重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终7548号
上诉人(原审被告）：重庆安能建材有限公司，住所地重庆市江津区珞璜镇矿山村，组织机构代码59229285－1。
法定代表人：施时利，经理。
委托代理人：陈飞，重庆静昇律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：吴涛江，女，1976年8月7日出生，汉族，住重庆市江津区。
委托代理人：张祖伦，男，1949年2月24日出生，汉族，住重庆市江津区。
上诉人重庆安能建材有限公司（以下简称“安能公司”）因与被上诉人刘田山劳动合同纠纷一案，不服江津区人民法院(2016)渝0116民初7927号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审经审理查明：刘田山与案外人吴涛江系夫妻关系。2015年9月1日，刘田山与安能公司签订《劳动合同书》，约定刘田山在安能公司处从事打包工作，期限从2015年9月1日至2018年8月31日。2016年3月12日，刘田山离开安能公司处。2016年4月11日，安能公司在重庆时报上刊登《通知》，载明：“刘田山，吴涛江你2人自2016年3月12日起至今离开单位未说明任何事由，经我单位多次通知无果，根据单位制度规定，已自动与我单位解除劳动合同关系，自2016年4月11日起，我单位决定与你2人解除劳动合同关系并公示，自登报之日起三日内，速到单位办理离职手续，若逾期给我单位造成的一切损失，将由你2人承担全部赔偿责任。……”2016年4月25日，刘田山向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除双方劳动关系，由安能公司支付刘田山未签订书面劳动合同二倍工资52118元、解除劳动关系经济补偿金9476元和加班工资2262元。该委于2016年6月20日作出渝津劳人仲案字［2016］第548－549号仲裁裁决书，裁决驳回刘田山的仲裁请求。刘田山不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。
另查明：《重庆安能建材有限公司考勤管理制度》第三条四四款规定：“当月连续旷工3天或全年累计旷工5天的，严重违反公司规章制度，公司予以解除劳动合同。”该规章制度未经民主程序制定。安能公司于2015年9月至2016年3月期间为刘田山参加了社会保险，其中刘田山2015年9月缴纳社会保险费28.43元、2015年10月至2016年3月缴纳社会保险费85.29元/月。
庭审过程中，刘田山增加要求解除双方劳动关系的诉讼请求，并变更第2项诉讼请求为要求安能公司按经济补偿金标准支付违法解除劳动合同赔偿金4544.21元；刘田山自愿撤回要求安能公司支付2016年2月1日至2016年3月12日期间加班工资975元的诉讼请求。刘田山举示了妻子吴涛江中国农业银行卡交易明细清单，其中案外人吴涛江2015年2月16日收入27753元（安能打包）、2015年4月9日收入3852元（王攀转存）、2015年7月16日收入1399.96元（熊英转工资）、2015年8月3日收入2720元（熊英转工资）、2015年8月18日收入1500元（熊英转工资）、2015年8月18日收入3681.88元（熊英转工资）、2015年9月16日收入1500元（熊英转工资）、2015年9月18日收入1276.12元（熊英转工资）、2015年10月15日收入1500元（熊英转工资）、2015年11月16日收入1500元（熊英转工资）、2015年12月15日收入1500元（熊英转工资）、2016年1月15日收入1500元（熊英转工资）、2016年2月19日收入1500元（熊英转工资）、2016年3月15日收入1700元（熊英转工资）。案外人吴涛江认可上述款项中2015年2月16日至2015年9月18日期间的工资为其与刘田山2014年10月至2015年8月期间的共同工资，金额为一人一半；2015年10月15日至2016年3月15日期间的工资为其与刘田山共同的看厂工资，金额为一人一半。刘田山举示了本人的中国农业银行银行卡交易明细清单，其中刘田山2015年9月21日收入4000元（网银转账）、2015年10月15日收入3290.44元（熊英转工资）、2015年11月17日收入2811.15元（熊英转工资）、2015年12月9日收入3000元（熊英转工资）、2015年12月18日收入4000元（熊英转工资）2016年1月18日收入3221.29元（熊英转工资）、2016年2月19日收入3003.89元（熊英转工资）、2016年3月15日收入3036.45元（熊英转工资）、2016年4月15日收入1738.40元（熊英转工资）。刘田山不要求补足低于最低工资标准工资，自愿同意按实发金额计算。安能公司认可案外人熊英代表公司向刘田山支付工资的行为，但提出2015年10月以前支付给刘田山的不是工资，而是劳务承包费。刘田山举示了最早时间为2014年10月5日的《送货单》，其上有重庆安能建材有限公司提货专用章和刘田山的签名，主要证明其于2014年10月起到安能公司处工作。安能公司对该证据的真实性不予认可。刘田山申请了证人吴松出庭作证，主要证明其与刘田山在一个生产组工作，安能公司另安排刘田山及其妻子吴涛江负责看厂并额外支付工资，也听说过“王攀”系安能公司公司员工。安能公司认可证人吴松系公司员工，但认为其证言不客观真实。
