新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 裁 定 书
(2017)新40刑终287号
原公诉机关新疆维吾尔自治区霍城县人民检察。
上诉人（原审被告人）陶平，男，1963年9月4日出生于河南省信阳县，汉族，大学文化，奎屯市人民政府原党组成员、副市长，户籍所在地及住址奎屯市。2016年5月20日因涉嫌受贿罪被伊犁哈萨克自治州人民检察院刑事拘留，2016年6月6日经伊犁哈萨克自治州人民检察决定逮捕。现羁押于霍城县看守所。
辩护人罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。
霍城县人民法院审理霍城县人民检察院指控原审被告人陶平犯受贿罪一案，于2016年3月30日作出（2016）新4023刑初407号刑事判决。宣判后，原审被告人陶平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年6月22日公开开庭审理了本案，伊犁州人民检察院检察员陈玲、韩晓恬出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陶平及其辩护人罗贤金到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年至2016年，被告人陶平任奎屯市人民政府党组成员、副市长期间，利用职务上的便利，索取肖某现金26400元，非法收受陆某、王某等人财物458500元，共计484900元。现被告人陶平已向伊犁哈萨克自治州纪律检查委员会缴纳违纪款6497000元。具体分述如下：
1、2011年6月、2012年9月、2013年10月，被告人陶平在办公室收受新疆大唐人工程造价咨询有限公司总经理张某1的现金10000元及10张合计10000元的友好购物广场购物卡。
2、2013年1月、2014年6、7月、2014年9月，被告人陶平在办公室和奎屯市老陈农家乐收受奎屯宇盛房地产开发有限公司总经理张某2的现金9000元及2张价值2000元友好购物广场购物卡。
3、2014年4、5月，被告人陶平在奎屯市迎宾园小区60栋141号的单元门口收受奎屯市准格尔热力公司董事长杨某一部佳能1DX相机。经伊犁哈萨克自治州发展改革委员会价格认定中心鉴定：涉案物品价值34500元。
4、2014年7月23日、2014年11月14日，被告人陶平妻子李某1通过银行转账方式收受奎屯市金久鼎房地产开发有限责任公司法定代表人陆某现金合计250000元。
5、2015年2月、2015年9月、2016年2月，被告人陶平在办公室收受奎屯嘉德房地产开发有限责任公司董事长薛某现金60000元。
6、2015年2月至2016年2月，被告人陶平先后五次收受精河二建公司乌鲁木齐市分公司经理肖某现金46400元。其中，索取现金26400元。
7、2016年2月，被告人陶平在办公室收受奎屯君瑞房地产开发有限公司总经理王某现金10000元。
8、2016年3月，被告人陶平在奎屯市迎宾园小区收受奎屯市华强资源利用有限公司总经理宋某金条2根，每根重100克。经伊犁哈萨克自治州发展改革委员会价格认定中心鉴定：涉案物品价值53000元。
另查，被告人陶平妻子李某1以他人名义与刁某、陶某在奎屯市合伙经营一家傅侨足浴中心，富侨足浴拆迁时存在陆某与李某1、刁某、陶某拆迁补偿事宜。
原审认定上述事实，有以下证据予以证实：
一、被告人陶平的6次供述及自述材料，证实陶平收受起诉书中指控的陆某等人的财物。
二、证人证言
1、证人陆某的自述材料及询问笔录证言，证实2014年7月和11月，其以辛苦费的名义，分2次给李某1的工行卡中转账人民币共计25万元。
2、证人陆某的询问笔录卷证言，证实陆某对25万元的事实很明确，第一为了感谢，第二为了企业的发展。已经按照购房合同交完房款的钱，又退给了陶平25万元，以权换利的情况事实存在。
3、证人李某1的3份询问笔录及自述材料,证实①李某1、陶平在奎屯市阔克塔勒小区购房后，陆某次日向李某1转入25万元的事实；②李某1系在明知陆某向其转入这25万元是因为陶平系奎屯市分管建设领域的副市长，陆某想与陶平搞好关系的情况下，仍收下这25万元且一直未予退还并使用的事实。
