广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）桂行终字第133号
上诉人（一审原告）南宁市中威管道燃气发展有限责任公司。住所地：南宁市高新区创新西路*号办公综合楼*层。组织机构代码：19831993-X。
法定代表人陆节林，董事长。
委托代理人高雪，广西民族律师事务所律师。
委托代理人彭上海，广西桂东律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）南宁市武鸣区人民政府。住所地：南宁市武鸣区城厢镇兴武大道***号。
法定代表人黄伟光，代区长。
委托代理人李安宜，广西法严律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）南宁市武鸣区住房和城乡规划建设局。住所地：南宁市武鸣区城厢镇建设街**号。
法定代表人禇明电，局长。
委托代理人曾志锋，广西法严律师事务所律师。
上诉人南宁市中威管道燃气发展有限责任公司（以下简称中威公司）因其诉南宁市武鸣区人民政府（以下简称武鸣区政府）、南宁市武鸣区住房和城乡规划建设局（��下简称武鸣区住建局）管道燃气行政许可纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2014）南市行一初字第25号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭审理了本案。上诉人中威公司委托代理人高雪、彭上海，被上诉人武鸣区政府副区长石岩及委托代理人李安宜，被上诉人武鸣区住建局原法定代表人李培星及委托代理人曾志锋到庭参加诉讼。本案报经最高人民法院批准延长审理期限，现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审查明：2006年7月12日，原武鸣县政府召开领导碰头会，讨论同意中威公司进入武鸣县开展管道燃气特许经营活动。同年7月31日，原武鸣县规划建设局与中威公司签订《武鸣县管道燃气特许经营协议书》，许可中威公司在武鸣县辖区内独家进行管道燃气的投资建设以及从事管道燃气经营活动，特许经营有效期限为20年。由于中威公司是在南宁市注册的公司，2008年，原武鸣县政府召开会议，要求中威公司在武鸣县注册成立新公司作为武鸣县管道燃气项目的纳税主体，以便解决税留当地的问题。2008年5月7日，广西万佳管道燃气有限公司（以下简称万佳公司）在武鸣县注册成立，中威公司向原武鸣县政府申请由万佳公司专门负责武鸣县管道燃气工程开发建设，原武鸣县政府收到该申请后，于2008年6月20日对中威公司作出答复，认为中威公司与万佳公司是两个独立承担民事责任的企业法人。由于目前万佳公司尚未取得相关资质证书及许可证，尚未具备管道燃气工程开发建设资格，因此万佳公司不应开展管道燃气工程相关的经营活动，应由具有资格的中威公司承担武鸣县的管道燃气工程开发建设。若万佳公司将来取得资质证书和许可证后，应到工商部门办理变更登记，领取营业执照后再开展任何形式的工程项目经营活动。在中威公司与万佳公司签订工程转让合同或协议书，明确双方责任和义务，搞好财产分割手续后，即可将已经承担、承包的工程项目转让移交给万佳公司负责。
2008年9月起，经中威公司申请，原武鸣县规划建设局批准中威公司建设包括原武鸣县绕城路瓶组气化站、红岭瓶组气化站、新城瓶组气化站、糖业烟酒公司拆迁安置住宅小区瓶组气化站、灵水财富大道瓶组气化站等管道燃气工程。之后上述管道燃气工程实际由万佳公司作为建设单位，中威公司作为施工单位进行施工建设。上述燃气工程竣工后，万佳公司作为建设单位组织验收后，经原武鸣县公安消防大队消防验收合格，并经广西特种设备监督检验院进行压力管道安装安全质量监督检验为合格。之后，万佳公司��上述管道燃气工程建设完毕的小区进行供气。2009年4月20日，万佳公司向原武鸣县物价局请示关于武鸣县管道燃气工程建设费和气费如何收取的问题，原武鸣县物价局于2009年4月28日答复认为，关于管道燃气工程建设费，该局无权审批；关于燃气价格，该局有初审权，要求万佳公司提供详细材料后，再由其逐级上报审批。
