山东省禹城市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鲁1482刑初15号
公诉机关山东省禹城市人民检察院。
被告人庞松，男，汉族，出生于山东省禹城市，高中文化，户籍所在地山东省禹城市，住禹城市。2015年11月17日因涉嫌诈骗被刑事拘留；同年12月23日因涉嫌诈骗罪被逮捕。现羁押于禹城市看守所。
辩护人徐光刚，山东金锋律师事务所律师。
禹城市人民检察院以禹检公诉刑诉〔2016〕14号起诉书指控被告人庞松犯诈骗罪，于2016年1月25日向本院提起公诉。本院于当日立案受理,并依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案，禹城市人民检察院检察员杨德民、曲敬克出庭支持公诉，被告人庞松及其辩护人徐光刚到庭参加诉讼。因案情重大复杂，依法延长审限。本案现已审理终结。
禹城市人民检察院指控，2015年10月至11月份，被告人庞松伙同其上线“上校”、“点烟消寂寞”，利用伪基站设备多次在禹城、济南、临沂、江苏徐州、宿迁等地发送诈骗信息15万余条，诈骗短信的内容为：“尊敬的建行（或招商）用户：你的消费积分已满10000可兑换5%的现金，请登录手机银行官网www.czbie.cc按提示兑换，逾期失效【建设银行】”等。能够查实的庞松发送的诈骗信息致使9名被害人被骗人民币11150元，庞松分得赃款人民币5500元。
公诉机关提供的证据有：1、被告人庞松的户籍证明等书证；2、被害人李某某等的陈述；3、被告人庞松的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人庞松以非法占有为目的，利用电信技术手段，发送虚假信息对不特定多数人实施诈骗，发送信息15万条，能够查实的诈骗数额为人民币11150元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，第五条第二款、第三款，第六条之规定，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任，且系有其他特别严重情节。请依法判处。
被告人庞松对公诉机关指控其犯诈骗罪的犯罪事实及公诉机关提交的证据均无异议，自愿认罪。
辩护人辩称，对公诉机关指控的罪名无异议，但对公诉机关指控的部分犯罪事实有异议。1、公诉机关指控被告人发送诈骗信息15万条证据不足。首先，被告人供述发送诈骗信息的条数前后矛盾，是根据自己的记忆交代的，比如，被告人在2015年11月16日、11月17日、12月10日的供述中共计发了87000条诈骗短信，而在12月14日和12月23日供述中变成了15万条。公诉机关认定15万条也是基于被告人后二次供述推定的。其次，被告人给其上线----“上校”所发的短信或者截图显示的条数并不准确。其一，被告人的设备蓄电量有限，无法连续发送15万条信息；其二，该数据系被告人改动后所发；其三，该数据来源的设备早已变卖，真实性无法核实确认；其四，“上校”未被抓获，该组数据同样无法印证。2、被告人诈骗数额11500元，能够查证和确定，应当按照诈骗数额定罪量刑。因为只有在诈骗数额难以查证的情况下，才按照其发送短信的条数量刑。3、被告人有自首情节。从卷中材料看，被告人系2015年11月16日在公安机关排查中发现其车辆有类似伪基站的设备，才被传唤的公安机关，被告人主动交代犯罪事实。4、被告人自愿认罪悔罪。综上，请求对被告人从轻或者减轻处罚。
经审理查明，2015年5月份左右，被告人因发布信用贷款短信广告业务需要，在网上以8500元购买了短信群发设备（伪基站设备）。2015年10月份，其通过伪基站交流群联系到网名“上校”和“点烟消寂寞”二人。“上校”与其约定，其为“上校”发诈骗信息，有效果每小时报酬400元。“点烟消寂寞”与其约定，其为“点烟消寂寞”发诈骗信息，诈骗所得五五分。自2015年10月至11月16日，被告人庞松利用伪基站设备多次在禹城、济南、临沂、江苏徐州、宿迁等地发送诈骗信息15万余条，诈骗短信的内容为：“尊敬的建行用户：您在我行已满10000积分可兑换5%的现金，请手机登录wap.ctboc.cc按提示兑换，逾期失效【建设银行】”或内容相似，只改变网址、银行名称等。能够查实的庞松发送的诈骗信息致使9名被害人被骗人民币11150元，庞松分得赃款人民币5500元。2015年11月16日下午，被告人庞松在禹城发送1000多条诈骗信息后，刚到龙升网吧上网时即被公安机关抓获。
关于辩护人辩称，公诉机关指控被告人发送诈骗信息15万条证据不足。本院经查认为，被告人发送诈骗信息15万条左右，是公诉机关根据被告人的供述、被告人向“上校”和“点烟消寂寞”汇报其发送诈骗信息数量的截图、聊天记录、其发送诈骗信息车辆行驶轨迹图，被害人陈述、被告人收款银行卡交易清单等证据进行的综合认定，符合本案事实。
