广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)粤18民终973号
上诉人(原审被告)：清远市清新区乐雅居房地产开发有限公司，住所地：清远市清新区。
法定代表人：陈桂和。
委托代理人：成惠雄，广东劲龙律师事务所律师。
委托代理人：周杰，广东劲龙律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘汝媚，女，汉族，住广州市番禺区。
委托代理人：黄韬，广东宸韬律师事务所律师。
委托代理人：罗君，广东宸韬律师事务所律师。
上诉人清远市清新区乐雅居房地产开发有限公司（以下简称乐雅居公司）因与被上诉人刘汝媚商品房预售合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院(2017)粤1803民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
XX水岸豪庭小区进行了永久用水报装;清远港华燃气有限公司2015年8月7日出具的《通知》证实，清远港华燃气有限公司要在2015年8月10日才开始对上诉人开发的XX水岸豪庭小区进行通气。可见，正是由于上述政府主管部门审批事项的延迟和市政设施的施工、安装验收延迟，才导致涉案房屋未能在2016年1月2日前通过验收合格。而上诉人与被上诉人签订的《广东省商品房买卖合同》第八条第二款第3点约定，如遇下列特殊原因:由于政府主管部门审批事项发生延迟的;或由于市政设施的施工、安装验收或审批手续发生延迟;或由于非出卖人所能控制或抗拒的其他事件或行为”，出卖人可据实予以延期(交楼)。可见，上诉人在本案中不存在违约行为，被上诉人要求上诉人承担违约责任缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应依法予以撤销。二、一审判决判令上诉人按己付房价款日万分之二支付违约金缺乏事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八条规定:“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第3条规定:“在一方当事人的违约行为给对方当事人造成的损失数额难以确定的情形下，当事人以约定的违约金过分高于或低于所造成的损失为由要求减少或增加违约金的，人民法院一般不予支持。”本案中，根据上诉人与被上诉人于2015年3月12日签订的《广东省商品房买卖合同》第九条约定，逾期交付房屋，超过180日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付己交付房价款万分之0.3的违约金。根据上述司法解释和指导意见规定，上诉人应对合同约定的违约金低于造成其损失承担举证责任。但上诉人没有提供任何证据证实合同约定的违约金不足以弥补其损失。故一审判决判令上诉人从2015年1月3日起以568000元为基数按日万分之二计付逾期违约金至房屋交付之日止缺乏依据。三、涉案房屋约定的交付时间为2016年1月2日前，一审判决判令上诉人从2015年1月3日起计付逾期交房违约金缺乏依据。根据上诉人与被上诉人于2015年3月12日签订的《广东省商品房买卖合同》第八条约定，上诉人应当在2016年1月2日前将涉案房屋交付给被上诉人使用。即使上诉人存在违约行为，违约金也仅能从2016年1月3日后开始计算，一审判决判令上诉人从2015年1月3日起计付逾期交房违约金明显错误。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决并驳回被上诉人的一审诉讼请求。
刘汝媚答辩称：上诉人未按照《商品房买卖合同》约定的期限交付房屋，已构成违约，合同中约定的违约金明显过低，一审判决调整为日万分之二与银行贷款利率相符，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
刘汝媚向一审法院提出诉讼请求:1、乐雅居公司支付逾期交楼违约金（从2016年1月3日起按日以总房款的万分之二计至交付房屋日止，至2017年7月10日为61684.8元）；2、案件诉讼费用由乐雅居公司承担。
