安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)皖18刑终37号
原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某某，男，汉族，中专文化，个体户，户籍地宁国市港口镇，住宁国市西津街道办事处。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月20日经宁国市公安局决定被取保候审,2016年12月1日经宁国市人民法院决定解除取保候审并逮捕，同日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。
辩护人茆恒金，安徽众博律师事务所律师。
安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控被告人汪某某犯非法经营罪一案，于2016年12月14日作出（2016）皖1881刑初344号刑事判决。原审被告人汪某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月14日公开开庭进行了审理。安徽省宣城市人民检察院指派检察员陈小顺、代理检察员刘华出庭履行职务，上诉人汪某某及其辩护人茆恒金到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：2013年10月至2016年1月期间，被告人汪某某在未取得烟草专卖许可证的情况下，从宁国市内各地批发部及其朋友等处购进“中华”、“芙蓉王”等各类品牌卷烟，尔后通过其在宁国市区东岸路经营的“喜来乐烟酒喜糖铺”，向杨某某、周某某、王某某等39人销售上述卷烟共计人民币325928元。
2016年1月19日。宁国市烟草专卖局执法人员在被告人汪某某经营的“喜来乐烟酒喜糖铺”仓库内查获“中华”等10个品牌的卷烟共计270条，价值人民币121620元。
另查明：2016年1月20日，被告人汪某某主动到公安机关投案并如实供述其所犯罪行。案发后，被告人汪某某主动退赃人民币5万元，已由公诉机关上缴国库。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
（1）户籍证明，证实被告人汪某某的身份情况。
（2）受案登记表、宁国市烟草局案件移送函，证实宁国市烟草专卖局经调查发现汪某某无烟草专卖零售许可证而大量违法销售卷烟，于2016年1月19日将该案移送宁国市公安局治安大队。
（3）归案说明，证实2016年1月19日，宁国市公安局治安管理大队接宁国市烟草局移送案件后，当日赶赴汪某某店铺内搜查，因汪某某不在现场，办案民警依法传唤其妻子吕群到该队接受讯问，次日17时，汪某某主动到宁国市治安管理大队投案。
（4）宁国市烟草局先行登记保存通知书，证实2016年1月19日，宁国市烟草局工作人员从汪某某处暂扣香烟270条：中华软盒38条；中华硬盒81条；南京九五硬盒6条；利群新版硬盒27条；利群长嘴硬盒17条；利群长嘴红软盒13条；利群长嘴软盒14条；黄金叶小天叶硬盒16条；白沙和天下硬盒11条；芙蓉王硬盒47条。
（5）汪某某涉嫌非法经营地点现场方位示意图，营业执照，证实汪某某经营的“喜来乐烟酒喜糖铺”的经营地点、经营范围（包括卷烟）。
（6）宁国市公安局治安管理大队制作的汪某某销售卷烟明细表，情况说明一份，证实根据扣押的汪某某的销售清单，汪某某所销售卷烟金额共计人民币664777元，其中已核实买烟证人39人，销售金额共计340992元；尚有323785元卷烟销售金额无法联系购买人。
（7）提货签字单2本，销货清单3本，收款收据17本，证实汪某某销售卷烟的时间、对象、数量等情况。
（8）搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实2016年1月19日19时10分至19时42分，宁国市公安局治安管理大队侦查员在洪岩的见证下，对汪某某经营的“喜来乐烟酒喜糖铺”进行搜查，在店铺的柜子里发现提货签字单2本，销货清单3本，收款收据17本。对上述物品依法扣押。
（9）代收罚款回执及情况说明，证实2016年7月22日，汪某某主动退赃人民币5万元。
二、证人证言
（1）证人吕某（被告人汪某某妻子）的证言，证实2013年8月份时，汪某某和其在宁国市区东岸路津城综合楼租了三间门面房，经营“喜来乐烟酒喜糖铺”，主要经营烟酒和日用百货，主要业务就是为办喜事的人提供礼盒。平时主要是汪某某经营，其偶尔帮忙看店。该店没有办理《烟草专卖零售许可证》。店里的烟都是汪某某在外收购，都是真烟。这些烟都卖给办喜事的人，具体卖烟的量有销售记录。
（2）证人陈某某等证人证言，均证实其曾在被告人汪某某经营的“喜来乐烟酒喜糖铺”购买过香烟，都是真烟。
（3）证人唐某某等人的证言，证实被告人汪某某销售的大部分香烟来源，部分是抵货款的，部分是购买的，都是真烟。唐祥兵在霞西镇街道经营“盛唐超市”，汪某某经常给唐祥兵店里送酒，因资金周转不来，唐祥兵前后2次用软盒中华烟抵酒钱给了汪某某，总共20多条（600元每条）。其不清楚汪某某有没有烟草专卖许可证，汪某某称拿回去办酒用。这些烟都是真烟。
三、被告人汪某某的供述和辩解
证实2013年8月份时，其和妻子吕群在宁国市区东岸路津城综合楼租了三间门面房，经营“喜来乐烟酒喜糖铺”，主要做酒及为客人喜事包装礼品烟糖（没有《烟草专卖零售许可证》）。平时其送货购货、接生意，其妻子吕群看店，主要都是其负责。一直到2016年1月19日下午，宁国市烟草局工作人员将其店里的香烟查获，从店后面仓库扣押了270条各种烟（准备过年卖的）。
其销售的烟来自多个渠道：朋友拿到店里卖的；农村批发部用烟抵酒钱；从其他店里进购；到农村收购；别人到店里推销。其收购的烟主要卖给办喜事的人，用来做礼包。其卖的烟都有销售记录，2016年以前用的是蓝色封面的“收款收据”，总共17本，2016年以后用的是“宁国市喜来乐喜铺销售清单”，总共三本。这些都被警察扣押。（经与其核对销售记录），其总共销售软中华卷烟76.2条，硬盒中华烟791.2条，芙蓉王卷烟497.9条，长嘴利群卷烟38条，白利群卷烟15条，阳光利群卷烟171条，普皖烟15条。每次收购和销售卷烟的价格都不固定，一般一条软中华赚五至八元，硬中华赚三元左右一条，芙蓉王赚一元一条，利群类烟赚三元左右一条，普皖不赚钱。总共盈利不清楚。
