山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016)晋07民终824号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司灵石支公司，地址灵石县新建街南140号。
负责人任志军，职务经理。
委托代理人李静，山西民力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某。
法定代理人陈丽萍，女，生于1981年9月11日，汉族，系刘某母亲。
委托代理人王廷栋，山西天石律师事务所律师。
原审被告灵石县梁家墕乡梁家墕中心小学，地址灵石县梁家墕乡梁家墕村。
法定代表人刘俊奇，校长。
委托代理人张树国，男，生于1979年11月25日，汉族，系学校副校长。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司灵石支公司（以下简称中国财保灵石支公司）因与被上诉人刘某、灵石县梁家墕乡梁家墕中心小学（以下简称梁家墕小学）教育机构责任纠纷一案，不服灵石县人民法院（2015）灵民初字第495号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，刘某是梁家墕小学的学生，2014年10月23日下午在校上美术课时（美术老师杨珍兰），刘某不慎被同学扔来的中性笔芯扎伤左眼。事发后刘某被送往山西大医院后又前往北京的医院检查，共计住院11天。刘某花费门诊医疗费129.70元，产生交通费1,237.40元，住宿费197元，鉴定费1,500元。梁家墕小学垫付了刘某的医疗费10,361.65元，交通费6,482.80元，饭费1,113元，住宿费2,587元，共计20,544.45元。现刘某经灵石司法鉴定中心鉴定构成十级伤残。梁家墕小学在中国财保灵石支公司投有校方责任险。现刘某请求梁家墕小学与中国财保灵石支公司赔偿其医疗费129.70元、伤残补助金8,809元×20年×10%＝17,618元、住院伙食补助金50元×14天＝700元、护理费116.74元×14天×2人＝3,268.72元、营养费30元×14天＝420元、交通费1,237.4元、住宿费197元、鉴定费1,500元、精神抚慰金5,000元等费用共计30,070.82元。并保留二次手术费赔偿的权利。梁家墕小学认为，刘某受伤是事实，学校与中国财保灵石支公司投有校方责任险保险合同，刘某在承保范围，刘某主张的诉讼请求，应由中国财保灵石支公司承担赔偿责任，刘某诉请的各项主张由法院依法审查合理后进行确定，刘某受伤后学校垫付了部分医疗费10,361.65元、交通费6,482.80元、伙食费1,113元、住宿费2,587元，共计20,544.45元，请求刘某返还，中国财保灵石支公司对垫付款在保险赔偿范围内承担赔偿责任，直接赔付与我校。中国财保灵石支公司认为，1、对刘某发生损害无异议。2、梁家墕小学在我公司投有校方责任险，保险期从2014年9月1日至2015年8月31日。3、刘某医疗费都是门诊费用，医院出院医嘱一周后复查，复查太频繁，我公司只认可刘某两次的费用15元。刘某的伤残等级鉴定评定为伤残十级不合理，申请重新鉴定。4、原告的护理费应按一人护理农村农林牧渔业标准计算。5、交通费过高，请法院认定。6、住宿费与本案无关联性，我公司不认可。7、依据中国人民财产保险股份有限公司校（园）方责任保险条款（2007版），我公司不承担诉讼费、鉴定费、精神抚慰金等间接损失。对梁家墕小学的反诉我公司认为梁家墕小学的反诉与本案不是一个法律关系，梁家墕小学请求不明确，要么请求本案刘某返还，要么另诉我公司主张。梁家墕小学提供的住院票据无异议，但有外购380元的票据没有医嘱，证明不了刘某购买的什么药。主张的门诊票据刘某没有提供山西医院的转院证明，去北京复查属扩大损失，和由此产生的交通住宿费我公司不认可。伙食费主张了住院伙食补助费，梁家墕小学的伙食费不应再支持。
又查明梁家墕小学在中国财保灵石支公司入有校方责任险，保险期限：2014年9月1日至2015年8月31日。保险金额500万元，每次200万元，每人责任限额20万元，累计不超过500万元。校方无责任险，保险金额200万元，每次限额50万元，每人限额12万元。
上述事实有刘某提供的诊断书、治疗费单据，交通费、鉴定书等与梁家墕小学提供的鉴定费收据、保单、学生花名册，中国财保灵石支公司提供的校方责任险条款（2007版）证据及庭审笔录等在案佐证。
原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条：无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。在本案中，梁家墕小学对未成年刘某在校学生负有教育、管理、保护的义务。刘某在上美术课时不慎被同学扔来的中性笔芯扎伤左眼。梁家墕小学未尽到教育、管理职责，故应承担赔偿责任。刘某损伤已构成十级伤残，其身心遭受严重创伤，必将对其今后的成长、生活造成不利影响，其请求的精神损害抚慰金应予支持。刘某主张的住院伙食补助费700元，因其住院期间的伙食费用已经由梁家墕小学全部垫付，对刘某这一主张本院不予支持。梁家墕小学给本案垫付的380元外购药，虽然没有医嘱、处方，但可以认定是本案刘某在太原住院期间的实际医药花费，中国财保灵石支公司无医生医院的医嘱，不能证明是刘某需要医生医院的医嘱用药不予认可的辩解本院不予支持。中国财保灵石支公司虽然在开庭对的伤残等级口头提出重新鉴定，但未在本院指定的休庭后七日内提出书面重新鉴定申请，视为中国财保灵石支公司对重新鉴定申请的放弃。伤残等级按提供的伤残鉴定等级为准。