北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)京03民终3906号
上诉人（原审被告、反诉原告）杨斌，男，1985年7月22日出生。
委托代理人杨建津，北京金诚同达律师事务所律师。
委托代理人肖龙，北京金诚同达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京慧友房地产开发有限责任公司，住所地北京市怀柔区北大街12号三层。
法定代表人张静，经理。
委托代理人杨丽，北京大成律师事务所律师。
原审第三人高晔，女，1960年4月16日出生。
上诉人杨斌与被上诉人北京慧友房地产开发有限责任公司（以下简称慧友公司）、原审第三人高晔商品房销售合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2015）怀民初字第03830号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理此案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨斌及委托代理人杨建津、肖龙、被上诉人慧友公司之委托代理人杨丽到庭参加了诉讼，原审第三人高晔经本院送达开庭传票，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
慧友公司在一审中诉称：慧友公司与杨斌于2008年1月12日签订了编号为Y588259的《北京市商品房预售合同》，慧友公司为出卖人，杨斌为买受人，约定将位于北京市怀柔区桥梓镇前桥梓村东×号楼×层×单元×号房屋（以下简称涉案房屋）卖予杨斌，付款方式为按揭贷款。房屋购房款交付方式及时间为：须于2008年1月17日前交齐按揭贷款所需各项材料，并办理完毕按揭全部手续，如因杨斌原因，致使无法在约定时间内办理完毕全部按揭手续，杨斌从逾期之日起，按照合同第十条逾期付款责任承担违约责任。合同第十条约定：逾期付款超过60日，慧友公司有权解除合同。杨斌签订合同后，交纳了124062元购房款，剩余房款至今未交纳，杨斌亦未依约前来办理银行按揭手续。2008年9月30日，该房屋已经实际交付，杨斌没有办理任何收房手续。经北京市中心公证处公证，在2014年12月12日，慧友公司向杨斌发出了《催告函》，通知杨斌及时与慧友公司的相关人员联系，解决购房合同履行问题，但是杨斌却在收到催告函之后至今未与慧友公司联系。在慧友公司催告后三个月的合理期限内仍未履行其交纳房款之义务，故慧友公司诉至法院，请求：1、解除慧友公司与杨斌于2008年1月12日签订的《北京市商品房预售合同》，杨斌支付慧友公司违约金57435.36元。2、如果继续履行上述合同，需按照合同约定的第10条第1款第2项，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款的期限届满之次日起至实际支付应付款之日内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之七的违约金。其中应付款期限届满之次日在该合同附件5中按揭贷款部分第3项，买受人须于2008年1月17日前交齐按揭贷款所需各项资料，因买受人原因导致未在约定时间内办理完毕按揭手续的，从逾期之日起按照合同第10条承担违约责任。3、案件受理费由杨斌承担。
杨斌在一审中反诉并辩称：1、杨斌在购房过程中没有任何过错。杨斌母亲高晔接到慧友公司售楼处短信前去看房，并且表示资金不足且告知没法再以其个人名义贷款，慧友公司工作人员在明知杨斌系学生无工作和收入的情况下仍保证可以帮忙贷款。为此，杨斌母亲高晔交了定金，并为杨斌签订了两份认购书，但慧友公司一直未能帮助杨斌完成贷款。房屋交付后，杨斌委托高晔找慧友公司谈付款的事，慧友公司因房价上涨想高价卖给他人，拒绝了高晔的要求。慧友公司发送的催告函，是杨斌母亲高晔代收，但并未告知杨斌。2、该房屋于2008年9月30日实际交付，慧友公司以杨斌未交购房款及违约金事项已过诉讼时效，故杨斌没有支付义务。即使法院认定慧友公司违约，应从杨斌向慧友公司邮寄催告函之日即2014年12月12日起算，合同约定的日万分之七的违约金过高，应按照日万分之三计算。3、该房已实际交付，杨斌不同意解除合同，要求继续履行。另外，在购房过程中，都是杨斌委托母亲高晔办理，所以申请追加高晔为本案第三人。杨斌在购房过程中不存在任何过错，慧友公司邮寄的催告函是杨斌母亲代收的，且没有告知杨斌，所以杨斌不知道催告函的事情。另，诉争房产已实际交付，杨斌也同意支付剩余房款。故杨斌请求：1、确认慧友公司的催告函无效；2、判令杨斌向慧友公司支付剩余房款45万元；3、判令慧友公司配合杨斌办理北京市怀柔区桥梓镇前桥梓村东×号楼×单元×房的产权过户手续（以法院查证的位置为准）；4、由慧友公司承担反诉案件受理费。
慧友公司对杨斌的反诉答辩称：不同意杨斌的反诉请求，请求法院驳回杨斌的全部反诉请求。杨斌请求确认催告函无效没有法律和事实依据，要求支付剩余购房款项，慧友公司不同意，因为慧友公司要求解除合同，故不同意办理过户手续，不同意承担诉讼费。
