河北省沧州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)冀09民终269号
上诉人（原审被告）：耿国胜，男，汉族，1971年6月14日生，农民，住泊头市。
委托代理人张红，河北傲宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：韩福仓，男，1967年9月26日生，汉族，农民，住泊头市。
委托代理人韩希同，男，汉族，1941年3月7日生，农民，住泊头市。系被上诉人韩福仓之父。
委托代理人梁振永，男，汉族，1955年12月26日出生，住河北省泊头市。
上诉人耿国胜因排除妨害纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2016）冀0981民初1938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人耿国胜、被上诉人韩福仓及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人耿国胜的上诉请求：1、撤销河北省泊头市人民法院（2016）冀0981民初1938号民事判决；2、请求判决确认上诉人韩福仓与耿某2签订的土地使用协议无效，并判决驳回原审原告韩福仓的诉讼请求。主要事实和理由：1、原审认定涉案土地包括在耿某1名下的承包地9.48亩内，属于耿某1家庭共有错误。事实上，该地块不在耿某1名下的土地承包证范围内，该块土地是姜屯村十小队自留地，该地块的经营权在1991年已经由上诉人耿国胜取得。在此以后，该块土地的经营权未再进行重新分配，上诉人耿国胜对该块土地享有独立的处分权。2、原审判决适用法律错误。首先善意第三人取得的法律适用范围是动产，不适用于不动产的取得制度，即使是家庭共同承包，家庭成员均无权私自处分共同财产。其次，被上诉人韩福仓与耿某2的土地使用协议违反土地承包法，耿某2无权处分属于耿国胜享有独立经营权的土地，耿国胜没有侵犯被上诉人的土地承包经营权。3、原审判决认定被上诉人韩福仓与耿某2的土地使用协议有效，违反土地承包法的规定，属于适用法律错误。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，应予撤销。
被上诉人韩福仓辩称，1、韩福仓与耿国胜之弟耿某2签订的土地转让协议合法有效。2、上诉人主张涉案土地不包括在耿某1的承包证下，证据不足。上诉人申请的证人出庭有村委会的证据不足以证明所谓的自留地不包括在承包证范围内。耿某1的承包证上只标明是9.48亩，并没有写明不包括涉案土地，也未标明原来的自留地是否包括在9.48亩范围之内。所以上诉人提供的分家单是1991年的，而耿某1的承包证是1999年的，应该认定承包证上的9.48亩包括双方诉争之地。3、上诉人称第三人善意取得只适用于动产，庭审未提交任何证据与法律依据。对此被上诉人认为原审认定被上诉人是善意取得是正确的。4、上诉人称对涉案土地享有独立的经营权，没有事实和法律依据，一审法院认定上诉人家庭于1991年7月10日的分家单只在本家庭内部有效，不得对抗善意第三人的认定，符合法律规定。5、上诉人之弟耿某2转让土地是2011年3月4日，姜屯村委会批准是2011年9月10日，而上诉人是家庭成员，在二审中又举证是户主，那其弟转让土地其应当知道，到2016年3月才出面阻拦已过诉讼时效。6、事实上，上诉人的家庭在1998年6月又进行了第二次分家，第二次分家时把该争议之地分给了耿某2，在原审中因法官未让证人耿某1出庭作证，在二次分家时耿某2已经取得了该土地的经营权。因此耿某2完全有权利转让给被上诉人韩福仓。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人韩福仓向一审法院起诉请求：判令被告停止对原告土地的侵权，赔偿原告实际经济损失，诉讼费用由被告承担。
一审法院认定的事实：1999年1月1日被告耿国胜之父耿世付以家庭承包方式取得本村承包土地9.48亩（包括本案诉争土地0.7695亩），登记在户主耿世付名下，被告耿国胜和耿某2系耿世付之子。本案诉争土地，东至地界，西至道沟，北至耿风华，南至耿国标，共计0.7695亩。原告主张，2011年3月4日，耿某2以23000元的价格转让道东小河沟自留地给原告经营，协议签订后，在2011年9月10日原告及父亲韩希同将包含本案争议土地以及其他几个转包人的流转土地一并向本村村委会申请流转确认批准，本村村委会在征得转让人同意后一并予以确认。