海南省第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)琼96刑终46号
原公诉机关文昌市人民检察院。
上诉人(原审被告人)柯海武，男，因涉嫌犯非法经营罪，2015年2月16日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于文昌市看守所。
原审被告人陈明龙，男，因涉嫌犯非法经营罪，2015年2月16日被文昌市公安局刑事拘留，同年3月25日被逮捕。2016年1月8日被文昌市人民法院取保候审。
原审被告人符少玲，女，因涉嫌犯非法经营罪，2015年2月26日被文昌市公安局取保候审，同年6月18日被文昌市人民检察院取保候审。
海南省文昌市人民法院审理文昌市人民检察院指控原审被告人柯海武、陈明龙、符少玲犯非法经营罪一案，于2016年1月5日作出（2015）文刑初字第343号刑事判决。原审被告人柯海武不服判决，提出上诉。原审被告陈明龙、符少玲服判，不上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月29日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察员韩俊出庭履行职务。上诉人柯海武、原审被告人陈明龙、符少玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年6月开始，被告人柯海武在文昌市文城镇第一市场23号商铺内,利用上家提供的“宝鑫源网”、“0898网”二个网站,注册了多个会员账号提供给下家非法销售彩票。其中提供给其妻子被告人符少玲2个会员账号非法销售彩票;提供给被告人陈明龙6个会员账号非法销售彩票，每期从投注金额中提成5%。
被告人陈明龙自2014年11月至2015年2月间，利用被告人柯海武提供的6个会员账号，非法销售彩票约30期，销售金额约325665.90元，非法获利约15506.90元。
被告人符少玲自2014年8月至2015年2月间，利用被告人柯海武提供的2个会员账号，非法销售彩票约72期，销售金额约288000元，非法获利约12000元。
经海南省博泉司法鉴定中心鉴定:柯海武在2014年12月2日至2015年2月12日，会员网络销售七星彩共32期计2287315笔，会员总投金额8149426元，盈亏金额为938382元。
上述事实，被告人柯海武、陈明龙、符少玲在开庭审理过程中亦无异议,且有当庭举证、质证的常住人口信息、抓获经过证明、扣押物品清单、账户交易明细、协助查询财产通知书及附件、账本及笔记本、手机取证报告、物品移交清单、发还清单、《柯海武陈明龙符少铃黄梅非法经营案件情况说明》；证人韩某某、林某、韩某某、黄某某、黄某、陈某的证言；被告人柯海武、陈明龙、符少玲的供述和辩解;司法鉴定意见书；电子证据检查工作记录及照片、远程勘验工作记录、搜查笔录、原始证据使用笔录等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人柯海武、陈明龙、符少玲违反国家规定，非法销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于辩护人严世荣提出起诉书认定的被告人柯海武非法经营彩票的会员网络销售盈亏金额为938382元，并非被告人柯海武非法所得，而是上家老板的非法所得；在整个网络销售私彩过程中，由上家全盘掌控，被告人柯海武利用上家的两个网站注册会员给下家销售私彩，所销售的私彩数额由被告人柯海武的上家控制，其所起作用是次要的的辩护意见，符合实际，予以采信。关于辩护人严世荣提出的上家老板没有按固定的比例将非法所得给予被告人柯海武。被告人柯海武每月只获得2到3千元，被告人柯海武的非法所得数额在1万元以下的辩护意见与实际不符，不予采信。经查，被告人柯海武、陈明龙、符少铃的供述均对柯海武等人未经国家批准，非法经营私彩的经营模式、管理方式、盈亏计算方法等作了详细的供述且均能与证人证言、扣押物品清单、账户交易明细、协助查询财产通知书及附件、账本及笔记本、手机取证报告、远程勘验工作记录、搜查记录、电子证据检查工作记录及照片、司法鉴定意见书等证据相互印证。但起诉书中司法鉴定认定的被告人柯海武的会员总投金额8149426元,盈亏金额为938382元，应认定为被告人柯海武上家的非法所得。被告人柯海武的非法所得应按照被告人陈明龙、符少玲供述和证人证言证实的“抽水”（获取佣金）比例（私彩销售额的5%）计算。即被告人柯海武非法所得数额为407471.3元（8149426×5%）。被告人柯海武、陈明龙、符少玲系从犯。在销售私彩的整个犯罪链条中，三名被告人销售私彩的非法经营行为受控于上家，犯罪地位从属于上家，未参与出资，也未参与最终利益分配，仅是帮助上家收取私彩投注款和兑付奖金，从中“抽水”（获取佣金），分别获利约407471.3元、15506.9元和12000元，故辩护人关于三名被告人在销售私彩的整个犯罪链条中起次要作用，应认定为从犯的辩护意见成立，本院予以采纳。
