广东省肇庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤12行终86号
上诉人（原审原告）李家猛，男，1949年3月10日出生，汉族，身份证住址：广东省封开县，
上诉人（原审原告）李硕斌，男，1974年7月11日出生，汉族，身份证住址：广东省封开县，
上诉人（原审原告）李石海，男，1965年10月30日出生，汉族，身份证住址：广东省封开县，
上诉人（原审原告）李家福，男，1953年9月12日出生，汉族，身份证住址：广东省封开县，
上列四上诉人的共同委托代理人廖家安，广东融晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）封开县住房和城乡规划建设局，住所地：广东省封开县江口镇东堤路15号。
法定代表人陈钊杰，该局局长。
委托代理人黎智英，该局副局长。
被上诉人（原审被告）封开县南丰镇人民政府，住所地：广东省封开县南丰镇政府大院。
法定代表人何耀弟，该人民政府镇长。
委托代理人袁桂城，该人民政府副镇长。
上诉人李家猛、李硕斌、李石海、李家福诉被上诉人封开县住房和城乡规划建设局、封开县南丰镇人民政府行政强制拆除行政纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2016）粤1203行初178号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，封开县人民法院于1989年12月25日作出（89）封法民判字第73号民事判决书，本院于1990年6月8日作出（1990）肇中法民上字第25号民事判决书。上述两份民事判决书查明：倪秀英与李家福、李家吉、李家禄是母子关系，李家猛、李硕斌、李石海、李家福与南丰附城管理区城后生产队争议的房屋是李家猛、李硕斌、李石海、李家福的祖遗房屋，座落于封××南丰镇附城管理区竹根巷李家大屋西侧第一排的北端两间，是青砖瓦木结构，面积为37.58平方米，土改确权给李家猛、李硕斌、李石海、李家福家庭所有。1958年人民公社化刮“共产风”期间，李家猛、李硕斌、李石海、李家福曾搬离争议房屋到别的社员屋居住过，争议房屋被南丰附城管理区办事处（即民华大队，后又称附城大队）使用。1959年初，李家猛、李硕斌、李石海、李家福搬回争议房屋居住。1960年农历三月间，李家猛、李硕斌、李石海、李家福被附城大队安排搬出争议房屋到南坳生产队居住，此后争议房屋被附城大队作粮食仓库。1962年，附城大队将其中一间争议房屋安排给南丰附城管理区城后生产队（现附城村委会城后经济合作社）做粮仓使用。1977年间，附城大队又将另一间争议房屋与南丰附城管理区城后生产队已收归集体所有的一间五保户遗屋作了对调，此后两间争议房屋一直由南丰附城管理区城后生产队使用至今。李家猛、李硕斌、李石海、李家福被安排到南坳生产队后，在退赔共产风时，李家猛、李硕斌、李石海、李家福所属的附城大队于1964年拨款100元给南坳生产队为李家猛、李硕斌、李石海、李家福建了房屋作为争议房屋的退赔，且李家猛、李硕斌、李石海、李家福已搬进生产队为其建的房屋居住。1978年，李家猛、李硕斌、李石海、李家福与其同姓兄弟李家猛、李石贤等人向有关部门要求退还争议房屋，封开县信访部门已明确答复这是属于共产风的遗留问题，现不再作退赔处理。李家猛、李硕斌、李石海、李家福于1989年9月以南丰附城管理区城后生产队侵占了他们的祖屋为由，向封开县人民法院提起诉讼，要求归还争议房屋。封开县人民法院根据1964年国务院（64）国财字161号和1963年11月15日广东省人民委员会财字1038号等文件，作出驳回李家猛、李硕斌、李石海、李家福的诉讼请求的判决。本院认为在人民公社化期间刮“共产风”的政治活动中，争议房屋已被附城大队占用，后又由附城大队安排和调整给南丰附城管理区城后生产队使用，且附城大队又已拨款给南坳生产队为李家猛、李硕斌、李石海、李家福建了房屋作为退赔；李家猛、李硕斌、李石海、李家福要求退还争议房屋，属于共产风遗留的退赔问题，根据相关政策规定，现在一般不再作退赔；判决驳回上诉，维持原判。
