江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏商再提字第00100号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南京凯盛建设集团有限公司。住所地：江苏省南京市高淳区开发区工业园永花路***号。
法定代表人：周谟其，该公司董事长。
委托代理人：李攀科，江苏苏骏律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐州晟聚贸易有限公司。住所地：江苏省徐州市轻工路中段。
法定代表人：韩友协，该公司董事长。
委托代理人：胡春燕，北京市中银（南京）律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，江苏泉山律师事务所律师。
再审申请人南京凯盛建设集团有限公司（以下简称凯盛公司）因与被申请人徐州晟聚贸易有限公司（以下简称晟聚公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐商终字第0037号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年10月9日作出（2014）苏审二商申字第00422号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人凯盛公司委托代理人李攀科，被申请人晟聚公司委托代理人胡春燕、ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年4月17日，晟聚公司向徐州市鼓楼区人民法院起诉称，2011年2月26日，晟聚公司与凯盛公司签订了供应钢材的合同。在合同约定的数量履行完毕后，在原合同内容不变的基础上，晟聚公司又陆续进行供货，截止2011年8月12日累计欠货款1842387元。经多次索要欠款，凯盛公司拒不还款。故诉至法院请求判令凯盛公司支付欠款1842387元及违约金150000元。
凯盛公司一审辩称，1、晟聚公司请求支付的货款数额与事实不符，根据双方于2011年2月26日签订的产品供销合同，晟聚公司所提供的建材是用于御龙山水C区7号、8号楼的使用，合同约定了价款、数量，合同标的为33万余元，并不是凯盛公司起诉的1842387元。2、2011年2月26日签订的购销合同经过了凯盛公司项目部确认，其他合同与凯盛公司无关。凯盛公司仅将御龙山水C区7号、8号楼承包给顾加付施工，而顾加付本人承建的是整个御龙山水工程，顾加付购买的其他工程的材料款与凯盛公司无关。3、晟聚公司主张的违约金数额及计算的方法没有依据，应依法驳回。
一审法院查明，2011年2月26日，顾加付以凯盛公司（需方）名义与晟聚公司（供方）签订产品购销合同一份，合同上加盖了“南京凯盛建设集团有限公司御龙山水项目部”印章，印章处有顾加付签名，并写“御龙山水7号、8号楼使用”。合同约定：凯盛公司购买晟聚公司的不同型号的三级螺纹、三级盘螺钢材，约定了规格、单价，货款为334878.12元；合同其他内容为打印内容，约定了质量要求、验收标准、结算方式、违约责任等，违约责任为每月由违约方向对方承担合同金额的10%倍增滞纳金。在该合同最下方有备注，内容为：①供方供给需方钢材前期（第一次）垫资30万元，供第二批钢材需方要一次性付清当次的货款，以后以此类推；②供方和需方达成协议后，需方不得有第二个供应商，如违约，需方要在三日内返还供方前期垫资款的双倍额，供方并停止供货（垫资额根据001号合同上金额）；二次供货与上次供货不得间隔30天，否则需方需付清全款并执行合同第十条（违约责任条款）。合同备注后有顾加付签名。
2011年2月28日，顾加付以凯盛公司名义又与晟聚公司签订产品购销合同一份，关于产品名称、规格、数量、单价、金额的表格内填写“以供方出库单为准（按需方要求厂家供货），顾加付，御龙山水C段7号、8号楼”，其余打印内容与2011年2月26日合同相同。
2011年2月26日，晟聚公司向凯盛公司供货334878.12元，调拨单有顾加付签收。2011年3月8日晟聚公司供货135339.35元，2011年3月20日晟聚公司供货107646.96元，2011年4月6日晟聚公司供货22174.60元，2011年6月2日晟聚公司供货282348.18元，2011年6月12日晟聚公司供货210754.64元，2011年6月17日晟聚公司供货216229.10元，2011年7月1日晟聚公司供货112927.30元，2011年7月15日晟聚公司供货213437元，2011年7月30日晟聚公司供货168369.33元，2011年8月12日晟聚公司供货203582.42元，以上供货的调拨单均有顾加付签收，并均写明需要单位为“南京凯盛建设集团有限公司（御龙山水C段7号、8号楼）”。
2012年2月7日，顾加付以南京凯盛建设集团有限公司御龙山水C段7号、8号楼名义向晟聚公司出具欠条一份，认可欠晟聚公司货款1842387元。在庭审中，晟聚公司自认2011年3月份顾加付支付现金65300元，2011年6月份顾加付支付现金100000元。
