江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2015)苏民终字第578号
上诉人（原审原告）孙长淦。
委托代理人周莎，江苏天淦律师事务所律师。
委托代理人杨国选，江苏天淦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏屹峰建设工程有限公司，住所地江苏省兴化经济开发区科技工业园。
法定代表人王文忠，该公司董事长。
委托代理人朱汉应，江苏天炜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏屹峰置业有限公司，住所地江苏省兴化市垛田镇府东花园西区1#2#商铺。
法定代表人王建善，该公司董事长。
委托代理人顾军，江苏天炜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王建善。
委托代理人胡楚贻，江苏天炜律师事务所律师。
上诉人孙长淦因与被上诉人江苏屹峰建设工程有限公司（以下简称屹峰建设公司）、江苏屹峰置业有限公司（以下简称屹峰置业公司）、王建善建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院(2014)泰中民初字第00127号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月23日公开开庭审理了本案。上诉人孙长淦及其委托代理人周莎、杨国选，被上诉人屹峰建设公司的委托代理人朱汉应，被上诉人屹峰置业公司的委托代理人顾军，被上诉人王建善及其委托代理人胡楚贻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年6月屹峰置业公司经兴化市发展和改革委员会批准，开发昭阳湖名郡项目，并依法领取了建设用地规划许可证、国有土地使用权证。
2010年8月18日，屹峰置业公司与屹峰建设公司签订建设工程施工合同，约定屹峰置业公司将昭阳湖名郡工程土建（含桩基）、安装（除进户门、车库门甲供、窗户制安工程另列外包外）发包给屹峰建设公司。合同价款暂按每平方米900元（不含桩基工程款）计算，总价约3600万元。工程款（进度款）支付的方式和时间：以批次开工工程的形象进度支付工程款，即该批次主体工程一层时预付合同价的20%；主体工程封顶时，预付合同价的25%；竣工验收合格交付使用再付合同价的25%；总包工程全部竣工验收合格交付使用至审计结束后付至结算价的85%；竣工验收合格12个月内扣除5%的质量保修金外结清工程余款（不计息），付款须开具正式税务发票等。
2010年11月22日，屹峰建设公司（甲方）与昭阳湖15#-38#、38#-47#、47#-51#、综合楼项目部（乙方）签订指定分包合同。载明：甲方已经与屹峰置业公司签订了“昭阳湖名郡”别墅工程施工合同，乙方的负责人为屹峰置业（股东系本合同的担保人）。工程范围以甲方与屹峰置业公司的合同为准，工程价款及单价以甲方与屹峰置业公司的合同最终为准，乙方以最终结算价的2%作为甲方的管理费用。工程款支付以屹峰置业公司与甲方支付的价款为依据，以乙方占整个项目的百分比支付相应的款项。乙方的所有责任由乙提供连带担保，担保具体包括但不限于甲方垫付的工人工资、施工中工伤事故费用、外欠的材料费等，担保方应承担代垫费用、差旅费、诉讼费、律师费、利息（按银行贷款的二倍计算）等。王文忠在甲方代表处签名，孙长淦在乙方代表处签名，王建善在担保方处签名。
