重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝民终344号
上诉人（原审被告）：何昕垚，女，1975年2月20日出生，住重庆市大渡口区。
委托诉讼代理人：张雪琦，重庆渲滈言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨坤，重庆渲滈言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周作智，男，1939年9月23日出生，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：刘晋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐雅洁，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
原审被告：重庆晋愉地产（集团）股份有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路2号，组织机构代码20313815-7。
法定代表人：柯敬陶，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李伟业，男，1983年10月27日出生，系该公司员工。
原审被告：柯敬陶，男，1957年8月12日出生，住重庆市九龙坡区。
原审被告：重庆邦荣贸易有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪天兴路2号15栋，组织机构代码76886504-4。
法定代表人：曾建鸿，该公司总经理。
上诉人何昕垚因与被上诉人周作智、原审被告重庆晋愉地产（集团）股份有限公司（以下简称晋愉地产公司）、柯敬陶、重庆邦荣贸易有限公司（以下简称邦荣贸易公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，于2018年2月7日进行了公开开庭审理。上诉人何昕垚及其委托诉讼代理人张雪琦、被上诉人周作智的委托诉讼代理人刘晋、原审被告晋愉地产公司的委托诉讼代理人李伟业到庭参加诉讼。柯敬陶、邦荣贸易公司经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何昕垚上诉请求：撤销原判，依法改判驳回周作智的诉讼请求。事实和理由：1.对案涉第11号门面，一审法院按备案合同时间认定购房时间是错误的，结合何昕垚付款、占有房屋的行为，可以认定房屋的真实交易时间在被法院查封之前。2.就11号门面的付款情况，何昕垚提供了付款的POS单和晋愉地产公司出具的发票，虽然POS单上的收款单位不是晋愉地产公司，但是收款单位系晋愉地产公司的下属公司，晋愉地产公司对于收款的事实是认可的。3.何昕垚占有11号门面后就委托重庆赛戎商业管理有限公司（以下简称赛戎管理公司）对外出租，虽然租金在银行流水上体现为“代发工资”，但性质是租金，工资不可能按季度发放，并且晋愉地产公司也不可能通过赛戎管理公司发放工资。4.就案涉12号门面，何昕垚有付款的依据和发票，虽然付款的明细因为银行的原因不能打印，但是法院可以向银行核实。何昕垚在法院查封该门面前就已经占有并出租了案涉房屋。5.重庆市九龙坡区人民法院（以下简称九龙坡区法院）已经有生效民事判决书确认何昕垚于2010、2012年购买案涉门面的事实，对于生效法律文书确认的事实，法院应该予以确认。
周作智辩称，1.一审法院认定事实客观真实，适用法律正确，应予维持。2.认购合同书是预约合同性质，并非商品房买卖合同。3.证明交付购房款的依据应该有相应的收据和银行转账凭证，有证据表明何昕垚与晋愉地产公司之间还存在其他经济往来关系，无法证明何昕垚支付完毕购房款。4.何昕垚占有11号门面的事实不能成立，其举示的租金证据显示为代发工资。且根据与银行签订租赁合同约定，租金支付方式应该是按年支付。4.何昕垚不能提供支付12号门面购房款的银行凭证。而且何昕垚本人举示的两份租赁合同系与不同的人签订，载明的租赁期限存在矛盾。至于九龙坡区法院的生效判决，是依据何昕垚与晋愉地产公司的陈述作出的事实认定，缺乏其他证据佐证，不能作为认定本案事实的依据。
