广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终2573号
上诉人（原审被告）:广州宣泰商贸有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。
法定代表人：王安稳，职务总经理。
委托诉讼代理人：陈伟安，广东诚开律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：许文治，住广东省广州市白云区。
委托诉讼代理人：陈伟安、林成达，均系广东诚开律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东金穗丰实业有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：林友琴，职务董事长。
委托诉讼代理人：樊玉霞，广东易恒律师事务所律师。
原审被告：ＸＸ，住湖北省天门市。
原审第三人：刘芳，联系地址：。
原审第三人：沈银虹，住福建省诏安县。
上诉人广州宣泰商贸有限公司（以下简称宣泰公司）、许文治因与被上诉人广东金穗丰实业有限公司（金穗丰公司）、原审被告ＸＸ、原审第三人刘芳、沈银虹物权保护纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民三初字第1254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人宣泰公司委托代理人陈伟安，许文治的代理人陈伟安、林成达与被上诉人金穗丰公司的委托代理人樊玉霞到庭参加诉讼。原审被告ＸＸ、原审第三人刘芳、沈银虹经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。
宣泰公司、许文治共同上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项；2、驳回金穗丰公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、相同法院、法律关系及请求，两个判决结果。本案一审判决第7页论述“原告作为新中国大厦整体工程项目买受人，同时也是该工程项目的建设单位。在新中国大厦整体工程尚未完工及通过竣工验收，并由房管部门核准办理商铺产权登记的情况下，原告作为建设单位对已建商铺行使管理权能没有违反法律的强制性规定。”一审法院对同样性质的（2003）荔法民三初字第1965号一案论述“由于新中国大厦尚未通过建设工程规划验收，商场内的经营性装修工程（包括间隔）未经城市规划部门批准，将涉嫌构成违法建设，故新中国大厦第四层商场内的小开间分隔需待有关部门进行处理后才能确定；且新中国大厦第四层商场原有隔间已被拆除，被告不能按未经报建批准的施工图复建商铺，致使原告所购商铺的位置不明、界址不清，目前不具备交付条件，故原告起诉要求被告交还商铺、按原装修标准恢复商铺的原间隔的诉讼请求目前在事实上不可能履行的，故本院不予支持”。（2003）荔法民三初字第1965号一案的二审判决【案号为（2008）穗中法民五终字第495号】论述“经原审法院向城市规划部门了解，新中国大厦内部经营性建筑装修工程（含间隔）未经批准，构成违法建设，应接受违法建设查处，且该大厦迄今仍未完成建设工程规划验收手续，依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条关于‘县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。建设单位应当在竣工验收后六个月内向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料。’的规定及《中华人民共和国建筑法》第六十一条关于‘建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用’的规定，新中国大厦是否符合规划设计条件应先由行政主管部门处理，贸促公司在行政主管部门尚未作出处理之前要求国某公司返还商铺，理由并不充分，原判对其诉讼请求不予支持，并无不当”。该案的当事人广东国际贸易促进有限公司在案件生效后还申请再审，再审的结果再次驳回了当事人的请求。可见，由于新中国大厦未进行规划验收，驳回了买受人主张收铺的请求，该案的判决是生效的法律文书，类似的案件，且还存在多个新中国大厦的买受人提起同样的诉讼请求，要求交付商铺，亦被荔湾区人民法院驳回该诉讼请求。