广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终3301号
上诉人（原审原告）：廖启雄，身份证住址广东省茂名市茂港区。
上诉人（原审原告）：黄仕宇，身份证住址广州市番禺区。
上诉人（原审原告）：汤志贤，住广州市。
上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：黄露清，广东华之杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：廖杰，身份证住址广州市天河区。
委托诉讼代理人：陈光、朱明利，均系广东佰仕杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州机施建设集团有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：丁昌银，董事长。
委托诉讼代理人：王瀚、郑楚娟，均系广东诺臣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东诺厦建设集团有限公司，住所地广东省化州市。
法定代表人：李大冲。
被上诉人（原审被告）：潘耀良，身份证住址广州市白云区。
委托诉讼代理人：苏毅、苏婷婷，均系北京市君泽君（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林继忠，身份证住址广州市海珠区。
上诉人廖启雄、黄仕宇、汤志贤，廖杰与被上诉人广州机施建设集团有限公司（以下简称机施公司）、广东诺厦建设集团有限公司（以下简称诺厦公司）、潘耀良、林继忠建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民四初字第1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。廖启雄、黄仕宇、汤志贤及其代理人黄露清，廖杰及其代理人陈光，机施公司代理人王瀚，潘耀良及其代理人苏毅、苏婷婷到庭参加诉讼。诺厦公司、林继忠经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
廖启雄、黄仕宇、汤志贤上诉请求：一、依法改判机施公司、诺厦公司、潘耀良、林继忠对廖杰应付的工程款11586525.22元及利息（利息自起诉之日起，按中国人民银行同期代款利率计算到实际清偿之日止）负连带清偿责任。二、本案一、二审诉讼费全部由机施公司、诺厦公司、潘耀良、林继忠承担。一、一审法院并未查清廖杰与潘耀良之间关于新增工程的项目及单价，导致无法计算潘耀良与廖杰之间的工程款金额，属事实不清。本工程为亚运工程，当时为了赶时间、抢进度，在很多施工细节没有具体化的情况下就先行施工，边施工边按业主要求更改，所以在实际施工过程中，由于为业主现场指定更高级品牌、及业主要求对原项目采用更加复杂工艺施工，廖启雄三人为此增加了大量成本、用料与劳务支出。因为该部分新增项目与工程量并不在廖杰与潘耀良的约定当中，且涉案合同对于该部分项目亦未明确约定，廖启雄三人认为该部分项目工程应当按照新增项目计价方式结算。根据廖杰一审提交的证据看，由于计算方式不一致，在综合脚手架、斜挡板、人行道独立挡板、安全防护、文明措施施工费、二次搬运、垂直运输等项目在潘耀良与廖杰签订的合同中无明确约定（潘耀良与廖杰的合同按照量计算，但财局按照单项计算），故应按照财局定审价格的70%计算。具体如下：1、020406001001更新白色铝合金白色玻璃窗，指定了铝材和玻璃品牌、玻璃颜色、铝材厚度和色泽要求不同，工程量变化。2、020507001001刷外墙涂料、原先的块料斜面、全换成刷外墙涂料。工程量加大并指定了涂料品牌为申纽丽等大品牌。3、020606001001铝塑板造型（广告牌），现场施工图纸要求做的是凹凸面，现场还指定了铝材使用东莞市塞博华新型材料有限公司的，且施工图纸要求做凹凸面。4、020207001002墙面银色铝塑板饰面RS-01，现场施工图的工艺要求与合同要求完全不符，现场要求空调铝格棚、1.2㎜厚冲孔铝板喷漆、25×25铝合金扁钢喷白漆。5、综合脚手架（含安全网），财政局按照单项计算，故调整价格为财审价70%等等。一审法院未根据实际施工情况，片面认为只有另外新增加项目才能适用财审价格的70%计算，而在本案中，廖启雄三人应业主要求采用复杂工艺施工等也已不在原合同约定施工项目范围内，且上述项目的计价方式都在合同中没有体现，因此，应当按照新增项目的计价标准计算。在施工过程中廖杰曾向潘耀良提交过新增项目的结算书，但不能仅因为潘耀良未签名确认，就认定廖杰未对上述新增项目提过异议。且一审法院认定的潘耀良所提交的结算表并未计入廖启雄三人实际施工中的新增项目，一审法院采用潘耀良的证据认定本案事实错误。二、一审并未计算清楚机施公司、诺厦公司、林继忠、潘耀良、廖杰之间的工程款结算问题，也未对涉案工程款的真实支付情况进行审查，导致廖启雄三人无法在机施公司、诺厦公司、林继忠、潘耀良、廖杰未支付工程款范围内主张权利。1、机施公司与诺厦公司的工程款结算。根据机施公司与诺厦公司的约定，工程款的结算应当在财审结果基础上下调4%作为最终结算价，即机施公司应支付的工程款为61411709.39元×96%=58955241.1元。机施公司与诺厦公司合同约定的工程内容正是涉案工程，且涉案工程由廖启雄三人施工，因此，机施公司支付给建某公司的款项不能认定为涉案工程款。上述款项扣除机施公司已支付了的工程款37300533.88元，机施公司未支付工程款为21654707.22元，机施公司应当在上述未付工程款范围内对廖启雄三人承担责任。