山西省原平市人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)晋0981刑初33号
公诉机关原平市人民检察院。
被告人张某某，男，1951年11月20日出生，汉族，初中文化，忻州市人，现已退休。2015年6月10日被原平市人民检察院决定取保候审，现住忻州市健康路。
辩护人丁勇，原平市法律援助中心律师。
本院于2016年3月1日依法受理了忻州市中级人民法院指定管辖，由原平市人民检察院以原检公诉刑诉（2016）25号起诉书指控被告人张某某犯玩忽职守罪一案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原平市人民检察院指派检察员贺茜、杜洁出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人丁勇到庭参加诉讼，现已审理终结。
原平市人民检察院起诉书指控：
被告人张某某在担任忻州粮食直属库主任期间与红鑫公司开展了玉米购销合作，在未对该公司进行资产及风险评估的情况下，忻州粮食直属库于2010年1月至5月先后向红鑫公司支付委托收购预付款9300万元。在贸易往来期间，被告人张某某未对粮食入库以及资金回收进行任何监督管理，且违反相关规定制作虚假购销票据，继续与红鑫公司开展合作，致使12815.75万元本息被拖欠。为挽回经济损失，忻州粮食直属库又支出诉讼、评估等相关费用3325475.48元，造成新的重大经济损失。
公诉机关认为，被告人张某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。
被告人张某某辩称：自己做过对红鑫公司的风险评估、抵押登记；没有制作虚假购销票据；起诉前拖欠红鑫公司的1亿多元，已经追回5000余万元；后来又支出的3325475.48元这笔费用不是自己手里办理的，不清楚，当时已不担任主任了。是否构成犯罪，不懂。如判决构成玩忽职守罪，认可。
辩护人意见：
一、起诉书所指控的犯罪事实并不存在
1、起诉书指控张某某在担任忻州粮食直属库主任期间，在未对红鑫公司的资产进行评估的情况下，于2010年1月至5月先后向红鑫公司支付委托收购预付款9300万元。而事实上，在忻州粮食直属库与红鑫公司合作并签订有关合同时，对红鑫公司的土地、厂房、设备全部进行了评估，并办理了抵押登记手续，确保红鑫公司在违约的情况下直属库的利益不受损害。这有辩护人向法庭提供的评估报告、他项权证等可以证实。
2、起诉书指控张某某违反规定制作虚假购销票据。而事实上，忻州粮食直属库与红鑫公司所进行的交易是按照中储粮山西分公司的要求进行的贸易粮交易，红鑫公司在接受忻州粮食直属库的委托收购粮食后，将粮食存放在红鑫公司，忻州粮食直属库根据红鑫公司的收购票据制作入库单，以便在账薄上记载收购粮食的数量。粮食没有进入忻州粮食直属库的仓库，并不代表入库单为虚假票据。在红鑫公司购买忻州粮食直属库的粮食时，同样也制作了出库单，但粮食也不是从仓库里提出的，而是从存放在红鑫公司的粮库中提取的。忻州粮食直属库与红鑫公司的账务结算就是根据这些票据进行的，这些票据所反映的是真实的交易行为，是真实的票据。中储粮总公司有关粮食必须入库的规定是针对储备粮而作出的，对收购后就出售的贸易粮来说并不适用。粮食就地收购，就地销售，如果硬性要求进入仓库再出库，势必产生不必要的费用。
3、起诉书指控因张某某的行为致使12815.75万元本息被拖欠。事实上，红鑫公司拖欠忻州粮食直属库粮食款，是因红鑫公司的经营出现问题所致，并非张某某的行为所致。在合同履行中，难免会出现一方或双方违约的情形，而违约的责任在于违约一方，正是基于此，法律才规定了保证、抵押、质押等担保方式，在一方违约时，守约方可行使有关权利，实现自己的债权。在有财产抵押的情况下，红鑫公司拖欠忻州粮食直属库粮食款只是红鑫公司的违约行为，忻州粮食直属库对红鑫公司享有债权和抵押权，并不能认定是给忻州粮食直属库造成的实际损失。如果把合同一方拖欠货款的事实都认定为守约方已造成的经济损失并进而追究责任人的刑事责任的话，又有哪个单位敢签订合同或开展业务呢？将拖欠货款事实认定为损失，事实是对法律规定的经济损失的扩大解释，与立法精神不符。
