河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀06民终149号
上诉人（原审被告）：易县乾鼎商品混凝土有限公司，住所地河北省保定市易县流井乡主良村。
法定代表人：黄红江，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：张维杰，河北陈丽萍律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王玉文，河北孙军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邱春华，男1983年12月9日出生，满族，河北省保定市易县。
委托诉讼代理人：甘春雷，河北李俊生律师事务所律师。
上诉人易县乾鼎商品混凝土有限公司（以下简称乾鼎公司）与被上诉人邱春华买卖合同纠纷一案，不服河北省易县人民法院（2017）冀0633民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了此案。上诉人易县乾鼎商品混凝土有限公司法定代表人黄红江及其委托的诉讼代理人张维杰、王玉文，被上诉人邱春华及其委托的诉讼代理人甘春雷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
乾鼎公司上诉请求：不服易县人民法院(2017）冀0633民初542号民事判决书，请求上级法院依法改判或发还重审。事实与理由：被上诉人与上诉人2016年7月29日签订买卖合同之后，上诉人按照合同于2016年10月31日与被上诉人进行结算，共欠4144426.68元货款，被上诉人结算当日没有给上诉人出具4144426.68元货款的增值税发票，结算之时因被上诉人没有按照交易习惯给公司开具增值税发票,故经双方协商，双方同意变更付款方式，即上诉人给被上诉人打下欠条一纸，被上诉人可以随时凭借发票税票支取货款，随后被上诉人继续给上诉人供货。后来，被上诉人不能给上诉人出具发票税票要求支款，上诉人本着业务伙伴的考虑，给付被上诉人货款3229760元，被上诉人始终没有给上诉人开具税票。后因为上诉人更换供货商引起被上诉人不满，起诉到易县法院，易县人民法院做出。(2017）冀0633民初542号民事判决书，该判决书认定事实不清，适用法律错误，上诉人无法信服，具体表现如下：一、原审法院认定事实不清。1、诉讼双方己经对付款方式进行了变更，由于被上诉人不能提供合法有效的税票收据，上诉人无法入账，双方协商被上诉人提供税票，上诉人随时给付货款，被上诉人也同意，没有结清货款，责任在于被上诉人，而不在于上诉人。随后被上诉人继续供货，以及证人陈某当庭作证都可以说明这点。2、上诉人没有违约，恰恰是被上诉人违约。虽然合同没有约定被上诉人出具税票，但是根据法律规定，被上诉人作为一般纳税人收取上诉人货款时，应该出具增值税发票，这是法定义务。由于合同约定违约金过高，计算错误，上诉人表示即便真的上诉人违约请求法院调整。上诉人对被上诉人只是延期付款，被上诉人的损失只是资金占用利息损失，原审法院将2016年10月31日以后上诉人的欠款也计算在违约金欠款基数之内，并且被上诉人律师费属于被上诉人实际损失，根据合同法规定，被上诉人的损失只能在违约金和实际损失之中择一选择计算，原审法院却累计全部计算，原审法院认为上诉人没有证明约定违约金过高的证据，我方己经陈述了被上诉人的损失范围的事实和违约金标准，并且符合法律规定；恰恰是被上诉人没有任何证据证明其损失范围。二、原审法院基于认定事实的不清，导致适用法律错误。根据《合同法》第七十七条规定，合同双方可以对合同进行变更，诉讼双方已经于2016年10月31日对原合同付款方式进行了变更，上诉人没有违约。即便违约，违约金的约定过高，应该依据《高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第29条之规定，进行调整；因为被上诉人损失只是上诉人延期支付货款的资金占用利息损失，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按何种标准计算的批复》法释（1999）8号的规定，逾期违约金可以按每日万分之四计算，本案中合同价款的30%违约金约定，加上律师费120000，比最高院规定高了几十倍，并且上诉人结算后已经将400多万元货款大部分给付了被上诉人，下欠被上诉人100多万，已经减少了被上诉人的损失，法院按400多万计算的30%加律师费计算违约金，于情于理于法都是站不住脚的。另外根据《最高人民法院当前形势下审理民商合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（…(2009)40号）第二条第8款，被上诉人认为违约金合理的也应该提供相应证据，原审法院违法的将举证责任指定于上诉人方，错误的认为合同约定大于法律规定，在被上诉人没有任何损失证据的情况下支持其巨额违约金和律师费，并且违约金、律师费滞纳金应该属于违约金范围和实际损失，法院等于支持被上诉人重复计算损失。
