浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2014)浙嘉民终字第546号
上诉人（原审原告）：赵新华。
上诉人（原审原告）：蒋昱。
委托代理人：赵新华，系蒋昱的配偶。
被上诉人（原审被告）：海盐磊鑫房地产开发有限公司。住所地：海盐县武原街道城东路**号海丰苑商业用房。
法定代表人：沈昌松，该公司董事长。
委托代理人：周金妹，该单位职员。
上诉人赵新华、蒋昱为与被上诉人海盐磊鑫房地产开发有限公司（以下简称磊鑫房产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服海盐县人民法院（2014）嘉盐民初字第213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2013年1月13日，赵新华、蒋昱与磊鑫房产公司签订《浙江省商品房买卖合同》一份，约定赵新华、蒋昱购买磊鑫房产公司开发建设的滨海一号7幢1单元1501号商品房，总金额为140.7872万元，于2013年1月13日付款30万元，余款30万元于2013年3月30日付清，余款50.7872万元整于2013年6月30日付清，余款30万元于2013年9月30日付清。赵新华、蒋昱向磊鑫房产公司支付了前二期房款各30万元。因该商品房配属的地下车位所在地下空间向银行设置了在建工程抵押，故无法在住宅房买卖合同中体现，只能单独签订定购协议书，且因2013年1月14日，赵新华、蒋昱与磊鑫房产公司签订了滨海一号地下车位定购协议书，约定赵新华、蒋昱定购地下车位276号车位，车位价格8.2万元，赵新华、蒋昱缴纳定金2万元（签订购房合同后转为购房款），本协议在收到赵新华、蒋昱此款项后生效。赵新华、蒋昱应于2013年6月30日前携带本协议、身份证及签约应付款至售楼处与磊鑫房产公司签订《商品房买卖合同》并付清剩余房款，在此期间磊鑫房产公司有义务为赵新华、蒋昱保留该地下车位，不得另行出售。赵新华、蒋昱未在前述规定时间内前来办理购房签约手续的，本协议自行作废，该地下车位不再保留，且赵新华、蒋昱将已付定金作为违约金赔偿给磊鑫房产公司。当日，赵新华、蒋昱支付了2万元的定金。2013年3月4日，赵新华、蒋昱与磊鑫房产公司又签订了一份滨海一号地下车位定购协议书，约定赵新华、蒋昱定购地下车位280号车位，其他内容均与2013年1月14日签订的定购协议书一致。同日，赵新华、蒋昱支付了2万元的定金。2013年6月26日下午，赵新华、蒋昱携带二个地下车位的剩余款12.4万元银行本票前往磊鑫房产公司处欲与磊鑫房产公司签订二个地下车位的商品房买卖合同，但因双方就地下车位出售的系使用权还是所有权问题争执不下而未果。2013年7月1日，赵新华、蒋昱携带50.7872万元的银行本票以及12.4万元的银行本票再次前往磊鑫房产公司处，表明只要地下车位的正式合同条款删除所有权归属磊鑫房产公司的内容，赵新华、蒋昱可以立即签约并支付该付的房屋和地下车位款项，但双方未能达成一致。2013年8月20日，磊鑫房产公司向赵新华、蒋昱发出三份催款函，致函赵新华、蒋昱要求赵新华、蒋昱在收到该函之日起10个工作日内前往磊鑫房产公司处缴清房屋款的50.7872万元和二个地下车位的余款各6.2万元，否则将承担某些后果的内容，同时还在其中涉地下车位的催款函中记载赵新华、蒋昱购买了“车位的使用权”字眼。后赵新华、蒋昱就磊鑫房产公司的催款函向磊鑫房产公司发出了答复意见，磊鑫房产公司也针对赵新华、蒋昱的答复意见向赵新华、蒋昱作出了回复，赵新华、蒋昱又针对磊鑫房产公司的该回复向磊鑫房产公司予以了复函，双方就地下车位出售的是使用权还是所有权问题各执己见，未能达成一致意见。2013年11月27日，磊鑫房产公司又向赵新华、蒋昱发出了催款函三份，内容与2013年8月20日的催款函内容基本一致，不同的是涉案二个地下车位的催款函中未使用“车位的使用权”字眼。
