江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0245号
上诉人（原审原告）浙江天业建设有限公司，住所地浙江省杭州市中河南路11号。
法定代表人吴诗团，该公司董事长。
委托代理人张建华。
委托代理人马艳梅，江苏苏尊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）泰州市新东方房地产开发有限公司，住所地江苏省泰州市姜堰区姜堰镇西大街111号。
法定代表人黄晓兰，该公司董事长。
委托代理人单照榴。
上诉人浙江天业建设有限公司（以下简称天业公司）与上诉人泰州市新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省泰州市中级人民法院（2012）泰中民初字第0035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月26日公开开庭审理了本案，上诉人天业公司的委托代理人张建华、马艳梅，上诉人新东方公司的委托代理人单照榴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年10月30日，新东方公司与天业公司签订《施工合同意向协议》一份，就新东方公司开发的姜堰鹏程一品.丽园7#、8#、9#楼的施工达成意向协议，意向协议约定由天业公司承包该项目的7#、8#、9#楼工程施工图范围内的所有土建、安装及室外工程，工程造价暂定4000万元（实际按中标价），并约定了工程结算依据，工程款的支付，履约保证金，意向协议还约定：本意向协议双方签字盖章后一月内，甲方（新东方公司）进入此项工程的招投标程序，开标后乙方（天业公司）若能中标，双方在十日内签订施工合同，同时明确贰佰万的投标保证金转为履约保证金。如乙方不能作为中标单位，在开标后三日内甲方将全额退还乙方的投标保证金。
2009年4月，新东方公司就鹏程一品.丽园7#、8#、9#楼及地下室工程（一期工程）通过原姜堰市建设工程招标投标办公室进行了招标，天业公司参与投标。2009年5月9日，新东方公司向天业公司发出中标通知书。2009年5月28日，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定：开工日期为2009年5月9日，竣工日期为2010年9月21日；合同价款总金额37975666元，发包人所供材料及直接分包价款总金额9641000元，工程价款总金额47616666元。合同专用条款部分约定，合同价款采用固定价格，合同价款中包括的风险范围：主要建筑材料（钢筋、水泥、黄砂、石子、商砼、砖）上涨或下跌幅度在5%以内的差价不作调整。超出涨跌幅度范围的材料差价按泰州市工程造价管理信息价按实调整，人工费按江苏省建设厅发布的调价文件调整，其他计价项目均不作调整。风险费的计算方法：招标文件计价的材料指导价×±5%。风险范围以外的合同价调方法：上述风险范围内的主材价涨跌幅度超出5%时，超出部分的差价予以调整，且超出部分的差价不下浮。双方约定合同价款的其他调整因素：发包人认可的设计变更和认可的工程签证按中标时的下浮率9%进行结算。合同约定了工程款（进度款）支付的方式和时间：本工程不支付工程预付款，以工程形象进度分期支付工程进度款；正负零以下基础和车棚层完成并经确认已完成工程量后支付承包总价的15%，以后每完成三层并经确认已完工程量后支付一次进度款，计付4次，每次支付承包总价的10%，主体结构封顶并经确认已完工程量后支付至承包总价的65%；外墙脚手架拆除后一周内付至承包总价的75%；竣工验收合格后一周内付至承包总价的85%；工程竣工结算并经审计后的15天内付至竣工结算总价的95%；其余5%价款作为质量保修金。合同还约定，承包人不得随意变更原工程设计，所有设计变更、签证须经发包人认可。仅有监理工程师签字未经发包人履约代表认可的设计变更、签证单据不得作为验收和结算的依据。经发包人认可调整的工程量参照工程招标计价依据，由具有相应资质的工程造价咨询机构审核计算工程款，并按照9%下浮率进行工程结算。对工程竣工结算价款进行审计的工程造价咨询机构，由发包人指定，承包人对审计结算有异议的，按本合同通用条款第37条之规定处理。天业公司在《施工合同意向协议》签订之后，2009年5月28日《建设工程施工合同》签订之前即组织人员进场开始施工。
2010年7月，新东方公司就鹏程一品.丽园1#、2#、3#、4#楼及地下汽车库工程（二期工程）通过原姜堰市建设工程招标投标办公室进行了招标，天业公司参与投标。2010年9月8日，新东方公司向天业公司发出中标通知书，2010年9月26日，双方签订《建设工程施工合同》一份，合同专用条款部分约定：开工日期为2010年9月9日，竣工日期为2011年9月8日；合同价款金额44174560元，发包人所供材料及直接分包价款总金额10792096元，工程价款总金额54966656元。同时约定：合同价款采用部分可调价格方式确定。（1）合同价款中约定的风险范围：1、主要建筑材料：主要建筑材料（钢筋、水泥、黄砂、石子、商砼、砖）上涨或下跌幅度在5%（含）以内的差价不作调整。超出涨跌幅度范围的材料差价按泰州市工程造价信息价按实调整。主材调整的执行时间：指在合同工期内，承包人自开工之日始至最后一批主材进场之日止，并凭承包人出具的经发包人确认的书面报告。2、人工费：若此合同在江苏省住建厅发布新调价文件调整之列，按新调价文件标准中调增部分的50%调整。执行时间按实际剩余施工工期计算。其他计价均不调整。风险费的计算方法：招标文件计价的材料指导价×±5%。其他诸如：风险范围以外的合同价调方法；合同价款的其他调整因素；工程款（进度款）支付的方式和时间等内容与前述2009年5月28日《建设工程施工合同》一致。
