福建省闽侯县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0121民初299号
原告祝忠淼，男，1967年6月18日出生，汉族，住福建省闽清县。
委托代理人佘春香、沈展昌，福建闽天律师事务所律师。
被告李永福，男，1985年10月24日出生，汉族，住山东省成武县。
被告福州三强混凝土有限公司，住所地福建省福州市闽侯县祥谦镇门口村。统一社会信用代码91350121694378306R
法定代表人林策韬，总经理。
委托代理人陈海光，北京中银（福州）律师事务所。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨西路9号大西洋中心25-27层。组织机构代码X1212659-1
代表人程凤飞，职务总经理。
委托代理人倪谆、刘灵秀，福建明嘉律师事务所律师。
原告祝忠淼与被告李永福、福州三强混凝土有限公司（下称三强混凝土公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司（下称太保厦门分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2016年1月7日立案受理，依法由审判员林循沙适用简易程序于2016年3月3日公开开庭进行了审理，原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告祝忠淼诉称，2015年6月10日13时许，被告李永福驾驶闽Ａ×××××重型作业车沿甘蔗镇滨城大道由民俗园方向往甘竹大桥方向行驶，经县道洪下线滨城大道路口时与该车行驶方向右往左由原告祝忠淼驾驶的闽Ａ×××××小型轿车相碰撞，造成原告及闽Ａ×××××小型轿车车上人员林清、闵香受伤，两车局部损坏的交通事故。该事故经闽侯县公安局交通管理大队认定，被告李永福负本起事故的主要责任，原告负本事故的次要责任，林清和闵香不负本事故责任。
原告受伤后，被送往南京军区福州总医院住院治疗，诊断为1、多发骨折、颌面部骨折；2、颅脑外伤；3、双侧胸腔积液；4、全身多处皮肤挫裂伤等。住院治疗27天，花去医疗费118345.24元。出院医嘱：定期复查、注意休息等。2015年11月26日，原告的伤情经福建南方司法鉴定中心鉴定为九级、十级伤残；2、后续治疗费评估为25000元；3、误工期评定为150日、护理期为90日、营养期为60日。
现请求判令1、各被告赔偿原告各项损失共计253327.03元；其中，被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司应在机动车第三者责任强制保险限额内先赔偿原告损失（精神损害抚慰金优先支付）；其余的损失，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司在第三者责任商业保险限额内赔付；超过的部份，由被告李永福、福州三强混凝土有限公司承担赔偿责任；2、本案诉讼费用由各被告共同承担。
被告李永福辩称，我对事故发生时间、地点及侵害对象均没有异议，我是被告福州三强混凝土有限公司雇佣的司机，并且事故是发生在被告福州三强混凝土有限公司指派我执行任务期间而发生的。
被告三强混凝土公司辩称，一、答辩人在被告太平洋保险处投保交强险、商三险100万、不计免赔等险种，本起事故发生在保险期限内，故原告诉请的合理损失应由被告三在保险责任范围内承担赔偿责任。
二、答辩人在本起事故发生后已向祝忠淼垫付医疗费人民币60000元，该垫付款应由被告保险公司直接向答辩人返还。
三、被告保险公司未提供证据证明其在缔结保险合同时已向投保人就相关保险免责条款尽到说明义务，应当认定不产生效力，故答辩人不承担本案的非医保费用、鉴定费、诉讼费。
1、条款中约定的“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”的格式条款应当认定为无效。首先，因保险合同涉及的不仅仅保险人与被保险人之间的关系，还涉及第三人利益。依据民法的基本原理，非经第三人同意，合同双方不能对合同之外的第三人的合法利益做出限制。其次，用药是医生的专业行为，受害人和被保险人均不是专业人士，无法判断是否属于非医保用药。最后，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”这一规定并未将医药费的赔偿范围限定在医保用药范围。如果法院最终不采纳本观点，对于非医保用药金额也应先在交强险医疗限额10000元内由被告保险公司先行承担，超出部分再按商业险合同约定进行判决。
