江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏09民终715号
上诉人（原审被告）:江苏巴大饲料有限公司，住所地在江苏省射阳县黄沙港镇北环路南侧。
法定代表人：缪淑华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王殿虎，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：曾浩，江苏一正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:吉正昌，男，1955年8月27日生，汉族，个体工商户，住江苏省盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：李维生、刘学祝，盐城市建军法律服务所法律工作者。
上诉人江苏巴大饲料有限公司（以下简称巴大公司）因与被上诉人吉正昌买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭商初字第1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
巴大公司上诉请求：撤销一审判决或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认为上诉人没有提供收发货物的账目供审计，应承担举证不能的法律后果，而直接判决向被上诉人返还41.08万元及支付利息，系事实不清，适用法律错误。1、被上诉人诉请返还41.08万元，其应当提供证据证明经对账确认的2012年期间总计购货1290吨中，已扣除了诉称的41.08万元。但一审将该举证责任错误分配给上诉人，违背了谁主张谁举证的诉讼原则。2、本案所涉的80万元（含本案所涉的41.08万元）贷款于2012年8月20日转入被上诉人的工商银行账户，8月21日该贷款通过被上诉人的工商银行账户支付到上诉人账户，用途为被上诉人和颜生兵购买饲料。而对账记录是双方在江苏省射阳县人民法院（以下简称射阳法院）审理期间的2013年对账形成的，是对2012年3月-10月31日期间总计购货、也是对2013年对账日之前的双方所有的货物和货款往来的对账确认，2012年8月21日所支付货款的货物，理所当然的包括在对账单中。3、上诉人总计发货1290吨，双方已对账确认，应由被上诉人举证证明支付了多少货款，凭支付凭证对账。一审要求重新提供货物收发账目进行审计，是在推翻射阳法院庭审双方确认总计发货1290吨的事实和射阳法院生效的一审判决认定的事实。4、审计和鉴定是两个不同的法律概念。一审错误的将审计等同于鉴定，并错误套用证据规则中鉴定的规定，将被上诉人的举证责任错误的转移给了上诉人。而且根据相关规定，当事人应在举证期限内申请鉴定，举证期限内不申请鉴定的应承担举证不能后果。但一审是在第一次庭审结束、第二次庭审才声称被上诉人申请审计，一审选择性适用法律，对上诉人不公。二、一审采纳被上诉人虚假陈述，导致认定事实错误，判决错误。被上诉人所谓对账时不包括案涉的41.08万元，是虚假陈述，也没有证据证明。1、一审庭审中，被上诉人声称2012年8月20日后都是现金购货。但实际上2012年8月20日以后，从8月21日至10月31日期间，被上诉人几十次连续刷卡购货，其中包括8月21日刷卡支付的本案所涉80万元（41.08万元）贷款。2、一审中，被上诉人声称其不知道贷款发放，所以对账时没有提该贷款。一审也依此错误的认定案涉80万元贷款是直接转到上诉人账户。但案涉80万元贷款系国家开发银行股份有限公司（以下简称开发银行）于2012年8月20日转入被上诉人的工商银行账户，8月21日该贷款通过被上诉人的工商银行账户刷卡支付到上诉人账户，其不可能不知道。三、一审认定的年利率6.9%的计息标准和支付期限错误。案涉贷款在一审法院（2013）亭兴民初字第0512号判决中，年利率6.9%标准的利息仅计算一年，2013年9月4日到判决确定履行日是同期银行贷款利率（6%）。而本案一审判决的同期贷款利息标准和支付期限均超出了该判决，明显缺乏事实和法律依据。四、被上诉人一审的主张，超过了诉讼时效。所涉80万元（41.08万元）贷款，2012年8月21日由被上诉人的工商银行账户付到上诉人账户用于购买饲料，但本案受理时间2015年7月20日，超过了诉讼时效，其主张不应得到支持。
