安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖13刑终539-1号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵前伍，男，1975年3月4日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，农民，住宿州市埇桥区。因犯贩卖毒品罪、故意伤害罪于2010年6月22日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑五年，2014年1月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月17日被抓获并于次日被宿州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月22日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，当日被宿州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
上诉人（原审被告人）李天良，男，1966年1月5日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，农民，住临泉县。因犯贩卖毒品罪于2008年9月12日被云南省保山市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月17日被抓获并于次日被宿州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月22日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，当日被宿州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
原审被告人李新春，男，1967年10月1日出生于安徽省临泉县，汉族，文盲，农民，住临泉县。因犯贩卖毒品罪于2001年4月4日被阜阳市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2009年10月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月18日被宿州市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年5月22日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，当日被宿州市公安局经济技术开发区分局执行逮捕，2017年7月20日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人赵前伍、李新春、李天良犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月3日作出(2016)皖1302刑初8号之一、之二刑事判决，原审被告人赵前伍、李新春、李天良均不服判决，分别提出上诉。本院于2017年5月8日作出（2017）皖13刑终138号刑事裁定，撤销原判，发回重审。宿州市埇桥区人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，于2017年8月18日作出（2017）皖1302刑初444号刑事判决，原审被告人赵前伍、李新春、李天良仍不服判决，分别再次提出上诉。本院审理过程中，李新春申请撤回上诉，本院经审查后，已裁定予以准许。对赵前伍、李天良提起的上诉，宿州市人民检察院经阅卷后，提出书面审理意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、2015年4月份，被告人赵前伍与吸毒人员张某电话联系后，两次在宿州市埇桥区埇桥办事处小河南街新苑小区张某家楼下，以每次200元的价格，卖给张某毒品海洛因一小包供其吸食。
二、2015年4月份，被告人赵前伍与吸毒人员钱某1电话联系后，每次以每克人民币900元的价格，两次卖给钱某1毒品海洛因供其吸食。
三、2015年4月17日前，被告人赵前伍以2015年4月10日向被告人李新春购买的约30克毒品海洛因纯度不够为由要求换货。2015年4月17日，被告人李天良驾驶自己的车牌号为皖Ｋ×××××的丰某拉轿车与李新春来到宿州市，李新春将随身携带的约30克毒品海洛因交给被告人赵前伍，赵前伍在宿州市淮河路高架桥下停车场内与钱某1试吸该毒品真假时，被公安人员当场抓获。公安人员现场从被告人赵前伍驾驶的皖Ｌ×××××轿车车内搜出毒品疑似物毛重97.75克。经宿州市公安司法鉴定中心物证检验：有75.498克（净重）检出海洛因成分，有17.803克（净重）检出咖啡因和巴比妥成分。
原判依据通话记录、辨认笔录、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实，认为被告人赵前伍违反国家毒品管理法规，多次向他人出售毒品海洛因，被告人李新春违反国家毒品管理法规，向他人出售毒品海洛因30克，数量较大，被告人李天良事前明知道李新春贩卖毒品仍为其提供交通便利，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人赵前伍被抓捕时侦查人员在其车内查获毒品海洛因75.498克，其中装在被告人赵前伍外套口袋的两包毒品净重分别为31.585克、32.909克，被告人赵前伍供述其2016年4月10向李新春购买约30克毒品海洛因，并于4月17日与李新春调换，该部分毒品应认定为被告人赵前伍贩卖毒品的数量，即31.585克。2016年4月17日在被告人赵前伍车内查获的剩余毒品43.913克，应认定为被告人赵前伍非法持有的数量。被告人赵前伍非法持有毒品43.913克，其行为又构成非法持有毒品罪。被告人李天良在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人赵前伍系累犯，且系毒品再犯，依法应从重处罚。被告人李新春、李天良系毒品再犯，依法从重处罚。