江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)赣03民终304号
上诉人（一审原告）胡清明，男。
委托代理人袁艳萍，女，系上诉人胡清明之妻。
委托代理人彭福科，江西振武律师事务所律师。
上诉人（一审被告）萍乡市热浪太阳能热水器经营部（以下简称“热浪经营部”）。
负责人钟洪敏。
委托代理人李倩，江西博韬律师事务所律师。
上诉人（一审被告）张建良，男。
委托代理人赖芳斯，江西萍信律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）吴斌，男。
上诉人胡清明、热浪经营部、张建良因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第979号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人胡清明及委托代理人袁艳萍、彭福科，上诉人热浪经营部负责人钟洪敏、委托代理人李倩，上诉人张建良及委托代理人赖芳斯，被上诉人吴斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，热浪经营部系一家从事家用电器安装维修配送等业务的个体工商户。胡清明系其雇请的空调安装工人，吴斌系其售后负责人。客户购买产品后，由吴斌负责派工安装。张建良曾在热浪经营部购买过海尔热水器，并由热浪经营部负责安装。后张建良需要安装自己代理品牌的井口式空调样机，2015年4月20日，吴斌指派胡清明及证人黄振华给张建良安装空调，并交代收取400元的安装费。由胡清明自带工具，张建良提供安装材料及安装脚手架等。张建良指定胡清明及证人黄振华将空调副机安装在离地3米左右的屋顶。事发当日，胡清明站在脚手上所架的木凳上钻孔时摔倒受伤，被送往萍乡市人民医院治疗，经诊断为：1、脑挫裂伤。2、蛛网膜下腔出血。3、创伤性硬膜下血肿。4、颅底骨折。5、软组织挫伤。6、肺挫伤。7、其他脏器损伤待排。住院38天，花费医疗费87051元，吴斌及热浪经营部支付医疗费59487.29元，张建良支付3000元的抢救费。后胡清明就伤残情况向本院司法技术处申请司法鉴定，经鉴定为两个伤残X级，赔偿指数为12%。后续治疗费需58000元。胡清明为此花费鉴定费2100元。误工期为自受伤之日起至定残前一日，即至2015年10月20日止，误工天数为184天。2015年12月29日，热浪经营部支付给胡清明4万元后续治疗费。胡清明属于小集体户口，有一未成年婚生女胡某某（2007年12月6日生，农业户口）需与其妻子共同抚养。胡清明母亲杨忠兰（1944年2月4日生，农业户口）已满60周岁，胡清明需与其他三兄妹共同赡养。现胡清明以其在履行职务过程中造成人身损害，就赔偿事宜与对方未能达成一致调解意见，诉至法院，请求判令：1、赔偿各项损失共计256364.04元。2、本案诉讼费由对方承担。另查明，安装空调需要培训才能上岗，胡清明发生事故时尚在培训期间。
一审判决认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。关于热浪经营部及吴斌是否应当承担赔偿责任的问题。胡清明系热浪经营部雇员，受业务部负责人吴斌指派与黄振华一同给客户安装空调时受伤，属于在从事雇佣活动中遭受人身损害，热浪经营部应当承担相应的赔偿责任，吴斌系热浪经营部的售后负责人，其指派安装的行为，属于职务行为，不应由其承担赔偿责任。关于张建良是否应当承担赔偿责任的问题。虽然胡清明自带安装工具，但由张建良提供安装的脚手架并指定空调安装位置。因空调副机安装位置在离地三米多高的房顶，其提供的脚手架高度不够，任由胡清明在脚手架上架木凳安装，导致其在施工过程中摔伤。且双方均未提供证据证明热浪经营部与张建良系何法律关系，虽然证人黄振华提到吴斌交代其向张建良收取400元安装费，但其并不清楚张建良与热浪经营部之间有何具体约定。加之事发后，张建良与热浪经营部之间对此次安装也未有具体结算。故张建良作为受益一方，并指定空调安装位置，但未给胡清明提供安全的作业工具及环境，应承担相应的赔偿责任。关于胡清明是否应当对损失承担相应的责任问题。