上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四(商)终字第949号
上诉人(原审原告)施建新。委托代理人姜丽君，上海严诞生律师事务所律师。委托代理人季辰炜，上海严诞生律师事务所律师。被上诉人(原审被告)浙江鸿翔建设集团有限公司。法定代表人姚岳良。委托代理人沈雨清，北京炜衡(上海)律师事务所律师。委托代理人陶胜英，北京炜衡(上海)律师事务所律师。原审被告李刚。原审被告陈扬。上诉人施建新因与被上诉人浙江鸿翔建设集团有限公司(以下简称“鸿翔公司”)借款合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民二(商)初字第962号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2010年2月20日，鸿翔公司与李刚签订承包经营协议，约定鸿翔公司同意在承包协议履约期间聘任李刚为其天津分公司总经理。陈扬原系鸿翔公司承建的华夏幸福城润园一期项目管理员，于2012年6月21日离职。2012年1月14日，李刚、陈扬向施建新出具借条，写明“因本人承包浙江鸿翔建设集团有限公司天津分公司承接河北廊坊由华夏开发的华夏幸福城润园一期商品房项目，因急需资金支付农民工资及材料供应商的工资及部分货款，工程尚未结算，暂缺资金，特向施建新先生暂借人民币壹佰万元正(100万)已于今日收到施建新先生农行卡转入人民币捌拾玖万伍仟元正(附凭据及同时收到现金壹拾万伍仟元正，附收据)。双方约定月息为1.5%，每月壹万伍仟元，本月利息已付，借款期限为陆个月，自二0一二年一月十四日至二0一二年七月十三日止，每月十四日为付息日，到期结算本金壹佰万元正。如期不能偿还，愿承担违约金每日千分之五并承担全部的法律责任，以保证本金准时偿还。”当日，施建新通过中国农业银行股份有限公司上海西藏南路支行汇入李刚资金账户89.5万元(本文所涉币种均为人民币)，李刚向施建新出具关于“今收到现金壹拾万伍仟元整”的收条和盖有“浙江鸿翔建设有限公司华夏幸福城润园一期工程技术资料专用章”的100万元收据。之后，李刚支付施建新4个月利息共计6万元。2014年6月25日，李刚向施建新出具承诺书，写明“本人李刚特向浙江鸿翔建设集团有限公司申请李刚天津公司承包内部结算时通知施建新、谢祥生两位，由浙江鸿翔集团有限公司见证，最终结算款李刚优先归还施建新及谢祥生两位借款，由浙江鸿翔建设集团有限公司全程监督”。鸿翔公司员工施雪成、潘克峰以签收人名义在承诺书上签字。原审中，施建新认为，李刚、陈扬代表鸿翔公司向其借款，本案借款主体应为李刚、陈扬与鸿翔公司，施建新出示的借条、中国农业银行银行卡取款业务回单、收条、收据、名片、承诺书及保证书可以证明。经质证，鸿翔公司发表如下质证意见：一、保证书系该公司委托代理人沈雨清向施建新出具，但因双方并未达成合意，沈雨清随即将内容涂掉，因此，不能证明待证事实。二、从施建新出示的其他证据内容看，并无鸿翔公司授权李刚、陈扬向施建新借款的意思表示，况且，鸿翔公司实际也未收到施建新借款并支付施建新利息。虽然鸿翔公司也曾收到与施建新出示的内容相一致的“承诺书”，但承诺的内容系李刚的个人行为，与鸿翔公司无关，故本案借款人为李刚和陈扬。李刚、陈扬则对施建新出示的上述证据的真实性均无异议，但坚持认为，李刚和陈扬系代表鸿翔公司向施建新借款，与其个人无关，故本案借款人应为鸿翔公司。原审中，鸿翔公司为证明李刚不是鸿翔公司进冀(廊)项目经理，出示了进冀(廊)建筑业企业单项备案证书。经质证，施建新确认系原件，但认为该份证据只是备案材料，项目经理即为李刚。