2009年7月20日，南宁市城乡建设委员会根据原武鸣县规划建设局的情况汇报对该局发出《行政执法建议书》，认为万佳公司未取得管道燃气施工资质和燃气企业资质证，却负责建设和经营武鸣县11个住宅小区管道燃气工程，违反了《广西壮族自治区燃气管理条例》和《南宁市燃气管理条例》的有关规定，建议原武鸣县规划建设局依据有关法规责成万佳公司立即停止违法行为，并对其违法依法查处。2009年7月30日，原武鸣县规划建设局向万佳公司作出《责令停止违法行为通知书》，责令该公司立即停止未取得燃气企业经营许可证擅自经营的违法行为，并于同日向中威公司作出《责令停止违法行为通知书》，责令该公司停止出借、转让经营许可的违法行为。2009年10月14日，原武鸣县规划建设局向原武鸣县政府提交《关于认定武鸣县管道燃气特许经营权主体等问题的意见》，认为原武鸣县管道燃气特许经营单位为中威公司，并于同日致函给原武鸣县工商行政管理局，告知其万佳公司尚未办理燃气企业经营许可证的事实。2010年2月，原武鸣县实行政府机构改革，组建武鸣县住房和城乡规划建设局，不再保留武鸣县规划建设局，由武鸣县住房和城乡规划建设局（以下简称原武鸣县住建局）行使原武鸣县规划建设局的职责。2011年11月28日，原武鸣县住建局在审核中威公司的相关证照和资料后，认为中威公司未能提供《广西壮族自治区燃气经营许可证（燃气企业）》、原武鸣县工商行政管理局颁发的《工商营业执照》以及建设工程施工企业资质证书，对中威公司作出《整改通知书》，责令中威公司在30日以内进行整改。具体包括：尚未开工建设的小区管道工程暂不能开工建设；尚在建设中的小区管道工程必须重新报送建设设计方案和施工单位，经重新审核后方可重新建设。建设竣工经验收合格并持有燃气经营许可证、工商营业执照后方能供气经营；已经供气经营的小区，必须严格按照《武鸣县管道燃气特许经营协议书》的约定持续稳定、保证质量地供气。中威公司在收到上述《整改通知书》后，书面向原武鸣县住建局提出异议，原武鸣县住建局作出书面回函，认为中威公司的异议不成立，并要求中威公司按通知进行整改。于是中威公司和万佳公司的管道��气工程停工。之后，中威公司便向当时的自治区党委第四巡视组投诉，该巡视组在对中威公司的投诉事项进行调查的过程中，要求南宁市燃气管理处、武鸣县委、南宁市委等党政机关就中威公司在原武鸣县管道燃气投资建设和经营等相关事宜进行调查，上述机关进行调查后均将调查结果向巡视组作了书面的报告，但不同机关对该事的结论并不相同。原武鸣县委、县政府在调查过程中还进行了协调，并于2013年1月9日形成决议：同意中威公司在保证安全生产的情况下，边完善相关证照边施工；由原武鸣县住建局协调尽快完成《武鸣县县城燃气专项规划》的编制工作；由原武鸣县住建局会同原武鸣县国土资源局在一个月内落实中威公司气源厂选址用地工作；由原县委、县政府成立工作组负责与中威公司协商解决特许经营权双方履约的相关事宜。至此，中威公司又得以重新开工。2013年12月6日，原武鸣县政府召开2013年第33次常务会议，并于同年12月12日形成了[2013]33号《武鸣县人民政府常务会议纪要》，此次会议审议并原则同意原武鸣县住建局提交的《关于解除与中威公司签订的武鸣县管道燃气特许经营协议书的请示》，并且要求原武鸣县住建局尽快解除与中威公司所签订《协议书》，解除的依据为：1、2013年5月28日中共南宁市委向自治区党委第四巡视组上报的南报[2013]15号《关于企业来信反映武鸣县管道燃气建设和管理过程存在安全隐患问题的调查情况报告》中指出武鸣县瓶组气化站存在“三个方面安全隐患”，“八个监管不到位”，并提出四项整改措施，要求原武鸣县政府要依据《南宁市燃气管理条例》有关规定依法追究中威公司单方面将原武鸣县管道燃气特许经营权变更（授权）他人经营的法律责任；2、南宁市城乡建设委员会南建函[2013]553号《关于对南宁中威管道燃气发展有限公司<燃气经营许可证>有关问题的复函》指出，由于中威公司未符合《广西壮族自治区燃气管理条例》第十一条规定的条件，无法在南宁市区取得《燃气经营许可证（燃气企业）》证书；2012年8月中威公司所经营的燃气瓶组供气小区全部并入市政燃气管网，中威公司在南宁市已无管道燃气小区经营业务；2013年6月30日，中威公司已不在南宁市范围内经营燃气瓶组供气业务；3、2006年7月31日，原武鸣县住建局与中威公司签订的《协议书》第三章第7点条款约定，中威公司（乙方）擅自转让特许经营权的，原武鸣县住建局（甲方）应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并实施临时接管。中威公司不服该会议纪要，向一审法院提起行政诉讼，��审法院向两被告送达起诉状副本和应诉通知书后，被告原武鸣县住建局又于2014年5月21日，向中威公司发出《关于解除与南宁市中威管道燃气发展有限责任公司签订的<武鸣县管道燃气特许经营协议书>的通知》（以下简称《解除协议通知》），决定解除与中威公司签订的《协议书》，取消中威公司在武鸣县的管道燃气特许经营权，由原武鸣县住建局对中威公司和万佳公司经营的瓶组气化站供气实施临时接管。