湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘04民终298号
上诉人（原审被告）：彭平罗，男，1950年4月18日出生，汉族，湖南省祁东县人，小学文化，农民，住祁东县。
委托代理人匡和平，湖南群利律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：付茂二，男，1948年1月20日出生，汉族，湖南省祁东县人，小学文化，农民，住祁东县。
被上诉人（原审原告）：周仁宝，男，1953年2月1日出生，汉族，湖南省祁东县人，小学文化，农民，住祁东县。
被上诉人（原审被告）：刘建设，男，1970年9月25日出生，汉族，湖南省祁东县人，初中文化，农民，住祁东县。
委托代理人：傅建球，湖南群利律师事务所律师。
上诉人彭平罗、付茂二为与被上诉人周仁宝、刘建设提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2015）祁民一初字第905号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月13日组织庭前证据交换，同年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人彭平罗、付茂二共同委托代理人匡和平，被上诉人周仁宝，被上诉人刘建设的委托代理人傅建球到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月22日，被告刘建设将其自有的移动4层楼房建筑工程发包给没有施工资质的被告彭平罗，双方口头约定1层和2层按100元/平方米、3层和4层按80元/平方米计算工程款。尔后，被告彭平罗叫来原告周仁宝等人从事房屋建筑工作，劳动报酬按出工天数计算。2014年12月20日下午，原告周仁宝在从事建筑工作时，从房屋现场施工平台坠下导致受伤。周仁宝受伤后被送往中国人民解放军第一六九中心医院住院治疗33天（2014年12月21日至2015年1月23日），共花费医药费102430.37元，（包括住院治疗费101213.51元、门诊治疗费1216.86元）。被告刘建设在原告周仁宝受伤后向支付了18000元。2015年3月12日，原告周仁宝之伤经衡阳市洪城司法鉴定所鉴定为：被鉴定人周仁宝的伤残等级为八级，其误工损失日为120日（住院期间设陪护1人）；已用的医药费凭医院发票认可。周仁宝花费鉴定费1950元。案件一审过程中，被告刘建设提交医药费核定申请书，要求对周仁宝医药费的合理性进行认定，2015年11月17日，湖南金泰诚司法鉴定中心出具鉴定意见为：经审查被鉴定人周仁宝伤后2014年12月21日至2015年1月23日住院期间长期医嘱、临时医嘱、病志记录及住院清单，其所用药物中，盐酸左眼氟沙星眼液、注射用奥美拉唑钠、醋酸云氨加压素片3种药物与治疗本次外伤无关，该3种药物共计费用780.9元。
原审另查明，被告彭平罗承包该房屋建筑工程是通过被告付茂二介绍的，二人曾有约定，对该房屋总工程款收取5%的管理费进行平分。
原审还查明，原告周仁宝的户籍所在地为祁东县灵官镇桃源村七组，系农业家庭户口。周仁宝事发当天中午吃饭时曾饮过酒。
对于原告周仁宝的各项损失，原审法院作如下审核与认定：1、关于医疗费。原告周仁宝为治伤花费门诊治疗费1216.86元、住院治疗费101213.51元，合计102430.37元，有相关病历资料及住院费票据予以证实，但其中780.9元与治疗本次伤无关，依法应予以核减，故对医药费认定为101649.47元。周仁宝诉请后续治疗费25000元，但未向法庭提供鉴定意见等相关证据予以证明，故对该费用不予支持，周仁宝可待该费用实际发生后再另行协商或诉讼处理。2、关于住院伙食补助费。根据病历及相关证据显示，原告周仁宝受伤共计住院33天，住院伙食补助费为1650元（33天×50元／天）。3、关于营养费。因原告周仁宝向法庭提交医嘱等相关证据予以证明确需营养补给，故本院对营养费支持其诉请594元。4、关于护理费。原告周仁宝经衡阳市洪城司法鉴定所确定受伤后住院期间设陪护1人，故本院对护理费认定为3220.71元（35623元／年÷365天×33天）。5、关于误工费。因原告周仁宝未向法庭提交工资收入证明，故本院对其误工费认定为12574.68元（38248元/年÷365天×120天）。6、关于残疾赔偿金。原告周仁宝的伤残等级被评定为八级，故对其残疾赔偿金认定为60360元（10060元／年×20年×30%）。7、关于精神损害抚慰金。因原告周仁宝受伤后被鉴定为八级伤残，故本院对精神损害抚慰金认定为10000元。8、鉴定费根据票据认定为1350元。故原告周仁宝的各项损失合计为191998.86元，扣除被告刘建设已支付的18000元，原告周仁宝的实际损失为173998.86元。
原审法院经依法审查认为：公民享有生命健康权。本案中，被告刘建设经被告付茂二介绍与彭平罗口头约定将涉案房屋工程承包给被告彭平罗，付茂二与彭平罗口头约定对房屋工程款收取5%作为管理费进行平分，彭平罗与付茂二形成合伙关系。彭平罗雇佣周仁宝等人进行房屋砌砖工作，并按实际做事天数从其收取的工程款中支付周仁宝等人的劳务报酬，周仁宝是为彭平罗付茂二提供劳务，与彭平罗、付茂二之间形成雇佣关系。刘建设自建两层以上住宅，应严格执行建筑法和建设工程质量管理条例的有关规定，但其明知彭平罗不具备建筑资质仍发包，彭平罗明知自己不具备建筑资质仍承包，被告彭平罗、付茂二与被告刘建设应分别根据其过错承担相应责任。被告彭平罗、付茂二无建筑施工资质，在施工过程中也无相应的安全生产措施，应承担主要赔偿责任；被告刘建设未对承包人是否具备建筑施工资质进行审查，应承担选任不当的过错责任；原告周仁宝受雇于被告彭平罗为被告刘建设建房，施工过程中明知下午要从事作业仍在中午饮酒，其未对安全注意义务引起重视，导致其在施工作业中摔伤，自身存在一定过失，应适当减轻各被告赔偿责任。