浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2012)浙台民初字第6号
原告:浙江土木建设有限公司。
法定代表人：王跃进。
委托代理人：江志东。
委托代理人：陈从荣。
被告：浙江恒宇房地产开发有限公司。
法定代表人:金序龙。
委托代理人：黄丽泉。
委托代理人：何蕴洁。
原告浙江土木建设有限公司（以下简称土木公司）与被告浙江恒宇房地产开发有限公司（以下简称恒宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年5月9日、2014年9月17日、2015年1月13日、2015年7月13日四次公开开庭进行了审理。原告土木公司的委托代理人江志东、陈从荣，被告恒宇公司的委托代理人黄丽泉、何蕴洁到庭参加诉讼。因双方当事人对案涉工程价款存在争议，且经多次协商后不能达成一致意见，故根据原告的申请，本院对案涉工程价款启动了司法鉴定程序。鉴定机构中国建设银行股份有限公司台州分行对案涉工程价款作出了《工程造价咨询报告书》，并针对原、被告的质证意见，补充作出了造价鉴定回复意见。审理过程中，原、被告双方经协商一致，多次向本院申请进行庭外和解，本院予以准许，但双方最终未能达成和解协议。本案现已审理终结。
原告土木公司诉称：2008年4月初，原告中标承建被告投资开发的位于临海市柏叶路河套路南侧的国际汇晶城商品房项目的建设工程，双方签订《建设工程施工合同》两份及《建设工程施工合同补充协议书》两份。协议约定：原告的承包方式为包工包料。承包范围为国际汇晶城一标段（4、5、6、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20号楼）、二标段（1、2、3、7、8、9号楼）的土建、水电安装工程。项目设计图纸范围内的桩基、智能化（弱电）、人防设备及安装、电梯、消防和通风、管道煤气工程不属于原告承包范围，由被告另行指定专业分包单位施工。施工工期为420天。原告的工程款按照94年浙江省建设工程预算定额计算为准，费用计取方法在协议签订以后不随国家政策调整。工程款支付方式为：1、一标段垫资到8层，所有单体到8层支付已完成工程量的75%（包括地下车库、基础、地下室人防部分），8层以上主体结构施工按月进度的75%支付。装饰工程按月进度的75%支付。2、二标段由原告垫资到第三层，所有单体到三层支付已完成工程量的75%（包括地下车库、基础、地下室人防部分），十一层以上主体结构施工完成按照实际工程量的75%支付。十八层主体结构结顶按照实际工程量的75%支付，装饰工程按月进度的75%支付。上述两个标段均在竣工验收合格以后15天支付全部已完工程的85%。工程经竣工审计确认后15天内支付至决算总工程价款的96%，工程款的4%留作工程保修金（不计息），其中2%保修金在二年内退还，2%保修金在三年内退还。签订上述协议以后，原告即严格按照约定工期及进度保质保量施工。2009年5月23日，因被告方突然通知被告公司股权全部变更，项目将转手他人。原告出于项目安全考虑，与被告订立《补充协议》一份，约定，被告承诺从2009年5月23日起，被告每一笔销售收入的37.5%全部优先支付原告的工程款，直至原告的工程款全部付清为止，具体付款方式为每月10日、25日各向原告支付两次工程进度款。被告同意预留3000平方米建筑面积的商业店面作为向原告付款的抵押担保等。2009年6月18日，原告因知悉新股东只是代持股权，并非真正的受让方，为确保原告的工程款按时支付以及该项目能顺利竣工交付使用，在原告的强烈要求下，原告又与被告以及与被告有利益关系的蔡军强、张忠等共四方订立了《协议书》一份，该协议约定，自签订该协议之日起，被告委托王强与原告、蔡军强、张忠共同参与对恒宇汇晶城项目的全面监管，包括被告的财务项目、资金往来、销售控制、项目运营等各方面。被告的印章等由各方各自分别保管，被告的财务人员由原告、蔡军强、张忠三方指派。被告可以提取销售收入的25%作为公司的正常经营开支，其他部分优先支付原告的工程款和甲方的临时借款。如被告对外借款3000万元全部还清以后，被告支付原告的比例从37.5%提高到55%。双方还约定被告支付原告的工程款的支付方式予以调整，即被告应按照该协议的第二条优先无条件支付原告合同工程款至2亿元人民币（原按照工程进度付款的约定取消），被告支付工程款达到2亿元后，甲乙双方再进行工程阶段结算，对工程款差额进行找补（原告的工程款包含范围：本项目的土建、水电安装、室外小品、人防设备及安装、智能化）。同时被告的工程款应汇入原告法定代表人王跃进和王强共同指定的土木公司账号。如被告发生销售收入以后故意拖延兑现工程款的，原告有权停工，并要求被告立即付清尚欠的已施工部分的全部工程款。签订上述协议以后，被告开始尚能按照约定比例向原告支付工程款。但从2009年8月开始，被告拒绝将销售收入按照约定比例向原告支付工程款，并采用各种名目将销售收入套用挪作他用或进行转移。2009年9月28日，原告与被告签订《关于国际汇晶城下阶段项目管理办法》一份，再次强调被告确保销售款（约1.5亿元）按50%比例优先划入工程款保障共管资金账号，每月10日、25日2次。但此后被告仍未按约执行。2010年8月27日，为确保工程完工，临海市建设局召集双方协商，被告再次承诺在2010年10月20日前分期分批支付工程保证金760万元，在工程竣工验收以后支付200万元。但被告至今尚欠工程保证金265万元。