陕西省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)陕执复52号
复议申请人（利害关系人）：冯丽娟，女，汉族。
委托诉讼代理人：吴涛，男，汉族。
申请执行人：陕西磐石资产管理集团股份有限公司，住所地陕西省西安市国际港务区港务大道6号综合楼320-39室。
法定代表人：贺粉娥，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陕西菲格律师事务所律师。
被执行人：陕西松茂食品餐饮有限公司，住所地陕西省西安市未央区经济技术开发区尚苑路4185号。
法定代表人：廖时和，该公司总经理。
复议申请人冯丽娟不服西安市中级人民法院（以下简称西安中院）（2017）陕01执异55号执行裁定书，向本院申请复议。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
西安中院在执行陕西磐石资产管理集团股份有限公司(以下简称磐石公司)与陕西松茂食品餐饮有限公司（以下简称松茂餐饮）债务纠纷一案中，作出（2015）西中执证字第00089-10号执行裁定，将被执行人松茂餐饮所有的位于陕西省汉中市汉台区天汉大道中心广场文化广场的六套房屋交付申请执行人磐石公司抵偿债务。对此，利害关系人冯丽娟提出执行异议。
冯丽娟异议称，1、松茂餐饮涉及本案及其他法院债务近3个亿，其中涉及优先权的债务1.4个亿，现松茂餐饮处于歇业状态，其全部财产不足清偿债务。2、冯丽娟债权的强制执行措施虽迟于磐石公司，但与西安中院执行磐石公司的债权均属普通债权。西安中院(2015)西中执证字第0089-10号执行裁定，将六套房屋以物抵债给磐石公司，损害了包括冯丽娟在内的其他债权人公共利益，违反《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条应按比例进行分配的规定。综上，请求法院撤销（2015）西中执证字第00089-10号执行裁定书。
磐石公司称，（2015）西中执证字第0089-10号执行裁定程序合法、适用法律正确。理由如下:1、冯丽娟的债权属于金钱给付的普通债权，该债权的取得时间也在本案涉案房屋查封之后，故本案对涉案房屋的处置，未侵害冯丽娟的合法权益，冯丽娟的债权应通过松茂餐饮其他财产或收益所得进行清偿。2、无证据证明松茂餐饮歇业和不能清偿全部债务。3、本案的执行标的物为特定物且涉案房屋实际无法分割。综上，请求法院驳回冯丽娟的执行异议请求。
西安中院查明，2015年6月10日，陕西奥威投资管理有限公司（以下简称奥威公司）与松茂餐饮就双方签订的《协议书》向陕西省西安市汉唐公证处（以下简称汉唐公证处）申请办理公证并赋予强制执行效力。2015年6月11日，汉唐公证处出具（2015）陕证经字第004879号公证书。2015年7月7日，汉唐公证处出具（2015）陕证执字第195号执行证书，执行标的总额为债务本金人民币1945万元整（截止2015年7月1日）及截止实际给付之日根据合同约定和法律规定计付的利息和实现债权的相关费用。2015年7月9日，奥威公司申请强制执行。同日，西安中院立案受理。执行中，西安中院于2016年9月12日作出（2015）西中执证字第00089-9号执行裁定，变更磐石公司为本案申请执行人。
再查明，2015年7月10日，西安中院作出（2015）西中执证字第00089-2号执行裁定，查封被执行人松茂餐饮所有的位于陕西省汉中市汉台区天汉大道中心广场文化广场的房屋，房屋权属证号为：1、汉中市房权证汉台区字第1126**号（1层1-8轴1-5号商铺、200.25㎡），2、汉中市房权证汉台区字第1126**号（2层1-8轴2-1号商铺、300.08㎡），3、汉中市房权证汉台区字第1126**号（2层1-8轴2-2号商铺、300.08㎡），4、汉中市房权证汉台区字第1127**号（2层1-8轴2-4号商铺、314.61㎡），5、汉中市房权证汉台区字第1127**号（3层1-8轴3-1号商铺、720.10㎡），6、汉中市房权证汉台区字第1126**号（3层1-8轴3-2号商铺、494.60㎡）。以上6份房屋权属证明均载明：房屋所有权人为松茂餐饮单独所有。2015年7月13日，西安中院向汉中市城市房屋权属监理处送达了上述查封裁定和（2015）西中执证字第00089-3号协助执行通知书，办理了查封手续。2016年11月30日，西安中院作出（2015）西中执证字第00089-10号执行裁定，将上述涉案房屋以第三次拍卖保留价2193万元以物抵债给本案申请执行人。
