江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏01民终4763号
上诉人（原审被告）：戴家发，男，汉族，1952年10月10日生，住江苏省南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：董腾越，江苏泓远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱琛，江苏泓远律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：肖顺芳，女，汉族，1954年2月24日生，住江苏省南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：刘静，南京陆军指挥学院法律顾问处律师。
被上诉人（原审被告）：刘志敏，女，汉族，1954年9月19日生，住江苏省南京市栖霞区。
上诉人戴家发因与被上诉人肖顺芳、原审被告刘志敏民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初5876号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月24日受理后，依法组成合议庭，进行了不开庭审理。本案现已审理终结。
戴家发上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判刘志敏向肖顺芳的借款为个人债务，戴家发不承担任何还款责任。二、一二审案件诉讼费由肖顺芳、戴家发负担。
事实和理由：一、刘志敏与肖顺芳之间的债务为刘志敏个人债务，戴家发不应承担任何还款责任。一审法院以戴家发曾为刘志敏向肖顺芳还款5000元为由，认定刘志敏向肖顺芳的借款为夫妻共同债务，但这5000元根本不是为了刘志敏向肖顺芳的借款而还的，而且这5000元也是打给肖顺芳妹妹账户上的。戴家发从始至终都不知道刘志敏与肖顺芳之间存在借款，直到与刘志敏离婚后，收到肖顺芳起诉材料时才知道刘志敏与肖顺芳之间债务的存在。同时，知道存在借款并不是认定夫妻共同债务的前提，还要结合借款的用途和目的等来判断。
二、刘志敏所借款项是为了赌博，从未用于家庭生活。一审法院是通过刘志敏的陈述来认定案件事实的，刘志敏在案件在“事情经过”中已经明确说到，借肖顺芳的钱是为了赌博，肖顺芳还教唆刘志敏继续赌博，以便向肖顺芳继续借钱，但一审法院对刘志敏将借款用于赌博视而不见。根据《中华人民共和国婚姻法》司法解释（二）的补充规定，夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负的债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。从本案来看，刘志敏向肖顺芳所借款项用于赌博，所涉债务应为刘志敏个人债务，戴家发完全不应承担共同还款的责任。
肖顺芳辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持；二、虽然中华人民共和国婚姻法司法解释（二）第二十四规定，债权人就夫妻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应该按夫妻共同债务处理，但是夫妻一方可以证明是个人债务，或者可以证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外，但是本案中，肖顺芳与刘志敏之间的债务并未明确约定为个人债务，也不属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，而且戴家发本人也偿还部分款项给肖顺芳，因此，其应当承担共同还款的责任；三、戴家发提出的借款用于赌博缺乏依据，也违背基本常理。肖顺芳与刘志敏是多年同事关系，刘志敏所借款项都用于了家庭支出。综上，请求驳回上诉，维持原判。
刘志敏未发表答辩意见。
肖顺芳向一审法院起诉请求：一、判令刘志敏、戴家发偿还借款本金272000元，支付利息10350元；二、刘志敏、戴家发承担案件的诉讼费用。
一审法院认定的事实：刘志敏与肖顺芳系多年的同事关系。自2013年起，刘志敏向肖顺芳多次借款。2015年8月20日，刘志敏向肖顺芳出具了借条，借条内容为：“今借肖顺芳人民币陆万元正（2016.元月20日每月还款陆仟元正），注息5%，2015年.8.20至年底暂不付息，最终结账。借款人刘志敏2015.8.20”。2015年9月26日，刘志敏向肖顺芳出具借条，借条内容为：“今借肖顺芳人民币陆万元正（从2015年9月25日起每月还款叁仟元，二十个月清账）。借款人刘志敏2015.9.26”。2016年3月25日，刘志敏又向肖顺芳出具借条，借条内容为：“今借肖顺芳人民币壹万元正。借款人刘志敏2016.3.25”。2016年6月7日，刘志敏再次向肖顺芳出具借条1张，借条内容为：“今借肖顺芳人民币壹拾肆万贰仟元正（2016.6.7—2016.12.7日止）每月还柒仟元正，12.7前还壹拾万元正。借款人：刘志敏2016.6.7”。2016年9月20日，刘志敏与肖顺芳签订还款协议，协议内容为：“本人承诺2016年9月底（9月30日）一次性还清，计币贰拾叁万柒仟元正。债权人：肖顺芳，债务人：刘志敏，2016.9.20”。因刘志敏没有偿还上述款项，肖顺芳遂诉至一审法院，要求处理。
一审案件审理中，经肖顺芳申请，一审法院调取了刘志敏的相关银行账户流水单。根据刘志敏的银行账户流水单，结合肖顺芳的自述，刘志敏的账户银行流水单中记载的收取款项数额、收取的时间、汇款银行及地点等与肖顺芳自述出借给刘志敏款项的事实不符，也不能证实肖顺芳于2015年8月20日、2015年9月26日、2016年3月25日三次合计向刘志敏交付130000元出借款的事实。对于刘志敏于2016年6月7日出具的142000元的借条，肖顺芳申请了证人连某,徐某,4出庭作证。连某,徐某,4证实其在2016年6月7日看到肖顺芳将一堆钱给了刘志敏，但具体数额不清楚；刘志敏对此认可收到肖顺芳现金100000元，并当场给付肖顺芳7000元作为利息，实际收到款项为93000元。
