新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)新0106刑初3号
公诉机关乌鲁木齐市头屯河区人民检察院。
被告人田记国，男，1978年3月12日出生于河南省伊川县，汉族，初中文化程度，捕前系新疆盛德鑫投资担保有限公司法定代表人，户籍地河南省伊川县，本市无固定住所。2016年5月4日因涉嫌合同诈骗罪被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局网上追逃，同年5月7日在河南省洛阳门火车站被郑州铁路公安处乘警支队民警抓获。2016年5月20日因涉嫌合同诈骗罪被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。
辩护人李敬国，河南绿洲律师事务所律师。
被告人田雪利，女，1981年10月24日出生于河南省伊川县，汉族，初中文化程度，系新疆盛德鑫投资担保有限公司股东，户籍地河南省伊川县，本市无固定住所。2016年6月2日因涉嫌合同诈骗罪被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局网上追逃，同年7月6日在河南省伊川县关镇鹤鸣花园被伊川县公安局民警抓获。2016年7月20日，因涉嫌合同诈骗罪被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局刑事拘留，2016年8月5日因涉嫌非法吸收公众存款���被依法取保候审。
辩护人关平亮，河南绿洲律师事务所律师。
乌鲁木齐市头屯河区人民检察院以乌头检公诉刑诉[2016]第145号起诉书指控被告人田记国、田雪利犯合同诈骗罪，于2017年1月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年4月7日、2017年4月10日、2017年5月11日、2017年12月5日公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市头屯河区人民检察院指派检察员郭某、李某1出庭支持公诉，被告人田记国、田雪利到庭参加诉讼，被告人田记国辩护人李敬国及被告人田雪利辩护人关平亮在本院第一次、第二次、第三次庭审时到庭参加诉讼，在本院第四次庭审时经合法传唤未到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年2月17日，被告人田记国、田雪利注册成立位于乌鲁木齐经济技术开发区的新疆盛某投资担保有限公司（以下简称盛某公司），被告人田记国为法定代表人及执行董事，被告人田记国、田雪利为股东。被告人田记国通过私刻借款人河南省洛阳市某焊接材料有限公司（以下简称某焊接材料公司）的合同专用章及该公司法定代表人丁某私章，以承诺借款高额返息的形式骗取被害人信任，分别实施了以下诈骗行为：
1、2015年4月14日，被告人田记国与被害人杨某签订一份借款担保合同。按照合同约定杨某将50,000元资金出借给某焊接材料公司，时限6个月（自2015年4月14日至2015年10月13日），利某按月利某率1.45%计算，2015年5月，被害人杨某收到利某266元；
2、2014年5月6日、2014年6月29日、2014年10月9日，，被告人田记国与被害人徐某分三次签订三份借款担保合同，按照合同约定徐某将66,000元资金出借给某焊接材料公司，时限分别为12个月、6个月、6个月，利某按月利某率1.25%计算。期间，被害人徐某收到利某共计2,300元；
3、2014年9月12日、2014年11月4日、2015年3月28日，被告人田记国与被害人余某分三次签订三份借款担保合同。按照合同约定余某将70,000元资金出借给某焊接材料公司，时限分别为12个月、6个月、6个月，利某按月利某率1.3%计算。期间，被害人余某收到利某共计4,362元；
4、2015年4月3日，被告人田记国与被害人李某2签订一份借款担保合同。按照合同约定李某2将20,000元资金出借给某焊接材料公司，时限6个月（自2015年4月3日至2015年10月2日），利某按月利某率1.25%计算。期间，被害人李某2收到利某1,500元；
5、2014年10月，被告人田记国与被害人江某签订一份借款担保合同。按照合同约定江某将250,000元资金出借给某焊接材料公司，时限3个月，利某按月利某率1.4%计算。期间，被害人江某��到利某共计9,000元。后被告人田记国偿还170,000元后，将合同收回；
6、2014年12月7日，被告人田记国与被害人韩某签订一份借款担保合同。按照合同约定韩某将150,000元资金出借给某焊接材料公司，时限9个月，利某按月利某率1.4%计算。期间，被害人韩某收到利某共计6,300元；
7、2014年7月26日，被告人田记国与被害人李某2甲签订二份借款担保合同。按照合同约定李某2甲将1,510,000元资金出借给某焊接材料公司，时限12个月，利某按月利某率17%计算。期间，被害人李某2甲收到利某共计202,130元；
8、2014年7月26日，被告人田记国与被害人韩某甲签订一份借款担保合同。按照合同约定韩某甲将150,000元资金出借给某焊接材料公司，时限12个月（自2015年3月28日至2016年3月27日），利某按月利某率1.6%计算。期间，被害人韩某甲收到利某1,000元。
