安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第01275号
上诉人（原审被告）：刘某甲，男，汉族，1982年8月28日出生，无业，住安徽省。
上诉人（原审被告）：刘某乙，男，汉族，1990年4月18日出生，无业，住安徽省。
上述二位上诉人的共同委托代理人：王传春，安徽皖淮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某丁，男，汉族，1949年12月8日出生，无业，住安徽省凤阳县。
被上诉人（原审原告）：刘某戊（曾用名刘吉宏），女，汉族，1976年9月9日出生，住上海市徐汇区。
原审原告：刘某丙，男，汉族，1952年2月17日出生，凤阳县化肥厂下岗工人，住安徽省凤阳县。
原审被告：刘某己，男，汉族，1954年10月9日出生，凤阳县��业局府城杂货商店下岗职工，住安徽省。
上诉人刘某甲、刘某乙因遗嘱继承纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院于2015年3月25日作出的（2014）凤民一初字第00332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：1948年，刘德沛与柳汝珍结婚，婚后共生育三子一女，即长子刘某丁、次子刘某丙、三子刘某己、长女刘载霞。周玫为上海下放到凤阳的知识青年，1975年与刘某丁结婚，1976年生育一女，取名刘某庚，后更名为刘某戊。1989年刘某戊即离开凤阳，随母亲周玫到上海生活，1990年刘某丁与周玫离婚，父母离婚后，刘某戊与父亲刘某丁没有联系，后下落不明。刘某甲、刘某乙系刘某己的二个儿子。
1987年，刘德沛夫妻在凤阳县府城镇府北街××号（后更改为36号，现为68号）购置房产一处，建筑面积为96.28平方米，为坐东面西二上二下楼房。1990年7月29日，刘德沛立下遗嘱一份，内容如下：刘德沛遗产分配书我在花铺廊街六组，七二年自买自盖瓦房五间（院中有载年儿自盖壹间），从我死后完全给二子刘某丙永远营业。刘某己立即搬家。除自用家俱外，其它一草一木都属于非法。我在府北街三十五号盖两间两层楼房，我死之后产权遗交给刘某丁、孙女刘某庚为业，但在十五年以内只许自住和出租，不准出卖，如其父女不遵照执行，擅自出卖，次子刘某丙和女儿刘载霞可以出面干涉，要回房产，该两间两层楼房由刘某丙和刘载霞各分壹间门面和上层壹间，这是为了制止刘某丁和刘某庚出卖坏我产业，也就是只许他父女吃住，不许出卖。十五年后，完全由刘某丁和吉宏自行处理，永远为业。我完全不要三儿子刘某己，所以他完全不能享有和干涉。刘德沛遗书（签名���1990年7月29日。
1997年9月3日，凤阳县国土资源局颁发的凤国用（97）字第00466号国有土地使用证，刘德沛取得位于凤阳县府城镇府北街36号56.05平方米的国有土地使用权。
2003年12月2日，刘德沛去世。刘德沛立遗嘱后，刘某丁没有通知女儿刘某戊，刘某戊对爷爷刘德沛向其遗赠之事不知晓。
2004年7月28日，柳汝珍与子女刘某丁、刘某丙、刘某己、刘载霞达成协议，将刘德沛的遗产赠与刘某己的儿子刘某甲、刘某乙。2007年9月7日，柳汝珍通过凤阳县公证处作出遗嘱公证，称“我柳汝珍，女，现年79岁，住凤阳县府城镇府北街68号。在现身体状况很好，神智清楚，记忆力很强，表达能力正常。在这种一切都正常的情况下，立下遗嘱为得是今后儿孙们都没有必要争夺、吵打，甚至搞出人命来。原2004年1月5日由律师马宗禹主持调解写下的家庭协议：由刘备雪��陈学佗、柳之明等签字作的中证人，我儿子、女儿、孙子刘某甲、外甥女张玮玮等签字的协议。和2004年7月28日，由长子刘某丁执笔写下的家庭财产分割遗赠给孙子刘某甲、刘某乙，关于府北街36号二上二下楼房楼房（房屋所有权证第05839号）的赠予协议。由刘某丁、刘某丙、刘载明、刘载霞和我本人签字的协议，我声明无效。并立正以下遗嘱：我百年归山后，府北街36号二上二下楼房（房屋所有权证第05839号），所属我柳汝珍本人的部分，我作为遗产处理，遗赠给长子刘某丁、次子刘某丙、女儿刘载霞兄妹三人均分。任何儿、孙都无权享受和出面争夺。特别是我的所有遗产都不给三儿子刘载明和他两个儿子刘某甲、刘某乙全家享用，没有他们一砖一瓦，因他们全家对我太狠，很不孝顺。（这也是我丈夫刘德沛遗愿，有原我和刘德沛对三儿子夫妇的起诉书为证）。立遗嘱人：柳汝珍（签名并捺手印）”。
