山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁09民终1120号
上诉人（原审被告）：泰安市麻塔建筑安装工程有限公司，住所地泰安市。
法定代表人：孙兆华，执行董事。
委托诉讼代理人：张鹏，泰安岱岳大地法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：常镇，男，系上诉人泰安市麻塔建筑安装工程有限公司职工。
上诉人（原审被告）：泰安开发区厚土投资置业有限公司，住所地泰安市高新区。
法定代表人：王士军，执行董事。
委托诉讼代理人：林召玉，男，系上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司法务部职工。
被上诉人（原审原告）：孙兆文，男，1974年9月7日出生，汉族，住泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：任斌，山东兴峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：纪焕忠，男，1956年2月10日出生，汉族，居民，住泰安市泰山区。
被上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司，住所地山东省青岛市崂山区。
法定代表人：沈桂联，董事长。
委托诉讼代理人：贾茂远，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。
上诉人泰安市麻塔建筑安装工程有限公司、泰安开发区厚土投资置业有限公司与被上诉人孙兆文、纪焕忠、山东莱钢建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人泰安市麻塔建筑安装工程有限公司上诉请求：请求撤销原审判决第二项或发回重审。事实和理由：1.原审法院认定事实不清，本案系虚假诉讼，实际施工人为纪焕忠，不存在被上诉人孙兆文施工问题，事实上其与纪焕忠之间系高息借款关系；2.纪焕忠拖欠社会上多笔高利贷已被网上通缉，本案是否应先刑后民且本案疑点很多；3.原审法院适用法律错误，对“实际是工人”的理解错误，本案无论发包方付的，还是上诉人付的均已将全部工程款付给了××纪焕忠，发包方、转包方均不应再承担责任；4.原审判决将质保金纳入到上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司欠付山东莱钢建设有限公司工程款范围内不妥,原审判决侵害上诉人的合法权益。
上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司对于上诉人泰安市麻塔建筑安装工程有限公司的上诉意见无异议。
被上诉人孙兆文答辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
被上诉人山东莱钢建设有限公司答辩称，尽管没有上诉，但是同意泰安市麻塔建筑安装工程有限公司的上诉意见。
上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司上诉请求：请求撤销原审判决第二项，依法改判驳回被上诉人孙兆文对我方的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1.涉案工程施工完毕后至今尚未办理相关验收手续，未达到合同约定的相关付款节点要求，上诉人与山东莱钢建设有限公司尚未结算。泰安市麻塔建筑安装工程有限公司主张已与纪焕忠进行结算，其已超付纪焕忠工程款，泰安市麻塔建筑安装工程有限公司与山东莱钢建设有限公司均称山东莱钢建设有限公司已将工程款全部付给了泰安市麻塔建筑安装工程有限公司；2.原审法院未考虑当事人之间存在合同的承继顺序，跳过山东莱钢建设有限公司和泰安市麻塔建筑安装工程有限公司直接判决上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司承担责任是错误的；3.山东莱钢建设有限公司与泰安市麻塔建筑安装工程有限公司之间的工程款已结清，泰安市麻塔建筑安装工程有限公司与纪焕忠之间的工程款也已全部结清，纪焕忠在泰安市麻塔建筑安装工程有限公司处已不存在到期工程款，基于当事人之间的合同顺序，孙兆文已不具备请求向除纪焕忠之外的其他原审被告请求承担补充责任的客观条件；4.原审判决将质保金纳入到上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司欠付山东莱钢建设有限公司工程款范围内不妥；5.原审法院机械适用司法解释，否认法定合同相对性原则，且随意扩大了“实际施工人”的适用范围。
