辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2015]沈中民五终字第2717号
上诉人（原审原告）：田利志，男，1966年7月6日出生，汉族，住沈阳市。
上诉人（原审被告）：沈阳市浑南区宏兴保安服务有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：陈晓刚，系该公司总经理。
委托代理人：赵率帆，系辽宁正直律师事务所律师。
上诉人田利志因与上诉人沈阳市浑南区宏兴保安服务有限公司（以下简称宏兴保安公司）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民五初字第00779号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员金鑫担任审判长并主审，审判员马晨光、代理审判员黄琳参加评议的合议庭审理本案，现已审理终结。
原审原告田利志向法院起诉称，被告单位未为原告签订劳动合同，未缴纳社会保险，未足额支付工资，故诉至法院，请求法院判令：1、被告支付2013年5月1日至2014年11月30日未签订劳动合同双倍工资15,242元；2、被告赔偿养老保险9,000元，医疗保险5,000元，加班费赔偿金3,000元；3、被告支付失业金损失5,478元；4、被告支付2013年4月1日至2015年5月22日延时加班工资大约1,500元、双休日加班工资7,171.2元、节假日加班工资加班工资1,622.57元、2013年10月29日至12月31日工资2,687元；5、被告支付2014年1月至9月工资900元；6、被告支付未休年假工资1,494元；7、被告支付解除劳动关系并支付经济补偿金3,500元；8、被告支付复印费35元、赔偿金1,500元；9、被告支付违法解除劳动关系赔偿金7,000元；10、被告支付2015年5月23日至解除劳动关系之日起的工资每月1,300元；11、被告支付2013年6月9日扣除服装费107元。
原审被告宏兴保安公司辩称，双倍工资不予支付，原告2013年5月到被告单位工作，被告多次要求与原告签订劳动合同，原告找理由推脱，被告不应承担不签订劳动合同的赔偿责任；复印费不是法律规定，不予支付；赔偿金没有经过劳动仲裁，原告至今还在被告处工作，没有解除劳动合同，不应支付解除劳动合同经济补偿金及失业金；保安员属于特殊工种，工作时间相对特殊，上2天休1天，早7晚5，每月工作时间是上20天，休10天，比劳动法规定的还少1.5天，不存在延时加班，休息日上班的也安排串休，如遇节假日上班的，单位付加班补助费，因为工作特殊，不能连续休多天，每月多休的1.75天，休的是年假，入职时原告知晓并同意；被告并不存在拖欠工资，2013年11月后，因原告迟到早退，被用工单位退回，在家待岗期间，被告又安排原告工作，又再次被退回，直到2014年1月，被重新安排工作至今，在家待岗期间，没有工作，不应付其工资；第五项请求不明确；第七项劳动关系存在，不同意支付经济补偿金。
原审法院查明：2013年4月1日原告田利志到被告宏兴保安公司工作，担任保安一职，双方没有签订书面劳动合同，被告没有为原告缴纳社会保险。2015年5月23日，原告田利志在服务地点沈阳际华三五四七特种装具有限公司与同事发生相互厮打，被服务单位要求更换保安。2015年5月25日，被告对原告作出处理决定：罚款50元，停职查看一个月，停职期间停发工资，停职期间反省错误，写出书面检讨。2015年7月21日被告因原告在停职期满后没有按时回公司报到接受新的工作安排，并拒绝承认错误、拒交罚款，在没有办理任何请假手续的情况下，连续旷工15天以上，违反了公司规章制度，对原告予以开除。原告解除劳动关系前12个月的平均工资为1,376.64元。原告与被告就支付未签劳动合同的双倍工资、补缴社会保险等事宜协商未果，原告向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会以申请人的仲裁请求超时效、不属于劳动人事争议处理范围，不符合受理条件为由，不予受理。原告不服，故诉至法院。
上述事实，有原、被告庭审陈述，及原告提供的银行流水明细，被告提供的职工工薪发放明细、三五四七特种装具有限公司出具的情况说明，关于对保安员田利志的开除决定、关于田利志、王永忠在岗期间违反工作纪律的处理决定在卷佐证，法院予以采信。
原审法院认为：原告田利志与被告宏兴保安公司于2013年4月1日至2015年7月21日存在劳动关系。原告未在法律规定期间与被告签订书面劳动合同，原告应向被告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额10,793元（2013年5月1日至2014年3月31日已付工资为10793元）。
关于原告要求被告赔偿养老保险9,000元，医疗保险5,000元的诉讼请求，因社保机构对于用人单位欠缴费用负有征缴的义务，劳动者，用人单位与社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，故原告要求被告为其补缴社会保险费，不属于人民法院民事案件受案范围。因被告自己也没有缴纳社会保险，请求经济赔偿的诉讼请求，没有事实及法律依据，不予支持。
关于原告要求被告支付失业金的诉讼请求，因被告未为原告缴纳失业保险，且该失业保险费不能补缴，因被告在原告处工作满1年，且被告中断就业的情形非本人意愿，故被告要求原告支付失业保险金的诉讼请求，予以支持。
