陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)陕07刑终39号
原公诉机关陕西省汉中市汉台区人民检察院。
上诉人(原审被告人)马建锋，曾用名马少东，男，汉族，1983年2月18日出生，初中文化。2004年12月1日因涉嫌故意伤害罪经汉中市汉台区人民检察院批准逮捕，2017年9月6日被汉中市公安局汉台分局民警在其居住的小区抓获并执行逮捕。现羁押于汉中市汉台区看守所。
汉中市汉台区人民法院审理的汉台区人民检察院指控原审被告人马建锋犯故意伤害罪一案，于2018年1月10日作出（2017）陕0702刑初243号刑事判决，宣判后，原审被告人马建锋提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、提讯上诉人马建锋，认为案件事实清楚，决定书面审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2004年8月16日，余小军（已判刑）因出租车承包费问题同被害人陈某1发生纠纷，余小军打电话通知王汉杰（已判刑）给其帮忙，王汉杰叫上被告人马建锋一起来到汉中市汉台区兴汉路，马建锋又给陈向荣(已判刑)打电话让其赶来帮忙，陈向荣接电话后纠集郭鹏春（已判刑）、陈磊（已判刑）、徐小帆（已判刑）、吴刚（已判刑）等人，并叫徐小帆（已判刑）从朋友孟某（已判刑）处取来四把砍刀，几人乘出租车赶至公司门口，准备给余小军帮忙。在打架过程中，马建锋使用军刺在陈某1背部、右胳膊各砍一刀，王汉杰持刀在陈某1左胳膊手肘处、右腿膝盖腘窝处各砍一刀，陈磊将陈某1的头抱住，徐小帆将陈某1的腰抱住，郭鹏春、吴刚持刀站在一旁，郭鹏春用脚朝陈某1右腿处踢一脚，后余小军等九人逃离现场。陈某1被送往汉中市人民医院经抢救无效于当日21时死亡。经汉中市汉台区刑事科学技术鉴定书鉴定：死者陈某1系他人用锐器砍击右腘窝处，造成腘动脉破裂致急性失血性休克而死亡。
另查明，在2004年案发后，被害人妻子张某1、儿子陈某2、父亲陈某3及母亲杨某1提起附带民事诉讼，经汉台区人民法院宣判，并以（2005）汉刑初字第97号刑事附带民事判决书判处由被告人余小军、陈向荣、徐小帆、陈磊、郭鹏春、吴刚（均已判刑）赔偿被害人陈某1人身损害的各项损失81752.21元（已由四附带民事诉讼原告人全额领取）。2011年6月被告人王汉杰到案后，被害人父亲陈某3、母亲杨某1、儿子陈某2提起附带民事诉讼，经汉台区人民法院审判，驳回三附带民事诉讼原告人诉讼请求，被告人王汉杰自愿补偿附带民事诉讼原告人8000元。2017年9月被告人马建锋被抓捕到案，审理中，被害人父亲陈某3、母亲杨某1、儿子陈某2提起附带民事诉讼，要求依法判令被告人马建锋赔偿因犯罪行为给其造成的各项物质损失共计人民币156万元。经汉台区人民法院主持调解，附带民事诉讼原告人陈某3、杨某1、陈某2同被告人马建锋的父亲马某达成调解协议，被告人马建锋自愿补偿附带民事诉讼原告人各项物质损失共计人民币五万元，同时对被告人马建锋的犯罪行为表示谅解。