天业公司于2009年3月17日给付新东方公司履约保证金200万元。其中一期工程已于2011年4月18日通过竣工验收，并且被评为省级文明施工工程。二期工程于2012年12月31日通过竣工验收，工程质量合格。天业公司向新东方公司开具工程款发票金额为85496157.05元，新东方公司已经向天业公司支付工程款数额为85494957.05元。
另查明，天业公司于2009年12月9日通过江苏姜堰农村合作银行转账支票（票号：00132152、00132153）支付给案外人陆逸蓉400000元＋405300元=805300元；2009年12月14日天业公司又通过该行转账（票号：00132154、00132155、00132157、00132158、00132159、00132160、00132161、00132162）支付给陆逸蓉250000元×8=2000000元。以上天业公司合计向陆逸蓉付款2805300元，所有转账支票载明的款项用途均为“材料款”。
双方当事人因工程款结算问题发生争议，天业公司于2012年8月13日向原审法院提起本案诉讼，要求新东方公司支付工程款30381380.33元。
一审中，经天业公司申请，原审法院依法委托江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司对案涉工程的造价进行鉴定。该公司出具了《工程造价咨询报告书》，鉴定采用了两种计价方式，其中以按实计算的方式鉴定结果为：一期工程造价47556834.37元，二期工程造价54567555.67元，按实计算有争议的部分：一期争议造价1451358.21元，二期争议造价904858.21元，签证争议造价1204428.36元；以合同加变更的方式鉴定结果为：一期工程造价41667057.67元，二期工程造价49519953.07元。该《工程造价咨询报告书》出具后，双方当事人分别提出异议，经鉴定人复核并到庭接受质询，鉴定人认为应作以下调整：按实计算方式下一期工程造价应增加：8号楼公积金46522.98元、9号楼公积金59860.09元，二期工程造价应增加：基坑维护费30067.72元、钢丝网工程量1300元；合同加变更计算方式下一期工程应扣减218585.39元，二期工程应扣减113372.19元，再核减旧电缆残值14560元。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、本案所涉及的一份《施工合同意向协议》和两份《建设工程施工合同》的效力如何认定；二、案涉工程款应当如何确认和结算；三、天业公司应得的工程款数额；四、新东方公司已付工程数额，是否拖欠工程款，利息如何计算；五、天业公司主张的履约保证金是否应当返还。
关于争议焦点一。原审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，本案所涉一、二期工程均系商品住宅房工程，均属于必须进行招标的建设工程项目。然而一期工程在招标程序进行之前，双方就一期工程签订了《施工合同意向协议》，并且天业公司已经进场进行了部分施工，明显存在投标人与招标人串通之嫌，依据《中华人民共和国招标投标法》的规定，一期工程的中标当属无效。因此，双方基于一期工程中标通知书于2009年5月28日签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。双方在招投标备案合同之外所签订的《施工合同意向协议》属于明显背离中标合同实质性内容的其他协议，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，也应当认定为无效合同。关于本案所涉的二期工程，招投标程序合法，亦不存在与之内容相背离的其他协议，故双方就案涉二期工程于2010年9月26日所签订的《建设工程施工合同》应当认定为合法有效。
关于争议焦点二。原审法院认为，关于涉案工程价款的结算依据。首先，关于二期工程，双方之间只有一份《建设工程施工合同》，且二期工程也已经竣工验收合格，故对于二期工程的价款依法应当根据双方之间2010年9月26日所签订的《建设工程施工合同》的约定进行结算。其次，对于一期工程，《施工合同意向协议》与《建设工程施工合同》，均属于无效合同。但该意向协议书和施工合同中有关工程款结算的内容并不冲突。在意向协议中双方约定：“工程造价暂定4000万元（实际按中标价）”，表明意向协议所涉工程造价是暂定价，最终应服从中标价。至于意向协议中约定的“工程量按实结算”以及计算所依据的相关定额和取费标准，亦与《建设工程施工合同》不矛盾。《施工合同意向协议》中的工程量按实结算，按照文义解释显然是指对于施工过程中的设计变更或增加的工程量应当按实结算。在一期工程的《建设工程施工合同》中也约定了：发包人认可的设计变更和认可的工程签证按中标时的下浮率9%进行结算。因此，对于一期工程，虽然双方签订的《建设工程施工合同》被确认为无效，但发包人新东方公司主张按合同约定的价款结算方式进行结算，应予支持。
