四川省邻水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1623刑初35号
公诉机关邻水县人民检察院。
被告人张某某，女，1973年8月21日出生，汉族，小学文化。2015年7月14日因涉嫌非法经营罪被邻水县公安局刑事拘留，同年8月19日被邻水县公安局监视居住。
辩护人张青春，四川欣锐律师事务所律师。
辩护人叶洋，四川欣锐律师事务所律师。
邻水县人民检察院以邻检公诉刑诉（2016）15号起诉书指控被告人张某某犯非法经营罪，于2016年1月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月1日、2016年4月18日、2016年4月28日公开开庭审理了本案。邻水县人民检察院指派代理检察员朱宏中出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人到庭参加了诉讼。本案经邻水县人民检察院建议延期审理，现已审理终结。
邻水县人民检察院指控，2011年初至2015年5月期间，被告人张某某在未取得烟草经营许可证的情况下，利用其姐姐张某甲位于邻水县鼎屏镇西后街5号的烟草经营许可证，从邻水县烟草公司进购香烟，随后在位于邻水县鼎屏镇建设路25号“XX副食”批发门市内向群众出售。2011年-2015年间张某甲的烟草专卖证在邻水烟草公司进购香烟的金额为2,736,980元，其中被告人张某某在其位于邻水县鼎屏镇建设路25号“XX副食”批发门市向群众出售的金额为1,286,002元。同时被告人张某某还从其副食客户阎某某、刘某某、甘某、蒋某等处拿了娇子（硬龙凤喜庆新）255条、黄果树（佳品）17条、云烟（紫）5条等烟在其经营的“XX副食”批发门市向群众出售，经邻水县物价局价格认证中心鉴定其价格为17,245元。经邻水县物价局价格认证中心对2011年以来张某某经营的卷烟进行价格鉴定，鉴定标的价格为人民币1,337,142元。
另查，2011年4月15日、2015年1月20日，被告人张某某因无烟草专卖许可证经营烟草制品业务被邻水县烟草专卖局行政处罚。
指控上述事实的主要证据有：
1.受案登记表、立案决定书。
2.电子证据检查工作记录，对涉案电脑进行电子证据检查。
3.接受证据材料清单、扣押决定书、扣押清单，扣押张某某记账本一本、电脑主机一台、王某某的工作笔记二本、进货单一页、张某甲进货单一份。
4.张某甲2011-2015年订购卷烟明细，2011-2015年，张某甲的烟草专卖证在邻水烟草公司进购香烟共40,871条，金额为2,736,980元，其中张某某销售香烟20,904条，有张某某的签字和捺印。
5.邻水县价格认证中心关于21,181条卷烟的价格鉴定意见，21,181条卷烟的价格为人民币1,337,142元。
6.邻水县公安局协助查询财产通知书。
7.邻水县XX副食个体工商户登记情况，经营者：张某某，经营场所：邻水县鼎屏镇建新路25-4号，经营范围及方式：零售：预包装食品兼散装食品、烟（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，有效期限以许可证为准）。
8.辨认笔录。
9.被告人张某某的供述及辩解，我在没有烟草专卖零售许可证的情况下销售卷烟被烟草管理部门处罚过两次。2010年8月，我在邻水县鼎屏镇南门桥开始经营XX副食店，专门做副食批发生意，因为没有香烟批发，生意不好，为了把生意拉起来，我到邻水县烟草局申请办证进货，但因我门市附近有烟证卖烟，距离达不到标准就不能办。我知道我姐姐张某甲有烟草专卖零售许可证，我就跟她说了我想进烟草来出售，我姐姐张某甲就同意用她的证帮我从邻水县烟草专卖局里进购烟给我，我们合伙出售。到2010年底，我的副食店无法盘清账，我姐张某甲就跟我说，她不跟我合伙了，我要烟草她帮我从烟草专卖局进购，但不管我进购的烟草赚和亏都是我自己的事。这样一直持续到2013年初，都是我要什么烟，我姐就帮我从邻水烟草专卖局里订购，同时我订烟草的钱也是由我姐姐张某甲去存入。到2013年，我家里买了一台台式电脑，我姐姐怕去找别人帮她订烟麻烦，就把她烟草专卖证的账号和密码给了我，每次进购烟的时候，她要进购什么烟就跟我说，由我帮她从邻水县烟草专卖局的网上进购烟草，这个时候钱的预存是张某甲存的。到2014年5月，张某甲要带孙子没有多少时间，她又把网上买卷烟那账号用于充值的邮局存折也给了我，这时订购烟草的钱才是由我去存入，烟草也是由我自己用她的烟草专卖证上的账号和密码从邻水县烟草专卖局订购，然后我俩一样，谁要的烟自己出钱订购，卖的钱都是自己的。
