重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝03民终1157号
上诉人（原审原告）:重庆坤罡房地产开发有限公司,住所地重庆市璧山县璧城街道红宇大道22号，组织机构代码78421258-8。
法定代表人：陈卓，重庆坤罡房地产开发有限公司总经理。
委托代理人：郭顺祥，重庆国生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:陈强，男，1974年2月4日出生，汉族，居民，住重庆市南川区。
原审被告:重庆泽安建筑工程集团有限公司,住所地重庆市涪陵区兴华中路16号，组织机构代码74289075-1。
法定代表人：吴文初，重庆市泽安建筑工程集团有限公司董事长。
委托代理人：周夏志，重庆圣石牛律师事务所律师。
上诉人重庆坤罡房地产开发有限公司（以下简称坤罡公司）与被上诉人陈强,原审被告重庆泽安建筑工程集团有限公司（以下简称泽安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院(2015)南川法民初字第02125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年8月2日，重庆坤罡房地产开发有限公司和重庆市涪陵区正峰建筑工程有限责任公司（以下简称“正峰公司”）签订《坤罡·龙都一期1#、2#、3#、11#楼建设工程施工承包合同》，坤罡公司将重庆市南川区坤罡·龙都一期1#、2#、3#、11#楼建设工程发包给正峰公司施工，该合同的第一条第3项约定施工承包范围为：一期1#、2#、3#、11#楼建设工程。3.1建筑详细范围：3.1.1结构工程部分：基础及主体结构工程；3.1.2屋面工程：屋面保温层、防水找平层、防水层、保护层及其他相关施工项目；3.1.3防水工程：厨房、厕浴间、露台等的找平层、防水层、保护层；3.1.4装修工程部分：①户内墙面抹灰、地面找平、外墙装饰，②消防楼梯间墙、棚、地装修，③设备用房、管井、防排烟井道墙、棚、地装修工程，④与门窗、栏杆制安及电梯安装等甲方直接分包工程相关的土建后塞口及饰面工程，⑤各类管道（线）穿楼板、墙体土建封堵及饰面工程，⑥散水、坡道等；3.2安装工程部分：3.2.1给排水安装工程，3.2.2电气安装工程。合同签订后，正峰公司进场施工至2010年6月。2010年6月20日，坤罡公司与正峰公司、陈强三方就终止《坤罡·龙都一期3#、11#楼建设工程施工承包合同》和落实“坤罡·龙都”项目1#、2#楼及商铺A区后续工程移交事宜共同签订了《终止坤罡·龙都一期3#、11#楼建设工程承包施工合同并落实1#、2#楼及A商铺未完工程相关事宜的协议》。该协议第二条约定原坤罡公司与正峰公司签订的3#、11#楼建设工程施工合同终止，3#、11#楼工程由坤罡公司收回重新对外发包，正峰公司不得以任何理由拒绝和阻扰；第三条约定1#、2#楼及商A的未完工程由坤罡公司与正峰公司共同委托陈强完成，陈强必须履行原1#、2#楼及商A工程施工承包合同中正峰公司的所有义务，继续用正峰公司的名称和质证，保证1#、2#楼及商A工程通过综合分户竣工验收，乙方应协助配合陈强完成后期资料的报送和签章等相关工作；第五条第二款约定对于1#、2#楼及商A的基础、主体及已完成的水电预留预埋工程，如果出现质量问题或堵塞，由正峰公司负责全部的经济、民事和法律责任，第三款约定对于1#、2#楼及商A元施工承包合同中除基础、主体及已完成的水电预留预埋工程外的未完部分，由陈强负责其全部质量和安全责任，正峰公司不承担此部分的质量和安全责任；第六条第二款约定该工程的工程款在工程竣工验收合格后，由坤罡公司根据合同约定与陈强进行结算，坤罡公司扣留工程总造价5%的保修金和扣除正峰公司工程款后，剩余部分工程款在工程竣工验收后15日内，由坤罡公司直接支付正峰公司，正峰公司在扣除在该次解决时所剩已完工程造价5%的工程款和其他相关税费后，其余款项全部划给陈强；该工程的保修金在保修期满后，由坤罡公司按正峰公司和陈强所留保修金余额无息退还给正峰公司和陈强。