广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民五终字第3121号
上诉人（原审原告）：广州市越秀区人力资源和社会保障局，住所地：。
法定代表人：黄永青，局长。
委托代理人：殷应蓬，该局干部。
委托代理人：李丰盛，广州市越秀区法律援助处律师。
上诉人（原审被告）：刘日燎，男，汉族，1959年7月27日出生，住。
委托代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：曾玉宝，女。
上诉人（原审被告）：广州市东山区第二建筑工程公司（已被吊销
法定代表人：委托代理人：曾玉宝，该公司员工。
委托代理人：向金波，广东广信君达律师事务所律师。
原审被告：广州市越秀区第三土地房屋管理所。
法定代表人：梁青，该所所长。
委托代理人：张晖，该所职员。
委托代理人：黄昌锋，该所职员。
原审第三人：广州市越秀区劳动就业服务管理中心。
法定代表人：梁同元，该中心主任。
委托代理人：吴子佑，该中心职员。
上诉人广州市越秀区人力资源和社会保障局（以下简称越秀社保局）、刘日燎、广州市东山区第二建筑工程公司（以下简称东山二建）因与原审被告广州市越秀区第三土地房屋管理所（以下简称房管三所）、原审第三人广州市越秀区劳动就业服务管理中心（以下简称就业中心）拆迁工程纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2004）东法民二重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
越秀社保局于2002年5月8日向原审法院提起本案诉讼，主张：刘日燎及其承包的东山二建承包越秀社保局位于菜园东18-34号东山区劳动和社保培训大楼工程，该大楼基建工程已经基本竣工。该工程分为两个阶段，前期是红线图地转让、拆迁、三通一平等，越秀社保局与东山二建未签订书面合同，双方口头协议约定，由越秀社保局委托东山二建办理有关手续，所有费用实报实销，再按支出费用总额的3-5%给东山二建利润。越秀社保局采用预付款方式，依据东山二建的“用款申请书”支付工程款，后期土建工程采用招标投标形式，仍由东山二建负责承建。截至2002年3月底，越秀社保局共向东山二建支付工程款25666728.36元，但经区审计局初审，东山二建未按实际发生款项金额向越秀社保局实报实销，而是大量虚列支付，骗取工程款。大楼工程尚未结算，但依照审计初审，越秀社保局实际多付工程款约600万元，故诉请东山二建、刘日燎返还多付的约600万元的工程款。该案诉讼中（2002年8月10日），越秀社保局变更诉请，主张：越秀社保局于1999年3月至2002年4月期间兴建社保大楼。该地块是由广州市华隆置业有限公司（以下简称华隆公司）转让给越秀社保局的，因此，越秀社保局与华隆公司、东山二建签订了三方合作协议，约定土地使用权转让费4870000元，由越秀社保局拨给东山二建再转交给华隆公司。后越秀社保局委托东山二建拆迁及三通一平等前期工程，所需费用实报实销，后期土建工程仍委托东山二建承建，采取招标投标形式。期间，越秀社保局分39次向东山二建拨付工程款25742728.36元（包括通过东山二建转交给华隆公司的4870000元）。2001年9月25日，东山二建向越秀社保局报送《东山区劳动和社保培训大楼支付情况表》和《菜园东18-94号住户永迁情况表》确认拆迁补偿费12497095.50元。由于东山二建实际支出的拆迁补偿费是2832337元却虚报9664758.50元，扣减经越秀社保局认可的614475.77元及东山二建向东川房管站支付的130000元集资房款，东山二建仍虚报8920282.73元。因此，越秀社保局诉请法院判令：东山二建的承包人刘日燎向越秀社保局返还多收的拆迁安置补偿费8920282.73元，不足部分由东山二建承担补充清偿责任。
原审法院于2002年11月5日作出（2002）东法经初字第795号民事判决，判决如下：一、在本判决发生法律效力之日起十五日内，刘日燎返还给越秀社保局多付的拆迁工程款8920282.73元，逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条执行；二、东山二建对刘日燎的上项债务不足清偿的部分承担补充清偿责任；三、驳回越秀社保局的其余诉讼请求。刘日燎不服该判决，向本院提起上诉。2004年7月2日，本院作出（2003）穗中法民四终字第620号民事判决，判决如下：一、撤销（2002）东法经初字第795号民事判决；二、驳回越秀社保局的全部诉讼请求。越秀社保局向本院申请再审。本院经再审于2004年9月8日作出（2004）穗中法审监民再字第139号民事裁定，裁定如下：一、撤销（2003）穗中法民四终字第620号民事判决和（2002）东法经初字第795号民事判决；二、将本案发回原审法院重审。
原审法院经重审查明：1996年12月30日，广州市城市规划局签发的穗规地证字（1996）第311号《建设用地规划许可证》批准华隆公司在广州市东华北路西菜园东18-34号地段用地1119平方米（其中路位149平方米）建设商业、住宅综合楼。