2013年6月14日，柳汝珍在凤阳县公证处又立一遗嘱，称“遗嘱立遗嘱人：柳汝珍，女，一九三〇年四月八日出生，住安徽省凤阳县府城镇府北街68号，公民身份号码××。立遗嘱人为正确处分生前财产，避免以后遗产争夺，特立遗嘱如下：一、立遗嘱人的家庭成员情况丈夫刘德沛，已于二〇〇三年十二月二日去世。与丈夫刘德沛共生育子女四人，分别是长子刘某丁、次子刘某丙、三子刘某己、长女刘载霞。上述子女均已成家立业。二、立遗嘱人的财产情况登记在丈夫刘德沛名下的位于凤阳县府城镇府北街房产一处（建筑面积96.17平方米，权证字号：房地权凤字第××号，国有土地使用权证号凤国用（97）字第00466号）系立遗嘱人与丈夫刘德沛的夫妻共同财产，未曾分割，其中一半是立遗嘱人的个人财产。三、立遗嘱人对上述财产���处分意见在立遗嘱人去世后，上述房产中，凡依法属于立遗嘱人的财产份额（即一半产权）及依法继承丈夫刘德沛的财产份额，均遗赠给孙子刘某甲（公民身份证号码××、刘某乙（公民身份证号码××）两人共同所有。四、立遗嘱人去世后，遗嘱继承人应持本遗嘱到凤阳县公证处办理遗嘱继承权公证，并到房地产登记机关办理产权变更登记手续。五、此遗嘱经立遗嘱人签署并公证，壹式叁份，立遗嘱人持贰份，凤阳县公证处留存壹份。立遗嘱人：柳汝珍（代军代签，柳汝珍手印）。”
2013年10月5日，柳汝珍去世，去世后，涉案房产由刘某己的二个儿子刘某甲、刘某乙占用、控制，刘某丁在与其协商未果的情况下，以刘某己、刘某甲、刘某乙为共同被告提起起诉，要求按遗嘱继承分割父母的遗产，南侧的一间上下，及北侧一间上下的三分之一归其所有。本案在���理中查明，刘德沛、柳汝珍夫妻共生育三子一女，且刘德沛遗嘱中受遗赠人还有刘某丁的女儿刘某庚（现更名为刘某戊），故进行了释明，刘载霞表示不愿意参加诉讼，也不要求实体分割，故没有追加其为原告参加诉讼；刘某丙要求参与继承，故追加刘某丙为原告参加诉讼；刘某戊因下落不明，通过公告方式追加其为共同原告参加诉讼，刘某戊未到庭参加诉讼，也未明确表示放弃实体权利。
因各方不能通过实物分割的方式协商处理遗产，刘某丁于2014年7月30日申请对涉案房产的价值进行鉴定，滁州市中级人民法院委托安徽建工房地产土地资产评估有限公司进行了鉴定，2014年11月12日，该评估有限公司作出鉴定结论：在估价时点（2014年9月30日）时的真实、客观、合理的房地产市场价值为：伍拾贰万捌仟玖佰元整（￥528900.元），单价5500元／㎡。花去评估费4000元，由刘某丁支付。但在第二次开庭审理时，刘某丁明确表示不要求价值分割，只要求实物分割。
原审法院认为：第一、刘德沛出具的遗书是否有效，柳汝珍出具的二份公证遗书，是否有效？
《中华人民共和国继承法》第十七条第二款规定，“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。”刘德沛通过自书遗嘱的方式，将位于凤阳县府城镇府北街××号（即涉案的现府北街68号）房产进行处理，其中遗产归刘某丁、刘某庚（刘某戊）继承的遗嘱，不违背法律的强制性规定，该部分的约定合法、有效，予以认定；但由于其处理了妻子柳汝珍的财产，故对于属于刘德沛遗产之外部分的处理无效，不予认定。
