四川省邛崃市人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川0183民撤1号
原告：浙江民泰商业银行股份有限公司成都青白江支行，住所地：成都市青白江区大弯新河路155、157、161号。
负责人：李杨林，行长。
委托代理人：徐欣，四川红盾律师事务所律师。
委托代理人：周若水，四川红盾律师事务所律师。
被告：成都市邛崃第三建筑工程有限公司，住所地：邛崃市临邛镇长安大道669号附7号。
法定代表人：郑守昌。
委托代理人：李勇，男，公司员工。
被告：彭文成，男，1970年11月9日出生，汉族，住邛崃市。
委托代理人：谭红英，四川众旺律师事务所律师。
原告浙江民泰商业银行股份有限公司成都青白江支行（以下简称民泰银行）因被告彭文成与被告成都市邛崃第三建筑工程有限公司（以下简称第三建筑公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2016）川0183民初38号民事调解书，向本院提起第三人撤销之诉，本院于2017年7月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告民泰银行的委托代理人徐欣、被告第三建筑公司的委托代理人李勇、被告彭文成及委托代理人谭红英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：请求人民法院判令撤销邛崃市人民法院（2016）川0183民初38号民事调解书。事实与理由：2014年8月29日，原告与被告第三建筑公司签订《浙江民泰商业银行借款合同》，被告第三建筑公司向原告借款500万元用于购买建筑材料，同日，原告与被告第三建筑公司签订《最高额抵押合同》，被告第三建筑公司以其所有的位于邛崃市临邛镇文昌街605号附1、3、4、5、6号商铺，为被告第三建筑公司在2014年8月29日至2017年9月5日期间所欠原告的借款在500万元限额内承担抵押担保责任，并办理了抵押登记，原告取得了邛房他证他权字第××号他项权证。2015年8月，原告与被告第三建筑公司签订《浙江民泰商业银行借款合同》，被告第三建筑公司又向原告借款500万元，借款到期后，被告第三建筑公司未按期归还借款，至今尚欠原告本金146万元及相应利息等费用。由于被告第三建筑公司未按期归还借款，2017年2月，原告为实现自己的债权向成都铁路运输法院就被告第三建筑公司所欠原告的借款本息申请强制执行，在执行过程中，被告彭文成针对抵押房屋提出了案外人执行异议，称被告第三建筑公司抵押给原告的商铺附1号已于2012年9月卖给被告彭文成，被告彭文成与被告第三建筑公司的买卖合同纠纷，邛崃市人民法院已于2016年2月26日作出了（2016）川0183民初38号民事调解书，调解书内容为：一、原告彭文成与被告成都市邛崃第三建筑工程有限公司于2013年1月14日签订的《房屋转让协议》合法有效；二、被告成都市邛崃第三建筑工程有限公司于2016年10月30日前协助原告彭文成将位于坐落于邛崃市临邛镇文昌街605号附1号的房屋所有权变更登记在原告彭文成名下。该涉案房屋已于2014年8月抵押给原告并办理了抵押登记，原告享有的抵押权合法有效，被告第三建筑公司明知该房屋已抵押给原告，还将房屋出售给被告彭文成，并达成和解协议，由法院制作了民事调解书，该民事调解书的内容严重损害了原告作为抵押人的合法权益。原告完全有理由怀疑被告第三建筑公司与被告彭文成串通，通过房屋买卖的方式来达到排除原告实现抵押权的目的。无论被告第三建筑公司是先抵押后出卖或者先出卖后抵押，其行为均是不合法的，故原告请求调解书两项内容均应撤销。
被告第三建筑公司辩称，被告第三建筑公司与被告彭文成的房屋转让协议签订时间是2012年，该时间早于邛崃市人民法院调解书之前。2014年被告第三建筑公司与原告签订借款合同及最高额抵押合同，该合同名为最高额抵押合同实质是一般担保合同。2014年所签订的《浙江民泰商业银行借款合同》项下的借款已经清偿，2015年被告第三建筑公司与原告重新签订一份浙民泰商银借字第DK06115000129《浙江民泰商业银行借款合同》也为这份借款合同签订了新的《最高额抵押合同》，但这份抵押合同生效后未办理抵押登记，抵押权未生效。尽管被告第三建筑公司尚欠原告贷款未归还，但是后来所发生的贷款，并不是原告所举（2014）第DY061120140001号《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》对应的债务。2014年被告第三建筑公司主债务已经清偿，主权利消灭从权利消灭，原告不享有抵押权。故原告对调解书不享有第三人撤销的权利，应驳回原告诉讼请求。
