广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房再字第6号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：广东五华二建工程有限公司。住所地：广东省梅州市五华县。
法定代表人：曾庆平，该司总经理。
委托代理人：何宜，该司副经理。
委托代理人：曾健明，广东知明律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：深圳亚太房地产开发有限公司（原名深圳中和新物业有限公司）。住所地：深圳市罗湖区。
法定代表人：韩治，该公司董事长。
委托代理人：屈先建，该司职员。
申请再审人广东五华二建工程有限公司（以下简称五华二建）因与被申请人深圳市亚太房地产开发有限公司（以下简称亚太公司）建设工程施工合同纠纷再审一案，不服本院于2011年10月13日作出的（2010）深中法民五终字第1414号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2013年11月5日作出（2013）粤高法民申字第841号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人五华二建委托代理人何宜、曾健明、被申请人亚太公司法定代表人韩治、委托代理人屈先建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年9月3日，一审原告亚太公司诉至深圳市罗湖区人民法院，请求判令：1、解除亚太公司与五华二建就青湖山庄1号楼签订的工程承包合同和补充协议书；2、已建工程按合同约定结算，其他不计费用，五华二建应退还给亚太公司多收取的工程款项430万元；3、五华二建向亚太公司开具有效工程发票或亚太公司直接扣除应付税款；4、五华二建承担全部诉讼费用。
五华二建在一审反诉时请求判令：1、驳回亚太公司请求退还多收工程款之诉；2、亚太公司支付五华二建工程结算款余额4254560元及银行利息（银行利息按银行同期贷款利率从2009年10月1日至支付日为止）；3、由亚太公司承担本案全部诉讼费用。
深圳市罗湖区人民法院经审理查明：2005年8月25日，亚太公司（发包人）与五华二建（承包人，原名广东省五华县第二建筑工程公司）签订《深圳市建设工程施工合同》。合同约定，五华二建承包建设深圳市红岗北路青湖山庄1号楼工程，开工日期为签订合同后的第十天，竣工日期为2006年6月1日；因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，发包人承包人可以解除合同，合同解除后，发包人应按合同约定支付已完工程价款。2005年8月28日，亚太公司与五华二建签订《青湖山庄1号楼施工合同补充协议书》，补充协议书对工程结算、结算价格的调整、工程承包范围、工期等作了补充约定。同时约定，因承包人原因或其中途停工超过七天，发包人可要求承包人全部清离现场，已建的合格工程按三类下浮35%结算，其他不计取费用。2005年12月15日，亚太公司与五华二建再次签订《青湖山庄1号楼补充协议书》，就有关事项作出了新的约定。
2006年3月29日，深圳市规划局作出深规行许（2006）r00001号《深圳市规划局撤销行政许可决定书》，决定撤销亚太公司于2003年12月29日取得的原深圳市规划局与国土局罗湖分局核发的青湖山庄1号楼的《深圳市建设工程规划许可证》（深规土建许字lh2003079号）。2006年4月18日，五华二建致函于亚太公司及深圳广厦监理公司，决定即日起全面停工。同日，亚太公司给予确认。2006年4月29日，深圳市罗湖区建设局作出罗建撤许（2006）2号《深圳市罗湖区建设局撤销行政许可决定书》，决定撤销亚太公司青湖山庄1号楼的《建筑工程施工许可证》（工程编号为：44030220040016001），并责令立即停止施工。
青湖山庄工程停工后，由于其基坑存在严重安全隐患，为防止重大事故发生，需进行安全维护。2006年11月15日，深圳市罗湖区建设局（发包人）与五华二建（承包人）签订《青湖山庄1号楼抢险加固工程施工合同》。合同约定，五华二建承包青湖山庄1号楼基坑抢险加固工程；工程承包范围包括按原施工图纸施工地下室后浇带、地下室外墙防水层及保护层施工、基坑土方回填夯实、基坑塌方清理及加固、全部拆除存有安全隐患的外墙脚手架工程、临时封堵地下室车库入口等等；工程价款按深圳市罗湖区审计局审定的青湖山庄1号楼抢险加固工程价格796161.46元包死，工程竣工结算不作调整。工程完工后，2007年2月25日，罗湖区建设局向五华二建支付了青湖山庄1号楼抢险加固工程的工程款796161.46元。
