重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝三中法民初字第00257号
原告：重庆市荣升建筑安装工程公司，住所地重庆市渝北区龙溪红石路88号美景华联大厦，组织机构代码20352871－0。
法定代表人：周友爱，该公司总经理
委托代理人：刘臻，重庆朝瞳律师事务所律师。
委托代理人：朱博艺，重庆朝瞳律师事务所律师。
被告：重庆瑞茂置业有限公司，住所地重庆市南川区南城街道办事处石林社区居委三社，组织机构代码56560379－X。
法定代表人：杜现勇，该公司总经理。
委托代理人：李光华，重庆市南川区渝南法律服务所法律工作者。
委托代理人：张学智，男，汉族，1963年1月4日出生，住重庆市江北区。
原告重庆市荣升建筑安装工程公司（以下简称重庆荣升公司）与被告重庆瑞茂置业有限公司（以下简重庆瑞茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月22日受理后，依法由审判员李勇担任审判长，与审判员蔡伟、人民陪审员韩努组成合议庭,于2015年12月22日、2015年12月30日、2016年1月28日、2016年3月21日三次公开开庭审理了本案。原告重庆荣升公司的委托代理人刘臻、朱博艺，被告重庆瑞茂公司的委托代理人李光华、张学智到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告重庆荣升公司诉称：重庆荣升公司与重庆瑞茂公司于2011年2月25日签订《建设工程施工合同》、《补充协议书》约定，被告将“中国（重庆）金佛山画家村”项目酒店（含餐饮、超市及会议、娱乐、茶楼）、道路、管网（不含消防、堡坎、环境绿化、桥梁的结构部分）等施工图所涉及的全部初装修工程承包给原告施工。双方对原告承包范围、合同价款、结算方式、付款方式等内容均作出了明确约定。双方在施工合同补充条款中还明确约定，工程预验收后10日内被告向原告支付至合同造价的95%，工程预验收后20日内乙方提供结算资料，被告在90日内审计完毕，否则按原告送审造价为准。原告向被告提交履约保证金50万元，酒店别墅基础工程完成后退还25万元、酒店别墅主体工程结构封顶后退还25万元。如被告不按合同约定时间足额支付原告工程款，则被告应支付原告违约金100万元，且按银行同期贷款利息的4倍支付下欠部分工程款利息。
合同签订后，原告于2011年3月组织人员及机械设备进场施工，目前该项目主体工程早已完工。被告在主体工程完工后，未组织原被告双方验收的情况下，已经实际占有并安排精装修施工单位于2015年2月进场施工。
施工合同签订后，由于被告原因导致原告于2011年3月才进场施工。施工过程中由于被告没按约支付工程款，致使原告多次停工。被告在合同签订后单方面解除部分合同内容，给原告造成巨大损失，经双方协商，被告同意向原告支付各种赔偿及补偿款共计6440638元。目前该项目主体工程已完工，原告于2015年7月9日向被告递交了工程总价款为61935215.67元的竣工结算报告和完整的结算资料，被告于当日签收相关资料，但并未在约定的时间内完成审计也未提出任何异议，工程结算价应以原告送审价为准。2015年10月13日，原告向被告邮寄送达了《关于要求及时支付金佛山画家村项目工程款的函告》，被告收到该函件后一直未向原告支付工程欠款。故请求1、判令被告立即向原告支付工程欠款32067215.67元及利息（利息以欠款金额为基数，从2015年10月1日起按月息2%计算），且利随本清。2、判令被告赔偿原告停工补贴及各种损失、赔偿款共计3690298元及利息（利息从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利息计算），且利随本清。3、判令被告承担违约金100万元及利息，利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。4、判令被告返还工程履约保证金250000元及利息，利息从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。5、确定原告在被告未支付全部工程欠款，享有工程价款优先受偿权，同时有权处置所建全部项目工程。6、本案一切诉讼费、保全费由被告承担。