上诉人泰安市麻塔建筑安装工程有限公司答辩称认可上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司的上诉请求。
被上诉人孙兆文答辩称，1.被上诉人孙兆文是实际施工人，按照相关法律规定及最高院在全国民事审判工作会议上的讲话可以确认实际施工人是最终实际投入资金、材料和劳力进行实际施工的非法人企业或包工头等民事主体，被上诉人孙兆文符合这一认定标准；2.泰安开发区厚土投资置业有限公司在上诉状中提出实际施工人向其主张权利是具有代位请求，应该按照合同顺序依次向其他人履行，这个观点是错误的，在现今的法学理论上，对司法解释二十六条第二款有了新的定义，在人民法院报2013年12月11日也刊登了相关人员的法理的释明，即实际施工人向发包人主张权利是不当得利之争，而非合同无效纠纷，在法理上，发包人对实际施工人承担清偿责任，既不是与××共同承担的连带侵权责任，也不是对××未清偿部分的补充清偿责任。综上，被上诉人孙兆文认为一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人山东莱钢建设有限公司答辩称，认可泰安开发区厚土投资置业有限公司就本案相关事实部分提出的上诉观点，不认可泰安开发区厚土投资置业有限公司主张的顺序承担债务及其对我方应支付款项承担补充责任的法律适用观点。
被上诉人纪焕忠对两上诉人的上诉请求均未作答辩。
孙兆文向一审法院起诉请求:1、判令四被告纪焕忠、泰安市麻塔建筑安装工程有限公司、山东莱钢建设有限公司、上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司支付工程欠款140万元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年12月1日，泰安开发区厚土投资置业有限公司、泰安鲁润股份有限公司（发包方）与山东莱钢建设有限公司（××）签订《建设工程施工合同》一份，约定厚土公司、鲁润公司将华新和园1#-9#楼及地下车库工程发包给被告莱钢公司施工。厚土公司及莱钢公司均认可，该工程的实际发包人为厚土公司，工程款也均由厚土公司拨付给莱钢公司。2011年12月10日，被告莱钢公司（甲方）与被告麻塔公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定，莱钢公司将华新和园1#-9#楼及地下车库工程转包给麻塔公司，工程内容为华新和园1#-9#楼及地下车库工程总建筑面积38670.9㎡，单体6层，CL复合剪力墙及框架（9#楼）结构，合同工期为2011年12月1日至2013年1月23日，日历天数420天，合同价款为57895413.11元等。后麻塔公司将华新和园5#、6#楼工程分包给被告纪焕忠施工，为此，2012年10月16日，常镇代表麻塔公司与被告纪焕忠签署单位工程分包合同一份，约定：“发包方：常镇（以下简称甲方）；承包方：纪焕忠（以下简称乙方）根据工程施工需要，甲方将部分土建安装工程施工分包给乙方。依照《中华人民共和国合同法》及有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚信的原则，双方就劳务分包事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：工程名称：泰安华新和园住宅楼工程；分包项目：华新和园住宅楼5#、6#楼项目的建筑工程；工程地点：泰安市三合社区以南，彩虹新苑以西，嘉德现代城以北……四、工程付款与工程结算：1、工程付款：执行甲方与山东莱钢建设有限公司签订的合同；2、工程量结算：执行甲方与山东莱钢建设有限公司签订的合同，最终结算定案值，税后计取1%的管理费”。原告称，被告纪焕忠承包上述工程后，与原告口头协商，将华新和园5#、6#楼的基础、主体等工程分包给原告施工。原告如约施工，施工完毕后，2014年9月20日，被告纪焕忠出具《所欠孙兆文在华新和园5#、6#楼材料款及工程款明细表》，载明应支付原告孙兆文的材料款及工程款金额为1422710元。同日，被告纪焕忠又出具欠条一份，载明：“今欠孙兆文材料款及工程款壹佰肆拾万元整（￥1400000元）”。