陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)陕01刑终513号
原公诉机关陕西省周至县人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊某某，男，汉族，初中文化。2016年1月14日因涉嫌犯非法占用农用地罪被周至县公安局取保候审。
辩护人赵领，陕西博义律师事务所律师。
辩护人胡安劳，男，1956年12月14日出生，汉族，西北农林科技大学退休教师。
陕西省周至县人民法院审理周至县人民检察院指控原审被告人樊某某犯非法占用农用地罪一案，于2017年5月18日作出（2016）陕0124刑初67号刑事判决。宣判后，原审被告人樊某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月11日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭履行职务，上诉人樊某某及其辩护人赵领、胡安劳均到庭参加了诉讼。���已审理终结。
原审判决认定，自2014年6月起，被告人樊某某在未取得国土部门土地审批手续的情况下，擅自改变土地用途，在周至县翠峰镇史某11组农用地上，非法建设冷库，占地面积16亩，其中15.6亩为一般农用地，其他土地0.4亩。经西安市国土资源局鉴定，鉴定结论为：永久性建筑物占用、地面渣土堆垫及水泥硬化，属在耕地上建筑物占用及水泥硬化毁坏型。土地复垦难度极大，属对耕地种植条件的严重毁坏。
另查明，周至县国土资源局于2015年9月18日作出周国土监决发[2015]82号土地行政处罚决定书，责令被告人限期拆除违法建筑及其他设施，恢复土地原状，并处罚款245333.41元。2015年12月9日，本院作出（2015）周行非诉审字第00030号行政裁定书，对于周至县国土资源局做出的周国土监决发[2015]82号土地行政处罚决定书第一项准予强制执行，由周至县人民政府组织实施；第二项限被告人樊某某于裁定书送达后五日内向周至县国土资源局缴纳。涉案土地上地面附着物已于2015年12月26日前被拆除完毕，该宗地目前已复垦。
据此，原审法院认为，被告人樊某某违反土地管理法规，非法占用耕地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。根据被告人的犯罪行为、犯罪性质、情节及社会危害程度，结合社会调查评估情况，对其宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，可对其宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第七十二条及第七十三条之规定，判决：被告人樊某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
樊某某及其辩护人提出：1、本案涉嫌单位犯罪，将单位涉嫌犯罪等同于樊某某犯罪，程序违法；2、涉案土地属于农业设施项目用地，依规定不需要批准只需审查备案；3、本案实际仅使用了5亩土地，不符合立案标准。
经审理查明，原审判决认定上诉人樊某某犯非法占用农用地罪的事实清楚、正确。有下列经原审法院庭审质证、认证的证据予以证明：
1、土地犯罪移送书、受案登记表、传唤证及取保候审决定书证明：2014年6月27日，周至县国土资源局广济国土所工作人员在巡查时发现有人占用翠峰镇史务村11组土地进行建设，即对其予以制止，并下达了《责令整改土地违法行为通知书》。经调查，该土地系西安市海宏果品有限公司在未经批准的情况下非法修建冷库，占土地共16亩，该土地现状为耕地，规划用途为一般农用地。2015年9月18日，周至县国土资源局向樊某某下达了《土地行政处罚��定书》。2015年11月11日，西安市国土资源局对该宗地破坏程度出具了鉴定意见，即该宗土地的耕地条件遭到严重破坏。2015年12月8日，周至县国土资源局认为西安市周至县海宏果品有限公司的行为涉嫌犯罪，故将该案移交周至县公安局，周至县公安局受理此案，并于2016年1月14日对樊某某取保候审。
2、西安市国土资源局关于周至县翠峰镇史务村一宗耕地破坏程度的鉴定意见、鉴定机构及鉴定专家资质证明：2015年5月，西安市周至县海宏果品有限公司，法定代表人樊某某，未经批准，非法占用翠峰镇史某11组集体土地16亩建设果品冷链物流中心及示范基地项目。国土资源部备案的2014年10月周至县土地利用现状分幅图（149G046002）显示为耕地15.6亩，其他土地0.4亩。2006-2020周至县翠峰镇土地利用总体规划图显示为一般农用地。经现场勘查，该地位于秦岭北山前洪积扇前缘，属黄土母质发育的淋溶褐土，质地为轻粘土。在该宗土地上建有西安市周至县海宏果品有限公司。建前用含有砖块、石块的渣土填平地面，垫土层厚50厘米以上。建有钢架结构、彩钢墙体及屋顶的库房一处，库房地面筑高1米，库房内分割为冷库单元。建有5间、3间砖混结构、彩钢屋顶房屋各一排，配电室1间，门房2间，卫生间2间，水灌台1处。库房前广场、道路均水泥硬化。