1998年3月30日，刘日燎和广州市东山区东方房屋修缮装饰工程部（以下简称东方工程部）共同为乙方与广州市东山区劳动服务总公司为甲方订立《协议书》，约定甲方将下属企业东山二建交由乙方承包经营，承包期为6年，从1998年4月1日起至2004年3月31日止。乙方付给甲方协议保证金6万元，承包期满退还乙方。承包期内由乙方每月交纳当月承包费，逾期缴交，甲方向乙方每日按承包总额1%收滞纳金；逾期缴交超过15天视为违约。从1998年4月1日至2001年3月31日止，乙方向甲方每月交纳承包费10833.33元；2001年4月1日至2002年3月31日止，乙方向甲方每月交纳承包费13750元；2003年4月1日至2004年3月31日止，乙方向甲方每月交纳承包费14375元。乙方需按工商部门核准的经营范围经营，违章违法经营造成的后果由乙方负责，承包期内一切债权债务由乙方负担，与甲方无关。乙方以企业名义对外借贷应征得甲方同意，不得擅自转包。公章使用要进行登记、无条件接受甲方检查。乙方违约造成甲方损失，甲方有权终止本协议，保证金不退还等。未有证据显示东方工程部参与东山二建的经营和利润分配，也无证据证实其参与对社保局项目的建设及收取过社保局的款项。
1999年3月11日，越秀社保局与东山二建订立《合作开发东华北路西菜园东商住楼合同书》约定，由越秀社保局提供全部资金，由东山二建代办全部手续和完成全部建设工作并办产权，在上述地块拟建一栋地上九层、地下一层的商住楼，总面积5300平方米（含地下室）。除回迁700平方米外，其余面积归越秀社保局。结算以大包干形式每平方米5100元，按越秀社保局实得使用面积计算等。
1999年4月18日，越秀社保局与东山二建、华隆公司三方订立《合作协议》，其中约定，越秀社保局委托东山二建完成该地段拆迁等有关工作合作事宜，由越秀社保局与东山二建另议。华隆公司愿意转让上述地块给越秀社保局，其此前为该地段开发做了大量工作，包括办理征地批文、拆迁公告、拆迁许可证、产权户籍查册、地形测量、方案设计、委托市道路扩建办永迁安置压线房及办理市规划局、国土局用地转名批文等应付费用共487万元，由越秀社保局经东山二建付给华隆公司等。同年4月28日三方的《补充合同》约定，越秀社保局另再支付华隆公司工人工资、加班费等30万元。这份协议和合同均设定了仲裁条款，约定产生纠纷由广州市仲裁委员会仲裁，一裁终局。
1999年5月27日广州市规划局签发的穗规划地复字（1999）第633号《关于申请更改建设用地使用单位和用地项目的复函》载明，同意将上述建设用地使用单位改为越秀社保局，用地项目由商住楼改为办公楼。
1999年10月12日，越秀社保局取得拆许字（1999）第147号《房屋拆迁许可证》，获准委托广州市芳村嘉信房地产服务有限公司拆迁上述地块1119平方米中的住宅及附属物400平方米建筑面积，拆迁期限从1999年10月12日至2000年8月12日，但广州市芳村嘉信房地产服务有限公司实际上未参与该地块拆迁工作。
从1999年3月11日至2002年4月1日越秀社保局按刘日燎及东山二建提出的申请用款请求，以越秀社保局及其下属的劳动就业服务管理中心、劳动就业培训中心、劳动就业服务企业管理中心的名义，分39次付给东山二建工程款共27967195元，东山二建分8次从2000年1月11日至2002年2月9日退还给越秀社保局2224466.64元。在上述时间内，刘日燎及东山二建实际收到越秀社保局支付的工程款共25742728.36元。从1999年5月7日至2001年8月29日，刘日燎以东山二建名义为该项目多项开支的单据发票收据共216张，金额20069971.74元，其中拆迁及杂费为12497095.50元。
2000年3月15日，广东省和广州市计划委员会共同签发的粤计资证字000102001号《固定资产投资项目投资许可证》批准越秀社保局建设“东山区劳动和社保培训大楼”项目，总投资额为2500万元，建筑面积5300平方米。
2000年底，东山二建基本完成上述地块的拆迁工程。
2001年1月21日，越秀社保局与东山二建订立《建设工程施工合同》，约定由东山二建承包“东山区劳动和社保培训大楼”的土建工程施工，工程内容为一栋十层（含地下室一层）建筑结构工程，总建筑面积4648.83平方米。2001年1月22日开工，2001年9月23日竣工，合同价款5874032元，合同价款采用包干的计费方式确定。该大楼已建成并投入使用但尚未通过综合验收，也未完成结算。
2001年9月25日，东山二建向越秀社保局发出《东山区劳动和社保培训大楼支付情况表》，其中工程款项目为“菜园东18-94号住户永迁款及其他杂费”一栏，开支金额为12497095.50元，并附有《菜园东18-94号永迁情况表》，该表载明，①菜园东18号地下刘峰，属空挂人口弃租，全户8人，独生子女1人，补偿20万元；②菜园东18号地下陈建明，属空挂人口弃租，全户3人，独生子女1人，补偿6.5万元；③菜园东18号地下温鳄雷，原租16.3平方米，全户4人，独生子女1人，永迁40.2平方米，补偿201100元，搬家费450元，共201550元；④菜园东18号地下何健航，原租9.52平方米，全户3人，独生子女1人，永迁29.86平方米，补偿149300元，搬家费450元，合计149750元；⑤菜园东26号陈卓权户，原租侨房60平方米，全户2人，弃租补偿180000元，12户合计补偿款为3647379元。另有菜园东94号（幼儿园895.26平方米，永迁990.52平方米）；菜园东30号（彭海迅16.01平方米，弃产）；菜园东32号（罗荣昌，67.94平方米，11人，独生3人，永迁173.101平方米）；菜园东32号之一（何桂珍历史违章8.2平方米，3人，独生1人，永迁31.55平方米）；菜园东34号（易志成44.60平方米，7人，独生2人，永迁110.801平方米）；菜园东38号（劳朝进，24.2067平方米，3人，永迁58.2平方米；张继妹12.1平方米，2人，永迁33.647平方米）；菜园东64号（刘燕技，34.85平方米，3人，独生1人，永迁53.21平方米）；菜园东66号（叶国明，84.11平方米，8人，独生1人，永迁121.97平方米；谭爱华，铺永迁12.4985平方米）。上述8间房屋共10户用去补偿及搬家杂费8849716.50元。
