湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘10刑终267号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）全英辉(绰号“老六”)，男，1969年1月24日出生于湖南省桂阳县，汉族，初中文化，经商人员，住桂阳县。2016年9月29日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
上诉人（原审被告人）贺时华，男，1956年3月19日出生于湖南省桂阳县，汉族，高中文化，农民，住桂阳县。2016年9月29日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
原审被告人李卫华，男，1987年3月18日出生于湖南省桂阳县，汉族，高中文化，货车司机，住桂阳县。2016年9月29日因涉嫌非法经营罪被取保候审，2017年5月18日被逮捕。2017年8月1日被取保候审。现取保候审在家。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人全英辉、贺时华、李卫华犯非法经营罪一案，于二○一七年八月一日作出（2017）湘1021刑初132号刑事判决。原审被告人全英辉、贺时华不服，向本院提起上诉。湖南省桂阳县人民法院于2017年8月22日向本院移送本案全部案卷材料。本院于当日立案后，依法组成合议庭，经讯问上诉人全英辉、贺时华及原审被告人李卫华，查阅原审卷宗及上诉材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。本案审理期间15日。
原判认定：
一、2015年9月15日，被告人全英辉以三千元运费租用伍某1（另案处理）车牌号为赣Ｆ×××××的厢式货车，从湖南省株洲市茶陵县非法运输一车烟叶到桂阳县流峰镇。伍某1明知全英辉等人没有合法手续，为牟取利益仍然帮忙运输烟叶。该车烟叶于2015年9月15日凌晨三时许在京珠高速复线桂阳县路段被桂阳县烟草专卖局执法人员查获，烟叶共181包，重6976.5公斤。经鉴定，该车烟叶价值人民币334,593元。
认定上述事实的证据有：
1、桂阳县烟草专卖局移送资料
（1）桂阳县烟草专卖局案件移送函证明：根据举报线索，2015年9月15日3时许，桂阳县烟草专卖局执法人员配合公安部门，依法对一辆车牌号为赣Ｆ×××××重型厢式货车实施检查时，从该车货箱内查获大量烟草，现场有两名承运人伍某1和伍某2，检查时车内未发现烟草专卖品准运证和其他合法有效手续，该局执法人员和公安干警将车开至桂阳县城郊烟草站过磅、暂存保管，2015年9月16日将该批烟叶转入郴州市烟草公司烟叶生产经营部中心仓库验收，经现场勘验，并与承运人、公安干警共同清点过磅，该批烟叶重量共计为6976.5公斤。该局依法将上述烟叶予以先行登记保存。由于该案案情严重，涉案金额巨大，已经涉嫌构成犯罪，该局以桂烟移[2015]第65号案件移送函，于2015年9月22日将案件移送至桂阳县公安局。
（2）桂阳县烟草专卖局举报记录表证明：桂阳县烟草专卖局于2015年9月15日凌晨1时接到匿名举报，称有一辆车牌号为赣Ｆ×××××重型厢式货车，正在离茶陵县高速公路路口七、八公里的公路旁装载大量烟叶，大概3时左右拟经过京珠高速公路复线湖南省桂阳县路段，请求该局查处。
（3）桂阳县烟草专卖局立案报告表证明：2015年9月16日，桂阳县烟草专卖局决定对该案立案查处。
（4）桂阳县烟草专卖局证据先行登记保存批准书、通知书证明：2016年9月16日，桂阳县烟草专卖局决定对涉案烟叶181包（毛重7223.5公斤、净重6976.5公斤）予以先行登记保存，并于当日通知当事人伍某1，伍某1签字确认。
（5）桂阳县烟草专卖局提取的涉案人员指认照片证明：2015年9月15日，伍某1指认查获的违法烟叶、违法运输烟叶的车辆和违法烟叶的过磅情况，桂阳县烟草专卖局执法人员拍摄指认照片10张。伍某1签字确认照片与实物相符。
（6）桂阳县烟草专卖局提取的烟叶过磅清单证明：2015年9月15日，桂阳县烟草专卖局执法人员提取烟叶过磅清单一份，证实涉案烟叶共计181包、毛重7223.5公斤。伍某1签字确认过磅情况。
（7）桂阳县烟草专卖局提取的仓库烟叶收货单、检验报告单、烟叶等级重量入库抽磅单证明：2015年9月21日，桂阳县烟草专卖局执法人员提取仓库烟叶收货单、烟叶等级质量检验报告单、烟叶等级重量入库抽磅单，证实涉案烟叶共计181包，净重6976.5公斤，经抽检B37等级25包、B47等级48包、X37等级12包、X47等级18包、GY2等级78包。
2、在逃人员登记信息表证明：伍首普因本案于2016年11月11日被桂阳县公安局网上追逃。
3、破案报告证明：本案公安机关的侦破情况，具体系通过伍某1供述的的车辆信息，即叫其拖货的老板开着一台牌号是湘L？？098的黑色丰田轿车，侦查人员通过搜查车辆及查询车辆后，查实真实号码是湘Ｌ×××××，车主为全某1，后经过伍某1辨认全某1的户籍信息，确认是全英辉委托他开货车以3000元的运费从湖南省株洲市茶陵县非法运输一车烟叶到桂阳县流峰镇。
4、车辆信息、户籍资料证明：湘Ｌ×××××黑色丰田轿车所有人为全某1，全英辉系全某1父亲。
