广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤03民终17122号
上诉人（原审原告）：季红辉，男，汉族，1968年3月24曰出生，住所地：广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：陈凤山，广东开野律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：颜胜权，男，汉族，1978年7月13曰出生，住所地：广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：杨佩金，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
原审第三人：易志恒，男，汉族，1990年9月4日出生，住所地：湖北省应城市。
原审第三人：美联物业代理（深圳）有限公司，住所地：深圳市罗湖区深南东路4003号世界金融中心A座11层A2、GH单元，统一社会信用代码：91440300727151643D。
法定代表人：张X成。
上诉人季红辉因与被上诉人颜胜权、原审第三人易志恒、美联物业代理（深圳）有限公司（以下简称美联公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初2788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
季红辉上诉请求：撤销原审民事判决书第二、三、四项，改判颜胜权支付违约金人民币161万元。
事实与理由：一、季红辉只收到颜胜权支付的定金18万元，一审判决判令季红辉向颜胜权返还定金20万元认定事实错误，从季红辉一审提交的两张收条（见一审季红辉提交的证据三）以看出，颜胜权所支付的定金是分两次支付的:(1)于2016年9月22日向季红辉直接支付定金2万元;(2)向美联公司支付定金18万元后，由美联公司于2016年9月28日向季红辉分别转付定金6万元、10万元。季红辉提交的招商银行交易记录也印证了季红辉确实于2016年9月22日收到了颜胜权支付的定金2万元，2016年9月28日收到美联公司支付的定金16万元（见一审季红辉提交的证据四）。即颜胜权所支付的20万定金,季红辉只收到了18万元，一审判决对这一重要事实没有查清。综上，季红辉只收到定金18万元：即便返还定金也只应返还18万元而不是20万元。一审判决对季红辉收到的定金事实没有查清。
二、一审判决擅自降低本案的违约金显然违背了当事人的意思自治原则，没有事实与法律依据，是适用自由裁量权明显失当的体现。1、一审判决违背当事人的意思表示擅自降低本案违约金是错误的。一审判决已经查明并确定了颜胜权违约的事实，认定季红辉根据双方签订的《房屋转让合同书》第10条选择主张解除合同并要求颜胜权支付违约金，有事实和法律依据，依法应当予以支持。因此季红辉认为，按照合同约定判令颜胜权支付20%的违约金符合当事人意思自治原则，依法应予以支持。颜胜权从未提出本案违约金过高的异议，也没有要求一审判决降低本案违约金。因此，一审判决违反当事人意思自治的真实表示擅自降低本案的违约金没有事实和法律依据，侵害了季红辉的合法权益，这显然是错误的。2、一审判决未以季红辉的“损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则”而实施的自由裁量权作出的裁定显然失当。(1)一审判决未充分考虑深圳房价下跌给季红辉造成的损失以及季红辉为维权所支付的费用等因素。在2016年10月的“购房新政”实施以来，深圳二手房的交易价格均持续下跌，二手房的交易量明显下降。颜胜权单方面违约后，季红辉为维护其合法权益所支出的诉讼费、律师费均是颜胜权违约给季红辉造成的损失。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发(2009)40号）第8条“…人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。……，根据该规定，颜胜权在一审中不仅没有提出违约金过高的异议，也未提供任何证据证明违约金过高，更没有证明其给季红辉造成的损失明显低于违约金，在这种情况下，一审判决要求季红辉承担举证责任，证明颜胜权的违约行为给自己带来的损失，无异于鼓励违约行为。(2)颜胜权是恶意违约损害季红辉的合法权益，违约金不应调低。从当事人的过错程度来看，合同签订后，季红辉积极配合美联公司履行合同义务，但颜胜权不仅没有履行资金监管的义务，还在合同约定资金监管期满的前一天串通美联公司、易志恒擅自将合同义务履行主体变更为不具备购房资格的易志恒。一审判决已查明上述事实，颜胜权具有明显的恶意违约的过错，甚至还在诉讼中提交假证据（见颜胜权一审提交的《主体变更确认书》)，企图损害季红辉的合法权益。2005年9月27日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题讨论纪要一》第29条第二款曾有过规定：“对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持”。