公诉机关就上述指控，当庭宣读和出示的证据有：身份信息资料、归案经过、证人证言、物证、被害人报案材料及陈述、借款担保合同、鉴定意见、营业执照、收据、会计凭证、被告人的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人田记国、田雪利以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，伪造使用单位合同专用章以及法定代表人私章，以承诺借款高额返息的形式骗取被害人财物，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一项、第三项之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。庭审中，公诉机关认为二被告人行为符合集资诈骗罪构成要件，变更起诉罪名要求以集资诈骗罪追究二被告人刑事责任。
被告人田记国对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议，但提出：1、其行为不构成合同诈骗罪或集资诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪���因其设立盛某公司前，确实征得某焊接材料公司法定代表人丁某的同意以某焊接材料公司名义向社会人员募集资金用于某焊接材料公司扩大再生产，丁某向其提供了60份加盖某焊接材料公司真实印章的合同。2014年4月，丁某提供的合同用完，因从河南带合同来新疆比较麻烦，其在征得丁某同意的情况下在河南省伊川县找人刻制某焊接材料公司合同专用章和丁某私章，与起诉书指控的被害人签订借款担保合同。2014年4月或5月，盛某公司成立初期，公司吸收的资金达不到丁某所要求的数额，其与丁某合作未达成，其从被害人处吸收的2,266,000元资金未提供给某焊接材料公司使用，但亦未用于个人消费或挥霍，而是用于偿还成立盛某公司时借款300,000元，支付客户利某，公司运营及将其中的1,100,000元以个人名义出借给张某、杨某成立吉林省某投资管理公司进行投资盈利，二人承诺以出借资金200%的比例向其返还本息，其主观上一直愿意将资金归还被害人，无非法占有的目的，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应以该罪定罪处罚；2、对起诉书指控的第5起事实无异议，但认为其与江某就还款达成协议，并向江某出具欠条，二人之间的纠纷属民事纠纷，不应以犯罪论处。恳请法庭考虑其如实供述，认罪态度较好，对其从轻处罚。
被告人田记国的辩护人对公诉机关指控的事实无异议，认为本案存在合同诈骗罪与集资诈骗罪的竞合，但被告人田记国在吸收资金宣传的过程中主要针对附近小区居民，被害人相某，本案更符合合同诈骗罪的构成要件，应以合同诈骗罪定罪处罚；同时，本案中无证据证明吸收资金的去向，应以被告人供述为准，但被告人田记国用于支付利某，维持公司运营的数额不应计算在诈骗数额之内，恳请法庭考虑被告人田记国此次犯罪系初犯，认罪态度好，具有坦白情节，无非法获利，为给被害人支付利某，维持公司运营本人也倾家荡产的情况，对被告人田记国在有期徒刑十年以下进行量刑。
被告人田雪利在侦查阶段及前三次庭审过程中对公诉机关指控的事实及罪名均有异议，认为其因法律意识淡薄，在其哥哥田记国问其要身份证注册公司的情况下成为盛某公司股东，其对公司经营模式及公司具体情况一概不知，未参与公司管理、合同的签订及对吸收资金进行控制和使用，与被告人田记国无共同犯罪的意思联络，公诉机关指控其犯罪证据不足，指控罪名不能成立。第四次庭审及庭后，被告人田雪利向法庭提交悔罪书，提出其对盛某公司以承诺借款高额返息的方式吸收资金的经营模式知情，其在公司成立初期确实参与采购公司办公用品、礼品，其因与田��国发生分歧，在2014年4月离开新疆，再未参与公司管理和经营，对田记国私刻某焊接材料公司、吸收资金数额等情况不知情，对吸收资金未控制和支配，亦未领取过工资和分红；但其和田记国成立公司，并将自己的银行卡交给田记国使用，对后来得知田记国私刻某焊接材料公司公章与被害人签订合同未制止，导致后续行为给被害人造成损失，自己有过错，故认为自己构成犯罪，但恳请法庭考虑其参与犯罪的作用，对其宽大处理。
被告人田雪利的辩护人对公诉机关指控被告人田雪利犯罪的事实及罪名均有异议，提出被告人田雪利虽为盛某公司股东，但无证据证明其参与公司经营管理，与被害人签订借款担保合同，对吸收资金进行支配和使用，领取盛某公司的工资和分红，即被告人田雪利无非法占有被害人财物的目的和动机，对被告人田记国私刻某焊接材料��司公章与被害人签订借款担保合同不知情，与被告人田记国无共同犯罪的意思联络，故认为公诉机关指控被告人田雪利犯罪的证据不足，被告人田雪利不构成犯罪。
经审理查明，被告人田记国、田雪利系兄妹。2014年2月17日，被告人田记国、田雪利委托中介机构注册成立盛某公司，该公司注册资本30,000,000元（实际未出资），被告人田记国为该公司法定代表人暨经理，股东为被告人田记国、田雪利，该公司营业范围为：许可经营项目无；一般营业项目为非融资性投资担保服务、项目投资、投资管理、社会经济咨询服务、商务信息咨询服务。公司成立后，被告人田记国租赁乌鲁木齐经济技术开发区某商铺作为盛某公司经营场所，并以盛某公司的名义，通过发放传单、礼品等形式向社会公开宣传，承诺将吸收的资金出借给某焊接材料公司进行使用，给予高额利��回报。公司成立之初，附近小区居民根据其宣传向盛某公司出资，田记国给前期投资的部分客户已返还本息。2014年3月至2015年4月，被告人实施以下行为：
1、2015年4月14日，被害人杨某与某焊接材料公司、盛某公司签订一份借款担保合同。按照合同约定杨某作为出借人将50,000元资金借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限6个月（自2015年4月14日至2015年10月13日），按月利某率1.45%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。合同签订后，被害人杨某以现金的方式将50,000元本金交给盛某公司，并收到该公司支付的利某266元，但本金至今未退还；