2007年11月1日，亚太公司、五华二建在深圳市建设局、罗湖区建设局和市造价管理站的共同主持下进行协商，双方同意以下事项并形成会议纪要：共同委托深圳市甲级造价咨询单位建设银行深圳市分行咨询中心对青湖山庄1号楼计算工程造价；亚太公司、五华二建在11月8日前与建设银行深圳市分行签订委托合同，并提供必要的施工合同、施工图纸、现场签证、补充协议等资料，建设银行深圳市分行根据1号楼在建时的深圳信息价、定额、推荐费率等标准尽快作出两种工程造价结论，第一种为已建工程的总造价，第二种为未建工程的总造价；结论作出后，作为亚太公司、五华二建结算的前提。会议纪要由亚太公司代理人龚律师和五华二建代理人邹某签名确认。2007年11月26日，亚太公司、五华二建与中国建设银行股份有限公司深圳市分行签订《深圳市建设工程造价咨询委托合同》。亚太公司、五华二建作为委托人委托咨询人中国建设银行股份有限公司深圳市分行为罗湖区红岗路青湖山庄1号楼工程提供建设工程造价咨询服务，要求咨询人按已建工程部分、签证增加部分和未建工程部分分开编制工程造价。2008年1月26日，中国建设银行股份有限公司深圳市分行作出《青湖山庄1号楼工程造价编制总说明》和六份《工程造价计算书》，涉案工程造价为：1、图纸部分，合计总造价35691758.29元；2、已建部分（未含签证及联系单、基础砖胎模、地下室外架超期使用部分、悬挑托架部分），合计总造价12983351.15元；3、签证及联系单部分（不含砖胎模部分、悬挑托架部分），总造价1110174.05元；4、基础砖胎模部分，总造价117221.75元；5、地下室外架超期使用部分，总造价71814.29元；6、悬挑托架部分，总造价30364.36元。
2008年1月30日，深圳市国土资源和房产管理局与亚太公司签订《收地补偿协议书》。协议约定，根据市政府办公会议纪要2006（533）精神，亚太公司同意深圳市国土资源和房产管理局收购亚太公司位于罗湖区清水河地段的青湖山庄在建工程1号楼（含土地）和未建土地。且在建工程进行现金补偿，未建土地进行异地置换。根据市房地产估价中心提交的评估报告，青湖山庄1栋在建工程评估价约为5600万元（含地价）（未包括遗漏尚未评估的部分地下工程、排洪暗沟等）。
2009年3月16日，亚太公司、五华二建书面确认亚太公司已向五华二建支付工程款合计9475440元。同日，双方签订了《关于钢材遗留问题的协议书》、《关于优化设计问题的协议书》和《关于设计费及水务罚款问题的协议书》，五华二建同意在最后结算余款中扣除钢筋款15万元、图纸优化节省的材料费15万元和设计优化费1万元；水务局罚款1万元，亚太公司已支付且由亚太公司承担。同日，双方还签订了《签证及联系单承诺书》和《停工损失补偿承诺书》，就相关结算作出了约定。
2009年3月18日，亚太公司（甲方）、五华二建（乙方）签订《青湖山庄1号楼已建工程及补偿款支付协议书》，双方就结算付款事宜达成如下协议：在政府对已建工程及补偿款数额确定后，双方进行结算。以甲方已支付给乙方的工程款凭证、甲乙双方达成的协议书等文件为依据，根据多退少补的原则办理结算工作；待政府最终落实已建工程及停工损失补偿款后，甲乙双方在一周内进行结算工作。
2009年9月25日，深圳市征地拆迁办有关人员主持召开了青湖山庄收购补偿谈判会议，罗湖区建设局、亚太公司、五华二建、深圳市房地产估价中心相关人员参会。经谈判协商，就相关事宜达成一致意见并形成《关于收购青湖山庄涉及广东五华二建工程有限公司承建青湖山庄1号楼已建工程结算款及停工后损失补偿问题的谈判备忘》。与会各方一致同意：五华二建承建的青湖山庄1号楼已建工程结算款及停工后损失整体打包补偿款共计1900万元，其中青湖山庄1号楼已建工程结算款为1404万元。除亚太公司外，其他参会各方代表均在谈判备忘上签名。2009年9月28日，深圳市规划和国土资源委员会、亚太公司与深圳市罗湖区建设局书面确认以下事项：青湖山庄1号楼已建工程结算评估价为1404万元；青湖山庄1号楼涉及五华二建停工后损失补偿费为496万元；两项合计为1900万元。2009年9月30日，深圳市规划和国土资源委员会、亚太公司与深圳市罗湖区建设局签订《收地补偿协议书》，三方确认：青湖山庄1号楼涉及五华二建停工后损失的最终补偿为496万元；亚太公司同意将停工后损失补偿款496万元由深圳市规划和国土资源委员会直接支付给施工单位即五华二建。此外，市政府办公会议纪要作为附件一，2009年9月28日深圳市规划和国土资源委员会、罗湖区建设局与亚太公司书面确认的有关事项作为附件二，与《收地补偿协议书》具同等法律效力，并作为一个不可分割的整体共同执行。协议签订后，深圳市规划和国土资源委员会已将停工后损失补偿款496万元直接支付给了五华二建。
2010年1月25日，一审法院就“罗湖区建设局已支付给五华二建的抢险工程款796161.46元是否从政府补偿给亚太公司的青湖山庄1号楼已建工程结算款中扣除”致函于罗湖区建设局，请其予以明确。就此事宜，罗湖区建设局复函，因青湖山庄1号楼已建部分由深圳市国土房产评估发展中心（原名深圳市房地产估价中心）进行评估及测算，故将函转于深圳市国土房产评估发展中心，请其予以答复。后深圳市国土房产评估发展中心复函说明“针对青湖山庄1号楼停建工程，评估值1404万元对应的评估范围为亚太公司与五华二建合同约定并且已经完成的工程内容。工程量依据深圳市地籍测绘大队出具的测绘报告，青湖山庄1号楼停建工程地下室建筑面积为3277.56平方米，地面1-2层的建筑面积为4241.03平方米，共7518.59平方米”。
