山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第490号
上诉人（原审被告、反诉原告）：郯城天华置业有限公司。住所地：郯城县郯东路**号。
法定代表人：孟建波，总经理。
委托代理人：刘惠明，江苏钟山明镜律师事务所律师。
委托代理人：姬传生，江苏钟山明镜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郯城县天意置业有限公司。住所地：郯城县城区郯西路***号。
法定代表人：高希胜，总经理。
委托代理人：李洋，山东坤都律师事务所律师。
委托代理人：徐敏良，北京市长安律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）：孟建波，居民，郯城天华置业有限公司法定代表人。
委托代理人：刘惠明，江苏钟山明镜律师事务所律师。
委托代理人：姬传生，江苏钟山明镜律师事务所律师。
上诉人郯城天华置业有限公司（以下简称天华公司）因与被上诉人郯城县天意置业有限公司（以下简称天意公司）、原审被告孟建波房地产项目转让合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2014）临商初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天华公司的法定代表人孟建波（即原审被告孟建波）及其共同委托代理人刘惠明、姬传生，被上诉人天意公司的法定代表人高希胜及其委托代理人李洋、徐敏良到庭参加诉讼，原审被告孟建波当庭表示仅以上诉人天华公司法定代表人的身份参加本案诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年4月1日，郯城县人民政府会议纪要：“一、基本同意县国土资源局对以上两地块的处置意见。1、杨楼片区：位于二O五国道东侧，北外环路北侧，新车站对过，面积46.54亩。业经省政府鲁政土字（2009）1542号文批准征收的储备土地27242平方米（40.86亩）及残联老址划拨土地，征收杨楼村土地补偿为190.69万元，残联老址划拨土地无偿收回。本宗地规划用途为商住用地，容积率不大于2.5，建筑密度不大于35%，绿地率不小于30%。毛地挂牌出让，地上附属物的补偿、拆迁、安置等工作由出让后的竞得人自行负责解决，挂牌保证金800万元，一次性交清。本宗地挂牌出让起始价2094万元（45万元／亩）。正常测算纯收益约1485万元。按原商定意见，除由开发商交纳办理手续相关费用136万元外，政府获取纯收益及各项基金共564万元。2、老车站片区，土地面积69.74亩，本宗地为净地出让，由县水利、拆迁办、房管、物价等相关单位尽快对地上附属物进行拆迁、清理、清除、腾空，于2个月内交付。杨楼片区实行毛地挂牌，拆迁安置工作由刘长波同志牵头，协调开发商及村街，加快推进开发建设步伐”。
天意公司取得了该块土地的使用权，其主张前期投资2729万余元进行了拆迁安置、立项等前期工作，支付了契税62.82万元、耕地占用税40.7430万元、土地出让金800万元、土地款190.69万元、邱忠辉补偿款220万元、评估、环评、设计、测绘费用、拆迁赔偿款327万余元、电力费用8万余元、建院墙费用7万元、利息433万余元、活动经费500万元、驻杨楼工作组费用82万余元等。天华公司、孟建波认为，除天意公司交纳的土地保证金800万元和杨楼土地款190.69万元真实外，其他的支出真实性大部分不可信，且与本案无关联性。
根据天华公司的申请，原审法院调取了郯城县公安机关报警记录及公安卷宗中的相关证据、郯城县财政局及郯城街道办事处财政所对涉案出让金的凭证。上述证据显示，2010年9月1日，郯城镇财政所向郯城县财政局申请借款1294万元后，天意公司向郯城镇财政所借款1294万元，同日，在天意公司交纳土地出让金800万元后，郯城镇财政所向天意公司出具收到款2094万元的单据。2010年9月19日，郯城镇财政所收到郯城县土地储备中心转来的场楼片区土地补偿资金2039409元。2010年9月28日，郯城镇财政所在天意公司出具的两份拨款申请单上加盖印章，内容为：天意公司在郯城镇财政所分别领取小城镇建设费10900591元、拆迁补偿款2039409元，共计1294万元。
2010年9月20日，郯城县人民政府为天意公司颁发了郯国用（2010）第782号国有土地使用证。
2012年12月4日，郯城县人民政府郯城街道办事处出具承诺书一份，内容为：“经郯城街道办事处与天意公司及实际投资人孟建波协商，杨楼片区土地所有权及项目开发主体依法进行转让，承诺给予开发商及实际投资人专项补助，具体补助额度依土地增值税、营业税等税种地方留成部分作为基数。用于该项目配套基础设施建设。”
