福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民初字第1085号
原告厦门特房建设工程集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区文塔路221号三楼。
法定代表人苏宝通，董事长。
委托代理人孙扬锋、王娜，福建天衡联合律师事务所律师。
被告汪国防，男，汉族，1954年9月1日出生，住福建省厦门市湖里区。
委托代理人黄昌榕、危冠元，福建君州律师事务所律师。
第三人林春生，汉族，1965年6月21日出生，住福建省厦门市思明区。
原告厦门特房建设工程集团有限公司（下称特房建工公司）与被告汪国防、第三人林春生建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理。原告委托代理人孙扬锋、王娜，被告委托代理人黄昌榕、危冠元以及第三人林春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告特房建工公司诉称，其系“厦门新站营运中心A区地块工程”的总承包人。2009年4月，原告与被告汪国防签订《厦门（新）站片区营运中心A2组团（A3、A4）工程项目内部承包责任制协议》（下称《内部承包协议》），约定由原告将厦门（新）站片区营运中心A2组团（A3、A4地块）的建筑及安装工程（下称讼争工程）分包给被告施工，并明确约定了讼争工程造价、工期要求、质量标准、进度款支付程序、包干范围、代缴费用、临时设施分摊费用、工程尾款支付、保修金结算、罚款费用承担等事项。工程完工后，厦门市财政审核中心（下称市财审中心）于2013年12月24日出具结算审核结论，确认讼争工程总结算款为62,931,676元，其中含非由被告施工的桩基工程价款为2333377.33元。根据双方合同约定，讼争工程扣除桩基工程价款和管理费之后的总结算价款为56,193,081.35元，按总结算价款的5%扣除工程保修金3,146,583.8元后，原告应支付给被告的工程价款为53,046,497.55元。因讼争工程项目被评为市级优质工程和市级以上文明标化工地，且被告按期完成了讼争工程，故原告依约应向被告支付市级文明标化工地奖629,316.76元、工期奖励1,258,633.52元及质量奖592900元，因此，原告应支付给被告的工程总结算价款合计55,527,347.83元。工程施工过程中，原告陆续已向被告支付款项共计59,548,362.34（其中工程进度款40,205,493.29元，工程预借款19,263,981.03元）。施工期间，讼争工程还发生一系列应由被告分摊的费用，包括水电费、管理人员工资(含社医保和公积金)、宿舍区临时设施费、物业管理费、围墙大门广告牌费用、广告制作费用、补缴企业所得税款项及滞纳金、机械设备租赁费、代垫税金，保函手续费、工伤保险及墙改基金等费用，该等费用共计5,316,707.5元均已由原告代垫支付，应从原告应支付给被告的工程价款中直接抵扣。综上，按原被告双方约定的结算原则，原告应支付给被告的工程总结算价款为55,527,347.83元，现原告已经支付64,865,069.84元（含被告指示付款59,548,362.34元和应由被告支付但已经由原告代垫的费用5,316,707.5元），被告应向原告返还工程余款9,337,722.01元。另被告在施工期间以资金周转困难为由向被告申请预借工程款，原告陆续向被告支付预借工程款共计19,263,981.03元，被告承诺按公司工程借款利息支付。根据原告公司的内部规定，公司工程借款按银行同期贷款基准利率的3倍收取资金占用费。被告至今尚未向原告返还该等预借工程款及利息。故诉请判令：1、被告立即向原告返还工程款人民币9,337,722.01元；2、令被告向原告支付预借工程款利息，暂计至2014年7月28日的利息总额为11,954,768.45元；3、本案诉讼费用由被告负担。
被告汪国防答辩称，第一，原告在应付工程款计算中存在以下问题：（1）在财政审核方面，虽决算造价是62,931,676元，但该造价与工程实际情况不符，主要原因是原告和财审部门进行决算时将被告排除在外，导致在计算外立面造价上将实际施工的玻璃幕墙（780元/平米）决算为组合窗（320元/平米），且在外立面改造停工期间也仅审核部分机械窝工损失费而没有计算施工人员、机械设备的损失，差价达到近300万元。（2）在保修金方面，双方的《内部承包协议》并没有约定应扣除的保修款，退而言之，即使有约定保修款，目前讼争工程已经竣工近四年，该约定有50%的保修期限也已届满，不应再扣除。（3）在桩基工程款的管理费方面，原告认为该项管理费应由被告承担，因而在计算中是先乘后减，即决算总价×管理费比例-
桩基工程款。但实际上该桩基工程的管理费不应由被告承担，计算方式应是先减后乘，即（决算总价-
