云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云01民再28号
上诉人（原审被告）：云南顺天骨灰盒厂。
住所地：云南省安宁市太平镇小河边。
法定代表人：肖剑峰，该厂厂长。
委托诉讼代理人：杨小平，云南睿信律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：胡辉琴，女，汉族，1955年6月19日生，重庆市江津县人，现住云南省安宁市。
委托诉讼代理人：李刚，云南政通人和律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南顺天骨灰盒厂因与被上诉人胡辉琴劳动争议纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2015）安民再初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
上诉人云南顺天骨灰盒厂上诉请求：一、撤销云南省安宁市人民法院（2015）安民再初字第4号民事判决，并依法改判。二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、再审判决认定事实不清，被上诉人胡琴辉于2000年到我厂工作，并非在1997年3月24日就到我厂工作；2、再审判决对上诉人工资的认定与客观事实不符，与生效判决认定的事实大相径庭；3、再审判决适用法律错误，导致上诉人承担巨额经济损失。一审判决对养老金的计算标准和计算方式不符合法律规定，被上诉人没有证据证实损失的发生，由于被上诉人的原因导致不能享受相应的社会保险待遇，自己也有责任，不能由上诉人承担全部责任。
被上诉人胡辉琴答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人在原审中也承认了胡辉琴在1997年3月24日到厂里工作，由于上诉人不履行为被上诉人购买养老保险的义务，导致被上诉人不能领取最低养老退休金。上诉人应承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原告胡辉琴向一审法院起诉请求：1、判令原审被告赔偿不为原审原告购买养老保险给原审原告造成的退休金损失204000元；2、判令诉讼费由原审被告承担。
云南省安宁市人民法院再审确认如下案件事实：原审原告胡辉琴自1997年3月24日至2009年10月在原审被告云南顺天骨灰盒厂工作。在此期间，原审原告的月平均工资为1000元，1997年3月24日至2009年10月原审被告未为原审原告购买养老保险。上述事实有原审原、被告双方的当庭陈述予以证实。原审原告胡辉琴向安宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，安宁市劳动争议仲裁委员会做出安劳仲案（2010）第29号《裁定书》驳回了胡辉琴的仲裁请求。
云南省安宁市人民法院再审认为，本案中原审原告、原审被告双方争议的焦点为：原审被告未为原审原告购买养老保险，是否应当赔偿原审原告因此而造成的损失？损失应当如何计算？
针对第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予以受理”的规定，根据庭审所查明的事实，
原审原告在原审被告处工作期间原审被告未为原审原告购买养老保险，因此原审原告有权主张原审被告赔偿就此而产生的损失。
针对第二个争议焦点，对于原审原告主张按照其可以享受养老保险后每月能领取的养老金来计算原审被告应当赔偿损失数额的诉请。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条：“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”及《云南省企业职工基本养老保险条例实施办法》第十六条：“从业人员符合下列每件之一的，经劳动保险行政部门批准，可以办理退休：（一）年满60周岁。女年满50周岁时，在生产或工勤服务岗位工作，且连续在本岗位工作满5年的，可以办理退休；女年满50周岁时，在管理技术岗位工作的，以及虽在生产或工勤服务岗位工作，但连续在生产或工勤服务岗位工作不满5年的，须年满55周岁方可办理退休。……”的规定，根据原审原告的出生年月日可知，原审原告胡辉琴于2010年6月19日年满55周岁，根据上述社会保险法的规定，又根据庭审所查明的原审原告自1997年3月24日至2009年10月就在原审被告处工作，工作年限为12.5年，工作期间原审被告均未为原审原告购买养老保险，致使原审原告在达到退休年龄后无法享受养老金待遇，侵害了原审原告的合法权益，原审被告应当承担相应的赔偿责任，又因原审原告在原审被告处工作未满15年，不应当由原审被告承担因无法领取养老金而造成的全部损失，原审被告只应当承担15年中12.5年所应占比例的损失，且根据2005年后养老保险由单位和个人的缴纳比例均为单位缴纳20%，个人缴纳8%，故本案中原审被告只应当承担其应当缴纳部分而未缴纳给原审原告造成的损失。因此应当自原审原告年满55周岁时按照上一年度的云南省平均养老金数额×（12.5年÷15年）×12个月×（20%÷28%）来计算原审原告每年应当获得的基本养老金数额，以该数额为原审被告未为原审原告购买养老保险而给原审原告造成的损失数额，自2010年6月20日计算至2016年12月31日止，共计77553.3元。因原告仅主张支付20年的养老金，这属于当事人处分自己的权益，故本院予以确认，故自2017年1月1日起由被告按上述计算方式每月支付原告养老金至2030年6月20日止。
