山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁04民终489号
上诉人（原审原告）：刘统成，男，1978年4月24日出生，汉族，住滕州市。
委托诉讼代理人：宗文明，山东真谛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马运坦，男，1982年9月5日出生，汉族，住滕州市。
委托诉讼代理人：左红敏，女，1992年10月25日出生，汉族，住滕州市。
被上诉人（原审被告）：徐广伟，女，1983年8月20日出生，汉族，住滕州市。
委托诉讼代理人：左红敏，女，1992年10月25日出生，汉族，住滕州市。
原审第三人：刘志祥，男，1983年2月28日出生，汉族，住滕州市。
原审第三人：孔凡兵，男，1968年4月11日出生，汉族，住滕州市。
上诉人刘统成、马运坦因与被上诉人徐广伟及原审第三人刘志祥、孔凡兵委托合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2017）鲁0481民初4762号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘统成上诉请求：1.撤销（2017）鲁0481民初4762号民事��决，予以改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实部分不清，证据不足。一审法院认定上诉人与被上诉人之间是委托合同纠纷是正确的；认定上诉人与被上诉人之间的纠纷土豆数量为356500斤这一事实，因标的物不存在了，对此上诉人予以认可；但一审法院认定标的土豆单价0.95元-0.96元每市斤错误，一审依据马运坦自己提供的出库土豆价格既损害了上诉人的合法权益，又助长了故意侵权的恶意。二、一审法院部分程序违法，影响案件的公正审理。一审法院依据马运坦的申请，追加刘志祥、孔凡兵为第三人参加庭审的行为不符合民诉法第56条的法律规定。一审法院认定被上诉人徐广伟不承担责任错误。综上，一审法院认定事实部分不清，证据适用不足，且程序违法，依据民事诉讼法第一百五十三条第一款第三项的规定请求查清事��，支持上诉人的请求。
马运坦、徐广伟辩称：一、徐广伟与本案争诉无关。本案中刘统成，无论在一审，还是二审中，均无任何证据证明徐广伟实施或参与了本案争诉土豆的管理、处分。故徐广伟与本案无关，不应当承担任何法律责任。二、本案不存在土豆贱卖情况。一审中法庭，已将马运坦出卖土豆价款的合理性进行查明，此价格具有合理性，并无不当。首先，当时刘统成出卖的土豆实际价格为0.96元每市斤，马运坦出卖的单价为0.95—0.96元之间，并无明显偏低。其次，因土豆出现腐烂，及时出售有利于实现库存土豆价值最大化，且价格出现极度轻微的浮动也是合理的，这也是保存土豆的市场风险所在。另外，有刘统成在一审时提请出庭的证人红荷保鲜库业务管理人员翟某当庭的陈述，也证明马运坦当时出售的价格并无明显偏低现象。故本案不存在土豆���卖情况。
马运坦上诉请求：1.判令撤销滕州市人民法院（2017）鲁0481民初4762号民事判决书，驳回刘统成的诉讼请求或将本案发回重审；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用，并赔偿上诉人因本案诉讼造成的一切经济损失。事实和理由：一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律不当，依法应予撤销或发回重审。一、一审法院将刘志祥既作为第三人，又作为证人，进而依据该证人证言做出裁判，严重违反民事诉讼法的规定，系属严重违法。二、一审法院曲解本案事实，错误认定本案法律关系。我与刘志祥、刘统成、孔凡兵收购土豆系合伙关系，我出资6万元入股做本金。在合伙过程中因刘统成未及时将货款打入，产生纠纷，我将自己入股本金6万元留下，其余货款以各种方式支付给其他合伙人，并表示撤股。刘统成为保住脸面，发动本次诉讼。本案应适用我国关于个人合伙的法律规定，应依法驳回刘统成的诉讼请求。一审法院仅凭《货物储存协议书》即认定库内土豆所有权为刘统成一人所有，是无视法律与当地习惯事实的严重错误。
