湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)湘10民终1345号
上诉人（原审原告）：刘兵，男，1982年10月6日出生，汉族，经商。
上诉人（原审被告）：李素娥，女，1977年9月8日出生，汉族，居民。
被上诉人（原审被告）：陈永胜，男，1977年6月5日出生，汉族，宜章县发改局干部，系李素娥之夫。
上诉人刘兵、上诉人李素娥因与被上诉人陈永胜民间借贷纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2016）湘1022民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘兵、上诉人李素娥、被上诉人陈永胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘兵上诉请求：一、撤销湖南省宜章县人民法院（2016）湘1022民初1648号民事判决第二项，并判决陈永胜承担连带返还责任，今后的借款利息按2分利息另计；二、本案一、二审诉讼费用由李素娥、陈永胜负担。事实和理由：李素娥因资金周转，于2014年1月1日向刘兵借款200,000元，并于当日出具了借条一张，约定月息3分。借款后，刘兵多次向李素娥、陈永胜催要借款，陈永胜、李素娥只支付了借款本金60,000元和2015年8月以前的利息，2015年8月以后的余欠利息以各种理由拒付。刘兵曾单独找陈永胜催讨借款，陈永胜表示认可借款，会慢慢偿还。本案在第一次庭审时陈永胜亦认可该借款。李素娥大部分时间在郴州带小孩读书，据此可认定此借款用于其家庭生活。故刘兵借给李素娥的200,000元应由李素娥、陈永胜夫妇共同承担。
李素娥辩称：陈永胜对该笔借款并不知情，而且刘兵也知道陈永胜不知情。
陈永胜辩称：本案借款系赌债，不合法，不应偿还，而且借钱时陈永胜并不在场，陈永胜对该笔借款不知情。李素娥借的钱并没有用于家庭开支，欠款不应由陈永胜偿还。
李素娥上诉请求：一、撤销湖南省宜章县人民法院（2016）湘1022民初1648号民事判决第一项，改判驳回刘兵要求李素娥承担借款本金134,000元，支付利息32,160元的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由刘兵负担。事实和理由：一、刘兵与李素娥无生意来往，也不是认识多年的朋友，刘兵不可能主动向李素娥借款200,000元。另外，刘兵并没有向一审法院提供转账凭证，也没有向法院提供其他证实自己在银行提取现金的依据。因此，该借条的真实性、合理性有异议，该笔借款并没有实际发生。二、刘兵与李素娥是在打牌赌博的场所认识，刘兵系在赌博场放贷的职业放贷人员，而李素娥以前向刘兵借款均是在刘兵所参股的赌博场所。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三款的规定，出借人知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的，应当认定民间借贷合同无效。同时出借人已取得借款人的财产应当由法院依法追缴。
刘兵辩称：借款是以现金出借的，李素娥有还利息的银行账号，而且刘兵的朋友受刘兵的委托去李素娥处拿过本案借款的利息，每月6千元。刘兵并没有与李素娥一起打过牌，李素娥的陈述不属实。
刘兵向一审法院起诉请求：由李素娥、陈永胜返还借款140,000元，并支付利息33,600元（按月利率2%从2015年10月1日计算至2016年10月12个月的利息）。
一审法院认定事实：2014年1月1日，李素娥向刘兵出具借条一张，借条上载明：“今借到刘兵现金贰拾万元整（200,000元），借息三分，借期半年。2014年元月1日，借款人：李素娥，432822197709080024”。刘兵实际支付借款194,000元，预先扣除利息6000元。
借款后，李素娥偿还借款本金60,000元，并支付了从借款之日至2015年9月30日的利息。从2015年10月1日起，李素娥未再还款付息。李素娥尚欠刘兵借款本金134,000元（实际借款194,000元－60,000元）及2015年10月1日起的利息未付。
一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。李素娥向刘兵借款后未按约还款，已构成违约。刘兵请求判令李素娥返还借款本金140,000元，予以支持134,000元。关于借款利息，刘兵主张按月利率2%计息，符合法律规定，予以支持。利息从2015年10月1日计至2016年10月12个月的利息，为32,160元（134,000元×2%×12个月）。
