中华人民共和国山西省定襄县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)晋0921刑初17号
公诉机关定襄县人民检察院。
被告人庞波，男，1980年4月20日出生，汉族，无业，高中文化，山西省河曲县人，中共党员，户籍所在地内蒙古自治区包头市公安局青山分局稀土路派出所。原山西柒乐购超市有限公司法定代表人，定襄县解放东街分公司实际经营者。2014年12月31日因涉嫌诈骗罪被定襄县公安局决定刑事拘留，在逃。2015年4月27日被包头市公安局昆都仑治安分局刑侦大队抓获，同日被羁押于内蒙古包头市昆区看守所。同年4月29日因涉嫌诈骗罪被定襄县公安局刑事拘留，2015年6月5日被定襄县公安局执行逮捕。现羁押于定襄县看守所。
辩护人赵亚丽，女，山西晋浩律师事务所律师。
被告人庞鑫，男，1988年3月17日生，汉族，无业，高中文化，山西省河曲县人，户籍所在地福建省福清市公安局一都派出所。原山西柒乐购超市有限公司定襄县解放东街分公司负责人。2014年12月31日因涉嫌诈骗罪被定襄县公安局决定刑事拘留，在逃。2015年4月27日被包头市公安局昆都仑治安分局刑侦大队抓获，同日被羁押于内蒙古包头市昆区看守所。同年4月29日因涉嫌诈骗罪被定襄县公安局刑事拘留，2015年6月5日被定襄县公安局执行逮捕。现羁押于定襄县看守所。
辩护人李宪斌，男，山西晋浩律师事务所律师。
定襄县人民检察院以定检公诉刑诉（2015）37号起诉书指控被告人庞波、庞鑫犯合同诈骗罪，于2015年9月18日向本院提起公诉。本院于2015年12月7日作出（2015）定刑初字第44号刑事判决，判后被告人庞波、庞鑫不服提出上诉，忻州市中级人民法院于2016年3月20日作出（2015）忻中刑终字第437号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院于2016年4月19日收到案件材料并立案，依法重新组成合议庭公开开庭审理了本案，定襄县人民检察院指派检察员张磊、夏益民出庭支持公诉，被告人庞波及其辩护人赵亚丽，被告人庞鑫及其辩护人李宪斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
定襄县人民检察院指控：
2013年6月4日，被告人庞波、庞鑫与刘媛媛三人在太原市工商局注册成立山西柒乐购超市有限公司，注册资金300万元，公司法定代表人为庞波，刘媛媛以太原注册场地出资入股，并未参与超市实际经营。2013年8月16日，由山西柒乐购超市有限公司全额出资，在定襄县工商局注册成立山西柒乐购超市有限公司定襄县解放东街分公司，分公司负责人为庞鑫，租用定襄县解放东街23号商铺开始经营七乐购超市，后于2014年5月1日分别在定襄县光明巷、小南门街租房开设光明店、小南门店两个便利店。超市实际经营人为庞波，庞鑫为超市法定负责人，李婷（另案处理）为超市财务出纳。
七乐购超市自2013年8月开业以来，陆续与太原盛捷果品经销部、定襄县久昌商贸有限公司等公司签订了《商品购销协议书》或《商品联营协议书》进行供货、联营。在经营过程中，该超市持续亏损，后期无法按时支付货款。2014年11月29日，被告人庞波在明知超市尚欠大额货款的情况下，决定拉走该超市部分货物逃匿，并于29日晚将此决定告知被告人庞鑫和李婷，二人默许。从2014年11月29日6时许至30日凌晨4时许，被告人庞波从太原长风高速口雇佣5辆货车及搬运工人，将七乐购超市内酒类、奶粉、面粉等部分贵重商品及主要财会账目，账务电脑、收银机、监控设备，以及存放于超市配送中心、光明街便利店、小南门街便利店的酒类、饮料、食品等货物秘密转移运走，并携带超市、便利店营业额现金约20000元逃至包头市藏匿。被告人庞波、庞鑫从拉走货物至被抓获期间，多次变更手机号码，导致供货商、联营商及有关单位无法找到该二人，全部或大部分货物、货款无法追偿。