2010年11月23日，楚雄公司（倪昌会、张树全）（甲方）与孙长淦（乙方）签订协议书，载明：甲方联系屹峰置业公司昭阳湖名郡别墅工程，并进场新砌临时设施用房6间，缴纳了30万元保证金，因多种原因该工程落实由屹峰建设公司总承包，楚雄公司为分包，最终楚雄公司决定放弃承包权，已砌好的临时设施等转让给乙方孙长淦，具体达成如下协议：一、乙方一次性贴甲方转让费11万元；二、本协议签订后，乙方直接与屹峰建设公司签订工程承包合同。工程质量、安全等一切事宜均与甲方无关。同日，楚雄公司出具收据，收到王建善现金11万元。2010年12月20日，张树全收到兴化市绿禾食品有限公司（以下简称绿禾公司）30万元，收据事由注明“昭阳湖工程押金返还”。
2012年3月9月，屹峰建设公司（甲方）与15#-51#、综合楼一期项目部（乙方）签订指定分包合同补充，载明：2010年11月22日，孙长淦曾以乙方代表的身份与甲方签订了一份指定分包合同。鉴于原工地负责人孙长淦对项目部承建的工程不履行管理职责，可能导致工程不能按时保质保量的竣工，对双方造成不利后果。为了使工地管理步入正轨，承建工程顺利进行，现双方经协商，达成如下条款：一、乙方承建工程，具体由王建善负责全面管理、施工；二、双方因工作原因需要对接的，由甲方指派的相关人员与王建善或王建善委托的人对接；三、工程款的结算，须经王建善的确认，方可进行结算；四、本补充协议与原指定分包合同具有同等法律效力。甲方处加盖屹峰建设公司公章，乙方处由王建善签名。同日，王建善、钱振路、徐昌荣、谷某、王某、顾某、沙某等人召开会议，并形成会议纪要：一、免去孙长淦工地负责人的责权，停止该工程一切与外单位的业务往来及经济活动；二、委托钱振路为工地具体负责人，负责全面协调工作；三、徐昌荣负责工地建筑技术质量、工程进度等；四、谷某负责工地账务管理、会计，到甲方结账；五、王某负责工地会计兼保管；六、对以前已经施工的没有签订合同的应补合同。今后无论什么工程，必须先签合同、后施工，改变以前不签合同的混乱现象；七、对今后的资金必须由工程部申请，钱振路、徐昌荣审核合同及工程量，由财务谷某到绿禾公司办理资金投放；八、对各项费用，按程序审查报支。
2012年11月21日，涉案工程经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位四方验收，结论为合格。竣工验收记录表载明开工日期2010年10月，竣工日期2012年8月。
另查明，2010年11月20日，孙长淦与顾某签订协议书，将涉案工程15#-32#、38#-41#、47#-51#楼及综合楼的人工工资、周转材料、施工用大小机械设备、施工管理承包给顾某。2010年12月20日，孙长淦与孟某签订协议书，将涉案工程33#-37#、42-46#楼工程的人工工资、周转材料、施工用大小机械设备、施工管理承包给孟某。
2012年1月19日，顾某出具收条，付到绿禾公司工程款120万元，批准人王建善，孙长淦在收条上签名。2012年6月1日，顾某向王建善、钱振路出具工程款支付申请表，申请支付工程款768337.74元。2015年1月17日、2月28日、3月13日，顾某出具付条，付到王建善工程款17万元。
2012年1月20日，孟某出具付条，付到工程款50万元，王建善、孙长淦在付条上签名。2012年4月10日，孟某出具付条，付到绿禾公司30万元，批准人钱振路。2012年8月31日，王建善与孟某就工程款进行了结算。
2015年1月12日、16日、18日王建善分别与沙某、顾某、王广健签订协议，协议载明王建善系昭阳湖名郡一期工程承包人，沙某系木瓦钢工承包人，顾某系瓦、木、钢清包工承包人，王广健系瓦工承包人。协议就沙某、顾某、王广健所施工工程的工程款数额、已支付工程款及保修金、保修责任等予以了明确。
再查明，王建善是屹峰置业公司股东，2013年12月26日起担任该公司的法定代表人。绿禾公司系王建善独资的有限公司。屹峰置业公司先后向屹峰建设公司支付部分工程款（汇入屹峰建设公司、王建善等账户），屹峰建设公司亦支付了涉案工程部分工程款（由张某、王建善、谷某出具收条）。经孙长淦确认，截止2011年8月26日，涉案工程工地收绿禾公司款项8676783元，绿禾公司收工地款项1367125元，实际工地收绿禾公司款项计7309658元。
