江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)苏12刑终72号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周杰，男，1983年5月5日出生，汉族，大学文化，江苏省源生果食品有限公司法定代表人。2015年10月23日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。
辩护人曹广根，江苏东进信宇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周永平，男，1961年7月27日出生，汉族，初中文化，江苏省源生果食品有限公司总经理。2015年12月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被泰州市公安局海陵分局取保候审，2016年1月26日被泰州市海陵区人民检察院取保候审，同年8月1日被泰州市海陵区人民法院取保候审，2017年2月20日经泰州市海陵区人民法院决定逮捕并于当日执行逮捕。
辩护人钱文祥，江苏诺凡律师事务所律师。
原审被告单位江苏省源生果食品有限公司，住所地为江苏省泰州市农业开发区，法定代表人周杰。
诉讼代表人徐某，女，1963年6月12日生，汉族，江苏省源生果食品有限公司员工。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告单位江苏省源生果食品有限公司、原审被告人周杰、周永平犯合同诈骗罪一案，于2017年2月20日作出(2016)苏1202刑初234号刑事判决。原审被告人周杰、周永平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派检察员曹莉出庭履行职务。上诉人周杰及其辩护人曹广根、上诉人周永平及其辩护人钱文祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
江苏省源生果食品有限公司于2014年至2015年间，在已将公司二期厂房建设工程交予他人承建的情况下，仍先后3次就同一标的与被害人马某、高某1、陈某2签订建设工程合同，骗取马某等人合同保证金合计人民币83万元。其中，被告人周杰系该公司法定代表人，被告人周永平系该公司总经理，均直接实施了上述诈骗行为。具体分述如下：
1.2014年4月间，被告单位江苏省源生果食品有限公司、被告人周杰、周永平采用上述方式，骗取被害人马某人民币70万元，案发前退还被害人马某人民币10万元。
以上事实，有下列证据予以证实：
（1）被告人周杰在侦查机关的供述和辩解证实：2014年4月其伙同被告人周永平为了弄到钱，通过他人以建设厂房为由，以江苏省源生果食品公司的名义与马某签订建设合同，骗取其保证金人民币70万；其保证金70万元钱用于还债务，64万元转至徐某农行卡，后被法院执行了28万元，剩下钱被周永平弄承兑汇票活动经费30万元，还剩6万元钱被其和徐某用于偿还其他债务了。
（2）被告人周永平在侦查机关的供述和辩解证实：2014年4月，其伙同被告人周杰为了弄钱，通过他人介绍，以其单位江苏省源生果食品有限公司的名义与马某签订合同，骗取其保证金70万元，钱骗过来后用于企业周转、还债务、买设备，当时公司没有能力做这个工程。
（3）被害人马某的陈述证实：2014年4月，其与江苏省源生果食品公司、被告人周杰、周永平签订建筑合同，并支付履约保证金70万元，后被告人周杰、周永平以种种理由不开工，也不退还其保证金人民币70万元，后在其多次催要下，于2014年11月、12月，退给其人民币10万元。
（4）证人周某1的证言证实：被告人周杰、周永平与马某签订建设合同，并收取马某保证金人民币70万。
（5）证人徐某的证言证实：2014年上半年，被告人周杰以江苏省源生果食品公司的名义与马某签订施工合同，马某支付合同保证金人民币70万元，周杰将其中人民币64万元转到其卡上，用于还债。
（6）相关银行卡交易明细、厂房建筑工程合同、转账凭证、收条等证据。
2.2014年7月间，被告单位江苏省源生果食品有限公司、被告人周杰、周永平采用上述方式，骗取被害人高某1人民币10万元，案发前退还被害人高某1人民币7万元。
以上事实，有下列证据予以证实：
（1）被告人周杰在侦查机关的供述和辩解证实：2014年7月间，为了把工程保证金骗过来，用于公司还债、周转，其伙同被告人周永平以江苏省源生果食品有限公司的名义，与高某1签订施工合同，并骗取高某1人民币10万元，用于偿还债务。
