贵州省三穗县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔2624刑初105号
公诉机关三穗县人民检察院。
被告人唐文凯，男，1965年6月24日出生，侗族，中专文化，三穗县唐文凯中医药结合诊所法定代表人，执业医师，贵州省三穗县人，因涉嫌犯销售假药罪于2016年5月19日被三穗县公安局取保候审，同年11月14日被本院取保候审。现在家。
辩护人马骏，贵州煜众律师事务所律师。
三穗县人民检察院以穗检公诉刑诉［2016］107号起诉书指控被告人唐文凯犯销售假药罪，于2016年11月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三穗县人民检察院检察员舒彩芝、被告人唐文凯及其辩护人马骏到庭参加诉讼。现已审理终结。
三穗县人民检察院指控，被告人唐文凯在三穗县从事医疗行业并经营诊所多年，于2013年1月31日注册成立唐文凯中西医结合诊所，同年11月20日该诊所取得医疗机构执业许可，属于营利性医疗机构。2014年，有人到唐文凯诊所推销“高效咳喘宁〔ZZ-
国药准字（2013）0106号〕”和“特效TM康复定喘胶囊（国药准字Z20060919）”这两种产品。在未验明药品合格证和其他标识，未索取、查验、保存供货企业有关证件、资料、票���的情况下，唐文凯向到其诊所推销的人员购买了“高效咳喘宁〔ZZ-
国药准字（2013）0106号〕”和“特效TM康复定喘胶囊（国药准字Z20060919）”各5盒，并储存于其诊所内以待销售。2015年11月19日，三穗县市场监督管理局执法人员在对三穗唐文凯中西医结合诊所进行日常检查时，在该诊所药品柜下的纸箱内分别查获“高效咳喘宁〔ZZ-
国药准字（2013）0106号〕”1盒、“特效TM康复定喘胶囊（国药准字Z20060919）”5盒。经黔东南苗族侗族自治州食品药品监督管理局认定，该产品为无药品批准文号的非法药品生产企业生产，“高效咳喘宁〔ZZ-
国药准字（2013）0106号〕”及“特效TM康复定喘胶囊（国药准字Z20060919）”按假药论处。
公诉机关为上述事实提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人唐文凯的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之��定，应当以销售假药罪追究其刑事责任。
被告人唐文凯对起诉书指控的事实及罪名有异议，辩称不知道是假药，其不构成犯罪，但构成自首。
被告人的辩护人提出，1、被告人具有自首的法定从轻、减轻或者免除处罚的情节；2、被告人的行为没有造成任何不良的社会影响；3、被告人没有犯罪前科。建议对被告人作出构成销售假药罪免除处罚的判决。
经审理查明：被告人唐文凯于1986年开始在三穗县从事医疗行业，于2013年1月31日注册成立唐文凯中西医结合诊所，同年11月20日取得医疗机构执业许可，属于营利性医疗机构。2014年，有人到唐文凯诊所推销“高效咳喘宁〔ZZ-
国药准字（2013）0106号〕”和“特效TM康复定喘胶囊（国药准字Z20060919）”这两种产品。在未验明药品合格证和其他标识，未索���、查验、保存供货企业有关证件、资料、票据的情况下，唐文凯向到其诊所推销的人员购买了“高效咳喘宁〔ZZ-
国药准字（2013）0106号〕”和“特效TM康复定喘胶囊（国药准字Z20060919）”各5盒，并储存于其诊所内。2015年11月19日，三穗县市场监督管理局执法人员在对三穗唐文凯中西医结合诊所进行日常检查时，在该诊所药品柜下的纸箱内分别查获“高效咳喘宁〔ZZ-
国药准字（2013）0106号〕”1盒、“特效TM康复定喘胶囊（国药准字Z20060919）”5盒。经黔东南苗族侗族自治州食品药品监督管理局认定，该产品为无药品批准文号的非法药品生产企业生产，“高效咳喘宁〔ZZ-
国药准字（2013）0106号〕”及“特效TM康复定喘胶囊（国药准字Z20060919）”按假药论处。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
一、物证
涉案产品“特效TM康复定喘胶囊（国药准字Z20060919）”4瓶，证实除用于核查的高效咳喘宁1瓶、特效TM康复定喘胶囊1瓶以外，剩余涉案产品实物已随案移送。
二、书证
1、涉嫌案件移送书、案件调查报告、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、取保决定书、破案登记表等文书，证实该案来源于2016年4月30日三穗县市场监督管理局移送，三穗县公安局于同年5月16日立为刑事案件侦查。本案来源、侦查程序合法。
