湖南省衡阳市中级人民法院
执 行 裁 定 书
(2016)湘04执复53号
复议申请人（利害关系人）：衡山盛豪房地产开发有限公司
法定代表人:张秀乐
委托代理人:何春光，衡山县法律援助中心律师。
委托代理人:刘美玲，衡山县法律援助中心律师。
申请执行人:王学林
委托代理人:ＸＸ，衡阳市北方法律服务所法律工作者。
被执行人:佘进粮
复议申请人衡山盛豪房地产开发有限公司（以下简称盛豪公司）不服衡南法院（以下简称衡南法院）（2016）湘0422执异25号执行裁定（以下简称第25号裁定），向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2016年11月8日组织了听证。本案现已审查完毕。
衡南法院查明：衡南法院在执行被执行人佘进粮与申请执行人周文星民间借贷纠纷一案中，发现被执行人佘进粮在盛豪公司享有到期债权。2015年7月16日，衡南法院召集周文星、佘进粮、盛豪公司进行对账，认定盛豪公司共支付给佘进粮7849697元。2015年7月27日，衡南法院函告盛豪公司：根据盛豪公司提供的（2015）审字第052501号审核结论书，盛豪公司至少应付佘进粮工程款9907526元，与法院对账认可的盛豪公司已付给佘进粮的款项相抵，盛豪公司至少还应支付佘进粮工程款2057829元，此款为被执行人佘进粮对盛豪公司享有的到期债权。
2016年2月1日，衡南法院对原告王学林与被告佘进粮买卖合同纠纷判一案作出（2016）湘0422民初128号民事调解书，调解协议主要内容为：被告佘进粮支付原告王学林材料款304500元，2016年2月6日前付清。因被执行人佘进粮未履行生效法律文书确定的义务。2016年3月8日，衡南法院对该案立案执行，向被执行人佘进粮送达了执行通知书，限其在3月18日前自觉履行义务。同年5月16日，衡南法院作出（2016）湘0422执字91号执行裁定，裁定扣留或提取被执行人佘进粮在盛豪公司的收入32万元，并对盛豪公司作出（2016）湘0422执字第91号协助执行通知书，要求盛豪公司协助提取被执行人佘进粮在盛豪公司的收入32万元。盛豪公司提出书面异议，要求撤销（2016）湘0422执字第91号执行裁定及协助执行知书。7月25日，衡南法院作出第25号执行裁定。
衡南法院认为：佘进粮是衡山盛豪世纪城23号、24号、25号商住楼的实际承建人。合同约定工程竣工结算发包人和承包人共同确认后至单位工程结算总造价的97%。现经法院对账确认盛豪公司尚应付给佘进粮工程款2057829元，故被执行人佘进粮对盛豪公司享有到期债权。盛豪公司异议理由不成立，裁定驳回盛豪公司的执行异议。
复议申请人盛豪公司称：1、执行法院认定事实错误，采信证据错误。佘进粮与盛豪公司不存在合同主体关系，更不存在债权债务关系。佘进粮在盛豪公司没有到期债权，无任何有效法律文书和证据确认佘进粮在盛豪公司有工程款2052829元。2、执行法院执行裁定程序不合法。执行法院自审、自判、自执，违反审执分离的司法原则，办案人员有徇情枉法之嫌。执行法院执行程序违法，不宜组织对账，审执不分。3、执行法院裁定提取盛豪公司32万元，系违反法律规定的执行行为。请求撤销第25号裁定。
申请执行人王学林称：执行法院依据当事人提供的衡山世纪城及汇纳公司的内部承包书，以及衡阳市中级人民法院的判决书等证据，证实盛豪公司所开发的项目的承建人和实际施工人是被执行人佘进粮。在工程结算中也可确认盛豪公司应支付给佘进粮工程款990余万元。双方已经过对账，并且有法院生效判决所认定的事实予以佐证。申请复议人盛豪公司请求撤销第25号裁定没有事实和法律依据，应予驳回。
本院查明，2013年8月29日，发包人盛豪公司与承包人汇纳公司签订《衡山世纪城23#、24#、25#商住楼建设工程施工合同》，就该工程项目建设施工事项进行了约定。2014年4月2日，发包方（甲方）汇纳公司与承包方（乙方）佘进粮签订了《江西汇纳科技工程有限公司内部经济责任承包合同书》，将衡山盛豪世纪城23#、24#、25#商住楼工程委托给乙方佘进粮承建施工，约定：佘进粮在此工程施工过程中负责一切生产经营事务，对工程建设项目自负盈亏，但乙方以甲方名义从事生产经营或举债，均需甲方的书面授权。建设单位拨付的工程款必须全部进入公司基本账户，应缴税金由甲方在支付给乙方的工程进度款中代扣，由甲方代交。