我批发香烟是每条按照进价加收一角、两角批发出去，目的是推销其他货源。主要是销售给乡镇上的那些开门市自己摆摊摊的人，很多都不认识。卖给李家垭口王姓男子30,690元的各种牌子的香烟，卖给做粮食生意的黄姓男子6,930元的各种牌子的香烟，卖给长安乡瘸子女2,790元的各种牌子的香烟，卖给祥园农家乐上面的一个姓王的老头6,480元的各种牌子的香烟，卖给卢某某555元的各种牌子的香烟，其他的我就说不出名字了。我稍微有些印象的算下来一共卖了48,355元。2015年1月，我叫我大姐张某乙在重庆帮我收卷烟来给我卖，有红塔山（经典100）15条，红塔山（白塔）2条和云烟（紫）10条，总共卖了2,360元。
我和张某甲一起在烟草专卖局购买卷烟，其中红塔山（经典100）、云烟（紫）、黄果树（长征）、娇子（龙凤喜庆新）这四种好卖的烟，张某甲一般是自己留着卖，10条以内的是她卖的，超出10条是我销售的，比如南京、贵烟、软中华进货价格在300元一条以上价格的烟，除了一二条硬中华卷烟偶尔是张某甲销售的之外，其他全部是我销售的，进货价格在40元一条以下价格的卷烟，在2014年5月份，绝大部份是我销售的，张某甲不会超过20%，2014年5月份之后全部是我销售的，另外就是其他属于这两种价格很贵和便宜的香烟按照同一品牌香烟数量上分，5条以下的是张某甲一个人销售的，5条至10条的是我与张某甲平均分配的，10条以上的一般是张某甲分配2条至3条，因为她店面小，一般不会超过5条，多出来的全部是我销售的。邻水县烟草专卖局提供的张某甲2011年至今购买卷烟的情况给我看后，算起来，我姐姐张某甲的户头从2011年至今总共进了40,496条烟，价值是2,716,069元，其中我实际销售了30,599条烟，价值是1,956,718.9元，我姐姐张某甲销售了9,897条，价值759,250元,卖烟赚的钱我自己用了。胡家坪王老头（王某某）拿的烟大概5万元左右，卢某某在我这里拿的烟我确实记不起有多少，张某甲拿了多少烟我也记不起了。
2012年后我是帮张某甲代销就是她把这些烟放在我店里卖。我是自己在经营，有时我老公卢甲也来帮忙。我看了你们提供的清单并在备注栏写了我销售的数量，2011年一共出售了5,158条烟，按照烟草公司的批发价计算共价值261,231元。2012年一共出售了4,407条烟，按照烟草公司的批发价计算共价值237,424元。2013年一共出售4,692条烟，按照烟草公司的批发价计算共价值292,251.5元。2014年一共出售了4,628条烟，按照烟草公司的批发价计算共价值307,700元。2015年一共出售了2,019条烟，按照烟草公司的批发价计算共价值187,395.5元。我对烟的数量没有什么异议，只是对烟草公司的价格有点意见，有些烟的价格没有那么高。另外就是烟草公司在2015年5月14日在我店里收了些烟走，这些烟我还没有卖的。2015年5月14日烟草公司收走了931.6条烟，价值是33,726.8元。我计算了一下从2011年至2015年5月我通过张某甲从烟草公司开的烟总共价值是1,286,005元。只有2015年5月14日烟草公司在我店里收走的烟我没有卖，其余的烟都被我卖掉了，所以减去烟草公司收走的价值33,726.8元的烟，我实际销售的烟价值是1,252,278.5元。因为时间太久了，具体数字记不清楚，但我给你们讲的数量都是我当年销售的最低数字，也就是说每样香烟的品种当年至少我都销售了我交待的这个数量以上。我销售的烟都是我姐姐张某甲以烟草公司的批发价买回来帮她代销的。有时候是我骑三轮车去她店里拉回来，有时候是她抱起拿到我店里来。我都没有加价，都是按照烟草公司的批发价卖出去的。我是为了销售我店里的副食品所以烟我就没有赚钱，因为有些人来买副食同时也要买烟，如果我店里没有烟他们就不会在我店里买副食，所以我为了多卖副食烟就没有赚钱。
