浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2010)浙嘉刑终字第113号
原公诉机关浙江省桐乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱惠其，中共党员，原系平湖市建设局房地产管理处副主任兼平湖市房地产综合开发公司（国有企业）经理。2009年6月5日因本案被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于桐乡市看守所。
辩护人徐起平，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周小弟，中共党员，原系平湖市建设局房地产管理处事业编制人员兼平湖市房地产综合开发公司副经理。2009年6月10日因本案被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于桐乡市看守所。
辩护人刘争时、刘玉军，浙江大宇律师事务所律师。
浙江省桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人钱惠其、周小弟犯滥用职权罪、贪污罪、挪用公款罪一案，于2010年5月10日作出（2009）嘉桐刑初字第854号刑事判决。被告人钱惠其、周小弟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取了嘉兴市人民检察院的检察意见及辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
一、滥用职权
平湖市房地产综合开发公司（法定代表人钱惠其）原为平湖市建设局下属的国有经营性事业单位。2001年经平湖市建设局上报平湖市事业单位改革领导小组同意对该公司按事业单位改制为有限责任公司（由被告人钱惠其、周小弟等十四个股东自愿出资购买），2002年3月初，经嘉兴信华资产评估有限公司(评估师陈卫东、万良才)进行资产评估，初步结论为公司所有者权益为25166616.05元，陈卫东（另案处理）将该结论告知被告人钱惠其后，被告人钱惠其为达到减少公司净资产，从而少支付转让款的目的，以该公司在建工程“梅兰苑一期工程建设成本要高于其他小区”为由，以行贿、请吃喝等手段诱使负责平湖市房地产综合开发公司改制工作的华仿其（平湖市财政局国资科科长，另案处理）、朱剑文（平湖市建设局建设科科长，另案处理）徇私舞弊，故意放弃审核、验证的职责，并指使被告人周小弟收集不实资料、数据，由陈卫东编造“梅兰苑一期项目与其他项目对照成本增加表”，虚增建设成本50302570.17元，并由陈卫东违规出具了嘉信资评报（2002）182-1号评估报告作为改制时扣减公司净资产的依据提交平湖市事业单位机构改革领导小组讨论并获通过，2003年1月16日平国资办[2003]1号《关于平湖市房地产综合开发公司存量国有资产处置等有关问题的批复》同意从转制净资产中核减50302570.17元，致使在平湖市房地产综合开发公司转制过程中，造成国家直接经济损失人民币50302570.17元。
二、贪污
2001年初，平湖市建设局根据市政府文件启动对平湖市房地产综合开发公司（国有经营性事业单位）的改制工作，决定将原由平湖市房地产综合开发公司经营管理的以“浙江富城房地产开发有限公司平湖分公司”（下称富城平湖分公司）名义开发的平湖市解放路旧城改造项目的资产作为国有资产剥离，上交房管处。同年6月12日平湖市信华会计师事务所对富城平湖分公司作出平信专审（2001）77号审计报告，认定该企业截止2000年12月31日的净资产为1471340.12元。其后又陆续收取该项目房屋销售款约144万元。时任平湖市房地产综合开发公司经理的钱惠其和副经理周小弟，伙同会计倪某（另案处理）故意隐瞒上述真实情况，经共谋决定从中侵吞210万元作为改制后的个人出资。2002年12月6日经被告人钱惠其、周小弟与平湖市中南建陶销售有限公司（下称中南建陶公司）经理钱某联系后，由倪某以支付材料款的名义将210万元转帐至中南建陶公司，随即转为个人存单或存入个人账户，其中钱惠其分得130万元、周小弟分得50万元、倪某分得20万元、方某分得10万元。
