广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终246号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦怡，曾用名韦雪，女，壮族，1980年6月29日出生于广西壮族自治区宜州市，文化程度大学本科，住广西壮族自治区宜州市，系原广东邦家租赁服务有限公司东山分公司代理总监。因本案于2013年7月22日被羁押，同日被刑事拘留并被取保候审。
辩护人高慧义，广东金羊律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人韦怡犯集资诈骗罪一案，于2015年11月20日作出(2014)穗中法刑二初字第141号刑事判决。宣判后,原审被告人韦怡不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、听取辩护人意见、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判根据原公诉机关的指控及经庭审出示、质证、查证属实的被害人陈述、相关书证、物证、鉴定结论、被告人供述等证据，认定：同案人蒋洪伟等人(另案处理)于2002年12月至2008年10月期间，在广州市先后注册成立广东绿色世纪健康产业连锁经营管理有限公司（下称绿色世纪公司）、广东邦家租赁服务有限公司（下称广东邦家公司）、广东兆晋实业投资有限公司（下称兆晋公司），并相继在全国16个省、直辖市设立了64家分公司及24家子公司。蒋洪伟等人以上述公司的汽车租赁、保健品和有机食品销售等业务为掩护，在未取得政府有关部门融资行政许可的情况下，采用推销会员制消费、区域合作及人民币资金借款等方法，向社会公众进行非法集资，包括：1、绿色世纪公司、广东邦家公司以购买会员消费卡后，每季度可获得相当于投资本金的16%至30%的固定回报，合同期满可收回本金的条件，与被害人张某、伦燕琼等不特定的社会公众分别签定《会员制消费合同》、《兼职租赁顾问聘用合同》等各类合同，由上述被害人以800至40万元不等的价格购买水晶卡、白金卡、VⅢ卡、“九星连珠”等会员卡，藉此吸引上述被害人进行投资。2、广东邦家公司以出资建立并运营“邦家租赁体验店”，进行区域合作，或者由被害人出资购买汽车，可以获得相当于投资本金的25%至47.5%的投资回报，保证在一定期限返还本金为条件，与被害人谭某、雷某不特定的社会公众分别签定《区域合作合同》、《汽车买卖合同》，藉此吸引上述被害人进行投资。3、兆晋公司以年利率为30%的条件，与被害人叶某、关某不特定的社会公众签订《人民币资金借款合同》，藉此吸引上述被害人进行投资。蒋洪伟指挥韦怡以及其他同案人分别以蒋洪伟个人实际控制的绿色世纪公司、广东邦家公司、兆晋公司的名义，通过上述手段，在全国范围内向社会公众进行非法集资活动。经司法会计鉴定，绿色世纪公司、广东邦家公司、兆晋公司在2002年12月至2012年5月期间非法集资金额为9953044200元，受害的社会公众人数23万余人次。
被告人韦怡于2005年6月至2011年5月间，先后在广东绿色世纪公司、广东邦家公司任业务员、代理总监等职务，负责行政管理、店面管理等工作。在任职期间，韦怡非法获利776790元。2013年7月22日韦怡到公安机关投案自首。在本案审理期间，韦怡退出违法所得1万元。
原审法院认为，被告人韦怡作为广东邦家公司的其他直接责任人员，在同案人蒋洪伟的指挥下，违反国家有关规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，情节严重，其行为已经构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控韦怡的主要犯罪事实清楚，惟指控韦怡犯集资诈骗罪、取得的非法获利数额以及认定本案为个人犯罪有误，均予以纠正。韦怡在蒋洪伟指挥下实施的非法集资共同犯罪中，在广东邦家公司曾作为下属分公司的总监，所起作用次要，是从犯，依法可对其从轻处罚。韦怡在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。韦怡退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（十一）项、第三条第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，作出如下判决：
