四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川07民终1180号
上诉人（原审被告）：四川川恒建筑安装工程有限公司。住所地：四川省三台县潼川镇新西外街。
法定代表人：何刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张烜，四川睿桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：康亮，四川西华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：柳昌全，男，汉族，1963年1月15日出生，住四川省安县。
委托诉讼代理人：杨静洲，四川石泉律师事务所律师。
原审被告：罗顺钊，男，汉族，1968年3月9日出生，住四川省绵阳市游仙区。
委托诉讼代理人：蒲泽兴，四川锐泰律师事务所律师。
上诉人四川川恒建筑安装工程有限公司（以下简称川恒公司）因与被上诉人柳昌全、原审被告罗顺钊买卖合同纠纷一案，不服四川省三台县人民法院(2015)三民初字第3468号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
川恒公司上诉请求：1.撤销原判决第一项，改判驳回柳昌全的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由柳昌全负担。事实和理由：一、一审认定罗顺钊向柳昌全购买水泥的行为构成表见代理不符合法律规定。1.一审对罗顺钊的该行为定性前后不一致，自相矛盾。一方面认定罗顺钊的行为属于职务行为或有权代理，另一方面又认为是无权代理情形下的表见代理。2.认定罗顺钊的行为构成表见代理，说明罗顺钊与川恒公司并非真正意义上的内部承包关系，而是挂靠、转包、违法分包关系的一种。对此当然不能再视为职务行为或有权代理而由川恒公司承担行为的法律后果。罗顺钊与川恒公司不存在劳动合同和社会保险关系，也不存在产权关系和统一的财务管理关系。双方签订的《内部承包协议》是一份由罗顺钊自筹资金、自己购买施工材料、自行组织施工，川恒公司仅对施工质量进行有限管理并按固定比例收取管理费的“违法分包协议”。既然罗顺钊并非川恒公司在册的项目经理等本公司职工，便不存在职务行为。罗顺钊用自己的钱为自己承揽工程购买材料，无需经川恒公司授权，川恒公司也不可能对与己无关的事情要求罗顺钊代理，自然不存在有权代理,只可能是无权代理。因此，仅凭罗顺钊是实际施工人而当然由川恒公司承担法律后果，除非罗顺钊的行为构成表见代理。3.一审认定罗顺钊的行为构成表见代理既缺乏事实基础，也不符合表见代理的构成要件。柳昌全与罗顺钊签订合同时，并不存在罗顺钊的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象。柳昌全在没有任何表象的情况下，没有缘由地相信罗顺钊具有代理权与之签订合同，具有主观上明显的过失，并且现有证据也反映出柳昌全存在非善意的重大嫌疑。二、柳昌全存在与罗顺钊恶意串通，虚假诉讼的重大嫌疑，并且该嫌疑也可以印证柳昌全的非善意。柳昌全提供的《北川四星水泥有限公司提货单》、《川恒公司香榭里大道三期25#、26#楼项目水泥供货结算清单》看，柳昌全供货时间是2012年1月至2012年12月期间，按照供货合同约定柳昌全取得全部货款的时间最迟不晚于2013年8月底。但川恒公司在2013年3月4日的书面《通知》，该时间点实质上单方解除了《内部承包协议》，川恒公司陆续向罗顺钊支付了工程款46521191.52元工程款，足以支付罗顺钊欠柳昌全的货款，但罗顺钊却未支付分文。罗顺钊委托川恒公司直接支付的债权人中无柳昌全。柳昌全提交《北川四星水泥有限公司提货单》上的客户都是与本案无关的其他人，只有部分提货单是后期由他人在空白处添加“香榭里三期25#、26#”或“川恒建司香榭里三期25#、26#”等类似字迹，提货人也非川恒公司人员，不能确认收货人处有“方世银”、“付尚国”是否真实。柳昌全不按合同约定，迟延8个月后才与罗顺钊签署书面结算手续，此时川恒公司已单方解除《内部承包协议》，既然罗顺钊认为作为实际施工人有权代表川恒公司，协议解除后，其不再是实际施工人也自然不能代表川恒公司了。柳昌全诉讼前也从未向川恒公司主张过权利。其提交的《供货合同》，无论条款设计、文字表述、句读、排版、字体，错误或不规范用语，甚至极具个性化的条款内容和排版形式，都与一审同时受理、同一律师代理、同一法官承办并同时作出裁决的“四川省三台县五友页岩机砖有限公司诉川恒公司、罗顺钊买卖合同纠纷案”中的《供货合同》如出一辙，这种极不正常的现象说明柳昌全存在非善意的重大嫌疑，甚至有与罗顺钊恶意串通，提起虚假诉讼之嫌疑。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。