关于争议焦点三。原审法院认为，如前所述，本案所涉一期工程、二期工程的价款均应参照双方所签订的《建设工程施工合同》的约定进行结算，即应当采用江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中“合同加变更”的鉴定结果。至于双方对鉴定意见提出的书面异议，原审法院两次庭审均通知鉴定人到庭接受质询，双方当事人也申请了专家证人出庭，就有关专业问题进行了解答。鉴定人针对双方提出的异议进行了说明，有关“合同加变更”方式结算的最终鉴定意见是：一期工程价款为41448472.28元，二期工程价款为49392020.88元。故天业公司所有施工工程的总造价金额应为：90840493.16元。
关于争议焦点四，本案天业公司所施工的工程总造价金额为：90840493.16元，根据双方施工合同的约定，应扣留5%价款（4542024.66元）作为质量保修金，发包人在质量保修期届满后14天内，将剩余保修金和利息返还给承包人。因质保期尚未届满，故天业公司目前应得工程款数额为86298468.50元。根据庭审中双方确认的新东方公司方已支付工程款数额为85494957.05元，新东方公司还应向天业公司支付工程款803511.45元。关于天业公司主张其于2009年12月支付给陆逸蓉300万元，应从已付工程款中扣减的请求，首先天业公司实际转账支付给案外人陆逸蓉的款项数额为2805300元，而非300万元，其次，天业公司在所有的转账凭证中均注明款项用途为“材料款”，至于天业公司与案外人陆逸蓉之间有无实际发生材料买卖关系不属本案审查的范围，本案不予理涉，天业公司的上述请求，不予支持。天业公司主张欠付工程款的利息于法有据，应予支持。根据双方合同约定工程竣工结算并经审计后的15天内付至竣工结算总价的95%。二期工程结算审核报告出具时间为2013年1月30日。因此，欠付工程的利息应当从2013年2月15日起算。
关于争议焦点五，原审法院认为，双方在《施工合同意向协议》中约定了天业公司向新东方公司支付保证金200万元；并且约定本意向书双方签字盖章后一个月内，新东方公司将此工程进行招投标，若天业公司中标，双方在十日内签订施工合同，同时明确贰佰万元的投标保证金转为履约保证金。天业公司在2009年3月17日支付了保证金200万元。之后天业公司中标了一期工程，双方于2009年5月28日签订的一期工程《建设工程施工合同》中约定了履约保证金贰佰万元。天业公司并未另行支付200万元履约保证金，但依据双方约定前述投标保证金自动转为一期工程履约保证金。后天业公司又中标了二期工程，二期工程的《建设工程施工合同》虽然也约定了履约保证金200万元，但天业公司并未缴纳。由于双方之间没有一期工程履约保证金可自动转为二期工程履约保证金的书面约定，新东方公司也未提供充分证据证明双方存在有关履约保证金续转的其他补充协议或口头协议，故不能直接认定一期工程履约保证金200万元自动转为二期工程履约保证金。即便按照新东方公司的主张视为该款已经自动转为二期保证金，但双方在二期工程施工合同中有明确约定：“承包人按合同约定的质量等级完成工程量至框剪18层结束后的一周内，发包人如数返还承包人的履约保证金（不计息），否则履约金将不予返还。履约保证金返还后发现承包人违约的，按专用条款第21.2款第2项之约定支付违约金。”该条款约定了履约保证金的返还时间，是承包人按合同约定的质量等级完成工程量至框剪18层结束后的一周内，该条款中并没有对框剪18层完成的时间提出要求，仅提出质量要求。现二期工程已经验收合格，因此根据该合同条款的约定，新东方公司应当返还天业公司履约保证金。至于新东方公司抗辩所援引的合同专用条款第21.2款第1项的规定，该规定是对承包人违约责任的约定，其中“工程竣工工期逾期满150天后，则履约保证金不予返还”的约定，应当理解为逾期150天的违约金数额等同于履约保证金。因为逾期竣工的天数只有在通过竣工验收时才能清楚，但双方约定的履约保证金返还时间显然在竣工验收之前，故不存在直接扣留履约保证金的基础。因此，新东方公司如果认为天业公司有严重逾期竣工的违约行为，可以依据合同约定另行主张违约金或违约损失。关于天业公司主张履约保证金的利息问题，因为双方对履约保证金逾期返还的利息没有约定，可从天业公司主张返还之日（即本案起诉之日）起按银行同期贷款利率计算利息。
