广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017）粤06民终9788号
上诉人（原审被告）：山西锦绣利高成矿产品有限公司，住所地山西省太原市小店区。
法定代表人：柴新建，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贺维栋，山西晋华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘敏英，山西晋华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市重泰机械设备有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：ＸＸ，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴锋彬，广东标远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭泽波，广东标远律师事务所律师。
上诉人山西锦绣利高成矿产品有限公司（以下简称锦绣利公司）因与被上诉人佛山市重泰机械设备有限公司（以下简称重泰公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初12147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了公开法庭调查。锦绣利公司的委托诉讼代理人贺维栋、潘敏英，重泰公司的委托诉讼代理人吴锋彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦绣利公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回重泰公司的诉讼请求；2.判令一审、二审案件受理费由重泰公司承担。事实与理由：
一、本案涉及18472.20元适用定金罚则予以没收，属认定事实错误。根据重泰公司提供的《机械配件未付款证明》，已经明确将该10万元视为货款予以结算，现将10万元中的18472.20元视为定金不予退还或者不为货款没有事实和法律依据。另外，根据《佛山市重泰机械设备有限公司销售合同》约定，95%的货款为136.8万元，扣除之前支付的10万元，余款为126.8万元，该10万元已经在销售合同中视为货款予以抵顶了。故该10万元中的18472.20元不能适用定金罚则予以没收。
二、尾款72000元至今不具备付款条件，不应支付。关于尾款72000元是否支付问题，根据《佛山市重泰机械设备有限公司销售合同》所约定的付款条件：在合同签订时，需方支付定金10万元整，发货前再支付总金额的95%即人民币壹佰贰拾陆万捌仟元。上述付款条件完成后，其总金额尾款5%即人民币7.2万元在调试好后五个月内必须全部付清，若没有付清余款，视为违约处理；但是直到庭审结束重泰公司未提供机械设备已经调试好的相关证据。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定：买受人依约保留部分价款作为质量保证金，出卖人在质量保证期间未及时解决质量问题而影响标的物的价值或者使用效果，出卖人主张支付该部分价款的，人民法院不予支持。故该7.2万元尚不具备付款条件，至今不应支付。
三、重泰公司至今未提供合格的机器设备。一审庭审时，重泰公司的员工王某出庭陈述：其最少三次以上到达山西调试机器设备，均因其机器设备达不到合同约定的白度60度以上，单台产量每小时9吨到11吨的要求，并当庭陈述，最后一次因为机器线圈联电没有到现场去维修，一审法院认定锦绣利公司未提供证据佐证属错误。锦绣利公司因重泰公司不予维修设备，维修设备花费23万元，应由重泰公司承担。
四、关于一审认定重泰公司提供的机器是否调试完毕的问题,该举证责任应由重泰公司承担。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条之规定，重泰公司应该提供机器的质量鉴定书以及品质检验证书；同时根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，重泰公司应该就其提供的机器符合双方约定的“成品百度达到60度以上，且单台产量每小时达9吨至11吨”的标准提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，重泰公司应该就其向锦绣利公司提供调试完毕的设备向人民法院提供证据。一审法院以锦绣利公司没有提供证据予以佐证，对锦绣利公司的抗辩不予以采纳错误。