柳汝珍前后立有二份不同的遗嘱，哪份有效？《中华人民共和国继承法》第二十条规定，“遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。立有数���遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”柳汝珍第一份公证遗嘱时间为2007年9月7日，第二份公证遗嘱的时间为2013年6月14日，应以第二份公证遗嘱作为有效遗嘱处理。刘某丁关于第二份遗嘱无效的辩称意见，无证据印证，不予认定。柳汝珍所立第二份遗嘱，关于其遗产归孙子刘某甲、刘某乙继承的部分有效，予以认定，由于刘德沛生前已将其遗产进行了处分，不存在再有遗产适用法定继承问题，故柳汝珍关于其遗产包括继承丈夫刘德沛部分的遗嘱无效；且柳汝珍遗嘱中对于遗产的分割，没有明确哪一部分实物是其个人遗产，故对于这一部分应适用法定继承的原则进行处理。
第二、刘德沛去世后，其继承人达成的分家协议有无效力？
刘德沛去世后，其五位继承人通过分家协议的方式对刘德沛去世后的家庭财产进行了约定，该协议是否有××故，未曾���下有效遗嘱。”该说法与法院查明的刘德沛于1990年即自书遗嘱的事实不符，遗嘱系被继承人生前自己意愿的体现，在被继承人死亡后，其继承人改变了被继承人自书遗嘱的意思，该改变如违背了法律规定，属于无效，且刘德沛去世后，其妻子柳汝珍尚在世多年，遗产由柳汝珍控制，没有按刘德沛遗嘱的意思执行，2007年，柳汝珍通过公证的方式，撤销了2004年7月28日达成的分家协议，故刘某甲、刘某乙提交的2004年7月28日五位继承人达成的分家协议，已被撤销，不再发生法律效力，刘某甲、刘某乙要求全部继承刘德沛、柳汝珍位于凤阳县府城镇府北街68号遗产的辩称意见不成立，不予采纳。
第三、遗产如何处理？
被继承人刘德沛、柳汝珍生前所有的位于凤阳县府城镇府北街68号（门牌××号，后改为36号、现为68号）的房地产（房地产权证：房地权凤字第××号，国有土地使用权证：凤国用（97）字第00466号），在刘德沛、柳汝珍死亡后转化为遗产，该房地产为一处二上二下楼房，坐东面西，可以实物分割。房地产虽以刘德沛个人名义办证，实为其与妻子柳汝珍的夫妻共同财产。依据刘德沛的遗嘱，其死后遗产归刘某丁、刘某庚（即刘某戊）继承，在继承当中，刘某丁与刘某戊为共同继承的意思，刘某戊自1989年离开凤阳，与刘某丁没有联系，在庭审中刘某丁称“我父亲立遗嘱后我没有通知过刘某庚（即刘某戊）”，故没有证据能够证明刘某戊知晓其爷爷在遗嘱中向其遗赠了财产，也无证据证实刘某戊放弃了继承；且即使刘某戊放弃继承遗产，其应享有的份额也应由共有人即其父亲刘某丁享有，也不能由其他人继承，故刘某甲、刘某乙关于刘某戊在2个月内没有表示接受遗产即为放弃的辩称意见不成立，不予采纳。该房��楼梯位于南侧，享有南侧部分对于继承人比较有利，刘某丁先是主张南侧一间上下归其所有，后变更为主张北侧一间上下归其刘某丁、刘某戊继承，对该主张予以支持。因刘某戊下落不明，其应享有的份额在继承生效后由其父亲刘某丁代管，在刘某戊知晓其享有继承权后，是否继承、如何继承可另行处理。刘某丁关于北侧的一间房屋上下的三分之一归其继承的主张，因刘德沛的遗产已通过遗嘱的方式全部进行了处理，不存在法定继承问题，故其再主张北侧房屋的三分之一归其继承的主张，无事实与法律依据，不予支持。
柳汝珍最后一份公证遗嘱的意见，属于柳汝珍的遗产归刘某甲、刘某乙继承，但对于哪些房屋属于柳汝珍的部分不明确，按照房屋的实际情况，南侧的一间上下应属于刘某甲、刘某乙共同继承。对于刘某丙要求参加继承的主张，现有证据不能��实其有权参与分割遗产，故其要求分割遗产的主张不予采纳。