根据华隆公司2002年4月11日向东山区审计局报送关于菜园东18-34号地段拆迁的情况报告，1999年3月11日，其与越秀社保局和东山二建的协议约定的函件载明，由其转让给越秀社保局上述地块附有票据的价款487万元，其中包括已付给市道路扩建办2634923.24元，幼儿园永迁350平方米补偿1750000元；30号、32号之一、34号全部，32号三分之一，38号占五分之一及66号，64号等8屋10户均已由道路扩建办负责拆迁。
2002年7月16日刘日燎和东山二建提供了从1999年4月16日至2002年6月6日为该地块拆迁和各种杂项开支的单据发票收据共150张，金额合计共649475.77元，其中有二张以麦贵优名义署名的收条金额合计35000元，已证实并非用于上述地块拆迁事务，对其余148张单证载明的开支614475.77元，越秀社保局予以认可。此外，越秀社保局还认可刘日燎以东山二建名义支付给东川房管站用于购买越秀社保局安置拆迁户用房的开支13万元。
2002年9月4日，广州仲裁委员会以穗仲案字（2002）第415号裁决书认定，华隆公司与越秀社保局、东山二建签订的《合作合同》、《补充合同》、《合作协议》，是有效合同，越秀社保局通过转名得到了土地使用权并办理报建、兴建办公楼的手续，证明上述转名行为得到规划和国土部门的同意，所以该转名行为是合法有效的；越秀社保局应对东山二建向华隆公司支付的487万元承担连带责任；华隆公司没有该用地土地出让金16万元的支付义务，裁决东山二建向华隆公司清付欠款166万元并按照中国人民银行颁布的同期银行贷款利率支付从2000年11月26日至付清之日止的违约金；越秀社保局承担连带清偿责任。该裁决书并未审查越秀社保局与刘日燎、东山二建在1999年3月11日所订立的《合作开发东华北路西菜园东商住楼合同书》。
另查明，越秀社保局原名为广州市东山区劳动和社会保障局，因行政区划调整和机构改革，现名为广州市越秀区人力资源和社会保障局。根据2002年4月24日工商部门出具的东山二建的企业登记档案材料载明，东山二建成立于1988年8月16日，原来是由东山二建出资50000元，广州市东山区劳动服务公司出资950000元，法定代表人刘林来。1998年4月13日，刘日燎投入增资款4000000元，缴存东山二建账户，东山二建资本变更为5000000元，法定代表人变更为刘日燎。1998年5月13日广州市工商行政管理局东山区分局签发的《企业法人营业执照》载明，东山二建法定代表人为刘日燎，经济性质集体，主管部门为东山区劳动服务公司，经营范围主营承担十二层以下，二十四米跨度以下的房屋建筑物，高度50米以下的构筑物建筑施工，兼营房屋装修维修。1998年7月17日，广州市建设委员会签发的B440102024204号《建筑业企业资质证书》载明，东山二建成立于1980年9月13日，集体企业，资质等级为工业与民用建筑施工暂定叁级，2000年11月10日转为正式等级，2003年10月30日东山二建被吊销营业执照。广州市东山区劳动服务公司于2000年3月7日更名为广州市东山区劳动就业服务管理中心，2006年1月26日因行政区划调整，组建为广州市越秀区劳动就业服务管理中心。根据2000年7月3日，广州市工商行政管理局东山分局签发的（东）4401021303050注册号《企业法人营业执照》载明，东方工程部是集体企业，股东为广州市东山区房地产管理局中山三房管站，注册资金50000元，主营房屋维修、室内外装饰、房地产咨询服务，2002年8月20日东方工程部被吊销营业执照。2002年5月10日，中山三房管站被撤销，改为广州市东山区土地房屋管理一所，2006年1月26日，广州市东山区土地房屋管理一所更名为房管三所。
未有证据显示越秀社保局、刘日燎、东山二建以及东方工程部已取得房地产开发资质证书和广州市城市房屋拆迁资格证书。
本案重审期间，越秀社保局申请对东山二建施工的旧房拆除的费用及对原住户的安置补偿费用进行评估，原审法院经摇珠确定委托广东广信粤诚工程咨询有限公司（以下简称粤诚公司）进行评估。由于刘日燎曾因犯罪被追究刑事责任，东山二建的财务资料作为证据曾被公安机关调取，刑事案件处理后，公安机关将东山二建的财务资料交给越秀社保局。评估前，原审法院组织当事人对用于评估的相关资料进行质证，但刘日燎代理人先后以刘日燎仍在服刑，不能确认资料真实性，以及资料是越秀社保局提供，不真实、不全面为由不予质证，并提出只同意按5100元／㎡对大楼进行总体结算，不同意对拆迁部分单独审理，也不同意评估。为使本案能尽快处理，原审法院结合越秀社保局和刘日燎的意见和提供的材料，向粤诚公司发出委托评估函，后粤诚公司出具广信粤诚工咨字（2013）35号评估报告书，认定东山二建施工的旧房拆除费用为1032479.10元，用于原住户的安置补偿费用为4536450.50元。同时该评估报告书在评估说明中，对下列5项费用是否应计入本次拆迁及补偿费用中不确定，需由法院认定：1、本次评估未将东山二建付给华隆公司的2690000元和付给广东东方衡泰律师事务所律师费20000元计入拆迁赔偿费中。