浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2016)浙04民终778号
上诉人(原审原告）：智信安装集团有限公司嘉兴分公司。住所地：嘉兴市长水街道府南社区*期办公用房***室。
代表人：王徐良，总经理。
委托代理人：许琳，浙江君胜律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：杭州华奥房地产代理有限公司。住所地：杭州市下城区昌化路**号恒定酒店****室。
法定代表人：贾丽梅，总经理。
委托代理人：毛晓伟，浙江泽厚律师事务所律师。
被上诉人(原审被告）：嘉兴数码科技广场置业有限公司。住所地：嘉兴市中山西路****号丽晶广场****室。
法定代表人：林连贞，董事长。
委托代理人：赖文珍、姜润龙，系该公司员工。
上诉人智信安装集团有限公司嘉兴分公司（以下简称智信安装公司）因与被上诉人杭州华奥房地产代理有限公司（以下简称华奥公司）、嘉兴数码科技广场置业有限公司（以下简称嘉兴数码公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀民初字第497号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年4月18日受理后，于同年5月24日依法公开开庭进行了审理，上诉人智信安装公司的委托代理人许琳，被上诉人华奥公司的委托代理人毛晓伟，被上诉人嘉兴数码公司的委托代理人赖文珍、姜润龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定，2008年10月25日，嘉兴数码公司与温州中城建设集团有限公司（以下简称温州中城公司）签订《建设工程施工合同》，约定嘉兴数码公司将其开发建设的嘉兴数码科技广场（江南数码港）1～9号楼及地下室土建、安装工程发包给温州中城公司施工，并就开工竣工日期、分包、合同价款、工程款的支付、竣工验收结算、违约责任等项作了约定。
2014年1月30日，嘉兴数码公司的股东温州市中厦房地产开发有限公司（甲方一）、温州华尔控股有限公司（甲方二）、温州俊奇经济发展有限公司（甲方三）作为转让方，与作为受让方的华奥公司（乙方）就嘉兴数码公司全部股权转让事宜签订《股权转让框架协议书》，约定股权转让价格为23000万元，包括乙方需通过目标公司偿还甲方一、甲方二及关联人借款5008万元及利息（截止2013年12月底为1100万元），乙方应付甲方转让款项16892万元，乙方于2014年2月20日前在甲方配合其签订装修施工合同和市政景观施工合同后支付第一期股权转让款1000万元；协议自甲方一、甲方二、乙方签署后生效，协议生效后乙方组织新施工人员于2014年2月10日进场施工，之后工程合同的签订、管理、工程款的支付由乙方为股东的项目公司负责，不影响本协议项下的股权转让及作价；目标公司项目工程按现状施工进度于2014年2月10日由甲方向乙方移交，并由乙方为股东的目标公司承担支付本协议生效后发生的工程款和后继施工；双方还就股权转让交易程序、违约责任等项作了约定，甲方三未在协议上签字盖章。此后，嘉兴数码科技广场项目工程未能按约办理移交手续，相关装修施工合同和市政景观施工合同亦均未能按约于2月20日前签订，华奥公司亦未向嘉兴数码公司支付任何股权转让款项。
