广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终5139号
上诉人（原审被告）：广州市华丰房产发展有限公司，住所地：广州市荔湾区西华路132号。
法定代表人：欧东铭，职务：董事长。
委托代理人：耿敏，该公司职员，联系地址。
委托代理人：杨敏丽，女，该公司职员，联系地址。
被上诉人（原审原告）：刘诚，男，1959年10月16日出生，汉族，住广州市越秀区。
委托代理人：邵腰华，北京奥东（成都）律师事务所律师。
原审被告：广州市荔华房地产开发有限公司，住所地广州市荔湾区西华路132号。
法定代表人：欧阳小进，职务：董事长。
原审被告：广州光大南方经济发展公司，住所地广州市天河区东圃世界大观办公室三楼。
法定代表人：辛钢，职务：董事长。
原审被告：和有地产有限公司，住所地：香港。
法定代表人：侯建国，职务：董事长。
上诉人广州市华丰房产发展有限公司(以下简称“华丰公司”)因与被上诉人刘诚、原审被告广州市荔华房地产开发有限公司（以下简称“荔华公司”）、广州光大南方经济发展公司（以下简称“光大公司”）、和有地产有限公司（以下简称“和有公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人华丰公司向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律程序错误，所作出的判决依法应予以撤销。被上诉人在《起诉状》的诉讼请求是置换与涉案房屋地段、同等面积房屋，在一审开庭审理过程中被上诉人变更为按照涉案房同地段房屋的平均价格补偿，两个诉讼请求完全不同。根据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，被上诉人在举证期届满后提出变更诉讼请求不应得到支持，即使按照《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，一审法院也应该重新指定举证期限，但是一审法院没有重新指定举证期限而是继续开庭审理，属于程序错误。二、一审法院判决按照房屋市场价值进行赔偿属于认定事实错误、适用法律错误，改变了《承诺函》中双方的约定，依法应予改判、撤销。（一）上诉人与被上诉人已用《承诺函》变更了《商品房预售合同》中关于办理预售登记的约定，一审法院判决按照房屋市场价值进行赔偿违反了《承诺函》中双方的约定。双方就《承诺函》内容达成一致意见，关于办理预售登记事宜及违约责任达成了新的合意，现被上诉人因无法办理预售登记提起该诉讼，一审法院应依《承诺函》中的约定，认定事实并作出判决。因出具《承诺函》至今已有10年，涉案房屋所在的楼盘已经销售完，现在已经无法提供“同等面积房屋”这一约定，一审法院应根据《承诺函》中关于退回房款本金及利息的约定认定事实并作出判决。（二）被上诉人要求按照房屋市场价值赔偿损失，上诉人对此并未同意，一审法院仍应按照原《承诺函》内容作出判决。被上诉人依据《承诺函》提出本案诉讼，在得知置换房屋不能实现时，提出按照房屋市场价格赔偿，是对《承诺函》约定的变更，但上诉人并未同意变更，因此一审法院应继续按照《承诺函》约定进行审理并作出判决。（三）即使不按《承诺函》的约定赔偿损失，按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第八条，一房二卖最高赔偿也就是按照已付购房款的一倍支付，一审法院判决按照房屋市场价值赔偿，与相关规定相悖。（四）被上诉人也存在一定过错，对扩大损失也负有责任。被上诉人购买房屋时未尽到审慎义务，未对涉案房屋情况进行查询或者要求上诉人提交房屋现状证明。在被上诉人出具《承诺函》时，涉案房屋所在楼盘尚有空白登记的房屋未销售，但是被上诉人一直未向上诉人主张置换，直到10年后才提出置换房屋，而现在已经无房屋可以置换。因此被上诉人对扩大损失负有责任。三、法院判决赔偿时应当考虑被上诉人实际占有使用该房屋已达十多年，应该合理减去该期间房屋的使用费。四、上诉人仅应在实际收取的房款本金及按同期银行存款利息计算得出的款项范围内承担该部分的诉讼费，超出该款项部分的诉讼费应判决由被上诉人承担。综上所述，请求二审法院：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判按双方合意约定的实际收取的购房款本金退回及按同期银行存款利息标准赔偿被上诉人损失；2、被上诉人承担部分诉讼费用。
