海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）琼民再终字第1号
原审上诉人（一审被告）：海南省东方市民政局。
法定代表人：赵承海，该局局长。
委托代理人：唐长英，海南东方国信律师事务所律师。
委托代理人：曾诗华，海南遂良律师事务所律师。
原审上诉人（一审原告）：蔡幸福。
委托代理人：高文祥，海南正益律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告）：海南双德实业有限公司。
法定代表人：刘惠芬，该公司董事长。
委托代理人：曾晓蓓，海南颍川律师事务所律师。
原审第三人（一审第三人）：江苏九鼎环球建设科技集团有限公司。
法定代表人：宋殿龙，该公司董事长。
委托代理人：谢於深，该公司法律顾问。
海南省东方市民政局（简称东方市民政局）与蔡幸福、海南双德实业有限公司（简称双德公司）、江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（简称九鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，海南省第二中级人民法院（简称一审法院）于2013年12月13日作出（2012）海南二中民初字第26号民事判决（简称一审判决）。蔡幸福与东方市民政局均不服，提起上诉。本院于2014年7月8日作出（2014）琼环民终字第9号民事判决（简称原判）。原判发生法律效力后，东方市民政局不服，向本院申请再审。本院于2015年2月3日作出（2014）琼民监字第17号民事裁定，裁定本案由本院另行组成合议庭再审。2015年2月9日立案后，本院依法由审判监督第一庭审判员吴浩云担任审判长，与代理审判员赵晖、赖凯萍共同组成合议庭，公开开庭审理了本案。东方市民政局的委托代理人唐长英及曾诗华，蔡幸福及其委托代理人高文祥，双德公司的委托代理人曾晓蓓以及九鼎公司的委托代理人谢於深到庭参加诉讼。本案在审理过程中，经本院批准延长审限三个月。本案现已审理终结。
蔡幸福于2012年8月22日诉至一审法院，请求判令：一、确认其为东方市“金山一期公墓工程”的实际施工人；二、双德公司向其支付工程款13941667.79元（以司法鉴定为准）、返还工程保证金90万元及利息（利息自主张之日起计至判决生效之日止，以人民银行同期贷款利率计算）；三、双德公司向其赔偿人员误工损失费400758.31元、机器停工费损失192000元；四、双德公司向其赔偿违约损失2122277元（工程总造价的10%）；五、东方市民政局承担连带赔偿责任；六、本案的全部诉讼费用、鉴定费用由双德公司及东方市民政局负担。
一审法院查明，2011年12月，九鼎公司与双德公司签订《施工合同》，主要约定：由九鼎公司承建位于海南省东方市新龙镇石灰岭龙卧村东方市金山公墓的金山一期公墓工程（简称涉案工程），合同的订立依据是双德公司与东方市民政局于2011年签订的《金山一期公墓工程代建合同》；工程内容为项目区图纸范围内景观工程、景观道路工程；资金来源为政府投资建设项目资金，包工包料带资施工，竣工验收后政府一次性回购付款；合同总价款为2122.277849万元，保证金105万元。蔡幸福作为九鼎公司的代表亦在该合同上签名，但其不具备建设工程施工资质。2011年12月3日，金山公墓项目举行开工典礼，蔡幸福作为施工方代表发言，随后组织展开施工。2012年1月20日，蔡幸福将80万元保证金汇入双德公司法定代表人刘惠芬的账户。2012年2月25日，双德公司致函九鼎公司及蔡幸福称鉴于施工队伍观念淡薄、资金缺乏，又不履行约定，不按照双德公司的统一安排组织现场施工及申报，造成双方无法继续履行合同，要求施工方以书面形式提出同意退出施工的意见。因签订《施工合同》时双德公司尚未与东方市民政局正式签订代建合同，东方市民政局与双德公司于2012年4月19日签订《金山公墓改造代建协议书》（简称《代建协议》），主要约定：工程名称为金山公墓改造工程；工程地点是东方市新龙镇；工程内容有项目区图纸范围内景观工程、景观道路工程的施工；企业代建，政府回购，一次性付款；2011年12月3日开工，2012年12月2日竣工。合同预算造价21643454.98元，其中景观工程17229832.24元，景观道路工程4413622.74元，结算时按实际完成工程量结算，最终以审计部门审计结论或财政评审结果为准。2012年4月19日及20日，双德公司两次向九鼎公司发出《关于解除东方市金山公墓一期工程施工合同的通知》，因九鼎公司未按合同约定支付保证金105万元、未提供完整施工方案、没有资质证书、擅自分包等问题，要求解除合同，施工方停工并退场。2012年4月20日，九鼎公司复函称，因未按约定付105万元保证金，同意无条件解除合同。2012年5月7日，双德公司致函九鼎公司并蔡幸福称，因九鼎公司已同意解除合同，要求九鼎公司收函后三日内协商，共同确定评估机构对完成的工程量及工程款进行评估核算。2012年5月10日，九鼎公司回函同意共同委托东方市民政局指定评估机构对已施工部分工程进行造价评估。2012年5月18日，经双德公司法定代表人刘惠芬申请，海南省东方市公证处（简称公证处）对涉案工程现场的地表现状及地上附着物采取现场勘验、拍照等方式保全证据，并出具（2012）东证字第616号保全物证的《公证书》。