孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
鄂孝感中刑终字第00201号
抗诉机关湖北省大悟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧阳天生，曾用名“阳天生”，中共党员，湖北省孝感市第五届人大代表（一审期间辞去代表职务），原任大悟县畜牧兽医局局长，现任大悟县人力资源和社会保障局专职副书记。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪、滥用职权罪于2013年4月7日经湖北省孝感市人大常委会许可，同年4月8日由大悟县人民检察院决定，大悟县公安局于当日对其刑事拘留，同年4月22日经湖北省孝感市人民检察院批准逮捕，大悟县公安局于当日执行。现羁押于大悟县看守所。
辩护人陈景，湖北诚拓律师事务所律师。
湖北省大悟县人民法院审理大悟县人民检察院指控原审被告人欧阳天生犯挪用公款罪、受贿罪、滥用职权罪一案，于2013年11月21日作出（2013）鄂大悟刑初字第00092号刑事判决。大悟县人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人欧阳天生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月15日公开开庭审理了本案。孝感市人民检察院指派检察员熊涛出庭履行职务，原审被告人欧阳天生及其辩护人陈景到庭参加诉讼。经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。
原判认定：（一）挪用公款
1、被告人欧阳天生在担任大悟县畜牧兽医局局长期间，应时任大悟县大新镇科技副镇长陶某和大悟县天顺生态农业有限责任公司法定代表人汤某的求助，向大悟县畜牧兽医局借部分资金用于大悟县天顺生态农业有限责任公司注册验资，被告人欧阳天生认为大悟县天顺生态农业有限责任公司是大悟县开办的第一个养殖公司，为了发展畜牧养殖业，便征得部分班子成员意见后，同意借款45万元给大悟县天顺生态农业有限责任公司注册验资。2008年9月3日，被告人欧阳天生在陶某出具借款借条上签字同意借支后，该局财务人员高某甲便将该局存在大悟县农村信用合作社（现为湖北省大悟县农村商业银行股份有限公司）定期存款45万元及利息1.4715万元合计46.4715万元取出转入大悟县天顺生态农业有限责任公司在建设银行大悟县支行二桥分理处账户上。此款于同年9月22日归还给大悟县畜牧兽医局，同时高某甲将该款借条予以退还。
2、被告人欧阳天生在担任大悟县畜牧兽医局局长期间，经该局领导班子集体研究决定，每名班子成员可以担保从秸杆养畜专项有偿资金中借款5万-10万元，其借款目的是从事养殖业，后被告人欧阳天生要求担保给其在大悟县畜牧技术推广站承包种公猪站的妹夫宋某借款10万元，被告人欧阳天生在宋某借款申请书上签字“同意用工资担保”后于2010年9月19日由财务人员高某甲将一张户名为宋某的定活两便存单交给被告人欧阳天生。被告人欧阳天生于当日将定活两便存单交给大悟县生猪良种繁育示范场，并由该场出具了宋某交股金的收款收据。2011年至2012年，宋某共三次分得红利5万元，由该场出纳甘某交给被告人欧阳天生。2013年5月24日，该借款10万元已归还大悟县畜牧兽医局。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）农村信用社2008年9月3日00000023交易传票46.4715万元高某甲从520000014201852020账户支取。农村信用社2008年9月3日00000001交易传票高某甲将支取的46.4715万元电汇入天顺生态农业有限责任公司建行42×××98账户。①2008年9月19日天顺公司以建设银行转账支票46.4715万元到高某甲1277022982-001-8账户；②农村信用社2008年9月22日00000051交易传票，天顺还款高某甲46.4715万元。信用社2008年9月23日000000004交易传票，高某甲电汇46.4715万元到畜牧局509351040000752账户。建行2008年9月3日、2008年9月22日46.4715万元交易流水。建行大悟支行原始转账支票、进账单复印件。证实天顺公司还款高某甲46.4715万元。
上述书证均证明大悟县畜牧兽医局借款给大悟县天顺生态农业有限责任公司使用并归还的事实。