原审法院认为，被告人马建锋同他人使用军刺、砍刀砍击被害人并致其死亡，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人马建锋犯故意伤害的事实和罪名成立。被告人马建锋的辩护人提出被告人在本案中起辅助作用，应认定为从犯。经查，为给被告人余小军帮忙，被告人马建锋打电话通知陈向荣让其来帮忙，后使用军刺在被害人背部、右胳膊各砍一下，行为积极、起主要作用，是主犯，故对其该辩护意见不予采纳。对被告人马建锋到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节的辩护意见予以采纳，可以从轻处罚；对被告人积极赔偿被害人亲属并取得谅解，可以酌定从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十二条、第二十六条、第六十七条第三款之规定，以故意伤害罪判处被告人马建锋有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年。
上诉人马建锋提出，其系受人指使到达现场，虽使用军刺实施了伤害行为，但实质上未造成大的伤害，应当认定为从犯，予以减轻处罚。归案后，积极赔偿被害人近亲属的经济损失，取得被害人家属谅解，原审法院未大幅度从宽处罚。综上，原审法院适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判。
经审理查明，原审认定上诉人马建锋犯故意伤害罪的犯罪事实是清楚、正确的，认定上述事实的证据如下：
1.受理案件登记表、立案报告表、抓获经过，证明2004年8
月16日晚20时许，110报警台接一男子匿名电话称，汉台区兴汉路，有人拿刀砍人。23时许，杨某2报警称：刚才在亚飞公司门口被砍的人叫陈某1，现在人已经死亡；民警赶往现场调查，被害人陈某1与余小军发生纠纷，余小军纠集他人持刀将其砍伤，后陈某1在医院抢救后死亡。2004年8月16日，对本案立案侦查，后该案其他同案犯陆续到案，上诉人马建锋逃匿。2017年9月6日上午8时许，民警前往马建锋租住小区内，将其抓获，后将该马带至派出所讯问，其对2004年8月实施的犯罪行为供认不讳。
2.现场勘查笔录及照片。该路面上有一1×0.3m的血泊，距血泊北侧1m的路面上有长2m的弧线形点滴状血迹；血泊东侧1m处绿化隔离带旁有40×20cm血迹，该血迹旁绿化隔离带内草有倒状。现场提取血迹一处。
3.证人张某1（被害人陈某1妻子）证言，证明2004年8月16日19时许，陈某1在电话里说有事情要处理，晚点回家。20时许，她接到大姐张某2的电话说陈某1受伤在医院，22时许，她赶往医院时，陈某1已经死亡。
4.证人陈某3（被害人陈某1父亲）证言，证明2004年8月16日21时30分许，听说他儿子陈某1被人砍伤了，在医院抢救。他赶紧与妻子杨某1前往医院，发现陈某1躺在医院，已经死亡。后陈某1的舅舅杨某2报警了。尸检时，他看见陈某1的左胳膊、右胳膊大臂、右腿膝关节都有很深的伤口。陈某1上身穿灰色短袖，下身穿黑色长裤。
5.证人魏某证言，证明他在2003年7月买了一辆夏利出租车，于2004年8月2日将出租车承包给陈某1，每月承包费1500元。后陈某1又将该车以每月900元的价格包给余小军。
6.证人李某证言，证明陈某1承包出租车后，白天自己跑，晚上转包给了余小军，每天30元钱，陈某1收了900元押金后，余小军跑了几天又不想跑了，让陈某1退钱，陈某1要扣除已经跑了几天的钱，余小军不愿意就引发了打架。
7.证人闫某证言，证明他在2004年8月12日从余小军手中转包营运出租车，他负责晚上营运，8月16日下午5时许，他从陈某1处接车时，听见余小军给陈某1打电话，两人见面后因跑车的事情发生了争执，后陈某1被余小军喊来的人砍伤。
8.证人王某证言，证明2004年8月16日19时左右，她在坐着乘凉，见一个小伙在公用电话亭打电话，只听见说“亚飞公司门口来了几个人”，别的没听清。那小伙打完电话就走到亚飞公司门口和二三个小伙在说话，后看到他们在互相推搡，打电话的小伙子被另外两个小伙抱住了。这时从牛家桥方向又跑过来几个人，其中有两个小伙双手拿刀，他们用手中的刀朝打电话的小伙身上砍了几下就散开了。她上前看见打电活的小伙坐在地上，双手抱着腿，右腿膝关节、左手肘关节被砍，血不停地流。过了一会儿，那小伙坐一辆出租车走了，“110”警车也来了。