为证实被告纪焕忠将华新和园5#、6#楼的基础、主体等工程转包给原告这一事实，原告提交了华新和园项目部管理制度制定会议会议纪要一份，其中出席人员中列有原告姓名，原告还提交了涉案工程监理方泰安市长峰建设工程项目管理有限公司出具的证明一份，载明：“我公司中标厚土投资置业有限公司投资开发的泰山区华新和园小区工程施工监理，在监理过程中见证孙兆文参与5#、6#住宅楼自基础清槽至主体竣工验收全过程的施工、管理工作”，长峰公司加盖公章，该公司工作人员荣绍坤在证明人处签字。原告还提交了纪焕忠的会计刘目华出具的证言一份，刘目华称原告实际施工了华新和园5#、6#住宅楼主体工程，被告方则称，原告并未参与涉案工程的实际施工，对于纪焕忠出具的《所欠孙兆文在华新和园5#、6#楼材料款及工程款明细表》及欠条，均系原告伪造，原告与纪焕忠之间存在高息借贷关系，在纪焕忠不能偿还高息借款时，原告与纪焕忠伪造了上述材料，对于会议纪要，莱钢公司庭后出具情况说明一份，称孙兆文是纪焕忠安排参加例会的一名参会人员，原告是纪焕忠的现场管理人员，并无实际施工队伍。莱钢公司一并提交了会议纪要3份，在参会人员名单中均无原告姓名。对于长峰公司出具的证明，被告方对该证明的真实性与合法性均有异议。对于刘目华的证言，被告方称证人应出庭作证，其出具的证言形式不合法，内容不属实。
案件审理过程中，麻塔公司主张已与纪焕忠进行了结算，麻塔公司已超付纪焕忠工程款，麻塔公司与莱钢公司均称莱钢公司也已将工程款全部付给了麻塔公司。本庭要求被告厚土公司与被告莱钢公司提供关于双方结算方面的证据材料。两公司均称，尚未对涉案工程进行最终决算，由于两公司往来账目繁多，无法向本庭提供双方结算方面的证据材料，被告厚土公司称，粗略估算，刨除质保金，厚土公司约欠莱钢公司工程款200万元，而被告莱钢公司则称，刨除质保金，厚土公司尚欠莱钢公司工程款约计97.5万元。后因四被告均未支付原告工程款，因此原告诉来本院，要求处理。以上事实有被告厚土公司与被告莱钢公司签订的《建设工程施工合同》，被告莱钢公司与麻塔公司签订的《建筑工程施工合同》，单位工程分包合同，所欠孙兆文在华新和园5#、6#楼材料款及工程款明细表，欠条，长峰公司出具的证明、会议纪要、刘目华出具的证明、审批单及调查笔录、庭审笔录等证据证实。
一审法院认为，2011年12月5日，被告厚土公司与被告莱钢公司签订《建设工程施工合同》，约定厚土公司将华新和园1#-9#楼及地下车库工程发包给莱钢公司，该合同真实合法，是有效合同。但莱钢公司又与麻塔公司签订建设工程施工合同，将上述工程全部转包给麻塔公司施工，2012年10月16日，常镇代表被告麻塔公司又与被告纪焕忠签订《单位工程分包合同》，约定麻塔公司将其承接的泰安华新和园5#、6#楼工程，在扣除相应的管理费后，分包给纪焕忠，而纪焕忠作为一个自然人显然不具备承包建筑工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“××非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，因此，被告莱钢公司与被告麻塔公司之间的转包合同，被告麻塔公司与纪焕忠之间的分包合同均系无效。
虽然原告与纪焕忠并未签订书面的分包合同，但结合被告纪焕忠出具的说明、欠条、会议纪要及涉案工程监理方长峰公司出具的证明，可以认定，纪焕忠承接上述工程后，将该工程的基础、主体等工程分包给原告施工，双方之间形成分包合同关系。如之前分析，被告纪焕忠与原告之间的分包合同亦系无效合同。虽然该合同无效，但因原告施工的工程均已竣工且已交付使用，根据有关法律规定，原告可依据其与被告纪焕忠的相关约定要求该被告支付工程价款。因此，对于原告要求被告纪焕忠支付工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。被告方主张，纪焕忠与原告之间系高息借贷关系，但并未提交证据予以证实，原审法院不予采信。被告方主张原告并非涉案工程实际施工人，亦未提交充分有效证据予以证实，原审法院亦不予采信。