吉正昌答辩称：1、被上诉人已举证41.08万元已到达上诉人账户，是否配发对价的饲料，举证责任在上诉方，并不像上诉人所称的被上诉人提供证据证明1290吨饲料中已扣除了诉称的标的，应是未扣除。2、被上诉人的银行卡完全掌握在上诉人手中，上诉人依据的2013年在射阳法院的对账记录，不能证明上诉人已配发了对价的饲料，且对账单中也未提及80万元贷款的事实。3、审计部门多次到上诉人处要求提供账目以供审计，但上诉人拒不配合，如上诉人的观点成立，又何必担心审计部门的审计。4、2014年9月2日颜生兵出具的情况说明充分证明了上诉人自始至终都未将41.08万元的饲料配发给被上诉人。二、一审法院适用法律得当。1、2012年8月20日后，上诉人与被上诉人之间的买卖根本未涉及到2012年8月20日的贷款，所谓的被上诉人刷卡购货，这是上诉人将持有的被上诉人的银行卡刷卡配货给颜生兵。2、被上诉人如知道贷款的详细情况，也不可能存在上诉人的品区经理李才学与颜生兵串通将41.08万元的饲料款挪做他人的行为。3、利息的判定不违反法律规定，上诉人套用已判决的判定，根本不适用与本案，被上诉人的损失很大，在（2013）亭新民初字第0512号判决书中，被上诉人承担了违约金、律师费、利息等。4、被上诉人的请求未超过法定的诉讼时效，上诉人与被上诉人双方未约定提货的具体期限，被上诉人可随时主张权利，更何况双方之间的诉讼纠纷已延续至今，根本不存在超过诉讼时效之说，综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
吉正昌向一审法院起诉请求：1、巴大公司返还吉正昌贷款本金41.08万元，并从2012年8月20日起至履行还款义务之日止按年利率6.9％支付利息；2、巴大公司支付吉正昌违约金、律师费15000元。
一审法院认定事实：2012年8月20日，吉正昌、开发银行、通威公司签订借款、保证合同一份，约定：贷款人开发银行，借款人吉正昌，保证人通威公司，借款金额80万元，借款用途：购买饲料。借款期限为2012年8月20日到2013年8月20日，年利率6.9%。借款人在本合同项下债务由保证人提供连带责任保证。保证范围：保证人愿意就借款人偿付前述全部借款本金、利息、罚息、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用向贷款人提供担保，合同并对其他事项进行了约定。同日，吉正昌与通威公司签订委托担保合同一份，约定通威公司为吉正昌向开发银行借款提供担保，贷款发放方式及程序为：吉正昌同意，其获得的银行借款，是以巴大公司生产的通威饲料形式发放，即贷款银行将吉正昌所借款项付至巴大公司后，吉正昌自行到该公司提取相应价值的饲料。通威公司向贷款银行承担了代偿责任后，获得追偿权，有权要求吉正昌偿还通威公司代偿的全部款项和自付款之日起的利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及通威公司为实现追偿权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、评估费、拍卖费、执行费、代理费、公证费、咨询费、差旅费等）。如吉正昌未履行或未完全履行本合同约定的义务，通威公司有权要求吉正昌按担保金额的10%支付违约金。同日，颜生兵、杨秀花、颜生年、杨连英、董茂秀向通威公司出具保证函，该保证函载明：本人同意上述委托担保合同或借款合同的全部条款，并保证债务人能够按期清偿所有债务。本人同意对委托担保合同或借款合同中债务人的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任。本人保证在贵公司代偿之日起十五日内无条件将上述款项支付给贵公司。同日，颜生兵、杨秀花、颜生年、杨连英和通威公司签订反担保合同一份，约定因吉正昌向开发银行借款80万元，通威公司提供担保，颜生兵、杨秀花、颜生年、杨连英愿意向通威公司提供反担保，并对其它事项进行了约定。同日，开发银行向吉正昌发放贷款80万元。吉正昌向巴大公司出具委托书一份，载明：本人自愿将贷款中的80万元转到本人在贵公司开设的户头上，并请贵公司将其中的38.92万元划转到经销商颜生兵在贵公司的户头上；同意颜生兵使用该笔贷款38.92万元，用于购买贵公司饲料。2012年8月20日，开发银行将上述贷款转汇至巴大公司帐户。