被告彭文成辩称，一、被告彭文成与被告第三建筑公司签订合同之时，案涉房屋是没有抵押的，直至法院民事调解书出具之时，被告彭文成也是并不清楚案涉房屋抵押的情况。本案中债务人并未低价转让财产，买卖合同在前，被告彭文成于2013年买卖房屋并使用，只是未办理所有权变更登记，被告第三建筑公司并使用该房屋进行抵押借款，侵犯了被告彭文成的权益；二、原告与被告第三建筑公司之间2014年的借款债务已经消失，故根据2014年抵押合同登记的抵押权已经消灭，原告已经丧失抵押权。对于2015年的借款合同，该借款的担保除抵押合同外增加了一份保证合同。2015年的抵押合同与2014年抵押合同的编号等截然不同，虽然两份合同的金额等一致，但是其担保方式已经改变，且其并未进行抵押登记。原告现在的债权依据是2015年的抵押合同，与2014年签订的抵押合同是不同的合同，并且2015年的抵押合同项下的抵押权由于未办理登记抵押权是没有成立的。请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明：2013年1月14日，彭文成与第三建筑公司签订了《房屋转让协议》，约定第三建筑公司将其所有的位于邛崃市临邛镇文昌街605号附1号的房屋转让给彭文成。第三建筑公司协助彭文成办理房屋过户更名手续，所产生的各项税费由第三建筑公司承担。彭文成支付了300000元后，实际取得该房屋，并一直使用至今。
2014年8月29日，原告与被告第三建筑公司签订浙民泰商银借字第DY061120140001《浙江民泰商业银行借款合同》，被告第三建筑公司向原告借款500万元，同日原告与被告第三建筑公司签订浙民泰商银抵字（2014）第DY061120140001号《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》，约定被告第三建筑公司担保的主债权为自2014年8月29日至2017年9月5日期间，在人民币500万元的最高余额内，原告依据与被告第三建筑公司签订的本外币借款合同等享有的对债务人的债权。抵押担保范围为包括主合同项下债权本金及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金等。抵押物为被告第三建筑公司所有的位于邛崃市临邛镇文昌街605号附1、3、4、5、6号房屋，上述抵押物已于2014年8月办理了抵押登记，原告取得了邛房他证他权字第××号房屋他项权证。上述500万元借款被告第三建筑公司已经偿还原告。
2015年8月27日，原告与被告第三建筑公司签订浙民泰商银抵字（2015）第DY061115000067号《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》，约定被告第三建筑公司担保的主债权为自2015年8月27日至2017年9月5日期间，在人民币500万元的最高余额内，原告依据与被告第三建筑公司签订的本外币借款合同等而享有的对债务人的债权。抵押担保范围为包括主合同项下债权本金及利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金等。抵押物为被告第三建筑公司所有的位于邛崃市临邛镇文昌街605号附1、3、4、5、6号房屋。上述合同在成都市国力公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书。
2015年9月1日，原告又与被告第三建筑公司签订浙民泰商银借字第DK061115000129《浙江民泰商业银行借款合同》，被告第三建筑公司向原告借款500万元，借款期限为实际（首次）提款日其至2016年8月23日止。上述合同在成都市国力公证处办理了具有强制执行效力的债权文书公证书。同日，原告与甘某、宋某、甘露、黄某1、黄某2、杨某、周某签订浙江民泰商业银行最高额保证合同，约定保证人自2015年9月1日至2016年8月23日期间在500万元的最高限额内，对原告对被告第三建筑公司的债权，承担连带保证责任。
2016年1月7日，本院受理彭文成诉成都市邛崃第三建筑工程有限公司房屋买卖合同纠纷一案，2016年2月26日，双方在本院主持下，双方达成如下协议：一、原告彭文成与被告成都市邛崃第三建筑工程有限公司于2013年1月14日签订的《房屋转让协议》合法有效；二、被告成都市邛崃第三建筑工程有限公司于2016年10月30日前协助原告彭文成将位于坐落于邛崃市临邛镇文昌街605号附1号的房屋所有权变更登记在原告彭文成名下；三、案件受理费500元，由被告承担。现原告已垫付，被告在2016年10月30日前向原告支付。
