上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四(商)终字第2737号
上诉人（原审被告）连云港鼎发投资有限公司，住所地江苏省连云港市新浦区XX路XX号。法定代表人朱立起，执行董事。委托代理人孙太友，该公司员工。委托代理人朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。上诉人（原审被告）朱立起，XX年XX月XX日出生，汉族，住江苏省连云港市新浦区XX路XX号。委托代理人朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海嘉石投资有限公司，住所地上海市长宁区XX路XX号。法定代表人林祥青，董事长。委托代理人杨帆，北京市金杜律师事务所上海分所律师。委托代理人李阿敏，北京市金杜律师事务所上海分所律师。上诉人连云港鼎发投资有限公司（以下简称鼎发公司）、朱立起因与被上诉人上海嘉石投资有限公司（以下简称嘉石公司）股权转让纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2014）长民二（商）初字第7680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月17日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月21日公开开庭进行了审理。上诉人鼎发公司的委托代理人孙太友、朱晓冬，上诉人朱立起的委托代理人朱晓冬，被上诉人嘉石公司的委托代理人李阿敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：案外人江苏XX有限公司（以下简称xx公司）成立于2004年11月25日，主营冶炼、生产、加工和销售碳化硅（SCI）产品，该公司注册资本原为人民币（下同）64,000,000元，鼎发公司、朱立起原系该公司股东，出资分别占该公司注册资本的79.69%、20.31%。2011年3月6日，鼎发公司、朱立起、xx公司及包括嘉石公司在内的八名投资人共同签订《xx新材增资协议》（以下简称《增资协议》），协议约定：xx公司拟新增注册资本20,700,900元，即注册资本增加至84,700,900元。本次增资全部由鼎发公司、朱立起以外的其他投资者以货币方式缴纳。投资款共计130,000,000元，其中计入公司注册资本部分为20,700,900元，计入公司资本公积部分为109,299,100元。八名投资人中，嘉石公司应缴纳投资款为10,000,000元，占该公司增资后注册资本的1.88%。增资完成后，增资方即成为xx公司的股东并享有其认购的出资附带的所有权利和权益以及作为公司股东的一切权利，并承担作为公司股东的一切义务。本协议签署后，经各方协商一致，可以对本协议进行补充或修改，本协议的任何变更或补充须书面做出并经各方签署，否则无效。若因本协议产生的争议未能得到协商解决，除非法院判决另有规定，诉讼费用和执行费用（包括证人费和律师费）由败诉方承担。同日，鼎发公司、朱立起、xx公司及包括嘉石公司在内的八名投资人共同签订《xx新材增资协议之补充协议》（以下简称《补充协议》），《补充协议》约定：增资募集资金将被用于以下方面，公司固定资产和流动资金需求—35,000,000元；东海（暂定）兴建油砂回收厂—35,000,000元；新产品开发—5,000,000元；新科公司设备、流动资金—5,000,000元；冶炼厂项目—40,000,000元；首次公开发行募集资金投资项目所需土地—10,000,000元。如果xx公司在2013年12月31日前没有成功实现合格上市或已存在2013年12月31日前无法上市的情形，各增资方有权要求现有股东以现金方式回购各增资方所持的全部或部分公司股权；股权回购价格的计算公式为P=I×(1+r×n）-Div，即股权回购价格=各增资方取得股权时投入的投资总额×（1+回购溢价率×各投资方支付投资款之日至回购条款履行之日的实际天数÷360）-各增资方从公司获得累计分红以及现金补偿。