中华人民共和国
内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）内民再二字第17号
申请再审人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：天津肯德基有限公司，住所地天津市南开区。
法定代表人：韩骥麟，董事长。
委托代理人：屈强，国浩律师（天津）事务所律师。
委托代理人：李媛，国浩律师（天津）事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：乌海市万联商贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌海市海勃湾区。
法定代表人：娄占虎，董事长。
委托代理人：刘建华，内蒙古天晟律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸＸ，乌海市万联商贸有限责任公司职员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：内蒙古巴彦淖尔市天元房地产开发有限公司乌海分公司，住所地内蒙古自治区乌海市。
法定代表人：李纪隆，董事长。
申请再审人天津肯德基有限公司（以下简称肯德基公司）因与乌海市万联商贸有限责任公司（以下简称万联公司）、内蒙古巴彦淖尔市天元房地产开发有限公司乌海分公司（以下简称天元房地产乌海分公司）租赁合同纠纷一案，内蒙古自治区乌海市中级人民法院于2010年5月7日作出（2008）乌中民二初字第29号民事判决，肯德基公司和万联公司均不服，向本院提起上诉。本院于2010年11月11日作出（2010）内民三终字第17号民事判决，肯德基公司不服向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2012年3月1日作出（2011）民申字第1243号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2013年2月1日公开开庭审理了本案。申请再审人肯德基公司的委托代理人屈强、李媛，被申请人万联公司的委托代理人刘建华、ＸＸＸ到庭参加诉讼。被申请人天元房地产乌海分公司经本院依法公告送达未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
2008年7月24日，一审原告肯德基公司起诉称，肯德基公司与天元房地产乌海分公司于2004年10月12日签订了《租赁合同》。2006年3月3日天元房地产乌海分公司致函肯德基公司，告知其已将房产出售万联公司。肯德基公司立即依据合同第7.11条约定要求天元房地产乌海分公司提供万联公司同意承担租赁合同项下义务的书面文件，并协助办理出租方变更事宜，因天元房地产乌海分公司一直未予回复、协助，构成违约；万联公司购买房产后为达到提高租金、解除合同的目的，不按约定提供发票，人为造成承租人逾期支付租金、水电费的情况，并在承租人同意提供租金后仍然提出解除合同。肯德基公司请求判令二被告变更出租方并继续履行合同；判令万联公司赔偿因提前解除合同给肯德基公司造成的损失121万余元，天元房地产乌海分公司承担连带赔偿责任；确认万联公司《解除租赁合同通知》（以下简称《通知》）无效；二被告承担诉讼费用。2008年11月20日第一次庭审中，肯德基公司当庭变更起诉时请求万联公司赔偿因提前解除合同造成损失121万余元为万联公司赔偿因停电造成的损失610375元。
天元房地产乌海分公司答辩称，其已经将房产转让万联公司，无需承担任何责任。
万联公司答辩称，天元房地产乌海分公司已将房产转让情况书面通知肯德基公司，但肯德基公司一直没有向万联公司提供营业额报告单，并在两年多期间没有支付租金和水电费，并且拒绝磋商，具备解除条件。鉴于肯德基公司长期拖欠租金和水电费侵害万联公司利益，万联公司反诉请求：肯德基公司支付拖欠租金863161.68元、滞纳金1166035.69元，支付拖欠电费234500元、滞纳金99012元，支付拖欠水费20851.05元、滞纳金11456.56元，以上三项合计2395016.93元；肯德基公司腾退并交还所租赁房产；肯德基公司承担诉讼费用。一审庭审当中，万联公司增加了确认《通知》有效的诉讼请求。
内蒙古自治区乌海市中级人民法院一审查明，2004年10月12日肯德基公司与天元房地产乌海分公司签订了《租赁合同》，其中约定：1.1肯德基公司承租天元房地产乌海分公司所有的位于乌海市新华东街与人民路交口中环广场一层面积475平方米的场地用于经营肯德基快餐；2.1租期十五年，但肯德基公司有权单方决定将租赁期限变更为十年；3.1租金按承租餐厅营业额（扣除必要项目后）的5%的比例支付；3.3支付方式为承租人应于每月10日前交付当月租金，出租人应于每月5日前向承租人提供合法凭证发票，并寄至肯德基公司财务部，如出租人未能按合同约定提供房租发票，承租人有权顺延租金支付时间，直至出租人提供房屋租赁发票时止；6.2承租人经营实际发生的水、电、电话等费用，按其独立安装的水、电表度数和政府规定标准计算，由承租人在收到出租人付款通知及合法发票的l0日内按月支付；7.6出租人应确保房产具备持续的、不间断的能满足餐厅满负荷正常运转要求的水电供应。