2010年6月29日，正峰公司和陈强签订《关于南川坤罡龙都小区1#、2#楼、商铺A工程施工单项承包协议》，约定陈强必须严格履行正峰公司与坤罡公司签订的《施工承包合同》移交后的全部内容和条款，并负责工程综合竣工验收，并完善备案手续；根据2010年6月20日三方协议，1#、2#、商铺A工程主体工程综合验收后，因公司基础、主体已验收合格，经决算后，预扣的决算造价总价工程正峰公司向陈强收取管理费，其管理费上交比例按工程造5%工程款由正峰公司直接在陈强综合验收后，坤罡公司划拨的工程款中扣除；正峰公司向陈强收取管理费，其管理费上交比例按工程造价总额（以工程结算为准）1%执行；同时该协议还对具体的税费承担、责任分担、工程款划拨等事项进行了约定。随后正峰公司退场，陈强进场施工，于2011年8月完成上述工程后已交付坤罡公司使用。2011年9月7日，南川区坤罡·龙都1#、2#楼及商铺A工程取得了竣工验收备案登记证。
另查明，陈强对其施工的1#、2#、商铺A工程款曾以正峰公司、坤罡公司为被告提起工程款结算之诉[（2014）南川法民初字第00550号]。陈强该案在审理过程中提出，由于《终止坤罡·龙都一期3#、11#楼建设工程承包施工合同并落实1#、2#楼及A商铺未完工程相关事宜的决议》为无效协议，本人没有施工资质无力承担质保责任，加之质保期已过，不应扣减质保金。该案依法确定质保金为122800.47元（工程总价为2456009.31元×5%），且依法确定陈强应在质保期期满后另行主张。后该案上诉，重庆市第三中级人民法院对质保金数额及陈强主张应在质保期满后另行主张予以维持。
还查明，坤罡公司当庭举示一份在2014年9月10日与吴谨华、陈兴全签订的《坤罡龙都小区1、2#楼屋面防水修复工程承包协议》。该协议载明以下内容，吴谨华、陈兴全的工程内容是：1、施工内容：“坤罡·龙都”小区1、2#楼屋面防水（两布四油）；屋面瓜米石保护层（厚度3～5公分）；女儿墙压顶两布四油；2、材料转运：由于属于维修整改，现场没有可以使用的运输设备，所有材料全由人工转运至1、2号楼屋面，使其人工费大量增加；瓜米石保护层施工按95元/平方米计算，含材料及转运，按现场实际收方为准；两布四油施工按81元/平方米计算，含材料及转运，现场实际收方为准；总价按照现场收方单计算总价，以结算表为准；施工完成后，由坤罡公司组织监理一起共同对防水修复工程进行验收；验收合格后，双方按现场实际收方量签字确认，并计算出工程款总额，在吴谨华、陈兴全开足工程款总额的发票后，坤罡公司按工程量总额的97%一次性支付吴谨华、陈兴全工程款，剩余部分留作工程质保金在两年质保期满后屋面不渗水退还。2014年11月3日，双方协商上述工程款为143955元，坤罡公司在扣减质保金4318.66元及结算已借支质保金后最后支付吴谨华、陈兴全142556.34元。
还查明，正峰公司于2014年12月24日变更名称为重庆市泽安建筑工程集团有限公司（以下简称“泽安公司”）。
一审庭审过程中，坤罡公司提出在实际施工人将施工工程交付业主使用后，陆续出现质量问题，包括但不限于房屋漏水、裂纹等。坤罡公司分别向正峰公司、陈强发函，要求其履行保修义务，但正峰公司、陈强均置之不理，坤罡公司只好垫资解决上述质量问题。坤罡公司遂诉至法院，请求法院判令陈强、泽安公司偿还原告垫付的保修费149955.87元及资金占用损失（以银行同期贷款利率为标准，自起诉之日起计算至付清时止）。
重庆市泽安建筑工程集团有限公司一审辩称：坤罡公司和我公司于2009年8月2日签订《建设工程施工合同》属实，该合同已在2010年6月20日因我公司和坤罡公司、陈强签订了《终止坤罡·龙都一期3#、11#楼建设工程承包施工合同并落实1#、2#楼及商A未完工程相关事宜的决议》而终止。三方已明确约定我公司于2010年6月20日后的5日内退出施工，在2010年6月20日前我公司只完成了1#、2#楼及商A工程的基础和主体部分，其他部分都是坤罡公司发包给陈强完成。我公司只对1#、2#楼及商A工程的基础、主体及已完成水电预留预埋工程承担责任，其他的都应由陈强负责。该工程的主体和基础在质保期内无质量委托。此外，我公司也从未收到坤罡公司发出的函件。请求驳回坤罡公司对我公司的起诉。
陈强一审未到庭，未发表答辩意见。