2、2014年5月6日、2014年6月29日、2014年10月9日，被害人徐某与某焊接材料公司、盛某公司分三次签订三份借款担保合同，按照合同约定徐某作为借款人将20,000元、20,000元、26,000元，共计66,000元资金出借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限分别为12个月（自2014年5月6日至2015年5月5日）、6个月（自2014年6月29日至2014年12月28日）、6个月（自2014年10月9日至2015年1月8日），分别按月利某率1.30%、1.25%、1.20%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。合同签订后，被害人徐某分三次以现金的方式将66,000元本金交给盛某公司，期间收到盛某公司支付的利某共计2,280元，本金至今未退还；
3、2014年9月12日、2014年11月4日、2015年3月28日，被害人余某与某焊接材料公司、盛某公司分三次签订三份借款担保合同。按照合同约定余某作为借款人将15,000元、40,000元、15,000元，共计70,000元资金出借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限分别为12个月（自2014年9月12日至2015年9月11日）、6个月（自2014年11月4日至2015年5月3日）、6个月（自2015年3月28日至2015年9月27日），分别按月利某率1.30%、1.30%、1.25%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。合同签订后，被害人余某以现金的方式将上述本金交给盛某公司，期间收到盛某公司支付的利某分别为1,575元、2,600元、187.5元，共计4,362.5元，本金至今未退还；
4、2015年4月3日，被害人李某2与某焊接材料公司、盛某公司签订一份借款担保合同。按照合同约定李某2作为出借人将20,000元资金借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限6个月（自2015年4月3日至2015年10月2日），按月利某率1.25%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。合同签订后，被害人李某2以现金的方式将20,000元本金交给盛某公司，期间未收到任何利某，本金至今未退还；
5、2014年12月7日，被��人韩某与某焊接材料公司、盛某公司签订一份借款担保合同。按照合同约定韩某作为出借人将150,000元资金借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限3个月（2014年12月7日至2015年3月6日），按月利某率1.40%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。合同签订后，被害人韩某以银行转账的方式将150,000元本金打入用户名为田雪利尾数3352银行卡中，期间收到盛某公司支付的利某共计6,300元。合同到期后，被害人韩某在盛某公司无法退还150,000元本金的情况下，以未退还的150,000元与某焊接材料公司、盛某公司签订第二份借款担保合同，按照合同约定韩某作为出借人将150,000元资金借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限9个月（自2015年4月25日至2016年1月25日），按月利某率1.40%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。第二份合同履行期间，被害人韩某未收到利某，本金至今未退还；
6、2014年3月16日、2014年7月26日，被害人李某2甲（其中一份由李某2甲丈夫吴某签字）与某焊接材料公司、盛某公司分二次签订二份借款担保合同。按照合同约定李某2甲作为出借人将360,000元、1,150,000元，共计1,510,000元资金借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限为12个月（自2014年3月16日至2015年3月15日）、12个月（自2014年7月26日至2015年7月25日），分别按月利某率1.6%、1.7%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。合同签订后，被害人李某2甲以现金（510,000元）和银行转账（1,000,000元）的方式将上述本金交给盛某公司，期间收到盛某公司支付利某分别为65,280元、136,850元，共计202,130元，本金至今未退还；
7、2015年3月28日、2015年4月13日，被害人韩某甲与某焊接材料公司、盛某公司分二次签订二份借款担保合同。按照合同约定韩某甲作为出借人将50,000元、100,000元，共计150,000元资金借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限为12个月（自2015年3月28日至2016年3月27日）、12个月（2015年4月13日至2016年4月12日），分别按月利某率1.3%、1.6%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。合同签订后，被害人韩某甲将上述本金交给盛某公司，期间收到利某共计1,000元，本金至今未退还;
