山东省荣成市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)鲁1082刑初163号
公诉机关山东省荣成市人民检察院。
被告人金某，无业。因犯组织他人偷越国境罪于2003年9月27日被辽宁省大连市中山区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元。2015年6月17日因销售无标识外国卷烟被山东省荣成市烟草专卖局决定没收销售的无标识外国卷烟。因涉嫌犯非法经营罪于2015年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于山东省荣成市看守所。
被告人孙溢国,曾用名孙太国，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2013年4月28日被网上追逃，2013年6月5日被上海市公安局闵行分局抓获，2013年6月15日被刑事拘留，2013年6月16日被取保候审，因犯非法经营罪于2014年7月22日被江苏省连云港市新浦区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月3日被拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于山东省荣成市看守所。
辩护人刘永红，山东成山海天律师事务所律师。
荣成市人民检察院以荣检公刑诉[2016]128号起诉书指控被告人金某、孙溢国犯非法经营罪，于2016年3月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。荣成市人民检察院指派检察员唐贝贝出庭支持公诉。被告人金某、孙溢国及孙溢国的辩护人刘永红到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
荣成市人民检察院指控，1、2014年12月至2015年5月期间，在被告人孙溢国帮助联系下，李某先后3次汇款人民币现金4820元、13000元、10100元给被告人金某，从金某处购买香烟。被告人金某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，先后3次从荣成市通过物流将香烟发给在广东省广州市白云区的李某。
2、2015年6月至7月期间，李某自己联系被告人金某购买香烟，并先后3次将烟款人民币现金11400元、10900元、6540元汇给被告人金某。被告人金某从荣成市通过物流将香烟发给广东省广州市白云区的李某。
3、2015年8月18日，被告人金某从朴某等人手中收购韩国香烟279条，并电话联系董某驾驶鲁K×××××号轿车将香烟运至荣成市汽车站。途中，在华东船厂附近被巡警查获并移交荣成市烟草专卖局处理。该279条香烟共计价值人民币31942.71元。
4、2015年8月至9月期间，被告人孙溢国在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，先后3次联系侯某销售香烟，并自行驾车或安排裴某等人驾车，将香烟送至上海市闵行区虹泉路某超市附近等处交给侯某，侯某分别支付烟款人民币现金11800元、15000元、14300元。
对于上述指控，公诉机关当庭出示了证人侯某等人的证言，被告人金某、孙溢国的供述和辩解，辨认笔录及被告人的身份信息等证据予以证实。公诉机关认为，被告人金某、孙溢国违反国家规定，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，被告人金某2015年8月18日之行为系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人孙溢国在缓刑考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。
被告人金某对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。
被告人孙溢国辩称，其不认识金某，没有帮助李某联系过金某向广州发香烟，也不认识侯某，没有自行驾车或安排裴某等人驾车给侯某所在的上海市闵行区虹泉路某超市送过香烟。其辩护人提出，根据现有的证据不能证实被告人孙溢国参与了犯罪，应认定被告人孙溢国无罪。
经审理查明：
