江西省分宜县人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)赣0521刑初195号
公诉机关江西省分宜县人民检察院。
被告人谢灵牙，男，1988年4月13日出生于江西省分宜县，汉族，初中文化，无业，住分宜县。因涉嫌故意伤害罪，于2017年4月29日被分宜县公安局刑事拘留，同年6月1日经分宜县人民检察院批准逮捕，分宜县公安局于同日执行逮捕。现羁押于分宜县看��所。
辩护人艾兰香，江西弘道律师事务所律师。
被告人谢传根，绰号“番薯”，男，1985年5月20日出生于江西省分宜县，汉族，小学文化，无业，住分宜县。因涉嫌故意伤害罪，于2017年4月29日被分宜县公安局刑事拘留，同年6月1日经分宜县人民检察院批准逮捕，分宜县公安局于同日执行逮捕。现羁押于分宜县看守所。
辩护人赵群亮，江西弘道律师事务所律师。
江西省分宜县人民检察院以分检公诉刑诉[2017]183号起诉书，指控被告人谢灵牙、谢传根犯故意伤害罪，于2017年12月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2018年4月27日公开开庭进行审理。江西省分宜县人民检察院指派检察员��晔华出庭支持公诉，被告人谢灵牙及其辩护人艾兰香、谢传根及其辩护人赵群亮到庭参加诉讼。因被害人提起附带民事诉讼，经江西省新余市中级人民法院批准，延长本案审理期限三个月。现已审理终结。
江西省分宜县人民检察院指控：2017年4月28日14时许，被告人谢灵牙、谢传根（二被告人系叔侄关系）和被害人张某1、张某2（二被害人系姐弟关系）及双方的亲戚在谢某5的葬礼后来到分宜县双林镇小张饭店吃饭。饭后，双方因琐事发生争吵，继而发生冲突，在冲突过程中，被告人谢传根先持一根螺纹钢筋击打被害人张某1头部和左手臂，被告人谢灵牙随后从被害人张某1身后用螺纹钢筋击打其左肩部，后被告人谢灵牙又持螺纹钢筋在人群中挥舞，并用脚踢被害人张某2的腹部，导致被害人张某1、张某2受伤。之后，被告人谢传根到分���县公安局双林派出所报案，公安民警出警后将被告人谢灵牙等人带回双林派出所处理。经依法鉴定，被害人张某1伤势为轻伤二级，被害人张某2伤势为重伤二级。
案发后，被告人谢传根、谢灵牙的亲属已赔偿被害人医药费13000元。
为证实其指控,公诉机关出示和宣读了物证螺纹钢筋一根，人口信息、归案情况说明、领条等书证,证人张某3、谢某1、张某4、谢某2等人的证言,被害人张某1、张某2的陈述，被告人谢灵牙、谢传根的供述与辩解,鉴定意见，辨认笔录等证据。据此，公诉机关认为,被告人谢灵牙、谢传根故意非法损害他人身体健康，致使一人重伤二级，一人轻伤二级的后果，二被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究二被告人的刑事责任。同时二被告人还具备《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定之情节，建议本院依法判处。
被告人谢灵牙、谢传根对公诉机关的指控均没有异议。
被告人谢灵牙的辩护人的辩护意见：对被告人谢灵牙的定性没有异议，对其量刑意见：1、同意公诉人对被告人谢灵牙自首的认定及被害人有过错、民事赔偿达成了调解协议的法定从轻或者减轻处罚、酌情从轻处罚的意见；2、被告人谢灵牙的行为具有一定的防卫性，属于防卫过当，是在看到自己这方的兰某被打才采取的行为，主观恶性小且系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。