一、被告人韦怡犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元。
二、被告人韦怡退出的违法所得一万元按比例返还给各被害人（被害人名单详见广东诚安信司法会计鉴定所诚安信司法鉴定所【2012】会鉴字第64号司法鉴定意见书等）。
三、追缴被告人韦怡的违法所得766790元按比例返还给各被害人，追缴不足部分责令韦怡退赔，按比例发还各被害人。
上诉人韦怡上诉及其辩护人提出，证据不足证明上诉人韦怡违法所得金额为776790元，一审判决认定上诉人韦怡违法所得的证据主要是司法鉴定意见，该意见鉴定依据仅仅是邦家公司记账凭证，没有相关银行账单对应，不足以证实上诉人韦怡真有收到这笔钱，该司法鉴定意见不能作为上诉人韦怡非法获利多少的依据，要求予以改判。
经审理查明，同案人蒋洪伟等人(另案处理)于2002年12月至2008年10月期间，在广州市先后注册成立绿色世纪公司、广东邦家公司、兆晋公司，并相继在全国16个省、直辖市设立了64家分公司及24家子公司。蒋洪伟等人以上述公司的汽车租赁、保健品和有机食品销售等业务为掩护，在未取得政府有关部门融资行政许可的情况下，采用推销会员制消费、区域合作及人民币资金借款等方法，向社会公众进行非法集资，包括：（1）绿色世纪公司、广东邦家公司以购买会员消费卡后，每季度可获得相当于投资本金的16%至30%的固定回报，合同期满可收回本金的条件，与被害人张某、伦燕琼等不特定的社会公众分别签定《会员制消费合同》、《兼职租赁顾问聘用合同》等各类合同，由上述被害人以800至40万元不等的价格购买水晶卡、白金卡、VⅢ卡、“九星连珠”等会员卡，藉此吸引上述被害人进行投资。（2）广东邦家公司以出资建立并运营“邦家租赁体验店”，进行区域合作，或者由被害人出资购买汽车，可以获得相当于投资本金的25%至47.5%的投资回报，保证在一定期限返还本金为条件，与被害人谭某、雷某不特定的社会公众分别签定《区域合作合同》、《汽车买卖合同》，藉此吸引上述被害人进行投资。（3）兆晋公司以年利率为30%的条件，与被害人叶某、关某不特定的社会公众签订《人民币资金借款合同》，藉此吸引上述被害人进行投资。蒋洪伟指挥韦怡以及其他同案人分别以蒋洪伟个人实际控制的绿色世纪公司、广东邦家公司、兆晋公司的名义，通过上述手段，在全国范围内向社会公众进行非法集资活动。经司法会计鉴定，绿色世纪公司、广东邦家公司、兆晋公司在2002年12月至2012年5月期间非法集资金额为9953044200元，受害的社会公众人数23万余人次。
上诉人韦怡于2005年6月至2011年5月间，先后在广东绿色世纪公司、广东邦家公司任业务员、代理总监等职务，负责行政管理、店面管理等工作，期间，韦怡非法获利776790元。2013年7月22日韦怡到公安机关投案自首。在一审法院审理期间，韦怡退出违法所得1万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、广州市公安局的接受刑事案件登记表、立案决定书，证实广州市公安局于2012年3月29日对广东邦家租赁服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款一案立案侦查。
2、广东邦家公司、绿色世纪公司、兆晋公司、邦家公司荔湾分公司的工商登记资料等，证实广东邦家公司成立于2008年9月4日，注册资本7000万元人民币，法定代表人蒋洪伟，股东有蒋洪伟和康城集团有限公司，其中蒋洪伟出资比例为75%；绿色世纪公司成立于2002年12月4日，注册资本1000万元人民币，法定代表人蒋洪伟，股东有蒋洪伟和刘晓东，其中蒋洪伟出资比例为99%；兆晋公司成立于2008年10月14日，注册资本1000万元人民币，法定代表人蒋洪伟，股东有蒋洪伟、柏林和梁佩霞，其中蒋洪伟出资比例为60%。