如水电非因电力及能源部门原因，则出租人应在接到中断通知的24小时内迅速将其恢复；7.11在合同有效期内，出租人如欲将房产所有权转让或抵押给第三方，应提前三个月以书面形式通知承租人，以保证承租人享有优先购买权，如承租人放弃优先购买权，则出租人应保证使受让方充分了解租赁双方在本合同下的权利和义务，同时以受让方书面同意承担在本合同项下出租人的一切义务为转让生效之前提。如果受让方未按原租赁合同履行义务从而使承租人遭受损失的，出租方应向承租人赔偿所有损失；10.4有下列情形之一，出租人有权选择提前终止合同，并要求承租人赔偿其遭受的一切实际损失：（1）甲方无任何违约，乙方逾期支付租金连续达二个月以上；（2）未经甲方同意，乙方擅自改变出租房屋用途；（3）未经甲方同意，乙方将承租房产转租他人；（4）乙方利用承租房产进行非法活动，损害公共利益。甲方依据上述情形提前终止合同时，应预先以十四天书面通知乙方，乙方应及时迁离并交回房产，租金照实结算，甲方亦可选择不予终止合同，但甲方仍有权要求乙方赔偿其遭受的实际损失；12.3除本合同明确规定的终止条款外，任何单方面终止本合同皆视为违约。违约方应向对方赔偿因合约提前终止而遭受的一切直接导致的损失。上述租赁合同签订后，双方依约履行了合同。2005年10月8日，天元房地产乌海分公司与万联公司的法定代表人娄占虎签订了一份房屋买卖合同，约定将天元房地产乌海分公司所有的包括肯德基租赁餐厅在内的中环广场一至五层全部尚未销售的商铺，总计18126.55平方米以及全部附属配套设施出售给万联公司，并约定天元房地产乌海分公司在合同签订后七日内负责办妥中环广场现有租户的租赁变更手续。自2006年开始，出租商铺的租金由购房人直接收取。2005年的租金售房人享受九个月，购房人享受三个月。随后双方依约履行了合同。20O6年4月24日，万联公司以房屋所有权人的身份取得了所购房产的产权证书。期间，2006年3月3日天元房地产乌海分公司致函肯德基公司，告知其已将房产售给万联公司，原合同的权利义务都转移至万联公司，其租金和水电费等均由万联公司收取。同时将变更后的收款单位、开户银行账号亦一并告知。此后，由于肯德基公司与万联公司在是否应完全按肯德基与天元房地产乌海分公司《租赁合同》约定的付款方式与租金数额履行产生纠纷。自2006年7月起，肯德基公司即未再支付租金与水电费，万联公司亦未向肯德基公司提供租金发票和水电费发票。2008年1月8日，肯德基公司与万联公司就2006年6月1日至2007年11月30日的水电费交付达成补充协议，肯德基公司将万联公司垫付的电费619650元、水费16655元交付万联公司。2008年7月9日，万联公司向肯德基公司发出《通知》称：由于肯德基公司二年来未交租金和水电费，己构成根本违约，故正式通知要求解除《租赁合同》，并要求肯德基公司于接到通知十四天后，二十日内迁离出租的房屋，同时交纳全部租金和滞纳金以及全部水电费。对2006年、2007年、2008年租金按每年80万元计算。因双方纠纷不能解决，肯德基公司遂于2008年7月24日诉至法院，万联公司亦于2008年7月29日提起反诉。另查明：根据肯德基公司按月传真至天元房地产乌海分公司的营业额计算，从2006年7月1日至2008年5月30日，肯德基公司应交租金总计为863161.68元（其中2007年12月无营业额通知，比照2008年11月计算）。截止2008年6月，肯德基公司另欠缴电费234500元、水费20851.05元。自2008年8月1日起，肯德基餐厅即开始时常停电，经肯德基公司财务核算，至2008年11月17日，总计停电428.3小时，造成损失610375元。此后，餐厅依然时常停电，肯德基公司于2009年1月23日正式停止营业。
内蒙古自治区乌海市中级人民法院一审认为，肯德基公司与天元房地产乌海分公司签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，无违反法律之情形，属有效合同，应予维护。天元房地产乌海分公司将租赁物所有权转让给万联公司，万联公司应以权利义务承继者的身份继续履行原租赁合同。其单方要求变更租金及租金交纳方式的行为不当，导致本案争议，应承担一定民事责任。从肯德基公司提供营业额的具体行为分析，其与万联公司联系的通知、文件、信函及报送营业额均以传真方式传至万联公司办公室内的一部传真机，因此，万联公司以不知晓肯德基餐厅营业额无法依约提供发票的理由不能成立。依《租赁合同》约定，肯德基公司应在收到租赁费及水电费发票后及时支付上述费用，但肯德基公司在明确知晓租赁物业主己变更的情况下，仍坚持将营业额通知单以原业主名义发送，且至本案发生时仍欠缴上述费用，致本案的发生，亦应承担一定的民事责任。本案在审理过程中，肯德基公司停业后未再营业，且在原址附近另开一营业场所。鉴于本案的实际情况，继续履行合同对双方均无益处，万联公司反诉解除合同的请求可予准允。万联公司请求的房屋租金、水电等费用的主张成立，应予支持，但相应费用的滞纳金损失不予支持。对肯德基公司诉请因停电造成的经济损失，因证据不足，不予调整。经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、第二百一十二条之规定，该院判决：一、肯德基公司与万联公司所签订的《租赁合同》予以解除，肯德基公司应于本判决生效后三十日内将其租赁的房屋返还万联公司；二、万联公司向肯德基公司提供房屋租赁、水、电等费用发票后，肯德基公司应向万联公司支付房租863161.68元，电费234500元，水费20851.05元，共计1118512.73元。双方应于本判决生效后十日内履行完毕；三、天元房地产乌海分公司在本案中不承担民事责任。案件受理费16476元由肯德基公司负担，反诉费25960元由万联公司负担。