邱春华辩称：一、根据意思自治原则,买卖合同是双方的真实意思表示,应严格按照合同约定履行。答辩人与乾鼎公司关于违约金的约定合法有效。乾鼎公司未按约定向答辩人支付货款,乾鼎公司已经构成违约,应当按照买卖合同约定向答辩人支付货款及相应的违约金。二、开具增值税发票属于从合同义务,未开具发票不能成为不履行主合同付款义务的抗辩事由,乾鼎公司未按照买卖合同约定付款,应当支付违约金。1、答辩人与乾鼎公司在买卖合同中并未明确约定要求答辩人出具增值税发票,乾鼎公司不能以答辩人未开具发票为由拒付付款。依约支付所欠款项是基于双方合同关系而产生的主合同义务,体现的是平等主体之间的权利义务关系,而开具发票主要是基于财务管理制度而产生的,虽然也属于合同义务,但属于合同的附随义务,二者虽有一定的关联,但不具有对抗性。2、答辩人与乾鼎公司在买卖合同中并未明确约答辩人先开票后付款,且答辩人与乾鼎公司之间也没有开具发票的交易习惯,乾鼎公司以答辩人未开具发票为由导致付款方式的变更不能成立。另外乾鼎公司已经就开具增值税发票问题向人民法院提起过诉讼，但其诉讼请求没有得到支持。三、答辩人支付的律师费130000元，其金额是根据河北省律师协会2016年1月26日公布的《河北省律师服务收费指导意见》中第四条计算得来，合理合法，其依据的是答辩人与乾鼎公司签订的买卖合同的规定。因此该律师费应该得到支持。四、乾鼎公司引用法律法规错误。法释（1999）8号《最高人民法院关于逾期付款违约金应当以何种标准计算的批复》中的“逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算”的内容已经被法释（2000）34号《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复>的批复》删除，该条款目前已经没有任何指导意义，不能做为法律依据适用。
邱春华向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告给付原告水泥款和矿粉款1696816.68元，违约金1243328元及律师费130000元，共计3070144.68元；2、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实如下：诉讼双方自2015年即有业务往来，邱春华为乾鼎公司供应砂石料、水泥、矿粉等商砼原材料，陆续结算货款。双方于2016年7月29日签订《商砼原材料买卖合同》，合同约定主要内容：乾鼎公司需要商砼原材料水泥（型号425）单价320/吨、矿粉（活性95%，蓄水量2.0）单价150/吨，由邱春华负责供应至2016年10月底，乾鼎公司将该项欠款连同原欠款于2016年10月31日前一并付清，双方违反合同任一约定条款，即视为违约，违约方应向对方支付违约金为本合同价款总金额的30%，并负担对方因此产生的（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）一切费用。合同签订后，邱春华按合同约定继续为乾鼎公司供应商砼原材料。2016年10月31日合同到期日，经双方对账，乾鼎公司共欠邱春华货款4144426.68元，乾鼎公司为邱春华书写欠条一张。后邱春华于2016年11月1日至11月30日期间继续为乾鼎公司供应水泥620796元、矿粉121525.5元，截止2016年11月30日，乾鼎公司共欠邱春华货款4886748.18元。2016年11月4日至2017年1月9日，乾鼎公司陆续给付邱春华货款3197610元（含2016年11月4日乾鼎公司给付的750000元），尚欠邱春华货款1689138.18元。邱春华主张2016年11月4日乾鼎公司给付的750000元为预付款，邱春华方只给乾鼎公司方供货742321.50元，尚欠乾鼎公司水泥和矿粉价值7678.5元的事实，无证据证实，本院不予认定。乾鼎公司主张根据2016年10月31日诉讼双方通过结算得出的数额书写欠条后，说明邱春华同意乾鼎公司拖欠其货款，同时也表明邱春华放弃追究乾鼎公司的违约责任，其主张没有事实依据，本院不予采信。乾鼎公司提出约定的违约金过高，未提供相关证据。
一审法院认为，诉讼双方于2016年7月29日签订《商砼原材料买卖合同》系双真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，应认定为有效合同。依法成立的合同，应受法律保护。乾鼎公司提出双方约定违约金过高的抗辩，并递交了申请，本院认为违约金条款是基于合同双方自愿达成的约定，具有对违约方的惩罚性功能，约定违约金的积极意义在于对损失的预定，免除纠纷发生后当事人对损失进行举证的繁琐，乾鼎公司提出约定违约金过高，应当举证证明因其违约行为给邱春华造成的实际损失的范围，从而证明约定的违约金过高，乾鼎公司主张邱春华实际损失仅是140多万元的存款利息，最多应按民间借贷年利率24%的30%计算违约金，没有提供相关证据，无事实和法律依据，故对乾鼎公司关于约定违约金过高的抗辩，本院不予支持。乾鼎公司未付清邱春华全部货款，应当承担继续履行合同的义务，需给付所欠邱春华货款1689138.18元，对邱春华请求给付货款1696816.68元中超出的部分，本院不予支持；2016年10月29日合同履行期满，乾鼎公司未按合同约定给付邱春华货款4144426.68元，已构成违约，应承担相应的违约责任，邱春华要求乾鼎公司给付合同价款总金额4144426.68×30%的违约金1243328元及律师费130000元，符合合同约定，且不违反法律，本院予以支持；另乾鼎公司辩称因邱春华违反法律规定不能提供增值税发票，属于履行合同不彻底，违反我国税法，属偷税行为，故不能按时结清货款，该项主张不属于本案审理范围，本案不予涉及。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款、第三款规定，判决：“一、限被告易县乾鼎商品混凝土有限公司于本判决生效之日起15日内给付原告货款1689138.18元，并支付违约金1243328元、律师费130000元，以上共计3062466.18元。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34708元，由原告邱春华负担86.81元，被告易县乾鼎商品混凝土有限公司负担34621.19元。”
