辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽05民终666号
上诉人（原审原告）邢志忠，男，1967年10月12日出生，汉族，现住辽宁省本溪市。
委托诉讼代理人孙某（邢志忠妻子），女，1967年10月16日出生，汉族，现住辽宁省本溪市。
委托诉讼代理人郑某，辽宁湘辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）营口第一建筑工程有限公司，住所地辽宁省营口市站前。
法定代表人赵某，该公司总经理。
委托诉讼代理人田某，该公司工作人员。
原审第三人王吉堂，男，1962年10月21日出生,汉族。
上诉人邢志忠因与被上诉人营口第一建筑工程有限公司（以下简称营口一建公司）、原审第三人王吉堂建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2017）辽0521民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定的基本事实是：营口一建公司与王吉堂于2011年1月5日签订了《建设工程施工内部承包合同》，主要内容为：1、营口一建公司将中国工商银行股份有限公司2011年所有辽宁省分行的装饰装修及维修等工程委托给王吉堂施工；2、承包方式和承包范围等内容均与营口一建公司与中国工商银行股份有限公司分行签订的建设工程施工合同相同；3、王吉堂按工程结算价款总额的8.59%（其中管理费为2%）向营口一建公司交税费，税金随着国家政策的调整变化后的税率由营口一建公司代扣代缴。2011年10月至12月，中国工商银行股份有限公司本溪分行对其下属的本溪满族自治县支行和鑫丰支行进行装修改造。王吉堂借用营口一建公司的施工资质参与上述两项工程招投标，中标后由营口一建公司与中国工商银行股份有限公司本溪分行分别签订了《本溪县支行装修改造工程施工合同》和《鑫丰支行装修改造工程施工合同》。王吉堂与邢志忠达成口头转包协议，由邢志忠对上述两项工程实际进行了施工。工程结束后，经营口一建公司与中国工商银行股份有限公司本溪分行确认，本溪县支行装修改造工程款3559321元、鑫丰支行装修改造工程款
1084242.15元，两项工程款合计4643563.15元，已经由中国工商银行股份有限公司本溪分行全部给付营口一建公司。其中本溪县支行装修改造工程款，营口一建公司分五次付给王吉堂：2011年10月24日支付840000元、2011年12月6日支付
840000元、2011年12月31日支付196000元、2012年1月19日支付1346000元、2013年1月5日支付355354.95元，合计3577354.95元，王吉堂向营口一建公司出具了五份本人签名的收款收据。上述营口一建公司付给王吉堂款项具体支付去向：1、扣除王吉堂应当支付营口一建公司的管理费和税金（按工程结算价款总额8.59%计算）；2、营口一建公司直接付给王吉堂1138844.02元；3、营口一建公司根据王吉堂的要求转款给邢志忠1931835元；4、营口一建公司根据王吉堂的要求转款给他人196000元。邢志忠自2011年10月25日至2012年11月15日期间，多次收到营口一建公司银行汇款，其中以邢志忠妻子孙某名义于2011年10月25日收到100000元，于2011年10月28日收到250000元，于2011年11月6日收到
100000元，于2011年11月10日收到50000元；以邢志忠经营的“本溪市明山区中顺装饰总汇”名义于2011年12月2日收到233402.40元,于2011年12月5日收到742644元，于2012年1月20日收到1549526.47元；以邢志忠经营的“本溪市明山区宝峰装饰装修总汇”名义于2012年11月15日收到
94180.04元，以上收款合计3119752.91元。邢志忠提出的诉讼请求：1、判令营口一建公司给付工程款1028305.94元；2、营口一建公司支付自2013年1月25日至2016年6月25日拖欠工程款的利息177275.4元；3、营口一建公司承担诉讼费用。