2012年12月12日，天意公司为甲方，孟建波、邱忠辉为乙方，双方签订《天泽华府合作开发协议书》，约定：一、项目概况。本项目位于郯城县郯东路北段东侧、北外环路中段北侧，项目暂定名为“天泽华府”。项目用地面积31024平米，规划用地性质为商住综合。土地使用终止日期：商业2050年5月24日、住宅2080年5月25日。项目建设以规划审批部门审定的方案为准。二、合作方式。甲方把通过摘牌获得的上述出让土地（毛地）整体转让给乙方，转让金额5000万元。双方具体约定如下：1、由乙方以货币出资，成立新公司。新公司成立后，甲方把原来以甲方名义取得的国有土地使用权证、用地规划许可证、立项通知书等全部已取得的证照、资料和手续原件交给乙方，其中编号为郯国用（2010）第782号土地证，甲方同意抵押给乙方，作为甲方在将土地证过户给乙方成立的新公司前乙方支付第一笔转让金以及投资的风险保证，抵押手续根据乙方需要办理给乙方或乙方指定的银行或建筑公司。上述证照甲方必须保证不存在抵押、担保、第三人追索等权利瑕疵，否则甲方承担违约责任。双方在完成上述交接工作，经第三方监督验证无误后，乙方打给双方公认的第三方指定帐户第一笔转让金1800万元，1800万元待甲方确认到达第三方监管帐户后，甲方将以甲方名义取得的国有土地使用证、用地规划许可证、立项通知书等全部已取得的证照、资料和手续原件交给乙方，手续转交后再由乙方书面通知第三方打给甲方指定帐户，第三方在此承担第一笔转让金1800万元的监管责任。2、当天泽华府项目工程进度达到国家规定的25%，土地可以过户时，甲方须无条件将该宗土地转让（过户）给新公司，土地使用权过户完成后，乙方将第二笔转让金2000万元打到第三方指定帐户，再由乙方书面通知第三方打给甲方指定帐户，第三方在此承担第二笔转让金2000万元的监管责任。第三笔转让金1200万元由乙方于2013年12月31日前直接支付给甲方，因乙方资金不到位影响工程进度所造成的责任，全部由乙方承担。3、根据国家城市房地产管理法等法律法规的规定，天泽华府项目前期须以甲方名义投资建设，投资须达到25%，甲方名下的土地才能过户到新公司，在土地使用权过户到新公司前，甲方须无条件配合乙方申领该项目开发全部必须的手续，包括但不限于建设工程规划许可证、开工建设许可证、商品房预销售许可证和工程招投标以及项目建设投融资、按揭贷款手续（各项费用均由乙方承担）等，否则甲方承担违约责任。4、由于甲方在土地使用权转让给乙方前，乙方前期的所有投资均须以甲方名义，为体现公平公正和帐目清楚，故甲方向乙方承诺，乙方投资的任何款项，甲方均须出具相应的乙方投资凭证给乙方，直到甲方土地使用权过户给乙方为止。5、在天泽华府项目投资达到25%时，因转让土地使用权涉及到的交易契税由乙方直接缴纳，土地增值税、营业税、城建税、教育费附加、水利基金和印花税由甲方缴纳（资金由乙方支付）。第三方保证乙方实际缴纳但以甲方名义缴纳的税费，除契税外，其他税费属于地方留成部分必须在乙方缴纳后的五个工作日内全额返还给乙方。6、鉴于项目开发进度25%之前，是以甲方名义进行开发，新公司成立后，甲方配合乙方设立该项目专用帐户，由乙方单独管理。乙方因项目开发需要，甲方另行备案刻制一套印鉴交乙方使用，但该印鉴只由乙方使用于“天泽华府”项目，如乙方违反该约定由乙方承担一切法律责任。同时甲方须按乙方开发计划和工程进度配合乙方进行项目开发，不得以任何理由拖延或迟滞乙方开发进程。乙方在该项目专用帐户上的自有资金，乙方有独立支配权，甲方不得以任何名义影响乙方使用，否则甲方承担违约责任。7、项目开发过程中，若乙方发现甲方存在任何欺诈骚扰行为，影响该项目开发进展的，乙方有权拒付剩余款项，追偿前期已付转让金的本息，并追究甲方相应的经济和法律责任。8、关于拆迁补偿，甲方保证且能提供票据证据的已付款为1906900元，剩余拆迁款均由乙方支付，剩余的三户未拆迁户由第三方和乙方负责拆迁。关于该地块原有的地上沿街商铺，按此前甲方与商铺拆迁户已签订的拆一还一协议执行，乙方不再承担任何其他补偿，如出现此类纠纷，由甲方和第三方负责解决。9、乙方在上述约定的基础上同意受让该地块，并独立开发。三、三方的责任、权利和义务。甲方：1、甲方负责承担“天泽华府”项目毛地出让的全部出让金2094万元，并保证已全部足额缴付。2、甲方负责承担全部拆迁补偿款800万元中的190.69万元，并保证已全部足额缴付。3、甲方保证该项目用地无界址纠纷，无任何债务纠纷，因甲方原因导致的第三人索赔、追偿、诉讼等责任均由甲方自行承担，如造成乙方及新设立公司损失应全额赔偿。4、甲方保证转让和移交给乙方的全部证照、印鉴、票据、图纸、资料、已取得的开发手续均为原件且真实完整无缺，不得私藏、隐匿、篡改等（详见清单）。5、甲方承担本协议履行及之前涉及本项目和甲方的一切经济法律责任。6、甲方承担本协议履行及之前由甲方承担的所有行政规费、税收等。乙方：1、非甲方违反本协议约定，乙方应按本协议约定的付款方式按时足额支付甲方转让款项。2、对政府给予本项目的所有优惠政策，包括但不限于“旧城改造”的全部优惠政策及措施，由乙方独立充分享受，与甲方无涉。甲方不得借故导衅滋事，更不能无理取闹，干扰乙方正常开发。3、乙方独立进行开发，除已经取得并由甲方移交给乙方的证照手续资料等外，其余开发事项在甲方土地使用权转让给乙方之前，由双方共同办理完成。甲方土地使用权转让给乙方后，由乙方独立办理。4、乙方承担天泽华府项目开发自本协议签订后应由乙方承担的一切成本、费用。5、乙方承担天泽华府项目开发应由乙方承担的所得税、营业税等税收。6、乙方承担天泽华府项目开发应由乙方承担的一切行政规费。第三方（第三方未盖章）：1、第三方作为合同见证方负责监管资金安全和监督本协议执行，保证上述列出的税费地方留成部分在约定的时间内全部足额返还，2、双方出现矛盾或争议，第三方有义务进行协调，3、第三方确保乙方以甲方的名义与土地使用权所在地杨楼村的村委会及全体村民在本协议生效前订立补偿协议，该约定为本协议生效的前置条件，四、其他事项及未尽事宜。三方对本协议严格保密，故意泄密赔偿损失，其他事项及未尽事宜，双方签订补充协议。五、违约责任。1、乙方投资达到25%后，如甲方不履行将该宗土地使用权转让给乙方成立的新公司的义务，甲方须在三日内全额退还乙方已经支付的转让金及乙方的投资款，同时甲方自愿赔偿乙方经济损失5000万元，国家政策调整导致土地不能过户除外。