＼n广东省深圳市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）深中法劳终字第37号＼n上诉人（原审被告）李清保。＼n委托代理人杨爱兵，广东日升律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）深圳市志诚达建筑工程劳务分包有限公司，住所地深圳市宝安区民治街道民康路东明大厦655，组织机构代码68756000-3。＼n法定代表人陈能志，董事长。＼n委托代理人曾祥明，广东深大地律师事务所律师。＼n上诉人李清保与被上诉人深圳市志诚达建筑工程劳务分包有限公司（以下志诚达公司）因追索劳动报酬和经济补偿纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙劳初字第123号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。＼n本院经审理查明，原审查明的事实基本准确，本院予以确认。＼n本院认为，李清保与志诚达公司之间存在劳动关系，双方权利义务均受劳动法律法规的保护。＼n关于工资标准，李清保主张其日薪制220元／天的工资标准，志诚达公司主张李清保的工资标准为计件工资，月平均工资为2800元，但双方均未能举证证明各自主张的工资标准。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平计算确定，原审按照《2011年深圳市人力资源市场工资指导价位》中“手工木工”月平均工资3，121元的工资标准确定李清保的工资水平不当，本院予以纠正。本院按照2011年度深圳市职工年平均工资55143元的标准认定李清保的月平均工资为4595.25元。＼n经核算，志诚达公司依法应向李清保支付2012年2月20日至2012年7月20日期间工资应为22976.25元（4595.25元／月×5个月）、2011年11月20日至2012年7月20日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额36762元（4595.25元／月×8个月）、解除劳动关系的经济补偿金4595.25元（4595.25元／月×1个月）、一次性伤残就业补助金18381元（4595.25元／月×4个月）。原审处理不当，本院予以纠正。＼n另，关于李清保主张的一次性伤残补助金及医疗补助金，其在仲裁阶段尚未去社保部门申请理赔，尚存争议，因志诚达公司未足额缴费产生的差额，李清保可另循法律途径向志诚达公司主张。＼n综上，上诉人李清保的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定部分事实错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：＼n一、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙劳初字第123号民事判决第五项、第六项；＼n二、变更深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙劳初字第123号民事判决第一项为：被上诉人深圳市志诚达建筑工程劳务分包有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人李清保解除劳动关系经济补偿金4595.25元；＼n三、变更深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙劳初字第123号民事判决第二项为：被上诉人深圳市志诚达建筑工程劳务分包有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人李清保未签订书面劳动合同二倍工资差额36762元；＼n四、变更深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙劳初字第123号民事判决第三项为：被上诉人深圳市志诚达建筑工程劳务分包有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人李清保一次性伤残就业补助金18381元；＼n五、变更深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法龙劳初字第123号民事判决第四项为：被上诉人深圳市志诚达建筑工程劳务分包有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人李清保停工留薪期工资22976.25元；＼n六、驳回上诉人李清保的其他上诉请求；＼n七、驳回被上诉人深圳市志诚达建筑工程劳务分包有限公司的其他诉讼请求。＼n如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一、二审案件受理费共15元，由被上诉人深圳市志诚达建筑工程劳务分包有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长彭琛＼n审判员张永彬＼n代理审判员张士光＼n二〇一四年五月六日＼n书记员徐玉婵（兼）＼n附法律法规条文：＼n《中华人民共和国劳动合同法》＼n第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。＼n用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。＼n第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：＼n（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；＼n（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；＼n（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；＼n（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；＼n（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；＼n（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；＼n（七）法律、行政法规规定的其他情形。＼n第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。＼n劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。＼n本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。＼n第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。＼n用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。＼n《广东省工伤保险条例》＼n第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。＼n工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。＼n经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。＼n工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。＼n第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。＼n七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：＼n（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。＼n（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。＼n《广东省工资支付条例》＼n第四十四条因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。＼n用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。