坤罡公司一审庭审中提交了一系列维修协议、领款单、收据、付款凭证、情况说明、照片等证据，提出上述维修协议均系坤罡公司与小区1、2#楼业主签订，由业主签字确认，部分协议还有监理公司、物业公司盖章。泽安公司提出，坤罡龙都小区1、2#楼及商A的基础、主体及已完成的水电预留预埋工程在质保期内且无质量问题，其他的均系陈强承建，坤罡公司提出维修的部分并不属于泽安公司应承担质保责任的范围。对坤罡公司提交的一系列维修协议、领款单、收据、付款凭证、情况说明、照片等证据真实性由人民法院依法认定。陈强在本案一审诉讼中未到庭对此发表意见。
原审法院经审理认为：对质保责任的承担问题，坤罡公司提出质保责任应由实际施工方承担，质保金应按照合同约定的工程结算价的5%予以扣减；泽安公司提出其已通过《终止坤罡·龙都一期3#、11#楼建设工程承包施工合同并落实1#、2#楼及A商铺未完工程相关事宜的决议》退出施工，只对其退场前已施工完成的1#、2#楼及商A工程的基础、主体及已完成水电预留预埋工程承担责任，其他的都应由被告陈强负责。本院认为，坤罡公司和正峰公司、陈强签订的《终止坤罡·龙都一期3#、11#楼建设工程承包施工合同并落实1#、2#楼及A商铺未完工程相关事宜的协议》虽系三方当事人的真实意思表示，但由于坤罡公司、正峰公司却系共同将工程委托给无相应资质的陈强施工，因此该协议中将未完工程交予陈强施工的约定应属无效，而正峰公司根据《终止坤罡·龙都一期3#、11#楼建设工程承包施工合同并落实1#、2#楼及A商铺未完工程相关事宜的协议》的约定已经退场，在其退场前只对1#、2#楼及A商铺的基础和主体进行了施工，陈强系除1#、2#楼及A商铺的基础和主体之外的未完工程（含防水工程）的实际施工人，实际施工人陈强在工程竣工后亦向坤罡公司主张了工程款的权利，因此泽安公司依法对1#、2#楼及A商铺的基础和主体工程质量承担质保责任，陈强依法对其实际施工除1#、2#楼及A商铺的基础和主体之外的工程质量承担质量保证责任。对于坤罡公司主张的房屋漏水、裂纹等造成的修复费用，由于坤罡公司无证据证明房屋漏水、裂纹系房屋的基础和主体存在质量问题所导致，因此泽安公司不承担因房屋漏水、裂纹等造成的修复费用的责任，因房屋漏水、裂纹等造成的修复费用的责任依法应当由除房屋的基础和主体外工程的实际施工人陈强承担。
对坤罡公司的维修费用诉讼请求，坤罡公司提出在实际施工人将施工工程交付业主使用后，陆续出现质量问题，包括但不限于房屋漏水、裂纹等，坤罡公司分别向正峰公司、陈强发函，要求其履行保修义务，但正峰公司、陈强均置之不理，我公司只好垫资解决上述质量问题。由于坤罡公司提交了在2014年9月10日与吴谨华、陈兴全签订的《坤罡龙都小区1、2#楼屋面防水修复工程承包协议》、付款凭证、进账单以及与业主签订的一系列维修协议、领款单、收据、付款凭证、情况说明、照片等材料证明自己主张，法院由此足以认定坤罡龙都小区1、2#楼确系某些质量问题。由于《坤罡龙都小区1、2#楼屋面防水修复工程承包协议》系坤罡公司为修复房屋质量问题而签订且支付了相应的工程款项，故，法院对坤罡公司支付的维修费用的真实性予以确认，对坤罡公司要求陈强支付1、2#楼屋面防水修复工程款143955元的诉讼请求依法予以支持。对坤罡公司与业主签订的一系列维修协议、领款单、收据、付款凭证、情况说明、照片等证据，由于上述维修协议及相关支付单据均系坤罡公司与业主就修复费用问题自行达成的协议，并不能约束实际施工人。因此，对坤罡公司要求泽安公司、陈强支付其垫付业主的维修费用的诉讼请求，法院依法不予支持。坤罡公司已实际扣留陈强质保金122800.47元，由于质保金的用途为支付因房屋质量导致维修产生的维修费用，因此在本案中首先应当用坤罡公司扣留的陈强的质保金支付维修费用，不足部分由陈强依法予以补足。故，陈强还应支付坤罡公司的房屋修复费用为21154.53元（143955元-122800.47元）。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陈强在判决生效之日起十五日内向重庆坤罡房地产开发有限公司支付房屋维修费21154.53元。二、驳回重庆坤罡房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费3300元，减半交纳1650元，保全费1770元，共3420元，由重庆坤罡房地产开发有限公司负担2920元，由陈强负担500元。
