湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂11民终146号
上诉人(原审被告)：陈文兵，男，汉族，生于1976年6月7日，住湖北省黄梅县。
委托诉讼代理人：胡凡，黄梅县孔垅法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。
被上诉人(原审原告)：焦治民，男，汉族，生于1956年9月4日，住湖北省黄梅县。
委托诉讼代理人：洪亮，湖北楚吴律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原审被告：陈小羊，男，汉族，生于1957年3月8日，住湖北省黄梅县。
上诉人陈文兵因与被上诉人焦治民、原审被告陈小羊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2015）鄂黄梅民初字第02411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日受理后，依法组成由审判员詹德先担任审判长，审判员刘小成、骆骥参加的合议庭，并于2017年2月20日公开开庭审理了本案。上诉人陈文兵委托诉讼代理人胡凡，被上诉人焦治民委托诉讼代理人洪亮均到庭参加了诉讼。被上诉人陈小羊经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈文兵不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判。1、一审法院对于焦治民是谁的雇工并未查清，武断认定焦治民是上诉人陈文兵聘请的雇工，其实本案承揽房主陈小羊私房混凝土浇灌工程的是陈兴华，原审判令上诉人承担损害赔偿责任缺乏事实依据。2、焦治民每日比其他施工人员多得30元，该30元实属工伤意外风险，意外风险实际转移至焦治民个人，雇主是不应承担赔付责任的。况且，焦治民在操作过程中未系安全带是导致其受损的重要原因，其自身应承担主要责任，原审确定的赔偿比例不当，应予纠正。
被上诉人焦治民答辩称，同意原审判决，请求二审法院维持原判，驳回陈文兵的上诉。
原审被告陈小羊未向本院提交答辩意见。
焦治民向一审法院起诉：请求判令陈文兵、陈小羊共同赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计205209.29元。
一审法院认定事实：2015年6月，陈小羊建房屋，将该工程发包给陈文兵，陈文兵雇请焦治民在施工中负责吊机操作。2015年6月25日，焦治民等人先将吊机抬到三楼固定，然后由焦治民操作吊机负责往三楼吊混凝土，中午时分，吊机滑竿松动发生倾斜导致焦治民避让不及（且三楼楼板无护栏）从楼上摔到地面搅拌机上受伤。焦治民受伤后，当天经蔡山中心卫生室及黄梅县人民医院治疗后即转入中国人民解放军171医院住院治疗，治疗费共计72732.60元，住院36天。2015年10月12日，黄冈楚剑法医司法鉴定所对焦治民的伤情进行了鉴定，意见为：焦治民因外伤致双侧多发肋骨骨折、双肺挫裂伤、骶椎多发粉碎性骨折、左侧耻骨上下支坐骨支骨折、多次软组织伤、右腕头状骨骨折，构成八级伤残，后期治疗费12000元左右，营养期限120日、误工期限270日，护理期限120日。焦治民为此次鉴定支付鉴定费2000元。
另查明，陈文兵在事故发生后向焦治民支付6000元，陈文兵无建筑施工资质。
一审法院认为，陈小羊因建房需要将工程发包给陈文兵，陈文兵雇请焦治民在施工中负责吊机操作，施工过程中陈文兵未采取必要的安全防范措施，发生安全事故致焦治民身体受到损害，陈文兵对焦治民的损失依法应当承担赔偿责任。焦治民在施工过程中忽视自身安全，在没有安全保障的情况下冒险作业，对事故发生亦应承担相应责任。陈小羊将其所建房屋发包给无建筑资质的陈文兵，存在选任过错，亦应承担相应赔偿责任。结合本案实际，焦治民与陈小羊、陈文兵之间的责任界线可按2:2：6划分。焦治民的各项损失依照相关法律规定予以核实，陈文兵诉前支付焦治民6000元可从其应赔偿款中剔除。
焦治民的各项损失，参照《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（2015年度）》之规定，确认如下：住院治疗费72732.60元、后期治疗费12000元、护理费9445.15元（28729元/年×120天）、误工费19387.48元（26209元/月×270天）、住院伙食补助费1800元（36天×50元/天）、营养费3000元（酌定）、交通费1000元（酌定）、伤残赔偿金65094元（10849元/年×20年×30%）、鉴定费2000元、精神抚慰金9000元，合计195459.23元。遂判决：一、焦治民的各项损失195459.23元，由陈文兵赔偿117275.54元（195459.23元×60%），剔除陈文兵诉前支付6000元，下余应赔偿111275.54元；由陈小羊赔偿39091.85元（195459.23元×20%）；其余损失焦治民自行承担。上述义务人应履行的义务，限判决生效后二十日内履行完毕。如未按期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回焦治民的其他诉讼请求。
上诉人陈文兵在二审期间向本院提交了其委托代理人胡凡向陈兴华、梅望荣、王远强作的调查笔录。拟证明雇请焦治民施工的雇主是陈兴华而非陈文兵，陈文兵不应承担责任。经过质证，被上诉人认为，上述调查笔录其实是证人证言，三位证人均未出庭作证，证言内容真实性无法确定，依法不能作为认定案件事实的依据。
本院认为，上述陈文兵提交的证据因证人均未出庭接受法庭质询，证言真实性无法确认，且没有其他证据相互印证，加之焦治民亦不予认可，本院对上述证据不予采信。
被上诉人焦治民、原审被告陈小羊在二审法定举证期限内均未向本院提交新的证据。
本院根据原审庭审记录查明，受害人焦治民是陈文兵聘请到陈小羊处参与施工的，主要负责开吊机，工资由陈文兵支付。
本院查明的其余事实与原审查明的一致。
本院认为，结合已经查明的事实可知，受害人焦治民系接受陈文兵的聘请前往房主陈小羊处从事建筑施工（主要负责开吊机），且由陈文兵向焦治民支付报酬，由此应当认定陈文兵与焦治民之间形成了劳务关系，焦治民在提供劳务活动过程中受伤，雇主陈文兵依法应当承担损害赔偿责任。陈文兵在上诉中辩称其不是雇主、真正的雇主是陈兴华，对此，陈文兵虽提交了陈兴华等证人证言，但上述证人均未出庭作证，证言真实性无法核实，且上述证言不足以推翻陈文兵在一审庭审中自认的对其不利的陈述。原审法院基于已经查明的事实认定陈文兵与焦治民之间成立劳务关系是正确的。对于焦治民是否应当承担主要责任的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，焦治民作为完全民事行为能力者在负责吊机操作中，不慎摔倒受伤，说明其在施工中未尽到应有的安全注意义务，应当承担相应的责任。陈文兵作为雇主在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护义务，对提供劳务者的职业活动亦有提供必要保障的义务。在实际施工中，陈文兵未能提供必要的安全设备，其上述过错是造成焦治民受伤的主要因素，应当承担主要责任。因一审法院已经考虑到焦治民的过错并判令其自行承担20%的责任，陈文兵上诉称应由焦治民承担主要责任的意见缺乏事实依据和法律依据。对于上诉人陈文兵提及的焦治民比其他施工人员每天多领取30元故应自行承担意外风险的问题，对此，陈文兵并未提交相应的证据予以证实，且焦治民亦不认可，故陈文兵上诉提出应由焦治民自行承担全部损失的意见亦缺乏事实依据。
综上所述，上诉人陈文兵的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4380元，由上诉人陈文兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 詹德先
审判员 刘小成
审判员 骆 骥
二〇一七年三月一日
书记员 董 欢