重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终2206号
上诉人（原审原告）:程烈书。
委托诉讼代理人：陈华华，重庆信豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王倩，重庆信豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆星顺汽车有限公司，住所地重庆市经济技术开发区经开园金渝大道99号附12号，统一社会信用代码91500000709407211Q。
法定代表人：唐永锜，董事长。
委托诉讼代理人���周鹏，中豪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余越，中豪律师事务所律师。
上诉人程烈书因与被上诉人重庆星顺汽车有限公司买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初12796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人程烈书上诉请求：1.判令撤销一审判决；2.依法改判撤销双方汽车买卖合同；3.依法改判被上诉人返还购车款578400元，并赔偿保险费损失11349.95元、车辆服务费1000元、装饰损失8400元、路桥费损失188元、税费损失49435.9元，前述实际损失共计70373.85元；4.依法改判被上诉人支付三倍赔偿金1735200元；5.本案诉讼费用（含鉴定费等）由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案车辆补漆事实证据充分，一审法院认为“涉案车辆是否补漆的事实属���真伪不明”，系认定事实错误。1.司法鉴定意见书证明发动机罩漆膜与车顶漆膜存在较大的色差，发动机罩前部中间区域漆膜与周边区域漆膜存在色差，且在分析发动机罩前部中间区域漆膜与周边区域漆膜色差测量结果偏差与肉眼观察结果不一致的原因时载明“分析应是受漆膜外镀晶影响”，证明漆面瑕疵在镀晶之前就已经存在。2.鉴定人员答复“不排除发动机罩前部中间区域存在补漆的可能”意为“若无其他反证即认定是补过漆的”，该鉴定机构在接受其他法院委托的同类型案件鉴定时都是采用该种表述方式。上诉人一审中曾申请专家证人出庭作证，但一审法院未予理睬。二、被上诉人应承担机动车有关瑕疵的举证责任，一审法院认定上诉人承担举证不能的法律后果，属适用法律错误。根据《消费者权益保护法》第23条的规定，上诉人在接受商品六个月之内，发��瑕疵，产生争议，应当由被上诉人承担有关瑕疵的举证责任。上诉人已尽到举证责任，应由被上诉人承担举证不能的不利法律后果。三、被上诉人隐瞒车辆瑕疵导致上诉人作出错误意思表示与其订立买卖合同，被上诉人行为已构成欺诈，应按照购车款三倍赔偿上诉人损失。
被上诉人重庆星顺汽车有限公司答辩：一、我方未实施欺诈行为；二、我方在一审中举示了《新车销售出库单》，证明上诉人在购车当日对车辆进行了实地查验，确认车辆验收合格、状况良好、外观完好无损后签字提车；三、一审法院曾主持现场勘验，勘验结果表明车辆漆面存在瑕疵，且通过肉眼可以明显观察出来，鉴定意见也表明漆膜色差明显、存在明显分界线特征，由此可以说明车辆在销售和交付时不存在本案诉争的漆面问题，我方更未对车辆进行过补漆处理；四、本案争议问题为���否存在消费欺诈，依法应适用“谁主张、谁举证”的举证规则，上诉人没有举示任何证据证明我方存在欺诈。一审判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。
程烈书向一审法院起诉请求：1.判令撤销双方之间的汽车买卖合同关系；2.由重庆星顺汽车有限公司返还购车款578400元，并赔偿保险费损失11349.95元、车辆服务费1000元、装饰损失8400元、路桥费损失188元、税费损失49435.9元，前述实际损失共计70373.85元；3.判令重庆星顺汽车有限公司支付三倍赔偿金1735200元；4.本案诉讼费由重庆星顺汽车有限公司承担。
