辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)辽01民终127号
上诉人(原审原告)：沈阳正兴新材料有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。
法定代表人：耿占锁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：牛丽萍，辽宁震徽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘宾，辽宁震徽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李创业，男，1975年10月30日出生，汉族，住江苏省江阴市。
委托诉讼代理人：张春梅，辽宁百联律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯颖，辽宁百联律师事务所律师。
上诉人沈阳正兴新材料有限公司因与被上诉人李创业劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2016）辽0191民初6395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
沈阳正兴新材料有限公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回李创业的全部诉讼请求。事实和理由：李创业在职期间高价购买石墨和炭黑，与江苏业达鑫公司恶意串通，存在给公司造成严重损失的事实，我公司与李创业解除劳动合同时合法解除，不应向李创业支付赔偿金。同时因为李创业给公司造成重大经济损失，应当在李创业的工资中进行抵扣，不应再向其支付工资。
李创业辩称，一审法院判决沈阳正兴新材料有限公司违法解除劳动合同认定事实清楚，适用法律正确。经过我方举证及沈阳正兴新材料有限公司确认我方工资标准为年薪60万元，沈阳正兴新材料有限公司尚欠33.5万元工资未支付，沈阳正兴新材料有限公司应向我支付拖欠的工资。在一审程序中，一审法院收取了公司的鉴定申请，但因公司无法提供合格的鉴定样品，故无法进行司法鉴定。综上所述，请求二审法院维持原判。
李创业向一审法院起诉请求：1.确认沈阳正兴新材料有限公司与李创业违法解除劳动合同；2.沈阳正兴新材料有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金202,231元（2016年社平工资标准5620.33元/月×3倍×6个月×2倍）；3.沈阳正兴新材料有限公司支付2015年1月1日至2015年11月30日期间工资335,000元（年薪60万元÷12个月×11个月－21.5万元）。
一审法院认定事实：李创业于2010年1月28日入职沈阳正兴新材料有限公司工作，双方与案外人耿占锁于2014年3月25日签订《总经理聘用合同》，约定沈阳正兴新材料有限公司聘用李创业为总经理，聘用期为5年，自2014年1月1日至2018年12月31日；李创业的主要权责为：……（2）总经理本人各项费用由董事长耿占锁签批，其余费用由总经理直接签批……（4）原料的大额采购需要得到董事长的同意，原则上确定现货采购在1000吨以上（不含1000吨）、期货交易保证金超过250万（期货净空或者净多超过2000吨）的交易，需要得到董事长批准；李创业的目标收入包括年薪+效益分红，其中年薪为人民币60万元整；李创业有下列情形之一时，沈阳正兴新材料有限公司可以立即解除本合同：……②营私舞弊、严重失职，并对沈阳正兴新材料有限公司造成重大经济损失的。
李创业在沈阳正兴新材料有限公司工作期间，沈阳正兴新材料有限公司未为李创业缴纳社会保险费，并通过其单位员工郭炜的个人银行卡账户向李创业支付工资。李创业离职前月平均工资数额高于沈阳市上年度职工月平均工资三倍。2015年1月1日至2015年11月30日期间，李创业正常出勤工作，沈阳正兴新材料有限公司已支付李创业上述期间工资21.5万元，尚欠付李创业上述期间工资33.5万元。
2015年11月17日，沈阳正兴新材料有限公司发布股东会议决议，认定李创业不适宜从事公司管理工作，并决议免去李创业总经理职务。李创业本人在该次股东会决议上书写：“与事实出入较大”。2015年11月30日，沈阳正兴新材料有限公司出具《解除劳动关系书面通知书》，以李创业给沈阳正兴新材料有限公司造成重大经济损失为由，免去李创业总经理职务，解除与李创业间自2014年1月1日至2018年12月31日的《劳动合同》。