（2）天顺公司的组织机构代码证、营业执照、税务登记证，证明天顺公司系股份制企业。
（3）关于调整总支成员分工的通知，欧阳天生不再直接分管财务，改由副局长罗某甲分管财务工作。
（4）2010年9月19日记账凭证，证明宋某领取有偿资金放款10万元。
（5）申请书、合同书、身份证、转账支票、存款凭条。证明宋某从秸杆养畜专项贷款中贷款10万元。
（6）2013年良种示范场5号记账凭证，证明宋某在良种场退股，并领取股金10万元。
（7）情况说明，证明2010年9月19日欧阳天生以宋某名义入股10万元，2011年至2012年以退股金名义分得红利5万元，2013年2月3日退股10万元。该情况说明与其他相关证人所作的证言不一致，应不予采信。
（8）关于局领导班子成员分工的通知。证明2010年陶某分管财务。
2、证人证言
（1）证人高某甲（系大悟县畜牧兽医局财务股长兼会计）的证言。该证言某甲欧阳天生签字“同意借支”，以及该款项由专项资金转为普通存款的事实。同时证实了宋某借款10万元的事实。
（2）证人罗某甲（时任大悟县畜牧兽医局分管财务副局长）的证言。该证言证实天顺公司系其妹夫汤某、姐夫刘某甲、三哥罗某乙合伙开办的，借款之事开始不清楚，后来在办手续时知道，也未经局集体研究，超过1千元由局总支开会研究。借款给天顺公司，由汤某出面，欧阳天生同意后由陶某具体办理的事实。
（3）证人陶某（系罗某甲妻子，现任大悟县畜牧兽医局副局长）的证言。该证言证实天顺公司是其本人帮忙办理注册登记并帮忙打理财务，借款是汤某找的欧阳天生，是陶某经手办理的手续。同时证实宋某贷款10万元，自己在武汉住院并不清楚的事实。部分证言与查明的事实不一致，应不予采信。
（4）证人汤某（天顺公司注册法人，系罗某甲妹夫）的证言。该证言证实借款是其本人去找的欧阳天生，欧阳天生同意后是罗某乙去办的手续，借款之后罗某甲才知道，后又证实借款手续是由陶某办理的事实。部分证言与查明的事实不一致，应不予采信。
（5）证人罗某乙（系罗某甲三哥）的证言。该证言证实其出资到天顺公司大概10万元，借款是汤某找的欧阳天生，因自己不懂财务才叫陶某去办的借款手续。
（6）证人刘某甲（系罗某甲的姐夫）的证言。该证言证实天顺公司注册不清楚，到畜牧局借款不清楚，在公司出资8万元及材料1万元左右的事实。
（7）证人王某（时任大悟县畜牧兽医局副局长）的证言。该证言证实当时班子成员有欧阳天生、涂某、罗某甲、吴某甲和自己，借款的事不清楚，也没有参加研究。
（8）证人吴某甲（系原大悟县畜牧兽医局纪检组长）的证言。该证言证实不知道该局借款给天顺公司，也没有参加研究的事实。
（9）证人宋某（系欧阳天生的妹夫）的证言。该证言证实借款申请书、合同书上的名字都是自己签的，领款单不是自己亲自签的，没有借用这10万元，也没有分得红利，都是良种繁殖示范场出纳拿来自己签的名，同时证实退股金收据上是自己签的名，但10万元钱给了欧阳天生的事实。
（10）证人阳某（系欧阳天生的妹妹）的证言。该证言证实只晓得其丈夫宋某畜牧局贷款这事，具体贷的什么款，怎么办的手续不清楚，宋某回去拿身份证才知道的事实。
（11）证人高某乙（时任大悟县良种猪繁殖示范场场长）的证言。该证言证实良种猪繁殖示范场是公开招标仅限畜牧局干部职工。招标后按每股5万元入股，自己入了两股10万元。宋某入了两股10万元及其他人入股的事实；同时证实欧阳天生在其办公室给了自己一张定活两便存单以及退股金10万元给欧阳天生，由宋某打收条的事实。
（12）证人陈某甲（系大悟县良种猪繁殖示范场会计）的证言。该证言证实其在良种猪繁殖示范场入股5万元，宋某三次分红分了5万元，签字是宋某签的，但没给钱宋某，钱由甘某发放的事实。
（13）证人甘某（系大悟县良种猪繁殖示范场出纳）的证言。该证言证实宋某入股10万元，自己入股10万元，宋某分红5万元，但钱由证人甘某自己付给了欧阳天生的事实。
（14）证人李某甲（系大悟县畜牧兽医局副局长）的证言。该证言证实宋某借10万元资金不知情，也不清楚宋某是不够贷款条件的事实。
（15）证人李某乙（系大悟县畜牧兽医局纪检组长）的证言。该证言证实宋某借贷款10万元没有开集体会议，宋某是否符合贷款条件不清楚。
（16）证人杨某（系大悟县畜牧兽医局动物卫生监督所所长）的证言。该证言证实宋某借贷款不知情，是否开会研究亦不知情，宋某是否够贷款条件不清楚。
