天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终733号
上诉人（原审被告）天津一建建筑工程有限公司，住所地天津市和平区卫津路149号云琅新居C座。
法定代表人程英明，董事长。
委托代理人徐保恒，该公司员工。
委托代理人申伟，天津诺信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津市聚宝成科技发展有限责任公司，住所地天津市北辰区顺义道北南仓道南（储宝钢材市场内）。
法定代表人林尾者，经理。
委托代理人刘力熔，天津卫津律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津市西青区精武镇牛坨子村民委员会，住所地天津市西青区精武镇牛坨子村。
负责人牛福砚，主任。
委托代理人潘杰，国浩律师（天津）���务所律师。
被上诉人（原审被告）朱玉霞，无职业，现在辽宁省子监狱服刑。
上诉人天津一建建筑工程有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人天津市聚宝成科技发展有限责任公司（以下简称聚宝成公司）、被上诉人天津市西青区精武镇牛坨子村民委员会（以下简称牛坨子村委会）、被上诉人朱玉霞买卖合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2015）辰民再字第0003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，聚宝成公司提供了一份《天津市建设工程施工合同》（复印件，因部分内容系手写形成，故以下简称手写版施工合同），上载：2009年1月20日，天津市西青区南河镇牛坨子村村民委员会与华成云南建设有限公司天津分公司（以下简称华成天津分公司）签订协议��，约定工程名称为金牛花园住宅工程1#-3#、9#-11#楼（以下简称涉案工程），工程地点在西青区南河镇牛坨子村东毛条路西侧；工程内容为施工图中全部内容（消防工程、电梯工程除外）等内容。合同首部发包人和承包人分别手写“天津市西青区南河镇牛坨子村村民委员会”和“华成云南建设有限公司天津分公司”内容，正文中的工程名称、地点、内容、资金来源、承包范围、开竣工日期、工程质量标准、订立时间以及地点等均系手写，其他内容均为打印；合同落款发包人处有牛坨子村委会印章并有牛汉利签字，承包人处有“华成云南建设有限公司天津分公司合同专用章”以及朱玉霞签字。
聚宝成公司另提供了一份《天津市建设工程施工合同》（因全部内容系打印形成，故以下简称打印版施工合同），上载：2009年2月15日，牛坨子村委会与一建公司签订协议���，约定工程名称为金牛花园住宅工程1#-3#、9#-11#楼，工程地点在西青区南河镇牛坨子村东毛条路西侧；工程内容为各栋号均为框架剪力墙结构、十七栋等内容。合同首部发包人和承包人处分别打印“天津市西青区南河镇牛坨子村村民委员会”和“天津一建建筑工程有限公司”，正文内容均为打印形成；合同落款发包人处有牛坨子村委会印章并有“牛汉某”签字，承包人处有“天津一建建筑工程有限公司工程合同专用章”印章。
2009年3月19日，聚宝成公司与案外人王善平签订买卖合同（合同编号为20090319001，以下简称涉案买卖合同），约定聚宝成公司供应钢材用于天津西青区南河镇金牛花园工程建设。合同同时约定：钢材规格、数量，价格以供货日当天天津市兰格钢铁网工程地批量采购价为准，在其标准上另加垫资费；送货地点为天津西青区南河镇金牛花园���程；工地现场收料人为林壮国；货物送到目的地后，需方开具一个月内的延期支票一张，所供钢筋每吨加价320元的垫资费；供方因自身原因迟延送货或需方迟延付款，违约方每日均按总货款的千分之五承担违约责任等内容。合同买受人处加盖“华成云南建设有限公司天津分公司合同专用章（2）”印章并有王善平签字（电话：155××××5698），出卖人处加盖聚宝成公司印章并有林国春签字（电话：136××××0808）。
合同签订后，2009年3月20日，聚宝成公司送4次钢材，数量269.66吨，金额为1034709.21元；3月24日送3次钢材，数量为273.536吨，金额为1011386.68元；3月25日送钢材173.712吨，金额为663579.84元；3月26日送3次钢材278.58吨，金额为1081630.20元；4月1日送钢材315.806吨，金额为1206052.34元；4月7日送钢材92.807吨，金额为343049.19元；4月10日送钢材48.048吨，金额为180180元；4月20��送钢材134.06吨；金额为530273元。上述钢材共计1586.209吨，总金额为6050860.46元，其中含垫资费507586.88元。
