山东省高密市人民法院
民 事 判 决 书
(2015)高法民初字第2742号
原告叶立华。
委托代理人周海生，律师。
被告潍坊天和思瑞国际大饭店有限公司。
法定代表人张明伟。
委托代理人韩祎，律师。
第三人浙江嘉和装饰有限公司。
法定代表人邱剑侠。
委托代理人郑思思。
原告叶立华与被告潍坊天和思瑞国际大饭店有限公司（以下简称天和思瑞）、第三人浙江嘉和装饰有限公司（以下简称浙江嘉和）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进���了审理。原告委托代理人周海生、被告委托代理人韩祎、第三人委托代理人郑思思均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年至2012年期间，原告为被告的2号楼3-5层进行精装修工程，就工程欠款事宜原被告双方于2014年12月5日签订《协议书》，被告承诺将尚欠原告的4256988元工程款用相应房产抵顶，但被告至今未予兑现履行。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判令被告支付原告工程欠款4256988元，并支付逾期付款之日起至判决生效之日止的违约金等并承担本案诉讼费用。
被告辩称，2014年12月5日原被告双方签订协议书后，被告已向原告支付982084元，尚未偿还数额为3235760元，并非原告诉求的数额4256988元。
第三人辩称，该工程系嘉和公司承包施工，依据合同的相对性，被告应当将工程款支付嘉和公司。
经审理查明，2010年1月10日，被告天和思瑞与第三人浙江嘉和（曾用名温州嘉和装饰有限公司）签订了建设工程施工合同，合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款及相关组成文件进行了约定。合同签订后，原告借用了第三人的资质作为实际施工人对涉案工程进行了施工、垫资及结算。浙江嘉和公司并未实际参与合同的履行。涉案工程完工后，原告与被告进行了多次结算，已支付的工程款全部打到了原告的账户中。2013年1月17日，原告叶立华、耿炜与青岛天和兄弟投资集团有限公司签订协议一份，经双方协商一致，涉案工程的工程款决算值为税后1260万元。在起诉时被告已支付给原告8882156元，以上付款根据2013年1月19日、2014年3月6日的天和思瑞月度计划内资金支付申请表，付款均是支付给了原告本人。2014年12月5日原告叶立华、潘统彩与被告天���思瑞签订了一份协议书，确认天和思瑞尚欠原告工程款4217844元，并约定以两套房子抵顶工程款，协议签订之日，被告向原告支付了300000元的工程款。后根据协议书被告将青岛市黄岛区天和小区的房屋4-1-1902户以682084元抵顶给原告，并根据原告的指示过户至原告指定的案外人张伟名下，原告确认已收到该工程款，同时双方口头约定办理过户所需税款53500元由被告承担，被告当庭认可。原告当庭提供了一份复印件，主张工程款39144元，该复印件内容为：“从上海新塔星石粉厂工程款中扣39144元给温州嘉禾，温州嘉禾结算值为1260万+39144元＝1263.9144万元。……天和：吴昕洋上海新塔星：（因系复印件，看不清楚人名）温州嘉禾：叶立华。被告辩称对该复印件的真实性不予认可，要求原告出示原件。对新塔星石材厂扣除39144元工程款的证明内容不予认可，该借款不能证明系原被告间的往来，协议载明的天和无法证明系被告，且吴昕泽亦非被告员工，被告对此不予认可。
本院于2015年12月28日对案外人潘统彩作了一份调查笔录，潘统彩在笔录中明确表示叶立华系涉案工程的投资人，与被告天和思瑞进行结算，应由叶立华向被告主张工程款。同时向法庭提交了一份潘统彩的声明，声明内容为：“声明高密市人民法院：贵院受理的原告叶立华与被告潍坊天和思瑞国际大饭店2号楼3-5层精装修工程欠款一案，本人潘统彩（身份证号码：××）系该工程的施工现场经理，相关的工程均由叶立华承揽的负责，工程款项由叶立华进行结算、主张、领取，叶立华为诉讼主体，我不参与相关案件诉讼。我与叶立华之间的经济账目与本案无关，另行结算。特此声明。声明人：潘统彩2015年12月28日。”