鉴定结论：永久性建筑物占用、地面渣土堆垫及水泥硬化，属在耕地上建筑物占用及水泥硬化毁坏型。土地复垦难度极大，属对耕地种植条件的严重毁坏。
3、责令停止土地违法行为通知书、送达回证、现场执法照片及询问笔录证明：周至县国土资源局多次到现场制止违法修建冷库，并向樊某某送达责令停止土地违法行为通知书；于2015年8月19日询问樊某某非法占地修建冷���的情况并告知其限期拆除非法建筑物、恢复土地原状及给予罚款的情况。
4、土地行政处罚决定书、土地行政处罚告知书、土地行政处罚催告书、强制执行申请书及行政裁定书证明：周至县国土资源局于2015年9月18日作出周国土监决发[2015]82号土地行政处罚决定书，责令周至县海宏果品有限公司限期自行拆除违法建筑及其他设施，恢复土地原状，并处罚款245333.41元。周至县国土资源局于2015年10月12日催告樊某某在催告之日起10日内主动履行行政处罚决定书的内容。后因樊某某未能主动履行，周至县国土资源局于2015年10月28日向周至县人民法院申请强制执行。周至县人民法院于2015年12月9日作出（2015）周行非诉审字第00030号行政裁定书，准予强制执行。
5、周至县宗地勘测定界技术报告证明：经委托西安麦普勘察测绘有限责任公司勘测，被告人违法用地���面积为10658.45平方米，违法建筑压占面积为3195.38平方米。
6、现场勘查笔录及照片证明：周至县公安局于2015年12月22日对违法占地现场进行勘查并制作现场示意图、对现场进行拍照。樊某某砌围墙及修建冷库所占土地位于翠峰镇史某11组环山路北侧，占地约20亩，现场当时为一片空地，已被深翻，等待复耕。
7、现场指认笔录及照片证明：樊某某对其在翠峰镇史某11组环山路北侧砌围墙及修建冷库的土地予以指认。
8、证人杜某1证明：2013年年底，樊某某说看上了史某北边的地，想租来建冷库，想让他出面帮其租地。之后他租了村民马某、朱某11、朱某12、冯某某、朱某13、朱某14、朱某15、朱某16、杜某2等人的土地，加上他家的土地，总共租了约20亩左右的地，每亩850元，租期30年。他和每户村民都签有合同并付了现金，樊某某将合同拿走了。2014年4月开始，在租的那块地上砌了围墙，2015年4、5月份建起了冷库，后来还存了猕猴桃。砌墙、建冷库和他没有关系，他曾问樊某某有土地手续没有，其说正在办。2015年12月，冷库被宣布为违法建筑，县政府、镇政府及土地部门联合执法，于12月12日至17日将冷库及围墙拆除，等待开春复耕。
9、证人杜某3证明：2014年3月份，樊某某看上了史某北边的一片地，就找他弟弟杜某1帮其从村民手中租地。因杜某1平时不在县上，杜某1便让他帮樊某某从群众手里租地。他同史务村11组的10多户村民达成了协议，租期30年，每亩地年租金850元，共租了约20亩地。地的主人有朱某11、马某、朱某12、冯某某、朱某13、朱某14、朱某15、朱某16、杜某2等。当时村民都签有合同，合同被樊某某拿走了，付钱时，樊某某派人跟着付的现金。2014年4、5月，樊某某开始砌围墙，2015年4、5月，开始建冷库并存满了猕猴桃，围墙内有16亩地，冷库能占5、6亩。杜某1说其问过樊某某有没有土地手续，樊某某说边建边办。2015年12月，镇政府、土地部门及法院等部门联合执法将冷库等建筑拆除了，土地等待开春复耕。
10、证人吴某证明：他系翠峰镇村镇办公室主任，兼管土地工作。2014年4月，史务村的杜某1帮樊某某在史务村11组从村民手里流转了约20亩地，每亩地850元，期限30年。之后樊某某在该片土地上砌了围墙，2015年5月份开始建冷库。因樊某某没有土地部门的许可证，砌墙直至建冷库，他及镇上工作人员多次阻挡，但没有挡住，冷库还是建起来了。2015年12月初，因该冷库属违建，镇政府配合县政府及土地局强行拆除了该冷库及围墙，现在该土地已被铲平，用拖拉机犁了，等待春暖复耕。
11、证人冯某证明：他系翠峰镇史某书记。2014��初，杜某1通过土地流转征了11组村民10多家约20亩地，每年每亩800元，30年期限，和村民签了流转协议，杜某1将土地流转给了樊某某，开始也没说干什么用。2014年6月，这块地上开始砌墙，在地里修了水泥路，说是樊某某要建冷库。他给樊某某打电话问其有没有土地手续，樊某某让他问杜某1，杜某1说手续正办着呢，他说没有手续就得停建冷库并向翠峰镇政府做了汇报，镇政府后来也挡了，但不知道怎的，后来冷库还是建起来了。2015年12月初，县政府、土地局等部门联合将冷库及相关设施拆除了。