原告提交以下证据：一、原告与耿某2签订的土地转让协议两份；二、耿某2于2011年3月4日收取土地流转费用时所出具的60000元收条一份；三、原告及父亲韩希同于2011年9月10日就争议土地向村委会申请确认批准出具的土地使用申请书一份；四、被告砍伐原告争议土地中的椿树照片两张；证人耿某2出庭作证，证实诉争土地是耿某2转让给原告的。被告耿国胜辩称，耿某2无权转让被告的土地，诉争土地是被告让耿某2代为耕种的，耿某2无权处分，对土地转让协议不认可；认为收条不是事实，与本案无关；认为村委会批准的申请书没有合法性，承认椿树是被告所伐。被告就其辩解提交以下证据：土地承包合同证书一份、分家协议一份、分家协议的证明人出具的证明一份、蛤蟆坑地邻出具的证明（南邻耿国标，北邻耿凤华、东邻耿国胜）、姜屯村委会的证明两份。原告对被告提交的土地承包合同证书真实性无异议，但承包人系耿世付，对分家协议的证明人出具的证明真实性有异议，认为应当出庭作证接受质证，认为分家协议是1991年，土地承包合同是1999年，分家协议属于家庭内部的协议，原告对此不知情，对村委会出具的证明不予认可，认为该份证明是依据被告提交的分家协议出具的，对村委会出具的另一份证明真实性无异议。
一审法院认为，被告耿国胜虽辩解，本案诉争土地系其分家所得，并提供家庭内部分家协议一份，该家庭内部分家协议是其家庭内部成员的真实意思表示，但其仅具备家庭内部效力，不得对抗善意第三人。我国土地承包形式为家庭联产承包责任制，家庭成员中每一名完全民事行为能力人都有权利处分承包地经营权的流转，故耿某2的处分行为合法有效，原告韩福仓与耿某2基于平等自愿的基础上签订的土地转让使用协议合法有效，作为善意第三人的韩福仓取得本案诉争土地的合法使用权，被告耿国胜不得以家庭内部分家协议对抗以合法方式取得使用权并以支付相应价格的善意第三人也即本案原告。原告也已取得本案诉争土地的合法使用权，被告耿国胜不得妨害原告韩福仓行使对本案诉争土地的合法权益。原告要求被告赔偿经济损失，未提供证据予以证实，本院对原告该项诉讼请求不予支持。遂判决：一、被告耿国胜不得妨害原告韩福仓行使对本案诉争土地的合法使用权。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告耿国胜负担。
二审审理查明，庭审中，上诉人为证明争议土地的承包经营权属于上诉人所有，耿某2无权处分。提交证据：1、2016年9月15日，泊头市富镇姜屯村村民委员出具的证明一份；村原十小队会计耿风羲的证明一份；村八小队的会计江素琴的证明一份；村九小队的队长耿某3的证明一份；村十小队的村民联名证明一份，以上均证实本案争议的蛤蟆坑自留地不属于承包地面积的范围之内，是单独于承包地面积之外的自留地。2、提交2017年1月19日泊头市富镇姜屯村村委会出具的证明一份，证实上诉人的父亲耿某1在泊头市水利局正式员工退休，其属于非农业户口，在姜屯村没有分得承包地或者自留地;2017年1月19日原村主任马林英出具的证明一份，证实在二轮承包时，由于工作量大和疏忽，错误的将承包地的承包人填写为耿某1，应当登记在其家庭户主耿国胜名下。提交2016冀09**民初940号泊头法院判决一份，以上两组证据证实一审法院认定争议自留地包括在耿某1的土地承包地9.48亩范围之内是错误的。3、提交上诉人家庭人口登记表两张，证实上诉人耿国胜是家庭户的户主。4、证人耿某3的证人证言一份，证实其见证并且参与了分家过程，均同意将涉案争议自留地分给上诉人耿国胜。以上4组证据并结合一审时上诉人提交的1991年7月10号的分家协议，以及本案的证人耿某3的证人证言，均证实该争议的自留地已经分给了上诉人耿国胜使用经营。上诉人为证明被上诉人韩福仓不构成善意取得，提交证据：1、2013年4月24日，上诉人和被上诉人签订的边界协议一份，证实2013年时被上诉人是知道争议土地的实际经营人是上诉人耿国胜。2、证人耿某4的证言一份，证实以上协议签订的事实和经过。3、证人耿某5的证人证言一份，证实在2013年7月中旬，被上诉人通过证人耿某5向上诉人协商换争议的自留地，上诉人同意后，但是在最后被上诉人又不换了，被上诉人陈述耿某2将争议土地的购买款退还给了被上诉人韩福仓，证明被上诉人韩福仓没有支付涉案土地的对价。4、2017年的1月18日争议土地地邻耿风华、耿国标出具的证明一份，证实争议土地开始是由上诉人自己耕种，之后给其弟弟暂时耕种，被上诉人一直没有耕种过涉案自留地，证实争议土地根本没有进行交付。