浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬知初字第105号
原告：上海避风塘美食有限公司。住所地：上海市青浦区赵巷镇嘉松中路5399号3幢b8-4f-a区。
法定代表人：叶锡铭，该公司董事长。
委托代理人：堵丽萍。
委托代理人：钱元春，远闻（上海）律师事务所律师。
被告：宁波市江东人生避风塘餐厅。住所地：浙江省宁波市江东区百丈东路********号。
负责人：张明朝，该餐厅经理。
委托代理人：石可杰，浙江三港律师事务所律师。
被告：张明朝，系宁波市江东人生避风塘餐厅负责人。
委托代理人：石可杰，浙江三港律师事务所律师。
原告上海避风塘美食有限公司（以下简称上海避风塘公司）为与被告宁波市江东人生避风塘餐厅（以下简称宁波人生避风塘餐厅）、被告张明朝侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，于2014年5月9日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，根据原告提出的财产保全申请，本院于2014年5月29日作出（2014）浙甬知初字第105-1号民事裁定，于2014年6月5日采取了财产保全措施，于2014年7月17日进行了证据交换并于同日公开开庭进行了审理。原告上海避风塘公司的委托代理人堵丽萍、钱元春，被告宁波人生避风塘餐厅和张明朝的共同委托代理人石可杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海避风塘公司诉称：1998年9月，原告在上海设立，经营范围包括中型饭店（含熟食卤味）、预包装食品、散装食品、酒等。公司设立后，原告在第42类向中国国家商标局申请并获准注册了“”图文商标，商标注册号为第2024253号，该商标被上海市工商行政管理局认定为“上海市著名商标”。2009年，最高人民法院认定“避风塘”自2002年起为原告提供的知名餐饮服务的特有名称。目前，原告已在全国各地开设了逾80家直营连锁分店，并始终在经营活动中使用“避风塘”标识。经过原告多年苦心经营与大量宣传投入，“避风塘”餐饮在中国市场上享有极高的知名度、美誉度，并取得了诸多荣誉。2002年，原告被中国烹饪协会授予“中华餐饮名店”称号；2004年，原告被上海饮食行业协会评定为“上海餐饮业著名品牌企业”；2009年原告入选2010年上海世博会园区公共区域餐饮服务供应商；2010年，原告被中国烹饪协会、中国商业联合会、中华全国商业信息中心评选为“2010年度中国餐饮百强企业”。被告宁波人生避风塘餐厅原为个体工商户，后变更组织形式为个人独资企业，在组织形式变更前后，宁波人生避风塘餐厅均从事与原告服务范围及注册商标类别相一致餐饮服务。在其经营活动过程中，被告宁波人生避风塘餐厅在其店招、入门店招牌匾、宣传海报、菜谱、菜单、筷子包装、餐巾包装等处突出使用“避风塘”文字，且在店外标识、店内装潢以及在菜单等各处模仿甚至抄袭原告，严重混淆与原告之间的关系，该行为极易造成消费者对其来源产生误认、混淆，使消费者认为其就是原告或者原告的某个分店，该行为已构成不正当竞争及商标侵权行为。综上，原告认为被告宁波人生避风塘餐厅应当承担相应侵权责任。被告宁波人生避风塘餐厅在组织形式变更前为个体工商户，被告张明朝为业主，故被告张明朝应当对变更前的侵权行为承担完全侵权责任。同时，被告张明朝作为变更后的独资企业的投资人和实际经营者，亦应对其投资对象，即对被告宁波人生避风塘餐厅的侵权行为承担补充无限责任。为此，原告请求判令：一、被告宁波人生避风塘餐厅立即停止在店招、菜单、菜谱、筷套、纸巾包装、店内外宣传海报等处对原告享有的第2024253号“”图文注册商标权的侵害，以及对原告知名服务特有名称“避风塘”的不正当竞争行为；二、被告宁波人生避风塘餐厅在《宁波晚报》上除中缝外公开向原告赔礼道歉、消除侵权影响；三、被告宁波人生避风塘餐厅和被告张明朝赔偿原告经济损失500000元，合理费用14500元，以上费用合计514500元。
