四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川民再139号
上诉人（一审被告、反诉原告）：四川众合实业有限责任公司。住所地：四川省成都市锦江区岳府街*号***号。
法定代表人：彭北樽，董事长。
委托诉讼代理人：彭堃，男，1968年1月13日出生，汉族，系四川众合实业有限责任公司总经理，住四川省成都市金牛区。
委托诉讼代理人：廖建发，四川和睿律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告)：四川省佳力置业发展有限公司。住所地：四川省成都市武侯区玉林横街*幢*号。
法定代表人：王文，执行董事。
委托诉讼代理人：王莉，四川炜衡（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：霍建中，四川扩信律师事务所律师。
上诉人四川众合实业有限责任公司（简称众合公司）因与被上诉人四川省佳力置业发展有限公司（简称佳力公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，2004年7月佳力公司向成都市中级人民法院提起诉讼，众合公司提出反诉。成都市中级人民法院于2005年12月26日作出（2004）成民初字第697号民事判决书。众合公司不服向本院提起上诉，后撤回上诉。众合公司又向四川省人民检察院提出申诉，四川省人民检察院于2008年11月18日作出川检民行抗[2008]56号抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2008年12月15日作出（2008）川民抗字第69号民事裁定，指令本案由成都市中级人民法院进行再审。成都市中级人民法院于2009年6月4日作出（2009）成民再初字第1号民事判决，众合公司不服向本院提起上诉，本院于2009年12月9日作出（2009）川民再终字第8号民事裁定，撤销成都市中级人民法院（2004）成民初字第697号民事判决和（2009）成民再初字第1号民事判决，发回成都市中级人民法院重审。成都市中级人民法院于2015年12月31日作出（2010）成民再初字第1号民事判决。众合公司不服，提出上诉，本院依法组成合议庭开庭审理了本案。众合公司的委托诉讼代理人廖建发，佳力公司的委托诉讼代理人王莉、霍建中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
众合公司上诉请求：1.撤销成都市中级人民法院（2010）成民再初字第1号民事判决；2.改判佳力公司承担四川正则会计师事务所有限责任公司（简称正则公司）审计报告确认的亏损数额；3.改判佳力公司支付众合公司违约金200万元；4.支持众合公司一审反诉请求。事实和理由：1.一审认定众合公司违约，并承担违约责任不当。众合公司提供的《商品房买卖合同》《商品房买卖合同备案登记表》《公证书》《客户优惠表》载明王珂红购买房屋的时间是2003年5月，佳力公司法定代表人王文在《客户优惠表》《收据》《销售统计表》上签字确认，佳力公司销售人员王娟娟还领取了销售提成，足以证明众合公司不存在私自售房和收取房款的事实，众合公司不存在违约。2.一审判决对联合开发竹林巷二期的利润认定错误。经正则公司鉴定，竹林巷二期项目亏损8818857.27元，而一审判决认定项目利润为1248297.6元及927.44平方米的房屋没有任何依据。3.佳力公司存在私自出售房屋，对联合开发正常支出费用不签字支出延误工程以及投资不到位等违约行为，应当承担违约责任。4.一审判决对众合公司的反诉请求没有审理和说理，明显不公正。
佳力公司辩称，1.众合公司在联合开发过程中存在私自售房不入账的行为，应当依法承担违约责任。2.佳力公司在履行合同过程中无任何违约行为。3.二期项目利润除了未销售的927平方米房屋外，还有124万元属实。4.佳力公司因违反2003年9月26日和12月17日的两份协议，该协议约定佳力公司与众合公司的分配比例65%和35%失效，应按双方2002年6月约定的分配比例80%和20%分配。因此，众合公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
佳力公司向一审法院起诉请求：一、众合公司返还挪用的大发·百度城（原名“竹林巷综合楼”）二期项目资金，该项目开发利润按佳力公司80％，众合公司20％的比例进行分配，佳力公司应分得开发利润约为1500万元；二、支付违约金200万元。本案发回重审后，2010年3月3日佳力公司变更诉讼请求为：1、众合公司返还佳力公司投资成本190万元；2、该项目开发利润按佳力公司80%，众合公司20%的比例进行分配，判决众合公司支付佳力公司开发利润1000万元，最终以实际估算金额为准，一审法院向其释明利润具体包含哪些后，佳力公司表明利润包括现金和未销售的房屋，利润可以以房屋实现；3、众合公司支付佳力公司违约金200万元。4、众合公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。
