北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）二中刑终字第1837号
原公诉机关北京市大兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）詹凡，男，28岁（1985年7月15日出生），原北京新龙药业有限公司配送员。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年10月12日被羁押，同年11月6日被取保候审，同年12月17日被逮捕。现羁押在北京市大兴区看守所。
辩护人王永秀，北京暻灏律师事务所律师。
原审被告人吴硕，男，25岁（1988年7月7日出生），原北京新龙药业有限公司外复核员。2009年6月22日因犯挪用资金罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年10月12日被羁押，同年11月6日被取保候审，同年12月17日被逮捕。现羁押在北京市大兴区看守所。
北京市大兴区人民法院审理北京市大兴区人民检察院指控原审被告人吴硕、詹凡犯职务侵占罪一案，于二Ｏ一三年八月二十七日做出（2013）大刑初字第351号刑事判决。原审被告人詹凡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京人民检察院第二分院指派代理检察员王晋出庭履行职务。上诉人詹凡及其辩护人王永秀、原审被告人吴硕到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市大兴区人民法院判决认定：2012年7月，被告人吴硕、詹凡到北京新龙药业有限公司（2012年12月4日更名为华润新龙（北京）医药有限公司）工作。被告人吴硕担任仓储部外复核班长，负责外复核日常管理等工作；被告人詹凡负责配送工作。2012年8月至10月间，被告人吴硕、詹凡伙同高×（另案处理）、孙×（在逃）利用被告人吴硕、詹凡在北京新龙药业有限公司负责管理及配送工作的职务便利，侵占本公司的安宫牛黄丸25箱，经鉴定价值人民币43.8万元。2012年10月12日，被告人吴硕、詹凡被公安机关抓获归案，公安机关自被告人吴硕处扣押现金人民币2万元；自被告人詹凡处扣押现金人民币3800元，上述违法所得均已发还被害单位。案发后，被告人吴硕的家属又退赔被害单位人民币2万元；被告人詹凡的家属又退赔被害单位人民币3200元。
北京市大兴区人民法院认定上述事实的证据有：
1、被告人吴硕的供述：我是北京新龙药业有限公司的外复核员，审核从药厂发出去的药品，然后搬到货车上。2012年10月10日下午2时许，以前跟我同厂的老乡孙×打电话说让我出库审核时多装10箱安宫牛黄丸，放到公司尾号为3869的货车上。公司每辆货车的司机和配送员都是固定的，3869货车的司机是高×，配送员是詹凡。当天下午，我从库房多搬了10箱安宫牛黄丸放到了那辆货车上。第二天晚8时许，孙×打电话让我到大兴开发区农业银行门口拿钱，见面后他给了我3.1万元人民币。我们药厂平时出库审核就我自己负责，也没人监管，我把多装的药不填单子就顺利运走了。那辆货车的司机高×和配送员詹凡知道这回事，因为正常的发货都有取货的单子并且有收货人的地址，这10箱安宫牛黄丸什么手续都没有。孙×跟他们都联系过，孙×只是让我把药装在这辆车上，其他的我不用管。大概2012年9月份，我以同样的方法给孙×弄过5箱安宫牛黄丸，也是搬到尾号为3869的货车上，司机高×和配送员詹凡什么没说就走了。大概2012年8月份，孙×还在单位当外复核员，我看见他以同样的方法向3869货车上装过两次安宫牛黄丸，每次装了5箱，不许我说出去，给了我2万元的封口费。这些赃款我花了一部分，剩下的2万元被公安机关扣押了。
2、被告人詹凡的供述：我是北京新龙药业有限公司的配送员，负责按照货单给客户送货。配送货物的货车车牌尾号是3869，司机是高×，平时往密云和怀柔配送货物。2012年8月中旬，具体时间记不清了，同事孙×和吴硕找我说弄一些药，放到我配送货物用的车上，拉到密云，给我1500元钱，我没有拒绝，跟孙×说随便吧。第三天6时许，孙×打电话说让我到大兴工业开发区农业银行门口接他，我和司机高×开车接孙×，然后去了密云。路上，我问孙×去密云干什么，孙×说：“有东西在你车上。”我想应该是药。到密云后，孙×让我把车停到妇幼保健院的路边，孙×下车搬出5箱安宫牛黄丸，放到了一辆尼桑牌轿车上。随后孙×给了我和司机高×每人1500元钱，坐上那辆尼桑小轿车走了。第二次是2012年8月底，当时孙×已经辞职了，他给我打电话说吴硕已经把货弄到车上了，让我们到大兴工业开发区农业银行门口接他。我和司机高×到公司开车配送货，接上孙×，开车到密云配送货，过程跟第一次一样，这次拉了5箱安宫牛黄丸，孙×给我和高×每人1500元钱。第三次是2012年9月中旬，第四次是2012年10月11日8时许，这两次的过程跟前两次一样，都是孙×先打电话告诉我吴硕已经把货装到车上，我去接他，随后一起去密云，孙×给我和高×每人1500元钱，每次拉的都是安宫牛黄丸，第三次拉的是5箱，最后一次拉的是10箱。