上诉人坤罡公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判由陈强支付房屋维修费189755.83元及资金占用损失（资金占用损失以189755.83元为本金，按银行同期贷款利率为准，自2015年4月23日至起诉时止）。事实与理由：1、一审法院遗漏了我公司在一审中增加的诉讼请求。我公司开始起诉的金额为149955.87元及资金占用利息，后我公司于2015年6月10日下午开庭时将请求的金额变更为189755.83元及资金占用利息，但一审法院仅仅审理了我公司起诉时请求的金额149955.87元。2、我公司实际支付给业主的赔偿款168601.3元应由陈强承担。首先，我公司支付给吴谨华、陈兴全的防水修复工程款，支付给业主的赔偿款，都是保修义务人陈强不履行保修义务而给我公司造成的实际损失，该两种损失性质上并无区别，并实际产生，应当作为我公司的实际损失一并赔偿，均应由陈强实际承担。其次，陈强经过我公司多次催告仍不履行保修义务，存在过错，并因陈强的过错导致了我公司对业主的赔偿款，这些赔偿款的产生与陈强不履行保修义务的过错存在直接的因果关系，根据《合同法》五十八规定，应由陈强承担。3、一审法院引用《合同法》第二百八十条错误，因为本案是在工程竣工验收之后，就质量保修期之内发生的保修事项责任承担问题，应适用《建设工程质量管理条例》第四十一条的规定。
原审被告泽安公司二审述称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判决泽安不承担责任是正确的，请求维持一审判决。
陈强二审未作答辩。
本院二审补充查明事实：坤罡公司于2015年6月10日下午一审法院开庭时将诉讼请求的金额变更为189755.83元以及资金占用损失，但坤罡公司仅就其起诉金额149955.87元缴纳诉讼费用，就增加的金额未缴纳诉讼费用。
本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：2、一审法院是否对坤罡公司增加的诉讼请求未作审理。2、坤罡公司向业主垫付的赔偿款应否由陈强承担。
对于第一个焦点：坤罡公司起诉时请求陈强、正峰公司赔偿的金额为149955.87元，后于开庭审理时将赔偿金额变更为189755.83元，增加了39199.96元。本院认为，坤罡公司于2015年6月10日开庭审理时，将要求陈强、正峰公司赔偿的金额由149955.87元变更为189755.83元，一审法院在审理中，对坤罡公司举示的总金额为189755.83元的损失证据组织双方当事人进行了质证、认证，并最终认定坤罡公司支付的维修费用143955元应由陈强支付，该公司支付给业主的赔偿费用不应由陈强和正峰公司承担，故一审法院并未漏审坤罡公司的诉讼请求。坤罡公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。
对于第二个焦点：坤罡公司主张其向业主垫付的赔偿款系因陈强不履行保修义务而造成的，应由陈强承担。本院认为，陈强对这些业主的损失应承担赔偿责任的前提条件是这些业主的损失与工程施工缺陷之间存在因果关系。虽坤罡公司举示了其与业主签订的一系列维修协议、领款单、收据、付款凭证、情况说明、照片等证据，并主张该项费用共计168601.3元。但该组证据无法证明领取赔偿款的业主的损失系陈强施工工程缺陷造成，即二者之间存在因果关系。坤罡公司明确表示不对是否存在这种因果关系进行鉴定，也并未举示其他证据证明该因果关系的存在，应承担举证不能的不利法律后果。故，对坤罡公司的该主张，本院不予支持。
综上，坤罡公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由重庆坤罡房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 谭红艳
代理审判员 张东一
二〇一六年六月十三日
书 记 员 邬昌杰