浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙01民终1483号
上诉人（原审被告）：方贤，男，1979年1月14日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
委托代理人：钱梁、斯语馨，浙江泽大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州逸曜信息技术有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区西溪路525号A楼东区418室。
法定代表人：周晓悦，总经理。
委托代理人：王大宇，浙江同济律师事务所律师。
上诉人方贤因与被上诉人杭州逸曜信息技术有限公司（以下简称逸曜公司）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0103民初7029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：方贤于2015年4月1日入职逸曜公司，双方签订一份《劳动合同》，其中约定合同期限为2015年4月1日至2018年3月31日，方贤职位为副总经理，税前月工资为44000元；逸曜公司可以根据其经营及管理的需要，或者乙方个人及工作状况，合理调整方贤的工作岗位、职位、部门或工作地点；逸曜公司可以根���其薪酬制度或管理，结合方贤的工作能力、经验、工作态度、工作业绩、工作年数、职位等个人情况，适当调整方贤的工资等劳动报酬。方贤的岗位或职位变动的，其劳动报酬应与变动后的岗位或职位相适应。同日逸曜公司董事会下发任命通知，正式任命方贤担任公司常务副总，负责产品研发、项目管理、公司运营及总经理指派的其他工作。2015年9月，方贤负责招聘杨某进入逸曜公司担任产品技术部系统架构师，逸曜公司与其签订书面劳动合同。2016年1月，吕某入职担任公司副总经理并接手了杨某的管理工作。2016年4月15日，逸曜公司通过邮件向员工发送《关于杨某离职的通知》，告知员工杨某离职。2016年4月16日，逸曜公司向西湖区公安局古荡派出所报案称杨某在公司工作期间，利用职务之便非法获取公司计算机信息系统内的数据，涉嫌破坏生产经营罪。经审查，��出所认为杨某的行为不足以构成犯罪，故逸曜公司撤回报案。2016年4月25日，逸曜公司的董事会作出《关于杨某事件的董事会决议》，以方贤对该事件负有直接管理责任为由，解除了其常务副总职务。2016年4月26日，逸曜公司以邮件形式告知方贤免职决定，并通知方贤的岗位调整为营销部市场总监，月固定薪酬20000元，绩效工资参照营销部绩效考核表执行。同日，方贤向逸曜公司管理层发送一份电子邮件《关于对公司董事会决议的质疑》，提出杨某事件与其无关，公司对其作出的免职和降级决定不合理也不合法。2016年5月11日，逸曜公司鉴于方贤未回复第一次调岗通知，再次通知方贤将其岗位调整为行政督导，月固定薪资调为15000元，绩效部分按公司现行绩效管理办法进行考核。另查明，2016年4月26日起，方贤就未至逸曜公司上班，其中5月1日、5月2日为节假日休息，5月3���起请休10天年休假，年休假满后至6月20日请休事假，6月21日至2016年7月19日（仲裁裁决之日）请休病假。还查明，自2016年5月起逸曜公司按照每月15000元的标准支付方贤工资，其中5月份发放6796.48元，6月份发放3899.93元、7月发放工资1680元。另查明，方贤在任职逸曜公司常务副总期间，参与公司高管的劳动合同条款制定与审核事宜。
