江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终1204号
上诉人(原审被告):江苏明星减震器有限公司，住所地江苏省泰州市九龙镇界沟村四组（南庄）135号。
法定代表人：于桂华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：殷泰萍，江苏公清律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周敏，江苏公清律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告):周永贵。
委托诉讼代理人：郭朱凤，江苏思学律师事务所律师。
上诉人江苏明星减震器有限公司（以下简称明星公司）因与被上诉人周永贵劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市海陵区人民法院作出的（2016）苏1202民初5692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2017年5月26日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人明星公司的委托诉讼代理人殷泰萍、周敏，被上诉人周永贵及其委托诉讼代理人郭朱凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人明星公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判。事实与理由：1.双方的劳动关系没有解除，明星公司不存在支付经济补偿金之说。明星公司一直为周永贵缴纳社会保险至今，发放生活费至2017年1月，2017年春节前还发给周永贵3万元绩效，证明双方存在劳动合同关系。一审法院以周永贵提供的录音作为认定解除劳动合同关系的证据，显然没有法律依据。2.周永贵提交离职报告后就一直未上班，依法不应享有经济补偿金。3.一审判决明星公司支付双倍工资64399.5元是错误的。4.一审法院判决明星公司给付周永贵30**元通信津贴是错误的。
被上诉人周永贵答辩称，明星公司的上诉请求不能成立。一审法院没有认定明星公司存在违法解除劳动关系的行为，对于没有签订无固定期限劳动合同的赔偿金计算方法有误，为减少讼累被上诉人没有提出上诉。一审判决认定明星公司给付周永贵通信津贴及经济补偿金符合法律规定，应予维持。
周永贵向一审法院起诉请求：1、判令明星公司给付2016年10月、11月工资7298元及2016年全年通信津贴3600元；2、判令明星公司给付未签订无固定期限劳动合同期间二倍工资488161元；3、判令明星公司支付违法解除劳动关系二倍经济补偿金218389元；4、明星公司协助周永贵办理失业保险手续；
一审法院认定事实：周永贵于2000年进入明星公司工作。2010年12月20日双方签订劳动合同一份，约定合同期限自2011年元月1日至2016年12月31日止。2016年2月17日双方又签订年度销售合同一份，约定年终奖按乙方资金回笼的0.1%结算。2016年12月8日，周永贵向泰州市海陵区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委员会未能在5日内作出受理决定，周永贵遂向一审法院提起诉讼。
明星公司2015年11月至2016年10月应发给周永贵的工资总额为70254元，平均5854.5元/月。周永贵20**年10月、11月应得工资，明星公司已于诉讼期间给付。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、明星公司是否存在违法解除与周永贵之间劳动合同的事实。2、明星公司与周永贵是否应当订立无固定期限劳动合同。3、2016年通讯津贴是否发放。
关于争议焦点一：因双方对对方提交的录音、离职报告复印件的真实性虽有异议但均表示不申请鉴定，结合审查双方提交的解除劳动合同打印件、银行卡客户交易查询单及双方当事人陈述等证据后，认定上述证据真实有效，并确认双方均提出过解除劳动合同的事实。同时一审法院认为，周永贵无法定事由而提出立即解除合同，又及时收回了报告原件，明星公司当庭亦不认可劳动关系已解除，故明星公司提交的该份离职报告未发生解除合同的法律效力。又因周永贵提交的明星公司解除劳动合同打印件载明了明星公司是提前三十日解除劳动合同的（周永贵当庭陈述明星公司解除的理由是无岗位安排），结合录音中谈论补偿事宜等内容以及明星公司在本案诉讼程序启动后才发放周永贵20**年10月、11月应得工资的事实，足以确认明星公司于2016年11月17日解除与周永贵的劳动关系，符合法律规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的”解除条件，其解除行为成立且并不构成违法解除。
关于争议焦点二：周永贵因在明星公司公司连续工作满十年，主张2010年12月20日双方应签订无固定期限劳动合同，于法有据，一审法院予以支持。
关于争议焦点三：因周永贵20**年已在明星公司处工作至10月份，故相应部分的通信津贴亦应发放3600元/12月*10月=3000元。
一审法院认为：因劳动仲裁委员会在法定期限内未决定受理周永贵的仲裁申请，周永贵向一审法院提起诉讼，于法有据，一审法院院依法应予受理。明星公司提前三十日通知劳动者解除劳动合同关系，依法应当向周永贵支付经济补偿（补偿金额为5854.5元/月×16.5个月=96599.25元），并协助周永贵办理社会保险关系转移手续；明星公司与周永贵应自2011年1月1日起应订立而未订立无固定期限劳动合同，因依法向劳动者每月支付二倍的工资，共须支付11个月×2×5854.5元/月=128799元（因每月工资已正常发放，故实际尚须支付64399.5元）。周永贵的通信津贴应分摊至每个月并依约发放。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（一）项、第四十条第（二）项、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条之规定，判决：一、确认周永贵与明星公司的劳动合同已于2016年11月17日解除；二、明星公司于判决生效之日起十日内支付周永贵工资人民币64399.5元、经济补偿人民币96599.25元、通信津贴人民币3000元，合计人民币163998.75元；三、明星公司于判决生效之日起十日内为周永贵办理社会保险关系转移手续；四、驳回周永贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元（已减半收取），由明星公司负担（周永贵已预交，明星公司在判决生效之日起十日内迳交周永贵）。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，且对一审法院查明的案件事实无异议，本院予以确认。
本院认为，综合当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：周永贵与明星公司之间的劳动合同是否解除，明星公司应否给付解除劳动合同经济补偿金；周永贵主张的未签订无固定期限劳动合同双倍工资和通信津贴应否支持。现分别阐述如下。
一、关于劳动合同解除及经济补偿金问题
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，周永贵主张明星公司于2016年10月17日违法解除劳动合同，并提供了明星公司解除劳动合同通知打印件、录音等证据。而明星公司对周永贵的主张予以否认，辩称周永贵曾主动申请离职，双方劳动关系一直未解除，但其所举证据并不足以证明其辩解，应承担不利后果。根据双方陈述及所提交的证据，结合周永贵所提交录音中谈及补偿的内容、明星公司在一审期间才发放周永贵20**年10月、11月工资及周永贵20**年10月17日后未上班的事实，一审法院认定双方劳动合同于2016年11月17日解除，并无不当。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位解除劳动合同应向劳动者支付经济补偿，但劳动者主动辞职或用人单位因劳动者严重违反用人单位的规章制度等而解除劳动合同的除外。本案中，明星公司所举证据并不能证明周永贵系主动辞职，或因周永贵严重违纪等而解除劳动合同，结合本案双方解除劳动合同的实际情况，明星公司应向周永贵支付解除劳动合同经济补偿金。明星公司上诉称不应支持经济补偿金，与事实不符，于法无据，本院不予采信。
二、关于周永贵主张的未签订无固定期限合同二倍工资及通信津贴问题
因周永贵于2000年进入明星公司工作，至2010年12月20日签订最近一次劳动合同时已连续工作满十年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，符合应当订立无固定期限劳动合同的条件，而明星公司仍然与周永贵签订固定期限劳动合同，且未举证证明未签订无固定期限劳动合同的责任在于周永贵，故应当支付二倍工资，一审判决并无不当。
关于通信津贴，因周永贵已在明星公司工作至2016年10月份，故明星公司应支付周永贵工作期间的通信津贴，一审判决亦无不当。
综上，上诉人明星公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人明星公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘艳生
代理审判员 陈其海
代理审判员 方明航
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 邵 峰