2、户籍信息，证实被告人唐文凯出生于1965年6月24日，具备完全刑事责任年龄。
3、医师联网注册及考核管理系统信息查询、三穗唐文凯中西医结合诊所医疗结构注册信息、医疗机构执业许可证复印件、身份证复印件；唐文凯、龙某执业证书及医疗机构证书复印件。证实唐文凯具备执业医师资格，批准日期：2009年8月6日，其所开的位于三穗县八弓镇牛场街的三穗唐文凯中西医结合诊所具备医疗结构执业许可，属于营利性医疗结构，许可证有效期2013年11月29日至2017年9月12日，法定代表人唐文凯。唐文凯妻子、诊所工作人员龙某具备乡村医生执业资格。
4、工商注册信息打印件、营业执照复印件，证实唐文凯经营的三穗唐文凯中西医结合诊所经过了工商注册，持有营业执照，注册日期为2013年1月31日。
5、三穗县市场监督管理局《关于对三穗唐文凯中西医结合诊所医疗机构执业许可证协查的函》，三穗县卫生和计划生育局《关于三穗唐文凯中西医结合诊所医疗机构执业许可证情况的函》，证实三穗唐文凯中西医结合诊所的《医疗机构执业许可证��属有效证件。
6、到案情况说明，证实接民警电话通知后，唐文凯主动到三穗县公安局接受讯问。
7、关于三穗唐文凯中西医结合诊所涉嫌销售假药的调查询问说明三份，说明人张某、杨某3、蒲某，证实三穗县市场监督管理局执法人员在询问唐文凯，龙某时无逼供、诱供行为。
三、证人证言
1、证人龙某证言，证实高效咳喘宁和特效TM康复定喘胶囊这两种药品是唐文凯采购的，其看到采购了十瓶，应该是2014年采购的。采购药品的正常程序要求对药品销售企业的资质进行验证。唐文凯采购这两种药品时是否索要资质证明其不知道。其和唐文凯都不知道是假药，这两种药拿给其母亲吃过，听唐文凯说还给杨某1家父亲吃过。
2、证人杨某1证言，证实其父亲叫杨忠权，今年二月份已经去世了。其父亲没有到三穗唐文凯中西医结合诊所购买过高效咳喘宁和特效TM康复定喘胶囊这两种药，是其问过唐文凯说其父亲的支气管炎有没有好一点的药可以治，后来唐文凯说有一些老百姓来问一种药，说那种药好，但他诊所没有。到2015年时唐文凯说得到那种药了，叫其去他那里拿了两瓶，后来其就去拿了两瓶给其父亲吃，但是不是那两种药记不得了。没有支付费用，是唐文凯送给其父亲吃的，其父亲吃这个药吃了有几个月时间，没有出现不良反应，反而有点好转了。
3、证人杨某2证言，证实唐文凯是其满女婿，其身体不舒服时其女儿龙某和女婿唐文凯就各开药来给其吃。高效咳喘宁和特效TM康复定喘胶囊这两种药其得吃过，是其女儿和女婿拿来给其吃的，不收钱。吃了这两种药后没有什么不良反应，反而还有好转。
4、证人李某1证言，证实其认识唐文凯，唐文凯开有三穗唐文凯中西医结合诊所，已经1-20年了，生意非常好，又卖药又开门诊。其没有到唐文凯诊所买过高效咳喘宁和特效TM康复定喘胶囊这两种药，也没有听说周围的人买过。
5、证人詹某证言，证实其认识唐文凯，他开有一个诊所，地点是三穗县八弓镇新穗街牛场街，他的经营情况不清楚，自己没有去买过药或治疗过。
四、被告人唐文凯的供述和辩解
证实2014年，因有老百姓拿这两种药瓶来问，恰好有人推销，其就以每瓶10元钱的价格向一名推销员采购了十瓶高效咳喘宁和特效TM康复定喘胶囊，每种5瓶，推销员让其试卖一下，采购时推销员没有提供相关药品销售资质。后这两种药品拿给杨志强（祥）家父亲吃过两瓶，其爱人的母亲和其吃了两瓶。2015年10、11月份时这两种药品被药品稽查大队查获，并被认定为假药。
五、鉴定意见
1、黔东南州食品药品监督管理局《关于高效咳喘宁[ZZ-
国药准字（2003）0106号]及特效TM康复定喘胶囊[国药准字Z20060919]的认定意见书》（黔东南食药监食办发[2016]18号），以及相关核查函、复函。证实经逐级核查，高效咳喘宁[ZZ-
国药准字（2003）0106号]和特效TM康复定喘胶囊[国药准字Z20060919]为无药品批准文号的非法药品生产企业生产，该行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第七条和第三十一条的规定，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款及其第二项的规定，黔东南州食品药品监督管理局认定，高效咳喘宁[ZZ-
国药准字（2003）0106号]和特效TM康复定喘胶囊[国药准字Z20060919]按假药论处。
六、勘验、检查、辨认、搜查笔录
1、现场辨认笔录及照片，证实经唐文凯依法辨认，唐文凯所销售的假药存放于诊所内玻璃药品柜和放有药品柜的木桌之间的纸盒内。照片4张。
