重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终3689号
上诉人（原审被告）：王中群，女，1967年1月5日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。
委托诉讼代理人：赵黎明，重庆百君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨利龙，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李直，男，1988年2月8日出生，汉族，住重庆市巴南区。
委托诉讼代理人：刘振强，中豪律师事务所所律师。
上诉人王中群因与被上诉人李直房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初9863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王中群及其委托诉讼代理人赵黎明、杨利龙，被上诉人李直及其委托诉讼代理人刘振强到庭参加了询问。本案现已审理终结。
王中群上诉请求：撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用、鉴定费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：１、被上诉人没有按照《补充协议》约定支付设立托管帐户并托管支付首付款，违约在先。２、被上诉人没有按照约定获得贷款银行审批并提供结按资金，导致本案房屋没有转让成功。���、原审部分未采纳的证据应当予以采信。上诉人在一审开庭中提交的银行按揭还款历史明细的复印件，用以证明被上诉人应当在2017年2月15日前将首付款支付到监管帐户。经纪方经办人沈某《情况说明》中签字与《房屋交易文件》中签字的经纪方经办人员一致，且通久公司收取了被上诉人支付的结按服务费，能证明系被上诉人委托通久公司办理结按服务，证据应当予以采信。４、一审判决违约金过高，要求将违约金调低到按照银行逾期贷款利率计算5万元的利息作为损失的标准。
李直辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李直向一审法院起诉请求：1.王中群向李直返还购房定金50000元；2.王中群向李直支付违约金305500元；诉讼费由王中群承担。
一审法院认定事实：2017年2月8日，以李直为乙方、王中群为甲方，重庆链家房地产经纪有限公司为丙方，签订《房屋交易文件》。《房屋交易文件》中的《重庆市存量房屋买卖合同》主要约定：甲方出售房屋坐落于重庆市渝北区××，建筑面积162.68平方米，该房屋已经设定抵押，权人为中国工商银行重庆江北支行。《房屋交易文件》中的《居间服务合同》主要约定：基于丙方提供的居间服务，且丙方已促成甲乙双方签订《买卖合同》，甲方应在本合同签订当日向丙方支付居间代理费13000元，乙方应在本合同签订当日向丙方支付居���代理费13000元。《房屋交易文件》中的《过户、按揭代理合同》主要约定：乙方委托丙方代办银行按揭贷款1030000元，乙方同意在签订本合同当日向丙方支付权证代办费500元，乙方同意在本合同签订当日向丙方支付贷款服务费15450元和代收评估费500元，如乙方未能获得相应贷款的，丙方应退还已收取的相应费用，评估费由丙方代收并向评估机构缴纳，且评估事宜一旦受理，该笔费用不予退还。《房屋交易文件》中《补充协议》主要约定：该房屋成交总价为1300000元，乙方定在签订本合同当日支付定金50000元；第二条第2款首付款约定，乙方同意支付首付款（不包含定金）220000元，支付方式为：通过资金托管专用账户划转，乙方于甲方贷款银行扣款之前（请约定支付时间或条件）将该笔首付款存入银行资金托管账户，待乙方取得产权证书后，由丙方持《委托付款通知书》��银行办理资金划转手续，将该笔首付款支付给甲方；尾款为1030000元，由放贷银行直接支付给甲方，实际贷款金额和放款时间以银行通知为准，若银行实际贷款额不够支付房款，则由乙方在过户递件当日补足差额，乙方因政策原因未获得银行或公积金管理中心批准的，由乙方自行筹齐剩余房款，以现金形式支付给甲方；甲乙双方应于接到丙方通知后3个工作日内前往贷款机构办理贷款申请手续；第三条第3款银行结按约定，该房屋目前为按揭状态，甲方应在2017年3月15日之前到其贷款银行办理完成结按（即提前还款）手续，承担相关费用，并负责取回注销抵押登记后的房屋所有权证（具体取回时间以银行通知为准）；第四条违约责任约定，甲乙双方任何一方逾期履行本协议第三条约定义务的，每逾期1日，违约方应按日计算向守约方支付该房屋成交价5‰的违约金，逾期超过15日的，守约方有权以书面通知的方式解除合同，本合同解除的，违约方需向守约方支付该房屋成交价10%的违约金。
