四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川05民终170号
上诉人（原审被告）:罗永凤，女，1968年5月23日出生，汉族，四川省叙永县人，住叙永县。
委托诉讼代理人:缪昌明，泸州市叙永县两河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:李善英，女，1965年8月10日出生，汉族，四川省叙永县人，住叙永县。
委托诉讼代理人:吴永强，四川晏州律师事务所律师。
上诉人罗永凤因与被上诉人李善英健康权纠纷一案不服四川省叙永县人民法院（2016）川0524民初1856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭对本案开庭进行了审理，上诉人罗永凤及其委托诉讼代理人缪昌明，被上诉人李善英及其委托诉讼代理人吴永强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
罗永凤上诉请求：撤销叙永县人民法院（2016）川0524民初1856号民事判决，驳回被上诉人诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实不清，1.被上诉人并未提交关于其因病情严重转往叙永县中医医院住院的证明材料，2.认定叙永县中医医院住院36天错误，上诉人亲眼看见被上诉人仅在医院住了10来天，3.上诉人要求被上诉人在一审庭审中出示受伤手指，展示手指功能受伤的情况，但被上诉人未向法庭展示，4.委托鉴定中，上诉人的委托代理人多次联系鉴定机构要求参加鉴定，但鉴定机构的鉴定人以鉴定委托书未载明要求双方当事人到场为借口拒绝，并作出维持鉴定结论的鉴定，且在鉴定机构所说的对被上诉人进行鉴定的当天，上诉人亲眼看到被上诉人在挑粪浇菜，根本没有去鉴定，在此情况下，鉴定机构要求上诉人缴纳鉴定费用，上诉人才加以拒绝，并向原审法院要求重新选定鉴定机构，但未获得法院批准，故才出现了鉴定机构编造了上诉人未预交鉴定费的理由，退回鉴定委托，一审在不顾上诉事实的情况下，以被上诉人提交的鉴定意见下判，事实不清，5.本案的起因为被上诉人强行霸占上诉人婆母所栽种的木柑树引发，上诉人申请村民委员会处理，但被上诉人丈夫到场调解未果，原判未查明纠纷起因。二、本案已过诉讼时效，本案被上诉人虽然向叙永法院提起了刑事自诉，但并未向上诉人主张民事责任，且在庭审中也未向法庭举出有向公安机关提出要求上诉人承担赔偿的民事责任证据，已经超过民法通则所规定的一年诉讼时效，一审被上诉人向法庭出示的行政处罚决定书是公安机关立的行政案件，一审认定诉讼时效期间从2015年11月20日重新计算是错误的。三、一审判决适用法律错误，一审所适用的《最高人民法院关于人民法院审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条错误，被上诉人在诉讼中所举证据也不足以证明其诉讼时效中断的主张，本案早已超过诉讼时效。四、本案一审判决偏袒被上诉人，本案纠纷是因被上诉人强占上诉人的林木引发，上诉人为求自保被迫将被上诉人咬伤，属正当防卫，不应当承担民事赔偿责任，且被上诉人在本案发生前有重大过错，应当承担主要责任，一审判决上诉人承担80%的赔偿责任损害了上诉人的合法权益，请求依法查清案件事实，公正判决。
李善英及其委托诉讼代理人辩称：一审判决认定事实清楚，双方因土地及林权发生口角、抓扯，上诉人将被上诉人的手指咬伤，被上诉人因伤情向后在乡安定村卫生站、叙永县中医医院治疗，经鉴定为10级伤残，判决上诉人承担侵权赔偿责任，事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由没有证据证明，不足以采信。本案没有超过诉讼时效，纠纷发生后被上诉人一直从未中断过向公安机关、人民检察院、人民法院主张权利，既要求追究上诉人民事责任，也要求追究上诉人行政责任，更强烈要求追究被上诉人刑事责任，一审查明事实诉讼并未超过时效。上诉人所提出的正当防卫，不能成立，被上诉人出于息事宁人、睦邻友好的考虑才没有提出上诉，一审判决基本公正，请求维持原判、驳回上诉请求。
李善英向一审法院起诉请求：判决罗永凤赔偿李善英因身体受到的侵害损失共计79556.7元；本案诉讼费由罗永凤承担。