深圳市罗湖区人民法院一审认为：亚太公司与五华二建签订的《深圳市建设工程施工合同》、《青湖山庄1号楼施工合同补充协议书》及《青湖山庄1号楼补充协议书》均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应严格依约履行。在合同履行过程中，由于相关行政部门先后撤销了涉案工程青湖山庄1号楼的《深圳市建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》，并责令立即停止施工，故造成工程停工。鉴于施工合同已无法继续履行，合同目的已无法实现，且五华二建答辩表示同意解除合同，故对于亚太公司要求解除亚太公司与五华二建就青湖山庄1号楼签订的工程施工合同和补充协议书的诉讼请求，原审法院予以支持。
合同解除后，对于已经完成的建设工程，亚太公司应当按照约定支付相应的工程价款。本案的争议焦点有以下四个：一、确定已建工程结算价款的依据为何？数额是多少？二、工程结算是否应下浮35%？三、罗湖区建设局向五华二建支付的青湖山庄1号楼抢险加固施工费用796161.46元是否应从已建工程结算中扣除？四、五华二建是否应按双方签订的《签证及联系单承诺书》及《停工损失补偿承诺书》的约定，将相关费用分别按50%和45%返还亚太公司？
关于焦点一，该院认为，第一，亚太公司称，2009年9月28日，其所书面确认的“青湖山庄1号楼已建工程结算评估价为1404万元”是其与政府之间达成的补偿金额，与五华二建无关，不能以此为依据确定已建工程结算价。该院认为，2009年9月25日，五华二建与政府相关部门已达成谈判备忘，一致同意“五华二建承建的青湖山庄1号楼已建工程结算款为1404万元”。2009年9月28日，亚太公司作出书面确认“青湖山庄1号楼已建工程结算评估价为1404万元”。谈判备忘虽然未经亚太公司签名，但从“谈判备忘”和“2009年9月28日亚太公司书面确认事项”两份材料的形成时间及内容可以看出，亚太公司所确认的青湖山庄1号楼已建工程结算评估价和涉及五华二建的停工后损失补偿费数额，是在明知2009年9月25日五华二建与政府相关部门达成的谈判备忘内容并以此为基础而作出的。既然亚太公司在书面确认中已非常明确地认可了青湖山庄1号楼已建工程结算评估价为1404万元，且此数额也曾得到了政府和五华二建的共同确认。因此，可以认定，亚太公司、五华二建就青湖山庄1号楼已建工程结算价1404万元达成了一致意见。第二，本案不必再行委托其他机构对已建工程造价进行评估。原因如下：1、中国建设银行股份有限公司深圳市分行根据双方当事人委托已对青湖山庄1号楼已建工程造价进行了评估，作出了工程造价计算书，而其经营范围包括工程造价咨询业务，并非亚太公司所称不具有相应资质；2、虽然亚太公司在庭审中否认《关于协调青湖山庄在建一号楼的开发商与施工企业经济纠纷的会议纪要》中代表亚太公司签名确认的龚律师非亚太公司代理人，但在会议协商后，亚太公司与五华二建就共同委托了中国建设银行股份有限公司深圳市分行为青湖山庄1号楼工程提供建设工程造价咨询服务，且合同第三部分专用条款第九条明确约定“双方约定的委托人应提供的建设工程造价咨询资料：图纸及相关资料、施工合同及补充协议书、2007年11月1日深圳市建设局的会议纪要”，由此可以证明，即使亚太公司所称“代表亚太公司参加会议、签署会议纪要的龚律师当时没有得到亚太公司授权”的事实成立，但亚太公司事后确已知道2007年11月1日《关于协调青湖山庄在建一号楼的开发商与施工企业经济纠纷的会议纪要》的内容，而在知道会议纪要内容后并没有提出明确异议，由此可以认定，亚太公司确认了会议纪要的内容，会议纪要可以作为中国建设银行股份有限公司深圳市分行进行工程造价评估的依据；3、亚太公司与五华二建曾在2007年11月1日会议纪要中明确约定，工程造价评估结论作出后，作为亚太公司、五华二建结算的前提。中国建设银行股份有限公司深圳市分行接受双方当事人委托，评估出青湖山庄1号楼已建工程造价共为14312925.60元。后深圳市国土房产评估发展中心对青湖山庄1号楼停建工程也进行了评估，评估值为1404万元，评估范围为亚太公司与五华二建合同约定并且已经完成的工程内容，而工程量依据的是深圳市地籍测绘大队出具的测绘报告，青湖山庄1号楼停建工程地下室建筑面积为3277.56平方米，地面1-2层的建筑面积为4241.03平方米，共7518.59平方米。基于两份评估报告作出的评估结论，亚太公司、五华二建与政府相关部门协商，最终协议确定已建工程结算款或已建工程结算评估价为1404万元。工程造价评估结论作为双方进行工程结算的前提和参考，既然亚太公司、五华二建在此基础上已最终确认已建工程结算价，故自然不必再行委托其他鉴定机构对工程造价进行重新评估。综上，该院对双方当事人所确认的已建工程结算价1404万元予以确认。
关于焦点二，2005年8月28日，亚太公司与五华二建签订《青湖山庄1号楼施工合同补充协议书》，补充协议书中约定“因承包人原因或其中途停工超过七天，发包人可要求承包人全部清离现场，已建的合格工程按三类下浮35%结算，其他不计取费用”。可见，适用补充协议中的此条约定应以五华二建违约为前提，即因五华二建原因造成中途停工超过七天的，作为对亚太公司损失的赔偿，亚太公司可要求已建工程结算下浮35%。而本案中，涉案工程停工并非五华二建原因引起，而是因政府收地撤销了涉案工程的《深圳市建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》所致，故已建工程结算不应下浮35%。
