重庆市江津区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)津法民初字第08960号
原告:重庆帝昱新型建材有限公司,住所地重庆市巴南区花溪镇红光路一城南溪书香路1号附5-8号，组织机构代码05776353-5。
法定代表人：郭章龙，该公司总经理。
委托代理人：陈红梅，重庆渝津律师事务所律师，一般代理。
委托代理人：曹承晋，重庆渝津律师事务所律师，一般代理。
被告:重庆市牧原建筑工程有限公司，住所地重庆市江津区几江街道江州大道55号群兴花园6幢2单元2层，组织机构代码77175856-5。
法定代表人：邱堂维，该公司总经理。
被告:杨绍泉,男,汉族,1966年9月18日出生，住重庆市江津区。
委托代理人：王忠彬，重庆津舟律师事务所律师，特别授权。
原告重庆帝昱新型建材有限公司（以下简称帝昱公司）与被告重庆市牧原建筑工程有限公司（以下简称牧原公司）、杨绍泉承揽合同纠纷一案，本院于2015年10月9日立案受理后，依法由本院代理审判员罗勇独任审判，适用简易程序于2015年12月1日、2015年12月18日、2016年6月3日公开开庭审理了本案。原告帝昱公司的委托代理人田小兵、陈红梅，被告牧原公司法定代表人邱堂维，被告杨绍泉及其代理人王忠彬参加了第一次开庭；原告帝昱公司的委托代理人曹承晋、陈红梅，被告牧原公司法定代表人邱堂维，被告杨绍泉及其代理人王忠彬参加了第二次开庭。原告帝昱公司的委托代理人曹承晋，被告牧原公司法定代表人邱堂维，被告杨绍泉及其代理人王忠彬参加了第三次开庭。2015年12月23日，当事人申请和解100天，但未能达成和解协议。2016年4月18日，当事人再申请庭外协调90天，仍未能达成和解。本案现已审理终结。
原告帝昱公司诉称：2013年8月29日，二被告签订《混凝土生产承包合同》，被告牧原公司将其位于贵州省正安县7号路2、3号地块安置还房建设工程中所需的商品混凝土承包给被告杨绍泉，由被告杨绍泉提供商品混凝土。同年9月1日，被告杨绍泉与原告帝昱公司法定代表人郭章龙签订《混凝土加工合同》，将生产混凝土的人工部分分包给原告帝昱公司，合同约定：不论混凝土标号多少，均价为人民币52元/立方，入模交付时完成交易；浇注方量不低于4万立方，完成时间10个月内，不足4万方，按4万方计算。合同签订后，原告帝昱公司即组织人员和机器设备进场施工，按被告杨绍泉的要求加工混凝土。2013年9月至2014年6月，被告杨绍泉支付加工费850000元，尚欠1230000元。2014年7月至2014年11月，原告帝昱公司又继续加工生产，被告杨绍泉欠加工费114613.2元。被告杨绍泉未按合同约定支付加工费，被告牧原公司作为工程的承建人，向被告杨绍泉违法分包，应直接向原告帝昱公司支付工程款。故诉请法院判令二被告向原告支付混凝土加工费1344613.2元，及资金占用损失（以1344613.2元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2015年1月1日起计算至付清之日止），本案诉讼费由二被告承担。
被告牧原公司辩称：被告牧原公司没有与原告帝昱公司签订加工承揽合同或口头达成加工承揽合同关系，也未委托第三人与原告帝昱公司签订加工承揽合同，因此原告帝昱公司起诉被告牧原公司无事实依据，被告牧原公司主体不适格。在被告杨绍泉履行与被告牧原公司签订的承揽合同问题上，因未增加车载泵和运输砼车，加工质量存在部分问题和供应不足等，导致被告牧原公司不得不在正安谱金商品混凝土有限责任公司定作购买商品混凝土以补充保证施工生产需要，由此给被告牧原公司造成的经济损失，被告牧原公司保留追责的权利。故请求法院依法驳回原告帝昱公司对被告牧原公司的诉讼请求。
被告杨绍泉辩称：1.被告杨绍泉是与郭章龙个人签订的《混凝土加工合同》，与原告帝昱公司无合同关系，故原告的诉讼主体不适格。2.郭章龙在履行合同期间，拒绝提供定做加工量必须的机械设备（车载泵和运砼车），也拒绝增加工作人员，生产的混凝土存在质量问题，数量严重不足，导致被告杨绍泉赔偿被告牧原公司在外订购加工混凝土的差价损失。3.原告帝昱公司起诉的混凝土方量严重不实，合同履行期为2013年9月至2014年11月，累计完成混凝土方量2万多方，被告杨绍泉已支付154万余元，实际已超方量支付。综上，请求法院驳回原告帝昱公司的诉讼请求。
经审理查明：被告牧原公司是正安县7号路2、3号地块安置还房建设工程项目承建方。2013年8月29日，被告牧原公司与被告杨绍泉签订《混凝土生产承包合同》，由被告杨绍泉自带设备、包运输、包工、包料，向被告牧原公司承建的正安县7号路2、3号地块安置还房建设工程项目供应商品混凝土，约定不论商品混凝土标号多少，均价为288元/m3,13层（含13）以上加均价10元/m3。2013年9月1日，原告帝昱公司法定代表人郭章龙（乙方）与被告杨绍泉（甲方）签订《混凝土加工合同》。合同约定：“1.总承包费用（含全部人工费、所有搅拌、泵送设备、罐车等加工机具设备等费用）按实际施工入模方量和电脑小票相结合计算，不论混凝土标号多少，均价为人民币52元/立方，入模交付时完成交易。浇注方量不低于4万立方，完成时间10个月内。不足4万方，按4万方计算。2.结算及付款方式:每月15日结算，下月30日前按时付清上月15日前的总包加工费用。该款按时付入乙方名下账户。3.甲方提供生产场地、水、电和场地基础建设的一切费用，乙方负责设备的进出场费，但甲方在设备进场后预付5万元，正常投产后再预付5万元，此款从第3月起逐月从加工费中扣除。4.乙方必须投入相应生产设备确保混凝土的量能满足本工程施工需要，（合同签订后15天内必须正常生产）。5.混凝土的交付以入模为准，入模前的安全责任由乙方自负。6.乙方生产过程中必须按甲方出具的配合比进行规范生产，确保产品合格，若砼产品到达工地由于施工不当（如：振捣不到位、加生水、不规范砼浇筑原因造成的一切质量问题），与乙方无关。……”