桩基工程款）×管理费比例，二者相差163,336.4元。此外，根据协议约定，原告还应向被告支付桩基工程配合费，按照惯例配合费为桩基造价的3%，即70,001.32元。第二，在原告已付工程款计算中，原告的主张存在以下问题：（1）有两笔款项未经被告及其授权人员确认；（2）原告所谓的预借款即使是借款也因为工程进度的推进转化为进度款，因而该部分预借款实际上是已付工程款的组成部分；（3）原告主张的代垫费用、待摊费用应是实际发生并应有约定或法律规定的费用，且约定的话需要根据合同条款的内容应由被告确认方可纳入成本，而除了少数有被告认可之外，原告主张的多数代垫、待摊费用并没有经过被告确认，故该部分费用没有合理依据。第三，原告主张的预借工程款利息11,954,768.45元不能成立。原告的计算依据是以工程预借款19,263,981.03元为基数，从款项发生之日起计算利息至起诉之日止，利息标准按照银行同期贷款三倍计，该主张没有事实和法律依据。首先，原告自认应付款和自认的已付款数额相差不到100万元，因而即使其主张的预借款成立，也因为工程进度的推进而已经转化为进度款相抵扣。其次，原被告是内部承包合同关系，被告系讼争工程施工班组负责人，严格说是不平等主体之间的劳动合同关系，而民间借贷是平等主体之间的民事合同关系，应当分案审理。被告申请款项是因为原告没有及时支付工程款所致，被告申请的款项全部用于施工所需的生产经营所需，并非个人使用。再次，即使是借款，利息的约定也是不明确的，所谓被告公司内部的三倍银行贷款利率的计算方式没有事实依据。退而言之，即使存在利息，被告因购买材料、发放工人工资向原告申请预借款也只有两份报告提到利息计算，其他款项未提及利息。最后，即使原告要计算资金占用期间，从原告的证据来看，利息计算起止时间无法区分哪些是借款，哪些是工程款。故请求本院依法作出公正判决。
第三人林春生述称，其带领的班组在讼争工程开工后就进场施工，但其没有与原告方也没有与被告方签订任何书面协议。在项目初验之后，被告汪国防就不再参与该地块施工，而是由其进行收尾。其负责的工程与被告汪国防负责的工程有部分交叉。在本案立案受理之前，其已经就讼争工程向厦门市集美区人民法院起诉特房建工公司，要求特房建工公司支付其约250万元的工程欠款，该案正在审理当中。
原告特房建工公司为证明其主张，提供并陈述了如下证据：1、《厦门（新）站运营中心A区地块工程总承包合同》；2、《厦门（新）站营运中心A区立面调整增加工作内容施工补充合同》；3、《厦门市财政性投融资建设工程决算审核结论书》；4、《厦门（新）站片区营运中心A2组团（A3、A4地块）工程项目内部承包责任制协议》；5、被告身份材料；6、关于新站A区桩基施工告知函；7、审核意见通知书；8、证明被告汪国防委托陈景飘办理讼争工程进度款支付事宜的《委托书》及相关身份材料；9、证实原告向被告支付款项的付款通知书、银行进账单、银行流水单及支票存根联等；10、证明因被告汪国防提供假发票而导致税收行政处罚的企业所得税弥补亏损明细表、税务行政处罚决定书、付款通知书及发票等；11、证明被告应分摊税金的记账凭证及厦门市电子缴税回单等；12、关于颁布实施《特房建工公司项目资金管理暂行办法》的通知、申请报告及项目工程款支付申请审批表等；13、证明被告应分摊水电费的记账凭证、发票、结算单及银行回单；14、证明被告应分摊劳动力费用的劳动合同、工资明细清单及社保缴费情况；15、证明被告应分摊物业管理费用的账单明细表及付款通知书等相关材料；16、证明被告应分摊的宿舍区临时设施费用的审核意见通知书、记账凭证及相关材料等；17、证明被告应分摊广告制作安装费用的广告制作安装工程施工合同、工程结算表及相关材料；18、证明被告应分摊围墙、大门及广告牌费用的工程施工协议书、合同会签单及相关材料；19、证明被告应分摊机械设备租赁费用的《机械设备租赁合同》、验收证明等相关材料；20、证明被告因讼争工程施工应分摊保函手续费、工伤保险及墙改基金等其他费用的记账凭证、内部往来收款报单等相关材料。
针对原告特房建工公司提供的证据，被告汪国防提出以下质证意见：1、关于证据2的内容，立面调整增加造价并没有按照实际施工的玻璃幕墙的单价决算，而是按照价格更低的组合窗决算；2、关于证据3，除了玻璃幕墙没有按实结算之外，还遗漏计算工人、临时设施及其他机械的窝工费，应当重新审核决算；3、关于证据4，协议没有约定保修款的比例，故扣除保留款没有事实依据；4、关于证据6和证据7，根据《内部承包协议》，所有列入成本的费用都需要经过汪国防核实，但桩基工程量的决算没有经汪国防核实；5、关于证据9，在原告提交的证据材料中P281页的25万元、P284页的367950.35元两笔款项没有经过被告方的签字确认，真实性不予认可；6、关于证据10，无法体现与讼争工程的关联关系，故对该证据不予认可；7、关于证据11，无法体现与讼争工程的关联关系，对该证据不予认可；8、关于证据12，委托付款书中仅对有陈景飘签名的证据予以确认，其余均不予以确认，且对仅有的两份有汪国防方签名的申请预借款项报告的款项性质也不予确认，因为该款项并非民间借贷，而是进度款。同时收取3倍银行贷款利率所依据的是特房建工公司内部规定，没有经过汪国防的确认；9、关于证据13至19，与讼争工程不具有关联性，且没有按照内部承包协议经过被告汪国防确认，故不予认可；10、关于证据20，除了55000元归档费有陈景飘签字之外，其余费用材料无法体现与讼争工程的关联关系，且没有经过被告方的确认，故不予认可。
汪国防为证明其答辩意见及相关主张，提供并陈述了如下证据：1、证明讼争工程外立面项目为玻璃幕墙的《铝合金、塑钢门窗及幕墙制作安装合同》；2、幕墙设计图及说明。
针对被告汪国防提出的证据，原告特房建工公司提出如下质证意见：对证据的表面真实性没有异议，但最初工程的总造价是5900多万，而最终设计变更之后的工程决算价是6200多万，其中已经包括设计变更的情况。
第三人对原告、被告提出的证据未发表质证意见。
第三人林春生为证明其陈述的事实，提供了如下证据：1、集美区人民法院受理林春生与特房建工公司的相关诉讼材料；2、林春生针对特房建工公司提供证据的质证意见；3、特防建工公司出具的《关于厦门（新）营运中心A区A3A4地块主体工程结算的专题会议纪要》。
原被告双方未对第三人林春生提供的证据发表与本案事实认定有关的质证意见。
本案在审理过程中，原被告双方均向本院申请调取证据。
