海南省第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)琼96刑终179号
原公诉机关琼海市人民检察院。
上诉人(原审被告人)王善诚。因涉嫌犯贪污罪，2014年4月12日被琼海市人民检察院取保候审，2014年12月5日被逮捕，2016年2月4日被取保候审。
辩护人王海山，海南嘉勋律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)郑源旺。因涉嫌犯贪污罪，2014年4月12日被琼海市人民检察院取保候审，2014年12月5日被逮捕，2016年2月4日被取保候审。
辩护人钟敏，广东深天成（文昌）律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)何裕柏。因涉嫌犯贪污罪，2014年4月12日被琼海市人民检察院取保候审，2014年12月5日被逮捕，2016年2月4日被取保候审。
辩护人徐晓影，海南上哲律师事务所律师。
原审被告人陈小壮。因涉嫌犯贪污罪，2014年4月11日被琼海市人民检察院取保候审，2014年12月5日被逮捕，2016年2月4日被取保候审。
辩护人夏青兰，海南海地律师事务所律师。
海南省琼海市人民法院审理琼海市人民检察院指控原审被告人陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏犯贪污罪一案，于2016年5月16日作出（2015）琼海刑初字第135号刑事判决。原审被告人王善诚、郑源旺、何裕柏不服判决，提出上诉。原审被告人陈小壮服判，不上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月7日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察员闫宇辉、蒋科伟出庭履行职务。上诉人王善诚及其辩护人王海山、上诉人郑源旺及其辩护人钟敏、上诉人何裕柏及其辩护人徐晓影、原审被告人陈小壮及其辩护人夏青兰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人陈小壮在2006年9月至2009年8月担任琼海市大路镇中心小学副校长，2009年9月至2014年4月担任该校的校长（期间还任大路镇中心学校常务副校长）。被告人王善诚在2008年9月至2009年8月担任琼海市大路镇中心小学的校长，2009年9月至案发时担任该校副校长。被告人郑源旺在2008年9月至案发时担任琼海市大路镇中心小学副校长。被告人何裕柏2004年9月至案发时在琼海市大路镇中心小学任教，2007年9月开始兼任该校报账员。
被告人陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏在琼海市大路镇中心小学任职期间，大路镇中心小学收入主要有财政拨款、大路镇中心学校返还的校服、教辅书以及保险劳务费收入、班会费、考务试卷费以及对外借款、通过虚开发票报账后产生的余款、变卖处置废旧用品的所得款等。大路镇中心小学只将财政拨款的使用情况编制正规的财务账目并按照正规程序上报给大路镇中心学校和会计核算中心，对其余的收入没有计入学校的正规财务账目，而是将该款自设小金库并另设账目，由学校班子成员陈小壮、王善诚、郑源旺、王某、庞某某以及报账员何裕柏共同管理，小金库的资金主要用于节假日发放学校全体教职工的补贴、给上级领导的慰问礼金、接待费、学校领导班子成员的补贴、杂项开支等，小金库中每笔费用的支出都经由该校班子成员陈小壮、王善诚、郑源旺、王某、庞某某讨论决定，由何裕柏负责具体办理支出后记账。
自2008年9月至2013年1月期间，大路镇中心小学领导班子成员陈小壮、王善诚、郑源旺、王某、庞某某在每学期期末临放假前都要讨论对学校全体教职工发放假期补贴，一致同意后，由校长主持召开学校全体教职工大会，除了安排工作外在大会上宣布发放假期补贴一事，会议结束后全体教职工到报账员何裕柏处办理领取手续。在办理全体教职工领取假期补贴手续完毕后，学校班子成员陈小壮、王善诚、郑源旺、王某、庞某某及报账员何裕柏六人都会对该小金库的账目进行盘点，盘点完毕后，由班子成员讨论从六人的工作性质、劳动强度等原因，除了领取假期补贴之外，再从小金库中拿钱作为领导补助另外私分，并根据小金库的余额确定了每人领取的数额，大家表示同意并领取后，由何裕柏在小金库的账目上进行登记，并由在场的六人进行签名确认。在此期间，陈小壮等人共9次私分小金库中的资金，共计139900元，其中被告人陈小壮分得25600元，被告人王善诚分得26100元，被告人郑源旺、何裕柏和王某各分得25100元，庞某某分得12900元。