2013年3月27日，巴大公司向射阳法院起诉，要求吉正昌偿还货款735031元，及资金占用利息56940.62元，并承担从欠款之日起至2013年3月31日的利息，合计791971.62元；并按照合同约定支付至偿清之日止的利息。该案在审理过程中，经对帐，双方形成一份对帐记录，主要内容为：吉正昌总计向巴大公司购货1290吨，不包含实物折扣15.8吨，价值61115元，应给予年终折扣96784元，现场折扣709764元，专销折扣18300元。吉正昌已支付货款3879102元。巴大公司认为总货款为5464296元，吉正昌认为总货款为4830147元。该对帐单中未提及吉正昌向开发银行的80万元贷款问题。射阳法院经审理认为：巴大公司主张双方的总货款为5464296元，并提交经销合同、对账单及销售凭证证明，吉正昌主张双方的总货款为4830147元，并提交对账单为证，射阳法院认为，巴大公司的主张符合具有事实和法律依据，予以支持。射阳法院于2013年9月26日作出（2013）射商初字第0413号民事判决：吉正昌于判决生效后10日内向巴大公司给付货款730531元，并自2012年11月1日起至判决确定履行之日止，以730531元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率支付逾期利息。
开发银行向吉正昌发放贷款后，吉正昌未能还款，通威公司于2013年6月21日向开发银行支付14106.67元，于同年8月20日支付809200元。通威公司并于2013年10月诉至一审法院，期间支付律师代理费用30000元。一审法院于2014年10月30日作出（2013）亭兴民初字第0512号民事判决：一、吉正昌应在判决生效之日起十日内向通威公司偿还816086.67元，并承担利息（以816086.67元为本金，自2013年9月4日起至判决确定履行之日，按同期银行贷款利率计算）；二、吉正昌应在判决生效之日起十日内向通威公司支付违约金81608.7元、律师费30000元；案件受理费13076元，诉讼保全费用4670元，合计17746元，由吉正昌负担。宣判后，吉正昌以开发银行发放的贷款，巴大公司未按吉正昌委托合同的约定供给吉正昌价值41.08万元饲料，向一审法院提起诉讼。
本案在一审审理过程中，颜生兵自认开发银行80万元贷款均由巴大公司供应饲料给颜生兵，巴大公司不予认可。吉正昌在诉讼过程中，认为射阳法院在审理巴大公司诉吉正昌买卖合同纠纷一案中，双方的对帐记录不包括41.08万元饲料贷款。因该判决中未明确巴大公司是否已向吉正昌发放了开发银行贷款部分饲料。为查明巴大公司与吉正昌间的往来帐目中，是否包括开发银行41.08万元饲料贷款问题，吉正昌向一审法院提出审计申请。一审法院依法委托盐城山川会计师事务所进行审计。巴大公司在审理过程中，明确表示不予提供货物收发部分的帐目，致审计未果。吉正昌在本案一审审理过程中，撤回对颜生兵的诉讼。
一审中本案的争议焦点为：巴大公司与吉正昌间的往来帐目中，是否包括开发银行41.08万元饲料贷款。