另查明：根据原告帝昱公司出示的15张混凝土方量结算单，以及被告杨绍泉的陈述，2013年9月14日至2014年7月15日的前10个月，原告帝昱公司共向被告杨绍泉交付混凝土19084.1m3；2014年7月16日至2014年12月底，原告帝昱公司共向被告杨绍泉交付混凝土6208.3m3，总计交付25292.4m3，按合同约定单价52元/m3，总额为1315204.8元。其中，2013年12月16日至2014年12月底的13张结算单，单子标题均为《重庆帝昱新型建材有限公司结算单》。2014年12月24日，原告与被告杨绍泉对2014年11月16日至2014年12月的浇筑量进行了结算，之后未再浇筑。根据被告杨绍泉提供的加工费明细表及所附的24张收据、转款回单，以及原告帝昱公司的陈述，确认被告杨绍泉支付原告混凝土加工费1518508元（含入场后向原告帝昱公司缴纳的保证金100000元）。其中，2013年12月7日的收据载明是“原告帝昱公司”收到加工费50000元。
再查明：2013年10月8日，被告牧原公司正安县正安大道安置还房工程项目部针对“自建设混凝土供应站砼供应中存在哪些问题？”召开现场自建设砼站协调会，并形成会议纪要，该会议纪要记载“李林：12栋浇筑混凝土时因自建砼供应不上，造成了冷缝。”、“杨三毛（即被告杨绍泉）：砼供应主要是价格原因，车泵未到现场使用。”、“杨经理（即牧原公司项目经理杨建）：针对项目赶工期，要求增加46m臂架泵、发电机、泵车。2013年10月8日16点26分请示邱总，邱总答复：要求刁总复核前期自建合同，是否包含此内容，如未含，写个补充协议再执行。”2013年10月20日，被告牧原公司向被告杨绍泉发函告知，因混凝土生产量小、泵送设备不足、运输车辆太少、接管工人不熟悉业务及人员太少，质量存在不合格等原因，要求增加37-40米的车载泵一台、8-10立方米的砼车三台、熟悉接拆管的工人10人左右，否则牧原公司将向其他公司购买混凝土，杨绍泉供应的混凝土将据方量据实结算。2013年10月26日至2014年4月30日，牧原公司向正安镨金商品混凝土有限责任公司采购混凝16520.5m3。2014年2月27日至2014年7月23日，被告牧原公司向正安镨金商品混凝土有限责任公司出具了8张增值税普通发票，价税合计6756684元，折算混凝土的均价约409元/m3。自拌站与正安镨金商品混凝土有限责任公司混凝土供应数据对比分析表如下。
正安县7号路2、3地块安置还房
混凝土供应数据对比分析表
序号
原告帝昱公司承揽的自拌站
供砼时间、方量表
|
正安镨金商品混凝土有限责任公司
供砼时间、方量表
时间 （2013-2014年）
|
方量
（M3)
|
备注
|
时间 （2013-2014年）
|
方量
（M3)
|
备注
第1月
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09.14-10.15
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3780.7
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第2月
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10.15-11.15
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3164.2
|
10.26-11.15
|
3196
|
第3月
|
11.16-12.15
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3685.1
|
11.16-12.15
|
4131.5
|
第4月
|
12.16-01.15
|
2665.8
|
12.16-01.15
|
3526
|
第5月
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01.16-01.24
|
540.3
|
01.25-03.03
未供砼
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01.16-01.24 02.22-03.15
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3180.5