肯德基公司不服上述一审判决，向本院提起上诉称，其一，万联公司在购买房产后应当继续全面履行租赁合同，一审判决解除合同没有事实和法律依据。首先，一审认定合同予以解除的判决内容与认定事实相互矛盾，一审认为万联公司和天元房地产乌海分公司应当承担一定的民事责任，但是在判决中却没有体现，没有维护肯德基公司的合法利益。判决解除合同的理由不能成立，肯德基公司是否开设另一营业场所属经营自主权，和本案没有直接法律关系。故一审法院不仅非法干涉了上诉人的经营自主权，而且对本案客观事实和法律视而不见。其次，依据法律有关先履行抗辩权的规定，在万联公司不能按合同约定先履行提供合法房屋租赁发票和合法水电费发票的义务前，肯德基公司作为后履行付款义务一方有权拒绝对方所提出支付租金、水电费的履行要求。再次，根据租赁合同第7.11条的约定，天元房地产乌海分公司在转让其房产时，受让方万联公司书面同意承担在本合同项下天元房地产乌海分公司的一切义务为转让之前提。但是万联公司作为原《租赁合同》的承继者，并没有如约履行合同，而是以停水、停电的违约行为，给肯德基公司造成了重大损失。第四、原判解除合同没有法律依据。原判所依据的法律并没有解除合同的条款。其二，一审判决没有依约定认定天元房地产乌海分公司承担连带赔偿责任错误。万联公司擅自停水、停电等违约行为，以达到提高租金和解除合同的目的，给上诉人造成了巨大的损失，应当依法承担赔偿责任。根据《连带责任担保书》的约定，天元房地产乌海分公司是租赁合同的出租方和担保人，因出租权问题而导致合同无法正常履行时，应承担连带赔偿责任。其三，一审判决并未实际考虑解除合同后给肯德基公司造成的装修损失弥补问题，违反法律规定。其四，一审判令给付万联公司租金、水电费没有依据，应经合同双方依法确认后予以确定。因为被上诉人违约在先，上诉人有履行抗辩的权利，原审适用法律错误。其五，一审判决违背不告不理的民事诉讼原则。双方均未向法院请求解除租赁合同，一审法院对于万联公司作出的《通知》未确认其效力，而是以继续履行租赁合同对双方均无益处为由，超越职权违法判决解除租赁合同，严重损害了诉讼当事人的合法利益。故请求撤销一审判决第一项、第二项、第三项并依法改判；判令万联公司继续履行原租赁合同；判令万联公司和天元房地产乌海分公司赔偿因其擅自提前解除合同而给肯德基公司造成的经济损失610375元；万联公司和天元房地产乌海分公司承担一、二审诉讼费。
万联公司不服一审判决，向本院上诉称，其一，本案是由于肯德基公司欠缴两年零四个月的房屋租赁费和水电费的原因而引发的纠纷。依据租赁合同附条件解除合同的约定，万联公司在2008年7月9日就给肯德基公司送达了《通知》，肯德基公司接到后没有提出异议，2008年7月14日诉讼也没有请求确认该《通知》的效力，而是请求赔偿因“擅自提前解除合同”造成的经济损失61万余元，后于2008年11月20日当庭增加了请求确认《通知》无效的诉讼请求，距《通知》送达己经四个多月。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，肯德基公司在法定的期限届满后才向法院主张《通知》的效力，不能得到支持。故本案租赁合同已于2008年7月9日依法解除，一审法院应当就解除合同的行为是否有效进行审理并判决，应当对《通知》的效力作出确认，对解除合同之后的损失作出判决。其二，本案租赁合同租赁房屋475平方米，地处乌海市商业繁华区域，肯德基公司两年零四个月不支付租金和水电费，其行为己经构成严重违约，肯德基公司应该依约承担逾期支付租金、水电费的滞纳金。故请求维持一审判决第一项、第二项，同时依法确认2008年7月9日《通知》有效；改判肯德基公司支付滞纳金1276504.25元。
本院二审查明事实与原一审一致。
本院二审认为，一、上诉人肯德基公司和上诉人万联公司在履行《租赁合同》过程中均存在违约行为。根据该合同3.3条款的约定，双方的支付方式为承租人应于每月10日前交付当月租金，出租人应于每月5日前向承租人提供合法凭证发票，并寄至肯德基公司财务部。肯德基公司与万联公司的联系方式为：通知、文件、信函及报送营业额均以传真方式传至万联公司办公室内的一部传真机上，故本案中虽然肯德基公司给万联公司发送的营业额报告单中写的是天元房地产乌海分公司，但万联公司称肯德基公司未给其提供营业额报告单，并以不知晓肯德基餐厅营业额而无法依约提供发票的理由不能成立；而肯德基公司则在天元房地产乌海分公司于2006年3月3日告知其已将涉案房屋售给万联公司并告知其变更后的收款单位、开户银行账号的情况下，明知租赁房屋的房主已变更为万联公司却仍以原房主天元房地产乌海分公司的名义将营业额报告单发送给万联公司，故其在履约过程中的行为有瑕疵。