5、（湘桂）质鉴字[2015]004号鉴定结论书证明：桂阳县质量技术监督局于2015年9月21日出具鉴定结论书，2015年9月15日查获烟叶的等级、数量的鉴定结果为①B3F、970.5KG，②B4F、1848KG，③X3F、462KG，④X4F、693KG，⑤GY2、3003KG。
6、湖南省烟草专卖局湘烟价证[2015]0115号价格证明证明：2015年9月15日，桂阳县公安局在赣Ｆ×××××货车上查获烟叶6976.5公斤，湖南省烟草专卖局于2015年10月20日出具价格证明，依据2014年度烤烟调拨平均基准价格计算，该批烟叶的价格为334,593元。
7、桂阳县烟草专卖局检查（勘验）笔录证明：2015年9月15日凌晨30分许，桂阳县烟草专卖局执法人员联合公安民警在京珠高速公路复线湖南省桂阳县路段依法对赣Ｆ×××××春兰牌重型厢式货车进行检查，从该车货厢内查获大量用麻片包装成捆的烟叶。由于被检查当事人驾驶员伍某1在现场无法提供该批烟叶的运输烟叶专卖品准运证和其他合法有效证明，执法人员和公安民警将货车押送开往至郴州市桂阳县城郊烟草站过磅清点。9月15日7时5分至8时10分，经现场勘验，并与当事人驾驶人伍某1共同清点过磅确认核实，该批烟叶共计毛重7223.5公斤。桂阳县烟草专卖局依法予以先行登记保存。伍某1对该份笔录核对后签字属实。
8、辨认笔录证明：伍某1辨认出全英辉是2015年9月14日在桂阳县流峰镇叫他到茶陵县去拖烟的自称黄老板的人。伍某1辨认出全英辉是2016年7月份要他去桂阳县流峰镇以及永兴县马田镇运输烟叶到广西省百色市平果县的老板。
9、证人伍某1的证言证明：2015年9月14日下午2点多钟，他接到物流公司的电话说从茶陵拖一车货，货重不超过10吨，运费3000元，且那个黄老板带着去拖货。后他喊儿子伍某2作伴驾车赶到桂阳县流峰高速出口。两三分钟后，这个黄老板坐着一辆黑色丰田小轿车到高速出口，当时还有一辆五菱面的车跟在后面。黄老板边打电话给他，要他掉头上高速，在茶陵等他，边从黑色丰田小轿车副驾驶室伸出手作出掉头的手势。后他开车上高速向茶陵方向开去，等他从茶陵高速出口下高速时，他看见黄老板坐的黑色丰田小轿车已在路口等他。黄老板要他跟着其的车走，他跟着走了七八公里路，看见两辆没牌照的小四轮车子停在路边，车子上面装满打好包的烟叶。这时黄老板的小轿车离开现场，他见是烟叶就跟搬运工说不要装。搬运工要他打电话给老板，他打电话给黄老板说烟叶就不装了，给他一些放空费。黄老板不肯，说是去年的烟叶，没关系，既然来了就要把烟叶拖回去。他听黄老板这么一说就同意了。装好烟叶后，他给黄老板打电话，黄老板要他把烟叶拖到流峰，要他到流峰再打电话。后他开车返回流峰，在途径京珠高速复线桂阳县路段时被查获。他听装车的搬运工说大概装有150至180包烟叶，后在烟叶公司清点数量是181包烟叶。黑色丰田小轿车里面就是黄老板和一个开车的人，他记得轿车是湘L牌照，车牌号尾数是098,098前面是两个字母，但他已记不清。老板自称姓黄，操桂阳口音，身材比较胖，联系电话是189××××7373。他没有烟草专卖品准运证。
10、证人全某1的证言证明：他和全英辉是父子关系。他名下有一辆小轿车，是一辆黑色的丰田牌小轿车，车牌号是湘Ｌ×××××。他这辆车是2015年3月份左右购买及上户的，平时都是他在用，偶尔父亲全英辉有事时，其也开出去用一下，还有就是他妻子也开一下。
二、2016年7月中旬，被告人全英辉和陈某1发（另案处理）经被告人贺时华介绍，到桂阳县樟木乡龙桥村2组村民罗升发（另案处理）处以总价87,595元收购烟叶56包共计5544斤烟叶，罗某1获得烟款77,595元，另外10,000元由贺时华作担保。随后全英辉委托伍首普将该批烟叶及其从住在永兴县油麻乡乡政府附近的史廷五处以26,400元钱收购烟叶的一部分运往广西省百色市平果县。同时，全英辉还安排被告人李卫华托运从史某1处所收烟叶的另外一部分，送至桂阳县樟木乡龙桥村贺时华处，贺时华将该批烟叶存放于村礼堂。
2016年7月份左右，被告人全英辉、陈某1发与被告人贺时华协商约定，由贺时华在当地收购烟叶，全英辉、陈某1发再以较高价收购贺时华收购来的烟叶。2016年9月27日，全英辉、陈某1发告知贺时华要向其收购18000斤烟叶，贺时华告知两人只收购有11000斤左右的烟叶存放在桂阳县樟木乡龙桥村1组，并让陈某1发将其垫付的烟款打到其儿子贺某3平的账户中，陈某1发随即通过建设银行转账27万元至其儿子账户中。当晚10时许，全英辉委托李卫华到桂阳县樟木乡龙桥村礼堂将该批烟叶拖走，李卫华明知全英辉等人没有合法手续，为牟取利益仍然帮忙运输烟叶。后全英辉、贺时华坐另一轿车在前探路，探路后送李卫华的运烟货车从岳临高速公路湖南省桂阳县舂陵江收费站上了高速。后经桂阳县烟草专卖局执法人员跟踪、拦截，次日4时许，该车烟叶在桂阳县燕塘乡路段被查获，烟叶重5550公斤。经鉴定，该车烟叶价值人民币260,406元。另从桂阳县樟木乡龙桥村礼堂查获烟叶重12197公斤，经鉴定价值人民币572,283.24元。
认定上述事实的证据有：
1、扣押决定书证明：桂阳县公安局于2016年10月13日从贺时华处扣押涉案烟叶5500千克、12197千克，备注全英辉、贺时华均拒绝签字。
