广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)穗中法民五终字第2305号
上诉人(原审被告、反诉原告）：刘勇，住湖南省嘉禾县。
委托代理人:王亚峰，广东晟晨律师事务所律师。
委托代理人:宋珊，广东晟晨律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告）:王苗苗，住黑龙江省龙江县。
委托代理人：李琴，国信信扬（南沙）律师事务所律师。
委托代理人：���慕殷，国信信扬（南沙）律师事务所律师。
原审第三人:广州万家物业代理有限公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：扶伟聪，该公司董事长。
上诉人刘勇因与被上诉人王苗苗、原审第三人广州万家物业代理有限公司（以下简称万家物业）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法石民初字第1310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：位于广州市番禺区大石街朝阳东路425号银湾大街4座2梯204的房屋一间为王苗苗名下的物业。该房屋为王苗苗向银行借款的抵押物。王苗苗向银行借款后，已有多期到期借款逾期未清偿。
2012年11月19日，王苗苗（卖方）、刘勇（买方）与万家物业（中介方）签订房屋买卖合约。刘勇以1200000元的价格购买上述房屋。房屋买卖合约中约定了房屋买卖的基本条款。其中定金的约定为：定金为150000元，刘勇应在签署合约同时交付王苗苗；首期购房款的约定为：首期购房款210000元，刘勇应于2012年12月10日前直接付给王苗苗；购房余款的约定为：购房余款840000元，由贷款银行扣除王苗苗所欠款项后直接划给王苗苗；办理抵押贷款的约定为：王苗苗应在收到定金后21日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，且协助刘勇申请银行按揭（抵押贷款的意思，以下相同）。刘勇应在签署本合约后21日内签署银行按揭文件及支付贷款所需费用，并在签署银行按揭文件后5日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，向银行申请15年840000元的银行按揭贷款（以银行批准的结果为准）。房屋买卖合约签订后，刘勇向王苗苗支付定金150000元，首期购房款210000元。其后，双方没有继续履行。
因本案纠纷，王苗苗于2013年9月5日向原��法院提起诉讼：1、解除王苗苗与刘勇之间的房屋买卖合约；2、没收刘勇交付的定金150000元。刘勇主张王苗苗存在违约行为，不同意王苗苗的诉讼请求，并反诉请求法院判令：1.解除刘勇与王苗苗之间的房屋买卖合约；2.王苗苗双倍返还购买房屋的定金300000元；3.王苗苗返还购买房屋的首期购房款210000元；4.王苗苗赔偿刘勇损失100000元。
万家物业原审述称：其作为涉案房屋买卖的经纪方，已促成双方之间签署房屋买卖合同。合同签订后，买卖双方未处理涉案房屋已经拖欠的银行抵押贷款及提前清偿抵押贷款而令转按揭贷款手续未获批准。万家物业作为经纪方，多次通知买卖双方尽快处理。卖方两次声称已经处理，但在正式处理过程中，均因卖方的原因而令转按揭贷款手续未能办理，导致房屋买卖合同无法如期履行。因此，买卖双方的涉讼事宜由法院依法处理。
原审���理过程中，刘勇提起反诉之时将居间方列为第三人。在案件原审审理过程中查明，王苗苗、刘勇均没有对万家物业提出任何的诉讼请求。刘勇之所以将其列为第三人，是协助查明案件事实，因而居间方为证人身份。为此，原审法院指正刘勇将万家物业列为本案当事人欠妥，刘勇对原审法院的指正予以接纳。
原审诉讼中，刘勇申请对涉案房屋的现时价值进行评估。在第二次庭审过程中，刘勇撤回该申请。原审法院认为刘勇撤回评估申请于法并无不当，遂予以准许。