2、本次评估已将东山二建向广东省联谊实业发展总公司（以下简称联谊公司）购买“名粤广场”四楼418房、1111房（房款395066.50元），向广州市德建成房地产发展有限公司购买寺贝楼2座901房、905房（房款1054205元）以及向广州市房地产管理局东山房管站购买广九大马路9号房（房款130000元）作为菜园东原住户何健航、温鳄雷永迁安置房之用，上述购房款共1579271.50元已列入菜园东原住户永迁安置费中计算。3、本次评估将东山二建付给广州市水电设备安装公司第七工程处菜园东工地临时用水工程款41766.23元、临电工程费48019.11元列入拆除费用。4、本次评估将东山二建付给广州国宁实业发展有限公司菜园东工地咨询设计费45000元及工程款120000元列入拆除费用。5、本次评估将2002年7月东山二建转交给越秀社保局的票据金额649475.77元中的521480.77元列入拆迁费用中，但越秀社保局起诉时已承认614475.77元是拆除菜园东的费用，具体是按521480.77元还是按614475.77元计算。
质证时，越秀社保局认为：1、评估报告扩大了评估范围不只是东山二建拆迁补偿部分，还包括了华隆公司拆迁部分；2、支付给华隆公司的费用中有2170000元是由东山二建支付的；3、购买“名粤广场”和“寺贝楼”安置拆迁户因没有具体的安置对象，越秀社保局不认可；4、临水、临电不是拆迁补偿安置范围；5、支付给广州国宁实业发展有限公司的咨询设计费和工程款不是本案拆迁补偿安置范围。刘日燎认为：1、坚持拆迁和土建不能分拆结算，应总体按大包干结算，不同意本案诉讼和评估；2、评估报告中应由法院裁定的全部项目均应计入拆迁成本，另外东山二建的税收、利润、管理费、人工费评估报告均没有显示，对刘日燎和东山二建是不公平的；3、名粤广场是用于公房产交，寺贝楼是作为侨房补偿均是属于拆迁安置。房管三所和就业中心则对评估报告没有异议。本次质证前，原审法院通过短信平台通知刘日燎，应代表东山二建对越秀社保局的起诉发表答辩意见以及对评估报告发表质证意见，但刘日燎既没有回应也没有履行法定代表人的职责。
对于评估报告提出由法院认定的部分项目，经原审法院审核，1、支付给华隆公司的2690000元，是作为红线转让的费用，越秀社保局在起诉时也承认红线转让费用是通过东山二建支付给华隆公司，越秀社保局无证据证明越秀社保局另行支付，也无证据证明是重复支付。2、支付给广东东方衡泰律师事务所律师费20000元，是东山二建在与华隆公司的仲裁案中委托律师的费用。3、向联谊公司购买名粤广场418房、1111房，有广州市城市房屋拆迁管理办公室（以下简称拆迁办）2000年10月27日同意越秀社保局将名粤广场的房屋用作安置被拆迁人的永迁补偿安置房的复函（穗房拆函（2000）417号），2002年4月23日联谊公司给拆迁办的证明，证实越秀社保局向其购买名粤广场418房和1111房，并附有联谊公司2001年2月15日向越秀社保局开出的发票显示418房购房款224480元、1111房购房款170586.50元。4、购买寺贝楼作为永迁安置房，有越秀社保局向拆迁办申请将购买寺贝楼作为拆迁户的永迁房的书面公函以及拆迁办同意越秀社保局将寺贝楼用作安置被拆迁人的复函（穗房拆函（2000）201号），广州市德建房地产发展有限公司收款收据。5、东山二建支付给广州市水电设备安装公司第七工程处临时用水工程款41766.23元和临时用电工程款48019.11元应属涉案地块三通一平所需的临水临电。6、东山二建支付给广州国宁实业发展有限公司的费用，其中45000元写明咨询设计费，120000元写明预付工程款。7、东山二建多笔费用共计649475.77元，越秀社保局认可的金额是614475.77元。
原审法院认为，越秀社保局是本市菜园东原“东山区劳动和社保培训大楼”的使用单位，该大楼建设所需费用理应由越秀社保局承担。由于越秀社保局是委托东山二建具体施工，包括动迁、拆迁（含三通一平及对拆迁户的安置补偿）和土建，并支付了工程款，因越秀社保局认为东山二建多收取了用于涉案地块拆迁及对拆迁户补偿的费用，故提起诉讼要求退还，从而引发本案纠纷。
从越秀社保局与东山二建于1999年3月11日签订的《合作开发东华北路西菜园东商住楼合同书》来看，涉案地块原是建商住楼，双方约定按总面积5300平方米，以大包干形式每平方米5100元结算，但经规划部门批准，该地块变更为兴建办公楼，故上述合同并未履行，刘日燎要求按一个标的物已改变且并未履行的合同进行结算显然不当，原审法院不予采纳。由于越秀社保局与东山二建没有对拆迁工程签订过协议，故对涉案大楼是整体结算还是拆迁与土建分别结算，是本案争议的焦点。实际上，拆迁工程于2000年底基本完成后，越秀社保局才于2001年1月21日与东山二建签订《建设工程施工合同》，正如广州市中级人民法院在（2004）穗中法审监民再字第139号民事裁定书中所言，拆迁工作与大楼的土建工程并非执行同一合同，因此越秀社保局与东山二建在拆迁过程中引起的纠纷是可分之诉。本案仅审理拆迁部分并无不当，且刘日燎也认可东山二建实收越秀社保局的工程款总额为25742728.36元，拆迁费用及杂费为12497095.50元，虽然越秀社保局支付给东山二建的工程款中并未列明是拆迁款还是土建款，但在东山二建实收总工程款已确定的情况下，即使拆迁工程款与实际有出入，在将来的土建工程结算时仍可获得救济，并不会导致当事人利益的受损。由于东山二建并无房屋拆迁的资质却对涉案地块进行拆迁，违反了国家规定，对此，越秀社保局和东山二建均有责任。现拆迁工程早已完成，应按东山二建实际支出多少就给多少的原则处理，经粤诚公司的评估，东山二建拆除旧房的费用为1032479.10元，补偿安置旧房原住户的费用为4536450.50元。