4、证人李某2的证言，2次询问笔录和自述材料，证实①2013年底，陶平向李某2索要20万元装修赞助费，后李某2将20万元交给李某1的事实；②李某2给陶平这20万元装修赞助费是为了感谢陶平在酒香园工程给他提供帮助的事实；③李某2为感谢陶平和其他帮忙的领导在其成立小额贷款公司时给予的帮助，给陶平10万元让其处理。
5、证人胡某的证言，证实李某2承建的酒香园3栋楼，陶平从中帮忙了。
6、证人朱某的证言，证实陶平利用其分管城建副市长的身份，为李某2谋取酒香园小区建设工程项目的事实。
7、证人薛某的证言，证实陶平在其办公室3次收受薛某贿赂，每次2万元，共计6万元的事实。
8、证人肖某的证词，证实①主动向陶平行贿2万元的事实；②陶平分别以其司机违章要交罚款、有客人需要招待及其车辆修理的借口收受肖某贿赂26000元，共计收受贿赂46000元的事实。
9、证人耿某的证言，证实处理陶平公务用车的10000元是肖某安排的及陶平的驾驶员拿走10000元的事实。
10、证人蒲某的证言，证实陶平安排肖某处理其司机蒲某违章缴纳罚款事宜，后肖某让人给陶平司机现金10000元的事实。
11、证人郑某的证言，证实①肖某让郑某用其银行卡帮陶平支付汽车修理费6400元的事实；②2016年春节前肖某让郑某将10000元交给陶平的事实。
12、证人宋某的证言卷，证实陶平系在明知宋某送给其两条100克金条是为了让其帮宋某谋求利用的情况下，收受宋某金条两根每根100克的事实。
13、证人杨某的证言，证实陶平收受杨某佳能1DX照相机一台，并在工作中给予杨某帮助的事实。
14、证人王某的证言，证实陶平收受王某贿赂10000元的事实。
15、证人张某1证言，证实陶平收受张某1现金10000元以及10张面额为1000元的购物卡，共计收受现金、购物卡各10000元的事实。
16、证人张某2的证言，证实陶平收受其现金共计9000元和两张面额的10000元购物卡的事实。
17、证人刁某的证言，证实租用陆某的房屋经营傅侨足浴中心，傅侨足浴拆迁时分得补偿款70多万元，其分得10万元多。
18、证人陶某的证言证据，证实傅侨足浴拆迁时分得补偿款70多万元。
19、出庭证人李某2证词，证实2013年家庭聚会的时候，其姐姐李某1和姐夫陶平在装修房子，其姐夫说到要买音响，借了其姐姐、姐夫很多钱，到现在还有没还清的，觉得家人感情很好，可以赞助些钱给他们买音响。说完后，到2014年4、5月份把装修房子钱给其姐姐了。借的钱没有还清。
20、出庭证人窦某证词，证实杨某相机的问题，及10000元政府接待的问题。
二、书证
1、立案决定书，证实该案于2016年5月19日立案侦查。
2、常住人口信息表，证实被告人陶平的基本身份信息，系完全刑事责任能力人。
3、干部履历表、任免文件、公务员登记表和陶平任职奎屯市副市长任免文件，职责分工文件材料，证实陶平的国家工作人员身份情况，系奎屯市人民政府党组成员、奎屯市副市长；主要负责城市管理(行政执法)、电力和项目招投标方面等工作，并分管城市规划管理局，住房和城乡建设局等工作。
4、房产买卖合同及相关的支付票据，证实2013年11月21日，陶平、李某1购买奎屯市金久鼎房地产开发有限责任公司259.36平方米房屋，价值1001130元，在支付全部购房款后奎屯市金久鼎房地产开发有限责任公司经理陆某向陶平转款250000元。陆某借助购买房屋向陶平行贿。
5、卡号交易明细，证实①2014年7月23日，胡某尾号为9210的工商银行卡用转出人民币170000元；②2014年11月14号，陆某尾号为8886的工商银行卡转出人民币80000元；③2014年7月23日，李某1在其尾号为6015的工商银行卡转入170000元；④2014年11月14日李某1所有的尾号为6025的工商银行卡转入80000元；5、2014年7月23日16时48分陆某尾号为9230的工商银行卡转出人民币170000元。
6、康乐园沙湾街286幢1、2、3、4傅侨足疗中心工程造价鉴定、营业执照、房屋征收补偿安置协议，证实陆某向陶平行贿250000元，原因之一是通过陶平尽快获得房屋拆迁补偿款。
7、奎屯市市政工程公司记账凭证、收条，证实李某2承建酒香园公租房情况，该工程陶平从中帮忙，是李某2向陶平行贿20万的原因之一。
8、暂予扣押、封存涉案款物登记表及照片，证实中共伊犁州纪律检查委员会于2016年5月12日扣押涉案金条2根。