原告特房建工公司申请向厦门市地方税务局稽查局调取讼争工程所涉及的由汪国防提供的假发票的清单。对此，我院依申请于2015年8月25日向厦门市地税局稽查局发出《商请调查函》，请求协助确认原告特房建工公司因假发票问题受到行政处罚及被告汪国防提供假发票等案件事实。厦门市地税局先后于8月26日和28日提交三组材料，分别是：1、特房建工公司2010年、2011年企业所得税补税和纳税调整材料，证明特房建工公司因汪国防提供的假发票而被税务机关调增应纳税所得额而需补缴企业所得税的事实；2、2012年出具的普通发票真伪鉴定证明及附件，证明汪国防在2010-2011年度提供的工程款发票中有12份系真票假开，涉及金额4,045,000元；3、2015年出具的普通发票真伪鉴定证明及附件，证明汪国防在2009年期间提供的工程款发票中有32份系假票，涉及金额2,687,020元。
针对上述证据，原告特房建工公司质证认为，厦门市地税局调取的证据可以与其提供的证据相互印证，证实汪国防一方提供假发票事实，并为法庭提供了补缴的企业所得税的计算税率。
被告汪国防质证认为，首先，其并非假发票的开票人，也不是发票中的买卖合同的当事人，其仅仅是经手方，不应对发票的真实性承担责任。其次，内部承包协议第三条约定有关资金、财务均由特房建工公司统一管理，每一张票据都有经过原告方检验真实性并标注“发票已上网核验”，因此汪国防一方对票据的真假不应承担审核责任。最后，企业所得税是企业应当承担的税种，原告主张被告承担企业所得税并非基于合同责任，因此原告所主张的企业所得税和滞纳金不属于本案的审查范围。
被告汪国防针对讼争工程外立面的材质是否系玻璃幕墙以及窝工损失费的案件事实向本院提出以下三项申请：一、请求向市财审中心调取（2013）厦财政决审【04660】号决算审核结论书详细的工程量清单；二、请求通知讼争工程财政审核人员出庭作证；三、请求对讼争工程外立面门窗的造价及因外立面设计变更造成的窝工损失费进行鉴定。
关于汪国防的第一项申请，本院向集美区人民法院调取了（2013）厦财政决审【04660】号决算审核结论书详细的工程量清单，后制作成证据光盘交市财审中心确认。
关于汪国防的第二项申请，本院于2015年5月20日向市财审中心发出《商请调查函》，请求协助确认本案中与财政审核有关的案件事实。市财审中心于同年5月28日复函，内容如下：“一、经核实，商请调查函所附光盘为《厦门新站区营运中心二期A区3、4地块》最终审定决算光盘；二、外墙立面施工图设计为组合窗，特房建工公司报送决算也为组合窗，在决算过程中业主提出实际施工采用的是高档的金属组合窗，决算时是根据业主提供的相关资料及现场实际情况按高档金属组合窗决算；三、关于停工窝工费。决算除计算了塔吊费外，已根据三方签证单及现场实际情况综合考虑停工、窝工相关补偿。”为更好地印证复函中的上述内容及本案相关事实，市财审中心还提供以下材料的复印件：1、厦门市人民政府【2009】56号专题会议纪要，证实为加快建设厦门（新）站营运中心，同意直接委托省四建承担该项目的施工任务，并严禁省四建将该工程项目进行转包、分包或挂靠；2、厦门（新）站片区开发建设指挥部【2009】64号会议纪要，证实为提高营运中心整体档次，同意对营运中心立面改造的设计方案；3、厦门（新）站片区开发建设指挥部【2010】35号会议纪要，证实会议同意立面调整增加的工作内容由特房集团与省四建签订施工补充协议，材料单价按照市财审中心进行审核，材料标准按照已论证的设计图中明确的标准实施；4、《关于厦门（新）站营运中心A地块部分主要材料的说明》，证实业主特房集团公司在申报决算时向市财审中心说明，为了提升外立面的品质，外立面门窗设计变更为高档塑钢门窗；5、原告特房建工公司在提交决算时向市财审中心提交的门窗造价调整申请；6、市财审中心预算时的部分外立面门窗合同价与决算时的部分外立面门窗合同价进行对比的书证材料；7、市财审中心对因工程设计变更造成的人工费补贴、机械停滞费、管理人员工资补贴的审核清单。鉴于上述证据材料足以证明本案的相关争议事实，故对被告申请财政审核人员出庭作证的申请不予准许。
关于汪国防的第三项申请，2015年8月4日本院审判人员与原告公司职员、代理人及被告汪国防及其代理人到讼争工程现场调查。同月7日，本院向厦门方成鉴定中心发出《咨询函》，请求该中心就汪国防认为系玻璃幕墙材质的外墙立面部分的材质及制作工艺进行现场调查并提出书面专家意见。8月17日，经现场调查，厦门方成鉴定中心向法院复函认为：“根据现场勘验，该建筑物为多层框架结构。混凝土悬挑板延伸出主体结构外立面约50cm。有争议的立面玻璃窗立柱支撑锚固于上下层该钢筋混凝土悬挑板之间，并未按玻璃幕墙工程安装的常规做法，即采用钢角码悬挂于主体结构外墙面。立柱与横梁并非采用'铝合金明框玻璃幕墙'应采用的铝合金幕墙专用型材（幕墙型材应有镶嵌槽）。由于现场勘验限制，仅能通过敲击型材，推断立柱内可能没有铝合金套管，且型材厚度可能小于3mm。现场目测玻璃厚度，可能不是安全尺寸的玻璃。”
针对上述本院调取的证据，原告特房建工公司质证认为，本院调取的证据可以证明讼争工程有争议部分的外立面玻璃窗的性质是组合窗。被告汪国防质证认为，关于外立面窗户的材质确定方面，财审中心承认高档的组合窗，但在审核中是按照中档组合窗计算的，且被告提供的证据已足以证实外立面的材质是玻璃幕墙；关于方成鉴定中心的复函，其内容明确了现场条件的限制，只能通过目测或敲击，不能确定外立面玻璃窗的性质；关于停工窝工费的部分，财审中心所计算的仅仅是原告提供的设备，讼争工程大部分的机械是汪国防的自由机械或租赁机器，故对该数额不予认可。
经审理，双方当事人对以下事实没有异议或有充分证据予以证明，本院依法确认如下：
