吉林省高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)吉行终109号
上诉人（原审原告）长春市铭泰汽车零部件有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区孟家一路。
法定代表人王秀山，该公司董事长。
委托代理人安波，吉林金可律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长春市朝阳区人民政府，住所地吉林省长春市朝阳区前进大街1855号。
法定代表人武凌，该区区长。
委托代理人任爱国，长春市朝阳区人民政府工作人员。
委托代理人王丹，北京天驰君泰（长春）律师事务所律师。
上诉人长春市铭泰汽车零部件有限公司(简称铭泰公司)、上诉人长春市朝阳区人民政府(简称朝阳区政府)因房屋征收决定公告一案，不服吉林省长春市中级人民法院(2016)吉01行初字207号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，1992年一汽厂办大集体企业一汽四环二轿钣金铆焊厂成立，1995年该企业兼并了长春市朝阳区双德乡光辉村冲压件厂、发达汽车钣金厂，并与光辉村签订了《土地使用权转让合同书》，将原光辉村厂房、办公室等地上建筑物以及总面积5975平方米土地使用权一并转让给企业使用。之后，原企业又先后更名为一汽四环企业总公司轿车底板厂、长春一汽四环顺达汽车零件厂。2009年4月根据国函[2005]88号《国务院关于同意东北地区厂办大集体改革试点工作指导意见的批复》、长府发[2007]28号《长春市人民政府关于支持一汽集团厂办大集体改革的意见》、一汽集团管字[2008]91号《关于启动一汽厂办大集体改革的通知》及附件精神，一汽集团作出了一汽四环综企字[2009]12号《关于长春一汽四环顺达汽车零件厂实施厂办大集体改革的批复》。铭泰公司受让了原企业，承接了原企业人员、资产、债权、债务，并承担解决原企业改革遗留事项及后续发生的费用。2012年12月25日朝阳区政府作出长朝征决字［2012]第3号《房屋征收决定》，决定对南湖大路棚户区改造项目东起电台街西至孟家一路东胡同南起光辉街北至开运街实施房屋征收，并在报纸���进行了公告。2012年12月26日吉林省国土资源厅作出吉国土资耕函［2012]786号《吉林省国土资源厅关于长春市人民政府2012年第82批次土地征收的批复》。2015年9月11日长春市发展和改革委员会作出长发改审批字［2015]248号《关于长春市保障房、棚改房配套基础设施建设项目之一可行性研究报告（代项目建议书）的批复》。2016年4月25日长春市国土资源局作出长国土函[2016]161号《关于“开运南街、花苑东街、孟家南街、规划一路、规划二路”道路建设项目用地符合土地利用总体规划的复函》。2016年4月28日长春市规划局作出《关于（开运南街、花苑东街、孟家南街、规划一路、规划二路道路建设致确认函）的回函》。2016年5月16日朝阳区政府作出《朝阳区人民政府关于开运南街、花苑东街、孟家南街、规划一路、规划二路道路建设项目确定征收范围的公告》。2016年6月16日朝阳区政府拟定《开运南街、花苑东街、孟家南街、规划一路、规划二路道路建设项目国有土地上房屋征收补偿方案》（征求意见稿）。2016年8月30日朝阳区政府作出《开运南街、花苑东街、孟家南街、规划一路、规划二路道路建设项目国有土地上房屋征收补偿实施方案》。2016年8月30日朝阳区政府作出朝房征字[2016]3号《长春市朝阳区人民政府房屋征收决定公告》。
原审法院认为，(一)朝阳区政府于2012年12月25日作出并在报纸上公告的长朝征决字[2012]第3号《房屋征收决定》征收范围包括铭泰公司所有的厂房等建筑物。在长朝征决字[2012]第3号房屋征收决定继续生效的情况下，朝阳区政府又作出新的征收决定，互相矛盾。(二)铭泰公司所有的厂房等建筑物用于生产经营，使用功能具有不可分割性。因此，朝阳区政府应当对铭泰公司所有的厂房等建筑物���行整体征收。(三)《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条第一款规定：“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府”。本案中，朝阳区政府没有向本院提供征收补偿方案报经朝阳区政府批准的证据，应视为未经批准。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：撤销被告长春市朝阳区人民政府作出的朝房征字[2016]3号《长春市朝阳区人民政府房屋征收决定公告》。案件受理费50元由被告长春市朝阳区人民政府负担。