8、2014年，江某与某焊接材料公司、盛某公司签订一份借款担保合同。按照合同约定江某作为出借人将200,000余元资金借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限3个月，按月利某率约1.40%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。合同签订后，江某将200,000余元本金���给盛某公司，期间收到盛某公司支付利某共计9,000元。合同到期后，江某因顺利取得利某，遂在前期投入的本金未退还的基础上，增加出借资金，合计250,000元与某焊接材料公司、盛某公司签订另一份借款担保合同，按照合同约定江某作为出借人将250,000元资金借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限3个月，按月利某率约1.40%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。第二份合同履行期间，江某收到利某3,500元。合同到期后，经江某索要，被告人田记国向江某退还170,000元本金后，将江某手中第二份借款担保合同收回，并出具一份欠款数额为79,500元的欠条，欠款至今未还。
另查明，2014年2月26日至3月5日、2014年3月19日至4月，被告人田雪利从原籍乘飞机至新疆乌鲁木齐市。盛某公司成立初期，被告人田雪利参与公司办公用品、���传礼物的采购、询问公司业务情况，安排人员到公司上班及同意给客户周某支付利某。2014年4月，被告人田记国在河南省伊川县找人刻制某焊接材料公司的合同专用章及该公司法定代表人丁某私章，与被害人签订借款担保合同。2014年5、6月期间，新疆乌鲁木齐市公安局对未经批准进行吸收资金的投资管理公司进行查处，被告人田记国利用公安机关查处的间隙断续经营。经鉴定，被害人杨某、徐某、余某、李某2、韩某、韩某甲与某焊接材料公司、盛某公司所签借款担保合同所加盖“某焊接材料公司合同专用章”和“丁某印”与某焊接材料公司合同专用章和法定代表人丁某的样章印文某同一枚印章所盖印。上述吸收的款项,被告人田记国均未按照合同约定提供给某焊接材料公司进行使用，其将吸收的资金部分用于偿还个人借款、支付被害人利某、维持公司运作，其余大���分资金去向不明。被告人田记国在离开新疆时，将自己找人刻制的“某焊接材料公司合同专用章”及“丁某印”交由朱某保管。
又查明，根据被告人田记国供述其将吸收资金以个人名义借给张某、杨某成立的吉某投资管理公司于2014年11月5日注册成立，公司股东为张某、杨某，该公司现无人经营处于歇业状态。2016年5月4日，被告人田记国因涉嫌犯合同诈骗罪被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局网上追逃，同年5月7日在河南省洛阳门火车站被郑州铁路公安处乘警支队民警抓获。2016年6月2日，被告人田雪利因涉嫌犯合同诈骗罪被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局网上追逃，同年7月6日在河南省伊川县关镇鹤鸣花园被伊川县公安局民警抓获。诉讼过程中，被告人田雪利向法院交纳50,000元，并表示愿意将其交纳的50,000元及取保候���金20,000元以其和田记国的名义一并共同退赔给被害人。
认定上述事实的证据有：
1、盛某公司营业执照、工商档案，证实2014年2月17日，被告人田记国、田雪利委托中介机构注册成立盛某公司，该公司注册资本30,000,000元，被告人田记国为该公司法定代表人暨经理，股东为被告人田记国、田雪利，该公司营业范围为：许可经营项目无；一般营业项目为非融资性投资担保服务、项目投资、投资管理、社会经济咨询服务、商务信息咨询服务；
2、物证-“某焊接材料公司合同专用章”、“丁某印”及随案移送清单，证实被告人田记国让朱某保管的“某焊接材料公司合同专用章”、“丁某印”系被告人田记国找人刻制的印章；
3、被害人杨某报案材料及陈述、借款担保合同、公安部国内安全保卫局乌鲁木齐文检技术中心出具的刑事科学鉴定文检检验鉴定书，证实被害人杨某路过乌鲁木齐经济技术开发区某商铺前，见盛某公司工作人员在门口发放传单宣传投资给予高额利某回报，盛某公司对投资进行担保，其遂于2015年4月14日与某焊接材料公司、盛某公司签订一份借款担保合同，约定杨某作为出借人将50,000元资金借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限6个月（自2015年4月14日至2015年10月13日），按月利某率1.45%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。合同签订后，杨某将本金交给盛某公司，期间收到利某266元，本金至今未退还。经鉴定，杨某与某焊接材料公司、盛某公司签订的借款担保合同中“某焊接材料公司合同专用章”及“丁某印”与真实送检的某焊接材料公司合同专用章及丁某私人印章印文不是同一枚印章所盖印；
