中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终���第1456号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘中博，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）汉堡王有限公司，住所地美利坚合众国佛罗里达州33126迈阿密市。
法定代表人西西莉亚·登普西，董事兼高级顾问。
委托代理人胡棋，北京英特普罗知识产权代理有限公司职员。
委托代理人牛丽杰，北京英特普罗知识产权代理有限公司职员。
原审第三人潍坊锦佳食品有限公司，住所地中华人民共和国山东省高密市。
法定代表人王淑香，董事长。
委托代理人李雪艳。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国��京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第1579号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对潍坊锦佳食品有限公司（简称锦佳公司）于2007年2月5日申请、2009年7月14日核准注册的第5888485号“锦佳福JinJiaFu及图”商标（简称争议商标），汉堡王有限公司（简称汉堡王公司）于2009年12月16日向商标评审委员会提出争议申请，商标评审委员会于2011年10月10日依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十三条的规定，作出商评字（2011）第23862号《关于第5888485号“锦佳福JinJiaFu及图”商标争议裁定书》（简称第23862号裁定），裁定争议商标予以维持。汉堡王公司不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为��争议商标标志本身及其构成要素并不存在可能对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形，且汉堡王公司关于争议商标与第4156784号“BURGERKING及图（指定颜色）”商标（简称引证商标）共存会造成混淆并误导相关公众的主张不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定所规制的范畴。因此，商标评审委员会关于争议商标的注册未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定的认定正确。
争议商标由文字“锦佳福”、拼音“JinJiaFu”及图形组成，引证商标由英文“BURGERKING”和图形组成，其图形部分除进行了小角度旋转，完全相同，而图形内文字均为两行排列，整体视觉效果相近。因此，争议商标和引证商标使用在同一种或类似商品上，易使相关公众对两商标所标示的商品来源产生混淆、误认，两商标构成近似商��。
争议商标核定使用的“猪肉食品、油炸丸子、死家禽、香肠、鱼制食品”商品，与引证商标核定使用的肉、牛肉等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，构成类似商品。而争议商标核定使用的“肉罐头、蜜饯、速冻菜、咸菜、豆腐制品”商品，虽然这些商品与引证商标核定使用商品的销售渠道和消费对象具有一定的重合，但在功能、用途、生产部门等方面区别明显，不构成类似商品。
据此，争议商标使用在“猪肉食品、油炸丸子、死家禽、香肠、鱼制食品”商品上与引证商标使用在“肉、牛肉”等商品上，构成《商标法》第二十八条所指的“使用在类似商品上的近似商标”的情形；争议商标使用在“肉罐头、蜜饯、速冻菜、咸菜、豆腐制品”上与引证商标使用在其核定使用商品上，未构成《商标法》第二十八条所指的“使用在类似商品上��近似商标”的情形。商标评审委员会关于争议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的在同一种或类似商品上的近似商标的认定部分错误，应予纠正。
汉堡王公司主张其享有的在先权利为著作权。为证明其享有“BURGERKING及图”的著作权，汉堡王公司提交了美国著作权注册证明书等证据，“BURGERKING及图”具有一定的独创性，能够在作品中体现出作者的取舍、选择、安排、设计等，构成享有著作权的作品，汉堡王公司对“BURGERKING及图”依法享有著作权，而争议商标与引证商标图形部分完全相同，图形内文字亦均呈两行排列，构成实质性相似。据此，争议商标的注册损害了汉堡王公司享有的在先著作权。商标评审委员会关于争议商标的注册不属于《商标法》第三十一条规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”情形的认定错误，应予纠正。
汉堡王公司提交的证据或没有体现形成时间，或没有显示争议商标，且均不能体现相关商标在争议商标核定使用商品上的使用情况，因此，汉堡王公司提交的证据尚不足以证明其在争议商标申请注册前已将与争议商标相同或近似的未注册商标使用于争议商标核定的同一种或类似商品上并具有一定的影响。因此，商标评审委员会关于争议商标的注册不属于《商标法》第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形的认定正确。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销第23862号裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第23862号裁定，其主要理由为：一、争议商标由文字“锦佳福”、拼音“JinJiaFu”及图形组成，引证商标由“BURGERKING”及图形组成，对于一般消费者而言，对图文组合商标识别时，通常将文字部分作为其主要识别部分，加之双方商标图形独创性不强，仅作为背景使用，因此，“锦佳福”、“BURGERKING”系其主要的识别部分，争议商标与引证商标在文字构成、呼叫及含义上均区别明显，未构成近似商标，两商标若共同使用，不致造成消费者的混淆，故争议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的在同一种或类似商品上的近似商标。