安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖06刑终150号
原公诉机关淮北市烈山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖建民，男，汉族，1957年2月1日出生于安徽省萧县，高中文化，系深圳市中深建装饰设计工程有限公司安徽分公司负责人，住安徽省萧县。���涉嫌犯行贿罪于2016年8月18日主动到淮北市烈山区人民检察院投案，同年12月27日被淮北市烈山区人民检察院决定取保候审，2017年5月5日被淮北市烈山区人民法院决定监视居住，同年7月13日被淮北市烈山区人民法院决定逮捕，同月17日因符合淮北市第二看守所不予收押情形未予收押，同月18日被淮北市烈山区人民法院决定取保候审。
辩护人马磊，安徽安港律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）潘辉，男，汉族，1957年10月20日出生于安徽省萧县，高中文化，原系萧县文化局原局长、党组书记（已退休），住安徽省萧县。因涉嫌犯行贿罪于2016年8月18日主动到淮北市烈山区人民检察院投案，同年12月23日被淮北市烈山区人民检察院决定取保候审，2017年5月5日被淮北市烈山区人民法院决定监视居住，同年7月13日被淮北市烈山区人民法院决定逮捕，同月17日���执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人马鹏，安徽安港律师事务所律师。
淮北市烈山区人民法院审理淮北市烈山区人民检察院指控原审被告人肖建民、潘辉犯行贿罪一案，于2017年7月11日作出（2017）皖0604刑初53号刑事判决。肖建民、潘辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月25日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员王昌锋、娄在兴出庭履行职务，上诉人肖建民及其辩护人马磊、上诉人潘辉及其辩护人马鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年，被告人潘辉、肖建民商定合伙承建工程，肖建民负责现场施工、购买原材料等，潘辉负责财务，收益均分。同年下半年，潘辉称认识安徽博物院院长朱某（另案处理），遂与肖建民商定欲承接安徽博物院工程。因无施工资质无法参���招投标活动，潘辉、肖建民与深圳市中深建装饰设计工程有限公司（简称中深建装饰设计公司）约定，该公司提供承接装饰工程所需的各种投标资料，肖建民与潘辉每年向该公司缴纳10万元管理费。同年底的一天，安徽博物院临时展馆装修工程项目公布招标公告。为能承接该工程，肖建民和潘辉给朱某送了现金10万元。后肖建民以深圳市中深建装饰设计工程有限公司安徽分公司（简称中深建装饰设计公司安徽分公司）代表人的身份与中深建装饰设计公司签订承包合同，以便能将工程款直接汇入中深建装饰设计公司安徽分公司账户。2011年11月，肖建民、潘辉以中深建装饰设计公司的名义中标安徽博物院古生物陈列改陈装饰工程项目。为感谢朱某在上述工程中提供的帮助及继续承接安徽博物院其他工程项目，肖建民、潘辉于2012年1月送给朱某现金人民币40万元。2016年8月18日，肖建民、潘辉主动到淮北市烈山区人民检察院反贪污贿赂局投案，并如实供述犯罪事实。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）徽商银行合肥安庆西路支行个人取款凭条、身份证复印件：肖建民之妻刘某徽商银行账户（62×××13）于2012年1月6日支取现金50万元。
（2）中深建装饰设计公司安徽分公司承包合同：载明肖建民作为中深建装饰设计公司安徽分公司代表人与中深建装饰设计公司签订承包合同，约定承包期限自2010年7月1日至2011年6月30日，中深建装饰设计公司安徽分公司向中深建装饰设计公司缴纳承包综合管理费10万元。
（3）安徽博物院临时展馆项目合同、补充合同、古生物陈列项目工程合同、补充采购合同及安徽博物院工程款拨付明细：载明中深建装饰设计公司于2010年12月、2011年12月、2012年10月与安徽博物院签订相关项目合同、补充采购合同以及安徽博物院向中深建装饰设计公司支付工程款的相关情况。
（4）《安徽博物院关于请求补签付款合同的函》及安徽博物院展陈项目支付明细表：载明2012年12月19日，安徽博物院在项目资金落实后，向省政府采购中心发函要求按增补协议项目评审结果对施工单位支付项目剩余款项，其中支付深圳市中深建装饰设计工程有限公司临时展厅999998.43元。