一审法院认定事实：2014年10月5日17时20分许，李善英因为土地及林权问题与罗永凤发生口角，进而发生抓扯，在抓扯过程中，罗永凤将李善英左手食指咬伤。李善英受伤后前往叙永县黄坭乡安定村卫生站治疗，花费医疗费196.55元，2014年10月6日，李善英因病情严重转往叙永县中医医院住院治疗36天，花费医疗费17278.28元，疫苗费365.5元，检查费94元。出院诊断：1、左第8肋骨骨折；2、左食指近节基底部骨折；3、左侧颞部头皮裂伤；4、左食指人咬伤；5、头部、左胸部、左手软组织挫伤。出院医嘱：加强营养，加强功能锻炼，出院后1、3、6、12月来院复查，骨折愈合后取除克氏针，门诊随访。2015年3月8日，李善英因取除左手食指骨折内固定再次住院治疗8天，花费医疗费3673.97元，检查费94元。李善英出院后，对其伤情向泸州市永宁司法鉴定所申请伤残鉴定，泸州市永宁司法鉴定所出具鉴定意见：李善英因左手指骨折合并神经损伤，目前遗留左手功能活动部分障碍，评定伤残拾级。本案在审理过程中，罗永凤认为该伤残鉴定系原告李善英单方面委托鉴定，要求对伤残等级进行重新鉴定，本院经审查允许重新鉴定并移送技术室委托鉴定，选定委托四川菲斯特司法鉴定所对李善英伤残进行重新鉴定，在四川菲斯特规定的缴费期限内，罗永凤未预交鉴定费，2016年12月21日，四川菲斯特司法鉴定所将委托鉴定退回。另查明，叙永县公安局于2015年11月2日依法作出叙公（黄）行罚决字（2015）853号行政处罚决定书，对罗永凤处以行政拘留十日。2015年11月，李善英向叙永县人民法院提起刑事自诉，2015年11月20日，叙永县人民法院依法审查后告知李善英提供的材料不符合刑事自诉受理条件，依法不予受理。
一审法院认为：李善英、罗永凤因土地和林权纠纷引发双方发生口角，进而发生抓扯，导致李善英在抓扯过程中左手食指被咬伤。双方在发生纠纷后没有通过正确途径解决纠纷，在本次纠纷中均存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。分析整件事发生的起因和经过，酌情确定由李善英承担20%的责任，罗永凤承担80%的责任。罗永凤认为李善英的诉讼请求已过诉讼时效，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算；刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算”之规定，叙永县公安局于2015年11月2日依法作出行政处罚决定，对罗永凤处以行政拘留十日。2015年11月20日，李善英向叙永县人民法院提起刑事自诉，因不符合刑事自诉案件受理条件而未受理。故本案诉讼时效期间依法应从2015年11月20日重新计算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一款第（一）项：“下列的诉讼时效期间为一年：(一)身体受到伤害要求赔偿的”之规定，本案李善英于2016年8月9日依法向叙永县人民法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。故对罗永凤的抗辩主张，依法不予支持。对于李善英主张的赔偿费用，作如下评析：1、医疗费：李善英主张22186.3元，提供了叙永县黄坭乡安定村卫生站处方单金额196.55元，叙永县中医医院出具的两次住院治疗医疗费票据金额共计20952.25元，叙永县中医医院检查费188元，叙永县疾病预防控制中心疫苗费365.5元，上述票据金额共计21702.3元。故李善英主张的医疗费，依法调整为21702.3元；2、护理费：李善英主张80元／天×（44天+90天）=10720元，实际住院治疗44天，根据伤情，李善英在出院后并不需要专人护理，故对主张的护理费，依法调整为80元／天×44天=3520元；3、住院伙食补助费：李善英主张44天×20元／天=880元，因李善英在县城内就医，结合案件实际情况，该主张符合法律规定，予以支持；4、误工费：李善英主张（44天+90天）×80元／天=10720元，根据住院治疗情况及出院医嘱、病情证明，依法调整为（44天+60天）×80元／天=8320元；5、交通费，李善英主张2476元，提交了部分票据，但票据中存在连号的票据，该票据真实性存疑，对李善英提供的叙永至泸州的交通费票据，因就医地在叙永县中医医院，故对该交通费票据，依法不予以认可。本院结合李善英居住地和医疗地情况，酌情支持交通费600元；6、残疾赔偿金，李善英主张10247元／年×20年×10%=20494元，因罗永凤对李善英伤残申请重新鉴定后未按期预交鉴定费，导至鉴定机构将委托鉴定退回，视为罗永凤对自己诉讼权利的放弃，应由其承担不利的法律后果。故对李善英的伤残等级十级，依法予以认可，李善英主张的残疾赔偿金符合法律规定，予以支持；7、精神抚慰金，李善英主张3000元，该主张符合法律规定，依法予以支持；8、营养费，李善英主张44天×15／天=660元，该主张符合法律规定，依法予以支持；9、被抚养人生活费，李善英主张9251元／年×8年×10%÷2=3700.4元，因被抚养人吴春燕生于2005年1月13日，故对被抚养人生活费，依法调整为9251元／年×7年×10%÷2=3237.8元；10、鉴定费，李善英主张700元，有鉴定费票据予以佐证，依法予以支持。综上，李善英因此次受伤产生的损失共计63114.1元。