天津市滨海新区人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)津0116刑再2号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
原审被告人张博诚，曾用名张军，男，1972年3月17日出生于天津市河西区，汉族，大学文化，原天津市绿地置业有限公司销售经理，户籍地天津市河西区，捕前住天津市河东区。2015年1月8日因涉嫌犯职务侵占罪被天津市滨海新区公安局汉沽分局刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现于天津市梨园监狱服刑。
辩护人王雪娇，天津宝砚律师事务所律师。
天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人张博诚犯职务侵占罪一案，本院于2016年11月11日作出（2015）滨汉刑初字第0140号刑事判决。该判决发生法律效力后，被害人天津市绿地置业有限公司于2017年6月13日以该判决量刑不当为由向本院提出申诉。本院认为，该判决据以量刑的证据不确实、不充分，量刑不当，应予以重新审判,于2017年8月7日作出(2017)津0116刑申4号再审决定书对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院检察员唐某、张某1出庭履行职务。被害人天津市绿地置业有限公司的诉讼代理人于某、原审被告人张博诚及其辩护人王雪娇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2009年12月19日，张博诚利用其担任天津市绿地置业有限公司销售经理职务上的便利，在未实际交付房款的情况下，签订虚假买卖合同，将价值人民币297807元的天津市滨海新区汉沽东风南里四季花苑21号楼3门204号房屋落户于何某2名下。为侵占上述房屋，张博诚向天津市绿地置业有限公司及天津创润物业管理有限公司交纳契税、维修基金、物业费等各项费用总计人民币13367.11元。
张博诚于2010年10月至2011年2月间，利用其担任天津市绿地置业有限公司销售经理职务上的便利，将天津市滨海新区汉沽东风南里四季花苑33号楼2门1003号、34号楼6门1003号、69号楼603号、67号楼1门1001号、68号楼1门403号、21号楼2门601号、22号楼1门1001号、34号楼7门302号、34号楼1门903号、20号楼1门1001号十套房产以商品房形式对外销售，并要求购房者将部分购房款汇入其本人账户中，对公司则谎称该十套房产为还迁房，共侵占公司应收房款人民币4608931元。
张博诚后被侦查机关电话传唤到案。案发后，侦查机关查封张博诚之子张深赫（2006年6月20日出生系未成年人）名下位于天津市东丽区东丽湖开发区内东丽湖万科城揽湖苑48-2号房屋一套、位于天津市东丽湖东丽大道与丽湖环路交口东南侧沁水苑13号-2-201号房屋一套，扣押张博诚前妻何某1名下宝马牌轿车一辆。另，何某1表示其与张博诚于2009年离婚，张某3系未成年人现归其抚养，张某3名下房屋系二人离婚后共同为其子购买，其同意将其子名下房屋二套及其名下宝马车一辆代张博诚退赔天津市绿地置业有限公司的相关经济损失。何某1之父何某2表示，其名下四季花苑小区房屋系张博诚为其购买，购买过程其并不清楚，其同意将该房屋返还给天津市绿地置业有限公司。
据以认定上述事实的证据有：证人刘某、李某1、李某2、周某、董某、陈某、蔡某1、张某2、王某、赵某、何某1、何某2、吴某、蔡某2的证言，天津市滨海新区公安局汉沽分局调取的相关购房人签订的《购房协议》及交纳房款、维修基金、契税，等相关票据，天津市滨海新区公安局汉沽分局调取的张博诚邮政储蓄银行账户明细及凭单、工商银行账户明细及凭单，天津市滨海新区公安局汉沽分局调取的《汉沽战斗街二期危房改造项目拆迁补偿安置协议》、《置换后签订商品房买卖协议对照表》，天津市滨海新区公安局汉沽分局调取的何某2名下《商品房买卖合同》、何某1名下宝马车《购买凭证》、张深赫名下《商品房买卖合同》，天津市滨海新区公安局汉沽分局出具的《扣押清单》，天津市东丽区国土资源和房屋管理局出具的《天津市不动产登记簿查询证明》，天津市绿地置业有限公司出具的《劳动合同登记名册》、《证明》、《收据》，天津市滨海新区公安局汉沽分局办案人员出具的《案件来源》、《归案经过》、《常住人口登记表》、《户口登记簿》等相关证据。
上述证据来源合法，并经当庭举证、质证，内容客观真实且相互关联，原审予以确认。
