山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)晋08民终1596号
上诉人（原审被告）：史吉安，男，1951年2月6日出生，汉族，现住万荣县。
委托代理人：张洪海，山西弘韬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯保珠，男，1958年3月3日出生，汉族，现住万荣县。
委托代理人：李凤会，女，1960年2月4日出生，汉族，现住万荣县，系冯保珠之妻。
被上诉人（原审第三人）：许呼玲，女，1962年6月1日出生，汉族，现住运城市盐湖区。
上诉人史吉安因与被上诉人冯保珠、许呼玲合伙纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2015）万民重字第00010号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史吉安及其委托代理人张洪海和被上诉人冯保珠及其委托代理人李凤会，被上诉人许呼玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
史吉安上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：原审未认定许呼玲为合伙人错误；原审认定冯保珠实际投资款36万元错误；外欠款应共同索要，不应由史吉安一人负责收回；原审未认定增值税款错误。
冯保珠辩称，原审认定事实清楚，请求维持原判。
冯保珠向一审法院起诉请求：判令史吉安返还合伙投资款和利润共计449615.225元。
一审法院认定事实：1998年3月至1999年5月冯保珠与史吉安口头协议合伙经营木炭、电极购销业务。1999年农历正月许呼玲经刘水奴认识史吉安，约定同史吉安一人做木炭生意，1999年3月24日根据史吉安的要求，许呼玲将10万元汇票交给史吉安派来的冯保珠，后又根据史吉安的要求将9万元汇票和5万元现金带到甘肃酒泉交给史吉安。1999年5月19日冯保珠、史吉安为许呼玲出具了20万元收据，史吉安为许呼玲出具了4万元借条。同时许呼玲发现史吉安已于冯保珠合伙做生意，提出退款要求，史吉安称马上退不了，愿意以月息一分利息出息。至今史吉安已支付许呼玲2万元利息。2011年12月2日许呼玲就此24万元以民间借贷纠纷向盐湖区法院起诉史吉安及其妻李梅芳，盐湖区法院已立案受理。2015年7月6日原审法院对许呼玲询问时，许呼玲在询问笔录第三页倒数第六行认为她同冯保珠、史吉安之间不应该是合伙关系，她的20万元是冯保珠和史吉安二人的共同借款。1998年3月冯保珠与史吉安口头协议合伙经营购销木炭、电极业务，双方约定风险共担，利润均分；冯保珠与史吉安之子史玉成负责收货、发货，史吉安负责接货并与购方结算。至1999年5月，双方发生意见散伙，但合伙期间账目未进行清算。根据双方各自提交的证据、原审对双方合伙期间的投资经营等情况询问笔录和到其货物购销的相关单位的调查材料、稷山司鉴中心（2010）会鉴字第1号鉴定，确认冯保珠累计投资360342元，史吉安累计投资269000元，共计629342元；累计销售收入1529663.25元，累计收回货款1154684元，尚欠113380元未收回，还差261599.25元不能说明；销售成本和费用合计为1027486.8元，财务费用为19978元，盈利应为482198.45元；冯保珠累计借用合伙经营款160826元，史吉安累计借用合伙经营款643900元。合伙期间曾欠有李文清9319元，借有许呼玲20万元，至2010年正月，史吉安共付过许呼玲2万元利息。2012年1月12日许呼玲作为证人出庭作证，证明此借款系史吉安一人所借，应由史吉安一人归还。原审法院2001年7月5日早8:50对史吉安问话笔录第二页第三、四行记载该叙称“1999年李徐恩之妻许呼玲投资二十万元以史吉安名义投资”。史吉安称其还有以下费用应计入支出：①1998年，史吉安等人在外费用及发货费用66100元；②1998年，史吉安买手机3个7500元；③1998年，史吉安支工具车养路费运费4300元；④1998年，发木炭有沙子罚款10.5万元；⑤1999年，史吉安在外费用2万元；⑥1999年，史吉安给振宁工资3500元；⑦1999年，史吉安去青海5000元，共211400元。冯保珠对此辩称，史吉安所述没有事实依据，没有可让其信服的票据，系史吉安凭空捏造，不予认可；合同当时约定有货到地点，不存在额外的发货费和运费等。冯保珠、史吉安当时与青海御青冶炼有限公司签订的工矿产品购销合同中约定，运输方式为铁路运输，到站后费用由需方负担；与青海省龙羊峡金属硅冶炼有限责任公司签订的工矿产品购销合同中约定，运输方式为汽运，送货到需方仓库。
