广西壮族自治区高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)桂执复22号
复议申请人（异议人、利害关系人）：北海华侨房地产开发公司。住所地：北海市贵州路西侧新怡花园。
法定代表人：马建军，总经理。
委托代理人：李炳辉，广西海城律师事务所律师。
委托代理人：梁志鹏，广西海城律师事务所律师。
申请执行人：洪伟英，女，汉族。住所地：北海市海城区。
申请执行人：钟承健，男，汉族。住所地：北海市海城区。
申请执行人：钟春，女，汉族。住所地：北海市海城区。
申请执行人：钟燕，女，汉族。住所地：北海市海城区。
申请执行人：钟承斌（同时也是以上申请执行人的委托代理人），男，汉族。住所地：北海市海城区。
被执行人：北海侨兴房地产物业发展有限公司。住所地：北海市海城区屋仔村。
法定代表人：苏国清，该公司董事长。
被执行人：北海南光企业集团公司。住所地：北海市贵州路经协大厦。
法定代表人：彭毓川，该公司总经理。
北海市中级人民法院（下称北海中院）在执行申请执行人洪伟英、钟承健、钟春、钟燕、钟承斌与被执行人北海侨兴房地产物业发展公司（下称侨兴公司）、北海南光企业集团公司（下称南光公司）代位权纠纷一案中，作出（2007）北执一字第1-36号通知书，利害关系人北海华侨房地产开发公司（下称华侨公司）不服该通知，于2016年11月23日向北海中院提出异议，北海中院作出（2016）桂05执异208号执行裁定，驳回华侨公司的异议。华侨公司不服，向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
北海中院查明，该院审理原告洪伟英、钟承健、钟春、钟燕、钟承斌与被告侨兴公司、南光公司，第三人湛江建筑工程承包公司北海分公司（下称湛江建筑公司）、第三人湖南省第四工程公司北海公司（下称湖南工程公司）代位权纠纷一案，于作出(2006)北民一初字第11号民事判决，判令：一、被告侨兴公司、南光公司支付工程垫资款11942004.35元及利息给原告钟承斌等五人；二、被告侨兴公司应归还给第三人湛江建筑公司人民币200万元及利息支付给原告钟承斌等五人。
上述判决生效后，钟承斌等人向北海中院申请执行。2006年12月25日北海中院依法委托广西众益房地产评估事务所对登记在被执行人侨兴公司和南光公司名下、位于北海市北海大道北侧9200平方米土地使用权及地上建筑物（北土籍(1993)字第339号，即湘侨大厦，下称湘侨大厦）进行评估，评估总价值为1257.43万元。2007年3月3日北海中院依法拍卖湘侨大厦，北海泰基房地产开发有限公司以最高应价1258万元竞买成交。同年4月28日，北海中院作出(2007)北执一字第1-7号民事裁定，将湘侨大厦交付并过户给买受人泰基公司。上述拍卖价款扣除评估费75400元及本案执行费28443元后，扣除评估费75400元后，剩下12476157元执行款待后处理。
湘侨大厦处置后，利害关系人华侨公司于向北海中院申请参与拍卖款分配，并于2013年代位提起析产诉讼，北海中院作出（2007）北执一字第1-34号执行裁定，中止对上述拍卖价款的执行。后华侨公司又撤回起诉。
2014年10月14日北海中院作出（2007）北执一字第1-35号恢复执行通知，同时对华侨公司提出湘侨大厦拍卖款分配进行审查。2016年9月5日北海中院作出（2007）北执一字第1-36号通知书（下称《通知》），《通知》认为：（1）侨兴公司与南光公司于签订《土地联营开发协议书》协议约定：南光公司提供13.8亩土地作价855万元，侨兴公司投入资金4000万元共同兴建湘侨大厦，南光公司与侨兴公司的投资比例及利润分配为1:4。协议签订后，南光公司如约投入13.8亩土地作湘侨大厦建设用地，并办理了使用权人为南光公司和侨兴公司的北土籍(1993)字第339号建设用地许可证，随后双方共同办理了湘侨大厦相关报建手续并实际开工建设。（2）本案执行依据确定的债权是因为侨兴公司、南光公司在湘侨大厦工程结算中拖欠工程垫资款11942004.35元及利息，以及侨兴公司拖欠用于湘侨大厦工程建设的200万元借款而产生的。