关于原告要求被告支付延时加班费、休息日加班费及节假日加班费的诉讼请求，原告提供的证据不充分，不予支持。
关于原告要求被告支付2014年1月至9月低于最低工资标准的每月100，共计900元的诉讼请求，根据原告提供的银行流水及被告提供的原告工资发放明细，原告2014年1-9月份工资确实为1,200元，低于沈阳最低工资标准1,300元，故原告的此项诉讼请求，符合法律规定，予以支持。
关于原告要求被告支付2013年10月29日至2013年12月31日工资的诉讼请求，因上述期间，原告、被告均承认此期间原告没有上班，没有为被告提供劳动，故原告要求被告支付上述期间工资的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。
根据法律规定，用人单位应当统筹安排职工年休假。本案中，原告主张被告支付带薪年休假工资，被告未就原告工作期间已经安排原告休年休假的事实向法院提供相关证据予以佐证，亦未就其已经向原告支付带薪年休假工资的事实向本院提供证据予以佐证，且被告在原告处连续工作1年以上，故对被告的此项诉讼请求，本院予以支持。原告每年应享带薪年休假天数为5天。被告应支付原告解除劳动关系之前两年的带薪年休假工资为1,280.60元（1,376.64元÷21.5×10天×200%）。
用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动关系等决定发生劳动争议，用人单位负举证责任。被告以原告违反公司规章制度为由，将原告开除。但是被告没有证据证明其规章制度经过法定民主程序制定并经过公示，且经过原告签收知晓，应承担举证不能的法律后果。故本院认定被告解除与原告的劳动关系不符合法律规定，视为违法解除，故被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金6,883.2元（1376.64元×2.5月×2倍）。
原告请求加班费赔偿金3000元，复印费35元，赔偿金1500元，2015年5月23日至解除劳动关系之日起的工资每月1300元及2013年6月9日扣除的服装费107元的诉讼请求，因没有经过仲裁前置程序，不予审理。
原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告沈阳市东陵区宏兴保安服务有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告田利志未签订书面劳动合同的二倍工资差额10,793元；二、被告沈阳市东陵区宏兴保安服务有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告田利志失业金5,460元（910元×6）；三、被告沈阳市东陵区宏兴保安服务有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告田利志2014年1月-9月工资900元；四、被告沈阳市东陵区宏兴保安服务有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告田利志带薪年休假工资1,280.60元；五、被告沈阳市东陵区宏兴保安服务有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告田利志违法解除劳动合同赔偿金6,883.2元；六、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由沈阳市东陵区宏兴保安服务有限公司负担。
宣判后，田利志不服，向本院提出上诉称：一、原判决双倍工资未达到入职后十一个月已付工资，应是一审判决加上1213元；二、2013年10月29日至12月31日工资，是因被上诉人违法行为造成上诉人不能正常上班导致的，因此应当支付工资；三、2013年4月1日至2015年5月22日延时加班工资、休息日加班、节假日加班情况，已经提供充分证据证明加班事实；四、2015年5月23日解除劳动关系当日的工资，是本案争议的一部分，是一审起诉后发生的争议，应依法一并审理；五、一审判决不予受理补缴社会保险没有法律依据，上诉人要求被上诉人支付欠缴养老保险费、医疗保险费，不是要求赔偿养老金。
宏兴保安公司辩称：双倍工资计算正确，一审法院已查明2013年10月29日至12月31日没有上班，已经超过时效。单位不存在延时加班、休息日加班，节假日加班支付加班费。5月23日后上诉人没有到单位工作，该请求没有经过仲裁前置程序。补交社保不是法院受案范围。
宏兴保安公司亦不服原审判决，上诉称：一审认定因田利志在我公司工作满一年，且中断就业的情形非本人意愿，故要求我公司支付失业保险金损失，认定错误，因田利志旷工我单位将其开除，中断劳动关系是田利志的原因造成的；二、一审法院认定支付田利志带薪年假工资认定错误，因田利志每月比法定工作日多休一天即是年休假；三、一审法院认定我公司违法解除劳动关系是错误，因田利志旷工15天，我单位与其解除劳动关系合法。
田利志答辩称：处罚决定是6月18日下的，不是5月25日下的，5月25日的决定是造假的。我一再要求上班，单位让我等着，不是我不愿意上班，有录音证明，且是诉讼特殊时期，上诉人说的开除属于违法，我已经提出解除劳动关系了。关于失业金损失，单位不给我缴纳，就应该承担后果。我工作达到2年以上，应该享受年休假，我每年工作时间超过法定时间，不存在已经休过假。