|
01.25-02.21
未供砼
03.04-03.15
|
244.4
第6月
|
03.16-04.15
|
613.6
|
03.16-04.15
|
1613.5
第7月
|
04.16-05.15
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1446
|
04.16-04.30
|
873
|
第8月
|
05.16-06.15
|
1491.4
|
第9月
|
06.16-07.15
|
1452.6
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第10月
|
07.17-08.16
|
1255
|
第11月
|
08.16-09.15
|
1349
|
第12月
|
09.16-08.15
|
1451.8
|
第13月
|
10.16-11.15
|
1565.5
|
第14月
|
11.16-12.30
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587
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总方量：25292.4m3
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总方量：16520.5m3
以上查明事实，有原告帝昱公司提供的《混凝土加工合同》、结算单15张，被告杨绍泉提供的《杨绍泉支付郭章龙混凝土加工费明细表》及其24张单据，被告牧原公司提供的《混凝土生产承包合同》、增值税普通发票8张、《正安镨金商品混凝土有限责任公司商砼结算单》7张、《现场自建设砼站协调会议纪要》及签到表、《关于混凝土供应不上直接影响工程施工进度的函告》等，以及当事人的陈述，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：一是原告帝昱公司主体是否适格，《混凝土加工合同》的性质、是否成立有效；二是被告牧原公司主体是否适格；三是4万方的保底方量条款效力，以及未达到4万方的原因，原告的诉请是否应得到支持。
关于第一个争议焦点。关于原告帝昱公司主体的问题。郭章龙系原告帝昱公司法定代表人，即便在洽谈、签订《混凝土加工合同》时未明确表明是否代表公司，未出示相关委托手续等，但根据13张混凝土方量结算单名称、部分收款收据的记载，以及原告帝昱公司的起诉，足以认定郭章龙的一系列行为系代表原告帝昱公司，或者原告帝昱公司追认了郭章龙签订该合同的行为，应由原告帝昱公司承担相关权利义务，故原告帝昱公司主体适格。关于合同性质的问题。本院认为承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告帝昱公司与被告杨绍泉签订的《混凝土加工合同》，约定被告杨绍泉提供生产场地、水、电，原告帝昱公司提供全部人工、所有搅拌、泵送设备、罐车等加工机具设备，按被告杨绍泉出具的配合比进行规范生产，确保产品合格，若砼产品到达工地由于施工不当（如：振捣不到位、加生水、不规范砼浇筑原因造成的一切质量问题），与原告帝昱公司无关。按实际施工入模方量和电脑小票相结合计算，不论混凝土标号多少，均价为人民币52元/立方，入模交付时完成交易。本院认为原告帝昱公司以自己的人工、设备与技术，对被告杨绍泉提供的材料按其要求进行加工，并收取加工费，是承揽人，在倒入模子中即完成合同行为，并不负责架钢筋、关模子、振捣混凝土等施工行为，对建设工程不产生实际直接的外界物力，符合承揽合同特征，故应认定为加工承揽合同。该《混凝土加工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。
关于第二个争议焦点。该《混凝土加工合同》主体是原告帝昱公司与被告杨绍泉，合同性质是加工承揽关系。被告牧原公司和杨绍泉之间的分包关系与原告帝昱公司和被告杨绍泉之间的承揽关系相互独立的两个法律关系，根据合同相对性原则，被告牧原公司不是该合同的主体，原告帝昱公司也没有证据证明杨绍泉是受牧原公司委托与其签订合同，牧原公司更没有追认，因此，被告牧原公司不是本案适格被告，故应当驳回原告帝昱公司对被告牧原公司的诉请。
关于第三个争议焦点。《混凝土加工合同》约定，浇注方量不低于4万立方，完成时间10个月内。不足4万方，按4万方计算。本院认为该约定是原告帝昱公司与被告杨绍泉在自愿、平等基础上，权衡成本、利润后协商一致的结果，是当事人双方的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。同时，《混凝土加工合同》虽约定浇注方量不低于4万立方，完成时间10个月内，但本院认为该约定第一要义是4万方的保底方量，其次才是10个月工期，该工期只是签约时当事人的预估，而且建筑施工领域工期延长普遍，当事人对其具有预见性。