2、除前款规定的违约责任外，双方任何一方违约，违约方向守约方赔偿违约金1000万元，并承担由此产生的一切经济损失和法律责任。六、争议解决、违约责任处理及适用法律。三方协商，协议不成诉至法院。七、本协议经三方签章并由乙方以甲方的名义与杨楼村村委会及村民签订补偿协议后生效。八、本协议除甲方移交给乙方的证照、资料等清单及甲方同意乙方签订本协议的股东会决议，以及商铺拆一还一的协议。本协议甲方处由天意公司加盖公章，甲方法定代表人高希胜签字，乙方处由孟建波、邱忠辉签字。协议书附天意公司已经办理的开发手续：国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设项目选址意见书、郯城环保局关于建设项目影响报告表的批复及环境影响评价执行标准的意见、临沂市无线电管理办公室建设项目的函、郯城发改局建设项目申请书报告的初审意见及核准意见、郯城县人民政府会议纪要。
2013年4月，邱忠辉退出与孟建波合作，天意公司与孟建波、天华公司认可该协议实际由天意公司与孟建波、天华公司履行。
2013年1月，郯城街道办事处出具承诺书一份，内容为：“鉴于我办事处杨楼片区旧村改造项目天泽华府商住小区开发因各种因素长时间不能启动，经过多次协商洽谈，孟建波愿意自筹资金投资开发天泽华府项目，孟建波与天意公司及杨楼村委会的合作协议由合作方单独签订，为见证及监督监管合作方的协议履行，应孟建波要求，我办特作承诺如下：一、为孟建波投资开发的天泽华府项目争取优惠政策，包括近年来该地块享受的县委、县政府给予旧城（旧村）改造的各项优惠政策；二、监督监管孟建波与有关各方的合同履行；三、协调处理与天泽华府项目开发相关的房屋拆迁、集市搬迁及安全施工通道等工作；四、帮助开发商积极协调与开发相关的职能部门的关系；五、积极协调处理后续开发工作；六、积极协调处理其它与本项目开发相关的事项。”
2013年1月5日，孟建波以天意公司的委托代理人、项目实际投资人的名义（甲方）与郯城县郯城街道杨楼村村民委员会（乙方）签订土地征收补偿协议，“第一条，征用土地数量及方位，甲方征用乙方土地共46.54亩，挂牌上市土地证编号为郯国用（2010）第782号，所征土地东至杨楼村路和政府储备地，南至原残联和政府储备地，西至205国道，北至城后村居民和杨楼村居民自建房。第二条，征用土地的各类补偿费和安置补助费。根据《国家建设征用土地条例》及山东省及临沂市的各项征用土地补偿规定及标准，甲方及实际投资人对乙方需要全部安置的农业人口数及被征用的耕地上的所有补偿等，乙方按照法定程序向全体村民进行了公示，现乙方将全体村民同意与甲方及实际投资人协商一致同意按照1200万元人民币（已支付190.69万元）来支付乙方的征地总费用，该补偿款包括但不限于拆迁乙方现在办公楼及乙方村民集市等设施的补偿款。第三条，付款方式。甲乙双方在本合同上签字，乙方并将征地过程中的各项材料交给甲方的委托代理人（实际投资人），并实地勘验征界、定立永久性界桩后三日内，甲方的委托代理人（实际投资人）将上述补偿款汇入丙方（郯城县郯城街道办事处）的帐户，丙方对乙方的土地征用补偿是否公示并经全体村民同意及各项工作是否符合法律规定等确认无误后向乙方一次性转付上述征地补偿费。丙方或乙方应在收到上述征地安置费用后出具相应的票据给甲方或实际投资人，用于甲方或实际投资人开发时的成本入帐。第四条，手续的办理。征地方案签订后，并且征地费用已全部支付，乙方应在30日内无条件地交地（除三户未拆迁户和一户沿街装修补偿未到位，共4户），并做好被征地农民的工作，不得以任何理由阻挠甲方开工，乙方自签订本协议当日将征地过程中的各项材料及有关材料交给甲方的委托代理人，甲方的委托代理人应派员验收。补偿款发放后乙方现有办公楼及村民集市设施等所有权和处置权归甲方所有，乙方新建办公场所及新建集市由乙方自行负责，与甲方及实际投资人无涉。甲方与实际投资人另行签订协议，作为天泽华府项目合作开发协议的附件。第五条，违约责任。1、任何一方违约，如合同继续履行，违约方向守约方赔偿已支付价款不低于30%的违约金；2、任何一方违约，如合同不再履行，违约方除退还全部已支付价款外，另承担银行同期贷款利率4倍利息，和不低于30%的违约金。”同一日，孟建波向郯城县财政局交纳杨楼村征地安置补偿款10093100元。
2013年4月26日，天意公司与孟建波签订《协议书》一份，约定：因邱忠辉退出与孟建波合作，就原《天泽华府合作开发协议书》约定的孟建波向天意公司付款时间，变更内容如下：一、原合同中约定的第一次付款1800万元，孟建波已付800万元，余下1000万元，付款时间定为2013年5月15日前付500万元，2013年7月15日前再付500万元。二、原合同中第二次付款时间不变。三、第三次付款时间变更为2014年2月28日前全部付清。四、原付款方式变更为孟建波直接支付给天意公司。五、以前所签协议书中付款时间与本次协议不一致的，以本次协议为准。
孟建波已支付第一笔转让款1800万元，双方当事人对此均无异议。
2013年9月，孟建波向郯城县公安局控告天意公司的法定代表人高希胜涉嫌诈骗犯罪和严重危害他人生命财产安全犯罪，公安机关未立案。
2013年11月20日，孟建波投资成立了天华公司，该公司为私营公司，为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1008万元，股东孟建波认缴出资907.2万元，持股比例90%，股东孟伟出资100.8万元，持股比例10%，该公司经营范围为房产地开发，法定代表人为孟建波。
