福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)闽01刑终290号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）严国钦，男，1987年5月25日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市仓山区。因本案于2016年6月2日被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年7月8日被执行逮捕，现羁押于福州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）张某某（曾用名张某），男，1984年11月27日出生于福建省屏南县，汉族，初中文化，无业，住福建省屏南县。2015年1月21日因犯生产、销售不符合安全标准的食品罪被福州市中级人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元，2015年10月22日刑满释放。因本案于2016年7月9日被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年8月15日被取保候审，经福州市鼓楼区人民法院决定逮捕，于2016年12月30日被执行逮捕，现羁押于福州市第一看守所。
原审被告人林某甲，男，1987年7月2日出生于福建省闽清县，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市仓山区。因本案于2016年6月2日被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年7月8日被取保候审。
原审被告人严某甲，男，1989年2月4日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市仓山区。因本案于2016年8月24日被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年9月6日被取保候审。
原审被告人严某乙，男，1989年4月11日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市仓山区。因本案于2016年8月24日被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年9月6日被取保候审。
原审被告人黄某某，男，1986年6月3日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市仓山区。因本案于2016年9月5日被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同日被取保候审。
原审被告人严某丙，男，1989年1月1日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，住福建省福州市仓山区。因本案于2016年9月5日被福州市公安局鼓楼分局取保候审。
原审被告人林某乙，男，1989年1月9日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，无业，住福建省永泰县。因本案于2016年9月5日被福州市公安局鼓楼分局取保候审。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人严国钦、严某甲、严某乙、黄某某、林某甲、严某丙、张某某、林某乙犯开设赌场罪一案，于2016年12月27日作出（2016）闽0102刑初829号刑事判决。宣判后，原审被告人严国钦、张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状、讯问上诉人严国钦、张某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年3月22日，被告人严国钦为了组建微信赌博群牟利，购得手机、电脑等作案工具的同时，以月工资4500元招募严某甲、严某乙、黄某某等人在福州市仓山区城门镇下洋村厚丰厝5号利用微信平台建立了“海贼海盗船”微信赌博群设立赌场，同年4月2日、4月28日、5月13日，被告人林某甲、严某丙、张某某、林某乙先后加入该赌博群，以押注“重庆时时彩开奖数字”、“加拿大PC开奖结果中间数字”，以赌数字的方式，召集福州市鼓楼区等地200多名赌客进行赌博，并通过微信转帐、支付宝等工具收取和支付赌资。为了支付赌资方便，部分赌资通过严某甲、严国臣名下银行卡倒账给严某乙共1330000元，严某甲银行卡、支付宝倒账给林某甲969000元，严国臣的银行卡倒账给林某甲100000元，陈钊的银行卡倒账给林某甲50000元，总计倒账金额2449000元。经查证，该团伙在2016年3月22日至6月2日期间，共向赌客收取赌资达人民币9936366.26元，案发时，“海贼海盗船”中微信号财务号“蒙其D路飞”、“乔巴1号”、“乔巴2号”赌资共计人民币244057.76元，被告人严某甲名下支付宝赌资为人民币46133.59元，被告人严某甲卡号为6214661820025714的建设银行卡被冻结赌资人民币63998.47元，被告人林某甲卡号为6229885166795555的建设银行卡被冻结赌资人民币16494.82元，严国臣卡号为6236681820001503490的建设银行卡被冻结赌资人民币376.04元，被告人严国钦提现获利人民币942140元。被告人林某甲工作期间收取赌资累计人民币9133651.03元，被告人严某丙工作期间收取赌资累计人民币6485901.12元，被告人张某某工作期间收取赌资累计人民币4896226.31元，被告人林某乙工作期间收取赌资累计人民币2016506.45元。
2016年6月2日，被告人严国钦、林某甲被公安机关抓获。2016年7月8日，被告人张某某被公安民警抓获。2016年8月24日，被告人严某甲、严某乙自行到福州市公安局鼓楼刑侦大队投案。2016年9月5日，被告人黄某某、严某丙、林某乙自行到福州市公安局鼓楼刑侦大队投案。
一审期间，被告人林某甲退出非法所得人民币4500元，被告人严某甲退出非法所得人民币3000元，被告人严某乙退出非法所得人民币3000元，被告人黄某某退出非法所得人民币3000元，被告人张某某退出非法所得人民币4000元，被告人严某丙退出非法所得人民币3770元，被告人严某甲退出其支付宝内的赌资人民币46133.59元。
