广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1647号
上诉人（原审被告）：珠海东航贸易发展有限公司。住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人：温奕团，总经理。
委托诉讼代理人：黄义涛，广东广和（珠海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ兰，广东德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南五建建设集团有限公司。住所地：河南省郑州市中原区。
法定代表人：陈保国，董事长。
委托诉讼代理人：李俐葭，广东朗乾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田学东，广东朗乾律师事务所律师。
上诉人珠海东航贸易发展有限公司（以下简称珠海东航公司）因与被上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称河南五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2016)粤0402民初4433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
珠海东航公司上诉请求：1、撤销原审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费由河南五建公司承担。
事实和理由：一、工程总价为20743155.31元，原审法院判决有误。（一）河南五建公司逾期竣工326天，应扣除326×5000=1630000元工期罚款。1、由于天气原因可延长的工期为4天。根据《珠海东航贸易发展有限公司-
香洲工业园厂区工程合同》第二部分合同条款第八章第5条约定，工期相应顺延的情形包括但不限于：在关键工作中发生的不可抗力、设计变更或修改导致增加的工程量以此增加超过工程总价的10%。其中不可抗力的具体内容为地震（7级以上）、大风（7级以上）、持续24小时降雨量达到200MM以上、40度高温，除此之外的情况不属于可申请延长工期的范围。首先，在河南五建公司提交的工程网络计划图中可以明确：仓库楼工程中的开工准备、桩基础、土方开挖、基础及地下室结构、土方回填、板梁柱结构砌体、外墙属于关键工作，宿舍楼、办公楼属于一般工作。河南五建公司主张延长工期的工程全是与宿舍楼、办公楼相关的工作并不属于合同约定可延长工期的关键工作，没有符合《珠海东航贸易发展有限公司-
香洲工业园厂区工程合同》第二部分合同条款第八章第5条的约定，不是关键工作、没达到总造价的10%，不属于合同约定可以延长工期的范围。其次，根据河南五建公司提交的2012年6月至2013年12月珠海国家基本气象站日雨量记录，达到合同约定“日降雨量达到200MM”的情况只有4天，对于这4天我方同意给予工期的延长。而根据合同附件七的约定，河南五建公司在投标时已经把节假日、阴雨天的问题考虑进工期里，河南五建公司由于阴雨天的原因申请延长的工期既没有合同约定也没有珠海东航公司的确认，不应得到支持。2、由于珠海东航公司原因导致延迟工期的仅有7天。首先，河南五建公司在原审提交的工程联系单HNWJ/DJGC-011只有监理的签字，没有珠海东航公司的签字；监理签字确认的也不是给予河南五建公司10天的工期，监理只写明“情况属实”，实际上只是对河南五建公司陈述的事实予以确认。原审法院认为监理写明“情况属实”就是确认给予河南五建公司10天的工期，并以此来支持河南五建公司的主张实属是认定事实不清。其次，在原审中河南五建公司只提交了《规划验收合格证》来主张延长工期77天，但此份证据并没有涉及到因规划验收合格证未取得导致无法竣工验收的时间差为77天这一事项，也无法证明因规划验收合格证未取得而导致竣工验收延迟，更不能证明规划验收合格证未取得是由于珠海东航公司原因造成的，原审法院认定证据有误。事实上，基础检验也是工程施工的不可缺少的环节，本案涉及的合同为包干价合同，河南五建公司是该工程施工方在投标时已将此环节所需的时间考虑进工期里，而且仓库楼、办公楼、宿舍楼都是分开、交叉施工的，即使基础检验延迟了10天河南五建公司也不应该直接从总工期里要求延长10天。河南五建公司提出的由于珠海东航公司原因未取得规划验收合格证导致无法验收导致的工期延迟应予以延长的主张，由于河南五建公司没有提供与该主张相关的证据予以支持，举证不能的不利后果应该由河南五建公司自己承担。3、在合同有明确约定时，应严格按照合同约定来计算工期。原审法院对珠海东航公司主张延长工期罚款的207天（增加围墙、消防、排水延迟68天、增加桩工期延迟139天）采纳河南五建公司的主张，以《广东省建设工程施工标准工期定额（2011年）》的规定来计算工期的判决是错误的。首先，消防、排水工程并不是新增加的工程，该工程的施工工期已经包含在总工期内不存在另外计算的问题。围墙工程属于新增加的工程，但因为河南五建公司施工不符合施工图的标准并没有全部施工完毕，只是做了部分施工，剩余的部分已经由珠海东航公司进行外包，也不存在按照规定计算全部工期的可能。其次，在涉案工程施工过程中并没有增加桩工程，只是对办公楼、宿舍楼天然基础进行改桩工程，属于工程的变更，由于对办公楼、宿舍楼天然基础改桩工程不属于《珠海东航贸易发展有限公司-
香洲工业园厂区工程合同》约定中的关键工作，变更的工程量也没有达到总体工程的10%，不属于可延长工期的范围，不应给予工期的延长。再者，根据河南五建公司提交《工程网络计划图》（详见一审河南五建公司提交第七组证据259页）中可以明确：（1）总工期为240天，仓库楼、宿舍楼、办公楼同时开工。（2）仓库楼工期为240天、宿舍楼120天、办公楼130余天。这《工程网络计划图》属于珠海东航公司与河南五建公司签订合同的一个组成部分，是河南五建公司在投标时向珠海东航公司提交的文件，对双方均有约束力，在合同对工期有明确约定的情况下应该优先适用合同的约定，而不是主动去适用相关的规定并给予工期的延长。退一步讲，即使判决给予河南五建公司工期的延长，也应该在河南五建公司投标时确认的工期上进行延长（合同约定的130天+延迟的139天=269天），而不是直接在总工期240天基础上进行延长。