具体犯罪事实如下：
2008年秋季学期（2008年9月至2009年1月），被告人陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏与王某、庞某某共私分小金库资金10700元，其中王善诚分得2200元，陈小壮、郑源旺、何裕柏与王某、庞某某每人各分得1700元。
2009年春季学期（2009年2月至2009年7月），被告人陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏与王某、庞某某共私分小金库资金10700元，其中王善诚分得2200元，陈小壮、郑源旺、何裕柏与王某、庞某某每人各分得1700元。
2009年秋季学期（2009年9月至2010年1月），被告人陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏与王某、庞某某共私分小金库资金15000元，每人各分得2500元。
2010年春季学期（2010年2月至2010年7月），被告人陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏与王某、庞某某共私分小金库资金12500元，其中陈小壮分得2500元，王善诚、郑源旺、何裕柏与王某、庞某某每人各分得2000元。
2010年秋季学期（2010年9月至2011年1月），被告人陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏与王某、庞某某共私分小金库资金15000元，每人各分得2500元。
2011年春季学期（2011年2月至2011年7月），被告人陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏与王某、庞某某共私分小金库资金15000元，每人各分得2500元。
2011年秋季学期（2011年9月至2012年1月），被告人陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏与王某共私分小金库资金21000元，每人各分得4200元。
2012年春季学期（2012年2月至2012年7月），被告人陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏与王某共私分小金库资金15000元，每人各分得3000元。
2012年秋季学期（2012年9月至2013年1月），被告人陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏与王某共私分小金库资金25000元，每人各分得5000元。
案发后，被告人陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏已向检察机关退缴了所得赃款共计101900元。
琼海市人民检察院潭门海洋检察室接到群众举报，琼海市大路镇中心小学存在虚报开支、虚开财务的行为，遂开展摸排工作，潭门海洋检察室工作人员找大路镇中心小学报账员何裕柏了解情况，何裕柏交代了大路镇中心小学虚开发票的情况，并主动说明大路镇中心小学存在账外收入的情况。潭门海洋检察室于2014年3月25日将该线索转至琼海市人民检察院反贪污贿赂局进行初查，2014年4月1日，侦查人员电话通知要求四被告人到检察院协助调查，了解情况。在该院尚未完全掌握其犯罪事实的情况下四被告人主动交代了私设小金库并从中拿钱私分的犯罪事实。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、书证
1、事业单位工作人员工资变动（确定）审核表及简历，证实被告人陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏的任职情况及工资收入的事实。
