＼n河南省南阳市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）南民一终字第00097号＼n上诉人（原审被告）河南省防腐保温有限公司。＼n住所地河南省新乡市长垣县蒲西区博爱路南段路东。＼n法定代表人卫东，系该公司董事长。＼n委托代理人陈永奇、张帆，河南青剑律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）中国南方航空股份有限公司河南分公司南阳基地。＼n住所地南阳市姜营村。＼n负责人朱海，任总经理。＼n委托代理人石闯，男，1985年5月5日出生，汉族，公司员工。＼n委托代理人鲁德国，河南怡和律师事务所律师。＼n上诉人河南省防腐保温有限公司（以下简称防腐保温公司）与被上诉人中国南方航空股份有限公司河南分公司南阳基地（以下简称南航南阳基地）为建设工程合同纠纷一案，南航南阳基地于2013年2月7日向宛城区人民法院提起诉讼，请求判令被告赔偿58万元等。原审法院于2013年10月24日作出（2013）宛民初字第409号民事判决，防腐保温公司不服，向本院提出上诉。本院于2014年1月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人防腐保温公司委托代理人张帆，被上诉人南航南阳公司委托代理人石闯、鲁德国到庭参加诉讼，本案现已审理终结。＼n原审法院查明：2009年7月份，原告南航南阳基地针对该单位南阳机场航站楼屋面防水工程发出招标文件。2009年7月13日，被告防腐保温公司向原告提交投标文件，请求参加该工程的竞标。其中投标文件第四章产品质量证明及生产厂家有关资料中显示所用防水材料为山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司的产品。在第六章质量承诺书中保证质量达到优良以上等级标准，质量保证年限为20年，免费服务年限为3年。2009年8月15日，原告电话通知被告中标，并与之签订建设工程施工合同。合同主要内容为：“第一部分，协议书……第一条工程概况，工程名称：南阳机场航站楼屋面防水工程……第二条工程承包范围：南阳机场航站楼屋面防水工程包工、包料。第三条合同工期总日历天数10天。第四条质量标准：合格。第五条合同价款1.2mm厚PVC卷材综合单价56.50元／㎡，共2028.9平方米；1.5mm厚PVC卷材综合单价59.50元／㎡，共7805.76平方米。合计总价款586021.8元。……第二部分通用条款……四、质量与检验……15.2双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。……第三部分专用条款……本工程已委托河南海华工程建设监理有限公司，发包人与监理公司签订的委托监理合同，也作为组成合同文件的内容解释顺序按通用条款本条款排列为（10）。……六、合同价款与支付：23、本合同采用固定价格合同。合同价款的调整方法：工程量按实际发生量结算，单价执行合同文件单价。24、工程预付款…材料进场支付合同总造价50%；施工完成后支付合同总造价30%；竣工验收合格后支付合同总造价15%；剩余5%作为质保金，五年质保期满后15工作日内付清。……房屋建筑工程质量保修书……第二条质量保修期……2、屋面防水工程的防渗漏为5年；……第三条质量保修责任：1、属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。……”。该合同签订后第二天，防腐保温公司与山东省潍坊市宇虹防水材料（集团）有限公司签订工矿产品购销合同，购买价值241000元的PVC卷材用于机场航站楼的屋面防水工程。施工前，监理部门将被告提供的样品送质监部门测试系合格产品。遂同意被告开始施工。工程竣工验收合格后，原告分别于2009年8月28日和2010年2月5日支付被告工程款共计390000元。2011年3月份，航站楼屋面防水出现质量问题，经原告和监理单位先后电话通知，被告只维修小部分后，对其他部位拒绝整修。2011年3月8日，原告申请南阳市宛都公证处对航站楼屋顶防水材料出现开裂及漏水的破损状况进行拍照。2011年5月20日，原告与河南天工建设集团有限公司签订工程施工合同。对航站楼屋面予以维修。工程完工后原告支付PVC防水拆除费和工程款共计580202元。2011年8月8日，在电话通知被告项目负责人丁江未果情况下，原告与监理公司将被告施工时剩下的同批次产品送往河南省建科院工程检测有限公司检验，结果为：山东宇虹防水NI1.5mm的断裂伸长率和撕裂强度不合格。