四川省达州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)川17刑终190号
原公诉机关宣汉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄文杰，男，1977年12月30日出生于四川省宣汉县，汉族，初中文化，务农。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2015年5月17日被杭州市公安局余杭分局抓获，同年5月27日被宣汉县公安局刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于宣汉县看守所。
上诉人（原审被告人）宋品权，男，1978年3月12日出生于四川省宣汉县，汉族，初中文化，务农。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2015年5月21日在杭州市余杭区主动向宣汉县公安局民警投案自首，同年5月27日被宣汉县公安局刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于宣汉县看守所。
原审被告人黄先忠，绰号“黄波儿”，男��1974年11月28日出生于四川省达县，汉族，初中文化，无业。1996年11月14日因犯抢劫罪、盗窃罪被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑十一年，2003年9月13日刑满释放；2005年12月8日因犯抢劫罪被四川省达州市通川区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金4000元，2010年12月23日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪、盗掘古墓葬罪，于2015年4月19日被宣汉县公安局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于宣汉县看守所。
原审被告人黄文东，男，1975年7月23日出生于四川省宣汉县，汉族，初中文化，务农。因涉嫌犯盗窃罪、盗掘古墓葬罪，于2015年6月22日主动到新疆维吾尔自治区奇台县公安局投案自首，同年7月3日被宣汉县公安局刑事拘留，同日被逮捕。现羁押于宣汉县看守所。
原审被告人黄文永，男，1987年3月24日出生于四川省宣汉县，汉族，初中文化，务农。��涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2015年5月20日被杭州铁路公安处抓获，同年5月27日被宣汉县公安局刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于宣汉县看守所。
原审被告人赵光东，男，1976年5月27日出生于四川省宣汉县，汉族，初中文化，务农。因涉嫌犯盗窃罪、盗掘古墓葬罪，于2015年4月19日被宣汉县公安局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。2016年8月18日经宣汉县人民法院决定取保候审。
原审被告人李冲，男，1990年4月11日出生于四川省达县，汉族，初中文化，务农。因涉嫌犯盗窃罪、盗掘古墓葬罪，于2015年4月19日被宣汉县公安局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。2016年8月18日经宣汉县人民法院决定取保候审。
原审被告人高福林，绰号“高二冲”，男，1957年9月25日出生于四川省达县，汉族，小学文化，搬运工，现住达川区南外镇。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪��于2014年10月17日被宣汉县公安局刑事拘留，同年11月21日经宣汉县公安局决定取保候审。
四川省宣汉县人民法院审理四川省宣汉县人民检察院指控原审被告人黄先忠犯盗窃罪、盗掘古墓葬罪，原审被告人黄文东、黄文永、黄文杰、宋品权、赵光东、李冲犯盗掘古墓葬罪，原审被告人高福林犯盗窃罪一案，于2016年7月29日作出(2016)川1722刑初42号刑事判决。原审被告人黄文杰、宋品权不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省达州市人民检察院指派检察员颜永明、易刚出庭履行职务。上诉人黄文杰、宋品权到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省宣汉县人民法院审理查明：
一、盗窃罪
