福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榕刑终字第248号
原公诉机关长乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马则铃，男，1974年3月22日出生于福建省长乐市，汉族，小学文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年10月23日被长乐市公安局刑事拘留，同年11月13日经长乐市人民检察院批准逮捕，次日由长乐市公安局执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。
辩护人林燕，福建宇开律师事务所律师。
长乐市人民法院适用简易程序审理长乐市人民检察院指控原审被告人马则铃犯贩卖毒品罪一案于2014年2月17日作出（2014）长刑初字第47号刑事判决，原审被告人马则铃提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状及辩护词，并讯问上诉人马则铃，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2013年8月上旬的一天15时左右，被告人马则铃在长乐市民生技术中专门口，将重约1克的K粉以人民币100元的价格卖给陈某。
2、2013年8月下旬的一天21时许，被告人马则铃在长乐市太空酒吧门口附近，将重约1克的K粉以人民币100元的价格卖给陈某。
3、2013年9月上旬的一天20时许，被告人马则铃在长乐市太空酒吧门口附近，将重约1克的K粉以人民币100元的价格卖给陈某。
4、2013年9月下旬的一天22时许，被告人马则铃在长乐市八角亭附近，将重约1克的K粉以人民币100元的价格卖给陈某。
5、2013年10月3日左右的一天22时许，被告人马则铃在长乐市太空酒吧门口附近，将重约1克的K粉以人民币100元的价格卖给陈某。
6、2013年10月上旬的一天10时许，被告人马则铃在长乐市龙景路中信车行门口，将重约1克的K粉以人民币100元的价格卖给高某。
7、2013年10月9日左右的一天22时许，被告人马则铃在长乐市莉莉玛莲酒吧门口附近，将重约1克的K粉以人民币100元的价格卖给陈某。
8、2013年10月15-16日间的一个上午10时许，被告人马则铃在长乐市龙景路中信车行门口，将重约1克的K粉以人民币100元的价格卖给高某。
9、2013年10月20日21时许，被告人马则铃在长乐市太空酒吧门口附近，将重约1克的K粉以人民币100元的价格卖给陈某。
10、2013年10月22日20时许，被告人马则铃在长乐市惠航环岛附近的苏宁电器店门口，欲将重约1克的K粉以人民币100元的价格卖给陈某时，被公安民警抓获，公安民警当场从被告人马则铃身上及其所驾驶的闽A×××××丰田小轿车上查扣到K粉120.9克（已上缴），并扣押了闽A×××××丰田小轿车。
认定上述事实的证据有：证人陈某、高某、王某的证言，抓获经过、检查笔录、扣押物品清单、榕公刑技化字（2013）第1600号检验报告、上缴毒品实物收据、手机通话清单、行政处罚决定书、被告人马则铃的供述、指认现场笔录及照片、辨认笔录及照片、涉案车辆扣押通知单及进场通知单、户籍证明等证据。
原审法院认为，被告人马则铃违反国家禁毒法规，贩卖毒品K粉（氯胺酮）129.9克，其行为已构成贩卖毒品罪。长乐市人民检察院指控的罪名成立，依法应追究其刑事责任。被告人马则铃到案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人马则铃以闽A×××××丰田小轿车作为贩卖毒品的工具，依法应予以没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（三）项、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，作出如下判决：被告人马则铃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。二、扣押于长乐市公安局的作案工具闽A×××××丰田TM7201GS小轿车（发动机号G286427，车架号LVGBH51K3DG126815）一辆，由扣押机关予以没收。
上诉人马则铃及其辩护人诉辩称，被公安机关所查获的120.9克氯胺酮应当以非法持有毒品罪予以认定，上诉人马则铃到案后能够如实供述其犯罪事实，原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚；在本案中所扣押的闽A×××××丰田小轿车，系上诉人马则铃之妻王某所有，平时归王某实际使用，不应作为犯罪工具予以没收，请求将该车辆返还王某。
原判认定上诉人马则铃犯贩卖毒品罪证据确实、充分，且均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。
本院另查明，本案中所扣押的涉案车辆闽A×××××丰田牌汽车，登记所有人为王某，系2013年9月30日购得；王某与上诉人马则铃于2005年7月19日登记结婚。
本院认为，上诉人马则铃违反国家禁毒法律、法规，多次贩卖毒品氯胺酮129.9克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人马则铃到案后能如实供述其犯罪事实，对其依法可予以从轻处罚。关于上诉人马则铃及其辩护人称被公安机关所查获的120.9克氯胺酮应当以非法持有毒品罪予以认定的诉辩意见，经查，上诉人马则铃在实施贩卖毒品犯罪中被查获的毒品数量均应认定为其犯罪数量，故该诉辩意见于法无据，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人马则铃到案后能够如实供述其犯罪事实，原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚的诉辩意见，经查，原审判决已充分考虑上诉人马则铃的量刑情节，所判刑罚与其所应承担的刑事责任相一致，故该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。关于在本案中所扣押的闽A×××××丰田小轿车系上诉人马则铃之妻王某所有并实际使用，不应作为犯罪工具予以没收，请求将该车辆返还王某的诉辩意见，经查，该车辆虽系上诉人马则铃在其实施的第10起贩卖毒品犯罪中所使用的犯罪工具，但该车辆系王某与上诉人马则铃在婚姻关系存续期间所购得，属夫妻共同财产，原审判决对作为夫妻共同财产的犯罪工具予以罚没，确有不当；同时鉴于车辆系不可分割物，为保护案外人王某的合法权益，应将该车辆返还王某，上诉人马则铃及其辩护人的此节诉辩意见，本院予以部分采纳。原审判决认定上诉人马则铃犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对本案涉案财物的处置不当，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第（三）项、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省长乐市人民法院（2014）长刑初字第47号刑事判决中第一项关于上诉人马则铃定罪、量刑部分之判决即被告人马则铃犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月23日起至2018年10月22日止。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、撤销福建省长乐市人民法院（2014）长刑初字第47号刑事判决中第二项关于没收作案工具之判决即扣押于长乐市公安局的作案工具闽AXG6**丰田GTM7201GS小轿车（发动机号G286427，车架号LVGBH51K3DG126815）一辆，由扣押机关予以没收。
三、扣押于长乐市公安局的作案工具闽AXG6**丰田GTM7201GS小轿车（发动机号G286427，车架号LVGBH51K3DG126815）一辆，由扣押机关发还给车辆登记所有人王某某。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 伟
代理审判员 李 浩
代理审判员 李 舒
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 陈雯霞
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》
三、关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题
（三）走私、贩卖、运输、制造下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“其他少量毒品”
1、二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）不满20克的；
2、氯胺酮、美沙酮不满200克的；
3、三唑仑、安眠酮不满10千克的；
4、氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮不满100千克的；
5、上述毒以外的其他少量毒品的。
最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定刑法第三百四
十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、
海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。