辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）铁刑二终字第00043号
原公诉机关辽宁省铁岭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某甲，男，1970年8月9日出生，汉族，赤峰市人，初中文化，无业，住沈阳市和平区南八马路****号。因本案于2012年7月17日被刑事拘留，同年8月20日被执行逮捕。现羁押于铁岭县看守所。
上诉人（原审被告人）周某乙，男，1962年10月26日出生，汉族，赤峰市人，小学文化，农民，住所地沈阳市皇姑区华山路胜利小区，户籍地内蒙古赤峰市宁城县大双庙乡山咀村*组。因本案于2012年7月17日被刑事拘留，同年8月21日被执行逮捕。现羁押于铁岭县看守所。
原审被告人赵某某，男，1963年4月17日出生，汉族，抚顺市人，中专文化，无业，住抚顺市望花区光明派出所X委X组丹东路东段****号楼*单元***号。因本案2012年7月17日被刑事拘留，同年8月20日被取保候审。2013年8月30日被监视居住。2013年10月11日经本院决定逮捕，同日由铁岭县公安局执行逮捕。2013年12月4日经铁岭县人民法院决定取保候审。
辽宁省铁岭县人民法院审理辽宁省铁岭县人民检察院指控原审被告人周某甲、周某乙、赵某某非法经营一案，于2014年2月20日作出（2013）铁县刑初字第84号刑事判决。宣判后，原审被告人周某甲、周某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，（一）、2012年初，被告人周某甲、周某乙合谋后违反国家烟草专卖管理规定，在未取得烟草专卖许可证的情况下，共同多次从“河南老五”处购进假冒大前门、红梅、红塔山、利群等伪劣香烟。2012年7月，被告人周某甲、周某乙两人以20500元的价格销售给沈阳人李某某（在本案审理过程中于2013年12月13日死亡，本院于2014年1月6日裁定对其终止审理）假冒大前门、黄红梅等伪劣卷烟1500条。案发后，从被告人周某甲、周某乙处扣押红塔山、利群等卷烟7150条（每条10盒，每盒20支），价值196130元。被告人周某甲、周某乙非法经营数额216630元，其二人各获利20000余元。经辽宁省烟草质量监督检测站检验，卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，经庭审举证、质证，有下列证据予以证实：
1、被告人周某甲供述：2011年12月份开始至2012年7月份在没有国家烟草专卖的合法手续的情况下，周某乙从河南人“老五”处购进大前门、红梅、白梅、大丰收等假烟，货款由周某乙跟“老五”结算，其负责卸货时放风并开车把假烟分到二人租的沈空六旅、沈阳市皇姑区鑫丰华凯花园的XX号车库和XX号车库，其把假烟卖给老王、黑梅（李某某）等人。7月15日批发给李某某200条大丰收，周某乙与李某某联系，其负责送货。其获利20000元。
2、被告人周某乙供述：其从2012年4月份开始从河南人“老五”处购进假烟40件，2012年6月份进了50件假烟，2012年7月份进了70件假烟。每件100条烟。周某甲负责在大库放风。有黄红梅、白红梅、大前门、大丰收、还有一件利群和一件半的红河都卸在部队大院里的大库里，然后再用微型面包车倒出来放在沈阳鑫凯华丰小区XX号楼的XX库、XX号楼的XX号库里。7月15日卖给李某某两件大丰收是周某甲送的货。
3、物证照片证实：赵某某家中查处的假烟；李某某家中存放的假烟及仓库内查处的假烟；周某乙、周某甲指认存放假烟的地点。
4、抚顺市公安局搜查李某某居住所及一楼仓库、和平区北三路市场内仓库（王某某住处）笔录及扣押清单证实：李某某三处存放假烟地点和扣押假烟的品种数量，合计1122条零100盒。
5、抚顺市公安局搜查沈阳皇姑区胜利小区周某乙家、皇姑区胜利小区步支山路周某乙家楼下仓库、皇姑区鑫丰华凯小区XX号车库、XX号车库、塔湾街XX-
XX号楼军区大院车库笔录及清单证实：被告人周某甲、周某乙在以上地点存放假烟及扣押假烟的品种和数量，合计7150条。
6、辨认笔录证实：曾购买过假冒伪劣香烟的李某某辨认出被告人周某乙、周某甲；李某某丈夫魏某某辨认出送货的周某乙，周某甲、周某乙辩认出李某某。