2012年5月21日，经九鼎公司书面委托，东方市民政局指定海南立信天涯资产评估有限公司对涉案工程评估结算，该公司作出琼立天评报字（2012）第0082号《资产评估报告书》（简称《评估报告》），载明：截至评估基准日2012年5月21日止，资产评估价值为2847158元。但海口百佳兴工程监理有限公司（简称百佳兴监理公司）盖章的工程签证显示，蔡幸福在2012年5月21日以后，仍在继续施工。2012年8月16日，双德公司与九鼎公司解除《施工合同》后，东方市民政局也与双德公司解除《代建协议》。东方市民政局从未向双德公司及蔡幸福给付过涉案工程款。2013年5月3日，经蔡幸福申请，一审法院委托海南中明智工程造价咨询有限公司（简称中明智造价公司）作出（2013）中明智价鉴字第13005号《工程造价鉴定报告》（简称《鉴定报告》），载明：涉案工程已完工实际工程量之工程造价为1222.272501万元。其中，一是鉴定部分（签证部分）依据《（2012）海南二中民初字第26号案提供鉴定材料情况说明》中证据4-22（除证据8外），直接作为鉴定依据，计算工程造价鉴定金额为580.177441万元；单列部分根据《（2012）海南二中民初字第26号案提供鉴定材料情况说明》中证据2、3、4、5作为鉴定参照的意见，土石方工程量计算依据是证据4、证据5，工程造价鉴定金额为642.09506万元。根据现场勘察，蔡幸福实际施工情况已遭到破坏，其鉴定金额予以单列供法院参考。对于误工费和停工损失费，因鉴定资料无法满足鉴定的要求，无法作出鉴定意见。
一审法院认为，一、关于涉案工程实际施工人和《施工合同》的效力问题。《施工合同》虽是双德公司与九鼎公司所签订，但该合同上有蔡幸福的签名，从开工典礼上作为施工方代表发言到保证金的支付以及后来工程的实际施工管理都由蔡幸福完成，且九鼎公司亦认可蔡幸福为涉案工程的实际施工人等事实，足以认定蔡幸福为涉案工程的实际施工人。因蔡幸福不具备建设工程的施工资质，蔡幸福借用九鼎公司的名义与双德公司签订《施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称《施工合同司法解释》）第一条第（二）项的规定，应当认定《施工合同》无效。二、关于蔡幸福完成的工程造价问题。蔡幸福包工包料垫资施工涉案工程，但在工程未竣工时退出施工，并未与东方市民政局及双德公司就已施工工程进行结算。东方市民政局和双德公司主张以评估价284.7158万元作为蔡幸福完成工程的造价，但蔡幸福及九鼎公司不予认可。因实际施工人蔡幸福既未同意也未参加评估，评估程序不合法；评估报告所反映的是评估对象在评估基准日的市场价值，并不能客观反映工程实际真实造价；评估基准日为2012年5月21日，但有经质证认可的签证证实在基准日后蔡幸福仍在继续施工，故对双德公司和东方市民政局该主张不予支持。经该院委托，中明智造价公司出具《鉴定报告》，载明涉案工程总造价为1222.272501万元。因签证部分鉴定造价580.177441万元是以有监理公司或建设单位东方市民政局现场代表签名的工程签证为依据的，证据真实、充分，予以采信。至于单列部分造价642.09506万元，中明智造价公司认为因实际施工现场被破坏，故单列造价供法院参考。因单列造价双德公司和东方市民政局均不予认可，其鉴定依据主要是设计图或测绘图，有关工程是否实际完成或者由蔡幸福完成等情况均无法查清，蔡幸福又未提供充分的证据予以证实，故其应承担举证不能的不利后果，单列造价642.09506万元不予采信。因此，应认定蔡幸福实际完成的涉案工程造价为580.177441万元。三、关于蔡幸福主张返还工程保证金90万元及利息、赔偿误工损失费40.075831万元、机器停工损失费19.2000万元、违约损失212.2277万元等问题。蔡幸福所主张的90万元工程保证金，其中80万元有银行转账凭证证明，予以确认；另外10万元，其主张系以现金方式交给双德公司法定代表人刘惠芬，但刘惠芬予以否认，而蔡幸福又没有提供其他确实充分的证据加以证明，故不予确认。因《施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，双德公司应返还蔡幸福所交纳的80万元保证金。蔡幸福另主张保证金的利息及误工损失和违约金，因其所提交的有关损失证据均为双德公司和东方市民政局不认可的单方证据，且中明智造价公司无法作出鉴定意见，而且《施工合同》无效，故蔡幸福的该部分主张因无合同及事实依据，不予支持。四、关于工程款的支付责任承担问题。蔡幸福已完工工程主要为土石方工程，虽然《施工合同》无效且涉案工程没有竣工验收，但双德公司和东方市民政局对工程质量并未提出异议。根据《施工合同司法解释》第二条的规定，蔡幸福请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。因蔡幸福实际完成的工程造价为580.177441万元，故双德公司应向蔡幸福支付上述工程款。东方市民政局为涉案工程的建设单位，虽其未与蔡幸福签订合同，但其与双德公司签有涉案工程的《代建协议》，故东方市民政局为涉案工程的实际发包人，且其未向双德公司及蔡幸福给付工程款，根据《施工合同司法解释》第二十六第二款之规定，蔡幸福主张东方市民政局对涉案工程款承担连带责任有法律依据，应予支持。综上，案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、确认蔡幸福为涉案工程的实际施工人；二、双德公司于判决生效之日起三十日内支付蔡幸福工程款580.177441万元；三、东方市民政局对双德公司的上述欠付工程款承担连带清偿责任；四、双德公司于判决生效之日起三十日内向蔡幸福返还工程保证金80万元；五、驳回蔡幸福的其他诉讼请求。一审案件受理费127140元，由蔡幸福负担79332元，由双德公司负担47808元。鉴定费200000元由蔡幸福、双德公司各负担100000元。
