重庆市第二中级人民法院
p t ; \' > 民 事 判 决 书
(2015)渝二中法民终字第01520号
上诉人(原审被告)重庆市圣奇建设（集团）有限公司。
委托代理人黄丽娟，重庆市圣奇建设（集团）有限公司员工。
委托代理人向智强，重庆名言律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)刘某，男，1972年12月25日出生，汉族。
委托代理人李钦白，重庆龙脊律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)黄某某，男，1958年6月14日出生，汉族。
委托代理人李钦白，重庆龙脊律师事务所律师。
上诉人重庆市圣奇建设（集团）有限公司与被上诉人刘某,黄某某挂靠经营合同纠纷一案，云阳县人民法院于2015年7月29日作出(2015)云法民初字第01849号民事判决，重庆市圣奇建设（集团）有限公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
刘某、黄某某起诉称：2013年刘某、黄某某合伙开发湖北省利川市粮食局旧城改建项目，口头商议借用重庆市圣奇建设（集团）有限公司账户支付利川市粮食局职工住房拆迁安置补偿款项等。刘某、黄某某分别于2013年3月18日、2013年4月1日、2013年9月6日三次共汇款296万元到重庆市圣奇建设（集团）有限公司账上。湖北省利川市粮食局旧城改建项目后实际由湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司负责投资开发建设，刘某、黄某某退出。经结算，296万中已用于支付补偿等开支2787000.00元，转归湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司并与重庆市圣奇建设（集团）有限公司于2014年3月办理结算及移交手续，但重庆市圣奇建设（集团）有限公司一直拒退原审原告余款173000.00元。故诉请：1、判令原审被告退还原审原告人民币173000.00元；2、由原审被告承担本案诉讼费用。
重庆市圣奇建设（集团）有限公司答辩称：原审原告所述向原审被告汇款2960000.00元和原审被告直接支出到被拆迁人的费用2787000.00元属实，但是：1、原审原告不是借用原审被告账户，而是刘某为了开发湖北省利川市文化体育局和粮食局机关老旧房屋改造工程，与原审被告达成了“项目管理目标责任书”的内部合同，由刘某以原审被告名义对该项目进行开发。2、刘某以原审被告名义与利川市粮食局和文化体育局分别达成了旧城改造意向协议书，并以原审被告名义与被拆迁人签订了拆迁安置补偿协议，对工程转归湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司的情况原审被告一无所知，亦无任何协议。3、原审被告为了履行与刘某的内部承包协议，派工作人员参与并支付了唐术成的工资和差旅费，按内部责任协议，该费用应由二原审原告支付。4、按照原审被告与刘某签订的项目管理目标责任书约定，刘某应向原审被告缴纳该项目不少于2%的利润即6万元。综上，原审被告认为，原审原告与原审被告签订了内部承包协议，并以原审被告名义对外与利川市文体局和被拆迁人达成了改造意向书和拆迁补偿协议，在拆迁协议未解除前，原审被告就会因此承担拆迁和归还房屋的法律后果。原审原告有义务以原审被告名义与各拆迁户签订解除协议，同时按承包协议与原审被告结清各项费用。原审原告主张返还剩余款项的请求不能成立，依法应当驳回。
一审法院审理查明:刘某、黄某某不是单位的员工，二人系合伙关系。为了开发湖北省利川市文化体育局和粮食局机关老旧房屋改造工程，2012年12月24日，刘某与圣奇建司签订了“项目管理目标责任书”，约定：项目部名称为“重庆市圣奇建设（集团）有限公司利川市粮食局、文化体育局旧城改造项目部”，刘军为项目部负责人，项目部独立核算，项目责任人为工程项目的总责任人，自愿承担因该工程所产生的一切责任；公司应得工程利润标准为该工程项目结算总造价的2%，保底应得工程利润标准以合同总造价为基数计算，在首次拨款时一次性收取，若有亏损，不影响公司利润的获得；项目部负责支付公司所派人员的工资，并报销其食宿、交通等费用。公司开展巡检等工作的，交通、食宿费由项目责任人据实报销或直接在工程款中扣除。合同签订后，刘军于2012年12月31日以重庆市圣奇建设（集团）有限公司名义与利川市粮食局签订《利川市粮食局机关老旧房屋改造意向书》。2013年1月20日至2013年10月29日，刘军以重庆市圣奇建设（集团）有限公司名义与利川市粮食局、文化体育局及其职工宿舍43户户主签订了《利川市粮食局、文体局片区旧城改造居民住房拆迁安置补偿协议》。2013年4月11日至2014年3月31日期间，重庆市圣奇建设（集团）有限公司派单位职工唐术成在该工地负责账务管理并支付其工资。2013年3月18日、2013年4月1日，刘某两次通过农村商业银行向圣奇建司某某某某账户汇款200万元；2013年9月6日，黄国权通过农村商业银行向圣奇建司某某某某账户汇款96万元，二原审原告的三次汇款均用于支付利川工程拆迁安置补偿。该工程由于政府政策原因等因素转由湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司承建。2014年3月28日，湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司与重庆市圣奇建设（集团）有限公司办理了“现金进出明细及财务交接清单”和“利川市粮食局职工住房拆迁安置补偿协议档案交接清单”，将签订的43份合同移交给了湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司。经结算，296万元中已用于支付补偿等费用2787000.00元，同时，湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司向重庆市圣奇建设（集团）有限公司出具承诺：“因湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司在利川市铭鑫·城中城项目开发中，前期与各还建户及相关单位签订的还建协议是用重庆市圣奇建设（集团）有限责任公司名称签订的，现因利川市旧城改造的相关政策规定，外省企业不具备开发主体，现已收回重庆市圣奇建设（集团）有限公司签章的相关协议。由湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司负责开发，因此而产生的全部后果与重庆市圣奇建设（集团）有限公司无关，湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司用此项目作为担保，同时解除与圣奇建设集团的各类授权。”二原审原告退出后，2013年12月14日至23日期间，湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司（合同甲方）与利川市粮食局、文化体育局及其职工宿舍43户拆迁户（合同乙方）重新签订了《利川市粮食局、文体局片区旧城改造居民住房拆迁安置补偿协议》，并在该协议书的“协议效力”条款中明确约定“乙方原与重庆市圣奇建设（集团）有限公司签订的房屋拆迁安置补偿协议作废，甲乙双方以此协议为准”。
一审法院认为，本案重庆市圣奇建设（集团）有限公司与刘某、黄某某不具有劳动合同关系，双方虽签订了《项目管理目标责任书》，约定刘军为利川市粮食局、文化体育局旧城改造项目部负责人，并以重庆市圣奇建设（集团）有限公司利川市粮食局、文化体育局旧城改造项目部的名义履行与利川市粮食局、文化体育局及其职工住房迁建户签订的旧城改造项目合同，但实际上该工程是由重庆市圣奇建设（集团）有限公司利川市粮食局、文化体育局旧城改造项目部自主经营、预防并承担项目所发生的一切经营风险、债权债务；并向公司交纳管理费(从工程款中按比例收取)等，双方名为内部项目承包，实为挂靠关系。所以本案立案时将案由定为返还原物不妥，应为挂靠经营合同纠纷。刘某挂靠原审被告公司从事利川市粮食局、文化体育局旧城改造项目的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，原审原、被告签订的《项目管理目标责任书》违反上述法律规定，双方签订的《项目管理目标责任书》合同应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，本案原审原告三次汇款共计296万元到原审被告账户，经双方结算，用于工程开支补偿的工程款为2787000.00元，尚余173000.00元在原审被告处，对此事实双方均无异议。庭审中，原审被告提出在履行合同中派员参与了工程建设，并垫付了所派人员唐术成的工资，按照内部协议，该费用应由二原审原告支付。原审原告对此予以认可并愿意按6000.00元/月支付唐术成12个月工资共计72000.00元，该费用可以在剩余的工程款中予以扣除，原审被告同意。该意见是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以采纳。故原审被告依法应予退还原审原告剩余工程款101000.00元。综上，原审法院判决：重庆市圣奇建设（集团）有限公司于判决生效后十日内给付刘某、黄某某剩余工程款101000.00元。案件受理费3760.00元，减半收取1880.00元，由原告负担750.00元，被告负担1130.00元。
重庆市圣奇建设（集团）有限公司不服一审判决向本院提起上诉称：1、无从确认湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司与各拆迁户签订的《利川市粮食局、文体局片区旧城改造居民住房拆迁安置补偿协议》的真实性；2、湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司与各拆迁户签订的《利川市粮食局、文体局片区旧城改造居民住房拆迁安置补偿协议》中约定“乙方原与重庆市圣奇建设（集团）有限公司签订的房屋拆迁安置补偿协议作废，甲乙双方以此协议为准”，双方也可能重新签订协议，确认乙方原与上诉人签订的协议有效。即使湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司与各拆迁户签订的《利川市粮食局、文体局片区旧城改造居民住房拆迁安置补偿协议》是真实的。也不能免除被上诉人配合上诉人解除被上诉人借用上诉人名义与他人签订的合同、协议的责任；3、被上诉人擅自终止内部承包经营合同，有义务解除被上诉人借用上诉人名义与他人签订的合同、协议。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求
被上诉人辩称：1、上诉方对1、2点上诉理由没有事实和证据支持，系主观推断，因此不能成立；2、上诉人要求与各拆迁户解除原协议，事实上该协议已经作废；3、上诉人要求被上诉人出面解除以上诉人名义与各拆迁户签订的协议，属于新诉讼请求，由于一审没有提出过反诉，因此不属二审调整范围。请求法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，首先,湖北省铭鑫房地产开发有限责任公司与各拆迁户签订的《利川市粮食局、文体局片区旧城改造居民住房拆迁安置补偿协议》中约定：“乙方原与重庆市圣奇建设（集团）有限公司签订的房屋拆迁安置补偿协议作废，甲乙双方以此协议为准”。根据该事实可以认定：本案中被上诉人原先借用上诉人名义与他人签订的房屋拆迁安置补偿协议已经作废,无解除的必要。其次，本案中上诉人返还被上诉人剩余工程款不以被上诉人原先借用上诉人名义与他人签订的房屋拆迁安置补偿协议被解除为前提。故上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，本院认为一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2320元由重庆市圣奇建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李学文
审判员何洪
代理审判员杨尚海
二〇一五年十一月十九日
书记员陈思静