福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽02民终2440号
上诉人（原审被告）：陈火全，男，1972年12月29日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：万军，福建远大联盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李逸恒，福建远大联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕梅，女，1983年4月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：袁智明，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
原审第三人：许太山，男，1941年10月25日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：蔡明，福建均融律师事务所律师。
委托诉讼代理人：华鋆，福建均融律师事务所律师。
上诉人陈火全因与被上诉人吕梅、原审第三人许太山房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初8325号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈火全上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、讼争房屋买卖合同的主体是许太山与吕梅，陈火全是许太山的委托代理人。本案中，讼争《房产买卖合同》及其附件《家具家电及附属设施清单》、《居间服务合同》、《交易服务合同》上，所载明的出售人均为许太山，同时载明许太山的委托代理人为陈火全。可见，讼争房屋买卖合同上的出售人是许太山，买受人是吕梅，亦即合同的主体是许太山与吕梅，而不是陈火全与吕梅，原判决对此认定错误。二、讼争房屋买卖合同属于效力待定的合同，因陈火全实施的签约行为未被许太山追认，故讼争房屋买卖合同最终应当认定为无效合同。2017年3月4日签订讼争房屋买卖合同时，陈火全确信能够获得许太山采用公证的方式办理的授权委托手续，遂以许太山的名义与吕梅签约。但陈火全事后未能获得许太山的授权，所实施的签约行为亦未被许太山追认。因此，陈火全的签约行为系无权代理，讼争房屋买卖合同最终应当认定为无效合同。三、吕梅作为相对人明知陈火全无权代理，故应按照其自身的过错承担责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第四款规定：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”本案中，在签订讼争房屋买卖合同时，吕梅查看了《房屋所有权证》复印件，其上载明的权属人是许太山，而不是陈火全，表明吕梅明知陈火全不是讼争房产的权属人，此其一。签约时，陈火全并未向吕梅出示许太山的授权委托书，吕梅亦未提出查看授权委托书的要求，此其二。签约时，陈火全保证已取得代为出售房产并代为签约的权利，但并未声称已经办妥公证的授权委托书，吕梅对此完全知晓。在吕梅提供的《谈话录音文字整理》中，吕梅说，“我和你签合同很爽快的，你是保证你可以拿到公证书。”，表明吕梅明知签约时陈火全尚未拿到公证书，此其三。《居间服务合同》第二条第3项载明，“若甲方及其他相关权利人未到场或甲方代理人未持有效委托书，丙方应当告知且已告知存在的相关风险，乙方已知悉并愿意签署本合同。”本案中，签约时许太山确未到场，陈火全也确实未持有效委托书，居间方已告知吕梅存在的相关风险，吕梅在此表示已知悉并愿意签署合同，此其四。对于陈火全无权代理，陈火全要承担一定的责任，但吕梅并非善意相对人，其应按照自身的过错承担责任。四、因讼争房屋买卖合同应当认定为无效合同，吕梅原审提出的第1项和第3项诉讼请求不应得到支持。吕梅原审提出的第1项诉讼请求，是判决解除讼争房屋买卖合同。只有当合同被认定为成立且有效的情况下，才存在解除合同的问题，而无效合同自始没有法律约束力。吕梅原审提出的第3项诉讼请求，是判令陈火全按房产总价款20%的标准向其支付约定的违约金。