山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016)鲁06刑终214号
原公诉机关山东省招远市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘崇伟，招远市金丝厂职工。2015年10月9日因涉嫌犯非法买卖枪支罪被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于招远市看守所。
辩护人徐琳、温韬，山东博旭律师事务所律师。
山东省招远市人民法院审理山东省招远市人民检察院指控原审被告人刘崇伟犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪一案，于2016年2月29日作出（2016）鲁0685刑初54号刑事判决。原审被告人刘崇伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一)非法买卖枪支罪
2015年9月份，被告人刘崇伟以营利为目的，通过低价买进、高价卖出先后向他人出售气枪、仿真枪等共计四支，从中获利。具体分述如下：
1、2015年9月4日，被告人刘崇伟通过“陌陌”联系、微信收款、线下快递方式，以1200元价格向山西省长治市壶关县的宋某（网名为“逗比联盟大队长”）出售一支“牛头702”仿真枪。
2、2015年9月2日，被告人刘崇伟通过微信联系、支付宝收款、线下快递方式，以8400元价格向招远市网名为“0度的水”出售仿秃鹰气枪二支。
3、2015年9月14日左右，被告人刘崇伟以9000元价格向陈某甲出售HD50气枪一支。
非法持有枪支罪
2015年9月份至10月份，被告人刘崇伟在其位于招远市北园路98号附2号10号楼3单元602号的家中非法存放仿真枪二支、在其邻居陈某甲车库内非法存放气枪一支。具体分述如下：
1、2015年9月底的一天，被告人刘崇伟将一支黑色秃鹰气枪存放在其朋友陈某甲位于招远市文博居10号楼29号车库内。同年10月9日，公安民警将该枪支扣押。
2、2015年10月9日，公安民警在被告人刘崇伟位于招远市北园路98号附2号10号楼3单元602号的家中搜查出仿真枪二支。
经鉴定，上述七支仿真枪、气枪均被认定为枪支。
上述事实，有经一审庭审质证的证人陈某甲、陈某乙、宋某的证言，受案登记表、抓获材料、人口信息查询等书证，辨认笔录，鉴定意见及被告人刘崇伟的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人刘崇伟违反枪支管理规定，向他人出售枪支，非法持有枪支，其行为分别构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名均成立。公安民警从被告人刘崇伟住处及其邻居车库内搜查出的仿真枪，经公安机关鉴定，均系枪支。被告人虽然不是为了出售，但其持有的数量达到法律规定的最低数量标准，其行为构成非法持有枪支罪，故被告人刘崇伟关于其“不构成非法持有枪支罪”的辩解，不符合事实及法律的有关规定，本院不予采纳。公安民警从被告人住处及其邻居家中搜出的枪支，被告人认可系为收藏而持有，并非为了出售，故其辩护人关于“被告人为买卖枪支而持有，应按一罪处罚”的辩护意见亦不符合事实及法律的相关规定，本院亦不予采纳。被告人刘崇伟出售给网名为“0度的水”的二支仿秃鹰气枪系犯罪引诱，对于该次犯罪应酌予从轻处罚。被告人归案后能够如实供述自己的犯罪事实，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款之规定，以被告人刘崇伟犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年零六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年；扣押的701仿真枪一支、M03仿真枪一支、黑色秃鹰气枪一支，由招远市公安局于判决书生效后三十日内依法收缴。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人刘崇伟不服，提出上诉，其上诉理由为：1、应以非法买卖枪支罪一罪处罚；2、其向网名为“0度的水”出售枪支系犯罪引诱，不应作为犯罪处理；3、其有立功情节，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
经二审审理查明：
一、非法买卖枪支罪
2015年9月份，被告人刘崇伟向他人出售气枪、仿真枪等共计四支。具体分述如下：
1、2015年9月4日，被告人刘崇伟通过“陌陌”联系、微信收款、线下快递方式，以1200元价格向山西省长治市壶关县的宋某（网名为“逗比联盟大队长”）出售一支“牛头702”仿真枪。
2、2015年9月2日，被告人刘崇伟通过微信联系、支付宝收款、线下快递方式，以8400元价格向招远市网名为“0度的水”出售仿秃鹰气枪二支。
3、2015年9月14日左右，被告人刘崇伟以9000元价格向陈某甲出售HD50气枪一支。
非法持有枪支罪
2015年9月份至10月份，上诉人刘崇伟在其位于招远市北园路98号附2号10号楼3单元602号的家中非法存放仿真枪二支、在其邻居陈某甲车库内非法存放气枪一支。具体分述如下：
1、2015年9月底的一天，上诉人刘崇伟将一支黑色秃鹰气枪存放在其朋友陈某甲位于招远市文博居10号楼29号车库内。同年10月9日，公安民警将该枪支扣押。
2、2015年10月9日，公安民警在上诉人刘崇伟位于招远市北园路98号附2号10号楼3单元602号的家中搜查出仿真枪二支。
经鉴定，上述七支仿真枪、气枪均被认定为枪支。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人证言