2014年3月1日，华奥公司（甲方）与宁波万力达工程安装有限公司扬州分公司（以下简称万力达扬州分公司）（乙方）签订《江南数码港项目工程承包框架协议》，约定同意将业主单位嘉兴数码公司的江南数码港项目红线范围内消防水电全部未完工部分（含5#、8#楼改造）“由乙方（河南智信安装工程有限公司嘉兴分公司）进行项目部分工程分包”，乙方应于本协议签订后5日内与甲方提供正式施工合同，乙方同意缴纳甲方工程保证金150万元，于协议签订当天支付甲方保证金50万元，工程施工合同签订后3天支付保证金100万元；乙方同意按项目实际决算价的5﹪交纳甲方项目总包管理费100万元，于协议签订后3天内支付甲方10万元；乙方承诺在协议签订后3日内安排人员进场施工；双方还就工程合同价款、施工进度、工程保证金、管理费以及工程款支付、违约责任等项作出约定。3月4日和3月7日，智信安装公司负责人王徐良分别交纳华奥公司工程保证金50万元、管理费10万元，有关正式施工合同也未能签订。2015年3月20日，智信安装公司与宁波万力达工程安装有限公司签订《债权转让协议书》，内容为宁波万力达工程安装有限公司同意将其下属扬州分公司与华奥公司签订的工程承包框架协议中的工程项目转让由智信安装公司承包，自2014年3月1日起，智信安装公司即取代万力达扬州分公司成为既有协议一方，享受既有协议下原万力达扬州分公司的各种权益。
2014年9月16日，上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司接受华奥公司的单方委托，并根据华奥公司嘉兴数码科技广场项目部的安排，对该项目的室内消防维修的造价进行了初步审核，出具了审核结果为1162504元的《江南数码港广场工程项目造价咨询建议书》。《江南数码港项目工程承包框架协议》签订后，相关正式施工合同未能依约签订，华奥公司也未支付智信安装公司工程进度款，智信安装公司向华奥公司主张工程款未果，遂于2015年5月28日向一审法院提起诉讼，请求判令华奥公司支付智信安装公司工程款1652536元。返还保证金50万元及管理费10万元，支付违约金10万元、逾期付款利息79986元（按年息5.1﹪，自2014年11月16日起暂计算至2015年7月15日，以后仍按此利率计算至判决确定的履行期间止），合计2432522元，嘉兴数码公司对华奥公司的上述债务承担连带付款责任，诉讼费由华奥公司与嘉兴数码公司承担。
华奥公司一审答辩称，其公司系与万力达扬州分公司签订了工程承包框架协议，智信安装公司的主体不适格，智信安装公司与万力达扬州分公司之间的关系我公司无从核实，债权转让也未经我方同意和认可，智信安装公司与宁波万力达工程安装有限公司签订的债权转让协议并不能证明其真实的法律关系；由于涉案工程尚未竣工，实际施工工程量暂无法准确核实，违约责任以及违约金也无从谈起；华奥公司与嘉兴数码公司之间存在事实上的分包关系，应由嘉兴数码公司承担所有工程款结算的法律责任。涉案工程由浙江嘉宇工程管理有限公司确认，华奥公司项目经理ＸＸ也对工程情况作了见证，对工程造价审核金额1162504元无异议；智信安装公司主张的违约行为系由嘉兴数码公司造成，违约金的计算也不合理。
嘉兴数码公司在一审中答辩称，其公司未与智信安装公司签订任何建设工程施工合同，智信安装公司所谓工程承包框架协议的签订，以及工程转包的事实嘉兴数码公司均不知情，其要求嘉兴数码公司承担连带责任无事实和法律依据；嘉兴数码公司没有委托华奥公司对外发包工程，仅与华奥公司签订了《股权转让框架协议书》，将江南数码港项目股权作价2.9亿元，分六期付清股款，但华奥公司一期也未支付，不能成为嘉兴数码公司股东，也无权将该项目工程发包给智信安装公司；江南数码港项目工程经招投标由温州中城公司总承包，该公司已完成项目的97﹪，仅剩绿化和道路的整修装饰，不存在消防水电施工问题；智信安装公司未依法在建设行政主管部门备案登记，属违法施工，法律不予保护。请求驳回智信安装公司对嘉兴数码公司的诉讼请求。