认定上述事实的证据有经原审庭审质证的作案手机照片、福州市公安局鼓楼分局出具的扣押物品清单、绑定财务微信号和支付宝用于作案的建设银行卡交易明细表、微信转账信息、微信聊天记录、支付宝账单记录、微信明细表、福州市公安局鼓楼分局出具的情况说明等、证人林润、谭娇娇等人的证言、福州市公安局鼓楼分局出具的扣押笔录、原审被告人严国钦、严某甲、严某乙、黄某某、林某甲、严某丙、张某某、林某乙于侦查阶段的供述及辨认笔录、指认笔录、户籍证明、福州市公安局鼓楼分局出具的抓获经过等。原审被告人张某某、林某甲、严某甲、严某乙、黄某某、严某丙、林某乙于原审庭审中对原公诉机关指控的犯罪事实不持异议。
原判认为，被告人严国钦、严某甲、严某乙、黄某某、林某甲、严某丙、张某某、林某乙以营利为目的共同开设赌场，扰乱公共秩序，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重，公诉机关指控的罪名成立，但指控的金额应扣除赌场内的倒账金额，应予纠正。被告人严国钦在共同犯罪中起主要作用，为主犯；其余被告人在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，可减轻处罚。被告人严国钦、林某甲、张某某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人严某甲、严某乙、黄某某、严某丙、林某乙犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人严某甲、严某乙、黄某某、林某甲、严某丙、张某某分别退出个人全部非法获利，被告人严某甲退出其支付宝内的全部赌资均可酌情从轻处罚。被告人张某某曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后的五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。根据本案各被告人的犯罪情节及认罪悔罪的态度，对被告人严某甲、严某乙、黄某某、林某甲、严某丙、林某乙可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十五条第一款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：一、被告人严国钦犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人林某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六千元。四、被告人严某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。五、被告人严某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。六、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。七、被告人严某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。八、被告人林某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。九、扣押在案的作案工具三台无牌台式电脑以及九部苹果6代手机、一部苹果4代手机、一部三星手机予以没收，上缴国库（由扣押单位负责执行）。被告人林某甲退出非法所得人民币4500元，被告人严某甲退出非法所得人民币3000元，被告人严某乙退出非法所得人民币3000元，被告人黄某某退出非法所得人民币3000元，被告人张某某退出非法所得人民币4000元，被告人严某丙退出非法所得人民币3770元。被告人严某甲从其支付宝退出的赌资人民币40134元，被告人严某甲卡号为6214661820025714的建设银行卡被冻结的赌资人民币63998.47元，被告人林某甲卡号为6229885166795555的建设银行卡被冻结的赌资人民币16494.82元，严国臣卡号为6236681820001503490的建设银行卡被冻结的赌资人民币376.04元均予以没收，上缴国库。继续向被告人严国钦追缴赌资人民币244057.76元（三个微信号总余额），以及非法所得人民币942140元，上缴国库。
上诉人严国钦提出上诉理由：原判认定参赌金额和获利金额不正确；基于原判认定的事实和理由对上诉人量刑明显偏重。希望二审减轻处罚并对其适用缓刑。
上诉人张某某提出上诉理由：原判认定参赌金额和获利金额不正确；基于原判认定的事实和理由对上诉人量刑明显偏重。希望二审减轻处罚并对其适用缓刑。
经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人严国钦、张某某、原审被告人林某甲、严某甲、严某乙、黄某某、严某丙、林某乙以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人严国钦在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人张某某、原审被告人林某甲、严某甲、严某乙、黄某某、严某丙、林某乙在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。上诉人张某某系累犯，依法从重处罚。上诉人严国钦、张某某、原审被告人林某甲到案后如实供述自己犯罪事实，依法从轻处罚。原审被告人严某甲、严某乙、黄某某、严某丙、林某乙具有自首情节，依法从轻处罚。上诉人张某某、原审被告人严某甲、严某乙、黄某某、林某甲、严某丙于原审期间退出个人部分非法所得，原审被告人严某甲并退出其支付宝内全部赌资，均酌定从轻处罚。关于上诉人严国钦、张某某提出的原判认定参赌金额和获利金额不正确的上诉理由，经查，根据微信转账记录、支付宝转账记录、相关被告人的供述、侦查机关提供的情况说明，本案发生期间，专门用于收取赌资的三个微信账户和一个支付宝账户单向流入资金的数额之和为12385366.26元，扣除上述账户之间相互流转的资金数额2449000元，实际流入的赌资为9936366.26元。上述四个资金账户中取现以及实际转出的金额为942140元，应认定为开设赌场非法所得。原判对赌资及非法所得的认定准确，该上诉理由不能成立。关于上诉人严国钦、张某某提出的原判量刑过重的上诉理由，经查，原判综合二人的犯罪事实及量刑情节，所作量刑并无不当。该上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张卫民
审判员 林 伟
审判员 李 舒
二〇一七年三月十五日
书记员 黄 洁
附本案适用的法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。