辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）本民一终字第00405号
上诉人（原审被告）本溪锦程集团有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区。
法定代表人谢丽，该公司总经理。
委托代理人常平平，辽宁湘辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）鲍海东，男，1974年12月7日出生，汉族，现住辽宁省本溪市溪湖区。
委托代理人刘洋，本溪市方正法律服务所法律工作者。
上诉人本溪锦程集团有限公司因劳动合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2015）平民初字第00311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定的基本事实：鲍海东系本钢（集团）实业发展有限责任公司长期放假职工。2006年4月，鲍海东开始到本溪锦程集团有限公司（以下简称锦程公司）工作，任职企业文化部部长，双方一直未签订劳动合同。鲍海东在锦程公司工作至2014年9月，锦程公司为鲍海东发放工资至2014年9月。2014年11月27日，锦程公司以鲍海东连续旷工两个月为由，以《企业职工奖惩条例》第十八条为依据，将鲍海东除名，并登报通告。另查明，鲍海东2014年1月至2014年9月的平均工资为2260元。再查明，鲍海东之子于2014年10月18日生病治疗，医院建议治疗两周，2014年10月29日至2014年11月10日因病住院。鲍海东于2014年11月1日至11月6日因病住院，医院建议自11月7日至11月30日期间休养。
原审法院认为：本案争议焦点有三个问题。第一，鲍海东与锦程公司间是劳动关系还是劳务关系；第二，锦程公司解除劳动关系是否合法有据；第三，鲍海东各项请求是否依法有据。关于第一个争议焦点问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。本案中，鲍海东与锦程公司间情形符合上述司法解释的规定，故应当认定双方间形成劳动关系。关于第二个争议焦点问题，锦程公司解除与鲍海东的劳动关系是否合法一节，锦程公司依据《企业职工奖惩条例》第十八条连续旷工满60日对鲍海东予以除名，而《企业职工奖惩条例》已于2008年8月15日国务院发布的《国务院关于废止部分行政法规的决定》中予以废止，该条例已被《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》所代替。同时，2014年10月至11月期间，鲍海东及其亲属确有住院治疗的事实，锦程公司主张鲍海东连续旷工60日亦与客观事实不符。同时，锦程公司提出鲍海东主动离职的主张亦没有事实依据。综上，锦程公司解除与鲍海东劳动关系违法。关于鲍海东主张各项请求是否依法有据一节，第一，鲍海东要求锦程公司支付2014年10月份和11月份的工资，2014年10月期间，鲍海东因子女患病未去锦程公司上班，故锦程公司不应当支付鲍海东该月工资。自2014年11月1日至11月6日住院治疗，出院后医院建议休息，故该月可认定为企业职工患病医疗期，根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》及《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》的规定，锦程公司应当支付鲍海东最低工资标准的80%，即840元。第二，关于鲍海东要求锦程公司支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金41238元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，锦程公司应当支付二倍经济补偿金标准的赔偿金，鲍海东在锦程公司工作八年半以上，应当按照九年计算，鲍海东庭审主张每月工资2200元标准未超过其劳动合同解除前12个月平均工资，故锦程公司应当支付鲍海东赔偿金39600元。第三，关于鲍海东主张要求锦程公司支付因未签订劳动合同而支付双倍工资，双方当事人于2006年4月开始已建立劳动关系，但双方一直未签订劳动合同，自2008年1月1日实施《中华人民共和国劳动合同法》后，双方亦未补签，故锦程公司应当支付鲍海东因未签订劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制。根据该项规定，在劳动关系存续期间，劳动者主张未签订书面劳动合同的双倍工资，不受仲裁时效限制。因鲍海东未能提供2008年工资的明细，根据本溪市2008年在岗职工年平均工资标准18086元计算，鲍海东请求按照1100元每月计算，未超过当年在岗职工平均工资，可以按照每月1100元标准计算。鲍海东要求按照11个月标准计算，亦未超过法律规定。故锦程公司应当支付鲍海东因未签订劳动合同的双倍工资12100元。据此，原审法院判决：一、锦程公司于判决生效后10日内支付鲍海东2014年11月份工资840元；二、锦程公司于判决生效后10日内支付鲍海东违法解除劳动合同赔偿金39600元；三、锦程公司于判决生效后10日内支付鲍海东因未签订劳动合同的双倍工资12100元。案件受理费10元（鲍海东已预交），由锦程公司负担。
