安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)皖12民终2312号
上诉人（原审原告）：潘进伟，男，1962年8月6日出生，汉族，住安徽省界首市西城办事处。
委托代理人：李斌，安徽法卫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽辉煌置业有限公司，住所地安徽省阜阳市太和县舒乐东路，组织机构代码56215311-3。
法定代表人：黄玉华，该公司经理。
委托代理人：单晓飞，男，1969年3月21日出生，汉族，住安徽省太和县城关镇国泰南路**号楼*单元***户，身份证号码3412221969********。
被上诉人（原审被告）：刘兆彬，1964年9月7日出生，回族，住安徽省阜阳市颍州区。
上诉人潘进伟因与上诉人刘兆彬、被上诉人安徽辉煌置业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2016）皖1222民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月20日公开开庭审理了本案。上诉人潘进伟及其委托代理人李斌、上诉人刘兆彬、被上诉人安徽辉煌置业有限公司的委托代理人单晓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潘进伟上诉请求：请求撤销一审判决，改判安徽辉煌置业有限公司、刘兆彬支付其工程款2523248元，利息按月息3%计算至付款完毕；判令安徽辉煌置业有限公司、刘兆彬支付塔吊费96000元。事实与理由：安徽辉煌置业有限公司、刘兆彬共支付其工程款3627000元，一审判决认定4010440元不正确。220000元材料款应以具体支付凭证和结算为依据，不应从工程款中扣除。挖基础线款38000元及刘兆彬另外承诺的另外付50000元，合计88000元不在结算审核范围，不属于增加工程量，应该由安徽辉煌置业有限公司、刘兆彬支付。其与安徽辉煌置业有限公司签订的《工程承包合同》第七条明确约定工程款利息为3%，故拖欠工程款及保证金的利息应按月息3%计算。
刘兆彬上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回潘进伟的全部诉讼请求。事实与理由：《工程承包合同》签订后，潘进伟存在严重违约行为，导致工程停工，且在施工至二层半时放弃施工，后由案外人肖庆力施工，其支付肖庆力工程款2360000元，故其不应再支付潘进伟工程款。涉案施工合同无效，工程款的确定应以工程竣工验收为前提，本案未进行竣工验收，一审判决认定其实际使用并进行销售涉案房屋与事实不符。潘进伟单方委托对涉案工程进行鉴定，其提出异议，鉴定人员未出庭接受质询，该鉴定结论不能作为定案依据，程序严重违法。其未收到潘进伟交纳的工程保证金，一审判决其返还工程保证金220000元没有依据。一审判决其与安徽辉煌置业有限公司承担连带支付工程款的责任缺乏法律依据。
安徽辉煌置业有限公司辩称：潘进伟的上诉不能成立，对刘兆彬的上诉无异议。
潘进伟向一审法院起诉请求：判令安徽辉煌置业有限公司、刘兆彬支付工程款2210000元，赔偿停工损失1952000元，返还工程保证金220000元及利息366810元。
一审法院认定事实：2012年8月6日潘进伟承包了安徽辉煌置业有限公司开发的太和县肖口镇辉煌广场1＃、2＃商住楼工程，双方并签订了工程承包合同，甲方由安徽辉煌置业有限公司的代表单晓飞签字并加盖公章，乙方由潘进伟签字。合同其中约定：“二、承包方式：包工、包料（含：水电、土建）三、本工程建筑面积约7000㎡，780元／㎡。四、乙方在施工前必须一次性向甲方帐户打入总工程造价款的20%，作为保证金，以确保工程全面顺利进行，此保证金分两次返还给乙方，二层封顶结束返还50%，主体结构结束剩余50%一次性返还给乙方。十四、此工程按实际建筑面积结算，结算时需按照国家建筑计算面积规则计算”。2012年8月9日潘进伟将承建的工程分包给了肖庆力。2012年8月13日，潘进伟给付安徽辉煌置业有限公司1000000元保证金。2012年11月22日，安徽辉煌置业有限公司和潘进伟对增加的部分工程量进行了核算，双方确认并签字。2012年11月26日，因当地老百姓闹事，造成80人停工10天，每人每天补助60元，安徽辉煌置业有限公司的代表单小飞与潘进伟均在停工通知单上签字。工程承建过程中，安徽辉煌置业有限公司退给潘进伟保证金780000元。后安徽辉煌置业有限公司与中国（香港）雅居集团有限公司合作开发太和县肖口镇辉煌广场工程，双方分别占股15%和85%，并由中国（香港）雅居集团有限公司负责整个工程的管理及操作运营。中国（香港）雅居集团有限公司的代表刘兆彬与安徽辉煌置业有限公司的代表单小飞均在合作协议上签字。