五、律师费锦绣利公司不应承担。重泰公司提供的设备至今不具备支付尾款的条件，因机器设备不能正常使用，锦绣利公司花费的23万元重泰公司应予承担，故锦绣利公司不应支付剩余款项，更不应承担律师费用。
重泰公司辩称：
一、锦绣利公司承担定金有事实和法律依据
（一）锦绣利公司没有及时支付货款，已经构成违约。依据双方签订的《佛山市重泰机械设备有限公司销售合同》约定：供方（重泰公司）向需方（锦绣利公司）提供电磁机（规格型号：ZT-
YL800-T）2台，单价：720000元，合计金额壹佰肆拾肆万元整（￥1440000元）；付款条件：在合同签订时，需方支付定金拾万元整（￥100000元整），发货前再支付总金额的95%即人民币壹佰贰拾陆万捌仟元整（￥1268000元）。上述付款条件完成后，其总金额尾款5%即人民币柒万贰仟元整（￥72000元）在调试好后五个月内必须全部付清，若没有付清余款，视为违约处理。而锦绣利公司在2015年1月19日支付货款人民币壹百万元整（￥1000000元整），还差人民币贰拾陆万捌仟元整（￥268000元）至今没有支付。
（二）锦绣利公司的付款期限已经到期。2015年1月21日，双方达成《机械配件未付款证明》协议，锦绣利公司盖章确认：锦绣利公司又向重泰公司购买价值82000元的电磁机配件，金额82000元，本次未付货款为268000元，尾款金额72000元自合同签订日期五个月内必须全部付清；本次未付余款350000元在2015年3月15日前必须付清。否则，重泰公司不再提供售后服务；尾款金额72000元自合同签订日期五个月内必须全部付清，否则重泰公司不再提供售后服务。即双方确认350000元的付款期限为2015年3月15日；尾款72000元的付款期限为2015年6月21日，而锦绣利公司仅在2015年3月23日支付150000元，尾款272000元至今没有支付。
（三）锦绣利公司违约，应当依法承担违约责任。因为锦绣利公司没有按照《佛山市重泰机械设备有限公司销售合同》、《机械配件未付款证明》的约定付款期限付款，已经构成违约，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务、当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”、第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，锦绣利公司应当承担未付款的法律责任，重泰公司有权没收锦绣利公司支付的10万元定金。
二、锦绣利公司以“机器生产不出白度达到60°，单产量每小时9吨至11吨的要求”拒绝付款，该理由是没有事实和法律依据的。（一）锦绣利公司至今没有提交证据证明“该套机器生产不出白度达到60°，单产量每小时9吨至11吨的要求”的事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，锦绣利公司至今没有提交证据证明“机器生产不出白度达到60°，单产量每小时9吨至11吨的要求”的事实，锦绣利公司依法承担举证不能的责任。（二）锦绣利公司至今没有提交证据证明“该套机器生产不出白度达到60°，单产量每小时9吨至11吨的要求”是由重泰公司设备造成的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，锦绣利公司依法承担举证不能的责任。（三）锦绣利公司至今没有提交证据证明“锦绣利公司生产不出白度达到60°，单产量每小时9吨至11吨的要求”是与重泰公司的设备之间存在因果关系或者唯一原因。众所周知，影响产品质量的原因有很多，如操作过程、配方、原材料的质量及纯度等多种因素造成。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，锦绣利公司依法承担举证不能的责任。（四）王某的证言不能证明“重泰公司的机器设备生产不出白度达到60°，单产量每小时9吨至11吨的要求”的事实。对于重泰公司的机器设备是否合格，应当依法由相应的专业质检机构予以出具证据予以证实，而不能单凭某一个人的言词证实。从王某的庭审陈述时，只是证实去进行调试，并不能证明“生产不出白度达到60°，单产量每小时9吨至11吨的要求”是由重泰公司的设备造成的。王某的庭审陈述，不具有证明力。因为在2017年4月5日上午，王某一直和锦绣利公司待在一起，无法证明其陈述的客观、公正性。
