＼n上海市第二中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2013）沪二中刑终字第711号＼n原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）朱荣华。＼n辩护人王国水，北京市中银律师事务所上海分所律师。＼n上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院指控原审被告人朱荣华犯贪污罪、挪用资金罪、挪用公款罪一案，于2013年8月14日作出（2012）杨刑初字第527号刑事判决。原审被告人朱荣华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员周乙出庭履行职务。上诉人朱荣华及其辩护人王国水到庭参加诉讼。现已审理终结。＼n原审法院根据上海华实经贸发展公司（以下简称“华实公司”）的历次工商登记资料、企业申请变更登记文件、中国电子器件工业总公司文件，江西景光电子有限公司的相关文件、《企业内部经营承包合同书》、《情况说明》、《朱荣华主体证明》、《补充说明》、《关于朱荣华主要任职、退休及退休工资的说明》、《干部任免通知》、《干部履历表》、《职工花名册》、《职工调整工资审批表》、《离退休人员养老金审批表》，江西省国营七四（厂（以下简称“七四（厂”）用于购置服装的凭证、固定资产卡片，华实公司为变更法定代表人向工商行政部门提供的申请书、任命书，上海沪南房地产开发有限公司（以下简称“沪南公司”）《关于股东和法定代表人变更的报告》、《股权转让协议书》、《股东会决议》、《公司法定代表人、董事、监事、经理任职证明》、《申请变更登记报告》、《股东会决议》，华实大厦项目有关的联建、参建协议、“终止协议”、“三方协议”、“欠款清单”、上海明华物业公司（以下简称“明华公司”）与华实公司签订的协议书、“华实大厦工程欠款确认协议书”，明华公司出具的《情况说明》、（2003）黄民一（民）初字第5747号民事调解书，工商银行、小耘律师事务所及上海行健电子设备租赁有限公司（以下简称“行健公司”）提供的有关财务凭证、华实公司的《支付声明》、建设银行的进账单、电汇凭证、行健公司、上饶申信计算机服务有限公司（以下简称“申信公司”）的工商登记资料，证人顾某某、周甲、朱甲、张甲、张乙、唐某某、魏某某、郭某某、袁某某、朱乙、张丙的证言，张乙提供的由其担保的《承诺书》、上海渝华电话工程公司（原重庆渝中实业有限公司上海分公司，以下简称“渝华公司”）出具的《情况说明》、张乙上海银行存折复印件、存取款凭证、上海银行提供的华实公司对账单、进账单及贷记凭证，被告人朱荣华书写的关于从立公司账户使用的说明、上海从立五金建材有限公司（以下简称“从立公司”）、上海昌明五金交电有限公司（以下简称“昌明公司”）工商登记、变更资料，明华公司提供的有关被告人朱荣华领取清债款的财务凭证，农业银行、上海银行、中国银行等金融单位提供的从立公司、昌明公司、莲花山公司的相关对账单、凭证，被告人朱荣华的历次讯问笔录等证据判决认定：＼n国营七四（厂于1984年2月设立驻沪办事处，任命该厂销售科副科长被告人朱荣华为驻沪办主任，主持驻沪办的日常工作。1985年4月，该厂出资在沪成立中国电子器件工业总公司景光上海经销服务部（以下简称“景光服务部”），由朱荣华兼任负责人。1986年10月，因景光服务部的资金来源全部由上级七四（厂拨付，工商部门核定景光服务部的经济性质为全民所有制。1990年9月，景光服务部变更为中国电子器件工业总公司上海分公司，经济性质为全民所有制，由朱荣华担任副总经理，主持上海分公司的日常工作。1995年5月，经中国电子器件工业总公司批复，中国电子器件工业总公司上海分公司更名为上海华实经贸发展公司，经济性质仍为全民所有制，注册地址是杨浦区许昌路XXX号，由朱荣华担任法定代表人、总经理，经朱荣华提名，聘张丙、魏某某、朱甲任副总经理。＼n1992年7月，被告人朱荣华代表中国电子器件工业总公司上海分公司与江西省波阳县莲花山乡政府、江西教苑实业发展公司共同成立江西莲花山矿产实业公司。2001年7月，江西莲花山矿产实业公司更名为江西莲花山矿产实业有限公司（以下对该公司更名前后均简称“莲花山公司”），变更股东为朱荣华和朱乙。2002年3月，朱荣华任莲花山公司监事。＼n1999年7月，莲花山公司入股沪南公司并获得沪南公司10%的股权，朱荣华任沪南公司监事，2001年4月，朱荣华任沪南公司董事。＼n1994年9月，魏某某代表中国电子器件工业总公司上海分公司与沪南公司签订《沪南体育活动中心一期工程联合开发建房协议》，联建位于原南市区大林路、方斜路的华实大厦，协议约定由沪南公司提供土地，中国电子器件工业总公司上海分公司承担全部建设资金。1995年7月，明华公司出资人民币12，125万元（以下币种均为“人民币”）参建华实大厦。1999年9月，已更名为华实公司的中国电子器件工业总公司上海分公司无力承担后续工程资金，拖欠建材供应商大量货款，沪南公司、华实公司、明华公司签订协议（以下简称“三方协议”），约定在华实大厦项目中，所有债务均由明华公司偿还，明华公司取得项目开发权，被告人朱荣华代表华实公司签订三方协议。在签订三方协议的同时，朱荣华代表华实公司与明华公司签订协议，明华公司承诺在自己的权益得到锁定后一次性支付华实公司在华实大厦项目中的前期开办费及管理费（包括人员工资等费用）100万元、咨询费200万元。因明华公司未履约，2003年，华实公司对明华公司提起诉讼，法院审理后追加沪南公司为第三人。2005年9月，经法院调解，沪南公司支付662，405元给华实公司。2005年10月8日，被告人朱荣华在支付律师费和诉讼费后，将余款515，094元转入其子朱甲与他人共同开设的行健公司，同年10月18日，又将其中25.5万元转入朱甲任法人代表的申信公司，用于个人的经营活动。