蔡幸福上诉请求：一、维持一审判决第一项；二、变更一审判决第二项为双德公司于判决生效之日起三十日内，支付蔡幸福工程款1222.272501万元（增判642.09506万元）；三、变更一审判决第四项为双德公司于判决生效之日起三十日内，向蔡幸福返还工程款保证金90万元（增判数额为10万元）；四、变更一审判决第五项为双德公司向蔡幸福赔偿人员误工损失40.075831万元、机器停工损失19.2000万元以及合同解除的损失212.2277万元，以上三项合计271.503531万元；五、变更一审判决第三项为东方市民政局对双德公司的上述欠款承担连带清偿责任；六、本案一、二审诉讼费、鉴定费由双德公司和东方市民政局承担。
东方市民政局上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、蔡幸福完成工程验收合格的情况下，东方市民政局才支付蔡幸福工程款2847158元；三、驳回蔡幸福的其他诉讼请求。
二审庭审中，根据蔡幸福书面申请，本院依法通知中明智造价公司委派该公司法定代表人、本案鉴定人员刘志宏出庭作证。刘志宏当庭就有关鉴定问题回答了各方当事人和法庭的提问，并当庭宣读了中明智造价公司出具的《关于“鉴定机构书面答复的有关鉴定问题”回复》，主要内容：一、鉴定报告中“鉴定部分（签证部分）”与“单列部分”工程量没有重复计算。二、单列部分造价计算依据为一审法院于2013年1月24日转交的《（2012）海南二中民初字第26号案提供鉴定材料情况说明》，其中证据2、3是工程设计图纸，证据4、5由施工单位、监理单位共同签章的确认单。三、关于误工费及停工损失鉴定，因一审法院认定有关损失鉴定的证据23-33均为蔡幸福单方制作，不能直接作为鉴定依据，故无法作出鉴定意见。四、双德公司提供的《公证书》中《勘验记录》有“地表平整”的描述，而施工场地平整是一审法院情况说明中证据2、3设计图纸所示施工内容的组成部分。
二审另查明：2011年10月28日，东方市民政局与百佳兴监理公司签订《建设工程委托监理合同》，委托百佳兴监理公司对涉案工程进行监理。2012年4月19日，东方市民政局与双德公司签订的《代建协议》中发包人为东方市民政局、承包人为双德公司，协议只约定了发包人和承包人的权利义务，并未约定任何代建权利义务。2012年5月21日，《公证书》对涉案工程各施工区地表现状公证记录为：a区地表平整，地势由西向东斜，地呈长方形，面积49.6亩；地表推开长197米宽1.5米的墓道31条，其中有17条墓道用水泥预制块铺上路沿石，该17条墓道中有7条半铺设了水泥制石头；b区地表平整，地势由东向西斜，地呈长方形，面积53.1亩，地表推开长197米宽1.5米的墓道31条，均没有铺上路沿石和水泥制石头；c区地表平整，地势由东向西斜，地呈长方形，面积41.8亩，地表推开长197米宽1.5米的墓道26条，其中只有5条墓道用水泥预制块铺上路沿石，墓道均无铺设水泥制石头；d区地表平整，地势由西向东斜，地呈长方形，面积39.0亩，地表推开长197米宽1.5米的墓道26条，其中有3条墓道用水泥预制块铺上路沿石，但均没铺设水泥制石头。2012年5月31日，东方市殡葬管理中心在施工现场张贴《通告》，要求各施工方暂停施工。2012年7月15日，东方市民政局和双德公司安排黑龙江省龙源市政工程有限责任公司海南东方分公司（简称龙源东方分公司）进场施工，同时强迫蔡幸福退出施工现场。2012年8月16日，东方市民政局与双德公司解除《代建协议》。2012年9月11日，一审法院向东方市民政局送达《关于暂缓清场的通知》，为保证司法鉴定的准确和本案公正审理，要求东方市民政局暂缓对原施工场所进行清场，但东方市民政局并未理会。2013年5月3日，中明智造价公司出具的《鉴定报告》中单列部分造价所采用的证据2是《总索引平面图》及《分区平面图》，其中包括《原始地貌土石方平基方格网图》和《基区及环形公路实测地貌方格网图》；证据3是《仙鹤广场总平面图》，以上图纸均为建设单位提供给施工方的涉案工程设计图；证据4是由百佳兴监理公司签章的《工程量确认单》（签证编号2012-2）及其附件《金山公墓（一期）工程a区场地自然地面方格网测绘图》；证据5是由百佳兴监理公司签章的《工程量确认单》（签证编号2012-6）及其附件《基区及环形公路实测地貌方格网测绘图》和《方格网土石方高差及挖填工程量平面图》。2013年2月25日，东方市民政局与龙源东方分公司签订《代建合同》，主要约定龙源东方分公司代建涉案工程，代建项目内容为东方市金山生态公墓一期建设工程的投资、建设及移交，合同价款为2750万元。
一审法院查明的其他事实与本院二审查明的事实一致。
本院二审认为本案的争议焦点是：一、以《评估报告》还是以《鉴定报告》作为涉案工程造价的依据；二、《鉴定报告》中单列部分造价是否应作为本案工程造价；三、双德公司是否应当赔偿蔡幸福的人工误工、停工以及解除合同等有关损失；四、东方市民政局对蔡幸福主张的以上工程款及有关损失是否应承担连带责任。
