浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)浙11刑再10号
抗诉机关浙江省丽水市人民检察院。
原审被告人李国栋，男，1985年3月25日出生于浙江省缙云县，汉族，小学文化，无业，住缙云县。因犯盗窃罪，于2013年2月4日被海宁市人民法院判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币4万元，于2016年7月1日被假释。因本案，于2016年12月23日被刑事拘留，于2017年1月17日被依法逮捕。现服刑于浙江省十里坪监狱。
原审被告人胡伟江，男，1985年9月21日出生于浙江省缙云县，汉族，小学文化，务工，住缙云县。因本案，于2016年12月23日被刑事拘留，于2017年1月17日被依法逮捕。
云和县人民法院审理云和县人民检察院指控原审被告人李国栋、胡伟江犯盗窃罪一案，于2017年7月3日作出（2017)浙1125刑初73号刑事判决。丽水市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派检察员刘某出庭履行职务。原审被告人李国栋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1．2016年12月10日23时许，被告人李国栋、胡伟江窜至丽水市莲都区，以攀爬的方式进入六楼被害人章某家中，窃得房间内的一台尼康D7100照相机（价值人民币2500元）、一台PRAKTI**摄像机（价值人民币487.5元）、一台Cenda数码伴侣（价值人民币100元）、二十一枚有价值的纪念币（价值人民币625元）、六枚外币（其中600韩元折合人民币3.5364元、10港元折合人民币8.904元、2.2欧元折合人民币16.0213元，合计人民币28.46元）、一只牦牛骨手镯、一对银质手镯和一条银质项链等物品（其余物品价值均无法鉴定）。以上被盗物品现均已发还被害人。2．2016年12月14日19时至20时许，被告人李国栋、胡伟江窜至景宁县，由李国栋技术开锁进入该栋404号被害人彭某家中，窃得房间内两个储蓄罐（内有现金人民币3000元）和一枚“袁大头”银元（价值无法鉴定，已发还被害人）。3．2016年12月14日晚，被告人李国栋、胡伟江又窜至景宁县，以上述同样的方法进入该栋404号被害人孙某家中，窃得房间内现金人民币108元和两只银手镯（价值无法鉴定，已发还被害人）。4．2016年12月21日凌晨，被告人李国栋、胡伟江驾车至云和县。当日1时许，二被告人窜至云和县府前路“云和大酒店”对面人行道上，由被告人胡伟江负责望风，李国栋以技术开锁的方式将被害人叶某1停放在该处的一辆大众汽车（车牌号为浙Ｋ×××××）车门打开，从车内窃得现金人民币3000���。同日凌晨2时许，被告人李国栋、胡伟江窜至云和县烟草公司围墙外路边，由胡伟江负责望风，李国栋以技术开锁的方式将被害人兰某停放在该处的一辆大众汽车（车牌号为浙Ｋ×××××）车门打开，从车内窃得200余个一元硬币、一块大块黄龙石原石、一个黄龙石材质吊坠、三只黄龙石材质手镯、八颗不规则翡翠原石（以上原石、吊坠、手镯价值均无法鉴定，均已发还被害人）。随后，被告人李国栋、胡伟江又窜至云和县公园路96号楼下，由胡伟江负责望风，李国栋以技术开锁的方式将被害人王某1停放在该处的一辆大众汽车（车牌号为浙Ｋ×××××）车门打开，从汽车的后备箱内窃得六根钓鱼竿（共计价值人民币1567.5元，其中三根已发还被害人，另三根中有一根无法鉴定，其余两根价值人民币591.25元）。2016年12月22日20时许，被告人胡伟江被公安机关抓获；同年12月23日，被告人李国栋被公安机关抓获；同日，公安机关分别从被告人李国栋、胡伟江住处搜查出部分赃物。被告人胡伟江归案后，协助公安机关成功抓捕其他犯罪嫌疑人。
原判另查明，被告人李国栋因前罪盗窃罪于2012年10月23日被刑事拘留，于2016年7月1日被假释，前罪已执行的刑期共计三年八个月零八日。
原判认定上述事实的证据有：被告人李国栋、胡伟江的供述与辩解；被害人章某、彭某、孙某、叶某1、兰某、王某1的陈述；现场勘验检查笔录；现场图、现场照片；现场指认笔录及照片；搜查笔录及照片；云价认（2017）7号、23号价格认定结论书；常住人口基本信息；情况说明；外汇牌价；扣押物品、文件清单；发还物品、文件清单；情况说明；归案经过；刑事判决书；刑事裁定书；罪犯档案资料；物证锡纸一卷、铁质金属二十五根等。