2009年4月12日，朱玉霞给付聚宝成公司金额为2000000元的支票一张，4月21日，该支票因存款不足退票。2009年6月5日，朱玉霞给付600000元，余款一直未付。
朱玉霞因犯合同诈骗罪于2009年6月10日被羁押，同年7月15日被逮捕，羁押于北京市第一看守所（以下简称北京一看）。2010年12月20日，北京市第一中级人民法院作出（2010）一中刑初字第2784号刑事判决书，判决朱玉霞犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金三万元等。现朱玉霞在辽宁省女子监狱服刑。
2009年6月2日，聚宝成公司将华成天津分公司、华成云南建设有限公司（以下简称华成公司）以及朱玉霞诉至一审法院。2010年2月4日，聚宝成公司向一审法院书面申请追加��建公司为被告，一审法院依法准许。5月7日，聚宝成公司向一审法院书面申请，认为在诉讼中发现与聚宝成公司签订合同的华成天津分公司实际为朱玉霞挂靠，后由于华成公司的资质不能进行招投标，朱玉霞又挂靠在一建公司名下，继续对金牛花园住宅工程施工，故撤回对华成公司以及华成天津分公司的起诉，经一审法院审查后，依法准许。6月17日，一审法院作出（2009）辰民初字第2306号民事判决书（以下简称2306号判决），判决朱玉霞给付所欠聚宝成公司货款5450860.46元及相应的违约金；一建公司对上述本金及违约金承担连带给付责任。后一建公司不服，提起上诉。
2011年5月31日，本院作出（2010）一中民三终字第397号民事判决书（以下简称397号判决），判决撤销一审法院2306号判决，驳回聚宝成公司的诉讼请求。后聚宝成公司不服，向天津市高级人民法院（���下简称天津高院）申请再审。
天津高院经过审查，认为聚宝成公司的再审申请符合法律规定，于2013年8月27日作出（2013）津高民申字第299号民事裁定书（以下简称299号裁定），指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。
2014年11月27日，本院作出（2013）一中民再终字第25号民事裁定书（以下简称25号裁定），撤销本院397号判决以及一审法院2306号判决，将案件发回一审法院重审。
一审法院另查，2009年5月13日，一建公司（甲方）与案外人北京京盛宏商贸中心（乙方，以下简称京盛宏中心）签订《钢材购销合同》，约定甲方向乙方购买钢材等内容。合同落款甲方代表处有赵文山、王善平以及朱玉霞签字，联系电话为155××××5698。后京盛宏中心向一建公司履行了送货义务，送货单上有王善平、林壮国以及杨运发等人的签字。因一建公司未能给付钢材款，京盛宏中心将一建公司起诉至一审法院（即3564号案件）。一建公司提交答辩状辩称，其金牛项目部与京盛宏中心签订《钢材购销合同》，就开具延期支票问题，一建公司金牛项目部联系人王善平与京盛宏中心的工作人员进行商议以及愿意协商解决等内容。崔小利作为一建公司的代理人出庭应诉，王善平在2009年9月22日庭审中作为一建公司的证人出庭作证。在2009年10月15日庭审中，一建公司对京盛宏中心提供的上述《钢材购销合同》及《补充协议》无异议。2009年12月14日，经一审法院主持调解，一建公司与京盛宏中心达成调解协议，一建公司于2009年12月16日前一次性给付京盛宏中心5200000元，余款京盛宏中心自愿放弃。
2009年6月30日，一审法院依法受理案外人天津神州恒通钢铁贸易有限公司（以下简称神州公司）与一建公司买卖合同纠纷一案即���2009）辰民初字第2759号（以下简称2759号案件），庭审中，神州公司向一审法院提供钢材购销合同等证据。该钢材购销合同上载明一建公司的代表为赵文山，联系人为王善平（联系电话为155××××5698），经一审法院主持调解，双方达成调解协议，由一建公司给付神州公司相应的钢材款及违约金。
2011年9月1日，聚宝成公司起诉华成天津分公司、华成公司以及牛坨子村委会买卖合同纠纷案件（即4487号案件）。该案审理过程中，承办人调取了《抽样委托单》共12张，均系涉案工程的建筑材料抽样结果，其中进场时间2009年3月22日为5张、3月26日为4张、4月11日为1张以及5月30日为2张，除5月30日的《抽样委托单》上的抽样单位由一建公司手写更改为华成公司外，其余抽样单位均为华成天津分公司；检验单位均为天津市西青区城建检测试验室；除5月30日的《抽样委托单》���样的材料为弹性体改性沥青防水卷材（用于地下室外墙），其余均为钢筋（用于基础）；《抽样委托单》均加盖“天津市西青区城建检测试验室试验报告专用章”。后聚宝成公司撤回起诉。
