浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终5816号
上诉人（原审第三人）周正友，男，1963年4月27日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人陈广荣，浙江丰原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）倪志明，男，1961年11月22日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人朱华祥，杭州市瓜沥法律服务所法律工作者。
原审原告周正欠，男，1952年12月13日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人何金旭，浙江湘湖律师事务所律师。
上诉人周正友因与被上诉人倪志明、原审原告周正欠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧瓜民初字第965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：倪志明因建造农村小房屋需要，联系第三人周正友，由第三人周正友召集周正欠，案外人王传和、陈巨芳等人到倪志明家中实际施工，计工计酬，由周正友提供搅拌机、升降机、跳板等工具。2013年6月12日，周正欠等人（负责小屋屋顶平台浇注工作）与倪志明另行联系召集的人员（负责混凝土搅拌及吊机操作）在倪志明家中施工，当时周正欠站立于已构筑的小房屋平台上距离平台边缘仅50厘米处，因吊机倾倒混凝土碰触电缆线，使周正欠受到影响从平台上坠落，造成周正欠受伤的事故。事故发生后，周正欠当即被送往萧山中医院治疗，经诊断为“外伤致双足、左胸疼痛、活动不利4小时余”，因“左跟骨骨折，右第1趾趾骨骨折”于当日入院，行“左跟骨骨折切复钢板螺钉内固定术”于7月10日出院，出院诊断：1.骨折、气滞血瘀；2.左跟骨骨折、右第1趾末节趾骨骨折、左侧第5肋骨骨折、左骰骨及右外侧楔骨囊性变。住院天数28天。2014年8月11日至8月19日，周正欠因“左跟骨骨折术后一年余、要求拆内固定”入萧山中医院住院治疗，行“内固定钢板拆除术”治疗，住院天数8天。周正欠的伤情基本稳定后，于2014年12月29日自行委托杭州明皓司法鉴定所萧山分所对其伤残进行鉴定。经鉴定，杭州明皓司法鉴定所萧山分所认为周正欠在2013年6月12日所致的左跟骨粉碎性骨折，经手术治疗，目前仍遗有左侧足弓结构破坏，评定为人体损伤九级残疾。案件审理过程中，倪志明申请对周正欠的误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，对伤残等级进行重新鉴定，原审法院依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，浙江汉博司法鉴定中心维持周正欠九级伤残等级，建议误工期限为240日，护理期限为90日，营养期建议为90日。另查明，事故发生后，倪志明已支付周正欠医疗费25000元。又查明，第三人周正友提供的搅拌机、升降机、跳板等工具，有部分系周正友通过向案外人借入或租赁方式获得。再查明，案涉房屋的建造未经合法审批，益农镇利围村有线电视电缆线距离该房屋建成后的屋顶垂直距离为1米左右。2015年3月17日，周正欠诉至原审法院，请求判令：倪志明赔偿医疗费7023.98元（已扣除倪志明已支付的25000元），残疾赔偿金69742.80元（19373元/年×18年×20%）、营养费1800元（50元/天×36天）、误工费66769.56元（3709.42元/月×18个月）、护理费4392元（122元/天×36天）、精神抚慰金10000元、住院伙食补助费1080元（30元/天×36天）、交通费1000元，合计161808.34元。基于浙江汉博司法鉴定中心的鉴定结论，审理中周正欠变更诉讼请求为要求倪志明赔偿医疗费5650.19元（已扣除倪志明已支付的25000元），误工费29675.36元（3709.42元/月×8个月），护理费10980元（122元/天×90天），营养费4500元（50元/天×90天），伙食补助费1800元（50元/天×36天），残疾赔偿金69742.80元（19373元/年×18年×20%），交通费1000元，精神损害赔偿金10000元，鉴定费1200元，合计134548.35元；同时周正欠认为若法院经审理认为周正欠的雇主为第三人周正友，则由倪志明与周正友共同赔偿周正欠的损失。对周正欠的合理损失，原审法院审核认定如下：1.医疗费，根据周正欠提供的用药清单、医疗费发票，结合周正欠病历记载的就诊情况，出院情况，诊断证明等，原审法院核查为30482.59元；2.误工费，周正欠主张按3709.42元/月计算，低于2015年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资51463元，计算合理，误工时间主张8个月合理，计误工费29675.36元；3.护理费，周正欠主张按122元/天计算，低于2015年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资51463元，计算合理，护理时间主张90天合理，计护理费10980元；4.