原审另查明，磊鑫房产公司于2011年4月15日取得了涉案房屋和地下车位等的商品房预售证。另外，涉案房屋和二个地下车位的初始登记于2014年3月26日已作出，其中二个地下车位在房屋产权证的附记部分予以了登记。
原审还查明，在海盐县物业管理处备案的商品房买卖合同样本第四条载明“下列物业属于出卖人所有，出卖人可以另行出售、附赠或者出租，其他道路、绿化、场所、设施、房屋，属于业主所有。1、车位，建筑区划内用于停放汽车的地下车位属出卖人所有。”
2014年1月2日，赵新华、蒋昱以磊鑫房产公司拒绝修改地下车位的格式化商品房买卖合同条款，试图将车位使用权强加于赵新华、蒋昱，导致双方至今未能签署二个地下车位的备案网签《商品房买卖合同》，磊鑫房产公司应当按照定金罚则承担相应的违约责任为由，诉至原审法院，请求判令：1、依法确认双方签订的二份地下车位《定购协议书》具有商品房买卖合同效力；2、磊鑫房产公司依法与赵新华、蒋昱网签排除磊鑫房产公司所有权的买卖地下车位备案《商品房买卖合同》；3、磊鑫房产公司按定金罚则承担向赵新华、蒋昱支付4万元的违约责任（可在赵新华、蒋昱应付磊鑫房产公司房价款中扣减）；4、磊鑫房产公司负担案件诉讼费用。赵新华、蒋昱明确第二项诉请为双方网签二份地下车位备案《商品房买卖合同》，但条款必须排除磊鑫房产公司对地下车位有所有权。
磊鑫房产公司在原审中答辩称，第一，《定购协议书》只是购买意向，对车位交付的时间还未确定，另外双方对于是出售使用权还是所有权存在争议，说明买卖标的不明确，同时地下车位也不是商品房，不能使用商品房买卖的规则。可见《定购协议书》还不是要素完备的本约。第二，双方因为对于本约中合同的条款产生争议导致本约未能签订，因赵新华、蒋昱拒绝签订本约，导致本约不能签订，应由赵新华、蒋昱承担定金责任。第三，磊鑫房产公司已经按当地政策为赵新华、蒋昱所购车位进行初始登记，也说明磊鑫房产公司没有任何违反预约合同的行为，也没有使合同目的不能实现的行为。赵新华、蒋昱仅能在合同目的不能实现的情况方可适用定金罚则，但双方签订的《定购协议书》是合法且有效的，磊鑫房产公司并没有迟延履行，也没有其他违约行为，现赵新华、蒋昱既要求确认地下车位所有权买卖，以达成其所谓的合同目的，又要求适用定金罚则，不符合法律规定。第四，地下车位不是房屋，地下车位仅有地下空间的使用权，不能办理独立的房屋所有权证，赵新华、蒋昱请求确认《定购协议书》具有商品房买卖合同效力缺乏法律依据。双方车位的买卖为地下车位使用权的转让，于赵新华、蒋昱还是磊鑫房产公司，地下车位的权属性质只是使用权，并非赵新华、蒋昱所述的磊鑫房产公司享有地下车位所有权。对于地下车位的处理则遵照当地的政策应该是在房屋所有权证书附记中作标记。
原审法院认为，双方争议的焦点是《定购协议书》是否具有商品房买卖合同的效力以及磊鑫房产公司是否存在违约行为。首先二份《定购协议书》的效力问题，双方签订的关于地下车位的定购协议书中明确了车位的座落、面积、单价和总价等，但对于车位的交付时间等并未予以明确，双方约定了签订商品房买卖合同的时间。由此可见，该二份认购协议书是双方订立关于车位的商品房买卖合同的先决条件，性质为预约合同，是独立有效的合同，与商品房买卖合同之间为预约与本约的关系。根据定购协议书，磊鑫房产公司的主要义务是应当在约定的期限内为赵新华、蒋昱保留约定的车位，而赵新华、蒋昱的主要义务是应当在约定的期限内与磊鑫房产公司协商订立关于车位的商品房买卖合同。故赵新华、蒋昱认为定购协议书具有商品房买卖合同效力的主张，原审不予支持。