＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2014）穗中法刑二终字第198号＼n原公诉机关广州市白云区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）李某甲，男，1962年3月12日出生，汉族，户籍地广东省清新县，文化程度小学。2009年10月9日因犯诈骗罪被广州市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。2012年1月23日刑满释放。因本案于2013年3月22日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，现羁押于广州市白云区看守所。＼n广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人李某甲犯诈骗罪一案，于2014年1月20日作出（2013）穗云法刑初字第1895号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。＼n原审判决认定：2013年3月，被告人李某甲伙同多名同案人（均另案处理）经合谋后，由同案人以四川名睿科技有限公司工作人员的身份向李某乙低价兜售网箱纱布。3月18日，同案人又以永业水产养殖场负责人的身份向李某乙高价购买网箱纱布。3月21日，李某甲假冒该水产养殖场指派的验货人员联系李某乙，并以现金不足为名先行向李某乙支付定金人民币1万元，诱使李某乙在本市白云区石井街河榕茵西路附近，以共计人民币105505.30元（被害人李某乙自己支付95505.3元）从同案人处购买了规格型号为40＊90，长为600米的聚乙烯编织布1批。经鉴定，该批聚乙烯编织布的价值为3120元。后被害人李某乙发觉被骗，遂报警，被告人李某甲被抓获，同案人则携赃逃离现场。＼n另查明，2009年10月9日被告人李某甲因犯诈骗罪被广州市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。2010年1月21日广东省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。2012年1月23日被告人李某甲刑满释放。＼n原判认定上述事实，有下列证据证实：证人郑某的证言及辨认材料，被害人李某乙中国农业银行卡、中国邮政储蓄银行卡被诈骗当日流水明细、广百消费记录及单据，刑事判决书、刑事裁定书、现场照片、赃物照片、现场勘验检查工作记录、名片、广州市白云区价格认证中心出具涉案财产价格鉴定结论书及涉案财产价格鉴定明细表、公安机关出具的情况说明、被害人李某乙的陈述及辨认材料，被告人李某甲的供述、抓获经过等其他书证等等。＼n原判据此认为，被告人李某甲结伙诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人李某甲在刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯，应从重处罚。综合考虑被告人李某甲犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。＼n宣判后，原审被告人李某甲提出上诉称：原审判决认定其构成诈骗罪有误，其并没有拿被害人的钱及货物。＼n经审理查明：2013年3月21日，被害人李某乙向以四川名睿科技有限公司工作人员身份的“陈科长”处购买网箱纱布一批后，准备转手卖给自称为“黄老板”的人。当天，“黄老板”指派上诉人李某甲到现场验货并交付10000元订金。被害人李某乙将10000元订金及自己的95505.3元支付给“陈科长”并收下了该批网箱纱布。随后，被害人李某乙发现有诈，即报警，公安人员到现场把李某甲抓获。经鉴定，李某乙以人民币105505.30元购买的规格型号为40＊90，长为600米的聚乙烯编织布1批，价值为3120元。＼n以上事实，有下列经原审庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：＼n（一）书证、物证＼n1、受案登记表、立案决定书，证实本案的受案、立案情况。＼n2、李某甲的户籍材料，证实被告人李某甲的身份情况。＼n3、抓获经过，证实被告人李某甲被抓获的过程。＼n4、被害人李某乙中国农业银行卡、中国邮政储蓄银行卡被诈骗当日流水明细、广百消费记录及单某，证实该农业银行卡被提现2万元、消费45505元；被害人通过中国邮政储蓄银行卡向陈科长提供的账户转账3万元，该款被他人转账提取。