湖南省高级人民法院**
��事判决书**
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**（ 2013）湘高法民再终字第51号**
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**申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）：周凯军，男， 1954年5月23日出生，汉族。**
**委托代理人：吴建章，湖南银城律师事务所律师。**
**被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原再审��申请人）：薛彩群，女， 1958年1月15日出生，汉族。**
**申诉人周凯军因与被申诉人薛彩群保证合同纠纷一案，不服益阳市中级人民法院于
2009年12月30日作出的（2009）益民二再字第13号民事判决，向本院申诉。本院于2012年3月20日作出（2012）湘高法民监字第0034号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审��了本案。申诉人周凯军及其委托代理人吴建章，被申诉人薛彩群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。**
**2008
年7月29日，一审原告薛彩群起诉至益阳市赫山区人民法院称，2007年8月，薛彩群借给莫泽育4万元，并约定借款利息，被告周凯军对此款进行担保，但没有预定还款期限和担保方式。2008年3月，薛彩群向法院起诉，要求莫泽育归还此款，此款至今未还。请求法院判令周凯军偿还借款4万元及利息1.44万元和实现债权的律师费、交通费5800元并承担本案的诉讼费。被告周凯军辩称，原告的诉讼与事实不符，原告提供的借条与担保条的时间不同，且借条上写的是谢彩群，不是原告薛彩群；原告伪造证据，2008年3月原告起诉借款人莫泽育的借条上没有利息的约定。本案同一事实已由人民法院作出了生效的判决，原告又提起诉讼，缺乏法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。**
**益阳市赫山区人民法院一审查明，
2005年10月至2007年11月，薛彩群将现金分多批、数额不等借给莫泽育。莫泽育为取得薛彩群的信任，于2007年10月14日邀周凯军为其担保4万元借款。周凯军同意担保，并于同日向薛彩群出具了“担保莫泽育向谢彩群借款4万元整，担保归还。周凯军07.10.14”的条据一张。双方没有约定担保方式。薛彩群履行出借资金义务后，借款人莫泽育没有归还借款，薛彩群遂于2008年3月向益阳市赫山区人民法院起诉，请求判令莫泽育归还借款。该院于同年4月作出判决，判决书生效后，莫泽育夫妻下落不明。薛彩群因不能实现债权将周凯军诉至法院，要求其承担连带担保责任与本案诉讼费。**
**益阳市赫山区人民法院一审认为，周凯军为莫泽育借薛彩群之款进行担保，是其真实意思表示，担保合同成立，予以确认。薛彩群在诉讼请求中，要求周凯军对
4万元借款、利息和实现债权的律师费、交通费5800元承担保证责任，因薛彩群向法院提供的主债权证据没有约定利息、交通费，故对该两项请求不予支持。周凯军应对4万元借款承担连带清偿责任。周凯军在答辩时提出薛彩群主体不符的抗辩，因薛彩群持有周凯军向其出具的担保条据，足以证明周凯军担保条据上的“谢彩群”就是薛彩群，其抗辩理由不能成立。周凯军提出薛彩群有伪造证据的恶意和同一案件事实，属于滥用诉权的抗辩，与事实不符，不予采纳。故此益阳市赫山区于2008年9月23日作出益赫民二初字第292号民事判决：1、周凯军对借款人莫泽育借薛彩群的4万元承担连带清偿责任。限判决生效后10日内履行，周凯军承担保证责任后，有权向债务人莫泽育追偿。2、驳回薛彩群的其他诉讼请求。本案诉讼费1310元，律师代理费5000元，共计6310元，由周凯军承担4310元，薛彩群承担2000元。**
