江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终1397号
上诉人（原审被告）：谢祥付，男，1962年10月12日出生，汉族，住江西省安义县。
上诉人（原审被告）：谢英松，男，1987年2月6日出生，汉族，住江西省安义县。
上诉人（原审被告）：南昌宇之源太阳能光电有限公司，住所地：江西省南昌市高新开发区紫阳大道中段艾溪工贸城1栋，社会统一信用代码：91360106696068977G。
法定代表人：谢祥付，职务：执行董事。
三上诉人共同委托诉讼代理人：谌文友，江西华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴传广，男，1972年11月12日出生，汉族，住江西省安义县。
委托诉讼代理人：王晓波，安义县法律服务所法律工作者。
上诉人谢祥付、谢英松、南昌宇之源太阳能光电有限公司（下称宇之源公司）因与被上诉人吴传广民间借贷纠纷一案，不服江西省安义县人民法院（2016）赣0123民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢祥付、上诉人宇之源公司的法定代表人谢祥付及上诉人谢祥付、谢英松、宇之源公司的共同委托诉讼代理人谌文友，被上诉人吴传广的委托诉讼代理人王晓波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢祥付、谢英松、宇之源公司上诉请求：1、依法撤销江西省安义县人民法院（2016）赣0123民初575号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定“被告谢祥付总计397.5万元的还款是用于归还2014年3月14日向原告吴传广借款300万元本息”缺乏事实和法律依据，上诉人谢祥付总计支付的397.5万元还款除2014年3月14日的100万元是归还该涉及的300万元借款中所述借款外，其余297.5万元均是归还本案中借款；一审法院在错误的认定上诉人谢祥付已归还的397.5万元是偿还2014年3月14日借款的情况下，判令上诉人谢祥付对本案所涉借款履行偿还义务缺乏事实和法律依据，就本案所涉借款本息，上诉人谢祥付已超额偿还，被上诉人要求上诉人履行还款义务的诉请依法应予驳回；一审法院认定宇之源公司应对本案借款承担连带责任缺乏事实和法律依据，宇之源公司担保的债权实际未发生，退一步讲，即使其担保的是本案借款，作为借款人的谢祥付已全部偿付，上诉人宇之源公司依法不应承担担保责任。
被上诉人吴传广辩称：一审判决认定上诉人谢祥付出具的190万元借条中只给付了151万元，对剩余39万元借款未作认定，被上诉人对此保留取得新证据后另行起诉的权利；上诉人称其归还的借款397.5万元是归还本案当中的借款的说法不符合事实，目的在于恶意逃避债务。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
原告吴传广向一审法院起诉请求：判令被告归还原告借款190万元及利息和违约金共1022000元（其中80万元自2013年11月25日至2016年2月24日止计44.8万元；其中60万元自2013年12月3日至2016年3月2日止计32.4万元；其中50万元自2014年1月28日至2016年2月27日止计25万元）；本案诉讼费由三被告承担。
一审法院查明：原告吴传广与被告谢祥付系朋友关系，被告谢祥付因生意周转，向原告吴传广多次借款。2013年11月25日，被告谢祥付向原告吴传广出具借款人民币80万元的借条1份，借条载明：今向吴传广借人民币（大写）捌拾万元整，定于2013年12月24日以前归还，若逾期未还，借款人每天赔偿出借人违约金8000元，同时保证人承诺对上述款项承担连带还款责任。被告谢英松在保证人处签名，捺手印。原告吴传广提供70万元的银行转账凭证，称另付10万元现金。被告谢祥付认可实际收到70万元，另10万元是预先扣除利息。2013年12月3日，被告谢祥付向原告吴传广出具借款人民币60万元的借条一份，借条载明：今向吴传广借人民币（大写）陆拾万元整，定于2014年1月15日以前归还，若逾期未还，借款人每天赔偿出借人违约金6000元，同时保证人承诺对上述款项承担连带还款责任。被告谢英松在保证人处签名，捺手印。原告吴传广提供了30万元的银行转账凭证，陈述另30万元为现金支付。被告谢祥付认可实际收到此笔借款54万元。2014年1月28日，被告谢祥付向原告吴传广出具借款人民币50万元的借条1份，借条载明：今向吴传广借人民币（大写）伍拾万元整，定于2014年2月27日以前归还，若逾期未还，借款人每天赔偿出借人违约金5000元，同时保证人承诺对上述款项承担连带还款责任。