2、根据保险法第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”，鉴定是确定相关损害和赔偿数额的依据，只要涉及损害赔偿，无论诉讼或者仲裁与否，鉴定往往都是必不可少的，鉴定费亦必然发生，故应由被告保险公司承担。
3、保险法第六十六条：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。因条款对答辩人不产生效力，故诉讼费应由被告保险公司承担。
四、原告在本案事故中负次要责任，应对该非医保承担相应的责任。原告负次要责任造成车辆维修25210元，施救费1800元，共计27010元，故原告应承担我司车辆损失30%计8103元。
被告太保厦门分公司辩称，一、保险机动车辆检验不合格，根据保险合同规定，答辩人不负赔偿责任。即便判由答辩人承担保险责任，因本案保险机动车方负主要责任，故本案超过交强险部分答辩人仅承担70%的赔偿责任。
二、保险机动车辆的交强险限额12.2万，商业险限额100万。本案存在多个受害人，交强险及商业险应按照相应的比例进行赔偿。本次事故答辩人的总赔偿数额不应超过赔偿限额。
三、车方垫付的6万元不在原告的诉求中，不应在本案直接要求答辩人直接返还，应由车方另行提起诉讼或依据保险合同向答辩人索赔。
四、原告部分损失主张缺乏法律依据，不应支持。
1、医疗费：非医保部分22411.57元不属于保险赔偿范围，应由被保险人自行承担。
2、后续治疗费：因金额偏高，且无院方建议，待实际发生后再另行主张。
3、住院伙食补助费：应按15元／天的标准计算。
4、营养费：并无加强营养的建议，不予支持，即便支持，按照建议意见营养期60天，30元／天的标准计算。
5、护理费：鉴定报告的护理期包含了住院天数，原告总的护理期应为90日，同时，出院后的63天仅需要部分护理，原告并未提供相关的证据证明护理人员的误工损失，故按照农林牧渔业标准96元／天的标准计算原告的护理费：27天×96元＋（90-27）天×96元×50%=5616。
6、误工费：误工最长计算至定残前一日为135天。故本案原告的误工天数为135天，而非150天。同时，原告应提供工资卡的发放明细，证明原告事发后公司并未发放工资，用以计算原告的实际误工损失。提供公司的证明，明显证明力不足。若原告未提供相关的证据，误工费不应当支持，即便支持，也仅能按照96元／天的标准进行计算。
7、残疾赔偿金：原告的伤情为一处九级、一处十级，故本案原告的伤残系数为21%，而非原告主张的22%。
8、精神损害抚慰金：结合原告的伤残等级及过错，本案精损不应超过7000元为合理。
9、交通费：原告并未提供正式的交通费票据，故不应支持，即便支持，答辩人同意按照住院天数10元／天的标准计算。
10、被抚养人生活费：原告并未提供丧失劳动能力的证明，不应支持，即便支持本案原告被抚养人生活费的年限及计算方式均错误，原告在多个被抚养人时采取叠加计算的方式错误。根据《最高院关于人身损害的司法解释》第二十八条第二款之规定，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度居民人均消费性支出额。结合本案，首先，原告的被抚养人的抚养年限计算分别为：父亲祝本逵5年、母亲叶桂香12年、女儿祝佳鑫5.04年、儿子祝嘉城9.33年；其次，并无证据证明祝本逵、叶桂香是否有生育女儿，无法确认抚养义务人，故其被抚养人生活费无法计算；最后，在祝本逵、叶桂香无其他女儿的基础上计算本案的被抚养人生活费为：9.33年×11055.9元×21%＋（12年-9.33年）×11055.9元×21%／2=24761.34元。
11、鉴定费：不属于保险赔偿范围，应由被保险人自行承担。
12、残疾辅助器具：无正式的发票，也无院方的医嘱，不应支持。
五、原告索赔时应向答辩人提供肇事车辆的合法有效期内的驾驶证、行驶证、操作证，以便保险审核是否属于保险责任。
