江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)苏10刑终247号
原公诉机关扬州市邗江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈治国，男，1977年2月22日出生于山东省德州市，汉族，初中文化，无业，住山东省德州市德城区，户籍所在地山东省德州市德城区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年11��20日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
辩护人张巍，江苏尚鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）武天华，男，1975年4月2日出生于江苏省高邮市，汉族，初中文化，扬州荣祥汽车设备有限公司负责人，住江苏省扬州市广陵区，户籍所在地江苏省高邮市。曾因犯非法经营罪，于2010年11月30日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年；因涉嫌犯拒不执行法院裁定罪，于2015年11月24日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审；又因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年12月24日被刑事拘留，于2016年1月28日被逮捕。
上诉人（原审被告人）薛书用，男，1978年12月10日出生于山东省高唐县，汉族，初中文化，山东聊城日仕丽太阳能光伏发电有限公司工作人员，住山东省高唐县，户籍所在地山东省聊城市高唐县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年11月20日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
上诉人（原审被告人）李宏杰，男，1990年8月25日出生于山东省宁津县，汉族，小学文化，无业，户籍地山东省德州市陵县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年11月19日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
上诉人（原审被告人）齐卫卫，男，1982年8月28日出生于山东省宁津县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山东省德州市宁津县。曾因犯破坏电力设备罪，于2006年11月25日被判处有期徒刑六年，于2010年7月30日被裁定假释，假释考验期自2010年7月30日至2011年8月13日。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年12月2日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
原审被告人刘斐，女，1982年2月9日出生于江苏省扬州市，汉族，大专文化，无业，住扬州市邗江区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年12月1日被刑事拘留，同年12月11日被公安机关取保候审，2016年3月24日被检察机关取保候审，同年5月16日被扬州市邗江区人民法院取保候审。
扬州市邗江区人民法院审理扬州市邗江区人民检察院指控原审被告人陈治国、武天华、薛书用、李宏杰、齐卫卫、刘斐犯信用卡诈骗罪一案，于2016年9月5日作出（2016）苏1003刑初215号刑事判决。原审被告人陈治国、武天华、薛书用、李宏杰、齐卫卫不服判决，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间，上诉人齐卫卫申请撤回上诉。本案现已审理终结。
原审法院认定，2015年4月以来，被告人武天华、刘斐在经营扬州市杭集镇赛浪洗车店的过程中，利用改装的拉卡拉POS机窃取被害人梁某、陈某2等人的银行卡信息及密码。被告人武天华、刘斐于同年10月8日至山东省济南市某宾馆，将上述银行卡信息及密码等信息提供给被告人陈治国，由陈治国复制被害人梁某（交通银行卡卡号为62×××41）、被害人陈某2（农业银行卡卡号为62×××18）等银行卡，后被告人李宏杰、齐卫卫按照被告人陈治国的要求在济南市交通银行无影山支行自助区等处的ATM上取款人民币20200元。后被告人陈治国给付被告人武天华、刘斐赃款人民币1万余元，余款由被告人陈治国、李宏杰、齐卫卫瓜分。
2015年10月12日，被告人武天华通过网络将被害人银行卡信息及密码发送给被告人陈治国，后被告人陈治国伙同被告人齐卫卫、李宏杰到被告人薛书用在山东省聊城市阳光花园小区13幢411室内，由被告人陈治国复制被害人梁某的农业银行卡（卡号为62×××71），再通过被告人薛书用的农业银行电话转账机将被害人梁某银行存款人民币101520元分别转入薛书用（农行卡号为62��××77）、赵某1（农行卡号为62×××73）的账户上。后由被告人李宏杰、齐卫卫在山东省聊城市农业银行柳园北路支行等地采用先转账后提现的方式将赃款人民币101520元取出。后被告人陈治国采用无卡存款的方式将赃款人民币39000余元汇入被告人武天华指定的工商银行账户，被告人薛书用分得赃款人民币26000元，其余赃款由被告人陈治国、李宏杰、齐卫卫瓜分。