2014年7月23日，王建善与孙长淦签订工程结算审定单，载明建设单位屹峰置业公司，施工单位屹峰建设公司，审定总额为36402898.34元，王建善在建设单位经办人一栏中签名，孙长淦在施工单位经办人一栏中签名。
2014年9月3日，王建善与孙长淦形成工程收支轧差表，载明总收入3640万元，总支出3203万元，余款437万元。王建善签署“前期有质疑账据待查，后期账务待补”意见并签名，孙长淦签署“有质疑账据待查”意见并签名，制表人谷某。
又查明，2010年9月27日，孙长淦向计自强出具100万元借条一份，王建善作为担保人在借条上签名并加盖绿禾公司公章。
2012年8月27日，兴化市人民法院作出（2012）泰兴西民初字第383号民事判决书，认定孙长淦于2010年11月22日与屹峰建设公司签订了昭阳湖部分主体工程项目的建设合同。在实施过程中，需要资金周转，分五次向金天好借款161万元并分别立据。判决孙长淦偿还金天好借款本金161万元及利息。
2014年1月25日，王建善出具承诺，载明：本公司一期工程因审计没有结束，不能确认本期投资工程的盈亏情况，待一期工程审计结束后双方再核算，如有利润，先考虑孙长淦偿还金天好的利润；如没有利润，孙长淦个人继续承担金天好的借款，与王建善及屹峰置业公司无关，屹峰置业公司及王建善个人不承担任何责任。
2014年11月26日，孙长淦向原审法院起诉，请求判令：一、屹峰建设公司支付昭阳湖名郡工程15#-51#楼、综合楼土建、安装工程款8124487.2元；二、屹峰置业公司在欠付工程款范围内承担连带责任；三、王建善对上述款项承担保证责任。
屹峰建设公司原审答辩称，屹峰置业公司建设昭阳湖别墅工程，因没有建筑资质，要求以我公司名义承建。屹峰置业公司提出必须将工程分包给屹峰置业公司的股东王建善承包。因防止屹峰置业公司的小股东反对，王建善没有在分包合同上签字。我公司认可王建善为承包人，不认可孙长淦为承包人。且工程款汇给王建善，从未付给孙长淦，所有的合同上孙长淦只是代表人、经办人。孙长淦主体不适格，请求驳回孙长淦起诉。
屹峰置业公司原审答辩称，我公司将涉案工程发包给屹峰建设公司，没有与孙长淦商谈由其来承建，也从未与孙长淦进行工程结算。孙长淦既不是涉案工程的施工单位也不是实际施工人，要求我公司支付工程款无事实和法律依据。请求驳回对屹峰置业公司的诉讼请求。
王建善原审答辩称，孙长淦不是涉案工程的实际施工人，而是王建善委托在工程负责管理的代理人，实际施工人是王建善。孙长淦要求王建善承担保证责任没有事实和法律依据。请求驳回孙长淦的起诉。
原审审理中，王建善陈述其委托孙长淦管理工地，约定报酬为涉案工程纯利润的20%。
本案原审争议焦点为：孙长淦是否为涉案工程的实际施工人。
原审法院认为，实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人，是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。孙长淦主张其系涉案工程的实际施工人，三被告均予否认。综合各方当事人所提供的证据进行分析：一、从签订的合同来看，2010年11月22日的指定分包合同，抬头部分乙方为“昭阳湖15#-38#、38#-47#、47#-51#、综合楼项目部”，合同中明确载明“乙方的负责人为屹峰置业（股东系本合同的担保人）”，孙长淦在乙方代表处签名。2010年11月23日的协议，虽约定楚雄公司将砌好的临时设施转让给孙长淦，孙长淦补贴楚雄公司11万元，但根据王建善提供的收据，协议中所涉11万元转让费和退还的30万元保证金由王建善和绿禾公司支付。孙长淦对收据的真实性无异议，认为11万元是由其交付给王建善，再由王建善交给楚雄公司，30万元从工程款中支付。对此孙长淦未能提供证据，应认定款项由王建善和绿禾公司支付。