4、起诉书指控为挽回经济损失，忻州粮食直属库又支出诉讼、评估等相关费用3325475.48元，造成新的重大经济损失。这与事实不符。起诉书所指控的该损失包括：案件受理费774481元、公告费14000元、评估费720000元、律师代理费1816994.48元。这些费用虽然在诉讼期间由忻州粮食直属库先行支付，但并没有给忻州粮食直属库造成实际损失。根据山西省高级人民法院（2012）晋执字第10-1号、（2012）晋执字第10-3号执行裁定书可知，红鑫公司已用自己的资产折价9751.6万元抵顶了欠忻州粮食直属库的债务本金及利息，同时抵顶了案件受理费500000元、评估费用720000元、拍卖公告费14000元、资产过户税费1817076.55元及迟延履行期间的债务利息13203007.88元。未抵顶的费用是案件受理费274481元和律师代理费1816994.48元。根据山西省高级人民法院（2012）晋商初字第2号民事判决书，忻州粮食直属库自己承担的273881元案件受理费，是因诉讼请求超过了法院判决支持的数额而应承担的部分，并不是张某某的行为给单位造成的损失。至于律师代理费，并非必然要产生的费用，况且聘请哪个律师事务所的律师，支付多少律师费并不是张某某决定的，该费用认定为张某某的行为给忻州粮食直属库造成的损失并不合理。而且，支出律师代理费目的就是维护本单位的合法权益，挽回经济损失，在红鑫公司以财产抵顶的方式支付忻州粮食直属库的款项里，其中延期履行期间的债务利息13203007.88元中，有一半的利息（600多万元）是因红鑫公司迟延履行而支付的惩罚性利息，并非忻州粮食直属库实际造成的损失。红鑫公司所支付的这笔惩罚性利息，远远大于忻州粮食直属库支出的律师代理费，忻州粮食直属库并无实际损失。忻州粮食直属库用较小的费用，换取到较大的利益，不能无视所得到的利益而将为取得该利益而支出的费用认定为损失。如果这样的话，那么任何单位在经济交往中对违约方都不可以聘请律师提起诉讼了，因为不论是否胜诉，支出的律师代理费都将作为主要领导给单位造成的经济损失来追责了。
二、张某某的行为不构成犯罪
1、张某某在客观方面既没有不履行或不正确履行职责的行为，又没有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
（1）、张某某没有不履行或不正确履行职责的行为。
在与红鑫公司合作过程中，为争取主动，规避风险，维护资金安全，以张某某为主要领导的忻州粮食直属库审慎操作，要求红鑫公司提供担保，并认真落实担保事项，依法对红鑫公司所提供的抵押资产进行了评估并办理了抵押登记，从法律上保证了忻州粮食直属库资金的安全。后来的事实也充分证明，红鑫公司正是用抵押财产清偿了欠忻州粮食直属库的债务。张某某在工作中能充分认识到交易风险并积极采取措施予以避免，已尽到了自己职务上的注意义务，不存在不履行或不正确履行职责的情形。
（2）、张某某的行为没有给忻州粮食直属库造成任何损失。
虽然红鑫公司曾拖欠忻州粮食直属库粮食款1亿多元，但这是合同履行过程中的延期履行行为，该行为因有抵押担保，债权的实现有充分的保障，并不是实际损失。为追回被拖欠的款项，忻州粮食直属库支出了一定的费用，但这些费用已于2013年12月5日在红鑫公司用资产抵顶债务时已全部收回。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第一款规定：“本解释规定的‘经济损失’，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失”。本案的立案时间为2015年6月10日，即使有一定的损失，在2013年12月5日已全部收回，立案时已无损失存在。《解释》第八条第二款规定：“债务人经法定程序被宣告破产，债务人逃避、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失”。根据本规定可知，并不是所有债权均可认定为经济损失，只有出现规定中表述的几种情形时无法实现的债权才可认定为经济损失。本案中，并没有因红鑫公司破产或超过诉讼时效等情形导致债权无法实现，反而在诉讼执行过程中因红鑫公司迟延履行债务，忻州粮食直属库还额外得到600多万元的利息收入。张某某的行为并没有给忻州粮食直属库造成刑法意义上经济损失。
2、张某某在主观方面没有过失。
玩忽职守罪在主观方面表现为过失，即行为人应当预见到自己玩忽职守的行为会致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，因为疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免。张某某在忻州粮食直属库与红鑫公司的合作过程中，以高度负责的态度，要求红鑫公司提供财产抵押，已避免了损失风险，也没有造成实际损失，本身没有任何过失。
综上所述，张某某在其担任忻州粮食直属库主任期间与红鑫公司进行合作，没有因自己的玩忽职守行为给本单位造成任何经济损失，其行为不具备玩忽职守罪的构成要件，起诉书对其构成玩忽职守罪的指控不成立，依法应宣告其无罪。