关于焦点三，亚太公司认为，既然罗湖区财政局向区建设局发出的《关于申请青湖山庄1号楼安全维护应急资金的复函》中已明确“由区建设局负责联系市有关部门，从处理‘青湖山庄’赔偿款专项资金中返还该项费用”，那么，青湖山庄1号楼抢险加固施工费用796161.46元最终是由亚太公司承担，因罗湖区建设局已将款项全额支付给五华二建，故应从已建工程结算中扣除。原审法院认为，由于政府相关职能部门已先后撤销青湖山庄1号楼的《深圳市建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》，造成工程停工。工程停工后，在工程存在事故隐患需要进行安全维护的情况下，由于亚太公司已无权就工程进行发包施工，故由罗湖区建设局作为发包人与五华二建签订了《青湖山庄1号楼抢险加固工程施工合同》。从抢险加固工程施工合同工程承包范围可以看出，五华二建施工的抢险加固工程不在亚太公司与五华二建签订的建设工程施工合同及补充协议约定的工程承包范围内，而且是在工程停工后，由罗湖区建设局发包进行施工的，故五华二建施工的抢险加固工程不能算入五华二建按亚太公司和五华二建合同约定施工的已建工程。深圳市国土房产评估发展中心在《关于“明确青湖山庄1号楼停建工程补偿款有关问题的函”》中明确“针对青湖山庄1号楼停建工程，评估值1404万元对应的评估范围为亚太公司与五华二建合同约定并且已经完成的工程内容”，所以，已建工程评估造价1404万元并不涵盖抢险加固工程，罗湖区建设局就抢险加固工程向五华二建支付的工程款796161.46元不应从已建工程结算款1404万元中扣除。
关于焦点四，2009年3月16日，五华二建向亚太公司出具了《签证及联系单承诺书》和《停工损失补偿承诺书》，五华二建承诺“停工前的签证及联系单的费用（2008年1月26日建行结算造价为1110174.05元）按政府最终给付此款数额的50%结算”，“停工损失补偿款中，同意材料款延期支付违约滞纳金、工程款延期支付利息、补偿款延期支付利息、措施费及规费按政府最终给付此款的55%结算，此款按每次政府实际给付款的55%结算给五华二建”。五华二建辩称，两份承诺书存在的先决条件已经不存在，故不再具有约束力。该院认为，两份承诺书并非附解除条件的合同，且均为当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应当严格按承诺书进行结算。经亚太公司、五华二建及政府相关部门进行协商，政府最终给付补偿款1900万元，其中包括已建工程结算款1404万元和停工后损失补偿款496万元。由于政府是打包补偿，故没有确定“停工前的签证及联系单费用”的具体数额。通过将中国建设银行股份有限公司深圳市分行作出的工程造价评估数额与政府补偿数额相比较，基于对签证及联系单部分造价评估为1110174.05元的考虑，该院酌定，工程结算中应当扣除签证及联系单费用544540元。关于停工损失补偿款部分，在五华二建签订《停工损失补偿承诺书》后，亚太公司、五华二建与政府相关部门就停工后损失补偿款数额达成了一致意见，且亚太公司与深圳市规划和国土资源委员会、罗湖区建设局在达成的《收地补偿协议书》中明确约定“亚太公司同意将停工后损失补偿款496万元由深圳市规划和国土资源委员会直接支付给施工单位广东五华二建工程有限公司”。协议签订后，深圳市规划和国土资源委员会已将停工后损失补偿款496万元直接支付给了五华二建。该院认为，经亚太公司同意，深圳市规划和国土资源委员会将停工后损失补偿款直接支付给五华二建的行为应视为亚太公司的履行行为，且五华二建予以了接受认可，故亚太公司与五华二建的实际履行行为实际上已变更了双方之前在《停工损失补偿承诺书》中的约定，因此，五华二建不应向亚太公司返还停工损失补偿款的45%。
对于已经完成的建设工程，亚太公司应当按照约定支付相应的工程价款。政府确定补偿给亚太公司已建工程结算款1404万元，且双方当事人也已确认已建工程结算价为1404万元。结算中，除双方当事人对工程结算约定扣除的部分应当从中扣除外，其余部分应支付给五华二建。已建工程结算价为1404万元，扣除亚太公司已向五华二建支付的工程款9475440元、应当扣除的签证及联系单费用544540元及五华二建同意在最后结算余款中扣除的钢筋款15万元、图纸优化节省的材料费15万元、设计优化费1万元，亚太公司还应向五华二建支付工程款3710020元，故对于亚太公司的第二项诉讼请求，该院予以驳回；对于五华二建的反诉请求，该院予以部分支持。
对于五华二建要求亚太公司支付工程结算款利息的反诉请求，该院认为，五华二建与相关政府部门已达成谈判备忘，确认五华二建承建的青湖山庄1号楼已建工程结算款及停工后损失整体打包补偿款共计1900万元，且经亚太公司同意，深圳市规划和国土资源委员会已将停工后损失补偿款496万元支付给了五华二建，而停工后损失补偿款中当然涵括了工程款延期支付利息，既然已经打包补偿，故五华二建要求亚太公司承担工程结算款余额利息的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。