原审法院认为：关于邢志忠、营口一建公司、王吉堂之间合同关系。邢志忠主张其受营口一建公司的委托承揽了案涉工程，并由其完成工程施工，其依法有权请求营口一建公司支付本溪县支行工程的剩余工程款。但是，邢志忠未能证明与营口一建公司签订了书面施工合同，而是提供营口一建公司加盖印章的商务谈判资格审核文件、营口一建公司向邢志忠提供返还装修工程质保金申请、专用收款收据、营口一建公司向邢志忠汇款的银行凭证等证据予以证明营口一建公司与邢志忠之间形成了合同关系。对于邢志忠的上述主张，营口一建公司辩称其将案涉工程承包给王吉堂，王吉堂又将工程转包给邢志忠，双方之间不存在法律和合同约定关系，为此营口一建公司提供了其与王吉堂签订的内部承包施工合同予以反驳，王吉堂对此份证据的真实性也予以承认，该份书面合同的证明力大于邢志忠提供证据的证明力；且营口一建公司辩称提供给邢志忠上述证据，是根据王吉堂的指令，为了工程施工和结算的需要，作出了合理性解释，并考虑案涉工程价款四百多万元，营口一建公司不与邢志忠签订书面施工合同，有违常理，综上本案应当认定营口一建公司将案涉工程转包给王吉堂，王吉堂又将工程再次转包给邢志忠实际施工。关于营口一建公司是否应当承担给付工程款的民事责任。营口一建公司允许没有施工资质的王吉堂以营口一建公司名义承揽工程，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，主观上存在过错，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承提民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，营口一建公司应当对王吉堂欠付实际施工人即邢志忠的本溪县支行工程款承担连带给付责任。但营口一建公司提供证据证明其已经将本溪县支行工程款全部支付给王吉堂，履行了合同约定的工程款给付义务，不再承担王吉堂欠付邢志忠工程款的连带给付责任。据此，原审法院判决：驳回邢志忠的诉讼请求。案件受理费人民币14055元，由邢志忠负担。
上诉人邢志忠的上诉请求：撤销原审判决，改判支持其原审的诉讼请求。事实及理由：1、一审法院认定王吉堂参与投标并中标没有事实根据。2、一审法院认定王吉堂与邢志忠达成口头转包协议没有依据。3、付款部分事实不清。4、本案书面证据证明了上诉人邢志忠受被上诉人营口一建公司委托中标并实际施工工商银行的两个工程。5、王吉堂与营口一建公司的合同是内部性的，对他人没有约束力。
被上诉人营口一建公司提出答辩：原审判决正确，应予维持。
原审第三人王吉堂未提出书面答辩意见。
本溪市中级人民法院经二审审理，查明如下事实：营口一建公司与王吉堂于2011年1月5日签订了《建设工程施工内部承包合同》，主要内容为：1、营口一建公司将中国工商银行股份有限公司2011年所有辽宁省分行的装饰装修及维修等工程委托给王吉堂施工；2、承包方式和承包范围等内容均与营口一建公司与中国工商银行股份有限公司分行签订的建设工程施工合同相同；3、王吉堂按工程结算价款总额的8.59%（其中管理费为2%）向营口一建公司交税费，税金随着国家政策的调整变化后的税率由营口一建公司代扣代缴。2011年10月至12月，中国工商银行股份有限公司本溪分行对其下属的本溪满族自治县支行和鑫丰支行进行装修改造。王吉堂与邢志忠口头商定管理费数额后，在王吉堂的带领下，营口一建公司为邢志忠出具谈判授权委托书，委托邢志忠以项目经理身份参与本溪县支行装修改造项目谈判。营口一建公司中标后与中国工商银行股份有限公司本溪分行分别签订了《本溪县支行装修改造工程施工合同》和《鑫丰支行装修改造工程施工合同》。《本溪县支行装修改造工程施工合同》约定白雁翔为营口一建公司驻工地代表、负责合同履行。邢志忠对上述两项工程实际进行了施工。工程结束后，经营口一建公司与中国工商银行股份有限公司本溪分行确认，本溪县支行装修改造工程款3559321元、鑫丰支行装修改造工程款1084242.15元，两项工程款合计4643563.15元，已经由中国工商银行股份有限公司本溪分行全部给付营口一建公司。其中本溪县支行装修改造工程款，中国工商银行股份有限公司本溪分行分五次给付营口一建公司：2011年10月840000元、2011年12月840000元、2012年1月1346000元，2012年12月355354.95元,2014年12月177966.05元。
营口一建公司提交了王吉堂向其出具的五份本人签名的收款收据。分别为：2011年10月24日840000元、2011年12月6日840000元、2011年12月31日460000元、2012年1月19日1346000元、2013年1月5日355354.95元，营口一建公司称460000元中有196000元系本溪县支行装修改造工程款，故其已经支付王吉堂合计本溪县支行装修改造工程款
