赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终4817号
上诉人(原审原告)：赵某，男，1974年9月6日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区宁城县。
委托诉讼代理人：宋某，内蒙古大宁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张某，男，1966年9月20日出生，汉族，居民，住内蒙古自治区宁城县。
委托诉讼代理人：迟某，内蒙古大宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：科左后旗赤通房屋开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区通辽市甘旗卡镇玛拉沁街中段。
法定代表人：崔某，董事长。
委托诉讼代理人：赫连某，男，1968年3月23日出生，汉族，系科左后旗赤通房屋开发有限责任公司副总经理，住内蒙古自治区翁牛特旗桥头镇新华居委会机关家属院。
被上诉人（原审被告）：赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区福润园小区东门口北侧3楼。
法定代表人:许某，总经理。
委托诉讼代理人：于某，女，1992年8月1日出生，蒙古族，系赤峰天德通建筑工程有限公司职员，住内蒙古自治区喀喇沁旗锦山镇驼店村六组。
上诉人赵某、上诉人张某因与被上诉人科左后旗赤通房屋开发有限责任公司（以下简称赤通公司）、赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院作出的(2015)宁民初字第3863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案后，依法组成合议庭于2016年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人赵某及其委托诉讼代理人宋某、上诉人张某及其委托诉讼代理人迟某、被上诉人赤通公司的委托诉讼代理人赫连某、被上诉人天德通公司的委托诉讼代理人于某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵某上诉请求：撤销一审判决，一审法院少认定工程款77140元，请求依法改判；请求依法认定天德通公司属于违法转包、分包和挂靠行为，依法没收其违法所得；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对施工合同第六条”完工后东、西、北三侧以实际施工面积进行结算，计算面积时减掉楼房南侧窗口展开面积”的理解错误，致上诉人应得工程款数额减少。按合同的字面意思理解应为，东西北三侧按实际施工面积计算，南侧按减掉窗口展开面积计算，也就是南侧在表面积基础上只减掉门窗口面积，而不减掉门窗面积。当时双方协商的真实意思是东、西、北三侧按实际建筑主体总面积计算，不减去窗口面积；南侧是实际建筑主体表面积减去南侧门窗面积，加上南侧门窗口面积（上下左右四侧壁展开面积）。原因是：第一，根据行业习惯，外墙刮白、保温、摊涂施工时，东西北三侧都按表面积计算，只有南侧才减掉窗口面积按实际施工面积展开计算；第二，合同约定用两套楼房抵顶大部分工程款，而抵账房价为市场价，张某从中有价格利润是挣钱的；第三，根据鉴定结论计算得出的数额与赵某起诉请求的16万元吻合；第四，施工合同约定价格低于国家预决算标准价格。二、尾欠工程款数额应为160994元，一审只认定83854元，少认定77140元。根据鉴定结论按施工合同约定计算，5#楼实际施工面积为3211.63㎡,6#实际施工面积为3598.31㎡，总计6809.94㎡，按合同约定的每平方米100元价格计算，工程款总计680994元，扣除原审被告已付的52万元，余款160994元，该款应由三被告支付。三、一审适用内蒙古自治区建设工程计价依据建筑工程预算定额（DYD15-301-2009）错误。该证据是上诉人张某作为证据提供的，该证据是复印件，没有发文机关公章，只有中诚建筑公司公章，其来源不合法，一审用该证据中关于工程量计算规则来计算本案工程量是错误的。四、一审对鉴定费负担错误，因被上诉人不诚信为拖延时间故意不认可双方已经测量的面积，上诉人才申请鉴定，该鉴定费15000元应由被上诉人全部承担。五、对天德通公司的违法转包、分包及挂靠等违法行为，应依法予以严惩。六、双方约定以三个楼房抵顶，总共价值67万，已付52万和未付的16万是吻合的。三方实际测量的面积与上诉人赵某认可的6800多平米是吻合的。实际面积应该按照合同约定的每平方米100元计算，不应该按照09定额计算。
