重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝04民终1224号
上诉人（原审被告）:许乾发，男，土家族，1967年9月14日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：李伦华，重庆市酉阳土家族苗族自治县法律援助中心法律工作者。
委托诉讼代理人：冉俊清，重庆市酉阳土家族苗族自治县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：冉俊波农村土地承包经营户。
诉讼代表人：冉俊波，男，土家族，1963年11月8日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
委托诉讼代理人：张玉香，女，土家族，1972年2月14日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
原审第三人：冉俊尧，男，土家族，1956年2月22日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。
上诉人许乾发因与被上诉人冉俊波农村土地承包经营户租赁合同纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2016)渝0242民初1471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，进行了开庭审理。上诉人许乾发及其委托诉讼代理人李伦华、冉俊清，被上诉人冉俊波农村土地承包经营户的诉讼代表人冉俊波及委托诉讼代理人张玉香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许乾发上诉请求：1.撤销(2016)渝0242民初1471号民事判决，并改判驳回冉俊波农村土地承包经营户的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审认定事实不清、证据不足，没有证据证明上诉人损害被上诉人金银花的事实存在；2.一审漏列当事人，审理程序违法；3.一审将张玉香列为诉讼代表违法。
冉俊波农村土地承包经营户辩称，一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
冉俊尧述称，自己没有看到任何人在火金山砍金银花。
冉俊波农村土地承包经营户向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间的租赁合同；2.被告赔偿原告青苗费16000元，种植费2250元，管理费3000元，肥料费1000元，共计22250元整。
一审法院认定事实：冉俊波农村土地承包经营户一家与冉俊尧均系同村同组的农民，许乾发与冉俊波农村土地承包经营户所在村组相邻。2012年12月5日，冉俊波农村土地承包经营户户主冉俊波与重庆渝鲁金银花责任公司签订《购苗种植与产品回收合同》，合同甲方是重庆渝鲁金银花责任公司，合同乙方是冉俊波，合同约定乙方自愿种植甲方的金银花苗4000株，每株标准4元，共计16000元，同日甲方将购苗款16000元全额支付给了冉俊波，回收年限为5年，2012年起至2017年。2014年，许乾发要租地种烤烟，口头委托冉俊尧去承租冉俊波农村土地承包经营户位于摇铃村3组小地名‘火金山’的土地，并让冉俊尧向冉俊波农村土地承包经营户交付了500元租金（许乾发陈述是一年的租金）。2014年11月15日，冉俊波农村土地承包经营户户主张玉香与冉俊尧签订《土地出租协议》，冉俊波农村土地承包经营户户主张玉香是协议甲方，冉俊尧是协议乙方，甲方要求租地人（许乾发）不准损害甲方火金山土地中的金银花，凡是租地人（许乾发）损害到甲方的金银花，甲方则要求租地人（许乾发）赔偿，乙方答应甲方的上述要求，并且租地人（许乾发）也答应了甲方要求，经过乙方的转述，甲方在得到双方保证后，甲方将火金山土地租给许乾发，双方在此情形下达成此协议，甲方签字张玉香，乙方签字冉俊尧。冉俊尧回去告诉了许乾发不能砍伐金银花的事实，未告诉许乾发签订协议的事实，许乾发反驳称冉俊尧的确向自己转述了张玉香不让砍伐的事实，但冉俊波本人让自己砍掉金银花，冉俊波农村土地承包经营户未认可此事，许乾发也无证据证明自己征得了冉俊波的同意。另查明，冉俊波农村土地承包经营户是在2013年种上了金银花，2014年农历九月许乾发开始砍伐金银花，共计砍了七八天。据冉俊波农村土地承包经营户陈述自己所种4000株金银花被砍伐之后只剩下127株，许乾发未发表反驳意见。
一审法院认为：原、被告之间成立口头的租地协议。原告户主张玉香与第三人之间达成的书面《土地出租协议》因无承租人被告的签字、且第三人未告知被告，所以该书面协议对被告不产生法律约束力，但书面协议中“被告不得砍伐火金山的金银花”内容由第三人向被告转述过，故被告受此内容的约束，在承租期间内不得砍伐金银花。原、被告之间的口头租地协议是民法上的双务合同，原告享有租金和金银花收益，被告承租土地和不得砍伐金银花，现金银花被被告砍伐不再产生收益，原告出租土地的目的无法实现，自然无法继续履行合同，原告诉请解除租赁合同应予支持。被告违约砍伐原告的金银花，造成的损失理应由被告赔付，参照购苗合同，青苗费为4×3873=15492元，至于原告诉请的种植费、管理费及肥料费因无证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、依法解除原、被告之间的租赁合同。二、被告许乾发自判决生效之日起十日内支付原告冉俊波农村土地承包经营户青苗费15492元。三、驳回原告冉俊波农村土地承包经营户的其他诉讼请求。案件受理费356元，适用简易程序审理减半收取178元，已减半收取，由被告许乾发承担93.5元，由原告冉俊波农村土地承包经营户承担84.5元。
