海南省第一中级人民法院
民事判决书
（2017）琼96民终805号
上诉人（原审原告）：汕头市龙华建筑总公司，住所地广东省汕头市天山路18号203、303、403号房。
法定代表人：陈毓章，总经理。
委托诉讼代理人：许仁春，北京直方（三亚）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庞丹，海南信达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：海南冠中房地产开发有限公司，住所地海南省琼海市嘉积镇银海路白鹭洲小区营销中心。
法定代表人：王开明，执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：胡景临，北京德和衡（海口）律师事务所律师。
上诉人汕头市龙华建筑总公司（以下简称龙华总公司）与上诉人海南冠中房地产开发有限公司（以下简称冠中公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服海南省琼海市人民法院（2016）琼9002民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙华总公司的委托诉讼代理人许仁春、庞丹，上诉人冠中公司的委托诉讼代理人胡景临到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙华总公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人赞助的40万元不应计入已支付工程款内。上诉人曾于2012年3月12日向被上诉人出具《海南省海口市资金往来（暂收、暂付）专用凭证，其上记载“碧海云天项目工程款400000元（此款在碧海云天一、二期工程验收结算后扣回）”，但此款被上诉人并没有实际支付，被上诉人也承认了这个事实。根据凭证上的记载，该40万元款项应在碧海云天一、二期工程验收结算后扣回，也就是说，在双方结算确认后，40万元款项应从结算款项中扣除，不计入最终结算工程款中。且因被上诉人原因导致工程实际工程量发生变化，被上诉人与上诉人达成口头协议，也同意取消40万元的赞助款。因此，上诉人赞助的40万元不应计入已支付工程款内。2、搬迁费3000元不应计入已支付工程款内。活动板房的搬迁费3000元并不在双方工程款结算定案的范围内，不属于工程款的一部分，应当另外结算。因此，一审判决认定事实错误。3、被上诉人应当向上诉人支付违约金。上诉人与被上诉人于2011年1月21日签订的《建设工程施工协议书》，系双方真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的规定，该合同为合法有效合同。双方在《建筑工程施工协议书》第十四条违约责任第2项约定，如上诉人垫资至地上五层时，被上诉人未能按时付款，每推迟一层拨款，按总造价的百分之一给上诉人作为违约金，如超过三个月没有付款，以本工程项目作为抵押。由于被上诉人未按时履行给付工程价款的义务，已经违反合同约定，其应当承担相应的违约责任。对于工程款逾期支付的利息，系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，属法定义务，与双方合同约定的违约责任并不冲突。4、上诉人依法对碧海云天项目一期、二期工程折价或拍卖的价款在上诉人的工程款及利息、违约金的范围内享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”据此，对于承包人是否享有优先受偿权，应当结合以上规定处理。在实践中，工程竣工之日往往也是工程款应当结清之时，因此，承包人主张工程款优先受偿权的起算点最早应当从债权应受清偿时起算，即在发包人未按约定支付价款，承包人在合理期限内催告后，发包人仍未支付的，从此时起算建设工程优先受偿权的行使期间。本案中，双方于2015年10月29日签订了《碧海云天结算确认单》，对碧海云天一期、二期工程款进行了最终结算，约定工程款最终价款为45237824.2元，扣除保修款3%后工程总价为43880689.47元。因此，上诉人的建设工程款优先受偿权的行使期限最早应从债权未受清偿时开始计算，即从2015年10月30日起计算，到起诉时（即2016年3月7日）并未超过6个月法定期限，上诉人依法对碧海云天项目一期、二期工程折价或拍卖的价款在上诉人的工程款及利息、违约金的范围内享有优先受偿权。二、一审判决适用法律错误。本案应当适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定审理此案，而一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条进行审理，属适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人对涉案项目碧海云天一期、二期工程享有优先受偿权，上诉人为此提起上诉，恳请二审法院依法审理，支持上诉请求。