原审认为，张博诚作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立。张博诚经侦查机关电话传唤后主动到案，应认定为“自动投案”，归案后其能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。张博诚及其前妻何某1、何某1之父何某2自愿退赔相关赃款，故对张博诚酌情亦可从轻处罚。对张博诚的辩护人提出的张博诚向天津市绿地置业有限公司及相关物业公司交纳的维修基金、契税等费用，应在退赔款项中予以扣除的辩护意见，因上述费用系张博诚为侵占四季花苑21号楼3门204号房屋而主动交纳，张博诚交纳上述费用的行为实系犯罪预备行为，故所交纳费用不应在其应承担的退赔款项中予以抵扣，对张博诚的辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。对张博诚的辩护人提出的请求人民法院对张博诚减轻处罚的辩护意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张博诚犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。二、责令被告人张博诚向天津市绿地置业有限公司退赔赃款人民币4608931元；责令被告人张博诚将位于天津市滨海新区汉沽东风南里四季花苑21号楼3门204号房屋返还天津市绿地置业有限公司。
被害人天津市绿地置业有限公司向本院提出申诉，申诉理由为：原审认定“被告人张博诚及其前妻何某1、何某1之父何某2自愿退赔相关赃款，故对被告人张博诚酌情从轻处罚。”而，前述三人仅作出退赔承诺，并未实际履行。因张博诚并无退赔情节，原审对其从轻处罚量刑不当。
再审中，原公诉机关对原审判决中认定张博诚构成职务侵占罪的事实、证据及适用法律无异议，并提供原审证据、公安机关到案经过说明等证据予以佐证；对原审中张博诚的量刑提出异议，认为未考虑后期执行问题，承诺的退赔未实际履行，并向本院提出对张博诚予以惩处的相关量刑建议。
原审被告人张博诚再审辩称，对原审判决认定的事实及相关证据、量刑、适用法律均无异议，并表示积极赔偿被害人。
原审被告人张博诚的辩护人对原审判决认定的事实及相关证据、量刑、适用法律认可，并向本院提交了执行笔录、何某1说明、照片，证明张博诚积极退赔。
经再审查明，与原审查明的事实一致。
另查明，原审中，原审被告人张博诚及其前妻何某1、何某1之父何某2作出退赔承诺，但在原审判决作出之前并未实际退赔。张博诚前妻何某1之父何某2系在原审判决生效后，将其名下四季花苑小区房屋返还给被害人天津市绿地置业有限公司，予以退赔。本案再审审理期间，原审被告人张博诚积极对被害人天津市绿地置业有限公司退赔，并已全部退赔到位，已取得被害人天津市绿地置业有限公司谅解。
对于上述事实，有原审证据、公安机关到案经过说明等证据，原审被告人张博诚的供述、被害人天津市绿地置业有限公司的陈述在案佐证。上述证据来源合法，客观真实，具有证明效力，足以认定。
本院认为，本案争议焦点在于原审对张博诚的量刑是否适当问题。原审中，原审被告人张博诚及其前妻何某1、何某1之父何某2作出退赔承诺，但在原审判决作出之前并未实际退赔。此后，在原审判决生效后，张博诚前妻何某1之父何某2向被害人天津市绿地置业有限公司退赔，返还了相关房产。再审审理期间，张博诚积极对被害人天津市绿地置业有限公司退赔，并已全部退赔到位，已取得被害人天津市绿地置业有限公司谅解。被害人天津市绿地置业有限公司所申诉的问题已解决处理。据此，现，根据张博诚的犯罪事实，并结合其所具有的自首法定减轻处罚情节，积极退赔被害人、取得被害人谅解的酌定从轻处罚情节情况，原审判决对张博诚判处有期徒刑三年的量刑可予以维持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2015）滨汉刑初字第0140号刑事判决。
如不服本裁定,可在接到裁定书的第二日起五日内,通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李瑞凯
代理审判员 孙 洁
人民陪审员 张永芝
二〇一七年十二月十九日
书 记 员 田 甜
附：法律释明：
1.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款
人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（一）项
再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
……