山东省聊城市中级人民法院
执 行 裁 定 书
(2015)鲁15执复8号
申请复议人（利害关系人、异议人）：山东阳谷农村商业银行股份有限公司七级支行。住所地：山东省阳谷县。
负责人：张厚涛，该支行行长。
委托代理人：郭佰国，男，该行职工。
申请执行人：邱召青，男，农民。
委托代理人：程文庆，山东××律师事务所律师。
被执行人：王士磊，男。
申请复议人山东阳谷农村商业银行股份有限公司七级支行(以下简称七级农商行)不服山东省阳谷县人民法院(以下简称阳谷法院)（2015）阳执异字第53号执行裁定书，向本院申请复议，本院于2016年2月24日立案受理，并依法组成合议庭进行了审查，2016年4月18日本院举行了公开听证，现已审查终结。
阳谷法院在执行申请执行人邱召青与被执行人王士磊民间借贷纠纷一案中，利害关系人七级农商行不服阳谷法院作出的（2015）阳某甲执字第347号执行决定书，向阳谷法院提出异议，称：2014年7月31日，我行与蔡某签订个人借款合同，约定蔡某向我行借款400000元，由王士磊、焦春丽共有的位于七级镇阳七路北临街楼底上两层8间，为上述借款提供最高额抵押担保，并由阳谷县公证处出具了2014阳谷证经字678号具有强制执行效力的债权文书公证书。合同签订后，我行依照约定发放了贷款。现该笔借款已逾期，我行向贵院申请就上述其中4间房屋的拍卖价款优先受偿。贵院于2015年10月27日作出（2015）阳某甲执字第347号执行决定书，驳回了我行的优先受偿申请。我行认为，我行对上述抵押合同中约定的抵押物享有合法有效的抵押权，并在公证处办理了抵押权公正手续，我行对王士磊的房屋拍卖价款应优先受偿。
申请人执行人辩称：异议人所申请事项无事实根据，无法律依据，应予以驳回，该申请书中所载明的情形已被贵院2015阳某甲执字第347号予以驳回。
阳谷法院查明：本院在执行申请执行人邱召青与被执行人王士磊民间借贷纠纷一案中，依据已经发生法律效力的（2012）阳民初字第2606号民事判决书，向被执行人发送执行通知，责令被执行人自动履行生效法律文书确定的义务，被执行人未履行。2015年5月21日，本院作出（2015）阳某甲执字第347号执行裁定(决定)书，裁定拍卖被执行人王士磊所有的位于阳谷县七级镇路北临街楼东数地上两层第6、7四间房产。2015年10月23日，七级农商行以该案被执行人王士磊与其签订了最高额抵押合同为由向本院申请对本案涉案房产优先受偿。2015年10月27日，本院作出（2015）阳某甲字第347号执行决定(裁定)书，驳回七级农商行优先受偿申请。2015年10月27日，七级农商行向本院提出异议申请，要求对被执行人王士磊的房屋拍卖价款优先受偿。
阳谷法院认为：房产抵押合同的订立和抵押权的设定是不同的法律事实，抵押合同的订立只是在当事人之间创设有关抵押权设定的权利义务关系，抵押权的设定是合法有效的抵押合同所产生的后果。根据《中华人民共和国物权法》第十四条、第一百八十条、第一百八十一条、一百八十八条的规定，以建筑物作抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。即，以房屋抵押主合同的，应当在房屋登记机构办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。异议人与王士磊签订的最高额抵押合同，只是在双方之间创设了有关抵押权设定的权利义务关系，而非对抵押权的设定，若要设立抵押权，还需要办理抵押登记。不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构负责办理，阳谷县公证处不是不动产登记机构，其为抵押房产办理的公证抵押登记，不能为第三人设立抵押权。因抵押权未设立，异议人七级农商行对涉案房屋不应享有优先受偿权，其对涉案房产拍卖价款优先受偿的主张不能成立。阳谷法院于2015年12月22日作出(2015)阳执异字第53号执行裁定书，裁定驳回了的异议。