营养费，营养时间为90日，周正欠主张4500元合理（50元/天×90天）；5.住院伙食补助费，周正欠主张1800元合理；6.交通费，结合周正欠伤情及就诊情况，原审法院酌情认定为600元；7.残疾赔偿金，周正欠主张按2014年度浙江省农村居民人均可支配收入19373元/年计算18年合理，结合周正欠构成九级伤残的事实，计69742.80元（19373元/年×18年×20%）；8.鉴定费，结合重新鉴定的情况，周正欠主张1200元，原审法院认为合理。以上各项物质损失合计148980.75元。精神损害抚慰金根据周正欠的伤残情况、过错程度、本地平均生活水平等酌情认定5000元。
原审法院认为：本案主要的争议焦点之一为谁是周正欠的实际雇主，倪志明或是周正友。对此，倪志明辩称周正欠及其他工人均由周正友召集施工，工具由周正友提供，工钱也由周正友结算，故周正友是承揽房屋工程的主体，周正欠的雇主为周正友。周正友辩称其仅是组织周正欠等人为倪志明施工，且均按计工收取报酬，周正友未从中获利，故周正欠的雇主应为倪志明。原审法院分析认为，雇佣与承揽的最大区别在于，雇佣关系中，雇主对雇员享有选任、指挥、监督、管理的权利和义务，雇主处于支配的主导地位，雇员处于被支配的从属地位。基于雇佣之间的人身依附关系，雇主能够在选任、指挥、监督、管理等多个环节采取积极的预防措施，减少甚至避免雇员发生事故。而承揽关系中，定作人与承揽人之间并无人身依附性，定作人追求的是承揽人的劳动成果，承揽人通常由自己安排劳务活动，以劳动成果换取对价，并承担劳务过程中可能产生的风险和损失。联系到本案，周正欠及案外人王传和、陈巨芳等人均是由周正友召集到倪志明家中从事建造房屋工作。施工期间，周正友提供施工所需的主要工具，安排工人的具体工作。工程完结后，王传和、陈巨芳等施工人员的工钱向周正友结算，在整个过程中，实际施工人员与倪志明之间并不发生直接的联系。基于以上情节，如果周正友仅系介绍人的身份，其完全没有必要通过借入、租赁的方法为倪志明提供施工工具，也无须对施工人员的具体工作进行安排，结合事故当天，周正欠、王传和、陈巨芳等人原定到别处干活，由周正友安排一起到倪志明家干活等事实，周正友对周正欠享有一定的选任、管理等权利，双方之间符合人身依附的法律特征，构成雇佣关系。至于周正友是否从中获利，是否与其他工人相同报酬系其内部利益分配问题，不影响对外法律关系的性质。本案争议焦点之二，各方对事故发生应承担的赔偿责任。本案周正欠作为从事泥水小工工作人员，应当知道站在没有任何遮挡的小屋屋顶平台边缘上可能产生的风险，周正欠疏于自身安全注意义务，没有采取其他安全措施，具有一定过错，应自担30%的过错责任。而周正友作为周正欠雇主，理应尽到监督、管理责任，并按照施工要求为雇员提供良好的施工环境和安全生产条件，现周正友未能给雇员提供安全施工条件，应承担周正欠合理损失的相应赔偿责任，计40%的赔偿责任。本案所涉房屋的建造未经合法审批，倪志明作为定作人，指示承揽人在有线电视电缆线通过的地方建造未经合法审批的房屋，并召集其他人使用吊机工作，故其定作、指示有过失；其作为定作人应当注意到周正欠等人在施工过程中缺乏必要的安全生产条件，倪志明未尽提醒义务，也未采取相应的防范措施，具有过失，应承担相应的赔偿责任，对于其责任承担份额原审法院酌情认定为30%。本案为提供劳务者受害责任纠纷，周正欠系基于雇佣关系提出本案相关诉讼请求，周正欠是否系受案外人侵权致害，致害人或其雇主应承担的责任不在本案审查范围之内。倪志明提出其已支出的鉴定费用应在本案其应当负担的责任范围内扣除的意见，及周正欠已从保险公司理赔的款项应予扣除的意见，缺乏事实及法律依据，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、倪志明赔偿周正欠因本次事故造成的合理物质损失148980.75元的30%计44694.23元及精神损害抚慰金2000元，扣除倪志明已经支付的25000元，尚需支付21694.23元，此款限倪志明于判决生效之日起十日内付清；二、周正友赔偿周正欠因本次事故造成的合理物质损失148980.75元的40%计59592.30元及精神损害抚慰金3000元，合计62592.30元，此款限周正友于判决生效之日起十日内付清；三、驳回周正欠的其余诉讼请求。如倪志明、周正友未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1069元（已批准缓交），由周正欠负担143元，由倪志明负担400元，由周正友负担526元。