**周凯军不服上诉称，
1���原判变更案由违反诉讼程序；2、薛彩群无原告主体资格（谢彩群非薛彩群）；3、原判事实不清；4、在薛彩群诉莫泽育夫妻借款纠纷案的执行阶段，他们双方对借款增加了利息、约定了履行期限，主债权已发生变更，担保人不应再承担担保责任；5、原审将律师费作为法院诉讼费分摊给��诉人错误。薛彩群答辩称，1、案由是人民法院确定的，不违法；2、“薛”与“谢”在日常口语中是谐音；3、借条与担保条据时间不一致是因为借款不是一次性给付的，在最后一次给付4万元时，莫泽育找来周凯军担的保；4、我与莫泽育夫妻的借款纠纷并没有达成履行协议且该笔债权也一直没有实现；5、律师代理费属于实现债权的费用，依法应当得到支持。**
**益阳市中级人民法院二审查明，
2005年10月8日至2007年11月9日，案外人莫泽育、胡艳君夫妇分11次在薛彩群处共计借款40多万元。因莫泽育夫妇没有归还薛彩群借款，薛彩群于2008年3月向益阳市赫山区人民法院提起诉讼。诉讼期间，该院依财产保全申请冻结了莫泽育在湖南国基职业教育基础建设开发有限公司（以下简���国基公司）的股权70万元。后益阳市赫山区人民法院依法判令莫泽育和胡艳君归还薛彩群借款。该判决生效后，在薛彩群申请强制执行阶段，胡艳君在2007年8月11日的借条上加注“息3％”的字样。2008年5月10日，莫泽育向国基公司出具承诺书，退出在公司的16％股份并领取第一笔退股金6万元。2008年8月4日，薛彩群持一份担保书起诉周凯军（担保书内容为“担保莫泽育向谢彩群借款4万元整，担保归还。周凯军，07.10.14”。），要求周凯军对莫泽育的4万元借款承担连带清偿责��，并承担本案的诉讼费及律师代理费、交通费等。周凯军对此予以否认，提出没有向薛彩群提供担保，谢彩群另有其人。担保书是在向谢彩群提供担保的过程中出具的，后该担保未成立，因周疏忽大意导致该担保书遗失，但周凯军不能提供证据对上述陈述予以证实。**
**益阳市中级人民法院二审认为，薛彩群以担保书为主要证据提起诉讼，要求周凯军承担担保责任，本案应定性为保证合同纠纷，原审法院根据当事人诉争的法律关系性质在庭审时依法变更案由并无不妥。薛彩群同时持有莫泽育向薛彩群的欠条与周凯军出具的担保书，担保书就担保债权及债务人的表述与莫泽育出具的借条内容相符合。虽然担保书表述是为“谢彩群”而非“薛彩群”提供担保，但在益阳���言中“谢”与“薛”同音，不排除在书写时出现因音同而误写的可能，而周凯军在诉讼过程中一直主张谢彩群另有其人，但无证据证实。因担保书上未约定保证方式，故依法应认定为连带责任保证，在向主债务人索债未果的情况下主债权人可以在保证期间内向连带责任保证人主张权利，周凯军认为薛彩群无诉讼主体资格的理由不能成立。莫泽育之妻
胡艳君在借条上加注“息3％”，是薛彩群与胡艳君在执行过程中对借款是否计息的约定，并未发生一笔新的借贷。依据担保法的相关规定，该内容变动加重了保证人周凯军的责任，周凯军对加重部分不承担保证责任。胡艳君在执行过程中向薛彩群承诺在一定期限内归还欠款，实系经原审法院审理对债权债务作出结论性地认定后，债务人在执行过程中对还款的承诺，不能视为债权债务人协商变更履行期限。律师代理费不是实现担保权利的必然费用，原审将律师代理费连同诉讼费用一并分摊给当事人于法无据，应予纠正。益阳市中级人民法院2008年12月17日作出（2008）益法民二终字第189号民事判决：维持益阳市赫山区人民法院（2008）益赫民二初字第292号民事判决第一项、第二项。本���一审案件受理费1310元，二审案件受理费1310元，共计2620元，由周凯军负担。**
