辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
[2016]辽01民再106号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑卫玲，男，1964年11月20日出生，汉族，住沈阳市东陵区。
委托诉讼代理人：张雨，辽宁欣合律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳超力钢筋有限公司，住所地沈阳市浑南新区。
法定代表人：丁秋生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张戈平，男，汉族，1960年9月10日出生，该公司员工，住沈阳市沈河区。
再审申请人郑卫玲与被申请人沈阳超力钢筋有限公司（以下简称超力公司）劳动争议一案，沈阳市浑南区人民法院于2015年8月11日作出[2015]浑南民五初字第992号民事判决。宣判后，郑卫玲、超力公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月15日作出[2015]沈中民五终字第02689号民事判决。该判决发生法律效力后，郑卫玲向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2016年8月29日作出（2016）辽民申3142号民事裁定，指令我院再审此案。本院依法另行组成由审判员韩鹏担任审判长并主审，审判员安一凌、代理审判员石兴参加的合议庭，公开开庭审理了本案。郑卫玲的委托诉讼代理人张雨，超力公司的委托诉讼代理人张戈平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年5月19日，郑卫玲向沈阳市浑南区人民法院起诉称，1998年7月29日，郑卫玲到超力公司处做钳工、上线工工作，郑卫玲与超力公司签订了多份劳动合同，最后一份到2013年4月30日到期，到期前超力公司找郑卫玲说，将解除双方的劳动关系并只同意给付12个月的工资作为补偿，郑卫玲不同意超力公司的作法，于是超力公司在合同到期后不允许郑卫玲上班不让工作，停发工资。郑卫玲认为郑卫玲在超力公司处工作17年，已经形成无固定期限劳动合同关系，超力公司在没有任何理由的情形下，解除双方劳动关系系违法解除，故诉至法院，请求法院判令：1、超力公司支付违法解除劳动合同赔偿金89,246元（2624.89元×34个月）；2、为郑卫玲办理失业保险手续。
超力公司一审时辩称，不同意赔偿郑卫玲解除劳动合同赔偿金，同意根据法律规定给郑卫玲办理失业保险手续，郑卫玲不服从超力公司规章制度，超力公司多次劝阻，多次调岗位，2015年4月22日工作期间睡觉，造成生产设备损坏，2015年4月30日合同到期，郑卫玲自己要求不再续签劳动合同，郑卫玲是公司老员工，严重违反劳动纪律，不服从管理，依据劳动法规定公司不再续签劳动合同是符合法律规定的。
一审法院查明，1998年7月29日郑卫玲到超力公司工作，从事钳工、上线工工作，双方多次签订书面劳动合同，超力公司为郑卫玲缴纳保险。郑卫玲、超力公司签订的最后一份劳动合同系2012年5月4日，合同期限为2012年5月1日至2015年4月30日止，到期后超力公司以郑卫玲违反公司规章制度、不服从管理为由，不再与郑卫玲续签劳动合同。郑卫玲离职前12个平均工资为1941.46元。郑卫玲与超力公司就解除劳动合同赔偿金事宜协商未果，郑卫玲向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会以郑卫玲的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，决定不予受理，并作出不予受理通知书，郑卫玲不服，故诉至法院。
一审法院认为，郑卫玲在超力公司工作十年以上，郑卫玲提出签订无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动关系等决定发生劳动争议，用人单位负举证责任。超力公司以郑卫玲违反公司规章制度、不服从管理为由，不再与郑卫玲签订劳动合同。但是超力公司没有证据证明其规章制度经过法定民主程序制定并经过公示，且经过郑卫玲签收知晓，应承担举证不能的法律后果。故认定超力公司解除与郑卫玲的劳动关系不符合法律规定，视为违法解除，故超力公司应支付郑卫玲违法解除劳动合同赔偿金。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、超力公司于判决生效之日起十日内支付郑卫玲解除劳动关系赔偿金66,009.64元（1941.46元×17月×2）；二、超力公司于判决生效之日起三十日为郑卫玲办理失业保险相关手续；三、驳回郑卫玲的其他诉讼请求。案件受理费10元，由超力公司负担。
一审判决宣判后，郑卫玲、超力公司均不服，向本院提起上诉。
超力公司二审上诉称，一审法院判决认为超力公司规章制度没有经法定民主程序并经过公示且没有经郑卫玲知晓就认定超力公司是违法解除是不符合事实和法律基础的，超力公司提供了经省劳动厅批复的有关公司工会与公司签订的集体合同的证实材料，证实了公司劳动管理制度是经公司工会集体讨论并公示通过的，是有效合法的。超力公司还提供了郑卫玲接受公司安全及劳动纪律教育培训记录及本人签字，提供了证人培训教育证言，这些都证明郑卫玲对公司的规章制度是十分清楚的。郑卫玲上班期间严重违反公司管理制度，经常串岗，不服从领导工作安排，不履行岗位职责，上班时间睡觉，是任何单位都无法接受的行为。综上所述，超力公司不具有违法解除的恶意。考虑郑卫玲为公司老员工，我单位同意给郑卫玲适当经济补偿。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持超力公司的上诉请求。
郑卫玲二审上诉称，一审法院计算赔偿金的工资标准有误，应当按照没扣个人社会保险金前的工资计算。现我方只有养老保险金扣除数额是推算，其他扣除的医疗保险和公积金数额明确，我的月工资每月至少能达到2309.81元，超力公司应当向我支付赔偿金78,533.54元（2309.81×17月×2）。故请求二审法院依法改判支持我的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。
另查明：一审法院认定郑卫玲离职前12个平均工资为1941.46元，该工资为扣除社会保险及公积金数额后的实发工资数额。