其中，撕裂强度依据GB18173.1-2006标准检验。＼n原审法院认为：2009年8月15日，原告南阳南航基地与被告防腐保温公司通过招投标签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。原告诉称，合同涉及被告使用的防水材料存在质量问题。公证部门所拍摄的照片和监理部门的证明均证实，该屋面防水工程在2009年8月份施工完毕后，在合同约定的5年保质期内即2011年3月份出现大面积开裂、漏水现象，经监理部门多次通知被告现场负责人丁江，但其在维修了北部的一小部分后，其它部位拒绝整修。后在监理部门见证下，原告将施工剩余产品送检，结论为山东宇虹防水NI1.5mm的断裂伸长率和撕裂强度不合格。足以证明被告在南阳机场航站楼屋面防水工程中使用的防水材料系不合格产品，严重违反了合同约定。因南阳机场航站楼系轻钢屋面，其特殊性决定如防水材料出现质量问题无法修复，故被告应对原告因重新铺设屋面防水材料所产生的费用承担赔偿责任。同时，因被告使用不合格防水材料造成原告合同目的不能实现，现原告请求终止履行合同的证据充分，理由正当，应予支持。被告辩称，原告违反合同约定对建筑材料质量进行鉴定的理由不能成立，虽然施工合同第二部分第四条15.2约定“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定……”。但被告经原告多次通知均拒不到场，双方在房屋建筑工程质量保修书第三条质量保修责任中约定“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理”。依照合同公平原则，原告在第三方监理部门的见证下，单方对施工材料进行鉴定，属于无奈之举。被告称防水材料系原告强行指定的辩解无证据支持。庭审中，被告亦未举出其使用的防水材料系合格产品的证据，故本院对其辩解不予支持。关于原告请求的损失赔偿数额是否适当问题？原、被告约定工程价款为586021.8元，双方均认可原告已支付390000元，尚欠196021.8元。原告因重新修复产生拆除费和工程款共计580202元，扣除欠款后被告应限期赔偿原告384180.2元。＼n原审法院判决：一、终止原告中国南方航空股份有限公司河南分公司南阳基地与被告河南省防腐保温有限公司合同的履行。二、被告河南省防腐保温有限公司与本判决生效后十日内支付中国南方航空股份有限公司河南分公司南阳基地屋面防水工程赔偿款384180.2元。三、驳回原告其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9602元，原告负担3265元，被告负担6337元。＼n上诉人防腐保温公司上诉称：一、一审认定上诉人施工所用材料不合格是错误的。1、进入施工工地施工时防水材料经检验为合格产品。2、被上诉人自行送检材料样本来历不明。3、被上诉人称工程有严重质量问题，但上诉人没有接到被上诉人通知。4、被上诉人与天工建设集团签订合同更换防水材料，与上诉人无关。二、上诉人使用的防水材料系被上诉人指定的供货方提供，即使出现质量问题也不应由上诉人承担。＼n被上诉人南航南阳基地辩称：施工用防水材料经过监理方确认和有关机构检验为不合格产品。后经过重新投标施工，造成了被上诉人巨大经济损失。在发现质量问题后，被上诉人和监理方马上通知上诉人，但上诉人未到场处理。上诉人施工用的材料是假冒的产品。被上诉人也没有指定使用实际施工的伪劣产品。＼n本院二审审理中，经向本案涉案防水材料的生产公司调查，该公司称并未有2009年8月13日向河南省防腐保温材料公司的销售记录，公司也不会使用集团行政印章对外销售，我们有合同专用章。其它查明的事实与一审一致。＼n本院认为：双方当事人之间签订了建设工程施工合同，则应依约履行，违约方则应承担相应的赔偿责任。本案合同履行过程中，实际使用了“宇虹”牌防水材料，但在施工完毕后，并未达成合同约定的质量要求。经第三方即监理方通知维修无果，被上诉人和监理方取材送有关部门检验后，多项产品指标不合格。上诉人没有充分证据证明涉案的防水材料系被上诉人提供，因此，对被上诉人重新施工造成的经济损失应予赔偿。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n上诉费6337元，由上诉人负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长赵清军＼n审判员田晓凯＼n审判员薛庆玺＼n二〇一四年五月二十八日＼n书记员王妮