众合公司向一审法院提出反诉请求：1、确认双方2002年6月2日签订的《联合开发竹林巷二期工程的协议书》及2003年3月14日签订的《联合开发竹林巷二期工程补充协议书》不具有法律效力；2、确认2003年8月8日、2003年9月26日、2003年12月17日所签订的三份调解协议不具有法律效力；3、确认佳力公司对竹林巷二期工程的联合开发行为无效；4、判令佳力公司向众合公司赔偿各种经济损失50万元。经法院释明双方联合开发为有效，众合公司变更诉讼请求为：赔偿众合公司损失50万元。本案发回重审后，2010年1月10日众合公司变更反诉请求：1、佳力公司支付众合公司违约金200万元；2、佳力公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：一、2002年4月27日，众合公司、佳力公司签订《关于联合开发竹林巷二期工程意向书》，约定双方对“成都市锦江区竹林巷1-21号、岳府街2-26号地块进行联合开发”。2002年6月2日，众合公司、佳力公司签订《联合开发竹林巷二期工程协议书》，约定众合公司（甲方）、佳力公司（乙方）双方经友好协商就“成都市锦江区竹林巷1-21号、岳府街2-26号地块进行联合开发”有关事宜达成协议：一、甲方将现正在开发的项目第二期位置及范围见红线图及规划总平面图，实际面积以成勘院实际勘测为准，一、二期分隔线以现有总平面图上的划分线为准，用于同乙方进行联合开发。二、联合开发拟建项目：综合商住楼一幢，拟建面积8000平方米左右。三、联合开发方式。1、甲方提供现已部分拆迁的开发建设用地作为投资。2、乙方负责地面余下部分的拆迁及所有后期开发建设资金作为投资。3、项目建成后，销售完毕，除去成本，纯利润双方按照甲方20%、乙方80％的比例分成。甲、乙双方同意，经测算甲方包干成本及利润合计800万元。其它由乙方独立操作，自负盈亏，与甲方无关。四、甲、乙双方责任。1、甲方责任：①负责提供项目开发建设所需要的所有合法的文件原件。②负责按乙方要求加名，如因政策限制，不能加名，甲方则负责给乙方成立“竹林巷二期工程项目部”，并刻该项目部行政章及财务章各一枚，开设项目部专用账户，一起交由乙方独立掌握，由该项目部全权承担本协议乙方中的一切权利、义务、责任。对此，甲方不得提出异议。③负责全力配合乙方进行余下的拆迁、报建及建设、销售等工作，及时保证乙方在有关资料、发票上加盖公章或财务专用章，并及时帮助解决乙方的其他有关事宜。否则，甲方应承担一切后果，并赔偿乙方的一切损失。2、乙方责任：①负责地块上成都制帽厂及两户住户的拆迁。②负责交纳国土出让金，所有报建规费、建设资金，水电气配套费等。③在售房许可证办理完毕三个月内，支付甲方350万元成本及利润，余下成本及利润450万元在竣工验收后十天内给甲方一次性付清。④在协议签定生效后13个月内完成项目的全部工作。甲、乙双方还约定，若有违约，造成对方损失，由违约方负责赔偿。
二、2003年3月14日，众合公司、佳力公司签订《联合开发竹林巷二期工程补充协议》，约定了乙方承担该施工合同中开发商（甲方）所有的责任、权利及义务。凡遇重大变更或重大事件应由甲、乙双方共同协商，达成共识后解决。关于该项目的财务管理，甲、乙双方各自承担一期、二期分别应开支的一切费用，如工程款、业务费、拆迁费、税费、各自的债务等，并与对方无关。一、二期又必须联合开支的费用，如广告、销售费用、实验费用、样品房费用等，由双方共同商定单价、金额、品牌、规模等，共同签字认可。可以共同付款；也可由一方先行垫付，统一结算。该项费用由双方平等对半负担。售房款的管理。1、银行按揭款，由甲方办理相关手续，乙方监章，双方共同管理。该账户上的费用首先应满足二期工程税费约300万元；乙方认可的按合同应支付的二期工程设备费、建设费约1500万元；按主合同规定应给甲方的二期工程包干成本、利润余额约600万元及二期工程贷款190万元，共计2600万元左右（按实际金额计算），以及甲、乙双方达成协议可付的其它款项。2、二期工程现金的管理：由甲方出具收款发票，乙方指定银行，并以甲方的名义开设账户，乙方监章，由甲、乙双方共同管理。3、在销售总款没有达到2600万元以前，在保证项目正常开支情况下，为了满足乙方日常费用开支，乙方每月可以在销售房款中开支50-100万元以内。……六、本合同双方应严格执行，单方面违约，应承担对方的一切直接及间接的法律责任及经济责任，并由违约方支付履约方违约金100万元。
三、众合公司在2002年6月11日办理了锦江区竹林巷、岳府街的建设用地规划许可证。2002年9月10日办理了锦江区竹林巷1-21号、岳府街2-26号地段的国有土地使用证。2002年5月13日办理了锦江区竹林巷1-21号、岳府街2-26号综合楼的商品房预售许可证。2002年5月9日办理了竹林巷综合楼建设工程施工许可证。2003年5月8日办理了竹林巷综合楼（二期）建设工程规划许可证。2004年6月18日竹林巷综合楼经竣工验收。
四、2003年6月，佳力公司起诉众合公司请求支付开发利润、开发成本及违约金。经双方协商，于2003年8月8日、9月26日、12月17日达成协议。2003年8月8日，双方签订《协议》，约定：双方同意在工商银行金牛支行或其他银行重新开设专用账户，乙方（佳力公司）监章；双方同意从即日起，一、二期销售房屋按揭款及二期工程现金进入新开的联合账户。该协议与原主协议及补充协议具有同等法律效力，违约方承担守约方违约金80万元。9月26日《调解协议》约定：任何一方不得单方面销售房屋、签订销售合同并备案，单方面收取销售款。一方违约，另一方有权要求支付违约金200万元，并有权要求赔偿相应损失。12月17日《协议书》，约定：利润分配比例为佳力公司65％，众合公司35％；佳力公司实际投入的工程费用833.6万元，扣减贷款190万元，实际投入643.6万元。佳力公司用二期土地证贷款190万元本息用竹林巷二期项目资金承担，由竹林巷项目部负责偿还；众合公司实际支付脱裙费50万元，将一期净地0.388亩“退让”给二期使用折价175万元，众合公司实际投入成本为225万元。