山东省淄博市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鲁03行终73号
上诉人（原审原告）顾平，男，1962年10月1日出生，汉族，中国第九冶金建设公司工程二公司职工，现住张店区。
被上诉人（原审被告）淄博市张店区住房和城乡建设局，统一社会信用代码11370303004217127D，住所地：张店区商场西街62号。
法定代表人司志凌，局长。
委托代理人刘红，山东正大至诚律师事务所律师。
上诉人顾平因诉被上诉人淄博市张店区住房和城乡建设局政府信息公开一案，不服淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303行初73号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，原告顾平原系中国第九冶金建设公司第二工程公司职工，2001年9月参加了单位的集资建房，2005年7月11日取得张店区马尚镇东南村3号楼房屋所有权证。2017年1月19日，原告向被告提出信息公开申请，要求被告将张店区马尚镇东南村3号楼“施工单位名称及施工资料”公开给申请人复印，或证明具体施工单位。2017年2月7日，被告给原告下达《政府信息公开申请补正通知书》，认为原告申请获取信息的申请材料不齐全，要求其补充、补正。在原告补正后，被告经过在相关信息登记系统内检索，到淄博市房管局查询等方式，未能得到相关信息。2017年2月10日，被告给原告下达《政府信息公开告知书》，告知原告张店区马尚镇东南村3号楼建成年份为1998年，2001年以前国家对城市建设档案报送工作没有硬性规定，建设单位未主动报送，经多方查找，无法查询到该工程施工资料。另查明，1997年6月26日，淄博市房产管理局为中国第九冶金建设公司第二工程公司颁发了淄政房字第××号房屋所有权证，该证名下共登记有四栋楼房。2005年6月，淄博市房管局根据中国第九冶金建设公司第二工程公司申请，按照房改政策，将淄政房字第××号房屋所有权证载明的房屋转移登记为包括原告在内的职工。因第4392号房屋所有权证中3、4号楼的登记系在1、2号楼登记后盖有“以下空白”的印章下方又手写的，故被淄博市中级人民法院作出的（2007）淄行终字第70号行政判决书，确认淄政房字第××号房屋所有权证中对3号、4号楼房的登记行为违法。庭审中，原告提交了一份“建筑工程施工许可证”的复印件，注明“九冶二公司住宅楼4#”，“开工日期98、4、1”，“竣工日期98、11、30”。
原审法院认为，政府信息不存在是《政府信息公开条例》第二十一条规定的不予公开的法定情形之一，政府信息存在是行政机关公开政府信息的前提。根据《政府信息公开条例》第二条规定，政府信息存在是指行政机关在履行职责过程中已经制作或获取，并以一定形式记录、保存了的信息。因此这种“存在”是指一种“客观存在”，而不能是“推定”。原告以“没有建设工程档案，工程开工时间、完工时间、设计单位、施工单位怎么认定？”等理由，而得出被告处存在其要求公开的政府信息，就是一种推定。人民法院判断政府信息是否存在，不能基于推定，而应当基于是否“客观存在”，审查判断的方法一般要看行政机关是否确实尽到了积极的检索、查找义务。本案中，被告在收到原告政府信息公开申请后，对相关档案登记进行了检索、查找，并持介绍信到有关单位进行查询，应当视为尽到了积极的检索、查找义务。在因“该工程的建设单位未主动向我机关报送工程建设档案”（建设单位出具的“情况说明”，也认可自身没有向被告移交施工资料）的情况下，书面告知原告其申请公开的政府信息未查询到，并说明了理由，应认定其已经履行告知义务。其告知书亦是按照法定程序在规定期限内作出，并送达原告，故亦不存在违法情形。至于按照相关法律、法规的规定，被告是否应该制作或获取这些信息资料，则属于另一方面的问题，其不属于本案审查的范畴。因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告顾平的诉讼请求。
宣判后，原审原告顾平不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，依法公开坐落于张店区马尚大街15号院3号楼的施工许可证信息，公开施工信息。其上诉称：上诉人要求公开信息，属于公开信息范围，根据建房时间当时被上诉人颁发施工许可证，执行当时法律法规，证明行政机关在履责过程中客观存在信息，而且必须永久性保存。原审法院违法审判，上诉人提交证据，足以证明被上诉人存在要公开信息，认定是推定是违法之一。根据行政诉讼法的相关证据规定，法院判决书和认定证据可直接作为事实认定，上诉人在庭审中明确施工许可证是法院认定被上诉人颁发，上诉人所要公开的竣工许可证信息，根据《中华人民共和国建筑法》规定，被上诉人必须保存施工信息。原审法院查明认定事实，自相矛盾，上诉人提交施工许可证是法院认定和原件一样并盖有法院章，是上诉人所住楼号，被上诉人4392号产权证已认定违法登记，依法登记不存在的产权证登记的内容来证明建房时间、登记时间，而上诉人提供证据不采用违法审判之二。因4392号产权证登记违法，省高院要弄清登记是程序违法还是造假，所以要公开施工许可证信息，证明建房时间、设计单位、施工单位、完工时间来证明4392号产权登记是程序违法还是造假及造假登记时间。在庭审中上诉人证明被上诉人代理人刘文达，是当时2001年建房被上诉人单位指派、现场质量、监督责任人，刘文达也承认是造假后不敢公开信息。根据法律法规应该有的信息而没有是不作为。