其中回购溢价率按照10%的年回报计算。如果各增资方根据本协议提出回购要求，现有股东须在收到各增资方提出回购要求的书面通知之日起30日内将所有的回购股权款项支付给增资方，并完成股权交割。逾期支付的，应按年利率20%计息。回购权需在出现回购情形之日起的180日内行使，否则视为增资方放弃行使回购权。2011年3月8日，嘉石公司向xx公司支付投资款10,000,000元。此后，xx公司向江苏省连云港工商行政管理局提交变更登记申请，将该公司注册资本由64,000,000元变更为84,700,900元；股东由鼎发公司、朱立起变更为鼎发公司、朱立起、嘉石公司等。2011年3月16日，江苏省连云港工商行政管理局发出《公司准予变更登记通知书》。2011年12月29日，江苏省连云港市人民政府办公室做出《关于推进xx公司上市工作的会议纪要》，其中指出：xx公司新浦区浦南镇太平工业园厂区中的56亩土地，xx公司应配合市国土局，抓紧组织上报其中约5亩集体建设用地征用材料，获得批准后，由市国土局组织土地上市挂牌工作，尽快完成土地招拍挂手续并办理土地证……。2012年11月19日，江苏省人民政府做出苏政地[2012]767号批复，同意连云港市人民政府农用地转用方案和征收土地方案，将XX镇XX村2.8282公顷集体农用土地转为建设用地并征收为国有，同时将XX镇XX村的0.3922公顷集体建设用地征收为国有。2014年4月15日，xx公司向江苏省连云港市国土资源局提交国有建设用地使用权出让预申请书，申请受让太平村xx路东、xxx国道北的地块。xx公司愿意以288元/平方米，总计10,450,000元为最低出价，并按要求参加此宗地公开挂牌的出让活动。2014年7月2日，江苏省连云港市国土资源局发布连云港市区2014年度第4批工业国有建设用地使用权挂牌出让公告，对太平村xx路东、xxx国道北36,280平方米土地等进行公开挂牌出让。2014年10月16日，浦南镇人民政府向其所在区政府提交关于解决xx公司55亩土地挂牌土地出让金的请示，其中提及：xx公司55亩土地已进入招拍挂程序，该宗地块应向国土局上缴土地出让金共计10,450,000元。根据xx公司与浦南镇签订的《招商引资协议书》，该宗土地出让金应由镇财政支付，但浦南镇目前财政无力支付，故提出三种方案请区政府决定……。2014年4月22日，嘉石公司向xx公司发出信函，要求鼎发公司、朱立起按照《补充协议》约定回购嘉石公司全部股权，同年4月23日，xx公司及鼎发公司、朱立起收到该信函。但鼎发公司、朱立起未向嘉石公司支付股权回购款。2015年1月26日，嘉石公司与北京市金杜律师事务所上海分所签订《律师聘用协议》，委托该所就本案提供法律服务，一审阶段法律服务费为100,000元，在立案后10日内支付50,000元，一审结案后10日内支付50,000元；二审阶段法律服务费为50,000元，在提交上诉状或收到对方当事人提交的上诉状后10日内支付。嘉石公司已支付一审阶段法律服务费50,000元。另查明，2008年11月，xx公司与南京xx有限责任公司签订《总体财务顾问协议书》，委托该公司承办xx公司股份制改造及股票发行上市的方案策划、发行辅导、股票发行上市保荐与承销等事宜。2011年5月，xx公司与君合（深圳）律师事务所签订《法律服务协议》，委托该律师事务所为xx公司改制重组、首次公开发行（A股）股票并上市事宜提供法律服务。2011年6月，xx公司与南京xx会计师事务所有限公司签订《审计业务约定书》，委托该会计师事务所为xx公司整体变更后的股份公司拟上市申报材料的财务报表及其他相关资料进行审计或鉴证。2015年6月9日，南京xx有限责任公司向xx公司发出工作备忘录，备忘录中指出：xx公司上市工作于2011年正式启动，但由于土地证未解决、股改工作一直没有进展。2011年下半年以来市场环境发生恶化，公司2011年业绩大幅下滑，上市计划被推迟。2012年公司经营持续恶化并出现加大亏损，首发并上市计划已无实现可能。