江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣中民一终字第288号
上诉人（原审原告）刘某某。
委托代理人刘燕萍，江西华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赣州淦龙旅游开发有限公司，住所地：赣州市章贡区沙河镇五龙村。
法定代表人蒋庆金，系该公司董事长。
委托代理人郭涛，江西南芳律师事务所律师。
原审第三人江西��第四建设工程公司，住所地：南昌市建设路468号。
法定代理人周才柬，系该公司总经理。
委托代理人叶繁，系该公司员工。
上诉人刘某某因与被上诉人赣州淦龙旅游开发有限公司（下称“淦龙公司”）、原审第三人江西省第四建设工程公司（下称“江西四建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2010）章民一初字第1078-1号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2006年12月1日，淦龙公司与江西四建公司签订《五龙湖商住小区Ⅱ标段施工承包协议》，协议约定由江西四建公司承建淦龙公司开发的“五龙湖商住小区”的57栋房屋的施工图范围内土建部分、水电安装部分（不含桩基础）。L-1-1、L-2-3～7、L-9-1共7栋房屋的施工图范围内土建部分（不含桩基础）由江西四建公司自行施工，合同还对工程工期进行了约定，约定：江西四建公司自行施工的栋号开工日期为：浅基础180日历天，桩基础为150日历天（以淦龙公司下达的开工通知起算），合同并对施工方逾期完工的违约责任作出了约定：每逾期一天赔偿原告损失1000元／栋。合同签订后，江西四建公司将6栋连体别墅工程交由实际施工人刘某某进行施工。工程完工后，淦龙公司交予江西金诚工程咨询有限公司进行结算，2009年9月21日淦龙公司将江西金诚工程咨询有限公司的结算书审计初稿交于刘某某。但此后双方未达成一致意见。刘某某为证明其诉讼请求，向法院申请对本案争议工程的工程造价进���鉴定，经原审法院委托赣州华昇工程造价咨询有限公司，赣州华昇工程造价咨询有限公司作出了赣华司鉴字（2014）第05号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见是：一、根据现有资料鉴定，五龙湖商住小区Ⅱ标段L-1-1#、L-1-2#、L-2-3#、L-2-4、L-6-2#、L-9-1#六栋连体别墅工程原、被告双方无争议项目的造价为2624544.02元（大写：人民币贰佰陆拾贰万肆仟伍佰肆拾肆元零貮分）（不含原、被告双方有争议项目的造价）。二、双方有争议的项目造价如下（未计入上述总造价）：1、2008年8月18日签证单中“根据目前人工费和材料费上调，在合同中8%的管理费基础上再增加5%，合计为13%，进入结算造价中”，淦龙公司对此签证有异议，此签证内容是否是双方当时真实的意思表示，鉴定人不得而知，但根据综合费率增加5%计算的五龙湖商住小区Ⅱ标段L-1-1#、L-1-2#、L-2-3#、L-2-4、L-6-2#、L-9-1#六栋连体别墅工程造价为116817.34元，对此本鉴定人无法发表意见。2、对于刘某某主张的2008年8月18日四张签证单中有关配套费等项目内容，淦龙公司对此签证有异议，此签证内容是否是双方当时真实的意思表示，鉴定人不得而知，但根据这四张签证单汇总的造价为88348.16元，对此本鉴定人无法发表意见。3、有监理单位及施工单位相关人员签字，无建设单位人员签字的签证项目造价为9887.69元4、刘某某主张的无建设单位及监理单位人员签字的签证项目造价为36619.16元。5、根据定额规定计算的流动施工津贴为105076.48元。6、建设单位分包项目配套费。⑴按20%计算的配套费为218367.46元；⑵按3%计算的配套费为32755.12元。7、材料价差：⑴按刘某某主张的资料计算出的材料价差为676300.93元；⑵按淦龙公司主张的资料计算出的材料价差为591015.43元。
刘某某的诉讼请求为判令：一、淦龙公司支付刘某某工程款1596554.56元；二、淦龙公司支付刘某某工程款利息576611.2元（自2008年10月25日至付清工程款之日，暂计至2014年4月1日按银行同期贷款利率计算）；三、淦龙公司支付刘某某逾期付款违约金1267664.32元（以每日0.4%计算，自2008年10月25日至付清工程款之日，暂计至2014年4月1日）；四、本案的诉讼费用由淦龙公司承担；五、请求法院对于争议工程的工程管理费、工程造价费用和签证费用采用形势变更原则给予核准工程造价。
原审法院认为：刘某某借用江西四建公司建筑施工企业资质与淦龙公司签订了《五龙湖商住小区标段施工承包协议》，承建淦龙公司开发的“五龙湖商住小区”标段L-1-1、L-1-2、L-2-3、L-2-4、L-6-2、L-9-1六栋房屋的土建工程（不含桩基础），因刘某某借用江西四建公司建筑施工企业资质与淦龙公司签订《五龙湖商住小区标段施工承包协议》的行为违反了《建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的��筑施工企业名义的”之规定，法院依法确认双方签订的《五龙湖商住小区标段施工承包协议》为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，刘某某作为实际施工人有权就承建的并已竣工验收合格的工程向淦龙公司主张工程款。在本案审理过程中，刘某某为证明其诉讼主张，向原审法院提起对本案争议工程的工程造价进行鉴定的申请，经原审法院依法委托赣州华昇工程造价咨询有限公司，赣州华昇工程造价咨询有限公司作出了鉴定意见。