六、答辩人不承担诉讼费。
综上，请求法院驳回原告对答辩人不当的诉讼请求。
原告向本院举出下列证据：
1、交通事故认定书，证明被告李永福负本事故的主要责任，原告祝忠淼负次要责任；2、南京军区福州总院入院记录、出院小结、诊断证明书及诊断报告；3、医疗发票及用药清单，两项证据共同证明1、事故发生后原告即被送往南京军区福州总院抢救，经诊断为多发肋骨、颌面部骨折、颅脑外伤等，经住院治疗27天，于2015年7月7日出院，2、截至2015年11月16日，原告花费医疗费用118345.24元。4、福建南方司法鉴定中心（2015）临鉴字1725号《鉴定意见书》，证明1、原告左侧第1－7及右侧第1肋骨骨折，损伤为九级伤残；双侧颧面、颧弓骨多发骨折，现遗留轻度张口受限，损伤为十级伤残；2、原告因伤致残所需的误工期为150日、护理期为90日、营养期为60日；3、原告后续取内固定物医疗费用约25000元。5、司法鉴定费发票，证明原告进行伤残等级、三期及后续治疗费鉴定所支出的费用应由被告承担；6、福州闽发建筑工程有限公司出具的《证明》以及社保、医保缴费明细表，证明1、原告系福州闽发建筑工程有限公司的员工，因本事故导致的误工损失应由被告承担；2、原告主张根据城镇标准计算系列赔偿金有充分的事实和法律依据。7、闽清县公安局、下祝村委会出具的《证明》、户口本、身份证，证明原告主张未成年子女及父母所需的生活费有充分的法律依据；8、福州鑫汇达医疗器械有限公司的购货凭证，证明原告因伤治疗所支出的辅助器具费用应由被告承担。
被告保险公司质证意见如下：
对证据1没有异议，但在事故认定书中认定闽Ａ×××××车辆制动性能不合格；对证据2、3表面真实性予以认定，但原告的病历材料中没有院方加强营养的建议，住院天数有异议，出院小结及诊断证明书中住院天数不符，我司仅认可住院天数为17天，关于原告医疗费票据中一张为209元系重复主张，另票据号尾数828号金额应为26.33元，应当扣除该医保统筹部分，本案的非医保金额根据我司核定为22411.57元；对证据4对于原告伤残等级予以确认，后续治疗费不予确认没有院方建议，鉴定机构不是主治医院，后续治疗费因每个时期金额不确定，应待实际发生后再主张，误工期150天这只是鉴定机构意见，实际误工期应按135天计算，护理期鉴定为90天应当包含住院天数中；对证据6三性不予确认，原告应当提供双方之间的劳动合同以及工资发放的明细进行确定，不能以简单的一份证明，该证据不客观。对社保缴交记录表面真实性没有异议，原告证据不足应当提供更充分的佐证；对证据7闽清县公安局、下祝村委会出具的《证明》表面真实性予以确认，但是证明中无法证明原告父母是否生育女儿，本案无原告劳动能力丧失程度的的鉴定，故该项本不应该支持，若支持被抚养人生活费根据答辩状计算为准，对户口簿表面真实性予以确认，但原告为农村户籍，应当以农业标准计算各个赔偿项目，户口簿也无法确认原告父母共计生育几名子女；对证据8三性不予确认，不是正式发票，也没有院方的建议。
被告三强混凝土公司质证意见如下：
闽Ａ×××××车辆制动不合格不代表必然发生事故，二者没有因果关系。另我方车辆也在事故中受损，原告也应当承担相应承担赔偿责任，及承担相应的非医保金额。其余同保险公司质证意见一致。
被告李永福质证意见与被告三强混凝土公司相同。
被告太保厦门分公司委托代理人向本院举出下列证据：
1、投保单，证明保险人已就保险合同及条款履行明确说明义务，保险条款合法有效；2、机动车第三者责任保险条款、交强险条款，证明1、发生事故时保险机动车检验不合格，保险人不负责赔偿；2、保险公司按照国家基本医疗标准核定医疗费用，即非医保不属于保险赔偿范围；3、诉讼费、鉴定费不属于保险赔偿范围。
原告委托代理人质证意见如下：
对证据1、2保单系各被告之间签订的，真实性我方无法确认，而且免责条款没有尽到明确告知义务，故免责条款无效。
被告三强混凝土公司委托代理人质证意见如下：
真实性没有异议，但是免责条款，因保险公司没有尽到明确告知义务而无效。
被告李永福质证意见与被告福州三强混凝土有限公司质证意见一致。
被告福州三强混凝土有限公司向本院举证如下：
车辆损失及拖车费，证明我公司闽Ａ×××××车辆损失。
原告委托代理人质证意见如下：
形式真实性没有异议，但被告该主张应当另行起诉，而且被告的修车费用的合理性现在我方也无法确认。