原审法院认为，许呼玲在冯保珠、史吉安合伙经营期间，不经冯保珠同意与史吉安一人约定合伙经营木炭生意，且许呼玲在得知冯保珠、史吉安已合伙的情况下，要求史吉安退款，史吉安同意退款付息。另史吉安于2011年12月2日就争议款项以民间借贷纠纷向盐湖区法院起诉被告，盐湖区法院已立案受理。故许呼玲要求确认合伙身份的请求，不予支持。冯保珠、史吉安口头协议合伙经营购销木炭、电极业务，共同投资，风险共担，利益均分，分工明确，构成合伙法律关系，双方在产生矛盾，不能继续合伙经营时，即应按约对合伙经营账目进行清算。双方合伙期间，史吉安负责与购货方结算，回收货款由史吉安掌握，根据对双方合伙账目的清算，其结果为盈利，冯保珠要求返还投资款及合伙应得利润的请求符合法律规定，予以支持。关于双方承认的销售收入与调查的销售收入相差261599.25元，因史吉安负责销售和回收货款，该未能举证证明此款的去向，其应承担举证不能的法律后果，对该差额款负责。关于史吉安所述应计入支出的211400元费用一事，其中的①项，因其与用户签订的合同约定铁路运输到站后费用由需方负担，汽车运输到需方仓库，不再存在发货费用，故对就此项目的请求不予考虑；其中的④项，根据冯保珠、史吉安的最初问话笔录，冯保珠并不认可，史吉安未能举证证明，故对此请求不予考虑；其中的②③⑥⑦项，因冯保珠不予认可，史吉安未能举证证明，故对此请求不予考虑；其中的⑤因史吉安在外有实际支出，故酌情考虑，予以认定。冯保珠累计投资360342元，累计借用合伙经营款160826元，还差199516元未收回，冯保珠应得合伙利润为482198.45元－尚欠113380元未收回款-
酌情认定的⑤项支出2万元=348818.45元÷2=174409.225元；其中未收回的113380元应由被告史吉安负责收回，待收回后再行分配给付。判决如下：
被告史吉安在本判决生效后十日内给付原告冯保珠合伙出资款199516元，合伙利润174409.225元，合计373925.225元及利息（自原告起诉之日2001年5月11日至给付完毕按农村信用社同期借款利率计算）。
驳回第三人许呼玲要求确认合伙身份的请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。
案件受理费7870元，其他诉讼费3950元，由原告冯保珠承担3820元，被告史吉安承担8000元。
二审期间，双方均未提供新证据。二审查明：山西省稷山司法鉴定中心鉴定意见：冯保珠与史吉安合伙经营中，共投资629342元，其中冯保珠投资360342元，史吉安投资269000元；冯保珠与史吉安合伙经营期间由于所提供的资料中与收获单位金额不符，无法确定收入情况，支出中有史吉安单方提供支出，未经核实，同时未能提供开票情况，对“付款时提供17%的增值税发票”等情况，无法核算出合伙期间经营利润情况。其他事实与原审认定事实一致。
本院认为，关于许呼玲是否为合伙人的争议，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第51条规定，在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理，书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意，应当认定入伙无效。本案许呼玲未参与合伙经营、劳动，冯保珠亦不认可许呼玲为合伙人，史吉安未提供冯保珠同意许呼玲入伙的证据，故史吉安称原审未认定许呼玲为合伙人错误的理由，本院不予采纳。稷山司法鉴定中心对冯保珠与史吉安合伙期间投资款项的鉴定意见明确，依据鉴定意见认定冯保珠实际投资360342元，符合法律规定，史吉安称原审认定投资款数额错误的理由，不予采纳。关于未收回款项问题，冯保珠与史吉安口头约定共同投资、风险共担、利润均分，现有部分货款未收回的风险应由双方共同承担，原审认定由史吉安负责收回不妥，史吉安称外欠款应共同索要的理由，予以采纳。史吉安主张应认定增值税款，因未提供相应票据，原审认定史吉安承担举证不利后果，符合法律规定，对史吉安该请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元，由史吉安负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨云芳
审判员 王武斌
审判员 冯国荣
二〇一七年一月十三日
书记员 王晓红