根据该鉴定意见，双方无争议的工程造价为2624544.02元，对于该工程造价因双方无异议，因此，原审法院依法确认其合法性。对于双方有争议的鉴定意见中的第1、2项工程造价，因赣州华昇工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见中没有确认其合法性，法院也无法确认其合法性；另，根据原审法院庭审调查查明的事实，该争议工程造价所产生的原因系因刘某某在记载工程量的签证单中私自添加提高工程建设费率的内容所导致的，该内容并没有征得淦龙公司的同意及认可，并且该事实有赣州安邦工程建设监理有限公司出具的证明予以证实。因此，对于该有争议的工程造价依法不予确认。对于双方有争议的鉴定意见中的第3、4项工程造价88348.16元、9887.69元，因赣州华昇工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见中没有确认其合法性，法院也无法确认其合法性；另，该争议工程造价因没有淦龙公司的签证予以认可，刘某某又没有提出其它合法证据予以证实，因此，对于该有争议的工程造价依法不予确认。对于双方有争议的鉴定意见中的第5项流动施工津贴计，因赣州华昇工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见中没有确认其合法性，法院也无法确认其合法性；另，参照双方签订的关于工程款结算的条款即《五龙湖商住小区标段施工承包协议》第五条：“各栋工程造价=定额直接费X（1＋5%）＋材差”之约定，可以确认双方之间的工程造价结算中是不包含流动施工津贴的，而根据查阅江西省2000年定额的有关规定，定额直接费已经包含了流动施工津贴，因此，本案中刘某某所主张的工程款中依法不能包括流动施工津贴，法院对于鉴定意见中双方有争议的第5项工程造价流动施工津贴，依法不予确认。对于双方有争议的第6项配套费，参照双方签订的关于工程款结算的条款即《五龙湖商住小区标段施工承包协议》第五条：“各��工程造价=定额直接费X（1＋5%）＋材差”之约定，已明确不包括配套费，因此，本案中刘某某所主张的工程款中依法不能包括配套费，法院对于鉴定意见中双方有争议的第6项工程造价配套费，依法不予确认。对于双方有争议的鉴定意见中的第7项工程造价，因赣州华昇工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见中并没有确定唯一结论，因此，根据法院庭审查明的事实，确定该工程造价应当参照双方签订的关于工程款结算的条款即《五龙湖商住小区标段施工承包协议》第五条：“材料价格在现金价上浮3%确认”之约定，可以明确鉴定意见中的两种意见都是依据同期赣州市造价站公布的定额价来上浮计算，而该定额价明显高于合同约定的现金价，已经违反了双方之间的合同约定，因此，法院依法不予确认该鉴定意见中的两种意见��但淦龙公司在庭审同意按照第二种鉴定意见即591015.43元的材料价差支付给刘某某，因此，法院依法确认鉴定意见中第二种意见的法律效力。综上，本案中淦龙公司应当支付给刘某某的工程款为无争议的2624544.02元工程款加上591015.43元的材料价差，共计3015559.45元。刘某某向淦龙公司主张的利息593227.08元（自2008年10月25日计算至2014年4月1日）及逾期付款违约金1304193元（自2008年10月25日计算至2014年4月1日），对于刘某某的该诉讼请求，根据查明的事实可以确认，本案中，淦龙公司已经支付给刘某某的工程款为2680608元，参照双方签订的关于工程款结算的条款即《五龙湖商住小区标段施工承包协议》第六条：“所有栋号主体工程完工竣工验收合格后支付已完成工程量的80%之约定，该2680608元工程款已经超出了本案淦龙公司应支付给刘某某的工程款3015559.45元的80%，因此，淦龙公司在支付工程款上并无违约行为。另，根据查明的事实，导致本案工程款未结算的原因为双方存在巨大争议，刘某某继而扣押所承建房屋至2012年12月12月。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，本案淦龙公司应从2012年12月12月开始计算利息。而刘某某同时主张违约金及利息于法无据，依法不予支持。
综上，淦龙公司应支付刘某某工程款3015559.45元。因双方对逾期支付工程款的利息未作约定，淦龙公司应承担从实际交付房屋之日即2012年12月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计���的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、赣州淦龙旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘某某工程款334951.45元及相应利息（从2012年12月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至赣州淦龙旅游开发有限公司付清之日）。二、驳回刘某某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14123元，由刘某某承担12358元，赣州淦龙旅游开发有限公司承担1765元。