一审法院作为98.12工作组、321专案组、新中国大厦维稳监管小组的成员，十多年来一直监督把控新中国大厦的工作，更是新中国大厦在建工程拍卖、变卖工作的执行单位，多年来针对新中国大厦的纠纷作出的判决数量超过4位数，应对新中国大厦问题了如指掌，但却做出了与生效判决不一致的一审判决。2、承租权来源于小业主的授权。档主承租商铺的权利来源于宣泰公司，宣泰公司承租商铺的权利来源于买受人（小业主）。本案讼争的涉案商铺正是小业主区某买受的116号商铺。涉案商铺是在2000年时，在大商铺里分拆间隔的小商铺。商铺的具体位置指示从大变成了若干个小商铺，界址并未改变。即讼争商铺属于小业主，一审查明和认定讼争商铺权利来源于宣泰公司与国某公司的《广州市房屋租赁合同》是错误的。宣泰公司与国某公司签订的《广州市房屋租赁合同》只涉及新中国大厦首层的中庭约500平方米，且（中庭及通道）在2014年3月底已经拆除，《广州市房屋租赁合同》的合同标的物已不存在，讼争商铺与《广州市房屋租赁合同》毫无关系。一审法院对上述情况是知晓的。3、金穗丰公司无权代业主收回商铺。金穗丰公司在一审中提交了《情况说明》，并附上租赁合同，以证明金穗丰公司的权利来源，但该合同中双方并没有约定，广州仁柏杰物业管理有限公司可以代业主进行收铺的权利。因此，金穗丰公司物权要求宣泰公司、许文治将商铺交给金穗丰公司。即使判决交还商铺也应该是交还业主。4、一审法院查明事实不清。从2014年5月份开始，宣泰公司由于涉及刑事案件被查封，金穗丰公司在宣泰公司停止经营后在明知道存在租赁合同的情况下，不但没有提出异议，并且持续性向宣泰公司收租至今。即使按照一审法院的认定，金穗丰公司作为新中国大厦整体工程项目的买受人，在业主与宣泰公司签订租赁合同及宣泰公司与许文治签订的租赁合同没被认定无效的情况下，应当继续履行租赁合同。
二审庭询中，宣泰公司补充上诉意见如下：宣泰公司在二审中提交证据六七，该两组证据拟证明在讼争的新中国大厦首层，宣泰公司的租赁权利来源于两部分，第一部分是买受人即业主，第二部分来源于原新中国大厦的开发商出租。一审判决在查明事实部分，只对宣泰公司租赁权来源的一部分即向国某公司承租的2500平方米作出相关的查明，遗漏了宣泰公司从业主处承租物业取得租赁权的事实。从宣泰公司提供的证据1-5，在新中国大厦首层中确实存在相当多的业主购买首层的物业，业主大概有30多个，涉及的面积超过2000多平米。从宣泰公司向法庭提交的证据六第二份（2013）穗荔法民三初字第821号判决中可以找出依据，该判决书第14页倒数第六行认定宣泰公司在新中国大厦首层的租赁面积为4080.9853平米，即已有生效判决认定了宣泰公司的租赁面积有4000多平米，在国某公司与宣泰公司的租赁合同中租赁标的物仅为2000多平米，因此多出的2000多平米是小业主出租给宣泰公司的。更重要的是，宣泰公司与国某公司的租约在履行到2014年时，因金穗丰公司对宣泰公司在承租时间届满后仍承租该部分租赁物有异议，宣泰公司至2013年10月31日届满，因此金穗丰公司要求宣泰公司将租赁场地交回给金穗丰公司。双方在新中国大厦维稳接管小组多次的调解下没有结果，宣泰公司在2014年4月初就把该部分的商铺拆除，即从2014年4月开始，已经没有国某公司出租给宣泰公司商铺的存在了，而一审既是宣泰公司提交判决的审理单位，也是新中国大厦维稳小组单位的成员，其应该清楚该事实，但一审在这五件案纠纷中并没有尊重该部分事实。特别是在处理小业主与宣泰公司解除合同，收回铺位的14个案件中，专门接待诉讼当中的小业主，与他们说收回铺位的权利是无法支持，以此说服小业主放弃收回铺位的诉请，而本案中却支持金穗丰公司同样性质的请求，所以不仅是有一审法院曾作出的不支持小业主收回铺位的判决，也有现在宣泰公司提交的证据七，让小业主放弃诉请，因此宣泰公司认为一审判决与已生效判决做法是不一致的，该不一致在法律上争议的焦点是新中国大厦未经规划验收的建筑物。综上，本案不应支持金穗丰公司收回该铺位。