胖妹、冒根、甘某、蒋某有时会拿烟来换我店里的副食，胖妹拿了一百多条娇子（硬龙凤喜庆新）给我，按照100条的数量，价格按烟草公司的进价63元一条计算，胖妹拿给我的烟价值6,300元。冒根拿了150多条娇子（硬龙凤喜庆新）给我，按150条价格63元一条计算，冒根拿给我的烟价值9,450元。甘某拿了十几条黄果树（长征）给我，按10条价格45元一条计算，甘某拿给我的烟价值450元。蒋某拿了5条黄果树（长征）给我价值225元，5条娇子（硬龙凤喜庆新）价值315元，5条云烟（紫）价值415元。蒋某拿给我的烟一共价值955元。四个人一共拿了价值17,155元的烟给我。
10.证人证言。
（1）证人卢甲的证言，2010年8月份的样子（具体时间记不清了），我老婆张某某在邻水县鼎屏镇南门桥头公厕旁边租了一个门市，开了一个XX副食批发店，没过多久她就在她二姐张某甲的店里拿烟过来卖，我知道我老婆没有烟证，她最先是从她二姐张某甲店里拿烟过来卖，后来因为我老婆的店里烟的销量比较大，她就利用她二姐的烟证从邻水县烟草专卖局里开烟来卖。2013年以前我老婆张某某的XX副食批发店里要出售香烟都是由她姐张某甲帮她从邻水县烟草局订购，然后她拿到自己的XX副食店里出售，2013年以后，因为我家里买了一台电脑，张某甲就把她自己的烟证的账号和密码告诉了张某某，从这以后张某甲店里要什么烟就直接跟张某某或我说，然后由我们用张某甲的账号和密码从邻水县烟草专卖局里订购香烟，每次订购香烟前都是张某甲在预存钱，保证香烟的订购，从去年张某甲的媳妇生了小孩后，存入从邻水县烟草专卖局里购买香烟的钱都是张某某去存，偶尔张某某也叫我去帮她存过钱。直到今年的5月份张某某的XX副食店因为出售香烟的事被邻水县烟草专卖局查处后，这个店里才开始停止了香烟的出售。张某某的XX副食批发部里出售的香烟除了有二十条是她姐姐张某乙从重庆带回来的外，其余的基本上都是用她姐张某甲的烟证从邻水县烟草专卖局里开出来出售的。张某某XX副食批发烟的数量不清楚，应该量比较大。用张某甲的烟证从邻水县烟草专卖局里开出来的烟，从2011年至今，应该说5元每包以下的香烟绝大部份都是张某甲的证开来，在张某某的XX副食批发出售的。每包5-10元价位的香烟，应该说两个店里销售的量差不多，但如果每次开的量超过10条以上时，多的应该就是张某某的店里出售的，还有就是一些好烟，比如南京、软中华、贵烟等烟，如果有人要，也是我们店里去开的。我基本没有参与XX副食出售香烟的事，只是在电脑上帮张某某订过香烟，送过货。因为我也比较忙，有时不上班休息的时候如果遇到要送货我就帮张某某送一下，我记得我去送过烟的地方有：1、关门石水库分水岭附近有一个姓黄的，大约有60来岁，他开有一个副食店。2、胡家坪上面有两个姓王的老头，一个叫王某某、一个叫王某甲。3、长安附近有一个跛脚的妇女。4、邻水祥园后面有一个姓张的村干部，有50-60岁的样子，他的量也比较大，一般来都是十几条二十几条的烟。5、还有就是我兄弟卢某某，他是一个工地的包工头，有时他的工人有几十个，每次都是张某某的店里面拿烟，他每次来拿烟的时候有几十条，少的也要几条，他一般要的都是7元的龙凤、10元软朝龙凤，他每月基本上都要来拿一次烟，他每月基本上都是二、三十条5元、7元每包的烟，但这一两年他就没有来拿烟了。
冒根就是邻水煤碳局旁边一个叫“冒根便利店”的小超市的名字，这超市的老板姓刘。冒根超市在我们店里进了副食，赊了账，是他们拿的香烟到我店里来抵账。胖妹是在城头碗厂家属院路口经营小卖部的。胖妹也一直是在我们店里进货，账本上面写的20条香烟也是她拿的香烟到我们店里来抵她在我们店里进货的账款。冒根店就是老板小刘来我店里进货，也是小刘拿的香烟来抵账的。胖妹店就是胖妹本人来进货和拿香烟来抵账的。我平时很少管店的事，只是遇到张某某忙不过来的时候帮她送下货，向这些人一共出售了多少香烟，这个不清楚。