一审法院经审理认为，嘉兴数码科技广场1～9#楼及地下室工程系由嘉兴数码公司开发建设，温州中城公司为该工程土建、安装的承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，并已报嘉兴市秀洲区建筑工程管理处备案，该建设工程施工合同合法有效。此后华奥公司虽与嘉兴数码公司的三个法人股东签订了《股权转让框架协议书》，就嘉兴数码公司100﹪股份转让华奥公司事项作出相关约定，但该协议并未得到嘉兴数码公司全部股东的一致同意，尚未生效。协议签订后有关装修施工合同和市政景观施工合同未能签订，华奥公司也未按期支付股权转让款，故《股权转让框架协议书》并未实际履行。华奥公司在未取得嘉兴数码公司股份的情形下，无权代表嘉兴数码公司对外发包工程，也不能以嘉兴数码公司股东的名义对外发包工程，故其与万力达扬州分公司签订《江南数码港项目工程承包框架协议》无效；智信安装公司疏于对华奥公司分包工程的主体资格的审查，具有过错，其关于涉案工程系被告嘉兴数码公司委托华奥公司代理对外发包和管理，两者系代理人与被代理人的民事法律关系的主张缺乏依据，不予采纳。由于智信安装公司未能提供证明其进场节点、工程量以及工程造价的有效证据，嘉兴数码公司也未作确认，智信安装公司关于工程款、违约金、逾期付款利息损失的诉讼请求难以支持，但华奥公司基于无效协议收取的保证金、管理费依法应返还智信安装公司。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、华奥公司于判决生效之日起十日内退还智信安装公司保证金50万元、管理费10万元；二、驳回智信安装公司对华奥公司的其他诉讼请求；三、驳回智信安装公司对嘉兴数码科技公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费26260元，财产保全费5000元，合计31260元，由智信安装公司负担23260元，华奥公司负担8000元，于判决生效之日起七日内交纳。
一审判决宣告后，智信安装公司不服，向本院提起上诉称，一、万力达扬州分公司与华奥公司签订的《江南数码港项目工程承包框架协议》合法有效。双方签订的该份协议书符合合同形式要求，出自双方真实意思表达。万力达扬州分公司因公司内部原因注销，但该协议本身已经很明确约定了相关工程由智信安装公司承包施工（万力达扬州分公司和智信安装公司实为一套班子两块牌子），且智信安装公司按照协议约定已经提交了保证金和管理费，华奥公司也收取了上述费用。智信安装公司在后续施工中，双方也同样按照协议履行了各自的合同义务。根据《合同法》52条之规定，智信安装公司与华奥公司之间不存在恶意串通的行为或意识想法，本案中亦无证据证明这一点。再者，客观上智信安装公司也没有损害嘉兴数码公司的利益，相反却因为智信安装公司的实际施工增加了建筑物的经济价值。该协议书合法有效，对双方均具有拘束力。二、智信安装公司的实际施工行为、工程量和造价金额依法应当予以认定。1、（2、5、8号楼）智信安装公司在2014年5月17日制作并向华奥公司提交了工程量及金额清单，华奥公司项目经理陈旗核实后签字署名确认。其后华奥公司委托上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司进行了造价审核，确定工程价款为1162504元（不含管理费及税金），华奥公司与智信安装公司均无异议。2、2015年5月15日，工程项目监理单位浙江嘉宇工程管理有限公司针对该部分事实出具了证明，证明智信安装公司实际施工以及华奥公司欠付智信安装公司工程款1162504元的事实。该证据及待证事实亦得到了华奥公司的当庭确认。嘉兴数码公司虽然辩称监理单位章是假的，但却一直不申请鉴定或者申请监理单位人员出庭作证，一审法院亦未向监理单位调查取证，却以“无监理单位负责人或制作人签字”而认定该证据不符合证据要件形式错误。2、其他11份签证单的工程量问题。每份签证单上均由华奥公司项目经理的签字确认。工程量不存在问题，就工程金额问题因华奥公司有异议，智信安装公司已经依法提出了鉴定申请。