重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终2920号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：重庆华胄实业有限公司。
法定代表人：蔡清，该公司董事。
委托诉讼代理人：傅镭，重庆合纵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵芸英，重庆合纵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：重庆耀杰机械制造有限公司。
法定代表人：胡明鑫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐国玲，重庆市渝北区双凤桥法律服务所法律工作者。
上诉人重庆华胄实业有限公司（以下简称华胄实业公司）因与被上诉人重庆耀杰机械制造有限公司（以下简称耀杰机械公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院于2018年1月16日作出的（2017）渝0112民初14746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月12日进行了询问，华胄实业公司的法定代表人蔡清及委托诉讼代理人傅镭、赵芸英，耀杰机械公司的委托诉讼代理人唐国玲到庭参加了询问。本案现己审理终结。
华胄实业公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，依法发回重审或改判如下：（1）驳回耀杰机械公司一审全部诉讼请求；（2）确认华胄实业公司应减少支付耀杰机械公司基于双方签订的《合同》及《协议书》约定的价款773100元；（3）判决耀杰机械公司向华胄实业公司赔偿损失46881.47元。2.本案一、二审诉讼费由耀杰机械公司承担。事实与理由：1.一审法院对《协议书》的性质认定错误。华胄实业公司与耀杰机械公司于2017年3月13日签订的《协议书》，并非华胄实业公司的真实意思表示。华胄实业公司就案涉模具交还事宜多次与耀杰机械公司协商未果，而华胄实业公司又需按期向华瑞公司交付案涉模具否则将承担高额违约金，在此情形下，华胄实业公司迫于无奈与耀杰机械公司签订了该《协议书》；同时，该《协议书》并不能免除耀杰机械公司应当全面交付模具并经华胄实业公司验收通过的合同义务，实际上耀杰机械公司未完成其按约交付全部模具、对模具进行安装、调试并跟踪生产的合同义务，其交付的模具也未经华胄实业公司验收，而结算的前提是耀杰机械公司已按约全面履行合同义务并经华胄实业公司验收合格，故该《协议书》也不具有结算的性质。即使该《协议书》是华胄实业公司真实意思表示，最多也是对原《合同》价款数额及支付时间的变更，除有明显冲突的条款外，原《合同》条款仍有效。法院仍应审查耀杰机械公司是否履行了原《合同》、《协议书》约定的合同义务，而不能依据《协议书》就认定华胄实业公司已经认可耀杰机械公司履行了全部合同义务，更不能将其认定是对原《合同》履行完毕的结算。2.耀杰机械公司未能举示证据证明其履行了全部合同义务，根据相关法律规定，其应承担举证不能的法律后果，仅能依据华胄实业公司认可的事实认定耀杰机械公司的履行情况，并以此对价款予以核减。3.根据《协议书》相关约定，华胄实业公司支付货款60万元的合同义务与耀杰机械公司履行模具装配调试完并跟踪批量生产2000件的合同义务属于同时履行的合同义务，后续应支付的货款54万元应在前述货款60万元支付后的一周后支付，即耀杰机械公司履行模具装配调试完并跟踪批量生产2000件的合同义务相对于华胄实业公司后续54万元货款的支付义务属于先合同义务，故华胄实业公司有权主张先履行抗辩权；即使因合同未明确约定前述合同义务的履行顺序，华胄实业公司也有权主张同时履行抗辩权。4.基于耀杰机械公司交付的模具不符合合同约定的规格标准，且交付时间延误，造成华胄实业公司经济损失共计46881.47元，该损失应由耀杰机械公司赔偿。
耀杰机械公司辩称：1.《协议书》是华胄实业公司与耀杰机械公司在华瑞公司的促成下达成的，是华胄实业公司真实意思表示；因主合同对付款方式未有明确约定，该《协议书》就是针对付款方式的补充，具有结算性质。根据合同约定，耀杰机械公司有权对货物尺寸进行部分修正，货物因质量问题需运回耀杰机械公司进行硬化处理，之后再送回给华胄实业公司，并非耀杰机械公司要求收回货物，且不予返还。2.耀杰机械公司已按合同约定履行了交付模具的义务，其中有一套是基于华胄实业公司的要求而未交付，华胄实业公司应按《协议书》约定履行付款义务。3.耀杰机械公司不同意华胄实业公司关于履行抗辩权的意见，在一审法院已认定合同解除的情况下，不存在先履行抗辩权或同时履行抗辩权的问题。4.华胄实业公司主张的损失46881.47元，系其单方制作，耀杰机械公司对此不予认可。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求维持原判。