一审法院审理查明事实：2016年11月23日，程烈书向重庆星顺汽车有限公司购买梅赛德斯奔驰汽车一辆，车辆型号为BJ6466G4XA，车架号为LE40G4KB0HL082303,并支付购车款578400元，缴纳车辆保险费11349.95元、车辆装饰费及服务费9400元。同日，程烈书在《新车销售出库单》上签字确认，该《新车销售出库单》上载明：“1.以上商品车经验收合格，车辆状况良好；外观完好无损，所列手续备件、工具齐全。2.副页告‘车主通知书’已阅读”。
2016年11月29日，程烈书缴纳税费49435.90元，12月5日，程烈书缴纳路桥费188元。
2017年3月8日，程烈书向重庆星顺汽车有限公司投诉涉案车辆发动机罩处存在做漆痕迹，3月16日，重庆星顺汽车有限公司向程烈书出具书面回复称涉案车辆发动机罩处并不存在做漆。
本案审理过程中，因双方对涉案车辆发动机罩处是否存在补漆存有争议，故程烈书向一审法院提出司法鉴定申请，要求对涉案车辆发动机罩处是否存在做漆进行鉴定，双方选定的中国汽车工程研究院股份有限公司检测中心于2017年9月22日作出《中国汽车工程研究院股份有限公司检测中心司法鉴定意见书》，鉴���意见为：“不排除发动机罩前部中间区域存在补漆的可能”。
一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，程烈书主张涉案车辆发动机罩前部存在做漆的事实，故其需对涉案车辆存在补漆的事实承担举证证明责任，而双方选定的中国汽车工程研究院股份有限公司检测中心作出的《中国汽车工程研究院股份有限公司检测中心司法鉴定意见书》载明的鉴定意见为：“不排除发动机罩前部中间区域存在补漆的可能”，该鉴定结论并未明确涉案车辆存在补漆的事实，仅是存在补漆的可能，因此对于涉案车辆是否补漆的争议事实属于真伪不明，应由程烈书对于该待证事实的真伪不明承担举证不能的法律后果，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，依法应当认定程烈书主张的涉案车辆补漆的事实不存在。综上，因程烈书未能举证证明重庆星顺汽车有限公司在与其签订或履行涉案车辆买卖合同过程中存在欺诈行为，故其主张的以欺诈为由而要求撤销双方之间的买卖合同及赔偿的诉请，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回程烈书的诉讼请求。案件受理费25870元，由程烈书负担。
二审中，中国汽车工���研究院股份有限公司检测中心鉴定人员到庭作出如下说明：涉案车辆通过肉眼可以看出发动机罩前部中间靠近徽标区域与附近周边区域漆膜色差明显，漆膜厚度与周边区域及车门翼子板等覆盖件存在较大差别，鉴定结果是判断涉案车辆发动机罩前部中间区域补过漆。程烈书与重庆星顺汽车有限公司对此无异议，并一致认同涉案车辆发动机罩前部中间区域存在补过漆的事实。但双方对补漆的时间点分歧较大，程烈书认为车辆交付前即存在补过漆的瑕疵，重庆星顺汽车有限公司则主张在销售前未对涉案车辆补过漆。因鉴定及申请鉴定人员出庭产生费用共计21500元，此款由程烈书进行了支付。
二审另查明：1.重庆星顺汽车有限公司在2017年3月16日，向程烈书出具书面回复中称“经反复检查确认未对涉案车辆做漆”，但对涉案车辆发动机罩前部中间区域是否存在补���漆的事实未予以回应。2017年7月10日一审审理时，重庆星顺汽车有限公司表示不认可涉案车辆有过做漆的事实，随即程烈书提出司法鉴定申请。2017年7月11日，经一审法院主持双方对车辆进行现场勘验，勘验笔录中载明：“对诉争的车盖做漆部位，通过肉眼进行了观察，并通过相机拍照对该部位进行了拍照保存，同时也对整车进行了拍照，车辆状况详见照片”。对是否通过肉眼即可看出或判断车辆争议部位漆面异常，勘验笔录未作表述。二审中，重庆星顺汽车有限公司陈述在现场勘验时，公司技术人员肉眼查看可看出漆面明显异常；程烈书陈述非经专业人员指引，难以看出，且其接车时未发现车辆漆面异常。2.