陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)陕01民终3349号
上诉人（原审原告）刘遵营，男，1965年6月3日出生，汉族，西安市长安区鸣犊镇将军庙西村村民，住。
委托代理人陈磊，男，1990年9月28日出生，汉族，西北政法大学学生，住。
委托代理人张华玲，女，1976年10月2日出生，汉族，西北政法大学学生，住。
被上诉人（原审被告）西安秦大建设公司。住所地：西安市雁塔区丈八六路北口付*号。
法定代表人荆高潮，该公司总经理。
委托代理人杨长河，男，1962年5月4日出生，汉族，西安秦大建设公司副总经理，住。
委托代理人郭继辉，女，1973年6月28日出生，汉族，西安秦大建设公司员工，住西安市莲湖区。
上诉人（原审原告）刘遵营因与被上诉人（原审被告）西安秦大建设公司（以下简称“秦大公司”）健康权纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第01452号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，秦大公司承揽61320部从的拆旧房、建新房工程。因工地人手不足，2013年12月5日，秦大公司的工地管理人冯某在人市上找到刘遵营，商定每天工资130元，刘遵营遂在秦大公司在61320部队的工地上干拆除电线、门窗等活，由秦大公司提供工具。同月10日上午8点多，刘遵营在拆除门时，因撬杠闪了一下，刘遵营站立不稳，从两米高的梯子上掉落地面受伤。随后，刘遵营被秦大公司送往灞桥区十里铺骨科医院门诊治疗，第二日，送往西安市红会医院治疗，诊断为双跟骨粉碎性骨折，住院9天。2014年11月10日，刘遵营再次被秦大公司送往西安市红会医院治疗，诊断为左跟骨骨折术后，住院7天。累计花费医疗费24418.68元，均由秦大公司垫付，秦大公司另垫付3540元。经陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，做出鉴定结论：1、刘遵营损伤构成九级伤残；2、刘遵营因本次损伤，误工期为140日，营养期为90日，护理期为90日；3、护理人数为1人。审理中，刘遵营以查明的事实与61320部队无关为由，申请撤销对其的起诉。
刘遵营诉至西安市灞桥区人民法院称，2013年12月5日，刘遵营接受秦大公司雇佣，在61320部队进行旧房拆迁工作。同月10日早上，刘遵营在拆除大门时，由于撬杠滑落，刘遵营从2米高的梯子上摔下受伤，后被秦大公司送往西安市红十字会医院治疗，诊断为双跟骨粉碎性骨折。住院期间的医疗费由秦大公司负担，但就后续赔偿问题，双方未达成一致意见。现诉至法院，请求判令西安秦大建设公司赔偿刘遵营治疗费3147.6元、住院伙食补助费540元、营养费5400元、误工费20540元、护理费10800元、交通费76元、残疾赔偿金31728元、精神抚慰金5000元、鉴定费3720元、诉讼费1815元，合计82766.6元。
秦大公司辩称，双方系劳务关系，刘遵营未按安全规范操作，是造成事故发生的原因，其损伤后果自行负担。
61320部队辩称，自己将旧房改造工程承包给有资质的秦大公司，对于刘遵营的损伤，自己不需要承担赔偿责任。
原审法院认为，刘遵营为秦大公司从事拆除工作提供劳务，在工作中受伤，对此新工人劳务未提供必要的安全设施，也未尽到管理、监督、安全教育义务，对于刘遵营的损失，应承担50%的赔偿责任。秦大公司辩称其尽到管理、安全教育义务的抗辩理由，未提供充分证据印证，原审法院不予采纳。刘遵营在用撬杠撬门时，为佩戴安全设施，未尽到注意义务，应自行承担50%的损失。审理中，刘遵营申请撤销对61320部队的起诉，符合法律规定，原审法院予以准许。医疗费结合病历和票据予以确认为24418.68元，均由秦大公司垫付。住院伙食补助费每天30元，计算16天。营养费辱天20元，依据鉴定结论计算90天。刘遵营系打零工人员，工作时间、工资不定，酌定为每天100元，计算140天。护理费每天酌情考虑80元，计算90天。刘遵营主张的残疾赔偿金31728元，符合法律规定，原审法院予以支持。精神损失费酌定为2000元。鉴定费372O元。刘遵营主张的辅助医疗器械费用，结合伤情，考虑其实际用途，轮椅费690元，原审法院予以支持。秦大公司垫付的部分在其应赔偿的范围内予以扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十五条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，遂判决如下：一、被告西安秦大建设公司于本判决生效之日起10日内给付原告刘遵营医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损失费、残疾器具辅助费等共计15059.66元。二、准许原告撤回对中国人民解放军61320部队的起诉。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1869元，原告已预交，现由原告负担1500元，被告秦大公司负担369元，连同上述应付之款一并给付原告。
