广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终66号
上诉人(原审被告、反诉原告）：叶耀宏，住广东省广州市海珠区。
被上诉人(原审原告、反诉被告）：广州市番禺区南村盛雅室内装饰经营部，住所地广东省广州市番禺区。
负责人：植志根。
委托诉讼代理人：何定华、林建定，均系广东循理律师事务所律师。
原审被告：佛山市满德正贸易有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人：任杰。
原审被告：任杰，住湖南省岳阳市汨罗市。
原审被告：广州市捷升房地产策划有限公司，住所地广州市荔湾区。
法定代表人：黎成坚。
上诉人叶耀宏因与被上诉人广州市番禺区南村盛雅室内装饰经营部（以下简称盛雅经营部）、原审被告佛山市满德正贸易有限公司（以下简称满德正公司）、任杰、广州市捷升房地产策划有限公司（简称捷升公司）装饰装修工程合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民四初字第651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人叶耀宏、被上诉人盛雅经营部的代理人何定华、林建定到庭参加诉讼。任杰、满德正公司经本院传票传唤，捷升公司经本院公告传唤，均无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。
叶耀宏上诉请求:1、撤销一审判决，驳回盛雅经营部的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由盛雅经营部承担。事实和理由：一、《关于广州市天河区黄埔大道39号瑞达大厦4楼装修装饰工程造价评估的报告(永字司字【2015】317号)》(以下简称《评估报告》)不能作为认定案件事实的依据。1、《评估报告》认定地面铺地板胶的工程量为1719.45平方米，但涉案工程的套内建筑总面积仅为1939.59平方米，且还包括了机房、洗手间、墙体、楼梯间和各房间的总面积。在实际施工中，机房、洗手间、墙体和楼梯间的地面都没有铺地板胶。此外，根据盛雅经营部出具的《瑞达大厦4楼竣工结算书》中所显示的房间地板胶面积只有1332.5l平方米。故叶耀宏认为《评估报告》对地面铺地板胶工程量的认定明显存在不合理之处。且经咨询，涉案工程地板胶单价仅为每平方米23元。2、《评估报告》第三页第（四）土建部分（8）、（9）中认定单价金额不合理，涉案工程走廊和房间吊顶天棚都是采用轻钢龙骨，但涉案工程房间吊顶天棚在有加装石膏板的情况下，其单价却比走廊单装轻钢龙骨还要低。3、《评估报告》中认定钢化玻璃门单价和钢化玻璃隔断单价分别为每平米855.5元和每平方米245.56元，而参考《2014年第一季度广州地区建设工程常用材料综合价格》，规格为12mm的钢化白玻综合单价为每平米136元，即使钢化门再加上46(100)系列，全玻平开(地弹)门单价也仅为每平方米295.56元，且此价格还包含了五金配件的价格，但这也仅是评估报告认定价格的一半。且根据现场勘验笔录，涉案工程第11、12、16、17、18、26号房间玻璃门还是沿用了原有的地弹簧。可见，上述评估报告对于钢化玻璃门单价和钢化玻璃隔断单价的认定也明显存在不当之处。4、《评估报告》中采用的价格为综合单价，综合单价法是分部分项工程单价为全费用单价，全费用单价经综合计算后生成，其内容包括直接工程费、间接费、利润和税金(措施费也可按此方法生成全费用价格)。因此，《评估报告》计算评估的涉案工程价格中不应将其他措施费、税金等重复计算在内。5、《评估报告》计算评估出来的价格是按照有建筑施工资质主体进行结算。但是，本案中，盛雅经营部属于无合法资质承包主体，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第21条的规定，《评估报告》对涉案工程款的结算也存在明显不合法之处。