2013年12月20日，天意公司与天华公司签订《协议书》，约定：经协商，天意公司将天泽华府项目用地过户给天华公司一事达成协议如下：一、天华公司保证于2013年12月24日上午10时前将2000万元打到郯城街道财政帐户。二、待县国土局认可天意公司负责履行完毕土地过户的一切义务手续后2日内，郯城街道将该笔资金一次性转付给天意公司。过户后续过程中需要天意公司配合的事项，天意公司须义务履行。三、2014年2月28日前，天华公司须将尾款1200万元足额支付到郯城街道财政帐户，由郯城街道转付天意公司。四、天华公司承担自接手天泽华府项目后产生的一切经济行为及后果，不得转嫁天意公司。天意公司承担2012年12月12日双方签约前天泽华府项目产生的一切经济行为及后果，不得转嫁孟建波。五、天华公司须将土地证、土地规划许可证、建设规划许可证、建设工程许可证复印件各两份，交天意公司备存。以上条款经双方签字确认后执行，如有违反，违约方向守约方赔偿违约金1000万元，并承担相应的法律责任。本协议作为天泽华府合作开发协议的合同附件，与主合同具有同等法律效力。
2013年12月23日，天意公司向郯城县国土资源局出具申请一份，申请将位于郯东路北段东侧、北外环路中段北侧的一宗土地转让给天华公司（土地证号为郯国用（2010）第7**号，地号：112／2／782，地类用途为商住综合，使用权面积31024.00㎡）。庭审中，双方当事人均认可已将该土地使用权过户至天华公司名下。
天华公司已支付第二批转让款2000万元。双方当事人无异议
2014年2月25日，天华公司以天意公司的名义向郯城县地方税务局郯城中心税务所交纳营业税、城市维护建设税、印花税、政策性基金收入、专项收入和地方水利建设基金1637830元、土地增值税9493219.69元，共计11131049.69元。后，郯城街道办事处依据承诺以土地增值税、营业税等税种地方留成部分作为基数给予天华公司专项补助，即返还天华公司8757000元。
另查明，天意公司未按《天泽华府合作开发协议书》约定为孟建波及天华公司另行备案刻制一套印鉴。天意公司提供公章使用登记本共11页，证明孟建波前期开发土地、未注册成立天华公司之前使用天意公司公章情况，前期使用公章时无孟建波的工作人员签字、后期使用公章需签字。孟建波以天意公司的名义与他人签订沙盘模型制作合同，欠制作费用，被他人以天意公司为被告起诉至上海市杨浦区法院，要求偿还欠款66080元及违约金6910.08元。天华公司提交了2013年8月23日-11月1日期间的8份音像资料及2013年8月19日至2014年3月5日期间天意公司法定代表人高希胜与天华公司法定代表人孟建波之间的部分手机短信记录。音像资料能认定高希胜认为施工进度慢、影响到土地过户、影响到支付第二批转让款，要求天华公司确认来盖章的人员、盖章的范围、完善盖章授权手续，否则不予盖章，其中四次未给予盖章（含一次发包工程、一次银行按揭）。短信中，虽然大多只提供了高希胜一方所发短信，不能体现双方之间完整的短信内容，高希胜发短信的主要目的是要求偿还欠款，但能认定双方在短信交流中发生激烈争吵、言辞失态发生漫骂、威胁等。
2014年7月17日庭审时，天意公司提供照片显示，涉案项目前期的四座楼已封顶。
本诉原告天意公司提起本案诉讼，请求法院判令二被告孟建波、天华公司支付土地转让金1200万元、违约金400万元，并赔偿利息损失。庭审中，原审法院针对天意公司主张的400万元违约金向天华公司及孟建波行使释明权，天华公司、孟建波以未构成违约为由未对违约金高低申请法院予以调整。
天华公司提交的《天意公司国有建设用地使用权转让价格评估报告》复印件（鲁瑞得评﹤临沂﹥字（2013）第746号），系天华公司自行委托评估，天意公司不予认可，因系复印件、又是单方自行委托，原审法院不认定为有效证据。
反诉原告天华公司、孟建波的反诉请求：1、判令反诉被告天意公司向反诉原告天华公司、孟建波返还领取的“旧城改造”优惠政策返还款1294万元；2、判令反诉被告天意公司向反诉原告天华公司、孟建波返还反诉原告天华公司代反诉被告天意公司支付的税费255.8879万元；3、判令反诉被告天意公司向反诉原告天华公司、孟建波支付多支出的拆迁补偿款400万元；反诉被告天意公司承担全部反诉诉讼费用。庭审期间，反诉原告天华公司、孟建波放弃“旧城改造”的诉讼理由，只主张政府对该项目的优惠政策。因双方当事人在庭审中认可本案建设项目非“旧城改造”项目，故，天华公司提供的郯城县人民政府《关于加快城区旧村改造工作的指导意见（试行）》（郯政发（2012）49号文）、郯城街道办事处《关于给予郯城街道杨楼片区享受旧村改造政策的请示》（复印件）均与本案无关联性，非本案的有效证据。
以上事实，有2010年4月1日郯城县人民政府会议纪要，行政单位缴费单据及其他费用单据，庭审笔录中当事人陈述，郯国用（2010）第782号国有土地使用证，2012年12月4日郯城街道办事处承诺书，《天泽华府合作开发协议书》，2013年1月郯城街道办事处承诺书，2013年1月5日孟建波以天意公司的委托代理人、项目实际投资人的名义与杨楼村委签订的土地征收补偿协议，2013年4月26日天意公司与孟建波签订的《协议书》，公安机关材料，工商登记资料，2013年12月20日天意公司与天华公司签订的《协议书》，营业税、土地增值税等单据，公章使用登记本，上海市杨浦区法院诉讼材料，音像资料及手机短信记录，照片，证人证言等证据予以证实，均已收录在卷。
