四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)绵民终字第2535号
上诉人（原审被告）：何超琼，女，汉族，住四川省盐亭县云溪镇弥江路下段。
委托代理人：陈忠敏，四川天府风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘江，女，汉族，住四川省盐亭县云溪镇东街。
委托代理人：顾雄峰，四川川北律师事务所律师。
原审被告：廖德志，男，汉族，住四川省盐亭县云溪镇弥江路下段。
上诉人何超琼因与被上诉人刘江、原审被告廖德志民间借贷纠纷一案，不服四川省盐亭县人民法院(2015)盐民初字第1872号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年11月30日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月28日进行了审理，上诉人何超琼及其委托代理人陈忠敏，被上诉人刘江及其委托代理人顾雄峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审查现有证据，能够认定如下事实：廖德志称因经营需要资金，陆续在刘江处借款，并于2013年8月20日向刘江出具借条一张，内容载明：今借到刘江名下人民币20万元整(贰拾万元整)，借款人处有廖德志的亲笔签名。2014年4月28日，廖德志再次向刘江借款，刘江通过银行转入廖德志帐户95000元，廖德志向刘江出具借条一张载明：今借到刘江壹拾万元(100000元)，廖德志在借条上签名。
另查明：2015年2月2日，何超琼起诉与廖德志离婚，经盐亭县人民法院主持调解，作出（2015）盐民初字第573号民事调解书，双方达成如下协议：一、原告何超琼与被告廖德志离婚；二、在原、被告夫妻关系存续期间，以原告何超琼名义购买的位于盐亭县弥江路粮人新居3单元5楼2号一套面积为98.78平方米的住房及配套设施和生活用品，原、被告双方自愿赠与其子廖允健所有，暂由原告何超琼代管代其子成家之前；三、在原、被告夫妻关系存续期间，有在云溪镇北街原房管所2楼投资经营的皇宫KTV的投资股份、利润归被告廖德志所有；四、在原、被告夫妻存续期间，2010年6月6日以何腊梅名义在玉龙信用社贷款4.8万元及利息；2009年6月30日以敬茂华名义在五龙信用社贷款4.5万元及利息；2010年10月14日以赵瑞琼名义在五龙信用社贷款4万元及利息；2013年5月3日以廖德志名义在金孔信用社贷款5万元及利息；2011年8月24日廖德志在五龙场镇何大恩处借款8万元，上述债务总计26.3万元及其利息由被告廖德志在2015年2月18日前承担负责清偿，其他以各自名义所欠债务由各自负责清偿；五、其他无争议。
原审法院查明：借款后廖德志陆续向刘江帐户汇款属实，但双方均没有提供实际汇款数额，刘江认可廖德志曾向其汇款，但认为那是给付的利息，并没有偿还本金。二审审理过程中，上诉人何超琼提交了三组证据：1.2015年10月14日原审法院的庭审笔录，证明一审程序违法；2.廖德志银行查询记录和3张借条，银行明细单证明刘江与廖德志的经济往来及借款本金、还款明细；3张借条证明廖德志向外放高利贷，没有把钱用于家庭；3.申请法院调取刘江账户的申请，但法院没有调取。被上诉人刘江质证认为，庭审笔录不能成为上诉人不承担还款责任的依据；银行明细不属于新证据；法院调取证据是有明确规定的，并不是申请就去调取。刘江和廖德志也还存在现金往来，明细不能反映他们之间的经济往来，廖德志转的款就是利息的结算。三张借条与本案无关。
廖德志在建设银行个人活期明细查询单载明：2013年2月21日廖德志通过ATM转账给刘江5000元；2013年5月30日刘江通过ATM转账给廖德志47500元；2013年7月26日廖德志通过ATM转账给刘江7500元；2013年8月20日刘江通过转账存入给廖德志90000元；2013年9月22日廖德志通过ATM转账给刘江12500元；2013年11月24日廖德志通过ATM转账给刘江12500元；2014年1月2日廖德志通过ATM转账给刘江12500元；2014年4月25日廖德志通过ATM转账给刘江8000元；2014年4月28日刘江通过转账存入给廖德志95000元。
上述事实，有当事人的陈述、身份证明复印件、借条原件等证据在卷佐证。
