福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)闽04民终505号
上诉人（原审原告、另案被告)吴昌腾，男，汉族，1955年2月27日出生，住福建省大田县。
委托代理人郑丽萍，福建律慧律师事务所律师。
委托代理人吴巧玲，女，汉族，1981年11月26日出生，住福建省大田县。
上诉人（原审被告、另案原告)三明市三元区岩前星华木材加工厂，住所地三明市三元区岩前村黄龙岩马达岭，组织机构代码73187110-9。
经营者邱胜锦，负责人。
委托代理人黄霞，福建威明律师事务所律师。
上诉人吴昌腾与上诉人三明市三元区岩前星华木材加工厂(以下简称“三元星华木材厂”)劳动争议纠纷案，不服福建省三明市三元区人民法院（2015）元民初字第1884、1912号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴昌腾的委托代理人郑丽萍、吴巧玲，三元星华木材厂的委托代理人黄霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，一、2014年12月4日，吴昌腾到三元星华木材厂中标抚育的下北坑山头植树造林。2014年12月30日，吴昌腾在挖坑作业时碰到树根缠绕，在用力挖断树根时树根反弹，吴昌腾自然往后仰从陡峭的山坡上摔下致伤。同日，吴昌腾被送往三明市中西医结合医院住院治疗。2015年3月20日，吴昌腾办理出院手续。吴昌腾因本次住院共花费医疗费52040.9元。吴昌腾在庭审中自认已收到三元星华木材厂支付的医疗费29350元，工资2058元。二、2015年2月9日，三明市人力资源和社会保障局作出明人社伤认（三元）〔2015〕16号《工伤认定书认》，认定吴昌腾受到的事故伤害属于工伤。2015年5月20日，三明市劳动能力鉴定委员会作出明劳能鉴[2015]492号《劳动能力鉴定结论书》，认定吴昌腾劳动能力功能障碍捌级，并于同年6月11日依照三元星华木材厂的地址邮寄送达该鉴定结论书。2015年6月13日，该邮件由卢华清签收。吴昌腾支出劳动伤残鉴定费320元。三、2015年7月9日，吴昌腾向三明市三元区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：吴昌腾与三元星华木材厂解除劳动关系；三元星华木材厂向吴昌腾支付医疗费52240.90元、停工留薪其工资42300元、住院伙食补助费2700元、护理费7983元、一次性伤残补助金43428元、一次性工伤医疗补助金39480元、一次性伤残就业补助金39480元、鉴定费320元、交通食宿费5000元，以上总计232931.9元，扣除三元星华木材厂已经支付的29350元，三元星华木材厂还需支付203581.9元；三元星华木材厂向吴昌腾支付拖欠的2014年12月4日至12月30日工资4113.85元。2015年8月27日，三明市三元区劳动争议仲裁委员会作出元劳仲案(2015)51号《仲裁裁决书》，裁决主要内容为：三元星华木材厂支付给吴昌腾医疗费52040.9元、一次性伤残补助金43428元、停工留薪期工资19740元、住院期间伙食补助费1350元、住院期间护理费7983元、一次性工伤医疗补助金39480元、一次性伤残就业补助金39480元、鉴定费320元，合计203821.9元，扣除三元星华木材厂已支付的医疗费29350元，三元星华木材厂实际应支付174471.9元；三元星华木材厂向吴昌腾支付工资4113.85元；驳回吴昌腾的其他仲裁请求。吴昌腾、三元星华木材厂分别于2015年9月6日、2015年9月15日收到该仲裁裁决书。因吴昌腾、三元星华木材厂对仲裁裁决不服，在法定期限内分别向本院提起诉讼。四、吴昌腾诉称，2014年12月4日，吴昌腾应招到三元星华木材厂中标抚育的三元区岩前镇下北坑山头植树造林，双方口头约定每天工资232.9元。2014年12月30日，吴昌腾在挖坑作业时受伤，在三明市中西医结合医院住院90天，出院诊断为腰1椎体压缩性骨折伴神经损伤、胸12椎体骨折、头胸部外伤、胸腰椎退行性改变、双肺下叶挫伤、腰1椎体左侧椎弓板、关节突骨折、双侧胸腔积液等。出院医嘱：带护腰扶拐下地行走，一年内禁止患肢过度负重，术后一年半余视骨折愈合情况可手术取出内固定物等。