事发当日，其尚在培训上岗期间，热浪经营部指派有安装资质的证人和其一起去给客户安装空调，胡清明明知自己尚在培训期间，业务操作不熟练，却承担安装主要部分，有安装资质的人员却不利用，自身存在一定过错，其在施工过程中，未尽到安全注意义务，应负一定的责任。综合双方在本案中存在的过错情形，胡清明承担损失的30%，热浪经营部承担损失的50%，张建良承担损失的20%。关于胡清明的损失，作如下认定：1、医疗费87051元。2、后续治疗费58000元。3、误工费，主张70948.5元（18月×47299元/年÷12月），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据胡清明出院医嘱及伤残鉴定时间，误工时间从受伤之日计算至定残日前一天，即从2015年4月20日算至定残日前一日2015年10月20日，共计184天，胡清明未提供相应的工资证明，但事故发生前从事居民服务、修理和其他服务业工作，参照江西省2014年居民服务、修理和其他服务业建筑业在岗职工平均工资118.74元/天计算误工费，为21848.16元（184天×118.74元/天）。4、护理费，主张8968元，因其住院38天，胡清明未提供充分证据证明其需要两人护理，也未提供护理人员的工资，则参照江西省2014年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资118.74元/天计算，护理费为4512.12元（38天×118.74元/天）。5、残疾赔偿金，主张58341.6元（24309元×20年×12%）符合法律规定，予以确认。6、被扶养人生活费6566.76元（7548元/年×11年×12%÷2+7548元/年×7年×12%÷4），符合法律规定，予以确认。7、精神损害抚慰金，主张1万元，因胡清明伤残为两个十级，赔偿指数为12%，认定精神损害抚慰金为3360元。8、住院伙食补助费，主张1900元（38天×50元/天），根据当地消费水平，应以30元/天计算，则住院伙食补助费为1140元（38天×30元/天）。9、营养费5000元过高，应为380元（38天×10元/天）。10、鉴定费2100元。11、交通食宿费3500元，因胡清明未提供相应的证据证明其具体损失，但对方认可住院等需要花费交通费及治疗过程中需要购买的必须品，酌情认定为2000元。综上，胡清明损失共计245299.64元。热浪经营部赔偿122649.82元（245299.64元×50%），品除已经支付的医疗费59487.29元及4万元后续治疗费，应实际支付23162.53元。张建良应赔偿损失49059.93元（245299.64元×20%），品除已支付的3000元抢救费，实际应支付46059.93元。关于热浪经营部提出其只代理海尔品牌商品，张建良安装的系其他品牌电器，不是热浪经营部的经营范畴的意见，根据本案查明情况，热浪经营部的经营范围为家用电器安装维修配送服务等，安装空调属于其经营范围，热浪经营部虽然代理海尔售后等业务，但并不能以此推断其不接受其他业务，故热浪经营部提出的该意见不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、萍乡市热浪太阳能热水器经营部赔偿胡清明损失122649.82元，品除其已经支付的99487.29元，实际支付23162.53元。二、张建良赔偿胡清明49059.93元，品除其已支付的3000元，实际应支付46059.93元。上述两笔款项于本判决生效之日起七日内履行完毕。三、驳回胡清明的其他诉讼请求。本案受理费5143元，由胡清明负担1543元，由萍乡市热浪太阳能热水器经营部负担2571元，张建良负担1029元。