＼n2001年7月，重庆市渝中实业总公司（以下简称“渝中总公司”）就华实大厦筹建处借款500万元起诉华实公司、沪南公司等。2002年1月，上海市第二中级人民法院判决，由沪南公司、华实公司共同归还渝中总公司500万元。此后，华实公司就上述借款在内的多笔华实大厦项目借款起诉明华公司，要求明华公司偿还债务。因已向沪南公司执行8.8万元，2008年6月，上海市第二中级人民法院判决明华公司支付华实公司491.2万元。同年6月30日，渝中总公司向华实公司出具一份《承诺书》，承诺当华实公司将明华公司支付给渝中总公司的491.2万元转账至渝中总公司后，渝中总公司将该款项中的10%即49.2万元作为诉讼费支付给华实公司。2009年3月31日，渝华公司支付给华实公司20万元，被告人朱荣华收到该款项后，将其中的19.5万元转至张乙账户后提取现金占为己有。＼n依照三方协议，明华公司承担华实大厦项目债务。明华公司审核由被告人朱荣华提交的欠款凭证后，开具转账支票给沪南公司，再由沪南公司背书后交被告人朱荣华用于清偿债务。2000年至2003年，被告人朱荣华利用在沪南公司、华实公司负责清偿债款的职务便利，领取经沪南公司背书的支票后，在被背书人栏内加盖从立公司或昌明公司的财务专用章和法定代表人章，将清债款转入其个人控制的从立公司、昌明公司账户，再从中将共计64万元转入莲花山公司用于经营活动。＼n2002年4月25日、8月8日，被告人朱荣华利用上述职务便利，将沪南公司支付给华实公司的清债款转至昌明公司，再从中将15万元转入莲花山公司用于经营活动。＼n原审法院认为，被告人朱荣华在华实公司担任负责人期间，利用职务上的便利，侵吞公款71万余元，其行为构成贪污罪；被告人朱荣华又利用在沪南公司、华实公司负责清偿华实大厦项目债款的职务便利，擅自挪用沪南公司数额巨大的资金和华实公司公款进行营利活动，其行为分别构成挪用资金罪和挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二百七十二条第一款，第三百八十四条第一款，第六十九条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条之规定，对被告人朱荣华以贪污罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，没收财产人民币五万元，以挪用资金罪，判处有期徒刑四年，以挪用公款罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利一年，没收财产人民币五万元；责令被告人朱荣华退出违法所得。＼n原审被告人朱荣华上诉否认犯罪，辩称原判认定其贪污的19.5万元及51.5万余元分别是张乙、魏某某归还其之前垫付的费用，不属贪污；其是受委托处理明华公司债务，而不是以华实公司负责人的身份，因此不是挪用公款罪、挪用资金罪的犯罪主体。此外，辩护人还认为，由于华实公司的清债款需分批分期支付给各债权人，故清债款暂时停留在华实公司账上，至于清债款转入莲花山公司，是公司行为，作为莲花山公司经办人的朱荣华不应对此承担责任。＼n上海市人民检察院第二分院认为，原判认定上诉人朱荣华犯贪污罪、挪用资金罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑均无不当，建议驳回上诉，维持原判。＼n经二审审理查明的事实和证据与原审相同。＼n本院认为，上诉人朱荣华在华实公司担任负责人期间，利用职务上的便利，侵吞公款七十一万余元，其行为构成贪污罪；上诉人朱荣华又利用在沪南公司、华实公司负责清偿华实大厦项目债务的职务便利，擅自挪用沪南公司数额巨大的资金和华实公司公款进行营利活动，其行为分别构成挪用资金罪和挪用公款罪，依法应予数罪并罚。经查，上诉人朱荣华作为华实公司的实际负责人，应当遵守国有公司的相关财务制度，不得擅自将其他公司支付给华实公司的公款非法占为己有或挪作他用，其利用职务便利，侵吞华实公司公款共计七十一万余元的行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚。朱荣华关于该七十一万余元系张乙、魏某某归还其之前垫付的费用，不属贪污的辩解，没有法律依据，本院不予采纳。另查，明华公司以承债方式取得华实公司、沪南公司联建的华实大厦项目后，为清偿对外债款，开具支票给沪南公司，再由沪南公司背书后交给朱荣华对外偿债。因此，基于朱荣华负责为华实大厦项目清偿债款的特定职责以及沪南公司、华实公司的不同经济性质，朱荣华符合挪用资金罪、挪用公款罪的犯罪主体特征。上诉人朱荣华关于其仅是受委托处理明华公司债务因而不是挪用公款罪及挪用资金罪的犯罪主体的辩解，缺乏依据，本院不予采纳。又查，朱荣华从明华公司领取的支票均属华实大厦项目的清债款，应专款专用，朱荣华擅自将上述钱款转入莲花山公司用于经营活动，应以挪用资金罪定罪处罚。辩护人关于朱荣华仅是经办人，相关资金借给莲花山公司，是公司行为，不能认定朱荣华个人挪用的辩护意见，与查证的事实不符，本院不予采纳。原审根据朱荣华犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度等，所作判决并无不当，且诉讼程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长夏稷栋＼n代理审判员潘庸鲁＼n代理审判员张莺姿＼n二〇一四年二月二十七日＼n书记员周孟君＼n附：相关法律条文＼n附：相关的法律条文＼n《中华人民共和国刑事诉讼法》＼n第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：＼n（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；＼n……