江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终1948号
上诉人（原审被告）:陆明，男，1989年6月6日出生，住江苏省宿迁市宿城区。
委托诉讼代理人：刘小咪，女，1995年4月15日出生，住江苏省宿迁市宿城区。
被上诉人（原审原告）：苏伟，男，1981年8月20日出生，住江苏省宿迁市宿城区。
委托诉讼代理人：李菁，江苏河滨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张志勇，江苏河滨律师事务所律师。
上诉人陆明因与被上诉人苏伟合伙协议纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初6809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陆明的上诉请求为：撤销原判，依法改判驳回苏伟的原审诉讼请求。事实与理由：苏伟的350000元借款已转化为其投资尚客优隆园别墅店的投资款，该店现由苏伟经营并享受收益，一审判决等同于认可苏伟既享有债权又享有投资经营收益权，严重侵害陆明的合法权益。陆明曾因装修尚客优快捷酒店名人国际店欠苏伟货款350000元，2014年陆明应苏伟的要求先后两次向其出具借条，借款本金约定为350000元，月息为3分。后苏伟主动提出与陆明合作经营宾馆，将该笔借款本息结算至480000元，并由此转化为尚客优隆园别墅店的出资款，与陆明共同经营宾馆，苏伟占60%的股份。陆明按合同约定自行出资运营尚客优隆园别墅店，但自开店起从未分得任何收益。后因其他原因双方解除经营合同，该店现由苏伟实际经营并收益。因陆明已全面履行合同义务，所有开店成本均由陆明出资承担，但并未分得经营收益，现一审判决认定陆明仍需返还苏伟350000元借款及利息实属不当。
被上诉人苏伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由如下：一、苏伟以对陆明享有的350000元债权及利息与陆明合伙经营宾馆，双方于2015年3月17日签订合作协议，约定苏伟不再投资，其他所有投资费用由陆明负责，但后期陆明对宾馆仅投资36500元，其他费用均由苏伟实际出资。二、因陆明未履行全面出资义务，苏伟已诉至江苏省宿迁市宿城区人民法院，经判决双方之间的合伙协议已于2015年6月19日解除。鉴于双方合伙关系已解除，现宾馆注册在苏伟名下，由苏伟实际出资并经营，故陆明应返还苏伟350000元债权及利息款。
苏伟向一审法院起诉请求：1．判令陆明偿还苏伟借款350000元及利息（分别以250000元为本金和100000元为本金按月息2%从2014年1月1日和2014年3月25日计算至实际给付之日止）；2．本案诉讼费用由陆明承担。
一审法院认定事实：陆明因装修尚客优快捷酒店名人国际欠付苏伟货款350000元。2014年1月1日，苏伟与陆明签订借款协议，苏伟将其中250000元货款借给陆明使用，借期自2014年1月1日至2014年7月1日止，月息3分。2014年3月25日，苏伟与陆明签订借款协议，苏伟将其中100000元货款借给陆明使用，借期自2014年3月25日至2014年7月25日止，月息3分。
2014年11月28日，苏伟与陆明签订《合作协议》，内容为：“今尚客优隆园别墅二店由陆明（）苏伟（）合开，工程共计投入陆拾伍万元整（包含全部其中一年房租，陆明占有宾馆40%股份，苏伟占有宾馆60%股份），由此二人双方达成一致意见，法人股份用苏伟名办理，如有责任按照比例来办理，其投入款由陆明承担全部。陆明苏伟2014.11.28。”
2015年3月17日，苏伟与陆明签订《合作协议》，内容为：“今尚客优隆园别墅店由苏伟、陆明合作经营，其中苏伟占60%股份，陆明占40%股份，经营费用（工人工资、水电费、物业、税务、第二年以后房租）由营业额中支付。利润按比例分红，如因装修款造成锁门给宾馆造成损失由陆明承担。陆明2015.3.17苏伟2015.3.17。”
同日，苏伟与陆明签订《合作补充协议》，内容为：“今尚客优（隆园别墅宾馆）店，由苏伟、陆明合作经营，其中苏伟占60%股份，陆明占40%股份，其中陆明40%股份中除了陆明已经支付款项外，还有如下款项未支付，如下明细：1.空气能、空调、电视机，合计11.7万元；2.赵宜胜门市木地板、卫生间门款计3.2万元本金，外加未按时支付造成的违约金；3.吧台大理石款2000元整；4.装修期间保洁费1500元整；5.监控系统6000元整6.隆园宾馆2015年下半年房租费60000元整（6万）；7.客房组网+电话2400元整；8.董宏山装修工程款（全部余款）。以上款项因陆明未按约定支付对方所造成的经济纠纷及损失由陆明个人承担。特立此协议。陆明2015.3.17。”