7、2012年7月14日至15日李某某与周某乙的交易情况记录证实：7月14日李某某从周某乙处购进大前门1.5件、黄红梅1件，合计2.5件，货款2750元。7月15日上午2件白红梅、黄红梅0.5件、大丰收0.5件，下午8.5件白红梅、大丰收1件。以上每条烟周某甲的销售价格为11元，以上合计1500条，销售金额为20500元。
8、沈阳市烟草专卖局情况说明证实：周某甲、周某乙等人无烟草专卖零售许可证。
9、辽宁省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告证实：被告人周某甲被查处的涉案卷烟均系假冒注册商标伪劣卷烟，涉案价值196130元。
10、证人魏某某（李某某丈夫）证实：李某某从周某乙处进假烟，周某乙给送货。
11、证人王某某（李某某在和平区北三路附近存放假烟的房主）证实：李某某在其家存放过红梅、红塔山、大前门、黄山等很多种烟。
12、证人周某丙证实：2012年7月10日左右周某乙、周某甲在其皇姑区胜利小区里面的X号仓库内存放过假烟。
13、证人仲某某证言证实：帮周某乙送过3次货，均从XX号库拉出，是女鞋外包装的箱子。当时不知是假烟。
14、证人吕某某（周某乙妻子）证实：2012年6月份一名男子到其家找周某乙、周某甲谈论关于香烟的事，那男子搬到其家七、八箱烟。之后周某乙与周向生经常谈论香烟的事，其问周某乙，周说和周某甲一起卖香烟。
15、证人李某某证实：2012年7月14日，从周某乙处进假烟，一件半大前门、一件黄红梅，货款2750元，7月15日上午又上了两件白红梅、半件黄红梅、半件大丰收，下午又上了八件半白红梅、1件大丰收。
16、抚顺市公安局新抚公安分局经侦大队案件来源、抓获经过证实：2012年6月18日接到抚顺市烟草公司报案，将被告人周某甲、周某乙抓获。
17、辽宁省抚顺市烟草专卖稽查大队证明证实：证实抚顺市烟草专卖局查扣当事人李某某、周某甲、周某乙的卷烟均为每件五十条、每条十盒、每盒二十支。
18、周某甲、周某乙入监体检表证实：周某甲未见异常；周某乙前胸部有多处青紫。
19、抚顺市公安局新抚公安分局经侦大队情况说明证实：2012年7月16日公安民警在抓捕周某乙时，其有拒捕行为，被按倒并强行带上手铐，抓捕人员没有违法行为。
（二）、被告人赵某某违反国家烟草专卖管理规定，在未取得烟草专卖许可证的情况下，2005年至2011年5月间，从吴某某（已判刑）处购进140000元的假冒利群、白狼等伪劣卷烟；2011年7月从李某某处购进5000元的假冒中华、玉溪等伪劣卷烟，销售给谢某某、翟某某、李某某等人。期间，被告人赵某某被抚顺市烟草专卖局先后三次查获并没收假冒伪劣卷烟291.8条，价值48648.5元。案发后在被告人赵某某家中查扣精品云烟、一品黄山等卷烟52.2条，价值16882.5元。赵某某非法经营数额96351.5元，其获利50000余元。经辽宁省烟草质量监督检测站检验，卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，经庭审举证、质证，有下列证据予以证实：
1、被告人赵某某供述证实：其没有销售香烟的手续，2005年至2012年5月从吴某某处进14万左右的假烟。2011年7月开始还从李某某处进过6、7次假烟，价值1万元左右。其将假烟销售给谢某某、翟某某、李某某等人。
2、搜查赵某某住宅笔录、扣押清单及查获假烟照片证实：公安机关在赵某某家查获并扣押软中华、玉溪等假烟52.2条。
3、2012年6月15日抚顺市烟草专卖局在赵某某处查获假烟清单、查扣卷烟明细表证实：扣押卷烟合计214.2条。
4、辨认笔录证实：李某某辨认出曾向其购买假烟的赵某某。
5、抚顺市烟草专卖局情况说明证实：赵某某无烟草专卖零售许可证。
6、辽宁省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告证实：在赵某某处查处的卷烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。
7、证人谢某某证实：其在赵某某处进过10次假烟，100条左右，价值3万余元。
8、证人翟某某证实：其在抚顺赵某某处购买过大前门、哈德门、白梅顺、黄红梅等假烟。
9、证人李某某证实：2011年11月，其在抚顺市高湾南沟大集上卖假烟，烟是从赵某某处批发的，有利群、红塔山、大丰收、白红梅等，价值2000元左右。
10、证人吴某某证实：2005年至2012年5月，赵某某在其处进14、15万元假烟，有中华、玉溪、黄山、大前门、云烟、利群等品牌。
11、证人崔某某证实：抚顺的赵某某在其妻子吴某某处进过假烟。