上诉人锦程公司的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回鲍海东的原审全部诉讼请求。其依据的事实及理由是：1、原审判决认定鲍海东与我公司之间形成劳动关系是错误的。原审判决对鲍海东与原单位现处于何种关系或用工状态未予以查清。2、原审判决认定我公司在鲍海东连续无故旷工60日后解除劳动合同系违法解除，缺乏事实及法律依据。鲍海东并未在旷工期间向单位提供其本人及孩子有病的证据，而是在诉讼后提交法庭，也未以任何理由向公司负责人请假，其行为严重违反企业规章制度，无故旷工长达60日，其已经以实际行为表明了离职意愿，故其为自动离职。3、我公司未能与鲍海东签订劳动合同的原因系鲍海东与其原单位未解除劳动关系，导致我公司无法与其签订劳动合同。因此，鲍海东才在我公司工作9年之久而未要求签订劳动合同，现其以未签订劳动合同为由主张双倍工资显然违背客观事实。
被上诉人鲍海东答辩称：原审判决正确，应予维持。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
另查明，鲍海东向本溪市平山区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求锦程公司支付经济补偿金、没有签订劳动合同的双倍工资及2014年10-11月份工资。2015年1月23日，本溪市平山区劳动争议仲裁委员会作出本平劳仲案字（2015）02号仲裁裁决书，裁决：鲍海东与锦程公司解除劳动关系，鲍海东的诉求不予支持。
再查明，本溪东风湖钢铁资源利用有限公司鹏程分公司（以下简称鹏程分公司）隶属于本钢（集团）实业发展有限责任公司。鲍海东系鹏程分公司在籍职工，其到锦程公司工作之前，与鹏程分公司协商后居家休息，鹏程分公司一直未向鲍海东发放工资报酬。
上述事实，有诊断书、住院病案、本溪日报公告、锦程集团文件、仲裁裁决书、银行卡明细、员工考勤签到表及双方当事人陈述笔录等在案为凭，这些证据材料已经一、二审审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为：依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳动关系处理。”本案中，被上诉人鲍海东与鹏程分公司在保留劳动关系的基础上，居家休息，该公司未向其支付工资报酬，鲍海东应属于企业停薪留职人员。企业停薪留职人员与用人单位的之间原劳动合同关系仍然存在，并不影响劳动者与新的用人单位之间形成的用工争议按照劳动关系来处理。故原审判决上诉人锦程公司与鲍海东形成劳动关系并无不当，本院予以维持。
关于上诉人锦程公司提出的原审判决被上诉人鲍海东与其之间形成劳动关系是错误的上诉意见，如上所述，该上诉意见并无法律依据，故本院不予支持。
关于上诉人锦程公司提出的原审判决其公司在被上诉人鲍海东连续无故旷工60日后解除劳动合同系违法解除，缺乏事实及法律依据的上诉意见。鲍海东提供的证据可以证明2014年10月至11月期间，其本人与其子有住院治疗的事实，并非无故旷工，也不能认定鲍海东为自动离职。原审判决锦程公司支付鲍海东2014年11月份工资840元及违法解除劳动合同经济赔偿金39600元并无不当，本院予以维持。故锦程公司提出的该项上诉意见，无事实依据，本院不予支持。
关于上诉人锦程公司提出的因被上诉人鲍海东的原因导致其公司未能与鲍海东签订劳动合同，鲍海东在工作9年之久以未签订劳动合同为由主张双倍工资显然违背客观事实的上诉意见。工资的本质是劳动者提供的劳动这种商品价值的货币表现形式。用人单位已经发放的工资就是这种价值的体现，而另外一倍的工资（二倍工资差额），并不是劳动者提供劳动的价值体现。支付二倍工资并不属于工资报酬，而属于用人单位违反法律的规定对未签订劳动合同应负的不利后果、违法责任。法律之所以表述为工资，只是由于此惩罚性措施需要以员工的工资为标准来要求用人单位对未履行签订书面劳动合同的行为承担责任。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。依据以上规定，既然二倍工资差额不属于劳动报酬范畴，劳动者应当在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内主张权利，超过此期间则不受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》已于2008年1月1日起实施，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织和劳动者均应依照该法处理劳动关系。而法律具有公开性，鲍海东应在2008年《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施之日起一年内主张二倍工资差额，而其并未主张。仲裁裁决对鲍海东的该项请求以超过时效为由未予支持，锦程公司在一审庭审期间亦提出时效抗辩，故鲍海东请求锦程公司支付未签订劳动合同的双倍工资因超过仲裁时效，不应予以支持。原审对此判决不当，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持辽宁省本溪市平山区人民法院（2015）平民初字第00311号民事判决第一项、第二项；
二、撤销辽宁省本溪市平山区人民法院（2015）平民初字第00311号民事判决第三项；
三、驳回被上诉人鲍海东的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费十元、二审案件受理费十元，共计二十元，均由上诉人本溪锦程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘秀菊
审 判 员 孙 源
代理审判员 于 璇
二〇一六年一月十二日
书 记 员 霍 颖
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。