关于二名辩护人提出的三名被告人社会危害性较小、初犯、认罪、悔罪，对被告人从轻处罚的辩护意见，符合实际，予以采信。关于辩护人华敏提出的被告人陈明龙犯罪情节不十分严重，应从轻处罚，并宣告缓刑的辩护意见，符合实际，应予采纳。被告人柯海武、陈明龙、符少玲帮助上家销售彩票，从中“抽水”，在销售私彩的整个犯罪链条中仅起到次要作用，是从犯，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。扣押被告人柯海武现金1485元、红色手提笔记本一台，公安机关已发还给柯海武的妻子符少玲；扣押被告人柯海武中国邮政储蓄银行存折1本（XXXXXXXXXXX）和被告人陈明龙中国农业银行卡1张（XXXXXXXXXXXXXXX）未随案移交。随案移交三名被告人的存折2本、银行卡23张。其中被告人柯海武5张银行卡余额共计89121.85元，系违法所得，依法应予以没收，上缴国库；剩余18张银行卡和2本存折，经公安机关查询，没有余额，应予以分别退还被告人柯海武、陈明龙、符少玲。结合被告人柯海武、陈明龙、符少玲的犯罪事实、认罪态度及公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人柯海武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金41万元；二、被告人陈明龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金16000元；三、被告人符少玲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金12000元；四、随案移交的3名被告人的存折2本、银行卡23张。其中被告人柯海武5张银行卡余额共计89121.85元，予以没收，上缴国库；剩余18张银行卡和2本存折，予以退还。
宣判后，上诉人柯海武上诉称：1、原判认定其销售“七星彩”的事实错误。其销售的是“四字彩”，形式上虽是“七星彩”的模式，但并不是真正意义上的“七星彩”。“四字彩“长期普遍存在，为民众广为接受，对社会影响不大；2、原判认定其非法所得额错误。原判认定的5%，是终端销售彩票者的报酬比例，并不是上诉人取得报酬的比例。其本人的报酬比例应在0.1%至0.5%之间；3、其在共同犯罪中是从犯，原判对其处以有期徒刑三年且适用实刑,量刑过重；4、原判对上诉人的银行存款处理不当。上诉人五张银行卡里的钱，大部分是上诉人夫妻的合法收入，原判不视实际情况全部予以没收，显属不当。应准确认定上诉人的非法所得和应处罚金的基础上，将余款退还给上诉人。
出庭检察员的意见：1、一审判决认定上诉人柯海武等人非法销售彩票事实清楚，证据确实充分，以非法经营罪定性正确。其中柯海武的非法经营数额应以其所发展的会员总投金额8149426元进行认定；2、原判对柯海武判处有期徒刑三年并无不当。柯海武利用上线提供的私彩网站，发展会员非法销售彩票，会员总投金额8149426元，情节严重，按刑法第225条之规定，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。柯海武在本案中的地位和作用均高于陈明龙等人，原判已考虑其从轻处罚情节，对其处于有期徒刑三年并无不当；3、上诉人关于“原判认定其非法所得额错误、原判对其银行存款处理不当”的上诉意见有理，应予采纳。经二审阶段复核及补充调取的证据，柯海武每期从投注金额中提成约0.3%－0.5%，其非法所得金额应是8149426×0.5%＝40747.13元，其罚金幅度应在40747.13元至203735.65万元之间判处；经海南省博泉司法鉴定中心鉴定人员核对，扣缴的柯海武五张银行卡余额共计71831.85元。从目前证据分析，无法排除其中有其他收入的可能性。故仅能从中对柯海武的非法所得款40747.13元予以没收，余款用于充抵其所判处的罚金。综上，上诉人柯海武关于一审判决认定其个人非法所得额不当导致罚金刑错误及对其银行存款处理不当的相关上诉意见成立，一审判决定罪准确，审判程序合法，但对罚金量刑不当，建议二审依法改判。
经审理查明：2013年6月开始，上诉人柯海武在文昌市文城镇第一市场23号商铺内，利用上家提供的“宝鑫源网”、“0898网”二个网站，注册了多个会员账号提供给下家非法销售彩票。其中提供给其妻子原审被告人符少玲2个会员账号非法销售彩票；提供给原审被告人陈明龙6个会员账号非法销售彩票，上诉人柯海武每期从投注金额中提成0.5%，非法获利40747.13元。
原审被告人陈明龙自2014年11月至2015年2月间，利用上诉人柯海武提供的6个会员账号，非法销售彩票约30期，销售金额约325665.90元，非法获利约15506.90元。
