浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3770号
上诉人（原审原告）邱位虎，男，1959年11月13日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。
委托代理人黄克海，上海建纬（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）俞林松，男，1963年8月21日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。
委托代理人金相成、汤国柱，浙江诺力亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）毛安国，男，1972年8月27日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。
委托代理人徐安、钱晓翀，北京大成（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾仁子，女，1963年10月17日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。
委托代理人金相成、汤国柱，浙江诺力亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒋诗年，男，1969年12月19日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。
上诉人邱位虎、上诉人俞林松、上诉人毛安国因与被上诉人顾仁子、被上诉人蒋诗年提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余塘民初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年2月3日，俞林松与毛小国签订拆房协议书一份，约定由毛小国拆除俞林松一户所有的坐落于杭州市余杭区塘栖镇三星村3组小麻滩114号的房屋（以下简称案涉房屋），总价为9200元；俞林松在合同所列范围内门、窗、铝合金、大理石、下水管及废铁，所有的装潢材料，和各种构成建筑总成和均归毛小国所有；拆工进场后，俞林松无权干涉毛小国带走房子内所有构成材料，安全问题由毛小国负责处理，与俞林松无关；毛小国将出500元付给俞林松作为拆房定金。庭审中，邱位虎表示案涉房屋的拆除工程是毛安国、蒋诗年合伙承包的，工钱是毛安国、蒋诗年一起付的，但通过毛安国的手支付；俞林松、顾仁子表示案涉房屋的拆除工程是承包给毛安国的，被告毛安国、蒋诗年的关系其并不清楚；毛安国认可毛小国即毛安国，案涉房屋的拆除工程是其承接的，蒋诗年没有跟房东承包这个工程；俞林松、顾仁子、毛安国均认可毛安国就该拆房工程实际支付给俞林松、顾仁子4500元，包括500元拆房定金。
2012年2月23日下午，毛安国叫来的邱位虎到案涉房屋进行拆除工作时被墙体砖头击中，后经医院治疗，诊断为多发腰椎骨折、脊神经损伤、软组织挫伤等。2012年2月23日至3月28日期间，邱位虎在中国人民解放军第一一七医院住院治疗。邱位虎总计花费医药费99829.32元。邱位虎出示的2014年8月22日由中国人民解放军第一一七医院医生出具的病情证明单中载明：“约壹年后行内固定取出术，费用约为壹万伍仟元”。
2012年2月26日，邱位虎的妻子徐某与俞林松签订关于垫付医药费协议书一份，约定：1.邱位虎医药费在十五万元内的，俞林松垫付邱位虎医药费60000元，其余邱位虎自行筹集垫付；2.邱位虎的医药费超过十五万元，双方按比例垫付：（1）15-20万元间的医药费，邱位虎自行垫付60%，俞林松垫付40%（2）医药费达20万元以上的，再行垫付的，须邱位虎、俞林松、毛小国三方商量；3.邱位虎的医药费20万元以内就医院治疗终结的，邱位虎的医药费、误工费及其他损失约定通过法律诉讼途径解决，以确认三方责任。若法院判决俞林松无赔偿责任，则邱位虎应退还俞林松所垫付的医药费，若法院判决俞林松有赔偿责任，则根据判决应当就医药费多退少补。庭审中，邱位虎认可收到俞林松支付的60000元以及毛安国支付的50000元，但认为毛安国支付的50000元系毛安国与蒋诗年共同出的，但通过毛安国交给邱位虎；毛安国则表示50000元系其个人出的。
2014年11月21日，邱位虎委托浙江法会司法鉴定所对其残疾等级进行鉴定，花费鉴定费用2100元。
2015年7月27日邱位虎提起本案诉讼，请求判令1.毛安国、蒋诗年共同赔偿邱位虎剩余的治疗费、误工费等各项费用合计878324.25元；2.俞林松、顾仁子对上述债务承担连带责任。
2016年1月25日，杭州华硕司法鉴定所出具法医临床鉴定意见书一份，鉴定意见为：1.邱位虎系意外事故造成腰3、4椎体棘突骨折，腰4椎体两侧椎板及椎弓根、关节突骨折，腰1-4椎体右侧横突骨折，腰4椎体滑移，腰5压缩性骨折，马尾神经损伤等，致其重度排尿困难，轻度排便困难。该损伤最终可鉴定“人体损伤”五级残疾；2.评定误工期330日；护理期90日（1人护理）；营养期90日。
