**广西壮族自治区高级人民法院** ****
**民事判决书** ****
（ 2012）桂民再终字第8号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广西壮族自治区全州县人民政府。住所地：广西全州县xx镇xx路xx号。
法定代表人：蒋昌桂，该县县长。
委托代理人：赵存河，该县法制办主任。
委托代理人：廖安林，该县法制办副主任。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省新宁县公路桥梁工程施工队。住所地：湖南省新宁县xx镇xx路xx号，现已停业。
负责人：李朝凰，该施工队队长。
委托代理人：邓刚明，男，汉族，1966年11月25日出生，农民，住湖南省xx县xx乡xx村xx组xx号，系李朝凰女婿。
原审被告：湖南省新宁县光明建筑工程有限公司。住所地：湖南省xx县xx镇xx号。
法定代表人：黄才罗，该公司总经理。
上诉人广西壮族自治区全州县人民政府（以下简称全州县政府）与被上诉人湖南省新宁县公路桥梁工程施工队（以下简称新宁施工队）、原审被告湖南省新宁县光明建筑工程有限公司（以下简称光明建筑公司）建筑工程承包合同纠纷一案，桂林市中级人民法院于2011年12月13日作出（2009）桂市民再初字第1号民事判决，上诉人全州县政府不服重审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人全州县政府的委托代理人赵存河、廖安林，被上诉人新宁施工队的负责人李朝凰及委托代理人邓刚明到庭参加诉讼。光明建筑公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经批准延长审限，现已审理终结。
重审原告全州县政府诉称，1994年12月8日，其所属大桥工程指挥部与新宁施工队签订了《全州县大坪大桥工程承包合同》，湖南省新宁县建设工程总公司为新宁施工队作担保在合同上签字盖章。因新宁施工队资金不到位，施工力量不足，且未按合同约定期限完成施工任务，影响整个工程进展。后经双方协商签订了补充协议，新宁施工队还是无力履行约定，至其起诉之时，新宁施工队仅完成合同约定任务的百分之六十。为确保大桥能按时、按质、按量完成，维护其的合法权益，其于1996年3月18日起诉至全州县人民法院，请求：1、解除承包合同及补充协议；2、按双方认可的实际工程量予以结算；3、责令新宁施工队承担逾期违约责任，按每日1‰支付违约金；4、赔偿其因工程延期而造成的直接经济损失49595.60元；5、给付其代为交纳的工程建设营业税（按实际结算价款5%计算）；6、给付其无因管理支出的劳务费12260.60元；7、返还因施工需要而占用的图纸技术资料。新宁施工队辩称，签订承包合同以后，其在施工期间，有工程师、技术人员三名负责工程施工，技术力量雄厚，还为工地垫支资金62万多元，故全州县政府所诉其资金不到位、技术力量不足是不成立的。造成工期延期是因不可预见的地下泉水和不可抗力的洪水所致，同时地方不法分子干扰和殴打承包方人员，且工地供电不正常、民工工资上涨幅度大等因素影响，而不是施工方的技术力量和资金不足造成延误。而且，因为全州县政府向法院提起诉讼，非法解除承包合同，造成其巨大的财产损失。为此，特提出如下反诉请求：l、判令全州县政府支付工程款122万元及逾期付款利息512.4万元；2、判令全州县政府返还押金10.3万元及逾期利息44.94万元；3、判令全州县政府赔偿经济损失65.5189万元并承担银行贷款利息，利息从1996年3月起计至本案判决之日止；4、判令全州县政府赔偿其负责人李朝凰14年的误工损失25.2万元。以上共计780.3589万元。同时请求驳回全州县政府的诉讼请求。光明建筑公司答辩称，其作为担保单位，对承包人的工程进度和质量是关心的，并派人及打电话督促工程进度，补充协议是在被胁迫的情况下签订的，我方作为担保人有义务完成承包方的扫尾工程，而原审原告将工程转包给他人是非法的，应承担违约责任。
