云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
(2017)云23刑终135号
上诉人(原审自诉人暨附带民事诉讼原告人)韩某某，男，生于1978年1月17日，汉族，初中文化，农民。户籍所在地：重庆市合川市。现住云南省武定县。
原审被告人钱泽宏，男，生于1989年10月17日，汉族，小学文化，云南省武定县人，农民，家住云南省武定县。
原审被告人钱绍兴，男，生于1968年6月19日，汉族，文盲，云南省武定县人，农民，家住云南省武定县。
云南省武定县人民法院审理原审自诉人韩某某诉原审被告人钱泽宏、钱绍兴犯故意伤害罪、并要求赔偿经济损失一案，于二〇一七年九月四日作出（2017）云2329刑初40号刑事附带民事判决。原审自诉人韩某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人和原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定的事实：
自诉人韩某某系云南博明建筑有限公司的法定代表人，该公司在武定县万德镇岩脚村委会鲁布谷村为二被告人建盖安居房。2016年11月8日早上，二被告人认为钱泽宏家房顶的挡水墙高度没有砌够而去找韩某某协商未果，双方为此发生争执。被告人钱绍兴、钱泽宏及钱某某，自诉人韩某某及公司职工梁某某、刘某某、蒋某某等人先后到达现场，钱绍兴与韩某某发生吵闹并相互厮打，钱某某兄弟两要去帮忙，被梁某某、蒋某某等人阻止。钱绍兴与韩某某相互厮打、推搡，在此过程中，韩某某扭伤左脚后坐在地上，钱泽宏走近后用脚踢其背部一脚。韩某某受伤后于2016年11月8日到武定吉慈堂正骨医院住院治疗，诊断为：1、左胫骨下端内、后踝骨折；2、左腓骨下段骨折。经左踝关节后踝骨折切开复位空心螺钉内固定术、左腓骨下段骨折切开复位钢板螺钉内固定术后，至2016年11月26日出院。住院18天，支付住院医疗费22091.49元。经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，韩某某的伤情损伤程度达轻伤一级。经云南法医院司法鉴定中心鉴定，韩某某此次损伤构成十级伤残，后期医疗费评估需人民币12000元，误工期180日、护理期60日、营养期90日。支付鉴定费2970元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、报案记录，证实2016年11月8日9时26分，刘某某向万德派出所电话报案称，万德镇岩脚村委会建房的施工队工地上发生打架有人受伤，要求出警处置。
2、被告人钱泽宏供述，我家今年盖砖房，是包给韩某某公司盖，房子建到二楼做楼顶上的围墙时，他们才砌了50厘米。2016年11月8日，我到村委会找韩某某商量，希望把二楼顶楼的围墙砌了有90厘米高，如果不答应就把钱退给我自己做，但韩某某说他们才砌这么高就不答应。之后我就到建房处叫姓包的包工头不要砌了，但他们不听。我打电话叫我弟弟钱某某来到现场，有四个人在砌砖，我叫砌砖的工人不要砌了但他们不听，我将砌好的围墙踢倒了一些，我和砌砖的工人发生了揪扯但没有打架。之后我们下楼来到我家房子背后的空地上，我父亲钱绍兴也在，姓包的包工头和我们说“你们不能这样做”，我就说我自己的房子我有权利要求怎么盖。我父亲说要怪就怪韩某某。韩某某也到了现场就和我父亲闹起来，随后韩某某和我父亲就相互打起来，我和我弟弟要帮忙就被在场的工人按住。我被梁某某和一个水电工按倒在地上。当时现场有点混乱，后面我听到有个女的说韩某某的脚断了，之后他们才把我放了。我站起来看到韩某某坐在地上，我还去踢着他背部一脚。之后没有打架了。