二审除对争议焦点二，即关于《鉴定报告》中单列部分造价是否应作为本案工程造价的问题与一审法院认定不一致外，对其他争议的认定与一审法院一致。
对于单列部分造价642.09506万元是否应作为本案工程造价的问题。本院二审认为，根据《施工合同司法解释》第十九条的规定，除签证等书面文件外，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。首先，中明智造价公司计算单列部分造价时，根据一审法院质证认可的证据2中《原始地貌土石方平基方格网图》和《基区及环形公路实测地貌方格网图》，以及证据5《工程量确认单》（签证编号2012-6）之附件《基区及环形公路实测地貌方格网测绘图》等证据确定蔡幸福施工前工程现场原始地形、地貌，中明智造价公司以此作为单列部分鉴定造价依据之一并无不当。其次，蔡幸福退出原施工现场后，东方市民政局并未执行一审法院关于暂缓对原施工场所进行清场的书面通知，却安排龙源东方分公司在蔡幸福已施工工程的基础上继续施工作业，致使司法鉴定勘验时原施工现场已不复存在。但是，双德公司于2012年5月18日自行申请了公证证据保全，《公证书》表明：蔡幸福的施工现场地表平整，总计平整土地183.5亩，且共推出长197米、宽1.5米的墓道114条，其中有25条墓道用水泥预制块铺上路沿石，该25条墓道中有7条半铺设了水泥制砖块。各方当事人对该《公证书》的证明力均无异议，该《公证书》证明的以上事实足以认定公证当日蔡幸福已施工工程现场情况，中明智造价公司将该《公证书》作为鉴定单列部分造价工程量依据之一，亦无不妥。中明智造价公司按照以上鉴定材料，再依据经一审法院质证认可的证据5中《方格网土石方高差及挖填工程量平面图》，鉴定单列部分造价为642.09506万元。可见，单列部分造价采用鉴定材料客观真实、鉴定程序合法、鉴定方法并无不当。虽然东方市民政局和双德公司对鉴定单列部分造价不予认可，但又不能提供足以反驳的相反证据和理由，足以认定《鉴定报告》中单列部分造价642.09506万元的证明力。蔡幸福全额垫资施工涉案工程过程中，双德公司并未取得涉案工程的代建权。但是，双德公司与东方市民政局签订《代建协议》后，却立即要求解除《施工合同》。东方市民政局在尚未与龙源东方分公司签订合同的情况下，强行安排该公司进场施工，强迫蔡幸福退场。东方市民政局和双德公司以上行为，有违诚实信用。按《代建协议》和《施工合同》的约定，涉案工程竣工后一次性回购价为2100多万元，而龙源东方分公司在蔡幸福已施工工程基础上续建，其回购价为2750万元，如单列部分鉴定造价不予认定，有失公平。东方市民政局和双德公司因自身原因导致司法鉴定时无法勘验蔡幸福已施工工程现场，却以蔡幸福已施工工程现场不复存在为由来否定单列部分鉴定造价，理由不能成立。一审法院对单列部分造价不予采信不当，应予纠正。蔡幸福退出原施工现场后，双德公司和东方市民政局未对蔡幸福已完成工程量提出任何异议，且安排龙源东方分公司在蔡幸福已完工程的基础上继续施工作业，现却以蔡幸福已完工程未经检查合格为由拒付工程款，根据《施工合同司法解释》第十三条的规定，其抗辩理由不成立。因此，单列部分鉴定造价642.09506万元应当作为涉案工程款。因蔡幸福作为自然人明知没有资格承包建筑工程，却挂靠九鼎公司，并以其名义与双德公司签订《施工合同》；《施工合同》约定涉案工程仅包括景观工程、景观道路工程，不包括墓穴开挖工程，而蔡幸福未经东方市民政局和双德公司同意擅自超出施工范围另开挖了114条墓道；东方市民政局所属的东方市殡葬管理中心于2012年5月31日在施工现场张贴《通告》要求暂停施工，蔡幸福应明知《施工合同》已不能继续履行，仍然继续施工。基于以上原因，双德公司应付蔡幸福单列部分工程款酌情按单列部分鉴定造价642.09506万元的70％计，即449.466542万元。
此外，二审还认为，东方市民政局与双德公司签订的《代建协议》名为代建协议实为工程承包合同。
综上，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、维持一审判决第一项、第四项；二、撤销一审判决第二项、第三项和第五项；三、双德公司支付蔡幸福工程款10296439.83元；四、东方市民政局对双德公司欠付工程款10296439.83元承担连带清偿责任；五、驳回蔡幸福的其他诉讼请求；六、驳回东方市民政局的其他诉讼请求。一审案件受理费127140元，由蔡幸福负担40087.24元，双德公司负担87052.76元；二审案件受理费106887.9元，由蔡幸福负担24104.85元，双德公司负担52347.05元，东方市民政局负担30436元；鉴定费用200000元，由蔡幸福负担63060元，由双德公司负担136940元。
