浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终249号
上诉人（原审被告）：南京微吼网络科技有限公司。住所地：江苏省南京市六合区中山科技园科创大道*号**幢***室。组织机构代码：07588400-7。
法定代表人：林彦颋，该公司总经理。
委托代理人：谷洪波，上海知守律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张艳梅，女，1988年9月28日出生，汉族，住江西省吉安市永丰县。
委托代理人：罗斌，广东百思威律师事务所律师。
原审被告：杭州佳才人力资源管理有限公司。住所地：浙江省杭州经济技术开发区福雷德广场*幢*单元****号房。组织机构代码：57732193-3。
法定代表人：王浩。
委托代理人：汤丽霞，该公司员工。
上诉人南京微吼网络科技有限公司（以下简称微吼公司）因与被上诉人张艳梅，原审被告杭州佳才人力资源管理有限公司（以下简称佳才公司）劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：张艳梅于2014年12月18日进入微吼公司工作，工作内容为市场开拓，双方未签订书面劳动合同，亦未书面约定劳动报酬。佳才公司与微吼公司签订过《人事代理协议》，约定佳才公司受微吼公司委托，代理微吼公司杭州地区员工的部分劳动保障，即代缴杭州市社会保险和公积金及代发员工工资。佳才公司按照微吼公司提供的工资表，按照微吼公司的要求，于每月15日前发放员工工资。协议还约定，佳才公司代为微吼公司员工缴纳社会保险和公积金费用，但并不代表佳才公司与所代理员工建立劳动关系，员工劳动关系的主体仍然是微吼公司。2015年6月5日，微吼公司以电子邮件形式向张艳梅送达解除劳动合同通知函，载明经公司近期评估讨论，基于张艳梅自2014年12月18日入职以来的表现，现决定和张艳梅解除劳动合同，原因如下：1、依据劳动法第三十九条，严重违反公司规章制度；2、根据公司绩效考核制度的规定，试用期间表现为不适岗，并未级给与正式转正，经延期后依旧没有达到公司的业绩要求。在6月1日本周一已经由张艳梅的直属领导郭迎春向张艳梅口头告知以上该决定，并由公司行政人事相关人员确认告知。基于张艳梅对劳动合同中解除合同通知时限的理解有异议，现提出2个方案供张艳梅选择如下：1、6月6日起正式离职，相关工资会结算到6月5日，在完成所有交接手续（如设备等需快递到上海公司）后，工资及报销按规定结清；2、7月1日起正式离职，按照绩效考核制度的规定，张艳梅的工资自2月18日起连续3个月应降低1000元，5月18日起再下调1000元，之前因该期间内公司财务和外包公司沟通疏忽所造成的已发工资的超出部分将在5月和6月的工资内相应扣除，6月1日起调整销售岗位为内勤销售，6月工资为2500元，在完成所有交接手续（如设备等需快递到上海公司）后，工资及报销按规定结清。以上离职方案选择请于6月5日中午前邮件答复。若超出答复时限，公司有权按第一种方案执行劳动合同的解除。同日，张艳梅向微吼公司送达了回复函，载明经过考虑张艳梅选择第2种方案，1、张艳梅6月份的五险一金需要照常缴纳且基数不变；2、从2月18日起连续3个月降低1000元，即2月、3月、4月工资理应发放5735元，公司财务疏忽导致多发的3000元会在5、6月份工资中扣除；3、5月18日起薪酬在5735元的基数上再下调1000元，即4735元；4、电脑设备张艳梅将于正式离职之日起（7月1日）3天内快递至上海分公司；5、公司理应将拖欠张艳梅的3、4月报销于6月15日之前随5月份工资及5月报销一同发放。嗣后，因微吼公司未报销3月至5月费用，张艳梅未将电脑设备寄回公司。2015年7月13日，微吼公司向张艳梅送达了《关于办理离职交接相关手续的通知》，载明张艳梅至今未寄回电脑等所有办公设备，鉴于公司对张艳梅离职相关的工资及报销费用等早已算清，上述薪资及报销须交接手续办理完毕，办公用品归还完毕才予以发放。7月15日之前，若张艳梅继续拒不退还公司所有的办公设备，根据相关规定，公司有权拒绝支付上述薪资及报销费用。