另查明：
1.邱位虎自2009年9月份起一直暂住于杭州市笕桥镇；其妻子徐某于2011年6月30日至2012年6月30日、2012年7月16日至2015年7月16日期间亦暂住于该地；
2.邱位虎的父亲邱某1出生于1923年6月19日，现年93岁，母亲吴某出生于1934年8月27日，现年82岁，弟弟邱某21972年10月2日出生，现年44岁，无其他兄弟姐妹；
3.2011年5月5日，毛安国与俞某2签订拆房协议书一份，约定毛安国为俞某2拆除房屋；2011年9月7日，毛安国与俞某1签订拆房协议书一份，约定毛安国为俞某1拆除房屋。庭审中，俞林松、顾仁子表示因其邻居2011年8、9月的时候是叫毛安国拆房子的，故将案涉房屋的拆除工作交给毛安国承接；毛安国表示拆除案涉房屋之前在塘栖三星村拆过俞某2和俞某1两人的房子，两人的房子是一栋的；
4.俞林松与顾仁子系夫妻关系；案涉房屋系俞林松一户于1997年建造，该户可享受农村建房条件的人数为4人，共享受占地面积110平方米，案涉房屋符合村镇建设规划，为合法建筑；
5.邱位虎出示的票据载明支出交通费共187元。
庭审中，邱位虎表示其之前没有拆过房子，且无固定工作；俞林松、顾仁子表示案涉房屋为三层建筑。
原审法院认为，（一）关于雇佣关系。邱位虎系毛安国叫来拆房，工钱是通过毛安国支付，拆房协议亦是毛安国和俞林松签订的，故应认定为邱位虎受毛安国雇佣从事拆房工作。邱位虎关于毛安国、蒋诗年共同承包案涉拆房工程，工钱系毛安国、蒋诗年共同出的，毛安国支付的50000元也系毛安国、蒋诗年共同拿出的主张均缺乏有效证据证明，其应当承担举证不能的不利后果，故邱位虎要求毛安国承担赔偿责任的诉讼请求，理由成立，原审法院予以支持，要求蒋诗年承担赔偿责任的诉讼请求，理由不成立，不予支持。（二）关于房东责任。邱位虎要求俞林松、顾仁子承担连带赔偿责任的理由有二：一是俞林松、顾仁子将案涉房屋拆除工作承包给没有资质的毛安国、蒋诗年；二是俞林松、顾仁子为赶工期要求邱位虎等冒雨开工。首先，本案中，俞林松与毛安国签订拆房协议书，将案涉房屋拆除工作承包给毛安国，工作成果为房屋拆除至平地止，报酬以拆下的建筑材料折抵，双方之间的法律关系符合承揽的法律特征，应认定为承揽关系。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。现俞林松将案涉房屋拆除工作承包给没有资质的毛安国，具有选任过失，应当承担相应的赔偿责任。俞林松、顾仁子虽答辩称，依据《浙江省村镇规划建设管理条例》规定，认为农村建房只需具备相应技能，无需相应资质，但该条例已被废止，且现有证据表明，毛安国在承包案涉房屋拆除工程之前，仅为案外人俞某2、俞某1拆除过房屋，且俞林松亦是因此将案涉房屋拆除工程承包给毛安国，但这并不足以证明毛安国具有足够的拆房技能。故俞林松、顾仁子该答辩意见，理由不成立，不予采纳。其次，现有证据并不足以证明邱位虎关于俞林松、顾仁子为赶工期要求其冒雨开工的主张，故该主张理由不成立，不予采纳。综上，原审法院认定俞林松对邱位虎的损失承担30%的赔偿责任。另，因案涉拆房协议书系俞林松与毛安国签订，且案涉房屋系俞林松一户的家庭共同财产，邱位虎以案涉房屋系俞林松、顾仁子共同所有，案涉债务系夫妻共同债务为由要求顾仁子承担连带赔偿责任的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。（三）关于赔偿金额。对邱位虎主张的各项损失，原审法院核算如下：1.医疗费99829.32元；2.护理费9540元（90天*1人*2014年浙江省私营单位就业人员年平均工资38689元/365天）；3.误工费，俞林松、顾仁子、毛安国均认可按照48372元/年的标准，故原审法院按此标准计算330天为44059元；4.交通费，原审法院根据邱位虎就医次数、地点酌情支持1000元；5.住院伙食补助费1050元（30元*35天）；6.精神抚慰金，根据伤残等级酌定为30000元；7.残疾赔偿金，邱位虎虽系农业户口，但其受伤时系从事建筑工作，应当认定以非农收入为主要生活来源，结合社区及房东的证明、暂住信息等证据综合考虑，应参照城镇标准计算残疾赔偿金，并根据其丧失劳动能力程度认定为524568元（43714元*20年*60%）；8.鉴定费2100元系邱位虎单方申请鉴定产生，故原审法院不予支持；9.被抚养人生活费根据邱位虎丧失劳动能力程度认定为48324元（16108元*5年*2人/2人*60%）；10.营养费2700元（90天*30元）；11.后续治疗费，邱位虎依据其出示的2014年8月22日由中国人民解放军第一一七医院医生出具的病情证明单中载明的“费用约为壹万伍仟元”主张后续治疗费，因该费用为预估，故原审法院不予支持，邱位虎可待实际发生后另行主张；12.康复器材费用，即尿不湿费用，考虑到邱位虎重度排尿困难以及轻度排便困难的实际情况，邱位虎要求赔偿尿不湿费用亦属合理，但其费用原审法院暂计算3年，为16425元（2.5元*6片*365天*3年），后续若仍有康复器材费用产生，可另行主张。