上诉人刘某某上诉称：一、一审判决认定事实不清，采信证据不合法，应予纠正。一审判���将7项有争议的工程造价证据的合法性审查责任全部推诿给鉴定机构，不正确行使合法性审查职责，系错误认定。请二审法院依照民事诉讼法全面保护当事人权益原则，依法确认上列签证的合法、真实性和关连性。将有争议部分工程款合计1134599.88元计入被上诉人应当向上诉人支付的工程款中。
1、对于2008年8月18日四张签证单（赣州华昇工程造价咨询有限公司鉴定意见中有争议的第1和第2项工程造价）的上诉意见。被上诉人利用其优势地位，在上诉人及监理单位及其工作人员均已签证的情况下迟迟不支付工程款，并且否定签证经办人当日的真实签证，企图达到拖延支付减少支付上诉人工程款的非法目的。上诉人在2014年9月29日开庭时，当庭提交了2008年8月18日的《隐蔽工程验收签证记录》原件4张，该签证说明中记载“根据目前人工费和材料费上调，在合同中的管理费基础上再增加5%，合计为13%，进入结算造价”内容清晰完整，并且监理单位江西安邦工程建设监理公司盖章，其工作人员袁观禄签名，建设单位经办人员李鹭军和赖相辉均已经于2008年8月18日签名同意，开庭时上列经办人员均未提出异议，被上诉人也未申请进行笔迹鉴定。该签证记录有一式三份，上诉人及被上诉人和监理单位各执一份，法院应当将举证责任分配给被上诉人，被上诉人不能向法庭提交其保存的签证记录，就依法应当认定上诉人提供的签证记录的真实性。对于这一约定清楚、证据充分的结算造价和配套费用，鉴定机构只应对专业问题发表意见，对合法性表示无法发表意见。一审判决以江西安邦工程建设监理有限公司一份既无负责人签名，又无证据书写人签名违法证据，认定为被上诉人不按签证向上诉人支付工程款属于认定事实错误，证据采信不合法，请二审法院纠正。一审开庭时被上诉人出示的江西安邦工程建设监理公司出具证明时，上诉人当庭要求监理单位负责人、证明书写人及签证人出庭质证，但一审法院未依法传唤江西安邦工程建设监理有限公司的负责人及证据书写人依法出庭质证，而认定上诉人私自添加提高工程建设费率，违反了《最高法院关于适用民事诉讼法的解释》第115条关于“单位及制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，证明材料不得作为认定案件事实的依据”的规定。请二审法院依法审核，不予采信该违法证据。
2、对于流动施工津贴（赣州华昇工程造价咨询有限公司鉴定意见中有争议的第5项工程造价）的上诉意见。一审判决认定“查阅江西省2000年定额���有关规定，定额直接配套费已经包含了流动施工津贴，因此本案中刘某某所主张的工程款中依法不能包含流动施工津贴，对于鉴定意见中双方有争议的第5项流动施工津贴，依法不予确认”属于认定事实错误，请二审法院撤销这一错误的认定，改判被上诉人向上诉人支付流动施工津贴105076.48元。2000年江西省定额的规定未规定直接配套费已经包含了流动施工津贴。双方2007年1月28日签订的总包协议，约定工程价款结算办法的依据是江西省二〇〇一年工程定额。江西省建设厅发布的《江西省建筑安装工程费用定额》2001版，第六章直接费用里的人工费第二款，工资性补贴中明确规定了流动施工津贴。流动施工津贴105076.48元应当计入工程总造价，由被上诉人支付给上诉人。
3、对于配套费（赣州华昇工程造价咨询有限公司鉴定意见���有争议的第6项工程造价）的上诉意见。一审判决认定“参照双方签订《五龙湖商住小区II标段施工承包协议》第五条：各栋工程造价=定额直接费X（1＋5%）＋材差之规定，已明确不包括配套费，对于鉴定中有争议的第6项工程价配套费，依法不予确认”，属于认定事实错误，请二审法院依法撤销，并改判被上诉人向上诉人支付配套费218367.46元。事实上，该部分内容有2008年4月26日建设单位、监理单位、施工方的签字的签证确认，还有2008年7月13日的施工报告等书证证明以及相关单位当事人可以作证。首先，被上诉人对此有异议就应该提供相反的证据来证明这些签证非其真实意思表示，否则将承担举证不能的后果；其次，鉴定人仅仅以被上诉人单方的异议就对客观事实不予确认，有违司法鉴定的客观性、公正性；再次，签证内容为建设单位将屋石贴瓦等工程分包给他人施工，但是使用施工方工具、材料、水电等，该分包工程非施工方承包范围内的工程项目，使用施工方的材料没有法律上的根据，构成不当得利应当补偿施工方的损失；工程价款中不包括配套费，现在上诉方已经完成配套工作，且已经签证证实，被上诉人就应当依法另行向上诉方支付工程配套费。最后，相关的证据足以证明双方对此部分的约定合法有效，双方应履行该约定。该部分约定符合客观事实，符合法律规定，因此应当判令20%的综合配套费用218367.46元计入工程总造价，由被上诉人向上诉人支付。
4、对于材料价差676300元（赣州华昇工程造价咨询有限公司鉴定意见中有争议的第7项工程造价）的上诉意见。一审判决认定“参照《五龙湖商住小区II标段施工承包协议》第五条：材料价格在现��价上浮3%确认之约定，该定额价明显高于合同约定的现金价，已违反了合同约定，因此依法不确认该鉴定意见中的两种意见。但淦龙公司在庭审同意按照第二种意见即591015.43元的材料差价支付给刘某某。因此确定鉴定意见中的第二种意见的法律效力”属于认定事实错误。被上诉人利用其优势地位，恶意拖延支付工程款已经给上诉人造成巨大的经济损失，被上诉人提供的关于五龙桂园A区一期6栋别墅司法鉴定意见书中材料市场价的回复函及附件资料，未在举证期限内提交证据材料，而且该证据材料未经质证，依法不得作为鉴定意见的依据。材料价差的计算应计算至实际竣工之日，应当以上诉人主张的676300.93元作为材料价差。
