镇江经济开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）镇经���初字第00120号
公诉机关镇江市经济开发区人民检察院。
被告人仲某甲，农民。曾因犯非法经营罪，于2009年7月23日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年7月28日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。
辩护人张忠仁，江苏诚和律师事务所律师。
镇江市经济开发区人民检察院以经检诉刑诉（2015）118号起诉书指控被告人犯非法经营罪，于2015年10月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法由审判员吴强、人民陪审员夏咏华、朱金顺组成合议庭，于2015年11月13日、12月2日公开开庭审理了本案。镇江市经济开发区人民检察院指派代理检察员李丽莹出庭支持公诉，被告人及其辩护人张忠仁到庭参加诉讼。现已审理终结。
镇江市经济开发区人民检察院指控：2015年7月19日17时许，被告��在无烟草专卖批发许可证、烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证的情况下，从张某、黄某处购进卷烟共计893条，非法经营数额共计186579元，准备运至家中销售谋利。被告人与其儿子仲某乙驾车行驶至镇江市大港汽渡时被公安民警查获，经鉴定上述卷烟均为真烟。为证实上述事实，公诉人当庭讯问了被告人，列举了证人证言、烟草专卖局出具的许可证明、扣押物品清单、鉴定意见等证据材料，认为被告人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为触犯了刑法，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人仲某甲对起诉书指控的事实无异议，认为自己购进香烟尚未销售牟利，其未向法庭提交证据。
辩护人的辩护意见为：被告人的认罪态度好，犯罪情节较轻，其亲属现已经领取了烟草专卖证和营业执照，说明其符合相应资质，在本案中其购买的香烟尚未销售，没有违法所得，应该认定为犯罪未遂，综上请求对被告人从轻、减轻处罚。其向法庭提交了被告人妻子于2015年10月9日办理的烟草专卖零售许可证。
经审理查明：2015年7月19日17时许，被告人在无烟草专卖批发许可证、烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证的情况下，分别从扬州市邗江区头桥镇大同街8号二龙超市张某处购进卷烟638条，价值141172元；从镇江市丹徒区高桥镇周以忠日杂商店黄某处购进卷烟255条，价值45407元，准备运至家中销售谋利。被告人与其儿子仲某乙驾驶苏L×××××轿车行驶至镇江市大港汽渡时被公安民警查获，车载893条卷烟均被缴获，非法经营数额共计186579元。经江苏省烟草质量监督检验站鉴定，上述卷烟均为��品香烟。
2015年7月19日，镇江市公安局水上分局大港水上派出所接镇江市丹徒区烟草专卖局线索称下午将有车辆跨地区运输香烟至本市销售并途径大港汽渡，随即组织民警布控。当日下午17时16分公安民警联合丹徒区烟草专卖局人员对苏L×××××别克轿车检查时，发现载有大量外地香烟，立即将被告人带至公安机关调查。被告人被抓获归案后如实供述了上述事实，镇江市烟草公司丹徒分公司以131272.27元将上述卷烟变价处理。
公诉机关向法庭提交以下证据材料：
1、查获经过、受案登记表，证实案发情况，被告人被抓获归案后如实供述了上述事实。
2、证人仲某乙的证言，证实2015年7月19日下午自己开车陪同父亲去扬州及高桥买香烟，后来在大港汽渡的渡船上被抓获，父亲没有烟草专卖零售许可证，其平时就在姚桥附近的商店收烟并加价转手出售。证人朱某（被告人的妻子）的证言，证实被告人购买香烟的钱是家里房子拆迁的补偿款。
3、证人黄某的证言、通某，证实自己经营“周以忠日杂店”，事发当天接被告人的电话说来买香烟，自己用电动三轮车载了4万多的香烟在高桥镇大港汽渡附近的马路边等被告人。证人张某的证言，证实自己在扬州经营“二龙超市”，2015年7月19日下午4点多，有两个男的，一个年纪大些一个年轻些开车过来买香烟，共价值14万多，账目写在一个香烟壳子上。进账单，证实被告人从上述两人处实际购买卷烟的价格为186579元。
4、证人蔡某的证言，证实自己在姚桥儒里经营“华兴超市”，有烟草专卖许可证��店里的香烟是自己和儿子负责经营，被告人只是经常过来买烟，双方没有合作经营关系。
5、证人吴某的证言，证实自己在姚桥镇经营“胜利双代店”，有烟草专卖零售许可证。十几年前认被告人做干儿子，7月20号左右，被告人曾找自己签一个合伙经营的协议并借用自己的烟草证，协议上的日期是2014年，并让自己在公安调查时说双方是合作经营关系。
6、江苏省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，证实经鉴定被查获的卷烟均为真品香烟。镇江市烟草专卖局证明，证实经查被告人及其儿子仲某乙、妻子朱某没有烟草专卖零售许可证。
7、扣押清单、缴款书，证实被查获香烟已经被扣押，由镇江市丹徒区烟草专卖局以131272.27元变价处理，变价款已被公安机关没收。烟草专卖局文件，证实对上述卷烟变价处理的价���按照全国统一销售价的70%计算，符合法律规定。
8、江苏省镇江市丹徒区烟草专卖局检查（勘验）笔录、现场照片，证实丹徒区烟草专卖局联合公安民警在大港汽渡船上查获苏L×××××车上载有涉嫌违规卷烟共计893条，并依法予以先行登记保存。
9、户籍资料，证实被告人的基本情况，具有刑事责任能力。刑事判决书，证实被告人曾因犯非法经营罪被判处刑罚的情况。
辩护人向法庭提交以下证据材料：
营业执照、烟草专卖零售许可证，证实被告人妻子朱某于2015年10月9日办理了烟草专卖零售许可证，现具有烟草零售资质。
以上证据材料均经庭审质证，公诉人、被告人、辩护人没有异议具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人仲���甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额186579元，情节严重，该事实有勘验检查笔录、证人证言、鉴定意见等证据证实，被告人亦供认不讳，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人犯非法经营罪罪名成立。查获经过、被告人的供述证实其归案后如实供述自己的罪行是坦白可从轻处罚。刑事判决书证实被告人曾因非法经营罪被判处过刑罚，对被告人酌定从重处罚。
关于被告人及辩护人认为其购进的香烟尚未销售，无违法所得，案发后已领取了烟草专卖零售许可证，对其行为应认定为未遂予以减轻处罚的辩解及辩护意见，经查，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证、特种许可证、准运证，而生产、批发、零售、运输烟草专卖品，情节严重的，均构成非法经营罪，被告人购进及运输烟草专卖品的行为属于非法经营的环节之一，其是否盈利不影响犯罪的构成，且其妻子领取烟草专卖零售许可证时间是在案发后，对被告人的行为应认定为犯罪既遂。本罪的犯罪主观方面是以谋取非法利润为目的，依照法律规定应当并处罚金。被告人及其辩护人的该项辩解及辩护意见本院不予采纳，其他辩护意见经查属实本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条之规定，判决如下：
被告人仲某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月28日起至2016年9月27日止，罚金从判决生效后的第二日起十日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省镇江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 强
人民陪审员 朱金顺
人民陪审员 夏咏华
二〇一五年十二月二日
书 记 员 马一澜
附本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二��非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖��政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。