2009年11月，该工程一期10-20号楼经被告竣工验收，2012年1月12日该工程二期1-9号楼经被告竣工验收，现均已交付使用。现经原告工程决算，该工程总计造价为219984068元，被告已支付165440000元，扣除4%的工程质量保证金，被告尚欠原告工程款45744705.28元未付。原告已经将上述一、二标段的决算书提交给了被告，但被告一直借故不予审核。为此原告于2012年7月11日向台州仲裁委员会提出仲裁申请，被告提出管辖异议，台州仲裁委员会最终裁定撤销本案，故原告依法请求：一、判令被告支付原告工程款45744705.28元人民币并赔偿经济损失（经济损失从起诉之日起按照人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行之日止），诉讼中因工程质量保修期已届满，原告认为起诉时扣除的4%质量保证金应由被告一并返还，故调整工程款诉讼请求金额为54544068元；二、判令确认原告对所承建的恒宇国际汇晶城建设工程享有优先受偿权；三、本案诉讼费用由被告承担。
被告恒宇公司辩称：一、原告起诉称2008年4月初签订两份施工合同及补充协议与事实不符。这两份施工合同及补充协议签过是事实，但施工合同签订的时间都不是2008年4月，一标段是2007年11月8日签订施工合同，二标段是2008年7月20日签订施工合同，中间差了8个月。原告提到的补充协议都是在2008年4月份签的，两个标段两份补充协议是两个完全不同的法律关系。一标段的签约程序是正常的，先签施工合同，再签补充协议，而二标段的补充协议是2008年4月份先签，2008年7月20日才签正式的施工合同，签约的程序不正常。二、关于承包范围。一标段实际施工范围是10-20号楼（多层），二标段实际施工范围是1-9号楼（高层），与施工合同及补充协议规定有所不同。三、关于二标段的问题。二标段补充协议是2008年4月份签订，应该以之后2008年7月份签订的正式施工合同为准，在实际施工中，包括工程竣工结算都应以施工合同为准。四、关于2009年6月8日各方签订的四方协议里涉及到的2亿元的问题，当时的确签订过这份协议，但这份协议首先是原告自己没有做到，在协议签了以后，在保证付到2亿元的前提下，原告对一标段里面的收尾工程和二标段里面的很多工程都进行了甩项，原告把里面不赚钱的项目都甩了，最后是被告自己来做这一块的，这里面大概有5000万的甩项，所以导致这份协议也没有实际履行。五、2009年9月28日原、被告双方签订《关于国际汇晶城下阶段项目管理办法》是事实，但是原告也没有实际履行自身的义务，导致工期一再拖延。六、一标段的实际竣工时间是2010年2月份，不是2009年11月份，11月份只是初步验收，有些验收还没有通过，还需要整改。二标段1-9号楼到目前为止都没有通过竣工验收。七、关于被告实际已支付工程款。据被告核实，实际已付款不止原告计算的165440000元，大概是180000000元。具体数目原告另行提供计算清单。八、一标段的结算已经按照双方的合同约定由台州信达咨询公司作了结算的初步审计，但是原、被告对一标段的初步审计都有分歧，最后没有定下来，二标段被告还没有收到相关的竣工结算资料。一标段已经交付了竣工备案，涉及到一标段的优先受偿权已不现实，一是时间过了，二是法律上也不存在优先受偿权的问题。二标段由于还没有竣工验收，虽然存在优先受偿权的问题，但工程还没有竣工验收备案。
原告土木公司为支持其主张，向本院提供了如下证据：
证据一、建设工程施工合同两份及建设工程施工合同补充协议书两份，拟证明1、被告分别将一标段4-6号、10-20号楼，二标段1-3、7-9号楼的土建、水电工程发包给原告施工；2、双方约定了工程款计取方式，施工工期及工程款支付方式等。
证据二、工商变更情况表，拟证明被告在2009年5月25日发生股权变更的事实，原股东全部退出。
证据三、补充协议（2009年5月23日），拟证明被告承诺每笔销售收入的37.5%优先支付原告的工程款，并预留3000平方米的商业店面作为付款担保。
证据四、四方协议书（2009年6月18日），拟证明被告承诺付款比例从37.5%提高至55%，优先无条件支付工程款至2亿元再进行结算。
证据五、关于国际汇晶城下阶段项目管理办法（2009年9月28日），拟证明被告承诺确保销售款（约1.5亿元）按50%优先支付工程款。
证据六、关于恒宇国际汇晶城二期工程会议纪要，拟证明被告承诺支付二期工程进度保证金960万元。
证据七、1-9号楼单位工程竣工验收报告及竣工验收会议纪要，拟证明1-9号楼已于2012年1月12日通过竣工验收。
证据八、10-20号楼工程竣工验收报告，拟证明10-20号楼于2009年11月通过竣工验收。
证据九、10-20号楼结算书及签收单，拟证明1、10-20号楼土建工程量为115234456元；2、原告已于2010年1月26日将结算书提交给被告。
证据十、1-9号楼及增加部分工程量结算书，拟证明1-9号楼土建工程量为90534093元。
证据十一、水电安装工程结算书，拟证明原告完成一、二标段及地下室水电安装工程量为14215519元。
证据十二、（2012）台仲决字第287号台州仲裁委员会决定书，拟证明仲裁条款无效的事实。
证据十三、1-9号楼钢筋计算书9册；1-9号楼工程量计算书9册；1-9号楼建筑土建工程结算书9册；高层签证联系单2册；10-20号楼及地下室工程结算审核报告1册；水电安装工程预算书1册。该组证据拟证明原告施工的工程量及工程价款。