**益阳市中级人民法院再审查明，
2005年10月至2007年11月间，薛彩群分11次借给莫泽育、胡艳君夫妻40多万元。2008年3月10日，薛彩群向益阳市赫山区人民法院起诉莫泽育夫妻以及其中一笔借款的担保人陈正才偿还借款。同年4月16日，薛彩群撤回了对陈正才的起诉（因担保期间已过）。同日，该院作出（2008）益赫民二初字第86号民事判决（以下简称第86号判决），由莫泽育夫妻偿还薛彩群借款468000元及利息。该判决生效后，没有执行到位。2008年5月12日，薛彩群从第86号案件中拿出2007年8月11日莫泽育向其出具的借条原件（借条内容：借薛彩群现金人民币肆万元整，另加壹拾万元存折款。莫泽育2007.8.11，案件承��人在借条上批语“此条据因原告要另行起诉担保人周凯军对肆万元的担保，所以留原件在原告处，对借款人莫泽育本院已作出判决。赫山法院承办人陈佑群2008.5.12”）与自己手中原来持有的周凯军出具的担保条据一张（担保条据内容：莫泽育向谢彩群借款肆万元整，担保归还。周凯军07.10.14），于2008年7月29日起诉至益阳市赫山区人民法院，要求周凯军承担还款义务。再审中，周凯军提供��份新证据：1、2009年3月9日莫泽育出具的证言，用以证明周凯军没有为莫泽育与薛彩群之间的借款设置担保；2、2007年8月13日莫泽育与薛彩群签订的协议书，用以证明莫泽育与薛彩群已经将2007年8月13日之前双方的借款关系转为了合伙关系，即是合伙，就不存在要周凯军提供担保。对于第一份证据，薛彩群对证据的真实性提出异议；对于第二份证据，薛彩群认可是她与莫泽育所签，但认为该份协议没有生效也没有实际履行，协议是莫泽育为感谢薛彩群借钱给他而签订的。**
**益阳市中级人民法院再审认为，周凯军出具的担保条据在先，莫泽育的证言在后，莫泽育的证言仅陈述周凯军没有为他与薛彩群之间的借款提供担保，而没有对担保条据上所写的“谢彩群”是否另有其人作出任何说明，故该份证言不能支持周凯军的主张，且莫泽育未出庭作证，薛彩群对此不予认可，故其证言不能作为证据采信。对莫泽育与薛彩群之间的协议，薛彩群认可是她与莫泽育所签，故对该份证据的真实性予以确认。但该份协议书中所指国基公司的股东为莫泽育、邓湘华、周凯军三人。协议签订时，周凯军并不知情，莫泽育擅自将自有股份出让
37％给薛彩群，违反《��华人民共和国公司法》的相关规定，该协议无效。同时，该份协议没有明确莫泽育与薛彩群之间的借贷关系已转为合伙关系，薛彩群手中仍旧持有莫泽育出具的多份借据，双方之间的借贷关系已由益阳市赫山区人民法院作出的第86号判决予以确认，故该份协议不能成为支持周凯军主张的有效证据。关于周凯军提出本案存在一事两判的问题。2008年4月16日，益阳市赫山区人民法院第86号民事判决审理的是薛彩群与莫泽育之间的借贷关系，本案审理的是薛彩群与周凯军之间的保证合同关系。虽然薛彩群在第86号案件中起诉了另一笔借款的保证人陈正才，但其选择另案起诉另一笔借款保证人周凯军并不违反法律规定，故原判不存在一事两判。周凯军的该项申诉���由不能成立。关于周凯军提出本案认定事实证据不足的问题。首先，薛彩群与莫泽育之间的民间借贷关系已为益阳市赫山区人民法院第86号判决所确认，周凯军提出他不知道莫泽育与薛彩群之间的借贷关系的辩解因与薛彩群手中持有由周凯军出具的担保条据相矛盾而不能予以采信；周凯军另外提出莫泽育与薛彩群之间的借贷关系已转为合伙关系的理由，因与客观事实不符，也不能予以采信。其次，薛彩群提供了由周凯军亲笔书写的担保条据来支持自己的主张，周凯军则提供不了“谢彩群’’的身份证明用以否定该份担保书证，故原判认定周凯军为薛彩群与莫泽育的借款提供担保并无不妥。周凯军的该点申诉理由也不能成立。关于周凯军提出，本���应适用民诉法意见第53条的规定追加莫泽育作为本案被告参加诉讼的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第126条的规定，薛彩群在向主债务人索债未果的情况下可以在保证期间内向连带责任保证人主张权利。按后法优于先法，特别法优于普��法的原则，本案应适用《中华人民共和国担保法》的相关规定。故周凯军提出莫泽育应追加为本案被告的申诉理由不能成立。关于周凯军提出的一审独任审判员陈佑群应当回避的问题。因为陈佑群的批语没有歪曲本案事实，不影响本案的审理，且薛彩群有选择另行起诉周凯军的权利，故周凯军的该点申诉理由也不能成立。益阳市中级人民法院于2009年12月30日作出（2009）益民二再字第13号民事判决：驳回申诉，维持该院（2008）益法民二终字第189号民事判决。**