异议人七级农商行不服阳谷法院(2015）阳执异字第53号执行裁定书，向本院申请复议，请求撤销该异议裁定，事实和理由同异议事实和理由。
申请执行人邱召青辩称，申请复议人七级农商行所称的对涉案房屋享有优先受偿权没有事实及法律依据，该房屋是阳谷法院以裁定形式归王士磊所有，该房产的房产证号为阳房权阳谷字第××号，对该建筑物设定抵押权，应在房管部门办理抵押登记手续，根据物权法规定，抵押权自抵押登记时设立，申请复议人并未就涉案房屋在房管部门办理抵押登记手续，错误地依据担保法的相关解释由公证部门进行公证，这一行为并没有设立抵押权，其没有优先受偿权。
本院查明：2014年7月31日七级农商行与蔡某签订个人借款合同，约定七级农商行向蔡某发放贷款40万元，同日，七级农商行与王士磊、焦某签订最高额抵押合同，约定王士磊、焦某所担保的主债权为自2014年7月31日至2015年7月30日，在人民币789389.44元的最高余额内，七级农商行依据与蔡某签订的借款合同、银行承兑协议以及其他融资文件而享有的对债务人的债权，不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。2014年7月31，阳谷县公证处出具（2014）阳谷证抵登字第76号公证抵押登记证书，该抵押登记证书载：抵押人为王士磊、焦某，抵押权人为七级农商行。1、抵押担保的主债权为借款人民币40万元；2、抵押物为抵押人王士磊、焦春丽于2011年10月建成位于七级镇阳七路北的门头楼，砖混结构，建筑面积299.92平方米；3、抵押登记期限同主债权诉讼时效；4、抵押担保的范围：主债权本金、利息、罚息、得利、违约金、补偿金、抵押权人实现债权的费用和抵押人所有其他应付的费用。
本院查明的其他事实同阳谷法院查明的事实。
在本案举行的听证中，申请复议人七级农商行提交了中华人民共和国司法部[2002]第68号文《公证机构办理抵押登记办法》、聊城市人民政府聊政字[2015]46号文《关于公证部门抵押登记范围的批复》和阳谷县人民政府办公室聊政办发[2013]25号文《关于指定财产抵押部门的通知》，认为根据上述文件，涉案房屋可以到县公证处进行抵押登记。申请执行人邱召青认为，该涉案房屋是有房管部门颁发的房产证，不属于无房产证农村私有财产，部门规章从法律位阶上远低于物权法，应以物权法的规定办理抵押。
听证后，申请执行人邱召青向本院提交了加盖阳谷法院档案室印章的阳谷法院（2014）阳执字第894-1号执行裁定书复印件一份和加盖有阳谷县房地产管理局信息中心公章的“阳房权证阳谷县字第××号房产证”内页复印件一份。该执行裁定书裁定：被执行人阳谷盛源食品有限公司所有的位于阳谷县七级镇阳七路北临街楼地上两层、18间归王士磊所有。房产证复印件载明，房屋所有权人为阳谷盛源食品有限公司，房屋坐落阳谷县七级镇驻地西路北101、102、103、104，登记时间为2011年12月5日，规划用途为办公用房，厂房、车间。
本院认为：本案查封的房产为“王士磊所有的位于阳谷县七级镇路北临街楼东数地上两层第6、7四间房产”，申请复议人主张优先受偿的房产为“王士磊、焦春丽于2011年10月建成位于七级镇阳七路北的门头楼，砖混结构，建筑面积299.92平方米”，阳谷法院没有对拍卖房产的产权登记情况予以查实，也未对拍卖房产与申请复议人抵押的房产是否是同一房产进行查证，属认定事实不清。《中华人民共和国物权法》第十四条、第一百八十条、第一百八十一条、一百八十八条未对建筑物抵押作出规定，阳谷法院依此认为抵押权未设立，七级农商行对涉案房屋不应享有优先受偿权，属适用法律不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销山东省阳谷县人民法院（2015）阳执异字第35号执行裁定书；
二、发回山东省阳谷县人民法院重新审查。
审 判 长 张广军
审 判 员 胡洪建
代理审判员 陆 军
二〇一六年四月十九日
书 记 员 朱瑾瑾