一审法院认为，一、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，射阳法院在审理巴大公司诉吉正昌买卖合同纠纷一案中，双方的对帐记录中并未明确是否包括开发银行41.08万元饲料贷款；本案在审理过程中，颜生兵又自认开发银行80万元贷款均由巴大公司供应饲料给了颜生兵。故巴大公司对开发银行41.08万元饲料贷款是否已向吉正昌发送饲料应当承担举证责任。现巴大公司拒不提供货物收发部分的帐目给审计机构审计，应承担举证不能的法律后果。二、关于吉正昌要求返还贷款、利息及违约金等损失的确定。开发银行向吉正昌发放贷款80万元，约定年利率为6.9％。吉正昌委托开发行将80万贷款转给巴大公司购买饲料，吉正昌又委托巴大公司将80万元贷款中的38.92万元划转到经销商颜生兵在巴大公司的户头上，巴大公司应按约定供给吉正昌41.08万元饲料。现巴大公司未能支付等额的饲料，故应返还吉正昌41.08万元，并按年利率6.9％的标准从贷款之日至履行还款之日止承担利息；吉正昌要求巴大公司承担违约金及律师费的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。一审法院遂判决：一、巴大公司于判决生效后十日内返还吉正昌41.08万元，并从2012年8月20日起至履行还款义务之日止按年利率6.9％支付利息。二、驳回吉正昌其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9280元，由巴大公司负担6510元，吉正昌负担2770元。
二审中，巴大公司提交了以下证据：一、80万元资金汇划补充凭证复印件、刷卡明细表打印件、2012年8月21日刷卡凭证。证明：1、一审认定事实错误。一审认定银行是将80万贷款转汇至巴大公司账户，但实际上该80万贷款是开发银行发放到吉正昌的工商银行账户的，（2013）亭兴民初字第0512号、（2015）盐民初字第0690号两案的生效判决书对此已认定，后由吉正昌通过刷卡将款项支付到巴大公司。2、根据刷卡明细，吉正昌2012年3-10月期间一共支付了3879102元（含2012年8月21日支付本案的41.08万元），这也是射阳法院（2013）射商初字第0413号生效判决认定的事实。一审判决却将其他法院在先的生效判决内容予以推翻，既没有事实依据也违反了法律规定。3、被上诉人在一审庭审中陈述2012年8月20日以后都是现金买的饲料，是虚假陈述。2012年8月20日以后的基本都是刷卡付款，且发生了几十笔。二、2013年3月20日和2013年6月29日利息支付凭证、射阳法院2013年7月15日庭审笔录第1页，证明：被上诉人在一审庭审中一直声称不知道银行发放贷款，直到担保公司起诉才知道，系虚假陈述。从支付凭证看，2013年3月20日被上诉人的儿子吉栋梁为其支付了2013年一季度的利息7200元；在2013年6月29日被上诉人自己用现金汇款的方式归还部分贷款利息7220元，2013年7月15日被上诉人又在射阳县法院参加了（2013）射商初字第0413号案件的庭审，显然在射阳法院审理期间是知道贷款已发放。
吉正昌对巴大公司提交的上述证据的质证意见为：对于上诉人补充提供的第一组证据资金汇划补充凭证没有异议，对于刷卡明细表不予认可，上诉人必须提供被上诉人刷卡签字的原始凭证。补充说明，被上诉人申请的一张工商银行卡在上诉人手中，所以如果被上诉人刷卡提货就应当有被上诉人亲笔签名的刷卡记录。另外，上诉人提供的射阳法院庭审笔录也不能看出被上诉人已经收到41.08万元相对应的饲料。另外说明，被上诉人在以前的庭审中所称的现金交付，被上诉人认为刷卡也是一种现金交易，这是上诉人的认知误区。上诉人提供的银联单下面的签字也非被上诉人本人所签，上诉人提交的中国人民银行小额支付系统专用凭证不能证明上诉人的观点，被上诉人从开发银行贷款，贷款的发放主体为开发银行，被上诉人如支付利息，应当向开发银行支付，而不应当向上诉人支付。在一审庭审中，颜生兵已向法庭说明了其以吉正昌的名义向开发银行支付了部分利息，而且上诉人的品区经理李才学还向颜生兵出具了一份收条，收条内容是：已收到80万元。具体情况只有李才学和颜生兵知道详细情况。这充分说明，被上诉人完全不知道贷款已到账的详细情况，是担保公司诉讼后才知道。对于上诉人提供的两张小额支付凭证，这是上诉人单方取得的，没有被上诉人的签字或其他证据相印证，如真实存在，也只是支付的以前的欠款利息，与本案无关联。