2009年3月13日，原告福建省四建建筑工程有限公司（下称省四建，后更名为特房建工公司）获厦门市有关部门委托，承担厦门（新）站营运中心建设施工任务。同年4月，特房集团公司以厦门（新）站营运中心业主身份与省四建正式签订《厦门（新）站运营中心A区地块工程总承包合同》（下称《总包合同》），约定由省四建承包施工厦门（新）站运行中心A区1-8地块的土建安装工程、室外工程、临时工程等内容。
同月，省四建（甲方）与被告汪国防（乙方）签订《内部承包协议》，协议主要内容如下：（1）省四建将A区3、4地块的建筑及安装工程分包给汪国防施工，建筑面积为59125.05m2；（2）工程造价暂按财政控制价5,907.77万元确定（含控制价总价5%的建设单位地块配套设施费），最终造价以财政审核为准；（3）工期要求为计划开工日2009年4月28日，计划竣工日2010年1月23日，计划日历天数270天；（4）质量标准为应达到市级优良工程。工程质量管理实行“质量否决权”，质量指标实行抵押制度，质量抵押金按工程造价的2%计取从月度进度款中预留，待工程竣工验收后，质量达到协议要求的等级后再支付给乙方；（5）工程安全文明施工管理实行“安全否决权”，安全生产指标实行抵押制度，抵押金按工程造价的2%计取从月度进度款中预留，待工程竣工验收后清算付予乙方；（6）工程项目采取自负盈亏的原则，工程在包干范围内发生的一切费用，经乙方核对后列入单位工程成本（公司因质量、安全、文明施工、劳力管理及其他强制处罚或代付的可直接列入汪国防方的成本）；（7）省四建按税前工程总价7%的比例从当期支付给乙方的进度款中提取施工管理费，其余由乙方包干使用；（8）乙方按月编制各项费用支出的用款计划。经甲方相关部门审核后调拨资金；（9）合同签证费、建筑印花税、营业税及办理施工许可证所需上缴的各种费用及应上缴的建安工人人身意外保险等有关税费，由甲方代缴并计入乙方成本；（10）现场已建设整个新站营运区公共部分的临时设施，本工程须按承包工程建筑面积分担，分担标准暂定为10元/m2，具体根据公司统筹后测定。今后如仍需发生，发生金额按承包工程建筑面积占整个新站营运区建筑面积比例继续分担；（11）工程费用支付视工程款收取情况按包干费用总额扣除工期、质量、安全保证金和协议规定的由乙方承担的各项税费后拨付给乙方，余额待工程验收与建设单位办理完内部结算及收取工程尾款后，甲乙双方办理完内部决算后支付给乙方；（12）工程保修金在工程保修期满及与建设单位进行保修金清理后，按实际发生情况兑付予乙方；（13）税务部门征收的该工程项目个人调节税由乙方负责承担；（14）为确保工程进度，甲方已直接委托桩基施工班组先行进场施工本工程的预应力管桩，按单米造价为151元/m有效桩长包干，该单方造价不包括上缴的管理费及乙方的配合费利润等，实际桩基结算金额从本承包合同支付；（16）甲方负责提供设计变更通知书等有关工程施工的技术资料，乙方负责办理设计变更与现场签证及工程预决算工作等手续；（17）在工程施工直至验收完成期间乙方负责向甲方派出的工程技术及管理人员支付工资、奖金（按甲方标准由甲方直接发放），并计入乙方成本；（18）本合同签订后，乙方须提交本合同总价（扣除合同价5%的建设单位地块配套费后）10%的履约保证金，并以现金形式转入甲方公司账户；（19）甲方同意在确保质量、安全目标的前提下，双方较好配合，按时顺利完成本工程，甲方则奖励乙方税前工程总价2%的奖励金；（20）凡在公司、建设方及上级主管部门组织的各项检查中，受到处罚者，均由乙方自行负责。
为加快施工进度，省四建于2009年4月7日先行委托林朝晖项目部进驻新站A区8个地块进行桩基工程施工，确定经测算单米造价为151元/m（该造价包含建安税、个人调节税、企业所得税等税费）。2010年1月8日，施工单位与省四建相关部门确认，A3、A4地块有效桩长15,452.83米，故该地块桩基工程款为2,333,377.33元。该部分工程款及该部分工程管理费应当从与分包商汪国防最终结算的工程款中扣除。该事实随后被《内部承包协议》所确认。
在主体工程施工过程中，汪国防出具《委托书》，委托陈景飘办理有关讼争工程进度款支付的相关事宜。
2010年4月，经厦门市工程行政管理局许可，省四建更名为厦门特房建设工程集团有限公司，即特房建工公司。
2010年5月6日，新站建设指挥部召开协调会并出具【2010】35号会议纪要，明确根据市委市政府“四高”要求，对营运中心1-8地块外立面设计与施工进行调整，该立面调整增加的内容直接委托乙方施工，并对合同工期进行调整。其中A3、A4地块工期调整为579个日历日，立面调整最终决算价以市财审中心审核为准，新增的材料单价按市财审中心核定的材料单价计算。
2009年6月至2013年2月工程施工期间，特房建工公司共向汪国防及讼争工程材料商、服务商转账支付及代垫各类款项共计人民币58,985,412元（原告主张总计59,548,362.34元-经原告确认的被告提出的两笔异议款617,950.35元+被告认可档案费的55000元=58,985,412元）。此后，讼争工程按时顺利竣工且验收合格，并被评为市级优质工程，且优良率达50%以上，同时还被评为市级以上文明标化工地。2013年12月24日，市财审中心作出（2013）厦财决审【04660】号决算审核结论书，确定讼争工程审核后最终决算价格为人民币62,931,676元。
此外，本院查明2010年至2011年期间汪国防向特房建工提供违规发票（含假发票和真票假开发票）12份，2010年金额为2,545,000元，2011年金额为1,500,000元，金额合计4,045,000元。
本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及举证质证情况，在征求当事人意见的基础上，将本案需要解决的争议问题和焦点归纳为以下三个方面：第一，本案原被告双方所订立的《内部分包协议》是否有效及其处理原则；第二，市财审中心对讼争工程的决算价格与实际施工情况是否相符；第三，讼争工程一系列已付款和应付款的具体项目及其金额如何确定。