2、扣押决定书，扣押物品、文件清单及非税收入一般缴款书证明：桂阳县公安局于2016年10月27日从贺林平处扣押人民币153,660元，备注该烟款系贺某3平委托吴某交来。同日，桂阳县公安局作为暂扣款上缴国库。
3、扣押决定书，扣押物品、文件清单及非税收入一般缴款书证明：桂阳县公安局于2016年11月4日从贺林平处扣押人民币116,340元，备注该烟款系贺某3平委托吴某交来。同日，桂阳县公安局作为暂扣款上缴国库。
4、桂阳县烟草专卖局移送材料
（1）桂阳县烟草专卖局案件移送函证明：桂阳县烟草专卖局对贺时华涉嫌无烟叶专卖品准运证运输烟草专卖品一案进行调查时，发现该案案情严重，涉案金额较大，该局以桂烟移[2016]第16号案件移送函，于2016年9月28日将案件移送至桂阳县公安局。
（2）桂阳县烟草专卖局举报记录表证明：桂阳县烟草专卖局于2016年9月28日2时接到匿名举报，称有一辆车牌号为湘Ｌ×××××重型厢式货车，车上装载了大量烟叶，该车准备从桂阳县流峰镇樟木乡出发，拟运往广东省方向，大概2016年9月28日18时许途径岳临高速公路湖南省桂阳县舂陵江收费站，请求该局查处。
（3）桂阳县烟草专卖局立案报告表证明：2016年9月28日，桂阳县烟草专卖局决定对该案立案查处。
（4）桂阳县烟草专卖局证据先行登记保存批准书、通知书证明：2016年9月28日，桂阳县烟草专卖局决定对涉案烟叶5550公斤予以先行登记保存，并于当日通知当事人，但当事人拒绝签字。
（5）桂阳县烟草专卖局提取的涉案人员指认照片证明：2016年9月26日，贺时华在郴州市烟叶生产经营部中心仓库指认违法运输的烟草和违法运输烟草的车辆，桂阳县烟草专卖局执法人员拍摄指认照片5张。贺时华签字确认照片与实物相符。
（6）桂阳县烟草专卖局提取的烟叶过磅清单证明：2016年9月28日，桂阳县烟草专卖局执法人员提取烟叶过磅清单一份，证实涉案烟叶共计5550公斤。贺时华签字确认过磅情况。
5、手机通话记录详单证明：被告人全英辉、贺时华、李卫华及陈某1发、伍某1、贺某3平、周某等涉案人员的手机号码通话情况。（1）陈某1发手机号码183××××9922与全英辉手机号码158××××7098、189××××5782在2016年9月12日、9月13日、9月16日、9月18日、9月20日、9月21日、9月22日、9月26日、9月27日通话频繁；与贺时华手机号码187××××9449在2016年9月18日、9月23日、9月26日、9月27日有多次通话，与贺时华儿子贺某3平手机号码131××××9638在9月27日有两次通话，且间隔在与贺时华的通话中。（2）陈某1发手机号码181××××8888与全英辉手机号码158××××7098自2016年7月1日以来通话频繁；与贺时华手机号码187××××9449自2016年7月7日以来有多次通话。（3）周某手机号码183××××9498与贺时华手机号码187××××9449在2016年9月份联系频繁，从9月27日至9月28日凌晨连续有通话，该号码与贺某3平手机号码131××××9638在9月27日、9月28日有三次通话。（4）全英辉手机号码158××××7098与陈某1发手机号码181××××8888、183××××9922自2017年7月1日至9月27日有多次通话，最后一次通话是2016年9月27日9时25分；与贺时华手机号码187××××9449自2016年7月1日至9月25日有多次通话；与伍某1手机号码185××××8935在2016年7月、8月、9月均有通话，其中在7月17日、7月18日有多次、长时间通话。（5）李卫华手机号码137××××2135与全英辉手机号码158××××7098、189××××5782在2016年7月、9月有多次通话，其中在9月27日、9月28日凌晨有多次连续通话；与贺时华手机号码187××××9449在2016年7月24日有一次通话。（6）贺时华手机号码187××××9449在2016年7月与全英辉手机号码158××××7098、罗某1手机号码139××××8596、陈某1发手机号码181××××8888、李卫华手机号码137××××2135有多次通话，其中与全英辉、陈某1发通话频繁，在2016年8月与全英辉手机号码158××××7098、陈某1发手机号码181××××8888通话频繁，在2016年9月与全英辉手机号码158××××7098、189××××5782、周某手机号码183××××9498、陈某1发手机号码181××××8888、183××××9922有多次通话。（7）全英辉持有手机号码189××××7373与伍某1手机号码185××××8935在2016年7月有频繁通话。（8）全英辉手机号码189××××5782与李卫华手机号码137××××2135、贺时华手机187××××9449在2016年9月有频繁通话。
6、银行账户交易记录流水清单证明：贺时华的儿子贺某3平建行账户62×××50于2016年9月27日收到陈某1发建行账户62×××36转账款27万元。9月28日，贺某3平建行账户中转来的该27万元先后被现金支取9万元、四次ATM取款共2万元、现金支取16万元。
7、在逃人员登记信息表证明：陈某5因本案于2016年9月29日被桂阳县公安局网上追逃。