5、上诉人索赔函中的费用24.8万元被上诉人应当支付给上诉人。由于被上诉人的违约行为造成上诉��经济损失，2009年12月30日施工方项目经理部向建设单位淦龙公司发出索赔函，该部分索赔内容依法应当计入工程造价，该部分总计24.8万元。因为，第一，淦龙公司未按合同约定履行三通一平义务，导致工期延误三个月，工程延误期间共计损失管理工资4.2万元。第二，淦龙公司未按合同约定支付已完工程量的80%工程进度款，导致无法按时发放工资、建材供应不足，致使2007年8月至10月停工三个月，共计损失管理工资4.2万元。第三，按照合同约定，刘某某应承建七栋工程，后强迫刘某某退出L-6-3承建，为此产生直接经济损失，其中包括支付给水泥商违约金2万元，支付给沙石商违约金5000元，支付给大型板商违约金3000元，支付给红砖商违约金6000元，支付给钢材商违约金15000元，以及为此支付的材料损失11000元，共计6万元。第四，淦龙公司未按合同约定支付工程款造成刘���某经济损失1854534.8元。包括：无法验收导致的场地管理费，以及刘某某垫资106万元而产生的利息、建材损失、工资损失等。第五，淦龙公司违约造成工期延长而产生的钢管租赁费4.4万元。
6、关于无建设单位人员及监理单位人员签字的签证项目部分。根据《最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。非承包人责任事件产生的相关费用，发包人应当在收到承包人的签证报告48小时内给予确认或提出修改意见。否则，承包人提出的签证报告视为发包人认可。就该部分工程款的发生，上诉人数次函告被上诉人，并且变更施工图纸等相关证据足以证明该部分价款的实际发生。因此该部分工程款36619.16元应计入总价款。
7、人工费调增116817.34元应当判令被上诉人支付给上诉人。鉴定人认为双方2007年1月28日签订的总包协议第六条规定，其他政策性计价调整文件概不执行，从而认定无法计算人工调整费。而事实上2007年7月6日建设单位的杨经理同意调增人工费，当时签订的补充协议约定：承包价款中2001年定额人工费（19元／工日）上调至23.5元／日。双方对于人工费已作出了新的约定，合同价款应相应变更，鉴定人的意见毫无依据。另据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）中第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。建设单位与施工方的合同签订于2007年1月28日，合同约定依据2001年工程定额，而实际上客观情况已发生了变化，用工成本大幅提升，继续按2001年的标准计算，明显不公平，因此双方对于人工费调整的约定是合法合理的，该部分鉴定人应当补充鉴定，计入工程总造价。
8、对于利息和违约金的上诉意见。2007年1月4日，被上诉人与江西四建公司签订的《建设工程施工合同》，约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2008年3月1日及2008年4月2日，刘��某即上报了所承建工程的《工程竣工报告》，并于2008年9月5日上报了《赣州淦龙旅游开发有限公司五龙湖商住小区工程结算书》。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。双方所签订的合同已明确约定付款时间，淦龙公司逾期支付工程款已构成违约，应承担自2008年10月25日至工程欠款付清期间的利息及违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约���的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案利息为1443353.42元×（6.55%／360）×2315天=787893.43元。双方签订的《建设工程施工合同》第33.3条约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。双方已经约定拖欠工程款应当支付利息并承担违约责任。根据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。上诉人主张被上诉人支付逾期付款的利息至付清之日有事实和法律依据。请二审法院支持截止上诉人上诉之日2015年7月20日逾期付款违约金标准按每日万分之四计算，逾期付款违约金为：1443353.42元×2315天×0.4‰=1336544.8元。被上诉人除已支付给被上诉人的工程款2680608元，还需支付拖欠的工程款1443353.42元，及该款2008年10月25日至2014年7月20日（暂计）的利息787893.43元及逾期付款违约金1336544.8元，共计3567791.73元。被上诉人违反合同约定，违反相关法律，请求二审法院改判被上诉人支付所拖欠的工程款，并且承担利息及逾期付款违约金，并依法承担本案诉讼费用。
综上，被上诉人应当支付上诉人工程款为4123961.24元。请二审法院改判被上诉人应当支付上诉人工程款为4123961.24元，减去被上诉人已经实际支付的2680608元，应当付工程款为1443353.42元；利息787893.43元，违约金1336544.8元（均暂时自2008年10月25日计算至提起上诉之日2015年7月20日，分别按银行同期贷款利息��每日万分之四计算，要求计算至付清之日）一审及二审诉讼费28246元。被上诉人总计应当向上诉人支付3594037.65元。上述费用由以下十项组成：1、无争议工程价款2624544.02元；2、新增5%管理费116817.34元；3、2008年8月18日四张签证单水电等配套费88348.16元；4、监理施工签字，建设单位未签字部分9887.69元；5、没有监理与建设单位签字部分36619.16元；6、流动施工津贴105076.48元；7、20%配套费218367.46元；8、材料价差676300.93元。9、以上项目合计3875961.24；10索赔函所涉费用24.8万元。以上十项总计：4123961.24元。
