绍兴市上虞区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍虞民初字第712号
原告浙江舜元建设有限公司，住所地绍兴市上虞区百官街道德盛大厦1201室。
法定代表人郑楚文，董事长。
委托代理人（特别授权）季洁，浙江左右律师事务所律师。
被告上虞市舜兴电力有限公司，住所地绍兴市上虞区曹娥街道人民中路501号。
法定代表人任立群，总经理。
委托代理人（特别授权）丁哲瑜，浙江五洋联合律师事务所律师。
被告中鑫建设集团有限公司，住所地绍兴市上虞区经济开发区舜耕大道1111号。
法定代表人王水鑫，董事长。
委托代理人（特别授权）胡柏焕，浙江舜杰律师事务所律师。
原告浙江舜元建设有限公司（以下简称舜元公司）诉被告上虞市舜兴电力有限公司（以下简称舜兴公司）、中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）雇主追偿权纠纷一案，本院于2015年3月17日受理后，依法由代理审判员徐海鹏适用简易程序于2015年5月4日公开开庭进行了审理。原告委托代理人季洁、被告舜兴公司委托代理人丁哲瑜到庭参加诉讼。后原告申请追加中鑫公司为共同被告，本院依法通知中鑫公司作为共同被告参加诉讼，并于2015年6月3日对本案再次公开开庭进行了审理，原告委托代理人季洁、被告舜兴公司委托代理人丁哲瑜及被告中鑫公司委托代理人胡柏焕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告舜元公司诉称，原告从上虞农林渔牧局承包了该局办公楼建设工程，被告舜兴公司承包了上述办公楼的受电工程，并违法转包给被告中鑫公司实际施工。施工过程中，被告中鑫公司在人行道上挖置电缆井（1.5米＊1.3米＊0.95米）一处，但未设置任何警示和护栏装置，导致原告雇佣的木工葛某施工时从木梯向地面退行的过程中，后退跌倒入电���井受伤。后葛某将原告诉至本院，经本院组织调解双方达成调解协议，由原告作为雇主赔偿葛某各项损失合计95000元。被告中鑫公司在人行道上挖设电缆井，且未设置任何警示标识，亦未设置防护措施，依法应对葛某的损失承担赔偿责任。被告舜兴公司未经发包人同意，将受电工程违法转包给没有施工资质的被告中鑫公司，依法应与被告中鑫公司承担连带赔偿责任。但原告向葛某履行赔偿义务后多次向二被告追偿未果，故原告诉至本院，请求判令二被告连带赔偿原告已向葛某赔付的款项95000元，并承担本案诉讼费。
被告舜兴公司辩称，首先，其已将涉案工程分包给被告中鑫公司实际施工，与工程有关的任何责任应当由被告中鑫公司负责，与其无关；其次，原告诉称葛某跌入电缆井受伤并无事实依据，据了解葛某系从木梯上跌落受伤，葛某在起诉原告时亦从未提及系跌入电缆井受伤，同时，葛某明知或应当知道地面有电缆井还将木梯置于旁边施工，故葛某受伤系自身原因造成，与电缆井是否设置警示标识或防护装置没有关系；第三，原告主张的赔偿金额无法律依据，不予认可。综上，请求依法驳回原告对其的诉讼请求。
被告中鑫公司辩称，首先，其确实从被告舜兴公司处分包了涉案工程的弱电安装，并挖设了原告诉称的电缆井，且没有设置警示标识或防护措施，主要因为当时办公大楼建设工程整体处于正常施工状态不便于设置；其次，对原告诉称的葛某是否跌入电缆井受伤不清楚，从葛某起诉原告的起诉状等材料看，葛某系从梯子上跌落受伤，而并非地面平行后退时跌入电缆井受伤，即使跌入电缆井也是从梯子上不可控的跌下来的，无论电缆井是否设置警示标识或防护措施，危险状况都已经发生，且葛某在爬梯子时也应��注意到同时施工的电缆井，自我防范比任何警示都管用，故葛某受伤与电缆井的施工和存在没有因果关系；第三，原告就葛某受伤向保险公司提出了理赔，也表明不存在第三方责任赔偿。综上，请求驳回原告对其的诉讼请求。
经审理查明，原告舜元公司从上虞农林渔牧局承包了该局办公楼建设工程，被告舜兴公司承包了上述办公楼的受电工程，并将其中弱电工程分包给被告中鑫公司实际施工。施工过程中，被告中鑫公司在大楼门卫室外的人行道上挖置电缆井一处，但未设置任何警示标识或防护措施。2012年11月22日上午7点钟左右，原告雇佣的木工葛某在门卫室处施工时，因沿木梯下行将至地面时踩空后滑落并跌入电缆井受伤。2015年1月5日，葛某诉至本院，请求判令原告赔偿其医疗费、残疾赔偿金、误工费等各项损失合计161044.9元。后经本院调解，双方达成调解协议��由原告赔偿葛某各项损失合计95000元。原告已经履行上述调解协议。
另查明，葛某经诊断左踝关节开放性骨折伴脱位。2015年1月9日，绍兴正大司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定葛青人体损失构成十级伤残，并建议给予护理时限、营养时限各三个月。根据葛某伤情及治疗情况，本院认定葛某的合理损失有：医疗费35129元、残疾赔偿金32212元、误工费16050元（150天＊107元）、护理费10975.5元（121.95元＊90天）、营养费1800元、住院伙食补助费940元、鉴定费2000元、交通费800元、精神抚慰金5000元，合计104906.5元。
再查明，涉案电缆井尺寸约为1.5米＊1.3米＊0.95米，里侧边沿距离门卫室墙根约1.5米，施工时木梯（系施工时葛某等就地取材临时制作的简易木梯）的触地点距离墙根约1米，距离电缆井里侧边沿约0.5米。二被告未在本院释明的举证期限内提交涉案工程分包经建设方��意的任何证据，亦未能提交充分证据证实被告中鑫公司具有承接弱电工程的施工资质。
