重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝01民终2959号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘顺国，男，1969年12月18日出生，汉��，住重庆市渝中区。
委托诉讼代理人：方海平，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：辜海生，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：曹媛，女，1989年12月24日出生，汉族，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：刘晓骁，重庆百事得律师事务所律师。
原审第三人：中国农业银行股份有限公司重庆渝北支行，住所地重庆市渝北区两路街道双凤路119号，统一社会信用代码9150011290350615XC。
负责人：杨秀明，行长。
上诉人刘顺国与被上诉人曹媛、原审第三人中国农业银行股份有限公司重庆渝北支行房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市江北人民法院(2017)渝0105民初5892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审��。上诉人刘顺国的委托诉讼代理人方海平、辜海生，被上诉人曹媛委托诉讼代理人刘晓骁到庭参加诉讼，原审第三人中国农业银行股份有限公司重庆渝北支行未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘顺国上诉请求：请求撤销原审民事判决；请求改判驳回曹媛的一审诉讼请求，支持刘顺国的一审反诉请求；本案一、二审诉讼费用、保全费由曹媛承担。事实及理由：1.曹媛未按合同约定向上诉人支付定金五万元，构成根本违约；2.刘顺国与曹媛之间签订的《重庆房地产买卖合同》已解除，没有继续履行的基础；3.一审程序违法：（1）一审第一次庭审结束后，第二次庭审曹媛又变更了诉讼请求，程序上违反法律规定；（2）判决刘顺国继续履行合同的相关内容超出了曹媛的诉讼请求范围；（3）刘顺国向一审法院递交房屋解封申请材料，一审法官未经合议庭评议做���决定。
曹媛答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要事实和理由：1.曹媛支付了5万元定金，刘顺国出具定金收条，对中介保管进行确认，我方不存在违约；2.合同并未解除；3.一审程序不存在问题。
曹媛向一审法院起诉请求：1、刘顺国向曹媛赔偿房屋成交价20%的违约金33.8万元；2、刘顺国继续履行双方签订的《重庆房地产买卖合同》，配合曹媛办理涉案房屋的按揭抵押解押手续即由曹媛代刘顺国清偿银行的贷款及涉案房屋的产权过户手续；3、本案诉讼费由刘顺国承担。事实和理由：2017年1月8日，曹媛与刘顺国签订了《重庆房地产买卖合同》，约定：刘顺国将其名下位于重庆市江北区大石坝组团龙湖源著1期3幢7-2房屋（建筑面积：142.78平方米）以169万元出售给曹媛；曹媛于2017年1月8日支付购房定金5万元；双方于5个工作日内签订银行按揭贷款合同；经守约方短信、电话、书面等形式催告后10个工作日内违约方未予以答复的，守约方有权解除合同，同时违约方应向守约方支付房屋成交价20%的违约金；因刘顺国违约导致本交易未能成功的，应双倍返还曹媛已交购的定金。曹媛于当日支付了5万元购房定金，刘顺国亦于当日在《定金收条》上签字予以确认收取购房定金。曹媛按照《重庆房地产买卖合同》约定，履行了支付购房定金的义务。但刘顺国却拒绝履行交付房屋并办理过户登记义务，经曹媛多次催告均未果。故诉至法院。