2012年7月17日，聚宝成公司起诉华成天津分公司、华成公司以及张××买卖合同纠纷案件（即3038号案件）。案件审理过程中，聚宝成公司申请一审法院调取证据。承办人至天津市西青区人民检察院（以下简称西青检察院）调取由牛坨子村委会和一建公司向西青检察院提供的证据。牛坨子村委会向西青检察院提供的证据有本案打印版施工合同、财务资料（账簿、会计凭证、收条以及支票存根）、《以房抵款协议书》以及《以房互抵欠款协议书》。
牛坨子村委会向西青检察院提供的账簿、会计凭证及收条等财务资料显示，自2009年8月2日至2012年1月18日期间，牛坨子村委会向一建公司付款情况。
一审法院从西青检察院调取的材料中有《委托书》，上载：经本人同意委托张××为金牛花园1-3，9-11号楼项目代表，所发生的一切工程项目签字，均代表本人行为，特立书为证。委托人、股东处有朱玉霞人名章，被委托人处有张××签字，日期为2009年2月15日。
2012年3月14日，一建公司向西青检察院出具证明，上载：“西青区精武镇牛坨子村金牛花园住宅工程1-3、9-11由我公司总承包，由我公司下属一建二分公司承担施工”。
2012年3月15日，西青检察院向崔小利进行询问，崔小利称于1982年参加工作，在一建公司一分公司，2005年3月调到一建二分公司，任会计，2010年3月份任二分公司经理，负责二分公司的全面工作；一建公司承包牛坨子村委会金牛花园住宅工程，工程款并未结清，牛坨子村委会给付了11000000元，施工��程中又将部分项目分包给张××和赵文山，签订了分包协议，而且张××他们是受一个叫朱玉霞的委托进行分包，负责工程施工，所以这些钱中的一部分付给了分包方张××、赵文山了，其余的都用于支付钢筋、水泥等材料款了，这些在公司账里都有记载；另由于牛坨子村委会资金短缺，牛坨子村委会又用金牛花园6号楼在建的27套房屋抵了15000000元的工程款，账里有以房抵款协议书，这些房屋也抵给了北辰物资公司等供货商了，用于支付材料款，账里也都有记载；另有牛坨子村委会直接支付分包方张××的工程款，这些工程款就不掌握了；张××、孙××是分包方的人，不是一建公司和二分公司的人等内容。
一建公司向西青检察院提交《金牛花园住宅1#-3#、9#-11#分包协议书》（以下简称分包协议书）、财务资料（现金凭证、银行凭证、转账凭证、借款单、收条以及收据等），《以房抵款协议书》（由京盛宏中心与一建公司于2011年1月20日签订）等。其中分包协议书首页上载工程名称为金牛花园住宅1－3、9－11工程，总包单位为一建公司，分包单位为张××、赵文山以及签订日期为2009年4月22日。内容有：一建公司为甲方，案外人张××、赵文山为乙方，工程概况内容包括涉案工程，地点西青区南河镇牛坨子村东毛条路西侧，分包工程范围包括施工图纸、营造标准及技术要求中所含全部工程内容，包工包料，达到国家施工验收规范合格标准；本分包协议价款按乙方分包范围内甲方与建设单位最终确定的结算总价下浮6%（即总包管理费2.5%，其中税金为3.41%），结算须甲方分公司生产、预算主管经理签字确认后方可生效，否则视为无效等内容。该分包协议有一建第二分公司印章，并有张××和赵文山签字，落款时间为2009年2月15日。
一审法院另查，天津市西青区精武镇牛坨子村民委员会原名为天津市西青区小南河镇牛坨子村民委员会。
一审法院再查，华成公司于2007年12月5日登记成立，负责人为易湘萍，于2013年2月17日被工商部门吊销营业执照。华成天津分公司于2008年6月16日由华成公司申请登记成立，负责人为段秀柱；2009年8月14日，负责人变更为李富友；2011年11月1日，该公司被工商部门吊销营业执照。为了查明案件事实，一审法院曾于2015年5月20日通知华成公司以及华成天津分公司作为本案第三人参加诉讼，经查，该两公司下落不明，结合本案实际情况，为了经济诉讼，决定不再通知该两公司参加诉讼。