二期的脱裙费3506810元，扣除众合公司已支付的50万元，余款的3006810元作为双方的共同成本，由项目部负责偿还；众合公司向佳力公司的借款250万元（其中佳力公司代众合公司支付脱裙费50万元、众合公司提前向佳力公司借用二期工程利润190万元、佳力公司向众合公司缴保证金10万元），众合公司在工程竣工交房之日起两个月内偿还给佳力公司，否则，从众合公司还款期限届满之日起支付每天0.3‰的滞纳金，按银行同期贷款利息计息；佳力公司借用二期工程项目部100万元，差三楼房款391万元，共计491万元（具体数据以双方确认的财务报表为准），在佳力公司应收的成本及利润中扣除；众合公司在签订本协议前，使用的一、二期所有售房款除归还一期工程建行贷款1000万元外，在以双方认可的价格售房所收取的销售款、贷款不能满足一、二期建设资金的前提下，一、二期其他资金应首先保证该项目后期建设、招商、商铺营运等所需资金，以确保该项目按时、顺利通过验收、交付使用，任何一方均不得单方面支配。否则，由此造成的后果和责任概由单方面支配一、二期项目资金者承担。众合公司占用二期售房资金归还其银行贷款的部分，在其应分配的成本及利润中扣除，在项目完工后一并结算。双方承诺工商银行金牛支行、农行金牛支行、农行冻青树分理处所开设的三个专用联合账户，乙方承诺不得单方面更换佳力公司“罗朝富”、“夏某”印鉴。除一期现金收入外，整个项目的一切收入均进入双方认可的以上三个联合账户中。所有销售工作都应在售楼部双方监管下统一对外销售，任何一方不得单方面销售房屋、签订销售合同并备案，单方面收取销售款；关于联建项目完工后的清算事宜约定：项目竣工交房之日起40日内，无论销售情况如何，双方均必须进行清算分割完毕，房屋分割后，众合公司无条件协助佳力公司办理产权过户手续；一方违背任何一条，支付违约金200万元，并有权要求赔偿相应的损失。之前所签订的协议若与本协议不一致的，以本协议为准。但是，本协议双方利润分配比例的变更，若一方违约再次引起诉讼，该比例自然失效，新的分配比例由法院重新裁定。佳力公司遂向法院申请撤回起诉。
五、2003年12月众合公司与四川合和企业投资管理有限公司（以下简称合和公司）签订《委托经营管理合同书》，约定：众合公司委托合和公司经营管理并代租赁；在商场正式租赁收取租金之日前的投资回报率由众合公司按《销售合同》约定支付给各业主。2005年6月24日及2005年10月24日合和公司、成都市人人乐商业有限公司、众合公司签订《房产租赁合同》、《房产租赁补充协议》，约定：人人乐在2006年3月12日开始向合和公司缴纳租金。
六、关于双方联合经营的“二期工程”1栋1单元10楼1号（以下简称10-1）、1栋1单元10楼2号（以下简称10-2）房屋销售情况。佳力公司提交证据材料显示：10-1（备案号282139）、10-2（备案号284034）房屋的备案表，备案时间为2004年6月；成都源丰策划营销代理有限公司（以下简称源丰公司）出具证明其在代理销售后未销售过10-1、10-2、12-2号房屋。2004年6月12日彭堃同意10-1、10-2号房屋销售不计入源丰公司业绩。众合公司提交的证据材料显示：2003年5月29日众合公司与王柯红签订《商品房买卖合同》及《合同补充协议》二份，合同约定王柯红购买10-1号、10-2号房屋，王柯红在签订购房合同时支付购房定金4万元，王柯红在2003年6月4日前一次性支付购房款；众合公司在本次诉讼中提交的众合公司向王柯红出具的购房款肆拾肆万柒仟伍佰元的收据（编号为No0004344系复印件）显示出具时间为“2003年5月29日”。在（2009）成民再初字第1号案卷中第64页同样系众合公司提交的其向王柯红出具的购房款收据（编号为No0004344系复印件）显示的出具时间为日期“2003年8月29日”，两份收据其余内容均相同。《商品房买卖合同备案表》二份（合同备案号189066、189069），备案时间栏空白；2009年8月29日四川省成都市蜀都公证处出具的（2009）川成蜀证内经字第203936号，载明：合同备案号189066、189069的录入日期2003-05-29；《签单客户优惠情况说明表》载明：王柯红10-1、10-2，优惠后价447500元，总经理王文签字，时间5月26日，销售员王娟娟；《“大发·百度城”二期住宅销售统计表》载明2003.5.31王柯红购10-1、10-2，一次性房款。2004年5月彭堃、王文签字的《情况说明》，王柯红在2003年5月所购房屋要求退房，建议收回另卖。
四川省人民检察院在抗诉案中，收集了尹婷婷与彭燕于2004年8月共同出具的“情况说明”复印件一份［一审法院（2009）成民再初字第1号案卷］，该情况说明的内容为证实二人自愿将10-1号和“二期工程”房屋1栋1单元8楼1号（下称8-1号）房屋予以调换的事实；买受人为尹婷婷、时间为2003年12月19日的商品房买卖合同复印件一份，该合同复印件亦为部分页面，没有出卖人及所买卖的商品房的情况；尹婷婷的商品房买卖合同备案表复印件一份，该备案表载明出卖人为众合公司、买受人为尹婷婷、标的物为8-1号房屋，落款时间为2003年12月；尹婷婷的另一份商品房买卖合同备案表复印件，该备案表载明出卖人为众合公司、买受人为尹某某、标的物为10-1号房屋，落款时间为2004年8月；彭燕的商品房买卖合同备案表复印件一份，该备案表载明出卖人为众合公司、买受人为彭燕、标的物为8-1号房屋，没有落款时间；彭燕于2008年10月19日给抗诉机关的“关于我购房的说明”一份，彭燕在该说明中主要证明其购买王柯红的10-1号、10-2号两套房屋并又再次进行转卖、调换以及变更备案登记的经过即将10-1房屋与尹婷婷交换，10-2专卖给了房管所；王世全和颜泽君分别于2004年6月收到彭燕现金各20万元的收条复印件各一份；彭燕于2004年6月11日的“承诺书”复印件一份，该承诺书主要内容为在王柯红满足一定条件后，彭燕承诺向王柯红支付购房款40万元；王柯红于2004年5月在广东省公证处的公证书复印件一份，被公证的文件为王柯红委托颜泽君代为处理前述10-1号、10-2号房屋的事项。