金穗丰公司二审答辩称：一、宣泰公司认为相同法院相同法律请求不同判决不符合事实，两份判决书显示，生效判决以未经验收，预购人所购商铺不符合交付条件为由驳回了预购人要求国某公司交还商铺的诉讼请求，而金穗丰公司买受新中国大厦整体工程项目下已经承接原发展商对新中国大厦建设和开发义务，也就是金穗丰公司是以建设单位的身份诉请对方交还涉案商铺，明显区别于小业主诉请国某公司交还商铺，一审法院作出不同的法律判决，符合法律的规定，具体来说，1、宣泰公司提交的生效判决引用的法律，是适用于建设单位交付建筑工程的，包括发展商向小业主预购人交付物业的情形，并不影响金穗丰公司以建设单位名义要求涉案商铺的占用人交还商铺，预购人起诉国某公司交还商铺时，不能明确其商铺的具体位置，不能将预购商铺与实际商铺编号对应，存在位置不明，位置不清的情形，也就是标的物不能确定，但是金穗丰公司诉请交还的商铺是具体明确的。2、宣泰公司未能举证宣泰公司承租权来源于小业主的授权，无权出租使用涉案商铺。一方面，对于金穗丰公司已买受新中国大厦首层2400多平方米商铺部分,金穗丰公司从未同意宣泰公司作任何的处分，另一方面对于应经由预购人预购的部分，宣泰公司未能举证其已经取得预购人的授权，宣泰公司声称涉案的商铺是在原预售的商铺间隔而成但没有提供相应的证据，应当承担举证不能的法律责任。二、宣泰公司认为依据其与国某公司约定的场地租赁合同，约定的场地已经在2014年4月拆除的说法不符合事实，因宣泰公司该主张是基于其在一审中多次所强调的声称金穗丰公司已买受的面积2460.5453平方米包括了1944.286平方米公设面积，438.6775平方米中庭及通道面积，该说法是没有任何依据。因此并未如宣泰公司所称，宣泰公司在2014年4月后所出租的场地已与金穗丰公司无关。三、由于新中国大厦至今未办理竣工验收手续，更未办理具体商铺的产权登记手续，即小业主在首层预购的商铺具体位置是没有最后确定的，因此，金穗丰公司作为对新中国大厦总体工程项目承担开发建设的义务主体，有权对新中国大厦的首层行使经营管理权。故金穗丰公司不同意宣泰公司的上诉，请求法院驳回宣泰公司的上诉。
ＸＸ二审未答辩。
刘芳、沈银虹未答辩。
金穗丰公司向一审法院起诉请求：1.宣泰公司、许文治、ＸＸ、刘芳、沈银虹将新中国大厦首层自编第D25号商铺交还给金穗丰公司管业使用，并连带向金穗丰公司支付使用费（按每月85000元的标准从2015年1月起支付至实际交还之日止，暂计至2015年7月为595000元）；2.本案诉讼费用由宣泰公司、许文治、ＸＸ、刘芳、沈银虹承担。
一审法院认定事实：位于广州市人民南路西侧、广州文化公园北侧（十三行路1号）的新中国大厦（用地面积9401平方米）原由广州市友某公司征用拆迁，后变更由国某公司负责开发、销售。该大厦于1996年动工建设，设计为地上43层，地下5层，规划批准建设地上建筑面积115000平方米，地下建筑面积36000平方米，总面积为151000平方米。在开发建设过程中，国某公司将包括首层在内的部分房屋进行了预售，已办理预售合同登记备案的房屋有1162套，预售鉴证登记的面积为21427.97平方米，其中首层已预售及办理登记面积为1836.12平方米；另有部分房屋没有办理预售登记。在工程未完工、未进行规划验收及工程竣工验收备案的情况下，国某公司将包括首层商铺在内的部分房屋交付购房人及广州市友某公司。
2000年7月18日，国某公司将新中国大厦首层2500平方米提供给属下企业广州市新中国大厦百某有限公司使用、出租及合作经营。2000年8月28日，广州市新中国大厦百某有限公司与吴某签订《新中国大厦商场租赁合同》，将新中国大厦首层约2500平方米出租给吴某，租期从2000年10月10日至2003年10月9日。2003年9月23日，国某公司与宣泰公司签订了《广州市房屋租赁合同》，约定国某公司将新中国大厦首层2500平方米出租给宣泰公司，租期从2003年10月1日至2013年10月30日，月租金140000元。2013年10月15日，宣泰公司与许文治签订《商铺租赁合同》，约定宣泰公司将新中国大厦首层自编第D25号商铺出租给许文治经营服装，租期从2013年11月1日至2018年10月31日止；2013年11月1日至2014年10月31日止月租金11800元、2014年11月1日至2015年10月31日止月租金12390元、2015年11月1日至2016年10月31日止月租金13009元、2016年11月1日至2017年10月31日止月租金13659元、2017年11月1日至2018年10月31日止月租金14342元。之后，许文治将D25号商铺转租ＸＸ、沈银虹等人经营使用。许文治确认自2015年9月24日起涉案商铺由沈银虹承租使用。
对于上述与国某公司签订的《广州市房屋租赁合同》，宣泰公司主张当时只为办理市场登记证的年检所需而签订，实际上宣泰公司与首层大部分商铺购买人均签订了《商铺租赁合同》，约定宣泰公司承租由购房者与国某公司置换后的铺位，其中包括了涉案的D25号铺，租期至2018年10月31日止。对此，宣泰公司未能提供确切证据予以证实。