合同签订当日，李直向王中群支付购房定金50000元，王中群向李直出具了收款收据。李直向经纪方支付了权证代办费500元、贷款服务费15450元、佣金13000元，经纪方向李直出具了收款收据。
2017年2月15日，以李直为委托人（甲方、购房人）、王中群为售房人（乙方）、重庆通久投资有限公司为受托人（丙方）签订《重庆通久投资有限公司结按服务合同》，主要约定：鉴于甲方拟通过按揭贷款的方式向乙方购买尚处于银行按揭贷款未��清的房屋，甲方需要向贷款银行还清贷款并解除该房屋的抵押后才能办理房屋转移登记手续（前述流程简称结按），丙方有提供结按服务的相关能力及经验；甲方所购房屋坐落渝北区××，成交价1300000元，该房屋已由乙方向工商银行办理了总额800000元抵押贷款，在签署本合同时，乙方尚欠原贷款行贷款本息为530000元未还清，最终以原贷款行出具的书面凭证所载金额为准；甲乙双方选择结按服务（解押+按揭服务），该房屋还有抵押贷款未结清，甲方通过银行按揭贷款购买该房屋；凡涉及按揭事务的，乙方同意在签订三方居间合同并办理委托公证给丙方指定人员后，由丙方与甲方签订二手房按揭贷款合同并报送相应合作银行进行审批，在确定审批通过后由丙方向乙方先行支付乙方房屋剩余的银行按揭款；甲方的首付款或全部购房款项应当全部存入丙方指定的金融机���进行资金监管，并另行签订相应资金监管协议，以保证资金不被挪用；丙方在本合同项下应收取的服务费15900元，由甲方支付；本合同自甲乙丙三方签署之日起生效。李直、王中群在该合同上签字，重庆通久投资有限公司未签字。李直向重庆通久投资有限公司支付了服务费15900元。
2017年3月22日，中介给王中群发短信称买方贷款980000元，下个星期就可以审批通过，然后就能解押了。王中群回复：我现在房子肯定不卖了。
2017年4月10日，王中群收到李直邮寄的《解除通知书》，李直以王中群未在2017年3月15日前办理结按手续并已逾期超过15日为由要求解除合同，王中群不认可《解除通知书》载明的合同解除的理由。李直主张王中群是在2017年4月12日收到的《解除通知书》，但李直、王中群双方均同意在2017年4月10日解除合同。
现案涉房屋的抵押银行为重庆银行股份有限公司渝北支行。李直、王中群双方约定的“资金托管专用账户”并未建立，“丙方指定的金融机构”也未指定。
庭审中，李直申请对2017年4月12日案涉房屋的市场价值进行鉴定。一审法院依法委托重庆勤业五联资产评估房地产土地估价有限责任公司进行司法鉴定，鉴定结论为：案涉房屋价值时点2017年4月12日价值为1675600元。李直支付鉴��费4500元。
针对《重庆通久投资有限公司结按服务合同》签订的原因，王中群称是与李直达成了口头约定由李直去办理结按手续，故才签订的结按服务合同。李直称没有该口头约定，是李直想更快买到房才签订的该结按服务合同。针对未能实际履行的原因，李直主张是因为王中群未配合办理解押手续，王中群主张是因为房龄过高，李直找了好几家银行，贷款额度都达不到李直的要求，重庆通久投资有限公司就不做了。双方均未就自己的主张提供证据予以佐证。
针对首付款的支付时间，李直称应先由李直、王中群及王中群的贷款银行签订一个资金托��协议，在该协议上才能明确付款时间，但王中群拒绝办理托管账户，故李直未能支付首付款220000元。王中群主张合同约定的“甲方贷款银行扣款之前”是指签订合同后最近一次贷款还款扣款即2017年2月15日，李直未在该时间付款故王中群不会去办理结按，应由李直启动资金账户的设立。双方均未就自己的主张提供证据予以佐证。
一审法院认为：李直、王中群签订的《房屋交易文件》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应当按照合同约定履行合同义务。
本案争议的焦点是结按义务应由谁承担、谁违约。
