湖南省吉首市人民法院
民 事 判 决 书
(2016)湘3101民初1767号
原告：张明琼。
委托诉讼代理人：周树辉，湖南董艺律师事务所律师
被告：徐水平。
委托诉讼代理人:戴源,湖南四维律师事务所律师。
被告：重庆锦通建设（集团）有限公司。
法定代表人：贺大军，董事长。
委托诉讼代理人：刘长学。
原告张明琼与被告徐水平、重庆锦通建设（集团）有限公司民间借贷纠纷一案。本院于2016年11月8日立案后，依法适用简易程序，于2016年12月15日，公开开庭进行了审理。原告张明琼委托诉讼代理人周树辉，被告徐水平及其委托诉讼代理人戴源,重庆锦通建设（集团）有限公司委托诉讼代理人刘长学到庭参加诉讼，其余当事人经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告徐水平偿还原告借款本金52万元及利息；2.判令被告重庆锦通建设（集团）有限公司在拖欠被告徐水平工程款的范围内对借款本金及利息承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费、保全费、执行费、律师费等费用由两被告承担；4.利息的计算方式变更为：其中，52万元本金计算至2016年10月底利息为31.02万元，其余利息计算至本金付清之日止。事实和理由：被告徐水平共向原告借款四笔用于艾利尚信旅游发展有限公司五星级酒店工地，共计金额52万元。分别为：1、2014年8月28日，借款7万元，约定月息为3%；2、2014年9月1日，借款30万元；3、2014年8月14日，借款32万元，约定月息为3%，已偿还20万元；4、2016年4月27日，借款3万元。被告徐水平借款后至今，未向原告偿还借款及任何利息。被告徐水平从被告重庆锦通建设（集团）有限公司处承接了艾利尚信旅游发展有限公司的五星级酒店土建工程，该工程已经进行了结算，被告徐水平至今仍怠于向被告重庆锦通建设（集团）有限公司行使自己的到期债权，对原告造成了损害。综上所述，被告徐水平拒不偿还原告的借款本金及利息，也不向重庆锦通建设（集团）有限公司主张自己的债权，严重损害原告的合法权益，特诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。
被告徐水平辩称，一、被答辩人主张偿还借款的依据不足。从事实角度而言，答辩人从未向被答辩人借过这么多钱，即使有借条，但因被答辩人自身原因，约定金额并未实额到账。从法律角度而言，被答辩人未提交转账或汇款凭证，却仅凭几张借条就要答辩人偿还借款，很明显证据不足；二、被答辩人主张的利息存在虚假情形且违背法律的规定。原被告签订借条当时，双方并未约定月利率，借条上的月利率是原告在被告签完字之后私自写上去的，根本不存在利息的事实。况且，约定的月利率明显超过法律的规定，这理应得不到支持;三、被答辩人对2014年8月14日出具的借条起诉，已过诉讼时效。本案中，借条约定的还款时间为2014年10月20日前，而被答辩人到2016年11月3日才起诉，明显已超过两年诉讼时效。综上，恳请法院在查明事实的基础上，依法公正裁决。
被告重庆锦通建设（集团）有限公司辩称，一、本公司不是合同相对方。被告徐水平向原告出具的借条没有公司的签字、盖章，也没有对借条形成任何形式的担保，故本公司不是本案适格主体；二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条、第十五条的规定，本案原告不能代为行使诉讼。本案审理的是民间借贷关系，原告起诉本公司系代位权诉讼，不同的法律关系不能在同一案件中诉讼。由于我公司与徐水平就施工部分尚在结账中，加之湘西土家族苗族自治州中级人民法院在对艾利尚信旅游发展有限公司五星级酒店破产处理，故原告方无五权向我公司主张代位权，请法院判决本案与本公司无关。
原告为证明其主张，向本院提交了由被告徐水平出具的四份借条、部分转账凭据及申请证人颜智平出庭作证等，被告认可借条系其所书写，但借条上约定的利率不知是谁所写，且借款数额有差异，对证人所陈述的证言认为不真实等。上述证据，经举证、质证、认证，结合庭审查明的事实，对原告提交借条上载明的借款数额，需与转账支付凭据相对应，才予以认定；对证人颜智平出庭作证的内容，由于没有相应的证据材料予以佐证，加之证人颜智平在另案中与本案被告徐水平亦存在民间借贷关系，故证人颜智平称系被告徐水平的出纳并代被告徐水平支付他人利息等内容不予认定。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告徐水平与本案证人颜智平系朋友关系。被告徐水平因工程需要，通过颜智平的介绍与原告认识，并向原告提出借款。