东方市民政局再审请求撤销原判，改判驳回蔡幸福的诉讼请求。具体理由是：一、原判认定基本事实缺乏证据证明。（一）《鉴定报告》程序严重违法。一审法院委托鉴定未通知东方市民政局，剥夺了该局选择鉴定机构及对鉴定机构申请回避的权利。且一审法院在未对《评估报告》进行质证的情况下，同意蔡幸福申请重新鉴定违反法律规定。（二）《鉴定报告》鉴定结论严重失实。1.提供鉴定的工程签证无效，以其作为鉴定依据不合法。本案是代建关系，发包方为双德公司，工程签证应由双德公司签字确认才有效；东方市民政局是涉案工程的建设单位，但不对应《施工合同》，朱孙益签证不符合合同约定，且其签名的工程签证只5张；原判推定百佳兴监理公司与东方市民政局有事实监理关系无事实根据，即使该公司是涉案工程的监理人，依据《施工合同》6.1条，其确认涉案工程量及签证均应得到发包人双德公司的批准。2.由于涉案工程已进行后续施工，鉴定标的物已经灭失或混同，不符合鉴定要求或条件，《鉴定报告》在没有现场勘测依据的情况下，继续鉴定严重失实。二、原判适用法律错误。（一）原判认定蔡幸福为涉案工程实际施工人，并支持其作为原告主张权利错误。九鼎公司或蔡幸福并未依《施工合同》约定垫资施工，而是将工程层层肢解非法分包转包给陈井传、苏光良、梁永富、符乃形等人，并要求分包人支付保证金。东方市政府已向农民工及包工头先行支付了66.4万元的工程款。（二）原判以《评估报告》程序违法，不能完整体现涉案工程价值而不予采信，适用法律错误。1.蔡幸福不是实际施工人及合同相对人，涉案工程相关材料都是九鼎公司盖章，双德公司及东方市民政局未明知其为实际施工人，对蔡幸福并无通知义务；蔡幸福对解除合同和委托评估是明知的，如果其是实际施工人，其是主动放弃权利或故意而为。2.《评估报告》客观真实，体现涉案工程价值，且九鼎公司对《评估报告》无异议。首先，《评估报告》是在后续承建方未进场施工，并有公证证据保全的条件下，经现场勘测得出的结论，该结论与各分包人向政府主张的工程款200多万元吻合。其次，《施工合同》解除后，继续施工没有依据，即使在评估基准日之后仍继续施工，也没有合法依据确认继续施工工程量。再次，《评估报告》的资产评估价值已经包含了工程的实际造价。最后，九鼎公司并无异议，蔡幸福以九鼎公司的名义施工，九鼎公司所涉行为对施工人具有法律约束力。3.以评估价值回购，符合《代建协议》的约定。（三）原判采用《鉴定报告》作为涉案工程造价依据错误。《鉴定报告》签证部分及单列部分均违法。签证部分工程签证单、工程量确认单无效；单列部分，第一，就鉴定参照材料来讲，证据2、3的设计图纸涵盖整个工程，而原工程并未竣工就中途退出，新施工队已进场施工并完成大量工程，参照图纸必然混淆两者的工程量。证据4、5《工程确认单》无效，以其作为鉴定依据违法。第二，原判认定中明智造价公司将《公证书》作为鉴定单列部分造价工程量的依据之一，但中明智造价公司只是在对单列部分工程造价进行说明时，提到《公证书》有“地表平整”的表述，而未将《公证书》作为鉴定依据计算工程量，原判该部分事实认定错误。第三、单列部分以设计图纸为依据，但《鉴定结论》却超出按设计图纸预算出来的土方石工程量近5倍。原判也认定蔡幸福未经东方市民政局和双德公司同意擅自超出施工范围另开挖了114条墓道。原审中，东方市民政局与双德公司提供的经监理公司核实确认的《基建工程现场经济签证》也证明原施工队没有按照图纸施工。最后，东方市民政局安排龙源东方分公司后续进场施工并无不当，该公司在蔡幸福施工工程基础上，其回购价2750万元与认定单列部分造价毫无关联。（四）原判在涉案工程未经竣工验收合格的情况下，支持蔡幸福工程款请求违反法律规定。第一，《施工合同》无效，九鼎公司与蔡幸福应当承担过错责任，对其非法所得应根据《民法通则》第134条予以收缴。第二，原判在建设工程尚未竣工验收及东方市民政局和双德公司一直对工程量有异议情况下，支持蔡幸福的工程款请求违反法律的规定。
蔡幸福请求维持原判，驳回东方市民政局的再审请求。其主要理由是：一、东方市民政局提出蔡幸福不是本案实际施工人这一再审请求超出再审审理范围。二、东方市民政局认为《鉴定报告》程序违法属于歪曲事实。复查阶段法官已宣读了一审法院通知东方市民政局选定鉴定机构的电话记录。《评估报告》不是法定的，且报告中也写明仅提供给委托方使用。东方市民政局自愿放弃重新鉴定的权利，应视为对《鉴定报告》已认可。三、东方市民政局提出的“提供鉴定的工程签证无效或不合法”以及“《鉴定报告》片面强调工程签证单，而忽略工程设计图纸和其他预算资料，鉴定结论严重失实”两项再审事由超出本案审理范围；本案即使存在混同，责任也在于东方市民政局。东方市民政局在对蔡幸福强制清场后，在工程未经竣工验收擅自使用后，又以质量不符合约定为由归责于蔡幸福，违反《施工合同司法解释》第十三条第（一）款的规定。四、关于工程量的问题。第一，已有证据证明单列部分工程造价642.09506万元由蔡幸福施工完毕。《公证书》证明本案三通一平已经完成，即主体石方工程已经完工，部分墓道已铺设完成，现场照片也足以证明。第二，本案没有证据证明“实际施工情况已遭破坏”，即使存在责任也应由东方市民政局承担。第三，蔡幸福施工时间以及完成工程量过半，而东方市民政局与龙源东方分公司签订《代建协议》的时间是2013年2月25日，该局称龙源东方分公司在7月15日进场施工缺乏依据。原判在没有证据证明工程存在混同的情况下，判决东方市民政局支付70%的工程款，已偏袒东方市民政局。五、实际施工人特指借用有资质的建筑施工企业名义签订建设施工合同的一方，享有对没有书面合同关系的发包人主张欠付工程款的诉讼权利。六、原判以《鉴定报告》作为判决的依据，适用法律正确。鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。七、东方市民政局除代付了66.4万元工程材料款或农民工工资外，至今分文未付。以此类建筑工程利润在3%至5%计算，蔡幸福至今还垫付911.76万元。本案工程原预算造价2164.35万元，蔡幸福已完成1029.6439万元，而东方市民政局与龙源东方分公司签订的《代建合同》约定的价款是2750万元，本案存在腐败。
