上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民二(民)终字第2989号
上诉人(原审原告)上海国利建设工程有限公司，住所地上海市。法定代表人陈国华，董事长。委托代理人王杰，上海市沪江律师事务所律师。上诉人(原审被告)中铁二十四局集团有限公司，住所地上海市。法定代表人郭衍敬，董事长。委托代理人黄顺宝、上海市天目律师事务所律师。委托代理人傅佳俊，上海市天目律师事务所律师。原审第三人中铁二十四局集团上海铁建工程有限公司，住所地上海市。法定代表人陈克望，总经理。委托代理人黄顺宝、上海市天目律师事务所律师。委托代理人傅佳俊，上海市天目律师事务所律师。上诉人上海国利建设工程有限公司(以下简称“国利公司”)、上诉人中铁二十四局集团有限公司(以下简称“中铁二十四局公司”)因建设工程分包合同纠纷一案，均不服上海市闸北区人民法院(2015)闸民三(民)初字第1550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2009年5月10日，乙方国利公司(分包方)与甲方中铁二十四局集团有限公司漕宝路(嘉闵高架-
外环线)道路改建工程1标段项目经理部(发包方)签订《工程分包合同》一份，约定工程名称漕宝路(嘉闵高架-
外环线)道路改建工程1标段，工程内容下穿立交，承包方式专业分包，承包范围包括道路、排水、箱涵顶进、泵房(不含设备)；计划开工日期2009年5月15日，完工日期2010年1月28日；合同价款暂定为1,105.37元(结算总价下浮22.7%)，合同总价为包干价，为甲方与业主竣工结算总价的77.3%为本合同结算价，合同总价含营业税3.41%，税金由国利公司承担；乙方同意在甲方收到建设单位付给的工程款后再按比例支付给乙方，按甲方批准计价金额的60%支付工程款，最终付至80%为止，余款按建设方支付工程款的比例支付。竣工验收后余款5%作为质量保证金，待保修期满后付清；工程保修期两年等内容。合同签订后，国利公司进场进行施工，国利公司、中铁二十四局公司在2009年4月至2010年8月期间，先后签订业务联系单及工程洽商记录5份，对于工程的变更施工内容进行了确定。2010年8月3日，国利公司、中铁二十四局公司签订《关于漕宝路下交立交决算工作的备忘》一份，约定1、变更工作量由总包和国利公司一起将变更联系单送现场监理及上海东华分公司确认；……3、变更工作量价不论多少，以审价单位最终审价为准，不论多少，全部结算给国利公司；4、上述结算后，不论最终变更量价为多少，国利公司不再索要其他任何费用；5、关于合同内(1,498.2709)合同价，依原分包合同按20.7%(不含税)下浮与国利公司结算等内容。2010年10月，国利公司完成施工，2010年11月，国利公司将工程交付中铁二十四局公司，并将工程决算报告报送给中铁二十四局公司。之后，中铁二十四局公司将工程竣工决算书报至上海闵行城市建设投资开发有限公司，上海闵行城市建设投资开发有限公司��托上海亚圣建设工程造价咨询有限公司对包括国利公司施工项目在内的漕宝路(嘉闵高架-
外环线)道路改建工程1标段(涉铁部分)的结算进行审价。2012年4月，上海亚圣建设工程造价咨询有限公司出具审价报告，该报告载明，下穿铁路非机动车地道工程审定价为15,188,532元，最终结算价为14,982,709元。国利公司至今计收到中铁二十四局公司支付的工程款10,655,522.56元。原审法院另查明，2014年5月19日，国利公司曾以中铁二十四局集团上海铁建工程有限公司(以下简称“中铁二十四局上海铁建公司”)为被告向法院提起诉讼，要求中铁二十四局上海铁建公司支付国利公司工程款2,488,522元及利息。该案审理过程中，经中铁二十四局上海铁建公司申请，法院委托万隆建设工程咨询集团有限公司对国利公司实际施工的漕宝路道路改建工程造价进行司法鉴定。