其次，在后来双方协商订立关于车位的商品房买卖合同时，双方因为在车位的所有权问题上理解不一，导致正式的商品房合同至今未订立，现赵新华、蒋昱要求继续网签关于车位的商品房买卖合同，磊鑫房产公司方也并未提出不为赵新华、蒋昱保留二个车位，同时从磊鑫房产公司初始登记的房屋产权来看，根据当地房管部门的管理规范，涉案的二个地下车位所有权情况确已登记在赵新华、蒋昱购买的房屋产权证的附记中，且赵新华、蒋昱对于地下车位登记在房屋产权证的附记中亦表示地下车位的所有权属情况并无异议，由此可见，针对定购协议书，磊鑫房产公司方并不存在根本违约的情形，故赵新华、蒋昱请求磊鑫房产公司按照定金罚则支付4万元的违约金于法无据，无法支持。现赵新华、蒋昱请求磊鑫房产公司与之网签地下车位的商品房买卖合同，合同的内容要求排除磊鑫房产公司对地下车位的所有权，根据目前磊鑫房产公司方提供的房屋产权初始登记情况来看，双方对于地下车位的所有权归属买方并无异议，只不过双方对于商品房买卖合同中的有关条款理解不一，故双方在后续的协商签订商品房买卖合同时对理解不一的合同条款内容可以进行进一步的磋商，以达到双方真实意思的表示。在双方商品房买卖合同还未签订之前，赵新华、蒋昱请求法院就有关条款内容作出明确于法相悖。综上，赵新华、蒋昱的诉讼请求，原审不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决驳回赵新华、蒋昱的诉讼请求。本案受理费800元，由赵新华、蒋昱共同负担。
判决宣告后，赵新华、蒋昱不服，向本院提出上诉称，一、原审认定涉案车位《定购协议书》没有车位交付时间的约定，系认定事实错误；以车位交付时间未明确为由认定协议书为预约合同，从根本上混淆了预约合同与本约合同的关系，系对法律事实认定错误造成法律适用错误；《定购协议书》即使属预约合同，按司法解释也应认定为具有商品房买卖合同效力。（一）高层商品房的地下车位与普通商品房的停车库性质无异，都是商品房的组成部分。按日常生活经验，单独购买车位而不购买商品房的可能性几乎为零。本案276号车位，在双方洽谈7幢1单元1501室住宅买卖事宜时就是买卖标的的组成部分，280号车位是赵新华、蒋昱经争取得到的增加配套物业，两份《定购协议书》中均明确“所购物业房号”为7幢1单元1501室，证实车位与住宅之间具有不可分割性。同时，双方签订的住宅买卖合同中也约定了有关车位等物业买卖双方另行约定于该合同附件三，故《定购协议书》就是双方另行约定的买卖合同附件。（二）涉案车位定购协议书是双方车位买卖的正式合同，而非预约合同。1、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条列举的预约合同外在文意特征，是当事人签订的“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等”文件，而本案是“定购”，是确定购买的意思，没有预约合同的意向性。2、预约合同的表述是“预约乃约定将来成立一定契约之契约”，预约合同标的指向在于签订后续合同，预约的主观目的在于本约内容本身。本案审理至今，双方也均未表示签订上述协议书的目的是为签订将来的合同，该协议就是对涉案车位的买卖事项进行明确约定。3、一般商品房买卖合同只需具备房屋基本情况及将来依预约签订本约的意思表示，房价、具体面积、结算方式均无需作出约定。涉案定购协议书是围绕商品房从属物业车位这一定购物业展开，车位的坐落编号、面积、单价、总价、定金额度、余款支付等内容，都是明确具体的，交付时间等其他条款在住宅买卖合同中都已明确约定。4、一般签订预约合同是因签订本约受到事实或法律上的障碍，才需要为准备签订本约而签订一份预约。但涉案车位的交易条件成熟，磊鑫房产公司已经取得车位所在地下空间的预售许可。