另外，王苗苗向原审法院提供的证据有：1、房屋买卖合约；2、房地产权证；3、律师函、邮件详情单，并以此支持其诉讼请求的成立。刘勇对王苗苗提供的证据中的第1、2项证据予以确认，对第3项证据不予确认，原因为没有收到该邮件。刘勇向原审法院提供的证据有：1、房屋买卖合约；2、收款收据；3、���托付款书及银行转账回单；4、知会函，并以此支持其抗辩主张的成立。王苗苗对刘勇提供的证据中的第1、2、3项证据予以确认，对第4项证据不予确认。万家物业没有向原审法院提供证据。
原审诉讼中，王苗苗向原审法院提出调查取证申请，要求查证刘勇向银行办理银行抵押贷款的情况；刘勇向原审法院提出调查取证申请，要求查证王苗苗的偿还银行抵押贷款记录。原审法院审查王苗苗、刘勇的调查取证申请，认为符合法律规定，遂依法处理。被调查单位向原审法院回复相关情况，其中，刘勇没有向其申请办理抵押贷款手续；王苗苗存有不良偿还银行借款记录。
依据庭审约定，原审法院送达上述调查取证据向王苗苗、刘勇送达，并通知王苗苗、刘勇在原审法院指定期限内到原审法院校阅原件以及发表质证意见。指定期限内，王苗苗、刘勇没有到庭校阅原件，但��别向原审法院提交书面质证意见。王苗苗对原审法院调取的证据中的第一项的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认，对第二、三项的关联性不予确认。刘勇对原审法院调取的证据予以确认。
上述事实另有庭审笔录为证。
原审法院认为：通过庭审查明的事实及质证的证据可知，王苗苗、刘勇之间的房屋买卖合同，主体适格，内容没有违反法律规定，为有效合同，对双方均具有法律约束力。双方在签订合同后，刘勇依约交付了定金及首期购房屋款，由此，王苗苗、刘勇在此履行阶段均依约履行。然而，双方在此之后没有继续履行合同，王苗苗并以刘勇违约为由提起诉讼，要求刘勇承担违约责任。刘勇在答辩认为王苗苗违约，应由王苗苗赔偿其损失，并提起针对王苗苗的反诉，从而形成双方均认为对方违约。为了断明事非，有必要就审理查明的事实，依据��律规定，结合日常生活常理，对各方提供证据进行综合分析。房屋买卖合同签订后，刘勇已经依合同约定交付定金及首期购房款，已阶段性履行合同义务。依据合同约定，王苗苗应当在签订房屋买卖合同后的二十一天内，提交刘勇办理涉案房屋抵押贷款的手续。有关此方面的手续是否办理，双方在庭审陈述中相背，双方也未能提供证据证明各自的主张，为各自举证不能，不能举证的不利后果，由各方承担。虽然万家物业向原审法院提供的材料中述明未能办理涉房屋抵押贷款的原因在于王苗苗，但万家物业没有到庭参加诉讼，其陈述意见没有接受原审法院及各方当事人的质询，从而导致该陈述意见不能作为本案证据使用。由此形成从有否提交涉案房屋转抵押贷款的手续方面确定哪方违约已为不能。然而，王苗苗、刘勇签订的房屋买卖合同中，双方约定，余下购房款840000元，由贷款银行扣除卖方（案中为王苗苗，以下相同）所欠款项后直接划给卖方。从此约定的内容理解，王苗苗、刘勇是清楚涉案房屋在王苗苗拥有之时尚欠银行抵押贷款未清偿。从原审法院调的证据也反映该事实。从该事实引伸出，先付清涉案房屋原欠银行的抵押贷款成为合同能否继续履行的关键。按照一般房屋买卖习惯，房屋买卖中原房屋尚欠银行抵押贷款的处理有多方面的，其一为卖方，本案为王苗苗自行清偿，从而清晰房屋的产权。其二为买方，本案为刘勇代卖方先清偿，以清晰房屋的产权。从王苗苗、刘勇于合同中的约定，结合一般房屋买卖习惯，刘勇在王苗苗未清偿原抵押贷款之时，可代其先行清偿，清晰房屋的产权，使房屋买卖合同得以继续履行。从原审法院调取的证据中反映，刘勇没有办理任何清偿房屋原抵押贷款手续及重新抵押贷款手续。也���刘勇购房心态而言，签订房屋买卖合同后，是否购买涉案房屋的主动权在于刘勇，刘勇不主动处理显然违背了双方于合同中关于购房余款支付的规定，因而构成违约。王苗苗在房屋买卖合同约定的应履行的期间届满后，向刘勇发出履行通知函，从另一方面反映，王苗苗对于房屋买卖合同的履行是有准备的。从而更进一步确定在合同履行中，为刘勇违约。基于刘勇在房屋买卖合同履行违约的确定，且原审诉讼中，王苗苗均要求解除原签订的房屋买卖合同，双方已经失却继续履行合同的诚信基础，故王苗苗、刘勇各自要求解除双方签订房屋买卖合同的诉讼请求，原审法院均予以支持。由于刘勇违约的确定，故王苗苗要求没收刘勇交付的定金的诉讼请求，原审法院予以支持。反观刘勇要求王苗苗双倍返还定金的诉讼请求，原审法院不予支持。因合同确定解除，王苗苗没有请求没收刘勇交付的购房款，从而形成王苗苗继续占有刘勇交付的首期购房款失去法律依据。刘勇反诉要求王苗苗返还该购房款符合法律规定，原审法院予以支持。亦因刘勇违约被确定，故刘勇要求王苗苗赔偿损失的诉讼请求，原审法院不予支持。