可见，二上诉人之间在相互提供营业额报告单、发票乃至支付的各个环节上，均存在不当的履约行为，且不能否认肯德基公司欠缴万联公司租赁费和水电费，万联公司亦未向肯德基公司提供租金发票和水电费发票的事实是存在的，故万联公司提出肯德基公司支付滞纳金的理由不能成立，肯德基公司提出万联公司赔偿其经济损失610375元的理由亦不能成立，一审认定适当。二、涉案租赁合同解除。本案中万联公司于2008年7月9日向肯德基公司发出《通知》，肯德基公司于2008年7月14日向法院提起诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”之规定，从二上诉人之间履约违约的具体情节、涉案租赁房屋所处的具体情况及至发生诉讼等一系列实际情况分析，本案租赁合同的目的显然已无法实现，继续履行合同已无可能性，故根据公平原则予以解除。三、关于天元房地产乌海分公司是否应承担责任的问题。本案并非因租赁房屋的所有权或房屋出租权问题而导致合同无法正常履行，故不应适用天元房地产乌海分公司与肯德基公司的《连带责任担保书》中所涉及的由天元房地产乌海分公司承担责任的约定。综上，上诉人肯德基公司和上诉人万联公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院二审判决驳回了双方当事人的上诉，维持了原一审判决。二审案件受理费25960元，由上诉人万联公司负担12980元（已预交25960元），由上诉人肯德基公司负担12980元（已预交17337元）。
肯德基公司向最高人民法院申请再审，请求再审并撤销原一、二审判决；依法改判支持其原诉讼请求；驳回万联公司的全部反诉请求。具体理由为：其一，原一、二审法院违反法定程序，遗漏了必须参加诉讼的当事人，处置了案外人的财产。肯德基公司与天元房地产乌海分公司租赁的475平方米面积中包括案外人王茹、张秀英、孙利东三人的房产，总计97.695平方米。2004午9月，王茹、张秀英、孙利东曾向肯德基公司出具了《同意转租证明》并承诺：无论何种原因天元房地产乌海分公司不能继续履行合同条款，则由上述房屋产权人继续履行《租赁合同》出租方项下的所有权利、义务，直至《租赁合同》期满之日。2006年3月3日，天元房地产乌海分公司的《变更情况说明》系以明示的方式告知肯德基公司，其已将原《租赁合同》中约定的租赁房产中除三案外人所有的房产以外的部分出售给万联公司，同时将《租赁合同》中出租方的全部权利义务转让万联公司。在三案外人未委托万联公司继续行使原授权的情况下，应由三案外人直接承担出租方的权利义务。肯德基公司在两被申请人拒不签署变更出租方及相关补充协议，以及万联公司拒绝出具三案外人委托万联公司继续履行原《租赁合同》约定的出租方权利义务的文件的情况下，无法确定房租的支付对象。而原一审法院错误地将万联公司认定为全部租赁房产的所有权人，未通知《租赁合同》涉及的其他三案外人作为出租方参加诉讼，错误地解除了应由三案外人与万联公司以及肯德基公司共同履行的《租赁合同》，错误地将应当归属于万联公司和三案外人四方的租金判给万联公司一方所有，处分了三案外人的财产权利，属于严重的程序违法。其二，原一、二审判决超出诉讼当事人的诉讼请求。在原一、二审诉讼中无论是肯德基公司的诉讼请求还是万联公司的反诉请求，均末向法院提出解除《租赁合同》的诉讼请求。根据合同法的相关规定，合同解除权的行使只能在合同约定、法律规定或者合同主体协商一致的情况下由合同主体行使。解除权在程序方面表现为形成之诉，在没有当事人提出该诉讼请求的情况下，人民法院不能依职权裁判。原一、二审法院超出诉讼当事人的诉讼请求进行判决，严重违背了“不告不理”的民事审判原则。其三，原一、二审判决遗漏了当事人的诉讼请求。肯德基公司诉讼时提起三项诉讼请求，原一、二审判决均没有明确支持或者驳回，遗漏肯德基公司的全部诉讼请求，侵害了肯德基公司的诉讼权利，并造成了沉重的诉累。其四，原一、二审判决适用法律确有错误。首先，二审判决适用的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，该法律适用的前提是诉讼当事人一方因情势变更原因请求人民法院变更或者解除合同，非人民法院根据实际情况径行变更或者解除合同。在双方当事人均未提起解除合同之诉时，不存在适用该条款判决的前提条件。其次，肯德基公司在被迫停业后在原址附近另开一营业场所，并非订立合同时无法预见的客观情况变化，属于正常商业行为，而且与继续履行合同没有任何关系。再次，二审依据公平原则判决解除合同，而公平原则适用的前提是双方当事人均无过错，二审在已经确认双方均有过错、存在不当履约行为时，又依据公平原则，适用法律错误。其五，原一、二审法院认定的事实缺乏证据证明。原一、二审已经查明2008年1月8日，肯德基公司与万联公司就2006年6月1日至2007年11月30日的水电费交付达成补充协议，肯德基公司支付了万联公司垫付的电费619650元、水费16655元。原一、二审却判令肯德基公司支付2006年6月至2008年6月电费234500元，2006年3月至2008年6月水费20851.05元，与认定的基本事实不一致。
