辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)辽02民终1453号
上诉人（原审原告）：大连金元大酒店有限公司，住所地大连经济技术开发区金马路143号。
法定代表人：辛龙山，该公司董事长。
委托代理人：王宏君，辽宁新华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王德茂。
委托代理人：邵家安，辽宁盛力律师事务所律师。
原审原告大连金元大酒店有限公司与原审被告王德茂劳动合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年12月4日作出(2015)开民初字第1556号民事判决。大连金元大酒店有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人大连金元大酒店有限公司委托代理人王宏君、被上诉人王德茂的委托代理人邵家安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告大连金元大酒店有限公司一审诉称：被告于2015年1月4日向原告提出辞职申请，提出辞职后连续三日旷工，2015年1月15日办理离职手续，被告主动提出辞职，不应当给予解除劳动合同经济补偿。原告作出解除劳动合同证明书实际是2015年1月15日，因公司工作人员失误填写1月4日。2015年1月17日，被告向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付赔偿金111,804元及加班费9,600元。同年3月13日，仲裁委作出裁决，原告支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金111,804元。仲裁委认定的事实不清，适用法律错误，程序违法，原告不服诉至法院，要求判决原告不向被告支付解除劳动合同经济赔偿金111,804元。
原审被告王德茂辩称：不同意原告的诉讼请求，因为原告是违法解除劳动合同，不是被告提出辞职申请，故同意仲裁委的裁决结果，要求原告支付违法解除合同经济补偿金111,804元。
一审法院审理查明：1994年4月10日，被告到原告公司工作。2010年5月1日，双方签订无固定期限劳动合同，主要约定：被告的工作岗位为服务岗，在工程部从事维修工作，工作时间实行以年为周期综合计算工时工作制，工资标准为700元／月。2015年1月4日，原告对被告作出解除劳动合同证明书，该证明书记载解除劳动合同原因为：“劳动者严重违反用人单位的规章制度”。同年1月9日，被告离开原告公司。同年1月15日，原告单位行政人事部作出“关于对工程部空调工王德茂给予开除处理的通知”，主要内容为：1、王德茂在酒店给予免职后，不但未意识到错误，还声称要故意破坏酒店设施，在员工中散播负面言语，严重影响酒店的正常工作；2、违反原告单位《关于酒店相关规定调整的通知》中“所有人员在入地下室前必须在保安部登记备案”的规定，未按要求进出酒店主楼地下室，严重破坏酒店的规章制度；3、违反原告单位《针对财务部管理问题引申的管理制度》规定，携带手机进入地下室并玩手机，拒绝部门领导安排工作；4、不执行部门领导对其安排维修冰箱的工作，严重影响酒店的正常经营；5、王德茂于2015年1月4日提出辞职后，同月8日早退并没有继续上班至同年1月15日旷工7天，其行为严重违反公司的规章制度。因王德茂严重违反酒店的规章制度，严重失职且已不能胜任本岗位工作，经酒店领导班子研究决定，给予开除处理。该开除处理通知书，原告未向被告送达。原告公司201O版的员工手册第七章奖惩制度“处罚”中，员工未履行请假手续无故缺勤(旷工)连续三日或12个月内累计三日的给予解除劳动合同的处分。原告公司关于离职员工领取档案存根记载：被告离职时间为20l5年1月15日；领取情况登记为领取解除劳动合同证明书二份、企业职工档案、养老保险手册等。被告在解除劳动合同前的12个月平均工资为2,823.67元。
原告单位于2012年6月企业改制，变更法定代表人和投资人，但企业名称未改变。原告于改制前曾与被告签订《协议书》，协议主要内容：股权转让不影响与被告之间订立的劳动合同，原告继续履行与被告签订的劳动合同，企业改制不涉及相关经济补偿问题。原告根据被告工作年限支付27,649.96元安慰金，该安慰金包括但不限于劳动关系存续期间(截至股权转让手续办理完毕前)企业依相关劳动法律法规应承担的社会保险、公积金及工资项收入等全部款项。