2013年6月19日，甲方中国（香港）雅居集团有限公司与乙方潘进伟签订了肖口镇辉煌广场项目合同补充协议书，协议书载明：“由于安徽辉煌置业有限公司，针对太和县肖口镇辉煌广场项目投资比较缺乏资金和项目管理的细则现由中国（香港）雅居集团有限公司接管投资约束变更投资权管理权益。一、协议内容变更部分为：“付款方式：工程复工前甲方付已完成工程量的70%；已后每层主体封顶付已完工程量的70%，工程全部主体封顶并验收合格付已完工程量的85%，内外粉刷及装饰结束验收合格付工程总决算造价的97%，余下3%作为维修金，自完工交付一年内无质量问题一次性付清。施工安全问题由乙方承担与甲方无关。二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之处，原合同的其余部分应完全继续履行有效”。甲方中国（香港）雅居集团有限公司的代表刘兆彬和乙方潘进伟均在协议上签字。2013年6月26日，刘兆彬与潘进伟又签订了工程施工补充协议书，该协议书载明：潘进伟辉煌广场项目上所欠材料款22万元人民币，为了不影响到工程顺利开工，潘进伟同意从工程款中扣除。后因工程需要，将原图纸设计的五层半变为六层平屋面，刘兆彬在图纸变更说明上签字认可。2015年4月2日，刘兆彬与潘进伟对支付给肖庆力的工程款及增加的部分工程量进行了核算，在核算清单上载明“2015.4.2号经刘总同意，挖基础钱38000元，另外多付5万元，是刘总同意的，以后有刘总公司承担，工人工资总计114万全部结清计壹佰壹拾肆万元正”。潘进伟所承建的1#、2#商住楼完工后，刘兆彬未经竣工验收开始销售，并与部分买房者签订了购房协议书。工程承建过程中，刘兆彬支付给潘进伟的工程款共计4010440元。2016年2月26日北京思泰工程造价咨询有限公司受潘进伟委托对潘进伟承建的肖口辉煌广场1#、2#商住楼工程进行了结算审核，审核结论为：本工程施工单位报送结算金额6150248.40元；我公司根据施工合同和施工图纸，确定审核结算金额为6150248.40元。对于此结论刘兆彬在规定的时间内并未提出重新鉴定。
一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同属无效合同。潘进伟承包了安徽辉煌置业有限公司开发的太和县肖口镇辉煌广场1＃、2＃商住楼工程，在承建期间，安徽辉煌置业有限公司与中国（香港）雅居集团有限公司合作开发太和县肖口镇辉煌广场工程，中国（香港）雅居集团有限公司与潘进伟签订了补充协议，同时认可原合同中未改动部分。在审理过程中，刘兆彬表示中国（香港）雅居集团有限公司已被注销，并表示愿以个人名义应诉，且其也未提供中国（香港）雅居集团有限公司的任何注册信息，故对于本案中所涉以中国（香港）雅居集团有限公司的名义所发生的债权债务关系，均应视为刘兆彬的个人行为。故潘进伟要求安徽辉煌置业有限公司和刘兆彬赔偿各项经济损失的合理部分，并无不当，应予支持。承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同属无效合同。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，且工程未经竣工验收的，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。刘兆彬未经竣工验收，擅自使用、销售房屋，并与部分购房者签订购房协议书，应视为刘兆彬认可工程已竣工，并对工程质量无异议。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于潘进伟要求返还剩余保证金220000元的诉讼请求，理由正当，予以支持。对于北京思泰工程造价咨询有限公司对潘进伟承建的肖口辉煌广场1#、2#商住楼工程结算审核的结果，刘兆彬在规定的时间内未提出重新鉴定的申请，对审核结果应予认可，故潘进伟承建的太和县肖口镇辉煌广场1＃、2＃商住楼的工程款应为6150248.40元。对于潘进伟要求的挖基础钱38000元及刘兆彬承诺另外多付50000元，合计88000元，亦予以认可，但潘进伟委托北京思泰工程造价咨询有限公司结算审核时已提交了增加工程量的相关材料，故结算审核的工程款6150248.40元中应包括88000元。对潘进伟要求2012年11月26日至2012年12月5日停工10天的工人的损失48000元，安徽辉煌置业有限公司的代表单小飞在停工通知单上签字确认，应视为其代表安徽辉煌置业有限公司的职务行为，故对此损失予以认可。对于潘进伟要求的其他停工工人损失，因潘进伟未提供证据证明停工的原因及时间，不予支持。对于潘进伟要求的因停工造成的25吨水泥损失8000元、塔吊租金损失96000元，其未提供相关证据，亦不予支持。因2015年4月2日刘兆彬与潘进伟已对支付给肖庆力的工程款进行了核算，刘兆彬共支付给肖庆力工程款1140000元。故对于刘兆彬庭审中提交的2014年5月22日借支给肖庆力的100000元、于2014年9月9日借支给肖庆力的100000元，不予采信。