对于原审原告主张要求原审被告支付其在原审被告处工作期间应当由用人单位缴纳的养老保险金的诉请，本院认为因作为用人单位的原审被告未按法律规定为原审原告购买养老保险所产生的损失应当表现为直接导致原审原告达到退休年龄后无法享受养老保险待遇而形成的损失，本院已经支持了原审原告所计算的因用人单位未购买养老保险而导致原审原告达到退休年龄后无法领取养老金而产生的损失，而原审原告达到退休年龄后能获得养老金的前提条件就是要缴纳养老保险满15年，因此因原审被告未为其购买养老保险而给原审原告造成的损失只应当计算退休后可以获得的养老金损失，而不应当重复计算原审被告应当缴纳的养老保险金，故对于原审原告该笔损失的计算本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条、《中华人民共和国社会保险法》第十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条之规定，判决：一、撤销云南省安宁市人民法院（2010）安民初字第424号民事判决。二、由被告云南顺天骨灰盒厂于本判决生效之日起十五日内支付原告胡辉琴自2010年6月20日至2016年12月31日止的养老金人民币77553.3元，之后按月支付至2030年6月20日止【标准为上一年度全省退休职工月平均养老金×（12.5年÷15年）×（20%÷28%）】。三、驳回原审原告胡辉琴的其他诉讼请求。
本案二审审理中，对一审审理确认的事实，上诉人云南顺天骨灰盒厂除对一审判决认定的胡辉琴的入职时间及其平均工资有异议外，对其他事实双方当事人认可无异议，对双方当事人认可无异议的事实，本院予以确认。
对争议的事实，上诉人云南顺天骨灰盒厂提出胡辉琴到其单位工作的时间是2000年，而非一审判决认定的1997年3月24日，对其主张提交了安宁市人民法院（2011）安民初字第424号民事判决书，即本案进入再审的原一审生效判决书。认为判决书中认定了胡辉琴到单位工作的时间为2000年。对此本院认为，首先本案现已进入再审，原生效判决书所认定的事实就是本案一审再审以及二审所应审理的范围，并不能作为免证事实直接确认。其次，判决书中也并未确认胡辉琴的入职时间是2000年，而是确认双方签订书面劳动合同的时间是2000年3月1日，故对上诉人云南顺天骨灰盒厂所主张的事实，本院不予确认。一审法院依据胡辉琴的主张，上诉人云南顺天骨灰盒厂在其书面答辩状中认可的胡辉琴系1997年3月24日到其单位工作的证据，认定胡辉琴于1997年3月24日到上诉人处工作的事实，是正确的，本院予以确认。关于胡辉琴的平均工资问题，本院认为，被上诉人胡辉琴在上诉人处工作期间，无固定工资，被上诉人作为用人单位未提交胡辉琴完整的工资发放依据，一审法院依据胡辉琴提供的部分工资发放单据，计算出的平均数，符合本案实际，故对上诉人提出的异议，本院不予采纳。
综上所述，本院对一审再审判决认定的事实，本院依法予以确认。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：上诉人云南顺天骨灰盒厂未为被上诉人胡辉琴办理和缴纳养老保险，导致胡辉琴不能享受社会保险待遇，作为用人单位的云南顺天骨灰盒厂是否应承担赔偿责任，以及损失如何计算的问题。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险按照保险类型，确定资金来源，逐步实际社会统筹。用人单位必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，中华人民共和国社会保险法等一系列劳动保护的法律法规都明确规定了用人单位依法参加社会保险为职工缴纳社会保险费这一法定义务。作为用人单位不履行这一法定义务，依法应承担相应的法律责任。包括行政责任和民事责任。对劳动者而言，如用人单位未为其缴纳社会保险，其有权解除劳动合同，并要求补偿；同时如因未办理社会保险手续，缴纳社会保险金，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的，劳动者有权要求用人单位赔偿其损失。结合本案事实，上诉人云南顺天骨灰盒厂作为用人单位从胡辉琴入职至双方解除劳动合同关系，始终未为胡辉琴办理社会保险手续，缴纳社会保险费，诉讼中，双方均表示社会保险机构已不能补办，导致胡辉琴达到退休年龄后无法享受到养老保险待遇。胡辉琴提起诉讼，要求作为用人单位的云南顺天骨灰盒厂赔偿损失的请求，有事实和法律依据。关于损失的认定，一审法院依据胡辉琴在上诉人处工作的时间，即云南顺天骨灰盒厂应为胡辉琴购买社会保险时间及单位应缴纳的社会保险费的比例，依据胡辉琴平均工资和之后云南省退休职工平均养老金标准计算认定，并判决上诉人云南顺天骨灰盒厂赔偿是正确的，依法应予维持。
综上所述，上诉人云南顺天骨灰盒厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由云南顺天骨灰盒厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨兴灿
审判员 刘 静
审判员 唐 勇
二〇一七年四月二十六日
书记员 王艺频