另证实其妻子吕某不管店里的事，偶尔在店里帮忙，店里的业务都是其在做。
四、物证照片，证实宁国市烟草局从汪某某店铺扣押的香烟的外观。
五、鉴定意见
鉴定聘请书、鉴定意见通知书、涉案卷烟价格鉴证结论书（中国烟草总公司安徽省公司综合计划与企业管理处）、涉案卷烟申请价格鉴证明细表；安徽省烟草质量监督检测站出具的检验报告，检测资质证明。证实从汪某某处扣押的270条卷烟均为真品卷烟，共计价值人民币121620元。
原审法院认为：被告人汪某某违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证经营法律规定专卖的烟草制品，涉案卷烟价值人民币447548元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于被告人的辩护人提出的被告人的行为是一种代购行为，无营利目的的辩护意见，审理认为，被告人的行为其实是为了其店铺经营的一种卷烟配售行为，其是否以营利为目的，不影响本案的犯罪构成，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。针对起诉书指控的第二起犯罪事实，审理认为，被告人汪某某非法经营行为已经着手，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。案发后，被告人汪某某主动投案并如实供述其犯罪行为，系自首，依法可以从轻处罚；被告人汪某某归案后主动退赃，部分涉案卷烟被及时查获，当庭自愿认罪，另其因店铺经营需要而配售卷烟，且配售的卷烟均系真品卷烟，主观恶性相对较小，系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。综上，决定依法对被告人汪某某减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人汪某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元。二、对被告人汪某某退赃款人民币5万元予以没收（已上缴国库）；对涉案被查扣的270条卷烟予以没收，上缴国库。
汪某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一、上诉人配送烟草的行为客观上并未扰乱烟草秩序。其喜糖铺配送的香烟大多是从具有烟草专卖零售许可证的店铺用酒互换而来，未侵犯烟草专卖零售市场的准入制度，未扰乱烟草专卖市场的经营秩序，未危害消费者的合法权益。二、被告人配送烟草的行为事实上是替人代购的行为，并无营利的目的，就算有部分盈利，因去乡镇烟草销售点需要租赁车辆，上诉人也是仅仅加了一点路费。三、上诉人所缴纳的五万元是上诉人的误解，上诉人以为缴纳五万元就没事了才缴纳的，上诉人没有盈利，何来五万元赃款。请求二审法院撤销原判，依法改判，并适用缓刑。
出庭检察员发表意见认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，鉴于上诉人具有自首、退缴违法所得、认罪悔罪等量刑情节，且犯罪情节较轻，二审期间又积极缴纳罚金，建议二审法院酌情判处。
上诉人的辩护人二审中提交缴款票据一份，证明上诉人汪某某亲属已缴纳一审判决所确定的罚金十万元，证明上诉人汪某某的认罪悔罪表现。出庭检察院质证认为，该证据能够证明上诉人的认罪悔罪表现，请法庭予以采信。本院审查认为，上诉人所提交的缴款票据，能够证明其悔罪表现，本院予以采信。
二审经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
另查明：上诉人汪某某亲属二审中代为缴纳罚金十万元。
本院认为：上诉人汪某某违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无证经营法律规定专卖的烟草制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。
对于上诉人有关其行为并无营利目的的问题，审理认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；即构成非法经营罪。是否以营利为目的，不影响本案的犯罪构成。原审结合上诉人汪某某第二起犯罪系犯罪未遂，以及自首、主动退赃、部分涉案卷烟被及时查获、当庭自愿认罪、主观恶性相对较小，系初犯、偶犯等情节，所作量处适当。
对于上诉人汪某某请求宣告缓刑的上诉理由。汪某某无证经营法律规定专卖的烟草制品，情节特别严重，其要求适用缓刑的上诉理由本院不予支持。
鉴于其二审期间积极缴纳一审判决所确定的罚金，悔罪态度明显，本院对其刑期作适当调整。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宁国市人民法院（2016）皖1881刑初344号刑事判决第二项即“二、对被告人汪某某退赃款人民币5万元予以没收（已上缴国库）；对涉案被查扣的270条卷烟予以没收，上缴国库。”
二、撤销安徽省宁国市人民法院（2016）皖1881刑初字344号刑事判决第一项即“一、被告人汪某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元。”
三、上诉人（原审被告人）汪某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月1日起至2019年5月31日止。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李惠芳
审 判 员 谢 振
代理审判员 潘成鹏
二〇一七年六月五日
书 记 员 高珺旻
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物或者罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
……