原判认为，被告人欧阳天生在任大悟县畜牧兽医局局长期间，应时任大悟县大新镇科技副镇长陶某和大悟县天顺生态农业有限责任公司法定代表人汤某的求助，在征得该局部分班子成员意见后，违反财经纪律，集体决定以单位名义将本单位资金45万元借给天顺生态农业有限责任公司使用，属于单位之间的非法拆借行为。被告人欧阳天生在该行为中是否以个人名义、是否谋取了个人利益，没有证据证实。该项指控不符合挪用公款的构成要件，因此，被告人欧阳天生不构成挪用公款罪。被告人欧阳天生在担任大悟县畜牧兽医局局长期间，经该局集体研究后，每名班子成员可以担保从秸秆养畜专项有偿资金中借款5万-10万元，宋某借款10万元从申请到签协议及办理相关借款手续均由宋某签名，且借款的目的也是从事养殖，后来分红、退股亦由宋某签名，应认定为宋某正常借贷关系，该项指控不符合挪用公款的构成要件。因此，被告人欧阳天生亦不构成挪用公款罪。
（二）受贿
1、2007年11月30日，原大悟县城关镇畜牧技术服务中心房屋因年久失修已成危房，在该中心职工签字同意后，由该中心向大悟县畜牧兽医局申请，经该局研究同意后，由该局副局长涂某代表局里同该中心有关人员一起经协商以8万元价格出售给方某甲开发，协议签订后，方交给刘某乙现金10万元，其中2万元作为上述签订协议感谢相关人员的费用，由刘某乙将2万元现金送给被告人欧阳天生。
2、2009年至2012年1月，被告人欧阳天生在担任畜牧兽医局局长期间，利用职务之便，收受项目业主黄某甲、何某、夏某甲、周某现金共计人民币5万元。分述如下：
（1）2008年3月，本县三里镇马鞍山村养某黄某甲的养猪场申报了生猪标准化规模养殖场改造项目资金20万元，并于同年12月28日领取资金5万元。2009年1月的一天晚上，黄某甲为感谢被告人欧阳天生的支持，到其办公室将1万元现金送给被告人欧阳天生。
（2）2010年春节的一天晚上、2011年春节期间的一天晚上，本县宣化店镇养某何某以拜年为名，两次到被告人欧阳天生家中，送给其现金共计人民币1万元。
（3）2012年元月的一天晚上，本县夏店镇养某夏某甲申报了生猪标准化规模养殖场建设项目，为感谢被告人欧阳天生的支持，以拜年的名义送给被告人欧阳天生现金人民币1万元。
（4）2012年元月的一天晚上，本县畜牧兽医局卫生监督所副所长周某，为了感谢被告人欧阳天生的支持和欲尽早拨付生猪标准化规模养殖场建设专项资金，到被告人欧阳天生的办公室，送给其现金人民币2万元。同年1月20日周某从本县畜牧兽医局财务领取专项资金10万元。
3、2008年至2011年12月，被告人欧阳天生在任本县畜牧兽医局局长期间，本县畜牧兽医局动物疫病预防控制中心主任刘某丙，为儿子刘毅、儿媳沈芳安排到畜牧兽医局二级单位工作，感谢被告人欧阳天生的帮忙，先后两次共计送现金人民币7千元给被告人欧阳天生。
案发后，被告人欧阳天生退赃款20.98万元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、第一项：被告人欧阳天生利用职务便利收受城关畜牧兽医站刘某乙送的现金2万元的证据。
（1）书证
①易自平自书情况说明、收据复印件。证实2007年11月城关畜牧兽医技术服务中心将老兽医站出售给方某甲，双方协议8万元整，因兽医站有两名职工居住，方某甲垫付了2千元房租和搬迁费用，所以实收7.8万元。
②买卖协议。证实畜牧兽医服务中心与方某甲于2007年11月30日签订方家楼老兽医站危房8万元的出售协议。
③申请报告。证实畜牧技术服务中心于2007年8月18日向畜牧局总支申请以8万元出售老兽医站，购买七里岗四桥接口处六间地基。附全体防疫员签字。
（2）证人证言
①证人刘某乙（城关镇畜牧中心监督站站长）的证言。该证言证实2007年至2008年间一天，刘某乙到欧阳天生家汇报城关站危房改造一事时，受方某甲委托，送给欧阳天生现金2万元。2007年刘某乙在任城关兽医站站长期间，由大悟县畜牧兽医局副局长涂某代表畜牧局和城关兽医站等人与方某甲签订房屋买卖协议，以8万元价格将位于城关镇方家楼的老兽医站房屋出售给方某甲开发，方某甲交给刘某乙10万元现金，其中2万元作为签订合同感谢相关人员的费用，刘某乙将2万元送给欧阳天生。
②证人方某甲的证言。该证言证实2007年11月30日方某甲与城关兽医站签订方家楼老兽医站房屋购买协议，付给刘某乙现金10万元，其中8万元是付购房款，另外2万元作为签合同请畜牧局相关人员的费用，至于刘某乙怎么安排方某甲不知道，刘也没有跟其说过，直到检察机关调查阳天生案，刘才跟方说2万元给了阳天生。
（3）被告人欧阳天生的供述与辩解