关于辩护人辩称，被告人诈骗数额11500元，能够查证和确定，应当按照诈骗数额定罪量刑。因为只有在诈骗数额难以查证的情况下，才按照其发送短信的条数量刑。本院经查认为，本案系被告人庞松分别与“上校”和“点烟消寂寞”构成共同诈骗，因“上校”和“点烟消寂寞”未到案，二人所得诈骗数额，难以查证；被告人庞松为“上校”发送诈骗短信，“上校”为其按效果、时间付报酬600元，因“上校”未到案，且被告人将为上校”发送诈骗短信的设备卖掉，被告人与“上校”共同诈骗所得数额，难以查证。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，本案能查清的部分诈骗数额仅人民币11150元，全部诈骗数额难以查证，应按照其发送短信的条数（50000以上），属有“其他特别严重情节”的情形按诈骗未遂定罪量刑。
关于辩护人辩称，被告人有自首情节。本院经查认为，根据公安机关的抓获经过和破案经过，以及被告人供述，2015年11月16日下午，被告人庞松在禹城发送1000多条诈骗信息后，刚到龙升网吧上网时即被抓获。故被告人庞松有自首情节的辩护，无事实和法律依据，本院不予采纳。
上述事实有以下经当庭举证、质证、并认定的证据证实：
一、被害人陈述及被骗取钱财的证据
1、被害人李某某陈述及被骗取钱财的证据
（1）被害人李某某（男，汉族，31岁，河南省新密市人，现住禹城）的陈述，证实2015年11月16日10时51分,李某某在禹城休息时，收到一条95533发来的短信，短信内容：“尊敬的建行用户：您在我行已满10000积分可兑换5%的现金，请手机登录wap.ctboc.cc按提示兑换，逾期失效【建设银行】”。同日22时30分左右李某某按提示操作，其建行内1720元被盗刷。
（2）建行银行卡客户交易查询单，证实李某某建行卡号内1720元，在2015年11月16日22时30分1720元被支付。
（3）手机短信及操作界面照片共6张，证实李某某收到诈骗短信并按内容操作后卡内被骗取1720元。
2、被害人王某（女，汉族，24岁，住禹城）的陈述、建行银行卡客户交易查询单、禹城市公安局车站派出所受案登记表1份、被告人庞松手机中保存的虚假网站后台操作页面截图，证实王某收到诈骗短信并按内容操作后卡内被骗取1170元。
3、被害人张某（男，60岁，住徐州市）的陈述、建行银行卡客户交易查询单、徐州市公安局泉山分局立案决定书1份、被告人庞松手机中保存的虚假网站后台操作页面截图，证实张某收到诈骗短信并按内容操作后卡内被骗取4995元。
4、被害人葛某某（女，19岁，住宿迁）的陈述、建行银行卡客户交易查询单、宿迁市公安局湖滨新区分局受案登记表1份，证实葛某某收到诈骗短信并按内容操作后卡内被骗取400元。
5、被害人刘某某（女，20岁，住禹城市）的陈述、建行银行卡客户交易查询单、手机短信照片2张，证实刘某某收到诈骗短信并按内容操作后卡内被骗取71元。
6、被害人耿某某（女，28岁，住禹城市）的陈述、建行银行卡客户交易查询单、庞松手机中保存的虚假网站后台操作页面截图，证实耿某某收到诈骗短信并按内容操作后卡内被骗取87元。
7、被害人魏某某（女，39岁，住兰陵县）的陈述、建行银行卡客户交易查询单、庞松手机中保存的虚假网站后台操作页面截图，证实魏某某收到诈骗短信并按内容操作后卡内被骗取1056元。
8、被害人张甲（女，26岁，住兰陵县）的陈述、建行银行卡客户交易查询单、庞松手机中保存的虚假网站后台操作页面截图，证实张甲收到诈骗短信并按内容操作后卡内被骗取1311元。
9、被害人邢某某（男，18岁）的陈述、建行银行卡客户交易查询单、庞松手机中保存的虚假网站后台操作页面截图，证实邢某某收到诈骗短信并按内容操作后卡内被骗取340元。
二、书证
1、常住人口基本信息1份，证实被告人庞松，男，汉族，户籍地山东省禹城市，达到刑事责任年龄。
2、禹城市公安局网络安全保卫大队禹公（网）受案字【2015】10006号受案登记表1份、禹城市公安局立案决定书1份、禹城市公安局刑警大队发破案经过1份、禹城市公安局刑警大队出具的抓获证明2份，证实2015年11月16日禹城市公安局刑警大队民警根据禹城市公安局指挥中心指令，于当日15时左右在禹城市汉槐街龙升网吧将涉嫌诈骗的被告人庞松抓获。2015年11月17日禹城市公安局立案侦查。
3、扣押清单2份(附照片14张)，证实在被告人庞松驾驶的车辆中，公安机关查获并扣押了手机3部（诺基亚手机一部、带按键。三星白色平板手机一部。黑色小米平板手机一部），身份证1张（梁某），银行卡2张，开关1个（开关，带A,B两个按钮），主机1台，电瓶1个，高速公路通行费发票2张（2015年11月10日18时03分禹城南-
天桥2015年11月10日19时03分济南西-
禹城南），路桥通行发票1张（2015年11月13日13时33分建邦大桥），高速公路通行费发票2张（2015年11月13日14时22分禹城南-
京台鲁苏,京福省界-徐州北），江苏省车辆通行费收据4张，高速公路通行费发票1张（2015年11月15日16时20分新泰南-齐河）。
4、禹城市公安局刑警大队出具的证明3份，证实在被告人庞松驾驶的车辆内扣押的伪基站设备，福建省中证司法鉴定中心和山东省无线电设备管理委员会均无法进行鉴定,德州市公安局网安支队对设备未恢复出有效数据。
5、被告人庞松第一台伪基站设备操作界面照片5张，证实庞松与“上校”手机QQ聊天记录截图，证实为QQ网名“上校”发送诈骗短信内容“尊敬的建行（或招商）用户：你的消费积分已满10000可兑换5%的现金，（或者是您的手机银行于今日失效）请登录手机银行官网……（网址）按提示兑换（或进行认证），逾期失效【建设（或招商）银行】”。数量显示计数共计205437条。