对被告人赵前伍依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百四十八条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十一条，第六十四条之规定；对被告人李新春依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第六十一条，第六十四条之规定；对被告人李天良依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第三百五十六条，第二十七条，第六十一条之规定，判决：一、被告人赵前伍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，罚金人民币二万元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币一万元。执行有期徒刑十三年，罚金人民币三万元；二、被告人李新春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年七个月，罚金人民币一万五千元；三、被告人李天良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币五千元；四、对被告人赵前伍非法所得人民币二千二百元予以追缴。对被告人李新春非法所得人民币一万五千元予以追缴。
赵前伍上诉称，他没有向张某、钱某1贩卖毒品海洛因。他于2015年4月10日向李新春购买的30克毒品海洛因是用于自己吸食，不应定性为贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪。
李天良上诉称，原判认定其构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足。其在公安机关的供述系非法证据，应予排除。
宿州市人民检察院意见为：一审判决定性准确，量刑适当，程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立，应当驳回。
经审理查明：一、2015年4月份，上诉人赵前伍与吸毒人员张某电话联系后，两次在宿州市埇桥区埇桥办事处小河南街新苑小区张某家楼下，以每次200元的价格，卖给张某毒品海洛因一小包供其吸食。
认定上述事实的证据有：
（一）辨认笔录证明，张某从十张无规则排列的不同男性免冠照片中辨认出5号是向其贩卖毒品的赵前伍。
（二）通话记录证明，2015年4月10日、4月15日，赵前伍（手机号182××××8899）与张某（手机号138××××9989）发生多次通话。
（三）证人张某证言证明，2015年4月，她三次从赵前伍处购买毒品海洛因。第一次她电话联系赵前伍，赵前伍到她家楼下，她给赵前伍200元，赵前伍给他一小纸包海洛因。两三天后，她给赵前伍打电话购买海洛因，给了赵前伍200元，赵前伍给她一小纸包毒品海洛因。
（四）上诉人赵前伍供述，他卖给张某两次毒品，都是送到张某楼下，每克800元或900元。他共获利3400元。
二、2015年4月份，上诉人赵前伍与吸毒人员钱某1电话联系后，每次以每克人民币900元的价格，两次卖给钱某1毒品海洛因供其吸食。
认定上述事实的证据有：
（一）辨认笔录证明，赵前伍从十张无规则排列的不同男性免冠照片中辨认出8号是向其购买毒品的钱某1。
（二）通话记录证明，2015年4月17日上午，赵前伍(手机号182××××8899)与钱某1(手机号150××××1089)发生通话。
（三）证人钱某1证言证明，2015年4月17日11时许，他与赵前伍电话联系后到宿州市花都东高架桥下停车场，他给赵前伍900元，赵前伍给他约1克海洛因。他从赵前伍处买了约十次海洛因，每次都是一克左右，每克900元。
（四）上诉人赵前伍供述，他两次卖给钱某1毒品，第一次在纺织路纱厂东北一巷子里、第二次在该巷子附近。每克800元或900元的价格。
三、上诉人赵前伍以2015年4月10日向上诉人李新春购买的约30克毒品海洛因纯度不够为由要求李新春换货。2015年4月17日，上诉人李天良驾驶自己的车牌号为皖Ｋ×××××的丰某拉轿车与李新春来到宿州市，李新春将随身携带的约30克毒品海洛因交给赵前伍，赵前伍在宿州市淮河路高架桥下停车场内与钱某1试吸该毒品时，被公安人员当场抓获。公安人员现场从赵前伍驾驶的皖Ｌ×××××轿车车内搜出毒品疑似物毛重97.75克。经宿州市公安司法鉴定中心物证检验：有75.498克（净重）检出海洛因成分，有17.803克（净重）检出咖啡因和巴比妥成分。
认定上述事实的证据有：
（一）现场勘验笔录、搜查笔录及扣押清单证明，2015年4月17日，宿州市公安局经济技术开发区分局工作人员在案发现场对赵前伍贩毒涉案车辆皖Ｌ×××××进行搜查，从车内黄色外套搜出两袋褐色块状毒品疑似物，一袋净重31.585克，一袋净重32.909克，从车内烟盒内搜出6袋毒品疑似物毛重32.2克，并予以扣押，同时从钱某1身上搜出毒品疑似物两袋及锡纸若干。2015年4月23日，再次由赵前伍对被扣押毒品疑似物的净重予以确认。同时在案发现场扣押皖Ｌ×××××号大众帕萨特轿车及皖Ｋ×××××号丰某拉轿车各一部。
（二）情况说明证明，宿州市公安局经济技术开发区分局工作人员在赵前伍车内扣押的毒品疑似物97.75克是毛重，93.301克是净重，经检验有75.498克（净重）检出海洛因成分，有17.803克检出咖啡因和巴比妥成分。
（三）宿州市公安司法鉴定中心（宿）公（司）鉴（理化）字（2015）157号物证检验报告书证明，从赵前伍车内搜出的毒品疑似物中75.498克（净重）检出海洛因成分，从钱某1处搜出的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
（四）视频资料证明，对赵前伍进行抓捕及搜查、扣押物品及在看守所对毒品疑似物进行称量的过程。
（五）辨认笔录证明，赵前伍从十张无规则排列的不同男性免冠照片中辨认出10号是向其贩卖毒品的李新春。
（六）通话记录证明，2015年4月10日上午、4月17日，赵前伍（手机号182××××8899）与李新春（手机号155××××8598）发生多次通话。2015年4月17日上午，赵前伍（手机号182××××8899）与钱某1（手机号150××××1089）发生通话。
（七）证人钱某1证言证明，2015年4月17日11时许，他到宿州市花都东高架桥下停车场找到赵前伍，上车后他给赵前伍900元，赵前伍给他约1克海洛因，另给他一点冰毒让他试试，此时警察来了。赵前伍手机号码182××××8899，当天开辆车牌号后四位9829的轿车。