双德公司同意东方市民政局的意见。另认为：一、本案工程款的支付主体是东方市民政局而不是双德公司。虽然双德公司是《施工合同》的签约主体，但该公司没有实际参与工程，都是东方市民政局进行现场工作安排、调度、监督，故本案工程实际发包人或业主单位是东方市民政局。双方合同解除后，东方市民政局实际享有涉案工程的所有权，双德公司对所完成的工程量没有任何权利。在施工过程中，东方市民政局也没有向双德公司支付过任何代建款或工程款。二、关于80万元的问题。虽然双德公司二审时没有提出上诉，但是蔡幸福提供的证据只能证明他曾经向双德公司的法定代表人支付过80万元，对于该80万元的性质或目的，双德公司不清楚，这笔钱也没有进入双德公司账户，原判判决双德公司代替其法定代表人退还80万元没有事实依据。退一步讲，该80万元是涉案工程的保证金，因蔡幸福及九鼎公司对合同无效承担全部过错，故双德公司不承担退还责任。
九鼎公司的意见和蔡幸福意见一致。另认为：一、关于东方市民政局提出的蔡幸福不是实际施工人问题。涉案工程立项不久，东方市分管民政的副市长对涉案工程的承包商和代建商都安排好了，蔡幸福也是市政府安排的工程承包商，九鼎公司是年后应蔡幸福以及双德公司要求签约的，市政府为了提高工程知名度，还隆重举行了开工典礼，在典礼上特别要求蔡幸福代表施工方发言。二、九鼎公司同意解除合同及委托评估是在不知情下做出的，解除合同是在东方市民政局威胁下做出的。整个工程都是蔡幸福和东方市民政局操作的，当时进场时工地施工环境很差，蔡幸福进场后没水没电，在困难环境之下施工。
再审中，东方市民政局提交了12份证据，并申请了苏关良、符乃形、梁永富、王凤才出庭作证，证明九鼎公司以及蔡幸福将整个工程分包给了其他人，蔡幸福不是涉案工程的实际施工人，且东方市政府已经支付给实际施工人66.4万元工程款。其中：证据1-3：《调查笔录》三份，证据来源是东方市民政局的委托代理人曾诗华对苏关良、符乃形、梁永富三人所做的调查，证明本案的实际施工人是他们这些包工头，工程款都是他们垫资的。证据4：王凤才的证人证言，证明其为金山公墓提供挖掘机，是蔡幸福让他们去做的，没有合同只有口头协议，还欠他们56700元。证据5-6：《东方市政府专题工作会议纪要》及《相关投诉材料及政府支付部分工程款凭证》，证据来源于东方市劳动保障监察大队档案，证明东方市政府召集各承包单位民工处理工程款和工资问题以及政府支付了部分施工款。证据7-12：《河沙供销合同》、《预制混凝土路牙石供销合同》、《石粉采购合同》、《关于为金山公墓运送路缘石的相关协议》、《东方市金山公墓一期工程（梁永富）施工班组已完成工程量人工费结算清单》、《土建工程劳务承包合同》等合同或结算单共六份，证据来源于东方市劳动保障监察大队档案，证明蔡幸福和九鼎公司已经把整体工程分包给了不同的承包人。
蔡幸福对证据1-4的质证意见为：苏关良的笔录不具有真实性、合法性及关联性，蔡幸福二审提交的证据证明蔡幸福对苏关良工程队37位农民工已经结算完毕，不存在苏关良说的保证金问题，该证据是伪证；对符乃形、梁永富、王凤才三位证人的陈述及笔录的真实性予以认可，对合法性有异议，上述证人并不懂实际施工人的意义，有伪证之嫌。对关联性和证明目的有异议，三位证人都陈述合同是和蔡幸福签订的，是蔡幸福给钱，他们再给工人，说明实际施工人是蔡幸福。并且三人都向东方市民政局领取了部分款项，所有单据都有蔡幸福的签名，也证明了东方市民政局认可蔡幸福是实际施工人。对证据5-12的质证意见是：对真实性均无异议，但对关联性及合法性均有异议。对证据5，认为该证据为政府的内部会议，只能证明政府代付了部分工程款。对证据6，认为因东方市政府没有给蔡幸福钱，故蔡幸福也没有给其他人钱，遭到投诉很正常。对证据7-9、12，认为上述证据是蔡幸福原审提交的证据，不属于再审新证据。对证据10、11认为上述证据不能证明相关人员就是实际施工人，仅为提供工程劳务和材料的供货商。
双德公司对证据1-12的真实性、合法性、关联性及证明目的没有异议。但认为从证据中可以看出双德公司并没有实际参与工程施工，所发生的部分工程款也是东方市民政局支付的，所以应以东方市民政局作为支付主体。
九鼎公司的质证意见与蔡幸福一致。
再审中，蔡幸福、双德公司及九鼎公司均未提交新的证据。
本院认为，一、从形式上看，证据1-4是原审庭审结束后方形成的证据，符合民事诉讼法关于再审新的证据的形式要求，属于再审新的证据；证据5、6、8、10-12属于原审庭审结束前已经存在的证据，虽然东方市民政局未存在逾期提交上述证据的合理理由，但由于上述证据与本案诉争的蔡幸福是否为涉案工程的实际施工人相关，故仍应将上述证据纳入再审中予以审查；证据7、9蔡幸福在一审时已提交，不属于再审新的证据，但因原一、二审法院并未采信，现东方市民政局将上述证据作为己方证据再次提出，而在其他各方当事人对上述证据的真实性予以确认的情况下，亦应对上述证据据实进行审查；二、对于上述证据的真实性、合法性、关联性以及证明效力的问题，除蔡幸福及九鼎公司对苏关良的《调查笔录》及证言的真实性有异议外，因各方当事人对本案其他证据的真实性均无异议，故本院对其他证据的真实性予以确认。对于苏关良的《调查笔录》及证言，因苏关良本人已经出庭，确认该笔录为其本人书写，现在尚无证据显示其是受东方市民政局委托代理人曾诗华诱导的情况下，本院对该证据的真实性亦予以确认。对上述证据的合法性及关联性，因东方市民政局已说明证据的来源情况，且上述证据与本案各方争议的“谁是本案的实际施工人”的问题相关联，故本院对上述证据的合法性与关联性予以确认。但对于上述证据能否证明东方市民政局关于蔡幸福不是涉案工程实际施工人的主张，应综合全案加以判断。
