四川省眉山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川14刑终7号
抗诉机关四川省洪雅县人民检察院。
原审被告人李运康，男，1966年10月15日出生，四川省洪雅县人，汉族，小学文化，住洪雅县。因涉嫌犯强奸罪于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于洪雅县看守所。
辩护人陈维帅，四川洪迈律师事务所律师。
四川省洪雅县人民法院审理四川省洪雅县人民检察院指控原审被告人李运康犯强奸罪一案，于2016年11月30日作出（2016）川1423刑初237号刑事判决。四川省洪雅县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。四川省眉山市人民检察院指派检察员余红旗出庭履行职务。原审被告人李运康及其辩护人陈维帅到庭参加诉讼。本院审理期间，检察机关以本案需要补充侦查为由建议本案延期审理，本院于2017年4月10日决定对本案延期审理，检察机关在补充侦查期间向本院提出恢复庭审的建议，本院于同年5月8日决定恢复审理并重新计算审理期限。现已审理终结。
原判认定，被告人李运康长期从事“道士”职业，为他人提供看“风水”“做道场”等服务。从2015年3月至2016年1月，被告人利用封建迷信活动与被害人李某（女）、王某（女）、熊某（女）相识，以被害女性命中犯凶、克夫等为幌子，谎称替被害人做法事、消灾解难，诱骗三人，实施强奸。具体犯罪事实如下：
1、2015年3月份的某天，被告人李运康在为被害人李某外婆操办丧事期间，以李某命中克夫为借口，谎称为李某消灾解难，将李某诱骗至二楼卧室内，采取口含茶水的方式吸吮李某的阴部并编造谎言欲与李某发生性关系。约一、二日后，被告人以同样的方式诱骗李某与其发生了性关系。
2、2015年9月份的某天中午，被告人李运康为被害人王某算命看相，诱骗被害人脱掉裤子，抚摸王某阴部并编造谎言诱骗王某与其发生性关系，遭王某拒绝。
3、2015年11月份的某天，被告人李运康为被害人熊某母亲操办丧事时以熊某命中犯凶为借口，将熊某诱骗至厕所内脱下裤子，用手摸被害人阴部并用手机拍摄被害人阴部照片，然后编造谎言欲与熊某发生性关系，次日，将熊某诱骗至卧室与其发生了性关系。2016年元月份的某天，被告人李运康将熊某接至自己家中，再次谎称为熊某消灾解难与熊某发生了性关系。
2016年3月，公安机关发现被告人李运康有利用封建迷信猥亵他人的嫌疑，遂将李运康传唤至公安机关，李运康如实供述了与三被害女性发生性关系的犯罪事实。
上述事实有受案登记表、立案决定书、公安机关抓获经过、现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录及照片、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人李运康以封建迷信为幌子，违背妇女意愿与妇女发生性关系的，构成强奸罪。被告人李运康吸吮李某阴部，手摸王某、熊某某阴部是为强奸做准备，不能单独成立猥亵罪，应以强奸罪一罪论处。被告人李运康欲与王某发生性关系时遭到拒绝，是意志以外原因，强奸未得逞，属强奸未遂。被告人李运康强奸妇女多人，应从重处罚；在公安机关发现被告人李运康有猥亵的嫌疑后，被告人李运康如实供述了强奸的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》二百三十六条第一、三款，第六十七条第一款的规定，作出判决：被告人李运康犯强奸罪，判处有期徒刑五年。
四川省洪雅县人民检察院的抗诉意见为：1.原审被告人李运康强制猥亵李某、熊某的行为应单独成立强制猥亵罪，与强奸罪数罪并罚；2.强制猥亵王某的行为不应认定为强奸未遂，而应认定为强制猥亵罪；3.李运康如实供述侦查机关未掌握的强奸犯罪事实与强制猥亵属同种罪行，不成立自首。
四川省眉山市人民检察院支持抗诉机关的第一项抗诉意见中关于李运康对熊某的犯罪行为的定性，及第二项抗诉意见，并认为现有证据不排除李运康事后与李某长期保持不正当男女关系，从有利于被告人的原则，对李运康诱骗李某发生性关系的行为不应当认定为犯罪。