为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十一条第七款、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干意见》第二条第二款的规定，原审法院于2014年12月29日作出如下判决：一、王苗苗与刘勇之间的房屋买卖合约解除；二、刘勇交付的定金150000元归王苗苗所有；三、王苗苗在本判决发生法律效力之日起五日内返还购房款210000元给刘勇；四、驳回王苗苗其他诉讼请求；五、驳回刘勇的其他诉讼请求。一审本诉诉讼费1650元，由王苗苗负担1000���、刘勇负担650元；反诉诉讼费4950元，由王苗苗负担2000元、刘勇负担2950元。
判后，上诉人刘勇不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决中，部分事实认定不正确，理由不充足。（一）原审判决遗漏了重要的案件事实即双方约定的涉案房屋尾款的支付即转按揭付款方式。本案中，涉案房屋的买卖合约中明确约定除定金、首期款之外的剩余房款的付款方式为转按揭付款。即针对尚存在银行的贷款未全额清偿的二手房屋买卖，由购买人向出卖人欠款银行递交按揭贷款申请资料，通过银行审批后，原出卖人未清偿的银行贷款部分的余额直接全部转移至现购买人承担。基于此，双方在房屋买卖合约中附件部分(付款方式)C转按揭付款第三项中“卖方应在收到定金后21日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，并协助买方申请银行按揭”。据此，双方合同义务的履行是���先后顺序的。换言之，只有在卖方(王苗苗)先履行了提供齐全办理银行转按揭贷款所需的资料后，才会存在协助买方(刘勇)申请银行按揭的可能性。因王苗苗在贷款银行中的还款记录中存在多次逾期及不良记录，签约后其也未按承诺及时补缴到期欠款及消除贷款银行中的不良记录，无法按约定向刘勇提供贷款所需的资料，最终导致刘勇在购房新政出台后丧失购房资格。（二）原审对调查取证《复函》中内容的援引和认定明显错误。该《复函》中确实未显示出刘勇在该行办理贷款申请的任何信息记录，这是因为双方约定应该由卖方（王苗苗）配合买方（刘勇)提供相关办理转按揭贷款申请手续的资料未能在双方约定的期限内及时完善，且该状态一直持续到刘勇己缴纳了各项购房税款后仍未能到提供。（三）王苗苗未按约定清偿按揭贷款等违约在先，至法院调查取证时，仍处于持续状态。（四）原审法院庭审中的部分程序存在错误。原审为查明案情、正确认定案件事实，经刘勇申请同意追加万家物业作为本案第三人参加庭审。万家物业向原审法院提交了能够反映涉案房屋买卖双方当时真实交易情况的《证明》。但2014年11月10日庭审中，更换后的原审法官认为案件结果与万家物业没有法律上的利害关系，经其指正后刘勇同意将万家物业转为证人。原审法院未履行通知或传唤证人出庭作证的法律程序，故最终导致《证明》因未经法庭质询而未被作为本案证据使用的结果。二、原审判决适用法律错误，致使判决结果错误。按合同约定购房余款由贷款银行扣除卖方所欠款项后直接划扣给卖方，并非约定由买方代卖方垫付还贷，原审认定与合同约定明显不符。综上所述，刘勇上诉请求撤销原审判决第二判项，改判由王苗苗向刘勇双倍返还定��300000元。
