＼n四川省成都市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）成民终字第1568号＼n上诉人（原审原告）杨兢。＼n委托代理人王兰，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）成都麦高物业经营管理有限公司。住所地：成都市武侯区小天五路。＼n法定代表人杨群英，总经理。＼n委托代理人车丽娟，北京国枫凯文（成都）律师事务所律师。＼n上诉人杨兢因与被上诉人成都麦高物业经营管理有限公司（麦高公司）健康权纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2013）成华民初字第2373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年？受理后依法组成合议庭于2014年4月3日公开开庭对本案进行了审理，上诉人杨兢的委托代理人王兰，被上诉人麦高公司的委托代理人车丽娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院审理查明，一、杨兢所居住的小区，由麦高公司负责物业管理。2013年3月26日2时左右，杨兢在外饮酒后回到小区，因未携带门禁卡不能自行刷卡进入小区，其要求门卫保安开门时、保安要求查验身份，双方为此发生争吵，杨兢将门踢开进入小区；杨兢回家后，又持随身携带的外形酷似手机的电击器返回小区门口，并将电击器开启，电击器发出火花及声响，还推搡、脚踢一位保安；随后多名保安陆续到场、欲制止杨兢，杨兢前往小区内跑、多名保安追赶，杨兢在躲避过程中回身用电击器电击保安，其间，杨兢翻越单元门口的残疾人通道栏杆时摔倒，多名保安将其按倒、夺取了电击器；随后，杨兢感觉左肘部受伤。110民警赶到后，将杨兢送到416医院照片、又送到成都市第二人民医院照头部CT，当天6时许送到成都军区八一骨科医院救治，经住院治疗17天，于同年4月11日出院，医疗费共计25979.49元；出院诊断为右尺骨鹰嘴骨折，住院期间行尺骨鹰嘴骨折切开复位内固定术、肌腱修补术、同种异体冻干骨移植术；出院时医嘱休息1月、加强营养、患肢3月避免负重、定期复查5次、功能锻炼、再行内固定取出术约需8000元。杨兢出院后复查3次，支付检查费用360元。在住院期间拍摄的照片显示，杨兢全身多处擦挫伤。＼n二、杨兢经派出所委托四川华西法医学鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2013年4月26日出具鉴定意见为，杨兢左尺骨鹰嘴骨折属于轻伤；同年5月28日的鉴定意见为，杨兢遗留左上肢肘关节功能障碍属于工伤标准八级伤残。杨兢支付鉴定费1600元。审理中，麦高公司申请重新鉴定伤残等级，原审法院准许，并于2013年9月29日委托成都蓉城司法鉴定中心重新鉴定，鉴定意见为，杨兢受伤后遗留左上肢功能障碍属于道路交通事故标准十级伤残；麦高公司支付了鉴定费。＼n三、案外人成都千嘉科技有限公司出具工资收入证明证实，杨兢在该公司工作8年，任区域销售经理，年收入11.5万元。前期物业管理服务合同第十一条约定，维护公共秩序是该小区业主委托麦高公司的管理服务事项之一。审理中，杨兢主张损失包括残疾赔偿金121842元（20307元／年×20年×30%）、医疗费26339.49元、再医费1万元（取内固定的医疗费8000元及其住院伙食补助费、营养费、护理费等2000元）、门诊复诊费2500元（复查5次×500元／次）、误工费38430元（年收入11500元／年÷365天／年×122天）、护理费1190元（住院17天×70元／天）、住院伙食补助费340元（住院17天×20元／天）、营养费940元（住院17天及出院后30天×20元／天）、鉴定费1600元、交通费1500元、精神抚慰金2万元。对此，麦高公司认为，杨兢是自己摔伤，对损害的发生有重大过错，麦高公司无侵害故意也无侵害行为、不应承担赔偿责任；残疾赔偿金应按十级伤残农村标准计算；误工时间应为住院期间加上出院后休息1月共47天，但无收入减少的证明、不认可误工费；护理费、医疗费、住院伙食补助费、交通费均无证据证实，不予认可；出院后的门诊复诊费360元不是法定的赔偿项目，不予认可；鉴定费不是法定的赔偿项目、且是杨兢单方委托鉴定，不予认可；精神抚慰金与残疾赔偿金属于重复主张，且杨兢是因自身过错摔伤、应免除麦高公司的精神损害赔偿责任，不认可精神抚慰金。调解未果。＼n原审法院认定以上事实有杨兢举出的居民身份证、麦高公司的工商信息、派出所接（报）处警登记表、出院证明书、住院病历、医疗费票据10张（26339.49元）、住院费用明细清单、四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定书2份、鉴定费票据2份（1600元）、照片9张、工资收入证明；有麦高公司举出的前期物业管理服务合同、电击器照片4张、监控视频、成都蓉城司法鉴定意见书；有双方均举出的派出所对杨兢的询问笔录2份、派出所分别对保安聂远均、梁灵、唐建的询问笔录；以及当事人的陈述予以佐证。＼n原审法院认为，一、杨兢在纠纷中受伤，应当依法获得赔偿。