2、琼海市人民检察院反贪污贿赂局出具的办案说明，证实陈小壮等人涉嫌贪污一案是琼海市人民检察院潭门海洋检察室在对琼海市大路镇中心小学存在虚报开支、虚开财务的行为进行了解情况后转由反贪污贿赂局进行初查，该院反贪局受理后于2014年4月1日电话通知何裕柏、郑源旺、陈小壮、王善诚到检察院协助调查，在尚未完全掌握其犯罪事实的情况下四人主动向检察机关交代了私设小金库并从中拿钱私分的犯罪事实。
3、琼海市纪委案件线索移送登记表、琼海市教育局文件，证实与本案四被告人同样参与私分小金库款额的王某、庞某某的行为被党纪、政纪处分的事实。
4、琼海市教育局关于学校津贴补贴发放情况说明、琼海市人事劳动保障局、财政局、教育局联合下发的海人劳保[2009]49号文件，证实2009年之前学校的津贴补贴由学校根据自己的财力，结合工作实际情况，由学校领导审批发放，2009年1月1日起，原学校自行发放的津贴补贴一律取消，班主任补贴、岗位津贴、超课时津贴、教育教学成果奖励等项目纳入核定的奖励性绩效工资总量内以及绩效工资实施方案的事实。
5、琼海市教育局证明、事业单位法人证书、验资报告，证实被告人陈小壮于2009年9月起在琼海市大路镇中心学校任常务副校长，兼任琼海市大路镇中心小学校长。琼海市大路镇中心学校校长为王某某的事实。
6、现金出纳账、海南省地方税务局通用机打发票联及其他购物票据等，证实大路镇中心小学的账外资金设立小金库进行管理的事实。
7、户籍证明，证实被告人陈小壮出生于1977年1月14日，被告人王善诚出生于1968年10月26日，被告人郑源旺出生于1980年1月1日，被告人何裕柏出生于1978年9月20日，案发时均已达刑事责任年龄，负完全刑事责任的事实。
8、侦查终结财物、文件处理清单，随案移送物品、文件清单等，证实四被告人已经全部退赃的事实。
9、自首材料，证实四被告人针对私分小金库的事情于2014年4月1日到检察机关投案的事实。
二、证人证言
1、庞某某的证言，证实其于1998年至2011年7月在大路镇中心小学任教，2008年9月至2011年7月担任该校副教导，大路镇中心小学每学期的收入有财政拨款、教辅书、校服和保险的返还款、考试试卷费、班会费以及一些杂项收入。在这些收入中，财政拨款由大路镇中心学校监督管理使用，其他的收入则设立小金库由学校领导决定使用，由学校报账员何裕柏记账管理。小金库的收入主要用于给老师发放补助补贴、给相关领导送礼、支付学校的一些杂项开支和一些不正规的接待费用，学校的班子成员有陈小壮、王善诚、郑源旺、王某和她，小金库的钱由何裕柏保管，需要支出时由班子成员决定，每个学期期末都对何裕柏管理的小金库的账目进行核算，核对无误后班子成员在小金库账目上签名确认。2008年开始至2011年8月，每学期期末学校的领导班子陈小壮、王善诚、郑源旺、王某、她以及出纳何裕柏一起讨论决定，从小金库里拿钱给学校全体老师发放补助，并由何裕柏制作补贴发放表让全体老师签名领取，何裕柏还负责将每次给全体老师发放补助的金额记录在小金库账目上，领导班子成员除了领取全校发放的补助外，还另从小金库中私下分一些钱作为领导补贴，一般在对小金库具体核算结束后校长就会提出说这些钱是学区给学校的，我们一学期的工作也很辛苦，可以从中拿些钱出来大家分，所有人也都同意了，随后班子成员就讨论了每个人分钱的数额并由何裕柏在账本上进行记录，记录好后就由参与分钱的人在账本上签字确认。在2008年9月至2011年7月期间，其共分得12900元的事实。
2、王某的证言，证实其于1998年9月至案发前在琼海市大路镇中心小学任教，2007年9月至案发前担任该学校教导，大路镇中心小学每年收入分两部分，一部分是财政拨款，这部分由报账员何裕柏记账，由大路镇中心学校统一管理；另一部分是账外资金，包括订购教辅书、购买校服和保险的返还款、考试试卷费、班会费、虚开发票套取的公款以及一些杂项收入，这部分账外资金是另设小金库由何裕柏统一保管，由学校领导班子讨论使用，小金库日常的每笔支出都由学校领导班子成员讨论决定，每个学期末的时候，校长陈小壮还会把班子成员召集在一起，让何裕柏把本学期小金库的账目给大家核算具体开支情况，经核对无误后，班子成员都要在本学期小金库账目上签名确认。小金库的收入主要用于给老师发放补助补贴、给相关领导送礼、支付学校的一些杂项开支和一些不正规的接待费用。