山西省临县人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)晋1124刑初1号
公诉机关山西省临县人民检察院。
被告人刘某某。因涉嫌犯贪污罪于2015年10月30日被临县公安局刑事拘留，2015年11月3日被临县人民检察院取保候审，于2015年12月30日经本院决定被取保候审。
辩护人宫珍旭，男，山西临水律师事务所律师。
山西省临县人民检察院以临检公诉刑诉(2015)264号起诉书指控被告人刘某某犯贪污罪，于2015年12月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临县人民检察院指派检察员冯玉明出庭支持公诉，刘永梅担任记录，被告人刘某某及其辩护人宫珍旭等到庭参加诉讼。现已审理终结。
临县人民检察院指控，2012年临县发生“7.27”特大洪灾后，临县人民检察院2013年7月3日捐助给临县临泉镇中月镜村灾后重建款194800元。2013年8月，被告人刘某某在担任该村村民小组长期间，在后月镜村刘某3名下制作虚假合同及报销单据套取水塔维修工程款44920元，除给付本村刘某1(刘某2)自来水水塔占地补偿款12000元，其余32920元据为己有。
2014年8月18日，临县临泉镇政府拔付给该村“7.27”灾后重建误工补助160000元，2014年8月21日被告人刘某某在本村刘某8名下空报务工补助款23800元，据为己有。
为证实上述事实公诉机关提供的证据如下：1、临县临泉镇政府证明、账务情况等书证材料：2、证人刘某3、刘某8等人的证言；3、被告人的供述与辩解；基于以上事实公诉机关认为，被告人刘某某在担任临县临泉镇后月镜村中月镜村民小组组长期间，利用职务便利，采用虚假手段套取救灾款56720元，据为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人刘某某辩称，控方所指控的数额中有将近共计19600多元款都是用于垫支集体支出。但对其余指控没有意见。其辩护人的意见是:首先，被告人所犯罪行不符合贪污罪犯罪主体构成要件，依法应认定为职务侵占罪。理由如下：在本案中，被告人刘某某系临县临泉镇中月镜村民小组组长，在村委会内不担任任何职务，在村支部也不担任任何职务。被告人所犯罪行不符合贪污罪犯罪主体构成要件。被告人作为村民小组组长不是“村民委员会等村基层组织人员”，也就不是可能成为《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的“其他依照法律从事公务的”国家工作人员；应依照最高人民法院审判委员会《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》的规定，按职务侵占罪对刘某某定罪处罚。其次，辩护人对公诉机关指控被告人刘某某侵占的数额有异议。被告人刘某某在担任中月镜村民小组组长期间，因7.27洪水全村受灾，临县人民检察院和临县临泉镇人民政府以不同形式进行灾后重建。在这期间，被告人刘某某因救助款未到账先期垫付一部分费用是事实，这些费用虽然没有上账报销，但是实际支出的，不属于被告人刘某某占为己有，应从公诉机关指控的数额中予以剔除。关于量刑方面的意见：一、被告人刘某某存在积极退赔、退赃的量刑情节。二、被告人属于初犯、偶犯，主观恶性较小。被告人犯罪后一直积极悔罪，且没有挥霍集体财产，社会危害性很小。三、在本案中，被告人刘某某侵占财产的数额为3万元，属于数额较大，依法应在五年以下量刑，但结合被告人认罪态度、悔罪表现及积极退赃等量刑情节，辩护人建议法院对其适用三年以下有期徒刑或免于刑事处罚。
经审理查明，2012年临县发生“7.27”特大洪灾后，临县人民检察院于2013年7月3日捐助给临县临泉镇中月镜村民小组灾后重建款194800元。2013年8月，被告人刘某某在担任该村村民小组长期间，为套取，在后月镜村刘某3名下制作虚假合同及报销单据以报销水塔维修工程款的名义套取上述救灾款项中的款项44920元，此款除给付同村刘某1(刘某2)自来水水塔占地补偿款12000元外，其余32920元据为己有。
2014年8月18日，临县临泉镇政府拔付给临县临泉镇中月镜村民小组“7.27”灾后重建误工补助160000元，此款经过临县临泉镇农村会计服务中心直接打入误工人员一卡通内，其中有2014年8月21日被告人刘某某在同村刘某8名下空报务工补助款23800元，也直接打入刘某8的一卡通内，刘某8将此款领出折抵了刘某某的欠款，被告人刘某某将此款据为己有。