关于本案借款是否属于夫妻共同债务。借条上没写明借款用途。陈永胜主张李素娥经常打牌赌博，借款是用于赌博，没有用于家庭生活。李素娥向法院陈述其没有职业，经常与刘兵打牌赌博，还曾去澳门赌博。李素娥借款后，也没有为家庭购买固定资产及生产经营。刘兵主张李素娥借款是资金紧张，不知道李素娥借款用于做什么。根据双方陈述及本案证据，一审法院认为，李素娥借款数额巨大，明显超出日常家庭生活需要范围。对于李素娥借款是否用于赌博，从李素娥与陈永胜的陈述来看，虽具一定的可信性，但未提供证据证实，不予采信。刘兵主张李素娥借款是资金紧张，从该理由也不能看出借款是用于夫妻共同生活。李素娥没有职业，借款数额巨大，刘兵没有问清借款用途就将巨额借款借给李素娥，没有尽到谨慎的出借义务。在刘兵未提交证据证实李素娥借款是用于家庭生活的情况下，本案借款应认定为李素娥的个人债务。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告李素娥在本判决生效后五日内返还原告刘兵借款本金134,000元，并支付利息32,160元；二、驳回原告刘兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3772元，由被告李素娥负担”。
本院二审中，刘兵提供了一份银行转账记录，拟证明李素娥在郴州用银行转账方式支付刘兵利息。刘兵另申请证人肖某甲、肖某乙出庭作证，拟证明肖某甲代刘兵向李素娥收取了两次利息以及肖某乙曾经和刘兵一起去李素娥家里催要借款。李素娥质证认为，该银行转账记录是李素娥本人的，但200,000元借款是分三笔借的，银行转账记录不是全部的信息，不能以这些记录来证明是3分的利息。之前付的全部是5分的利息，欠条是后面改的；对于肖某甲、肖某乙的证言，因肖某甲是刘兵的亲属，肖某乙和刘兵是一个打牌放贷团伙的，肖某甲、肖某乙的证言不应被采纳。陈永胜质证认为，陈永胜对该借款不知情，上述证据与陈永胜无关。根据双方当事人的举证质证，本院认为，该银行转账记录与肖某甲、肖某乙的证言相互印证，能够证明李素娥曾支付刘兵的借款利息，本院予以采信。
本院二审查明，李素娥、陈永胜在二审庭审中陈述李素娥与陈永胜系2002年结婚。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案借款200,000元刘兵是否已经实际出借给李素娥；二、借款是否合法，陈永胜是否应当与李素娥共同偿还该借款及利息。
关于争议焦点一。其一，刘兵提供了李素娥出具的200,000元借条，在庭审的过程中李素娥对向刘兵借款200,000元的事实并无异议，仅仅主张该200,000元借款是分三次借的赌博款；其二，李素娥在借款之后支付了刘兵60,000元借款本金及从借款之日至2015年9月30日的利息。上述证据足以认定刘兵与李素娥之间的借贷事实已经发生。李素娥主张借款没有实际发生的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二。（一）借款是否合法的问题。李素娥、陈永胜主张李素娥的借款是用于赌博，按照“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，李素娥、陈永胜主张李素娥的借款是用于赌博，应提供充分的证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。本案中李素娥、陈永胜仅仅是陈述该借款系赌债，但并未提供公安机关对当事人之间赌博行为的查处情况，也未提供其他证据佐证该借款系赌债，不足以证明该借款系赌债，本院对李素娥、陈永胜的该主张不予支持。（二）陈永胜是否应当与李素娥共同偿还该借款及利息的问题。根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案借款发生在李素娥与陈永胜夫妻关系存续期间，李素娥、陈永胜未能举证证明李素娥所借款项明确约定为属于李素娥个人债务，亦未证明属于婚姻法第十九条第三款规定的除外情形。因此，李素娥所借款项应认定为李素娥与陈永胜的夫妻共同债务。李素娥尚欠刘兵借款本金134,000元及2015年10月1日至2016年10月的利息32,160元，陈永胜应当与李素娥共同偿还该借款及利息。刘兵上诉请求陈永胜连带返还借款及利息的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。刘兵上诉请求今后的借款利息按2分利息另计，超出了刘兵在一审的诉讼请求，本院对该部分主张不予支持。
综上所述，刘兵的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省宜章县人民法院（2016）湘1022民初1648号民事判决；
二、上诉人李素娥、被上诉人陈永胜在本判决生效后十日内共同偿还上诉人刘兵借款本金134,000元及利息32,160元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3772元，由李素娥、陈永胜共同负担；刘兵预交的二审案件受理费3623元，李素娥预交的二审案件受理费3623元，均由李素娥、陈永胜共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡桐辉
审判员 黄湘南
审判员 王梅英
二〇一七年八月十八日
法官助理肖露华
书记员魏小兰
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。