上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四(商)终字第361号
上诉人(原审被告)上海钢协实业有限公司。法定代表人张向阳。上诉人(原审被告)张家港宝江矿产有限公司。法定代表人朱万强。上诉人(原审被告)张向阳。三上诉人共同的委托代理人沈剑波，上海叶诚律师事务所律师。三上诉人共同的委托代理人赵俊，上海叶诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)中信金属有限公司。法定代表人孙玉峰。委托代理人融天明，上海融孚律师事务所律师。原审被告上海中旌实业有限公司。法定代表人张鸣银。委托代理人沈剑波，上海叶诚律师事务所律师。委托代理人赵俊，上海叶诚律师事务所律师。上诉人上海钢协实业有限公司、张家港宝江矿产有限公司、张向阳因侵权责任纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2014)虹民二(商)初字第674号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海钢协实业有限公司、张家港宝江矿产有限公司、张向阳及原审被告上海中旌实业有限公司共同的委托代理人沈剑波、被上诉人中信金属有限公司的委托代理人融天明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：中信金属有限公司(以下简称“中信公司”)与上海钢协实业有限公司(以下简称“钢协公司”)于2012年2月至5月间先后签订三份买卖合同，均为钢协公司向中信公司采购沙钢产热卷，分别为：2012年2月24日签订的买卖合同(编号2012JS/NX-D10134)约定购买热卷6000吨，每吨价格为人民币4,323元(以下币种均为人民币)，货款总额为25,938,000元；同年3月14日签订的买卖合同(编号2012JS/NX-D10158)约定购买热卷9995吨，每吨价格为4,353.50元，货款总额为43,513,232.50元；同年5月18日签订的买卖合同(编号2012JS/NX-D10280)约定购买热卷9990吨，每吨价格为4,292.50元，货款总额为42,882,075元。三份合同还约定了以下内容：钢协公司应于合同签订之日3日内支付全部货款的15%作为保证金，全部货款应在合同签订之日起90日支付完毕；钢协公司于每次提货前，将提货数量及应付货款提交中信公司确认后向中信公司支付货款；交货方式为钢协公司到中信公司指定仓库自提，出库费用及仓储过程中发生的费用全部由钢协公司负担；对应货款结清后，中信公司向仓库书面通知转移货权，并抄送钢协公司后，中信公司向仓库下达全部或部分货权转移的书面通知，即视为对应货物中信公司向钢协公司交付完毕；钢协公司认可中信公司与生产厂家签订的采购合同并接受生产厂家实际的结算价格、发货数量及发货时间，中信公司与钢协公司的最终结算价格为中信公司与生产厂家结算价乘以1.01计算；交付地点为中信公司指定“上海中远物流配送有限公司”，等等。中信公司为履行上述三份合同，先后与江苏沙钢物资贸易有限公司(以下简称“沙钢公司”)签订了三份《江苏沙钢物资贸易有限公司产品购销合同》(以下简称“采购合同”)，合同编号分别为H22B19、H23B37、H25B07，分别对应买卖合同编号为2012JS/NX-D10134、2012JS/NX-D10158及2012JS/NX-D10280。合同签订后，沙钢公司陆续向中信公司交付货物25273.08吨，共计912卷，并存入上海中远物流配送有限公司杨行车站仓库(以下简称“仓库”)。上述货物中，H22B19合同项下为5815.77吨，共计211卷，开具增值税专用发票4份，总计价款为25,502,151.45元，发生运费174,473.10元，结算单价为每吨4,415元。H23B37合同项下为9721.61吨，共计352卷，开具增值税专用发票7份，总计价款为42,776,215.10元，发生运费291,648.30元，结算单价为每吨4,430.12元。H25B07合同项下为9735.70吨，共计349卷，开具增值税专用发票4份，总计价款为42,177,705.70元，发生运费292,071元，结算单价为4,362.27元。