综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项、第三十二条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、新东方公司于判决生效之日起十日内给付天业公司工程款803511.45元，并给付按银行同期贷款利率计算的利息（利息自2013年2月15日起计算至判决确定给付之日）。二、新东方公司于判决生效之日起十日内返还天业公司履约保证金2000000元，并给付按银行同期贷款利率计算的利息（利息自2012年8月13日起计算至判决确定给付之日）。三、驳回天业公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费193707元（天业公司已预交247270元），财产保全费5000元，鉴定费650000元，合计848707元，由天业公司承担770391元，新东方公司承担78316元，原审法院退还天业公司53563元。
天业公司不服原审判决，向本院上诉称，一、一审法院对本案的基本事实没有查清。1.就一期工程，双方签订了一份意向协议及一份建设工程施工合同，两份合同虽然被认定无效，但一审法院未查清双方当事人真实意思表示，建设工程施工合同专用条款第47条第10款明确约定“如此预算价有重大计算错误，承包方可在合同签订后三个月内提出发包方据实纠正。”因此，关于具体的工程价款，在合同中并未确定，故中标价并不存在。合同专用条款第33条明确“按经发包人认可的调整的工程量进行结算”，这就是司法鉴定中的“按实结算”。因此，对于一期工程应当按实进行结算。2.关于二期工程，双方当事人于2010年9月26日签订的建设工程施工合同所约定的施工内容与实际施工内容不符。招投标文件所依据的工程类别核定单表明的施工内容仅为1#、2#、3#、4#楼等单体工程，并无地下汽车库。实际施工的工程是一个不仅有四幢楼还有人防工程的综合体。因此，对于二期工程也应当据实结算。3.一审法院对于已付工程款认定错误，其中有300万元并非工程款，应当在已付工程款中扣除300万元。二、一审判决法律适用错误，二期建设工程施工合同也应认定为无效合同。1.招标代理机构为投标人编制投标报价资料，将本应保密的资料复制出卖给投标人，影响中标结果，故中标无效。2.二期招投标是在新东方公司的要求下，由实际施工人张建华一人进行操作，另外两家投标人均是张建华的家人和朋友，实质上是虚假招投标。3.二期工程先施工，后办理相关手续。4.双方就投标价格、投标方案等实质性内容，在招投标前进行了多次实质性的谈判。上述行为均证明中标无效，其建设工程施工合同应认定为无效，只能依据实际工程量据实结算。综上，请求二审法院查清事实，依法改判支持天业公司一审全部诉讼请求。
新东方公司答辩称，一、二期建设工程施工合同均为有效，一审法院依据合同约定，采用“合同加变更”的计价原则结算天业公司的工程款具有合同及法律依据，请求驳回天业公司的诉讼请求。
新东方公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称，1.本案不存在招标人与投标人恶意串通投标的事实，一审法院认定一期建设工程施工合同无效属于认定事实及适用法律错误。2.新东方公司的工程结算价与最终法院委托司法鉴定的造价相差仅1.2%，故工程造价鉴定费用应当全部由天业公司负担。一审法院对诉讼费用、鉴定费用负担有误，使新东方公司多负担了4万元。综上，请求二审法院予以纠正。
天业公司答辩称，一审法院认定一期合同无效是正确的，鉴定费用不应由天业公司承担。请求驳回新东方公司的上诉请求。
二审经审理确认一审查明的事实。
本院二审另查明：一期工程招标文件第（十八）条“造价调整”中载明：“本工程采用固定总价合同，合同签订后除第十九条规定的材料价格可以调整外，其余上级调价文件皆不考虑：1、工程价款及工期调整条件：①招标人确认的工程量增减；②招标人确认的设计变更或施工条件变更。2、有效工程变更及工程签证按实调整”。
二审中，新东方公司认可二期工程中桩基工程在招投标之前即由天业公司进场施工。双方当事人均一致认可本案工程的实际施工人为张建华。
天业公司为证明二期工程施工合同无效，提供了2010年7月30日及8月21日的会议纪要，双方当事人就“鹏程一品丽园二期工程标底对接”的会议主题进行了协商确认，主要系对于二期工程的工程造价取费、列入标底的费用、不列入标底的范围、工程量的核实确认等问题进行了纪要。
天业公司为证明招标时的设计图纸与施工图纸不符，提供了下列证据：
1.一期工程8号楼的50张图纸（设计单位：南通筑源设计事务所有限公司，出图日期为2008年8月19日）。天业公司认为该图纸即是招标时新东方公司向其提供的设计图纸，而鉴定机构未按照该图纸计算合同价款的范围。新东方公司质证认为，天业公司二审中提供的该50张图纸并非招标时的设计图纸，招标时的图纸与实际施工图纸并无变化，8号楼在招标前图纸即进行了修改，招标时是依据修改后的图纸。鉴定机构的工程师穆杰对于该50张图纸发表意见为：一审鉴定时天业公司提供的8号楼为46张施工图纸，出图日期为2009年1月9日，图纸上标明为“8号楼修改图”，而经一审法院提交的招标预算文件上载明的8号楼亦注明为“修改图”，说明招标预算材料是根据8号楼修改图编制的，现天业公司提供的该50张图纸确实与鉴定时的46张图纸不符。