万联公司答辩称，原一、二审审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法，应予维持。其一，申请人所主张的原一、二审法院处分案外人财产问题，三案外人业主于2004年与天元房地产乌海分公司签订了自2004年12月8日至2014年12月7日期间的托管合同，约定该铺位的所有权利委托天元房地产乌海分公司处理，因包括该铺位在内的所有房产转让万联公司，故天元房地产乌海分公司和万联公司均有权处置；本案纠纷是租赁合同纠纷，三案外人不是合同相对人，肯德基公司在原一、二审也未提出异议，故三案外人不是本案诉讼参与人。其二，万联公司在反诉、上诉时均请求确认《通知》有效，等于请求法院判令解除租赁合同。其三，本案起因是肯德基公司拖欠两年多的房租和水电费，租赁合同中约定的由出租方先提供发票承租方后支付租金条款不合理，属霸王条款。肯德基公司提供租金通知单之前，万联公司无法知晓租金数额，也就无法提供发票。原一、二审法院认定的万联公司通过传真方式知晓了租金数额而未提供发票的行为不构成根本性违约，不必然导致合同的解除。由于肯德基公司拖欠两年多房租和水电费导致合同目的无法实现，构成根本违约，可以解除合同。其四，解除合同的时间问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》在一审判决前已经生效，对方在2008年11月20日当天增加确认《通知》无效的诉讼请求，距法律规定已经超过了1个月11天，法律依据不足。其五，关于损失问题，肯德基公司的营业额报告单显示，平均营业额约为80万，在2008年7月9日《通知》解除合同前正常营业，同年7月14日提起诉讼，仅5天时间就提出了61万元的损失，与其营业额相差巨大，故主张61万元损失依据不足。相反，原一、二审法院没有支持万联公司请求的滞纳金，已经是对肯德基公司的宽容，肯德基公司不应该滥用诉权，浪费司法资源，继续申请再审。其六，关于水电费问题，一审中万联公司提供了详细的水电费资费单，这些单据证明了数额，肯德基公司没有提供证据责任在自己。其七，关于违约的问题，肯德基公司首先违约，其一直不承认万联公司已经变更为出租方，提供的营业额报告单单据的抬头是天元房地产乌海分公司，万联公司行使享有的抗辩权不予开据发票正当。本案已经执行完毕，万联公司已经将原租赁肯德基公司的场所改做其他经营两三年，并且三案外人业主也认可，无法继续履行原租赁合同。
本院再审查明，天元房地产乌海分公司开发建设包括涉案房地产在内的商厦初期，该商厦对外名称为乌海市中环广场商贸有限责任公司，天元房地产乌海分公司转让后更名为万联公司。2004年9月18日、30日，孙利东、王茹、张秀英三案外人作为委托人分别与受托人乌海市中环广场商贸有限责任公司签订《托管合同》，约定三案外人每人自有的32.565平方米铺位委托受托人经营管理；委托期限自2004年12月8日至2014年12月7日；受托人有依照本合同独立经营管理、排除委托人干涉的权利，同时应履行本合同终止时铺位恢复原状的义务。同年9月21日，三案外人出具了《同意转租证明》，证明本人同意由天元房地产乌海分公司将其铺位租赁给肯德基公司，同意租赁合同所有给予肯德基公司的权利；承诺无论何种原因天元房地产乌海分公司不能继续履行合同条款，则由三案外人继续履行《租赁合同》出租方项下的所有权利和义务，直至《租赁合同》期满之日。再审期间，万联公司与三案外人于2013年3月6日分别签订了委托期限为2004年12月8日起至2014年12月7日止的《托管合同》。2013年3月20日，根据本案合议庭的要求，肯德基公司在乌海市工商行政管理局对天元房地产乌海分公司的企业工商登记情况进行查询，未查询到有关该企业的任何工商登记信息资料。
2008年1月8日，万联公司与肯德基公司签订《补充协议》，约定肯德基公司支付万联公司垫付的2006年6月1日起至2007年11月30日止的电费621015元，2007年1月至2007年11月30日的水费16655元；2007年1月水费涨价以前费用双方确定后另行支付。原一审中万联公司提交的肯德基公司水电费用记录卡，肯德基公司在该记录卡中所显示的用电量、用水量“商户签字”处签字。该记录卡中记载双方补充协议后到2008年6月实际发生用电量为234500度，依照万联公司缴纳电费标准商业用电每度0.75元，234500度应缴纳电费175875元。该记录卡中记载双方补充协议后到2008年6月实际发生用水量为2018吨，依照万联公司缴纳水费标准商业用水每吨5元，2018吨应缴纳水费10090元。尚欠2006年3月至12月2759吨、每吨3.55元的水费9794.45元，合计共欠水费19884.45元。