（2）证人张某甲的证言，2010年8月份的样子，我妹妹张某某在邻水县南门桥头公厕旁开了一个副食店，因为我妹妹差钱，问我借钱时双方口头上说了一下合伙，具体合伙的头钱怎么出，赚的钱怎么分都没有谈，但当时说清楚了，如果张某某的店要烟，我负责用我的烟证去帮她开。到当年年底，因无法盘清库存，我们双方又在口头上说了一下，不合伙了，我帮张某某开的烟我不赚钱，我只是从帮她的角度帮她开她要的烟，她自己负责拿去卖，但不管赚和亏都和我无关。但当时我妹手头没有什么钱，她需要的烟也是我出的头钱，我把烟进回来后，她拿到店里面卖，卖完后我们把烟钱盘一下，她再把进烟的本钱给我，一直到2013年年初的样子，我妹有本钱了，进烟的本钱就由她自己出，我店里需要什么烟我就跟我妹说，由她直接用我的账号密码进烟，等烟送来后，我把自己的留下，她就到我店里把她自己要的烟拿到她自己店里卖。开烟的钱2010年8月到2014年5月我媳妇生小孩以前都是我去存的，2014年5月后都是张某某去存的，开烟都是在网上用我烟草证上的账号和密码开的，以前是我开的烟，2013年以后都是张某某用我的账号和密码在网上开的烟。
从2011年至今，用我的烟草证从邻水烟草专卖局购买的烟，实际销售情况是：1.红塔山（经典100）、云烟（紫）、黄果树（长征）、娇子（硬龙凤喜庆新）10条以内的基本都是我的店里卖掉的，超过10条以上的都是张某某的店开来卖掉的。2.除这四种好卖的烟以外，其它所有开出来的烟超过10条以上的，我的店里最多销售不会超过五条，其余所有的烟都是张某某的店里卖掉的。3.除前面四种烟外，用我的烟证开出的烟不超过10条的：5-10条的烟我和张某某的店销售各占一半，五条以下的都是我店里卖掉的。4.软中华、南京、贵烟等超过300元每条的烟，除硬中华按上述比例计算以外，其余全都是张某某店里面卖掉的。5.40元每条以下的所有烟，2014年5月份以前，我最多只能占20%，其余的80%以上的烟都是我妹妹的店卖掉的，从2014年5月份以后，全都是我妹张某某处卖掉的。按这样计算我总共进了40,496条烟，价值2,716,069元，其中我实际销售了9,897条烟，价值759,250元，我妹妹张某某实际销售了30,599条烟，价值1,956,718.9元。2014年5月份至今，我把烟草专卖证和密码给张某某，一共开了9,039条烟，价值762,076.5元。
（3）证人王某某的证言，我开了个小卖部，主要经营小百货和香烟。我卖的烟都是从邻水县南门卢甲老师的家属经营的那个批发部购买的。我的店是2012年4月（农历）开张，卢甲的家属叫张某某，她的副食店叫XX，我在XX购买的香烟主要有长征黄果树、4元的天下秀、2元的五牛、5元的龙凤呈祥、3元的雄狮、10块的云烟。在张某某那里具体购买了多少烟我确实记不清楚了，平时周围群众做生办事需要烟的时候就找我，我就去张某某那里买烟，一般都是七八条到四五十条不等，群众订烟我一般作了记载，零卖的就没有记载。一般都是我去她店里订购好烟后自己坐车运回来。2012年5月至2013年底我共卖了3万多元的烟，2014年1月至今共卖了1.9万元左右的烟。我现在还有1条龙凤呈祥、5盒黄果树、2条天下秀、8盒五牛没有卖出去。
（4）证人黄某某的证言，我在家里开了个副食店，主要经营小副食和香烟。我店里的小副食和香烟大部分是从邻水县城南门桥公厕旁的XX副食批发店进购的。我是从2011年开始在XX进购香烟的，到2014年年底共进购了12,300多元的烟，2015年就没有在那里进购香烟了。一般都是我在邻水县城XX副食批发店进购小百货时，顺带带的香烟回来，有几次是卢老师用他的摩托车将我的小副食和烟送到我家来的。