（二）存在价格差的工程不应由珠海东航公司进行补偿。在工程招标前，珠海东航公司已经将电子施工图送达河南五建公司等投标人，在施工图中珠海东航公司已经明确各项工程的平方数、所采用的材料等细节数据、材料名称。河南五建公司在投标前是根据珠海东航公司的施工图来进行报价的，因此在施工前河南五建公司已经明确各项工程的施工要求。（1）隐框窗的设计跨度大河南五建公司在施工图中可以明确得知此信息，在报价时应已经将难度考虑进总报价中；（2）E级抗震钢筋并不是强制要求使用，只要采取的钢筋符合要求即可通过质检，河南五建公司作为施工方理应在施工前考虑到质检问题而在采购材料时已经将价格考虑进总报价中；（3）正是由于河南五建公司施工的围墙工程不符合珠海东航公司的施工标准，珠海东航公司才在河南五建公司进行部分施工后根据合同约定要求河南五建公司停工并进行外包，珠海东航公司的做法并没有违反合同约定，相反是河南五建公司违反约定在先，此损失不应由珠海东航公司来承担。由于合同为包干价合同，河南五建公司的报价是已经充分的考虑到施工的难度、材料采购价格在内的。不能由于河南五建公司自身的判断失误或者是在投标时为获得涉案工程的施工权而故意压低报价的行为，导致其自身的利润损失来要求珠海东航公司承担。在本案中，关于110系列隐框窗的价格差、钢筋采用E级抗震的额外费用、围墙（补充协议）三项工程都是由于河南五建公司自身失误造成的损失，珠海东航公司属于被侵害一方，根据公平原则不应对河南五建公司进行补偿。
（三）逾期监理费、土地出让金、施工过程罚款应扣除96164.7元。在原审中珠海东航公司提交了充分证据证明：由于河南五建公司在施工过程中工棚用地要增加临建用地，委托珠海东航公司代其与第三方进行沟通，并代其支付临建用地使用的费用16164.7元。由于合同是包干价合同，施工过程的场地费用支出应该由河南五建公司自己承担。在施工过程中，河南五建公司不仅延误的工期326天，还擅自采用合同约定之外的材料来进行施工，违反合同约定、不符合验收的标准，河南五建公司没有全面的履行合同义务的行为是属违约，根据合同约定可扣除20000元罚款。也是由于河南五建公司逾期竣工的违约行为才导致珠海东航公司需延长聘用监理的期限，因此聘用监理的额外支出费用60000元也应由河南五建公司来承担。
（四）通风系统漏项151500元不应由珠海东航公司承担。在珠海东航公司提交的施工图中没有通风系统的施工图，但在施工图纸中珠海东航公司预留了通风系统工程的空间。在施工过程中，通风系统属于工程验收时不可缺少的系统，河南五建公司作为施工方对此是明确知道的，而且本案为包干价合同，河南五建公司作为施工方应保证通过验收。也就是说不管珠海东航公司是否提供通风系统的施工图，河南五建公司在确保工程可以顺利通过验收都应进行通风系统工程的施工。河南五建公司作为施工方在明知通风系统是必须施工的工程的情况下，没有在报价的时候把通风系统工程的价格包含在内，是河南五建公司为在投标时取得工程施工权故意漏报的行为，而由此行为给河南五建公司带来的损失应该由河南五建公司自己承担，与珠海东航公司无关。
（五）消防设备漏项应扣款25000元，防水维修金应扣除25万元。河南五建公司在消防报警系统中不按照图纸施工，少安装两个机器：彩色CRT系统、报警联动控制器，在河南五建公司的报价中这两个机器一共为25000元，因为合同是包干价合同，没有安装的系统应从包干价中予以扣除。由于河南五建公司在防水工程中施工质量不达标，导致厕所漏水，防水维修工程还在进行中，厕所工程质量得不到保证珠海东航公司有拆除重做的需要，为弥补损失珠海东航公司有权根据厕所工程报价扣除防水工程维修金。
综上，工程总造价计算方式为：22744320.01元（无争议部分）-1630000元（工期罚款）-96164.7元（应扣除的款项）-25000元（消防设备漏项）-250000元（防水维修金）=20743155.31元。
二、河南五建公司应支付的违约金为538275.056元。
根据《珠海东航贸易发展有限公司-
香洲工业园厂区工程合同》第二部分合同条款第六章第3条约定：乙方不得高价冒算，如乙方结算的送审价高出甲方审定价5%，乙方按以下方式承担违约金：违约金=（乙方送审造价-
甲方审定价）×10%，在工程款项中以违约金形式扣除。珠海东航公司对原审法院关于审定价超出送审价5%造成的违约金的计算方式没有异议，只是原审法院计算的基数——审定价金额有误而导致计算出的违约金金额偏低。河南五建公司送审价为26125905.87元，经珠海东航公司核算工程的总造价为20743155.31元，已经远远超过5%的标准，故按照双方合同造价公式可计算出应扣除的违约金为553435.056元【（送审价26125905.87-总造价20743155.31元）×10%】。
三、珠海东航公司没有拖欠工程款，不应承担逾期支付利息。
（一）逾期付款利息应以实际结算金额20204880.254元为基数计算。综合上述，涉案工程最终的结算价为：20743155.31元（总造价）—538275.056元（审定价超出送审价5%造成的违约金）=20204880.254元。珠海东航公司对原审法院计算逾期付款利息的方式以及时间点没有异议，但原审法院计算的应付款金额与珠海东航公司核算金额不符，珠海东航公司请求以20204880.254元为基数重新计算逾期付款利息。
