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四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川08民终1163号
上诉人（原审原告）：王升，男，1973年2月28日出生，汉族，四川省旺苍县人，住四川省旺苍县化龙乡。
上诉人（原审原告）：杨光模，男，1968年8月4日出生，汉族，四川省南充市人，住四川省南充市顺庆区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：杜天荣，四川法典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苍溪县交通运输局。住所地四川省苍溪县陵江镇。
法定代表人：张鹏，该局局长。
委托诉讼代理人：杨先华，四川诰通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四川省阆中天马道桥建设有限公司。住所地四川省阆中市校场路1号。
法定代表人：赵从联，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：杨松先，男，1969年5月3日出生，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县元坝镇。
被上诉人（原审被告）：四川润和建筑工程有限公司。住所地四川省苍溪县陵江镇滨江路东段。
法定代表人：杨浩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘明,男，1958年12月23日出生，汉族，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县文昌镇场,系该公司职工。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨辉，四川鉴平律师事务所律师。
上诉人王升、杨光模因与被上诉人苍溪县交通局、四川省阆中天马道桥建设有限公司（下称天马建设公司）、杨松先、四川润和建筑工程有限公司（下称润和建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2017）川0824民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，并于2017年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人王升，上诉人王升、杨光模共同委托诉讼代理人杜天荣，被上诉人苍溪县交通局的委托诉讼代理人杨先华，被上诉人天马建设公司的委托诉讼代理人刘明，被上诉人天马建设公司、杨松先、润和建筑公司共同委托诉讼代理人杨辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王升、杨光模共同上诉请求:1.撤销原判，判令：（1）被上诉人天马建设公司、苍溪县交通局向上诉人连带支付工程欠款142.0143万元人民币（包括价格重组31.1414万元）并承担该款同期银行贷款利息，其他被上诉人杨松先、润和建筑公司承担连带责任；（2）被上诉人天马建设公司、苍溪县交通局赔偿上诉人水毁损失43.3820万元人民币，其他被上诉人杨松先、润和建筑公司承担连带责任；（3）被上诉人杨松先、润和建筑公司、天马建设公司赔偿上诉人违约金58.1661万元人民币，被上诉人苍溪县交通局承担连带责任；（4）各个被上诉人共同承担上诉人支付的律师费用及相关费用（包括但不限于差旅、交通、通讯、误工等）；（5）判决被上诉人苍溪县交通局与天马建设公司签订的工程施工合同无效；（6）判决天马建设公司与杨松先工程转包合同无效；（7）判决杨松先与上诉人王升、杨光模签订的工程再转包合同无效；（8）判决被上诉人苍溪县交通局单方所实施的价格重组行为无效，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及主要理由如下：2011年8月11日，被上诉人交通局明知被上诉人杨松先与天马公司串通出借企业资质证书，承揽龙王镇新桥河桥新建工程，却仍然向工程中介人杨松先发出该工程的《中标通知书》。嗣后，杨松先在天马公司配合下借用天马公司的工程施工资质与县交通局签订了中标项目《合同协议书》。该《合同协议书》实际是一个虚假的合同，常称“影子合同”，明显属于以合法的合同形式掩盖杨松先借用及天马公司出借资质非法的目的无效民事行为。本案证据证明杨松先是工程托儿，并非被上诉人天马公司该项目的副经理。随后，杨松先以个人名义将该中标工程合同书约定的该工程“所有招标文件清单内容”再次全部整体转包给王升、杨光模并签订《龙王镇新桥河桥新建工程内部施工合同》，该合同仅仅暂时约定了案涉工程初设价款199万元中的一部分129万元对应的工程量。但该合同第八条约定：“工程完工后，以乙方（王升、杨光模）和丙方（不存在该主体）实际完工的并经验收合格的工程量为准，确认工程量，按工程清单价为准进行结算”。上诉人王升、杨光模签订转包合同之后全额垫资施工建设案涉工程的所有设计及施工图纸清单内容，直至该工程竣工验收合格并交付使用至今。
