辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
[2016]辽01民终9339号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳市东陵区古城子供销合作社，住所地沈阳市东陵区古城子镇。
法定代表人：边景富，该社主任。
委托代理人：张维林，辽宁同恩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳市东陵区安富仓储服务站，住所地沈阳市东陵区深井子街道畜牧场村。
负责人：郑成德。
委托代理人：周畅，辽宁良友律师事务所律师。
��审被告：沈阳市浑南区供销合作社联合社，住所地沈阳浑南现代农业示范区管理委员会。
法定代表人：王英达，该社主任。
委托代理人：张维林，辽宁同恩律师事务所律师。
上诉人沈阳市东陵区古城子供销合作社与被上诉人沈阳市东陵区安富仓储服务站，原审被告沈阳市浑南区供销合作社联合社房屋买卖合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民二初字第03001号民事判决，向本院提出上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭，由审判员孙悦担任审判长，审判员单立、代理审判员吕长辉（主审）参加评议，对本案进行了审理。
原审法院经审理查明，原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社于1996年12月19日以划拔方式取得位于沈阳市东陵区古城子乡古城子村占地面积为10890平方米土地使用权；沈阳市东陵区规划土地管���局为此颁发了国有土地使用证，地号：071603016，用途：商业。原审原告与原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社于2010年12月28日签订一份转让协议书，协议约定：原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社将座落在古城子村古城子供销合作社占地面积10890平方米土地、500平方米库房、27瓦千电权转让给原审原告，转让总价款为280万元，付款方式：分三次付清，第一次签订协议之日，原审原告付给原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社90万元；第二次于2011年4月30日前付50万元，剩余款6月30日全部付清。协议还约定：如果原审原告到期不能全额付款，原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社有权收回土地，并且第一次付给原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社预付款扣30%不给原审原告退回。协议还约定：签订协议第一次付款后，原审被告沈阳市东陵区古城子供销���作社让出场地由原审原告接收；付全款后，原审原告对土地享有长期使用权；如遇国家征用、动迁时，地上物及土地所有补偿全部归原审原告；原审原告对土地等享有出租、转让、翻建新建的权利。上述协议在签订前，原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社于2010年10月15日召开职工大会，并形成决议；决议内容为：讨论沈阳市东陵区古城子供销合作社要想卸掉包袱，必须转让土地来解决。目前古城子供销合作社需要资金总计189.44万元，其中拖欠职工工资、个人缴纳养老统筹保险等内部欠款80.44万元，外债62万元，企业转制费用47万元。会议通过了古城子供销合作社原煤油商店土地总定价不低于260万元转让。原审原告与原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社转让协议签订后，原审原告于2011年1月4日给付原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社现金50万元、转帐40万��，上述两笔款项原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社均为原审原告出具了收款收据；原审原告经原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社同意，于2011年1月4日替原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社偿还凤城锅炉制造有限公司沈阳分公司欠款50万元。原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社转让上述土地涉嫌违法，原审原告于2011年3月25日向沈阳市东陵区国库收付中心上缴违纪款10万元。沈阳市东陵区人民法院于2012年6月14日作出[2012]东陵刑初字第155号刑事判决书，该判决认定：原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社在企业转制过程中，在未经土地管理部门批准的情况下，经该合作社职工大会决定将国有划拔用地10890平方米进行转让，具体转让事宜由该社主任孙绍杰于2010年12月与沈阳安富仓储服务站负责人郑成德签订一份转让协议，擅自将古城子供销合作社国���划拔的10890平方米商业用地以280万元的价格转让，至案发实际获利90万元。2010年12月28日至2012年6月14日期间，原审原告在上述10890平方米土地上修建了五栋建筑物及其他构筑物。经原审原告于2016年1月18日申请，原审法院经沈阳市中级人民法院摇号于2016年1月20日委托辽宁博宇房地产土地评估有限公司对位于沈阳市浑南区古城镇古城子村的五栋建筑物（建筑面积合计为9375.4平方米）及构筑物市场价值进行评估。辽宁博宇房地产土地评估有限公司于2016年3月3日作出辽博房估字（2016）SF002评估报告书，位于沈阳市浑南区古城子镇古城子村的在建工程工业五栋建筑物（建筑面积合计为9375.4平方米）及构筑物价值评估结果为8043608元。原审原告针对上述评估所花费用2万元。