2.江苏华强工程投资管理咨询有限公司出具的“关于姜堰鹏程一品丽园8#楼工程部分工程量的咨询报告”。该报告载明根据南通筑源设计事务所有限公司出图日期为2008年8月19日的50张图纸计算工程量，其中空心砖合计52.45万块，混凝土2902.1立方米。天业公司认为咨询报告中载明的工程量系根据上述50张图纸计算得出，该工程量与招标文件中的工程量一致，故可以证明其提供的50张图纸即为招标时的图纸。新东方公司质证认为，该咨询报告系天业公司单方委托，不认可其证明力。鉴定机构工程师穆杰发表意见认为：该咨询报告中载明的空心砖、混凝土的工程量与招标时编制的预算价中的工程量数量相当。
3.上海华东设计院设计的地下车库图纸。新东方公司质证认为，天业公司提供的二期工程的该地下室图纸和人防图纸没有矛盾，上海华东设计院设计的图纸是对地下室工程设计的，江苏二建设计的是人防工程，因为人防工程需要具有专业设计资质的公司进行设计，故新东方公司在招投标前又委托江苏二建进行了人防设计，出具了相关图纸，招投标时两部分图纸均提供给了天业公司，不能凭此认定工程量有误。鉴定机构工程师穆杰发表意见认为：天业公司提供的该地下室图纸鉴定时已提交，亦作为鉴定工程价款的依据，鉴定时既有地下室工程图纸亦有人防工程图纸。
天业公司为证明已付工程款中应扣减300万元，提供了下列证据：1.“已付工程款表”一份，该表中有新东方公司财务工作人员陆亚章签字确认“2009.11.24支付300万非工程款，实际支付71783800元”；2.“鹏程一品一期发票明细单”一份，该明细单中载明：“2009年11月16日300万元整（非工程款）”，“一期和二期发票合计共74784000元（还需减非工程款300万元整）”陆亚章在该明细单上签字确认“已（以）上发票新东方房地产开发公司已全部收到无误”。新东方公司质证认为对该证据的真实性并无异议，但陆亚章签字的行为无论出于何种原因，均不能证明天业公司的主张。
二审中，双方当事人对实际履行的合同是《施工合同意向协议》还是两份中标备案的《建设工程施工合同》存在争议，为查明双方当事人实际履行的合同，双方当事人均进行了举证。天业公司提供了以下证据：1.两本《监理日记》、《建设工程委托监理合同》，证明签订建设工程施工合同前，天业公司即已进场施工。2.《7#、8#、9#楼的施工总进度计划》，经新东方公司确认的一期工程款发票，证明新东方公司未按《建设工程施工合同》约定支付工程款，故双方履行的并非该合同。3.《文件收发登记表》、发货通知单、二期工程《监理日记》、2010年3月10日签证单、新东方公司确认的二期工程发票，证明二期工程在签订《建设工程施工合同》前即已施工，双方实际履行的也是《施工合同意向协议》，故一、二期工程均应当依照《施工合同意向协议》的约定据实结算工程款。
新东方公司对于天业公司提供的证据质证认为：上述证据仅能证明签订合同前天业公司即已进场施工的事实，而对此事实新东方公司予以认可，该事实并不能证明双方履行的即是《施工合同意向协议》，况且该协议的施工范围仅限一期工程，二期工程仅有一份《建设工程施工合同》，故二期工程仅能按二期《建设工程施工合同》结算工程价款。
新东方公司主张双方实际履行的是两份中标备案的《建设工程施工合同》，提供了如下证据：1.天业公司于2010年9月26日作出的承诺书，主要内容是将二期工程《建设工程施工合同》中部分条款进行修改变更，天业公司承诺按此履行。2.工程竣工报告，载明竣工条件具备的情况是：完成工程设计和合同约定的情况，施工单位自检情况是严格按合同履行。3.天业公司项目部的付款申请，载明“多次催要一期的工程合同价款”。4.新东方公司另行分包的项目以及与第三方签订的合同、协议等，证明按《建设工程施工合同》约定履行。5.付款明细，2009年11月27日、2009年12月16日、2010年2月3日分三次支付380万元，证明付款金额380万元为《建设工程施工合同》约定的工程总价款的10%，而非依照《施工合同意向协议》中约定的价款。6.催告通知书，新东方公司向天业公司催要竣工结算报告及结算资料。7.一、二期工程竣工验收后，新东方公司委托泰州市振兴工程咨询管理有限公司（以下简称振兴公司）进行造价审计，振兴公司出具的一、二期工程《结算审核报告》、天业公司项目部签收审核报告的《工程结算审核报告签收单》、天业公司项目部的回复单，证明工程竣工验收后，双方当事人按照《建设工程施工合同》的约定，由新东方公司委托审计，审计亦是依照《建设工程施工合同》约定的结算方式进行。8.备忘录一份，第三条内容“双方均不放弃按原《建设工程施（工）合同》之约定追究对方违约责任的权利”，证明双方实际履行的是《建设工程施工合同》。
天业公司质证认为，上述证据均不能证明双方履行的是《建设工程施工合同》，承诺书的内容全部是加重天业公司责任，且《建设工程施工合同》已经签订，不需要另行签订承诺书来加重天业公司的责任，恰恰证明该《建设工程施工合同》未实际履行；竣工报告仅系格式文书，不能证明履行的是《建设工程施工合同》；催告通知书仅是新东方公司单方出具的证据，对其内容不予认可；振兴公司的审计报告不予认可，系新东方公司单方委托审计的；工程款付款数额亦是新东方公司确定的，天业公司没有选择；备忘录的真实性没有异议，但天业公司是在主张自己的权利，而不是认可《建设工程施工合同》，也不能证明该合同实际履行，况且在施工过程中，天业公司作为施工方处于弱势地位，有些证据均是在新东方公司的要求下作出，并非天业公司真实意思表示。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点：1.双方当事人就一期工程订立的一份《施工合同意向协议》、一份《建设工程施工合同》；就二期工程订立的一份《建设工程施工合同》，该三份合同的效力如何认定。2.天业公司的工程价款应当如何结算。3.天业公司主张300万元不属于已付工程款应如何认定。4.一审判决对本案诉讼费用及鉴定费用负担是否正确。