原审法院认为，本案中，天意公司与孟建波之间转让标的物的转让价款5000万元，孟建波、天华公司已支付第一批转让款1800万元、第二批转让款2000万元，孟建波、天华公司未支付第三批转让款1200万元。对该事实，当事人均认可无异议，原审法院予以确认。本案争议的问题是孟建波、天华公司是否有权拒付第三批转让款1200万元及孟建波、天华公司的三个反诉请求是否成立。涉及如下七个焦点问题，分述如下：
一、合同的定性与效力。
天意公司与孟建波于2012年12月12日签订的《天泽华府合作开发协议书》，明为合作开发合同，实为房地产建设项目的转让合同。《天泽华府合作开发协议书》约定项目由乙方（孟建波）独立开发，独自受益，不存在合作开发共同受益问题，天华公司未成立之前，只存在天益公司配合办理手续的问题，故，该合同不是合作开发合同。房地产项目是对房地产开发企业取得的在享有使用权的土地上进行开发和经营的一系列权利的总称，是土地使用权和开发建设权的结合，土地使用权是基础，建设开发权利附着于土地权利之上，是从权利；在房地产项目转让中，土地使用权转让居于核心地位，房地产项目转让是土地使用权转让的一种特殊形式。本案中，双方在签订《天泽华府合作开发协议书》时，该协议书附件中天意公司已取得建设项目必需的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设项目选址意见书、环评意见、郯城发改局建设项目初审意见及核准意见、郯城县人民政府会议纪要等手续，故，本案合同并非仅仅是国有土地使用权转让合同，而是房地产项目转让合同，本案纠纷系最高人民法院《民事案件案由规定》第81条规定的三级案由房地产项目转让合同纠纷。
天意公司与孟建波分别于2012年12月12日、2013年4月26日签订的《天泽华府合作开发协议书》、《协议书》及天意公司与天华公司于2014年2月25日签订的《协议书》，均系各方当事人真实意思表示，协议签订时，天意公司已取得该项目土地的土地使用权证书，并约定达到开发投资总额的百分之二十五时，双方办理土地使用权转让过户手续，实际履行中，孟建波成立了房地产开发公司-
天华公司，且双方已于2013年12月23日办理了以土地使用权转让过户为基础的相应手续，表明上述过户行为事后已取得行政机关的许可追认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（一）》（法释（1999）19号）第九条第一款的规定（依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在原审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移），因双方已办理过户登记手续，且双方所签订的《天泽华府合作开发协议书》、及上述其他协议书的内容不违反有关法律法规的强制性规定，故，上述协议已成立、生效，均为有效协议。各方当事人应按照协议约定全面履行自己的义务。天华公司和孟建波主张本案仅为国有土地使用权转让合同纠纷的理由不成立，原审法院不予支持。
二、土地出让金2094万元天意公司是否已足额缴纳，政府给付天意公司的1294万元是否系《天泽华府合作开发协议书》中约定的政府优惠政策返还款，天意公司在土地出让金2094万元、政府给付天意公司1294万元问题上是否构成欺诈，孟建波、天意公司是否有权拒付第三批转让款1200万元，即：第一个抗辩理由是否成立；该1294万元是否应由天华公司享有，是否应由天意公司返还给反诉原告孟建波、天华公司1294万元。即：第一个反诉请求是否成立。
一般情况下，政府收储土地，政府财政给予原土地所有权人或使用权人各项补偿包括青苗补偿、土地回购补偿、建筑物拆迁补偿等，由政府与原土地所有权人或使用权人结算，土地收储后，政府挂牌交易，开发商向政府交纳出让国有土地使用权出让金，由开发商与政府结算，开发商不与原土地所有权人或使用权人直接结算，政府从开发商处取得土地出让金与政府向原土地使用权人支付的土地使用权回购费用、拆迁补偿费、各种税费之间的差额，即为政府土地纯收益。本案情况，2010年4月1日郯城县人民政府会议纪要规定：涉案地块系以毛地挂牌出让，地上附属物的补偿、拆迁、安置等工作由出让后的竞得人天意公司自行负责解决。即：不是政府与原土地所有人或使用权人直接结算青苗补偿款、土地回购款补偿、建筑物拆迁补偿款等，拆迁行为由开发商直接与土地所有权或使用权人、建筑物所有权人协商实施，是由开发商与原土地所有权或使用权人或建筑物所有权人直接结算进行补偿，政府取得800万元的收益款后，再给付开发商土地款190.69万元，由开发商将土地款再转交杨楼村委，在该次毛地使用权拍卖过程中，政府只收取了纯收益及各项基金约564万元，而原土地所有权人或使用权人、建筑物所有权人的拆迁补偿安置等费用政府只给予开发商1294万元，由开发商与原土地所有权人或使用权人、建筑物所有权人协商处理，由开发商予以支付，实际支付金额超过1294万元的部分开发商自愿承担。故，该1294万元本质上应是政府支付原土地所有权人或使用权人、建筑物所有权人的土地收购款、及地上附着物补偿、拆迁安置费用，而不是政府的优惠政策补偿款，只是政府在收取了天意公司的土地出让金后，再给付天意公司上述拆迁补偿款1294万元，由天意公司代政府支付上述原土地所有权人或使用权人、建筑物所有权人各项补偿，故，应认定政府收取的土地出让金2094万元天意公司已支付，对此，天意公司不构成欺诈。综上所述，政府给付天意公司的1294万元不是《天泽华府合作开发协议书》中约定的政府优惠政策返还款，不应由天华公司享有。