本院二审期间当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下:被上诉人在一、二审中没有举证证明因上诉人违约给被上诉人造成的损失数额，亦没有向上诉人主张损失赔偿。上诉人在一、二审中均就双方约定的违约金主张过高，要求调整违约金数额。其他事实与一审判决认定事实属实。
本院认为，上诉人与被上诉人签定的买卖合同及2016年10月31日出具的欠条中，均没有约定给付货款须由被上诉人出具增值税发票为前提。开具增值税发票（相对于买方）是卖方收取货款的附随义务，而不必然是前提条件，只有双方约定才能约束出卖方。因此，上诉人以被上诉人没有先行提交增值税发票违约在先，进而认为自己没有为违约缺乏事实和法律依据，不予采信。债务应当清偿，合同应当履行是合同法的一项基本原则。上诉人欠被上诉人货款未按约给付，属于违约行为，其应当承担给付货款并承担违约金的责任。双方在合同中约定的违约金是本合同价款总金额的30%，并含律师费等。一审判决查明的上诉人欠被上诉人货款1689138.18元属实；一审判决上诉人予以清偿货款并无不当。一审判决上诉人承担违约金1243328元及130000元律师费，在上诉人未主张违约金过高的情况下，判决并无不当；但是，上诉人在一审时明确抗辩违约金过高，并援引《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》【以下简称司法解释（二）】第29条规定请求调整后，一审法院仍在被上诉人未证明自己的损失的情况下，以上诉人不能证明被上诉人的损失为由不予调整违约金，进而按约定的违约金判决上诉人承当违约金，与民事诉讼证据规则及司法解释（二）的规定相悖，属于适用法律错误，应予纠正。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。最高人民法院对此条作出的司法解释（二）第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。上述法律规范，规定了计算和调整约定违约金过高的适用标准和方法，本案中，被上诉人在一、二审中均未向法院证明和主张因上诉人违约给自己造成的损失是多少（律师费除外），因此，二审法院不能认定被上诉人的损失大于或等于一审法院认定的违约金加律师费之和。因上诉人作为货款支付方，应在约定的时间点支付货款，被上诉人作为货款接收方才可以获得由该金钱所发生的法定孳息，但由于上诉人并未按期支付，由此给被上诉人造成了法定孳息的损失。该损失加上因诉讼给被上诉人增加的律师费，都应算作被上诉人的实际损失。依照司法解释（二）第二十九条的规定，被上诉人法定孳息加上律师费为计算损失的基础之后在加上该损失的30%的数额之后，即是上诉人应向被上诉人承担的违约金。被上诉人作为经营水泥等建材的经营者，不可避免地使用银行贷款作为流动资金进行经营，故本案的法定孳息应参照中国人民银行规定的商业银行同类同期贷款利率计算利息损失，故应以双方2016年11月31日对账之日起计算。被上诉人的律师费，应以获得法院支持的本金加违约金为基数，依照河北省律师收费服务标准为限衡量被上诉人主张的律师所费是否合理，按此标准计算，被上诉人的律师费应为94368.52元。因被上诉人为主张债权进行性诉讼中尚存其他费用，故对被上诉人实交的130000元律师费不在予以调整，此费用作为损失计算。据此，截止到本判决生效之日起，被上诉人的可计算的损失为孳息1689138.18元（本金）*4.35%（同期银行贷款利率）/12*15个月=91846.8元，上诉人承担的违约金为（91846.8+130000）*1.3=288400.84元。一审判令上诉人承担违约金及律师费1373328元欠当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销河北省易县人民法院（2017）冀06民初542号民事判决；
二、判令上诉人易县乾鼎商品混凝土有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人邱春华货款1689138.18元，并支付违约金288400.84元，以上共计1977539.02元。
三、驳回被上诉人邱春华的其他诉讼请求。
四、驳回上诉人易县乾鼎商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的时间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付延迟履行履行期间的债务利息。
一审案件受理费34708元，二审案件受理费31361元，共计66069元。由上诉人承担39641.4元，被上诉人承担26427.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 曙 光
审 判 员 王 洪 月
审 判 员 翟 乐 光
二〇一八年一月二十四日
法官助理 董 军
书 记 员 董军（兼）