2、诺厦公司与林继忠的工程款结算。根据诺厦公司与林继忠的约定，工程款的结算按机施公司结算的工程价款下调13%计算，即诺厦公司应支付的工程款为58955241.1元×87%=51291059.76元，扣除一审已支付工程款37300533.88元，诺厦公司未支付工程款为13990525.88元。诺厦公司应当在上述未支付工程款范围内对廖启雄三人承担责任。3、林继忠与潘耀良的工程款结算。根据林继忠与潘耀良的约定，工程款的结算按政府部门审定工程款的55%计算，即林继忠应支付的工程款为61411709.39元×55%=33776436.88元，林继忠为证明其已付清款项的主张，仅提交了《工程款对账、结算确认书》与潘耀良收到工程款174099.38元的收据，并未提交相应银行流水等证明，在现有证据下，林继忠未支付工程款为33776436.86元，林继忠应在上述未支付工程款范围内对廖启雄三人承担责任。4、潘耀良与廖杰的工程款结算。根据两人约定，工程款结算以综合单价包干形式、新增项目按财局确定价格70%计算，工程量以业主单位审定为准。根据一审证据，廖杰提交的《结算书》为廖启雄三人施工情况的反映，即潘耀良应支付工程款为39201156.54元，扣除一审庭审中证明已支付了工程款26394588.66元，潘耀良未支付工程款为12806567.88元，潘耀良应当在上述未支付的工程款范围内对廖启雄三人承担责任。5、廖杰与廖启雄三人工程款的结算。根据廖杰与廖启雄三人约定，工程款结算在扣除样板间工程款881369.25元后按财政部门审定价格65%结算，廖杰应付工程款为（59313852.14-881369.25）×65%=37981113.88元，扣除一审证明已支付工程款26394588.66元，廖杰未支付工程款为11586525.22元，廖杰应向廖启雄三人支付上述工程款。三、对于一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，一审法院对该条的理解有误，导致判决认定的结果错误，机施公司、诺厦公司、林继忠、潘耀良应当在其未付清工程款范围内对廖启雄三人承担责任。本案中，现有证据不能证明林继忠与潘耀良之间已经结算。确认书证明双方之间结算总额为33776436.86元，但没有任何款项往来凭据。此外，涉案工程项目最终经财局核定价格为61411703.39，而廖启雄三人作为实际施工人收到的工程款仅为26394588.66元，不到工程总价的43%，其间层层分包人所获得利润远远高于实际施工人的收益。二审庭审中，廖启雄三人补充上诉意见为：1、廖启雄三人认为一审法院在鉴定问题上李代桃僵，对廖启雄、黄仕宇、汤志贤的工程是否需要进行鉴定替换成潘耀良、廖杰的工程是否进行鉴定。一审法院作出潘耀良以上的分包单位无需对廖杰拖欠工程款承担责任缺乏法律依据。2、一审法院查明的事实上，将各机施公司、诺厦公司、林继忠、潘耀良、廖杰之间支付的工程款进行比对，得出机施公司在没有任何施工的情况下，整体转包所获取的利益约为1902万元。诺厦公司在没有任何施工的情况下，靠出卖资质获取工程价款的13%，林继忠在没有任何施工的情况下获利3524097.06元，潘耀良在没有进行任何施工的情况下获利7381848.2元，廖杰在没有进行任何施工的情况下获利是0元。一审法院在确认各自的建筑合同无效的情况下确定各自权利归属及获利等，将权益判决给没有任何施工的机施公司、诺厦公司、潘耀良、林继忠，但却把支出判决给廖杰，明显违背了公平原则。因此请求法院依法改判，支持廖启雄三人的上诉请求。
针对廖启雄三人的上诉，机施公司答辩称：1、廖启雄三人的上诉请求没有法律依据，机施公司与廖启雄、黄仕宇、汤志贤之间没有合同关系，没有基于合同所约定的给付义务，即便依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条作为合同相对性的突破，发包人也是在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，而并非廖启雄三人上诉所请求的无限制的承担连带责任。并且需要明确，机施公司并非涉案工程的发包人，而是总承包方。机施公司作为涉案项目的总承包人，将涉案工程劳务部分分包给建某公司，劳务部分以外的部分分包给诺厦公司。涉案工程的工程款由机施公司向发包方收取后，依据机施公司与发包方之间的合同约定，扣除相关费用后支付给建某公司、诺厦公司。现机施公司、诺厦公司、建某公司均未办理工程款的结算，因此廖启雄、黄仕宇、汤志贤所提及的获利情况并不属实，仅是现在的付款情况。关于《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，从最高人民法院对于该解释发布之时的答记者问可以看出，该司法解释的原意是人民法院是可以追加违法转包人、分包人为当事人是考虑到两个问题，转包人不参加诉讼所带来的问题。对转包人、分包人的追加问题应严格遵照法律规定。如前所述机施公司在涉案项目中属于总承包人，并非发包人，因此无需对实际施工人承担责任。退一步讲，即使扩大司法解释第二十六条第二款的适用范围，将机施公司视为转包关系中的发包人，但根据本案的实际付款情形，机施公司也不应对实际施工人承担责任，其原因在于基于转包关系中的林继忠、潘耀良在一审中已确定涉案工程款已经结清，林继忠无欠付潘耀良工程款项。因此机施公司与诺厦公司、林继忠与诺厦公司之间虽未结算，但即使结算后也是林继忠所享有的债权范围，不应再向林继忠之下支付工程款。2、对于鉴定问题，机施公司认为在一审询问中已经非常清楚，应当是依据谁主张谁举证的原则，应当由廖启雄三人提交证据证明其放弃该主张的权利。