施工作业过程中，交通局擅自对该工程设计等作出重大变更，并要求实际施工人停工等待，造成上诉人不得不对已经按质按期完成的桥墩、桥梁、引桥等进行拆除，拆除工作难度十倍于新建工程难度。同时，交通局不预先通告，还重新对设计进行多重重大变更，大大增加施工难度系数和增大了工程量。造成王升、杨光模重新调整计划和施工技术，重新高息组织资金、原材料和购配件等等。交通局擅自变更工程设计重大违约行为，致使工期不得不顺延，致使施工的工程及工程配件、施工原材料等被百年不遇的洪水冲毁，水毁造成的直接经济损失达43.3820万元。水毁损失发生后，各被上诉人承诺对水毁损失进行全额赔偿，但至今未兑现承诺。故，所有被上诉人对水毁所造成的上诉人损失承担不可免责的赔偿责任。
涉案工程竣工验收合格后，竣工决算时，被上诉人交通局以县审计局审计为名，擅自调低招标文件规定和施工合同约定的工程造价，单方面进行价格重组，迟迟不向上诉人支付剩余工程价款，也不赔偿因单方违约造成的经济损失，也没有向上诉人赔偿约定的违约金。
杨松先与王升、杨光模在内部施工合同中约定的仅仅只是案涉工程的部分价款，并不是合同实施中的全部价款。涉案工程实际竣工的总价款应为：199万元（原合同约定）+157.6329万元（增加工程量的审计价款）+31.1414万元（交通局价格重组扣减价款）=387.7743万元。扣减已经支付的249.7814万元，被上诉人还应支付给上诉人工程款137.9929万元。故一审法院认定案涉工程价款为354.9616万元属于认定事实部分错误。
一审法院对上诉人与被上诉人在合同中约定的损失赔偿计算违约金方式没有认定，属于认定事实和适用法律的双重错误。综上，一审法院认定部分事实及适用法律错误，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人天马建设公司、杨松先、润和建筑公司共同辩称：上诉人没有尊重客观事实，工程经招投标，杨松先与上诉人签了内部承包合同。洪水来之前，杨松先要求上诉人按时按量完工，上诉人保证如果发生水毁损失，由其自己承担。杨松先是天马建设公司职工，履行的是职务行为，上诉人与天马建设公司建立的是内部承包关系。润和建筑公司是涉案工程施工后才成立的，与涉案工程没有任何关系。天马建设公司与上诉人签订的内部承包合同是双方真实意思表示，即使合同无效，也不影响结算。合同有约定的按照合同结算，加上后面新增的工程量，总共240多万元，其中税费未扣。上诉人承诺水毁损失自己承担。合同无效，不应当支付违约金。施工中，增加了工程量，有一部分工程量原合同中没有，对原合同中没有的工程量的价格进行了重组。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人苍溪县交通局辩称：苍溪县交通局在本案中仅仅是发包方，只应在未付工程款的范围内承担责任。本案工程款在上诉人起诉前就支付完了，苍溪县交通局不应当承担任何责任。苍溪县交通局与上诉人在本案中没有任何合同关系，上诉人不能依据与被上诉人天马建设公司签订的内部施工合同来要求苍溪县交通局承担任何责任。苍溪县交通局所进行的价格重组，工程项目变更都是政府部门、县级领导签字，监理同意，上诉人根本无权要求苍溪县交通局承担责任。上诉人未在承诺的时间内完工，水毁损失应自己承担。律师费和相关费用在一审起诉时并未提出，超出了上诉范围。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
王升、杨光模向一审法院起诉请求：一、判令被告交通局立即向原告支付其拖欠的工程款1420143.00元及同期银行贷款利息，被告杨松先、天马道桥公司、润和建筑公司承担连带责任；二、判令四被告连带赔偿原告直接经济损失433820.00元；三、判令被告交通局、杨松先对原告承担违约责任581661.00元，被告天马道桥公司、润和建筑公司承担连带责任；四、判令天马道桥公司与杨松先所签转包合同无效；5、诉讼费用由被告共同承担。
一审法院认定事实：2011年8月10日，交通局与天马道桥公司签订《龙王镇新桥河桥新建工程合同协议书》，合同约定天马道桥公司承建苍溪县龙王镇新桥河桥新建工程，签约合同价为199万。天马道桥公司中标承包该工程后出具任命书任命杨松先担任该工程项目副经理，授权杨松先全权负责该工程的建设施工。