二、原审法院认为“BURGERKING及图”与争议商标的图形部分完全相同，图形内文字亦均呈两行排列，构成实质性相似，显属不当。争议商标整体与汉堡王公司主张享有著作权的作品在文字构成、显著识别部分及整体视觉效果方面区别较为明显，未构成实质性近似，消费者不会将该争议��标与汉堡王公司相联系，况且本案无证据证明在争议商标申请日前，锦佳公司有接触汉堡王公司作品的可能性，因而争议商标的造成并未损害汉堡王公司的著作权，不属于《商标法》第三十一条规定的情形。
汉堡王公司、锦佳公司均服从原审判决。
经审理查明：
争议商标系第5888485号“锦佳福JinJiaFu及图”商标（见下图），由锦佳公司于2007年2月5日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，于2009年7月14日核准注册，核定使用商品为第29类的猪肉食品、油炸丸子、死家禽、香肠、鱼制食品、肉罐头、蜜饯、速冻菜、咸菜、豆腐制品，专用期限至2019年7月13日止。
争议商标
引证商标系第4156784号“BURGERKING及图（指定颜色）”商标（见下图），申请日为2004年7月6日，2006年10月28日核准注册，核定使用商品为第29类的肉、牛肉、猪肉、鸡肉���鱼制食品、蔬菜色拉，现该商标注册人为汉堡王公司，商标专用期限至2016年10月27日止。
引证商标（涉案“BURGERKING及图”作品）
2009年12月16日，汉堡王公司就争议商标向商标评审委员会提出注册商标争议裁定申请，其认为：一、争议商标的图形部分是对汉堡王公司在先享有著作权的美术作品的剽窃与摹仿，与汉堡王公司的作品构成实质性的近似，侵犯了汉堡王公司的在先著作权。争议商标的注册，是锦佳公司以不正当手段对汉堡王公司已经使用并具有一定影响的“BURGERKING及图”商标的抢注。争议商标的注册违反了《商标法》第九条、第三十一条的规定，应当根据《商标法》第四十一条第二款的规定撤销该商标的注册并禁止使用。二、争议商标与汉堡王公司在先申请的引证商标构成类似商品上的近似商标，根据《商标法》第二十八条和第四十一条第三款的规定，���当予以撤销。三、争议商标核定使用的商品与汉堡王公司注册的引证商标核定使用的商品容易使相关公众认为其存在一定的联系而必然造成混淆，具有误导消费者等不良影响，违反《商标法》第十条第一款第（八）项规定及《中华人民共和国民法通则》第四条规定的诚实信用原则，应撤销争议商标的注册。
在行政程序中，汉堡王公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、汉堡王公司网站下载的网页打印件；
2、中国媒体有关汉堡王公司及其产品的相关报道网页打印件；
3、BusinessWeek官方网站上登载的2002年和2003年“全球100大品牌”排行榜的文章复印件，分别位列第90位、第94位；
4、“当当网”（www.dangdang.com）上《速食帝国：汉堡王的特许经营书》的简介及销售记录打印件；
5、汉堡王公司在中国开设的各家分店的详细名单、地址和开店日期复印件，包括��海市、南京市、苏州市，其中5家连锁店的开业时间在争议商标申请日前；
6、汉堡王公司在上海最早开设的四家“汉堡王”餐厅的营业执照复印件，中国第一家“汉堡王”连锁店于2005年6月28日在上海开业；
7、汉堡王公司“BURGERKING及图”等系列商标在中国注册／申请的一览表及相关注册证／公告复印件；
8、经公证认证的汉堡王公司在美国版权局进行著作权登记的著作权注册证明书原件及相关的翻译，载明：涉案“BURGERKING及图”作品于1999年3月18日创作完成，属于职务作品，著作权请求人为汉堡王公司，2005年1月5日申请，2005年7月11日生效。
2010年8月26日，锦佳公司进行了答辩，并提交了争议商标、引证商标档案、锦佳公司营业执照副本复印件及锦佳公司在先注册商标注册的“锦佳及图”商标信息等证据材料。
2010年10月25日，汉堡王公司进行了答辩。
2011年10月10���，商标评审委员会作出第23862号裁定，认为：一、争议商标是否构成《商标法》第三十一条所规定的损害了汉堡王公司在先著作权。争议商标的图形部分虽与汉堡王公司主张著作权的“BURGERKING及图”的图形部分外观有相近之处，但争议商标中的图形作为该商标的背景图案，已与“锦佳福JinJiaFu及图”文字融为一体，形成整体有别于汉堡王公司“BURGERKING及图”的新标识，消费者不会将该争议商标与汉堡王公司相联系，因而争议商标的申请注册并未损害汉堡王公司的著作权，不属于《商标法》第三十一条规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的情形。二、争议商标是否构成《商标法》第三十一条所规定的以不正当手段抢先注册汉堡王公司已经使用并有一定影响的商标。该款适用的前提条件是，在争议商标申请注册前，汉堡王公司已将与争议商标相同或��似的未注册商标使用于争议商标指定的同一种或类似商品上并具有一定的影响。但汉堡王公司提交的在案的证据不能证明这一前提事实的存在，因此，争议商标的注册也不属于《商标法》第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。三、争议商标与引证商标是否构成《商标法》第二十八条所规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标由文字“锦佳福”、拼音“JinJiaFu”及图形组成。