证据十四、汇款的进账单、汇款凭条共计6份、收条3份、（2012）金义廿三里民初字第111号民事裁定书，拟证明原告在2008年4月、6月、7月份将部分工程款又汇回给了被告，总计800万元。其中一个收款人施益花是被告原股东ＸＸ茂的妻子，吕泽法是被告原股东吴成明的亲戚，也是被告的匿名股东。原告在向被告催讨上述款项无果的情况下，曾于2012年向义乌法院起诉收款人吕泽法要求还款，法院裁定认为在被告拒绝追认收款前，原告直接起诉收款人属于起诉不适时。
证据十五、ems国内快递包裹详情单及工作联系单，拟证明原告已经通过邮寄的方式将工程结算资料交给了被告的事实；2007年8月8日的建设工程施工承包补充协议书，拟证明双方早在2007年的8月8日就确立了本案工程施工项目的合作关系，也印证了本案招投标程序只是一种形式；建设工程中标通知书，拟证明被告于2007年11月1日就一标段工程向原告发出中标通知书，于2008年7月4日就二标段工程向原告发出中标通知书，但双方在二标段中标之前，即2008年4月8日已经就二标段工程签订了建设工程施工承包补充协议书，对双方的施工合同权利义务作出了详细的约定。
证据十六、经原告申请，本院委托鉴定机构中国建设银行股份有限公司台州分行对案涉工程总造价进行司法鉴定，该鉴定机构作出了《工程造价咨询报告书》及补充鉴定意见，鉴定结论认定案涉工程浙江恒宇国际汇晶城工程（一、二标段）总造价为192811227元。
经质证，被告恒宇公司对证据一的真实性无异议，但对关联性有异议，认为：1.两份施工合同与两份补充协议是两个不同的工程，一个是恒宇国际汇晶城小区的一标段、另一个是恒宇国际汇晶城小区的二标段，工程内容完全不同，是两个不同的独立法律关系。2.恒宇国际汇晶城项目一标段实际施工范围是10-20#楼（多层），二标段实际施工范围是1-9#楼（高层），与建设工程施工合同及补充协议约定有所不同（一标段的补充协议约定了二标段4、5、6#楼的施工范围）。3.原、被告针对一、二标段分别签订合同与补充协议，其中：（1）约定的具体工期不同：一标段合同约定工期为311天，二标段合同约定工期为460天。（2）签订时间不同:一标段正式合同签订于2007年11月8日，一标段补充协议签订于2008年4月8日；而二标段正式合同签订于2008年7月20日，二标段补充协议却签订于2008年4月8日。（3）承包范围不同:一标段合同约定承包范围为4、5、6、10-20#楼图纸范围内的土建、水电安装工程；二标段合同约定承包范围为1、2、3、7、8、9#楼图纸范围内的土建及电气、给排水、消防电气、消防水、通风安装工程。（4）合同计价方式不同：一标段合同工程款为40418000元，采用可调总价的方式，按照招标文件中的规定处理；二标段合同工程款为129746900元，采用固定价格(单价)的方式，除合同明确约定的主要材料、人工费等价格固定外，未明确的部分按03定额计价。4、二标段补充协议签订于2008年4月8日，建设工程施工合同签订于2008年7月20日，补充协议与建设工程施工合同约定不一致的，应以后签的合同为准。对证据二无异议。对证据三的真实性无异议，但股份转让实际是在2009年5月初已完成，5月23日只是支付最后一笔股权转让款的时间。股权转让协议实际是后签的。对证据四的真实性无异议，但原告在恒宇国际汇晶城项目总承包范围内共存在约5000万元的甩项，这些工程量后来由被告另行分包，故被告需支付给原告的工程款总数远远不到2亿。对证据五的真实性无异议，但2009年11月，原告尚未完成一标段工程，也未竣工交房。其中室外工程、智能化工程、铝合金工程明确由被告自行分包。对证据六的真实性无异议，但二标段工程在2010年11月5日之前还未完成形象进度，存在工期延误的情形。对证据七有异议，对竣工验收报告的真实性、合法性与关联性均有异议，1-9号楼单位工程竣工验收报告是原告单方面的文件，不符合法律规定的四方盖章要求。该份报告中缺少建设单位、勘察单位、监理机构、设计单位的盖章确认。根据合同约定，竣工日期以竣工验收合格并由质量监督部门出具的质量监督报告为准，但二标段工程始终未通过监理部门与质监部门合法验收，上述部门也未盖章确认。这份竣工验收报告并非正式的竣工验收文件，不能作为二标段1-9号楼竣工验收的依据。实际上，目前二标段尚未通过正式的竣工验收，也未向有关部门进行竣工验收备案。对会议纪要真实性、合法性与关联性均有异议。共有七家单位参加会议，但包括临海市质监站、被告、设计单位等均未盖章确认，并非正式的竣工验收文件。原告提供的该会议纪要时间是2012年1月，表明在2012年1月二标段尚未实际竣工验收。对证据八无异议。对证据九的真实性、关联性有异议，这是原告单方提供的对信达公司审计报告的反馈意见，并未被信达公司采纳。对证据十的真实性、合法性与关联性均有异议，二标段1-9号楼不能按照94定额方式计算，应按照2008年7月20日签订的正式建设工程施工合同中约定的固定单价计算。主要材料要按照合同约定的固定单价计算，不能按照信息价。人工费补贴增加没有依据，合同对此已约定为固定单价。二标段建筑土建工程结算书在2010年10月15日编制，而当时二标段土建工程尚未结束。原告自身提供的证据七竣工验收会议纪要表明，竣工验收为2012年12月，两者显然矛盾。对证据十一的真实性、合法性与关联性有异议，系原告单方提供的数据，且缺乏详细的费用清单，不能证明原告已完成一、二标段及地下室的水电安装工程，费用数据不能直接作为证据使用。对证据十二无异议。