本院二审期间，许乾发围绕上诉请求依法提交了证据。冉俊波农村土地承包经营户及冉俊尧未提交证据。许乾发举示的证据有如下二组：1.“酉阳自治县农村土地承包经营权确权颁证入户登记表（代合同）”复印件一份、“冉俊波出租火金山土地现场勘验图”原件一份、标注为“争议地”的图片一份。拟证明：（1）其承包的火金山面积只有0.2亩，被上诉人并未承包10亩，且未种植4000株金银花；（2）争议地现场勘验的四至边界，现场存活金银花516株，还种植有玉米。2.田应玖的调查笔录，拟证明2014年11月时，争议地里并无金银花，地里全部都是一亩多高的茅草，被上诉人并未承包10亩，且未种植4000株金银花。本院组织当事人对上述证据进行了质证。冉俊波农村土地承包经营户当庭质证认为，对上述证据的真实性均不予认可。冉俊尧对上述证据未发表意见。本院对上述证据审查并到涉案土地进行现场核实后认为，上述证据中：拟证明涉案金银花种植数量的相关证据因无法核实，不能证明其相应主张。拟证明涉案金银花现存活数量相应证据，其内容不真实。除拟证明涉案金银花种植数量及现存活数量的证据之外，其他证据与本案待证事实不具关联性。综上，本院对许乾发二审期间举示的上述证据因不具备证据的三性而不予采信。对于许乾发与冉俊波农村土地承包经营户二审争议的事实，本院认定如下：首先，就涉案种植金银花的数量而言，冉俊波农村土地承包经营户主张自己所种植的金银花为4000株，而许乾发在一审阶段对此并未否认。因此，在没有直接证据证明该事实的情况下，一审法院依据冉俊波农村土地承包经营户举示的涉案《购苗种植与产品回收合同》、种苗收据等证据认定冉俊波农村土地承包经营户种植的金银花数量为4000株，符合民事诉讼证明的优势证据原则，其该认定并无不当。现许乾发在二审中抗辩冉俊波农村土地承包经营户种植的金银花数量没有4000株，但并未提供相应证据予以证明，本院对其该抗辩不予支持。其次，就涉案金银花现存活数量而言，许乾发主张现存活的金银花为516株，而冉俊波农村土地承包经营户主张现存活的金银花为127株。对此，经本院现场核实并经许乾发及冉俊波农村土地承包经营户签字确认，本院认定涉案现存活的金银花为434株。故一审法院对涉案现存活的金银花数量认定为127株有误，本院二审依法对其予以纠正。
本院认为，首先，冉俊波农村土地承包经营户与许乾发之间成立口头的租地协议。双方对于租赁期限并没有明确的约定，依据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条的规定，当事人一方可以随时解除合同。因此，在冉俊波农村土地承包经营户行使解除权的情况下，一审法院判令双方解除双方之间的租赁合同并无不当。其次，对冉俊波农村土地承包经营户涉案金银花青苗费损失的大小，在无直接证据证明的情况下，一审法院参照购苗合同的价款并结合现存活金银花的数量进行计算的方式并无明显不妥。基于二审认定的新事实，即涉案金银花现存活的数量为434株，本院认定其青苗费损失为4元／株×（4000－434）株=14264元。最后，就冉俊波农村土地承包经营户涉案金银花青苗费损失的责任承担问题。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款规定，“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。”《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿……”本案中，在履行协议的过程中，许乾发未征得冉俊波农村土地承包经营户的同意，擅自砍伐冉俊波农村土地承包经营户涉案金银花的行为，系致使该金银花青苗损失发生的主要原因。本院酌情认定许乾发承担60%责任，即14264元×60%=8558.40元。同时，冉俊波农村土地承包经营户对自己已经种植金银花名为“火金山”的土地在进行出租的行为，本身系对自己金银花青苗未尽到谨慎妥善管理义务，对金银花青苗被损存在一定过错。本院酌情认定冉俊波农村土地承包经营户自担40%责任，即14264元×40%=5705.60元。
另外，至于许乾发所称的一审漏列当事人、审理程序违法以及将张玉香列为诉讼代表违法的上诉理由，经本院审查，均不能成立。
综上所述，上诉人许乾发的部分上诉请求成立，本院予以支持。本案因二审中出现新证据，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百三十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2016)渝0242民初1471号民事判决第一项；
二、撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2016)渝0242民初1471号民事判决第二、三项；
三、许乾发自本判决生效之日起十日内赔偿冉俊波农村土地承包经营户青苗费8558.40元；
四、驳回冉俊波农村土地承包经营户的其他诉讼请求；
二审案件受理费187元，由许乾发负担112.20元，由冉俊波农村土地承包经营户负担74.80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 王军峰
代理审判员 王东义
二〇一六年十一月七日
书 记 员 曹 琳