浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民二终字第364号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波市××建设有限
公司。住所地：余姚市梁××镇镇中路××综合楼。
法定代表人：刘某某。
委托代理人：洪某某。
上诉人（原审被告、反诉原告）：余姚市××××工程
塑料有限公司。住所地：余姚市塑料城××号。
法定代表人：李某某。
委托代理人：杨某某。
委托代理人：吕某某。
上诉人宁波市××建设有限公司（以下简称环××公司
）、余姚市××××工程塑料有限公司（以下简称国××公司
）因建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院
于2010年5月20日作出的（2008）余民一初字第2708号民事判
决，向本院提起上诉。本院于2010年7月5日立案受理后，依法
组成合议庭审理了本案。2010年7月26日环××公司向本院提
出撤回上诉申请。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2005年6月30日原审原、被告签订建
设工程施某某同一份，合同约定：由原审原告承建原审被告位
于余姚市马渚镇××、××、××、××号厂房，框架三层，
工期为210天。合同第23.2条约定：合同价款采用固定价方式确定。合同第26条约定：工程款（进度款）支付的方式和时间
为在基础完成的付150万元（其中扣50万元为工期质量保证金
）、二层结构完成再付100万元，屋面结顶再付130万元，中验
合格返还50万元保证金，竣工验收合格后六个月内再付56万元
，竣工验收后一年内再付56万元，余款竣工验收合格之日18个
月内付清，逾期付款拖欠部分以万分之五每日累计违约金。原
审原、被告于2006年8月12日签订还款协议一份，约定原审被
告于2006年9月底前付清110万元（原审被告代付的材料款抵作
工程款），逾期支付以万分之六每日累计违约金。2006年6月1
2日，工程甲竣工验收合格。2007年12月23日，原审原、被告
双方决算确认共计工程款为5533671元。至决算日，原审被告
欠原审原告工程款1085791元。另工程的填塘渣、打桩基、水
电安装均有原审被告自行完成。审理中，经司法鉴定，浙江省
建筑科学设计研究院有限公某出具的《余姚市××××工程塑
料有限公司厂房四工程甲检测鉴定报告》，认定四号厂房主要
存在以下问题：厂房室内外地面的下沉、开裂，厂房屋面渗漏
，厂房墙体开裂，厂房框架梁开裂以及框架柱与连某交接处开
裂，厂房楼板裂缝。对于以上质量问题，建议进行修复、加固
。根据浙江省建筑科学设计研究院有限公某（以下简称省建公
某）出具的《余姚市××××工程塑料有限公司厂房四工程甲
检测鉴定报告》，浙江展诚建筑设计有限公某（以下简称展诚
公某）作出《余姚市××××工程塑料有限公司厂房四修复方
案鉴定报告》。根据以上两份鉴定报告，浙江中汇工程咨询有
限公某（以下简称中汇公某）作出《余姚市××××工程塑料有限公司厂房四修复费用工程造价咨询报告》，认定余姚市×
×××工程塑料有限公司厂房四修复费用造价为1026161元，
其中地基软弱土层水泥搅拌桩的加固费用为262678元。
原审原告环××公司于2008年11月24日诉至原审法院，
请求判令：原审被告支付工程款1085791元，逾期付款的经济
损失412205元，以上合计1497996元（违约金暂计算至2008年1
1月18日），2008年11月18日至实际支付日的违约金于支付日
按实计算。
原审被告国××公司于2008年12月10日提起反诉，请求
：1.判决环××公司支付延期竣工的违约金64000元，2.判令
环××公司赔偿其建造的房屋质量问题给国××公司造成的经
济损失3812427元；3.本案反诉费用及鉴定费用由环××公司
承担。
原审法院审理认为：原审原、被告之间的施某某同关系
依法成立，应受法律保护。现原审原告完成了工程，且合同约
定的付款期限已到，原审原告要求原审被告支付所欠工程款10
85791元理由正当。由于原审被告未按合同约定支付工程款，
已构成违约，原审被告应承担违约责任，但原审原告对于逾期
付款的经济损失计算不合理，因为2007年12月23日决算书中，
原审原告并未主张逾期付款违约金，故原审法院认为所欠1085
791元工程款可以从2007年12月24日开始计算。原审反诉原告
要求原审反诉被告支付延期竣工违约金的诉请，因原审反诉原
告未在决算书中提出主张，对于该项诉请原审法院不予支持。