（二）珠海东航公司与河南五建公司就工程尾款支付日期达成一致意见。珠海东航公司没有故意拖欠此工程款，是由于珠海东航公司与河南五建公司双方自工程竣工后对工程的结算存在争议，一直没有进行最终的、正式的结算，双方都在不断的以函件的形式对最终的结算价进行商讨，双方都同意等到争议的部分解决后才进行最终的结算，最终的付款时间应为解决争议部分款项之日，即判决之日起计算。
河南五建公司辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，珠海东航公司在2016年11月28日15时本案法庭调查时认可了“2014年3月委托华禹公司对该中标工程合同内及有争议及索赔扣付部分内容进行结算审核，结论与审核单位一栏表的意见一致。《东航项目结算争议问题汇总表》是双方委托作出的，双方都认可审核单位的意见。其中审核单位的意见对于是否属于合同范围内，以及材料的变更是否属于错漏已经给出基本意见”的事实。现珠海东航公司上诉主张对原审调查时其认可《东航项目结算问题汇总表》的事实予以反悔，二审法院不应支持珠海东航公司的上诉请求。
一、本案案涉工程工期延误337天是由于设计图纸的变更造成工程量增加、不可抗力（天气原因）、珠海东航公司未提供开工条件造成工程无法正常开工、合同以外增加的工程量的原因造成，珠海东航公司主张的工期罚款不符合合同的约定以及相关法律法规的规定。
（一）因珠海东航公司设计图纸的变更造成工程量增加导致工期延误。（1）工程联系单（编号：HNWJ/DHGC-026）,2012年10月27日，监理公司签字盖章确认，珠海东航公司要求地下车库上梁需要改小，原梁高2000mm,改为1300mm,原设计梁钢筋已绑好，模板已支好，需要进行拆除，工程延误2天。（2）工程联系单（编号：HNWJ/DHGC-032）,2013年3月23日，监理公司签字盖章确认，珠海东航公司代表温锦水签字确认，河南五建公司临时接到珠海东航公司口头通知，要求将仓库楼电梯机房标高提升到27.2米，模板已按图安装完毕，钢筋已绑扎支护完毕，需要拆除后重新施工，工期延误4天。（3）工程联系单（编号：HNWJ/DHGC-080、HNWJ/DHGC-081）,2013年5月30日河南五建公司即准备开始进行室外工程的施工，同时向珠海东航公司、监理沟通“关于室外工程位置确定的事宜”，但珠海东航公司并没有给河南五建公司明确的回复，7月13日河南五建公司根据珠海东航公司现场说明的方案，形成内容，向珠海东航公司、监理公司发送工程联系单，请珠海东航公司尽快协调设计院出具正式的变更单及图纸，2013年7月14日，监理公司签字盖章确认，珠海东航公司代表马化腾签字确认同意按以上变更施工，工程延误47天。（4）工程联系单（编号：HNWJ/DHGC-030）,2013年3月19日，监理公司签字盖章确认，珠海东航公司代表温锦水签字确认，2013年5月-6月期间珠海东航口头要求顶层仓库楼加建一层，对仓库二层、顶层柱花架等预埋钢筋等造成大量模板的损坏，工程延误9天。（5）工程联系单（编号：HNWJ/DHGC-069）,2013年6月24日，监理公司签字盖章确认，珠海东航公司代表温锦水签字确认，珠海东航公司根据实际使用情况对原设计提出优化，因当时河南五建公司已作好垫层、钢筋、地梁、地板砖胎模，变更需要重拆除后施工，工程延误7天。（6）工程联系单（编号：HNWJ/DHGC-085）,2013年7月28日，监理公司签字盖章确认，珠海东航公司代表马化腾签字确认，因化粪池位置改变，且因门卫室位置的改变及尺寸的增加，需珠海东航公司明确室外该处污水管、雨水管走向及如何接驳市政，珠海东航回复“与设计院协商后施工，河南五建公司提醒珠海东航公司尽快协商出具有关变更图纸，以免延误规划等验收。工程延误15天。在本案原审庭审中，珠海东航公司主张设计变更不属于《工程合同》中约定的工程顺延的情形，但依据住建部1999版建设工程施工合同通用条款的相关规定，设计变更属于工程顺延的情形。
（二）因天气原因造成工程延误38天。（1）因台风原因造成工程延误34天。①2012年6月19日-24日，台风“泰利”【工程联系单（编号：HNWJ/DHGC-011）】，工程延误6天；②2012年6月30日-7月2日，台风“杜苏芮”【工程联系单（编号：HNWJ/DHGC-012）】，工程延误3天；③2012年7月22日-26日，台风“韦森特”【工程联系单（编号：HNWJ/DHGC-022）】，工程延误5天；④2013年7月2日-9日，台风“温比亚”【工程联系单（编号：HNWJ/DHGC-077）】，工程延误5天；⑤2013年7月15日-20日，台风“苏力”【工程联系单（编号：HNWJ/DHGC-078）】，工程延误5天；⑥2013年8月13日-23日，台风“尤特”【工程联系单（编号：HNWJ/DHGC-089）】，工程延误10天；上述因台风天气原因造成的工期延误34天的事实，珠海东航公司已于2014年7月15日予以认可并确认【工程联系单（编号：DH-
HNWJ-023）】。（2）2016年8月25日提交的《珠海市气象局天气资料》证明，2012年7月24日、2013年5月22日、2013年6月24日、2013年9月4日共4天，持续24小时且降雨量为200mm以上，属于合同中约定的不可抗力，工程应当予以顺延。综上，河南五建公司与珠海东航公司双方共同认可的《东航项目争议问题汇总表》中审核单位也认定了因天气原因造成工程顺延的天数为30天，虽然在《工程合同》中对不可抗力的具体约定中没有明确台风是否属于不可抗力，但明确约定了7级以上的大风为不可抗力，河南五建公司认为，台风一般为8级以上热带风暴，即然《工程合同》中约定了7级以上大风属于不可抗力，2014年7月15日珠海东航公司也认可了因台风天气影响属于合同不可抗力因素。因此，河南五建公司认为台风理应认定为不可抗力，且珠海东航公司监理也确认了台风延误工期的事实，原审法院判决认定因天气原因工程顺延30天是正确的。
