四川省南充市顺庆区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1302刑初461号
公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。
被告人何军，男，生于1989年8月10日，汉族，受教育状况不详，户籍所在地四川省南充市高坪区，住南充市顺庆区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人曹秀峰，四川天普律师事务所律师。
被告人何江，男，生于1987年12月29日，汉族，初中文化，受教育状况不详，户籍所在地四川省南充市高坪区，住南充市顺庆区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人腾飞，四川天普律师事务所律师。
南充市顺庆区人民检察院以南顺检公诉刑诉（2017）434号起诉书指控被告人何军、何江犯贩卖毒品罪，于2017年9月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月24日、10月27日、10月30日公开开庭审理了本案。顺庆区人民检察院指派检察员周丽丽出庭支持公诉，证人刘某、陈某、被告人何军、何江及其辩护人曹秀峰、腾飞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2017年2月21日，民警在南充市顺庆区滨江首座小区外天桥上现场挡获正在贩卖毒品的被告人何军。并在何军位于南充市顺庆区滨江中路一段405号滨江首座2栋1单元308号的出租房屋内现场挡获正在吸食毒品冰毒的被告人何江及吸毒人员赵某，并根据何军供述挡获欲购买毒品冰毒的吸毒人员曹某。
经查，2016年8月至2017年2月期间，被告人何军、何江先后多次贩卖冰毒给吸毒人员曹某、田某，犯罪事实如下：
2016年年底或2017年年初的一天，吸毒人员曹某电话联系何军求购200元的冰毒，何军答应后，双方约定在商业银行外交易，曹某用微信将200元的购毒款转账给何军后，何军将冰毒分装好用玉溪烟盒包装好，并指使何江将包装好的冰毒送至交易地点完成交易。
2017年1月快过年的一天，曹某开车到了何军位于南充市顺庆区滨江中路一段405号滨江首座2栋1单元308号的出租房屋中，通过微信转账或现金支付200元向何军购买了冰毒1小包，并与何军、赵某等人一起在屋中的客厅吸食冰毒。
2017年2月21日曹某欲向何军购买毒品冰毒，并通过微信转账方式将购买毒品冰毒的毒资及路费320元分两次转给何军，并约定何军将毒品送至曹某位于南充市市政府新区春风玫瑰园小区，何军收钱后未来得及送货就被公安机关抓获。
2017年2月20日下午，吸毒人员田某电话联系何军购买150元的冰毒，何军将冰毒包装好后指使何江将冰毒送至滨江中路滨江首座小区门口天桥对面的路边交给田某，田某将用于购买毒品的150元现金交给何江后完成交易。
2017年2月21日，田某电话联系何军购买300元的冰毒，双方约定在顺庆区滨江中路一段某首座小区外天桥附近交易，双方正在交易时，民警现场将何军及田某挡获。
随后，民警在被告人何军位于南充市顺庆区滨江中路一段的出租房屋内，现场查获疑似毒品冰毒约0.8克，自制吸毒工具1套。后经四川省南充市计量测试研究所计量检验和南充市公安局物证鉴定所鉴定，从何军租住处查获的疑似毒品冰毒白色晶体净重0.7034克；何军贩卖给田某的疑似毒品白色晶体净重0.6568克及0.4077克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
公诉机关提供了相应的证据证明指控的事实，认为被告人何军、何江明知是毒品而予以贩卖，其行为均应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人何军对指控罪名无异议，辩解其没有向曹某贩卖毒品。其辩护人的主要辩护意见是：1、本案程序存在重大瑕疵。2、公诉机关指控何军5次贩卖毒品冰毒给曹某、田某的事实不清、证据不足。其中抓获现场的只有田某举报的2017年2月20日下午和2017年2月21日晚两次，不属多次贩卖，且被抓获的数量仅为1克多毒品。从何军住处查获的２号检材连包毛重为0.345克，而净重0.3946克。3、公诉机关指何军5次贩卖毒品的数量，包含了在何军住处供被告人自己吸食的部份，该部份不应计入贩卖的数量。4、2017年2月21日晚，公安机关抓获何军后，何军向公安机关带领公安人员一同前往其住处，将何江、赵某抓获，应当认定何军有立功表现，对其从轻或者减轻处罚。5、何军属以贩养吸，主观恶性不深。其贩卖毒品的净重极低，社会危害性小。其当庭认罪、无前科、系初犯，可以对其从轻处罚。
被告人何江对指控罪名无异议，辩解其没有向曹某送毒品。其辩护人的主要辩护意见是：1、指控何军两次贩卖毒品不能成立。2、如果罪名成立，何江具有以下法定从轻、减轻处罚情节：从犯、坦白、无前科、以贩养吸，何江上有父母，下有两个未成年子女，请求对其判处缓刑。
经审理查明
（一）被告人何军、何江系亲兄弟，二人均系吸毒人员。2016年年底或2017年年初的一天，吸毒人员曹某电话联系何军求购200元的冰毒，何军答应后，双方约定在五里店商业银行外交易，何军指使何江将包装好的冰毒送至交易地点完成交易。
上述事实，有下列经庭审质证、采信的证据证明：
１、提取笔录及检测报告。证实何军、何江尿检均呈阳性。
２、证人曹某证言，证实其向何军购买200元的冰毒，后何军的哥哥何江将200元冰毒送到五里店商业银行处给他。
３、证人赵某证言，证实其与何军、何江吸食过冰毒，也有一个头发较为稀的男子与他们一起吸食过冰毒，该男子到她和何军居住的地方来过三次。
４、被告人何江的供述。何江在侦查阶段作过多次自然、稳定的供述，均证实2016年年底或2017年年初的一天，其帮助弟弟何军在五里店商业银行处送过一次200元的毒品给曹某。
５、辨认笔录。曹某辩认出何军、何江、赵某，何江辨认出曹某，赵某辨认出何军、何江、曹某（即头发稀的男子）。
合议庭认为，上列证据能够证明被告人何军、何江系吸毒人员，也能够证明二被告人贩卖毒品冰毒200元给曹某的主要事实，故对被告人何军、何江否认该次指控，以及辩护人提出该次指控属于事实不清、证据不足，不予采纳。
（二）、2017年1月快过年的一天，曹某开车到了何军位于南充市顺庆区滨江中路一段405号滨江首座2栋1单元308号的出租房屋中，通过微信转账或现金支付200元向何军购买了冰毒1小包，并与何军、赵某等人一起在屋中的客厅吸食冰毒。
上述事实，有经庭审质证、采信的证人曹某、赵某的证言、被告人何军庭前的两次供述相互印证，本院予以采纳。被告人何军当庭翻供，无充分理由，对辩护人提出“侦查机关未抓获现场，无法定性、定量，微信转款单也不能必然证明是贩卖毒品的款项”的辩护意见，不予采纳。