庭审中，原告提供“2015年1月4日辞职申请”，被告除了认可是本人签名外，对辞职原因的内容“本人与酒店协商达成一致，志(自)愿离职；不在(再)与酒店发生任何法律纠纷，不在(再)追究企业的任何赔偿”不认可是其本人书写，并称其曾于企业改制时在原告提供的辞职申请书上签过名，其未于2015年1月4日填写过辞职申请，因而对辞职申请中辞职原因的书写内容申请司法鉴定；同时，原告申请对辞职申请中被告签名的形成时间进行鉴定。根据双方申请，本院委托大连市中级人民法院司法技术处，大连市中级人民法院司法技术处委托辽宁学苑司法鉴定中心对双方的申请进行鉴定，该司法鉴定中心于2015年10月15日作出鉴定意见：1、辞职原因栏内书写的字迹与委托人提供的王德茂书写的字迹不是同一人书写；2、“王德茂”签名形成时间不能结论。原告对该鉴定意见的鉴定人员身份及鉴定依据等提出异议，辽宁学苑司法鉴定中心于同年11月18日作出答复：1、本案文书的鉴定中心和鉴定人系辽宁司法厅和大连市司法局注册备案的具有执业证书的司法鉴定机构和司法鉴定人(附：李春迎，高级工程师；郭亚军，工程师；张庆宝，工程师)；2、鉴定意见书中所选的几个文字特征以示说明，其他字迹无需逐一举例说明；3、鉴定人员对委托鉴定的案件，首先进行程序上审查。其次对提供的检验材料是否具备鉴定条件进行审查。最后由三名鉴定人员按程序规则和检验方法分别检验，形成同一鉴定意见；4、鉴定意见对“王德茂”签名形成时间不能结论的原因是检材所标注的时间，已经超过了仪器检测所要求的时间值。原告对鉴定人员的鉴定资格仍提出质疑；被告对鉴定意见及补充意见均无异议。
2015年1月19日，被告因原告违法解除劳动合同向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年3月11日作出裁决，原告支付被告违法解除劳动合同经济赔偿金111,804元。
一审法院认为：原告是基于被告提出辞职申请后双方解除劳动合同还是原告给予被告开除处理后违法解除劳动合同，是本案争议的焦点。原告主张是被告于2015年1月4日提出辞职申请，其同意后双方解除劳动合同；被告主张原告解除劳动合同的原因并非被告提出辞职申请，属违法解除劳动合同。原告于2015年1月4日向被告作出解除劳动合同证明书中解除合同原因载明被告严重违反公司规章制度，但其主张解除合同的原因是被告提出辞职申请并提供被告签写的辞职申请书，该辞职申请的辞职原因内容并非被告书写，无法证明解除劳动合同系因被告主动申请辞职的事由，且原告的主张与其提供的证据之间相互矛盾，不能证明是被告提出辞职申请后双方解除劳动合同的事实。原告实际上是基于被告严重违反公司规章制度作出开除决定解除劳动合同，对此原告称是被告在提出辞职后连续三日以上旷工等违反公司规章制度的理由，但其应举证证明给予被告开除处理依据的事实充分、程序合法。原告是在解除劳动合同证明书之后作出开除处理决定，且开除决定既无事实依据又未向被告送达，故原告给予被告开除处理的依据不足，程序违法，不能证明是被告严重违反公司规章制度给予开除决定的法律事实，属于违法解除劳动合同，依法应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。鉴于，被告自1994年4月10日入职至2015年1月9日离职，连续工作近21年，原告应当支付违法解除劳动合同赔偿金118,594.14元(2823.67元×21个月×2)，被告主张赔偿金111,804元，未超出计算的赔偿金数额，予以支持。原告关于其开具解除劳动合同证明书时间实际与其作出开除决定为同日的意见，因无据认定，不予采纳；其对鉴定意见及补充意见提出的质疑，理由不充分，况且辞职申请是否存在并不影响本案的事实认定和判决结果，亦不予采纳。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：原告大连金元大酒店有限公司于本判决生效后十五日内支付被告王德茂解除劳动合同赔偿金111,804元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1O元，由原告大连金元大酒店有限公司负担。
大连金元大酒店有限公司的上诉请求及理由是：判决上诉人不向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金111,804元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。《大连金元大酒店有限公司企业改制员工安置方案》第七条“员工同意接受安慰金，并承诺不对股权转让前与劳动关系有关的任何事宜提出劳动争议”，第九条“上述安慰金支付完毕，企业和员工之间不存在任何劳动争议和拖欠费用，员工不就劳动关系相关事项向企业提出任何主张”及《协议书》第6条“乙方同意接受安慰金，并承诺不对股权转让前与劳动关系有关的任何事宜提出劳动争议”。说明在2012年6月份改制时，上诉人与被上诉人就劳动纠纷已经协议解决。本案劳动纠纷的时间起算点是2012年6月份以后，被上诉人主张从1994年4月10日开始计算赔偿金不应得到支持。