四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川01刑终181号
原公诉机关成都市青羊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张水雄，男，1982年2月3日出生，汉族，初中文化，原成都蓝鼎股权投资基金管理有限公司行政人员、业务员，住湖北省鄂州市梁子湖区。2016年2月17日因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关刑事拘留，同年3月15日被逮捕，现羁押于成都市看守所。
上诉人（原审被告人）包建文，男，1976年11月24日出生，汉族，高中文化，原成都蓝鼎股权投资基金管理有限公司业务员，住四川省广安市邻水县。2016年2月7日因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关刑事拘留，同年3月15日被逮捕，现羁押于成都市看守所。
指定辩护人夏立，北京大成（成都）律师事务所律师。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人张水雄、包建文犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一七年六月二十日作出（2016）川0105刑初1314号刑事判决。宣判后，原审被告人张水雄、包建文不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年9月13日，武某刚（另案处理）在成都市青羊区注册成立成都蓝某股权投资基金管理有限公司（以下简称蓝某公司），注册资本1000万元武某国刚占股80%，任法定代表人冯某1兰（另案处理）占股20%，任副董事长，公司经营范围为：受托从事股权投资管理及相关咨询服务蓝某鼎公司成立后未开展正常经营活动，在未经依法批准的情况下，通过熟人介绍的方式，向社会公众宣传投资位于内蒙巴某塔拉油气资源的合作开发油井项目（该项目公司前期为镶黄旗兴源矿业有限公司，后变更武某国刚实际控股的内蒙古泓源丰泰资源开发有限公司）可获得高利息，并承诺到期返本。投资方式分为两种：一种为预期分红，公司许诺投资金额3%-5%月息，到期返本；一种为包油井，油井出油后，投资人分得利润的70%，待投资人本金收回后，投资人分得利润的30%。
2012年7月至2014年11月，被告人包建文蓝某鼎公司担任行政人员兼业务员，2013年10月至2015年8月被告人张水雄蓝某鼎公司担任业务员，均负责介绍他人投资，对外吸收存款，客户投资后可获得投资金额8%-20%不等的佣金提成。经司法鉴定，2011年至2014年期间蓝某鼎公司吸收公众存款合同总金额44124.10万元，其中续投总金额9721.90万元；投资人数总计1942人，其中客户人数1883人，业务员人数59人。目前尚未结李某1人王某、肖某、陈某、李某2、廖某、叶某、全某、张某、刘某、刘彩虹等1341人，其中客户1321人，业务员20人；实际损失金额为13100万元。被告人张水雄吸收资金978.5万元，领取佣金116.75万元；被告人包建文吸收资金271.5万元，领取佣金34.75万元。
2016年2月7日，被告人包建文在四川邻水县被民警挡获；同年2月17日，被告人张水雄在河北省鄂州市被民警挡获。
蓝某明，蓝鼎公司自成立以来，除了开展上述业务外，未进行其他业务，也未有其他收入。
本案在审理过程中，被告人包建文的家人自愿代其退赃款10000元到青羊区人民法院账上。
2017年5月武某日，武国刚、内蒙古泓源丰泰资源开发股份有限公蓝某成都蓝鼎公司债权人代李某1表王某、肖某、陈某、李某2、廖某、叶某、全某、张某、刘某、刘彩虹等人经友好协商、平等沟通、自愿达成协议，将内蒙古泓源丰泰资源开发股份有限内蒙古锡林郭勒盟共计20.3平方公里范围内的油井的经营权抵蓝某成都蓝鼎公司债权人代持股代表武某时，武国刚自愿将本案中被公安机关查封的岫岩玉原石交由本院依法进行处理后发还给本案冯某1；冯会兰自愿将被公安机关查封的其用赃款甘某在冯某2、冯学兰名下的本市青羊区金盾路52号1栋10层E号房屋（权2318148，建筑面积151.68平方米，该房屋已抵押给银行，尚欠银行贷款）抵偿给本案被害人蓝某成都蓝鼎公司债权人代持股代表武某告人武国刚予以谅解，并请武某院对武国刚从轻处罚，予以缓刑，同时请求对其余被告人退赔从轻，不退从严。
原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：到案经过、工作情况说明，指认笔录、照片，搜查笔录，扣押决定书、扣蓝某单，蓝鼎公司宣传资料、客户明细表，员工吸存表，公司工商档案，相关公司的档案及项目资料，投资合同，鉴定意见书以及对鉴定意见的回复，协议书，谅解书，社区证明，证人证言，被害人陈述，同案犯供述，被告人包建文、张水雄的供述等。
原判认为，被告人包建文、张水雄伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，情节严重，其行为已构成非法吸收公众存款罪，所得赃款应予追缴退赔。本案系共同故意犯罪，被告人包建文、张水雄在共同犯罪中起从属、次要作用，系从犯，可从轻、减轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人包建文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金20000元；二、被告人张水雄犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金50000元；三、对被告人包建文、张水雄犯罪所得予以追缴，发还给本李某1人王某、肖某、陈某、李某2、廖某、叶某、全某、张某、刘某、刘彩虹等1341人。对被告人包建文的家属代其交到本院的10000元，发还给本案被害人。