针对廖启雄三人的上诉，诺厦公司二审书面答辩称：一、廖启雄三人并无证据证明其为涉案工程的实际施工人。在本案一审期间，廖启雄三人和廖杰之间关于工程转包事实的多处陈述、关于工程款结算方式的多处陈述，关于收付款手续的多处陈述均不合理。廖启雄三人的起诉与廖杰的答辩存在配合串通的嫌疑，本案是廖启雄三人与廖杰共同策划的虚假诉讼。二、退一步说，即使廖启雄三人是本案的实际施工人，基于如下事实和理由，诺厦公司也无需对廖杰对廖启雄三人欠款承担任何责任。1、本案中，潘耀良和廖杰之间一致同意按照财政部门确定的工程量以及双方之间合同约定的计价方式进行计价结算，经一审法院查明认定潘耀良主张工程款结算表所列的工程量及新增项目与财审部门确定的工程量及新增项目一致，采用的计价方式也与其之间的合同约定相吻合，因此，诺厦公司对潘耀良关于其已付的工程款超过其应支付给廖杰的工程款的主张予以认同，廖杰因其未能提交证据证明潘耀良欠付其工程款，应承担举证不能的后果。二、诺厦公司从机施公司承接工程后，已经全部转包给了林继忠，虽然诺厦公司与机施公司、诺厦公司与林继忠之间尚未完成工程款的结算与清付，但是由于诺厦公司与廖启雄三人不存在直接的合同关系，由于一审查明，林继忠对潘耀良不存在欠付工程款，潘耀良对廖杰不存在欠款的事实，即使廖杰对廖启雄三人欠付工程款，廖启雄三人也只能向其直接上手即廖杰进行追讨，所以，诺厦公司与本案没有关系，诺厦公司无需就本案对廖启雄三人承担任何责任。三、廖杰作为原审被告，只能针对原审原告的诉请展开反诉，答辩，并无资格和身份代替原审原告对诺厦公司提出要求承担连带责任的上诉主张，因为，廖杰与诺厦公司同为原审被告，其向原审被告提出前述上诉主张应为本案之外的独立之诉。四、廖启雄三人称本案实际施工过程中，业主超过约定指定更高级的品牌、要求采用更复杂工艺，并不属实。如果本案存在业主超过约定指定更高级的品牌、要求采用更复杂的工艺施工的情况，势必对本工程各环节的价款结算、工程验收标准等事项造成实质影响，必将要求业主依次到机施公司、诺厦公司、林继忠、潘耀良、廖杰、廖启雄三人各环节之间，均需就变更事项落实完善相关的传达和确认手续，但是，诺厦公司作为转分包中的一环，上无接到机施公司下达任何前述业主变更指令，下无向林继忠转达任何前述业主变更指令，足以证明所谓业主超过约定指定更高级的品牌，要求采用更复杂的工艺施工的情况纯属虚假，否则，如果廖启雄三人所述属实，诺厦公司不会不知。这表明，廖启雄三人、廖杰关于业主超过超过约定指定更高级的品牌、要求采用更复杂工艺施工的情况并不属实。基于上述，诺厦公司要求驳回廖启雄三人、廖杰的上诉。
针对廖启雄三人的上诉，潘耀良二审答辩称：1、廖启雄三人所称的业主现场指定品牌、规格以及采用复杂工艺施工等并不属于新增工程项目。潘耀良与廖杰签订的分包协议书明确约定结算为综合单价包干，在无证据证实存在新增工程项目的情况下即应按照分包协议书约定的综合单价进行结算。2、潘耀良与廖杰之间并不存在未付、欠付的工程款，因此无需对廖杰未付廖启雄、黄仕宇、汤志贤的款项承担责任。3、廖启雄、黄仕宇、汤志贤并不是涉案工程的实际施工人，根本无权提起本案诉讼，廖启雄、黄仕宇、汤志贤实际只是廖杰聘请的施工人员。4、本案实际是廖启雄、黄仕宇、汤志贤与廖杰人为制造的诉讼，甚至是虚假诉讼，因此潘耀良请求法院予以查明。对廖启雄三人所提出的鉴定问题，潘耀良的意见与一审意见一致，潘耀良认为是廖启雄三人自己放弃了申请鉴定的权利。
针对廖启雄三人的上诉，林继忠二审书面答辩称本案中，林继忠已将工程转给潘耀良承接、实施。现工程早已完工，并经业主验收合格。林继忠与潘耀良之间已经完成工程款的结算，并已向潘耀良支付全部工程款。另外，根据一审判决，潘耀良与廖杰之间的结算有双方的书面约定作为明确根据，潘耀良不仅没有欠付廖杰工程款，反而已经多付了工程款。廖杰未能提供充分证据证明潘耀良尚欠付其本人工程款，应承担举证不能的法律后果。本案中，既然廖杰对其欠付廖启雄三人工程款的事实做出确认，则该债务纯属廖杰对廖启雄三人之间的内部问题。同时，基于上述林继忠对潘耀良不存在欠付工程款、潘耀良也对廖杰不存在拖欠款的事实，故此，林继忠与本案纠纷无关。综上所述，林继忠对一审法院判决没有意见，廖启雄三人、廖杰上诉请求和主张全无道理，请二审法院依法全部驳回。
针对廖启雄三人的上诉，廖杰二审答辩与其上诉意见一致，廖杰上诉请求：1、撤销一审判决，改判机施公司、诺厦公司、潘耀良、林继忠对廖启雄应付工程款11586525.22元及利息承担连带清偿责任。2、本案一二审诉讼费用由机施公司、诺厦公司、林继忠、潘耀良负担。事实和理由：一、一审法院未查明廖杰与潘耀良之间新增项目的工程款，属事实不清。廖杰与潘耀良签订的《机场高速公路（白云段）两侧整治工程（三标）施工项目分包协议书》中，对该部分新增项目与工程量的认定并无约定。廖杰在一审过程中提交了《各子目价款说明》，证明了由于计算方式不一致，在综合脚手架、斜挡板、人行道独立挡板、安全防护、文明措施施工费、二次搬运、垂直运输等项目在廖杰与潘耀良的合同中并无约定，廖杰认为该部分项目工程应当按照新增项目计价方式结算。且当初廖杰与潘耀良签订合同时，并无具体图纸与施工工艺要求，廖杰也没有见过标书，因此当初合同约定的价格是按市场一般材料价格与人工确定的，亦没有指定具体品牌。而实际施工过程中业主现场指定更高的品牌材料，及业主要求对原项目采用更加复杂工艺施工是当初合同中未预见亦未约定的地方，因为，实际上工程也是按业主标准施工，因此，廖杰主张的结算方式并无不妥。