三、挪用公款
2002年9月2日，被告人钱惠其利用担任平湖市房地产综合开发公司经理的职务便利，为了解决转制后个人资金入股问题，以预付材料款的名义将公款300万元转至平湖市中南建陶销售有限公司，通过钱某提取后用于其个人股权出资。
另查明，被告人钱惠其归案后如实供述了司法机关尚未掌握的贪污和挪用公款的罪行；被告人钱惠其归案后其家属帮助退赃252万元。
原判认为，被告人钱惠其、周小弟在企业转制过程中诱使国家机关工作人员徇私舞弊，滥用职权，造成国家经济损失达人民币5030万余元，情节特别严重，其行为均已构成滥用职权罪；被告人钱惠其、周小弟利用职务之便共同侵吞国有财产人民币210万元，并从中各自分得130万元和50万元，其行为均已构成贪污罪；被告人钱惠其利用职务之便，挪用公款300万元用于个人营利活动，其行为已构成挪用公款罪。被告人钱惠其、周小弟均犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人钱惠其所犯贪污罪、挪用公款罪具有自首情节，依法从轻处罚。被告人周小弟在滥用职权罪的共同犯罪中系从犯，对该部分犯罪依法予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第二款、第六十九条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人钱惠其犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人财产人民币350000元，剥夺政治权利三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；三罪并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处没收个人财产人民币350000元，剥夺政治权利三年。二、被告人周小弟犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币150000元，剥夺政治权利一年；两罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币150000元，剥夺政治权利一年。三、扣押在案的被告人钱惠其退赃款人民币2520000元，予以没收，上缴国库（由扣押机关桐乡市人民检察院予以办理）。四、被告人周小弟贪污款项500000元，予以追缴，上缴国库。五、滥用职权非法所得的财物予以追缴，上缴国库。
被告人钱惠其上诉及其辩护人辩护提出：1.关于滥用职权罪，原判认定的事实不清，证据不足，法律适用不当，嘉信资评报（2002）182－1号评估报告是根据平湖市事业单位改革领导小组会议纪要的精神实施的，该报告所评估涉及的增加成本5030余万元并非虚构，因此并未造成国家损失5030余万元；嘉兴昌信会计师事务所出具的司法鉴定审计报告，主体不合法，审计结论没有证据支持，不能作为定案依据。2.关于贪污罪，钱惠其私分的富城公司账上的210万元不属于国有资产；钱惠其于2001年6月30日已买断工龄，不具有国家工作人员身份；退一步讲，钱惠其至多只构成职务侵占罪或私分国有资产罪。3.关于挪用公款罪，钱惠其用于注册资金的300万元，虽源于改制批准之前国有公司账户，但实质上该款属于改制后的公司所有，不属于公款；钱惠其没有擅自挪用该款；钱惠其不具有挪用公款罪的主体身份。综上，请求二审依法改判。辩护人同时还要求二审对原平湖市房地产综合开发公司转制时是否存在虚增建设成本、及该虚增成本金额重新鉴定。