3、被告人钱绍兴供述，2016年11月8日8点左右，因为镇岩脚村委会鲁布谷村搬迁点柱子漏筋、天面顶板钢筋空格大、楼顶拦水墙低的质量问题，我和儿子到工地上找老板韩某某、“包三”问具体情况。到工地后我们就向韩某某反映情况，但对方一直说这个不影响，并继续施工。后来我大儿子钱泽宏到楼顶上用脚把砌起来的天面拦水墙推倒，韩某某就带着四五个人来到工地上，“包三”说怎么盖是老板说的，工人只能按照老板说的做。韩某某他们先后有十三、四个人来到现场，我说都怪韩某某，他听到我的话后就跳过来要打我，我生气也过去要跟他打架，但“包三”把我拉着，我还没挣脱眼睛就被韩某某打了一拳，我随意打了韩某某一拳，也打到他的眼睛，对方就来了六个人把我拉着打，我被打了吐血。另外六个人拉着我的两个儿子打。正在闹的时候，我听见有个女的说：“老韩，你的脚断了。”发现韩某某脚受伤后，对方的人把我们放掉后跑了，韩某某被他父亲背上车就走了。
4、受害人韩某某陈述，2016年11月8日早上9点左右，我们承包建房的房主钱泽宏和钱某某哥两来到村委会找我，说他们家房子的房顶围墙太矮，要求加高到90厘米。我解释说按图纸要求我们只砌55厘米，但他哥两不听，之后他哥两就出去了。没过多久听到工地上有吵闹声，我就出去看。我走到钱泽宏家正在建房的背后空地上时，就看到他哥两正在把房顶上砌好的砖蹬倒了，我叫在上面的工人先下来，钱泽宏他们也就下来到空地上，钱绍兴来辱骂我，我也骂了他一句，钱绍兴三父子就想来打我，钱泽宏和钱某某被在场的工人劝住，钱绍兴抬手来打我，我就把他的手抓住，我和钱绍兴就扭在一起，后面钱绍兴拿起工地上的一块模板条想来打我，被我抢了丢了。我在抢模板条的时候，脸上被钱绍兴打着一拳，我把他手里的模板条抢丢了之后，我和钱绍兴又扭在一起，期间我侧着头看到钱泽宏站在离我两米位置，钱泽宏手里还拿着一块砖，之后我正在和钱绍兴扭扯的时候，我的左脚踝处一下子没了知觉，我被钱绍兴推了一下后就坐在地上，之后我的脚就受伤了，随后钱绍兴和钱泽宏过来用脚踢着我背部和臀部一下，后面就被劝开了，我的工人要送我去医治，但是钱泽宏三子父先是不让我们去，后面我还是被工人送去医治了。
5、证人刘某某的证言，2016年11月8日早上9点左右，我们承包建房的房主钱绍兴和他的儿子来公司找经理韩某某说他家房顶上的围墙矮了，要我们加高，但双方没有协商成，之后钱绍兴父子三人就去他家建房处，我过一会过去到现场时，看到钱绍兴的两个儿子还与房顶上砌砖的工人发生揪扯，还用手去掐着工人的脖子，但没有打架。我叫他们下来说，因为站在房顶上危险，钱绍兴的两个儿子下来之后手里都拿着木棒，当时钱绍兴就在那里骂韩某某，韩某某到场后，钱绍兴就手指着韩某某骂，韩某某就说“你来打我嘛。”钱绍兴就拿着一根木棒去打韩某某但没有打着。随后钱绍兴的两个儿子就要冲过来打韩某某，我们就忙着去拉钱绍兴的两个儿子。我是去拉钱某某，场面有点混乱，后面韩某某脚受伤坐在地上。韩某某当时说脚伤是钱绍兴的儿子用砖头砸到的，但具体是如何造成的我没有看到。当时我看到韩某某的脚踝处有点变形，并且还肿起来了，但是没有出血。当时公司在场的人还有包某某、蒋某某、公司的电工、梁某某。
6、证人钱某某的证言，2016年11月8日，我和我哥钱泽宏到村委会找韩某某协商房顶围墙的事，但韩某某不肯答应我们的条件，我和我哥就到我哥家房子处看，当时有工人在上面砌砖，我们就叫他们不要砌了，但他们说是老板叫砌的，韩某某当时也在场，我父亲钱绍兴也来了，韩某某叫工人砌着，我们说了几遍不要砌了但工人不听，我和我哥上去房顶将他们砌好的墙推倒了，砌砖的工人和我哥两就揪扯了几下，没有打架。之后我们下来到下面，我在场地上拿了一根木棒但被蒋某某抢丢了。当时我父亲正和韩某某吵架，相互走近要打起来，我父亲就被包祟茂抱着，韩某某就动手打着我父亲头部一拳，我和我哥要冲过去帮忙但我被蒋某某和其他的工人拉着，我哥被其他工人按倒在地上，施工方的水电工拿了一块小砖朝我走过来砸着我的背部一下，因为有人在劝所以没有造成较重的伤。之后我哥两都被工人拉着，韩某某坐在地上，后面只是双方吵架没再发生打架。当时有人说韩某某的脚断了，但具体情况我不知道。
