重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终1748号
上诉人(原审原告）刘其焱。
诉讼代理人刘世发。
上诉人（原审被告）张元亮。
诉讼代理人王宗容。
上诉人刘其焱与上诉人张元亮健康权纠纷一案，二人均不服重庆市綦江区人民法院(2015)綦法民初字第01308号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：原、被告系邻居，房屋相邻，原告房屋高（楼下系门面），被告房屋低（楼下系石头）。2015年1月9日，双方因原告用电钻钻墙壁的事情发生纠纷，经民警现场协商，双方表示同意1月12日，由政府工作人员和民警共同调解。2015年1月11日，原告以安装水管为由，用电钻在其门面旁边的壁上打水沟。被告认为原告的行为影响其房屋地基安全，用混凝土石块向原告头部多次打击（原告当时戴着头盔），并用拳脚对原告进行殴打，致使头盔打坏、原告全身多处软组织挫伤。经原告报警，派出所民警到现场进行处理，在民警准备将被告带离现场过程中，被告又向原告的脸部打了一拳。原告受伤后，于当日到重庆市××区××水镇中心卫生院住院治疗，入院诊断为：全身多处软组织挫伤。住院22天后，原告于2015年2月2日出院，出院诊断为：全身多处软组织挫伤，出院医嘱：门诊随访。为此，原告产生住院费2705.90元。原告于2015年1月13日在重庆市綦江区人民医院口腔科进行门诊治疗，诊断为“第24齿创伤，××”处：建议拔除第24齿后义齿修复。为此原告产生门诊费127.50元。2015年2月4日原告委托重庆市××区司法鉴定所对牙齿续医费进行评估。2015年3月5日，重庆市××区司法鉴定所出据鉴定意见，载明：刘其焱牙齿受损，影响其外观及功能，需行第24齿义齿修复，以目前义齿材料及制作工艺估计，所需费用约壹仟贰佰圆人民币，按义齿使用年限约五至八年及我国目前人均寿命约77岁计算，至少需要更换两次，所需续医费用计叁仟陆佰圆人民币（小写：3600元）。为此，原告产生鉴定费700元。现原告诉至法院要求被告赔偿：医疗费2833.40元、误工费4840元（220元/天×22天）、护理费1760元（80元/天×22天）、住院伙食补助费704元（32元/天×22天）、营养费1100元（50元/天×22天）、精神抚慰金1000元、续医费3600元、鉴定费700元、鉴定和诉讼等误工损失2200元（220元/天×10天）、照相费130元、摩托车头盔费70元、交巡警罚款50元、交通费500元，以上共计19487.40元，已先予执行2000元，要求还赔偿17487.40元。被告不同意赔偿。
另查明，重庆市綦江区公安局于2015年1月21日对被告处以拘留5日的处罚，并于2015年1月21日至2015年1月26日实际实施，于2015年1月26日以期限届满为由解除拘留。
案件审理中，原告申请该院调取了重庆市××区赶水派出所询问笔录，被告申请该院调取了赶水派出所出警执法记录视频，该院依法调取以上证据。
审理中，被告认为原告存在扩大医疗的行为，申请对原告住院期间和治疗费用进行文证审查。原、被告共同选择鉴定机构后，重庆市綦江区人民法院于2015年6月8日委托重庆市獒鉴司法鉴定所对原告的住院费用审查和住院时限评定。2015年6月23日，重庆市獒鉴司法鉴定所出据鉴定意见，载明：1、刘其焱全身多处软组织挫伤的治疗存在扩大医疗现象，与本次损伤无关的医药检查费用共计人民币463.00元（银杏达莫注射液11支188.××用药、银杏叶片2合40.60元心血管用药、蛇胆川贝枇杷膏1合9.××用药、活血止痛胶囊10合216.20元系重复用药、9.00元感冒药）；2、刘其焱全身多处软组织挫伤的住院治疗时限以7天认定为宜（住院7天以后的费用不应主张）。为此，被告产生鉴定费1500元。被告要求按鉴定报告剔除无关的医疗检查费463元，住院时限按7天计算，并要求由原告承担鉴定费1500元。原告质证认为每个人的身体情况不同，恢复情况不一样，要治好才能出院故对鉴定报告中的住院治疗时限以7天不认可；对医药检查费无意见，认为感冒是被告父亲淋水，将原告全身打湿后导致的，应由被告赔偿，××的药是医院开的，被告认为不合理应当起诉医院，与原告无关。为此，原告申请了鉴定人王某出庭作证。鉴定人证实软组织挫伤一般情况3-7天可以治愈，结合本案原告的病历等相关资料，原告伤情没有特殊情况，考虑原告的年纪，7天已足够；关于重复用药问题，只需用一种药就可以达到效果，不需要使用其他类似的药，同种类型的药不可以重复使用，原告用了三种活血化瘀的药，建议取消一种。同时鉴定人当庭出示人民卫生出版社出版的临床医学概要，证明关于软组织挫伤的相关医学解释。