主要理由有：一、中威公司擅自将原武鸣县管道燃气特许经营权转让给万佳公司。此行为违反了《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条第（一）项的规定，也违反了《协议书》第三章第3.7条第（1）项的规定，是应当解除协议的情形。二、中威公司至今未按照协议的约定在原武鸣县注册登记设立具有燃气经营许可的管道燃气经营企业。此行为表明不履行主要义务，是可以解除协议的情形。三、经原武鸣县相关部门检查，发现中威公司在经营管理过程中存在重大安全隐患，经多次责令整改均未能按要求整改到位，未消除安全隐患。中威公司不服，向一审法院申请变更诉讼请求，一审法院予以准许。中威公司变更后的诉讼请求为：请求撤销被告原武鸣县政府于2013年12月12日作出的[2013]33号《武鸣县人民政府常务会议纪要》的第一项决定，确认被告原武鸣县住建局于2014年5月21日作出的《解除协议通知》无效并予以撤销，同时请求判令两被告继续全面履行于2006年7月31日与原告中威公司签订的《武鸣县管道燃气特许经营协议书》的各项义务。
另查明：关于中威公司燃气经营许可证的问题，南宁市城乡建设委员会在2013年7月，对原武鸣县住建局的复函中明确，由于中威公��在南宁市区未符合《广西壮族自治区燃气管理条例》第十三条第二款规定的“燃气企业有符合国家标准的燃气储存、充装、供应等设施”的条件，因此，中威公司无法在南宁市区取得《燃气经营许可证（燃气企业）》证书，而2012年南宁市城乡建设委员会给中威公司所核发的《燃气经营许可证（供应网点）》是为了妥善处理好该公司的历史遗留问题，不得承接新的管道燃气经营业务。2012年8月，由于中威公司所经营的燃气瓶组供气小区全部并入市政燃气管网，中威公司在南宁市已无管道燃气小区经营业务，2013年6月30日，中威公司已不在南宁市范围内经营燃气瓶组供气业务。
关于气源厂用地的问题，2007年4月28日，根据中威公司的申请，原武鸣县规划建设局为中威公司落实气源厂建设用地，建议其选址在武鸣一级路旁，距县城红岭加油站约1公里处的地块。2011年10月14日，中威公司以计划在2012年期间投资建设大型气源厂，而原规划的红岭地块已不能符合该公司管道燃气气源厂的建设为由，向原武鸣县住建局申请变更气源厂选址。原武鸣县住建局于同年10月17日回复中威公司，建议其与原武鸣县国土局土地利用股联系，在标营新区东面选取符合土地利用总体规划的位置进行选址后，再报该局审批。中威公司于是向原武鸣县国土资源局申请气源厂建设用地，原武鸣县国土资源局于2012年1月16日答复中威公司，认为中威公司应按土地利用总体规划图先到住建部门提出用地位置后再与该局规划股联系。之后原武鸣县住建局以武鸣县总体规划正在修编中，待修编完成后方可提交燃气专项规划成果，才能对燃气储配场选址进行核定及落实用地为由，未能为中威公司落实气源厂建设用地。
南宁市中级人民法院一审认为：关于会议纪要的可诉性问题。原武鸣县政府常务会议纪要并未确定行政相对人的权利义务，最终对当事人的权利义务产生实际影响的是原武鸣县住建局所作出的《解除协议通知》。该会议纪要只是原武鸣县政府在解除与中威公司间的特许经营协议过程中的一个过程性、阶段性行为，本身并没有外化，对当事人的权利义务并未产生直接的、实际的影响，该会议纪要不可诉。
关于《解除协议通知》的可诉性问题。行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项已明确将当事人认为行政机关违法解除政府特许经营协议纳入行政诉讼的受案范围，本案即属于典型的要求确认解除特许经营协议违法的案件，因此，本案属于行政诉讼的受案范围。
关于管道燃气特许经营协议是否有效的问题。本案原武鸣县规划建设局与中威公司所签订的管道燃气特许经营合同，实质上是原武鸣县规划建设局以合同形式作出的对中威公司的行政许可，因此，该行政行为的性质具有双向性，既有行政许可的性质，又有行政合同的性质，因此，该行政行为既要符合《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）的规定，又要符合《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）的相关规定。法院在审查时应当从上述两个方面进行综合性审查。本案原告中威公司的诉讼请求是确认《解除协议通知》违法并要求继续履行合同，而履行判决的前提是合同有效，因此本案应先审查该合同的效力问题。