2015年12月2日，被告人齐卫卫主动投案并如实供述了自己的主要犯罪事实。2015年11月30日，被告人刘斐接侦查人员电话通知后主动到案，并如实供述其信用卡诈骗的犯罪事实。被告人陈治国、武天华、薛书用、李宏杰到案后，均能如实供述自己的犯罪事实。
案发后，被告人陈治国主动向公安机关退出赃款人民币25400元，已由公安机关发还给被害人梁某。诉讼中，被告人李宏杰退出赃款人民币6300��，被告人刘斐退出赃款人民币20200元。
上述事实，被告人陈治国、武天华、薛书用、李宏杰、齐卫卫、刘斐在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人陈治国、武天华、薛书用、李宏杰、齐卫卫、刘斐的常住人口信息表、侦查人员出具的查获经过及情况说明、银行卡交易明细、POS机刷卡记录及山东省宁津县人民法院刑事判决书、山东省德州市中级人民法院刑事裁定书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、临时羁押证明等书证，被告人陈治国、武天华、薛书用、李宏杰、齐卫卫、刘斐的供述笔录，未到庭被害人梁某、陈某2的陈述笔录，证人徐某1、惠某、李某1、曾某、徐某2、赵某1、吴某、赵某2、庞某、李某2、陈某1、张某的证言笔录等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人陈治国、武天华、薛书用、李宏杰、齐卫卫使用���造的信用卡进行信用卡诈骗，数额巨大；被告人刘斐使用伪造的信用卡进行信用卡诈骗，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人陈治国、武天华、李宏杰、齐卫卫、刘斐在第一节犯罪事实中共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人陈治国、武天华、刘斐在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李宏杰、齐卫卫在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人陈治国、武天华、薛书用、李宏杰、齐卫卫在第二节犯罪事实中共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人陈治国、武天华、薛书用在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李宏杰、齐卫卫在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人武天华历史上有前科，可酌情从重处罚。被��人齐卫卫曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，其在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人齐卫卫、刘斐在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以从轻或者减轻处罚。被告人陈治国、李宏杰、刘斐积极退赃，均可酌情从轻处罚。被告人陈治国、武天华、薛书用、李宏杰到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法均可以从轻处罚。综上，对被告人李宏杰、齐卫卫可以减轻处罚，对被告人刘斐可以给予一定的缓刑考验期限。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款���第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告人陈治国犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人武天华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人薛书用犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；四、被告人李宏杰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；五、被告人齐卫卫犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；六、被告人刘斐犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；七、被告人李宏杰、刘斐已退出的赃款合计人民币26500元，发还被害人梁某、陈某2；未退出的赃款人民币69820元，责令被告人陈治国、武天华、薛书用、李宏杰、齐卫卫共同退赔给被害人梁某。
上���人陈治国的上诉意见为：1、一审认定的第二节部分犯罪事实不清，上诉人武天华与薛书用在第二起犯罪中是犯意的提起者，其是被动参与的，且上诉人薛书用分得赃款为34000余元，而非26000元；2、其非犯意的提起者，也未积极参与犯罪，在共同犯罪中作起次要作用，应当认定为从犯。
上诉人陈治国的辩护人的辩护意见与上诉人陈治国的意见一致。
上诉人武天华的上诉意见为：其到案后有检举揭发他人犯罪行为，应当认定为立功，依法应当减轻处罚。
上诉人薛书用的上诉意见为：1、其在第二节犯罪中分赃18200元，而非26000元；2、在共同犯罪中，上诉人陈治国实施了复制银行卡的行为，其只是提供POS机用来转账，应当认定为从犯。