侦查期间，于2015年11月5日刘某某到临县人民检察院缴款51720元。
上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
一、书证
1、临泉镇人民政府于2015年11月5日出具的证明证实刘某某从2012年11月至今担任后月镜村委中月镜居民小组组长。
2、户籍证明证实刘某某个人的基本情况。
3、查账证明、账页、记账凭证、收据、发票、合同、支付审批单、说明等证实经查临泉镇农村会计服务中心账务内临县临泉镇后月镜村中月镜小组2013年3月至2015年8月7日的会计账薄，账内情况为：2013年8月30日收临县检察院灾后灾后重建款194800元；2013年8月30日支付后月镜村委中月镜居民小组刘某3水塔维修款44920元。付扩音设备维修飞6190元。2014年8月30日收临泉镇政府灾后重建款160000元。其中合同一份、七二七特大洪水重修水塔自来水占地补偿、工料费实计预算证实2013年4月19日刘某3与中月镜村民领导小组签订建筑工程合同一份，总投资款项为44920元，包括重新水塔自来水、占地补偿、低电杆工料等。2013年8月5日刘某4开建筑发票44920元。2014年8月21日后月镜村委中月镜居民小组收临泉镇政府灾后重建误工补助款160000元，2014年8月21日系付灾后重建干部误工补助160000元（包括刘某某、刘某5、刘某6、刘某7、李某某、刘某8，其中刘某823800元）。还证实于2013年8月30日支付过矿用设备维修款6190元的情况。于2014年3月30日退回检察院救灾款194800元等情况。
4、信用社取款凭条证实刘某4于2013年8月5日取款44920元，刘某8、刘某7于2014年8月23日取款26000元。刘某82014年3月23日取款23800元的情况。
5、扣押决定书、交款记录、中国工商银行回单证实2015年11月5日刘某某到临县人民检察院缴款51720元，入工行专户。
6、查账证明证实经查临泉镇农村会计服务中心账务为：经查后月镜小组财务账于2013年8月30日支扩音设备及维修费6190元。
7、前科劣迹查证表证实2015年7月2日刘某某因酒后驾驶机动车被临县交警大队行政拘留十日。
8、情况说明证实2012年临县发生“7.27”特大洪灾后，镇政府书记、镇长下令，村民小组成员一律不准外出，全部人员投入灾后重建工作，误工补助每天100元，按实际出勤计算。
9、协助查询存款通知书证实通过在农村信用社查询刘某3的存款于2013年8月5日取款的情况。
10、前科劣迹查证表证实刘某某因酒后驾驶机动车被行政拘留十日的情况。
三、证人证言
1、刘某3的证言证实2012年临县发生“7.27”特大洪灾后我没有承揽过工程，也没有报销过44920元的水塔维修工程款。我的身份证刘某某借过，说是要打一下钱，我在一个合同书上签过字，但我没有问为什么签字。
2、刘某8的证言证实2014年7月，我弟刘某7要了我的卡号说要打工资，后刘某某打电话要我的卡取钱，因灾后刘某某让我给他修房子来，承包价80000元，给了55000元，还欠25000元。我知道他给我卡里打了23800元，想着就是抵消他的欠款，所以我就没有给他卡，自己取出来发了工人工资了。我实际没有参与灾后重建工作。
3、张某1的证言证实在我临县电力公司副经理期间，“7.27”特大洪灾后，临县临泉镇中月镜村的人找我说，村里电压低要求解决，我当时就打电话让刘家会所马卫平查一下，马卫平说有一档线是黑皮线，当时我就让换成铝线，材料在公司领取。材料费、人工费都是公司支付，不需要村里支付。
4、刘某9的证言证实我是临县电力公司建设部主任，“7.27”特大洪灾后抢险时材料费用统一由公司支付，不向村里收取任何费用。
5、马某某的证言证实我在任刘家会供电所所长期间，“7.27”特大洪灾后抢险时在前后月镜两村之间换了30—40米电线，材料是所里的备品，由刘某11、问某某、高某1去换的。没有让村里支付任何费用。
6、刘某11、问某某、高某1三人各自的证言证实更换电线的情况与马某某的证言证实的内容一致，可以互相印证。
