浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)浙嘉民终字第492号
上诉人(原审被告）：嘉兴市鑫港房地产开发有限公司，住所地嘉兴经济开发区百墅花园二期1幢营业用房42—45号。
法定代表人：包巨文，该公司董事长。
委托代理人：凌巧荣、盛洪伟，浙江红船律师事务所律师。
被上诉人(原审原告）：浙江广宏建设有限公司，住所地东阳市东义路111号。
法定代表人：何飞龙，该公司董事长。
委托代理人：章建伟，浙江圣文律师事务所律师。
上诉人嘉兴市鑫港房地产开发有限公司（以下简称鑫港房地产公司）为与被上诉人浙江广宏建设有限公司（以下简称广宏建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2011）嘉秀民初字第01422号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年9月16日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人鑫港房地产公司的委托代理人凌巧荣、被上诉人广宏建设公司的委托代理人章建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，2005年12月28日，广宏建设公司与鑫港房地产公司签订建设工程施工合同一份，约定由鑫港房地产公司将其位于嘉兴市秀洲区的盛大花园住宅小区一期（1、2、3号楼及会所）的土建及安装工程（不包括消防安装系统、智能系统、玻璃幕墙、电梯及安装、室外工程）承包给广宏建设公司施工；合同价款（暂估）3380万元；开工日期为2006年1月18日，竣工日期为2007年2月12日，合同工期总历天数390天。合同价款采用可调价格合同，除约定外按《浙江省建筑工程预算定额》（2003）、《浙江省安装工程预算定额》（2003）、《浙江省建筑工程费用定额》（2003）计算。合同还就工程款的支付和结算、违约责任等其它相关事项进行了约定。2006年4月8日，双方又签订建设工程施工合同一份，约定由鑫港房地产公司将其位于嘉兴市秀洲区的盛大花园住宅小区二期（4、5、8、9号楼）的土建及安装工程（不包括消防安装系统、智能系统、玻璃幕墙、电梯及安装、室外工程）承包给广宏建设公司施工；合同价款（暂估）3517万元；开工日期以开工报告日期为准，合同工期总历天数370天，关于工期顺延、工期奖罚、不可抗力、合同价格及结算的约定与双方于2005年12月28日签订的合同约定一致；合同还就工程款的支付和结算、违约责任等其它相关事项作了约定。合同签订后，广宏建设公司进行了施工。施工过程中，鑫港房地产公司将门窗等工程以“甲供材料”名义承包给第三方施工。2008年5月20日，广宏建设公司施工的讼争工程通过了单位（子单位）工程质量竣工验收。随后，鑫港房地产公司委托嘉兴市华瑞工程投资咨询有限公司对工程竣工结算进行审价。经审核，嘉兴市华瑞工程投资咨询有限公司于2008年8月12日出具嘉瑞投资（2008）第136号工程造价咨询报告一份，审定造价为59908248元。其中甲供主材及签证配合费不列入本次结算造价；施工用水电费按鑫港房地产公司提供结算价作价外补差并计入各单位工程不下浮部分，其费用未扣除；合同约定的垫资款利息计算不计入该报告。广宏建设公司、鑫港房地产公司分别于2008年9月1日和2008年8月12日在《工程结算审定单》上加盖了印章。2008年11月25日，嘉兴市华瑞工程投资咨询有限公司出具补充报告和关于工程结算补充报告（调整稿）的说明各一份，审定土建工程配合费为878510元、安装工程配合费为316698元，同时在土建工程“外墙面砖规格定额”、“外墙面砖勾缝剂”等方面进行了调整，调整后连同配合费，土建工程调增749779元，安装工程调增322292元，合计1072071元。2008年12月9日，广宏建设公司向本院提起诉讼，要求鑫港房地产公司支付工程款及保证金、垫资款利息、逾期付款违约金。2011年7月11日本院作出（2008）嘉民一初字第42号判决，判令鑫港房地产公司支付广宏建设公司工程款1755887元、垫资款利息1877216元、逾期付款违约金1362007元。