云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云09民终431号
上诉人（原审原告）：方顺元,男,1974年8月24日生,汉族,住耿马县。
委托诉讼代理人：彭军，云南聚盈律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：国营孟定农场（云南省孟定天然橡胶有限责任公司）,住耿马县孟定镇孟定农场。
法定代表人：刘运禄，该公司经理。
委托诉讼代理人：闫红，男，云南省孟定天然橡胶有限责任公司法律顾问。代理权限：特别授权委托。
上诉人方顺元因与被上诉人国营孟定农场（云南省孟定天然橡胶有限责任公司）劳动争议一案，不服耿马佤族傣族自治县人民法院（2017）云0926民初237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年09月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人方顺元及其委托诉讼代理人彭军、被上诉人国营孟定农场（云南省孟定天然橡胶有限责任公司）的委托诉讼代理人闫红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
方顺元上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和由：一、上诉人的一次性伤残就业补助金应当得到支持。依照《工伤保险条例》第三十七条，构成七级至十级伤残的职工本人可以解除与用人单位的劳动关系，在此情形下，由用人单位向职工本人支付一次性伤残就业补助金。但一审判决却以本案中的劳动合同解除是作为用人单位的被上诉人强制解除，上诉人的该项诉讼不符合法律规定为由，不予支持，显然是对《工伤保险条例》第三十七条的错误理解。二、一审判决对上诉人关于一次性工伤医疗补助金的诉讼主张不应当审理。也不应当进行法律评价。依照《工伤保险条例》第三十七条，职工致七级至十级伤残的，可以从工伤保险基金获得一次性伤残补助金，上诉人在本案中向被上诉人提出给付一次性伤残补助金有不当，一审法院作出不予审理的结论即可，无需对此进行法律评价。但一审判决却对此进行了评价，并得出“不予支持”的结论，这也就成为上诉人在向社保部门主张该项权利时的障碍，显然是不妥的。三、应当以云南省2016年度的月平均工资即5297元来确定、计算上诉人的经济赔偿金以及停薪留职期间的工资。一审法院判决支持上诉人参照耿马自治县在岗职工2014年平均工资标准38576元的60%计算，显然是对上诉人不公，因为各县统筹的标准都不一样，对于经济赔偿金的基数，上诉人一审时向法庭提供了一份《证明》，用以证明上诉人的经济赔偿金基数应按统筹地区即云南省2016年度的月平均工资即5297元的60%来确定、计算上诉人的经济赔偿金以及停工留薪期间的工资。
国营孟定农场（云南省孟定天然橡胶有限责任公司）辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
方顺元向一审法院起诉请求：1、判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金127128.00元（计算方法：按照2016年云南省在岗职工平均月工资标准5297.00元×60%×20年×2倍）;2、判决被告支付一次性工伤医疗补助金15891.00元（计算方法：5297.00元×3月）；3、判决被告支付停工留薪期间工资32718.40元（计算方法：5297.00元×60%×12月-5420.00元）；4、判决被告支付失业救济金24456.00元（计算方法：1019.00元×24月）；5、判决被告支付一次性伤残就业补助金68861.00元（计算方法：5297.00元×13月）。以上五项全部合计269054.4元。
一审法院认定事实：方顺元于1997年3月1日参加工作，一直在国营孟定农场做割胶工，2015年4月23日中午11:30分左右，方顺元在挑胶水的时候突然感觉腰部剧烈疼痛，被送到孟定镇孟康医院住院治疗（时间自2015年4月24日至2015年4与28日），又转院到临沧市人民医院治疗（时间自2015年9月2日至2015年9与6日），出院诊断为“1、腰椎退行性改变；2、腰肌劳损”，出院医嘱为“1、避免重体力活动，尤其是弯腰持重物；2、适当腰背肌锻炼；3、不适随诊”。经方顺元申请，临沧市人力资源和社会保障局于2015年6月19日作出工伤认定决定书（临工认字﹝2015﹞159号），认定方顺元的事故伤害为工伤；后原告方顺元申请，临沧市劳动能力鉴定委员会于2015年12月11日作出初次（复查）鉴定结论书（临沧市劳鉴2015年247号）鉴定为：伤残九级。工伤期间原告曾多次找公司领导，要求安排合适的工作，由于方顺元割胶岗位的特殊性，除割胶岗位外，并没有合适方顺元的工作岗位，国营孟定农场自方顺元工伤事故发生后每月向原告发500.00元生活费，生活费发了1年，共6000.00元，除外，方顺元并无其他工资收入；后方顺元因无生活来源于2016年9月底到宏博酒店从事看门工作，工作期间劳动报酬每月为800.00元，无任何社会保险。国营孟定农场于2016年10月21日下发了“关于对二作业区四队职工方顺元同志解除劳动合同的处理决定”并将该表决结果通过公示（作出时间：2016年11月8日）、通知（作出时间：2016年11月10日）的方式，书面粘贴于公司公告栏处，单方面以方顺元与宏博酒店建立劳动关系为由正式解除与方顺元的劳动关系。