其中：1、2014年8月28日，被告徐水平给原告出具借款7万元的借条一张（2014年8月28日转款5万元、9月13日转款2万元），对该笔借款被告徐水平予以认可，但对借条上的约定的利率不认可；2、2014年8月14日，被告徐水平出具借款32万元的借条（2014年8月13日、8月16日、8月20日分别转款5万元、5万元和8.75万元，代被告徐水平付给他人利息11、25万元合计30万元），被告徐水平认可实际转款的借款金额18.75万元，对借条上的约定的利率及证人颜智平代为其还款的事实不予认定；3、2014年9月1日，被告徐水平出具借款30万元的借条（2014年9月1日、9月5日分别转款19万元和9.5万元），被告徐水平认可实际转款的借款金额28.5万元；4、2014年4月27日，被告徐水平出具借款3万元的借条，但庭审中，被告徐水平对该笔借款不予认可。以上四份借条除2014年8月14日这笔借款约定还款期限外，其余三份借条未约定还款期限。另查明，被告徐水平与被告重庆锦通建设（集团）有限公司于2013年9月13日签订《基础工程及基坑护坡专业分包协议》，工程名称为艾利尚信国际酒店工程。
在审理过程中，依据原告的申请，本院依法作出了(2016)湘3101民初1767号民事裁定书。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、本案的实际借款金额应如何认定，利息是否应当支持；二、被告徐水平是否存在怠于行使到期债权的行为，原告在本案中行使代位诉讼是否妥当。
一、本案的实际借款金额如何认定，利息是否应当支持。
民间借贷属于实践性合同，只有原告实际将借款金额支付给被告，才能认定双方债权债务关系成立生效，而不能仅凭《借条》“名义上”记载的金额来认定双方债权债务。本案原告与被告徐水平在借款期间往来账目相对较为频繁，且双方在庭审时对借款的实际金额存有一定的分歧，根据法律的规定，人民法院应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。结合庭审查明的事实，本院对双方转账的款项47.25万元借款予以认可，被告徐水平称已经偿还原告5万元借款，因没有相关的证据佐证，故不予认定。本案涉及的四笔借款，二份借条上写明有利息，虽然被告徐水平对借条上“月息3%”的字样不予认定，但未向本院申请对该字迹进行鉴定。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。该利率的约定过高，违反了相关的法律规定，故原告要求被告按照月息3%支付利息，本院不予支持。由于原告与被告徐水平在借款时，双方往来较为频繁，故在计息时以被告徐水平出具的借条时间为准，其余二份借条上均未注明利率，故不支付利息。被告徐水平辩称2014年8月14日出具的借条已过诉讼时效的辩称观点，不能成立，本院不予支持。至于原告在诉状中诉称被告徐水平已经偿还借款20万元，被告徐水平认可系偿还之前欠原告的款项所为，故本案中不存在抵减。
二、被告徐水平是否存在怠于行使到期债权的行为，原告在本案中行使代位权诉讼是否有法律依据。
债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。从庭审查明的情况可以确定，二被告之间没有就相关的工程进行结算，原告也没有提交相应的证据材料进行佐证被告徐水平与被告重庆锦通建设（集团）有限公司公司有到期债权未主张。因此，原告在本案中行使代为诉讼，将重庆锦通建设（集团）有限公司作为本案的被告，并要求其在拖欠被告徐水平工程款的范围内对借款本金及利息承担连带清偿责任，没有法律依据。被告重庆锦通建设（集团）有限公司在本案中不承担责任。
综上所述，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。被告徐水平在得到借款后，没有按照双方的约定履行偿还到期债务，致使原告的合法权益得不到实现，被告的行为严重损害了原告的合法权利，现原告要求被告偿还借款的理由正当，本院依法予以支持。债务应当清偿。根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一），最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告徐水平在本判决生效后五日内偿还原告张明琼借款47.25万元及部分借款利息（计息时间：其中（1）7万元从2014年8月28日起计算；（2）18.75万元从2014年8月14日计算，利息均按照年利率24%计算，分别计算至付清该借款之日止）；
二、驳回原告张明琼的其他诉讼请求；
三、被告重庆锦通建设（集团）有限公司不承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9000元，减半收取4500元，保全费4770元，由原告张明琼承担1270元，被告徐水平负担8000元。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湘西土家族苗族自治州中级人民法院。
审判员 田健
二〇一七年一月二十日
书记员 姜旭
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。