聚宝成公司一审诉称，朱玉霞借用案外人华成天津分公司的资质承建了牛坨子村委会金牛花园项目，因建设需要，与聚宝成公司签订了钢材买卖合同。后聚宝���公司依约送货，而朱玉霞却未依约付款，给聚宝成公司经营造成重大困难。经了解，天津市场不允许使用华成天津分公司的资质，故朱玉霞换成一建公司的资质，并由一建公司来结算该项目全部工程款，包括朱玉霞之前借用华成天津分公司资质施工的部分，即包含聚宝成公司供应钢材所施工工程部分的工程款。因此，一建公司应承担责任。聚宝成公司所供应钢材已物化为金牛花园项目的一部分，牛坨子村委会为金牛花园项目的所有人和发包人，为聚宝成公司所供应钢材的受益人，理应承担责任。经多次交涉未果后，故呈诉。请求依法判令：1、朱玉霞立即给付聚宝成公司货款5450860.46元及违约金（自2009年6月1日起计算至实际付清之日止）；2、一建公司和牛坨子村委会对上述给付义务承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费由朱玉霞、一建公司、牛坨子村委会承担。
一建公司一审辩称，请求依法驳回聚宝成公司的诉讼请求。一、聚宝成公司与一建公司不存在买卖合同法律关系，一建公司不是本案的适格主体。二、朱玉霞与一建公司不存在挂靠关系，朱玉霞也不是一建公司所承建的金牛花园项目的实际施工人。三、不论是聚宝成公司或是华成天津分公司、朱玉霞，并未将涉案买卖合同的权利和义务转让给一建公司，所以聚宝成公司的该项主张无事实依据。四、本案管辖依据是涉案买卖合同的第16.2条，本案原一审已经准许了聚宝成公司撤回对华成天津分公司的起诉，如果依据该买卖合同直接以一建公司为被告，显然无合同依据。聚宝成公司在初次立案时法院是不会受理的，聚宝成公司不依据买卖合同而是依据建设工程施工合同或者是分包协议向一建公司追索货款，聚宝成公司不是上述合同的相对一方，另施工合同应当由��工地法院管辖，则由天津市西青区人民法院管辖，一审法院无管辖权。综上，无论实体还是程序，聚宝成公司均无权以买卖合同为依据向一建公司追索货款，更无权利要求一建公司承担连带责任。
牛坨子村委会一审辩称，请求依法驳回聚宝成公司诉讼请求。牛坨子村委会并非涉案买卖合同主体，非适格被告，聚宝成公司要求牛坨子村委会承担连带责任无法律依据。涉案工程是牛坨子村委会上一或两届村委会班子主持兴建的，与本届班子无关，因村里可能有矛盾，前后两届班子并没有对涉案工程进行交接，往届班子也不配合调查，故本届村委会接到本案应诉手续后，因不清楚事实亦未向代理人说明情况。
朱玉霞因服刑于辽宁省女子监狱，未到庭参加诉讼，但在一审法院询问时辩称，如果牛坨子村委会给朱玉霞结算，朱玉霞就应该向聚宝成公司付��。一建公司应当给付聚宝成公司货款和违约金，因为一建公司结算全部工程款。希望法庭将华成公司择出，因为与该公司无关，全部责任应当由一建公司来承担。牛坨子村委会不应承担责任，因为牛坨子村委会与聚宝成公司无关。另，认为违约金太高，对诉讼费和保全费由法院裁判。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案买卖合同的真实性、主体及效力问题；二、涉案买卖合同的履行问题；三、朱玉霞与一建公司的关系问题；四、民事责任的承担问题。
对此，一审法院分析如下：
一、涉案买卖合同的真实性、主体及效力问题。
2010年4月22日，2306号案件承办人至牛坨子村委会涉案工程的工地，向张××和孙××了解案件情况并进行了询问，因当时该二人并非本案当事人的代理人，则该二人依法属证人，其所做的陈述依法属证人证言。该证人证言的制作程序合法，现无证据证明该二人系虚假陈述，故一审法院对该二人的证人证言依法予以采信。
（一）涉案买卖合同的真实性问题。
聚宝成公司及朱玉霞认为涉案买卖合同是真实的，而一建公司及牛坨子村委会不予认可。对此，一审法院认为：
1、关于证人证言。
证人张××和孙××在2010年4月22日向一审法院陈述涉案买卖合同是真实的。
2、关于朱玉霞的陈述。
（1）2010年5月7日，2306号案件承办人至北京一看询问朱玉霞。其称2009年3月19日其委托王善平签订涉案买卖合同，该合同是真实的。
（2）2011年2月16日，397号案件承办人至北京一看询问朱玉霞。其称认识王善平，王善平是其聘用的收料员并和其一起干工程；涉案买卖合同不是其签订的，但其猜想该合同应该履行了，具���履行情况不清楚，因当时进材料是两家以上；如果涉案买卖合同的负责人姓林，那就用过他们的货，且付过部分钢材款，聚宝成公司是第一个客户，其钢材用在地基和地下室了，地基和地下室的大部分钢材都是小林子的（聚宝成）。经过法庭核实身份，聚宝成公司的负责人系林尾者，确实姓林；聚宝成公司的名称中确有“聚宝成”内容。
（3）2011年10月27日，4487号案件承办人至北京一看询问朱玉霞。其称华成公司与聚宝成公司有钢材买卖合同，且已履行了，一共涉及多少钢材及货款不清楚；聚宝成公司所送钢材全部用在了牛坨子村委会住宅楼工程上。