期间，嘉兴市地方税务局稽查局在核查广宏建设公司所承建的盛大花园项目时，要求广宏建设公司按照承包合同范围对工程总造价进行纳税，该项目中包括“甲供材料”部分的税费需补交。鑫港房地产公司于2010年5月28日出具情况说明一份，“由浙江广宏建设有限公司与杭建工集团有限责任公司共同承建的嘉兴盛大花园已建1#-11#楼、14#-16#楼及会所工程，是同一项目方案设计，且设计结构形式及建筑装饰基本相同。两方施工甲供材料总额为23400684.49元，因我公司人员变动大无法测算出两施工单位具体金额，故此按照各单位的施工建筑面积为测算比例。总建筑面积为121757㎡，其中由广宏公司承建的1#-5#楼、8#-9#楼及会所工程总建筑面积为57592㎡，故所测算比例为47.30%，广宏公司甲供材料款总额约为：23400684.79×0.473=11068523.91元”。广宏建设公司根据该情况说明的“甲供材料”数额，于2011年4月28日向嘉兴市地方税务局第二分局补交了“甲供材料”的税费382970.92元，即营业税332055.72元（11068523.91元×3%）、城市维护建设税23243.90元（332055.72元×7%）、教育附加9961.67元（332055.72元×3%）、地方教育附加6641.11元（332055.72元×2%）、水利建设专项资金11068.52元（11068523.91元×0.1%）。双方为“甲供材料”的税金及规费的承担问题产生争议，遂成讼。
2011年10月8日，广宏建设公司以鑫港房地产公司在审定工程造价时未将“甲供材料”纳入广宏建设公司工程承包总造价范围，后嘉兴市地方税务局稽查局要求广宏建设公司按照承包合同范围对工程总造价进行纳税，广宏建设公司缴清税费及滞纳金合计为476557.75元为由，诉至原审法院，请求判令：鑫港房地产公司支付广宏建设公司工程税金损失476557.76元及自2011年4月28日起的利息损失。
鑫港房地产公司在原审中答辩称：1.广宏建设公司起诉已超过两年的诉讼时效。2.广宏建设公司诉称“缴清税费及滞纳金合计476557.76元”，并附税款分割计算说明，该计算方法有误，金额应为382970.93元。3.广宏建设公司诉称“鑫港房地产公司在审定工程总造价时将甲供材料排除在广宏建设公司工程结算总造价外，导致广宏建设公司受到税务机关的补交税费处理”的说法有误，“甲供材料”必须纳入施工单位总营业额并缴纳相关税费是广宏建设公司的法定义务，与任何他方无关，与“甲供材料”是否计入工程造价无关，“甲供材料”不计入工程总造价，广宏建设公司均需缴纳该笔税费，两者无因果关系。对工程总造价包括“甲供材料”和“甲供材料”税费无异议，但工程总造价与工程结算价有区别，“甲供材料”计不计入都不影响最后的结算价。按定额规定，对计算工程总造价时应包括甲供材料或甲方分包项目，甲供的规费也要计入无异议，但定额并未规定必须计入建设单位与施工单位的结算价，也没有规定规费须由建设单位承担。双方既已确认最终结算价59908248元，就包括了鑫港房地产公司应付广宏建设公司的全部费用，此外的任何费用的支付均需双方一致同意，否则无支付理由。广宏建设公司的诉请缺乏依据，应予驳回。
原审法院认为，建设工程造价由直接费、间接费、利润和税金组成，建设工程的税金、规费应当包含在建设工程造价之内。而该税金、规费的交纳人即交纳主体应为建设施工单位。本案中，双方当事人在建设工程施工合同中约定工程造价按《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》、《浙江省建设工程预算定额（2003版）》、《浙江省安装工程预算定额（2003版）》计算，而上述定额中的税金是指国家税法规定的应计入建筑工程造价内的营业税、城乡维护建设税、教育费附加及按浙江省规定应缴纳的水利建设专项资金等。而涉案工程在审价时并未将“甲供材料”及签证配合费列入结算造价，也即并未将“甲供材料”作为双方结算的工程造价，相应的规费及税金也无法进行计算。换而言之，如果审价时将“甲供材料”作为双方结算的工程造价，审价时势必需计算相应的规费及税金，也即应承担相应的规费及税金。也就是说，讼争部分的“甲供材料”没有列入双方当事人结算造价中，说明该部分工程量不是广宏建设公司施工的，不应由其交纳税金。现广宏建设公司实际已交纳了该部分税金，而该部分工程量系由鑫港房地产公司自行分包第三人施工，实际上是广宏建设公司代鑫港房地产公司与其分包单位交纳了该部分税金，鑫港房地产公司应负责予返还。