原审法院另查明，微吼公司曾向张艳梅送达《聘用任职信》，载明张艳梅就职岗位为销售经理，月薪为税前工资8000元。微吼公司已通过佳才公司支付张艳梅2014年12月至2015年5月工资，分别为2409.16元、5850.83元、4235.75元、4235.75元、4235.75元、1858.50元。微吼公司还直接支付张艳梅报销费用8523.81元，分别于2015年3月13日支付2500元、2015年4月16日支付2500元、2015年5月19日支付2500元、2015年6月16日支付1023.81元，尚有3779元报销费用未支付。后张艳梅向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求微吼公司、佳才公司支付张艳梅拖欠工资20400元、报销费用3779元、未签订书面劳动合同56000元及补交社保或赔偿张艳梅损失。2015年9月7日，该委作出裁决：一、微吼公司自裁决书生效之日起七日内支付张艳梅2015年6月份工资2500元；二、微吼公司自裁决书生效之日起七日内支付张艳梅2015年1月18日至2015年6月30日期间未签订书面劳动合同双方工资中的另一倍工资20271.04元；三、微吼公司自裁决书生效之日起七日内按照经济补偿标准的二倍向张艳梅支付违法解除劳动合同赔偿金10000元；四、驳回张艳梅的其他仲裁请求。张艳梅，微吼公司均不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。张艳梅请求判令：一、微吼公司、佳才公司连带向张艳梅支付拖欠的2015年2月份、3月份、4月份、5月份、6月份的工资合计20400元（其中2月份拖欠2522.75元、3月拖欠2522.75元、4月份拖欠2522.75元、5月份拖欠的4900元、6月份拖欠8000元）；二、微吼公司、佳才公司连带向张艳梅支付拖欠的2015年3月份、4月份、5月份的报销费用合计3779元；三、微吼公司、佳才公司连带向张艳梅支付自2015年1月份起至今因未签订书面劳动合同的双倍工资56000元（即8000元×7个月）；四、微吼公司、佳才公司按照8000元的月工资基数为张艳梅补缴社保或赔偿张艳梅损失；五、微吼公司、佳才公司连带向张艳梅支付违法解除劳动合同赔偿金16000元（按照月工资8000元的双倍标准）；六、微吼公司、佳才公司承担本案诉讼费用。微吼公司请求不予支付张艳梅2015年2月、3月、4月、5月、6月的工资；报销费由法院判决；不予支付双倍工资；社会保险由法院判决；诉讼费由法院认定。
原审法院认为：张艳梅自2014年12月18日进入微吼公司工作，担任销售经理，双方未签订书面劳动合同，属于事实劳动关系。关于张艳梅入职时月工资是税前8000元还是5500元的问题，张艳梅提供的聘用任职信中明确载明月薪为税前8000元，虽然微吼公司辩称该任职信已过有效期，但是，微吼公司工作人员在与张艳梅的聊天记录中明确陈述劳动报酬以任职信为准，故张艳梅提供的证据能够证明其入职时月薪为税前8000元。关于微吼公司是否拖欠张艳梅2015年2月至6月工资的问题，现有证据表明，微吼公司已支付张艳梅2至4月份工资每月均为4235.75元，此外，微吼公司在支付工资时（或几天后）还向张艳梅支付报销费用2500元，结合张艳梅向微吼公司发送的邮件内容，即“2月3月4月工资理应发放5735元，公司财务疏忽导致多发的3000元会在5、6月份工资中扣除”，张艳梅2至4月的实发月工资应为5735.75元，微吼公司每月支付了6735.75元，故张艳梅2至4月的工资微吼公司已足额支付。2015年6月5日的往来邮件还表明，张艳梅5月实发工资应为4735.75元、6月实发工资应为2500元，微吼公司已支付张艳梅2882.31元(含报销费用1023.81元)，另外，微吼公司在之前多支付的3000元张艳梅也同意在5、6月份工资中抵扣，故微吼公司还应支付张艳梅1353.44元。张艳梅自2014年12月18日至2015年6月30日在微吼公司处工作，双方未签订书面劳动合同。微吼公司应支付张艳梅2015年1月18日至2015年6月30日未签订劳动合同的双倍工资差额27133.04元（5850.83元÷21.75天×10天＋5735.75元＋5735.75元＋5735.75元＋4735.75元＋2500元）。