9.证人张某3证言，证明2004年8月16日下午五六点钟，他看见余小军和一名男子在汽车城门口争吵，余小军和同行的人与那名男子打起来，后那名男子的左胳膊、右胳膊、右腿被砍伤。
10.证人孟某证言，证明2004年8月中旬的一天下午5、6点的时候，他在拜将坛碰到徐小帆，向他借刀，他就回家取了四把刀用渔具袋子装着给徐小帆。过了两三天，他从陈向荣的家中将刀取走了，后听说陈向荣他们拿刀把人砍死了。
11.证人唐某证言，证明2004年8月16日下午6点多，王汉杰和马建锋找到他，说余小军与车主发生了争执，让他去看看。他们三人到达兴汉路亚飞汽车城门口，看见余小军和车主在争吵，后两人打起来。他跟着王汉杰往前走，马建锋、陈向荣还有五个不认识的人也在后面跟着。王汉杰拿了一把刀砍在车主的胳膊上，他后来就离开了。
12.尸体检验报告，证明死者陈某1系他人用锐嚣砍击右腘窝处，造成腘动脉破裂致急性失血性休克而死亡；
13.提取笔录，（1）从孟某家中提取砍刀四把、渔具包
一个;(2)提取上诉人马建锋、马某血样的笔录。
14.指认笔录、辨认笔录，（1）上诉人马建锋指认砍伤陈某1
的地点。（2）同案犯余小军、陈向荣指认扔弃军刺的地点。（3）同案犯王汉杰、陈向荣、郭鹏春、吴刚辨认作案工具。（4）同案犯陈向荣、郭鹏春、陈磊、徐小帆、吴刚及唐某辨认马建锋。
15．汉中市汉台区人民法院（2005）汉刑初字第97号、（2011）汉刑初字第00135号刑事附带民事判决书，汉中市中级人民法院（2005）汉中刑一终字第128号刑事附带民事裁定书，证明判处同案犯余小军有期徒刑十五年，王汉杰有期徒刑十五年，陈向荣有期徒刑十一年，徐小帆有期徒刑七年，陈磊有期徒刑八年，郭鹏春有期徒刑三年、宣告缓刑五年，吴刚有期徒刑三年、宣告缓刑五年。
16.汉中市汉台区人民法院（2017）陕0702刑初243号刑事附带民事调解书及谅解书，证明马建锋自愿补偿附带民事诉讼原告人陈某3、杨某1、陈某2各项物质损失共计人民币50000元，取得了被害人家属的谅解。
17.（陕）公（汉）鉴（法物）字[2017]520号DNA鉴定书，在排除同卵多胞胎或近亲的情况下，马某为马建锋生物学父亲的相对机会大于99.999%。
18.上诉人马建锋户籍证明，证明其身份情况。
19.租车协议，证明2004年8月5日，陈某1与余小军签订租车协议，余小军于每晚六点至早八点营运，每月租金900元。
20.同案犯余小军供述，2004年8月16日，他因为承包出租车的费用问题与陈某1发生了矛盾，就打电话让王汉杰过来帮忙。王汉杰带了马建锋和一个外号叫“牛”的人过来，他让马建锋去他租住的房子里取的军刺。因与陈某1谈判失败，他们扭打起来，王汉杰就过来拉他让他躲开。这时，马建锋就拿了把军刺朝陈某1的后背砍了一刀，但陈某1的背上没有伤口，接着马建锋又提刀从上到下向陈某1的右胳膊砍了一刀，陈某1就和马建锋夺刀，马建锋说“快来夺刀”，他就冲过去抓住军刺把上的铁环，一人从后面把陈某1的腰抱住，一人从后面把陈某1的脖子抱住。然后听见王汉杰喊“快让开”，就见王汉杰拿刀由上往下斜砍在陈某1左胳膊肘上，然后又用刀在陈某1的右腿膝关节后侧砍了一刀，砍完后大家就跑了。军刺被他夺过来后，在案发后第二天扔到水沟里了。