（5）证人张某甲的证言，我在2000年左右开了一个小卖部，主要是经营小百货和香烟，我没有营业执照和烟草专卖零售许可证。2010年张某某开了XX副食批发店后我就在她那里拿烟，具体拿了多少烟确实记不起了，我们是亲戚，都是按批发价拿烟。从2011年开始来算，我一个月销售5,300元左右的烟，到现在为止一共42个月，一共有22万多元的香烟。
（6）证人卢某某的证言，我是建筑工地的小包工头，从2010年我嫂子张某某的XX副食批发门市卖香烟到今年5月份，我就一直在张某某开的XX副食店买烟。都是按批发价拿的。从2011年至今，我一直在邻水各个工地上包工，再加上我在做装修的小工程，手底下一直有小工在做活，有时工人多的时候要的烟量就大，工人少的时候要的烟量就要小些。但平均来看，我每月买香烟的量都在50条左右，这50条烟7元每包的龙凤占25条，10元的红塔山或紫云烟占21条，玉溪占4条、硬中华占1条左右。龙凤批发价63元每条，每月需25条，价值为1,575元，红塔山或紫云烟87元每条，每月需21条，价值1,827元，玉溪190元每条，每月4条，价值上760元，硬中华1条，价值460元。从2011年1月份至2015年5月份，总共52个月，每月平均买烟4，622元，这些年我在我嫂子张某某那里买香烟的总价值为24万元多一点。
（7）证人黎某某的证言，卢某某是个包工头，他承包了工程后就安排我和陈三去管理，我和陈三都是卢某某的管理人员，我是从2011年开始跟着他的。我这个班组的工人有十七八个，一般都有十五个工人工作，除了给工人正常的工资外，每个工人不分男女老少，都要给一包烟，这已经形成了一个规则。烟都是卢某某买的，如果没有烟了，我们就要找他要。我这个班组一般一年能工作10个月，从2011年至今有35个月，按每个月的烟钱有3,060-3,400元计算，一共消费的烟大约在107,100-119,000元。
（8）证人陈某某的证言，卢某某是包工头，我是他手下的班组长，按我们行业内部的规则，工人的生活伙食和每天一包烟是由包工头负责，我这个班组从2011年至今一共消费了大约16万元左右的烟，烟都是卢某某买来给我们班组长，由我们班组长再发给工人。
（9）证人周某某的证言，我开了个副食店，主要经营副食和香烟，香烟是从两个地方进的，在XX副食批发部购买了一年左右的香烟，觉得女老板有点打夹夹（欺负人的意思），后来就在县法院旁边的一个叫兵的那里进购香烟。在XX姓张那个女老板那里进了一年左右（2011年至2012年）的烟，总价值约4,000元左右，时间久了，记不清楚了。
（10）证人刘某甲的证言，我开了家副食店，在前头两三年的样子，我在卢老师店里拿了一段时间的烟，之后就一直在冯某甲手头拿烟。我是在2012年到2013年在卢老师的XX副食批发部那里拿了一年左右的烟，共计在卢老师那里买了3千元左右的烟。
（11）证人阎某某的证言，我叫阎某某，绰号胖妹，我是在邻水碗厂家属院做副食品零售的，我在南门公厕旁边的XX副食拿过两次烟回来卖，一次是2013年过年那段时间，另一次记不清楚了，拿了约三十条香烟，分别是5元的黄果树和5元的龙凤呈祥，大约价值1,500元。原来的老板叫朱某某，后来听说换了人，我都没有去过，只是电话联系。我一共拿了大概100条左右的香烟去换副食，除了那两次换的三十条之外，其他的都是用香烟来抵扣货款，用于进副食的钱。
（12）证人刘某某的证言，我在邻水县鼎屏镇东临路18号开了一个小超市，名字叫“冒根”副食。我认识XX副食批发店的张某某，我是在2011年过后到她批发部去进货的，由于我副食店有一些烟不好卖，我就拿烟抵货款。我只拿了一种烟抵货款，烟的名字叫“龙凤呈祥”，我从烟草公司开出来是63元一条，我拿给她就是60元一条，我至少拿了150条香烟去抵货款，时间长了具体数目记不清了。
（13）证人甘某的证言，我在邻水县鼎屏镇三完小对面经营家好超市，主要是经营点副食、烟酒这些。我在烟草公司开的烟基本上都被我卖了，有少部分的烟我拿来在南门XX副食店换成了副食。我记得2014年开张过后有一次我拿了5条黄果树去换副食。然后就是2015年5月份的样子，我拿了7条黄果树去抵副食钱。这些烟都是我在烟草公司开的，进价45元钱一条，我也是按照烟草公司的进价抵的副食钱。
