安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖13刑终563号
原公诉机关安徽省砀山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡军，男，汉族，1964年4月8日出生于江苏省南京市，大专文化，经商，住南京市。因犯诈骗罪于1999年11月24日被南京市鼓楼区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元。2006年10月20日被假释，2007年5月31日假释期满。2013年6月4日因涉嫌犯合同诈骗罪被砀山县公安局决定刑事拘留（在逃），2015年9月14日在南京市鼓楼区被当地公安机关抓获，同月17日被砀山县公安局刑事拘留，同年10月22日被砀山县人民检察院批准逮捕，当日被砀山县公安局执行逮捕。现羁押于砀山县看守所。
辩护人朱怀良，安徽梨苑律师事务所律师。
安徽省砀山县人民法院审理砀山县人民检察院指控原审被告人蔡军犯合同诈骗罪一案，于2016年11月29日作出（2016）皖1321刑初122号刑事判决。原审被告人蔡军不服，提出上诉。本院于2017年6月14日作出（2016）皖13刑终636号刑事裁定，撤销原判，发回重审。砀山县人民法院另行组成合议庭进行审理，并于2017年10月17日作出（2017）皖1321刑初145号刑事判决。原审被告人蔡军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：陈某与张某某（已判刑）于2012年初到砀山县与被告人蔡军一起干工程。蔡军在未取得砀山县第二中学新校区（以下简称二中）建筑工程承包权的情况下，于2012年4月12日，以南京宏亚建设集团蚌埠分公司（以下简称宏亚公司）的名义与陈某签订了二中工程内部承包协议，约定陈某交保证金300万元。后陈某将工程转包给杨某某、陈某某、史某某等人，以“工程保证金”的名义收取杨某某、史某某10万元、陈某某30万元、程某某25万元、崔某某137.5万元（其中支付图纸设计费28万元），后退还崔某某20万元。2012年7月20日，陈某因涉嫌犯合同诈骗罪被公安机关抓获，该协议未履行完。后张某某退还崔某某图纸费28万元。
2012年6月5日，蔡军以宏亚公司名义与张某某签订了二中工程内部承包协议，将二中校舍、校室等交由张某某承包，由张某某交保证金300万元。2012年7月1日，张某某以宏亚公司二中工程项目部的名义与蒋某某签订工程承包协议，陆续收取蒋某某保证金125万元。2012年7月6日，蔡军以未挂靠成功的中国国基建设集团有限公司（简称国基公司）华东工程指挥部副指挥的名义委托张某某在二中项目部负责工程建设（总负责）。
2012年7月20日，蔡军持伪造的安徽省利民路桥集团有限责任公司（以下简称利民公司）与国基公司签订的二中建设工程施工合同（简称大合同），以未挂靠成功的国基公司的名义与张某某签订了建设工程内部承包协议，约定张某某交保证金300万元，承包二中工程。后张某某持蔡军签名的授权委托书、进厂通知单及他私刻的“国基建设集团有限公司华东集团砀山二中项目部印章”与许某某、何某某签订工程内部承包协议，分别收取许某某、何某某工程保证金99.8万元、10万元。后又以工程建设的名义向汪某某借款31万元，以招标需资金周转向邹某借款16万元，后退还10万元。收取姜某某工程保证金2万元、张某甲工程保证金3万元，以工程需购买变压器为由，向毛某借款计15万元，支付利息6000元。2012年4月25日，陈某甲为承包二中水电工程，以张某某、朱某某的名义向蔡军交保证金50万元；2012年7月7日至9月9日，蔡军先后收到张某某交款85万元，分别出具了借条、收条、欠条。2013年1月，蔡军支付二中工程款15万元；2017年4月13日，蔡军退还张某某10万元。蔡军因犯诈骗罪于1999年11月24日被南京市鼓楼区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。2006年10月20日被假释，假释期满日为2007年5月31日。
上述事实，有下列证据证明：