4、嘉兴数码公司辩称涉案工程已由总承包人温州中城公司基本施工完毕，但其提供的证据《股权转让框架协议书》2.7款“尚有消防水电……等部分未施工”，消防水电未施工的事实明确。根据华奥公司与嘉兴数码公司当庭陈述，该协议签订日期是2014年1月30日，总承包方不可能再短短的一个月内就施工完毕，更何况总承包人已经陷入债务危机，在2014年5月17日就已向当地法院申请了破产重组，不可能有能力继续施工。根据谁主张谁举证的原则，嘉兴数码公司不能就总承包人施工完毕的事实提供任何证据，应当承担不利后果。智信安装公司主张涉案工程的工程量金额应当依法予以支持。三、嘉兴数码公司应当承担连带支付责任。1、在智信安装公司与华奥公司接洽过程中，华奥公司对智信安装公司的表示一直是代理与被代理关系，即嘉兴数码公司将数码港项目非主体工程部分委托华奥公司代建，由其对外发包。智信安装公司亦是通过嘉兴数码公司才与华奥公司接洽的，嘉兴数码公司对智信安装公司施工行为系知情。且，工地上，工地大门都明确标识了华奥公司的企业标志，现场亦有华奥公司的项目部。因此，智信安装公司确信华奥公司具备发包权利。在智信安装公司长达6个多月的施工期间，嘉兴数码公司从未向智信安装公司表示过华奥公司无权发包，表明了其对智信安装公司进场施工的认可。2、根据《股权转让框架协议书》条款4.3以及12.4，协议书只要经过甲方一、二以及乙方签署即发生效力，甲方三没有签字，也不影响协议效力。该协议书合法有效。华奥公司有权将涉案工程对外发包，不以是否支付了股权转让款作为取得对外发包工程权利的前提。嘉兴数码公司在一审中称“由于华奥公司没有按约支付股权转让款，故其就不配合签订建设工程施工合同”，通过其表述亦证明了嘉兴数码公司将数码港项目移交华奥公司的真实意思表示，不能免除嘉兴数码公司对智信安装公司的付款责任。退一万步讲，即便进场施工程序有瑕疵，但产生问题的原因也是华奥公司与嘉兴数码公司之间的股权转让纠纷及后续对外不作为或乱作为引起，应对智信安装公司承担赔偿责任。3、嘉兴数码公司委托华奥公司将涉案专业资质工程对外直接发包不违法。消防工程属于专业资质工程，需要由具备专业资质的施工单位城建。建设单位有权直接将专业资质工程发包给有资质的单位而无需经过总承包人同意，更何况总承包人不具备专业工程施工资质。4、监理单位浙江嘉宇工程管理有限公司代表了建设单位。对智信安装公司的施工行为，监理单位没有提出异议，且为智信安装公司的施工成为出具证明。嘉兴数码公司辩称工程现场有其项目部人员、建立人员，这些都表明嘉兴数码公司对智信安装公司施工的认可。5、智信安装公司在第二次庭审后补充提交了三组证据，都是在第二次庭审后由华奥公司项目经理陈奇提供，之前智信安装公司客观上无法掌握和取得。但一审法院认定证据超过举证期限，不予组织质证的做法回避客观事实，简单粗暴的认定不合情理也不合法。综上，请求二审法院撤销原判决，改判华奥公司立即向智信安装公司支付工程款1652536元，返还保证金50万元及管理费10万元，支付违约金10万元，支付逾期付款利息79986元（按年息5.1%，自2014年11月16日起暂算至2015年7月15日，以后仍按此利率计算至判决确定的履行期间止），合计2432522元；嘉兴数码公司对华奥公司都额上述债务承担连带付款责任；由华奥公司、嘉兴数码公司负担一、二审的诉讼费用。