被告谢英松在保证人处签名，捺手印。原告吴传广提供27万元的银行转账凭证，陈述另23万元给付现金，被告认可实际收到借款27万元。2015年12月31日，被告谢英松再次在上述第一笔和第二笔借款借条上书面承诺，于2016年1月10日前归还借款本金80万和60万。2016年3月9日，原告吴传广再次向被告谢祥付催款，被告宇之源公司出具担保书为被告谢祥付向原告吴传广的上述借款提供连带责任担保。庭审中，被告提出自2013年12月24日至2016年1月18日，被告谢祥付直接向原告或受原告指示向他人还款共计归还原告借款397.5万元，上述借款本金早已还清。原告吴传广认可被告还款397.5万元，但辩称此笔还款是用于归还被告谢祥付2014年3月14日向原告吴传广借款300万的本息。经结算，被告谢祥付还清款后，将300万元借条原件收回，但原告吴传广保存借条复印件，并当庭提供。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、本案原告3笔借款实际履行金额；2、被告有无履行完还款义务；3、被告谢英松和宇之源公司是否应当承担保证责任。一、关于原告3笔借款实际履行金额的问题。原告向本院提交的3份借条原件，是原始的债权凭证，一般认定为借款人与出借人达成借款合意且已以债权凭证方式确认按照载明本金数额收到款项，具有推定借贷事实已经实际发生的初步证据效力。借款人作为完全民事行为能力人，应对其本人签名确认的内容负责，按承诺还本付息。但双方为自然人之间的民间借贷纠纷是实践性合同，与诺成性合同不同，交付是合同生效的关键。本案原、被告双方对涉及的3份借条均约定了明确的还款期限、高额的违约金，作为生意周转借款却未约定借款期限内的利息，与常理不符。且借条载明的绝大部分金额是通过转账支付，剩余部分原告主张是通过现金交付，3笔大额借款没有一笔有完整的转账凭证。原告没有补强其他证据以排除合理怀疑，被告主张原告没有足额支付借款本金，应予采信。2013年11月25日借款80万的借条，原告只提供了70万的银行转账凭证，该笔借款本金应认定实际履行为70万。2013年12月3日借款60万的借条，原告只提供30万银行转账凭证，陈述其余为现金支付。被告只认可收到借款54万元，该笔借款本金应按被告认可的54万为准。2014年1月28日借款50万的借条，原告只提供银行转账凭证27万，被告也只认可27万，原告无证据证实剩余借款为现金支付，该笔借款本金应按被告认可的27万为准。上述3笔借款，原审法院确认实际履行151万元。二、关于被告有无履行完还款义务的问题。被告提供24份银行支付业务回单用以证明被告向原告还款397.5万元，已经履行了还款义务。原告称此款并不是用于归还原告起诉的涉案3笔借款，而是用于归还2014年3月14日向原告借款300万元的本息。根据原、被告提交的证据可以看出，2016年1月18日是被告最后一次还款，2016年3月9日被告宇之源公司向原告出具担保书，承诺为被告谢祥付向原告借款314万元承担连带保证责任。若如被告辩称已经履行完了还款义务，为何不收回借条原件，为何还要被告宇之源公司为被告谢祥付借款314万元提供担保，且被告谢英松于2015年12月31日也再次承诺还款，被告的行为与辩称自相矛盾，与事实不符，亦不符合常理。结合被告已经收回300万元借条原件的事实，原告称被告的还款是用于归还2014年3月14日向原告借款300万元本息，双方对此已进行了结算的主张，理由成立，予以采信。对于这笔300万借款的履行、还款情况，不属本案的审查范围，在本案中不作处理，如原、被告对此有纠纷，可另案起诉。三、关于保证人是否应当承担保证责任的问题。被告谢英松辩称其在保证人处签字，并不是民间借贷的债务人，只是承诺在相应的时间督促债务人还款。原审法院认为，本案借条中已经明确约定保证人承诺对借款承担连带还款责任，且被告谢英松在保证人处签字，依法应当认定为保证人。保证是指当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。“保证人”这一法律术语已经成为人们的生活常识，被告谢英松辩称其仅是督促债务人还款的意思表示，违背其作为完全民事行为能力人认知的生活常理，亦不符合本案事实，对其辩解不予支持。但原告没有证据证实原告在第三笔借款（借条为借款50万）约定的两年保证期限内，要求被告谢英松承担保证责任。因此，根据《中华人民共和国担保法》之规定，被告谢英松可免除该笔借款的保证责任。被告宇之源公司辩称其担保的债务并未实际发生，其不应作为保证人承担保证责任。