上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四(商)终字第1063号
上诉人（原审被告）张培明。上诉人（原审被告）庞建。被上诉人（原审原告）李兴明。上诉人张培明、庞建因与被上诉人李兴明合伙协议纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二(商)初字第4454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月14日进行了公开开庭审理。上诉人张培明、庞建的委托代理人，被上诉人李兴明的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年，李兴明和张培明、庞建等人拟共同投资设立A（以下简称A）经营KTV，李兴明陆续投资共计77万元（人民币，下同）。李兴明领取了A2011年12月至2012年3月、2012年5月、7月、8月的股东分红。此后，李兴明未再取得A分红。2012年6月28日A的股东意见书载明：“现聘请的公司经理谢于2012年6月17日正式向董事会提出辞职，请各位股东提意是否接受谢的辞职报告。”李兴明在同意者一栏签字。根据《上海市娱乐场所投资人、法定代表人、负责人无违法情形调查函》，其中载明按照《娱乐场所管理条例》第五条规定，有下列情形之一的人员，不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业：（一）曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，赌博罪，洗钱罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的；（二）因犯罪曾被剥夺政治权利的；（三）因吸食、注射毒品曾被强制戒毒的；（四）因卖淫、嫖娼曾被处以行政拘留的。2012年8月10日，上海市公安局杨浦分局定海路派出所出具证明，李兴明于1983年3月因盗窃被上海市公安局治安警告处罚。2012年12月12日，A成立，注册资本为10万元，股东为张培明和庞建，经营范围为卡拉喔凯包房。李兴明认为张培明、庞建违背了对其投资的承诺，因此诉至原审法院请求判令张培明、庞建：1、归还李兴明投资款77万元；2、支付以77万元为基数，自2011年12月17日至2014年12月16日按照银行同期贷款利率计算的利息。原审法院认为，李兴明和张培明、庞建等人拟共同投资设立A经营KTV，李兴明共投资了77万元，李兴明、张培明、庞建未就公司设立事宜达成书面协议。在A成立前，李兴明以股东身份领取了A的分红，并对公司经理的辞职申请作出表决，由此可以看出在A成立前，李兴明、张培明、庞建均认可李兴明应当成为A的股东。在A成立后，其登记股东仅为张培明、庞建，李兴明、张培明、庞建未就李兴明的投资如何处理达成书面协议，张培明、庞建亦未提供李兴明系隐名股东的相应证据。张培明、庞建虽然提供了李兴明股东证，但该股东证中载明本证须经持股人本人签字及公司盖章方为有效，现股东证上并无李兴明签字，李兴明称未领取过股东证，张培明、庞建亦称未将股东证交付李兴明，故李兴明并不是A的股东，不承担股东的相应法律责任。张培明、庞建辩称，李兴明未能成为登记股东，是其自身原因造成的，但李兴明不存在《娱乐场所管理条例》第五条所规定的不得开办娱乐场所的相关情形，原审法院对该抗辩意见不予采信。对于张培明、庞建辩称李兴明、张培明、庞建之间就KTV项目是合伙关系，原审法院认为，李兴明、张培明、庞建未签订书面合伙协议，对KTV的经营，李兴明、张培明、庞建拟通过设立A的形式进行经营，而非李兴明、张培明、庞建个人合伙经营。张培明、庞建所称的李兴明进行投资、参与管理、享受收益的情形，均发生在A成立前。李兴明进行投资是拟成为A的股东，在A成立后，张培明、庞建主张李兴明、张培明、庞建之间系个人合伙关系，没有事实和法律依据。因此，现李兴明既不是A的股东，与张培明、庞建也非个人合伙关系，不应对A的亏损承担法律责任，故对李兴明的投资款77万元，张培明、庞建应予以返还。对于李兴明要求张培明、庞建返还投资款77万元的诉讼请求，原审法院予以支持。