李刚、陈扬对真实性无异议，但认为该份证据无法证明李刚不是项目承包人以及李刚与鸿翔公司下属天津分公司无关。原审中，李刚出示了以下证据：一、承包经营协议，证明鸿翔公司授权其向施建新借款。二、天津分公司华夏幸福城·润园一期工程技术资料专用章领取单，证明该枚印章由李刚从鸿翔公司下属天津分公司领取。三、证人金某的证言称，2011年3月至2012年7月，陈扬聘用金某在鸿翔公司下属廊坊幸福城项目工地任出纳员。金某未与鸿翔公司签订劳动合同，其工资由项目部发放。2012年1月14日，金某向施建新开具收到100万元借款的收据并计入公司流水账。后李刚将100万元中的85万元汇给混凝土供应商高宗峰，余款支付施建新利息和发票报销。因帐册已被鸿翔公司取走，金某不能提供。四、商品混凝土加工合同，证明混凝土供应商高宗峰与工地签订合同，收款人是高宗峰。五、合同执行汇总，证明混凝土供应商高宗峰提供的混凝土量及款项。六、项目会计出纳说明，证明会计账中有付给混凝土供应商高宗峰85万的流水账。七、廊坊出纳移交账册清单，证明账册、合同、混凝土结算等原件均被鸿翔公司取走。八、廊坊出纳现金记账摘要，证明施建新借款100万及李刚付款账单。九、廊坊会计记账凭证，证明技术专用章是有效的。十、取保候审决定书、释放证明书、撤销案件决定书、解除取保候审决定书，证明2012年5月26日至2013年10月25日，李刚因鸿翔公司的控告由公安部门进行合同诈骗案件的侦查，最终虽未发现犯罪事实，但期间却发生了李刚承包的项目财务资料等被鸿翔公司人员拿走。十一、备忘录，证明李刚取保候审期间，鸿翔公司逼迫李刚与其签订备忘录，李刚的承包经营由鸿翔公司接管，备忘录签订后，李刚对外签订的合同由李刚个人承担责任，由此进一步证明鸿翔公司对李刚承包期间对外签订借款合同的行为是认可的。经质证，施建新及陈扬对上述证据均无异议。鸿翔公司的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但认为鸿翔公司并未授权李刚对外借款；对证据二的真实性无异议，并确认该枚印章从鸿翔公司天津办事处领取；对证据三认为，金某受李刚聘用，非鸿翔公司员工，真实性不予认可；对证据四至证据九，因系复印件，真实性均不予认可；对证据十的真实性无异议，但与本案无关；对证据十一的真实性无异议，但认为只有在鸿翔公司授权下，才认可李刚对外的借款行为。原审中，陈扬出示了以下证据：一、备忘录(一)，证明陈扬原系鸿翔公司项目管理员，自2012年6月21日起不再任职；二、证人陈某某证言，称鸿翔公司所属香河工地所有的帐册及合同均被鸿翔公司取走。经质证，施建新及李刚对上述证据均无异议。鸿翔公司的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但坚持认为陈扬非受鸿翔公司聘请，与该公司无关；对证据二，因证人未出庭作证，真实性不予认可。原审法院认为，李刚和陈扬向施建新借款的性质应从以下几个方面进行判断。首先，李刚和陈扬对外借款是否属于职务行为。庭审中，施建新出示的借条、中国农业银行银行卡取款业务回单、收条可以证明，李刚和陈扬向施建新借款100万元，双方对借款期限、利息计算及逾期违约责任等内容进行了约定。由此，施建新和李刚、陈扬之间的借贷关系成立。合同成立并生效后，施建新已履行付款义务。但上述证据和施建新出示的名片及承诺书均未载明，系争借款系鸿翔公司授权李刚和陈扬向施建新借款。施建新出示的保证书，因相关内容已被保证人划掉并写明“作废”字样，故不具有法律效力。施建新出示的收据上虽盖有“浙江鸿翔建设有限公司华夏幸福城润园一期工程技术资料专用章”，但“专用”一词表明该枚印章只能在特定的技术资料上使用，不能证明鸿翔公司已认可李刚和陈扬代表该公司向施建新借款。