被上诉人刘诚答辩称：一、涉案房屋被上诉人已经居住了十多年，买房时，被上诉人基本付清房款，后来因办理不了过户手续才找到上诉人，才了解到上诉人是一房两卖的情况。二、被上诉人是与上诉人签订合同，上诉人一房两卖是上诉人公司的行为，并非个人行为，一房两卖的行为造成被上诉人损失，上诉人理应承担赔偿责任。三、根据《承诺函》约定，所有的救济已经用尽，上诉人承诺补偿被上诉人同面积、同地段房屋或者两个月内退回实际收取购房款及银行利息，当时上诉人承诺是两个月内退款，但如今已过十多年，所以该条款已经不适用，因此被上诉人要求同地段房子，是符合常理的，所以上诉人主张退回十几年前的款项，是不合理的，对我方是不公平的。四、过错在于上诉人，上诉人要求涉案房屋按租金缴纳房租并无道理，因为买方是真实的意思表示，房子应该按照合同约定交付给被上诉人，上诉人应该配合被上诉人办理过户手续，因为上诉人的原因导致房屋不能过户，上诉人应该对被上诉人承担违约责任，且上诉人要求我方承担租金没有依据，上诉人主观是知道涉案房屋已经卖出去，并且进行隐瞒，这行为是恶劣骗取被上诉人金钱的行为，所以被上诉人不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告荔华公司、光大公司、和有公司经本院合法传唤没有到庭进行答辩。
刘诚于2016年1月12日向原审法院起诉请求：一、华丰公司在金门大厦提供同等面积的房屋一套给刘诚，如无法提供的，华丰公司向刘诚赔偿房屋的现值。二、荔华公司、光大公司、和有公司承担连带责任。三、华丰公司、荔华公司、光大公司、和有公司承担本案的诉讼费用。
原审法院经审理查明：2000年1月7日，华丰公司与叶朗岩签订《商品房预售合同》（编号为：穗房预合字98120250号）约定：叶朗岩向华丰公司购买位于广州市人民北路745－775号金门大厦B603号房屋，售价为1177971元，付款方式：1999年10月23日前支付总房款的30％，其余房款向银行申请按揭。该合同经广州市房地产交易所登记备案。合同签订后，华丰公司没有将讼争房屋交付给叶朗岩使用。
2000年10月20日，刘诚与华丰公司签订了《商品房预售合同》约定：刘诚向华丰公司购买广州市人民北路745-775号地段金门大厦B栋603房，建筑面积156平方米，价格为663000元；2000年10月22日、2000年11月22日、2000年12月22日前各支付全部房款的30%即198900元，剩余的10%房款，双方在交接商品房时，刘诚累计支付全部房款的95%，余下5%房款在房地产产权登记机关办完房地产权证之日起七天内付清；（二十六条）本合同生效后，任何一方无正当理由要求终止合同的，除双方签订补充协议外，责任方须按本合同及补充协议的有关条款之规定承担违约责任，并按实际已付款的50%赔偿对方损失。该合同没有经房屋管理部门登记备案。上述合同签订后，刘诚在2000年10月20日、11月21日、12月21日各向华丰公司支付了198900元。之后，华丰公司将房屋交付给刘诚使用。
2006年11月29日华丰公司向刘诚出具了承诺函，内容为：因我司前法人将已办理登记备案（银行按揭付款）的商品房再次出售给贵业主，给贵业主带来了不必要的困扰，在此深表歉意，为表示公司诚意，现作出承诺：在上述商品房撤销登记备案的有关法律文书生效之日起10日内，我司确保协助贵业主办理预售登记事宜。若因客观原因造成乙方无法办理商品房预售登记的，则由华丰公司给刘诚提供同等面积的房屋一套（购房款按原房价计算多退少补）或在两个月内退回实际收取的购房款本金及按同期银行存款利息标准赔偿乙方损失。该函件中，华丰公司在“承诺单位”处盖章，荔华公司、光大公司、和有公司在“同意承诺”处盖章。
由于叶朗岩没有按时偿还贷款，中国工商银行广州市下九路支行在2005年曾起诉要求与叶朗岩和华丰公司解除购房抵押借款合同，原审法院作出（2005）荔法民二初字第286号判决书，判决书的主要内容为：一、解除中国工商银行广州市下九路支行与叶朗岩和华丰公司之间的购房抵押借款合同。二、叶朗岩向银行偿还利息本金和利息、罚息、复息等。三、叶朗岩不能偿还债务时，银行有权对房屋享有优先受偿权。
2007年光大公司曾在越秀区法院起诉要求撤销华丰公司与叶朗岩签订《商品房预售合同》的备案登记手续，该案经广东省高级人民法院于2009年指令再理，广州市中级人民法院作出（2012）穗中法行终字第418号行政判决书，撤销广州市国土资源和房屋管理局对华丰公司与叶朗岩签订《商品房预售合同》的登记备案。
刘诚认为叶朗岩与华丰公司的买卖是虚假买卖，于2010年向原审法院起诉叶朗岩和华丰公司，要求确认两者签订的合同是无效合同，原审法院作出（2010）荔法民三初字第693号民事判决书，确认叶朗岩和华丰公司签订的《商品房预售合同》无效。
2015年刘诚曾起诉要求确认叶朗岩与中国工商银行广州市下九路支行之间的抵押合同无效，原审法院作出（2015）穗荔法立民初字第19号民事裁定书，驳回了刘诚的起诉。
原审庭审中，华丰公司明确在金门大厦中已没有其它房屋可提供给刘诚，为此刘诚明确诉讼请求为，要求华丰公司按照案涉房屋同地段房屋的平均价格予以补偿，并申请对案涉房屋现在的价值进行评估，以评估机构评定的价格为补偿依据。刘诚表示如法院支持其诉讼请求，在华丰公司赔偿后，同意将案涉房屋退还给华丰公司。