被告宁波人生避风塘餐厅和张明朝共同辩称：1.两被告的字号权属在先权利。被告张明朝经营的餐厅名称“宁波市江东人生避风塘餐厅”于2006年11月30日由宁波市工商行政管理局江东分局预先核准，2007年2月该局向被告张明朝颁发营业执照，被告张明朝依法开展经营活动。“人生避风塘”作为个体工商户字号，具有显著性，用于区分不同市场主体，是其名称的核心，为此，被告张明朝经营的餐厅从成立之初即2007年2月即在店招及店内服务用品上使用“”的标识，此后，被告张明朝经营的餐厅从个体工商户转型升级为个人独资企业，即被告宁波人生避风塘餐厅后，继续使用上述标识，此为两被告对其字号权的合法使用。而原告是在2009年4月7日取得第2024253号注册商标专用权，因此，两被告的字号权相对于原告的商标权而言，属于在先权利。2.两被告在店招及店内服务用品上使用“人生避风塘”文字不会与原告的第2024253号“”图文注册商标混淆。原告的第2024253号“”为图文注册商标，由“避风塘”文字及不规则的鳞型图案和横向的弧线所构成，而单独的以“避风塘”文字注册的商标早在2000年2月就被商标评审委员会予以撤销，其理由是“避风塘”一词已成为避风塘炒蟹、避风塘炒虾等特色菜肴为代表的风味料理名称，而作为一种“风味料理名称”不应由某一家独占，不宜作为服务商标予以注册。将原告的“”图文商标与两被告使用的“”标识进行比对，二者既不相同也不相近似，且从商标知名度角度考量，原告在自己经营的店内也很少使用该注册商标，原告自己的店招牌匾使用的是“渔家姑娘”的图案和企业字号“避风塘”文字及其大写拼音等组合，因此，两被告在店面牌匾及店内服务用品上使用“人生避风塘”文字不会与原告的第2024253号“”图文注册商标混淆。3.两被告在店招及店内服务用品上使用“”标识不构成对原告的不正当竞争。“避风塘”一词除了具有地理概念上的“船舶避风港湾”的本意外，还被餐饮业经营者为表明特色风味菜肴的名称与菜肴原料组合起来作为特定菜品的通用名称使用，如“避风塘炒蟹”、“避风塘炒虾”等。因此，“避风塘”一词具有通用名称的含义，而知名服务特有的名称应当是与通用名称和同行业其他服务名称具有显著区别的名称。此外，关于知名服务应当是在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的服务，认定是否构成知名服务应考虑提供服务的区域及进行宣传的地域范围。被告张明朝在2007年2月即开始在宁波开店经营，而原告此前并未在宁波开店经营或进行任何宣传，原告的证据不足以证明原告使用的“避风塘”一词已在宁波构成知名服务特有的名称。原告从2011年以后才陆续在宁波的商业广场开设了分店，且这些分店在店招牌匾上使用了“渔家姑娘”图案、“避风塘”文字及其大写拼音等组合，这与两被告在自己店招牌匾上使用“人生避风塘”及“香港正宗”的组合无相同及相似之处。因此，两被告的行为并未构成商标侵权及不正当竞争。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告上海避风塘公司为证明其诉称理由，提供了以下证据：
第一组证据：
1.第2024253号“”商标注册证；
2.《上海市著名商标证书》；
第一组证据拟证明原告系第2024253号商标的权利人，该商标被核定在第42类餐馆服务中使用，且该商标被上海市工商行政管理局认定为“上海市著名商标”。
第二组证据：
3.原告在宣传单上使用的“避风塘”字样；
4.原告菜谱一份；
5.原告点菜单一份；
6.原告门店的店招图；
7.近期即将开业门店租赁合同；
第二组证据拟证明原告向社会提供餐饮服务，使用“避风塘”进行对外宣传，不断强化“避风塘”作为餐饮服务的名称和品牌形象。
第三组证据：
8.上海饮食业行业协会向原告颁发的“上海餐饮业著名品牌企业”《荣誉证书》；
9.中国烹饪协会、中国商业联合会、中华全国商业信息中心向原告颁发《2010年度中国餐饮百强企业》；
10．中国烹饪协会颁发的《“中华餐饮名店”证书》；
11.中国饭店协会向原告颁发的《2013中国连锁餐饮十佳品牌》；
第三组证据拟证明原告经过长期经营获得多项荣誉称号，具有较高商誉。
第四组证据：
12.上海与宁波的距离及交通状况，拟证明上海与宁波距离较近，交通便捷、人员往来频繁，原告“避风塘”标识的知名度早已辐射到宁波地区。
第五组证据：
13.最高人民法院作出的（2007）民三监字第21-1号《民事裁定书》；
14.上海市第一中级人民法院作出的（2010）沪一中民五（知）终字第294号《民事判决书》；
16.上海市第二中级人民法院作出的（2011）沪二中民五（知）终字第2号《民事判决书》；
第五组证据拟证明最高人民法院认定原告提供的餐饮服务在上海地区属于知名服务，“避风塘”一词同时具有识别经营者身份的作用，能够表明特定餐饮服务的来源，上海法院依法判定“避风塘”应作为原告提供的知名餐饮服务的特有名称来保护。
第六组证据：
17.被告张明朝的工商登记资料；
