安徽省亳州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）亳民一终字第01288号
上诉人（原审原告）：田继光，男，1951年1月10日出生，汉族，住安徽省利辛县。
委托代理人：孙修亚，安徽省利辛县城关镇法律服务所。
被上诉人（原审被告）：剧瑞强，男，1947年10月1日出生，汉族，住安徽省利辛县。
上诉人田继光与被上诉人剧瑞强物权保护纠纷一案，上诉人田继光不服安徽省利辛县人民法院（2015）利民一初字第01720号民事裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人田继光及委托代理人孙修亚到庭参加诉讼、被上诉人剧瑞强未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2004年1月18日，利辛县旧城镇王老家村委会与盛成标签订开发区房、地产权转让协议书，双方约定，王老家村委会将其所有的位于旧城镇开发区的土地9.7亩（即本案诉争的土地）及地上房屋三间转让给盛成标，转让费5万元；如因特殊情况，经协商可收回上述土地和房屋。如收回，王老家村委会必须退还盛成标支付的转让费50000元，并向盛成标支付自协议签订三日起50000元的利息（按借款计算，月利率1.5％）。2005年快收麦时，盛成标与田继光口头约定，田继光将该宗土地及房屋交给田继光使用，并将其与王老家村委会签订的转让协议书交给田继光，田继光给付盛成标50000元。2008年3月，王老家行政村、马桥村被撤销，合并成立丰桥村村民委员会。2009年，盛成标以田继光未经许可在土地上建房、打围墙、侵害其合法权益为由，向本院提起诉讼，要求田继光返还原告房屋及土地使用权，拆除围墙及房屋。2009年10月12日，安徽省利辛县人民法院依法作出（2009）利民一初字第1684号民事判决书，判决如下：被告田继光于判决生效之日起十日内返还原告盛成标土地9.7亩，房屋三间，并按每亩每年50元的标准给付土地使用补偿费（自2005年5月20日至付清之日止）；原告盛成标应同时偿还被告借款50000元，并按月利率1.5％的标准计算利息（（自2005年5月20日至付清之日止）。田继光不服，向亳州市中级人民法院提起上诉，2010年11月18日，亳州市中级人民法院作出（2010）亳民一终字第00520号民事裁定书，裁定：一、撤销安徽省利辛县人民法院（2009）利民一初字第1684号民事判决书，二、发回安徽省利辛县人民法院重审。本院在重审过程中，盛成标撤回对田继光的起诉。后旧城镇王老家行政村发现该土地上新建一些房屋，要求取回土地。田继光认为自己取得了土地和房屋，不同意让出土地和房屋。为此，王老家村委会向本院提起诉讼，要求盛成标、田继光返还9.7亩土地和三间房屋的使用权。2011年5月26日，本院依法作出（2011）利民二初字第131号民事判决书，判决：一、盛成标、田继光于判决生效之日起十日内返还利辛县王老家村民委员会土地9.7亩，房屋三间；二、利辛县旧城镇王老家村民委员会于判决生效之日起十日内偿还盛成标款50000元及利息（从2004年1月22日起计算，按月利率1.5％计算），扣除盛成标应支付的土地使用补偿费每亩每年50元。2011年7月11日该判决书发生法律效力。2011年7月21日，王老家行政村向本院申请强制执行，同日，丰桥村委会时任主任李强将113900元履行款汇入该院执行账户。2011年8月23日，利辛县旧城镇丰桥行政村向该院出具收条一份：“今收到法院执行盛成标、田继光返还9.7亩土地、房屋三间”。本案执行终结。2011年7月2日，丰桥村支部书记王松、文书李锋签字将9.7亩土地及房屋的使用权租赁给盛成标，租赁费每亩每年500元，合计每年4850元，期限五十年，总计242500元。2011年7月5日，盛成标与剧瑞强签订土地流转协议，将9.7亩土地流转给剧瑞强使用，同日签订一份土地转让补充说明，约定流转使用年限为50年，盛成标仍按其2004年与王老家行政村签订的协议为准转让给剧瑞强。盛成标收取剧瑞强转租费23万元。田继光不服（2011）利民二初字第131号民事判决书，向本院提出申诉，要求再审。2013年10月2日，本院依法作出（2013）利民二监字第001号通知书，对田继光的申诉依法驳回。2013年10月24日，亳州市人民检察院向亳州市中级人民法院提出抗诉，要求依法再审。2014年3月10日，亳州市中级人民法院作出（2014）亳民提字第00003号民事裁定书，裁定：一准许田继光撤回申诉和利辛县旧城镇王老家行政村村民委员会撤回原审起诉；二、撤销利辛县人民法院作出的（2011）利民二初字第131号民事判决书；三、本案终结再审程序。该争议的土地现有被告种植玉米。现原告以被告在其地里强种强收为由，要求被告停止侵权，返还土地，排除妨碍，把地槽垫平并赔偿经济损失20000元。
