杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙0105民初4541号
原告：徐萌。
委托代理人：巨睿琪，浙江六和律师事务所律师。
被告：高鹤昌。
被告：曹燕春。
两被告共同委托代理人：沈剑、叶秋高，浙江民禾律师事务所律师。
原告徐萌与被告高鹤昌、曹燕春抵押合同纠纷一案，本院于2016年7月4日立案受理后，由代理审判员潘才敏独任审理，于2016年8月30日第一次公开开庭审理，原告的委托代理人巨睿琪、被告高鹤昌及委托代理人沈剑和叶秋高到庭参加诉讼；于2016年9月8日第二次公开开庭审理，原告的委托代理人巨睿琪、被告高鹤昌及委托代理人沈剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐萌诉称：2010年1月15日，饶应彪向原告借款人民币62万元，同日原告与被告高鹤昌、曹燕春的委托代理人魏伟签订抵押借款合同，约定两被告以位于本市拱墅区大关苑西八苑12幢2单元201室的共有房产对前述借款、利息及实现抵押权的费用承担抵押担保责任，随后双方办理抵押登记手续。此后债务人饶应彪未按时支付本息，原告遂于2012年1月17日向杭州市上城区人民法院提起诉讼要求饶应彪还款、两被告承担连带担保责任，因饶应彪涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，故上城区人民法院驳回了原告的起诉。2013年10月16日，杭州市中级人民法院就饶应彪等人犯罪一案作出（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书，2014年6月13日浙江省高级人民法院作出（2013）浙刑二终字第130号二审刑事判决书核准上述判决。刑事判决书明确查明“饶应彪至案发本金未还，支付利息计人民币37.2万元，并以借款形式支付高鹤昌人民币19万元”，故生效刑事判决认定案涉债权实际借款人为饶应彪，两被告系抵押担保人。原告认为涉案抵押登记系双方真实意思表示且不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之情形，案涉借款协议、抵押借款合同、抵押登记真实有效。请求判令：1、两被告返还饶应彪以借款形式支付的19万元及至实际返还之日的利息75263.74元（从2010年2月16日起暂计至2016年6月7日，按银行同期贷款利率计算）；2、两被告在抵押房产范围内对扣除第一项诉讼请求款项后的借款本金43万元及至实际清偿之日止的利息183508.11元（以借款本金62万元为基数，从2011年9月16日起暂计至2016年6月7日，按银行同期贷款利率计算）及律师费15000元承担连带担保责任；3、原告有权对两被告位于杭州市拱墅区大关苑西八苑12幢2单元201室房屋以折价或拍卖、变卖形式处置，并在第二项诉请范围内以所得价款优先受偿；4、两被告承担本案诉讼费用。
被告高鹤昌和曹燕春共同答辩称：一、原告主张的诉讼请求违背事实没有法律依据。第一，被告2010年没有借款19万元，借款陈述是饶应彪单方面陈述，不能认定。被告已经向刑警陈述事实，19万元借款发生在2008年9月，且已经于2009年夏天还清。即使被告存在借款，刑事案款或者借款主张返还的主体不应该是原告，原告未得到任何授权和债权转让，其主张的19万元返还及支付利息没有法律依据。第二，本案中有依据证明抵押权无效。从事实上说，被告从没有在2010年1月13日委托办理抵押登记手续，委托书并非两被告本人签署，是有人造假，2009年11月11日两被告已经办理离婚手续，约定涉案房产归被告高鹤昌所有，如果真的需要办理公证委托无须被告曹燕春签字；且二被告离婚关系恶化，曹燕春不可能配合办理房屋抵押手续。公证处无法提供办理委托公证时留存的拍照资料及录像资料，委托办理抵押登记的委托手续存在造假，委托人的授权当然无效，办理抵押登记手续也是无效，导致原告的抵押权无效。从法律上说，抵押合同无效导致抵押权无效，担保法规定担保合同是主合同的从合同，主合同无效担保合同无效，主合同是借款合同，是原告和饶应彪签署的借款合同，借款合同的事实以及合法性已经被刑法及判决做出否定，属于合同法第52条无效情形，即合法形式掩盖非法目的，违反法律规定，应当被认定为无效合同，主合同无效抵押合同当然无效，抵押权没有效力，且依据刑事判决内容显示，原告在2008年至2010年期间多次以高利出借给饶应彪、至案发日全部认定为本金未还但利息已经收取，可以推断原告同饶应彪多次有高额金钱来往，存在非常密切的关系，且收取高额利息，也能反映原告从事借贷行业的专业性。饶应彪多次向原告高息借款金额巨大，原告必定多方了解过饶应彪的借款用途及还款能力，可以推定原告在借款时当然知道饶应彪借款的真实目的是非法的，因此原告对主合同无效存在过错。被告在刑事判决书被认定为被害人，即使真的作为担保人也不存在过错，担保法司法解释第八条规定，主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任，因此原告不享有对涉案房屋的抵押权，被告无须承担抵押担保责任。退一万步，即使原告享有合法抵押权，原告提起诉讼要求实现抵押权的抵押权的时效已过，应当被驳回。综上，原告诉请违背事实没有法律依据并且超过诉讼时效，应当全部驳回。