2016年5月13日，方贤以逸曜公司违法调整其岗位、薪酬为由向杭州市西湖区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求：1、逸曜公司恢复其常务副总经理职位；2、逸曜公司按每月44000元的工资标准支付劳动报酬；3、逸曜公司支付方贤自2016年5月1日至裁决之日期间未足额发放的劳动报酬（暂算至2016年7月31日，共计87000元）。仲裁委员会于2016年7月19日作出仲裁裁决，驳回方贤的第1项仲裁申请，同时要求逸曜公司自2016年5月起按劳动合同约定的���工资44000元的标准向方贤支付劳动报酬，并暂行补发2016年5月1日至2016年7月19日期间的工资不足部分37956.46元。逸曜公司不服仲裁裁决，遂诉至原审法院，请求：1.判令逸曜公司无须依照月工资44000元的标准向方贤支付劳动报酬,并无须补发方贤工资37956.46元;2.判令方贤承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：方贤担任逸曜公司的常务副总，其履职行为关涉到公司日常管理和经营决策，对公司的经营发展产生较大影响。故相较于普通劳动者而言，方贤在行使劳动权利、义务时具有一定的特殊性。本案中，逸曜公司、方贤签订的劳动合同明确约定，逸曜公司有权根据方贤的工作能力、工作表现等调整方贤的工作岗位，并根据薪酬制度调整相应的工资待遇。方贤作为公司的常务副总，参与公司高管劳动合同条款的审核与制定过程，因其身份及职权的特殊性，原审法院认为上述条款对方贤而言并不构成格式条款，应认定有效。其次，劳动报酬是用人单位就劳动者提供劳动服务而付出的对价。工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。本案中，逸曜公司依照公司法相关规定有权免去方贤常务副总的职务，并将其降职为其他管理人员。方贤要求逸曜公司仍为其保留原本高额的收入，有悖于劳动法同工同酬的基本原则，有失公平。因此，逸曜公司在解聘方贤常务副总职务后，将方贤的岗位调整为营销部市场总监，月工资待遇调整为20000元，参照营销部绩效考核执行的行为，于法有据。方贤虽对逸曜公司的上述决定提出异议，但自上述决定之日起便以年休假、事假、病假等理由未再至逸曜公司上班，致使营销部市场总监长时间处于空缺状态，不利于逸曜公司经营和管理，故逸曜公司再次将方贤的岗位调整为行政督导，月固定薪资调为15000元，绩效部分按公司现行绩效管理办法进行考核的做法，并无不当。综上，方贤主张2016年5月1日至劳动仲裁裁决之日（2016年7月19日）期间的工资,应当以15000元为标准予以计算。根据规定，职工因病或非因工负伤，病假在六个月以内的，按其连续工龄的长短发给病假工资。其中，连休工龄已满十年不满二十年的，为本人工资的百分之六十。本案中，方贤自2016年5月1日起，先后休年假10天，后休事假至2016年6月20日，后至仲裁裁决之日2016年7月19日请病假。上述期间，事假不计薪酬，经计算，逸曜公司应付工资的数额为17275.86元（15000元÷21.75天×12天+15000元×60%），扣除其已付数额10696.41元，逸曜公司尚需支付6579.45元。方贤要求逸曜公司按照每月44000元的标准支付劳动报酬的请求，系确认之诉，不属于劳动争议诉讼案件受案范围，故原审法院不予处理。
综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、逸曜公司于判决生效之日起七日内补发方贤自2016年5月1日至2016年7月19日期间的工资6579.45元；二、驳回方贤对逸曜公司的其他请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，方贤不服，向本院提起上诉称：一、逸曜公司调整方贤工作岗位及劳动报酬无正当理由，缺乏相应法律依据与规章制度依据，且未经方贤同意。逸曜公司称，方贤担任公司常务副总期间负责招聘的员工杨某发生违纪事件，方贤对该事件负有直接管理责任，因此解除了方贤��常务副总职务，将方贤岗位调整为营销市场总监，并大幅下调方贤劳动报酬。然，对杨某的招聘是经过逸曜公司法定代表人同意的，且杨某在2016年4月发生违纪事件时已非方贤直属管理，将该事件的发生全部归咎于方贤并进行降职处理显然是不合理的。