欧阳天生于2013年4月8日供述与辩解。2007年至2008年一天城关兽医站站长刘某乙到阳天生家，先汇报城关兽医站改造情况，走时放了一个塑料袋在沙发上，打开看里面有2万元钱。这2万元钱用于生活等开支，后来叫妻子给退了。
2、第二项：被告人欧阳天生利用职务之便，非法收受项目业主黄某甲、何某、夏某甲、周某现金共计人民币5万元的证据。
（1）书证
①大悟县发改局、大悟县畜牧局关于申报2008年湖北省大悟县生猪标准化规模养殖场建设项目资金计划的请示，附计划表（黄某甲、三里镇马鞍山、中央投资20万元）。证实2008年畜牧局为黄某甲申报了生猪标准化规模养殖场建设项目资金计划20万元。
②记账凭证4张。证实黄某甲于2008年12月31日、2009年4月20日分2次领取项目资金共10万元。
③大悟县发改局、大悟县农业综合开发办公室关于上报大悟县盛财省级标准化万头养猪小区建设项目的请示、申报表、实施方案复印件。证实2009年县发改局、开发办、畜牧局为何某申报省级万头养猪场建设项目。
④宣化镇财政所出具的情况说明及记账凭证14张。证实2010年2月收到畜牧局万头猪场以奖代补资金100万元，2010年2月拨付陈河村。
⑤大悟县发改局、畜牧局关于申报2011年大悟县生猪标准化规模养殖场建设项目投资计划请示：小龙养猪场申报中央资金20万元。证实夏某甲的小龙养猪场于2011年由畜牧局等单位为其申报生猪标准化规模养殖场建设项目资金20万元。
⑥记账凭证复印件4份。证实夏某甲于2012年1月13日在畜牧局财务上领取改扩建项目资金款15万元。
⑦大悟县发改局、畜牧局关于申报2012年大悟县生猪标准化规模养殖场建设项目投资计划的请示（周某的新城宏基养猪场中央资金40万元）。证实2012年周某申报了生猪标准化规模养殖场建设项目计划中央投资40万元。
⑧周某领取专项资金财务凭证。证实周某领取专项资金10万元的事实。
（2）证人证言
①证人黄某甲（三里镇马鞍山村书记、养某）的证言。该证言证实黄某甲在县畜牧局申报生猪标准化规模养殖场改造资金20万元，并向畜牧局生产股交了4千元费用及相关资料，2008年12月开建筑发票领取5万元；2009年4月开建筑发票领取5万元，共落实了10万元。阳天生在一次交谈中说其不会搞，不懂游戏规则，在第一次领取5万元后，黄某甲从妻子手中拿1万元现金，到欧阳天生家送现金1万元及价值3千余元的礼品。2008年黄某甲同妻子一起到欧阳天生家，送烟酒价值3千元。
②证人田某（黄某甲妻子）的证言。该证言某乙
③证人何某（宣化镇陈河村养某）的证言。该证言某丙，为表达对欧阳天生的感谢，送猪脚、酒、茶叶和2个红包包着5千元现金，共计1万元。
④证人夏某甲的证言。该证言证实2012年1月13日夏某甲从畜牧局领取15万元生猪标准化规模养殖场建设项目资金，为感谢欧阳天生对其养殖场的支持，3天后的一天晚上用报纸包1万元钱送到欧阳天生家里，放在客厅的沙发上，并告诉欧阳天生给其拜年没买东西，1万元钱给其孩子用。
⑤证人陈某乙（夏某甲妻子）的证言。该证言证实夏某甲的小龙养猪场2011年争取畜牧局专项资金15万元，从畜牧局领取15万元专款三、四天后陈某乙跟夏某甲建议送1万元现金给欧阳天生，以感谢欧阳天生对其猪场的支持和帮助。
⑥证人周某的证言。该证言证实2012年1月份一天，欧阳天生骑自行车锻炼身体时将自行车停放在周某家门口，到办公室拿充电器，周某为感谢欧阳天生为其申报了项目资金和想早点拿到申报的项目资金款，到欧阳天生办公室送2万元现金给欧阳天生。钱送给欧阳天生后周某拿到项目资金10万元。
⑦证人付某的证言。该证言证实2011年阳天生就周某的宏基养猪场申报生猪标准化规模养殖场建设项目在局班子会上通报，但大多数人认为宏基养猪场不符合申报条件反对申报。随后周某递交申请书、土地租赁合同、营业执照、动物防疫条件合格证、身份证等复印件到生产股，付某提出到宏基养殖场实地考察，遭到阳的反对。2012年该项目通过评审，资金额度40万元。
（3）被告人欧阳天生的供述与辩解
2013年4月9日的供述与辩解。黄某甲在领取畜牧拨付项目资金后，到欧阳天生办公室表示感谢，并将一个用报纸包着钱的纸包放在阳办公桌上，黄走后阳天生打开看是1万元钱，追出去想退给黄某甲，见走廊有同事怕影响没退成，这1万元钱被阳天生用于打牌和日常生活。黄某甲送给阳天生1万元钱之后，到畜牧局找阳天生，想要另外10万元项目资金，并与阳发生争吵。