根据上述两份合同的内容及履行情况，不能认定涉案工程的实际施工人为孙长淦个人。二、从资金投入来看，孙长淦主张其向涉案工程垫资，提供了借条、民事判决书并申请证人出庭作证，证明其分别向计自强借款100万元、金天好借款161万元用于涉案工程，并支付部分材料款及工程款。而第一次证据交换中，孙长淦陈述开发商预支2000多万元，其垫资100-200万元。第二次证据交换中，孙长淦陈述垫资40-50万元。原审庭审中，孙长淦陈述“垫资的具体数额不清楚，我先垫一部分，甲方钱到账后再将垫付的钱抽出来”，孙长淦前后陈述不一，亦与其提供的证据不相吻合。而涉案工程的资金往来凭证由王建善持有保管，从资金往来凭证中，反映出涉案工程中支出的材料款及工人工资等，来源于屹峰建设公司支付的工程款及绿禾公司垫付的款项，具体负责工程财务的谷某亦到庭作证称孙长淦在涉案工程无资金投入，故根据现有证据不能证明孙长淦在涉案工程中实际投入资金。三、从工程施工过程来看，王建善主张自2012年3月起即免除了孙长淦工地负责人的职务，并提供了2012年3月的会议纪要及与屹峰建设公司签订的指定分包合同补充，孙长淦不予认可，但到庭的证人谷某、陈某甲、朱某、王某、顾某均陈述孙长淦自2012年3月之后即离开工地。此前，涉案工程有关款项支付凭证，绝大部分由孙长淦签名，此后基本由钱振路签署意见，与会议纪要内容相互印证，故可认定孙长淦自2012年3月起即不再对涉案工程进行管理，此时涉案工程尚未竣工。四、从人员组织来看，孙长淦虽提供了其与顾某、孟某签订的协议，但2015年王建善与顾某、孟某、沙某等签订的协议中，又明确载明王建善是涉案工程的承包人。谷某、王某等当庭亦陈述其系由王建善聘请，工资由王建善发放。五、2014年7月23日孙长淦与王建善形成的工程结算审定单，王建善作为屹峰置业公司经办人、孙长淦作为屹峰建设公司经办人签字，但屹峰建设公司明确对孙长淦的行为不予认可，该审定单不能证明屹峰置业公司与屹峰建设公司之间已进行了结算，也不能证明孙长淦系涉案工程实际施工人。综上，孙长淦提供的证据不能证明其系涉案工程的实际施工人，其要求三被告给付工程款缺乏充分事实和法律依据，对其起诉依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，裁定如下：驳回孙长淦的起诉。
孙长淦上诉称，首先，原审裁定认定孙长淦不是涉案工程的实际施工人明显属于事实认定不清。2010年11月22日，屹峰建设公司（甲方）与昭阳湖15#-38#、38#-47#、47#-51#、综合楼项目部（乙方）签订指定分包合同。合同载明：甲方已经与屹峰置业公司签订了“昭阳湖名郡”别墅工程施工合同，乙方的负责人为屹峰置业。王文忠在甲方代表处签名，孙长淦在乙方代表处签名，王建善在担保方处签名，该份指定分包合同充分显示屹峰建设公司仅仅是名义上的施工方，其最终仅收取涉案工程最终结算价的2%的管理费用，屹峰建设公司在庭审中对孙长淦在2014年7月23日形成的工程结算审定单签字的行为不予认可，是配合另两名被上诉人串通赖账的伪证行为，原审法院应确认孙长淦签字行为的有效性。其次，从孙长淦原审提供的其与顾某、孟某签订的协议书内容看，该二人所承包的工程总和就是整个涉案工程，恰恰证实了孙长淦就是涉案工程的实际施工人。第三，王建善作为发包方、挂靠建筑商、孙长淦的连襟等多重身份，为王建善作伪证、骗取孙长淦的资金、逃避债务提供了方便。虽然涉案工程的资金往来凭证由王建善持有保管，但该资金是作为开发商的工程款，却被王建善辩称为施工方的垫资款，原审裁定对该项的认定是错误的。王建善称自2012年3月起即免除孙长淦工地负责人的职务并提供2012年3月的会议纪要及与屹峰建设公司签订的指定分包合同补充，这些证据均是王建善的伪证行为。综上，孙长淦在原审中提交的其与屹峰建设公司2010年11月22日签订的指定分包合同、2010年11月22日与顾某签订的协议书、2010年12月20日与孟某签订的协议书、2012年8月9日与孟某签订的补充协议、2010年11月23日与兴化市楚雄建筑安装有限公司签订的协议书、2014年7月23日与王建善形成的工程结算审定单、2014年9月3日与王建善形成的收支轧差表等证据，均能证明孙长淦就是涉案工程的实际施工人。请求二审撤销原审裁定，改判支持孙长淦的诉讼请求。
