重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝02民终1168号
上诉人（原审被告）:张洋溢，男，1977年1月8日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：唐志军，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:陈小云，男，1975年9月11日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：蔡德慧，重庆四正律师事务所律师。
上诉人张洋溢因与被上诉人陈小云民间借贷纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院(2017)渝0235民初5899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人张洋溢的委托诉讼代理人唐志军、被上诉人陈小云及其委托诉讼代理人蔡德慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张洋溢上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者依法改判；二审案件受理费由陈小云承担。事实和理由：张洋溢在一审中委托的诉讼代理人在开庭时告知人民法院张洋溢已提出回避申请，要求回避的书面申请已通过邮寄方式寄送一审法院，但一审法院审判人员未按照规定在作出是否回避决定前暂停参与本案的工作。而是径行开庭审理。原审法院严重违反法定程序。一审判决计算利息时遗漏双方当事人在2014年3月15日、2015年11月17日结算的事实，而且双方当事人结算时都是按照约定的年利率45%进行结算。该利率明显超过法律规定的年利率36%。按照一审判决认定的事实，截止2015年12月18日，张洋溢欠付陈小云的本金应为2609521.36元。张洋溢未按约定还本付息，应当按照合同约定承担违约金100万元。即使张洋溢于2015年11月17日出具了欠条，但系张洋溢的单方意思表示。
陈小云辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审程序合法。张洋溢在一审委托的诉讼代理人在一审庭审中提出张洋溢已通过邮寄了方式向一审法院提交书面回避申请。要求审判人员回避。但一审法院开庭时并未收到回避申请。一审法院对于张洋溢超过年利率36%支付的利息已经冲抵了借款本金。对于未支付的利息，一审判决也是按照年利率24%认定的利息。
陈小云向一审法院起诉请求：判决张洋溢偿还借款265.6万元及利息(其中截止2017年12月5日的利息1278421.33元，此后利息按月利率2%计算至借款还清时止)。
一审法院认定事实：2012年3月15日，双方当事人签订借款合同，其主要内容为：一、张洋溢(乙方)向陈小云(甲方)借款300万元，借款期限暂定为2012年3月15日至2013年3月15日，年利率45%，2013年3月30日内必须将本金及利息支付给甲方；二、借款只能用于安顺市中渝房地产开发公司房地产开发项目，不得用于此外的单位或个人；三、甲方因自身资金需要，有权要求乙方提前返还部分或全部借款，乙方不得以任何理由拒绝，但甲方需提前10日告知乙方；四、借款已于同日汇入乙方指定账户：账户名刘勇(安顺市中渝房地产开发公司出纳)，开户行贵州省安顺市工商银行安顺分行南街支行(以汇款复印件为准)；五、如任何一方违约，违约方应向守约方支付违约金100万元。同日，陈小云通过银行将借款300万元汇入被告指定银行账户。张洋溢借款后利息支付情况如下，2013年7月17日支付40万元，同年9月13日支付10万元，同年10月11日支付40万元，2014年1月24日支付50万元，同年5月8日支付10万元，同年7月10日支付50万元，同年10月24日支付120万元，2015年2月17日支付30万元，同年12月7、18日各支付40万元，合计430万元。张洋溢于2015年11月17日与陈小云进行结算，并给原告出具欠条一张，其内容为：截止2015年11月17日，共欠陈小云本金300万元，另前四年(2012年3月15日至2015年11月17日止)共计利息4904383.56元，已付利息350万元，尚欠利息1404383.56元，后期借款利率标准仍按前期原签订的借款合同执行。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。张洋溢向陈小云借款并签订有借款合同，陈小云也实际交付了借款，其债权、债务关系明确合法，张洋溢应当按照合同约定按期履行还本付息义务。解决本案的关键是利息计算标准及计算方式，这也是双方当事人争议的焦点。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。张洋溢认可已经支付的430万元是支付利息，但抗辩约定的利率标准违反了司法解释的限制性规定，利息应按照法律规定标准重新进行计算，多余的部分应充抵借款本金。本案中，双方约定年利率45%，违反了司法解释的限制性规定，故张洋溢的抗辩意见一审法院予以采纳。一审法院依据前述司法解释规定结合张洋溢的付款时间，对利息进行重新计算，多余部分充抵借款本金；已经支付的利息按月利率3%计算，未支付的利息按月利率2%计算；因双方在借款合同中约定满一年还本付息，张洋溢所付款均在约定的付息期届满之后，故对张洋溢所付款按照先支付利息，有余再充抵借款本金的原则处理。经计算，截止2017年12月5日，张洋溢下欠陈小云借款本金264.1万元，利息1262398.00元。综上所述，陈小云诉讼请求中符合法律规定的部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条规定，判决：限张洋溢在判决生效后十日内归还陈小云借款264.1万元，并支付截止2017年12月5日的利息1262398.00元，此后利息以264.1万元为基数，按月利率2%支付至还清借款时止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38076元，减半收取19038元，保全申请费5000元，合计24038元，由陈小云负担25元，张洋溢负担24013元。
