重庆市第五中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)渝05民终220号
上诉人（原审原告）郭某甲，男。
法定代理人郭某乙，男。
法定代理人魏某某，女。
委托代理人陈启明，重庆明合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）荣昌区昌元社区卫生服务中心（原荣昌县昌元镇卫生院），住所地荣昌区昌元街道办事处东大街**号。
法定代表人薛尚钦，该中心主任。
委托代理人陈荣，该单位员工。
委托代理人赵雄，重庆华华律师事务所律师。
上诉人郭某甲与被上诉人荣昌区昌元社区卫生服务中心（下称昌元卫生服务中心）医疗损害责任纠纷一案，重庆市荣昌区人民法院作出（2013）荣法民初字第02332号民事判决，上诉人郭某甲不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年2月22日进行了审理，上诉人郭某甲法定代理人郭某乙、魏某某及其委托代理人陈启明，被上诉人昌元卫生服务中心委托代理人陈荣、赵雄到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年9月29日，原审原告郭某甲因牙痛到原审被告处就诊，2008年10月3日，原审被告昌元卫生服务中心对郭某甲实施了拔牙治疗，治疗后病情无好转。之后，昌元卫生服务中心建议郭某甲到上级医院治疗。2008年10月23日，郭某甲到重庆医科大学附属口腔医院住院治疗，诊断为左下颌骨边缘性骨髓炎。10月24日在全麻下行了左下颌骨骨髓炎病灶清除术，于2008年10月31日好转出院，住院8天。2008年11月7日至2008年11月28日，郭某甲到四川大学华西口腔医院住院治疗，住院21天。该院诊断为：左下颌骨中央性骨髓炎。11月13日在全麻下行了左下颌骨骨髓炎刮治术。2009年1月6日至1月16日，郭某甲到重庆市原荣昌县人民医院住院治疗10天。2009年2月2日至2月22日在西南医院住院治疗21天。2009年2月24日至2月28日在西南医院住院治疗4天。2009年7月28日至2009年10月27日，郭某甲在重庆医科大学附属儿童医院住院治疗91天，诊断为：双侧下颌骨骨髓炎拌软组织感染、左胫骨、左股骨、右胫骨、左肱骨骨髓炎。住院期间行了右侧下颌骨、左胫骨骨髓炎坏死病灶清除术，2009年11月7日至11月13日，郭某甲在北京骨髓炎医院住院治疗7天。2009年11月13日至12月4日在北京儿童医院住院治疗21天。2009年12月5日至2010年1月14日在北京骨髓炎医院住院治疗41天。2010年1月14日至2月5日在首都儿科研究所附属儿童医院住院治疗22天。期间郭某甲还分别前往成都中医院、原荣昌县中医院、原荣昌县人民医院等医院进行门诊治疗。
2010年5月5日，郭某甲以原荣昌县昌元镇卫生院为被告向该院提起医疗损害责任纠纷诉讼，要求该医院赔偿其2008年9月29日至2010年3月8日期间的医疗费138825.94元（其中荣昌县医疗保险管理中心报销了9085.08元）。该案审理过程中，原荣昌县昌元镇卫生院申请对其医疗行为是否存在过错进行鉴定，重庆市法庭科学司法鉴定所作出渝法庭[2010]医鉴字第0546号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据目前提供的病历资料，尚无证据排除郭某甲是否存在“免疫功能缺陷”等自身因素；荣昌县昌元镇卫生院在郭某甲的整个医疗处置过程中缺乏详细的医疗文书记录（无拔牙前的X线片及术后治疗的病历材料），故郭某甲左下颌骨骨髓炎的发生是在术前亦或术后尚难明确；目前，尚无证据证实荣昌县昌元镇卫生院的医疗行为是否存在过错以及与郭某甲左下颌骨骨髓炎之因果关系。该院经审理认为，荣昌县昌元镇卫生院虽尽到告知郭某甲转院治疗的义务，但未能举证证明其医疗行为无过错，及诊疗行为与郭某甲损害后果之间没有因果关系，应承担举证不能的后果。