部货款的60%，被上诉人所有安装的设备、材料先卸货在上诉人的场地，上诉人验收后不符合国家标准和合同规定的，上诉人有权依据合同第六条第二项约定条款拒收。所有施工货物上诉人已经验收，没有拒收，增加的风机是应上诉人的要求送到施工现场。如果没有上诉人的变更要求，上诉人应当拒收风机，应当拒绝安装。上诉人的法定代表人每天都在施工现场验收材料、指挥施工。第一次庭审调查法官问“原告增加了几项工程？”，张亚超的代理人陈述“又增加了两排计13个风机和配套管道，总价为5万元，故总货款为90万元，被告已支付50万元，还欠40万”,德顺公司代理人陈述“是事实”。故原审法院认定“原、被告对合同进行部分变更，并增加风机、配套管道等设备，合同总价由85万元变更为90万元”是有事实依据的。二、上诉人称“被上诉人并未向上诉人交付工作成果”。被上诉人提供的工作成果交付的照片和一审法官到现场查验，以及上诉人三个月使用的庭审陈述足以说明工作成果已经交验，上诉人已经使用的事实。三、被上诉人交付的工作成果已经达到约定条件。合同约定：冬天室内温度必须达到22摄氏度，被上诉人认为猪舍通风的可以设置应当通风，但合同并没有约定24小时通风，没有约定半夜检测的方法。一审庭审上诉人的证人保证作证通风的一天可以进行1-2次通风，上诉人向法庭提供的是半夜检测的数据，其他时间没有检测。鉴于该合同为上诉人提供的合同，故上诉人辩称理由不应采信。其理由就像客户购买空调一样，空调可以调节室内温度，如果将门窗打开，室内温度就不能达到空调指标参数的要求。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
张亚超向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令德顺公司给付张亚超货款40万元；2、德顺公司自2015年3月1日起至还清为止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；3、案件受理费由德顺公司负担。
一审法院认定事实：张亚超系临沂经济技术开发区超阳锅炉厂经营者，该厂为生产销售常压热水锅炉的个体工商户。2013年7月1日，该厂（乙方）与德顺公司（甲方）在德顺公司处签订《工程安装合同》（合同编号DS20130701号），约定甲方向乙方购买机器设备，其中第一条约定开工及竣工时间：开工时间为2013年8月1日，竣工时间为2013年10月15日；第二条约定货物数量及工程总价：1、风机277台，锅炉（120卧式）2台；2、每栋舍包含1个管道泵，一个配电箱，一个温度监控仪，其他配件及工具均由乙方负责；3、工程总价：（1）45万元；（2）40万元，合计85万元；第三条约定付款方式：货物全部到达后支付全部货款的60%，工程结束后支付全部货款的20%，竣工验收后支付全部货款的10%，余款在工程竣工一年后付清；第四条约定质量问题：1、乙方向甲方提供的货物必须符合国家标准，因货物质量问题而造成的一切结果及发生的费用由乙方承担；2、锅炉房的水电由甲方负责，其他一切都由乙方负责，冬天室内温度必须达到22摄氏度；第五条约定交货时间及地点：乙方交货时间为合同签订后的7个工作日内，交货地点为甲方所在地（卸货由乙方负责），合同执行地为甲方所在地；第六条约定违约责任：1、乙方未能按时交货，每拖延一天，须向甲方支付总额的千分之五；2、乙方交付的货物不符合国家标准及合同约定的，甲方有权拒收。合同还约定争议解决方式及其他内容。该合同签订前，张亚超曾到德顺公司处现场考察。
德顺公司分别于2013年8月16日、9月24日转账支付张亚超40万元、10万元。2013年9月10日张亚超开始安装设备，直至同年11月30日结束。期间，张亚超、德顺公司对合同内容进行部分变更，并增加了风机、配套管道等设备，合同总价由85万元变更为90万元。
2013年12月1日，德顺公司开始使用案涉供暖系统,并在未封闭猪舍顶部通风口时记录猪舍当月的夜间温度，均未达到约定的22℃。因德顺公司反馈温度达不到22℃，张亚超曾去德顺公司处进行堵风口试验，但德顺公司的董事长知道后不允许堵风口。张亚超还到德顺公司处维修过电机，将炉塞和电箱开关拿回去修理，至今未送回。
因德顺公司未按约支付余款，张亚超于2014年11月3日诉至一审法院，要求依法判决德顺公司支付余款40万元及利息，该院于2015年8月3日作出（2014）响民初字第01789号民事判决书，判决德顺公司支付张亚超货款40万元及利息（自2015年3月1日起至还清为止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。后德顺公司不服上诉至盐城市中级人民法院，该院认为一审法院判决事实不清，于2016年2月16日作出（2015）盐民终字第03188号民事裁定书，裁定发回重审。一审法院于2016年6月28日重新受理后，因张亚超经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，法院对该案按撤诉处理，并于2016年10月22日作出（2016）苏0921民初3155号民事裁定书。
另，临沂经济技术开发区超阳锅炉厂已于2015年3月31日注销。
一审法院认为，案涉合同签订前，张亚超至德顺公司处实地考察，而案涉合同实质是临沂经济技术开发区超阳锅炉厂为德顺公司的猪舍定作供暖系统，故应认定二者系承揽合同关系，且该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。因临沂经济技术开发区超阳锅炉厂系个体工商户，其被注销后，由其经营者张亚超主张权利并无不当，故张亚超的主体适格。
本案争议焦点是：一是冬天的猪舍是否需要24小时通风；二是合同约定的22℃是堵上通风口达到的温度还是开启通风口达到的温度。