5、磊鑫房产公司已将276号、280号地下车位登记在7幢1单元1501室住宅房屋所有权证附记栏内，也向原审法院陈述过赵新华、蒋昱所购物业今后的权利记载状态的事实以及发函催促付款等情况，即磊鑫房产公司要求履行的是给付请求而非订约请求，进一步证实车位定购协议书是确定将该两个车位卖给买方，而非准备卖给买方。6、涉案定购协议书约定于2013年6月30日前双方签订的商品房买卖合同是根据房地产销售的预售备案制度和网签备案管理的需要，双方确定的合同履行内容，仅是程序的履行，而不应关涉实质性交易内容。7、涉案车位未直接网签房屋备案合同附件内容的原因是磊鑫房产公司将车位所在地下室向银行设置了抵押，而非为将来订立合同而订立预约合同。（三）退一步讲，涉案车位定购协议书即使存在易被误认为预约合同的误区，原审判决也违背司法解释的规定。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备…商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。司法解释对于包含商品房住宅、附属房全部组成部分的预约性质合同尚且如此处理，本案双方已有完备的商品房买卖合同条款（住宅），对附属车位的约定本来就是以合同附件形式为载体，仅需对车位的特性内容进行约定就足够明确权利义务，无需重复合同其他内容。此情形下的定购协议书更应认定为商品房买卖合同。二、原审对定购协议书的效力认定和违约后果规则适用，均属适用法律错误，赵新华、蒋昱的诉讼请求应全部予以支持。（一）如前所述，定购协议书是正式合同，各方均应按照约定履行各自义务，违约自然应承担责任。（二）退一步讲，涉案车位定购协议书即使存在易被视为预约合同的误区或盲点，原审判决的效力认定和违约后果归责也是错误的。本案系磊鑫房产公司增设定购协议书未约定的保留地下车位所有权内容的条款导致网签备案合同未能签订，磊鑫房产公司违约明显。赵新华、蒋昱要求磊鑫房产公司按定金法则承担违约责任应当得到支持。三、赵新华、蒋昱提出的合同条款修改意见是正确的，原审曲解赵新华、蒋昱质证意见的原意，把房屋初始登记当作所有权登记的全部环节，是造成原审适用法律错误的重要原因，如果讼争合同条款不作修改，赵新华、蒋昱所购地下车位的所有权转移登记没有权属来源依据；即使将来登记成功，也是登记部门适用法律错误的结果，故必须予以纠正。四、一审对讼争事实作出留待当事人自行磋商解决的判决，有违民事诉讼的法院审判职能，明显属于“法官拒绝裁判”，既违反法律规定程序，又属适用法律错误。五、原审判决对“磊鑫房产公司答辩称”所作概括的内容，与原审实际审理情况完全不符，磊鑫房产公司一审答辩意见并无“定购协议书只是购买意向”、“应由赵新华、蒋昱承担定金责任”、“磊鑫房产公司没有违反预约合同行为”等内容，原审故意制造争议焦点，更改当事人签订协议时的真实意思，造成判决书有违客观真实性。综上，请求撤销原判，改判支持赵新华、蒋昱原审全部诉讼请求。
磊鑫房产公司在二审中答辩称，关于赵新华、蒋昱所称的涉案车位定购协议书不属于预约合同，是错误的。1、该协议中就车位没有约定交付时间，没有明确买受人逾期交付剩余款项及出卖人逾期交付车位的违约责任，仅是明确了作为预约合同情况下的定金罚则。签订预约合同并非必经过程，本案中地下车位定购协议书不是必经程序，而网签的备案合同则是必要预约，双方签订该定购协议的目的就是要订立之后的本约即备案合同，并且只有签订网签的备案合同才能进行最终登记。2、关于涉案车位的登记，磊鑫房产公司是完全按照当地政策签订合同及作出初始登记的。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审主要争议焦点在于：一、《定购协议书》是否具有商品房买卖合同的效力；二、赵新华、蒋昱请求磊鑫房产公司与其网签的商品房买卖合同中排除车位所有权的条款，是否应予支持；三、磊鑫房产公司是否应双倍返还定金。