另外，在天意公司与孟建波签订《天泽华府合作开发协议书》之前，2012年12月4日郯城街道办事处承诺书中，郯城镇街道办事处给予孟建波承诺的土地优惠政策只有土地增值税、营业税等税种地方留成部分，对此，孟建波是明知的，该承诺不含上述2010年9月11日郯城县政府以“小城镇建设费、拆迁补偿款”名义支付给天意公司的1294万元。政府征用杨楼村委土地46.53亩（45万元／亩），杨楼村委应得到的土地款、附着物补偿、拆迁安置费用本应由政府承担，按照会议纪要，由开发商承担，孟建波以天意公司之名实际向杨楼村委支付1009.31万元，加上之前天意公司支付的土地款190.69万元，合计1200万元，也表明政府给予天意公司1294万元是政府给予上述土地收购款、及附着物的拆迁补偿款，而不是优惠政策的补助款。对此，孟建波对政府给予天意公司的1294万元的性质应是明知的。天意公司与孟建波签订《天泽华府合作开发协议书》也约定“甲方把通过摘牌获得的上述出让土地（毛地）整体转让给乙方，转让金额5000万元”，天意公司与孟建波之间仍是毛地转让，并在协议中约定“关于拆迁补偿，甲方保证且能提供票据证据的已付款为190.69万元，剩余拆迁款均由乙方支付，剩余的三户未拆迁户由第三方和乙方负责拆迁。关于该地块原有的地上沿街商铺，按此前甲方与商铺拆迁户已签订的拆一还一协议执行，乙方不再承担任何其他补偿，如出现此类纠纷，由甲方和第三方负责解决”，即杨楼村委的拆迁补偿款除190.69万元外应由孟建波负担，在其承担了杨楼村委的拆迁补偿款后，再向天意公司追偿政府已支付给天意公司拆迁补偿款1294万元，与《天泽华府合作开发协议书》的约定相悖，无合同依据。
天意公司是否在政府给付天意公司1294万元的问题上对孟建波、天华公司构成“欺诈”。2012年12月4日镇政府承诺“给予开发商及实际投资人专项补助，具体补助额度依土地增值税、营业税等税种地方留成部分作为基数，用于该项目配套基础设施建设”，2012年12月12日双方签订的《天泽华府合作开发协议书》约定“第三方保证乙方实际缴纳但以甲方名义缴纳的税费，除契税外，其他税费属于地方留成部分必须在乙方缴纳后的五个工作日内全额返还给乙方”，“对政府给予本项目的所有优惠政策，包括但不限于‘旧城改造’的全部优惠政策及措施，由孟建波独立充分享受，与天意公司无涉”，2013年1月镇政府再次承诺：“为孟建波投资开发的天泽华府项目争取优惠政策，包括近年来该地块享受的县委、县政府给予旧城旧村改造的各项优惠政策”，2013年1月5日，孟建波支付了第一笔投资款1009.31万元。镇政府第一次承诺不包括“旧城改造的各项优惠政策”，镇政府第二次承诺是“争取旧城改造的各项优惠政策”，而不是政府已承诺给予孟建波享受“旧城改造的各项优惠政策”，该种承诺存在两种可能，一种是争取到了，一种是未争取到，这属商业风险范围，孟建波接受了该种承诺，表明其接受了该种商业风险。对此，孟建波均是明知且有预见的。
基于以上三个理由，天意公司已足额交付土地出让金2094万元，未违反《天泽华府合作开发协议书》出让金2094万元已全部足额缴付的约定，不构成欺诈行为；且孟建波、天华公司应明知1294万元的性质，是拆迁补偿款而并非优惠政策返还款，故，孟建波、天华公司主张天意公司隐瞒了优惠政策返还款1294万元构成欺诈的理由也不成立，其以此为由拒付剩余转让款1200万元的答辩理由不成立；该1294万元是政府给予天意公司由天意公司代付的土地收购款、及附着物的拆迁补偿款，不是《天泽华府合作开发协议书》约定的“政府优惠政策”补偿款，天意公司不应予以返还，反诉原告孟建波、天华公司要求反诉被告天意公司返还1294万元的反诉理由不成立，其第一个反诉请求不成立，原审法院不予支持。
三、天意公司是否承担天华公司交纳土地增值税、营业税等1131.5879万元与政府地方财政返还款875.7万元的差额部分255.8879万元。即，孟建波、天华公司第二个反诉请求是否成立。
2012年12月4日郯城街道办事处出具的承诺书：承诺给予开发商及实际投资人专项补助，具体补助额度依土地增值税、营业税等税种地方留成部分作为基数。即政府给予孟建波优惠政策。
虽然2012年12月12日双方签订的《天泽华府合作开发协议书》第三项“三方的责任、权利和义务”甲方责任中第6条约定：“甲方承担本协议履行及之前由甲方承担的所有行政规费、税收等”。但是，该约定对具体的那些行政规费、税收由天意公司负担没有给予明确约定，而2012年12月12日双方签订的《天泽华府”合作开发协议书》第二项合作方式中的第5条约定：“在天泽华府项目投资达到25%时，因转让土地使用权涉及到的交易契税由乙方直接缴纳，土地增值税、营业税、城建税、教育费附加、水利基金和印花税由甲方缴纳（资金由乙方支付）。第三方保证乙方实际缴纳但以甲方名义缴纳的税费，除契税外，其他税费属于地方留成部分必须在乙方缴纳后的五个工作日内全额返还给乙方。”上述协议已明确约定：因转让土地使用权涉及到的交易契税由孟建波直接缴纳，资金由孟建波支付，而不是由孟建波为天意公司垫付。是双方在交易金额已确认5000万元的基础上，各种税费需以天意公司名义交纳、政府给予优惠政策而给予返还款的前提下，天意公司与孟建波之间对税款的交纳、优惠政策返还款的归属进行的明确约定，该约定有效，即该款按约定应由孟建波承担；所缴税款中，对地方留成部分郯城街道办事处予以返还，非地方不留成部分不能予以返还，孟建波及天华公司对所交款与返还款之间存在差额系明知的，孟建波在争取政府优惠政策时是明知的，在签订合同时也是明知的，而合同并未明确约定孟建波为天意公司垫付该款，对差额款的负担也没有明确约定，实际上，天华公司已从财政所实际支取了返还的税费8757000元。故，天华公司、孟建波请求天意公司返还天华公司交纳土地增值税、营业税等1131.5879万元与政府地方财政返还款875.7万元的差额部分255.8879万元的反诉请求不成立，原审法院不予支持。
