湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)州民二终���第27号
上诉人（原审原告）黄希平，女，1977年8月31日出生，汉族，湖南省怀化市人。
委托代理人郑作，男，1976年4月12日出生，回族，住怀化市鹤城区人民南路***号，系上诉人黄希平丈夫。
被上诉人（原审被告）湖南省水利水电机械施工有限公司。
法定代表人傅回忆，男，该公司董事长。
委托代理人黄杨波，男，湖南成法律师事务所律师。
委托代理人艾超，男，湖南成法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘学杰，男，1966年5月10日出生，汉族，湖南省娄底市人。
委托代理人李杨，男，1962年9月24日出生，汉族，大专文化。
委托代理人熊佳，女，1979年8月25日出生，汉族，本科文化，自由职业。
上诉人黄希平与被上诉人湖南省水利水电机械施工有限公司（以下简称水利施工公司）、刘学杰建设工程施工合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2014）吉民���字第919号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄希平的委托代表人郑作、被上诉人水利施工公司委托代理人黄杨波、艾超、被上诉人刘学杰的委托代理人李杨、熊佳到庭参加诉讼。上诉人黄希平、被上诉人水利施工公司的法定代表人傅回忆、被上诉人刘学杰经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2010年5月28日被告刘学杰以湖南省水利水电机械施工公司吉首市峒河右岸堤土建工程项目部（以下简称项目部）的名义与原告黄希平签订了一份《湖南省水利水电机械施工公司吉首市峒河右岸堤土建工程施工承包合同书》，约定，由原告进入吉首市峒河右岸堤土建工程局部施工，如不能施工，项目部将按押金总额每天支付1%的利息给原告。同日，原告向被告刘学杰支付了30万元合同履约金。原告丈夫郑作与合伙人���成荣进场施工了一段时间后，郑作就退出了施工。被告刘学杰收取的30万元合同履约金一直未归还原告。
另查，吉首市峒河右岸堤土建工程的中标单位为水利施工公司，该公司成立了“湖南省水利水电机械施工有限公司吉首峒河项目部”，项目部负责人为冯金鑫。
原判认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告双方的争议焦点是：本案诉争合同效力的问题。本案中，原告未向本院提供其有建设工程施工资质的证据，应认定原告没有施工资质。原告在没有施工资质的情况下签订建设施工合同，因该合同违反了国家强制性规定，为无效合同。因无效合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。被告刘学杰在明知原告没有相应施工资质的情况下，冒用项目部的名义与原告签订合同，系欺诈行为，应当承担过错责任。被告刘学杰从2010年5月28日起一直占用原告履约保证金未归还，应当承担在此期间原告的损失，因原告没有提供损失的具体金额，被告刘学杰承担原告利息损失。原告要求被告水利施工公司承担返还履约保证金30万元及利息的诉讼请求，与事实不符，于法无据，不予支持。被告水利施工公司的辩解意见，予以采纳。原告要求被告刘学杰返还履约保证金30万元的诉讼请求，予以支持。要求被告刘学杰承担利息损失过高，本院予以调整。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条之规定，一审作出如下判决：一、被告刘学杰返还原告黄希平履约保证金30万元并赔偿原告黄希平的损失（损失以30万元本金为计算标准，按同期中国人民银行同类贷款利率从2010年5月28日起计算至30万元付清时止）。限本判决生效后十日内付清。二、驳回原告黄希平的其他诉讼请求。案件受理费10472元，财产保全费2520元，共计12992元由被告刘学杰承担。
一审宣判后，黄希平不服，向本院上诉称：一、一审认定
“刘学杰冒用湖南省水利水电机械施工有限公司吉首峒河项目部的名义与原告签订合同”的事实是错误。2010年5月28日刘学杰是代表项目部与上诉人黄希平签订了承包合同，合同中盖有项目部的公章，当天项目部收了上诉人30万元履约保证金，给上诉人出具的收据上也有项目部的财务公章。而一审不顾客观事实，擅自认定刘学杰冒用项目部的名义与原告签订合同，判决水利施工公司不承担偿还责任是错误的。被上诉人水利施工公司应当承担偿还责任。二、一审判决赔偿上诉人的损失以30万元为本金按照同期人民银行同类贷款利率计算是错误的。因上诉人做了部分工程后，就退出了，当时就应退还上诉人30万元履约保证金，但因项目部资金困难，刘学杰代表水利施工公司与上诉人协商按月息3分计算损失。按照法律规定，应依法支持双方当事人约定的利息损失，故上诉人的损失应以30万为本金按照月息3分计算，由水利施工公司与刘学杰共同承担。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，判处不当，请求二审改判。
为支持上诉请求，上诉人二审提供了以下证据：
证据一、项目部与葛文刚签订的承包合同、收款收据、李勇的收款收据、进账单、郑华弟的收款收据（原件在吉首市法院另一案存卷）。拟证明刘学杰一直以公司项目部的名义在施工并且对外签订合同，收取履约保证金。2009年至2013年底刘学杰工程完工，公司一直未提出异议，认可刘学杰的行为。
被上诉人水利施工公司质证意见：该组证据不符合新证据，承包合同书与本��毫无关系，不能达到上诉人所要的证明目的。被上诉人刘学杰质证意见：该证据与本案无关，不能视为新证据。
证据二、水利施工公司董事长傅回忆、副董事长雷光才、吉首峒河项目部项目经理冯金鑫的录音。拟证明水利施工公司一直给刘学杰付工程款，认可刘学杰的行为，并答应解决欠付上诉人履约保证金的事。
水利施工公司质证意见：该证据不属于新证据，对证据效力不予认可。被上诉人刘学杰质证意见：这份录音证据上诉人是偷录的，不是真实的，与本案没有关联性。