上诉人李宏杰的上诉意见为：其是从犯，且有退赃、初犯的酌情从轻情节，一审量刑过重。
上诉人齐卫卫的上诉意见为：其有自首情节，且分赃较少，一审量刑过重。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。上述犯罪事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原判决书中认证的各类证据予以证实。证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。二审期间，各上诉人及辩护人未向法院提交新的证据。
本院认为，上诉人陈治国、武天华、薛书用、李宏杰、齐卫卫以及原审被告人刘斐以非法占有为目的，使用伪造的信用卡进行诈骗，上诉人陈治国、武天华、薛书用、李宏杰和齐卫卫犯罪数额巨大，原审被告人刘斐犯罪数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。第一节犯罪中，上诉人陈治国、武天华、李宏杰、齐卫卫与原审被告人刘斐共同故意犯罪，系共同犯罪。上诉人陈治国、武天华与原审被告人刘斐在���同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人李宏杰、齐卫卫在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。第二节犯罪中，上诉人陈治国、武天华、薛书用、李宏杰、齐卫卫共同故意犯罪，系共同犯罪。上诉人陈治国、武天华、薛书用在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人李宏杰、齐卫卫在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人齐卫卫曾因犯破坏电力设备罪被判处有期徒刑以上刑罚，假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人齐卫卫与原审被告人刘斐犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻或减轻处罚。上诉人陈治国、武天华、薛书用、李宏杰如实供述自己罪行，��坦白，依法予以从轻处罚。上诉人陈治国、李宏杰、刘斐积极主动退赃，酌情从轻处罚。综合上诉人李宏杰、齐卫卫的量刑情节，依法对其减轻处罚。鉴于原审被告人刘斐犯罪情节较轻，积极认罪、悔罪，依法给予一定的缓刑考验期限。
关于上诉人陈治国及其辩护人提出的“一审认定的第二节部分犯罪事实不清，上诉人武天华与薛书用在第二起犯罪中是犯意的提起者，其是被动参与的，且上诉人薛书用分得赃款为34000余元，而非26000元”以及上诉人薛书用提出的“其在第二节犯罪中分赃18200元，而非26000元”的上诉意见，经查，第二节犯罪中，上诉人陈治国利用上诉人武天华传输的他人银行卡数据信息联系上诉人薛书用，通过POS机转账的方式由上诉人李宏杰、齐卫卫将被害人银行卡的钱盗刷出来，整起犯罪是由五名上诉人共谋合作的结果，上诉人陈治国对��是明知的，并且直接实施了改装POS机、复制银行卡等行为，对于犯罪的发展与完成起主要作用，一审认定其为犯意的提起者和行为的实施者并无不当。至于上诉人薛书用所得赃款的具体数额，各上诉人的供述不尽一致，但均高于上诉人薛书用自己供认的18200元，一审法院根据陈治国的供述认定为26000元有事实依据。故上诉人陈治国、薛书用提出的上述意见，本院不予采纳。
关于上诉人陈治国及其辩护人提出的“其非犯意的提起者，也未积极参与犯罪，分赃比例较小，对犯罪结果不起决定性作用，在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯”以及上诉人薛书用提出的“在共同犯罪中，上诉人陈治国实施了复制银行卡的行为，其只是提供POS机用来转账，应当认定为从犯”的上诉意见，经查，上诉人陈治国与薛书用在共同犯罪中均是主要的实行犯，二上诉人行为直接造成了被害人财产的巨大损失，对于完成共同犯罪起着关键作用。且上诉人陈治国、薛书用对于赃款比例的分配具有一定的主导权，二上诉人在共同犯罪中均起主要作用，一审法院认定二人为主犯并无不当。故上诉人提出的上述意见，本院不予采纳。
关于上诉人武天华提出的“其到案后有检举揭发他人犯罪行为，应当认定为立功，依法应当减轻处罚”的上诉意见，经查，上诉人武天华检举揭发他人犯罪未能查证属实，依法不应当认定为立功。故上诉人提出的上述意见，本院不予采纳。
关于上诉人李宏杰提出的“其是从犯，且有退赃、初犯的酌情从轻情节，一审量刑过重”的上诉意见，经查，一审法院已经对上诉人李宏杰的法定、酌定量刑情节予以了充分考虑，并作出了减轻处罚的处理，量刑恰当。故上诉人提出的上述意见，本院不予采纳。
上诉人齐卫卫在本院审理过程中，对原判决表示服判，同时向本院申请撤回上诉，并不违反法律规定，应予准许。
综上，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人齐卫卫撤回上诉。
二、驳回上诉人陈治国、武天华、薛书用、李宏杰上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王继荣
审 判 员 汤咏梅
代理审判员 史伍俊
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 孙 雯