2011年11月11日，被告杨松先与原告杨光模、王升在天马道桥公司办公室签订了《龙王镇新桥河桥新建工程内部施工合同》。其中第一条工程概况和第二条工程承包范围为：“所有招标文件清单内容”。第三条合同工期：“开工日期为2011年11月10日，竣工日期为2012年3月10日，工期120天”。第五条合同价款：1293352.00元。第八条工程量确认和价款支付：“1、工程竣工后，以乙方和丙方实际完工的并经验收合格的工程量为准，确认工程量，按工程清单单价进行结算；2、承包的单价中包含：材料费、人工费、保险费、现场管理费、利润、奖励、安全费、现场施工保洁费、调遗费、零星材料费等一切费用的总和；3、价款支付方式为：实行工程计量。（1）按业主计量支付总额的75%支付工程款。（2）工程交工、竣工、结算并审计后，甲方将剩余的25%的尾款一次性结清”。第九条违约责任：“本工程承包合同，若单方违约应按工程总价款的15%承担违约金”。该内部施工合同后附有1293352.00元的工程清单，清单中对工程中每一项目的工程量、工程单价进行了约定。
二原告与杨松先签订内部施工合同后，二原告进行施工作业。在施工期间因施工现场情况与设计图纸要求不符，河道不能满足正常泄洪能力等原因，天马道桥公司和监理单位向交通局提出了设计变更报告，经交通局同意对工程台帽增高50cm、新增一跨、桥梁和桥面铺装钢筋等方面进行了变更。交通局、天马道桥公司、工程监理单位在工程变更令上签了字。根据工程变更令，变更设计后增加工程款为：新增工程量中原合同中有约定单价的，按原合同单价计算增加工程款1032662.00元，原合同中无约定的部分（包括引道挡墙、桥台撤除，桥身加固等）增加工程款543667.00元，共计新增工程款为1576329.00元。据此，合同价由199万元变更为3566329.00元。
工程变更设计后，原告继续组织施工。被告天马道桥公司以及杨松先未与原告杨光模、王升对工程变更设计后新增工程部分工程价款进行约定。工程竣工验收后，苍溪县审计局于2014年6月19日作出了苍审投（2014）100号《关于苍溪县龙王镇新桥河桥新建工程竣工决算的复核意见》，其审计结论为：天马道桥公司承建的苍溪县龙王镇新桥河桥新建工程总投资3634712.00元，其中：1、建安工程投资3549616.00元，2、待摊投资85096.00元（其中：设计费77500.00元，工程造价咨询费7596.00元）。该审计报告将其中送审的543667.00元，审定为526958.00元，审减了16709.00元。事后原告王升、杨光模与被告天马道桥公司因结算发生纠纷，故二原告于2015年11月20日起诉来院要求支持前述请求。
同时查明：被告交通局依据审核报告金额向天马道桥公司已全额支付了工程款3549616.00元。天马道桥公司累计支付给二原告工程款2497814.00元。
还查明：原告对苍溪县审计局审计报告中审计确认的各项工程量没有异议。
一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案应确认如下问题：
第一、本案的各方当事人的法律关系问题。被告交通局将龙王镇新桥河桥新建工程发包给被告天马道桥公司，二者系承包工程法律关系。被告天马道桥公司任命杨松先为公司副经理，并指派杨松先对其工程进行管理，杨松先系为被告天马道桥公司履行职务行为，不是本案适格的被告。杨松先基于履行职务行为与二原告签订《龙王镇新桥河桥新建工程内部施工合同》将工程全部承包原告，应视为被告天马道桥公司与二原告签订了工程转包合同。被告四川润和建筑工程有限公司系独立法人企业，不是本案适格的被告。发包方被告交通局只应在欠付被告天马道桥公司工程款的范围内对原告承担连带支付责任。原告诉称：本案实际是杨松先借用天马道桥公司资质承包的工程，被告交通局也明知此事，同时交通局也明知杨松先将工程转包给本原告等，因无证据证明，本院不予采信。
第二、关于工程价款结算问题。被告交通局与被告天马道桥公司对工程价款结算为3549616.00元，双方均无异议，且有审计结论为证，本院予以确认。天马道桥公司将工程全部承包给二原告违反了法律法规的强制性规定，其转包合同无效。虽然转包合同无效，但合同中约定的工程价格结算条款系双方当事人的真实意思表示有效，故本案工程价款应以合同第八条的约定进行结算。至于原告以转包合同无效为由，主张按被告交通局与天马道桥公司的结算金额3549616.00元结算的请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。据此，以苍溪县审计局审计报告中确认的合同工程范围内工程量，按原告与被告天马道桥公司约定的工程价格清单计算，其工程价款为1959197.07元。原合同中无约定的部分（包括引道挡墙、桥台撤除，桥身加固等）工程款以被告交通局与天马道桥公司工程承包审计中确认的526958.00元作为被告天马道桥公司与原告的结算依据。故被告天马道桥公司应付原告总工程款为2486155.07元。至于被告天马道桥公司辩称应在其526958.00元中扣减20%的问题，因被告天马道桥公司未与原告签订协议确认，本院不予支持。
