北京市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2017)京01民终5316号
上诉人（原审原告、反诉被告）王圣敏，男，1964年5月16日出生，北京尚德景观园林有限公司总经理，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：李耀辉，广东瀛尊律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于王莹，北京市汉鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京美石文化艺术有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路9号8层818--012室。
法定代表人，金大志，总经理。
上诉人王圣敏因与被上诉人北京美石文化艺术有限公司（原名称北京玉竹园林工程有限公司，以下简称美石文化公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第15310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。
王圣敏的上诉请求：一、请求依法撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第15310号民事判决第二至四项。二、请求依法改判美石文化公司支付王圣敏合伙期间亏损款69489.53元。三、依法判令美石文化公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定美石文化公司反诉成立的程序违法。本案诉讼系广东省深圳市福田区人民法院移送管辖的案件，该案中王圣敏系反诉原告，美石文化公司系反诉被告，且美石文化公司在诉讼中撤回起诉（本诉）。因此，一审法院审理的应是双方之间的反诉请求，即对反诉继续审理。但本案审理过程中，一审不顾审理程序，美石文化公司在撤回本诉的情况下又针对王圣敏的反诉提起反诉，明显于法无据，导致当事人的诉讼地位混乱，程序违法。且该案一审审理达二年之久，审理期限明显过期，程序严重违法。二、一审判决认定涉案合伙工程利润513763.67元无事实及法律依据。本案司法鉴定报告程序违法，内容不实。该报告在审计过程中具体审计的是北京永拓会计师事务所的王云祥，而出具报告签名的是程燕及饶露，该二名司法鉴定人员在出具报告过程中从未与王圣敏了解核实过工程的任何情况，程序明显违法。该司法鉴定报告鉴定结果认定涉案项目总工程款130多万元的情况下利润有98万余元，明显违背了事实及常理，且一审对涉案工程施工人员工资、施工费用等合理支出都不予以认可，导致本来亏损的涉案工程被认定为有50多万元的盈利实属无视事实及法律，判决明显错误，理应纠正。三、一审判决认定王圣敏“无权取得项目利润”无事实及法律依据。依据本案查明事实，双方合伙期间，除去美石文化公司前期投资22万多元外，涉案工程从开始签订合同到筹措资金、组织人员施工、购买苗木，到最后工程养护，催收工程款，工程上所有工作都是由王圣敏负责。一审判决无视上述工程施工的具体工作内容，以王圣敏未投资款项为由认定王圣敏“无权取得项目利润”实属歪曲事实，故意偏袒一方，判决无法令人信服，理应撤销并改判。
美石文化公司答辩称：一、一审不存在程序违法的行为。二、一审认为合伙工程利润513763.67元不公平，应按审计报告的结果确认利润。美石文化公司因没有钱交纳上诉费故撤回了上诉。三、协议规定双方支出、收入必须联名签字认可，没有美石文化公司的签字的不认可。应根据审计结果和协议分配利润。
王圣敏向一审法院起诉请求：判令解除王圣敏与美石文化公司签订的《协议书》，判令美石文化公司支付王圣敏合伙亏损69489.53元。