众合公司没有提交王柯红向众合公司支付购房款的收据所应当具有的财务处理和记载情况方面的证据。
七、2004年2月24日，成都市高新区石羊农村信用合作社（简称石羊信用社）与佳力公司、众合公司签订《抵押担保借款合同》，约定：佳力公司借款190万元，众合公司用竹林巷土地抵押，办理了抵押登记手续。石羊信用社发放了贷款。2004年6月佳力公司结了部分利息，其余利息及本金未付。石羊信用社向一审法院提起诉讼，一审法院于2005年10月13日作出（2005）成民初字第748号民事判决：一、佳力公司归还石羊信用社本金190万元及利息；二、石羊信用社优先对众合公司抵押物优先拍卖获得价款在190万元及利息范围内受偿；众合公司承担抵押担保责任后，有权向佳力公司追偿。石羊信用社申请法院强制执行，一审法院在执行中拍卖了竹林巷二期建筑物，资金用于清偿石羊信用社190万元借款。2009年6月众合公司行使追偿权，要求佳力公司支付该款，一审法院已经执行佳力公司190万元。2010年11月18日一审法院作出（2006）成执字第80号民事裁定书，裁定此次执行标的为本金190万元及利息和诉讼费。已执行本金190万元。佳力公司、众合公司尚欠石羊信用社借款本金190万元所产生的利息和诉讼费。二、终结（2005）成民初字第748号民事判决书的本次执行程序。
八、一审法院（2007）成刑终字第79号刑事判决，判决众合公司犯偷税罪，判处罚金1627333.27元。
九、2004年7月6日，佳力公司撤回项目部所有人员。2004年7月，佳力公司再次提起诉讼。在诉讼中，佳力公司申请鉴定，一审法院委托四川兴良信会计事务所有限责任公司（以下简称兴良信公司）对二期工程利润进行鉴定。一审法院于2005年12月26日作出（2004）成民初字第697号民事判决，众合公司不服提起上诉。二审审理中又委托四川中联会计事务所有限公司（简称中联公司）鉴定。本次审理中，一审法院委托四川正则会计师事务所有限责任公司（简称正则公司）、四川中兴智业房地产评估咨询有限公司（简称中兴智业公司）进行了鉴定。
（一）兴良信公司鉴定情况：2005年5月18日，兴良信公司作出川兴会财审[2005]139号《审计报告》，竹林巷二期工程利润（已售部分）=收入-成本-
税金=39606011-31085485.17-2249621.42=6270904.41元。说明：该利润不包括尚未销售房屋价值、工程竣工结算差异额、流转税金（含土地增值税）、企业所得税，以及在2004年6月以后发生的和可能发生的相关违约金、赔偿金、诉讼费、律师费、税收滞纳金、罚款、损失等。
（二）中联公司鉴定情况：鉴定意见为2004年7月1日至2006年6月30日期间众合公司成本、费用的认可金额869122.96元，应计入二期工程费用669775.64元。其中：二期住宅违约赔偿支出488849.78元，分摊费用180925.86元。
（三）正则公司鉴定情况：一审法院于2010年委托正则公司对“2002年6月-2004年6月30日；2004年7月至2010年11月二期利润进行审计”。2013年7月15日正则公司作出川正则会审字（2013）59号《审计鉴定意见》载明：……三、分析说明“（一）竹林巷二期工程投入情况说明……二期工程收到佳力公司投入资金6342689.1元，众合公司投入资金2250000元。……（三）竹林巷二期工程未售商铺租赁利润分析……截止2010年11月23日止，二期未售商铺共计应收租金845825.28元，应交纳税金149288.16元，扣除税金后利润为696537.12元。……（四）竹林巷二期工程成本分析1、开发成本总体情况分析……“大发·百度城”项目的总成本为54319889.95元，二期分摊开发成本总额为32175079.81元……（六）竹林巷二期工程销售费用分析……5、红利……经计算，截止2006年2月二期共计应向各业主支付红利2855709.23元。众合公司已支付红利及按揭款共计1203798.17元，佳力公司认可758037.54元……（八）竹林巷二期工程利息支出分析……2、……截至2010年11月23日尚有1407266.07元未获清偿，其中借款利息1375366.07元，案件受理费20380元，诉讼保全费11520元。……2010年11月23日以后的借款利息及罚息仍在发生，未纳入本次审计的范围。（九）竹林巷二期工程营业外支出分析：营业支出由以下四项构成，共计金额2249537.94元。1、截止2010年11月23日法院已判决案件应支付的各种违约金、案件受理费共计1082523.08元，法院已执行部分款项。2、……3、众合公司账面共计发生律师费646000元……其中二期分摊247000元。4、2006年10月30日四川省地方税务局直属分局向众合公司发出川地税直字限（2006）第132号《限期缴纳税款通知书》，限众合公司于2006年11月14日前解缴滞纳金1856518.46元，按一、二期按销售收入进行分摊，二期分摊882863.51元，以上金额未考虑从税款滞纳之日至解缴之日止按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。鉴定意见：竹林巷二期工程利润为394465.15元，其中2002年6月至2004年6月的工程利润为942344.68元，2004年7月至2010年11月的工程利润为-547879.53元。说明：由于竹林巷二期工程未销售完毕亦未办理工程竣工结算，故上述工程利润对以下事项未进行考虑：1、上述房屋销售收入中未含未售商铺927.44平方米的预计收入。……5、对延期支付可能产生的利息及罚息及2010年10月23日后可能发生的违约金、赔偿金、诉讼费、律师费、税收滞纳金、房款、损失等，未予以计算和预测。五、特殊事项说明：……按该约定10年8%的投资回报率计算，二期54个商铺共计应付投资回报额12756872.04元，扣除人人乐的租金1244528.96元，二期应承担的投资回报额为11512343.08元。二期应承担的投资回报额11512343.08元中有2855709.23元已计入上述竹林巷二期工程利润中，有8656633.75元未计入，如该承诺内容成立，上述竹林巷二期工程利润将减少。
