＼n山东省青岛市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）青民一终字第259号＼n上诉人（原审原告）孙立堂，男。＼n被上诉人（原审被告）青岛金麦园经贸有限公司。＼n法定代表人董本玉，总经理。＼n委托代理人李翔宙，山东泰成律师事务所律师。＼n上诉人孙立堂因与被上诉人青岛金麦园经贸有限公司（以下简称金麦园公司）劳动合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第60213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员侯娜担任审判长并主审本案，代理审判员王化宿、代理审判员邱彦参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭进行审理，并已于2014年3月3日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人孙立堂，被上诉人金麦园公司的委托代理人李翔宙，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n孙立堂在一审中诉称：2005年7月，金麦园公司无故让孙立堂下岗并停发孙立堂工资，双方由此产生争议，经法院判决金麦园公司应与孙立堂签订无固定期限劳动合同。后金麦园公司恢复孙立堂的工作，将孙立堂安排到金麦园物业从事保安工作，至2012年12月24日孙立堂退休。2005年7月至2006年12月期间，孙立堂工作时间早8点至晚6点，每星期休1天，节假日不休息，金麦园公司未支付加班费及延时工资。2007年1月至2009年9月期间，孙立堂全部上班，没有公休日，金麦园公司并未支付加班费，节假日加班费只发春节3天的。根据国家规定，春节应放7天假，其余4天应按公休日加班发双倍的加班费，但金麦园公司从未支付，也未安排换休。2009年10月至2012年12月底，孙立堂每周只休1天，但金麦园公司未支付公休日加班费。另金麦园公司擅自实行最低工资，但并未履行必要的程序。2013年2月，孙立堂起诉青岛金麦园经贸有限公司于市南区劳动仲裁委追索孙立堂自2005年7月至2012年12月期间公休日加班费（每周只休1天）及节假日加班费、单位给的不足等事项，已经市南区劳动仲裁委裁决。孙立堂认为该裁决没有主持公平正义，在事实基本清楚的情况下，没有依照事实依法裁决，严重侵犯了孙立堂的合法权益。现孙立堂不服此裁决，诉至原审法院，请求依法判决：1、金麦园公司支付孙立堂公休日加班费（共计515天）46128元及经济补偿金1万元；2、金麦园公司支付孙立堂以上二项欠费总额2-5倍的赔偿金20万元；3、金麦园公司支付孙立堂节假日加班费不足部分2055元；4、本案诉讼费用由金麦园公司承担。＼n金麦园公司在一审中辩称：经落实，孙立堂不存在公休日加班的事实，且节假日加班费已足额发放，因此，孙立堂关于公休日加班费及节假日加班费的主张无法律依据，其主张的赔偿金及补偿金的请求亦无法律依据，其诉讼请求应予驳回。＼n原审法院查明和认定的基本事实是：2005年7月，孙立堂与金麦园公司签订无固定期限劳动合同。合同签订后，孙立堂在金麦园公司处从事保安工作。2012年12月20日，孙立堂办理退休手续，在金麦园公司处工作至2012年12月24日。＼n查明：2011年1月至2011年2月期间，孙立堂月基本工资959元，中夜班费88元，每月应发工资1047元（含中夜班费，下同）。2011年3月至2011年12月期间，孙立堂月基本工资1100元，其中：2011年3月应发工资1209元（含2011年5月补发的141元基本工资）、2011年4月应发工资1188元（含2011年5月补发的141元基本工资）、2011年5月应发工资1495元、2011年6月应发工资978元（扣款210元）、2011年7月应发工资1243元、2011年8月应发工资1235元、2011年9月应发工资1246元、2011年10月应发工资1218元、2011年11月应发工资1195元、2011年12月应发工资1174元。自2012年1月起，孙立堂月基本工资1295元，其中：2012年1月应发工资1488元、2012年2月至2012年4月应发工资1383元、2012年5月应发工资1460元、2012年6月应发工资1453元、2012年7月应发工资1460元、2012年8月应发工资1419元、2012年9月应发工资1524元、2012年10月应发工资1538元、2012年11月应发工资1473元、2012年12月应发工资1524元。＼n关于法定节假日加班工资的支付情况：2011年6月28日，金麦园公司支付孙立堂2011年元旦、春节（3天）、清明、“五一”共计6天的法定节假日加班工资810元（按每天45元计算）；2011年12月28日，金麦园公司支付孙立堂2011年端午节、中秋节、国庆节（3天）共计5天的法定节假日加班工资750元（按每天50元计算）；2012年6月28日，金麦园公司支付孙立堂2012年元旦、春节（3天）、清明、“五.一”共计6天的法定节假日加班工资1080元（按每天60元计算）；2012年12月28日，金麦园公司支付孙立堂2012年端午节、中秋节、国庆节（3天）共计5天及端午节、中秋节各加1天的节假日加班工资1020元（按每天60元计算）。