被告人周小弟上诉及其辩护人辩护提出：1.关于滥用职权罪，原判认定周小弟受钱惠其指使提供不实资料、编造成本预算数据的事实不存在，周小弟没有参与滥用职权；周小弟不是国家机关工作人员，不构成滥用职权罪的共犯。2.关于贪污罪，周小弟没有共谋贪污210万元，并不知道钱惠其给他的50万元的来源；周小弟在2001年6月30日后已不具有国家工作人员身份，且涉案的210万元在富城公司上交房管处之前，不属于国有资产，故周小弟不构成贪污罪；即便认定犯罪，也应当定私分国有资产罪，且周小弟作用较小，属于从犯。综上，请求二审依法改判。
嘉兴市人民检察院出具检察意见认为：1.上诉人钱惠其、周小弟具有结伙华仿其等国家机关工作人员滥用职权的共同故意和行为，嘉兴昌信会计师事务所出具的司法鉴定审计报告可以作为定案依据，上诉人结伙虚增5030余万元建设成本从而造成国家直接经济损失的事实可以确认，故原判认定的滥用职权罪定性正确；2.上诉人钱惠其、周小弟在转制完成前，事实上仍在担任国有事业单位领导职务，故侵吞涉案的210万元时具有国家工作人员身份，所侵吞的款项亦属于公款，故原判认定贪污罪定性正确；3.原判认定挪用公款罪定性正确。综上，原判定性正确，量刑适当，上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的滥用职权事实，有平湖市人民政府办公室平市政办批（91）12号《关于同意建立平湖市房地产综合开发公司的批复》、企业法人营业执照、工商变更登记情况、平湖市房地产管理处文件、干部履历表、平湖市建设局平建（2001）128号文件《关于上报市房地产管理处所属单位改制方案的请示》、平湖市事业单位改革领导小组平事改（2001）10号文件《关于市房管处所属单位改制有关问题的函复》、平湖市财政局平财国资[2001]7号文件《关于平湖市房地产综合开发公司因脱钩改制准予资产评估立项的批复》、平湖市房地产综合开发公司脱钩改制方案、平湖市事业单位改革领导小组平事改（2003）1号文件《关于同意平湖市房地产综合开发公司脱钩改制请示的批复》、会议纪要（2003）1号、平国资办[2003]1号文件《关于平湖市房地产综合开发公司存量国有资产处置等有关问题的批复》、嘉信资评报（2002）182号《关于平湖市房地产综合开发公司的整体资产评估项目资产评估报告书》、嘉信资评报（2002）182-1号《关于梅兰苑一期建设中有关成本项目增支数额测算核定情况的报告》、嘉信资评报（2002）第182-2号资产评估报告、嘉兴昌信会计师事务所有限责任公司出具的司法鉴定报告（审计报告），以及同案犯陈卫东、朱剑文、华仿其的供述等证据证实，上诉人钱惠其、周小弟亦供述在案，所供与上述证据能互为印证。原判认定的贪污事实，有证人方某、钱某、许某、张某、姚某、颜某、姜某的证言，同案犯倪某的供述，建行平湖支行提取的银行支票、存单、存款凭条、平信会审（2001）82号审计报告、平信专审（2001）77号审计报告、平国资（2001）117号《关于同意报损不良资产同时核销国有净资产的批复》等证据证实，上诉人钱惠其、周小弟亦均供述在案，所供与上述证据能互为印证。原判认定的挪用公款事实，有证人钱某、范某、倪某的证言，建设银行帐单查询材料，平湖市房地产综合开发公司财务帐页等证据证实，上诉人钱惠其亦供述在案，所供与上述证据能互为印证。
关于上诉人钱惠其、周小弟及各自辩护人对滥用职权罪所提异议。经查：1.作为调减转制公司净资产依据的嘉信资评报（2002）182-1号评估报告，评估的内容范围模糊不明确，参照物选择随意，计算公式和会计处理方法错误，所增加的成本或在转制基准日未实际投入，或与嘉信资评报（2002）182号评估报告重复，故现有证据足以证实嘉信资评报（2002）182-1号评估报告中增加的5030余万元建设成本为虚增成本。该虚增成本用于调减转制公司的净资产，造成国有资产损失5030余万元。同时，虽然转制方案需要报送相关领导并经平湖市事业单位改革领导小组讨论通过才能最终确定，但正是由于上诉人钱惠其等人在私利的驱动下，拉拢并诱使华仿其等国家机关工作人员放弃对国有资产的管理、监督职责及对转制评估报告的审核职责，徇私舞弊，滥用职权，共谋虚增转制成本并在汇报时隐瞒虚增事实，才导致平湖市事业单位改革领导小组作出调减公司净资产的决定。