3、中国银行业监督管理委员会广东监管局出具的粤银监办函（2012）73号《关于广东邦家租赁服务有限公司经营资格认定意见的复函》、《关于广东兆晋实业投资有限公司等经营资格认定意见的复函》，证实广东邦家公司、兆晋公司不具备吸收公众存款的资格。
4、被害人报案材料、投资协议、投资收据、转账记录等，证实广东邦家公司、绿色世纪公司与被害人签订的协议的情况，以及向客户收取投资款的情况（具体金额及人数见广东诚安信司法会计鉴定所的司法会计鉴定报告）。
5、广州市公安局出具的搜查笔录、扣押物品清单，证实该局侦查人员扣押广东邦家公司的账册88箱及现金、车辆、电脑等物品。
6、广州市公安局经济犯罪侦查支队出具的抓获经过、关于韦怡到案经过的情况说明，证实被告人韦怡于2013年7月22日向河源市公安机关自动投案的归案经过。
7、常住人口信息资料、身份证复印件，经韦怡签认，证实其的身份情况。
8、被害人梁某、许某的陈述及其所提供的相关合同、变更申请书、消费卡与收据，证实在广东邦家公司东山分店梁某共投资550万元，实际损失480万元，许某共投资93万元，实际损失66万元，以及两被害人投资时与韦怡接洽的情况。
9、广东省人民法院案款收据，证实韦怡退出非法获利1万元。
10、广东诚安信司法会计鉴定所诚安信司法鉴定所【2012】会鉴字第64号司法鉴定意见书及附件列表，证实通过对邦家租赁、邦家超市、兆晋公司、绿色世纪公司在2000年4月至2012年5月期间的收付单据及事主材料等进行审计，共收取客户的投资款为995304.42万元，受害人数23万余人次。
11、广东诚安信司法会计鉴定所诚安信司法鉴定所【2014】会鉴字第23号司法鉴定意见书及附件列表、【2014】会鉴字第23号司法鉴定意见书补充业务员提成按照人名汇总的说明、韦怡业绩提成表、广州地区业务员提成明细——韦怡，证实广东诚安信司法会计鉴定所按人名汇总业务员的提成，统计出韦怡的工资、提成总金额为1246782元。
12、上诉人韦怡的供述：我在2005年6月应聘业务员进入广东绿色世纪公司东山分公司任业务员，2011年任广东邦家公司东山分公司代理总监直至2011年5月。我每个月有4000元左右的工资，工资里不含提成，这几年在东山分公司工作的收入总共大约有20万元。东山分公司的主要业务有销售保健品、有机食品、租赁业务、办理会员消费卡等，关于公司的“九星连珠卡”等VIP会员卡我听说过。据我所知，邦家公司向社会融资策划宣传、制定投资项目及合同、设定公司融资方案等工作是由总公司高管完成，如蒋洪伟、王民权及其助手去做。邦家公司广州各分公司向社会融资拉投资客户、管理公司融资人员、管理及收取社会投资款、管理及收取社会投资款等工作由邦家公司广州各分公司执行总监负责，业务经理、业务员完成，邦家公司总部向广州地区各分公司派驻专职财务人员管理投资款。我在东山分公司工作的期间并未发展过客户，平时只负责管理工作，具体的经营情况我并不清楚，也不参与管理客户投资款。我在东山分公司执行总监的领导下从事一些管理型的工作，如分公司人员招聘、考勤，还要负责东山分公司店面内保健品、有机食品的销售及店员的管理、东山分公司设备的正常租赁业务。我在邦家公司及其广州东山分公司工作期间的收入构成为：工资加考勤绩效，每月考勤绩效收入主要是考勤、东山分公司店面正常租赁业务、保健品、有机食品销售业绩。