万隆建设工程咨询集团有限公���出具的鉴定意见书载明鉴定意见：一、如果按照国利公司主张计算，涉案工程合同固定总价为11,053,700元(已下浮22.7%)，按国利公司主张《业务联系单》和《工程洽商记录》应单独计取费用为1,790,722元，下浮22.7%后费用为1,384,228元，两者合计为12,437,928元；二、按照竣工图纸及其工程量计算，涉案工程合计为13,988,185元，下浮22.7%后，费用为10,812,867元。除此外，双方对下列工程有争议，费用不包括在13,988,185元内：1、2009年10月业务联系单中有打、拔100米拉森钢板桩的工作内容，因施工合同所附方案未明确实际位置及长度等工程量计算依据，审价无法判断，涉及金额340,154元(下浮22.7%后费用为262,939元)；2、由于施工合同所附方案载明的槽型钢板桩型号未注明是30ａ还是30b，审价无法判断，涉及差价金额18,029元(下浮22.7%后费用为13,936元)；3、国利公司称井点降水应增加的工程量实际超过合同原有工作量，中铁二十四局上海铁建公司则认为原有工作量已足够，双方有争议，因中铁二十四局上海铁建公司提供的施工方案未明确具体布置方式及使用时间，故审价无法判断金额，国利公司自述应增加112,389元(下浮22.7%后费用为86,877元)；4、中铁二十四局上海铁建公司关于竣工结算应下浮5%后再下浮22.7%的主张，不予认可。后国利公司撤回了诉讼。2015年，国利公司向法院提起本案诉讼，要求判令中铁二十四局公司支付国利公司工程款2,488,522元及利息。对于该鉴定意见，国利公司认为关于合同造价下浮，鉴定意见中中铁二十四局公司表述降造当时在合同中并没有约定包干总价还要下浮5%,变更工作量还要按照22.7%管理费进行下调也没有事实依据，关于四份签证单，所列内容不再有新的变动，意见三中第一点的表述对国��公司的意见归纳不准确，国利公司的意见是包干价事实上已经扣除下浮数额后才是确定的包干总价，还要扣除泵房设备款，国利公司在审价过程中从未表述过同意变更量下浮22.7%。中铁二十四局公司及中铁二十四局上海铁建公司则认为鉴定意见第二条确认的是按照竣工图纸计算工程造价为13,988,185元，这个数字中铁二十四局公司确认。关于鉴定意见中的第2.4项，关于5%的工程降造费在审价过程中，中铁二十四局公司依据建设方与承包方在合同的原则确定上有5%的降造费，建设方与中铁二十四局公司最后工程审价结算中也按照降造费5%下浮的，中铁二十四局公司与国利公司之间在分包合同中的两个条款里也明确约定了，合同8.3条约定国利公司已经充分了解中铁二十四局公司与建设单位签订的总承包合同内容，且完全接受中铁二十四局公司对建设单位的承诺���分包合同5.21条是合同总价包干价为甲方与业主竣工结算总价的77.3%为本合同结算价，是说中铁二十四局公司下浮的22.7%是在中铁二十四局公司与业主竣工结算总价的基础上下浮的，故在审价过程中，中铁二十四局公司要求审价报告中应该将按照竣工图审价的造价还要下浮5%，这是有依据的。鉴定意见第2.1、2.2、2.3条，是审价单位没有公正公平合理的对待此次审价，提出的观点是极其外行的。2.1条表述为国利公司提供的业务联系单里面有个拉森钢板，中铁二十四局公司认为认定此联系单的内容已经包含在合同总价中了，中铁二十四局公司不予认可，审价单位表述为合同总价中载明的拉森钢板以重量显示，且施工合同所附的施工方案中也未明确实际位置和长度等工程量计算依据，故审价无法对此作出判断，后面还提到这块涉及的是26万元工程造价，这种表述��在三个问题，该审价是竣工图审价，即整个工程建设方所有的投入的人力、物力等付出的对价都在竣工图纸中，审价均体现出来了，但是鉴定意见表述是按照合同所述位置未明确，中铁二十四局公司认为这是不应有的，对竣工图以外的审价，其他文件、约定都是不应当有的。对2.2、2.3审价单位都是如此表述的。中铁二十四局公司认为这种表述是完全错误的。国利公司认为审价是以22.7%下浮，国利公司认为应该按照备忘录20.7%下浮，这一点由法院确定。但是不论下浮20.7%还是22.7%，都是有前提的，是以中铁二十四局公司与业主竣工结算造价，司法鉴定出现了两个数字，但是这两个数字基本吻合，故中铁二十四局公司认可审价报告的第一点意见。