辩护人向法庭提供了1、中国储备粮管理总公司山西分公司中储粮晋【2010】1号、242号文件各1份。2、忻州聚龙资产评估事务所《资产评估报告书》、山西中瑞资产评估咨询事务所《鉴定意见书》、山西智渊房地产估价有限公司《房地产估价报告》、《房屋他项权证》及《土地他项权利证明》各1份。3、山西省高级人民法院（2012）晋执字第10-1、第10-3号《执行裁定书》各1份。
经审理查明：
被告人张某某担任中央储备粮忻州直属库（以下简称忻州粮食直属库）主任期间，在与山西红鑫生物工程有限公司（以下简称红鑫公司）进行购销玉米贸易业务时，于2010年1月21日、1月27日分别在忻府区国土资源局、忻州市房地产管理局对红鑫公司的土地使用权、房屋进行了抵押登记，并办理他项权证。同年3月5日，在忻州市工商局忻府分局，又对该公司的机器设备进行了动产抵押登记。贸易期间，由于被告人张某某对资金回收等工作监督管理不到位，致使红鑫公司从2010年1月始至2011年12月31日止，共欠忻州粮食直属库本金75356524.71元，利息5997054元。为挽回经济损失，忻州粮食直属库向山西省高级人民法院提起诉讼，山西省高级人民法院于2012年7月30日作出（2012）晋商初字第2号民事判决书，判决红鑫公司支付忻州粮食直属库本金75356524.71元，利息5997054元。案件受理费由忻州粮食直属库负担273881元，红鑫公司负担500000元。判决生效后，忻州粮食直属库向山西省高级人民法院提出执行申请。因该案的诉讼、执行，忻州粮食直属库支出案件受理费774481元、公告费用14000元、评估费用720000元、律师费用1816994.48元，共计3325475.48元。2015年10月19日，山西省高级人民法院作出（2012）晋执字第10
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3号执行裁定书，对被执行人红鑫公司名下的土地、房产、机器设备等财产进行了评估，评估价为120396733元。红鑫公司同意将该公司机器设备、房产等以第二次流拍的底价9751.6万元抵顶债务本金75356524.71元以及债务利息5997054元、案件受理费500000元、评估费用720000元、拍卖公告费14000元、以物抵债的过户税费1817076.55元及迟延履行期间的债务利息13203007.88元（利息从2012年8月2日起至2013年12月5日），总计97607663.14元，至此，该案予以执行终结。
认定上述犯罪事实的主要证据有：
1、被告人张某某的户籍证明及中国储备粮管理总公司山西分公司关于对张某某等同志任职的通知证明了被告人张某某的身份情况。
2、忻州粮食直属库与红鑫公司的玉米购销协议证实了双方进行玉米贸易的情况。
3、证人陈某某、张某某等证言证实了忻州粮食直属库与红鑫公司在进行玉米贸易时的业务流程及财务等方面的情况。
4、忻州粮食直属库于2010、2011年与红鑫公司应收账款、预付账款等记账凭证在案佐证。
5、《房屋他项权证》、《土地他项权利证明》及红鑫公司在忻州市工商局忻府分局办理的动产抵押登记书证实了红鑫公司在与忻州粮食直属库进行玉米贸易时已提供了财产抵押。忻州聚龙资产评估事务所对红鑫公司机器设备的评估报告、山西中瑞资产评估咨询事务所《鉴定意见书》及山西智渊房地产估价有限公司《房地产估价报告》在案佐证。
6、山西省高级人民法院（2012）晋商初字第2号民事判决书、山西省高级人民法院第10-3号《执行裁定书》证实了忻州粮食直属库对红鑫公司提起诉讼后，对所欠货款的判决以及执行情况。
上述证据均经庭审举证、质证，予以核实认定。
本院认为：被告人张某某担任忻州粮食直属库主任期间，与红鑫公司进行玉米购销贸易时，对资金回收等工作监督管理不到位，没有认真履职，致使国家遭受重大经济损失，其行为构成玩忽职守罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。辩护人提供的证据予以采信，但辩护人认为被告人无罪的意见不予采纳。鉴于被告人张某某在忻州粮食直属库与红鑫公司进行玉米贸易合作过程中，已要求红鑫公司提供了财产抵押，后经诉讼、执行程序，以该公司的土地使用权、房屋及机器设备折价抵债，最大化的降低了损失。且被告人张某某真诚认罪、悔罪，如实供述自己的犯罪罪行。综合本案案情，依照相关法律规定，认为其犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下：
被告人张某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向山西省忻州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 谢美珍
审判员 郭志强
审判员 王 瑛
二〇一六年五月三十一日
书记员 郑丽萍