宣判后，刘遵营不服原审判决，向本院提起上诉称，一、西安市灞桥区人民法院(2015)灞民初字第01452号民事判决书的判决认定事实错误。（一）一审法院认定上诉人与被上诉人之间是劳务关系错误，双方之间明显属于雇佣关系；根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。由此可以看出，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，接受雇主的指挥与安排，向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的权利义务关系。而劳务关系是指劳动者与用工者根据约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的法律关系。本案中，首先上诉人与被上忻人之间地位明显不平等，双方之间事实上存在管理与被管理的关系，存在着一定的隶属关系与人身依附关系。上诉人受雇于被上诉人，在部队拆旧工程过程中，听从被上诉人项目负责人的分配，遵守被上诉人制定的规章制度，接受被上诉人的指挥和监督。被上诉人以及被上诉人提供的证人在一审庭审过程中也承认对上诉人进行了培训与教育，以及要求上诉人遵守其规定，并接受监工冯某的工作分配与指挥。因此，上诉人与被上诉人之间很明显形成的是管理与被管理的雇佣关系，而并非劳务关系中相对独立的劳动关系。其次，在本案中上诉人从事部队旧房拆迁工作，在被上诉人指定的场所内（西安市灞桥区中国人民解放军61320部队院内）进行工作。在一审庭审过程中，被上诉人以及证人冯某都承认在工作的过程中，所有的劳动工具全部由被上诉人提供，特别是拆除大门的脚手架以及撬杠也都是由被上诉人提供。甚至是上诉人在拆除第三扇大门摔下来时，所踩的梯子都是上诉人在被上诉人的员工冯某的要求下，用现场的废旧木料做成的。因此，在上诉人使用的所有工具都是由被上诉人提供的，这一明显雇佣特征下，一审法院仍然认定双方之间是劳务关系，存在明显的错误。最后，被上诉人承接的中国人民解放军61320部队拆旧工程，工程量大，工程时间较长。上诉人在受雇期间，在被上诉人工作人员的分配下，上诉人主要负责拆除库房的隔断、库房大门以及拆除高空屋架上的电话线和屋顶上的废旧建筑物，还要进行刷漆和建筑垃圾的处理等工作。工作内容多，工作量大综合性很强，在上诉人受伤乏后，该工程仍然在继续之中，这在一般劳务关系中劳动相对单一，技术含量较低；存续时间较短。是不可能存在的。综上，上诉人雇被上诉人指定的场所进行工作，所需的劳动工具全部由被上诉人提供；上诉人所做的工作劳动量大、综合强，内容复杂多样；在工作过程中上诉人接受被上诉人的管理并且遵守被上诉人制定的一系列规章制度，服从被上诉人的工作安排，双方之间是管理与被管理的关系。因此，双方之间形成的是法律上的雇佣关系。一审法院判决双方之间是劳务关系明显缺乏依据，认定事实存在明显错误。（二）一审法院认定的上诉人用撬杠撬门时，未佩戴安全设施，未尽到注意义务，没有事实依据，存在明显错误。上诉人在中国人民解放军61320部队院内进行折旧过程中，一直谨慎工作，在拆除第一扇大门与第二扇大门时，使用了被上诉人提供的脚手架，并且一直遵守被上诉人的操作规程。在拆除第三扇大门时，由于该大门所处的位置与前两扇大门不同，上诉人在尝试了使用脚手架之后，发现不能使用，此时，被上诉人的监工并不在现场监督。上诉人为了及时完成工作，不拖延工程进度，在经过现场勘察与讨论之后，决定使用高度较低的梯子进行拆除。为了防止大门倒下时，压到其他人，上诉人及时将一同拆除大门的工友进行疏散。最终才致使上诉人从梯子上摔下而受伤。一审法未尽到注意义务，自行承担50%责任，没有事实依据。被上诉人的工作人员冯某身为现场监工，工人在危险作业时不在现场，没有对工人工作进行指导与监督，造成了上诉人受伤的这一事实，被上诉人应当承担全部责任。二、西安市灞桥区人民法院(2015)灞民初字第01452号民事判决书的判决适用法律错误。原判关于《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的适用存在明显错误。本案中，上诉人与被上诉人之间属于雇佣关系，而非劳务关系，不应当由《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条进行调整。三、西安市灞桥区人民法院(2015)灞民初字第01452号民事判决书的判决认定人身损害赔偿标准部分认定有误。（一）医疗费：一审人民法院认定了被上诉人支付给上诉人的24418.68元的医疗费。