广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂03民终1547号
上诉人（一审被告）陈明，女，汉族，1958年5月14日出生，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。
上诉人（一审被告）童广林，女，汉族，1960年12月1日出生，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。
上诉人（一审被告）谢玉干，男，汉族，1959年1月18日出生，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。
以上三上诉人共同委托代理人蒋荣和，广西永富律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）黄建德，男，汉族，1974年9月16日出生，住广西壮族自治区桂林市象山区。
上诉人陈明、童广林、谢玉干与被上诉人黄建德因民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2015）象民初字第696号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月24日受理后，依法组成由审判员王治斌担任审判长，审判员陆建华，代理审判员周丽组成的合议庭，于2016年7月11日公开开庭审理了本案，书记员秦婧担任记录。上诉人陈明、童广林和上诉人陈明、童广林、谢玉干共同的委托代理人蒋荣和，被上诉人黄建德到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年5月5日，被告陈明向原告黄建德借款50万元，并于当日出具借款借据一份给原告，该借据注明，今借款人陈明收到黄建德借款50万元，借款期限2012年5月5日至2012年6月4日，陈明指定将该笔借款转入被告谢玉干在中国建设银行桂林分行开立的436723395240207474银行帐户。当日，原告通过案外人白钢的银行帐户转款50万元至上述被告指定的银行帐户。原告作为抵押权人、与被告陈明作为借款人、被告谢玉干、童广林作为抵押人于借款当日签订《抵押借款合同》，该合同约定被告谢玉干、童广林以其所有的位于广西桂林市七星区辅星路13号甲天下旅游休闲中心4#楼1-7-5号房（建设面积88.39㎡，产权证号：桂林市房权证七星区字第（30317154、30××53号）为上述陈明的50万元借款作抵押，同时原被告在该合同中确认双方已知晓该抵押房屋第一抵押权人为桂林市住房公积金管理中心，债权数额为15万元及担保范围，经抵押双方认定该房产余值为50万元。2012年5月17日，原被告至桂林市房产管理局办理了上述房屋抵押登记。借款后，被告陈明于2012年6月3日归还原告借款84000元，对此原告与被告陈明签订《部分还款凭据》一份，确认被告归还84000元的事实，并约定剩余借款金额416000元借款期限延长至2012年7月4日。2012年7月5日，被告陈明再次归还原告借款16000元。原告称，因当时其未在桂林，故委托其朋友俞翔代其收款。当日，俞翔出具《部分还款收据》给被告陈明，确认收到陈明归还的借款16000元，剩余40万元借款期限延长至2012年8月4日。2015年2月5日，被告陈明向原告出具《还款计划》一份，被告陈明确认其向原告所借的50万元，已归还10万元，剩余40万元被告陈明于2015年2月7日前归还10万元，于2015年3月5日前归还10万元，于2015年4月30日前归还剩余20万元。
对上述借款50万元，被告辩称其并未收到，并称即便双方借款合同成立，被告亦已归还全部借款。对此其提供了2012年至2015年期间银行凭条30份予以证实，被告称，该30份银行凭条收款人均系俞翔，总金额为377000元。
之后，原告提起诉讼，请求：一、判令被告陈明偿还原告借款本金40万元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率从2012年8月4日至被告实际还清借款时止）；二、原告黄建德对被告童广林、谢玉干提供的借款抵押物（位于桂林市七星区辅星路13号甲天下旅游休闲中心4#楼1-7-5号房）处置后所得钱款享有优先受偿权；三、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院审理认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，民间借贷合同自贷款人提供借款时生效。