逸曜公司内部的规章制度中亦无相关的依据。逸曜公司以此为由对方贤作出降职处理并调整劳动报酬显然缺乏正当理由。一审法院对此并未进行认定，属于事实认定错误。逸曜公司调整方贤工作岗位与劳动报酬不仅缺乏正当理由，也不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”，以及《浙江省高级人民法院民一庭<关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）>》第四十二条“用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经��动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必须，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作出不利变更的，劳动者有服从安排的义务”，可知用人单位调整劳动者工作岗位及报酬原则上需经劳动者同意。只有在两种例外情形，其一是没有变更劳动合同主要内容，其二是出于用人单位生产经营所必须，而且这两种情况下，对于劳动者的报酬及劳动条件不能作出不利变更。本案中，逸曜公司调整方贤岗位及报酬对方贤不利，显然是变更了劳动合同的主要内容，且并非出于生产经营必须，与上述法律规定不符。逸曜公司擅自调整方贤工作岗位并大幅降低方贤劳动报酬并未经方贤同意，且连续两次对方贤进行降职降薪，缺乏法律依据，系违法降职降薪。二、案涉《劳动合同》签署之时，方贤并未参与该逸曜公司合同文本的制定，方贤处于弱势地位，一审法院对此认定错误。案涉《劳动合同》中关于逸曜公司有权单方调岗调薪的条款与法律规定相抵触，应当是无效条款。首先，一审法院认为，方贤作为公司常务副总，参与公司劳动合同条款的审核与制作过程，因此该条款对方贤而言不构成格式条款。但劳动合同本身主要由律师、公司法律顾问进行审定，方贤对劳动合同无权也无法进行审定，一审法院认定方贤参与了劳动合同的制定过程缺乏依据，与事实不符。即便方贤参与了这一过程，但在其中，方贤代表的也是公司而非劳动者，其并没有就自己的劳动条件、报酬等单独与公司进行协商的能力。而在签订劳动合同之时，方贤是劳动者，并非代表公司，该条款对于此时的方贤来说，应当属于格式条款。其次，逸曜公司一审中提供的往来邮件为方贤已经签订案涉《劳动合同》，入职之后与律师、公司法���顾问的沟通。因此，方贤在入职公司之后才作为副总参与管理，签订案涉《劳动合同》之时，其地位显然应当与一般劳动者无异，相较于公司明显处于弱势地位。一审法院的认定显然不合逻辑，亦与事实不符。另，案涉《劳动合同》中明确约定了方贤的岗位与薪酬，逸曜公司对方贤的降职降薪属对该《劳动合同》主要内容的变更，与《劳动合同》签署之时双方的意思表示严重不符，亦严重损害了方贤的劳动者权利，与《劳动合同法》第三十五条的规定相抵触，应属无效条款。综上，请求：1、撤销原审判决，驳回逸曜公司的原审诉讼请求，改判逸曜公司支付方贤2016年5月1日至2016年7月19日工资37956.46元；2、本案一、二审诉讼费用均由逸曜公司承担。
二审期间，方贤补充如下上诉意见：方贤只看到公司法律顾问及上海律师向其提供的劳动合同模板，并未参加���动合同的制定；方贤即便参与劳动合同模板审查，但方贤作为公司管理人员，其代表的是公司利益，其并没有从个人角度直接对劳动合同模板进行调整的权利，故一审法院认为方贤参与了劳动合同模板的制定，而不认为是格式条款与实施情况不符，方贤无权要求逸曜公司对该条款进行调整，故劳动合同约定的格式条款应当认定无效。