屹峰建设公司答辩称：一、屹峰建设公司与孙长淦没有承包合同关系。案涉工程的建设单位是屹峰置业公司，王建善是该公司的大股东，王建善是实际承包人，所以在2010年11月22日的指定分包合同上，王建善以担保人的身份签字，而孙长淦是以代表人的身份签字，并且也注明了乙方（承包方）是综合楼项目部。在案涉合同履行过程中，屹峰建设公司与孙长淦没有任何接触，屹峰置业公司汇给屹峰建设公司的1841余万元工程款，屹峰建设公司都是给了王建善，没有给付孙长淦。二、孙长淦是受王建善的委托参与案涉工程管理，由于孙长淦不尽职责，屹峰建设公司应王建善的请求发文免除了孙长淦的职务。在原审中孙长淦提供的证人也证明，孙长淦在2012年春节后就没有到过工地。另外，从孙长淦与王建善的收支差表也可以知道孙长淦不是案涉工程的承包人，因为承包人不需要向他人说明收入与支出的情况，也无需他人签字确认。综上，请求二审驳回上诉，维持原裁定。
屹峰置业公司答辩称：屹峰置业公司是将涉案工程发包给屹峰建设公司，并未发包给孙长淦，也从未与孙长淦进行过工程结算。孙长淦既不是涉案工程的施工单位，也不是实际施工人。孙长淦要求屹峰置业公司给付其工程款无事实和法律依据，请求驳回其上诉请求，维持原判。
王建善答辩称：一、在2010年11月22日的指定分包合同中乙方为“综合楼项目部”，同时合同也明确载明乙方的负责人为屹峰置业，孙长淦只是在乙方代表处签名，因此，该指定分包合同不能证明孙长淦是案涉工程的实际施工人。二、王建善与孙长淦与2014年7月23日形成一份工程结算审定单，原因是因为在案涉工程施工前，王建善与孙长淦口头约定王建善委托孙长淦管理案涉工程工地，约定报酬为案涉工程纯利润的20%。为了今后双方好结算，故形成了上述的工程结算审定单。因此，该工程结算审定单也不能证明孙长淦是案涉工程的实际施工人。三、孙长淦在原审庭审中对资金投入的陈述前后矛盾，说法不一，并未进一步提供证据证明其在案涉工程的资金投入情况。同时，在工程款项支付环节，孙长淦也不能证明屹峰置业公司向其支付过案涉工程款。在案涉工程尚未结束时，孙长淦即已离开工地，这点也能说明其不是案涉工程的实际施工人。案涉工程的会计在原审中都曾到庭作证，证明会计是王建善所聘用，工资也是王建善支付，而不是孙长淦聘用和支付。综上，请求二审驳回上诉，维持原裁定。
本院二审经审理查明的事实与原审裁定认定的事实相同，本院予以确认。
二审期间，为证明孙长淦是案涉工程实际施工人，孙长淦申请证人孟某、沙某出庭作证。并提供下列新证据：1.证人王某与孙长淦签订聘用协议书；2.孙长淦于2012年6月1日的申请说明；3.证人陈某乙的证明；4.证人邱某证言及购某；5.证人张某出具的余款说明；6.证人王某出具的瓷砖说明；7.证人孙某购某及收据；8.证人王某与孙长淦的工程对账单（复印件）；9.证人许某的证言。
证人孟某在二审庭审中陈述：2012年3月份之前的相关合同，其是与孙长淦签订的；2012年3月份之后，孙长淦与王建善之间调配是他们之间的事，与孟某无关，孟某只负责把工程项目做完；孟某所做工程项目的工程款由孙长淦签字后，由王建善支付；孙长淦在2012年3月份之后就基本不在工地了；对于2012年3月9日的会议纪要，孟某予以认可；按该会议纪要，在2012年3月9日之后，工地有关事项由徐昌荣负责。
证人沙某在二审庭审中陈述：其在工地所做工程是和孙长淦商谈的；工程款先是向孙长淦要，后来是向王建善要的；对2012年3月9日的会议纪要予以认可。