6、被告人庞松与“+点烟消寂寞”手机QQ聊天记录截图，证实为QQ网名“+点烟消寂寞”发送诈骗短信内容“尊敬的建行用户：你的消费积分已满10000可兑换5%的现金，请登录手机银行官网……（网址）按提示兑换，逾期失效【建设银行】”。在聊天中提及的发送数量共计约26万条。
7、中国建设银行禹城市支行出具证明1份，证实建设银行从未通过任何途径向任何用户及人群发送过积分换现金信息。
8、户名庞松的邮政储蓄银行卡开户信息及交易明细1份（附调取证据通知书及清单）、庞松在网上购买的，户名彭龙辉的中国农业银行卡开户信息及交易明细1份（附调取证据通知书及清单），证实“上校”通过银行卡转账支付给庞松600元；“+点烟消寂寞”通过银行卡转账支付给庞松5010元。
9、青银高速禹城服务站车辆行驶轨迹查询截图1份，证实鲁NUXX**悦达起亚牌轿车2015年11月1日至2015年11月30日在青银高速的行驶区间记录。
10、2015年11月16日、11月13日、11月15日鲁NUXX**在禹城市行驶轨迹，证实2015年11月16日、11月13日、11月15日被告人庞松在禹城行驶的路线。
11、禹城市公安局刑警大队出具的证明一份，证实未能查实“上校”和“＋点烟消寂寞”的真实身份，未能将其抓获。
三、被告人供述与辩解
庞松在公安机关的供述和辩解，证实2015年5月份左右，其因业务需要，在网上以8500元购买了短信群发设备（伪基站），并将设备安装到自己的鲁NUQ**白色起亚K2车上，发布信用贷款短信广告三四万条。2015年8月份公司业务停止。2015年9月下旬的一天，其在QQ加了一个伪基站交流群。2015年10月份，其通过伪基站交流群联系到网名“上校”和“点烟消寂寞”二人。“上校”与其约定，其为“上校”发诈骗信息，有效果每小时报酬400元。“点烟消寂寞”与其约定，其为“点烟消寂寞”发诈骗信息，诈骗所得五五分。其在济南为“上校”发诈骗信息大约20000条，并将发信息条数拍照发给对方。“上校”给其银行卡转账报酬400元。为“点烟消寂寞”发诈骗信息大约10000条。10月底其将设备卖掉，又以6500元买新伪基站设备。“点烟消寂寞”让其到江苏、济南等地发诈骗信息。其开车到章丘发了18000多条，11月初到德州临邑发4000多条。“点烟消寂寞”给其转款2300元。11月13日下午其开车到江苏徐州发4000多条，11月14日到邳州发4000多条，到宿迁发7000多条，到临沂发3000多条。11月15日“点烟消寂寞”又给其转款2600元。11月15日下午其回到禹城发2000多条。11月16日其在禹城上午发4000多条，下午发1000多条后，刚到龙翔网吧上网时被抓获。其在手机内QQ聊天中记录显示的其向上线“上校”和“点烟消寂寞”发送诈骗信息数量，大都虚报数量。其为“上校”发送诈骗信息数量，前后一共50000多条，其为“点烟消寂寞”发送诈骗信息数量，前后一共100000条左右。
上述证据，相互印证，足以认定。
本院认为，被告人庞松以非法占有为目的，与他人合伙利用电信技术手段，发送虚假信息对不特定多数人实施诈骗。发送虚假信息15万条左右，能够查实的部分诈骗数额为人民币11150元，全部诈骗数额难以查证。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条、第六条之规定，已构成诈骗罪，应当以诈骗罪（未遂）且有其他特别严重情节追究其刑事责任。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。辩护人辩称，被告人庞松认罪、悔罪态度较好，符合本案事实和法律规定，本院采纳。辩护人的其它辩护观点不符合本案事实和法律规定，本院不予采纳。鉴于，被告人庞松具有犯罪未遂情节，且能如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪态度较好，对其减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十三条、第六十七条第三款以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人庞松犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月17日起至2019年5月16日止），并处罚金人民币一万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人庞松退赔其诈骗款（详见清单）。
三、未随案移送的作案工具，予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省德州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李冰峰
审 判 员 李桂兰
人民陪审员 李殿江
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 程 鹏