本院于2015年8月27日作出（2015）肇中法行终字第57号行政裁定书。该行政裁定书查明：“本案争议的土地位于封××××城竹根巷，为宅基地。1953年之前建有瓦房，1958年属附城大队所有，被分配安置给植培坤居住。1994年，由于洪水瀑发地上房屋被冲倒，至今未盖有房屋。1987年，封开县国土资源局根据植培坤的申请，附城村委会加盖公章，同意植培坤的申请用地，批准其用地52.75平方米，并于1987年12月25日核发国土证字（1987）0177649号《土地使用证》（总编号：16-23-11，分编号：00227）。后李家猛曾起诉附城村委会，被法院驳回，虽有一直信访、上访，至2015年1月4日向封开县人民法院提起行政诉讼，依据是封开县人民政府于1953年颁发的《土地房产所有证》，要求封开县国土资源局撤销上述《土地使用证》”。本院认为，封开县国土资源局核发上述《土地使用证》的时间是1987年12月25日，而李家猛不服该行政行为提起行政诉讼的时间是2014年11月25日，已超过20年，依据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十二条和第四十四条第一款第（六）项的规定，裁定驳回李家猛的起诉。该行政裁定书还记载李家猛上诉陈述：“在公社化期间，原属其所有的房屋土地被附城大队平调占用后，在占用期间由植培坤暂住。后李家猛在1977年向有关部门反映，并要求退回房产和土地使用权，也多次向法院提起民事诉讼，以旧证换新证时遭到办证部门的拒绝，在提起民事诉讼时也将1953年的《土地房产所有证》交给法院，直到1995年7月16日法院才将证件退回李家猛，至今李家猛尚未能更换新版土地使用权证。2013年，李家猛拟将自家旧屋拆除并合拼原被植培坤占用但房屋被洪水推倒现已闲置的地块重建住宅，植培坤提出异议并出示国土证字（1987）0177649号《土地使用证》时才知道封开县国土资源局已向植培坤颁发《土地使用证》”。
2016年，李家猛、李硕斌、李石海、李家福在没有取得《土地使用权证》和《乡村建设规划许可证》的情形下，在上述民事判决书和民事裁定书案涉争议的位于封开县××城××根巷的原李家宅院的土地上拆旧重建房屋。2016年4月12日，封开县南丰国土资源管理所向李家福送达《责令停止违法行为通知书》（封国土资执责停字南丰[2016]10号，加盖封开县国土资源局公章），告知李家福于2016年4月期间未经批准擅自占用附城城后经济合作社的土地建房的行为，涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》第2、3条和《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第2、3条的规定，责令李家福立即停止违法行为，听候处理。2016年5月5日，封开县南丰国土资源管理所向李家福送达《责令停止违法行为通知书》（封国土资执责停字南丰[2016]19号，加盖封开县国土资源局公章），告知李家福于2016年5月期间未经批准擅自占用附城村委会城后经济合作社位于城后的土地建房的行为，涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》第62条和《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第35条的规定，责令李家福立即停止违法行为，听候处理。2016年5月5日，封××南丰镇国土资源管理所和封××南丰镇村镇规划建设管理办公室共同向李家福送达《限期拆除通知书》，告知李家福于南丰附城村城后经济合作社城后建设的房屋，违反中华人民共和国城乡建设法第65、66条的规定，属于违法违规建筑，现限李家福接到通知之日起7日内自行拆除违法建筑，并恢复土地原状。2016年7月3日，封××南丰镇村镇规划建设管理办公室作出《停工通知书》，告知李家孟、李硕海、李硕斌在南丰附城城后施工擅自建房（建筑物）属违章建筑，现责令立即停止建设；《停工通知书》存根写明“注：屋主不愿签名”。
2016年8月1日，封开县住房和城乡规划建设局向封××南丰镇人民政府出具一份《行政执法委托书》，委托封××南丰镇人民政府对南丰李家猛、李家福等人在南丰附城村违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定的建设行为予以制止，责令停止该违法建设行为。2016年8月12日，封开县国土资源局出具《责令停止违法行为通知书》（封国土资执责停字南丰[2016]31号，加盖封开县国土资源局公章），封开县南丰国土资源管理所出具的送达回证写明“送达人李家福、李家猛、李硕海、李硕斌，备注：受送达人拒签、留至送达”。