同日，陆明向苏伟出具欠条一张，内容为：“欠条今陆明欠苏伟（替陆明垫付工程款）贰拾壹万元人民币整（￥210000），于2015年5月1日给壹拾万元整，余款壹拾壹万元2015年6月1日前给清，违约不支付准时按照伍佰元一天计算违约金，超过叁拾天未还清款，由苏伟向宿城区人民法院诉讼，同时取消陆明在隆园别墅尚客优40%股份。陆明2015.3.17。”
同日，苏伟向陆明出具收条一份，内容为：“收条今收到陆明欠条贰拾壹万元整（￥210000）证明尚客优名人国际店卫生间款项已按照合同结清。收款人：苏伟2015年3月17日。”
2016年9月28日，苏伟和陆明进行通话，现将部分内容摘录如下：“苏：你讲什么的？陆：35万不是那个你给我装卫浴的钱吗，对不对？苏：恩，是的，是14年单子。陆：是14年单子。陆：那35万元是不是开隆园别墅后期算剩下的21万。苏：关键是隆园别墅这块我们合同你未履行呀。陆：合同未履行，合同钱是不是我出了。苏：你按合同出多少钱了。陆：怎出多少钱了，就韩斌这事空调钱都不我出的。苏：韩斌空调钱，你按合同上写不讲其他的，第一按合同很清楚，你是在15年6月1日前给我21万之后，然后所欠的老董的工程款、韩斌钱是两个大项工程款由你来还。陆：当时老董那个钱说话留他起诉的，韩斌事一直在处理。苏：对。不管怎么处理是由你来处理，韩斌、老董的事情还有几个小项，木地板几万块钱灯具杂七杂八也大概几十万块钱。陆：哪有几十万块钱。苏：连韩斌账老董的账加在一起，二三十万肯定有的。陆：老董已经涉及到违约，哪还有几十万，我就问你一个基本的话，我21万按照协议给你清。苏伟，我按照所有小项我来还的话，空调不谈，剩余小项我来还，那35万元还存不存在？苏：如果隆园别墅按照协议你那21万元给我了对吧，然后这些小项，哪怕不管你给没给，账你独立去承担给人家打清单，和我们共同体没有关系的情况下，那我们就一直合作的是不是，那就不存在其他事情。陆：那35万存不存在。苏：如果那时继续合作下来就不存在这35万。陆：如果不存在35万你怎么。苏：关键是我们没有合作下去吗，你不是没按合约履行吗……陆：后期6月1号要是21万我给你了，我就不存在你给我借的那钱，就不存在35万了。苏：这21万外还包括这边你那些需要你支付的那些钱债务你担去付清，咱们才算正式的结清对不对，不能说光给我21万，那些债务还都来找我，那肯定还不现实。陆：21万账给你，那些债务老董账我划过来，就不没有了吗。苏：对。包括21万现金你按约定给我的话，包括债权债务你拿去你跟别人谈，你分十年还是几年给的你说多少利息，你要是都搞定的情况下……陆：如果按照协议21万给你了，后面账还清了这35万元本来就没有了。苏：嗯，是这样的。陆：你说是不是，当时按照3月17号来的话，这35万元，所以我当时多相信你，当时如果说按照协议我打条后给借条给撕了，你借条也给我了对不对，我连要那借条都没要。苏：这不是那概念。陆：怎不是那概念。苏：肯定不是那概念。苏：你那边之前差我的账钱，年底在你家算的，14年12月底，我这边做宾馆，我房子租下来之后，我去找你要账装修宾馆的，你当时说这样所有钱不用我来投，按预算我占60%，你占40%，是不是这概念。我当时是以你两张借条连本加息算到48万元，我以48万元入股，第一张合作协议就是这样签订的是不是。陆：是的，你听我讲明白，后来打了21万欠条给你。苏：你第一张合作协议演变过来之后这边你算到最后，你占40%股，你差我21万，韩斌的老董的实际还有很多债务，（包括韩斌老董及其它款项债务），按合同都你应承担还去的，我们之间的债务就不存在了，是不是这意思。陆：是这个理。是这个理……苏：事实就这情况关键你未履行，你原来差我48万元，这边账你也不承担钱也不给我，我竹篮打水一场空，你家卫浴工程款全部我垫资的。陆：如果后期21万存在是不是前期35万就不存在了，是不是？苏：不光21万，我不可能由48万直接变成21万，其他就没有了，对不对，是不是，你还有其他工程款呢，都包含在协议内的，是不是？陆：是的，就是，我叫陆艳就这么说。”