2、三穗县市场监督管理局现场检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品移交通知书及清单，证实三穗县市场监督管理局在对法人代表为唐文凯的三穗唐文凯中西医结合诊所进行日常检查时，在诊疗场所发现“标示生产企业为：河北永ＸＸ物制品有限公司，批准文号为[国药准字Z20060919]，生产日期：20140305，产品批号：20140308，有效期为20170307，规格为：520mg×100粒/瓶的特效TM康复定喘胶囊5盒；标示生产企业为：河北得生药业有限公司，批准文号为[ZZ-
国药准字（2003）0106号]，生产日期：2014，有效期���年，规格为：500mg×100粒的高效咳喘宁1盒；以及其他药品，并依法进行扣押”。案件移交三穗县公安局后，依法将特效TM康复定喘胶囊4盒移送三穗县公安局。
3、现场照片及药品照片，证实三穗县市场监督管理局现场检查清查出高效咳喘宁[ZZ-
国药准字（2003）0106号]1盒和特效TM康复定喘胶囊[国药准字Z20060919]5盒的情况，以及这两种药品的包装情况。
4、搜查笔录，证实经依法对唐文凯中西医结合诊所经营场所进行搜查，并未发现相关证据。
关于被告人唐文凯辩称其不知道是假药，认为其不构成犯罪的辩解意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款的规定“医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘销售’”。经查，被告人唐文凯于1986年开始在三穗县从事医疗行业，并取得医疗机构执业许可，属于营利性医疗机构，其作为医疗机构工作人员，明知购买药品需要经过正规渠道，需要验明相关资质材料，其在没有验明药品的资质等相关资料的情况下对涉案药品高效咳喘宁和特效TM康复定喘胶囊予以购买，故其主观上明知其购买的是假药；客观上被告人购买了高效咳喘宁和特效TM康复定喘胶囊这两种药品，并放在其经营的诊所内以待销售。以上事实有被告人在公安机关供述“……药品供应商要出具药品生产厂家或药品销售企业的资质证明，药品生产企业或药品销售企业出具给推销员的委托书和有关的身份证明……2014年有很多老百姓拿起药瓶瓶来问有没有‘高效咳喘宁���特效TM康复定喘胶囊’这两种药品，……刚开始我那里是没有的，后来有人来推销这两种药品，就是这样我才叫那个人给我留下了一些……当时推销员没有向我提供‘高效咳喘宁和特效TM康复定喘胶囊’这两种药品的资质，我也就进行采购了……推销员没有给我出具有关的单据，我只看到了包装上有‘国药准字’我就认为是真的了……被三穗县市场监督管理局查到的假药我只是放在我的诊所里的柜台旁边的纸箱里”，证人龙某的证言“我们是向药品商采购药品的时候我们诊所要具备采购药品的资格药商才会给我们诊所供应药品，药商给我们诊所供应药品也必须给我们提供他们生产和销售药品的资质，还要给我们诊所提供相关的资质证明”，被告人的供述和证人龙某的证言能相互印证，被告人的诊所属于营利性机构，其将购买的涉案药品放在诊所内柜台旁的纸箱内，���主观上有销售的目的，客观上其购买了涉案的假药，被告人的行为构成销售假药罪，故被告人的辩解理由不能成立，本院不予采纳。
被告人及辩护人提出，被告人具有自首的法定从轻、减轻或者免除处罚的情节，根据法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。经查，被告人主动到公安机关投案，但其未如实供述犯罪事实，依法不成立自首，故被告人及辩护人的辩解理由不能成立，本院不予采纳。
被告人的辩护人提出:1、被告人的行为没有造成不良的社会影响；2、被告人没有犯罪前科的辩护意见,与本院查明事实相符,本院予以采纳。
本院认为，被告人唐文凯作为医疗机构工作人员,为出售而购买、储存假药，其行为已构成销售假药罪，应受刑法处罚。公诉机关指控被告��犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。辩护人提出被告人购买假药后未流入社会,情节较轻，建议对被告人作出构成销售假药罪免予刑事处罚的辩护意见,与本院查明事实相符，本院予以采纳。被告人的犯罪行为轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第三十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款之规定，判决如下：
被告人唐文凯犯销售假药罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张光琴
审判员 杨 琴
审判员 李天林
二〇一六年十二月二十八日
书记员 高长福