（14）证人蒋某的证言，我在邻水县二完小学校大门对面开的小卖部，小卖部名字叫小蒋副食店，主要是卖零食、文具、烟草之类的。张某某到我这里来拿过烟去卖的，大概是在2014年下半年的样子，因为我店的货都是在她的批发部进的，我进货的时候有二三次拿了一些香烟抵货款。我记得黄果树香烟有5条，每条45元，龙凤呈祥牌香烟有2条，每条54元，紫云香烟有5条，每条80多元，反正我拿给她的烟都是进货的价额。
（15）证人张某丙的证言，我是张某某的三姐，今天（2015年7月14日）张某某愿意来公安局投案自首，我陪同她一起来的。前天晚上，即2015年7月12日，我妹妹打电话对我说，因为她没有烟证卖了烟，公安机关的要把她抓起去关起，她愿意去自首，把事情澄清。我就说，你既然愿意去我们就陪你一起去嘛，这样今天我才陪她到公安局来自首的。因为她文化程度低，不知法，不懂法，希望给她一个改过的机会。
（16）证人朱某某的证言，我和张某某的姐姐张某甲耍得好，我平时在家带孙娃子有时候出去耍，偶尔经过张某某的副食店时看到她忙不过来的时候就会去帮她看一下店，她的生意都是自己在经营。主要是把东西给她看到一下，防止被人偷走了。有时候她店里不忙的时候我过路也不得去帮她忙。她的烟都是在她二姐张某甲那里去拿的，我听张某某说她没有证，但是她二姐有。平时她店里买烟的人也不是很多，主要是一些乡下的开店人来买便宜的烟回去卖。张某某的副食店没有与人合伙，是她自己在经营。
11.户籍证明，张某某出生于1973年8月21日，作案时已年满18周岁。
12.到案经过，张某某于2015年7月14日在张某丙的陪同下来到公安机关投案自首属实。
13.行政处罚决定书2份，张某某于2011年4月15日因无烟草专卖零售许可证被处罚款2,808.14元，2015年1月20日因无烟草专卖零售许可证被处罚款535.80元。
14.罚没票据2张、缴款书1张，张某某于2011年4月18日缴纳了罚款2,808.14元，2015年1月20日缴纳了罚款535.8元。
15.在逃人员查询比对表、违法人员查询比对表，被告人张某某不是在逃人员，无违法犯罪记录。
公诉机关指控认为，被告人张某某以营利为目的，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情形下，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张某某主动到案后如实供述了自己的主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。
公诉人当庭建议对被告人张某某在有期徒刑三年至四年幅度内量刑，并处罚金。
被告人张某某对指控的事实、罪名及证据无异议，并当庭提交了悔过书，请求从宽处理。
被告人张某某的第一辩护人辩护称：公诉机关指控的事实和罪名均不成立。第一，行政处罚决定书证明烟草局已经对被告人进行了行政处罚，根据一事不能二罚的原则，不能再对被告人进行刑事处罚；第二，被告人去年向烟草局申请了烟草专卖许可证，但烟草局没有回复，是烟草局的不作为行为；第三，被告人与其姐姐张某甲是合伙关系；第四，被告人的供述数量太详细，不符合常理；第五，认定销售金额没有确实充分的证据，不能只依据被告人的供述。
被告人张某某的第二辩护人辩护称：公诉机关指控罪名不能成立。第一，张某甲2011-2015年订购卷烟明细只能证明其进烟的情况，不能证明是被销售了的；第二，被告人的供述、证人证言多次前后矛盾，不符合常理；第三，被告人与张某甲是合伙关系，只能认定为张某甲违规配置香烟销售地的行为，不能认定被告人犯罪；第四，烟草公司存在钓鱼执法，不应认定被告人犯罪；第五，如被告人构成非法经营罪，应认定具有自首情节。
公诉人回辩称：依据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定，被告人的行为构成非法经营罪，被告人的销售金额为1,286,002元，被告人第五次、第六次的供述说的都是至少多少条，被告人经营烟草多年，对烟的价格非常清楚，不违背常理，本院没有采信鉴定意见，而是根据有利于被告人的原则，认定被告人的销售金额为1,286,002元，并且有证人证言、被告人的供述相佐证。