刘顺国向一审法院提出反诉请求：1、确认双方签订的《重庆房地产买卖合同》于2017年3月2日解除；2、曹媛支付违约金338000元；3、本案本诉及反诉的诉讼费由曹媛承担。事实和理由：2017年1月8日，刘顺国与曹媛签订《重庆房地产买卖��同》，约定：曹媛购买刘顺国位于重庆市江北区大石坝组团龙湖源著1期3幢7－2房产；房屋成交价169万元；双方对付款方式进行了约定即曹媛于2017年1月8日向刘顺国支付购房定金5万元，该购房定金成为成交总价的一部分，双方约定于5个工作日内签订银行按揭贷款合同；双方同时约定，从签订合同之日起，如一方未按本协议约定的内容履行，经守约方短信、电话等形式催告后10个工作日内违约方未予以答复的，守约方有权解除合同，同时违约方应向守约方支付房屋成交价20%的违约金。合同签订后，曹媛未按合同约定向刘顺国支付5万元定金，刘顺国多次以电话、书面等形式催告均未果。
一审法院认定事实：2017年1月8日，刘顺国（甲方）、曹媛（乙方）签订《重庆房地产买卖合同》，约定：甲方自愿将其所有的位于重庆市江北区大石坝组团龙湖源著1期3幢7��2房屋出售给乙方，房屋建筑面积142.78平方米，房屋成交总价169万元；甲乙双方均知晓该房屋尚处于抵押状态，抵押权人为中国农业银行，抵押金额人民币58万元；在2017年1月8日由乙方支付购房定金5万元给甲方，该定金为成交总价的一部分；甲、乙双方约定于5个工作日内签订银行按揭贷款合同，乙方的贷款申请金额暂定为100万元，甲乙双方约定在银行按揭贷款审批通过且该房屋办妥赎楼还款并注销抵押登记后3个工作日内办理过户手续；乙方在按揭审批通过之后支付63万元予甲方作为购房款，剩余1万元于甲方收到银行放款之后交房当日支付给甲方。合同对违约责任约定：甲、乙双方从签订本协议之日起，如一方未按本协议约定的内容履行，经守约方短信、电话、书面等形式催告后10个工作日内违约方未予以答复的，守约方有权解除合同，同时违约方应向守约方支付房���成交价20%的违约金。甲、乙双方确认所列联系地址分别为双方各自的邮寄送达地址，按此地址向甲方或乙方寄出的有关文书均视为已收到，如该地址发生变动，变动方应在三日内书面告知对方。在合同中刘顺国的联系地址为金科公园王府4幢2单元701号；曹媛的联系地址为重庆市渝中区万科锦程18幢33－9号。刘顺国、曹媛在自行办理赎楼（解押）贷款声明中约定:由曹媛为刘顺国出资解押；在放弃办理资金监管声明书中约定：就本次房屋交易资金中的69万元，放弃选择办理房屋交易资金监管服务，双方自行交付，并自行承担因此产生的风险及损失。当日，刘顺国出具定金收条，载明：今收到曹媛用于购买房屋的定金5万元。审理中，曹媛对放弃资金监管声明书的真实性无异议，但认为这不包括对定金的监管，定金与购房款属于两个性质的款项，且刘顺国就收到5万元定金出具了收条。刘顺国对定金收条的真实性不予认可，称收条上的签名是自己签的，但并未收到定金，自己在签字时没有认真审核；合同是2017年1月8日签订的，但是合同及收条上的时间当时是没有写的，现在上面记载的时间是曹媛事后添加的。
另同日，刘顺国、曹媛与重庆房天下房地产经纪有限公司（以下简称房天下公司）签订了《居间服务合同》；刘顺国、曹媛还在房天下公司制定的房地产经纪服务事项告知书及签约提示上签名。刘顺国的配偶在配偶同意出售声明上签名。刘顺国、曹媛及房天下公司的工作人员余某在查档确认书上签名。当日，曹媛向房天下公司缴纳了居间服务费16900元、按揭服务费2000元；房天下公司向曹媛出具收到定金5万元的定金托管收款收条。曹媛陈述双方的交易是通过中介机构促成的，双方口头约定由中介机构来托管定金，由刘���国出具5万元的定金收据。刘顺国对此不予认可，且认为与本案无关联性。