《房产买卖合同》第九条第二项约定是违约责任条款，并不是违约金条款。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，违约责任的承担包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等方式，双方在此处约定“按该房产总价款20%的标准追究其违约责任”，并没有约定“按该房产总价款20%的标准支付违约金”，意即出售人承担的违约责任以房产总价款20%的标准为限，赔偿损失的违约责任也包括在该20%的限额内。因合同无效，合同中约定的违约责任条款同样归于无效。五、吕梅原审提出的第2项、第4项诉讼请求，证据不足。吕梅原审提出的第2项诉讼请求，是判令陈火全返还其支付的购房定金；吕梅原审提出的第4项诉讼请求，是判令陈火全赔偿其支出的居间代理费、评估费等。吕梅未能举证证明其向居间方厦门丹厦房产行销策划有限公司支付托管的定金及居间代理费，向福建省丰隆担保有限公司（下称丰隆公司）支付代办服务费、评估费之事实。吕梅原审提供的《银联刷卡回单》，未体现谁是付款人。吕梅原审提供的《厦门丹厦房产营销策划有限公司款项存入账号明细》，纯系打印件，其上无任何签章，且“厦门丹厦房产营销策划有限公司”并非案涉居间方。吕梅原审提供的《中国农业银行回单》，体现的是吕梅向案外人沈彩英转账的事实，与本案无关。关于居间代理费，因居间方促成签署的买卖合同系无效合同，表明居间方并未尽到审慎、合法提供居间服务的义务，如吕梅确曾向其支付居间代理费，吕梅有权要求其返还。如吕梅追讨未果，可按照其与陈火全各自的过错分担该笔损失。关于代办服务费、评估费，按照《交易服务合同》的约定，收取主体为丰隆公司，居间方无权收取。如吕梅确曾向居间方支付代办服务费、评估费，吕梅有权要求其返还；如吕梅追讨未果，对于误认收款方所造成的损失，陈火全并无过错，故吕梅无权要求陈火全分担该笔损失。因丰隆公司尚未实际提供协助买受人办理购房贷款申请手续、协助交易双方办理过户手续、协助交易双方办理交房手续等代办服务，故不应收取代办服务费。因丰隆公司拟协助出具的评估报告尚未出具，事实上也没有开展评估活动，故丰隆公司不应收取评估费；而且，评估费仅为预收性质，最终应以实际出具的评估报告发票金额为准，实行多退少补。六、吕梅原审提出的第5项诉讼请求中的律师服务费，应当按照胜诉、败诉比例分担。本案二审如果改判，陈火全仅应赔偿吕梅胜诉部分对应的律师服务费。综上理由，请求二审法院依法改判。
吕梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。一、陈火全、谢尾姑称定金由中介方收取、应由中介方退回，无事实和法律依据。吕梅将定金支付至中介方，是基于《房产买卖合同》有关“资金托管”的要求而为之。陈火全、谢尾姑对合同的前述约定是明知的。且在吕梅支付定金后，陈火全向吕梅出具了定金收据。中介相当于代理人，受陈火全、谢尾姑指示，代理后果以及法律后果均由陈火全、谢尾姑承受。在本案一审审理过程中，陈火全、谢尾姑对前述事实从未提出任何异议，也未申请追加中介方为第三人参与诉讼。故陈火全、谢尾姑上诉说法，有违背诚实原则，无任何事实和法律依据。二、吕梅在合同履行过程中不存在违约行为和过错，不应承担责任。（一）签订合同前，陈火全向吕梅出示了案涉房屋的产权证复印件并已将案涉房屋的钥匙交给了吕梅。合同签订时，陈火全、谢尾姑在合同第十三条中亦再次保证其已获得第三人的全权委托，并承诺如因陈火全、谢尾姑原因导致合同无法履行的，愿意承担全部责任。吕梅基于前述事实及对陈火全、谢尾姑的信赖，在合同签订时根本无法预见陈火全、谢尾姑无法获得原审第三人的公证委托手续。在此情形下，吕梅签订合同已尽到了合理审慎的注意义务，不存在任何过错，不应承担责任。（二）违约责任的归责原则为无过错责任，只要存在违约行为就应承担违约责任。因陈火全、谢尾姑违约导致合同无法继续履行，故陈火全、谢尾姑应承担违约责任。三、陈火全、谢尾姑应向吕梅赔偿律师费、保全费、居间服务费、评估费等费用。因陈火全、谢尾姑的违约行为导致合同无法继续履行，根据《房产买卖合同》第九条第四款的约定，吕梅因此而支出了律师费、保全费等应由陈火全、谢尾姑予以赔偿。根据《居间服务合同》第三条第三项：“在居间服务中，导致买卖合同无法继续履行的……，守约方有权向违约方追偿居间代理费的损失”的约定，陈火全、谢尾姑应向吕梅赔偿合同履行过程中产生的居间服务费、评估费。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