8、广西平果县住宿登记信息证明：伍某1妻子陈某2于2016年7月17日入住平果县铝都宾馆，于7月18日退宿。
9、湖南省烟草质量监督检测站检验报告三份证明：（1）湖南省烟草质量检测站于2016年10月8日出具湘烟委检20160025号检验报告，从代表烟叶5550KG抽取样本18.2KG，检验结论为各等级所占比例如下：C3F、5.2%，C4F、19.2%，B2F、16.2%，B3F、27.2%，X3F、5.8%，GY1、3.0%，GY2、5.8%，CX1K、2.7%，B1K、6.9%，B2K、8.0%。（2）湖南省烟草质量检测站于2016年10月14日出具湘烟委检20160027号检验报告，从代表烟叶6849KG抽取样本12.2KG，检验结论为各等级所占比例如下：X3F、11.5%，X4F、3.7%，CX2K、8.6%，B1K、9.8%，B2K、21.3%，GY2、2.9%，级外（霉变、冲烧）、38.5%。（3）湖南省烟草质量检测站于2016年10月14日出具湘烟委检20160028号检验报告，从代表烟叶5348KG抽取样本11.65KG，检验结论为各等级所占比例如下：X3F、12.0%，X4F、18.4%，B3F、5.6%，CX2K、11.2%，B1K、15.4%，B2K、16.7%，B3K、6.9%，GY2、5.6%，级外（霉变、冲烧）、8.2%。
10、湖南省烟草专卖局湘烟价证[2015]0151号价格证明证明：在“2016.9.28”非法经营案中，桂阳县公安局在湘Ｌ×××××厢式货车上查获烟叶5550公斤，湖南省烟草专卖局于2016年10月21日出具价格证明，依据2015年度烤烟调拨平均基准价格计算，该批烟叶的价格为260,406元。
11、湖南省烟草专卖局湘烟价证[2015]0154号价格证明证明：在“2016.9.28”非法经营案中，桂阳县公安局在桂阳县流峰镇樟木乡龙桥二组礼堂内查获烟叶12197公斤，湖南省烟草专卖局于2016年10月21日出具价格证明，依据2015年度烤烟调拨平均基准价格计算，该批烟叶的价格为572,283.24元。
12、桂阳县烟草专卖局检查（勘验）笔录两份证明：（1）2015年9月28日凌晨3时许，桂阳县烟草专卖局执法人员联合公安民警在岳临高速公路湖南省桂阳县舂陵江收费站发现被举报车辆湘Ｌ×××××重型厢式货车正准备上高速，车辆后面还有一辆车牌号码为湘Ｌ×××××白色英朗牌轿车为其护航，执法人联合公安民警驾车跟踪被举报车辆湘Ｌ×××××重型厢式货车。在跟踪拦截过程中，被举报车辆拒停接受检查并在桂阳县燕塘收费站下高速加速逃跑。待执法人员与公安民警追至被举报车辆时，承运人已弃车逃逸。9月28日4时00分至4时30分，经在桂阳县燕塘乡周家村的现场检查，发现货车厢内有大量烟叶，驾驶室内无发现承运人证件和该批烟叶的合法有限合同、烟草专卖品准运证。桂阳县烟草专卖局依法予以先行登记保存。（2）2015年9月28日凌晨3时许，桂阳县烟草专卖局执法人员联合公安民警在岳临高速公路湖南省桂阳县舂陵江收费站发现被举报车辆湘Ｌ×××××重型厢式货车正准备上高速，车辆后面还有一辆车牌号码为湘Ｌ×××××白色英朗牌轿车为其护航。经部署，一部分执法人员跟踪拦截已过舂陵江收费站的湘Ｌ×××××重型厢式货车，一部分执法人员现场拦截湘Ｌ×××××白色英朗牌轿车。9月28日4时至5时，经现场检查，车上有三个人，分别是贺时华、贺某1、全英辉，现场三个当事人都承认是为装满烟叶的湘Ｌ×××××重型厢式货车开路护航，其中贺时华当场承认运输的烟叶是他帮陈某3和全英辉收购的。贺时华对该份笔录核对后签字属实。
13、场勘验检查笔录及照片证明：公安机关于2016年9月29日15时35分至16时46分对桂阳县樟木乡龙桥村2组礼堂（贺某4）进行勘查。现场为原始现场，经勘查发现礼堂内存放有大量散烟叶和打好包的烟叶，有打包机一台、过磅的磅秤一台、打包用的绳索和麻片等用于包装烟叶的物品，除有大量没有打包的散烟叶外，经过现场清点还有打好包的烟叶151包（每包100斤）。后经过磅，在龙桥村1组礼堂内的所有烟叶纯重量共计12197公斤。公安机关对礼堂内的所有烟叶进行扣押。现场制图二份，拍照12张。
14、辨认笔录证明：贺时华辨认出陈某1发是和全英辉收购烟叶的男子陈某3。贺时华辨认出李卫华是2016年9月28日凌晨在桂阳县樟木乡非法运输烟叶的厢式货车司机。贺时华辨认出全英辉是2016年9月28日凌晨在桂阳县樟木乡非法收购烟叶的人。贺时华辨认出周某是卖烟叶给他的“老二”。全英辉辨认出李卫华是2016年9月28日凌晨在桂阳县樟木乡运输烟叶的厢式货车司机。全英辉辨认出贺时华是2016年9月28日凌晨在桂阳县樟木乡卖给他烟叶的人。全英辉辨认出陈某1发是与他一起收购烟叶的男子。贺某1辨认出全英辉是2016年9月28日凌晨在桂阳县樟木乡非法收购烟叶的男子。李卫华辨认出贺时华是2016年9月28日凌晨在桂阳县樟木乡龙桥村龙桥1组卖给全英辉烟叶的男子。李卫华辨认出全英辉是2016年9月27日下午打电话叫他到桂阳县樟木乡龙桥村运输烟叶的男子。伍某1辨认出贺时华是2016年7月中旬他去桂阳县流峰镇以及永兴县马田镇运输烟叶时一直在装烟叶现场的男子。伍某1辨认出全英辉是2016年7月份要他去桂阳县流峰镇以及永兴县马田镇运输烟叶到广西省百色市平果县的老板。罗某1辨认出陈某1发是2016年6、7月份在樟木工业园收购他烟叶的老板。周某辨认出贺时华是2016年9月份到他家收购他烟叶的人。周某辨认出李某是付烟款给他的人。史某1辨认出全英辉是2016年7月中旬到他处收购烟叶的全老板，外号“老六”。