2016年8月18日，封××南丰镇人民政府作出《责令自行纠正违法建设行为通知书》（南府通[2016]1号），记载：李家福、李家猛、李家禄、李家桔、李石海、李石升、李硕斌、李家焕，你们未依法取得《建设工程规划许可证》擅自在南丰镇××城村委××巷（地名）属于附城集体所有的土地上建设房屋，已经违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定；附城村委会和城后经济合作社及其村民对你们的违法建设行为均进行反对和阻止，南丰城建办、南丰国土资源管理所从2016年5月起多次到现场向你们发出《停工通知书》，要求你们停工等候处理，但是你们至今未停止违法建设行为；受封开县住房和城乡规划建设局委托，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条等规定，现通知如下：责令你们立即停止违法建设行为，在接到本通知之日起3日内自行纠正违法建设行为，清除违法建筑物，恢复土地使用原状，逾期未自行纠正违法行为，恢复原状的，本机关将予以强制恢复，相关费用由你们承担。封开县南丰国土资源管理所和封××南丰镇村镇规划建设管理办公室出具的送达回执写明“当事人不在场”，该送达回执有四个见证人签名。2016年9月19日，封××南丰镇人民政府组织人员强制拆除了四原告在封开县××城××根巷的原李家宅院上拆旧新建的房屋（已建至第二层）。
2016年7月4日，封开县人民政府向封开县国土局出具《信访事项交办函》（附《人民来访登记表》、《群众来访事项表》），肇庆市人民政府于2016年7月11日向封开南丰、封开县国土资源局出具《信访事项交办函》。记载信访人为南丰附城村委会城后经济合作社村民李树辉、李月英、曾庆木、陈乃巨，李家猛、李硕斌、李石海、李家福向封开县人民政府信访局信访，反映李家吉、李家福、李家禄在经济合作社使用的房屋上进行建设，要求信访局督促有关部门作出处理：1、督促南丰府按规定处理；2、督促县国土局按其发出停止建设的通知书，强制执行李家吉、李家福、李家禄的违建行为；还记载李树辉向肇庆市人民政府信访。
原审庭审中，李家猛、李硕斌、李石海、李家福向原审法院提供一份1953年的《广东省封川、开建县土地房产所有证》（开华字第524号），主张其拆旧建新的其李家祖遗房屋，其是该房屋合法的所有人、继承人。李家猛、李硕斌、李石海、李家福在原审庭审确认在封××南丰镇国土资源管理所向李家福送达《责令停止违法行为通知书》（封国土资执责停字南丰[2016]10号）后，其停止了建设，在2016年7月8日继续建设。李家猛、李硕斌、李石海、李家福、封开县住房和城乡规划建设局和封××南丰镇人民政府在庭审中确认强制拆除的范围的是上述原李家宅院拆旧新建的房屋。
原审法院认为，该案系李家猛、李硕斌、李石海、李家福诉请确认封××南丰镇人民政府的强制拆除行为违法和赔偿经济损失。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中有强制执行权和实施强制拆除行为的主体是封××南丰镇人民政府，封开县住房和城乡规划建设局没有强制执行权，实际上其也没有实施强制拆除行为；且封开县住房和城乡规划建设局2016年8月1日向封××南丰镇人民政府出具的《行政执法委托书》中的委托事项是“责令停止违法建设行为”的行政处罚权，不是行政强制执行权；根据《中华人民共和国行政处罚法》第十八条第一款、第十九条的规定，上述《行政执法委托书》违反法律规定。故本案中强制拆除行为的行政主体是封××南丰镇人民政府。
李家猛、李硕斌、李石海、李家福从2016年4月开始对案涉的位于封开县××城××根巷的原李家宅院进行拆旧新建房屋，李家猛、李硕斌、李石海、李家福认为其是原李家宅院的合法所有人、继承人，原审庭审中提供了一张1953年颁发的《广东省封川、开建县土地房产所有证》（开华字第524号），没有提供封开县国土资源局颁发的土地使用权证。《广东省土地证书颁发办法》（1987年12月3日发布，2008年1月14日废止）第四条规定：“我省境内拥有集体土地所有权的农业集体经济组织，以及使用国有或集体所有土地的单位和个人，必须按照本办法规定申领或换领土地证书。”第五条规定：“县级以上人民政府的国土管理部门是土地证书的颁发机关。”第九条规定：“领证（换证）工作截止于1992年底。当事人居住在香港、澳门、台湾地区和国外的，换证截止期限延长至1995年底。”第十条第三款规定：“逾期不办理领证（换证）手续又不申请暂缓办理的，原批准用地证件或者土地证书作废，其土地使用权或使用权不受法律保护。”第十三条规定：“土地证书统一使用省人民政府审定的版本。本办法颁布前已发放的土地权属证书，由持证人按本办法规定办理换证手续。”因《广东省封川、开建县土地房产所有证》逾期没有办理换证手续，该土地权属证书已作废。原审庭审中，李家猛、李硕斌、李石海、李家福提供了证据12、13，认为因到封开县人民法院诉讼导致《广东省封川、开建县土地房产所有证》于1977年至1991年期间被扣押在法院，故无法换证；但没有证据显示《广东省封川、开建县土地房产所有证》是被封开县人民法院扣押，且李家猛、李硕斌、李石海、李家福提供的证据显示封开县人民法院在1991年7月10日已通知李家猛到法院办理手续，李家猛于1991年7月16日已拿回《广东省封川、开建县土地房产所有证》，但至1992年底也没有向国土部门申请换证，李家猛、李硕斌、李石海、李家福也没有向国土部门提出暂缓办理的申请。