肯德基公司在起诉时提供的“乌海中环餐厅停电损失一览”证明从2008年8月1日起至2008年11月17日止共计停电428.3小时，利润损失合计499054元，调配货物额外发生运输费5000元，其他损失等共计610375元。该表中2008年10月21日至25日为全天24小时按120小时计算，没有减扣非营业的45小时时间。本次再审中，肯德基公司提供的“乌海中环肯德基餐厅营业利润损失计算方式”显示，2008年1月至11月的营业额分别为1069433.5元、1314655.5元、965879.5元、949858元、1019882.5元、1130705.5元、1446778元、1279432元、539963元、1014028.5元、674837.5元。万联公司提供的肯德基公司发给天元房地产乌海分公司的中环餐厅“营业额及租金和其他款项通知单”显示，2008年1月至5月的营业额分别为1012022.88元、124761.98元、911599.08元、899100.8元、962317.7元。再审中肯德基公司又提供了从2008年11月20日至2009年1月20日的停电时间表，共计479.15小时，但没有提供并主张相应的损失数额。2008年5月26日，双方就变更租金数额最后一次协商未果。2009年1月23日，肯德基公司停止营业。
其他事实与原一、二审一致，本院予以确认。
本院再审认为，根据双方申请再审理由、答辩意见，以及双方举证、质证情况，本案争议的焦点问题为：
一、关于违约责任认定及解除合同的依据问题。涉案租赁合同是双务合同，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。租赁合同的定义明确了出租人的基本义务是交付租赁物并保证租赁物符合约定用途正常使用、收益，承租人的基本义务是依约定妥善使用、保管租赁物，支付租金。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的“先履行抗辩权”成立的要件不仅要求当事人因同一双务合同互付债务，而且要求明确拒绝履行的内容应当与对应履行内容相适应，即两者之间应具有对等性，双方所付债务处于对等的地位。本案双方对等的义务就是出租人交付租赁物并保证租赁物符合约定用途正常使用、收益，承租人妥善使用、保管租赁物并支付租金。只有这两个基本义务才可能构成相互对等的“互付债务先后顺序”，开具发票仅仅是合同双方约定的附随义务，相对于支付租金，不是双方在该租赁合同中的对等义务。出租人万联公司已经完成了交付租赁物使用、收益的基本义务，其没有开具发票仅可能导致肯德基公司无法按合同约定的方式由天津总部财务支付租金，但在租金数额已经确定的情况下，肯德基公司可以通过内部管理措施以其他方式支付租金，或者依据合同法第一百零一条的规定，在万联公司无正当理由拒绝开具发票难以履行支付租金债务时，可以将租金提存。仅仅因为没有发票不能阻碍肯德基公司支付租金，肯德基公司不能以没有开具发票为由拒绝履行支付租金的基本义务。据此，肯德基公司应当支付拖欠租金。肯德基公司因长时间未主动履行支付租金的义务，导致出租人的合同目的无法实现，构成违约，应当承担相应的责任。肯德基公司依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“先履行抗辩权”的规定，主张在万联公司不按合同约定先履行提供发票义务前，其有权拒绝履行支付租金义务的申请再审理由没有法律依据，不予支持。
双方在《租赁合同》第三章“租金及支付方式”3.3条款明确约定出租人先行提供合法房屋租赁发票的义务，否则肯德基公司有权顺延租金支付时间，直至出租人提供房屋租赁发票时止。万联公司没有履行该合同义务，构成违约，应当承担相应的责任，但该行为并不必然导致合同目的无法实现或合同履行不能的违约后果。同时，万联公司在受让该租赁物后为提高租金，人为阻碍肯德基公司履行合同义务，违反了“买卖不破租赁”的基本原则，该行为直接导致本案纠纷。基于此原因，原一、二审没有支持万联公司主张由肯德基公司承担拖欠租金滞纳金的反诉请求，并无不当。
关于原出租人天元房地产乌海分公司是否承担连带责任问题。涉案租赁物转让万联公司后，在没有变更合同主体之前，尽管天元房地产乌海分公司根据肯德基公司报送的营业额单据继续开具发票，但天元公司没有因此获得不当利益，无需承担责任。肯德基公司仍向天元房地产乌海分公司支付2006年3月至7月共五个月的租金，履行对象错误，履行行为不当。此外，再审期间肯德基公司提供的查询情况说明，在乌海市工商行政管理局没有任何有关天元房地产乌海分公司的企业工商登记信息，此后果属于肯德基公司缔约时选择对象不当的风险，应由肯德基公司自负。故肯德基公司请求天元房地产乌海分公司承担连带责任不予支持。
综上，合同双方在履行《租赁合同》中均有违约行为，应当各自承担相应的责任，原一、二审判决认定双方违约正确，应予维持。肯德基公司在已经知晓租赁标的物产权人变更为万联公司以及变更后的银行账户等情况下，两年多时间没有主动采取措施履行支付租金的基本合同义务，导致出租人万联公司合同目的不能实现。此外，肯德基公司于2009年1月23日停业并在距涉案商厦500米处另行开设营业网点，从2008年7月诉讼至今已五年之久，期间肯德基公司将涉案房产全部移交万联公司，万联公司已经将该房产另租他人使用，此情况下双方无法继续履行原合同。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，万联公司可以依法行使解除权。肯德基公司的该申请再审理由不予支持，原一、二审判决解除双方租赁合同关系正确，应予维持。