甲方组建工程项目管理部，其办公和人员开支由甲方承担。乙方负责组建施工管理班组，须向甲方项目部备案，运行费用由乙方承担。乙方应按时支付施工人员工资和材料货款。若公司发现乙方无力承担该项任务，可立即收回该工程经营施工权，乙方须赔偿甲方的损失。实际施工过程中，工程款的支付大多先由佘进粮向建设方盛豪公司出具借条，再由汇纳公司项目经理黄建平、项目负责人崔亨共同审批，再由佘进粮根据审批金额出具领条给公司财务，然后由财务代付工程材料及民工工资。2015年5月25日，福建博信工程造价咨询有限公司根据盛豪公司的委托，出具了博信（2015）审字第052501号建设工程结算审核结果意见书，核定涉案23、24、25号土建工程价款为9907526元。2015年7月16日，衡南县人民法院召集申请执行人周文星、被执行人佘进粮、第三人盛豪公司代理人何春光一起对佘进粮与盛豪公司之间的工程款进行核对，认定盛豪公司拨付给佘进粮的款项有：1、工程款共七笔，合计579.4万元；2、代付款14笔，合计51.2025万元；3、代付有争议的款项共17笔，合计149.3672万元；4、安全文明施工2笔，合计14.1690万元；5、转回代付卸车费5000元。以上五项总计为794.6387万元。
还查明，2016年5月3日，本院对上诉人汇纳公司与被上诉人佘进粮建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）湘04民终169号民事判决。该判决认为：汇纳公司在与建设方盛豪公司的合同关系成立后，将该合同的权利义务以内部经济责任承包的形式，转包给不具备建筑资质的佘进粮，转包合同不合法。但佘进粮作为实际承建者，其完成工程的工作量与应获取相应的工程款，汇纳公司仍应与之进行结算。建设方委托相关机构对佘进粮承建的23号、24号、25号楼核定总造价为9907526元。汇纳公司主张佘进粮应返还超额领取的316297.38元没有依据，不予支持，判决驳回上诉，维持原判。
本院认为，被执行人佘进粮作为工程实际承建人，汇纳公司负有与其结算工程款的义务，而非复议申请人盛豪公司。执行法院对涉案工程款对账时，未通知汇纳公司参加，复议申请人盛豪公司对部分有争议的款项并未认可。执行法院认定事实不清。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条的规定，盛豪公司对到期债权提出实体异议，法院不宜对异议部分强制执行。执行法院的执行行为不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省衡南县人民法院（2015）湘0422执异25号执行裁定。
二、撤销湖南省衡南县人民法院（2016）湘0422执字91号执行裁定及协助执行通知书。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 雷 玲
审 判 员 张 健
代理审判员 刘 晨
二〇一七年八月十日
书 记 员 龙政旭
附相关法律条文：
１、<<中华人民共和国民事诉讼法>>
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
２、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十三条：人民法院对执行行为异议，应当按照下列情形，分别处理：
（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定。
……人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。
3、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第六十一条：被执行人不能清偿债务的，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债权的通知。履行通知必须直接送达第三人。
4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人发行履行。
该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。……