宣判后，周正友不服，向本院提起上诉称：一、原审判决判非所诉，导致判决结果错误。周正欠诉称：“周正欠在小屋上工作时，由于被上诉人雇佣的一个工人操作失误，导致周正欠受伤”，也就是说，周正欠要求被上诉人承担赔偿责任，是基于被上诉人是侵权人雇主这一事实，因而基于“提供劳务者致害责任纠纷”，但一审判决却以提供劳务者受害责任纠纷作出判决，判非所诉，导致判决结果错误。二、一审认定主要事实错误，导致判决结果错误。一审认定“被上诉人因建造农村小屋需要，联系上诉人，由上诉人召集周正欠、案外人王传和、陈巨芳等人到被上诉人家中实际施工，计工计酬”，无证据支持，与事实不符。上诉人是根据被上诉人的指令和安排通知这些人，包含上诉人在内的全部施工人员都是按天计算工资，由被上诉人安排具体施工时间和进度，提供伙食等。搅拌机等工具是被上诉人向上诉人租用的。因此不存在上诉人召集人员的情况。三、原审判决说理错误，导致判决结果错误。原审认为上诉人系周正欠的雇主是错误的。1、包括上诉人、周正欠在内，总共有4个人为被上诉人家进行施工，除了上诉人之外，另外3个人也都认定上诉人不是他们的雇主，房东是他们3人和上诉人的雇主，根据高度盖然性原则，应当认定上诉人的主张成立。2、被上诉人一审中并未提交任何证据证明上诉人与被上诉人存在承揽关系，应当承担举证不能的法律后果。工资结算方式，各方当事人一致认为被上诉人家建造小屋的工资结算，人员工资是按大小工的工时、日工资进行结算，上诉人自己的工资和其他大工一样的，上诉人的工具费是单独列支的。工具的准备，所有干活的人都要带一些基本的工具，上诉人另外提供的搅拌机等是被上诉人作为房东向上诉人租用的，支付了租金。工作安排，每天的具体工作安排都是被上诉人分配好，直接告诉全部工人，或者由上诉人转告其他人。上诉人并没有获取任何承包费用，被上诉人作为房东为全部干活的人提供伙食、茶水、香烟等消费用品。四、原审判决由上诉人承担40%赔偿责任，既不符合法律规定，也违反了权利义务相对等原则。1、上诉人不是建房的承包人，周正欠不是为上诉人提供任何劳务，且在整个工程中，上诉人没有取得任何利益，对于周正欠受伤，上诉人也没有任何过错。2、原审法院没有说明，被上诉人也没有举证证明上诉人有任何过错。原审法院要求上诉人承担40%的赔偿责任是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人对周正欠的损失不承担赔偿责任。
上诉人周正友在二审中未提交新的证据。
被上诉人倪志明辩称：一审法院判决正确，认定事实清楚，审判程序正当，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、周正欠在起诉时不列上诉人为本案被告是正常的，毕竟他们是堂兄弟，后在陈述事实部分时，周正欠认为劳动人工、所有工具设备、工资计算、发放工资都是由上诉人负责的。这个事实谁也否认不了。二、本案三方都想推卸责任，实际三方都无法推卸责任。原审笔录、判决书中陈述的事实客观，三方都无法改变事实，都无法推卸责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人倪志明在二审中未提交新的证据。
原审原告周正欠辩称：一、根据最高院人身损害司法解释第11条规定，周正欠在一审庭审中已明确系提供劳务者责任纠纷，要求雇主承担责任，一审法院也以该案由审判。二、周正欠认为实际雇主为被上诉人，周正欠虽系上诉人叫来干活，但其与周正欠系做同样的工作，同工同酬。被上诉人建房并不擅长，并不知道要哪些工具，其需要一人来管理。由于被上诉人与上诉人相识，也是通过其叫来雇员，若认定上诉人系雇主，则加重了上诉人的责任，一审认定错误。三、即使一审法院认定被上诉人系房东、上诉人系雇主正确，那么一审法院判决被上诉人责任过低，周正欠责任过高。周正欠是主要由于另一人操作不当造成损害，但被上诉人却让实际加害人离开，也没有留下联系方式，帮助其逃避承担责任，导致周正欠只能让雇主来承担责任，被上诉人的过错责任明显大于上诉人、周正欠，一审法院认定其责任过低。希望二审法院依法改判。
原审原告周正欠在二审中未提交新的证据。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。
本院认为：周正欠明确以提供劳务者受害责任纠纷为案由提起诉讼，要求雇主承担赔偿责任，原审法院根据周正欠的诉讼主张予以判决，并无不当。周正友认为原审法院判非所诉的上诉理由，本院不予采纳。周正友上诉认为其与周正欠均受倪志明雇佣，周正欠系其介绍到倪志明家从事建造房屋工作，其与倪志明之间不存在承揽关系。但从本案的事实看，周正欠及案外人王传和、陈巨芳等人均是由周正友召集到倪志明家中从事建造房屋工作。施工期间，周正友提供施工所需的主要工具，安排工人的具体工作。工程完结后，王传和、陈巨芳等施工人员的工钱向周正友结算，在整个过程中，实际施工人员与倪志明之间并不发生直接的联系。从上述事实可以确定周正友与周正欠之间符合雇佣关系的法律特征。周正友如果仅是倪志明的雇员，其也无须通过借入、租赁的方法为倪志明提供施工工具，并对施工人员的具体工作进行安排。至于周正友是否从中获利，不影响雇佣法律关系的认定。综合以上分析，本院认定周正友与周正欠之间系雇佣关系。周正友认为其不是周正欠的雇主的上诉理由，本院不予采纳。周正友作为雇主，应当尽到监督、管理责任，并按照施工要求为雇员提供良好的施工环境和安全生产条件，现周正友未能给雇员提供安全施工条件，存在过错，原审法院酌情确定周正友承担40%的赔偿责任，并无不当之处。周正友认为原审法院判令其承担40%赔偿责任错误的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1365元，由周正友负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 潘晓玲