18.（2013）浙甬永证民字第3890号《公证书》；
19.被告宁波人生避风塘餐厅的工商登记资料；
20.（2014）浙甬永证民字第1039号《公证书》；
21.原、被告内部装潢、店招、菜单、菜谱、荣誉称号对比图；
22.被告宁波人生避风塘餐厅搬迁后的店招图；
第六组证据拟证明被告在经营过程中突出使用“避风塘”字样，并刻意模仿原告内部装潢、使用的菜单、菜谱造成消费者对原、被告的混淆，侵害了原告享有的商标权和知名服务特有名称的权利，构成不正当竞争。
第七组证据：
23.中国烹饪协会出具的《回复函》；
24.中国饭店协会出具的《回复函》；
第七组证据拟证明两被告菜单、菜谱上标注的“中华名小吃”、“中国名点”等荣誉及店门口所悬挂的荣誉牌匾系被告伪造，系恶意仿冒原告荣誉。
第八组证据：
25.公证费发票；
26.律师代理费发票；
27.聘请律师合同；
第八组证据拟证明原告为维权所支出的合理费用。
此外，原告补充提交法律公函和韵达快递单各一份，拟证明原告曾向被告张明朝发送律师函，要求其停止侵权并向原告赔礼道歉并赔偿损失，但被告张明朝未予理会，被告宁波人生避风塘餐厅一直使用“避风塘”标识。
被告宁波人生避风塘餐厅、张明朝对原告上述证据的质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，两被告在餐厅的店面招牌、服务用品上使用“人生避风塘”的字样没有侵害原告第2024253号商标权；对第二组证据的真实性有异议，该组材料是原告单方提供的照片和宣传单，即便是真实性的，对其关联性也有异议，原告在其店招中除突出使用“避风塘”标识，还同时使用了“渔家姑娘”等标识，这与两被告使用的“”标识可以区分开来，宁波已开的四家门店也没有以原告的名义经营，且这些门店均是在被告开业以后才开设的；对第三组证据的真实性没有异议，关联性有异议，这些荣誉证书都是国内行业协会、民间组织颁发的，不具有法律效力，且许多荣誉是在被告经营以后才获得的；第四组证据属于原告单方提供的打印件，真实性无法核实，即使证明现在上海与宁波的交通状况，也不能证明在被告开业经营时原告公司知名度已经辐射到宁波，更不能证明原告使用的“避风塘”一词当时在宁波已构成其知名服务特有名称；对第五组证据的真实性、合法性没异议，关联性有异议，最高人民法院和上海法院只是认定原告使用的“避风塘”一词在上海构成知名服务特有名称；对第六组证据中17-20真实性无异议，关联性有异议，不能证明两被告存在商标侵权行为及构成对原告主张的知名服务特有名称的不正当竞争，两被告的菜单上使用的“人生避风塘”是其餐饮字号，两被告所有的招牌、服务用品上都有“香港正宗”字样，这表明被告餐饮口味来源于香港，“避风塘”一词原本就来源于香港，最高人民法院的裁定书也明确了“避风塘”一词结合相关菜肴是通用名称；第六组证据中的证据21，对原告的内部装潢图真实性无法确认，无法进行对比，也与本案无关，对店招，虽然都是绿底白字，但是原告的招牌里面除“避风塘”文字以外，另外还有一个“渔家姑娘”图案和拼音“bifengtang”，两被告店招的标识为“”，除了“避风塘”以外，还有“人生”、“香港正宗”等字样，突出说明是来源于香港。“避风塘”字体也不一样，两被告是在法律规定情况下合理使用企业字号，关于菜单排版，原告写明是“上海专用菜单”，被告在“人生避风塘”下写了“香港正宗”，说明一个是来自于上海地区，一个是来自于香港风味，关于菜谱排版属于通用排版，没有可相似之处。关于原告认为两被告伪造原告的荣誉，对该组照片真实性不予认可；第六组证据中的证据22，照片的真实性无法确认，但认可现在用的是含有“人生避风塘”、“香港正宗”字样的招牌；对第七组证据的真实性没有异议，关联性有异议，不能证明被告张明朝经营的餐厅曾经挂过牌子，且与原告在本案中主张两被告商标侵权和使用原告知名服务特有名称的行为也没有关联性；对第八组证据公证费发票无异议，律师费发票真实性没有异议，关联性有异议，不能证明是为本案支付的律师费；对补充提供的证据，被告张明朝认可收到律师函，但认为并未构成商标侵权和不正当竞争。
被告宁波人生避风塘餐厅、张明朝为证明其辩称理由，提供了以下证据：
证据1.个体工商户名称预先核准通知书、个体工商户设立登记申请书、个体工商户营业执照、准许设立（变更）登记通知书、个体工商户转型升级为个人独资企业登记申请书、个人独资企业营业执照各一份，拟证明两被告的工商登记资料及变化情况；