重庆星顺汽车有限公司提供的涉案车辆在奔驰品牌全国授权经销商信息管理系统的维修记录显示，涉案车辆共有5条记录，具体为：2016年11月16日车辆PDI检查；2016年11月23日，车辆销售；2017年3月8日，程烈书到店反映车身漆面问题的索赔检查；2017年8月21日，维修保养，检查维修内容为刹车有异；2017年8月26日，索赔工作，更换刹车片。维修记录中没有涉及漆面处理的内容。3.程烈书于2016年11月23日在重庆星顺汽车有限公司销售店提车当时，即将涉案车辆交由该销售店美容部进行了全车漆面镀晶。4.审理中，经问询重庆星顺汽车有限公司，是否对涉案车辆机盖处的补漆和镀晶形成时间的先后顺序进行鉴定，重庆星顺汽车有限公司表示不申请鉴定。5.目前涉案车辆除发动机罩前部中间区域补过漆外，无证据显示有其他问题存在。
二审审理查明其他事实与一审认定事实一致。本案经调解未果。
本院认为，本案争议焦点为：一、重庆星顺汽车有限公司在销售涉案车辆过程中是否存在欺诈行为；二、本案中，重庆星顺���车有限公司是否承担责任以及责任如何承担。对此，本院评述如下：
一、重庆星顺汽车有限公司在销售涉案车辆过程中是否存在欺诈行为
1.涉案车辆在销售时是否存在漆面修补
涉案车辆发动机罩前部中间区域补过漆，对此事实，重庆星顺汽车有限公司和程烈书均予以认可，但对该漆面修补是否在销售时就已存在，双方分歧较大。结合双方陈述及举示证据，本院认为，首先，车辆发动机罩前部中间区域，虽非车辆隐秘部位，但对漆面所作修补处理痕迹，在非经专业检测、专业人员指引或加以刻意观察的情况下，普通人往往难以轻易发现，故即使程烈书购车时在《新车销售出库单》上签字，也并不足以证明其已全面知悉并接受涉案车辆的真实情况；其次，程烈书购车后，车辆虽由程烈书掌控使用，但从程烈书购车到其发现漆面异常这期间，涉案车辆并无漆面维修的记录显示。重庆星顺汽车有限公司主张涉案车辆发动机罩前部中间区域存在补漆系程烈书接车后形成，应承担证明责任，因涉案车辆在程烈书购车当天由重庆星顺汽车有限公司进行了全车漆面镀晶，经本院问询重庆星顺汽车有限公司，是否对涉案车辆机盖处的补漆和镀晶形成时间的先后顺序申请进行鉴定，重庆星顺汽车有限公司明确表示不申请鉴定，同时重庆星顺汽车有限公司未举示其他证据证明程烈书将所购的该品牌新车在除奔驰厂家指定售后维修点之外的地点进行过漆面修补处置。故本案中，程烈书主张涉案车辆在销售时即存在发动机罩前部中间区域漆面修补，本院予以采信。
2.重庆星顺汽车有限公司在销售涉案车辆过程中是否存在欺诈行为
《中华人民共和国消费者权益保护法》中未特别规定消费欺诈的特殊含义���因此，对于消费欺诈的判断仍应以《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条规定的民法上一般欺诈的定义为基础，即一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为；以欺诈的四项构成要件（第一，须有行为人的欺诈行为；第二，行为人必须有欺诈的故意；第三，须相对人因行为人的欺诈而陷入错误；第四，须相对人因陷入错误而为意思表示，即错误与意思表示之间存在因果关系）为标准进行判断。如前所述，本案中，涉案车辆在销售时发动机罩前部中间区域存在漆面修补，对该漆面修补，系奔驰厂家生产过程中导致或是运输、销售环节中形成，根据现有证据无法认定，而重庆星顺汽车有限公司作为具有专业技术的销售公司，其负有对��店车辆进行检测，及对车辆进行PDS售前维修的义务，使车辆符合或达到出厂检测标准，故本院推定重庆星顺汽车有限公司销售涉案车辆时应当知晓涉案车辆存在发动机罩前部中间区域漆面修补的状况，并由此认定重庆星顺汽车有限公司在销售时未将此情况告知程烈书，存在隐瞒事实的行为，侵犯了程烈书作为消费者的知情权。但即便经营者未向消费者主动告知会影响其消费选择的真实信息，使消费者在不了解该真实信息的情况下做出购买或接受服务的意思表示，也不能仅以此为由认定或推定重庆星顺汽车有限公司作为经营者具有主观恶意；同时本院认为，涉案车辆发动机罩前部中间区域的漆面修补，非专业角度，难以察觉，且无证据显示涉案车辆存在其他问题，此漆面瑕疵本身并不足以影响涉案汽车质量及其综合使用性能，不足以让消费者陷入错误认识而作出错误意思表示。故重庆星顺汽车有限公司虽未履行涉案车辆漆面修补情况的告知义务，但其销售行为并不构成汽车消费欺诈。