桂林市中级人民法院重审查明，1994年12月8日，全州县政府所属大桥工程指挥部与新宁施工队签订了《全州县大坪大桥工程承包合同》，湖南省新宁县建设工程总公司为新宁施工队作担保在合同上签字盖章。合同约定由新宁施工队承包大坪大桥的主体工程、引道工程，实行包工包料一次包干，总造价为人民币218万元（其中含发包方施工管理费、材料回收金12.6万元），如因图纸变更工程量有增减时，按实际增减工程量规定核算，施工按设计图纸进行。工程的总工期为374天，即从1994年12月12日至1995年12月20日竣工。若遇到不可抗力的自然灾害工期顺延。合同还对发包方管理费、税金及信誉金、违约责任的处罚均有约定。1994年12月24日，新宁施工队根据大桥工程指挥部提供的施工图纸及地质资料开始施工。1995年4月28日，大桥工程指挥部通知新宁施工队将施工方案进行更改，大桥主体降低一米、砌筑结构进行小调整。新宁施工队对此提出异议。在施工过程中因地质环境变化及供电不正常，同时因新宁施工队机械设备不足，工作安排不当致使工程进度迟缓。大桥工程指挥部于1995年9月15日、20日、11月10日多次通知新宁施工队采取措施加快工程的进度。1995年1月25日，大桥工程指挥部与新宁施工队签订了《切实抓紧时间抢修大桥的协议》，湖南省新宁县建设工程总公司对竣工责任进行担保。《补充协议》将原约定大桥竣工时间从1995年12月20日延期至1996年1月底。补充协议签订后，施工进度仍然不快，至1996年3月18日尚未完成全部工程，全州县政府估计仅完成总工程量的65%，新宁施工队自认完成工程量69.8%。为此，双方发生纠纷。全州县政府于1996年3月18日起诉至全州县人民法院，要求解除承包合同，并申请保全了大坪大桥拱架所有木材、夹板和马钉等财产，全州县人民法院裁定对所申请的财产实施查封，查封期间，财产归新宁施工队保管。在全州县人民法院审理本案期间，所查封的部分财产因遭遇洪水受损。新宁施工队未能及时拆除拱架材料，大桥工程指挥部自行组织民工进行拆除和打捞，为此支出民工工资10215.60元（其中拆除材料7750元，打捞民工费3465.60元）。1996年4月16日，全州县人民法院委托建设银行全州县支行审核结算，结果为新宁施工队已完成实际工程量造价为1078408.73元。同年5月1日，大桥工程指挥部与新宁施工队会同有关人员对施工队停工后，对尚未用于大桥施工的石料进行清点，共1130块，扣税后计价11315元。该石料事后由大桥工程指挥部用于大桥建设。另查明：在桂林市中级人民法院重审本案时，新宁施工队提出重新鉴定申请，该院予以准许并于2009年11月11日依法委托广西众益工程造价咨询有限公司进行鉴定。在鉴定过程中，对建筑工程现场进行过勘验。2010年5月7日，广西众益工程造价咨询有限公司出具了桂众基字的[2010]33002号鉴定报告。结论为：新宁施工队所完成的工程造价为145145.63元；另外新宁施工队单方提供的工程量造价为372773.28元。该院将该鉴定结论送达双方当事人并经质证，双方当事人均对该鉴定结论提出了异议，鉴定机构也在质证时认可计算有误。因此，经征求双方当事人的意见，决定由该鉴定机构再次对工程造价进行补充鉴定。2011年5月12日，广西众益工程造价咨询有限公司又出具了一份桂众基字的[2010]
33002号鉴定报告。该鉴定报告的鉴定结论为新宁施工队完成的工程造价为1353551.27元，并声明其于2010年5月7日出具桂众基字的[2010]33002号鉴定报告作废。双方当事人对此鉴定报告仍有异议，且鉴定机构表示，因为双方当事人未提供工程竣工图纸等资料，鉴定结论无法准确。再查明：全州县政府依据账本记录主张已实际拨付和借支给新宁施工队款项共计1098117元，新宁施工队在一审庭审时认可领取工程款总额为103万元，但在本案重审时，新宁施工队只认可收到款项为940265.30元，另认可大桥工程指挥部代缴的税金2万元和借支2045元。在本案重审期间，经新宁施工队申请，依法调取了全州县政府保存的原始账本，并组织双方当事人进行账目核实。该原始账本记载：大坪大桥总开支为2288454.36元，包括：1、地质勘查、桥梁钻探等费用，共计37408元；2、图纸设计、图纸审批及工程监理费用，共计78370元；3、上交管理费等费用，共计65100元；4、架电及设备等费用，共计16236.90元；5、征地补偿及房屋拆迁等费用，共计32213.90元；6、管理人员工资等费用，共计16032.60元；7、津贴及补助等费用，共计98313.30元；8、办公等费用93897.82元；9、1995年8月18日李朝凰向大桥工程指挥部借款5万元；10、1996年2月17日李朝凰向大桥工程指挥部借款2045元；11、拆除、打捞拱架、木头等垫资款12260元；12、缴纳税款2万元；13、其他费用开支52573.94元；14、已经拨付给新宁施工队工程款1097667.36元；15、余部在建工程款616335.53元。