第三人浙江嘉和主张其系涉案工程施工合同的签订方，应享有主张工程款的权利，原告叶立华系第三人浙江嘉和在该工程中的项目负责人，与浙江嘉和签订了内部承包经营合同书，是涉案工程的实际施工人。工程涉及的资料及数据由原告掌握，相关的工程的欠款，以原告确认的为准。第三人在涉案工程中发挥的职能为监督与管理，并于庭后向法庭提交了温州嘉和装饰有限公司内部（单项）承包经营合同书来证实自己的主张。该内部承包经营合同书由第三人与原告叶立华所签订，叶立华作为涉案工程的项目经理。该合同中约定承包管理方式为由原告全权负责涉案工程，独立核算，自负盈亏，并代表公司与被告天和思瑞进行工程款的结算。而第三人收取工程总造价的2%作为利润及5.54%的税金，余款由原告控制使用。涉及工程的一切责任、风险均由原告承担负责。原告对该内部承包经营合同书的质证意见��：原件的真实性无异议。原始材料可以证明原被告签订的施工合同，原告为实际施工人，合同相对人，与第三人无任何关联，相关权利义务由原告享有，该协议不影响原告的实体权利。被告对该内部承包经营合同书的质证意见为：该内部协议真实性无法确认。第三人与被告签订建设工程施工合同后，未再向被告出具任何书面材料，施工全部系原告负责，前期工程款亦向原告进行支付。原告与第三人之间的关系以及工程款支付后双方如何进行结算，被告并不知情。
以上事实，有原告提供的建设工程施工合同复印件1份，2013年1月17日协议1份，2014年12月5日协议书1份、潍坊天和思瑞国际大饭店有限公司月度计划内资金支付申请表三份、潘统彩的声明1份，新塔星石材厂扣除39144元工程款的证明复印件1份，被告提供的叶立华出具的收到条1份，收条原件1份，中国工商银行网上银行电子回单1份，证明原件1份，第三人提供的温州嘉和装饰有限公司内部（单项）承包经营合同书1份及当事人当庭陈述为证，足以认定。
本院认为，第三人浙江嘉和与被告天和思瑞所签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，应依法予以保护。但第三人浙江嘉和并未实际履行该合同，而是通过内部承包的方式将该工程转包给了原告叶立华，且在内部承包合同中也载明该工程由叶立华全程负责，单独核算，自负盈亏，第三人只收取2%的利润及税金。涉案的建设工程施工合同项下应由第三人履行的义务由原告叶立华代为履行，原告叶立华与被告天和思瑞之间形成了事实上的建设工程施工合同权利义务关系。同时，第三人将涉案工程交由实际施工人叶立华后，并未主动积极向被告主张���程款，其怠于行使诉权，也使实际施工人的工程款无法得到保障，涉案工程已经竣工使用，且被告未提出质量问题故原告叶立华作为实际施工人有权利向被告天和思瑞主张工程款。而对于第三人与原告因内部承包合同引起的纠纷，第三人可行主张自己的合法权益。关于被告所欠工程款，原告与被告在2014年12月5日的协议书中已经认定为4217844元，后被告又分别支付了300000元和682084元，应从所欠工程款中予以扣除。被告认可双方曾口头约定的抵顶房屋所产生的税费53500元，应加进所欠工程款中。至于原告主张的从上海新塔星石材厂的工程款中扣除39144元给叶立华，因原告所提交的证据系复印件，无法提供原件，本院不予支持。综上，被告所欠工程款数额为4217844-300000-682084+53500＝3289260元。对于原告主张的违约金，因双方在2014年12月5日的协议中对此并未进行约定，故对���原告的损失，本院支持原告自本案起诉之日起以3289260元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止的违约金。以上3289260元的工程欠款及违约金应由被告天和思瑞支付给原告叶立华。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告潍坊天和思瑞国际大饭店有限公司于判决生效后十日内支付原告叶立华工程款3289260元；
二、被告潍坊天和思瑞国际大饭店有限公司于判决生效后十日内支付原告叶立华违约金（以3289260元为基数，从2015年7月21日起计算至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费40855元，保全费5000元，共计45855元，由原告叶立华负担10424元，由被告潍坊天和思瑞国际大饭店有限公司负担35431元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审 判 长 赵秀丽
人民陪审员 郑 坤
人民陪审员 葛文森
二〇一六年七月八日
书 记 员 台艳林