湖南省衡阳市蒸湘区人民法院
民 事 判 决 书
(2014)衡蒸民一初字第568号
原告蒋某某，男。
委托代理人何某某，湖南溥天律师事务所律师。
委托代理人唐某某，湖南溥天律师事务所律师。
被告衡阳市泰豪置业有限公司，住所地：衡阳市蒸湘区衡祁路74号。
法定代表人徐某某，该公司董事长。
委托代理人吴某某，男。
委托代理人罗某某，男。
原告蒋某某为与被告衡阳市泰豪置业有限公司（以下简称泰豪公司）商品房预约合同纠纷一案，于2014年12月3日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月15日召集双方当事人进行庭前证据交换，并于2015年1月16日公开开庭进行了审理。原告蒋某某的委托代理人何某某、唐某某，被告衡阳市泰豪置业有限公司的委托代理人吴某某、罗某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋某某诉称，2011年2月14日，原告受到被告公司售楼广告吸引，认购了被告宣称开发的香榭丽舍Ⅱ伴山公馆商品房25幢2单元1203房，并签订了《商品房认购书》及支付共计100000元“房屋认购订金”和所谓房屋指标转让款38850元。认购书约定了房屋面积、购房单价、总价及付款方式等。但时至今日，3年半多时间过去了，尽管众多购房户多次到被告公司询问、催促甚至吵闹，被告对其承诺开发的香榭丽舍Ⅱ伴山公馆25幢楼至今仍不能开工，其建设的商品房项目也不具备商品房预售许可的条件和资格，交付房屋更是不可能。被告迫于压力与原告签订补充协议，承诺于2013年10月底前开始施工建房，但不能兑现，2014年6月30日又签订《伴山公馆三期订购业主退订确认书》，承诺于2014年7月23日退订购款本金100000元及利息61500元（从原告交款之日按年利率18%计算至退款日），若逾期退本息则自原告认购书交款之日按年利率36%支付原告违约金，但被告只退还了原告100000元认购金，利息分文未退。被告不讲诚信甚至涉嫌非法集资的行为严重损害了包括原告在内的广大购房户的切身利益及合法权益。故诉至法院，请求判令：1、被告返还原告房屋认购指标转让款38850元及利息9638.58元（该利息为暂定金额，自2011年2月14日起以38850元按人民银行同期贷款利率计算至2014年11月28日止���之后的利息计算至被告实际支付日止），共计48405.54元；2、被告支付原告逾期给付退房款利息的违约金136400元（该违约金为暂定金额，自2011年2月14日起以100000元按年利率36%计算至2014年11月28日止，之后的利息计算至被告实际支付日止）；3、本案诉讼费由被告承担。
为支持其诉讼请求，原告蒋某某提供了以下证据：
1、商品房认购书、收据、付款详单及付款证明。以证明双方于2011年2月14签订了《认购书》，原告共付款138850元，其中购房款100000元，支付认购方指标款38850元；
2、补充协议、被告承诺书。以证明被告承诺2013年10月底前开工建房，被告承认因其原因延期三年建房；
3、退订确认书。以证明被告承诺2014年7月23日退原告利息61500元，逾期按36%年息支付原告违约金；
4、证人蒋训福出庭作证证言。以证实证人代原告向被告交纳了购房转让指标款38850元，但被告未开具收据的事实。
对于原告提供的证据，被告泰豪公司质证认为，对证据1有异议，指标款系证人手写的，没有被告公司的确认，被告方对该证据不予认可。对证据2没有异议，该证据系凌均威个人承诺的。对证据3没有异议。对证据4有异议，证人系原告父亲，故不适合作为证人出庭作证，证人陈述的购房转让指标款38850元无依据。
被告泰豪公司辩称，原告预购的香榭丽舍Ⅱ伴山公馆商品房26幢是从2010年开始由被告公司申报政府部门列入的三期开发计划，但在报建过程中，与被告公司合作开发项目的衡阳华湘公司及其实际控制人，在担任“伴山公馆”房地产项目总经理期间，利用其担任董事长的衡阳市元吉房地产销售代理有限公司（以下简称元吉公司），在尚未办理三期待开发沿雁城西农村集体土地征用、拆迁工作没有完成、规划刚刚审批、建设许可证至今未���，土建施工还未开始，更未取得政府部门批准发放商品房预售许可证的情况下，以内部出售低价房指标的方式，冒用被告公司名义，以收取和非法占有预购房款为目的，与不明真相的社会公众包括原告签订预购合同，收取预购款，全部通过元吉公司转入凌均威及其所控制的华湘公司名下，至今未入被告公司帐户。被告公司已于2014年内部审计发现情况，并向衡阳市公安机关报案，公安机关已以职务侵占罪和诈骗罪立案侦查，且已将涉案人追捕归案，本案中原告支付预购房款有赖于公安机关继续深入调查取证，同时本案的审理与相关人员涉嫌犯罪案件有直接因果关系，应以“刑事优于民事”的审理原则，对本案中止或延期审理。原告要求被告支付认购指标转让款和支付利息无事实和法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。
为支持其抗辩主张，被告泰豪公司提供了��下证据：
1、衡阳市公安侦查支队受理调查呈批表。以证明公安已对元吉公司涉嫌协助凌均威职务侵占与合同诈骗立案调查；
2、衡阳市公安经侦支队给衡阳仲裁委的函件。证明公安已对元吉公司涉嫌协助凌均威职务侵占与合同诈骗立案调查；
3、衡阳市公安立案决定书。以证明公安已对凌均威职务侵占与合同诈骗罪立案侦查；
4、元吉公司股权登记事项。以证明元吉公司为凌均威实际控制公司；
5、瑞华所审计报告。以证明元吉公司在未办理预售许可证的情况下销售三期房屋，涉嫌诈骗；
6、收据及转账凭证。以证明被告公司未收到买房购房款；
7、刘静询问笔录。以证明元吉公司协助凌均威侵占购房款的事实。