以上金额共计777495.32元，扣除毛安国已赔偿邱位虎的50000元，毛安国尚需赔偿邱位虎494246.72元；扣除俞林松已赔偿邱位虎的60000元，俞林松尚需赔偿邱位虎173248.6元。综上，邱位虎诉讼请求的合理部分，原审法院予以支持。蒋诗年经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案审理。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、毛安国于判决生效后十日内赔偿邱位虎各项损失合计494246.72元；二、俞林松于判决生效后十日内赔偿邱位虎各项损失合计173248.6元；三、驳回邱位虎的其他诉讼请求。案件受理费4792元，减半收取2396元，由邱位虎负担575元；由俞林松负担546元，毛安国负1275元，于判决生效后七日内交纳原审法院。
宣判后，邱位虎、俞林松、毛安国均不服。邱位虎向本院提起上诉称：一、关于雇佣关系，邱位虎实际上为毛安国、蒋诗年提供劳务，而非仅仅是毛安国。虽然拆房协议书为俞林松与毛安国签订，但发包人显然为俞林松、顾仁子，承包人为毛安国、蒋诗年，邱位虎受雇于毛安国、蒋诗年。1、邱位虎提供劳务时，受毛安国、蒋诗年的共同指挥，邱位虎的劳动报酬由毛安国、蒋诗年共同支付，邱位虎受伤后两人都支付了部分款项用于治疗。2、邱位虎与毛安国、蒋诗年以及其他为毛安国、蒋诗年提供劳务的工友均为老乡关系，各人关系融洽，在此情况下邱位虎提供的徐常禄、王志顺的证言能确切证明案涉房屋拆除工程为毛安国、蒋诗年承接。二、关于房东责任，一审认定事实、法律适用均有误。1、案涉《拆房协议书》为建设工程施工合同属性，而非一审认定的一般承揽合同，俞林松、顾仁子未将案涉房屋发包给有资质的承包人拆除，依法应当承担连带责任。（1）结合本案的实际情况，《拆房协议书》具有如下特征：合同标的物为不动产，协议书通篇围绕俞林松、顾仁子将房屋拆除工程发包给毛安国、蒋诗年展开。依据建筑法、建设工程安全生产管理条例等法律、法规的规定，房屋拆除为施工内容之一，故案涉《拆房协议书》为建设工程施工合同，而非一般的承揽合同。（2）依据《中华人民共和国建筑法》等法律规定，案涉房屋应当由有资质、具备安全生产条件的承包人施工，这是建设工程施工合同与一般的承揽合同的主要区别之一。一审判决认定案涉房屋的拆除没有发包给有资质的施工单位施工具有选任过失，这也说明案涉《拆房协议书》的法律属性为建设工程施工合同（3）依照《中华人民共和国安全生产法》第一百条、《建设工程安全生产管理条例》第五十五条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当由俞林松、顾仁子与毛安国、蒋诗年承担连带赔偿责任，一审判决适用法律有误。2、一审法院未认定俞林松、顾仁子与毛安国、蒋诗年构成共同侵权的事实，继而未能正确适用《侵权责任法》《民法通则》等法律法规的规定，判决俞林松、顾仁子承担连带责任。构成共同侵权行为需满足以下几个要件：一是主体的复数性。共同侵权行为的主体必须是两人或者两人以上。二是共同实施侵权行为。“共同”包括了共同过失及共同故意。三是侵权行为与损害后果之间具有因果关系。四是受害人具有损害。本案中四被上诉人均清楚在房屋拆迁中有着重大的安全隐患，所以在协议签订过程中就安全问题特地进行了约定。四人抱着侥幸的心理而没有依法行为，且没有采取任何安全措施或进行任何安全培训，同时为赶工期让邱位虎冒雨作业，致使邱位虎在拆除过程中受伤。四人有重大过失，且是共同的过失，属共同侵权行为。3、因邱位虎受伤产生的债务，为俞林松、顾仁子婚内共同债务，俞林松、顾仁子应当承担连带责任。一审判决认定事实有误，继而作出了错误的判决。（1）一审判决已查明，俞林松、顾仁子系夫妻关系，《拆房协议书》的签订与履行，以及邱位虎受伤的事实，均在双方的婚姻存续期间，应依据《婚姻法》及相关司法解释的规定，将夫妻存续期间所产生的债务，推定为夫妻共同债务。而一审中，俞林松、顾仁子没有任何证据证明该债务为俞林松个人债务。（2）案涉房屋拆除前为夫妻共同共有，且为俞林松、顾仁子的共同住所，案涉房屋拆除后，在该宅基地新建的房屋也为俞林松、顾仁子共同所有并共同使用。俞林松和毛安国签订拆房协议书》并履行，顾仁子显然是知情同意的，此举显然也是为了两人的共同利益，故因《拆房协议书》的签订和履行带来的债务，应当认定为夫妻共同债务。三、一审就赔偿金额的认定有误。1、护理费，最近浙江统计部门已经发布了2015年的统计数据，2015年浙江省全社会在岗职工年平均工资为51719元，护理费应为90×51719÷365=12752.63元。2、误工费为330×51719÷365=46759.64元。3、精神抚慰金，邱位虎因受伤，导致性功能缺失，考虑到中国的现实，将对邱位虎造成巨大精神损害。另外邱位虎因此导致大小便失禁等情况也势必对邱位虎的精神产生重大损害，理应支持邱位虎5万元的精神损失赔偿的诉求。4、鉴定费2100元，邱位虎在诉讼之前进行了鉴定，该鉴定是经过被上诉人同意才去做鉴定的，因此产生的费用应当由被上诉人承担。5、后续治疗费，经医院证明将确定发生的15000元费用，从便利角度上讲，应当由被上诉人一并赔偿。6、康复费用应当赔偿（29.9+41.5+25）÷3÷10×6×365×20=140744元。综上，请求撤销原审判决，改判毛安国、蒋诗年赔偿邱位虎剩余的各项费用合计834827.27元，俞林松、顾仁子对上述债务承担连带责任。