经本院审理查明，被告人张某某从其副食客户阎某某、刘某某、甘某、蒋某处拿了娇子（硬龙凤喜庆新）252条、黄果树（长征）15条、云烟（紫）5条，共计价值16,966元的香烟在其经营的“XX副食”批发门市向群众出售。同时查明，被告人张某某于2011年4月18日缴纳了罚款2,808.14元，2015年1月20日缴纳了罚款535.8元。本院审理查明的其他事实与公诉机关指控事实一致。公诉机关所举的证据经当庭举证、质证，来源合法，证明内容客观真实，且能相互印证，形成证据锁链，予以确认。
本院认为，被告人张某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成了非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人供述其在甘某处拿了10条黄果树（长征），在蒋某处拿了5条黄果树（长征）、5条娇子（硬龙凤喜庆新）、5条云烟（紫），而证人甘某证实共拿了12条黄果树去换副食，证人蒋某证实拿了5条黄果树、2条龙凤呈祥牌香烟、5条紫云香烟抵货款。根据有利于被告人的原则，应认定被告人从甘某处拿了10条黄果树（长征），在蒋某处拿了5条黄果树（长征）、2条娇子（硬龙凤喜庆新）、5条云烟（紫）香烟销售，故被告人从其副食客户处拿了娇子（硬龙凤喜庆新）252条、黄果树（长征）15条、云烟（紫）5条，共计价值16,966元的香烟在其经营的“XX副食”批发门市向群众出售。
根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应的罚金。故被告人张某某已经缴纳的罚款予以折抵相应的罚金，但对辩护人提出不能再对被告人进行刑事处罚的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人销售香烟的金额，有被告人在侦查阶段的供述及证人张某甲的证言相佐证，故对辩护人提出认定被告人销售金额没有确实充分证据的辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人与张某甲是合伙关系的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。被告人张某某自动投案并如实供述自己的罪行，后又否认了其在侦查阶段供述的销售金额，但在判决前又能如实供述，是自首，予以减轻处罚。根据被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节及对社会的危害程度，结合其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款之规定，判决如下：
被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币20,000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。已经缴纳的罚款人民币3,343.94元，折抵部分罚金。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 游 祎
人民陪审员 冯 冲
人民陪审员 董泽礼
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 廖建炎
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金的判处】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
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