湖北省襄阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2012)鄂襄阳中行终字第00021号
上诉人(原审原告)李自杰，男，生于1971年8月17日，汉族，住南漳县。
上诉人(原审原告)李昌银，男，生于1946年12月24日，汉族，住南漳县。
上诉人(原审原告)戴啟香，女，生于1954年1月27日，汉族，住南漳县。
上诉人(原审原告)卢家香，女，生于1961年10月21日，汉族，住南漳县。
上诉人(原审原告)付成秀，女，生于1941年8月3日，汉族，住南漳县。
上诉人(原审原告)吴永秀，女，生于1946年11月19日，汉族，住南漳县。
上诉人(原审原告)唐宗秀，女，生于1942年9月23日，汉族，住南漳县。
上诉人(原审原告)周帮秀，女，生于1943年12月22日，汉族，住南漳县。
上诉人(原审原告)佘朝兰，女，生于1952年12月23日，汉族，住南漳县。
上诉人(原审原告)蔡念家，男，生于1955年10月17日，汉族，住南漳县。
上诉人(原审原告)蔡念强，男，生于1963年2月26日，汉族，住南漳县。
上诉人(原审原告)潘开华，男，生于1959年4月24日，汉族，住南漳县。
上诉人(原审原告)付成国，女，生于1945年2月14日，汉族，住南漳县。
上诉人(原审原告)李明运，男，生于1950年3月21日，汉族，住南漳县。
上诉人(原审原告)刘荣刚，女，生于1964年10月20日，汉族，住南漳县。
上诉人(原审原告)李连秀，女，生于1935年8月2日，汉族，住南漳县。
上诉人李自杰等16户农民委托代理人甫继翠，女，生于1962年12月18日，汉族，住南漳县城关镇易家巷*号。
被上诉人(原审被告)南漳县人民政府。
法定代表人王鹏，该县县长。
委托代理人赵军，南漳县人民政府法制办主任。
委托代理人余志文，南漳县国土资源局法律顾问。
上诉人李自杰等16户农民因诉被上诉人南漳县人民政府土地征用公告行政处理及行政赔偿一案，不服宜城市人民法院[2011]宜行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人推举的诉讼代表人宋先秀、吴永秀、唐宗秀、余朝兰及其委托代理人甫继翠，被上诉人南漳县人民政府的委托代理人赵军、余志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2003年7月28日，原襄樊市人民政府办公室以襄樊政办函[2003]22号《关于南漳县10个镇土地利用总体规划的批复》，批准南漳县2001-2010年土地利用总体规划。2010年7月7日,原襄樊市国土资源局以襄土资函[2010]63号《关于南漳县2010年第二批次建设用地农用地转用的批复》,批准南漳县城关镇××村集体农用地1.4978公顷转为集体建设用地，用于村办企业建设。2011年6月1日,南漳县人民政府根据徐庶庙村办企业建设项目用地需要,依照前述批复和《中华人民共和国土地管理法》第四十七、四十八条，国土资源部2001年第10号令《征用土地公告办法》的规定,发布2011年第11号《关于征用城关镇××村土地的公告》：一、拟征用土地的位置、面积和用途。此次征用的土地位于城关镇××村，面积22.47亩，均为菜地。二、征地补偿标准。土地补偿费17600元\\\亩，安置补助费24640元\\\亩，青苗费1760元\\\亩。地上附属物依质论价，据实补偿。三、其他有关事项。为了保障被征地农民的合法权益，同时保证征地工作的顺利实施，根据《征用土地公告办法》第五、六、七、八、九、十条之规定，请被征地村民依据村集体公布的地类、面积，对征地面积、补偿标准进行核实，无异议的，在公告发布之日起10日内，到徐庶庙村委会办理安置补助费、青苗费和地上附属物补偿费登记。若对补偿面积、标准有异议，请到村委会进行核实、反映。李自杰等21户村民对土地征用公告不服提起行政诉讼，请求撤销南漳县人民政府2011年第11号土地征用公告，停止对22.47亩土地的侵害，恢复耕种，赔偿损失。诉讼中，原审法院以[2011]宜行初字第15-1号行政裁定书，认定原审原告甫继翠、李祖凤、宋先秀、黄瑞珍、豆晓翠五人于2011年10月13日自愿申请撤回起诉，并裁定予以准许。