（三）因珠海东航公司原因未提供开工条件造成停工以及工程无法竣工验收的，工期应当予以顺延。1、本案案涉工程开工令为2012年6月1日，但由于施工现场不具备开工条件，临时用电于2012年6月7日接通后才正式具备开工条件，因此工期延误7天【工程联系单（编号：HNWJ/DHGC-011）】，珠海东航公司于2014年7月15日确认上述7天工期顺延的事实。2、工程联系单（编号：HNWJ/DHGC-010）,2012年6月26日，监理公司签字盖章确认，宿舍楼基坑没有进行验槽，导致开挖完成的基坑无法进行下道工序的施工，工程延误2天。3、工程联系单（编号：HNWJ/DHGC-01合同3）,2012年7月3日，监理公司签字盖章确认，宿舍楼、办公楼的地基与基础检测延误工期10天。珠海东航公司上诉认为:“本案涉及的合同为包干价合同，河南五建公司是该工程施工方在投标时已将此环节所需要的时间考虑进工期里，而且仓库楼、办公楼、宿舍楼都是分开、交叉放工，即使基础检验延迟了10天被上诉人也不应直接从总工期里要求延长10天”是错误的。河南五建公司认为，河南五建公司在投标时无法预见宿舍楼、办公楼地质的现实状况，《工程合同》约定的工期约240天是以办公楼、宿舍楼天然基础为基础进行的约定，然而在施工过程中发现宿舍楼、办公楼天然基础检测不合格，所以才造成了《工程合同》约定以外的增加工程桩基础。由于宿舍楼、办公楼由天然基础改桩基础的原因，宿舍楼、办公楼工程成为了整个工程施工的关键线路，根据工程合同的约定，因施工关键线路造成工程延误，经乙方申请，甲方监理确认，工期相应顺延。本案中，珠海东航公司监理已经确认宿舍楼、办公楼的地基与基础检测延期工程10天的事实，依据《工程合同》约定，工期应当予以顺延。4、办公楼、宿舍楼天然基础改桩基础工程延误从2012年7月23日（天然基础验收不符合设计标准）至2012年12月25日河南五建公司收到质检站出具的“基桩低应变法检测报告，证明珠海东航公司变更桩基础施工完成，共延误155天。珠海东航公司在原审庭审中主张，办公楼、宿舍楼天然基础改桩基础的工程延误不属于《工程合同》中对工程延误的约定，办公楼、宿舍楼为整个工程的附属工程，主体工程是仓库，对于珠海东航公司的上述主张河南五建公司不予认可，理由是：《工程合同》中对本案涉案工程的工期约定约为240天，而根据广东省建设工程施工标准工程定额（2011）年计算，办公楼、宿舍楼定额工期为223天。从办公楼、宿舍楼的定额工期上可以看出，办公楼、宿舍楼不是本案涉案工程的附属工程，由于珠海东航公司的原因，《工程合同》约定的天然基础检测不合格，必须要改变为桩基础之后后续的施工才可以继续进行，然而在天然基础改桩基础的过程中，需要经过地基土载荷实验、地基土重型动力触探实验、变理桩基础审图事件、河南五建公司桩机进场开始施工到施工完成、桩基础检测（包括高应变检测、低应变检测），在经过上述实验检测过程中，河南五建公司需要对办公楼、宿舍楼进行停工，等待桩基础检测合格才可以进场开工，所以工期应当从《工程合同》中约定的工期约240天开始顺延。根据双方签订的《工程合同》第八章第4条约定：“因甲方原因造成停工的，可相应顺延工期”。所以河南五建公司认为，天然基础改桩基础延误155天工期是由于珠海东航公司的原因造成的，工期应当从《工程合同》中约定工其约240天开始予以顺延。5、工程联系单（编号：HNWJ/DHGC-094、HNWJ/DHGC-098、HNWJ/DHGC-101、HNWJ/DHGC-106）,2013年9月5日-2013年11月20日，监理公司签字盖章确认，珠海东航公司代表马化腾签字确认，由于珠海东航公司的原因未取得规划验收合格证导致工程无法竣工验收，工程延误77天，河南五建公司已提供上述证据充分证明因珠海东航公司的原因导致工期延误。6、《工程合同》外增加的工程，应增加工期，工期应当予以顺延。珠海东航公司主张消防、排水工程不是新增加的工程，该工程的施工工期已经包含在总工期内不存在另外计算的问题没有事实与法律依据。2012年12月12日，珠海东航公司与河南五建公司签订《补充协议》，约定就原合同范围外增加工程内容，包括园区道路、围墙、室外消防、给排水、路灯，《补充协议》中双方没有约定上述增加工程的工期时间，《工程合同》外增加的工程定额工期为68天，河南五建公司与珠海东航公司在一审庭审中双方认可的《东航项目争议问题汇总表》中也认定《工程合同》外增加的工程工期为68天，所以工期应当顺延68天。综上，在本案原审庭审中，河南五建公司与珠海东航公司双方均认可了广东华禹工程咨询有限公司、广东长信德工程咨询有限公司对本案工期罚款的问题作出的《东航项目争议问题汇总表》，汇总表认定：“原合同工程240天，开工日期2012年6月1日，竣工时间2013年12月30日，实际工期577天，比合同工程延迟337天，按合同约定台风不可抗力应顺延工程、非承办人原因造成的工程延误（如甲方未提供开工条件、监理未组织验槽、图纸变更造成工程增加、未提供施工图纸等）应顺延工期。根据施工单位提交的工期资料，经过调查分析，现审核意见如下：1、已确定的工期顺延天数为124天，其中天气原因30天，乙方提供资料证明甲方原因94天，其中甲方未提供开工条件7天（监理和甲方已确认），基础检验延误10天，未取得规划验收合格证导致无法竣工验收，按时间相差77天。2、有合理计算依据，待甲乙双方协商确定的工期顺延天数为207天，其中包括（1）室外道路、消防、给排水、围墙等属于原合同外增工程，应增工程，根据广东省建设工程施工标准工期定额（2011）计算，需68天；（2）办公楼、宿舍楼天然基础改桩基础原轩导致单体工程工期延误156天，属于甲方原因导致地工期延误，应给予顺延，因无法精确核实实际施工中交叉作业时间，对照定额工期对比分析，办公楼、宿舍楼定额工期为223天，故可顺延工期139天”。在本案庭审中，珠海东航公司认可了上述两家鉴定机构共同出具的鉴定意见。所以河南五建公司认为，原审法院采纳了河南五建公司与珠海东航公司双方均认可的《东航项目争议问题汇总表》的意见，认定河南五建公司对本案涉案工程工期延误时间为6天，依据《工程合同》的约定，工期罚款仅为3万元是正确的，珠海东航公司主张工期罚款1630000元没有事实与法律依据。