美石文化公司向一审法院反诉请求：1、判令王圣敏支付美石文化公司北京合生创展绿化项目利润987781.67元；2、判令王圣敏支付美石文化公司延迟支付项目利润的利息（从2009年9月25日开始，至判决之日止，利息按照同期银行贷款利率进行计算）；3、判令王圣敏支付美石文化公司在望京绿化项目投资垫付的工程款240847元；4、判令本案的案件受理费及会计司法鉴定报告费25000元由王圣敏承担。
一审法院经审理查明，王圣敏是北京尚德景观园林有限公司（以下简称尚德公司）的法定代表人。2008年上半年，尚德公司准备承接北京合生望景房地产开发有限公司（以下简称合生望景公司）的园林绿化项目，王圣敏决定与美石文化公司进行合作。2008年4月20日，美石文化公司（乙方）与王圣敏（甲方）签订了就北京合生创展房地产公司（以下简称合生公司）的绿化项目签订合作《协议书》。协议约定主要内容有：1、双方共同投资，投资比例50%，会计出纳各出一名，工程技术人员共同组织，相互监督，共同管理。日常管理以甲方为主，主要人员任免权由甲方决定。2、利润分配，双方分取利润50%，如果其中一方投资不到位，分取利润的比例也相应减少。3、就合生公司相关项目，长期开发，长期合作（包括合生在外地的其他项目）。4、重大事宜必须征得对方同意，协商解决，不得单方面与合生公司达成单独的协议。5、如果其中一方放弃了合生的业务，不能一方破坏与合生的合作关系，其应该协议解决。6、项目财务预算及业务收入等必须联合签名确认。协议下方的补充条款写明：2008年4月20日起合生公司的园林工程前四个月由乙方垫资20万元，四个月后按合同第二条款执行。乙方垫资利息甲方出8000元。王圣敏在协议下方签署的日期是2008年4月20日，签约地点为合生公司售房部。
2008年6月2日，王圣敏为美石文化公司法定代表人金大志出具一张借条，写明借现金25000元，回款时归还。
2008年9月之前，合生望景公司决定将合生望京项目交给王圣敏所在尚德公司和北京九洲景观园林工程有限责任公司（以下简称九洲景观公司）进行施工。工期计划在2008年9月20日开工，同年9月30日完工。
2008年9月8日，王圣敏所在的尚德公司收到合生公司支付的工程款18万元。合生望景公司在2008年9月中旬通知施工方入场。王圣敏委派肖福坤（又名肖某）担任项目的出纳，王某任工程师。肖某负责记载合生望京项目的收入、支出账目。开工前期，金大志也带领金大强等人员在项目现场。2008年9月28日，王圣敏的出纳肖某收到金大志的现金77000元，肖某出具一张收条。同日，王圣敏代表九洲景观公司和尚德公司（承包方、乙方）与合生望景公司（发包方、甲方）补充签订《北京合生地区公司“两点一线”园林建筑、工程分合同》。合同约定，甲方委托乙方进行合生望京项目室外景观施工工程达成一致意见，工程地点在北京市朝阳区望京中心区B30号地。承包范围是按甲方提供的合生望京项目室外景观工程施工图纸。规定内容有，图纸施工范围内的场地平整及整理，石材路面及垫层、停车位、树池花池,室外景观照明系统,苗木种植、花卉种植及草坪种植等。承包方式为包工包料、包税费、包质量、包保修等。工程量按照甲方确认的设计图纸、设计变更及现场签证进行计算。合同工期为十天，要求于2008年9月30日前完工。工程预算总价款为人民币517000元，当工程项目变更较大时，甲乙双方应及时对工程预算总价款进行调整并以调整后的工程预算总价款作为付进度款的依据。乙方委派现场代表王圣敏负责施工期间的全面管理，该现场代表需持有与本工程项目相适应的资格证书。合同还对其他内容进行约定。2008年9月30日，肖某收到金大志的工程款1万元和19000元。在施工期间，王圣敏组织人员购买了工地使用的材料。