对于亚太公司的第三项诉讼请求，该院认为，未按照规定开具发票，是属于违反发票管理法规的行为，应由税务机关责令改正并予以处罚。本案中，如果五华二建未向亚太公司足额开具工程款发票，亚太公司可向税务机关反映解决，亚太公司要求五华二建开具有效工程发票的诉讼请求，由于不属于民事案件处理的范畴，故该院不作处理。另外，税款的征收主体是国家，若五华二建因未足额开具发票而少缴的税款，应当属于国家财政而非归属亚太公司，亚太公司要求直接扣除应付税款，无非是要求将国家财政的应收税款转移给亚太公司享有，这完全缺乏法律依据，故该院不予支持。
亚太公司提交了《房屋租赁补充协议书》，要求五华二建支付租赁亚太公司2号楼218号房的租金，并要求从结算余款中扣除。该院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，亚太公司与五华二建之间的租赁合同纠纷不在本案审理范围内，亚太公司应另循法律途径解决。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条第一款、第九十三条第一款、第九十七条之规定，该院判决：一、解除亚太公司与五华二建签订的《深圳市建设工程施工合同》、《青湖山庄1号楼施工合同补充协议书》及《青湖山庄1号楼补充协议书》；二、亚太公司应于本判决生效之日起十日内向五华二建支付工程款3710020元；三、驳回亚太公司的其他诉讼请求；四、驳回五华二建的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间债务利息。本诉案件受理费41200元，由亚太公司负担；反诉案件受理费20418元，由亚太公司负担17805元，由五华二建负担2613元。
一审宣判后，亚太公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，并依法改判或发回重审；2、依法支持亚太公司原审本诉的诉讼请求；3、本案所有的诉讼费用由五华二建承担。
本院二审经审理查明，一审法院查明的事实无误，予以确认。
再查明，2009年3月16日，五华二建向亚太公司出具《停工损失补偿承诺书》，称：“兹有我司承建的青湖山庄1号楼工程，为了尽快解决停工遗留的问题，减少各方的损失，同时考虑贵司在工程停工后协助的维护工作。我司承诺停工损失补偿款中，同意材料款延期支付违约滞纳金、工程款延期支付利息、补偿款延期支付利息、措施费及规费按政府最终给付此款的55%结算。此款按每次政府实际给付款的55%结算给我司，直至结清后，相互不再就上述的补偿请求和相关内容追究经济责任。”
2009年9月25日由深圳市征地拆迁办主持召开的会议上达成《关于收购青湖山庄涉及五华二建承建青湖山庄1号楼已建工程结算款及停工后损失补偿问题的谈判备忘》，除对五华二建承建的青湖山庄1号楼已建工程结算款（1404万元）及停工后损失整体打包补偿款共计1900万元达成一致外，还确认：亚太公司与五华二建对2006年4月29日停工前后支付的工程款以及原深圳市国土资源和房产管理局代亚太公司支付工程款进行核查，并将核查清单送至市规划和国土资源委员会征地拆迁办公室审核。确认的已付款数额与1900万元的差额为最后支付数额。深圳市征地拆迁办、罗湖区建设局、深圳市房地产估价中心和五华二建的与会代表在该备忘上签字。
2009年9月28日，亚太公司、深圳市罗湖区建设局和深圳市征地拆迁办公室等单位的代表共同确认以下事项：1、清湖山庄1号楼已建工程结算评估价1404万元；2、清湖山庄1号楼涉及五华二建停工后损失补偿费496万元；3、以上两项合计1900万元；4、按合同已建工程结算（1404万元）下浮35%问题，亚太公司要求通过诉讼解决。
二审审理过程中，本院于2010年11月23日致函深圳市规划和国土资源委员会，询问青湖山庄1号楼已建工程结算评估价1404万元是否为政府部门对青湖山庄已建工程最终确认的补偿数额。该委员会于2010年12月20日复函称：“青湖山庄1号楼已建工程项目1404万元评估价，是经我委分别与五华二建、亚太公司协商确认的补偿价。该评估价不包括青湖山庄1号楼已建桩基工程、基坑支护工程、人防工程等非五华二建承建的工程项目。
2011年6月7日深圳市人民政府办公厅印发的《关于研究土地整备工作有关问题的会议纪要》（183）载明：“会议听取了市规划国土委关于青湖山庄收地补偿有关问题的情况汇报。2006年10月，因清水河市政环卫处理厂建设需要，市政府相关办公会议纪要明确对青湖山庄一期、二期剩余用地（不含已建成的3栋住宅楼）进行收地，对停建建筑（一期1号楼）进行回购，同时明确回购的停建建筑根据评估的建筑造价以现金补偿方式补偿，收回的剩余用地根据评估的市场价通过异地选址换地方式解决，并适当提高容积率以保证青湖山庄一期、二期剩余用地原合同中未建建筑面积基本不变。会议认为，由于具体补偿金额及土地置换选址问题协商难度较大，收地补偿事宜迄今尚未最后完成……会议就相关事项议定：……请市规划国土委会同罗湖区建设局抓紧完成对青湖山庄1号楼的回购工作。”