首先，若按照《房屋交易文件》中《补充协议》的约定，王中群应在2017年3月15日之前到其贷款银行办理完成结按手续，承担相关费用，并负责取回注销抵押登记后的房屋所有权证，故结按义务应由王中群承担。之后李直、王中群又签订了《结按服务合同》，该合同约定由重庆通久投资有限公司提供结按服务，虽然李直支付了该合同的服务费，但并不能以李直支付了服务费认定结按义务应由李直承担，李直、王中群双方选择了解押+按揭服务，应理解为重庆通久投资有限公司为王中群提供解押服务，为李直提供按揭服务。故若按《结按服务合同》的约定，结按义务仍应由王中群承担，王中群应在该合同约定的“确定审批通过后由重庆通久投资有限公司向王中群��行支付王中群房屋剩余的银行按揭款”后自行办理结按手续。故无论是按照《补充协议》的约定还是按照《结按服务合同》的约定，均应由王中群承担结按义务。
其次，关于首付款的支付时间。一方面，《房屋交易文件》中《补充协议》约定的是李直在甲方贷款银行扣款之前将首付款存入银行资金托管账户。该“甲方贷款银行扣款”应指王中群预约偿还全部银行贷款。若按照该条约定履行，应在王中群预约了还款时间并告知李直后，李直才予支付首付款，王中群未履行上述义务，故李直未支付首付款并不违约，且李直的首付款应支付至“银行资金托管账户”，该账户并未实际设立。另一方面，根据《结按服务合同》的约定，在确定审批通过后由重庆通久投资有限公司向王中群先行支付王中群房屋剩余的银行按揭款，李直的首付款或全部购房款项应当全部存入重庆通久投资有限公司指定的金融机构。若按照该条约定履行，王中群在结按前应收取的是重庆通久投资有限公司支付的房屋剩余银行按揭款，原合同约定的首付款220000元李直应支付至重庆通久投资有限公司指定的金融机构，不需向王中群支付，故李直未支付首付款并不违约，且“重庆通久投资有限公司指定的金融机构”并未实际指定。故无论是按照《补充协议》的约定还是按照《结按服务合同》的约定，李直未支付首付款均不违约。
再次，《房屋交易文件》和《结按服务合同》均对李直应何时获得银行贷款审批通过未进行约定，在李直贷款获得审批前���王中群在2017年3月22日表示“房子不卖了”并无合同依据，不符合合同约定，属于违约在先。
综上，因王中群的违约行为导致合同解除，王中群应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当降低。《房屋交易文件》中《补充协议》约定的违约责任是违约方须向守约方支付该房屋成交价10%的违约金。李直、王中群签订《房屋交易文件》时约定��房价是1300000元，《房屋交易文件》在2017年4月10日解除，经鉴定案涉房屋在2017年4月12日的价值为1675600元，房屋差价375600元属于被告违约给李直造成的损失，合同约定的违约金过分低于该损失，李直可以要求调整违约金。故李直要求被告支付违约金305500元与其损失相当，一审法院予以支持。
《房屋交易文件》解除后，被告还应向原告返还购房定金50000元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下:一、王中群在本判决生效后三日内返还李直购房定金50000元；二、王中群在本判决生效后三日内支付李直违约金305500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费6634元、鉴定费4500元、保全费2020元，由王中群负担。
二审中，王中群向本庭举示以下证据：第一组证据：《声明书》１份，《公证书》2份，《委托书》１份，拟证明该房屋系王中群个人所有，产权无争议，王中群是根据《结按服务合同》的约定，委托了通久公司工作人员石某、徐某，全权办理房屋的查询、还贷、领证、解押、出售、收取售房款、办理过户等相关事宜，履行了合同义务。李直质证认为：对《声明书》、《委托书》、《公证书》真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为《委托书》上的受托人石某、徐某不清楚其是否是通久公司员工。第二组证据：情况说明，拟证明李直委托通久公司办理结按服务。该证据一审法院认为属于证人证言范畴，证人无正当理由未出庭作证，一审法院不予采信。现情况说明书写人沈某出庭作证，向法庭申请由证人沈某当庭予以确认。李直认为该证据一审法院已认定，不再质证。
二审中，上诉人王中群向法庭申请证人谢某、沈某、王某、石某、徐某出庭作证。庭审中，证人谢某、沈某到庭作证，证人王某、石某、徐某经本院通知未到庭作证。上诉人、被上诉人均对出庭证人谢某���沈某进行了盘问。
证人谢某，男，重庆链家房地产经纪有限公司员工，证人谢某证称：2017年２月，作为重庆链家房地产经纪有限公司的员工经办了李直与王中群的房屋买卖事宜。李直与王中群约定由第三方垫资对房屋进行解除抵押。李直、王中群和重庆通久投资有限公司签的合同我不清楚内容，第三方垫资公司（重庆通久投资有限公司）工作人员打电话给我称买方贷款已通过审批，我将买方通过了贷款审批的事项告之了王中群，要王中群提供征信报告，王中群不提供。
