广州知识产权法院
民 事 判 决 书
(2015)粤知法商民终字第213号
上诉人（原审被告）：肖国防，男，汉族，住福建省安溪县。
委托代理人：肖禹，广东禅信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州市西湖区龙井茶产业协会，住所地浙江省杭州市。
法定代表人：商建农，该协会会长。
委托代理人：欧水平，广东羊城律师事务所律师。
委托代理人：张华盛，广东羊城律师事务所律师。
上诉人肖国防因与被上诉人杭州市西湖区龙井茶产业协会(以下简称龙井茶协会)侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法知民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
龙井茶协会于2014年12月23日向原审法院起诉称：龙井茶协会向国家商标局申请注册了“西湖龙井”地理标志证明商标，并投入了大量人力和物力，对“西湖龙井”商标进行宣传和维护，“西湖龙井”被国家商标局评为驰名商标，其对应的西湖龙井茶连续多年在全国茶叶类区域公用品牌价值评估中排名第一，公众只要看到“西湖龙井”标识，自然会联系或联想到龙井茶协会拥有的商标及对应的具有特定品质的产品。肖国防经营的位于“广州启秀茶城”首层G169号商铺内存在批发销售侵犯“西湖龙井”商标专用权的商品的行为。故起诉请求：1.肖国防立即停止销售侵犯龙井茶协会享有的第9129815号“西湖龙井”注册商标专用权的商品，2.肖国防赔偿龙井茶协会经济损失及为制止侵权支出的合理费用共10万元，3.本案诉讼费由肖国防承担。
肖国防在原审中答辩称：龙井茶协会钓鱼式维权，公证购物过程中公证人员并未明示身份，该公证行为不合法；销售单据中的“西湖龙井”字样是龙井茶协会诱导我写上去的，我方现在已没有存货，也没有继续销售；龙井茶协会主张的赔偿数额过高。
原审法院审理查明：2011年7月13日，杭州市人民政府同意由龙井茶协会作为主体，负责“西湖龙井”地理标志证明商标的注册和后续监管等工作。后经国家商标局核准，龙井茶协会成为第9129815号“西湖龙井”地理标志证明商标的注册人，核定使用商品为第30类茶叶，注册有效期限自2011年6月28日至2021年6月27日。
根据《杭州市西湖区龙井茶产业协会“西湖龙井”地理标志证明商标使用管理规则》第四条规定：“申请使用'西湖龙井'地理标志证明商标，须按本规则规定的条件、程序提出申请，由杭州市西湖区龙井茶产业协会审核批准。”第五条规定：“使用'西湖龙井'地理标志证明商标的商品的生产地域范围为杭州市政府划定的西湖龙井茶保护基地……的168平方公里的区域……。”此外，该管理规则还对使用“西湖龙井”地理标志证明商标的商品的特定品质、选用树种、制茶工艺、申请程序、被许可使用人的权利和义务等内容进行了规定。
2012年5月，“西湖龙井”被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。
2013年10月17日，北京市国纲华辰律师事务所杭州分所受龙井茶协会的委托，指派朱庆勇向广州市海珠公证处申请保全证据公证。同日，该公证处公证员与公证人员随朱庆勇一同来到位于广州市荔湾区“启秀茶城”一门面标示有“广州建隆包装、G169”等字样的商店。在该公证员、公证人员的监督下，朱庆勇在该商店购买了商品，同时取得了单据及名片各一张。购买结束后，朱庆勇随即将上述所购商品及取得的单据、名片交由公证人员保管。该公证员在现场对该商店的门面及相关情况进行了拍摄。随后，公证人员对取得的单据、名片及所购商品进行了拍摄后封存。广州市海珠公证处于2013年11月25日作出（2013）粤广海珠第31228号公证书，证明以上所述与实际相符，该公证书附件照片为公证人员拍摄所得，与现场实际情况、所购物品、单据及名片原件均相符。上述所购商品、单据、名片经该处粘封后交北京市国纲华辰律师事务所杭州分所收执。经原审当庭拆封公证封存的纸箱，纸箱内有三个款式、大小相同的印有“西湖龍井”“傳承中華茶文化”字样的包装盒，三个款式、大小相同的印有“西湖龍井”“傳承中華茶文化”字样的包装袋，以及一个信封。打开上述包装盒，每个包装盒里均有四个空罐。打开上述信封，里面有一张名片和一张单据，单据上记载时间为“2013年10月17日”，品名为“西湖龙井”，金额为105元。名片上印有“广州建隆包装”“肖国防”“分店：广州芳村大道中311号启秀茶叶城一楼G169档”等字样。原审庭审中，龙井茶协会出示了经其授权生产、销售的西湖龙井茶叶产品，该产品上标注有“西湖龙井”标识，并且有生产企业及其地址、监制单位等信息及防伪标识，而被诉侵权商品上没有上述信息。龙井茶协会表示公证封存的被诉侵权产品不是其或其授权委托的厂商生产、销售的。肖国防确认公证封存的被诉侵权产品确是其销售。
2014年9月4日，龙井茶协会委托律师通过“EMS”快递向广州市荔湾区芳村大道中311号广州启秀茶城自编B栋首层G169号铺档主发出《律师函》，告知已对其违法销售“西湖龙井”商标标识的行为进行了证据保全公证，望其立即停止侵权，并就赔偿等事宜及时联系。