本院经审核认为，吉正昌对巴大公司提交的80万元资金汇划补充凭证的真实性无异议，本院予以认定。巴大公司提交的2012年8月21日吉正昌工商银行刷卡凭证系原件，虽然吉正昌认为该凭证上的签字不是其本人所签，但该凭证形式上的真实性可以认定。巴大公司提交的刷卡明细表系其自己制作，吉正昌不予认可其真实性，对该证据本院将结合其他证据予以审查。巴大公司提交的2013年3月20日和6月29日利息支付凭证，被上诉人不认可其真实性，凭证内容显示是“汇款人吉栋梁”、“汇款人吉正昌”向通威公司汇款，故该凭证不能证明巴大公司认为上述汇款是吉正昌归还80万元贷款利息的证明目的，且与本案无关联。射阳法院2013年7月15日庭审笔录第1页的真实性可以认定。
一审查明的事实，除“2012年8月20日，开发银行将上述贷款转汇至巴大公司帐户”无相关证据证实外，一审查明的其他事实，有相应证据证实，本院予以确认。
本院另查明，二审中，本院调取了射阳法院审理的（2013）射商初字第0413号巴大公司诉吉正昌买卖合同纠纷一案的卷宗，并组织双方当事人对该卷宗中的相关材料进行了质证。该案中，射阳法院组织对账时，巴大公司与吉正昌一致认可吉正昌已给付巴大公司货款3879102元。该卷宗内巴大公司提交的2012年与吉正昌的客户对帐单和2012年吉正昌明细帐载明，2012年8月21日通过POS机刷卡，巴大公司收吉正昌货款41.08万元。吉正昌根据巴大公司客户对帐单整理的巴大公司收吉正昌货款明细中，也载明2012年8月21日巴大公司收吉正昌货款41.08万元。吉正昌在该案中就其已给付巴大公司货款3879102元，未提交相关证据。另，在该案中，巴大公司还提交了2012年8月20日借款、保证合同，证明吉正昌贷款，巴大公司替吉正昌偿还的利息。
本院再查明，二审中，吉正昌向本院申请要求对双方的往来账目进行审计。巴大公司则表示不同意吉正昌的审计申请。
本案二审中的争议焦点为：1、吉正昌要求巴大公司返还41.08万元，并承担按年利率6.9%计算的利息，是否具有事实和法律依据？2、吉正昌本案主张权利是否超过诉讼时效？
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于争议焦点一，吉正昌认为其80万元贷款到达巴大公司账户后，巴大公司对其中的41.08万元未向其配发对价的饲料。对此，本院认为，射阳法院审理的（2013）射商初字第0413号巴大公司诉吉正昌买卖合同纠纷一案中，巴大公司与吉正昌一致认可吉正昌已给付巴大公司货款3879102元，巴大公司提交的相关证据表明已收吉正昌总货款3879102元中包含2012年8月21日收到吉正昌的41.08万元，而吉正昌在（2013）射商初字第0413号案件中就其已付货款3879102元未提交相关证据，也未对巴大公司提交证据中2012年8月21日收到吉正昌41.08万元货款提出异议，（2013）射商初字第0413号案件生效判决已对双方一致认可的吉正昌已给付货款3879102元的事实作出认定处理。本案中，吉正昌亦未能举证证明其在2012年8月21日除巴大公司认可收到的41.08万元货款之外还另行向巴大公司给付了货款。从双方交易情况来看，巴大公司与吉正昌之间并不是一笔货款完全对应相应货物的买卖交易方式。因此，吉正昌要求巴大公司举证收到41.08万元后已向其交付了对价货物，并要求在本案中对双方之间往来账目进行审计的主张，依据不足，本院不予采纳。故吉正昌要求巴大公司返还41.08万元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，巴大公司与吉正昌之间因饲料买卖等纠纷发生了多起诉讼，吉正昌提起本案诉讼未超过诉讼时效。巴大公司认为应从2012年8月21日起计算吉正昌主张的案涉41.08万元的诉讼时效，于法无据，本院不予采信。综上，一审判决巴大公司返还吉正昌41.08万元并承担相应利息，证据不足，适用法律不当，应予纠正。巴大公司该部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭商初字第1245号民事判决；
二、驳回被上诉人吉正昌的诉讼请求。
一审案件受理费9280元，二审案件受理费7462元，均由被上诉人吉正昌负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓平
审判员 陈素娟
审判员 陈 娴
二〇一七年五月十一日
书记员 薛 君