四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川11民终1143号
上诉人（原审原告）：高天贵，男，1943年4月18日出生，汉族，农村居民，住四川省乐山市金口河区。
委托诉讼代理人：黄治忠，乐山市金口河区法律援助中心法律援助人员。
被上诉人（原审被告）：廖秀英，女，1977年10月29日出生，汉族，农村居民，住四川省乐山市金口河区。
委托诉讼代理人：杜鹏英，四川得助律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：乐山市金口河区吉星乡同心村第四村民小组。住所地：四川省乐山市金口河区吉星乡同心村*组。
负责人：陈希祥，该村民小组组长。
上诉人高天贵因与被上诉人廖秀英，被上诉人乐山市金口河区吉星乡同心村第四村民小组土地承包经营权转让合同纠纷一案，不服四川省乐山市金口河区人民法院(2016)川1113民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭于2017年7月19日公开开庭对本案进行了审理。上诉人高天贵及其委托诉讼代理人黄治忠，被上诉人廖秀英的委托诉讼代理人杜鹏英，被上诉人乐山市金口河区吉星乡同心村第四村民小组负责人陈希祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人高天贵的上诉请求：一、确认上诉人与被上诉人于2010年10月21日签订的《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》为转让方式流转土地承包经营权；2、判决被上诉人协助上诉人向乐山市金口河区人民政府申请办理土地承包经营权转让登记，并申请乐山市金口河区人民政府依法颁发新的《土地承包经营权证》和《林权证》。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序；（一）一审人民法院未履行释明告知义务的情况下直接判决驳回上诉人全部诉讼请求，严重违反法定程序。上诉人于2010年10月21日，在一审人民法院审理其他案件时，与金口河区吉星乡人民政府和金口河区吉星乡同心村村委会共同协调之下，与被上诉人的委托代理人王学明达成并签订了《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》，而且一审人民法院法官、乡人民政府副乡长和村委会主任以“见证人”名义在协议书上签了名。该《处理协议》经一审人民法院另案(2016)川1113民初294号生效《民事判决书》，认定合法有效后，上诉人提起本案诉讼，主张《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》为土地承包经营权转让流转合同，提出第一项诉讼请求“判决确认上诉人与被上诉人于2010年10月21日签订的《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》为转让方式流转土地承包经营权”。如果，一审人民法院审理后不能认定“上诉人与被上诉人的委托代理人王学明于2010年10月21日签订的《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》是合法有效的土地承包经营权转让合同”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定，应当释明并告知上诉人可以变更诉讼请求。一审人民法院未履行释明告知义务的情况下直接判决驳回上诉人全部诉讼请求，严重违反法定程序。（二）一审人民法院违反法律和司法解释规定调查、收集并采信“证据”，严重违反法定程序；一审人民法院借用“依职权”的名义调查收集证人万某等人“证言”，而且也未通知证人万某等人出庭作证接受质证，就直接采信证人万某等人的证言认定案件事实，直接违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”、《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十六条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行”之规定，当属严重违反法定程序。二、一审判决认定“另查明，协议提及的4000元补偿费，并非原告支付的土地流转价款，而是原告私自转让被告荒山，被告知晓后，经调解，原告从转让荒山获得的款项中拿出4000元以补偿费名义支付被告”，根本不是事实，而且一审法院“依职权调查收集的证人证言”也没有在一审判决书中列出，在一审判决更没有记载上诉人一方的质证意见，一审判决对该事实的认定毫无证据可言，属认定事实错误。三、一审判决适用法律错误；上诉人与被上诉人的委托代理人王学明于2010年10月21日签订的《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》明确约定：“l、廖秀英承包地和荒山在政策不变动的情况下，廖秀英该享有的经营权由高天贵享受并由其经营管理；2、高天贵在廖秀英荒山上和承包地上的退耕还林由高天贵本人享受：3、廖秀英今后不得再为其荒山、承包地和高天贵发生任何纠纷；4、高天贵一次性给付廖秀英4000元补偿费（该费用为承包地、荒山退耕还林款）”。协议签订后，上诉人向被上诉人支付了一次性补偿费4000元，履行了全部合同义务。被上诉人将其《土地承包经营权证》(1999年l2月30日)、《退耕还林合同书》(1999年12月24日)、《林权证（退耕还林）》(2003年6月11日)交付给了上诉人，履行了部分附随义务。所以，根据协议的内容和双方实际履行情况来看，双方当事人“转让土地承包经营权”的意思表示真实而且清楚明白，应当依法认定“上诉人与被上诉人的委托代理人王学明于2010年10月21日签订的《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》为土地承包经营权转让流转合同。”