柳昌全辩称，第一，其在签订合同前，通过川恒公司的施工公告，知道涉案工程是由川恒公司承包修建。第二，柳昌全签订合同的地点是在川恒公司设在工地现场的25#、26#项目部办公室。第三，合同的需方落款处有川恒公司25#、26#项目部及项目负责人的签字。第三，案涉工程的部分水泥是柳昌全所供，其全部用于涉案工程的25#、26#项目。因此，罗顺钊的行为是构成并符合表见代理的特征。柳昌全基于上述事实足以相信罗顺钊具有代表川恒公司的资格。
罗顺钊辩称，第一，关于罗顺钊与川恒公司之间究竟是借用资质挂靠施工还是内部承包的问题，根据双方签订的内部承包合同和事实，罗顺钊与川恒公司之间是内部承包关系。挂靠是指没有资质的个人借用其他单位的资质，并且以建设单位参与招投标，但案涉工程整个项目分26个标段，该项目是纺织公司开发，川恒建筑公司总包，川恒公司与纺织公司签订了总包合同后，再划分标段承包给不同的施工人施工，案涉的25#、26#并不是罗顺钊先借用川恒公司的资质与发包人签合同。第二，如果罗顺钊挂靠的话，就应是罗顺钊与发包人办理结算，而不是与川恒公司办理结算，这个事实与罗顺钊和川恒公司签订的内部合同相吻合。在另一个案子中，川恒公司举出了《绵阳晚报》的公告，公告人就是川恒公司，要求罗顺钊到川恒公司办理25#、26#项目的结算资料。第三，罗顺钊的行为构成表见代理，两份合同的签订均是在25#、26#项目部的办公室，在签订合同之时，罗顺钊向合同相对方表明是川恒公司的25#、26#项目，在供货合同的首部和尾部的签名处，也非以个人的名义与对方签订。也是以项目部名义办理的结算。整个工程的其他标段也是按照这种模式在进行。关于超过两年才结算的问题，在施工中途，川恒公司就发出通知，解除罗顺钊与之形成的内部承包合同关系，保留了原项目部人员衡明松，具体负责的是川恒公司另外委派的何泽。罗顺钊认为有衡明松在项目上具体负责后面的施工，所以对这个项目就没有进行过细的管理。因此，罗顺钊如果是挂靠，川恒公司就没有资格更换罗顺钊，委派何泽对项目进行全权管理。关于虚假诉讼的问题，仅以合同的表面形式基本一致，就推断本案是虚假诉讼没有道理。这两份合同是由同一工作人员在同一电脑上打印出来的。前一份供货合同已经形成模板，之后的合同在其基础上进行修改后打印出来。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，川恒公司的上诉请求应予驳回。
柳昌全向一审法院起诉请求：1.判决被告立即给付其水泥款262080元，并承担从2013年12月14日起至付清之日止的该款资金利息（按贷款利率计算）；2.判令被告支付违约金26208元。3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年12月14日，川恒公司与罗顺钊签订了《内部承包协议》，载明：总承包方：川恒公司（以下简称甲方）；项目部：罗顺钊（以下简称乙方）；一、工程概况：1.工程名称：香榭里大道；2.工程地点：四川省绵阳市绵山路34号；3.工程量：本工程地上建筑面积约26638M2，地下室约为5500M2；二、承包范围：香榭里大道项目第25号、26号及部分地下室约5500M2；三、承包方式及工期：1.承包方式：包工包料；五、合同价款与支付：1.计价方式：按该标段的设计施工图固定总价包干：固定承包总价为4558万元；六、管理费收取：工程管理费按乙方与建设单位决算总价的1%收取。协议签订后，罗顺钊即对香榭里大道项目第25号、26号项目工程进行修建。2011年11月9日，罗顺钊以川恒公司“香榭里大道”项目三期25号、26号项目部的名义与柳昌全签订了《供货合同》，载明：供方：柳昌全（）（以下简称甲方）；需方：川恒公司“香榭里大道”项目三期25号、26号项目部（项目负责罗顺钊）（以下简称乙方）；乙方承建的川恒公司“香榭里大道”三期25号、26号项目需要水泥由甲方向其供货。一、产品名称、型号、数量、金额、供货时间及数量：合计金额：货款以最终供货数量据实结算为准；三、交货地点：“香榭里大道”项目三期25号、26号及地下室（工地施工现场乙方指定位置）。交货方式：货到验收、现场收量、堆码整齐。由需方指定的收货人出具入库单；四、运输方式和费用负担：车运。