中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)最高法民申2441号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：德州现代房地产开发有限责任公司。
法定代表人：陈彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张英，该公司员工。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：任玉山。
一审被告：德州市民政局。
法定代表人：李淑华，该局局长。
一审被告：季景岗。
一审被告：山东德建集团有限公司。
法定代表人：靳海洋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李月峰，该公司员工。
再审申请人德州现代房地产开发有限责任公司（以下简称现代公司）因与被申请人任玉山、一审被告德州市民政局（以下简称民政局）、季景岗、山东德建集团有限公司（以下简称德建集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2016)鲁民终665号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行审查。本案现已审查终结。
现代公司申请再审称，（一）本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）第二百条第二项规定，具体理由如下：1.原判决认定“任玉山诉求的工程款均为现代公司欠付”的基本事实缺乏证据证明。（1）现代公司是发包人，承包人是德建集团，季景岗是德建集团承包工程的项目经理，任玉山只是安装工程部分的承包人。任玉山诉称，季景岗是实际承包人和实际施工人，季景岗又将安装工程部分分包给任玉山，因此就安装工程部分季景岗又是分包人，任玉山是承包人和实际施工人。在合同实际履行中，对于工程款的拨付现代公司是按照约定，向承包人德建集团的项目经理季景岗支付，而从不与任玉山直接办理结算支付手续。至于工程款拨付后，德建集团和季景岗如何使用，是否向任玉山支付及支付了多少，不是现代公司负责的范围。可见，现代公司与任玉山不存在直接的合同之债，故不存在直接欠付其工程款的情况。可见，原判决认定“均为现代公司欠付”这一基本事实是缺乏证据证明。
（2）按照2008年11月10日，现代公司作为发包方与德建集团作为承包方订立的《德州市民政局老年公寓1#、4#楼建设工程施工合同》（以下简称《未备案合同》）工程价款1840万元，按照2008年11月19日，民政局作为发包方与德建集团作为承包方订立《德州市民政局老年公寓1#、4#楼建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》）《备案合同》工程价款为1980万元，两者相差140万元，这对于一个近2000万元的工程来说，构不成根本性背离。原审中，现代公司提供了已付工程款的54笔凭证，共付工程款22811945.96元。在原审答辩及庭审中，现代公司一再说明其是按合同拨付，且已超额拨付工程款。对此，季景岗表示：同意现代公司意见；双方之间没有纠纷。可见，约定的价款均已超付，不存在欠付工程款的问题。故原判决认定现代公司欠付工程款与事实不符。然而，原判决在庭审调查部分说明现代公司提供了收据54笔，“共付工程款22811945.96元”，但在经审理查明中又认定“现代公司未提交证据证明已付工程款的情况”。
（3）任玉山主张的安装工程款4065778.8元是总工程款中的一部分，即包含在总工程款之中。现代公司作为发包人只对总工程价款负有向承包人支付的义务，并且已举证证明已超额支付。对此，作为承包人的项目经理季景岗没有异议。可见，判决认定任玉山诉求的工程款均为现代公司欠付缺乏依据。
（4）按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工解释）第二十六条第二款规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。这里作为发包人承担支付义务的前提条件是“只在欠付工程价款范围内”。这里的“欠付工程价款”是发包人依合同应向承包人支付的总工程款，而不是承包人、分包人应向实际施工人支付的工程款。原审已查明现代公司作为发包人已超付了约定的工程款，却将现代公司按合同应付的工程款与任玉山主张的所谓欠付的分包工程款这两个不同的概念混同在一起，将任玉山主张的工程款变成了现代公司欠付的工程款，进而适用施工解释第二十六条判令现代公司付款。
2.原判决认定“尚欠工程款为1972561.26元”的基本事实缺乏证据证明。
（1）原审中，季景岗提供了协助人民法院偿付任玉山的债务631419元的证据，并主张从任玉山主张的工程款中扣除。任玉山亦表示同意。然而，原判决却以“与本案不属同一法律关系”未予扣除并计算在欠付工程款之中。故认定尚欠工程款1972561.26元这一基本事实缺乏证据证明。