证人陈某甲的证言，证实他和刘崇伟系招远市文博居10号楼的邻居，通过聊天得知从刘崇伟处可以买到气枪。大约2015年9月14日中午，刘崇伟带着枪支配件到他家车库，两天之后给他组装一支HD50气枪，他给了刘崇伟9000元购枪款。
2015年9月底的一天，刘崇伟将一个钓鱼包放到他家车库内，当时他看到包里装着一把黑色秃鹰气枪。有时候刘崇伟将该枪拿出来摆弄。
（2）证人陈某乙的证言，证实2015年10月6日左右，他在其哥哥陈某甲家玩时，看到一支黑色的D50气枪。陈某甲把该枪给了他玩耍。
（3）证人宋某的证言，证实他家住在山西省壶关县。在“陌陌”的名称为“逗比联盟大队长”。2015年9月份的一天，他在叫“狩猎”的聊天群里看见一个网名叫“刘扒皮”的个人资料，里面有好多枪支的照片，他便问一把牛头702多少钱，这个人说1200元，他给了这个人地址后便把钱通过微信转账方式给了这个人了。一个星期后这把枪他便收到了。
2、书证
（1）受案登记表，证实本案系招远市公安局刑警大队民警在工作中发现。
（2）抓获材料，证实2015年10月9日上午9时许，招远市公安局刑警大队民警根据线索，在招远市文博居刘崇伟家中将其抓获，现场查获仿真枪二支、铅弹170余发。
（3）人口信息查询结果单，证实刘崇伟于1983年12月26日出生，作案时已达到完全刑事责任年龄。
（4）搜查笔录及光盘文件，证实办案民警于2015年10月9日8时40分许，在被告人刘崇伟位于文博居的家中搜查出701、M03仿真枪各一支，5.5mm口径铅弹170余发。
（5）照片一宗及光盘，证实公安民警从刘崇伟手机中提取的聊天记录及动态图片；从网名“0度的水”手机中提取的聊天记录、汇款记录及收到的快递等。
（6）扣押清单，证实公安民警从刘崇伟处扣押仿真枪二支、铅弹170发；从陈某甲处扣押HD50气枪一支；从陈某乙处扣押秃鹰气枪一支。
（7）办案说明，证实2015年9月2日，招远市公安局特情人员（微信名“0度的水”)通过网络购买二支秃鹰气枪、铅弹2000余发，同年9月18日将收到的枪支送至招远市公安局刑警大队。公安民警确认出售枪支的犯罪嫌疑人为刘崇伟。
3、辨认笔录
被告人刘崇伟于2015年10月9日14时45分至10月9日14时53分在招远市公安局刑侦大队对12张正面免冠照片进行辨认，确认6号照片上的男子就是向其购买气枪的陈某甲。
4、鉴定意见
（1）烟台市公安局刑事科学技术研究所出具的（烟）公（刑）鉴（痕）字[2015]90号枪支鉴定书，证实刘崇伟出售给网名为“0度的水”的二支气枪，经鉴定均为枪支。
（2）烟台市公安局刑事科学技术研究所出具的（烟）公（刑）鉴（痕）字[2015]105号枪支鉴定书，证实刘崇伟出售给陈某甲的一支气枪、在刘崇伟家中搜查出的二支仿真枪及刘崇伟存放于陈某甲车库内的一支气枪，经鉴定均为枪支。
（3）烟台市公安局刑事科学技术研究所出具的（烟）公（刑）鉴（痕）字[2015]108号枪支鉴定书，证实刘崇伟出售给宋某的仿真枪，经鉴定均为枪支。
5、被告人的供述
被告人刘崇伟供述，证实2015年4月建立陌陌群，开始是想通过群认识一些喜欢玩枪的朋友，后来想赚个零花钱便开始买卖枪支了。他都是通过网名“退役兵”和“男人坊”购买枪支，他从中赚取差价。
他卖给邻居陈某甲一支D50气瓶枪和200发铅弹。2015年9月14日中午收到的枪支快件，他带着配件到陈某甲在文博居10号楼的车库，用了两天时间把枪组装好，陈珂给了他9000元钱。
2015年9月13日有个微信名“0度的水”从他那里购买了二支秃鹰气瓶枪和2000发铅弹，一共8400元。他用微信和那人谈好价格后告诉那人他的支付宝账号15×××58，让那人给他打8400元。因为是大额付款需要验证，打款时便显示了他的真实姓名“刘崇伟”。他从“退伍兵”处购买了枪支配件和铅弹，分9个快递发给那人，同时通过QQ发出一个组装枪支的视频。
陌陌名“逗比联盟大队长”买的是仿真枪，好像是山西的。他卖出的是一把仿真枪702，价格1700元。
民警从他家搜查出二支仿真枪，还有一支秃鹰气瓶枪放在他邻居陈某甲的29号车库中。
上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘崇伟分别构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，应数量并罚。关于上诉人及其辩护人提出“应以非法买卖枪支罪一罪处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，刘崇伟在一审庭审时，明确供述其存放在家中及陈某甲车库内的枪支的目的是为了收藏而非出售，对该部分枪支应以非法持有枪支罪定罪处罚，故对其上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出“其向网名为‘0度的水’出售枪支系犯罪引诱，不应作为犯罪处理”的上诉理由及辩护意见，经查，公安机关对“0度的水”所做的询问笔录不符合证据规则的要求，对“0度的水”的证言应予以排除，但不影响该起犯罪事实的认定；该犯罪事实虽存在特情，但刘崇伟在此之前已经在网上发贴准备出售枪支，存在犯意，应对该起犯罪事实定罪处罚，但可从轻处罚，故对其该上诉理由及辩护人的该辩护意见不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出“其有立功情节，请求从轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，刘崇伟虽向公安机关提供其上线的基本情况，但公安机关未能查证，不能认定其有立功情节，故对其该上诉理由及辩护人的该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴国岩
审判员 王立勋
审判员 潘军岩
二〇一六年六月二日
书记员 施鸿正