原告徐萌为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、身份证复印件，证明被告1、2关系。
2、借条，证明饶应彪借款事实。
3、公证书，4、抵押借款合同，证明被告委托魏伟代办抵押借款和登记手续。
5、他项权证，证明抵押登记。
6、收据，证明原告向饶应彪交付62万元。
7、民事裁定书复印件，证明因饶应彪涉及犯罪原告起诉被驳回。
8、刑事判决书复印件，证明认定饶应彪犯罪和与原、被告相关事实。
上述证据经庭审质证，两被告对证据1、7、8的真实性、合法性无异议，本院认为与本案具有关联，确认其证据效力。两被告对证据2-6的真实性、合法性、关联性均有异议，本院认为证据之间能相印证且得到生效刑事判决书的确认，本院确认其证据效力，至于公证抵押的效力将在下文中评述。
两被告向本院提交了以下证据：
1、离婚协议书和离婚证，证明两被告已经在2009年11月11日离婚，双方约定涉案房产归高鹤昌,涉案房产为高鹤昌个人财产，委托书仅需要其一人签字。两被告离婚原因导致双方关系恶化，曹燕春不可能配合办理委托手续，2010年公证书中的委托人签字系造假。
2、司法鉴定咨询报告书，证明对2010年1月13日委托书中委托人签名真实性鉴定，结论是与高鹤昌字迹不是同一人，故委托书签字造假。
3、公证书，证明2008年被告委托魏伟办理抵押公证是基于2008年被告向饶应彪借款19万元，2010年1月13日公证书签字是模仿2008年公证书签字伪造。
4、证人黄某证言，证明高鹤昌已向饶应彪归还借款。
上述证据经庭审质证，原告对证据1的真实性不发表意见，对合法性、关联性有异议；对证据2、3的真实性、合法性、关联性均有异议。本院经审查确认证据1-3真实性，至于其关联性和效力有待结合查明的事实予以确认。原告对证据4的真实性、关联性有异议，本院经审查认为，证人黄某的证言在与高鹤昌是否合伙关系、是否两次均陪同高鹤昌前往还款等事实上的陈述与高鹤昌不符，且两人关系密切，故对其证言证明力不予确认。
本案中，被告高鹤昌申请对原告证据3的公证书中自己的笔迹进行司法鉴定，本院认为，《中华人民共和国公证法》规定公证书的效力应由出具该公证书的公证机构进行复查更正；且鉴定与否对查明本案事实不具有决定作用，故对该鉴定申请不予准许。
根据在案有效证据及当事人陈述，本院查明以下案件事实：
被告高鹤昌和曹燕春原系夫妻关系，于2009年11月11日登记协议离婚。
2010年1月15日，饶应彪向原告出具借款条，载明向原告借款人民币62万元，期限为2010年1月15日至2012年1月14日，月利率3%；本金、利息及回收借款费用由坐落于大关西八苑12幢2单元201室房产做抵押担保，连带责任担保期为2010年1月15日至2013年1月14日；担保人签字为杜琳凌。同日饶应彪出具收据确认收到原告现金62万元。
浙江省杭州市国立公证处2010年1月13日出具的（2010）杭证民字第30178号公证书载明，高鹤昌和曹燕春委托魏伟办理其名下大关西八苑12幢2单元201室房屋的抵押借款事宜，包括办理还款手续并领回他项权证、注销他项权证并领证、办理银行、个人、典当行抵押借款一切相关手续、办理抵押借款登记并领取他项权证等。
2010年1月15日，魏伟作为高鹤昌、曹燕春（抵押人乙方）代理人，与原告（抵押权人甲方）签订抵押借款合同，约定：高鹤昌作为借款人；乙方将坐落于大关西八苑12幢2单元201室房产作为借款抵押，借款金额人民币62万元，抵押期限2010年1月15日至2012年1月14日止；借款用途为个人经营。同日原告取得杭房他证字第104035**号房屋他项权证，显示原告为高鹤昌、曹燕春名下大关西八苑12幢2单元201室房屋的抵押权人，债权数额62万元。
2012年1月17日，原告为与饶应彪、杜琳凌、高鹤昌和曹燕春民间借贷纠纷一案向杭州市上城区人民法院提起诉讼，上城区人民法院以饶应彪、杜琳凌涉嫌非法吸收公众存款刑事案件为由裁定驳回原告起诉。
2013年10月16日，杭州市中级人民法院作出（2013）浙杭刑初字第116号刑事判决书，并经浙江省高级人民法院裁定维持，于2014年6月27日生效。该生效刑事判决认定：饶应彪明知无偿还能力，虚构其实际控制的杰邦系公司经营、投资需资金等事由，以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资，其中包括“2010年1月，饶应彪以借款需抵押为由骗取被害人高鹤昌的房产作抵押，向被害人徐萌骗取钱款计人民币62万元并许诺月息3分，至案发本金未还，支付利息人民币37.2万元，并以借款形式支付高鹤昌人民币19万元，饶应彪实际骗得钱款人民币5.8万元”。