本院于2011年8月4日再次致函深圳市规划和国土资源委员会，向该委员会了解以下问题：“1、2011年6月7日市政府办公会议《关于研究土地整备工作有关问题的会议纪要》中提到的‘具体补偿金额协商难度较大’，是否包含五华二建承建的青湖山庄1号楼已建工程的补偿金额？还是指五华二建以外的其他施工方承建工程的补偿金额？2、政府相关部门对五华二建承建的青湖山庄1号楼已建工程的补偿款数额有无最后确认？3、如五华二建承建的青湖山庄1号楼已建工程的补偿款已最后确认，数额是否为1404万元？该款项已付多少？”深圳市规划和国土资源委员会于2011年9月6日回函称：“一、2011年市政府办公会议纪要（183）中提到的“具体补偿金额协商难度较大”主要指土地及其附着物的补偿协商问题。由于亚太公司一直未按我委评估发展中心要求提供相关的资料，导致评估工作进展缓慢。该部分评估补偿不包含五华二建承建的青湖山庄1号楼已建工程的补偿金额。二、关于五华二建承建的青湖山庄1号楼已建工程评估价1404万元是否为最后确认的补偿数额问题。我委已于2010年12月向你院进行了答复。三、我委仅负责对亚太公司进行收地补偿，五华二建工程款结算及支付问题，应由亚太公司负责。目前，我委及原市国土房产局已支付青湖山庄项目补偿款共2626万元，其中包含五华二建承建的1号楼已建工程部分工程款300万元。我委将继续督促亚太公司尽快提供相关资料，待该项目完成全部评估工作后再由政府投资审计专业局进行审计。”
本院二审认为，根据双方的上诉及二审答辩，本案焦点问题为：1、五华二建已完成的工程造价是以政府认可的数额为准，还是应当由法院委托鉴定机构进行评估鉴定？2、工程结算款是否应下浮35%？3、抢险加固费796161.46元是否应计入已建工程结算款？4、五华二建是否应将停工损失补偿款的45%返还给亚太公司？
关于第一个问题，二审认为，五华二建已完工程造价应以政府部门认可的1404万元为准，无需另行委托鉴定。理由如下：第一，根据两审查明的事实，政府有关部门撤销了涉案工程的建设工程规划许可证及施工许可证，要求建设单位和施工单位停止施工，同时决定对已建工程造价及停工损失进行补偿。为了确定政府对涉案已建工程应补偿的造价数额，五华二建和亚太公司在深圳市建设局等单位的主持下，共同委托中国建设银行股份有限公司深圳市分行提供造价咨询服务。该单位作出造价计算书，认定涉案已建工程造价约1431万元。政府有关部门认可了该造价计算书，并据此补偿已建工程造价款1404万元，五华二建和亚太公司也均认可了该补偿数额。可见，该造价结算方式是五华二建和亚太公司协商确定，双方将中国建设银行股份有限公司深圳市分行的造价计算结果提交政府部门，表明双方认可该计算结果。该造价计算结果又进一步得到了政府部门的认可，足可证明其有效性。第二，通过中国建设银行股份有限公司深圳市分行的造价计算书中的计算过程可见，政府有关部门是对五华二建已建工程的直接造价进行补偿，而非对亚太公司工程建成后可得利益或由其另行支出的诸如设计费、管理费等费用损失的补偿，亚太公司二审法庭调查时也认可其已向政府部门主张其他损失。第三，在2009年9月25日政府部门和五华二建达成的《关于收购青湖山庄涉及五华二建承建青湖山庄1号楼已建工程结算款及停工后损失补偿问题的谈判备忘》中，政府部门也认可该1900万元补偿款（含1404万元造价款）扣除已付工程款后应全部支付给五华二建。因此，亚太公司在认可政府部门对已建工程造价补偿1404万元的情况下，又主张施工单位五华二建无权依据该结算补偿数额主张工程款，既违反诚实信用原则，也缺乏法律依据。第四，亚太公司主张其与五华二建于2009年3月18日签订的《青湖山庄1号楼已建工程及补偿款支付协议书》中约定，“在政府对已建工程及补偿款数额确定后，双方进行结算”，表明双方还要对已建工程进行造价结算，不以政府认可的数额为准。二审认为，该协议书约定“在政府对已建工程及补偿款数额确定后，双方进行结算。以亚太公司已支付给五华二建的工程款凭证及双方达成的协议书等文件为依据，根据多退少补的原则办理结算工作。”从该条规定可见，双方在政府确定补偿款后所进行的“结算”是对已付款、协议应扣款等款项数额进行的“多退少补”的支付结算，而并非对工程再进行造价结算。而且，如按亚太公司的主张，就其与五华二建之间的施工合同而言，已建工程的造价需另行结算，与政府补偿无关，那么双方显然没有必要在上述协议中作出“等待政府部门确定补偿款数额再结算”的约定，可见亚太公司的主张缺乏合理性。第五，二审法庭调查时亚太公司还主张该1404万元造价结算款未经政府审计部门审查确认，尚不能作为本案定案依据。二审认为，深圳市征地拆迁办公室、罗湖区建设局等政府部门在与五华二建和亚太公司的谈判中已书面确认该1404万元的工程造价款，深圳市规划和国土资源委员会在2010年12月20日向本院出具的复函也明确表示“青湖山庄1号楼已建工程项目1404万元评估价，是经我委分别与五华二建、亚太公司协商确认的补偿价”，故该造价款数额已明确得到政府行政主管部门的认可。且现国土部分已向亚太公司支付了部分补偿款，可见审计问题系政府内部行政管理范围，是否审计也不影响本案的认定。综上，亚太公司要求法院另行委托评估工程造价，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个问题，亚太公司认为依据其和五华二建之间的施工合同，工程结算款应下浮35%后由其支付给五华二建。二审认为，按照双方的施工合同，结算款下浮35%适用于因五华二建的原因或其中途停工超过七天、亚太公司要求其清离现场的情形。而本案中工程停工是亚太公司的建设工程规划许可证及施工许可证被政府撤销所造成，显然并非五华二建一方的原因所致，故结算款下浮35%的约定并不适用。