张培明、庞建在A成立后，就应向李兴明返还投资款，但张培明、庞建迄今未还，应赔偿李兴明利息损失。故对于李兴明要求张培明、庞建支付以77万元为基数，计算至2014年12月16日的利息的诉讼请求，原审法院予以支持，利息起算点调整为A成立之日的次日，即2012年12月13日，利率调整为按照银行同期存款利率计算。原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、张培明、庞建于判决生效之日起十日内返还李兴明投资款77万元；二、张培明、庞建于判决生效之日起十日内支付李兴明利息损失（以77万元为基数，自2012年12月13日起，参照中国人民银行同期存款利率标准计算至2014年12月16日止）。一审案件受理费12,886元，减半收取计6,443元，由张培明、庞建负担。一审判决后，张培明、庞建提起上诉称，各当事人之间系个人合伙关系，而非公司股东关系，更非民间借贷关系，原审认定案由错误。2011年5月底，张培明与黄、李兴明、陈口头约定合伙经营KTV，筹备期间约定合伙人各自出资用于租赁KTV场地、装修、设备、招聘等。李兴明说过要做合伙人。2011年12月8日名称为某娱乐会所的KTV开始试营业，2012年3月首次分红，全体合伙人签字确认《A股东分红表》，载明了七名合伙人的具体投资金额和份额。当时公司还没有成立，不存在公司分红。因此各当事人之间是个人合伙关系。李兴明按其投资份额取得了5次分红。原审不应仅以各当事人未签订书面合伙协议为由否定他们通过口头达成合意并形成事实上的合伙关系。各合伙人均负有对KTV共同投资、共享收益、共担风险的权利义务，李兴明的投资款已用于KTV项目中房屋转让费、音响设备款、装修款，张培明出具给李兴明的收条明确李兴明是合伙人，支付的是合伙投资款，并非支付给张培明、庞建，更不是出借给张培明、庞建，也不是公司出资款。李兴明对KTV经营状况是明知的。2012年9月之后未分红是因为KTV经营状况开始恶化。2014年12月KTV因拖欠租金已转让给案外人。当事人在KTV开过多次股东会，公司成立后开会的通知都是李兴明发的，李兴明知道KTV有亏损。李兴明无权要求张培明、庞建承担合伙亏损的责任，依法应由全体合伙人分担，承担连带责任。张培明虽然负责日常记账、维护正常运营、设立A等，均属执行合伙事务，并非个人行为。李兴明无权主张返还合伙出资。设立公司并非各合伙人的出资目的，公司设立后也不影响李兴明在合伙中的份额和权利义务。公司设立后近两年李兴明才以未成为股东为由要求返还投资款，违背诚实信用原则。即使李兴明出资目的是设立公司，按照有关司法解释，公司不能成立时发起人应对设立所产生的债务和费用承担连带责任，按比例分担责任。因此张培明、庞建没有返还股款及利息的义务，而是应由全体发起人对KTV财产清算再分配。原审判决张培明、庞建承担全部亏损责任，李兴明作为合伙人却无需承担风险，有悖公平。原审判决认定事实不清，适用法律错误，因此张培明、庞建请求本院撤销原审判决，改判驳回李兴明原审全部诉讼请求。李兴明答辩称，A成立前一直有分红，2012年9月张培明、庞建瞒着李兴明私下去成立公司，公司成立后就不给李兴明分红了。李兴明出资是想成立公司的，想成为股东，现在没有成为股东，则张培明、庞建应返还投资款。如果是合伙应签订书面合伙协议。各方当事人之间不是合伙关系。A成立后李兴明虽然发了会议通知，但其他股东都没有去，股东会根本没有开。李兴明问过张培明为什么2012年8月后再不分红，张培明称经济危机，暂不分红。2014年初张培明才告知李兴明等人KTV亏损严重，要开会，此时李兴明等去工商查了才知道公司早已经成立。李兴明没有成为股东，系争款项只能作为借款，张培明、庞建应负担KTV亏损的责任，没有理由要李兴明负担。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案二审期间张培明、庞建提供：一、2780号公证书，欲证明李兴明负责通知召开KTV合伙人会议，李兴明实际参与经营，明知经营状况；二、2779号公证书，欲证明2014年张培明就KTV经营状况向李兴明等人通报，李兴明知晓转让KTV事宜；三、调解笔录、调解书，欲证明张培明、李兴明与案外人就KTV的音响设备款达成调解，李兴明自认有偿还义务，李兴明明知KTV亏损；四、决议，欲证明2012年7月李兴明参加合伙人会议，辞退经理，恢复庞建执行董事职位；五、房屋租赁合同、租赁合同，欲证明KTV场地租期2014年4月30日到期,KTV的转让是因为高额租金；六、收支汇总表，收入账册、支出账册，欲证明KTV自2011年12月开始经营，至2014年8月累计亏损近33万元，对外欠账4万余元，2012年12月李兴明还向KTV提供借款，未要求返还出资款；七、公司转让协议，欲证明KTV合伙人以A名义与案外人达成协议转让KTV财产。