（4）在25号案件中，2014年5月19日，本院委托沈阳中院询问朱玉霞。其称对2009年3月19日华成天津分公司与聚宝成公司签订合同一事不清楚，就知道进货了；付过600000元。
（5）2015年4月23日，一审法院对朱玉霞进行询问。其称聚宝成公司确实送了货，工程开工时，聚宝成公司就送货了，且货物全部用于涉案工程，但数量记不清了；曾给聚宝成公司押了一张空白支票，是延期支票。
上述陈述，系朱玉霞被羁押的情况下，向各级法院作出的。就涉案买卖合同的签订及真实性问题，朱玉霞始终称涉案买卖合同不是其签订的；在2010年5月7日询问中，明确称2009年3月19日其委托王善平签订涉案买卖合同，该合同是真实的；在2011年2月16日询问中，其不仅确认出卖人系聚宝成公司，而且还通过回忆确认了聚宝成公司名称及负责人的特征。
3、涉案买卖合同买受人的代理人处确有王善平的签字。
4、涉案买卖合同、案外人京盛宏中心与一建公司于2009年5月13日所签订的钢材购销合同（3564号案件中提供）、案外人神州公司与一建公司于2009年4月25日所签订的钢材购销合同（2759号案件中提供），均载王善平是联系人或代理人，其电话均为155××××5698。鉴于3564号案件，一建公司已认可该案的钢材购销合同的真实性；而2759号案件中一建公司也与神州公司达成调解协议。说明王善平确系涉案工程的联系人或工作人员。
综上，上述张××和孙××的证言，朱玉霞的陈述、涉案买卖合同以及王善平的身份等内容，能够形成证据锁链并相互印证朱玉霞委托王善平签订涉案买卖合同，该买卖合同是真实的。
（二）涉案买卖合同的主体及效力问题。
涉案买卖合同的买受人处虽加盖有华成天津分公司印章，但2306号案件审理过程中，承办人于2009年6月2日向华成天津分公司送达应诉材料时，其负责人段秀柱称涉案买卖合同上印章系伪造并已报案；2009年12月11日庭审中，华成天津分公司作为被告参加庭��，并抗辩自公司成立以来，其未与任何单位签订买卖合同，涉案买卖合同不是其公司所为，与其无关，加盖的印章是假的并向法庭提供印模为证。经询问，朱玉霞对此不予认可并陈述了印章取得的过程。一审法院认为，法院对朱玉霞进行询问时，朱玉霞均称加盖在涉案买卖合同上华成天津分公司的印章是真实的，非其伪造并陈述取得经过，但其未向法庭提供任何证据加以证实；现华成天津分公司在2306号案件中不予认可并提供印模为证。则一审法院对朱玉霞的陈述不予采信。
综上，结合上述朱玉霞委托王善平签订涉案买卖合同的事实，一审法院认定涉案买卖合同的主体为：出卖人为聚宝成公司、买受人为朱玉霞。该合同系双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效，一审法院依法确认。
二、涉案买卖合同的履行问题。
聚宝成公司陈述其已履行了送货义务，朱玉霞予以认可，一建公司及牛坨子村委会不予认可。对此，一审法院认为：
（一）关于证人证言。
2010年4月22日，证人张××和孙××向一审法院陈述，朱玉霞与华成天津分公司是挂靠关系，通过华成天津分公司购买钢材，使用在牛坨子村委会涉案工程上；并认可本案证据二即送货单上的签字，钢材确实送到工地了。
（二）关于朱玉霞的陈述。
1、2011年2月16日，397号案件承办人询问朱玉霞。其称其猜想涉案买卖合同应该履行了，具体履行情况不清楚，因当时进材料是两家以上；如果涉案买卖合同的负责人姓林，那就用过他们的货，且付过部分钢材款，聚宝成公司是第一个客户，其钢材用在地基和地下室了，地基和地下室的大部分钢材都是小林子的（聚宝成）；按照惯例，没���的时候，给一张空头支票，聚宝成公司的空头支票是朱玉霞给的，数额是聚宝成公司填的。该陈述表明朱玉霞认可收到聚宝成公司钢材，将钢材使用到地基和地下室，并向聚宝成公司开具空头支票。
2、2011年10月27日，4487号案件承办人询问朱玉霞。其称华成公司与聚宝成公司有钢材买卖合同，且已履行了，一共涉及多少钢材及货款不清楚；送货单上的经手人予以确认；聚宝成公司所送钢材全部用于牛坨子村委会住宅楼工程。
3、在25号案件中，2014年5月19日，本院委托沈阳中院对朱玉霞进行询问。其称对2009年3月19日华成天津分公司与聚宝成公司签订合同一事不清楚，就知道进货了；付过600000元。
4、2015年4月23日，一审法院对朱玉霞进行询问。其称工程开工时，聚宝成公司就送货了，且货物全部用于涉案工程，但数量记不清了；孙××负责��聚宝成公司货款，形式一般都是现金；曾给聚宝成公司押了一张空白支票，是延期支票；对本案聚宝成公司提供的证据二的真实性予以认可。