＼n2013年3月6日，孙立堂向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、金麦园公司补发孙立堂2005年7月至2012年12月期间公休日及节假日加班费45000元，并支付25%的补偿金10000元和5倍的赔偿金20万元；2、金麦园公司擅自实行最低工资标准，要求给予孙立堂补偿10000元。2013年4月19日，该仲裁委下发南劳人仲案字（2013）第120号仲裁裁决书，裁决：1、金麦园公司支付孙立堂法定节假日加班工资197.37元。2、驳回孙立堂的其他仲裁请求。现孙立堂不服此裁决，诉至原审法院。＼n孙立堂主张其在金麦园公司处工作期间存在加班的事实，称：2005年7月至2006年12月期间，孙立堂工作时间早8点至晚6点，每星期休1天，节假日不休息；2007年1月至2009年9月期间，孙立堂全部上班，没有休息日；2009年10月至2012年12月24日，孙立堂工作时间早8点至晚5点，后来是早9点至下午4点，每周只休1天，节假日不休息。为此，孙立堂向法庭提供其本人书写的2005年7月至2012年12月24日期间的工作时间记录及证人证言。根据该工作时间记录记载的内容：2011年1月孙立堂元旦加班1天、工作176小时，2011年2月孙立堂春节加班3天、工作143小时，2011年3月孙立堂工作178小时，2011年4月孙立堂清明节加班1天、工作169小时，2011年5月孙立堂劳动节加班1天、工作175小时，2011年6月孙立堂端午节加班1天、工作212小时，2011年7月孙立堂工作176小时，2011年8月孙立堂工作203小时，2011年9月孙立堂中秋节加班1天、工作157小时，2011年10月孙立堂国庆节加班3天、工作162小时，2011年11月孙立堂休假、工作67小时，2011年12月孙立堂工作216小时，2012年1月孙立堂元旦加班1天、春节加班3天、工作147小时，2012年2月孙立堂工作169小时，2012年3月孙立堂工作177小时，2012年4月孙立堂清明节加班1天、工作169小时，2012年5月孙立堂劳动节加班1天、工作174小时，2012年6月孙立堂端午节加班1天、工作163小时，2012年7月孙立堂休假、工作74小时，2012年8月孙立堂工作226小时，2012年9月孙立堂中秋节加班1天、工作215小时，2012年10月孙立堂国庆节加班3天、工作154小时，2012年11月孙立堂工作210小时。金麦园公司称孙立堂提供的工作时间记录系孙立堂单方制作，不予认可。原审法院要求金麦园公司庭后提交2011年1月至2012年12月期间孙立堂的考勤记录，金麦园公司以其单位没有具体的考勤记录为由未向法庭提供。＼n原审认为：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案孙立堂主张其在金麦园公司处从事保安工作期间存在加班事实，向法庭提供2005年7月至2012年12月24日期间的工作时间记录及证人证言。因证人未到庭作证，原审无法确认其证言的真实性。根据《青岛市企业工资支付规定》第十条第二款“用人单位工资清单至少保存2年备查。”的规定，金麦园公司作为用人单位负有提供2011年1月至2012年12月期间工资清单的举证义务。庭审中，金麦园公司提供的2011年1月至2012年12月期间的工资表记载了支付孙立堂中夜班费及法定节假日加班工资的事实，但金麦园公司未向法庭提供相应期间的考勤记录，应承担不利的后果。因此，孙立堂提供的工作时间记录虽为其本人书写，但该工作时间记录记载的2011年1月至2012年12月期间孙立堂存在中夜班及法定节假日加班的事实与金麦园公司提供的此期间的工资表记载的内容可以相互印证，且金麦园公司亦未提供有效证据予以反驳，故原审法院采信该工作时间记录中载明的2011年1月至2012年12月期间孙立堂工作时间的内容。关于孙立堂2005年7月至2010年12月期间加班事实的认定，孙立堂应负有举证义务，孙立堂仅提供其本人书写的工作时间记录不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故对其主张2005年7月至2010年12月存在加班的事实，原审法院不予采信。＼n自2011年1月至2012年12月期间，孙立堂每周休1天，符合《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休一日。”的规定。根据劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）规定，劳动者月平均制度工作小时数应为166.64小时（20.83天×8小时）。根据孙立堂从事的保安工作性质，孙立堂每月超出月平均制度工作小时数的工作时间应认定为延时加班时间。