屹峰建设公司、屹峰置业公司、王建善对上述证据质证如下：1.对证人王某与孙长淦签订聘用协议书中的手写字体的内容不予认可；2.认为孙长淦于2012年6月1日的申请说明也不能证明孙长淦是案涉工程实际施工人；3.认为陈某乙应到庭作证，且陈某乙也是听说而已，也无法证明孙长淦是案涉工程实际施工人；4.认为邱某应到庭作证；购某只能证明邱某与孙长淦之间有买卖关系，不能证明孙长淦支付了瓷砖款；5.认为张某出具的余款说明是复印件，且也看不出该款项是案涉工程款；6.认为王某应到庭作证，“瓷砖说明”也不能证明该款项是孙长淦垫资的，更不能说明孙长淦是案涉工程实际施工人；7.孙某的购买瓷砖合同及收据只能证明孙某与其他公司之间存在买卖关系，不能证明孙长淦支付了购买瓷砖款；8.王某与孙长淦的工程对账单是复印件，不能作为证据使用，该对账单是孙长淦单方制作，记载内容也不明确，该对账单的形成应有财务凭证为依据，否则对该对账单内容的真实性不予认可；9.认为许某应当到庭作证，许某只是一个具体做水电安装的工人，不可能知道案涉工程的分包和承包的具体情况，该证言也不能证明孙长淦是案涉工程的实际施工人。10.对孟某、沙某的证言予以认可，但也不能证明孙长淦是案涉工程的实际施工人。
本案二审争议焦点为：孙长淦是否为涉案工程的实际施工人。
本院认为：实际施工人作为法律概念，首次出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，包括无效合同的承包人、转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，即在上述违法情形中实际完成施工义务的单位或个人。就本案而言，屹峰置业公司将案涉工程发包给屹峰建设公司承建，2010年11月22日承包人屹峰建设公司作为甲方签订的指定分包合同，乙方为“昭阳湖15#-38#、38#-47#、47#-51#、综合楼项目部”，合同中明确载明“乙方的负责人为屹峰置业（股东系本合同的担保人）”，孙长淦在乙方代表处签名，王建善为乙方的所有责任提供担保。施工过程中，前期，孙长淦作为工地负责人负责现场管理，但2012年3月9日屹峰建设公司与王建善签订“指定分包合同补充”以及同日形成的会议纪要，案涉工程由王建善全面接管施工，王建善免去孙长淦工地负责人职权。由此分析，负责涉案工程管理的人员并非孙长淦，而是王建善，孙长淦仅是受王建善的委托从事涉案工程工地的管理，且自该会议之后，孙长淦即离开案涉工程工地，也可以证明孙长淦并未全面实际完成案涉合同所约定的施工义务。从案涉工程资金的来源及支付情况看，屹峰置业公司支付案涉工程款时，也是向屹峰建设公司、王建善等账户汇入相应的工程款，而不是支付给孙长淦。案涉工程款资金也是源于屹峰建设公司支付的工程款及王建善独资所有的绿禾公司，且案涉工程的资金往来凭证也由王建善持有保管。
至于2014年7月23日的工程结算审定单、2014年9月3日的收支轧差表等证据只能证明孙长淦与王建善之间就案涉工程的收支情况进行的结算，同样不足以证明孙长淦就是涉案工程的实际施工人。
综上所述，根据孙长淦提供的现有证据，均不能充分证明其系涉案工程的实际施工人。故孙长淦要求屹峰建设公司、屹峰置业公司、王建善给付工程款的依据不足，原审法院对其起诉予以驳回，并无不当。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。孙长淦的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉,维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 蔚
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 吴 艳
二〇一六年四月十八日
书 记 员 张敏慧