安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖13刑终60号
原公诉机关安徽省萧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨理想，男，汉族，1979年10月20日出生于江苏省徐州市铜山区，中专文化，个体工商户，住徐州市。2016年3月25日因涉嫌犯合同诈骗罪被江苏省徐州市公安局火花派出所抓获，当日被萧县公安局刑事拘留，同年4月8日被萧县人民检察院批准逮捕，当日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
辩护人倪海涛，江苏光亚律师事务所律师。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人杨理想犯合同诈骗罪一案，于2016年12月26日作出（2016）皖1322刑初字369号刑事判决。原审被告人杨理想不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月29日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员陈磊、王翠翠出庭履行职务，上诉人杨理想及其辩护人倪海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年8月20日至2014年1月期间，被告人杨理想虚构自己系萧县淮海医院股东的事实，使用伪造的萧县淮海综合医院项目部的印章诱骗被害人任某签订了土建工程和爆破工程协议书，先后骗取任某协调费4万元及保证金100万元。任某发现合同虚假后遂要求退款，案发前，杨理想通过其家人退还任某2万元，并承诺每月退还2000元；案发后，杨理想又通过其家人继续每月退还任某2000元，4次计8000元。总共退还被害人任某2.8万元，尚有101.2万元未归还。
上述事实，有下列证据予以证明：
一、书证
（一）户籍信息证明，杨理想出生日期等自然信息情况。
（二）发破案经过及到案经过证明，本案由被害人任某于2014年8月27日报案至萧县公安局，该局于2014年10月16日立案。杨理想于2016年3月25日被徐州市公安局火花派出所民警抓获。
（三）协议书、爆破工程协议书证明，2014年1月17日，杨理想以萧县淮海综合医院项目部的名义与任某分别签订土建工程协议书、爆破工程协议书，并在二份协议中规定：土建工程总价约6700万元、爆破工程价约700万元，签订协议之日任某向萧县淮海综合医院交纳土建工程保证金50万元和爆破工程施工保证金50万元，萧县淮海综合医院于签订协议后五个工作日内支付任某爆破工程预付款90万元。
（四）杨理想出具的收条证明，杨理想以萧县淮海综合医院项目部的名义于2014年1月16日出具收到任某关于萧县淮海综合医院爆破工程和土建工程的保证金100万元。
（五）江苏银行现金支票证明，徐州市理想科技有限公司财务并加盖杨理想私人印章，以用途“奖金”的名义于2014年1月11日开出90万元的现金支票。
（六）萧县市场监督管理局出具的企业基本信息证明，萧县淮海综合医院企业类型是个人独资企业，负责人为刘某。
（七）全国企业信用信息公示系统（江苏）证明，徐州市理想科技有限公司的类型是有限责任公司（自然人独资），法定代表人为杨理想。
（八）建设银行账户交易账单、工商银行账户交易账单证明，2014年1月1日任某账户汇款给杨理想建设银行账户20万元，1月16日任某账户汇款给杨理想建设银行账户10万元，1月28日姜某进账户汇款给杨理想工商银行账户15万元。
（九）旅馆业治安管理信息表证明，杨理想于2014年3月24日在萧县凤山国际大酒店开过钟点房间。
（十）辨认笔录证明，杨理想没有辨认出其所供述的叫“徐某某”的人。
（十一）辩护人提交中国建设银行存款凭条、转账凭条证明，任某账户于2014年5月15日存款2万元；杨某民(杨理想之父)账户于2014年10月16日、2014年11月14日分别转入任某账户各2000元。
（十二）房屋转让协议及协议书证明，杜长收于2010年12月5日将3469号土地使用证内的一套三间三层房产，以25万元之价转让给任某。任某于2013年6月1日将该处房产以32万元之价转卖给孙某所有；李某彬于2013年10月28日将黄口镇红旗路西段北侧的上下二层二间门面房的土地使用权和房产权，以48.5万元之价转让给董某强所有。
二、证人证言