被告重庆瑞茂公司辩称：1、本案是工程结算纠纷。根据双方约定，所涉工程并无明确的工程价款，工程价款是在验收合格后经双方结算方能确定。2、原告主张的29972215.67元工程欠款不属实。目前原告只完成了工程量的80%，整个工程尚处于施工状态。根据原告完成的施工量我司已支付进度款29372828.37元，原告借款200万元，停工损失180万元，合计已支付31372828.37元，尚欠524.6万元，扣除原告借款200万后，只欠工程进度款324.6万元。3、原告已就停工损失与我方达成书面处理协议，其主张的6440638元的停工损失不实，没有相关证据证明。4、原告在1、2项诉讼请求中已经主张了利息损失，不能再主张100万元的违约金。即使给付也只能计算其中一个项目，而不是同时计算两个项目。5、按照双方合同以及补充协议的约定，除工程款外，我方实欠原告2529322.04元（履约保证金25万元、补充协议（二）约定的补偿款979322.04元、解除创作区施工合同的补偿款130万元）。5、诉讼费由谁承担，应由法院审理后决定，而不是原告在诉讼请求中提出主张来确定。综上，按照原告已完成工程量的80%来计算，包括依法应当暂扣的质保金5%在内，实际欠付工程款324.6万元，损失费2279322.04元，共计552.5332204万元。根据人民法院立案受理规定，本案诉讼标的额仅有500余万，应由南川区法院审理。
综合原、被告的诉辩意见，本案争议焦点为：一、本案总工程款数额、已支付工程款数额、尚欠工程款数额。2、本案损失金额、违约金数额。
针对争议焦点，原告在庭审中提供了以下证据：
第一组证据，1、国有土地使用权证。建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、《重庆市建设工程中标通知书》、《重庆市建设工程施工投标情况确认书》、《重庆市南川区商品房预售许可证》。拟证明原告承包工程属于合法建筑，该项目目前已取得商品房预售许可。这组证据的原件在被告方，我方是从国土局复印出来的。
2、2011年2月25日《建筑工程施工合同》，拟证明被告将金佛山画家村美尔国际大酒店一期建筑工程发包给原告施工，原告向被告缴纳50万元工程履约保证金，工程验收后10日内被告向原告支付合同造价的95%，工程验收后20日内乙方提供结算资料，被告在约定时间审计完毕，否则按原告送审价为准。
3、重庆荣升建筑安装工程公司企业资质证书。拟证明原告具有建筑工程施工资质。
被告质证认为，对第一组证据的真实性、合法性无异议。
第二组证据：1、《关于提醒重庆瑞茂置业有限公司严格履行合同和补充协议的函》，拟证明被告建设的金佛山画家村大酒店已于2014年11月23日开盘。
2、2015年3月24日《中国（重庆）金佛山画家村大酒店工程关于建设单位提前接受工程的函》以及送给被告及监理的签收依据，拟证明自2015年3月份，原告承包的工程已由被告发包的装修施工队伍实际占有并进场装修施工，原告为此发函向被告申明：被告安排装饰施工，表示被告已对原告施工的工程质量予以认可，并视为被告已经接收了该工程，被告收到此函后没有提出任何异议。
3、2015年7月7日《承诺书》，拟证明由于被告资金不到位造成原告无法拆除吊塔，原告在2015年7月7日向被告承诺：在被告支付资金给原告后，原告将积极完善工程收尾工作和配合被告竣工验收。
4、2015年8月24日《关于敦促建设单位支付工程款等若干问题的函》，拟证明：（1）2015年春节后，被告已安排装修施工单位对工程进行室内精装修，表明被告已经接收工程并对施工质量予以认可。（2）原告在装修单位进场前，已多次催促被告对工程进行验收。（3）原告已于2015年7月10日向被告提交竣工结算书。（4）原告在函中要求被告支付工程款、停工损失及利息等费用（5）原告在函中敦促被告按合同约定尽快完成竣工结算审核工作。（6）原告在函中再次敦促被告积极组织相关单位完善工程竣工资料和竣工验收。
5、2015年10月13日《关于要求及时支付“中国（重庆）金佛山画家村”项目工程款的函》及邮局送达回执，拟证明：（1）原告于2015年7月10日向被告提交了工程总价款为61935215.67元的竣工结算报告及完整的结算材料。（2）原告承包工程应以原告送审价61935215.67为准。
6、竣工图（240份），拟证明被告已对原告承保范围内实际完成的工程质量进行了确认，该图上有我方和监理单位、被告签章确认。
7、现场照片（6张），拟证明工程主体已完工，被告对工程进行精装修。
8、验收记录（10份记录），拟证明原告承包工程在施工过程中已通过被告组织的阶段验收。
9、文件签收表，拟证明原告在合同履行过程中向被告提交的相关文件的签收情况。