李兴明质证认为，证据一、二中的手机短信没有在规定的期限内举证，不应采纳，李兴明回复的短信可以确认，但李兴明只是按张培明的要求通知其他人开会，李兴明并不知道KTV亏损；证据三认可真实性，但不能证明双方是合伙关系，李兴明也不知道KTV亏损；证据四认可；证据五、六、七李兴明不了解，与本案无关。本院认证认为，证据一、二中的手机短信与本案无直接关联，本院不予采纳；证据三、四李兴明认可，本院予以采纳；证据五、六、七李兴明不认可真实性，且与本案无直接关联，本院不予采纳。李兴明二审期间未提交证据材料。本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。另查明，2011年8月10日，张培明出具收条载明“张培明于2011年8月10日收到其KTV股份合伙人李兴明拿出的人民币伍拾万元整”。2011年9月18日，张培明出具收条载明“张培明于2011年9月18日收到李兴明KTV合作投资款人民币伍万伍仟元整”。2011年12月16日，张培明出具收条载明“张培明于2011年12月16日收到A合伙人李兴明拿出的人民币柒万元整”。本院认为，本案争议焦点在于当事人之间是何种性质法律关系，李兴明是否有权要求张培明、庞建返还系争款项。从本案现有证据看，各当事人投资合作时对各方之间关系的法律性质并没有清晰的认识，张培明出具的收条记载李兴明是合伙人，当事人在经营过程中又使用了“A”及“股东意见”、“公司经理”、“董事会”、“股东分红”等字样。但从当事人之间关系的实质来看，公司成立前，当事人均提供资金，共同决定经营活动，按比例分享利润，则这种关系应定性为个人之间的合伙。历次股东分红表有关于出资数额、盈余分配的约定，可视为合伙协议的体现。现A已注册成立但李兴明未成为股东，可以认为李兴明与张培明、庞建未成功设立公司，则仍应按合伙关系处理当事人之间的纠纷。李兴明与张培明、庞建等人的合伙关系与张培明、庞建共同出资10万元成立公司是两种法律关系。李兴明投资的77万元已用于KTV的筹备和经营，则这77万元是李兴明作为合伙人投入的财产，应由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。李兴明直接参与了KTV的筹备和经营，应承担合伙经营的风险，亦有权参与合伙财产分配，未经全体合伙人协商同意不得抽回投资。原审对此认定错误。李兴明的系争款项为投资款，则双方之间不成立借款关系。张培明出具收条收取部分投资款应视为合伙体接受李兴明的投资，而非张培明个人获取李兴明的资金。李兴明无权要求张培明、庞建返还投资款并支付利息。综上，张培明、庞建的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。原审判决有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第4454号民事判决；二、驳回被上诉人李兴明原审全部诉讼请求。本案一审案件受理费人民币12,886元，减半收取计6,443元，二审案件受理费人民币12,886元，均由被上诉人李兴明负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周理庸
代理审判员 刘丽园
代理审判员 胡玉凌
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 陈 颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。二、《中华人民共和国民法通则》第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。