四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)成刑终字第00886号
抗诉机关成都市金牛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚小西，女，1990年9月15日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省仪陇县。2015年5月30日因涉嫌贩卖毒品罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年7月3日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人蔡志琼，女，1969年12月29日出生，汉族，初中文化，无业，住四川省遂宁市安居区。2015年5月30日因涉嫌贩卖毒品罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年7月3日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人蔡志琼犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人龚小西犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年十一月四日作出（2015）金牛刑初字第803号刑事判决。宣判后，成都市金牛区人民检察院、原审被告人龚小西不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员李洁出庭支持抗诉，上诉人龚小西、原审被告人蔡志琼到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年1月起，被告人蔡志琼以成都市金牛区蜀西南二路66号高家庄赞城租住房为窝点，向余某、何某、曾某、马某等人多次贩卖毒品，并容留余某、何某、岳某等人在上述房内吸食毒品。2015年4月后，被告人龚小西受雇于被告人蔡志琼向毒品买家运送毒品。
2015年5月29日16时30分许，被告人蔡志琼、龚小西在上述租住房内向裴某贩卖毒品的过程中被抓获，民警从现场住处搜出白色晶体32包（其中编号1的白色晶体净重0.99克、编号2的白色晶体净重4.97克、编号3的白色晶体净重4.94克、编号4的白色晶体净重4.90克、编号5的白色晶体净重4.99克、编号6的白色晶体净重0.49克、编号7的白色晶体净重0.96克、编号8的白色晶体净重5.06克、编号9的白色晶体净重0.16克、编号10的白色晶体净重0.99克、编号11的白色晶体净重4.92克、编号12的白色晶体净重0.96克、编号13的白色晶体净重0.94克、编号14的白色晶体净重0.96克、编号15的白色晶体净重1.00克、编号16的白色晶体净重0.99克、编号17的白色晶体净重0.97克、编号18的白色晶体净重0.55克、编号19的白色晶体净重0.55克、编号20的白色晶体净重0.49克、编号21的白色晶体净重0.53克、编号22的白色晶体净重0.55克，上述编号1-22的白色晶体净重共计41.86克，从中均检出甲基苯丙胺成分）和红色颗粒3包。上述白色晶体和红色颗粒系被告人蔡志琼为了贩卖而提前购买，并将部分分装并放置于客厅沙发靠背上，少许散装于一塑料瓶内放置在客厅茶几上供他人吸食，部分放置于卧室衣柜内，被告人龚小西知悉上述放置情况，并按照被告人蔡志琼的安排自行按售价从客厅沙发靠背上取货、送货。公安机关除扣押了现场查获的毒品（现已收缴）以外，另从被告人蔡志琼处扣押其贩毒所使用的黑色三星手机1部、蓝色塑料电子秤1台和毒资人民币474元。
2015年5月27日，被告人蔡志琼容留余某在上述房屋内吸食毒品甲基苯丙胺；2015年5月29日，被告人蔡志琼容留何某、岳某在上述房屋内吸食毒品甲基苯丙胺，被告人蔡志琼、龚小西及上述三名吸毒人员现场冰毒检测呈阳性。公安机关收缴了现场查获的吸毒所用塑料瓶1个和玻璃瓶1个。
原判认定的上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：受案登记表、到案经过及情况说明，公安局扣押清单及证据保全清单、收缴物品清单，暂扣财物票据、涉案财物保管清单，毒品收缴保管收据，被告人指认现场及赃证照片、毒品称重照片，关于现场茶几上查获毒品编号及净重的情况说明，手机通话记录，行政处罚决定书，被告人蔡志琼、龚小西的身份证明材料，证人韩某、岳某、余某、何某、曾某、马某、吴某、裴某的证言，被告人蔡志琼、龚小西的供述及辩解，鉴定委托书及成都市公安局物证鉴定所检验报告，尿液现场检测照片及报告书，搜查笔录，辨认笔录等。
原判认为，被告人蔡志琼、龚小西明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量为41.86克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人蔡志琼为他人吸食毒品提供场所，妨害了社会管理秩序，其行为已构成容留他人吸毒罪。