2014年1月16日正则公司作出川正则会审字（2013）59-1号《关于对正则会审字（2013）第59号〈审计鉴定意见〉的调整说明》，一、开发成本中的报建费支出：原报告中二期计入开发成本的报建费支出为1543600.56元，现调整为建设项目行政事业收费支出1819631.62元，调增276031.06元……二、营业外支出中的偷税罪罚金：原审计鉴定意见中我们将众合公司偷税罪罚金支出1627333.27元在“五、特殊事项说明”中进行了说明，现将该费用列入营业外支出，按照一、二期的收入进行分摊，二期应分摊773874.97元。鉴定意见：综上所述原审计鉴定意见中竹林巷二期工程利润为394465.15元，调整后竹林巷二期工程利润为-655440.88元，调减1049906.03元。
正则公司于2014年1月16日对佳力公司的书面异议作出《关于对“四川佳力置业有限公司关于对川正则会审字（2013）59号审计鉴定意见的书面意见的回复”的回复》，载明：……五、关于营业外支出的问题。佳力公司提出二期的各类违约金、案件受理费、执行费、税收滞纳金及罚款等由于众合公司违约挪用项目资金造成，应由众合公司自行承担损失，不应计入工程成本；二期分摊的律师费用247000元不应计入。六、关于二期未销售商铺927.44平方米应纳入本次利润审计的问题。正则公司认为未销售商铺最终的处置方案未确定，其收入是无法预计的。正则公司对众合公司作出《关于对〈四川众合公司审计回复意见〉的回复》。……三、佳力公司对黎明等7人的首付款担保，应作为佳力公司对众合公司的债务问题。正则公司认为债务主体为黎明等7人，其债务反映在黎明等7人名下，佳力公司对黎明等7人进行担保，为担保人，非债务人。
（四）中兴智业公司鉴定：一审法院委托其对927.44平方米房屋价值进行评估，2015年5月29日四川中兴智业房地产评估咨询有限公司作出中兴智业（2015）成房评第D004号《房地产估价咨询意见书》，结果为：一、不考虑租约限制，一层26303元/平方米，二层14989元/平方米；二、考虑租约限制：一层20228元/平方米，二层11859元/平方米。
一审法院认为，（一）关于合同效力问题。众合公司与佳力公司于2002年6月2日签订《联合开发竹林巷二期工程协议书》、于2003年3月14日签订《联合开发竹林巷二期工程补充协议》、于2003年8月8日签订《协议》、2003年9月26日《调解协议》、2003年12月17日《协议书》均为有效。（二）关于贷款190万元问题。该贷款190万元应由竹林巷二期项目部偿还。一是（2005）成民初字第748号民事判决发生法律效力后，石羊信用社申请执行，法院拍卖了竹林巷二期建筑物，资金用于清偿石羊信用社190万元借款。众合公司行使追偿权后，法院从佳力公司处执行了190万元给众合公司。二是双方于2003年12月17日签订的《协议书》载明：“佳力公司用二期土地证所贷款项190万元本金及利息用竹林巷二期项目的资金承担，由竹林巷项目部负责偿还”。因此，该贷款应由竹林项二期项目部资金偿还。现佳力公司已偿还该贷款，在二期利润中应扣除该款支付佳力公司。
佳力公司提出190万元利息不应计入成本问题。（2005）成民初字第748号民事判决书主文判决了“佳力公司归还石羊信用社本金190万元及利息”。在执行中仅执行了本金，对利息未执行。且（2006）成执字第80号民事裁定载明：佳力公司、众合公司尚欠石羊信用社借款本金190万元所产生的利息和诉讼费，终结本次执行程序。裁定的仅是终结本次执行程序，待具备执行条件后，可随时恢复执行，故正则公司出具的审计报告中载明：利息为1375366.07元，诉讼费20380元，保全费11520元，共计1407266.07元应计入成本。
（三）关于违约问题。1、众合公司是否存在违约。众合公司存在单方销售房屋行为，不进入联合账户，构成违约。理由：第一，关于众合公司提交的王柯红支付购房款收据，公证书，出卖人为众合公司、买受人为王柯红、标的物为前述10-2号房屋的买卖合同及商品房买卖合同备案表、10-1号房屋的备案表及241号协议的“补充协议”等证据材料。分析：众合公司在本次审理中提交的向王柯红出具的房款收据载明时间为2003年5月，但在（2009）成民再初字第1号案件中提交同一编号的收据载明的时间为2003年8月，其提交的公证书证明王柯红购房备案录入时间为2003年5月。存在两份同一编号的收据载明的收款时间不一致，且都是复印件，对此，众合公司没有提交补强证据。虽然众合公司提交的公证书证明王柯红所购房屋备案时间为2003年5月，但可能存在王柯红没有按照合同约定交纳购房的情况下先行备案，故前述证据资料不能单独成为直接证据，亦不能作为间接证据形成证据锁链，故均不能作为认定案件事实的证据。因而不能认定王柯红于2003年5月签订购房合同并支付购房款的事实。因为不能认定王柯红购房的签约和付款的事实，众合公司提交的彭燕的“承诺书”、王柯红通过公证的委托事项、彭燕出具的“关于我购房的说明”等证据材料也不能被采纳，王柯红和颜泽君收到彭燕现金的收条、尹婷婷与彭燕于2004年8月共同出具的“情况说明”、尹婷婷的两份商品房买卖合同及其备案表、彭燕的商品房买卖合同备案表等也已与本案的案件事实、处理结果无关。第二，众合公司在2004年2月、6月单方销售了10-1、10-2两套房屋。根据2003年12月17日双方当事人的协议，整个项目的收入均应进入三个账户，并约定所有的销售工作都应在售楼部双方监管下统一对外销售，任何一方不得单方面销售房屋、签订销售合同并备案，单方面收取销售款。而众合公司却单方面销售了10-1、10-2两套房屋，并未将收取的房款进入到双方共同设立的账户中，故众合公司构成违约。因此众合公司应向佳力公司支付违约金200万元。