21.同案犯王汉杰供述，2004年8月16日，余小军打电话说与别人为承包出租车的费用发生了矛盾，要谈判，让他到牛家桥帮忙。他与马建锋、一个外号叫“牛”的人到牛家桥，在亚飞汽车公司门口见到余小军后，余小军让马建锋到其住的地方去拿了一把军刺，并让马建锋揣在怀里以备不时之需。余小军约的人来之后，两人就在亚飞公司门口说话，后来又有两个小伙上去与余小军他们说话，马建锋就打了个电话，没多久，陈向荣、徐小帆、“仔仔”、郭鹏春、吴刚就提着渔具包来了。马建锋让吴刚提着渔具包在亚飞公司对面的巷子口等，让徐小帆到亚飞公司门口等。后余小军与那个小伙动手撕扯，马建锋就从怀里抽出军刺冲上去朝那个小伙后背和右胳膊外侧各砍了一刀。马建锋准备砍第三刀的时候，那个小伙与马建锋夺军刺。陈向荣、陈磊、徐小帆、郭鹏春他们就上去帮忙，他看情势不对，就跑到马路对面从吴刚背的渔具包里取了把砍刀朝那小伙跑，并喊“让开”。他一刀砍在那小伙左胳膊外侧，一刀砍在小伙右腿膝关节后面的位置。
22.同案犯陈向荣供述，2004年8月16日，马建锋给他打电话说余小军和出租车老板因承包费的事发生矛盾，让他和徐小帆、郭鹏春过去，并带上刀，后徐小帆就去拿了个渔具包，里面装了四把刀。到现场后，马建锋说让他们等打起来了就过去。后马建锋从怀里掏了一把军刺跑到一个小伙子跟前，从他身后往背上砍了二刀，又朝那人右胳膊关节处砍了一刀，那小伙就转过来夺刀，马建锋让过去帮忙夺刀，余小军把刀抓着，徐小帆、郭鹏春上去帮忙，这时，王汉杰喊了声“让开”，便拿了把砍刀砍在挨打的人左胳膊靠近肩膀的地方，然后从下向上、从左向右一刀砍在挨打的人右腿膝关节外侧。
23.同案犯郭鹏春供述，2004年8月16日下午6点左右，他与陈向荣、吴刚、陈磊、徐小帆去天宇网吧上网，大约半小时后陈向荣接电话说马建锋打电话说出事了，让他们快点过去，并让徐小帆去取东西，徐小帆背上渔具包后，大家乘出租车到亚飞公司下车。马建锋过来让吴刚把渔具包背上到马路对面，让徐小帆站在亚飞公司东边，说只要王汉杰他们一动手就往跟前跑。过了会，他见余小军、王汉杰打起来了，就往跟前跑，马建锋拿了把军刺边喊“让开”边冲过去，朝挨打的男人右胳膊外侧砍，马建锋准备再砍时那人转过来夺刀，他们七人就扑过去帮忙，他朝那人左腿上踢了几下，王汉杰从人群里挤出来跑向吴刚，吴刚就从钓鱼包里取了三把刀，一把给王汉杰，一把给他，一把自己拿着，他们三人朝打架的那边跑去，王汉杰朝那人右腿膝盖附近砍了一刀，不知谁喊了声跑，大家就跑了。
24.同案犯徐小帆供述，2004年8月16日6点多，他在天宇网吧上网时，陈向荣接了个电话后让他去孟某那取刀，他拿了刀后与陈向荣、吴刚、郭鹏春、仔仔到了亚飞公司门口，马建锋把陈向荣叫过去，陈向荣让他去亚飞公司门口看着，打起来了就叫他们，他过去看见余小军、王汉杰、陈某1和另外两个人在那争吵，不久余小军朝陈某1腿上踢了一脚，马建锋他们就冲了过来，马建锋拿刀从上向下砍在陈某1的后背右边，郭鹏春朝陈某1的右腿踢了几脚，陈某1双手抓马建锋手里刀，他听见马建锋喊“快来夺刀”，就用左手抓住陈某1的衣服向后拉，右手抓住陈某1夺刀的右手，这时王汉杰冲过来朝陈某1的左胳膊上砍了一刀，又朝他右腿上砍了一刀，不知道谁喊了声“快跑”，大家就跑了。
25.同案犯陈磊的供述，2004年8月16日，他与陈荣、徐小帆、郭鹏春、吴刚几个人在天宇网吧上网，17时许，陈向荣接了个电话回来让他们去帮忙，并让徐小帆去拿刀。不久，徐小帆拿了个渔具包回来，里面装了四把刀，他们坐车到了亚飞公司门口。陈向荣和马建锋让吴刚把装刀的的渔具包背上去兴汉路北面靠近卖菜的巷口等，让徐小帆去亚飞公司门口等，其他人站在下车的地方等，不久马建锋接了个电话说”怏走，动手了”，他们就向亚飞公司门口跑，马建锋拿一把军刺向一个小伙子后背和右胳膊靠近手肘的地方各砍了一刀，那人就和马建锋夺刀，王汉杰就转身向吴刚跑去，他从侧面把那小伙的头抱住，余小军就抓住那人的手，郭鹏春拖住那人的身体，在那人的腿上踢了几脚，王汉杰手里拿把砍刀冲上来一刀砍在那人的左胳膊上，一刀砍在右小腿膝关节外侧，然后有人喊了声跑，大家就跑了。