一、关于合同效力的问题。本院认为：《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》又对必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准作了具体的规定，第3条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（5）商品住宅，包括经济适用住房；……”本案一、二期工程均为商品住宅，故属于必须招标的工程建设项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。”本案当事人于2008年10月30日签订的《施工合同意向协议》系未经招标而签订的合同，故应当认定无效。
《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款规定：“招标人不得与投标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案中，双方当事人就一期工程在招标前即签订了《施工合同意向协议》，就工程内容、造价、结算依据、工程款支付等实质性内容进行了约定，且天业公司已实际进场施工，因此虽然双方当事人又通过招投标程序签订了一期工程的《建设工程施工合同》，但双方当事人在招投标程序进行前即已确定天业公司为中标人，双方的行为使得其他投标人丧失了公平竞争的机会，损害了其他投标人的合法权益。因此，原审法院认定双方当事人系串通投标且中标无效并无不当。据此，一期工程《建设工程施工合同》应认定无效。新东方公司上诉认为一期工程《建设工程施工合同》有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于二期工程《建设工程施工合同》效力的问题。天业公司上诉认为二期工程亦存在先施工后招投标的事实，故二期工程施工合同也应认定无效。新东方公司辩称二期工程先施工部分仅是桩基工程，属于可以专业分包的工程内容，不影响合同效力。本院认为：二期工程在招投标前，天业公司作为总承包单位进行了桩基工程施工，该事实双方当事人均无异议。因此可以认定就二期工程天业公司亦存在签订合同前即已进行施工的事实。另外，根据天业公司提供的两份会议纪要，在招标程序前，双方当事人即对二期工程的投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。因此，二期工程与一期工程情况相同，在招标前即已确定天业公司为施工单位，依据上述理由，二期工程《建设工程施工合同》也应认定无效。原审法院认定二期合同有效不当，本院应予纠正。
二、关于天业公司的工程价款应当如何结算的问题。
（一）关于工程价款的结算依据。
关于一期工程。上诉人天业公司认为应当按照《施工合同意向协议》按实结算。本院认为：双方当事人就一期工程签订了两份合同，一份系2008年10月30日的《施工合同意向协议》，另一份为2009年5月28日的《建设工程施工合同》。《施工合同意向协议》第六条约定，“工程结算依据按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004版）定额与政府相关计价文件下浮9%，材料价格按《泰州市工程造价管理》信息价执行该工程的同期指导价，加权平均，人工及材料执行政府调价文件（补差不下浮），工程类别按造价部门核定为准，材料市场价涨跌超过同期指导价加权平均后在±5%范围内不作调整，工程量按实决算。”而《建设工程施工合同》的专用条款第六条“合同价款与支付”中约定“本合同采用固定价格，主要建筑材料上涨或下跌幅度在5%以内的差价不作调整，超出涨跌幅度范围的材料差价按泰州市工程造价管理信息价按实调整，人工费按江苏省建设厅发布的调价文件调整，其他计价项目均不调整。双方约定合同价款的其他调整因素：发包人认可的设计变更和认可的工程签证按中标时的下浮率9%进行结算。”
从工程款结算方式的约定来看，《施工合同意向协议》约定为据实结算，而《建设工程施工合同》约定为固定价格，由于该两份合同均被认定无效，故应当审查双方当事人实际履行的是哪一份合同，从而确定以哪一份合同结算工程价款。
首先，从两份合同的约定来看，第一份合同为“意向协议”，其中工程造价约定“暂定4000万元。（实际按中标价）”，第十一条“开标后乙方若能中标，双方在十日内签订施工合同……如乙方不能作为中标单位，在开标后三日内甲方将全额退还乙方的投标保证金”，从上述约定来看，该份合同仅是意向性协议，当事人对于工程价款仅确定了暂定价，实际价款按中标价履行，并且对于天业公司能否中标并不确定。