另查：国营孟定农场因资金困难自2014年开始就欠缴所有职工的社会保险；方顺元割胶岗位的特殊性在于该岗位是由国营孟定农场固定划分给方顺元地块位置、胶树数量，方顺元的工作仅限于确定的范围，其他人不得在专属于方顺元的范围进行割胶工作；方顺元工伤事故的停工留薪期自2014年4月23日至2015年4月22日止已满一年，后方顺元并未向临沧市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期；方顺元2014年总收入为23431.93元，因国营孟定农场预支给方顺元停工留薪期的生活费6000.00元,后国营孟定农场从病假工资扣回预支款580.00元,故方顺元现欠国营孟定农场预支款5420.00元(即已付生活费)；耿马自治县2014年在岗职工年平均工资标准为38576.00元，2015年在岗职工年平均工资标准为39959.00元。
一审法院认为，一、方顺元到宏博酒店从事看门工作，两者的关系是劳动关系还是劳务关系？劳动关系是依据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》所建立的一种社会关系，其带有国家强制和国家干预的性质，劳动者与用人单位建立劳动关系之后，劳动者就必须遵守一定的义务，同样地，用人单位也必须为劳动者购买社会保险，保障劳动者所应享受的福利待遇、休假待遇，保障女职工所应享受的产假和其他特殊保护，上述均为劳动关系中用人单位所必须遵守的义务。而劳务关系中就没有上述这些义务，仅仅是劳动者单纯地完成一定的工作，用工者相应地给予一定的报酬，二者之间为纯粹的合同关系。本案中，方顺元到宏博酒店从事看门工作，工作时间仅三个月，且宏博酒店并未给原告购买任何的社会保险，仅仅是原告单纯地完成一定的工作，宏博酒店相应地给予一定的报酬，故二者的关系为劳务关系。二、劳动赔偿金问题。1、劳动赔偿金是否应该支持？根据上述方顺元与宏博酒店之间的用工关系是否属于劳动关系还是劳务关系的详述，已经明确二者之间的用工关系为劳务关系，本案中，国营孟定农场单方面以方顺元与宏博酒店建立劳动关系为由正式解除与方顺元的劳动关系，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（四）项规定：“劳动者有下列情的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成重要影响，或者经用人单位提出，拒不改正的……”，以及根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金”，故国营孟定农场单方面解除与方顺元的劳动合同，该行为违法，应当向方顺元支付赔偿金。2、劳动赔偿金应支持多少？方顺元于1997年3月参加工作，国营孟定农场最后粘贴的《解除劳动合同公告通知》于2016年11月10日作出，故方顺元在国营孟定农场工作时间为：1997年3月1日-2016年11月10日，共19年8个月零10天，工作年限将近20年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依据本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”以及第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”据此，应当按照40个月工资支付赔偿金；本案中，因方顺元工作岗位及工伤的特殊性，在劳动合同解除前几年方顺元工资低于统筹地区职工平均工资60%，且工伤期间（自2014年4月23日至2015年4月22日止）无任何经济来源，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十四条的规定：“本条例所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”故月工资只能参照耿马自治县在岗职工2014年平均工资标准38576.00元进行计算，则国营孟定农场应当支付给方顺元的劳动赔偿金为77152.00元（38576.00元÷12个月×60%×40个月）。三、停工留薪期内工资问题。1、停工留薪期内工资是否应当支持？根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，方顺元资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”据此，国营孟定农场应当向方顺元支付停工留薪期内工资。2、停工留薪期内工资应支持多少？根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者特殊情况，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但不得超过12个月。”本案方顺元在停工留薪期（自2014年4月23日至2015年4月22日止）已满一年后并未向临沧市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期，故停工留薪期内工资以12个月为准；同时，因方顺元工作岗位的特殊性，方顺元在停工留薪期内无任何工资来源，且方顺元既不认可国营孟定农场提交的关于方顺元2014年总收入为23431.93元的《证明》，也没有向法院提交本人在工伤发生前的月工资证明材料，结合本案案情，认为方顺元2014年总收入23431.93元理应包含“五险一金”，但国营孟定农场未提供证据说明“五险一金”的具体数额，故方顺元在停工留薪期内工资应以23431.93元计算，同时扣减方顺元尚欠国营孟定农场的预支款5420.00元后，国营孟定农场还需向方顺元支付停工留薪期内工资18011.93元。