江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏03民终1760号
上诉人（原审原告）：王赵，男，1976年9月9日生，汉族，住江苏省宿迁市经济开发区。
委托诉讼代理人：张莉，江苏宏亮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐娜，江苏宏亮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：苏洋，男，1977年2月15日生，汉族，住江苏省睢宁县。
委托诉讼代理人：王恒，睢宁县城关法律服务所法律工作者。
上诉人王赵因与被上诉人苏洋追偿权纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2016）苏0324民初4102号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人王赵的委托诉讼代理人徐娜、被上诉人苏洋的委托诉讼代理人王恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王赵上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王赵的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审以涉案事故属于旅行社责任保险的理赔范围，而旅行社责任保险无追偿权，径行认定王赵对案外人苑语彤赔偿款的实际损失应扣除旅行社责任险30万元，属于基本事实认定有误、适用法律错误。首先，案外人苑语彤在宿迁市宿城区人民法院起诉要求王赵赔偿其各项损失100万元和诉讼费用9467元，王赵承担责任后，扣除60万元座位险，余下409467元按30%比例向苏洋追偿，有事实和法律依据。其次，宿迁市康辉国际旅行社有限公司（以下简称康辉公司）虽为涉案旅游活动投保了《旅行社责任保险》，但责任限额具体是多少，一审未查明，一审判决书中表述的30万元是苏洋的代理人在庭审中的陈述，未得到康辉公司及其投保的保险公司认可。再次，一审法院认为涉案交通事故属于旅行社责任保险的理赔范围、认为旅行社责任保险无追偿权，属于适用法律错误。1、《旅行社责任保险管理办法》第二十三条规定，因第三者损害而造成保险事故的，保险公司自直接赔偿保险金或者先行支付抢救费用之日起，在赔偿、支付金额范围内代位行使对第三者请求赔偿的权利。该条规定已经赋予保险公司的追偿权。2、根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条之规定，即使康辉公司承担了责任，也有权向王赵追偿；3、根据《中华人民共和国保险法》第六十条规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人��向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。因此，根据上述法律规定，保险公司均有追偿权，一审认定无追偿权，系适用法律错误，本案王赵对苑语彤赔偿款的实际损失不应扣除30万元，应为409467元。二、王赵主张的张海霞等22人及李琳、王娜、陆明珠保险公司不予赔偿的10%非医保用药费用，应予支持。上述费用虽尚未向保险公司履行理赔手续，但目前与保险公司沟通，基本认可要扣除10%非医保用药费用，为减少诉累，请求一并处理。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持王赵的一审诉讼请求。
苏洋辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确。1、关于康辉公司对本次旅游团个人投保了旅行社责任保险的事实存在，在与王修翠的协议中已经认定，保险公司已经赔偿了31万元。苑语彤的30万元保险也是事实存在的，王赵不积极去主张这部分损失，属于扩大损失，与苏洋无关。2、关于10%非医保用药费用，目前并未实际发生，王赵已给付的赔偿款没有积极向保险公司主张赔付，与苏洋无关。本次事故中张海霞等22人的损失并未超过王赵投保的60万元座位险的限额，因此关于这22人的损失不存在追偿权。
王赵向一审法院起诉请求：1、判令苏洋给付王赵款项13.2万元；2、诉讼费用由苏洋承担。一审审理过程中，王赵明确其第一项诉讼请求为，因苏洋在此次事故中存在重大过失，要求苏洋赔偿王赵实际损失的30%，即(620000元+1009467元-1200000元)×30%+（56150元+10050.92元+45927.65元+25698.98元）×10%×30%=132974.9元。
一审法院认定的事实：苏洋系王赵雇佣的驾驶员，从事客车驾驶事务。2014年2月7日，苏洋驾驶登记在新国线集团（徐州）运输有限公司（以下简称新国线公司）车牌号为苏Ｃ×××××大型普通客车沿S324线由西向东行驶至204KM+800M处时，因夜间未降低行驶速度且遇情况采取措施不当，在通过结冰路面时，车辆跑偏撞到路边树上，发生侧翻，致乘车人王修翠颅脑损伤，经抢救无效于次日凌晨死亡；苑语彤等26人不同程度受伤。经睢宁县公安局交巡警大队认定，苏洋负此起事故的全部责任。