另查明，江苏业达鑫化工有限公司与沈阳正兴新材料有限公司因买卖合同发生纠纷，江苏省江阴市人民法院作出（2015）澄长商初字第498号民事判决，判令沈阳正兴新材料有限公司支付江苏业达鑫化工有限公司合同价款859,200元。宣判后，沈阳正兴新材料有限公司不服，上诉至江苏省无锡市中级人民法院，江苏省无锡市中级人民法院作出（2016）苏02民终3119号民事判决，驳回上诉，维持原判。
再查明，双方因赔偿金、工资待遇发生争议，李创业向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委以李创业的申诉请求不属于劳动争议受理范围为由，于2016年11月11日作出沈开劳人仲不字[2016]1007号不予受理通知书。李创业对该不予受理通知不服，故诉至一审法院。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于沈阳正兴新材料有限公司是否违法解除与原告间劳动合同的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，首先，双方间《总经理聘用合同》已明确约定李创业工作期间的职务为总经理，从其工作职责来看，原材料的采购及收货后在付款申请上签字的行为均属于其工作职责内的正常范围，沈阳正兴新材料有限公司未能提供证据证明李创业在履行工作职责过程中存在违规操作或营私舞弊行为。其次，沈阳正兴新材料有限公司从2013年开始就与江苏业达鑫化工有限公司存在业务往来，而双方间一直未签订过书面采购合同，故不能以沈阳正兴新材料有限公司与江苏业达鑫化工有限公司未签订书面采购合同即推断江苏业达鑫化工有限公司与李创业存在恶意串通损害被告公司利益的行为。再次，沈阳正兴新材料有限公司虽欲就其向江苏业达鑫化工有限公司采购的石墨和炭黑与向青岛天和达石墨有限公司采购的石墨及向青岛金泽泰化工有限公司采购的炭黑属于同一品质进行鉴定，但是由李创业负责采购的石墨和炭黑早已投入使用且未发现质量问题，而沈阳正兴新材料有限公司提供的待鉴定样本上无产品批号或身份标识信息等特殊标记，其主张的青岛天和达石墨有限公司及青岛金泽泰化工有限公司开具的发票又无法与其提供的待鉴定样本相对应，其未能提供初步证据证明待鉴定样本就是李创业曾参与采购的石墨或炭黑、或证明待鉴定样本就是其从青岛天和达石墨有限公司及青岛金泽泰化工有限公司采购的石墨或炭黑，故该样品进行鉴定的前提条件未成就，对于沈阳正兴新材料有限公司的鉴定申请，该院不予支持，其主张李创业采购的石墨及炭黑明显偏离市场价格，该院不予采信。最后，双方间《总经理聘用合同》第五条中5.2沈阳正兴新材料有限公司可以解除合同的情形中，第②条约定了“营私舞弊、严重失职，并对沈阳正兴新材料有限公司造成重大经济损失的”，该条款未明确“重大经济损失”的认定条件及范围，在举证期限内沈阳正兴新材料有限公司亦未提供关于“重大经济损失”相关认定条件的公司规章制度等书面文件，也未提供证据对李创业造成的经济损失予以证明，故沈阳正兴新材料有限公司主张因李创业所导致的合同差价给单位造成的损失，因证据不足，该院不予采信。综上所述，沈阳正兴新材料有限公司所述的李创业在工作中存在失职行为并给单位造成重大经济损失的事实并不存在，沈阳正兴新材料有限公司依据上述理由与李创业解除劳动合同显然违反法律规定，应当认定为违法解除。
关于李创业主张沈阳正兴新材料有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。双方解除劳动合同符合法律规定的用人单位支付劳动者赔偿金的法定情形，故对于李创业要求沈阳正兴新材料有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，事实及法律依据充分，该院予以支持。劳动合同法第四十七条规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。李创业离职前月平均工资高于沈阳市2016年度职工月平均工资三倍，结合李创业在沈阳正兴新材料有限公司实际工作年限，李创业主张沈阳正兴新材料有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金中合理部分196,164元（2016年度沈阳市职工月平均工资5449元/月×3倍×6个月×2倍），该院予以支持。
