江苏省常熟市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)苏0581刑初1950号
公诉机关江苏省常熟市人民检察院。
被告人林昆，男，1988年3月20日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。被告人林昆曾因犯诈骗罪，于2014年5月13日被浙江省永康市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元，2016年9月14日假释。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月24日被常熟市公安局刑事拘留（5月23日被羁押），同年6月29日转逮捕。现羁押于常熟市看守所。
辩护人韦浩，广西昭盛律师事务所律师。
被告人黄振坚，男，1993年2月3日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月24日被常熟市公安局刑事拘留（5月23日被羁押），同年6月29日转逮捕。现羁押于常熟市看守所。
被告人黄及升，男，1980年5月5日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，无业，住广西壮族自治区宾阳县。被告人黄及升曾因吸毒，2014年8月28日被广西壮族自治区上林县公安局行政拘留十五日并处强制戒毒二年；曾因犯盗窃罪，于2014年12月3日被广西壮族自治区上林县人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币六千元，2016年3月28日释放。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月11日被常熟市公安局刑事拘留，同年10月28日转逮捕。现羁押于常熟市看守所。
常熟市人民检察院以常检诉刑诉〔2017〕1948号起诉书指控被告人林昆、黄振坚、黄及升犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常熟市人民检察院指派检察员侯颖慧出庭支持公诉，被告人林昆、黄振坚、黄及升及辩护人韦浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
常熟市人民检察院指控2017年5月8日13时51分至16时40分期间，被害人顾某被他人冒充领导并以急需用钱的名义电信诈骗共计人民币8万元，被害人顾某将上述钱款汇入ＸＸ中国银行账户（62×××45），随即该笔钱款被转入丁某（62×××85）等4人的不同账户。同日11时左右，被告人林昆、黄振坚、黄及升受上家指使，驾车一同从广西壮族自治区宾阳县至上林县待命伺机取款。同日16时至17时，被告人林昆、黄振坚、黄及升在上林县邮政储蓄等多家银行的ATM机上取走上述款项，并分别收取好处费2000元、4000元、2000元，余款交给上家。
为证实上述指控的犯罪，公诉机关提供了相应的证据，据此认为，被告人林昆、黄振坚、黄及升共同以非法占有为目的，明知他人诈骗并以提现的方式转移诈骗所得，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，均应当以诈骗罪追究刑事责任。同时认为被告人林昆在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚；被告人黄及升系累犯，应当从重处罚。
被告人林昆辩解称其系帮他人取款，不知道是诈骗所得。
被告人黄振坚、黄及升对公诉机关指控的犯罪事实均未提出异议。
辩护人的主要辩护意见为：1、指控被告人林昆犯诈骗罪的证据不足，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其定罪处罚，涉案金额限于其取款的人民币20000元；2、如认定被告人林昆构成诈骗罪，应认定其为从犯。
经审理查明，2017年5月8日13时51分至16时40分期间，被害人顾某被他人冒充领导并以急需用钱的名义电信诈骗共计人民币8万元，被害人顾某将上述钱款汇入ＸＸ中国银行账户（62×××45），随即该笔钱款被转入丁某（62×××85）等4人的不同账户。同日11时左右，被告人林昆、黄振坚、黄及升受上家指使，驾车一同从广西壮族自治区宾阳县至上林县待命伺机取款。同日16时至17时，被告人林昆、黄振坚、黄及升在上林县邮政储蓄等多家银行的ATM机上取走上述款项，并分别收取好处费2000元、4000元、2000元，余款交给上家。
2017年5月23日18时许，公安机关在广西壮族自治区靖西县将被告人黄振坚、林昆抓获，并从被告人林昆身上查获现金10200元，被告人黄振坚身上查获人民币16000元，并在所乘汽车内查获人民币137200元。同年10月11日在宾阳县将被告人黄及升抓获。庭审中，被告人黄振坚表示愿意用查获的现金退赔给被害人。
另查明，被告人林昆曾因犯诈骗罪，于2014年5月13日被浙江省永康市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元，2016年9月14日假释，假释考验期为2016年9月14日起至2019年4月24日止，罚金人民币十五万元已履行人民币二万五千元。