涉案车牌号苏Ｃ×××××大型普通客车的实际车主为王赵。事故中，车上乘客皆为康辉公司组织的游客。2014年2月5日，新国线公司和康辉公司签订《江苏省旅游客运包车合同》，约定康辉公司租赁登记在新国线公司名下的车牌号为苏Ｃ×××××大型普通客车使用。
事故发生后，就本起事故民事赔偿问题，2014年2月10日，新国线公司、康辉公司与死者王修翠的家属洪勇等签订协��书一份，由新国线公司赔偿死者家属各项损失62万元，康辉公司赔偿31万元。新国线公司已全部履行义务。2015年11月20日，受害人苑语彤与新国线公司在江苏省宿迁市宿城区人民法院达成调解协议，由新国线公司赔偿苑语彤各项损失共计100万元并承担诉讼费9467元。截止2016年1月29日，新国线公司已全部履行义务。2016年3月4日，新国线公司与张海霞等22人签订协议书，由新国线公司支付张海霞等22人各项损失共计176294元，其中包括医疗费共计56150元，该笔款项已经支付完毕。在受害人李琳、王娜、陆明珠住院期间，新国线公司分别为其支付医疗费10050.92元、45927.65元、25698.98元。
上述以新国线公司名义支付给所有受害者的赔偿款实际支出人是王赵和苏洋（注：苏洋实际支付赔偿款1.4万元，其余为王赵支付）。
另查明，事发前，康辉公司投保了每个旅客个人人身伤亡责任限额为30万元的旅行社责任保险。事故发生后，该公司赔偿死者王修翠家属损失31万元，已经理赔完毕。
再查明，事发前，新国线公司为涉案事故车辆投保了座位险，限额为60万元。事故发生后，华泰保险公司分别于2014年3月12日、2016年1月14日支付给新国线公司保险赔偿金各60万元，共计120万元。尚余张海霞等22人、李琳、王娜、陆明珠赔偿款未予理赔。对此部分，王赵仅向苏洋主张保险公司扣除的10%非医保用药费用。
一审中，双方当事人的争议焦点为：1、苏洋在本起事故中是否存在重大过失？雇主即王赵在承担本起事故的赔偿责任后，是否有权向苏洋要求追偿；2、如苏洋在本起事故中存在重大过失且王赵有追偿权，苏洋应承担责任的范围。
一审法院认为：关于争议焦点1，根据道路交通事故认定书查明事实，苏洋在��驶过程中，因夜间未降低行驶速度且遇情况采取措施不当，在通过结冰路面时，车辆跑偏撞到路边树上，并发生侧翻，致使车上人员一死一重伤多轻伤，经交警部门认定，负事故的全部责任，故苏洋在本次事故中存在重大过失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款即“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”的规定，王赵有权向苏洋追偿。故王赵要求苏洋按照30%比例分摊涉案损失的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。
关于争议焦点2，根据庭审查明情况，涉案车辆购买了限额为60万元座位险，旅游公司购买了个人人身伤亡责任限额为30万元的旅行社责任保险，涉案事故在上述两份保险的承保范围内，保险公司应当足额支付保险金。对于王赵在此次事故中应承担的赔偿数额，分析如下：1、因王修翠的死亡，王赵向其家属实际赔付62万元，保险公司已经向王赵支付保险赔偿金60万元，王赵的实际损失为2万元。2、因苑语彤重伤，王赵在宿迁市宿城区人民法院自愿与苑语彤及其法定代理人达成协议，赔偿其100万元并承担诉讼费9467元，保险公司已经向王赵支付保险金60万元。王赵认为苏洋应当按照30%的比例分摊下余409467元（1000000元+9467元-600000元）的损失，苏洋对此辩称，康辉公司投保了旅行社责任险，保险公司应承担30万元的保险赔偿，王赵扩大了自己的损失，对此部分苏洋不应承担责任。王赵认为根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条第一款之规定“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团��承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿”，故苏洋作为康辉公司的辅助人员，即使是康辉公司承担了责任，也有权向苏洋追偿，王赵没有扩大损失。一审法院认为，根据《旅行社责任保险管理办法》第四条之规定“旅行社责任保险的保险责任，应当包括旅行社在组织旅游活动中依法对旅游者的人身伤亡、财产损失承担的赔偿责任和依法对受旅行社委派并为旅游者提供服务的导游或者领队人员的人身伤亡承担的赔偿责任。具体包括下列情形：（一）因旅行社疏忽或过失应当承担赔偿责任的；（二）因发生意外事故旅行社应当承担赔偿责任的；（三）国家旅游局会同中国保险监督管理委员规定的其他情形”。