对证据十三有异议，对于其中的1-9号楼钢筋计算书9册，被告认为，结算书出具的日期是10月15日，当时工程尚未完成，结算书已完成，不符合常理。证据关联性应根据被告提供的设计图纸进行核实，具体计算应以造价审计机构的结论为准。对于其中的1-9号楼建筑土建工程结算书9册，被告认为，建筑土建工程结算书于2010年10月15日编制完成，当时二期土建尚未结束。根据双方签订的建筑工程施工合同第23.2条约定，合同是固定单价结算的，因此属于二标段范围的1-9号楼不能按照94定额方式计算。主要材料要按照合同约定的固定单价计算，不能按照当地信息价。固定单价条款已明确约定，人工费补贴增加没有依据。对于其中的高层签证联系单2册，被告认为，该组证据的真实性、合法性及关联性均有异议，许多联系单的监理签名“庆格乐”非本人签名。具体联系单质证意见分述如下（按联系单编号顺序）：11#，这一联系单虽是针对项目各栋出具，但签发时间是2008年1月中旬，此时二标段工程尚未开工，只适用于一标段工程。53#，这一联系单内容中“所有预应力管桩高于设计标高”不准确，庆格乐的监理签名并非本人签字，被告不予认可。54#，这一联系单的单位工程名称与部位均空缺，被告对其不予认可。55#，这一联系单内容虚假，被告对其不予认可。不仅在时间上有出入，而且除了3、4、5、6#楼有5cm左右碎石层，其他楼无碎石垫层或砂垫层，被告去现场实际勘察核实过。56#、59#，被告均无异议。60#，这一联系单是针对一标段工程的，二标段工程于2008年7月才刚开始打桩及土建，远未到联系单上各单元分户箱管槽这一形象进度。61#，这一联系单的单位工程名称与部位均空缺，被告不予认可。62#，这一联系单的单位工程名称与部分均空缺，且对其涉及的价格不能完全认可，已计入一标段总价的价格应排除。63#，这一联系单中第四项关于一标段工程的内容应排除。64#，这一联系单中的工程量未实际施工，无实际数量，未经验收，被告已自行核查过，不予认可。65#、66#、67#，这些联系单中的内容在签证时间内实际未施工，未发生，不能算入二标段工程，且工程名称空缺，被告不予认可。68#、69#、70#、71#，这些联系单的单位工程名称、部位空缺，被告不予认可。72#，被告无异议。74#，这一联系单的单位工程名称与部位均空缺，被告不予认可，且其内容中涉及价格的约定应以合同约定为准。75#，这一联系单的单位工程名称与部位均空缺，且工程量并未实际实施，被告不予认可。76#，这一联系单的日期在2008年9月，其工程内容实际在6月就已实施，不合理。且被告总共钻了48个孔进行现场核查，均未发现碎石，对这一工程量不予认可。77#、78#、79#、81#、83#，这些联系单的单位工程名称与部位均空缺，被告不予认可。85#，被告无异议。86#，这一联系单中的施工厚度数据不准确，被告不予认可。88#、89#，被告无异议。90#，这一联系单的单位工程名称空缺，且内容中的人工费、材料费不应另行增加费用，被告不予认可。91#，这一联系单中的铝合金门窗框四周进户门外侧与墙体连接处水泥填塞费用不能单独计价，已包含在铝合金外包施工合同中。92#，被告无异议。93#，这一联系单中的碎石垫层、泵送混凝土垫层厚度不准确，被告不予认可。94#，这一联系单中的工程量实际并未施工，可现场核查，被告不予认可。96#，这一联系单的单位工程名称与部位均空缺，被告不予认可。97#、98#、99#、102#、106#、107#，被告无异议。109#，这一联系单中的内容严重失实，工程项目的水电费一直由恒宇公司代付，总计缴纳140万元左右，但根据联系单中的数据显示，电费与人工费总计约900万元，差距过大。ＸＸ茂无视这一事实，仍签字确认，实属无效，被告不予认可。113#、116#、117#，被告无异议。118#、120#，这两张联系单的单位工程名称与部位均空缺，被告不予认可。121#、124#，被告无异议。126#、127#，这两张联系单的日期是2009年5月20日，此时被告已接手国际汇晶城项目，ＸＸ茂无权签署联系单，签字无效。根据2009年4月3日双方会议纪要所确认，所有联系单都应经相关责任人签字并须加盖公章方为有效。且一级钢材价格无需签证，被告不予认可。128#，这一联系单中的监理签字并非本人，2009年庆格乐已离开项目部。且工程部位空缺，工期不明确，被告不予认可。129#，这一联系单的工程名称空缺，不能确定是针对一标段或二标段施工，且人工费、材料费应按合同约定处理，被告不予认可。131#，被告无异议。137#，这一联系单无三方签字盖章，实属无效，被告不予认可。138#，这一联系单的内容属实，但铝合金门窗工程已由被告外包给第三方施工，不应算入原告工程量。对于其中的10-20号楼及地下室工程结算审核报告1册，被告认为，台州信达的回复意见系单方出具，被告不完全认同，最终结果应以造价审计机构的审计结论为准。对于其中的水电安装工程预算书1册，被告认为，水电安装工程系被告外包施工完成，与原告无关。对证据十四有异议，被告认为，收款人中除了金鹏驰是被告公司原股东，与本案有关之外，其他的收款人施益花、吕泽法与被告公司没有关系。这些款项为什么要汇给个人，原告与收款人是否存在其他经济往来都无法进行核实。对于3张收条，需要进一步核实其真实性，收条上载明的款项实际上没有进入被告公司的账目，而且2008年4月9日、2008年7月11日的两张收条都载明是收到周良春个人的款项，与本案工程款无关。