原告以鉴定意见有误和委托人提交的鉴定材料不完整为由要求重新鉴定，原审法院以鉴定机构系双方当事人共同选择的，且已向鉴定机构提供原告住院病历、入院记录、出院记录、诊断证明、费用清单、CR片等证据材料供鉴定为由，未准许原告要求重新鉴定的请求。原告因对鉴定报告认定的住院治疗时限以7天为宜不服，要求鉴定人再次出庭作证，该院未予准许。原告在庭审中提交人民卫生出版社出版的临床医学概要节选和医生为原告包扎伤口的照片，以证实其7天不能全愈，要求住院时限以其实际住院天数为准。
原告申请法院向派出所民警调查取证，以证实当天其全身湿透这一事实，原审法院认为执法记录视频中已证明这一事实，故对原告此申请不予准许。
原告在庭审中陈述，被告父亲刘其贵向原告泼水，故原告拿别的人头盔来挡，后该头盔被被告打坏，导致别人开车不戴头盔被罚款，故要求被告赔偿头盔70元和罚款50元，并支付感冒产生的药费。为此原告举示交巡警处罚决定书和交通违法罚款单、头盔收据。被告认为其没有打原告，头盔不赔偿，罚款与本案无关，淋原告水的人不是被告，故不赔偿医疗费中的感冒药。
案件审理过程中，原告申请先予执行被告赔偿款5000元，经原审法院审查，裁定先予执行被告2000元，双方当事人一致陈述被告已支付原告赔偿款2000元，原告同意在赔偿款中抵扣。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。本案中，被告因认为原告用电钻钻水沟的行为影响其房屋地基安全，而将被告打伤，存在过错，应当承担赔偿责任。被告举示的证据不能证明原告有过错，应当承担举证不能的不利后果，故确定被告承担本案的全部赔偿责任。
关于重庆獒鉴司法鉴定所的鉴定意见，鉴定人已出庭对该报告作了说明，认为原告的伤情无特殊情况，应当认定住院天数以7天为宜。原告举示的临床医学概要节选与鉴定人当庭出示的相同，原告举示的医生包扎伤口的照片不能显示是何时拍摄，但结合医疗费用清单，换药费最后一次产生于2015年1月15日，应当是在住院的前7天内。结合临床医学概要节选、住院病历和医疗费用清单，综合认定采信重庆獒鉴司法鉴定所的鉴定意见，住院天数认定为7天，住院7天之后的费用不主张，与本次损失无关的医药检查费用应予剔除。
关于原告的损失，合理部分依法予以主张：1、医疗费，重庆市綦江区人民医院治疗牙齿的门诊127.50元，予以确认，赶水中心卫生院住院费2705.90元，鉴定意见称住院7天以后的费用不应主张，具体为1676.82元［住院前7天的床位费63元、护理费35元、化验费177.50元、换药费40元、检查费442.25元、西药费768.97元（住院前7天西药费855.45元，其中使用的活血止痛胶囊4盒价格为86.48元是与本次损失无关的医药费，应按鉴定意见予以扣除）、诊查费21元、治疗费129.10元、中药费0元（住院前7天使用的中成药全部为与本次损失无关的医药费，应按鉴定意见予以扣除）］，故医疗费确定为1804.32元（127.50元+1676.82元）；2、误工费，原告要求4840元（220元/天×22天），根据鉴定意见，确定住院天数为7天，原告未举示其误工的具体损失，结合原告具体情况酌情确定80元/天，误工费具体为560元（80元/天×7天）；3、护理费，原告请求1760元（80元/天×22天），根据鉴定意见，确定住院天数为7天，原告住院期间是由其妻子护理的，护理费具体为560元（80元/天×7天）；4、住院伙食补助费，原告请求704元（32元/天×22天），根据鉴定意见，确定住院天数为7天，住院伙食补助费具体为224元（32元/天×7天）；5、营养费，原告请求1100元（50元/天×22天），被告认为不需要营养费，原审法院认为出院病历中无加强营养的医嘱，故对原告营养费的请求不予支持；6、精神抚慰金，原告请求1000元，被告不认可，结合本案具体情况和原告的伤情，对原告精神抚慰金的请求不予支持；7、续医费，原告请求3600元，被告认为其没有打原告，入院记录中无牙齿相关记录，且原告是在2015年1月13日治疗，原审法院认为出警民警在处警经过中证实被告打了原告脸一拳，原告称赶水中心卫生院无牙科，故于2015年1月13日到綦江区人民医院口腔科治疗，是合理的，口腔科诊断原告“第24齿创伤，××”处：建议拔除第24齿后义齿修复，结合綦江司法鉴定所的鉴定意见，对原告主张的续医费3600元的请求予以支持；8、鉴定费，原告请求700元，该院予以确认；9、原告请求鉴定和诉讼等误工损失2200元（220元/天×10天），但为提供相关证据，被告称自己也有误工不认可，原审法院认为原告的请求于法无据，不予支持；10、原告请求照相费130元，此费用不是必然产生的费用，且原告提供的证据不能证明此损失，故不予支持；11、原告请求摩托车头盔费70元，被告认为没打他不赔偿，原审法院认为头盔是被告打坏的，应当赔偿，故对原告摩托车头盔70元的请求予以支持；12、原告请求交巡警罚款50元，被告认为与其无关，因被告将头盔打坏不必然导致交巡警罚款，故对交巡警罚款50元不予支持；13、交通费，原告请求500元，结合原告陈述的到綦江看牙齿、到綦江司法鉴定所鉴定和拿结果等情况，原审法院认为是合理的，且必然产生交通费，予以支持。