上诉人俞林松、被上诉人顾仁子针对邱位虎的上诉答辩称：一、拆房协议系毛安国与俞林松所签，邱位虎是否是为毛安国、蒋诗年共同提供劳务，答辩人不知情，请二审法院根据邱位虎提供的证据予以认定。二、关于本案责任的承担。（一）俞林松与毛安国之间的法律关系为承揽关系。根据《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据该法第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。承揽合同具有下列特征：1、承揽合同以完成一定工作为目的，承揽合同中的承揽人必须按照定作人的要求完成的一定工作，定作人订立合同的目的是取得承揽人完成的一定工作成果。在承揽合同中，定作人所需要的不是承揽人的单纯劳务，而是其物化的劳务成果。也就是说，承揽人完成工作的劳务只有体现在其完成的工作成果上，只有与工作成果相结合，才能满足定作人的需要。2、承揽合同的标的具有特定性，承揽合同的标的是定作人要求的，由承揽人完成的工作成果。该工作成果既可以是体力劳动成果，也可以是脑力劳动成果；可以是物，也可以是其他财产。但其必须具有特定性，是按照定作人特定要求，只能由承揽人为满足定作人特殊需求通过自己与众不同的劳动技能而完成的。3、成立合同的承揽人应独立完成工作并自担风险。毛安国与俞林松签订拆房协议书，将案涉房屋拆除工作承包给毛安国，工作成果为房屋拆除至平地止，报酬以拆下的建筑材料折抵，双方之间的法律关系符合承揽的法律特征，一审法院认定为承揽关系准确。事实上，毛安国与俞林松之间更符合废旧物资买卖合同关系，从拆房协议看，不是俞林松付给毛安国报酬，而是毛安国付给俞林松总价款9200元。（二）答辩人一审中提供的证据足以认定毛安国具备拆房技能。毛安国在承包案涉房屋拆除工程之前，为案外人俞某2、俞某1拆除过房屋，足以证明毛安国具有足够的拆房技能，且在之前的拆除工作中没有出现过安全事故。（三）俞林松将案涉房屋拆除工作承包给毛安国，不具有选任过失。农村低层建筑活动中，承揽人只需具备一定技能。《建设工程安全生产管理条例》第二十条规定施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程。但《建设工程安全生产管理条例》第六十九条规定抢险救灾和农民自建低层住宅的安全管理，不适用该条例。作为定作人的答辩人将涉案房屋拆除工作发包给有拆房技能的毛安国，并无选任过失。最关键的是，本案毛安国承揽的是对俞林松家旧房的拆除。上述所谓的毛安国是否有资质，是否具备一定技能，主要是针对农村建房而言，如前分析农村建房不需要资质，拆除旧房更没有这种要求了。（四）答辩人与毛安国之间不构成共同侵权。构成共同侵权行为这一要件中的“共同”主要包括三层含义：其一，共同故意。其二，共同过失。其三，故意行为与过失行为相结合。还必须满足侵权行为与损害后果之间具有因果关系。在共同侵权行为中，有时各个侵权行为对造成损害后果的比例有所不同，但必须存在法律上的因果关系，如果某个行为人的行为与损害后果之间没有因果关系，不应与其他行为人构成共同侵权。如前所述，答辩人与毛安国之间是承揽合同关系，二者之间不存在共同侵权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。俞林松对定作、指示或选任不存在过失，故无需承担赔偿责任。（五）邱位虎拆墙的方式不当，操作过程中存在过错，对损害的发生存在较大过错。根据邱位虎的诉状及一审陈述、邱位虎证人陈述，邱位虎在拆墙过程中，因墙体倒塌被砖头击中脊椎受伤。按正常的拆墙操作方式，应该是搭设架子，从墙体的最上方一块一块的拆除，如果按此操作根本不会发生墙体倒塌的情形。而本案中邱位虎等人是以从墙体的底部挖洞的方式让墙体倒塌，然后再收集整理砖块，这种操作方式明显不当，存在极大风险。所以邱位虎自身对损害的发生存在较大过错。本案的提供劳务双方主体均为自然人，邱位虎在提供劳务时受伤，接受劳务方即毛安国应对邱位虎的损失进行赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，邱位虎、毛安国双方应根据各自的过错承担相应的责任。劳务关系与雇佣关系是两个不同的法律关系，两者在主体地位、生产条件的提供、关系存续时间长短等方面具有明显的差别。根据庭审中查明的事实，邱位虎在毛安国承包的拆房业务中提供劳务，毛安国接受了邱位虎提供的劳务，邱位虎、毛安国双方之间形成劳务关系。（六）案涉债务不属于夫妻共同债务，要求顾仁子承担连带责任于法无据。案涉拆房协议书系俞林松与毛安国签订且案涉房屋系答辩人一户的家庭共同财产，邱位虎以案涉房屋系俞林松、顾仁子共同所有，案涉债务系夫妻共同债务为由要求顾仁子承担连带赔偿责任，于法无据。三、一审法院部分赔偿金额认定有误，但邱位虎的上诉理由不能成立。（一）护理费、误工费，一审法院按照一审审理时的标准判决于法有据。（二）精神抚慰金按伤残等级酌情认定于法有据。（三）鉴定费2100元系邱位虎单方申请鉴定产生，一审法院不予支持于法有据。（四）后续治疗费，邱位虎出示的2014年8月22日由医院出具的病情证明单中载明的“费用约为壹万伍仟元”主张后续治疗费，该费用为预估，一审法院不予支持于法有据。（五）康复费用140744元无依据。此外，2014年的在岗员工平均工资是48372元，邱位虎的诉请是按48145元计算，一审是按照邱位虎的诉讼主张来判的。