冠中公司辩称：一、赞助的40万元应计入已付工程款。龙华总公司出具的资金往来专用凭证，其上记载“碧海云天项目工程款40万元（此款在碧海云天一、二期工程验收结算后扣回）”，虽然款项未实际支付，但是这是龙华总公司答应给冠中公司的赞助款，并且龙华总公司出具收据已表明其认可该款项作为工程款扣回，并且龙华总公司、冠中公司也没有约定扣回款项的前提条件，原审法院对此也是认可的。现在龙华总公司认为双方达成口头协议，同意取消该40万赞助款的说法完全没有事实根据。二、活动板房搬迁费3000元应计入已付工程款。活动板房系施工方进行建筑施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物，所发生的费用属于工程措施项目费。本案中《结算书》的编制说明中记载了措施项目费，表明双方在结算时已将措施项目费计入工程款。因此该活动板房搬迁费3000元应计入已付工程款。三、违约金和利息都具有赔偿性质，两者不得同时并用。并且由于龙华总公司违法分包，涉案项目至今未通过国家的竣工验收，甚至主体结构验收都没有通过，剩余工程款龙华总公司都不得主张，何况所谓的利息、违约金问题。四、龙华总公司行使优先受偿权的时间已超过法定期间，应不予支持优先受偿权。《最高院建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条明确规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算”，龙华总公司认为工程受偿权的起算点最早应当从债权受清偿之日时起算的说法，系单方面的对法律的错误理解，龙华总公司的优先权应不予支持。
冠中公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回龙华总公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院遗漏查明“被上诉人龙华总公司将涉案工程土建违法分包给个人包工头张某实际施工，因此上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同无效”的关键事实，明显损害上诉人的合法权益。龙华总公司将涉案工程土建违法分包给个人包工头张某实际施工，因此上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同无效，在修复后的建设工程经竣工验收仍不合格的情况下，龙华总公司请求支付工程价款的，应不予支持。龙华总公司自己提交的证据十二《土建三包工结算》以及实际施工人张某的证言，均证实龙华总公司违法分包的情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，该建设工程施工合同无效，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案涉案工程于2013年1月8日、2014年1月17日、7月30日多次修复并组织验收但均未合格，因此龙华总公司无权要求支付工程价款。二、一审判决适用法律错误，上诉人冠中公司并非擅自使用涉案工程项目，在涉案工程项目自始至终都有没有实际竣工验收合格的情况下，我公司有权不向龙华总公司支付剩余工程款。涉案项目是龙华总公司主动移交给我公司的，我公司并非擅自使用。我公司在涉案项目没有竣工验收合格前将其交付给业主使用实属无奈：一方面龙华总公司对涉案工程中存在的质量问题迟迟不整改，对于初检后质监站、监理公司、发包人等提出的整改要求也置若罔闻，导致涉案项目完工2年后至今都没有实际竣工验收，也没有取得任何国家的验收许可文件，甚至于初验后土建部分存在18项问题（主要包括墙体开裂、屋面女儿墙开裂渗水以及外立面线条脱落，目前又出现屋顶琉璃瓦脱落等砸伤人员的严重安全隐患）龙华总公司也都未进行整改；另一方面，已购房的482户业主又迫切要求我公司交房居住使用，否则要向政府上访维权，如此下去必然引发群体性事件，影响社会的和谐与稳定。在这种情况下，我公司交房也不对，不交房也不对，但是这一切的根源都在于龙华总公司将涉案工程土建三包给个人包工头张某施工，引发后续包括工程存在质量问题未按期竣工验收合格，对质量问题又迟迟不予妥善解决等等一系列问题，法院对此应依法予以查明，还我公司一个公道。总之，法院不应该因为被龙华总公司的过错反倒让我公司承担责任。
