广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终14321号
上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区体育东路160号15、16、17、27、28楼。
负责人：石合群，总经理。
委托诉讼代理人：杨亦可，广东晟典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李艳楚，广东晟典律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：汪某1，男，2008年9月30日出生，汉族，户籍住址河南省新野县。
法定代理人：汪某（汪某1的父亲），男，1986年3月17日出生，汉族，户籍住址河南省新野县。
委托诉讼代理人：潘立晖，广东裕信律师事务所律师。
一审被告：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道中303、305号首层西面、2、6、7、8、14、22层。
负责人：叶健明，总经理。
一审被告：杨元涛，男，1980年9月12日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区。
一审被告：刘国基，男，1968年4月25日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安财保广东分公司）因与被上诉人汪某1，一审被告中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称人保广州分公司）、刘国基、杨元涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院(2017)粤0112民初746号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人平安财保广东分公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，改判我司不承担赔偿责任。2.由汪某1承担本案一、二审诉讼费。事实及理由概述如下：一、本案前期我司已和汪某1达成和解协议，我司不应再承担赔偿责任。在本次交通事故发生后，我司积极与汪某1的法定代理人进行协商，在经过三方的谈论后，汪某1的法定代理人与我司和原审被告杨元涛达成了一致协议，签订了《交通事故损害赔偿协议书》，我司已经向汪某1支付了本案应该赔付的赔款，在协议书中也清楚写明自履行赔付责任之日起，均各自放弃向他方追究民事权利的责任。该协议是三方合意签订的协议，对三方都具有约束力，现在汪某1却违反该协议，向法院起诉，而法院则以该协议显失公平为由判决我司赔付汪某1损失，我司认为该协议并非在胁迫下签订，且当时汪某1的法定代理人应当知道汪某1有可能构成伤残，却对协议没有提出异议，因此我司认为这是一个公平的赔偿协议，不存在显失公平的情况，故请求二审法院依法改判我司不承担赔偿责任。二、汪某1的伤残达不到十级伤残。我司认为汪某1的伤残评定等级不合理，理由如下：1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六、二十八条的规定，当事人申请鉴定应由双方协商确定有鉴定资格的鉴定机构，若一方当事人自行委托有关部门作出鉴定结论，另一方当事人反驳并申请重新鉴定的，法院应予准许，汪某1没有与我司协商而自行委托鉴定机构进行鉴定，鉴定过程没有我司参与，故我司对鉴定结果不予认可；2.从汪某1提供的疾病诊断证明书、出院证明、出院记录和病历内容可以得知汪某1虽然髌骨骨折，但是仅为撕脱性骨折，未构成线性骨折，根据(粤鉴协[2014]12号)《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定》3．2．3．5)条款：“四肢六大关节内线形骨折，经外固定或保守治疗后，仍遗留关节功能障碍者(其中腕关节或踝关节功能丧失程度≥50％)”，汪某1明显达不到这一条款的要求构成十级伤残，且活动度的测量具有主观能动性，在没有我司的人员参与的情况下所进行的活动度测量，我司不予认可，一审时我司已经向一审法院提出了重新鉴定申请，可是一审法院仅仅是发函给原鉴定所咨询是否同意重新鉴定，凭着原鉴定所不同意重新鉴定的回函就不予批准重新鉴定，明显不合理，故请求二审法院批准重新鉴定申请!
被上诉人汪某1辩称：一、同意一审判决，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。二、关于和解协议效力，同意一审判决。三、关于汪某1伤残等级问题，我方认为中山大学法医鉴定中心是最权威的鉴定机构，平安财保广东分公司没有提供充分的证据予以反驳，一审法院已经去函中山大学法医鉴定中心，确定该鉴定合法有效。
一审被告人保广州市分公司经法院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，仅提供书面答辩状辩称：我司承保的车辆在本次交通事故中无责任，一审法院已经判决我司在交强险无责任限额内向汪某1赔偿7831.81元，我司已经履行完毕给付金钱义务。
一审被告刘国基经法院传票传唤，杨元涛经法院公告送达传票，均不到庭参加诉讼及答辩。