2013年9月29日下午4时许，被告人黄先忠在达川区（原达县）南外镇三里坪找到在此等待拉货的驾驶员伍某，要伍某去宣汉县新华镇拉树，给其运费800元。伍某同意后，被告人黄先忠让李某1、“周波儿”（名字不详）携带绳索和杠子乘坐伍某驾驶的厢式货车走，并与伍某约定当天晚上在宣汉县厂溪高速路出口处汇合。同时，被告人黄先忠叫被告人高福林联系数名“棒棒”（搬运工）晚上一起去偷墓碑，高福林要求被告人黄先忠给每人500元，后两人协商以给每人300元成交。被告人高福林如约为被告人黄先忠联系了兰某、周某、李某2、李某3四人。当晚，被告人高福林在其的租住房里告诉上述四人，晚上一起去搬墓碑，给每人200元报酬。随后，被告人黄先忠驾驶白色面包车搭载上述人员从高福林家出发驶往宣汉方向，在行驶途中又陆续搭载吕某1、吕某2、唐某等人。当晚9时许，被告人黄先忠驾车搭载上述人员从通川区徐家坝收费站进入达陕高速公路行驶至宣汉县厂溪高速路出口与伍某如约汇合���被告人黄先忠将其驾驶的面包车上的人员转乘到伍某驾驶的厢式货车上后，遂驾车返回。伍某驾驶货车继续前行来到宣汉县新华镇桐园村6组刘某夫妇墓地，其车上搭载的人员将刘某夫妇墓上一石碑抬至厢式货车里。伍某驾车驶离约1公里时被附近村民发现并被拦截，后公安民警赶到将兰某、周某、李某2、吕某1、吕某2、李某16人抓获。
二、盗掘古墓葬罪
2015年2月，被告人黄先忠、李冲、黄文东、赵光东等人在达川区一起吃饭时，黄先忠叫黄文东、赵光东二人回宣汉县厂溪镇一带寻找比较值钱的古墓，找到后就与他联系实施盗窃，并许以报酬，黄文东、赵光东表示同意。后被告人黄文东又邀约被告人黄文永、黄文杰、宋品权等人一起开始在厂溪等地寻找古墓。2015年4月的一天，被告人黄文东、黄文杰、黄文永三人窜去宣汉县厂溪乡柏坪村师某家祖��处，拍得该坟墓一石碑照片。同月17日，被告人黄先忠、李冲及冉某等人以到宣汉县厂溪镇收古树为名来到黄文杰家，被告人黄先忠看了黄文杰手机上存储的师某家祖坟石碑照片后，约定以1万元作为盗窃该坟墓2块石碑的报酬。后被告人黄先忠、黄文东、赵光东、黄文永、黄文杰、宋品权、李冲窜去师某祖坟处，黄先忠见石碑风化严重，重新与黄文东、黄文杰等人约定盗窃墓碑的报酬为8000元。后被告人黄先忠在旁边指挥，被告人黄文东、黄文杰、黄文永负责撬石碑并与被告人宋品权一起抬石碑，被告人赵光东、李冲则在墓地附近看人望风。在上述被告人抬石碑运输的过程中，当地村民发现有人盗墓并报警，被告人黄文东、黄文永、黄文杰、宋品权逃跑，被告人黄先忠与赵光东、李冲逃至厂梨路（即厂溪至梨子公路）被公安民警抓获。
同时查明，2015年5月21���，宣汉县公安局新华派出所民警到浙江省杭州市接杭州市公安局余杭区分局崇贤派出所抓获的被告人黄文杰时，被告人宋品权得知办案民警到达杭州后，主动与新华派出所民警联系，并前去投案自首。2015年6月22日，被告人黄文东到新疆奇台县公安局东门派出所投案自首。
1996年11月14日，被告人黄先忠因犯抢劫罪、盗窃罪被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑十一年，2003年9月13日刑满释放；2005年12月8日又因犯抢劫罪被四川省达州市通川区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金4000元，2010年12月23日刑满释放。
原判认定上述事实的证据有：物证、受案登记表、抓获经过说明、人口基本信息查询、宣汉县公安局扣押物品、文件清单、鉴定结论、现场勘验笔录及现场摄影照片、辨认笔录及辨认照片、裁定书、释放证明书、国家文物出境鉴定四川��出具的文物鉴定结论书、作案现场指认照片及作案工具的照片、证人证言、被告人供述等证据。
四川省宣汉县人民法院认为，被告人黄先忠、高福林以非法占有为目的，邀约他人采取秘密的手段，盗窃公私财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；被告人黄先忠、黄文东、黄文永、黄文杰、宋品权、赵光东、李冲违反国家文物保护法的规定，结伙盗掘具有一定科学、历史价值的古墓葬，其行为均已触犯刑律，构成盗掘古墓葬罪。被告人黄先忠一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
关于公诉机关起诉指控：2015年3月，被告人黄文东、赵光东、黄文永、宋品权窜去厂溪乡四路村宋某家祖坟处实施盗窃，由于石碑太重，无法搬运，放弃了本次盗窃；2015年3月，黄文东、宋品权、赵光东、黄文永、黄文杰窜去厂溪乡青岗村吴某家祖坟处实施盗窃，由于墓室内无财���，众人离开。原判认为，该二次盗窃行为，其犯罪情节轻微，且被告人黄文东、赵光东、黄文永、黄文杰、宋品权的盗窃行为未达到三次，对该二次的盗窃价值未作鉴定，对其犯罪金额难以确认，因此对公诉机关指控该二次盗窃的事实，不予确认。
在共同盗窃犯罪中，被告人黄先忠首先提出盗窃犯意，邀约组织搬运工，联系运输车辆，并用面包车运送盗墓者前往实施盗窃，起主要作用，系主犯，应当按照其组织和参与的全部犯罪处罚；被告人高福林在共同犯罪中接受被告人黄先忠安排、指使，联系他人，起次要作用，系本案从犯，依法应当从轻处罚。