鸿翔公司出示的进冀(廊)建筑业企业单项备案证书，因其余当事人均确认该份证据系原件，故原审法院确认其真实性，但该份证据仅系鸿翔公司向有关部门的备案材料，故对其关联性不予确认。李刚出示的承包经营协议，因其余当事人对真实性均无异议，故原审法院确认其真实性。该协议第一条第五款约定，履约期内，乙方(李刚)在甲方(鸿翔公司)驻天津办事处协调指导下享有天津分公司人事及经营管理权；自主经营、自负盈亏，乙方自愿承担天津公司经营活动中的一切费用和风险，在确保上缴甲方承包费及依法缴纳各类税费的前提下，其合法经营所得归乙方所有。该协议第八条、第九条约定，承包期限自2010年2月20日至2015年12月31日止；在乙方承包期内,天津分公司对内、对外发生的一切债权债务或经营风险均由乙方承担，乙方必须依法及时妥善处理。因乙方经济或责任纠纷给甲方造成的损失由乙方赔偿。根据上述内容，鸿翔公司不仅未授权李刚对外借款，反而明确李刚于承包期内对外发生的债务应由其个人承担。李刚出示的天津分公司华夏幸福城·润园一期工程技术资料专用章领取单，因其余当事人均无异议，故原审法院确认该枚印章系李刚从鸿翔公司下属天津分公司领取。该证据还记载，领用人陈扬、见证人李刚签字确认该枚印章不得用于经济合同(协议)，凡使用该工地印章而引起的一切经济纠纷和有关诉讼事项全部由领用人解决清理，与鸿翔公司无关。由此可以表明，李刚和陈扬明知该枚印章不能用于鸿翔公司对外借款。李刚出示的金某证言，因金某非受鸿翔公司聘用，且金某也未能举证证明系争借款的用途与鸿翔公司具有关联性，故对金某证言的证明内容不予确认。李刚出示的证据四至证据九，因李刚未出示原件，鸿翔公司对真实性有异议，故原审法院不确认其真实性。李刚出示的证据十，因其余当事人对真实性无异议，故原审法院确认其真实性。至于关联性，该组证据并未记载李刚承包的项目财务资料等被鸿翔公司人员取走，故对其关联性不予确认。李刚出示的证据十一，因其余当事人对真实性无异议，原审法院确认其真实性。至于关联性，签订备忘录的目的是鉴于李刚和鸿翔公司签订的承包经营协议无法继续履行，双方对原协议内容进行了变更和补充，从内容上看，鸿翔公司仍未授权或追认李刚代表该公司向施建新借款，故对其关联性不予确认。陈扬出示的备忘录(一)，因其余当事人对真实性无异议，原审法院确认其真实性，该份证据记载，由鸿翔公司承建的华夏幸福城.润园一期工程项目，原项目管理人员陈扬自2012年6月21日起不再担任该工程项目管理人员。鸿翔公司、陈扬分别在备忘录上盖章和签字。根据上述内容，可以证明待证事实，故原审法院确认其关联性。陈扬出示的陈某某证言，因陈某某未到庭作证，鸿翔公司提出异议，故对其真实性不予确认。因施建新及李刚和陈扬未能进一步举证，原审法院认定，李刚和陈扬对外借款不属于职务行为。其次，李刚和陈扬对外借款是否属于有权代理行为。因借款合同系实践性合同，合同成立并生效后，贷款人须按约向借款人支付借款。本案中，系争款项并未进入鸿翔公司账户，而是由施建新通过银行转账及现金方式交与李刚个人。李刚和陈扬的借款行为事前未经鸿翔公司许可，事后也未获得鸿翔公司的追认，故原审法院认定，李刚和陈扬代表鸿翔公司借款属于无权代理行为。第三，李刚和陈扬的借款行为是否构成表见代理。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。原审中，施建新陈述借款时李刚和陈扬分别向施建新出示了名片、承包经营协议、备忘录(一)，以此证明李刚和陈扬有权代理鸿翔公司向施建新借款，但该组证据并无李刚和陈扬有权代理鸿翔公司向施建新借款的内容。鉴于本案借款标的金额较大，施建新本应于借款前及时了解李刚和陈扬代理鸿翔公司向施建新借款的权限范围，以此规避出借资金的风险，但由于施建新疏于审慎的注意义务，故施建新在资金出借时主观上存在过错。