华奥公司答辩称，第一，工程款需要提供工程量清单进行审计，监理单位确认智信安装公司已完成了部分。第二，智信安装公司提交的造价建议书是华奥公司内部工程造价咨询，不是智信安装公司工程量审计，不能作为结算依据。监理公司的证明也提到是完成部分施工，未全部完成。第三，智信安装公司应按照双方合同约定支付150万元管理费，但其仅支付了50万元，因此华奥公司不存在违约责任的问题。第四，合同有相关约定，智信安装公司先行违约，应先向华奥公司支付违约金。第五，工程项目未完成审计，不存在逾期付款利息的问题。第六，《股权转让框架协议书》合法有效，一审法院未认定极为错误，协议书中已经约定了生效条款，虽未经第三方股东签字确认，但在协议中已约定与第三方另行签订。一审认定协议未实际履行也是错误的，股权转让中事实上只涉及数码公司的工程代建，一审也认定2014年1月30日后嘉兴数码公司项目停建也未竣工验收，在此情况下，嘉兴数码公司与华奥公司签订了股权转让框架协议，授权华奥公司进行消防水电等施工。嘉兴数码公司对于消防水电由智信安装公司施工是明知的。智信安装公司与华奥公司、嘉兴数码公司间存在工程款结算纠纷。请求二审查明事实，依法改判。
嘉兴数码公司答辩称，一、《江南数码港项目工程承包框架协议》无效。《股权转让框架协议》因华奥公司未支付股权转让款而未生效。华奥公司无权将江南数码港项目发包给智信安装公司。二、江南数码港项目的水电消防工程，已经由中城公司施工完成，不需要再发包。2010年3月26日，嘉兴数码公司与温州中城公司签订《嘉兴数码科技广场工程建设施工承包约定》，将数码科技广场（江南数码港）的水电消防工程地上建筑面积129422平方米和地下室面积30325.9平方米交由温州中城公司施工，该工程已经完成并结算，经温州东瓯会计事务所审计为人民币24857250元。三、智信安装公司与华奥公司签订江南数码港消防工程，嘉兴数码公司一点也不清楚。四、智信安装公司违法施工，建筑单位必须要建设行政主管部门备案登记才可以施工。智信安装公司没有备案就进行施工，属违法施工，应依法取缔。五、智信安装公司提供的监理单位证明是假的，嘉兴数码公司监理单位的印章上是刻有编号“（139）”的，但智信安装公司提供的这份证明上监理单位的印章上没有这一编号，是假的。综上，请求二审法院驳回智信安装公司上诉请求，维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，根据智信安装公司与华奥公司一审诉辩及智信安装公司提供的证据，双方认可双方间存在建设工程施工合同关系，同时华奥公司也认可智信安装公司施工的部分工程量。然根据嘉兴数码公司的抗辩，涉案水电消防工程系由总包单位温州中城公司施工，为此嘉兴数码公司提供了其与温州中城公司签订的《建设工程施工合同》及嘉兴数码公司委托所作的《工程造价咨询报告书》，故智信安装公司实际有否施工、实际施工的工程内容及工程量需温州中城公司参与核实。换言之，本案处理结果与温州中城公司存有法律上的利害关系，依法应通知温州中城公司参加本案诉讼。一审未通知温州中城公司参加本案诉讼，以致认定事实不清，依法应发回重审。其次，一审中，智信安装公司曾就华奥公司审核确认的工程量以外的工程签证单申请司法鉴定，一审法院未予准许，属于对当事人举证权利的不当剥夺，同时也导致有关该部分工程内容及工程量的基本事实不清。综上，一审认定事实不清，依法应发回重审。需要说明的是，根据智信安装公司的诉称，其主张嘉兴数码公司承担付款责任的理由是认为涉案工程系嘉兴数码公司委托华奥公司代建（对外发包和管理），两者间成立委托代建关系，则法院应在查明两者间是否成立委托代建关系的基础上，依据《合同法》第二十一章“委托合同”中有关受托人以自己名义与第三人订立合同的规定，合理确定嘉兴数码公司的民事责任。而有关华奥公司与嘉兴数码公司三个法人股东间签订的《股权转让框架协议书》是否生效及有否实际履行涉及嘉兴数码公司股东的利益，也涉及华奥公司对上述股东的抗辩，在上述股东未参与本案诉讼的情况下，本案中不宜作出评判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀民初字第497号民事判决；
二、发回嘉兴市秀洲区人民法院重审。
审 判 长 刘坤
审 判 员 倪勤
代理审判员 周倩
二〇一六年六月十六日
书 记 员 苏轶