另外，关于支付剩余工程款的条件，双方签订的碧海云天酒店式公寓一期、二期工程《建筑工程施工补充协议书》（2011年1月21日）第十条第二款、第三款约定的是实际竣工验收并办理竣工验收备案表后才结算支付剩余工程款，而视为竣工验收并非实际竣工验收，两者之间存在莫大的差别，不能混为一谈。况且取得竣工验收备案表也是合同约定支付尾款的前提条件，目前仍是迟迟没有取得竣工验收备案表，支付尾款的条件仍不成就，因此，我公司有权不向龙华总公司支付剩余工程款。三、一审判决关于“二期套间修改费6万元，...属于被告要求的合同外增加项目，故费用应由被告自行承担，不应计入已付工程款”的认定，明显错误。1、结算书中明确记载了“签证工程”，该6万元整改费用属于签证工程费用的一部分，依法应计入已付工程款。2、该款项是由我公司付给龙华总公司，并由龙华总公司盖章确定出具收据，依法应计入已付工程款，与施工队无关。3、龙华总公司在盖章的收据上也并未标注该款不属于已付工程款，属于额外款项。综上所述，一审判决遗漏违法分包合同无效的关键事实未查明，对于擅自使用视为竣工验收的问题适用法律错误，没有正确认定依法工程款的数额，严重损害上诉人的合法权益，请求依法支持上诉人的请求。
龙华总公司辩称：一、答辩人并未将涉案工程违法分包给张某，答辩人与张某之间是劳务分包的关系。答辩人与张某签订的《建设工程劳务施工合同》中明确约定，张某所承包的内容为涉案工程所有劳务、机具设备、周转材料，而答辩人负责提供施工图纸、施工监督；提供钢筋、水泥、砖、砂、石子等用于工程的主材；提供施工用水、用电；负责与建设单位、设计单位、监理单位的技术协调及材料签证工作；负责技术指导；提供临时设施等。因此，答辩人与张某之间是劳务分包的关系，答辩人并未将涉案工程整体分包给张某，不存在违法分包的事实。二、关于支付剩余工程款的条件，应在双方结算确认后予以支付。答辩人与冠中公司签订的《建筑工程施工补充协议书》第十条第二款约定：“本工程不付预付款，主体完成至地上五层甲方付完成量85%的进度款。以后按每月完成量的85%付进度款。工程款支付至暂定合同价的85%，总承包单位必须完成竣工验收并及时协助甲方进行室内装修工程的实施，竣工验收并办理竣工备案表后一个月内向甲方报送完整的工程结算资料，甲方收到后两个月内审定完毕。审定完毕后乙方自愿下浮工程总造价的2%为最终结算价。”该款并没有约定竣工验收并办理竣工备案表是冠中公司付款的条件，冠中公司将办理竣工备案表理解为冠中公司付款的条件系对该合同条款理解的错误。如果冠中公司认为答辩人所提交的材料不完整，大可不必审定答辩人提交的结算材料，不与答辩人做结算定案。而双方在该条第三款中明确约定：“双方竣工结算定案后扣除最终结算价的3%作为保修款，保修款期满付清。保修期以国家规定为准。结算定案后两个月内付至最终结算价的97%。”该款明确约定了付款条件是“结算定案后两个月内付”，因此，根据双方的约定，冠中公司应在2015年12月29日之前向答辩人支付剩余工程款至最终结算价的97%。三、一审判决关于“二期套间修改费6万元，...属于被告要求的合同外增加项目，故费用应由被告自行承担，不应计入已付工程款”的认定，是完全正确的。冠中公司于庭审过程中，对该费用是墙体修建完成后冠中公司要求修改所发生的整改费用予以认可，故该费用应由冠中公司自行承担，一审判决认定的事实完全正确，应予维持。综上所述，答辩人不存在违法分包的情形，冠中公司应按照合同约定于双方结算定案后两个月内向答辩人支付剩余工程款至最终结算价的97%，二期套间修改费6万元应由冠中公司自行承担，冠中公司上诉理由于法无据，请求法院驳回冠中公司的上诉请求。
龙华总公司向一审法院诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款3944049.47元及违约金452378.24元和利息442187.6元（利息的计算以3944049.47元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，暂计至起诉之日止），共计4838615.31元；2、依法确认原告的工程款及利息、违约金等4838615.31元在“碧海云天一期及二期”房地产折价或拍卖价款中享有优先受偿权；3、判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告为承担房屋工程建筑、城市道路工程建筑、建筑装饰业等的建筑业企业。