对于评估报告提出由法院认定的部分，原审法院经核对后认为，1、支付给华隆公司的2690000元，是作为红线转让的费用，越秀社保局在起诉时也承认红线转让费是通过东山二建支付给华隆公司，现越秀社保局无证据证明其有另行支付，也无证据证明是重复支付，故2690000元应计入拆迁工程款由越秀社保局支付。2、支付给广东东方衡泰律师事务所律师费20000元，是东山二建在与华隆公司的仲裁案中委托律师的费用，应由东山二建自行承担。3、购买名粤广场418房、1111房，寺贝楼2座901房、905房、广九大马路9号404房、405房均是用于涉案地块原住户的永迁，且有越秀社保局向相关部门申请购买及相关部门的批复文件等证实，现越秀社保局未能证明上述房屋不是用于安置拆迁地块原住户，故因此而支出的购房款1579271.50元应计入安置补偿款由越秀社保局支付。4、考虑到三通一平确需使用临水临电，故支付给广州市水电设备安装公司第七工程处的临水工程款41766.23元及临电工程款48019.11元计入拆迁工程款由越秀社保局支付。5、支付给广州国宁实业发展有限公司的费用相关凭证写明是工地咨询设计费和预付工程款，故不属于拆迁的费用，不计入本案拆迁所需费用。6、东山二建提供给越秀社保局的票据金额为649475.77元，按越秀社保局与刘日燎均确认的金额614475.77元认定，计入本案拆迁费用由越秀社保局支付。
综上所述，东山二建用于拆除旧房的费用以及用于安置旧房原住户的费用共8186924.60元（1032479.10＋4536450.50＋2690000－165000＋92995）”，鉴于东山二建已收取越秀社保局支付的拆迁费用共12497095.50元减去越秀社保局实际应付的拆迁费用8186924.60元，余额4310170.90元（12497095.50－8186924.60）为多收的拆迁工程款，应退回给越秀社保局。
关于本案承责主体问题。东山二建是就业中心参与出资成立的具有法人资格的集体所有制企业，后就业中心将东山二建发包给刘日燎和东方工程部承包经营，承包期间，刘日燎通过出资成为东山二建的法定代表人。现有证据并未显示东方工程部参与了东山二建的经营和利润分配，即东方工程部并无实际承包东山二建，真正承包东山二建的是刘日燎。因此，承包期间东山二建的债务应先以承包人刘日燎的资产清偿，不足清偿时，以东山二建的财产补充清偿。由于东方工程部并无实际承包东山二建，故承包期间的债务，东方工程部无需承责。同理，作为东方工程部股东的房管三所也无需承担刘日燎承包东山二建期间的债务。由于东山二建多收越秀社保局的涉案地块拆迁工程款4310170.90元是在刘日燎承包东山二建期间发生，故应先由刘日燎退还，不足部分，由东山二建补充清偿。
至于刘日燎称自己是东山二建的股东，东山二建未经清算，不应由股东承担公司债务的辩解，原审法院认为，东山二建是集体所有制企业，刘日燎虽然出资后成为东山二建的法定代表人，但工商登记资料并未显示刘日燎是东山二建的股东，因此，作为承包人的刘日燎仍应对承包企业东山二建的债务承担清偿责任。
对于刘日燎称本案用于评估的资料是由越秀社保局提供，以此评估对刘日燎和东山二建不公平，故不同意评估的问题。原审法院认为，刘日燎因犯罪被司法机关追究刑事责任，公安机关在侦查后将东山二建的财务资料交给越秀社保局，已经是不可能改变的事实。由于越秀社保局已向东山二建支付了工程款，如果仅以东山二建的财务资料由越秀社保局提供为由而不对东山二建在涉案地块拆迁安置过程中所支付的费用进行评估显然会对越秀社保局不公，因此本案不采纳刘日燎的辩解意见。
依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十八条第一款第（五）项、第一百零八条以及1991年6月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》第三条第一款、第八条、第九条第二款的规定，原审法院于2013年7月15日作出如下判决：一、刘日燎在本判决发生法律效力之日起三十日内，向广州市越秀区人力资源和社会保障局返还多收的拆迁工程及安置补偿款4310170.90元；二、广州市东山区第二建筑工程公司对刘日燎的上述债务不足清偿部分承担补偿清偿责任；三、驳回广州市越秀区人力资源和社会保障局其余诉讼请求。当事人如不按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费165121元（其中受理费54601元、财产保全费30520元、评估费80000元）由广州市越秀区人力资源和社会保障局负担67300元，刘日燎、广州市东山区第二建筑工程公司负担97821元。