26．同案犯吴刚的供述，2004年8月16日下午5、6点钟，他和陈磊、徐小帆、陈向荣、郭鹏春在天宇网吧上网，陈向荣让我们跟他去帮忙，并让徐小帆去取刀，徐小帆从孟某处取了4把刀，并用一个渔具袋子装着。他们五个坐出租车到了亚飞公司门口后，陈向荣让他把刀背上，站在劳动东路路北，他刚走到路中央，王汉杰追上来要刀，他从渔具袋子里取了把刀给王汉杰和郭鹏春，自己也拿了把刀。王汉杰拿着刀朝一男子左胳膊和右腿窝处各砍了一下，砍完后大家就跑了。
27.上诉人马建锋供述，2004年八月前后的一天下午6时许，他和王汉杰在汉台区新桥附近的网吧上网，期间，王汉杰接到余小军的电话，说余小军出了点事。他和王汉杰到牛家桥附近后，看见余小军和两名男子在交谈，余小军见他俩过去了，就给他一把军刺，让他准备着等会起冲突时用。他给陈向荣打电话叫人，陈向荣、郭鹏春、吴刚等人带着刀到现场，他按照王汉杰的要求让来的人先在巷子等着，后余小军和对方打起来，他拿出军刺冲到那名男子身边，朝那名男子后背右肩膀部位砍了两下，那名男子反身过来将他的手腕抓住，夺他手中的军刺。这时，余小军、王汉杰和陈向荣都上前帮他夺刀，后军刺被余小军夺下了。王汉杰朝那名男子的左胳膊和右腿各砍了一刀，那名男子不停地流血，他就赶紧离开了。第二天得知那名男子死了，他就先后跑到西安、太原、浙江等地，在浙江办理了名叫“马少东”的假户口，2014年左右，他在湖南益阳与曹某结婚。
以上证据，经举证、质证，证据来源合法，相互关联，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人马建锋在同案犯王汉杰的伙同下，共同使用军刺、砍刀等砍击被害人，致被害人死亡，其行为构成故意伤害罪。原公诉机关指控的罪名和事实成立。上诉人马建锋提出其系受人指使到达现场，虽使用军刺实施了伤害行为，但实质上未造成大的伤害后果，应当认定为从犯，予以减轻处罚。归案后，积极赔偿被害人近亲属的经济损失，取得被害人家属谅解，原审法院未大幅度从宽处罚。综上，原审法院适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法改判的上诉意见，经查，上诉人马建锋在同案犯余小军、王汉杰的纠集下，电话联系其他同案犯前往现场助威，到达现场后首先使用军刺砍击被害人背部及右胳膊，致被害人抢夺军刺过程中，同案犯王汉杰使用砍刀朝被害人左胳膊手肘处及右腿膝盖腘窝处各砍一刀，二人的共同砍击行为最终致被害人死亡。上诉人的伤害行为虽未直接导致被害人死亡，但其纠集多人前往现场助威，首先持械砍击被害人的行为积极，作用较大，在本案中系主犯，其辩解自己为从犯的上诉意见不能成立。上诉人提出其积极赔偿，取得被害人谅解的上诉意见，经查属实，原审法院在量刑时已充分考虑，并酌情予以从轻判处，结合本案实际，比照本案其他同案犯已生效判决，原审判决量刑适当，其上诉要求二审法院予以减轻处罚的请求，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈婷
审 判 员 王伟
代理审判员 张莹
二〇一八年二月七日
书 记 员 张钊
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