二、一审判决程序违法。本案2010年7月23日进入诉讼程序，为了达到拖延诉讼的目的，被上诉人撤回部分诉讼请求后，未查清本案事实的情况下，原审法院于2011年12月19日做出了2010章民一初字第1078号民事审判决。但2010年8月23日上诉人提出反诉后，一审法院却在2015年7月10日才做出2010章民一初字第1078
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1号民事审判决，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于人民法院审理民事案件从立案起算，按普通程序审理六个月结案的规定，损害上诉人合法权益。综上所述，一审判决认定事实错误、采信证据不合法，程序违法，判决错误违法，请二审法院依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人淦龙公司辩称：一、上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应依法予以驳回。关于本案工程总造价应以何种标准确定的问题。本案应当以赣州华晟工程造价咨询有限公司（以下简称华昇公司）出具的工程造价司法鉴定报告中双方无争议的工程造价2624544.02元及被上诉人自认的材料价差591015.43元，合计3215559.42元作为确定本案工程造价的依据。1、华昇公司出具的司法���定报告中确认2624544.02元系无争议的工程造价，对于该司法鉴定结论，被上诉人不持异议，应依法予以认定。根据江西四建公司与被上诉人之间签订的《五龙湖商住小区Ⅱ标段施工承包协议》第五条：“各栋工程造价=定额直接费×（1＋5%）＋材差”之约定，已经明确工程总造价中应当包含材差，被上诉人根据实际情况认为司法鉴定报告中材差部分为591015.43元符合客观事实，予以自认。因此，本案应当以无争议的工程造价2624544.02元及被上诉人自认的材料价差591015.43元作为确认本案工程总造价的依据。
关于上诉人提出的列入争议范围的第1、2项工程造价，是否应当计入工程造价范围的问题。对于该工程造价，系上诉人私自伪造签证单内容而来的，并且也违反了建筑技术规范，对被上诉人依法不产生任何法律效���，理由为：2008年8月18日5张签证单上出现的“管理费在8%的基础上再增加5%及增加的配套费计入工程总造价”及其它在附简图一栏中增加的内容，都是上诉人的私自添加的内容，这一事实通过赣州安邦工程建设监理有限公司出具的“我监理对2008年8月18日隐蔽工程验收（签证）记录中附简图的文字说明一概不认可”说明可以得以印证。工程签证单是承、发包双方代表就施工过程中发生的工程量所作的确认。所以，根据签证单的属性，费率及配套费是不可能出现在签证单上的，上诉人在签证单上私自填写有关增加工程造价费率及配套费的内容完全是张冠李戴的行为，无任何说服力。上诉人所添加的增加费率及配套费的内容是在“附简图”一栏中书写的，而“附简图”一栏只能是该签证单所涉及的工程内容的有关图形的描写，不可能书写有关费率和配套费的内容，所以上诉人在“附简图”一栏中填写有关费率和配套费内容的做法明显不符合签证单的记载内容。在该5张签证单建设单位书写的一栏中，工程内容中所记载的内容明确为“挡墙工程量”，建设方签字的内容也为“挡墙工程量”，根本没有涉及费率增加及配套费的问题，所以，根据以上5张签证单所记载的工程量内容来看，完全可以说明，该5张签证单只是对挡土墙工程量记载的依据，不涉及其他任何事项。根据监理的职责规定、约定，监理是无权对费率问题及其它费用进行签证的；同理，甲方代表也是无权对费率问题及其它费用进行签证的；因此，该五份签证单中所涉及的工程费率、配套费增加的内容是不可能得到监理及甲方代表认可的。综上，列入争议范围的第1、2项工程造价明显没有计价依据，依法不应计入本案工程造价中。
对于有争议的第3、4项工程造价，因被上诉人没有在签证单上签字，根据建设工程计价的规定，不应计入工程造价中。另外，该工程量确实不是发生在争议工程上的工程量，上诉人在承建争议工程时同时承建了其它工程，其工程量签证单不排除系其它工程的工程量。
对于有争议的第5项流动施工津贴，依法不应计入本案工程造价中，具体理由为：根据双方签订的《五龙湖商住小区Ⅱ标段施工承包协议》第五条：“各栋工程造价=定额直接费×（1＋5%）＋材差”之约定，明确了计算工程造价的公式，而在该计价公式里并没有流动施工津贴的��目，因此，按照合同约定流动施工津贴是不能被计取的。流动施工津贴与人工费调差不能同时存在。根据江西省2000年定额的规定，定额直接费已经包括了人工费等费用，而本案中鉴定部门已经对人工费进行调差，所以如果本案再次计取流动施工津贴的话，就属于重复计算同一费用。
对于有争议的第6项工程配套费，依法不应计入本案工程造价中，具体理由为：根据双方签订的《五龙湖商住小区Ⅱ标段施工承包协议》第一条之约定，本案中应当收取的配套费为0.5%，华昇公司的鉴定报告将配套费按20%计取，违反了双方之间的约定，依法应不予认可。根据双方签订的《五龙湖商住小区Ⅱ标段施工承包协议》第五条：“各栋工程造价=定额直接费×（1＋5%）＋材差”之约定，工程造价中并不包含配套费。综��，在双方已由明确合同约定的情况下，该费用是不应计取的。