对（2012）金义廿三里民初字第111号民事裁定书的真实性无异议，这恰恰说明原告主张的这800万元款项与被告之间的法律关系是不明确的。对证据十五的真实性均无异议，但2007年8月8日签订的建设工程施工承包补充协议书，并非真实履行的协议，因为招投标程序还没开始，正式协议还没有签，应该是之后签订的正式协议代替了之前签订的补充协议，双方的权利义务内容应以之后签订的正式协议为准。对证据十六有异议，被告认为，鉴定机构中国建设银行股份有限公司台州分行不具备对本案工程造价的鉴定资格。根据《行政许可法》、《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》、住建部《工程造价咨询企业管理办法》及《浙江省建设工程造价管理办法》的有关规定，乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。本案鉴定机构只具备乙级资质，而案涉工程造价远远超过5000万元，故鉴定机构不具有相应的资质，该鉴定报告不应采纳。另外，根据原、被告及监理单位2009年4月3日会议纪要，之后的所有联系单都应经相关责任人签字并须加盖公章方为有效，由于该会议纪要前后被告公司股东及管理人员的变更，在该会议纪要之后，原告仍找退出公司的股东及相关人员在联系单上签字，该签字应属无效，这些联系单的内容实际也没有发生，但鉴定报告把这些联系单记载的工程计算在内，实际上多算了工程的施工量，具体内容详见每个分项的书面分述意见。
被告恒宇公司为支持其主张，向本院提供了如下证据：
证据一、2007年7月9日桩基础施工协议，拟证明桩基工程由被告直接发包给第三方梁朝根完成，应从工程决算中扣除该项目与相应费用。
证据二、2007.8.15/2007.11.8先张法预应力混凝土管桩供货合同两份，拟证明混凝土管桩工程由被告直接发包给第三方浙江万友工贸有限公司施工，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据三、2007年9月20日管道烯气安装工程施工合同，拟证明管道安装及施工由被告直接发包给第三方临海华润燃气有限公司完成，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据四、2008年4月15日基坑围护工程施工承包合同，拟证明基坑围护工程由被告直接发包给第三方程斌完成，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据五、2008.7.20/2009.9.7外墙砖订货合同两份，拟证明小区外墙砖材料供应由被告直接向第三方北京大明汇兴石材有限公司采购，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据六、2008.10.28/2008.11.5/2009.7.29/2009.8.18产品购销合同四份，拟证明小区“家和”牌钢质进户门由被告直接向第三方浙江家和门业有限公司采购，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据七、2008年消防安装工程施工承包合同及补充协议，拟证明消防安装工程由被告直接发包给第三方上海玉平消防科技开发有限公司嘉兴分公司施工，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据八、2009年3月25日供需合同，拟证明小区丁级防盗安全门由被告直接向第三方亚萨合莱-王力保安制品有限公司直接采购，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据九、2009年3月28日电梯设备买卖合同/安装合同等及其相关附件，拟证明汇晶城项目电梯设备、安装、施工及搬运工作等由被告直接外包给第三方巨人通力电梯有限公司、金华市迅达电梯服务中心等单位安装施工完成，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据十、2011年6月24日二期场内土方回填工程合同/2009年5月31日绿化黄土回填土方工程承包合同，回填土方工程承包合同/挖土方工程承包合同/基础土方结算单，拟证明汇晶城项目挖土、土方回填、绿化黄土回填等土方工程由被告直接发包给第三方朱朝解、杨康兵、吴则人等人完成，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据十一、2009年6月29日“王力”牌钢质进户门买卖合同两份（一、二期各一份），拟证明一期摇头窗、门框及扇，二期钢质防火门、丁级安全门由被告直接向第三方临海市王力保安制品经营部采购，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据十二、2009年8月4日建设施工承包协议书三份，拟证明一期、二期室外排水附属工程由被告直接分包给第三方浙江汇经建设有限公司施工，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据十三、2009年8月6日管道安装协议工程协议，拟证明汇晶城项目给水安装工程由被告直接发包给第三方台州市八达市政工程有限公司临海分公司施工，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据十四、2009年8月10日有线电视地埋土工程协议书，拟证明汇晶城项目有线电视地埋工程