＼n天津市第二中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）二中民二终字第033号＼n上诉人（原审被告）中国铁通集团有限公司天津分公司，住所地天津市河东区十一经路三联大厦E座4层。＼n代表人刘立斌，总经理。＼n委托代理人李立民，天津众磊律师事务所律师。＼n委托代理人杨军，天津众磊律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）天津市瀚洋通讯技术开发有限公司，住所地天津市南开区南门外大街世纪花园A-A-409室。＼n法定代表人王瑜，总经理。＼n委托代理人杨育洪，天津金诺律师事务所律师。＼n委托代理人尹哲勇，天津金诺律师事务所律师。＼n上诉人中国铁通集团有限公司天津分公司与被上诉人天津市瀚洋通讯技术开发有限公司买卖合同纠纷一案，天津市河东区人民法院于2013年6月18日受理，于2013年12月11日作出（2013）东民三初字第465号民事判决。宣判后，中国铁通集团有限公司天津分公司不服，提起上诉。本院于2014年1月9日受理后，依法组成合议庭，并分别于2014年1月23日、2月24日公开开庭审理了本案，上诉人中国铁通集团有限公司天津分公司的委托代理人李立民、杨军，被上诉人天津市瀚洋通讯技术开发有限公司的委托代理人杨育洪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明，2006年中国铁通集团有限公司天津分公司（以下简称铁通公司）下属新业务事业部为了完成其销售IP卡的任务与天津市瀚洋通讯技术开发有限公司（以下简称瀚洋公司）联系，双方商定以2.1折的价格将17995型号IP电话卡销售给瀚洋公司，但瀚洋公司并不将卡提走，由铁通公司继续销售，待售后以2.3折的价格向瀚洋公司返款。后因该部销售负责人董宏伟调离岗位，其要求瀚洋公司将未提走的面值6000000元的IP卡提走，由于当时董宏伟已联系到卡商购买，故要求瀚洋公司将面值1905000元的IP卡留下，其余由瀚洋公司提走。但该部分卡未能如期销售，现尚存在铁通公司处。瀚洋公司提走的IP卡，经销售后，现尚余面值650000元的IP卡未能售出。现瀚洋公司起诉，要求铁通公司赔偿IP卡损失587650元及利息损失214609.8元并承担诉讼费。＼n原审法院认为，瀚洋公司与铁通公司之间的买卖关系，系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，应受法律保护。瀚洋公司从铁通公司处购买的IP电话卡是一种有价证券，是消费者与电信企业之间就电信服务订立合同的一种凭证，记载着双方的债权债务关系。瀚洋公司购买该卡后，是预付了相应费用，并享有在有效期内随时索取服务的权利，铁通公司收取费用后，负有按时提供服务的义务。现该卡有效期已过，且相应服务业已取消，故铁通公司应将购卡款返还瀚洋公司，否则即构成不当得利。现在瀚洋公司处的面值650000元的IP卡，因未能及时售出，造成过期且无法使用，瀚洋公司对此亦存有过错，故对于瀚洋公司主张由铁通公司支付该部分购卡款利息损失一节，不予支持。现尚在铁通公司处的面值1905000元IP卡，因铁通公司从未将该卡交给瀚洋公司，造成瀚洋公司无法对外进行销售，且该卡有效期已过，相应服务已取消，造成瀚洋公司一定的损失，故对于瀚洋公司提出要求铁通公司支付该部分购卡款利息损失一节，予以支持。因原审庭审中，瀚洋公司、铁通公司均无法证实该部分IP卡的具体购卡时间，故利息起算时间以瀚洋公司向铁通公司支付最后一笔货款的时间起算。关于购卡折扣问题，虽原审庭审中铁通公司提交的2006年10月17日的领卡单上显示的购卡折扣为2.21折，但该领卡单系铁通公司单位内部交接单据，瀚洋公司及铁通公司原卡部负责人董宏伟均认可双方是按2.1折进行买卖，且董宏伟调离该部门时，在与其下一任谢新华的交接记录中亦注明折扣为2.1折，故对于瀚洋公司主张的购卡折扣予以认可。对于铁通公司主张的瀚洋公司的起诉超过诉讼时效问题，原审法院认为，在双方形成买卖关系后，铁通公司未将卡全部交给瀚洋公司，后瀚洋公司手中的部分卡又被禁止销售，就此问题瀚洋公司多次找到铁通公司工作人员董宏伟进行协商，董宏伟调离后，瀚洋公司又多次找到铁通公司单位相关负责人，故瀚洋公司未间断向铁通公司主张权利，应视为时效中断，其起诉未超过诉讼时效。对于铁通公司的此项反驳意见，亦不予支持。关于铁通公司陈述现瀚洋公司留存在铁通公司处IP卡的面值应882400元一节，因该数字系铁通公司一方面认为瀚洋公司购卡面值为4977400元，另一方面又以瀚洋公司购卡面值为6000000元为基础，推导计算而来，显然自相矛盾。且证人董宏伟作为铁通公司卡部销售负责人及经手人，对此亦不予认可，故对于铁通公司的主张不予支持。对于铁通公司辩称，双方的买卖关系已完成，董宏伟为瀚洋公司代卖卡系董宏伟个人行为与铁通公司无关，且留存卡亦应属于董宏伟个人所有一节，原审法院认为，在瀚洋公司与铁通公司建立合同关系时，董宏伟系铁通公司单位工作人员，其向瀚洋公司售卡及代卖的行为应视为职务行为，且现留存的IP卡尚在铁通公司，并非在董宏伟个人手中，故对于铁通公司的反驳意见不予支持。＼n综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：“一、中国铁通集团有限公司天津分公司返还天津市瀚洋通讯技术开发有限公司货款536550元；二、中国铁通集团有限公司天津分公司给付天津市瀚洋通讯技术开发有限公司利息（自2006年11月6日至本判决确定的给付之日止，按1905000元×2.1折=400050元的中国人民银行同期贷款利率计算）；三、上述第一、二项，中国铁通集团有限公司天津分公司于本判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、天津市瀚洋通讯技术开发有限公司将面值为650000元的17995型IP电话卡返还给中国铁通集团有限公司天津分公司；五、驳回天津市瀚洋通讯技术开发有限公司其它诉讼请求。