证据2.宁波市江东区街景整治和背街小巷综合整治工作领导小组办公室出具的《关于人生避风塘店招牌的使用情况说明》、店招图案、店招照片各一份，拟证明两被告从开业以来一直依法使用附图的店招，2010年以后使用的店招系由宁波市江东区街景整治和背街小巷综合整治工作领导小组办公室统一制作；
证据3.宁波市鄞州豫鑫酒店用品服务部出具的《证明》一份，拟证明两被告店内使用的一次性毛巾等服务用品上的图案于2007年开始至今一直由该单位制作；
证据4.商评字（2000）第11号《“避风塘bft”商标注册不当案终局裁定书》一份，拟证明原注册号为第1055861号的“避风塘bft”商标于2000年2月2日被国家工商行政管理局商标评审委员会撤销。
原告对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性均无异议；对证据2的真实性无法确定，即便是真实的，其2007年的门店装修与原告老店的装修更加相似；证据3的真实性无法确认，如果是真实的，也可以说明被告一直把“避风塘”作为商标标识在使用；对证据4的真实性没有异议，原告对“避风塘bft”商标还在提异议。
根据上述举证、质证及庭审陈述，本院对原、被告证据的认证意见如下：
对原告提供的第一组证据，本院对其真实性予以认定，可以证明原告就第2024253号“”商标享有注册商标专用权；对第二组证据的3、4、5、7，因原告提供了原件，本院对其真实性予以认定，对证据6的原告门店的店招图，两被告虽否认其真实性，但这些门店设计风格较为统一，并说明了具体分布情况，本院对其真实性也予以认定，第二组证据可以证明原告使用“避风塘”作为餐饮服务名称及涉案商标的使用情况；对第三组证据，因两被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，可以证明原告获得有关荣誉的情况；对第四组证据，虽然反映了上海和宁波的距离及现在的交通状况，但并非被告张明朝经营的餐厅在开业之时上海和宁波的交通状况，此份证据与本案不具关联性，本院不予认定；对第五组证据，真实性、合法性本院予以认定，可以证明“避风塘”作为原告提供的知名餐饮服务的特有名称曾受保护的记录，但这些均属个案认定，本案仍应根据双方的证据来进行认定；对第六组证据，因两被告对证据17-20的真实性予以认可，本院对其真实性予以认定，证据21中，原告的装潢图系由原告自行提供，该证据未经公证，也无法反映是其哪家店及何时的装潢情况，与本案中原告主张两被告商标侵权和使用原告知名服务特有名称的行为也不具关联性，对于原告的店面装潢图片本院不予认定，对于双方的店招及菜单、菜谱设计，被告对其真实性予以认可，本院对其真实性予以认定，对于两被告在其店门处悬挂的牌匾，该组照片未经公证，两被告对其真实性予以否认，且该组照片与原告主张两被告商标侵权和使用原告知名服务特有名称的行为不具关联性，本院不予认定，对于证据22，虽然两被告认为其真实性无法确认，但被告也认可其现在的店招使用的是“人生避风塘”、“香港正宗”的字样，且图片上反映的店招、菜单、菜谱、服务用品设计样式和两被告原来一贯使用的样式风格一致，且被告未提供反证，故本院对其真实性予以认定；对第七组证据，本院对其真实性予以认定，至于第六组、第七组证据能否证明两被告存在商标侵权和使用原告知名服务特有名称的行为，本院将在说理部分进行阐述；对第八组证据，因原告提供了原件，且律师费发票的金额与聘请律师合同的约定相符，本院对该组证据的真实性予以认定，可以证明原告为本案支出的合理费用；对原告补充提交的证据，被告对其真实性予以认可，本院对其真实性予以认定，可以证明原告在起诉前曾向被告张明朝发送过律师函。
对两被告提供的证据，本院对证据1予以认定，可以证明两被告的工商登记资料及变化情况；对证据2，因宁波市江东区街景整治和背街小巷综合整治工作领导小组办公室出具了加盖公章的说明，且两被告提供的在2007年2月至2010年的店招图片，有关被控侵权标识的设计与现在使用的设计一致，故对其真实性本院予以认定；对证据3，虽然相关单位出具证明，但原告公证保全取得的毛巾包装实物显示并非由该单位制作，故对该证据本院不予认定；对证据4，原告对其真实性予以认可，本院对其真实性予以认定，至于两被告提供的上述证据能否证明其辩称理由，本院将在说理部分予以阐述。