依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第五百零一条“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行”规定，该款项是协助法院执行的任玉山的“到期债权”，即德建集团和季景岗应付给任玉山的工程款，判决却以此与本案不属同一法律关系为由不予支持不能成立。
（2）任玉山在起诉状中自认收到工程款117万元，但经庭前调查和证据交换，见没有其签字的相应凭证后又否认，但又不能提供相反的证据并作出合理的解释。原判决也认为任玉山辩解的理由难以成立，便以其所谓自认的20万元和票据支付的100万元超过117万元来否认117万元的存在。这改变了任玉山自己辩解的理由，只能是办案人员的主观推断。这里所谓自认的20万元工程款不是事实，任玉山除在起诉状中自认117万元外，从没有自认过收到一分工程款。所谓自认的20万元是任玉山庭审中看到2009年10月19日收到20万元工程款凭证上有其签字，才不得不认可，而对没有其签字的一律否认，显然判决认定这20万元是任玉山自认不是事实。所谓100万元，任玉山一直否认，但在查明票据上有任玉山签字背书后，不得不承认收到该款，但一直否认这是工程款。既然当事人一直否认，那判决却怎么能违背当事人的意思，认定其自认收到的117万元就是这两笔款20万元呢？另外120万元工程款与自认的117万元数额不相同，两者不能冲抵。可见，原审在没有充分证据证明的事实与任玉山自认不符的情况下，便否认了任玉山的自认，故认定尚欠工程款1972561.26元这一基本事实证据不足。
（二）本案符合民诉法第二百条第六项规定，具体理由如下：原判决适用法律错误。原判决对涉案的三份合同效力作出认定，一是《未备案合同》；二是《备案合同》；三是德建集团与任玉山订立《老年公寓项目1#、4#楼安装工程分包合同》（以下简称《分包合同》），约定将安装工程分包给任玉山。备案合同约定的工程价款为1980万元，未备案合同为1840万元，两份合同没有实质性背离，原判决认定《未备案合同》和《分包合同》是无效合同，《备案合同》是有效合同。有效合同的发包人是民政局，承包人亦是德建集团，那么应以有效合同作为依据。然而，判决却认定《未备案合同》即无效合同为本案的合同依据，进而认定现代公司为付款人。但在所谓“利息”计算时，判决又否定了《未备案合同》中：余款竣工之日起三年内还清，每年拨付工程结算总价款的10%的约定，认定“本案工程款利息自2011年12月31日起付”，尤其是原判决改变任玉山的诉讼请求，并且不按规定收取相应的诉讼费，损害国家利益，违反法律规定。
（三）本案符合民诉法第二百条第四项规定，具体理由如下：民诉法解释第一百零三条规定“未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”，原判决对孙金龙的电话记录未经庭审质证就以“能够达到高度盖然性的标准”认定“该20万元电缆款不应予以扣除”是违反事实和法律规定的。
综上所述，现代公司依据民诉法第二百条第二项、第四项和第六项规定申请再审。
本院经审查认为，现代公司的申请再审事由，均不能成立。
（一）关于本案是否符合民诉法第二百条第二项规定情形的问题。第一，原判决关于“任玉山诉求的工程款均为现代公司欠付”的认定证据充分。首先，任玉山在起诉状中关于季景岗将安装工程分包给任玉山的自认与一审法院已查明事实不符。根据已查明事实，各方当事人就案涉工程签订了若干份协议。具体先后顺序为，2008年10月16日，民政局与现代公司签订《德州市社会老年福利服务中心建安合作协议》（以下简称《建安合作协议》），2008年11月10日，现代公司与德建集团签订的《未备案合同》，约定项目经理为苏海洲，安装：任玉山。2008年11月19日，民政局与德建集团签订的《备案合同》约定土建项目经理为苏海洲、孙连奎，安装项目经理为任玉山。以及2009年1月13日，民政局、现代公司、德建集团订立的《关于德州市社会老年人福利服务中心建设项目的协议》（以下简称《三方协议》）。其中《三方协议》约定，现代公司实际履行与德建集团签订的《未备案合同》，并按该合同享有权利，承担义务。可见，三方当事人都确认就案涉工程的施工按《未备案合同》约定履行。也即，案涉工程的发包人为现代公司，承包人为德建集团。德建集团承揽该工程后，又与任玉山签订《分包合同》，将案涉工程中的安装工程分包给后者。由于案涉工程属于必须进行招投标项目，而德建集团并非经过中标而承揽该工程，故其与现代公司签订的《未备案合同》因违反《中华人民共和国招投标法》而无效。相应地，德建集团与任玉山签订的《分包合同》也无效。换言之，德建集团是违法分包人、任玉山是实际施工人。虽然现代公司申请再审主张，任玉山在起诉状中已自认季景岗为案涉工程实际承包人和实际施工人并将安装工程部分分包给任玉山。但其自认与季景岗一审中关于其与任玉山不存在合同关系的辩称不一致，也与德建集团一审中关于认可任玉山挂靠德建集团的实际施工人身份，按照德建集团与任玉山签订的分包合同，任玉山尚未向德建集团交纳管理费的辩称不一致。在任玉山对其自认没有提供其他证据证明且与《分包合同》以及季景岗、德建集团一审辩称矛盾的情形下，依照民诉法解释第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”规定，任玉山在起诉状中关于其从季景岗处分包安装工程的自认，不能成立。而且，一审法院认定现代公司欠付工程款并不是认为其与任玉山之间存在直接的合同关系，而是依据的施工解释第二十六条规定。