一、关于《内部分包协议》是否有效及其处理原则的问题。在本案中，特房建工公司违反2009年3月13日市政府协调会议精神，将所承包的工程违法分包给没有取得建筑施工企业资质的个人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第一条和第四条的规定，本案原被告双方订立的《内部分包协议》无效。不过，考虑到本案中讼争工程如期竣工且经验收合格，双方关于工程价款的计算标准可依《解释》的规定参照该协议约定内容及在共同认可的范围内予以认定。
二、关于市财审中心对讼争工程最终审核决算的价格与实际施工情况是否相符的问题。在本案中，原告特房建工公司证实市财审中心对讼争工程审核决算造价为62,931,676元，但被告汪国防对决算结果不予认可，双方争议焦点可分为以下三个问题：
（一）讼争工程外墙立面的窗户应按组合窗价格还是按玻璃幕墙价格计算的问题。汪国防主张，财政审核决算的讼争工程外墙立面是单价为320元/m2的组合窗，而实际施工是单价为780元/m2的玻璃幕墙，故应当按照实际施工材料的单价结算。经查，该主张没有法律、合同以及事实依据，理由如下：第一，该主张没有法律依据，即本案讼争工程没有合法有效的玻璃幕墙的设计、审批材料。玻璃幕墙作为房屋建筑外立面材质虽具有美观、自重轻、采光好及标准化等优点而被现代建筑行业所采用，但同时也存在易自爆、易脱落以及光污染等公共安全及环境保护问题，因此我国住建部等有关部门要求各地严格控制对玻璃幕墙设计施工的审批。根据2004年出台的《福建省房屋建筑工程和市政基础设施工程施工图设计审查管理实施细则》（闽建设［2004］51号）要求，幕墙、网架、钢构架等专项设计，需由建设单位直接送工程主体原审查机构审查。可见，玻璃幕墙需要进行专项规划、设计和审批方能取得合法的施工手续。在本案中，被告并未提供依法经过有权机构审批的玻璃幕墙规划、设计、施工的相关证据材料。第二，该主张没有合同依据，即本案当事人先前未就讼争工程外立面部分采用玻璃幕墙问题形成书面合意。虽然《厦门（新）站片区开发建设指挥部【2010】35号会议纪要》的内容体现，同意立面调整增加的工作内容由特房集团与省四建签订施工补充协议，材料单价由市财审中心进行审核，材料标准按照已论证的设计图中明确的标准实施，但特房集团公司向市财审中心报送的预算、决算材料中均没有体现玻璃幕墙的材质。原告特房建工公司在决算时向市财审中心提交价格调整申请中也没有提及组合窗变更为玻璃幕墙的问题。事实上，在讼争工程施工过程中外立面门窗确曾升级改造，但并非是由组合窗升级为玻璃幕墙，而是由普通组合窗升级为高档组合窗。最终市财审中心进行决算时，并未按照原先报送决算的普通组合窗计算造价，而是根据业主特房集团公司和原告特房建工公司的要求，按照实际施工的高档门窗等计算造价。第三，该主张没有事实依据。根据福建方成鉴定中心出具的意见及现场调查情况显示，本案争议部分的外立面窗户在材料和工艺上并不具有玻璃幕墙的典型特征。退而言之，即使争议部分窗户确为玻璃幕墙材质，若通过司法判决确认其合法性，则可能鼓励建筑市场绕开行政监管和财政审核程序建造玻璃幕墙等违规施工活动，最终损害公共利益。综上，汪国防主张讼争工程部分外立面系玻璃幕墙的意见不予认可，该部分窗户造价应按照市财审中心审核的价格计算。
（二）关于因工程设计变更而产生的停工、窝工损失费问题。汪国防认为，市财审中心决算时仅计算了部分机械窝工损失，与其实际造成的人员和机械设备停工、窝工损失费用相差甚远。经查，根据市财审中心的复函及相关资料显示，该中心在决算时不仅计算了机械停滞费，还计算了人工费补贴和管理人员工资补贴等损失费用项目，较为全面地考虑到设计方案变更给施工方造成的损失。与此同时，汪国防亦未提供证明其损失的相应证据。故汪国防的上述答辩意见没有相关证据支持，不予采纳。
（三）关于汪国防提出的对工程申请司法（造价）鉴定的问题。汪国防提出的司法鉴定对象是外墙立面门窗价格和窝工损失费用。根据上述已查明事实，对外墙立面门窗和窝工损失费用再行鉴定并无必要，且已经不具备鉴定所需要的客观条件，故本院对该申请不予准许。
三、关于讼争工程的已付款和应付款的具体项目及其金额如何确定的问题，其中包含以下几个方面：
（一）关于桩基工程款的确定问题。汪国防在质证中认为桩基工程并非由其施工，且该部分款项未经其确认，故不应纳入工程成本。经查，当事人双方在《内部承包协议》中对桩基工程班组事先进驻讼争工程工地及工程造价和处理方式进行了明确约定，且市财审中心在决算时亦认可该部分工程造价。故汪国防的该条答辩意见没有事实依据，不予采纳。
（二）关于工程管理费的计算方式问题。被告汪国防答辩认为原告所主张的其应承担的工程管理费的计算方式错误。经查，汪国防应承担的工程管理费的计算基数不应当包含非其施工的桩基工程款项，应当将总工程款扣除桩基工程款之后的费用作为计算基数。具体计算方法应是先减后乘而非原告特房建工公司主张的先乘后减，故本案汪国防应承担的工程管理费用为（62,931,676-2,333,377.33）×7%=4,241,880.91元，原告特房建工公司的计算方式有误，故汪国防的该条答辩理由予以采纳。
（三）关于桩基工程配合费是否应予计算的问题。被告汪国防认为应按照惯例计算桩基工程总价3%的配合费。经查，《内部承包协议》第三条13项约定了桩基单米造价151元，不包含上缴的管理费及乙方的配合费利润等内容，但未约定桩基配合费的计算方式。考虑到本案桩基工程提前进场及工程期限紧张等特殊性确需主体工程施工单位进行配合的情况，可认定原告特房建工公司应给予汪国防桩基工程总价3%的配合费。故汪国防的该条答辩意见予以采纳。特房建工公司应支付汪国防桩基工程配合费70,001.32元(2,333,377.33×3%=70,001.32)。