相应发货清单上载明了合同编号、热卷编号。在仓库向中信公司出具的入库单上也载明了热卷编号，该些编号与沙钢公司发货清单上载明的热卷编号相互对应。上述入库的912卷共计25273.08吨热卷中，有127卷被仓库实际控制人曹勇擅自抛售，重量为3519.43吨，根据热卷编号及采购合同编号可以确定，该127卷热卷中有69卷为H23B37合同项下的货物，有58卷为H25B07合同项下的货物；另钢协公司和张家港宝江矿产有限公司(以下简称“宝江公司”)自认的提货数量为632卷，重量为17477.28吨，根据热卷编号及采购合同编号可以确定，有124卷为H22B19合同项下的货物，计3390吨，有217卷为H23B37合同项下的货物，计5961.74吨，有291卷为H25B07合同项下的货物，计8125.54吨。上述三份买卖合同签订后，钢协公司具体付款日期及金额情况如下：2012年3月12日支付3,890,700元保证金，4月12日支付6,526,984.88元保证金，4月20日支付9,023,959.47元，6月4日支付165万元，6月5日支付485万元，6月6日支付300万元，6月7日支付3,546,065.44元，6月8日支付2,622.92元，6月18日支付300万元，6月20日支付200万元，6月26日支付300万元，7月2日支付100万元，7月4日支付300万元，7月19日支付100万元，7月20日支付200万元，7月24日支付50万元，7月26日支付50万元，7月31日支付150万元，8月7日支付60万元，8月10日支付300万元，8月15日支付200万元，8月17日支付300万元，8月28日支付100万元，另在7月11日付保证金300万元，上述保证金及货款共计为62,590,332.71元。中信公司则根据钢协公司付款的情况，自2012年4月至8月间陆续发出放货通知书23份，载明提货量为12007.30吨，实际发货量为11859.19吨。该些放货通知书载明了放货量及买卖合同的编号，载明的提货单位均为钢协公司。此后，中信公司发现货物存在被擅自提货的现象，故向钢协公司提出疑问，为此，钢协公司自8月29日起至次年3月29日又陆续支付给中信公司460万元。期间，中信公司向公安机关报案，上海市公安局于2012年9月7日对曹勇涉嫌合同诈骗案立案侦查。该案侦查过程中，公安机关于2012年9月12日告知张向阳涉嫌合同诈骗罪，并对其执行取保候审的强制措施。原审法院另查明：2012年9月12日，钢协公司向上海市公安局出具“情况说明”，其主要内容为“经初步统计，上海钢协向仓库发出的提单数量为1619.50吨；宝江向仓库发出的提单数量为15857.48吨。有一些情况需向贵局说明：1、这只是提单数量，具体仓库向我们的客户发出了多少货我们不清楚。因为已有客户向我们反映拿了提单后，仓库没有发货。2、宝江是在钢协向仓库发出货权转移通知，将货权转移给宝江后，宝江再向仓库发出提单。3、我公司客户上海质宝国际贸易公司(以下简称“质宝公司”)曾向我公司支付货款22,107,890元购买货物(对应的货物约为5020吨)，我们将此款项支付给了中信，但该客户一直没有提货，我们也没有向仓库开出提单。4、我公司共向中信支付款项69,585,479.31元，对应的货物约为15810吨(其中960.64为另合同货物)。上海钢协有限公司和张家港宝江矿产有限公司共开提单17476.98吨，故仓库超发数量约为2900吨”。张向阳对上海市公安局经侦总队就其与钢协公司、宝江公司的关系的有关陈述为“系上海钢协实业有限公司实际控制人”、“钢协公司于2006年底注册于宝山区……注册成立时法定代表人是我，2012年3月法定代表人变更为刘天娇，股东变更为刘天娇和朱万强。刘天娇和朱万强实际是我公司员工，他们二人都是挂名的，钢协公司实际仍由我控制，工商登记变更股东时，他们二人也没有实际出资过……我是总负责”、“2010年5月我在张家港注册了一个张家港宝江矿产有限公司，法定代表人是朱万强，注册资本金1,000万元……”。侦查人员问：“那么钢协公司和宝江矿产公司，目前何人在实际经营？”答：“目前还是我在经营。”问：“那么上述两家公司的实际控制人还是你？”答：“是的。”