7、证人蒋某某的证言，2016年11月8日早上9点左右，房主钱泽宏来村委会和我们公司说他家房顶上的围墙矮了，要我们加高，但双方没有协商成。之后钱泽宏就去盖房子的现场看，他家的房顶上有两个工人在砌砖，他叫工人不要砌了，但工人说是老板叫砌的，钱泽宏就上到楼顶将砌好的砖推倒，砌砖的工人就和他发生揪扯，双方还相互掐着对方的脖子。我们站在房子背后空地上劝他们，钱泽宏哥两个就下来了，之后到场的钱泽宏父亲在现场指责韩某某，韩某某和钱泽宏父亲就相互揪扯起来，钱泽宏哥两看到后就围过来，在场的工人就来劝架。我当时是在韩某某和钱泽宏父亲之间劝架，但二人还是用拳头相互打对方和相互推搡，之后韩某某倒在地上就叫着说他的脚断了。当时我把钱泽宏父亲劝住了，但钱泽宏还是过来用脚踢着韩某某背部一脚，之后双方就被劝开了。韩某某脚上的伤是和钱泽宏父亲打架、推搡过程中因路面不平和地上有杂物绊倒后扭伤的，眼角部位是和钱泽宏父亲对打时造成的。邢某、梁某某的脖子部位的抓痕应该是在和钱泽宏哥两个抓扯过程中造成的；钱泽宏父亲额头上的伤是在和韩某某对打中造成的；钱泽宏哥两个脖子部位的伤应该是在打架过程中造成的。
8、证人包某某的证言，我是包工头，当天早上8点左右，房主钱泽宏三子父来找公司说盖房子的事，后面钱泽宏三子父就去他家盖新房处看，当时吴某某和一个姓陈的工人在房顶上砌砖，钱泽宏和他弟弟就上去将砌好的砖墙踢坏了，几个互相揪着衣服，我们就叫他们不要在上面闹，有什么事下来说。钱泽宏兄弟两就下来到空地上，经理韩某某来到现场，钱泽宏父亲就和韩某某吵起来，韩某某对钱泽宏父亲说了句“有本事你来打我。”随后钱泽宏哥两就往韩某某靠近，当时韩某某这面有梁某某、刘某某、蒋某某和一个不知道名字的男子共5人，双方就相互揪扯起来，我和刘某某、蒋某某当时是在中间劝架，刚开始梁某某是在劝架，但对方认为梁某某要和他们打，于是就和梁某某揪扯起来。当时现场有点乱，钱泽宏父亲和韩某某在相互用拳头对打，我去拉钱泽宏父亲，后面钱泽宏哥两个也在那里闹着，我又去劝钱泽宏哥两个，当我转过来看时，韩某某坐在地上说是他的脚断了，现场没有流血，至于眼角部位应该是钱泽宏父亲用拳头打着的。其他的人也有一些伤，但问题应该不大。
9、证人梁某某的证言，我是公司的副经理，2016年11月8日早上我在工地上视察，到现场时看见钱泽宏哥两个在他家房顶上，两人用脚将砌好的砖踢倒，钱泽宏还用手去抓砖工的脖子，我叫砖工先下来。后面钱泽宏哥两个也下来，钱泽宏父亲指着韩某某骂，钱泽宏父亲手里拿着一根木制的模板，钱泽宏三子父就扑向韩某某，我就将钱泽宏抱住后我们两都倒在地上，我就用手掐住钱泽宏的脖子将他控制在地上。我松开手起来，钱泽宏从地上拿起一个砖头站起来要拿砖头来打我，我叫他不要打我，当时他父亲和韩某某揪扯在一起，他就将砖头砸出去，我就听到韩某某尖叫了一声，同时韩某某坐在地上，之后就没有发生打架了。韩某某脚上的伤应该是钱泽宏丢砖过去砸到的，眼角部位的伤是如何造成的我没看见。
10、证人邢某的证言，我是公司的水电工。事发那天早上我在建房工地上，9点左右，韩某某和其他几个人都在现场，韩某某和一个老头在吵架，老头的儿子也在。我听见韩某某对老头说：“有本事你动我一下。”老头就用手去打韩某某，我就去拉老头，老头的儿子就把我拉了按倒在地上，之后梁某某就来把老头的儿子拉开。当我从地上起来时，韩某某坐在我的斜对面地上，说他的脚“着了”，我过去看到韩某某的左脚踝处肿了起来。之后我就将韩某某抱起来要送去医治，但那三子父不让。韩某某的伤是如何造成的我没有看见。
11、证人陈某某的证言，事发当天我和我哥吴某某在房顶上砌围水墙，房主哥两来和我哥两说围水墙砌矮了，我们叫他去找韩某某商量，他去了没多久，他和他的弟弟、父亲来到房子背后的空地上叫我们不要砌了，随后他哥两个冲到房顶上来，房主就用脚将砌好的围水墙踢倒了，还用手掐住我哥的脖子，我就把他劝开，他弟弟拿着一根木方条上来，我又去劝他弟弟。包祟茂打电话给韩某某，韩某某他们来到工地上后，房主三子父就和韩某某他们吵起来。房主出手去打韩某某我就去劝，梁某某和其他人也去劝，在场的人比较多，没过一会儿，韩某某的脚受伤了就坐在地上，房主过去用脚踢了韩某某背部一脚，后面韩某某的父亲背他去治疗时他们三子父还去阻拦。韩某某脚上的伤是如何造成的我没有看见，但我看到的是发生打架的时候是韩某某和房主的父亲在推打，韩某某个子比较小就被推着往后退，于是脚就被扭着了。在打架过程中房主是拿着一块砖头，但是砖头没有拿来打着人。