2008年10月1日，肖某收到金大志的现金2万元。2008年10月3日，肖某收到金大志的现金39818元，此笔费用包括铺装民工工资3万元、法桐运输费4673元、民工工资5145元。合生望京项目的主体完工时间是2008年10月3日。2008年10月9日，王圣敏与美石文化公司的法定代表人金大志签署一份双方合伙合生望京工地绿化项目美石文化公司金大志投资款一览表。王圣敏确认截至2008年10月9日前收到投资款165818元。2008年10月21日王某收到金大志的工程款3万元。2008年10月23日，尚德公司收到合生望景公司支付的工程款207750元。
2008年11月19日，肖某收到金大志的工程款3247元。
合生望景公司于2008年12月对绿化工程进行了验收，12月24日进入保修期，保修期为两年。
2009年5月18日，合生望景公司向北京地区结算分中心发出业务工作联系单，确认合生麒麟社两点一线园林园建工程的结算金额是1393644.59元。
2009年8月28日，合生望景公司向尚德公司支付工程款40万元。
2009年9月25日，合生望景公司向尚德公司支付工程款535942.36元。
2011年1月12日，合生望景公司向尚德公司支付最后一笔工程款69682.23元。
2011年5月2日，金大志到王圣敏在深圳的住宅小区向其索要工程款，双方发生争执，金大志将王圣敏打伤。金大志事后被公安局进行行政处罚。
2012年8月9日，合生望景公司的工程设计部出具一份《望京麒麟社“两点一线”工程情况说明》，记载了合生望京项目的施工、验收、结算时间，绿化工程的更换情况，以及增加的渣土清运、围墙拆除、电缆铺设等工程。
诉讼中，应美石文化公司的申请，一审法院委托北京永拓会计师事务所对涉案的工程利润进行审计。北京永拓会计师事务所于2016年6月21日出具《司法鉴定意见书》。《司法鉴定意见书》写明，工程项目收入共五笔，总计1393374.59元，缴纳的相关税费100826.32元，经双方签字的支出304766.60元。有争议的支出包括：(1)工地发生部分前期费用共计16782.00元，十六张单据，均有双方人员签字。上述费用于工程协议签订日之前发生，双方虽已签字，本次无法鉴定是否为该工程的前期支出。(2)王圣敏签字，美石文化公司未签字的支出。购买生活用品、报销车费、工程材料等254946.48元；2008年王圣敏的工资62668.10元；2009年王圣敏的人员工资73675.00元；2010年王圣敏的人员工资51983.00元；2012年企业管理费、石材款、承包费等1180120.00元；五项合计为1623392.58元。需要说明的事项：1、在王圣敏签字美石文化公司未签字的支出中，2012年的支出中企业管理费69500.00元为尚德公司开具的收条；苗木款施工费等合计680000.00元为收款人陈均的收条；石材款303720.00元为收款人李娜的收条；土建工程承包费等104700.00元为收款人王某的收条；工程预算费、决算费22200.00元为收款人王俊的收条。上述各项支出合计1180120.00元，未在会计账簿中记载，只提供了个人签收的收条，无正规发票。同时北京永拓会计师事务所未获取更详尽的与工程项目支出有关的合同、工程结算、出入库等资料，致使无法判断以上支出的真实性、合理性。在2008年的支出中，包括购苗木草皮款100798.00元、购石材216135.60元（部分支出经双方签字）。2、2009年和2010年发生的王圣敏一方人员工资125658.00元，无法判断支出与该工程项目有关。工程项目利润=1393374.59-100826.32-304766.60=987781.67元。北京永拓会计师事务所关注到，美石文化公司法定代表人金大志在2008年6月至11月入资224065.00元。
