河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫09刑终133号
原公诉机关清丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某1，男，1968年9月5日出生，汉族，清丰县人，高中文化，农民，中共党员，住本村。原任双庙乡马家村党支部书记。2015年因殴打他人被清丰县公安局行政拘留。因涉嫌犯贪污罪，2015年6月11日被清丰县人民检察院决定刑事拘留并由清丰县公安局执行拘留，同年6月24日被濮阳市人民检察院决定逮捕，次日由清丰县公安局执行逮捕。
辩护人鲁跻峰，河南金谚律师事务所律师。
原审被告人马某2，男，1961年6月21日出生，汉族，清丰县人，高中文化，农民，双庙乡人大代表，住本村。原任双庙乡马家村会计。因涉嫌犯贪污罪，2015年6月11日被清丰县人民检察院决定刑事拘留并由清丰县公安局执行拘留，同年6月24日被濮阳市人民检察院决定逮捕，次日由清丰县公安局执行逮捕。2016年5月10日被清丰县人民法院取保候审。
清丰县人民法院审理清丰县人民检察院指控原审被告人马某1、马某2犯贪污罪，于2016年5月3日作出（2015）清刑初字第54号刑事判决。原审被告人马某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）根据清丰县人民政府[2011]43号文件《清丰县今冬明春造林绿化实施意见》的规定：凡林果基地集中连片100亩以上、其他经济林基地集中连片200亩以上，且符合以下4个条件的给予占地补偿300元/亩，苗木款360元/亩（每亩按60株、每株6元计算）。（1）树种以林业生态省建设规划规定的经济林树种为准，不是整块的，间隙不能超过20米；（2）联户种植的必须有联户种植协议，大户或公司承包租地的必须有土地流转合同；（3）使用一级优质苗，有与供苗商签订的质量保证合同；（4）每年11月份，先由乡镇自查，然后向县造林绿化领导小组提出验收申请，由相关部门组成验收组进行验收，留有营养带，成活率在90%以上的，县政府一次性拨付土地补偿款和苗木款。2012年11月至2013年10月期间，被告人马某1、马某2知道果树补贴的政策后，分别利用担任清丰县双庙乡马家村党支部书记、村长兼会计的职务便利，以双庙乡马家村马某2的名义申报了果树补贴，种植面积为101.7亩，其中马某234亩，马某125亩，其他9户42.7亩。双庙乡人民政府向县林业局提出关于经济林基地验收的申请后，县林业局等部门在乡政府工作人员和支书马某1、村长马某2的带领下对马家村的经济林基地进行了验收，财政部门于2013年10月1日拨付马家村马某2补偿费67122元。马某1、马某2共同将该款支付马某13万元，支付马某230122元，支付马广阔7千元，其他农户没有支付。侦查阶段，马某2退出赃款30122元。
认定上述事实的证据有：清丰县人民政府清政【2011】43号文件、双庙乡关于经济林基地验收的申请、清丰县2013年夏季林果基地验收统计表、清丰县双庙乡财政所记账凭证及资金拨付一览表、马某1、马某2提供的补贴果树清单、马某1、马某2农村信用社账单明细、农村信用社转账支票、
清丰县林业局证明等书证；证人李某、马某1、马某2、马某3、马某4、马某5、马某6、马某7、孙某、何某、马某8、马某9、王某、马某10等证言；被告人马某1、马某2供述等证据。
（二）2012年10月至2013年3月，被告人马某1利用担任清丰县双庙乡马家村党支部书记的职务便利，虚报建设“井井通台区”项目，套取国家“一事一议”资金39600元据为己有。
认定上述事实的证据有：濮阳市人民政府濮政【2011】45号文件、濮政【2011】46号濮阳市人民政府文件、双庙乡马家村村级公益事业建设一事一议财政奖补项目工程竣工报告、清丰县村级公益事业建设一事一议财政奖补项目资金报账申请审批表、清丰县村级公益事业建设一事一议财政奖补项目验收表、清丰县农民负担监督管理委员会办公室清农监办【2012】284号文件、河南省村级公益事业建设一事一议先补后建项目补助资金申报表、记账凭证、河南农村信用社现金缴款单、清丰县双庙乡一事一议账户存款凭条、双庙乡一事一议筹资专户证明、进账单、双庙乡一事一议财政奖补项目资金汇总表、农村信用社转账支票、存款凭条、马某1农村信用社账户交易明细、发票粘贴单据、发票、委托书、清丰县工商局注册股证明、便条纸复印件、收款条等书证；证人马某8、马某10、马某11、马某6、李某、马某9、王某、孙某、秦某、马某12证言；被告人马某1、马某2供述等证据。
上述两起事实另有综合书证：马某1、马某2户籍证明