（八）上诉人供述
1、赵前伍供述，2015年4月10日左右的一天，他从阜阳李新春处以15000元价格购买30克左右的海洛因，吸食后发现货不对，联系李新春要求换货。2015年4月17日六七时许，李新春电话联系他称已到宿州。当日9时许，他到宿蒙路附近加油站找到李新春，上李新春车后李新春给他6袋白色粉状毒品和一袋褐色块状毒品。他把毒品放在自己车内，告诉李新春要去找人验货，到花都附近高架桥接了钱某1，钱某1上车还没吸食时就被公安抓获。
2、李天良供述，2015年4月16日16时许，李新春让他开车送其到宿州市，次日凌晨3时13分，他开着车牌号为皖Ｋ×××××的黑色卡罗拉轿车带着李新春去宿州，9时许，到了宿州市刘合加油站北一路口，李新春让他等待。李新春回来后，他看到李新春把两袋海洛因放在上衣口袋里，接个电话就下车走了，20分钟左右，警察来了。李新春找他时说到宿州卖海洛因的，答应给他车费1200元至1500元。
3、李新春供述，其到宿州市是找防水工程的，没有贩卖毒品。
（九）本案其他相关证据：
1、案发与抓获经过证明，本案系2015年4月1日宿州市公安局经济技术开发区分局刑警大队在工作中发现而案发。同年4月17日，该局刑警大队民警将被告人赵前伍、李新春、李天良抓获。
2、户籍信息证明，赵前伍、李新春、李天良的出生日期等身份事项。
3、前科材料
（1）宿州市埇桥区人民法院（2010）埇刑初字第203号刑事判决书及离监犯综合信息表证明，赵前伍因犯贩卖毒品罪、故意伤害罪2010年6月22日被判处有期徒刑五年，罚金人民币五千元。2014年1月26日刑满释放。
（2）云南省保山市中级人民法院（2008）保中刑初字第295号刑事判决书证明，李天良因犯贩卖毒品罪，于2008年9月12日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（3）阜阳市中级人民法院（2001）阜刑初字第38号刑事判决书及离监犯综合信息表证明，李新春2001年4月4日因犯贩卖毒品罪被阜阳市中级人民法院判处有期徒刑十五年，2009年10月20日刑满释放。
以上证据，均经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
对赵前伍提出他没有向张某、钱某1贩卖毒品海洛因的上诉理由，经查，证人张某、钱某1指认赵前伍向他们贩卖毒品海洛因，赵前伍在侦查机关亦多次供述其贩卖毒品给张某、钱某1，且有通话记录、辨认笔录佐证，足以认定赵前伍向张某、钱某1贩卖毒品海洛因的事实。故赵前伍提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对赵前伍提出他于2015年4月10日向李新春购买的30克毒品海洛因是用于自己吸食，不应定性为贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪的上诉理由，经查，根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住处、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。本案中，赵前伍系贩毒人员，被抓捕时侦查人员在其车内查获毒品海洛因75.498克，其中装在赵前伍外套口袋的两包毒品净重分别为31.585克、32.909克，赵前伍供述其2016年4月10日向李新春购买约30克毒品海洛因，并于4月17日与李新春调换，该部分毒品应认定为赵前伍贩卖毒品的数量，根据有利于被告人原则，即31.585克。2016年4月17日在赵前伍车内查获的剩余毒品43.913克，应认定为赵前伍非法持有毒品的数量。原判认定该部分事实并无不当。故赵前伍提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对李天良提出原判认定其构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足及其在公安机关的供述系非法证据，应予排除的上诉理由，经查，李天良在侦查阶段多次供述李新春找李天良让李天良送他到宿州，并告诉李天良是去卖海洛因的。赵前伍供述其2016年4月10日向李新春购买约30克毒品海洛因，因纯度不够联系李新春要求换货，4月17日李新春电话联系赵前伍称已到宿州，见面后交给赵前伍调换的毒品，赵前伍找人验货时被抓。2016年4月17日赵前伍被抓捕时侦查人员在其车内查获毒品海洛因75.498克。李天良关于驾车带李新春到宿州卖毒品的供述与赵前伍的供述相互印证，且能得到通话记录的印证，足以认定李天良明知李新春贩卖毒品仍驾车提供帮助。李天良虽提出其供述系非法取得，但未提供涉嫌非法取证的人员、时间、方式等相关线索或材料，且其在侦查阶段有多次有罪供述，其中三次系在宿州市看守所形成，不存在非法取证的条件，李天良进看守所健康体检报告亦显示其身上并无伤痕。故李天良提出其在公安机关的供述系非法证据不能成立，对李天良的上诉理由，本院不予采纳。
本院认为：上诉人赵前伍违反国家毒品管理法规，多次向他人出售毒品海洛因，上诉人李天良事前明知道原审被告人李新春贩卖毒品仍为其提供交通便利，原审被告人李新春违反国家毒品管理法规，向他人出售毒品海洛因30克，数量较大，三人的行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人赵前伍非法持有毒品43.913克，其行为又构成非法持有毒品罪。赵前伍一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人李天良在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。上诉人赵前伍系累犯，且系毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人李天良、原审被告人李新春系毒品再犯，依法从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 耀
审判员 徐 莉
审判员 蔡玉良
二〇一七年十二月十五日
书记员 王 洁
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。