一审法院经审理查明事实：2015年3月12日，刘汝媚与乐雅居公司签订的《广东省商品房买卖合同》约定，刘汝媚购买的位于清远市清新区太和镇XX大道X号XX水岸豪庭X号楼X梯X房屋为预售商品房，房屋总金额为568000元；乐雅居公司应当在2016年1月2日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的商品房交付刘汝媚使用。乐雅居公司如未按合同规定的期限将该商品房交付刘汝媚使用；逾期超过180日后，刘汝媚要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，乐雅居公司按日向刘汝媚支付已交付房价款万分之0.3的违约金。合同签订后，刘汝媚按约定支付乐雅居公司购房款568000元。至今，乐雅居公司没有向刘汝媚交付房屋。
一审法院认为：本案系商品房预售合同纠纷。一、关于合同的效力。乐雅居公司与刘汝媚签订的《商品房买卖合同》，是当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，是有效合同。二、关于违约金。1、将约定违约金标准转换为年利率仅是1.08%，违约金明显低于按中国人民银行公布的同期年贷款利率所得利息，刘汝媚请求调整为每日按已交付房价款万分之二（年利率7.2%）支付违约金，较符合本地区的实际情况，应予支持。2、乐雅居公司未能于2016年1月2日前交付房屋，是违约行为，应承担违约责任。乐雅居公司应从2016年1月3日起以568000元为基数按日万分之二计付逾期交楼违约金至房屋交付之日止。乐雅居公司请求驳回刘汝媚诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决：清远市清新区乐雅居房地产开发有限公司应付刘汝媚的逾期交楼违约金（从2015年1月3日起以568000元为基数按日万分之二计付逾期违约金至房屋交付之日止），于判决生效之日起10日内支付应付部分，以后每6个月支付一次。案件受理费1342元，折半收取671元，由清远市清新区乐雅居房地产开发有限公司负担。
二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。涉案《商品房买卖合同》是双方当事人在自愿、平等的基础上签订，内容没有违反法律法规强制性，为有效合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、乐雅居公司逾期交付房屋是否构成违约；2、如构成违约，逾期交房的违约金是否过低，应否调整及如何调整。
关于乐雅居公司逾期交房的行为是否构成违约的问题。根据双方签订的《商品房买卖合同》约定，乐雅居公司应当在2016年1月2日前将验收合格的房屋交付给刘汝媚，但乐雅居公司至今未办理房屋竣工验收备案，不具备交付房屋的条件，其行为已经违反了《商品房买卖合同》的约定，已构成违约行为，应承担相应的违约责任。乐雅居公司提出，根据合同约定，因市政设施的施工、安装验收或审批手续发生延迟，乐雅居公司可对交楼期限予以延期，其行为不构成违约。对此，乐雅居公司未提供证据证明相关主管部门存在安装、审批迟延，致其可延期交付房屋的情形。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，乐雅居公司应承担相应的法律后果。本院对乐雅公司的上述辩解不予采纳。
关于逾期交房的违约金是否过低，应否调整及如何调整的问题。涉案的《商品房买卖合同》第九条对乐雅居公司逾期交房的违约责任进行了约定。其中逾期交房不超过180日的，乐雅居公司按日向刘汝媚支付已付购房款万分之0.2的违约金，逾期交房超过180日的，乐雅居公司按日向刘汝媚支付已付购房款万分之0.3的违约金。本案刘汝媚以约定的违约金过低为由要求调整，而乐雅居公司则主张按照合同约定承担违约责任。对此，本院认为，违约金具有填补守约方损失和促使违约方积极履行合同义务的功能。当事人主张调整违约金的，人民法院应当根据当事人的过错程度、违约期间及当地的实际情况予以衡量并作出裁决。本案中，刘汝媚已经依约履行了其主要义务即付款义务，而乐雅居公司的主要义务为交付房屋，乐雅居公司逾期交房，导致刘汝媚无法按时使用涉案房屋，合同约定每日万分之0.3的违约金确实不足以弥补刘汝媚无法使用涉案房屋的损失，一审判决按照每日万分之二的标准进行调整较为合理，能更有效地督促违约方积极履行合同义务，保障守约方的合法权益。
综上所述，乐雅居公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1342元，由清远市清新区乐雅居房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李慧玲
审 判 员 邓洪政
审 判 员 何 燕
二〇一八年七月十九日
法官助理 李衍君
书 记 员 朱 健
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。