（5）安徽博物院《关于安徽古生物陈列改陈项目监理和审计工作的请示》、发文稿：2011年12月26日，朱某在安徽博物院《关于安徽古生物陈列改陈项目监理和审计工作的请示》发文稿纸上签字向省文物局请示待工程结束时，请省文物局指派审计机构进行审计。
（6）银行支付系统专用凭证、中深建装饰设计公司出具的说明：载明安徽省财政厅国库支付中心向中深建装饰设计公司支付安徽博物院项目工程款情况；中深建装饰设计工程有限公司根据挂靠协议扣取管理费10万元、税金押金5万元。
（7）账户信息、银行电子回单及中深建装饰设计公司出具的情况说明：载明中深建装饰设计公司向肖建民、潘辉支付安徽博物院临时展馆项目、古生物陈列项目工程款的情况；其中两笔工程款999893.43元和1483445.68元是肖建民到中深建装饰设计公司办理转账手续，分别于2013年1月4日和2012年12月13日将两笔工程款转入徐州文雨建筑工程有限公司。
（8）徽商银行账户明细、中国农业银行账户明细：载明刘某徽商银行账户、中深建装饰设计公司安徽分公司的中国农业银行账户资金往来情况。
（9）营业执照：中深建装饰设计公司成立于1999年6月28日，法定代表人林某。
（10）任职文件、干部任免审��表：载明朱某于2009年9月9日任安徽省博物馆馆长，2011年2月16日任安徽博物院院长。
（11）淮北市烈山区人民检察院反贪污贿赂局出具的归案经过：载明在淮北市检察院办理安徽博物院院长朱某涉嫌受贿罪一案中，肖建民、潘辉于2016年8月18日先后主动到淮北市人民检察院如实供述其向朱某送款50万元的事实经过。
（12）被告人户籍证明、前科查询证明及本案诉讼程序方面的法律文书：载明二被告人无违法犯罪记录，在实施犯罪时系完全刑事责任能力人。
2.证人证言
（1）证人王某1（被告人潘辉之子）的证言：其曾用名潘某，乳名潘登。潘辉与肖建民合伙以中深建装饰设计公司的名义做过安徽博物院新馆的临时展览、老馆的古生物陈列工程，期间其负责开车。做博物院工程前，其跟着潘辉与朱某吃饭，得知他是萧县人，做博物院���程期间，因多次见面逐渐熟悉，其私下喊朱某叔。2010年底，潘辉让其开车带他和肖建民到合肥澳瑞特酒店附近与朱某见面，朱某开车到后，其和潘辉未下车，肖建民拎着一个袋子上了朱某的车，几分钟后，肖建民空手下车。后其得知袋子里装着10万元现金。2012年春节前的一天，有一笔工程款汇入安徽分公司账户。当时其与潘辉、肖建民、肖建民之妻刘某都在位于合肥澳瑞特酒店后的租房内，肖建民与潘辉商量并安排其准备40万元现金，其通过网银转账从安徽分公司的账户将一笔款转入刘某账户，后其和刘某到澳瑞特酒店旁的徽商银行取款40余万元，面值都是100元的，具体取款数额以银行凭证为准。其和肖建民把其中的40万现金用袋子包好放进另一个手提袋。后潘辉约朱某见面，因朱某在外吃饭，肖建民和潘辉让其带着钱去接朱某，并把钱送给朱某。其拎着装有40万��现金的袋子接到朱某送他回家，并把装有40万元现金的袋子交给他，说送给他一点年货，朱某客气一下，拎着装有40万元现金的袋子回家了。经辨认（中深建装饰设计公司安徽分公司的银行往来明细，账号08×××48，开户机构中国农业银行合肥新政务区支行），2012年1月5日中深建装饰设计公司给中深建装饰设计公司安徽分公司汇款4208920元，次日其通过网银将50万元转入刘某徽商银行账户，后其和刘某一起到银行取款。
（2）证人刘某（被告人肖建民之妻）的证言：其与潘辉是儿女亲家。四五年前，肖建民与潘辉在合肥做生意，期间从其处拿过钱垫资，有钱时再偿还。经辨认，“刘某徽商银行宿州萧县支行账户明细，卡号62×××13，日期2011年5月至2012年12月”是其银行卡的交易明细。经回忆，2012年1月6日，其账户收款50万元。同日，以现金的方式支取50万元。经辨认，“徽商银行取款凭证，户名刘某，时间2012年1月6日，卡号62×××13，金额50万元，客户签名刘某，该取款凭证上的签名“刘某”是其书写。当时其和王学领到合肥一酒店旁的徽商银行取款，后其把款交给王某1，钱款的具体用途其不知道。
3.被告人及同案人供述