4、被害人徐某报案材料及陈述、���款担保合同、公安部国内安全保卫局乌鲁木齐文检技术中心出具的刑事科学鉴定文检检验鉴定书，证实被害人徐某丈夫路过乌鲁木齐经济技术开发区某商铺前，见盛某公司工作人员在门口发放传单宣传投资给予高额利某回报，盛某公司对投资进行担保，将此情况告知徐某，徐某遂于2014年5月6日、2014年6月29日、2014年10月9日，与某焊接材料公司、盛某公司分三次签订三份借款担保合同，约定徐某作为出借人将20,000元、20,000元、26,000元，共计66,000元资金出借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限分别为12个月（自2014年5月6日至2015年5月5日）、6个月（自2014年6月29日至2014年12月28日）、6个月（自2014年10月9日至2015年1月8日），分别按月利某率1.30%、1.25%、1.20%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。合同签订后，被害人徐某将以现���的方式将66,000元本金交给盛某公司，期间收到利某共计2,280元，本金至今未退还。经鉴定，徐某与某焊接材料公司、盛某公司签订的三份借款担保合同中“某焊接材料公司合同专用章”及“丁某印”与真实送检的某焊接材料公司合同专用章及丁某私人印章印文不是同一枚印章所盖印；
5、被害人余某报案材料及陈述、借款担保合同、公安部国内安全保卫局乌鲁木齐文检技术中心出具的刑事科学鉴定文检检验鉴定书，证实被害人余某路过乌鲁木齐经济技术开发区某商铺前，见盛某公司工作人员在门口发放传单宣传投资给予高额利某回报，盛某公司对投资进行担保，其遂于2014年9月12日、2014年11月4日、2015年3月28日与某焊接材料公司、盛某公司分三次签订三份借款担保合同，约定余某作为出借人将15,000元、40,000元、15,000元，共计70,000元资金出借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限分别为12个月（自2014年9月12日至2015年9月11日）、6个月（自2014年11月4日至2015年5月3日）、6个月（自2015年3月28日至2015年9月27日），分别按月利某率1.30%、1.30%、1.25%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。合同签订后，被害人余某以现金的方式将上述70,000元本金交给盛某公司，期间收到利某共计4,362.5元，本金至今未退还。经鉴定，余某与某焊接材料公司、盛某公司签订的三份借款担保合同中“某焊接材料公司合同专用章”及“丁某印”与真实送检的某焊接材料公司合同专用章及丁某私人印章印文不是同一枚印章所盖印；
6、被害人李某2报案材料及陈述、借款担保合同、公安部国内安全保卫局乌鲁木齐文检技术中心出具的刑事科学鉴定文检检验鉴定书，证实被害人李某2路过乌鲁木齐经济技术开���区某商铺前，进入盛某公司了解到投资给予高额利某回报，盛某公司对投资进行担保，其遂于2015年4月3日与某焊接材料公司、盛某公司签订一份借款担保合同，约定李某2作为出借人将20,000元资金借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限6个月（自2015年4月3日至2015年10月2日），按月利某率1.25%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。合同签订后，被害人李某2以现金的方式将上述本金交给盛某公司，期间未收到任何利某，本金至今未退还。经鉴定，李某2与某焊接材料公司、盛某公司签订的三份借款担保合同中“某焊接材料公司合同专用章”及“丁某印”与真实送检的某焊接材料公司合同专用章及丁某私人印章印文不是同一枚印章所盖印；
7、被害人韩某报案材料及陈述、借款担保合同、公安部国内安全保卫局乌鲁木齐文��技术中心出具的刑事科学鉴定文检检验鉴定书，证实被害人韩某路过乌鲁木齐经济技术开发区某商铺前，见盛某公司工作人员在门口发放传单宣传投资给予高额利某回报，盛某公司对投资进行担保，其遂于2014年12月7日与某焊接材料公司、盛某公司签订一份借款担保合同，约定韩某作为出借人将150,000元资金借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限9个月（2014年12月7日至2015年3月6日），按月利某率1.40%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。合同签订后，被害人韩某将上述本金交给盛某公司，期间收到利某共计6,300元。合同到期后，被害人韩某在盛某公司未退款150,000元本金的情况下，以未退还的150,000元与某焊接材料公司、盛某公司签订另一份借款担保合同，按照合同约定韩某作为出借人将150,000元资金借给借款人某焊接材料公司使��，借款期限9个月（自2015年4月25日至2016年1月25日），按月利某率1.40%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。第二份合同履行期间，被害人韩某未收到利某，本金至今未退还。经鉴定，韩某与某焊接材料公司、盛某公司签订的借款担保合同中“某焊接材料公司合同专用章”及“丁某印”与真实送检的某焊接材料公司合同专用章及丁某私人印章印文不是同一枚印章所盖印；
8、被害人李某2甲报案材料及陈述、借款担保合同，证实被害人李某2甲丈夫吴某路过乌鲁木齐经济技术开发区某商铺前，见盛某公司工作人员在门口发放传单宣传投资给予高额利某回报，盛某公司对投资进行担保，将此情况告知李某2甲，李某2甲及其丈夫遂于2014年3月16日、2014年7月26日与某焊接材料公司、盛某公司分两次签订二份借款担保合同，约定吴某��李某2甲作为出借人将360,000元、1,150,000元，共计1,510,000元资金借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限为12个月（自2014年3月16日至2015年3月15日）、12个月（自2014年7月26日至2015年7月25日），分别按月利某率1.6%、1.7%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。合同签订后，被害人李某2甲将上述本金交给盛某公司，期间收到利某共计202,130元，本金至今未退还；