双庙乡人民政府证明、前科情况证明、清丰县人民检察院反贪污贿赂局情况说明、清丰县人民检察院反贪污贿赂局破案报告等证据。
根据上述事实和证据，清丰县人民法院认为，经济林基地申报土地补偿和苗木补偿以及申报“一事一议”项目均是由乡人民政府向县有关部门申请，属于人民政府的行政管理工作。被告人马某1、马某2作为村基层组织人员，协助乡人民政府从事行政管理工作，属于其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。二被告人明知自己种的果树没有达到国家补偿的标准，利用职务上的便利，骗取苗木补偿和土地补偿，其行为均已构成贪污罪。二被告人系共同犯罪。被告人马某1利用职务便利，虚报井井通台区项目，骗取“一事一议”补贴资金，其行为构成贪污罪。被告人马某2系自首，依法从轻处罚。马某2主动揭发他人的罪行，系立功，依法从轻处罚。案发后，马某2积极退赃，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》、2016年4月18日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，认定被告人马某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年又十个月，并处罚金十五万元；被告人马某2犯贪污罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金十万元；违法所得十万零六千七百二十二元，已退三万零壹佰二十二元予以没收，余款七万六千六百元继续予以追缴，追缴后上缴国库。
马某1上诉称：申请种植补贴是马某2自己办的，其没有参与；其主动投案，系自首。
辩护人辩护称：原判认定的第一起贪污事实不能成立，具体理由，马某1没有伙同马某2虚构果树种植面积，本案申报补贴符合县政府规定的林果基地补偿政策，马某1、马某2、马广阔三家实际种植了林果，应得到政府的土地补偿与苗木补偿；马某1将未分配下去的补偿款抵作村委欠马某1的欠账，属用款不当，不宜按犯罪认定和处理；未分配的18000元不是公款，而是种植户的补偿款，马某1与马某2非法占有是侵权行为，不属于贪污行为的辩护意见；关于原判认定的第二起贪污事实，马某1将38000元支付给马某2，其没有非法占有的故意。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证查证属实，本院予以确认。
关于马某1上诉及辩护人提出马某1没有与马某2共同虚构果树种植面积申请补贴的相关意见，经查，马某1、马某2供述以及证人李某等证言能够证明马某1伙同马某2虚构果树种植面积申请补偿款，在案转款明细等书证证明骗取的补偿款款到位后其又参与了分配，故该上诉及辩护理由不能成立，不予采纳。
关于马某1上诉提出其构成自首的意见，经查，马某1虽到侦查机关配合调查，而马某1到案后并未如实供述自己的罪行，不能认定为自首。
关于辩护人就原判认定的第一起犯罪事实不能成立的其他理由，经查，上诉人马某1、原审被告人马某2、实际种植果树的面积并未达到文件规定的标准，马某1伙同马某2骗取的是国家补偿资款，具有公款性质。取得的补偿款是二人非法占有的是国家财产，系违法所得，不属于任何个人应得财产，不存在对个人的侵权行为。村委会欠马某1的账应通过正当、合法途径解决，不是马某1利用职务便利骗取国家补贴的理由。马某1伙同马某2利用职务便利，骗取国家补偿款的行为已构成贪污罪，故上述辩护理由不能成立，不予采纳。
关于辩护人就原判认定的第二起贪污事实提出马某1将38000元支付给马某2，其没有非法占有的故意的辩护意见，经查，马某1利用职务便利，虚报建设“井井通台区”项目，骗取的“一事一议”补贴39600元转账入马某1账户，其中的38000元是否又支付给马某2属于对违法所得的处置，不影响马某1贪污罪成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）马某1、原审被告人马某2作为国家工作人员，明知自己种的果树面积没有达到国家补偿的标准，利用职务上的便利，骗取苗木补偿和土地补偿，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。被告人马某1利用职务便利，虚报井井通台区项目，骗取“一事一议”补贴资金，其行为已构成贪污罪。原审被告人马某2系自首、立功，案发后又积极退赃，可以对其从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱海宇
代理审判员 崔树峰
代理审判员 文 艺
二〇一六年八月十五日
书 记 员 郭嘉琪