1、2014年12月至2015年5月期间，在被告人孙溢国的参与下，广东省广州市白云区的李某先后汇款人民币（以下币种同）4820元、13000元、10100元给被告人金某，从金某处购买香烟。被告人金某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，先后三次从荣成市石岛将香烟发给李某，违法所得1116元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
⑴证人证言
①李某（广东省广州市白云区黄石东路某百货商店店主）证实，他与孙溢国有远房亲戚关系，他第一次和孙溢国电话联系的时候，孙溢国说威海石岛有韩国香烟，他就让孙帮他联系发一些，放在店里卖，孙溢国就同意了。后来孙溢国给他联系从石岛发了三次烟，他刚开始不知道发货的人叫什么名字，后来才知道叫金某。他和孙溢国电话联系的时候说各种烟都要一些，但是因为香烟的数量不多，不能确定具体什么时间发货，发多少货，只能攒一些给他发。他问孙溢国韩国香烟的价格，孙溢国说烟有二十多个品种，登喜路100元一条，大雪茄等86元一条，他是收到货之后先清点一下烟的品种和数量然后算出多少钱，按照孙溢国给他的账号将钱汇过去。第一次他接到货后就电话联系孙溢国怎么付款，孙溢国给了他一个银行账号，让他将货款打进账号，货款一共是4820元。第二次交易后他就直接按照之前的账号将货款汇了过去，货款一共是13000元。第三次是2015年5月29日，因为他将账号遗失了所以又联系孙溢国要的银行账号，孙溢国通过微信发给他一个金某建设银行的账号，也就是这次他知道发货的人叫金某，第三次的货款一共是10100元。
②金某2证实，她和她丈夫李某经营的某小百货店里有韩国香烟，香烟是李某弄来的，具体怎么弄来的她不清楚，香烟类型有登喜路、爱喜等。
③金某3证实，孙溢国手机2015年5月29日22时57分收到的信息的韩文意思是“10100元已经汇出”。
⑵视听资料
被告人孙溢国的手机短信截图证实，孙溢国与李某曾经多次联系，孙溢国于2015年5月29日14时27分发送了被告人金某的建设银行账号；2015年5月29日22时57分收到“10100元已经汇出”的信息。
⑶书证
①被告人金某使用的中国银行账户收款记录证实，李某（账号为71×××12）于2014年12月31日、2015年4月27日向金某使用的中国银行卡（账号为23×××66）内分别汇入4820元、13000元。
②被告人金某的建设银行账户（卡号为62×××20）的交易明细，证实2015年5月29日李某向金某银行卡中汇入10100元。
③荣成市公安局治安管理大队办案说明证实，账号为23×××66的中国银行卡的账户名为金某4，经讯问被告人金某，被告人金某承认此账户就是其本人使用的。
④扣押清单证实，李某的家中有大量的各种类型的韩国香烟。
⑷被告人供述
被告人金某在庭审阶段对上述事实予以承认，并在侦查阶段供述，他从朴某手中购买的万宝路是110元一条，登喜路、七星等是105元一条，爱喜是84元一条，这都是行价，然后他以万宝路115元一条，登喜路、七星等109元一条，爱喜88元一条的价格向外发货出售。
2、2015年6月至7月期间，李某自己联系被告人金某购买香烟，并先后将烟款11400元、10900元、6540元汇给被告人金某。被告人金某从荣成市石岛将香烟发给广东省广州市白云区的李某，违法所得1153元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
⑴证人证言
①李某证实，从第三次发货之后他就单独和金某联系了，单独交易了四次，有一次是买化妆品和咖啡，其余三次都是香烟，金某不做化妆品和咖啡的生意，是他委托金某找金的朋友买的，具体化妆品是谁寄过来的他不清楚，但是最后他都将钱汇给了金某。他和金某通过几次电话但是没有见过面，他和孙溢国通电话的时候说过他与金某交易了几次。前两次交易香烟的烟款分别是11400元、10900元，后两次打款一次是香烟，一次是化妆品。
②金某2证实，她和她丈夫李某经营的某小百货店里有韩国香烟，香烟是李某弄来的，具体怎么弄来的她不清楚，具体的香烟类型有登喜路、爱喜等。
⑵书证
①被告人金某的建设银行账户（卡号为62×××20）的交易明细，证实2015年6月16日李某向金某银行卡中汇入11400元。
②被告人金某的建设银行账户（卡号为62×××20）的交易明细，证实2015年6月29日李某向金某银行卡中汇入10900元。
③被告人金某的建设银行账户（卡号为62×××20）的交易明细，证实2015年7月25日李某向金某银行卡中汇入6540元。
⑶被告人供述