刘统成辩称：一、马运坦上诉的事实与理由与客观事实不符，一审中已查明双方是因委托合同纠纷，而马运坦在上诉中没有证据材料的前提下自认为系合伙纠纷，缺少事实和法律依据，无法变更一审中被上诉人刘统成向法庭提交的红荷保鲜库储存协议的法律效力。二、上诉人马运坦一审庭审中叙述能够确认马运坦是在我委托去看装土豆的情形下，私自将土豆进行出卖。三、马运坦出卖土豆没有经过许可，违背了被上诉人储存土豆以盈利为目的经营，且依据当时市价，其出卖单价明显低于当时市价。四、马运坦与原审被告徐广伟系夫妻关系，上诉人私自出库土豆音像视频材料中可看到徐广伟与马运坦一起处分被上诉人土豆的情形，因此徐广伟应为适格的被告，应与马运坦一起承担责任。
原审第三人刘志祥、孔凡兵均未提出答辩意见。
刘统成向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告偿还货款及因二被告的侵权行为对原告造成的损失共计15万元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2017年7月25日、26日原告刘统成亲自并通过刘志祥向马运坦以电话或手机短信的形式告知被告马运坦到红荷保鲜库看护保存在该保鲜库的土豆（系成纸箱包装）出库、出卖事宜，马运坦办理该事宜后即在红荷保鲜库出具的《货物储存协议书》上对出库货物的数量签名确认，该《货物储存协议书》的甲方加盖为红荷保鲜库负责人翟文磊印章、乙方书写为刘成，刘成即原告刘统成。其后至7月29日，马运坦又多次出库并出卖该《货���储存协议书》内的土豆6703件（箱），亦在该《货物储存协议书》上签字确认。后马运坦以出卖的货款支付了因土豆腐烂更换包装的人工费500元，向红荷保鲜库支付了冷藏费67000元，通过红荷保鲜库人员转给原告15万元，又转给刘志祥61600元。法庭审理中，经刘志祥出庭作证，原告对被告马运坦转给刘志祥的该61600元予以追认，视为其已收到。马运坦出卖土豆后的剩余价款在马运坦处。
一审法院认为，根据原、被告诉辩，本案的主要焦点为：1.被告马运坦辩解其与原告系合伙关系，出卖的系合伙货物，能否予以认定；2.原告诉称被告马运坦同被告徐广伟乘帮原告看护土豆之际，在原告不知情的情况下将土豆私自出库并贱卖，该行为的法律性质及对被告所出卖土豆的重量及价款的认定。
对于焦点1，被告马运坦辩称，其与原告的合伙为：马运坦称其入��时间为2017年5月13日左右，是经刘志祥介绍入伙。合伙人员的分工为：原告负责管理现金，马运坦妻子即被告徐广伟记账，马运坦去市场卖货，刘志祥和孔凡兵负责在外地收货和看货。对分红没有约定，挣得多多分，挣得少就少分。上列只是口头约定，没有书面协议。其出资为：由徐广伟将2万元现金经刘志祥转交原告，刘志祥原欠马运坦1万元，即由刘志祥将该款转为入股金，当年有3万元土豆款没拿出作为入股金，以上共计6万元；刘志祥实际出资6万元，孔凡兵出资9万元，后来孔凡兵再出资多少就不知道了；因原告管理现金，原告入股多少马运坦表示不知道。诉讼中，原告不认可被告马运坦的该辩解。被告马运坦对其辩称提交的证据为：1.由被告马运坦之妻被告徐广伟负责管理的收土豆账目，包括向各农户收购土豆时出具收据的存根、收土豆的汇总单，以及全部土豆入保鲜库的入库单，马运坦表示入库单书写原告的名字是因原告系大股东的原因；马运坦并认为，其保管了该账目系依合伙的分工，亦是合伙的证据；2.证人马某1、马某2证言一宗，证明被告马运坦将其田地所产土豆运到原告家中作为入股金及外人认为原、被告系合伙关系；3.马运坦去看市场的车票；4.《储存协议书》中出库栏目中有刘志祥及马运坦的签字，该签字亦是合伙人的证明；5.原告给马运坦发送的要求其看管装车出库的手机信息，证明系原告直接让被告马运坦进行土豆出库，该证据完全推翻了原告陈述的不认识被告的陈述；6.由马运坦负责的办理土豆出库运输的协议书；7.土豆坏掉的照片14张，及土豆收购介绍人马运卫的证言，证明马运坦为了合伙人的利益，在经过与合伙人的商议后，才将土豆卖掉，且土豆的出卖价格合理；8.被告马运坦将土豆出卖后向红荷���鲜库支付了土豆冷藏费、运费的收据或银行票据、马运坦将土豆出卖款转给原告及刘志祥的转账凭证、收条；9.被告马运坦与原告、刘志祥、孔凡兵以及红荷保鲜库人员翟红伟通话记录、录音资料12份，证明翟红伟知道原、被告之间是合伙关系，及翟红伟向原告出具的证明（即原告提交的证据2）是在被原告胁迫的情况下才向原告出具了的。在刘志祥、孔凡兵的录音中，二人均认可与原、被告合伙收存土豆。马运坦以上列证据证明其入股与原告合伙并依合伙分工实施了合伙人的权利、义务。以此，马运坦出卖土豆的行为系出卖合伙财产，不构成对原告的侵权。