原审被告人李运康辩解其诱骗被害人李某与其发生性关系后，至案发前二人长期保持不正当男女关系。
其辩护人辩称：1.李运康对李某的行为不构成犯罪；2.李运康如实供述其强奸犯罪事实应成立自首；3.对王某、熊某实施的猥亵、强奸行为应以强奸罪一罪论处；4.与熊某第二次发生性关系没有采取诱骗方式，不应认定为强奸罪。
二审经开庭审理，对原判认定被告人李运康以算命看相为由，抠摸被害人王某阴部并编造谎言诱骗王某与其发生性关系遭拒，及谎称为被害人熊某消灾解难与其发生性关系的事实予以确认。
另查明，2016年3月，侦查人员在掌握被告人李运康相关犯罪线索的情况下，在洪雅县三宝镇金沙村2组55号陈中好家中，将正在做丧事“道场”的李运康传唤回公安机关，后李运康如实供述了其犯罪事实。
上述事实有受案登记表、立案决定书、公安机关抓获经过、情况说明、现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录及照片、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据予以证实。
二审审理期间，检察机关提交洪雅县公安局将军派出所情况说明，证实李运康与原判认定之被害人李某长期保持密切联系。
本院认为，原审被告人李运康违背妇女意志，使用封建迷信手段诱骗熊某、王某发生性关系的行为构成强奸罪，其中李运康欲与王某发生性关系，由于意志以外原因而未得逞，系强奸未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审被告人李运康到案后如实供述犯罪事实，系坦白，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。
关于检察机关提出对原审被告人李运康诱骗原判认定之被害人李某发生性关系的行为不应当认定为犯罪以及李运康和其辩护人提出李运康与李某长期保持性关系，不构成犯罪的意见。经查，现有证据不能证实李某与李运康发生性关系违背其意愿，故对该起事实不予认定。
关于检察机关提出原审被告人李运康强制猥亵熊某的行为应单独成立强制猥亵罪，与强奸罪数罪并罚；强制猥亵王某的行为不应认定为强奸未遂，而应认定为强制猥亵罪的意见。经查，在案证据足以证实，原审被告人李运康在被害人熊某母亲办丧期间，以做法事消灾为由，抠摸熊某生殖器并编造谎言诱骗熊某欲与其发生性关系，主观目的明确，且李运康随后主动找到熊某以相同理由诱骗与其发生了性关系；同理，李运康抠摸王某下身，并告知若要消灾需与其发生性关系，主观上有强奸的故意，客观上已着手实施诱骗行为，因遭被害人拒绝而未遂。故李运康对熊某、王某的猥亵行为是为强奸做准备，应以强奸罪一罪论处。对检察机关的上述意见不予支持。
关于检察机关提出李运康不构成自首的意见。经查，侦查机关在李运康到案前已掌握其涉嫌强奸的犯罪线索，其如实供述犯罪事实的行为构成坦白，而不成立自首。对检察机关的上述意见予以支持。
关于原审被告人李运康辩护人提出李运康与熊某第二次发生性关系没有采取诱骗方式，不应认定为强奸罪的意见。经查，在案证据李运康供述及被害人熊某陈述足以证实，原审被告人李运康邀约熊某到其家中，继续以消灾为借口，诱骗熊某与其发生性关系，应当以强奸罪追究其刑事责任。其辩护人的辩护理由不成立。
综上，原判认定李运康强奸被害人熊某、王某犯罪事实清楚，证据确实充分，但认定其强奸李某的犯罪事实及构成自首不当，应予更正。抗诉机关的部分抗诉理由成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销四川省洪雅县人民法院（2016）川1423刑初237号刑事判决；
二、原审被告人李运康犯强奸罪，判处有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月24日起至2020年9月23日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 锋
审判员 马熙湘
审判员 余 宁
二〇一七年五月十九日
书记员 毛 捷