（2）被告人周永平在侦查机关的供述和辩解证实：2014年7月间，其伙同被告人周杰以江苏省源生果食品公司的名义，用收取合同保证金的方式，骗取被害人高某1人民币10万元。
（3）被害人高某1的陈述证实：2014年7月，被告人周杰、周永平以江苏省源生果食品有限公司的名义，与其签订施工合同，并骗取其合同保证金人民币10万元，并以种种理由不开工，在其多次催要的情况下，一共退还其人民币7万元，还差3万元没有退。
（4）证人徐某的证言证实：其收取被害人高某1合同保证金人民币10万元均用于还债，还有用在周永平弄汇票活动经费上。
（5）证人周某2的证言证实：2014年6月其介绍高某1承包源生果公司工程，是周杰、周永平接待他们的，周永平说如果要做的话要先交15万元过来，第一次没有谈成，后来高某1告诉其合同签了，又过一个月高某1讲该项目是个骗局，又和别人签订合同了，高某1一直找源生果公司要钱。
（6）相关建设工程施工合同、协议书、授权委托书、收据、转账凭证、欠条、情况说明等证据。
3.2015年4月间，被告单位江苏省源生果食品有限公司、被告人周杰、周永平采用上述方式，骗取被害人陈某2等人人民币20万元。
以上事实，有下列证据予以证实：
（1）被告人周杰在侦查机关的供述和辩解证实：2015年4月，其伙同被告人周永平以江苏省源生果食品有限公司的名义，与被害人陈某2签订施工合同，并骗取其合同保证金人民币20万元，所骗钱财被其用于偿还债务。
（2）被告人周永平的供述和辩解证实：2015年4月，其伙同被告人周杰以江苏省源生果食品有限公司的名义，与被害人陈某2等人签订施工合同，并骗取其合同保证金人民币20万元，所骗钱财被其用于还债。
（3）被害人倪某、陈某2、苏某、王某等人的陈述证实：被告人周杰、周永平以江苏省源生果食品有限公司的名义，与陈某2等人签订施工合同，并骗取其合同保证金人民币20万元，并以种种理由不开工，也不退钱，直至2015年12月以后被告人周永平、周杰将1辆铲车及21根不锈钢钨条抵押给他们，把20万退给他，他们就把铲车及钨条还给他，但至今未退钱给他们。
（4）证人徐某的证言证实：2015年上半年，源生果公司与陈某2签订施工合同，当时陈某2和他分包的三个包工头一共支付合同保证金人民币20万元，该款被其用于还债、交电费及购买设备。
（5）证人张某、陈某1、田某、郑某、高某2等人的证言以及相关判决书等证据证实：被告人周杰、周永平及源生果食品有限公司所欠外债及执行情况。
（6）证人卫某的证言及纳税证明、记账凭证等证据证实：2013年以后江苏省源生果食品有限公司没有生产、产品卖不出去，在亏损且无缴税记录等情况。
（7）相关银行卡交易明细、借条、施工合同、收条等证据。
原审法院认为，被告单位江苏省源生果食品有限公司、被告人周杰、周永平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，均应依法惩处。被告人周杰对部分犯罪事实当庭认罪，酌情从轻处罚。被告单位江苏省源生果食品有限公司、被告人周杰、周永平有退赔表现，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪分别判处被告单位江苏省源生果食品有限公司罚金人民币三十五万元；判处被告人周杰有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人周永平有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币十八万元；涉案赃款人民币八十三万元，应予追缴并予发还被害人。
上诉人周杰提出如下上诉理由：1.其没有诈骗马某；2.其构成自首；3.其与周永平二人之间，其应为主犯，周永平应为从犯。
辩护人曹广根提出如下辩护意见：1.对上诉人周杰犯合同诈骗罪的定性没有异议，对于犯罪数额上，周杰并没有诈骗马某的故意，与马某之间只是普通的民事纠纷，而且双方已经通过协商的途径就解决分歧达成了共识，不应当认定为诈骗；2.周杰系初犯、偶犯，无前科劣迹，如实供述罪行，自愿认罪，悔罪态度诚恳，并且在前期已经积极退还了部分赃款，可以依法从轻处罚。
上诉人周永平提出如下上诉理由：1.其应当构成自首；2.其与马某签订了还款计划，有两人用房产担保，并且签约时马某是私刻的公章，没有建筑资质，所以终止了合同；3.高某1该笔10万元已经全部退还，并且高某1伪造吴某收条，骗取其退还保证金；4.陈某2等人的20万元性质是借款，且其公司已经用一辆铲车和25根乌金条作为抵押。