15、指认笔录及照片证明：2016年7月27日，贺时华将收购来的11000余斤烟叶卖给陈某1发、全英辉，当日陈某1发通过建设银行转账27万元烟款到贺时华提供的其儿子贺某3平建设银行账户，该笔烟款于9月28日被一名男子分三次取走。贺时华对取款视频进行了指认，指出取款男子不是其儿子贺某3平。
16、视频资料证明：2016年9月28日12时11分，一名身穿白色短袖衬衣的男子在郴州市北湖区建设支行用卡号62×××50的银行卡取走27万元现金。附视频截图2张。
17、证人伍某1的证言证明：2016年7月中旬的一天下午，他在家接到桂阳县一个烟老板（自称老刘老板）的电话（号码189××××7373)，要他给其拖一车烟叶，说有七八吨，他听后表示同意。晚上8点多钟，他驾车搭乘妻子陈某2从桂阳流峰下高速。他将车子开到老板说的开发区，这个开发区离岳临高速舂陵江入口不远，他将车子停在开发区新修的马路上。等了一个多小时，刘老板过来，要他将货车后门打开装货。他去开车门时看见一辆小四轮车子（白色车子、无车牌）停在他车子后面，两辆车车尾对车尾，旁边还有一些搬运工，接着搬运工就从小四轮车上将打包好的烟叶转到他车上。大约装有五六十包烟叶，老刘老板说货不够多，还要到永兴县马田装货。他问货拖到什么地方，老板说拖到广西省百色。他说要一万元运费，老板只肯出8000元，他没办法只好答应。后他开车赶到永兴马田，在凌晨三四点时将车子开到一个乡政府附近的一个门面前面。这个门面前有七八个搬运工在等，他还看见一个比他还老的男子在现场，该男子在流峰镇装烟叶时也在现场。随后搬运工就从那个门面里将一捆捆烟叶往他车上装，大约一个多小时装好。他拿到了2800元现金，说是预付运费，其余运费以后再付。后他开车走高速于次日凌晨2时许到达广西百色的平果。他将货卸给了前来接货的男子。卸货期间，他和他妻子以他妻子身份证在平果县城长途车站附近的一个宾馆睡了两个多小时。卸完货，他就开车赶回蓝山的家中。后老刘老板给他打来5000元钱运费。2016年7月中旬在流峰镇装烟叶时老刘老板在现场，后来去永兴县装烟叶时他没看见人。
18、证人贺某1的证言：2016年9月27日晚上11点多钟，父亲贺时武叫他帮堂叔贺时华装烟叶。在村礼堂门口，他和父母、贺时华及他不认识人从礼堂里面将一捆捆烟叶搬到车上。大概一个小时，他们把烟叶搬运完。第二天日凌晨l时30分左右，贺时华要他开车送其到高速路口探路，看是否安全。后他驾车载着贺时华和之前站在礼堂里面的一个中年男子前往舂陵江高速收费口，停在离收费口约300米的地方，中年男子先下去看是否安全，后贺时华也下去，他没下去。20多分钟后，那辆运输烟叶的货车开来，等货车上高速后约7、8分钟，公安民警过来将他们叫住，将他、贺时华和那中年男子带回公安局。货车装有大概一万斤左右烟叶。他开的小车是自己的，是一辆白色英朗牌小车，车牌号湘Ｌ×××××。
19、证人罗某1的证言证明：他外号“歪猪”。2016年7月份，和他一个大队的贺时华打电话问他家中是否有烟叶要卖，他说还有一些烟叶。后他就跟贺时华在电话里基本谈好价格和卖烟叶的事项。一两天后的下午，贺时华带来另外两个老板到他家，对方按照之前贺时华与他谈好的价格买起烟叶。晚上12点钟左右，他们一起将烟叶装到车上，装烟时贺时华在现场，那两个老板不在。装好烟叶后，他骑摩托车跟着运输烟叶的货车到春陵江收费站路口，贺时华带来的那两个老板在春陵江收费站路口等他。他共卖给贺时华带来的老板56包烟叶，总共是5544斤烟叶,按每斤15.8元卖的，一共87,595元钱。老板支付大部分烟叶款，还剩下一万元由贺时华担保。这5544斤烟叶中有900多斤是从村里贺国华处以每斤16.8元收购来的，其余的是他家自种的。贺时华带那两个老板向他买烟叶，他没给贺时华报酬。两个老板中，付钱的老板他还有印象，看见人能认出来，另外那个老板他没什么印象。
20、证人罗某2的证言证明：罗某1是龙桥村主任，每年都种植约一万七八株烟叶，2016年以其老婆名义与烟草站签订14亩的烟叶种植交售合同。罗某1往年都是种植杂交烟，因其以前也在樟木烟草站上班，以往都是卖到烟草站。因罗某1总是种植杂交烟，2016年就没要其到站里上班，其的杂交烟站里不要。2016年罗某1在烟草站交售1975.1公斤烟叶，这是其把自己交售烟叶的合同借给别人到烟草站给其完成任务，实际上其2016年没在烟草站卖过烟叶。罗某1最近几年一直都在做烟叶生意，不过其在哪些人处收购烟叶不清楚。贺时华和龙桥村1组的李某也合伙一直都在收购烟叶。
21、证人贺某2的证言证明：贺时华是他堂叔，和他是一个组的。2016年9月份的一天，贺时华问他家中是否有烟叶卖，他说还有一些。贺时华到他家看了烟叶后，同意收购，双方谈好每斤15.3元。后他和贺时华在他家将烟叶过秤，一共3029斤，共计46,340元。称完后，他用手扶拖拉机帮贺时华将烟叶拖到组里礼堂里。他向贺时华讨要烟款，贺时华说过两天其儿子贺某3平会拿钱下来，到时再给他付钱。两三天后，他知道贺时华被抓，就打贺某3平电话，贺某3平说会付烟钱给他，会托人帮钱搭下来。一两天后的下午，贺时华二儿子贺桂平开车到村子，把46,340元烟款付现金给他。他卖的这些烟叶都是散烟。
