四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终565号
原公诉机关成都市金牛区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭志纲，男，1982年4月5日出生，汉族，初中文化，四川驰龙投资管理有限公司法定代表人，户籍所在地：河南省登封市。2017年9月30日因涉嫌非法吸收公众存款被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2017年11月3日由成都市金牛区人民检察院以涉嫌非法吸收公众存款犯罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
指定辩护人杨萃，四川君合律师事务所律师。
成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人郭志纲非法吸收公众存款罪一案，于二○一八年三月二十三日作出（2018）川0106刑初127号刑事判决。原审被告人郭志纲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年4月17日，被告人郭志纲和李登攀（已判决）以股权转让的方式成为驰龙公司股东，郭志纲担任法定代表人，该公司以成都市金牛区蜀汉路341号作为经营场所。从2014年4月至12月，在未经有关部门依法批准吸收资金的情况下，驰龙公司组织业务员以发放宣传单等方式，公开宣传该公司作为担保方为雅安天江大全酿造有限公司、河南国安建设集团有限公司、洛阳万山湖旅游有限公司、河南省大河筑路有限公司等单位筹集投资款，并承诺月利率1.2%至1.5%的高息回报。
2014年12月12日，民警对驰龙公司进行检查时发现该公司涉嫌犯罪，并于2017年9月30日将被告人郭志纲抓获。
一审法院（2015）金牛刑初字第889号刑事判决书认定，被告人郭志纲伙同李登攀等人在2014年4月至12月期间，通过驰龙公司向71人吸收资金人民币6394000元，已支付利息人民币418296元。
原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：公安机关出具的立案决定书、抓获经过，同案人李登攀的供述，证人曹某等集资参与人的陈述笔录、报案材料及提供的合同，四川众信司法鉴定所（2016）字第03号鉴定报告书，成都市金牛区人民法院（2015）金牛刑初字第889号刑事判决书，相关书证，被告人郭志纲的身份证明及供述。
原判认为，被告人郭志纲伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，被告人郭志纲积极参与，本案不分主、从犯。被告人郭志纲归案后，能够如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人郭志纲归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。向社会公众非法吸收的资金属于被告人的违法所得，应当予以追缴返还、退赔投资参与人。查封、冻结的涉案财物，应当返还、退赔投资参与人；不足以全部返还、退赔的，按照投资参与人的损失比例进行返还、退赔。据此，原判根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人郭志纲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、对本案的违法所得人民币5975704元依法予以追缴并发还集资参与人，不足部分责令被告人郭志纲退赔。
宣判后，原审被告人郭志纲不服，提出上诉称，请求撤销原判，改判对上诉人适用缓刑或发回重审。主要理由：1.上诉人系从犯。李登攀系驰龙公司实际控制人，郭志纲只是挂名，其不负责驰龙公司的日常运作管理，一切行动都是听李登攀的指挥。其次，李登攀还成立了四川钰洲投资理财信息咨询有限公司（简称钰洲公司），该公司吸收的存款全部投入到李登攀所有的公司和其指定的公司，郭志纲只有配合的义务。2.上诉人系初犯，自愿认罪，认罪态度好，原判量刑过重。根据上诉人的犯罪情节和悔罪表现，可适用缓刑。3.一审判决违法所得追缴发还不足部分由上诉人退赔无事实及法律依据。从（2015）金牛刑初字第889号刑事判决书可以看出，李登攀及其辩护人均陈述驰龙公司所吸收资金均流向以李登攀为法定代表人的洛阳市金顺水泥有限公司用于其经营，金顺公司也愿意承担清偿责任。由此可见，驰龙公司的资金，郭志纲并未使用，更不存在消费和挥霍。4.原判认定罚金数额过高。李登攀涉嫌非法吸收资金49946809.5元，并且其实际占有和使用该资金，仅判处有期徒刑五年、并处罚金25万元。而郭志纲仅系挂名法人，且并未实际占有和使用资金。上诉人郭志指纲定辩护人发表辩护意见称：1.上诉人并未实际使用和占有非法吸收的资金，其主观恶性小，应从轻处罚。2.上诉人所起作用是辅助的，属于从犯，应从轻或减轻处罚。3.驰龙公司在2014年4月变更法人前，公司收取的部分资金不应作为本案吸收的资金数额。4.上诉人认罪态度好，且系初犯，依法应从轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人郭志纲伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，上诉人郭志纲积极参与，本案不分主、从犯。上诉人郭志纲归案后，能够如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。
对于上诉人郭志纲及其辩护人关于上诉人系从犯的上诉及辩护意见，本院经审查后认为，在案证据显示，上诉人郭志纲系驰龙公司法定代表人，杨某等多名证人均证实驰龙公司运作、经营系郭志负纲责，证人邓某亦证实其系郭志纲提拔其为公司业务经理、业务上的事情还需向郭志刚汇报，故郭志纲在公司的运作、管理中起主要作用，对于上诉人郭志纲及其辩护人所提郭志纲系从犯的上诉、辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人郭志纲辩护人关于驰龙公司在2014年4月变更法人前，该公司收取的部分资金不应作为本案吸收的资金数额的辩护意见，本院经审查后认为，首先，本案指控的金额已由相关生效判决书予以确认；其次，在案证据显示，驰龙公司变更投资人之后又与之前的投资人续签了合同，又重新收取了投资人的资金，相应资金仍应计算在内。故对于上诉人郭志纲的辩护人所提该辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人郭志纲关于一审判决违法所得追缴发还不足部分由上诉人退赔无事实及法律依据的上诉意见，本院经审查后认为，上诉人郭志纲系共同犯罪，即如上诉人所言，金顺公司愿意承担清偿责任，但在该公司未实际承担清偿责任的情况下，上诉人郭志纲仍应对其共同参与的向社会公众非法吸收的资金承担连带清偿责任。故对于上诉人郭志纲及其辩护人的相关辩解及辩护意见，本院亦不予采纳。
对于上诉人郭志纲及其辩护人关于郭志刚系初犯、自愿认罪、认罪态度好、应予从轻处罚的上诉及辩护意见，本院经审查后认为，一审已经充分考虑上述情节并在量刑时已予综合评判，此上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人郭志纲关于量刑过重、可适用缓刑的上诉意见，本院认为，首先，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款关于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四项关于“个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的具有以下情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的'数额巨大或者有其他严重情节'”的规定，上诉人郭志刚非法吸收公众存款数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，虽然上诉人郭志纲系初犯、自愿认罪、认罪态度好，但只能从轻处罚。其次，本案中上诉人郭志纲系主犯，涉及数额巨大，且受害人未获得足额赔偿。根据前述犯罪情节，不宜认定上诉人为犯罪情节较轻，故不应宣告缓刑。综上，对于上诉人郭志纲关于量刑过重、应适用缓刑的上诉意见，本院不予采纳。
对于上诉人郭志纲关于认定罚金数额过高的上诉意见，本院认为，承前所述，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四项相关规定，上诉人郭志纲非法吸收公众存款数额巨大，可以并处五万元以上五十万元以下罚金，一审结合其非法吸收公众存款数额并处罚金十五万元，符合法律规定。故对于上诉人郭志纲关于认定罚金的相关上诉意见，本院不予支持。
综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 苟 峰
审判员 聂婷婷
审判员 李抒璟
二〇一八年六月二十六日
书记员 伍分玉