对刘某的损失包括医疗费129.70元、一次性伤残补助金8,809元×20年×10%＝17,618元、护理费116.74元×14天×1人＝1,634.36元、营养费30元×14天＝420元、交通费1,237.4元、住宿费197元、鉴定费1,500元、精神抚慰金5,000元，共计27,736.46元和梁家墕小学垫付的医疗费10,361.65元、交通费6,482.80元、伙食费1,113元、住宿费2,587元，共计20,544.45元。由于中国财保灵石支公司为梁家墕小学的在校学生承保了校方责任险，刘某受伤发生在保险期间内，刘某有权请求中国财保灵石支公司直接赔偿应由该梁家墕小学承担的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，因侵权造成的损害包括物质损害和精神损害因此，保险公司应承担精神损害抚慰金的赔偿责任。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”在投保人和保险人之间，保险公司作为方和法定的赔偿义务主体，应承担方即受害者的鉴定费用和案件的诉讼费。对保险公司辩称不承担诉讼费和鉴定费的辩解本院不予采纳。中国财保灵石支公司辩称不承担鉴定费、诉讼费没有法律依据，本院不予支持。中国财保灵石支公司虽然提供了一份校方责任险条款（2007版）投保人声明关于免责条款部分，但该提供的声明是2012年11月9日至2012年8月30日期间的，不属本案投保期间的免责声明，此证明对本案没有效力，故对中国财保灵石支公司免责辩解本院不予支持。刘某的二次手术费待其实际发生后可另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国未成年人保护法》第五条、第四十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、第十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司灵石支公司在校方责任险限额内赔偿原告刘某医疗费、伤残补助金、护理费、营养费、交通费、住宿费197元、鉴定费、精神抚慰金共计27,736.46元，于本判决生效后二十日内付清。二、被告中国人民财产保险股份有限公司灵石支公司在校方责任险限额内赔偿被告灵石县梁家墕乡梁家墕小学校垫付的医疗费、交通费、伙食费、住宿费共计20,544.45元。于本判决生效后二十日内付清。三、驳回的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元减半收取275元，反诉费157元由中国财保灵石支公司承担。
一审判决后，上诉人中国人民财产保险股份有限公司灵石支公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：一审判决多判决上诉人承担精神抚慰金5000元，交通费7720.2元，请二审重审。诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：上诉人与校方签订的校方责任险明确约定精神抚慰金不在保险理赔范围，一审判决上诉人承担精神抚慰金5000元没有事实依据。一审判决认定交通费7720.2元无证据，不应得到支持。
被上诉人刘某的答辩意见是，精神抚慰金依据山西省校方责任保险管理工作实施细则第八条第三项第八款的规定，其他合理费用应支持，精神抚慰金是就属于合理的费用；交通费在一审申请的是一千多元，××的票据日期是一致的，一审已经提交过，完全是有事实和证据依据的，这一千多元应支持，剩余的交通费是由当时学校垫付的实际花费。请求驳回上诉，维持原判。
原审灵石县梁家墕乡梁家墕小学校的答辩意见是交通费都是学校实实在在花的，××日期相对应，学校包车是因为学校是灵石县最远的学校，如果不包车，去一次太原就得花800元，去了当天回不去还得住宿吃饭花钱，当时学校就考虑包车当天去当天回，××快一些，刘某受伤的位置是眼睛，医生嘱咐一星期要去看一次，××，是学校应家长的意见，去北京给孩子检查了一次，去北京是从灵石坐动车去的。而且去了北京还得吃饭，我们吃的小吃都没票据，学校真实花了的交通费远比向法院提供的票据多。
经二审审理查明的事实与原审查明一致。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人中国人民财产保险股份有限公司灵石支公司是否应当承担精神抚慰金和交通费。
关于精神抚慰金，被上诉人刘某损伤已构成十级伤残，其身心遭受一定的创伤，其请求的精神抚慰金，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定。虽然在校方责任险中有对精神抚慰金的免责条款，但是属于格式条款，依据《中华人民共和国合同法》第39条规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”《中华人民共和国保险法》第18条规定，“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力”。经查，本案中无证据证明签订合同时保险人已进行尽到了明确的提示告知义务，故该条款不产生效力，上诉人应当承担精神抚慰金。
关于交通费，本案中灵石县梁家墕乡梁家墕中心小学距离县城、省城距离较远，交通不便，各方当事人租车去省城治疗及坐动车去北京治疗系实际发生的交通费用，均属于合理赔偿范围，应予理赔。
综上，上诉人的两项上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费118元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司灵石支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓军
审判员 王 雪
审判员 杨姣瑞
二〇一六年六月七日
书记员 张亚红