经计算，截止，本案未清偿债务本息为27534123.2元。本案拍卖标的物正是湘侨大厦土地及地上建筑物。通知认为，第一，侨兴公司与南光公司签订《土地联营开发协议书》，明确了联营事项及投资比例和利润分配比例。南光公司如约投入了13.8亩土地并办理了双方共有的建设用地许可证，双方共同办理湘侨大厦的报建手续并实际建设。由此，侨兴公司与南光公司共同修建湘侨大厦的行为属于合伙联营行为。第二,本案生效判决确定的债务是因垫资修建湘侨大厦项目工程产生，属于联营债务。第三，本案待处置的12476157元是拍卖湘侨大厦执行款，属于联营财产。第四，参与分配债权的主债务人虽为侨兴公司，但属于侨兴公司的个人债务。经该院审判委员会讨论决定认为，湘侨大厦联营财产12476157元不足以清偿本案联营债务27534123.2元，湘侨大厦项目清算后被执行人侨兴公司已无个人财产进行分配，故不能启动参与分配程序。
华侨公司不服上述《通知》，于向北海中院提出异议，认为侨兴公司与南光公司通过签订《土地联营开发协议书》共同开发修建湘侨大厦，是协作关系，双方财产不发生混同，双方投入各自的财产，侨兴公司自有财产明确，异议人申请参与分配符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）第九条第一款第3目“联营是协作型的，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任”，因此双方不存在联营财产，联营项目发生的债务由联营各方依约承担，尚无法律规定必须由联营项目投入优先清偿该项目所发生的债务。北海中院（2007）北执一字第1-36号通知书不启动分配程序没有任何法律依据。请求依法撤销上述通知书，准许异议人参与分配。
北海中院认为，本案异议不是针对分配方案等实体性问题提出的实体性异议，而是针对应否启动参与执行分配程序、其能否参与分配程序提出的程序性异议，故应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条关于异议审查的规定进行处理。首先认为侨兴公司和南光公司约定，由南光公司出资13.8亩土作价855万元，侨兴公司投入资金4000万元共同开发修建湘侨大厦符合合伙型联营的规定，涉案《通知》确认两被执行人属合伙型联营，有事实根据和法律依据。其次认为双方联营的湘侨大厦属于两被执行人的联营财产，该院拍卖双方联营财产湘侨大厦是用于清偿联营产生的债务即拖欠申请执行人的工程垫资款人民币11942004.35元及该款利息，符合《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第（一）项第2目“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任”的规定。再次异议人华侨公司不是两被执行人联营债务的债权人，仅是另案侨兴公司债务的债权人，《通知》告知其本案不能启动参与分配程序，有事实根据和法律依据。于2016年11月23日作出（2016）桂05执异208号执行裁定，驳回华侨公司的异议申请。
华侨公司不服向本院申请复议称：北海中院执行钟承斌等五人与侨兴公司、南光公司代位权纠纷一案中，被执行人侨兴公司与南光公司之间是协作型联营关系，两公司不存在联营财产，北海中院认定属于和合伙型联营，要求以所谓的联营财产优先受偿联营债务而驳回申请复议人参与分配是错误的，应予撤销。理由：1、侨兴公司与南光公司通过签订《土地联营开发协议》修建湘侨大厦，既未成立联营公司也未办理联营合伙企业，没有成立任何的联营体，联营各方的财产没有发生混同。本案侨兴公司与南光公司对联营项目的投入都归属投入方的自有财产，既然侨兴公司的自有才财产可以明确，那么复议申请人申请对侨兴公司的自有财产参与分配符合法律规定。2、根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款第三目“联营是协作性的，联营各方按照合同约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任”，该条款明确了如本案侨兴公司与南光公司联营开发项目型类型存在如下特点：不存在所谓的联营财产，联营项目的财产都是联营各方各自所有；联营项目发生的债务，由联营各方依约承担，没有规定或者限制必须由联营项目的投入优先清偿，因为只是确定为联营各方的普通债务。综上，没有任何法律规定联营项目的财产必须优先清偿因联营项目所发生的债务，北海中院作出的《通知》、（2016）桂05执异208号执行裁定缺乏法律依据。