证人沈某，女，重庆链家房地产经纪有限公司员工。证人沈某证称：2017年２月，作为重庆链家房地产经纪有限公司的员工经办了李直与王中群的房屋买卖。李直与王中群约定由第三方垫资对房屋进行解除抵押。我公司介绍的重庆通久投资有限公司，李直与王中群一起签的《重庆通久投资有限公司结按服务合同》。签订的具体内容不清楚。重庆通久投资有限公司未在服务合同上签章是因为需要等待李直作为新的按揭贷款人通过了银行按揭贷款审批后方能由通久公司签章和履行合同。重庆通久投资有限公司工作人员打电话给我称买方贷款已通过审批，我将买方通过了贷款审批的事项告之了王中群，王中群不提供征信报告。对于首付款，合同如约定为资金监管，是由光大银行设立资金监管帐户，合同双方一起带身份证到银行才能办理。王中群与李直未设立首付款的资金托管帐户，是因为还没有到付首付款的流程。李直未承诺帮王中群办理结按。
证人沈某另证明：情况说明是其本人签字。
本院认为：《声明书》内容系证明房屋为王中群个人所有，产权无争议。对该证据真实性、合法性和关联性予以确认，本院予以采信。两份《公证书》系证明王中群在公证处公证员面前，在《声明书》和《委托书》上签名、捺指印。对两份《公证书》其真实性、合法性和关联性予以确认，本院予以采信。情况说明经证人沈某当庭确认是其出具，本院予以采信。李直一方面对《委托书》其真实性、合法性予以确认，另一方面又对《委托书》中受委托人石某、徐某的身份提出异议，对此矛盾陈述，本院结合《公��书》的公证过程，对《委托书》亦予以采信。
本院二审审理另查明：证人沈某的证言证实，首付款的资金托管帐户应由房屋买卖双方共同持身份证到资金托管银行进行设立帐户。
本院二审查明的其他事实与一审相同。
二审中，双方当事人共同确认，本案二审的争议焦点为：一、合同约定的首付款的时间；二、违约金是否过高；三、合同双方谁违约。
根据本院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方争议的焦点，本院评析如下：
一、合同约定的首付款的时间。《房屋交易文件》中《补充协议》约定的是李直在甲方贷款银行扣款之前将首付款存入银行资金托管账户。对“甲方贷款银行扣款”的时间，本院依据证人沈某的证言：未设立首付款的资金托管帐户系还没有到首付款的流程。本院认为“甲方贷款银行扣款”应指王中群预约偿还全部银行贷款。
二、违约金是否过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对���支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当降低。《房屋交易文件》中《补充协议》约定的违约责任是违约方须向守约方支付该房屋成交价10%的违约金。李直、王中群签订《房屋交易文件》时约定的房价是1300000元，按约定违约金应为130000元，《房屋交易文件》在2017年4月10日解除，经鉴定案涉房屋在2017年4月12日的价值为1675600元，符合当时当地的市场行情，故房屋差价375600元属于违约造成的损失，合同约定的违约金过分低于该损失，李直可以要求调整违约金。李直请求调整的违约金为305500元，该请求的违约金金额未高于违约造成的损失，本院予以支持。
三、合同双方谁违约。
首先，按照《房屋交易文件》中《补充协议》约定的是李直在甲方贷款银行扣款之前将首付款存入银行资金托管账户。该“甲方贷款银行扣款”指王中群预约偿还全部银行贷款，前面已评析，上诉人未履行上述义务，故被上诉人未支付首付款并不违约。且按《房屋交易文件》中的《补充协议》约定，李直的首付款应支付至“银行资金托管帐户”，该帐户应由王中群与李直一起带身份证到银行办理托管帐户，该帐户至今并未实际设立。上诉人关于李直没有按照《补充协议》约定设立托管帐户并支付首付款违约在先的理由不成立。李直未支付首付款并不违约。
其次，在2017年3月22日，王中群向重庆链家工作人员表示“房子不卖了”，并无合同依据，使合同不能继续履行，构成根本违约。
综上所述，王中群的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6632.5元，由王中群负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 勇
审判员 陈娅梅
审判员 李 颖
二〇一八年七月三日
书记员 马 杨