9、被害人韩某甲报案材料及陈述、借款担保合同、收据、公安部国内安全保卫局乌鲁木齐文检技术中心出具的刑事科学鉴定文检检验鉴定书，证实被害人韩某甲路过乌鲁木齐经济技术开发区某商铺前，进入德鑫公司了解到投资给予高额利某回报，盛某公司对投资进行担保，其遂于2015年3月28日、2015年4月13日与某焊接材料公司、盛某公司分二次签订二份借款担保合同，���定韩某甲作为出借人将50,000元、100,000元，共计150,000元资金借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限为12个月（自2015年3月28日至2016年3月27日）、12个月（2015年4月13日至2016年4月12日），分别按月利某率1.3%、1.6%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。合同签订后，被害人韩某甲将上述本金交给盛某公司，期间收到利某共计1,000元，本金至今未退还。经鉴定，韩某甲与盛某公司签订的借款担保合同中“某焊接材料公司合同专用章”及“丁某印”与真实送检的某焊接材料公司合同专用章及丁某私人印章印文不是同一枚印章所盖印；
10、江某报案材料及陈述、借款担保合同，证实江某路过乌鲁木齐经济技术开发区某商铺前，见盛某公司工作人员在门口发放传单宣传投资给予高额利某回报，盛某公司对投资进行担保，其遂于2014年（具体时间不详）与某焊接材料公司、盛某公司签订一份借款担保合同，约定江某作为出借人将200,000余元资金借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限3个月，按月利某率约1.40%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。合同签订后，江某将上述本金交给盛某公司，期间收到利某共计9,000元。合同到期后，江某在盛某公司未退款200,000余元本金的情况下，增加出借资金，合计250,000元与某焊接材料公司、盛某公司签订第二份借款担保合同，按照合同约定江某作为出借人将250,000元资金借给借款人某焊接材料公司使用，借款期限3个月，按月利某率约1.40%计算，担保人盛某公司为借款人某焊接材料公司还款提供连带保证责任。期间，江某收到利某3,500元。后经江某索要，被告人田记国向江某退还本金170,000元后，将江某手中借款担保合同收回，并出具一份数额为79,500元的欠条，欠款至今未还；
11、盛某公司的票据和财务凭证中保存的收款收据、银行打款票据、证明，证实盛某公司2014年4月1日至4月15日部分办公用品、宣传礼物的采购及给客户周某发放利某的单据中有被告人田雪利的审批签字及2014年3月7日向户名田雪利尾数5072中国农业银行卡中存入10,000元的事实；
12、盛某公司财务凭证中保存的2014年3月、4月盛某公司制作的工资表、支付员工工资网上银行转账汇款电子回单，证实2014年3月、4月盛某公司工资发放表中除被告人田雪利外，其他人员均签字或通过银行转账领取工资，同时，2014年3月盛某公司员工有朱某、潘某、梁某；2014年4月盛某公司员工有陶某、朱某、朱某甲、王某、潘某、梁某、葛某1、孙某、刘某的事实；
13、户名田雪利尾数3352工商银行卡往来账目明细单、被告人田记国、田雪利进出新疆民航、铁路、旅馆记录，证实韩某于2014年12月7日将150,000元打入户名田雪利尾数为3352的银行卡中，且该银行卡交易明细反映自2014年10月12日至2015年4月13日，该卡主要在河南省洛阳伊川地区使用，在此期间，民航、铁路、旅馆记录反映被告人田记国、田雪利无进出新疆的信息；
14、被告人田记国尾数0303建设银行卡往来账目明细单，与被告人田记国的供述及证人朱某的证言能相印证，证实被告人田记国及朱某将从被害人李某2甲、余某等人处收取的资金部分打入被告人田记国尾数0303个人银行卡内的事实；
15、证人丁某（系某焊接材料公司法定代表人）证言，证实丁某系某焊接材料公司的法定代表人，其与田记国是一个村的，二人见面认识但没有太多交往；其与田雪利比较熟。其从未与被告人田记国所开设的公司及��人约定过进行借贷业务，亦未向田记国出借过某焊接材料公司的合同专用章和法定代表人私章，经对被告人田记国所属公司与被害人签订的借款担保合同中加盖的某焊接材料公司合同专用章和法定代表人私章进行辨认，提出借款担保合同中涉及某焊接材料公司印章系伪造。同时，朱某曾找过丁某说起田记国以某焊接材料公司名义在新疆融资的事宜，其告知朱某其不知道这些事的事实；