又查明，2012年11月至2013年12月期间，新股发行暂停。现嘉石公司请求法院判令：1、鼎发公司、朱立起共同支付股权回购款13,260,000元及自2014年5月24日起至其实际支付股权回购款之日止的逾期付款违约金（以13,260,000元为本金，按年利率20%计算）。2、鼎发公司、朱立起共同支付律师费150,000元。审理中，嘉石公司变更其第二项诉讼请求为：鼎发公司、朱立起向嘉石公司支付律师费50,000元。原审法院认为：嘉石公司以xx公司未能如期上市，故其有权根据《补充协议》中约定的股权回购条款要求鼎发公司、朱立起对嘉石公司所持xx公司股权进行回购。鼎发公司、朱立起则认为因美国及欧盟对我国光伏产业等进行反倾销、反补贴调查，采取制裁措施，致使xx公司作为光伏产业原料供应商受到影响，加之我国暂停新股发行，使得xx公司无法如期上市，xx公司与鼎发公司、朱立起对此并无过错，故仅同意返还嘉石公司增资款10,000,000元，双方由此产生争议。要解决双方的争议，首先应对回购条款加以认定。原审法院认为，嘉石公司和鼎发公司、朱立起之间关于股权回购之约定首先是双方真实自愿意思表示，属于意思自治范畴，故应予充分尊重。其次，该条款是为了促进xx公司增资行为的依法顺利完成，最大程度维护原始股东、增资方以及目标公司的基本利益。嘉石公司和鼎发公司、朱立起约定以xx公司未在一定期限内完成核准上市为触发股权回购的条件，上述约定并未违反我国强制性法律法规，亦不属于显失公平，侵害一方当事人权利，故嘉石公司和鼎发公司、朱立起签订的《增资协议》、《补充协议》合法有效，股权回购条款对嘉石公司和鼎发公司、朱立起均具有约束力，双方均应恪守履行。嘉石公司于2011年3月8日支付增资款，江苏省连云港工商行政管理局于同年3月16日批准xx公司注册资本、股东的变更登记，xx公司的增资就此完成。据此，嘉石公司已经按约履行了己方义务。早在2008年，xx公司就已经与南京xx有限责任公司签订了《总体财务顾问协议书》；2011年3月，xx公司与嘉石公司和鼎发公司、朱立起签订《增资协议》及《补充协议》；2011年5月，xx公司与君和（深圳）律师事务所签订《法律服务协议书》；2011年6月，xx公司与南京xx会计师事务所有限公司签订《审计业务约定书》。上述一系列行为说明xx公司是经过长时间慎重考虑，在对自身经营状况及对可能遇到的各种问题、困难进行充分预估后才做出上市决定，并已开始着手实施准备工作。但xx公司至今未能就有关土地取得土地证，未能完成股份制改制工作，而上述工作是实现xx公司上市目标的前提及基础，是xx公司在己方能力范围内能够且应该完成的。xx公司未能完成上述准备工作，已使得其不可能在约定期限内实现上市，触发股权回购条款。虽然鼎发公司、朱立起将xx公司不能如期上市的理由归咎于反倾销、反补贴调查及制裁措施，但上述调查及制裁措施针对的是我国光伏产业的企业，并未直接作用于xx公司。作为企业，无论其从事何种范围的经营活动，均不可避免地会遭遇到各种市场风险，xx公司作为一家决定上市的企业，在与嘉石公司等增资方签订协议前就应对可能遭遇的市场风险及自身的抗风险能力有充分预估，并在此基础上从事经营活动、做出决策、签订协议。即使xx公司的经营因鼎发公司、朱立起所述情况受到一定间接影响，在各增资方已经支付增资款，且部分增资款系用于xx公司流动资金、新品开发、土地招拍挂等用途的前提下，xx公司已初步具备一定的抗风险能力，其可在拥有资金保证的前提下通过内部挖潜、降低成本、研发新品等一系列措施应对风险，将所受影响降至最小；也可与嘉石公司在内的增资方及时沟通、协商，应对风险，故反倾销、反补贴调查及制裁措施并不必然导致xx公司无法按期上市。鼎发公司、朱立起鼎发公司所提供的实用新型专利证书、发明专利证书显示，证书所涉专利、申请日均为2009年，均发生于《增资协议》、《补充协议》签订之前，故仅凭上述证据难以证明xx公司在履行《增资协议》、《补充协议》过程中在新品开发等方面所做的工作。