12、证人温某某证实：赵某某从吴某某处进过假烟。
13、证人李某某证实：2011年7、8月份，赵某某从其处进了大约5000元假烟。
14、案件来源、抓获经过证实：2012年6月18日，抚顺市烟草公司报案，赵某某被抓获。
15、赵某某被抚顺市烟草专卖局查处假烟记录证实：赵某某因经销假烟分别在2011年8月、10月、2012年6月被抚顺市烟草专卖局查处。
16、辽宁省抚顺市烟草专卖稽查大队证明证实：抚顺市烟草专卖局查扣当事人李某某的卷烟均为每件五十条、每条十盒、每盒二十支。
17、抚顺烟草专卖局抚烟处{2009}第55号行政处罚决定书证实：扣押赵某某玉溪（软）1.8条、长白山（硬）0.8条等18个品种17.4条卷烟总价值1526.25元，经辽宁省烟草质量检测站鉴定，该批烟为假冒伪劣产品。
原判认为，被告人周某甲、周某乙、赵某某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，被告人周某甲、周某乙经营假烟数额超过100万支，属情节特别严重；被告人赵某某的行为属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人周某甲与周某乙合谋共同非法经营假烟，已构成共同犯罪，二被告人在共同犯罪过程中作用相当，不宜划分主从。关于被告人周某甲、周某乙辩解称二人受到刑讯逼供才供述在一起共同犯罪，其二人没有共同合谋故意犯罪，因有二被告人自己的供述及证人吕某某的证言、扣押笔录等证据，足以认定二被告人构成共同犯罪，二被告人没有提交足够证据证实其二人受到刑讯逼供，故对该辩解不予支持。鉴于被告人赵某某有悔罪表现，其没有前科劣迹，在社区没有重大不良影响，对其宣告缓刑确实没有再犯罪的危险，可对被告人赵某某宣告缓刑。为维护正常的经济秩序，打击犯罪，对三被告人共同适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条；对周某甲、周某乙共同适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款；对赵某某单独适用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下：一、被告人周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人周某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。三、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
上诉人周某甲上诉理由：1、我和周某乙不是共同犯罪，2、办案机关对我刑讯逼供。
上诉人周某乙上诉理由：1、我和周某甲不是共同犯罪，2、办案机关对我刑讯逼供，3、对李某某的订货单不认可。
经审理查明，原审法院认定本案事实的证据已经原审开庭审理时当庭质证。二审时，上诉人（原审被告人）周某甲、周某乙未提出新的证据。原审判决认定事实清楚，证据确实充分。本院予以确认。
本院认为，上诉人周某甲、周某乙、原审被告人赵某某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，上诉人周某甲、周某乙经营假烟数额超过100万支，属情节特别严重；原审被告人赵某某的行为属情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。上诉人周某甲与周某乙合谋共同非法经营假烟，已构成共同犯罪，二上诉人在共同犯罪过程中作用相当，不宜划分主从。关于上诉人周某甲、周某乙所提的二人各做各的买卖，不是共同犯罪的上诉理由，经查，卷中有二上诉人在侦查机关的供述和证人吕某某（周某乙妻子）证言证实二上诉人是共同经营，同时还有扣押笔录等证据证实，故对二上诉人的该上诉理由本院不予采信；关于上诉人周某甲、周某乙所提的二人受到刑讯逼供的上诉理由，二审期间二上诉人没有提交足够证据证实其二人受到刑讯逼供，故对该上诉理由本院不予采信；关于上诉人周某乙所提的对李某某的订货单不认可的上诉理由，经查，卷中二上诉人在侦查机关的供述和证人李某某的证言对此订货单可相互认证，故对周某乙的该上诉理由本院不予采信。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张栋松
审 判 员 朱存根
代理审判员 袁振尧
二〇一四年五月二十日
书 记 员 张春日