山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民三终字第234号
上诉人（原审被告）：威海市深情网吧有限公司。住所地：威海市。
法定代表人：丛芝卿，经理。
委托代理人：石磊，山东威扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：游戏天堂电子科技（北京）有限公司。住所地：北京市海淀区。
法定代表人：陆洲，总经理。
委托代理人：王均建，系该公司职工。
威海市深情网吧有限公司（以下简称深情网吧）因与游戏天堂电子科技（北京）有限公司（以下简称游戏天堂公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2012）威民三初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深情网吧的委托代理人石磊、游戏天堂公司的委托代理人王均建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
游戏天堂公司在原审中诉称，游戏天堂公司依法获得游戏《三国群英传》系列在大陆地区的著作权，包括但不限于互联网下载、传播、各种形式的使用；网吧各种形式的使用。游戏天堂公司调查发现，深情网吧未经授权在其经营的网吧安装游戏天堂公司享有著作权的游戏《三国群英传Ⅲ》、《三国群英传Ⅴ》并将其作为网吧经营活动的一个项目，侵犯了游戏天堂公司的合法权益，故诉至法院，请求判令深情网吧：1、立即停止对《三国群英传Ⅲ》、《三国群英传Ⅴ》游戏著作权的侵权行为；2、赔偿游戏天堂公司经济损失及维权费用10000元整；3、承担本案诉讼费用。
原审法院查明，宇峻奥汀科技股份有限公司是游戏软件《三国群英传Ⅲ》、《三国群英传Ⅴ》的著作权人。2010年6月20日，宇峻奥汀科技股份有限公司出具《授权委托书》，将计算机单机游戏《三国群英传Ⅲ》、《三国群英传Ⅴ》（包括繁体版和简体版）的信息网络传播权、复制发行权等著作权及相关权利独家授权给游戏天堂公司；游戏天堂公司拥有对所涉及游戏软件知识产权的侵权行为，包括网吧（包含单机、局域网等情形）各种形式的使用、传播等进行维权的权利，并有权以自己的名义在授权范围内行使上述权利；授权区域为中国大陆地区；授权期限自2010年6月20日起至2012年6月19日，2012年5月22日，宇峻奥汀科技股份有限公司再次出具《授权委托书》，将上述授权期限续展至2014年6月19日。游戏天堂公司分别于2011年2月22日、2011年3月9日取得了国家版权局颁发的《三国群英传Ⅲ》、《三国群英传Ⅴ》的《计算机软件著作权专有许可合同登记证书》。
2010年10月19日下午，山东省临沂市沂蒙公证处公证员苏洪超、公证人员伏传宝、游戏天堂公司的申请人齐淑群指定的操作人员陈都伟来到位于山东省威海市青岛北路与沧口路交汇南约100米的“深情网吧”，上述人员以普通消费者的身份以付费的方式进入了该网吧内，由公证人员随机指定一台电脑，申请人指定的操作人员陈都伟启动并登陆电脑后，公证人员对该电脑系统、电脑设备进行简要测试和检查，确认该电脑能够正常运行并且没有外接可储存设备。陈都伟点击该电脑G盘，找到《三国群英传Ⅲ》、《三国群英传Ⅴ》游戏，进入游戏界面正常使用，游戏能够正常运行。游戏运行同时陈都伟进行截屏录制，将下载内容拷贝至无任何存储内容的可移动磁盘内，退出可移动磁盘后交由公证人员保管。下载结束后陈都伟对该网吧外观标识及店面进行了拍照，公证人员整理、制作了《工作记录》，在公证员苏洪超、公证人员伏传宝的监督下，陈都伟将上述内容打印并刻录成光盘予以封存。山东省临沂市沂蒙公证处就上述过程制作了（2010）临沂蒙证民字第2091号公证书。
原审法院还查明，深情网吧成立于2006年5月24日，经营范围为公众信息网信息查询、信息交流等。游戏光盘《三国群英传Ⅲ》、《三国群英传Ⅴ》市场零售价格约50元左右。
原审法院认为，宇峻奥汀科技股份有限公司是《三国群英传Ⅲ》、《三国群英传Ⅴ》的著作权人。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第二款的规定，著作权人可以许可他人行使著作权中的财产权。游戏天堂公司经著作权人宇峻奥汀科技股份有限公司许可，获得游戏软件《三国群英传Ⅲ》、《三国群英传Ⅴ》著作财产权的行使权利及以其自身名义维权的权利，上述行为不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应受到保护。