被上诉人王苗苗答辩称：一、双方购房合同不能履行的责任在于刘勇延迟缴纳按揭材料及延期支付尾款。双方合同及现行房屋买卖交易根本不存在刘勇所述转按揭贷款方式。房屋存在拖欠银行贷款的买卖交易，应是买方替卖方清偿抵押贷款，然后由买方向银行申请贷款手续。二、王苗苗对合同的履行积极配合，房屋买卖能否成功交易关键在于涉案房屋原欠银行的抵押贷款是否付清，从法院调取复函及相关证据中均反映刘勇并未办理任何清偿房屋原抵押贷款手续及重新抵押手续，并且作为购房合同中，本来掌握主动权的刘勇却一直被动、消极地支付购房余款，因而造成房屋买卖合同的不能履行构成违约。三、王苗苗的逾期还款并不影响刘勇办理银行贷款手续及替卖方提前还贷。刘勇完全可以将王苗苗逾期还款部分的贷款还清之后以个人名义申请按揭贷款。���勇是以个人名义申请办理银行贷款，是刘勇的诚信记录因为银行的审批手续与王苗苗的逾期还款记录没有任何的丝毫关系。但是刘勇却一直延迟履行去银行办理相关的贷款手续显然是没有任何购买房屋的诚意。四、王苗苗认为原审审判程序合法，案件审理过程中，双方均没有对万家物业提出任何诉讼请求，并且法院将万家物业指正为证人是得到刘勇同意的。刘勇在同意转为证人之后并没有在法定的期限内向法院申请证人出庭作证，应当承担举证不能的后果，本案中查明的房屋买卖合同不能履行的合同，也不能仅仅以中介方的说辞作为审判的依据。王苗苗已经向原审法院申请证据调查，从复函的证据中，可以明确看出本房屋买卖合同不能成功履行的原因在于刘勇怠于履行构成违约，理应承担违约责任。
原审第三人万家物业二审未作答辩。
二审期间双方均无新证据���交，本院二审经庭询调查确认原审查明事实。
本院另查明：一、王苗苗（卖方）、刘勇（买方）及万家物业（经纪方）三方签订的《房屋买卖合约》附件(付款方式)明确选定物业有抵押登记情况适用的C转按揭付款，并将涂销抵押后一次性付款项下的卖方自行赎契、买方垫资赎契的选项划掉。转按揭付款约定：1、定金150000元，买方应在签署本合约同时自行交付卖方；……3、卖方应在收到定金后21日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，且协助买方申请银行按揭。买方应在签署本合约后21日内签署银行按揭文件及支付贷款所需费用，并在签署银行按揭文件后5日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，向银行申请15年840000元的银行按揭贷款（以银行批准的结果为准）……；4、买卖双方同意银行经审批出具同意贷款通知后五个工作日内配合经纪方完成本次交易的递件��续；5、首期楼款（不含定金）210000元，买方按下列A种方式交付：(A)买方应在2012年12月10日前（不迟于递件日）直接支付给卖方；（B）买方在房管部门出具成功受理本次交易的递件回执当天直接支付给卖方……；6、如银行批准的贷款金额少于买方申请的贷款金额，二者相差金额，买方按下列A种方式交付：（A）买方须在房管部门出具成功受理本次交易的递件回执当天直接支付给卖方；……7、楼价余款（即申请贷款额）840000元，由贷款银行扣除卖方所欠款项后直接划给卖方。卖方在办理转按期间仍需继续履行按期还款义务，直至买卖转按手续完成时。
二、双方上述《房屋买卖合约》第十二条其他事项中书写如下内容：“因上述物业卖方在按揭中现已向银行申请还清贷款，买卖双方协商如果买方能够在银行通知还款前支付50万元给卖方则该项交易变更为一次性付款交易”。对此，王苗苗二审陈述：双方购房合约第4页第7条约定“楼价余款（即申请贷款额）840000元整由贷款银行扣除卖方所欠款项后直接划给卖方”。王苗苗向银行了解一般转按揭在法律上和事实上都是行不通的，因为合同约定的期间涉及到两个过程，一个是清晰产权及买方办理按揭贷款是两个独立的过程，并非刘勇所称直接转移按揭贷款；王苗苗不清楚双方为何选择该付款方式，但的确没有变更过付款方式。刘勇二审陈述称：涉案房屋买卖合约是由万家物业提供的格式版本，万家物业是具有房屋买卖的经纪资格，该本案也是备案的合同版本；王苗苗所称转按付款方式不可能办理是不存在的，转按在现实中也经常会按照合同约定的履行方式履行，不存在履行不能的情况；双方从未变更过垫资赎契的方式，第十二条补充条款只是约定刘勇有能力付款就变更为一次性付��，对方没有通知刘勇需要提前还清贷款，刘勇也没有能力按照该条款一次性付款，因此合同自始至终都是约定转按揭付款方式，没有变为由买方代卖方垫资还贷赎契的方式，原审认定与合同约定明显不符。