同时，依据（89）封法民判字第73号民事判决书、（1990）肇中法民上字第25号民事判决书和（2015）肇中法行终字第57号行政裁定书，李家猛曾就封××南丰镇附城管理区竹根巷原李家大屋西侧第一排的北端两间房屋向法院提起权属诉讼，也就《广东省封川、开建县土地房产所有证》提起过撤销封开县国土资源局向植培坤颁发的《土地使用证》的行政诉讼，法院判决驳回李家猛的诉讼请求或驳回起诉。李家猛、李硕斌、李石海、李家福在原审庭审中也确认没有土地使用权证，即李家猛、李硕斌、李石海、李家福在对上述原李家宅院进行拆旧新建房屋时是没有取得合法的土地使用权，且李家猛、李硕斌、李石海、李家福是明知的。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广东省城乡规划条例》第五十一条第一款规定：“在村庄规划确定的宅基地范围内建设农村村民住宅的，应当持村民委员会签署的书面同意意见、土地使用证明、住宅设计图件等材料，向镇人民政府提出申请，由镇人民政府报市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”原审庭审中，李家猛、李硕斌、李石海、李家福确认对上述原李家宅院进行拆旧新建房屋时没有取得乡村建设规划许可证，但认为有向南丰国土所和城建办申请，但没有办理成功。原审庭审中，李家猛、李硕斌、李石海、李家福提供了证据28、29，认为其于2016年6月20日通过他人向南丰国土所的工作人员提交了报建申请；封开县住房和城乡规划建设局和封××南丰镇人民政府认为因为当时李家猛、李硕斌、李石海、李家福提交的不是正规的报建材料，没有正规申请表、土地使用权证等，不予受理；其还认为李家猛、李硕斌、李石海、李家福是向国土部门提交报建材料，不是向住建部门申请报建。原审法院认为，李家猛、李硕斌、李石海、李家福于2016年6月20日通过他人向南丰国土所申请报建时已经对上述原李家宅院进行了拆旧新建房屋，且也不是向南丰村镇规划建设管理办公室申报报建；即使申请了报建，在相关部门向李家猛、李硕斌、李石海、李家福发出责令停止建设通知书的情况下，李家猛、李硕斌、李石海、李家福也不应当在没有取得乡村建设规划许可证的情况下继续进行建设；如果认为封××南丰镇人民政府不受理、不处理报建申请或不予颁发乡村建设规划许可证违法，也应在采取其他救济行为取得乡村建设规划许可证后才能继续进行建设。即李家猛、李硕斌、李石海、李家福是在明知没有取得乡村建设规划许可证的情况下对上述原李家宅院进行了拆旧新建房屋。故李家猛、李硕斌、李石海、李家福在没有取得合法的土地使用权和乡村建设规划许可证的情形下对上述原李家宅院进行拆旧新建房屋，该拆旧新建的房屋属于违法建筑。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案被强制拆除的上述原李家宅院上的拆旧新建的房屋属于封××南丰镇人民政府乡镇规划区内，李家猛、李硕斌、李石海、李家福没有依法取得乡村建设规划许可证，封××南丰镇人民政府有权对上述原李家宅院上拆旧新建的房屋的违法建设行为作出责令停止建设、限期改正的行政处罚以及逾期不改正予以强制拆除。行政机关实施行政行为应当遵循正当程序，封××南丰镇人民政府在拆除上述原李家宅院上的拆旧新建的房屋的过程中，其下辖的国土所和村镇规划建设管理办公室作出了责令停止建设的通知，其于2016年9月7日向李家猛、李硕斌、李石海、李家福送达了《责令自行纠正违法建设行为通知书》，该通知书属于违法建筑限期拆除通知书；之后，封××南丰镇人民政府没有对该通知书进行公告，没有向李家猛、李硕斌、李石海、李家福发出限期拆除催告书，没有告知李家猛、李硕斌、李石海、李家福陈述和申辩权，没有听取李家猛、李硕斌、李石海、李家福的意见和进行听证。在于2016年9月19日进行强制拆除行为之前，封××南丰镇人民政府没有作出强制拆除决定书并送达李家猛、李硕斌、李石海、李家福、公告等。封××南丰镇人民政府也没有提供证据证明进行强制拆除行为时有通知当事人到场、制作财物清单、制作笔录等。即封××南丰镇人民政府在作出《责令自行纠正违法建设行为通知书》之后，没有经过其他法律程序，就直接进行了强制拆除行为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条和《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，封××南丰镇人民政府强制拆除上述原李家宅院上拆旧新建的房屋的行为构成程序违法。