判后，越秀社保局与刘日燎、东山二建均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人越秀社保局上诉并答辩称：一、原审判决对本案只审理拆迁部分是正确的。地块拆迁工作与大楼的土建工程并非执行同一合同，诉讼双方在拆迁过程中引起的纠纷是可分之诉，越秀社保局支付给东山二建的工程款中虽未列明是拆迁款还是土建款，但刘日燎认可东山二建实收工程款总额为25742728.36元，拆迁费用及杂费为12497095.50元，东山二建实收总工程款已确定的情况下，并不会导致东山二建利益受损。原审对该问题的认定，越秀社保局对此予以认同。二、原审法院依照越秀社保局在本案重审一审中申请对由东山二建施工的旧房拆除的费用及对原住户的安置补偿费用进行评估，法院认为需要根据核对后的评估报告确认东山二建实际应收的拆迁工程款。对此，越秀社保局也是完全认同的。三、评估报告中列举的工程项目与刘日燎提供的《东山区劳动和社保培训大楼支付情况表》中第23项拆迁费及杂费以外的工程项目部分重复。2001年9月25日，东山二建向社保局发出《东山区劳动和社保培训大楼支付情况表》，其中第23项为永迁款及其他杂费，金额为1249709.5元，其余22项包括第23项总共金额为20069971.74元，社保局已按上表所列的23项工程项目逐项支付总共20069971.74元工程款。据不完整统计，评估报告书附表3明细表序号第1、7-17、20、27-29、44、53、57、86、87、105、106、118、122-126、128、146、152、174项的费用名称、金额、对应单据，均与《东山区劳动和社保培训大楼支付情况表》中所列举的第1-22项部分重复。原审法院重复计算越秀社保局支付的工程款，是完全错误的。综上所述，越秀社保局上诉请求二审法院依法改判刘日燎返还多收的拆迁工程及安置补偿款8920282.73元；东山二建承担补充清偿责任。越秀社保局答辩称刘日燎、东山二建的上诉主张缺乏依据，对于两者上诉所提出的问题，同意原审法院的认定。
上诉人刘日燎、东山二建上诉并答辩称：一、原审判决以本案所涉拆迁纠纷为可分之诉为由，认定本案所涉工程拆迁费用可以独立结算系认定事实严重错误。本案中，刘日燎、东山二建与越秀社保局之间的合作关系包括了提供项目用地、拆迁和建设施工等合作内容，双方约定的结算方式为统一大包干结算，并未就单项合作事宜约定独立可分的结算方式。鉴于此，原审法院在本案中认定拆迁费用可单独结算没有合同和法律依据，且与客观事实不符。（一）刘日燎、东山二建与越秀社保局就涉案地块上兴建社保大楼事宜进行合作的事项包括提供项目用地、拆迁和建设施工等合作内容，双方因此签订的《合作开发东华北路西、菜园东商住楼合同书》系该三种法律关系的混合合同。《合同书》第二条约定，刘日燎、东山二建与越秀社保局就兴建社保大楼事宜达成的合作方式为刘日燎、东山二建“负责合作的用地一切手续，包括动迁、拆迁、永迁和回迁安置及土建、装修”，而越秀社保局负责“合作项目开发建设所需要的全部资金”。另外，根据《合同书》第三条的约定也可得知，刘日燎、东山二建与越秀社保局就兴建社保大楼事宜所达成合作的事宜包括了提供项目用地、拆迁和建设施工等三项主要内容。（二）《合同书》第四条约定，该项目结算方式“以大包干形式每平方米为伍仟壹佰元”进行结算。由此可见，《合同书》约定的报酬是越秀社保局对刘日燎、东山二建提供的上述三项工作所支付的统一对价，该统一对价必须统一结算，无法予以区分。（三）刘日燎、东山二建与越秀社保局实际是按上述《合同书》的约定履行的，具体表现如下：1、刘日燎、东山二建通过案外人华隆公司向越秀社保局提供了项目用地。在刘日燎、东山二建与越秀社保局签订上述《合同书》之前，刘日燎、东山二建与华隆公司签订了《合作合同》，根据该《合作合同》的约定，华隆公司负有向刘日燎、东山二建提供菜园东18-34号地块的义务。鉴于刘日燎、东山二建向越秀社保局提供项目用地有赖于刘日燎、东山二建与华隆公司签订的《合作合同》的切实履行。为此，为简化交易，缩短交易流程，刘日燎、东山二建、越秀社保局和华隆公司经协商一致，同意由华隆公司直接将项目用地过户至越秀社保局名下，从而一并履行华隆公司与刘日燎、东山二建之间的《合作合同》以及刘日燎、东山二建与越秀社保局之间的《合同书》。关于此，三方签订的《合作协议》、《补充合同》的约定，以及越秀社保局取得该项目用地的费用487万元实际由刘日燎、东山二建支付承担等客观事实足以证实；广州市仲裁委员会穗仲案字（2002）第415号《裁决书》也认定上述《合作合同》、《合作协议》以及《补充合同》均合法有效且已履行。2、刘日燎、东山二建均是按照《合同书》的约定向越秀社保局申请款项，越秀社保局也是按照《合同书》的约定划付款项的。在本案中，越秀社保局也自认其向刘日燎、东山二建划付的款项并未区分拆迁款和工程款以及其他项目用款。3、原审认定“经规划部门批准，该地块变更为兴建办公楼，故上述合同并未履行”完全与上述客观事实不符，也与广州市仲裁委员会穗仲案字（2002）第415号《裁决书》认定的事实相违背，是极端错误的。综上，刘日燎、东山二建与越秀社保局实际是按双方签订的《合同书》的约定履行的，根据该《合同书》的约定，拆迁费用不可独立结算。二、原审认定越秀社保局向刘日燎、东山二建支付12497095.5元拆迁款，并认定刘日燎、东山二建实际发生拆迁费用8241924.6元，并以此判决两者返还多收拆迁款，认定事实错误。本案中，越秀社保局主张刘日燎、东山二建向其返还多支付的拆迁款，则必须查明两个客观事实：一为越秀社保局实际向刘日燎、东山二建支付的拆迁费金额；二为刘日燎、东山二建实际发生的拆迁费金额。（一）一审法院以刘日燎、东山二建向越秀社保局发出的《东山区劳动和社保培训大楼支付情况表》中有“菜园东18-94号住户永迁款及其他杂费”一栏，开支金额为12497095.5元为依据，认定越秀社保局向刘日燎、东山二建支付12497O95.5元拆迁费，是完全错误的。越秀社保局向刘日燎、东山二建支付的款项包括越秀社保局应向刘日燎、东山二建支付的提供项目用地、拆迁以及工程建设的统一对价，无法单项区分。上述《东山区劳动和社保培训大楼支付情况表》并非刘日燎、东山二建与越秀社保局之间的结算材料，仅是刘日燎、东山二建单方面对资金用途所作的安排，并非双方确定的结果。一审法院也确认越秀社保局向刘日燎、东山二建支付的款项中并未列明是拆迁款还是土建款。