审理中，曹媛举示了2017年1月13日发送的通知及快递查询单、同月14日向刘顺国发送的手机短信、房天下公司《关于催促刘顺国继续履行重庆房地产买卖合同》函及快递单、银行历史交易明细表，上述证据拟证实合同签订后，刘顺国未按合同约定履行相应义务，其与中介公司多次催告要求刘顺国继续履行合同，但刘顺国均未履行；曹媛有能力支付剩余的购房款。刘顺国质证称，对手机短信真实性无异议，但是不能证明刘顺国收到了该短信及定金；对通知及快递单的真实性、关联性均有异议，且不能达到证明目的；刘顺国未收到过房天下公司邮寄的函件；银行历史交易明细表与本案无关，双方的合同已经解除，已丧失合同履行的基础。
审理中，曹媛申请了证人余某、高某出庭作证。证人余某证实，其原系房天下公司的置业顾问，于2017年3月离职；2017年1月8日刘顺国与曹媛签订买卖合同时自己在场，查档确认书上的经纪人的签名是本人亲笔签名。签订合同后，我们要求刘顺国进行房屋产权信息查询，但是当时没查到就没法继续。在交定金时，刘顺国与曹媛协商将定金交给我们，于是曹媛在签订合同当日交纳了5万元定金给我们，口头约定第二天去查房屋产调；但是由于刘顺国没有去查询产权，故无法继续办理，我们通过电话方式通知刘顺国去查产调，但是刘顺国称家中有人过世，事情没有处理完，所以就没有去。事后我们又通过电话、短信等方式至少通知过刘顺国三次，刘一直称很忙没有去。在我离职前，刘顺国来门店找过我们，同时还通知了曹媛，要求将定金退还给曹媛，他只是说房屋不想卖了，没有谈到过要曹媛支付定金给他。证人���某证实，其原系房天下公司员工，于2017年5月离职；自己参与了刘顺国与曹媛房屋买卖合同的签订，当时刘顺国对房屋价格没有异议，曹媛交付了5万元定金给我们托管，刘顺国是知晓的，同时说好将产调打出来，若房屋没有其他情况就将定金支付给他。当时约定的是签订合同后大概1周内去办理按揭，第二天我们一直催促刘顺国去打产调信息，但是刘顺国一直不回复，后来他告知我们他不想卖房了。放弃资金监管针对的是首付款。曹媛对证人证言均予以认可，其证明了曹媛按照合同约定支付了5万元定金，不存在违约行为，但刘顺国不按照合同约定履行义务，应当承担违约责任，支付违约金。刘顺国质证称，对证人是否是房天下公司的员工及是否参与了整个房屋买卖合同的签订过程有异议；曹媛一直未将定金支付给刘顺国，证人没有书面的证据证明刘顺国是知晓曹媛将定金打入了中介账户的事实，证人证言不能达到证明目的。
审理中，刘顺国举示了2017年1月23日与房天下公司的工作人员高某的通话录音、同月12日、同月23日的要求支付购房定金的函、同年2月28日的解除《重庆房地产买卖合同》通知书及EMS特快专递详情单，寄送的地址为曹媛在合同中载明的联系地址，三份邮件均妥投。上述证据刘顺国拟证实曹媛未按合同约定向其支付定金5万元，其催告后仍未支付，遂于2017年2月28日向曹媛邮寄了解除合同通知书，曹媛于同年3月2日收到了通知书，故双方的合同已于2017年3月2日解除。曹媛质证称，对上述函件及解除合同通知书本人均未收到，系他人代收，且曹媛是支付了5万元的定金的，不能达到刘顺国的证明目的；对通话录音的真实性、关联性不予认可，无法确认通话人的身份，且该录音资料能证实刘顺国是知道该定金���支付给了中介公司的事实。
第三人对曹媛、刘顺国举示的证据表示要在结清欠款的前提下，才可以办理解押手续。
另查明，涉案房屋于2010年11月17日设定了抵押权，抵押权人为第三人农业银行重庆渝北支行，贷款到期日为2035年12月7日。曹媛申请了诉前财产保全，产生财产保全费2770元。庭审中，曹媛明确表示其可一次性支付剩余房款（包含涉案房屋解押的款项），并且在双方办理涉案房屋的产权过户登记手续当日支付。涉案房屋上的抵押权人农业银行重庆渝北支行表示提前还款可以由曹媛来还，但是办理解押手续还是需要本人来办理或由法院来认定。