晋愉地产公司发表意见称，对何昕垚陈述的事实没有异议。
周作智向一审法院起诉请求：依法判决准予执行位于重庆市九龙坡区黄桷坪铁路一村28号3幢附11号、12号房屋。
一审法院认定事实如下：周作智与晋愉地产公司、柯敬陶、邦荣贸易公司民间借贷纠纷一案，一审法院于2015年7月2日作出（2015）渝五中法民初字第00614号民事调解书，调解书主要内容为：1.晋愉地产公司于2015年7月15日前偿还周作智借款本金1000万元，并从2014年9月29日起以1000万元本金为基数，按月利1.5%标准计算利息至付清为止；2.本案受理费（略）；3.财产保全费（略）；4.若晋愉地产公司未履行上列第1、2、3项支付义务，周作智有权将柯敬陶所持有晋愉地产公司1000万股权折价或者就拍卖、变卖该股权的价款在本调解1、2、3项确认的支付范围内享有优先受偿权；5.若晋愉地产公司未履行上列第1、2、3项支付义务，柯敬陶、邦荣贸易公司在第1、2、3项所确定的支付范围内承担连带清偿责任。后因晋愉地产公司等未履行上述生效调解书所确定的义务，周作智向一审法院申请强制执行。在执行过程中，因案外人何昕垚对周作智申请法院强制执行涉案房屋提出异议，一审法院于2016年12月23日作出（2016）渝05执异1312号执行裁定书，裁定：中止对重庆市九龙坡区黄桷坪铁路一村28号3幢附11号、12号房屋的执行。周作智不服该裁定，遂提出本案申请执行人执行异议之诉。
周作智在对晋愉地产公司等提起诉讼前，申请了诉前保全，一审法院于2015年3月20日作出（2015）渝五中民保字第00097号民事裁定书，同月23日作出协助执行通知书，同月24日查封了晋愉地产公司名下多套房屋，包括本案争议的位于重庆市九龙坡区黄桷坪铁路一村28号3幢附11号和12号，其中12号房屋系轮候查封，首轮查封法院为重庆市沙坪坝区人民法院（以下简称沙坪坝区法院），查封时间为2015年3月16日。
一审另查明：1.关于案涉11号房屋的买卖和占有使用情况：2012年7月12日，何昕垚（乙方）与晋愉地产公司（甲方）签订“晋愉九龙湾项目商业认购确认书”，约定认购九龙湾项目2栋1层1号商业，套内面积36.64平方米，合同执行总价712025元。2015年3月31日，双方签订《重庆市商品房买卖合同》，约定：乙方购买重庆市九龙坡区黄桷坪铁路一村28号3幢附11号（原商业用房1号），建筑面积41.67平方米，套内面积36.64平方米，总成交金额712025元，乙方于2015年3月31日前一次性向甲方支付上述房款。甲方应于2015年12月31日前将商品房交付乙方使用。2015年3月31日重庆市商品房联机备案登记表载明：九龙坡区黄桷坪铁路一村28号3幢附11号（原商业用房1号）进行了现房买卖备案登记，出卖人：晋愉地产公司，买受人：何昕垚，建筑面积41.37平方米，成交金额712025元。
何昕垚与赛戎管理公司签订《委托租赁协议书》，约定：何昕垚自愿将晋愉九龙湾2栋第2-1-1号商铺委托赛戎管理公司代为出租，委托租赁期限2012年9月1日起至2017年8月31日止，月租金为3797元。2015年10月15日，何昕垚（甲方）、赛戎管理公司（乙方）和晋愉地产公司（丙方）三方签订《商铺委托租赁终止协议》，甲乙双方同意解除《委托租赁协议》，甲方同意在2015年7月1日至2017年8月9日期间将商铺租赁给中国民生银行股份有限公司重庆分行（以下简称民生银行），物管费由商铺自行向重庆晋愉物业服务有限公司（以下简称晋愉物业公司）缴纳。2015年何昕垚又与晋愉物业公司签订委托协议，同意将上述门面租赁给民生银行。晋愉物业公司（出租人）与民生银行（承租人）签订《民生金融便民店房屋租赁合同》，约定由民生银行承租晋愉九龙湾2-1-1号房屋，租期2014年9月10日至2017年8月9日。2014年12月22日，民生银行以何昕垚的名义预交商业物管费112.80元，2015年1月19日预交商业物管费112.80元。
2.关于案涉12号房屋的买卖占有使用情况。2008年8月26日，何春梅(何昕垚曾用名)与晋愉地产公司签订“晋愉.九龙湾商业认购书”，认购方何春梅认购商铺2-1-2，套内面积22.35平方米，总价450732元，认购金5万元。2010年5月9日，双方签订《重庆市商品房买卖合同》，约定晋愉地产公司将重庆市九龙坡区黄桷坪铁路一村28号3幢附12号出售给何春梅，建筑面积25.42平方米，总成交金额412588元。