遂于2010年11月9日作出（2010）荣法民初字第1355号民事判决书，判决赔偿郭某甲2010年3月8日前支付的医疗费共计129740.86元（138825.94元-9085.08元）。荣昌县昌元镇卫生院不服，上诉于重庆市第五中级人民法院，重庆市第五中级人民法院于2011年2月23日作出（2011）渝五中法民终字第329号民事判决书。其判决认为，荣昌县昌元镇卫生院在整个医疗处置过程中缺乏详细的医疗文书记录，也无拔牙术前的X线片及术后治疗的病历资料，致鉴定机构对郭某甲左下颌骨骨髓炎的发生是在术前亦或者术后尚难明确。荣昌县昌元镇卫生院的行为违反了法律、行政法律、规章以及其他有关诊疗规范的规定，可以推定荣昌县昌元镇卫生院在郭某甲的治疗过程有过错，荣昌县昌元镇卫生院应当承担其赔偿责任。遂判决驳回上诉，维持原判。
2010年3月8日至6月13日，郭某甲到中国人民解放军南京军区总医院住院治疗，住院97天，产生医疗费97800元。该医院诊断为：慢性复发性多灶性骨髓炎。出院医嘱为：1、注意休息，增加营养；2、适当锻炼患肢功能，避免患肢过度负重；3、定期复查，一月后骨科门诊复查；4、不适随访。2013年7月1日至8月7日，郭某甲在南京江宁应天医院住院治疗，住院37天，产生医疗费25889.05元。该医院诊断为：1、右股骨硬化性骨髓炎；2、全身多处多灶性骨髓炎术后。出院医嘱为：1、建议全休3个月；2、继续口服抗生素感染1个月；3、隔日门诊换药，1周后拆线；4、加强营养及患肢功能锻炼；5、避免患肢过度负重及行走；二个月后门诊定期复查；7、不适随诊。2010年3月8日至2014年6月10日，郭某甲还到重庆医科大学附属儿童医院、重庆北部新区医院、第三军医大学第三附属医院、重庆市渝北区鸳鸯镇卫生院、原荣昌县人民医院等医院进行门诊治疗，产生门诊医疗费7030.39元，由其垫付。另外，郭某甲接受解放军南京军区总医院医师电话、电子邮件指导，采用到重庆医科大学附属儿童医院定期检查，根据检查结果，按照上述医师指导，到重庆唐氏药业有限公司鸳鸯镇分店、桐君阁大药房等药房购买药物进行治疗，花去购药款27698.80元。其中，有四张发票上仅注明“药品”字样，计金额1990元。
2011年5月29日，郭某甲第二次提起对荣昌县昌元镇卫生院的诉讼[该院(2011)荣法民初字第01402号案]，要求荣昌县昌元镇卫生院赔偿2010年3月8日之后的损失。该案审理过程中，荣昌县昌元镇卫生院申请对医疗损害责任进行鉴定。重庆市法医学会司法鉴定所于2011年8月8日作出渝法医所[2011]临床G鉴字第42号《司法鉴定意见书》。鉴定意见书载明鉴定依据的材料有：1、郭某甲在荣昌县昌元镇卫生院门诊记录；2、郭某甲在重庆医科大学附属口腔医院的住院病历资料；3、郭某甲在四川大学华西口腔医院2008年11月28日的出院记录；4、郭某甲在重庆医科大学儿童医院2009年10月27日的出院记录。渝法医所[2011]临床G鉴字第42号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：1、荣昌县昌元镇卫生院在对郭某甲的医疗行为中存在过错；2、其过错行为是致患儿目前损害后果的间接因素。该案审理过程中，郭某甲申请撤回起诉，该院裁定准许。