通过对七乐购超市收银主机内存储的收银记录与库存记录以及现金账，财务账等核查，截至2014年11月29日，该超市欠供货商、联营商货款共3167172.74元，库存货物金额应为900051.81元；案发后经工商局发还给供货商货物金额为319934.95元，超市现仍剩余未发还货物金额为35115.80元；被告人庞波、庞鑫拉走的货物，案发后从李维维处扣押回一部分，金额为8648.40元，其余货物去向不明。
公诉机关为证明上述事实提供了相应的证据材料。公诉机关认为，被告人庞波、庞鑫的行为均构成了合同诈骗罪，且二人系共同犯罪，其中被告人庞波为主犯，被告人庞鑫为从犯，依法提起公诉，请予以判处。
被告人庞波辩称，1、本案的起因是因超市经理李维维被供货商拘禁，我自身也受到了威胁，在迫不得已的情况下才决定要撤走。2、案发前我与李维维签订了劳务补偿协议，当天带走的货物是李维维带走的，我只是起了监督的作用。3、我没有逃匿，我只是回了内蒙老家。我也没有换手机号码，只是另外用了一个手机号。4、对犯罪金额我不认可。我在超市开业时没有诈骗的故意，在超市经营过程中欠供货商货款是正常的生意往来，因超市一直处于亏损状态，所以欠款越来越多，在我跑的前三、四个小时，还给太原的供货商打款，所以诈骗金额不应该计算所有欠供货商的货款。5、起诉书指控我带走的现金，我已全部支付了雇佣车辆司机的费用，自己没有占有。故我不构成合同诈骗罪。其辩护人认为：1、被告人庞波主观上没有非法占有的目的。超市自开业以来，大多数供货商的货款已经结清，2014年7月份以后一直以现金方式支付货款，8月份支付了下一年的房租。2、2014年11月29日，被告人庞波回内蒙的行为并未给供货商造成损失，其没有占有供货商的钱或货物，也没有获利。3、本案是供货商与山西柒乐购超市有限公司之间的经济纠纷。山西柒乐购超市有限公司在太原，并有一位股东在太原，只要供货商向总公司主张债权，就会有人出面处理，因庞波回内蒙的行为导致供货商无法追偿货款的说法不成立。4、2014年7月份以后大多数供货商不再给超市供货，案发当天拉走的货是李维维拉的，与庞波没有关系。综上，公诉人提供的证据不足以认定被告人庞波构成合同诈骗罪。
被告人庞鑫辩称，1、分公司负责人是我的名字，但我不参与超市的经营和管理，所做的一切都是听从庞波的安排。2、案发当天打包货物时，我没有参与，我也没有默许庞波的做法，我认为超市欠李维维的工资，用货给他顶工资是合理的。3、与供货商签订合同的是山西柒乐购超市有限公司，超市与供货商有往来，这是公司的行为，不能追究个人的责任。从拉走货物到被抓期间，我没有更换手机号码。4、庞波让我拿走的现金账、公章等是公司的财产，对供货商来说没有什么损失。故我不构成犯罪。其辩护人认为：1、起诉书指控“收受对方当事人给付的货物后逃匿，骗取对方当事人财物，数额巨大”中的犯罪对象是货物，不是货款，本案中拖欠货款是山西柒乐购超市正常经营行为，系民事纠纷，不应作刑事犯罪处理。2、合同诈骗罪的构成要有虚构事实、隐瞒真相的事实存在，本案中被告人并没有虚构事实、隐瞒真相。3、被告人庞鑫没有非法占有的目的，也没有犯罪所得。4、本案中柒乐购超市拖欠供货商货款的具体数额未查清；庞波等人拉走多少货物也未查清。5、起诉书中指控被告人多次变更手机号码，导致全部或大部分货物、货款无法追偿，本案中总公司还在，有固定资产，货款是可以追偿到的。6、被告人庞鑫是分公司的负责人，供货商是与山西柒乐购超市有限公司签订了合同，案发时其对庞波要撤走不知情，也未参与拉货，仅是听从庞波的安排拿走超市二楼的现金账目和公章，故不应承担法律责任。综上，公诉机关指控庞鑫犯有合同诈骗罪的事实不清、证据不足，应对庞鑫作出无罪判决。
