重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝03民终581号
上诉人（原审被告）：武隆县博能电力有限公司,住所地重庆市武隆县巷口镇建设中路5号附12号，组织机构代码：73659307-2。
法定代表人：韦川，该公司董事长。
委托代理人：杨顺超，男，汉族，1970年1月24日出生，住重庆市武隆县，武隆县博能电力有限公司办公室主任。.
委托代理人:张宇龙，重庆星空律师事务律师。
被上诉人（原审原告）：陈锡金，男，汉族，1948年2月13日出生于重庆市武隆县，汉族，城镇居民，住重庆市武隆县。
委托代理人：张洪，重庆市武隆县肢残协会会员。
上诉人武隆县博能电力有限公司与被上诉人陈锡金雇员受害赔偿纠纷一案，重庆市武隆县人民法院于2015年11月26日作出（2015）武法民初字第00593号民事判决。武隆县博能电力有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：陈锡金在30余年前患有左股骨慢性骨髓炎。2001年10月15日，陈锡金在武隆县博能电力公司武隆县羊角镇茶岭村农网改造工程中抬电杆，由于电杆断裂砸伤左腿后，于同日到武隆县羊角人口与计划生育服务站进行治疗，并诊断为左侧大腿外伤，腿骨中断骨折。伤口不规则7CM×1.5CM×3.5CM大小，失血100ML。诊疗经过止血、清创缝合、包扎、抗炎、补液处理后，建议患者转院治疗骨科，但是患者称经济困难，要求自动回家。2003年5月10日进入武隆县人民医院接受治疗，15日出院，共住院5天。入院时左下肢下段内外侧均有手术瘢痕及多个窦道，有脓液溢出，左膝活动0—100度，诊断为左股骨中下段慢性骨髓炎并窦道形成。2003年6月20日双方签订了“人道主义救助协议”，协议约定：由武隆县博能电力公司一次性救助陈锡金人民币4500元，一次性救助后，陈锡金不得以同一理由要求武隆县博能电力公司方承担经济责任及其他任何责任，同日，武隆县博能电力公司支付现金4500元给陈锡金。2003年12月2日陈锡金因左大腿到涪陵郭昌毕骨伤科医院进行继续治疗，12月27日出院，住院25天。入院时左股骨中下段约20公分手术瘢痕，并见窦道形成，有脓液分泌物，诊断为左股骨慢性骨髓炎伴窦道形成。2004年3月21日陈锡金陈锡金到武隆福康医院进行治疗，3月30日出院，住院九天。入院时陈锡金主诉“左大腿反复发作红肿、疼痛、流脓30多年”。经入院检查陈锡金左大腿前外侧见手术瘢痕，下外侧破溃流脓、恶臭，X片显示左股骨慢性骨髓炎，骨质破坏严重，22日进行髋关节离段术。2007年5月18日，陈锡金委托重庆市武隆县司法鉴定所鉴定，结论为：陈锡金左下肢缺失符合v级伤残、治疗费11911.18元、需1人护理费39天、误工90天。用去鉴定费800元。陈锡金遂于2007年6月4日向该院提起诉讼，要求武隆县博能电力公司赔偿其相应损失。在诉讼中，陈锡金对2003年其左股骨中下段慢性骨髓炎并窦道形成与其被电杆砸伤是否有因果关系未举证，该院于同年9月14日，以（2007）武民初字第841号民事判决，驳回了陈锡金诉讼请求。
另查明：陈锡金于2013年5月28日在德林义肢康复器材成都有限公司（重庆分公司）诊断为：残疾用具装备价格为35780元，正常使用每五年更换一次，每年5%的维护费。用去诊断费1000元。2014年1月26日，陈锡金通过武隆县法律援助中心向重庆市医学会司法鉴定所申请鉴定，其鉴定结论是陈锡金左大腿电杆砸伤与其左股骨慢性骨髓炎之间有因果关系，建议电杆砸伤在其伤后左股骨慢性骨髓炎损害后果中的参与度为40%-60%。陈锡金用去鉴定费1000元。而在本次审理过程中，武隆县博能电力公司对于陈锡金单方面申请的最后一次鉴定提出异议。经双方协商确定由本院委托重庆市法医学会司法所对：1、抬电杆所致外伤与截肢有无因果关系；2、如果有因果关系，其参与度是多少进行重新鉴定。其鉴定结论是：陈锡金抬电杆所致外伤与截肢有因果关系，是造成其截肢的次要因素。武隆县博能电力公司用去鉴定费用3000元。
陈锡金诉称：2001年10月15日，其给武隆县博能电力公司在武隆县羊角镇茶岭村农网改造工程中抬电杆，由于电杆断裂，陈锡金左下肢被电杆砸伤。陈锡金先后到武隆县羊角人口与计划生育服务站、武隆县人民医院、涪陵郭昌毕骨伤科医院、武隆福康医院进行治疗，并最终行髋关节离段术。经鉴定，陈锡金左下肢缺失符合v级伤残，要求武隆县博能电力有限公司赔偿治疗费11911.18元、护理费3120元、误工7200元、营养费1000元、交通费247元、伤残赔偿金302592元、残疾人辅助费130597元、精神损害抚慰金25000元、鉴定费2800元，合计484494.18元。
