广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤民终336号
上诉人（原审被告）：广东盾卫士门业有限公司，住所地:广东省。
法定代表人：林晓东，该公司经理。
委托诉讼代理人：蒙晓丽，广东红棉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄爱静，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴华，男，汉族，1985年5月2日出生，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：彭海棠，福建文融律师事务所律师。
上诉人广东盾卫士门业有限公司（以下简称盾卫士因与被上诉人吴华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
盾卫士公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回吴华的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由吴华承担。事实与理由：1.吴华提交的证据不足以证明盾卫士公司制造了被诉侵权产品；2.盾卫士公司许诺销售的产品是门而非门花，并不存在许诺销售被诉侵权产品的行为；3.现有证据不能证明盾卫士公司销售了被诉侵权产品；4.展会展出的被诉产品与宣传册上的被诉产品属于同一产品的不同表现形式，不存在两次侵权；5.被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相近似；6.一审判决赔偿数额过高。
吴华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下：被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，构成侵权。被诉侵权产品系盾卫士公司制造、许诺销售，事实清楚、证据充分，盾卫士公司应当承担相应的赔偿责任。
吴华向一审法院起诉请求：1.盾卫士公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯吴华ＺＬ20123042××××.1号外观设计专利权的被诉侵权产品；2.盾卫士公司立即销毁用于生产被诉侵权产品的模具、销毁尚未销售的被诉侵权产品、销毁与被诉侵权产品相关的一切宣传材料；3.盾卫士公司赔偿吴华经济损失（含合理费用）5万元；4.本案诉讼费用由盾卫士公司承担。
一审法院认定事实：2012年9月4日，吴华向国家知识产权局申请名为“门花（803）”的外观设计专利权，2013年3月13日获得公告授权，专利号为ＺＬ20123042××××.1，该专利至今有效。该专利授权公告图片详见附件。
吴华于2015年7月8日通过公证在第十七届中国（广州）国际建筑装饰博览会上对“盾卫士铜门（14.3017）”展位的外观进行拍照，并取得产品宣传册及名片。宣传册上载明的厂家名称为“广州盾卫士门业有限公司”，地址为“广东省-
广州增城市新塘镇”；名片上载明的厂家名称为“广州盾卫士金门有限公司”，地址为“广州市新塘瑶田新围村工业区1排1号”。吴华认为宣传册上型号为DWS-002的产品上装有的门花（以下简称被诉侵权产品1，外观照片详见附件）与涉案专利构成相同，侵犯了涉案专利权。此外，吴华还在该博览会上对上述展位所展出的门上装有的门花（以下简称被诉侵权产品2，外观照片详见附件）进行了拍照，并认为被诉侵权产品2与涉案专利构成近似，侵犯了涉案专利权。盾卫士公司认为两款被诉侵权产品均与涉案专利不相同，也不近似。经一审法院释明，盾卫士公司未就是否参加中国（广州）国际建筑装饰博览会进行答复。此外，盾卫士公司表示不能证明宣传册系盾卫士公司提供，且在展会上展出的产品系铜门而非门花，并未制造两款被诉侵权产品，也未销售、许诺销售两款被诉侵权产品。吴华主张“广州盾卫士门业有限公司”“广州盾卫士金门有限公司”并不存在，且盾卫士公司的法定代表人林晓东为第8652496、10281281号“盾卫士”注册商标专用权人，因此，相关的参展人员系盾卫士公司，结合该展位展出的被诉侵权产品2实物和其他参展样品贴有“样品已售”字样，可以认定盾卫士公司制造、销售、许诺销售了两款被诉侵权产品。此外，吴华表示制造两款被诉侵权产品需要专用模具，盾卫士公司则表示因其未制造两款被诉侵权产品，不清楚是否需要专用模具。诉讼过程中，吴华明确第二项诉讼请求中的一切宣传资料是指宣传册。
另查明，盾卫士公司成立于2014年9月29日，注册资本1100万元，经营范围包括金属门窗制造、金属结构制造等。吴华表示其为本案已支出公证费600元，律师费10000元，并提交了相应的发票。
以上事实有吴华提交的专利证书、专利登记簿副本、公证书、企业公示信息、商标查询结果、公证费发票、律师费发票，以及一审法院的开庭笔录等附卷为证。
一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。吴华的涉案专利权至今有效，其合法权利应受法律保护。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、盾卫士公司是否制造、销售、许诺销售了两款被诉侵权产品；二、两款被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；三、如果构成侵权，盾卫士公司应如何承担法律责任。
一、关于盾卫士公司是否制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品的问题
经一审法院释明，盾卫士公司未就是否参加中国（广州）国际建筑装饰博览会进行答复，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款的规定，结合展位情况、宣传册和名片上记载的信息，一审法院认定盾卫士公司通过宣传册和在博览会上展销两款被诉侵权产品。