桂林市中级人民法院重审认为，（一）关于本案合同效力认定及处理问题。新宁施工队经建设部门核准为四级资质施工企业，只能修建单孔跨径25米以下的中小型桥梁，而全州县大坪大桥为单孔跨径35米的中型桥梁。因此，新宁施工队不具有总承建全州县大坪大桥的主体资格。故大桥工程指挥部与新宁施工队签订的大坪大桥工程承包合同及补充协议，违反了我国建设部门关于施工资质登记应予施工合同等级相符的规定，为无效合同。对合同无效，双方当事人均有同等过错。（二）关于工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二条之规定：建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依照承包合同约定，该桥总包干的工程总造价为218万元（其中包括了大桥工程指挥部施工管理费、材料回收金共计12.6万元）但该桥梁新宁施工队未完成全部工程，完成了“一墩二台三大拱”，其在一审中自认完成的工程量为69.8%。按其自认的工程量折算成工程价款应为1433692元［（218万元-12.6万元）×69.8%]，扣除已缴税款2万元，应得工程款1413692元。虽然对工程价款做了三次鉴定，第一次鉴定程序不合法，第二次和第三次鉴定双方都对鉴定结论持有异议，且鉴定机构也认为在没有竣工图纸的基础上结论很难做到准确。所以也不适宜采用。双方之后又愿意以总价款扣减余部工程款方式结算。按此结算，工程款为218万元-12.6万元-616335.53元＝1437664.47元，扣除已缴税款2万元，应得工程款1417664.47元。因大坪大桥工程是由原审原告大桥工程指挥部组织竣工验收的，而目前其未能提供竣工图纸，导致工程结果难以鉴定准确，因此，全州县政府应承担对其不利的结果，而后一结果比前者稍高，故该院认定新宁施工队应得工程款为应得工程款1417664.47元。因新宁施工队在一审庭审时已认可领款103万元，应予以扣除，因此，本院认定全州县政府尚应支付给新宁施工队工程款为407664.47元。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）款之规定，应按建设工程交付之日，即1996年3月18日起算至本案生效判决规定的履行期届满之日止，按同期中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。（三）关于押金、违约金和损失赔偿问题。根据《中华人民共和国经济合同法》第十六条第一款的规定“经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任”。本案中的承包合同无效，且对合同无效双方具有同等过错。因此，对双方主张的违约金均不予支持，全州县政府应返还新宁施工队押金10万元。另3000元押金虽然是给料石场的，但是该款是由大桥工程指挥部收取的，故也应由全州县政府予以返还。因承包合同约定12.6万元管理费已包含材料回收金，故对全州县政府请求给付垫支拆除拱架材料民工工资7750元，垫支打捞拱架材料民工费用2465.60元的请求，该院不予支持；而全州县政府占用的料石料石76.71立方米，计价11315元应返还给新宁施工队。而对于新宁施工队提出的其余财产损失，主要是因为财产保全实施的查封及执行引起，不属于合同履行引起的，不属本案审理范围，新宁施工队可以另案处理。（四）关于设计图纸等资料的返还问题。虽然新宁施工队在撤离工地时带走了设计图和部分施工资料，但目前该工程已经竣工，施工图纸资料的返还已无必要，且至今已经十多年，也不具有可执行性，因此，对于全州县政府提出的该项诉讼请求，该院不予支持。（五）对于诉讼费用和鉴定费的负担问题。因本案的发生双方均有过错，故双方当事人对因本案所产生的诉讼费和鉴定费用各自应负担50%。