山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）��民一终字第2235号
上诉人（原审被告）临沂香江商贸开发有限公司。
法定代表人谢某某，董事长。
委托代理人席大斌，男，1976年9月4日出生，汉族。
委托代理人田璐璐，女，1987年10月20日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）程清潭，男，汉族，居民。
上诉人临沂香江商贸开发有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第4533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年10月29日原被告双方签订商品房预售合同六份，合同编号分别为YS183414、YS183420、YS183427、YS183431、YS183435、YS185931，协议约定被告香江商贸有限公司作为出卖人将其开发的位于兰山区聚才路的商品房六套卖给原告程清潭，房屋号分别为临沂香江大厦1号楼15017号、15018号、1501号、1502号、1503号、15019号��房款分别为258258元、493537元、234568元、478572元、250446元、239452元，共计1954833元。合同第六条约定，付款方式为签订合同时付首期房款60%，剩余40%在一个月内通过银行按揭方式支付。合同第八条约定，房屋交付期限为2012年12月31日前。合同第八条还约定：“但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、因非出卖人原因造成不能按时交房的；3、详见本合同附件四：合同补充协议。”合同附件四补充协议约定：“……3、本合同第八条下列特殊原因双方同意增加：异常天气、异常地质状况、政府或公用事业部门行为、买受人逾期付款。……“买受人逾期付款”是指买受人未按合同规定交齐各期房款及相关税费。……”合同第九条约定：出卖人逾期交房的违约责任，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过150日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过150日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的20%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。2011年11月30日，原被告双方签订了借款协议六份，约定该六份借款协议是涉案六份商品房��售合同的补充协议，与原合同具有同等法律效力。具体内容约定，原告向被告借款分别为50000元、100000元、50000元、90000元、50000元、50000元，共计390000元，用于支付购买上述六套房产的首付款。……原告承诺在签订本协议4个月内，即于2012年2月20日之前一次性还清借款，若逾期不能归还，乙方自愿每日按借款额的0.5%向甲方支付迟延履行金，直至乙方还清所有借款为止。……乙方逾期还款超过3个月，视为乙方违约，甲方有权利终止商品房预售合同和相应合同附件，并追究乙方违约责任。同时，甲方有权将乙方所购房屋另行出售，并拒绝和乙方办理房产交付手续，由此产生的一切纠纷和法律责任由乙方自愿承担。……在签订本协议后，乙方用此借款支付上述房屋的首付款，甲方开据收款凭证。……”原告程清潭并于2011年12月1日向被告香江商贸公司出具欠条一份，载明，“今欠临沂香江商贸开发有限公司香江中央金座1501号房款伍万元整，1502号房款玖万元整，1503号房款伍万元整，15017号房款伍万元整，15018号房款拾万元整，15019号房款伍万元整，共计叁拾玖万元整，于2012年2月20日前付清。”原告分数次缴纳涉案六套房屋的首期购房款807609元。后因被告未按期交房，原告诉至法院，请求法院解除双方签订的《商品房预售合同》，返还原告已缴纳的首付款并支付违约金。庭审中被告香江商贸有限公司主张原告未按期付清房款，提交了原告程清潭于2012年5月12日向被告出具的申请一份，内容为：“本人程清潭于2011年11月30日购买贵公司开发的位于临沂市聚财路与蒙山大道交汇处的香江大厦1号楼（又称香江中央金座）的1501号、1502号、1503号、15017号、15018号、15019号等房屋，已经缴纳房款总计794933元，剩余房款1160000元，采取银行按揭和向开发商借款相结合的付款方式。本人现申请付款方式变更为分期付款，即剩余房款1160000元，本人承诺在2012年6月30日前一次性付清；如不能按时偿还，每逾期一天本人愿按照所欠房款的1‰承担违约金。请予以批准。”原告辩称该申请在法律上属于要约，原告未收到被告关于该要约的承诺，因此该申请并未生效。另查明，涉案房屋至今未交付。
