四川省德阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)川06行终45号
上诉人（原审原告）广汉市一网打尽网吧，住所地广汉市浏阳路东四段**号（盛世蜀景**幢***号）。营业执照注册号510681000004147。
投资人廖军。
委托代理人贺军，男，汉族，1977年5月1日出生，住四川省广汉市，系广汉市一网打尽网吧经营负责人。
被上诉人（原审被告）广汉市公安局，住所地广汉市银川路10号。
法定代表人张良，局长。
委托代理人黄世好，广汉市公安局工作人员。
被上诉人（原审被告）广汉市人民政府，住所地广汉市汉口路二段102号。
法定代表人杜尚武，市长。
委托代理人胡羽宇，广汉市人民政府法制办工作人员。
委托代理人蔡文，广汉市人民政府法制办工作人员。
上诉人广汉市一网打尽网吧因与被上诉人广汉市公安局行政处罚、广汉市人民政府行政复议一案，不服四川省中江县人民法院（2017）川0623行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，广汉市一网打尽网吧系从事上网服务的个人独资企业。2017年4月30日，广汉市公安局对广汉市一网打尽网吧进行日常检查时，发现该网吧上网人员王某某（未成年人）未实名制登记上网；2017年6月2日，广汉市公安局对广汉市一网打尽网吧进行日常检查时，发现该网吧上网人员魏某某（未成年人）、钟某某（未成年人）未实名制登记上网。广汉市公安局经对网吧管理人员和上网人员询问，结合依法调取的其他证据材料，证实广汉市一网打尽网吧未按照《互联网上网服务营业场所管理条例》规定核对、登记上网消费者的有效身份证件，遂依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十二条第三项规定，对广汉市一网打尽网吧作出警告和罚款9000元处罚。处罚决定作出前，广汉市一网打尽网吧向广汉市公安局申请听证，广汉市公安局以案件不属于《中华人民共和国行政处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》所规定的听证范围为由，决定不予受理。
广汉市一网打尽网吧对处罚决定不服，向被告广汉市人民政府申请行政复议，被告广汉市人民政府于2017年8月3日作出行政复议决定书（广府行复字[2017]3号），认定广汉市公安局执法程序合法、规范，作出的处罚决定适当，决定维持广汉市公安局作出的行政处罚决定。
原告提起本案诉讼认为，公安机关对原告的检查内容违法，执法主体不适格，执法过程中滥用职权，处罚程序中拒绝听证申请；复议机关对行政法规《关于控制对企业进行经济检查的规定》只字不提，选择性适用利己法律法规。故请求人民法院：1.撤销广汉市公安局作出的行政处罚决定书（广公[城]行罚决字[2017]597号）；2.撤销广汉市人民政府作出的行政复议决定书（广府行复字[2017]3号）。
原审法院认为，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条、第二十三条规定，公安机关有权对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全进行检查，有权查询上网消费者的身份证等有效证件。根据文化部、公安部等部门联合印发的《关于进一步深化网吧管理工作的通知》（文市发[2005]10号）规定：“文化、公安部门要监督网吧落实入场登记制度，强化网吧经营单位对身份证等有效证件的核对登记职责，切实发挥这一措施对防止未成年人进入网吧和打击防范网络违法犯罪活动的有效作用。对未按规定进行核对登记或核对登记时弄虚作假的，要依法查处。”，公安机关有权对网吧未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的行为进行查处。广汉市公安局对广汉市一网打尽网吧的执法主体适格。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条规定，公安机关对公共场所进行日常执法监督检查，可以不开具检查证。根据《公安机关人民警察盘查规范》第二条、第四条规定，民警执行盘查任务时，应当着制式服装，盘查是指为维护公共安全，预防、发现、控制违法犯罪活动而依法采取的盘问、检查等行为。广汉市公安局对广汉市一网打尽网吧的执法程序合法。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十二条第三项规定，广汉市公安局对广汉市一网打尽网吧的行政处罚适用法律正确。