一、书证
（一）银行转账凭证、现金存款凭证、借条、借据、欠条、收条、借款协议、承诺书证明：1、自2012年6月10日至2013年1月1日，蔡军农行账户的收支情况。2、2012年至2013年，张某某先后借毛某、邹某、汪某某及收取蒋某某、何某某、崔某某工程保证金的数额。3、2012年8月10日，张某某转账给蔡军10万元；2012年7月24日，蔡军出具收条：收到张某某20万元；2012年9月9日，蔡军出具欠条：欠张某某25万元；2012年7月7日，蔡军出具借条：借张某某40万元；2012年4月25日，“朱某某、张某某”向蔡军转账50万元交工程保证金。
(二)国基建设（2012）18号文件暨关于蔡军通知的任职决定证明：2012年6月28日，经国基公司总经理办公会决定，任命蔡军为国基公司华东地区副指挥长兼二中项目部经理职务。
（三）建设工程施工合同载明：发包方利民公司（合同专用章、签名殷某某）与国基公司（合同专用章、签名蔡军）签订二中校舍、校室、图书馆、第一运动场等建设工程承包（总包）合同。签订时间为2012年5月28日。
（四）授权委托书载明：国基公司华东工程指挥部副指挥蔡军委托张某某在二中项目部负责工程建设（总负责），日期2012年7月6日。
（五）进场通知单载明：国基公司通知张某某于2012年8月18日进场二中施工现场，时间2012年8月9日（经鉴定系蔡军书写）。
（六）法人代表授权书载明：国基公司授权张某某为合法代理人，为二中项目的全权负责人，并承担相应的法律责任，日期2012年7月18日。
（七）建设工程内部承包协议载明：2012年4月12日、6月5日，蔡军先后以宏亚公司名义将二中校舍、校室等交由陈某、
张某某承包，陈某、张某某各交付人民币300万元作为保证金；2012年7月20日，蔡军又以国基公司名义与张某某签订内部工程承包协议，将二中校舍、教室等转包给张某某。由张某某向国基公司支付300万元保证金。
（八）国基公司出具的说明载明：国基建设(2012)18号文件暨关于蔡军通知的任职决定、授权张某某为二中项目全权负责人的法人代表授权书、建设工程内部承包协议中加盖的“国基建设集团有限公司”印章均系伪造，上述委托书、任职决定及承包协议与该公司无关。
（九）砀山县招投标中心“二中新校区建设工程施工”招标档案载明：砀山县招投标中心就二中新校区建设工程，分别于2013年1月6日、2月21日、5月17日发布招标公告，招标单位砀山县教育体育局；2013年10月28日发布招标公告，招标单位系利民公司；2014年4月22日，安徽云厦建筑工程有限公司中标。
（十）利民公司出具的证明载明：该公司使用的唯一公章样式为“安徽省利民路桥集团有限责任公司”。
（十一）抓获经过证明：2015年9月14日，南京市公安局六合分局刑警大队民警在南京市将蔡军抓获。
（十二）户籍信息证明，被告人蔡军的个人身份情况。
（十三）江苏省南京市鼓楼区人民法院刑事判决书、南京市中级人民法院刑事裁定书载明：1999年11月24日，蔡军因犯诈骗罪被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币5万元；2000年2月23日，被裁定驳回上诉，维持原判。
（十四）江苏省句容监狱犯罪档案材料证明：蔡军于2000年6月13日入监，2006年10月20日假释。
（十五）宿州市中级人民法院（2016）皖13刑终6号刑事判决书认定张某某退崔某某28万元图纸费、张某某在工程招投标后收取毛某、姜某某16.4万元构成合同诈骗罪的事实。
（十六）收条证明：2017年4月13日，张某某收到蔡军还款10万元。
二、鉴定意见
宿州市公安局司法鉴定中心的物证检验意见书载明：2012年7月6日的授权委托书系蔡军书写，2012年7月20日的建设工程内部承包协议系蔡军、张某某签名，2012年8月9日的进厂通知单系蔡军书写，2012年4月12日建设工程内部承包协议系蔡军签名。
三、被害人陈述
（一）蒋某某陈述：他与何某某经张某某介绍到砀山承包工程，何某某与张某某签订了内部承包协议并向张某某缴纳了10万元的工程保证金，张某某出具了10万元的借条，由他转交给何某甲。他于2012年7月1日与张某某签订了承包合同，盖有宏亚公司的印章。他共交给张某某保证金125万元。