保证条款是否成立，应以保证人的书面意思表示为准，被告宇之源公司以书面形式向债权人出具担保书，承诺为被告谢祥付向原告借款承担连带保证责任，原告接受并未提出异议，只要原告与被告谢祥付之间的借贷关系成立，保证合同即依法成立。被告宇之源公司担保的数额虽然与原审法院查明被告谢祥付欠款的数额不完全一致，但并不影响被告宇之源公司与原告的保证合同成立，也不影响其在保证范围内承担保证责任。综上，被告谢祥付于2013年11月25日向原告吴传广借款70万元，2013年12月24日到期，但双方约定的违约金过高，超过年利率24%的部分不予支持，被告应自2013年12月25日至还清款日止按年利率24%向原告支付违约金；2013年12月3日被告谢祥付向原告借款54万元，2014年1月15日到期，但双方约定的违约金过高，超过年利率24%的部分不予支持，被告应自2014年1月16日至还清款日止按年利率24%向原告支付违约金；2014年1月28日被告谢祥付向原告借款27万元，2014年2月27日到期，但双方约定的违约金过高，超过年利率24%的部分不予支持，被告应自2014年2月28日至还清款日止，按年利率24%向原告支付违约金。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条、第二十一条、第二十六条第二款、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十九条、第二十二条、第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十条之规定，判决如下：一、被告谢祥付于本判决生效后10日内归还原告吴传广借款人民币70万元，并自2013年12月25日起至还清款日止按年利率24%向原告吴传广支付违约金。二、被告谢祥付于本判决生效后10日内归还原告吴传广借款人民币54万元，并自2014年1月16日起至还清款日止按年利率24%向原告吴传广支付违约金。三、被告谢祥付于本判决生效后10日内归还原告吴传广借款人民币27万元，并自2014年2月28日起至还清款日止按年利率24%向原告吴传广支付违约金。四、被告南昌宇之源太阳能光电有限公司对被告谢祥付上述债务承担连带清偿责任。被告谢英松对上述第一项、第二项判决确定的债务承担连带清偿责任。被告谢英松、南昌宇之源太阳能光电有限公司承担连带清偿的保证责任后，有权向被告谢祥付追偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费30176元，诉讼保全申请费5000元，共计35176元，由原告吴传广负担7176元，三被告共同负担28000元，于上述付款时间内一并付清。
二审期间，当事人均未向法院提交新证据支持自己的主张。
经审理查明：2014年3月14日，谢祥付向吴传广出具一张300万元借条，载明：今向吴传广借人民币现金300万元整，定于2014年3月30日前归还，逾期未还，借款人每天赔偿出借人违约金3万元，同时保证人承诺对上述款项承担连带还款责任等。案外人谢英涛在保证人处签名，捺手印。吴传广提供了190万元的银行转账凭证，陈述另110万元为现金支付。其他事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：根据上诉人的诉请、陈述的事实及理由，结合被上诉人的答辩意见，本案二审归纳以下争议焦点问题分别进行评述：㈠关于397.5万元还款用途问题。双方当事人对上诉人谢祥付自2013年12月24日至2016年1月18日期间直接向被上诉人吴传广或受其指示的人还款共计397.5万元的事实并无争议，有争议的是被上诉人吴传广称该款是用于归还上诉人谢祥付2014年3月14日借款300万元的本息且该笔借款已结清，上述还款与本案借款无关；而上诉人谢祥付称这些还款中仅有100万元用于归还2014年3月14日借款，其余297.5万元用于本案借款。经查：双方当事人就上述397.5万元还款用于归还哪笔借款并没有明确约定，鉴于上述397.5万元还款时间在本案诉争的三笔借款之后，也跨越了双方认可的2014年3月14日这笔借款。从逻辑上讲，这397.5万元还款中既有可能归还2014年3月14日借款，也有可能归还本案借款。因此，一审判决以2014年3月14日借款已结算完毕，不属于本案审查范围的做法不妥，本案在审理过程中应将2014年3月14日借款300万元的事实一并查清。㈡关于2014年3月14日借款及还款问题。从举证结果看，被上诉人吴传广虽向法院提交了上诉人谢祥付出具的300万元借条，但仅提供了通过委托他人支付的190万元银行转账凭证为据，其余称现金支付但无证据证实；而上诉人谢祥付仅认可收到该笔借款190万元，鉴于出借人无法提供足额出借款项的证据，同时大额借款以现金支付也不符合常理，根据最高人民法院相关司法解释的规定，该笔借款本金应认定为实际出借金额190万元。