2011年1月21日，原、被告签订《建筑工程施工协议书》，约定：原告承包碧海云天酒店式公寓一期、二期，合计建筑面积约35000平方米（以施工图纸建筑面积计算为准），施工图纸包含的除被告指定其他承包商施工的分部分项工程以外的所有工程内容及施工期间被告增加的其他工程；被告指定其他承包商施工的分部分项工程包括：1、电梯、智能化及有线电视工程（施工单位只铺设管道）、高低压配电柜工程，2、消防工程；开工日期为2011年2月15日，合同工期300个日历天，同时约定了经被告现场代表签字认可，工期可以顺延的特殊情况；原告的责任为除对其承担施工的工程质量控制、安全控制、进度控制、文明施工外，还需对被告指定其他承包商施工的工程负有以下责任：1、各项验收手续及工程资料的汇编，2、工程质量监督手续的办理、备案及工程档案移交的办理……；工程执行暂定合同价，最终造价以双方审定的工程决算为准，暂定价为1500元/㎡，总价约52,500,000元；工程不付预付款，主体完成至地上五层被告付完成量85%的进度款，以后按每月完成量的85%付进度款，工程款支付至暂定合同价85%，总承包单位必须完成竣工验收并及时协助被告进行室内装修工程的实施，竣工验收并办理竣工备案表后一个月内向被告报完整的工程结算资料，被告收到后两个月内审定完毕，审定完毕后原告自愿下浮工程总造价的2%为最终结算价；双方竣工结算定案后扣除最终结算价的3%作为保修款，保修款期满付清，保修期以国家规定为准，结算定案后两个月内付至最终结算价97%；违约责任：如原告垫资至地上五层时，被告未能按时付款，每推迟一层拨款，按总造价的1%给乙方作为违约金，如超过三个月没有付款，以本工程项目作为抵押；本协议与原告中标后签订的《建设工程施工合同》具有同等法律效力，如与《建设工程施工合同》内容相抵触，以本协议为准；未尽事宜，以《建设工程施工合同》为准，若《建设工程施工合同》没有约定，双方另行协商等。协议签订后，原告经报告监理建设单位同意后进场施工。2011年9月29日、2012年6月7日，原告分别被确定为碧海云天工程一期、碧海云天项目二期工程中标人。2011年9月29日，原、被告就碧海云天酒店式公寓一期工程另行签订《建设工程施工合同》，工程内容为土建、水电安装工程（不含消防），承包范围为设计施工图包含的（除甲方指定另发包的分部分项工程外）所有内容及施工期间甲方增加的其它工程项目；合同工期总日历天数300天，开工日期2011年9月29日（暂定）；合同价款34950006.58元（中标总金额）；工程无预付工程款，工程款（进度款）支付方式和时间：第五层楼板付完成量85%。而后按每月完成量逐月支付85%进度款，工程支付至合同价85%，双方竣工结算方案后付至结算总造价97%，余额3%待工程保修期满一次性付清，以上不足部分以签订的补充协议为准；合同通用条款第33.3款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；专用条款第35.1款约定，本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任协商解决；本合同未尽事宜，参照建筑工程施工补充协议书执行，按2011年1月21日签订协议书等。2012年6月16日，原、被告就碧海云天酒店式公寓二期工程另行签订《建设工程施工合同》，工程内容为土建安装工程（不含入户门安装、室内及公共部分装修、消防、人防、电梯及给排水、强弱电安装工程）；承包范围为设计施工图包含的（除甲方指定另发包的分部分项工程外）所有内容及施工期间甲方增加的其它工程项目；合同工期总日历天数720天，开工日期2012年6月16日（暂定），竣工日期2014年6月6日；合同价款52459496.85元（中标总金额）；工程款（进度款）支付方式和时间：施工方完成第五层楼板付完成量85%。而后按每月完成量逐月支付85%进度款，工程支付至合同85%，双方竣工结算审计后付至结算总造价97%，余额3%待工程保修期满一次性付清，以上不足部分以签订的补充协议为准；合同通用条款第33.3款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；专用条款第19.1款约定，本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款；本合同未尽事宜，参照2011年1月21日签订的建筑工程施工补充协议书执行等。2014年1月，原告完成涉案项目碧海云天一期、二期工程的施工，一期工程已进行初验，二期工程至今没有进行初验。原告已将一期、二期工程交付给被告，原告主张交付时间约为2014年1月，被告认可交付，但表示不清楚时间，且工程一直在整改中。被告表示其于2015年3月通知一期项目购房业主收房，部分业主已入住，二期项目亦有部分业主于2016年3月入住。