由被告直接发包给第三方临海市广播电视台完成，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据十五、2009年9月16日合同书，拟证明汇晶城项目人防安装工程由被告直接发包给第三方上海玉平消防科技开发有限公司嘉兴分公司完成，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据十六、2009年12月1日国际汇晶城二期地下车库标识施工合同/2009年9月30日地下室车库施工合同书/2011年12月29日二期上面常温（冷漆）车位施工合同，拟证明二期地下车库交通标识、指示牌、交通标牌、车位划线、冷漆车位的施工由被告直接外包给第三方浙江省三门县鑫球交通设施厂完成，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据十七、2009年10月22日无振动止滑坡道施工协议书，拟证明地下室无振动止滑坡道工程由被告直接发包给第三方临海市兴邦建材有限公司，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据十八、2010年4月20日1-3号、6-9号楼铝合金门窗（含空调机百叶、阳台栏杆）制作和安装合同/施工合同/协议书，拟证明二期1-9号楼铝合金门窗（含空调机百叶、阳台栏杆）制作、施工由被告直接发包给第三方浙江汇经建设有限公司完成，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据十九、2010年9月1日木质防火门买卖及安装合同两份（一、二期各一份），拟证明小区木质甲级、乙级防火门由被告直接向第三方浙江省永康市欧特工贸有限公司采购，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据二十、2010年9月20日建设工矢口否认季工承包协议书，拟证明公共市政工程（包括所有化粪池及设计外墙边以外的所有公用市政工程项目）由被告直接外包给第三方浙江汇经建设有限公司施工，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据二十一、2011年4月13日钢管搭架协议，拟证明汇晶城小区沿街店面装饰工程需要的搭设钢管架工作由被告直接发包给第三方王天正、郑宣形完成，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据二十二、2011年4月22日合同，拟证明室外花岗岩石材干挂分项工程由被告直接发包给第三方浙江炜达装饰工程有限公司完成，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据二十三、2011年5月10日一期工程维修协议，拟证明被告直接委托第三方朱林冲组织施工班组对一起工程施工缺陷问题进行正常维修，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据二十四、2011年6月2日零星施工协议，拟证明被告直接委托第三方朱林冲对二期零星工程和原告方交叉作业修补工程进行维修，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据二十五、2011年6月23日合同书，拟证明汇晶城小区护栏横杆立柱由被告直接向第三方嘉善欧风新型护栏厂采购，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据二十六、2011年6月28日台州市建设工程施工合同，拟证明二期室外、室内给水及支架工程由被告直接分包给第三方浙江汇经建设有限公司，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据二十七、2011年6月28日台州市建设工程施工合同，拟证明二期内桥架安装工程由被告直接发包给第三方浙江汇经建设有限公司，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据二十八、2011年7月13日建筑零星工程施工承包协议书及消防大门制作安装协议，拟证明二期顶层室外楼梯及不锈钢栏杆由被告直接发包给第三方李秀宝施工完成，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据二十九、2011年10月雷电防护工程协议书，拟证明小区电源系统电涌保护器（spd）安装工程由被告直接分包给第三方上海浦顺防雷技术有限公司，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据三十、2011年10月28日二期自行车库隔离网工程施工合同，拟证明二期自行车库隔离网工程实际由第三方可海涛承担，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据三十一、2011年11月3日伸缩缝制作安装协议，拟证明二期工程伸缩缝、不锈钢板的施工由被告直接分包给第三方郭畴发，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据三十二、2011年11月10日建设工程施工承包协议书，拟证明二期东大门、围墙栏杆工程由被告直接发包给第三方临海市格格铁艺装饰部承担，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据三十三、“全盾”牌木质防火门买卖合同，拟证明汇晶城小区甲级、乙级防火门由被告直接向第三方诸暨市全盾防火门业器材厂采购，应从决算中扣除该项目与相应费用。