辩护人钱文祥提出如下辩护意见：1.其对周永平构成合同诈骗罪不持异议；2.周永平是从犯，具有自首情节，具有积极退赃情节，且三被害人存在一定过错，表现为马某并没有取得施工资质，周永平对马某的还款一直都是答应归还并没有逃避，出具了借条还提供了担保人；高某1的10万元已经全部退还，高某1使用诈骗的手段获得了该10万元；陈某2等人的20万元已经归还了价值20万元的乌金、一辆铲车，远远超过了陈某2的损失。综上，请求对周永平适用缓刑。
江苏省泰州市人民检察院出庭检察员当庭发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的主要事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已经一审当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。在二审庭审中，上诉人周永平及其辩护人提交了洪某的情况说明、高某1出具的情况说明、吴某出具的情况说明等材料。二审审理期间，原审被告单位退出赃款14万元。
综合检辩双方的意见，本院就本案争议焦点评判如下：
关于争议焦点一，即江苏省源生果食品有限公司收取马某的合同保证金是否属于合同诈骗？经查，在案的证人马某、嵇某、周某1、洪某等人的证言以及上诉人周杰、周永平的供述可以证实，江苏省源生果食品有限公司在已将同一建设工程交给他人承建的情况下，仍然与马某签订建设工程施工合同，且实际收取马某交付的合同保证金主要用于归还其他债务，就当时江苏省源生果食品有限公司的实际经济状况来看，亦无力进行合同标的工程的建设，其行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件。虽然事后上诉人承诺退还合同保证金给马某，且有相关人员担保，时犯罪已处既遂状态。故对于两上诉人的相关上诉理由和辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
关于争议焦点二，即江苏省源生果食品有限公司退还高某1保证金的数额如何认定？经查，综合在案的书证打款记录、收条、欠条、情况说明，证人高某1的证言等证实，案发前，上诉人周杰、周永平陆续归还高某14万元，在2015年10月28日，周永平又归还高某13万元，相关证据能够印证江苏省源生果食品有限公司归还高某17万元的基本事实。关于上诉人周永平提出的相关高某1涉嫌诈骗的辩解，结合吴某出具的情况说明，高某1与吴某之间的款项往来关系不影响本节合同诈骗事实的认定，高某1与吴某之间的债务纠纷可以另行通过民事诉讼或执行途径解决。故对于上诉人相关辩解和辩护人相关辩护意见，本院不予采纳。
关于争议焦点三，即江苏省源生果食品有限公司收取陈某2等人20万元的性质及退还情况如何认定？经查，江苏省源生果食品有限公司采用与收取马某等人保证金相同的方法，收取陈某2、倪某、苏某、王某等人保证金的行为应当构成合同诈骗罪。案发后，周永平用一辆铲车、21根钨条质押给陈某2等人的行为，属于犯罪既遂后的积极退赔行为，可以作为酌情从轻处罚的情节，在追缴赃款的执行程序中根据该财物的实际价值予以抵扣，但不影响犯罪数额的认定。
关于争议焦点四，即两上诉人是否构成自首？经查，在案的归案情况说明、两上诉人的供述与辩解等证据证实，两上诉人缺乏归案的主动性，且归案后对主要犯罪事实并未如实供述，不符合自首的法定构成要件。两上诉人的相关辩解及辩护人的相关辩护意见得不到在案证据的印证，故本院不予采纳。
本院认为，原审被告单位江苏省源生果食品有限公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，上诉人周杰、周永平作为单位的主管人员和直接责任人员，均应以合同诈骗罪依法惩处。上诉人周杰对部分犯罪事实当庭认罪，酌情从轻处罚。原审被告单位江苏省源生果食品有限公司、上诉人周杰、周永平有退赔表现，酌情从轻处罚。二审期间，原审被告单位退出了部分赃款，但鉴于原审被告单位尚有多起已经民事诉讼确定的其他债务尚未履行，且原审判决量刑时已充分考虑了相关从轻处罚情节，对原审被告单位及上诉人周杰、周永平均已从轻判处刑罚，故该事实对量刑不产生影响。原判认定的主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曲 怡
代理审判员 李 杰
代理审判员 徐文兰
二〇一七年六月九日
书 记 员 沈元元