从该借条内容看，双方对逾期归还约定了违约金，但违约金约定过高，应予调整，考虑到上述还款已发生，故计算逾期还款违约金按年利率36%计算。结合双方认可的自2014年3月31日起至2016年1月18日期间上诉人谢祥付还款情况，按借款本金190万元，以年利率36%计算，还款按先还利息多余折算本金的原则，本院最终认定：截止2015年2月17日，该笔借款本息已归还完毕，剩余527127.99元及之后还款105万元，合计1577127.99元应计入本案借款中的还款（详见清单一）。㈢关于本案借款还款认定问题。由于本案涉及的三笔借款以第一笔负担较重且最先到期，故上诉人在2014年3月31日前的还款及此后多余的还款应优先归还本案中的第一笔借款，随后再按顺序偿还。按借款本金70万元，以年利率36%计算，还款按先还利息多余折算本金的原则，本院最终认定：本案中涉案三笔借款截止2016年1月17日扣除已还本息后尚欠本金467146.14元（详见清单二），自2016年1月18日起至付清之日止，按年利率24%计算逾期付款违约金。㈣关于谢英松是否承担担保责任问题。经查，上诉人谢英松在2015年12月31日在上述第一笔和第二笔借款借条上书面承诺还款，该承诺担保还款是其真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效，且对其有约束力。鉴于本案借款尚欠本金467146.14元未还，扣除其未担保的第三笔借款本金27万元，上诉人谢英松仍应对上述借款本金197146.14元的归还承担担保责任。㈤关于宇之源公司担保责任问题。本案中，上诉人谢祥付向被上诉人吴传广借款在前，上诉人宇之源公司向被上诉人吴传广出具担保书在后，在双方未就债权债务清结的情形下，上诉人宇之源公司愿意为上诉人谢祥付向被上诉人吴传广借款300万元债务承担连带担保责任，该担保是上诉人宇之源公司真实意思表示，合法有效，且对其有约束力。鉴于上诉人谢祥付虽归还了部分借款本息，但对本案涉及的借款仍存在拖欠的情形，且所欠数额也在上诉人宇之源公司担保金额内，故上诉人宇之源公司应对上诉人谢祥付所欠债务承担连带清偿责任。上诉人称宇之源公司担保的债务未实际发生以及即便发生也因主债务已还清无需承担担保责任的上诉理由，没有事实和法律依据，不予采纳。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省安义县人民法院（2016）赣0123民初575号民事判决；
二、谢祥付于本判决生效后十日内归还吴传广借款人民币467146.14元，并自2016年1月18日起至还清款日止按年利率24%向吴传广支付逾期付款违约金；
三、谢英松对谢祥付上述借款本金在197146.14元范围内承担连带清偿责任；
四、南昌宇之源太阳能光电有限公司对谢祥付上述债务承担连带清偿责任；
五、谢英松、南昌宇之源太阳能光电有限公司承担连带清偿的保证责任后，有权向谢祥付追偿；
六、驳回吴传广的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、诉讼保全费，共计35176元，由上诉人谢祥付、谢英松、南昌宇之源太阳能光电有限公司共同承担10176元，被上诉人吴传广负担25000元；二审案件受理费30176元，由上诉人谢祥付、谢英松、南昌宇之源太阳能光电有限公司共同承担5176元，被上诉人吴传广负担25000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 华
代理审判员 黄燕萍
代理审判员 李 扬
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 高珊珊
附：清单一
序号
时间
本金
还款
法定利息
备注
1
2014．3.14
190万元
31857.53元=190万元×0．36×17天÷365天
2
2014.3．31．
1168142.47元（还款120万元扣除利息）
还款金额减法定利息多余金额折算本金:731857.53元
3
2014年4月9日
731857.53元
2.4万元
6496.49元=731857.53×0．36×9天÷365天
还款金额减法定利息多余金额折算本金:17503.51元
4
2014年4月17日
714354.02元
4.8万元
5636.55元=714354.02元×0．36×8天÷365天
如前折算本金：42363.45元
5
2014年5月23日