被告质证认为，对第二组证据第1-5项证据原告送达给我方，但本案工程特殊性，双方只是对原告前期项目清算，并不是结算。我们把资料交给了专门审计部门审计，因为资金原因，审计过程较慢，我们也告知了原告；证据6土建部分（143张）无异议，上面有我方签字，但不能视为已经竣工验收；证据7拍摄内容是否属于原告承建部分不清楚；证据8中餐饮楼基础结构验收会议纪要的真实性有异议，后面日期有改动，也没有我方盖章。对其余9份会议纪要无异议。另外验收资料没有法定单位的盖章，没有设计单位和地质勘测单位盖章，该项目不能认定为已经竣工；证据9的真实性不认可。第一份被告方项目负责人是王允生，但会议签到人没有他，第二份也没有签名，说明会议签到册是原告自己设置的，缺乏真实性。第十份孙中华有签名，其余我方作为会议参与人均没有签字。
第三组证据：
1、竣工图（240份），拟证明原告承包范围内实际完成的工程量。
2、图纸会审纪要。
3、土建部分技术变更（洽商）记录。
4、土建部分工程量收方签证及超市结构图。
5、土建部分材料核价表。
6、安装部分材料价表。
7、《重庆市建筑安装工程造价预（结）算书》及被告签收依据，拟证明（1）原告按照约定项被告提供了结算资料和结算书。（2）被告于2015年7月9日签收了原告提交的结算资料和结算书。
8、2011年2月25日《建筑工程施工合同》，拟证明被告应在收到原告提供的结算资料后30日内审计完毕，否则按原告送审价为准。
9、2011年《补充协议书》，证明原合同约定的被告审核时间由30日改为90日。
以上9份证据拟证明，原告于2015年7月10日向被告提交了完整的结算资料及竣工结算报告，由于被告没有在约定的时间内完成结算审核，应以原告送审价61935215.67元为准。
被告质证认为，第三组证据原告送达给了我方，但我方没有对其内容进行确认，对原告提出的工程造价不予认可。收到原告提交结算书后，我方对被告提交了重庆助手造价师事务所审计函。本案之所以没有按照合同约定期限来结算工程款，是因为我公司法定代表人被刑拘，无法授权他人来代履行职务。原告所做工程土建部分，我方已于2015年3月接手，初装修和安装部分没有接手。工程装修部分已经委托另外的公司在做。
第四组证据：（一）、1、2011年5月27日《关于画家村施工建设进场通知》。2、2011年8月26日《关于明确施工场地移交提供正式施工图时间的函》，拟证明被告没有按照合同约定时间开工，给原告造成停工损失，被告同意向原告支付2011年3月至9月期间停工补贴10万元。
（二）、2011年12月4日《会议中心、娱乐中心和超市基础桩补充协议》，拟证明被告同意一次性向原告补贴12万元措施费用。
（三）、1、2012年9月14日被告出具的《承诺书》。2、2013年9月5日《会议纪要》。3、2013年9月8日有限责任公司变更登记申请书，拟证明因被告没有按照合同约定支付工程进度款导致原告停工，被告同意向原告支付2012年9月至2013年9月停工补贴180万元。
（四）、《补充协议（二）》及附表1，拟证明2014年4月1日至2014年11月30日管理人员费用411705元。
（五）、《补充协议（二）》及附表2，拟证明2014年4月1日至2014年11月30日设备租赁费567617.04元（包含了附表II的钢管330836.04元、塔吊是236781元）。
（六）3万元建安发票，拟证明原告代被告支付了消防安装施工单位配合费3万元。
（七）、2014年12月15日《建筑施工合同解除协议书》及《艺术家生活区施工合同》，拟证明解除艺术家生活区施工合同，被告自愿向原告支付130万元作为补偿金。
（八）、1、2014年11月7日，《补充协议（二）》第四条第2项。2、2014年3月-2015年1月工程进度款利息汇总表。拟证明2014年3月至2015年5月期间，按照月息2分计算，工程进度款延迟支付利息886201元。
（九）、1、2014年11月7日，《补充协议（二）》第四条第2项。2、利息计算清单，拟证明2015年6月1日～2015年9月30日期间，按照月息2分计算工程进度款延迟支付利息424480元。
被告质证认为，对证据（一）、证据（二）、证据（三）以上三笔费用我方认可已经支付完毕；证据（四）虽然双方签字认可，但是既然是停工期，就不该有管理人员，不应支付管理人员工资；证据（五）设备租赁费567617.04元认可；证据（六）是复印件，真实性不认可，付款单位是南川区海丰水泥公司，并不是消防单位，与原告陈述的目的不一致；证据（七）我方认可，自愿向原告支付130万元作为补偿金；证据（八）有我方盖章，对工程进度款延迟支付利息886201元无异议；证据（九）虽然对工程进度款延迟支付利息424480元无异议，但没有我方盖章，我方不认可。
第五组证据：施工合同专用条款违约责任第2条，拟证明原告要求被告承担100万元违约金的依据。
被告质证认为，违约金和损失不能重复主张。
第六组证据：收据、施工合同，拟证明被告应退还25万元保证金。
被告质证认为，无异议，应当退还。
被告为反驳原告的主张提供了以下证据：