三、中国建设银行股份有限公司广州番禺支行于2014年11月25日复函原审法院，该《复函》内容如下“一、刘勇未在我支行申请办理贷款。二、钟某在我支行办理了一笔个人住房贷款，至2014年11月10日，已拖欠贷款23期，拖欠本金137876.66元，拖欠利息32638.26元。该笔贷款本金余额308234.02元。三、王苗苗在我支行办理了一笔个人住房贷款，至2014年10月26日，已拖欠贷款22期，拖欠本金76083.26元，拖欠利息63328.8元。该笔贷款本金余额712416.78元。”
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当��人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但原审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。原审认定王苗苗、刘勇签订的《房屋买卖合约》合法有效并判决予以解除，双方均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点是涉案房屋买卖合约解除违约责任的认定以及刘勇支付的定金该如何处理的问题。对此，本院认定如下：
王苗苗、刘勇签订的《房屋买卖合约》附件(付款方式)明确选定物业有抵押登记情况适用的C转按揭付款，并将涂销抵押后一次性付款中的卖方自行赎契、买方垫资赎契选项均划掉。该合同还约定“因上述物业卖方在按揭中现已向银行申请还清贷款，买卖双方协商如果买方能够在银行通知还款前支付50万元给卖方则该项交易变更为��次性付款交易”，双方明确并未变更付款方式为一次性付款。合同签订后，刘勇依约向王苗苗支付了定金150000元和首期购房款210000元，已阶段性履行了合同义务。对于购房余款的支付，双方明确选定转按揭付款方式，但在实际办理手续过程中遇到障碍导致手续未能办妥。对此，刘勇主张因王苗苗未提供齐全办理银行转按揭贷款所需的资料，导致未能办理购房余款840000元的转按揭手续；而王苗苗称应是买方替卖方清偿抵押贷款，之后向银行申请贷款手续，刘勇负有办理银行贷款的义务而王苗苗负有提供资料和协助办理的义务。由于刘勇、王苗苗对各自陈述均未能提供充分证据证明，原审认定从有否提交涉案房屋转抵押贷款的手续方面确定哪方违约已为不能，并无不妥。后因双方对实际履行的付款方式产生分歧，且无法协商一致，最终导致合同解除。综合具体案情，涉案房屋买卖合约解除并不能完全归责于合同任何一方，刘勇交付的定金150000元应予返还。刘勇主张王苗苗双倍返还定金以及王苗苗主张没收刘勇交付的定金，理据均不充分，本院不予支持。原审认定刘勇负有代王苗苗清偿贷款涂销抵押清晰房屋产权的义务，刘勇没有办理任何清偿房屋原抵押贷款手续及重新申请抵押贷款等。该认定与双方合同约定的付款方式不符，缺乏论理的事实基础。因此，原审判令王苗苗有权没收刘勇支付的定金150000元不当，本院予以纠正。
另外，涉案房屋买卖合约为三方协议，万家物业与该协议并非完全不具有法律关系，原审已依据当事人的申请追加万家物业为本案第三人并实际准许其参加诉讼并无不妥，本院予以确认。
综上所述，审查原审事实基本清楚，但对部分事实认定不当，判决结果部分不妥，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市番禺区人民法院（2013）穗番法石民初字第1310号民事判决第一、三、四、五项；
二、变更广州市番禺区人民法院（2013）穗番法石民初字第1310号民事判决第二项为：王苗苗在本判决送达之日起五日内返还定金150000元给刘勇。
一审本诉案件受理费3300元，由王苗苗负担；反诉案件受理费4950元，由王苗苗负担2921元、刘勇负担2029元。二审案件受理费5800元，由上诉人刘勇负担2900元、被上诉人王苗苗负担2900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
审 判 员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一五年九月十一日
书 记 员 璩方慧