二、盛雅经营部没有充足证据证明其诉讼依据的事实，故依法应当驳回其诉讼请求。依盛雅经营部所称其与叶耀宏达成口头约定，但根据盛雅经营部陈述的口头约定内容看，约定的工程款支付方式复杂且没有明确款项，履行困难，不具有可操作性，不符合口头约定的简便及可操作性。因此，双方实际上是就涉案工程达成了简单的口头约定，即50万元包干分期支付，每期支付15万元，工程验收合格后支付尾款5万元。正因如此，每次叶耀宏在向盛雅经营部每期支付15万元时，盛雅经营部才没有提出异议，这也恰恰证实了叶耀宏与盛雅经营部之间有过这样的约定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，在盛雅经营部未能提供充足证据证明其诉讼请求所依据事实的情况下，盛雅经营部应当承担举证不能的法律后果，依法驳回其诉讼请求。此外，在叶耀宏依约向盛雅经营部分期支付了45万元工程款后，涉案工程却一直存在诸多质量问题，叶耀宏也曾多次向盛雅经营部反映涉案工程质量问题，但盛雅经营部却置之不理。到了盛雅经营部所称的竣工日期，叶耀宏拒绝对涉案工程验收，要求盛雅经营部返工，但盛雅经营部不予回复并单方收工走人。在这种情况下，涉案房屋物业所有人及叶耀宏才不得以进场收拾乱摊子。此后，涉案房屋物业所有人虽然尝试将涉案房屋出租出去，但都以失败告终。后在涉案房屋物业所有人不断说服之下，才有四户勉强签订租赁合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，在盛雅经营部未将涉案工程质量问题予以修复解决并验收合格的情况下，剩余5万元工程款叶耀宏有权拒绝支付。
盛雅经营部二审答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律依据正确，判决并无不当，请求二审法院予以维持。一、一审法院采信《评估报告》并无不当，认定事实清楚，二审法院应当予以维持。1、一审过程中，盛雅经营部就涉案工程造价向一审法院申请鉴定，一审法院亦通过摇珠方式确定广州永道工程咨询有限公司(以下简称永道公司)作为评估机构进行鉴定。永道公司先后分别于2015年8月20日、2015年11月16日出具两份造价评估报告，初稿工程评估造价为668244.78元，其中叶耀宏未确认部分45349.18元，终稿626939.54元，其中双方确认评估造价为548825.76元，有异议部分评估造价为78113.78元。对此，叶耀宏分别向一审法院就评估报告初稿及终稿评估价格过低均过提出异议，但永道公司并无采纳。鉴于一审判决采纳该评估报告终稿，且该评估鉴定为盛雅经营部申请，故盛雅经营部服从法院判决。2、关于叶耀宏认为永道公司出具的评估报告对于地面铺地板胶工程量的认定不合理以及涉案工程走廊和房间吊顶天棚认定单价不合理、钢化玻璃门和钢化玻璃隔断单价认定不合理等情况，一审法院已于2016年6月16日组织双方当事人及永道公司的工作人员对本案涉诉工程进行现场勘察，并参照盛雅经营部提供的《瑞达大厦4楼竣工结算表》核实盛雅经营部所承建的工程量，三方均已在《勘察现场记录表》中确认签字。永道公司的评估根据施工图纸并结合现场测量，并经过双方签认，其所认定的价格及面积并无不当，因此，叶耀宏所提出的第一点上诉意见缺乏事实和法律依据。3、关于评估报告所采用的价格及计算评估价格所依据的建筑主体问题。首先，评估报告所采用的价格并无不当，其系依据相关行业材料计价标准进行计算材料费用的，而涉案工程评估造价所包含的其他措施费、税金系指因工程项目所产生的措施费、税金等费用，两种费用互为不相同而非重复计算，因此，不存在叶耀宏所称的将其他措施费、税金等重复计算这个问题。其次，永道公司所作出的评估报告系执行《2013年第四季度广州地区建设工程常用材料综合价格》及《2014年第一季度广州地区建设工程常用材料综合价格》的平均值，并参考同期《广州地区建设工程材料（设备）厂商价格信息》和市场价格进行评估计算，且永道公司亦已充分考虑盛雅经营部为无建筑施工资质主体进行结算，以不计取利润方式计算涉诉工程的造价金额。