3、证人高×的证言：我是北京新龙药业有限公司的司机，平时驾驶京MC38**送货，车上的配送员是詹凡。2012年10月11日6时许，詹凡让我开车去密云送药，我开车带他去密云县医院附近，看见了公司以前的外复核员孙×。然后詹凡把十来箱药搬到孙×开来的一辆小轿车上，孙×给了我现金1500元，什么都没说就走了。我们平时送货都有手续，有收货地址和收货单，需要收货人签字后返回公司，那天给孙×的药品没有相关手续。
4、证人杨×的证言：我是北京新龙药业有限公司的行政总监。2012年10月12日9时许，我们公司仓储部长李×找我去总经理办公室，李×对总经理说：“昨天我清点库房时发现库房的药品少了，我调了监控录像，发现有人偷盗药品。”我们就报警了。警察询问了详细情况，我们通过监控录像，发现盗取公司药品的嫌疑人是仓库负责外复核的班长吴硕，后警察将吴硕带到了派出所。
5、证人柯×的证言：我是北京新龙药业有限公司的司机。2012年10月11日8时许，孙×打电话让我去密云开发区接他并把他送到物流，我于10点左右接到孙×，当时他提了三个纸箱，我问他是什么，孙×说是药，我把孙×拉到大兴区星光物流园的德邦物流，我就回公司了。
6、企业法人营业执照及名称变更通知书证明：北京新龙药业有限公司的登记注册情况，2012年12月4日，该公司名称变更为华润新龙（北京）医药有限公司。
7、劳动合同书证明：被告人吴硕、詹凡与北京新龙药业有限公司签订劳动合同，被告人吴硕担任复核员岗位工作，詹凡担任配送岗位工作。
8、华润新龙（北京）医药有限公司提供的岗位职责说明证明：吴硕担任仓储部外复核班长，主要负责外复核日常管理和监督指导，包括组织参与每天的集货装车，对月台现场控制及维护，根据车队的送货安排，安排装车员进行装车及单据交接等。詹凡担任配送部配送员，主要负责日常货物配送和部分货物回收及退货处理事宜。
9、北京新龙药业有限公司出具的情况说明证明：该公司于2012年10月12日发现安宫牛黄丸丢失10箱，每箱48盒，在此之前还丢失15箱同品种、同规格的药品。
10、华润新龙（北京）医药有限公司出具的情况说明证明：吴硕、詹凡职务侵占的药品为该公司经营的北京同仁堂股份有限公司生产的安宫牛黄丸。
11、价格鉴定结论书证明：每箱同仁堂安宫牛黄丸价值人民币17520元。
12、扣押及发还物品清单证明：公安机关自被告人吴硕处扣押现金人民币2万元；自被告人詹凡处扣押现金人民币3800元，上述违法所得均已发还被害单位。
13、华润新龙（北京）医药有限公司提供的书证证明：吴硕、詹凡职务侵占案发后，公安机关于2012年10月12日将当场扣押的职务侵占款合计2.38万元（其中吴硕2万元、詹凡3800元）转交公司；案发后吴硕的家属到公司财务替吴硕退交现金2万元，詹凡的家属替詹凡退交现金3200元；吴硕合计归还公司现金4万元，詹凡合计归还公司现金7000元。
14、到案经过证明：2012年10月12日，公安机关接北京新龙药业有限公司报警称公司药品被公司员工盗走。被告人吴硕、詹凡于当日被公安机关刑事传唤到案。
15、公安机关出具的工作说明证明：公安机关接到北京新龙药业有限公司报警称有公司员工盗窃该公司药品，民警在该公司将涉嫌职务侵占的吴硕当场查获，在对吴硕的审查过程中，吴硕初步交代了其伙同公司员工詹凡、高×、孙×利用职务之便，侵占该公司药品的事实，后民警在北京新龙药业有限公司进行蹲守，于当晚将外出送货回来的詹凡和高×查获。
16、公安机关出具的工作说明证明：被告人詹凡提供线索称北京新龙药业有限公司员工孙×伙同吴硕、成×等人，于2012年7月至8月间，利用职务之便侵占本公司的药品安宫牛黄丸。接线索后，民警于2013年3月26日将涉嫌职务侵占的成×查获，并对该案进行立案侦查，因孙×在逃未能到案，且证据不足，成×无法认定为职务侵占，该案目前仍在工作中。
17、户籍材料证明：被告人吴硕、詹凡的身份情况。
18、刑事判决书证明：被告人吴硕曾因犯挪用资金罪，于2009年6月22日被湖北省武汉市汉阳区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。
19、被告人吴硕的辩护人当庭提交收据一份证明：被告人吴硕的家属于案发后替吴硕退赔华润新龙（北京）医药有限公司人民币2万元。
根据上述事实及证据，北京市大兴区人民法院认为：被告人吴硕、詹凡利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应予惩处。被告人吴硕到案后如实供述所犯罪行，且退赔部分违法所得；被告人詹凡的家属退赔部分违法所得，对被告人吴硕依法从轻处罚；对被告人詹凡酌予从轻处罚。故判决：一、被告人詹凡犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。二、被告人吴硕犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。三、继续追缴被告人吴硕、詹凡违法所得人民币三十九万一千元，发还被害单位华润新龙（北京）医药有限公司。