16、证人朱某（原系盛某公司业务经理）证言，证实盛某公司系被告人田记国所开设的公司，股东包括田记国、田雪利，公司经营吸收存款业务，无其他经营业务。盛某公司开业前后，被告人田雪利到过公司，她监督员工工作，查看办公室卫生，业务员是否出去发单子，过问公司经营等情况。公司刚营业时，其曾听田雪利说过公司合同由他人从河南带来，未见过带合同的人，��盛某公司前期与客户签的30或50份合同中借款人处某焊接材料公司的合同专用章和法定代表人私章系已加盖，后来与客户签订合同中某焊接材料公司的合同专用章和法定代表人私章系田记国某1。朱某在盛某公司主要按照田记国给的学习资料对业务员进行培训和日常管理；其按照田记国提供的借款担保合同上写明的内容向客户介绍业务，即客户投资的款项借给某焊接材料公司使用，某焊接材料公司以高额利某回报客户。2014年6月，因公安机关打击，盛某公司停止营业，后来又断断续续营业过。后来田记国在离开新疆时，将“某焊接材料公司的合同专用章”以及“丁某印”交其保管，并嘱咐有人来投资，让其和客户签订合同，然后加盖印章。案发后，其将印章上交侦查机关。朱某从客户处收到的款项交给田记国本人或由客户打入田记国指定的个人银行卡中。向客户退款��田记国自己负责，其知道好像是退了4至5个人左右。同时，朱某曾到内地旅游时找过丁某问起田记国以某焊接材料公司名义在新疆融资一事，丁某否认其与田记国合作的事实；
17、证人王某（原系盛某公司员工）证言，证实其于2014年4月至6月在盛某公司上班任前台接待，该公司的老板为田记国和田雪利，二人系兄妹关系。公司的员工有经理朱某、会计朱某甲、吴某、出纳陶某、业务员葛某2，朱某给大家介绍田记国是公司总经理，田雪利是公司的投资人、老板，田雪利在公司待了没有几天，只是偶尔来公司一下，具体负责什么不清楚，就是要求前台接待客户要热情，顾客在外面看宣传板的要迎接进店；
18、证人刘某（原系盛某公司员工）证言，证实其于2014年5月在盛某公司任业务员，该公司的股东为田记国、田雪利。其在公司工作的时候，公司让��务员出去发传单，当有客户拿着传单到公司的话，业务员进行接待的事实；
19、证人陶某（原系盛某公司会计）证言，证实陶某与被告人田雪利系朋友，2014年3月，田雪利告诉陶某准备在新疆办个公司，让陶某和其一同到新疆。2014年3月，二人一同乘飞机来到新疆乌鲁木齐后，田雪利找了门面房装修遂开始营业，并让其到田雪利公司管账，其在盛某公司上班不到一个月的时间，发了3,000余元的工资。其中，田记国和田雪利系兄妹关系，陶某到新疆后通过田雪利认识田记国，田记国是盛某公司法定代表人、实际控制人；田雪利在公司刚装修时，经常到公司看装修进度，公司营业后偶尔去公司，田雪利不怎么参与管理公司，但曾向其询问公司进账如何，田雪利在新疆乌鲁木齐待了大概半月时间就回河南伊川县了，后来是否去过新疆不清楚的事实；
20、���人朱某甲（原系盛某公司员工）证言，证实朱某甲经其姐姐朱某介绍进入盛某公司担任会计，负责给公司业务员计算工资、提成，客户存款金额的统计，客户每个月分红等。盛某公司的股东有田记国、田雪利，二人是兄妹，田记国是公司法定代表人和实际经营管理者，负责公司全面工作，田雪利也负责公司日常管理，包括给公司业务员开会、公司的财务账目管理以及给公司出谋划策等。盛某公司主要的经营项目为投资、担保，该公司通过向周边小区的居民派发传单等方式进行宣传以此吸引居民投资，收取的资金都由田记国转账给河南老家的事实；
21、被告人田记国的供述，证实被告人田记国与其妹妹田雪利通过中介公司注册成立盛某公司，二人为该公司股东，二人均未实际出资，田记国为该公司法定代表人及实际经营者。盛某公司是以承诺给予客户高额���某回报，吸收客户资金的方式进行经营活动，无其他业务。盛某公司前期与客户签订的借款担保合同系其托人从河南带来，前期吸收的部分资金已偿还本息。2014年4月，经田记国提出，田雪利离开新疆时将其名下的三张分别为建设银行卡、工商银行卡及农业银行卡交由田记国使用和保管。同年4月，被告人田记国未告知被告人田雪利，在河南省伊川县找人刻制某焊接材料公司合同专用章及该公司法定代表人丁某私章，以某焊接材料公司名义与被害人签订借款担保合同。2014年5月或6月，因新疆乌鲁木齐市公安局对未经审批吸收存款的投资管理公司进行查处，盛某公司停止营业，后来也断断续续营业过，但总体营业时间不长。田记国在离开新疆时，将刻制的某焊接材料公司合同专用章及该公司法定代表人丁某私章交由朱某保管。其从上述被害人处吸收的资金分别打入由��保管的田记国、田雪利的个人银行账户中，未提供给某焊接材料公司使用，而是用于支付为成立公司的个人欠款、中介公司中介费、公司运营费用及进行个人放贷的事实；
22、被告人田雪利的供述、悔罪书，证实被告人田雪利虽为盛某公司的股东只是借用其名，未实际出资。其与陶某于2014年3月来过新疆乌鲁木齐，对盛某公司以承诺借款高额返息的方式吸收资金的经营模式知情，其在公司成立初期确实参与采购公司办公用品、礼品，其因与田记国发生分歧，在2014年4月离开新疆。离开时，经田记国要求将其名下的三张银行卡交由田记国使用，后再未参与公司管理和经营，对田记国私刻某焊接材料公司公章与被害人签订合同，吸收多少资金等情况不知情，未使用过吸收的资金，亦未领取过盛某公司的工资和分红的事实；
23、被告人田雪利、证人陶某进出新疆记录单，证实2014年2月26日被告人田雪利独自及2014年3月19日被告人田雪利与陶某从原籍乘飞机至新疆乌鲁木齐，2014年5月16日陶某从新疆乌鲁木齐乘飞机回原籍的事实；
24、情况说明、证人康某证言，证实公安民警根据被告人田记国的供述到其家中寻找存有盛某公司客户信息资料的U盘、其个人银行卡及由田记国保存使用的田雪利的3张银行卡均未找到的事实；
25、情况说明、吉林某投资管理公司工商档案资料、长春市工商行政管理局行政处罚决定书，证实吉某投资管理公司于2014年11月5日注册成立，公司股东为张某、杨某，该公司因成立后无正当理由超过六个月未开业或开业后自行停业连续六个月以上违法行为，被长春市工商行政管理局行政处罚，并了解到该公司注册后没有经营活动，现该公司无人经营处于歇业状态的事实；