汪某1向一审法院起诉请求：一、判令平安财保广东分公司、人保广州市分公司在交强险保险限额内赔偿汪某1各项损失合计79853.89元〔具体如下：医疗费2015.89元、护理费240元（3天×80元/天）、交通费1000元、住院伙食补助费300元（3天×100元/天）、营养费2000元、伤残赔偿金69514元、鉴定费2580元、精神损害抚慰金10000元，扣除已支付的7796元〕，杨元涛、刘国基对上述损失承担连带赔偿责任。二、本案诉讼费由杨元涛、刘国基、平安财保广东分公司、人保广州市分公司承担。
一审法院认定事实：2016年7月26日17时10分，汪某1的母亲李某驾驶无号牌电动车搭载汪某1、汪某2在广州市黄埔区新庄二路南侧由南往北驶入新庄二路自编19号对出段时，遇杨元涛未按操作规范安全驾驶粤Ｂ×××××号小型轿车沿新庄二路南侧机动车道由西往东行驶至，结果两车发生碰撞，致李某驾驶的无号牌电动车失控碰刮到停在新庄二路南侧由刘国基驾驶的粤Ａ×××××号小型轿车，造成李某、汪某1、汪某2受伤及车辆损坏的交通事故。
事故发生当晚，汪某1入住广州市萝岗区中医院治疗。其入院诊断病情为“髌骨骨折、支气管炎”。2016年7月29日，汪某1出院，出院诊断病情为“髌骨骨折、咳嗽、脑透明隔囊肿”，出院医嘱为：“注意休息，加强营养及护理（住院期间留陪护一人），三周后复诊复查照片，必要时儿科随诊咳嗽情况，定期承认脑内透明隔囊肿情况，不适随诊”。汪某1住院期间共计花费医疗费1884.89元。2016年8月15日，汪某1在广州市增城区永宁街永和社区卫生服务中心进行检查，花费检查费和一般诊疗费共计131元。
2016年7月29日，经广州市公安局交通警察支队黄埔大队认定，李某负本次事故的主要责任，杨元涛负次要责任，刘国基、汪某1、汪某2无责任。同年8月4日，在平安财保广东分公司调解员的主持下，杨元涛与汪某1和李某的代理人汪某签订《交通事故损害赔偿协议书》，协议如下：杨元涛承担事故的40%责任，李某承担60%的责任；双方确认李某和汪某1已用医疗费共计4778.57元，其中由杨元涛支付4151.97元，李某支付626.6元；双方确认李某依法按照事故责任需要赔付杨元涛粤Ｂ×××××号小型轿车及刘国基粤Ａ×××××号小型轿车的维修费共计4195.2元，该费用由杨元涛的保险公司代李某在其人身损害赔偿金中扣减对应金额来履行赔付责任；双方及杨元涛的保险公司确认协议涉及赔偿金额均已经扣减粤Ａ×××××号小型轿车交强险无责限额应该赔付部分，就粤Ａ×××××号小型轿车维修费杨元涛授权其保险公司直接支付到粤Ａ×××××号小型轿车车主名下账户；双方确认因本次交通事故造成李某及汪某1损失，并经法定计算公式计算后杨元涛的保险公司需赔偿李某、汪某1的金额为12626.6元，包括但不限于后续治疗费、伙食费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等全部费用，不包括杨元涛支付的医疗费4151.97元并已扣减李某应依法承担事故车辆维修费用，杨元涛垫付的医疗费4151.97元由其保险公司结案后将理赔款支付至杨元涛名下；自李某、汪某1的代理人收到杨元涛的保险公司支付的赔偿金12626.6元日始，杨元涛已完全履行本次事故的赔偿责任，李某、汪某1保证不再因本次交通事故向杨元涛及其保险公司提起任何民事赔偿诉求；双方自本协议生效并履行赔偿责任之日起，均各自放弃向他方追究民事责任的权利，本协议自各方签名或盖章之日起生效，杨元涛的保险公司在收到杨元涛提供齐全资料后在5个工作日内将各方赔偿款支付到帐；补充：杨元涛车辆损失费用5322元，双方同意由李某、汪某1的代理人全额先行支付，杨元涛授权其保险公司将该费用直接支付李某、汪某1的代理人名下账户。2016年8月18日，平安财保广东分公司作出对汪某1、李某的《机动车辆保险人伤费用清单》，决定各赔偿7796元和14172.95元（含交通费488.95元），后已支付。
2016年10月31日，汪某委托中山大学法医鉴定中心对汪某1的伤势进行伤残评定。同年11月28日，该鉴定中心出具《鉴定意见书》（穗司鉴16010010203719号），鉴定意见为道路交通事故十级伤残。该鉴定中心为上述鉴定收取的鉴定费（含税）为2580元。审理中，平安财保广东分公司对上述《鉴定意见书》中的鉴定结论不予认可，向法院申请对汪某1的伤残等级进行重新鉴定。经法院去函中山大学法医鉴定中心咨询，该中心于2017年5月10日函复法院，认为原鉴定意见符合相关规定，结论正确，故法院不同意平安财保广东分公司要求重新鉴定的申请。
另查明，粤Ｂ×××××号小型轿车的车主为杨元涛，该车辆向平安财保广东分公司投保了交通强制保险（其中死亡伤残赔偿责任限额为110000元，医疗费用赔偿责任限额为10000元，财产损失赔偿责任限额为2000元，保险期限至2017年9月）和商业第三者责任险（保险限额500000元，不计免赔，保险期限至2017年9月）。粤Ａ×××××号小型轿车的车主为刘国基，该车辆向人保广州市分公司投保了交通强制保险（其中无责任死亡伤残赔偿责任限额为11000元，无责任医疗费用赔偿责任限额为1000元，保险期限至2016年9月）和商业第三者责任险（保险限额500000元，不计免赔，保险期限至2016年10月21日）。
汪某1就读于广州市增城区某学校，系该校小学部2014级学生。汪某1的母亲李某（公民身份号码）自2015年1月28日入职广州某保安服务有限公司任保安员，工作至今，综合月收入为人民币4500元。
上述事实，有当事人提交的相应证据及庭审笔录等予以证实。