（四）关于在工程款中是否应当扣留质量保修金的问题。原告特房建工公司认为工程应付款项中应当扣留工程的质量保修金，数额为工程结算总价的5%。经查，特房集团公司与特房建工公司签订的《总包合同》中的《质量保修协议》第四点约定发包人预留工程结算总价的5%作为质量保修金，质量保修金预留期间不计息，并对不同类型的保修金返还时间予以明确约定。在《内部分包协议》中，双方亦在第三点第8小点约定：“工程保修金在工程保修期满及建设单位进行保修金清理后，按实际发生情况兑付予乙方。”虽然分包协议未明确约定扣留保修金的比例，但明确约定了保修金兑付原则，同时考虑到质量保修金条款是工程建筑领域中建设工程合同的必要条款，涉及到工程质量安全问题等社会性问题，故特房建工公司主张扣除总结算价款5%的工程保修金的诉求应予支持，但结算价款的计算基数应当扣除非由汪国防实际施工的桩基工程款。故质量保修金的金额为（62,931,676-2,333,377.33）×5%=3,029,914.94元。质保金期满后的返还问题因不属于本案审理范围，由双方另行协商处理。原告特房建工公司的主张应予支持。
（五）关于被告汪国防是否因承担讼争工程税金及其数额问题。首先，在本案中，汪国防因承包讼争工程的施工而取得营业收入额，依法应当承担由此发生的营业税及城建税、教育费附加税、地方教育费附加税、价格调节基金以及印花税等税金。根据双方《内部承包协议》的约定，印花税、营业税等所需缴交的各项费用由甲方代缴并计入乙方成本，故汪国防应当承担特房建工公司为其代缴的涉及讼争工程地块的相应税金。其次，在证据方面，在特房建工公司提供的2009年、2010年、2011年和2014年相关的各个月份应缴税费的内部记账凭证中可以体现讼争地块各种类税金的具体分摊数额。原告所提供的每个月份记账凭证中整个项目应缴税费的总金额与厦门市税务局出具的每个月份电子缴税回单等原始单据相一致，在金额上可以互相印证，且根据其所提供的内部计税方式，也可计算出讼争地块应分摊的缴税费金额，故汪国防提出的原告所提供的证据不具有关联性及无法证明讼争地块应分摊税金金额的意见不予采纳。本院根据法律规定的税率计算出的被告汪国防应分摊的讼争工程税金总额高于原告的请求数额（详见附件表），鉴于原告特房建工公司仅主张1,602,885.99元，故本院根据其主张认定被告汪国防应分摊的税金金额为1,602,885.99元。
（六）关于被告汪国防是否承担特房建工公司因违规发票而产生的企业所得税补缴款及滞纳金损失及相关数额计算问题。其一，在本案中，原告特房建工公司提交的2010年-2011年的违规发票清单及有汪国防或陈景飘签字确认的原始单据能够与厦门市地税局稽查局出具的违规发票清单相互印证，证实由于汪国防所提供的的违规发票，致使特房建工公司被厦门市地税局稽查局调增应纳税所得额而需要补缴企业所得税，并由此产生滞纳金的事实，故原告向税务机关补缴企业所得税及缴纳滞纳金与被告提供违规发票的行为具有因果关系。其二，汪国防提供违规发票的行为发生于建筑工程承包合同履行过程中，汪国防虽然不是发票的开票人，但作为发票的经手人，其应对自己所提供的发票的来源及其合法性、真实性承担注意义务，故被告汪国防对提供违规发票存在过错。其三，《内部承包协议》约定，原告特房建工公司因强制处罚费用可直接列入被告成本，故因被告过错造成原缴企业所得税补缴款及滞纳金的损失应当承担合同责任。因此，被告关于假发票问题不属于合同责任问题因而并非本案审理范围的答辩理由不能成立。
在企业所得税补缴款的计算方面，根据原告提供的证据材料和厦门市税务局稽查局提供的违规发票清单显示，在讼争工程施工过程中，2010年至2011年期间汪国防向特房建工提供违规发票（含假发票和真票假开发票）12份，2010年金额为2,545,000元，2011年金额为1,500,000元，金额合计4,045,000元，根据厦门市税务局稽查局提供的计税依据，2010年企业所得税计算依据为22%，2011年为24%，故特房建工由于违规发票而应补缴的企业所得税为919,900元（2545000×22%+1,500,000×24%=919,900），该部分损失应由违规发票提供者被告汪国防承担。
在企业所得税滞纳金方面，经查，特房建工公司因2010至2011年度的违规发票于2014年被厦门市地税局稽查局收取总金额为1,506,344.18元的滞纳金。根据《中华人民共和国税收管理法》第三十二条规定，经推算，滞纳金总额的计算方式是7,927,936.55×373天×万分之五＋7,938,288.91×7天×万分之五=1,506,344.18元，故滞纳金计算天数分别为2010年373天和2011年7天。将上述推算的天数代入因汪国防提供违规发票而产生的企业所得税补缴数额，最终可得出因汪国防提供违规发票而产生的2010年的企业所得税滞纳金为2,545,000×22%×373天×万分之五=104,421.35元，2011年的企业所得税滞纳金为1,500,000×24%×7天×万分之五=1260元，两个年度滞纳金总额为105,681.35元（104,421.35+1,260=105,681.35元）。该部分滞纳金同样应由违规发票提供者汪国防承担。
关于特房建工公司主张的汪国防2009年向特房建工公司提供假发票32份，涉及金额2,687,020元而应补缴企业所得税损失的问题，由于2009年属于特房建工公司的亏损年度，因违规发票所引起的企业所得税补缴数额的计算较为复杂，且厦门市地税局稽查局未提供该年度明确的补税计算依据以及相关行政执法文书，故原告提供的证明该主张的证据不足，不予支持。