行政许可法第十二条规定，“下列事项可以设定行政许可：……（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；”第五十三条又进一步规定，“实施本法第十二条第（二）项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”本案中的管道燃气属于上述法律规定的“直接关系公共利益的特定行业的市场准入，需要赋予特定权利的事项”，因此管道燃气特许经营权的授予应当通过上述法律所规定的招投标等公平竞争的方式作出决定，但在本案中，原武鸣县政府选择在原武鸣县范围内实施管道燃气特许经营的权利人时采取的是县政府常务会议的形式讨论决定，而未采取上述法律规定的招投标的方式，违反了上述法律的强制性规定。根据合同法第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原武鸣县规划建设局和中威公司所签订的管道燃气特许经营合同是无效合同。
另外，根据南宁市城乡建设委员会在2013年7月对原武鸣县住建局的复函中对中威公司关于燃气经营许可证的问题的说明，中威公司并未取得过《燃气经营许可证（燃气企业）》，其曾经所取得的《燃气经营许可证（供应网点）》也只是为了解决历史遗留问题才核发，但不得承接新的业务。因此，原告中威公司的燃气经营业务范围应当仅限于其已获得《燃气经营许可证（供应网点）》的地方，而对于在武鸣县的管道燃气经营，原告中威公司是没有取得《燃气经营许可证���燃气企业）》的，因此，中威公司不具备在武鸣县经营管道燃气的资格，不具备《武鸣县管道燃气特许经营协议书》的履约能力。
关于被告原武鸣县住建局作出的《解除协议通知》认定的事实是否清楚，程序是否合法，原告中威公司是否存在违约行为的问题。合同法第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”由于本案原武鸣县规划建设局与中威公司所签订的《武鸣县管道燃气特许经营协议书》违反了法律的强制性规定，是无效合同，因此，该协议自始无效，自始无效的合同并不存在合同解除的问题，因此，对于被告原武鸣县住建局作出的《解除协议通知》的合法性问题，本院不再进行审查。
综上所述，经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定判决：驳回原告中威公司的诉讼请求。
中威公司上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定2008年3月16日中威公司召开的股东会议决议上签字的三人均非中威公司股东，从而认定股东会议决议不合法，没有事实根据；2、一审判决将特许经营权与特许经营权许可证两个概念混淆，也将许可证取得的程序错误颠倒。二、一审判决程序违法。1、中威公司在一审中是以有效合同提起诉讼的，而一审法院却以无效合同作出判决，但一审法院没有就合同的效力问题向中威公司进行释明，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定；2、原武鸣县政府涉案的会议纪要具有可诉性，应列入审查范围。三、一审判决适用法律错误。1、2011年3月1日施行的《城镇燃气管理条例》以及2006年11月1日实施的《广西壮族自治区管道燃气管理条例》均没有签订管道燃气特许经营合同必须经过招投标的强制性规定。而《城镇燃气管理条例》第十四条规定：“政府投资建设的设施，应当通过招标投标方式选择燃气经营者。社会资金投资建设的燃气设施，投资方可以自行经营，也可以另行选择燃气经营者。”中威公司属于政府利用社会资金选择燃气经营者的投资方，无需通过招标投标方式才取得特许经营权，只需双方签订行政合同便可。一审判决以原武鸣县政府未采取招投标方式选择管道燃气特许经营的权利人，违反了法律的强制性规定为由认定中威公司与原武鸣县规划建设局签订的管道燃气特许经营合同无效属于适用法律错误；2、我国法律法规至今没有规定获得燃气特许经营权的企业必须先有《燃气经营许可证》，一审法院认定中威公司不具备签订管道燃气特许经营协议书的主体资格，是没有法律依据的；3、一审判决确认中威公司与原武鸣县规划建设局签订的《武鸣县管道燃气特许经营协议书》无效，将会对武鸣现已投入的小区管道燃气及公共利益造成重大损失；4、中威公司不存在根本违约，合同应继续履行。请求二审依法撤销一审判决，改判支持中威公司在一审提出的诉讼请求或者发回重审。