对于有争议的第7项材料价差，应依法按被上诉人所主张的591015.43元计算本案工程的材料价差。根据双方签订的《五龙湖商住小区Ⅱ标段施工承包协议》第五条：“材料价格在现金价上浮3%确认价格”之约定，明确了计算材料价差的基础为现金价，而华昇公司鉴定报告中计取材差的技术为赣州市造价站公布的定额价，该定额价一般比现金价高10%左右。因此，华昇公司违背双方的合同约定自行以定额价作为计取材差，依法应不予采纳。华昇公司出具的鉴定报告计算材料价差的时间节点有误，应依法以实际开工日期计算起点以实际完工日期计算终点来计算材料价差，但华昇公司却以上诉人所主张的扣押工程滞后期间的时间节点来计算材料价差。综���，在双方已由明确合同约定的情况下，该费用是不应计取的。
二、本案被上诉人已支付上诉人工程价款2680608元，不存在违约行为。依据双方签订的《五龙湖商住小区II施工承包协议》，工程进度款按已完成合格工程量的80%给付，而根据被上诉人确认的工程总造价320万元，已经按照合同约定支付了超出80%的工程款，无任何违约行为。造成本案工程款一直没有结算及支付的原因是由上诉人造成的，本案工程因上诉人一直以扣留房屋及建设资料的方式拒绝办理竣工验收，导致被上诉人只有通过诉讼途径解决。因此，被上诉人在工程没有办理竣工并验收合格的情况下已经支付给上诉人工程款2680608元，无任何违约行为。
三、上诉人诉求被上诉人支付逾期付款违约金及利息没有法律依据。被上诉人已严格按照合同约定支付已完成合格工程量的80%工程价款给上诉人，在工程支付款上无任何违约行为，反而是上诉人为获取非法的工程款拒绝交付房屋并办理竣工验收，直至被上诉人在2011年提起诉讼要求上诉人协助交付竣工验收手续和交房后，才在2012年12月12日实际交付房屋。根据淦龙公司与江西四建公司的《承包协议》中关于工程进度款支付方式及时间的约定，所有栋号工程竣工验收合格后并办理完备案手续后付已完成工程量的90%，三个月内双方办理完竣工结算，留3%工程质量保修金后结清剩余7%的工程款。本案被上诉人依约支付了工程款，上诉人迟迟拒绝办理竣工验收及交付房屋，致使被上诉人遭受重大的经济损失，上诉人才存在违约行为，被上诉人无需向上诉人支付逾期付款违约金。退一万步来说，就算被上诉人要支付刘某某逾期付款违约金及利息，其���称利息从交付竣工结算资料开始之日起计算也是没有法律依据的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之约定利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。本案中房屋实际交付日期为2012年12月12日，所以利息的起算点应该是从2012年12月12日，上诉人诉称的利息计算方式是没有法律依据的。上诉人既主张逾期付款利息又主张违约金的诉讼请求违反《合同法》第一百一十四条的规定，依法不应得到支持。
四、上诉人在二审诉讼中所称的24.8万元赔偿款系新增加的诉讼请求，二审应依法不予审理。上诉人在一审中的诉讼请求（包括其增加的诉讼请求）仅为要求被上诉人支付其工程款及利息，并无要求被上诉人赔偿其损失的诉讼请求，并且一审法院也没有就该内容进行判决，因此，上诉人在二审诉讼中提出的有关要求被上诉人承担其相应损失的上诉请求属于新增加的诉讼请求，二审法院应依法不予审查。
本案一审法院审理程序合法，不存在上诉人所称的超期审理的问题。上诉人在上诉状中所称超期审理的问题，被上诉人在二审庭审中已经提供了章贡区法院司法技术科的通知单、章贡区法院民一庭的送达回证，该些证据已经明确的说明了一审法院的审理期间主要是由鉴定期间构成的，按照法律规定，鉴定期间是不计入审理期间的；而造成鉴定期间过长的原因是因为上诉人拒绝缴纳鉴定费所导致的，与被上诉人无关。因此，上诉人对于一审审理期限过长的问题，完全是上诉人自己造成的，并且鉴定期间不计入审理期限，本案无程序违法的问题。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据及法律依据，请二审法院在查明事实的基础上依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人江西四建公司述称：本案是上诉人和被上诉人的合同纠纷，是他们双方的关系，与我们无关。
二审期间，上诉人提交了《竣工时间对比表》，证明被上诉人认可的上诉人方竣工日期第4、6栋是在2007年，其他4栋都是在2008年竣工了，一审判决计算利息的时间是错误的。
对该证据，被上诉人淦龙公司经质证认为，对其真实性、合法性、关连性均有异议，利息计算与该证据无关，按照最高人民法院建筑施工合同的司法解释第18条的规定是对于在诉讼中未交付的工程，而本案工程已经在2012年已交付。
原审��三人江西四建公司经质证对该证据表示无异议。
被上诉人淦龙公司提交了《工程造价鉴定申请书》、《通知》、《原审法院送达回证》，证明一审是因为上诉人自己的原因导致诉讼过程漫长。
对该证据，上诉人刘某某经质证认为，对证据的真实性、合法性没有意见，对关联性有异议。本案中并没有看到一审法院同意案件延期，没有按照规定期限审理，不管什么原因应该有领导审批同意延期的文件。在被上诉人拖欠工程款的情况下，法律并没有规定一定要上诉人支付该费用。这三个文件也足以证明一审法院程序违法，严重拖延审限。
原审第三人江西四建公司经质证对该证据表示无异议。