2015年5月13日，原、被告签署了碧海云天一期、二期工程结算书中的《碧海云天一期、二期工程结算确认单》，确定碧海云天一期、二期工程正在进行初验整改，经双方共同核实确认，结算书总造价为45517450.92元，其中一、二期土建部分40448936.51元，一期安装部分1790540.15元，铝合金门窗部分1487274.8元，签证及其他部分1790699.46元；待解决部分包括土方运距需要双方协商解决、一、二期外立面线条未含等等。该结算书中的编制说明记载，计算说明包含建筑与装饰工程、水电安装工程、材料价格说明、机械价格说明、措施项目费说明、规费及税金说明等。同年10月29日，原、被告签订《碧海云天结算确认单》，内容为：我公司（海南冠中房地产开发有限公司）与你公司（汕头市龙华建筑总公司）就碧海云天一、二期工程结算如下：1、经双方共同确认结算造价为：定额造价为45,517,450.92元，原有争议部分最后双方确认造价为580,373.28元，合计总价为46,097,824.2元。2、按双方签订的《建设工程施工合同》及《合同补充协议》第十节2条约定，并经双方协商后确定按43,000,000元下浮2%后总价为46,097,824.2-43,000,000×2%=45,237,824.2元。3、按双方签订的《建设工程施工合同》及《合同补充协议》第10.3条约定，扣除保修款3%后工程总价为45,237,824.2×97%=43,880,689.47元。原告主张被告已向其支付工程款39,936,640元，被告抗辩已支付工程款40,399,640元，相差的463,000元中400,000元属于原告原承诺的赞助费，应当作为工程款抵扣，另外的63,000元被告已出具收据证明确已支付。原告认为400,000元没有实际支付，且因被告把赚钱的分项工程发包给其他人，故原告已不同意支付赞助费，60,000元属于整改费用，结算工程款时没有计算在内，搬迁费3000元不属于工程款范围，因此以上数额不应计入已付工程款范围。2012年3月12日，原告出具资金往来专用凭证，载明被告支付碧海云天项目工程款400,000元（此款在碧海云天一、二期工程验收结算后扣回）。原、被告均认可上述400,000元属于原告承诺的赞助款，没有实际支付。2013年8月26日，被告向原告支付白马郡项目二期套间修改（二至十一层）工程款60,000元。原告表示该费用是墙体修建完成后被告要求修改的整改费用，被告予以认可。2014年8月29日，被告向原告支付补给施工队活动板房搬迁费3000元。本案在审理过程中，根据原告的财产保全申请，本院于2016年3月18日作出(2016)琼9002民初433号民事裁定书，裁定对被告开设在中国建设银行股份有限公司琼海支行爱华分理处账户（账号：×××）及琼海市农村信用合作联社营业部账户（账号：×××）各冻结人民币245万元范围内的存款，并查封了相应担保财产。2016年7月14日，原告以被告的上述银行账户中金额目前仅有40余万元，为使判决顺利执行为由，向本院申请变更财产保全。本院于2016年7月18日作出(2016)琼9002民初433号之一民事裁定书，裁定解除被告开设在中国建设银行股份有限公司琼海支行爱华分理处账户的冻结及解除被告开设在琼海市农村信用合作联社营业部账户中人民币2018987.75元范围内存款的冻结，查封被告名下的琼海市博鳌碧海云天二期2栋314房房产及轮候查封二期2栋311房、2栋411房、1栋315房、1栋415房、1栋209房、1栋206房、1栋204房、1栋205房、2栋302房房产。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告欠原告的工程款数额，应否支付；二、原告是否对涉案项目碧海云天一期、二期工程享有优先受偿权及优先受偿权的数额。关于被告欠原告的工程款数额问题。原、被告已共同确认涉案工程即碧海云天一、二期工程结算总造价为45,237,824.2元，扣除保修款3%后总价为43,880,689.47元。原告主张被告已支付工程款39,936,640元，被告抗辩已支付工程款40,399,640元，双方主要争议为赞助款400,000元、二期套间修改费60,000元及活动板房拆迁费3000元是否属于工程款。1、赞助款400,000元。原告主张因被告将工程的大部分赚钱项目发包给其他人，原告已不同意支付赞助款，且该笔款项实际并非支付，故不应计入工程款范围；被告抗辩该赞助款系原告承诺支付，并出具了收据，应计入已付工程款。根据原告出具的资金往来专用凭证，其上记载“碧海云天项目工程款400,000元（此款在碧海云天一、二期工程验收结算后扣回）”，虽然款项没有实际支付，但原告出具收据即表明其认可该款项作为工程款扣回。