7、刘某2的证言证实好多年前，我们中月镜村里修水塔占用了我兄弟刘某10的房院，“7.27”特大洪灾后其他人水冲毁的地面都给了补偿，我就向刘某某多次反映，后刘某某答应给我补偿12000元。于2014年3、4月份给我的，我打了一张收条。
8、常贵虎的证言证实中月镜村的一个人在2012年—2013年在我开的店铺里卖过扩音设备，开票时他要求多开了1000多元，共开了6000多元。
四、被告人刘某某的供述与辩解证实2013年8月份，我用刘某3的身份证开了一张44920元（结算项目为其他工程作业）的发票在村集体账上报销，报销出来的这笔款中我买了扩音设备花费5000多元，维修我村的庙花费2000多元，维修我村电缆设备买电线花费2000多元，给了刘某12（刘某13）自来水塔毁补偿款12000元，剩下的23000多元我日常开支，也就是我个人花了，7月27日灾后重建补助一共给了我村款主要用于我村灾后重建补助一共给了我村16万元，这笔款只要用于我村灾后重建义务补助，其中有刘某8名下的23800元，是报账时用刘某8的名义在灾后重建补助款上报了23800元，因为在灾后重建中维修水坝等我先行垫付15000多元，多报7000多元，在这笔款打到刘某8卡上了，刘某8之前给我修过房子，我没有给他工钱，所以刘某8将卡上的23800元顶了工钱，钱没有给我。刘某8实际参与过两三天灾后重建工作，当时村里人都是义务抢险，我们没有给他钱。44920元是7月27日灾后，县里通过协调后给了我们村的转移支付款。23800元是7月27日灾后的误工补助款。我在转移支付和灾后重建补助上多报了23000元，灾后重建误工多报了7000多元。这些钱都我自己花了。但灾后重建工作中我垫付了参与重建工作人员在后月镜村加油站太佳饭店的房费花销了4000多元。综上我用刘某3的身份证开了一张44920元的税票，我用刘某8的名义虚报了23800元，一共向账上虚报了68720元，这些钱用于灾后重建等开支36000多元，剩余的30000多元自己日常支出开支了。
五、视听资料
人民检察院讯问全程同步录音录像证实讯问刘某某的情况。
辩护人提供的证据有
1、购买电线的发票证实支出费用2685元的情况。
2、刘某14的收条证实刘某某因7.27河坝石堎赔偿款支出8500元整。
3、刘某15的收条证实刘某某因7.27河坝石堎赔偿款支出6500元整。
4、刘某6的收条证实刘某某垫付维修庙款2860元。
本院认为，被告人刘某某担任村民小组长期间，将山西省临县人民检察院捐给村集体的款中的32920元，据为己有，其行为构成职务侵占罪；被告人刘某某在临县发生“7.27”特大洪灾后，在协助镇政府投入灾后重建工作中作为依照法律从事公务的人员，以刘某8名下空报务工补助款23800元，据为己有，其行为构成贪污罪；被告人刘某某一人犯两罪，应实行数罪并罚，依法予以惩处。山西省临县人民检察院指控被告人刘某某犯罪的事实清楚证据确凿，指控其贪污23800元罪名成立，本院依法予以支持。但控方指控被告人刘某某将32920元据为己有构成贪污罪的罪名定性不准，本院不予采纳。理由是控方没有提供证据证明此笔款项的来源，并且控方提供的证据证实此款系临县人民检察院捐给村集体的款项，那么被告人对此款的管理属于履行村民小组长的职务，不属于依照法律从事公务人员对款项的管理，其占用款项属于村集体的款，不是法律意义上的公款，故不应按贪污罪追究其刑事责任，而应按职务侵占罪追究其法律责任。被告人刘某某及其辩护人认为被告人未将指控的全部款项据为己有的理由和证据不足，本院不予支持。辩护人的其余定罪的辩护意见与法不符，本院不予采纳。辩护人关于量刑的理由成立，本院予以采纳。考虑到被告人刘某某系初犯，侦审中认罪态度较好，并且退出全部赃款，可依法适用缓刑。根据被告人的一贯表现，犯罪情节，犯罪后果，认罪态度以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百七十一条第一款、第七十二条的规定，判决如下：
被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年并处罚金2000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金2000元（已缴纳）。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 辛乃平
审判员 闫翠平
审判员 刘红梅
二〇一六年三月七日
书记员 薛亚楠