2、佳力公司是否存在违约。虽然双方约定销售工作由佳力公司法定代表人负责，但出纳、会计以及其他有关人员由双方委派，且双方各自的派出人员必然代表各自公司的利益，故一方在事实上并不能做到完全的管理和控制另一方的人员，尤其是该项经营活动因行政审批的缘故，导致对外的销售等经营活动在形式上和实质上均是以众合公司的名义进行，佳力公司更是难以对众合公司的人员实施管理和控制。本案查明的众合公司派往销售部的人员经手的销售款项没有进入到联合账户，其责任应当归咎于众合公司。双方在2003年12月17日协议约定，竣工交房之日起40日内，无论销售情况如何双方必须进行清算分割完毕。查明案涉工程竣工日期为2004年6月18日，佳力公司于2004年7月联建工程竣工验收且众合公司擅自售楼，佳力公司在无法经营联营体时退出联营体，并无不当。众合公司主张佳力公司存在违约的主张证据不足，不予支持。
（四）关于二期利润问题。1.竹林巷二期工程利润分配比例问题。2002年6月2日双方签订《联合开发竹林巷二期工程协议书》约定：项目建成后，销售完毕，除去成本，纯利润众合公司按比例分成20％，佳力公司分成80％。虽然在之后的2003年9月17日签订《协议书》中将分成比例调整为众合公司35％，佳力公司65％，但同时约定，如果一方违约，该条自然失效。由于众合公司存在合同约定的“任何一方不得单方面销售房屋、签订销售合同并备案，单方面收取销售款……”的违约行为，故双方的分配比例应当按照原协议约定的众合公司20％，佳力公司80％执行。2.竹林巷二期工程双方投入资金问题。正则公司审计鉴定意见为，佳力公司的实际投入为6342689.1元，众合公司投入资金225万元。3.竹林巷二期工程利润问题。第一，关于正则公司鉴定报告中二期分摊律师费247000元问题。由于该律师费系众合公司为其自身利益支付的费用，不应在竹林巷二期工程营业外支出中予以扣除。第二，关于正则公司鉴定报告中二期分摊882863.51元的解缴滞纳金。因交纳税费的主体是众合公司，众合公司应按时缴纳，造成延期缴纳的责任在众合公司，此款应由众合公司承担。第三，关于正则公司鉴定报告中“众合公司犯偷税罪罚金其中二期应分摊773874.97元”，由于此费用系众合公司的犯罪行为引起的，应由众合公司承担。综上，正则公司鉴定意见“竹林巷二期工程利润为-655440.88元”中应扣除以上费用，故二期的利润中还应增加为：247000元+882863.51元+773874.97元=1903738.48元。竹林巷二期工程利润为1903738.48元-655440.88元=1248297.6元。关于佳力公司、众合公司对鉴定报告提出的其他异议，正则公司已回复，一审认为鉴定部门的回复并无不当，应予采纳。4.未销售的房屋927.44平方米价值问题。第一，未销售的927.44平方米房屋属于双方联营的二期项目部的利润，评估部门在评估时考虑两种情形即不考虑租约限制和考虑租约限制的价值，该评估价值差距较大，且房屋在不同时期的市场价值变化较大，其价值系不确定因素。鉴于双方当事人实际上终止联合开发行为多年，且实为双方联合开发的利润，对未售部分的房屋，亦应作为双方共有部分的财产一并予以清算分割。第二，佳力公司表示其主张的利润中含有房屋的价值，要求对房屋也按照佳力公司80%，众合公司20%进行分配。因此，对于未销售的927.44平方米房屋应作为联营体二期工程利润，由双方按照前述认定比例进行分配。
综上，二期利润为1248297.6元及927.44平方米房屋，根据合同约定190万元贷款应由竹林巷二期项目部偿还，故应在利润中扣除。1248297.6元-1900000元=-651702.4元。因此对于尚差651702.4元，可酌情在未销售的房屋中考虑，其价值参照评估部门评估的考虑租约限制，二层价值11859元/平方米，约54平方米。由于利润为负数，对佳力公司主张的现金分配的请求不予支持；对房屋927.44平方米（其中一层384.91平方米，二层542.53平方米-54平方米=488.53平方米）佳力公司分得一层为384.91平方米×80%=307.93平方米，二层488.53平方米×80%=390.82平方米；众合公司分得为一层为384.91平方米×20%=76.98平方米，二层488.53平方米×20%=97.71平方米。
一审法院判决：一、四川省佳力置业发展有限公司享有位于成都市锦江区竹林巷综合楼二期（大发·百度城）未销售房屋即一层307.93平方米，二层444.82平方米房屋；二、四川众合实业有限责任公司在本判决生效之日起10日内向四川省佳力置业发展有限公司支付违约金2000000元；三、四川众合实业有限责任公司在本判决生效之日起10日内向四川省佳力置业发展有限公司支付1248297.6元；四、驳回四川众合实业有限责任公司的反诉请求；五、驳回四川省佳力置业发展有限公司的其余诉讼请求。本案本诉案件受理费95010元，保全费85520元，反诉费11400元，审计费100000元（兴良信公司），审计费278459.44元（正则公司），审计费70000元（中兴智公司），审计人员出庭费600元，以上合计640989.44元，由四川众合实业有限责任公司承担456791.55元，四川省佳力置业发展有限公司承担184197.89元；