且施工过程中，廖杰已向潘耀良主张新增项目的结算，但不能仅因为潘耀良未签名确认，就认定廖杰未在上述新增项目提过异议。二、一审法院适用法律错误，导致一审判决定性错误，涉案欠付工程款11586525.22元及利息应当依法由机施公司、诺厦公司、林继忠、潘耀良在其各自未付清工程款范围内承担连带清偿责任。首先，林继忠与潘耀良之间的结算并没有相关的证据支持。双方结算为33776436.86元，但均未提交钱款往来的凭证，仅凭一张双方私下签订的结算协议就认定两人已结算清楚未免过于牵强。其次，按一审法院逻辑，林继忠有对其上级转包人及分包人追偿工程款的权利，但本案实际施工人却不能依法向发包人机施公司、转包人诺厦公司、潘耀良追偿。再者，一审法院已查明，机施公司与诺厦公司、诺厦公司与林继忠均表示未结算工程款，根据相关法律规定，机施公司、诺厦公司显然要在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。最后，结合司法解释出台背景及原意，在廖杰对实际施工人承担责任的同时，发包人及其他转包人也应当在其责任范围内承担连带清偿责任。三、一审法院认定机施公司与建某公司签署《建设工程施工分包合同》，并且履行该合同属于事实不清，证据不足。机施公司与建某公司分包合同根本就没有任何履行依据。机施公司与建某公司分包合同约定的工程施工范围全部是由实际施工人廖启雄三人完成的。一审法院仅仅依据机施公司与建某公司签订的分包合同及付款凭证就认定涉案工程劳务部分作业施工是由建某公司完成是极其不负责任和草率的。四、一审法院认定诺厦公司与林继忠之间及林继忠与潘耀良之间存在转包涉案工程合同关系是严重错误的。（一）诺厦公司与林继忠之间不存在转包涉案工程合同关系。（二）一审法院仅仅依据林继忠与潘耀良签订《工程款对账、结算确认书》及174099.38元的收据认定林继忠与潘耀良之间存在转包涉案工程合同关系是非常荒谬的。五、一审法院以潘耀良单方面制作的《班组计量结算表》（A单）作为廖杰工程款结算依据是严重错误的。六、一审判决违反了公平原则。七、关于潘耀良向一审法院提交的证据中，有一个2010年6月出具编号为202384的收据载明收到8396100元问题。该收据载明的金额虽是如此，但实际收到是550万元，这与廖启雄于2010年6月11日广州银行进账单记载金额是一致的。之所以在该收据中写明8396100元，是因为之前廖杰在开工时向潘耀良借取280万元，另外96100元是利息。所以该收据中写收到8396100元。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，判决潘耀良、诺厦公司、机施公司对廖杰应付给实际施工人廖启雄三人11586525.22元工程款承担连带清偿责任。
针对廖杰的上诉，机施公司二审称其答辩意见与其对廖启雄、黄仕宇、汤志贤的答辩意见一致，另补充：林继忠的转包问题上，林继忠的存在是得到了诺厦公司与潘耀良等共同确认的，廖杰的说法是没有依据的。
针对廖杰的上诉，诺厦公司答辩意见同其对廖启雄三人书面答辩意见。
针对廖杰的上诉，潘耀良二审答辩称其意见与其对廖启雄、黄仕宇、汤志贤的答辩意见一致，并补充：关于工程价款变更的问题，财政部及建设部发布的建设工程价款结算暂行办法》（文号为财建{2004}369号），潘耀良与廖杰之间协议约定是固定单价，该办法第十条对工程建设变更价款有明确规定。根据该办法第10条第二项明确规定，“在工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人审核同意后，调整合同价款。”按照潘耀良与廖杰之间的合同，本身就是综合包干，是包含了风险因素在内的分包合同，现廖杰也没有任何证据证明其在所谓的设计变更等情况出现后明确对价款问题存在异议并向转包人提出。双方之间的工程结算应当按照合同约定的综合单价进行结算。
针对廖杰的上诉，林继忠答辩意见同其对廖启雄三人书面答辩意见。
针对廖杰上诉，廖启雄三人称其二审答辩意见与其上诉状、上诉状补充意见一致。另补充：1、廖杰与潘耀良之间对新增工程项目的结算是有约定，是按照财审结算的70%计算，不存在潘耀良代理人所陈述的变更须经潘耀良一方同意的问题。本案双方争议的焦点是，哪些项目涉及到施工工程的设计变更、材料变更、工艺变更，是应按照新增工程项目计算还是按原来工程项目计算。而廖启雄三人在施工过程所完成的施工材料选用、施工工艺变更均是按照业主方要求变更的。2、结合一审法院认定的事实，机施公司证明向诺厦公司支付工程款是3300多万元，根据林继忠的说法涉案工程款约为3680万元。
廖启雄、黄仕宇、汤志贤向一审法院起诉请求判令：1.请求判令机施公司、诺厦公司、潘耀良、廖杰、林继忠向我方支付欠付工程款11586525.22元及利息（利息自起诉之日起，按中国银行同期贷款利率计至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费用由机施公司、诺厦公司、潘耀良、廖杰、林继忠承担。