（七）关于水电费、宿舍区临时设施费、物业管理费、围墙大门广告牌费用、广告制作费用、机械设备租赁费以及管理人员工资、保函手续费、工伤保险和墙改基金等费用的分担问题。经查，原告特房建工公司提供的证明上述费用所产生的单据材料均未经汪国防或其授权人员的书面核对确认。按照《内部分包协议》第三点第3项和第5项的约定，无需乙方核对确认可直接纳入乙方成本的包括工程质量、安全、文明施工、劳力管理、强制处罚、合同鉴证费、建筑印花税、营业税及办理施工许可证所需上交的各项费用及应上交的建安工人人身意外保险等有关税费。因而上述费用是否成立，需要考虑下列因素：第一，该费用是否属于双方约定可直接计入乙方成本的费用范围。第二，证据材料中内部记账凭证、原始凭证或其他书证是否可以互相印证以确认费用的真实发生情况。第三，证明费用产生的证据材料能否体现与讼争工程的关联性。据此，本院对原告特房建工公司主张的相关费用及其证据分别评判如下：
1、关于原告主张的水电费分摊费用527,434.89元。经查，在案的水电费的证据材料中，无论记账凭证还是原始凭证都无法体现出水电费与讼争工程之间的关联性，且该费用不属于约定的可直接列入乙方成本的费用类型，同时考虑到建设工程水电费可能存在现场分摊等复杂情况，原告主张的水电费项目证据不足，不予支持。
2、关于原告主张的管理人员工资（含医社保和公积金）186,302.02元。虽然该项费用系劳力管理的费用，属于不经汪国防乙方核对即可直接列入乙方成本的费用类型，但在证据方面，在案的证明管理人员工资的证据材料无法证实所列人员与讼争工程之间存在工程管理方面的关联性，相关证据材料属于公司内部资料，证明力弱，故原告主张的管理人员工资项目证据不足，不予支持。
3、关于原告主张的物业管理费分摊费用226,478.77元。鉴于物业管理工作关系到工程安全及文明施工等内容，该项费用应认定为可直接列入乙方成本的费用类型。在证据上，在案的内部记账凭证、付款通知书、物业公司发票以及银行转账存根之间可互相印证，能够证实2009年5月至2011年9月期间讼争地块所在工程项目物业管理费的具体金额。原告特房建工公司主张在扣除停工期间（2009年10月至2010年4月）和2011年5月初验后的物业管理费之后，讼争地块按照其在项目总决算造价中的比率应承担226,478.77元的物业管理费有事实依据并符合情理，应予支持。
4、关于原告主张的围墙大门广告牌的分摊费用14378.37元。经查，在案的证据中包括内部记账凭证在内的所有证据均未能体现与讼争工程的关联性，且该费用不属于约定的不经汪国防一方核对即可直接列入乙方成本的费用类型，故原告主张该项费用证据不足，不予支持。
5、关于原告主张对宿舍区临时设施工程分摊费用33,316.96元。根据建设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》（建办[2005]89号）要求，临时生活设施属于安全防护和文明施工的项目措施，因此属于可直接列入乙方成本的费用类型。经查，在案的内部记账凭证、付款通知书及相关贸易公司的发票可证实原告特房建工就讼争工程所在片区生活基地材料费支出为416,462元，原告主张按栋数（讼争工程的临时生活设施为1栋）计算汪国防所承包的讼争工程应分摊的临时设施费用有事实依据并符合情理，应予支持，具体数额为33,316.96元（416,462×1/12=33,316.96元）。
6、关于原告主张的广告制作费用25,572.35元。经查，在案的证据中包括内部记账凭证在内的所有证据均未能体现与讼争工程的关联性，且该费用不属于约定的不经汪国防一方核对即可直接列入乙方成本的费用类型，故原告主张该项费用的证据不足，不予支持。
7、关于原告主张的机械设备租赁费430,964元。经查，在案证据中的内部记账凭证与原始票据虽然在数额上可以互相印证，但在各地块分摊比例上未体现讼争工程明显高于其他地块的合理性，且该费用不属于约定的不经汪国防一方核对即可直接列入乙方成本的费用类型，故原告主张该项费用证据不足，不予支持。
8、关于原告主张的保函手续费、工伤保险、意外伤害险和墙改基金等费用706,388.8元。对该部分项目又可分为下列项目类型：
（1）关于保函手续费16,795.62元。经查，证据材料中体现的5笔保函手续费虽然其内部记账凭证与原始票据可互相印证，但该费用不属于约定的不经汪国防一方核对即可直接列入乙方成本的费用类型，故该项费用不予支持。
（2）关于意外伤害险82,985元。经查，该项费用对应的证据材料中内部记账凭证与原始票据可相互印证，各地块的相对对应的数额合理，且该项目属于约定的不经汪国防一方核对即可直接列入乙方成本的费用类型，故原告对该费用的主张应予以支持，数额为82,985元。
（3）关于工伤保险88,616.55元。经查，该项费用属于不经汪国防一方核对即可直接列入乙方成本的费用类型，在证据方面内部记账凭与付款通知书、原始票据的性质在数额上可以相互印证，故原告对该项费用的主张应予支持。
（4）关于水泥扶散基金23,979元和墙改基金237,160元。这两项费用系本工程办理施工许可证必须缴交的费用，属于不经汪国防一方核对即可直接列入乙方成本的费用类型，在证据方面在内部记账凭证与原始单据可以互相印证，费用确已实际发生，原告对上述费用的主张应予支持。至于两个基金款项最后的结算返还情况不在本案审理范围，双方可另行协商处理。
（5）关于劳保费用、人员工资、社会保险费、服装费、培训费、防雷检测费共计201,852.62元。该系列费用在证据上仅有原告单方的内部记载或记账凭证，没有其他相应证据辅证，无法形成完整的证据链，故原告主张上述费用的证据不足，不予支持。
