福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽03民终2453号
上诉人（原审被告）：明建松，男，1961年9月13日出生，汉族，福建省泰宁县人，居民，住福建省泰宁县。
上诉人（原审被告）：谢仁萍，女，1965年6月9日出生，汉族，福建省泰宁县人，居民，住福建省泰宁县。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：乐加惠，福建明经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佘建成，男，1972年8月1日出生，汉族，莆田市涵江区人，农民，住福建省莆田市涵江区，
委托诉讼代理人：佘云，福建佘云律师事务所律师。
上诉人明建松、谢仁萍因与被上诉人佘建成民间借贷纠纷一案，不服莆田市涵江区人民法院（2015）涵民初字第2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人明建松及其上诉人谢仁萍的共同委托诉讼代理人乐加惠，被上诉人佘建成的委托诉讼代理人佘云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人明建松、谢仁萍上诉请求：一、撤销原判。二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、本案当事人双方2013年3月28日签订的《借款协议书》中约定的“向债权人所在地人民法院起诉”，指的是被上诉人当时居住的泰宁县，合同签订后实际履行地也是泰宁县，被上诉人2014年1月24日向泰宁县法院起诉时自认的住所地还是泰宁县，之后就算被上诉人回到莆田涵江居住（事实上其仍然居住在泰宁县），涵江法院也不能根据双方协议约定管辖本案。2、本案中借款本金119.629万元，早已由被上诉人收回。上诉人在一审中提供的泰宁县法院（2014）泰民初字第240号案卷材料，证实上诉人请上官祖伟帮忙，向泰宁县农村信用社贷款119.7万元，该贷款发放的当天上官祖伟就按照上诉人明建松的要求，将119.7万元全额转入被上诉人的财务人员填写的账户之中，被上诉人在2013年5月10日就已收回借款本金119.7万元。该事实上诉人在一审期间就申请涵江法院到泰宁县农村信用合作联社杉城信用社调取上述贷款及转账归还119.7万元的证据。但一审法庭仅以与本案无关为由不予查明。3、一审在查明本案事实方面存在错误：（1）上诉人与鑫圣公司之间不存在借贷关系，一审认定“鑫圣公司因需要资金，由该公司原法定代表人孙明高出面向明建松借款”，既没有事实基础，也无相应证据证实。（2）上诉人与被上诉人之间虽然签订《借款协议书》并事先出具收据，但实际是鑫圣公司委托上诉人向被上诉人借款，上诉人在本案中的所谓借款行为，属于《合同法》第四百零二条规定的代理行为。（3）被上诉人在本案中提供的借款支付凭证，是其于2013年3月28日通过泰宁县农村信用联社金湖信用社，从其尾号为5117的福万通卡转账支付119.629万元，但是该支付事实不存在，所谓支付凭证作假，其在庭审中也没有补充或者变更支付事实。而上诉人在庭审中虽然确定被上诉人从其62×××74转入119.629万元，但同时否认是自己向被上诉人借款。（4）原判认定“明建松收到佘建成支付的上述借款后，遂将该钻石卡直接交付给鑫圣公司原法定代表人孙明高使用”是错误的。事实上该钻石卡在2013年3月28日三方当事人（明建松、佘建成、孙明高）协商签订《借款协议书》时，由上诉人明建松当场将空卡交给孙明高后，被上诉人才回公司打款，根本不存在上诉人收到借款后再转借鑫圣公司的事实。（5）原判认定上诉人明建松农行钻石卡62×××19账户收到119.629万元，就是被上诉人支付的本案借款本金，没有相应证据证实。（6）原判认定自2013年3月28日起，按借款本金119.629万元月息2%支付利息，没有事实基础。