高晔述称：高晔不同意慧友公司的全部诉求，同意杨斌的全部诉求。认购书和预售合同都是高晔代杨斌签的，是开发商的销售公司同意的。首付款也是高晔个人出的，但都是替杨斌出的。
一审法院审理查明：在杨斌授权与慧友公司同意下，杨斌母亲高晔代理杨斌与慧友公司于2008年1月12日签订编号为Y588259号的北京市商品房预售合同。约定将坐落于北京市怀柔区桥梓镇前桥梓村东×号楼×层×单元×号房屋出售给杨斌，该商品房预测套内建筑面积78.74平方米，实测套内建筑面积78.78平方米，依据上述预售合同第14条的规定，套内建筑面积误差比绝对值小于3%，根据实测套内建筑面积结算房价款，按照套内建筑面积计算，单价为每平方米7290.6元，总价款为
574353.47元。合同签订当日，杨斌交纳印花税287元。2008年1月25日，慧友公司为杨斌出具金额为124062元、经营项目为八龙桥雅苑×#-×-×首付房款的发票。2008年9月30日，慧友公司交付×号房屋给杨斌。杨斌至今未付剩余房款450291.47元。另外，该合同第十条约定逾期付款责任“逾期60日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计的逾期应付款的7%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之七的违约金……本条所称逾期应付款是指依照第6条约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定”。该合同第6条付款方式及期限见附件5。合同附件5中约定付款方式及期限“买受人须于2008年1月17日前交齐按揭贷款所需各项材料，并办理完毕按揭全部手续，如因买受人原因，致使无法在约定时间内办理完毕全部按揭手续，买受人从逾期之日起，按照合同第十条逾期付款责任承担违约责任。”杨斌持答辩意见并提起反诉。因双方各持己见，故未能调解。
另查，目前位于北京市怀柔区桥梓镇前桥梓村东×号楼×层×单元×号房屋尚未办理房屋权属转移登记。
为支持其诉讼请求，慧友公司向法院提交以下证据：1、2008年1月12日签署的编号为Y588259的北京市商品房预售合同，证明慧友公司与杨斌约定了商品房的房款支付方式及违约责任的承担方式，在经过慧友公司的催告后，杨斌至今仍逾期付款，故慧友公司有权要求按照购房合同的约定，与杨斌解除购房合同并按照房款总额的10%承担违约责任。2、2014年12月12日公证书及EMS特快专递查询证明，证明慧友公司采用了催告的方式通知杨斌及时履行购房合同，但经过三个月的催告后，杨斌并未采取任何实际履行行为。慧友公司有理由依据相关司法解释的规定，依法要求解除与杨斌的购房合同。3、房屋土地测绘技术报告书中房屋建筑面积分户计算明细表，证明合同约定面积88.29平方米，实测面积是88.83平方米。杨斌认可以上证据的真实性，但对于证据1和证据2的证明目的不认可。杨斌认为，当时签完合同慧友公司并未提交资料，相关身份证复印件和材料都在慧友公司手中，所以不认可；另外贷款无法办理，不是杨斌违约，合同应该继续履行或者双方协商。对于证据2，杨斌称完全不知情。对于证据3，在实测面积超过约定面积的情况下，杨斌愿意补足房款差价。
为证明其反诉请求，杨斌向法院提交了以下证据：1、编号为250777北京市商品房认购书复印件，证明慧友公司销售人员忽悠杨斌可以办理贷款；2、编号255157的北京市商品房认购书复印件，合同第3条证明慧友公司欺骗杨斌可以贷款买房。3、购房款发票、转账凭证复印件，共计124062元，印花税（交的现金287元）。对于以上证据，慧友公司认为证据1没有原件无法质证，亦不同意其证明目的，并认为销售公司未将贷款办理成功，是因为杨斌不回国配合，责任在杨斌；对证据2的真实性不认可，也不认可关联性，且不同意证明目的，因为高晔是完全行为能力人；认可证据3的真实性和证明目的。
杨斌申请证人杨×出庭作证，其证言为“我认可高晔替杨斌买房。我知道购房款没有交齐，贷款没办下来，准备交齐现金补全购房款来买房子……我朋友到现场跟公司经理说我要房子，我可以按照原来方式可以按揭或者交齐全款，对方就是赖账不给办。”对于该证人证言，慧友公司认为证人系×，是利害关系人，故不认可其证明效力。
一审法院认为：当事人约定的解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。商品房买卖合同的解除权，在对方当事人没有催告的情况下，应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。慧友公司与杨斌签订的《北京市商品房预售合同》为有效合同。慧友公司依约全面履行了自己的义务，杨斌却因银行贷款未获批准而不能按照《北京市商品房预售合同》约定的期限及方式支付购房款。上述合同约定逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。买受人须于2008年1月17日前交齐按揭贷款所需各项材料，并办理完毕按揭全部手续，如因买受人原因，致使无法在约定时间内办理完毕全部按揭手续，买受人从逾期之日起，按照合同第10条逾期付款责任承担违约责任。