一审法院认为,刘顺国、曹媛于2017年1月8日签订的《重庆房地产买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，亦不违反社会公共利益，合法有效，合同对双方当事人均具有约束力。双方均应按照合同约定享有权利并承担义务。关于合同是否已经解除的问题。合同约定，双方从签订本协议之日起，如一方未按本协议约定的内容履行，经守约方短信、电话、书面等形式催告后10个工作日内违约方未予以答复的，守约方有权解除合同，同时违约方应向守约方支付房屋成交价20%的违约金。本案中，刘顺国认为曹媛未按合同约定支付定金，经其催告后仍未支付，故按照合同约定其于2017年2月28日发出了解除合同通知书，曹媛于同年3月2日收到，双方的合同已经解除。曹媛认为其已于签订合同的当日将定金交付给了中介公司，且刘顺国对此是知晓并认可的。本院认为，刘顺国于签订合同当日向曹媛出具了收到定金5万元的收条，且证人证实该定金由中介公司先收取是经过双方同意并认可的，故刘顺国对于曹媛已支付定��的事实应是明知的，且刘顺国亦认可了定金先由中介公司代收。刘顺国辩称未事前对收条进行核查并不符合常理，故刘顺国以此为由解除合同不符合双方约定及法律规定，本院不予采纳，双方的合同并未解除。对刘顺国要求确认合同已解除并要求曹媛承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。现刘顺国未按照合同履行义务，就应该承担继续履行、赔偿损失等违约责任。曹媛要求刘顺国继续履行合同，配合其办理涉案房屋的解押及产权过户手续，但因涉案房屋设定了抵押，产权过户存在障碍。依照我国《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”的规定，曹媛要求刘顺国配合其办理涉案房屋的解押手续，其实质就是请求代刘顺国清偿债务消灭抵押权，符合法律规定，抵押权人农业银行重庆渝北支行对此无异议，本院对此请求予以支持。在曹媛代刘顺国清偿全部债务后，农业银行重庆渝北支行应当办理抵押权注销手续。在涉案房屋的抵押权注销手续办理后，刘顺国应当配合曹媛办理涉案房屋的产权过户手续，将产权过户至曹媛名下，同时，曹媛也应在过户当日将剩余房款支付给刘顺国。关于曹媛要求的违约金问题。双方合同约定的违约金是针对的合同解除情况下的违约责任，现曹媛要求的是继续履行合同，不适用该约定，故对曹媛的此项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，判决：“一、原告（反诉被告）曹媛与被告（反诉原告）刘顺国继续履行2017年1月8日签订的《重庆房屋买卖合同》，被告（反诉原告）刘���国于本判决生效之日起十日内配合原告（反诉被告）曹媛办理位于重庆市江北区大石坝组团龙湖源著1期3幢7-2房屋的提前解除抵押权手续即由原告（反诉被告）曹媛代被告（反诉原告）刘顺国清偿银行的贷款及注销手续；二、被告（反诉原告）刘顺国于重庆市江北区大石坝组团龙湖源著1期3幢7－2房屋的抵押权注销后十日内，协助原告（反诉被告）曹媛办理上述房屋的产权过户至原告（反诉被告）曹媛名下；三、驳回原告（反诉被告）曹媛的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）刘顺国的反诉请求。本案案件本诉受理费20010元，财产保全费2770元，共计22780元，由被告（反诉原告）刘顺国负担；本案反诉受理费10005元，由被告（反诉原告）刘顺国负担。“