（一）刘某证明，他是萧县淮海综合医院的法定代表人，该医院是他个人独资，就他一个股东，该医院没有杨理想和“徐某某”这两个人。他和杨理想、“徐某某”没有业务往来，他根本不认识这两个人。他们公司没有萧县淮海综合医院项目部印章，就使用一枚萧县淮海综合医院的印章。
（二）陈某永证明，他在萧县淮海综合医院担任经理，他们医院就刘某一个股东，这个医院是刘某注册的个人独资企业，萧县淮海综合医院没有杨理想和“徐某某”这两个人，他不认识这两个人。萧县淮海综合医院没有委托杨理想向外发包爆破和土建工程，也没有项目部，只有指挥部，没有项目部印章。
（三）盛某1证明，他和任某是朋友关系，他原来给任某开车，杨理想是任某的远门亲戚。2013年至2014年杨理想以萧县淮海医院工程的名义骗任某钱的过程他都知道，在这期间他认识的杨理想。2013年年底，任某对他说其亲戚在萧县淮海医院有爆破和土建工程，让他一起去看情况，他便和任某到萧县陈沟附近的医院工地，当时还没建设，只有围墙，大门上有萧县淮海医院工程项目的牌子。到地方见一男子，任某介绍说这人叫杨理想，是其远房亲戚，在萧县淮海医院有爆破和土建工程，然后二人谈有关工程问题，这是他第一次认识杨理想。到2014年1月的一天，任某让他一起到徐州一咖啡厅签合同，在咖啡厅任某和杨理想签订土建工程的协议书和爆破工程协议书，在签订合同时任某给杨理想10万元现金。后来任某又通过银行汇给杨理想10万元、20万元等多次钱，最后一次任某让他从朋友姜某进处给杨理想汇款15万元。任某总共给杨理想多少钱他不清楚，他只知道任某给杨理想汇多次钱。后来工程迟迟不能开工，任某多次找杨理想，杨理想说给老徐说，让再等。后来任某知道淮海综合医院开工，就到医院项目部询问，该项目部根本没有杨理想这个人，才知道被杨理想骗了。杨理想一直说是同“徐某某”合伙干的，他没见过这个人，听任某讲其见过“徐某某”一次。
三、被害人任某陈述，2013年春节期间，杨理想告诉他其和刘某、“徐某某”打算开萧县淮海综合医院。2013年8月份，杨理想到他家走亲戚，他询问工程的事，杨理想表示同刘某、“徐某某”商量后给他工程。两三天后，他在萧县浙商大市场门口，交给杨理想4万元现金，用于协调工程之事。第二天，杨理想打电话说刘某、“徐某某”同意把萧县淮海综合医院的土建工程和爆破工程承包给他做。两天后，杨理想告诉他必须先缴纳保证金再把萧县淮海综合医院施工图纸给他，如果按工程量收取要200余万元保证金，杨理想让他先缴纳100万元保证金，他同意。他先后向杨理想缴纳100万元合同保证金和4万元协调费，杨理想给他出具一张100万元的收条，4万元协调费没有出具手续。100万元中有60万元是通过银行四次转账，剩余40万元是分两次交给杨理想的现金，一次30万元是在他家，他一个人交给杨理想的；另一次10万元是在徐州市段庄广场迪欧咖啡厅他交给杨理想的，交钱时盛某1在场。杨理想给他讲其和刘某、“徐某某”合伙开萧县淮海综合医院，杨理想占25%的股份。他问杨理想要施工图纸，杨理想一直没给他，他要求看项目公证书，后经查询发现公证书是假的。他让杨理想退钱，杨理想又许诺让他见“徐某某”，后来在萧县凤山国际大酒店见到“徐某某”，这个自称“徐某某”的人说医院的工程继续给他干。后来他听说萧县淮海综合医院开工，就到施工地点询问情况，项目部的人讲没有杨理想、“徐某某”这两人。在2014年1月10日，杨理想给他一张90万元的现金支票说是预付工程款，但账户没钱现金支票提不出钱。在他发现合同是假的之后要求杨理想退还保证金，杨理想让找其父亲还钱，杨理想的父亲退还他2万元，又承诺每月退还2000元，还了4个月计8000元，总共退还他2.8万元。杨理想到他家拿的30万元现金的来源是他在黄口和龙城镇的两处房产刚卖掉，杨理想提出淮海医院工程的事，他留几十万元放在家里以备急用。他卖房子有协议书，龙城镇的房子是2013年6月1日卖给孙某的；黄口的房子是以他岳父李某彬的名义建的，2013年10月28日以他岳父李某彬的名义卖给董某强，都是给他现金。