且原、被告并未约定扣回款项的前提条件，原告以被告将赚钱项目发包给他人为由不同意扣除款项，缺乏事实依据，本院不予采信，故该400,000元应计入已付工程款。2、二期套间修改费60000元。原、被告在庭审中均认可该修改费属于墙体修建完成后被告要求修改所发生的整改费用。该修改不是基于原告自身施工所引起的质量或其他问题导致，属于被告要求的合同外增加项目，故费用应由被告自行承担，不应计入已付工程款。3、活动板房拆迁费3000元。活动板房系施工方进行建筑施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物，所发生的费用属于工程措施项目费。本案中，原、被告提供的证据《碧海云天一期、二期工程结算书》的编制说明里记载了措施项目费说明，表明原、被告在结算时已将措施项目费计入工程款，故被告支付的拆迁费3000元应计入已付工程款。综上，被告已支付原告工程款40,339,640元，尚欠工程款3,541,049.47元。关于被告应否支付所欠原告工程款的问题。被告辩称涉案工程未完成竣工验收并办理竣工备案，原告无权要求支付剩余工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，原、被告均认可涉案工程已交付给被告，且被告在庭审中认可已有住户入住，被告在涉案工程未经竣工验收的情况下已实际使用，因此，自工程交付其使用即转移占有之日起，涉案工程已视为通过竣工验收。双方已就结算达成一致，根据合同约定，双方竣工结算后付至结算总造价97%，故被告应向原告支付工程结算款的97%即43,880,689.47元。如前所述，被告已支付原告工程款40,339,640元，尚欠工程款3,541,049.47元，应予支付。对原告超出该部分工程款的主张，本院不予支持。关于原告主张的违约金及工程款利息问题。由于违约金与逾期付款的利息损失都具有赔偿性质，两者不得同时并用。鉴于原告在本案中的损失体现为利息损失，故对原告以工程欠款为本金计算利息的主张，本院予以支持，对其关于违约金的主张，不予支持。按照合同约定，双方竣工结算后付至结算总造价97%，双方已于2015年10月29日结算，故原告主张从2015年10月30日起以工程欠款为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际支付之日止，理由正当，本院予以支持。关于原告是否对涉案项目碧海云天一期、二期工程款享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。如前所述，被告在涉案项目未经竣工验收的情况下已实际使用，因此，自工程交付其使用即转移占有之日起，涉案工程已视为通过竣工验收。原告于2014年1月已完成涉案项目一期、二期工程的施工，原、被告对工程交付时间意见不一致，原告主张已于2014年1月交付，被告不确定交付时间，但表示已于2015年3月通知一期工程购房业主收房，二期工程部分购房业主已于2016年3月入住使用，双方均没有提供证据证明其主张。结合本案查明的事实，一期、二期工程结算是共同进行而未没有区分，且原、被告没有提供证据证明一期、二期工程的交付情况，而被告认可的通知购房业主收房时间为2015年3月，故可认定一期、二期工程于2015年3月前已交付被告，原告于2016年3月7日才起诉主张优先受偿权，已超过法定期限，故对其关于优先受偿权的诉请，本院不予支持。原告主张优先受偿权应从项目最后交付业主入住日期2016年3月开始计算，缺乏理据，本院不予采信。关于优先受偿权的数额问题。由于本案原告主张优先受偿权已超过法定期限，故本院对优先受偿权数额不做论述认定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、限被告冠中公司于本判决生效之日起十日内向原告龙华总公司支付工程款3,541,049.47元及利息（利息以工程款3,541,049.47元为基数，从2015年10月30日起按中国人民银行规定的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计付至款项付清之日止）；二、驳回原告汕头市龙华建筑总公司的其他诉讼请求。案件受理费45509元，由原告龙华总公司负担10206元，由被告冠中公司负担35303元；保全费5000元，由被告冠中公司负担。
本案二审中，龙华总公司提交一份证据,即《建设工程劳务施工合同》,以证明该公司与案外人张某之间系劳务承包关系。冠中公司对该证据的真实性不予认可,且认为该合同与张某在一审时的陈述相予盾。本院认为，一审时张某称其与龙华总公司承包涉案工程的泥工、木工、钢筋工劳务，故龙华总公司提交的上述证据与张某在一审时的陈述并不予盾，故对该证据的真实性和证明内容，本院予以确认。