因此，此工程评估造价金额是公平、合理的工程款数额，并不存在叶耀宏所称按无建筑施工资质主体进行结算的说法。二、盛雅经营部提起本案诉讼的事实清楚，且有充分的证据相互印证，二审法院应予维持。叶耀宏与盛雅经营部所形成的口头合同有足够的证据印证本案的事实：1、关于双方的关系。双方虽未签订书面合同，但于一审庭审过程中双方均确认存在事实上的装饰装修施工合同关系，且根据盛雅经营部一审提出《收款收据》、《瑞达大厦办公室改造方案》、《瑞达大厦4楼装修报价表》、电子邮件截图等证据均已证明双方存在事实上的装饰装修合同关系。2、关于工程造价的约定：盛雅经营部将《最新瑞达4楼报价表13.10.17》通知叶耀宏，总工程合计为572260.8元，经叶耀宏同意后，盛雅经营部按叶耀宏要求将该报价表发送至林某东邮箱，并表示同意方案，盛雅经营部亦于一审中向法院提交该报价表及相应的电子邮件截图予以证明。因此，可以印证双方当时所约定的工程造价为572260.8元。3、关于工程款支付的时间：《最新瑞达4楼报价表13.10.17》经叶耀宏确认同意并让盛雅经营部尽快施工，盛雅经营部于2013年11月份施工后，但叶耀宏并无按照约定将第一期款项向盛雅经营部支付，故盛雅经营部多次向其催促，叶耀宏于12月9日以任杰名义向盛雅经营部支付，随后支付的第二（2014年1月25日）、第三期（2014年2月25日）工程款项均以月为周期向盛雅经营部支付，该支付的时间均符合盛雅经营部主张的支付时间，亦符合建设工程施工行业的交易习惯。4、关于质量问题：2014年4月初，盛雅经营部已对承建的工程竣工，并通知叶耀宏进行结算验收，但其拒绝验收。直到盛雅经营部发现涉案工程的写字楼已对外出租，故应当认定该工程已验收合格，对此，一审法院认定事实以及适用法律依据正确。
任杰、满德正公司、捷升公司二审未答辩。
盛雅经营部向一审法院起诉请求：1、叶耀宏、满德正公司、任杰共同向我司支付工程款428562元；2、叶耀宏、满德正公司、任杰承担本案全部诉讼费用。
叶耀宏向一审法院反诉请求：1、盛雅经营部返还多收的工程款15万元，最终金额按评估结果与盛雅经营部收款金额的差额返还，具体以评估价为准；2、盛雅经营部承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：盛雅经营部为个体工商户，经营范围为建筑装饰和其他建筑业，经营者为植志根。捷升公司的股东为满德正公司。
叶耀宏、盛雅经营部双方达成口头协议，由盛雅经营部以包工包料方式承包位于广州市天河区黄埔大道西39号瑞达大厦4楼的装饰装修工程（简称涉案工程）。盛雅经营部称其于2013年11月进场施工，2014年4月初涉案工程竣工。叶耀宏则称涉案工程并未完工，只完成了80%，且工程质量存在问题。
本案中叶耀宏视频光盘一份（通话整理成文字记录）、调解笔录一份，拟证实2015年1月14日叶耀宏、盛雅经营部双方在天河区天河南街司法所就涉案工程工程款纠纷进行调解等上述证据经质证，叶耀宏表示：真实性无异议，但我方在调解中已多次对涉案工程造价及工程质量提出疑问，双方没有书面约定结算价格。
关于已付工程款数额，盛雅经营部与叶耀宏、任杰、满德正公司均确认为450000元。盛雅经营部表示：上述450000元分三次支付，其中2013年12月9日任杰转账支付150000元，2014年1月25日、2月25日叶耀宏分别转账支付150000元、150000元。对此叶耀宏表示：确认我方2014年1月25日、2月25日分别支付150000元的事实，2013年12月9日任杰支付的150000元是受满德正公司委托的。任杰、满德正公司则表示：我方是按叶耀宏要求付款的，因我方将涉案工程转包给叶耀宏。