四、天意公司应否承担孟建波、天华公司主张的杨楼村委多支付的拆迁补偿款400万元。即，天华公司、孟建波第三个反诉请求是否成立。在拆迁款问题上，天意公司是否存在欺诈行为，天华公司、孟建波以天意公司在拆迁款问题上构成欺诈为由拒付转让款1200万元的理由是否成立。
虽然2012年12月12日双方签订的《“天泽华府”合作开发协议书》第三项“三方的责任、权利和义务”甲方责任中第2条约定：“甲方负责承担全部拆迁补偿款800万元中的190.69万元，并保证已全部足额缴付”。但是，2012年12月12日双方签订的《天泽华府合作开发协议书》第二项合作方式中的第8条约定：“关于拆迁补偿，甲方保证且能提供票据证据的已付款为190.69万元，剩余拆迁款均由乙方支付，剩余的三户未拆迁户由第三方和乙方负责拆迁。关于该地块原有的地上沿街商铺，按此前甲方与商铺拆迁户已签订的拆一还一协议执行，乙方不再承担任何其他补偿，如出现此类纠纷，由甲方和第三方负责解决”，《天泽华府合作开发协议书》第七项约定：“本协议经三方签章并由乙方以甲方的名义与杨楼村村委会及村民签订补偿协议后生效”。上述协议第8条明确约定拆迁补偿款由天意公司承担190.69万元，剩余拆迁款由孟建波负担，且双方于2012年12月12日签订合同，孟建波于2013年1月5日在以天意公司的委托代理人、及实际投资人的身份在与杨楼村委签订拆迁补偿协议时发现拆迁补偿款不是800万元、而是1200万元时，完全可以上述《天泽华府合作开发协议书》第七项的约定，放弃签订拆迁补偿协议而使《天泽华府合作开发协议书》不生效。因此，天意公司在与孟建波签订本《天泽华府合作开发协议书》时，孟建波并未与郯城县郯城街道杨楼村村民委员会及村民签订土地征收补偿协议，具体补偿的数额不能确认，《天泽华府合作开发协议书》上补偿数额应以孟建波与郯城县郯城街道杨楼村村民委员会签订土地征收补偿协议为准。双方在合同中约定由孟建波与杨楼村委签订拆迁协议，并设计了《天泽华府合作开发协议书》不生效的条件，合同是否生效的决定权在于孟建波，是否签订拆迁协议而使本合同是否生效，是孟建波的商事行为，且此时其尚未支付任何款项，该商事行为承担超过原协议约定拆迁补偿款800万元、而是1200万元的风险应由行为人孟建波自行负担。上述1200万元与800万元的差额款400万元应由孟建波、天华公司负担，上述行为的后果孟建波均明知，天意公司对此无欺诈行为。故，孟建波、天华公司请求天意公司支付拆迁补偿款的差额款400万元的理由不成立，其第三个反诉请求不成立，原审法院不予支持。孟建波、天华公司以天意公司在拆迁补偿款问题上存在欺诈为由拒付剩余转让款1200万元答辩理由也不成立，原审法院不予支持。
五、本案中的天意公司拒盖公章的行为、天意公司法定代表人短信行为，能否成为孟建波、天华公司拒绝偿付剩余转让款1200万元的合同约定理由。
《天泽华府合作开发协议书》约定：“乙方因项目开发需要，甲方另行备案刻制一套印鉴交乙方使用，但该印鉴只由乙方使用于‘天泽华府’项目，如乙方违反该约定由乙方承担一切法律责任。同时甲方须按乙方开发计划和工程进度配合乙方进行项目开发，不得以任何理由拖延或迟滞乙方开发进程”，《天泽华府合作开发协议书》还约定“项目开发过程中，若孟建波发现天意公司存在任何欺诈骚扰行为，影响该项目开发进展的，孟建波有权拒付剩余款项，追偿前期已付转让金的本息，并追究天意公司相应的经济和法律责任”，在实际履行过程中，天意公司虽然没有为孟建波刻制一套印鉴，且有证据证实其以孟建波的盖章人员不能固定、盖章时无委托手续需要规范为由拒绝了四次盖章行为，出现争议后双方协商处理予以规范后，使争议得到解决，在音像资料中也称盖章行为没有耽误开发进程；天意公司与天华公司的法定代表人之间的短信行为，表明双方为第二批、第三批转让款的给付问题，发生激烈语言冲突、漫骂、人身威胁等，但天华公司、孟建波确没有提供原始信息载体及双方之间发生冲突时完整的短信信息记录，天意公司对此不予认可，以上述短信行为构成骚扰证据不足，且实际上前期工程已封顶，应认定未影响到项目开发进展，不符合拒付剩余工程款的合同约定条件，故，孟建波、天华公司以天意公司拒盖公章的行为、天意公司法定代表人短信行为为由拒绝偿付剩余转让款1200万元的答辩理由不成立，原审法院不予采信。
六、孟建波是否是本案的被告主体资格，其是否是本案反诉原告的主体资格。
2012年12月12日的《天泽华府合作开发协议书》约定1200万元第三批转让款由孟建波直接支付给天意公司，2013年4月26日的《协议书》也约定该款由孟建波直接支付给天意公司，2013年12月20日天意公司与天华公司签订的《协议书》约定该款由天华公司支付给郯城街道财政帐户，由郯城街道转付天意公司，该协议由天华公司与天意公司达成，且孟建波也以法定代表人的身份在协议书上签字，并记载该协议系原《天泽华府合作开发协议书》的附件，与主合同具有同等法律效力。故，三方协议变更了该1200万元的支付主体。在合同已变更的情况下，天意公司要求孟建波承担1200万元支付责任已无合同依据。