经审理查明，被告人庞波、庞鑫为同胞兄弟，二被告人与刘媛媛为表兄妹。2013年6月4日，被告人庞波、庞鑫与刘媛媛三人在太原市工商局注册成立山西柒乐购超市有限公司，注册资金300万元，公司法定代表人为庞波。该公司实为家族企业。2013年8月16日，由山西柒乐购超市有限公司全额出资，被告人庞波租用定襄县解放路饮食服务公司商住楼底商，在定襄县工商局登记注册成立山西柒乐购超市有限公司定襄县解放东街分公司，起商号为“七乐购超市”进行经营，分公司负责人为庞鑫，庞波为实际经营人，李婷（另案处理）为超市财务出纳，李维维为超市经理。2014年5月16日分别在定襄县光明巷、小南门街租房开设光明店、小南门店两个便利店。
七乐购超市自2013年8月开业以来，陆续与太原盛捷果品经销部、定襄县久昌商贸有限公司等供货商、联营商签订了《商品购销协议书》或《商品联营协议书》，其中约定了付款期限、付款方式等。在经营过程中，该超市持续亏损，从2014年7月份开始无法按照合同约定支付货款。
2014年11月29日，被告人庞波作为超市的实际经营者，在明知超市尚欠大额货款的情况下，决定拉走该超市部分货物逃匿，并于同日给被告人庞鑫打电话将此决定告知庞鑫，被告人庞鑫作为分公司负责人，在得知庞波要在超市有大额货款未付清的情况下拉货逃债的情况后，并未进行劝阻，而是采取默许的方式，在被告人庞波的授意下，庞鑫和李婷从超市二楼将公章、现金账等带走，并参与了打包货物等行为。2014年11月29日凌晨6时许至30日凌晨4时许，被告人庞波从太原长风高速口雇佣5辆货车及搬运工人，将七乐购超市内酒类、奶粉、面粉等部分贵重商品及主要财会账目、账务电脑、收银机、监控设备及存放于超市配送中心、光明街便利店、小南门街便利店的酒类、饮料、食品等货物秘密转移运走，并携带超市、便利店营业额逃至太原后又转至包头市藏匿。被告人庞波从拉走货物至被抓获期间，三次变更手机号码，导致供货商、联营商及有关单位无法联系本人，大部分货物、货款无法追偿。
通过受害人提供的明细单、收据和询问笔录等有关证据，我院对七乐购超市欠受害人货款的情况进行了汇总，截至2014年11月29日，定襄七乐购超市欠受害人货款一共1290824.01元。侦查机关通过对七乐购超市收银主机内存储的收银记录与库存记录以及现金账、财务账等核查，截至2014年11月29日，库存货物金额为900051.81元；案发后经工商局发还给供货商货物金额为319934.95元，超市现有剩余未发还货物金额为35115.80元，部分易腐易坏的商品经变卖所得价款为900元。
另查明，2015年4月27日包头市公安局昆都仑治安分局刑侦大队在包头市昆区阳光尚品北大门对面秀萍超市门口将庞鑫和李婷抓获，后又在昆区东亚世纪城文雅苑西北角果邻生鲜超市将庞波抓获。二人于2015年4月27日至28日被羁押于内蒙古包头市昆区看守所。
上述事实有下列证据予以证实：
1、山西柒乐购超市有限公司登记注册资料证实，山西柒乐购超市有限公司成立日期为2013年6月4日，营业期限20年，注册资本300万元，公司股东庞波、庞鑫、刘媛媛，出资分别为120万元，90万元，90万元，法定代表人庞波，兼执行董事、经理，庞鑫为监事。
2、山西柒乐购超市有限公司定襄县解放东街分公司登记注册资料证实，分公司成立日期为2013年8月16日，负责人庞鑫。