12、证人吴某某的证言，事发当天我和我弟弟陈某某在房顶上砌围水墙，房主来了后说围水墙砌矮了，我们叫他去找韩某某商量，他去了没多久，他和他的弟弟、父亲来到房子背后的空地上叫我们不要砌了，随后他哥两个冲到房顶上来，房主就用脚将砌好的围水墙踢倒了，还用手掐住我的脖子，我手里拿着砖刀但没有还手。后来韩某某他们来到工地上，房主哥两下去，我们也下去。房主三子父就和韩某某吵起来。当时韩某某他们一起的也有好几个人，一下子双方就闹起来了，我没有去劝架就站在边上看，打架过程中房主和他弟弟被在场的其他人劝在一边，房主的父亲就和韩某某相互推搡，韩某某个子比房主的父亲矮，韩某某被房主的父亲边打边推着往后退，在后退的过程中韩某某的脚就一下子扭到了就坐在地上。
13、武定吉慈堂正骨医院诊断证明书、DR诊断报告书、入院记录、住院病案首页、住院收费汇总明细清单、出院小结、出院证，证实韩某某受伤后于2016年11月8日到武定吉慈堂正骨医院住院治疗，2016年11月26日出院，住院18天，支付住院医疗费22091.49元。
14、云南鼎丰司法鉴定中心云鼎[2016]临鉴字第1301135号法医学活体检验意见书，证实韩某某的伤情损伤程度达轻伤一级。
15、云南法医院司法鉴定中心[2017]LC鉴字第046-2号、046-3号、046-4号法医临床鉴定意见书，证实韩某某此次损伤构成十级伤残，后期医疗费评估需人民币12000元，误工期180日、护理期60日、营养期90日。
16、云南鼎丰司法鉴定中心、云南法医院司法鉴定中心收费收据各一份，证实韩某某支付鉴定费2970元。
原判认为，自诉人韩某某控诉被告人钱泽宏用砖头打伤其左腿，致其1、左胫骨下端内、后踝骨折；2、左腓骨下段骨折，损伤程度经鉴定达轻伤一级，认为被告人钱泽宏、钱绍兴的行为构成故意伤害罪的指控，经查，自诉人韩某某与被告人钱绍兴在现场发生互相扭打、推搡的行为，在此过程中造成韩某某受伤的结果，自诉人韩某某提交的证据不足以证实自诉人韩某某的损伤系钱泽宏用砖头砸中所致。自诉人韩某某指控被告人钱泽宏、钱绍兴的行为构成故意伤害罪的犯罪事实证据不足，指控的犯罪不能成立。但自诉人韩某某的损伤系在与被告人钱泽宏、钱绍兴吵闹并厮打过程中造成，二人应承担民事赔偿责任。自诉人韩某某与被告人吵闹并厮打，自身具有一定过错，可以减轻二被告人的民事赔偿责任。对于自诉人韩某某要求赔偿住院医疗费、后期医疗费的请求，符合法律规定且有证据证实，予以支持；住院期间伙食补助费二被告人的代理人无异议，予以支持。自诉人韩某某住院期间无医院出具需专人护理的证明，护理费按二被告人的代理人认可的住院天数及标准计算；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”该条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”自诉人韩某某提交的营业执照、收入证明，证实韩某某系云南博明建筑有限公司的法定代表人，其年收入人民币200000元，但不能证实其因伤实际减少的收入，而二被告人的代理人认可误工费按住院天数及2016年建筑业在岗职工平均工资标准计算，对此予以支持。营养费无医院出具的需加强营养的明确意见，对韩某某要求赔偿营养费的请求不予支持；因其未提供就医交通费的票据，对韩某某要求赔偿交通费请求不予支持。韩某某在武定吉慈堂正骨医院住院期间，2016年11月16日自行到武定中医院门诊CT检查的420元检查费不予支持。武定吉慈堂正骨医院2016年11月28日门诊费22.99元、2016年12月2日门诊费493.58元，属于后期医疗费范畴，不应重复计算。残疾赔偿金不属于附带民事诉讼的赔偿范围。