盾卫士公司认为两款被诉侵权产品是门花，而其制造的产品是门，但盾卫士公司却未提交其采购该被诉侵权产品的相关证据，考虑到盾卫士公司的经营范围和制造能力，且在展销会上展出的门上装有被诉侵权产品2实物，因此，一审法院认定盾卫士公司制造了被诉侵权产品2。因吴华没有证据证明盾卫士公司已制造了被诉侵权产品1，对吴华的相应诉讼请求，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。盾卫士公司通过宣传册和在博览会上展销的门上装有两款被诉侵权产品，目的是为了销售，属于许诺销售两款被诉侵权产品的行为。至于盾卫士公司辩称在展会上展出的产品是门而非门花，故其不存在许诺销售两款被诉侵权产品门花的行为的主张，一审法院认为，盾卫士公司许诺销售的门上装有两款被诉侵权产品，盾卫士公司已许诺销售了上述门，也就许诺销售两款被诉侵权产品门花。吴华称盾卫士公司销售了被诉侵权产品1，却未提交相应的证据,一审法院不予采信，故对吴华的相应诉讼请求，不予支持。在展销会上展出的被诉侵权产品2贴有“样品已售”的字样，可以认定盾卫士公司已经销售了被诉侵权产品2。综上，一审法院认定盾卫士公司许诺销售了被诉侵权产品1，制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品2。
二、关于两款被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”两款被诉侵权产品与涉案专利产品均为门花，是相同种类产品。涉案专利设计整体近似等腰三角形；两个底角向顶角方向的延伸线条为蜗牛触角状图案设计，周围呈波纹状花纹设计，逐渐向触角顶端汇集；三角形顶角及底边中点处作叶片花草纹设计。被诉侵权产品1的设计整体亦为三角形，左右两端为波纹状花纹；主要区别在于被诉侵权产品1的顶端和底端为三角状喇叭花图案，但上述区别在整体视觉效果上不足以导致两者具有实质性差异，因此，被诉侵权产品1的外观设计与涉案专利外观设计相近似，落入涉案专利权的保护范围。被诉侵权产品2的设计除图形为轴对称设计外，均与涉案专利设计近似，因上述区别在整体视觉效果上不足以导致两者具有实质性差异，因此，被诉侵权产品2的外观设计也与涉案专利外观设计相近似，落入涉案专利权的保护范围。
三、关于盾卫士公司应如何承担法律责任的问题
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。盾卫士公司未经专利权人许可，为生产经营目的许诺销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品1，制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品2，已侵犯了涉案专利权，故吴华诉请盾卫士公司停止许诺销售被诉侵权产品1，并销毁印有被诉侵权产品1宣传册，以及停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品2，并销毁库存被诉侵权产品2的诉讼主张，于法有据，一审法院予以支持。从被诉侵权产品2的结构看，制造被诉侵权产品2需要相应的专用模具，因此，盾卫士公司还应销毁制造被诉侵权产品2的专用模具。吴华要求盾卫士公司停止其他侵权行为，却未提交相关证据，一审法院予以驳回。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，吴华没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供盾卫士公司因侵权而获利的证据，且没有提供涉案专利许可费的证据，故一审法院根据涉案专利权为外观设计专利权、盾卫士公司侵权行为的性质、吴华为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定盾卫士公司应赔偿吴华经济损失及合理维权费用共5万元。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、广东盾卫士门业有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵犯吴华专利号为ＺＬ20123042××××.1、名称为“门花（803）”的外观设计专利权的被诉侵权产品1，并销毁印被诉侵权产品1的宣传册；二、广东盾卫士门业有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯吴华专利号为ＺＬ20123042××××.1、名称为“门花（803）”的外观设计专利权的被诉侵权产品2，并销毁库存被诉侵权产品2及制造被诉侵权产品2的专用模具；三、广东盾卫士门业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴华经济损失及合理维权费用共5万元；四、驳回吴华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由广东盾卫士门业有限公司负担（一审案件受理费已由吴华预交，其同意广东盾卫士门业有限公司应负担部分于判决生效之日起十日内向其迳付）。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。吴华是名称为“门花（803）”、专利号为ＺＬ20123042××××.1的外观设计专利的专利权人，该专利现处于有效状态，依法应受法律保护。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.盾卫士公司是否制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品；2.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；3.一审判决赔偿数额是否合理。
一、关于盾卫士公司是否制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品的问题