据此，原审法院认定，李刚和陈扬的借款行为不构成表见代理。基于上述分析，原审法院确认，涉案借款的主体应为李刚和陈扬。综上所述，原审法院认为，施建新与李刚和陈扬之间的借款合同成立并生效后，当事人均应按约履行各自义务。因施建新已履行资金出借义务，李刚和陈扬理应按约归还施建新借款，由于李刚和陈扬违约，故施建新提出要求李刚和陈扬归还借款100万元的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。至于施建新主张鸿翔公司应与本案另两名一并归还施建新借款、支付利息和承担违约责任一节，因缺乏事实依据，原审法院难以支持。同理，李刚、陈扬提出系争借款应由鸿翔公司归还给施建新的抗辩意见难以成立。因李刚和陈扬尚未支付施建新剩余利息3万元，构成违约，故施建新提出的该项诉请，理由正当，原审法院一并予以支持。此外，因李刚和陈扬未按约还款，施建新提出要求李刚和陈扬支付逾期利息损失(按银行同期贷款利率的4倍进行计算)，合乎情理，原审法院也予支持。原审法院据此判决：一、李刚、陈扬应于判决生效之日起十日内共同归还施建新借款100万元；二、李刚、陈扬应于判决生效之日起十日内共同偿付施建新利息3万元；三、李刚、陈扬应于判决生效之日起十日内共同偿付施建新逾期利息损失(计算公式：本金100万元×天数×4倍银行同期贷款利率);四、对于施建新的其余诉讼请求，不予支持。如李刚、陈扬未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,070元、财产保全费5,000元，由施建新负担5,000元，李刚和陈扬共同负担14,070元。原审判决后，上诉人施建新不服，向本院提起上诉称：李刚有权代表鸿翔公司借用资金。承包经营协议中明确约定，李刚系鸿翔公司的承包经营人、总经理，其在承包经营期间享有人事及经营管理权。鸿翔公司与李刚签订的关于终止承包经营协议的备忘录第十条约定，“今后乙方(李刚)不得以项目部或甲方(鸿翔公司)名义签订任何合同，不得进行材料、劳务工资等经营结算，除甲方书面授权或许可外，今后李刚对外实施的行为与甲方无关。”由此可见，在该备忘录签署前，李刚对外实施行为无需鸿翔公司另行授权。即使承包经营协议约定承包期内所涉对内对外一切债权债务均由李刚承担，但该内容系承包人与发包人之间内部约定，对施建新等外部主体无约束力。系争借款均用于润园一期项目工程建设，该项目由鸿翔公司承建，鸿翔公司就该项目将与开发商结算获益，其作为系争借款的使用人、获得者、受益人理应承担还款责任。陈扬作为普通员工，若非代表鸿翔公司借款，不可能在借条上签字。施建新提供加盖了鸿翔公司技术资料专用章的收据、金某的证言均可证明实际借款人为鸿翔公司。技术资料专用章的使用范围明确其不能用于经济合同签署，意为可作除此之外的其他用途，而收条并非经济合同，只是确认收到借款的文件。陈扬聘用金某在该项目工地担任出纳系职务行为，故金某系鸿翔公司所聘。综上，原审判决认定事实及适用法律错误。施建新请求撤销原审判决，改判鸿翔公司承担还款责任，或将本案发回重审。被上诉人鸿翔公司辩称：李刚和陈扬的借款不是代表鸿翔公司的职务行为，未受公司委托，不构成表见代理，故借款合同对象并非鸿翔公司，亦无证据表明系争钱款汇到鸿翔公司账户。金某系李刚、陈扬自行聘请的员工，并非鸿翔公司聘用，故对其证人证言不予认可。鸿翔公司请求驳回上诉，维持原判。原审被告李刚辩称：同意施建新的上诉请求和理由。原审被告陈扬未发表答辩意见。