微吼公司以张艳梅严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，此系用人单位以劳动者有过失单方解除劳动合同，对此，用人单位应就劳动者有过失承担举证责任。但是，微吼公司并未提供有效证据证明张艳梅存在严重违反其规章制度的行为，因此，微吼公司应当承担举证不能的不利法律后果。微吼公司的解除行为属于违法解除劳动合同，其应向张艳梅支付违法解除合同赔偿金，即二倍的经济补偿，补偿年限根据张艳梅在微吼公司的工作年限计算，计6个月零14天，确定赔偿金为12913.83元[（8000元＋7000元＋7000元＋7000元＋6000元＋3741.50元）÷6×2倍）]。此外，微吼公司还应支付张艳梅报销费用3779元。张艳梅要求按照8000元月工资基数补交社保或赔偿损失的诉讼请求，不属于劳动争议处理范围，不予支持。张艳梅要求佳才公司连带支付上述费用，缺乏事实和法律依据，不予支持。微吼公司的抗辩意见，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年12月21日判决：一、微吼公司于判决生效之日起十日内支付张艳梅剩余工资1353.44元；二、微吼公司于判决生效之日起十日内支付张艳梅未签订劳动合同的双倍工资差额27133.04元；三、微吼公司于判决生效之日起十日内支付张艳梅违法解除劳动合同的经济赔偿金12913.83元；四、微吼公司于判决生效之日起十日内支付张艳梅报销费用3779元；五、驳回张艳梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由微吼公司负担。张艳梅于判决书生效之日起十五日内至原审法院退费。
宣判后，微吼公司不服，向本院提起上诉称：微吼公司与张艳梅签订有劳动合同，微吼公司不应支付未签订劳动合同的双倍工资差额。微吼公司通过快递方式给张艳梅邮寄过纸质的劳动合同，上面盖有微吼公司公章，但张艳梅收到后没有签字寄回。双方通过QQ数据电文方式签订有“书面”劳动合同，属于签订了数码的劳动合同。微吼公司是合法解除劳动合同，且张艳梅已经放弃了解除劳动关系的补偿。原审判决要求微吼公司支付张艳梅报销费用3779元于法无据，不属于劳动争议受理范围。请求二审法院撤销原判，依法改判微吼公司不予支付张艳梅剩余工资1353.44元；微吼公司不予支付张艳梅未签订劳动合同的双倍工资差额27133.04元；微吼公司不予支付张艳梅违法解除劳动合同“经济赔偿金”12913.83元；微吼公司不予支付张艳梅报销费用3779元；诉讼费由张艳梅承担。
上诉人微吼公司在二审中未提交新证据。
被上诉人张艳梅在二审中辩称：微吼公司与张艳梅未签订书面劳动合同。双方没有签订纸质劳动合同，微吼公司称将劳动合同通过快递邮寄，但是其未提交任何证据证明，而且若真如其所说，为何寄出之后，没有任何的跟踪信息。关于证人出庭作证问题，证人出庭作证应当在规定期限内提出申请，微吼公司不能将自己的过失归咎于一审法院。双方也没有通过电子方式签订劳动合同。合同法第十三条规定，合同通过要约和承诺方式订立，从相关证据可以看出，2015年2月2日，微吼公司确实将合同电子文本发给张艳梅，但是从微吼公司自己所提交的张艳梅和微吼公司员工聊天记录可以看出，2015年2月6日、11日，双方就合同条款问题反复进行磋商，张艳梅不同意电子文本里面的不添加劳动报酬，而是坚持要求添加，从此可以看出，即便微吼公司发出了这样一个电子文本，张艳梅也未予以同意。本案诉讼焦点就是每个月的工资数额，这也可以印证双方至今对合同条款是存在争议的。合同法第三十三条规定，如果当事人采用数据电文形式订立合同，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同才成立。本案相关证据可知，张艳梅反复向微吼公司要求签订纸质劳动合同，而微吼公司至今未提供。关于张艳梅的月工资究竟是8000元还是5500元每月，从微吼公司出具的聘用任职信以及微吼公司提交的QQ聊天记录都可以证明。