耀杰机械公司向一审法院起诉请求：1.判令华胄实业公司支付模具款54万元；2.判令华胄实业公司支付资金占用损失（以20万元为本金，从2017年3月20日起按人民银行同期同类贷款利率计算至本清为止；以34万元为本金，从2017年7月1日起按人民银行同期同类贷款利率计算至本清为止）；3.案件受理费由华胄实业公司承担。
华胄实业公司向一审法院提出诉讼请求（反诉）：1.解除华胄实业公司与耀杰机械公司签订的《合同》及《协议书》；2.判决确认华胄实业公司应减少支付耀杰机械公司基于双方签订的《合同》及《协议书》所约定的价款773100元；3.判令耀杰机械公司向华胄实业公司赔偿损失46881.47元；4.反诉案件受理费由耀杰机械公司承担。
一审法院认定事实：2015年，华胄实业公司（定作方、甲方）与耀杰机械公司（承揽方、乙方）签订《合同》，约定乙方为甲方制作绵阳华瑞汽车“MS3”模具，具体件号、名称、总价分别为：5130513/613，后减震器左/右安装支座（左右合并），总价100000元；5130541/641后地板左右门槛梁，总价447800元；5130551、后地板左纵梁下加强板，5130651、后地板右纵梁下加强板，总价607800元；5130331/431后地板纵梁前盖板（左/右），总价486200元；5130311/411，后地板纵梁后盖板（左/右），总价458400元；5130542/642，后地板左/右门槛梁加强支架，总价62900元；5130543/643，后地板左/右摆臂加强板，总价35100元；5130312/412，后地板纵梁后盖板加强板（左/右），总价31800元。1.经议价后模具含17%增值税总价223万元，其中50%按工程进度给付，50%量产一年到期支付。2.付款方式：合同签订后，甲方同意先支付订金20%（肆拾肆万陆仟元整）；手工样件试装经主机厂确认无误且全序模具铸件到厂（乙方）并已陆续机加中后支付10%（贰拾贰万叁仟元整）；模具于验收并连续冲压200件合格后支付20%（肆拾肆万陆仟元整），一年后付清余款。3.乙方承制之模具结构和工序应保证甲方生产之需求，模具尺寸必须与估价尺寸一致，否则金额核退（模具材质为Cr12MoV）。4.模具型面硬度在58～62度以上，模具保证寿命15万件以上。5.交货时间：（1）乙方于2015年6月30日前完成一序模具样件（可直接用于ET焊接），并提供18套免费样件供主机厂进行初步鉴定；如有问题乙方应根据甲方修改意见修模，8月30日前二次提供10套免费样件供鉴定。（2）乙方于2015年11月30日前完成全序模具，并提供33套免费工装样品供主机厂进行正式试装和质量鉴定。整改后于2016年3月30日前提供26套件。（3）2016年6月10日前模具运至甲方工厂调模，6月25日前交付16套件试装，8月25日第一次少批量生产50台套。6.交货地点：甲方工厂所在地。7.模具质量和验收标准：按汽模标准及设计图验收。8.乙方在甲方工厂内试模及材料等所产生之费用于验收后应付模具款中扣除。……。15.未尽事宜乙方应配合甲方在工艺上的要求，共同协商作必要之修正。
2015年10月13日，谯皓以华胄实业公司的名义通知耀杰机械公司停止5130541/5130641后地板左右门槛梁。
2017年3月13日，华胄实业公司与耀杰机械公司签订《协议书》，载明：“针对重庆耀杰公司（以下简称乙方）承包自重庆华胄公司（以下简称甲方）有关MS3模具事由，经协商订立补充协议如下：一、甲方体念双方合作需求，现愿在乙方将拆回之全数硬化处理后之镶块运回甲方工厂点交时支付60万元整（承兑汇票）。本周内甲方再支付20万元整（该货款由华瑞汽车支付甲方货款时再付给乙方）；二、乙方收到60万元货款时，将该批模具装配调试完成，并跟踪批量生产2000件。三、因5130541/641后地板左右门槛梁因甲方原因暂停，该零件模具费先按30万元整结算。甲方在2017年6月30日前支付34万元整模具款。尾款保留合同总金额之10%（208220）作为售后服务之质保金，于2018年3月20日前支付；四、该批模具售后服务一年按汽车模具行业标准执行；五、乙方在甲方支付每笔货款时开立增值税发票。连同2016年度已支付MH2模具货款发票40万元整，MS3货款60150元，一并交付甲方作账。六、甲方在未支付清所有货款之前，该批模具所有权归乙方所有，乙方有权处置该批模具；其余有关双方权益、模具要求、技术要求等仍按照汽车模具行业标准执行。七、本协议一式两份，甲乙双方各执一份。双方签订盖章后生效。与原合同具有同等法律效力。八、如有纠纷向当地法院起诉。”
2017年3月28日，华胄实业公司向耀杰机械公司发出《模具整改通知函》，载明：贵司于2015年4月承接我司MS3模具一批，其中5130551/651后地板左/右纵梁下加强板，经过主机厂配装认定模具不合格。请贵司于2017年4月1日前派人整改及威胁，未能整改之我司将委托其他单位整改，其整改之费用由贵司全额承担。