另查，徐州市贾汪区御龙山水7号、8号楼工程为凯盛公司中标承建的工程，顾加付为凯盛公司御龙山水7号、8号楼工程的负责人之一。
一审法院认为，顾加付以凯盛公司名义与晟聚公司签订的2011年2月26日合同，凯盛公司对该合同无异议，顾加付的行为应为职务行为，故该合同应视为晟聚公司与凯盛公司之间的合同，该合同合法有效。该合同上虽然签订的供货金额为334878.12元，但按合同备注内容，该金额为垫资金额，双方以后还会有其他供货，其他供货的货款应当次付清。合同签订后，晟聚公司多次向涉案工地供货，并均有顾加付签收，顾加付作为凯盛公司合同经办人及凯盛公司御龙山水7号、8号楼工程的负责人，该签字应为职务行为，因此顾加付签收钢材的行为应为代表凯盛公司。凯盛公司收货后应按合同约定及时付款，其未付款应承担继续履行及违约的责任。顾加付代表凯盛公司确认欠款为1842387元，故对晟聚公司要求凯盛公司支付1842387元的诉请予以支持。晟聚公司要求的违约金每月按欠款额的10%计算，该约定过高，凯盛公司提出违约金没有依据应视为其要求违约金降低为零，故按照合同法的规定违约金应予以调整，调整后可以按同期人民银行贷款利率的1.3倍，从凯盛公司每次应付款而未付的次日起算。关于垫资款的应付日期，根据备注内容“二次供货与上次供货不得间隔30天，否则需方需付清全款”来看，晟聚公司供货系凯盛公司先提出供货要求、晟聚公司再供货，且凯盛公司的要货不得间隔30日；根据晟聚公司供货时间，凯盛公司至2011年5月7日即违反了该约定，因此，晟聚公司的垫资款至2011年5月7日即应支付。故垫资款的违约金从2011年5月8日起算。凯盛公司辩解根据2011年2月26日合同其仅购买了334878.12元的钢材，与查明的事实不符，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，该院于2012年9月6日作出（2012）鼓商初字第0589号民事判决：判决生效后五日内，凯盛公司一次性给付晟聚公司货款人民币1842387元及违约金（违约金详见附件，违约金最高不超过15万元）。
附件：违约金计算清单
1、从2011年3月9日起，以70039.35元（已扣减已付的65300元）为本金；
2、从2011年3月21日起，以107646.96元为本金；
3、从2011年4月7日起，以22174.60元为本金；
4、从2011年5月8日起，以334878.12元为本金；
5、从2011年6月3日起，以184508.18元（已扣减已付的10万元）为本金；
6、从2011年6月13日起，以210754.64元为本金；
7、从2011年6月18日起，以216229.10元为本金；
8、从2011年7月2日起，以112927.30元为本金；
9、从2011年7月16日起，以213437元为本金；
10、从2011年7月31日起，以168369.33元为本金；
11、从2011年8月13日起，以203582.42元为本金。
以上违约金均按同期人民银行贷款利率的1.3倍计算，计算至本判决确定义务履行之日止。
凯盛公司不服一审判决，向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉，认为其与顾加付之间签订的内部承包合同约定了将御龙山水7号楼、8号楼承包给顾加付，顾加付购买晟聚公司钢材的付款义务应由其个人负责，晟聚公司听信顾加付将所购买的钢材全部用于御龙山水7号楼、8号楼，没有尽到善良注意义务。从钢材调拨单的签收看，全部是顾加付签收，实际上凯盛公司在御龙山水项目上有专门负责接收货物人员，顾加付的签收行为并不能全部代表凯盛公司。综上，请求二审法院依法改判。
晟聚公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回凯盛公司的上诉请求，维持原判。
二审期间凯盛公司提供以下证据：一、调货单两份，拟证明其购买的钢材和2011年2月26日签订合同的供货量是一致的，没有必要与晟聚公司继续补充签订合同并购买钢材；二，检测报告一份，拟证明其从晟聚公司购买的钢材质量只有通过监理的检测合格以后，才能用于工地，报告上写明的数量和2011年2月16日购买的钢材数量是一致的；三，工程发包方和监理方出具的证明材料。拟证明凯盛公司使用的钢材的实际总量需要通过检测，才能用于工地；四，顾加付同晟聚公司签订的债权转让合同一份，顾加付给凯盛公司的债权转让通知书一份，拟证明顾加付同晟聚公司之间有钢材贸易往来；五，产品质量保证书手抄件，拟证明晟聚公司提供的钢材的实际数量，只有质量合格了，才能出售给凯盛公司。