第三、关于原告要求被告苍溪县交通局赔偿重组价格与合同价格之间的差额款问题。被告苍溪县交通局与被告天马道桥公司系承包关系，二者之间的价格约定与原告无关。同时设计方案变更后，只是对绝对增加的工程的价格进行了约定，而新增工程量中原合同中有约定单价的，仍按原合同单价计算。故原告的该项诉讼请求本院不予支持。
第四、关于原告主张的水毁损失问题。虽然该工程在施工中变更了设计方案，延长了工期，但被告天马道桥公司将工程全部转包给原告后，原告在施工中对可能存在的风险应由原告自己防范。同时原告也没有举证证明各被告口头承诺对水毁损失进行全额赔偿。故原告要求各被告承担水毁损失的请求，本院不予支持。
第五、关于杨斌班组和郑文君班组所领工程款问题。根据转包合同约定，原告承包了全部工程，杨斌班组和郑文君班组进场施工，应经原告同意，天马道桥公司向杨斌和郑文君支付工程款应经原告签字确认。故未经原告同意进场施工，并未经原告签字确认支付给杨斌和郑文君施工款的责任应由天马道桥公司自负，本案不予处理。
综上所述，被告天马道公司应付原告工程款2486155.07元，已付2497814.00元，超付11658.93元。因此，原告要求支付工程款，要求赔偿价格重组损失、水毁损失，违约金等诉讼请求，均无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第九十八条、第二百七十二条二款、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，遂判决：驳回原告王升、杨光模的诉讼请求。案件受理费26285元，由原告王升、杨光模承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与原判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1.天马建设公司与苍溪县交通局、杨松先与王升、杨光模之间签订的合同是否有效；2.天马建设公司和苍溪县交通局是否还应向王升、杨光模连带支付工程款1420143.00元及利息，并由杨松先、润和建筑公司承担连带责任；3.天马建设公司和苍溪县交通局是否应该赔偿王升、杨光模的水毁损失433820.00元，并由杨松先、润和建筑公司承担连带责任；4.杨松先、润和建筑公司、天马建设公司是否应该赔偿违约金581661.00元，并由苍溪县交通局承担连带责任；5.苍溪县交通局、天马建设公司、杨松先、润和建筑公司是否应该承担王升、杨光模支付的律师费用及相关费用。针对本案争议焦点，本院分别评判如下：
一、天马建设公司与苍溪县交通局、杨松先与王升、杨光模之间签订的合同是否有效问题。
根据苍溪县交通局与天马建设公司签订的《龙王镇新桥河桥新建工程合同协议书》、杨松先与王升、杨光模签订的《龙王镇新桥河桥新建工程内部施工合同》的过程及履行情况证实，苍溪县交通局是涉案工程的发包人，天马建设公司是涉案工程的承包人亦是转包人，王升、杨光模是涉案工程的实际施工人。苍溪县交通局与天马建设公司签订的《龙王镇新桥河桥新建工程合同协议书》是双方的真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。但杨松先与王升、杨光模签订的《龙王镇新桥河桥新建工程内部施工合同》，属非法转包合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，鉴于本案争议工程已经由王升、杨光模施工完毕并且验收合格，在转包合同无效的情况下，合同的相对方天马建设公司仍应按照合同约定支付工程款给王升、杨光模，苍溪县交通局在欠付天马建设公司工程款的范围内对王升、杨光模承担支付责任。本案中，苍溪县交通局与天马建设公司之间对工程价款的结算金额为3549616.00元，苍溪县交通局已全部支付给了天马建设公司，若再要求其对王升、杨光模支付工程款，显然不公平。润和建筑公司系独立的企业法人，不是涉案合同的相对人，不是本案适格的当事人，不应在本案中承担责任。天马建设公司任命杨松先为公司副经理，并指派其对涉案工程进行管理。虽然案涉工程是杨松先在管理，但杨松先并非《龙王镇新桥河桥新建工程合同协议书》规定的施工方主体，《龙王镇新桥河桥新建工程合同协议书》规定的施工方主体为天马建设公司，杨松先仅是天马建设公司的施工方代表。杨松先没有资格、没有权利转包案涉工程，只有天马建设公司具备依法将该工程对外转包或分包的资格。杨松先虽被天马建设公司任命为公司副经理，相对于天马建设公司，杨松先与任何第三人之间的外部法律关系来讲，杨松先在涉案工程项目中的一切法律行为，包括签约、施工、结算、支付等均代表天马建设公司，其行为属于职务行为，天马建设公司须对杨松先的相关行为承担相应的法律责任，杨松先在本案中不应对王升、杨光模承担付款责任。因此，杨松先亦不是本案适格的当事人。