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条、《公安机关办理行政案件程序规定》第九十九条规定，广汉市一网打尽网吧系具有法人资格的个人独资企业，对一万以上的罚款有要求举行听证的权利，而广汉市公安局对广汉市一网打尽网吧的罚款数额为9000元，广汉市公安局不予受理广汉市一网打尽网吧听证申请的决定符合法律规定。原告主张的《控制对企业进行经济检查的规定》系国家经济贸易委员会联合国家发展计划委员会等部门印发的关于经济检查的规范性文件，而本案公安机关对企业检查的行为是网络安全检查，应当适用《互联网上网服务营业场所管理条例》。综上，广汉市公安局作出的原行政行为和广汉市人民政府作出的复议决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条、六十九条规定，判决：驳回原告广汉市一网打尽网吧的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告广汉市一网打尽网吧负担。
宣判后，广汉市一网打尽网吧不服一审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人超越法定职权。1.公安机关对上网服务营业场所经营单位的“经营活动”不具有行政检查监督管理法定职权，公安机关的职权范围是对上诉人“信息网络安全、治安及消防安全”进行监督管理，即只能对行政相对人在经营活动中违反了信息网络安全、治安及消防安全相关法律法规的行为，才具有监督管理职权；2.110巡警不具有网络安全检查的行政执法主体资格。一审根据文化部、公安部等部门《关于进一步深化网吧管理工作的通知》确定执法主体资格错误。二、程序不合法。1.被上诉人对上诉人企业进行检查前不出示证件与相关法律文书、对上网消费人员检查居民身份证时不出示证件，执法程序不合法；2.上诉人系个人独资企业，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十九条认定上诉人是单位性质而非个人而不适用听证程序，处罚程序不合法。三、非法取证。被上诉人为查明上诉人违法行为，对上网消费人员进行居民身份证查验以及采取传唤调查手段收集证据违反法律规定，属滥用职权非法手段取证。四、适用依据错误。文化部、公安部等部门联合印发的《关于进一步深化网吧管理工作的通知》以及《公安机关人民警察盘查规范》不是行政诉讼法第六十三条释明的规范性文件，不应作为审理行政案件的依据。五、综上，原审认定事实、适用法律法规错误，被上诉人作出的原行政行为适用法律法规错误，行政处罚无效。请求二审撤销原判，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人广汉市公安局答辩称，答辩人对上诉人的处罚决定，法律依据准确，事实证据充分，办案程序合法，处罚决定合法有效。请求人民法院驳回上诉人的请求。
被上诉人广汉市人民政府答辩称，复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序适当。请求人民法院维持原判。
二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于被上诉人广汉市公安局是否超越法定职权、是否具有执法主体资格问题。
根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条“公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理”规定，公安机关具有对互联网上网营业场所进行行政检查监督的行政管理职责。同时《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条规定“互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，并在文化行政部门、公安机关依法查询时予以提供。登记内容和记录备份在保存期内不得修改或者删除”。作为安全防护技术措施的组成部分，对上网消费者是否实名登记进行检查属于公安机关的行政职权范畴。广汉市公安局在进行前述检查活动时，系由巡警及派出所民警进行执法行为。广汉市公安局行使本案所涉的检查执法活动，符合法律法规对职权范围和执法主体的要求，上诉人称被上诉人超越法定职权不成立。
二、关于程序是否违法。