晟聚公司质证认为：一，调货单两份，是复印件，真实性不予认可，达不到对方的证明目的；二，对检测报告真实性没有异议，但不能证明这是所有钢材的全部检测报告，这只是检测报告的一小部分；三，工程发包方和监理方出具的证明材料属于证人证言，证人应当出庭作证，该两份证明不能支持凯盛公司的观点；四，对顾加付同晟聚公司签订的债权转让合同、顾加付给凯盛公司的债权转让通知书的真实性不予认可，也不能证明凯盛的观点；五，对产品质量保证书手抄件的真实性没有异议，但是不能证明这是晟聚公司提供的全部的质保书，不能证明交易货物的数量。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审法院认为，凯盛公司将其承建的御龙山水项目7号楼、8号楼工程承包给顾加付施工，顾加付在施工期间以凯盛公司的名义与晟聚公司签订买卖合同，购买晟聚公司的钢材，该行为产生的权利义务应由凯盛公司承担。凯盛公司关于其与顾加付签订承包合同，顾加付与晟聚公司签订买卖合同的权利义务应由顾加付个人承担的上诉主张，缺乏法律依据，对该项上诉主张，不予支持。关于欠款数额，根据凯盛公司与顾加付约定的承包期间为签订承包合同之日2010年10月21日起300天、顾加付从2011年2月26日至2011年8月12日签收的13张调拨单及顾加付于2012年2月7日以凯盛公司的名义出具的欠条，可以认定凯盛公司欠晟聚公司的货款数额为1842389元。凯盛公司在二审期间虽然提供了调货单、检测报告、工程发包方和监理方出具的证明、顾加付同晟聚公司签订的债权转让合同、晟聚公司提供的产品质量保证书等证据材料，但上述证据材料不能证明顾加付代表其与晟聚公司之间发生交易的实际数额仅为2011年2月26日合同写明的交易数额，故对凯盛公司的该项上诉主张，亦不予支持。综上，因凯盛公司的上诉请求依据不足，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，该院判决：驳回上诉，维持原判。
凯盛公司向本院申请再审称：晟聚公司与案外人顾加付恶意串通，伪造证据进行虚假诉讼，原一、二审法院凭伪证作出的判决不公。具体理由如下：1.顾加付签订买卖合同时，御龙山水C7号、8号楼工程的大部分已经完成，后续所需钢材约为100吨，但晟聚公司称向该工程项目供货381.5291吨，与工程的需求量明显不符。2.建设单位、监理单位均对此出具证明，用于御龙山水C7号、8号楼工程的钢材必须经过检测。该工程总用量为349.847吨，其中另一家供货单位送检钢材236.044吨，因此可以排除该部分的钢材是晟聚公司所供。3.检测报告反映，2011年3月3日御龙山水C7号、8号楼送检钢材为113.803吨，而在此之前，晟聚公司仅供应钢材64.048吨，此后未再送检过钢材，证明晟聚公司实际向御龙山水C7号、8号楼工程的供货量仅为64.048吨。4.晟聚公司提供的13份调拨单，系同一时间所写，其中5份调拨单与另外原存放于项目部的调拨单相对照，除笔迹不一致，内容完全一致，表明顾加付与晟聚公司在伪造证据。5.顾加付除挂靠凯盛公司承包御龙山水C7号、8号楼之外，还在同一工地挂靠江苏华飞建设集团有限公司徐州分公司和江苏新东方建设工程有限公司承包御龙山水的其他工程，故不排除顾加付与晟聚公司勾结将用于其他工程的钢材转嫁到凯盛公司的工程上来，骗取凯盛公司的货款。综上，依法请求对本案进行再审。
晟聚公司辩称：对方的理由均不能成立。1.对方没有证据证明我方供货时工程的钢材总用量只剩100吨，另外，作为钢材的供货商，没有义务考察买方的实际需求量。2.对方没有证据证明涉案工程的钢材必须经过检测，另外检测报告在凯盛公司处，也看不出检测的是哪家的钢材。我方提供钢材后，已经失去对钢材的控制权，凯盛公司将钢材用于何处，我方也无法控制，凯盛公司不能以钢材未经检测来推断我方没有供货。3.我方于2011年3月3日送检钢材64吨，同日，事实上还有另外58吨钢材送检，所以，凯盛公司只向法院提供了部分检测报告，并没有全部提供。4.关于13张调拨单，皆因顾加付声称原先的调拨单遗失，要求我方补开了七张，所以出现了新旧调拨单，我们妈有原始的调拨单原件，也有补办的调拨单原件，可以如实向法院提供。5.凯盛公司提出顾加付除了挂靠自己之外，还挂靠别的公司，此事实与本案无关，顾加付与我方签订合同时提供的是与凯盛公司之间的承包合同，我方有理由相信顾加付是可以代表凯盛公司的，对于钢材的用途我方无权干涉。综上，请求驳回再审申请。
本院对一、二审查明的事实予以确认。
本院认为：顾加付虽然是凯盛公司在御龙山水项目上任命的项目经理，也是实际施工人，但其以凯盛公司名义与晟聚公司于2011年2月28日签订的第二份钢材购销合同上并没有加盖项目部的印章，也没有约定钢材数量、规格、单价等合同要件。另外，本案晟聚公司所提供的钢材用量远超凯盛公司当时承建的御龙山水项目实际需要的钢材用量，再根据凯盛公司用于工程的钢材须经检测的交易习惯，而晟聚公司所提供的钢材大部分没有经过检测，因此，凯盛公司主张其事实上并没有收到晟聚公司所供的全部钢材存在一定的合理性。顾加付虽然在晟聚公司的调拨单上签字确认收货的数量，也以凯盛公司名义出具了欠款单，但考虑到顾加付在御龙山水项目上还承包了其他公司提供的项目，因此，不能排除顾加付将钢材挪用于其他工程的可能。
综上，本案证据之间尚存矛盾，应当追加顾加付为本案第三人，以查清事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐商终字第0037号民事判决及徐州市鼓楼区人民法院（2012）鼓商初字第0589号民事判决；
二、本案发回徐州市鼓楼区人民法院重审。
审 判 长 陈军
代理审判员 郭群
代理审判员 徐智
二〇一六年三月五日
书 记 员 李鑫