福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)闽01民终1812号
上诉人（原审原告）：陈隆华，男，1967年1月2日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。
委托诉讼代理人：苏清杰，福建三瑞律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被���）：董长波，男，1985年10月23日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。
委托诉讼代理人：吴文华，福建坤广律师事务所执业律师。
上诉人陈隆华因与被上诉人董长波追偿权纠纷一案，不服福州市马尾区人民法院(2017)闽0105民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
陈隆华上诉请求：1、撤销一审判决，改判为董长波向陈隆华返还10万元，并支付利息（从起诉之日起按年利率6%计至还清全部款项之日止）或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由董长波承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误、适用法律错误。（一）一审法院在没有证据证实认定陈隆华与董长波系雇佣关系，认定事实错误。首先，民事诉讼的证明标准采用的是高度盖然性原则。一审法院针对陈隆华提供的微信聊天记录，认为该证据出现的“租金”，系陈隆华单方面设定，不能体现董长波的真实意思，故不予采信。一审法院还认为微信聊天记录还因“出租”出租车行为违反了车辆营运证不得出租的规定，不能作为证据使用，明显认定事实错误。其次，陈隆华否认双方系雇佣关系，董长波也没有提供任何证据证明双方系雇佣关系。董长波驾驶陈隆华所有的机动车可能是借用、盗用、租赁、承包等，一审法院却径直认定双方系雇佣关系，明显认定事实错误。（二）陈隆华将出租车营运权转租给董长波，双方并未形成雇佣关系或劳动关系。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件考虑：从形式要件上陈隆华与董长波没有签订雇佣合同。实质要件上陈隆华没有给董长波支付报酬。陈隆华不参与车辆实际运营，董长波系独立经营、自���盈亏。车辆实际营运过程中盈利或亏损的风险均由董长波自己承担，董长波每晚的营运收入无需上缴陈隆华，只需向陈隆华支付承包费170元/天，剩余的营运收入均归其自己所有。第二要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。陈隆华不参与车辆实际运营，董长波自由安排自己的工作任务和工作时间，自主控制、支配出租车，并自主享有营运收益。第三是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。陈隆华与董长波没有具备上述的形式要件和实质要件，明显没形成雇佣关系。（三）陈隆华将出租车营运权承包给董长波，没有违反法律强行性规定，依法应认定有效。陈隆华系闽Ａ×××××号出租车的实际车主，该车挂靠在福州仓顺运输有限公司双星出租车分公司。陈隆华将出租车夜班“出租”给董长波，并收取“份子钱”170元/天，其他的都不负责。实际上，陈隆华是将出租车的营运权承包给董长波，董长波因此拥有了该车的夜间营运权。陈隆华发包出去的是经营权，出租车驾驶员承包了出租车经营权，驾驶员在运营中有较大的自主性，但是由于出租车行业的特殊性，出租车营运属于风险行业，出租车发生交通事故所产生的赔偿责任属于其主要运营风险，责任风险由承包人自行承担。这也符合《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》国办发（2004）81号文及《转发国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》闽府办（2005）79号文“制定合理的出租汽车承包费等合理的收费标准”的精神。陈隆华与董长波之间签订的承包合同并未违反法律禁止性规定，属合法有效的合同。二、董长波作为实际驾驶人，依法应承担赔偿责任。陈隆华承担赔偿责任后，依法有权向董长波追偿���出租车驾驶员是交通事故的实施人（侵权行为人）之一，其与车主均有义务单独或共同向受害者承担侵权赔偿责任，而后再按规定或约定确定各自责任份额。对外赔偿后，车主享有求偿权，一方面能弥补车主的损失，另一方面能督促承包人驾驶员在工作中谨慎工作，尽量减少损害的发生。符合《侵权责任法》第四十九条的规定。董长波作为出租车承包人在驾驶车辆时违反《道路交通安全法》的相关规定，依本案交警部门的责任认定书确认其对造成交通事故负有同等责任，依法需在交通事故责任中承担相应的赔偿责任，董长波在向受害者赔偿10万元后，有权向承包人驾驶员追索。陈隆华没有过错，依法不承担赔偿责任。三、一审法院还存在程序违法的行为，依法应该改判。在一审庭审中，经办法官要求陈隆华在庭后补充提交出租车的运营证、交强险和商业险的合同、微信聊天记录等证据材料。在庭审后短短几天内就作出判决，明显违反诚实信用原则。