上述陈述，系朱玉霞被羁押的情况下，向各级法院作出的。就涉案买卖合同的履行问题，朱玉霞基本一致的称聚宝成公司已经履行涉案买卖合同的送货义务；钢材用在涉案工程的地基、地下室；向聚宝成公司付600000元货款；在资金不足的时候，给聚宝成公司一张空白延期支票，此陈述与涉案买卖合同上关于买受人开具一个月内的延期支票的约定相一致。
（三）聚宝成公司提供的证据二即送货单上确有林壮国的签字。
综上，上述张××和孙××的证言，朱玉霞的陈述、支票以及送货单，能够形成证据锁链并相互印证聚宝成公司履行了涉案买卖合同的送货义务。通过送货单统计，钢材共计1586.209吨，总��额为6050860.46元，其中含垫资费507586.88元。2009年4月12日，朱玉霞给付聚宝成公司2000000元的支票一张，后存款不足退票。2009年6月5日，给付600000元，余款5450860.46元一直未付。（计算来源：6050860.46元-600000元＝5450860.46元）
三、朱玉霞与一建公司的关系问题。
（一）朱玉霞是否曾以华成天津分公司名义施工涉案工程。
1、关于证人证言。
2010年4月22日，证人张××和孙××向一审法院陈述朱玉霞与华成天津分公司是挂靠关系。
2、关于朱玉霞的陈述。
（1）2010年5月7日，2306号案件承办人询问朱玉霞。其称与华成天津分公司是挂靠关系。
（2）2011年2月16日，397号案件承办人询问朱玉霞，其称与华成公司曾有挂靠协议，作为华成公司代理人与牛坨子村委会签订建设工程施工合同，于2009年正月十五进场施工。
（3）2011年10月27日，4487号案件承办人询问朱玉霞。其称在工地上全权负责，于2009年过完春节进场，与华成天津分公司是挂靠关系，该公司与牛坨子村委会间签有合同，对外以华成公司名义施工。
（4）在25号案件中，2014年5月19日，本院委托沈阳中院询问朱玉霞。其称与华成天津分公司曾是挂靠关系。
（5）2015年4月23日，一审法院对朱玉霞进行询问。其称涉案工程于2009年春节后，正月十五左右开工，由朱玉霞承接并出资；开始挂靠华成公司；其是涉案工程的实际施工人，由其一人承接非与他人合伙；涉案工程由其表弟郑继新和弟妹的哥哥张××负责。华成公司出一个人在现场看实际施工情况，该公司没干多久。
上述陈述，系朱玉霞被羁押的情况下，向各级法院作出的。朱玉霞一致的称，就涉案工程其是实际施工人，确以华成天津分公司名义施工，并详细陈述了作为华成天津分公司代理人与牛坨子村委会签订建设工程施工合同情况、施工的具体情况以及人员分工情况等内容。
3、4487号案件中，承办人调取的《抽样委托单》显示自2009年3月22日至5月30日期间，涉案工程的抽样单位均为华成天津分公司，材料除5月30日的为弹性体改性沥青防水卷材外，其他均为钢筋（用于基础）。能够说明截至5月30日，涉案工程仍在以华成天津分公司名义进行材料备案，可以证实涉案工程确曾以华成天津分公司名义对外施工，而且施工的部位为基础部分的工程。
综上，上述朱玉霞、张××以及孙××就涉案工程陈述朱玉霞与华成天津分公司曾是挂靠关系，以华成天津分公司名义进行施工，与《抽样委托单》显示的内容一致，能够相互印证，证实此三人的陈述是真实的。一审法院认定涉案工程确曾以���成天津分公司名义进行过施工，即朱玉霞是当时的实际施工人。
（二）朱玉霞与一建公司的关系问题。
1、关于证人证言。
证人张××和孙××在2010年4月22日向一审法院陈述，因华成公司在天津出现过事故，如果挂靠该公司，则楼盘最终不能验收；后已挂靠一建公司，与华成公司无关，由一建公司与牛坨子村委会重新签订了合同。朱玉霞委托张××与一建公司签订合同，内容是关于工程质量标准、管理费数额等，具体细节记不准确等内容。表明涉案工程开工后，因资质问题，实际施工人朱玉霞更换了挂靠单位，即由挂靠华成公司变更为挂靠一建公司，委托张××代表其与一建公司签订协议书。
2、关于朱玉霞的陈述。
（1）2010年5月7日，2306号案件承办人询问朱玉霞。其称因牛坨子村委会后来需要招、投标，而华成公司资���不够，又于2009年4月或5月挂靠一建公司。
（2）2011年2月16日，397号案件承办人询问朱玉霞。其称施工过程中，在华成公司退出后将挂靠协议退给了华成公司。与一建公司系挂靠关系，通过王善平认识一建公司，由张××代表朱玉霞与一建公司签订了协议，一建公司给张××下了聘书，由张××负责涉案工程，一建公司凭协议收取管理费。一建公司与牛坨子村委会签订建设工程施工合同，所有手续是王善平办理。