原审法院另查明，肖国防为广州市荔湾区龙湾启建茶叶包装店的个体工商户经营者，该店于2011年6月20日开业，经营场所为广州市荔湾区芳村大道中311号广州启秀茶城自编B栋首层G169号铺，资金数额为3万元，经营范围为包装材料的销售；陶瓷、玻璃器皿批发；陶瓷、玻璃器皿零售。龙井茶协会提交了广州启秀茶叶城有限公司作为甲方与肖国防作为乙方于2010年6月9日签订《商铺租赁合同》，约定甲方租给乙方的商铺位于广州市荔湾区芳村大道中311号广州启秀茶城自编B栋首层G169号商铺，租赁期限自2010年8月1日起至2015年7月31日止。肖国防对该证据的真实性无异议。
原审诉讼中，龙井茶协会述称其为制止肖国防侵权行为支出的合理费用，包括公证费800元、公证购买侵权产品费用105元、律师费30000元等，并举证了发票号码为16447334的公证费发票一张（金额为800元）。
原审法院认为：龙井茶协会作为第9129815号“西湖龙井”地理标志证明商标的注册人，依法享有该注册商标的商标专用权，该商标核定使用商品为第30类茶叶，处于有效期内，依法应当受法律保护。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。在无相反证据足以推翻的情况下，广州市海珠公证处出具的（2013）粤广海珠第31228号公证书应当作为认定事实的依据。该公证书显示销售被诉侵权商品的事实发生在2013年10月17日，广州市荔湾区“启秀茶城”一门面标示有“广州建隆包装、G169”等字样的商店，肖国防亦确认被诉侵权产品由其销售，可认定系肖国防经营的广州市荔湾区芳村大道中311号广州启秀茶城自编B栋首层G169号铺销售了被诉侵权商品。肖国防在公证当时办理了以上述档口为经营场所的营业执照，是经公示的商铺经营者，其应对在该经营场所内发生的经营行为负责，故原审法院对肖国防销售被诉侵权商品的事实予以确认。
关于被诉侵权商品是否侵犯涉案商标专用权的问题。第9129815号“西湖龙井”商标核定使用商品为第30类茶叶，本案中龙井茶协会主张侵权的商品为（2013）粤广海珠第31228号《公证书》中公证购买的包装袋和包装盒。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。将公证封存的被诉侵权商品上所使用的“西湖龍井”文字标识与第9129815号“西湖龙井”文字商标进行比对，两者的文字含义、读音均一致，在视觉上基本无差别，两者构成近似，根据被诉侵权商品上的文字标识，可以认定被诉侵权商品是用于包装、盛放茶叶，本案被诉侵权商品使用的“西湖龍井”标识足以使消费者误认为被诉侵权商品为龙井茶协会或者其授权许可制造的商品。原审诉讼中，肖国防未提交证据证明该商品的商标使用经过该商标注册人的许可，故原审法院依法确认本案的被诉侵权商品为侵害涉案注册商标权的商品。肖国防未经龙井茶协会的许可，销售了侵犯涉案注册商标专用权的商品，构成对涉案注册商标专用权的侵害，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。故此，对于龙井茶协会要求肖国防立即停止销售侵犯第9129815号“西湖龙井”注册商标专用权的商品的请求，合法有据，原审法院予以支持。
关于赔偿数额的问题。龙井茶协会主张的合理费用包括公证费、公证购买侵权商品的费用、律师费等；其中公证费有发票予以证实，原审法院予以支持；公证购买侵权商品的费用有龙井茶协会委托代理人公证购物时取得的单据予以证实，原审法院予以支持；龙井茶协会主张的律师费等虽然未提供证据予以证实，但基于其确有委托律师在本案中实际出庭参与诉讼，必然产生相应的律师费，故原审法院予以酌情支持。关于龙井茶协会主张的经济损失，鉴于本案无法查清其实际损失,也没有肖国防因侵权而实际获利数额的证据，原审法院综合考虑涉案商标的知名程度、侵权人的经营范围和经营规模以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定肖国防侵权赔偿数额为28000元（含合理费用）。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决：一、肖国防自原审判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯龙井茶协会享有的第9129815号“西湖龙井”地理标志证明商标专用权的商品；二、肖国防自原审判决发生法律效力之日起十日内赔偿龙井茶协会经济损失28000元（包括原告支出的合理费用在内）；三、驳回龙井茶协会的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由龙井茶协会负担1800元，肖国防负担500元。
肖国防不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院没有对涉案产品的性质作出准确认定，错误地将铁罐和包装袋的涉案产品认定为茶叶包装盒，铁罐或茶叶罐、包装袋分别属于《类似商品和服务区分表》中第21、22类产品，既不是茶叶包装盒，也不是茶叶；2.铁罐和包装袋上的“西湖龙井”字样不是商标性质的使用，“西湖龙井”不代表一定是茶叶的名称；3.被诉侵权产品销售的时间是2013年10月17日，没有证据证明被诉侵权行为一直持续到新的商标法实施之后，故原审法院适用2013年修正的商标法属于适用法律错误；4.原审法院判令赔偿经济损失及合理费用28000元没有事实及法律依据，龙井茶协会没有举证证明其使用涉案商标或许可他人使用，不能证明其因侵权行为受到的其他损失，假设肖国防构成侵权也不应承担赔偿责任。在龙井茶协会没有任何侵权获利、侵权受损、许可使用费用等证据的情况下，原审判令赔偿28000元显失公平。综上，请求法院判令：1、撤销广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法知民初字第4号民事判决第一、二项，2、龙井茶协会承担一、二审全部诉讼费用。
