广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民二终字第1625号
上诉人（原审原告）：付迎平，住广东省广州市天河区。
委托代理人：朱城，广东纬韬律师事务所律师。
委托代理人：韦锶蕴，广东纬韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州政科企业管理咨询有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：何丽芬，董事长。
委托代理人：蒋冬梅，广东正大联合律师事务所律师。
委托代理人：李神康，广东正大联合律师事务所律师。
原审第三人：广州易迩达电子有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：陈清。
上诉人付迎平因与上诉人广州政科企业管理咨询有限公司（以下简称政科公司）、原审第三人广州易迩达电子有限公司（以下简称易迩达公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第1920号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年8月19日，政科公司与付迎平签订《委托协议》(以下简称案涉协议)，主要约定：1.政科公司委托付迎平对政科公司已签订相关协议的企业开展科技政策服务。2.付迎平的工作为申报政策和过程的咨询服务、项目申报辅导服务。3.付迎平提供的是有偿服务，政科公司应按照项目进度向付迎平支付咨询服务费。4.付迎平辅导政科公司已签订相关协议的企业申报的科技政策项目获得市、省或国家批准立项、区配套资金支持的，在政科公司分别收到政科公司已签订相关协议的企业支付的第一笔支持经费之日起5个工作日内，政科公司应从资金中分别按收到经费的约定数额向付迎平支付咨服务费，如果政科公司逾期支付，每逾期一天政科公司应按应付付迎平咨询服务费的1％向付迎平支付违约金。5.协议有效期自2011年8月19日起至2012年12月30日止。案涉协议附表中约定：政科公司对易迩达公司“2011年国家中小型科技企业技术创新基金”项目委托付迎平开展科技政策服务；合同分配以服务费总金额为计算基准，付迎平和政科公司各占50％。
2012年3月20日，政科公司向付迎平支付易迩达公司创新基金辅导服务费10000元。付迎平确认该10000元是其为易迩达公司提供辅导使易迩达公司获得市级项目配套资金而收取的服务费，但称易迩达公司获得区级和国家级的项目配套资金后政科公司未向其支付相应咨询服务费。
庭审中，政科公司称其公司另向付迎平支付了服务费30000元，该服务费包括了付迎平向易迩达公司提供咨询服务的费用。为此，政科公司提供了收款收据。经查，该收据载明：今收到政科公司交来服务费30000元。付迎平在该收据手写备注：已收款。该收据右上角写明日期为2012年5月6日。经质证，付迎平对该收据的真实性、合法性和关联性均不予认可，认为该收据的日期并非其书写，且该收据并非是收取辅导易迩达公司服务费的收据，与本案无关。
庭审中，付迎平称其已实际履行案涉协议约定的义务，包括为易迩达公司提供高新技术企业申报、创新基金等工作及提供重要性和关键性指导辅导工作，政科公司应依约在收到易迩达公司支付的在易迩达公司获得市、省或国家批准立项、区配套资金支持的5个工作日内从资金中分别按收到经费的约定数额向其支付咨询服务费。为此，付迎平提供了其与易迩达公司项目协调人的QQ聊天记录、高新技术企业申报材料、科技型中小企业技术创新基金项目申请资料、电脑文件等。经质证，政科公司除对QQ聊天记录的真实性有异议之外，对其他证据的真实性均无异议，但对证据的合法性、关联性均有异议。政科公司表示，案涉协议是建立在主合同之上的从合同，政科公司与易迩达公司仅签订了《科技体系建设顾问合同》，并未签订案涉协议中约定的“相关协议”，主合同并不存在，故案涉协议并未实际履行。政科公司同时认为，付迎平没有提供证据证明其为申报工作做了关键性和重要性的技术指导，其公司不确认付迎平已完成案涉协议约定的合同义务。易迩达公司对付迎平提供的全部证据的真实性均无异议，但认为，案涉协议是付迎平与政科公司之间的合同，其公司无法确认；高新技术企业申报材料、科技型中小企业技术创新基金项目申请资料都是付迎平帮忙制作的，但里面的很多材料均由其公司提供。