（二）一审法院采纳越秀社保局“实报实销”的主张，强行对拆迁费用进行单项结算是错误的。即使要对拆迁费用进行单项结算，也需对刘日燎、东山二建因拆迁工作所支付的成本进行全面合理的结算。对于越秀社保局主张“实报实销”的结算方式，（2004）穗中法审监民再字第139号民事裁定明确认定“原一审法院采纳越秀社保局‘实报实销’的方式进行结算，缺乏依据，属于认定事实不清”。重审一审仍采用“实报实销”的结算方式，对于除刘日燎、东山二建对外支付的拆迁补偿款之外的费用成本如办公费用、人员工资以及合理报酬等均视而不见，故意损害刘日燎、东山二建的合法权益。鉴于本案中无法确定越秀社保局向刘日燎、东山二建支付的拆迁费的具体金额，越秀社保局主张进行拆迁结算的前提不存在。一审法院无视该案客观事实，强行予以结算显属错误。三、原审以刘日燎、东山二建存在企业承包经营关系为由，判令刘日燎向越秀社保局返还多收的拆迁工程及安置补偿款，东山二建承担补充清偿责任没有法律依据，属于适用法律错误。最高人民法院《全国经济审判工作座谈会纪要》第（六）条规定“关于承包企业在承包期间发生的债务纠纷如何确定诉讼主体和承担责任的问题，对具备法人资格的企业在实行承包期间发生的债务，债权人起诉的，可按以下办法处理：发生诉讼时，承包人仍在承包的，以该企业为诉讼当事人承担责任，承包人可作为企业的法定代表人参加诉讼。承包人与发包人之间的纠纷按照承包合同另行处理。发生诉讼时，原承包合同已经期满或被依法解除，由企业向对方当事人承担责任，由承包人按照承包合同向企业承担责任”。《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第三条规定“1、承包人在承包期间，以承包企业名义对外进行民事活动，产生债务而被起诉的，按下列不同情况处理：（1）实行内部承包的具备法人资格的企业，确认承包企业为被告。承包企业以其所有或经营管理的财产对外承担清偿责任。承包人依合同约定或法律规定，对承包企业应承担责任的，由承包企业另行追偿”。刘日燎在l998年4月l3日已成为东山二建的出资人，两者之间的承包经营关系属于内部承包。本案中，即使存在多收越秀社保局拆迁工程款的事实，依照上述规定以及合同相对性原则，应由东山二建对外承担责任。综上所述，上诉人刘日燎、东山二建上诉请求撤销原审判决，改判驳回越秀社保局一审全部诉讼请求。对越秀社保局的上诉主张，刘日燎、东山二建答辩称：一审判决对本案采取拆迁工程单独结算是错误的，既没有合同依据也没有法律依据，与事实相违背；越秀社保局上诉所称重复计算的问题，因本案根本不存在单独对拆迁工程款结算的依据，原审还漏计很多应当计入成本的相关费用。
原审第三人房管三所陈述称：房管三所与本案关系不是太大，同意一审判决；对越秀社保局、刘日燎、东山二建的上诉主张均不发表意见。
原审第三人就业中心陈述称：同意越秀社保局的意见。1996年12月30日广州市规划局签发（1996）第311号《建设用地规划许可证》批准涉案地块用作建设商住楼。1999年4月18日，越秀社保局、东山二建、华隆公司三方订立《合作协议》转让地块使用权给越秀社保局，并约定由东山二建完成相关拆迁工程及土建工程等。广州市规划局于1999年5月27日发出（1999）第633号《关于申请更改建设用地使用单位和用地项目的复函》载明，同意将上述建设用地使用单位改为越秀社保局，用地项目由商住楼改为办公楼。从法律上，合同具有开放性，意思表示要达到目的，复函已经改变商住楼用地性质，也实际建成了社保培训大楼。刘日燎主张按照商住楼的情形下的5000多元／平方米来结算，显然没有依据。从以上事实及法理看，一审判决是正确的。
本院二审经庭询调查确认原审查明事实。
本院另查明：一、刘日燎、东山二建于2013年12月1日提交中止审理申请书一份，主张：东山二建另案以越秀社保局为被告、刘日燎为第三人提起诉讼，诉请法院判令：确认东山二建与越秀社保局签订的《合作开发东华北路西、菜园东商住楼合同书》合法有效；越秀社保局向东山二建支付拖欠的利润报酬2204593.26元及利息；本案审理应以另案审理结果为依据，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定中止本案审理。刘日燎、东山二建于2014年2月17日又提交了一份中止审理申请书，主张刘日燎另案以越秀社保局为被告、东山二建与东方工程部为第三人提起诉讼，本案审理需要以该案审理结果为依据，主张中止本案审理。该案起诉状载明：1998年3月30日，刘日燎与东方工程部共同作为承包方与就业中心签订《协议书》，约定就业中心将下属企业东山二建交由刘日燎经营等。此后，东山二建的法定代表人变更由刘日燎担任。在承包过程中，东方工程部未实际参与东山二建的经营。1999年3月，刘日燎以东山二建的名义与华隆公司就原东山区东华北路以西、菜园东18-34号地段的合作开发事宜进行商谈。在此期间，越秀社保局得知此合作项目，即找到刘日燎，要求与刘日燎合作开发该地块，将该地块建成物业后供其办公使用。在此情况下，刘日燎于1999年3月11日以东山二建名义与华隆公司签订《合作合同》的当天与越秀社保局签订了《合作开发东华北路西、菜园东商住楼合同书》约定共同开发上述地段。依照该协议约定“乙方（刘日燎）负担合作的用地一切手续，包括动迁、拆迁、永迁和回迁安置及土建、装修，并负担协助甲方（越秀社保局）办理产权等一切手续等”、“以大包干形式按每平方米5100元结算，按房管局部门实测面积为准，除去回迁及其他面积，按越秀社保局实际得到使用面积计算”。……2002年4月，刘日燎将建成的物业移交给越秀社保局使用至今。依照合同约定，越秀社保局应向东山二建支付的利润报酬总额27947321.62元，该利润依法应归刘日燎所有。越秀社保局已付25742728.36元，拒绝支付剩余利润2204593.26元。故刘日燎诉请法院判令：1、确认刘日燎以东山二建的名义与越秀社保局签订的《合作开发东华北路西、菜园东商住楼合同书》合法有效；2、越秀社保局向刘日燎支付拖欠的利润报酬2204593.26元及利息。