南宁市中级人民法院遂于2011年12月13日作出（2009）桂市民再初字第1号民事判决：一、驳回原审原告（反诉被告）全州县政府的诉讼请求；二、由原审原告（反诉被告）全州县政府给付原审被告（反诉原告）新宁施工队工程款407664.47元及该款利息（利息从1996年3月18日起算至本案生效判决规定的履行期届满之日止，按同期中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、由原审原告（反诉被告）全州县政府返还原审被告（反诉原告）新宁施工队押金10.3万元；四、由原审原告（反诉被告）全州县政府返还原审被告（反诉原告）新宁施工队占用料石款11315元。五、驳回原审被告（反诉原告）新宁施工队的其他诉讼请求。案件诉讼费共42310元，反诉费31540元、鉴定费16600元，共计90450元，由全州县政府和新宁施工队各负担45225元。
全州县政府不服重审判决上诉称，1、新宁施工队因多年未参加年检，于2000年4月被依法注销，已不具备诉讼主体资格，不应再列为当事人。同时本案的担保人原为湖南省新宁县建设工程总公司，与现在的湖南省新宁县光明建筑工程有限公司是什么关系，原判未作交代，程序上存在问题。本案的承包方当事人和担保人均已不存在，应当终止本案诉讼；2、原判遗漏审理其诉讼请求，其在重审时已要求增加6项诉讼请求：即向建行全州支行贷款的8万元及利息3864.96元；1996年1月至4月其垫付的电费3065元；1995年8月18日李朝凰的借款5万元；1996年2月17日李朝凰的借款2045元；架设高压线所花费用15806元；代施工队交纳税金2万元；3、对工程量和工程款的计算有误，应科学的鉴定结论来计算和确认工程量，且总造价218万元的工程款还应包括建桥必须支付的征地拆迁补偿、勘察设计及架设电线等前期工程费、管理人员工资、工程监理、架桥费用等，原判没有计算在内不当；4、原判判令其支付工程款的利息不当，本案是无效合同，双方均有错误，只要归还实际费用即可，双方的损失包括利息损失应自行承担。新宁施工队答辩称，其为合法登记的施工企业，双方所签订的合同应是有效的，其施工队至1996年3月中旬，已完成了210万余元的工程，请求法院支持。湖南省新宁县光明建筑工程有限公司没有进行书面答辩。
本二审查明的案件事实与原判查明的事实相一致，二审予以确认。另查明，从1996年1月至4月，大桥工程指挥部替新宁施工队代垫电费2217.47元。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为，1、新宁施工队是否具备诉讼主体资格；2、原判是否遗漏全州县政府诉讼请求；3、对工程量和工程款的计算是否有误；4、判令全州县政府支付工程款的利息是否正确。
本院二审认为，关于本案合同效力的问题。由于新宁施工队仅具四级施工企业资质，按其资质只允许修建单孔跨径25米以下的中小型桥梁。本案的全州县大坪大桥，按设计规划是单孔跨径超过35米，显然新宁施工队不具备这样规模桥梁的修建资质，原判认定双方签订的《全州县大坪大桥工程承包合同》无效是正确的。关于新宁施工队是否具备诉讼主体资格的问题。全州县政府主张新宁施工队已被注销，没有诉讼主体资格。经查，新宁施工队于1998年起未到工商行政管理部门办理换照等手续，也没有依法办理注销登记手续，依照法律的规定，未办理注销登记手续的企业，仍以原企业名称参与民事诉讼。而湖南省新宁县建设工程总公司也于2000年4月因改制而注销，并入了湖南省新宁县光明建筑有限公司。因此，原判所确定的诉讼当事人是正确的。关于原判是否遗漏其诉讼请求的问题。全州县政府称其提出了6项诉讼请求没有获得审理，该6项请求是：向建行全州支行贷款的8万元及利息3864.96元；1995年8月18日李朝凰的借款5万元；1996年2月17日李朝凰的借款2045元；架设高压线所花费用15806元；代施工队交纳税金2万元；1996年1月至4月其垫付的电费3065元。经查，以上请求实际上是在原审法院庭审组织双方对账时，全州县政府认为应该纳入已付工程款的项目，为此双方在庭上都已进行了举证、质证，这本身即是审理过程的一部分，能否支持其主张，实际上原审法院已经以最终所认定的已付工程款总数来表明是否采纳了其主张。全州县政府称其提出了6项诉讼请求没有获得审理是没有事实依据的。全州县政府提出的向建行全州支行贷款的8万元及利息3864.96元的问题，其早在1997年原桂林地区中级人民法院一审时即已主张在其已付给新宁施工队的1098117.03元工程款内，并非在本次重审时才提出的新主张。