2013年4月11日的供述与辩解。2008年何某的万头猪场以补代奖100万元资金落实后，2010年何某到欧阳天生家拜年送现金5千元以表示感谢；2011年何某到欧阳天生家拜年，送现金5千元。
2013年5月15日的供述与辩解。夏某甲为感谢欧阳天生为其申报项目资金，在领取15万元项目资金后一天晚上到欧阳天生家去拜年，送给欧阳天生现金1万元，经欧阳天生再三推辞，夏某甲将钱丢在欧阳天生的院子里就离开了。
2013年5月28日的供述与辩解、2013年5月15日的供述与辩解、2013年4月8日的供述与辩解。证实畜牧局跟周某申报了40万元项目资金，周某在领到10万元项目款后，一天傍晚周某在欧阳天生的办公室里送给欧阳天生现金2万元。欧阳天生将钱用于打牌和赶情送礼。
（4）视听资料：询问黄某甲同步录音录像光盘1张、夏某甲家中同步录音录像光盘1张。
3、第三项：被告人欧阳天生利用职务之便，以安排工作的名义，收受该单位刘某丙送现金人民币7千元的证据。
（1）证人证言
证人刘某丙（畜牧局疫病预防控制中心主任）的证言。该证言证实刘某丙因儿子刘毅安排工作于2007年8月在老车站内熊楚餐馆请欧阳天生吃饭时送4千元现金；2011年10月欲调动儿媳沈芳的工作，在欧阳天生办公室内送现金3千元。
被告人欧阳天生的供述与辩解。
原判认为：被告人欧阳天生在担任大悟县畜牧兽医局局长期间，明知他人具有请托事项，非法收受他人现金人民币7.7万元，应视为承诺为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关对被告人欧阳天生非法收受刘某乙现金人民币2万元、收受黄某甲现金人民币1万元、收受何某现金人民币1万元、收受夏某甲现金人民币1万元、收受周某现金人民币2万元、收受刘某丙现金人民币7千元的指控成立。公诉机关对被告人欧阳天生收受养某李某丙现金人民币2万元的指控，因证人李某丙的证言出现多次反复，没有其它的证据相互印证，且收受款项的接收人不能确定，因此该项指控不予支持。公诉机关对被告人欧阳天生以提升职务、安排工作等名义分别收受甘某、杨某共计现金人民币1.5万元的指控，经查，该局提拔任用干部都是通过竞争上岗，按照正常程序进行的，甘某、杨某以春节拜年名义送礼金，除证人证言外，没有其它证据证实被告人为证人谋取利益，与证人的提拔任用和照顾安排内部干部职工的亲属没有直接关系，应属违纪行为，因此该项指控不予支持。公诉机关对被告人欧阳天生多次收受该局动物疫病预防控制中心主任刘某丙等人以单位名义送去的共计现金人民币6.7万元的指控，经查，大悟县动物疫病预防控制中心是该局二级单位，大悟县畜牧兽医局作为主管单位给二级单位拨付经费都是按年初初步预算、人员情况和工作项目要求经研究后予以确定，被告人是否为该中心谋取利益，没有证据证实，同时，该项指控的数据主要来源于刘某丙笔记本上的记录，其真实性存疑，应不予采信；刘某丙等证人的证言对于时间、地点、金额及人员参与的陈述相互矛盾，没有其它旁证材料相互印证。其指控的事实不是十分清楚，证据不是十分充分，因此该项指控亦不予支持。
（三）滥用职权
2004年，大悟县芳畈镇养某黄某丙在该镇新建村兴办龙潭湖养猪场，2007年黄某丙向湖北省发改委和湖北省农业厅申报“生猪标准化规模养殖场改扩建项目”资金40万元（已批并落实。其具体改扩建分项为：粪污处理、猪舍标准化改造，水、电、路、诊断室、消毒池等配套设施）。后黄某丙因业务范围扩大，没有精力管理该猪场，便于2010年2月转让给芳畈养某黄某乙，黄某乙将龙潭湖养猪场更名为有才养猪场。2011年12月，大悟县畜牧兽医局在上级有关部门争取到一个生猪标准化规模养殖场建设项目，经有关部门到大悟县考察多个养猪场后，认为只有有才养猪场符合申报条件。同年12月13日，时任大悟县畜牧兽医局局长的欧阳天生安排该局生产技术人员按要求向省、市有关部门申报。后省、市有关部门批准了有才养猪场生猪标准化规模养猪场改扩建项目资金40万元（其具体改扩建分项为：新建厌氧池70立方米、好氧池100立方米、污泥池100立方米、沉淀池100立方米、小型集水池40立方米、改造猪舍600平方米、购买UF超滤模组1套、光极化系统1套、无塔冲水机1台、消毒机1（台）套）。后黄某乙领取该项目资金37万元。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）大悟县发改局、畜牧局关于申请批复《大悟县有才生猪标准化规模养殖场建设项目实施方案》的请示（附计划表）。证实有才养猪场申报2011年生猪标准化规模养殖场建设项目事实。