孟建波为天华公司设立的发起人，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（法释（2011）3号）第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”故，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的，只有在设立后的公司通过明示方式或以实际享有合同权利或承担合同义务的默示方式同意成为合同当事人时，才会产生设立后的公司代替发起人成为合同当事人的法律后果；且此时，合同相对人有权选择以订约的发起人或设立后的公司作为合同当事人。上述司法解释的规定体现了严格的合同相对性原则，合同须经设立后的公司同意方可约束该公司，须经合同相对人同意选择成立后的公司方可免除发起人的原合同义务。本案中，天意公司既选择发起人孟建波为合同相对方，又选择天华公司为合同相对方，要求孟建波、天华公司共同承担合同责任无法律依据，在《天泽华府合作开发协议书》中明确约定孟建波后来成立新公司来承担本合同的权利义务，且房地产建设项目已全部转让给后来成立的天华公司名下，故，天意公司有权选择天华公司对本案纠纷承担合同责任。本案中的孟建波已不是本案本诉被告适格主体，也不是本案反诉原告的适格主体。本案合同责任应由天华公司独立承担，天意公司要求孟建波与天华公司共同承担，原审法院不予支持。
七、天华公司应否支付剩余转让款1200万元，天华公司应否承担400万元的违约金及1200万元的利息。
综合以上六条分析意见，天华公司拒绝支付剩余转让款1200万元二个理由（欺诈、骚扰）均不成立，天华公司的三个反诉请求也不成立，故，天华公司应予支付天意公司剩余第三批转让款1200万元。天华公司拒绝支付剩余转让款，构成违约，应按合同约定承担违约责任。
2012年12月12日的《天泽华府合作开发协议书》第五条违约责任约定：孟建波投资达到25%后，天意公司不将土地使用权转让给孟建波，除全额退回投资款外，另行赔偿5000万元，另外，除前款规定的违约责任外，双方任何一方违约，违约方向守约方赔偿违约金1000万元，并承担由此产生的一切经济损失和法律责任。2013年12月20日天意公司与天华公司签订《协议书》再次约定：以上条款经双方签字确认后执行，如有违反，违约方向守约方赔偿违约金1000万元，并承担相应的法律责任。现天意公司要求天华公司赔偿违约金400万元，在天华公司抗辩其未构成违约而未对违约金高低进行主张权利时，原审法院依法行使了释明权，被告仍未就约定的违约金数额提出调整请求，对此原审法院应当遵循合同法意思自治原则进行判决，对天意公司主张的400万元违约金予以支持。对于天意公司主张的逾期付款1200万元的利息损失，因400万元的违约金足以弥补该项损失，故，天意公司再要求支付逾期付款的利息，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》（法释（2011）3号）第二条规定、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2012）8号）第二十四条第三款、第二十七条之规定，判决如下：一、被告郯城天华置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告郯城县天意置业有限公司房地产项目转让金1200万元及违约金400万元；二、驳回原告郯城县天意置业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告郯城天华置业有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费117800元，本诉保全费5000元，均由被告郯城天华置业有限公司负担；反诉案件受理费55900元，由反诉原告郯城天华置业有限公司负担。
上诉人天华公司不服原审判决上诉称，原审判决在事实认定、法律适用方面均有错误，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决关于被上诉人天意公司获取的1294万元的性质等的认定存在明显错误。原审判决认为：政府给予被上诉人天意公司的1294万元是“政府支付原土地所有权人或使用权人、建筑物所有权人的土地收购款、及地上附着物补偿、拆迁安置费用，而不是政府的优惠政策补偿款，只是政府在收取了天意公司的土地出让金后，再给付天意公司上述拆迁补偿款1294万元，由天意公司代政府支付原土地所有权人或使用权人、建筑物所有权人各项补偿，故，应认定政府收取的土地出让金2094万元天意公司已经支付，对此，天意公司不构成欺诈。”这些认定是完全无视相关证据的错误认定。1、政府未足额收到天意公司2094万元的土地出让金，不应给付天意公司补偿款。天意公司在庭审中一再承认：关于土地出让金，仅支付了800万元人民币的挂牌保证金，并未向政府足额缴纳2094万元土地出让金，不知道原审判决的“','2018-09-24
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第八十六条 行政机关根据行政诉讼法第六十六条的规定申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件： [ly] （一）具体行政行为依法可以由人民法院执行；[ly]
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第八十七条 法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。[ly]
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第九十三条
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