对于2013年9月12日张永借支的100000元，刘兆彬未提供借支原因及张永与涉案工程关系的充分证据，且潘进伟对此不予认可，故亦不予采信。对于刘兆彬提交的中国银行出具的收款人为肖庆玲的420000元付款凭证、中国工商银行出具的收款人为安徽城开置业投资有限公司的500000元收款凭证，刘兆彬均未提供该两笔款项系支付给潘进伟工程款的充分证据，且潘进伟不认可，故不予采信。2013年6月26日刘兆彬与潘进伟签订的工程施工补充协议书上载明，潘进伟同意从工程款中扣除辉煌广场项目上所欠材料款220000元人民币，故应从所欠工程款中予以扣除。潘进伟承建的工程总工程款6150248.40元，扣除已支付的4010440元，扣除潘进伟所欠的材料款220000元，安徽辉煌置业有限公司和刘兆彬尚需支付工程款1919808.4元，支付保证金220000元，赔偿停工损失48000元。本案双方当事人均未提供每个楼层具体完工的时间，且双方签订的工程承包合同均为无效合同，故对于潘进伟要求所欠保证金及工程款的利息按3分计算，无法律依据，不予支持。潘进伟要求所欠工程款和保证金的利息应自起诉之日按同期贷款年利率6%计算。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、安徽辉煌置业有限公司和刘兆彬共同支付潘进伟工程款1919808.4元，保证金220000元，合计2139808.4元及利息（按年利率6%计算，自起诉之日2016年1月7日算至钱款还清之日），并互负连带责任。二、安徽辉煌置业有限公司和刘兆彬连带赔偿潘进伟停工损失48000元。上述第一、二项于判决生效之日起十日内付清。三、驳回潘进伟其它诉讼请求。案件受理费44710元，由潘进伟负担24068元，安徽辉煌置业有限公司、刘兆彬负担20642元。
本院认为，刘兆彬共支付潘进伟工程款4010440元属实，有当事人陈述、支付凭证在卷证实，故潘进伟上诉称安徽辉煌置业有限公司、刘兆彬仅支付其工程款3627000元的理由不能成立，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。刘兆彬已接收涉案房屋并进行销售，视为涉案工程已竣工。潘进伟于2016年2月26日委托北京思泰工程造价咨询有限公司对涉案工程进行审核，确定涉案工程造价为6150248.4元，刘兆彬虽对审核结论提出异议，要求重新鉴定，但其未在法院指定的期限内提交书面申请，视为放弃权利，一审以审核结论确定涉案工程的造价并无不当。上述结算审核报告是对涉案全部工程量的审核，理应包括潘进伟与刘兆彬于2015年4月2日结算确定的挖基础款38000元及另外多付的50000元，故潘进伟上诉主张安徽辉煌置业有限公司、刘兆彬支付该款项的请求，本院不予支持。潘进伟主张安徽辉煌置业有限公司、刘兆彬拖欠其塔吊费96000元，因其未提供证据予以证明，本院不予认定。刘兆彬与潘进伟于2013年6月26日签订的《工程施工补充协议书》载明潘进伟同意辉煌广场项目上所欠材料款22万元人民币从工程款中扣除，故一审判决从总工程款扣除该款项亦无不妥。因潘进伟未取得建筑施工资质，涉案《工程承包合同》及相关补充协议均为无效，故潘进伟要求按照合同约定的月息3%支付所欠工程款利息无法律依据，一审判决按中国人民银行同期贷款年利率6%计算正确。鉴于刘兆彬未能提供中国（香港）雅居集团有限公司的任何注册信息，并其在一审中当庭表示愿意以个人名义应诉，故一审判决其与安徽辉煌置业有限公司承担连带支付工程款的责任正确。潘进伟于2012年8月13日按照肖口辉煌广场项目部的通知将1000000元工程保证金打入指定账户，在工程施工过程中，安徽辉煌置业有限公司退还潘进伟780000元，故潘进伟要求返还下余220000元工程保证金理由正当，刘兆彬虽上诉称其未收到潘进伟的工程保证金，无返还义务，但涉案工程系其作为中国（香港）雅居集团有限公司一方与安徽辉煌置业有限公司共同合作开发，且与潘进伟亦签订涉案工程的建设施工合同及补充协议，故一审判决其承担返还责任并无不当，刘兆彬该上诉理由不能成立，本院不予采信。刘兆彬另上诉称其已支付肖庆力工程款2360000元，不应再支付潘进伟工程款，因其未能提供相应证据予以证明，故该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39492元，由潘进伟负担15190元，由刘兆彬负担24302元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 杰
审 判 员 马 林
代理审判员 姚 莉
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 刘梦李
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。