3、被告人供述、证人证言、被害人蔺世平、陈智慧、郭建世、曲树伟、张晓光、梁艳青、党云鹏、班建伟、韩建伟、周彩芬、郭红恩、王改鱼、常文华、吕冰、智旭峰的陈述、山西柒乐购超市有限公司商品购销协议书、商品验收明细单、收据、退货单等证据证实，七乐购超市向供货商提供山西柒乐购超市有限公司制式合同并与供货商签订供货合同，收取货物、保证金及供货商供货未收回货款的基本情况。
4、被告人供述、证人证言、被害人戴太顺、宋锋、杨智荣的陈述、山西柒乐购超市有限公司商品联营协议书、联营厂商应付款单收据、销货清单、出库单等证据证实，七乐购超市与联营商签订联营合同，收取保证金及联营商戴太顺、宋锋、杨智荣未收回货款的基本情况。
5、扣押决定书、扣押清单、移送物品清单、物证等证据证实，公安机关将七乐购超市的账本等扣押，并移交本院。
6、租赁合同证实，庞波分别与定襄县糖酒副食公司、梁成秀签订协议租赁场地，用于经营光明街便利店和七乐购超市。
7、杨芳乡西邢村卡口车辆高清截图证实，2014年11月30日凌晨三时至五时车辆行驶轨迹。
8、2015年5月29日定襄县公安局通过财务核算得出的超市库存总金额表证实，截止2014年11月29日库存总金额为900051.81元。
9、定襄县公安局提供的2014年12月5日至16日期间向供货商发还物品情况清单及说明、“关于七乐购超市原供货商品退还工作有关情况”、照片、2015年2月10日定襄县公安局制作的情况说明等证据证实，2014年12月5日至16日经工商局、公安局、公证处、商业局、超市留守人员共同对超市剩余商品进行退还供货商，共退还供货商52户，共计319934.95元，截止2014年12月16日超市现存商品金额为35115.80元。
10、定襄县公安局刑侦一中队情况说明证实，七乐购超市中的“七”与签订合同及公司注册时的“柒”为同一家超市。
11、抓获经过说明、羁押证明证实，2015年4月27日包头市公安局昆都仑治安分局刑侦大队在包头市昆区阳光尚品北大门对面秀萍超市门口将庞鑫和李婷抓获，后又在昆区东亚世纪城文雅苑西北角果邻生鲜超市将庞波抓获。二人于2015年4月27日至28日被羁押于内蒙古包头市昆区看守所。
12、证人张爱发的证言证实，2014年11月29日晚11时至凌晨3时，庞波、庞鑫、李婷等人对超市内货物进行打包，后将货物装上集装箱车拉走。
13、证人张红的证言证实，2014年11月29日中午12时许，庞波打电话让小南门便利店内所有员工打包货物，并安排放假一天，30日到店里后发现所有货物和收银台上的电脑没有了，只剩下货架。
14、证人张清、张梦的证言证实，2014年11月29日中午12时许，庞波到光明便利店让店内员工将所有货物打包，并安排放假一天，第三天到了店里才知道庞波携款逃跑了，分店的所有东西都没有了。
15、证人张建丽的证言证实，2014年11月29日，其看到七乐购小南门便利店卷闸关着，上面贴着“清点货物，暂停营业”，30日上午得知店内货物已被七乐购老板全部拉空。
16、证人武国新的证言证实，2014年11月29日其发现七乐购光明便利店卷闸关着，30日上午得知光明店货物清空。
17、证人付新明的证言证实，2014年11月29日，七乐购光明便利店卷闸关着，上面贴着“暂停营业”，并拉来很多空纸箱，30日看到便利店货物已空。
18、证人孙小虎的证言证实，2014年11月29日下午5点去库房时，庞波、庞鑫、庞鑫老婆，三名搬运工还有两辆货车在，库房已搬空。18时庞波带孙小虎到小南门便利店打包，晚11时庞波带孙小虎到超市二楼搬货，30日凌晨2点到4点，到小南门便利店搬货。
19、证人付梅香、王科荣的证言证实，七乐购超市进货、验收、付款等过程。
20、证人崔瑞刚、王巨元、陈晓兵、袁红亮、周卫东的证言证实，2014年11月29日凌晨至30日凌晨，五辆受雇车辆分别在不同的时间段内到达定襄，并分多次将仓库、便利店、超市内打包好的货物拉走。回到太原后将货物全部放在小店区南坪头仓库。