二、本案中，重庆星顺汽车有限公司是否承担责任以及责任如何承担
程烈书在本案中起诉请求撤销双方所签订的汽车买卖合同，并依《中华人民共和国消费者权益保护法》请求重庆星顺汽车有限公司承担赔偿责任。如前所述，本案中重庆星顺汽车有限公司在销售涉案车辆过程中不构成欺诈，不符合《中华人民共和国合同法》规定的撤销合同的情形，故程烈书关于撤销双方汽车买卖合同的诉讼请求不应得到支持，其基于撤销买卖合同而提出的返还购车款，并赔偿保险费损失、车辆服务费、装饰损失、路桥费损失、税费损失等请求亦不予支持。
《中华人民共和国消费者权益保护法》根据经营者损害消费者合法权益的性质���程度不同，分别以严厉程度不同的第五十五条、第四十条等规定来进行规制，如果经营者构成欺诈，则应当承担第五十五条所规定“三倍赔偿”的惩罚性赔偿责任；如果经营者损害了消费者的知情权但尚不构成欺诈的，则应当适用第四十条的规定予以赔偿。因本案中不能认定重庆星顺汽车有限公司在销售涉案车辆过程中构成欺诈，故程烈书要求根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定请求支付购车价款三倍的赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。但重庆星顺汽车有限公司在销售涉案车辆过程中未告知程烈书涉案车辆发动机罩前部中间区域漆面修补事实，存在履行瑕疵，侵害了程烈书的知情权，故本案应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十条第一款的规定，即消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求��偿。本院综合考量涉案车辆的车价、重庆星顺汽车有限公司侵犯程烈书知情权的内容以及对程烈书作为消费者权益受损的补偿等因素，酌定由重庆星顺汽车有限公司赔偿程烈书60000元。
鉴于引发本案诉讼所涉纠纷，主要系重庆星顺汽车有限公司过错导致，另一方面，程烈书的诉讼请求仅部分成立，本院确定鉴定费21500元，由重庆星顺汽车有限公司承担；并酌情确定本案一、二审诉讼费用由重庆星顺汽车有限公司承担70%，程烈书承担30%。
综上所述，根据二审中出现的新证据及查证的事实，对原审判决予以改判。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第八条第一款、第四十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百四十二条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初12796号民事判决；
二、重庆星顺汽车有限公司在本判决生效后十日内赔偿程烈书60000元；
三、驳回程烈书的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25870元，由程烈书承担7761元，重庆星顺汽车有限公司负担18109元（重庆星顺汽车有限公司负担部分，已由程烈书垫付，本判决生效后由重庆星顺汽车有限公司直付程烈书）；二审案件受理费25870元，由程烈书负担7761元，重庆星顺汽车有限公司负担18109（重庆星顺汽车有限公司负担部分，已由程烈书垫付，本判决生效后��重庆星顺汽车有限公司直付程烈书）;鉴定费21500元，由重庆星顺汽车有限公司负担（此款已由程烈书垫付，本判决生效后由重庆星顺汽车有限公司直付程烈书）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 力
审 判 员 李立新
审 判 员 吴长渝
二〇一八年七月九日
法官助理 李俊冰
书 记 员 石 依