一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：2010年1月28日，广州市白云区建某工程管理中心（发包人）与广州市建筑机械施工有限公司（承包人）签订了合同编号为云建（2009）-（主干道）施7-3号、（2010）建项字第6号的《广东省建设工程施工合同》，合同约定，工程名称为机场高速公路两侧整治工程（白云段）施工总承包（三标），工程地点位于广州市机场高速公路（白云段）三元里至广物汽贸高速公路左线道路两侧，工程内容为主要对广州市机场高速公路（白云段）三元里至广物汽贸高速公路左线道路两侧房屋进行立面整饰。包括建筑物立面清洗美化、铲除批荡、抹灰、油漆或贴砖、规整空调机、防盗网整治、飘蓬整治、坡屋面改造（合成树脂瓦材料及其配件由甲方提供）、绿化景观和光亮工程升级改造等项目等等。同日，广州市白云区建某工程管理中心（甲方）与广州市建筑机械施工有限公司（乙方）、广州市城市建某投资集团有限公司（丙方）签订了合同编号为云建（2009）-（主干道）施7-3号补、（2010）建项字第6号补一的《机场高速公路两侧整治工程（白云段）项目施工总承包（三标）补充合同》，补充合同约定，工程名称、工程地点、工程范围与履约期限等与上述合同约定一致，合同总价为65091422.73元，合同总价为暂定价，最后以市财政局批复结算价为准等等。
2010年4月22日，广州市建筑机械施工有限公司（发包方、甲方）与建某公司（承包方、乙方）签订合同编号为（2010）劳分字第07号的《建设工程施工分包合同》，工程名称、工程地点与（2010）建项字第6号《广东省建设工程施工合同》一致，甲乙双方另约定工程承包范围为机场高速公路两侧整治工程（白云段）施工总承包（三标）工程劳务部分作业施工等等。
2010年4月28日，广州市建筑机械施工有限公司（委托单位、甲方）与广东诺厦建设工程有限公司（施工单位、乙方）签订了合同编号为（2010）外分字第18号的《建设工程施工合同》，工程名称、工程地点与（2010）建项字第6号《广东省建设工程施工合同》一致，甲乙双方另约定，工程内容为按发包方提供的工程施工图纸，乙方承包本工程主体结构除外的专业工程项目及劳务作业施工（系涉案工程）。工程合同造价（含税）暂定45563995.91元，其中安全生产措施费为929115.69元。最终结算价按发包方（含政府财政部门审核）、甲方审核的为准，乙方按该最终结算价（含税）下浮4%与甲方结算，同时扣除应上交政府及有关部门费用、甲方应收费用、约定的其他费用及广州市劳保办返还的劳保统筹费用的相关费用。甲方在与发包方最终结算后才与乙方办理结算手续。如乙方实际完成的工作量大于发包方拨款额的，甲方以发包方拨款额计算工程款拨付给乙方。如发包方拨款额大于实际完成工作量的，甲方以实际完成工作量的款额计算拨付给乙方。若出现需专业资质施工的分项工程（含劳务分包），乙方须以具备相应专业资质的单位与甲方签订专业分包合同（含劳务分包），该专业分包单位（含劳务分包）的责任和收取的管理费由乙方承担等等。
上述（2010）外分字第18号《建设工程施工合同》签订后，广东诺厦建设工程有限公司将涉案工程整体转包给林继忠，双方无签订书面的合同，工程价款按照其司与广州市建筑机械施工有限公司结算的工程价款下浮13%确定。
林继忠承接涉案工程后，将涉案工程整体转包给潘耀良，双方无签订书面的合同，工程价款按照政府部门审定的最终结算价的55%计算。
另查，2010年1月15日，潘耀良（甲方）与廖杰（乙方）签订《机场高速公路（白云段）两侧整治工程（三标）施工项目分包协议书》，协议书约定，甲方同意将机场高速公路（白云段）两侧整治工程（三标）施工项目交由乙方单独承包。乙方以综合单价包干形式包工、包料、包工期、包质量、包安全、包材料送检、包文明施工、包工程验收和结算、包工程和竣工资料、包购买保险、包保修及完成图纸和招件文件内容，乙方可自行综合考虑（此单价包含完成至本工程验收结算和施工期间所需的一切费用，且不得作出调整）。新增工程项目按财审部门最终审定的综合单价的70%为本协议综合单价。工程量以业主单位审定和监理单位审核、甲方确认的为准，若在结算时财审部门对工程量做出调整，以财审部门最终审定的工程量为准。工程款支付：当次工程款=当次完成工程量×此协议约定的综合单价×80%+当次完成新增项目工程量×业主审定的综合单价×60%。验收合格并完成竣工验收备案后，累计支付至业主、监理、甲方审定的工程量×本协议综合单价得出的款项的90%（不含新增工程项目）等等。合同后附《分部分项工程量清单与计价表》，对工程项目名称、项目特征描述、工程量及综合单价等作出了约定。廖杰提交的与潘耀良签订的《机场高速公路（白云段）两侧整治工程（三标）施工项目分包协议书》落款日期为2010年1月13日，与潘耀良提供的协议书落款日期存在差异。
廖启雄、黄仕宇、汤志贤与廖杰均表示，廖杰承包涉案工程后，将涉案工程转包给廖启雄、黄仕宇、汤志贤，双方无签订书面的合同，口头协议按财审部门最终审定的综合单价的65%收取工程款。
2011年5月28日，广州市白云区建设和市政局作出《工程竣工验收报告》，对涉案工程进行了验收。验收报告显示，广州市建筑机械施工有限公司为建设单位、总包单位、承建单位。
2011年11月3日，广州市建筑机械施工有限公司更名为广州机施建设集团有限公司，即机施公司现名称。
2015年2月13日，广州市财政局向市城投集团作出了穗财评审[2015]652号《广州市财政局关于机场高速公路两侧整治工程（白云段）施工总承包（三标）结算评审结果的通知》，载明，经委托广东建瀚工程管理有限公司对涉案工程结算进行评审，评审结果为：送审金额65946564.95元，审定金额61411703.39元，核减额4534861.56元。根据广东建瀚工程管理有限公司对涉案工程作出的广东建瀚[2014]001号《结算审核书》中载明，涉案工程不含税造价为59313852.14元，含税金及堤围防护费3.54%为1593458.19元，含税金及堤围防护费3.527%为504393.06元，总造价为61411703.39元。
2015年2月16日，广东诺厦建设工程有限公司经核准变更企业名称为广东诺厦建设集团有限公司，即诺厦公司现名称。
