渭南市临渭区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)陕0502刑初131号
公诉机关渭南市临渭区人民检察院。
被告人谢某某，男，1992年1月3日出生，汉族，初中文化，家住河南省漯河市召陵区邓襄镇，农民。2016年9月30日因涉嫌诈骗罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年11月4日被依法逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。
辩护人钱梅，陕西正励和律师事务所律师。
被告人谢某甲，男，1989年4月16日出生，汉族，初中文化，家住河南省漯河市召陵区邓襄镇，农民。2016年9月30日因涉嫌诈骗罪被渭南市公安局临渭分局刑事拘留，同年11月4日被依法逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。
辩护人姚丰收，陕西正励和律师事务所律师。
辩护人史夏，陕西正励和律师事务所实习律师。
被告人谢某某、谢某甲诈骗一案，渭南市临渭区人民检察院于2017年3月6日以渭临检公诉刑诉[2017]54号起诉书，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。渭南市临渭区人民检察院指派代检察员雷毛莉依法出庭支持公诉，被告人谢某某、谢某甲及其辩护人等均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
公诉机关指控，2016年9月27日至2016年9月29日，被告人谢某某、谢某甲驾驶车牌号为豫LUN0**小轿车携带伪基站设备，流窜至陕西省华阴市、渭南市临渭区等城区的人流密集路段，假冒建设银行客服电话9****，将诈骗短信发送给5956个移动手机用户。公诉机关提供了相关证据，认为被告人谢某某、谢某甲之行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗(未遂)罪，请求依法惩处。
庭审中，被告人谢某某、谢某甲对起诉书指控的事实和当庭出示的证据均不持异议。
被告人谢某某的辩护人辩称，被告人谢某某使用伪基站，以银行的名义发送诈骗短信，造成一些手机用户通讯中断的行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。被告人谢某某犯罪情节较轻，到案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，认罪态度较好，又系初犯，建议法庭对其予以轻处。
被告人谢某甲的辩护人对公诉机关指控的诈骗(未遂)罪罪名没有异议，辩称被告人谢某甲犯罪未遂，又系从犯，认罪态度好，有坦白情节，建议法庭从轻处罚。
公诉人认为，被告人谢某某、谢某甲在共同犯罪过程中没有主次之分。
经审理查明，2016年9月29日，被告人谢某某、谢某甲驾驶车牌号为豫LUN0**小轿车携带伪基站设备，在陕西省华阴市、渭南市临渭区城区等地，假冒建设银行客服电话9****发送诈骗短信，短信内容为“尊敬的用户您好，您的信用卡已达我行提额标准，可提升5万额度，详电021-31660689申请固定额度调整”。截至二被告人被抓获时，共发送给5956个移动手机用户上述诈骗短信.该伪基站共截断渭南移动公司51个基站的通信线路，强行向移动公司5956个用户手机发送诈骗短信。在短信发射过程中强迫用户终端在伪基站信号中进行登记，造成该11893名手机用户网络平均中断5-8秒。经检测，被告人使用的伪基站设备属于无线电发射设备，其发射频率与中国移动和中国联通所使用的2GGSM业务同频，其性质属于非法设台。该设备会仿真GSM移动通信无线基站，利用移动网络系统网号（MNC）、频率资源等，伪装成移动基站的邻区，在信息获取点采用大功率的无线信号发射，强迫用户终端（手机）在仿真基站信号中进行登记而造成网络拥堵从而影响用户的的正常通信，造成正常通信中断，或将垃圾短信、诈骗短信等发送到用户终端（手机），危害后果严重。
上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据证实：
1、陕西移动渭南分公司网络部报案材料证实，2016年9月29日上午9点08分，通过移动后台系统发现临渭区有伪基站出现，请求公安机关查处。
2、到案经过证实，被告人谢某某、谢某甲于2016年9月29日，在临渭区东风大街某酒店被抓获。
3、提取笔录及提取物照片，2016年9月30日11时20分，从豫LUN0**黑色比亚迪F3轿车内提取:绿色电路板两个,金属盒子两个,天线两个及遥控开关一个。
4、发射诈骗短信用的手机界面照片，短信内容为：尊敬的用户您好，您的信用卡已达我行提额标准，可提升5万额度，详电021-31660689申请固定额度调整.
5、两被告人辨认作案工具照片。
6、检测报告证实，被告人使用的设备属于伪基站设备。其发射频率与中国移动和中国联通所使用的2GGSM业务同频，其性质属于非法设台。被告人使用的设备会仿真GSM移动通信无线基站，利用移动网络系统网号（MNC）、频率资源等，伪装成移动基站的邻区，在信息获取点采用大功率的无线信号发射，强迫用户终端（手机）在仿真基站信号中进行登记而造成网络拥堵从而影响用户的的正常通信，造成正常通信中断，或将垃圾短信、诈骗短信等发送到用户终端（手机），危害后果严重。
7、陕西移动渭南分公司网络部以及陕西省无线电管理委员会办公室渭南市监测站的情况说明，两被告人使用的伪基站共截断了51个基站的通信线路，共给5956个用户号码发送了短信。
8、电子证据被告人发送诈骗短信的详细清单，证实共给5956个用户号码发送了短信。
9、被告人谢某某供述，2016年8月，我在网上QQ交流群看到发送短信可以挣钱，还有卖发短信的机子,我就花8000多块钱买了个发短信的机器。9月27日我联系我朋友谢某甲说了这事,说好两人挣的钱均分。28号凌晨从漯河出发,当晚到华阴,29号早上约9点,谢某甲开车,我在后排操作,发了不到一个小时,发不动,就商量到渭南试试,到渭南发了不到10分钟的样子,也发不动,就到网吧上网,后找了宾馆准备睡觉时被抓了。
10、被告人谢某甲供述，与谢某某供述一致.
以上证据能够相互印证，足以认定。
本院认为，被告人谢某某、谢某甲在实施电信诈骗活动中，非法使用“伪基站”发送诈骗信息五千条以上，诈骗数额难以查证，其行为属于《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”，构成诈骗罪(未遂)；同时干扰无线电通讯秩序，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，由于诈骗罪的法定刑高于扰乱无线电通讯管理秩序罪，故应依照处罚较重的诈骗罪(未遂)对二被告人定罪处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分。鉴于被告人谢某某、谢某甲犯罪未遂，且系初犯，到案后能如实供述罪行，有坦白情节，故对二被告人均可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯诈骗罪(未遂)，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月30日起至2018年3月29日止）。
二、被告人谢某甲犯诈骗罪(未遂)，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月30日起至2018年3月29日止）。
罚金限判决生效后三十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省渭南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 赵文侠
人民陪审员 张渭良
人民陪审员 李 华
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 田兰兰
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。