被上诉人武鸣区政府辩称：一、解除与中威公司的特许经营协议是基于中威公司的违约由原武鸣县住建局通知解除，而不是基于原武鸣县政府的会议纪要作出通知解除，原武鸣县政府的会议纪要并未外化为具体的行政行为，因此会议纪要不具有可诉性。二、本案燃气特许经营协议没有经过招投标程序，违反了行政许可法的规定，应属无效合同。原武鸣县政府给予中威公司的答复并不是同意中威公司将武鸣县管道气的特许经营权转让给万佳公司，而是可将燃气管道的建设交给万佳公司建设。因此，如合同有效，在中威公司已经将特许经营权转让给万佳公司的情况下，原武鸣县住建局现以擅自转让、出租特许经营权为由解除协议是正确的。即使如中威公司所称的那样，原武鸣县政府同意中威公司将特许经营权转让给万佳公司，但这一同意并不能代表原武鸣县住建局的同意，相对于原武鸣县住建局而言仍是“擅自转让、出租特许经营权”，原武鸣县住建局据此解除协议仍符合合同的约定。三、万佳公司无证经营存在安全隐患，一审判决认定合同无效以及原武鸣县住建局解除特许经营协议，有利于保护武鸣县人民群众的生命财产安全，并促进武鸣县管道燃气工作的健康发展。四、一审判决宣判之后，2015年10月23日，中威公司向原武鸣县政府提交《关于请求武鸣县人民政府协助解决武鸣县管道燃气用户面临燃气供应中断问题的紧急请示》，其中记载了中威公司未取得《燃气经营许可证》的事实，并且广西壮族自治区住房和城乡建设厅责令任何燃气公司都不能向其提供用于经营的气源。因此，中威公司实际上不再有履行合同的能力，合同也应当解除。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人武鸣区住建局辩称：一、本案所涉的管道燃气特许经营实际上是行政许可，而本案讼争的合同确实是未经招投标只经过县政府以会议纪要的形式批准即签订的合同，一审判决认定双方签订的特许经营协议无效事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、中威公司获��的是《燃气经营许可证（供应网点）》证书，而不是《燃气经营许可证（燃气企业）》证书，其仅限于供应网点的经营，不具备经营管道燃气的资格。因此，中威公司不具备签订管道燃气特许经营合同的主体资格，不具有履约能力。三、认定合同无效不会给武鸣县已投入的管道燃气及公共利益造成重大损失，相反如不确认无效或者在合同有效前提下不解除特许经营合同才会给武鸣的小区管道燃气及公共利益造成重大损失，甚至给原武鸣县各政府部门、自治区各政府部门造成重大的政治伤害。四、即使合同有效，原武鸣县住建局向中威公司发出《解除协议通知》也是合法的，中威公司提出的诉讼请求不应得到支持。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经开庭审理，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可以作为本案的定案证据。据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院另查明：2006年11月22日，杨翠玲通过拍卖程序取得中威公司10%股权，2006年11月26日，杨翠玲全权委托其丈夫ＸＸ管理其在中威公司的股份事务。2007年1月17日，中威公司任命ＸＸ为中威公司副总经理。ＸＸ是中威公司在武鸣县管道燃气建设经营的负责人。2008年3月16日，中威公司召开股东大会，就原武鸣县政府有关中威公司应另行在武鸣注册新公司作为武鸣县管道燃气项目的纳税主体问题形成决议，决议内容为：一、新公司拟定名为“万佳管道燃气有限公司”；二、万佳公司按中威公司原股东名份的比例相同投入，但统一由ＸＸ负责管理并以ＸＸ的名义进行工商注册登记；三、万佳公司由ＸＸ出任董事长兼总经理并对外开展经营活动���万佳公司成立于2008年5月7日，股东为ＸＸ、何榆、杨翠玲。万佳公司于2010年5月11日取得市政公用工程总承包3级资质，于2011年9月19日取得安全生产许可证，于2011年10月31日取得特种设备（压力管道）安装改造维修许可证。