2015年7月30日，廖杰（甲方）与廖启雄、黄仕宇、汤志贤（乙方）签订了《协议》，协议约定，就甲方分包的、乙方施工的，位于广州市白云区机场高速公路（白云段）两侧整治工程（三标）施工项目的结算事宜达成以下原则性条款：上述项目由乙方组织人员进行全部施工，双方应当按照财审部门最终审价不含税价格65%结算。上述工程已经由乙方完成施工，且乙方已经送交结算书，但未能与发包单位形成一致的结算意见，为此双方一致达成协议，各方均应对配合对方办理结算手续等等。审理中，廖启雄、黄仕宇、汤志贤表示在承接工程时已与廖杰达成按照财审部门最终审价不含税价格的65%结算工程款的协议，双方对上述结算方式无异议。廖杰确认廖启雄、黄仕宇、汤志贤的陈述。
针对涉案工程的工程款支付情况，各当事人举证如下：
机施公司为证明其司已向诺厦公司支付工程款的情况，提供证据如下：1.借款日期为2010年4月22日的备用金（暂领款）领款收据一张，载明冲账金额为6248907.36元，领款人为林继忠；同日出具的支票存根一张，载明收款人为诺厦公司，用途为工程款，金额为6248907.36元，落款单位主管处有林继忠签名；2010年5月10日出具的发票一份，拟证实2010年4月22日向诺厦公司支付工程款6248907.36元。2.借款日期为2010年6月8日的备用金（暂领款）领款收据一张，载明冲账金额为11443002.66元，领款人为林继忠；同日出具的支票存根一张，载明收款人为诺厦公司，用途为工程款，金额为11443002.66元，落款单位主管处有林继忠签名；同日出具的发票一份，拟证实2010年6月8日向某乙公司支付工程款11443002.66元。3.借款日期为2010年7月11日的备用金（暂领款）领款收据一张，载明冲账金额为10849417.18元，领款人为林继忠；2010年7月16日出具的支票存根一张，载明收款人为诺厦公司，用途为工程款，金额为10849417.18元，落款单位主管处有林继忠签名；2010年7月15日出具的发票一份，拟证实2010年7月11日向诺厦公司支付工程款10849417.18元。4.借款日期为2010年10月25日的备用金（暂领款）领款收据一张，载明冲账金额为3698196.41元，领款人为林继忠；同日出具的支票存根一张，载明收款人为诺厦公司，用途为工程款，金额为3698196.41元，落款单位主管处有林继忠签名；同日出具的发票一份，拟证实2010年10月25日向诺厦公司支付工程款3698196.41元。5.借款日期为2011年1月26日的备用金（暂领款）领款收据一张，载明冲账金额为500000元，领款人为苏某；2011年1月26日出具的支票存根一张，载明收款人为诺厦公司，用途为工程款，金额为500000元，落款单位主管为苏某；借款日期为2011年3月4日的备用金（暂领款）领款收据一张，载明冲账金额为4561010.28元，领款人为林继忠；2011年3月4日出具的支票存根一张，载明收款人为诺厦公司，用途为工程款，金额为4561010.28元，落款单位主管处有林继忠签名；2011年3月4日出具的发票一份，拟证实2011年1月26日向诺厦公司支付工程款500000元、2011年3月4日向诺厦公司支付工程款4561010.27元。上述工程款共计37300533.88元。诺厦公司对上述证据表示确认。廖启雄、黄仕宇、汤志贤对此发表意见称，2011年1月26日支付的工程款500000元是直接向廖启雄、黄仕宇、汤志贤支付的。林继忠确认苏某为其方的工作人员。
机施公司为证明其司向建某公司支付劳务分包部分工程款4800000元的事实，向一审法院提交备用金（暂领款）领款收据、发票、招商银行支票存根、入账通知单等证据。廖启雄、黄仕宇、汤志贤及廖杰对上述证据均不予确认，主张劳务分包部分的工程由廖启雄、黄仕宇、汤志贤施工完成。
诺厦公司为证明其司已将机施公司支付给其司的工程款全部支付给林继忠，向一审法院提交证据如下：2010年4月22日、同年6月8日、同年10月25日，2011年1月26日，林继忠分别自行向机施公司领取了6248907.36元、11443002.66元、3698196.41元、500000元的工程款支票，诺厦公司为其背书，上述工程款共计21890106.43元。对于机施公司支付的剩余工程款15410427.45元，诺厦公司主张通过支票形式分24次向林继忠支付并提供了24张支票存根予以证实，支票存根单位主管处均有潘某签名。林继忠确认潘某为其方的工作人员。庭审中，诺厦公司表示由于其司与机施公司仍未结算，故其司与林继忠也没有办理结算手续。林继忠确认领取了工程款共计37300533.88元。廖启雄、黄仕宇、汤志贤对诺厦公司提供的证据不予确认。
林继忠为证明其本人已与潘耀良办理了工程款结算手续，向一审法院提交证据如下：1.2016年7月8日，林继忠（甲方）与潘耀良（乙方）就涉案工程签订的《工程款对帐、结算确认书》，确认书载明，双方同意并确认，自涉案工程开工至今，甲方共计向乙方支付工程款合计33602337.48元。按照双方原约定，工程完工后，甲方应支付给乙方的工程款总额按照财局审定的总包合同结算价的55%结算。现财局审定的总包合同结算价为61411703.39元，则工程做完后，甲方应支付给乙方的工程款结算总额为33776436.86元。扣除甲方已经支付给乙方的工程款后，甲方尚拖欠乙方工程款174099.38元。该款定于2016年7月15日前支付。甲方支付该款后，乙方因本工程引起的对外一起债权债务纠纷均与甲方无关等等。2.2016年7月10日出具的编号为4618265的收据一张，载明，“今收到机场高速公路（白云段）两侧整治工程（三标）结算款（现金）174099.38元，收款人潘耀良”。潘耀良确认与林继忠之间的工程款已结清。