（2）黄某乙身份证、工商营业执照、土地租赁协议、动物防疫条件合格证等复印件。证实黄某乙申报2011年生猪标准化规模养殖场建设项目资金所提供的申报资料。
（3）黄某丙与黄某乙签定的新建村养猪场租赁协议复印件。证实黄某乙的有才养猪场原为黄某丙的龙潭湖养猪场（新建村养猪场）。
（4）黄某乙领取生猪标准化规模养殖场建设项目资金37万元的凭证：转账支票存根、领款单（上面有阳天生签字同意）、黄某乙身份证等复印件。证实黄某乙2012年1月20日领取生猪标准化规模养殖场建设项目资金37万元的事实。
（5）湖北省畜牧兽医局《关于对生猪标准化规模养殖场建设项目有关问题的复函》。证实①已申报中央生猪标准化规模养殖补助投资的规模养殖场不再申报。申报了万头猪场以奖代补资金的标准化规模养殖场，符合相关要求可以申报；②年出栏生猪500头以上的养殖场只要符合相关标准均可申报相应档次的中央补助投资；③资金使用要严格按照固定资产投资项目财务制度的规定管理，使用项目资金切实做到专款专用，专户管理，专账核算，严禁滞留、挤占、挪用。
该复函没有明确规定原已申报的生猪标准化规模养殖场是否就同一养殖场改扩建项目可以再申报，因此该指控应不予认定。
（6）湖北省发改委、农业厅关于下达生猪标准化规模养殖场建设项目2007年中央预算内专项资金投资计划通知。证实黄某丙的新建村养猪场于2007年申报了标准化养殖场建设项目资金40万元。
（7）湖北省发改委、农业厅关于下达生猪标准化规模养殖场建设项目2011年中央预算内投资计划第三批通知。证实大悟县新建村有才养猪场生猪标准化规模养殖场改扩建项目资金为40万元。
（8）证明材料一份。证实黄某乙标准化养殖场改扩建项目资金落实了37万元。
（9）有才猪场与芳畈镇新建村委会签订的土地租赁协议、情况说明一份。
（10）关于项目申报说明3份。证实欧阳天生在申报黄某乙的项目时口头跟徐木桥说过，徐木桥、李忠玉、陶某均未参加集体研究。
2、证人证言
（1）证人黄某乙（大悟县芳畈镇畜牧兽医监督站站长）的证言。该证言证实黄某乙于2010年2月份将黄某丙的龙潭湖养猪场承包过来。2011年阳天生到芳畈畜牧兽医监督站时，黄某乙向阳天生提出想申报生猪标准化规模养殖场建设项目，阳告诉黄可以。事后黄某乙找到局生产股付某，告诉付阳局长答应其申报生猪标准化规模养殖场建设项目，付要求黄提供申报材料，黄以“有才养猪场”名义申报，申报项目时付某等工作人员到黄某乙的猪场进行现场核查。2012年元月黄某乙从畜牧局财务股以转账支票形式领取项目资金37万元，用于猪场改扩建建设。
（2）证人付某（畜牧局生产股股长）的证言
①2013年5月11日证言。该证言证实黄某乙的猪场是从黄某丙手中转让过来的，而黄某丙的猪场于2007年以龙潭湖生态养殖有限公司名义申报过标准化规模养殖场建设项目资金，黄某乙2010年申报生猪标准化项目资金系重报。
②2013年5月11日付某自书关于黄某丙、黄某乙猪场改扩建项目申报情况说明。证实黄某丙的龙潭湖养猪场于2007年申报了生猪标准化规模养殖场建设项目，2007年通过审批，并下达中央资金30万元。2011年黄某乙以有才养猪场在黄某丙申报的同一猪场申报生猪标准化规模养殖场建设项目，2011年底该项目批准并下达中央资金40万元。根据改扩建项目规定黄某乙的申报属重复申报。
（3）证人李某乙的证言。该证言证实欧阳天生提议生产股付某申报黄某乙的生猪标准化规模养殖场建设项目，由于省里将申报80万元的项目改为申报40万元的项目，时间紧所以直接申报未经集体研究。
（4）证人黄某丙的证言。该证言证实①龙潭湖猪场于2007年申报了生猪标准化规模养殖场建设项目资金40万元，而且落实到位；②2009年将龙潭湖猪场先是租给黄某乙，2010年转让给黄某乙。
（5）证人杨某的证言。该证言证实杨某不知道黄某乙养猪场申报生猪标准化规模养殖场建设项目资金的事，也没有参加过集体会议，黄某乙领取项目资金37万元其更不知情。
3、被告人欧阳天生的供述与辩解。证实黄某乙的猪场是从黄某丙手中租赁过来的，黄某丙以前申报过以奖代补项目资金，黄某乙租赁后又就同一个猪场申报了生猪标准化规模养殖改扩建项目资金40万元，是按市发改委和市畜牧局考察后的要求申报的，并于其调离之前拨付了37万元。
原判认为，滥用职权是指国家机关工作人员，超越职权，违法决定，处理无权处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本案中，被告人欧阳天生在有才养猪场“生猪标准化规模养殖场改扩建项目”申报中，公诉机关没有证据证实是被告人擅自作出决定，也没有证据证实被告人以权谋私，不正确履行职责的行为。该猪场虽二次申报改扩建项目，但其具体分项没有雷同，故不属重复申报。因此，该项指控不予支持。