（1）同案人朱某的供述：其于2009年9月担任安徽省博物馆馆长，2011年担任安徽博物院院长。2010年经潘辉介绍其认识肖建民，得知肖建民和潘辉是儿女亲家。2010年底，肖建民承接了博物院临时展厅装饰工程，当时中标单位是中深建装饰公司，后见到肖建民在现场指挥施工才知道是他挂靠该公司承揽的工程。2012年，肖建民还承接了古生物陈列馆的展厅改造和维修加固，标价100余万元，工期两个月。2010年底或2011年初的一天傍晚，肖建民打电话约其在老博物馆宿舍区路口见面，其开车到后，肖建民坐进车后排座，说给其拜年，送点年货，并将一个纸袋放在后排座位上下车。其回家后发现纸袋内装有10万元现金，都是百元面值，此款被其用于个人投资理财等方面。2012年春节前一天傍晚，肖建民打电话说要给其拜年送年货，其在外面应酬，肖建民让王学领开车来接并送其回家。期间，王学领在车上给其一个袋子，说是肖建民给其拜年的。到家后，其发现袋子里装着四捆现金，共40万元。此款被其陆续用于投资理财。前后两次一共是50万元现金。肖建民给其送钱一是因为其是博物院院长，肖建民两次承揽博物院工程对其表示感谢；二是想和其搞好关系继续承接博物院工程。
（2）被告人肖建民的供述：其亲家潘辉原任萧县文化局局长，于2010年退休。因潘辉有人脉，其有施工队及干工程的经验，二人商定合伙干工程。2010年下半年，潘辉称认识省博物院���长朱某，问其是否愿意承接省博物院新馆展览项目，后两人达成合伙意向，并约定中标后两人共同垫资，其负责现场施工、购买原材料、找工人施工等，潘辉负责财务，挣钱二人平分。后其通过朋友结识了中深建装饰公司总经理陈耀福，其和潘辉提出用该公司资质参与招投标干工程，双方商定每年交给公司十万元管理费，并签订了挂靠协议。2010年下半年，经潘辉介绍，其与朱某相识。后其使用中深建装饰公司的证件资料参与安徽博物院新馆的临时展馆项目招投标并中标，中标金额为270余万元。施工过程中，项目有增加。2011年底，其和潘辉又合伙以中深建公司的名义承接省博物馆老馆改造的古生物陈列装修工程，合同金额是120余万元。二人仍按原来的分工约定。2011年，为工程款汇入方便，其成立中深建装饰公司安徽分公司并担任负责人，想把工程款直接汇入该分公司，但拨付工程款时，省财政厅审核不同意，最后工程款仍是汇入中深建公司账户，中深建公司扣除管理费后，再工程款汇入其二人实际控制的账户，后二人再将此款用于原材料费用、人员费用的支出等。其中有几笔工程款通过中深建公司汇到分公司账户，再转到个人账户。分公司成立只起到转账作用，无其他对外业务。2010年底的一天，临时展览项目刚公布招标公告，为能承接该项目，其和潘辉共同商定给朱某送10万元，每人各拿5万元，请朱某帮忙。王学领开车带其与潘辉来到省博物馆老馆马路斜对面路边，朱某开车到后，肖建民把装有10万元现金的手提袋放在朱某车的后排座位上，说：“投标的事还请你多帮忙。”朱某客气一下，肖建民就下车了。2012年春节前，临时展览工程已竣工，二人刚承接古生物陈列工程，一方面对朱某之前的帮忙表示感谢，另一方面想继续与朱某处好关系，今后再接工程，其与潘辉商量决定再送给朱某40万元。其二人给朱某联系后，朱某吃饭后让王学领接他。潘辉把装有40万元现金的袋子放在王学领车里，让王学领交给朱某，其和潘辉在澳瑞特酒店门口等着。不久王学领开车返回说钱已送到。其和潘辉均无承接工程的资质，二人才挂靠中深建公司承建涉案工程，也曾告诉朱某是以中深建公司的名义干的工程。第一次送的10万元是其和潘辉各自筹集的5万元，第二次的40万元是从拨付的工程款通过其妻子刘某的账户取出。徐州文雨建设工程公司是其成立的。
（3）被告人潘辉的供述：2010年，其退二线后与肖建民商定干行政部门的工程。后其给安徽博物院院长朱某打电话询问，博物馆新馆是否有项目，其亲家肖建民是干工程的。朱某让其关注政府网站，后其看到省博物院新馆的临时展览工程对外招投标，便将给消息告诉肖建民，肖建民提出挂靠其他公司借用他人资质参与招投标，二人遂达成合伙意向，并约定前期二人共同垫资，各出一半，中标后肖建民负责现场施工、找工人施工、购买原材料等业务，其负责管财务，收入二人平分。后经其介绍，肖建民与朱某相识。因其和肖建民均无资质无法参与招投标活动，其与肖建民到深圳找到中深建公司的陈耀福总经理，双方商定挂靠该公司，每年缴纳十万元管理费，肖建民并与公司签订了挂靠协议。后二人用该公司资质参与招投标，并中标了安徽博物院新馆的临时展馆项目，合同标的约270余万元。2011年底，其和肖建民又以深圳中深建公司的名义中标省博物馆老馆古生物陈列装修工程，合同金额约100余万元。成立深圳中深建公司安徽分公司的目的是想让工程款直接汇入该分公司账户，可省财政不同意。后其和肖建民合伙干的工程款均汇入中深建公司，中深建公司扣除管理费后将工程款汇入肖建民成立的安徽分公司，之前工程款好像还付给肖建民在徐州的文雨公司。2010年底的一天，其和肖建民决定做临时展览项目后，为能够签下该项目，其和肖建民商量决定给朱某送10万元，请朱某帮忙中标，此款是其和肖建民各出一半。