游戏天堂公司经合法授权取得涉案游戏软件在中国大陆地区的信息网络传播权、复制权，除法律、行政法规另有规定外，任何组织、个人未经许可并支付报酬，将涉案游戏软件复制并用于营利，均属侵权行为。涉案（2010）临沂蒙证民字第2091号公证书载明，深情网吧在其经营的网吧电脑本地磁盘G盘上安装涉案《三国群英传Ⅲ》、《三国群英传Ⅴ》的游戏软件供网吧消费者使用，属于营利性使用行为，且未获得权利人许可，该种行为属于《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（七）项规定的“使用他人作品，应当支付报酬而未支付”行为，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条及《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，应认定深情网吧的行为侵害了游戏天堂公司涉案游戏软件的复制权、出租权、获得报酬权等相关权利，应当承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等责任。深情网吧向网络运营商的付费行为不能改变其侵害游戏天堂公司著作权的性质。
鉴于游戏天堂公司未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者深情网吧因侵权所获得的利益，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款之规定，人民法院可以根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。同时，游戏天堂公司为制止侵权行为支付了律师费、公证费以及差旅费等合理开支，故原审法院综合考虑涉案游戏软件的知名度、网络普及率、涉案游戏光盘的发行价格、发行时间，深情网吧的主观过错程度、经营规模以及游戏天堂公司为制止侵权行为所支出的费用等因素，酌情确定深情网吧承担的赔偿数额为人民币5000元。
综上，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项、第（九）项、第十七条、第二十四条第一款第（一）项、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二十六条之规定，判决：一、威海市深情网吧有限公司立即停止对游戏天堂电子科技（北京）有限公司《三国群英传Ⅲ》、《三国群英传Ⅴ》游戏软件著作权的侵权行为；二、威海市深情网吧有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿游戏天堂电子科技（北京）有限公司经济损失及诉讼合理支出共5000元；三、驳回游戏天堂电子科技（北京）有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由游戏天堂电子科技（北京）有限公司负担25元，威海市深情网吧有限公司负担25元。
深情网吧不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回游戏天堂公司的诉讼请求，主要理由是：一、原审判决所依据的公证书在程序和内容上均存在错误和瑕疵，不能作为有效证据使用。主要包括：1、公证书违反了《公证法》及相关法律法规关于地域管辖的规定，不能作为有效证据使用；2、公证书未记载计算机开启前后是否有外接可移动存储设备；3、公证书未记载公证过程所用可移动存储设备和刻录所用光盘由谁提供以及是否进行了清洁性检查；4、操作人员存在预先设置相关内容的可能；5、对计算机软件的证据保全涉及专业知识，而目前的公证机构及人员并不具备专业技术鉴定评估资格，故无权办理涉案事项。二、根据《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》的文件精神，网吧承担赔偿责任要以存在过错为前提，网吧服务器内的游戏软件来源复杂，网吧在主观上和客观上均不知道也没有合理理由应当知道涉案游戏侵犯了他人的著作权，且网吧也并未以此获利，故在其接到通知后已及时删除相关侵权内容的情况下，不应承担赔偿责任。三、涉案公证书只能证明被取证的计算机安装了侵权游戏，并不能证明网吧内所有计算机都安装了被控侵权游戏，也不能证明是谁安装了被控侵权游戏和消费者是否使用了被控侵权游戏，以及网吧是否从中获取了违法所得，故网吧不应承担赔偿责任。