四、被告人杨理想供述，他父亲叫杨某民。2013年春节的时候，他曾给任某说过他和“徐某某”、刘某打算在萧县开萧县淮海综合医院，后来他去任某家走亲戚，任某询问他是否有工程可以干，他说要先和刘某、“徐某某”商量一下。几天后，任某在萧县浙商大市场门口见到他，给他4万元现金，让他用来给刘某、“徐某某”协调工程用。过了一段时间，他给任某打电话说刘某、“徐某某”同意把萧县淮海综合医院的土建工程和爆破工程交给任某做，两个合同要先缴纳150万元的合同保证金，任某讲没有那么多钱，他说有多少先交多少，差的钱他给垫上，后期再还他，任某同意说凑够100万元保证金。其中60万元是通过银行四次汇款给他，4万元是现金。他给任某打了一张100万元的收条，上面加盖萧县淮海综合医院项目部的公章。2014年1月17日，任某来徐州找他签合同，在徐州市泉山区迪欧咖啡馆他跟任某签订了土建和爆破合同，他对任某讲等“徐某某”交图纸就能进场。期间任某找他要工程施工图纸，他找“徐某某”要，后他找不到“徐某某”，任某让他退钱，他拿任某的钱被他的公司用了，共退还任某2.8万元。“徐某某”说让他投资萧县淮海综合医院的医疗器械，给他25%的股份，他没有见过刘某，只是听“徐某某”说过，他跟萧县淮海医院没有任何关系。90万元的现金支票是他以支付工程款的名义给任某的，当时卡上没有90万元，给任某现金支票也取不出钱来。他于2014年3月带任某到萧县凤山国际酒店见过“徐某某”一次，他在酒店开一个多小时的钟点房，他不能确定“徐某某”的真实身份，他和“徐某某”没有汇款等经济上的往来。
原判认为，被告人杨理想虚构事实与他人签订施工合同，骗取他人钱财101.2万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨理想犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人杨理想违法所得人民币一百零一万二千元予以追缴，返还被害人。
上诉人杨理想上诉提出：他共收到被害人任某64万元，已归还任某2.8万元，原判认定他骗取被害人101.2万元与事实不符；原判适用法律错误，应以单位犯罪量刑处罚；原判量刑过重，请求二审法院依法改判。
辩护人提出：上诉人杨理想在主观上没有非法占有的故意，客观上未实施虚构事实，隐瞒真相的行为，收取保证金的数额是64万元，已归还被害人2.8万元，原判认定事实不清，证据不足，杨理想不构成合同诈骗罪。
出庭检察员意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，程序合法，上诉人杨理想的上诉理由、辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判所列证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，本院对一审认定的事实和证据予以确认。本院审理中，杨理想及其辩护人均未提交新的证据。
关于上诉人杨理想及其辩护人提出原判认定部分事实不清，证据不足，杨理想不构成合同诈骗罪，杨理想收取保证金数额为64万元的上诉理由和辩护意见。经查，协议书、爆破工程协议书、杨理想出具的收条、建设银行账户交易账单、工商银行账户交易账单、中国建设银行存款凭条及转账凭条等书证、被害人任某的陈述、证人刘某、盛某1等人的证言、上诉人杨理想的供述等证据，能够相互印证并形成完整的证据链，证明杨理想虚构事实与任某签订施工合同，骗取任某104万元的事实。案发前杨理想通过其家人退还2万元，案发后履行承诺继续退还8000元，合计退还被害人2.8万元，该2.8万元应从犯罪数额中予以扣除，其实际骗取被害人101.2万元，杨理想的行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人杨理想提出其行为构成单位犯罪的上诉理由。审理认为，上诉人杨理想个人独资设立的徐州市理想科技有限公司，其为法定代表人，其个人资产与公司资产混同，应视为自然人犯罪，不构成单位犯罪。故上诉人该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人杨理想虚构事实与他人签订施工合同，骗取他人钱财101.2万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判根据上诉人杨理想犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其在法定刑罚幅度内判处有期徒刑十年，量刑并无不当，故上诉人杨理想提出的原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 从 前
审判员 王晓红
审判员 卜庆永
二〇一七年十一月十一日
书记员 尹峰峰
附：本案适用的相关法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。