陕西省西安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2017)陕01刑终796号
原公诉机关西安市鄠邑区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）温某，男，汉族，高中文化，农民。
上诉人（原审被告人）温忠信，男，汉族，高中文化，农民。2001年9月24日因犯诈骗罪被西安市新城区人民法院判处有期徒刑4年，2004年4月16日减刑释放。2009年4月2日因犯合同诈骗罪被西安市碑林区人民法院判处有期徒刑6年，并处罚金35000元，2013年3月3日减刑释放。2016年8月24日因殴打他人被行政拘留10日,同年9月1日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同月14日被逮捕，现羁押于西安市鄠邑区看守所。
西安市鄠邑区人民法院审理鄠邑区人民检察院指控原审被告人温忠信犯故意伤害罪暨附带民事原告人温某提起附带民事诉讼一案，于2017年9月5日作出（2016）陕0125刑初214号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人温忠信、原审附带民事原告人温某均不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员李宝玲出庭履行职务，上诉人温忠信、温某均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，被告人温忠信与被害人温某系同胞兄弟，二人长期存在矛盾。2016年8月24日11时许，温某在西安市鄠邑区祖庵镇杜某法律服务部的店里等待杜某给其写材料时，被告人温忠信从此经过，双方发生互骂，后温某从店里追出到西安市鄠邑区祖庵镇粮站门前路上，温忠信用随身携带的钢管将温某的右前额及右小臂打伤。温某于2016年8月24日至2016年9月18日及2016年12月6日至2016年12月22日在西安市鄠邑区人民医院住院治疗，诊断为开放性颅脑损伤，额颞骨粉碎性凹陷性骨折（右），右尺骨开放性骨折，花费医疗费43069.88元。经鉴定，温某之伤情为重伤二级。
据此，原审法院认为，被告人温忠信故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被告人温忠信与被害人温某系同胞兄弟，被害人对本案的发生有一定的过错，故可酌情对被告人温忠信从轻处罚；被告人温忠信因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人温忠信的犯罪行为给附带民事诉讼原告人温某造成的损失，依法应予赔偿。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条、第三十六条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条之规定，判决：（一）被告人温忠信犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；（二）被告人温忠信于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人温某医疗费、误工费、护理费、鉴定费、营养费、伙食补助费等损失48641.50元。
上诉人温某提出：1、温忠信系累犯，依法应从重处罚，原审判决对温忠信量刑畸轻；2、他不应该自担20％赔偿责任，且原审判决没有判处后续治疗费及残疾赔偿金；3、温忠信是蓄谋追杀他未遂。
上诉人温忠信提出：1、他属于正当防卫，不应承担刑事责任和民事赔偿责任；2、不应采信陕西新安司法鉴定中心重伤二级的鉴定意见；3、温某头部的伤情是温某自己用钢管砸的，和他没有关系。
出庭履行职务检察员意见：驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定原审被告人温忠信犯故意伤害罪及附带民事赔偿的事实清楚、正确。有下列经一审、二审法院开庭质证、认证的证据予以证明：
1.受案登记表证明，2016年8月24日，西安市公安局鄠邑分局祖庵派出所接到报警称有人被打伤后出警。
2.立案决定书证明，西安市公安局鄠邑分局于2016年8月31日对温忠信故意伤害案立案侦查。
3.抓获经过证明，2016年8月24日接警后，西安市公安局鄠邑分局祖庵派出所将温忠信传唤到派出所。
4.西安市公安局鄠邑分局行政处罚决定书证明，2016年8月24日，温忠信被决定行政拘留10日，并处罚款200元。
5.陕西新安司法鉴定意见书，证明温某开放性额颞骨粉碎性凹陷型骨折伴硬脑膜破裂的损伤程度属重伤二级，右尺骨开放性骨折的损伤程度属轻伤二级；温某外伤的损伤程度属重伤二级。
6.扣押铁管清单及照片，证明温忠信打人的工具。
7.辨认笔录，证明证人王某辨认出温忠信就是手持钢管打伤温某的人。