因此，民间借贷合同属实践性合同，本案原告黄建德与被告陈明之间的借款合同自黄建德提供借款时才生效。现双方对黄建德是否给付借款存在较大异议，因此，本案首先需明确黄建德是否履行给付被告陈明借款50万元的义务。从原被告双方提供的证据及庭审陈述，该院认定原告黄建德已履行给付被告陈明借款50万元的义务，理由如下：首先，被告陈明出具给原告的《借款借据》表述系“今陈明收到黄建德借款现金50万元”，从其字面意思理解，该借条同时也应当具有收条的性质，表明被告陈明已收到原告借款，双方已完成借款的交付。其次，原告称，其通过白钢银行帐户转款50万元给被告，并提供相应的银行转账凭条予以证实，对此该院认为，上述原告提供的银行转账凭条系原件，且转款金额及转款时间与被告陈明出具的《借款借据》相吻合，收款人亦为该《借款借据》所约定的陈明指定的被告谢玉干在中国建设银行桂林分行开立的436723395240207474银行帐户，因此，对于原告上述陈述该院予以采信。再次，从原告提供的与被告陈明签订的《部分还款凭据》及《还款计划》，可以确定原告与陈明签订借款合同后，被告陈明有归还过原告借款，由此可证实被告陈明已收到原告50万元借款的事实，被告辩称《部分还款凭据》及《还款计划》陈明系受胁迫而签字，但对此未提供证据证实，该院不予采信。综上，该院确认原告黄建德已履行给付被告陈明借款50万元的义务。因此，该院认定，原告黄建德与被告陈明民间借贷合同成立并生效，陈明应承担返还原告借款本金50万元的法律责任。对于该50万元，被告称已全部归还，对此其提供了2012年至2015年期间银行凭条30份予以证实，但该30份银行凭条收款人均系俞翔，被告未提供其他充分有效的证据证实其给付俞翔的款项系归还原告的本案借款，且被告该辩称意见与被告陈明于2015年2月5日出具的《还款计划》内容相悖，因此，对于被告上述辩称意见该院不予以采信。从2015年2月5日被告陈明出具的《还款计划》可确认，截止至2015年2月5日，上述50万元借款被告陈明仅归还原告10万元，对于其余40万元，被告陈明并无证据证实其已归还，故该院认定被告陈明尚应归还原告借款本金40万元，因此，对于原告要求被告陈明偿还借款本金40万元的诉讼请求，该院予以支持。本案借款原被告未约定借款利率，亦未约定逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。根据原告提供的《部分还款收据》，原告与被告陈明就剩余40万元的借款期限重新作了约定，即延长至2012年8月4日。虽被告陈明于2015年2月5日对上述40万元出具了《还款计划》，但该《还款计划》系被告陈明单方出具的还款承诺，原告未在该《还款计划》上签字认可，因此，该《还款计划》仅能证实原告向被告陈明追索借款，不能证实原告与被告陈明就该40万元的还款期限重新作了约定。故该院认定剩余借款40万元的还款期限为2012年8月4日。因此，原告主张以本金40万元按中国人民银行同期贷款利率从借款期限届满之日即2012年8月5日起计算至借款还清之日止，依法有据，该院予以支持。对于本案借款，被告童广林、谢玉干以其所有的位于广西桂林市七星区辅星路13号甲天下旅游休闲中心4#楼1-7-5号房（产权证号：桂林市房权证七星区字第××、30××53号）提供抵押担保，从原告提供的两份《部分还款收据》及被告陈明于2015年2月5日出具的《还款计划》表明，本案借款到期后，原告多次向被告陈明追索借款，因此，原告对被告陈明所享有的该债权尚在诉讼时效期间。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。现原告在本案借款的诉讼时效期间内要求行使对上述房屋的抵押权，依法有据，该院予以支持，但同一财产向两个以上债权人抵押的，且抵押已经登记的，按照登记的先后顺序清偿。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十九条、第二百零二条之规定，判决如下：一、被告陈明应归还原告黄建德借款本金40万元及支付逾期利息（逾期利息以本金40万元按中国人民银行同期贷款利率从2012年8月5日起计算至借款还清之日止）；二、原告黄建德对被告谢玉干、童广林名下的位于广西桂林市七星区辅星路13号甲天下旅游休闲中心4#楼1-7-5号（产权证号：桂林市房权证七星区字第××、30××53号）房产折价或申请拍卖、变卖后所得价款就清偿第一顺序抵押权人债权数额后的余额部分享有优先受偿权。案件受理费7400元，由被告陈明承担。