2012年9月25日，上海市公安局经侦总队四支队就张向阳实际控制的钢协公司在曹勇实际控制的上海民申仓储有限公司的仓储情况一节的有关涉案问题讯问曹勇，有关内容如下：问“张向阳除了以钢协公司外，是否还使用其他公司的名义在你杨行车站库有仓储业务？”，答“张向阳除了钢协公司以外，还实际控制了一家名为张家港宝江矿产有限公司，但其在杨行车站库入库手续都是以钢协公司名义入库的，只是钢协公司入库后，部分资源的货权是过户至张家港宝江矿产有限公司名下的，由该公司开具提货单出库的”；问“目前，张向阳实际控制的两家公司在杨行车站库的实际库存情况？”，曹勇答“他的两家公司已经没有库存了”；问“是均给其擅自销售了？”，答“不是的，我自己使用质宝公司名义也擅自销售了中信金属公司代钢协公司的部分资源，但我销售的资源大多已支付给了钢协公司相应的货款了。但在中信金属公司报案之前，我们进行了对账，当时钢协公司尚欠中信金属公司10000余吨的资源”，等等。2012年9月28日，上海市公安局经侦总队四支队讯问了民申仓储有限公司结算中心经理顾凯敏，其就有关问题所作的陈述“在今年9月初，在中信公司的要求下，张向阳、曹勇、章步潮曾经对过一次帐，钢协公司提供的数据是该公司在未支付相应的货款的情况下，张向阳称是出具了10900余吨的提单，而该公司高小姐称是出具了10600吨左右的提单，也就是说，钢协公司现应尚欠中信金属公司10000余吨的热卷”，等等。原审法院再查明：2013年4月15日，张向阳和上海中旌实业有限公司(以下简称“中旌公司”)向中信公司出具“退赔及担保责任承诺书”，其主要内容为：张向阳通过其所控制的钢协等公司给中信公司造成损失，张向阳及担保人作出的退赔及担保承诺。退赔责任及担保：张向阳愿意对上述损失进行退赔，并同意提供房产抵押；中旌公司同意对张向阳的退赔责任提供房产抵押给中信公司，作为张向阳履行退赔责任的担保。该书面材料记载了作为抵押的房产，但张向阳及中旌公司并未履行上述承诺，故中信公司诉至原审法院，请求判令钢协公司、张向阳及宝江公司共同赔偿其损失29,765,557.70元，中旌公司对此承担连带责任。原审审理中，公信中南会计师事务所接受中信公司的委托，对中信公司和钢协公司2012年2月至2012年9月期间钢材买卖合同执行情况进行专项审计，并出具了[公信中南业(2014)2645号]专项审计报告。其使用的审计材料：1、上海市公安局在张向阳涉嫌合同诈骗一案中为司法鉴定而提供的与涉案业务相关的买卖合同、涉案钢材入库单、提货单；2、上海市公安局在张向阳涉嫌合同诈骗一案中为司法鉴定而提供的钢协公司使用的“会计软件”导出的2012年1月至2012年9月钢协公司的日记账、分类账的电子数据，钢协公司2012年1月至2012年9月的记账凭证；3、上海市公安局在张向阳涉嫌合同诈骗一案中为司法鉴定而提供的宝江公司使用的“会计软件”导出的2012年1月至2012年9月宝江公司的日记账、分类账的电子数据，宝江公司2012年1月至2012年9月的记账凭证；4、上海市公安局在张向阳涉嫌合同诈骗一案中为司法鉴定而提供的涉案公司的银行对账单；5、上海市公安局在张向阳涉嫌合同诈骗一案中为司法鉴定而提供的其他相关资料。在该审计报告的“委托人经济损失的查证”中，载明“由钢协公司、宝江矿产公司在未取到货权的情况下，对外销售委托人的热卷数量为9894.46吨”，等等。原审法院经审理后认为，本案的主要争议为：一、在中信公司与钢协公司之间的三份合同项下，中信公司向钢协公司交付货物的数量、钢协公司和宝江公司擅自提货的数量及有关价款的确定；二、责任的承担主体及应承担责任的具体内容。对于争议一，原审法院认为，根据中信公司陈述及审计报告附件中公安机关查获的“放货通知书”，可以认定中信公司确实开出过23份放货通知书，该些放货通知书载明的提货单位为钢协公司，表明中信公司存在向钢协公司交付记载货物的意思。上述放货通知书的出具时间及记载放货数量与钢协公司实际付款时间、金额情况相对应，该种对应与双方买卖合同中关于中信公司视钢协公司实际付款时间、金额情况向其交付货物的约定相符。该种相符增加了中信公司已向钢协公司交付相应货物的盖然性。此外，钢协公司当然知道根据其实际付款情况，中信公司应当放货的数量和时间，而在合同履行过程中，并无证据材料证明钢协公司提出过中信公司没有按实际付款情况交付相应货物的证据材料。况且，在钢协公司已支付相应货款，且中信公司也具备交付能力的情况下，中信公司向钢协公司交付相应货物，对其不存在任何风险。