铭泰公司上诉称，请求撤销（2016）吉01行初207号行政判决，重新判决；撤销朝阳区政府作出的朝房征字［2016］3号《长春市朝阳区人民政府房屋征收决定公告》；判决朝阳区政府承担铭泰公司律师代理费2万元。事实和理由：（一）原审法院遗漏诉讼请求。铭泰公司在起诉状中��确列明“请求判决被上诉人承担上诉人的律师代理费2万元”的诉讼请求，原审判决中未予认定。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条规定，应当支持铭泰公司律师费请求。（二）原审法院撤销朝房征字［2016］3号《长春市朝阳区人民政府房屋征收决定公告》的事实认定不清、适用法律错误。庭审中已查明铭泰公司使用的土地是集体土地，没有被依法征收。原审判决没有认定，也没有作为撤销朝房征字［2016］3号公告的主要理由。原审判决强调“在长朝征字［2012］3号房屋征收决定继续生效的情况下”，是在支持朝阳区政府继续实施违法行为。
针对铭泰公司的上诉，朝阳区政府辩称，(一)原审程序合法，铭泰公司称遗漏律师费的请求一审未提出，不存在遗漏问题。(二)涉案土地于2012年征��为国有，朝阳区政府适用国有土地征收程序并无不当。
朝阳区政府上诉称，请求撤销（2016）吉01行初207号行政判决；依法驳回铭泰公司诉讼请求；一、二审诉讼费用由铭泰公司承担。事实和理由：（一）朝房征字［2016］3号《房屋征收决定公告》与长朝征决字［2012］第3号《房屋征收决定》依据不同，不存在自相矛盾情况。1.长朝征决字［2012］第3号《房屋征收决定》依据的是棚户区改造项目的相关文件，即2005年12月30日长春市人民政府作出的长府发［2005］56号《长春市人民政府关于印发＜长春市重点棚户区改造实施意见＞的通知》和2012年4月6日长棚危保指［2012］2号文件。2.朝房征字［2016］3号《房屋征收决定公告》依据的是道路建设项目规划。2016年4月，因市区道路建设需要，长春市人民政府拟征收孟家南街，其中包括铭泰公司部分房屋。��长春市发改、规划、国土等部门审批作出该公告。3.虽然两个征收决定的征收范围内均包括铭泰公司房屋，但两个征收决定依据的文件不同，不存在自相矛盾之处。4.长朝征决字［2012］第3号《房屋征收决定》是基于当时棚户区改造的特殊历史背景作出的，而新的道路建设又具有公益性和时间紧迫性。在全市区域内都存在棚户区改造没有征收拆迁完毕的住房又出现在新的道路规划建设项目征收范围内的情况。朝阳区政府基于道路建设需要，经过相关部门审批后作出的朝房征字［2016］3号《房屋征收决定公告》有事实和法律依据，不应予以撤销。（二）一审判决以未对铭泰公司的厂房等建筑物进行整体征收为由撤销朝房征字［2016］3号《房屋征收决定公告》没有依据。1.虽然朝房征字［2016］3号《房屋征收决定公告》确定的征收范围内只包括铭泰公司部分房屋，但并不一定必然影响生产经营活动。一审法院在庭审时并没有调查并确认征收范围内的部分厂房如果被征收是否会影响企业的生产经营活动，也没有调查并确认征收范围内的部分厂房与其他厂房是否具有不可分割性。在没有查清事实的前提下，不应以此为由判决撤销公告。2.在征收实践中，如果征收范围内没有包括被征收企业的整体厂房，影响企业经营的，企业可提出整体征收要求，征收部门根据实际情况可与企业协商进行整体征收。朝阳区政府对铭泰公司厂房进行整体征收尚未确定，一审判决以此为由撤销公告牵强。（三）一审判决以征收补偿方案未报经朝阳区政府批准为由撤销朝房征字［2016］3号《房屋征收决定公告》没有依据。本案所涉的征收补偿方案履行了报批程序，由朝阳区政府签发，并在公布的征收方案上加盖了朝阳区政府公章，应视为已经批准。
针对朝阳区政府上诉，铭泰公司辩称，同上诉状内容。
朝阳区政府在二审中提供两份新证据：朝阳区政府分别向长春市国土资源局和长春市规划局提交的《长春市朝阳区人民政府关于开运南街、花苑东街、孟家南街、规划一路、规划二路道路建设致确认函》，证明征收补偿方案已经经过政府批准。
铭泰公司质证认为，对证据的真实性无异议，证明朝阳区政府行政行为违法。涉案土地性质是集体土地，采用国有土地上房屋征收程序错误。