2013年6月13日，郭某甲向该院提起本案诉讼，要求判决被告赔偿郭某甲：1、2010年3月8日至2013年6月10日期间的医疗费，及2013年6月10日前住院期间的住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、残疾用具费，共计292736.54元；2、残疾赔偿金、续医费、终身护理费、精神损害抚慰金待鉴定后据实主张；3、本案诉讼费由荣昌县昌元镇卫生院负担。案件审理中，郭某甲撤回其第2项诉讼请求。审理过程中，荣昌县昌元镇卫生院提交上述渝法医所[2011]临床G鉴字第42号司法鉴定意见书作为证据材料，以证明其对郭某甲所行医疗行为不是造成其损害的直接原因，仅系间接因素。该证据材料经本案庭审质证，郭某甲对该证据材料的真实性无异议，但对其合法性和关联性提出异议，认为法院启动此次鉴定的程序违法，且鉴定机构实施了诱骗郭某甲参加鉴定的行为，故该证据材料应为无效证据。质证过程中，就郭某甲的质证意见，该院向其释明：可举示证据证明该鉴定意见违法。之后郭某甲未举示相关证据对该鉴定意见予以证明。荣昌县昌元镇卫生院在本案中申请对郭某甲在2010年3月8日至2013年6月13日期间的治疗行为中的用药合理性及有无扩大治疗的情形进行鉴定。重庆法正司法鉴定所于2015年6月30日作出渝法正[2014]医鉴字第1116号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、郭某甲在中国人民解放军南京军区总医院住院期间的医药费应视为合理，未查见治疗骨髓炎以外的用药；2、2010年6月13日至2013年6月13日之间门诊检查及用药应视为合理。
一审法院认为，原审原告郭某甲因牙痛到原审被告昌元卫生服务中心处就诊，昌元卫生服务中心为郭某甲实施了拔牙手术。因郭某甲病情未能得到缓解，到重庆医科大学附属口腔医院治疗，该院诊断为：左下颌骨边缘性骨髓炎。之后郭正吕骨髓炎反复发作，遂到重庆医科大学附属儿童医院、南京军区总医院多家医院治疗。关于昌元卫生服务中心的医疗行为与郭某甲多发性骨髓炎这一损害后果之间的因果关系，重庆市法医学会司法鉴定所作出了渝法医所[2011]临床G鉴字第42号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见是经昌元卫生服务中心申请，由该院委托鉴定机构作出，且经本案庭审予以质证。经庭审质证，双方对上述鉴定意见真实性均无异议。就其合法性、关联性，双方在质证过程中充分发表了各自意见。其次，上述42号鉴定意见书所依据的鉴定资料包括原告2011年5月17日X光片等新的病历资料，故42号鉴定意见不是针对之前鉴定意见所作的简单的重新鉴定。第三、本案中昌元卫生服务中心举示了新的鉴定意见对其医疗行为的过错情况进行证明，而郭某甲经本院庭审中释明后，未举示相应证据否认上述渝法医所[2011]临床G鉴字第42号司法鉴定意见，故郭某甲应当承担举证不能的后果。第四，42号鉴定意见与之前的生效判决和鉴定意见不相矛盾。综上，该院对渝法医所[2011]临床G鉴字第42号司法鉴定意见予以采信。按照上述42号鉴定意见，昌元卫生服务中心在对郭某甲的医疗行为中存在过错，其过错行为是造成郭某甲损害后果的间接因素。该院结合该鉴定意见，及本案审理查明的事实，酌定昌元卫生服务中心对郭某甲受到的损害承担35%的赔偿责任，郭某甲自身疾病占65%的因素。
对本案郭某甲请求的2010年3月8日至2013年6月10日之间的医疗费损失和2013年6月10日前住院期间的损失，该院依法确认：医疗费156428.32元、住院伙食补助费19160元、护理费38000元、交通费8000元、营养费12000元、残疾用具费1250元，合计234838.32元。被告承担35%的责任，为82193.41元（234838.32元×35%）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条第一款，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告荣昌区昌元社区卫生服务中心于本判决生效后五日内赔偿原告郭某甲82193.41元；二、驳回原告郭某甲的其他诉讼请求。如果荣昌区昌元社区卫生服务中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5650元，由郭某甲负担2447元，荣昌区昌元社区卫生服务中心负担3203元。