上诉人毛安国针对邱位虎的上诉答辩称：一、邱位虎与毛安国是劳务关系而非雇佣关系，邱位虎自身存在过错，应承担一定责任。二、俞林松作为房屋所有人，明知施工过程没有相关安全措施，而放任为之，具有过错，与毛安国构成共同侵权，应当承担连带责任。三、没有法律规定护理费应该按照全社会在岗职工年平均工资计算，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条规定，上述标准应当按照一审庭审辩论终结时的上一统计年度计算。四、关于精神抚慰金，目前邱位虎恢复情况良好，精神层面上并无出现任何症状，同时精神抚慰金还应当考虑侵权人承担责任的经济能力，因此一审判决的精神抚慰金并无过低。五、鉴定是邱位虎单方进行，且一审也并未完全采纳。毛安国未同意鉴定，否则也不会在一审过程中提出鉴定申请。六、康复费没有法律依据。
上诉人俞林松上诉称：一、邱位虎与毛安国之间形成劳务关系，一审法院认定雇佣关系是错误的。劳务关系和雇佣关系是两个不同的法律关系，两者在主体地位、生产条件的提供、关系存续时间长短等方面具有明显的差别。根据庭审中查明的事实，邱位虎在毛安国承包的拆房业务中提供劳务，毛安国接受了邱位虎提供的劳务，邱位虎、毛安国之间形成劳务关系。二、邱位虎拆墙方式不当，操作过程不当，对损害的发生存在较大过错。邱位虎在提供劳务时受伤，接受劳务方即毛安国应对邱位虎的损失进行赔偿，邱位虎、毛安国应根据各自的过错承担相应的责任。三、一审判决认定俞林松将案涉房屋拆除工作承包给没有资质的毛安国，具有选任过失。俞林松认为一审判决认定错误，于法无据。（一）农村低层建筑活动中，承揽人只需具备一定技能。俞林松的房屋系农村自建低层住宅，作为定作人的上诉人将案涉房屋拆除工作承包给有拆房技能的毛安国，并无选任过失。（二）上诉人一审中提供的证据足以认定毛安国具备拆房技能。一审认为毛安国在承包案涉房屋拆除工程之前，仅为案外人俞某2、俞某1拆除过房屋，并不足以证明毛安国具有足够的拆房技能。一审判决认定明显违背生活常识。一审也未向上诉人释明究竟拆除过多少房屋才能认定其具备足够的拆房技能。退一步讲，就按一审判决认定上诉人具有选任过失，一审判令上诉人承担30%的赔偿责任，显失公平，承担的赔偿责任不应超出10%。四、一审判决认定邱位虎的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，依据不足。邱位虎系农业户口，暂住信息显示其一直暂住在江干区笕桥镇，系暂住农村。虽然邱位虎受伤时系从事建筑工作，但是拆除农村住宅。结合其暂住地是农村的事实，足以说明其主要生活来源是农村，消费也是农村。所以一审判决认定邱位虎的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算是错误的。此外邱位虎受伤前一年暂住在江干区笕桥镇的证据也是不充分的，还应提供租房合同、缴纳房租凭证等。五、一审判决认定邱位虎需要康复器材费用，依据不足，显属错误。1、邱位虎在起诉时并未提交康复费用的相关证据，目前的证据是2015年8月24日分别在两家超市购买了三包成人纸尿裤的相关票据。而邱位虎系2012年2月23日受伤，2月23日至3月28日住院治疗。也就是说，邱位虎自2012年3月28日截止到2015年8月24日近三年半的时间没有使用过尿不湿，仅在起诉后购买了三包尿不湿。这些事实足以客观地证明邱位虎是不需要使用尿不湿的。2、一审判决认定尿不湿的费用暂计3年，今后若仍有需要，可另行主张。俞林松认为，每日6片的认定超出正常需要，违背生活常识。该判决会给俞林松带来无形巨大的风险。六、一审判决适用法律错误。一审判决仅依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条明显适用错误，应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条。综上，请求撤销原审判决第二项，依法改判驳回针对俞林松部分的诉讼请求。