原审法院经审理后认为，依法成立的合同受法律保护。本案国利公司与中铁二十四局公司就漕宝路道路改建工程��订工程分包合同，且国利公司实际进行了施工，理应获得相应的工程款。施工过程中，国利公司除完成了合同约定的工程量外，还因中铁二十四局公司变更设计，对工作量进行了相应调整，中铁二十四局公司为此出具《业务联系单》和《工程洽商记录》予以确认。中铁二十四局公司认为国利公司调整的工程价款被上海亚圣建设工程造价咨询有限公司在审价时予以核减，根据《关于漕宝路下交立交决算工作的备忘》精神，该部分工程款中铁二十四局公司无需结算给国利公司。法院认为，《关于漕宝路下交立交决算工作的备忘》约定有变更工作量价不论多少，以审价单位最终审价为准，不论多少，全部结算给国利公司等条款。相关条款应理解为对于国利公司实际施工的变更工程量价款的确定以审价单位最终审价为准，但不因审价单位核减工程项目导致国利公司丧失主张实际施工工程款的权利，否则有违公平原则。现根据万隆建设工程咨询集团有限公司出具的鉴定意见书，国利公司实际施工项目的工程价款为12,437,928元，扣除中铁二十四局公司已支付的工程款，国利公司可以主张获得剩余款项。至于国利公司主张的利息一节，因双方之前对于工程款的结算存在分歧，中铁二十四局公司并非恶意拖欠工程款，故国利公司的该项请求，难以支持。原审法院据此判决如下：一、中铁二十四局集团有限公司应于判决生效之日起10日内给付上海国利建设工程有限公司工程款1,782,405.44元；二、上海国利建设工程有限公司的其余诉讼请求，不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26,708.18元，由上海国利建设工程有限公司���担7,708.18元，中铁二十四局集团有限公司负担19,000元。原审判决后，上诉人国利公司不服，向本院提起上诉称：施工过程中，双方约定变更设计部分，应全额支付给国利公司。但原审法院判决中对该变更设计部分也按22.7%扣除管理费。此外，中铁二十四局公司应当自2013年开始支付工程款的利息。请求撤销原审法院判决，改判中铁二十四局公司支付工程款2,488,522元以及相应的利息。上诉人中铁二十四局公司不服原审判决，向本院提起上诉称：双方约定对于变更设计部分的工程价款，需要经过建设方确认，并且以建设方委托审价单位的审计为准。因建设方并未向中铁二十四局公司支付变更设计部分的工程款，故中铁二十四局公司也无需向国利公司支付。请求驳回国利公司在原审中的诉讼请求。原审第三人中铁二十四局上海铁建公司述称：同意中铁二十四局公司的意���。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，双方签署的《工程分包合同》约定，结算总价下浮22.7%，该约定应视为结算的全部价款，原审法院判决对变更设计后的工程价款予以下浮，符合双方合同约定，本院予以维持。国利公司认为，变更设计后的价款应不予下浮，无事实依据，本院不予支持。对于变更设计部分的工程款，鉴于国利公司是按照中铁二十四局公司的要求予以施工，且已实际施工完毕。原审法院委托的万隆建设工程咨询集团有限公司依据《业务联系单》、《工程洽商单》等对增加工程量已作单独计价，故原审法院判决由中铁二十四局公司支付，尚属合理，本院予以确认。至于中铁二十四局公司与业主之间的结算问题，与本案无涉，不能作为本案双方工程款结算的依据。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，���照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币26,708.18元，由上诉人上海国利建设工程有限公司负担10,861.20元，由上诉人中铁二十四局集团有限公司负担15,846.98元。本判决为终审判决。
审判长 刘海邑
审判员 高 胤
审判员 张 松
二〇一六年六月二十七日
书记员 朱 敏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……