至于返还后鑫港房地产公司与其分包单位如何分担该部分税金，则需根据鑫港房地产公司与其分包单位之间的约定来处理，与本案广宏建设公司无关。且本案双方当事人对该部分规费及税金的承担也未作明确的约定。现广宏建设公司根据相应的规定及鑫港房地产公司确认的“甲供材料”数额交纳了该部分甲供材料的税金后，有权要求鑫港房地产公司返还。具体的税金应为382970.92元（营业税332055.72元+城市维护建设税23243.90元+教育附加9961.67元+地方教育附加6641.11元+水利建设专项资金11068.52元）。对广宏建设公司主张的利息损失，应从广宏建设公司主张之日开始计算，但广宏建设公司未能提供其在起诉之前已向鑫港房地产公司主张权利的相应证据，故利息损失应从广宏建设公司起诉之日即2011年10月8日开始计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定鑫港房地产公司付款之日止。对于广宏建设公司主张的“甲供材料”的规费，因未能提供相应的证据证明其已交纳“甲供材料”的规费，原审不予支持。对于广宏建设公司主张的“甲供材料”税金的滞纳金，因税金、规费的交纳主体为广宏建设公司，广宏建设公司应当按规定及时交纳相应的税金，如逾期交纳所产生责任应由其自己承担，且广宏建设公司也未能提供相应的证据证明其交纳了“甲供材料”的税金的相应滞纳金。故对该部分诉讼请求，原审不予支持。鑫港房地产公司辩称广宏建设公司的诉请已超过诉讼时效，本案所涉的甲供材料的税金的交纳时间为2011年4月28日，而交纳主体又是广宏建设公司，广宏建设公司只有在交纳了该部分税金后才有权向鑫港房地产公司主张，广宏建设公司起诉时并未超过二年的诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、鑫港房地产公司于判决生效之日起十日内返还广宏建设公司税金382970.92元并赔偿利息损失（自2011年10月8日开始计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定鑫港房地产公司付款之日止）；二、驳回广宏建设公司的诉讼请求。案件受理费减半收取6783元，由广宏建设公司负担4000元，鑫港房地产公司负担2783元。
判决宣告后，鑫港房地产公司不服，向本院提出上诉称，（一）原审未厘清不同的法律关系，将他人的义务强加于鑫港房地产公司，存有错误。1、鑫港房地产公司与广宏建设公司之间是合同关系，双方的权利义务均基于合同而产生；广宏建设公司与税务部门之间是税收征纳关系，权利义务的产生是基于税收法律的规定。两者之间是不同的主体、基于不同的事实、不同的法律关系而产生的不同的权利义务关系。现鑫港房地产公司与广宏建设公司已经对工程价款结算完毕，双方之间关于合同项下的权利义务已经履行完毕，广宏建设公司不能要求鑫港房地产公司承担双方合同关系外的任何义务，广宏建设公司所称的纳税义务与鑫港房地产公司无涉，鑫港房地产公司无须对广宏建设公司是否需要纳税及纳税多少承担任何义务；2、施工过程中合同变更符合意思自治原则，也不违反法律规定，不可能因此导致多纳税。广宏建设公司在原审中诉称“税务局要求广宏建设公司按照承包合同范围对工程总造价进行纳税”，所以补交了税款，税务局是否如此要求，鑫港房地产公司不知道。广宏建设公司此说既无合同依据，也无法律依据。如因广宏建设公司因自己的财务处理不当而多交税款，则与鑫港房地产公司无涉，鑫港房地产公司无须对此负责；3、同一工程，无论有几家单位施工，只需纳税一次，税务部门不会也不可能重复征税。对本案所涉“甲供材料”广宏建设公司也清楚系门窗等分包工程，而该部分工程的施工单位在开具发票后是必然要纳税的。如果是广宏建设公司未向税务部门释明或因鑫港房地产公司的其他原因产生的税收，则与广宏建设公司无涉；4、广宏建设公司在本案并没有提供税务部门催缴通知、行政处罚决定书、行政复议决定书、法院判决缴纳的法律文书，其所称的纳税究竟是基于何因，鑫港房地产公司不得而知，故与鑫港房地产公司无涉。（二）原审判决第一项并非是广宏建设公司的请求范围。广宏建设公司请求的是支付税金损失，原审判决是返还税金，判决与请求明显不一致，存有错误。且，鑫港房地产公司不是税务部门，广宏建设公司从未向鑫港房地产公司纳税，又何来返还之说。综上，请求撤销原判，改判驳回广宏建设公司的原审诉讼请求。