许太山述称，对陈火全和吕梅签订的房屋合同不知情，未对陈火全的出卖行为进行追认，合同未经许太山授权，陈火全的出卖行为应是无效。许太山不存在过错，不知道交易情况，不应当对吕梅主张的违约责任承担任何责任。陈火全与许太山签订了房屋买卖合同后，马上转手把房屋给吕梅，差价有一百多万，属于恶意炒房，陈火全故意隐瞒真相，虚构刚需，存在重大过错。
吕梅向一审法院提出诉讼请求：1.解除吕梅与陈火全于2017年3月4日就坐落于厦门市思明区房屋签订的《房产买卖合同》；2.陈火全返还吕梅支付的购房定金300000元；3.陈火全向吕梅支付违约金832000元；4.陈火全赔偿吕梅支出的居间代理费104800元、评估费4656元、刷卡手续费25元；5.陈火全赔偿吕梅因案件而支出的律师服务费103000元、财产保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费7208元；6.谢尾姑对上述第2-5项债务与陈火全承担连带责任。
一审法院认定事实：2017年1月2日，陈火全与许太山签订一份《房地产认购居间协议》，约定许太山将厦门市思明区房屋出售给陈火全，总价款318万元，陈火全于2017年1月2日向许太山支付定金50万元，2017年10月1日前支付268万元，2017年10月1日前双方办理全权公证委托后，陈火全支付除定金外的余款给许太山。2017年3月4日，经厦门丹厦公司居间介绍，陈火全作为许太山的代理人与吕梅签订一份《房产买卖合同》，约定吕梅购买讼争房产，房屋成交价为416万元；权属转移登记办妥当日，包含已支付的定金30万元，吕梅再向陈火全支付216万元，剩余款项以办理银行商业按揭贷款的方式支付；吕梅与陈火全须于2017年3月10日前共同前往银行办理商业贷款手续；任何一方违约，每逾期一日，违约方每日应按诉争房产总价款的万分之五支付违约金，守约方有权要求违约方承担律师费等相关费用；陈火全逾期履行合同约定的义务超过十五日的，吕梅有权解除合同并要求陈火全按房产总价款20%的标准支付违约金；陈火全保证已取得出售人许太山的全权委托出售该房产并代为签署本合同的权利，若因陈火全原因导致该房产买卖目的无法实现的，立约人自愿按本合同约定的相关条款承担违约责任。同日，吕梅、陈火全与厦门丹厦房产行销策划有限公司、福建省丰隆担保有限公司分别签订了一份《居间服务合同》和《交易服务合同》。吕梅依约支付了居间代理费及代办服务费共计104800元，评估费4656元。合同签订之后，吕梅依约支付了30万定金，陈火全向吕梅出具了收款收据，向吕梅交付了讼争房产的钥匙。厦门丹厦房产行销策划有限公司及福建省丰隆担保有限公司选定了泉州银行厦门分行为吕梅办理商业贷款手续。2017年3月10日，陈火全应与吕梅一同前往泉州银行厦门分行办理贷款手续，但经吕梅及厦门丹厦房产行销策划有限公司工作人员多次催促，陈火全均拒履行合同义务，不配合吕梅办理贷款手续。2017年3月30日之前，吕梅与陈火全应共同向房产权属登记部门申请办理房产权属转移登记手续，陈火全也未履行其义务。
另查明，陈火全与谢尾姑系夫妻关系，讼争房产交易过程，谢尾姑知情且参与。
一审审理中，吕梅、陈火全均确认二人为讼争合同实际相对人。
本案中双方争议的焦点：讼争合同的违约方及买卖双方的过错。
吕梅主张，签订讼争合同是在陈火全已经通过合同预定的方式取得了许太山的委托并且能够办理公证授权的前提下才签订的。同时，陈火全多次承诺合同履行过程中存在问题愿意承担全部责任。讼争合同对房产买卖过程中的违约责任进行了约定，陈火全也将讼争房屋的产权证复印件以及房产的钥匙交给了吕梅。吕梅是在对陈火全充分信赖的前提下签订的讼争合同，合同履行过程中吕梅依约交付定金，陈火全无法按期办理银行贷款以及房屋所有权变更手续，违背了讼争合同第六条以及第九条的约定，故吕梅有权解除讼争合同并要求陈火全承担违约责任。