21、证人王晓东的证言证实，2014年11月29日21时30分庞波给王晓东打电话让他到超市帮忙搬设备，22时30分许，王晓东到了超市一楼，庞波和庞鑫在场，地上有打包好的纸箱，庞波让王晓东到二楼帮李婷卸了一个货架的日化品，打包了两三箱，后王晓东到一楼搬了拆开的超市设备。
22、证人梁成秀、石泽红的证言证实，定襄县饮食服务公司将七乐购场地租给梁成秀，梁成秀转租给庞波，租金支付到2015年10月30日。
23、涉案人员李婷的供述证实，2013年7月份，庞鑫与庞波在定襄开了七乐购超市，庞鑫为超市的负责人，庞波是实际经营者，李婷为财务出纳，李维维为超市经理。七乐购超市自开业以来一直处于亏损状态，2014年11月29日晚，李婷和庞鑫得知庞波要拉货撤走。晚10时许二人到超市，看到庞波在超市一楼收拾超市收银设备，搬运工人在打包超市二楼的东西。30日凌晨李婷和庞鑫离开定襄回到太原，后回到包头。
24、被告人庞波的供述证实，2013年6月4日，被告人庞波、庞鑫与刘媛媛三人在太原市工商局注册成立山西柒乐购超市有限公司，注册资金300万元，公司法定代表人为庞波。2013年8月16日，在定襄县工商局登记注册成立山西柒乐购超市有限公司定襄县解放东街分公司，分公司负责人为庞鑫，庞波为超市的实际经营人，李婷为出纳。七乐购超市自开业以来一直亏损，至2014年11月29日欠供货商200多万元，剩余货物约150万元，决定拉货撤走是庞波的主意，并通知了庞鑫。案发后更换了三次手机号码。
25、被告人庞鑫的供述证实，2013年6月4日，被告人庞波、庞鑫与刘媛媛三人在太原市工商局注册成立山西柒乐购超市有限公司，注册资金300万元，公司法定代表人为庞波。2013年8月16日，在定襄县工商局登记注册成立山西柒乐购超市有限公司定襄县解放东街分公司，分公司负责人为庞鑫，庞波为超市的实际经营人，李婷为出纳。七乐购超市自开业以来一直亏损，2014年7月份后，因李婷经常不在超市，支付货款以现金支付为主。8月份支付了房租共57万余元。11月29日庞波告知庞鑫要拉货撤走，并打电话让庞鑫带上现金账务、公章等离开定襄。
26、辨认笔录证实，各辨认人分别辨认出七乐购超市老板庞波、庞鑫。
27、常住人口详细信息可证实二被告人系完全刑事责任能力人。
以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人庞波、庞鑫在经营定襄七乐购超市，履行合同过程中，以非法占有为目的，收受对方当事人给付的货物，尚欠大量货款后逃匿，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。二人系共同犯罪。其中被告人庞波起主要作用，系主犯。被告人庞鑫在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。关于公诉机关的指控、被告人及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1、辩护人认为合同诈骗罪中行为人应当以虚构事实或隐瞒真相的方法骗取财物，本案中被告人并没有采取虚构事实或隐瞒真相的方法。本院认为，2014年11月29日晚上被告人的逃匿行为本身就是一种隐瞒，其隐瞒了本人及占有的货物、货款的去向。故辩护人的辩解意见不能成立。