三、锦绣利公司承担本案律师费有事实和法律依据。由于锦绣利公司没有及时支付剩余的货款，导致诉讼发生。依据双方签订《佛山市重泰机械设备有限公司销售合同》第六条“特别约定第2项，因需方未能按照本合同的条款支付款项，从而导致供方依法主张权利的，主张权利的费用（含律师费、交通费等费用）由需方承担”的约定，该律师费应当由锦绣利公司承担。重泰公司支付律师费没有超出《广东省律师费收费标准》的收费标准，且重泰公司已经支付该款项。
四、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，锦绣利公司的上诉没有事实和法律依据，其上诉的目的就是拖延时间，以达到损害重泰公司利益的目的，请二审法院依法维持原审法院的判决。
重泰公司向一审法院起诉请求：1.判决锦绣利公司支付货款348000元，并赔偿利息损失18922.50元（利息自2015年4月21日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2016年7月21日为18922.50元）；2.判决锦绣利公司承担律师费30000元；3.本案诉讼费由锦绣利公司承担。
一审法院认定事实：2014年11月21日，重泰公司与锦绣利公司签订《佛山市重泰机械设备有限公司销售合同》，合同约定：重泰公司向锦绣利公司提供规格型号为ZT-
YL800-T电磁机2台，单价720000元，金额合共1440000元（不含税）。付款条件：在合同签订时，支付100000元作为定金，发货前再支付总金额的95%即1268000元。限定设备到厂时间20天内必须调试，调试时间定为10天，如因锦绣利公司方原因造成20天之内不能调试的，具体情况另行协商。上述付款条件完成后，其总金额尾款5%即72000元，在调试好后五个月内必须全部付清，若规定的时间内没有付清余款，当违约处理。品质保证：在由锦绣利公司提供钾钠长石试验原矿（山西运城原矿），重泰公司保证在其原矿的基础上，通过锦绣利公司现有生产流程及重泰公司所提供的2台电磁机，成品白度提高到60度以上，单台产量每小时达9吨至11吨。如果达不到要求，重泰公司愿意退还所收货款，并承担设备来回运输费用。签订合同日起20天内交货，但以第二条付款条件为准。重泰公司负责找货运公司，运费由重泰公司承担。因锦绣利公司未能按照合同的条款支付款项，从而导致重泰公司依法主张权利的，主张权利的费用（含律师费、交通费、鉴定费、公告费、诉讼费、执行费及其他合理费用）由锦绣利公司承担等。
合同签订后，2014年11月25日，锦绣利公司支付了定金款100000元，2015年1月19日，锦绣利公司支付了规格ZT-
YL800-T的电磁机中期货款1000000元。
2015年1月21日，双方在《机器配件未付款证明》上盖章确认锦绣利公司又向重泰公司购买价值82000元的电磁机配件，金额82000元，本次未付货款为268000元，尾款金额72000元自合同签订日期五个月内必须全部付清；本次未付余款350000元在2015年3月15日前必须付清，否则本公司不再提供售后服务；尾款金额72000元必须在合同签订日期五个月内全部付清，否则本公司不再提供售后服务等。
2015年3月23日，锦绣利公司支付了ZT-YL800-T电磁机中期款150000元。另，锦绣利公司为重泰公司垫付了运输费24000元。
再查明：重泰公司为实现本案债权，与广东标远律师事务所签订《民事委托代理合同》，委托该律师事务所对本案进行诉讼，并交付了律师费30000元。
诉讼中，锦绣利公司的委托诉讼代理人在举证过程中明确无证据提交后提出反诉。锦绣利公司申请证人陈某、王某、张某出庭作证，只有证人王某出庭作证。
一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，争议焦点：一、重泰公司提供了多少金额的机器设备予锦绣利公司；二、锦绣利公司是否尚欠货款348000元。
关于设备金额的问题，重泰公司称其提供了价值1440000元的两台电磁机及价值82000元的机器配件予锦绣利公司，两项货值合共1522000元，锦绣利公司对重泰公司主张的金额1522000元无异议，应确认。