本次交通事故属于旅行社责任保险的理赔范围内，而旅行社责任保险则无追偿权的规定。在本案中，王赵实际赔偿苑语彤的各项损失1009467元��扣除60万元的座位险和旅行社责任险30万元后，王赵实际损失应为109467元。3、至于王赵主张的张海霞等22人、李琳、王娜、陆明珠保险公司不予赔偿的10%非医保用药费用，因上述王赵赔偿的费用尚未进行保险理赔，在本案中不予处理，王赵可于保险理赔后另行主张。至于苏洋关于已向伤者苑语彤支付赔偿金3.8万元，要求在本案中予以扣除的诉讼主张，其是在刑事案件中与被害人亲属达成的补偿协议，与本案无关联性，不予支持。综上，苏洋在本案中应承担责任的赔偿款项数额为38840.1元[（20000元+109467元）×30%]。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国旅游法》第七十一条第一款、《旅行社责任保险管理办法》第四条之规定，一审法院判决：苏洋于判决发生法律效力之日起十日内支付王赵款项24840.1元（已扣除其已支付的赔偿款14000元）。一审案件受理费2940元，由王赵负担2387元，苏洋负担553元。
本案二审争议焦点为：1、王赵对案外人苑语彤已赔偿款项的追偿权范围应否扣除旅行社责任险30万元。2、王赵主张10%的非医保用药费用在本案中应否处理。
二审期间，双方均未提交新证据。
二审另查明，江苏省宿迁市宿城区人民法院于2015年11月20日出具（2014）宿城商初字第00992号民事调解书，经苑语彤与新国线公司双方确认，苑语彤因涉案事故产生的损失为医疗费31441.1元、护理费12086.34元、住院伙食补助费1060元、营养费1260元、残疾赔偿金412152元、残疾辅助器具费536000元、残疾辅助维修费155920元、康复训练住宿费1800元、装配训练期误工费3700元、鉴定费2236元，合计1157655.44元，新国线公司需给付苑语彤100万元并承担诉讼费9467元，苑语彤放弃剩余款项。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于王赵对案外人苑语彤已赔偿款项的追偿权范围应否扣除旅行社责任险30万元的问题。苏洋主张康辉公司投保了旅行社责任险，保险公司应承担30万元的保险责任，王赵对此30万元系扩大了自己的损失，故王赵向其追偿的损失中应扣除该30万元。本院认为，首先，王赵雇佣的驾驶员苏洋在驾驶客车途中发生事故，致乘车人苑语彤重伤，就受害人苑语彤的相关损失，有人民法院出具的民事调解书予以确认，雇主王赵已向受害人苑语彤支付赔偿款100万元，并承担诉讼费9467元，扣除保险公司已向王赵支付的座位险保险金60万元之后，王赵因本次事故致苑语彤损害予以赔偿产生的实际损失为409467元。因苏洋负此起事故的全部责任，存在重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，王赵就上述损失可以向雇员苏洋在一定比例范围内予以追偿。其次，王赵并非涉案旅行社责任险的被保险人、理赔义务人，苏洋无证据证明王赵向案外人苑语彤实际赔付的款项中扣除60万元座位险后，有因王赵故意而扩大的损失或未实际发生的损失。故苏洋主张应扣除旅行社责任保险30万元的理由，依据不足。另外，本案并未审理康辉公司与其保险公司就旅行社责任保险产生的保险合同关系，在保险公司未参与诉讼的情况下，一审法院直接认定其对涉案旅行社责任保险无追偿权错误，本院予以纠正，就双方与案外人的旅行社责任保险理赔及追偿问题本案中不予理涉。综上所述，关于王赵对案外人苑语彤赔付的款项，苏洋应按照409467元（1009467元-600000元）的30%即122840.1元承担赔偿责任。
二���关于王赵主张10%的非医保用药费用在本案中应否处理。本院认为，王赵主张的相关医疗费用，保险公司尚未进行保险理赔处理，一审认定在本案中不予处理，并无不当，本院依法予以维持。王赵可于保险理赔后另行主张。
综上，王赵的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。苏洋在本案中应承担责任的数额为128840.1元[（20000元+409467元）×30%]，扣除其已支付的14000元，还应支付王赵114840.1元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2016）苏0324民初4102号民事判决；
二、苏洋于本判决发生法律效力之日起十日内支付王赵款项114840.1元；
三、驳回王赵的其他诉讼请求；
四、驳回王赵的其他上诉请求。
如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2940元，由王赵负担2000元，苏洋负担940元。二审案件受理费2940元，由王赵负担2000元，苏洋负担940元。
本判决为终审判决。
审判长 费 蜜
审判员 黄传宝代理审判员周东海
二〇一七年八月二十三日
书记员 王 嫣 然