另外，微吼公司在仲裁和一审程序中，还出具过一份薪资及报销发放明细表，也可以证明。微吼公司的解除行为是违法的，应当支付赔偿金。劳动合同纠纷案件中，要证明是合法解除，必须具备两个要件：1、公司有经过合法程序制定、并告知过员工的规章制度；2、员工要有规章制度规定的足以让公司解除劳动合同的行为。而在本案中，不论是仲裁还是一审，微吼公司都未提交证据证明张艳梅有任何的违规行为。微吼公司提交的所谓绩效考核制度也没有规定解除的情形。退一步讲，即便是员工达不到绩效考核，也不能是违规解除，而是不能胜任本职工作，应该培训、调岗，不能直接单方解除。在公司违法解除的情况下，双方通过邮件进行交涉，张艳梅并未同意微吼公司所提出的赔偿方案，而是提出了自己的条件，双方就违法解除如何赔偿实际上是没有达成一致意见的，在此情况下，微吼公司应依法赔偿。关于报销费用问题，不管是微吼公司提交的证据还是张艳梅提交的证据，都可以很清楚的反映微吼公司拖欠张艳梅的报销费用3779元，故一审法院裁决微吼公司应当支付该报销费用也是合法有据的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张艳梅在二审中未提交新证据。
原审被告佳才公司在二审中未发表意见，也未提交新证据。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。微吼公司称已经将书面的劳动合同邮寄给了张艳梅，但张艳梅予以否认，微吼公司未能提交其邮寄的凭证，不能证实其所主张的事实。根据双方的QQ聊天记录，虽然微吼公司曾将劳动合同的电子版本发给张艳梅，但张艳梅对劳动报酬等提出异议，且现无证据证明双方就该劳动合同已经达成一致意见，并签字盖章确认。故微吼公司应对此承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，微吼公司应向张艳梅支付二倍工资差额。微吼公司以张艳梅严重违反公司规章制度、不适岗为由，提出解除与张艳梅的劳动关系，但微吼公司对其所主张的上述解除事由并未提供有效证据证明，即使张艳梅存在违反公司规章制度的行为，也无证据证明其行为属于严重违反的程度，足以导致解除劳动关系。劳动者不能胜任工作，应进行培训或者调整工作岗位，而不应直接予以解除。故微吼公司解除与张艳梅劳动关系属于违法解除。原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，判决微吼公司向张艳梅支付经济补偿标准二倍的赔偿金并无不当。在微吼公司提出解除劳动关系后，张艳梅就解除后的相关事宜向微吼公司提出意见，但双方最终并未达成一致意见，就双方的劳动争议进入了仲裁、诉讼，故张艳梅有权依据法律规定提出自己的诉讼请求，在此之前张艳梅在双方协商过程中作出的意思表示，不能作为判决的依据。因双方未签订书面劳动合同，故没有关于劳动报酬的书面依据，而微吼公司发出的《聘用任职信》中，明确了张艳梅月薪为税前工资8000元。故原审据此进行认定和判决亦无不当。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定了劳动争议的范围，张艳梅主张的在履行劳动合同过程中产生的报销费用属于上述劳动争议范畴。微吼公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。在本案中，微吼公司亦不服仲裁裁决提起诉讼，故对微吼公司不予支持的诉讼请求部分，应在判决主文中予以驳回。原审计算本案诉讼费存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2015）杭经开民初字第1399号民事判决第一至五项判决。
二、驳回南京微吼网络科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由南京微吼网络科技有限公司负担；二审案件受理费10元，由南京微吼网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 宇
审 判 员 陈 艳
代理审判员 丁 晔
二〇一六年六月二日
书 记 员 袁其伟