引证商标由英文“BURGERKING”和图形组成。对于中国消费者而言，中文“锦佳福”是其识别争议商标标识的显著部分，其整体印象与引证商标存在明显区别，呼叫上也可以区分。虽然争议商标与引证商标指定使用商品类似，但鉴于争议商标与引证商标在整体外观、呼叫、含义上均可以区分，故争议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条规定的在同一种或类似商品上的近似商标。四、争议商标是否构成《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响”的情形。汉堡王公司关于争议商标与引证商标共存会造成混淆，误导消费者等不良影响的主张不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定情形。争议商标本身用在核定使用商品上并不会产生有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的社会效果，故汉堡王公司的此项理由不能成立。争议商标未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，商标评审委员会依据《商标法》第四十三条的规定，裁定争议商标予以维持。
在本案原审庭审过程中，汉堡王公司明确其主张的法律依据为《商标法》第十条第一款第（八）项、第二十八条和第三十一条。
以上事实，有争议商标档案、引证商标档案、注册商标争议裁定申请书、相关证据材料、第23862号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据当事人的诉辩主张，本案二审审理的焦点为争议商标的注册是否属于《商标法》第二十八条、第三十一条规定的情形。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，争议商标由文字“锦佳福”、拼音“JinJiaFu”及图形组成，引证商标由英文“BURGERKING”和图形组成，两商标图形部分除有小角度的差别外，其他部分完全相同，虽然两者文字不同，但文字部分的排列方式相同，均为两行排列，两商标的整体构图方式、构图要素、视觉效果相近，故构成近似商标。类似商品是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。争议商标核定使用的“猪肉食品、油炸丸子、死家禽、香肠、鱼制食品”商品与引证商标核定使用的肉、牛肉等商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面基本相同，构成类似商品，争议商标核定使用的“肉罐头、蜜饯、速冻菜、咸菜、豆腐制品”商品，虽然与引证商标核定使用商品的销售渠道和消费对象具有一定的重合，但在功能、用途、生产部门等方面区别明显，不构成类似商品。据此，原审法院认定争议商标使用在“猪肉食品、油炸丸子、死家禽、香肠、鱼制食品”商品上与引证商���使用在“肉、牛肉”等商品上，构成《商标法》第二十八条所指的“使用在类似商品上的近似商标”的情形；争议商标使用在“肉罐头、蜜饯、速冻菜、咸菜、豆腐制品”上与引证商标使用在其核定使用商品上，未构成《商标法》第二十八条所指的“使用在类似商品上的近似商标”的情形正确，本院予以支持，商标评审委员会关于两者文字不同，故不构成近似商标的主张有失片面，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
关于争议商标的注册是否属于《商标法》第三十一条规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”情形。本案中，汉堡王公司主张其享有的在先权利为著作权。美国及中国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成���国，根据公约约定应对公约成员国国民的作品依本国著作权法予以保护。汉堡王公司为美国公司，“BURGERKING及图”具有独创性及美感，属于《中华人民共和国著作权法》所称美术作品，应受到保护。为证明“BURGERKING及图”作品的著作权归属，汉堡王公司提交了经过公证认证的2005年7月美国版权局的著作权注册证明书等证据，可以初步证明“BURGERKING及图”作品的完成时间为1999年，且汉堡王公司已于2004年7月6日将“BURGERKING及图”申请注册为商标，并于2006年10月28日获准注册，在无相反证据的情况下，可以初步推定汉堡王公司对“BURGERKING及图”作品依法享有著作权，争议商标图形部分与“BURGERKING及图”美术作品基本相同，且图形内文字的排列方式和结构亦相同，两者已经构成实质性相似，原审法院据此认定争议商标的注册损害了汉堡王公司享有的在先著作权，属于《商标法》第三十一条规定的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的情形正确，商标评审委员会关于争议商标与“BURGERKING及图”不相近似，没有证据证明锦佳公司接触“BURGERKING及图”作品的主张不能成立，本院不予支持。
原审判决及第23862号裁定认定的其他事实，当事人并无争议，本院经审查予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会的上诉请求及上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员���负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 吴 斌
代理审判员 孔庆兵
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 李 静