刘田山一审诉称：刘田山于2014年10月起到安能公司处工作，安能公司直至2015年9月才与刘田山签订书面劳动合同。2015年7月起，刘田山不仅白天上班，晚上还与妻子吴涛江一同住在安能公司公司处负责厂区安全值班，安能公司额外支付刘田山夫妻看厂工资1500元。2016年3月12日，因安能公司拒绝支付刘田山加班工资，刘田山遂离开安能公司处。综上，为维护刘田山的合法权益，请求依法判决安能公司：1、支付刘田山2014年10月1日至2015年8月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资33324.17元；2、支付刘田山2014年10月1日至2016年3月12日期间解除劳动关系经济补偿金4544.21元；3、支付刘田山2016年2月1日至2016年3月12日期间加班工资975元。
安能公司一审辩称：刘田山诉称从2014年10月起与安能公司建立劳动关系不属实，刘田山实际于2015年9月1日起才与安能公司建立劳动关系，在此之前安能公司系将相关业务劳务部分发包给刘田山及其妻子吴涛江，并根据业务数量支付相应的劳务承包费，双方不存在劳动关系。双方于2015年9月1日建立劳动关系后已签订了书面劳动合同，故安能公司无需支付刘田山未签订书面劳动合同的二倍工资差额。刘田山不存在加班事实，晚上也未在厂区值班，安能公司从未额外支付刘田山夫妻看厂工资1500元。2016年3月12日，刘田山无故离开安能公司处未再上班，根据安能公司规章制度的规定，已视为刘田山自动离职。因刘田山严重违反公司规章制度，安能公司于2016年4月11日通过登报方式解除与刘田山的劳动关系在程序上和实体上均符合法律规定，无需支付刘田山经济补偿金或赔偿金。综上，刘田山的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。
一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。
关于劳动关系起止时间问题。本案中，刘田山举示了最早时间为2014年10月5日的《送货单》，其上有重庆安能建材有限公司提货专用章和刘田山的签名。结合安能公司于2015年2月16日支付刘田山之妻吴涛江27753元（安能打包）的事实，足以认定刘田山与安能公司于2015年9月1日签订书面劳动合同前已建立事实劳动关系。安能公司辩称该款不是工资而是支付给刘田山的劳务承包费未举示相关证据予以证明，该院不予采纳。因安能公司于2016年4月11日通过登报方式通知刘田山解除劳动关系，故该院认定双方于2014年10月5日至2016年4月11日期间存在劳动关系。因双方的劳动关系已于2016年4月11日解除，故刘田山要求解除双方劳动关系的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。
关于工资标准问题。本案中，安能公司认可案外人熊英代表安能公司向刘田山支付工资的事实，结合证人吴松证明案外人“王攀”系安能公司公司员工以及安能公司安排刘田山夫妻看厂并额外支付工资事实，足以认定案外人熊英、王攀代表安能公司向刘田山支付工资及额外支付看厂工资的事实。案外人吴涛江系刘田山之妻，二人均为安能公司公司员工。案外人吴涛江认可其收入的工资中有部分工资系与刘田山的共同工资既符合生活常理，也与刘田山与安能公司存在事实劳动关系期间应当支付工资的特点相符，该院予以确认。刘田山2015年9月缴纳了社会保险费28.43元、2015年10月至2016年3月缴纳了社会保险费85.29元/月，该费用应计算入刘田山的应发工资。综上，该院认定刘田山的应发工资为：2014年10月5日至2015年1月13876.50元、2015年2月至3月1926元、2015年4月至6月699.98元、2015年7月3950.94元、2015年8月1388.06元、2015年9月4068.87元、2015年10月3646.44元、2015年11月7835.29元、2015年12月4056.58元、2016年1月3839.18元、2016年2月3971.74元、2016年3月1日至12日1823.69元。刘田山诉称其2015年9月21日收入的4000元（网银转帐）系其2015年8月期间的工资未举示相关证据予以证明，该院不予采纳。刘田山不要求补足低于最低工资标准工资，自愿同意按实发金额计算系其对自身权利的处分，不违反法律规定，该院予以确认。