再审庭审后，针对东方市民政局与蔡幸福争议的土石方量是否存在重复计算以及鉴定结论是否严重失实的问题，本院传唤《鉴定报告》的鉴定人员刘志宏、陈敏学以及《工程预算书》的制表人何国强接受询问，并制作了两份《询问笔录》。一、刘志宏、陈敏学的《询问笔录》主要载明：预算是按“三通一平”之后的情况下进场编制的，但实际现场上有很多山包，预算的土石方没有考虑山体山包的土石方量，现场山包的土方放在单列部分计算，石方放在签证部分计算，没有重复。单列部分是一个总的工程量，如果没有完成就要扣除。鉴定时已有别的施工队入场了，区分不出前面的工程队做了多少工程量，所以用单列给法院参考。但现场已经铺墓道了，所以应该是已经挖完了。运距是按照签证的运距计算的，预算报告中的运距是暂定的。二、何国强的《询问笔录》主要载明，《工程预算书》载明的是结构层土方，是平整土地后的土方量，不包括大型土石方量，但表示具体经手人为工程师刘利华。
蔡幸福及九鼎公司对上述两份《询问笔录》的真实性、合法性及关联性均无异议；双德公司以上述《询问笔录》涉及专业知识为由，不发表质证意见；东方市民政局对上述两份《询问笔录》的真实性、合法性均无异议，但对证明内容有异议，认为：第一，《工程预算书》的具体经手人不是何国强，是否按结构层土方或是考虑三通一平，应由《工程预算书》及刘利华确认，且结构层土方的理解应有行业的相关通则或规定。第二，预算是否考虑山体山包与蔡幸福实际完成的工程量没有关系，签证部分的工程量是图纸外增加的工程量。根据《东方市政府投资建设项目管理暂行办法》第四章第十七条第五款的规定，增加工程量及预算有严格的程序规定，但蔡幸福事先未提出报批，事后也未按程序补办手续确认。且依据施工规范及合同约定，工程签证应由施工方、监理、业主签名确认。第三，单列部分包含了签证部分的工程量。且在鉴定机构都无法确认蔡幸福完成工程量的情况下，法院的任何参考和确定都没有依据。第四，鉴定机构不知道指定运距地点即签证有问题。
再审另查明，一、东方市民政局与百佳兴监理公司并未就涉案工程签订书面监理合同，在一审法院对百佳兴监理公司相关人员进行询问时，该公司工作人员表示工程签证上所盖公章属实及东方市民政局有意向与该公司签订监理合同。二、东方市民政局与百佳兴监理公司曾于2011年10月28日针对马岭公墓（一期）道路及灌溉工程签订监理合同。三、申请再审阶段，本院出具一审法院司法技术处出具的《情况说明》及《随机选定鉴定机构确认书》。《情况说明》载明，该院在2012年9月18日由委托鉴定评估协办人电话通知各方当事人于2012年9月20日下午3时到该院立案大厅选择鉴定机构，蔡幸福表示不参加机构选取工作，由法院工作人员随机选取鉴定机构，东方市民政局表示不同意对该案的相关事项提起鉴定，不会参加法院的任何鉴定程序。该院司法技术处两名工作人员在监察室工作人员的监督下，随机摇号选定中明智造价公司为本案的鉴定机构。《随机选定鉴定机构确认书》载明，申请人明确表示不来由法院随机，被申请人表示不同意鉴定，不参加机构选取工作，并由该院监察室人员黄斌、司法技术处人员林斌、余俊签字。四、经核实，《鉴定报告》签证部分采信作为工程造价依据的工程签证共有9张在建设单位一栏中没有东方市民政局现场代表的签字或东方市民政局的盖章，涉及工程款共计117.525966万元。蔡幸福表示因上述签证所涉及的工程量已包含在施工图纸中，无需东方市民政局另行签字。五、《工程预算书》载明，本预算报告只考虑结构层土方挖运。六、符乃形签订的《河沙供销合同》、《预制混凝土路牙石供销合同》、《石粉采购合同》、《关于为金山公墓运输路缘石的相关协议》载明，符乃形向金山公墓运送河沙、加工混凝土路牙石、运送石粉并收取货款；梁永富签订的《土建工程劳务承包合同》、《东方市金山公墓一期工程（梁永富）施工班组已完成工程量人工费结算清单》载明，梁永富受托承包劳务分包任务并招收人员，工程完成后领取人工费；王凤才向东方市劳动保障监察大队递交的《投诉书》载明，九鼎公司东方金山公墓（一期）工程项目部向其雇佣挖掘机1部，但该公司从未发放挖机工程款。
再审查明的其他事实，与原判查明的事实基本一致。
本院认为，根据各方当事人再审的意见，本案的争议焦点是：一、原判认定蔡幸福为涉案工程的实际施工人是否正确；二、原判未采用《评估报告》作为认定涉案工程的工程款依据是否正确；三、原判以《鉴定报告》作为认定涉案工程的工程款依据，并认定蔡幸福工程款数额为1029.643983万元是否正确；四、原判判决东方市民政局连带清偿蔡幸福工程款适用法律是否正确。
一、关于原判认定蔡幸福为涉案工程的实际施工人是否正确的问题