西安中院认为，本案争议焦点是：冯丽娟是否享有优先受偿权。1、异议人冯丽娟无证据证明对涉案财产具有优先受偿权。2、异议人冯丽娟主张其对涉案房产系轮候查封，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条“执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”的规定，本院结合依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条、第二十三条、第二十九条的规定，依法作出（2015）西中执证字第00089-10号执行裁定并无不当。3、异议人冯丽娟主张其所享有的债权系公共利益于法无据，亦无证据证明被执行人松茂餐饮处于歇业状态，故其执行异议理由因证据不足且于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，作出（2017）陕01执异55号执行裁定，驳回冯丽娟的异议请求。
冯丽娟向本院申请复议称，一、异议裁定认定事实错误。理由：1、被执行人松茂餐饮是否歇业的举证责任不在申请人一方。2、被执行人松茂餐饮歇业状态，不仅在西安中院（2015）西中执证字第0089-10号执行裁定书作出前的听证会上获得共识，而且汉中市汉台区、西安市未央区人民法院参与分配函也证实。3、本案公证债权文书认定事实错误，存在不予执行和违反陕西高院关于公证债权执行问题规定的情形。二、异议裁定适用法律错误。理由：1、以物抵债房产不足以清偿磐石公司、冯丽娟、欧阳万杰、何娜四位债权人的债权，故本案不能依据第88条之规定执行。2、依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第492条的规定，西安中院在拍卖、变卖不成后，将松茂餐饮的财产以物抵债给磐石公司，损害其他债权人合法权益和社会公共利益。三、松茂餐饮资不抵债且已处于歇业状态。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第96条规定，按财产比例进行分配。综上，（2015）西中执证字第0089-10号执行裁定损害了利害关系人的利益，请求撤销该裁定。
本院查明，西安中院查明事实基本属实。
另查明，2016年5月5日，西安市未央区人民法院就原告冯丽娟诉被告松茂餐饮作出（2015）未民初字第10011号民事判决书，判令：1、解除原告冯丽娟与被告松茂餐饮于2015年2月4日签订的房屋买卖合同；2、被告松茂餐饮于判决生效之日起三十日内返还原告冯丽娟购房款人民币6880896元，并按照中国人民银行同期贷款利率计算自付2015年4月10日至2015年11月26日的违约金。2017年4月11日，西安中院受理了陕西明凯投资管理有限公司申请松茂餐饮破产清算一案。
本院认为：本案争议的焦点问题是，利害关系人冯丽娟是否对西安中院（2015）西中执证字第0089-10号执行裁定中以物抵债财产享有参与分配的权利。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。本案，被执行人松茂餐饮属企业法人，不属于公民或者其他组织，而且，冯丽娟对西安中院（2015）西中执证字第0089-10号执行裁定中的以物抵债房屋不享有优先受偿权，故冯丽娟申请参与分配不符合上述法律规定。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十九条，被执行人为企业法人，其财产不足以清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。冯丽娟和本案申请执行人磐石公司均未向法院申请被执行人松茂餐饮破产，西安中院在未受理破产申请之前，于2016年11月30日以（2015）西中执证字第00089-10号执行裁定，将案涉财产以物抵债给本案申请执行人并无不当。冯丽娟异议、复议中认为被执行人松茂餐饮当时属于歇业状态，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十六条规定，应参照本规定第九十条至九十五条，对各债权人的债权按比例清偿。但被执行人松茂餐饮当时是否歇业，无证据予以证明，因而，冯丽娟的上述主张本院不予支持。综上，西安中院（2017）陕01执异55号执行裁定书认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于人民法院执行异议、复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回复议申请人冯丽娟的复议请求，维持西安中院（2017）陕01执异55号执行裁定书。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 魏西霞
代理审判员 张 力
代理审判员 赵 玲
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 郭少华