关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……”本案中，刘田山于2014年10月5日起到安能公司处工作，安能公司应于2014年11月4日前与刘田山签订书面劳动合同，但安能公司于2015年9月1日才与刘田山签订书面劳动合同，应当支付刘田山2014年11月5日至2015年8月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额18249.92元（13876.50元×63天/85天＋1926元＋699.98元＋3950.94元＋1388.06元）。刘田山多余部分的主张，该院不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；……”本案中，刘田山向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时要求安能公司支付解除劳动合同经济补偿金，在本案中变更该项请求为要求安能公司按经济补偿金标准支付违法解除劳动合同赔偿金，因变更后的诉讼请求与原诉讼请求具有不可分性，故对该请求应在本案中合并审理。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……”本案中，安能公司未举示证据证明《重庆安能建材有限公司考勤管理制度》经上述民主程序制定，故其不能作为约束和管理刘田山的合法依据。因此，安能公司以刘田山违反公司规章制度为由单方解除与刘田山的劳动合同属于违法解除，应支付刘田山违法解除劳动合同赔偿金。刘田山只要求安能公司按经济补偿金标准计算2016年3月12日前的赔偿金系其对自身权利的处分，不违反法律规定，该院予以确认。因刘田山2014年10月5日至2016年3月12日在安能公司处工作1年零5个多月，解除劳动合同前12个月平均工资为2872.16元/月，故安能公司应支付刘田山2014年10月5日至2016年3月12日期间违法解除劳动合同赔偿金4308.24元（2872.16元/月×1.5月）。刘田山多余部分的主张，该院不予支持。安能公司辩称刘田山系自动离职未举示相关证据予以证明，该院不予采纳。
刘田山自愿撤回要求安能公司支付2016年2月1日至2016年3月12日期间加班工资975元的诉讼请求系其真实意思表示，不违反法律规定，该院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十条、第八十二条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆安能建材有限公司于本判决生效之日起七日内支付刘田山2014年11月5日至2015年8月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额18249.92元。二、重庆安能建材有限公司于本判决生效之日起七日内支付刘田山2014年10月5日至2016年3月12日期间违法解除劳动合同赔偿金4308.24元。三、驳回刘田山的其他诉讼请求。如果重庆安能建材有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆安能建材有限公司负担。
安能公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并驳回刘田山的诉请，本案一审、二审诉讼费由刘田山承担。主要事实和理由:1.一审法院认定双方的劳动关系起止时间为2014年10月5日至2016年4月11日，缺乏基本的事实依据。双方于2015年9月1日签订了书面劳动合同，之前双方仅仅是劳务合同关系，证明劳动关系成立的举证责任在劳动者，并非用人单位，一审分配举证责任错误。2.一审法院认定违法解除劳动合同的事实与客观事实不符。因刘田山认可从2016年3月12日自行离职，安能公司于2016年4月11日登报通知希望其办理相关离职手续，一审法院却据此认定该登报行为系违法解除。
刘田山答辩称:一审判决正确，请求维持原判。
二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。刘田山已经举示证据证明双方之间存在劳动关系，安能公司对此也予以认可，而安能公司对于刘田山入职的具体时间却未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故其认为一审法院认定双方之间劳动关系成立时间错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。另，刘田山虽离开安能公司，却未作出解除双方劳动关系的意思表示，而安能公司却于2016年4月11日登报解除双方劳动关系，依据为刘田山违反公司考勤制度，但安能公司考勤制度的制定未经民主程序，也未与刘田山协商，其仅以培训记录认为该考勤制度对刘田山具有约束力的辩解理由不能成立，故安能公司依据该规章制度解除与刘田山的劳动关系违法，安能公司认为其解除与刘田山之间的劳动关系合法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，安能公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆安能建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
审 判 员 张小明
代理审判员 岳 林
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 徐一佳