＼n5、收据，证实陈科长向被害人出具的收取10万元购货款的收据，有四川名睿科技有限公司财物专用章。＼n6、广东省广州市中级人民法院（2009）穗中法刑二初字第146号刑事判决书、广东省高级人民法院（2009）粤高法刑四终字第444号刑事裁定书、释放证明书，证实李某甲2009年10月9日因犯诈骗罪被广州市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。2012年1月23日刑满释放。＼n7、由公安机关出具的情况说明：被害人李某乙通过中国邮政储蓄银行汇款给陈科长所提供的账号开户人叫邹磊，但经李某乙辨认，邹磊并不是陈科长，也无法证实邹磊与本案有关；被害人李某乙交给陈科长的农业银行储蓄卡在案发当日被刷卡消费45505元，有刷卡票据但监控录像已超期无法提取。由李某乙转账的中国邮政储蓄银行账号在案发当天被提现约15000元，余下的资金也随后被提现，但提款人无法查明。被害人李某乙及其堂兄在外地工作，均称工作繁忙无法到办案单位协助调查，故补充问话及电话通讯记录无法调查。＼n9、现场勘验检查记录、现场照片，证明案发现场位于广州市白云区广佛高速路收费站出口处。＼n10、广州市白云区穗云价认鉴（2013）408号涉案财产价格鉴定结论书，证实本案中600米40＊90的聚乙烯编织布鉴定价格为人民币3120元。＼n11、证人郑某证言：2013年3月21日下午16时许，我开一辆粤A×××××的白色面包车行经石井河旁的榕茵西路前时，有一男子拦住我的车，问我是否拉货并与我谈好价格，我把货拉到小坪村后收了100元。当中好像有一个是货主，一个是买货的，另一个是供货的，他们有争议，卖方称买方诈骗他。货主想把人带回东莞处理的，但带到环城高速广花出口时，双方争吵，就打了110报警，民警到场后，我们才自己过来三元里派出所的。我也不知道他们买卖什么货，货现在我的车上。我不认识双方，但人能认出来。＼n经混杂相片辨认，郑某辨认李某甲就是本案涉嫌诈骗的人。＼n12、被害人李某乙的陈述：2013年3月10日，我收到一份从四川成都名睿科技有限公司寄来的快件，内容是推广网箱纱布，让我做惠州市的总代理。期间该公司打电话问我是否收到快件，我答复收到，之后一直没有联系。2013年3月18日，肇庆有一位姓黄的先生打电话给我，问我是否卖网箱纱布，我问他如何知道我的电话号码，他讲是总公司给的并说需要购买网箱纱布，过两天他到我厂看样品，因其要出差，让一名朋友来看样品。＼n2013年3月21日11时许，我接到一位自称王先生的电话，其称是肇庆黄先生让他来看样品，12时许到东莞石龙镇。于是我和堂兄赵先良一起去接王先生。我们见面后，王先生看了样品后打电话给黄先生讲样品很好。随后黄先生打电话给我，要求订货12000米，每米26元，2至3天提货。于是我打电话给总公司办公室张主任要求订网箱纱布12000米，张主任称今天正好有10万米货到广州，发往湛江姓蔡的一个客户，总公司有一位陈科长在广州，你可与他直接联系。经陈科长和张主任协商，陈科长同意供货1万米，但必须付款10万元。于是王打电话给黄要求汇款，但黄称在外地出差，没办法付款，让一位亲戚先付款1万元，随后我与张主任沟通，但张主任称不行，一定要付款10万元。然后我将张主任的意思跟黄先生讲，黄先生让我先垫付9万元，把货提到我厂里，取货时把9万元和余款一次性付清。于是我和王先生到广州市白云区石井河榕茵西路约100米处取货，当时陈科长等我们，王先生看到货后先验货。验货合格后，我到石井海军舰艇学校旁边的农业银行柜员机（那里只有柜员机没有银行营业厅）提取现金2万元给陈科长，之后陈科长带我们去学校附近的农业银行营业厅想再次提现，可是银行快下班所以没有提成，所以我就在农业银行里把农业银行卡（卡里还余下45736元）连同密码一起交给了陈科长，又到邮政银行给陈科长提供的账户转账3万元。结完账后，我和陈科长一起去提货，随后陈科长离开。＼n当时王先生也想离开，我一个老乡提醒，几十万的货，一个小面包能装下很不正常，不要被别人骗，于是我立即抓住王先生要求一起回厂里，但王不同意，要回肇庆，我没有同意。他又称老板在清远要回清远，期间王给黄多次打电话。我们从石井河榕茵西路上高速，王要求下高速并要求换车，我没有同意。后我报警，警察到场后让姓黄的老板送钱过来，把货拉走，但其一直没有来。我共损失95500元人民币，现在货物在小货车上，价值26万元。＼n张主任的电话是186××××6098，黄先生电话138××××1097，王先生电话135××××7752，陈科长电话138××××5744。王先生具体名字我不知道，身高约1.75米左右，比较胖，年龄约50岁。陈科长身高1.70米，年龄约40岁，中等身材，讲普通话。