运费、上下车费由供方承担；五、合理损耗及计算方法：以现场实际收量为准，不计损耗；七、结算方式及期限：供货期间分段结量，供货结束后3个月内办理最终结算；八、付款时间：需方在办理结算手续后的1个月内支付总货款的80%，余款在办理结算手续后的4个月内付清；九、需方指定方世银、付尚国为现场收货人，衡明松为现场验货人并负责办理货款结算手续；十、违约责任：甲方在乙方通知后12小时内送货至施工现场，否则，承担因送货不及时造成工地停工待料的人工费、机械设施设备及周材、辅材租赁费、工期延误费；若乙方违约，则由乙方按照总货款的10%向甲方支付违约金，并承担违约损失。合同签订后，柳昌全即向“香榭里大道”项目三期25号、26号供货，供货方式为柳昌全送货到项目部，供货手续为“北川四星水泥有限公司提货单”，收货人为合同约定的收货人方世银在提货单上签名确认。
2013年3月4日，川恒公司香榭里大道项目部发出通知，载明：编号：（香2013）008；香榭里大道三期25#、26#楼（罗顺钊项目部）：由于你项目部人员管理不善，造成香榭里大道三期25#、26#楼施工困难。目前施工进度已严重滞后，无法满足我公司的进度要求，而项目部更形同虚设，管理人员无法管理施工组各施工班组。针对该情况，经我项目部及公司共同商讨后决定仅保留原项目负责人衡明松一人作为项目相关资料签署及各分项工程交接见证人、协调人，不再提供其他管理人员的办公场所。该通知从二O一三年三月四日起执行，请你项目部予以配合，否则产生的一切费用将由罗顺钊承担。
2013年12月13日，“川恒公司香榭里大道三期25#、26#楼项目水泥供货结算清单”载明：供货单位柳昌全；供货情况：从2012年1月开始，截止2012年12月底，柳昌全共向川恒公司香榭里大道三期25#、26#楼项目供水泥819T。结算情况：根据供货合同约定单价，水泥总货款为：819T?320元/T=262080元（大写：贰拾陆万贰仟零捌拾元整）。
本案审理中，川恒公司提出对《供货合同》、《川恒公司香榭里大道三期25#、26#楼项目水泥结算清单》中罗顺钊签名及指纹形成时间进行鉴定，经选择，川恒公司询问到只有西南政法大学司法鉴定中心可做此项目鉴定，后西南政法大学司法鉴定中心以“依据本中心目前采用的技术方法，不能实施进一步的检验”为由退件。
一审法院认为，案系买卖合同纠纷，双方当事人争议的焦点是川恒公司是否应对罗顺钊的行为承担责任。经查，川恒公司在承建香榭里大道三期项目后，将项目中25#、26#号楼交由罗顺钊负责施工，罗顺钊作为涉案工程的项目负责人，其在完成川恒公司工程项目修建过程中的所有对外所有行为，应视为川恒公司的行为。罗顺钊在负责该项目时与柳昌全签订《供货合同》所载明的需方为涉案工程项目部，结算也是以川恒公司项目部的名义进行。上述事实足以证明罗顺钊系以川恒公司项目部名义与柳昌全订立、履行供货合同，案涉工程也确实使用了柳昌全供应的水泥，柳昌全有理由相信罗顺钊有权代表川恒公司。罗顺钊的行为已经构成了法律上的表见代理，川恒公司应对罗顺钊在完成其工程时实施的行为所产生的法律后果承担责任。被告未按约履行给付水泥款义务，应按约定承担违约责任，故对柳昌全要求川恒公司支付货款262080元及违约金26208元的诉讼请求，予以支持。对柳昌全主张利息的诉讼请求，因已计算违约金，对利息请求不予支持。川恒公司的辩解与查明的事实不符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条之规定，遂判决：一、由四川川恒建筑安装工程有限公司于本判决生效后10日内向柳昌全支付水泥款262080元、违约金26208元；二、驳回柳昌全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3037元，由四川川恒建筑安装工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：川恒公司提交的第一组证据：1.柳昌全、张春、罗平与川恒公司签订的三份《供货合同》疑点对比；2.《北川四星水泥有限公司提货单》上的各项数据统计，提货单上客户名称很多是“任杰”，“唐敬元”，即使有小部分提货单上记载了“川恒建司25#、26#楼”字样，也不能证明实际用于了案涉工程。《提货单》水泥合计793吨，但结算单上确认819吨。拟证明：柳昌全存在非善意的嫌疑，甚至有与罗顺钊恶意串通虚假诉讼的重大嫌疑。第二组证据：1.四川省绵阳市游仙区人民法院（2013）游民初字第6151号民事判决书；2.四川省三台县人民法院（2014）三民初字第5092号民事判决书以及四川省绵阳市中级人民法院（2015）绵民终字第369号民事判决书。拟证明：相同的事实，不同的法院却做出相互矛盾的判决，表明本案在适用法律上存在重大争议。3.