证据三十四、恒宇-汇晶城支付浙江土木清单、恒宇-汇晶城项目工程代付明细表，拟证明被告已经支付原告工程款175842800元。
证据三十五、2009年4月3日的会议纪要，拟证明2009年4月3日以后，签证都需要加盖公司公章。
证据三十六、浙江省义乌市人民法院（2010）金义廿三里商初字第522号、（2010）金义佛堂商初字第380号、（2010）金义商初字第2937号民事判决书3份，拟证明讼争的800万元款项原告已作为民间借贷纠纷向法院起诉案外的实际收款人，故该800万元不应从被告已付工程款中扣除。
经质证，对于被告恒宇公司提供的证据一至证据三十三，原告土木公司认为，原告承包的施工范围是土建和水电安装。桩基、智能化、人防设备及安装、电梯、消防、通风、弱电、管道煤气、室外给水工程都不属于原告的施工范围。在被告提供的这些证据里面，原告认可属于原告承包施工范围的有：第5项外墙砖的订货合同，外墙砖在合同里明确约定是由甲供，施工由原告负责。第8项防盗门，还有第11项进户门，但在施工合同里约定了是由甲方指定品牌和签证价格，签证价进入定额直接费结算。但是，防盗门和进户门甲方未给原告指定，而是由甲方自己直接进行了外购。第18项是铝合金门窗，这本来是属于合同范围的，但后来由于甲方自行变更直接分包。第23、24项无论是由原告维修还是由被告另行寻找人手维修，由于双方有4%的工程保修金，如果确实发生了维修事项，也可直接在工程保修金中予以扣除。第25项属于屋面露台，护栏、横杆立柱，这确实属于合同范围，但甲方直接变更分包。第28项顶层楼梯栏杆，也是属于合同范围，但也由甲方自行变更分包，原告的结算书里也没有将这部分计算进去。第31项伸缩缝制作安装协议，甲方变更了施工内容，变成了不锈钢板，由甲方直接进行了分包。被告举证的这些施工内容，确实是由被告另行分包出去，另行支付款项，但在原告的工程结算当中，这些内容本来就没有计算进去。原告是按照协议约定收取了配合费。对证据三十四有异议，原告认为，这是被告单方自行罗列的付款清单，没有相应的财务付款凭证为据，至于被告的代付明细表，这些代付项目本来就不是原告承包施工范围，原告也没有将这些项目计入工程结算造价，原告认可被告已经支付的工程款金额为165440000元。对证据三十五有异议，原告认为，该会议纪要就联系单的签署方式作出了规定：工程变更不能以口头方式，应当以书面形式，并经建设单位负责人签字盖公章。该会议纪要并未提及股东变更问题，此次会议之前，有关书面签证是由建设单位的黄芳茂和包海虎作为责任人签字并盖建设单位工程部技术专用章，此次会议也是黄芳茂和包海虎出席，会后签署的联系单同样由黄芳茂和包海虎签署意见，并盖建设单位工程部技术专用章，可见之后的联系单都是符合该会议纪要规定的。对证据三十六的真实性无异议，原告之所以在2010年9月起诉吕泽法、金鹏驰、施益花等人，是因为被告公司在2009年5月发生股权转让，原股东全部退出，然后由其中的一个股东作为实际控制人取得被告公司的控制权。当时原告要求股权转让的双方对讼争的走账款800万元进行确认，但最终被告公司股权转让的双方都拒绝进行确认，由此导致原告担心讼争的800万元会在以后的工程款结算中无法说清楚，故原告就以银行汇款的凭证向法院提起了诉讼。但法院审理后认为，由于原告不能够提供双方存在借贷合意的证据，故驳回了原告的诉请。在此情况下，原告又以不当得利向法院继续提起诉讼，法院认为由于该款项最终是由被告恒宇公司收取，故在恒宇公司对该款项作出拒绝追认的意思表示前，原告应先向被告恒宇公司主张权利。最终，原告所主张的借贷和不当得利都没有得到法院的确认。根据原告提供的一系列证据，包括被告出具的收条，可以证明该800万元是被告为了规避监管规定，通过施工企业套用资金的一种方式，原告以工程款的名义收取800万元，但实际上又以走账的形式返还给了被告，故该800万元应从被告已付工程款中扣除。
本院对双方当事人提供的证据认证如下：
对于原告土木公司提供的证据：被告恒宇公司对证据一的真实性无异议，本院予以确认，可以据此认定双方签订的施工合同及补充协议的具体内容。被告对关联性有异议，本院认为，对案涉工程浙江恒宇国际汇晶城工程是否应按一、二标段工程进行分案处理，二标段工程应适用2008年4月8日签订的补充协议书，还是2008年7月20日签订的施工合同。对上述争议问题，本院将结合本案中的其他证据和事实，在判决论理部分进行具体阐述，此处不赘。被告对证据二无异议，本院予以采信。被告对证据三、四、五、六的真实性无异议，本院予以确认，可以认定双方在案涉工程施工过程中经协商达成工程款支付协议的有关事实。被告对证据七有异议，认为二标段工程至今未办理工程竣工验收及备案手续，但二标段房屋已销售并交付业主是事实。本院认为，证据七中的《单位工程竣工验收报告》没有建设、勘察、设计、监理单位四方的签章确认，是原告单方出具的报告，不能证明二标段的竣工验收时间。证据七中的《1-9#楼竣工验收会议纪要》没有建设单位恒宇公司的正式签章，仅加盖了恒宇公司工程部技术专用章，也没有设计单位的签章，也不能证明二标段竣工验收时间。另外，根据双方2008年4月8日签订的二标段《建设工程施工承包补充协议书》第三条约定“竣工日期以竣工验收合格并由质量监督部门出具的质量监督报告为准”，故原告提供的证据七不足以证明二标段竣工验收日期为2012年1月12日，本院不予采信。