一审法院认为,涉案交通事故，广州市公安局交通警察支队黄埔大队作出的《道路交通事故认定书》认定李某负主要责任，杨元涛负次要责任，刘国基、汪某1、汪某2无责任，符合事实和相关法律规定，可以作为划分本案赔偿责任的证据使用。涉案的粤Ｂ×××××号小型轿车在平安财保广东分公司处购买了交通强制保险和商业第三者责任险，粤Ａ×××××号小型轿车在人保广州市分公司处购买了交通强制保险和商业第三者责任险，故先由平安财保广东分公司和人保广州市分公司在交通强制保险限额范围内承担赔偿责任，超出交强险赔偿限额的，则由平安财保广东分公司在商业第三者责任险范围内予以赔偿，仍不足赔偿的，由杨元涛予以赔偿。虽然事故发生后，汪某1与杨元涛达成过赔偿协议，并获平安财保广东分公司认可，该保险公司已支付完保险赔偿金额，但该赔偿协议是在汪某1未进行伤残评定的情况下签订的，显失公平，法院不予认可。
根据法律规定，汪某1的损失计算如下：
1、医疗费：汪某1已支付的医疗费用为1884.89元＋131元＝2015.89元，其中复诊费131元，平安财保广东分公司持异议，但有出院时的医嘱佐证，法院予以认可；2、残疾赔偿金：根据伤残等级十级，按照广东省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，34757元/年×20年×0.1＝69514元；3、交通费：汪某1主张1000元，法院酌定为500元。4、伤残鉴定费：2580元；5、住院伙食补助费：300元（100元/天×3天）；6、营养费：汪某1主张2000元，法院酌情支持1000元；7、护理费：240元（80元/天×3天）；8、精神抚慰金：根据汪某1十级伤残程度，法院酌情支持精神损害抚慰金人民币10000元。根据汪某1申请，该项费用在交强险限额范围内优先赔付。
另一名伤者李某书面表示涉案交强险优先支付给汪某1，故不再预留交强险份额给李某。
上述费用共计86149.89元，由平安财保广东分公司（在交强险第三者责任范围内）与人保广州市分公司（在交强险无责任范围内）按承保比例10：1赔偿，因此，平安财保广东分公司承担86149.89元×10/11=78318.08元，扣除已陪付的7796元,仍应陪付70522.08元；人保广州市分公司承担86149.89元×1/11=7831.81元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在本判决生效之日起十五日内一次性在交通强制保险限额内赔偿给汪某1人民币70522.08元。二、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司在本判决生效之日起十五日内一次性在交通强制保险限额内赔偿给汪某1人民币7831.81元。三、驳回汪某1的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费889元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司承担800元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司承担89元。
一审法院认定的事实均有相关证据，本院予以确认。
本院认为，中山大学法医鉴定中心具有法医临床司法鉴定资质，其接受汪某1父亲汪某的委托，根据法医检查，结合医院临床病历资料，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10.i）及广东省司法鉴定协会发布的（粤鉴协[2014]12号）《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定》3.2.3.5）条款等相关规定，作出《鉴定意见书》（穗司鉴16010010203719号），评定汪某1伤残等级符合道路交通事故十级伤残，程序合法，评定依据充分，本院予以确认。平安财保广东分公司上诉主张汪某1的伤残未构成十级伤残，其提出的依据也是广东省司法鉴定协会发布的（粤鉴协[2014]12号）《道标有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定》3.2.3.5）。综上，审查平安财保广东分公司申请重新鉴定的理由不成立，本院不予采纳。
《中华人民共和国民法通则》第五十九条规定，下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：(一)行为人对行为内容有重大误解的；(二)显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。本案中，各方当事人达成的赔偿协议是在汪某1未进行伤残评定的情况下签订，赔偿数额差距较大，一审法院认定为显失公平，对赔偿协议不予认可，判决平安财保广东分公司、人保广州市分公司依法承担赔偿责任，依法有据，本院予以维持。
一审被告人保广州市分公司经法院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，仅提供书面答辩状；一审被告刘国基经法院传票传唤，杨元涛经法院公告送达传票，均不到庭参加诉讼及答辩，本院依法缺席判决。
综上所述，平安财保广东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1563元，由中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沙向红
审判员 黄咏梅
审判员 钟淑敏
二〇一七年十一月十日
书记员 谢灵珠
书记员 黄慧娴