经法庭质证，原告不认可其与被告马运坦存在合伙关系，亦不认可其与第三人刘志祥、孔凡兵存在合伙关系，诉称所冷藏的土豆所有权人仅为原告一人。对被告提交的上列证据，原告称被告徐广伟系原���雇佣的会计，职责为向土豆出卖户出具收据、管理账目；马运坦出发属实，但是给开工资；不能以上列证据证明原、被告之间存在合伙关系。马运坦向其处运土豆属实，但系马运坦自卖土豆而借用原告的地磅。向被告马运坦发送信息（证据5）属实，但同时指定了特定的买货人和车主及电话联系方式；电话录音（被告证据9）系被告将土豆出卖后产生纠纷时的录音，不能证明合伙关系。总之，不认可被告所提交证据的证明目的。
因被告马运坦提交的刘志祥电话录音中，刘志祥有“我只能承认你入我的股，跟人家群股没关系”等内容，一审法院依法通知刘志祥出庭作证，刘志祥出庭作证证明：是该证人与马运坦之间的合伙，与原告无关系，亦与马运坦出卖原告的土豆无关系。保存在红荷保鲜库的土豆系原告一个的，证人刘志祥系受雇于原告，并介绍被告徐广���受雇于原告当会计，每月工资2000元，及介绍马运坦到红荷保鲜库看护土豆出库。关于被告马运坦对其所作谈话录音中涉及关于合伙的内容，该证人表示对该录音不认可，因为其没有说完就掐断了。该证人证明收到了马运坦的2万元及原欠1万元，但又表示该款现仍在该证人处，是借钱。对马运坦将出卖自己的土豆款3万元入股表示不知情。
一审法院认为，合同是当事人意思表示相一致的协议，合伙系两人以上互约出资以经营共同事业的合同，合伙人的入伙或退伙均需全体合伙的同意。现经法庭审理，被告马运坦辩称与原告等人的合伙只是口头约定，没有书面协议。诉讼中，原告不认可与被告存在合伙关系，第三人刘志祥在出庭时亦不认可其与原告和马运坦之间存在合伙关系（合伙收存土豆），孔凡兵没有提交相关证据证明其与刘统成及马运坦之间存在合伙��系。现原告对被告保管账册的原因作了解释，并有证人刘志祥的证词相印证。故对被告马运坦辩称其与原告系合伙关系因证据不充分，对被告该辩解不予确认。
对于焦点2，原告提交以下证据：（1）.红荷保鲜库与原告签订的《货物储存协议书》，（即原告的证据4）；（2）.红荷保鲜库工作人员翟红伟出具的证明，及翟红伟出庭作证的证明，以证明出库土豆的重量。被告马运坦提交的证明为：土豆坏掉的照片14张（原告证据7），并辩称如不及时出库，土豆的损失更惨，在这种情况下被告经过与合伙人的商议，才将土豆卖掉；并提交土豆在出库、出卖时在红荷保鲜库过磅的过磅单；马运坦出卖土豆的介绍人马运卫出庭作证的证言。通过以上证据，结合当事人的质证意见，以及当事人对出库土豆的件数无异议的事实，一审法院认为，马运坦在《货物储存协议书》中对出库的土豆进行多次签名，先系因接受了原告的委托对冷藏土豆的出库、出卖行使看管行为，双方之间成立委托法律关系。其后，马运坦将土豆出库、出卖的行为因未得到原告的授权或追认，系超越委托权限的行为，被告马运坦应承担由此带来的法律责任。对于马运坦出库的土豆重量及出卖价格的合理性，马运坦提交了过磅单。一审法院认为，红荷保鲜库收取土豆冷藏费是以土豆的重量为据，被告马运坦将土豆出库出卖时均先行在红荷保鲜库过磅，该过磅单系原始证据，具客观性，而其后该重量确为红荷保鲜库收取冷藏费的依据，现双方对出库土豆的件数无异议，件数和过磅单能够相对应，故对过磅单的证明力予以确认。原告提交的马运坦出卖土豆重量的证明系红荷保鲜库工作人员以出库土豆的件数（纸箱）及前期出库土豆每箱的平均重量推算的，该数据的���观性与被告马运坦提交的过磅单相比，其证据力较弱，故对原告诉称的土豆重量不予确认。关于出卖土豆的价格，原告主张被告将土豆贱卖并申请进行时价鉴定，被告对此不予认可。