2008年9月至2013年期间的每学期，学校领导班子都要经过讨论决定从小金库中拿钱出来给学校的全体老师发放节假日补助。另外2008年至2013年每个学期末班子成员和何裕柏在对小金库账目结算后，大家讨论决定从小金库中分一些钱，班子成员讨论了每个人分钱的数额并由何裕柏在账本上进行记录，记录好后就由参与分钱的人在账本上签字确认。在给全体教职工发放的补贴中包含节假日补贴、假期补贴，每次发放补贴之前都是校长召开全校教职工大会，在会议上宣布，会议结束后到报账员何裕柏处领取，在领取假期补贴时明确说明领导班子成员与班主任领取的假期补贴比普通的任课老师会稍多一些，包括其在内的班子成员及何裕柏等六人都领取与班主任一样的假期补贴，除此之外陈小壮提议说他们六人平时工作比较辛苦，讨论多发些领导补贴，发放领导补贴的事情不要告诉其他人，大家同意后就都额外领取了领导补贴，2008年9月至2013年期间，其个人共分得25100元的事实。
3、曹某、傅某某、符某某、黎某、王某、黄某的证言，证实上述六人是大路镇中心小学的教师兼任班主任，当班主任期间配合学校订购教辅书、校服、收取班会费、试卷费、保险费等，学校每年的节假日都会给全体老师发放补助。在学校任教期间领取过节假日补贴、假期补贴和班主任补贴，节假日补贴是在每年的国庆、中秋、端午等节假日发放，假期补贴和班主任补贴是在每学期期末发放，每次领取补贴之前都是由校长陈小壮召集全体老师开会，会议结束后都是由何裕柏制作表格，其在表格上签名后领取相应的补贴款，担任班主任的老师会比其他的任课老师补贴多一、二百元，不清楚陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏等人单独领取领导补贴的事实。
4、王某某的证言，证实其于2007年8月至2014年4月担任琼海市大路镇中心学校校长，大路镇中心小学的教育经费都是由市教育局直接拨付到其单位的账户，大路镇中心小学的经费开支由其单位的报账员何裕柏持相关的票据找他和大路镇会计站报销。另外，大路镇中心学校也发动了包括大路镇中心小学在内的下属小学订购过教辅书和校服等教学用品，中心学校也会把相应的劳务费返还给包括大路镇中心小学在内的下属学校，作为学校的日常公共开支。其不清楚大路镇中心小学设置小金库的事情，也不清楚该小学给老师发放节假日补贴的事实。
5、吴某某的证言，证实其是琼海市大路镇中心学校老师，2008年任该校的教研员，负责教研工作和大路镇各小学的教辅书、校服、保险的征订工作，各小学订购上述项目产生的劳务费按一定比例返还给各小学，作为各个学校的办公经费的事实。
6、王某1的证言，证实其在大路镇丰收街经营一家五金店，大路镇中心小学自2010年起在他经营的店里买东西，都是何裕柏负责与他结账，期间何裕柏曾让他虚开发票的事实。
7、占某某的证言，证实其是琼海市新华书店有限公司副总经理，大路镇中心学校向他们书店购买教辅书，书店提供优惠，只收取85％书款的事实。
8、李开军的证言，证实其是个体书商，2008年起向大路镇中心学校出售教辅书，只是收取70％的书款，30％的书款作为劳务费返还给大路镇中心学校的事实。
9、黄某1的证言，证实其于2008年至2011年在大路镇中心小学承包工程维修项目，2013年大路镇中心小学报账员何裕柏曾两次找他帮忙虚开发票的事实。
10、许某的证言，证实其是琼海市教育实业有限公司的法人代表，主要从事教育产品如校服、教学设备的销售工作，其于1997年开始向大路镇中心学校销售校服，每学期销售校服后都会支付一定的劳务费给大路镇中心学校的事实。
11、陈某某的证言，证实其是个体书商，大路镇中心小学于2011年下半年在其店里订购过教辅书，其只收取书款的68%的事实。
12、赵某某的证言，证实其大概于2013年5、6月份承包大路镇中心小学的下水管、厕所、三级池和排污沟的维修工程，该小学报账员何裕柏曾找他帮忙虚开发票的事实。
13、符某1的证言，证实其是琼海市人寿保险公司职工，其于2008年经朋友介绍认识大路镇中心学校的校长王某某，并向王某某推销学校保险业务，并按保费的比例返还劳务费的事实。
14、陈某1的证言，证实其是木工师傅，主要给大路镇中学、大路镇中心小学修理桌椅、门窗等，2013年曾为大路镇中心小学虚开发票的事实。
三、被告人供述