3577354.95元，但460000元收据没有写明具体工程名称。
邢志忠自2011年10月25日至2012年11月15日期间，收到两个工程的工程款合计3119752.91元，其中以邢志忠妻子孙某名义于2011年10月25日收到100000元，于2011年10月28日收到250000元，于2011年11月6日收到100000元，于2011年11月10日收到50000元，合计500000元均系王吉堂通知电话邢志忠将有工程款汇入后，孙某陆续收到三个交易场所上述四笔现金形式汇入的工程款。邢志忠经营的“本溪市明山区中顺装饰总汇”收到营口一建公司汇入工程款，于2011年12月2日收到233402.40元,于2011年12月5日收到742644元，于2012年1月20日收到1549526.47元；邢志忠经营的“本溪市明山区宝峰装饰装修总汇”收到营口一建公司汇入工程款，于2012年11月15日收到94180.04元，以上收款合计3119752.91元。邢志忠向法院提出的诉讼请求：1、判令营口一建公司给付拖欠工程款1028305.94元；2、营口一建公司支付自2013年1月25日至2016年6月25日拖欠工程款的利息177275.4元（利息以结清时为准）；3、营口一建公司承担诉讼费用。
本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，王吉堂作为自然人不具备施工资质，故其与营口一建公司签订的内部承包协议无效，但王吉堂作为承包人在本案工程竣工验收合格的情况下有权取得工程款。邢志忠为本案工程实际施工人，其管理费标准系与王吉堂约定，邢志忠收到的工程款中有50万元系王吉堂通知邢志忠将有工程款汇入后，邢志忠陆续收到三个交易场所四笔合计50万元现金形式汇入的工程款，王吉堂亦收到本案工程部分工程款，并为营口一建公司出具了本案工程款的收款收据，故难以认定邢志忠与营口一建公司直接形成了承包合同关系，营口一建公司仅应在欠付王吉堂工程款的范围内对邢志忠承担责任。关于营口一建公司是否欠付王吉堂工程款，王吉堂对于营口一建公司在庭审中提交的工程款收据上其签字的真实性均予以认可，但有一笔196000元的工程款来源营口一建公司自认并不是中国工商银行股份有限公司本溪分行支付的工程款，营口一建公司称系其出借给王吉堂的借款，用作支付本案工程款，王吉堂出具收据上用途一栏仅载有“工程款”，如果计算该款为已付本案工程的工程款则已付款数额超过工程造价，且营口一建公司在取得本案工程的质保金后没有支付给王吉堂，故营口一建公司应在欠付王吉堂质保金177966.05元范围内对邢志忠承担给付责任，原审法院判决驳回邢志忠的诉讼请求，存在不当，本院予以纠正。上诉人邢志忠提出的改判支持其一审全部诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。但营口一建公司应给付邢志忠工程款177966.05元，原审判决不当，本院予以纠正。因原审法院依据专属管辖仅审理了本溪县支行装修改造工程的已付款情况，故双方对鑫丰支行装修改造工程的欠款，均可另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽宁省本溪满族自治县人民法院（2017）辽0521民初1541号民事判决；
二、被上诉人营口第一建筑工程有限公司于本判决生效后立即给付上诉人邢志忠工程款十七万七千九百六十六元五分；
三、被上诉人营口第一建筑工程有限公司给付上诉人邢志忠上述款项的利息（自二零一五年三月三十一日起至实际给付之日止，按照中国银行同期同类贷款利率计算）
四、驳回上诉人邢志忠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费一万四千零五十五元，二审案件受理费一万四千零五十五元，合计二万八千一百一十元，由上诉人邢志忠负担二万三千二百五十元。由营口第一建筑工程有限公司负担四千八百六十五元。
本判决为终审判决。
审判长 高广明
审判员 郑 红
审判员 高 伟
二〇一八年十月二十二日
书记员 回 娜
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。