陈火全、谢尾姑抗辩，吕梅在订立讼争合同时，知道陈火全没有授权委托书，而且只有产权证复印件就签订了合同，吕梅明显存在过错。合同可以继续履行，且合同动机不影响合同目的的履行，讼争合同只是产权暂时无法过户的问题而已。即使无法继续履行，吕梅也应当承担相应的过错责任，无权按照合同20%违约金主张。
许太山认为，买卖过程中吕梅与陈火全都存在过错。陈火全并未取得许太山授权，就擅自出售所谓房产。陈火全应是恶意炒房，由其自行承担违约责任。
一审法院认为，陈火全与吕梅签订的《房产买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，属有效合同，双方应当按照约定全面履行自己的义务。陈火全未能依约与吕梅共同前往银行办理商业贷款手续，也未能依约将讼争房产权属登记至吕梅名下，已构成违约，且陈火全现已逾期履行讼争合同约定的义务超过十五日，因此吕梅有权解除合同。陈火全在讼争合同中保证其已获得第三人的全权委托，并承诺如因其原因导致合同无法履行愿意承担全部责任，故吕梅对合同无法履行不存在过错。吕梅有关要求陈火全返还定金30万元、支付违约金832000元、赔偿居间代理费104800元、评估费4656元、律师费103000元等诉求，一审法院均予以支持。但诉讼财产保全责任保险费、刷卡手续费并非必须支出的费用，一审法院不予支持。另，有关谢尾姑对陈火全的债务承担连带责任的请求，因谢尾姑对讼争房产的交易知情且参与，陈火全出售讼争房产的收益也将用于家庭共同生活，故本案债务应属陈火全、谢尾姑夫妻共同债务，谢尾姑应对陈火全上述债务承担共同责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第六十条、第九十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除吕梅与陈火全于2017年3月4日就厦门市思明区房产签订的《房产买卖合同》；二、陈火全、谢尾姑于本判决生效之日起十日内共同向吕梅返还定金300000元；三、陈火全、谢尾姑于本判决生效之日起十日内共同向吕梅支付违约金832000元；四、陈火全、谢尾姑于本判决生效之日起十日内共同向吕梅支付居间代理费104800元、评估费4656元；五、陈火全、谢尾姑于本判决生效之日起十日内共同向吕梅支付因本案支出的律师服务费103000元；六、驳回吕梅的其他诉讼请求。案件受理费12411元，由吕梅负担66元，陈火全、谢尾姑负担12345元；款项应于本判决生效后七日内向一审法院缴纳。保全费5000元，由陈火全、谢尾姑负担，鉴于该保全费已由吕梅垫付，故陈火全、谢尾姑应于本判决生效之日起七日向吕梅支付保全费5000元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
各方当事人对一审判决认定的事实，除陈火全、谢尾姑提出以下异议：1、原判决第5页第2行至第6页第1行当中，凡认定陈火全作为合同主体的部分有异议。2、原判决第5页第9行至第11行认定有异议，该条款是违约责任条款，并不是违约金条款。3、原判决第5页第16行至第19行认定，吕梅未能举证证明其向居间方厦门丹厦房产行销策划有限公司支付托管的定金及居间代理费，向福建省丰隆担保有限公司支付代办服务费、评估费之事实。关于收款收据，表明陈火全是以许太山的代理人的身份出具收据。关于交付讼争房产钥匙一节，根据证人李茜原审作证陈述可知，陈火全并没有向吕梅交付讼争房产的钥匙，而是居间方将其保管的钥匙暂借给吕梅，供其进行装修设计之用。吕梅拿走钥匙并不意味着房产的交付。《房产买卖合同》第八条第一项约定，出售人应当于收到全额购房款当日将房产交付给买受人。4、原判决第5页第19行至第23行认定事实错误。本案中，协助买受人办理购房贷款申请手续，是福建省丰隆担保有限公司在《交易服务合同》项下的义务，而不是厦门丹厦房产行销策划有限公司在《居间服务合同》项下的义务。吕梅并未举证证明厦门丹厦房产行销策划有限公司及福建省丰隆担保有限公司选定泉州银行厦门分行为吕梅办理商业贷款手续之事实。及许太山对一审认定的居间费、代办服务费以及评估费提出异议外，对一审判决查明的其余事实均无争议，本院对无争议的事实予以确认。
二审中，吕梅撤回第6项诉讼请求并撤回对谢尾姑的起诉，即撤回“谢尾姑对上述第2-5项债务与陈火全承担连带责任”。许太山、谢尾姑表示同意。本院已另行裁定予以准许。