本院二审认为，关于超力公司提出与郑卫玲解除劳动合同是合法解除，不同意支付违法解除劳动合同的赔偿金的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的……。第四十六条规定：有下列情形之的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”本案中，超力公司与郑卫玲最后一次签订劳动合同的时间为2012年5月4日，合同期限为2012年5月1日至2015年4月30日。郑卫玲虽符合签订无固定期限劳动合同的条件，但双方最终签订的是固定期限劳动合同。2015年4月28日超力公司以郑卫玲严重违反公司员工守则第一条第1、2、3、4、9、12、14、21款及《生产现场管理规定》第一条第4款，第三条要求部分第7款为由决定不再与其续签劳动合同。故应视为超力公司与郑卫玲之间的劳动合同到期终止。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条的规定，超力公司应向郑卫玲支付经济补偿金。一审法院判决超力公司向郑卫玲支付经济赔偿金有误，予以纠正。
关于郑卫玲提出的解除劳动合同前十二个月平均工资有误的主张。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。一审法院按照郑卫玲解除劳动合同前十二个月实发工资计算补偿数额不当，予以纠正。二审庭审中，郑卫玲主张按照每月2309.81元计算其补偿数额，该数额未超过法律保护范围，予以支持。沈阳超力钢筋有限公司应向郑卫玲支付经济补偿金39,266.77元（2309.81元×17月）。
本院二审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决：一、维持沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民五初字第992号判决第二项；二、撤销沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民五初字第992号判决第三项；三、变更沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民五初字第992号判决第一项为：沈阳超力钢筋有限公司于本判决生效之日起10日内支付郑卫玲解除劳动关系补偿金39,266.77元；四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。一、二审案件受理费30元，由沈阳超力钢筋有限公司负担。
郑卫玲再审期间称，请求撤销原审判决第三项，依法判决超力公司支付郑卫玲解除劳动关系赔偿金78533.54元。其理由是：二审法院对用人单位应该与劳动者签订无固定期限劳动合同的标准和用人单位没有按照标准签订无固定期限劳动合同应该承担法律责任的理解存在错误。首先，二审法院认可了郑卫玲符合签订无固定期限劳动合同的条件与事实相符是正确的。但认为双方最后签订的是固定期限劳动合同，随之劳动合同到期用人单位可以终止合同是错误的。超力公司在满足签订无固定期限劳动合同的条件时就应该与郑卫玲签订无固定期限劳动合同，用人单位与劳动者签订了固定期限的劳动合同不能证明用人单位不签无固定期限劳动合同合法，用人单位对在应该签订无固定期限劳动合同时，劳动者自己提出要求签订固定期限劳动合同负有举证责任，否则就应该认定双方是事实上的无固定期限劳动合同关系。其次，无固定期限劳动合同关系，用人单位不能以合同到期为由终止劳动合同，终止的行为作出了，用人单位就是违法解除或终止劳动合同，用人单位应该支付赔偿金。
超力公司再审期间称，劳动合同法是2008年开始实施的，如果算也应该从2008年算起。郑卫玲2008年前实际签订2次合同，所以没有按劳动合同法算。郑卫玲属于严重违纪，一审时我方已经提供证据证明了，所以不是违法解除。
本院再审认定的事实与一、二审判决查明的事实一致。
本院再审认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：超力公司是否属于违法解除劳动合同，应否向郑卫玲支付违法解除劳动合同赔偿金。
关于超力公司是否属于违法解除劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条“……有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……”的规定，本案中郑卫玲于1998年7月29日到超力公司工作，至2015年4月30日已经在超力公司连续工作满十年，且郑卫玲与超力公司多次签订书面劳动合同，其符合签订无固定期限劳动合同的条件，因此在劳动合同到期后郑卫玲主张续签劳动合同，超力公司应当与郑卫玲签订无固定期限劳动合同，超力公司以合同到期为由不与郑卫玲续签合同不符合相关法律规定。因超力公司在郑卫玲符合签订无固定期限劳动合同的情形下，未依照相关法律规定与郑卫玲签订无固定期限劳动合同，应承担违法解除的法律后果。原判认定超力公司不应支付违法赔偿金不妥，应予纠正。二审庭审中，郑卫玲主张按照每月2309.81元计算其补偿数额，该数额未超过法律保护范围，因超力公司违法解除与郑卫玲之间的劳动合同，应当向郑卫玲支付违法解除赔偿金78533.54元（2309.8元×17月×
2）。关于超力公司主张郑卫玲违反公司规章制度、不服从管理，不再与郑卫玲签订劳动合同符合法律规定的问题。根据2015年4月28日超力公司《关于对郑伟玲严重违纪行为的通报》，超力公司因郑卫玲严重违反公司《员工守则》第一条、第1、2、3、4、9、12、14、21款及《生产现场管理规定》第一条第4款，第三条要求部分第7款决定不再与其续签劳动合同。但超力公司没有向法庭提供《生产现场管理规定》，且其向本院提供的《员工守则》中也没有关于员工严重违纪解除劳动合同的规定，故超力公司依据上述规定不与郑卫玲续签劳动合同没有事实依据，本院不予支持。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院[2015]浑南民五初字第992号民事判决及本院[2015]沈中民五终字第02689号民事判决；
二、沈阳超力钢筋有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑卫玲解除劳动合同赔偿金78533.54元（2309.8元×17月×2）；
三、沈阳超力钢筋有限公司于本判决生效之日起三十日为郑卫玲办理失业保险相关手续；
四、驳回郑卫玲的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费30元，由沈阳超力钢筋有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 鹏
审 判 员 安一凌
代理审判员 石 兴
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 冷立皎
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；