22、证人周某的证言证明：他外号叫“老二”，2016年9月份认识的贺时华。2016年9月下旬的一天，贺时华和一个老年妇女到他家看烟叶，双方谈好14.6元一斤。后双方把烟叶过秤，一共1050斤。贺时华将烟叶装到一辆三轮摩托车，那妇女则给他付了13,330元钱，还欠他2000元，贺时华要他晚上到其家去拿。当天下午天快黑时，贺时华才到他家将烟叶拖走，因要去拿欠的2000元钱。晚上11点多钟，拖烟叶的货车到了贺家湾，停在礼堂门口，之后他和老婆、贺时华及其他几个不认识的人开始往货车上装烟叶。装了大约两个小时，他们按照贺时华的要求把烟叶装好。等了约四五十分钟，跟贺时华一起到他家收烟的妇女说出事了，烟叶被查获。他收钱时没给贺时华打收条，未付的钱贺时华也未打欠条。另当晚还有一个老板在贺时华家里，装好烟叶后老板和贺时华一起坐轿车在货车前面走了。
23、证人史某1的证言证明：2016年7月份他卖过烟叶给别人，他喊买烟叶的人为全老板，有时也喊其外号“老六”。几年前他要栽一些树，因桂阳县全义村有树苗，他就去全义村买树苗，在买树苗的过程中认识全老板。2016年七月中旬，全老板打电话说当天来拖烟叶，当晚全老板到他放烟的地方选了一些比较好的烟叶拖走。他卖给全老板的烟叶是散烟，是一小捆一小捆扎好的，大概有几千斤。烟款26,400元是现金支付给他的，是2016年6月份全老板来看烟叶时在放烟叶的门面里给他的。他卖给全老板的烟叶是自己家的，存放在永兴县油麻镇政府大门右侧（金坪酒店旁边）的门面里。全老板第一次来拖烟叶是七月中旬的一天下午，当时其开一辆黑色小轿车过来，说装烟叶的货车还未到，货车在其他地方还装了烟叶，等货车到后要他把选出的那些好一点的烟叶装上车，并给他400元装车费找搬运工。全老板第二次来拖烟是白天打电话说晚上有货车来装货，说要搬运工把第一次装剩下的烟叶全部装走。后他找到搬运工，说到他放烟叶的门面等装烟叶的货车，货车来后就将剩下的烟叶都装到车上。因第二次烟叶多一些，他跟搬运工说好装车费600元，但后来全老板没到现场，故第二次的装车费还未付。
24、证人吴某的证言证明：因他舅舅贺时华帮别人收购烟叶时需要支付烟叶款，自己没钱，就要对方老板转来一笔钱。贺时华没建设银行卡，就把表弟贺某3平的建设建行卡账户告诉对方老板，对方老板将一笔款项转到贺某3平账户。他知道这件事后跟贺某3平做思想工作，要其不要动这笔钱，主动将钱交到公安机关。他听贺某3平说对方老板转来27万元钱。现在他来公安机关转交这笔钱，这次贺某3平委托他带来153,660元，还有11万多元，贺某3平说其中4万多元给了烟农贺某2，另还给李某7万元钱。因没将足额的27万元钱上交，贺某3平不敢过来，但他已做其工作，要其想办法将另外12万元上交。
25、被告人李卫华的供述证明：他因涉嫌非法运输烟叶来公安机关投案自首。2016年9月27日下午4、5点钟，“老六”（真名不知道，他是开车跑运输的，2015年该老板叫过他拖货，所以留有他电话号码）老板打电话通知他晚上10点钟从家里出发，将车开到樟木乡拖货。晚上10点钟他开车从家里出发，大概半小时到樟木乡与“老六”老板会面。凌晨一点多钟烟叶装好后，“老六”老板要他开车从樟木到舂陵江上高速去永兴县，其也会去永兴县，到永兴县城再打其电话。他上高速后看到一辆车总是跟在他后面，心里很害怕。后他在家里想到事情总要面对，就过来投案自首了。此外，2016年7月份他开一辆红色福田厢式货车（车牌号湘Ｌ×××××），帮“老刘”老板从永兴县油麻镇圩上拖了六七千斤黑色的烟叶运到樟木乡龙桥村，将烟叶卸在2016年9月27日晚上装烟叶的那间空房子里，收货的是9月27日坐在别克车上的老贺，这次也是“老六”老板联系他的，他收到800元运费。
26、被告人贺时华的供述证明：2016年7月份，陈某1发和全英辉到樟木乡找到他，说要他帮两人收购烟叶。因他跟两人也熟悉，他就答应帮忙，从中赚点差价。之后他就陆续在樟木乡收购到村民的几千斤烟，收来的烟叶全放在他们龙桥村1组的礼堂里。2016年9月27日上午9点多钟，陈某1发打电话说要他晚上准备180担即18000斤烟叶。他说只有11000斤左右，且告诉陈某1发说没钱垫付收烟的钱，要其赶快打钱。因他没建行银行卡，陈某1发将20多万元烟款汇到儿子贺某3平账户。后他临时将之前订好农户的烟全部转运到村子礼堂里，共凑齐11000斤。9月27日晚上10点钟左右，全英辉喊来一辆货车（车牌号湘Ｌ×××××）装烟，次日凌晨2点才将这11000斤烟叶全部装好。当他们行至高速公路入口时，就被烟草执法部门的工作人员拦住。这车烟有11000多斤，是他以15.3元左右一斤收购来的，卖给陈某1发、全英辉是16元一斤，每斤赚取0.7元，具体赚多少还未算账。陈某1发是一个长沙老板，具体名字不清楚，手机号码是183××××9922、181××××8888两个，之前一直是用181××××8888联系他，但9月27日拖烟时是用183××××9922这个新号码联系他，他在手机里存的名称是陈某3。全英辉也有158××××7098、189××××5782两个手机号码，之前一直是用158××××7098联系他，9月27日是换189××××5782这个新号码联系他，他在手机里存的名称是英辉。他只负责帮两人收购烟叶并存放在他这里，两人要购买时就会喊车子过来拖运，他只要把装烟叶的车子送上高速公路即可，运费及其他费用都是两人出。收购烟叶的钱，两人先是叫他垫付一部分资金，然后再打烟款给他，需要打烟款时一般是他先打电话告诉全英辉，后陈某1发会打烟款给他。