证据三：借据。拟证明项目部资金困难不能退还上诉人的30万元的履约保证金，刘学杰代表公司与黄希平丈夫郑作达成协议，愿从2010年6月1日起按月息3分计算所欠的利息累计，为黄希平丈夫郑作出具借据。
水利施工公司质证意见：是黄希平和刘学杰之间的个人行为，应转换为他们之间的个���借款。被上诉人刘学杰质证意见：利息约定高于法律规定，应是无效的。
被上诉人水利施工公司辩称，一、一审认定事实证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判。首先，刘学杰与黄希平签订的建设工程承包合同，因黄希平无施工资质，合同无效。其次，黄希平未提供支付凭证证明已向答辩人项目部支付了30万元。故答辩人无需承担返还责任。二、上诉人的上诉理由与事实不符，请求二审驳回上诉。首先，答辩人公司未授权刘学杰与黄希平签订建设工程承包合同。其次，上诉人对答辩人公司的情况一无所知。黄希平与刘学杰签订施工合同，参与工程施工，一直都是与刘学杰个人打交道，故要答辩人来承担责任没有事实依据和法律依据。
被上诉人刘学杰辩称，一、上诉人明知自己和答辩人都不具备相关资质的情况下签订的施工合同无效，双方过错对等，��相返还财产。二、郑作与黄希平是夫妻，虽然是以黄希平的名义签订的合同，但实际都是郑作在施工，后因郑作退出了施工，故答辩人不能承担惩罚性质的利息。
被上诉人水利施工公司提供了湖南省水利水电机械施工有限公司吉首峒河项目部和项目部财务专用章两枚，公章印文原件。上诉人黄希平质证意见是：两枚公章印文原件与我提供的施工合同及收款收据的公章都是一致的。被上诉人刘学杰对两枚公章印文原件没有意见。
上述证据经庭审举证质证，本院作出如下认证：上诉人提供的证据一、三及被上诉人水利施工公司提供的项目部公章和项目部的财务专用公章印文原件，均符合证据的真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信。上诉人提供的证据二录音记录，因无法与被录音人的声音核对，故对此组证据不予采信。
本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致，除认定一审查明的案件事实以外，本院二审另查明了以下案件事实：1、上诉人黄希平提供的施工承包合同书上的项目部公章及收款收据上的项目部财务专用章与被上诉人水利施工公司提供的“湖南省水利水电机械施工公司吉首峒河项目部”公章和“湖南省水利水电机械施工公司吉首峒河项目部财务专用章”一致，上诉人提供的施工承包合同书上的项目部公章及收款收据上的项目部财务专用章均是项目部的真实印章；2、刘学杰一直在水利施工公司中标的吉首市峒河右岸堤土建工程中施工，且使用项目部公章和项目部财务专用章与他人签订施工合同并收取履约保证金；3、因上诉人黄希平丈夫郑作退出施工，履约保证金30万元一直未得退还，2013年6月8日，上诉人找到刘学杰，刘学杰愿补偿30万元履约保证金及利息，利息从2010年6月1日��按月息3分计算至2013年9月1日（承诺的还款期），共计欠利息343000元，并为郑作出具了借据。
本院认为，本案争议的焦点有两点：
一、被上诉人刘学杰与上诉人黄希平签订的盖有项目部公章的施工承包合同书及为黄希平出具的盖有项目部财务专用章的收据，是刘学杰个人行为还是项目部的行为，履约保证金由谁来退还。2010年5月28日，刘学杰与上诉人黄希平签订了施工承包合同书，合同中盖有项目部的公章。当天刘学杰收取了上诉人30万履约保证金，给上诉人出具盖有项目部财务专用章的收据。刘学杰在水利施工公司中标的吉首市峒河右岸堤土建工程中施工，且一直使用项目部公章和项目部财务专用章，上诉人有理由相信刘学杰的行为就是代表公司项目部的行为。依照《合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”刘学杰的行为构成了表见代理，代理行为有效，被代理人项目部对代理人的代理行为承担民事责任。被代理人项目部无法人资格，其民事责任由被上诉人水利施工公司承担。上诉人的30万履约保证金由被上诉人水利施工公司退还。
二、履约保证金的利息损失按什么标准支付。被上诉人刘学杰与上诉人约定了30万履约保证金的利息从2010年6月1日起按月息3分计算，在审理过程中，被上诉人刘学杰提出约定的利息过高，请求调整降低，本院依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整，利率按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。故30万履约保证金的利息从2010年6月1日起按人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至付清之日止，由被上诉人水利施工公司承担。
综上，一审程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，判处不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持吉首市人民法院（2014）吉民初字第919号民事判决书第（二）项，即：“驳回原告黄希平的其他诉讼请求。”
二、撤销吉首市人民法院（2014）吉民初字第919号民事判决书第一项，即：“一、被告刘学杰返还原告黄希平履约保证金30万元并赔偿原告黄希平的损失（损失以30万元本金为计算标准，按同期中国人民银行同类贷款利率从2010年5月28日起计算至30万元付清时止）。限本判决生效后十日内付清；”变更为：“一、被上诉人湖南省水利水电机械施工有限公司支付原告黄希平履约保证金30万元及利息（利息以30万元为本金，从2010年6月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至30万元付清时止）。”
如义务人未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20944元，保全费2520元，共计23464元，由被上诉人湖南省水利水电机械施工有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 俊
审 判 员 李华华
代理审判员 周 伟
二〇一五年四月二十七日
代理书记员 舒 丹