重庆市高级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)渝民申2288号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：冉卫，男，1965年10月12日出生，住重庆市石柱县。
委托诉讼代理人：刘明，重庆舒义律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汪卯祥，男，1951年5月10日出生，住重庆市石柱县。
委托诉讼代理人：谭登忠，重庆星兴律师事务所律师。
再审申请人冉卫因与被申请人汪卯祥民间借贷纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院（2017）渝04民终292号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
冉卫申请再审称，1.二审法院认定冉卫与汪卯祥于2009年7月30日签订的《关于共同投资修建西沱镇双桥综合小区商品房的协议》（以下简称《共同投资协议》）不符合合伙协议特征，实为借款协议，没有事实和法律依据，该《共同投资协议》应认定为无效，法院应当按合同无效的法律规定进行处理；2.冉卫与汪卯祥并未进行结算，二审法院认定冉卫于2013年11月7日向汪卯祥出具的借条包含了双方对以前债权债务的结算，是对原借款结算后形成的借条，这与客观事实不符；3.汪卯祥一审诉讼请求是判令冉卫偿还汪卯祥借款本金450万元及利息，依据的是2013年11月7日冉卫向汪卯祥出具的借条，但一、二审法院已经查明汪卯祥并未向冉卫出借该借条载明的450万元并认定该借条已成立但未生效，二审法院应当据此判决驳回汪卯祥的诉讼请求，但二审法院却以冉卫举示的《共同投资协议》作为判决的依据，违反了民事诉讼不告不理原则和当事人意思自治原则，同时剥夺了冉卫答辩、陈述、举证、辩论、提出诉讼时效抗辩等诉讼权利；4.二审法院认定的借款本金金额错误，2009年12月4日汪卯祥向冉卫转款100万元，系汪卯祥支付冉卫的坑木款和油款，并非借款，该100万元不应算为借款本金；5.冉卫向汪卯祥归还款项，二审法院计算冉卫尚欠汪卯祥本金利息时，先抵充利息再抵充本金，违背当事人约定。冉卫依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请再审。
汪卯祥提交意见称，二审法院认定双方所签《共同投资协议》实为借款协议正确，2013年11月7日冉卫向汪卯祥出具的借条，实为双方对以前债权债务的结算，二审审判程序合法，冉卫尚欠汪卯祥借款的本金利息计算正确。冉卫的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
经审查，2009年7月30日冉卫（甲方）与汪卯祥（乙方）签订《共同投资协议》，该协议对双方共同出资修建西沱镇双桥综合小区商品房的相关事宜进行了约定。该协议第一条约定：修建西沱镇双桥综合小区商品房，总投资为400万元，甲乙双方各投入200万元；第二条约定：修建西沱镇双桥综合小区商品房，乙方不参与经营管理，全权由甲方负责修建、出售，该工程的安全、质量、债权、债务等全部由甲方负责；第三条约定：建设投资款到位时间，由于乙方不参与管理，在协议签订三天内，乙方将投资款100万元汇入甲方账户，在工程动工一个月内，乙方再将另100万元汇入甲方账户，由甲方出具收条；第四条约定：分红办法，由于乙方不参与该项目的任何管理，不管甲方亏盈多少，甲方必须给乙方分红款100万元，并由甲方出据欠条；第五条约定：甲方还款时间，以签订协议之日起计算，一年内（即2010年7月30日）甲方将投资本金200万元归还给乙方，一年半时间内（即2011年元月30日）甲方必须将分红款100万元归还给乙方，到期不能按时归还，按月息5%计息（包括分红款）。前述《共同投资协议》签订后，协议载明的修建西沱镇双桥综合小区商品房工程并未实际进行。2009年8月1日汪卯祥分两次每次50万元共计向冉卫转款100万元。2009年12月4日汪卯祥再次向冉卫转款100万元。2010年10月10日冉卫向汪卯祥转账10万元，2010年11月23日冉卫向汪卯祥转账35万元，2010年12月24日冉卫向汪卯祥转账20万元，2011年2月2日冉卫向汪卯祥转账10万元，汪卯祥承认冉卫于2011年4月26日现金还款10万元。上述五笔款项共计85万元。冉卫于2013年11月7日向汪卯祥出具借条一份，该借条载明：“今借到汪卯祥人民币4500000.00元，大写：肆佰伍拾万元正。期限在2014年元月30日前还款2250000.00元，大写：贰佰贰拾伍万元正；限2015年元月30日还款2250000.00元，大写：贰佰贰拾伍万元正。现将杏柿花园电梯房14-15楼16套新修房作抵押，作价每平方米2800元，大写：贰仟捌佰元正。如果不能按期归还款，汪卯祥有权变卖房屋抵帐。注：原所有借款条子和合同全部作废。此条不复利。”汪卯祥向一审法院提起本案诉讼，请求判令冉卫偿还汪卯祥借款本金450万元及支付相应利息。一、二审法院判决支持了汪卯祥的部分诉讼请求。