其次，根据双方当事人向本院提供的证据分析，天业公司提供的证据仅能证明在签订《建设工程施工合同》前，天业公司即已进场施工，并不能证明双方履行的即是《施工合同意向协议》。新东方公司提供的证据，从以下几个方面可以证明双方实际履行的系《建设工程施工合同》。（1）从工程款支付情况来看，根据付款明细，一期工程有三笔付款均为380万元，一期工程《建设工程施工合同》中约定的总价款为3797.5666万元，工程进度款支付方式为：“以后每完成三层并经确认已完成工程量后支付工进度款，计付4次，每次支付承包总价的10%”，10%的进度款与380万元相吻合，而《施工合同意向协议》约定的总价款为4000万元，工程款支付约定为“三层主体完成后一周内付总价的10%，以后每三层付总价的10%”，进度款即为400万元，而实际付款为380万元，并未按此协议支付。
（2）从工程竣工验收后，双方当事人结算、审计的情况来看，也是依据《建设工程施工合同》专用条款第九条第33款的约定“对工程竣工结算价款进行审计的工程造价咨询机构，由发包人指定”的约定。新东方公司委托振兴公司进行了审计，审计的依据亦是《建设工程施工合同》。
（3）根据双方当事人发生纠纷后达成的备忘录的内容来看，双方亦明确不放弃按原《建设工程施工合同》的约定追究对方的违约责任。
最后，根据一期工程交接结算资料清单载明的内容来看，新东方公司在该“结算资料清单”中明确注明“以上资料收悉，我公司将依据2009年5月29日双方签订的《建设工程施工合同》之约定，对有效签证变更进行审核”。而天业公司在该清单中盖章确认，当时并未提出异议。
因此，通过以上分析，可以证实一期工程实际履行的合同为2009年5月28日签订的《建设工程施工合同》，该合同约定的结算方式为固定价合同，而根据一期工程招标文件第（十八）条“造价调整”“本工程采用固定总价合同，合同签订后除第十九条规定的材料价格可以调整外，其余上级调价文件皆不考虑：1、工程价款及工期调整条件：①招标人确认的工程量增减；②招标人确认的设计变更或施工条件变更。2、有效工程变更及工程签证按实调整”。因此，该合同中约定的固定价格应为固定总价，超过合同范围的工程量变更及设计变更部分按实调整，故一审法院采用鉴定意见中的“合同加变更”方式确定天业公司的工程价款并无不当。
关于二期工程，双方当事人仅签订了一份《建设工程施工合同》，根据天业公司于签订该合同当日出具的《承诺书》，天业公司承诺按该合同履行，且对部分合同条款进行修改，故履行该份合同亦是双方真实意思表示，因此，虽然该份合同亦被认定无效，但也只能参照该合同约定结算工程价款。该合同专用条款第六条约定“合同价款为44174560元，采用部分可调价款方式确定，除主要建筑材料价格及人工费按约定方式调整外，其他计价项目均不调整。”因此，原审法院亦采用“合同加变更”方式确定二期工程价款并无不当。
综上，天业公司主张按照《施工合同意向协议》进行据实结算工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于图纸是否存在重大变更，足以导致工程造价据实结算的问题。
天业公司上诉主张一期工程招标时建设方提供的图纸与实际施工的图纸不符，《建设工程施工合同》中的价款系按照招标时的图纸计算得出，仅是参考预算价，一审法院依据的“合同加变更”方式计算的变更工程量仅系施工图纸与竣工图之间的变更，而未计算招标时设计图纸与施工图纸之间的变更，因此，不能以“合同加变更”的方式计算天业公司的工程款，而只能按实际工程量据实结算。二审中，天业公司提供了：1.设计单位为南通筑源设计事务所有限公司，出图日期为2008年8月19日的一期工程8号楼的50张图纸，认为该图纸即是招标时新东方公司向其提供的设计图纸。2.江苏华强工程投资管理咨询有限公司出具的“关于姜堰鹏程一品丽园8#楼工程部分工程量的咨询报告”。本院认为：首先，在一审鉴定时据以鉴定的图纸系天业公司提供，且经双方当事人质证，均无异议，天业公司并未提出招标时的设计图纸与施工图纸不符的问题。其次，根据招标时由泰州振兴工程咨询管理有限公司编制的工程参考预算价，其中单位工程费汇总表以及分部分项工程量清单计价表均注明：“工程名称：鹏程一品8号楼-
修改图”，由此可以认定招标时8号楼编制预算系依据修改后的图纸。因8号楼的设计图纸在招标前确实进行过修改，招标时使用的是经过修改的图纸，而天业公司二审中提供的50张图纸并未注明系修改图，不能认定该50张图纸系招标时新东方公司提供给天业公司的图纸。第三，根据鉴定人员陈述，一审鉴定时提供的8号楼46张施工图纸注明为修改图，因此鉴定的图纸应当与招投标时的图纸相符。第四，虽然天业公司委托其他机构，对于其提供的50张图纸中空心砖、混凝土工程量进行了测算，与招标文件中载明的工程量基本相符，但其测算的仅为空心砖、混凝土两种项目材料的工程量，不能仅凭该两部分材料的工程量即认定整个图纸的工程量，因此天业公司提供的咨询报告亦不能证明其二审中提供的50张图纸即为招投标时的图纸。综上，天业公司主张招标时编制预算是依据2008年8月19日50张图纸依据不足，本院不予采信。