关于杨兢受伤造成的损失，认定如下：医疗费25979.49元、出院后复查费用360元、鉴定意见为轻伤的鉴定费800元，证据充分，予以认定；取内固定的后续医疗费，按照医嘱认定8000元；误工时间认定住院期间及医嘱出院后休息1月共47天，原告杨兢主张的收入标准、证据不足，且无因误工减少收入的证据，故酌情按照2012年度四川省就业人员平均工资35873元标准，认定误工费为4683.42元（35873元／年÷12月／年÷30天／月×47天）；酌情认定护理费1190元、住院伙食补助费340元、营养费640元、交通费200元、后续复查2次费用240元；伤残等级按重新鉴定的意见认定为十级，杨兢在城市就业、居住，故按照2012年度四川省城镇居民人均可支配收入20307元标准，认定残疾赔偿金为40614元；合计83046.91元。杨兢主张的取内固定的住院伙食补助费、营养费、护理费，因未实际产生，不予认定；杨兢支付的伤残等级鉴定费800元，因鉴定意见未予采纳，应自行承担。＼n二、关于责任的承担。杨兢全身多处擦挫伤，表明保安人员的行为对杨兢造成了伤害，但没有证据证明保安人员在纠纷中使用了钝器，则杨兢右尺骨鹰嘴骨折是其在翻越栏杆时摔伤的可能性大，故认定杨兢在纠纷中摔伤导致骨折。杨兢饮酒后不遵守小区的门卫管理制度，还持电击器危及麦高公司保安人员的人身安全，在躲避保安人员的追赶时翻越栏杆摔伤，对于纠纷的发生和损害的发生应负主要过错责任，应减轻麦高公司的赔偿责任；麦高公司的多名保安人员追赶杨兢导致其摔伤，麦高公司应对损害的发生负次要过错责任；原审法院酌情判决由麦高公司承担45%的赔偿责任，即支付赔偿金37371.11元（总损失83046.91元×45%）。杨兢受伤致十级伤残，可以要求精神损害赔偿；考虑到双方的过错程度，酌情判决麦高公司向杨兢支付精神抚慰金1800元。综上所述，麦高公司应支付赔偿金39171.11元。＼n原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：麦高公司在判决生效后十日内向杨兢支付赔偿金39171.11元。＼n案件受理费805元，由麦高公司负担300元、杨兢自行负担505元；此款已经由杨兢预交，麦高公司在履行判决确定的支付义务时一并向杨兢支付300元。＼n宣判后，原审原告杨兢不服判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其主要上诉理由为：1、原审认定事实错误。麦高公司保安因杨兢忘带业主卡故意刁难，对其辱骂，杨兢想不通才重新下楼找保安评理，并非酒后无理取闹。麦高公司提供的视频未完整记录事发经过。杨兢孤身一人，出于防卫目的开启电击器，未伤一人。杨兢全身多处软组织挫伤，右尺骨鹰嘴骨折，系保安用棍棒、钢管追打所致；2、医嘱注明患者3月避免负重，杨兢出院后休息了3个月才上班，误工损失不能计算为一个月。杨兢年收入11.5万元，原审法院仅以2012年四川省就业人员平均工资标准计算其误工损失，明显有失公平。＼n被上诉人麦高公司答辩称，原审判决正确，应予以维持。＼n二审中，上诉人杨兢向本院提交了社保缴费信息、个人贷款交易明细和招商银行户口交易明细，拟证明其收入远高于2012年度四川省就业人员平均工资。被上诉人麦高公司认为该组证据系杨兢在举证期限届满后提交，且不能证明杨兢的收入。本院将结合其他证据对该组证据进行认定。＼n本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。＼n本院认为，关于本案的责任承担主体及责任比例的划分问题。杨兢在与麦高公司保安的纠纷中全身多处擦挫伤，并在纠纷中翻越栏杆摔倒后，发现手肘骨折，可以认定麦高公司保安的行为对杨兢造成了伤害，麦高公司应对此承担赔偿责任。杨兢深夜饮酒后回到小区，因未带业主卡与保安发生纠纷后进入小区并回到家中，在纠纷本可以就此平息的情况下，不仅未冷静处理问题，反而又携带电击器下楼找麦高公司的保安理论，导致双方再一次发生纠纷，且杨兢还在纠纷中使用管制器具电击器。杨兢称保安使用钝器对其进行殴打，但其并未提供证据证明。由此可见，杨兢的行为对其自身的损害存在较大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，原审法院认定麦高公司承担45%的赔偿责任并无不当。＼n关于误工费的认定问题。误工时间应为医疗机构出具的要求伤者休息的时间，故原审法院根据成都军区八一骨科医院出具的出院证明书载明的入院、出院时间和出院医嘱“出院后继续休息壹个月时间”，认定杨兢误工时间为47天正确，本院予以确认。杨兢提交的工资收入证明并未载明杨兢收入减少的实际情况，且杨兢在二审中提交的证据与其在原审中提交的工资收入证明相结合也不足以证明杨兢的真实收入情况和因受伤导致收入减少的情况，故原审法院按照2012年四川省就业人员平均工资计算其误工损失并无不当。杨兢关于原审法院对其误工费认定错误的上诉理由不成立，本院不予支持。＼n综上，原审判决对本案的事实认定清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n一审案件受理费按原判确定的金额和负担方式执行。二审案件受理费1523元，由上诉人杨兢负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长臧永＼n代理审判员梁楷＼n代理审判员何昕＼n二〇一四年四月三日＼n书记员高袁