江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终3257号
上诉人（原审原告）：吴来顺，男，1958年9月20日生，汉族，住江苏省徐州经济技术开发区。
委托诉讼代理人：高乾，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韩计华，男，1960年5月6日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区。
委托诉讼代理人：张文海，徐州市铜山区利国法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：徐州靖宜宾馆，住所地江苏省徐州市云龙区复兴北路**号。
投资人：刘影。
被上诉人（原审被告）：徐州靖宜宾馆飞嫣分部，住所地江苏省徐州市响山路6号。
主要负责人：董德文，该分公司总经理。
上诉人吴来顺因与被上诉人韩计华、徐州靖宜宾馆（以下简称靖宜宾馆）、徐州靖宜宾馆飞嫣分部（以下简称飞嫣分部）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第04111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人吴来顺的委托诉讼代理人高乾，被上诉人韩计华及其委托诉讼代理人张文海到庭参加诉讼。被上诉人靖宜宾馆、飞嫣分部经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴来顺上诉请求：撤销一审判决，依法改判三被上诉人连带赔偿上诉人354205.85元。一、二审案件受理费由三被上诉人连带承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决酌定飞嫣分部承担20%的赔偿责任、韩计华承担50%的赔偿责任、吴来顺自担30%的责任是错误的。本起事故是因韩计华既无相应资质，又无安全生产条件造成的，韩计华应承担本起事故的全部责任。韩计华与飞嫣分部签订的协议为建设工程施工合同，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款之规定，三被上诉人应承担连带责任。二、原审适用法律错误。本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款之规定。
韩计华辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
吴来顺向一审法院起诉请求：韩计华、靖宜宾馆、飞嫣分部连带赔偿吴来顺医疗费58515.62元、误工费45000元、护理费16800元、营养费4400元、住院伙食补助费8400元、交通费1000元、残疾赔偿金223038元、精神损害抚慰金15000元。
一审法院认定的事实：韩计华系无建筑资质的个人，吴来顺系韩计华的雇工，常年跟随韩计华在建筑工地上工作。根据韩计华的陈述，吴来顺属于工地上有技术的“大工”。
2013年3月6日，韩计华与案外人马勇签订《协议》一份，约定马勇将飞嫣分部内一层简易车库以大包的形式承包给韩计华，韩计华以包工包料每平方米400元价格承建，施工期间产生的任何费用由韩计华全部承担。工程结束后按实际工程量计算。在施工期间所产生的安全问题，由韩计华全部承担，无马勇任何责任。经庭审中询问，案外人马勇系飞嫣分部负责人董德文的丈夫，代表飞嫣分部与韩计华签订该协议。
2013年5月24日，在上述工程施工过程中，吴来顺采取倒退行走的方式，从脚手架上摔落至地面，施工作业时未佩戴安全帽。经中国人民解放军第九七医院诊断，伤情为：脑疝、创伤性硬膜下血肿、脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、颅底骨折、肺挫伤、肋骨骨折、右锁骨骨折、右肩胛骨骨折。吴来顺住院152天。2014年12月19日，吴来顺再次入中国人民解放军第九七医院治疗右锁骨骨折术后，住院16天。两次住院以及门诊治疗共计花费医疗费280845.68元，其中韩计华已支付234017.83元。
一审法院在审理期间，吴来顺申请对精神智力损伤程度、伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行司法鉴定。连云港正达司法鉴定中心于2016年12月6日作出连正达司鉴中心【2016】精鉴字第363号《精神疾病鉴定意见书》，鉴定意见为吴来顺为轻度智能减退。连云港正达司法鉴定中心于2016年12月15日作出连正达司鉴中心【2016】临鉴字第1692号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为吴来顺颅脑损伤后遗留轻度智能减退，构成人体损伤八级伤残；颅骨缺损9平方厘米以上（已修补），构成人体损伤十级伤残；吴来顺目前临床体征稳定，损伤已评残，无需特殊治疗，不予后续治疗费；吴来顺的误工期为自受伤之日起300日，护理期为自受伤之日起140日，营养期为自受伤之日起110日。
一审法院认为：一、吴来顺因该次受伤造成的损失如下：1、医疗费：因治疗伤情共计花费医疗费280845.68元，有医疗费发票以及住院病案予以证实，予以确认；2、住院伙食补助费：吴来顺两次住院共计168天，按照每天50元的标准计算，计8400元；3、营养费：根据鉴定意见，结合吴来顺的伤情，酌定营养期为110天，按照每天34元的标准计算，计3740元；4、误工费：韩计华陈述吴来顺为有技术的“大工”，因双方均未向法庭举证证实吴来顺的月收入情况，结合本地区同种行业的收入标准，吴来顺主张按照每天150元的标准计算误工费在合理范围之内，按照300天的误工期，计45000元；5、护理费：根据吴来顺的伤情以及结合鉴定意见，酌定护理期为140天，按照每天80元的标准计算，计11200元；6、交通费：吴来顺虽未向法庭举证证实交通费的支出，但治疗期间确实会产生该项费用，综合伤情、住院天数，吴来顺主张的1000元交通费在合理范围之内，予以支持；7、残疾赔偿金：吴来顺常年在建筑打工，打工收入为主要生活来源，且吴来顺的住址辖区经济技术开发区已划为城区，因此，吴来顺主张按照城镇标准计算损失未有不妥。吴来顺的伤情构成一个八级伤残、一个十级伤残，伤残系数应为30%+1%=31%，伤残赔偿金计算为：37173元/年×20年×31%=230472.6元，吴来顺主张223038元，予以支持；8、精神损害抚慰金：根据吴来顺的伤情，依法酌定精神损害抚慰金为15000元。以上损失合计588223.68元。