本院二审期间，众合公司和佳力公司均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
二审中，众合公司出示的2003年8月29日王柯红交纳购房款的原始票据，载明：交款单位王珂红、收款方式现金；人民币肆拾肆万柒仟伍佰元整；收款事由10-1、10-2购房款；收款人“刘”，经手人“王”。
（2007）成刑终字第79号刑事判决书载明，众合公司在“大发·百度城”一、二期开发中在成都市房管局备案显示已签订商品房买卖合同368份，应缴营业税1690450元，但众合公司仅缴纳营业税63116.73元。证人王文、夏某证实彭燕从联合账户上转了10万元用于缴税。证人邓某证实二期的部分房款中有一部分现金直接坐支了。
众合公司出示的2004年6月30日佳力公司制作的《四川佳力收回竹林巷二期投资明细表》复印件载明，佳力公司从2003年5月至2004年4月在竹林巷二期工程开发过程中收回开发成本6492944元。但佳力公司只认可收回投资641.1万元。
正则公司（2013）59-1号《调整说明》载明，三、鉴定意见……由于竹林巷二期工程未销售完毕亦未办理工程竣工结算等众多原因，故上述财务利润对以下事项未进行考虑：①上述房屋销售收入中未含商铺927.44的销售收入……③2002年6月前开发成本账面余额为10656138.86元，因未能获取2002年6月之前的账本及凭证，无法确认前期开发成本中是否包含二期应分摊的成本。
一审法院审理查明的其余事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案中众合公司与佳力公司于2002年6月2日签订的《联合开发竹林巷二期工程协议书》、于2003年3月14日签订的《联合开发竹林巷二期工程补充协议》、于2003年8月8日签订的《协议》、2003年9月26日签订的《调解协议》、2003年12月17日签订的《协议书》均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为：1.众合公司与佳力公司的违约问题；2.石羊信用社190万元贷款的承担问题；3.二期利润及分配问题。
一、关于众合公司与佳力公司的违约问题
从众合公司提交的证据材料来看，王柯红与众合公司签订《商品房买卖合同》及《合同补充协议》购买10-1号、10-2号房屋的时间是2003年5月29日，合同约定王柯红在签订购房合同时支付购房定金4万元，王柯红在2003年6月4日前一次性支付购房款。四川省成都市蜀都公证处出具的（2009）川成蜀证内经字第203936号，公证书载明的合同备案录入日期也为2003-05-29。《签单客户优惠情况说明表》载明：佳力公司总经理王文于2003年5月26日对王柯红所购10-1、10-2房屋的优惠进行了签字确认，销售员系佳力公司王娟娟。《“大发·百度城”二期住宅销售统计表》载明2003.5.31王柯红购10-1、10-2房屋，一次性房款。众合公司出示的2003年8月29日王柯红交纳购房款的原始票据，证明王珂红采取现金方式一次性付款。2004年5月彭堃、王文签字的《情况说明》载明，王柯红在2003年5月所购房屋要求退房，建议收回另卖。因此，上述证据足以证明王柯红购买的10-1、10-2房屋是佳力公司所销售，佳力公司所诉众合公司对该两套房屋存在私自售房的事实不能成立。关于佳力公司所称众合公司对该两套房屋购房款未入联合账户的问题，因该款系现金交付，佳力公司作为销售方有义务保证售房款进入联合账户，而众合公司自述该款进入了联合账户，佳力公司未提供相反证据予以证明其诉讼主张，因此应由佳力公司承担举证不能的责任。关于佳力公司在一审中诉称众合公司还存在对其他房屋存在私自销售和房款不入联合账户的问提，因佳力公司未提供相应证据证明众合公司私自销售房屋的事实，故对其意见本院不予采信。
众合公司提出佳力公司于2004年6月30日擅自退出联营，带走大量现金和加盖项目财务印章的空白收据以及主要财务资料离场，导致二期项目严重混乱，严重违反了约定，应向众合公司支付违约金200万元。经查，众合公司确实是在联合开发项目尚未清算的情况下于2004年6月30日退场，退场时带走部分财务资料。但是，佳力公司的该行为是在双方联合开发过程中多次发生纠纷以及对众合公司内部管理混乱的情况下采取的自助行为，因此众合公司以此要求佳力公司承担违约责任，本院不予支持。
纵观众合公司与佳力公司在整个联合开发过程，双方均没有严格按照双方签订的系列协议履行合同，特别是涉及资金管理方面没有严格按照“售房款的管理，由甲方办理相关手续，乙方监章，双方共同管理”的原则履行。众合公司存在挪用项目资金归还银行贷款，佳力公司存在坐支售房款和在清算前收回投资款的行为。即是说，在联合开发过程中双方均有违约行为，根据现有证据也难以确定责任大小，因此双方互不承担违约责任。
二、关于190万元贷款的承担问题。
一审判决认定，2003年12月17日佳力公司与众合公司签订的《协议书》约定“佳力公司用二期土地证所贷款项190万元本金及利息用竹林巷二期项目的资金承担，由竹林巷项目部负责偿还”，故该190万元贷款及利息应由竹林项二期项目部资金偿还。（2005）成民初字第748号民事判决发生法律效力后，石羊信用社申请执行，法院拍卖了竹林巷二期建筑物，资金用于清偿石羊信用社190万元借款。众合公司又行使追偿权，一审法院在佳力公司处执行了190万元抵扣了众合公司的借款。因此，该190万元应从竹林项二期项目部利润中扣除支付给佳力公司，本院予以确认。
