新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵08民终829号
上诉人（原审原告）：张荣鑫，男，1980年6月11日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：鲍江，新疆新石律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于翔，男，1984年9月3日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：曾爱勇，男，住石河子市。石河子市红山街道三号小区社区居民委员会推荐公民代理。
上诉人张荣鑫因与被上诉人于翔委托合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初3963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人鲍江、被上诉人于翔及其委托诉讼代理人曾爱勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张荣鑫上诉请求：1.请求二审法院撤销原判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.双方当事人之间存在委托代理合同关系。上诉人提交的（2016）兵9001民初7261号民事调解书证实案外人巴某与上诉人之间存在委托合同关系。巴某想承包位于其居住的沙湾县柳毛湾镇黄渠庙村房后的一块地，找上诉人请求介绍人帮忙办理，并于2014年12月22日将办理手续的费用支付给上诉人，上诉人收到款项后找到被上诉人，被上诉人表示可以办理该手续，上诉人将100000元转至被上诉人银行卡中。前述民事调解书所涉案件中巴某起诉上诉人的时间是2016年11月2日，石河子市人民法院512办公室民二庭某女法官为承办人。上诉人提供通话时间为2016年11月29日的录音可证实上诉人与被上诉人之间确实存在“不能拿到台面上说的事”、“对方已经起诉到法院，法院民庭5楼512一个女的在办理这个事情”。该一系列的事实可以证实双方当事人之间存在委托合同关系。2.通过上诉人向被上诉人转款时间及上诉人提交的电话录音可证实被上诉人收到上诉人支付的办理案外人巴某事项的100000元款项，但是被上诉人未按合同约定履行合同义务，故被上诉人应依法返还因该合同取得的财产。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后支持上诉人上诉请求。
被上诉人于翔辩称，电话录音不能证实上诉人与被上诉人之间有委托关系，被上诉人不认识巴某，双方当事人之间无任何委托关系，一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。
原告张荣鑫向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的委托合同；2.判令被告返还原告现金100000元；3.判令被告承担本案诉讼费及送达费。
一审法院认定事实：2014年12月，案外人巴某欲承包沙湾县柳毛湾镇某处的一块耕地，原告张荣鑫称其认识办理相关手续的人，可以帮忙办理。后巴某给原告付款100000元。后因此事未办成，巴某遂将原告诉至该院。该院于2017年1月23日组织双方进行了调解，并作出（2016）兵9001民初7261号民事调解书，由原告返还巴某现金100000元。后原告认为上述100000元款项实际上交给了被告于翔，原告委托于翔办理此事，在事情未办成的情况下，应当由被告返还此款。原告遂诉至该院。庭审中，原告提供了一份2014年12月25日的原告给被告汇款的沙湾农村商业银行石河子老街支行汇款凭证，金额为100000元，原告陈述此款系原告收取巴某的100000元后，支付给了被告，用于办理此事。被告认可收到100000元，但辩解原、被告之间一直存在业务关系，经常发生经济往来，此100000元与原告主张的事实无关。原告认可与被告经常发生经济往来，但仍坚持其主张。原告就其主张的事实还提供了一份原、被告之间的电话录音，被告认可录音的内容，但辩解录音中被告未认可此事，并坚持其答辩意见。
一审法院认为，原告张荣鑫主张与被告于翔之间系委托合同关系，原告委托被告给案外人巴某办理承包土地事宜，原告为此提供了该院出具的（2016）兵9001民初7261号民事调解书、原告给被告汇款的凭证及电话录音，但该调解书中的当事人仅为原告与巴某，并无本案被告，不能证实与被告有关；汇款凭证亦只能证实原告给被告汇款的事实，而原告认可与被告之间一直存在经济往来，此100000元亦不能证实与此事有关；对于电话录音，录音中被告并未明确认可原告主张的委托关系的事实，亦未认可收到涉案的款项。故在原告未提供其他确凿有效的证据证实其主张的事实成立的情况下，该院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告张荣鑫的诉讼请求。案件受理费减半收取1150元，送达费90元，合计1240元（原告已付），由原告自行负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：
1.上诉人对原判决认定“被告认可收到100000元，但辩解原、被告之间一直存在业务关系，经常发生经济往来”的事实提出异议，上诉人认为双方之间不存在业务关系，也没有经常发生经济往来，被上诉人曾经帮助上诉人炒股。双方当事人对原判决认定的其余事实未提出异议，本院对当事人无异议的一审查明事实予以确认。