被告保险公司委托代理人质证意见如下：
被告李永福、福州三强混凝土有限公司该主张应当另案起诉，不该在本案直接处理。被告方当庭提供该定损单，需要我方庭后核实才能确认。
被告李永福无证据向本院举证。
经审理查明，被告李永福系被告三强混凝土公司雇佣的司机。2015年6月10日13时许，被告李永福驾驶闽Ａ×××××重型作业车沿甘蔗镇滨城大道由民俗园方向往甘竹大桥方向行驶，经县道洪下线滨城大道路口时与该车行驶方向右往左由原告祝忠淼驾驶的闽Ａ×××××小型轿车相碰撞，造成原告及闽Ａ×××××小型轿车车上人员林清、闵香受伤，两车局部损坏的交通事故。该事故经闽侯县公安局交通管理大队认定，被告李永福负本起事故的主要责任，原告负本事故的次要责任，林清和闵香不负本事故责任。原告受伤后，被送往南京军区福州总医院住院治疗27天，诊断为1、颌面部多发骨折；2、胸部损伤；3、颅脑外伤；4、全身多处皮肤挫裂伤。花去医疗费118345.24元。期间，被告三强混凝土公司垫付60000元，被告李永福和保险公司未垫付。2015年11月26日，原告的伤情经福建南方司法中心鉴定为九级、十级伤残，护理期为90日。
另查，肇事车辆闽Ａ×××××重型作业车在被告太保厦门分公司投有强制险限额122000元和不计免赔的商业三者险限额1000000元。
本院认为，被告李永福驾车致原告和林清、闵香受伤，经公安机关作出的责任认定，被告李永福本事故的主要责任，即70﹪。原告自行负本事故的次要责任，即30﹪。关于被告保险公司提出本案的原告在住院治疗过程中，其中有非医保费用计22411.57元，应由被告三强混凝土公司承担，被告三强混凝土公司对此不同意，本院认为，被告保险公司提出的非医保费用的比例在18.9﹪范围内，符合法律规定，应予准许，但非医保费用应当首先在交强险医疗费限额范围内先行扣减，超出的按责任比例分担。被告李永福系被告三强混凝土公司雇佣的司机，被告李永福系在执行被告三强混凝土公司工作任务中驾车致原告受伤，故原告的损失，应在被告保险公司赔偿不足的情况下由作为雇主的被告三强混凝土公司承担赔偿责任。另外，被告三强混凝土公司提出其公司的车辆亦在本事故中受损，要求原告应当按照责任比例给予赔偿。本院认为，被告三强混凝土公司的车辆虽然已在本事故中受损，但其未在法律规定的时间内向本院提起反诉，应当另行起诉，故对被告三强混凝土公司的此项主张，本院不予采信。此外，关于被扶养人生活费的问题，原告父亲祝本逵（1937年6月28日出生），母亲叶桂香（1947年3月3日出生），原告向本院举证的闽清县下祝乡下祝村民委员会的证明，该证明原告父母共生育两个儿子，并加盖村委会和下祝派出所公章确认，但该证明并无相关单位负责人的签名，且无相关户籍人员情况调查表，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条的规定，该证明不能作为本案的定案依据，故对原告请求其父母被扶养人生活费的主张，本院不予支持。
现针对原告的各项损失，本院逐一认定如下：
医疗费合计118345.24元，本院予以认定；
住院伙食补助费，两原告共住院治疗27天，每天按40元赔付，计1080元；
护理费，原告共住院治疗27天，每天按148.59元赔付，即4011.93元。另外，原告经司法鉴定，出院后需继续护理63天，每天按70元赔付，计4410元，合计护理费8422元；
误工费，原告系福州闽发建筑工程有限公司的员工，其误工费应按2015年福建省统计局有关建筑业年平均工资50362元赔付，从原告受伤之日起计至其定残之日前一天止，计169天，每天138元，计23322元；
营养费，适当的营养，是促进身体康复必要的物质基础，原告请求营养费11000元，符合法律规定，本院予以支持；
鉴定费2000元，本院予以认定；
交通费，本院予以酌定1000元；
精神损害抚慰金，原告在本事故中构成九级、十级伤残，其请求精神损害抚慰金15000元，符合法律规定，本院予以支持；
伤残赔偿金，原告为九级、十级伤残，其系福州闽发建筑工程有限公司的员工，其伤残赔偿金应按城镇居民年人均可支配收入30722.4元赔付，即30722.4元×20年×21﹪=129034元；
