湖南省冷水江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1381刑初63号
公诉机关湖南省冷水江市人民检察院。
被告人梁海云，男，1961年6月23日出生，汉族，湖南省涟源市人，小学文化，个体户，现住涟源市；因涉嫌犯非法经营罪，2014年11月17日被冷水江市公安局刑事拘留，同年12月24日冷水江市公安局决定对其取保候审，当日被执行逮捕，同年12月29日冷水江市公安局决定对其取保候审，2016年5月9日本院决定对其监视居住。
被告人刘光金，男，1963年9月15日出生，汉族，贵州省镇远县人，初中文化，司机，现住贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县；因涉嫌犯非法经营罪，2014年11月17日被冷水江市公安局刑事拘留，同年12月24日冷水江市公安局决定对其取保候审，当日被执行逮捕，同年12月29日冷水江市公安局决定对其取保候审，2016年5月9日本院决定对其监视居住。
湖南省冷水江市人民检察院以冷检公诉刑诉[2016]64号起诉书指控被告人梁海云、刘光金犯非法经营罪一案，于2016年5月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭在本院审判庭公开开庭进行了审理，书记员林亚辉担任庭审记录。冷水江市人民检察院指派代理检察员李艺出庭支持公诉，被告人梁海云、刘光金均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冷水江市人民检察院指控：
2009年起，被告人梁海云在没有烟草专卖许可证的情况下在涟源市场内设店经营烟叶生意，从2009年至2014年，梁海云从吉首乾州农贸市场、贵州镇远等地购入烟叶，再以每斤4至10元不等的价格销售给冷水江市的曾某1、蔡某、扶某、曾某2、曾某3、刘某1、刘某2、潘某及涟源市的唐某、龚某等人，销售金额为56000余元，共获利10000余元。
被告人刘光金明知被告人梁海云等人没有烟草专卖许可证，仍先后三次帮助梁海云等人运送烟叶至涟源市。其中，2013年11月，刘光金帮一名叫“小张”（绰号，情况不详）的男子从贵州运送6000斤烟叶销售给涟源市的梁海云及梁某1、梁某2，梁海云及梁某1、梁某2以1.6元/斤的价格分别购买2000斤烟叶，三人共计付给“小张”9600元，“小张”付给刘光金4000元运费。约一个星期后，贵州遵义一名叫“罗庚戌”（谐音，情况不详）的男子要卖烟叶，刘光金遂联系梁海云及梁某1等人，双方谈好价格后，刘光金帮“罗庚戌”从贵州运送3300斤烟叶给梁海云及梁某1、梁某2，三人以2.8元/斤的价格分别购买1100斤烟叶，三人共计付给罗庚戌9240元，罗庚戌付给刘光金运费2800元。2014年11月，刘光金电话联系梁海云及梁某1到贵州看烟叶，前两次均未谈妥，后梁海云电话联系刘光金，表示自己愿意出7元/斤的价格购买烟叶，同时提出愿意多付点运费给刘光金，刘光金同意了，11月14日，刘光金电话联系梁海云及梁某1，表示一名叫“傲老板”（绰号，情况不详）的男子和杨昌金（另案处理）答应以7元/斤的价格卖出烟叶，梁海云及梁某1遂再次来到贵州镇远看了烟叶后同意购买，并答应付给刘光金1元/斤的运费，另外再加1000元风险费，双方口头约定烟叶运送至涟源市高速出口后，由梁海云及梁某1承担风险。11月15日21时许，刘光金运送4500斤烟叶到涟源市梁海云家卸货时被公安机关抓获，当场扣押4500斤烟叶，到案后，刘光金、梁海云均如实供述了自己的犯罪行为。
综上所述，被告人梁海云非法经营数额为87500余元，被告人刘光金非法经营数额为50340元。
公诉机关提交了扣押物品文件清单、到案经过、户籍资料、冷水江市烟草专卖局相关文件、证明、通话记录、火车票、指定管辖决定书等书证，辨认笔录，湖南省烟草质量监督检测站检验意见，湖南省烟草专卖局价格证明，证人梁某1、梁某2、曾某1、蔡某、扶某、曾某2、曾某3、刘某1、刘某2、潘某、唐某、龚某的证言，被告人梁海云、刘光金的供述与辩解等证据证明上述犯罪事实。
公诉机关认为，被告人梁海云、刘光金违反国家规定，未经许可,经营烟草，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人梁海云、刘光金在共同犯罪中均起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款之规定，均系主犯，应当按照其所参与的全部的犯罪处罚。提请本院依法惩处。
被告人梁海云、刘光金均对起诉书指控的犯罪事实供认不讳。
经审理查明：
2009年至2014年，被告人梁海云在未获得烟草专卖许可证的情况下，先后从湖南省吉首市、贵州省等地收购烟叶。购得烟叶后，梁海云在其经营的位于涟源市一农贸市场内的杂货店中，将购得的烟叶销售给在冷水江市、涟源市经营烟草生意的曾某1、蔡某等10人。具体事实如下：
1、以15元/斤的价格销售给曾某1重约100斤的烟叶1次，以18元/斤的价格销售给曾某1重约100斤的烟叶2次。共计销售重约300斤的烟叶给曾某1，得赃款约4500元。
2、以4至13元/斤的价格销售烟叶给蔡某共12次，每次销售烟叶重约100斤，共计销售重约1200斤的烟叶给蔡某，得赃款约9600元。