潘耀良为证明其本人已向廖杰支付了26545688.66元工程款，提交证据如下：1.2010年4月27日出具的编号为2023481的收据一张，载明“今收到机场高速整治工程款（三标段）4000000元，经手人廖杰”。2.2010年5月17日出具的编号为2023482的收据一张，载明“今收到机场高速整治工程款（三标段）1000000元，经手人廖杰”。3.2010年6月11日出具的编号为2023484的收据一张，载明“今收到机场高速整治工程（三标段）款8396100元，经手人廖杰”。4.2010年6月28日出具的编号为2023483的收据一张，载明“今收到机场高速整治工程（三标）款2894588.66元，经手人廖杰”。5.2010年7月21日出具的编号为102703的收据一张，载明“今收到机场高速整治工程三标段工程款5000000元，经手人廖杰”。6.2010年11月2日出具的编号为9018362的收据一张，载明“今收到机场高速外整治工程款（三标段）1200000元，经手人廖杰”。7.2011年1月26日出具的编号为1734083的收据一张，载明“今收到机场高速外墙整治工程三标段工程款500000元，经手人廖杰”。8.2011年3月8日出具的编号为1734084的收据一张，载明“今收到机场高速整治工程三标段工程款3300000元，经手人廖杰”。9.2015年1月23日出具的编号为4394331的收据一张，载明“今收到机场高速公路（白云段）两侧整治工程施工总承包（三标）工程款200000元，经手人廖启雄”。10.2015年1月28日出具的编号为4394332的收据一张，载明“今收到机场高速公路（白云段）两侧整治工程施工总承包（三标）工程款30000元（借款），经手人廖启雄”。11.2015年8月31日出具的编号为5974341的收据一张，上面载明“今收到机场高速公路（白云段）两侧整治工程施工总承包（三标）工程的光亮部分表前接电工程25000元，经手人刘某灼”；金额为25000元的支票存根一份。廖杰抗辩其仅收到工程款26394588.66元，由于其本人在开工时向潘耀良借了2800000元，故2010年6月11日出具的编号为2023484的收据虽载明收到8396100元，实收仅5500000元，其余款项已抵扣了借支款2800000元及利息96100元；其本人没有实际收到2015年1月28日出具的编号为4394332的收据载明的工程款30000元及2015年8月31日出具的编号为5974341的收据载明的工程款25000元。潘耀良表示刘某灼为廖杰的员工，负责接电力线，由于廖杰未有向其支付报酬，故潘耀良代为向刘某灼支付了工资25000元，廖启雄、黄仕宇、汤志贤与廖杰均对刘某灼的身份不予确认。廖启雄、黄仕宇、汤志贤也否认收到上述第10、11笔款项。
另诺厦公司表示，涉案工程的工程款由林继忠或其方员工领取。潘耀良称收到林继忠交付的支票后直接将支票转给廖杰或另开支票给廖杰。廖杰则称其本人开好收据后直接向潘耀良指定的公司换取支票，廖杰拿到支票后，直接交付给廖启雄、黄仕宇、汤志贤。廖启雄、黄仕宇、汤志贤表示除2015年1月23日的工程款200000元由廖启雄直接领取外，其余款项均系由廖杰直接交付从潘耀良处取得的支票。廖启雄、黄仕宇、汤志贤确认收到廖杰支付的工程款26394588.66元。
廖启雄、黄仕宇、汤志贤为证明其实际参与了涉案工程的施工，向一审法院提交证据如下：1.涉案工程的《工地例会纪要》若干，其中廖启雄、黄仕宇、汤志贤均以机施公司出席人员参加工地例会。2.涂料发货单、供货合同书等施工材料单据及合同，拟证明廖启雄、黄仕宇、汤志贤实际参与建设涉案工程。3.2010年1月8日出具涉案工程的《安全文明施工管理架构》，其中载明廖启雄、黄仕宇、汤志贤为项目经理部组员，其中汤志贤为材料管理，黄仕宇为综治主任，廖启雄为施工管理。4.2010年1月22日的《设计图纸会审记录（一）》，其中载明汤志贤作为机施公司的参加人参加会审。5.安全检查和整改记录若干，其中廖启雄作为受检单位/部门负责人签名。6.进账单（回单）凭证，广州市建泽装饰工程有限公司（以下简称建泽公司）、广州市祺商建设有限公司（以下简称祺商公司）出具的证明，营业执照等证据，拟证明廖启雄、黄仕宇、汤志贤委托建泽公司、祺商公司代其方收取涉案工程款的事实。7.现场施工人员的工资收费记录、收据、工程款签收单及工程日记账等证据，拟证明廖启雄、黄仕宇、汤志贤是涉案工程的实际施工人，向其方聘请的工人支付工资的事实。
对于对涉案工程的承包性质，廖启雄、黄仕宇、汤志贤表示其三人为合伙关系，共同向廖杰承包了涉案工程进行施工，廖杰予以确认。机施公司、诺厦公司、潘耀良则抗辩廖启雄与廖杰为兄弟关系，廖启雄、黄仕宇、汤志贤实为廖杰雇佣的员工。
现机施公司与诺厦公司、诺厦公司与林继忠均表示尚未结算工程款；林继忠与潘耀良确认已结清工程款；廖启雄、黄仕宇、汤志贤与廖杰均确认按照财审部门最终审价59313852.14元扣减样板间工程款881369.25元后的65%结算工程款，即37981113.88元，扣减廖启雄、黄仕宇、汤志贤已收取的26394588.66元，廖杰尚欠工程款11586525.22元。
