广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤06刑再3号
抗诉机关广东省佛山市人民检察院。
原审被告人黄建州，男，于广西壮族自治区富川瑶族自治县，瑶族，初中文化，工人，住富川瑶族自治县，公民身份号码×××2759。2009年10月19日因犯诈骗罪被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期限自2009年10月19日至2013年10月18日止）。因本案于2013年7月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现在广西壮族自治区宜州监狱服刑。
原审被告人黄某乙，男，于广西壮族自治区富川瑶族自治县，瑶族，初中文化，工人，住富川瑶族自治县，公民身份号码×××2714。因本案于2013年7月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。
原审被告人黄某丙（曾用名黄某甲），男，于广西壮族自治区富川瑶族自治县，瑶族，初中文化，无业，住富川瑶族自治县，公民身份号码×××2711。因本案于2013年7月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。
广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人黄建州、黄某乙、黄某丙犯诈骗罪一案，广东省佛山市禅城区人民法院于2013年12月25日作出（2013）佛城法刑初字第1139号刑事判决。上述判决发生法律效力后，广东省佛山市人民检察院于2016年2月29日作出佛���诉发审刑抗（2016）1号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2016年5月27日作出（2016）粤06刑抗1号再审决定书，决定由本院组成合议庭重新审理。本院依法组成合议庭，于2016年8月11日公开开庭进行审理。广东省佛山市人民检察院指派代理检察员郑丽娜出庭履行职务。原审被告人黄建州到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月9日至2013年7月18日，被告人黄建州伙同被告人黄某丙、黄某乙及黄某丁（另案处理）以打牌输钱向被害人借钱的方法，在佛山市实施多起诈骗。具体犯罪事实如下：
2013年5月9日9时许，被告人黄建州伙同被告人黄某丙、黄某丁，在佛山市禅城区汾江西路金银酒店，以上述方法，骗取被害人郑某人民币30000元。
2013年7月8日9时许，被告人黄建州伙同黄某丙，黄某丁，在佛山市南海区桂城佛平二路113号���也纳酒店，以上述方法，骗取被害人李某人民币7000元。
2013年7月8日14时许，被告人黄某乙伙同被告人黄建州、黄某丁在佛山市高明区荷城街道文华路世纪星酒店，以上述方法，骗取被害人罗某人民币44000元。
2013年7月18日9时许，被告人黄建州伙同被告人黄某乙、黄某丙，在佛山市南海区大沥镇盐步中英文假日酒店，以上述方法，骗取被害人梁某人民币11800元，后被民警当场抓获。
公安机关抓获被告人黄建州、黄某乙、黄某丙后，从被告人黄建州处起获人民币41350元、手机2部、疑似黄金手链1条、扑克牌2副、他人身份证2个，从被告人黄某乙处起获手机2部、他人身份证3个，从被告人黄某丙处起获手机1部、疑似黄金戒指1个、人民币1800元。
上述事实，被告人黄建州、黄某乙、黄某丙在开庭审理过程中无异议，并有被害人梁某、李���、郑某、罗某的陈述及辨认笔录，扣押笔录，扣押、移送物品清单，抓获经过，户籍材料，被告人黄建州、黄某乙、黄某丙的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人黄建州、黄某乙、黄某丙无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物，其中被告人黄建州参与诈骗人民币92800元、被告人黄某乙参与诈骗人民币55800元，数额巨大；被告人黄某丙参与诈骗人民币48800元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人黄建州、黄某乙、黄某丙归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人黄某丙的辩护人辩称被告人黄某丙在共同犯罪中起辅助作用，分赃较少，属从犯。经查，本案中三被告人在行骗过程中各自扮演不同的角色，与同案人互相配合协作骗取被害人钱财，各自的行为在诈骗行为过程中均是不可或缺的，只是分工不同，不存在主次之分。该辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。被告人黄某丙的辩护人辩称各被告人主动交代其他同种罪行，可以从轻处罚的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。被告人黄建州、黄某乙、黄某丙及被告人黄某丙的辩护人提出的其他辩解和辩护意见均无事实和法律依据，不予采纳。公诉机关建议判处被告人黄建州四年至六年有期徒刑并处罚金，建议判处被告人黄某乙三年至四年有期徒刑并处罚金；建议判处被告人黄某丙二年至三年有期徒刑并处罚金的量刑意见成立，法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决：一、被告人黄建州犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元；二、被告人黄某乙犯诈骗罪，��处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元；三、被告人黄某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币5000元；四、对扣押的扑克牌2副予以没收，由佛山市公安局予以销毁；扣押的人民币43150元、手机5部、疑似黄金手链1条、疑似黄金戒指1个，由佛山市公安局依法处理后，按比例发还给各被害人。
广东省佛山市人民检察院抗诉认为，原审被告人黄建州于2009年10月19日因犯诈骗罪被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。佛山市禅城区人民法院判决认定原审被告人黄建州于2013年5月9日实施诈骗行为，属于在缓刑考验期内犯新罪，依据《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。因此，对被告人黄建州应当撤销缓刑，数罪并罚。
再审期间，原审被告人黄建州认为原审判决以其构成诈骗罪判处有期徒刑四年六个月量刑过重。
再审出庭检察员意见：原审被告人黄建州于2009年10月19日因犯诈骗罪被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。原审被告人黄建州属于在缓刑考验期内犯新罪，依据《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审判决确有错误，建议再审改判。
本院再审对原审查明的事实予以确认。
另查明，广东省江门市蓬江区人民法院于2009年10月19日作出（2009）蓬法刑初字第603号刑事判决，以被告人黄建州犯诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。黄建州因该案于2008年12月16日被羁押和刑事拘留，同年12月26日被逮捕，于2009年10月20日被释放，共羁押十个月零五日。
上述事实，原审被告人黄建州在再审开庭审理过程中无异议，并有抗诉机关提交、经庭审举证质证的（2009）蓬法刑初字第603号刑事判决、释放证明等证据予以证实，足以认定。
再审期间，检察机关认为黄建州在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，应当撤销缓刑，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定数罪并罚。经审查，本院对检察机关的意见予以采纳。
本院认为，原审被告人黄建州、黄某乙、黄某丙无视国家法律，以非法占有为目的，骗取他人财物，其中原审被告人黄建州参与诈骗人民币92800元、原审被告人黄某乙参与诈骗人民币55800元，数额巨大；原审被告人黄某丙参与诈骗人民币48800���，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人黄建州、黄某乙、黄某丙归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。三名被告人在行骗过程中各自扮演不同的角色，与同案人互相配合协作骗取被害人钱财，各自的行为在诈骗行为过程中只是分工不同，作用相同，不应区分主从犯。原审查明事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，程序合法，对原审被告人黄某乙、黄某丙的量刑适当。原审被告人黄建州在缓刑考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条规定，应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。前罪先行羁押的十个月零五日予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款、第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、��五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2009）蓬法刑初字第603号刑事判决第一项的缓刑部分。
二、维持佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法刑初字第1139号刑事判决第一项定罪部分、第二项、第三项、第四项。
三、撤销佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法刑初字第1139号刑事判决第一项量刑部分。
四、原审被告人黄建州犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元；与原犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月18日起至2018年9月12日止。罚金应在���判决发生法律效力之日起十日内向广东省佛山市禅城区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 薛付奇
审 判 员 怀晓红
代理审判员 焦艳辉
二〇一六年九月一日
书 记 员 吴 薇