根据上述认证及当事人庭审陈述，本院认定以下事实：1998年9月，原告在上海设立，经营范围包括中型饭店（含熟食卤味）、预包装食品、散装食品、酒等。2009年4月7日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第2024253号“”图文商标，核定服务项目为第42类，即餐馆；自助餐馆；临时餐馆；咖啡馆；旅馆；快餐馆；蒸汽浴室；美容室；包装设计；住所（饭店、供膳食寄宿处）（截止），注册有效期限自2009年4月7日至2019年4月6日止。2013年1月，该商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。原告称从公司成立起即以“避风塘”作为其服务名称对外经营，在2005年以前主要在上海经营，此后向其他地方拓展，在2007年以前，原告在浙江省开设了一家分店，开设在杭州市，第一次进入宁波市场是在2011年，现在宁波共开设了四家分店，均开设在商业广场，现在全国共有80余家分店。原告在其宣传单、菜谱及店招上均突出使用了“避风塘”文字和椭圆形的“渔家姑娘”图案，有部分还使用了“bifengtang”拼音字样。同时，在宣传册和菜谱、菜单上使用了“”图文商标；菜单的上端，标明了原告曾获得的荣誉称号。2002年11月，原告被中国烹饪协会授予中华餐饮名店的荣誉称号；2004年4月8日原告被上海饮食业行业协会评为上海餐饮业著名品牌企业；2010年，原告被中国烹饪协会、中国商业联合会、中华全国商业信息中心评为年度中国餐饮百强企业；2013年，原告被中国饭店协会评为中国连锁餐饮十佳品牌。2002年7月26日，原告认为“避风塘”为其提供的知名服务特有名称，案外人上海东涌码头餐饮管理有限公司（以下简称东涌码头公司）在从事餐饮服务过程中使用“避风塘”字样的行为构成了不正当竞争，故向上海市第一中级人民法院提起诉讼。该院经审理后认为，“避风塘”已成为代表一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称，不能作为原告提供的知名服务特有名称，故对原告的诉请不予支持。原告不服一审判决提起上诉，二审法院维持原判。2007年5月12日，原告向最高人民法院提出申诉，在该院立案审查期间，原告与东涌码头公司达成了和解协议，协议中，东涌码头公司确认“避风塘”已具有广泛的知名度，成为原告特有的服务名称等。原告遂向最高人民法院撤回了申诉，该院于2009年12月31日作出了（2007）民三监字第21-1民事裁定，在该裁定书中，法院认为，“避风塘”一词除了具有地理概念上的“船舶避风港湾”的本意之外，还被餐饮经营者为表明特色风味菜肴的名称与菜肴原料组合起来作为特定菜品的通用名称使用，如“避风塘炒蟹”、“避风塘炒虾”、“避风塘茄子”等；同时，经过原告在其企业名称中的长期使用和在商业标识意义上的广泛宣传，在上海地区的餐饮服务业中，“避风塘”一词同时具有识别经营者身份的作用，能够表明特定餐饮服务的来源，并认定“避风塘”一词在上海地区也是原告提供的知名餐饮服务的特有名称。2011年5月10日，上海市第一中级人民法院作出（2010）沪一中民五（知）终字第294号民事判决，认为该案中“避风塘”应作为原告提供的知名餐饮服务的特有名称来保护。2011年3月2日，上海市第二中级人民法院作出（2011）沪二中民五（知）终字第2号民事判决，认为该案中“避风塘”一词为原告在上海地区提供的知名服务的特有名称。
被告张明朝经营的餐厅于2006年11月30日经宁波市工商行政管理局江东分局预先核准名称为“宁波市江东人生避风塘餐厅”，并于2007年2月12日成立，经营性质为个体工商户，经营场所为浙江省宁波市江东区百丈东路73、77、79号，经营范围为大型餐馆；中餐制售（不含凉菜，不含裱花蛋糕，不含生食海产品）。2013年12月4日，被告张明朝向宁波市工商行政管理局江东分局提交了个体工商户转型升级为个人独资企业登记申请书，同日，被告宁波人生避风塘餐厅成立，企业类型为个人独资企业，投资人为被告张明朝，登记的经营场所、经营范围不变。2014年5月，位于浙江省宁波市江东区百丈东路73、77、79号的店面歇业，店招拆除，被告宁波人生避风塘餐厅搬至浙江省宁波市江东区彩虹北路46-1号继续经营。2014年4月11日，宁波市江东区街景整治和背街小巷综合整治工作领导小组办公室出具了《关于人生避风塘店招牌的使用情况说明》，根据该说明和附图，被告张明朝作为个体工商户经营的餐厅自2007年2月开业经营以来，一直使用“”为标识的店招，即左侧为竖版排列的“人生”二字，中间为“避风塘”三个大字，下方为“香港正宗”字样，2010年以后使用的店招进行了更换，但店招最显著部分仍使用“”标识。