上诉人毛安国针对俞林松的上诉答辩称：《建筑法》明确规定其不适用于农民自建低层建筑，但并不代表农民自建低层建筑不需要法律调整，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条、二十三条规定，二层以上的住宅，必须由取得相应资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。在农村从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续，方能施工，毕竟建筑施工是高危作业，不是任何人都能从事。况且本案的涉案房屋高度在10米以上，并非低层建筑。俞林松判断一个个体工匠是否具有拆房技能，不是审查其是否拥有安全生产工具，是否拥有安全生产人员队伍，而是仅仅依据毛安国曾为其亲戚拆过房，这是非常可笑的。这恰恰说明，俞林松对毛安国过去如何从事拆房作业是清楚的，证明其明明知道毛安国没有安全生产工具，没有固定的安全生产人员，由毛安国组织人员进行施工，发生意外的概率是非常高的，这点按照一般人的注意义务是应当意识到的。俞林松在没有提供安全保障的情况下，让没有拆房资质、没有安全生产工具、没有安全生产队伍的三无个体工匠安排人员为其拆房，主观上具有重大过错，应当构成共同侵权。
被上诉人顾仁子同意俞林松的上诉意见。
上诉人毛安国上诉称：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，邱位虎自身存在过错，应当承担一定责任。邱位虎作为完全民事行为能力人，对施工过程中存在的安全隐患应有充分的认识和预判，但邱位虎在没有配备防护设备的情况下仍冒险作业，在施工作业时也没有尽到一般的注意义务，自身存在过错。一审法院在审理此案时，对邱位国受伤的直接原因没有予以认定，但这恰恰是认定本案责任大小的关键。事故发生的前一刻，邱位虎正在拆除墙面底部，随后其被从墙面上端掉落的砖块击中腰部。一般人都能认识到，从下面开始拆墙，是十分危险的，应当对墙面上端高度注意，而邱位虎在没有安全措施的情况下冒险为之。从事故发生的过程和受伤的部位可以看出，即使配备了保护设备，由于无法保护到腰部，也无法避免事故的发生。事故的直接原因是邱位虎没有对安全隐患作出预判，没有尽到一般人应当尽到的注意义务，其主观上存在疏忽大意的过失。二、俞林松存在重大过错，其承担的责任过轻。一审法院认定毛安国与俞林松构成承揽关系，类比于一般的承揽标的，拆房工程属于高危施工项目，对于俞林松的选任要求更加严格。俞林松将拆房工程发包给无资质和安全施工条件的上诉人，主观上存在重大过错，一审判决其承担的责任过轻。三、毛安国与俞林松应承担连带责任，一审法院适用法律错误。《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《中华人民共和国共和国侵权责任法》第八条亦规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，俞林松在选任上具有重大过失，毛安国亦存在一定过失，二者在主观上具有共同过失，应属于共同侵权人，应对邱位虎的受伤承担连带责任。四、尿不湿费用不应计算在赔偿数额内，被扶养人其中一方已死亡，不应计算被扶养人生活费，一审法院认定事实不清。一审判决书第14页关于后续治疗费的部分写道“因该费用为预估，故本院不予支持”，同样是预估，在邱位虎未提供相关证据证明目前仍需使用尿不湿及用量，《杭州司法鉴定所司法鉴定意见书》明确指出尿不湿属于后期医疗费、无法鉴定的情况下，一审法院认定暂计算3年的尿不湿费用于法无据，让人难以信服。请求撤销原审判决，改判由邱位虎承担不低于30%的责任，改判毛安国、俞林松各自承担不高于35%的责任，并承担连带责任。
上诉人邱位虎针对俞林松及毛安国的上诉一并答辩称：一、侵权责任法出台后，案由已变更，目前不存在雇佣关系的案由。二、侵权责任法第三十五条约束提供劳务一方及接受劳务一方。本案俞林松并不是接受劳务一方，俞林松按照侵权责任法和人损有关司法解释承担连带责任。三、邱位虎不应该承担责任，拆房的具体过程并不是俞林松和毛安国所描述的，一块一块从上往下拆的，邱位虎是受他人指挥工作的，邱位虎原先也没做过房屋拆除工作，其他当事人也没给邱位虎做过任何培训、保护。邱位虎没有过错。俞林松等人并无证据证明邱位虎存在过错。相反，俞林松等人在签订协议时就明知房屋拆迁有巨大风险，体现在协议中对风险的承担有明确约定，约定由毛安国承担风险，俞林松抱着侥幸的心理没有依法发包。俞林松为了赶工期，在下雨时让邱位虎等人工作，邱位虎受伤是俞林松送到医院并垫付相关款项，俞林松、毛安国有重大过错。即使邱位虎有小过错，依据民法通则及人损司法解释也不应该承担任何责任。案涉房屋并非农村低层建筑，应当属于建设工程，适用建筑法等法律规定。1、塘栖镇为建制镇，房子有三层，依照原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定》第三条对于建制镇中村民自建两层（不含两层）以上应按照国家法律法规和建筑管理法规，涉案项目应该由有资质的施工企业承包完成。2、案涉房屋在集镇规划区内，依据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条的规定，集镇规划区内个体工匠除承担房屋修缮外必须按照规定办理资质审批。3、本案所涉的关系并非是一般的承揽而是典型的建设工程，俞林松、毛安国在上诉状中已经明确应该受建筑法等相关建设工程有关的法律法规的约束，是典型的施工合同，邱位虎在上诉状中有详细的描述。