二、关于适用法律问题。本案原一审判决解除双方租赁合同关系，但没有引用解除合同的相关法律依据，适用法律不当。本院二审判决理由中适用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，认定双方合同履行中因符合情势变更原则并判决解除双方租赁合同关系。情势变更是指合同有效并成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同丧失了基础，如若继续履行合同会显失公平，因此允许变更或解除合同的原则。适用情势变更原则必须符合如下条件，即应当有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况发生了变化；情势变更的事实必须为当事人在订立合同时所不能预见的；情势发生变更后如继续维持合同效力，会对当事人显失公平；必须是当事人请求适用，法院不能依职权直接认定适用。本案合同履行中发生的租赁物产权转让的事实，仅仅是出租人主体的变化，按照“买卖不破租赁”的通行规则，该租赁物的产权变化不会也不应当影响租赁合同的继续履行，因此该事实不属于情势变更的事实；该租赁物的产权变化是双方在订立合同时客观上已经预见可能发生的事实，为此双方专门在7.11条款中约定了承租人肯德基公司同等条件下的优先购买权、受让人书面同意承担合同项下原出租人甲方的一切义务、否则赔偿因受让人未履行合同义务而造成的损失等内容；受让人与原承租人继续履行原租赁合同不会对任何一方产生显失公平的结果。万联公司仅以承租人肯德基公司长时间不支付租金致使合同目的无法实现请求解除合同，并没有依据情势变更原则请求解除合同，法院不应依职权确认并强行适用。据此，本案不具有适用情势变更原则的情形，本院二审直接认定并适用情势变更原则不当。肯德基公司主张的“在双方当事人均未提起解除合同之诉时，不存在适用情势变更原则判决的前提条件”的申请再审理由应予支持。
三、关于肯德基公司租赁期间实际发生的水电费用依据问题。本次再审查明事实表明，2008年1月8日，万联公司与肯德基公司签订《补充协议》，约定肯德基公司支付万联公司垫付的2006年6月1日起至2007年11月30日止的电费621015元，一审中万联公司提交的肯德基公司水电费用记录卡，肯德基公司在该记录卡中所显示的用电量、用水量“商户签字”处签字。该记录卡中记载双方补充协议后到2008年6月实际发生用电量为234500度，依照万联公司缴纳电费标准即商业用电每度0.75元，以及双方合同6.2条款“乙方（肯德基公司）经营实际发生的水、电、电话等费用，按其独立安装的水、电表度数和政府规定标准计算，由乙方（肯德基公司）在收到甲方（万联公司）付款通知及合法发票的l0日内按月支付”的约定，肯德基公司实际用电量234500度，应当支付万联公司175875元。万联公司按每度1元收取电费没有依据，原一、二审依据万联公司主张认定肯德基公司拖欠电费234500元没有事实依据，应予纠正。本次再审查明双方以《补充协议》解决了肯德基公司先行支付万联公司垫付的2007年1月至2007年11月的水费16655元。该《补充协议》双方对于2007年1月水费涨价前约定双方确认后再支付，故肯德基公司仍拖欠万联公司2006年3月至12月的水费和协议之后发生的水费。依据肯德基公司签字认可的记录卡显示2006年3月至12月实际用水为2759吨，依照万联公司按当时当地缴纳水费标准每吨3.55元，以及双方上述6.2合同条款约定的缴费数额标准，2006年3月至12月实际发生水费应为9794.45元；该记录卡中记载双方补充协议后到2008年6月实际发生用水量为2018吨，依照当地当时商业用水每吨5元的水费计价标准，2018吨水费应为10090元，肯德基公司合计应支付万联公司水费19884.45元。原一、二审依据万联公司主张认定肯德基公司拖欠水费20851.05元没有事实依据，应予纠正。肯德基公司认为原一、二审判决认定的水电费存在重复计算的主张不能成立，不予支持。
四、关于肯德基公司请求赔偿因停电造成损失的问题。原一、二审认定“自2008年8月1日起，肯德基餐厅即开始时常停电，经肯德基公司财务核算，至2008年11月17日，总计停电428.3小时，造成损失610375元”。肯德基公司起诉时提供的《乌海中环餐厅停电损失一览》证明从2008年8月1日起至2008年11月17日止共计停电428.3小时，损失合计610375元。该表中2008年10月21日至25日按全天24小时共120小时计算了营业时间，应当减扣非营业的45小时时间而未减。2008年10月28日停电时间20：00到3：00应按营业时间3小时计算而其按7小时计算。本次庭审中肯德基公司提供的《乌海中环肯德基餐厅营业利润损失计算方式》中主张每小时利润额为1055元，即便依据此数额标准计算，损失利润额为413560元，与肯德基公司主张的61万余元相差近20万元。肯德基公司提供的其向乌海市税务局缴纳的餐饮业营业税表明，该公司2008年8月至11月已经实际发生的营业额分别为1279432元、539963元、1014028.5元、674837.5元，四个月总计3508261元。61万余元的损失约占总营业额的五分之一。肯德基公司应支付2008年8月至11月的租金按5%计算为175413.05元，61万余元损失数额相当于同期租金近3.5倍。可见，肯德基主张的61万余元损失的计算依据及结果缺乏客观、合理性，并且是肯德基公司单方测算，不能采信。但考虑万联公司的确存在停电的事实，违反了双方合同7.6条约定的义务，应当酌情承担该违约损害赔偿责任。原一、二审判决认定了万联公司长时间停电的事实，并且万联公司在停电后没有履行合同约定的及时通知、修复义务，导致肯德基公司后期无法正常营业，故万联公司应承担相应的违约责任，肯德基公司的该申请再审理由应予支持。依据合同法违约赔偿的限制原则，损害的可预见性、受害人应及时采取措施防止损害扩大等规则，万联公司应在同期租金数额范围内酌情赔偿因停电给肯德基公司造成的损失10万元。