2013年11月18日，原告向被告张明朝寄送法律公函，要求其经营的餐厅在2013年12月10日前拆除、替换所有涉及“避风塘”文字的店招及相关包装标识，公开赔礼道歉并赔偿原告经济损失。2013年12月3日，原告委托代理人陈安和浙江省宁波市永欣公证处的公证员胡海波、严巧玲来到宁波市江东区百丈东路77号，公证员对陈安为保全证据而拍摄照片、消费的全过程进行了监督：陈安以普通消费者的名义从该餐厅购买了食品若干及毛巾贰份，并获得该餐厅出具的单号为0000073862的菜品清单、凭证号为010536的银联商务交易清单、发票号码为04313327的浙江省宁波市地方税务局通用机打发票各一张，消费金额为87元，并取得筷子包装一个、外卖用一次性筷子贰副、空白菜单一张、购物袋壹只。同时，陈安用公证处提供的照相设备对餐厅内部环境、设施、周围及地处位置拍照70张。此后，公证员对相关证据拍照9张，并对取得的相关物品进行封存，对密封情况拍照5张，共取得照片84张。2013年12月13日，浙江省宁波市永欣公证处出具了（2013）浙甬永证民字第3890号《公证书》。根据公证保全拍摄的照片和取得的物品，被告张明朝经营的餐厅店招主体部分标识为：“”左侧是竖版排列的“人生”二字，中间为“避风塘”三个大字，下方为“香港正宗”字样，此外，店招上还标注了“港式茶餐厅”、“港式小吃、奶茶甜品”、“避风塘甜品铺”等字样；在毛巾包装、购物袋、筷子包装、菜谱、菜单上均印制了与其店招主体部分标识一致的“”标识，此外，毛巾包装的文字说明部分有“来自香港铜锣湾的渔港风情”，“香港正宗避风塘，以正宗港式点心、饮品、各式粤菜著称”，“港式点心、精美小炒、潮州卤味”等；菜单上标注了“中华名小吃称号”、“中国名菜称号”、“中国名点称号”；菜品清单的首行标注了“避风塘”字样。2014年2月18日，中国烹饪协会向原告出具回复函称，“未在2001年2月和2002年12月授予宁波市江东人生避风塘餐厅中华餐饮名店、中华名小吃荣誉称号”。2014年3月12日，中国饭店协会向原告出具回复函称，“未在2002年7月授予宁波市江东人生避风塘餐厅中国名点荣誉称号”。2014年4月18日，原告的委托代理人堵丽萍、胡奕文和浙江省宁波市永欣公证处的公证员严巧玲、公证员助理马霞波来到宁波市江东区百丈东路77号，公证员及其助理对堵丽萍、胡奕文为保全证据而拍摄照片、消费的全过程进行了监督：堵丽萍、胡奕文以普通消费者的名义从该餐厅购买了食品若干，并获得该餐厅出具的单号为0000085460的菜品清单、发票号码为00957196的浙江省宁波市地方税务局通用机打发票各一张，消费金额为181元。同时，堵丽萍、胡奕文用公证处提供的照相设备对餐厅内部环境、设施、周围及地处位置拍照24张。此后，公证员对相关证据拍照3张，共取得照片27张。2014年4月23日，浙江省宁波市永欣公证处出具了（2014）浙甬永证民字第1039号《公证书》。根据此次公证保全拍摄的照片，餐厅内相关标识的使用情况与2013年12月3日公证保全情况相同，此外，菜谱上也记载了“中国烹饪协会授予中华餐厅名店称号”。2014年5月以后，被告宁波人生避风塘餐厅搬至新址浙江省宁波市江东区彩虹北路46-1号后，原告自行去该处拍摄相关照片，根据照片的显示，店招、服务用品、店内宣传海报，使用的均为“”标识。
另查明，原告为本案支出公证费4500元，律师费10000元。
再查明，国家工商行政管理总局商标局曾于2000年2月2日作出商评字（2000）第11号终局裁定，以“避风塘”是保证船只和人员安全而修建的船只停泊处，且随着历史的发展，成为一种风味料理的名称，不应由某一家独占，不宜作为商标在餐馆等服务商注册，撤销了第1055861号“避风塘bft”商标。
本院认为，本案的争议焦点之一是两被告的行为是否侵害了原告的第2024253号“”注册商标专用权？
根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。本案被告张明朝作为个体工商户经营的餐厅从2007年开始即使用“”标识，在企业转型升级后，被告宁波人生避风塘餐厅至今仍继续在店招、餐具用品、菜单、菜谱等处使用“”标识，原告指控两被告的商标侵权行为虽在商标法修改前即已发生，但持续至商标法修改后，故应适用《中华人民共和国商标法（2013修正）》。原告是第2024253号“”图文商标的权利人，该商标经合法注册，原告依法享有注册商标专用权。涉案商标核定的服务项目为第42类，即餐馆等，两被告开展的也是餐馆经营，从提供服务的类别上看构成同种服务。