四、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否应当支持？本案关于解除劳动合同是国营孟定农场单方面强制解除的，并非劳动、聘用合同期满终止，也并非方顺元单方提出的解除劳动、聘用合同，故根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”对方顺元诉状中要求支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉请不符合法律规定，不予支持。五、失业救济金是否应当支持？失业救济金，也叫失业保险金，是指劳动者暂时丧失工作和劳动收入后，在等待就业期间，从国家和社会获得物质帮助的一种社会保障。根据《中华人民共和国失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的实业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”方顺元在国营孟定农场单方强制解除劳动合同后，是否办理了失业证明，并未向法院提交相关方面的证明材料，同时根据《中华人民共和国失业保险条例》第三条规定：“……县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域的失业保险工作。劳动保障行政部门按照国务院规定设立的经办失业保险业务的社会保险经办机构依照本条例的规定，具体承办失业保险工作。”该条款已经很明确的规定失业保险金应当在失业者（方顺元）满足了可以领取失业保险金的条件下，由劳动保障行政部门负责承办，故对方顺元诉状中要求国营孟定农场支付失业救济金的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条第一款第（二）项、第六十四条，《中华人民共和国失业保险条例》第三条、第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由云南省孟定天然橡胶有限责任公司（国营孟定农场）支付方顺元劳动赔偿金77152.00元，该款限于本判决发生法律效力后三十日内一次性付清；二、由云南省孟定天然橡胶有限责任公司（国营孟定农场）支付方顺元停工留薪期内工资18011.93元，该款限于本判决发生法律效力后三十日内一次性付清；三、驳回方顺元其他诉讼请求。案件受理费10元，由云南省孟定天然橡胶有限责任公司（国营孟定农场）承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，在此不再赘述。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、上诉人主张的一次性伤残就业补助金是否应得到支持；2、一审对上诉人关于一次性工伤医疗补助金的诉讼主张是否应当审理；3、是否应当以云南省2016年度的月平均工资即5297元来确定计算方顺元的经济赔偿金及停工留薪期间的工资。
本院认为：《工伤保险条例》第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）项规定，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；(二)项规定,劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月，十级7个月。上诉人要求被上诉人支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，不符合《工伤保险条例》第三十一条规定的劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的情形，一审对上诉人要求被上诉人支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不予支持的评判并无不当。是否应当以云南省2016年度的月平均工资即5297元来确定计算方顺元的经济赔偿金以及停工留薪期间的工资。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案方顺元在停工留薪期（自2015年4月23日至2016年4月22日止）已满一年后并未向临沧市劳动能力鉴定委员会申请延长停工留薪期，停工留薪期内工资应以12个月为准，因方顺元工作岗位的特殊性，在停工留薪期内无任何工资来源，且不认可国营孟定农场提交的关于方顺元2014年总收入为23431.93元的《证明》，也未向法院提交本人在工伤前的月工资证明材料，一审法院结合本案，认定方顺元2014年总收入23431.93元应包含“五险一金”，同时方顺元未能能提供证据证明“五险一金”的具体数额，故认定方顺元在停工留薪期内工资以23431.93元计算，同时后扣除方顺元欠国营孟定农场的预支款5420元后，国营孟定农场还需向方顺元支付停工留薪期限内工资18011.93元的评判并无不当，本院予以确认。方顺元认为应当以云南省2016年度的月平均工资即5297元确定计算其的经济赔偿金以及停工留薪期间的工资的上诉主张不能成立，本院不予采信。
综上所述，方顺元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人方顺元负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘光云
审判员 龙 伟
审判员 李世兰
二〇一七年十一月二十九日
书记员 邓姜玉