26、���告人田记国、田雪利身份信息、归案经过，证实被告人田记国、田雪利实施犯罪行为时已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力。2016年5月4日，被告人田记国因涉嫌犯合同诈骗罪被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局网上追逃，同年5月7日在河南省洛阳门火车站被郑州铁路公安处乘警支队民警抓获。2016年6月2日，被告人田雪利因涉嫌犯合同诈骗罪被乌鲁木齐市公安局经济技术开发区（头屯河区）分局网上追逃，同年7月6日在河南省伊川县关镇鹤鸣花园被伊川县公安局民警抓获；
27、乌鲁木齐市头屯河区人民法院入账票据、询问笔录，证实诉讼过程中，被告人田雪利向法院交纳50,000元，并表示愿意将其交纳的50,000元及取保候审金20,000元一并退赔给被害人的事实。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互关联，本院予以���认。
下列证据，本院不予认定：
1、被告人田记国辩护人提交的黑色笔记本，用于证明被告人田记国将从被害人处吸收的资金中的1,950,000元借给杨某和张某成立吉某投资管理公司，对吸收资金未用于个人消费或挥霍，经查，经庭审中被告人田记国对黑色笔记本中张某、杨某出具的借条进行辨认说明，被告人田记国供述杨某和张某出具借条涉及金额达1,950,000元，实际借款共1,095,000元，杨现行承诺以出借资金200%比例向其返还本息，但由于该借条未能查证属实，故对辩护人提出该组证据所证明的问题，本院不予确认。
本院认为，被告人田记国、田雪利以实施违法行为成立公司，根据法律规定不以单位犯罪论处。（一）关于定性。控辩双方对本案定性分歧较大，公诉机关庭审中变更起诉罪名指控二被告人构成集资诈骗罪；被告人田记国辩���称其行为构成非法吸收公众存款罪，其辩护人认为应以合同诈骗罪追究被告人田记国的刑事责任；被告人田雪利的辩护人认为被告人田雪利不构成犯罪。控辩双方对本案定性争议涉及合同诈骗罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪三罪的区分及被告人田雪利是否构成犯罪。合同诈骗罪最主要的特征为合同当事人的相对性，即犯罪对象的确定性，但本案系向不特定多数人吸收资金，不符合合同诈骗罪的构成要件。对于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪两罪的区分关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的，即非法吸收公众存款罪是行为人不管采取了什么手段取得资金，但主观上具有将吸收资金返还被害人的意愿；而集资诈骗罪是行为人主观上具有将吸收的资金非法占有己有的目的。纵观本案，被告人田雪利应其哥哥田记国之约，成立盛某公司以高额利某为诱饵��公众吸收资金，公司成立之初，附近小区居民根据其宣传向盛某公司出资，田记国给前期投资的部分客户确实返还本息，但被告人田记国未经某焊接材料公司同意，私刻某焊接材料公司公章及法定代表人私章以该公司名义与被害人签订借款担保合同，吸收资金亦未提供给某焊接材料公司进行使用，具有欺骗被害人的行为；其在明知盛某公司的行为系公安机关打击的范围，具有违法性，仍断续经营向被害人吸收资金，具有犯罪的主观故意；同时，被告人田记国前期虽有归还部分客户本息的行为，但其只是通过“借新还旧”的方式吸引被害人，只能导致负债数额越来越多的一种恶性循环，且其将吸收资金打入其指定的个人账户并随意支配，致大量资金去向不明，无法返还被害人，即使如被告人田记国辩称的将1,095,000元出借给张某、杨某成立吉某投资管理公司进行盈利，但张某、杨某成立的公司性质与田记国成立的盛某公司相同，该公司并非实体公司，从事的业务亦为放贷，如何实现以200%比例向被告人田记国返还本息的承诺，而且被告人田记国明知自己无经济实力和抗风险能力，在资金断裂的情况下无法偿还被害人的出资，仍滥用他人资金盲目博弈，主观存在放任的心态，综合以上几点，认为被告人田记国对吸收资金具有非法占为己有的主观故意，应以集资诈骗罪对其定罪处罚。但现有证据无法证明被告人田雪利与被告人田记国在私刻某焊接材料公司公章与被害人签订借款担保合同，改变资金用途用于个人使用存在犯意联络，主观上无非法占有的目的，故被告人田雪利在非法吸收公众存款范围内与被告人田记国某2成共同犯罪，对被告人田雪利应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。故对公诉机关指控被告人田记国犯集资诈骗罪罪名成立，本院予以支持，指控被告人田雪利犯集资诈骗罪罪名不成立，本院不予支持。被告人田记国提出其行为构成非法吸收公众存款罪的辩解意见，本院不予采纳；其辩护人提出被告人田记国的行为构成合同诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。被告人田雪利的辩护人提出被告人田雪利的行为不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关指控被告人田记国诈骗江某款项，因被告人田记国与江某在案发前就还款已达成协议并出具欠条，该吸收资金的行为已转化为借贷，且无证据证明被告人田记国对江某的款项具有非法占有的目的，该起事实不应以犯罪论处，故被告人田记国关于此辩解意见，本院予以采纳。（二）关于犯罪数额。经庭审查明，被告人从7名被害人处共吸收资金为2,016,000元，在案发前已支付被害人利某共计216,338.5元。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，集资','2018-09-30
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