本院对上述证据认证如下，上述两份证据是朝阳区政府确认征收房屋是否符合土地利用总体规划、城乡规划和专项规划的报批文件，属过程性文件，长春市国土资源局和长春市规划局已经作出确认回函。该两份证据只能证明朝阳区政府针对征收房屋是否符合土地利用总体规划、城乡规划和专项规划依法履行法定程序，与征收补偿方案无关，不能证明征收补偿方案已经经过政府批准。
经审理查明，2012年12月26日，吉林省国土资源厅作出吉国土耕函［2010］786号《吉林省国土厅关于长春市人民政府2012年第82年批次土地征收的批复》(简称82批次土地批复)，征收包括铭泰公司使用的土地在内的土地。朝阳区政府自认本次征地未对铭泰公司使用的土地给予补偿。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，(一)关于朝阳区政府的上诉。本案审理焦点是朝阳区政府作出的朝房征字［2016］3号《长春市朝阳区人民政府房屋征收决定公告》是否合法。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条规定：“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证。”第十条规定：“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。”第十一条规定：“市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”第十二条规定：“��、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。”第十三条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。市、县级人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”朝阳区政府没有提供证据证明其在发布朝房征字［2016］3号公告前作出征收决定，但在公告中载有征收的具体内容，对被征收人的权利产生实质性影响，故该公告具有可诉性。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条规定，征收决定应当符合国民经济和社会发展规划、土���利用总体规划、城乡规划和专项规划，但朝阳区政府只提供了征收决定符合土地利用总体规划、城乡规划和专项规划的证据，未提供符合国民经济和社会发展规划证据。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十至十三条规定的征收程序，朝阳区政府未提供房屋征收部门拟定征收补偿方案后报市、县级人民政府以及市、县级人民政府组织有关部门对征收补偿方案进行论证、进行社会稳定风险评估、经过政府常务会议讨论决定的证据，征收公告中没有载明征收补偿方案，程序违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第(三)项规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的”。原审撤销朝房征字［2016］3号公告，认定事实和适用法律正确。
(二)关���铭泰公司的上诉。1.关于铭泰公司提出一审遗漏诉讼请求的主张，经查一审铭泰公司诉讼请求为：“1.请求撤销被告朝阳区人民政府作出的《长春市朝阳区人民政府房屋征收决定公告》(朝房征字［2016］3号)；2.请求被告承担本案的诉讼费用。”铭泰公司起诉时没有提出要求朝阳区政府承担律师代理费2万元的诉讼请求，一审判决不存在遗漏诉讼请求问题，对该上诉请求不予支持。2.铭泰公司对于一审判决撤销朝房征字［2016］3号《长春市朝阳区人民政府房屋征收决定公告》的理由有异议，认为铭泰公司使用的土地是集体土地，没有被征收，不应适用国有土地上房屋征收与补偿程序实施征收。原审已经查明，涉案土地所有权人是朝阳区双德乡光辉村，并且已经82批次土地批复征收，自该土地批复生效之日起，涉案土地性质已变更为国有。铭泰公司提出的涉案土地是集体土地，没有被征收的主张不成立。因朝阳区政府征收程序违法，原审已撤销涉案公告，铭泰公司诉讼利益已经得到实现，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人长春市铭泰汽车零部件有限公司和上诉人长春市朝阳区人民政府各负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 岩
代理审判员 孔德岩
代理审判员 孙慧源
二〇一七年七月三日
书 记 员 张 杉