经庭审查明，原告保管在红荷保鲜库的土豆确有少量腐坏，马运坦进行了剔除并更换包装，有照片为证，原告没有异议，对该事实亦应予确认。同时，原告自己通过红荷保鲜库介绍时出卖的土豆价格为0.98元/市斤，但该价格包括红荷保鲜库收取的介绍费0.02元/市斤，原告得到的土豆价格实为0.96元/市斤。马运坦出卖的土豆价格为0.95元/市斤—0.96元/市斤，该价格中没有介绍费用，被告马运坦辩解因该时土豆出现腐烂，怕不能再保管，及辩解其参与了冷藏土豆的收购与入库，以该价格出卖已有利润。同时，红荷保鲜库工作人员出庭作证证明马运坦出卖的价格在当时并无明显偏低现象，且该证���认为土豆出卖价格系由市场和买某，存在一定的浮动性和随意性，这也是保鲜土豆的市场风险所在。综上，应认定被告马运坦在发现所冷藏的土豆出现腐烂时将土豆出卖，具有一定的合理性，其出卖价格亦无明显不当。马运坦没有及时告知原告确有不妥，但对原告主张被告将土豆贱卖不予认定，对原告要求对所出卖的土豆进行时价鉴定，亦不予准许。即确认：被告马运坦出卖的土豆共6703件，计356500斤，出卖价格为0.95元—0.96元/市斤，所得价款共计339140元，扣上列当事人无异议的支出和转款后，余款60040元在被告马运坦处。
一审法院认为，被告马运坦接受原告刘统成的委托应按原告的指示办理相关事宜，但被告马运坦在办理完毕相关委托事宜后于2017年7月26日至29日在原告的委托事项之外又累计从红荷保鲜库将原告冷藏的土豆出库并出卖，系超出委托权限的行为，所得价款扣除合理支出和费用后，应全部转交给原告，现被告马运坦再保留下余价款60040元，无法律依据，应向原告承担返还责任，故对原告该诉求予以支持。被告马运坦申请追加刘志祥、孔凡兵为本案第三人，但因无有效证据能够证明该二人与原告或原、被告之间存在合伙关系，依法即不能确认刘志祥、孔凡兵在本案中应享有或承担相关权利、义务。由此，被告马运坦辩解因其决定抽股，即不应向原告返还该价款，该辩解因无事实和法律依据，不予采信。原告诉称被告马运坦出卖的土豆价格不合理，应承担赔偿责任，因与本案查明的事实不符，不予支持。原告与被告马运坦之间存在委托合同关系，徐广伟不是该委托合同的当事人，且原告诉称其与徐广伟之间存在雇佣关系，故对原告请求被告徐广伟承担连带责任，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人��共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零一条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告马运坦于判决生效之日起十日内返还原告刘统成下余出卖土豆价款60040元；二、驳回原告刘统成对被告徐广伟的诉讼请求；三、驳回原告刘统成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元减半收取1650元，由被告马运坦负担650元，原告负担1000元。
二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，关于上诉人刘统成主张马运坦故意低价贱卖土豆一事，马运坦辩称因土豆出现腐烂，及时出售有利于实现土豆价值最大化，不存在贱卖情况，并提交腐烂土豆照片为证；而刘统成又未能提供证据证明库存土豆被贱卖，因此一审法院对此不予采信，并无不当。被上诉人徐广伟不是委托合同的当事人，上诉人刘统成要求其承担责任，于法无据，不应支持。上诉人马运坦主张其与刘统成系合伙关系，刘统成及第三人刘志祥均不予认可，马运坦亦未提供其他充分的证据予以证明，属证据不足，一审法院不予认定，并无不当。第三人刘志祥作为证人出庭后，一审法院根据马运坦的申请，又追加刘志祥为第三人，不违反法律，并无不当。
综上所述，上诉人刘统成、马运坦上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人刘统成、马运坦各负担1650元。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 杨 建
审判员 邵明伟
二〇一八年五月二十三日
书记员 张 婕