二、原审法院依据公平原则，判令珠海东航公司补偿河南五建公司110系列隐框窗价格补差10万元、围墙造价2万元、钢筋采用E级抗震2万元是适用法律正确。1、对于110隐框窗价格补差的问题中河南五建公司与珠海东航公司双方都存在过错，理由是：从河南五建公司一审提交的证据（详见2016年9月1日提交的补充证据3）可以证明，《建筑配件图集铝合金窗》中规定铝合金窗的高度最高不得超过2700mm,宽度不得超过3300mm，而珠海东航公司招标时向河南五建公司提供的办公楼门窗图纸中，多处存在超过了《建筑配件图集铝合金窗》的规定，例如设计编号C1136的窗，洞口尺寸为110×3600mm，C1430为1400×3000mm,C1530为1500×3000mm,C1536为1500×3600mm,C1546为1500×4600mm,按照上述设计编号窗的洞口规格，应当在招标文件中要求河南五建公司以幕墙的标准进行报价，图纸中也应当是幕墙，但珠海东航公司故意隐瞒这一事实，所以珠海东航公司存在过错。河南五建公司在投标报价时没有发现图纸中窗的设计跨度较大，部分窗的设计超过了铝合金窗的规格要求，应采用幕墙结构，造成了报价的失误，因此在110系列隐框框价格补差中双方都存在过错的情况下，原审法院依据公平原则判令珠海东航公司补偿河南五建公司110系列隐框窗价格补差10万元是适用法律正确。2、珠海东航公司主张由于河南五建公司施工的围墙工程不符合珠海东航公司的施工标准，珠海东航公司才在河南五建公司进行部分施工后根据合同约定要求河南五建公司停工并进行外包，珠海东航公司的做法并没有违反合同约定，相反是河南五建公司违反约定在先，此损失不应由珠海东航公司承担没有事实与法律依据。珠海东航公司的上述主张在原审庭审时没有提供任何证据证明河南五建公司施工的围墙工程不符合珠海东航公司的施工标准，相反根据河南五建公司原审提交的证据充分分证明，围墙图纸上显示围墙为钢筋混凝土结构，河南五建公司按照围墙图纸的要求进行了施工建造，珠海东航公司以围墙施工不合格为由拆除后转包给第三方建造的是空心金属材质的围墙，很显然，珠海东航公司将已建好的围墙拆除的真正原因是因为钢筋混凝土结构的围墙不够美观，所以才委托了第三方建造金属材质的围墙。河南五建公司认为，双方在《补充协议》中已经对围墙的结算价格进行了约定，因珠海东航公司自身的原因造成河南五建公司无法依据《补充协议》的约定对围墙工程完成全部施工，珠海东航公司无故将其转包给第三方施工，致使河南五建公司对围墙空透部分已预制好的构件造成了浪费，原审法院依据公平原则判令珠海东航公司补偿河南五建公司2万元是符合具有法律依据的。3、本案涉案工程采用E级抗震钢筋，是应珠海市建设工程质量监督检测站的要求而采用，属于河南五建公司在投标报价时无法预测的政策变化，原审法院依据公平原则判令珠海东航公司补偿河南五建公司2万元是适用法律正确。
三、珠海东航公司主张逾期监理费、土地出让金、施工过程罚款应扣除96164.7元没有事实与法律依据。
（一）逾期监理费应由珠海东航公司自行承担。第一，本案涉案工程延期完工是由于设计图纸的变更造成工程量增加、不可抗力原因（天气原因）、未向河南五建公司提供开工条件导致工程无法按时开工、珠海东航公司未取得规划验收合格证导致无法竣工验收、《工程合同》外增加工程等一系列由于珠海东航公司原因造成的工期延误，因河南五建公司造成的工期延误仅仅只有6天，所以珠海东航公司主张的逾期监理费应由其自行承担。第二，珠海东航公司原审提交的《建设工程监理补充协议书》（以下简称“监理补充协议书”）中没有明确约定乙方监理公司负责监理的工程是本案涉案工程，且《监理补充协议书》和《建设工程委托监理合同》签订的时间都是2012年5月15日，珠海东航公司未向原审法院提交《建设工程委托监理合同》，无法证明两份合同约定的监理工程为本案涉案工程，而河南五建公司与珠海东航公司《工程合同》签订的时间是2012年5月22日，是在《建设工程委托监理合同》、《监理补充协书》之后签订，这显然是不符合常理的。所以，珠海东航公司主张要求河南五建公司承担逾期监理费6万元没有事实与法律依据，一审法院不予采信是正确的。
（二）珠海东航公司主张的其它土地出让金16164.70元应由河南五建公司承担没有法律依据。双方签订的《工程合同》、招标文件以及投标报价中均没有约定施工现场搭建板房所租用的土地费用应由河南五建公司承担，珠海东航公司原审提供的证据也无法证明该部分费用应由河南五建公司承担。因此原审法院不予采信珠海东航公司的上述主张是正确的。
（三）珠海东航公司在招标文件中要求工程承包单位按其指定的生产厂家、品牌采购建设材料的约定，违反了相关法律的规定，河南五建公司未按其指定厂家采购建设材料的行为符合法律的规定，珠海东航公司主张对河南五建公司罚款2万元缺乏法律依据。根据《中华人民共和国建筑法》第二十五条和《中华人民共和国招投标法实施条例》第三十二条规定，珠海东航公司在招标文件中要求工程承包单位按其指定的生产厂家、该约定条款应属于无效条款，河南五建公司自行采购其它厂家建筑材料的行为应当得到法律的保护，河南五建公司没有违反《工程合同》的约定，珠海东航公司主张对河南五建公司罚款2万元缺乏法律依据。
四、珠海东航公司扣除质保金25万元的主张违反了《工程合同》的约定。《工程合同》第二十七章第2条第3款约定：“工程结算款的5%作为保修金，甲方在竣工满两年的5个日历天内支付给乙方”，本案涉案工程于2013年12月30日竣工验收，按照上述《合程合同》的约定竣工满两年的5个日历天即2016年1月4日前应向河南五建公司支付质保金25万元，但珠海东航公司以厕所漏水，防水维修工程仍在进行中且其已委托珠海市筑源装饰工程有限公司对厕所漏水进行维修为由拒不向河南五建公司支付质保金。珠海东航公司的上述主张没有事实与法律依据，理由是：河南五建公司已经依据《工程合同》的约定对厕所漏水进行了维修，2016年9月2日致函珠海东航公司，告知后期维修工程已经全部完成，但珠海东航公司没有予以回复。所以珠海东航公司到期拒不支付质保金的行为没有事实与法律依据，原审法院不予采信珠海东航公司的上述主张是正确的。