上述事实，被告人林昆、黄振坚、黄及升在开庭审理过程中亦无异议，并有当庭举证并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1、被害人顾某的陈述笔录，证明2017年5月6日其手机上收到一条短信，内容是“这个是我的新号码，原来号码不在使用，收到回个信息（邓某）”，因为其原来确实有个领导叫邓某，就没有多想，到了5月8日下午两点左右，这个号码又发过来一条短信称有点私事要其办，并要求把其的卡号发给他，之后他就会马上转5万元人民币到其卡上，让其帮忙把这笔钱转给他一个亲戚，这样方便开口要回，并说亲戚急用，让其把手头的钱先转给他，到了晚上再转钱给其，其就发了老婆蒋某的卡号给对方，然后对方就短信给其说钱已经汇进了这个账户，还给其发了一张汇款成功的图片，其问蒋某有没有到账，蒋某说没有，可能要24小时才能到账，后自称“邓某”的人问其看见汇款单了没有，并发了一个叫黄某的账号过来，说他是跨行转账，如果没有及时到账的话，要其先拿钱帮忙汇到这个亲戚的账户上，说他亲戚在医院急用，其就问朋友借了5万元，其朋友通过手机银行在下午4点转给黄某账户5万元，没过多久，这个“邓某”又发短信说说他亲戚那边还差3万元，又把汇款成功的截图发送过来，其又叫朋友通过网上银行转账的方式在4点40分向对方黄某账户汇了3万元。后来其去单位隔壁的办公室，有人问其有没有收到邓某换号码的电话短信，并且单位里面有很多同事都收到了类似的短信，当时其就感觉其上当了，于是其就来派出所报案了。
2、证人林某的证言及辨认笔录，证明其和林昆是同村的老乡，2017年4月底5月初的时候，林昆让其帮忙想办法弄银行卡，说拿来取钱，就是从事诈骗活动，其于2017年5月12日向朱某购买了3张银行卡，于2017年5月18日购买了5张银行卡，后转卖给了林昆，2017年5月20日左右，林昆打电话给其问其愿不愿意帮他取钱，取到的钱会给其10%的回扣，后其就回家了，5月21日下午二三点左右，林昆打其电话让其到宾阳客运站等着，后来林昆是坐一辆黑色的轿车过来的，车上有“阿五”、“二一”等人，之后车子一直开到靖西县，后在靖西县等待取款。其对黄及升进行了辨认。
3、证人陆某的证言笔录，证明2017年5月20日下午，林昆打电话让其跟他一起到靖西来玩，其同意了，第二天19时许，林昆、“阿五”还有一个不认识的人，开车过来接其，后到了靖西县城，一直住到2017年5月23日17点多吃晚饭的时候被警察抓住，酒店开房的费用是“阿五”和林昆买单的。
4、证人刘某的证言笔录，证明其是南宁市湖旺自驾汽车租赁服务部的工作人员，2017年4月25日中午12时左右，服务部的一辆桂Ａ×××××的车子被一名叫黄振坚的男子租赁了，同来的还有一个瘦瘦的男子，他是按月租赁的。
5、证人杨某的证言笔录，证明其和顾某是朋友，2017年5月8日下午3点多，其接到老公毛某的短信，让其汇款5万元到一个银行账户，毛某说是顾某让他帮忙汇的，其问顾某是不是遇到了骗子，顾某在电话里说是一个老领导问他借钱，后其帮顾某汇了5万元，后来其出门开车的时候，顾某又打电话让其再转3万元到那张卡，后其通过手机银行转了3万元，后来回公司的路上，其接到派出所的电话，说顾某被骗了。
6、搜查笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关查获林昆、黄振坚、林某、陆某等人，对桂Ａ×××××的黑色大众轿车及人身进行搜查，并对相关物品进行扣押等情况。其中在林昆身上查获现金10200元、安某的身份证一张，黄振坚身上查获人民币16000元，在黑色大众轿车副驾驶储物柜内查获人民币137200元，在该车手刹下面发现11张银行取款凭条，汽车后备箱内查获口罩、帽子等一包衣服。
7、聊天记录、转账记录，证明顾某与“邓某”聊天情况及资金流转情况。
8、汽车租赁合同、驾驶证、居民身份证复印件，证明被告人黄振坚租赁汽车的情况。
9、监控录像、转账记录，证明杨某账户于2017年5月8日16:01分转账50000元至黄某账户，黄某账户于同日16:22分转入丁某账户人民币20000元，16:24分时转入周某账户20000元，16:26分转入王某账户人民币10000元，周某账户资金于16:29-16:32分之间由被告人黄及升在广西上林县智城路105号邮政储蓄银行取现20000元，丁某账户资金于16：29-16:36分之间由被告人黄振坚在上林县大丰镇澄洲路21号邮政储蓄银行取现20000元，王某账户资金于16:38-16：40分之间由被告人黄振坚在上林县大丰镇澄洲路21号邮政储蓄银行取现10000元，杨某于2017年5月8日16:40分转账30000元至黄某账户，黄某账户于当日16:49分转入10000元至王某账户，16:51分转入20000元至李某账户，李某账户资金于16:57-17时之间由被告人林昆在上林县大丰镇澄洲路21号邮政储蓄银行取现20000元，王浩账户资金于16:52-16:54分之间由被告人黄振坚在上林国民村镇银行取现10000元。
10、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书、强制隔离戒毒决定书、违法记录证明、罚没财物专用票据，证明被告人林昆、黄及升前科、劣迹及执行情况，其中在被告人林昆判决书中载明被告人林昆供述在宾阳县一带，从网络诈骗到有组织的取款已经形成了一条地下产业链，所取的钱均系诈骗所得，按照15%收取好处费。