（三）、2017年2月20日下午，吸毒人员田某电话联系何军购买150元的冰毒，何军将冰毒包装好后指使何江将冰毒送至滨江中路滨江首座小区门口天桥对面的路边交给田某，田某将用于购买毒品的150元现金交给何江后完成交易。
上述事实，有经庭审质证、采信的证人田某的证言、被告人何军、何江的供述相互印证，本院予以采纳。对辩护人提出“侦查机关未抓到现场，无法定性、定量”的辩护意见，不予采纳。
（四）、2017年2月21日曹某欲向何军购买毒品冰毒，并通过微信转账方式将购买毒品冰毒的毒资及路费320元分两次转给何军，并约定何军将毒品送至曹某位于南充市市政府新区春风玫瑰园小区，何军收钱后未来得及送货就被公安机关抓获。
上述事实，有经庭审质证、采信的证人曹某的证言、被告人何军的庭前供述相互印证，本院予以采纳。对辩护人提出的此次交易属犯罪未遂的辩护意见，合议庭认为，贩卖毒品罪是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，该次贩卖虽尚未转移毒品，但已进入交易环节，属于犯罪既遂而非犯罪未遂，故对该辩护意见，不予采纳。
（五）、2017年2月21日，田某电话联系何军购买300元的冰毒，双方约定在顺庆区滨江中路一段某首座小区外天桥附近交易，双方正在交易时，民警现场将何军及田某挡获。
随后，民警在被告人何军位于南充市顺庆区滨江中路一段405号滨江首座2栋1单元308号的出租房屋内，现场查获疑似毒品冰毒２包，连包分别重0.53克（１号检材）、0.345克（２号检材），共0.875克，自制吸毒工具1套。后经四川省南充市计量测试研究所计量检验和南充市公安局物证鉴定所鉴定，从何军租住处查获的疑似毒品冰毒白色晶体净重0.7034克（１号检材0.3088克，２号检材0.3946克）；何军贩卖给田某的疑似毒品白色晶体净重0.6568克及0.4077克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经庭审质证、采信的毒品称重记录、扣押清单、检查笔录、计量检验报告、鉴定文书、现场勘验笔录及照片、证人田某的证言、被告人何军的供述等证据相互印证，本院予以采纳。
（六）另查明，被告人何军、何江犯罪时均系成年人。2017年２月21日，公安机关抓获何军后，何军拒不交待其住处及毒品来源，后办案民警抓获正与何军联系电话联系的吸毒人员曹某，曹某向公安人员提供何军的住处，然后由公安人员将何军带至其住处，并现场挡获何江、赵某。
上述事实，有户籍信息、证人刘某、陈某当庭证言证实，足以认定。
本院认为：被告人何军、何江明知是毒品而进行贩卖，其行为已分别构成了贩卖毒品罪，公诉机关指控事实及罪名成立。对查获的毒品，应当予以没收。
被告人何军系具有吸毒情节的贩毒人员，根据最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知规定，在贩毒人员被抓获后从其住处查获的毒品应计入贩卖的数量，但在量刑时考虑其吸食毒品的情节，可以酌情处理。故对辩护人提出的应当扣除从何军住处查获的毒品数量的辩护意见，本院不予采纳。
被告人何军先后５次贩卖毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项规定“向多人贩卖或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的”，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，在三年以上七年以下判处刑罚；被告人何江两次受何军指使，向他人贩卖毒品，应当在三年以下判处刑罚。被告人何军、何江系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人何军起了主要作用，是本案的主犯，被告人何江起了次要作用，是本案的从犯，应当从轻处罚。故对何江的辩护人提出的何江系从犯的辩护，本院予以采纳。
审理中，二被告人部份认罪，可以酌情从轻处罚。2017年2月21日何军向田某贩卖毒品系控制下交易，本院将在量刑时酌情考虑从轻。
关于何军辩护人提出的何军带领公安人员抓获何江，具有立功表现的辩护意见，经查不实，本院不予采纳。关于辩护人提出的从何军住处查获的２号检材连包毛重为0.345克，而净重0.3946克的问题，本院将在量刑上酌情考虑。
根据本案的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”、第二十五条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”、第二十六条第一、四款“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”、第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”、第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”、第五十三条第一款“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴”、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项“向多人贩卖或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；”应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”之规定，判决如下：
一、被告人何军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金10000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年２月21日起至2021年６月20日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人何江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年２月21日起至2017年11月20日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、扣押在案的毒品，予以没收。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 许文英
人民陪审员 吴大胜
人民陪审员 申晓雷
二〇一七年十月三十日
书 记 员 郭 婷