8.证人王某证言证明，今天上午他在祖庵镇粮站对面的商场里的一个补习班里补课，补习班是一个杜某律师办的。8点左右，进来一个瘦高的中年男子找他老师有事。到了11点多，店里那个中年男子好像看到外面谁，说了“你还想咋”就出去了。他也跟着出去看怎么回事，就看到瘦高中年男子跟着一个胖胖的中年男子，当时那个胖一点的男的背了一个双肩包，左手提了个塑料水杯，右手提了根1米多的铁管。瘦高男子跟着胖的男子从商场的小道走到了粮站门口西边的树下，前面的胖男子把背的双肩包扔了，回身就用手里的铁管开始打后面的瘦高男子，两人就这么打起来了。一开始胖子双手拿着铁管朝瘦高男子的腿部打了一下，紧接着又用铁管在对方身上打了一下，瘦高男子抬起胳膊挡了一下，打在了右臂上，最后用铁管又在对方头上打了一下，当时他就看到瘦高男子的头部流血了，瘦高男子在这过程中一直在抢胖子手中的铁棍，两人都是双手握住铁管在抢夺，瘦高男子用脚在矮胖男子肚子踢了两三下。之后胖子把瘦高男子推了一把，瘦高男子松了手朝后靠坐在树上，紧接着马上站起来又开始夺胖子手中的铁管，相持不下。瘦高男子就喊让打电话报警，他老师就打电话报警了。瘦高男子的头部、身上、腿部分被矮胖男子用其随身携带的铁管打了，头部被打破，满身是血，打身上时瘦高男子用右胳膊挡了。矮胖男子看不出有伤，争抢铁管时瘦高男子踢了矮胖男子的肚子两三下。
9.证人杜某证言证明，今天上午，蒋村镇蒋村的温某到他的服务部用电脑写东西。温某告诉他昨天在户县法院开庭后被温忠信拿着铁管威胁，今天来是就此情况给法院写材料的。他在给熟人的一个男孩王某补课。到了中午11点多，温某突然喊了一声“你还想咋，你还找到这了”，说完摘了眼镜就跑出去了。他就让王某出去看怎么回事，王某就跟着出去了。王某出去看了两三分钟就喊“不行了，把一个人打的捂着眼睛，血流了一身”，他问“哪只眼”，王某说“右眼”。他就让王某给他拿拐杖，等他出来一看，温忠信、温某两人都是双手握着铁管，温某浑身是血。温某看他出来就喊他赶快打电话报警，他就报警了。等了一会民警就来了，温某和温忠信还在夺铁管相持不下，被民警分开后带走了。
10.上诉人温某陈述，2016年8月24日上午9点左右，他到祖庵粮站对面的巷子里找杜律师给他写材料，大概过了会，杜律师说给自己学生辅导一个题，让他等会。于是他就到门口坐着等，大概等到11点左右，温忠信从北边路过，看见他指着他骂，于是他也就追出去骂温忠信，追到粮站门口的路上时，温忠信拿了一个一米多的钢管（方管空心），先在他左小腿处打了一棍，然后在他的额头上打了一棍，随后在他身上打，他就用右胳膊挡了一下，后来他就一直夺温忠信的钢管，直到警察来。
11.上诉人温忠信供述及辩解，今（2016年8月24日）上午11时许，他有事到祖庵法庭，走到法庭东边的商场附近，看到他三哥温某在路边和人聊天，他就躲着赶紧走了。温某看见他就从店里追出来，追了10多米把他追上了。温某先扯住他左边的衣服，他就顺势回过身来，当时他是右手拿着空心铁管，温某就开始抢他的铁管，他俩就开始互相争抢着。他害怕把铁管抢走，就隔着衣服咬住温某的上臂，突然温某就用铁管的一端朝自己的额头、脸部戳，当时就出血了，有人出门看到了，温某和他都喊着让打电话报警，民警到场了，他们两人还都抓着空心铁管，后把他们带到派出所了。
12.户籍材料，证明温忠信出生于1963年3月1日，案发时已达到承担完全刑事责任能力的年龄。
13.前科材料、释放证明书，证明温忠信于2001年9月24日因犯诈骗罪被西安市新城区人民法院判处有期徒刑4年，2004年4月16日减刑释放；2009年4月2日因犯合同诈骗罪被西安市碑林区人民法院判处有期徒刑6年，并处罚金35000元，2013年3月3日减刑释放。
14.西安市鄠邑区人民医院住院病历；医疗费票据10张，共43069.88元；鉴定费票据1张，1800元；复印费票据2张，共62元。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人温忠信持械故意伤害他人身体，致人重伤，其行为构成故意伤害罪。对上诉人温忠信所提其行为构成正当防卫，不应承担刑事责任和民事赔偿责任之上诉理由，经查，温忠信在温某追其时，即使用钢管殴打致伤温某，其行为显然不符合正当防卫的构成要件，温忠信因其犯罪行为给被害人造成的经济损失依法应予赔偿，故该上诉理由不能成立；对上诉人温忠信所提不应采信陕西新安司法鉴定中心重伤二级鉴定意见之上诉理由，经查，该鉴定意见系公安机关依法委托，由具有鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员依法作出，鉴定程序合法，鉴定意见明确，且经法庭质证、认证，可以作为定案依据，故该上诉理由不能成立；对上诉人温忠信所提温某头部的伤情是温某自己用钢管砸的，和他没有关系之上诉理由，经查，本案目击证人王某证言证实是温忠信持钢管将温某打伤，且能与证人杜某证言、被害人温某陈述相印证，足以认定温忠信持械伤人的事实，故该上诉理由不能成立。对上诉人温某所提温忠信系累犯，依法应从重处罚，原审判决对温忠信量刑畸轻之上诉理由，经查，原审判决已认定温忠信系累犯并对其从重处罚，量刑适当，故该上诉理由不能成立；对上诉人温某所提他不应该自担20％赔偿责任，且原审判决没有判处后续治疗费及残疾赔偿金之上诉理由，经查，本案证人均证实是温某看见温忠信后即出去追赶温忠信，温某对引发本案显然存在一定过错，原审判决因此判处温某自担20％赔偿责任符合法律规定，温某所提残疾赔偿金不属于刑事附带民事赔偿范围，所提后续治疗费可待实际发生后另行起诉，故该上诉理由不能成立；对上诉人温某所提温忠信是蓄谋追杀他未遂之上诉理由，经查，在案现有证据证实，本案系温某追出后才引发温忠信持械伤人，没有证据证明温忠信有蓄谋追杀的行为，故该上诉理由不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚 斌
代理审判员 李欣烨
代理审判员 邓少波
二〇一七年十二月一日
书 记 员 李 蓓