综上，根据各方当事人对事故损害的原因分析确定，周仁宝的各项损失由其自负30%、被告刘建设赔偿10%、被告彭平罗与付茂二赔偿60%。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告周仁宝因受伤所造成的经济共计191998.86元，由被告彭平罗、付茂二共同赔偿30%计币115199.316元，由被告刘建设赔偿10%计币19199.886元，下余30%损失计币57599.658元，由原告周仁宝自负；二、驳回原告周仁宝的其他诉讼请求。因被告刘建设已支付了原告周仁宝18000元，故被告刘建设还应向原告周仁宝支付1199.886元。限负有赔偿义务的被告彭平罗、付茂二、刘建设在本判决生效之日起十日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4595元，由原告周仁宝负担1595元，由被告彭平罗付茂二共同负担2500元，被告刘建设负担500元。
宣判后，被告彭平罗、付茂二不服上述判决，向本院提出上诉称：一、周仁宝并非为其二人所雇佣，其二人与周仁宝均是为刘建设所雇佣，其二人亦未从劳务报酬中获取利益，提取的5%的费用并非管理费，而是作为带班人必须支出的电话费、交通费及误工费；二、周仁宝不顾劝阻喝酒过量，应当承担事故主要责任，刘建设明知其二人不具有资质，仍发包给其二人，过错大于其，仅承担10%不当；三、周仁宝是年满62岁老人，不应当赔偿误工费。请求撤销原判第一项，依法改判其二人不承担赔偿责任，一、二审诉讼费用由而被上诉人承担。
被上诉人周仁宝答辩称：其与上诉人构成雇佣关系，上诉人应当承担赔偿责任，对方没有提供安全网和安全帽。
被上诉人刘建设答辩称：周仁宝与二上诉人构成雇佣关系，周仁宝饮酒过量，应当承担主要责任，原判认定事实正确，请求法院公断。
在本院指定的二审举证期限内，各方当事人均未提交证据。
经审理查明，原审事实认定正确，本院予以确认。
本案二审争议的焦点为：1、二上诉人与周仁宝以及刘建设之间分别构成何种法律关系？2、原审判决对责任划分是否正确？3、原审判决对误工费的认定是否正确？
针对上述争议焦点，本院认为：
（一）关于二上诉人与周仁宝以及刘建设之间分别构成何种法律关系的问题。
上诉人彭平罗、付茂二上诉称，其二人与被上诉人周仁宝均是刘建设所雇佣，与刘建设不是发包和承包关系。经查，二上诉人为被上诉人刘建设建房并从中提取5%的管理费，虽其辩称该5%并非管理费而是电话费、交通费及误工费，但未能提供该费用的具体证据及数额，故应对承担举证不能责任，原判认定二上诉人与刘建设构成发包承包关系正确，本院予以确认。周仁宝虽系亲属安排在二上诉人处施工，但二上诉人接受周仁宝工作并从中提取5%管理费，故原判认定构成雇佣关系正确，本院予以确认。
（二）关于原审判决对责任划分是否正确的问题。
上诉人彭平罗、付茂二上诉称，被上诉人周仁宝不顾劝阻，饮酒过量，并非工作原因手上，其本人应当承担事故主要责任，原判其自担30%不公；被上诉人刘建设明知其二人无建筑资质，却将建房工程发包给其二人，过错更大，原判10%不当。经查，周仁宝饮酒过量摔伤，自身应承担责任；二上诉人作为雇主亦应承担责任，刘建设明知二上诉人无建筑资质仍然发包给二上诉人，亦应当承担责任。综合本案案情及原因力大小，上诉人的上述主张成立，本院予以支持，本院认为周仁宝自负30%的责任、彭平罗与付茂二共同负担40%的责任（其中彭平罗负担20%的责任、付茂二负20%的责任）、刘建设负30%的责任为宜，本院予以更正。
（三）关于原审判决对误工费的认定是否正确的问题。
上诉人彭平罗、付茂二上诉称，被上诉人周仁宝已年满62周岁，应属于被抚养对象，判决赔偿其误工费与法不符。经查，周仁宝虽年满62周岁，但其本次事故是在做工过程中发生，应当认定其仍具有劳动能力且在劳动，故原判认定其误工费损失并无不当。上诉人对于误工费不应当认定的主张不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但责任划分不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省祁东县人民法院（2015）祁民一初字第905判决；
二、上诉人彭平罗、付茂二二人在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人周仁宝损失的40%，其中二人分别赔偿20%，即人民币38399.77元；
三、被上诉人刘建设在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人周仁宝损失的30%，即人民币57599.66元，减去刘建设已经支付的医药费18000元，还应赔偿周仁宝39599.66元；
四、驳回被上诉人周仁宝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费4595元、二审受理费2604元，共计7199元。上诉人彭平罗负担1440元、上诉人付茂二负担1440元、被上诉人周仁宝负担2159元、被上诉人刘建设负担2160元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立新
审 判 员 伍文振
代理审判员 邓 雍
二〇一六年六月二日
书 记 员 王 蓉
校对责任人：邓 雍 打印责任人：王 蓉
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第十五条 承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。