2017年3月30日，华胄实业公司再向耀杰机械公司发函：贵公司于三月十三日将硬化处理后之模具镶块载回组立，经试模送样主机厂试行装车。发现编号5130551/651后地板左右下加强梁，左右件皆因反弹过大，未达技术标准，此已有主机厂回函要求改善并已转达贵司处理在案，然贵公司迄今未见整改的动作与联系。为了不影响主机厂的生产进度，我司经仔细研讨与慎重考虑，将在三日内另委外开立整型模具，以求完善该两部件，其因而产生的一切费用将由贵公司全额承担，特此再函告知。如有疑议，请速与我司联系沟通。
2017年3月31日，耀杰机械公司复函，称：贵司于3月13日将硬化处理后之模具镶块载回组立，经试模送样主机厂试行装车，发现编号5130551/651后地板左右下加强梁，左右件皆因反弹过大，未达技术标准。我公司得知此事后，立即与贵公司进行了联系，并于2017年3月28日派车去贵司拉回模具进行整改，但未得到配合，望贵公司予以配合。如贵公司不予配合我司拉回模具进行整改，则后续责任我司不予承担。
2017年4月26日，耀杰机械公司与华胄实业公司在回兴派出所调解，但协商未成。华胄实业公司提出2017年3月3日的《协议书》不是其真实意思，是在被胁迫的情形下签署的，双方应当按照原《合同》履行，对方交付的模具有质量问题，付款条件未成就，不应该付款。
2017年10月27日，华胄实业公司向耀杰机械公司通过快递方式邮寄《关于解除2015年3月25日签订的合同的函》，但该快递未能成功投递；2017年10月27日，华胄实业公司再次向耀杰机械公司通过快递方式邮寄《关于解除2015年3月25日签订的合同的函》，但该快递亦未能成功投递。
华胄实业公司共计向耀杰机械公司支付款项1331950元，具体为2015年3月12日付款446000元、2015年6月8日付款225800元、2016年10月21日付款60150元、2017年3月18日付款600000元，以上均以承兑汇票方式支付。
一审法院认为，耀杰机械公司与华胄实业公司签订书面《合同》、《协议书》所建立的承揽合同关系，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。
《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”，第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务中止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；……”，第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”就本案而言，华胄实业公司作为定做人诉请解除双方签订的《合同》及《协议书》，符合法律规定，依法予以支持。双方于2015年建立承揽合同关系，2017年3月13日，双方签订的《协议书》兼具结算性质。虽然《协议书》应予解除，但不影响该协议中结算及清理条款的效力，故华胄实业公司应继续按照《协议书》的约定于2017年3月19日内支付耀杰机械公司20万元、于2017年6月30日内支付耀杰机械公司34万元。现华胄实业公司未按前述约定履行支付义务，还应向耀杰机械公司赔偿逾期付款的资金占用损失（以20万元为基数，从2017年3月20日起；以34万元为基数，从2017年7月1日起；均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清时止）。华胄实业公司辩称《协议书》约定“乙方收到60万元货款时，将该批模具装配调试完成，并跟踪批量生产2000件”与后续支付54万元货款，属于合同先后履行的义务，而耀杰机械公司至今没有交付完所有模具，华胄实业公司有权拒付剩余部分货款。但根据《协议书》的内容看，对于“乙方收到60万元货款时，将该批模具装配调试完成，并跟踪批量生产2000件”以及“本周内甲方再支付20万元整”、“甲方在2017年6月30日前支付34万元整模具款”，并未明确约定先后履行顺序，华胄实业公司主张的后履行抗辩权不能成立。
对于华胄实业公司反诉主张的减少价款773100元，因《协议书》已对停止制作的5130541/641后地板左右门槛梁作出结算，确认前述模具费用先按30万元结算，已对减少的款项部分作出处理，故对华胄实业公司主张减少该部分的诉讼请求，不予支持；对于华胄实业公司反诉要求减少的其余部分货款金额，与法院查明事实不符，依法不予支持。对于华胄实业公司反诉要求对方赔偿的损失46881.47元，仅凭其自行制作的统计表不足以证明上述损失系因耀杰机械公司履行本案承揽合同而造成，故对该项诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除耀杰机械公司与华胄实业公司签订的《合同》及《协议书》；二、华胄实业公司于判决生效之日起十日内支付耀杰机械公司模具款54万元及资金占用损失（以20万元为基数，从2017年3月20日起；以34万元为基数，从2017年7月1日起；均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清时止）；三、驳回华胄实业公司的其他诉讼请求。如果华胄实业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9220元，由华胄实业公司负担；反诉案件受理费6000元，由耀杰机械公司负担80元，华胄实业公司负担5920元。