上诉陈明、童广林、谢玉干不服一审判决，现提起上诉称：一、一审判决用已查明的法律事实称：“俞翔出具《部分还款收据》给被告陈明，确认收到陈明归还的借款16000元，剩余40万元借款期限延长至2012年8月4日。对此其提供了2012年至2015年期间银行凭条30份予以证实，被告称，该30份银行凭条收款人均系俞翔，总金额377000元”。这段描述说明俞翔对上诉人陈明与被上诉人黄建德在本案的借贷纠纷讼争中，有法律上的利害关系，是本案的重要当事人，法院而没有把他追加参加诉讼，是漏列当事人的情形。另外一审判决对俞翔代收单笔小额款项16000元认可为上诉人对被上诉人的还款，而对同一当事人俞翔代收的多笔大额377000元不认可为还款，明显认定事实不清，对上诉人陈明已对被上诉人黄建德尽还款义务的事实不顾，做出错误判决。二、一审判决要求上诉人童广林、谢玉干承担担保义务，属认定事实错误和适用法律错误。一审判决认为中称：“故本院认定剩余借款40万元的还款期为2012年8月4日”，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释及《民法通则》第一百三十五条之规定，被上诉人要求法院保护其对上诉人童广林、谢玉干两年追诉的诉讼时效早已超过，被上诉人黄建德不能再对上诉人童广林、谢玉干主张担保权利，因为被上诉人黄建德对上诉人童广林、谢玉干主张权利的期限只能在2012年8月4日起不超过2014年8月3日。另外，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定，抵押权人要求法院保护其行使抵押权的，也应该在两年之内。而本案被上诉人要求用两上诉人童广林、谢玉干的房产抵债，因超过两年，法院依法也不应支持。一审判决因认定事实错误和适用法律错误，最终导致判决错误，严重侵害了上诉人童广林、谢玉干的合法权益。综上，一审法院认定事实不清，漏列重要当事人，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。1、撤销象山区人民法院（2015）象民初字第696号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将案件发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人黄建德答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，上诉人借我的钱没有还，证据已提交法院。请求二审判决维持原判。
本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点是：1、一审判决是否漏列当事人，2、上诉人已归还借款多少；3、本案担保是否超过诉讼时效，上诉人童广林、谢玉干是否应承担担保责任。
本院认为：合法的借贷关系受法律保护，上诉人陈明向被上诉人黄建德借款50万元，有银行转账凭条、陈明出具《借款借据》和《还款计划》，该借款事实清楚，本院予以确认。对于本案借款，上诉人童广林、谢玉干以其所有房产提供抵押担保，签订的《抵押借款合同》并办理了房屋抵押登记，均符合法律规定。上诉人在二审期间要求追加俞翔参加诉讼，虽然俞翔与本案借款有一定的关联，但不是必须参加诉讼的当事人，且上诉人在一审期间并未主张俞翔参加诉讼，故其上诉认为一审判决漏列当事人的上诉理由不成立，本院不予支持。2012年7月5日，俞翔代黄建德收陈明还款16000元。当日，俞翔出具《部分还款收据》给陈明，一审法院判决已作了确认。对于陈明提出2012年至2015年期间其多次转款给俞翔是归还黄建德借款，因黄建德否认是归还本案借款，上诉人又无其他证据证实，故本院亦对上述转款不作处理，上诉人陈明对此款项可另行主张权利。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。因此，上诉人二审期间提出本案担保超过诉讼时效的请求不符合上述法律规定，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律及实体处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予以持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币7400元（上诉人已预交），由上诉人陈明、童广林、谢玉干共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治斌
审 判 员 陆建华
代理审判员 周 丽
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 秦 婧