本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，在鸿翔公司、李刚于2010年2月20日签订的承包经营协议中载明：“经双方友好协商，甲方(鸿翔公司)同意乙方(李刚)风险承包经营浙江鸿翔建设集团有限公司天津分公司。…乙方在承包经营协议履约期在甲方驻天津办事处的协调指导下内享有天津公司人事及经营管理权。自主经营、自负盈亏，乙方自愿承担天津公司经营活动中的一切费用和风险，在确保上缴甲方承包费及依法缴纳各类税费的前提下，其合法经营所得归乙方所有。…在乙方承包期内，天津公司对内、对外发生的一切债权债务或经营风险均由乙方承担，乙方必须依法及时妥善处理。…”。本院认为，本案争议焦点是借款人主体是李刚、陈扬还是鸿翔公司，即李刚和陈扬对外借款是否属于职务行为，其中包括有权代理或构成表见代理。对此，原审法院已进行了详细的分析论证，进而认定涉案借款的主体应为李刚和陈扬，本院予以认同，不再赘述。施建新上诉认为，承包经营合同上载明李刚系鸿翔公司天津分公司项目的承包人、总经理，其借款是代表鸿翔公司。暂且不说借条所载借款人主体明确是李刚、陈扬，借款原因是李刚承包天津分公司幸福城润园一期项目建设中缺乏资金。就从施建新在原审中关于借款时李刚、陈扬向其出示过承包经营协议的陈述表明，施建新于借款当时即明知李刚在承包期间系自主经营、自负盈亏、合法经营所得归李刚所有，天津分公司对内、对外发生的一切债权债务或经营风险由李刚承担。之后，施建新收取的收据上加盖的是鸿翔公司工程项目的技术资料专用章而非该公司公章，其作为一个完全民事行为能力的民事主体，应当知晓技术资料专用章的含义。2014年6月，施建新收取由李刚向其出具的承诺书更直接载明，李刚向鸿翔公司申请在承包内部结算时，李刚将优先向施建新等人还款，由鸿翔公司监督。可见，施建新无论在借款当时和事后，均明知借款主体是李刚、陈扬而非鸿翔公司。对于金某的证言，金某确实未曾与鸿翔公司签订过劳动合同，李刚、陈扬称系其聘用，金某与李刚、陈扬具有一定的利害关系，所述证言的证明力不够充分，与现有书证存在一定冲突，鸿翔公司亦对此予以否认，故原审法院对金某证言的证明内容不予确认，并无不当。本案审理过程中，施建新向本院申请调取廊坊市新城混凝土有限公司授权高宗峰作为与鸿翔公司间混凝土款项结算人员、高宗峰在《商品混凝土加工合同》中乙方落款处签字及其代表该公司收取李刚所转混凝土款项的相关证据，申请本院责令鸿翔公司提供其从李刚处取走的相关工程的财务账册，申请本院前往中国银行香河支行查询案外人黄某某、姚某某与鸿翔公司的交易明细，以查证鸿翔公司认可技术资料专用章可对外作为公章使用的依据。本院认为，李刚、陈扬对借款如何使用的自行处置以及李刚与鸿翔公司之间承包结算中所涉账目，均与本案并无直接关联。本案认定系争借款双方当事人的主要依据是在借款人处由李刚、陈扬签名的借条，在借款人处李刚签名的所涉借款部分款项的收条，李刚、陈扬自认收到系争借款，而加盖鸿翔公司技术资料专用章的收据只是表示所涉借款交付已完成，并非仅以此收据作为本案认定的主要依据。李刚事后向出借人施建新出具的承诺书亦表明将与鸿翔公司结算工程款的主体是李刚而非施建新，李刚承诺在获取所结工程款时优先归还施建新，即施建新至始至终均明知借款人并非鸿翔公司。鉴于施建新的上述申请所欲待证的内容无法证明系争借款的借款人系鸿翔公司，故本院均不予准许。施建新的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币14,070元，由上诉人施建新负担。本判决为终审判决。法官助理刘晶
审判长 陈显微
审判员 赵 炜
审判员 肖光亮
二〇一五年九月十一日
书记员 胡雪怡
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……