又查明：2011年7月8日，原武鸣县政府召集县发改、国土、住建、环保、经信、法制办等部门对原武鸣县政府（甲方）与四川省瑞元燃气投资有限责任公司（乙方）的《武鸣县生物燃气利用供气工程项目投资框架协议书》进行讨论研究，该协议书修改稿明确约定：“甲方负责处理中威公司的原'管道燃气特许经营协议'关系”。2012年7月2日,原武鸣县经济贸易和信息化局与四川瑞元公司签订《武鸣县城镇生物燃气利用供气工程项目投资协议书》，约定供气的期限及区域为40年期限内在原武鸣县行政区域范围内，供气范围包括民用、集体、商业、工业、汽车用气，供气方式为采用管道输送燃气方式供气。中威公司便向当时的自治区党委第四巡视组投诉。该巡视组要求南宁市燃气管理处、武鸣县委、南宁市委等党政机关进行调查并汇报。2012年12月10日，南宁市燃气管理处向自治区党委第四巡视组作了《南宁市燃气管理处关于武鸣县管道燃气建设有关问题梳理情况报告》。2012年12月17日，自治区党委第四巡视组给武鸣县委发出《关于对南宁市中威公司反映武鸣县政府滥用职权乱作为肆意坑害投资商等问题了解情况的报告》。2013年1月9日，武鸣县委、县政府形成决议,同意中威公司在保证安全生产的情况下，边完善相关证照边施工。2013年1月10日，原武鸣县住建局作出《关于对中威公司〈关于请求允许我公司恢复管道燃气项目施工及其经��活动的函〉的复函》，函复中威公司：“鉴于从县城总体规划修编到核定选址及落实用地需要一段时间等客观原因，同意中威公司在确保安全生产的情况下可以边完善证照边施工。”至此，中威公司又得以重新开工。2013年5月28日,中共南宁市委向自治区党委第四巡视组作出《中共南宁市委关于企业来信反映武鸣县管道燃气建设和管理过程中存在安全隐患问题的调查报告》。
还查明：2016年5月27日，武鸣撤县设区。“武鸣县人民政府”更名为“南宁市武鸣区人民政府”,“武鸣县住房和城乡规划建设局”更名为“南宁市武鸣区住房和城乡规划建设局”。
根据争议双方的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、涉案会议纪要是否具有可诉性；二、被诉行政行为是否合法；三、中威公司请求继续履行行政协议是否可行。
本院认为：一、关于涉案会议纪要的可诉性问题。根据《市政公用事业特许经营管理办法》第八条“主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标；…（五）公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者签订特许经营协议”的规定，原武鸣县政府的会议纪要中有关“会议审议并原则同意县住建局提交的《关于解除与中威公司签订的武鸣县管道燃气特许经营协议书的请求》”的内容，应为上级行政机关对解除行政许可的批准行为。根据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第四条“当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告；行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。”的规定，中威公司对原武鸣县政府作出的批准解除行政许可的批准行为不服一并提起诉讼，原武鸣县政府依法应作为共同被告，即涉案会议纪要具有可诉性。
二、关于原武鸣县政府的批准行为和原武鸣县住建��作出的《解除协议通知》的合法性问题。通过签订行政协议的方式实施行政许可，是法律规定的实施行政许可一种特殊形式，行政许可的期限、范围等权利义务内容体现在行政协议中，签订行政协议以及解除行政协议是方法和手段，实施行政许可以及撤销行政许可则是结果和目的。原武鸣县住建局于2014年5月21日向中威公司发出通知，决定解除与中威公司签订的《武鸣县管道燃气特许经营协议书》，取消中威公司在武鸣县的管道燃气特许经营权，属于以解除行政协议方式撤销行政许可。根据行政许可法第五十三条及《市政公用事业特许经营管理办法》第八条规定，行政机关实施有限自然资源开发利用的行政许可，应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定；市政公用事业主管部门应该通过招投标方式选择投资者或者经营者。本案原武鸣县规划建设局未经招投标��式选择管道燃气项目的投资者或经营者，与中威公司签订《武鸣县管道燃气特许经营协议书》，将该县境内管道燃气建设经营的特许经营权授予中威公司，违反了上述法律规定的程序。根据行政许可法第六十九条第一款第（三）项的规定，违反法定程序作出的行政许可属于可撤销的行政许可，而非无效行政许可。行政许可属于可撤销，意味着记载行政许可内容的行政协议内容并非当然无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”的规定，对于原武鸣县住建局解除协议的合法性问题，应首先适用行政法��规范予以审查。特别是在审理以签订行政协议方式实施行政许可的行政案件时，更应首先考查其实施和撤销行政许可是否符合行政许可法的规定，而不应仅从适用合同法的角度进行审查。一审法院仅对行政协议是否有效进行先行审查，而未对原武鸣县住建局解除行政协议的行政行为合法性进行审查，不符合上述法律规定。