就本案而言，颜胜权故意违约行为明显。其行为明显属严重恶意违约。因此，鉴于颜胜权的恶意违约行为，违约金不应该调低。季红辉与颜胜权是在真实意思表示的情况下，签订的不违反法律强制性规定的合同条款，对双方具有同等的约束力，法院应该尊重双方作为平等民事主体的自主行为。法院应当根据双方合同约定，维护季红辉的合法权益，维护双方合法的自主行为，维护合同的法律效力及合同当事人基于合同产生的预期，否则，合同条款将对违约行为没有任何威慑力，增加交易风险。本案合同成交价为805万元，一审判决判令颜胜权向季红辉支付30万违约金（而且还是在判令退还已收取定金20万元的情况下），颜胜权存在违约、串通易志恒、美联公司做假证的恶劣行为，最后支付的违约金仅为合同成交价格的3.7%，与合同约定的20%的违约金相差近6倍。该判决结果对季红辉明显不公，根本不能起到对违约者的惩罚作用。
三、一审判决同深圳地区的同类判例所判令支付的违约金也是相差甚远：深圳地区的同类判例中，法院一般将违约金调整为合同成交价格的10%-15%。1、深圳中级法院审理的（2016)粵03民终14460号案件，法院审理查明买方未按照合同约定支付首付款的行为构成违约，合同约定的违约金为合同成交价的20%，法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则，酌定买方应支付违约金的金额为合同成交价的15%。2、深圳中级法院审理的（2016)粵03民终10796号案件，法院认为涉案合同只履行到支付定金的阶段，在卖方未能证明其实际损失数额的情况下，综合考虑案情，双方在合同中约定的合同成交价20%的违约金过分高于实际造成的损失，法院酌情将违约金调整为合同成交价的15%。3、宝安法院（2016）粤0306民初10913号案件，法院认为卖方已经履行合同义务，而买方未按合同约定履行办理首期款资金监管和按揭贷款手续的义务，且买方未依约履行已经超过10日，买方的行为构成根本违约。在卖方选择解除合同的情况下，买方应当负有一定的积极止损的义务，法院基于双方对违约金数额的约定（合同成交价20%)、双方的履行程度、季红辉的损失情况以及本案的案情，酌情将违约金调整为合同成交价的10%。综上，本案合同也是履行到资金监管、支付首期款的阶段，颜胜权还存在恶意违约的行为，一审判决仅判令颜胜权支付合同成交价3.7%的违约金明显低于深圳地区的同类判例，显然是不妥的。综合以上上诉理由，一审判决认定事实明显是错误，判决显失公平，季红辉恳请二审查明事实，分清是非，依法改判，维护季红辉的合法权益。
颜胜权辩称，关于20万元定金的问题，颜胜权通过在中介刷卡的方式向季红辉支付了20万元定金，季红辉出具了20万元定金的收条，可以证明颜胜权支付了20万元定金的事实，至于季红辉只收到中介给的18万元，是季红辉与中介之间的关系，季红辉可以找中介去要回剩余的2万元，而不应当找颜胜权要，一审判决20万元的定金是正确的。季红辉认为一审判决30万元违约金不当的问题，首先颜胜权在一审中已经提到双方签订的二手房买卖合同是中介的格式合同，违约金过高，其次，在深圳生活的人都知道，2016年10月的限购政策以来，虽然二手房成交量有所下降，但房价一直是温和上涨，颜胜权在中介询价以及在网上查询评估同户型的房产，得到的价格均高于805万元，可见季红辉是没有损失的，如果季红辉认为房价下跌了，颜胜权可以以原合同价格购买，颜胜权可以继续履行合同，颜胜权也是2016年10月限购政策的受害者，颜胜权的孩子在翠竹片区上学，居住在关外，为了免除孩子上学路途奔波，所以打算购买季红辉的房产，签合同后不久便出了限购政策，颜胜权在新政出来后便告知中介可能无法继续履行合同，因为当时中介不让买卖双方互留联系方式，故无法及时通知到季红辉，只能由中介传话，中介传来的信息是季红辉不同意解除合同，从季红辉在资金监管当天，就发函催促颜胜权作资金监管来看，季红辉是知道颜胜权可能违约而提前做好准备的，至于在资金监管的前一天，二手房交易系统变更为易志恒的问题，是颜胜权从中介得知季红辉不同意解除合同，便找到朋友代持，但第二天查易志恒的社保信息才发现易志恒社保是中断过的，所以也无法以易志恒名义买方，主体变更确认书已经填写完毕，没办法再变更为其它人，故只能不做资金监管，颜胜权不是恶意违约，完全是遇到限购政策不可抗力因素，导致不能继续履行合同。关于季红辉收集的各种判例的问题，深圳房价在2015年经历了暴涨阶段，当时买方和卖方因为各种原因而违约，卖方因为房价涨幅超过20%的违约金而恶意违约，而买方因为自己原有的准备房产不卖了而导致无法支付新房子的款项而违约，当时为了处置这种不诚信的行为，判决中才出现了惩罚性违约金，而本案的情况有不同，房价并没有大起大落，颜胜权并不是因为房价才违约，而是因为自己受到了限购政策的影响而违约，不是恶意违约，故不能依据季红辉提交的判例裁量此案件。综上，请求二审法院驳回上诉的上诉请求，维持原判。
易志恒、美联公司均未发表述辩意见。
季红辉向一审法院起诉请求：1判令解除36131号《房屋转让合同书》；2判令颜胜权支付违约金161万元（按房屋成交价805万元的20%计算）；3本案的诉讼费由颜胜权承担。