五、珠海东航公司主张河南五建公司不按消防报警系统图纸施工，少安装两个机器，所以应扣除25000元，没有事实与法律依据。本案涉案工程已于2013年12月30日竣工验收，2014年7月3日双方进行了工程设备/技术移交交底，珠海东航公司负责人签字盖章确认消防工程设备运行状况正常，当时并没有提出消防设备缺少两个机器，设备交付一年后，在本案原审庭审中珠海东航公司才主张2016年5月10日发现缺少两套消防设备，认为河南五建公司当时没有进行安装，显然没有事实依据。根据河南五建公司原审提交的证据证明，河南五建公司已依据消防报警系统图纸的要求进行了施工，且已交付珠海东航公司使用，珠海东航公司接收移交时没有提出异议，珠海东航公司主张缺少两套消防设备应扣除25000元没有事实依据，原审法院不予采信珠海东航公司的上述主张是正确的。
六、原审法院认定通风系统不应认定为预算漏项，实属案涉工程的增加工程量，故该项通风系统造价151500元珠海东航公司应予支付是正确的。珠海东航公司对案涉工程的招标文件、河南五建公司的投标报价文件以及双方签订的合同约定工程范围都是以珠海东航公司提供的电子版图纸为依据。在本案原审庭审中，河南五建公司提供了案涉工程的电子版图纸光盘一张、电子版图纸目录一份，用以证明电子版图纸中没有通风系统工程图纸，珠海东航公司在原审庭审中对通风系统的性质作出了前后矛盾的主张，在河南五建公司未向原审法庭提交电子版图纸之前珠海东航公司主张通风系统为预算漏项，然而在河南五建公司向原审法庭提交了电子版图纸之后珠海东航公司却主张河南五建公司在其没有提供图纸的情况下，私自加建该工程属于违约行为，应由河南五建公司自己承担该工程费用。现原审法院判决认定通风系统不应认定为预算漏项，实属案涉工程的增加工程量，珠海东航公司又上诉主张认为“在上诉人提交的施工图中没有通风系统的施工图，但在施工图纸中上诉人预留了通风系统工程的空间。在施工过程中，通风系统属于工程验收时不可缺少的系统，河南五建公司作为施工方对此是明确知道的，而且本案为包干价合同，河南五建公司作为施工方应保证通过验收……是河南五建公司在投标时取得工程施工权故意漏报的行为，损失应由河南五建公司自己承担”。对于通风系统的性质珠海东航公司前后三次作出了不同的认定，在原审法院认定通风系统不属于预算漏项的情况下，珠海东航公司又主张河南五建公司明知必须施工的情况下故意漏报，该主张明显是强词夺理，二审法院不应采信珠海东航公司的上诉主张。
七、关于本案违约金的问题。原审法院依据《工程合同》的约定按（乙方送审价-
甲方审价）×10%认定河南五建公司应向珠海东航公司支付违约金312008.59元，河南五建公司对该认定不服，虽然没有对该认定向二审法院提起上诉，但河南五建公司认为，依据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。在本案中，按照原审法院的认定河南五建公司的送审价虽然超过了审定价的10%，但珠海东航公司也没有提交证据证明因为河南五建公司的行为给珠海东航公司造成了实际损失，况且原审法院也认定珠海东航公司至今仅向河南五建公司支付工程款1995万元，尚欠工程款2743811.42元。
八、珠海东航公司逾期向河南五建公司支付工程款，应依法向河南五建公司支付逾期付款利息。
综上，原审法院认定本案案涉工程无争议的部分工程款为22744320.01元，河南五建公司已收到珠海东航公司支付的工程款1995万元，珠海东航公司于判决发生法律效力之日起十日内向河南五建公司支付工程款2743811.42元及逾期付款利息是认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法驳回珠海东航公司的上诉请求，维持原判。
河南五建公司向原审法院起诉请求：1、请求判令珠海东航公司向河南五建公司支付香洲工业园厂区项目拖欠工程款计4440779.24元；2、请求判令珠海东航公司向河南五建公司支付上述工程款逾期付款利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年12月31日起计至款项付清之日止，暂计至2016年5月9日为649242元；(上述两项共计5090021元)3、判令珠海东航公司向河南五建公司支付总承包服务费25万元（最终金额按珠海东航公司分包工程造价进行计算）；4、请求判令珠海东航公司承担诉讼费。
原审法院认定事实：2012年5月22日，珠海东航公司（甲方、发包方）与河南五建公司（乙方、承包方）签订《珠海东航贸易发展有限公司-
香洲工业园厂区工程合同》。合同约定：承包范围：工程内容包含但不限于：招标方提供的施工图所包含的土建工程、部分装修、消防及水电安装工程等涵盖的内容；包括按招标方要求进行样板施工并配合招标方要求进行封样、成品保护、对相关分包单位管理配合等。结算造价=合同价款±合同价款调整（含合同规定材料调差）±签证结算价-
减少项目（含水电费等）+奖励-
违约金±其它。工程质量：乙方承包范围的各分部分项工程，按设计图纸、设计变更、规范规程、验收标准以及地方的有关规定、甲方要求进行施工和验收，如未达此标准，乙方应采取措施在规定工期内进行整改。如在规定时间内整改仍达不到要求，乙方须向甲方支付相当于上述不合格工作范围对应合同价款作为违约金；甲方有权委托第三方完成上述工作内容，发生的所有费用（另加20%的管理费）由乙方承担，甲方在支付给乙方的工程款中扣除。工程造价：乙方不得高估冒算，如乙方结算的送审价高出甲方审定价5%，乙方按以下方式承担违约金=（乙方送审价-