三、关于二期利润及分配问题。
（一）关于资金投入问题。一审判决认定联营体二期工程双方出资金额为，佳力公司投入资金6342689.10元，众合公司投入225万元。二审中双方均未提出异议，本院予以确认。众合公司出示的2004年6月30日佳力公司制作的《四川佳力收回竹林巷二期投资明细表》复印件载明，佳力公司从2003年5月至2004年4月在竹林巷二期工程开发过程中收回开发成本6492944元，但佳力公司只认可收回投资641.1万元。因众合公司未提供原件，故本院以佳力公司自认的金额为准，即佳力公司收回投资641.1万元，多收投资款6411000元－6342689.10元=68310.90元。
（二）关于利润分配比例问题。因双方均不承担违约责任，因此根据众合公司与佳力公司2003年12月17日的约定，对项目利润按照佳力公司65%，众合公司35%的比例予以分配。
（三）关于利润问题。根据正则公司（2013）59号《审计鉴定意见》和（2013）59-1号《调整说明》，竹林巷二期利润为-655440.88元。该鉴定意见载明，由于竹林巷二期工程未销售完毕亦未办理工程结算等众多原因，故上述财务利润对以下事项未进行考虑：①上述房屋销售收入中未含商铺927.44的销售收入……③2002年6月前开发成本账面余额为10656138.86元，因未能获取2002年6月之前的账本及凭证，无法确认前期开发成本中是否包含二期应分摊的成本。正则公司（2013）59-1号《调整说明》载明，五、特殊事项说明：……按该约定10年8%的投资回报率计算，二期54个商铺共计应付投资回报额12756872.04元，扣除人人乐的租金1244528.96元，二期应承担的投资回报额为11512343.08元。二期应承担的投资回报额11512343.08元中有2855709.23元已计入上述竹林巷二期工程利润中，有8656633.75元未计入，如该承诺内容成立，上述竹林巷二期工程利润将减少。一审法院认为，正则公司鉴定意见对利润中二期分担律师费247000元，是众合公司为了维护自身利益支出的费用，不应在二期营业外支出中扣除；二期分摊的解缴滞纳金882863.51元，因众合公司是纳税主体，延期纳税的责任在众合公司，应由众合公司承担；偷税罪罚金中二期应分摊773874.97元，系众合公司犯罪行为引起，应由众合公司承担。因此竹林巷二期工程利润应增加1903738.48元。本院认为，竹林巷二期工程利润系佳力公司与众合公司联合开发，2003年12月17日的协议约定整个项目的一切收入均进入双方认可的以上联合账户，由双方共管，因此导致竹林巷二期工程涉诉、未按期缴纳税款和偷税，双方均有责任，正则公司鉴定意见从竹林巷二期利润中减扣并无不当，本院予以确认。关于众合公司2002年6月前开发成本账面余额10656138.86元的问题，因众合公司未能提供2002年6月之前的账本及凭证，无法确认前期开发成本中是否包含二期应分摊的成本，二审中众合公司自愿予以承担，本院予以准许。关于二期应承担的购房户投资回报未计入利润的8656633.75元的问题，按照众合公司与购房户签订的10年投资回报房屋买卖合同约定该8656633.75元应当计入二期利润由联合体承担，但是二期房屋的出租租金尚不明确，导致二期应当承担的客户投资回报金额不确定，本案不作处理。
综上所述，竹林巷二期利润为未售商铺927.44平方米以及现金亏损655440.88元，众合公司应当向佳力公司支付石羊信用社贷款190万元，而后该190万元由联合体承担，即联合体现金共计亏损2555440.88元。按照分配比例佳力公司35%，佳力公司25%计算，佳力公司分得一层房屋384.91平方米×65%=250.19平方米，众合公司分得384.91平方米×35%=134.72平方米；佳力公司分得二层房屋542.53平方米×65%=352.64平方米，众合公司分得542.53平方米×35%=189.89平方米；众合公司应向佳力公司支付石羊信用社贷款190万元，减扣佳力公司应当承担二期亏损2555440.88元×65%=1661036.57元和多收回的投资款，众合公司还应向佳力公司支付170652.53元。依照中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院（2010）成民再初字第1号民事判决；
二、四川省佳力置业发展有限公司享有位于成都市锦江区竹林巷综合楼二期（大发·百度城）未销售房屋即一层250.19平方米，二层352.64平方米；
三、四川众合实业有限责任公司在本判决生效之日起10日内向四川省佳力置业发展有限公司支付170652.53元；
四、驳回四川众合实业有限责任公司的反诉请求；
五、驳回四川省佳力置业发展有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费95010元，保全费85520元，反诉费11400元，审计费100000元（兴良信公司），审计费278459.44元（正则公司），审计费70000元（中兴智公司），审计人员出庭费600元，以上合计640989.44元，由四川众合实业有限责任公司承担340989.44元，四川省佳力置业发展有限公司承担300000元。二审案件受理费95010元，反诉费11400元，共计106410元，由由四川众合实业有限','2018-09-26
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