在行政许可有效且已经实施前提下，审查解除行政协议行为的合法性，应从职权、程序、事实认定、适用法律等方面进行全面审查。
（一）行政职权审查。依照《市政公用事业特许经营管理办法》第八条“主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者：（一）提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理���标；…（五）公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者签订特许经营协议”的规定，原武鸣县住建局作为法定的管理部门，也是合同相对方，其有依据法定或者约定条件解除行政协议的职权。原武鸣县政府有批准主管部门解除特许经营协议的职权。
（二）程序合法性审查。原武鸣县住建局在撤销行政许可前，没有给予中威公司陈述及申辩的权利，违反了正当法律程序原则，应当认定程序违法。
（三）事实认定和适用法律审查。原武鸣县住建局《解除协议通知》和原武鸣县政府的批准行为，共认定了中威公司存在以下四个方面的可以解除行政协议的事实。本院逐一分析：
1、关于中威公司是否有擅��转让特许经营权的事实问题。（1）万佳公司是中威公司应原武鸣县政府税留当地的要求而成立的，中威公司与万佳公司存在关联关系。（2）原武鸣县政府在给中威公司的答复中表明：“万佳公司具备资质后即可将已经承担、承包的工程项目转让移交给万佳公司负责。”并要求中威公司“贵公司与万佳公司在转让前后工程的报建、施工、验收等请与县规划建设部门协商、理顺解决。”这里的“工程项目转让移交”应区别于管道燃气特许经营权的转让，可以证明原武鸣县政府起初并不认为中威公司与万佳公司之间属于特许经营权转让关系。（3）在实际建设过程中，两家公司都以主体出现，特别是在建设气源厂的问题上一直是以中威公司名义提出主张。（4）原武鸣县住建局允许万佳公司作为��设单位参与建设。在实际的建设过程中，万佳公司作为建设单位，中威公司作为施工单位开展了相关工程的建设，原武鸣县规划建设局为之颁发了临时建设规划许可证并参与了竣工验收。万佳公司向原武鸣县住建局报送《关于申请管道燃气工程竣工备案的报告》，原武鸣县住建局给予了回复并同意给予办理报备手续。（5）2013年1月9日，原武鸣县政府决议同意中威公司在保证安全生产的情况下，边完善相关证照边施工。2013年1月10日，原武鸣县住建局作出《关于对中威公司〈关于请求允许我公司恢复管道燃气项目施工及其经营活动的函〉的复函》，函复中威公司：“鉴于从县城总体规划修编到核定选址及落实用地需要一段时间等客观原因，同意中威公司在确保安全生产的情况下可以边完善证照边施工。”
综上所述，万佳公司是中威公司应原武鸣县政府税留当地的要求而注册成立，在实际建设的过程中，原武鸣县住建局也是允许万佳公司作为建设单位参与建设，原武鸣县政府亦同意边完善证照边施工。故原武鸣县住建局认定中威公司擅自转让没有事实依据，本院不予采信。
2、关于中威公司至今未按照协议的约定在武鸣县注册登记设立具有燃气经营许可的管道燃气经营企业的问题。经查原武鸣县规划建设局与中威公司签订的《武鸣县管道燃气特许经营协议书》，并无“在武鸣县注册登记设立具有燃气经营许可的管道燃气经营企业”的约定，原武鸣县住局以中威公司“至今未按照协议的约定在武鸣县注册登记设立具有燃气经营许可的管道燃气经营企业”为由解除协议，理由不成立。
3、关于中威公司经营许可证的问题。原武鸣县政府以南宁市城乡建设委员会给原住建局的南建函[2013]553号《关于对南宁中威管道燃气发展有限公司<燃气经营许可证>有关问题的复函》为依据，认定中威公司在南宁市范围内没有燃气经营许可证，并以此作为解除协议的理由不成立。因为：（1）南宁市城乡建设委员会南建函[2013]553号复函，总共有三点内容，其中第一点、第二点讲的是中威公司在南宁市区的情况；第三点内容为：“在武鸣县范围的燃气经营许可证，请按相关条例办理。”原武鸣县政府直接套用第一点、第二点中威公司在南宁市区的情况办理，没有依复函第三点“按照相关条例办理”。（2）管道燃气特许经营许可与颁发燃气经营许可证是两个不同��行政许可，两者的不同之处在于：①许可的实施机关不同。前者的实施机关是市、县建设行政主管部门，如本案所在地当时有权签订协议的机关是原武鸣县住建局；后者的实施机关是设区的市人民政府建设行政主管部门，如本案所在地有权颁发经营许可证的行政机关是南宁市城乡建设委员会。②实施方式不同。前者以签订协议方式实施行政许可，后者依申请方式实施行政许可。