被告人谢传根的辩护人的辩护意见：1、本案不能认定为共同犯罪，事前没有共同预谋；2、被告人谢传根系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；3、是亲戚之间发生的打架，事后也赔偿了；4、家庭中有四个残疾人（智力障碍）需其供养，家庭生活困难。建议法院从轻处罚。
经审理查明，2017年4月28日14时许，被告人谢灵牙、谢传根（二被告人系叔侄关系）和被害人张某1、张某2（二被害人系姐弟关系）及双方的亲戚在谢某5的葬礼后来到分宜县双林镇小张饭店吃饭。饭后，双方因琐事发生争吵，继而发生冲突，在冲突过程中，被告人谢传根先持一根螺纹钢筋击打被害人张某1头部和左手臂，被告人谢灵牙随后从被害人张某1身后用螺纹钢筋击打其左肩部，后被告人谢灵牙又持螺纹钢筋在人群中挥舞，并用脚踢被害人张某2的腹部，导致被害人张某1、张某2受伤。之后，被告人谢传根到分宜县公安局双林派出所报案，公安民警出警后将被告人谢灵牙等人带回双林派出所处理。经依法鉴定，被害人张某1伤势为轻伤二级，被害人张某2伤势为重伤二级。
案发后，被告人谢传根、谢灵牙的亲属已赔偿被害人医疗费58000元。在审理过程中，被害人张某1、张某2、黄某1、张某3向本院提起附带民事诉讼，经本院主持调解，双方达成调解协议，二被告人及其家属自愿赔偿被害人张某1、张某2、黄某1、张某3医疗费等各项经济损失305401.83元（含已支付的58000元），双方和解。
庭审中,公诉机关当庭出示了以下证据：
1、物证螺纹钢筋一根，证实系在打架现场扣押的作案工具。
2、常住人口查询，证实被告人谢灵牙、谢传根实施本案故意伤害行为时具备刑事责任年龄能力。
3、违法犯罪记录查询情况说明，证实被告人谢灵牙、谢传根无前科记录。
4、归案情况说明，证实是民警出警后将在现场的被告人谢灵牙、谢传根口头传唤至双林派出所办案区询问。
5、关于对4.28谢灵牙、谢传根故意伤害案出警处置的情况说明，证实当时被告人谢传根主动到派出所报案，民警到现场时打架已经结束，民警在现场将被告人谢灵牙、谢传根带到派出所接受调查。并附有警情信息。
6、情况说明，证实兰某被故意伤害已作另案处理。
7、情况说明、在逃人员登记表，证实犯罪嫌疑人张某5被列为网上逃犯，正在追捕中。
8、领条，证实赔偿医药费的情况。
9、收条，证实被告人家属交赔偿款58000元。
10、调解笔录及缴款凭证，证实二被告人与被害人就民事赔偿达成调解协议及付清赔偿款的事实。
11、证人张某3的证言，证实事发时双方起了争执引发斗殴，张某2被打的捂住肚子痛的直叫唤，后面到医院脾脏摘除了。张某1左肩被人用钢筋打得骨折了。其也被谢某1和四五个妇女殴打。其没看见谁打了张某2。
12、证人黄某1的证言，证实2017年4月28日中午在双林镇小张饭店门口姓张的一方和姓谢的一方发生打架。兰某、谢传根、一个较矮较壮实穿一件白T恤的年轻男子拿了螺纹钢筋，谢传根还拿了洋铲去追打张某8。但是他们有没有打到人没看清。张某1的左肩峰骨折，张某2的脾脏被打破裂，做了脾脏切除手术。其和张某3伤势较轻，但也在住院。
13、证人张某4的证言，证实被告人谢灵牙拿钢筋朝张某1的左边肩膀打了一下，被告人谢传根用螺纹钢筋朝张某1打去，被告人谢灵牙用钢筋朝张某2的左侧腹部打了一下。
14、证人张某6的证言，证实谢灵牙拿钢筋打了其左边臀部,谢传根拿着一把洋铲去追张某8。
15、证人曾某1的证言，证实一个较矮较壮实的年轻人手持一根钢筋朝其岳母张某2身上打去，打在张某2的左侧腹部。
16、证人冯某1的证言，证实穿墨绿色夹克的男子用钢筋打了张某1的头部、上身部的事实（经证人冯某1辨认，该男子为被告人谢传根），后扔掉了钢筋，捡了一把铁铲，去追打张某8。并证实有一个五十岁左��的妇女腰部被打伤（经辨认为被害人张某2）。