五、关于赔偿金的金额问题，残疾赔偿金应当按照城镇标准计算，邱位虎虽然是农村户口但是经常居住地在城镇，其主要收入与城镇居民无异，根据最高人民法院关于对户口在农村但长期居住在城镇人员的人身损害赔偿标准适用问题请示的复函以及经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函，有关损害赔偿费用应当按照当地城镇居民的标准计算。关于护理费，一审时邱位虎确实是按照48145元的标准起诉，但一审法院在开庭时询问了邱位虎、俞林松、毛安国的意见，实际上是俞林松告诉邱位虎按照48372元，邱位虎当庭提出变更，各方未提出异议。俞林松、毛安国在上诉时并未对护理费的金额提出任何异议。关于尿不湿，尿不湿的使用与否，邱位虎已经提供确凿的证明，包括医院的相关证明，一审时邱位虎到法院，一审法官也看到了相关情形，需要购置尿不湿这点是毫无疑问的。俞林松提出的没有看到之前邱位虎购买尿不湿的相关记录，邱位虎来自农村没有保留证据的相关意识。起诉后，邱位虎特意到其住所边的超市购买了尿不湿，作为证据提供。一审时关于尿不湿的费用，邱位虎提出请法院随同各方当事人到邱位虎住所附近的超市进行调查。一审中，邱位虎提出鉴定要求，一审鉴定机构以邱位虎没有提供相应的票据支撑，没有做出鉴定结论，但鉴定机构并未要求邱位虎提供票据就作出鉴定。鉴定报告是由俞林松申请提供的，鉴定出来后俞林松、毛安国并未提出异议。鉴定结果可以证明邱位虎需要使用尿不湿，只是因没有相关票据无法得出需要多少钱。邱位虎对原审法院判决存在异议，一审法院应当一次性将20年所需尿不湿的费用判给邱位虎。邱位虎是外地户口，不可能每隔三年来杭诉讼。尿不湿的相关费用的本质属性和残疾赔偿金、护理费是一样的，以往的判决中对护理费等都是一次性判决到位的，不应该将尿不湿的费用区别对待。
上诉人俞林松，被上诉人顾仁子针对毛安国的上诉共同答辩称：一、对毛安国上诉状陈述的事实与理由部分第一、四项无异议。二、对毛安国上诉状陈述的事实与理由部分第二、三项有异议。（一）毛安国对一审法院认定俞林松与其构成承揽关系无异议，现就其是否存在过错答辩如下：1、答辩人一审中提供的证据足以认定毛安国具备拆房技能。2、俞林松将案涉房屋拆除工作承包给毛安国，不具有选任过失。（二）毛安国认为俞林松应承担连带责任无法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。俞林松对此无过错，无需承担赔偿责任。毛安国与邱位虎之间形成劳务关系，双方应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，根据各自的过错承担相应的责任。另毛安国上诉状第四项指出被扶养人两人中其中一人已死亡，请法院查明。本案的雇主毛安国是承揽人，而不是定作人房主，房主仅按照定作人身份承担与其过错相对应的过错责任，而不应与雇主承担连带责任。综上，请求驳回毛安国第三项上诉请求。
被上诉人蒋诗年未作答辩。
二审中上诉人邱位虎应本院要求，提交邱某1死亡证明一份，欲证明邱某1死亡时间。
上诉人俞林松、被上诉人顾仁子对该证据三性无异议，同时认为根据浙江省司法实践，被扶养人生活费应从定残之日开始起算，邱位虎的定残时间为2016年1月25日，邱某1死亡时间为2015年11月25日，故邱某1的被扶养人生活费依法不予支持。上诉人毛安国对该证据三性无异议，但认为邱位虎在一审中作了虚假叙述，被扶养人生活费应从定残之日起开始计算，邱某1在定残日前去世，不应计算被扶养人生活费。被上诉人蒋诗年未发表质证意见。
本院对该证据予以确认。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。另认定：邱位虎父亲邱某1于2015年11月25日死亡。
本案争议焦点包括：一、各方过错责任认定。具体包括：1、邱位虎、毛安国、俞林松的过错认定；2、俞林松与毛安国是否承担连带赔偿责任；3、顾仁子是否对俞林松的责任承担连带赔偿责任。二、邱位虎的损失认定。具体包括：1、应适用城镇居民标准还是农村居民标准；2、误工费、护理费是否应调整为套用2015年标准计算；3、购买尿不湿费用认定；4、邱某1的被扶养人生活费认定；5、后续治疗费认定；6、鉴定费的承担主体；7、精神损害抚慰金认定。