二、天马建设公司和苍溪县交通局是否还应向王升、杨光模连带支付工程款1420143.00元及利息，并由杨松先、润和建筑公司承担连带责任问题。
王升、杨光模是与天马建设公司的代表即杨松先签订的《龙王镇新桥河桥新建工程内部施工合同》，虽该转包合同无效，但工程价款应按照该合同中第八条约定的工程计价标准进行结算。具体工程款结算为：王升、杨光模与天马建设公司按照原合同约定的按工程价格清单进行结算的工程款为1959197.07元，原合同中无约定的部分工程款按照苍溪县交通局与天马建设公司工程承包审计中确认的工程价款526958.00元作为天马建设公司与王升、杨光模的工程款结算依据，王升、杨光模实际完成的工程价款共计为2486155.07元。天马建设公司在施工过程中已支付工程款2497814.00元给王升、杨光模，品迭后，天马建设公司已超付工程款11658.93元。既然天马建设公司已超付工程款给了王升、杨光模，那王升、杨光模再向天马建设公司和苍溪县交通局主张支付工程款1420143.00元及利息并由杨松先、润和建筑公司承担连带责任上诉请求，缺乏事实依据，该上诉请求本院不予支持。
三、天马建设公司和苍溪县交通局是否应该赔偿王升、杨光模的水毁损失433820.00元，并由杨松先、润和建筑公司承担连带责任问题。
首先，王升、杨光模与杨松先签订的《龙王镇新桥河桥新建工程内部施工合同》中未对施工中发生的水毁损失责任由谁承担进行约定；其次，涉案工程虽变更了设计方案，延长了工期，但双方还是未对水毁损失的责任由谁承担进行约定；第三，水毁损失发生后，王升、杨光模并没有提供证据证实被上诉人承诺对水毁损失进行全额赔偿；第四，王升、杨光模在一、二审审理过程中，未向法院提供相关证据证实水毁实际损失为433820.00元；最后，王升、杨光模在施工过程中，书面承诺“因汛期到来，山洪暴发，以及风、雨、雷、电等引起的自然灾害发生，和其他意外事故、意外灾害发生，我们自愿完全承担因此引起和造成的全部损失及风险。”，按其承诺，结合合同对水毁损失的承担又无约定，加之王升、杨光模亦未提供水毁给其造成了433820.00经济损失的相关证据。因此，天马建设公司和苍溪县交通局不应该承担水毁损失的责任。王升、杨光模主张天马建设公司和苍溪县交通局赔偿水毁损失，并由杨松先、润和建筑公司承担连带责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据支持，该上诉请求不予支持
四、杨松先、润和建筑公司、天马建设公司是否应该赔偿违约金581661.00元，并由苍溪县交通局承担连带责任问题。
王升、杨光模上诉请求涉案的所有合同均为无效合同，依照法律规定，王升、杨光模只能主张因合同无效给其造成的损失请求赔偿，而不能请求赔偿违约金。经查，王升、杨光模与杨松先签订的《龙王镇新桥河桥新建工程内部施工合同》，属于违法转包，该转包合同为无效合同（具体理由如前所述，不再赘述）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，王升、杨光模请求杨松先、润和建筑公司、天马建设公司赔偿违约金581661.00元并由苍溪县交通局承担连带责任的理由与法相悖，该上诉请求不予支持。
五、苍溪县交通局、天马建设公司、杨松先、润和建筑公司是否应该承担王升、杨光模支付的律师费用及相关费用问题。
王升、杨光模与杨松先签订的内部承包合同中没有对律师的费用和其他相关费用进行约定由苍溪县交通局、天马建设公司、杨松先、润和建筑公司承担律师费用和其他相关费用，诉讼过程中也未提供上述费用已实际发生的相关凭据，王升、杨光模在起诉时亦未针对上述费用进行主张。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，王升、杨光模待上述费用实际发生后，可以另案主张权利。
综上所述，上诉人王升、杨光模的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26285.00元，由上诉人王升、杨光模共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈明义
审判员 李开彦
审判员 王振茂
二〇一七年十二月五日
书记员 曾梦佳