综上所述，确认韩某某因伤造成的物质损失为：医疗费22091.49元、后期医疗费12000元、护理费1688.04元、误工费3086.82元（18天，每天171.49元）、住院伙食补助费900元（18天，每天50元）、鉴定费2970元，合计42736.35元。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十六条、第二百四十一条第一款（四）项、第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条之规定，判决：一、被告人钱泽宏无罪。二、被告人钱绍兴无罪。三、自诉人韩某某的物质损失42736.35元，由被告人钱绍兴、钱泽宏共同赔偿34189元，并承担连带责任；其余部分由自诉人韩某某自行承担（限判决生效后三个月内付清）。四、驳回自诉人韩某某的其他诉讼请求。
原审自诉人韩某某上诉提出：1、一审法院认定事实不清，上诉人韩某某并没有与钱绍兴相互扭打、推搡，而是钱泽宏、钱绍兴对上诉人故意伤害时的一种自我保护措施，是避免自己受到更严重的人身伤害。2、上诉人韩某某在本案中没有过错。3、误工费应按照180天计算。
经二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实、证据一致，二审予以确认。
本院认为,上诉人（原审自诉人）韩某某提交的证据尚不足以证实韩某某的损伤系钱泽宏用砖头砸中所致，韩某某指控原审被告人钱泽宏、钱绍兴的行为构成故意伤害罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。但上诉人（原审自诉人）韩某某的损伤系在与原审被告人钱泽宏、钱绍兴吵闹并厮打过程中造成，故钱泽宏、钱绍兴应承担民事赔偿责任。韩某某上诉提出一审法院认定事实不清，上诉人韩某某并没有与钱绍兴相互扭打、推搡，上诉人韩某某在本案中没有过错。经查，在案的证据可以证实韩某某与钱绍兴相互发生过扭打、推搡，因韩某某与钱泽宏、钱绍兴发生了吵闹并厮打，故韩某某在本案中是有一定过错的，因此韩某某所提他并没有与钱绍兴相互扭打、推搡，他在本案中没有过错的上诉理由不能成立，本院不予支持。韩某某上诉提出其误工费应按照180天计算的上诉理由经查有事实依据，本院予以支持。综上，原判审判程序合法，刑事部分判处适当，但附带民事部分的误工费计算有误，韩某某的误工费应按鉴定意见的180天计算而不是按住院天数的18天计算。本院确认韩某某因伤造成的物质损失为：医疗费22091.49元、后期医疗费12000元、护理费1688.04元、误工费30868.2元（180天，每天171.49元）、住院伙食补助费900元（18天，每天50元）、鉴定费2970元，合计70517.73元。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十六条、第二百四十一条第一款（四）项、第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持武定县人民法院（2017）云2329刑初40号刑事附带民事判决第（一）、(二)、（四）项，即：被告人钱泽宏无罪；被告人钱绍兴无罪；驳回自诉人韩某某的其他诉讼请求。
二、撤销武定县人民法院（2017）云2329刑初40号刑事附带民事判决第（三）项，即：自诉人韩某某的物质损失42736.35元，由被告人钱绍兴、钱泽宏共同赔偿34189元，并承担连带责任；其余部分由自诉人韩某某自行承担（限判决生效后三个月内付清）。
三、上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）韩某某的物质损失70517.73元，由原审被告人钱绍兴、钱泽宏共同赔偿56414.18元，并承担连带责任；其余部分由上诉人韩某某自行承担（限判决生效后三个月内付清）。
本判决为终审判决。
审判长 董 波
审判员 张 循
审判员 陈晓俊
二〇一七年十二月二十五日
书记员 李 娜