本院认为，首先，关于案涉《房产买卖合同》项下的责任承担。本案《房产买卖合同》系陈火全以许太山名义签订，但事后未能取得产权人许太山的授权，且许太山对其签约行为不予追认。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力……行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”。故其签约行为对被代理人许太山不发生效力，但该协议系吕梅与陈火全的真实意思表示，在吕梅与陈火全之间发生代理实施的法律行为的法律后果，即吕梅可以依据该法律行为的内容请求陈火全赔偿损失。其次，本案在签订合同前，陈火全向吕梅出示了案涉房屋的产权证复印件、交付了房屋的钥匙，并在合同中明确载明陈火权对取得代理权的承诺以及应承担的违约责任，故吕梅基于上述事实与陈火全签订案涉协议，已尽到了买受人合理的注意义务，应视为其主观为善意，其有权按照协议约定请求陈火权承担相应的违约责任。依据《房产买卖合同》约定，出售人违约应承担房产总价款20%的违约责任，该条款系违约责任条款，违约方应当依据该条款承担相应的违约金。陈火全主张该条款系关于违约责任限额的约定，缺乏法律依据。再次，关于案涉各项费用的认定和承担。关于居间服务费104800元。案涉《居间服务合同》经陈火全和吕梅以及中介方签字确认，合同明确约定买卖合同无法继续履行仍应支付居间代理费，守约方可向违约方追偿居间代理费的损失。现吕梅已实际支付居间服务费104800元，该笔费用应由陈火全负担。关于评估费4656元。因双方房屋买卖合同未能履行，该项服务未实际发生，该笔费用不能作为实际损失认定。关于律师费103000元，案涉《房产买卖合同》中明确约定该项费用由违约方承担，且吕梅已举证证明实际支付律师费的事实，故该笔费用应由陈火全负担。鉴于吕梅在二审中已撤回请求谢尾姑承担连带付款责任义务的诉讼请求，故对一审判决认定谢尾姑承担责任部分予以撤销。
综上所述，陈火全的上诉请求部分具有事实和法律依据，本院予以采纳。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初8325号民事判决第一项解除吕梅与陈火全于2017年3月4日就厦门市思明区房产签订的《房产买卖合同》；
二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初8325号民事判决第六项驳回吕梅的其他诉讼请求；
三、变更福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初8325号民事判决第二项为陈火全于本判决生效之日起十日内向吕梅返还定金300000元；
四、变更福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初8325号民事判决第三项为陈火全于本判决生效之日起十日内向吕梅支付违约金832000元；
五、变更福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初8325号民事判决第四项为陈火全于本判决生效之日起十日内向吕梅支付居间代理费104800元；
六、变更福建省厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初8325号民事判决第五项为陈火全于本判决生效之日起十日内向吕梅支付因本案支出的律师服务费103000元；
七、驳回陈火全的其他上诉请求；
八、驳回吕梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12411元，由吕梅负担86元，陈火全负担12325元；保全费5000元，由陈火全负担，鉴于该保全费已由吕梅垫付，故陈火全应于本判决生效之日起七日向吕梅支付。二审案件受理费24822元，由陈火全负担24790元，吕梅负担32元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 胡林蓉
审 判 员 陈 璟
二〇一八年六月二十五日
代书记员 黄亚君
附本案适用的相关法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。