针对赵某的上诉请求，张某答辩称:一审判决依据的09定额和计算方法是正确的，但是灵信房地产评估公司作出的72号鉴定结论是有问题的；赵某提出的”天德通公司转包、分包、挂靠的行为违法，应依法没收违法所得”的上诉请求超出一审审理范围，二审不予审理。张某是天德通公司在宁城八里罕水岸嘉园的项目部经理，不存在非法转包，请求驳回赵某的上诉请求。
赤通公司答辩称：赵某的上诉请求不能成立，赵某的第二项上诉请求超出一审审理范围。赤通公司不应该承担给付工程款的义务，因为赤通公司作为开发公司只跟天德通公司存在施工合同，该施工合同是合法有效的，不存在向赵某给付工程款的义务。赵某称涉案工程没有经过竣工验收，是因为上诉人干的活质量不合格，所以不能结算。不能结算的结论没有证据可以得出，赤通公司与天德通公司之间的结算已经完成，零星的没有结算的也是因为工程有质量问题。
天德通公司答辩称：上诉人的上诉请求超出一审的诉讼请求，一审中没有认定天德通公司违法转包。依据合同相对性，天德通公司不应该对张某欠付赵某的钱承担连带责任。
张某上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决中计算外墙保温工程量时，重复加入了楼顶接水槽面积212平方米，楼顶接水槽面积已经包括在楼房主体面积之内。一审判决依据的鉴定意见《水岸嘉园5#、6#楼外墙保温工程实际施工面积测算技术报告》无论是形式、还是内容均不合法。形式上该鉴定意见中没有鉴定人员的签名和盖章，没有鉴定人员的资格证明，不符合鉴定意见的形式要件。内容上当事人当庭对鉴定意见提出异议，鉴定人没有出庭接受当事人的质询，也没有书面答复当事人的质询。
针对张某的上诉请求，赵某答辩如下：张某的上诉请求不能成立。鉴定机构经双方协商确定，鉴定时双方均到场签字确认，结论合法有效。楼房主体面积不包含接水槽。
赤通公司和天德通公司均答辩服判。
赵某向一审法院起诉请求：判决三被告支付尾欠工程款160000元。
一审法院认定事实：2011年10月5日，被告赤通公司与被告天德通公司签订《建设工程施工合同》，赤通公司将位于××县＃、4＃、5＃、6＃商住楼的建设工程发包给天德通公司承建。合同签订后，天德通公司将承包的5＃、6＃商住楼的建设工程转包给被告张某施工。2014年7月5日，被告张某将其承包的5＃、6＃楼的外墙保温工程分包给原告赵某，双方签订了《施工合同》。合同主要约定：1、承包方式为包工包料；2、乙方（赵某）负责本工程的外墙保温工程（包括外窗台板的安装，原材料由甲方提供。外墙保温、喷涂的所有原材料和所需用的检验、资料费用、吊篮、架子等使用工具都由乙方负责）；3、甲方（张某）包给乙方的价格按每平方米100元计算；4、质量标准必须按照图纸及现行有关文件施工，达到质监部门的交工验收标准（包括所用的原材料达到质检部门的验收标准，方可施工）；5、工程完成后，如果以后发生板脱落、张倒等重大质量问题，由乙方进行修复，所产生的一切费用由乙方负责；6、付款方式：甲方以楼房七单元六层西户、三层东户抵工程款，六层西户按每平方米2260元价格计算，三层东户按每平方米2600元价格计算，完工后东、西、北侧以实际施工面积进行结算，计算面积时减掉楼房南侧窗口展开面积。但是乙方必须保证发放工人工资时给甲方提供工人的工资表。乙方若发生工资纠纷由乙方自行解决，与甲方没有任何责任。工程结束后，被告张某用涉案工程的5＃楼3＃大厅和6＃楼7单元6楼西户抵顶原告赵某工程款523000元。经原告申请，本院依法委托内蒙古灵信房地产评估有限责任公司对涉案楼房的外墙保温工程的实际施工面积进行鉴定，该公司对涉案工程经鉴定后出具了编号为内灵测绘字（2016）072号的测算技术报告。