关于争议焦点1，德顺公司在原审中申请的出庭证人王加成的证言证实，规模养殖的猪舍都要设计出风口，一般放在房顶上，根据猪排便、室外温度的情况每天通风1-2次。该证言虽与该院的咨询情况相悖，但是，证人王加成曾在响水县农业委员会工作并分管畜牧兽医，具有专业知识，且证言并没有倾向作为申请方的德顺公司，应认定其证言具有客观性，予以采信。因此，应认定冬天的猪舍不需要24小时通风。
关于争议焦点2，首先，案涉合同双方拟定后由德顺公司制作，并在德顺公司处签订。该合同第四条第2款约定“冬天室内温度必须达到22摄氏度”，但未作出特别说明该温度是堵上通风口能达到的温度还是通风口24小时开启时达到的温度，由此产生争议，应对德顺公司作出不利的认定。其次，就合同目的而言，德顺公司专门从事生猪养殖，其签订合同目的是解决冬天猪舍供暖问题，其应对冬天生猪养殖的要求向张亚超作出特别提示，即冬天生猪养殖需24小时开启通风口。德顺公司未能举证已作出提示，应承担举证不能的法律后果。因此，应认定合同约定的温度是堵上通风口后的温度。
关于张亚超安装的供暖系统实际达到的温度。张亚超在原审时认为堵住通风口温度可以达到25℃，德顺公司在原审时则认为做试验时没有堵风口，温度达不到22℃。首先，德顺公司在原审中提供的证人郑某的证言证实堵过一次，当时董事长也知道堵风口的事，但他不允许堵风口，故对德顺公司的陈述不予采信，且可认定堵住通风口后温度达到22℃；其次，德顺公司在原审中提供的2013年12月份育肥1-13栋猪舍23时、产房1-10栋晚10：30、配种B1至B8栋及C1至C7栋猪舍23时温度记录表，张亚超在本案中提供其中一份作为证据以证明德顺公司一直在使用张亚超的设备，对上述证据应予以采信。但是，上述数据均在开启通风口时获得，不能证明封闭通风口时达不到约定的温度。因此，德顺公司主张案涉工程不合格，达不到约定的温度，无事实依据，不予采信。
关于德顺公司辩称张亚超未按照合同约定在每栋猪舍安装管道泵，导致整个热水系统供水循环不足，因安装中设计已发生变更，故不予采信。关于德顺公司辩称张亚超安装的管道材质未达到国家标准，因其已接受张亚超提供的管道，应认定其已认可案涉管道材质达到国家标准,故不予采信。
综上，案涉供暖系统已交付德顺公司使用，其既未举证证明其在签订合同时对达到约定温度的条件已作提示，又未提供证据证实案涉工程在封闭通风口时达不到约定的温度，应按约支付工程款，故对张亚超要求德顺公司支付余款40万元的诉讼请求，予以支持。张亚超主张的利息系合同履行后的可得利益，应予支持，即从2015年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至支付完毕之日止。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第二百五十一条之规定，判决：德顺公司于判决生效之日起15日内支付张亚超40万元及利息（自2015年3月1日起至支付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元（张亚超已预缴3650元），由德顺公司负担。
本院二审期间，双方当事人未提供新的证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、双方在履行合同过程中有无协议一致变更合同内容；2、张亚超所交付的设备是否符合双方合同的质量要求。
本院认为，一、现有证据能够证明双方当事人在履行合同过程中已经协商一致变更了原合同的部分内容。理由为：1、在原审2014年12月16日庭审中，张亚超陈述了合同的变更事项，即“又增加了两排计13个风机和配套管道，总价为5万元，故总货款为90万元，被告已支付50万元，还欠40万”,德顺公司代理人陈述“是事实”。2、事实上，对照双方合同的约定，张亚超在现场安装时增加了风机，减少了管道泵，这是外观可以知道的事实。如德顺公司未同意变更，那么在张亚超安装时应当及时提出与合同约定的不一致之处，但德顺公司一直未提出过相应的异议，可以推定德顺公司当时已经与张亚超就合同内容的变更达成了一致。二、由于双方当事人对合同中约定的温度达到22度的前提条件是在猪舍顶部的通风口24小时通风的情况下还是在一天仅通风一、两次的情况下有争议，导致双方在不同条件下对案涉设备进行了检验。德顺公司代理人在庭审中认可，堵住排风口检验的话，温度可以达到22度，但在通风口24小时通风的情况下不能达到22度。由于双方签订合同前，德顺公司是因为看到滨海盐城鸿源农牧业有限公司（以下简称鸿源公司）的养猪场用了张亚超的设备认为有效果，才与张亚超签订案涉合同，鸿源公司认为其使用两年来，保温效果好，温度都能达到25度。但德顺公司作为专业的养猪企业，在其猪舍与鸿源公司猪舍结构不一样的情况下（据德顺公司陈述，鸿源公司的猪舍顶部没有通风口，且猪舍比德顺公司矮），应当在定作案涉工程时向承揽方明确指出其不同于鸿源公司的地方及要求，但其并未提出，导致张亚超在制作设备时未能考虑到德顺公司猪舍与鸿源公司猪舍存在不一致的情况，对此德顺公司负有责任。此外，王加成作为德顺公司方提供的证人，其陈述猪舍一般通风1-2次，该证言系德顺公司自己提供的证据，与德顺公司在审理过程中主张的需24小时通风明显不一致，一审采纳德顺公司自己提供的证据，并无不当之处。德顺公司未能充分举证张亚超提供的设备不符合双方合同的约定，案涉工程已经竣工四年，德顺公司应当依据合同的约定支付工程价款。综上，德顺公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人江苏德顺畜禽有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳维群
审判员 胥 霞
审判员 钟红梅
二〇一八年三月十五日
书记员 朱 滢