对成都市金牛区人民检察院指控被告人蔡志琼、龚小西贩卖毒品的数量，原审法院根据形成于2015年5月29日的逐包毒品照片、形成于2015年5月29日的逐包毒品称重笔录、形成于2015年5月30日的全部毒品照片、形成于2015年6月10日的鉴定委托书以及形成于2015年6月15日的检验报告，认为上述五份证据所列毒品编号、毒品数量特征和形态特征一一对应，所列毒品从被查获到送检全过程清晰、连贯，能够排除合理怀疑，原审法院予以认定，共计白色晶体22包、净重41.86克。关于剩余白色晶体10包、红色颗粒3包，根据形成于2015年5月29日的逐包物品照片、形成于2015年5月29日的逐包物品称重笔录、形成于2015年5月30日的全部物品照片、形成于2015年6月10日的鉴定委托书以及形成于2015年6月15日的检验报告，认为上述五份证据所列物品编号、物品数量特征和形态特征不能一一对应，办案民警不能合理解释鉴定所工作人员如何在上述白色晶体10包、红色颗粒3包均有独立包装，且有黑色油笔编号的情况下，不按照包装袋上原有编号取材鉴定，而按照民警新编号取材鉴定，即所列物品从被查获到送检全过程不清晰、不连贯，不能排除合理怀疑，原审法院不予认定。
对被告人龚小西的辩护人所提龚小西作为从犯不应对房间里的毒品负责，且现场查获的毒品尚未卖出，应认定为犯罪未遂的辩护意见，原判认为，被告人龚小西知悉涉案毒品放置情况，知悉被告人蔡志琼毒品放置习惯，能够详细描述出涉案卧室内毒品放置特征，被告人龚小西又长时间生活在涉案房屋，长时间帮助被告人蔡志琼送货，房间内现场查获的毒品数量均应认定为被告人龚小西参与的毒品犯罪数量。同时，行为人为卖而买即已既遂。故对上述辩护意见不予采纳。
被告人蔡志琼、龚小西贩卖毒品的行为构成共同犯罪，其中，被告人蔡志琼起主要作用，系主犯，被告人龚小西起次要或者辅助作用,系从犯，对被告人龚小西予以减轻处罚。二被告人归案后均如实供述自己的罪行，认罪态度较好，均予以从轻处罚。被告人蔡志琼系一人犯数罪，应当以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪对其实行数罪并罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三百五十四条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人蔡志琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑十三年三个月，并处罚金人民币五万一千元；二、被告人龚小西犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；三、扣押的被告人蔡志琼贩毒所使用的黑色三星手机1部、蓝色塑料电子秤1台和毒资人民币474元予以没收。
宣判后，成都市金牛区人民检察院、原审被告人龚小西不服，分别提出抗诉、上诉。
抗诉机关成都市金牛区人民检察院的主要抗诉理由如下：原判仅对检出甲基苯丙胺的净重41.86克的白色晶体22包予以认定，而对于剩余白色晶体10包，红色颗粒3包不予认定，但该不予认定的13包毒品编号证据顺序虽错位，毒品特征、数量特征与检验成分系对应一致的，民警整理证据的失误行为仅导致证据瑕疵，对扣押、指认并检验的该13包毒品轻易排除不利于打击毒品犯罪。蔡志琼、龚小西贩卖毒品甲基苯丙胺的数量应当认定为164.12克，故原判属认定事实及适用法律错误，导致量刑畸轻。请求二审法院依法改判。
上诉人龚小西的主要上诉理由如下：其在蔡志琼家只居住了半个多月，只送过毒品三、四次，其对蔡志琼的毒品放置情况不是全部知悉，且案发当日其不知道裴某是来蔡志琼家买毒品的。
经二审审理查明，2015年1月起，原审被告人蔡志琼以其租住的位于成都市金牛区蜀西南二路66号高家庄赞城租住房为窝点，向余某、何某、曾某、马某等人多次贩卖毒品，并容留余某、何某、岳某等人在其租住房内吸食毒品。2015年4月起，上诉人龚小西开始在上述租住房内居住，并帮助原审被告人蔡志琼贩卖毒品。
2015年5月29日16时30分许，原审被告人蔡志琼及上诉人龚小西在上述租住房内向裴某贩卖毒品的过程中被抓获，民警从该租住房内搜出白色晶体32包（净重共计152.83克）和红色颗粒3包（净重共计23.55克）。上述白色晶体和红色颗粒均系原审被告人蔡志琼为了贩卖而提前购买，分装后将部分放置于客厅沙发靠背处，部分放置于卧室衣柜内，少许散装于一塑料瓶内放置在客厅茶几上供他人吸食，上诉人龚小西知悉上述毒品放置情况，并帮助原审被告人蔡志琼拿毒品给买家或按照原审被告人蔡志琼的安排自行按售价取货、送货。经鉴定，上述35包毒品中，白色晶体30包（净重140.57克）检出甲基苯丙胺成分，红色颗粒3包（净重23.55克）检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，白色晶体2包（净重12.26克）检出氯胺酮成分。