被上诉人佘建成答辩：1、本案管辖权问题经过莆田市中级人民法院作出终局裁定，在本案审理过程中不应对该裁定作出变更。被上诉人在2014年1月24日向泰宁法院起诉，并非以协议管辖为由提出的。被上诉人也从未对自己居住在泰宁县连续居住满一年的事实作出自认。2、一审认定借款本金119.629万元，是根据上诉人提供的支付给被上诉人的银行流水以及被上诉人在一审自认的事实进行认定的，需要说明是上诉人也提供了银行存款明细，该明细虽有银行印章，里面记载的账号与被上诉人提供的账户有出入，但不管如何被上诉人有支付给上诉人119.629万元的借款。二审期间被上诉人再次提供存款明细，该流水里总额是190多万元。对于本案实际交付的借款金额，不管是上诉人提供的证据与自认、被上诉人提供的证据，可以证实该借款已经交付，且一审判决的金额其实比实际交付金额少，故借款本金问题不应当成为本案争议的问题。3、上诉人提出被上诉人提供的银行凭证是虚假的，之所以出现上诉人说的账号有出入情况，按照常理分析可能是银行系统上出现账号的错误，但是这个不应当成为本案的焦点，因为双方对借款是没有异议。4、上诉人辩称其是受鑫圣公司委托进行借款，且本案借款全部还清。但是对于上诉人主张鑫圣公司委托其代为借款，被上诉人并不知情。上诉人在原审的证人证实了本案的法律关系是上诉人欠被上诉人的款项，鑫圣公司欠上诉人的款项，是三角债务的关系；且证人也间接否认了上诉人是受鑫圣公司委托借款的事实。从本案的所有证据看，上诉人提供的证据不足以证明已经偿还本案借款的事实。5、被上诉人在泰宁起诉时的确没有请求被上诉人偿还这么多利息，但被上诉人有权在本案中对利息变更诉讼请求。
被上诉人佘建成向一审法院起诉请求：依法判令明建松、谢仁萍共同归还佘建成借款126万元，并支付该款自2013年3月28日起至还清借款之日止按年利率24%计算的利息。
一审法院查明事实：鑫圣公司因需要资金，由该公司原法定代表人孙明高出面向明建松借款。明建松、谢仁萍夫妻遂于2013年3月28日与佘建成签订一份《借款协议书》，双方约定：明建松、谢仁萍夫妻共同向佘建成借款126万元，借款期限为三个月(即自2013年3月28日起至2013年6月27日止)，借款按月利率2%计息，借款人另应支付2%服务费及1.5%财务顾问费等，并约定若发生纠纷由债权人所在地的人民法院管辖。时明建松、谢仁萍向佘建成出具《收据》一张，该《收据》主要内容如下：“收据兹收到佘建成(身份证号)出借给本人现金人民币(大写)壹佰贰拾陆万元整(￥1260000.00)，该借款于2013年3月28日已收讫，特出具此收据。借款人：明建松(签名并捺指纹印)身份证号码：借款人配偶：谢仁萍(签名并捺指纹印)身份证号码：2013年3月28日”。尔后，佘建成通过银行转账汇款到明建松农业银行钻石卡账户62×××19借款计119.629万元。明建松收到佘建成支付的上述借款后，遂将该钻石卡直接交付给鑫圣公司原法定代表人孙明高使用。届期后，明建松、谢仁萍未依约履行债务，佘建成向明建松、谢仁萍催讨借款未果，遂于2015年6月24日诉至法院，提出上述诉讼请求。在答辩期限内，明建松向法院提出管辖权异议。一审法院于2015年9月15日作出(2015)涵民初字第2153号《民事裁定书》，裁定：驳回明建松对本案管辖权提出的异议。明建松、谢仁萍不服该裁定，向莆田市中级人民法院提出上诉。2016年4月29日，莆田市中级人民法院作出(2016)闽03民辖终172号《民事裁定书》，裁定：驳回上诉，维持原裁定。一审法院遂依法另行组成合议庭，对本案进行了审理。
一审法院认为：佘建成与明建松、谢仁萍双方之间的民间借贷关系是双方真实意思表示，合法有效。明建松、谢仁萍夫妻虽然与佘建成签订的《借款协议书》及出具给佘建成收执的《收据》注明借款金额为126万元，但实际佘建成仅通过银行转账汇款到明建松农业银行钻石卡账户62×××19借款计119.629万元。此有明建松提供的农业银行钻石卡《账户历史交易清单》在案佐证，事实清楚，证据充分，应以认定。明建松、谢仁萍辩解其在本案中以自己的名义与佘建成签订的《借款协议书》，属于《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定的代理行为，实际并非明建松、谢仁萍夫妻俩向佘建成借款。