广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)粤01刑终488号
原公诉机关广州市南沙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶治冶，私营企业主，住广州市白云区，户籍地深圳市福田区。2006年7月21日因犯非法吸收公众存款罪被广东省高级人民法院判处有期徒刑六年，2009年5月14日刑满释放。因本案于2014年7月18日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现押于广州市南沙区看守所。
辩护人欧阳达辉、龚子英，广东广信君达律师事务所律师。
广州市南沙区人民法院审理广州市南沙区人民检察院指控原审被告人叶治冶犯行贿罪一案，于2015年11月18日作出（2015）穗南法刑初字第14号刑事判决。原审被告人叶治冶不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2010年至2011年期间，被告人叶治冶受雇于广东德生科技有限公司，其与德生公司签署“学校安全技防系统（校园卫士）”合作协议，承包经营“校园卫士”项目。为使学校安全技防系统在广州市南沙区的中小学中安装、推广，被告人叶治冶找到时任南沙区人民政府督导室主任的杨某，并且分别于2010年、2012年先后两次向杨某贿送现金分别100000元和99400元，共计199400元。在杨某的帮助下，德生公司先后与南沙区多家学校签订“合作共建学校安全技防系统（校园卫士）协议书”，顺利开展“校园卫士”项目。被告人叶治冶于2014年7月18日到检察机关投案。同日，检察机关对被告人叶治冶立案侦查。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：
1.证人杨某的证言，证实其在担任南沙区教育局的党委委员、督导室主任期间，经其推荐，叶治冶承办了整个南沙区学校的校园门禁系统业务。在这过程中，其分别于2010年下半年和2012年下半年，两次分别收到叶治冶送的贿款10万元，其中叶治冶在第二次送其10万元时抽走500至600元用于加油。
2.证人虢晓彬的证言，证实叶治冶是德生公司校园卫士项目高管。在校园卫士项目上，通过叶治冶的撮合，其跟南沙教育局姓杨的领导吃过两次饭，每次都是六、七个人，对方只有姓杨的一个人，饭桌上只谈技术上的事情。在叶治冶的推动下，公司在南沙30多所学校安装了校园卫士的安防系统，但由于服务的订购率不高，该项业务是亏损的。其不知道叶治冶如何开展业务，叶治冶也没有向其汇报过需要费用向相关部门沟通关系。叶治冶向公司借支了三笔较大额度的资金。由于在校园卫士项目上，公司承诺提供500万元以上资金支持该项目，叶治冶向公司借支的钱没有超过该额度，属于正常的项目开支，不用归还公司。杨某和德生科技有限公司之间没有过借贷关系。
3.证人孙某的证言，证实德生公司财务审批流程，叶治冶有向公司借支大额款项，都是叶治冶个人填写借支单，交财务审核之后交给其呈虢晓彬审批，再由其把审批好的单据交给财务。财务见单后通知叶治冶领钱，领款时由叶治冶本人签字。
4.证人刘某的证言，证实2010年其与叶治冶、叶某、钟某一起和德生科技有限公司签订了校园卫士销售合作协议。根据该协议，叶治冶做校园卫士项目部经理，负责该项目全面工作，其任销售总监，负责做合同和合作方案，叶某负责校园卫士的运营，钟某负责市场招商。南沙的业务前期主要是叶治冶亲自去办的，他说在南沙有关系，就找了南沙区教育局一个叫杨某的领导帮忙组织南沙区区属中小学的领导召开了一个校园安全方面的现场办公会，随后校园卫士项目在南沙区区属中小学安装了几十套校园安全系统。叶治冶在南沙开展业务所需的费用都是从德生公司出的，但具体如何处理其不清楚。该项目由于亏损一直没有结算过。
5.证人钟某的证言，证实其从2010年就被德生公司安排到校园卫士项目做销售业务，之后经该项目负责人叶治冶提议，由叶治冶、叶某、刘某及其与德生公司签订了一份校园卫士销售方面的合作协议，之后叶治冶、叶某、刘某及其依据协议在全国范围内开展校园卫士销售工作。但是由于校园卫士这个项目一直没有盈利，一直没有结算过。
6.到案经过、立案决定书，证实2014年7月18日，叶治冶到广州市南沙区人民检察院投案，该院于同日立案侦查。
7.杨某工作履历，证实杨某工作履历和现职情况。
8.叶治冶户籍材料、刑事判决书，证实叶治冶身份情况和前科情况。
9.广东德生科技有限公司营业执照、工商登记资料，证实该公司经营情况。
10.叶治冶等人与德生公司签署的“学校安全技防系统（校园卫士）合作协议”，证实甲方德生科技有限公司与乙方叶治冶、叶某、刘某、钟某四人签订的合作协议：…甲乙双方合作“校园卫士”项目，由乙方承包经营“校园卫士”项目，在甲方领导下独立开展各项工作，乙方在经营服务期间遵守国家的法律法规及甲方指定的各项规章制度。乙方负责组建营销团队进行营销，在公司内部实行统一平台、独立运营、项目管理、费用包干的合作经营模式。“校园卫士”项目份额甲方占45%，乙方占55%，甲方给予“校园卫士”项目人民币500万元规模以上的持续预算和使用额度，支持项目的生产及销售。
11.广东德生科技有限公司出具的证明、情况说明，证实叶治冶于2010年8月入职广东德生科技有限公司，负责3G通讯项目筹备及校园卫士事业部的日常管理及市场拓展工作。叶治冶等四人与德生公司签订合作协议后，由叶治冶承包经营“校园卫士”项目。截止2012年6月，叶治冶个人借支103万元，项目的服务收益仅为4.6万元，处于严重亏损状态。在此期间无领取过校园卫士南沙项目提成。
12.借支单及报销凭证，证实叶治冶从德生公司借支的款项及报销凭证情况。
13.德生公司与相关学校签订的协议书，证实德生公司与相关学校签订合作共建学校安全技防系统（校园卫士）协议，开展业务。