一审法院在执行国某公司退赔违法所得一案中，于2010年5月13日发出（2007）荔法执字第4158-5号变卖公告，决定以人民币973919016元变卖国某公司建设的新中国大厦整体工程项目
在变卖期间，金穗丰公司于2010年7月5日将973919016元汇入一审法院，一审法院于2010年7月21日作出（2007）荔法执字第4158－4号执行裁定书，裁定：一、将被执行人广州市国商大厦开发有限公司在本市十三行路1号的新中国大厦整体工程项目变卖给买受人广东金穗丰实业有限公司所有［买受人的权利义务见一审法院（2007）荔法执字第4158－5号变卖公告］；二、买受人广东金穗丰实业有限公司可持本裁定书到有关部门办理相关过户登记手续。该裁定已发生法律效力。
2010年8月26日，一审法院发出（2007）荔法执字第4158－7号公告，内容有：……自2010年7月21日起，新中国大厦负五层至首层、四层至十二层、十五层至二十层（十四层自编十五层A）中属于国某公司变卖面积（剔除已出售、安排回迁的部份及广州市友某公司按合同取得的面积）的权益，包括已出租场地面积的收益归买受人金穗丰公司。在一审法院变卖新中国大厦整体工程项目前与国某公司签订场地租赁合同的承租人，应按原合同约定将租金交给金穗丰公司。广东金穗丰实业有限公司作为买受人，同时也是新中国大厦整体工程项目的建设单位。
2010年9月3日，一审法院执行将该大厦负五层至首层、四层至十二层、十五层至二十层中属于国某公司的变卖面积以不交吉方式交付给金穗丰公司；二十一层至四十三层属于国某公司的变卖面积以交吉方式交付金穗丰公司。新中国大厦工程至今未建设完成及进行竣工验收。
另查：2014年4月9日，宣泰公司的法定代表人王安稳因涉嫌犯罪被公安机关依法拘留，宣泰公司员工也已被解散，公司现已停止经营。许文治从2014年5月份起按其与宣泰公司签订的《商铺租赁合同》约定的租金标准按月向金穗丰公司支付费用至今。
一审法院认为：金穗丰公司作为新中国大厦整体工程项目买受人，同时也是该工程项目的建设单位。在新中国大厦整体工程尚未完工及通过竣工验收，并由房管部门核准办理商铺产权登记的情况下，金穗丰公司作为建设单位对已建商铺行使管理权能没有违反法律的强制性规定。虽然宣泰公司主张与国某公司之间的《广州市房屋租赁合同》只为办理市场登记证的年检所需而签订，对涉案商铺的承租权和管理权实际来源于首层商铺预购人的授权，但对此没能提供确切证据予以证实，且新中国大厦整体工程尚未完工及通过竣工验收,首层商铺预购人所购商铺无论在产权登记或是具体位置上均不能明晰确定,因此不采纳宣泰公司的主张。
依据一审法院（2007）荔法执字第4158－7号公告内容，在一审法院变卖新中国大厦整体工程项目前与国某公司签订场地租赁合同的承租人，应向金穗丰公司履行交租义务。但是，宣泰公司在与国某公司之间的租赁期限届满之后继续使用及出租涉案商铺，期间没有向金穗丰公司履行交租义务，该行为违反了上述公告的规定，现金穗丰公司要求宣泰公司交还涉案商铺合法合理，予以支持。宣泰公司在2014年4月停止经营，后由许文治向金穗丰公司支付商铺使用费，故可视为金穗丰公司与宣泰公司租赁关系至此终止。虽然许文治从2014年5月份起向金穗丰公司支付商铺使用费至今，但双方之间并没有就承租商铺事宜达成一致协议，金穗丰公司也即时起诉提出异议及主张权利，因此双方并未成立租赁关系，金穗丰公司现要求许文治及沈银虹共同承担腾退商铺义务亦合法合理，予以支持。因ＸＸ、刘芳已没有实际使用涉案商铺，故无需向金穗丰公司承担交还商铺的义务。
至于商铺使用费标准，由于金穗丰公司与许文治之间并无成立租赁关系及约定租金标准，故使用费标准可继续参照双方之间实际履行的计费标准（即宣泰公司与许文治签订的《商铺租赁合同》所约定的租金标准）确定。金穗丰公司主张按照每月85000元标准计付缺乏依据，不予支持。由于许文治从2014年5月至今一直按上述标准支付商铺使用费给金穗丰公司，因此金穗丰公司要求其支付拖欠费用的请求不予支持。但是依据公平合理、等价有偿原则，许文治在腾退涉案商铺之前仍应按上述标准向金穗丰公司支付使用费。
ＸＸ、刘芳经一审法院合法传唤无正当理由没有到庭，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2016年11月30日作出如下判决：一、自本判决发生法律效力之日起十五日内，被告广州宣泰商贸有限公司、许文治及沈银虹（含共同使用人）将新中国大厦首层自编第D25号商铺腾空交还给原告广东金穗丰实业有限公司；二、驳回原告广东金穗丰实业有限公司其他诉讼请求。本案受理费9750元，由原告广东金穗丰实业有限公司负担9650元，被告广州宣泰商贸有限公司、许文治共同负担100元。