17、证人张某7的证言，证实被告人谢传根用钢筋打了张某1的头部和手臂，后扔掉了钢筋又捡了一把铁铲，去追打张某8，被告人谢灵牙也拿钢筋打了张某1的事实。
18、证人张某8的证言，证实在打架过程中，有两个男的拿铁棍打张某1。
19、证人谢某1的证言，证实其儿子兰某被张某1那一方其中一个年轻人（三十岁左右）拿了一把凳子打在头上。
20、证人谢某2的证言，证实案发当时双方都扭打在一起，被告人谢传根与张某1扭打在一起，兰某拿了一根钢筋与张某1交手，我看见兰某的鼻子受伤流血，张某1的左肩受伤，还有张某2被打伤，她一直捂着腹部，倒在地上。
21、证人胡某的证言，证实现场发生了斗殴，有一个后生用一把红色塑料凳子打了兰某。
22、证人丁某的证言，证实其没有看到谢灵牙拿钢筋打人。没有看到谢传根用钢筋打人。一开始是张某2先扯住我的头发，将我头发往下扯，我只是一手护住头发，另一只手想剥开她扯我头发的手，后面旁边人帮忙将她的手剥开了，我根本没还手。我手上是绝对没有金项链的，现场是不是有我就不清楚了。我当时真没有扯到金项链，我没感觉抓到了硬物。
23、证人谢某3的证言，证实的事情起因和其他证人的陈述一致，并证实张某5打了兰某的头。
24、证人谢某4的证言，证实张某5打了兰某的头。
25、证人黄某2的证言，证实事发时发生了双方打斗的事实。
26、证人黄某3的证言，证实事发时小张饭店门口发生了打架的事实。
27、证人张某9的证言，证实在其小张饭店里发生打架导致被害人张某1左肩受伤的事实。并证实是其报的警，警察到现场才制止了打架。
28、证人张某10的证言，证实打架的双方是张某1等人与谢某6等几兄弟。我看见的谢传根手中拿着一根螺纹钢筋，我就马上到他手中去抢这根钢筋。我看到姓谢的这方的外甥，湖泽人，鼻子流了血。张某1手臂受了伤，张某1的姐姐受了伤。
29、证人张某11的证言，证实其看到一个个子比较高的人拿着钢筋在现场乱打，还有一个个子不高，胖胖的人也拿着钢筋在打人。还有一个人拿着一把洋铲在那里。看到高高胖胖鼻子流血的男子（经辨认为兰某）用钢筋打了张某2的腹部。
30、证人彭某的证言，证实其看到一个三十多岁偏瘦的男子（经辨认为谢传根）拿起铁棍朝张某1头部打去，张某1伸出左手档了一下，然后铁棍还是打在他头上，紧接着一个三十岁左右比较壮实的男子从张某1身后打了张某1一铁棍。这时其看见张某1捂住左肩，讲他手被打断了。还看到姓谢的一方的一个四十多岁、长头发、身高约1.60米、中等身材的男子（经辨认为谢某6）用脚在张某2身上踢了好几脚，他有没有拿铁棍打张某2没看清。
31、证人张某12的证言，证实谢灵牙的三叔（经辨认为谢某6）拿起扳手朝张某5背上打了一下，谢灵牙的叔叔（经辨认为谢传根）拿起钢筋朝张某1打了一棍，张某1用手挡了一下，谢灵牙又从张某1身���打了张某1一棍。后面张某1就讲他的左手断了。一个癞痢（经辨认为兰某）用脚朝张某2的肚子上踢了两脚。
32、证人张某5的证言，证实被告人谢灵牙用螺纹钢筋打在张某1左肩部，张某7集贤的小舅舅（姓谢）拿一根螺纹钢筋打了张某1头部一下，并称自己用塑料凳子砸伤了湖泽男子鼻子。（经证人张某5辨认，被告人谢传根是持螺纹钢筋击打张某1头部的人）。谢某6拿了把活动扳手在其背部右侧打了一下。
33、证人兰某的证言，证实其和其妈谢某1来到双林去送一个亲戚上山入土，中午我们在双林小张饭店吃饭。吃好后，我正要和我妈一起回家了，我当时发动了车子，在车上看到有几个女的和我妈吵闹，有人扯她头发，有人抓她的衣服。我上前去挡开那几个女的，其中一个女的就抓我的脸，我抓住��她的手，不让她来抓我。我看见一个男的拿着一把红色塑料凳往我头上打了一下。当时我头脑一片空白，头晕脑胀的靠在一个地方。过了几分钟，用手擦了一下鼻子，流了好多血。现场好几个人把我打倒在地上，我在地上捡起一根钢筋来自卫。我看见一个老人家和那个拿凳子打我的人握着我手中的钢筋，我也没放手。在那个老人家的劝说下我松手放开钢筋。我在现场喝水漱口，之后派出所的人来了。之后我离开现场去分宜治疗伤势了。我没有动手打人，我一直在现场劝大家。