王某1开车带其和肖建民到省博物馆老馆对面路边，其给朱某打电话，不久朱某开车过来，肖建民拿着装有10万现金的手提袋进到朱某车里，一两分钟后，他空着手下车，朱某开车离开。2012年春节前，新馆临时展览工程已经竣工，但有部分款项尚未支付，其和肖建民又承接了古生物陈列工程，出于对朱某之前的帮忙表示感谢，也想催要工程尾款，还想继续与朱某处好关系，今后能再接工程，其和肖建民商定再送给朱某40万元。当时有一笔工程款到账了，根据���建民的安排，王某1将一部分钱汇入肖建民之妻刘某的徽商银行账户，经过预约程序，王某1与刘某到徽商银行取出40余万元，后拿出其中的40万元现金，面值都是100元的，每捆10万元，共4捆，用塑料袋包着放入手提袋内。晚上其电话联系朱某，朱某正在外边吃饭，让饭后去接他，其和肖建民商定让王某1开车带着钱去接朱某，顺便把钱送给他。后王某1称钱已经送给朱某了。该40万元是从拨付的工程款中支出。
原审法院认为：被告人肖建民、潘辉为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿50万元，二被告人的行为均已构成行贿罪。二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。二被告人犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，在被追诉前主动交待行贿行为，依法可从轻处罚。按照从旧兼从轻原则，依照1997年修订的《中��人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十一条之规定，认定被告人肖建民、潘辉犯行贿罪，均判处有期徒刑一年六个月；
肖建民上诉提出：本案应认定为单位犯罪；其被追诉前主动交代行贿行为，依法可以减轻或者免除处罚，原判从轻处罚属适用法律错误，导致对肖建民量刑过重。
其辩护人提出基本相同的辩护意见。
潘辉上诉提出：其系自首，并在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻或免除处罚，原判从轻处罚适用法律错误；其系从犯、初犯，社会危害性小，综上，请求对其减轻或免除处罚，并适用缓刑。
其辩护人提出基本相同的辩护意见。
本院经审理查明的上述事实，有经一审当庭举证、质证的相关书证��证人证言、同案人供述等证据相互印证，两上诉人均供认不讳，足以认定。二审期间，控辩双方均未提供新证据，对上述事实与证据本院予以确认。
本院认为：上诉人肖建民、潘辉为谋取不正当利益，两次向国家工作人员行贿共计50万元，其行为均已构成行贿罪。对肖建民及其辩护人关于本案系单位犯罪的上诉理由、辩护意见，经查，以单位名义实施的犯罪并不必然都构成单位犯罪，判断是否系单位犯罪的主要依据是看犯罪行为是否体现单位意志、违法所得是否归属于单位，本案中，肖建民、潘辉挂靠中深建公司，用该公司的资质参与涉案工程招投标，但中深建公司并不参与涉案工程的实际经营管理，行贿决定亦是二上诉人做出并具体实施行贿行为，中深建公司未参与其中，即该行贿行为并非是单位意志的体现，且二上诉人行贿的违法所得亦未归于中深��公司，除向公司缴纳管理费外，经营活动所获利润全部归属于二上诉人，故涉案行为不应认定为单位行贿，肖建民及辩护人的此节辩护意见不能成立。在行贿的共同犯罪中，二上诉人共同谋划并积极实施行贿行为，均系主犯，均应按照其参与的全部犯罪处罚，潘辉及其辩护人关于其系从犯的上诉理由、辩护意见不能成立。二上诉人犯罪后自动投案并如实供述，系自首，依法可予从轻处罚。关于二上诉人及其辩护人提出二人系在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻或免除处罚，原判适用法律错误的上诉理由、辩护意见，经查，法律虽然规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或免除处罚，但法院可以根据案件情况决定不予减轻或免除处罚，本案中，原审法院综合考虑二上诉人的犯罪数额等情节，未予减轻或免除处罚，并未违反法律规定，故此上诉理由、辩护意见不能成立。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵媛媛
审判员 张 琦
审判员 朱 磊
二〇一七年八月三十一日
书记员 郭梦思
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。