二、关于原、被告各自应承担的责任比例。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，飞嫣分部因建设车库与韩计华签订协议，工程采取包工包料的形式，结算方式为工程结束后按实际工程量计算。可以认定二者之间符合承揽关系的法律构成，飞嫣分部为定作方，韩计华为承揽方。吴来顺接受韩计华的安排，从事垒墙、泥墙的工作，吴来顺与韩计华形成劳务关系，吴来顺提供的劳务系承揽工作的组成部分。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”建设车库，承揽人应当具有相应的资质。飞嫣分部作为定做人选择了没有建筑资质的韩计华，具有过失，应当承担赔偿责任。
韩计华未持有相应资质而承揽工程，且作为接受劳务一方，应当提供安全的工作环境，做好安全工作保障，对吴来顺提供劳务过程中受到的损害未尽到安全施工保障责任，应当承担相应的赔偿责任。吴来顺作为一名具有常年建筑工地工作经验的人员，对建筑工地环境较为熟悉，对该项工作的风险和防范应具有相应的识别能力。吴来顺在脚手架上工作时，应采取正常的行走方式，而其采取的是后退的行走方式，对于发生摔落造成受伤自身存在过错，依法可以减轻各侵权人的责任。一审法院依法酌定飞嫣分部承担20%的赔偿责任、韩计华承担50%的赔偿责任、吴来顺自担30%的责任。飞嫣分部系靖宜宾馆的分支机构，靖宜宾馆应对飞嫣分部以其财产不能赔偿的部分承担补充责任。根据上述确定的吴来顺的损失为588223.68元，吴来顺应自担损失176467.1元；韩计华应承担294111.84元，扣减韩计华已赔偿吴来顺的234017.83元，韩计华还应赔偿60094.01元；飞嫣分部应赔偿117644.74元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、判决生效之日起十日内，韩计华赔偿吴来顺医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计60094.01元。二、判决生效之日起十日内，徐州靖宜宾馆飞嫣分部赔偿吴来顺医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计117644.74元。徐州靖宜宾馆对徐州靖宜宾馆飞嫣分部不能赔偿的部分承担补充责任。一审案件受理费1708元，鉴定费4980元，合计6688元，由吴来顺负担2000元，韩计华负担3344元，徐州靖宜宾馆飞嫣分部负担1344元。
本案二审期间的争议焦点为：1、本案中各方当事人之间的法律关系应如何确定。2、一审法院对涉案责任主体及责任比例认定是否正确。
二审期间，本院就涉案房屋的土地性质向徐州市云龙区子房街道办事处建国居委会进行调查。该居委会负责人陈述：“靖宜宾馆使用的土地是建国村的农村集体土地，其承租的房屋系我村集体资产，是原建国淋灰厂拆除后重建的香山宾馆，建国村将香山宾馆租给了靖宜宾馆。该土地的性质一直没有变化过，一直都是农村集体土地。”建国居委会还向本院提供了原建国淋灰厂的郊房字第××号房屋所有权证。吴来顺经质证，对本院所做调查笔录及房屋所有权证的真实性、合法性、关联性无异议，对涉案房屋的土地所有权性质为农村集体土地不持异议，但认为建国村属于城中村，享受国有土地的相关待遇。韩计华经质证，对本院所做调查笔录及房屋所有权证的真实性、合法性、关联性无异议，对涉案房屋的土地所有权性质为农村集体土地亦不持异议。
各方当事人在二审期间没有提交新证据。
双方当事人对一审查明事实无异议，本院予以确认。
本院认为，一、关于本案中各方当事人之间的法律关系如何确定问题。综合本案当事人陈述及其他证据，可以认定以下事实：飞嫣分部因建设一层简易车库需要，与韩计华签订协议，由韩计华包工包料组织建设、工程结束后按实结算价款。韩计华找到吴来顺从事涉案工程的垒墙、泥墙的工作，双方形成劳务关系，吴来顺为提供劳务一方，韩计华为接受劳务一方。关于上诉人主张飞嫣分部与韩计华之间系建设工程施工合同关系，本院认为，涉案工程所涉土地系农村集体土地，飞嫣分部与韩计华之间的合同标的物为砖混结构的一层简易车库，为自建二层以内的低层建筑活动，与建筑法所规定的建筑工程应当有所区分，一审认定飞嫣分部与韩计华系承揽合同关系并无不当。
二、关于一审法院对涉案责任主体及责任比例的认定是否正确问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”结合本案案情，韩计华作为接受劳务一方，其组建的施工队不具备相应资质，未提供符合安全施工条件的施工设施，对吴来顺提供劳务过程中受到的损害存在过错，应当承担相应的赔偿责任。飞嫣分部作为简易车库的定作人，应对承揽人是否具备安全生产条件予以审查，但其将该简易车库交由未具备安全生产条件的韩计华建设，未尽审查和注意的义务，存在选任过失，依法应承担相应的赔偿责任。同时，吴来顺本人作为具有常年建筑工地工作经验的人员，在没有采取相应防护措施的情况下于脚手架上采用倒退行走的方式作业、未尽合理的安全注意义务，对其自身损害后果的发生存在一定过错，应自负相应的民事责任。因此，依据上述法律规定结合本案案情，一审判决判决韩计华、飞嫣分部、吴来顺分别承担50%、20%、30%的责任，并无不当，本院依法予以维持。
综上，吴来顺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1282元，由上诉人吴来顺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 徐璩代理审判员周东海
二〇一七年八月十七日
书 记 员 王 嫣 然