关于李创业主张沈阳正兴新材料有限公司支付2015年1月1日至2015年11月30日期间工资的问题，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。工资系用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，是劳动者为用人单位付出劳动的对价。沈阳正兴新材料有限公司虽主张应当将欠付李创业的工资与李创业给沈阳正兴新材料有限公司造成的经济损失予以抵扣，但是在劳动关系中，劳动者履行劳动义务，获取劳动报酬，与用人单位不同，劳动者在此过程中并不承担经营风险，且劳动者仅在因故意或者重大过失给用人单位造成经济损失的情况下，才应当对所造成的经济损失负赔偿责任，而沈阳正兴新材料有限公司未能提供证据证明李创业在工作过程中存在故意或者重大过失，亦未提供证据证明对沈阳正兴新材料有限公司造成的经济损失数额，故对于其上述抗辩，该院不予采信。庭审过程中，沈阳正兴新材料有限公司自认2015年1月至2015年11月期间，李创业均正常出勤工作，沈阳正兴新材料有限公司已支付李创业上述期间工资21.5万元，尚欠付李创业上述期间工资33.5万元，对于欠付的工资（年薪60万元÷12个月×11个月－21.5万元），沈阳正兴新材料有限公司应当支付。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，判决：一、被告沈阳正兴新材料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李创业违法解除劳动合同赔偿金196,164元；二、被告沈阳正兴新材料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李创业工资335,000元；三、驳回原告李创业其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳正兴新材料有限公司负担，迳行给付原告李创业。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于沈阳正兴新材料有限公司提出不应向李创业支付违法解除劳动合同赔偿金的主张，《中华人民共和劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，沈阳正兴新材料有限公司的规章制度中未明确列明何种行为属于营私舞弊、严重失职并对单位造成重大经济损失，同时沈阳正兴新材料有限公司未向法庭提交充分证据证明李创业在工作过程中存在违规操作或营私舞弊行为，亦未向法庭提交充分证据证明李创业与江苏业达鑫化工有限公司间存在恶意串通损害其公司利益的行为。沈阳正兴新材料有限公司虽欲就其向江苏业达鑫化工有限公司采购的石墨和炭黑与向青岛天和达石墨有限公司采购的石墨及向青岛金泽泰化工有限公司采购的炭黑属于同一品质进行鉴定，但是沈阳正兴新材料有限公司并未能向法庭提交双方均认可的由李创业在职期间负责采购的石墨和炭黑的样品，且李创业在职期间采购的石墨和炭黑在使用过程中并未发现质量问题，故一审法院认为进行样品鉴定的前提条件未成就并无不当。综上所述，沈阳正兴新材料有限公司未能举证证明李创业存在股东会决议中所述的失职行为并给公司造成重大经济损失的事实，一审法院认定沈阳正兴新材料有限公司为违法解除并判决其支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院对沈阳正兴新材料有限公司该项上诉请求不予支持。
关于沈阳正兴新材料有限公司提出不应向李创业支付工资的主张，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。沈阳正兴新材料有限公司虽主张应当将欠付李创业的工资与李创业给沈阳正兴新材料有限公司造成的经济损失予以抵扣，但依照上述法律规定，在劳动者向用人单位提供劳动的情形下，用人单位应当向劳动者及时足额支付劳动报酬，同时沈阳正兴新材料有限公司未向法庭提供充分证据证明李创业存在因故意或者重大过失给用人单位造成经济损失的事实，且沈阳正兴新材料有限公司对欠付李创业工资的事实及欠付工资数额均无异议，故一审法院判决并无不当，本院对沈阳正兴新材料有限公司该项上诉请求亦不予支持。
综上所述，沈阳正兴新材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳正兴新材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 娜
审判员 李晓颖
审判员 马晨光
二〇一八年三月二十一日
书记员 康 赦