庭审中，付迎平称，政科公司与易迩达公司签订相关协议约定的咨询服务费为项目立项后项目配套的实际到位资金乘以约定数额30％。付迎平同时表示，现有合同不能体现政科公司与易迩达公司曾约定按实际到位资金的30％计算咨询服务费。对此，政科公司表示，其公司与易迩达公司并无按实际到位资金30％或按其他比例收取服务费的约定，其公司亦未在易迩达公司取得配套资金后按比例取得分成收入。为此，政科公司提供了其公司与易迩达公司签订的《科技体系建设顾问合同》。经质证，付迎平对该合同真实性无法确认；易迩达公司则对该合同真实性予以确认。易迩达公司同时表示，其公司与政科公司之间约定的咨询服务费的收取比例并不以实际到位资金为基数，而是分时段固定向政科公司支付费用，每次费用和每年的费用都不同。经查,《科技体系建设顾问合同》约定：政科公司在合作期限内为易迩达公司提供科技体系建设相关政策咨询服务，为易迩达公司在组建科技体系建设过程中提供达标的解决方案；双方具体合作时间为2011年3月6日至2011年9月5日；易迩达公司在政科公司完成顾问咨询服务后，向政科公司支付顾问咨询费37500元。
庭审中，付迎平为证明政科公司与易迩达公司存在按实际到位资金的30％计算咨询服务费的约定，提供了其与易迩达公司总经理耿某甲的谈话录音记录、番禺区科技和信息化局会谈录音记录及录音光盘。经质证，政科公司、易迩达公司均对上述证据材料的真实性、合法性和关联性不予确认，并认为通话人的身份无法核实，录音与本案无关联。易迩达公司同时表示，其公司与政科公司未曾签订《技术服务合同》。
庭审中，付迎平称易迩达公司已获得国家的800000元资金支持、市配套资金150000元和区配套资金150000元，其只主张对国家的配套资金800000元和区的配套资金150000元的服务费。付迎平同时认为，易迩达公司实际上已向政科公司支付了实际到位资金总额30％的咨询服务费。为证明上述配套资金已实际发放，付迎平提供了国家创新基金管理中心的“技术创新基金”网页截图、番禺区科技计划项目任务书予以证明。经质证，政科公司对上述证据的真实性无异议，对关联性和合法性均有异议。政科公司表示，其公司从未收到案涉协议中所涉及的因付迎平的辅导而使企业申报的科技项目获得省、市或区国家批准立项的支持经费后按比例计算的服务费；易迩达公司向其公司支付的是固定咨询费，其公司已向付迎平支付了相应的服务费。易迩达公司则表示，其公司已经收到区配套资金150000元，但至今未获得国家的800000元的资金支持。
为证明自己的主张，付迎平向原审法院提出申请，要求易迩达公司总经理耿某甲作为证人出庭作证。原审法院依法向耿某甲寄达证人出庭作证通知，但耿某甲无正当理由逾期未到庭作证。
另查明：经广州市番禺区科技和信息化局查询及核实，自2011年以来，易迩达公司的“高清数字电视一体机用五合一调谐器”项目，经番禺区财政局及番禺区科技和信息化局，共发生3笔科技经费款项拨付：1．该项目获得广州市科技经费“科技成果与扩散专项”资助150000元。该笔款项已于2012年5月完成拨付。2．番禺区科技经费给予该项目配套经费150000元，在番禺区科技经费“应用技术研究与开发项目”中列支。该笔款项已于2012年12月完成拨付。3．该项目获财政部2012年第二批科技型中小企业创新基金资助800000元。按照国家规定，该项目未验收之前，只拨款70％，即560000元。该笔560000元款项已于2013年2月完成拨付。
付迎平原审诉讼请求为：1．政科公司向付迎平支付咨询服务费142500元，以及相应逾期支付的违约金(以142500元为本金，自2012年8月25日起按每日1％计算至咨询服务费支付完毕之日止)；2．本案诉讼费用由政科公司承担。
原审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，双方当事人均应依约全面履行自己的义务。政科公司与易迩达公司签署《科技体系建设顾问合同》，约定政科公司要为易迩达公司开展科技体系建设相关政策咨询服务。后政科公司与付迎平签署案涉协议，委托付迎平对易迩达公司开展科技政策服务。付迎平按照案涉协议的要求对易迩达公司进行了辅导，易迩达公司确认项目申请资料由付迎平帮助制作，政科公司亦提供了收条确认其向付迎平支付了易迩达创新基金辅导服务费10000元，故结合上述事实和本案证据，根据民事诉讼证据高度可能性证明标准，原审法院确认付迎平已履行了案涉协议约定的义务。政科公司称案涉协议中所述的“相关协议”不存在，案涉协议未实际履行的辩解意见，与事实不相符，原审法院不予采信。