天业公司上诉还主张二期工程招投标时，新东方公司向其提供的仅是地下室部分图纸，而实际施工时不仅有地下室工程还有人防工程，中标的合同价款仅是依据投标时地下室的图纸计算得出，遗漏工程量，因此，不能以合同价作为最终结算的依据，而应当据实结算。天业公司在二审中提供了上海华东设计院设计的地下车库图纸。本院认为：第一，根据二期工程招标文件中的投标须知前附表1，工程规模及特征中明确地下室面积为5245.4平方米，而天业公司在投标时出具的报价表中明确注明“地下室及人防”的建筑面积为5280平方米，因此，天业公司投标报价时包括了人防工程。第二，根据双方当事人签订二期工程《建设工程施工合同》在工程概况中明确约定鹏程一品1#、2#、3#、4#楼、人防及地下室工程。因此，双方签订的合同价款中亦包括了地下室及人防工程。第三，二期工程竣工后，天业公司的结算文件中亦注明地下室及人防工程。第四，根据鉴定人员的意见，鉴定时天业公司亦提供了地下室及人防两部分图纸。因此，虽然招标时对于地下室及人防工程的名称虽有时表述为地下室，但并不存在天业公司主张的在投标时漏算人防工程量的问题。因此，对于天业公司据此主张二期工程应当据实结算的上诉理由，本院不予支持。
综上，天业公司在二审中提供的证据仍不足以证明本案工程价款应当据实结算，原审法院依照鉴定报告中“合同加变更”的方式确定天业公司的工程价款并无不当。
三、关于天业公司主张新东方公司已付工程款中应扣减300万元的问题。
天业公司认为在新东方公司已付工程款中2009年11月24日的300万元并非工程款，天业公司收到该笔款项后又分数笔转汇给新东方公司法定代表人的女儿陆逸蓉2805300元，其余款项为收到工程款而发生的税金、管理费，因此，应当在已付工程款中扣除该300万元。天业公司为证明其主张提供了：1.“已付工程款表”一份，该表中有新东方公司工作人员陆亚章签字确认“2009.11.24支付300万非工程款，实际支付71783800元”；2.“鹏程一品一期发票明细单”一份，该明细单中载明“2009年11月16日300万元整（非工程款）”，“一期和二期发票合计共74784000元（还需减非工程款300万元整）”陆亚章在该明细单上签字确认“已（以）上发票新东方房地产开发公司已全部收到无误”。本院认为，根据新东方公司提供的2009年11月24日中国农业银行结算业务申请书，新东方公司于该日向天业公司支付工程款300万元，而2009年11月16日，天业公司亦开具了300万元工程款发票，发票中注明税额为134700元。但天业公司分别于2009年12月9日、12月14日向新东方公司法定代表人的女儿陆逸蓉转帐2805300元。二审中，双方当事人均认可天业公司与陆逸蓉之间并不存在任何经济纠纷。另根据双方当事人于2012年7月22日对于一、二期工程已付工程款的对帐记录来看，新东方公司的财务人员陆亚章亦认可上述300万元并非工程款，该行为应当视为新东方公司的行为。因此，应当从已付工程款中扣减该300万元。本院对于天业公司的该上诉理由予以支持，在原审法院认定的已付工程款中应扣减该笔300万元。
四、关于本案诉讼费用及鉴定费用如何负担的问题。
本院认为，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原审法院依据天业公司一审诉讼请求以及判决支持的数额，结合本案的具体情况，决定了诉讼费用及鉴定费用的负担并无不当，新东方公司上诉认为其多负担诉讼费用及鉴定费用的理由不能成立，本院不予支持。但本院对于一审判决工程款的数额有所变更，故诉讼费用一并予以调整。
综上，原审判决认定基本事实清楚，但对于二期合同效力以及新东方公司已付工程款中的300万元认定有误，对此本院予以纠正。新东方公司欠付天业公司工程款数额为3803511.45元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江苏省泰州市中级人民法院（2012）泰中民初字第0035号民事判决第二项、第三项；
二、变更江苏省泰州市中级人民法院（2012）泰中民初字第0035号民事判决第一项：泰州市新东方房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付浙江天业建设有限公司工程款3803511.45元，并给付按银行同期贷款利率计算的利息（利息自2013年2月15日起计算至本判决确定的给付之日止）。
如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费193707元，财产保全费5000元，鉴定费650000元，合计848707元，由天业公司负担739591元，新东方公司负担109116元（天业公司预交一审案件受理费247270元，由原审法院退回53563元，新东方公司给付天业公司上述判决主文中的款项时，一并给付天业公司109116元）；
二审案件受理费193707元，由天业公司负担162907元，新东方公司负担30800元（天业公司向本院预交193707元，新东方公司向本院预交800元，新东方公司给付天业公司上述判决主文中的款项时，一并给付天业公司30800元，新东方公司已预交800元，由本院退回）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王政勇
代理审判员 吴晓玲
代理审判员 吴 艳
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