1、2015年8月5日重庆助手工程项目管理公司发给我方的工作联系单《助手（2015）画家村0001号》，拟证明本案工程进行审计时，资料不一致，需要我方组织施工方和设计单位进行图纸会审。
2、我方于2015年9月21日发给荣升建筑安装工程公司的《关于重新对竣工图纸进行会审的函》，拟证明我方通知原告，要进行图纸会审。
3、邮寄快单，证明我方把证据2邮寄给了原告。
以上证据，拟证明原告提交的资料不齐全，导致我方无法对该项目进行审计，双方无法进行结算。
4、2016年1月19日，我方向圆通公司工作人员熊胜龙所做调查笔录，拟证明我方通过邮寄方式把要求原告补充提交审计资料的函送达给了原告，原告亦签收。
5、物管登记簿（部分），在第五页上载明9月26日送达了邮件，第六页上载明周辉的邮件是谢荣签收。
以上证据，拟证明我方在规定时间内向原告发出了补充提交审计资料的函。我方举示的该工作联系单，内容清楚表明原告提供的资料与现场查勘不同，所以要求原告补充。周辉是原告方实际管理人，平时工作也是与周辉联系，所以我方才把函寄给他。结合今天举示证据，可以证明我方是把工作联系单寄给原告。为了证明调查笔录和证据的真实性，我方还对小区和快递公司工作人员熊胜龙进行拍照。
原告对以上证据质证认为，原告从未收到《（2015）画家村0001号》联系单和《关于重新对竣工图纸进行会审的函》，对该函件内容真实性、关联性有异议。快递回执单上没有我方工作人员周辉签字，不能达到被告证明目的，不能证明圆通公司3871号信件送达，且周辉只是我方一般工作人员，无权代表公司处理结算事宜。
根据原被告双方诉辩意见、举证质证，通过对证据的分析认定，本院确认以下事实：
重庆荣升公司与重庆瑞茂公司于2011年2月25日签订《施工合同》。2011年8月4日和2014年11月3日，双方针对《施工合同》又分别签订了两份《补充协议》。根据《施工合同》、《补充协议书》约定，被告将“中国（重庆）金佛山画家村”项目酒店（含餐饮、超市及会议、娱乐、茶楼）、道路、管网（不含消防、堡坎、环境绿化、桥梁的结构部分）等施工图所涉及的全部初装修工程承包给原告施工。对原告承包范围、合同价款、结算方式、付款方式等内容均作出了明确约定。还明确约定，工程预验收后10日内被告向原告支付至合同造价的95%，工程预验收后20日内乙方提供结算资料，被告在90日内审计完毕，否则按原告送审造价为准。
关于履约担保，双方在合同中约定：原告向被告提交履约保证金50万元，酒店别墅基础工程完成后退还25万元、酒店别墅主体工程结构封顶后退还25万元。被告已向原告退还保证金25万元，还有25万元未予退还。
关于违约责任，双方约定：如被告不按合同约定时间足额支付原告工程款，则被告应支付原告违约金100万元，且按银行同期贷款利息的4倍支付下欠部分工程款利息。
施工合同签订后，原告于2011年3月组织人员及机械设备进场施工，目前该项目主体工程已完工，已于2014年11月23开盘销售。被告在未组织原被告双方验收的情况下，于2015年3月已经实际占有接手安排施工。
另查明：原告于2015年7月9日向被告递交了工程总价款为61935215.67元的竣工结算报告和结算资料，被告收悉后于2015年9月21日发给荣升建筑安装工程公司的《关于重新对竣工图纸进行会审的函》通知原告进行图纸会审，该函件由重庆渝北圆通快递公司二部工作人员熊胜龙送达，“圣湖天域”小区物管登记簿（部分），在第五页上载明2015年9月26日送达了邮件，第六页上载明周辉的邮件是谢荣签收。鉴于此，本院对原告进行释明，根据被告举示结算异议并送达给了周辉的证据得到合议庭采信，原告是否申请工程鉴定，原告表示不申请工程鉴定。
再查明：经组织双方对本案停工损失及其他损失部分质证、认证确认以下费用：
（一）、被告没有按照合同约定时间开工，给原告造成停工损失，被告同意向原告支付2011年3月至9月期间停工补贴10万元，且被告已经支付完毕。
（二）、2011年12月4日被告同意一次性向原告补贴12万元措施费用，且被告已经支付完毕。
（三）、被告同意向原告支付2012年9月至2013年9月停工补贴180万元，且被告已经支付完毕。
（四）、《补充协议（二）》及附表1，拟证明2014年4月1日至2014年11月30日管理人员费用411705元。本院认为，在此停工期间原告并未实际履行工程管理职责，也未举示充分证据证明，不予支持。
（五）、2014年4月1日至2014年11月30日设备租赁费567617.04元，该笔费用双方无异议，本院予以确认。
（六）、3万元建安发票，该发票是复印件，付款单位是南川区海丰水泥公司，并不是消防单位，本院对其真实性不认可。
（七）、2014年12月15日解除艺术家生活区施工合同，被告认可自愿向原告支付130万元作为补偿金，本院予以确认。
