湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)鄂03刑终47号
原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭家平，男，1975年3月19日出生于湖北省十堰市郧阳区，汉族，初中文化，出租车司机，住湖北省十堰市张湾区（户籍所在地湖北省十堰市郧阳区）。上诉人郭家平因犯强奸罪，于2016年8月25日被十堰市公安局张湾区分局刑事拘留，同年9月5日经十堰市张湾区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局张湾区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
十堰市张湾区人民法院审理的十堰市张湾区人民检察院指控原审被告人郭家平犯强奸罪一案，于2016年12月5日作出（2016）鄂0303刑初469号刑事判决。宣判后，原审被告人郭家平不服，向本院提出上诉。本院于2017年1月19日受理后，依法组成由审判员王良友担任审判长并主审、审判员刘某、贺某参加的合议庭，因案件涉及个人隐私，于2017年4月6日进行了不公开开庭审理。十堰市人民检察院指派检查员郭某静出庭履行职务，上诉人郭家平出庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审法院认定：2016年8月25日凌晨1时许，被告人郭家平驾驶鄂Ｃ×××××号出租车行驶至十堰市张湾区车城西路秦家沟时，发现陈某独自在路边行走，遂意图与其发生性关系。被告人郭家平以免费送陈某回家为由让其上车，遭到陈某拒绝后，被告人郭家平将陈某携带的拉杆车强行夺过放到出租车后备箱里，迫使陈某上车。后被告人郭家平强行将车开到张湾区四方山公园停车场入口处，把陈某拉到停车场入口里面僻静处，用手抚摸陈某的乳房，欲与陈某发生性关系，遭到陈某强烈反抗拒绝。被告人郭家平见状，假称送陈某回家，待陈某上车坐在副驾驶座位上后，郭家平扑上前压在陈某身体上，并把副驾驶座椅放平，强行抚摸陈某乳房并脱陈某的衣服，意图强行与陈某发生性关系，陈某激烈反抗并乘机跑下车呼救，郭家平紧随其后追赶，后被路人罗某等人发现，陈某即报警，被告人郭家平随后被公安机关抓获。
另查明，案发后，被告人郭家平的亲属积极向被害人陈某赔礼道歉，赔偿损失8,000元，取得了被害人陈某的谅解。
上述事实，被告人郭家平及其辩护人在审理过程中均无异议，有经查证属实的到案经过、户籍证明、违法犯罪记录查询、被害人伤情照片、病历资料、谅解书等书证；证人罗某、江某、钟某的证言；被害人陈某的陈述；鄂Ｃ×××××号出租车车内照片、运行轨迹；现场勘查检查笔录、现场图及照片、辨认被告人笔录及照片、辨认作案地点笔录及照片；法医学人体损伤程度鉴定书（十张公司鉴法字[2016]154号）、法庭科学DNA鉴定书（十公司鉴DNA字[2016]782号）；讯问被告人郭家平同步某、询问被害人陈某同步某；被告人郭家平的供述与辩解等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人郭家平违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成强奸罪。十堰市张湾区人民检察院指控的罪名成立。辩护人有关被告人郭家平自动放弃犯罪，是犯罪中止的辩护意见。经查，被害人跑下车呼救，被告人郭家平在后追赶，遇到路人后欲隐瞒实情，被揭穿，无法继续实施犯罪，属于已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的犯罪未遂，而非自动放弃犯罪的犯罪中止。故对辩护人的该项辩护意见，不予采纳。被告人郭家平系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人郭家平到案后认罪态度较好，有悔罪表现，积极赔偿被害人损失，取得了被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条的规定，判决如下：被告人郭家平犯强奸罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月25日起至2017年8月24日止）。
宣判后，原审被告人郭家平上诉称：我构成犯罪中止，并且有自首、积极赔偿被害人取得被害人谅解等多个从轻情节，原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。
二审经审理查明的事实和证据与一审相同。原判所列证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。
本院认为，上诉人郭家平违背妇女意志，强行与妇女发生性行为，其行为已构成强奸罪（未遂）。上诉人郭家平系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；郭家平的行为构成自首并积极赔偿被害人，取得被害人谅解，可以从轻处罚。上诉人郭家平提出的“构成犯罪中止”的上诉理由，经查，被害人跑下车呼救，郭家平在后追赶时遇到路人无法继续实施犯罪，属于已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的犯罪未遂，而非自动放弃犯罪的犯罪中止，故该上诉理由本院不予支持。对于上诉人郭家平提出的“积极赔偿并取得被害人谅解”的上诉理由，因原审判决在量刑时已予以考虑，该上诉理由本院亦不予支持。对于上诉人提出的“构成自首”的上诉理由，经查，案发后郭家平明知被害人报警而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，到案后亦能如实供述自己的罪行，其行为构成自首，依法可以从轻处罚，上诉人提出的该上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，原审判决定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2016）鄂0303刑初469号刑事判决；
二、上诉人郭家平犯强奸罪，判处有期徒刑十个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月25日起至2017年6月24日止）。
本判决为终审判决。
审判长 王良友
审判员 刘晓静
审判员 贺 凯
二〇一七年四月十一日
书记员 喻 涵
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条第一款以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
第一条第一款一、关于“自动投案”的具体认定《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。