（3）2011年10月27日，4487号案件承办人询问朱玉霞。其称从2009年春节后进场到五月份在工地上全权负责。因华成公司无资质，故更换为一建公司，一建公司接手后以一建公司名义施工。其与一建公司无合同，工地负责的张××与一建公司签有合同；由张××代表一建公司在工地上全权负责。
（4）在25号案件中，2014年5月19日，本院委托沈阳中院询问朱玉霞。其称涉案工程在后来是一建公司的，一建公司进入工地后华成天津分公司就撤了，并陈述了交接情况以及工程现状。
（5）2015年4月23日，一审法院对朱玉霞进行询问。其称就涉案工程，开始挂靠华成公司施工，2009年4月份，由于华成天津分公司走不了投标，后改为挂靠一建公司；牛坨子村委会、朱玉霞以及华成天津分公司均同意华成天津分公司退出。
上述陈述，系朱玉霞被羁押的情况下，向各级法院作出的。朱玉霞一致的称涉案工程更换挂靠单位的原因系华成公司的资质问题；委托张××代表其与一建公司签订协议；在2011年2月16日询问中，称一建公司给张××下聘书，并称牛坨子村委会、朱玉霞以及华成天津分公司均同意华成天津分公司退出。
3、关于崔小利的证人证言。
2012年3月15日，西青检察院向崔小利��行询问。其称一建公司承包涉案工程，未结清工程款，牛坨子村委会给付了11000000元；施工过程中将部分项目分包给张××和赵文山，签订了分包协议，张××是受一个叫朱玉霞的委托进行分包，负责工程施工，张××、孙××是分包方的人，不是一建公司和二分公司的人等内容。崔小利作为一建二分公司的经理，其向西青检察院所作的陈述，一审法院依法采信。崔小利的陈述能够证实朱玉霞委托张××分包涉案工程，张××与孙××是分包方的人，不是一建公司的人。
4、关于《委托书》。
一审法院从西青检察院调取的材料中有《委托书》。上载朱玉霞同意委托张××为涉案工程代表，所发生的一切工程项目签字，均代表朱玉霞行为；股东处有朱玉霞人名章，被委托人处有张××签字，落款处加盖一建二分公司印章，日期为2009年2月15日。鉴于该《委托书》���一审法院从西青检察院调取，一建公司对真实性无异议，故一审法院对该《委托书》的真实性依法确认。该《委托书》能够证实出具单位为一建二分公司；就涉案工程，朱玉霞委托张××全权代表其处理工程相关事宜；出具时间为2009年2月15日；表明一建公司明知张××系代表朱玉霞，即朱玉霞与张××是委托关系。朱玉霞人名章虽加盖于股东处，并不影响朱玉霞与张××的委托代理关系。
5、关于分包协议书。
就分包协议书的真实性，一建公司无异议，且一审法院亦从西青检察院调取此件，故对该分包协议书的真实性，一审法院依法确认。其上明确签订人为一建公司（甲方）与案外人张××、赵文山（二人为乙方），就涉案工程，分包价款按乙方分包范围内甲方与建设单位最终确定的结算总价下浮6%（即总包管理费2.5%，其中税金为3.41%），���算须甲方分公司生产、预算主管经理签字确认后方可生效，否则视为无效；价款中包含文明施工措施费、环保费等费用；按实际完成部位，以建设单位付款比例扣除总包管理费后支付乙方工程进度款，乙方保证工程专款专用等内容。分包协议书可以证实一建公司将其所承建的涉案工程全部转包给张××和赵文山，由张××和赵文山向一建公司支付管理费及其他相关费用，由一建公司与牛坨子村委会进行结算。该协议虽名为分包协议书，但究其内容，实质为张××、赵文山借用一建公司的经营资质，以一建公司名义施工涉案工程，向一建公司支付管理费等费用；又结合上述朱玉霞与张××间的委托关系，则一审法院认定一建公司将涉案工程转包给朱玉霞、赵文山；在一建公司接手涉案工程后，朱玉霞仍是涉案工程的实际施工人，朱玉霞与一建公司是借用营业执照等经营资���的关系。
6、一审法院自西青检察院调取的由牛坨子村委会向该院提供的账簿、会计凭证、收条以及支票存根等财务资料显示，有20余次，约30000000元工程款，系由张××签字并加盖朱玉霞人名章出具收条等收款凭证，以此代表一建公司向牛坨子村委会领取涉案工程款。表明朱玉霞委托张××履行其与一建公司的分包协议书；结合《委托书》，表明牛坨子村委会亦明知朱玉霞的实际施工人身份，并认可其代表一建公司领取工程款。
另，2306号案件2010年5月18日庭审中，张××、孙××作为朱玉霞的代理人称牛坨子村委会未支付工程款，得到镇里关注，后得到一些劳务费；经与一建公司及牛坨子村委会协商，向牛坨子村委会借款并约定利息。牛坨子村委会提供的2009年9月18日、11月17日、2010年1月22日等财务资料亦能证实，其确实出借款项给朱玉霞（由张××经���），并将借款本金和借款利息均视为支付工程款在财务会计账簿中列明。进一步印证张××、孙××陈述的真实性。