被扶养人生活费的问题，根据原告提供户籍证明，原告共生育两个子女，儿子祝嘉城（2007年3月出生），女儿祝佳鑫（2002年12月出生），原告受伤时其女已年满12周岁，即女儿祝佳鑫11055.9元×6年×21﹪÷2人=6965元；儿子祝嘉城11055.9元×10年×21﹪÷2人=11609元，合计18574元；
残疾辅助器具费57元，本院予以认定。
后续治疗费，因未实际发生，应待实际发生后另行主张权利。
综上，原告因本事故共造成其各项损失计人民币327834元。因本事故还造成林清和闵香受伤，本事故造成的总损失为367800.44元，已超过交强险限额120000元，因此，应按各自损失比例来分摊交强险赔偿金额。故原告可在交强险范围内赔偿的金额为（327834÷367800.44×120000）=106960.39元。强制险赔偿不足部分计人民币204377.04元（不含鉴定费2000元和非医保费用14496.57元在内），应由被告保险公司在肇事车辆闽Ａ×××××重型作业车商业三者险限额范围内与原告祝忠淼按责任比例分担，即143063.92元。鉴定费2000元和非医保费用14496.57元，合计16496.57元，应由被告三强混凝土公司与原告祝忠淼按责任比例分担，即被告三强混凝土公司应赔付原告上述损失计11547.6元。被告三强混凝土公司已支付原告的医疗费60000元，应予扣减，扣减后除该公司应承担的本案案件受理费1775元外，其余垫付款计46677.4元由被告保险公司在原告的赔偿款中直接予以返还。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十四条、第二十三条、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司应自本判决生效之日起七日内在强制险和商业三者险限额范围内赔偿原告祝忠淼医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费等计250024.31元，扣减其应返还被告福州三强混凝土有限公司46677.4元外，被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司实际应赔付原告祝忠淼上述损失计人民币203346.91元（含本案件受理费1775元在内）；
二、被告福州三强混凝土有限公司应赔偿原告祝忠淼非医保费用、鉴定费11547.6元及本案案件受理费1775元，合计13322.6元（已赔付完毕）；
三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司厦门分公司应自本判决生效之日起七日内返还被告福州三强混凝土有限公司垫付款46677.4元
四、驳回原告祝忠淼其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费2530元（已减半收取），由被告福州三强混凝土有限公司负担1775元，原告自行负担755元（上述费用均已支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。
审判员 林循沙
二〇一六年三月七日
书记员 连伟强
附：
本案适用的法律条文和申请执行提示
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路侵权责任法》第三条：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十四条：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
《中华人民共和国保险法》第十条：保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。
投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。
保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。
第十四条：保险合同成立后，投保人','2018-10-09
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