陕西省铜川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕02民终160号
上诉人（原审原告）杨清泽，男，1946年9月19日生，汉族，住四川省遂宁市。
上诉人（原审原告）杨铸，男，1975年10月27日生，汉族，住址同上，与杨清泽系父子。
二上诉人共同委托代理人张建功，陕西制衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西满意水泥有限责任公司，住所地：铜川市耀州区孙塬镇。
法定代表人赵满意，该公司董事长。
委托代理人任新君，男，1979年1月24日生，汉族，住陕西省铜川市。
上诉人杨清泽、杨铸与被上诉人陕西满意水泥有限责任公司（以下简称满意水泥）合同纠纷一案，铜川市耀州区人民法院于2015年12月14日作出（2015）铜耀民初字第00511号民事判决。宣判后，被告杨清泽、杨铸不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人张建功、被上诉人的委托代理人任新君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年10月25日，四川工队（代表杨清泽）与满意水泥签订协议，双方按照协议约定开采石灰石。之后，因结算发生纠纷。2013年8月4日双方在耀州区政府协调组的组织下，形成结算纪要一份。结算纪要载明了双方无争议的内容，也载明了主要分歧。2013年8月28日,满意水泥（甲方）与四川工队代表杨铸（乙方）达成协议书一份，约定甲、乙双方协商一致就乙方在矿山开采期间的工程款结算一事达成如下协议：一、双方同意按2008年10月26日签订的协议对开采的石料进行结算，对双方暂有争议的事项同意由双方再行协商或通过司法程序解决。二、经双方对账乙方共开采石灰石8642312.44吨，按协议约定的8元计算，价值69138499.55元，零星工程1073788.35元，炸药补贴款121578.14元，合计70333866.01元。三、上述款项甲方已经支付乙方64508170.59元，甲方认为按照协议还应当扣除394812元，最终双方确定没有争议的欠款数为6430883.42元。四、乙方同意甲方分四次支付本协议第三条没有争议的欠款，第一次本协议签订后五个工作日内付210万元（包含将100万元的商业汇票变更为银行汇票）；第二次2013年9月20日付140万元；第三次2013年10月20日付140万元；第四次2013年11月30日付1530883.42元。上述款项甲方尽量以现金转账方式支付，如需以银行承兑汇票方式支付，甲方尽量通过四大银行承兑汇票支付。五、甲方承诺保证按照协议约定的时间支付工程款，如违反协议约定，每逾期一天按未付款金额万分之五向乙方支付违约金，并承担乙方的诉讼费用等内容，满意水泥按照协议约定支付了320万元。
另，遂宁市公安局安居区分局聚贤派出所出具证明一份，证明杨清泽与杨精泽为同一人。原告向本院提交诉讼请求清单一份，载明：违约金计算至2015年12月31日为1280151.14元。
原审认为，原、被告就开采的石料进行结算，于2013年8月28日形成协议书一份，是双方真实意思的表示，合法有效。双方应按照协议的约定履行各自的义务。满意水泥未按照约定履行付款义务，显属违约，且其对下欠的3230883.42元无异议，原告请求满意水泥支付欠款3230883.42元，有事实及法律依据，本院依法予以支持。被告辩称合同未履行完毕，不应支付违约金，同时认为约定的违约金过高，请求调整。2013年8月28日协议中约定“甲方承诺保证按照协议约定的时间支付工程款，如违反协议约定，每逾期一天按未付款金额万分之五向乙方支付违约金，并承担乙方的诉讼费用”，即约定的违约金是依据拖欠金额的日万分之五支付，即月1.5%，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案双方约定的违约金不属于“过分高于造成损失的”情形，被告请求调整，不予支持。原告请求满意水泥按照协议约定支付违约金，本院予以支持，但违约金计算至2015年12月14日较为适宜，违约金为1252688.63元。2013年8月28日双方达成的协议中，已对394812元进行了协商处理，原告请求被告支付394812元，无事实及法律依据，不予支持。原告请求对2012年2月至2013年7月期间生产的石灰石每吨增加0.6元，并支付相应的价款及利息，并请求被告支付10万吨石灰石的价款40万元及钻孔费用64875.80元，满意水泥不予认可，原告亦无证据证明其主张，因此，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告陕西满意水泥有限责任公司支付原告杨清泽、杨铸欠款3230883.42元及违约金1252688.63元；二、驳回原告杨清泽、杨铸的其他诉讼请求。以上款项在本判决生效后10日内清偿完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61858元，被告陕西满意水泥有限责任公司负担42888元，原告杨清泽、杨铸负担18970元。