（二）何某某陈述：他与蒋某某一同到砀山二中工地，张某某让他看了建设工程内部承包协议，他相信是真实的，愿意承包工程。后张某某催他交保证金，他于2013年1月1日交给张某某10万元。
(三)许某某陈述：2012年6月，他通过朋友认识张某某和蔡军，张、蔡讲二人已取得二中工程的承包权，并拿出合同，让他交保证金100万元，许诺水电安装工程由他做，他与张某某签订了合同，分多次交给张某某现金共计99.8万元。
（四）陈某甲陈述：2012年4月初，他到砀山看了二中工地，朱某某、张某某又给他看了建筑工程内部承包协议及法人代表授权委托书，他与张某某签订了合作协议，朱某某让他向蔡军账户汇款50万元。因工程一直未开工，他决定退出，朱某某、张某某、蔡军以各种理由推脱，拒绝退还50万元。
四、证人证言
（一）陈某某证明：2012年5月，他看了陈某与宏亚公司蔡军签的承包协议。同年6月28日，他与陈某达成协议，之后交给陈某现金30万元，陈某出具了借条。同年7月份，陈某又以同样的方法收取程某某25万元。
（二）杨某某证明：他与史某某经人介绍到二中工地承包水电工程，陈某要求两人先交水电配合费10万元，他与史某某交给陈某10万元。
（三）叶某证明：2012年7月，他听说二中工程正在对外发包，陈某已从蔡军处取得了承包权。7月4日，他和程某某与陈某商谈承包工程之事，陈某讲必须缴纳保证金，见陈某拿出工程图纸，两人信以为真，和陈某签订了承包工程协议，共交给陈某保证金25万元。
（四）毛某证明：2013年3月，他经韩某担保先后借给张某某15万元，张某某给利息6000元。
（五）邹某证明：2013年4月11日，张某某通过许某某、韩某找他借款，说张某某的二中工程正在招投标，需资金周转，由许某某担保，他将16万元汇入张某某的银行卡上。后张某某还他10万元，下余的6万元出具了借条。
（六）汪某某证明：2012年12月17日，张某某由韩某担保借他31万元，后张某某又借10万元。
（七）姜某某证明：2013年，他与张某甲、魏立球来二中工地见到张某某，看了二中的设计图纸，双方谈了工程价格，张某某要求先交工程定金，他与张某甲分别交给张某某2万元、3万元，张某某许诺工程2月底开工，后以各种借口推脱，直至张某某被抓，他才知受骗。
（八）张某某证明：2012年，他与陈某来砀山县承包二中工程，蔡军将二中工程全部承包给陈某。后蔡军要陈某交保证金，陈某向下面班组等人收钱。陈某被抓后，蔡军将二中工程让他做。2012年六七月份，蔡军以国基公司名义与他签订了内部承包协议，让他交300万元的保证金，后他陆续向蔡军交保证金。期间，蔡军向他提供一份利民公司和国基公司的大合同（上有两个公司的合同章和殷某某、蔡军的签名）、国基公司任命书及授权委托书，他相信了蔡军。他持授权委托书刻了一枚“国基建设集团有限公司华东区砀山二中工程项目部”印章，用此章与何某某、蒋某某等人签订了工程承包合同，后收取何某某、蒋某某等人的工程保证金，收的钱部分用于工程开支，下余都交给了蔡军。2013年，他帮蔡军参与了工程招标，三次均因蔡军未能交纳保证金而流标。蔡军向他出示的大合同是完整的，当时朱某某在场。他交给蔡军的钱全部是工程保证金。蔡军出具的收条、借条、欠条，款项均为工程保证金。除此之外，他与屠某某、邬某某等人先后向蔡军账户转款、存款计82万元，凭证他都交给公安机关了，这些钱也是工程保证金。蔡军为工地支出了15万元。陈某甲以他与朱某某名义转给蔡军的50万元也是为承包二中工程交的保证金。
（九）陈某证明：2012年4月12日，他与蔡军签订了建设工程内部承包协议，蔡军让他承包二中土建、装修工程。后有不少工程队来承包工程，他收了杨某某、史某某保证金10万元，先后收了陈某某30万元、程某某25万元等人保证金。收的钱中有图纸费28万元、工人工资等，交给蔡军115万元。
（十）崔某某证明：2012年5月，他听说陈某在二中新校区有工程，想与陈某合作。他到二中工地去看了，感觉工程是真的，陈某让他出钱，工程让他做一半。2012年5月13日，他带30万现金到了二中工地，交了28万元的图纸费，下余2万元交给了杨东兴。他先后给陈某130余万元，陈某给他出具了借条。后他发现被骗后找蔡军、陈某要钱，陈某退还20万元，陈某被抓后，张某某又退还图纸费28万元。