（八）关于原告主张的被告向原告预借19,263,981.03元工程款的利息应按照三倍同期贷款基准利率计算的问题。首先，双方均确认原告所主张的预借款的性质是本案讼争工程的工程款，即由于业主特房集团公司拨付款项的时间与工程进度所需款项的时间相比存在滞后性，为保证工程进度，作为分包方的被告汪国防向总包方原告特房建工公司提前预支工程的进度款项。上述预支款项在业主拨付工程款到位后即自行抵扣，故预支工程款的性质根本不同于普通的民间借贷关系，不应认定为民间借贷法律关系。其次，在本','2018-09-26
04:56:15',0,'web',NULL),(19400054,'b0279963-cf05-445c-af63-711e18107933','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：70次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"2058\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2015）常鼎民初字第717号\",\"法院地市\":\"常德市\",\"法院省份\":\"湖南\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"b0279963-cf05-445c-af63-711e18107933\",\"案件名称\":\"常德市鼎城区周家店镇岩桥坪村民委员会与田腾发等林业承包合同纠纷一审民事裁定书\",\"法院名称\":\"常德市鼎城区人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"鼎城区\",\"DocContent\":\"\",\"补正文书\":\"2\",\"诉讼记录段原文\":\"原告常德市鼎城区周家店镇岩桥坪村民委员会与被告田腾发、第三人陈纬、何作明、常德天明农林开发有限公司林业承包合同纠纷一案，本院于2015年5月14日立案。原告常德市鼎城区周家店镇岩桥坪村民委员会于2016年10月12日向本院提出撤诉申请\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1477843200000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"文书全文类型\":\"1\",\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":null,\"附加原文\":\"\"});$(document).attr(\"title\",\"常德市鼎城区周家店镇岩桥坪村民委员会与田腾发等林业承包合同纠纷一审民事裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"常德市鼎城区周家店镇岩桥坪村民委员会与田腾发等林业承包合同纠纷一审民事裁定书
（2015）常鼎民初字第717号\");$(\"#hidDocID\").val(\"b0279963-cf05-445c-af63-711e18107933\");$(\"#hidCaseName\").val(\"常德市鼎城区周家店镇岩桥坪村民委员会与田腾发等林业承包合同纠纷一审民事裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2015）常鼎民初字第717号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"常德市鼎城区人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"2058\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){var
dirData = {Elements: [\"RelateInfo\", \"LegalBase\"],RelateInfo: [{ name:
\"审理法院\", key: \"court\", value: \"常德市鼎城区人民法院\" },{ name: \"案件类型\", key:
\"caseType\", value: \"民事案件\" },{ name: \"案由\", key: \"reason\", value:
\"林业承包合同纠纷\" },{ name: \"审理程序\", key: \"trialRound\", value: \"一审\" },{ name:
\"裁判日期\", key: \"trialDate\", value: \"2016-10-12\" },{ name: \"当事人\", key:
\"appellor\", value: \"常德市鼎城区周家店镇岩桥坪村民委员会,田腾发,高翔,陈纬,何作明,常德天明农林开发有限公司\"
}],LegalBase:
[{法规名称:\'《中华人民共和国民事诉讼法》\',Items:[{法条名称:\'第一百四十五条\',法条内容:\'第一百四十五条
系统尚未收录或引用有误
\'}]}]};if ($(\"#divTool_Summary\").length > 0)
{$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"常德市鼎城区周家店镇岩桥坪村民委员会与田腾发等林业承包合同纠纷一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-10-31\\\\\",\\\\\