关于锦绣利公司是否尚欠重泰公司货款348000元的问题。关于100000元定金处理的问题，双方在《佛山市重泰机械设备有限公司销售合同》中约定该100000元的性质为“定金”，重泰公司在出具的收据中载明100000元为订金款，但变更定金为订金属于合同内容的变更，应经双方协商一致，遵循要约与承诺的合同订立要件，变更的内容应与原合同的形式相一致，即以书面形式予以确定。而双方并没有签订书面协议对此予以变更，且重泰公司在本案中亦主张该款为“定金”。结合双方签订的销售合同，一审法院认定该100000元为定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。双方约定的定金，没超过主合同标的额的百分之二十，应属有效。重泰公司主张锦绣利公司已构成违约，重泰公司收取的定金100000元，不予退还或者不应抵扣相应的货款。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条第二款规定：当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。双方约定的合同价款为1440000元，重泰公司收取锦绣利公司定金款100000元，锦绣利公司已支付货款1174000元，锦绣利公司未履行支付机器设备货款的金额为266000元，根据比例，定金100000元中的18472.20元应适用定金罚则予以没收，剩余款项81527.80元应作为货款予以抵扣。
综上，重泰公司向锦绣利公司提供了价值1522000元的电磁机及配件，抵扣锦绣利公司已支付予重泰公司的款项中作为货款的金额1255527.80元，锦绣利公司尚欠重泰公司货款266472.20元，锦绣利公司应履行偿还货款266472.20元及从起诉日起的利息予重泰公司。但重泰公司主张锦绣利公司支付货款348000元及从2015年4月21日起的利息，超出部分，一审法院不予支持。锦绣利公司辩称欠重泰公司货款已经付清，尾款72000元尚未具备付款条件，但双方在《机器配件未付款证明》中约定：尾款金额72000元必须在合同签订日期五个月内全部付清。该约定是双方的真实意思表示，应视为对《佛山市重泰机械设备有限公司销售合同》中部分条款的变更，锦绣利公司应承担举证不能的法律后果，故锦绣利公司抗辩缺乏依据，一审法院不予采纳。
关于重泰公司向锦绣利公司提供的机器是否调试完毕问题。从双方所签订的《销售合同》分析，在合同签订时，锦绣利公司需支付重泰公司100000元作为定金，发货前再支付总金额的95%即1268000元。限定设备到厂时间20天内必须调试，调试时间定为10天，如因锦绣利公司原因造成20天之内不能调试的，具体情况另行协商。锦绣利公司按约定向重泰公司交付了定金100000元，重泰公司于2015年1月22日向锦绣利公司发货，按约定锦绣利公司应在2015年1月22日前向重泰公司支付货款1268000元，锦绣利公司无按约定足额向重泰公司支付货款，仅向重泰公司支付定金100000元和货款1000000元。重泰公司、锦绣利公司对重泰公司已向锦绣利公司交付金额合共1440000元的ZT-
YL800-T电磁机2台及价值82000元的电磁机配件均无异议，一审法院予以确认。锦绣利公司认为重泰公司所供应的机器，经重泰公司人员多次调试，均未达到双方合同约定的成品白度提高到60°以上，且单台产量每小时达9吨至11吨的要求，但锦绣利公司均未能提供证据佐证，故对锦绣利公司的抗辩不予采纳。
关于律师费的计付问题。依据《销售合同》之约定因锦绣利公司未能按照合同的条款支付款项，从而导致重泰公司依法主张权利的，主张权利的费用（含律师费、交通费、鉴定费、公告费、诉讼费、执行费等）。从广东标远律师事务所受托代理本案诉讼后已实施的包括参与庭审等行为过程看，重泰公司在《民事委托代理合同》项下约定给付的律师费应属其确定发生的费用支出，该项支出因锦绣利公司违约引致且未超出法律法规规定的范围。因此，对重泰公司起诉主张的律师费30000元，锦绣利公司应予承担，故重泰公司主张锦绣利公司承担律师费30000元理由充分，一审法院予以支持。
关于锦绣利公司的反诉问题。锦绣利公司的委托诉讼代理人在举证过程中明确无证据提交后提出反诉。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。上述法律规定，锦绣利公司在法庭辩论结束前提出反诉，应予以准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定：委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。锦绣利公司的反诉无经锦绣利公司特别授权，根据上述法律规定，锦绣利公司的委托诉讼代理人在庭审中提出的反诉，违反法律规定，一审法院不予支持。