根据责任划分，罗永凤应承担费用为63114.1元×80%=50491.3元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第（六）项、二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十七条、十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、二十四条、二十五条、二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决，罗永凤于判决生效之日起十五日内赔偿李善英损失共计50491.3元；驳回李善英的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人向法庭提交了一份由叙永县黄坭乡安定村村民委员会出具的矛盾纠纷情况说明一份，拟证明本案纠纷发生的原因系争议的木柑树系上诉人方所有。被上诉人质证认为，对该情况说明的真实性没有异议，但该情况说明与本案没有关联。经审查，本院认为该情况说明是对双方发生本案纠纷原因的情况说明，但在一审所采纳的证据中中已有叙永县公安局黄坭乡派出所对李善英、罗永凤两人的询问笔录已有明确的记载，故该情况说明所证明的内容不属于本案二审新证据范畴，不予采纳。
经本院审理查明事实及证据与一审一致，依法予以确认。本案在二审审理过程中，因被上诉人不同意进行调解，故本院亦未再主持双方进行调解。
本院认为，本案争议焦点1.本案是否已过诉讼时效；2.鉴定机构退回鉴定造成的举证不利的后果应由谁承担；3.本案损失责任应如何划分；4.本案住院天数计算是否有误。关于本案诉讼时效的问题，经审查本案纠纷发生后，被上诉人李善英一直在向相关职能部门主张追究被上诉人责任，直至2015年11月20日叙永县人民法院依法审查后告知李善英提供的材料不符合刑事自诉受理条件依法不予受理，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定，诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算，故一审法院认定本案诉讼时效应从2015年11月20日重新计算并无不当，本院予以确认，上诉人认为被上诉人未在法定时效期间内向其主张权利、一审法院适用时效计算法律错误的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于本案鉴定机构退回鉴定造成的举证不利的后果应由谁承担的问题，经审查在一审审理过程中，上诉人一方申请对李善英伤情进行重新鉴定，经双方选定了四川菲斯特司法鉴定所，但根据鉴定机构向人民法院出具的退回鉴定函件载明情况，是因上诉人未及时缴纳鉴定费用而导致退回鉴定，故一审法院判定鉴定不利的举证后果应由上诉人承担并无不当，本院予以支持，上诉人在上诉中提出其不按时缴纳鉴定费用是因鉴定机构不同意其委托诉讼代理人到场参与鉴定、鉴定当天被上诉人并没有到场进行鉴定而是在家做农活等原因，但上诉人的上诉主张并未向一审法院提供相应证据予以证明，且也不能成为上诉人不按时交纳鉴定费用的合理理由，故一审法院未同意上诉人请求重新选定鉴定机构并将因未完成鉴定导致的举证不利的后果分配给上诉人并无不妥，本院予以确认，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于本案损失责任如何划分的问题，经审查，本案事件的起因和发展的整个过程，双方当事人在发生矛盾纠纷时，不能保持理性、和平、克制的态度处理纷争，均存在过错，因在本案中李善英是被罗永凤打伤的一方当事人，一审法院判令罗永凤承担80%的责任，李善英承担20%的责任，其划分责任比例未超出自由裁量范围，并无不当，本院予以确认，故关于本案损失责任划分的问题，上诉人罗永凤的上诉意见、被上诉人李善英的答辩意见均不能成立，本院不予支持。关于本院住院天数计算是否有误的问题，一审中，被上诉人出示了证明住院天数的医院的入院记录、出院记录、出院医嘱、病情证明等证据，一审法院根据上述证据核定本案住院天数并无不当，本院予以支持，上诉人提出看见被上诉人仅住院10余天其住院实际天数并不属实的上诉意见并无相应证据予以证明，故其上诉意见本院不予采信，对其上诉理由本院依法不予支持。另关于上诉人上诉称其咬伤李善英等行为是基于正当防卫的理由，经本院审查，上诉人的该上诉主张不符合我国刑法关于构成正当防卫的相关法律规定，故对上诉人的该上诉主张，本院依法不予支持。
综上所述，罗永凤的上诉请求不能成立，应予以驳回；本案事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费104.91元，由上诉人罗永凤负担。
本判决为终审判决。
审判长 余琦
审判员 刘颖
审判员 赵娜
二〇一七年五月十七日
书记员 邓琳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
……