二审中，刘顺国对一审查明的事实部分有异议，认为双方没有约定由房天下公司保管定金；曹媛对一��查明的事实无异议。双方均无新证据举示。刘顺国庭审中申请查询曹媛购买其他房产的记录，曹媛不同意对方的申请，认为与案件无关联性。
二审中，双方当事人共同确认二审的争议焦点为：1、曹媛于2017年1月8日支付的定金5万元由房天下公司保管，而非直接支付给刘顺国，是否构成违约；2.本案房屋买卖合同是否已经解除。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，刘顺国和曹媛于2017年1月8日签订的《重庆房地产买卖合同》合法有效，本院无须赘述。对双方共同确认的争议焦点，本院分别评判如下。
关于第一个焦点问题。根据双方签订的《重庆房地产买卖合同》中关于付款方式的约定，曹媛应于2017年1月8日支付购房定金50000元给刘顺国。房天下公司向曹媛出具了收到定金50000元的定金托管收款收据，曹媛��房天下公司缴纳了居间服务费16900元、按揭服务费2000元，上述金额与曹媛2017年1月8日的刷卡单据金额68900元相印证。刘顺国在签订合同的同时也签订了一份定金收条，内容为收到曹媛的购房定金5万元。刘顺国声称双方已经签订了《放弃办理资金监管声明书》，按照合同约定曹媛应当于2017年1月8日当天将5万元定金直接支付给他，而非支付给房天下公司。曹媛辩称双方口头约定第二天对房屋产权调查无误后即由房天下公司转给刘顺国，但刘顺国未按约定进行产调。二审询问时，刘顺国称收条是和合同在一起的，是签合同时签的，自己未收到定金5万元，亦否认知晓曹媛将该5万元支付给房天下公司。本院认为，曹媛的刷卡单据与房天下公司出具的收据相印证，能证实曹媛将5万元定金交给房天下公司保管的事实，刘顺国否认有此约定，也否认知晓此事，但又出具了定金收条，结合一审证人余某和高某的证言，以及房屋买卖过程中正常的交易习惯，刘顺国的上述辩解明显不符合常理。合同签订后，曹媛支付了定金5万元，虽该定金向房天下公司交付，但由于刘顺国向曹媛出具了定金收条，应认定曹媛依约履行了定金交付义务，故曹媛的行为不构成违约。
关于第二个焦点问题。如上所述，曹媛的行为不构成违约，即已履行了支付定金的义务。刘顺国未按照合同履行义务，构成违约，无权要求解除合同，其发出解除合同的通知不发生合同被解除的法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，曹媛作为守约方，可以选择要求刘顺国继续履行合同，也可以选择解除合同，要求对方赔偿相关损失。一审中，曹媛的诉讼���求由“解除合同”变更为“要求继续履行”，符合《中华人民共和国》民事诉讼法的规定，其在二审中也明确合同并未解除，要求对方履行。故涉案合同并未解除。
曹媛在一审期间明确表示可一次性支付剩余房款（包含涉案房屋解押的款项），并且在双方办理涉案房屋的产权过户登记手续当日支付。涉案房屋上的抵押权人农业银行重庆渝北支行表示提前还款可以由曹媛来还，但是办理解押手续还是需要刘顺国来办理或由法院来认定。综上，刘顺国取得房屋价款的目的可以实现。涉案合同尚未解除的情况下，曹媛要求刘顺国继续履行符合合同约定及法律规定，一审判决在其诉讼请求范围内，并无不当。
刘顺国提出一审法官对房屋解封问题未经合议庭评议做出决定，违反法律程序，其主张并无法律依据，不予支持。对于刘顺国提出的其他程序性问���，本院在前述部分已作分析，不再赘述。
综上所述，刘顺国的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30015元，由上诉人刘顺国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 勇
审 判 员 陈 瑜
审 判 员 刘 毅
法官助理 庞端端
二〇一八年六月二十七日
书 记 员 陈 胜