关于两被告在店招、服务用品、菜单、菜谱等处使用“”标识与原告的第2024253号“”图文商标是否构成近似，容易导致混淆，原告认为，涉案商标虽是图文组合商标，但文字是主要的识别部分，原告在经营过程中突出的也是“避风塘”文字，两被告使用的标识突出使用了“避风塘”文字，而“人生”两个字很小，为艺术体，在左侧添加了外框后，难以辨认，这样的使用方式，与原告的注册商标构成近似，且涉案商标经过原告长期使用，具有较高知名度，两被告使用与原告注册商标近似的标识，会导致相关公众的混淆和误认；两被告认为，原告的图文商标整体是椭圆形图案，其中含有“避风塘”文字，因为“避风塘”文字单独无法在餐饮类服务上注册，故该商标是将图文整体进行保护，两被告使用的标识是“人生避风塘”字样，这是对企业字号的使用，下面再加上“香港正宗”字样，表明菜品特色，原告商标和两被告标识的整体造型不同，即便“避风塘”三个字的大小、字体也不相同，且原告在自己的店招上也未使用该注册商标，因此，二者不构成近似，不会导致混淆，且被告使用的标识是对其企业名称和字号的合理使用，先于原告商标核准注册的时间，享有在先权利。本院认为，被告张明朝作为个体工商户经营的餐厅和此后变更为个人独资企业的被告宁波人生避风塘餐厅，其字号均为“人生避风塘”，被告在其使用的标识中“避风塘”字样居中较大，“人生”二字在左侧较小，“香港正宗”四字在下端也较小，可以认定其突出使用了“避风塘”文字。将被告使用的“”标识与原告的第2024253号“”图文商标进行比对，原告的商标整体为椭圆形，图案的上部为“避风塘”文字，下部为不规则的鳞形图案，同时以两条横向的弧线分割，被告的标识主体部分是“避风塘”文字，左侧“人生”二字纵向排列，加以边框，用红色字体进行区分，下方为一条横线中间四个圆形图案，图案中间是“香港正宗”四个字。原告的商标和被告使用的标识构图不同，文字不同，就“避风塘”三个字而言，字体也不一样，二者的组成要素和整体结构均具有明显区别。此外，从商标的知名度和权利冲突的角度来进行考量，原告的商标在2009年经核准注册，原告在2011年以后进入宁波市场开展经营活动，而被告张明朝经营的餐厅从2007年2月起即开始基于核准登记的个体工商户名称使用“”标识，后转型升级为个人独资企业，被告宁波人生避风塘餐厅仍继续沿用该标识，两被告使用被控侵权标识具有连续性，即便如原告所称，其涉案商标在2001年即开始投入使用，但在核准注册前也只是作为未注册商标进行使用，且原告并无证据证明，在被告张明朝开始使用“”标识前，涉案商标已在宁波使用或在宁波已具有较高的知名度。据此，本院认为，两被告使用的“”标识与原告的“”图文商标不构成近似，不会使相关公众产生混淆和误认。原告关于两被告行为构成商标侵权的理由不能成立，原告要求被告宁波人生避风塘餐厅停止商标侵权行为的诉请，本院不予支持，两被告辩称有理，本院予以采纳。
本案的争议焦点之二是：两被告的行为是否构成了对原告主张的知名服务特有名称的不正当竞争？
由于被告张明朝经营的餐厅于2006年11月30日经宁波市工商行政管理局江东分局预先核准名称为“宁波市江东人生避风塘餐厅”，并于2007年2月成立，其从经营开始即在店招上使用“人生避风塘”字样，并突出使用了“避风塘”文字，以此识别经营者的身份，区分其提供的餐饮服务来源，此后，被告宁波人生避风塘餐厅一直沿用至今，两被告在其店招、服务用品、菜单、菜谱及菜品清单上均突出或单独使用了“避风塘”文字，因此，关于此争议焦点，首先要解决的即是在2007年2月以前，原告提供的餐饮服务在宁波地区是否已构成知名服务，以及“避风塘”一词是否成为原告知名服务特有名称。本院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，原告认可，其从2011年进入宁波市场，在2007年以前，其只在浙江杭州开设了一家分店，并未在宁波开展经营活动，当时所开设的分店主要在上海地区，原告也并无证据证明在2007年2月以前就其提供的餐饮服务在宁波地区进行了相应的宣传，使其具有一定市场知名度，为宁波的消费者所知悉，由于餐饮服务行业的消费者具有较强的地域性，原告获得的多项荣誉称号在2007年以后，即便原告提供的现有证据可以证明其提供的餐饮服务现在在宁波地区具有了一定知名度，也无法证明在被告使用被控侵权标识前已经成为宁波地区的知名服务。关于知名服务特有名称的认定，均是针对个案认定的法律事实，不具有普遍效力，故虽然“避风塘”一词曾在其他案件中被认定为原告知名服务特有名称，但范围仅限于上海地区，或纠纷发生在上海，就本案而言，需要考量的是在2007年2月以前，“避风塘”一词在宁波地区是否已成为原告知名服务特有名称。