③许可目的不同。前者解决的是企业的市场准入资格问题，后者解决的是供气经营所必须符合的软硬件等条件问题。④许可内容不同。前者许可的是企业在某个时空范围内的独家经营资格，后者许可的是供气运营资格。可以说特许经营协议虽然授予了企业独家经营的资格，但是企业如果要实现供气、收费，就必须还要另行取得供气许可、收费许可。（3）2014年11月19日住房和城乡建设部施行的《燃气经营许可管理办法》第五条，明确将“燃气设施工程建设符合法定程序，竣工验收合格并依法备案”规定为申请燃气经营许可的前提条件，只有先建设完成燃气设施，才能申请经营许可证。所以，没有经营许可证不能推定中威公司没有履约能力，不能成为解除合同，取消特许经营权的理由。
4、关于安全隐患的事实认定问题。（1）涉案建设工程有消防验收合格和管道压力验收合格，并经过竣工验收。（2）原武鸣县住建局给予了备案。原武鸣县规划管理局2009年5月27日给万佳公司的《关于对〈关于申请管道燃气工程竣工备案的报告〉的答复》中的意见是：“按照南宁市做法，只要质量技术监督部门或其委托的机构出具《压力管道安装质量监督检验报告》的管道燃气工程即可办理报备手续。我县以上管道燃气工程都已有质量技术监督部门或其委托的机构出具的《压力管道安装质量监督检验报告》，其中《绕城路管道燃气瓶组气化站工程》、《红岭管道燃气瓶组气化站工程》和《新城花园小区管道燃气化站工程》都已有消防部门验收意见，我局可以给予办理备案手续。”（3）原武鸣县住建局认定“经武鸣县相关部门检查，发现中威公司在经营管理过程中存在重大安全隐患，经多次责令整改均未能按要求整改到位，未消除安全隐患。”这里的“相关部门检查”是哪些部门，都有什么样的检查，原武鸣县住建局并没有具体列出，实属事实不清，而且也剥夺了中威公司陈述、申辩的权利。（4）原武鸣县政府在上诉答辩中称“万佳公司无证经营存在安全隐患”，主要是指万佳公司尚未取得南宁市城乡建设委员会颁发的《燃气经营许可证（燃气企业）》证书，但南宁市城乡建设委员会应不应该颁发燃气经营许可证给万佳公司的问题属另一法律关系，本案无权认定。如果武鸣区政府认为万佳公司的无证经营行为存在安全隐患，应依法建议或者责成有关主管部门依法处理。（5）不符合合同约定的解除条件。双方签订的《武鸣县管道燃气特许经营协议书》第3.7条规定了特许经营权取消的一个条件为“因管理不善，发生特别重大质量、生产安全事故的”，其6.2条规定“对出现燃气事故和在事故期间，乙方（中威公司）应采取各种应急措施进行补救”，“乙方要加强燃气安全巡查，消除安全隐患”，从合同约定来看，存在安全隐患完全可以通过采取补救措施予以消除，只要未发生重大质量、生产安全事故，就不符合取消特许经营权的条件。
综上所述，原武鸣县住建局以“经武鸣县相关部门检查，发现中威公司在经营管理过程中存在重大安全隐患，经多次责令整改均未能按要求整改到位，未消除安全隐患。”的理由解除协议，没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于中威公司提出的“请求判令两被告继续全面履行于2006年7月31日与中威公司签订的《武鸣县管道燃气特许经营协议书》的各项义务”的问题。由于本案审查的是解除协议行为的合法性问题，故中威公司请求判令两被上诉人继续全面履行《武鸣县管道燃气特许经营协议书》的各项义务的诉讼请求不属于本案审理的范围，本院不予审查。
综上所述，经原武鸣县政府批准，由原武鸣县住建局作出的《解除协议通知》缺乏事实根据和法律依据，依法应予撤销。一审判决不审理原武鸣县政府的批准行为，不适用行政许可法来审查行政许可行为，属适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项，第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销南宁市中级人民法院（2014）南市行一初字第25号行政判决；
二、撤销原武鸣县人民政府于2013年12月12日作出的[2013]33号《武鸣县人民政府常务会议纪要》的第一项决定；
三、撤销原武鸣县住房和城乡规划建设局于2014年5月21日作出的《关于解除与南宁市中威管道燃气发展有限责任公司签订的〈武鸣县管道燃气特许经营协议书〉的通知》。
本案一、二审案件诉讼费各50元，由南宁市武鸣区人民政府和南宁市武鸣区住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗伊里
代理审判员 班 艳
代理审判员 王小成
二〇一六年八月十日
书 记 员 许 青