广宏建设公司在二审中答辩称，（一）原审判决认定事实清楚，对鑫港房地产公司应承担的义务所作的认定也是正确的，不存在鑫港房地产公司所称的未厘清法律关系。1、本案争议所涉的“甲供材料”是鑫港房地产公司所说的门窗工程，系由鑫港房地产公司发包给了第三人，这是发包而不是分包。该部分的建筑营业税应由相应的承包人承担，也即由鑫港公司发包的那个单位来承担，但实际因鑫港房地产公司严重违规，承包门窗工程的单位没有建筑资质，致使税务部门营业税无从收取，而该部分工程是本案双方总包合同范围内的，只是后来鑫港公司自行分包了，现税务部门要求按照总包范围进行缴纳税款，当然也属于鑫港公司应承担的合同范围内的义务；2、双方结算完毕是事实，但并不代表双方权利义务终止，结算报告是鑫港房地产公司审定的，本案“甲供材料”到底是多少，广宏建设公司是不得而知的，只有鑫港房地产公司清楚，鑫港房地产公司对涉案“甲供材料”相应的税费应当负有直接关联义务；3、广宏建设公司补交的税金，并非广宏建设公司内部财务处理不当，广宏建设公司是正常缴税，是税务部门要求总包单位予以缴纳，且鑫港房地产公司对广宏建设公司缴纳该部分税费的整个过程都是清楚的。（二）鑫港房地产公司提到原审判决与广宏建设公司请求不一致，判决虽是返还，但与广宏建设公司请求的实质是一样的，且原审判决已经有利于鑫港房地产公司。综上，请求维持原判，驳回鑫港房地产公司的上诉请求。
二审中，鑫港房地产公司向本院提交了以下证据：1、嘉兴市华帅特塑钢门窗有限公司的营业执照复印件一份，证明该公司的经营范围包括门窗制作及安装；2、鑫港房地产公司与嘉兴市华帅特塑钢门窗有限公司签订的铝合金门窗承揽合同一份，证明合同价款中包括制作安装费、检测费、运输费、保险费、税费等一切费用；3、嘉兴市华帅特塑钢门窗有限公司开具给鑫港房地产公司的9份增值税发票，证明该公司已经将相关发票开具给鑫港房地产公司。
对鑫港房地产公司提交的上述证据，广宏建设公司经质证后认为，对证据1的真实性没有异议，但认为安装仅是经营范围的一项内容，并不能由此证明嘉兴市华帅特塑钢门窗有限公司具有建筑安装资质，实际上该公司也只是一个门窗的制作生产单位，不可能具有建筑安装施工资质；对证据2的真实性及关联性没有异议，但从该合同内容看该公司仅是一个门窗的供应商；对证据3真实性没有异议，开具增值税发票的行为恰恰证明该门窗公司不具有建筑安装的资质，也没有交纳建筑营业税的条件或资格。
二审中，广宏建设公司向本院提交了广宏建设公司补交税费的完税凭证8份，证明广宏建设公司已实际按照税务稽查部门提出的补交清单缴纳完毕，其中与本案有关的补交的税费体现在原审已经提交的另外两份完税凭证中。
对广宏建设公司提交的上述证据，鑫港房地产公司经质证后认为，对证据的真实性没有异议，对广宏公司实际已交纳涉案“甲供材料”税费的事实也是认可的。但对关联性有异议，认为此系广宏建设公司主动的纳税行为，广宏建设公司对没有义务纳税的项目予以主动纳税是其自身的行为，与鑫港房地产公司无关。
本院认证意见：鑫港房地产公司提交的证据1、2、3，广宏建设公司对真实性均无异议，本院予以确认；广宏建设公司提交的证据，鑫港房地产公司对真实性没有异议，本院予以确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点在于广宏建设公司就涉案“甲供材料”部分实际已补交的税费数额问题及鑫港房地产公司应否支付广宏建设公司该补交的税费的问题。
关于已补交税费的数额问题。嘉兴市地方税务局稽查局在核查广宏建设公司所承建的盛大花园项目时，要求广宏建设公司就该项目中包括“甲供材料”部分的税费进行补交。鑫港房地产公司为此出具情况说明一份，向税务机关表明广宏建设公司甲供材料款总额约为：23400684.79×0.473=11068523.91元。根据此计税基数，广宏建设公司应缴纳的税费为382970.92元，即营业税332055.72元（11068523.91元×3%）、城市维护建设税23243.90元（332055.72元×7%）、教育附加9961.67元（332055.72元×3%）、地方教育附加6641.11元（332055.72元×2%）、水利建设专项资金11068.52元（11068523.91元×0.1%）。对此，鑫港房地产公司虽然上诉辩称原审广宏建设公司提供的完税凭证无法证明是否已实际缴纳了涉案“甲供材料”部分的税费，但二审中广宏建设公司提供了其余完税凭证，鑫港房地产公司在对此质证时也认可“甲供材料”的税费广宏建设公司已经实际交纳。综上，原审认定广宏建设公司实际补交的税费数额为382970.92元并无不当。