1、陈小壮的供述，证实大路镇中心小学每学期的收入有财政拨款，这些收入都是放在大路镇中心学校的正规账户上。另外还有大路镇中心学校返还给学校管理使用的教辅书、校服和保险的返还款、考试试卷费、班会费、虚开发票后产生的报账余额收入、以学校名义对外借款以及一些杂项收入。这些收入学校不计入正规账户，而是设立小金库由何裕柏管理，主要用于接待、给领导慰问送礼、给教师发补助等花销。小金库的每笔支出都经过领导班子成员讨论决定。其在2008年9月至2013年1月期间，每个学期期末临放假前都给全体教职工发放补贴，学校领导班子包括王善诚、王某、庞某某、郑源旺、他及何裕柏就根据小金库账本金额的结余情况确定每个老师的补贴金额，补贴金额因档次不同而有所差别，由何裕柏负责制作补贴发放表，之后召开全校教职工大会，对假期学校的工作进行安排后宣布发放补贴，散会后到何裕柏处签名领取，王善诚、王某、庞某某、郑源旺、何裕柏和他等六人也都领取了假期补贴，除了领取假期补贴之外其六人还另外私分一些钱，作为领导成员值班、加班、管理、出差等补贴的事实。
2、王善诚的供述，证实大路镇中心小学每学期的收入有财政拨款，财政拨款由大路镇中心学校统一管理，报账员何裕柏去报账。另外还有大路镇中心学校返还给学校管理使用的教辅书、校服和保险的返还款、考试试卷费、班会费、虚开发票报账产生的余额收入以及一些杂项收入，这些收入学校不计入正规账户，而是设立小金库由何裕柏管理，主要用于接待、给领导慰问送礼、给教师发补助等花销。小金库的每笔支出都经过领导班子成员讨论决定。其私分小金库的款额也是经过班子成员集体讨论决定，是学校给全体教职工发放的各项补助中的领导补贴，主要是考虑领导工作比较繁重，加班加点，比较辛苦。领导班子在全体教职工大会上虽然未对全体教职工宣布给学校领导单独发放补贴的事情，但在大会上对老师说过会根据不同的情况发放补贴，且每次领取补贴后都会在小金库的账本上签名确认的事实。
3、郑源旺的供述，证实大路镇中心小学每学期的收入有财政拨款，这些收入都是放在大路镇中心学校的正规账户上。另外还有大路镇中心学校返还给学校管理使用的教辅书、校服和保险的返还款、考试试卷费、班会费、虚开发票后产生的报账余额收入、以学校名义对外借款以及一些杂项收入。这些收入学校不计入正规账户，而是设立小金库由何裕柏管理，主要用于接待、给领导慰问送礼、给教师发补助等花销。小金库的每笔支出都经过领导班子成员讨论决定。2008年9月至2013年1月期间，每个学期期末，全校发放完全体老师的假期补贴之后，校长召集班子成员以及何裕柏等六人讨论另外给领导成员单独发放补贴，讨论完后由何裕柏在小金库账本上记录下每个人应得的金额，之后六人在账本上进行签名确认的事实。
4、何裕柏的供述，证实其于2004年至案发前在琼海市大路镇中心小学任教，2007年9月起还兼任该学校报账员。大路镇中心小学每学期的收入有财政拨款、学生服务部承包金、两所小学的校舍租金收入，这些收入都是放在大路镇中心学校的正规账户上。另外还有大路镇中心学校返还给学校管理使用的教辅书、校服和保险的返还款、考试试卷费、班会费、虚开发票后产生的报账余额收入、以学校名义对外借款以及一些杂项收入。这些收入在保管和使用上都没有遵守正规的财经纪律，而是由学校领导班子成员作出决定后由其保管，属于学校的小金库，其对小金库中的所有收支进行记账管理。小金库的资金主要用于接待和发放老师节假日、暑假慰问金（奖金）及补助，2008年9月至2013年1月期间，每个学期期末放假前，学校都会召开全体教职工会议并宣布发放假期补助，其按照学校领导要求制作补贴发放表，会议结束后全体老师到他那里领取假期补贴，学校班子成员和他也与其他老师一样领取了假期补贴。在发放完全体老师的假期补贴之后，他会向学校领导陈小壮、王善诚、郑源旺、王某、庞某某汇报小金库的收支情况，班子成员集体讨论决定给他们六人单独再发放一笔补贴，其按照领导要求发放后，六人在小金库账本上签名确认的事实。