原审法院认为，我国民法明确规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政��。本案原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社已于1996年12月19日以划拔方式取得了位于沈阳市东陵区古城子乡古城子村占地面积为10890平方米国有土地使用权。本案上述国有划拔土地原审被告于2010年12月28日转让给原审原告，也恰恰因上述转让产生了当事人间的纠纷问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定：“以划拔方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拔方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”本案当事人间正是因转让上述国有划拔土地问题产生的纠纷，经庭审已查明：反诉被告古城子供销合作社于2010年12月28日将其以划拔方式取得的10890平方米国有土地使用权，在其企业转制过程中，在未经土地管理部门审批的情况下以280万元转让给原审原告，但已经该合作社职工大会决议。原审原告与原审被告古城子供销合作社的转让行为虽然经过了该合作社职工大会决议，但也充分体现了双方擅自转让国有划拔土地的行为违反了上述法律的规定。对此，最高人民法院已有明确司法解释。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拔土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”根据该条规定，本案当事人没有向法庭提供在起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的相关证据，因此，原审法院依法认定原审原告与原审被告古城子供销合作社于2010年12月28日签订的转让协议无效。
《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”因此，原审原告应将原审被告古城子供销合作社座落于古城子村占地面积10890平方米土地、27瓦千电权返还原审被告古城子供销合作社；由于原审原告对500平��米库房进行了翻建、新建，故原审原告翻建、新建的五栋建筑物（建筑面积：9375.4平方米，含双方于2010年12月28日签订的协议书中500平方米库房）及构筑物归原审被告古城子供销合作社所有。本案原审原告与原审被告古城子供销合作社在未经土地管理部门审批情况下违法转让国有划拔土地的行为，庭审中已查明给原审原告造成了一定的损失，同时原审被告古城子供销合作社也因此取得了一定财产。原审被告古城子供销合作社因此所取得的财产有：原审原告于2011年1月4日给付其两笔转让费合计90万元，原审原告于2011年1月4日替其偿还凤城锅炉制造有限公司沈阳分公司欠款50万元。原审原告因此所受到的损失有：双方因违法转让国有划拔土地由原审原告上缴沈阳市东陵区国库收付中心违纪款10万元。按照双方转让协议约定原审原告对500平方米库房进行翻建、新建五栋建筑���建筑面积合计为9375.4平方米房屋及其他构筑物损失8043608元及所花评估费2万元。按照上述法律规定，原审被告古城子供销合作社应当返还原审原告140万元转让费，并应以140万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率向原审原告支付从2011年1月4日起至本判决生效之日止的利息。原审原告与原审被告古城子供销合作社违法转让国有划拔土地的行为所存在的过错问题，应当按照国家法律确定。《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”本案原审原告与原审被告古城子供销合作社违法转让国有划拔土地的行为，原审原告负责人与原审被告古城子供销合作社的法定代表人应当是具有相应民事行为能力的人；且双方在签订协议时均为真实意思表示，原审原告协议签订后不久给付原审被告古城子供销合作社90万元转让费，原审被告古城子供销合作社在签订协议前就已形成职工大会决议；只是双方所签订的协议违反了法律的相关规定，应认定为无效行为。因此，双方在此行为中都存在着过错；但是原审被告古城子供销合作社是基于转让土地卸掉包袱，以转让土地解决该合作社所需资金问题，因此原审法院认为，原审被告古城子供销合作社对原审原告与其违法转让国有划拔土地的行为存在过错大于原审原告所存在的过错，对因此行为给原审原告所造成的损失应当承担主要责任。那么，原审被告古城子供销合作社应当按照70%比例支付原审原告因双方违法行为上缴沈阳市东陵区国库收付中心违纪款10万元中的7万元，并以7万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算支付原审原告从2011年3月25日起至原���判决生效之日止的利息。原审被告古城子供销合作社赔偿原审原告因此所造成的五栋建筑物及构筑物损失8043608元×70%=5630525.60及评估费损失20,000元×70%=14,000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十八条（五）项、第六十一条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、终止原审原告沈阳市东陵区安富仓储服务站与原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社于2010年12月28日签订的协议书。