3、以12元/斤的价格销售给扶某重约200斤的烟叶1次，以8元/斤的价格销售给扶某重约90斤的烟叶2次。以7.5元/斤的价格销售给扶某重约80斤的烟叶4次。共计销售重约700斤的烟叶给扶某，得赃款约6240元。
4、以12元/斤的价格销售烟叶给曾某2共4次，共计销售重约1000斤的烟叶给曾某2，得赃款约12000元。
5、以12元/斤的价格销售烟叶给曾某31次，共计销售重约200斤的烟叶给曾某3，得赃款约2400元。
6、以8元/斤的价格销售给刘某1重约100斤的烟叶3次，共计销售重约300斤的烟叶给刘某1，得赃款约2400元。
7、以10元/斤的价格销售给刘某2重约100斤的烟叶4次，共计销售重约400斤的烟叶给刘某2，得赃款约4000元。
8、以4元/斤的价格销售给潘某重约100斤的烟叶24次，共计销售重约2400斤的烟叶给潘某，得赃款约9600元。
9、以10元/斤的价格销售给唐某重约10斤的烟叶20次，共计销售重约200斤的烟叶给唐某，得赃款约2000元。
10、以8至12元/斤的价格销售烟叶给龚某共4次，每次销售烟叶重约100斤，共计销售重约400斤的烟叶给龚某，得赃款约4000元。
2013年11月至2014年11月，被告人刘光金在明知他人未获得烟草专卖许可证，且其本人亦未获得跨省运输烟叶准运证的情况下，先后3次受他人雇佣从贵州省运送烟叶到涟源市。具体事实如下：
1、2013年11月的一天，贵州省一名叫“小张”的男子欲将烟叶销售至涟源市，遂电话联系刘光金要求其帮忙运送烟叶，并许诺支付高额运费。后刘光金受“小张”的雇佣，将重约6000斤的烟叶从贵州省遵义市凤冈县运送至湖南省涟源市。梁海云及梁某1、梁某2以1.6元/斤的价格分别收购了烟叶2000斤。后“小张”支付了4000元的运费给刘光金。
2、2013年11月的一天，贵州省一名叫“罗庚戌”的男子欲出售烟叶，刘光金遂居间介绍梁海云等人购买。后刘光金受“罗庚戌”的雇佣，将重约3300斤的烟叶从贵州省黔东南苗族侗族自治州施秉县运送至湖南省涟源市。梁海云及梁某1、梁某2以2.8元/斤的价格分别收购了烟叶1100斤。后罗庚戌支付了2800元的运费给刘光金。
3、2014年11月，刘光金电话联系梁海云及梁某1，询问是否需要收购烟叶。梁海云及梁某1遂乘火车前往贵州省，在刘光金的陪同下寻找适合收购的烟叶。后经刘光金介绍，贵州省一名叫“傲老板”的男子以及杨昌金愿以7元/斤的价格向梁海云及梁某1出售烟叶。梁海云及梁某1遂决定分别购买2250斤，共计4500斤烟叶。同年11月15日，梁海云及梁某1雇佣刘光金从贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县运送重约4500斤的烟叶至湖南省涟源市。同时，梁海云及梁某1许诺，烟叶运送到涟源市后，愿向刘光金支付1元/斤的运输费及1000元的风险费。当日21时许，刘光金运送4500斤烟叶至涟源市梁海云的家中进行卸货时，被冷水江市烟草专卖局工作人员发现，冷水江市烟草专卖局工作人员遂将梁海云、刘光金带至冷水江市烟草专卖局接受调查。次日，冷水江市烟草专卖局将被告人梁海云、刘光金涉嫌犯非法经营罪一案线索移送至冷水江市公安局。冷水江市公安局民警即将梁海云、刘光金抓获，并依法扣押了上述烟叶。到案后，两被告人均如实供述了自己的犯罪事实。
经鉴定，扣押的烟叶净重4500斤，均系级内烟叶。
综上所述，梁海云经营烟叶的数额共计价值约88240元。刘光金运输烟叶共计价值约50340元，共计获利6800元。
上述事实，有由公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、户籍资料，证明被告人梁海云、刘光金的基本情况。
2、冷水江市烟草专卖局文件及材料、到案说明，证明被告人梁海云、刘光金的到案情况。
3、扣押决定书、扣押物品清单，证明被告人梁海云及梁某1收购的4500斤烟叶已被公安机关扣押。
4、证明，证明被告人刘光金未取得跨省运输烟叶准运证。
5、火车票，证明案发期间，被告人梁海云曾前往贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县。
6、通话清单，证明案发期间，被告人梁海云与被告人刘光金的通话情况。
7、证人曾某1、蔡某、扶某、曾某2、曾某3、刘某1、刘某2、潘某、唐某、龚某等人的证言，证明被告人梁海云向他们销售的烟叶重量、成交价格及交易金额的情况。
8、证人梁某1的证言，证明他和梁海云都经营干货生意，还经营烟叶生意，但都没有取得烟草局颁发的销售许可证。2013年11月，刘光金和一个贵州老板运了6000斤烟叶到涟源。他和梁海云及梁某2以1.6元/斤的价格分别向那个贵州老板购买了2000斤烟叶，每人支付了3200元。这次交易的时候，他们与刘光金互相留了电话号码。后来，刘光金又联系他和梁海云及梁某2，询问是否需要购买烟叶。后刘光金和另外一个老板运了3300斤的烟叶到涟源。他和梁海云及梁某2以2.6元/斤的价格分别向那个贵州老板购买了1100斤烟叶，每人支付了3080元。2014年11月，刘光金再次联系他和梁海云，询问是否需要购买烟叶。他便和梁海云一起，前往贵州省镇远县洽谈购买烟叶的事宜。期间，都是刘光金帮忙介绍的货源。后在刘光金的介绍下，他和梁海云以7元/斤的价格分别向刘光金的老表（杨昌金）购买了2250斤，共计4500斤的烟叶。还许诺给刘光金1元/斤外加1000元的运输费。2014年11月15日晚上，刘光金把他们购买的烟叶运到了梁海云家卸货，卸货过程中梁海云、刘光金被抓了。