根据孙立堂提供的2011年1月至2012年12月期间工作时间记录及工资标准，金麦园公司应支付孙立堂2011年1月至2012年12月期间的延时加班工资4042.11元［（1047元÷21.75天÷8小时）×（176小时-166.64小时）×150%＋（1047元÷21.75天÷8小时）×（178小时-166.64小时）×150%＋（1209元÷21.75天÷8小时）×（169小时-166.64小时）×150%＋（1188元÷21.75天÷8小时）×（175小时-166.64小时）×150%＋（1495元÷21.75天÷8小时）×（212小时-166.64小时）×150%＋（978元÷21.75天÷8小时）×（176小时-166.64小时）×150%＋（1243元÷21.75天÷8小时）×（203小时-166.64小时）×150%＋（1195元÷21.75天÷8小时）×（216小时-166.64小时）×150%＋（1488元÷21.75天÷8小时）×（169小时-166.64小时）×150%＋（1383元÷21.75天÷8小时）×（177小时-166.64小时）×150%＋（1383元÷21.75天÷8小时）×（169小时-166.64小时）×150%＋（1383元÷21.75天÷8小时）×（174小时-166.64小时）×150%＋（1460元÷21.75天÷8小时）×（226小时-166.64小时）×150%＋（1419元÷21.75天÷8小时）×（215小时-166.64小时）×150%＋（1538元÷21.75天÷8小时）×（210小时-166.64小时）×150%］。孙立堂主张金麦园公司支付加班费（共计515天）46128元的请求，原审法院部分予以支持。＼n关于孙立堂主张金麦园公司支付法定节假日加班工资差额2055元的请求，原审认为，自2011年1月至2012年12月期间，孙立堂法定节假日加班事实成立，金麦园公司应支付孙立堂法定节假日加班工资3857.37元（1047元÷21.75天×1天×300%）＋（1047元÷21.75天×3天×300%）＋（1047元÷21.75天×1天×300%）＋（1188元÷21.75天×1天×300%）＋（1495元÷21.75天×1天×300%）＋（1235元÷21.75天×1天×300%）＋（1246元÷21.75天×3天×300%）＋（1174元÷21.75天×4天×300%）＋（1460元÷21.75天×1天×300%）＋（1453元÷21.75天×1天×300%）＋（1460元÷21.75天×1天×300%）＋（1419元÷21.75天×1天×300%）＋（1524元÷21.75天×3天×300%），扣除金麦园公司已经实际支付孙立堂法定节假日加班工资3660元（810元＋750元＋1080元＋1020元），金麦园公司应支付孙立堂法定节假日加班工资差额197.37元，故对孙立堂主张的该项请求，原审部分予以支持。关于孙立堂主张金麦园公司支付经济补偿金1万元及赔偿金20万元的请求，缺乏法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、参照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《青岛市企业工资支付规定》第十条第二款的规定，判决：一、金麦园公司于判决生效之日起十日内支付孙立堂延时加班工资4042.11元；二、金麦园公司于判决生效之日起十日内支付孙立堂法定节假日加班工资197.37元；三、驳回孙立堂的其他诉讼请求。如果金麦园公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金麦园公司承担。因孙立堂已预交，金麦园公司于判决生效后十日内支付孙立堂。宣判后，孙立堂不服，上诉至本院。＼n上诉人孙立堂上诉称，一审适用法律不当，请求二审依法支持上诉人的一审诉讼请求。其主要上诉理由是：1、自2005年单位安排工作以来，一直存在公休日加班的事实，原审只认定孙立堂在2011年至2012年存在加班错误；2、原审以小时作为计算加班费的标准属适用法律不当；3、根据相关法律规定，孙立堂要求单位给予经济补偿金、赔偿金的要求合理合法，法院应予支持。＼n被上诉人金麦园公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。＼n经审理查明，二审法院查明事实与原审法院查明事实一致。＼n本案经调解，未能达成协议。＼n本院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》的相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因此，上诉人孙立堂主张加班费应依法予以举证，否则应承担举证不能的法律后果。鉴于孙立堂主张2005年7月至2010年12月期间相应加班费的证据系其自行书写的工作时间记录，并未经被上诉人金麦园公司予以认可，依法不足以证明其主张，故孙立堂该项主张应不予采信。原审对此认定正确，本院予以维持。＼n关于孙立堂主张2011年1月至2012年12月期间的加班工资问题，本院认为，被上诉人金麦园公司作为用人单位依法负有提供2年工资清单的举证义务，结合孙立堂的工作记录，原审认定孙立堂在该期间存在加班的事实，并根据孙立堂从事保安的工作性质，对超出月平均工作小时数的工作时间认定为延时加班时间，并判令被上诉人据此支付相应延时加班工资，举证责任分配得当，裁判结果正确，本院予以维持。上诉人孙立堂该项上诉理由不成立，本院不予采信。＼n上诉人孙立堂要求被上诉人金麦园公司给付相应经济补偿金及赔偿金，于法无据，本院不予采信。＼n综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审法院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费10元，由上诉人孙立堂负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长侯娜＼n代理审判员王化宿＼n代理审判员邱彦＼n二〇一四年三月十七日＼n书记员胡浩东＼n书记员张燕