关于被告纪焕忠应支付的工程价款金额问题。被告出具的欠条中明确载明尚欠原告的材料款及工程款共计140万元。因此，被告纪焕忠应支付的工程款金额应以140万元计。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”现原告作为实际施工人，要求作为工程发包人的被告厚土公司承担付款责任，符合该规定，原审法院予以支持。但被告厚土公司只在欠付被告莱钢公司工程价款的范围内承担责任。现被告莱钢公司与被告厚土公司对于欠付工程款的数额存有差异，被告厚土公司认为扣除质保金，厚土公司约欠莱钢公司工程款200万元，而被告莱钢公司则认为扣除质保金，厚土公司尚欠莱钢公司工程款约计97.5万元。由于华新和园5#、6#楼的合同造价为11707064.45元，如此涉案工程的质保金为585353元（11707064.45元×5%），鉴于该两被告对欠付工程款的数额认识不一致，而莱钢公司认可的97.5万元较厚土公司认可的200万元数额少，为稳妥起见，以由被告厚土公司在1560353元（975000元+585353元）的范围内承担责任为宜。
原告是与被告纪焕忠订立的口头分包合同，因合同具有相对性，原告依据其与被告纪焕忠之间的约定要求被告莱钢公司、麻塔公司承担责任，于法无据，原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告纪焕忠于本判决生效之日起十日内支付原告孙兆文工程款1400000元。二、如被告纪焕忠不按上述第一条的规定，按时将各自所欠的工程款支付原告孙兆文，对不能清偿部分则被告泰安开发区厚土投资置业有限公司在1560353元的范围内，直接向原告孙兆文支付上述工程款。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，由被告纪焕忠、泰安开发区厚土投资置业有限公司负担。
二审审理中，上诉人泰安市麻塔建筑安装工程有限公司围绕上诉请求提交相关证据以证实涉案工程款已全部付清，发包方不欠付工程款，涉案工程实际施工人为纪焕忠与被上诉人孙兆文无任何关系。本院组织各方当事人对上述证据进行质证，被上诉人孙兆文对证明目的不予认可，其他当事人对证明目的均予以认可。本院对上述证据认定如下：对于泰安市岱岳区人民法院（2015）岱民初字第2495号民事调解书系原告田彬诉泰安市麻塔建筑安装工程有限公司、山东莱钢建设有限公司因建设工程施工合同纠纷一案达成的调解，该调解书查明的事实为2012年起田彬为上诉人泰安市麻塔建筑安装工程有限公司、山东莱钢建设有限公司承接的华新和园工程提供机械劳务、供料等事实，但是该调解书不能证实与本案有直接关联，不能证实上诉人的证明目的；对于其他证据系来源于泰安市泰山区人民法院（2014）泰山民初字第154号杨福坤诉纪焕忠、山东莱钢建设有限公司劳务合同纠纷一案的材料，该案因当事人达成和解协议后原告杨福坤撤诉，该组证据并未经生效判决作以认定，且纪焕忠向杨福坤出具的欠条系2013年10月24日，上述当事人达成和解协议系发生在2014年6月10日，均早于本案纪焕忠于2014年9月20日向孙兆文出具的欠条，且该组证据中大部分劳务费收到条集中发生在2015年2、3月份，发生在孙兆文第一次起诉纪焕忠、泰安市麻塔建筑安装工程有限公司期间，有悖常理故真实性无法确认，本院对该组证据的证明目的不予采信。
被上诉人孙兆文围绕答辩提交了工程票据、来往账目明细打款凭证以及泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第136号民事裁定书等一宗证据欲证实其系本案的实际施工人和第一次起诉纪焕忠、泰安市麻塔建筑安装工程有限公司的事实。本院组织各方当事人对该组证据进行质证，上诉人泰安市麻塔建筑安装工程有限公司、上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司、被上诉人山东莱钢建设有限公司对上述证据的证明目的均不予认可。本院对该组证据认定如下：上述证据与被上诉人纪焕忠出具的说明、欠条、会议纪要及涉案工程监理方出具的证明等证据之间可以相互印证，能够综合认定被上诉人孙兆文施工了泰安华新和园5#、6#楼工程的基础、主体等工程的事实。另被上诉人孙兆文提交的裁定书等组证据能够证实其第一次起诉纪焕忠、泰安市麻塔建筑安装工程有限公司并撤诉的事实。本院经二审审理查明的其他事实与原审法院一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司与被上诉人山东莱钢建设有限公司于2011年12月1日签订的《建设工程施工合同》系真实有效合同，本院予以确认。被上诉人山东莱钢建设有限公司与上诉人泰安市麻塔建筑安装工程有限公司于2011年12月10日签订的转包合同以及上诉人泰安市麻塔建筑安装工程有限公司与被上诉人纪焕忠于2012年10月16日签订的分包合同均违反相关法律规定应为无效合同，本院予以确认。