对于原审反诉原告要求原审反诉被告赔偿房屋质量问题造成经济损失的诉请，其赔偿损失金额过高，应按鉴定结论加固修复
费用1026161元进行计算，由于原审原告施工问题是质量问题
的主因，原审原告应承担经济损失的主要责任，原审反诉原告
由于填塘渣、打桩基工程由其自行完成等原因，对经济损失适
当分担。
据此，原审法院依照《中华某某共和国合同法》第二百
六十九条、第二百七十九条、《中华某某共和国建筑法》第六
十二条、第七十五条、最高人民法院《关于审理建设工程施某
某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第
二十七条之规定，作出如下判决：一、原审被告余姚市×××
×工程塑料有限公司支付原审原告宁波市××建设有限公司工
程款1085791元，款限于本判决发生法律效力后十日内付清；
二、原审被告余姚市××××工程塑料有限公司支付原审原告
宁波市××建设有限公司所欠1085791元工程款自2007年12月2
4日至判决确定的履行日止按每日万分之五计算的逾期付款的
经济损失，款限于本判决发生法律效力后十日内付清；三、原
审原告宁波市××建设有限公司赔偿原审被告余姚市××××
工程塑料有限公司修复费用780000元，款限于本判决发生法律
效力后十日内付清；三、驳回原审原告宁波市××建设有限公
司的其他诉讼请求；四、驳回原审反诉原告余姚市××××工
程塑料有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间
履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》
第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费18282元，保全费5000元，合计23282元，由原审被告余姚市××××工程塑料有限公司负担。反诉案件
受理费42811元，减半收取21405.5元，保全费5000元，合计26
405.5元，由原审反诉原告余姚市××××工程塑料有限公司
负担16405.5元，原审被告宁波市××建设有限公司负担10000
元。鉴定费共计93000元（原审原告预交20000元，原审被告预
交73000元），由原审原告宁波市××建设有限公司负担58000
元，原审被告余姚市××××工程塑料有限公司负担35000元
。
宣判后，双方当事人均不服，上诉至本院。
国××公司上诉称：一、一审法院认定事实不清。上诉
人新建4号楼工程甲存在明显问题，对工程甲问题的性质、原
因、责任以及补救方法，均已通过司法鉴定。但因《工程甲检
测鉴定报告》是根据2008年12月份技术人员通过实地勘察作出
的，该报告作出以后，4号厂房的主体结构质量问题已暴露，
出现了包括三楼楼面大面积开裂、大量楼面钢筋锈烂等。因此
，一审法院判决未对上诉人4号厂房的工程甲问题的性质、99
根大梁和78根柱子的质量问题、引起质量问题的原因和责任作
出认定，并认定上诉人违约和承担逾期付款责任，同时，对上
诉人提出要求被上诉人赔偿由于工程甲问题导致厂房甲正常使
用的租金损失以及其他损失的正当请求草率驳回，明显错误。
二、一审法院的判决适用法律错误。一审法院混淆了修复和赔
偿两个不同的概念，对于施工工程甲出现的所有问题，被上诉
人依法负有履行无偿修复的义务，由于被上诉人交付的厂房某
在主体结构上的严重质量问题，使得上诉人的4号厂房近4年无法也没有正常投入使用，因此，除了被上诉人承担无偿修复的
责任以外，同时应当承担赔偿责任，在厂房工程甲修复以前，
上诉人有权拒付工程余款。请求二审法院撤销原判，判令被上
诉人赔偿上诉人4号厂房乙费用1687284元、99根梁的加固费90
万元、租金损失费110万元，三项合计3687284元；并由被上诉
人赔偿上诉人其他损失10万元。
环××公司答辩称：关于工程甲问题，因为环××公司
交付工程时已经有关部门共同验收，各项指标是合格的，对此
，上诉人没有提出任何异议，也办理了房屋产权证书，环××
公司交付房屋以后，国××公司已经投入生产，一直到2008年
11月18日起诉以前，对房屋质量问题未提出过任何异议。在案
件的审理过程中，双方共同委托鉴定，根据鉴定结果，虽然质
量存在瑕疵，但是该鉴定书所陈述的质量瑕疵属于合格工程中
存在的需要整改的质量保修范围，根据检测结果表明，质量问
题也不是完全由环××公司造成，比如屋面的漏水，水电工程
是国××公司自己做的，而且他们也做出承诺，以后所有的责
任由业主自行承担。又如地层地坪的沉降，室内回填是由业主
自行填土的，由于填土密度不符合要求，加上业主在使用过程