由于“避风塘”一词除了具有地理概念上的“船舶避风港湾”的本意之外，还被餐饮经营者为表明特色风味菜肴的名称与菜肴原料组合起来作为特定菜品的通用名称使用，如“避风塘炒蟹”、“避风塘炒虾”、“避风塘茄子”等；因此，考量“避风塘”一词是否成为原告知名服务特有名称，要看是否经过原告的长期使用和广泛宣传，使“避风塘”一词同时具有识别经营者身份的作用，能够表明特定餐饮服务的来源。由于原告在2007年2月以前并未进入宁波市场，其当时主要在上海地区提供的餐饮服务无法认定成为宁波地区的知名服务，其未在宁波地区使用“避风塘”一词开展经营活动，因此，本院认为，在2007年2月以前，“避风塘”一词在宁波地区不构成原告知名服务特有名称。由于原告在本案中主张的知名服务特有名称不能成立，被告张明朝在其个体工商户名称核准后即在店招上使用“人生避风塘”字样，并突出使用了“避风塘”文字，在转型升级为个人独资企业后，继续由被告宁波人生避风塘餐厅予以沿用，其使用具有合理性，就本案而言，属在先权利，故两被告的行为不构成对原告主张的知名服务特有名称的不正当竞争，原告的该项诉请，本院也不予支持。至于原告认为被告宣称其获得的“中华名小吃称号”、“中国名菜称号”、“中国名点称号”并不属实，不属本案审理范围。
综上，两被告在店招、服务用品、菜单、菜谱、宣传海报等处使用“”标识的行为不构成对原告第2024253号“”注册商标专用权的侵害，两被告在店招、服务用品、菜单、菜谱、宣传海报等处使用“人生避风塘”字样，并突出使用“避风塘”文字的行为及在菜品清单上单独使用“避风塘”文字的行为，也不构成对原告主张的知名服务特有名称“避风塘”的不正当竞争。原告的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法（2013修正）》第五十七条第（二）项、第（七）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条第二款、第十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告上海避风塘美食有限公司的诉讼请求。
案件受理费8945元，财产保全费1520元，合计10465元，由原告上海避风塘美食有限公司负担。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式五份，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费8945元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分多退少补），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 宋 妍
代理审判员 邓梦甜
人民陪审员 李宝甫
二〇一四年十月二十七日
代书 记员 黄 琼
适用法律：
一、《中华人民共和国商标法（2013修正）》
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；
（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
二、《中华人民共和国反不正当竞争法》
第五条第（二）项经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。
三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第一条第（一）项下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：
（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。
第九条第二款商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
四、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
第一条第一款在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情','2018-09-26
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