佘建成直接向明建松、谢仁萍主张债权，属于选择诉讼主体错误。法院应驳回佘建成对明建松、谢仁萍的起诉。但其所提供的证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果，不予支持。明建松、谢仁萍作为借款债务人，应承担还款付息的民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条规定，判决：一、明建松、谢仁萍应于本判决生效后五日内归还佘建成借款119.629万元，并支付该款自2013年3月28日起至还清借款之日止按年利息24%计算的利息。二、驳回佘建成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案案件受理费22193元，由佘建成负担813元，由明建松、谢仁萍负担21380元。
本院二审期间，被上诉人佘建成在超出本院规定的举证期限下提供银行流水明细一份，以证明被上诉人佘建成向上诉人明建松支付本案的借款是125.9万元。
经质证，上诉人对该证据的真实性有异议，对证明对象也有异议。认为在2015年3月28日的同一天，被上诉人汇款两笔119.625万元，该事实不可能存在。因为上诉人从农业银行省行明细查询，被上诉人是通过62×××74这个账号陆续汇款119.649万元，现被上诉人提供农村信用社账号是62×××17，该账号汇款给明建松账号。可以说明该两张一定有一份是假的，因为明建松的银行账户只有一笔119.629万元的汇款。银行电脑系统出具不了该格式的明细。
本院经审查认为，被上诉人提供的上述银行流水明细与一审提供的交易明细查询在格式、数额上均有不同，但上诉人对被上诉人实际支付借款119.629万元并无异议，本院对该银行流水明细不予认定。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
1、关于上诉人对本案管辖权提出来异议问题已由二审法院裁定驳回，并进入实体审理。上诉人该项主张不予支持。
2、关于本案借款有否归还问题。本院经审查认为，本案讼争借款发生在上诉人明建松、谢仁萍与被上诉人佘建成之间。根据上诉人明建松、谢仁萍在一审期间提供的相关证据材料，其中上官祖伟在泰宁县杉城信用社62×××65账户只显示，案外人上官祖伟于2013年5月10日从该账户转出一笔119.7万元款项，而没有显示转出相对方账户及姓名。因而无法认定该笔款项真实去向，且佘建成否认该事实与本案有关联。故上诉人明建松、谢仁萍主张该笔款项即为偿还佘建成的借款，本院不予采信。综上，根据双方当事人一审提供的有效证据及庭审查证采信的情况，本院对原审法院查明认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人明建松、谢仁萍夫妻二人向被上诉人佘建成借贷本案讼争款项，有双方签订的《借款协议书》以及明建松、谢仁萍出具并由佘建成收执的《收据》等证据证实,双方债权债务关系清楚，足以认定。因该协议书及收据注明的借款金额为126万元，但佘建成通过银行转账汇款至明建松农业银行钻石卡账户62×××19借款只有119.629万元，故依法认定该119.629万元为实际出借金额，上诉人明建松、谢仁萍只能对119.629万元承担还款付息的责任。上诉人明建松、谢仁萍主张已还清借款本金缺乏事实依据，不予支持。
综上所述，上诉人明建松、谢仁萍的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币22193元，由上诉人明建松、谢仁萍负担。
审判长 蔡庆明
审判员 王晋平
审判员 刘爱兵
二〇一七年一月十六日
书记员 林毅青
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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