一审宣判后，郭某甲不服，向本院提出上诉。请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人承担全部赔偿责任292736.54元；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实及理由：1、原生效判决确认被上诉人承担本案医疗损害全部责任，本案一审法院认定事实和适用法律错误。2、渝法医所[2011]临床G鉴字第42号《司法鉴定意见书》存在程序违法、鉴定资料不真实等情形，属于虚假鉴定，不应被采信。3、一审法院严重超过法定审理期限，审判程序违法。4、一审判决对部分损失认定有失公正。
昌元卫生服务中心答辩称：1、一审判决程序合法，适用法律适当，应当予以维持。2、本案中上诉人的全身性多发性骨髓炎与第一次诉讼的边缘性骨髓炎没有关系，该病不是我院医生导致，不存在医源性过错，其不断发展恶化有其自身原因和其多次强行出院等感染风险及其它多种原因导致。3、渝法医所[2011]临床G鉴字第42号《司法鉴定意见书》合法、合理、公正，应当被采信。
二审庭审中，郭某甲当庭举示了：1、2016年1月11日荣昌县法院的笔录（共三页复印件），拟证明在荣昌法院审理的案卷中没有本案涉及的渝法医所[2011]临床G鉴字第42号《司法鉴定意见书》鉴定依据材料中的荣昌县昌元镇卫生院门诊记录。2、法医学会司法鉴定所保存的病历资料（加盖了法医学会司法鉴定所鲜章），拟证明郭某甲就诊时间是2008年9月29日，而金小艳书书写该病历资料时间是2008年11月3日。3、（2010）荣法民初字第1355号卷宗、（2011）荣法民初字第01402号卷宗，拟证明在前两次诉讼中被上诉人均没有提供任何郭某甲就诊的门诊记录、法院也没有委托过错鉴定及案卷内没有渝法医所[2011]临床G鉴字第42号《司法鉴定意见书》。
昌元卫生服务中心质证称，对于证据1真实性无法确认；卷宗内有无鉴定书不能否认该鉴定书的存在。对于司法鉴定委托书，双方都在场签字确认，其真实性、合法性应予认可。对于门诊记录，是金小艳书写的治疗过程，是真实合法的；门诊记录原件在患方手里，患方拒绝提供应当承担不利后果。现上诉人举示的这份病历资料是金小艳在2008年11月3日书写后上交到昌元卫生服务中心办公室保存，后提供出来用于鉴定的。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害的，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，一审法院依据渝法医所[2011]临床G鉴字第42号《司法鉴定意见书》的鉴定意见认为，昌元卫生服务中心对郭某甲的医疗行为中存在过错，其过错行为是造成郭某甲损害后果的间接因素，遂作出一审相应判决。二审中，郭某甲举示的相关证据能够证明渝法医所[2011]临床G鉴字第42号《司法鉴定意见书》中存在鉴定机构鉴定事项与法院委托鉴定事项不一致及该《司法鉴定意见书》鉴定依据的部分材料未经双方当事人质证等瑕疵，故郭某甲在二审中举示的相关证据具有真实性、合法性和关联性，本院依法应予采纳。为此，一审法院裁判所依据的关键证据渝法医所[2011]临床G鉴字第42号《司法鉴定意见书》存在严重瑕疵，因而不能作为本案裁判的依据，从而导致昌元卫生服务中心的诊疗行为与郭某甲的多发性骨髓炎之间是否有因果关系，即昌元卫生服务中心对郭某甲多发性骨髓炎的发生是否有过错及相应过错程度的这一基本事实不清，影响了案件的正确处理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市荣昌区人民法院（2013）荣法民初字第02332号民事判决；
二、本案发回重庆市荣昌区人民法院重审。
审 判 长 张雪方
审 判 员 胡 军
代理审判员 张应洪
二〇一六年四月十八日
书 记 员 王 菲