因叶耀宏、盛雅经营部双方对涉案工程造价存在争议，本案中盛雅经营部申请对涉案工程进行造价鉴定，一审经摇珠确定广州永道工程咨询有限公司（简称永道公司）作为评估机构。永道公司经现场勘查评估后作出评估报告，评定工程总造价为626939.54元，其中：1、根据施工图纸结合现场测量经双方签认的工程量评估造价为548825.76元；2、双方对是否施工异议的工程量评估造价为78113.78元。其中上述78113.78元说明如下：①铲除室内地面砖（厕所），该部分按常规做法考虑计价，工程量为36.82平方米，单价14.92元/平方米，评估造价549.35元；②室内原批荡拆除，按拆除面层为水泥砂浆考虑，工程量为982.84平方米，单价为4.46元/平方米，评估造价为4383.47元；③木地板拆除，拆除位置10、11、15、24、25、26#房木地板，该部分在现场无法测量，暂按盛雅经营部提供资料评估，工程量389.95平方米，单价4.67元/平方米，评估造价1821.07元；④余泥外运（建筑垃圾废弃材料），由于双方最终均未提供运距，本次评估根据《关于建设工程余泥渣土运输与排放费用计价办法的通知》［穗建价（2012）53号］按20公里考虑。
关于叶耀宏、满德正公司、任杰、捷升公司四者之间的关系，一审庭审中叶耀宏、满德正公司、任杰均表示：满德正公司将涉案工程发包给叶耀宏，任杰是满德正公司的法定代表人，捷升公司是满德正公司设立的全资子公司。盛雅经营部则表示：我方确认捷升公司是满德正公司的全资子公司，叶耀宏陈述捷升公司是业主方，任杰也向我方支付过工程款，而任杰是满德正公司的法定代表人，我方无法确认上述四者之间的关系及约定，但我方认为四者都负向我方支付工程款的责任；一直与我方接触的是叶耀宏，不清楚满德正公司、任杰、捷升公司在涉案工程中的关系及地位。
关于叶耀宏、任杰、满德正公司三者之间关于涉案工程工程款的结算问题，叶耀宏、满德正公司均表示：叶耀宏、满德正公司当时口头约定装修工程价款为45万元、中央空调工程为55万元，包工包料；双方结算工程款为100万元，其中室内装修款为45万元、中央空调部分为55万元，满德正公司已支付完毕，其中满德正公司将85万元支付至叶耀宏帐户，另外15万元满德正公司受叶耀宏委托直接支付至盛雅经营部的帐户。
关于涉案工程何时交付使用的问题，叶耀宏、满德正公司、任杰表示：2015年5月中旬，满德正公司与叶耀宏结算，当时满德正公司、任杰急于将涉案场地出租给他人，故按现状接收场地，但事实上涉案工程存在很多质量问题。
关于涉案场地现状，一审庭审中叶耀宏、满德正公司、任杰表示：永道公司现场勘查评估后涉案场地装修于2015年6月20日拆除，现正在重新装修。
另，本案中任杰、满德正公司对其辩称提供广州市天河区黄埔大道西41号401房的房地产权证复印件一份（载明该房权属人为捷升公司，建筑面积2232.29元）、捷升公司（出租方）与案外人余喜妹（承租方）关于广州市天河区黄埔大道西41号四楼物业的《租赁合同》复印件一份（载明签约时间2015年6月1日）等证据。盛雅经营部以没有原件为由对上述证据的真实性均不予确认。叶耀宏对上述证据的真实性均无异议。
本案审理过程中一审法院依法行使释明权，以盛雅经营部不具备装饰装修工程施工资质为由，释明其与叶耀宏之间的装饰装修工程合同无效。本院释明后，盛雅经营部坚持其本诉诉请，叶耀宏表示其本身系基于合同无效提起反诉。
一审法院认为：按查明的事实，盛雅经营部、叶耀宏虽未签订书面合同，但双方均确认双方之间存在事实上的装饰装饰施工合同关系，盛雅经营部为施工方、叶耀宏为发包方。盛雅经营部明知其作为个体工商户不具备装饰装饰工程施工资质，叶耀宏也明知其作为个人不具备承包工程资质，叶耀宏作为个人亦不具备承包工程资质，叶耀宏确认其自满德正公司处承接涉案工程后转包给盛雅经营部，盛雅经营部、叶耀宏均对双方装饰装饰施工合同无效均在过错，依法应各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以适用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，盛雅经营部施工的涉案工程虽未经竣工验收，但根据叶耀宏、满德正公司、任杰的陈述及举证，满德正公司为急于另行出租，在一审法院委托的永道公司现场勘查后旋即拆除涉案工程，另行重新装修，当事人应对该行为承担相关的法律后果，盛雅经营部有权要求作为发包方的叶耀宏据实支付工程款。叶耀宏以涉案工程存在质量问题为由拒付工程款并要求盛雅经营部返还多付工程款，均缺乏理据，一审法院对叶耀宏的答辩不予采信，对叶耀宏的反诉请求依法不予支持。