故综合考虑以上各因素，原审法院认定中信公司根据钢协公司的实际付款情况，已向钢协公司交付了11859.19吨货物。中信公司向钢协公司履行交付货物的义务后，相应货物的风险即转移给钢协公司。中信公司与钢协公司合同下入库货物总量减去该11859.19吨货物，再减去曹勇合同诈骗案中曹勇擅自抛售的3519.43吨的货物重量为9894.46吨，该部分货物即为钢协公司和宝江公司在未取得中信公司发货通知书的情况下的擅自提货数量，该数量与曹勇及顾凯敏在公安机关陈述的一万余吨也基本相符。故原审法院认定钢协公司和宝江公司擅自提货的货物重量为9894.46吨，实际提货的总重量则为21753.65吨。将中信公司和沙钢公司合同下入库钢卷的编号排除曹勇擅自抛售的钢卷编号后，可以确定，该21753.65吨钢卷中，在H22B19合同下有5815.77吨，在H23B37合同下有7812.34吨，在H25B07合同下有8125.54吨。根据前述采购合同项下货物的结算单价，可计算出，该些货物中信公司的采购成本为95,732,027.61元。对于争议二，原审法院认为，根据张向阳在公安机关的陈述，可以确定张向阳为钢协公司和宝江公司的实际控制人。钢协公司和宝江公司进行的前述提货行为，系根据张向阳意思表示作出的行为，张向阳、钢协公司及宝江公司在明知已付货款不足的情况下，仍然擅自提货，该擅自提货行为没有法律依据，且造成中信公司货款未收到的损失，其行为与中信公司的损失之间存在直接因果关系，应认定已对中信公司构成侵权。此外，从“退赔及担保责任承诺书”的内容来看，张向阳作出的承诺是对损失进行退赔并提供房产抵押担保。鉴于上述原因，且张向阳、钢协公司、宝江公司表示不能返还相应货物，故张向阳、钢协公司、宝江公司应共同赔偿中信公司损失。根据前述，钢协公司和宝江公司提货部分的采购成本为95,732,027.61元，该金额扣除已经支付的67,190,332.71元，余额为28,541,694.90元，即为钢协公司和宝江公司擅自提货部分给中信公司造成的损失金额。从“退赔及担保责任承诺书”中载明的中旌公司的责任来看，其对上述损失的赔偿责任仅提供房产的抵押担保，并没有提供连带责任保证，故中信公司要求其对上述赔偿责任承担连带责任，没有合同和法律依据，原审法院不予支持。原审法院据此判决：一、钢协公司、张向阳及宝江公司共同赔偿中信公司损失28,541,694.90元，于判决生效之日起10日内履行完毕；二、中信公司要求中旌公司对上述第一项确定的钢协公司、张向阳及宝江公司的赔偿责任承担连带责任的诉讼请求，不予支持。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费190,627.78元，由中信公司负担7,837.99元，由钢协公司、张向阳及宝江公司共同负担182,789.80元。原审判决后，上诉人钢协公司、宝江公司及张向阳不服，共同向本院提起上诉称：原审认定其擅自提取货物的重量缺乏证据可以证实，与事实不符。首先，对于中信公司入库货物的数量，钢协公司、宝江公司及张向阳并不知晓，也缺乏必然的关联性。其次，中信公司出具的放货通知书，针对的是仓库，钢协公司并不知晓也从未接收到中信公司交付货物的意思表示，不能仅凭放货通知书认定中信公司已交付货物11859.19吨。再次，即使入库数量及已交货数量属实，则入库数量扣除已交货数量再扣除曹勇擅自提取的数量，剩余9894.46吨货物也不足以认定是由钢协公司、宝江公司及张向阳私自提取的，尚不能排除他人提取的可能性。故原审认定钢协公司、宝江公司及张向阳总计提货的数量有误，应以钢协公司、宝江公司及张向阳实际向仓库开具的提单数为准，确认钢协公司、宝江公司及张向阳提货数量17477.28吨。请求撤销原审判决，依法改判钢协公司、宝江公司及张向阳支付中信公司货款8,363,948.73元，驳回中信公司的原审其他诉讼请求。被上诉人中信公司答辩称：其与钢协公司所签合同中明确约定，钢协公司每次付清货款，中信公司向仓库书面通知转移相对应的货权，并抄送钢协公司，向仓库下达货权转移通知即视为中信公司交付完毕。因此，中信公司已出具放货通知书并实际交货11859.19吨。放货通知书上虽未载明钢卷号，但仓库在放货后会统计并告知已放货物的钢卷号，由此可以确定放货通知书所涉钢卷的钢卷号。