关于上诉人韦怡上诉及其辩护人所提辩护、辩解意见，经查，一审法院根据原公诉机关提供并经韦怡签认的原审计报告所依据的邦家公司东山店的原始单据，结合韦怡对《提成明细》所提的意见，采取以下原则对韦怡的收入进行确认：（1）除韦怡有签名领取款项，但不能够提出其他证据证实款项是用于东山店经营开支的款项的，认定为韦怡的收入之外，其他的韦怡的意见均予以采纳。如补充司法会计鉴定结论中附件的第3页的工资表，韦怡（总监）领取管理津贴31325元，黄某梅（总助）领取管理津贴20951元，第7页，管理津贴项目，韦怡作为总监领取70940元，黄某梅领取50220元。等等。代表公司领取经营费用，款项进入个人的银行账户，虽不合理，但工资表的“管理津贴”的文字表述，与韦怡的辩解用于员工聚餐旅游、礼品费用、员工激励费用、搞卫生阿姨工资和医生教授奖金部分、给客户礼品、店面促销活动费用、购买医疗一次性针头、检测设备维护、街道居委卫生费、订报纸、客户活动租车、租场地、吃饭费用、客户活动请广场舞、穿珠兴趣班的老师工资等等方面，具有一定的合理性，根据公司经营额按比例提取经营费用，由负责人包干负责，也符合常理，且该管理津贴出现在2010年11月和2011年，在韦怡任总监的期间。同样，同案人陈绍娥也辩解：在广东邦家公司内对分公司公共开支部分等都是由个人分摊，即公共开支部分计入个人提成等。其中包括组织客户费用、招聘费用等，以上费用从2008年12月至2010年6月仅仅一年半时间内有单据记录的将近8万元，其中部分公务支出应扣减。陈绍娥的供述与韦怡的供述能够相互印证，不排除总监、经理有个人提成包含公务支出的可能性，但是韦怡没有提供证据证实其公务开支的情况，无法区分，无证据可以证实剔除多少，只能够按照在案证据认定。还有另外一种工资表如第30、64页，分别列明各部门每个人的个人和部门的业绩和奖励、底薪，项目明细，符合工资表的基本构成，该类型的工资表也是附件中为数较多的，该类型的工资表，韦怡也辩解奖金是包含部门经费和员工的奖金，显然不符合常理，该节辩解不予采信。（2）关于工资表中涉及“X单”的款项，确实在工资表的备注中明确是部门奖金，由韦怡签收，予以剔除。（3）属于韦怡的工资，销售保健品的提成，属于合理收入，不认定违法的提成；各类工资表内有底薪的，也予以剔除，如第23、26页等等。（4）有利于被告人原则。如第13－14、15－16页，同样的表格同样的项目“转单”、“奖金”两种数据，一个月有两次工资表，韦怡辩解认为是造假，现无鉴定笔迹，同一个月没有工资表的情况下，按照有利于被告人原则就低认定。（5）韦怡辩解不是其签名的单据，在其不确认的情况下，代其签名的人没有证言，没有其他证据，不能认定是韦怡的收入。签名的人中有邓伟江，即韦怡的现丈夫，但没有其他证据的印证韦怡收到邓的款项。一审法院据此认定韦怡违法所得金额为776790元，该事实认定据理充分，本院予以确认。韦怡上诉及其辩护人所提意见，不予采纳。
本院认为，上诉人韦怡作为广东邦家公司的其他直接责任人员，在同案人蒋洪伟的指挥下，违反国家有关规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，情节严重，其行为已经构成非法吸收公众存款罪。韦怡在蒋洪伟指挥下实施的非法集资共同犯罪中起作用次要，是从犯，依法可对其从轻处罚。韦怡在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。韦怡退出部分违法所得，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人韦怡及其辩护人所提辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（十一）项、第三条第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴铁城
审判员 郑小明
审判员 王晓文
二〇一六年四月六日
书记员 梁俊杰
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条关于“自动投案”的具体认定
《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。
罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。
犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。