乙过了实际允许的负荷载量，造成了地层地坪的沉降，所以我
方不应该承担相应的责任。关于赔偿损失，不符某某方的约定
，也缺乏相应的法律依据。关于工程瑕疵和质量保修问题，双
方在合同中有明确的约定，而且有质量保修书，约定保修范围
内容的项目承包人接到保修通知之日起七天以内派人保修。对
设计质量存在问题，应当按照房屋质量问题保修办法的规定，由业主向当地或者具有相应资质保修的承包人实施保修。根据
约定，本案4号厂房的质量瑕疵应该由环××公司进行修复，
而且双方也共同委托鉴定机构对修复问题确定修复方案，环×
×公司也有修复资质的，我们也愿意承担维修，维修以后可以
委托有关部门直接进行验收。在环××公司同意保修的情况下
，国××公司要求赔偿损失缺乏法律依据。
环××公司上诉称：一、原审法院以2007年12月23日决
算书中上诉人并未主张逾期付款违约金为由，认为所欠108579
1元工程款可以从2007年12月24日开始计算，上诉人认为该认
定不符某某方的约定和法律的相某某定。2007年12月23日的决
算书仅仅是双方对增加工程丙行确认。在该决算书中没有确认
逾期付款违约金并不表示上诉人放弃了按合同约定主张违约金
的权利。二、原审法院要求判决上诉人支付被上诉人工程丁费
用78万元，缺乏事实和法律依据。三、对工程甲瑕疵和质量保
修问题的处理双方当事人有明确的约定，应按合同约定的质量
保修问题对待。在上诉人同意保修的前提下，原判却要求上诉
人支付保修费用，显然不符合约定也不符合法律相某某定。四
、一审法院根据造价报告书的鉴定结论，认为加固修复费用为
1026161元来认定上诉人应支付的修复费用显失公平。请求二
审法院撤销原判，依法改判。
国××公司答辩称：1.关某某建4号厂房工程甲问题。新
建厂房丙问题集中在梁、柱、内外墙体、楼面等框架结构上，
因此，新建4号厂房主体结构工程甲不合格，质量的主要原因
是被答辩人在施工中偷工减料。2.关于支付工程余款。被答辩人在工程竣工交付验收时就已经存在质量问题，2006年年底就
曾对4号厂房丙问题进行会诊，被答辩人当场承诺予以保修，
但被答辩人未提出修复方案，也没有实施具体的修复措施，所
以被答辩人不支付工程余款有充分的不安抗辩权。3.关于3份
司法鉴定。司法鉴定关于质量问题的描述以及技术数据无疑是
正确的。修复方案和费用所涉问题也并无不当。只是在质量问
题的性质上采取回避态度，在费用上没有具体计算99根大梁的
修复费用，所以需要进行必要的补充鉴定。
国××公司向本院提供以下证据：证据1.柱子开裂照片6
张、大梁开裂照片2张等共87张，证明房屋的质量状况。证据2
.4号工程甲损失清单，证明损失问题。证据3.证明书，证明在
2006年6月份竣工验收和年底会诊，被上诉人也答应某某。但
是到现在，被上诉人也没有提出任某某案及修复。证据4.厂房
租赁协议书，证明租金损失。证据5.申请书，证明曾经向原审
法院要求进行危房鉴定。证据6.国××公司4号厂房大梁、柱
子开裂情况示意图，证明大梁的修复迫在眉睫。证据7.跟示意
图对应的附件。
环××公司对国××公司提交的证据经质证，认为：对
证据1的真实性没有异议，但对证明的对象有异议。这些照片
仅说明工程中需要整改的地方，不能证明房屋已经构成了危房
。照片中存在的瑕疵问题在几次鉴定中都在现场做了勘察。证
据2是对方单方面陈述，对损失清单不予认可，而且损失清单
中第4、5项已经超过了原审的审理范围，对方在一审中也没有
提出过主张。对证据3的真实性有异议，在起诉以前环××公司从来没有收到过要修理的任何通知，这都是对方单方面的陈
述，不能作为证据使用。对证据4有异议，假如说有厂房租赁
协议，一审时就应该提交，该证据不属于新证据。对证据5，
当时环××公司并不知情。对证据6的真实性没有异议，但是
示意图在鉴定时都已经出示过。
环××公司向本院提供以下证据：分部分项工程费责任
分摊汇总表（2页），证明工程丁评估费用中有的应该由我们
承担，有的双方都有责任，有的是国××公司单方面责任。
国××公司经质证，认为：具体的依据不清楚，对方把
他应该承担的责任分给了监理部门或其他部门。
本院经审查认为，对国××公司提供的证据1的真实性环
××公司没有异议，本院予以确认，可以证明房屋的质量状况
。证据2损失清单系国××公司自行制作，环××公司对此不
予认可，故不能作为证据予以确认。证据3系复印件，且系国
××公司出具，环××公司对其真实性有异议，故本院不予确
认。证据4厂房租赁协议，不属于新证据，本院不作认定。证
据5国××公司向原审法院提出的申请书，从其内容反映，国
××公司认为4号厂房78根柱子推算有22根不符合设计要求，