鼎发公司还提供了关于土地出让的一系列证据，根据这些证据可以认定相关土地的挂牌出让问题在2014年尚未解决，此时早已超过《补充协议》中约定的xx公司上市期限，而土地问题与反倾销、反补贴调查及制裁措施之间更无关联，故鼎发公司、朱立起不能以此规避xx公司因自身原因未能解决土地问题的事实及其应承担的责任。此外，如鼎发公司、朱立起的该项抗辩意见成立，是否意味着直接受到反倾销、反补贴调查等影响的光伏产业的企业也能以同样的抗辩意见对抗向其供应原材料的xx公司，以免除己方合同义务。这势必影响到合同的稳定性，亦有违当事人意思自治原则，不利于鼓励、保障商事交易，平等保护合同各方当事人的合法权益，故鼎发公司、朱立起的该项抗辩意见原审法院不予采纳。鼎发公司、朱立起还将xx公司不能如期上市的理由归咎于新股暂停发行的情形。诚然，在2012年11月至2013年12月期间，新股发行确曾暂停，但在此之前，曾发生过多次新股暂停发行的情形。作为决定上市的企业，xx公司及鼎发公司、朱立起对新股暂停发行、暂停发行可能引发的后果应充分了解，可以通过制定相应条款以应对风险、保护目标公司、原始股东及增资方的权益，为最终实现xx公司上市这一目标创造有利条件。在实践中，即曾有投资方与目标公司及其原始股东、实际控制人等做出如新股暂停发行，股权回购时间相应顺延等约定以应对、降低风险。但是，在《增资协议》及《补充协议》中，嘉石公司和鼎发公司、朱立起及xx公司并未做出类似约定，故鼎发公司、朱立起应严格按照协议约定履行己方义务，由此产生的后果应由鼎发公司、朱立起自行承担。此外，xx公司已委托多名案外人为其上市提供服务，其对申请发行新股需递交的申请材料应予明知。但本案中，鼎发公司、朱立起始终未能提供xx公司已向有关审批部门提出新股发行申请的证据，甚至连xx公司准备向有关审批部门报送的申请文件也未能提供。鉴于新股暂停发行不代表xx公司可以停止为上市进行准备、提出申请，而根据本案查明事实及现有证据可以认定xx公司并未完成其上市的前期准备工作，是不可能进入最终审核程序的，故鼎发公司、朱立起的该项抗辩意见缺乏依据，原审法院不予采纳。综上，xx公司未能根据协议如期实现上市，已经触发股权回购条款，嘉石公司作为投资方请求鼎发公司、朱立起按约回购其所持xx公司股权，该项诉讼请求符合法律规定，亦具有合同依据，原审法院予以支持。根据《补充协议》约定，股权回购价款计算公式为“P=I×(1+r×n）-Div”，嘉石公司主张n=2011年3月8日至2014年5月24日的实际天数÷360,鼎发公司、朱立起则不予认可，认为应截至2013年12月31日。就此原审法院认为，根据《补充协议》约定，n为各增资方支付投资款之日至回购条款履行之日的实际天数÷360。回购权需在出现回购情形之日起的180日内行使，否则视为增资方放弃行使回购权。鼎发公司、朱立起应在收到书面回购通知之日起30日内将股权回购款项支付给嘉石公司。综上，根据《增资协议》及《补充协议》各条文的文义并结合嘉石公司和鼎发公司、朱立起的权利义务分析，嘉石公司作为增资方享有是否行使回购权的选择权，而回购条款履行之日应为鼎发公司、朱立起根据回购条款支付股权回购价款之日。鉴于xx公司未能在2013年12月31日前上市，而嘉石公司经过考虑于2014年4月发出回购通知，决定行使回购权，在《补充协议》规定的180日期限内，故嘉石公司的行为符合约定，并无不当。鼎发公司、朱立起于2014年4月23日收到回购通知，应于30日内履行付款义务，回购条款履行期限应截至2014年5月22日。因鼎发公司、朱立起未能在上述期限内按约履行付款义务，故鼎发公司、朱立起应向嘉石公司支付的股权回购价格为：10,000,000×(1+10%×1,172÷360）-0=13,255,000元，其中n=2011年3月8日至2014年5月22日的实际天数为1,172日。嘉石公司已发出回购通知，鼎发公司、朱立起至今未能按约履行付款义务，应承担相应违约责任，根据《补充协议》约定自2014年5月23日起向嘉石公司支付违约金。嘉石公司现要求鼎发公司、朱立起自2014年5月24日起支付违约金的诉讼请求合法有据，原审法院予以支持。