对李家猛、李硕斌、李石海、李家福诉请确认封××南丰镇人民政府于2016年9月19日强制拆除李家猛、李硕斌、李石海、李家福在封开县××城××根巷原李家宅院上拆旧新建的房屋的行为违法的主张，予以支持。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中封××南丰镇人民政府强制拆除的上述原李家宅院上拆旧新建的房屋属于违法建筑，即李家猛、李硕斌、李石海、李家福所主张的经济损失29万元不属于法律保护的合法权益。同时，为证明其经济损失，李家猛、李硕斌、李石海、李家福提供了证据15至27，但该证据全部是手写的收据或送货单，不属于正式支出凭证，无法查实李家猛、李硕斌、李石海、李家福建设房屋支出的款项。原审庭审中，李家猛、李硕斌、李石海、李家福还补充认为封××南丰镇人民政府执法过程中扩大了执法范围造成李家猛、李硕斌、李石海、李家福财产损失，但没有提供任何证据证实，且庭审中李家猛、李硕斌、李石海、李家福、封开县住房和城乡规划建设局和封××南丰镇人民政府都确认拆除的是上述原李家宅院上拆旧新建的房屋。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，李家猛、李硕斌、李石海、李家福对自己的主张承担举证责任，应当对被诉行政行为造成损害的事实提供证据。故对李家猛、李硕斌、李石海、李家福诉请封开县住建局和南丰府赔偿经济损失29万元的主张，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款、第七十六条的规定，作出如下判决：一、确认封××南丰镇人民政府于2016年9月19日强制拆除李家猛、李硕斌、李石海、李家福在封开县××城××根巷原李家宅院上拆旧新建的房屋的行为违法。二、驳回李家猛、李硕斌、李石海、李家福的其他诉讼请求。
上诉人李家猛、李硕斌、李石海、李家福不服原审判决，向本院提出上诉称，上诉人对一审判决第一项，确认被上诉人的行为违法没有异议，但一审既判决被上诉人的行为违法，却没有判决其赔偿是错误的，从“因与果”的逻辑来讲，既然有违法侵害，必然有违法侵害的结果，该结果就是上诉人建筑物被拆。即使上诉人的建筑属违章建筑，只能由法定机关依法定程序处理，非法侵害违章建筑，侵害人应承担相应的民事责任。不管上诉人的建筑是否违章、违法，行为人非法侵害必须承担赔偿责任。同时，一审对上诉人尚存争议的土地使用权问题直接加以认定，违反了土地争议的管辖程序，一审适用法律和认定事实错误。请求二审确认一审判决第一项有效，撤销第二判项，并判令被上诉人赔偿上诉人的损失。
被上诉人封开县住房和城乡规划建设局、封××南丰镇人民政府共同答辩称，一、其行政行为事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。（一）上诉人的违法建设行为事实清楚，证据确凿。其建筑既未取得合法的用地手续，上诉人只提供其持有的1950年代的《广东省封川开建县土地房产所有证》，该证已作废。在有关人民法院的判决中也不支持上诉人要求返还祖屋的请求。同时，上诉人在南丰规划区内，其建筑也未依法申请报建手续，未取得《建设工程规划许可证》，是违法建筑。上诉人在一审起诉状中也承认其择好日子在等待施工许可证的过程中于2016年7月动工。（二）被上诉人作出行政行为的程序合法。被上诉人接到群众举报上诉人违法建设行为后，南丰国土所先后于2016年4月12日向上诉人送达《责令停止违法行为通知书》，南丰国土所和镇村规划办公室于5月5日送达《限期拆除通知书》，7月13日南丰村规划办向上诉人送达《停工通知书》，8月1日封开县住建局委托南丰人民政府制止上诉人违法建设行为，8月12日南丰国土所向上诉人送达《责令停止违法行为通知书》，8月15日被上诉人封开县住房和城乡建设规划局向上诉人送达（2016）城建规21号《责令停止违法行为通知书》，8月18日和9月7日南丰人民政府向上诉人送达《责令自行纠正违法建设行为通知书》，责令其立即停止违法建设行为，自行拆除违法建筑，逾期未自行纠正，强制恢复原状，相关费用由上诉人承担。（三）被上诉人作出行政行为的法律依据是《中华人民共和国城乡规划法》第九条、第四十条第一款、第五十三条第一款第（三）项、第六十四条。（四）在上诉人屡屡不听从制止劝告的情况下，被上诉人制止上诉人的违法建设行为，恢复土地使用原状，是出于维护社会大局稳定的需要，没有侵犯上诉人的合法权益。二、被上诉人没有侵犯上诉人的合法权益，上诉人主张的经济损失29万元，是因其自身违法建设行为造成，其请求赔偿经济损失不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的规定。上诉人无视国家法律规定，未取得土地所有权人同意，未经依法批准，在他人土地上违法建造房屋，其所谓的“经济损失29万元”并不是合法权益受到侵害而造成。根据《国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，上诉人没有依据取得国家赔偿的权利，其所谓的损失理应由其自行承担。综上，被上诉人认为原审判决查明的事实是清楚的，请求二审维持一审判决第二项，依法改判第一项。