2016年7月中旬的一天，全英辉经他知道龙桥村村主任（外号“歪猪”）家还有几十担烟。当天下午，全英辉和陈某1发开越野车来到他家，车子是陈某1发的，接到他后他将两人带到村主任家。全英辉已和村主任讲好每斤15.6元，后来双方也就没再说价。装完烟叶上高速后陈某1发就将烟款付给村主任，但还差1万元钱要他担保。几天后他就拿自己的一万元钱在家付给村主任。2016年8月份陈某1发、全英辉到他家算账时，把担保的这一万元钱付给他。
27、被告人全英辉的供述证明：2016年9月26日晚他与贺时华联系，说把其搞到的那些烟叶搞出去卖掉。9月27日中午一点多钟，儿子全某1一个朋友驾驶儿子的黑色丰田凯美瑞轿车（车牌号湘Ｌ×××××）把他送到樟木乡贺家湾。他与贺时华会合后，贺时华说想把其烟叶卖掉。下午四五点钟，他打司机李卫华的电话，要其晚上11点钟到樟木乡贺家湾拖车烟叶。晚上11点20分左右，贺时华就组织人往货车上装烟叶。大约两个小时把烟叶装好后，贺时华的侄子贺某1开着其别克牌小轿车送他和贺时华走在运输烟叶的货车前面，李卫华开着给他们运输烟叶的货车跟在后面，他们从贺家湾出发后往岳临高速春陵江收费站方向走。他和贺时华坐的别克牌小轿车刚到春陵江收费站入口位置就被公安民警抓获。被查获的这车烟有100多担，每担重100斤，共有10000多斤。这车烟叶是他在贺时华手上买的，购买价格是15.5元钱一斤，不过他还未付钱。他和陈某1发是在合伙做烟草生意，开始按照陈某1发的意思，这车烟是准备卖到广东，当时陈某1发打电话说发到广东，说广东的一个老板要货。他、陈某1发与贺时华则达成口头协议，由贺时华在当地收购烟叶，不论贺时华收购价格如何，他和陈某1发经过验收后再以15.5元钱一斤的价格收购贺时华的烟，贺时华还负责把烟叶装车，并把烟送上高速公路，装烟的车由他喊。
另2016年7月23日，他喊李卫华到永兴县油麻史某1处装了一车黑烟，这车烟大概四五千斤重，是散烟，并且是烟草站不收的，这车烟大概值三四千元，烟叶最后放在贺时华存放烟叶的礼堂里。
关于“2016年7月中旬，他曾喊蓝山籍司机伍某1拖过一车烟叶卖至广西百色市，并告知其在白色下高速后和一个130××××8319的电话联系”，他记不清了。关于“他在2015年9月中旬喊过伍某1为他拖过一车烟叶”，没有这回事。反正他交代的这些问题已足够定罪，他不想说多，接受处罚就是。
对湘Ｌ×××××豪澳厢式货车上查获的烟叶鉴定为260,406元，他认为这批烟叶是国家不收购的，价格证明有点高。对在龙桥村礼堂内查获的烟叶进行鉴定为572,283.24元，这批烟叶中他只有三四千斤黑烟，其他的烟不是他的，且他的这三四千斤黑烟都是2014年的烟，大概值三四千元。
另查明：2016年9月28日18时许，被告人李卫华主动到桂阳县公安局治安大队投案，到案后如实供述了犯罪事实，其行为依法构成自首。
认定上述事实的证据及本案的综合证据有：
1、受案登记表、立案决定书证明：本案的来源系桂阳县烟草专卖局移送，桂阳县公安局分别于2015年9月22日、2016年9月28日立案侦查。
2、户籍资料证明：被告人全英辉、贺时华、李卫华作案时均已年满十八周岁，均系完全刑事责任能力人。
3、健康检查登记表证明：被告人全英辉、贺时华收押时的身体检查情况，体表无外伤。
4、抓获经过、到案说明证明：被告人全英辉、贺时华均系2016年9月28日凌晨被抓获归案。被告人李卫华于2016年9月28日18时许主动到桂阳县公安局治安大队投案，到案后对其涉嫌非法经营的犯罪事实供认不讳。
原审法院认为，被告人全英辉、贺时华、李卫华的行为构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人全英辉、贺时华系主犯，应按照其参与的全部犯罪事实定罪处罚，被告人李卫华系从犯，依法应当减轻或者从轻处罚。被告人贺时华如实供述犯罪事实且积极退缴赃款27万元，酌情可以从轻处罚。被告人李卫华系自首，依法可以减轻处罚。鉴于被告人李卫华有缴纳罚金、有悔罪表现、且系初犯、从犯等多种从轻、减轻处罚量刑情节，对被告人李卫华判处缓刑没有再犯罪的危险，符合判处缓刑条件。据此，原审法院对被告人全英辉适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项、第四条（二）项，对被告人贺时华适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项、第四条（二）项，对被告人李卫华适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十七条第一、二款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项、第四条（二）项，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人全英辉犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金八万元；二、被告人贺时华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；三、被告人李卫华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元；四、对公安机关扣押的二十七万元赃款及涉案烟叶予以追缴，上缴国库。