2014年3月23日，何昕垚将九龙坡铁路一村28号晋愉九龙湾2-1-2号门面出租给张鹏，租期3年（2014年3月23日至2017年3月22日），租金每季度为7000元。2014年6月23日，何昕垚又将上述房屋出租给刘勇，租金从2014年6月23日至2017年3月22日，租金仍为每季度7000元。何昕垚分别于2014年6月、9月、12月和2015年3月收取了租金7000元。
3.上述11号和12号门面房屋的付款情况。2010年5月9日，何昕垚与晋愉地产公司签订12号门面房屋的买卖合同当日，晋愉地产公司出具“销售不动产统一发票”一张（发票号码00477992），载明九龙坡区铁路一村28号附12号门面，金额412588元，晋愉地产公司在发票上加盖了发票专用章。
2012年7月17日，何春梅通过其农业银行卡刷卡支付5万元，同年8月29日，又通过农业银行卡刷卡支付101013元，2014年1月17日，何昕垚通过招商银行转账支付50万元，另现金支付61012元，晋愉地产公司分别出具了收据。
4.沙坪坝区法院（2015）沙法执异字第00030号执行裁定书载明：何昕垚别名何春梅，身份证号码510XXXXXXXXXXXXXXX。九龙坡铁路一村28号晋愉九龙湾2-1-1号房屋与九龙坡区黄桷坪铁路一村28号3幢附11号房屋系同一房屋。晋愉九龙湾2-1-2号门面与九龙坡区黄桷坪铁路一村28号3幢附12号房屋系同一房屋。
5.何昕垚因其购买的九龙坡区黄桷坪铁路一村28号3幢附11号和12号房屋未办理产权过户手续将晋愉地产公司诉至九龙坡区法院，该院于2016年6月15日分别作出（2016）渝0107民初1463号和1459号民事判决，均以争议房屋被司法查封为由驳回了何昕垚要求晋愉地产公司办理过户登记的诉讼请求。上述判决均已发生法律效力。
6.沙坪坝区法院在执行王兴英申请执行晋愉地产公司、重庆晋愉峰海房地产有限公司等民间借贷一案中，何昕垚对沙坪坝区法院执行上述12号房屋提出执行异议，该院于2015年12月9日以（2015）沙法执异字第00030号执行裁定书，裁定中止对重庆市九龙坡区黄桷坪铁路一村28号3幢附12号房屋的执行。沙坪坝区法院于2016年11月15日裁定对该房屋解除查封。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，一、关于案涉11号房屋。何昕垚与晋愉地产公司签订商品房买卖合同在2015年3月31日，而本案涉案房屋的查封是在2015年3月24日，故何昕垚对涉案房屋执行提出异议，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的第一种情形。另外，对于涉案房屋11号门面的付款情况和占有情况，何昕垚提供了2012年7月17日和2012年8月29日通过银行刷卡支付5万元和101013元的POS单，另外还在2014年1月17日通过招商银行转账支付50万元，但从其提供的银行明细表上看，2014年1月17日当天何昕垚与晋愉地产公司发生资金往来并不只50万元，何昕垚还向晋愉地产公司转账了100万元，即何昕垚与晋愉地产公司之间存在大量资金往来，加之何昕垚曾任晋愉地产公司办公室主任的特殊性，一审法院对何昕垚已支付全部购房款的真实性不予认可。因何昕垚提供的租金流水体现出部分收款的性质为代发工资，而不是租金，故何昕垚提供已占有涉案房屋的依据存在瑕疵，一审法院对其已合法占有涉案房屋的真实性亦不予认可。二、关于案涉12号房屋，何昕垚虽在一审法院查封前即与晋愉地产公司签订了商品房买卖合同，但在其支付该涉案房屋价款上，何昕垚仅仅提供了一张销售不动产统一发票，无任何付款凭证，故一审法院对该涉案房款支付的真实性不予认可。
综上，一审法院认为何昕垚不享有足以排除强制执行的民事权益，本案应当准许执行涉案标的。周作智的诉讼请求具有法律和事实依据，应予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十三条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决准许对重庆市九龙坡区黄桷坪铁路一村28号3幢附11号、12号房屋的执行。一审案件受理费80元，公告费300元，由何昕垚负担。
