贵州省瓮安县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)黔2725民初901号
当事人基本情况及审理经过
原告潘兴明，男，汉族，1955年12月24日生，贵州瓮安人，原住址瓮安县白沙乡，现住瓮安县银盏镇。
被告瓮安县兴盛水泥砖厂，类型为个体工商户，经营场所瓮安县经济开发区。
经营者朱江，系兴盛水泥砖厂厂长。
委托代理人王朝贵，系瓮安县中心法律服务所律师。
被告张富林，男，汉族，1984年10月10日，贵州瓮安人，住瓮安县猴场镇。
本院2016年3月11日受理原告潘兴明诉被告瓮安县兴盛水泥砖厂（以下至判决主文简称“兴盛砖厂”）、张富林提供劳务者受害责任纠纷一案。本案依法适用简易程序由审判员朱容莉于2016年4月7日公开开庭进行了审理。原告潘兴明、被告兴盛砖厂法定代表人朱江及委托代理人王朝贵、被告张富林均到庭参加诉讼。因二被告不服黔南州人民医院法医司法鉴定所对潘兴明的劳动能力伤残等级鉴定，被告张富林于开庭当日向本院提出申请重新鉴定，本院依法予以准许，本案中止审理。2016年5月12日，原告第二次鉴定结论出来后，本院通知双方当事人对该鉴定意见进行质证。本案现已审理终结。
当事人诉辩内容
原告的诉讼请求：1、由二被告支付原告医疗费7446.36元、住院护理费100元×43天=4300元、住院伙食补助费100元×43天=4300元、营养费30元×43天=1290元、误工费42815÷365天×77天=9032.2元，残疾赔偿金22548.21×20年×20%=90192.84元，精神抚慰金5000元，交通费2000元，鉴定费700元，子女抚养费15254.64×（18-17）÷2=7627.32元，以上合计131888.72元，扣除被告支付的5000元医药费，还需支付126888.72元。2、诉讼费用由二被告承担。
被告兴盛砖厂的答辩意见：原告受伤是事实，但是被告兴盛砖厂不是劳务接受方，根据法律规定，由接受劳务方承担责任；原告受伤后已经劳动仲裁委员会仲裁，原、被告不存在劳动关系；原告的伤残等级是按工伤等级标准来评定的，本案只适用人身损害的伤残等级标准；总之，兴盛砖厂没有任何过错，不应承担责任。
被告张富林的答辩意见：原告是自己去做工的，不是我雇佣的，且发生事故当天，原告是酒后做工，原告受伤本人存在过错。
审理查明的事实
2014年10月1日，被告兴盛砖厂与被告张富林签订“自然人承揽装卸协议》，协议约定将砖块装卸作为劳务承揽给张富林。砖块装卸、堆放工作由被告张富林安排管理，劳务报酬实行计件制，提供劳务当事人在张富林处领取报酬。被告张富林于2014年12月15日雇佣原告从事砖块装卸、堆放工作。2015年5月29日下午，原告在搬砖装车时受伤。事后，原告于2015年5月31日至2015年7月12日在瓮安县中医院住院治疗，共计住院43天，产生医疗费7458.36元，且医嘱建议定期复查DR片，适当休息2月左右。2015年9月7日，黔南州人民医院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见，被鉴定人潘兴明因摔伤至腰1、腰2椎体右侧横突骨折，构成劳动能力伤残九级。庭审中，二被告认为原告的伤不构成工伤，故对原告的伤适用《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定劳动能力伤残等级有异议，要求适用《人体损伤残疾程度鉴定标准》重新鉴定原告的伤残，原告亦同意重新鉴定。2016年5月12日，贵州警官职业学院司法鉴定中心作出司法鉴定意见，被鉴定人潘兴明因钝性外力致腰1、2椎体右侧横突骨折（未见椎体压缩及粉碎），经治疗后，本次检验其遗留腰部活动功能部分丧失。参照最高人民法院制定《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）相关条款之规定，该损伤未构成伤残。
同时查明，原告受伤后，被告张富林支付5000元医疗费；第二次鉴定时，被告张富林又支付原告2000元；原告在瓮安县城居住多年，故其因伤产生的各项损失应按城镇居民标准计算。综上，本院对原告产生的各项赔偿费用审查确定如下：
1、医疗费7458.36元系治疗实际产生，且有医疗票据印证，本院予以支持；
2、护理费4200.6元，结合原告的伤情及原告年纪较大，住院期间需要1人护理符合实情，故护理费参照贵州省2015年居民服务、修理和其他服务业收入35656元/年÷365天×43天（住院天数）=4200.6元，原告请求超出部分不予支持；
3、住院伙食补助费4300元，原告请求有理，本院予支持；
4、营养费1290元，结合原告的伤情，原告请求住院期间按30元/天请求营养费符合情理，本院予以支持；
5、误工费9032.2元，原告系农村居民，其误工费参照贵州省2015年农林牧渔业收入42114元/年÷365天×103天（住院天数43天+医嘱建议休息2个月）=11884.2元，原告主张9032.2元本院从其所愿；
6、残疾赔偿金、子女抚养费、精神抚慰金，因原告未构成伤残，故这些费用不再支持；
7、鉴定费1400元系实际产生，本院予以支持；
8、交通费800元，原告为作鉴定产生的交通费381元，同时，考虑原告受伤，其家属为照顾原告，必然会额外产生交通费，故本院酌情支持800元；
9、食宿费310元，该费用系实际产生，且有票据佐证，本院予以支持。
综上，原告的各项损失共计28791.16元，扣除被告张富林已支付的7000元，被告方还应赔偿原告21791.16元。
上述事实有原、被告的陈述及原告提交的病历资料、医疗票据、鉴定费票据、交通费票据、食宿票据、贵州警官职业学院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书在卷为凭。
判决理由和结果
本院认为，被告张富林与原告潘兴明系雇佣关系，被告兴盛砖厂将砖块装卸作为劳务分包给没有安全生产条件的被告张富林。原告在从事雇佣活动中受伤，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告张富林应承担赔偿原告做工中受伤产生的损失21791.16元、被告兴盛砖厂与被告张富林承担连带赔偿责任于法有据，本院予以支持。被告张富林称原告系酒后作业，其受伤本人存在过错，但证人的证言前后矛盾，且被告张富林未提供充分的证据予以证明，故对其辩称意见不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、限被告张富林在本判决生效后十日内赔偿原告潘兴明各项损失共计人民币二万一千七百九十一元一角六分，被告瓮安县兴盛水泥砖厂承担连带赔偿责任；
二、驳回原告潘兴明的其余诉讼请求。
案件受理费减半收取1418元（原告已预交），原告潘兴明承担1246元，被告张富林承担172元（与判决款项一并支付给原告）。
权利义务告知
如义务人在本判决确定的期限内未履行给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本四份，上诉至贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，还应在上诉期满后的七日内，通过本院预交上诉费（按不服判决部分的金额交纳）。逾期，本判决则发生法律效力。
本判决生效后，若义务人未在指定期限内履行给付义务，权利人可在履行期限届满之日起两年内向法院申请执行。
审判员 朱容莉
二〇一六年六月二十八日
书记员 张新媛