从上述条款可见应付款期限届满之日应为2008年1月17日，超过该期限60日后的次日起一年内原告虽有权行使解除权，但原告直到2014年12月14日才通过邮寄方式向被告送达催告函明示解除权，已超过解除权的行使期限，故法院对原告要求解除合同及支付相应违约金的诉讼请求不予支持。在此基础上，杨斌同意向慧友公司支付剩余房款，应予支持，法院根据房屋实际建筑面积计算剩余房款。同时，因杨斌确实存在延期付款的违约情形，按照合同约定亦应给付慧友公司相应的违约金。违约金的起算期限应自应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，计算标准亦应以逾期应付款的日万分之六为宜。对于杨斌之反诉请求，在其已经认可慧友公司提交证据之真实性的情况下，其非本人签收不构成催告函无效的事由，故其请求确认慧友公司催告函无效的请求，法院不予支持；关于杨斌要求慧友公司继续履行合同并协助其过户之诉求，基于本诉的论述，法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款、第十六条的规定，判决如下：一、杨斌给付北京慧友房地产开发有限责任公司房价款四十五万零二百九十一元四角七分（判决生效之日起七日内执行）。二、杨斌以四十五万零二百九十一元四角七分为本金自二○○八年三月十八日起按日万分之六标准给付北京慧友房地产开发有限责任公司逾期付款违约金，至实际给付本金之日止（判决生效之日起七日内执行）。三、北京慧友房地产开发有限责任公司于判决生效后三十日内协助配合杨斌办理位于北京市怀柔区桥梓镇前桥梓村东×号楼×层×单元×号房屋的房屋权属转移登记。四、驳回北京慧友房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回杨斌的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
杨斌不服一审法院上述判决，向本院提起上诉,请求改判一审判决第二项，减免违约金。其事实与理由为：第一，涉案房屋没有实际交付，一直在慧友公司控制中。第二，一审法院判令杨斌承担违约金不当，杨斌没有违约行为，高晔去慧友公司的售楼处购房时，说明了杨斌在国外上学，办不了贷款，售楼人员做出了可以让杨斌办理贷款的保证，晔才交了首付款。签署合同以后，购房合同被售楼人员拿走，至今没有交给杨斌，高晔询问时被告知售楼人员调走，因此导致贷款无法办理。杨斌一直在催，慧友公司不予理会，慧友公司存在过错。第三，索要违约金是有诉讼时效的，从2008年年初的购房至今已经超过诉讼时效，根据商品房买卖合同纠纷的司法解释，慧友公司公司并没有提交证据证明由于杨斌晚交款导致的损失，但一审判决高达170万的违约金，远远超过了房价。第四，根据合同法规定，即使一方违约，另一方也应采取措施防止损失扩大。而慧友公司在2008年起就一直怠于行使权利，恶意导致损失扩大，杨斌不应为这些扩大的损失承担责任。
慧友公司答辩称：同意一审判决。关于一审判决的违约金，是双方在合同中缔约时的一个约定，应尊重契约精神。该约定金额一审法院已经酌情调整降低，慧友公司已经做出了让步。综上，请求二审法院驳回杨斌的上诉请求，维持原判。
本院经审理所查明的事实与一审法院一致。
以上事实，有当事人陈述、证人证言、商品房预售合同及相关书证在案为证。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、杨斌是否存在违约行为；二、一审法院判决的违约金数额是否合理。
关于焦点问题一，依据本案查明的事实可以看出，2008年慧友公司将涉案房屋交付给杨斌并履行了合同义务，但杨斌至今未付剩余房款。杨斌的行为系导致合同履行不能的原因，应承担相应的违约责任。杨斌虽主张因慧友公司存在欺诈行为，但对此未提供充分证据，故对其主张，本院不予采信。一审法院依据现有事实认定杨斌承担违约责任，并支付相应违约金，处理正确，本院予以维持。
关于焦点问题二，一审法院综合案件事实，一方面考虑到杨斌应承担支付违约金的法律后果，另一方面又考虑到合同约定的按日万分之七标准支付违约金明显过高且超过法律规定，故在此基础上认定对违约金的标准调整为按日万分之六支付，并无不当。杨斌认为一审法院对违约金酌定过高的理由于法无据，本院不予支持。
综上所述，杨斌的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费9540元，由北京慧友房地产开发有限责任公司负担8304元（已交纳），由杨斌负担1236元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费8050元，由北京慧友房地产开发有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费11557元，由杨斌负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张岚岚
代理审判员 王海宁
代理审判员 闫 慧
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 武文慧