2.上诉人申请本院调取石河子市人民法院（2016）兵9001民初7261号民事案件卷宗，该案主要处理的是案外人巴某与张荣鑫返还委托办理承包土地款的相关事宜,张荣鑫在该案中申请追加于翔为被告。在该案诉讼过程中于翔陈述：于翔未参与张荣鑫与巴某之间的事，于翔陪张荣鑫去柳毛湾镇办理过承包土地之事，但于翔不清楚张荣鑫具体是如何办理的，于翔与张荣鑫之间存在相互的借贷关系，张荣鑫从于翔处倒钱还过款，张荣鑫于2014年12月25日向于翔银行转账100000元是归还借款，但于翔不能提交证据证明其与张荣鑫之间存在借贷关系；张荣鑫陈述：其不认可与于翔之间存在借贷关系，双方之间互相打过款，一起买过一次股票。巴某最终陈述其未与于翔直接接触，不要求于翔承担责任。该案以张荣鑫向巴某返还100000元，巴某放弃其他诉讼请求方式调解结案。经质证，上诉人张荣鑫对该证据的真实性无异议，在该案中于翔称100000元是张荣鑫归还于翔的借款，巴某的部分陈述内容证明张荣鑫与于翔之间存在委托关系；被上诉人于翔认可该证据的真实性，不认可关联性，认为案外人巴某与张荣鑫的民事调解事项与于翔无关，于翔认识张荣鑫，因为张荣鑫没有车，于翔开车带张荣鑫办过事，于翔不认识巴某。
3.上诉人提交其多个银行卡卡号及银行相关交易明细，用以证明其与被上诉人之间无银行交易往来。其中部分银行交易明细内容为：（1）农业银行信用卡尾号为8605：交易日期20150309入账金额47300元，交易日期20150505入账金额48900元，该两笔交易摘要均为转账还款，交易地点均为石河子市机动人心手机。（2）中国银行卡卡号尾号为8966，账号尾号为6929：交易日期20120401交易金额24900元，交易日期20120421交易金额30000元，交易日期20120501交易金额4950元，该三笔交易合计59850元，对方账号尾号均为2195，交易摘要均为转账；交易日期20141231交易金额-220000元，对方账号尾号为2195，交易摘要为个人网银省内异地。经质证，被上诉人认可该证据的真实性，不认可关联性，认为上诉人提交的交易金额为-220000元，对方账号尾号为2195的交易明细内容证明上诉人向被上诉人银行转账220000元及双方当事人之间有银行交易往来。
4.被上诉人提交中国农业银行股份有限公司石河子金穗（兵团）支行（2）出具的其账号尾号为5265，卡号尾号为9976的银行交易明细，部分内容为：交易日期20150309交易金额-47300，交易对手姓名或名称为张荣鑫，交易日期20150505交易金额-48900，交易对手姓名或名称为空白。用以证明双方当事人之间有经济往来。经质证，上诉人认为该证据显示的是2015年３月的记录，本案银行转账100000元发生在2014年12月25日，上诉人提交的该证据与本案在时间上无关，被上诉人陈述涉案100000元银行转账是上诉人向被上诉人归还的借款，被上诉人应提交在2014年12月25日前上诉人向被上诉人借款的证据。
5.被上诉人提交中国工商银行股份有限公司石河子经济技术开发区支行出具的其账号尾号为9120，卡号尾号为2968的银行交易明细，部分内容为：交易日期20150505支出金额-48900元，摘要为跨行汇款，对方户名为张*鑫，对方账号尾号为8605；交易日期20150505收入金额+48900，摘要为汇出失败，对方户名为张*鑫，对方账号尾号为8605；交易日期20150505支出金额-48900元，摘要为跨行汇款，对方户名为*翔，对方账号尾号为9976。被上诉人提交其账号尾号为9976的银行交易明细，部分内容为：交易日期20150505交易金额-48900本次余额0元。被上诉人陈述双方之间有多次经济往来，农业银行反馈因系统升级等原因，被上诉人2014年年底之前的银行交易对手信息还在查询中，目前查到2015年之后2015年3月9日47300元、2015年5月5日48900元两笔交易对手信息为上诉人，该两笔款项是被上诉人借给上诉人周转使用，上诉人已将该两笔款项归还给被上诉人，归还时间记不清。以上证据用以证实双方当事人之间有经济往来。经质证，上诉人对该证据的真实性无异议，认可收到，但认为该两笔款项发生在涉案2014年12月25日银行转账100000元之后，与本案无关。
6.被上诉人提交工商银行股份有限公司石河子经济技术开发区支行出具的其卡号尾号为2968的银行交易明细，部分内容为：交易日期均为20141230，摘要均为跨行汇款，支出金额分别为50000元，30000元；交易日期均为20141231，摘要均为跨行汇款，支出金额前四笔均为50000元，第五笔为20000元，五笔合计220000元。以上7笔银行交易合计300000元,对方账号尾号均为2675。被上诉人提交中国农业银行股份有限公司石河子兵团分行营业室存款回单，日期为2017-10-20，存款户名为刘强，存款卡号尾号为2675，存款金额为1元。被上诉人陈述上诉人向他人借款300000元，到了年底需要还款，被上诉人通过银行转账方式直接帮上诉人归还了80000元，上诉人将剩余的220000元转账给被上诉人，再由被上诉人向相关主体转账归还220000元。以上证据用以证明双方当事人之间有经济往来。经质证，上诉人对该证据的真实性无异议，认为被上诉人所述事项无法确认，对该证据的关联性提出异议，认可双方有经济往来。被上诉人后陈述从2013年至2015年其与上诉人之间有多笔银行交易，因交易信息太多，被上诉人记不清向上诉人银行转账每笔款项的具体情况，除前述2014年12月30日银行转账80000元之外，双方当事人之间目前为止无其他债权债务关系。