原判认为，被告人陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏在琼海市大路镇中心小学任职期间，利用职务上的便利共同侵吞国有资产139900元，数额较大，四被告人的行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名成立，应予以支持。四被告人犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。四被告人对犯罪行为性质的辩解不影响自首的成立。四被告人均已全额退赃，且认罪态度较好，可酌情从轻处罚。四被告人的辩护人均提出四被告人具有自首情节，且是初犯、全额退赃，请求本院对四被告人从轻或者减轻处罚的辩护意见理由正当，予以采纳；四被告人的辩护人提出的其他的辩护意见据理不足，不予采纳。四被告人退出的赃款共计101900元予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人陈小壮犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金100000元；二、被告人王善诚犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金100000元；三、被告人郑源旺犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金100000元；四、被告人何裕柏犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金100000元；
五、被告人陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏退出的赃款共计101900元予以没收，上缴国库。
宣判后，上诉人王善诚上诉称：1、原判认定的涉案金额不准，涉案金额应是101900元，不是139900元；2、他没有贪污公款的主观故意，不构成贪污罪；3、他的行为是过失行为，不符合共同犯罪的构成要件，一审法院将他的行为认定为共同犯罪错误。
其辩护人辩护称：1、小金库的资金来源属国有，对象涉及全校职工，发放决议是经领导、负责人集体研究决定，并以学校的名义由单位统一发放的。上诉人王善诚及其他被告人的私分行为，具有公开性、集体性，符合私分国有资产罪的构成要件，一审法院将上诉人王善诚的行为定性为贪污罪，定性不准；2、上诉人王善诚等几人所分得的139900元，其中包含有上诉人王善诚在寒暑假期留校看守的合理薪酬，一审法院将上诉人王善诚和其他同案人分得的139900元全部认定为涉案赃款，不符合事实；3、案发后，上诉人王善诚及其同案人及时退赃，社会危害性不大，并具有自首情节，所分得的款项扣除合法收入后不足10万元，没有达到私分国有资产罪的入罪标准，故应对上诉人王善诚免除刑事处罚。
上诉人郑源旺上诉称：1、他主观上没有非法占有的故意，小金库里的资金是单位以福利、补贴的名义在内部公开发放的，他的行为更符合私分国有资产罪的特征，一审法院以贪污罪对他定罪量刑，定罪不准，量刑畸重；2、作为被动参与的非直接责任人员，他不应该被追究刑事责任。
其辩护人辩护称：1、上诉人郑源旺没有利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段，非法将公共财物占为己有，其行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪；2、作为领导班子成员，郑源旺从小金库资金中多领了2万多元是中心学校及中心小学的单位意识，是郑源旺对学校和学生付出所应得的补贴，一审法院以贪污罪对郑源旺定罪处罚，违背了刑法的谦抑性原则；3、一审法院将同案两名被党纪处分人员所分得的财产未做刨除，全额计算为四名被告人的犯罪所得是错误的；3、上诉人郑源旺等四人涉案在前，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布在后，一审法院对上诉人郑源旺处以10万元的罚金，违反了从旧兼从轻的原则。综上，请对上诉人郑源旺免于刑事处罚。
上诉人何裕柏上诉称：1、他所分得的2.51万元是单位以福利、补贴的名义在内部公开发放的，其行为更符合私分国有资产罪的特征。作为单位的兼职报账员，他不是领导成员，没有利用职务上的便利侵吞公款，不应被追究刑事责任；2、一审法院以贪污罪对他定罪量刑，定罪不准，量刑畸重。