甲方审定价）×10%，在工程款项中以违约金形式扣除。开工及延期开工：甲方代表不同意延期要求或乙方未在规定时间内提出延期开工要求，工期不顺延。工期延误：因以下原因在施工关键路线（按乙方提交，并经甲方、监理公司确认的施工网络图中关键路线）造成工期延误经乙方申请，甲方监理确认，工期相应顺延：1、不可抗力；2、设计变更或修改导致增加的工程量一次增加超过工程总价的10%；3、甲方未能按本合同的约定时间提供图纸及开工条件，导致乙方停工或无法开工；4、因乙方的原因，甲方或当地政府部门通知暂缓施工、间断施工或停工；5、甲方要求乙方对任何已隐蔽的工程执行挖开检查或对任何材料设备执行试验（包括查验后的补修），查验结果合格的。非因上述5条原因，如乙方未能按期完成合同专用条款工期要求，必须向甲方支付违约金每日5000元并承担甲方由此引发的所有相关损失，甲方在当期工程款项中扣除。违约：本合同中其它不在上述2.2条款规定的相关违约金处罚规定，甲方有权对乙方处以200-20000元/项的违约金。现场人员：1、甲方代表：甲方驻工地代表为温锦水；2、乙方代表：乙方驻工地代表为路义军；3、监理单位：珠海天泽建设项目管理有限公司（以下简称天泽公司）；4、总监：彭勇勋。工期要求：1、本合同开工日期以甲方发出的开工令为准；2、自甲方通知进场之日起，至工程全部竣工约240天。计价依据：1、本招标工程的承包方式：工程量清单招标；2、本合同为图纸范围总价包干，是指编号为的招标图纸内容（包括招标文件中相应说明）总价包干，包干总价为＿元（本条款仅工程量清单招标适用）；3、本合同价款暂定为人民币贰仟壹佰万元。合同价款支付：1、预付款：本工程无预付款；2、工程款支付：工程进度款按形象进度支付；按形象进度付款，甲方支付已完工部分款项的70%，工程全部完工并经监理、甲方验收合格后，甲方付款至实际完工合同款项的80%；工程结算完成竣工备案后，甲方付款至工程结算款的90%；项目房产证下发后，甲方付款至工程结算款（乙方递交结算书后，甲方应在10个日历天审核完成）的95%，如非乙方原因甲方未能领取房产证，工程款应在竣工2个月之内支付，工程结算款的5%作为保修金，甲方在竣工满两年的5个日历天内支付给乙方。关于签证结算的约定：（一）签证结算的计价严格执行与其相关的主合同的经济条款，相同或相近的工作，套用相同或者相近综合单价或定额子目、取费标准、材料调差方式等，当没有合适的单价套用时，双方可以按当时当地市场的合理价格协商确定；（二）签证结算申报的内容必须完整、准确，不得虚报瞒报，若结算报价超过最终审定价10%，乙方将支付超出部分的10%作为违约金。工程采购技术要求及质量要求：招标图纸：珠海市建筑设计院设计的《珠海东航贸易发展有限公司-
香洲工业园厂区工程图纸》。合同还约定了其他事宜。河南五建公司于2012年6月1日收到开工令、进场。
2012年12月12日，双方还就原合同范围外增加工程内容及结算方式签订了《补充协议》补充约定园区道路（按130元/㎡结算）、围墙（空透部分按790元/m结算，不空透部分按520元/m结算）、金刚砂（由甲方指定分包或按双方现场定价结算）、室外消防、给排水、路灯、剩余路灯基础、弱电系统、绿化、水池、广场砖、增加剪刀墙等内容由乙方按照设计图纸、规范以及甲方施工要求施工。
2013年4月17日，河南五建公司向珠海东航公司、监理单位天泽公司发出关于混凝土送价格事宜的工程联系单，表示因现场场地条件限制，增加了混凝土泵送费用15/m3，天泽公司意见为情况属实，并加盖天泽公司公章，但建设单位意见栏空。
2013年12月30日，珠海东航贸易发展有限公司-
香洲工业园厂区工程（以下简称案涉工程）取得了竣工验收报告，工程质量达到合格标准，珠海东航公司珠海东航公司同意验收。同日，河南五建公司向珠海东航公司发出《关于竣工验收后工程款支付的申请》请求支付原施工合同的本次应付250万元（工程造价2100万元×90%-已支付金额1640万元）、补充协议的本次应付108万元（工程造价约120万元×90%）、签证部分的本次应付315万元（约工程造价350万×90%）。
2014年1月13日，河南五建公司向珠海东航公司提交了案涉工程结算书，结算造价合计为26125905.87元（原合同价部分2100万元-
未做部分462125.66元+补充协议部分1187023.21元+签证变更部分3535354.66元+签证已确认金额部分865653.66元）。2014年2月25日，河南五建公司催促珠海东航公司就案涉工程结算书审核、工程结算工作。河南五建公司提交的案涉工程工期统计资料证明因天气原因及工程量增加事宜，工期延期了342天。2014年4月10日，珠海东航公司向河南五建公司发出《关于贵司申请工程款的复函》表示因河南五建公司提交的结算资料不完整，双方无法进行结算，且珠海东航公司已按合同要求支付合同金额的80%即1680万元，不存在逾期。2014年5月7日，案涉工程取得了竣工验收备案表。
2014年7月3日，河南五建公司向珠海东航公司及珠海东航公司委托的相关维保单位就案涉工程通风系统、水电工程、消防工程进行了设备及技术的移交交底。2014年7月4日，珠海东航公司委托广东华禹工程咨询有限公司珠海分公司（以下简称华禹公司）就案涉工程进行审核造价结算，审定该工程结算总价为22744320.01元。2014年7月15日，珠海东航公司向河南五建公司发出《关于我司厂区工程结算审核问题的函》，确认双方对工程无争议部分的工程结算造价为22744320.01元，对争议部分：珠海东航公司只承认总工期顺延71天，认为逾期监理费、其它土地出让金、工程施工过程罚款应由河南五建公司支付，其它有争议问题属于投标报价错误及漏项应不予计算，审定价超出送审价造成的违约金应按合同约定执行。
2014年7月18日，河南五建公司向珠海东航公司发出《关于东航工程结算审核问题的函》（附工程期顺延明细表、争议问题汇总表）对珠海东航公司提出的审核意见逐一回复，确认截止2014年7月17日珠海东航公司累计支付工程款1680万元（仅占双方无争议部分工程造价22744322.01元的73%），2014年7月18日又支付了50万元，现请求珠海东航公司于2014年7月25日前支付4307104元给河南五建公司（22744320.01元×0.95-16800000元-500000元=4307104元）。