本院二审期间,何昕垚围绕上诉请求依法提交了如下证据：
1.交通银行交易清单。载明何昕垚于2009年6月24日向晋愉地产公司转账1万元，于2009年11月30日向重庆晋愉林畔房地产有限公司转账20万元，于2010年5月9日向晋愉地产公司转账11万元。2.办理过户登记所需资料的档案及《证明》，档案中包括客户所需资料明细表、商品房买卖合同、九龙湾销售现场合同移交表、重庆市房地产交易合同登记申请表、重庆市土地房屋权属登记申请书等材料。其中客户所需资料明细表上销售经理及合同主管落款时间为2010年5月10日。《证明》系晋愉物业公司出具，载明何昕垚到该公司调取了前述档案材料，该份《证明》加盖了晋愉物业公司的公章。何昕垚举示证据1拟证明其在案涉12号房屋被查封前就支付了该房屋的全部房款以及房屋契税1万元；举示证据2拟证明何昕垚已向晋愉地产公司提供了案涉12号房屋过户登记所需的相关材料，12号房屋未过户登记的责任不在何昕垚。
周作智发表质证意见称，对交通银行交易清单的真实性不认可，且银行流水仅反映何昕垚向晋愉地产公司支付了31万元，不能证明支付的是12号房屋的房款，亦不能证明已经支付了12号房屋全部房款。对办理过户登记档案材料，《证明》的真实性不能确定，12号房屋未及时过户登记的原因在于何昕垚拖延付款时间。
晋愉地产公司发表质证意见称，对何昕垚举示证据的真实性、关联性、合法性均予以认可。因案涉12号房屋用于该公司融资需要，故未能及时给何昕垚办理过户登记。
本院认为，交通银行交易清单加盖了银行公章，符合证据的形式要件，对该证据的真实性予以认定。周作智虽然对办理过户登记的档案材料、《证明》的真实性提出了异议，但未举示相关证据予以证明，且晋愉地产公司认可收到何昕垚提交的办理过户登记的材料，因此本院对办理过户登记的档案材料、《证明》的真实性亦予以认定。
本院二审查明：1.何昕垚与晋愉地产公司就案涉11号房屋签订的《晋愉九龙湾项目商业认购确认书》上载明：“1.乙方为了取得本商业的购买权，自愿交纳商业款并签订本协议，且商业款不予退还。乙方在缴纳商业款时已知晓本商业设定抵押，并与甲方签订《抵押的告知协议》。2.以上面积指标（建设面积和套内面积）以双方最终签订的《商品房买卖合同》为准。……5.若乙方未能按约定时间内与甲方签订买卖合同并交纳相关费用，视本认购书自然失效。甲方有权将该商业另行出售且不再另行通知乙方。6.若在约定的签约时间前，因甲方原因将该商业进行再次出售，乙方有权要求甲方双倍返还所缴纳的商业款。……”2.何昕垚与晋愉地产公司就案涉12号房屋签订的《晋愉*九龙湾商业认购书》载明“1.认购方为了取得本商品的购买权，在填写本认购书时自愿交付认购金，且认购金不可退还……5.认购方签订买卖合同时，须出具《认购书》及认购金收据。购房合同签订后,本认购书自然失效，已付认购金转为应付款。”3.2010年5月9日的《商品房买卖合同》载明关于案涉12号房屋的付款方式为签合同时一次性支付全部房款。
本院对一审法院查明的其余事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：何昕垚是否对位于重庆市九龙坡区黄桷坪铁路一村28号3幢附11号、12号房屋享有排除执行的权利。
本案中，因案涉11号房屋和12号房屋均系商业门面，故本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”
一、何昕垚对案涉11号房屋不享有排除执行的权利。事实和理由：1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”2.根据一审查明的事实，何昕垚与晋愉地产公司在2012年7月12日就案涉11号门面签订了《晋愉九龙湾项目商业认购确认书》。但该份认购书上仅对房屋位置、面积和房款总价进行了约定，对于付款方式、交房时间、违约责任等商品房买卖合同应明确的基本内容均无相应约定。且依据认购书载明的内容，何昕垚与晋愉地产公司签订该份认购书的目的主要是为了保证《商品房买卖合同》的签订。即使何昕垚与晋愉地产公司在签订正式的书面买卖合同前已经履行了合同的主要义务，也只是形成了事实上的商品房买卖关系，而不能证明该认购书就是双方签订的合法有效的书面买卖合同。3.何昕垚与晋愉地产公司就案涉11号房屋签订《商品房买卖合同》的时间为2015年3月31日，系该房屋被人民法院查封之后。综上，何昕垚认为其与晋愉地产公司就案涉11号房屋已在人民法院查封之前签订了合法有效的书面买卖合同的上诉理由不能成立。鉴于何昕垚提出的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的排除执行的第一个要件，对于是否符合其他要件，本院不再予以评判。一审判决对诉争的11号房屋准许执行并无不当。