34、证人林某的证言，证实事发当天其看到有一辆摩托车上放了两根螺纹钢筋。
35、被害人张某1的陈述，证实其被被告人谢灵牙、谢传根分别打伤了其左肩和左臂、头部的事情经过。
36、��害人张某2的陈述，证实被告人谢灵牙拿一根钢筋打了其左侧腹部一下、谢某1的儿子朝其腹部踢了几脚、谢某6拿一把铁质工具朝其左侧的腰腹打了一下，谢某2用拳头朝其头部打了两下的事实。
37、被告人谢灵牙的供述，谢灵牙的五次供述基本一致。证实其持钢筋殴打被害人张某1的左肩部位，用脚踹张某2的右侧腹部的事实。
38、被告人谢传根的供述，证实其持凳子、洋铲、木棍等工具参与了打架。我当时很冲动，我一冲动就记不住事情，控制不住我自己，我不记得是否拿了钢筋参与打架，但是有旁证说了我拿钢筋打人，我还是会承认。
39、鉴定意见：（1）江西省分宜县公安司法鉴定中心（分）公伤鉴字【2017】134号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人张某1人体损伤程度评定为轻伤二级；（2）江西省分宜县公安司法鉴定中心（分）公伤鉴字【2017】158号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人张某2的人体损伤程度评定为重伤二级。分宜县公安局司法鉴定中心2017年9月27日出具的情况说明，对张某2伤势作出如下说明：左腰背部软组织挫伤疤痕，该疤痕系钝器伤，脚踢或者钢筋打击均可造成脾破裂。（3）江西省分宜县公安司法鉴定中心（分）公伤鉴字【2017】144号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人兰某的人体损伤程度评定为轻伤二级。
40、辨认笔录：（1）被告人谢灵牙辨认笔录三份，证实其辨认出被害人张某1是被其打伤左肩的人、张某2是被其踹了一脚在左侧靠后部位的五十岁左右的女人，以及用凳子打伤兰某的张某5。（2）被害人张某1辨认笔录三份，证实其辨认出被告人谢传根���谢灵牙，并称谢传根是持钢筋打伤其头部、左臂的“传根”，谢灵牙是持钢筋打伤其左肩的人。张某1还辨认出兰某是与其发生口角的人，引发了后面的打架一事。（3）被害人张某2辨认笔录三份，证实其辨认出被告人谢灵牙就是谢某2的儿子，用钢筋在其左侧腹部打了一下；辨认出谢某6用铁质工具打了其左侧腹部；还辨认出兰某就是谢某1的儿子，朝其的正面腹部踢了几脚。（4）证人张某5辨认笔录二份，证实其辨认出被告人谢传根就是持螺纹钢筋击打张某1头部的人，还辨认出兰某就是其用塑料凳砸伤鼻子的湖泽男子。（5）证人黄某1辨认笔录，证实其辨认出被告人谢灵牙就是穿白色T恤，持螺纹钢筋在人群中挥舞的年轻男子。（6）证人张某4辨认笔录四份，证实其辨认出被告人谢传根就是其在笔录中讲到的拿螺纹铁棍打张某1的“传传”；被告人谢灵牙就是其在笔录中提到的拿螺纹钢筋打张某1左肩以及打张某2左侧腹部的“灵牙”。张某4还辨认出兰某是砸了一凳子过去的谢某1的儿子；谢某6用扳手打了张某5的背部。（7）证人曾某1辨认笔录，证实其辨认出被告人谢灵牙是手持钢筋打伤张某2的人。（8）证人冯某1辨认笔录，证实其辨认出被告人谢传根就是用钢筋打伤张某1的头部、上身部的穿墨绿色夹克的男子。（9）证人冯某1辨认笔录二份，证实其辨认出被告人谢传根是穿墨绿色夹克打伤张某1等人的男子；被害人张某2是腰部被打伤的五十多岁的妇女。