经过阅卷、调查和询问当事人，本案事实清楚。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，本院决定对本案不开庭审理。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条的规定，本院二审对原审判决和被上诉人作出的行政行为的合法性进行全面的审查。本案为行政强制拆除行政纠纷。本案争议的焦点是四上诉人的建设行为是否合法、应否拆除，被上诉人实施强制拆除过程中是否合法，四上诉人的行政赔偿请求应否支持。
关于四上诉人的建设行为是否合法问题。四上诉人在封××南丰镇附城管理区行政管辖范围内进行建设，应同时受《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》调整。根据《中华人民共和国土地管理法》第二十二条第三款、第五十九条、第六十二条第三款、《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条第二款，以及《中华人民共和国城乡规划法》第三条第二款、第四条第二款、第九条、第四十条第一款的规定，农村村民建设住宅使用土地，应当提出申请，取得土地使用权和《建设工程规划许可证》后方可建设。四上诉人既未取得建设用地使用权，也未取得规划许可：（一）四上诉人未取得建设用地使用权。四上诉人依据上世纪五十年代的《土地房产所有权证》（即通常所谓“土改证”）主张拥有相关的土地使用权，明显违背我国农村土地属集体所有的法律规定；四上诉人建设使用的土地未取得合法根据。（二）四上诉人未取得规划许可。即使取得土地使用权，无论新建还是“拆旧建新”，也应取得《建设工程规划许可证》才可以建设。四上诉人未取得《建设工程规划许可证》。在四上诉人诉植培坤行政诉讼以及（89）封法民判字第73号民事判决以及（1990）肇中法民上字25号民事判决中，四上诉人主张的“祖屋”所有权并未得到支持，四上诉人没有其主张的“祖屋”所有权。四上诉人在既未取得建设用地使用权，也未取得规划许可的情况下开工建设，明显违法。
关于被上诉人的强制拆除行为是否合法问题。（一）四上诉人的违法建筑应否拆除以及哪一个行政机关有权决定拆除问题。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，未经批准占用土地可以“由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地”，因此，封开县国土资源局有权责令四上诉人退还非法占用的土地。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证的，“由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”，因此，南丰人民政府有权责令停止建设、限期改正，逾期不改，可以拆除。2016年5月5日南丰国土所及规划办联合作出《限期拆除通知书》，此前，南丰国土所于2016年4月12日、5月5日两次向四上诉人送达《责令停止违法行为通知书》，限7天内拆除，四上诉人仍没有停工，继续建设；2016年7月3日南丰规划办再次作出《停工通知书》，8月12日封开县国土资源局作出《责令停止违法行为通知书》、8月18日南丰人民政府作出《责令自行纠正建设行为通知书》，南丰国土所既是封开县国土局的下级派出机构，也是南丰人民政府的土地管理职能部门，南丰规划办既是封开县建设规划局的派出机构，也是南丰人民政府的职能部门，其在履行土地、规划行政管理职能过程中对四上诉人作出的通知，四上诉人应当执行，但四上诉人既不停止施工，也不自行拆除、恢复土地原状，南丰人民政府有权决定拆除。（二）被上诉人在实施强制拆除过程中是否合法问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条的规定，有权实施强制拆除的机关只能由法律规定，南丰人民政府具强制执行权。根据该法第十八条、第三十七条、第四十四条的规定，在实施强制拆除时，应作出书面的强制执行决定并予公告，实施过程中除通知当事人到场外，还要制作现场笔录等。被上诉人南丰人民政府实施强制拆除过程中没有按上述程序进行，显然不符合法律的规定。