针对方贤的上诉，逸曜公司发表答辩意见称：一、方贤认为，其在杨某事件中是无责的，却被逸曜公司免去常务副总经理的职位。逸曜公司认为，方贤该主张错误：1、杨某事件并不是导致方贤被解职的直接原因。将方贤免职是经过逸曜公司董事会讨论、从公司运营及管理全局考虑的最终结果，并非因杨某事件追究方贤责任。2、就杨某事件本身来说，方贤并非无辜。杨某是由方贤招聘进入公司工作并一直由方贤领导、管理。杨���的违规行为是在其任职期间持续发生的，方贤对此应当负有领导责任。2016年4月15日只是逸曜公司向公安机关报案的时间，方贤却将两个事件混为一谈，从而认为一审法院事实认定错误，事实上一审法院认定正确。3、就杨某事件逸曜公司董事会处罚对象并非仅仅方贤一人，逸曜公司总经理和另外一个副总经理均取消了全年奖金。二、方贤主张，逸曜公司无权调整方贤的岗位及薪酬。逸曜公司认为方贤该主张错误：1、逸曜公司与方贤之间《劳动合同》明确约定，逸曜公司可根据经营管理的需要，或者方贤个人及工作情况，合理调整方贤的工作岗位、职位、部门或工作地点。方贤反对的，应及时提供充分、合理的理由。在反对得到逸曜公司同意之前，方贤应服从调整决定。在合同中，方贤已经声明该《劳动合同》系与逸曜公司充分协商的结果。因方贤在公司的岗位的特殊性，在行使劳动者权利义务时具有一定的特殊性。方贤在公司的职位是常务副总经理兼技术总监，负责产品研发、项目管理、公司运营等工作；属于高级管理人员，胜任与否，对于公司的经营发展至关重要。如果董事会认为方贤无法胜任，但囿于劳动合同只能放任方贤仍在其位，显然不利公司发展。因此，劳动合同的上述约定，系处于对公司发展的考虑，并非方贤所谓的不平等条款，更不是对法律的违反。2、逸曜公司与方贤的约定是双方经过充分沟通、协商后签订的，是双方合意的表现；方贤作为具备相当知识能力的成年人，应当对自身作出的承诺负有责任，作出承诺后又主张无效的行为，有悖诚实信用的处事原则。三、方贤认为，其在劳动合同签订时处于弱势地位，案涉《劳动合同》中关于逸曜公司有权单方面调岗调薪的约定违法，因此属于无效条款。逸曜公司认为，方贤的该主张明显错误：1、一审法院已经认定，方贤作为公司的常务副总，参与公司劳动合同条款的审核与制定过程，对于方贤而言，双方制定的劳动合同对方贤并不构成格式条款，是有效的。方贤本人即该劳动合同文本形成参与人之一。在该文本形成期间，鉴于方贤常务副总的身份，所有公司章程，劳动合同，竞业禁止合同等等一系列合同均是在方贤主持下由相关法务人员共同制定的。即便上述合同中某些条款对员工而言属于格式合同，但是对方贤而言却不然。作为合同的主持制定者不能仅仅去限制普通员工但自身超然于外。2、逸曜公司作出调整方贤岗位的决定并通知方贤后，方贤便以种种理由不到公司上班，拒不交接手头工作，给公司运营及日常管理带来诸多不变。可见方贤对公司运营缺乏责任感。反而逸曜公司处于道义及对方贤负责的目的，在��控的范围内将方贤的岗位一再调整；调整之后，其薪酬待遇也明显高于社会一般收入水平。逸曜公司认为，劳动报酬作为用人单位就劳动者提供劳动服务所支付的对价，工资分配即应当遵循按劳分配、同工同酬的原则。如果将方贤调整至其他岗位仍然保有原本高额的收入便是有悖于同工同酬的基本原则，对于用人单位而言有失公平。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：公司董事会聘用和解聘高级管理人员是公司法赋予董事会的权利。本案中，方贤作为公司原常务副总，系公司高管，故而董事会对其作出解除职务的决定，应受公司法而非劳动法律法规的调整，因此，一审法院认为仲裁驳回方贤要求逸曜公司恢复其常务副总经理职位并无不当，且双方对此亦无异议，故而本院予以维持。因方贤的职位从常务副总调整为营销部市场总监以及行政督导，原审法院认为根据同工同酬的原则，薪酬待遇也应相应调整，本院对此予以维持。方贤认为案涉劳动合同的条款系无效条款缺乏法律依据，本院不予支持。综上，方贤的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人方贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 秦海龙
代理审判员 睢晓鹏
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 徐森燕