经测量，5＃楼保温面积计算结果为：北侧门窗面积405.9㎡，北侧门窗口面积89.16㎡，楼房两侧门窗面积30.26元，楼房两侧门窗口面积6.24㎡，南侧门窗面积527.04㎡，南侧门窗口面积102.1㎡，一层楼顶女儿墙104.76㎡，楼顶接水槽99.6㎡，楼房主体面积3432.21㎡（包括全部门窗表面积，不包括女儿墙、楼顶接水槽面积和门窗口面积）；6＃楼保温面积计算结果为：北侧门窗面积481.5㎡，北侧门窗口面积104.88㎡，楼房两侧门窗面积30.26元，楼房两侧门窗口面积6.24㎡，南侧门窗面积619.74㎡，南侧门窗口面积119.62㎡，一层楼顶女儿墙107.88㎡，楼顶接水槽112.4㎡，楼房主体面积3878.15㎡（包括全部门窗表面积，不包括女儿墙、楼顶接水槽面积和门窗口面积）。原告预交鉴定费15000元。另查明，涉案工程未经竣工验收。本案各方当事人均未进行最后结算。
一审法院认为：本案双方当事人的主要争议焦点是：三被告是否应承担给付工程款的责任以及原告承包的××县＃、6＃商住楼的外墙保温工程量应如何认定。关于第一个问题：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，本案中，被告赤通公司将开发建设的水岸嘉园3＃、4＃、5＃、6＃商住楼发包给被告天德通公司承建，合同签订后，天德通公司将其中的5＃、6＃商住楼转包给被告张某施工，因被告张某系自然人，不具有建筑施工的相应资质，故其从事相应施工，违反了法律行政法规的强制性规定，双方所签订的合同为无效合同。张某从天德通承包5＃、6＃商住楼后又将该楼房的外墙保温工程分包给无建筑资质的原告，故二人所签订的《施工合同》亦是无效合同。《合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”涉案工程虽为无效合同，但原告对涉案工程进行了施工，所需材料费、人工费及机械费用等均由原告支付，且涉案工程已经交付，被告张某作为工程结果的受益人，应当向施工人即原告给予补偿，故作为合同相对方的张某具有承担直接给付尾欠原告工程款的义务。天德通公司违反法律行政法规的强制性规定非法转包工程存在过错，应承担连带给付责任。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告赤通公司只在欠付工程价款范围内承担责任。关于第二个问题：庭审中，双方当事人对《施工合同》第6条中关于工程量的理解产生分歧：原告认为，当时双方协商的真实意思是楼房的东、西、北三侧按实际建筑主体表面积计算，不减去窗口面积；南侧按实际建筑主体表面积减去南侧门窗面积，加上南侧门窗口面积（上下左右四侧壁展开面积）。被告张某的理解则是工程量应全部按原告实际施工面积计算，即外墙主体面积减去门窗洞口的面积加上门窗洞口侧壁面积。本院认为，如果对该条中关于工程量部分按字面意思理解则是：”工程完工后，工程量以楼房的东、西、北侧原告的实际施工面积进行结算，在计算面积时，减掉楼房南侧窗口展开面积。”或理解为”工程完工后，楼房东、西、北侧的工程量以原告的实际施工面积进行结算，在计算楼房南侧的工程量时应从原告的实际施工面积中减掉南侧窗口展开面积。”从第一种理解看，工程量不仅未包括楼房南侧的施工面积，而且还应从楼房东西北侧的面积中减掉楼房南侧窗口展开面积。这种字面理解显然不符合常理。如按照第二种字面意思理解，楼房东、西、北侧的工程量以原告的实际施工面积进行结算，在计算楼房南侧的工程量时再从原告的实际施工面积中减掉南侧窗口展开面积，这显然对原告不公平，且原告对此亦不认可。《合同法》第六十一条规定，当事人就价款或者报酬等内容约定不明，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案双方当事人经协商未能达成补充协议，按照双方签订的施工合同的有关条款不能确定涉案工程的工程量，双方对交易习惯均未提交相关证据予以证实。所以应根据《合同法》第六十二条之相关规定，适用内蒙古自治区建设工程计价依据建筑工程预算定额（DYD15-301-2009）关于工程量计算规则：墙体保温隔热，按设计图示尺寸以平方米计算，扣除门窗洞口和0.3㎡以上孔洞所占面积。