关于案涉协议约定的咨询服务费问题。案涉协议并未明确政科公司向易迩达公司收取咨询服务费的标准是以易迩达公司实际到位资金为基数乘以30％，且付迎平提供的其与易迩达公司总经理耿某甲的录音记录的真实性难以确定，在政科公司、易迩达公司均不确认双方约定的咨询服务费是按易迩达公司实际到位资金为基数乘以一定比例计算的情况下，付迎平亦未能提供其他证据证明其主张。故对于付迎平认为应以易迩达公司实际到位资金的30%的一半确定咨询服务费的主张，证据不足，缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于政科公司是否尚欠付迎平咨询服务费的问题。案涉协议合法有效，政科公司理应根据案涉协议的约定在收到第三方支付的咨询服务报酬之日起的合理期限内向付迎平支付收到报酬的50%作为咨询服务费。根据本案现有证据,政科公司与易迩达公司约定的顾问咨询费用37500元，政科公司理应向付迎平支付18750元。付迎平确认政科公司已就其对易迩达公司提供的咨询服务支付了10000元，故政科公司还应向付迎平支付8750元咨询服务费。政科公司认为其已另向付迎平支付的30000元中包含易迩达公司的咨询费，因政科公司未提供证据证明该款项确为向易迩达公司提供服务而向付迎平支付的服务费，故对政科公司的上述主张，原审法院不予采信。
关于违约金的问题。根据政科公司与易迩达公司的《科技体系建设顾问合同》，双方的合作期间截止至2011年9月5日，易迩达公司应当依约在双方合作期间截止后的合理期限内向政科公司支付顾问咨询服务费。政科公司与易迩达公司均确认上述合同约定的顾问咨询服务费37500元已实际支付。故结合上述事实及案涉协议，政科公司在收到易迩达公司支付的顾问咨询服务报酬后应当向付迎平支付咨询服务费。政科公司尚欠付迎平8750元咨询服务费，付迎平要求自2012年8月25日起计算违约金的主张，符合民事权利处分原则，可予支持。付迎平未举证证明其因政科公司的违约行为造成了除逾期支付款项的法定孳息之外的其他损失，故以付迎平的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、双方当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，原审法院对于付迎平如下部分的违约金主张依法予以支持：以应付未付的咨询服务费为计算基数，自2012年8月25日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计付。对于付迎平超出上述范围的违约金主张，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、政科公司于判决发生法律效力之日起10日内向付迎平支付咨询服务费8750元；二、政科公司于判决发生法律效力之日起10日内向付迎平支付违约金(违约金以8750元为计算基数，自2012年8月25日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计付)；三、驳回付迎平的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3150元，由付迎平负担2957元，政科公司负担193元。
判后，付迎平不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，政科公司、易迩达公司否认案件一系列事实，并做出虚假陈述，依法应支持付迎平主张。（一）政科公司在第一次庭审时称“与原告(即付迎平)所签订的‘委托协议’末实际履行”，并提出“与第三人之间签订的是一份《科技体系建设顾问合同》，第三人向其支付顾问咨询服务费37500元”。其后，政科公司又称“于2012年3月20日，向付迎平支付易迩达公司创新基金辅导服务费100000元”、“另向付迎平支付了服务费30000元”，姑且不论付迎平是否收到上述费用，仅从陈述上政科公司所主张的内容以及履行的情况已自相矛盾：如政科公司所称未实际履行，其便不会向付迎平支付款项；如政科公司实际收取的仅仅是37500元，那其主张支付了付迎平共计40000元远超出其实际收取费用。（二）政科公司称“其公司与易迩达公司并无按实际到位资金30%或按其他比例收取服务费的约定，其公司亦末在易迩达公司取得配套资金后按比例取得分成收入”并将有关的事实均一概否认，易迩达公司亦称“收到区配套资金150000元，但至今未获得国家的800000元的资金支持”，但付迎平提交了广州市番禺区科技和信息化局证据表明区配套经费15000元以及国家财政部资助56000元(剩余部分验收后再付)，即易迩达公司也做出虚假陈述。另外，付迎平提供了与易迩达公司总经理耿某甲的谈话录音记录证明易迩达公司向政科公司支付费用是按照资金比例支付的，同时法庭亦依法向耿某甲寄达证人出庭作证通知，而耿某甲无正当理由逾期未到庭作证。因此，在政科公司、易迩达公司极力否认案件事实且又没有相反证据证明其主张，应当支持付迎平的诉请。上诉请求：1.撤销原审判决，改判政科公司在判决生效之日起三日内向付迎平支付咨询服务费142500元以及相应逾期支付的违约金(以142500元为本金，自2012年8月25日起按每日1％计算至咨询服务费支付完毕之日止)；2.案件一、二审诉讼费用全部由政科公司、易迩达公司承担。