一审庭审中，肖顺芳提供了2016年9月20日其与刘志敏签订的还款协议，并当庭将诉讼标的变更为237000元，并按照年利率5%支付利息，要求刘志敏与戴家发共同偿还。刘志敏否认还款协议中的借款金额，认可尚欠肖顺芳借款104500元。戴家发则认为其不知晓刘志敏借款，刘志敏所借款项也没有用于家庭生活，不属于夫妻共同债务，其不应该承担责任。
一审法院另查明，戴家发曾向肖顺芳偿还了5000元。2016年6月23日至2016年7月4日，刘志敏在南京脑科医院住院治疗，经医院诊断，其病情为：××高渗透性昏迷，感染性发热，急性脑梗死，××，慢性肾功能不全，××，高血压3级，低钠血症；出院情况为好转。2016年7月4日，刘志敏在南京胸科医院住院治疗，经医院诊断，其病情为：肺部感染，急性脑梗死，××高渗透性昏迷，2××，慢性肾功能不全，××，高血压3级（极高危），两侧胸腔积液。2016年7月20日出院，出院情况为好转。2016年10月8日，刘志敏与戴家发在民政部门协议离婚。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人对主张的事实负有提供证据的义务。本案中，刘志敏向肖顺芳多次借款，故肖顺芳与刘志敏之间的借贷关系成立。肖顺芳主张刘志敏向其借款272000元，后变更为237000元，但其提供的证据和法院根据其申请调取的刘志敏相关银行账户流水单，无法证明其向刘志敏出借的借款本金为272000元或237000元。对于刘志敏与肖顺芳签订的还款协议，刘志敏提供了南京脑科医院和南京胸科医院出院记录及东南大学附属中大医院病历，××，认为还款协议是其真实意思表示。但根据刘志敏在其所写的事情经过中自认的事实，其认可出具2张60000元的借条，实际收到肖顺芳43000元，加之其于2016年6月7日认可收到肖顺芳给付的93000元，因此，应认定刘志敏共计向肖顺芳借款136000元。扣除戴家发向肖顺芳偿还的5000元后，刘志敏尚欠肖顺芳借款131000元，刘志敏对此负有偿还上述借款义务。刘志敏主张已向肖顺芳偿还了31500元，但未提交证据证明，一审法院对该抗辩意见不予采纳。肖顺芳要求刘志敏按照年利率5%支付借款利息，该请求符合法律规定，一审法院予以支持。由于刘志敏向肖顺芳借款的事实发生在其与戴家发的婚姻关系存续期间，且戴家发也为刘志敏向肖顺芳偿还了5000元，所以，刘志敏向肖顺芳所借款项属于夫妻共同债务，但戴家发应在其与刘志敏夫妻共同财产范围内承担偿还责任。戴家发在庭审中认为刘志敏所借款项没有用于家庭生活，不属于夫妻共同债务，其不应该承担责任的抗辩意见不成立，一审法院未予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条和《中华人民共和国婚姻法》第四十一条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（二）第二十四条之规定，判决：刘志敏、戴家发于判决生效后十日内偿还肖顺芳借款131000元及利息（其中借款本金38000元自2015年9月26日起至判决确定还款之日止，按照年利率5%计算利息；借款本金93000元自2016年6月7日起至本判决确定还款之日止，按照年利率5%计算利息）。
二审中，戴家发向本院提交了一审庭审笔录和两份证人证言，以此证明刘志敏向肖顺芳所借款项不仅为个人借款，还将借款用于赌博。关于庭审笔录，本院认定其真实性，对于关联性将在说理部分进行阐述；关于证人证言，因证人未出庭作证，本院对此不予采信。双方当事人对一审无争议事实，本院予以确认。
本院认为，双方的争议焦点为刘志敏向肖顺芳所借款项是否为夫妻共同债务，戴家发是否应当承担共同还款责任。根据《中华人民共和国婚姻法》司法解释（二）及其补充规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，除非夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务；或者能够证明夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，第三人知道该约定；或者能够证明是夫妻一方与第三人患通，虚构债务；或者能够证明是夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪中所负债务。也就是说，在没有婚姻法司法解释规定的上述情形下，夫妻一方在夫妻关系存续期间以个人名义举债的，才应按夫妻共同债务处理，只要存在上述情形之一的，就不应认定为夫妻共同债务。本案中，一审庭审笔录明确证明，肖顺芳作为债权人，在明知刘志敏可能将借款用于赌博的情形下，还持续向刘志敏出借款项，并应刘志敏的要求，将刘志敏的借款行为对戴家发进行隐瞒，该隐瞒行为排除了戴家发作为夫妻共同债务还款义务人对借款的知情权利，应视为是肖顺芳与刘志敏将双方之间的债务明确约定为个人债务的行为，戴家发对此不应承担共同还款责任。虽然戴家发曾经向肖顺芳偿还5000元，但该偿还行为发生在肖顺芳答应隐瞒之后，在戴家发未认可是偿还夫妻共同债务的情形下，该偿还行为仅是代偿行为，不发生改变个人债务为夫妻共同债务的效力。
综上所述，戴家发的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2016）苏0113民初5876号民事判决；
二、刘志敏于判决生效后十日内偿还肖顺芳借款131000元及利息（其中借款本金38000元自2015年9月26日起至判决确定还款之日止，按照年利率5%计算利息；借款本金93000元自2016年6月7日起至判决确定还款之日止，按照年利率5%计算利息）。
二审案件受理费5535元，由被上诉人肖顺芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄德清
审判员 毕宣红
审判员 罗正华
二〇一七年八月二十二日
书记员 汤 燕