关于第一个问题。《定购协议书》并未具备车位的交付及逾期交付车位或逾期交付款项的违约责任等商品房买卖合同的基本条款，反而约定了双方日后签订《商品房买卖合同》的时间及赵新华、蒋昱不按期办理签约手续则协议书作废，定金没收的法律后果。故根据定购协议书，磊鑫房产公司的主要义务是在约定的期限内为赵新华、蒋昱保留约定的车位，而赵新华、蒋昱的主要义务是在约定的期限内与磊鑫房产公司协商订立关于车位的商品房买卖合同，而并非《商品房买卖合同》所包含的交付房屋及支付房款的主要权利义务。因此，本案的《订购协议书》系双方当事人约定于将来成立某一合同的合同，应视为最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的预约合同，并不具备正式商品房买卖合同的效力。赵新华、蒋昱诉请确认二份《定购协议书》具有商品房买卖合同效力，缺乏依据，原审不予支持，并无不当。
关于第二个问题。《定购协议书》签订后，双方应按照协议书约定的时间磋商订立正式《商品房买卖合同》。现磊鑫房产公司提供了备案的《商品房买卖合同》文本，赵新华、蒋昱固然有权对其中条款提出修改意见，但合同条款的最终确定有赖于双方当事人协商一致，在双方并未签订合同的情形下，赵新华、蒋昱请求法院对双方意欲订立的合同部分条款进行效力确认并排除适用，没有法律依据，也违反了合同法意思自治原则及合同相对性原则，原审不予支持，并无不当。
关于第三个问题。磊鑫房产公司收取的定金是否应双倍返还，取决于磊鑫房产公司有否违反《定购协议书》约定的义务。定购协议书所涉磊鑫房产公司的主要义务是在约定的期限内为赵新华、蒋昱保留涉案车位，现磊鑫房产公司在定购协议签订之后已经取得了车位预售许可，也为赵新华、蒋昱保留了约定的二个车位，并同意就涉案车位与赵新华、蒋昱签订商品房买卖合同，并没有违反《定购协议书》约定的主要义务。双方的主要争议在于对商品房买卖合同中“建筑区划内用于停放汽车的地下车位属出卖人所有”条款的理解。关于该条款，合同原文为“下列物业属于出卖人所有，出卖人可以另行出售、附赠或者出租，其他道路、绿地、场所、设施、房屋，属于业主共有。1、车位，建筑区划内用于停放汽车的地下车位属出卖人所有”。从条款的内容看，其文意仅仅是对建筑区划内共有部分及专有部分的明确，而非赵新华、蒋昱理解的是磊鑫房产公司对涉案两个车位保留所有权的意思。当然，磊鑫房产公司向赵新华、蒋昱发送的二份催款函提及车位使用权，也存在理解错误。地下车位系属地下建筑物，符合物权法中“建筑物区分所有权”的概念，具有物权属性。《中华人民共和国物权法》第七十四条第二款规定，建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库的归属，可由当事人通过出售等方式约定。故双方争议的条款表述符合法律规定。同时，涉案的二个车位根据《浙江省地下建筑物登记暂行办法》已登记在房屋产权证的附记中，赵新华、蒋昱对此种登记系表示地下车位的所有权属情况也并无异议。综上，既然磊鑫房产公司现愿意通过与赵新华、蒋昱签订涉案商品房买卖合同出售车位，表明磊鑫房产公司对涉案车位权属的当然让渡，其并未违反定购协议约定的主要义务，赵新华、蒋昱要求双倍返还定金，缺乏依据，原审不予支持，并无不当。
综上，赵新华、蒋昱的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实基本清楚，判决结果并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人赵新华、蒋昱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一四年十月三十日
书 记 员 郑 茜