原审法院通过摇珠方式确定由广东均正房地产与土地估价有限公司对案涉房屋价值以2016年6月为评估基准日进行评估。该评估公司于2016年9月27日作出粤均正评字[2016]RG090139号《房地产估价报告》，评估结论为：广州市荔湾区人民北路金门大厦B603于价值时点2016年6月的市值为3120000元，评估单价为20000元/平方米。上述评估费为32630元。刘诚对该报告无异议；华丰公司认为该报告无关联性，刘诚因为现在的房价和购房时的房价相差甚远而要求按照评估价值赔偿没有合同和法律依据，刘诚在已使用案涉房屋15年的情况下要求按市价赔偿显失公平；荔华公司和光大公司均认为该报告与本案没有关联性，其司不应承担责任。
原审法院认为：刘诚与华丰公司签订的《商品房预售合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律规定，合法有效，双方均应履行。华丰公司明知房屋已经先出售给叶朗岩，并办理了合同的登记备案手续，再将房屋出售给刘诚，刘诚的合同在履行时肯定会出现障碍，因此华丰公司的行为是不诚信的行为，存在明显的过错。因华丰公司无法按约定为刘诚办理房屋产权证，违反了合同约定，应依据合同和《承诺函》承担相应的违约责任。现刘诚要求华丰公司按照案涉房屋同地段房屋的平均价格予以补偿，实际是主张解除合同，要求华丰公司返还房款并赔偿损失。虽然《承诺函》约定：如无法办理商品房预售登记的，由华丰公司退回实际收取的购房款本金及赔偿利息。但结合本案的案情，刘诚自2000年购买案涉房屋以来，至今长达16年的时间无法办理房屋产权证，虽然刘诚有实际使用案涉房屋，但最终因华丰公司的根本违约而只能选择退房，期间国内房地产市场价格已连续大幅上涨，因此因华丰公司的过错导致刘诚的损失是显而易见的。现刘诚要求华丰公司按照房屋市场价值进行赔偿符合法律规定，原审法院予以支持。同时，刘诚也应将案涉房屋返还给华丰公司。
对于其它荔华公司、光大公司、和有公司是否需要承担连带责任问题，由于函件中明确标注承诺单位为华丰公司，并非其它荔华公司、光大公司、和有公司，且其它荔华公司、光大公司、和有公司在函件中也没有明确作出愿意承担担保责任的意思表示，故刘诚要求其它荔华公司、光大公司、和有公司承担连带责任缺乏合同依据，原审法院不予支持。和有公司经传票传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法作缺席判决。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2016年10月28日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起十五日内，被告广州市华丰房产发展有限公司向原告刘诚支付赔偿款3120000元。二、自本判决发生法律效力之日起十五日内，原告刘诚(含同住人员)迁出广州市人民北路745-775号地段金门大厦第B栋第六层03号，将房屋腾空交还给被告广州市华丰房产发展有限公司。三、驳回原告刘诚的其它诉讼请求。本案本诉受理费31760元、评估费32630元由被告广州市华丰房产发展有限公司。
二审审理期间，上诉人华丰公司向本院提交《调解协议》作为二审新证据，拟证明《调解协议》是双方合意达成一致意见、对双方具有约束力，双方已经在《调解协议》中就涉案房屋的违约处理达成了约定，应根据该约定作出判决。被上诉人刘诚质证称：涉案房屋还是预售登记，且已经在荔湾区法院拍卖了，因为签订协议时上诉人答应被上诉人可以登记产权。原审被告荔华公司、光大公司、和有公司没有到庭进行质证。本院经审理，确认原审查明事实。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
本案二审争议的焦点在于赔偿损失的认定。上诉人上诉坚持认为，双方当事人已经通过书面承诺及调解协议确定赔偿方式，在无法提供同等面积房屋的情况下，应该退回房款本金及利息处理。经审核，双方当事人对于上诉人“一房两卖”的事实予以确认，双方此后的处理约定应该明确为首先办理登记，如无法实现的，提供同等面积房屋或退回购房本金及利息。本案诉讼中，上诉人已经明确没有同地段房屋补偿，以此，上诉人主张退回本金及利息。但是，在上诉人一再单方违约的情况下，仅退回本金及利息明显不足以赔偿被上诉人损失，本院不予采纳。被上诉人作为守约方，在上诉人无法完成置换行为的情况下，要求对价赔偿并无超出合同约定，考虑本地房价在十多年中变化巨大，原审经评估判令上诉人承担相应对价的赔偿，基本可以覆盖购房本金及利息、损失赔偿，并无明显不当。另经审查，被上诉人原审诉请同等地段房屋是基于双方当事人的协议约定，本案诉讼中上诉人明确无房补偿，经原审释明被上诉人变更诉求，原审审理程序并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人上诉理据不足，本院依法予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31760元，由上诉人广州市华丰房产发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭东升
审判员 韩志军
审判员 刘 卉
二〇一七年十二月二十六日
书记员 冯冠豪