杨清泽、杨铸上诉称，双方签订的结算纪要第二条第一项明确载明“四川工队认为从2012年2月至2013年供应的石灰石按口头约定8.6元计算，但满意水泥承认说过从2012年5月起供应的石灰石按8.6元每吨结算的话。”这已充分证实双方之间已达成了从2012年5月起每吨上调0.6元的口头协议。因而上诉人的调价要求应当依法得到支持。被上诉人应当返还非法扣除的394812元。一审认为“2013年8月28日双方达成的协议中，已对394812元进行了协商处理”。协议书第三条表述是“甲方认为按照协议还应当扣除394812元”，而不是双方同意扣除394812元，且协议书第一条约定“对双方暂有争议的事项同意由双方再行协商或通过司法程序解决。”因此，应依法判令被上诉人支付扣除的394812元。综上，请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付2012年5月至2013年7月期间生产的石灰石2573435.26吨,每吨增加0.60元的调价款1544061元及自起诉之日止的同期银行贷款利息。2、判令被上诉人支付上诉人394812元。由被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人辩称，当时口头说过每吨8.6元，并没有达成协议，最后仍定8元每吨，现在还是按8元每吨计算。394812元是我方替对方办手续的费用，2008年10月25日的协议约定应扣除。同意执行一审判决。
二审中双方均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院经审理认为，本案争议的焦点为：1、被上诉人是否应支付上诉人石灰石调价款。2、被上诉人扣除的394812元是否应予返还。
关于被上诉人是否应支付上诉人石灰石调价款的问题。2013年8月4日，双方在耀州区协调组的组织下，形成的结算纪要载明了“四川工队认为从2012年2月至2013年供应的石灰石按口头约定8.6元计算，满意水泥承认说过从2012年5月起供应的石灰石按8.6元每吨结算的话”。该条同时载明“但实际结算以原协议为准，每吨8元。”2013年8月28日，满意水泥（甲方）与四川工队代表杨铸（乙方）达成的协议再次明确了结算价格每吨8元。以上事实显示，双方并未就调价的事项达成一致意见，上诉人的该项请求缺乏事实依据不能成立。
关于被上诉人扣除的394812元是否应返还的问题。一审判决依据2013年8月28日满意水泥（甲方）与四川工队代表杨铸（乙方）达成协议第三条：“上述款项甲方已经支付乙方64508170.59元，甲方认为按照协议还应当扣除394812元，最终双方确定没有争议的欠款数为6430883.42元”。认定已对394812元进行了协商处理。从该约定的内容看，扣除394812元的依据是协议，上诉人对扣除394812元有异议，被上诉人未能提交扣除394812元的有效协议，也未按法庭要求，提交实际产生394812元的相关证据，且双方确定没有争议的欠款数额中也不包含394812元。应由被上诉人承担举证不能的不利后果。一审判决认定“2013年8月28日双方达成的协议中，已对394812元进行了协商处理”与事实不符，上诉人的此项上诉理由成立。一审判决驳回上诉人的该部分请求不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)、(三)项之规定，判决如下：
一、维持铜川市耀州区人民法院（2015）铜耀民初字第00511号民事判决主文第一项。
二、撤销铜川市耀州区人民法院（2015）铜耀民初字第00511号民事判决主文第二项及诉讼费用负担部分。
三、被上诉人陕西满意水泥有限责任公司支付上诉人杨清泽、杨铸欠款394812元。
四、驳回上诉人杨清泽、杨铸的其他诉讼请求。
以上款项在本判决生效后10日内履行完毕。
一审案件受理费61858元，上诉人杨清泽、杨铸负担12371元，被上诉人陕西满意水泥有限责任公司负担49487。二审案件受理费22249元，上诉人杨清泽、杨铸负担17799元，被上诉人陕西满意水泥有限责任公司负担4450元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 贺晓华
审判员 董 敏
审判员 杨光德
二〇一六年五月六日
书记员 周 敏