政科公司答辩称：第一，对于另外向付迎平服务费3万元，原审时政科公司已陈述表明是包括付迎平向易迩达公司及其他的几个公司提供咨询服务的费用，政科公司没有否认付迎平曾参与了政科公司为包括易迩达公司在内的一些公司提供咨询服务的事实。第二，根据民诉法“谁主张、谁举证”的原则，付迎平提供的所谓易迩达公司总经理耿某甲的谈话记录的三性，均无法确认，其自己申请的证人耿某甲不为其出庭作证，付迎平应当承担相应的法律后果。政科公司重申政科公司与易迩达公司间没有签订按科技项目获得市、省或国家立项配套资金支持后按比例分成所谓的相关协议。
政科公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实错误。原审判决以政科公司与易迩达公司之间签订的《科技体系建设顾问合同》为依据作为支付付迎平服务费的依据是错误的。（二）原审法院认定事实证据不足。1.原审法院认定按照顾问费37500元的50%支付服务费没有事和法律依据；2.原审法院判决政科公司支付8750元服务费没有事实和法律依据；3.原审法院以2012年8月25日作为政科公司支付违约金的起始时间也没有事实和法律依据。（三）原审法院违反法定程序。1.本案原审审理超过审判时效；2.付迎平提交的补充证据为原审庭审后补充，已过举证期限，原审法院应当不予采信或要求其说明理由。上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判或发回原审法院重审；3、由付迎平支付全部诉讼费用。
付迎平答辩称：不同意政科公司的上诉理由，应当支持付迎平的主张。
易迩达公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
经审理，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：政科公司和付迎平签订的《委托协议》是双方当事人的真实意思表示，且内容未有违反法律法规强制性规定，依法成立并有效，双方当事人均应遵守协议约定。根据二审双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：政科公司是否应向付迎平支付咨询服务费以及应支付的金额。
关于政科公司应否向付迎平支付咨询服务费的问题。根据原审查明的事实，易迩达公司确认涉案项目的资料由付迎平制作，政科公司、付迎平亦均确认政科公司曾向某乙平支付易迩达公司辅导服务费10000元，原审法院结合上述事实和相关证据，认定付迎平履行了《委托协议》的约定义务，符合事实和法律规定，本院予以支持。鉴于付迎平已按《委托协议》向易迩达公司提供了相关服务，政科公司理应依《委托协议》约定向付迎平支付相关咨询服务费。
关于政科公司应向付迎平支付咨询服务费的金额问题。经审查，付迎平所提供的证据无法充分有效证明政科公司向易迩达公司收取咨询服务费的标准是以易迩达公司实际到位资金为基数乘以30％，故其主张应以易迩达公司实际到位资金的30%的一半确定咨询服务费，缺乏充分依据，本院不予支持，原审法院对此已作论述，在此不再赘述。本案中，原审庭审已查明易迩达公司向政科公司支付顾问咨询费37500元，政科公司亦确认收到37500元的事实；另，付迎平确认收到政科公司就其对易迩达公司提供咨询服务的费用10000元，再结合《委托协议》附表约定的“合同分配以服务费总金额为计算基准，付迎平和政科公司各占50%”，本院认定政科公司应向付迎平支付的服务费金额为37500*50%-10000=8750元。至于违约金，付迎平主张自2012年8月25日起计算违约金是其对自身权利的处分，原审法院予以支持并无不当，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人付迎平、政科公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3150元，由上诉人付迎平负担2957元，由上诉人广州政科企业管理咨询有限公司负担193元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理审判员 唐佩莹
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 张剑文
郭华蓉
蔡嘉瑜