但原、被告对二标段房屋已销售并已交付业主的事实均确认一致，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，本院认定二标段工程已竣工，被告占有二标段工程之日即为竣工日期。被告对证据八的真实性无异议，本院予以确认，可以认定一标段10-20#楼的竣工验收日期为2009年11月。被告对证据九、十、十一、十三有异议，本院认为，该系列证据涉及本案工程造价的确定问题，因本案工程造价已进行司法鉴定，本院将结合鉴定结论，在认定本案工程造价的判决论理部分予以具体阐述，此处不赘。被告对证据十二无异议，本院予以采信。被告对证据十四有异议，本院认为，从被告于2008年4月9日、2008年6月5日、2008年7月11日出具的3张收条来看，该收条上均加盖有被告公司公章，故应认定系被告对收款事实的自认。被告质证认为收条上的款项没有进入被告公司账目，本院认为，该质证意见不足以推翻被告签章确认收到款项的事实，因为被告可以自己公司名义收款，也可以案外人名义收款，或者是对案外人的收款予以追认，被告签章确认收到款项，即应由被告承担该收款相关的法律责任。根据原告的陈述，被告收取的总计800万元的款项是由以下6笔汇款组成：2008年4月4日汇入施益花个人账户的2笔汇款共计200万元；2008年6月5日汇入施益花个人账户的汇款99万元；同日汇入金鹏驰个人账户的汇款99万元；同日汇入吕泽法个人账户的汇款102万元；2008年7月8日汇入施益花个人账户的汇款300万元。同时结合被告提供的证据三十六，即浙江省义乌市人民法院（2010）金义廿三里商初字第522号、（2010）金义佛堂商初字第380号、（2010）金义商初字第2937号3份已生效民事判决所确认的事实，可以认定原告陈述的上述6笔汇款事实属实。考虑到原告所陈述的6笔汇款的时间、金额与被告签章确认的3笔收款的时间、金额能够互相吻合，而且被告对该3笔收款也无法作出其他的合理有据的说明，故本院认定被告收取的3笔共计800万元款项系由原告上述6笔汇款组成。被告对证据十五的真实性无异议，本院予以确认，据此可以认定案涉工程一标段的中标时间是2007年11月1日，二标段的中标时间是2008年7月4日。原、被告于2007年8月8日签订的《建设工程施工承包补充协议书》已经就4#、5#、6#、10#、11#、12#楼工程的工期、质量、结算办法、工程款支付等施工合同主要条款进行了全面约定，说明双方在案涉工程招投标程序开始之前已经就一标段工程由原告承建达成合意，存在“明招暗定”的情形，原、被告双方在本案庭审中对该事实亦陈述确认一致，故本院对原、被告双方在案涉工程招投标中存在串通投标、明招暗定的事实予以认定。被告对证据十六有异议，本院认为，原告申请对本案工程造价进行司法鉴定，经本院同意后组织原、被告协商确定鉴定机构，因双方协商不成，故由本院在《台州市法院司法鉴定机构名册》范围内以电脑摇号方式指定鉴定机构，原、被告双方对于本院电脑摇号确定的鉴定机构中国建设银行股份有限公司台州分行均无异议。本院认为，《台州市法院司法鉴定机构名册》是经省高院依法核准的鉴定人名册，名册内的鉴定机构均具备相关的鉴定资格，被告在本案鉴定机构确定后，并未对中国建设银行股份有限公司台州分行的鉴定资格提出过任何异议。直到本案鉴定结论作出后，被告才对中国建设银行股份有限公司台州分行的鉴定资格提出异议，对此，本院委托了具有甲级工程造价咨询企业资质的中国建设银行股份有限公司浙江省分行对鉴定结论进行了审核，并由原、被告双方对审核意见进行了质证。本院认为，本案司法鉴定程序合法，被告在鉴定机构选定后，对于鉴定机构的乙级资质未提任何异议，却在鉴定结论作出后，认为于己不利的情况下，主张鉴定机构超越资质等级进行鉴定，被告该诉讼行为明显有违诉讼诚信原则，且有恶意拖延诉讼的嫌疑。此外，本院委托具有甲级工程造价咨询企业资质的中国建设银行股份有限公司浙江省分行对鉴定结论进行审核，作为对本案司法鉴定的补充，并组织原、被告双方进行了质证，已充分保障了双方在本案司法鉴定中的程序性权利。综上，被告认为本案鉴定机构超越资质等级进行鉴定，其鉴定结论无效的主张不能成立，本院不予采纳。至于被告提出的鉴定结论多算了无效施工联系单上的工程量问题，本院将在认证被告举证的“2009年4月3日的会议纪要”（证据三十五）时再作具体阐述，此处不赘。
对于被告恒宇公司提供的证据：原告土木公司对证据一至三十三有异议，认为这些项目基本上都不属于原告施工范围，是由被告另行分包，另行支付款项，原告在提交的工程竣工决算报告中也没有将这些施工项目计算在内。本院认为，原、被告双方签订并实际履行的一、二标段《建设工程施工承包补充协议书》中明确约定：原告承包的工程内容是设计图纸范围内的土建、水电安装工程。桩基、智能化（弱电）、人防设备及安装、电梯、消防和通风、管道煤气工程由被告另行指定专业分包单位承包。对此，被告认为一标段工程应以《一标段补充协议书》作为双方施工合同履行和结算依据，但二标段工程应以签订在后的《二标段建设工程施工合同》为准，该《施工合同》上约定原告承包范围是图纸范围内的土建及电气、给排水、消防电气、消防水、通风安装工程。本院认为，案涉工程（一、二标段）在进行招投标程序之前','2018-09-26
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