原审法院认为，南漳县人民政府在收到襄樊市国土资源局[2010]63号函后，于2011年6月1日发布2011年第11号征用土地公告，违反了国土资源部《征用土地公告办法》第四条关于收到征用土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征用土地公告的规定；将征用土地公告和征地补偿、安置方案公告以一个公告形式同时发布，既有征用土地公告内容，又有征地补偿、安置方案公告内容，不符合国土资源部《征用土地公告办法》第五条征用土地公告内容、第七条征地补偿安置方案由国土资源部门会同有关部门拟定并予以公告的规定。因此，南漳县人民政府发布的2011年第11号关于征用城关镇××村土地的公告，程序和实体均不符合法律的规定。南漳县人民政府提供的南漳县城关镇基本农田保护区分布图表明，被征用土地不是基本农田，原告诉称被征用土地是基本农田的理由不成立。被告发布的公告没有告知起诉期限，原告的起诉从原告知道或者应当知道公告内容之日起计算未超过2年，被告辩称原告超过法定起诉期限的理由不成立。原告要求被告赔偿损失，但没有提供相应的证据证明，故不予支持。依照《征用土地公告办法》第二条、第四条、第五条、第七条、第八条和最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条之规定，判决如下:一、确认南漳县人民政府发布2011年第11号《关于征用城关镇××村土地的公告》的具体行政行为违法；二、责令南漳县人民政府采取相应的补救措施；三、驳回原告要求南漳县人民政府赔偿损失的诉讼请求。案件受理费50元由南漳县人民政府负担。
上诉人李自杰等16户农民上诉称，上诉人持有南漳县人民政府2005年5月颁发的为期30年的承包经营权证，依法享有30年不变的承包经营权。南漳县人民政府提供的南漳县城关镇部分土地利用总体规划图、基本农田分布图、批准占地位置图及其批准文件，与农户持有的《农村土地承包经营权证》关于30年不收回、不调整的承诺相悖；且制作批准这些图纸的部门与南漳县人民政府有利害关系，这些证据不能作为认定相关案件事实的依据。原审判决对该事实予以回避，认定事实错误。被征用土地属基本农田，用途并不是为公共利益的需要，原审适用最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条规定不当，撤销南漳县人民政府的征用土地公告，并不会给国家和公共利益造成损失，原审不判决撤销仅确认违法，适用法律错误。在被征用土地未依法取得国务院的批准文件和16户农民长远生计未得到保障之前，请求二审人民法院撤销原审判决，撤销被诉征用土地公告，并责令南漳县人民政府停止对被征土地的侵害，赔偿相关损失，收回土地交由16户农民复耕。
被上诉人南漳县人民政府辩称，原审判决变更了原审原告的诉讼请求，将撤销之诉变更为确认之诉，违反行政诉讼的基本原则；确认南漳县人民政府将征用土地公告和征地补偿、安置方案公告以一个公告形式同时发布违法，认定事实和适用法律均存在错误。农用地转用是对农民集体土地使用权事实上的征用，仍然存在农民的安置补偿等问题。南漳县人民政府发布拟征用土地公告符合2004年修订后的《中华人民共和国土地管理法》第四十六条和第四十八条规定的原则和精神。国务院《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。《土地管理法》的效力高于《土地管理条例》和国土资源部部门规章《征用土地公告办法》。原审原告起诉超过了法定起诉期限，部分原告不具有原告资格。请求撤销宜城市人民法院（2011）宜行初字第15号行政判决，驳回原审原告的诉讼请求或起诉。
上诉人李自杰等16户农民向原审法院提供的证据材料有：
（一）南漳县人民政府2011年第11号《关于征用城关镇××村土地的公告》；（二）湖北省国土资源厅鄂土资函[2004]145号《关于襄樊市南漳县2003年度第三批次建设用地的函》；（三）《中华人民共和国土地管理法》、《基本农田保护条例》、《湖北省土地管理实施办法》、《征用土地公告办法》等法律规范性文件的相关规定。
被上诉人南漳县人民政府在法定期限内向原审法院提供的证据材料有：
（一）南漳县城关镇部分土地利用总体规划图，证明公告拟征用的22.47亩土地位于建设用地预留区，非基本农田；（二）原襄樊市人民政府办公室襄樊政办函[2003]22号《关于南漳县土地利用总体规划（2001-2010）的批复》；（三）批准占地位置图，经市政府批准转用的22.47亩土地占地位置；（四）原襄樊市国土资源局鄂土资函（2010）63号《关于南漳县2010年第二批次建设用地农用地转用的批复》；（五）南漳县城关镇基本农田保护区分布图，证明拟征用的22.47亩土地不在基本农田保护区范围；（六）南漳县人民政府2011年第11号《关于征收城关镇××村土地的公告》；（七）《中华人民共和国土地管理法》、《湖北省土地管理实施办法》等法律规范性文件。
上述证据材料已随案移送本院。
庭审质证和辩论时，双方当事人均发表了质证及辩论意见。