被告人金某在庭审阶段供述，他向广州发过几次香烟，具体通过什么方式发货他记不清了，并供述称，他从朴某手中购买的万宝路是110元一条，登喜路、七星等是105元一条，爱喜是84元一条，这都是行价，然后他以万宝路115元一条，登喜路、七星等109元一条，爱喜88元一条的价格向外发货出售。
3、2015年8月至9月期间，被告人孙溢国在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，先后三次联系侯某向其销售香烟，并自行驾车或安排裴某、姜某等人驾车，将香烟送至上海市闵行区虹泉路某超市附近等处交给侯某，侯某先后支付烟款11800元、15000元、14300元。被告人孙溢国违法所得1644元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
⑴证人证言、辨认笔录
①侯某证实，2015年8月份左右，有个姓孙的男子来到他的超市，看到超市门口有卖香烟的柜台，就问他要不要韩国香烟，他说要，然后他们就互相留了电话。过了一段时间，姓孙的男子电话联系他，问他要什么类型的香烟，他说要韩国的爱喜。大约过了四五天，姓孙的男子和另外一个青年开着一辆商务车到超市不远的地方，然后打电话让他过去接烟，烟在车上的纸箱里放着，一共100条，他就付给姓孙的男子11800元。第二次是在8月中旬左右的晚上，姓孙的男子到他的超市里问他要什么烟，然后告诉他要先付款，他就给了姓孙的男子15000元，并告诉孙需要的香烟类型。又过了四五天，姓孙的男子就让他去之前的地方接烟，他过去后发现车里就姓孙的男子一个人，然后他就用电瓶车将烟运回家了，这次一共是63条迷你雪茄烟。之后是在9月1日或2日的晚上，他接到姓孙男子的电话，让他准备钱接货并要求在金汇路的“某咖啡”咖啡店见面。在咖啡店门口，有个长头发的青年开着他们之前送货的那辆商务车在等他，给了他“爆S”和爱喜两种烟一共108条，他付给长发青年14300元。送货的那辆商务车是银灰色的，挂着贵州的牌子。
侯某分别对裴某、姜某和孙溢国的照片进行了辨认、确认，辨认出孙溢国就是那名姓孙的男子，姜某就是第一次交易时陪姓孙男子一同来的男子，裴某就是第三次交易时那个长发青年。
②裴某证实，他曾经开过车牌号为贵A×××××的商务车，该车的车主是李某2，是姜某的弟弟，现在在韩国打工。2015年8月下旬的一天下午，他开车把车上的一箱东西送到了虹泉路上的某超市，接货的是一个中年男子。
裴某对姜某的照片进行了辨认、确认。
③金某5证实，车牌号为贵A×××××的商务车的车主是李某2，李某2是姜某的弟弟，现在在韩国打工，之后这辆车都是由姜某和裴某等人开着，并且车一直停在孙溢国姐姐家楼下。他和孙溢国等人都是朋友，有时候他们一起吃饭开着车接他时，他看见车上纸箱里装的是香烟。
金某5对姜某的照片进行了辨认、确认。
④孙某证实，车号为贵A×××××号的银色车有时会停在她们家楼下。
⑵书证
①荣成市烟草专卖局证明证实，孙溢国未办理烟草专卖零售许可证。
②扣押清单证实，侯某处有多种类的韩国香烟。
4、2015年8月18日，被告人金某从朴某等人手中收购韩国香烟279条，并电话联系董某驾驶鲁K×××××号轿车将香烟运至荣成市汽车站。途中，在华东船厂附近被巡警查获并移交荣成市烟草专卖局处理。该279条香烟共计价值31942.71元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
⑴证人证言
①董某证实，2015年8月17日，金某打电话给他，让他第二天早晨五点开车到石岛新港帮他运点东西到荣成长途汽车站。第二天他就驾驶车号为鲁K×××××尼桑牌汽车来到新港船务大厅后面，他去的时候金某已经在等他，金某的身边还有三个箱子，他们一起将箱子搬到了车上，然后往外走。车开到石岛新港大门的时候来了一辆车将他的车逼停，车上下来的人说是石岛烟草局的，怀疑他们私自偷运烟草，将他们车上的箱子拆开时他才看到里面是香烟，之后他们就被连人带车送到石岛烟草管理局接受调查了。
②朴某证实，他是通过别人介绍和金某认识的，金某在石岛收购他们从韩国坐船背来的香烟。他们是从2015年6月17日开始合作的，当天他卖了100条万宝路给金某，价值11000元，后来金某告诉他这次发的货都被查获了。从这次之后，他组织的人从韩国背的香烟都卖给了金某，最后这次卖了1条万宝路、41条登喜路、5条爱喜，另外4条好像是雪茄。有时候他们在码头上遇见了，金某就会告诉他需要什么类型的烟，有时候也会打电话，或者是他自己配和以前差不多的货。每次都是在他的某商行接烟。他组织的背包客平均有12人，每次能背40左右条烟到中国，大概是一个月12-13次。从2015年6月17日到现在他卖给金某大约有500多条烟，他手下的背包客背的烟都是散的，背回来后在某商行里将烟装成条，之后金某会用黑色的行李箱把烟运走，运走后金某又将烟卖到什么地方他就不知道了。