原审法院认为：原告向被告提供借款，被告向原告出具借条，双方之间形成借贷关系，该借贷关系事实清楚、证据确凿，予以确认。合法的借贷关系依法受到保护，被告应当偿还原告借款。关于本案借款本金的问题，根据法律规定，“借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。因此。2014年4月28日，被告廖德志虽然向原告出具了l0万元的借条，但实际只转帐95000元，原告的借款本金应当按95000元计算。被告廖德志辩称已偿还十多万元，但未提供证据证明，虽然双方都认可借款后被告廖德志向原告刘江汇款，但根据其书面陈述意见，其属双方对利息的结算，故对该辩解理由不予采信。由于双方在借条中未约定利息，且双方现陈述不一致，原告要求从2014年5月起按银行同期贷款利率四倍支付利息不予支付，原告可要求被告按银行同期贷款利率支付利息。虽然两被告都认可该债务属被告廖德志个人债务，但该债务形成于两被告婚姻存续期间，被告何超琼没有举出证据证明该借款并非用于夫妻共同生活，该辩解理由不能对抗第三人，因此被告何超琼应当对该债务承担偿还责任，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百一十一条、第二百零六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条之规定，判决如下：被告廖德志、何超琼在本判决书生效后十曰内偿还原告刘江借款295000元(以295000元本金从2015年5月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本院确定的给付之日为止)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告廖德志承担。
宣判后，原审被告何超琼不服一审判决，向本院提出上诉，请求：(1)依法撤销原审判决，发回盐亭法院重审；或者依法直接改判，上诉人不应承担偿还借款的责任，驳回被上诉人要求上诉人偿还借款的诉讼请求；(2)一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要的上诉理由为：一、一审程序严重违法。1.被上诉人在一审民事诉状中明确载明一审被告廖德志的手机联系号码，该电话号码廖德志一直在使用，从未停机、关机。盐亭法院仅凭云溪镇弥江社区居民委员会出具的一份证明，认定“廖德志外出下落不明，无法联系”，便向廖德志公告送达法律文书，其行为与客观事实严重不符。2.上诉人为了弄清廖德志在被上诉人处的借款、还款和资金往来等情况，依法向盐亭法院提出书面申请，要求盐亭法院调取被上诉人在建设银行往来的明细帐。但盐亭法院既不依法调取，又不给上诉人一个合理解释。3.盐亭法院第一次开庭审理后，廖德志赶回盐亭，在盐亭法院拒不依法调取银行帐户往来明细的情况下，到建行盐亭支行查询了2013年1月6日起至2014年12月25日止个人活期明细，客观真实地反映了廖德志一共7次转帐给被上诉人105500元，被上诉人2次转帐存入廖德志帐户l8.5万元(9万元+9．5万元)，充分证明了被上诉人与廖德志借款、还款的情况。盐亭法院在2015年10月14日第二次开庭审理中未将廖德志举出的该证据进行质证，最终导致案件事实不清，实体处理错误。4.人民法院适用普通程序审理的案件，应在6个月内结案。盐亭法院于2015年2月27日立案受理被上诉人起诉的一审案件，在2015年10月16日才向上诉人送达判决书，显然超过了6个月。二、一审认定借款本金29500元不实、系夫妻共同债务不当，支持利息违法，将转帐归还的借款“视为”利息结算与客观事实严重不符。1.一审庭审中，上诉人多次在法庭上陈述“一直不认识刘江”，被上诉人刘江在法庭上也只说与廖德志是朋友。为此，一审判决认定事实错误。2.被上诉人在一审庭审中称“廖德志在被上诉人处的借款是用于经营皇宫KTV”不是事实。廖德志在被上诉人处最后一次借款发生的时间是2014年4月28日，而廖德志经营的皇宫KTV成立时间是2014年12月10日，有工商部门的登记予以证明。为此证明被上诉人伪造虚构事实。3.从2012年起，由于廖德志经常在外不归家，双方各自分居生活，互不往来联系。2015年2月2日，双方在盐亭法院调解离婚，但一审判决未予表述该部分事实。4.盐亭法院作出的(2015)盐民初字第573号民事调解书能够证明2012年上诉人与廖德志未分居生活之前，上诉人清楚廖德志在外的借款，所以这些借款列入了离婚协议。在2012年之前形成的5笔借款26.3万元，系廖德志本人发生的借款，调解书明确规定由廖德志本人负责偿还，足以证明廖德志发生的借款与上诉人和家庭以及日常生活无关。5.庭审中，被上诉人称“皇宫KTV是廖德志与上诉人在共同经营”，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人对该主张依法负有举证的责任。6.廖德志亲笔给盐亭法院出具《证明》、《情况说明》，证实廖德志在被上诉人处的借款，系双方合伙共同放高利贷，利息双方各得一半。