宣判后，原审被告人张水雄、包建文不服均提出上诉。
上诉人张水雄提出以下上诉理由：1、原判虽认定其为从犯，但量刑却重于主犯，量刑明显不当；2、所收取的佣金系劳动报酬，不应认定为犯罪数额；3、原判量刑过重，请求二审从轻、减轻处罚并适用缓刑。
上诉人包建文及指定辩护人提出以下上诉理由及二审辩护意见：1、蓝某文系蓝鼎公司普通业务员，系从犯，应当从轻或减轻处罚；2、原判认定数额有误，包建文吸收亲属的资金不应计入犯罪数额，且所收取的佣金大部分已返还投资蓝某投入蓝鼎公司运营，其本人并未实际占有；3、包建文的亲属自愿代其退赃款一万元，可以从轻处罚。原判量刑过重，请求二审从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据基本一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人张水雄、包建文违反国家金融管理法律法规，向不特定的社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人包建文、张水雄起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人包建文在一审期间有部分退赃行为，可以从轻处罚。
关于蓝鼎公司相关各被告人的退赃及量刑问题武某查，蓝某刚系蓝鼎公司法定代表人，又是本案主犯，在吸收资金过程中实际控制和支配绝大部分资金，其在案发后通过自行协商的方内蒙古锡林郭勒盟共计20.3平方公里范围内的油井经营权抵偿给投资人实际经营，并自愿将已被公安机关查封的岫岩玉原石交由一审法院依法进行处理后发还给本案投资人，客观上为本案投资人减少和挽回了部分经济损失，可以从轻武某。而武国刚所采取的上述挽损措施及因此具有的从轻处罚情节，应当及于帮助其吸收资金的本案其他同案被武某，即武国刚的积极退赃或挽损行为，应当作为量刑情节对上诉人张水雄、包建文予以从轻处罚。
关于上诉人张水雄所提所收取的佣金系劳动报酬，不应认定为犯罪数额的上诉理由，本院经审查认为，张水雄等人所领取的佣金均来源于向不特定社会公众吸收的资金，属于犯罪所得，应当计入犯罪数额。上诉人张水雄所提该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人包建文及指定辩护人所提原判认定数额有误，包建文吸收亲属的资金不应计入犯罪数额，以及所收取的佣金大部分已返还投资蓝某投入蓝鼎公司运营，其本人并未实际占有的上诉理由及二审辩护意见，本院经审查认为，首先，包建文等人吸收资金的对象既包括社会公众，亦包括其近亲属，但其吸收资金的主要方法是通过向社会公开宣传的方式方式介绍他人投资，因此，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，包建文通过公开宣传的手段向社会不特定公众吸收资金，包括向其近亲属吸收的资金，均应计入非法吸收公众存款的数额。上诉人包建文及指定辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。第二，本案的报案材料、合同、转款凭证、证人证言及被告人供述等证据证实，本案蓝某存在蓝鼎公司业务人员将已领取的个人名下的佣金按不同比例再返还给投资蓝某投入蓝鼎公司的情形，而具体的返还金额及公司业务人员实际占有的佣金数额等现有证据无法查清。因此，鉴定意蓝某所列蓝鼎公司业务人员领取佣金的数额不能认定为各自实际占有的佣金数额。上诉人包建文及指定辩护人所提该上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。但上诉人包建文领取佣金后作为个人投蓝某投入蓝鼎公司的资金，应当在追缴后返还本案投资人，不应再计入本案的损失数额。
上诉人张水雄、包建文及指定辩护人所提二人系从犯，应当从轻或减轻处罚的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
在量刑方面，原判根据本案的犯罪性质及情节，特别是追赃挽损等情况，对作武某大的武国刚从轻处罚并适用缓刑武某未将武国刚退赃或挽损等对本案全部被告人有利的量刑情节及于其他被告人，反而对作用相对较小的张水雄、包建文等人判处较重的刑罚。因此，原判对张水雄、包建文量刑不当，应予纠正。综合本案情况，本院决定对上诉人张水雄、包建文从轻、减轻处罚并适用缓刑。
综上，原审程序合法，原判认定事实清楚，但量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销成都市青羊区人民法院（2016）川0105刑初1314号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张水雄犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳，逾期强制缴纳）
三、上诉人（原审被告人）包建文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳，逾期强制缴纳）
四、对上诉人（原审被告人）张水雄、包建文的犯罪所得予以追缴，发还给本李某1人王某、肖某、陈某、李某2、廖某、叶某、全某、张某、刘某、刘某虹等1341人；对被告人包建文的家属代其退缴的人民币一万元，发还给本案被害人；不足部分，继续追缴，发还给本案被害人。
本判决为终审判决。
审判长 张 燕
审判员 李永辉
审判员 曹余曦
二〇一八年二月十三日
书记员 刘梦云