其辩护人辩护称：1、本案涉案资金并非公共财物，一审法院以贪污罪对被告人何裕柏定罪量刑错误；2、如果上诉人与本案其他三位同案人都被认定为犯罪，应当区分主从犯。上诉人何裕柏作为学校的兼职报账员，不是校领导，对学校的各种事项没有发言权、决定权，在本案中处于次要地位，一审将上诉人何裕柏与其他同案人处于同等地位，处以同等刑事处罚是错误的，是明显不公平的；3、一审法院按共同贪污，以139900元的标准对上诉人予以处罚是明显错误的，将六人所分得的款项由本案的四人来承担，是不公平的。
原审被告人陈小壮辩解称：他所领取的补贴和其他老师所领取的补贴性质上是一样的，在处理上，希望与王某、庞某某两人的处理结果一致，作政纪处分即可。
其辩护人辩护称：1、陈小壮等人主观上没有共同贪污的故意，一审以贪污罪对其定罪量刑错误；2、139900元是陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏、王某、庞某某六人共同分得的款项。陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏四人分得的款项是101900元，一审认定陈小壮、王善诚、郑源旺、何裕柏四人利用职务上的便利共同侵吞国有资产139900元，认定事实错误；3、原审被告人陈小壮的行为应当按照同案同犯王某、庞某某的处理方式移交纪检部门处理，而不应当受到刑事追究和处罚。
上诉人王善诚、郑源旺、何裕柏及原审被告人陈小壮在二审期间未提交新的证据。
出庭检察员的意见：上诉人王善诚、郑源旺、何裕柏及原审被告人陈小壮利用职务上的便利，通过做假账的方式，共同侵吞公款139900元，其行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人王善诚、郑源旺、何裕柏及原审被告人陈小壮的作用相当，不应区分主从犯，一审法院根据上诉人王善诚、郑源旺、何裕柏及原审被告人陈小壮的犯罪性质、数额、情节、作用，以贪污罪对上诉人王善诚、郑源旺、何裕柏及原审被告人陈小壮作出相应的判决，是符合法律规定，是正确的。一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院维持原判。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本案所有证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人王善诚、郑源旺、何裕柏及其辩护人、原审被告人陈小壮及其辩护人提出的对本案的定性、涉案数额的认定及量刑问题。经查，上诉人王善诚、郑源旺、何裕柏及原审被告人陈小壮在琼海市大路镇中心小学任职期间，伙同王某、庞某某等二人，另设账目搞小金库，通过虚开发票进行报账的虚假手法九次截留公款139900元进行私分。其中原审被告人陈小壮分得25600元，上诉人王善诚分得26100元，上诉人郑源旺、何裕柏和同案人王某各分得25100元，同案人庞某某分得12900元。上诉人王善诚、郑源旺、何裕柏、原审被告人陈小壮及其同案人王某、庞某某通过虚开发票进行报账的虚假手法截留公款139900元进行私分之行为，符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人王善诚、郑源旺、何裕柏及原审被告人陈小壮作用相当，一审法院根据他们的犯罪性质、数额、情节、作用，以贪污罪对上诉人王善诚、郑源旺、何裕柏及原审被告人陈小壮作出相应的判决，并无不当。上诉人王善诚、郑源旺、何裕柏及其辩护人、原审被告人陈小壮及其辩护人关于原判定性不准、涉案数额计算错误及对各被告人的量刑畸重的辩解、辩护意见依据不足，不予采纳。二审检察员的出庭意见有理，本院予以支持。
本院认为，上诉人王善诚、郑源旺、何裕柏及原审被告陈小壮在琼海市大路镇中心小学任职期间，利用职务上的便利，通过虚开发票进行报账的虚假手法截留公款139900元进行私分，数额较大，其行为均已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 伟
审判员 马轶人
审判员 韩香畴
二〇一六年九月三十日
法官助理卢骥征
书记员刘雅琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
审核：陈伟撰稿：陈伟校对：刘雅琴印刷：林珊
海南省第一中级人民法院2016年9月30日印制
（共印30份）