嘉石公司另要求鼎发公司、朱立起支付律师费50,000元，因《增资协议》中对律师费的承担已有明确约定，且嘉石公司也实际支付上述费用，故嘉石公司据此要求鼎发公司、朱立起承担律师费50,000元的诉讼请求合法有据，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、鼎发公司、朱立起应于原审判决生效之日起十日内支付嘉石公司股权转让款13,255,000元。二、鼎发公司、朱立起应于原审判决生效之日起十日内偿付嘉石公司违约金（以13,255,000元为本金，自2014年5月24日起至原审判决生效之日止，按年利率20%计付）。三、鼎发公司、朱立起应于原审判决生效之日起十日内支付嘉石公司律师费50,000元。一审案件受理费108,870.70元，保全费5,000元由鼎发公司、朱立起负担。鼎发公司、朱立起不服原判上诉称：双方间的关系名为投资实为借贷，鼎发公司、朱立起只需要退回嘉石公司10,000,000元。另外，是美国及欧盟对我国光伏产业等进行反倾销、反补贴调查，采取制裁措施，致使xx公司作为光伏产业原料供应商受到影响，加之我国暂停新股发行，使得xx公司无法如期上市，鼎发公司、朱立起对此并无过错，故仅同意返还嘉石公司增资款10,000,000元。另外，原审法院判决鼎发公司、朱立起承担违约金是错误的。因此，鼎发公司、朱立起认为原审判决事实认定不清，法律适用错误，请求本院撤销原审判决，依法改判鼎发公司、朱立起向嘉石公司退还增资款10,000,000元。嘉石公司答辩称：欧美双反不构成情势变更，与xx公司未能上市也缺乏因果关系，而且xx公司至今未能就有关土地取得土地证，导致xx公司不可能上市成功。双方约定，如果鼎发公司、朱立起逾期支付回购款，应当按照年利率20%支付利息，虽然原审法院判决的是违约金，但实质是一致的，不影响判决的合法性。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。本院二审期间，各方当事人未提供新的证据材料。经审理查明，原判认定事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为嘉石公司是否有权根据《补充协议》中约定的股权回购条款要求鼎发公司、朱立起对嘉石公司所持的xx公司的股权进行回购。现鼎发公司、朱立起认为双方间的关系名为投资实为借贷，故鼎发公司、朱立起只需要向嘉石公司退还投资本金10,000,000元，本院认为，本案中嘉石公司出资后，成为xx公司的股东，与鼎发公司、朱立起主张的借贷情形不符，对鼎发公司、朱立起该上诉理由，本院不予采信。另外，鼎发公司、朱立起认为新股不能上市的原因为美国及欧盟对我国光伏产业等进行反倾销、反补贴调查，采取制裁措施，致使xx公司作为光伏产业原料供应商受到影响，加之我国暂停新股发行，使得xx公司无法如期上市，鼎发公司、朱立起对此并无过错。对此本院认为，相关国家及地区对光伏产业等进行反倾销、反补贴调查，不能认定为情势变更，对此原审已有详细阐述，本院不再赘述。尽管我国暂停新股发行，但xx公司并未完成其上市的前期准备，故不可能进入最终审核程序。最后，鼎发公司、朱立起认为原审法院判决鼎发公司、朱立起承担违约金是错误的。本院认为，双方签订的《补充协议》约定逾期支付回购款的，应按年利率20%计息，该约定并未违反法律规定，故原审法院根据该条约定判决鼎发公司、朱立起支付嘉石公司按20%计算的违约金并无不当。综上，鼎发公司、朱立起的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币108,870.70元，由上诉人连云港鼎发投资有限公司、朱立起共同负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郭海云
代理审判员 卢 颖
审 判 员 何 玲
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 杨琼芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……