本院二审期间，华胄实业公司围绕其上诉请求提交加盖有绵阳华瑞汽车有限公司供应商管理部公章的邮件一份，拟证明耀杰机械公司提供的产品质量不合格。针对该证据，耀杰机械公司对其真实性不予认可，且认为即使是真实的，也不能证明是耀杰机械公司交付的模具不合格。
本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，案涉《合同》、《协议书》均系华胄实业公司与耀杰机械公司真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按《合同》、《协议书》的约定履行各自的义务。虽华胄实业公司上诉称《协议书》是其受胁迫签订的，并非其真实意思表示，但其未能举示证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，其应承担举证不能的不利后果。华胄实业公司上诉称耀杰机械公司未完成其按约交付全部模具、对模具进行安装、调试并跟踪生产的合同义务，而结算应以合同义务履行完毕为基础，故其认为《协议书》不具有结算的性质。本院认为，根据《合同》约定，“对模具进行安装、调试并跟踪生产”的约定包含在“付款方式及付款时间”条款内，虽《合同》与《协议书》均对模具款的付款方式及付款时间作出了约定，但《协议书》签订在后，应以《协议书》为准；耀杰机械公司已移交除应华胄实业公司要求停止制作的5130541/5130641后地板左右门槛梁外的全部模具，且《协议书》是在耀杰机械公司向华胄实业公司移交模具之后签订的，并对停止制作的5130541/5130641后地板左右门槛梁的价款作出了核减。同时，在《协议书》签订前，华胄实业公司已向耀杰机械公司支付了部分模具款，因此，《协议书》是对剩余未支付的模具款的金额、付款方式及付款时间的约定，具有结算性质。加之，双方就剩余未支付模具款未有其他的结算，因此，《协议书》应视为双方对剩余未支付模具款的结算。故，对华胄实业公司主张的《协议书》不是其真实意思表示且不具有结算性质的上诉理由，本院不予支持。华胄实业公司上诉称其对支付模具款54万元具有先履行抗辩权或同时履行抗辩权，耀杰机械公司不予认可。根据《协议书》的约定，耀杰机械公司将“该批模装配调试完成，并跟踪生产2000件”的内容并非华胄实业公司支付54万元的前提条件，该内容并不具备约定合同义务履行顺序的内涵，同时上述内容与本案承揽合同的主合同义务之间没有关联，本院对华胄实业公司的该项主张，依法不予认可。
华胄实业公司上诉称应减少支付耀杰机械公司基于双方签订的《合同》及《协议书》约定的价款773100元，其认为耀杰机械公司交付给其的模具尺寸与《合同》约定的尺寸不一致，并在二审期间向本院申请对已交付的模具尺寸进行鉴定。因双方确认案涉模具已实际安装使用长达两年多，且华胄实业公司既未于合同履行过程中与耀杰机械公司共同就模具尺寸异议予以共同确认，亦未委托具有相关资质的第三方评估机构对案涉模具予以封存评估，其一审时对模具尺寸持有异议，但也并未申请鉴定，故本院依法不予准许华胄实业公司的该鉴定申请。《协议书》是在耀杰机械公司向华胄实业公司移交模具之后签订，虽华胄实业公司二审举示了邮件等证据，拟证明耀杰机械公司交付的5130551/651后地板左/右纵梁下加强板质量不合格，但该邮件显示时间为2017年2月22日，在《协议书》签订之前，华胄实业公司签订《协议书》时未对包括5130551/651后地板左/右纵梁下加强板在内的模具的质量提出异议，视为认可移交模具的质量；同时，华胄实业公司主张核减773100元模具款的依据是其单方制作，未经耀杰机械公司核对并确认。故，本院对华胄实业公司的该项上诉请求，依法不依支持。
华胄实业公司上诉请求耀杰机械公司向其赔偿损失46881.47元，其依据与一审中举示的有关证据一致，但由于该有关证据均系华胄实业公司单方制作，耀杰机械公司不予认可，华胄实业公司亦未能举示其他证据佐证，故本院对华胄实业公司的该项上诉请求，依法不予支持。
综上，华胄实业公司的上诉理由没有事实和法律根据，对其上诉请求，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9220元，由重庆华胄实业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 一
审 判 员 郑 鹏
审 判 员 李 娅
二〇一八年六月二十八日
法官助理 刘燕双
书 记 员 秦天智