但是，一审人民法院在另案(2016)川1113民初294号《民事判决书》和本案一审判决中均拒不认定上诉人与被上诉人在《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》中的法律关系的性质，其实质是没有适用法律，应当属适用法律错误。四、第三人乐山市金口河区吉星乡同心村第四村民小组的负责人陈希祥没有在《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》签名，并不影响《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》的效力。首先，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条虽然规定“采取转让方式流转的，应当经发包方同意”，但是，并未规定“经发包方书面同意”，更设有规定“未经发包方书面同意土地承包经营权转让流转合同无效”。第二，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”之规定，土地承包经营权流转权是承包方的法定权利，作为发包方的第三人并无否决权。再根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十五条第二款“承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续；发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由”和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”之规定，作为发包方的第三人，如果不同意被上诉人转让土地承包经营权，必须要有法定理由，必须在七日内向承包方书面说明法定理由。否则，土地承包经营权转让合同有效！本案中，第三人未举任何证据，仅凭第三人的负责人陈希祥出于个人感情和主观好恶发表“未经其签名同意”的意见，一审判决就否定《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》的合法有效性，无事实和法律依据！第三，按照一审判决的逻辑，依照前述法律和司法解释的规定，一审判决就应该直接判决确认《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》无效，但又不敢否定经过一审人民法院法官、乡人民政府副乡长和村委会主任集体调解并共同签名的《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》的合法性和有效性，一审判决自相矛盾！第四，《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》是一审人民法院法官审理其他案件时，与乡人民政府副乡长和村委会主任一起主动邀约上诉人、反复劝导上诉人集体调解的情况下签定的，而且被上诉人的委托代理人王学明又曾经任职吉星乡人民政府乡长多年，上诉人完全处于对人民法官、政府领导和村委会主任充分信任，完全有充分理由相信被上诉人转让其土地承包经营权合法有效并且经发包方第三人的同意！现在的一审判决，必将对上诉人产生上当受骗的负面影响！第五，被上诉人转让土地承包经营权，因涉及物权变更，其当然的合同义务必须包括经发包方同意、协助受让方申请办理土地承包经营权转让登记、协助受让方申请人民政府颁发新的《土地承包经营权证》和《林权证》等等义务，被上诉人履行这些义务就是履行《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》。所以，依照正确的逻辑原理，首先是《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》的合法有效成立，才有双方当事人履行协议，被上诉人一方的违约行为不能成为协议无效或者土地承包经营权转让不成立的理由！综上所述，被上诉人拒绝履行《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》的附随义务，致使上诉人不能实现签订《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》的合同目的，损害了上诉人的合法权益。一审判决认定案件事实错误，适用法律错误，而且严重违反法定程序，严重损害了上诉人的合法权益。为此，依法提起上诉，请求判决撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，要办理土地证林权证，如果不协助办理土地证和林权证要付我补偿费，损失费70000元。
被上诉人廖秀英辩称：本案的性质认定上合同是成立的，但不是转让方式，一审法院不需要处理合同的有效问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人乐山市金口河区吉星乡同心村第四村民小组辩称：一审事实清楚。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原告高天贵向一审法院起诉请求：1、判决确认原告高天贵与被告廖秀英签订的《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》为转让方式流转土地承包经营权；2、判令被告廖秀英协助原告高天贵向乐山市金口河区人民政府申请办理土地承包经营权转让登记，并申请乐山市金口河区人民政府颁发新的《土地承包经营权证》和《林权证》。
一审法院查明：被告廖秀英是原告高天贵的妻侄女。2010年10月21日，原告与被告的委托代理人王学明签订《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》，协议约定：“1、廖秀英承包地和荒山在政策不变动的情况下，廖秀英该享有的经营权由高天贵享受并由其经营管理；2、高天贵在廖秀英荒山上和承包地上的退耕还林由高天贵本人享受；3、廖秀英今后不得再为其荒山、承包地和高天贵发生任何纠纷；4、高天贵一次性给付廖秀英4000元补偿费（该费用为承包地、荒山退耕还林款）。”原告高天贵，被告廖秀英的委托代理人王学明，见证人姜某、石某、万某均在协议书上签名。签订协议当天，原告给付被告现金4000元。2016年7月，原告高天贵以被告廖秀英拒绝出具新《林权证》，拒绝协助办理采伐证，导致原告无法出售林木为由，向金口河区吉星乡人民政府申请解决矛盾未果，又于同年9月以廖秀英为被告向金口河区法院提起诉讼，要求：1、判令解除《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》；2、判令被告廖秀英返还原告补偿费4000元；3、判令被告廖秀英赔偿财产损失70000元。金口河区法院经依法审理作出（2016）川1113民初294号《民事判决书》，判决驳回原告高天贵的诉讼请求。