对于被告提供的证据，原告质证认为，对证据1的真实性没有异议，对关联性、证明目的有异议，该证据并未显示合同诈骗。对证据2的关联性、证明目��有异议，该证据与本案无关。对证据3的真实性没有异议，对关联性、证明目的有异议，该证据系其内部事宜，与本案无关。对证据4的真实性没有异议，对关联性、证明目的有异议，该证据不能证明元吉公司的实际控制人系凌均威。对证据5的证明目的有异议，该证明不能证明元吉公司进行诈骗。对证据6的真实性、关联性没有异议，对证明目的有异议，收据上开具的主体系泰豪公司，至于钱转到何处与其公司账号是否收到款项是不同概念，不能否定收款的主体是被告。对证据7的真实性没有异议，该证据可以证明涉案房屋的销售主体系被告公司，至于元吉公司是否协助凌均威侵占购房款与本案无关联性。
对原告蒋某某提供的证据，本院认为，证据1中的商品房认购书及加盖有被告公司财务章的收据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。但证据中的付款详单（庭审���查明系由原告父亲蒋训福所写）与银行存折及对私开销户清单只能证明2011年5月7日蒋训福的银行帐户有取款106200元的事实；证据2、3被告元异议，本院予以确认；证据4为原告父亲的证言，因其与原告存在利害关系，而其所陈述事实缺乏其他证据辅证，故对其所陈述事实本院不予采信。
对被告泰豪公司提供的证据，本院认为，证据1-5、7可以证明元吉公司在销售被告公司的房屋时，存在着协助凌均威侵占被告公司财产的嫌疑，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第58条之规定，被告公司应对凌均威（时任被告公司总经理）以法人名义从事的经营活动承担民事责任。故上述证据不足以作为本案延期或中止审理的事由。证据6与原告提供的证据2系同一证据，本院予以采信。
经审理查明，2011年2月14日，原、被告签订《商品���认购书》一份，约定：原告认购被告开发的衡阳市蒸湘香榭丽舍Ⅱ伴山公馆项目中的第25幢2单元1203号房，认购书约定了房屋面积、购房单价、总价及付款方式等。合同签订后，原告向被告支付了100000元“购房订金”，被告向原告出具了加盖有被告公司财务专用章的收据二份。因被告公司未能及时建房，2013年10月10日，被告公司总经理凌均威与原告等25、26栋全部购房户协商后承诺于2013年10月底前开始施工，工期为18个月，同时承诺主体建到10层时与购房户签订正式的商品房购房合同。原告父亲蒋训福代表原告在此期间与被告签订补充协议书一份，约定：因被告公司延期3年建房，如有客户因客观原因需要将原认购房屋过户给他人的，被告公司不收取任何过户费用，新客户不得追究被告延期建房的违约责任，另约定被告承诺于2013年10月底前开始施工建房，建到10层签订商品房买卖合同，并承诺2015年4月30日交房，2015年10月30日前通过国家规定的竣工验收，如未按承诺规定时间交房，被告公司承诺每日按已付房款的万分之一赔偿……。2014年6月30日，原、被告签订伴山公馆三期订购业主退订确认书一份，约定：被告在2014年7月23日前退还原告房屋订购款100000元，并支付原告退房利息61500元，如未在该日前支付原告退房款及利息，违约金按原认购合约定金支付时间起，按年利率36%支付。尔后，被告将订购款100000元退还给了原告，因其未将利息61500元退还给原告引发了本案诉讼。
另查明，原告认购的房屋所处的楼盘被告至今尚未办理好商品房预售许可证等手续。
本院认为：本案原、被告签订《商品房认购书》是商品房买卖合同当事人在签署正式合同前所订立的文书，其性质是商品房买卖的预约合同，对双方当事人均具有约束力。因被告延期建房，原、被告双方签订的伴山公馆三期订购业主退订确认书，系双方为解除《商品房认购书》所达成的新的合同，该确认书亦系原、被告双方真实意思表示，未违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，但其中有关被告未在2014年7月23日前支付原告退房款及利息，违约金按原认购合约定金支付时间起，按年利率36%支付的约定，本院认为，该条款既约定了逾期利率又约定了违约金，原告可以选择主张逾期利息或违约金，但均不得超出银行同类贷款利率的四倍，故对原告要求被告以购房订金100000元为本金按年息36%支付原告违约金的诉请，本院不予支持。关于原告主张被告需返还其认购指标款38850元及支付该款利息9638.58元，因原告所举证据不足以证实其主张，故对原告的该项诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告衡阳市泰豪置业有限公司于本判决生效后10日内以100000元为本金，自2011年2月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付原告蒋某某利息；
二、驳回原告蒋某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3996元，原告蒋某某负担996元，被告衡阳市泰豪置业有限公司负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级��民法院。
审 判 长 曾佑荣
审 判 员 陈彬彬
人民陪审员 席娜琴
二〇一五年七月二十一日
代理书记员 谢 伶
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。?
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。????
《最高人民法院法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条当事人签订认购书、订���书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以���明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。