二审查明的案件事实，与前述原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人南漳县人民政府是《中华人民共和国土地管理法》（2004年修订、1999年1月1日施行，以下简称《土地管理法》）第四十六条、四十八条规定的发布征收土地公告和征地补偿安置方案公告的法定主体，负有发布征收土地公告和征地补偿安置公告的法定职权和职责。《土地管理法》对公告的期限和公告的内容未作规定。国务院1998年第256号令发布、与《土地管理法》同日施行的《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理条例》）对公告的时限也未作规定，但该《条例》第二十五条规定了征用土地公告的内容，即批准征地机关、批准文号、征用土地用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿期限等，该条第三款还将征地补偿安置方案公告的主体作了调整，规定为市、县人民政府土地行政主管部门。国土资源部2001年第10令发布、2002年1月1日施行的《征用土地公告办法》第四条和第七条，对公告发布时限作了规定，征用土地公告为收到征地方案批准文件之日起十个工作日，征地补偿安置方案公告为征地公告之日起45日内。《土地管理条例》和《征用土地公告办法》关于公告内容、公告时限方面的规定，并不导致行政权力的不当扩张，而是对行政主体更多拘束性法律义务的赋予，旨在强化行政的公开、公正和对行政权力的监督、制约以及对相对人合法权利的保护，故均可作为本案被诉土地征用公告行政行为合法性审查的依据。《土地管理法》在2004年修订以前，没有从法律属性上区分土地征收、土地征用，统一于土地征用一个规范；修订后的《土地管理法》和《土地管理条例》，都在第二条对土地征收和征用分别作了表述，且《土地管理法》规定公告的事由是基于土地征收，《土地管理条例》规定公告的事由是基于土地征用。因此，土地征收和土地征用均属于发布征地公告的法定事由和条件。农用地转用，虽然不是土地征收，土地所有权不发生转移，但土地用途已从农业用地转变为建设用地，农民对该土地的承包经营权也因农用地转用而无法继续行使，其以农业为目的使用该土地的权利基于农用地转用许可这一法律事实的出现发生了改变，农民对集体土地的使用权被收回用于非农业建设重新进行配置。所以，农用地转用通常都会导致农民集体土地使用权转移，出现类似土地征用的某些法律特征，并产生相应法律后果。也正因为如此，《土地管理法》规定国家实行土地用途管制；国务院和省级人民政府批准农用地转用的同时办理征地审批；超过征地批准权限的另行办理征地审批。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。南漳县人民政府在收到农用地转用批准后，发布2011年第11号拟征用土地公告，决定对农民相关损失予以补偿，正是对农民土地承包经营权的尊重和保护。被诉公告内容不全，南漳县人民政府应尽快就农用地转用后，农业人员安置办法或途径采取措施予以补救。原审认定南漳县人民政府将征用土地公告和征地补偿、安置方案公告以一个公告形式同时发布没有事实依据，但适用法律判决结果正确。原审部分原告虽已不属被批准转用土地集体经济组织成员，但其本人或相关直系亲属是被批准转用土地的承包人或受益人，与被诉公告行政行为存在利害关系，是适格原告；但原审将部分已撤回起诉并被裁定准许的部分原告，又在判决中重复列出赋予其判决原告主体地位不当。被上诉人南漳县人民政府关于原审部分原告不具备原告资格、超过法定起诉期限的抗辩理由不能成立。被诉征地公告行为虽在期限和内容上存在暇疵，但公告涉及土地不属基本农田，且已被有权机关批准转用，因转用而产生的补偿、安置争议不影响转用土地方案的实施。《中华人民共和国农村土地承包法》规定耕地承包期30年，是相对于土地利用规划已经确定且未发生改变而言的，一旦出现土地利用规划变更、承包土地被依法征收、征用或批准转用时，作为用益物权的农村土地承包经营权，基于承包土地所有权或使用权的变更而随之消灭。上诉人16户农民虽持有《农村土地承包经营权证》，但所承包土地已被有权机关批准转用，其认为被转用土地属基本农田，要求收回恢复耕种的诉讼请求因依据不足，本院不予支持。原审援引司法解释名称不全、将参照适用规章表述为依照不当，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条、第六十一条第(一)项，《中华人民共和国土地管理法》第四十六条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条，参照《征用土地公告办法》第四、五、七、八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李自杰等16户农民负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 健
审判员 付士平
审判员 杨 瑛
二〇一二年五月十六日
书记员 孙俊卡