本案中，虽然东方市民政局主张符乃形、梁永富、王凤才、苏关良等人为涉案工程的实际施工人，上述四人亦陈述其为实际施工人，但从符乃形签订的《河沙供销合同》、《预制混凝土路牙石供销合同》、《石粉采购合同》、《关于为金山公墓运输路缘石的相关协议》等合同内容来看，符乃形主要是向金山公墓供应河沙、混凝土路缘石和石粉并收取货款，其身份主要是供货商，并非实际施工人；从梁永富签订的《土建工程劳务承包合同》和《东方市金山公墓一期工程（梁永富）施工班组已完成工程量人工费结算清单》的内容来看，梁永富主要是带领一个施工班组为涉案工程提供劳务并领取人工费，其身份为劳务作业承包人，并非实际施工人；从王凤才庭审的陈述以及其向东方市劳动保障监察大队递交的《投诉书》的内容看来，其主要是出租挖掘机，并非实际施工人；至于苏关良，东方市民政局未向本庭提供苏关良施工的相关合同依据，但从苏光良的陈述来看，其认为是跟蔡幸福做工，应由蔡幸福支付他们工钱，上述陈述所反映出来的关系显然与实际施工人具备的要件不一致，故苏关良也并非实际施工人。同时，从查明的事实来看，在九鼎公司与双德公司签订的《施工合同》中，蔡幸福作为九鼎公司的代表在合同上签名。涉案工程举行开工典礼时，蔡幸福作为施工方的代表发言。在双德公司及九鼎公司均承认非该公司实际施工的情况下，应认定蔡幸福是通过借用九鼎公司的名义以与双德公司签订合同的方式，承包了涉案工程。且蔡幸福在签订合同后，通过与包括苏关良、梁永富、王凤才、符乃形在内的人员签订书面或口头合同方式，组织了对涉案工程的施工。综合上述情况，在目前尚无充分证据证明本案存在其他施工人的情况下，应认定蔡幸福为涉案工程的实际施工人。故东方市民政局关于蔡幸福不是实际施工人依据不足，本院不予支持。原判认定蔡幸福是涉案工程的实际施工人并无不当，本院予以维持。
二、关于原判未采用《评估报告》作为认定涉案工程的工程款依据是否正确的问题
本案中，首先，蔡幸福作为实际施工人，其并未同意也未参与评估，评估程序不合法。其次，《评估报告》所反映的是评估对象在评估基准日的市场价值，并不能客观反映工程的实际造价。虽然东方市民政局提出因其与双德公司为代建工程合同关系而非建设工程施工合同关系，故回购价值应以市场价值即《评估报告》为准，但从东方市民政局与双德公司签订的《代建协议》来看，合同中对主体的称谓以及相关权利义务的规定均与普通的工程承发包合同并无区别，且该协议也并未规定对涉案工程应采取回购方式进行结算。东方市民政局上述主张缺乏事实根据，本院不予支持。原判未采用《评估报告》作为认定涉案工程的工程款依据并无不当，本院予以维持。
三、关于原判以《鉴定报告》作为认定涉案工程的工程款依据，并认定应支付蔡幸福工程款数额为1029.643983万元是否正确的问题
（一）关于《鉴定报告》的程序是否违法的问题。从一审法院出具的《情况说明》以及《随机选定鉴定机构确认书》载明的内容来看，一审法院已将选定鉴定机构的相关事宜电话通知了诉讼各方当事人，但因蔡幸福明确表示不来，东方市民政局也表示不同意鉴定，不参加机构选取工作，一审法院司法技术处两名工作人员才在监察室工作人员的监督下，随机摇号选定中明智造价公司为本案的鉴定机构。虽然一审法院采用电话通知的方式程序上存在瑕疵，但因鉴定机构的选取方式并未实际损害东方市民政局的利益，该程序性瑕疵不影响《鉴定报告》的可采性。同时，申请鉴定是当事人的权利。本案中，蔡幸福以实际施工人身份提起诉讼，一审法院在确认其未参加东方市民政局委托的评估公司的评估以及评估结论未征询其意见的情况下，同意蔡幸福申请对涉案工程进行司法鉴定，符合通常做法，也并未违反法律的规定。故东方市民政局关于《鉴定报告》程序违法的理由不充分，本院不予支持。
（二）关于《鉴定报告》中签证部分工程造价580.177441万元是否应予采信的问题。本院认为，第一，如前所述，本案并非代建合同关系，东方市民政局为涉案工程的发包人及建设单位，双德公司是将涉案工程违法转包给蔡幸福的转包人，故有关签证应由东方市民政局确认，东方市民政局主张签证部分工程造价所依据的工程签证因没有双德公司签字无效的理由不成立，本院不予支持。第二，虽然本案中未有东方市民政局委托百佳兴监理公司对涉案工程进行监理的书面合同，但百佳兴公司确实以监理人的身份行使了监理人的职责和义务，在一审法院对百佳兴监理公司相关人员进行询问时，该公司工作人员亦承认《工程签证》所盖公章属实及东方市民政局有意向与该公司签订监理合同。根据监理人一般由业主单位聘请的工程承发包实践，再结合马岭公墓施工时东方市民政局所聘的监理公司亦为百佳兴监理公司等情况，可认定百佳兴监理公司与东方市民政局存在事实上的监理关系，故东方市民政局主张未委托百佳兴监理公司监理缺乏事实依据，本院不予支持。据此，对于有东方市民政局现场代表朱孙益、百佳兴监理公司以及施工方现场代表三方共同签字或盖章的工程签证，因东方市民政局作为业主单位已经确认，上述工程签证合法有效，应当作为认定工程款的依据。东方市民政局虽主张朱孙益的签字无效，但因其并未提出合法的理由，本院不予支持。对于没有东方市民政局现场代表签字的9张工程签证，由于上述签证并未得到东方市民政局现场代表的签字确认，也未有证据显示东方市民政局已特别授权百佳兴监理公司代为签证，且蔡幸福关于东方市民政局现场代表未签字是因上述签证所涉及的工程量已包含在施工图纸中，无需东方市民政局另行签字的说法亦与工程签证是用于证明承发包双方对合同之外工程量的确认这一性质及实','2018-10-09
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