关于证人出庭作证的问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十七条第三款规定：未经人民法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。根据上述法律规定，锦绣利公司申请的其中两个证人陈某、张某，因锦绣利公司未能提供证人陈某、张某的身份资料，且未经人民法院通知出庭作证，故锦绣利公司要求一审法院通知证人陈某、张某出庭作证，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条第二款的规定，判决：一、锦绣利公司于判决发生法律效力之日起十日内偿还货款266472.20元及利息（利息从2016年7月25日至实际清偿日止以266472.20元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算）予重泰公司；二、锦绣利公司于判决发生法律效力之日起十日内支付律师费30000元予重泰公司；三、驳回重泰公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费7253.84元，由重泰公司负担1835.84元，由锦绣利公司负担5418元。
二审期间，当事人未提交新证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是重泰公司能否适用定金罚则没收锦绣利公司所交付定金10万元中的18472.20元、重泰公司提供的设备是否存在质量问题以及重泰公司在本案诉讼中所支出的3万元律师费应否由锦绣利公司承担。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕锦绣利公司的上诉事由及本案焦点问题，具体分析如下。
关于重泰公司应否没收锦绣利公司18472.20元定金的问题。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条第二款的规定，对于当事人不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定的内容的比例，适用定金罚则。根据本案查明事实，重泰公司与锦绣利公司在买卖合同中约定的设备款金额为144万元，锦绣利公司支付了货款1174000元，尚欠货款的金额为266000元，重泰公司按照未履行部分所占合同约定的内容的比例没收锦绣利公司10万元定金中的18472.20元，符合上述法律规定，一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。《机械配件未付款证明》是重泰公司与锦绣利公司对尚欠货款金额的确认，根据文意内容来看，是约定在锦绣利公司如约付款的情况下，该10万元定金视为货款的支付，但本案中，锦绣利公司并未按照销售合同以及《机械配件未付款证明》的约定付款，故锦绣利公司主张该10万元定金全部视为支付货款与合同约定不符，本院对该上诉主张不予采纳。
关于重泰公司所提供的设备是否存在质量问题。首先，双方在销售合同中并未约定机器设备调试完毕之后要出具书面调试报告；其次，依照销售合同第二条第1项的约定，设备运到锦绣利公司之后20天内即应调试。而重泰公司在2015年1月22日即发货，锦绣利公司也确认在2015年1月底收到设备，按照约定，双方对设备的调试在2015年2月份即已经完成，而锦绣利公司自收到上述设备后并未提出设备质量问题，仅在重泰公司起诉追讨货款后提出设备生产的成品不能达到合同关于“白度60度以上，单台产量每小时达到9吨至11吨”的质量要求，且锦绣利公司对于其所主张的质量问题既未提供任何证据予以证实，在诉讼中也未提出鉴定申请，其上诉主张涉案设备不合格缺乏事实依据，本院对该上诉理由不予采纳。
关于尾款72000元是否具备支付条件的问题。双方在《机器配件未付款证明》中约定：尾款金额72000元必须在合同签订日期五个月内全部付清。该约定属双方对销售合同的内容变更，锦绣利公司应依约履行。双方签订《机器配件未付款证明》的时间是2015年1月21日，签订销售合同的时间是2014年11月21日，无论以哪份协议签订的时间为准，尾款72000元均已届清偿期限，锦绣利公司上诉主张尾款不具备支付条件与事实不符。另外，销售合同中存在关于因锦绣利公司违约导致重泰公司依法主张权利的，主张权利的费用（含律师费、交通费、鉴定费、公告费、诉讼费、执行费等）由锦绣利公司负担的约定，且重泰公司在本案中委托律师开展本案诉讼活动，故锦绣利公司应向重泰公司支付该律师费用。
综上所述，锦绣利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5747.08元，由上诉人山西锦绣利高成矿产品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈儒峰
审判员 刘 坤
审判员 何希红
二〇一七年十月三十日
书记员 史 伟