2014年7月24日，珠海东航公司回复河南五建公司《关于我司厂区工程结算审核问题的复函》表示因双方对结算审核结果分歧较大，建议分二部走：第一、按双方无争议工程结算款22743963.83元减去应扣款1786164.70元（争议部分）后是20957799.13元，确认后根据合同约定付款（“工程结算完成竣工备案后，甲方付款至工程结算款的90%；项目房产证下发后，甲方付款至工程结算款的95%”）；第二、有争议扣款1786164.7元甲乙双方另行协商解决，……。
2014年7月29日，河南五建公司向珠海东航公司发出《关于东航工程结算支付问题的回函》表示对于珠海东航公司提出的“分二部走”的方式可以接受，但支付金额应为2610247.54元[本次支付工程款金额=（双方无争议部分工程结算造价-
甲方扣款）×95%-已付款=（22744320.01元-1786164.70元）×95%-17300000元]。
2014年9月5日，案涉工程【珠海市香洲区前山商贸物流中心福永路22号宿舍楼、仓库（配电房）、办公楼】下发了房产证（粤房地权证01××50、01××49、01××48）。
2015年5月17日，河南五建公司委托的广东长信德工程咨询有限公司（以下简称长信德公司）与珠海东航公司委托的华禹公司就案涉工程结算争议问题进行审核出具《东航项目结算争议问题汇总表》并达成以下一致意见：1、通风系统漏项（151500元）：乙方认为在投标期间甲方仅提供电子版图纸，合同解释顺序中己注明是按电子版图纸，而该图纸没有通风系统（有电子往来记录），合同内容范围是否包含通风也不明确。若投标报价期间甲方确实无提供施工图纸，且明确报价无含通风内容，则不属于预算漏项，甲方应给予计算通风造价。因乙方提交的证据暂未得到甲方核实，我司无法判断，若施工单位所述属实，甲方应给予计算通风造价。若甲方提供证据此部分明确招标时应包括，是乙方漏项，则不给予计算，具体情况甲乙方自行协商考虑；2、110系列隐框窗价格补差（375000元）：由于是总价包干合同，属于施工单位报价错误，按合同约定可不给予计算。经查，由于原设计中注明为110系列铝合金隐框窗，且主材厚度不小于1.4mm，未明确指定厚度，而《广东省建筑与装饰工程综合定额》和《珠海工程造价信息》中均未查到110系列铝合金隐框窗，仅能查到80、90、100系列铝合金隐框窗，且主材厚度有明确标明，由于主材厚度从1.4到2.0mm价格相差较大，而实际施工中，由于窗的设计跨度较大，1.4mm厚度的材料无法满足实际施工要求，乙方采用了厚度较高的材料，这可能是导致乙方报价失误的主要原因，与设计描述的不确定性有一定关联.此外，办公楼原设计中为110系列的隐框窗，而乙方在报价中却填成90系列推拉窗，价格偏低，属于明显报价失误。乙方称施工中甲方同意给予补偿，但未能提供相关文字证明所以无法判断，因此项涉及金额较大，若能排除乙方故意报低价等因素，建议给予适当补偿，但是否补偿请甲乙方自行协商考虑；3、卫生间隔断漏项（29520.58元）：由于是总价包干合同，属于施工单位报价漏项，按合同可不给予计算，最终是否补偿由甲乙方自行协商考虑；4、办公楼、宿舍楼外墙砖漏项事宜（225380.67元）：由于是总价包干合同，属于施工单位报价漏项，按合同可不给予计算。乙方称投标时应甲方要求，外墙做法未定，暂时不报价，且甲方在施工过程中同意给予补偿，但未能提供相关文字证明，所以无法判断，鉴于漏项金额较大，若能排除乙方故意报低价等因素，建议给予适当补偿，但是否补偿请由甲乙方自行协商考虑；5、混凝土泵送塌落度等调整价格事宜（107858.46元）：由于是总价包干合同，属于施工单位报价漏项，按合同可不给予计算。正常情况下，预算报价中均包含此项费用，鉴于漏项金额较大，若能排除乙方故意报低价等因素，建议给予适当补偿，但是否补偿请甲乙方自行协商考虑；6、仓库垂直运输漏项（269054.09元）：由于是总价包干合同，属于施工单位报价漏项，按合同可不给予计算。正常情况下，预算报价中均包含此项费用，鉴于漏项金额较大，若能排除乙方故意报低价等因素建议给予适当补偿，但是否补偿请甲乙方自行协商考虑；7、钢筋采用E级抗震（74564.88元）：经查，设计图纸未注明采用E级抗展钢筋，预算材料单价套用的是不带“E”的普通钢筋价格，实际施工中应政府部门要求采用E级抗震钢筋，依据建标[2012]1号及建办标函[2013]600号文显示，高强钢筋在2013底之前还属于在推广钢筋，施工单位无法提前预测质检政策变化，施工时高强钢筋属于推广应用。甲方意见施工单位钢筋检测不合格才要求使用带E钢筋，乙方意见质检站要求，具体原因无法判别，属于合同外增加事项，可给予计算；8、地下室放坡系数（98580.55元）：由于是总价包干合同，属于施工单位报价错误，按合同约定可不给予计算；9、围墙（补充协议）（75000元）：1）乙方意见应按实心围墙应按补充协议520元/m执行，并取费；甲方意见是由于乙方偷工减料，未按图纸和要求施工围墙，故要围墙按实结算。2）空透部分','2018-10-08
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男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
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有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
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