一审法院认定事实：2016年9月22日，季红辉通过美联公司与颜胜权签订了合同编号为361XX号《房屋转让合同书》（以下简称《合同》），约定将季红辉位于深圳市罗湖区东门X路XX名苑A栋第3层XX的房屋以人民币805万元的价格转让给颜胜权。《合同》第4条第(2)项约定，颜胜权须于2016年12月23日前（含当天）将首期款（不含定金）支付至双方约定的建设银行的资金监管账户，向贷款部门提交申请按揭借款的相关资料，并配合贷款部门进行贷款调查、审查和审批手续。如颜胜权未按照合同约定履行上述义务，根据《合同》第10条，季红辉有权要求颜胜权以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如颜胜权逾期履行义务超过五个工作日，季红辉可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金。房屋转让合同签订后，颜胜权向季红辉支付定金共计20万元。2016年10月8日，深圳市规划与国土资源委员会所属深圳市二手房网上交易系统录入买方信息为颜胜权。2016年12月22日，深圳市二手房网上交易系统买方信息修改为易志恒。2016年12月23日，颜胜权未按照合同约定将首期款支付至资金监管账户，季红辉发出《履行资金监管通知函》，敦促颜胜权按照合同约定的期限将首期款支付至监管账户。2016年12月30日，季红辉委托广东开野律师事务所再次发出《律师函》，要求颜胜权按照约定履行义务。2017年1月9日，季红辉申请对深圳市二手房交易系统密码进行更改。另查，2016年10月4日，深圳市人民政府出台《关于进一步促进我市房地产市场平稳健康发展的若干措施》的通知，深圳市实施新的住房限购政策。
一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选者适用违约金或者定金条款。本案中，季红辉根据双方签订的《房屋转让合同书》第10条约定，选择主张解除合同并要求颜胜权支付违约金，有事实和法律依据，依法应当予以支持。季红辉主张违约金161万元（按照房屋成交价805万元的20%计算），在本案中，季红辉并未举证证明其因颜胜权违约造成的损失情况，颜胜权则主张并未造成季红辉损失，故一审法院综合考虑本案相关情况，酌情将本案违约金调整为人民币30万元，季红辉超额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。季红辉请求解除合同，有事实及法律依据，一审法院予以支持。根据合同解除的处理原则，合同解除后，颜胜权已经支付季红辉的定金人民币20万元，季红辉应返还颜胜权。
一审法院判决：一、解除季红辉与颜胜权于2016年9月22日签订的《房屋买卖合同书》（合同编号361XX）；二、季红辉自判决生效之日起十日内返还颜胜权购房定金人民币二十万元；三、颜胜权自判决生效之日起十日内支付季红辉违约金人民币三十万元；四、驳回季红辉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9645元，由季红辉承担5645元、颜胜权承担4000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，季红辉与颜胜权签订的《房屋转让合同书》真实合法有效，原审判决对于合同效力认定正确，本院予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故本案二审的争议焦点是：颜胜权支付季红辉违约金数额如何确定。本院认为，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。颜胜权主张其违约行为并未造成季红辉损失，并对此提交了同等地段及户型相关房产价格的网络查询信息，原审判决已综合案件事实情况酌情认定违约金30万元。季红辉虽然对颜胜权提交的证据不予认可，但未提出相反证据予以反驳，亦没有举证证明一审判决酌定违约金30万元不足以弥补其实际损失。结合2016年10月4日深圳市实施新的住房限购政策后房地产市场交易价格趋于相对稳定的情况，本院认为原审判决颜胜权支付季红辉违约金30万元并无明显不当，本院予以维持。另，季红辉主张部分定金由美联公司代为保管至今尚未放款，该事由属于季红辉与美联公司之间因履行居间服务合同产生的权利义务关系，季红辉可另循法律途径向美联公司主张权利。综上所述，季红辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19290元，由上诉人季红辉负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞 红
审判员 吴 思 罕
审判员 邓 媛
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二〇一八年三月二十三日
书记员 林翘(兼)
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。