吴昌腾共支付医疗费52210.9元。2015年2月9日经三明市人力资源和社会保障局依法认定为工伤，用人单位为三元星华木材厂。同年5月20日经三明市劳动能力鉴定委员会鉴定，结论劳动能力障碍八级。其支付劳动伤残鉴定费320元。现要求解除与三元星华木材厂的劳动关系，根据《工伤保险条例》和《福建省实施<工伤保险条例>办法》的规定，支付其各项工伤保险待遇合计240791.9元。2014年12月4日至2014年12月30日三元星华木材厂应当支付给吴昌腾工资6171.85元，三元星华木材厂仅预支给吴昌腾2058元，尚欠其工资4113.85元。2015年8月27日三元区劳动争议仲裁委员会作出元劳仲（2015）51号《仲裁裁决书》，因对仲裁裁决部分不支持原告仲裁请求以及未按照上一年度三明城镇单位在岗职工年平均工资52087元新标准裁决不符合法律规定，故请求法院判令：1、解除吴昌腾与三元星华木材厂劳动关系；2、三元星华木材厂支付吴昌腾医疗费52240.90元、住院伙食补助费2700元、护理费7983元、交通食宿费5000元、停工留薪期工资42300元、一次性伤残补助金43428元、一次性工伤医疗补助金43410元、一次性伤残就业补助金43410元、劳动能力鉴定费320元，以上各项工伤保险待遇费用合计240791.9元，扣除三元星华木材厂已支付的医疗费29350元，三元星华木材厂还须支付给原告各项工伤保险待遇费用211441.9元；3、三元星华木材厂支付给吴昌腾拖欠的2014年12月4日至12月30日上午工资4113.85元。吴昌腾在庭审中明确，要求三元星华木材厂支付的医疗费为52040.90元。
原审法院对双方争议的问题分析认定如下：
一、吴昌腾与三元星华木材厂是否成立劳动关系。原审法院认为，三明市人力资源和社会保障局已于2015年2月9日作出明人社伤认（三元）〔2015〕16号《工伤认定决定书》，认定吴昌腾受到的事故伤害属于工伤，并将该《工伤认定决定书》送达给三元星华木材厂，三元星华木材厂未在法定期间内向三明市人民政府或福建省人力资源和社会保障厅申请复议，也未提起行政诉讼，故对三元星华木材厂提出的其与吴昌腾不存在劳动关系，不予采信。
二、关于医疗费、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动伤残鉴定费的认定问题。原审法院认为，三元星华木材厂对吴昌腾的医疗费52040.90元、住院伙食补助费2700元、鉴定费320元无异议，予以确认。关于护理费，吴昌腾因本次事故住院治疗90天，三元星华木材厂并未承担护理责任，虽然吴昌腾未提供证据证明护理人员的工资、收入的减少及确需护理90天的证据，但吴昌腾主张住院期间的护理费按7983元计算，并未超过福建省服务业平均工资标准，故对吴昌腾的该项主张，予以支持。关于交通食宿费，吴昌腾不属于异地就医情形，吴昌腾要求三元星华木材厂支付护理人员的住宿费及交通费没有相应的法律依据，不予支持。关于停工留薪期工资，吴昌腾与三元星华木材厂均未提供吴昌腾工资收入情况，吴昌腾自愿按2013年度在岗职工平均月平均工资3948元计算，不违反法律规定，予以支持。停工留薪期计算时间自劳动者发生工伤事故之日起，一般不超过12个月，综合吴昌腾的医疗终结时间、劳动能力功能障碍等级的鉴定时间及《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，确认吴昌腾停工留薪期时间为5个月，即三元星华木材厂应支付吴昌腾停工留薪期工资合计19740元。关于一次性伤残补助金，吴昌腾主张按2013年度在岗职工平均工资3948元计算11个月，未违反法律规定，予以支持。吴昌腾在申请仲裁提出解除劳动合同关系时年龄为60.42岁，三明市最后一次公布的人口平均预期寿命男性为72.14岁，2014年度三明市在岗职工月平均工资为4341元，吴昌腾要求三元星华木材厂支付一次性工伤医疗补助金43410元、一次性伤残就业补助金43410元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。三元星华木材厂主张三明劳动能力鉴定委员会拒不出具送达回证，要求本院对吴昌腾的劳动能力障碍进行重新鉴定，因三明劳动能力鉴定委员会已提供证据证明其于2015年6月11日通过邮寄送达方式将劳动能力鉴定结论书送达给三元星华木材厂，三元星华木材厂未能提供证据证明邮件签收人卢华清并非该厂职工，故对三元星华木材厂的要求，不予支持。