一审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款的规定：农民集体所有的土地有本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条规定土地承包应当遵循以下原则：……（三）承包方案应当按照本法第十二条的规定，依法经本集体经济组织成员的村民会议2／3以上村民代表同意。2004年1月8日原王老家行政村与盛成标签订了9.7亩土地及房屋的转让协议书，没有按照土地管理法及土地承包法的有关规定履行手续，该协议不具有合法性。原告称该协议证明自2004年该宗土地的物权转让给其使用的理由不成立。本案诉争的土地9.7亩及房屋，2011年5月26日本院判决盛成标、田继光返还利辛县旧城镇王老家村且已履行完毕。亳州市中级人民法院在2014年3月10日撤销（2011）利民二初字第131号民事判决书，但该宗土地所有权的性质并没有改变，该宗土地和房屋的所有权人是利辛县旧城镇丰桥村村民委员会。因该土地和房屋所有权和使用权受到侵害应当有丰桥村委会主张权利，田继光不是本案适格的诉讼主体。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，裁定：驳回原告田继光的起诉。案件受理费100元，由田继光负担。
一审宣判后，上诉人田继光不服，向本院提起上诉。
上诉人田继光上诉称：1、一审法院程序违法，一审承办法官刘慈曾经参加过剧瑞强与路吉见案件的审理，在本案中应当主动申请回避，没有回避，属于程序违法。2、王老家村的土地是2004年租给其使用的，后其耕种争议土地长达多年没有争议，且检察院抗诉，其已经胜诉。综上请求二审撤销一审判决。
被上诉人没有进行答辩。
二审中，上诉人出具的证据除同一审外，另举证1、（2012）利民一初字第1029号民事裁定，证明一审法官应当主动回避没有回避属于程序违法。2、利辛统计局调查大队的证明，证明2014年小麦（亩产）是560.34公斤，大豆（亩产）82.27公斤。3、利辛县城关法律服务所委托书，证明田继光委托评估报告。4、田继光控告盛成标合同诈骗罪，证明盛成标与剧瑞强的合同无效。
本院认为：综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案的争认焦点为：1、一审程序是否违法？2、本案中田继光是否具备诉讼主体资格？
一、一审合议庭成员刘慈法官曾参加过被上诉人剧瑞强与案外人路吉见排除妨害纠纷一案的审理，上诉人田继光并不能证明刘慈与本案之间存在利害关系。刘慈亦不存在《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》中规定需要回避的情形。因此，上诉人田继光认为一审合议庭成员刘慈应当回避的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。
二、关于田继光是否具备本案的诉讼主体资格，由于本案的土地所有权人为利辛县旧城镇丰桥村村民委员会，其权利的主张应当由利辛县旧城镇丰桥村村民委员会主张。田继光认为其与丰桥村委会、盛成标之间存在土地租赁关系，其享有土地使用权，但本案被上诉人剧瑞强与盛成标之间亦存在土地流转协议。因此，田继光与剧瑞强之间不存直接的利害关系，其起诉剧瑞强侵权不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，其不具备本案的诉讼主体资格。一审判决驳回田继光的起诉并无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定
审 判 长 许 林
审 判 员 万学林
代理审判员 沙启峰
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 刘哓曼