关于涉案工程的工程款，永道公司出具的评估报告评定双方无争议部分造价为548825.76元，有争议部分造价为78113.78元，合计626939.54元。如上所述，鉴于作为叶耀宏上一手发包方的满德正公司出于自身出租需要在永道公司现场勘查后迅速拆除了涉案工程，永道公司在评估报告中对上述有争议造价的说明并无明显不当，同时考虑到盛雅经营部自身对合同过错负有一定责任，遵循公平合理原则，综合本案案情，一审法院酌情认定叶耀宏对上述有争议部分造价为78113.78元承担70%即54679.65元。按此，叶耀宏共应向盛雅经营部支付工程款603505.41元（548825.76元+54679.65元），扣除已付款项450000元，叶耀宏还应支付盛雅经营部剩余工程款153505.41元。
关于满德正公司、任杰、捷升公司应否承责的问题。从审理情况看，本案纠纷源于盛雅经营部、叶耀宏双方对工程款结算问题产生争议，满德正公司、叶耀宏双方确认满德正公司将涉案工程发包给叶耀宏施工后叶耀宏再转包给盛雅经营部，满德正公司、任杰及叶耀宏三方确认叶耀宏、满德正公司双方之间的工程款已结算完毕，没有证据表明因满德正公司未结算工程款而导致叶耀宏欠付盛雅公司工程款。本案亦无证据表明捷升公司与本案工程有直接关联。因此，盛雅经营部要求满德正公司、任杰、捷升公司对上述未付工程款一并承责，理据不足，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，叶耀宏支付广州市番禺区南村盛雅室内装饰经营部工程款153505.41元。二、驳回广州市番禺区南村盛雅室内装饰经营部的其他本诉请求。三、驳回叶耀宏的反诉请求。
经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对叶耀宏的上诉请求与盛雅公司的答辩意见，分析如下：
一审诉讼中，因叶耀宏、盛雅经营部双方对涉案工程造价存在争议，盛雅经营部申请对涉案工程进行造价鉴定，一审法院经摇珠确定永道公司作为评估机构。永道公司经现场勘查评估后所作出的评估报告，由初稿至该司出具的异议回复说明，再对评估报告，一审法院均送达各方当事人，本案当事人均提出了各自的意见，一审评估程序合法。就评估报告的内容，根据本案证据，叶耀宏二审提出评估报告中有关工程量、单价、措施费、税金等异议，部分不属于其一审所提出的意见，且其二审亦承认其代理律师错过了提出异议的时间，故本院不予采纳。因盛雅经营部、叶耀宏各自对本案合同无效负有过错，故对叶耀宏二审提出盛雅经营部没有施工资质，不能按照有建筑施工资质主体进行结算的主张，本院亦不予采纳。一审诉讼中，叶耀宏撤回了要求对涉案工程进行质量鉴定的申请，而作为叶耀宏上一手发包方的满德正公司出于自身出租需要在永道公司现场勘查后迅速拆除了涉案工程，叶耀宏所提出涉案工程存在的质量问题现已无法认定，为此，叶耀宏上诉以盛雅公司未将涉案工程质量问题予以修复解决并验收合格的情况下，其有权拒绝支付剩余5万元的主张缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人叶耀宏上诉请求、理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5020元，由叶耀宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 张燕宁
审判员 郑怀勇
审判员 万力平
二〇一七年五月十日
书记员 杨仁义
王心怡