被上诉人质证称：1、针对上诉人提交的姜屯村村委会出具的证明、马林英、2016冀09**民初940号泊头法院判决发表质证意见：村委会的证明的真实性无异议，他确实是水务局的职工，在本村没有地，说明一下，耿某1的家庭一共有4口人的土地，耿某1土地承包证上的土地有耿国胜、耿某2各一份，还有耿国胜的妹妹、母亲一人一份，没有耿某1的；马林英的证据，在登记户主的时候把户主登记成了上诉人父亲的名字，是行政登记部门的问题，与本案没有关系；2、关于上诉人提交的证明涉案土地是自留地的证据发表意见：证据4质证，自留地和承包地是在80年以前有自留地，剩下的地是集体土地，农村土地改革后把地分成了小组，划到了承包地的范围内，该证据中村委会的证明不属实；证据5质证，该证明不能说明什么；证据6的质证意见同以上意见；证据7质证内容同以上，农村现在所有的土地都在承包地范围之内，不存在自留地的问题；3、关于上诉人提交的证据家庭人口登记表发表质证意见：只能证明其家庭人口，不能证明对于家庭中的哪块地由谁来种；4、关于证据9边界协议发表意见：该协议的真实性认可，但是对上诉人说的理由不认可，边界协议涉及的内容与该案的土地没有关系，是因为走路问题签订的协议；5、关于证据10地邻的证明发表质证意见：该证据与事实不符，自相矛盾，上诉人弟弟是在2011年把地转让给被上诉人的，该事实与上诉人提交的证明中所说的不符，该证明是自相矛盾的，涉案的土地我方在2011年开始种，种到2014年，之后耿某2又种的，我租给了耿某2，我方可以提交证据证明，从去年开始挖坑种树，才起诉的上诉人。被上诉人韩福仓提交证据：1、耿某1的证明一份，证明耿某1的家庭共有两块农田，二次分家的时候将涉案的地分给了上诉人的弟弟；2、耿世法和耿某1的证明；3、地邻耿凤华、耿国彪的证明：4、打井队耿常在的证言，证明打井收费是耿某2的；5、村委会证明。上诉人耿国胜质证意见：1、证据1和2的合法性、关联性、真实性均不予认可，耿某1与上诉人是父子关系，并且当庭我方提交了上诉人和其父亲的抚养案件的判决，可以证实上诉人和其父亲存在利害关系，其证言不应作为证据使用，对于二次分家的事实我方不予认可，没有任何字据证明该事实；2、证据3与我方提交的该二人的证言前后矛盾，对于该证言不应当作为证据使用，庭审中我方也提交了该二人的证言；3、对证据4的证据三性均不认可，证人也没有出庭，与本案没有关联性；4、证据5，耿某1在本村没有任何耕地，因此该证明与事实不符不能作为证据使用。另，庭审中，被上诉人申请上诉人之父耿某1出庭作证，其证实上诉人提交的分家单是真实的，并认可纸厂南蛤蟆坑当时分给了上诉人，但在2011年耿某2结婚后又重新进行了分家，分给了耿某2，但没有书面的协议，也没有其他证人在场。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人一、二审提供的证据，以及法庭调查的事实，本院确定本案需要解决的问题是，先确定案外人耿某2享有涉案土地的承包经营权，才能认定其与被上诉人韩福仓签订《土地转让使用协议》的效力，最终被上诉人韩福仓享有承包经营权后，可以请求上诉人耿国胜排除妨碍。首先，双方对耿某1为水务局工作人员的身份无异议，本院予以认定。被上诉人韩福仓提供了耿某1的《土地承包合同证书》，对该证书的合法性，因韩世富是否享有家庭承包承包方的主体资格，是另一个法律关系，可以另案处理，故本案不作认定。其次，被上诉人韩福仓提供的与耿某2签订的《土地转让使用协议》，因先需要确定耿某2享有涉案土地的承包经营权，故双方签订的协议效力待定。第三，被上诉人原审诉请争议土地性质为自留地，二审庭审中又不予认可，但该地是否包括在《土地承包合同证书》的范围内，该证并没有明确载明。上诉人耿国胜主张依据分家协议该地已分家分到其名下，二审庭审中，上诉人父亲耿世福出庭证实了这一事实，同时又证明经过第二次分家分给了耿某2，但没有书面的协议，也没有其他证人在场。因此对于耿某1证明二次分家分给了耿某2的证言，因没有证据证实，本院不予采信。第四，因本案涉及土地的取得及归属问题，根据最高院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。综上，依据本院确认需要解决的问题的次序，被上诉人韩福仓是否享有直接起诉上诉人耿国胜的诉权，其与本案涉案土地是否有直接的利害关系，可待土地确权后再行主张。因此，对于被上诉人韩福仓的起诉，本院予以驳回。依据《民事诉讼法》第一百一十九条、最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条之规定，裁定如下：
一、撤销河北省泊头市人民法院(2016)冀0981民初1938号民事判决；
二、驳回被上诉人韩福仓的起诉。
一、二审案件受理费，均予以退回。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 华
审判员 位海珍
审判员 王济长
二〇一七年二月十五日
书记员 叶 爽