经审查，对上诉人刘某某提交的上述证据与案涉工程有关生效判决关于工程竣工验收备案及交付认定的事实不符，故对该证据的真实性本院不予确认，该证据不能证明本案待证事实。对淦龙公司提交的上述证据，因本案经过了司法鉴定，鉴定期限不能计入审限，而且上诉人刘某某因未全部缴纳鉴定费鉴定资料被退回亦是本案审限拖延的原因之一，另，本案审限的延长，原审法院经过了合法的审限延长审批程序。因此，对被上诉人淦龙公司提交的上述证据本院予以采信。
本院经审理查明，就案涉工程而言，被上诉人淦龙公司与原审第三人江西四建公司分别于2006年12月1日签订了《五龙湖商住小区Ⅱ标段施工承包协议》（下称《施工承包协议》），2007年1月28日签订了《五龙湖商住小区Ⅱ标段总承包协议》（下称《总包协议》）。《施工承包协议》中约定的各栋工程造价结算方式为：各栋工程造��=定额直接费×（1＋5%）＋材差，《总包协议》中约定的工程造价结算方式为：双排与联排工程造价=定额直接费X（1＋8%）＋材差。原审法院委托的赣州华昇工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见关于案涉工程造价计算系依据《总包协议》中约定的结算方式：双排与联排工程造价=定额直接费X（1＋8%）＋材差进行工程造价鉴定的，并未依据《施工承包协议》中约定的工程造价结算方式另行计算案涉工程总造价款。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，被上诉人淦龙公司于2010年7月23日起诉上诉人刘某某及江西四建公司要求交付案涉工程L-2-3栋别墅并承担违约金15万元。在该案审理过程中，刘某某提起反诉请求判令：一、淦龙公司支付刘某某工程款1596554.56元；二、淦龙公司支付刘某某工程款利息576611.2元（自2008��10月25日至付清工程款之日，暂计至2014年4月1日按银行同期贷款利率计算）；三、淦龙公司支付刘某某逾期付款违约金1267664.32元（以每日0.4%计算，自2008年10月25日至付清工程款之日，暂计至2014年4月1日）；四、一审诉讼费用由淦龙公司承担；五、请求法院对于争议工程的工程管理费、工程造价费用和签证费用采用形势变更原则给予核准工程造价。原审法院原本将该本诉、反诉合并进行了开庭审理，但是，在下达判决时，原审法院对本诉部分已经先行制作了（2010）章民一初字第1078号民事判决，并且本诉部分经过二审后，本院亦已经下达了（2012）赣中民一终字第173号民事判决，该判决已经生效。据此，实际上，本案本诉、反诉并未合并处理，淦龙公司对刘某某的诉讼部分已经另案处理了，故本案刘某某对淦龙公司的诉讼请求作为独立诉讼请求亦属于独立案件，刘��某应列为原告，淦龙公司应列为被告，江西四建应列为第三人。原审判决仍然将淦龙公司的诉讼主体列为“原告淦龙公司”，将刘某某列为“被告刘某某”，将江西四建公司列为“被告”，属于错列诉讼主体，本院依法予以纠正。
上诉人刘某某不具备建筑施工资质，借用江西四建公司的名义承包案涉项目施工工程，故淦龙公司与江西四建公司分别于2006年12月1日签订的案涉工程《施工承包协议》及2007年1月28日签订的《总包协议》依法应认定为无效协议。但是，从该两份协议的签订时间及内容看，《总包协议》签订在后，该协议对《施工承包协议》的工程价款结算办法等条款进行了变更，即将案涉工程造价结算方式由各栋工程造价=定额直接费×（1＋5%）＋��差变更为：双排与联排工程造价=定额直接费X（1＋8%）＋材差。而且该协议中明确约定“施工合同及原承包协议与本协议条款冲突的，按本协议执行”。另外，原审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见中，关于案涉工程造价计算系依据《总包协议》中约定的结算方式：双排与联排工程造价=定额直接费X（1＋8%）＋材差进行案涉工程造价鉴定的，并未依据《施工承包协议》约定的各栋工程造价=定额直接费×（1＋5%）＋材差，这一结算方式另行计算工程款总造价。据此，《总包协议》系对《施工承包协议》的变更与补充，两份协议关于案涉工程结算方式相冲突的约定应当以《总包协议》的约定为准。虽然该两份协议均无效，但是，上诉人刘某某施工的案涉工程已经竣工验收并交付，故案涉工程的工程款结算方式应当参照《总包协议》中���于工程结算方式的约定。原审判决并未依据《施工承包协议》中约定的工程款结算方式即各栋工程造价=定额直接费×（1＋5%）＋材差，另行计算出工程款总造价，仍然是以鉴定机构鉴定出的工程款总造价为工程造价款金额的认定依据，但是，在说理部分却引用《施工承包协议》中约定的结算方式对案涉工程有争议的项目造价进行说理阐述，该引用不当，本院予以纠正。
本案争议焦点主要是被上诉人淦龙公司对于鉴定意见中七项双方有争议的项目造价款是否应当支付的问题。一、关于鉴定意见中有争议的项目第1、2项：2008年8月18日《隐蔽工程验收签证记录》附简图添加部分的项目造价116817.34元及88348.16元，淦龙公司是否应当向刘某某支付的问题。首先，建设工程施工项目中关于管理费及有关配套费的变更应当由建设方与施工方经过协商一致后，以协议的形式确定。签证仅是对施工过程中施工项目及相应数量的签名证实，而对这些施工项目及相应数量如何计价，属于施工合同建设方与施工方进行协商约定的范围，监理方无权代表建设方与施工方在施工合同约定的计价条款之外，另行协商达成协议或对施工方提出的变更计价方式的要求在签证单中做出允诺。其次，刘某某添加的内容并不属于施工项目及相应数量的证实，而是对原计价方式的变更；再次，虽然刘某某提交了关于管理费变更内容的补充协议，但是，该协议仅有刘某某的签字及监理方代表袁观禄对该协议签收的签字确认，并没有建设方淦龙公司的签字或盖章确认，不符合法律关于合同成立、生效的规定，亦不符合该协议关于“本协议经叁方签字盖章后生效”的约定，故该补充协议并未生效。