关于鑫港房地产公司应否支付该上述税费的问题。根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十六条规定，纳税人提供建筑业劳务（不含装饰劳务）的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内。据此，涉案“甲供材料”应包含在施工营业额中，相应的税金也应以施工企业作为纳税义务人进行交纳。本案中，鑫港房地产公司将涉案工程虽交由广宏建设公司施工，但其中的门窗等工程系鑫港房地产公司以“甲供材料”的名义分包给第三人，且在工程造价审定报告中本案双方当事人均明确“甲供材料”不列入结算造价范围，故“甲供材料”并非广宏建设公司的施工范围，故理论上广宏建设公司应不具有对该部分工程交纳相应税款的义务，应由该部分工程的实际施工单位交纳。但本案中，根据鑫港房地产公司二审提供的证据，其所称的部分“甲供材料”的施工单位嘉兴市华帅特门窗塑钢有限公司，实际仅交纳了增值税，并未交纳建筑营业税。且鑫港房地产公司在施工过程中将“甲供材料”另行发包给第三人后并未就其与广宏建设公司签订的建设工程施工合同的工程范围进行书面变更，也未根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第四十九条规定的于发包之日起30日内向主管税务机关报告，同时又未在审价时将该部分纳入工程造价，致嘉兴市地方税务局稽查局在核查盛大花园项目时，要求广宏建设公司按照承包合同范围“甲供材料”的税费进行补交。建设工程造价由直接费、间接费、利润和税金组成，建设工程的税金、规费应当包含在建设工程造价之内，施工单位根据工程造价开具相应的建筑业发票。故税法意义上的交纳主体虽系施工单位，但根据双方当事人在建设工程施工合同中约定采用的《浙江省建设工程施工取费定额（2003版）》之规定，税金系国家税法规定的应计入建筑工程造价内营业税、城乡维护建设税、教育费附加及按浙江省应缴纳的水利建设专项资金等，故税金实际由建设单位纳入工程造价支付给施工单位，相关税金的最终负担者实际系建设单位。本案中，鑫港房地产公司与广宏建设公司并未将涉案“甲供材料”部分的价款及相应税金纳入工程造价内，同时鑫港房地产公司也未能提供充分证据证明其已将该部分建筑营业税的税金交由嘉兴市华帅特门窗塑钢有限公司或其他单位，故本院认为，广宏建设公司作为总承包人按照税务部门要求交纳“甲供材料”的相应税金后，有权要求鑫港房地产公司相应支付。关于广宏建设公司主张的相应利息损失，原审判决利息损失从广宏建设公司起诉之日即2011年10月8日开始计算，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定鑫港房地产公司付款之日止，并无不当，双方对该计算方法未提出异议，本院对此予以维持。广宏建设公司主张的“甲供材料”的规费及滞纳金，原审判决不予支持，广宏建设公司对此也表示服判，也不属于鑫港房地产公司上诉范围，本院予以维持。
至于鑫港房地产公司上诉提出的广宏建设公司诉请支付税金损失，原审判决返还税金与请求明显不一致，本院认为，原审判决主文虽然表述的是返还广宏建设公司税金并赔偿利息损失，但从原审判决理由及援用的法律条文来看，其本意也是要求鑫港房地产公司支付广宏建设公司补交的税金及相应利息损失，故实质处理结果并无不当，二审不再予以调整。
综上，鑫港房地产公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律基本正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13566元，由上诉人嘉兴市鑫港房地产
开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金富祥
代理审判员 陈 远
代理审判员 章玉萍
二〇一三年十一月四日
书 记 员 郑 茜