对于原告请求的在庭审中鉴定的交通费，是因原告扩大医疗所致，应由原告自行承担，故酌情确定交通费为150元。上述损失共计7668.32元，应当由被告赔偿原告。因在案件审理过程中，原告申请先予执行，被告已支付原告2000元，应当予以抵扣；另被告支付的鉴定费1500元，鉴定结论为原告存在扩大医疗的现象，故该鉴定费1500元应由原告承担，此款被告已预交，应当在被告应赔偿原告的款项中抵扣。被告实际应赔偿原告的各项损失实际为4168.32元（7668.32元-2000元-1500元）。
为此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告张元亮在本判决生效后五日内向原告刘其焱赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、鉴定费、续医费、头盔等损失共计4168.32元；二、驳回原告刘其焱的其余诉讼请求。本案案件受理费400元，由被告张元亮负担（本判决生效后五日内向本院交纳）。”
刘其焱不服，上诉要求撤销原判，改判支持其在一审中的诉讼请求。主要事实和理由：刘其焱因本案受伤并治疗了5天后，因无钱交纳医药费就停止治疗，经公安机关催促张元亮也拒不交纳，后刘其焱借钱交纳治疗费才继续治疗，这是延长治疗期限的原因之一，延长的责任应由张元亮承担。刘其焱不是单一软组织损伤，出院记录中有“右踝部溃烂创面完全结痂”的记载，病历中有包扎头部、脚踝部伤口的图片，脚踝部作为人体活动的重要关节，治疗和恢复时间肯定更长，7天不能治愈。刘其焱患有××，外伤治疗时间会相应延长。一审中鉴定所依据的《临床医学概要》中只载明“3-7天逐渐好转”，没有3-7天就出院的说法。该鉴定违反程序，没有询问当事人、证人和全某与鉴定事项有关的材料，一审法院未允许刘其焱提出的关于通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见或专业问题提出意见的申请。一审中鉴定机构不是双方共同选定，一审以此为由不准许刘其焱重新鉴定违法。一审法院应按《重庆市司法鉴定条例》第四十四条的规定进行重新鉴定，不同意重新鉴定还应给予刘其焱复议的权利。刘其焱上诉要求重新鉴定及通知有专门知识的人出庭对专业性问题提出意见。一审中鉴定意见只是认为刘其焱存在扩大治疗，而不是不该入院治疗，一审判决确定由刘其焱承担全部鉴定费1500元显然不合理。刘其焱系城镇居民，有经营执照，一审判决以每天80元计算误工费错误。
张元亮不服，上诉要求撤销原判，依法改判。主要事实和理由：双方2015年1月11日发生纠纷，刘其焱初次到赶水镇中心卫生院就医时没有关于牙齿受伤的诊断，其于1月13日到綦江区人民医院口腔科治疗也没有赶水镇中心卫生院的转院证明，故其到口腔科治疗存在欺骗，不应在本案中作为损失。刘其焱门面旁的石头实际就是张元亮家的宅基地，刘其焱在上面打水沟严重威胁了张元亮的人身和财产安全，引起本案纠纷，刘其焱应当承担主要责任，一审判决张元亮全部赔偿错误。
经审查，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，张元亮因邻里琐事殴打刘其焱，导致刘其焱受伤，应当承担赔偿责任，虽然刘其焱之前的行为是纠纷发生的诱因，但并不足以构成减轻张元亮赔偿责任的法定情形。一审中关于刘其焱扩大医疗行为的鉴定系一审法院按法定程序委托给双方选定的鉴定机构作出，鉴定程序合法，鉴定意见有充分的事实和医疗专业依据，且鉴定人出庭接受了当事人质询，一审采纳该鉴定意见作为认定部分赔偿项目金额的依据并无不当。该鉴定意见认定刘其焱存在扩大医疗的行为，鉴定费理应由刘其焱负担。刘其焱要求重新鉴定的理由不充分，本院不予支持。一审酌情认定的刘其焱误工费标准适当，本院予以采纳。关于刘其焱治疗牙齿的行为，能够与纠纷中伤及面部的事实印证，其相关费用应当纳入本案赔偿范围。
综上，刘其焱和张元亮的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，依法应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由刘其焱负担400元，张元亮负担400元。本院对刘其焱负担部分予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 周海燕
代理审判员 周 舟
代理审判员 陈 莹
二〇一六年五月二十日
书 记 员 刘德宝