11、抓获经过、发破案经过，证明三被告人到案经过。
12、被告人林昆的庭前供述及辨认笔录，证明2017年4月下旬，其陪黄振坚去租了桂Ａ×××××汽车，2017年5月，其和黄振坚、黄及升（直升机）一起去上林县取钱过，就是开的黄振坚租的车子，是黄振坚开的车，是一个外号叫“长头”的男子打电话给其，让其去取钱的，取完钱后直接把现金给了他，其按照10%收取好处费。取钱的时候其带了一副大镜片的墨镜，上身穿翻领的白色条纹短袖T恤。其对被告人黄及升等作了辨认。
13、被告人黄振坚的庭前供述及辨认笔录，证明2017年4月下旬的一天，林昆找到其，他让其去租一辆汽车，后林昆带其到南宁市湖北路那里，以其的名义租了一辆黑色大众的汽车，车牌号是桂A还有491的数字，林昆一共付了1万元，押金5000元，租金一个月5000元，当天就把汽车开回老家了，后来知道林昆是用来作为交通工具，取诈骗的钱的，2017年5月8日中午，其接到陌生电话，对方让其到上林那边取钱，10%的好处费，其过去看见租的那辆车已经有人上去了，其过去发现是林昆和黄姓老乡，其知道三人去上林应该是取钱，其当时还特意带了迷彩服、口罩和帽子，是林昆开的车，到了上林后其听从电话指示拿了卡并取了钱，当时林昆和黄姓老乡也去取钱的。2017年5月21日晚上其和林昆等人也是去靖西县取钱的，后来被抓住了。其对黄姓老乡及监控录像进行了辨认，即被告人黄及升。
14、被告人黄及升的庭前供述及辨认笔录，证明2017年5月8日中午，有人让其帮忙取钱，承诺给10%的好处费，后其和林昆、“二五”开车去了上林，是林昆开的车，其在上林的时候有人打电话告诉其钱已经进卡了，其到一个邮政储蓄银行取了20000元左右，后来回到宾阳，收了对方2000元好处费。其对林昆、“二五”（黄振坚）及监控录像截图进行了辨认。
15、人口信息，证明三被告人出生年月日等身份情况。
上述证据能相互印证，均具有证明效力，本院予以确认。
对于辩护人的第1点辩护意见及被告人林昆的辩解意见，根据转账记录及被告人的供述，三被告人在他人实施诈骗的过程中，即至上林县伺机取款，在诈骗款项到位后即乔装进行取现，被告人林昆曾因同类犯罪被判处刑罚，取现的银行卡之前并无款项，并收取了10%的好处费，并有被告人黄振坚的供述、证人林某的证言等证据印证，其辩解不符合常情，足以认定明知他人实施诈骗犯罪情况下的取现赃款，应以诈骗犯罪的共犯论处，故对上述辩解、辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人林昆、黄振坚、黄及升共同以非法占有为目的，明知他人诈骗并以提现的方式转移诈骗所得，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪，应依法分别予以惩处。被告人黄振坚、黄及升自愿认罪，均可以酌情从轻处罚。被告人黄及升系累犯，应当从重处罚。被告人林昆在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，数罪并罚。在共同犯罪中，被告人林昆、黄振坚、黄及升均系从犯，均应当从轻或减轻处罚，结合本案实际，决定对被告人林昆、黄及升从轻处罚；对被告人黄振坚减轻处罚。对于辩护人的其他辩护意见，经查属实，予以采纳。公诉机关指控被告人林昆、黄振坚、黄及升犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请的量刑情节成立，予以采纳。据此，对被告人林昆，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第八十六条第一款、第七十一条、第六十四条之规定；对被告人黄振坚，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定；对被告人黄及升，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林昆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；撤销浙江省衢州市中级人民法院（2016）浙08刑更4495号刑事裁定书对林昆宣告的假释，执行前罪没有执行的刑罚有期徒刑二年七个月零十一天，罚金人民币十二万五千元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十三万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月23日起至2022年5月22日止。罚金于本判决生效后立即缴纳。）
二、被告人黄振坚犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月23日起至2020年2月22日止。罚金于本判决生效后立即缴纳。）
三、被告人黄及升犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月11日起至2021年4月10日止。罚金于本判决生效后立即缴纳。）
四、暂扣于常熟市公安局的赃款人民币八万元，由该局发还被害人顾某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 肖 刚
人民陪审员 杜伟菁
人民陪审员 蔡 燕
二〇一八年二月二日
书 记 员 耿 倩