陆明和苏伟进行通话，现将部分内容摘录如下：“陆：下午开庭陆艳去开庭，我问他起诉我的单子怎么回事，不是在2015年3月17日结算过，只差你替我支付的工程款21万元，现在起诉35万元怎么回事，只存在21万元事。如果按照协议支付21万元，那么35万元还存在吗，再说35万元在2015年3月17日结算过了，也没有了。苏：如果你21万元给我了，其他小项你处理了，按我们肯定现在再合作。那就不存在了……陆：我没给只是21万元，你给其他人钱你问人要和他人有没有合同。”
一审另查明：苏伟于2015年向一审法院提起诉讼，要求判令解除苏伟和陆明之间的合伙协议，一审法院于2016年9月28日作出（2015）宿城开民初字第00913号民事判决：苏伟与陆明在2015年3月17日签订的《合作协议》、《合作补充协议》、《协议》于2015年6月19日解除。该判决已发生法律效力。
一审法院认为，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。苏伟与陆明在2015年3月17日签订的《合作协议》、《合作补充协议》、《协议》于2015年6月19日解除。苏伟出借给陆明作为合伙出资款的货款及利息，陆明应予返还。关于应返还的金额，苏伟主张经过结算，陆明欠苏伟本息合计480000元。一审法院认为，借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中苏伟与陆明就借款约定利息为月息3分，但陆明并未支付利息，故双方结算应按照月息2分计算。故截止到2014年11月28日双方签订合伙协议时，本息共计420700元（350000+70700）。陆明提供证明以证实陆明支付36500元用于隆园别墅尚客优酒店工程款，苏伟予以认可，该36500元应予以扣除。陆明提供的10110元和3180元的销售发货单，并不能证明系为隆园别墅尚客优酒店购买物品支付的款项，对该两项费用不予采纳。故陆明应返还苏伟384200元（420700-36500）。关于陆明辩称款项已还清，苏伟不予认可，双方通话录音及合作补充协议、收条亦可以证实陆明将隆园别墅尚客优酒店因装修等产生的费用及尚欠苏伟垫付的210000元付清，视为苏伟就出借给陆明作为合伙出资款的货款及利息已付清，而陆明并未按照双方协议履行，故不能认定陆明已将该款项返还，对其辩称依法不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：陆明于判决生效后十日内返还苏伟384200元。案件受理费9410元，由苏伟负担2970元，陆明负担6440元。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
二审查明事实与一审判决认定的基本事实一致，本院对此予以确认。
二审另查明：苏伟与陆明一致确认隆园别墅尚客优酒店实际投资约700000元。其中，苏伟以其对陆明享有的480000元货款债权作为出资，并在合伙过程中代陆明垫付210000元工程款。庭审中，苏伟自认隆园别墅尚客优宾馆注册登记在苏伟名下，合伙关系解除后，实际由其单独经营管理。
本案二审中的争议焦点是：苏伟主张陆明返还合伙投资款的理由能否成立，如成立，数额如何确定。
本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，苏伟以陆明欠付350000元货款本息入股，并在合伙过程中代陆明垫付210000元工程款，对此有合作协议、合作补充协议、陆明出具的欠条、双方通话录音等证据加以证实，本院对此予以确认。因在合伙协议履行过程中，陆明未能尽到充分出资义务，且未能按约偿还苏伟垫付的合伙体工程款，根据陆明在2015年3月17日欠条中承诺的内容，即取消陆明在隆园别墅尚客优宾馆40%股份。苏伟依据双方约定已起诉陆明解除合伙关系，并经法院生效裁判确认双方合伙协议于2015年6月19日解除。庭审中，苏伟自认隆园别墅尚客优宾馆注册登记在苏伟名下，合伙关系解除后，实际由其单独经营管理。鉴于合伙体资产现由苏伟实际掌控并经营收益，在此情形下，苏伟仍主张陆明退还合伙投资款缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人陆明的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初6809号民事判决；
二、驳回苏伟的诉讼请求。
一审案件受理费9410元，二审案件受理费9410元，合计18820元，由被上诉人苏伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙芳远
审判员 庄业富
审判员 王冬冬
二〇一八年八月九日
书记员 叶甜甜