原判认为，被告人李国栋、胡伟江以非法占有为目的，共同秘密窃取被害人财物4次，其中3次系入户盗窃，共计价值人民币1.16万余元，数额较大，其行为均构成盗窃罪，系共同犯罪。二被告人在归案后均如实供述了自己及同案犯的犯罪事实，对二被告人均可以从轻处罚。被告人胡伟江协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，对其可以从轻处罚。被告人李国栋在假释考验期限内犯新罪，应当对其撤销假释，将前罪尚未执行的刑罚与本案判处的刑罚实行数罪并罚。据此，判决如下：一、撤销湖州市中级人民法院（2016）浙05刑更1766号刑事裁定书对被告人李国栋的假释；二、被告人李国栋犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，与前罪未执行的刑罚一年零二十二天，罚金人民币40000元数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币45000元；三、被告人胡伟江犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；四、被告人李国栋、胡伟江的违法所得人民币6899.25元予以继续追缴，退赔被害人。
丽水市人民检察院的抗诉意见是：被告人李国栋因犯盗窃罪于2013年2月4日被海宁市人民法院判处有期徒刑五年九个月，于2016年6月30日被湖州市中级人民法院裁定予以假释，其前罪未执行的刑罚为两年零二十二天，原审判决认定李国栋前罪未执行的刑罚为一年零二十二天与本案合并量刑，属于量刑不当，建议二审依法改判。
丽水市人民检察院出庭检察员的意见为：原判认定事实清楚、证据确实充分，定性准确。原判对被告人李国栋量刑不当，根据刑事判决书、刑事裁定书及犯罪档案资料，被告人李国栋前罪未执行的刑罚为两年零二十二天，云和县人民法院刑事判决书认定李国栋前罪未执行的刑罚为一年零二十二天，明显错误。云和县人民法院对被告人李国栋数罪并罚后决定执行有期徒刑一年八个月，低于最低刑期两年零二十二天，属于量刑不当。
被告人李国栋答辩称：对抗诉意见没有异议。
经审理，二审查明的事实与原审一致。原审法院在判决中列明的经庭审举证、质证认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。
本院认为，被告人李国栋、胡伟江以非法占有为目的，共同秘密窃取被害人财物4次，其中3次系入户盗窃，共计价值人民币1.16万余元，数额较大，其行为均构成盗窃罪，系共同犯罪。二被告人在归案后均如实供述了自己及同案犯的犯罪事实，对二被告人均可以从轻处罚。被告人胡伟江协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，对其可以从轻处罚。被告人李国栋在假释考验期限内犯新罪，应当对其撤销假释，将前罪尚未执行的刑罚与本案判处的刑罚实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但原判量刑时计算李国栋前罪未执行刑罚的时间错误，导致量刑不当，本院予以纠正。抗诉机关提出依法改判的抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第八十六条第一款、第六十九条、第七十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云和县人民法院（2017）浙1125刑初73号刑事判决对被告人李国栋的量刑部分，维持判决的其余部分。
二、被告人李国栋犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，��处罚金人民币5000元，与前罪未执行的刑罚二年零二十二天，罚金人民币40000元数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币45000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月23日起至2019年6月22日止；罚金限本判决生效后五日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建群
审 判 员 周小兰
审 判 员 金建荣
二〇一七年十一月十七日
代书记员 陈沈菲
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