③马某证实，他是在某商行做带工的，他们每次会从韩国的免税店或者韩国跑中国的船上购买烟，每次每人带5盒，品种有爱喜、万宝路等，他每个航次都会背，每次会把大部分烟给朴某，朴在烟的价格上每5盒加35元付给他钱。朴某收集韩国香烟之后怎么处理的他就不清楚了。
④汤某证实的情况与马某基本一致。
⑤孟某证实的情况与马某基本一致。
⑵书证
①荣成市烟草专卖局证明证实，被告人金某未办理烟草专卖零售许可证。
②荣成市烟草专卖局金某案件核价表、办案说明证实，2015年8月18日查获了被告人金某运送的10种类型的香烟一共279条，价值31942.71元。
⑶被告人供述
金某在侦查阶段供述，他被查获的烟都是从朴某和一个姓李的社长手里收购的。朴某把烟集中以后装在箱子里放在商行里让他去取，他将烟销售后再将钱给他们。2015年8月18日上午五六点钟，他给董某打电话让董过来接他，他雇佣董的车到石岛新港里面一家叫某的商行，商行门口有三个大泡沫箱子，他和董某一起把箱子搬到董某的车上，之后他们就开车准备往荣成汽车站走，当他们走到华东船厂门口附近，被巡逻警察盘问，之后就被连人带车一起带到烟草部门接受调查。在此之前董某已经给他送过几次货了。这次被查获的三箱烟共计279条。
公诉机关还当庭宣读了下列证据：
⑴到案经过证实，被告人金某、孙溢国归案的情况。
⑵户籍证明证实，被告人金某出生于1963年9月12日，被告人孙溢国出生于1985年3月25日。
另查明，被告人孙溢国因犯非法经营罪于2014年7月22日被江苏省连云港市新浦区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
上述事实，有连云港市新浦区人民法院（2014）新刑初字第0022号刑事判决书证实，足以认定。
本院认为，被告人金某、孙溢国违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人金某2015年8月18日非法经营279条香烟之行为系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人金某自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人孙溢国在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。关于被告人孙溢国的辩护人提出的根据现有的证据不能证实被告人孙溢国参与了犯罪，应认定被告人孙溢国无罪的辩护意见，经查，被告人孙溢国非法经营的犯罪事实，有证人裴某、侯某、李某等人的证言，被告人金某的供述，短信记录，辨认笔录证实，足以认定。故该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。为维护社会秩序，保护国家烟草专卖制度不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省连云港市新浦区人民法院（2014）新刑初字第0022号刑事判决中对被告人孙溢国宣告缓刑四年的执行部分。
二、被告人金某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月18日起至2017年2月17日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
被告人孙溢国犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元，与前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月3日起至2019年8月21日止；罚金五万元已缴纳，其余八千元限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人金某违法所得人民币2269元、被告人孙溢国违法所得人民币1644元，予以没收。
（限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 王 力
人民陪审员 夏雪明
人民陪审员 岳天信
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 周岩茹
汤榕榕