综上，大悟县人民法院一审判决认定被告人欧阳天生不构成挪用公款罪和滥用职权罪，对检察机关起诉指控的上述二个罪名不予支持，对起诉指控的受贿罪部分予以支持，认定其受贿金额7.7万元，遂以被告人欧阳天生犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，大悟县人民检察院不服，提出抗诉，经孝感市人民检察院审查后，孝感市人民检察院对大悟县人民检察院的抗诉部分予以支持，认为大悟县人民法院一审认定事实有误，导致对被告人欧阳天生量刑畸轻。具体意见是：（一）被告人欧阳天生的行为构成挪用公款罪。大悟县人民检察院抗诉认为关于借给汤某用于注册公司验资的45万元，一审法院认定“征得部分班子成员同意”系无证据认定。本案在案证人证言（2008年大悟县畜牧兽医局班子成员有欧阳天生、罗某甲、涂某、吴某甲、王某5人，除了涂某已故，其他班子成员均有证言），45万元从银行存入、取出、畜牧局财务记账凭证等书证及被告人欧阳天生在侦查阶段的供述均证明该项借款未经局班子集体研究，欧阳天生借给天顺公司注册验资的45万元为欧阳天生个人行为，虽不是欧阳天生个人直接使用，但其将本单位资金45万元私自借给汤某用于注册公司验资，改变了45万元资金的用途，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第（六）项规定，应当认定为挪用公款进行营利活动。其行为侵犯了公共财产的使用收益权。客观方面表现为挪用公款数额巨大，归个人使用的行为。主观为直接故意，至于欧阳天生辩解的挪用公款的动机不影响本罪的成立。综上被告人欧阳天生行为符合挪用公款罪犯罪构成，应当认定其犯挪用公款罪，并处以刑罚。孝感市人民检察院出庭检察员支持抗诉认为，本案中，挪用公款给汤某等人用于注册天顺公司，没有证据证明被告人欧阳天生召开会议经集体或部分班子成员研究，一审法院认定集体决定属事实认定错误。另根据《公司法》第七条规定：依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。第二十八条规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。从上述规定看，天顺公司的成立时间为企业法人营业执照的签发时间2008年9月8日，而挪用公款的时间为2008年9月3日，天顺公司此时还没有成立，挪用的使用人应为汤某等人，用于汤某等人履行出资义务完成公司注册，而一审法院认定属于单位之间的非法拆借行为明显属于事实认定错误。综合上述分析，被告人欧阳天生的行为符合《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》的规定，属于将公款供本人、亲友或者其他自然人使用。属于进行营利活动，构成挪用公款罪。（二）原判对于大悟县畜牧兽医局动物疾病预防控制中心刘某丙等人以单位名义送给被告人欧阳天生的6.7万元不予认定，属认定事实错误。大悟县人民检察院抗诉认为，起诉书指控欧阳天生非法收受畜牧局动物疫病预防控制中心刘某丙以单位名义送6.7万元证据有疫病控制中心用于冲销送欧阳天生现金所虚开的兽药发票复印件12张，金额14.785万元，由刘某丙提供的笔记本复印件，证人刘某丙、尚某、陈某丙、程某、吴某乙、李某丁证言，上述证据证明大悟县畜牧局疫病控制中心为争取被告人欧阳天生拨款和支持，分别于餐馆、办公室及欧阳天生家里，向其送现金14笔，累积金额7.2万元，除去国庆节、元旦和看望欧阳天生生病3笔计5000元，共计6.7万元。上述证据足以证明被告人欧阳天生利用职权，非法收受二级单位以单位名义送现金6.7万元的事实。至于证人证言所证时间、地点有差异，由于时间久远，符合情理，符合人的认知规律，不能据此认定此认定证据有矛盾。刘某丙笔记本所记送欧阳天生款项及时间与其他证人证言相印证，且该笔记本提取合法。一审法院采信被告人欧阳天生辩解，认为大悟县畜牧兽医局疫病控制中心送被告人欧阳天生现金不合常理，有合伙诬陷性。而被告人欧阳天生的辩解系其主观想象，并没有相关证据印证，法院不能以被告人欧阳天生的臆想来否认其受贿的事实。孝感市人民检察院出庭检察员支持抗诉认为，一审法院以刘某丙笔记本上的记录，其真实性存疑，不予采信。