9、行政事业单位资金往来结算票证据，证实2016年5月13日陶平的妻予李某1向伊犁州纪律检查委员会缴纳违纪款6497000元。
10、物证照片，证实涉案相机的照片情况。
11、交办通知书，证实伊犁州人民检察院将该案件交由霍城县人民检察院办理。
12、各种表现情况的说明，证实伊犁州纪检委对陶平在调查期间的情况说明。
13、（2016）新4027刑初86号刑事判决书一份，证实2016年12月8号陆某因向陶平行贿，犯行贿罪被特克斯人民法院判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金10万元。
三、涉案物品估价鉴定结论书，证实涉案的200克黄金(金条)和佳能1DX相机在2016年3月、2014年4月价值分别为53000元、31800元。
四、侦查阶段讯问光碟6张，证实讯问过程合法。
五、同步讯问光碟6盘，证实讯问过程合法及讯问与讯问笔录一致。
六、奎屯市阔克塔勒住宅信息一览表，来源奎屯市房地产事业管理局，证实出证时间为止，阔克塔勒小区办理预登记的12套，涉及陶平的房屋是14栋111室，房屋的单价是3800㎡/元。
七、证明一份，来源奎屯市人民政府办公室，证实×××号车是奎屯市人民政府公务用车。
八、中国旅游摄影协会奎屯站文件两份、中国旅游摄影协会奎屯站开户许可证一份、中国旅游摄影协会奎屯站章程一份、中国旅游摄影协会奎屯站2015年度工作总结一份；证实批复同意设立中国旅游摄影协会奎屯站，在汇合银行开户及负责人是杨某，中国旅游摄影协会奎屯站是为奎屯进行相关的宣传，提高奎屯旅游景点的知名度，属于非法人社团组织，该组织能独立承担法律责任。在业务接待过程中产生的10000元的接待费，陶平作为奎屯站的会员将自己的相机放在站内使用的情况。
九、荣誉证书十二份，证实陶平在工作期间获得荣誉的情况。
原审认为，被告人陶平作为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物26400元，非法收受他人财物458500元，共计484900元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条之规定，以被告人陶平犯受贿罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金300000元；追缴被告人陶平违法所得397400元、200克黄金(金条)和一部佳能1DX相机由扣押部门依法处理上缴国库。
陶平上诉提出，1、上诉人收受陆某250000元，其中170000元系陆某按照上诉人岳父在富桥足浴所所占股份，支付的征迁补偿款，该事实有特克斯人民法院（2016）新4027刑初86号判决中陆某的辩称、陶平的辩称、李某1的打款记录及奎屯市征迁管理办公室对陆某房屋征迁补偿档案资料中得到证实，该170000元不应当认定为受贿。2、上诉人收受肖奎松的46400元，既不存在利用职务上的便利，也没有为其谋取、承诺任何利益，且该款用于特定与公务接待有关的事务，上诉人主观上没有将收受款项据为己有的故意。3、收受杨某相机是基于杨某与上诉人均为摄影协会奎屯站会员，收到相机后，并未将相机据为己有，而是由奎屯站摄影人员共用，同时上诉人将自己的一部相机和相机镜头留给奎屯站，杨某送相机行为与上诉人留存奎屯站摄影器材的行为，属商品交换，不是行贿受贿行为。4、宋某送给上诉人价值53000元两根金条，上诉人不知情，待其知道后，准备归还，纪检委对上诉人双规，无法归还，且上诉人未给宋某谋取利益。5、收受薛某、王某、张某1、张某2等人款项，没有证据证实上诉人为他们谋取利益或承诺谋取利益。6、原审量刑过重，请求二审依法改判。
其辩护人提出与上诉理由基本相同的辩护意见，另提出陆某给李某1卡内打入的170000元系征迁补偿款，二审中提供的证据，可以证实上诉人所述事实的真实性，指控上诉人受贿仅有陆某和陶平的供述，证据存在诸多疑点，难以认定这170000元属于受贿。