廖德志与被上诉人发生的借贷关系是共同合伙行为，虽然廖德志没有现金投资，但是承担了风险，要负责偿还被上诉人的借款。而被上诉人没有风险，坐地收取高额利息。7.盐亭法院在开庭审理中，仅核实了2014年4月28日10万元的借款，被上诉人只给廖德志转款9.5万元。对2013年8月20日20万元借款既未审查20万元借款的给付依据、方式，又未审查20万元借款的资金来源。8.建行盐亭支行提供的“廖德志个人活期明细查询”，客观、真实、充分地反映了廖德志与被上诉人在建行帐户上借款、还款的情况。9.廖德志出具给被上诉人的两份借条没有支付利息的内容，根据《合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”的规定，既然双方在借条上没有约定利息，廖德志依法不应当支付利息。10.廖德志初次在被上诉人处借款是2013年2月21日前，而上诉人与廖德志夫妻感情完全彻底破裂、双方各自分居生活的时间是2012年6月，所以该借款发生在双方夫妻感情破裂、各自分居生活后，明显不属于夫妻共同生活所借借款。根据《婚姻法》第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”的规定，廖德志在被上诉人处的借款不是夫妻共同生活所负的债务，依法不应共同偿还。
本院认为：根据上诉人何超琼的上诉理由及被上诉人刘江的抗辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：一、廖德志与被上诉人刘江之间的借款金额及利息如何计算的问题；二、廖德志向被上诉人刘江的借款，是否应当作为夫妻共同债务由上诉人何超琼与廖德志共同偿还。
关于争议焦点一、廖德志与被上诉人刘江之间的借款金额及利息如何计算的问题。首先，2013年8月20日的借款20万元，该款被上诉人刘江陈述系多次借款后形成出具的借条，结合上诉人何超琼提供的廖德志的银行明细单，可以证实在2013年8月20日前，刘江和廖德志账户之间就有款项的进出。虽然廖德志银行明细单显示在20万元的借条出具前，刘江仅于2013年5月30日通过ATM转账47500元、2013年8月20日转账存入90000元，但在2013年2月21日廖德志就通过ATM转账5000元给刘江，此事实印证了刘江的陈述，其与廖德志之间除了银行转账，还有现金的经济往来。因此，廖德志对2013年8月20日20万元的借条真实性无异议的情况下，原审法院认定借款为20万元并无不当。其次，廖德志给刘江出具的两张借条上均未约定利息和借款期限，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”的规定，刘江给廖德志的借款视为不支付利息，廖德志在借款后通过银行向刘江的6次转账合计58000元应当作为借款本金的偿还。廖德志在书面说明及上诉人何超琼上诉所持已偿还借款105500元，其均未提供充分证据予以证明，该上诉理由本院不予采信。
关于争议焦点二、廖德志向被上诉人刘江的借款，是否应当作为夫妻共同债务由上诉人何超琼与廖德志共同偿还。被上诉人刘江称廖德志系因经营需要资金借款，而上诉人何超琼则抗辩廖德志投资经营的皇宫KTV登记时间为2014年12月10日，是在借款之后，所以借款不是为了经营需要。但是，根据盐亭县人民法院（2015）盐民初字第573号民事调解书，廖德志与何超琼协议离婚时是将夫妻关系存续期间投资经营的皇宫KTV作为夫妻共同财产在进行分割，而且皇宫KTV的登记时间并不能证明之前的借款未用于经营需要。因此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”之规定，廖德志在婚姻关系存续期间为经营需要向被上诉人刘江借款，应当作为夫妻共同债务由上诉人何超琼共同偿还。
综上，上诉人何超琼的上诉理由部分成立，其合理的上诉请求本院予以支持。原审法院认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、变更四川省盐亭县人民法院（2015）盐民初字第1872号民事判决为：被告廖德志、何超琼在本判决书生效后十日内偿还原告刘江借款237000元并从2015年2月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本院确定的给付之日为止的资金利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，诉讼保全费2020元，由廖德志承担。二审案件受理费5725元，由何超琼承担4580元，刘江承担1145元。
本判决为终审判决。
审判长 夏春梅
审判员 刘立冬
审判员 汤 显
二〇一六年三月九日
书记员 蒋思琪