2、被告人及辩护人认为本案被告人主观没有非法占有的故意，不构成合同诈骗罪。经查，七乐购超市自开业以来一直处于亏损状态，2014年7月份以后没有按约定给付大多数的供货商货款，2014年11月29日被告人庞波决定拉货撤走，并于当晚将超市的部分贵重商品和配送中心的部分货物，两个便利店的全部货物转移运走，并携带超市、便利店的营业额逃匿。本院认为，被告人庞波收受了对方货物后，理应按约定支付货款，但出于主观上的原因，不是积极主动的想办法，而是携带货、款逃匿，并三次更换手机号码，导致众多供货商无法与被告人取得联系，说明被告人在履行合同过程中产生了非法占有的目的，尽管被告人庞波先前的履行行为是积极的、真实的，但由于其非法占有的目的产生在履行合同的过程中，先前的积极履行行为已不能对抗其后来行为的刑事违法性，故符合合同诈骗罪第（四）项“收受对方当事人给付的货物、货款，预付款或担保财产后逃匿的”的规定。综上，认定合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪定罪量刑。其辩护意见与事实不符，依法不予采纳。
3、关于本案合同诈骗数额的认定。公诉机关指控被告人犯罪数额巨大，但起诉书中并未列明具体指控的犯罪数额。庭审中公诉机关认为，认定本案犯罪数额的标准一是根据供货商提供的证据得出的欠款数额，另一个是公安机关根据账务核算出的数据，从有利于被告人的角度，本着就低不就高的原则，应为总欠款数额减去发还货物的金额及剩余金额，进行认定。本院认为，结合立法精神及案件实情，合同诈骗数额的认定应以被告人犯罪行为给被害人造成的直接损失数额为准。本案中，起诉书列举的公安机关为避免供货商损失扩大而将库存货物发还供货商的数额应扣除，故认定二被告人合同诈骗数额应以总欠货款减去发还供货商及剩余货物（含变卖的900元）后的剩余数额，即934873.26元,公诉机关指控被告人犯罪数额巨大应予认定。
4、关于被告人庞鑫及其辩护人的辩解意见，本院认为，2014年11月29日庞波决定拉货撤走，并电话告知被告人庞鑫，庞鑫作为分公司的负责人，明知欠供货商大量的货款，在得知庞波要拉货撤走的情况下，参与了打包货物的行为，并携带公章、现金账务离开定襄，使受害人的货款被骗，庞鑫的行为实际上起到了帮助庞波实施合同诈骗行为的作用，对危害结果的发生持希望态度，虽然其对骗取的数额并不明知，但并不影响二人具有共同犯罪故意的认定，故其应承担合同诈骗罪的刑事责任。其他意见与所查明的案件事实不符，理由不成立，本院均不予采纳。故根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人庞波犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30000元(此款限判决生效之日起十日内缴纳)。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月27日起至2021年4月26日止）
二、被告人庞鑫犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金15000元(此款限判决生效之日起十日内缴纳)。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月27日起至2018年11月26日止）
三、物证：计算机外部设备1个，包袋6个，簿册26个，信用卡6个，相纸36个，印章10个，存折13个，塑料制品3个，依法予以没收。
四、随案移送的900元现金发还受害人。
五、非法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向忻州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 梁 斌
审判员 张 璇
审判员 张燕杰
二〇一六年七月十二日
书记员 芦丽娟