一审判决宣判后，上诉人胡清明不服提出上诉，并针对上诉人热浪经营部、张建良的上诉答辩称，请求撤销一审判决，改判热浪经营部、张建良等再赔偿损失124590元，并承担诉讼费。主要理由如下：一、一审判决认定胡清明误工费、护理费不当。胡清明2015年4月20日受伤，由于脑挫裂、蛛网膜下腔出血、颅底骨骨折等，出院后需行颅骨修补术及一年半内行内固定取出术。加之医疗费不足导致出院，出院后一直未恢复正常，不能做事，2016年1月再到医院进行轮颅脑修补术，目前还有内固定未取出，误工时间持续到出院后一年半。胡清明是城镇务工人员，误工费标准应按城镇在岗职工平均工资计算。住院期间，胡清明前16天需两人护理，结合伤情也确实需两人护理，一审判决只认定一人护理不当。二、一审判决责任划分不当，胡清明承担30%过重。胡清明在本案中无过错，不应承担责任。胡清明到热浪经营部工作不久，业务操作不熟练，被吴斌指派去安装空调，整个过程特别是空调打孔的位置、设备架设完全按吴斌的指派和同事、店主的指挥操作，不是主动要求安装。胡清明是新手，无从选择工作内容，不清楚事情的危险性和严重性，安全注意义务非常小，再加上打电钻遇到钢筋等硬物更是意料之外，这充分说明胡清明对损害结果没有过错。三、热浪经营部和张建良对胡清明的损失应承担大部分责任，至少在90%以上，至于其两人之间的责任划分由法院审查确定。
上诉人热浪经营部提出上诉，并针对上诉人胡清明、张建良的上诉答辩称，请求撤销一审判决，改判张建良承担主要责任，热浪经营部承担次要责任。主要理由如下：一、热浪经营部与张建良之间未形成空调安装的一致意见，胡清明虽为热浪经营部的雇员，但张建良直接与吴斌联系，由吴斌指派胡清明与黄振华为张建良安装其代理的空调，并由吴斌交代收取400元安装费。张建良未提供安全的作业环境和安全保障，导致胡清明受伤，至一审判决之日止，张建良尚未支付约定的400元安装费，一审判决认定事实正确。吴斌是热浪经营部售后的一名组长，现已离职。二、一审判决责任划分不当，张建良应承担50%的责任，热浪经营部只应承担20%。三、胡清明在热浪经营部只工作了10多天，对其出事深表同情，热浪经营部也现后支付了5.8万元和4万元为胡清明治疗。张建良却在热浪经营部负责人不知情的情况下，和胡清明等两人私下以400元的价格达成安装空调的意见。四、热浪经营部系海尔系列电器服务、安装、维修机构，正常情况下不会接受其他品牌的委托。张建良与热浪服务部未形成委托授权关系，涉案业务未单独形成合同。胡清明与张建良之间实际上为接私活，收取的费用未交至热浪经营部。
上诉人张建良提出上诉，并针对上诉人胡清明、热浪经营部的的上诉答辩称，请求撤销一审判决，改判张建良不承担49050.93元的赔偿责任，诉讼费由对方当事人承担。主要理由如下：一、本案为承揽合同纠纷，不是雇佣关系纠纷。张建良聘请热浪经营部安装空调，其负责人带领安装工看了现场，并商定报酬为400元。胡清明系热浪经营部委派，不是张建良雇请，一审判决认定为雇佣关系与事实不符，张建良应不负事故责任，热浪经营部应负全部责任。二、一审认定事实情节有误。胡清明安装空调时，未要求定作人协助，且张建良不在现场，现场有一高一矮的脚手架，胡清明不选高的，却选矮的，还放上小凳子，系胡清明选用脚手架不当。
被上诉人吴斌答辩称，对胡清明出事表示同情，但胡清明是自己出去做的事，其没有派胡清明去安装空调。
二审指定的举证期限内，上诉人胡清明提交萍乡市人民医院出院记录及证明书，欲证实2016年1月21日至2月3日共13天，胡清明在该院进行颅骨修补术，故误工期比一审判决认定的时间长，应为一年半。经质证，上诉人热浪经营部认为本案在一审开庭之时，胡清明就已进行了伤残鉴定，故不属于二审新证据。上诉人张建良对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为后续治疗费已经鉴定意见确认，误工费也已包括其中。被上诉人吴斌与两上诉人的质证意见一致。
经审查，本院对该证据的真实性予以采信，但胡清明的误工期已由鉴定意见所确定，其证明目的不予采纳。此外，双方当事人仍以向一审法院提交的证据证明自己的主张，本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷案件，关于上诉人胡清明、热浪经营部、张建良之间系何种法律关系的问题。首先，胡清明与热浪经营部构成劳务关系，各方均无异议，本院亦予认可。其次，被上诉人吴斌作为热浪经营部的售后负责人，指派胡清明等到张建良处安装空调，并交代收取安装费400元，吴斌的行为符合履行职务的特征，虽然本次事故发生后，张建良与热浪经营部之间就空调安装的费用仍未结算，但并不影响双方构成承揽关系。热浪经营部认为胡清明为张建良安装空调系个人行为，且该经营部未代理除海尔品牌外的其他业务，缺乏充分的证据支撑，本院不予采纳。