7.被上诉人提交中国银行股份有限公司石河子市分行出具的其账号尾号为2195的银行交易明细，部分内容为：交易日期20120401交易金额-24900元，交易日期20120401交易金额-24900元，交易日期20120421交易金额-30000元，该三笔交易合计59850元，对方账号尾号均为2195，交易摘要均为转账；交易日期20141231交易金额220000元，对方账号尾号为6929，交易摘要为个人网银省内异地，该分行出具账号尾号为6929的单据显示户名为张荣鑫。用以证明双方当事人之间有经济往来，其中前述2012年三笔交易合计59850元系被上诉人向上诉人提供的涉案100000元借款中的一部分，该三笔交易与上诉人提交的中国银行卡交易相符。经质证，上诉人对该证据的真实性无异议，关联性有异议，上诉人认为2012年的三笔交易合计数额59850元与本案涉及款项数额不符，2012年多次发生的交易与本案双方电话录音中确定的委托关系不是同一法律关系，被上诉人曾用上诉人的信用卡刷POS机作为其经营商店的周转，2012年三笔款项流转是被上诉人的还款；上诉人认为220000元银行转账显示的是上诉人向被上诉人转账，数额220000元与涉案争议数额100000元不一致。被上诉人陈述：“我没有刷对方的信用卡，因为他借的有现金也有银行转账，总共借了我前后10来万元，准确数字记不清，现金我给了4万多元，2012年下半年到2014年的3月份之前分批给的现金，时间不固定，每次问我借钱的地方不一样，具体给钱的地点记不清了，我有取钱的银行记录，但是我没有证据证明给他4万元，也没有人证，分三次给的现金，具体时间记不清了”。上诉人陈述：“被上诉人在2012年3月27日左右，20日，4月28日到29日，刷的我的信用卡，24900元,30000元,4950元，数额和被上诉人说的三笔一样，我申请法院调取转账记录，分别为我的中国农业银行信用卡尾号为8605，我妻子ＸＸ中国农业银行信用卡尾号为1518,我的平安银行信用卡尾号为9062，我妻子ＸＸ平安银行信用卡尾号为6377，时间是2010年1月至2016年12月”，申请法院调取原因为“早期2010年到2014年的银行交易信息，以及对手交易信息上诉人自己无法调取”。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人张荣鑫与被上诉人于翔就前者向后者2014年12月25日银行转账100000元的法律关系如何认定，被上诉人于翔是否应向上诉人张荣鑫返还该100000元款项。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”；第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款和第三款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。……。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”。本院认为，民事证据认定以优势证据原则为准，对案件的全部证据，应从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。上诉人主张与被上诉人之间就前者向后者于2014年12月25日银行转账100000元成立委托合同关系，上诉人应就委托合同法律关系成立承担举证责任。（2016）兵9001民初7261号民事调解书处理的是上诉人与案外人巴某之间的民事纠纷，被上诉人在该案和本案中关于2014年12月25日银行转账100000元的陈述一直很稳定，认为是上诉人归还被上诉人之前的借款，被上诉人始终否认与上诉人之间存在委托合同法律关系，上诉人应就其主张的委托合同法律关系继续举证。综合分析上诉人与被上诉人在（2016）兵9001民初7261号案和本案一、二审中的陈述及提交的证据能够证明双方之间在2014年12月25日前后存在多笔银行转账经济往来，并非只有2014年12月25日银行转账100000元一笔，上诉人既不能提交双方当事人之间签订的书面委托合同，也未提交优势证据证实双方之间存在口头委托法律关系以及具体的委托内容等相关事项，而2014年12月25日银行转账100000元这一事实单独并不能证明双方当事人之间存在上诉人所述委托合同关系。故上诉人提交的证据未形成优势证明力证明双方就上诉人2014年12月25日向被上诉人银行转账100000元形成委托合同法律关系。上诉人申请调取其本人及妻子2010年至2016年银行账户交易记录，因现有证据证明双方当事人之间存在各种经济往来，上诉人申请调取的证据与本案并无必然联系，亦不能直接证实双方当事人就上诉人主张的银行转账构成委托合同法律关系，本院对上诉人调取证据申请不予准予。
综上所述，上诉人张荣鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元（上诉人已预交），由上诉人张荣鑫负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨克新
审判员 李 莉
审判员 范军鸿
二〇一七年十一月十七日
书记员 张 煜