经审查，一审认定事实无误，本院予以确认。另查明，2016年11月28日，本院作出（2016）粤01民终12827号民事判决，在该案中金穗丰公司、宣泰公司、陈某分别向本院提起上诉。宣泰公司在该案中的上诉理由与其本案上诉理由1、2点一致，该案本院判决：驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，宣泰公司、许文治向本院提交如下资料要求作为二审新证据：1、（2003）荔法民三初字1965号民事判决书；2、（2008）穗终法民五中字495号民事判决书；3、房地产预售契约（穗房预契字第96010920号）；4、首层商铺分布平面图；5、（2010）荔法民三初字第528号民事判决书；6、三份文书，（2013）穗荔法民三初字821号民事判决书、（2015）穗中法民五终1422号民事判决书、（2016）粤民申2964号民事申请再审案件受理通知书。7、（2016）粤01民终2859、3730、3731、3732、6371、6444号民事判决书。金穗丰公司质证称：这些证据是否作为新证据由法庭认定。证据1、2对于真实性、合法性没有异议，对于关联性有异议，该两案是小业主要求发展商交付商铺的案件与本案是两个不一样的法律关系，而且两份证据的生效判决，都是以涉案商铺存在规划没有办理验收，界址不清、位置不明，驳回小业主的起诉请求，但是金穗丰公司不存在该方面的限制。证据3、4由于对方没有提供原件核对，我方不确认三性。对方提交的证据3只有3页，我方没有办法从单单的3页纸看到与本案存在关联。同理对于对方提供的证据4我方对于其三性也不予确认。证据5我方认同真实性和合法性，但是不确认关联性，我方认为现在新中国大厦还没有办理规划验收，但是不影响金穗丰公司收回铺位。证据6、我方对于真实性合法性没有异议，对于关联性有异议，生效判决已经认定了宣泰公司已经经营使用了4000多平方米，在省院没有新的判决推翻之前该生效判决是有效力的判决，也不能认定对方主张的缴纳的面积有误从而认定国某公司与宣泰公司的2500平方米的合同没有履行的主张。对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。一方面已经有生效判决认定小业主与宣泰公司的租赁关系已经解除。另一方面由于新中国大厦未办理竣工验收，无法确定小业主的有权面积，因此宣泰公司无权据此取得首层的处分权。
二审期间，许文治以其与金穗丰公司达成和解为由，向本院申请撤回上诉。许文治撤回上诉符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十三条的规定，本院不另下裁定，准许许文治撤回上诉。许文治二审预交案件受理费100元，减半收取为25元，由许文治负担。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对宣泰公司的上诉请求与金穗丰公司的答辩意见，分析如下：
本院生效（2016）粤01民终12827号民事判决作出驳回宣泰公司上诉后，现无证据证明该生效判决被依法撤销。宣泰公司上诉主要对金穗丰公司权益主张的依据提出质疑，这也是二审提交相关资料要求作为新证据的指向点。该质疑主要包括金穗丰公司通过法院执行变卖获取的物业面积以及本案一审判决与之前法院对预售物业纠纷判决的一致性。经审核，本案并非确权之诉。一方面，金穗丰公司是依据一审法院对涉案物业所在的新中国大厦整体项目变卖裁定主张权益，该执行裁定是生效法律文书，一审判决亦据此支持金穗丰公司作为建设单位对已建商铺行使管理权，并无不当，本院予以维持。另一方面，宣泰公司虽然提出其是通过小业主签订租赁合同取得使用权，但在涉案商铺所在首层未完成规划验收，四至及权属未进行产权登记，亦无相关生效法律文书确认的情况下,宣泰公司相关主张均不充分，本院不予采纳。
综上所述，一审查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人宣泰公司上诉请求、理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由广州宣泰商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张燕宁
审判员 郑怀勇
审判员 万力平
二〇一七年三月二十三日
书记员 杨仁义
王心怡