潘耀良与廖杰对涉案工程款存在争议如下：潘耀良主张其与廖杰之间的工程款应按照合同约定的单价乘以财审部门确定的工程量，新增的工程则按照财审部门确定的价格的70%计算，潘耀良据此制作了《班组计量结算表》（以下简称A单），A单显示潘耀良应支付给廖杰的工程款总额为26054636.55元；廖启雄、黄仕宇、汤志贤及廖杰则认为涉案工程中的新增工程项目及发生重大变化的项目均应按照财审部门确定的价格的70%计算，廖杰据此制作了《结算书》（以下简称B单），B单显示除新增项目按财审价格的70%计算外，尚有原有部分项目按财审价格的70%计算。廖启雄、黄仕宇、汤志贤主张该部分工程属于：1.合同约定不明的项目，廖启雄、黄仕宇、汤志贤在施工现场据业主要求采用了更高档品牌的材料；2.部分工程工艺复杂导致成本、用料、劳务增加的，均应按照新增项目的计算方式，按照财审价格的70%计算。廖杰向一审法院提交了《城建档案》及《各子目价款说明》，拟证明部分项目工程合同约定不明，但业主现场指定品牌及规格，采用了复杂工艺施工等事实。B单显示潘耀良应支付廖杰的工程款为39201156.54元。
经一审法院释明，各方当事人均不对涉案工程的实际工程造价申请评估。潘耀良与廖杰确认涉案工程的单价按照以下方式计算，即合同约定的项目按照合同约定的单价、新增项目按照财审部门确定的价格的70%计算，工程量则以财审部门确定的工程量为准。关于《各子目价款说明》中的现场业主，廖杰表示为广州市白云区建某工程管理中心。另廖杰表示其本人在施工过程中，对于前述指定品牌及复杂工艺等应按照新增项目计算工程价款的问题向潘耀良提出异议，潘耀良对此不予确认。但潘耀良与廖杰均确认没有就前述指定品牌及复杂工艺等应按照新增项目计算工程价款另行作出约定。关于廖启雄、黄仕宇、汤志贤与廖杰之间的建设工程合同的效力问题，经一审法院释明，廖启雄、黄仕宇、汤志贤表示坚持原诉讼请求不予变更。
以上事实，有建设工程施工合同、补充合同、竣工验收报告、通知、付款明细、领款收据、发票、支票存根、入账通知单、收据、协议、确认书、例会纪要、会审记录、工资收费记录、工程款签收单、工程日记账、结算单、城建档案、结算审核书、公司更名通知函、营业执照、收款证明、供货单据、各子目价款说明及各方当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，本案的争议焦点之一为廖启雄、黄仕宇、汤志贤是否为涉案工程的实际施工人。对此，廖启雄、黄仕宇、汤志贤向一审法院提交了涉案工程的《工地例会纪要》若干、涂料发货单、供货合同书、《安全文明施工管理架构》、《设计图纸会审记录》、进账单凭证、证明、营业执照、工资收费记录、工程款签收单、工程日记账等证据证实，且廖启雄、黄仕宇、汤志贤与廖杰之间的转包关系已经廖杰确认。机施公司、诺厦公司、潘耀良均主张廖启雄与廖杰为亲戚关系，廖启雄、黄仕宇、汤志贤实为廖杰雇佣的员工，对此，机施公司、诺厦公司、潘耀良均未有向一审法院提交任何证据证实，也没有提交证据证明涉案工程的实际施工人为何人，仅凭廖启雄与廖杰之间的亲属关系，尚不足以认定廖启雄、黄仕宇、汤志贤就是廖杰雇佣的员工，廖启雄、黄仕宇、汤志贤提交的证据充分，能够形成证据链，一审法院予以采纳。一审法院对廖启雄、黄仕宇、汤志贤为涉案工程的实际施工人的意见予以采信。由于廖启雄、黄仕宇、汤志贤与林继忠、潘耀良、廖杰均无施工资质，故廖启雄、黄仕宇、汤志贤与廖杰、廖杰与潘耀良、潘耀良与林继忠、林继忠与诺厦公司之间的转包合同关系均应归于无效。虽廖启雄、黄仕宇、汤志贤与廖杰之间履行的建设工程施工合同归于无效，但廖启雄、黄仕宇、汤志贤实际就涉案工程进行了施工，涉案工程已经竣工验收合格，根据权利对等原则，廖启雄、黄仕宇、汤志贤仍有权取得相应对价即工程款。现经廖启雄、黄仕宇、汤志贤与廖杰确认，双方当事人之间就涉案工程的工程款已结算完毕，廖杰尚欠廖启雄、黄仕宇、汤志贤工程款11586525.22元，廖杰应将上述工程欠款支付给廖启雄、黄仕宇、汤志贤，并给付相应的利息。廖启雄、黄仕宇、汤志贤向廖杰主张欠付工程款及利息的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。利息应以廖杰欠付的工程款11586525.22元为本金，自廖启雄、黄仕宇、汤志贤起诉之日，即2015年12月23日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计至实际付清本金之日止。
本案的争议焦点之二为机施公司作为总承包人及分包人，诺厦公司、林继忠作为转包人，是否需向廖启雄、黄仕宇、汤志贤承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”经一审法院审查，林继忠与潘耀良均确认双方之间的工程款已结清，并向一审法院提交了工程款支付证明，故现有证据显示林继忠不再欠付潘耀良的工程款，无需向涉案工程的实际施工人，即廖启雄、黄仕宇、汤志贤承担责任。而机施公司与诺厦公司、诺厦公司与林继忠之间就涉案工程虽尚未结算，但即便结算后存在欠付工程款也仅属于林继忠所应当享有的债权范畴，因林继忠与潘耀良的工程款已结清，无需再向潘耀良、廖杰及廖启雄、黄仕宇、汤志贤承担责任，故机施公司、诺厦公司亦随之无需向上述主体再承担责任。廖启雄、黄仕宇、汤志贤要求机施公司、诺厦公司就本案承责的理据不足，一审法院不予支持。
本案的争议焦点之三为潘耀良是否需向廖启雄、黄仕宇、汤志贤承担责任的问题。根据谁主张谁举证的原则，廖杰主张潘耀良未有付清工程款，应向一审法院提交证据证实。经一审法院查明，潘耀良与廖杰之间的建设工程合同关系应为无效，相应的《机场高速公路（白云段）两侧整治工程（三标）施工项目分包协议书》的内容亦应无效。由于双方当事人尚未对工程款进行结算，经一审','2018-09-26
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