董长波答辩称：1、陈隆华与董长波之间存在雇佣关系。肇事车辆属于营运车辆，不是私家车，陈隆华是该车车主，根据《福州市客运出租汽车管理办法》，车辆取得营运证后才可以从事出租车运营活动，运营证不得出租和转让，陈隆华是该运营车辆车主，完全了解明白法律强制性规定，而且在董长波发生交通事故后，陈隆华主动出面与对方进行协商、调解，在调解中也承认董长波是司机，可见，陈隆华与董长波存在雇佣关系是不争的事实，一审判决认定双方存在雇佣关系是正确的。2、肇事车辆未足额投保责任在陈隆华。肇事车辆是运营车辆，出险概率比较私家车辆要高，所以增加保额是常识，陈隆华作为运营车辆车主，他为了节省保费仍然按私家车辆的���质投保，超出保险赔偿部分当然应当由陈隆华自行承担，与董长波无关。3、一审审理程序正确，不存在程序违法。法庭有权利根据案件情况要求当事人在庭后补交证据，一审法庭要求陈隆华在庭后三天内提交肇事车辆运营证、交强险和商业险合同等材料，这些材料均属于陈隆华保管并持有的资料，陈隆华完全可以马上提交，从2017年2月21日开庭到2017年3月2日出判决，时间上完全可以没问题。
陈隆华向原审法院起诉请求：1、判令董长波向其返还10万元，并支付利息（从起诉之日起按年利率6%计至还清全部款项之日止）；2、判令董长波承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：陈隆华系闽Ａ×××××号小轿车车主，董长波系陈隆华聘用的驾驶员。2015年2月2日2时30分许，董长波驾驶闽Ａ×××××号车沿首山路西侧快车道由北向南行驶至船政学院路段时，未注意观察路面情况由西侧道路往东侧道路掉头，遇林见清无有效机动车驾驶证饮酒后（经对其的血样乙醇含量检测为95.32mg/100mL，属醉酒）驾驶无牌电动车（经对该车检验具备机动车技术特性）沿首山路西侧快车道由北向南行驶。林见清行至该路段遇情措施不当。其驾驶的电动车在侧滑过程中头部（戴安全帽）碰撞闽Ａ×××××号车车身左侧后部，造成林见清受伤及两车损坏的交通事故。2015年2月15日，福州市仓山区公安局交通巡逻警察大队作出《道路交通事故认定书》（仓公交认字[2015]第00013号），在当事人导致交通事故的过错部分：确认董长波行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款规定；林见清行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十一条、第十九条第一款、第二十二条第二款、第四十三��第一款第一项及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十四条第一款的规定。在当事人责任部分：确认董长波承担同等责任；林见清承担同等责任。事故发生后，林见清被送福建医科大学附属第一医院诊疗。经福建正方圆司法鉴定所鉴定：林见清的伤残程度评定为一级伤残，林见清的护理依赖程度为完全护理依赖，护理期限评定为二十年，后续治疗费评定为1000元/月。2015年10月10日，经福州市道路交通事故人民调解委员会调解，事故双方达成协议：经双方平等、自愿协商后，董长波一次性赔偿伤者林见清医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金，以及后续休息治疗费等共计人民币柒拾贰万伍仟捌佰壹拾柒元捌角伍分。一次性结案……陈隆华及林见清的妻子杨维卫在该协议上签字捺指模。承保闽Ａ×××××号车交强险和商业���的中国人寿财产保险股份有限公司支付了62万元，2015年10月10日，陈隆华向林见清支付了10万元。另查明，事故发生后，董长波支付了5000元给伤者。
一审法院认为：双方当事人对本案涉及的事故及赔偿金额等事实均无异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点为董长波是否应该对本起事故的赔偿款承担责任。一审法院认为，首先，《中华人民共和国道路运输条例》第三十四条规定，道路运输车辆应当随车携带车辆营运证，不得出租、转让。《福州市客运出租汽车管理办法》第十五条规定，企业、个人应当在取得出租车经营资格证、车辆运营证，并在出租车驾驶员取得客运资格证及服务监督卡后，方可从事出租车运营活动。陈隆华作为客运出租汽车经营者，应当知道并遵守车辆营运证不得转让、出租的规定。因此，对陈隆华认为其与董长波之间系“出租”客运出租汽车关系的主张，一审法院不予支持。其次，董长波作为陈隆华聘用驾驶员即雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本起事故中，道路交通事故认定书确认董长波为同等责任，从该认定书“当事人导致交通事故的过错”内容来看，显然不能得出董长波属于故意或者重大过失的结论。因此，董长波在从事雇佣活动中致人损害的，应由陈隆华承担赔偿责任。综上所述，陈隆华要求董长波向其返还10万元并支付利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国道路运输条例》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法(2012修正)》第六十四条第一款规定，判决：驳回陈隆华的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由陈隆华负担。
经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案讼争事故发生后，肇事人董长波与受害人林见清在福州市多元化调处中心调解委员会达成调解协议，约定董长波向林见清进行赔偿，但在该调解书“当事人”项下签字并盖手印的是陈隆华。此外，董长波在一审提交的证据《收条》中记载“车主陈隆华赔付……因伙计董长波……事故款……”。陈隆华在一审庭审过程中陈述对上述证据没有异议。因此，陈隆华关于其与董长波之间并非雇佣关系的上诉理由不能成立。
综上所述，陈隆华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人陈隆华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 黄 锋
审 判 员 吴筱洲
二〇一七年六月十九日
法官助理 陈 奇
书 记 员 段 薇