＼n河南省郑州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）郑民三终字第249号＼n上诉人（原审被告）赵新才，男，汉族，1962年12月28日出生。＼n委托代理人史广松，男，汉族，1966年4月23日出生。＼n被上诉人（原审原告）李普选，男，汉族，1956年11月13日出生。＼n被上诉人（原审被告）河南瑞祥建筑工程有限公司（原郑州市邙山第三建筑公司）。＼n法定代表人王增福，该公司经理。＼n委托代理人卢长富，男，汉族，1959年8月29日出生。＼n上诉人赵新才因与被上诉人李普选、河南瑞祥建筑工程有限公司（以下简称瑞祥公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2011）惠民二初字第621号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵新才及其委托代理人史广松，被上诉人李普选，被上诉人瑞祥公司委托代理人卢长富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院经审理查明：2007年11月11日，李普选与赵新才签订工程承包合同书一份，赵新才为工程发包方，李普选为工程承包方，由李普选承建赵新才位于郑州市l07国道东边郑州市渔场别墅区工程。在施工过程中，双方于2008年7月2日又重新签订了一份建筑安装工程承包合同，在原合同基础上，对双方的权利义务进行了重新约定，承包方式为包工包料，工程单价按建筑面积计算，每平方米780元。李普选共承建了郑州市渔场别墅区的1#、2#别墅主体工程及7#、8#别墅基础工程。＼n李普选的承建的房屋及其施工情况计算如下：关于1#、2#别墅工程。1#、2#别墅每栋建筑面积为322.13平方米，两栋建筑面积共计322.13平方米×2=644.26平方米，预算造价为644.26平方米×780元=502522.8元。在实际施工过程中，双方对l#、2#别墅的工程量进行了变更，增加了部分工程量，经鉴定，增加工程量造价为56775.66元，另外，1#、2#别墅的部分工程李普选并未干完，包括：l、门、窗、楼梯、外墙漆工程，造价62768.72元；2、电、上下水工程，造价59874.22元。1#、2#别墅的实际工程款为：502522.8元＋56775.66元一62768.72元一59874.22元=436655.52元。＼n关于7#、8#别墅基础工程。经鉴定，7#、8#别墅基础工程造价84293.68元，另增加的7#、8#别墅基础回填土、7#别墅条基加厚300mm以及7#、8#别墅院墙基础工程造价31935.58元。7#、8#别墅的实际工程款为：84293.68元＋31935.58元=116229.26元。＼n另查明：在实际施工过程中，赵新才垫付了部分材料款，价值45000元，赵新才已向李普选支付工程款395412元。＼n原审法院认为：李普选作为自然人与赵新才签订工程承包合同及建筑安装工程承包合同，其行为违反了法律的禁止性规定，故该两份合同，依法应当认定为无效。合同虽然无效，但李普选为赵新才建房已成既定事实，且该房屋现已入住，赵新才应参照合同对李普选实际施工完成的工程量支付工程款。李普选实际完成工程量的工程款为：436655.52元＋1116229.26元=552884.78元。因赵新才垫付材料款价值45000元，并已向李普选支付工程款395412元，该两项应从总工程款中扣除，故赵新才尚欠李普选工程款为：552884.78元-45000元-395412元=112472.78元。在委托司法鉴定过程中，该院依法征求了李普选、赵新才意见，双方一致同意进行鉴定，赵新才以未接到书面或电话通知为由否认鉴定意见，理由不当，该院对河南华夏大信建设工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见予以采信；李普选要求赵新才支付下欠工程款338004.4元的请求过高，过高部分，该院不予支持；因双方未进行决算，赵新才是否下欠工程款，下欠工程款的数额都尚未确定，故李普选要求赵新才支付利息128700元的请求，理由不当，该院不予支持；因赵普选与赵新才所签的两份工程承包合同均没有邙山三建的确认，李普选也未提供有力证据证明涉案工程系邙山三建发包，故李普选要求邙山三建承担连带赔偿责任，证据不力，该院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”、第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……’，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：一、赵新才于判决生效后十日内支付李普选工程款112472.78元。二、驳回李普选的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8301元，由李普选负担6301元，由赵新才负担2000元。＼n宣判后，赵新才不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院判决错误。（一）豫华夏司（2012）建价鉴字第101号司法鉴定意见书不能作为本案判决的依据。鉴定所依据的材料均是李普选提供的，鉴定结构没有通知赵新才提交任何资料，鉴定机构没有对鉴定资料进行质证，结论不真实。（二）双方经过多次调解，赵新才已全部支付李普选的工程款，不存在拖欠李普选工程款的问题。综上，请求二审法院发回重审或撤销原判，改判驳回李普选的一审诉讼请求，诉讼费用由李普选负担。＼n被上诉人李普选答辩称：（一）鉴定资料是邙山三建给法院的，然后由法院提供给鉴定机构。鉴定结论客观真实有效，应该采信。（二）李普选与赵新才虽经过多次调解，但未达成调解协议，赵新才说工程款付超了，不给算帐。此外，原审法院对李普选索要工程款的诉讼请求没有全部支持，但李普选没有上诉，同意二审法院将案件发回重审。＼n被上诉人瑞祥公司答辩称：工程情况本公司不清楚，是三无工程，合同是赵新才与李普选之间签订的，工程和瑞祥公司没有任何关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。＼n本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：经有关部门核准，郑州市邙山第三建筑公司于2012年1月20日名称变更为河南瑞祥建筑工程有限公司。＼n本院认为：在一审程序中，赵新才、李普选一致同意对涉案工程造价进行鉴定，河南华夏大信建设工程咨询有限公司根据原审法院的委托，对涉案工程造价进行了鉴定并出具豫华夏司（2012）建价鉴字第101号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见鉴定主体和鉴定程序均符合法律规定，原审法院采信该鉴定意见并无不当。赵新才上诉称该鉴定意见不能作为定案依据，但未提交足以反驳的证据予以证明，故对其该项上诉主张本院不予支持。关于赵新才是否已经付清全部工程款，原审法院根据李普选实际完成工程量应付的工程款，减去赵新才已支付的工程款和垫付的材料款，得出赵新才尚欠李普选工程款的数额，该计算方法科学合理，赵新才上诉称工程款已支付完毕，但未提交相关证据予以证明，故其该项上诉主张证据不足，本院亦不予采信。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费8301元，由上诉人赵新才负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长童铸＼n审判员刘俊斌＼n代理审判员顾立江＼n二〇一四年三月十七日＼n书记员刘盼