门窗洞口侧壁需做保温时，并入墙体保温工程量内。庭审中，被告张某辩称5＃、6＃楼的楼顶接水槽没做外墙保温，但未向本院提供证据予以佐证，且鉴定部门进行测量时，双方均在场，故本院对该意见不予采纳。被告张某辩称已做外墙保温但未做喷涂的面积有982平方米，因原告对此不认可，被告亦没有提交证据予以证实，本院对该意见亦不采纳。综上，原告施工的商住楼的外墙保温工程量应按楼房主体面积减去门窗面积加上门窗口面积加上楼顶女儿墙面积加上楼顶接水槽面积计算，即根据鉴定机构出具的测算数据，原告施工的5＃、6＃商住楼的外墙保温工程量分别为2870.87平方米和3197.67平方米。关于被告要求在工程款中扣除支付给工人的工资及伙食费的答辩意见，因原告对此不认可，且支取工资的工人亦未出庭作证，本院对该事实无法认定，双方可在确认后另行解决。因被告张某要求对工程质量问题另行主张权利，故本案对此不予审理。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，对该成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条规定，判决：一、被告张某于本判决生效后十日内给付尾欠原告赵某的工程款83854元（2870.87㎡×100元/㎡+3197.67㎡×100元/㎡-523000元）；二、被告赤峰天德通建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告科左后旗赤通房屋开发有限责任公司在欠付工程价款范围内承担给付责任。
二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审认定的事实与一审法院认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为涉案工程的外墙保温面积应该如何计算。赵某与张某签订的施工合同第六条约定”完工后东、西、北侧以实际施工面积进行结算，计算面积时减掉楼房南侧窗口展开面积”，赵某与张某对合同约定的”实际施工面积”的计算方法产生分歧，赵某主张因东西北窗口面积小，因此在算保温面积时不减去窗口的面积，也不加上窗框的展开面积，只是在计算南侧时把窗口的面积减去，加上窗框的展开面积。张某对此不认可，认为依据合同约定计算保温面积时应该减去东西南北侧窗口的面积，再加上窗框的展开面积。因双方保温面积的计算方法分歧较大，且未提交充分证据证明自己的主张，故一审法院采用内蒙古自治区建筑工程预算定额（DYD15-301-2009）的规定，即”墙体保温隔热，按设计图尺寸以平方米计算，扣除门窗洞口和0.3㎡以上孔洞所占面积，门窗洞口侧壁需做保温时，并入墙体保温工程量内。”的计算方法并无不当，赵某上诉主张的外墙保温总计6809.94㎡及一审适用内蒙古自治区建筑工程预算定额（DYD15-301-2009）计算保温面积错误，无事实及法律依据，本院不予支持。关于赵某主张的天德通公司违法转包，应没收非法所得的主张并不是本案判决所应解决的问题。张某虽上诉称一审判决依据的内灵信测绘字（2016）072号《水岸嘉园5#、6#楼外墙保温工程实际施工面积测算技术报告》形式及内容不合法，但未提交证据证明该主张，因此本院不予支持。张某上诉称，一审在计算保温面积时，重复加入了楼顶接水槽面积212平方米，接水槽面积已经包括在楼房主体面积之内。因赵某称接水槽已经按照张某的指示做了保温，张某虽不认可但未提交证据推翻该主张，且在涉案内灵信测绘字（2016）072号测算报告中明确写明，楼房主体面积不包括接水槽面积。因此张某主张的一审重复计算接水槽的面积不能成立。综上，一审判决认定事实及适用法律并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3626元，由赵某负担1729元，张某负担1897元。邮寄送达费160元，由赵某、张某、科左后旗赤通房屋开发有限责任公司、赤峰天德通建筑工程有限公司各负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 雷 蕾
审判员 其其格
二〇一七年一月十三日
书记员 张乐萌