12、证人胡某证明：他系史务村村长。2014年初，杜某1从史务村11组村民10多户村民手里流转了约20亩地，之后杜某1又将土地流转给了樊某某。樊某某在无任何许可手续的情况下在土地上砌围墙修冷库。2015年12月，土地局等部门联合执法将属于违建的冷库拆除。他和村书记冯某系2015年6月上任，此时该土地已经砌了围墙，冷库建了一半，他和冯某听说没有土地部门合法手续就阻挡，但挡不住，他们就向镇政府做了汇报，镇上挡了几次，但冷库还是建起来了。
13、证人朱某11证明：杜某1和其哥杜某3和他们村10多户村民签了土地流转合同，流转了约20亩土地，每亩地850元，期限30年。其中，有他家的1.47亩地、马某家的1.30亩地、朱凯峰家的0.5亩地、杜某2家的4.33亩地、朱某14家的0.8亩地、朱某15家的1亩地、朱某13家的3亩多地、冯某某家的2亩多地以及朱某2家的2亩多地。杜某1、杜某3和他们签了临时租地合同，并付了现金，之后把合同拿走了说是要换正式合同。2014年5月，他和几个村民发现那块地上砌了围墙，他们找杜某1询问情况，杜某1说地是征用，他们也不懂征用和租用，反正已经拿到钱了就没管。2015年初，那块地上开始建��型冷库，虽然村上镇上阻挡过，但冷库还是建起来了。2015年12月，冷库因属违建被拆除了。
14、证人马某证明：史某北边建冷库的地方有他家1.5亩地，冷库听说是樊某某建的，但租地是他们村的杜某1租的，每亩850元。当时也没有签合同，直接给了他3万多元钱。
15、证人付某证明：2014年上半年，杜某1在史某环山路北租了11家约20亩地，后来将地转让给了樊某某，樊某某和几个人集资在该片地砌了围墙并修了冷库，之后因属违建被拆除了。
16、证人朱某12、冯某某、朱某13、杜某2、杜某4的证言，均证明了杜某1向其流转亩数不等的土地的情况。
17、上诉人樊某某供述：他是西安市周至县海宏果品有限公司的法人。他于1997年开始在村里建冷库，2013年想扩大规模，就在环山路看好地后找到翠峰镇镇政府有关领导，有关领导给他介绍认识了史某的杜某1。他让杜某1帮他从史务村村民手里租地，并说好租到地后每亩给其8万元，并由杜某1把墙圈了以便他进入工地直接施工，这8万元包括租地费、地面附着物赔偿及修围墙的钱。2014年5月，杜某1从村民手中共租了22亩地并圈了一部分围墙，他根据工程进度给杜某1付了164万元，还差约10万元。因杜某1把一部分地还没有圈进来，他于2015年4、5月自己圈墙，并在围墙内修水泥路，建大门，还修了一个3500平米占地4亩多的冷库。后来翠峰镇政府说他修的冷库属于非法建筑，相关部门让他限期拆除，他也答应了拆除。后来相关部门嫌他拆的慢，就于2015年12月强行将冷库拆除。杜某1帮他租了22亩地，围墙内有16亩，围墙外还有几亩，冷库占地4亩。当时从村民手里租地签了合同，是以海宏果品有限公司的名义，由杜某1和村民签的。他圈地修冷库没有国土部门的审批手��，在他修冷库过程中，翠峰镇政府及国土部门都阻拦过，也下了停工通知。
18、营业执照证明：西安市周至县海宏果品有限公司法定代理人为樊某某。
19、户籍材料证明：樊某某出生于1968年3月27日，作案时已达承担完全刑事责任的年龄。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人樊某某违反土地管理法规，非法占用耕地修建冷库，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。对樊某某及其辩护人所提本案涉嫌单位犯罪，将单位涉嫌犯罪等同于樊某某犯罪，程序违法之意见，经查，樊某某非法占用农用地修建冷库的犯罪行为均在其个人主观意志支配之下实施，现有证据未显示本案系海宏果品有限公司为本单位牟取非法利益并体现了单位决策机构的整体意志，该意见没有事实和法律��据，不能成立；所提涉案土地属于农业设施项目用地，依规定不需要批准只需审查备案之意见，经查，周至县翠峰镇土地利用总体规划（2006-2020）显示涉案土地为一般农用地，且周至县国土资源局在2015年5月6日向翠峰镇政府的回函中亦明确该宗土地不属于设施农业用地范畴，现状地类为耕地，依据翠峰镇土地利用总体规划，该宗土地属于一般农地区，故该意见没有任何事实依据，不能成立；所提本案实际仅使用5亩土地，不符合立案标准之意见，经查，西安市国土资源局出具的鉴定意见证明本案非法占用土地为耕地15.6亩，其他土地0.4亩，鉴定结论为永久性建筑物占用、地面渣土堆垫及水泥硬化，属在耕地上建筑物占用及水泥硬化毁坏型，土地复垦难度极大，属对耕地种植条件的严重毁坏，因此樊某某非法占用农用地的面积除修建冷库所占农用地外，还包括地面渣土堆垫及水泥硬化所占土地，该意见与本案事实和证据相悖，不能成立。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张燕萍
审 判 员 常 鹏
代理审判员 张 超
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 侯菲菲