上诉人认为本案系被上诉人自己提出辞职申请，上诉人予以确认。被上诉人于2015年1月4日向单位递交辞职申请，1月12日单位审批同意其辞职，并且在同年1月15日下达解除劳动合同证明书。被上诉人对《辞职申请》、《员工辞职申请表》中的本人签字认可，只是对辞职的内容有异议，辽宁学苑司法鉴定中心辽学鉴（2015）文鉴字第061号司法鉴定意见书只是对辞职内容作了鉴定，并没有否定《辞职申请》和《员工辞职申请表》的真实性。被上诉人当时的真实意思是要辞职，至于辞职的内容是否为被上诉人所写不影响《辞职申请》和《员工辞职申请表》的合法生效。解除劳动合同书是依据劳动者提出辞职做出的；上诉人的“开除处理决定”没有生效，如果真的存在开除处理决定书，也只是处在上诉人研究的阶段，并没有作出。辽宁学苑司法鉴定中心辽学鉴（2015）文鉴字第061号司法鉴定意见书鉴定程序违法，应予重新鉴定。本次的鉴定与本案没有关联性。上诉人在1月15日认为被上诉人离开单位之后连续旷工3天以上，严重违反上诉人单位的规章制度，上诉人解除劳动关系合法合理，没有矛盾之处。上诉人不应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。
王德茂二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求。上诉人主张赔偿金的计算点从2012年6月份之后错误，起算点应该在1994年4月10日开始。上诉人的劳动合同是延续，并没有被终止。协议部分第2条清楚说明了支付安慰金是因为企业对员工以前的工资社会保险、公积金多有拖欠和亏欠所产生的安慰金额，与解除劳动合同应该支付的经济补偿金完全是两回事。上诉人的主张与其提供的证据之间相互矛盾，不能证明是被上诉人提出辞职申请后双方解除劳动合同。辞职申请是被人为变造了，日期是人为更改过的。被上诉人曾经因为公司改制的过程复杂写过这样的辞职申请表，上诉人在被上诉人离开时变造了这份辞职申请。辞职申请与解除劳动合同证明书签署于同一天，不符合常理。员工辞离职申请表是辞职或者是离职通用的表，从表的内容来看，本质就是交接记录，无论什么原因离开公司都需要填写这份表。上诉状中上诉人主张开除决定没有生效，后来又陈述开除处理决定是处于研究阶段并没有作出，前后陈述矛盾。在仲裁阶段上诉人主张是被上诉人违反了公司的劳动纪律打手机、在地下室随便进出、破坏单位的机械设备等理由解除劳动合同，一审阶段上诉人的观点变为被上诉人主动辞职且辞职之后旷工3天以上违反单位的规章制度，其主张一直在变化，违反了诉讼当中的禁止反言原则。上诉人陈述被上诉人离开公司的时间是2015年1月9日，连续3天旷工，1月12日没有来上班，就作出了解除劳动合同的决定，2015年1月9是星期五，2015年1月10日、11日是周末，1月12日被上诉人又在辞离职申请表上签字，证明被上诉人上班了，所以上诉人所说被上诉人连续旷工3天没有事实基础。
本院经审理查明：一审判决认定的事实属实。
本院认为，本案的争议焦点是双方当事人劳动合同解除的原因及上诉人解除劳动合同是否合法、计算被上诉人违法解除劳动合同赔偿金的时间起算点。关于双方当事人劳动合同的解除原因及上诉人解除劳动合同是否合法的问题。上诉人既主张被上诉人是自愿辞职，认为单位的开除决定处于研究阶段没有生效，又主张被上诉人违反单位的规章制度在2015年1月9日至12日旷工三天，故而上诉人解除劳动合同合法。不论上诉人主张是被上诉人辞职还是其合法解除，上诉人都负有举证责任，上诉人作出的解除劳动合同证明书载明解除合同原因时被上诉人严重违反公司规章制度，其现有证据不足以证明是被上诉人辞职，原审法院认为上诉人提供的证据相互矛盾，认定是上诉人做出解除双方劳动合同的行为并无不当。因上诉人不能证明被上诉人存在连续旷工等违反公司规章制度的事实，应承担举证不能的法律后果，其与被上诉人解除劳动合同属违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。关于计算被上诉人违法解除劳动合同赔偿金的时间起算点的问题。上诉人主张应从2012年6月企业改制后起算，认为企业改制时已经根据别上诉人的工作年限支付了安慰金，在此之前双方不存在劳动争议。上诉人2012年6月份只是股权结构发生变化，上诉人与被上诉人的劳动合同仍然继续履行，上诉人并不能证明双方的劳动合同已经解除或终止履行，且安慰金属于对此前工作年限的经济补偿，因此本院对上诉人该主张不予支持。综上，上诉人的上诉请求因无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人大连金元大酒店有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 王 歆
代理审判员 梁 爽
二〇一六年五月五日
书 记 员 郑 颖