但证人陈某丙、吴某乙的证言对笔记本的行贿记录予以印证，证实了笔记本的真实性。一审法院认为大悟县动物疫病预防控制中心是该局二级单位，大悟县畜牧兽医局作为主管单位给二级单位拨付经费都是按年初初步预算、人员情况和工作项目要求经研究后予以确定，被告人是否为该中心谋取利益，没有证据证实。但从对控制中心的拨款情况可以证实在向被告人欧阳天生送钱前后确有拨款，且被告人明知是为中心拨款而送礼予以收下，即明知他人有请托事项而收受财物的，视为承诺为他人谋取利益，不需要证明是否谋取了利益，以及利益是否正当。另证人尚某证实与刘某丙一起送礼十余次，被告人欧阳天生也供述多数为该两人送礼，且本笔事实为被告人在侦查机关主动交代，对本笔受贿事实应予认定。（三）被告人欧阳天生的行为构成滥用职权罪。大悟县人民检察院抗诉认为，本案在案证据证实，黄某乙的猪场系从黄某丙手中转买过来，黄某丙于2007年申报了“生猪标准化规模养殖场建设项目资金”40万元。黄某乙在同一猪场于2010年申报了“生猪标准化规模养殖场改扩建项目资金”40万元。证人付某证言证明黄某乙的猪场系重报。书证：1、湖北省畜牧兽医局《关于对生猪标准化规模养殖场建设项目有关问题的复函》证明已申报中央生猪标准化规模养殖补助投资的规模养殖场不再申报。2、湖北省发改委、农业厅关于下达生猪标准化规模养殖场建设项目2007年中央预算内专项资金投资计划通知，证明黄某丙的新建村养猪场于2007年申报了标准化养殖场建设项目资金40万元。3、湖北省发改局、农业厅关于下达生猪标准化规模养殖场建设项目2011年中央预算内投资计划第三批通知，证明黄某乙养猪场申报生猪标准化规模养殖场改扩建项目资金40万元。上述证据证明：1、黄某乙和项目资金虚报是事实；2、虽然欧阳天生没有项目批准决定权，但其有申报决定权；3、37万元没有批给符合项目规定的对象，应视为给国家遭受重大经济损失。一审法院认为被告人欧阳天生没有以权谋私，这不是滥用职权罪的犯罪构成必备要件。回复函证据是省畜牧局对生猪标准化养猪场建设项目申报要求规定，该证据调取合法，内容客观真实，应当作为定罪证据。孝感市人民检察院出庭检察员支持抗诉认为，一审法院认为被告人欧阳天生在有才养猪场“生猪标准化规模养殖场改扩建项目”申报中，没有以权谋私，不正确履行职责的行为，不构成滥用职权，属事实认定错误。从湖北省发改委、农业厅关于上报2011年生猪标准化规模养殖场（小区）第二批投资计划的通知看，黄某乙猪场在前期为黄某丙的猪场，为申报伪造虚假租赁协议，虽然两次批准的项目建设内容有所区别，但其申请的项目仍属于生猪标准化规范养殖场建设项目，属于该通知规定的重复申报。虽然被告人欧阳天生辩解当时申报生猪标准化养殖场项目是省里在2011年追加的项目，项目要求必须是年出栏3000头以上，申报黄某乙的项目是市发改委和市畜牧局定的，不是其决定。但从申报黄某乙的猪场项目申请批复《大悟县有才生猪标准化规范养殖场建设项目实施方案》的请示看，该项目系大悟县发改局及畜牧局申报的，被告人欧阳天生对申报材料没有尽到认真审核职责而予以上报，导致不符合申报条件的猪场获得了国家资金，其应承担滥用职权的责任。
被告人欧阳天生书面上诉称：上诉人收受刘某乙、黄某甲、何某、夏某甲、周某现金共计7万元，并未为上述人员谋取利益，纯属礼尚往来，上诉人收受财物的行为与利益所得人所得到的利益没有直接关系，最多只是一种违纪行为，不符合受贿罪的犯罪构成要件，原判对上诉人处罚畸重。其在本院二审开庭时当庭辩解称：1、原判认定其受贿7.7万元部分事实不清。①收受刘某乙2万元、夏某甲1万元事后已退，应从总额中扣除；②收受何某是5千元而非1万元，收受刘某丙是5千元而非7千元，应从总额中扣减。2、检察机关抗诉不成立。其辩护人除提出上述相同的辩护意见外，另提出，上诉人欧阳天生具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。
经审理查明：（一）挪用公款
2008年8月份，被告人欧阳天生在担任大悟县畜牧兽医局局长期间，应时任分管财务工作的副局长罗某甲、时任大新镇科技副镇长陶某和汤某的求助，向大悟县畜牧兽医局借款，借款的缘由是汤某、刘某甲、罗某乙三人拟共同筹备成立大悟县天顺生态农业有限责任公司，但无资金注册验资。最终，被告人欧阳天生同意借款45万元给汤某开办天顺公司注册','2018-09-26
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