中信公司现虽无法提供抄送钢协公司的书面凭证，但实际确已交付，公安机关在侦查张向阳一案中已查获部分放货通知书，且钢协公司及宝江公司转卖给他人的钢材中也包含了放货通知书所涉及的钢卷号，可以证明钢协公司已取得了中信公司出具的放货通知书。而钢协公司及宝江公司在没有放货通知书的前提下，擅自提取并销售的9894.46吨钢卷，有钢协公司及宝江公司与案外人的销售合同及提货单为证，提货单上也已载明钢卷号，可以加以区分识别。公安机关在侦查中获取的证据材料以及审计单位据此出具的审计报告均能予以证实。且与曹勇、顾凯敏等人在公安机关讯问时分别作出的陈述也是相吻合的。钢协公司、宝江公司及张向阳现自认提取的17477.28吨货物，依据的是其开具的提货单，但其销售给曹勇控制的质宝公司的钢材并未开具提货单，因此不能以提货单作为其提取货物的依据。不同意钢协公司、宝江公司及张向阳的上诉请求。原审被告中旌公司述称：同意钢协公司、宝江公司及张向阳的上诉请求。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点在于，钢协公司及宝江公司提取的中信公司名下钢材的数量。钢协公司、宝江公司及张向阳虽称应以其开具的提货单数量为准，共计钢材17477.28吨，但现有证据表明，其提取并销售给他人的钢材并非均开具相应的提货单。如其销售给曹勇控制的质宝公司约5000吨的钢材，其自认在质宝公司付款后未开具提货单，而曹勇在公安讯问中陈述，该批钢材未开具提货单但已被曹勇销售。故钢协公司、宝江公司及张向阳所称的开具了提货单的17477.28吨钢材，并非其提取钢材的全部，不能以此确定其提取钢材的总数。对于中信公司向沙钢公司购买并存入仓库的钢材总数，有相应的采购合同、发货、运输凭证以及仓库入库单等证据可供证实，钢卷编号亦能一一对应，足以证明中信公司入库的涉案钢材总数为25273.08吨。扣除曹勇擅自抛售的3519.43吨钢材后，尚存钢材21753.65吨，又可分为两个部分，一是中信公司根据钢协公司的付款已开出放货通知书的11859.19吨，二是没有放货通知书而被钢协公司及宝江公司擅自提取销售的9894.46吨。钢协公司及宝江公司擅自提取销售的9894.46吨钢材，有相应的销售合同及提货单等证据可以证实，这些证据材料均是公安机关在案件侦查中获取的，审计单位根据这些材料得出的审计结论也是确实有据的，且与曹勇、顾凯敏等人在公安机关分别所作的陈述相吻合，应予认定。而对于中信公司已开具放货通知书的11859.19吨货物，钢协公司、宝江公司及张向阳现否认收到上述放货通知书及相应的货物，但中信公司与钢协公司的合同中约定，对应货款结清后，中信公司向仓库书面通知转移货权，并抄送钢协公司后，中信公司向仓库下达全部或部分货权转移的书面通知，即视为对应货物交付完毕。实际履行中，中信公司确是在钢协公司支付货款后，根据货款金额陆续开具了23份放货通知书，仓库出具的出库单、仓单等也显示已据此向钢协公司交付了相应的货物。钢协公司、宝江公司及张向阳虽予否认，但其出售给他人的钢材中已包含了放货通知书所涉钢材；且其在陆续支付货款的过程中，如未收到放货通知，理应立即提出异议或停止后续付款，其不断付款的行为亦能印证其已收到了放货通知书及相应的货物。因此，中信公司已开具放货通知书的11859.19吨货物，应当认定钢协公司及宝江公司已经收取。钢协公司、宝江公司及张向阳虽认为还存在曹勇或他人擅自提取中信公司钢材的可能性，不能将全部缺失钢材均计入其名下，但除刑事案件中认定曹勇擅自提取的3519.43吨之外，其亦未能提供任何证据予以证明，本院对此难以采信。综上所述，原审认定钢协公司及宝江公司实际提货总量21753.65吨，并判令钢协公司、宝江公司及张向阳共同赔偿中信公司损失28,541,694.90元并无不当。钢协公司、宝江公司及张向阳的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币190,627.78元，由上诉人上海钢协实业有限公司、张家港宝江矿产有限公司、张向阳共同负担。本判决为终审判决。
审判长 朱志红
审判员 杨喆明
审判员 陶 静
二〇一五年九月十日
书记员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……