以上事实有原告提交的民事调解书（复印件）及收条，依原告申请调取的本院（2015）绍虞民初字第185号案卷宗，依据原告申请出庭作证的葛某、沈某证人证言，以及原、被告双方庭审陈述等证据可以证实。关于葛某、沈某的证人证言，本院认为，首先，虽然证人沈某与原告存在或曾经存在用工关系，但与本案追偿权纠纷并无实质性的经济利益关系，作为工友和现场见证人，其证人证言在没有其他直接证据的情况下，系查明案件事实证明力较强的间接证据；其次，证人葛某与原告之间的劳务受害赔偿纠纷案件已经结案并履行完毕，与本案处理结果已无直接利害关系，虽其在该案中并未言明跌入电缆井，但该案的要件事实及诉讼目的与本案明显不同，是否跌入电缆井显然并非该案的要件事实，且该案民事调解书亦未认定葛某受伤与二被告无关，不能据此当然否定其证人证言的真实性，相反，葛某作为受害人，其证人证言系还原案件事实的第一手言词证据；第三，葛某、沈某的证人证言能互相印证，且根据施工现场实际情况，证人证言逻辑上符合日常生活经验，二被告又未能提出充分的反驳证据，综上，本院予以认定。原告提交的受电工程承包施工合同系复印件，且被告均不予认可，故本院不予认定；原告提交的调查笔录，性质上系证人证言，因被调查人戚初三未出庭接受质询，本院不予认定。
本院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，受害人葛某在提供劳务过程中，从木梯上滑落并跌入电缆井受伤的��实清楚，无论受害人葛某是从木梯上滑落时直接跌入电缆井，还是下行至地面后退过程中跌入电缆井，被告中鑫公司在人行道上挖设电缆井且未设置任何警示标识或防护措施的行为，均与葛某受伤这一损害后果的发生和扩大具有相当的因果关系，依据我国侵权责任法第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”之规定，被告中鑫公司应当承担侵权赔偿责任。被告舜兴公司未经建设方同意，即将涉案弱电工程分包给不具有相应施工资质的被告中鑫公司施工，依据我国建筑法第二十九条有关“…除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可…禁止分包给不具备相应资质条件的单位…”的规定，显然对葛某受伤亦存在一定的过错，应承担相应的侵权责任。受害人葛某已经另案选择向雇主即原告主张赔偿，且原告也已履行赔偿义务，故原告依法有权向侵权第三人追偿。但追偿范围应限于侵权第三人依法应当承担的赔偿责任。本案中，受害人葛某明知施工现场挖设有电缆井，且与施工使用的木梯触地点距离电缆井边缘仅0.5米左右，却未能谨慎施工，对安全事故的发生存在较大的疏忽大意或过于自信之过失，依法应对自身损失承担相应的责任，另一方面，葛某施工所用的木梯系临时制作的简易木梯，存在一定的安全隐患，原告作为雇主未能提供安全的施工条件和生产工具，依法亦当承担相应的赔偿责任，综合考虑原、被告及葛某各方过错情况，本院酌定由被告中鑫公司承担受害人葛某全部损失的35%，计36717元，被告舜兴公司承担葛某全部损失的15%，计15736元。故，对原告向二被告追偿赔偿款的诉讼请求，本院在合理范围内予以支持。原告主张二被告构成共同侵权承担连带赔偿责任，法律依据不足，本院不予支持。二被告辩称葛某受伤与电缆井无关，与查明事实不符，本院不予采纳。被告舜兴公司辩称将涉案工程分包给被告中鑫公司实际施工，故葛某受伤与其无关，并无事实和法律依据，本院不予采纳。在人行道等公共场所施工时设置警示标识和安全防护措施系施工人的法定义务，不容以任何理由拒绝履行，故对被告中鑫公司在人行道上挖设电缆井时涉案工程处于整体施工状态故不便于设置的辩称意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、第九十一条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告上虞市舜兴电力有限公司应向原告浙江舜元建设有限公司支付垫付的葛青彪赔偿款15736元，限于本判决生效之日起七日内付清；
二、被告中鑫建设集团有限公司应向原告浙江舜元建设有限公司支付垫付的葛青彪赔偿款36717元，限于本判决生效之日起七日内付清；
三、驳回原告浙江舜元建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费850元，依法减半收取425元，由原告浙江舜元建设有限公司负担190元，被告上虞市舜兴电力有限公司负担70.50元，被告中鑫建设集团有限公司负担164.50元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对���当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费850元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定），款汇绍兴市非税收入结算分户，开户行：绍兴银行营业部，账号：09×××13-9008，逾期不交按自动撤回上诉处理］。
代理审判员 徐海鹏
二〇一五年六月十五日
代理书记员 潘 丹
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害���，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
第九十一条第一款在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。
《中华人民共和国建筑法》
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；��包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。