因此，会议纪要的通过及国有资产的流失是上诉人等人滥用职权行为导致的结果，会议纪要本身不能成为上诉人减轻罪责甚至是免责的理由。故钱惠其及其辩护人提出嘉信资评报（2002）182－1号评估报告是根据平湖市事业单位改革领导小组会议纪要的精神实施的，该报告所评估涉及的增加成本5030余万元并非虚构，因此并未造成国家损失5030余万元的意见不能成立。2.出具司法鉴定审计报告的嘉兴昌信会计师事务所及审计人员，均具有相应会计审计资质，鉴定过程中审核了相关会计资料、评估报告及评估底稿，程序合法，结论可信，可以作为定案依据，钱惠其及其辩护人对该司法鉴定审计报告所提异议均缺乏依据。至于辩护人还要求二审对原平湖市房地产综合开发公司转制时是否存在虚增建设成本、及该虚增成本金额重新鉴定的问题，本院认为在案证据已足可证实虚增建设成本5030余万元的事实，且即便转制基准日之后有新的成本投入，也并不影响转制基准日的所有者权益，故不应作为调减转制公司净资产的依据，因此重新鉴定毫无必要，辩护人就此所提不予采纳。3.上诉人周小弟作为公司的副经理及转制后的股东之一，在钱惠其的指使下提供不实数据，用于减少转制公司的国有净资产，故周小弟和钱惠其等人均具有伙同华仿其等国家机关工作人员滥用职权的共同故意和行为，周小弟及其辩护人提出周小弟没有实施滥用职权行为及周小弟不具有滥用职权罪主体身份的意见均不能成立。
关于上诉人钱惠其、周小弟及各自辩护人对贪污罪所提异议。经查：1.钱惠其、周小弟等人所侵吞的210万元，系平湖市房地产综合开发公司以富城平湖分公司名义开发的解放路改造工程项目所得利润，在资产剥离时被钱惠其等人隐匿，性质上属于国有资产，钱惠其、周小弟等少数人员予以秘密侵吞，符合贪污罪的客体和客观表现。2.钱惠其、周小弟在转制完成前，仍实际担任国有事业单位平湖市房地产综合开发公司的领导职务，负有经营管理国有资产的职责，故其提出不具有贪污罪主体资格的意见不能成立。3.虽然周小弟对共谋贪污210万元提出异议，但钱惠其证实周小弟知情并同意侵吞该款，且该210万元系通过虚构支付材料款的名义套取，周小弟对此负有审核职责，不可能置身事外；更何况周小弟对于其分得的50万元的来源和性质辩解前后矛盾，始终难以自圆其说。故周小弟否认贪污的意见不能成立，其辩护人认为周小弟在共同贪污中作用小于倪某，属于从犯的观点更是无从说起。综上，钱惠其、周小弟及辩护人对贪污罪所提异议，以及认为至多只能定职务侵占罪或私分国有资产罪的意见均不能成立。
关于上诉人钱惠其及其辩护人就挪用公款罪所提异议。经查：1.钱惠其挪用300万元时，公司转制尚未完成，公司财产性质尚未改变，且钱惠其挪用300万元的目的，就是为了解决转制时其个人资金入股问题，因此，钱惠其挪用的300万元，性质上属于公款。2.从钱惠其动用该款的手法和最终用途看，完全是一种个人擅自挪用的行为，即便有少数人员知情，亦不能因此转化为单位行为。3.钱惠其在挪用公款时仍实际担任国有事业单位的领导职务，具有挪用公款罪的主体身份。综上，钱惠其及其辩护人就挪用公款罪所提异议均不予采纳。
综上，本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人钱惠其、周小弟在企业转制过程中为降低净资产从而达到少交转让款的目的，与国家机关工作人员相互勾结，诱使国家机关工作人员徇私舞弊，滥用职权，造成国家经济损失达人民币5030万余元，其行为均已构成滥用职权罪，且属情节特别严重。上诉人钱惠其、周小弟身为国家工作人员，结伙他人利用职务之便共同侵吞国有财产人民币210万元，并从中各自分得130万元和50万元，其行为均已构成贪污罪。上诉人钱惠其利用职务上的便利，挪用公款300万元用于个人营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人钱惠其、周小弟及辩护人要求二审改判的理由均不能成立。嘉兴市人民检察院的检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 虞 峰
审判员 范 悦
审判员 沈宏宇
二〇一〇年七月二十日
书记员 张叶娟