（10）证人张某10辨认笔录二份，证实其辨认出被告人谢传根就是其在询问笔录中提到的拿钢筋打张某2的上身的人，谢某6就是其在询问笔录中提到的拿手打张某2的腰部的人。（11）证人张某11辨认笔录，证实其辨认出兰某是手持钢筋打张某2腹部的男子。（12）证人彭某辨认笔录三份，证实其辨认出被告人谢传根是三十多岁，个子不高，偏瘦，黑皮肤，持钢筋打伤张某1的人；谢某6是手持凶器（好像是钢筋）在张某2身上踢了好几脚的男子；兰某是持钢筋站在被害人张某2旁边的男子。（13）证人张某12辨认笔录，证实其辨认出谢某6持扳手打了张某5的背部；谢传根是持钢筋打伤张某1的人；兰某是用脚踢张某2肚子的“癞痢”。（14）证人彭某辨认笔录（补充卷），证实其辨认出被告人谢传根就是拿螺纹钢筋击打张某1头部的男子。（15）被告人谢传根辨认笔录两份（补充卷），证实其辨认出被害人张某1、张某2，但只承认张某2在现场，其没有殴打该女子。
上述证据均经庭审质证，被告人谢传根的辩护人对证人张某10��证言提出异议，认为证人张某11的证言证实被告人谢传根打架时拿的是洋铲（铁铲），与证人张某10的证言证实被告人拿的是钢筋相矛盾，应认定证人张某11的证言。本院认为，证人张某10、彭某、张某12、张某5的证言证实被告人谢传根拿钢筋打了被害人张某1，证人张某4、冯某1、张某7的证言及被害人张某1的陈述均证实被告人谢传根拿钢筋打了被害人张某1后，丢掉钢筋，又拿了一把洋铲参与打架的事实，证人张某11、黄某1、张某6的证言证实被告人谢传根拿了一把铁铲参与打架的事实。上述证人证言之间并不矛盾，且其相互之间及与被害人陈述、被告人谢传根的供述之间能够相互印证，证实被告人谢传根先拿钢筋打了被害人张某1后，丢弃钢筋，又拿了一把铁铲参与打架的事实。故被告人谢传根的辩护人的该异议不成立，不予采纳。其他证据，二被告人及其辩护人均��异议，本院认为，上述证据均具有证据的客观性、合法性、关联性特征，且能够相互印证，证实本案事实，依法予以认定。
本院认为，被告人谢灵牙、谢传根共同故意伤害他人身体健康，致使一人重伤二级，一人轻伤二级的后果，二被告人的行为均构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。二被告人虽然没有事前通谋，但二被告人的共同犯罪故意是在着手实施犯罪之时通过共同参与犯罪而形成，共犯之间的意思联络主要表现为二被告人故意伤害行为之间的相互配合，即属于事中通谋的共同犯罪，故被告人谢传根的辩护人提出本案不能定为共同犯罪的意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。本案是因双方互殴行为造成，故被告人谢灵牙的辩护人认为被告人谢灵牙的行为具有一定的防卫性，属于防卫过当的意见与事实不符，不予采纳。被告人谢传根到双林派出所报案后回到现场等候，被公安机关口头传唤到案；被告人谢灵牙明知被告人谢传根报案后仍在现场等候，被公安机关口头传唤到案，二被告人的行为均构成自首，依法可以减轻处罚，二被告人及其家属与被害人就民事赔偿达成了调解协议，共同赔偿了被害人的经济损失305401.83元，可以酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人谢灵牙犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人���传根犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省新余市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 张小文
人民陪审员 李美华
人民陪审员 辛桂凤
二〇一八年五月九日
书 记 员 胡 敏