二审期间，田利志向本院提交了通话记录，录音资料欲证明加班的事实，及拖欠2013年11月、12月工资的事实及过错在单位，宏兴保安公司对证据真实性无异议，但对关联性及证明力有异议，因田利志为证明加班事实的通话对方为单位会计、出纳，是否加班均不是该二人的工作职责，不能证明存在加班事实。本院经审理查明除2013年5月至2014年3月发放工资为11506元外对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：关于宏兴保安公司解除与田利志的劳动关系是否是违法解除的问题。用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动关系等决定发生劳动争议，用人单位负举证责任。宏兴保安公司以田利志违反公司规章制度为由，将田利志开除。但是宏兴保安公司没有证据证明其规章制度经过法定民主程序制定并经过公示，且经过田利志签收知晓，应承担举证不能的法律后果。并且宏兴保安公司也没有足够证据证明双方间没有发生争议并进行协商。故保安公司解除与田利志的劳动关系不符合法律规定，原审认定违法解除劳动关系并无不当。
关于未签合同双倍工资数额及是否应发放2013年10月29日至12月31日工资的问题。因2013年10月29日至12月31日期间，田利志并没有提供劳动，现有证据不能证明宏兴保安公司拒绝田立志提供劳动，故田利志要求支付该期间工资的主张不能得到支持。田利志入职后十一个月工资为2013年5月至2014年3月，已付工资为10293（2013年5月10日1300元、6月9日1193元、7月10日1400元、8月9日1300元、9月10日1400元、10月10日1300元、2014年2月10日1200元、3月10日1200元）从田利志提供的录音可以证明保安公司为其补发了2013年10月的工资两笔650元及563元共计1213元，故未签合同双倍工资差额为11,506元（10,293元＋1213元），原审法院计算错误，本院予以纠正。
关于加班费的问题。通过庭审双方对保安工作是上2天休1天的事实认可，即在每个工作周期内，田利志的工作作息时间内上2天休1天，上班均为白班，尽管宏兴保安公司没有对综合工时制进行审批，但结合本案保安工作的性质应当参照综合工时制，并且田利志在岗期间并不是一直工作，田利志在休息日工作属于正常工作不是加班，故本院认为田利志不存在延时加班和休息日加班。关于法定假日加班的问题，因田利志提供的证据值班记录为复印件，宏兴保安公司并不认可，即使能够鉴定出是由劳动者所记录，也不足以说明是值班的真实情况。田利志要求鉴定的目的是为了证实加班事实的存在，如上所述，因本案不存在延时加班和休息日加班的问题，对于节假日加班的问题，宏兴保安公司提供的工资条可以和田立志的工资卡发放明细对应，足以说明宏兴保安公司已经支付法定节假日加班费。故对田立志要求鉴定的申请本院不予准许。关于录音证据的问题，因该录音跨度为2013年至2015年近2年期间，田利志陈述具有极强目的性，并且与其通话方身份不能完全知悉田利志的具体工作时间，不能真实反映加班事实，故本院对该证据对证明加班事实的部分不予采信。
关于田利志主张2015年5月23日解除劳动关系后的工资的问题。因田利志的该项诉请没有经过仲裁前置程序，原审法院不予审理并无不当。
关于田利志主张不予受理补缴社会保险没有法律依据的问题。原审认定因社保机构对于用人单位欠缴费用负有征缴的义务，劳动者、用人单位与社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是人民法院民事案件审理范围并无不当。田利志的该项主张本院无法支持。
关于宏兴保安公司主张不应支付失业保险金损失问题。因宏兴保安公司未为田利志缴纳失业保险，因田利志在宏兴保安公司工作满1年，且田利志中断就业的情形非本人意愿，故宏兴保安公司应当支付田利志失业金损失。
关于宏兴保安公司主张不应认定支付田利志带薪年假工资的问题。宏兴保安公司主张保安工作每月少工作一个工作日应当视为安排员工休假，因对休假问题，宏兴保安公司与田利志并未达成合意，现宏兴保安公司已经认可并未安排田利志另行休假，故本院对宏兴保安公司的该项主张不予支持。
综上，田利志的部分上诉请求成立本院予以支持，宏兴保安公司的上述请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民五初字第00779号民事判决第二、三、四、五、六项；二、变更沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民五初字第00779号民事判决第一项为：沈阳市浑南区宏兴保安服务有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告田利志未签订书面劳动合同的二倍工资差额11,506元；
如沈阳市浑南区宏兴保安服务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由上诉人沈阳市浑南区宏兴保安服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 鑫
审 判 员 马晨光
代理审判员 黄 琳
二〇一六年十二月一日
书 记 员 石 双