关于第三个问题，二审认为，亚太公司要求从涉案工程结算造价中扣除796161.46元抢险加固费，依据不足。首先，从一审时深圳市国土房产评估发展中心的函件中可知，政府部门决定补偿的1404万元已建工程造价款中并不包含罗湖区建设局就抢险加固工程向五华二建支付的工程款796161.46元。其次，亚太公司未能提供证据证明该抢险加固工程系其委托其他单位完成。最后，该部分抢险加固工程并非亚太公司和五华二建双方约定的工程施工内容，而是五华二建依据其与深圳市罗湖区建设局之间签订的施工合同进行的施工，款项也由深圳市罗湖区建设局直接向其支付，与亚太公司无涉。即使亚太公司认为在其工程上进行的抢险加固施工未经其同意，损害了其合法权益，该纠纷也不属于本案审理范围，其应另循法律途径解决。亚太公司还主张五华二建曾于2008年1月25日向其出具承诺书，承诺如政府要扣除亚太公司的工程回购款抵付上述抢险加固款，其承诺该款由其承担。二审认为，亚太公司现未能提供证据证明政府部门决定或实际扣除了其工程回购款抵付抢险加固款，故其该项主张也不成立，二审不予采信。
关于第四个问题，五华二建在2009年3月16日时向亚太公司作出承诺，同意停工损失补偿款按政府最终给付此款的55%结算、该款由亚太公司按每次政府实际给付款的55%结算给五华二建。亚太公司认可了该承诺。该项约定系双方真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制规定，且五华二建在承诺中也认可亚太公司提供了停工后的协助维护工作，故该约定合法有效，也符合公平原则。2009年9月30日亚太公司与深圳市规划和国土资源委员会及深圳市罗湖区建设局签订《收地补偿协议书》，确认青湖山庄1号楼涉及五华二建停工后损失的最终补偿为496万元，并同意政府部门将该补偿款全额直接支付给五华二建。该行为性质上属于亚太公司与政府部门之间的指示付款，不足以推定亚太公司已同意放弃其对该停工损失补偿款拥有的45%的权益。且双方在2009年3月18日签订的《青湖山庄1号楼已建工程及补偿款支付协议书》中也明确约定“在政府对已建工程及补偿款数额确定后，以亚太公司已支付给五华二建的工程款凭证及双方达成的协议书等文件为依据，根据多退少补的原则办理结算工作”，故亚太公司主张在付款结算时应扣除停工损失补偿款的45%即2232000元，依据充分，二审予以支持。
综上，一审认定亚太公司应支付五华二建工程款3710020元，该款项中还应扣除停工损失补偿款中的45%即2232000元，故亚太公司实际应付五华二建工程的工程余款数额为1478020元。亚太公司要求五华二建退还多收工程款，无事实依据，二审不予支持。亚太公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，二审予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持深圳市罗湖区人民法院（2008）深罗法民三初字第1932号民事判决第一项；二、变更深圳市罗湖区人民法院（2008）深罗法民三初字第1932号民事判决第二项为：亚太公司应于本判决生效之日起十日内向五华二建支付工程款1478020元；三、撤销深圳市罗湖区人民法院（2008）深罗法民三初字第1932号民事判决第三项、第四项；四、驳回亚太公司的其他诉讼请求；五、驳回五华二建的其他反诉请求。本案一、二审案件本诉受理费82400元，由亚太公司负担；反诉受理费20418元，由五华二建负担13325元，由亚太公司负担7093元。
五华二建对二审判决不服，向广东省高级人民法院申请再审，请求：一、依法撤销二审判决，判决亚太公司支付五华二建工程款3710020元及利息；二、由亚太公司承担诉讼费用。主要的事实与理由为：
1、二审法院错误否定《谈判备忘录》及《收地补偿协议书》及其附件相关约定的法律效力。《谈判备忘录》及《收地补偿协议书》及其附件是由经过多轮协调谈判后各方最终达成的共识，是最终的解决方案。依据上述协议，亚太公司同意政府相关部门直接将停工损失补偿款496万元支付给五华二建，不存在双方再根据《停工损失补偿承诺书》结算支付的问题。即使亚太公司在谈判前拥有《停工损失补偿承诺书》所述的权益，也在谈判达成《谈判备忘录》和签订《收地补偿协议书》及其附件之时，亚太公司放弃或失去《停工损失补偿承诺书》所述的权益。