川恒公司会计账簿记录的“罗顺钊项目”的《单位明细账》及附例。拟证明：柳昌全最后供货时间应为2012年3月底。在此期间甚至此后的很长一段时间里，川恒公司一直在向罗顺钊拨付工程款，如本案货款真实，为何罗顺钊不委托付款？第三组证据：1.川恒公司2013年3月4日发的《通知》；2.《关于香榭里大道（三期）二标段工程25#、26#楼及地下室造价咨询报告》；3.《绵阳晚报》2014年7月18日刊发的公告。拟证明：川恒公司于2013年3月4日解除合同，并委托第三方对其已施工部分进行审计。但罗顺钊对此心怀不满一直不与川恒公司结算。第四组证据：川恒公司申请本院调取公安机关对本案涉嫌犯罪线索的侦查材料，共82页。拟证明：起诉前，柳昌全与罗顺钊恶意串通，通过恶意诉讼损害上诉人利益。柳昌全夫妻在公安机关的笔录中关于签订合同的目的的陈述与一审庭审陈述不一致。柳昌全质证认为：第一组证据，合同是在25#、26#项目部办公室所签，出现雷同也是有可能的。四星水泥厂开票先后顺序与其无关。我借用的是任杰的资质，以任杰的名义购买的水泥。我方只确认收货人的身份。收货人一栏有川恒公司工作人员方世银或付尚国签字。对第二组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。川恒公司与罗顺钊内部往来账，不能代表已向柳昌全支付了相应的货款。第三组证据，《造价咨询报告》与本案没有关联性。对“公告”的真实性无异议。对第四组证据的真实性予以认可、合法性、关联性不予认可。其与罗顺钊是事前签合同，不存在恶意串通。水泥厂发货之前需要看合同。罗顺钊质证认为，前三组证据的质证意见同柳昌全的质证意见。第四组证据的合法性和关联性不予认可，该刑事情节需要生效判决才能认定。本院认为，川恒公司提交的证据不能达到柳昌全与罗顺钊恶意串通，通过恶意诉讼损害其利益的证明目的。
二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，该案的争议焦点为：一、柳昌全与罗顺钊是否存在恶意串通，虚假诉讼的重大嫌疑；二、罗顺钊向柳昌全购买水泥的行为是否构成表见代理。
关于柳昌全与罗顺钊是否存在恶意串通，虚假诉讼的重大嫌疑问题。针对川恒公司认为本案涉嫌虚假诉讼的上诉意见，二审审理过程中，本院已将该线索移送四川省三台县公安局处理，该局《关于移送案件审查情况的回复》载明：侦查查明，柳昌全诉川恒公司案件无证据证实有犯罪事实发生。故，现有证据不能证明柳昌全与罗顺钊存在恶意串通，提起虚假诉讼的事实。另外，二审中，川恒公司提出对《供货合同》、《川恒公司香榭里大道三期25#、26#楼项目水泥结算清单》中罗顺钊签名及指纹是否同一时间形成进行鉴定。因本案已经公安机关侦查，故已无鉴定必要。
关于罗顺钊向柳昌全购买水泥的行为是否构成表见代理问题。首先，案涉工程由川恒公司承建。川恒公司将部分工程违法分包给罗顺钊，并与之签订了《内部承包协议》。可见，罗顺钊对外是川恒公司香榭里大道第25#、26#楼项目部负责人的身份，故其代理权的外观表象成立。其次，柳昌全在缔约及履约过程中，已尽到合理的注意义务。1.《供货合同》的合同相对方是柳昌全与川恒公司“香榭里大道”项目三期25号、26号项目部。交货地点为施工工地，该合同虽未加盖项目部印章，但有项目部负责人罗顺钊签名确认。故柳昌全在签约时有理由相信罗顺钊是代表川恒公司。2.提货单载明的客户名虽非柳昌全本人，但柳昌全对以他人名义购买的水泥作出了合理解释，现提货单由柳昌全持有，川恒公司也未提交该提货单相应货款已支付给他人的证据。3.结算清单上的供货内容、金额与《供货合同》、提货单相吻合，能够证明所供货物实际交付于案涉工地。川恒公司称协议解除后，罗顺钊不能代表公司出具结算清单。本院认为，结算清单上载明的供货事实源于罗顺钊作为项目部负责人期间，况且衡明松作为合同约定的现场验货及负责办理结算人，同时也是川恒公司认可的协议解除后保留的原项目部人员，作为经办人在结算清单上签名确认。可见，双方对系争合同关系的主体是明确的。在此种情况下，如要求柳昌全在签订合同时审查川恒公司与罗顺钊个人之间是何种关系，应属严苛，故柳昌全在主观上已尽到了必要的审慎义务。因罗顺钊的行为符合表见代理的行为特征，川恒公司应承担相应的民事责任。
综上所述，川恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6074元，由上诉人四川川恒建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左 迪
审 判 员 罗 琴
审 判 员 冯安石
二〇一八年六月十二日
法官助理 杨小艺
书 记 员 伍艳玲