关于胡清明、热浪经营部、张建良对损害结果是否应承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。就本案而言，第一，胡清明作为劳务提供者，虽然在热浪经营部工作的时间不长，但之前就从事水电安装，应具备使用脚手架、电钻等工具的经验，对安装的危险性和注意义务亦有一定的认识，胡清明因脚手架高度不够，便在脚手架上放上木凳，导致摔倒受伤，自身存在一定过错，应承担相应的责任。第二，热浪经营部2010年成立，经营范围为家电安装维修配送，应具备丰富的安装经验和有资质的安装人员。安装空调需培训方能上岗，而胡清明发生事故时尚在培训期。在此情形下，胡清明上岗作业时发生事故受伤，作为劳务接受方的热浪经营部，应承担主要责任。第三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的责任。张建良系定作人，其选任有资质的热浪经营部安装空调。安装之前，吴斌还到现场进行了查看，对张建良店中空调安装的环境、位置和高度均应有清楚的了解。故脚手架和安装材料虽由张建良提供，但不能因此认定其有过错。依据各方的过错程度分析，胡清明的损失，其自身应承担30%的责任，热浪经营部应赔偿70%，而张建良不应承担责任。一审判决对各方的责任比例划分有误，应予纠正。
关于胡清明误工费、护理人数认定的问题。首先，根据江西神州司法鉴定中心的鉴定意见，胡清明伤残等级为两个X级，后续治疗费为58000元，误工期自受伤之日起计算至定残前一日。该鉴定系一审法院委托具备鉴定资质的机构所作出，程序合法。同时，该鉴定意见依据胡清明的病历资料，详尽分析了胡清明伤残及需后续治疗的情况。由此可知，该鉴定意见对胡清明身体恢复状况十分了解，一审判决依据该意见，计算胡清明的误工期至定残前一日共184天，符合法律规定。其次，胡清明之前从事水电安装，无固定收入，在热浪经营部也仅工作十余天，一审判决参照居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算其误工费，不存在过低情形，本院亦予确认。再次，虽然医疗机构出具证明，证实2015年4月20日至5月6日胡清明在ICU住院治疗时有二人陪护，但ICU系重症加强护理病房，收治的均是危重患者，有专门的医护人员进行护理。因此，一审判决认定胡清明在ICU治疗期间由亲属一人陪护并计算护理费，符合实际情况，本院亦予支持。
综上，胡清明损失为医疗费87051元、后续治疗费58000元、误工费21848.16元、护理费4512.12元、残疾赔偿金58341.6元、被扶养人生活费6566.76元、精神损害抚慰金3360元、住院伙食补助费1140元、营养费380元、鉴定费2100元、交通食宿费2000元，共计245299.64元。热浪经营部赔偿70%，即171709.75元（245299.64元×70%），品除已支付的99487.29元，还应支付72222.46元（171709.75元－99487.29元）。剩余30%的损失，由胡清明自行承担。吴斌系履职行为，在本案中不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
1、维持江西省萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第979号民事判决第三项；
2、撤销江西省萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第979号民事判决第一、二项；
3、上诉人萍乡市热浪太阳能热水器经营部赔偿上诉人胡清明171709.75元，品除已经支付的99487.29元，还应赔偿72222.46元。
上述赔偿款项，限本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费9328元，由上诉人胡清明负担4323元，上诉人萍乡市热浪太阳能热水器经营部负担5005元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 杨发良
审 判 员 昌 伟
代理审判员 邓 寒
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 曾 娜