（十一）陆某某证明：2012年蔡军想挂靠国基公司以承建二中工程。2012年7月6日，他与蔡军签订了《工程项目经营合作协议书》，因蔡军没按协议履行付款义务，协议并未履行，实际蔡军没有挂靠国基公司。给蔡军的任命书，因蔡军说他在砀山的工程谈的差不多了，比较急，并且答应给付保证金，他认为仅仅一份任职决定根本没有实际作用，就向国基公司申请了一个任职决定。国基公司没有授权蔡军刻制公司印章，也没授权张某某为公司代理人、二中工程的负责人。国基公司只给蔡军的一份任职决定书，没出具任何文件，也没和利民公司合作过。
（十二）苏某某（时任二中校长）证明：蔡军与二中建设领导小组没签订过协议。他与蔡军谈过二中建设事件，但蔡军没有中标。二中工程通过砀山县招投标中心进行公开招标，利民公司是投资方，最后安徽云厦公司中标。他没让蔡军、张某某建二中施工指挥部，招标前校方与蔡军、张某某无任何工程往来。
（十三）殷某某证明：利民公司与县政府关于二中新校区建设签订有意向性协议。后蔡军问他二中新校区的建设情况，他告诉蔡军可以参加招标，但蔡军没有中标。大合同是伪造的，协议书上路桥公司的合同章是伪造的，“殷某某”不是他本人签名。利民公司与国基公司就二中新校区建设没有签订过任何协议。
（十四）张某乙（利民公司办公室主任）证明：“进场施工通知单”及大合同上的“安徽省利民路桥集团有限公司”印章是伪造的。
（十五）陈某乙证明：利民公司和县政府签订过二中工程垫资意向性协议。国基公司没和利民公司签订过任何协议。蔡军准备承包二中工程，让他帮忙协调。后蔡军没有中标。
（十六）朱某某证明：2012年4月，他介绍陈某甲承包二中工地的土建工程，陈某甲交给蔡军50万元工程保证金。2012年六七月，他陪同张某某到南京见蔡军，蔡军带来一份国基公司与利民公司签订的合同。合同上有国基公司与利民公司的章，还有双方法定代表人的签名，合同是完整的。后他发现张某某一直收工程保证金交给蔡军。
五、被告人蔡军供述：2012年3月4日，殷某某给他联系想让他承包二中的工程。后两人达成口头协议，由他负责承接二中的建筑工程。根据口头协议，他必须在3月20日前搭建工程项目指挥部。陈某通过朋友介绍找他承包工程，他让陈某负责搭建指挥部。他欲挂靠宏亚公司，宏亚公司不同意，又通过管连才介绍认识的国基公司华东地区的总指挥陆某某，后陆某某和他签了承包合同，并出具了一份委托书，后他以国基公司的名义在砀山操作工程的事情。2012年7月20日的大合同由他起草，上面蔡军的签名是他签的，殷某某的签名是他代签。
原判认为，被告人蔡军在未取得建筑工程承包权，不具有对外发包及履行合同的条件下，采取隐瞒真相、虚构事实，以发包工程收取保证金的方式骗取被害人钱款，共计135万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。蔡军在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。蔡军在案发后退赔部分被害人经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（四）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第五十五条、第五十六条、第六十五条之规定，判决：一、被告人蔡军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元；二、责令被告人蔡军将违法所得退赔被害人。
蔡军上诉及辩护人辩护提出：1、蔡军以个人名义向张某某借款，没有收取张某某保证金；2、蔡军收取陈某甲的50万元工程保证金与本案无关，系陈承包南京工程而收取；3、蔡军案发前购买变压器花费的15万元及支付给张某某的9万元，应从犯罪数额中扣除。综上，蔡军没有采取虚构事实或隐瞒真相欺骗他人，不具有非法占有目的，其行为不构成合同诈骗罪。请求二审法院依法宣告无罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，原判认定上诉人蔡军犯合同诈骗罪的事实清楚，证据均经一审庭审举证、质证，本院予以确认。本案审理中，上诉人蔡军及辩护人未提交新证据。