（八）、2014年3月至2015年5月期间，按照月息2分计算，工程进度款延迟支付利息886201元。被告认可自愿向原告支付利息886201元，本院予以确认。
（九）、2015年6月1日～2015年9月30日期间，按照月息2分计算工程进度款延迟支付利息424480元。被告虽然对利息424480元无异议，但认为没有我公司盖章不认可。本院认为，被告于2015年12月22日第一次庭审中对此表示无异议，只对月息3分有意见，法庭禁反言，现已按照月息2分计算利息，本院确认该笔费用。
以上各笔款项相互抵扣后，被告尚欠原告停工损失等费用合计：设备租赁费567617.04元+补偿金130万元+利息886201元+利息424480元=3178298.04元。
本院认为，双方当事人争议焦点之一：能否确认本案总工程款数额、已支付工程款数额、尚欠工程款数额。本案中原告于2015年7月9日向被告递交了工程总价款为61935215.67元的竣工结算报告和结算资料，被告收悉后于2015年9月21日发给荣升建筑安装工程公司《关于重新对竣工图纸进行会审的函》通知原告进行图纸会审，该函件由重庆渝北圆通快递公司二部工作人员熊胜龙送达，被告工作人员周辉的邮件是谢荣签收，被告举示结算异议应视为送达周辉。原告欲通过该结算报告来证明工程总价款为61935215.67元的原因在于被告在规定时间内未提出结算异议的理由，不成立。鉴于此，本院按照双方约定，遵循关于举证责任分配原则，对原告进行释明，明确告知原告是否申请工程鉴定，原告口头与书面表示不申请工程鉴定。根据证据规则关于举证责任分配原则，原告应承担不利法律后果，即原告向被告递交工程总价款为61935215.67元，本院不予确认，其可待有新的证据后另行主张。至于被告自认尚欠工程进度款324.6万元,本院予确认。利息自起诉之日即从2015年10月22日起算，且原告依法享有工程价款优先受偿权，但无权处置所建全部项目工程。由于被告未按约定付款，应承担逾期付款利息，双方对按月息2分利率计算无异议，本院确定。按照前述付款期限及约定，利息计算为：利息从起诉之日起至付清之日止，以324.6万元为基数，按月息2分利率计算。
关于停工损失等费用，被告尚欠原告停工损失费用3178298.04元。利息计算为：利息从起诉之日起至付清之日止，以3178298.04为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于履约担保，原告向被告提交履约保证金50万元。对此，被告已向原告退还保证金25万元，还有25万元未予退还。利息计算为：利息从起诉之日起至付清之日止，以25万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于违约责任，鉴于被告已经向原告承担停工损失等费用5198298.04元，实际尚欠3178298.04元，其合法权利已得到保障，根据违约金与损失费用亦不应同时得到适用的立法原意，原告所提判令被告承担违约金100万元及利息的诉求，没有法律依据与事实依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百八十四条、第二百八十六条之规定，判决如下：
一、被告重庆瑞茂置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告重庆市荣升建筑安装工程公司工程款324.6万元及利息（利息从从2015年10月22日起至付清之日止，以324.6万元为基数，按月息2分利率计算）。且依法享有工程价款优先受偿权。
二、被告重庆瑞茂置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告重庆市荣升建筑安装工程公司停工损失费用3178298.04元、保证金250000元，合计3428298.04元及利息（利息从从2015年10月22日起至付清之日止，以3428298.04元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
三、驳回原告重庆市荣升建筑安装工程公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费230114元，案件保全费5000元，合计235114元，由被告重庆瑞茂置业有限公司负担135114元，原告重庆市荣升建筑安装工程公司负担100000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审 判 长 李勇
审 判 员 蔡伟
人民陪审员 韩努
二〇一六年四月八日
书 记 员 洪燕