刘某己没有证据证实其有权参与遗产继承，其不要求分割遗产的辩称意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条第二款、第五条、第八条、第十六条、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第38条、第40条、第42条、第48条、第58条、第60条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被继承人刘德沛、柳汝珍生前所有的位于凤阳县府城镇府北街36号（现为68号）的房地产（房地产权证：房地权凤字第××号，国有土地使用权证：凤国用（97）字第00466号），其中北侧的一间上下归原告刘某丁、刘某戊共同继承，南侧的一间上下归被告刘某甲、刘某乙共同继承；二、驳回原告刘某丁对被告刘某己的诉讼请求；三、驳回原告刘某丙的诉讼请求；四、驳回原告刘某丁的其他诉讼请求。案件受理费9089元，由原告刘某丁、刘某戊共同负担4544.50元，由被告刘某甲、刘某乙共同负担4544.50元。
刘某甲、刘某乙上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、1990年7月29日刘德沛立下遗嘱，将本案争议的房产遗赠给被上诉人刘某丁、刘某戊，在随后的日子里又自书遗嘱改变了上述遗赠内容，将本案争议的房产自有部分遗赠给刘某丁和刘载霞，依据继承法的相关规定，1990年7月29日刘德沛所立遗嘱已被后来的遗嘱所代替，应以后面的遗嘱内容为准。2004年7月28日刘某丁与其他四位刘德沛的法定继承人达成了两份家庭遗产分配协议，共同协商约定由刘某丁、刘载��将遗嘱继承的财产拿出，由五位法定继承人重新协议分配。故一审判决认定刘德沛于1990年7月29日所立遗嘱有效，五位法定继承人在2004年7月28日签订的刘德沛遗产分配协议无效是错误的。2、一审认定刘某戊对本案争议北侧一间上下房产与刘某丁共同所有是错误的，认定程序违法。被上诉人刘某戊应当为共同诉讼参与人，必须到庭，本案刘某戊既未提起诉讼主张权利，在法庭依法公告传唤后也未到庭主张任何权利，在这种情况下，一审判决是错误的；刘某戊是受遗赠人，其应当在两个月内做出表示，而一审公告后刘某戊也未到庭，判决也是公告送达的，其依法就视为放弃，二审刘某戊也未到庭。刘某丁作为法定继承人，遗嘱保存在刘某丁手里，且刘某丁是刘某戊的法定监护人，依法应当认定刘某戊知晓该遗赠协议的存在。在刘某戊没有明确表示接受的情况下，就视为放弃，根据法律规定，放弃的遗赠财产应按法定继承处理，而一审认定刘某戊放弃的遗赠财产应当由其父亲享有，是错误的。3、一审依据1990年的协议认定刘某丁对房产其中北侧的一间上下有共同所有权是错误的。2004年7月18日由刘某丁亲自起草，并且刘德沛所有法定继承人共同签字的协议，同意将财产赠与两上诉人，对此事实被上诉人刘某丁一审时也是认可的，但一审法院仅以柳汝珍在2007年公证处的一份声明就认定该协议无效，是错误的认定，因为柳汝珍宣布的撤销赠与只能代表其自己，并不能代表其他法定继承人的意思表示，同时该协议是基于两上诉人放弃花铺廊街48－1、48－2号的刘德沛的遗赠作为附条件的，因为该两处房产是赠与了被上诉人刘某丁。请求：改判本案所争议的位于凤阳县府北街68号的房产其中北侧的一间上下（评估价264450元）归两上诉人所有。
刘某丁答辩称：上诉人的上诉请求无事实依据，柳汝珍的公证遗嘱是无效的。请求驳回上诉，维持原判。
刘某丙答辩称：对两上诉人的上诉理由没有异议。
刘某己答辩称：同意两上诉人的上诉请求。
刘某戊未提交答辩意见。
刘某甲、刘某乙为支持其上诉请求，提交了称是刘德沛所写的分家单（复印件）一份。证明在1990年立遗嘱后又重新立新的遗嘱，确定安徽省凤阳县府城镇府北街（××号）36号房产由刘某丁和刘载霞平均分得，安徽省凤阳县花铺廊街房产由两上诉人继承，花铺廊街后面的老房子由刘某甲、刘某乙、刘付兴三人各继承三分之一。
刘某丁质证意见为：该复印件不是刘德沛所写的，不认可该证据。即使该证据是真实的，（××号）36号房产也有刘某丁的一半。
刘某丙质证意见为：该复印件上面的签名是其父亲刘德沛所写的，对该证据的真实性认可。
刘某己质证意见为：该复印件是其父亲刘德沛写的字，认可该证据的真实性。