游戏天堂公司答辩称，原审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，应予维持，具体答辩意见如下：一、涉案公证书是真实、合法、有效的，不存在任何瑕疵。1、《公证法》相关法律法规并未规定异地公证会导致公证没有法律效力，故涉案公证书是合法有效的，应当予以采纳；2、涉案公证书已经记载了公证人员对电脑以及相关存储设备进行了清洁性检查，且整个公证过程是在公证人员监督下进行的，不存在预先设置内容的可能；3、公证书所载内容为保全证据，并不涉及专业技术评估，且游戏运行过程也不需要专业技术人员进行操作。二、《最高人民法院关于做好涉及网吧著作权纠纷案件审判工作的通知》第四条明确规定，该条仅限于网吧因提供影视作品被诉侵权的情况，并不适用本案。三、涉案公证书客观真实地记载了上诉人侵犯著作权的相关事实，上诉人应当承担相应的侵权赔偿责任，其对于自己提出的主张应当承担举证责任，否则应当承担举证不能的后果。
本院二审查明的事实与原审法院一致。
本院认为，游戏天堂公司在二审中提交了《三国群英传Ⅲ》、《三国群英传Ⅴ》的正版游戏光盘，证明该计算机软件的权利内容，深情网吧安装使用的被控《三国群英传Ⅲ》、《三国群英传Ⅴ》游戏软件即为该计算机软件。深情网吧对此并无异议。本案中，双方当事人争议的焦点问题是：一、涉案公证书能否作为有效证据使用，深情网吧是否实施了侵犯他人计算机软件著作权的行为；二、深情网吧应否承担赔偿责任。各方当事人对上述争议焦点无异议无补充。
一、关于深情网吧是否实施了侵犯他人计算机软件著作权行为的问题。本院认为，涉案公证书系对公证过程及相关事实的客观描述，深情网吧对该公证书的真实性没有异议，也未提交有效证据推翻公证书记载的相关事实，而关于公证异地管辖以及公证机构及公证人员是否具备计算机软件知识并不影响公证书对于待证事实的证明效力，故本院依法对涉案公证书记载的相关事实予以确认。关于清洁性检查，本院认为，根据公证书的记载，取证电脑系由公证人员随机抽取且进行了测试，该电脑能够正常运行并且没有外接可存储设备；可移动磁盘系由公证人员保管并经检查无任何存储内容；公证书所附光盘系在公证人员监督下根据公证保全的内容制作而成。故本院认为，公证人员已经对电脑等相关设备进行了必要的清洁性检查，且整个公证过程均是在公证人员的严格监督之下，可以排除操作人员事先预置相关内容的可能。综上，本院认为涉案公证书取证程序并无不当，记载的内容客观、真实、合法，能够作为本案的有效证据使用。该公证书可以证明深情网吧安装使用了游戏天堂公司享有著作权的《三国群英传Ⅲ》、《三国群英传Ⅴ》计算机软件，侵犯了游戏天堂公司的计算机软件著作权。深情网吧的相应主张与事实不符，本院不予支持。
二、关于深情网吧应否承担赔偿责任的问题。本院认为，依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。本案中，深情网吧安装和提供涉案被控侵权游戏软件的行为并未获得权利人的许可，故本院认为其行为侵犯了游戏天堂公司依授权取得的对涉案游戏软件的复制权。根据上述著作权法及计算机软件保护条例的相关规定，深情网吧应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。关于深情网吧提出的其承担赔偿责任应以其存在过错为前提，本院认为，本案中，深情网吧直接安装和提供了他人享有著作权的涉案被控侵权游戏软件，属于直接侵害他人著作权的行为，具有侵权的主观故意，应当承担赔偿责任，故对于深情网吧提出其不存在过错的抗辩不予支持。原审法院综合考虑涉案游戏软件的知名度、发行价格以及深情网吧的主观过错等因素确定5000元的赔偿数额并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。上诉人深情网吧的上诉理由不能成立，依法应予驳回，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25元，由上诉人威海市深情网吧有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
代理审判员 丛 卫
代理审判员 张 亮
二〇一三年十一月七日
书 记 员 于明君