虽然该四张工程签证单具有施工方、监理方及建设方代表的签字或盖章，但是，2008年10月15日监理方出具的说明中明确载明，监理方的代表在对该四张签证单核对时，签证单的附简图说明栏没有内容，且签证单中附简图栏只能对签证项目中的附图加以说明，不能对其他签字项目的认可。而且刘某某主张其在案涉2008年8月18日四张《隐蔽工程验收签证记录》附简图说明部分添加的内容，经过了淦龙公司副总经理蒋斌同意，并未提供有效证据予以证实。因此，对于其主张在该四张签证单附简图部分添加内容经过了淦龙公司的同意，本院不予采信。刘某某主张淦龙公司应向其支付该四张签证单中添加的内容而计算出的项目造价款116817.34元及88348.16元，于法无据，本院不予支持。
二、关于鉴定报告中有争议的鉴定意见第3项：对于有监理方及施工方签字，无建设方���字的签证单项目造价9887.69元，淦龙公司是否应当向刘某某支付该造价款的问题。本院认为，从该部分签证单的签证内容看，这些签证单主要系关于案涉工程项目工程量、工期等工程项目事实内容的签证。虽然该部分签证单没有建设方的签证，但是，有施工方及监理方代表的签字确认。监理方代表建设方对工程现场的工程量、工期、质量等事实内容进行核实、签证属于其职责范围。经过了监理方代表现场签字确认的工程量、工期等事实的签证对建设方应当具有法律拘束力。因此，对于该部分有监理方及施工方签字，无建设方签字的签证单依法可以作为工程项目造价结算的依据，淦龙公司依法应当向刘某某支付该部分工程项目造价款9887.69元。原审判决驳回刘某某的该部分项目造价款的诉请，处理错误，本院予以纠正。
三、关于鉴定报告中有争议的鉴定意见第4项：对于仅有施工方签字，无监理方及建设方签字的签证项目造价36619.16元，淦龙公司是否应当向刘某某支付该造价款的问题。因该部分签证单仅有刘某某单方签证，并未得到监理方现场监理及建设方（淦龙公司）的签字确认，而且刘某某亦未提交其他有效证据证明该部分签证单记载的项目内容确实已经由其施工完成。因此，该部分签证单依法对淦龙公司不具有约束力，不能作为案涉工程造价结算的依据。刘某某主张淦龙公司向其支付该部分签证项目造价款36619.16元，于法无据，本院不予支持。
四、关于鉴定报告中有争议的鉴定意见第5项：淦龙公司是否应当向刘某某支付流动施工津贴105076.48元的问题。因刘某某施工的案涉工程已经竣工验收且已交付，故其有权请求参照该合同的约定要求被上诉人支付案涉工程的���程款。参照《总包协议》第六条工程价款结算办法第1款“依据江西省2001年工程定额，采用以下公式计算工程总价款：双排与联排工程造价=定额直接费X（1＋8%）＋材差计算”表明，双方关于案涉项目工程总造价的计算标准及方式已明确约定，且该约定并未将流动施工津贴额外纳入工程总造价中。在合同当事人对于工程款结算办法存在明确约定的情况下，案涉项目工程的结算应当优先参照双方的约定进行。因此，刘某某主张淦龙公司在该约定之外根据2001年定额另行向其支付流动施工津贴105076.48元，于法无据，本院不予支持。
五、关于鉴定报告中有争议的鉴定意见第6项：淦龙公司是否应当向刘某某支付建设单位分包项目配套费以及该费用的计算标准的问题。对此，鉴定机构分别根据2008年4月26日签证单载明���计费标准20%和《江西省建设工程计价办法（试行）》第十条的规定标准3%，计算出了分包项目配套费分别为218367.48元、32755.12元。本院认为，根据2008年4月26日签证单（施工方、监理方均签证盖章，建设方未签字盖章）的签证内容及监理方的签证意见表明，淦龙公司在具体10项分包项目中使用了刘某某的材料属实。虽然淦龙公司作为建设方未在签证单中签字盖章，但是，监理方在该签证单中签证意见能够代表建设方对工程现场的工程量等事实内容进行核实、签证，属于其职责范围。同时，监理方的签证意见亦明确载明：“项目内容属实，但如何计价付费请工程部审定”。据此，监理方的签字、盖章行为仅能对该签证单中工程量的产生的确认，至于如何计价付费，属于建设方与施工方协商的内容，监理方在未获得建设方的特别授权的情��下，其签字行为并不能代表建设方对该签证单中计费标准的认可。因此，对于淦龙公司在分包项目中使用了刘某某的材料的情况下，应当支付一定的分包项目配套费。但是，刘某某主张按签证单中载明的计费标准20%计取，于法无据，本院不予支持。因双方当事人对该费用的计取标准未进行明确约定，结合本案实际，对于鉴定机构根据《江西省建设工程计价办法（试行）》第十条的规定，按分项工程费的3%计取，符合公平公正原则，本院予以采信。所以，淦龙公司应当按分项工程费的3%向刘某某支付分包项目配套费共计32755.12元。
六、关于鉴定报告中有争议的鉴定意见第7项：对于案涉工程材料价差，淦龙公司应向刘某某支付676300.93元还是591015.43元的问题。参照双方签','2018-09-24
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（二）具体行政行为已经生效并具有可执行内容；
（三）申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；
（四）被申请人是该具体行政行为所确定的义务人；
（五）被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；
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