1.执法程序。上诉人认为被上诉人广汉市公安局在现场检查中没有出具检查通知书或检查证等法律文书、未出示证件，执法程序违法。本院认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十八条第二款规定，公安机关及其人民警察对公共场所进行日常执法监督检查，依照有关法律、法规和规章执行，表明身份即可，并非均应开具检查证等法律文书。关于表明身份的方式，《公安机关人民警察盘查规范》第四条规定“警察执行盘查任务时，应当着制式服装；未着制式服装的，应当出示人民警察证”即警察执行公务时着制式服装或出示人民警察证件两种方式均可。本案被上诉人系进行日常执法检查，在执法过程中符合着制式服装的情形。上诉人主张被上诉人在本案中的执法程序违法，系其对相关法律法规理解有误，原审法院对上诉人该主张不予采纳正确。
2.处罚所涉听证程序。上诉人认为其系个人独资企业，参照公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释第四条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定，其不属《公安机关办理行政案件程序规定》第九十九条规定中的单位性质，广汉市公安局未适用听证程序，处罚程序不合法。本院认为，《公安机关办理行政案件程序规定》第九十九条规定“在作出下列行政处罚决定之前，应当告知违法嫌疑人有要求举行听证的权利：…（三）较大数额罚款；…较大数额罚款，是指对个人处以二千元以上罚款，对单位处以一万元以上罚款。…对依据地方性法规或者地方政府规章作出的罚款处罚，适用听证的罚款数额按照地方规定执行”，《四川省行政处罚听证程序规定》第四条规定“本规定所称较大数额，是指对非经营活动中公民的违法行为处以罚款或者没收财产2000元以上、法人或者其他组织的违法行为处以罚款或者没收财产2万元以上；对在经营活动中的违法行为处以罚款或者没收财产5万元以上”，据此，对单位处以罚款所指的“单位”，应理解为包括法人和其他组织。上诉人系经工商登记的个人独资企业，属非法人组织，原审认为其具有法人资格不当。但上诉人作为属组织性质的企业，显然与“个人”相区分，属于“单位”对象而非个人对象，故广汉市公安局在适用《互联网上网服务营业场所管理条例》作出处罚的行政案件中，将上诉人界定属单位对象，从而以不属法律法规规定的听证范围决定对上诉人的听证要求不予受理，并无不当。上诉人认为应参照系专门针对治安管理处罚类别的规定进行处理，本院不予采纳，上诉人称处罚程序不合法，不成立。
3.取证程序。上诉人称，被上诉人为查明上诉人违法行为，对上网消费人员进行居民身份证查验以及采取传唤调查手段收集证据违反法律规定，属滥用职权的非法手段取证。本院认为，被上诉人进行检查时，查验上网消费者的《居民身份证》，符合《中华人民共和国居民身份证法》第十五条第一款第（五）项“法律规定需要查明身份的其他情形”的规定，不构成滥用职权。《公安机关办理行政案件程序规定》第五十三条规定“需要传唤违法嫌疑人接受调查的，经公安派出所、县级以上公安机关办案部门或者出入境边防检查机关负责人批准，使用传唤证传唤”，本案中，被上诉人派出所经批准程序使用传唤证进行传唤，符合规定。上诉人认为在本案的行政案件中被上诉人查验居民身份证及采取传唤方式无法律依据，不成立。
三、适用依据问题。上诉人认为，文化部、公安部等部门联合印发的《关于进一步深化网吧管理工作的通知》以及《公安机关人民警察盘查规范》不是行政诉讼法第六十三条释明的规范性文件，不应作为审理行政案件的依据。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定，对行政行为提起诉讼时，可以对规章以下的规范性文件一并请求审查。但上诉人在提起本案诉讼时，并未一并提出规范性文件的附带审查。同时，人民法院审理行政案件，除以法律、行政法规、地方性法规为审理依据外，还可以参照规章以及将不具有与上位法冲突、违法增设义务等不合法情形的规范性文件作为判断行政行为合法性的依据，也即合法的规范性文件，能够作为人民法院认定行政行为合法性的依据。上诉人上诉时认为《关于进一步深化网吧管理工作的通知》以及《公安机关人民警察盘查规范》不是《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定的可直接适用的法律、行政法规、地方性法规，即认为审理适用依据错误，系对法律规定的片面理解，上诉人的该项主张，不能成立。
综上，广汉市公安局作出行政处罚具有事实和法律依据。关于行政行为的合理性问题，广汉市公安局作出的处罚额度未违反法律法规规定，上诉人亦未指出明显不当之依据。广汉市人民政府作出维持的复议决定，并无不当。一审判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由广汉市一网打尽网吧负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄晓宇
审判员 王 剑
审判员 王洲海
二〇一八年六月八日
书记员 彭海凤