上诉人全英辉上诉提出：1、一审法院认定的2015年9月15日非法运输烟叶以及2016年7月中旬收购罗某1烟叶两起犯罪事实他都没有参与；2、2016年9月27日他所收购的5550公斤烟叶应以收购烟农价格计算，而非鉴定价格；3、原审判决量刑过重。
上诉人贺时华上诉提出：1、他的家属已经退缴赃款26万元，应酌情减轻处罚；2、85,875元所购买烟叶其中有二千斤自产烟，是国家不收购的品种，收购该批烟叶不应被认定为非法经营罪定罪处罚。
经审理查明，湖南省桂阳县人民法院认定本案事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院二审期间，上诉人全英辉、贺时华及原审被告人李卫华均未提交新的证据，本院对原判认定的事实和所列证据予以确认。
本院认为，上诉人全英辉、贺时华与原审被告人廖某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人全英辉、贺时华起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪事实定罪处罚，原审被告人李卫华起次要作用，系从犯，依法应当减轻或者从轻处罚。上诉人贺时华如实供述犯罪事实且积极退缴赃款27万元，酌情可以从轻处罚。原审被告人李卫华主动投案且归案后如实供述自己犯罪事实，系自首，且缴纳罚金，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。对于上诉人全英辉提出的“一审法院认定的2015年9月15日非法运输烟叶以及2016年7月中旬收购罗某1烟叶两起犯罪事实他都没有参与”的上诉理由。经查，认定上诉人全英辉犯有2015年9月15日非法经营烟叶犯罪事实有货车司机伍某1的、全某1的证言、且伍某1对上诉人全英辉进行了辨认等能够相互印证的证据，足以证实上诉人全英辉委托货车司机伍某1非法运输烟叶的犯罪事实。关于指控以总价87,595元收购罗某1烟叶犯罪事实有上诉人贺时华的供述与证人罗某1、伍某1的证言证实，三人言词证据对于买卖双方见面的方式、购买烟叶的价格及付款时贺时华为未付的一万元提供担保、拖运烟叶的时间、地点等事实均相互印证、吻合，能够证实上诉人全英辉以总价87,595元收购罗某1烟叶的犯罪事实。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人全英辉提出的“2016年9月27日他所收购的5550公斤烟叶应以收购烟农价格计算，而非鉴定价格”的上诉理由。经查，因本案上诉人全英辉此次收购5550公斤烟叶价格无法查清，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条（二）项之规定，查获的烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算，因此，一审法院认定以湖南省烟草专卖局出具价格作为非法经营的犯罪数额符合上述法律规定。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人全英辉提出的“原审判决量刑过重”的上诉理由。经查，上诉人全英辉非法经营烟草价值达709,192元，已达到我国刑法及相关司法解释非法经营烟草犯罪情节特别严重25万元犯罪数额，应当被判处五年以上有期徒刑刑罚。原审法院结合上诉人全英辉的犯罪事实、犯罪地位等情节，对其量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人贺时华提出的“他的家属已经退缴赃款26万元，应酌情减轻处罚”的上诉理由。经查，上诉人贺时华非法经营烟草价值达709,192元，已达到我国刑法及相关司法解释非法经营烟草犯罪情节特别严重25万元犯罪数额，应当被判处五年以上有期徒刑刑罚。原审法院对上诉人贺时华处以五年有期徒刑已充分考虑到贺时华家属退赃情节。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人贺时华提出的“85,875元所购买烟叶其中有二千斤自产烟，是国家不收购的品种，收购该批烟叶不应被认定为非法经营罪定罪处罚”的上诉理由。经查，根据我国法律规定，烟草属于国家专营，未经批准个人不得经营买卖。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许建红
审 判 员 张 波
审 判 员 段贤礼
二〇一七年九月五日
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