龙井茶协会答辩称：1.肖国防在专业的茶叶批发市场销售茶叶包装盒，该包装盒用于茶叶包装的目的是显而易见，不存在销售茶叶包装盒用来装其他物品的情况；2.肖国防销售带有“西湖龙井”标识的包装，属于商标侵权行为，应承担赔偿责任；3.“西湖龙井”商标是驰名商标，具有跨类保护的功能；4.原审法院认定的赔偿数额仅是28000元，不足以补偿律师费等合理维权费用及被诉侵权行为对龙井茶协会造成的损失。肖国防经营的商铺地处东南亚最大的产业基地，覆盖面广，商铺规模较大，销售带有“西湖龙井”标识商品的规格多，造成的损害较大，故请求法院驳回肖国防的上诉请求。
二审中，各当事人均未提供新的证据。
经二审查明，原审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，本案二审的争议焦点为：1.肖国防的被诉侵权行为是否成立，2.原审法院酌情确定的赔偿数额是否适当。
根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定：“商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。”原审法院是在2013年修正的商标法修改决定施行之后受理本案，而被诉侵权行为发生于商标法修改决定施行之前，因此，本案应适用修改之前即2001年10月27日修正的商标法的规定。原审法院适用2013年修正的商标法不当，本院予以纠正。
关于肖国防的被诉侵权行为是否成立的问题。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的行为，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。而根据《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年公布）第三条的规定，商标法上商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。本案中，被诉侵权产品为包装袋及包装盒，涉案包装袋及包装盒的表面除了标有“西湖龍井”字样外，还在显著位置中标有“傳承中華茶文化”字样。首先，包装袋、包装盒与茶叶分属不同种类的商品，当在包装袋及包装盒上使用“西湖龙井”标识时，“西湖龙井”并不作为包装袋或包装盒的商标，也并不指向单独作为商品时的包装袋或包装盒的产品来源，故不具有商标使用的效果；同时，本案中肖国防销售涉案包装袋及包装盒的场所位于茶叶商城，且肖国防已自认其销售的是茶叶包装用品，因而在包装袋及包装盒上印刷的如“西湖龙井”等不同的茶叶品名指向的是茶叶本身，足以造成消费者对茶叶产品来源的混淆，属于茶叶产品的商标性使用。故肖国防在被诉侵权产品上使用的“西湖龙井”标识，结合被诉侵权产品上标注的其他文字标示，足以使相关公众及普通消费者施以一般注意力将该使用状态的标识认作商标，视为识别商品的来源和商品原产地等特定品质的标识，造成混淆，这种使用状况属于商标法意义上的商标使用。因此，肖国防未经权利人许可销售了侵犯涉案注册商标专用权的商品的行为构成侵权，依法应承担相应的法律责任。肖国防抗辩称茶叶与包装袋、包装盒属于不同种类的产品，其在包装袋及包装盒上使用“西湖龙井”商标不构成侵权，不符合事实，本院对此不予支持。
关于原审法院酌情确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，由于肖国防在侵权期间因侵权所获利益及龙井茶协会在被侵权期间因被侵权所受到的损失均难以确定，原审法院根据本案的具体情况，综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权人的经营范围及经营规模、龙井茶协会为制止侵权行为所付出的合理维权费用等因素，酌情认定肖国防的赔偿数额，符合法律规定。二审中，肖国防没有提交证据证明原审法院酌情确定的赔偿数额存在畸高的情形，因此，原审法院判令肖国防赔偿龙井茶协会经济损失（含合理费用）28000元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，肖国防关于法律适用的上诉理由成立，本院予以采纳，但其它上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院适用法律不当，本院予以纠正。原审判决认定事实清楚，处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费500元，由上诉人肖国防负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东生
审 判 员 郑志柱
审 判 员 彭 盎
二〇一五年十一月二十四日
法官助理 杨春莲
书 记 员 顾文琪