尽管被上诉人纪焕忠与被上诉人孙兆文之间无书面合同，但是结合现有证据即被上诉人纪焕忠于2014年9月20日出具的所欠孙兆文在华新和园5#6#楼材料款及工程款明细表、欠条、会议纪要、涉案工程监理方泰安长峰建设工程项目管理有限公司出具的证明结合二审被上诉人孙兆文提交的相关单据能够形成证据优势，可以综合认定被上诉人纪焕忠在承接上述华新和园5#、6#楼工程后将基础、主体等工程分包给被上诉人孙兆文施工，现当事人均认可涉案工程已竣工并交付使用，故被上诉人孙兆文有权向被上诉人纪焕忠要求支付工程价款。两上诉人主张被上诉人孙兆文并非涉案工程的实际施工人，且主张纪焕忠与孙兆文之间系高息借贷关系，缺乏证据支持，本院不予采纳。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。据一审当事人陈述，上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司认可扣除质保金，约欠被上诉人山东莱钢建设有限公司工程款200万元，被上诉人山东莱钢建设有限公司主张约欠97.5万元，且上述两当事人均认可工程款未付至工程款拨款节点（工程造价的85%-95%），那么原审法院采纳被上诉人山东莱钢建设有限公司自认的欠付工程款约97.5万元更为妥当，由于涉案工程已交付使用，故上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司作为发包人应在其欠付工程价款范围内向被上诉人孙兆文承担付款责任。
关于质保金是否应当包含在欠付工程价款范围内，取决于诉讼时工程质量保证期是否已届满，根据上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司与被上诉人山东莱钢建设有限公司签订的建设工程施工合同中第三部分第四项第26.1条约定“工程竣工验收合格并提交结算后付至合同价款的85%；结算审计完成后付至定案价款的95%；剩余定案价款的5%为质保金，两年后付质保金的70%，五年后付质保金的30%。”该约定的期限要晚于双方签订的工程质量保修书的第2.1条和2.2条“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”的约定，应视为双方当事人特别约定，双方均应履约。因上述两当事人均主张尚未对涉案工程进行最终结算审计，但是如上所述，由于两方当事人在本案一审诉讼期间已对欠付工程款项作以核实估算，本院酌定以被上诉人山东莱钢建设有限公司于一审诉讼期间即2016年9月9日自认刨除质保金上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司尚欠约97.5万元工程价款的时间为双方自行结算时间点，以此作为质保期的起算点，根据双方合同约定，涉案工程的质量保证期现尚未届满，在质量保证期内的质量保证金本质上数额是不确定的，暂不能将其纳入欠付工程价款范围内，被上诉人孙兆文可待质保期届满后质量保证金的数额确定以后再另行主张权利。原审判决将质保金在质保期未届满的情形下直接纳入上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司欠付被上诉人山东莱钢建设有限公司工程款范围内不妥，本院予以纠正，上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司应在975000元的范围内承担责任。
综上所述，上诉人泰安开发区厚土投资置业有限公司和上诉人泰安市麻塔建筑安装工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初1326号民事判决第一项，即：被告纪焕忠于本判决生效之日起十日内支付原告孙兆文工程款1400000元；
二、撤销泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初1326号民事判决第二项；
三、如纪焕忠不按上述第一项的规定，按时将所欠工程款支付孙兆文，对不能清偿部分则泰安开发区厚土投资置业有限公司在975000元的范围内，直接向孙兆文支付上述工程款。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17400元，10788元由纪焕忠、泰安开发区厚土投资置业有限公司负担，6612元由孙兆文负担；二审案件受理费17400元，10788元由纪焕忠、泰安开发区厚土投资置业有限公司负担，6612元由孙兆文负担。
本判决为终审判决。
审判长 阎 鹏
审判员 张 岩
审判员 张晓丹
二〇一七年九月五日
书记员 李丹丹