综上原审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。吴昌腾在申请仲裁时已提出解除劳动关系，三元星华木材厂未提出异议，故对吴昌腾提出解除劳动关系予以支持，并确定自2015年7月9日起，吴昌腾与被告三元星华木材厂解除劳动关系。吴昌腾受到的事故伤害经法定程序认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。因三元星华木材厂没有为吴昌腾办理工伤保险，故三元星华木材厂应按确定的上述标准赔偿吴昌腾各项损失，但三元星华木材厂已付医疗费29350元应予扣除。吴昌腾主张三元星华木材厂支付尚欠工资4113.85元，因三元星华木材厂与吴昌腾均未提供证据证明吴昌腾工资收入情况，故依据2014年度三明市在岗职工平均工资情况确定吴昌腾的月工资为4341元，即每日144.7元，吴昌腾从2014年12月4日至12月30日上午工资总额为3834.55元，扣除三元星华木材厂已付工资2058元，三元星华木材厂尚欠吴昌腾工资1776.55元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《福建省实施<工伤保险条例>办法》（闽政〔2011〕80号）第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
一、自2015年7月9日起，吴昌腾与三明市三元区岩前星华木材加工厂解除劳动关系。二、三明市三元区岩前星华木材加工厂应于判决生效之日起十五日内支付给吴昌腾医疗费52040.9元、住院期间伙食补助费2700元、住院期间护理费7983元、劳动伤残鉴定费320元、停工留薪期工资19740元、一次性伤残补助金43428元、一次性工伤医疗补助金43410元、一次性伤残就业补助金43410元，合计213031.9元，扣除三明市三元区岩前星华木材加工厂已支付的医疗费29350元，还应支付余款183681.9元。三、三明市三元区岩前星华木材加工厂应于判决生效之日起十五日内支付给吴昌腾工资1776.55元。四、驳回吴昌腾的其他诉讼请求。五、驳回三明市三元区岩前星华木材加工厂的其他诉讼请求。
宣判后，三元星华木材厂、吴昌腾均不服，向本院提起上诉。
上诉人三元星华木材厂上诉称：吴昌腾在仲裁申请书及庭审时明确吴昌腾是按天取酬，与其之间没有形成长期稳定的劳动关系，为短期临时雇工关系，雇吴昌腾干活并支付工资的不是三元星华木材厂，双方之间不存在劳动关系，吴昌腾与实际雇主之间存在雇佣关系，三元星华木材厂不是适格用人单位主体。2014年12月4日吴昌腾受伤时已经59岁，超过55周岁法定退休年龄，不属于《工伤保险条例》调整范围。三明市劳动能力鉴定委员会作出明劳作出明劳能鉴（2015）492号《劳动能力鉴定结论书》于2015年6月11日邮寄送达上诉人，由卢华清签收，同年7月14日上诉人收到仲裁相关资料才知道上述情况，7月29日通过律师与三明市劳动能力鉴定委员会协商未果，由律师代收劳动能力鉴定书原件，并向仲裁委提交重新鉴定申请书，仲裁委未对重新鉴定申请书进行核实就作出仲裁裁决程序违法；卢华清不是三元星华木材厂职工，亦未将签收材料给其，不能代表其真实意思，原审将卢华清为三元星华木材厂职工的举证责任分配给其错误。其无需向吴昌腾支付其主张的赔偿项目。请求撤销原判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人吴昌腾答辩称，（2015）16号《工伤认定决定书》，认定吴昌腾受到的事故伤害属于工伤，并送达三元星华木材厂，三元星华木材厂未向相关部门申请复议，《工伤认定决定书》已生效。根据《工伤保险条例》规定，在享受工伤保险待遇权利上不存在雇佣关系和劳动关系之分，雇佣亦享受工伤保险待遇。其年龄虽已达59岁，但未达法定退休年龄属于工伤保险范畴。三明市劳动能力鉴定委员会作出明劳作出明劳能鉴（2015）492号《劳动能力鉴定结论书》于2015年6月11日邮寄送达上诉人，三元星华木材厂未在法定期间内提出异议，《劳动能力鉴定结论书》应作为本案证据使用。