**申诉人周凯军申诉称，
1、原审认定的基本事实缺乏证据证明。莫泽育与薛彩群之间的借款已经双方协商转化为合伙投资款，原审未经查证直接认定该协议违法，协议无效，原审的认定缺乏证据证明。2、本案遗漏当事人，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第53条的规定，债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。原审未通知莫泽育参加诉讼，既不能查清本案事实，也严重违反程序法。3、原审判决遗漏和超出诉讼请求。本案一审独任审判员陈佑群因其在薛彩群所持有的借条上加注，与被申诉人已形成证人的利害关系，在本案审理中应予回避。被申诉人薛彩群答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。**
**本院再审查明的事实与原审查明的事实无异，本院予以确认。**
**本院再审另查明，
2007年8月13日，莫泽育与薛彩群签订协议书，约定1、莫泽育与邓湘华、周凯军三人作为股东，成立了湖南国基职业教育基地建设开发有限公司；2、薛彩群出资了大部分资金投入在莫泽育在该公司的股份中；3、莫泽育在该公司占有75％的股份，莫泽育自愿将该股份与薛彩群共有，莫泽���占有38％，薛彩群占有37％；4、莫泽育给薛彩群5亩地，由薛彩群自己选择土地；5、薛彩群可以按莫泽育在公司的投资比例分配管理费；6、莫泽育在公司项目中享有的利润与薛彩群按同等比例分配。**
**本院再审认为，本案的焦点问题是 1、2007年8月11日莫泽育与薛彩群的4万元借款是否转化为合伙投资款；2、原审判决是否遗漏了诉讼当事人。**
**一、
2007年8月13日莫泽育与薛彩群签订协议约定：薛彩群出资了大部分资金投入在莫泽育在该公司的股份中；莫泽育在该公司占有75%的股份，莫泽育自愿将该股份37%转给薛彩群，并给薛彩群5亩地；薛彩群可以按莫泽育在公司的投资比例分配管理费利润等。该份协议没有明确莫泽育与薛彩群之间的原有的借贷关系是否转为合伙关系，更没有提及本案讼争的2007年8月11日莫泽育与薛彩群之间的4万元借款，故该协议是莫泽育与薛彩群之间的合伙关系，与本案没有关联性。薛彩群手中持有莫泽育出具的多份借据，且双方之间的借贷关系已由益阳市赫山区人民法院作出的第86号民事判决予以确认，其中包含了本案讼争的4万元借款，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第九条（四）项“下列事实，当事人��需举证证明：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，莫泽育于2007年8月11日向薛彩群借款4万元的借贷关系成立。同时薛彩群提供了由周凯军亲笔书写的担保条据来支持自己的主张，周凯军为莫泽育借薛彩群之款进行担保，是其真实意思表示，担保合同成立，应予以确认。因此，周凯军提出本案认定事实证据不足的申诉理由不能成立。**
**二、本案是否遗漏了应当参加诉讼的当事人，是否应追加莫泽育作为本案被告参加诉讼的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案周凯军的担保没有明确约定担保方式，应认定为连带担保责任。最高人民法院《关于适用
<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十六条规定“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人','2018-09-24
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