案件受理费11823元，由天津市瀚洋通讯技术开发有限公司负担2323元，中国铁通集团有限公司天津分公司负担9500元。”＼n一审宣判后，铁通公司不服，提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用均由被上诉人负担。理由为：1、被上诉人是以2.21折的价格向上诉人购买6000000元面值的IP卡，而非原审认定的2.1折。2、被上诉人处尚未销售的650000元IP卡，与上诉人无关，上诉人没有退卡的义务。3、董宏伟代被上诉人售卡的行为是其个人行为，与上诉人无关。4、被上诉人的起诉已超过诉讼时效，应当依法驳回。5、原审认定事实的主要依据是董宏伟于2013年10月14日提供的书面材料，但该证据未经质证，不能作为认定事实的依据。＼n瀚洋公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。＼n二审期间，双方当事人均未提供新的证据。＼n经审理查明，本院查明的事实与原审查明的事实一致。＼n本院认为，上诉人与被上诉人系买卖合同关系，对此双方均表示认可，本院予以确认。被上诉人支付了价款，上诉人有义务将相应价值的IP卡交付予被上诉人，否则应当承担相应的法律责任。关于购卡的折扣及现存于上诉人处面值1905000元的IP卡的归属，被上诉人在一审期间提供了证人董宏伟的证言，且董宏伟已出庭作证，上诉人对此予以否认，并在一审期间提供了谢新华书写的证明、上诉人单位纪检部门与董宏伟的谈话记录及董宏伟签字的领卡单，综合分析上述证据，上诉人虽提供了领卡单，但该证据系上诉人内部资料，而上诉人自行提供的谢新华的说明及内部谈话记录中，董宏伟均确认被上诉人购卡的折扣为2.1折，且现存于上诉人处的面值1905000元的IP卡系被上诉人所有，同时上诉人主张的面值为1905000元IP卡中，仅有面值为882400元的IP卡属于被上诉人，该数额系上诉人依据被上诉人提供的付款存根及被上诉人自认的领卡数推算而来，上诉人对于其主张的事实并未提供直接有效的证据，故上诉人该项上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人主张董宏伟的售卡行为系其个人行为，与上诉人无关，本院认为，董宏伟在上诉人处工作期间，其工作范围包括IP卡的销售，在其离职与谢新华交接时，亦对留存于上诉人处的包括本案诉争的1905000元的IP卡进行了交接，因此上诉人该项上诉主张并无事实及法律依据，本院不予支持。＼n关于被上诉人已实际取得的面值为650000元IP卡，应当认定上诉人已完成了交付义务，被上诉人未及时销售造成超过有效期责任并不在于上诉人，被上诉人要求上诉人赔偿相应损失，于法无据，不应予以支持，原审法院对此认定欠妥，本院予以更正。关于现存于上诉人处的面值为1905000元IP卡，亦应当认定上诉人与被上诉人的买卖合同已履行，该卡系被上诉人所有。依据双方的约定该卡由上诉人负责销售，双方继而形成了委托合同关系。依法无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。现讼争的面值为1905000元IP卡一直留存于上诉人处，且已超过使用期限，被上诉人无法使用或销售，对此上诉人作为专业的IP卡经营单位，其应当是明知的，而上诉人对于上述情况未能及时告知被上诉人或采取其他补救措施，故上诉人对此应当承担赔偿损失的过错责任。关于损失的计算，被上诉人未能提供证据证实其损失的具体范围，故应当按照购卡时2.1折的折扣计算相应的损失数额。关于利息损失，被上诉人的该项主张无事实及法律依据，本院不予支持，原审法院对利息的认定欠妥，本院予以更正。关于上诉人主张的诉讼时效，被上诉人在董宏伟离职前，一直向其主张权利，且在董宏伟离职后，亦向上诉人主张权利，故上诉人该项上诉主张不能成立。关于一审庭审后董宏伟出具的说明，并非认定案件事实的直接依据，原审法院对于该证据的采用虽有瑕疵，但不影响本案事实的认定，上诉人该项上诉主张不能成立。综上，原审法院所作判决，处理结果欠妥，本院予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第四百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、撤销天津市河东区人民法院（2013）东民三初字第465号民事判决；＼n二、本判决生效之日起十日内上诉人中国铁通集团有限公司天津分公司赔偿被上诉人天津市瀚洋通讯技术开发有限公司损失400050元；＼n三、驳回被上诉人天津市瀚洋通讯计算开发有限公司的其他诉讼请求。＼n如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费11823元，上诉人中国铁通集团有限公司天津分公司负担8048元，被上诉人天津市瀚洋通讯技术开发有限公司负担3775元，二审案件受理费11312元，上诉人中国铁通集团有限公司天津分公司负担7700元，被上诉人天津市瀚洋通讯技术开发有限公司负担3612元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王振英＼n代理审判员毕云生＼n代理审判员常静＼n二〇一四年四月三日＼n书记员曹丽霞＼n速录员姬诚心