14.叶治冶的工资材料，证实叶治冶在德生公司的收入情况。
15.被告人叶治冶的供述及辩解，证实其为在南沙区顺利推广校园卫士业务，通过其他人找到杨某，请杨协助其在南沙区学校推广业务，杨某表示需要酬劳。其向虢晓彬汇报后，在虢晓彬的同意下，先后两次从德生公司提取共20万元当面送给杨某，在第二次给杨某10万元时曾抽走600元用于加油。
原审判决据此认为，被告人叶治冶无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。被告人行贿数额为199400元，不属于“情节严重”量刑档次，公诉机关指控被告人叶治冶行贿20万元，属情节严重不当，予以纠正。被告人叶治冶曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；其犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，且在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十五条第一款、第六十七条第一款的规定，判决如下：被告人叶治冶犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月。
宣判后，原审被告人叶治冶提出上诉称：1.原审认定其构成行贿罪错误，其行贿行为是代表德生公司实施的，德生公司负责人也知情，行贿所得利益是归德生公司所有，应认定以德生公司为主体的单位行贿。2.杨某就受贿199400元向某生公司出具过20万元的借条，交由其转交德生公司，能证实德生公司对行贿杨某是知情的，但办案机关未出示，原审也未认定。3.其有自首情节，如实供述自己的罪行，造成的社会危害性小，即使认定其行为构成行贿罪，原判也量刑过重，请求二审予以改判或减轻处罚。
其辩护人提出以下辩护意见：1.德生公司与叶治冶签订的合作协议并没有明确约定500万元的具体使用与操作流程，也没有授权叶治冶对上述款项有最终审批权和使用决定权，原审认定叶治冶对公司支持的资金有支配权是错误的。2.叶治冶曾供述德生公司负责人虢晓彬要求杨某出具借条，证明德生公司对给杨某的20万元是知情的，并主导了行贿交易的过程，受贿人与行贿人双方均确认行贿款来源是属于德生公司的。3.叶治冶从德生公司领取20万元款项的方式并非通过正常途径，进一步证明德生公司负责人对叶治冶的行贿行为是知情并授意其进行的。综上，原审认定叶治冶的行为属于个人行贿事实不清，证据不足，请求二审改判叶治冶无罪。4.即使认定叶治冶构成行贿罪，原判量刑也过重。
经审理查明，原审判决认定叶治冶无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。
关于叶治冶的行为属于个人行贿还是单位行贿的问题，评析如下：根据叶治冶等人与德生公司签订的合作协议约定，由叶治冶等负责组建营销团队进行营销，在公司内部实行统一平台、独立运营、项目管理、费用包干的合作经营模式，在德生公司领导下独立开展各种项工作，叶治冶等占项目份额55%，并在此份额内实行项目包干营销，德生公司给予该项目500万元规模以上的持续预算和使用额度。从此协议内容来看，叶治冶等承包项目进行独立营销，通过该项目获得利益，并对公司支持的资金具有一定的支配权。叶治冶向杨某行贿的款项虽然借支于德生公司，但并无证据证实是德生公司指示其向杨某行贿，德生公司的负责人虢晓彬的证言证实公司并不清楚叶治冶的行贿行为，即上诉人叶治冶的个人行贿意志并未上升到单位意志，所谋取的利益也有部分归属于叶治冶本人。故本案现有证据不能证实叶治冶的行为属于单位行贿，其行为应认定为个人行贿。叶治冶及其辩护人提出叶治冶的行为属于单位行贿的意见据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人叶治冶无视国家法律，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，依法应予以惩处。叶治冶曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；其犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，且在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以从轻或减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法，惟《刑法修正案（九）》生效以及量刑标准变化，凸显对上诉人叶治冶量刑过重，根据从旧兼从轻原则，本院依法予以酌情从轻处罚。叶治冶及其辩护人提出原判量刑过重的意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十五条第一款、第六十七条第一款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市南沙区人民法院(2015)穗南法刑初字第14号刑事判决对上诉人叶治冶的定罪部分。
二、撤销广州市南沙区人民法院(2015)穗南法刑初字第14号刑事判决对上诉人叶治冶的量刑部分。
三、上诉人叶治冶犯行贿罪，判处有期徒刑一年十一个月。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月18日起至2016年6月17日止。)
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 俊
代理审判员 曹治华
代理审判员 温晓雅
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 尹文龙