���川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川05民终753号
上诉人（原审被告）：刘荣福，男，1973年8月13日出生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：杨雪梅，四川平通律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：李继模，男，1968年10月17日出生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：程宗伙、黄小容，泸县玄滩法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王忠均，男，1973年8月23日出生，汉族，住四川省泸县。
委托诉讼代理人：刁维全，泸县石桥法律服务所法律工作者。
上诉人李继模、刘荣福因与被上诉人王忠均提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2016）川0521民初2816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，公开听证审理本案，上诉人刘荣福及其委托诉讼代理人杨雪梅，上诉人李继模的委托诉讼代理人程宗伙、黄小容，被上诉人王忠均的委托诉讼代理人刁维全到庭参加听证，本案现已审理终结。
上诉人李继模上诉请求：撤销原审判决，改判王忠均、刘荣福连带赔偿李继模各项损失共计252355.15元；一、二审诉讼费用由王忠均、李继模承担。事实和理由：一审中，王忠平、黄某、王某的与王忠均是亲戚关系，且证言是听说，三人的证言不应当采信。王忠均建房过程中，未采取安全措施，存在严重过错，应当承担相应责任。李继模对本案损害的发生没有过错，不应该承担责任。李继模的有关赔偿费用应按城镇标准计算。
刘荣福答辩认为，本案案涉工程不是刘荣福承包是事实，刘荣福和李继模均是王忠均雇请的。李继模在事故发生中存在过错，应当承担相应的过错责任。李继模不符合标准，不应当按城镇标准计算其损失。
被上诉人王忠均答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
上诉人刘荣福上诉请求：依法撤销原审判决，改判李继模承担40%的责任，王忠均承担60%的责任；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：刘荣福与王忠均没有签订任何形式的合同，双方不是承揽关系，也不是劳务承包关系，刘荣福只是王忠均雇请的代班人员，双方之间是雇佣关系。一审采信王忠均亲戚的证言错误，证人与王忠均之间是亲戚关系，不应当采信该证言。本案建房工程购买了建房意外保险，李继模应当得到保险赔偿后，不足部分才由相关责任人承担责任，即由王忠均承担责任。本案的续医费并未实际产生，不应当得到支持；出院后的护理费不能按照100元每天计算，而是50元每天计算。本案刘荣福是劳务施工人员，不是有资质的用人单位，不应当承担责任。李继模施工过程中，自己存在严重过错，让其承担20%的责任过轻，应当承担40%的责任。
李继模答辩称，刘荣福、李继模均是为王忠均建房，刘荣福与王忠均之间不是承包关系，刘荣福只是帮王忠均代为管理建房工程。王忠均在施工过程中，未尽到安全保障义务，应当承担责任。一审王忠均提供的证人证言不���当采信。
王忠均答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当当予以维持。
李继模向原审法院提出诉讼请求：1.判决刘荣福、王忠均共同赔偿李继模伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、后续医疗费等共计33，5786.80元，扣除刘荣福垫付32000元，还应赔偿303786.80元；2.诉讼费用由王忠均、刘荣福承担。
原审法院认定：刘荣福长期从事承揽农村住房的修建。2016年3月，刘荣福承揽了王忠均农村自建住房（正负零以上二层）的修建，其雇佣了李继模（泥工）等人员进行施工。2016年8月2日，刘荣福安排李继模进行施工，李继模在施工的过程中在二楼平台操作吊机（底座搭设在二楼平台并未完全固定）用斗车向上运送灰浆等建筑材料，斗车在上升的过程中，因斗车的扶手挂在了楼下外挑的棚板上，继而加大了吊机的受力，又因其并未搭设“飞绳”（安全绳）向外拉出以减轻持续加大的受力，该受力超出了此状态中吊机的负荷范围，此时，李继模站立在了该吊机底座的前面，故李继模及吊机底座便一同坠到了楼下的地面，李继模因此而受伤。李继模受伤后被送至泸县第二人民医院住院进行手术及内固定治疗28天，产生医疗费用50404.6元,出院诊断为：1、左股骨粗隆间粉碎性骨折2、左桡骨上段开放性骨折3、下颌部及唇部裂伤4、左手及左足拇指挫裂伤5、左尺神经损伤。出院医嘱：休息一月，加强营养，一人护理，避免劳损，伤肢暂不完全负重；定期门诊复查。李继模出院复查治疗产生费用447元，其医疗费用合计50851.6元，其中由刘荣福以代李继模预缴医疗费用的形式垫付32000元。本案进入诉讼后，经一审法院委托泸州科正司法鉴定中心对李继模之伤及续医情况进行鉴定，其结论为：李继模因工作意外致左下肢损伤构成捌级伤残；李继模左股骨粗隆间粉碎性骨折，断端分离错位畸形明显未见骨痂生长，半年后复查仍无骨痂生长则提示为骨不愈合需再次手术治疗，估计费用为5万元；李继模取多处内固定评估续医费为壹万伍仟元，就上述鉴定李继模为此垫付费用1300元。本案审理过程中，经双方确认：以上结论中李继模的两项续医费用以4万元计算赔偿。李继模及未成年子女李婷婷（生于2004年9月13日）均系农村居民。