武隆县博能电力有限公司辩称：陈锡金在30余年前患有左股骨慢性骨髓炎、2003年陈锡金因慢性骨髓炎导致左髋关节离段（及左下肢截肢）没有异议。并且在陈锡金受伤后，武隆县博能电力公司出于人道主义支付了4500元对陈锡金进行了补偿，双方是签字盖章确认的。但对陈锡金在2003年患慢性骨髓炎是陈锡金受外伤形成骨髓炎，还是陈锡金30年前患骨髓炎未治愈存在异议。在第一次诉讼中，法院告知陈锡金对2003年慢性骨髓炎的形成与被电杆砸伤是否有因果关系负应举证责任，并要求陈锡金到医疗鉴定部门予以鉴定，并给予合理期限，但陈锡金表示不鉴定。后在重庆市第三中级人民法院提审本案过程中陈锡金却又单方面的委托鉴定机构进行鉴定，显然其选鉴定机构的方式不合法，故此份鉴定意见结论并不应当得到采纳，而重庆市第三中级人民法院根据此份鉴定意见书系新证据裁定本案发回重审。本案在本次审理过程中，我方就陈锡金的截肢与受外伤有无因果关系及其参与度多少？申请重新鉴定，重庆市法医学会司法鉴定所司法鉴定意见书渝法医所［2015］临床H鉴字第14号作出结论：陈锡金所致外伤与截肢有因果关系，是造成其截肢的次要因素。
一审法院认为，2001年10月15日，陈锡金在武隆县博能电力有限公司羊角镇茶岭村农网改造中抬电杆，由于电杆断裂，使陈锡金左下肢被砸成外伤，陈锡金系武隆县博能电力有限公司雇员，理应对陈锡金所受此次外伤而遭受的损失进行赔偿。通过司法鉴定可以认定，陈锡金于2003年5月10日因其左股骨中下段慢性骨髓炎并窦道形成先后进行治疗并最终截肢，与其既往有慢性骨髓炎病史有较高参与度，而此次外伤是造成其左下肢截肢的次要因素。综合认定，此次外伤所造成其左股骨慢性骨髓炎损害后果占其左股骨慢性骨髓炎全部损害后果的40%。陈锡金提出赔偿治疗费11911.18元、护理费3120元（39天/80元）、误工7200元（90天×80元/天）、交通费247元、伤残赔偿金301764元（25147元/年×20年×60%=301764）、残疾人辅助费130597元（35780×3+（35780×5%×13=130597）、营养费1000元、鉴定费2800元，合计458639.18元，符合法律规定，应为其遭受全部损失。陈锡金提出赔偿精神损害抚慰金25000元，于法无据而不予支持。武隆县博能电力公司已支付给陈锡金4500元救助金，应从其赔偿数额中减除。根据此次外伤所造成其左股骨慢性骨髓炎损害后果占其左股骨慢性骨髓炎全部损害后果的40%认定，武隆县博能电力公司博能电力有限公司应赔偿陈锡金178955.67元（458639.18元×40%-4500元=178955.67元）。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第第一款、第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、武隆县博能电力有限公司在本判决生效后十五日内赔偿陈锡金178955.67元；二、驳回陈锡金的其他诉讼请求。一审案件受理费5400元（陈锡金缓交）、鉴定费3000元（已预交）由武隆县博能电力有限公司承担。
武隆县博能电力有限公司不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要事实和理由为：一审判决认定事实不清，适用法律不当。对陈锡金患慢性骨髓炎是受外伤形成，还是其30年前患骨髓炎未治愈存在异议，陈锡金突然举示计生站病历对其真实性持怀疑；我公司亦未雇佣陈锡金抬电杆。
陈锡金答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中武隆县博能电力有限公司虽然提交了人道主义救助协议、重庆市法医学会司法鉴定所司法鉴定等证据，欲证明该公司未雇佣陈锡金抬电杆，陈锡金30年前患骨髓炎未治愈，不应当承担其赔偿责任，但举示这些证据尚不足以证明其主张。反之，陈锡金所举示的证人证言、安全施工合同、病历、司法鉴定等证据足以证明陈锡金在武隆县博能电力有限公司羊角镇茶岭村农网改造中抬电杆，由于电杆断裂，致其左下肢被砸伤，武隆县博能电力有限公司作为雇主应当承担赔偿责任。且司法鉴定结论是：陈锡金抬电杆所致外伤与截肢有因果关系，是造成其截肢的次要因素。故一审判决按照疾病参与度40%依法判决武隆县博能电力有限公司赔偿陈锡金178955.67元并无不当。
综上所述，上诉人武隆县博能电力有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5400元，由上诉人武隆县博能电力有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 勇
审 判 员 蔡 伟
代理审判员 杨 洋
二〇一六年五月十一日
书 记 员 徐玲巧