本院认为，原告于2016年6月12日提交本案诉状，据刑事判决生效之日2014年6月27日未超过两年，故被告所提本案已超出诉讼时效的抗辩与事实不符，不能成立。依据查明的事实和双方诉辩意见，本案的焦点在于：1、两被告应否承担19万元及相关利息的还款责任，2、两被告应否承担抵押担保责任。分析如下：
关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”生效刑事判决认定高鹤昌取得饶应彪支付的、得自原告的19万元，具有既判力。被告高鹤昌辩称其已向饶应彪归还19万元款项，但未提交相关收条等有效证据予以证明；其当庭陈述与证人证言、其在公安机关的陈述多处矛盾；同时其亦不能合理解释为何在还款后不取回房产证件；故该辩解本院不予采信。根据生效刑事判决的认定，饶应彪以抵押房产手段、以借款为由从原告处取得62万元系饶应彪集资诈骗犯罪事实的一部分，故饶应彪与原告的借款合同违反法律的强制性规定，应属无效，相关取得的款项应由饶应彪及相关人员分别返还，即原告有权主张向高鹤昌该19万的返还，但原告主张被告支付该款的利息损失则缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告同时主张被告曹燕春承担该19万元还款的连带责任，本院认为刑事判决书明确认定高鹤昌取得原告损失的该19万元，即发生于2009年11月11日两被告登记离婚之后，在案亦无其他依据显示该款属于两被告负有的共同债务，故要求曹燕春还款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，原告依据与两被告的抵押借款合同向两被告主张承担抵押担保责任，两被告则主张抵押授权公证不实并于案外就（2010）杭证民字第30178号公证书向公证作出机构提起复查申请。本院认为，如前述公证被复查撤销，则两被告自然无需承担抵押担保责任；同时《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”在假设涉案公证书效力的前提下，生效刑事判决已经认定房产抵押系被骗取，属集资诈骗犯罪事实一部分，两被告系作为被害人，故主合同（原告对饶应彪的借款合同）和从合同涉案房产抵押均属无效，原告要求就涉案房屋行使抵押权的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原、被告应依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，基于过错程度确定彼此责任的承担。对此，本院注意到如下关键事实：本案借款系饶应彪以经营需要为由向原告借得；原、被告之间的抵押借款合同系以高鹤昌为借款人、用途为个人经营；魏伟在公证的委托书中未被授权代收抵押所得借款，原告亦无证据证明高鹤昌指定借款收款人为饶应彪。综合上述事实可知，原告并未履行与两被告涉案抵押借款合同的主要义务即向借款人被告交付借款。也就是说，涉案被告房产所涉抵押，与原告向饶应彪的借款交付之间缺乏关联。在案证据显示，前者并非为后者而设立。故原告关于“饶应彪借款有房产作为抵押担保”的认识的产生，仅可归咎于生效判决所认定的饶应彪抵押房产的犯罪手段，以及原告自己未尽到审查抵押与借款支付的谨慎义务。两被告对原告错误认识的产生不具有过错。据此，原告要求判令被告赔偿其余本金及利息、律师费损失等主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告仍可依据生效刑事判决，在饶应彪、杜琳凌等人退赔违法所得中追索损失。
综上，本院对原告合理的诉请部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告高鹤昌于本判决生效之日起十日内返还原告徐萌人民币19万元；
二、驳回原告徐萌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取人民币6189元，由原告徐萌负担人民币4851元，被告高鹤昌负担人民币1338元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费12578元，在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【人民法院户名（浙江省杭州市中级人民法院），帐号12×××68，开户行（工商银行湖滨分理处）】。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。
代理审判员 潘才敏
二〇一六年九月十三日
代书 记员 田 恬