一审另查明，协议提及的4000元补偿费，并非原告支付的土地流转价款，而是原告私自转让被告荒山，被告知晓后，经调解，原告从转让荒山获得的款项中拿出4000元以补偿费名义支付被告。
一审法院认证：1、《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》、收条、金口河区吉星乡人民调解委员会关于高天贵与廖秀英承包地和荒山纠纷的说明、授权委托书，因来源真实，内容合法，与本案具有关联性，能够反映案件事实，依法予以采信。2、对（2016）川1113民初294号《民事判决书》；重登/误登注销户口证明，因与本案无关联性，被告的质证意见成立，对上述两份证据依法不予采信。3、被告提交的中江县永兴镇青山村民委员会《证明》，来源真实，内容合法，能够反映客观事实，依法予以采信。
一审法院认为，本案争议的焦点在于原告高天贵与被告廖秀英签订的《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》是否属于《中华人民共和国农村土地承包法》规定的土地流转转让方式。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”《四川省〈中华人民共和国农村土地承包法〉实施办法》第三十三条第二款规定“依法采取转让方式流转土地承包经营权的，承包方应当提前向发包方提出书面申请，发包方应当在收到申请后及时给予书面答复。”可见，承包方是否提前向发包方提出书面申请，发包方是否同意是土地转让合同生效的要件。本案中，原告高天贵与被告廖秀英虽然签订有《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》，但承包人廖秀英并未向发包人同心村四组提出过转让申请，虽然协议上有万某的签名，但万某是同心村村主任，并非发包人同心村四组组长，且万某本人证实，他仅仅是作为见证人之一在协议上签名。因此，该协议不符合《中华人民共和国农村土地承包法》规定的关于土地转让的条件，不属于土地流转中的转让方式。故，对原告高天贵提出的要求确认与被告廖秀英签订的《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》为转让方式流转土地承包经营权；判令被告廖秀英协助原告高天贵向乐山市金口河区人民政府申请办理土地承包经营权转让登记，并申请乐山市金口河区人民政府颁发新的《土地承包经营权》和《林权证》的诉讼请求不予支持。被告关于原告所诉被告将土地承包经营权转让给原告无事实和法律依据的辩论意见；第三人关于被告属于同心村四组村民，其承包地的发包方是同心村四组，协议上没有同心村四组组长签名，不属于转让协议的辩论意见，依法予以采纳。
综上所述，因原告高天贵与被告廖秀英签订的《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》，不符合土地流转中转让的要件，对原告高天贵的诉讼请求依法不予支持。2017年4月20日，一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款、《四川省〈中华人民共和国农村土地承包法〉实施办法》第三十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告高天贵的诉讼请求。本案案件受理费100元，减半收取计50元，由原告高天贵负担。
二审中，当事人没有提供新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、高天贵与廖秀英签订的《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》性质是否属于法定的土地流转转让方式。二、廖秀英是否有义务协助高天贵申请办理土地承包经营权转让登记及申请办理颁发新的《土地承包经营权证》和《林权证》。
一、关于双方签订的协议性质是否属于法定的土地流转转让方式问题；根据查明的事实，按照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款和《四川省〈中华人民共和国农村土地承包法〉实施办法》第三十三条第二款的规定，本案中高天贵与廖秀英双方虽然签订有《关于廖秀英承包地和荒山的处理协议》，但从协议的内容来看没有转让的约定；从协议的履行来看，高天贵虽然给付廖秀英4000元费用，但该费用载明是承包地、荒山退耕还林款的补偿费。同时承包人廖秀英也未向发包人同心村四组提出过转让申请，虽然协议上有村主任万××的签名，但万××并不能代表发包人同心村四组。因此，该协议不符合法定的关于土地转让的条件，不属于法定的土地承包经营权转让方式。故高天贵提出的该项诉讼请求，与本案事实和法律规定不符，本院不予支持。
二、关于廖秀英是否有义务协助高天贵申请办理有关土地承包经营权转让登记的《土地承包经营权证》和《林权证》问题；因双方当事人签订的协议不属于法定土地承包经营权流转转让，不存在协助办理有关转让手续的问题，因此高天贵提出的该项请求也不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人高天贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人高天贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 易 平
审判员 李 艳
审判员 杨梅娜
二〇一七年八月二十一日
书记员 方 圆