我们做生意时没有签合同。我给陈科长共计105000元人民币。陈科长给我出具了一张10万元的收据。我提现以及给陈科长的农行卡卡号是：×××6214，是我堂兄弟赵先良妻子王远的卡，不过卡里面有60000元是我本人的。邮政储蓄卡号是：×××8654，是我本人名下的。＼n经混杂相片辨认，被害人李某乙指认被告人李某甲就是本案涉嫌诈骗的人。＼n13、被告人李某甲的供述及辩解：2013年3月20日，我和黄老板在清远打完麻将后，我欠他2600元。他告诉我在3月21日到博罗市的石湾帮忙验收一批渔网，我只要扮成买家与李老板联系看货，并且说那些货可以，再交给李老板一万元作为定金就完成任务了，随后其交给我一万元及五百元的费用。第二天，我根据黄老板给我的电话与一名姓李的老板联系，并到了东莞石龙与其见面，但李老板说现货在广州，于是我们一起来到广州黄石西路的小坪立交附近的云海大厦对面的涌边一辆白色小型面包车那验货。我验完货后打电话给黄老板说货已经验完，质量没有问题，然后将电话交由李老板和黄老板谈。他们谈完以后，我就将一万元的定金交给李老板，并叫李老板写一张已收定金的收据。我收到收据后跟李老板说让他先将货物拉回他公司，到时候我们带货款到他们公司提货，说完我就走了。我走了约一百米左右，李老板就追上来叫我一定要付足货款，我说身上没有足够的钱，到时候再给，李老板不同意。后来我们双方到了广园路的广佛高速路出口的地方，李老板就报警，怀疑我和他人合伙骗他的钱。民警到场后就将我们双方带到派出所。＼n当天，我看见事主李老板把黄老板给我的一万元定金交给了陈科长，之后我就看守着货物，李老板和陈科长去银行划账去了，我没看见他们交易了多少钱，但是我知道他们应该还要交易9万元左右，因为我知道他们这次交易货物大约需要人民币十万元。陈科长不是黄老板，我以前没有见过他。＼n黄老板和我是在清远市市场里的一个档口打麻将时结识的，我只是知道他叫“阿黄”，肇庆人，大约40多岁人，但我对他不了解，我不知道他的真名、住处，但是我能够认出他。他知道我以前因为诈骗罪被处理过，我也知道他经常做诈骗的事。我不知道黄老板是什么时候计划用这种方法骗人这个事情的，他当时没有跟我说过这种诈骗的计划，我只负责看货和付订金。他事先和我说过这批货是不会买的，只要我故意看一下货，然后说质量合格就可以了。黄老板没有和我说渔网的用途，也没有说事成之后给我多少钱，只是给了我500元和一张中国移动电话卡。我有开箱验货，但我没有看到李老板的公司、厂址、档口等，没有去核实过。＼n关于上诉人李某甲上诉称其没有参与诈骗的意见，经查，被害人李某乙的陈述、证人证言、上诉人李某甲的供述及收据、账户明细等书证、物证可以证实案发当天李某甲在现场进行验货、给付定金、收取收据以及被害人李某乙给陈科长转账及给付银行卡的事实。李某甲在预审阶段的供述供认事先知道“黄老板”并不是真正要购买这些货物，但其还对被害人称货物合要求并交付定金，可见李某甲明知“黄老板”隐瞒真相而进行交易，还协助实施，使被害人李某乙遭受损失。对“黄老板”等人实施诈骗起到协助作用，可认定是本案的共犯。原判认定上诉人李某甲的行为构成诈骗罪成立。李某甲认为不构成犯罪理由不成立。＼n本院认为，上诉人李某甲结伙诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。李某甲受他人指使，协助同案人实施诈骗，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，依法应从轻处罚。李某甲在刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯，应从重处罚。原判没有区分李某甲在共同犯罪中的地位作用，致对其量刑不当，本院予以纠正。原判认定事实和适用法律正确、审判程序合法，唯量刑不当。上诉人李某甲提出不构成犯罪的意见与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十五条第一款之规定，判决如下：＼n一、维持广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法刑初字第1895号刑事判决对上诉人李某甲的定罪；＼n二、上诉人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月22日起至2014年9月21日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）＼n本判决为终审判决。＼n审判长钟丽＼n审判员边龙＼n代理审判员庞美娟＼n二〇一四年四月二十四日＼n书记员尹文龙