对于上诉人主张的后续门诊、医药费共计3147.6元没有支持，缺乏事实与法律依据。上诉人两次住院一共花费24418.68元医疗费，被上诉人已经予以支付。但是，上诉人后续的门诊检查，康复检查以及医药费用，都是为了康复而进行的必要支出。这部分的费用，被上诉人并没有支付，一审法院在上诉人出具了相关票据之后，仍旧没有支持上诉人的这部分费用，没有法律依据。（二）误工费：一审人民法院认定上诉人系打零工人员、工作时间、工资不定，酌定为每天100元，没有事实依据。上诉人受雇于被上诉人进行工作，商定工资为每天130元，这一事实在一审庭审中，被上诉人以及证人都予以承认，以及被上诉人所出具的由上诉人签名盖章的工资条也可证明，上诉人的工资收入为每天130元，一审法院认定每天100元没有事实依据。（三）交通费：一审人民法院对上诉人主张的76元交通费用没有支持，缺乏事实依据。交通费应当以正式票据为凭，并且有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，本案中结合上诉人的受饬情况，以及术后的检查，交通花费是必须的。因此该项费用一审人民法院判决没有支持，缺乏依据。（四）精神损害抚慰金：一审人民法院评定精神损害抚慰金为2000元明显偏低。根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：1、致人残疾的，为残疾赔偿金；2、致人死亡的，为死亡赔偿金；3、其他损害情形的精神抚慰金。”结合上诉人的伤残程度为九级，在计算残疾赔偿金时，一审人民法院评定精神损害抚慰金为2000元明显偏低。上诉请求：1、依法撤销西安市灞桥区人民法院（2015)灞民初字第01452号民事判决书的判决，改判被上诉人支付上诉人各项费用共计74951.6元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
西安秦大建设公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决；一审法院认定答辩人与被答辩人之间属于劳务关系正确，双方之间没有雇佣关系；被答辩人用撬杠撬门时，未佩戴安全设施，未尽到注意义务，一审法院认定被答辨人承担的责任比例是正确的；一审法院认定答辩人承担被答辩人的医疗费、误工费、交通费合法正确；一审法院认定精神抚慰金合理合法。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院判决查明的事实属实。
本院认为，公民合法的民事权益受法律保护。关于责任比例一节，刘遵营在为秦大公司从事拆除工作中受伤，原审法院认定秦大公司未尽到管理、监督、安全教育义务，刘遵营亦未尽到安全注意义务，该认定正确，但判决赔偿责任比例不恰当，予以纠正，本院认为，秦大公司应承担70%的赔偿责任，刘遵营承担自身损失的30%责任。关于赔偿费用及标准一节，医疗费，刘遵营上诉主张后续门诊、医药费3147.6元，秦大公司虽不认可该项费用，但未对该费用的合法合理性申请鉴定，其中原审法院已经支持轮椅费690元，剩余2484.6元，结合刘遵营提供的医药费发票及主张的费用，本院依法对其中花费1473.4元，予以支持。误工费，刘遵营系打零工人员，原审法院酌定每天100元，并无不当。交通费，结合就医地点和次数等实际，本院酌定50元。精神抚慰金，刘遵营构成九级伤残，原审法院酌定2000元，并无不当。综上，赔偿责任比例调整为秦大公司承担70%，刘遵营承担30%。赔偿费用增加1523.4元，结合其他赔偿费用，扣除秦大公司垫付的24418.68元及3540元，秦大公司应向刘遵营赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、残疾器具辅助费共计33333.4元。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第01452号民事判决第一项为：西安秦大建设公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘遵营医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、残疾器具辅助费等共计33333.4元；
二、维持西安市灞桥区人民法院（2015）灞民初字第01452号民事判决第二项。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费1869元（刘遵营已预交），由刘遵营承担1400元，西安秦大建设公司承担469元。
二审案件受理费1674元（刘遵营已预交），由刘遵营承担1640元；西安秦大建设公司承担34元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一六年六月十二日
书 记 员 范致远