原审认为，刘荣福承揽王忠均的农村住房修建工程，双方系承揽合同关系，刘荣福承揽之后由李继模等人向其提供劳务进行修建，双方系劳务关系。其主要理由是：1.证人王忠平、黄某、王某���证实刘荣福承包（单包工）修建王忠均的住房，相关人员均由其组织、安排，且工资由其支付。2.李继模作为本案直接当事人在法庭询问中对上述证人证言证明的内容予以了印证，进一步证实其向刘荣福提供劳务的基本法律事实。3.刘荣福自身向法庭出示的“协议”亦证实其在从事承包农村住房的修建。4.如果刘荣福、李继模都是向王忠均提供劳务的事实成立，那么，由刘荣福垫付李继模医疗费用的事实就明显违背一般常理。李继模与刘荣福之间系劳务关系，李继模在向刘荣福提供劳务的过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到的伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，李继模与刘荣福应按各自的过错承担相应的责任。一审法院认为，刘荣福作为接受劳务的一方对提供劳务的一方即李继模负有安全保障和管理的义务，事发当天李继模的工作由其安排，且刘荣福本人也在施工现场，但其却疏于管理、保障不力，存在重大过错，应对李继模所受到的损害承担主要赔偿责任。李继模在具体的操作过程中，明知吊机底部未作完全固定，且出现了不能正常运转的情况，应当预见到该吊机底座容易翻倒，而没有预见到或者虽然预见到却轻信不会发生，最终导致了损害后果的发生，其存在一定的过错，故应适当减轻刘荣福的赔偿责任。对于王忠均是否应承担责任的问题,一审法院认为，王忠均修建的是二层农村自建住房,对此，法律并未规定从事农村住房（二层及以下）的修建工作需要具备特定的资质，且刘荣福长期从事承揽农村��房的修建，应具有相应的安全意识和经验，因此，王忠均在选任上不存在过失，故王忠均对李继模在修建过程中受伤所造成的损害不应当承担赔偿责任。
李继模的合理损失共计188607.15元。即：1.医疗费，泸县第二人民医院医疗费50851.6元。2.住院伙食补助费20元/天×28天=560元。3.交通费，一审法院酌定为500元。4.伤残赔偿金，伤者李继模系农村居民，其证人证言及村社的证明，不能证明其相对稳定的收入来源，亦不能证明其在城镇居住生活，其伤残赔偿金应按农村居民的标准来计算伤残赔偿金，故李继模的伤残赔偿金为10247元/年×20年×30%=61482元。5.被扶养人生活费为9251元/年×7年30%÷2=9713.55元。6.精神损害抚慰金，本院酌定为12000元。7.误工费，李继模并未主张至定残前一日，合理计算为5800［100元/天×（28天+30天）］。8.护理费5800［100元/天×（28天+30天）］。9.营养费600［20元/天×30天］。10.续医费40000元。11.鉴定费1300元。
综上所述，李继模在向刘荣福提供劳务活动中所受到人身损害，刘荣福应当承担主要的赔偿责任，但李继模在提供劳务的过程中也存在一定的过错，应适当减轻刘荣福的赔偿责任，故一审法院酌定刘荣福承担80%的赔偿责任较为适宜。李继模的合理损失为188607.15元，刘荣福应赔偿李继模的损失为150885.72元，品迭其先前垫付的费用32000元，其还应当赔偿原告118885.72元；
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第��十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：
一、由刘荣福于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿李继模的各项损失共计118885.72元；二、驳回李继模对王忠均的诉讼请求；三、驳回李继模的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元，诉讼保全费620元，两项共计1120元，由刘荣福负担900元，李继模负担220元(李继模已向本院缴纳，刘荣福在支付上述款项时一并支付给李继模)。
二审中刘荣福向本院提交三张照片和陈���才、陈勇、刘扬水的证人证言，证明刘荣福不是承包人，与其他工人一样都是点工。李继模质证认为，对三组证据的真实性无异议，开吊机是没有固定人的，大工和小工都可以开。王忠均质证认为，房屋的复杂与简单与本案无关，照片达不到证明目的。三个证人的证言不是新证据，且前后自相矛盾，请求法院依法不予采信。本院认为，上述证据能够部分印证本案当时的施工现场情况，本院依法予以采信，但对当事人之间法律关系的评述，因缺乏其他证据佐证，本院依法不予采信。本院查明的其他事实与原审认定的事实一致，依法予以采信。
本院认为，从全案证据显示，王忠均在外地做生意，将修房事宜交给刘荣福承办，其本人并未到施工现场参与指导和管理，只是请其表弟在现场购买和管理建材。刘荣福组织工人进行施工，工��款由王忠均通过现金和转账形式支付给刘荣福，刘荣福再按自己与工人约定的按天计酬的方式支付给所请的工人，故一审法院依据上述事实认定王忠均与刘荣福之间的法律关系为承揽关系并无不当。刘荣福主张自己与王忠均之间是雇佣关系，与案件查明的事实不符，本院依法不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。”王忠均作为定作人在本案中没有参与修房过程的管理不存在指示错误；本案事故也不是因为其提供的建筑材料质量问题所引起；也不存在选任过失，因为农村建两层以下自建房，并没有要求承揽人具备相关资质��虽对承揽人没有相关资质要求，但王忠均依然将修房事宜交给具有一定建筑技术和丰富修房经验的刘荣福，尽到了定作人选任的谨慎义务。故一审判决王忠均不承担责任符合本案实际情况，依法予以维持。
李继模与刘荣福之间系劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到的伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，李继模与刘荣福应按各自的过错承担相应的责任。刘荣福作为承揽人，又是吊机的所有者，施工现场的管理者，因疏于管理，存在重大过错，应该承担主要责任。李继模在开动吊机的过程中，没有观察吊机的运行状况，对事故的发生有一定��过失，应承担次要责任。故一审法院对双方的责任分配并无不当，本院依法予以维持。
李继模主张伤残赔偿金应按城镇标准计算，但其提供的证人证言及村社的证明，不能证明其相对稳定的收入来源，亦不能证明其在城镇居住生活。故其上诉主张不成立，本院依法不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人刘荣福承担400元，李继模承担100元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 剑
审判员 李 平
审判员 李 野
二〇一七年九月二十六日
书记员 胡云双