本院经审查认为，第一，关于冉卫与汪卯祥签订的《共同投资协议》的性质和效力问题。我国法律中的合伙协议，是指两个以上的民事主体所签订的共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的协议。共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险是合伙法律关系的主要特征。本案中，冉卫与汪卯祥于2009年7月30日签订的《共同投资协议》，明确约定汪卯祥只出资，不参与经营管理，不论盈亏，只获取保底收益，该约定不符合合伙法律关系的特征，虽然名为共同投资，实质约定汪卯祥向冉卫出借款项，冉卫按约定向汪卯祥归还借款本息，符合借款合同特征。二审法院认定《共同投资协议》名为《共同投资协议》，实为借款协议，有该《共同投资协议》约定内容为证，亦与汪卯祥一、二审中的陈述相符，具有事实和法律依据，二审法院的认定并无不当。对该《共同投资协议》约定的“分红款”（实为民间借贷利息），二审法院按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定审查利率标准，并对双方约定的超过利率标准的部分认定无效，而不是确认整个《共同投资协议》无效，符合前述司法解释规定，亦无不当。冉卫此项申请再审理由不能成立。
第二，关于冉卫于2013年11月7日向汪卯祥出具的借条的性质问题。汪卯祥一审起诉称，冉卫做生意缺乏资金，从2007年起先后多次找汪卯祥借款，截至2013年11月7日止，经汪卯祥、冉卫核实，冉卫共欠汪卯祥借款450万元，同日，冉卫向汪卯祥出具书面借条，约定冉卫于2014年1月30日前归还汪卯祥借款225万元，于2015年1月30日前归还汪卯祥借款225万元。且冉卫于2013年11月7日向汪卯祥出具的借条尾部载明“注：原所有借款条子和合同全部作废。此条不复利。”结合2013年11月7日之前冉卫与汪卯祥之间存在名为共同投资实为民间借贷这一法律关系、汪卯祥已经实际向冉卫支付款项200万元、冉卫向汪卯祥归还款项85万元，可以认定，冉卫于2013年11月7日向汪卯祥出具的借条，系对冉卫与汪卯祥于2013年11月7日之前存在的民间借贷等债权债务进行清理核对后，为明确固定双方的权利义务而达成的一种协议，从性质上讲，应认定为结算协议，并非双方所另行签订的借款协议。
第三，关于一、二审审理程序是否有误的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案中，汪卯祥依据2013年11月7日冉卫向其出具的借条及汪卯祥向冉卫转账200万元的转账凭证，向一审法院提起诉讼，请求判令冉卫偿还汪卯祥借款本金450万元及利息，并陈述称前述借条载明的450万元系经双方核实对账而来。冉卫为证明汪卯祥并未向其实际支付前述借条项下450万元款项、汪卯祥向冉卫转账200万元并非履行前述借条项下款项出借义务，向法院举示了冉卫与汪卯祥之间签订的《共同投资协议》，对汪卯祥提出的诉讼请求进行抗辩。一、二审法院根据当事人举示的证据，结合当事人的陈述，依法认定冉卫与汪卯祥之间签订的《共同投资协议》实质为民间借贷协议、冉卫与汪卯祥之间存在民间借贷法律关系且冉卫尚未向汪卯祥还清借款本息、2013年11月7日冉卫向汪卯祥出具的借条为双方的结算协议等，而并未直接认定2013年11月7日冉卫与汪卯祥之间依据前述借条形成一个新的民间借贷法律关系，符合前述司法解释规定，并不违反民事诉讼不告不理原则和当事人意思自治原则，并无不当之处。经审阅一、二审卷宗，一、二审法院案件审理中充分保障了双方当事人陈述、答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，并不存在冉卫申请再审所称的剥夺其诉讼权利的情形。此外，冉卫向汪卯祥出具450万元借条的时间为2013年11月7日，汪卯祥于2015年10月13日向一审法院提起本案诉讼，并未超过二年的诉讼时效期间，无论冉卫是否提出诉讼时效抗辩，均不影响本案裁判结果。故冉卫的此项申请再审理由亦不成立。
第四，关于二审法院认定冉卫借款本金金额是否错误的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，2009年8月1日汪卯祥向冉卫转款100万元，双方均认可该款项系汪卯祥履行双方所签《共同投资协议》项下200万元款项支付义务的一部分。如前所述，该《共同投资协议》实为借款协议，故2009年8月1日汪卯祥向冉卫所转100万元款项应认定为借款本金。对2009年12月4日汪卯祥向冉卫所转100万元，汪卯祥举示了转账凭证，冉卫亦认可收到该款项，冉卫辩称该100万元款项系汪卯祥支付冉卫坑木款和油款，并非借款，但其并未对此提供充分证据予以证明，二审法院依据前述司法解释规定，认定2009年12月4日汪卯祥向冉卫所转100万元款项亦为借款本金，并无不当。二审法院认定冉卫借款本金金额为200万元正确，冉卫此项申请再审理由不能成立。
第五，关于二审法院认定冉卫向汪卯祥归还款项本金利息抵充顺序是否恰当的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，2009年7月30日冉卫（甲方）与汪卯祥（乙方）签订的《共同投资协议》第五条约定：甲方还款时间，以签订协议之日起计算，一年内（即2010年7月30日）甲方将投资本金200万元归还给乙方，一年半时间内（即2011年元月30日）甲方必须将分红款100万元归还给乙方，到期不能按时归还，按月息5%计息（包括分红款）。而冉卫第一次向汪卯祥归还款项的时间是2010年10月10日，已经超过2010年7月30日，冉卫并未按约定时间归还借款本金（即协议中所称的“投资本金”）和利息（即协议中所称的“分红款”），而《共同投资协议》约定冉卫“到期不能按时归还，按月息5%计息”。因此，本案现有证据尚不足以认定在冉卫未按约定归还本金和利息的情况下，双方就冉卫的给付在本金和利息的抵充顺序上有明确的约定。二审法院按先利息后本金的抵充顺序计算冉卫尚欠汪卯祥借款的利息和本金，符合前述司法解释的规定，并无不当。冉卫此项申请再审理由亦不成立。
综上，冉卫的各项申请再审理由均不成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回冉卫的再审申请。
审 判 长 刘晓龙
审 判 员 彭国雍
代理审判员 徐春鹏
二〇一七年十一月七日
书 记 员 陈 锶