被上诉人淄博市张店区住房和城乡建设局答辩称，一、上诉人上诉请求超出了一审诉讼请求，对超出部分应当驳回，不应予以审理。二、上诉人申请公开的马尚大街15号院3号楼建设单位未向我局移交任何施工资料，上诉人申请公开的信息我局不存在。我局已经全面履行了法定职责，原审判决认定事实清楚，判决正确，应驳回上诉人的上诉请求。理由如下：首先，我局未在我单位查找到上诉人申请的3号楼的施工许可证及相关信息。我国《施工许可证管理办法》自1999年12月1日开始施行，上诉人申请的3号楼建设时间为1998年4月，那时并无法律规定强制办理施工许可证，即使办理了，也不强制在我局备案留存。《施工许可证管理办法》（1999年12月1日）规定的建设工程施工许可证，申请单位是建设单位，而1998年时的施工许可证是由施工单位张贴在施工现场公示的，且全国并无统一格式、要求。其次，根据法律、法规的历史沿革，当时的法律、法规并不强制性要求建设单位向主管部门移交施工档案，2001年《城市建设档案管理办法》修改后，移交施工档案才成为强制性规定。上诉人申请的3号楼建成时间为1999年，当时并不强制性要求建设单位移交施工档案。再次，上诉人申请的3号楼因在竣工验收前强制入住，并未进行竣工验收，亦不具备移送施工档案的条件。据1997年《城市建设档案管理办法》（建设部的第61号令）第六条规定，建设单位应当在工程竣工验收后六个月内，向城建档案馆报送一套符合规定的工程建设档案。建设单位和施工单位均证明，3号楼的施工资料并未向我局移交。最后，我局经多方查找、检索未找到上诉人申请的3号楼的施工资料，已依据相关规定书面告知上诉人该信息未在我局保存，被上诉人的行为符合相关法律规定，不存在不作为情形。三、上诉人上诉状中陈述的事实和理由均与实际情况不符。上诉人在一审提交的是4号楼的施工许可证复印件，不是3号楼的。原审时我局诉讼代表人刘文达从未陈述过是2001年建房的现场监督责任人，更没有陈述过是造假后不敢公开信息。上诉人上诉状陈述的其他事实和理由也与实际情况不符。综上所述，上诉人上诉请求超出一审请求且上诉状陈述事实与理由不属实，我局已经全面履行了法定职责，应驳回上诉人的上诉请求。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随卷移送本院，二审未提交新的证据。本院经阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了书面审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十一条的规定，对申请公开的政府信息，政府信息不存在的，应当告知申请人。根据《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十二条第（一）项规定，不属于政府信息、政府信息不存在、依法属于不予公开范围或者依法不属于被告公开的，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。本案中，上诉人顾平申请被上诉人公开坐落于张店区马尚大街15号院3号楼的施工信息，其中施工单位名称及施工资料公开给申请人复印或证明具体施工单位。被上诉人淄博市张店区住房和城乡建设局对相关建筑档案登记进行了检索、查找，并到相关部门进行了查询未果，已经履行了全面的检索和查找义务。被上诉人通过检索并未查找到上诉人申请的信息，被上诉人根据检索以及调查的情况，向上诉人作出答复，告知其申请的政府信息不存在并说明了理由，符合法律规定。结合淄博马尚建筑安装有限公司、九冶建设有限公司第二工程公司出具的情况说明，“马尚大街15号院3号楼因当时住户在楼房竣工验收之前即有职工入住，导致竣工手续无法办理，施工单位将施工资料已经移交建设单位。建设单位未向被上诉人移交施工资料，现已无法查找到施工资料”，亦与被上诉人告知书的内容相符，上诉人申请的政府信息属于政府信息不存在的情形。同时，上诉人提供的证据也不能充分证明被上诉人处确实存在其申请的政府信息。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人顾平负担。
本判决为终审判决。
审判长 房 鹏
审判员 商利群
审判员 陈 磊
二○一八六月六日
法官助理孙立平
书记员高梦琪