其次，季景岗在庭审中自认现代公司支付的工程款达到约定数额不能约束任玉山。根据德建集团一审质证意见可知，季景岗是案涉工程土建部分的实际施工人，故其在未经任玉山授权情形下对土建部分以外的工程价款事项表态不能约束任玉山。至于一审法院认定的现代公司所支付的工程款则是支付给季景岗，而非任玉山。而一审判决中“现代公司未提交证据证明已付工程款的情况”则是指现代公司未提交证据证明已向任玉山支付工程款的情况。这与一审法院对工程款给付数额的认定并不矛盾。另外，在一审法庭笔录中，季景岗虽然承认现代公司给付工程价款已达约定数额，但同时也认为没有支付完毕。因此，现代公司所谓按照合同已超额支付，就不存在欠付工程款的申请再审主张也与其举证季景岗在庭审中自认的内容不符。
再次，现代公司按合同约定向季景岗超额支付工程款与是否欠付任玉山工程款并无关联。由上可知，现代公司将工程发包给德建集团，德建集团再将土建工程和安装工程分别违法分包给季景岗和任玉山。因此，季景岗与任玉山分别是土建工程和安装工程部分的实际施工人。季景岗收到工程款只能证明现代公司已向土建工程部分实际施工人支付过工程款，但并不等同已向任玉山支付安装工程部分的工程款。由于德建集团作为承包人并未收取过工程款，故任玉山作为安装工程部分实际施工人依据施工解释第二十六条要求现代公司在欠付工程价款范围内对其承担责任，并无不当。
第二，原判决关于“尚欠工程款为1972561.26元”的认定证据充分。经查，任玉山在笔录中同意，如果季景岗替任玉山偿还执行款，可以将该款项从工程款中扣除。但并不能因此认定应将案涉631419元从尚欠工程款中扣除。首先，现代公司未提交证据证明德建集团、季景岗已按《山东省宁津县人民法院履行到期债务通知书》（2012）宁法执字第582号要求向张英支付631419元。该通知书只能证明已通知德建集团、季景岗代任玉山向张英支付上述款项，但并不能证明最终是否已支付或者由季景岗实际支付。其次，案涉631419元为张英诉任玉山的民间借贷债权与任玉山诉现代公司的工程款债权确非同一法律关系。任玉山的陈述只能证明其同意在季景岗代其向张英支付上述款项的前提下，愿意用对现代公司的工程款债权清偿所欠季景岗的上述债务。但现代公司并未提供证据证明债权人季景岗已经同意任玉山用对现代公司的工程款债权清偿其债务。由上，现代公司关于“尚欠工程款为1972561.26元”缺乏证据证明的申请再审主张不能成立。
另外，任玉山在起诉状中自认117万元与一审法院认定120万元并不矛盾。虽然任玉山在一审庭审中否认案涉100万元票据为工程款，但未提交其他证据加以证明。而根据该票据金额支付时间为2010年、出款人为德州市老年人颐养服务协会、收款人为德州市社会福利服务中心、被背书人为任玉山、用途为工程款等记载内容则足以证明该款项为给付任玉山的工程款。任玉山在庭审中已否认起诉状中收到117万元的自认，只承认收到20万元。对此，任玉山的解释为，之所以起诉状中自认收到117万元，是误将向张英所借高息借款110万元算在工程款中。鉴于任玉山为工程垫资需要确实与张英之间存在民间借贷关系且任玉山在自认收到117万元工程款后却在庭审中否认实际收到过现代公司给付的任何工程款这一反常情形，可以认定其说法具有合理性。也即任玉山只承认其自认的117万元工程款实质为向张英的高息借款，而与庭审中所涉及的自认20万元以及100万元的转账支票无关。至于一审法院以庭审自认20万元以及转账支票的100万元合计120万元超过了117万元为依据，确定任玉山实际收到的工程款确有不当，但该依据并不影响任玉山已收到120万元工程款的认定结果。
（二）关于本案是否符合民诉法第二百条第六项规定情形的问题。根据原审已查明事实，原判决在认定《未备案合同》未经招投标的情形下，认定该合同无效，这与《备案合同》与《未备案合同》是否实质性背离无关。相应地，利息计算时不按《未备案合同》约定标准，也是因为该合同无效。至于认定现代公司为付款人则是适用的施工解释第二十六条，让现代公司作为发包人在欠付工程款范围内承担责任。另外，现代公司再审主张原判决改变任玉山的诉讼请求以及不按规定收取相应诉讼费用，损害国家利益，违反法律规定，则因其并未提供相应证据证明且未指明违反的具体法律条文，而不予采信。
（三）关于本案是否符合民诉法第二百条第六项规定情形的问题。原判决对孙某的电话记录虽未经庭审质证，但该电话记录证明对象为电线电缆款由天元公司自负，总共结算款约为60万元，并不能直接证明任玉山自行支付了电线电缆款20万元。事实上，原判决认定任玉山自行支付了电线电缆款20万元的证据还有任玉山的陈述、德建集团的陈述等。可见，上述电话记录并非原判决认定任玉山自行支付了电线电缆款20万元的主要证据。不符合民诉法第二百条第六项中“主要证据未经质证”的要求。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回德州现代房地产开发有限责任公司的再审申请。
审 判 长 张颖新
代理审判员 方 芳
代理审判员 肖 峰
二〇一六年十二月二十五日
书 记 员 张莉莉