五、关于原一、二审是否遗漏必要诉讼参加人的问题。肯德基公司认为原一、二审法院违反法定程序，遗漏了必须参加诉讼的三名案外产权人，处置了三名案外产权人的财产。这个问题实质涉及的是租赁合同出租人权利瑕疵担保义务，即因第三人主张权利，致使承租人事实不能对租赁物使用、收益的，出租人承担违反权利瑕疵担保义务所发生的违约责任。该违约责任的构成要件为：须有第三人就租赁物向承租人主张权利的事实发生；因第三人主张权利妨害了承租人行使租赁物的使用、收益权利；承租人在订立合同时不知该权利瑕疵。本案事实表明，三名案外产权人既没有向承租人主张权利又没有妨害承租人行使租赁物权利的事实，并且在订立合同时肯德基公司明知该租赁物包含了三名案外人的部分产权，故不存在租赁物权利瑕疵问题。根据合同相对性原则，三名案外产权人不属于本案必须参加诉讼的当事人。此外，本案三名案外人作出《同意转租证明》是应肯德基公司的要求而为，现三名案外人在知道天元房地产乌海分公司已经转让万联公司后没有明确主张与原委托方解除委托关系，应视为受让人万联公司直接承继了原委托关系。在原委托关系继续有效的前提下，万联公司有权代行三名案外人的权利。再审期间，三名案外人已经分别与万联公司补签了托管合同，委托万联公司代行出租人权利。而且三名案外产权人自始至终均未实施妨碍承租人行使权利的行为。故肯德基申请再审认为原一、二审法院违反法定程序，遗漏了必须参加诉讼的三名案外产权人，处置了三名案外产权人财产的理由不能成立。
六、关于原一、二审判决是否存在超诉请范围判决的问题。肯德基公司主张原一、二审中双方当事人均末向法院提出解除合同的诉讼请求，依职权判决解除合同超出了当事人的诉讼请求，违背了“不告不理”的民事审判原则。本案一审肯德基公司的诉讼请求第三项是确认万联公司作出的解除租赁合同《通知》无效；而万联公司反诉是确认《通知》有效，与请求法院判决解除合同是相同的意思表示。原一、二审法院根据万联公司的反诉请求，虽然没有明确《通知》的效力，但均判决解除合同，支持了万联公司的诉请，故原一、二审判决并未超出当事人的诉讼请求。肯德基公司主张其诉讼时提起三项诉讼请求，原一、二审判决均没有明确支持或者驳回，遗漏肯德基公司的全部诉讼请求。肯德基一审提出的第一项诉请即请求二被告变更出租方并继续履行合同，与第三项诉请即确认万联公司《通知》无效是基于同一诉讼目的和利益的同向主张，都是请求继续履行合同而不同意解除合同，只不过从另外的角度提出了进一步的理由，实质上是同一诉讼请求。故原一、二审并未遗漏诉讼请求，而是通过判决解除合同对其第一、第三项诉讼请求归纳后一并作出了明确判断，肯德基公司的该申请再审理由不予支持。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百二十条、第二百一十二条，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区高级人民法院（2010）内民三终字第17号民事判决及内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2008）乌中民二初字第29号民事判决第二项；
二、维持内蒙古自治区乌海市中级人民法院（2008）乌中民二初字第29号民事判决第一项、第三项，即天津肯德基有限公司与乌海市万联商贸有限责任公司所签订的《租赁合同》予以解除，内蒙古巴彦淖尔市天元房地产开发有限公司乌海分公司在本案中不承担民事责任；
三、乌海市万联商贸有限责任公司向天津肯德基有限公司提供房屋租赁、水、电等费用发票后，天津肯德基有限公司向乌海市万联商贸有限责任公司支付房租863161.68元、电费175875元、水费19884.45元，共计1058921.13元，双方应在本判决生效后十日内履行完毕；
四、乌海市万联商贸有限责任公司赔偿天津肯德基有限公司因停电造成的损失10万元，在本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42436元，二审案件受理费43297元，合计85733元，天津肯德基有限公司负担34293.2元，乌海市万联商贸有限责任公司负担51439.8元。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 梁 宏
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