在共同盗掘古墓葬犯罪中，被告人黄先忠首先提出犯意，安排他人寻找古墓，找到后与他人讲价，并亲自到现场组织指挥实施盗掘活动，起组织、领导作用，系主犯；被告人黄文东在接受黄先忠安���寻找古墓后，积极邀约被告人黄文永、黄文杰、宋品权等人一起参与到处寻找古墓并具体实施盗掘行为，在共同犯罪中起积极作用，亦系主犯；对于主犯，应当按照其参与和组织、指挥的全部犯罪定罪处罚；被告人黄文永、黄文杰、宋品权、赵光东、李冲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人黄先忠曾先后两次因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应当从重处罚。鉴于本案被盗掘的墓葬雕刻石碑等物已被公安机关追缴，对被盗文物未造成破坏性损失，可对各被告人酌情予以从轻处罚。被告人黄文东、宋品权在犯罪后主动到公安机关投案自首，并如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人黄文杰、赵光东、李冲、高福林在案发后，均能��白认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百二十八条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十九条，第六十七条、第六十四条和第七十二条之规定，判决如下：一、被告人黄先忠犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金2000元；犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元，总和刑期四年一个月，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金5000元；二、被告人黄文东犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；三、被告人黄文永犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元；四、被告人黄文杰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元；五、被告人宋品权犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元；六、被告人赵光东犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金1000元；七、被告人李冲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金1000元；八、被告人高福林犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金1000元；九、作案工具予以没收。
黄文杰上诉提出，原判认定部分事实不实，量刑过重，另其是初犯，认罪态度好，请求二审从轻处罚。
宋品权上诉提出，其是初犯、从犯、认罪态度好，且有自首情节，请求二审从轻处罚。
经二审查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为,上诉人(原审被告人)黄文杰、宋品权与原审被告人黄先忠、黄文东、黄文永、赵光东、李冲违反国家文物保护法的规定，结伙盗掘具有一定科学、历史价值的古墓葬，其行为均构成盗掘古墓葬罪；原审被告人黄先忠、高福林以非法占有为目的，邀约他人采取秘密的手��，盗窃公私财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。原审被告人黄先忠一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
在共同盗掘古墓葬犯罪中，原审被告人黄先忠、黄文东均起主要作用，系主犯，对于主犯，应当按照其参与和组织、指挥的全部犯罪定罪处罚；上诉人黄文杰、宋品权与原审被告人黄文永、赵光东、李冲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。
在共同盗窃犯罪中，原审被告人黄先忠首先提出盗窃犯意，邀约组织搬运工，联系运输车辆，并用面包车运送盗墓者前往实施盗窃，起主要作用，系主犯，应当按照其组织和参与的全部犯罪处罚；被告人高福林在共同犯罪中接受被告人黄先忠安排、指使，联系他人，起次要作用，系本案从犯，依法应当从轻处罚。
原审被告人黄先忠曾先后两次因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，依法应当从重处罚。鉴于本案被盗掘的墓葬雕刻石碑等物已被公安机关追缴，对被盗文物未造成破坏性损失，可对各原审被告人酌情予以从轻处罚。上诉人宋品权与原审被告人黄文东在犯罪后主动到公安机关投案自首，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人黄文杰与原审被告人赵光东、李冲、高福林在案发后，均能坦白认罪，依法可从轻处罚。上诉人黄文杰称原判认定部分事实不实与查明的本案事实不符，本院不予采纳；另原审法院对上诉人黄文杰、宋品权的法定从轻或者减轻处罚的量刑情节，在量刑时已予以充分考虑，故上诉人黄文杰、宋品权请求从轻处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律我，量刑适当，审判程序合法。依���《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许 涛
审 判 员 陈劲松
代理审判员 王剑琴
二〇一六年十一月十六日
书记 员代 华 达