本案诉讼中，刘日燎、东山二建称：2013年11月，东山二建提起了另案诉讼，因为东山二建当时没有公章，起诉状只有法定代表人刘日燎的签名，越秀法院立案庭以东山二建未加盖公章为由建议不要以东山二建名义起诉；后来，刘日燎应以自己的名义于2013年12月正式提起诉讼，案号为（2014）穗越法民三初字第1号案；本案判决多次出现反复，除了非案件事实因素外，最重要是对涉案相关合同的认定出现偏差；针对本案所涉项目，刘日燎、东山二建从本质上属于同一主体，其与越秀社保局之间的利益纠葛，主要包括三个方面：一方面是有关项目用地的报酬问题、第二方面是有关拆迁的报酬问题、第三方面就是土建部分的利益报酬问题；对于这三方面，是否进行统一结算还是分开结算；原审法院对另案的认定是本案有关事实认定和裁判的前提，因此本案应当中止审理。越秀社保局陈述称：对刘日燎起诉的事实没有异议，但该案与本案不具有关联性；本案已历经十多年，为什么现在才申请中止审理，越秀社保局无法理解；对此，越秀社保局持反对意见，由法院依法审查处理。就业中心陈述称：同意越秀社保局的意见。双方当事人确认另案于2014年8月12日第一次开庭，目前尚未审结。
二、对于刘日燎另案主张越秀社保局将《合作开发东华北路西、菜园东商住楼合同书》项下的剩余利润支付给刘日燎，刘日燎、东山二建本案又上诉主张本案债务应由东山二建承担而不应由刘日燎承担的问题，东山二建、刘日燎陈述称：商住楼合同的实际收益归刘日燎，刘日燎是东山二建的实际承包人，东山二建的实际收益和亏损应当由刘日燎承担；但坚持本案上诉主张，另案是刘日燎代表东山二建提起的诉讼，刘日燎与东山二建是承包关系，东山二建的最终收益是归刘日燎所有；而本案还是应由东山二建承担责任，再根据刘日燎与东山二建之间的承包协议的约定进行分担。
本院认为，原审法院对于涉案各主体之间的合同关系及权利义务的认定，合法有据、论理清晰，不作赘述。针对双方的上诉主张，认定如下：
一、刘日燎、东山二建以刘日燎另案提起诉讼为由，主张中止本案审理。因越秀社保局与东山二建签订《合作开发东华北路西菜园东商住楼合同书》约定，由越秀社保局提供全部资金，由东山二建代办全部手续和完成全部建设工程并代办产权手续；而此后，越秀社保局、华隆公司、东山二建于1999年4月18日签订的《合作协议》约定，越秀社保局委托东山二建完成该地段的拆迁工作事宜，由两者另议。事实上，越秀社保局与东山二建并未就拆迁事宜签署其他协议。2000年底，东山二建已完成涉案地块的拆迁，2001年1月21日，越秀社保局与东山二建就上述办公楼的建设签订了《建设工程施工合同》，约定了建筑面积、合同价款、计费方式及开工竣工时间。由此可见，越秀社保局与东山二建在东山二建已完成上述地段拆迁之后才订立《建设工程施工合同》，该合同是大楼建设工程施工合同，并不涉及拆迁事宜。据此，拆迁工程与大楼土建及其他事项并非执行同一合同，越秀社保局与东山二建在拆迁过程中引起的纠纷，是可分之诉。本案仅涉及拆迁工程款的支付结算，刘日燎虽就东山二建与越秀社保局签订的《合作开发东华北路西菜园东商住楼合同书》提起另案诉讼，但本案并不以另案审判结果作为定案依据。因此，东山二建、刘日燎以此为由主张中止本案审理，于法无据，不予采纳。
二、刘日燎、东山二建上诉称原审对拆迁工程独立结算缺乏合同和事实依据的问题。如前文所述，拆迁工程与大楼土建及其他事项并非执行同一合同，越秀社保局与东山二建在拆迁过程中引起的纠纷，是可分之诉，本案仅审理拆迁部分并无不当。刘日燎、东山二建确认东山二建实收越秀社保局的工程款总额为25742728.36元，其中拆迁费用及杂费为12497095.50元，虽然越秀社保局支付给东山二建的工程款中并未列明是拆迁款还是土建款，但在东山二建实收总工程款已确定的情况下，即使拆迁工程款与实际有出入，在将来的土建工程结算时仍可获得救济，并不会导致当事人利益的受损。因此，原审对涉案拆迁工程进行单独结算，并未损害双方权益，依法应予支持。
三、越秀社保局支付的拆迁工程款金额及实际应付拆迁工程款金额的问题。刘日燎以东山二建名义向越秀社保局提交的《东山区劳动和社保培训大楼支付情况表》载明其自己确认的越秀社保局给付的永迁款及其他杂费12497095.50元。《东山区劳动和社保培训大楼支付情况表》是东山二建报送给越秀社保局的，越秀社保局现对支付该项费用总额没有异议，因此刘日燎、东山二建抗辩称该支付情况表并非其与越秀社保局之间的结算材料，仅是刘日燎、东山二建单方面对资金用途所作的安排，与事实不符，不予确认。一审法院依照越秀社保局的申请对于实际用于拆迁工程的费用进行审计，并结合具体事实认定东山二建的拆迁工程款项共8241924.60元，东山二建实际收取12497095.50元，越秀社保局多付拆迁工程款4310170.90元。因此，原审认定刘日燎、东山二建予以返还，并无不妥，本院予以维持。刘日燎、东山二建称原审对于拆迁工程款的认定未考虑税收、利润、管理费、人工','2018-09-26
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