王圣敏的证人王某出庭作证称：王某在合生望京项目任工程师，工程前期由王圣敏出资，后期金大志出资十九万余元，金大志曾带人在施工现场参与工作，之后找不到人了。王某的书面证言内容是：王某于2008年9月受王圣敏委托，任上述合生望京项目工程师，全程参与该项目管理。该项目开始后，金大志借口奥运期间成本太高，只零星投入了一些费用，但整个过程不配合管理，对绝大部分费用拒不签字。项目亏损后，金大志不愿承担损失，长期找不到他，拒不结算。有两笔较大款项应计入成本：1、施工期间由于赶工期，深夜施工，工人不慎用勾机把望京工地旁城市道路交通信号灯损坏，工地人员主动请专业人员重新修复，共花费八万余元。2、前期为该项目寻苗时，王德臣驾驶私家车到山东、河北找苗木时，不幸发生交通事故。王德臣车辆维修费用近2万元，对车损和误工补偿25000元也应进入望京项目费用。美石文化公司认为王某出庭陈述的内容基本是事实，对书面证言不认可，认为王某与王圣敏有亲属关系。
王圣敏的证人肖某到庭作证称：肖某是尚德公司的出纳，对于合生望京项目全程参与，所有收入和支出由肖某经手。整个过程中金大志不配合管理，造成亏损又不结算。合生望京项目总支出达一百六十余万元，支出统计表有两项费用应追加计入，一是望京工地旁城市道路交通信号灯被勾机损坏，修复花费八万余元，二是王德臣驾驶私家车到山东、河北找苗木时，发生交通事故，对车损和误工补偿25000元。美石文化公司对肖某的证言不认可，认为其与王圣敏系亲属关系，并提交了相应的户籍证明。
美石文化公司为证明其开工前期投入的16782元费用，提交了十六张记账收据，收据中有王圣敏一方的人员签字，主要支出为工人加班费、吃饭、买材料、打车费等，发生时间在2008年3月15日左右。美石文化公司主张此费用应计入合生望京项目的成本。王圣敏认为费用发生在双方签订协议之前，与本案项目不具有关联性。
王圣敏就石材款的支出除了提交李娜签名的石材供应明细表外，还提交了五莲县莲山石材厂出具的《关于供应北京合生望京项目石材的说明》。五莲县莲山石材厂证明共计收到王圣敏支付的石材款303720元，此款已委托李娜全部收回。
美石文化公司向一审法院递交书面意见称，其与王圣敏已无合作的可能，要求解除协议，王圣敏返还美石文化公司的投资款本金240847元。
一审判决认为，王圣敏与美石文化公司签订的《协议书》约定双方共同投资管理合生望景公司的绿化项目，并共同分配利润。协议虽然类似于合伙的性质，但合伙协议纠纷仅适用于个人合伙，即两个以上自然人之间的协议，本案中协议的一方为公司，故本案案由应确定为合同纠纷。《协议书》未违反国家有关法律、行政法规的强制性规定，应属有效。王圣敏与美石文化公司均应严格履行合同义务。《协议书》约定，美石文化公司在协议签订后前四个月向项目垫资20万元。在协议开始履行后，美石文化公司并未履行垫资20万元的义务，王圣敏一方亦未对其违约行为提出异议，应视为双方变更了协议内容，由美石文化公司直接支付后期的投资款。美石文化公司的法定代表人金大志陆续向王圣敏或其下属人员支付了现金，用于项目的支出，证明其在履行对项目的投资义务。美石文化公司累计支付投资款224065.00元。王圣敏一方没有提供其向项目投资的凭证，已构成违约。故在合生望京项目存在利润的情况下，王圣敏无权取得项目利润，相应的利润款应支付给美石文化公司。双方未能对业务的收入和支出进行确认，导致无法对项目的盈亏进行清算，从而产生纠纷。王圣敏作为工程款的收取方，一直未与美石文化公司进行费用清算，对引起本案纠纷负有责任。王圣敏主张涉案项目最终亏损，要求美石文化公司承担损失。美石文化公司认为工程经审计后有利润，应予分配，并应偿还其垫付的资金。涉案项目经司法鉴定，《司法鉴定意见书》中的利润是987781.67元，此数额较高，明显不符合常理，故该院在双方有争议的支出中予以核减。《司法鉴定意见书》中提到的购石材款216135.60元有部分经双方签字，王圣敏虽然提交了李娜的收条，但同时有五莲县莲山石材厂出具的《关于供应北京合生望京项目石材的说明》，五莲县莲山石材厂证明共计收到王圣敏支付的石材款303720元，故此笔费用303720元可计入项目成本。