出庭检察员出庭意见认为，原审认定事实、定性正确，适用法律准确，量刑适当，程序合法。上诉人陶平的上诉理由不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人陶平身为国家工作人员，在担任奎屯市人民政府党组成员、副市长（负责建设项目及项目招投标）期间，利用职务上的便利，先后收受大唐人工程造价咨询有限公司总经理张某1的现金10000元及合计10000元友好商场购物卡，奎屯宇盛房地产开发有限公司总经理张某2现金9000元及价值2000元的购物卡，奎屯市准格尔热力公司董事长杨某的一部价值34500元佳能1DX相机，奎屯市金久鼎房地产开发有限责任公司法定代表人陆某的现金合计250000元，奎屯嘉德房地产开发有限责任公司董事长薛某现金60000元。奎屯君瑞房地产开发有限公司总经理王某的现金10000元。奎屯市华强资源利用有限公司总经理宋某的价值53000元金条2根，精河二建公司乌鲁木齐市分公司经理肖某的现金46400元，其中，索取现金26400元的事实清楚。
原审在判决中列举了认定上述事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理中当庭出示并质证，本院经依法审查，对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。
本院认为，上诉人陶平身为国家工作人员，在担任奎屯市人民政府党组成员、副市长期间，利用职务之便，多次非法受收他人给予的现金及购物卡，共计484900元，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。
关于上诉人陶平及辩护人提出，陆某给陶平的妻子李某1卡打入的250000元，其中170000元系征迁补偿款，80000元是对出售房屋的优惠，不应认定为受贿的上诉理由及辩护意见。经查，行贿人陆某在侦查机关的询问笔录证实，其给陶平送250000元，一是对其工作的照顾的感谢，二是为了自己的企业今后的发展。陶平供述亦证实其作为分管城建的副市长，陆某给其送钱是想得到自己的帮助和搞好关系，其主观上明知陆某给其送钱的目的。其妻李某1询问笔录及自述材料证实陆某分两次向其转250000元的事实，其明知陆某转250000元是因为其丈夫陶平系分管建设的副市长，陆某想与陶平搞好关系，仍收下250000元。二审期间，其辩护人提供八份国有土地房屋征收补偿安置协议，证实奎屯市房屋征收管理办公室与陆某签订房屋征收补偿协议，该协议与富桥足浴店无直接关系。陆某就征收事宜与富桥足浴店达成补偿协议，并已履行。以上证据相互印证，形成完整的的证据链，足以证实陶平收受陆某250000元的事实清楚，证据确实。
关于上诉人陶平及辩护人提出，收受肖某的46400元，既不存在利用职务上的便利，也没有为其谋取、承诺任何利益，其中10000元用于公务接待，10000元用于公务用车违章罚款。其中6400元修车费系肖某借用李某2的车，收受杨某价值34500的佳能相机，上诉人并未独自占有，上诉人将其作为摄影协会奎屯站的公用设备，且上诉人与杨某同为摄影爱好者，不应认定为索贿和受贿。经查，认定上诉人陶平分别以其司机违章交罚金、有客人接待及车辆修理的借口向肖某索要26400元，并收受20000元及收受杨某价值34500元的佳能相机的事实，有行贿人肖某、杨某的询问笔录，陶平在侦查机关的供述也予以证实，二行贿人均证实给陶平送钱目的为陶平是奎屯市分管城市建设的副市长，可以帮助协调关系，在工作中得到帮助，陶平收受财物用于何用途，不影响其受贿罪的构成。
关于上诉人陶平及辩护人提出收受宋某、薛某、王某、张某1、张某2等人财物上诉人并未为其谋取利益或者承诺特定利益，大部分是朋友之间正常人情往来的理由。经查，行贿人宋某的讯问笔录证实，其给陶平送两根金条的目的主要想和陶平搞好关系，陶平是分管建设的副市长，因为新建的养老院的土地需要政府划拨。其他人向陶平行贿就是因为陶平特定职务，想与陶平搞好关系，以后有事可以找陶平帮忙。作为陶平主观上明知行贿人给其送钱是为了对其工作的照顾和帮助，其非法收受他们给予的财物，具有明显权钱交易性质，并非正常人情往来。原审根据陶平犯罪事实、情节及社会危害程度，对其在法定刑幅度内已予从轻处罚，量刑适当。故上诉人及其辩护人提出上诉理由及意见不能成立，不予采纳。出庭检察员的出庭意见成立，应予支持。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张林
审 判 员 唐东
代理审判员 刘婷
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 高鑫