全州县政府提出的1995年8月18日李朝凰的借款5万元的问题，由于当天新宁施工队的李朝凰确实领有一笔5万元的工程预付款，新宁施工队也认可，全州县政府主张还有另一笔也是当日的5万元的工程预付款，但其举出的凭证《借款单》上却标注着“附件”二字。新宁施工队认为标注“附件”二字的借据是当天那笔5万元工程预付款的附件，当天并无两笔5万元的工程预付款。因全州县政府无法进一步的举证说明，全州县政府主张的1995年8月18日有两笔5万元工程预付款的说法缺乏证据支持。全州县政府提出的1996年2月17日李朝凰的借款2045元的问题，该借据共两张，分别是1996年2月10日的45元和1996年2月17日的2000元，但在本案一审时，该两笔借款已包括在全州县政府主张的已付工程款1098117.03元内，一审已进行了审理。全州县政府主张的架设高压线所花费用15806元应由新宁施工队承担的问题，按照双方所签订的合同约定，电力线路是由甲方即大桥工程指挥部负责架设的，虽然本案合同无效，但架设电力线路的费用由新宁施工队承担并无依据。全州县政府主张的代施工队交纳税金2万元应由新宁施工队承担的问题，经查，原判在计算新宁施工队应获得的工程款中，已将该款扣出。全州县政府主张的1996年1月至4月其垫付的电费3065元应由新宁施工队承担的问题，经查，全州县政府举证的全州县绍水变电所开具的电费票据共5张，计3065.23元，属于重审后全州县政府提出的新证据，但其中的两张票据（计款847.76元）月份有涂改，无法辨认，不能认定。其余的2217.47元确属于大桥工程指挥部当时代垫的电费，应由新宁施工队返还给全州县政府，原判没有支持不当，应予以纠正。关于本案工程量和工程款的计算是否有误的问题。由于本案所涉工程新宁施工队未能完全施工完整个工程，其后又由大桥工程指挥部另行组织施工余下工程，又由于全州县政府未能提供工程竣工资料，致鉴定部门无法准确计算新宁施工队的工程量，双方已经在法院的审理过程中，同意以总价款扣减余部工程款得出新宁施工队工程款的方式结算，原判已据此计算出了新宁施工队应得的工程款，全州县政府现在否定该计算方式没有事实和法律依据。至于全州县政府主张的218万总工程款中，还应包括征地拆迁补偿、勘察设计等费用，既不符合当初双方协商约定，也不符合当时建设工程发包市场的状况。但是，原判在认可新宁施工队应得工程款1417664.47元，扣掉已得款103万元时，计算失误，将结果应为387664.40元，误为407664.47元，应予以纠正。关于全州县政府是否应当支付工程款利息的问题。全州县政府于1996年3月18日向人民法院起诉要求解除与新宁施工队的合同后，新宁施工队已基本停止了施工，此后新宁施工队一直未获得工程款。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条又规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，原判判令全州县政府支付未付工程款的利息是正确的，利息应从1996年3月18日起至生效判决规定的履行期届满之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上所述，全州县政府关于部分电费应由新宁施工队支付的上诉理由成立，予以支持，其余诉请无事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、维持桂林市中级人民法院（2009）桂市民再初字第1号民事判决第一、三、四、五项和诉讼费负担部分；
二、撤销桂林市中级人民法院（2009）桂市民再初字第1号民事判决第二项；
三、由全州县政府支付新宁施工队工程款385447元及该款利息（利息从1996年3月18日起算至本案生效判决规定的履行期限届满之日止，按同期中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；
上诉案件受理费42310元，由全州县政府承担41310元，由新宁施工队承担1000元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长周炜
代理审判员万晓敏
代理审判员蔡向荣
二○一三年四月十八日
书记员李延