原判查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1、双方签订的《建筑工程施工协议书》和碧海云天一、二期《建设工程施工合同》是否有效。2、碧海云天一、二期工程结算款支付条件是否成就。3、400,000元赞助款、3000元搬迁费、60,000元修改费应否计入已付工程款。4、龙华总公司主张冠中公司支付违约金的依据。5、龙华总公司行使优先受偿权是否超过法定期限。
关于双方签订的《建筑工程施工协议书》和碧海云天一、二期《建设工程施工合同》是否有效。本案涉案工程为酒店式公寓的土建、水电安装，依照《中华人民共和国招标投标法》和国家发展计划委员会2000年5月1日颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，本案涉案工程为必须招标的工程建设项目。本案中，涉案工程虽然经过招投标，但在此之前，双方已签订了《建筑工程施工协议书》，并进行了施工，该《建筑工程施工协议书》中就涉案工程的施工内容、范围、价格、工期、付款方式、违约责任等实质性内容均作了约定，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，故双方签订的《建筑工程施工协议书》和《建设工程施工合同》无效。
关于碧海云天一、二期工程结算款支付条件是否成就。虽然双方签订的施工合同无效，但涉案工程已由冠中公司交付购房人使用，且双方已就涉案工程进行了工程款结算，诉讼中，冠中公司也未能举出充分证据证明涉案工程存在质量问题，即便存在瑕疵，也可通过质量保修方式处理，故依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，碧海云天一、二期工程结算款支付条件已成就。
关于400,000元赞助款、3000元搬迁费、60,000元套间修改费应否计入已付工程款问题。（1）诉讼中，龙华总公司对该公司表示向冠中公司赞助400,000元这一事实予以认可，冠中公司对接受赞助也不表示反对，双方之间达成了龙华总公司向冠中公司赞助400,000元的口头赠与协议，并且龙华总公司在未收到400,000元款项的情况下，向冠中公司出具了收到400,000元工程款的收据，应视为龙华总公司将其收到的400,000元工程款交付冠中公司，表明该公司已完全履行了赠与义务，故上述400,000元应计入已付工程款。龙华总公司在无撤销赠与合同法定事由的情况下，以冠中公司将部分工程分包给其他工程队施工为由，主张该400,000元不应计入已付工程款，理由不成立。（2）双方同意的涉案工程结算所确认的工程款中有施工过程中的措施项目费一项，而活动板房使用、搬迁等费用则包括于已结算的措施项目费中，龙华总公司称活动板房搬迁费3000元未计入工程结算款，又未能举出相应证据，故其主张增加该项费用的理由不成立。（3）套间修改系施工合同外增加的工程，冠中公司主张60,000元套间修改费已包含于结算汇总表中签证工程款884,402.95元之中，但未能列举签证工程子项目中包括套间修改工程的相关证据，故一审判决60,000元套间修改费不应计入已付工程款并未不当。
关于龙华总公司主张冠中公司支付违约金的依据。本案中，双方当事人签订的《建筑工程施工协议书》和碧海云天一、二期《建设工程施工合同》无效，故龙华总公司主张冠中公司支付违约金因缺乏依据而不能支持。
关于龙华总公司行使优先受偿权是否超过法定期限的问题。最高人民法院司法解释规定建设工程承包人行使优先权的法定期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，涉案项目虽未经竣工验收，但已交付使用，可见涉案工程已竣工。龙华总公司在诉讼中自认涉案工程于2014年1月交付，而该公司才于2016年3月7日向一审法院起诉，行使优先受偿权，显然已超过司法解释规定六个月的法定期限。龙华总公司主张以双方确认的最终结算时间为行使优先受偿权的起算时间，于法无据，本院不予支持。
综上所述，龙华总公司和冠中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45509元，由上诉人汕头市龙华建筑总公司负担10206元，由上诉人海南冠中房地产开发有限公司负担35303元。
本判决为终审判决。
审判长林敏
审判员阮慧婷
审判员陈秀儒
二0一七年六月二十二日
法官助理闫海宁
书记员王超
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