原审被告人符少玲自2014年8月至2015年2月间，利用上诉人柯海武提供的2个会员账号，非法销售彩票约72期，销售金额约288000元，非法获利约12000元。
经海南省博泉司法鉴定中心鉴定:柯海武在2014年12月2日至2015年2月12日，会员网络销售七星彩共32期计2287315笔，会员总投金额8149426元，盈亏金额为938382元。
上述事实，除一审阶段所出示的证据外，二审检察员还补充出示了下列证据：
1、上诉人柯海武的原审供述及二审提审供述证实，柯海武每期从投注金额中提成约0.3%－0.5%。
2、同案人陈明龙的供述及下线韩某某、韩某某、黄某等人的证言证实，会员级别一般抽成约5%。
3、另案处理人员陈某等人的供述证实，股东级别一般抽成约0.5%。
4、经向侦查机关办案人员了解，在“11.10非法经营案”收网行动中，根据海口、定案、琼海等地区的移送起诉及判决结果看，上述案件中部分犯罪嫌疑人供述可证实股东级别抽水获利一般在0.1%－0.5%不等；定安县人民法院对陈学波非法经营一案的判决也认定陈学波利用上线冯学均提供的私彩网站发展下家会员非法销售彩票，陈学波从销售私彩总额中抽取千分之三的提成。
5、经海南省博泉司法鉴定中心鉴定人员核对，扣缴的柯海武五张银行卡余额共计71831.85元。
上述证据经当庭举证、质证，证据来源合法，客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
上诉人关于“原判认定其非法所得额错误、原判对其银行存款处理不当”的上诉意见有理，应予采纳；其他上诉意见理由不充分，不予采纳。二审检察员的出庭意见有理，本院予以支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）柯海武及原审被告人陈明龙、符少玲违反国家规定，非法销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但对上诉人（原审被告人）柯海武非法获利金额计算有误，导致对其所处的罚金量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持海南省文昌市人民法院（2015）年文刑初字第343号刑事判决的第二、第三项，即被告人陈明龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金16000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；被告人符少玲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金12000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
二、撤销海南省文昌市人民法院（2015）年文刑初字第343号刑事判决的第一、第四项，即被告人柯海武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金41万元；随案移交的3名被告人的存折2本、银行卡23张。其中被告人柯海武5张银行卡余额共计89121.85元，予以没收，上缴国库；剩余18张银行卡和2本存折，予以退还。
三、上诉人（原审被告人）柯海武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月16日起至2018年2月15日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。
四、随案移交的三名被告人的存折2本、银行卡23张，其中户名为柯海武的三张（卡号：XXXXXXX、XXXXXXXXX、XXXXXXXX），户名为符少玲（柯海武妻子）的二张（卡号：XXXXXXXXXXX、XXXXXXXXXXXXX），五张银行卡余额共计人民币71831.85元。其中，上诉人（原审被告人）柯海武违法所得人民币40747.13元，予以没收，上缴国库；余额人民币31084.72作为上诉人（原审被告人）柯海武所判处的罚金部分予以充抵，余下18张银行卡和2本存折，予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 陈 伟
审判员 韩香畴
审判员 马轶人
二〇一六年九月十三日
书记员 刘雅琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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海南省第一中级人民法院2016年9月13日印制
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（共印30份）