二、原审原告沈阳市东陵区安富仓储服务站将原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社座落于古城子村占地面积10890平方米土地、27瓦千电权，于本判决生效后十日内返还原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社。三、原审原告沈阳市东陵区安富仓储服务站翻建、新建的五栋建筑物（建筑面积：9375.4平方米，含双方于2010年12月28日签订的协议书中500平方米库房）及构筑物，归原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社所有；原审原告沈阳市东陵区安富仓储服务站于本判决生效后十日内将上述五栋建筑物及构筑物交付原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社。四、原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社于本判决生效后十日内，返还原审原告沈阳市东陵区安富仓储服务站转让费140万元。五、原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社于本判决生效后十日内，以140万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算支付原审原告沈阳市东陵区安富仓储服务站从2011年1月4日起至本判决生效之日止的利息。六、原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社于��判决生效后十日内，返还原审原告沈阳市东陵区安富仓储服务站违纪款7万元。七、原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社于本判决生效后十日内，以7万元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算支付原审原告沈阳市东陵区安富仓储服务站从2011年3月25日起至本判决生效之日止的利息。八、原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社于本判决生效后十日内，赔偿原审原告沈阳市东陵区安富仓储服务站五栋建筑物及构筑物损失5630525.6元。九、原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社于本判决生效后十日内，支付原审原告沈阳市东陵区安富仓储服务站评估费用14,000元。十、驳回原审原告沈阳市东陵区安富仓储服务站的其他诉讼请求。本诉案件受理费70,800元，由原审原告沈阳市东陵区安富仓储服务站承担9198.32元，由原审被告沈阳市东陵区古城子供销合作社承担61601.68元；反诉案件受理费29,200元，由反诉被告沈阳市东陵区安富仓储服务站承担。
宣判后，沈阳市东陵区古城子供销合作社不服，向本院提出上诉。上诉请求：撤销原审判决,依法改判或发回重审，驳回被上诉人的诉讼请求并支持上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：上诉人与被上诉人签订转让协议，因涉嫌违法转让，上诉人已被追究刑事责任，此事被上诉人明知。因无法继续履行，上诉人多次找被上诉人协商收回土地厂房，被上诉人置之不理并仍然在土地上建房。2012年10月1日航拍图显示未新建厂房办公楼。2014年3月12日航拍图显示新建两个厂房和一栋办公楼。2015年6月23日航拍图显示新建四个厂房和一栋办公楼。建房责任和损失应由被上诉人自行承担。因上诉人不能接收无任何手续的违法建筑物，要求被上诉人无条件自行扣除擅自建的厂房及办公���。50万元是被上诉人给付凤城锅炉制造有限公司沈阳分公司地上物款，而非土地转让款，应扣除。500平方米库房及构建物由被上诉人返还，五栋建筑物无任何审批手续，上诉人不同意接收。应判令被上诉人自行拆除。违纪款是东陵区纪委收的罚款是否退赔，应另案处理，上诉人不应返还被上诉人。被上诉人占有土地五年，未支付任何费用，判决上诉人返还转让款及利息显失公平。评估费不应由上诉人承担。上诉人不同意接收，价值多少跟上诉人无关。
被上诉人沈阳市东陵区安富仓储服务站答辩称：同意原审判决，请求维持原判。
原审被告沈阳市浑南区供销合作社联合社答辩称：同意上诉人意见。
在二审审理过程中，上诉人提供航拍图用以证明涉案的五栋建筑物及构筑物在2012年10月还没有开始建造，而是在2014年及2015年建设的，其责任���由被上诉人承担。被上诉人对该证据提出异议，但确认在跟上诉人签订合同后，陆续建造房屋，2012年地基打完，框架建完，只是未封顶。2013年、2014年陆续封顶，最后完工是在2015年。
本院认为，2012年6月14日沈阳市东陵区人民法院已作出[2012]东陵刑初字第155号刑事判决，认定上诉人沈阳市东陵区古城子供销合作社构成非法转让土地使用权罪，对上诉人及上诉人单位主任孙绍杰判处罚金。在二审审理期间，上诉人提供航拍图用以证明涉案的五栋建筑物及构筑物在2012年10月还没有开始建造，而是在刑事判决作出后即2014年及2015年建设的。对该证据被上诉人虽提出异议，但是也确认2012年地基打完，框架建完，只是未封顶，故原审法院对涉案五栋建筑物及构筑物的建造时间应予查清，在查清基础上进行过错责任划分。
综上，本案应发回原审法院，在查��上述事实的基础之上，正确下判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民二初字第03001号民事判决；
二、发回沈阳市浑南区人民法院重新审理。
二审案件受理费10万元，退还上诉人沈阳市东陵区古城子供销合作社。
审 判 长 孙 悦
审 判 员 单 立
代理审判员 吕长辉
二〇一六年十月十九日
书 记 员 张 磊
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。