关于四上诉人的赔偿请求应否支持问题。被上诉人强制拆除的行为是履行职责的行为，四上诉人应否得到赔偿，适用《中华人民共和国国家赔偿法》。根据该法第二条的规定，只有公民、法人和其他组织的合法权益受到国家机关和国家机关工作人员行使职权侵犯才产生国家赔偿。四上诉人建设的行为不合法，因此不产生国家赔偿。不能因被上诉人实施强拆过程的违法而得出四上诉人应得到相应的赔偿的结果。
综合所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。四上诉人上诉理据欠充分，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由四上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 张国良
审判员 潘启智
审判员 高永宏
二〇一七年十月二十四日
书记员 邱嘉炜
附：相关法律规定
《中华人民共和国土地管理法》
第二条中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
第八条城市市区的土地属于国家所有。
农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。
第二十二条城市建设用地规模应当符合国家规定的标准，充分利用现有建设用地，不占或者尽量少占农用地。
城市总体规划、村庄和集镇规划，应当与土地利用总体规划相衔接，城市总体规划、村庄和集镇规划中建设用地规模不得超过土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模。
在城市规划区内、村庄和集镇规划区内，城市和村庄、集镇建设用地应当符合城市规划、村庄和集镇规划。
第五十九条乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。
第六十二条农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。
农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
第六十七条县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：
（一）要求被检查的单位或者个人提供有关土地权利的文件和资料，进行查阅或者予以复制；
（二）要求被检查的单位或者个人就有关土地权利的问题作出说明；
（三）进入被检查单位或者个人非法占用的土地现场进行勘测；
（四）责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为。
第七十六条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八十三条依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担
《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》
第三十五条农村集体经济组织兴办企业使用本集体经济组织农民集体所有土地的，乡(镇)村公共设施、公益事业建设使用农民集体所有土地的，由农村集体经济组织或建设单位依照本办法第二十八条规定的程序向市、县人民政府土地行政主管部门提出用地申请，经审核后，符合土地利用总体规划的，报有批准权的人民政府批准。
农村村民建设住宅使用本集体经济组织农民集体所有土地的，由村民提出用地申请，经村民会议或者农村集体经济组织全体成员会议讨论同意，乡(镇)人民政府审核后，报市、县人民政府批准。
本条规定的用地涉及农用地转为建设用地的，依照《土地管理法》和本办法第二十九条的规定办理农用地转用审批手续。县、乡(镇)人民政府可根据土地利用总体规划、土地利用年度计划和建设用地需要，拟订农用地转用方案、补偿耕地方案，按年度分批次报批。
《中华人民共和国城乡规划法》
第三条城市和镇应当依照本法制定城市规划和镇规划。城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求。
县级以','2018-10-08
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