对于蔡军及辩护人提出蔡军没有采取虚构事实或隐瞒真相等欺骗手段，不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪的上诉理由、辩护意见。经查：蔡军在没有取得砀山二中新校区建设工程承包权的情况下，伪造利民公司与国基公司签订的建设工程施工合同，假冒国基公司名义与张某某签订建设工程内部承包协议并出具授权委托书、进场通知单，导致被害人产生蔡军、张某某已取得涉案工程承包权的错误认识而被骗取保证金的事实，有国基公司出具的说明、砀山县招投标中心“二中新校区建设工程施工”招标档案、利民公司出具的说明、蔡军向张某某出具的借条、收条、欠条等书证，被害人蒋某某、何某甲、许某某陈述，证人殷某某、陆某某、张某某、朱某某证言，被告人蔡军供述等证据证实，证据之间相互印证，能够形成证据锁链，足以认定。蔡军明知其对涉案工程并无履行条件和可能，隐瞒真相以签订虚假合同的方式骗取被害人保证金，主观上具有非法占有目的，客观上实施了合同诈骗行为，其行为构成合同诈骗罪。故蔡军及辩护人该项上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于蔡军及辩护人提出蔡军以个人名义向张某某借款，没有收取张某某保证金的上诉理由、辩护意见。经查：张某某证明，蔡军出具的借条、欠条、收条款项均为工程保证金；朱某某亦证明，张某某一直收工程保证金交给蔡军。上述证据相互印证，能够证实蔡军收取的张某某85万元交款系保证金。故蔡军及辩护人该项上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于蔡军及辩护人提出蔡军收取陈某甲的50万元工程保证金与本案无关，系陈承包南京工程收取的保证金的上诉理由、辩护意见。经查：张某某证明，陈某甲以他与朱某某的名义转给蔡军的50万元是为承包二中工程交的保证金；朱某某证明，2012年4月，他介绍陈某甲承包二中工地的土建工程，陈某甲交给蔡军50万元工程保证金；陈某甲陈述，2012年4月初，他到砀山看了二中工地，朱某某、张某某给他看了建筑工程内部承包协议及法定代表人授权委托书，他与张某某签订了合作协议，朱某某让他向蔡军账户汇款50万元。上述证据相互印证，且有2012年4月25日“朱某某、张某某”向蔡军转账50万元的转账凭证予以佐证，能够证明陈某甲以张某某、朱某某名义交给蔡军的50万元系为承包涉案工程交款。故蔡军及辩护人该项上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人蔡军及辩护人提出蔡军案发前购买变压器花费的15万元及支付给张某某的9万元，应从犯罪数额中扣除的上诉理由、辩护意见。审理认为：蔡军是在合同诈骗犯罪既遂后支付上述款项，属于事后行为，依法不应从犯罪数额中扣除。故蔡军及辩护人该项上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人蔡军以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取被害人财物135万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，应依法惩处。原判根据蔡军犯罪的事实、性质、具有累犯、退赔部分被害人损失等情节及对于社会的危害程度，对其在法定刑罚幅度内判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三十万元，量刑并无不当。上诉人蔡军及辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 从 前
审 判 员 王晓红
审 判 员 王 鹏
二〇一七年十二月十一日
法官助理 路深淇
书 记 员 尹峰峰
附本案适用的相关法律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。