9、证人梁某2的证言，证明2013年11月，刘光金和一个贵州老板运了6000斤烟叶到涟源。他和梁海云及梁某1以1.6元/斤的价格分别向那个贵州老板购买了2000斤烟叶，每人支付了3200元。后来，刘光金又和另外一个老板运了3300斤的烟叶到涟源。他和梁海云及梁某2以2.6元/斤的价格分别向那个贵州老板购买了1100斤烟叶，每人支付了3080元。
10、湖南省烟草质量监督检测站检验意见、价格证明，证明经鉴定，扣押的烟叶净重4500斤，均系级内烟叶。
11、被告人梁海云、刘光金的供述与辩解亦证明上述事实，与其他证据相互印证。
上述证据，符合证据合法性、客观性与关联性的要求，本院予以确认。
在审理期间，本院委托湖南省涟源市司法局对被告人梁海云是否适宜适用社区矫正进行调查；委托贵州省镇远县司法局对被告人刘光金是否适宜适用社区矫正进行调查。湖南省涟源市司法局、贵州省镇远县司法局经过调查后，出具了书面的社区矫正评估意见书，建议对被告人梁海云、刘光金适用社区矫正。
本院认为，被告人梁海云违反国家规定，未经许可，经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处；被告人刘光金明知他人在未经许可的情况下经营烟草专卖品，仍为其运输烟草专卖品，提供便利，其行为亦构成非法经营罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，被告人梁海云积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘光金在其第一次非法经营活动中，负责运输烟叶，起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚；刘光金在其第二、三次非法经营活动中，负责运输烟叶，又居间介绍，促成烟叶交易，积极实施犯罪行为，起主要作用，系作用较轻的主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。到案后，梁海云、刘光金均如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。审理期间，刘光金主动退缴赃款，可以酌情从轻处罚。根据梁海云、刘光金的犯罪情节及悔罪表现，及其居住地社区矫正机构经调查后所提的建议，对其宣告缓刑均没有再犯罪的危险，且对其所居住社区均没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。
公诉机关指控，被告人刘光金在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部的犯罪处罚。经查，刘光金在其第一次非法经营活动中，系受他人雇佣运输烟叶。其在该次犯罪中的运输行为具有可替代性，所起作用较小，应认定其为从犯。刘光金在其第二、三次非法经营活动中，虽居间介绍，为他人购买烟叶提供信息，促成烟叶的交易，还受他人雇佣运输烟叶，但其无烟叶买卖行为，主观犯意较被告人梁海云轻微，应当认定其为作用较轻的主犯。故公诉机关该指控不当，本院予以纠正。
综上所述，公诉机关指控的罪名成立，应当以非法经营罪追究被告人梁海云、刘光金的刑事责任。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款第（一）项，第四条，第六条，第九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人梁海云犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决书生效之日起30日内缴纳。）
（限被告人梁海云自判决书生效之日起，10日内持本判决书原件到涟源市司法局报到，接受社区矫正。）
二、被告人刘光金犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金一万五千；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决书生效之日起30日内缴纳。）
（限被告人刘光金自判决书生效之日起，10日内持本判决书原件到镇远县司法局报到，接受社区矫正。）
三、从被告人梁海云、刘光金处扣押的四千五百斤烟草，以及刘光金退缴的非法所得六千八百元均依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 肖若谷
人民陪审员 阳 玲
人民陪审员 龚 研
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 林亚辉
附本判决所适用的相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品','2018-10-09
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