本院除确认北海中院查明的事实外，还查明，复议申请人华侨公司与侨兴公司担保追偿权纠纷一案，北海中院于2010年6月25日作出（2010）北民二初字第14号民事判决，判令侨兴公司偿还华侨公司本金970.7万元及利息。同年10月15日，华侨公司申请北海中院执行，执行案号为（2010）北执一字第86号（下称华侨公司案）。2011年12月19日，北海中院裁定华侨公司案指定北海市铁山港区人民法院执行。2012年5月23日北海中院裁定华侨公司案提回北海中院执行，2014年12月12日，因本案请示本院需调卷审查，北海中院裁定终结华侨公司案的本次执行程序。
综合当事人意见及查明的事实，本案执行依据对侨兴公司和南光公司联营性质没有明确界定，仅是判决双方承担拖欠湘侨大厦工程款，北海中院作出的《通知》认定本案属于合伙型联营。现复议申请人也就联营的性质提出复议，涉及侨兴公司与南光公司联营性质的认定、联营财产及联营债务如何承担问题。因此本案焦点问题是:两被执行人是合伙型联营还是合作型联营？湘侨大厦拍卖款可否启动执行分配程序？
本院认为：
关于侨兴公司和南光公司联营性质问题。执行依据查明，侨兴公司与南光公司签订《土地联营开发协议书》约定，南光公司投入13.8亩土地作价855万元、侨兴公司出资4000万兴建湘侨大厦，约定了利润分成，但未约定债务承担。双方依照约定办理了使用权人为南光公司和侨兴公司建设用地许可证，此后办理湘侨大厦相关报建手续，共同兴建湘侨大厦项目工程。依据《中华人民共和国民法通则》第五十二条“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”的规定，侨兴公司和南光公司兴建湘侨大厦后未成立法人组织机构管理经营湘侨大厦，符合上述合伙型联营性质规定，则湘侨大厦可视为两被执行人的联营体，双方因兴建联营财产产生的债务由双方联营财产即湘侨大厦承担亦符合上述规定。北海中院《通知》、（2016）桂05执异208号执行裁定认定侨兴公司与南光公司合伙属于合伙型联营依法有据。
关于湘侨大厦拍卖款能否启动执行分配程序问题。执行依据确认，侨兴公司、南光公司将湘侨大厦的工程发包给第三人湛江建筑公司和湖南工程公司，该两建筑公司又将湘侨大厦工程转包给钟坚世（1998年病故，现申请执行人为其妻子、子女等五人），钟坚世垫资修建湘侨大厦。本案是基于两被执行人拖欠湘侨大厦工程款及实际施工人钟坚世借给湛江建筑公司200万元产生的债务，也即是两被执行人合伙期间产生的债务，依据《最高人民法院关于关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答的通知》第九条（一）项第2目“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任”的规定，现两被执行人未依法履行判决确定的义务，北海中院拍卖湘侨大厦款偿还因两被执行人联营期间产生的债务，符合上述规定，并无不妥。截止2007年3月3日，本案判决项下的债权本息共计27534123.2元，湘侨大厦拍卖款支付申请执行人后已无剩余，且复议申请人的债权非因本案联营产生，在本案联营财产不足以清偿联营债务的情况下，北海中院不启动执行分配程序并无不当。
综上，北海中院（2016）桂05执异208号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回北海华侨房地产开发公司的复议申请，维持（2016）桂05执异208号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 廖雄强
审判员 易凤英
审判员 阮传华
二〇一七年七月××日
书记员 冯飞燕