本院认为，从公证取得的证据来看，盾卫士公司在其展销会展位上展出了门产品，宣传册及名片上也标明其是专业生产门的企业，盾卫士公司自身也一再强调其系制造门的企业，且不否认被诉侵权产品所涉及的门由其制造，再结合其经营范围包括金属门窗制造、金属结构制造的事实，可以认定盾卫士公司制造了被诉产品所涉的门。盾卫士公司声称其生产的是“门”而非“门花”，并称被诉“门花”系从第三方处购得，并非其制造，但未能提交任何证据予以证明，本院对该主张不予支持。盾卫士公司制造了将被诉侵权“门花”作为零部件的门，在无相反证据证明的情况下，一审法院推定其制造了门上的部件“门花”，即被诉侵权产品2，符合相关证据规则，本院予以支持。被诉侵权产品2是具有固定形状的金属部件，根据一般常识可知，制造此类产品需要专用模具，一审法院判令其销毁制造被诉侵权产品2的专用模具并无不当，本院予以支持。
盾卫士公司上诉称仅凭被诉侵权产品2旁边所贴的“样品已售”纸条不能证明其销售了被诉侵权产品2，但在一、二审庭审中均未能就“样品已售”纸条作出合理说明。而根据一般理解，在紧邻产品的位置标明“样品已售”字样，即表明该产品已经售出，一审法院据此认定盾卫士公司销售了被诉侵权产品2并无不当，本院予以支持。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”本院认为，盾卫士公司在其宣传册上公开展示了以被诉侵权产品1作为零部件的门，在其展销会展位上公开展示了以被诉侵权产品2作为零部件的门，被诉侵权产品1、2虽然仅是其许诺销售的门产品的零部件，但其亦是通过宣传册、展销会途径作出了销售被诉侵权产品1、2的意思表示，实施了许诺销售被诉侵权产品1、2的行为。盾卫士公司关于其许诺销售的产品是门而非涉案门花的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院认定盾卫士公司许诺销售了被诉侵权产品1、2，有事实和法律依据，本院予以支持。
二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题
《最高人民法院<关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释>》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”本案中，被诉侵权产品1、2与涉案专利均为门花，属相同种类产品，可将其与涉案专利进行比对，进而判断被诉侵权设计是否落入涉案专利的保护范围。将被诉侵权产品1与涉案专利进行比对，二者相同之处在于：1.二者均为对称设计，整体均呈直角三角形，直角位于右上方，一条直角边位于水平位置，另一条直角边位于竖直位置；2.直角位置均设有一由两片叶子托起的花朵，花朵均为圆形；3.前述叶子下方有两条触角状弧线分别延伸至等腰三角形的两底角，沿该弧线均匀分布有四条短弧线分别延伸至直角边；4.两触角状弧线正下方均设有一由两片叶子托起的花朵，花朵呈长条状。二者不同之处在于：被诉侵权产品1的两条直角边长度相等，涉案专利的直角边长度不等。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”故本院认为，以一般消费者的知识水平和认知能力，经过整体观察、综合判断，被诉侵权产品1与涉案专利仅在直角边长度比例上存在细微差异，不会对整体视觉效果产生显著影响，二者构成相近似，被诉侵权产品1落入涉案专利的保护范围，构成侵权。将被诉侵权产品2与涉案专利进行比对，二者相同之处在于：1.二者均为对称设计，整体均呈直角三角形，直角位于右上方，一条直角边位于水平位置，另一条直角边位于竖直位置；2.直角位置均设有一由两片叶子托起的花朵；3.前述叶子下方有两条触角状弧线分别延伸至三角形的两底角，沿该弧线均匀分布有四条短弧线分别延伸至直角边；4.两触角状弧线正下方均设有一由两片叶子托起的花朵，花朵呈长条状。二者不同之处在于：1.被诉侵权产品1的两条直角边长度相等，涉案专利的直角边长度不等；2.直角处的花朵形状不同，被诉侵权产品2的花朵为长条形，涉案专利的花朵为圆形；3.涉案专利的的短弧线和叶子的弧度相较于被诉侵权产品2更为明显。故本院认为，以一般消费者的知识水平和认知能力，经过整体观察、综合判断，被诉侵权产品2与涉案专利仅在直角边长度比例、花朵形状、短弧线弧度上存在细微差异，不会对整体视觉效果产生显著影响，二者构成相近似，被诉侵权产品2落入涉案专利的保护范围，构成侵权。盾卫士公司关于被诉侵权产品1、2不落入涉案专利保护范围的上诉主张不能成立，本院不予支持。
此外，通过上述比对可知，被诉侵权产品1、2并非相同产品，故盾卫士公司关于被诉侵权产品1、2属于同一产品的不同表现形式、不存在两次侵权行为的主张不能成立，本院不予支持。
三、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题
盾卫士公司未经吴华许可，以生产经营为目的实施了许诺销售被诉侵权产品1、制造、销售、许诺销售被诉侵权产品2的行为，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，盾卫士公司的侵权获利以及吴华被侵权的损失均无法确定，一审法院根据涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质、吴华为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定盾卫士公司赔偿吴华经济损失及合理维权费用共5万元，符合法律规定，本院予以支持。盾卫士公司关于一审判决赔偿数额过高的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，盾卫士公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由广东盾卫士门业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱永清
审 判 员 喻 洁
审 判 员 肖海棠
二〇一七年四月二十一日
法官助理 张胤岩
书 记 员 陈敬扬
附件一：专利授权公告图片
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附件二：被诉侵权产品1图片
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附件三：被诉侵权产品2图片
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