7、一审法院自西青检察院调取的由一建公司向该院提供的现金、银行以及转账凭证，借款单及收条等财务资料显示，三类凭证上有20余次涉案工程款或材料款的会计记载事项均载明为张××（朱玉霞），在相关借款单上的“借款人或经办人”处约有20余次记载“张××代朱玉霞”，部分收条或收据亦载明“张××代朱玉霞”，上述财务资料涉及8000000元。表明一建公司明知张××代表朱玉霞领取工程款；一建公司也在履行分包协议书中约定的向分包人付款的义务。
综上，上述张××、孙××证言以及崔小利证言，朱玉霞陈述，委托书，分包协议书，牛坨子村委会和一建公司的财务资料等，能够形成证据锁链证实，2009年4月，因资质问题，实际施工人朱玉霞不再以华成天津分公司名义施工涉案工程，转而借用一建公司的资质，与一建公司形成挂靠关系。
关于打印版施工合同的签订时间问题。首先，分包协议书首页载明签订时间为2009年4月22日，而落款处却载明签订时间为2009年2月15日。其次，朱玉霞陈述于2009年4月或5月挂靠一建公司后，为报资料、验收等原因，将牛坨子村委会与一建公司所签订的建设工程施工合同日期往前签。再次，一建公司在本院397号案件2010年7月30日庭审中陈述，其与牛坨子村委会签订了建筑工程施工合同，时间是2009年4月份，而牛坨子村委会要求落在2月份。通过上述分包协议书首、末页签订时间不一致的事实，本案打印版施工合同载明的签订日期，朱玉霞关于一建公司进场时间的陈述以及一建公司在397号案件庭审中的陈述，能够形成证据锁链相互印证证实一建公司实际于2009���4月接手涉案工程，为了备案手续要求，在其与牛坨子村委会签订打印版施工合同时将签订时间提前到2009年2月15日。
四、民事责任的承担问题。
（一）朱玉霞是否承担责任问题。
如前所述，朱玉霞系涉案买卖合同的买受人。聚宝成公司依约履行了送货义务，而朱玉霞未及时给付货款系造成本案纠纷的根本原因，故对聚宝成公司主张朱玉霞承担给付尚欠款项5450860.46元的诉讼请求，一审法院依法支持。
关于聚宝成公司主张朱玉霞支付违约金的诉讼请求一节，对此朱玉霞认为违约金过高。一审法院认为，朱玉霞迟延履行给付货款的义务，系违约行为。根据涉案买卖合同中“货物送到目的地后需方开具一个月内的延期支票；供方因自身原因迟延送货或需方迟延付款，违约方每日均按总货款的千分之五承担违约责任”的约定，朱玉霞应当向聚宝成公司承担支付违约金的民事责任。现聚宝成公司以人民银行同期贷款利率的四倍为标准计算违约金，并未以合同约定的标准来主张，符合相关法律规定，一审法院依法支持。就违约金的起算时间而言，根据涉案买卖合同关于给付延期支票的约定，另结合最后一次供货时间即2009年4月20日，聚宝成公司主张自2009年6月1日起算违约金，符合合同约定，且不违反法律规定，一审法院依法支持。
（二）一建公司是否承担责任问题。
1、打印版施工合同签订问题。
如前所述，一建公司实际于2009年4月进入涉案工程，为了报验和备案将打印版施工合同倒签至2009年2月15日，说明一建公司明知其进场前，实际施工人朱玉霞已进行了部分施工；同意并确认一建公司自始为涉案工程的施工方，即承包方。
2、一建公司接管涉案工程问题��
朱玉霞被法院询问中称，一建公司于2009年4月接手涉案工程时，工程现状为施工已经到地面，建完地下和地上的两、三层（累计层高至少五层），但未就工程量进行结算，仅作口头交接，关于移库、债务情况都归一建公司。说明朱玉霞陈述一建公司接手涉案工程时，各方并未就已完工程情况进行清算、评估或结算等。庭审中，一建公司未向法庭提交其在接手时涉案工程量的相关证据。在天津高院于2013年5月3日对其就进场时工程建到什么程度以及接手时的相关手续问题进行询问时，一建公司的代理人称不清楚，即未作明确答复。
结合一建公司倒签打印版施工合同以及牛坨子村委会未向华成天津分公司支付过工程款的事实，可以证实一建公司对涉案工程实行全面接管，即包括全部债权债务。
3、聚宝成公司所供钢材使用情况。
张��×、孙××的证言，朱玉霞的陈述以及聚宝成公司的送货单等证据，能够形成证据锁链证实，聚宝成公司所供钢材用于涉案工程的地下部分。与涉案买卖合同约定的钢材使用目的相一致。
4、工程款支付问题。
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