本院认为：一、关于各方过错责任认定。拆房协议由俞林松与毛安国（毛小国）签订，根据该协议俞林松是发包人，毛安国是承揽人。本案系侵权责任纠纷，侵权之债不必然属于夫妻共同债务，邱位虎、毛安国要求俞林松配偶顾仁子承担连带责任依据不足。邱位虎主张拆房系毛安国与蒋诗年共同承揽，其由毛安国与蒋诗年共同雇佣，但其仅提交了证人证言，缺乏其他证据相印证，亦与拆房协议内容不符，故邱位虎该点主张依据不足，对其要求蒋诗年承担雇主责任的请求本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》实施后，关于雇佣关系中雇员和雇主之间的责任即由该法第三十五条调整，雇员即提供劳务一方，雇主即接受劳务一方，两者间无本质差别，归责原则由原来的无过错责任原则变更为过错责任原则。本案事故发生系因在拆墙过程中墙体倒塌导致。《中华人民共和国建筑法》第五十条规定，房屋拆除应当由具备安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责。该法第八十三条第三款虽然规定农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法，但涉案房屋系高度超过十米的三层农村房屋，不属于农村自建低层住宅，故仍应适用《中华人民共和国建筑法》。在本次事故中，俞林松将拆房工程发包给不具备安全生产条件的主体，应当承担相应的过错责任。毛安国作为雇主未能为雇员提供安全生产条件，在拆房过程中不注意分工协调，应承担主要责任。邱位虎在拆房作业中未注意自身安全亦应自担部分责任。本院依法确定俞林松承担30%赔偿责任、毛安国承担60%赔偿责任、邱位虎自担10%的责任。俞林松、毛安国的侵权行为系分别实施，邱位虎、毛安国主张俞林松、毛安国应承担连带责任依据不足，本院不予支持。二、关于损失认定。1、邱位虎一审提供了临时居住证、流动人口登记表、证明等证据，可以证明其长期居住在城镇从事非农生产，故原审法院按城镇居民标准计算相关赔偿费用正确。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，相关赔偿标准是指一审庭审辩论终结前的上一统计年度数据，本案一审最后一次开庭时间为2016年4月27日，在此之前，邱位虎一方已于2016年3月29日基于2015年相关统计数据的发布变更了残疾赔偿金（含被扶养人生活费）的诉讼请求，原审法院亦予以支持，现其又以在一审庭审辩论终结后又有新的统计数据产生，要求重新按新标准计算误工费和护理费，于法不符，本院不予支持。3、因邱位虎存在重度排尿困难，轻度排便困难，原审法院根据鉴定意见结合邱位虎提交的购买尿不湿的票据，酌情按每片2.5元，每日6片暂计了3年的尿不湿费用与邱位虎目前状态相符，并无不当。3年后根据邱位虎的康复及适应情况，如仍需尿不湿可另行主张。4、关于邱某1的被扶养人生活费，本案事故发生在2012年2月23日，邱位虎分别在2014年11月21日及2016年1月25日经过两次伤残评定。一般情形下，误工费应计算至评残之日止，被扶养人生活费应从评残之日起开始起算，但本案中，第二次鉴定评定的误工时间为330日，实际评残日过于迟延，结合邱某1于2015年11月25日死亡的事实，本院酌情支持邱某12年的被扶养人生活费。被扶养人生活费据此调整为33826.8元（16108元/年×5年÷2×60%+16108元/年×2年÷2×60%）邱位虎在一审中未如实告知其父在审理过程中已死亡的事实，有违诚信，由此导致的改判不属于一审错判，相应的二审案件受理费由邱位虎承担。5、后续治疗费原审法院鉴于尚未实际产生，判令邱位虎可待实际发生后再行主张并无不当。6、关于鉴定费的承担主体，因鉴定系邱位虎诉前单方委托，一审将之确定为取证费用，由邱位虎负担并无不当。邱位虎主张其诉前委托鉴定是各方一致意见，缺乏证据证实。7、关于精神损害抚慰金，结合邱位虎构成伤残的情形及各方当事人的过错责任，本院确定俞林松赔偿精神损害抚慰金10000元，毛安国赔偿精神损害抚慰金20000元。综上，邱位虎因事故导致的物质损失包括：医疗费99829.32元、护理费9540元、误工费44059元、交通费1000元、住院伙食补助费1050元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费33826.8元）558394.8元、营养费2700元、3年尿不湿费用16425元，上述费用共计732998.12元，由俞林松赔偿219899.44元，由毛安国赔偿439798.87元。加上精神损害抚慰金，俞林松共计应赔偿229899.44元，扣除已赔付的60000元，尚应赔偿169899.44元，毛安国共计应赔偿459798.87元，扣除已赔付的50000元，尚应赔偿409798.87元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭余塘民初字第406号民事判决。
二、毛安国于本判决生效之日起十日内赔偿邱位虎各项损失合计409798.87元。
三、俞林松于本判决生效之日起十日内邱位虎各项损失合计169899.44元。
四、驳回邱位虎其余诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4792元，减半收取2396元，由邱位虎负担529元，由俞林松负担547元，由毛安国负担1320元，俞林松、毛安国于本判决生效后七日内向原审法院交纳。二审案件受理费4792元，由邱位虎负担2396元，由俞林松负担800元，由毛安国负担1596元，均于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
代理审判员 韦 薇
代理审判员 韩圣超
二〇一六年九月十三日
书 记 员 史杰馨