詹凡的上诉理由是：其行为不构成职务侵占罪。
詹凡辩护人的辩护意见是：1、詹凡没有参与职务侵占。2、詹凡即使构成职务侵占也系从犯。3、詹凡协助追回5箱药品属于立功表现。4、作价证明过高。建议二审法院对其从轻、减轻或不予处罚。
原审被告人吴硕对一审判决认定事实未提出异议。
北京市人民检察院第二分院的出庭意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不成立。鉴于一审判决认定追缴数额有误，建议二审法院予以纠正。
经审理查明：北京市大兴区人民法院认定上诉人（原审被告人）詹凡、原审被告人吴硕犯职务侵占罪的事实是正确的。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证，本院审核属实亦予以确认的证人证言、有关单位出具的证明、工商资料、价格鉴定结论、被告人供述等证据证实。
另，本院查明，案发后，华润新龙（北京）医药有限公司根据公安机关提供的线索，追回5箱安宫牛黄。
上述事实，有华润新龙（北京）医药有限公司2013年10月29日出具证明材料，证明案发后大兴公安局团河派出所民警告知有5箱“安宫牛黄”通过快件运发外地，通过民警协助将货物追回。该证据经当庭举证、质证，本院审核属实予以确认。
二审期间，詹凡的辩护人向法庭提交了华润新龙（北京）医药有限公司出具的詹凡、吴硕、孙×简历、詹凡的收入证明及该公司出具的对詹凡的谅解书，经查，简历及收入证明与本案事实无直接关联性，本院不予采纳。
华润新龙（北京）医药有限公司出具的谅解书，本院予以采纳。
关于上诉人詹凡所提其没有职务侵占的上诉理由及其辩护人所提詹凡没有参与职务侵占的辩护意见，经查，证人证言、单位出具的证明、被告人的供述等证据证实，詹凡作为配送员理应按照规章制度配送药品，但在明知公司外复核员吴硕伙同孙×侵占单位药品的情况下，对没有正常出库、配送手续的药品仍从公司运至指定地点，并伙分赃款，其伙同吴硕等人分别利用各自的职务便利共同侵占公司财物的行为已构成职务侵占罪。故上诉人詹凡及其辩护人的此节辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人所提詹凡即使构成职务侵占也系从犯的辩护意见，经查，詹凡在公安机关对其伙同吴硕分别利用各自的职务便利共同侵占公司财产的犯罪事实供认不讳，并与其他证据可相互印证；詹凡利用自己配送药品的职务便利将侵占的公司财物运出公司，其职务便利不可或缺。辩护人的此节辩护意见显系狡辩，本院不予采纳。
关于辩护人所提詹凡协助追回5箱药品属于立功表现的辩护意见，经查，辩护人的此节辩护意见于法无据，本院不予采纳。
关于辩护人所提作价证明过高，建议二审法院从轻、减轻或不予处罚的辩护意见，经查，鉴定结论系有资质的机构依法定程序作出的，辩护人亦未向法庭提交证据证明该鉴定结论存在错误，故辩护人的此节辩护意见于法无据，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）詹凡、原审被告人吴硕利用职务便利，侵吞公司财产，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大，依法应予惩处。鉴于原审被告人吴硕如实供述所犯罪行，具有悔罪表现，且退赔部分违法所得；上诉人詹凡的家属退赔部分违法所得，对吴硕依法从轻处罚，对詹凡酌予从轻处罚。北京市大兴区人民法院根据上诉人詹凡、原审被告人吴硕犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，惟判决追缴被告人吴硕、詹凡违法所得返还被害单位的数额有误，本院予以纠正。北京市人民检察院第二分院的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持北京市大兴区人民法院（2013）大刑初字第351号刑事判决第一项、第二项：被告人詹凡犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。被告人吴硕犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。
二、撤销北京市大兴区人民法院（2013）大刑初字第351号刑事判决第三项：继续追缴被告人吴硕、詹凡违法所得人民币三十九万一千元，发还被害单位华润新龙（北京）医药有限公司。
三、继续追缴被告人吴硕、詹凡违法所得人民币三十万三千四百元，发还被害单位华润新龙（北京）医药有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 浩
代理审判员 刘 月
代理审判员 陈光旭
二〇一三年十二月十一日
书 记 员 霍新丹