671990.57元
14万元
23860.27元=671990.57×0．36×36天÷365天
如前折算本金：116139.73元
6
2014年6月24日
555850.84元
23万元
17543.57=555850.84元×0．36×32天÷365天
如前折算本金：212456.43元
7
2014年11月14日
343394.41元
15.6万元
48432.72元=343394.41×0．36×143天÷365天
如前折算本金：107567.28元
8
2015年1月12日
235827.13元
15.6万元
13723.20=235827.13元×0．36×59天÷365天
如前折算本金：142276.80元
9
2015年2月17日
93550.33
62.4万元
3321.68=93550.33×0．36×36天÷365天
如前折算本金：620678.32元,减去本金93550.33得出剩余金额：527127.99元
10
2015年4月30日
10万元
11
2015年5月12日
5.6万元
12
2015年8月6日
11.2万元
13
2015年8月21日
5万元
14
2015年9月20日
21.2万元
15
2015年11月27日
2万元
16
2016年1月12日
12万元
17
2016年1月13日
25万元
2016年1月18日
13万元
尚未折算累计105万元
剩余金额：527127.99元
总计1577127.99元计入本案还款
序号
时间
本金
还款
法定利息
备注
1
2013.11.25
70万元
第一笔借款
2
2013.12.24
6万元
20021.92元＝70万元×0．36×29天÷365天
还款金额减法定利息20021.92元折算本金39978.08元
3
2014.1.3
660021.92元
3.6万元
6509.81元＝660021.92元×0．36×10天÷365天
还款金额减法定利息多余金额折算本金:29490.19元
4
2014.1.26
630531.73元
5.4万元
14303.57元＝630531.73元×0．36×23天÷365天
如前折算本金：39696.43元
5
2014.1.27
590835.3元
6万元
582.74元＝590835.3元×0．36×1天÷365天
如前折算本金：59417.26元
6
2014.2.24
531418.04元
11.4万元
14675.87元＝531418.04元×0．36×28天÷365天
如前折算本金：99324.13元
7
2014.2.28
432093.91元
2.3万
1704.7元＝432093.91元×0．36×4天÷365天
如前折算本金：21295.3元
8
2014.2.28-
2015.2．17
410798.61元
143430.62元＝410798.61元×0．36×354天÷365天
9
2013.12.3-
2015.2．17
54万元
234877.81元＝540000元×0．36×441天÷365天
第二笔借款
10
2014.1.28-
2015.2．17
27万元
102526.03元＝270000元×0．36×385天÷365天
第三笔借款
8-10
截止2015.2．17
三笔借款总计
1220798.61元
527127.99元
480834.46元
如前折算本金：46293.53元
11
2015.4.30
1174505.08元
10万元
83405.95元＝1174505.08元×0．36×72天÷365天
如前折算本金：16594.05元
12
2015.5.12
1157911.03元
5.6万元
13704.59元＝1157911.03元×0．36×12天÷365天
如前折算本金：42295.41元
13
2015.8.6
1115615.62元
11.2万元
94628.66元＝1115615.62元×0．36×86天÷365天
如前折算本金：17371.34元
14
2015.8.21
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\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"上诉人沈阳加州阳光花园房屋开发有限公司（以下简称“加州房屋开发公司”）与被上诉人沈阳凯琳建筑工程有限公司（以下简称“凯琳建筑公司”）因建设工程施工合同纠纷二审判决书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2014-07-28\\\\\",\\\\\