原审法院认为，原告程清潭与被告临沂香江商贸开发有限公司签订的《商品房预售合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容、形式不违反法律及行政法规的禁止性规定，为有效合同。根据原告提交的收款收据可认定原告已向被告交纳购房款807609元，另，原告又向被告借款390000元用于支付涉案六套房屋的首付款，故可认定原告已向被告交纳购房款1197609元，已超过合同约定的首期房款60%即1172899.8元。根据合同约定，剩余40%房款在合���签订一个月内通过银行按揭方式支付，现银行按揭未能办理，被告未提交证据证明此系由于原告个人原因所导致，故原告并未违反合同约定的付款义务。原告向被告提交的“申请”并非原被告双方签订的协议，不能视为对涉案《商品房预售合同》约定的变更。被告临沂香江商贸开发有限公司逾期交房已构成违约，现原告要求解除双方签订的《商品房预售合同》，符合法律规定，法院予以支持。对原告主张返还的购房首付款807609元，有相应的收款收据予以证实，法院予以支持。对于原告以向被告借款方式支付的购房首付款390000元，应属原告所交款，被告亦应予以返还。但原告向被告所借该390000元，虽属于另一法律关系即双方之间的借贷关系，为减少当事人诉累，本案可一并处理，即原告应偿还被告借款390000元。可将被告应返还原告首付款中的390000元及违约金与原告��偿还被告借款390000元及迟延履行金相折抵。根据合同约定，再由被告按原告累计已付款807609元的20%向原告支付违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的有关规定，判决如下：一、解除原告程清潭与被告临沂香江商贸开发有限公司签订的合同编号为YS183414、YS183420、YS183427、YS183431、YS183435、YS185931的商品房预售合同；二、被告临沂香江商贸开发有限公司返还原告程清潭购房款807609元；三、被告临沂香江商贸开发有限公司支付原告程清潭违约金161521元；上述第二至三项，均于本判决发生法律效力后二十日内履行完毕。案件受理费13491元，由被告临沂香江商贸开发有限公司负担。
一审宣判后，上诉人临沂香江商贸开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求二审��院依法撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人要求上诉人承担违约责任的诉讼请求，依法改判被上诉人承担逾期付款的违约责任，或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：一、一审法院认定上诉人“逾期交房已构成违约”属认定有误，上诉人不存在逾期交房的违约行为。被上诉人既未按借款协议履行还款义务，也未按其申请的承诺时期付清房款，而且至今未付清房款。根据《商品房预售合同》第八条及附件四约定，另据借款协议约定，在被上诉人付清房款以前，上诉人可以延期交房。因此，上诉人并不违约。二、一审法院认定被上诉人“未违反合同约定的付款义务”属认定事实严重错误，被上诉人未按合同、借款协议约定和其“申请”承诺时间付款，已构成严重违约，并应承担违约责任。三、一审法院对被上诉人向上诉人出具的“申请”的性质认定片面、错误。该“申请”名为申请，实为被上诉人向上诉人出具的承诺，是有约束力的。
被上诉人程清潭答辩称，上诉人逾期交房事实清楚，被上诉人未违反合同约定的付款义务。被上诉人向上诉人出具的申请属实，但上诉人未批准，该申请未生效。
二审审理查明的事实与一审相同。
本院认为，本案争议的焦点问题为上诉人临沂香江商贸开发有限公司是否构成违约。被上诉人程清潭与上诉人临沂香江商贸开发有限公司签订的商品房预售合同，系双方真实意思表示，并不违反法律规定，该合同合法有效。被上诉人程清潭向上诉人交纳购房款807609元，并向上诉人借款390000元用于交纳首付房款，应认定被上诉人向上诉人已交纳购房款1197609元，已超过合同约定的首付款，现上诉人临沂香江商贸开发有限公司逾期交房构成违约，被上诉人请求解除合同，在一审判决解除商品房预售合同后，双方均无异议，对此判决本院予以维持。根据被上诉人与上诉人之间的借款协议，现被上诉人程清潭未按协议履行，亦构成违约，在双方解除合同时，上诉人向被上诉人支付购房款20%的违约金过高，根据合同履行及双方违约情况，本院认定上诉人按被上诉人交付首期购房款807609元的10%支付违约金。综上，原审判决部分有误，本院予以调整。的依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第4533号民事判决第一项、第二项及诉讼费的负担。
二、变更临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第4533号民事判决第三项为：上诉人临沂香江商贸开发有限公司支付被上诉人程清潭违约金80760.9元。
以上给付款项于本判决送��之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费13491元，由上诉人临沂香江商贸开发有限公司负担11672元，被上诉人程清潭负担1819元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张法勇
代理审判员 朱 军
代理审判员 王玉波
二〇一四年五月十八日
书 记 员 任永芹