上诉人吴昌腾上诉称：其每月工资6987元，2014年12月4日上班至12月30日受伤，共上班26.5天，按月薪折算后每天为232.9元，已付2058元，尚欠4113.85元。其治疗时间90天医嘱出院休整1年6个月，取钢板手术预计1个月，康复6个月。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工在停工薪满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇，两次治疗误工时间25个月，按每月工资6987元，停工留薪期工资174675元。取钢板后续治疗费属工伤一部份三元星华木材厂应该负担。按每月工资6987元计算，八级伤残的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均分别为76857元，共计230571元。经医院拍片检查恢复的不好不能取钢板，医生建议增加营养，三元星华木材厂应支付营养费15000元。请求撤销原审部份判决，依法改判。
上诉人三元星华木材厂答辩意见与其上诉意见相同。
经审理查明，双方当事对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，三明市劳动能力鉴定委员会提交的快递回单写明：收件人邱胜锦及其联系电话，公司名称三明市三元区岩前星华木材加工厂、地址三明市三元区岩前村黄龙岩马达岭；邮件跟踪查询结果：2015年6月13日签收，签收人卢华清。
本院认为，上诉人吴昌腾在上诉人三元星华木材厂中标抚育的下北坑山头植树造林时受伤，被三明市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经三明市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力功能障碍捌级。上诉人吴昌腾依法享受工伤保险待遇，因上诉人三元星华木材厂未为上诉人吴昌腾办理工伤保险，故上诉人三元星华木材厂应支付上诉人吴昌腾各项工伤保险待遇。上诉人三元星华木材厂主张其未雇吴昌腾干活并支付工资，双方之间不存在劳动关系，其不是适格用人单位主体，吴昌腾受伤时已经超过55周岁法定退休年龄不属于《工伤保险条例》调整范围的上诉理由，本院不予支持。三明市劳动能力鉴定委员会提交的快递回单收件人写明：邱胜锦、联系电话及上诉人三元星华木材厂的名称、地址，并提交签收人卢华清的送达回执查询单，证明上诉人三元星华木材厂于2015年6月13日签收《劳动能力鉴定结论书》。上诉人提出其未收到三明市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》，直至收到仲裁相关资料才知道有该鉴定结论书仲裁程序等违法的主张，未提供相应依据，本院不予支持。原审综合吴昌腾的医疗终结时间、劳动能力功能障碍等级的鉴定时间及《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，认定吴昌腾停工留薪期时间为5个月合理。上诉人吴昌腾主张自2014年12月4日工作至12月30日受伤时，共工作26.5天，其停工留薪期包括治疗、后续治疗、康复合计25个月，按每月工资6987元，尚欠工资4113.85元、停工留薪期工资174675元，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均按每月工资6987元的上诉理由，缺乏相应的事实、法律依据，本院不予支持。上诉人吴昌腾提出三元星华木材厂应支付营养费15000元的诉讼请求，因其未向原审法院提出，本院不予审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴昌腾负担5元，上诉人三明市三元区岩前星华木材加工厂负担5元。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴青华
代理审判员 张天明
代理审判员 叶景远
二〇一六年六月二十日
书 记 员 王晓婷
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”