2015年5月27日，原审被告人蔡志琼容留余某在上述房屋内吸食毒品甲基苯丙胺；2015年5月29日，原审被告人蔡志琼容留何某、岳某在上述房屋内吸食毒品甲基苯丙胺。经检测，原审被告人蔡志琼、上诉人龚小西及上述三名吸毒人员现场冰毒检测呈阳性。公安机关收缴了现场查获的吸毒工具。
另查明，公安机关除扣押了现场查获的毒品（现已收缴）以外，还从原审被告人蔡志琼处扣押其贩毒所使用的黑色三星手机1部、蓝色塑料电子秤1台和毒资人民币474元。
二审认定上述事实采信的证据与一审法院经庭审质证并确认的证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人蔡志琼及上诉人龚小西明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，数量为164.12克，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪；原审被告人蔡志琼在其租住的房屋内容留他人吸食毒品的行为已构成容留他人吸毒罪。原审被告人蔡志琼既犯贩卖毒品罪，又犯容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。在贩卖毒品共同犯罪中，原审被告人蔡志琼起主要作用，系主犯；上诉人龚小西起次要、辅助作用,系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人蔡志琼及上诉人龚小西归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。
对抗诉机关所提原判仅认定涉案35包毒品中的22包有误，蔡志琼、龚小西贩卖毒品甲基苯丙胺的数量应当认定为164.12克，原判属认定事实及适用法律错误，依法应予改判的抗诉意见，本院认为，首先，原审被告人蔡志琼及上诉人龚小西均供认自己在进行贩卖毒品的犯罪活动，且二人在庭审中均对从蔡志琼租住房内共搜出35包毒品表示无异议；其次，原判未予认定的白色晶体10包、红色颗粒3包，虽然该13包毒品的称重笔录与称重照片确存在不一致，但办案民警已出具情况说明解释此情况的产生是因为民警在固定证据时错将原称重笔录所编23号毒品编为35号，使得原称重笔录所编24-35号毒品整体向前移了一位，编成23-34号所致，该情况说明能够对瑕疵证据的产生进行合理解释。并且，重新编号的毒品、毒品称重照片及鉴定委托书、检验报告的编号是对应一致的，故该13包毒品应当予以认定；最后，本案中，根据检验报告，白色晶体30包（净重140.57克）及红色颗粒3包（净重23.55克）中均检出甲基苯丙胺成分，故原审被告人蔡志琼及上诉人龚小西共同贩卖毒品甲基苯丙胺的数量应认定为164.12克。对抗诉机关所提该抗诉意见，本院予以采纳。
对上诉人龚小西所提其在蔡志琼家只居住了半个多月，只送过毒品三、四次，对蔡志琼的毒品放置情况不是全部知悉，且案发当日其不知道裴某是来蔡志琼家买毒品的上诉理由，本院认为，原审被告人蔡志琼及上诉人龚小西在侦查阶段的供述能够相互印证，证实上诉人龚小西在涉案房屋居住期间，知悉涉案毒品的放置位置，多次、长期帮蔡志琼贩卖毒品，且案发当日知道裴某是来蔡志琼家买毒品的。故对该上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，但原审判决认定事实和适用法律有误，导致量刑畸轻，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持成都市金牛区人民法院（2015）金牛刑初字第803号刑事判决第三项，即：扣押的被告人蔡志琼贩毒所使用的黑色三星手机1部、蓝色塑料电子秤1台和毒资人民币474元予以没收。
二、撤销成都市金牛区人民法院（2015）金牛刑初字第803号刑事判决第一项、第二项，即：被告人蔡志琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑十三年三个月，并处罚金人民币五万一千元；被告人龚小西犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
三、原审被告人蔡志琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币八万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；决定执行有期徒刑十五年三个月，并处没收个人财产人民币八万元，罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月30日起至2030年8月29日止。罚金在判决生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）龚小西犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月30日起至2022年5月29日止。罚金在判决生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 于 忠
代理审判员 韩莉萍
代理审判员 傅 超
二〇一六年三月九日
书 记 员 陈 楠