2、二审法院错误理解“停工损失补偿承诺书”中“停工损失补偿款”的含义，以偏概全。五华二建并没有承诺“所有的停工损失补偿款按政府最终给付此款的55％结算”，停工损失补偿内容应该包括：“材料损失补偿、机械设备补偿、停工误工费、解除合同补偿、工程维护费、违约滞纳金及利息、措施费及规费”，但《停工损失补偿承诺书》仅涉及停工损失补偿款中的“材料款延期支付违约滞纳金、工程款延期支付利息、补偿款延期支付利息、措施费及规费”。2008年7月28日，经亚太公司确认报送给专题工作小组审核的《青湖山庄1#楼工程补偿报价》为14133578．9元（不合已建工程补偿款），其中违约滞纳金和利息、措施费及规费合计4990276元。2009年8月17日，专题工作小组征询多方的意见后，发出《关于青湖山庄停建工程结算及损失补偿款征求意见的通知》，拟定总额为18371015元补偿方案，其中已建工程补偿款14044674．00元，停工损失补偿款为4326341．00元（其中材料损失补偿1011699．91元，机械设备补偿859760．12元，停工误工费81154．08元，员工解除合同补偿542700．00元，停工期间维护费用517322．72元，解除施工合同补偿555473．00元，税金63840．17元，停工后损失延期支付利息补偿664391．00元，违约滞纳金、工程款延期付款利息、措施费及规费分文未补）。但二审从未对《停工损失补偿承诺书》核心内容提出任何问题，如果二审认为《停工损失补偿承诺书》仍然生效，事关当事人双方的巨大权益，二审有义务向政府相关部门致函调查取证违约滞纳金和利息、措施费及规费的补偿问题。
综上所述，二审法院错误否定《谈判备忘录》及《收地补偿协议书》及其附件相关约定的法律效力，也错误理解了“停工损失补偿承诺书”中“停工损失补偿款”的含义，以偏概全，导致认定事实不清、适用法律错误，应当再审。
亚太公司口头答辩称，二审判决是正确的。五华二建再审的主要依据《谈判备忘录》是在完全违背法理的情况下产生的，深圳规划和国土资源委员会于2011年9月6日回函二审法庭“我委仅负责对亚太公司进行收地补偿，五华二建工程款结算及支付问题应由亚太公司负责”，这说明五华二建同政府之间没有法律关系。五华二建借助政府维稳的心理每当在节假日前雇用大批人员拉着白色横幅围堵规划国土部门至市民中心，政府部门为防止事态扩大而阻止上访，签了没有我司签字的所谓《谈判备忘录》，不是五华二建所说的最终各方达成一致意见。而且我司从来没有就停工损失问题同五华二建谈过，《停工损失补偿承诺书》是五华二建自己主动提出的，现在五华二建出尔反尔说《谈判备忘录》实际上已变更了双方关于《停工损失补偿承诺书》的约定、同时亚太公司放弃停工损失补偿承诺书相关权益各方才达成谈判共识，不是事实。这里要重复说明的是，五华二建和政府部门没有法律关系，没有法律关系的人来研究决定有法律关系的人是否有法律权利很荒唐。亚太公司与政府部门签订的《收地补偿协议书》同意496万元由政府相关部门直接支付给五华二建，这也没有说明亚太公司变更了原来的约定，也不存在五华二建再审申请中的优先权益问题。而且《收地补偿协议书》只是确定停工补偿款为496万元而已，双方所签《补偿款支付协议书》已约定最终按多退少补的原则办理结算工作，所以已有定论无须再写入《收地补偿协议书》。不管五华二建玩什么文字游戏也改变不了《停工损失补偿承诺书》的承诺。
本院再审查明，原一、二审查明的事实无误。
本院再审另查明：应五华二建申请，本院于2014年9月23日向深圳市罗湖区住宅和建设局（下称罗湖住建局）发函咨询调查以下问题：一、2009年9月28日，深圳市规划和国土资源委员会、亚太公司和你委（当时名称罗湖区建设局）签订《收地补偿确认书》，就罗湖区青湖山庄1#楼的停工损失问题，三方确认停工后补偿款金额为496万元。现本院请贵委明确以下问题：1、上述496万元停工后补偿款包含哪些具体项目？2、是否包括“材料款延期支付违约滞纳金、工程款延期支付利息、补偿款延期支付利息、措施费及规费”？3、除上述项目外，是否还包含“材料损失补偿费、机械设备补偿费、停工误工费、解除合同补偿费、工程维护费、违约补偿金、补偿款延期支付补偿、已建工程按时结算补偿”？二、五华二建申请本院向你委调取2009年8月17日《关于青湖山庄停建工程结算及损失补偿征求意见的通知》及附表《青湖山庄停建工程结算及损失补偿测算征求意见表（2009.08.17）》，若你委曾经向该公司发放过上述两份文件请向本院提供复印件并加盖你委的核对章，或对该事实予以确认。
2014年10月8日，罗湖住建局复函称：经查阅本案相关资料，现将查找到的资料附上供贵院参考。该局提交的附件为：1、《收地补偿协议书》；2、2009年9月28日亚太公司的手写确认文件；3、2006年10月24日深圳市人民政府533号《关于研究清水河市政环卫处理厂周边住宅用地收地和建筑回购有关问题的会议纪要》；4、2009年9月25日的《谈判备忘》。
2014年11月18日，本院再次向罗湖住建局发函咨询调查。2015年2月13日，该局复函称，《收地补充协议书》已确定为最终补偿，包括全部停工后损失，提交的附件内容与前一次相同。
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