二审中，张洋溢为证明其已经向陈小云履行了全部还款义务，向本院举示了特种转账贷方凭证、情况说明、陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司的营业执照、陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司贵州分公司的营业执照各一份。陈小云针对张洋溢举示的以上证据发表质证意见认为，以上证据与张洋溢于2015年11月17日出具的欠条中明确欠付陈小云本金300万元的事实相互矛盾。如果张洋溢主张的于2015年2月16日已经还清借款的事实成立，那么张洋溢不可能在2015年11月17日仍向陈小云出具欠付300万元本金的欠条。张洋溢举示以上证据主张的款项与本案借款无关。本院针对张洋溢提交的以上证据以及双方当事人的质证意见经审核认为，特种转账贷方凭证载明陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司于2015年2月16日向陈小云转账支付400万元。而陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司也出具情况说明证明该款项的实际权利人系张洋溢。但是以上证据不能证明特种转账贷方凭证中涉及的400万元系张洋溢归还陈小云本案涉案借款。而且其主张的该事实与其于2015年11月17日向陈小云出具的欠条载明的内容相互矛盾。故，本院对张洋溢主张的已全部归还张洋溢借款的事实不予采信。二审另查明，陈小云当庭认可张洋溢在二审中提出的截止2015年12月17日欠付其本金260952136元的事实。
本院认为，本案的争议焦点是：张洋溢是否欠付陈小云借款以及欠付的具体数额问题；逾期利息的认定问题；一审程序是否违法的问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：
关于张洋溢是否欠付陈小云借款以及欠付的具体数额问题。张洋溢在二审中主张其已通过陕西省安康市兴华建设（集团）有限公司向陈小云转账支付400万元的方式归还了所有借款。但其举示的特种转账贷方凭证、情况说明等证据不能充分证明其主张的事实。而且其主张的该事实与张洋溢在一审中认可的其于2015年11月17日向陈小云出具的内容为截止2015年11月17日欠陈小云本金300万元和利息1404383.56元的欠条的事实相互矛盾。而张洋溢在一审诉讼过程中又对该欠条的真实性予以认可。故，本院对张洋溢提出的其已于2015年2月16日向陈小云归还了所有借款的上诉请求不予支持。而对于欠付的具体数额问题，双方当事人约定，借款本金300万元，年利率45%，借款时间从2012年3月15日起。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%的部分无效。而张洋溢已向陈小云归还的超过年利率36%的部分应当抵扣本金。张洋溢从2013年7月17日至2015年12月18日已归还陈小云4**万元。本院对张洋溢在二审中主张截止2015年12月19日尚欠陈小云本金260952136元经审查认为，张洋溢主张的截止2015年12月19日尚欠陈小云本金260952136元的事实未违反法律规定。而且陈小云在二审中也对张洋溢提出的截止2015年12月19日尚欠其本金260952136的事实予以认可。故，本院对于张洋溢提出的截止2015年12月18日尚欠其本金260952136的事实予以采信。
关于逾期利息的认定问题，张洋溢未按照借款合同约定的期限归还借款以及利息。虽然双方当事人在借款合同中只约定了违约金而未约定逾期利率，但张洋溢在其于2015年11月17日出具的欠条中承诺后期借款利率按照原签订的借款合同利率执行。该承诺表明其认可逾期利率按照借期内的利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第二百零九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条的规定，陈小云与张洋溢既约定逾期利率，又约定违约金的，陈小云可以一并主张逾期利息和违约金，但总计不能超过年利率24%。而双方当事人约定的借期内的利率和逾期利率为45%，超过了年利率24%，对于超过部分不应支持。故，一审法院对陈小云按照年利率24%计算逾期利息的诉讼请求予以支持并无不当。
关于一审程序是否违法的问题。本案一审诉讼过程中，一审法院于2018年3月13日开庭进行审理。张洋溢在一审诉讼中委托的诉讼代理人在开庭审理过程中提出张洋溢已通过邮寄方式向一审法院寄送了书面回避申请。但经一审法院审判人员当庭核实，并未在开庭审理前收到张洋溢寄送的书面回避申请。故，一审法院在未收到张洋溢寄送的书面回避申请前继续开庭审理案件并未违反我国民事诉讼法的相关规定。而一审法院在开庭审理结束后于2018年3月15日收到张洋溢寄送的书面回避申请后直至一审法院作出不予回避决定期间并未继续审理一审案件。故，一审法院并未违反法定程序。本院对上诉人张洋溢提出的一审法院程序违法的上诉请求不予支持。
综上所述，因本案出现新证据，张洋溢的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市云阳县人民法院（2017）渝0235民初5899号民事判决；
二、张洋溢在判决生效后十日内归还陈小云借款本金2609521.36元，并支付截止2017年12月5日的利息1249090.89元，此后的利息以2609521.36元本金为基数，按年利率24%支付至还清借款时止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38076元，减半收取19038元，保全申请费5000元，合计24038元，由陈小云负担483元，张洋溢负担23555元。二审案件受理费39774元，由陈小云负担1194元，张洋溢负担38580元。
本判决为终审判决。
审 判 长 铁晓松
审 判 员 李学文
审 判 员 何 洪
二〇一八年七月三十日
法官助理 杨尚海
书 记 员 张 蕾