本院认证意见为：由于刘某甲、刘某乙提交的是复印件，且没有书写的时间，刘某丁对其真实性不予认可，本院无法确认其真实性，故对其真实性本院不予确认。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据各方当事人的举证、质证及诉辩理由，本案争议焦点是：1、原审判决认定刘德沛于1990年7月29日所立的遗嘱有效及五继承人于2004年7月28日签订的刘德沛遗产分配协议无效，是否有事实和法律依据。2、原审判决本案诉争的房产北侧的一间上下归刘某丁、刘某戊共同继承是否有事实和法律依据。
被继承人刘德沛于1990年7月29日通过自书遗嘱的方式，将位于安徽省凤阳县府城镇府北街（××号）36号（即涉案的现为安徽省凤阳县府城镇府北街68号）房产进行处分，其中遗产归刘某丁、刘某庚（刘某戊）继承的遗嘱，不违背法律的强制性规定，该部分的遗嘱合法、有效。但由于刘德沛在该遗嘱中处分了其妻子柳汝珍的财产，故原审判决对刘德沛遗嘱中涉及刘德沛财产之外的部分认定为无效，符合法律规定。虽然刘某甲、刘某乙二审中提交了称是刘德沛所写的分家单（复印件），证明在1990年7月29日立遗嘱后刘德沛又重新立了新的遗嘱，但由于刘某甲、刘某乙不能提供原件，且该证据系复印件，也没有注明时间，故刘某甲、刘某乙称在1990年7月29日立遗嘱后刘德沛又重新立了新的遗嘱没有依据。原审判决认定刘德沛于1990年7月29日所立遗嘱中处分其个人所有财产有效符合法律规定。虽然2004年7月28日，柳汝珍与子女刘某丁、刘某丙、刘某己、刘载霞达成���议，将刘德沛的遗产及柳汝珍的财产（仅指安徽省凤阳县府城镇府北街36号）赠与刘某己的儿子刘某甲、刘某乙。但遗嘱系被继承人生前自己意愿的体现，在被继承人死亡后，其继承人改变了被继承人自书遗嘱的意思，该改变如违背了法律规定，属于无效，且柳汝珍在2007年9月7日通过公证的方式，撤销了2004年7月28日达成的分家协议，故原审认定刘某甲、刘某乙提交的2004年7月28日五位继承人达成的分家协议，已被撤销，不再发生法律效力符合法律规定。
被继承人刘德沛、柳汝珍生前所有的位于凤阳县府城镇府北街68号的房地产，在刘德沛、柳汝珍死亡后转化为遗产。依据刘德沛的遗嘱，其死后遗产归刘某丁、刘某庚（即刘某戊）继承。现由于刘某戊下落不明，没有证据能够证明刘某戊知晓其爷爷刘德沛在遗嘱中向其遗赠了财产，也无证据证明刘某戊放弃了继���，在刘某戊没有明确放弃继承的情况下，其应享有的份额可由共有人即其父亲刘某丁代为管理，在刘某戊知晓其享有继承权后，是否继承、如何继承可另行处理。故刘某甲、刘某乙关于刘某戊在2个月内没有表示接受遗产即为放弃的辩称意见不成立，本院不予采纳。因刘德沛的遗产已通过遗嘱的方式全部进行了处分，不存在法定继承问题，故柳汝珍在2013年5月31日最后一份公证遗嘱中关于其继承刘德沛的财产份额遗赠给刘某甲、刘某乙内容无效。原审法院根据安徽省凤阳县府城镇府北街68号房产的现状，判决其北侧的一间上下归刘某丁、刘某戊共同继承，南侧的一间上下归刘某甲、刘某乙共同继承符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘某甲、刘某乙的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款���（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费4544.5元，由上诉人刘某甲、刘某乙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董乃康
代理审判员 高 峰
代理审判员 董凡睿
二〇一五年十一月六日
书 记 员 杜元亨
本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；