二、何昕垚对案涉12号房屋享有排除执行的权利。事实和理由：1.何昕垚与晋愉地产公司在案涉房屋被查封前就签订了合法有效的书面买卖合同。根据一审查明的事实，何昕垚与晋愉地产公司就案涉12号房屋于2010年5月9日签订了《重庆市商品房买卖合同》，该合同系双方真实意思的表示，不违反法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效的书面买卖合同。2.何昕垚已支付了案涉12号房屋的全部房款。首先，案涉12号房屋的买卖合同约定总房价为412588元，在签合同时一次性支付。何昕垚陈述在签订12号房屋的认购书时已现金支付了房款5万元，该付款事实有认购书中载明的“认购金5万元”、“认购方为了取得本商铺的购买权，在填写本认购书时自愿交付认购金，且认购金不可退还。”以及“购房合同签订后，本认购书自然失效，已付认购金转为应付款”等相关内容予以印证。其次，根据何昕垚在二审期间举示的交通银行交易清单上载明的交易事项，截止2010年5月9日，何昕垚向晋愉地产公司及其关联公司通过银行转账32万元，晋愉地产公司对转账事实以及其中31万元的款项性质系购买12号房屋的房款事实均予以了确认。周作智虽认为前述银行转账不能反映支付的是案涉12号房屋的购房款，但其也未举证证明何昕垚支付该笔款项是用于其他经济目的。再次，何昕垚陈述于2010年5月9日即晋愉地产公司开具案涉房屋购房发票当日以现金形式支付了尾款5万余元，因该笔款项金额较小，且何昕垚曾有现金支付的先例，尾款以现金形式支付也符合交易习惯。最后，晋愉地产公司向何昕垚出具的购房发票正是在合同签订当日开具，符合签订合同时一次性支付全部房款的合同约定，也印证了何昕垚在签订合同当时就付清了房款。3.何昕垚与案外人张鹏、刘勇分别于2014年3月23日、2014年6月23日就案涉房屋签订了租赁协议。就何昕垚与张鹏签订的租赁协议上载明租期至2017年3月22日为止与何昕垚在2014年6月3日又将房屋出租给刘勇存在矛盾的事实，何昕垚也给出了合理的解释即因张鹏中途退租所以才找到刘勇重新签订了租赁合同。另，租赁协议上载明每季度支付房租七千元，何昕垚在一审中也举示了分别于2014年6月、9月、12月和2015年3月收入7000元的银行流水清单作为收取租金的证据。何昕垚出租12号房屋且收取租金的事实足以证明其在人民法院查封之前已合法占有该不动产。4.何昕垚已经在12号房屋被查封前履行了购房合同约定的主要义务，且向晋愉地产公司提供了过户登记所需的材料，案涉房屋非因何昕垚自身原因不能过户。综上，何昕垚对案涉12号房屋提出的异议，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定中排除强制执行的情形，案涉12号房屋应停止执行。
综上所述，因何昕垚在二审中举示了新证据，其上诉理由部分成立，本院依法应予以改判。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销重庆市第五中级人民法院（2017）渝05民初89号民事判决书；
二、准许对重庆市九龙坡区黄桷坪铁路一村28号3幢附11号房屋的执行；
三、停止对重庆市九龙坡区黄桷坪铁路一村28号3幢附12号房屋的执行。
本案一审案件受理费80元，公告费300元，由何昕垚负担190元，由周作智负担190元。二审案件受理费80元，由何昕垚负担40元，周作智负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 贵
代理审判员 黄 巍
代理审判员 陈青青
二〇一八年三月五日
书 记 员 ＸＸ平