购苗林草皮款100798.00元部分有双方签字，可计入项目成本。由于涉案项目以尚德公司和九洲景观公司的名义施工，向尚德公司支出的69500.00元企业管理费可计入成本。扣减以上三项后，涉案工程的利润为513763.67元。工程利润虽然均由尚德公司收取，王圣敏作为公司的法定代表人享有对利润款的支配权，故王圣敏应向美石文化公司支付工程利润513763.67元。美石文化公司要求王圣敏在本案中返还其前期平整场地费用16782元，由于此笔支出在记账时有双方人员签字，可视为是美石文化公司的垫资款，后期双方在协议中对费用未作出约定，基于双方的合作关系，该院判令应当由王圣敏承担一半费用给美石文化公司。美石文化公司要求王圣敏返还其支付的工程款224065.00元，由于垫资款与投资款具有不同的性质，此笔款项已作为该公司在项目中的投资款，是其能够分得全部利润的前提条件，故此笔费用不应再由王圣敏单独返还给美石文化公司。美石文化公司同时要求王圣敏支付利润款的利息，由于利润款的数额经过司法鉴定程序后得以确定，该院对其主张自2009年9月25日开始计算利息的反诉请求，不予支持。由于美石文化公司在诉讼中表示同意解除《协议书》，视为双方对协议的解除已达成一致，故该院确认《协议书》已在诉讼期间解除。该院对王圣敏要求美石文化公司承担亏损的诉讼请求，不予支持。王圣敏提供的二份证言，要证实在施工过程中存在两笔大额支出。由于肖某与其有亲属关系，在无其他有效证据佐证的情况下，该院对其证言不予采信。王某的证言中涉及支出内容的，无其他票据佐证，并且提到的金大志对费用拒不配合签字也与账簿中反映的情况不符，故该院对其证言不予采信。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决：一、确认王圣敏与美石文化公司于二○○八年四月二十日签订的《协议书》已解除；二、驳回王圣敏其他诉讼请求；三、王圣敏于判决书生效之日起十日内返还美石文化公司项目利润款五十一万三千七百六十三元六角七分、垫资款八千三百九十一元；四、驳回美石文化公司其他反诉请求。
在二审审理期间，王圣敏为支持其上诉意见向本院提交4份证据：1、施工图，2材料进场报验表，3、竣工图，4、苗木确认表。经质证，美石文化公司对王圣敏所交证据的形式真实性无异议，但认为王圣敏没有通知其竣工及结算，不清楚具体情况，不认可内容，以美石文化公司签字和司法鉴定认定为准。美石文化公司提交了总支出的相关材料，且要求对王圣敏提供的工程承包分合同及图纸合审记录表的北京九洲景观园林工程有限责任公司的印章真伪进行鉴定。
本院认为：一审判决关于王圣敏与美石文化公司所签《协议书》效力的认定正确，本院予以确认。双方均同意解除该协议，本院对此不持异议。
双方合作各自投入资金数额及本案所涉合作项目是否有利润及各自可分配多少利润是双方争议的焦点。对此，本院认为：王圣敏认可美石文化公司投入本项目的资金数额有20余万元，双方对王圣敏的投入存在争议，一审根据审计结果未认定王圣敏有投入，但在二审审理中，王圣敏提交了本案所涉项目的施工图、竣工图等证据，证明其在本案所涉工程中有投入，且有亏损，故本案应当根据本案所涉项目的施工图、竣工图、实际投入及支出等材料发回一审法院进一步查清本案所涉工程的成本、双方实际投入资金的情况及利润以解决双方的纠纷。
综上，由于王圣敏、美石文化公司均二审提交了新证据，需要重新查明相关事实，故本案发回一审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海民（商）初字第15310号民事判决；
二、本案发回北京市海淀区人民法院重审。
二审案件受理费9716元由王圣敏预交，全部退还王圣敏。
审 判 长 常 洁
审 判 员 阴 虹
代理审判员 董 伟
二〇一七年九月二十八日
法官 助理 朱英俊
书 记 员 朱 平