江苏省南通市崇川区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)苏0602刑初710号
公诉机关南通市崇川区人民检察院。
被告人吴海山，男，1990年8月28日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省云霄县。因涉嫌非法经营罪，于2016年7月13日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年8月16日被逮捕。
被告人余明皇，男，1979年10月24日出生，汉族，小学文化，无业，暂住南通市港闸区幸福新城******室（户籍地江西省上饶市婺源县。因涉嫌非法经营罪，于2016年7月13日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年8月16日被逮捕。
辩护人陈品德，朱金源(实习)，江苏苏通律师事务所律师。
南通市崇川区人民检察院以通崇检诉刑诉（2016）639号起诉书指控被告人吴海山犯销售伪劣产品罪、被告人余明皇犯非法经营罪，于2016年11月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南通市崇川区人民检察院指派检察员张化辉出庭支持公诉，被告人吴海山、被告人余明皇及其辩护人陈品德，朱金源到庭参加诉讼。现已审理终结。
南通市崇川区人民检察院指控称：
一、2014年4月至2016年7月，被告人吴海山在未获得烟草专卖零售许可证的情形下，从广东上家（另案处理）处购买牡丹、中华、芙蓉王、利群等多种假烟，加价后向被告人余明皇销售，余明皇以现金汇款、银行转账的方式，向吴海山交付假烟货款共计人民币1400700元。
二、2015年7月至2016年4月间，被告人余明皇在未获得烟草专卖零售许可证的情形下，先后14次向李某和销售544条红双喜假烟（百年龙凤）、527条芙蓉王香烟（硬金），得款计人民币135320元。
2016年7月12日至13日，民警对被告人余明皇位于本市港闸区幸福新城23幢903的住处及幸福新城23幢131车库、爱国村仓库进行搜查，现场查获并扣押用于卷烟交易的银行卡三张，牡丹（软红）652条、牡丹（软紫专供出口）43条、中华（硬）211条、中华（软）28条、黄金叶（天叶）5条、红双喜（百年龙凤）393条、玉溪（硬金出口）4条、芙蓉王（硬金）239条、利群（软红长嘴）23.8条香烟。上述香烟经抽样送交江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站检测，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
公诉机关认为，被告人吴海山既无烟草专卖许可证，也明知是假冒注册商标的伪劣香烟仍向他人销售，数额达1400700元，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人余明皇没有取得烟草专卖许可证，向他人销售货值135320元的香烟，并查扣用于销售的各类假烟货值59952元，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴海山、余明皇到案后如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚。提请法院依法判处。
被告人吴海山对起诉书指控的主要犯罪事实无异议，辩解称1400700元的销售金额中可能有他人其他用途的汇款。
被告人余明皇对起诉书指控的犯罪事实无异议，未提出辩解。
被告人余明皇的辩护人提出如下辩护意见：1、从余明皇处查扣的货值59952元的各类假烟，不应计入非法经营的数额。2、余明皇如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。3、余明皇是残疾人，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2014年4月至2016年7月，被告人吴海山在未获得烟草专卖零售许可证的情形下从广东上家（另案处理）处购买牡丹、中华、芙蓉王、利群等多种假烟，加价后以快递发货的方式直接销售给被告人余明皇。在此期间，余明皇以现金汇款、银行转账的方式向吴海山支付假烟货款共计人民币1400700元购买假烟。
2015年7月至2016年4月，被告人余明皇在未获得烟草专卖零售许可证的情形下，先后14次向李某和销售544条红双喜假烟（百年龙凤）、527条芙蓉王香烟（硬金），得款计人民币135320元。
2016年7月12日至13日，民警对被告人余明皇位于本市港闸区幸福新城23幢903室的住处及幸福新城23幢131号车库、爱国村仓库进行搜查，现场查获并扣押用于卷烟交易的银行卡三张，牡丹（软红）652条、牡丹（软紫专供出口）43条、中华（硬）211条、中华（软）28条、黄金叶（天叶）5条、红双喜（百年龙凤）393条、玉溪（硬金出口）4条、芙蓉王（硬金）239条、利群（软红长嘴）23.8条卷烟。上述卷烟经抽样送交江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站检测，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述卷烟的销售价货值为人民币59952元。
被告人吴海山、余明皇于2016年7月12日被抓获归案，到案后均如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉人举证的公安机关的搜查笔录、扣押清单；现场照片；快递单照片；证人李某和的证言；被告人吴海山使用的许金花、吴玉燕、吴松发等人的银行卡交易记录；被告人余明皇使用的汪兴华农业银行卡交易记录；监控视频及截图；被告人吴海山、余明皇在侦查阶段的供述和辩解；辨认笔录；江苏省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告；公安机关出具的情况说明、到案经过；被告人吴海山、余明皇的户籍资料等证据证实。上述证据经庭审质证核实，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，根据相关司法解释的规定，行为人实施非法销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。被告人吴海山为牟取利益，非法销售假冒注册商标且伪劣的卷烟，销售金额达1400700元，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人余明皇违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人吴海山犯销售伪劣产品罪、被告人余明皇犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人吴海山、余明皇归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
关于被告人吴海山提出的辩解，经查，该节事实有经吴海山、余明皇核对确认的银行卡交易明细及二被告人的供述等证据在卷证实，证据之间相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定，被告人吴海山亦未能提供相应的证据证实其辩解，故对该辩解本院不予采纳。
关于被告人余明皇的辩护人提出的第1点辩护意见，本院认为，非法经营罪的立法本意在于惩治非法“经营”，而不在于销售，根据非法经营罪的构成，查获的未销售数额应当一并计入非法经营的数额，故对该辩护意见不予采纳。
关于被告人余明皇的辩护人提出的第3点辩护意见，因无法律依据，不予采纳。
关于被告人余明皇的辩护人提出的第2点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条的规定，判决如下：
一、被告人吴海山犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月13日起至2024年1月12日止），并处罚金人民币八十万元（该款由被告人吴海山于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性缴纳）。
被告人余明皇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月13日起至2019年7月12日止），并处罚金人民币三万元（该款由被告人余明皇于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性缴纳）。
二、被告人余明皇尚未销售的假冒注册商标且伪劣卷烟：牡丹（软红）652条、牡丹（软紫专供出口）43条、中华（硬）211条、中华（软）28条、黄金叶（天叶）5条、红双喜（百年龙凤）393条、玉溪（硬金出口）4条、芙蓉王（硬金）239条、利群（软红长嘴）23.8条，予以没收、销毁（已扣押于南通市公安局崇川分局）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 沈永斌
代理审判员 赵 楠
人民陪审员 缪 华
二〇一七年一月九日
书 记 员 袁 婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。