在本案中，原告诉请2013年9月至2014年6月，按保底方量计算加工费，但实际原告于2013年9月14日开始浇筑，按10个月计算应截止至2014年7月13日，而且2014年1月25日至2014年3月3日存在放假，原告在2014年春节后开工供砼比正安镨金商品混凝土有限责任公司（以下简称镨金公司）晚10余天，综上以上事实，本院认为原告要求2013年9月至2014年6月，按保底方量计算加工费、2014年7至11月按实际方量计算加工费的诉请，不应支持。关于未达到4万方的原因，《混凝土加工合同》中“乙方必须投入相应生产设备确保混凝土的量能满足本工程施工需要”的约定比较模糊，但结合“浇注方量不低于4万m³，完成时间10个月内。不足4万方，按4万方计算”的约定，本院认为若原告投入的人工、设备能满足10个月的正常工期施工进度需求，则按4万方保底方量计算；相反，根据公平原则则不能再按保底方量计算。那么，在本案中，如何认识施工进度需求，以及原告需投入多少人工、设备才算满足该施工进度成为本案的关键。本院认为，该施工进度应是10个月完成既定工程量的进度，原告只需投入保证10个月完成该既定工程量的人工、设备，若因为赶工期造成短期内需要增加人工、设备，无疑将增加承揽方租赁设备等的违约风险与成本等。从对比分析表可以看出，在第1月（2013年9月14日-10月15日），牧原公司还未从镨金公司采购混凝土，而《现场自建设砼站协调会议纪要》说明至少从2013年10月8日已开始要求赶工期，那么将存在大量混凝土需求，原告帝昱公司在此情况下月浇筑量达到3780.7m³。而原告方的浇筑量，受牧原公司施工进度需求、杨绍泉提供的原材料供应、帝昱公司投入的人工设备、牧原公司是否外购混凝土等众多因素影响，若继续按第1个月投入的人工、设备，在其他因素不变的情况下，原告方在10个月基本能浇筑4万方，因此本院认为原告方提供的人工、设备基本能满足10个月4万方的施工进度需求，但并不能完全满足。根据《现场自建设砼站协调会议纪要》、《关于混凝土供应不上直接影响工程施工进度的函告》，涉案的还房工程至少从2013年10月8日开始存在要求赶工期，也正因赶工期，要求增加人工、设备等，否则牧原公司将外购商品混凝土。《现场自建设砼站协调会议纪要》还反映，牧原公司法定代表人邱堂维指示复核自建合同（即与杨绍全签订的合同）是否包含因赶工期增加人工、设备的内容，证明牧原公司清楚与杨绍泉是基于12个月正常工期签订的自建合同，而杨绍泉则参照自建合同与原告签订10个月工期的《混凝土加工合同》，说明工期是影响合同履行的重要因素。因为赶工期，牧原公司于2013年10月26日开始外购商品混凝土后，原告之后的浇筑量明显下降，从《正安镨金商品混凝土有限责任公司商砼结算单》可知，牧原公司外购商品混凝土共计16520.5m3，带走大量混凝土方量，因此，本院认为项目赶工期外购商品混凝土，是未达到保底方量的主要原因，被告杨绍泉应承担未达到保底方量的主要责任。在举证期限内，被告杨绍泉、牧原公司均未能举证证明原告生产的混凝土质量不合格、人工技术不熟，以及提供的人工、设备在2013年10月16日之后发生减少的证据，因此，本院不予认定，结合原告第一个月的浇筑量，本院认为原告投入的人工、设备存在相对不足，应承担未达到保底方量的次要责任。约定保底方量4万方，原告实际浇筑方量25292.4m3，相差14707.6m3，按约定均价52元/m3，相差764795.2元，根据责任主次，本院酌定由被告杨绍泉承担70%的责任，由原告帝昱公司承担30%的责任。根据原告的实际浇筑方量，被告杨绍泉应付款1315204.8元，实付款1518508元，故被告杨绍泉还应支付原告764795.2×0.7-（1518508-1315204.8）=332053.44元。
关于资金占用损失，《混凝土加工合同》约定结算及付款方式:“每月15日结算，下月30日前按时付清上月15日前的总包加工费用。该款按时付入乙方名下账户。”原告与被告杨绍泉于2014年12月24日对2014年11月16日至2014年12月之间的浇筑量进行了结算，故对加工费，应于2015年1月30日前支付，逾期未付计算资金占用损失。因合同未约定逾期付款违约金或违约金的计算方式，庭审中双方均未举证具体损失，原告诉请按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告杨绍泉在本判决生效之日起十日内支付原告重庆帝昱新型建材有限公司混凝土加工费332053.44元，并支付资金占用损失（以332053.44元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2015年1月31日起计算至付清之日止）。
二、驳回原告重庆帝昱新型建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费16902元，减半收取为8451元，由被告杨绍泉负担6364元，原告重庆帝昱新型建材有限公司负担2087元。此款原告已预交本院，限被告杨绍泉在本判决生效后七日内向本院交纳案件受理费6364元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
代理审判员 罗勇
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 江明