造成危房，要求鉴定结果。对证据6的真实性环××公司没有
异议，本院予以确认，结合证据7，可以证明房屋存在质量问
题，但大梁修复是否迫在眉睫，应结合相关的鉴定报告确定。
对环××公司提供的证据，因系环××公司自行制作，未得到
相关单位的认可，因此本院不予认定。
对原审法院认定的事实本院予以确认。另查明，2005年6月30日，国××公司与环××公司签订的《建设工程施某某同
》附件3《房屋建筑工程甲保修书》约定：地基基础工程己体
结构工程甲保修期为设计文件规定的该工程庚使用年限，屋面
防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量
保修期为伍年。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接
到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派
人保修的发包人可以委托他人修理等。2008年12月17日，国×
×公司请求原审法院对环××公司所承建的4号厂房房屋危害
程度及原因进行鉴定。经双方当事人协商一致，确定省建公某
为鉴定单位。2009年1月16日，省建公某确定4号厂房工程甲检
测鉴定方案。同年2月23日，双方当事人对该鉴定方案均表示
同意。同年4月23日，省建公某出具国××公司厂房四工程甲
检测鉴定报告。同年6月6日双方当事人对该检测鉴定报告均表
示认可，并同意在此报告基础上委托第三方出具修复方案。经
国××公司申请，原审法院委托展诚公某进行鉴定。展诚公某
出具国××公司4号厂房乙方案鉴定报告后，国××公司于201
0年3月19日再次向原审法院提出申请，要求根据鉴定报告及修
复方案对房屋修复所需费用进行评估。2010年5月17日，中汇
公某根据原审法院的委托出具鉴定报告一份，明确：国××公
司厂房四修复费用造价为1026161元（其中地基软弱土层水泥
搅拌桩的加固费用为262278元）；参考展诚公某厂房四柱加固
方案除省建公某出具的质量检测鉴定报告已检测的柱以外的其
他柱加固费用为550936元（不含（1／d）／3-
层柱、e／4一层柱、e／3二层柱、a／6二层柱、f／3三层柱、d／5三层柱加固费用）。20%柱的加固费用为110187元（不含
（1／d）／3-
层柱、e／4一层柱、e／3二层柱、a／6二层柱、f／3三层柱、
d／5三层柱加固费用）。该鉴定报告中特别说明：因展诚公某
出具的修复方案中未提及梁加固方案，故鉴定修复费用中未包
含司法鉴定委托书要求的20%梁加固费用。同年5月18日，中汇
公某出具鉴定报告的补充说明一份，针对展诚公某作出的房屋
修复方案，本次鉴定国××公司厂房四修复费用造价中的地基
软弱土层水泥搅拌桩的加固费用修正为262678元。二审审理期
间，国××公司提出对4号厂房99根大梁某某问题及4号厂房丙
性质、危害程度进行补充鉴定和追加余姚市天正工程辛设监理
有限公某、余姚市城市建设设计有限公某及余姚市建设工程甲
安全监督站参加本案诉讼。
本院认为：国××公司与环××公司签订的《建设工程
施某某同》及其附件3《房屋建筑工程甲保修书》系双方当事
人真实意思表示，又未违反相关法律、行政法规的效力性规定
，应认定有效，双方均应按约履行。环××公司已施工完成了
承建的工程，并经验收合格，故其要求国××公司支付所欠工
程款1085791元理由正当。因国××公司未按合同约定支付工
程款，构成违约，环××公司要求国××公司承担相应违约责
任，也与合同约定相符。现环××公司承建的厂房虽经竣工验
收合格，但厂房四出现了墙面开裂、屋面渗漏等质量问题，环
××公司依约也应承担相应的维修义务。虽然环××公司对原
审法院判决由其直接承担相应的修复费用，及工程欠款的逾期违约金自决算次日起算不服提起上诉，因环××公司已向本院
撤回上诉，本院依法予以准许，故本院对其上诉主张不再进行
审查。国××公司在反诉请求中提出因环××公司承建的厂房
四质量问题，要求其赔偿损失，因国××公司未在举证期限内
提交相应的损失证据，原判对此未予支持，并无不当。现国×
×公司上诉称质量检测报告后出现了梁、柱的质量问题，其相
应的加固费用遗漏，要求补充鉴定，及房屋质量问题造成租金
损失，因其该主张系二审新增加主张，不属本院审理范围，国
××公司可以根据约定另行主张，对其补充鉴定申请，本院也
不予准许。至于根据修复方案所需的加固修复费用分配，原审
法院根据鉴定报告显示的质量造成原因，结合施工的实际情况
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