因被告第三建筑公司逾期未归还借款，原告2016年10月24日在成都市国力公证处申请出具原告与被告第三建筑公司签订的具有强制执行效力的上述《浙江民泰商业银行借款合同》、《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》的执行证书。2016年11月14日，四川省成都市国力公证处作出（2016）川国公证执字第474号执行证书，执行标的为：1、所欠借款本金4969021.10元，利息、罚息、复利截止2016年10月19日为55245元（应按照合同约定计算至实际付清日止）；2、为实现债权而产生的费用（包括但不限于律师费、执行公证费5000元）。该执行证书作出后，原告于2017年1月17日向成都铁路运输法院申请强制执行。被告彭文成于2017年3月1日对执行邛崃市临邛镇文昌街605号附1号房屋提出异议，成都铁路运输法院于2017年3月21日裁定：中止对坐落于邛崃市临邛镇文昌街605号附1号房屋的执行。
原告与借款保证人甘某、宋某、甘露、第三人成都市邛崃第三建筑工程有限公司金融借款合同纠纷一案，成都市青白江人民法院于2017年2月10日立案，并于2017年4月16日作出判决，认定截止2017年2月6日，被告第三建筑公司尚欠借款本金1469021.1元，从2016年8月23日起至2017年2月6日的罚息247717.3元。判决保证人甘某、宋某、甘露共同偿还原告借款本金人民币1469021.1元及罚息、律师费等。
上述事实有当事人陈述、《房屋转让协议》、浙民泰商银借字第DY061120140001《浙江民泰商业银行借款合同》、浙民泰商银抵字（2014）第DY061120140001号《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》、《房屋他项权证》、浙民泰商银借字第DK06115000129《浙江民泰商业银行借款合同》、浙民泰商银抵字（2015）第DY061115000067号《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》、（2016）川0183民初38号民事调解书、成都市国力公证处《公证书》、成都铁路运输法院（2017）川7101执异23号执行裁定书、成都市青白江人民法院（2017）川0113民初504号民事判决书经质证，予以证实，本院予以确认。
本院认为，被告彭文成与被告第三建筑公司签订了《房屋转让协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法有效。但该房屋买卖未依法办理所有权转移登记，故被告彭文成未取得房屋所有权。
2014年8月29日，原告与被告第三建筑公司签订浙民泰商银抵字（2014）第DY061120140001号《浙江民泰商业银行最高额抵押合同》，约定被告第三建筑公司担保的主债权为自2014年8月29日至2017年9月5日期间，在人民币500万元的最高余额内，原告依据与被告第三建筑公司签订的本外币借款合同等而享有的对债务人的债权。抵押担保范围为包括主合同项下债权本金及利息等。抵押物为被告第三建筑公司所有的位于邛崃市临邛镇文昌街605号附1、3、4、5、6号房屋，上述抵押物办理了抵押登记，原告依法取得了房屋的抵押权。该抵押合同涵盖2014年8月29日至2017年9月5日期间，原告对被告第三建筑公司的债权，当然也就包括2015年8月27日，原告与被告第三建筑公司签订的浙民泰商银借字第DK061115000129《浙江民泰商业银行借款合同》项下的债权。被告第三建筑公司对2015年借款合同的债务未清偿，故抵押权未消灭，原告依法享有本案讼争房屋的抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。根据该规定，设定有抵押权的房屋在债务未清偿、未经抵押权人的同意的情况下，不能办理房屋所有权变更登记，故2016年2月26日，彭文成与第三建筑公司在未经原告同意的情况下，在本院达成的调解协议第二项：被告成都市邛崃第三建筑工程有限公司于2016年10月30日前协助原告彭文成将位于坐落于邛崃市临邛镇文昌街605号附1号的房屋所有权变更登记在原告彭文成名下的部分，损害了原告的民事权益，应依法撤销。对该协议第一项关于房屋买卖效力的内容，被告彭文成依该协议只能取得合同债权，并未侵犯原告的抵押权，房屋虽然设立了抵押权，但被告第三建筑公司仍然享有抵押房屋的所有权，相应也享有抵押房屋的处分权，只是对抵押物的处分要受抵押关系的限制。物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，是对实际转让行为的禁止，即登记抵押的房产不得实际转让、不得办理产权变更登记，而不是对当事人签订抵押房产转让合同的禁止性规定。即在未经抵押权人同意和抵押权未消灭前不能办理所有权转移登记。故该房屋买卖合同无论签订在原告的抵押权设立之前还是之后，均不影响合同的效力。原告怀疑被告第三建筑公司与被告彭文成串通，通过房屋买卖的方式来达到排除原告实现抵押权的目的意见，没有事实依据。故本院调解书第一项合法有效。协议第三项关于诉讼费承担的内容也未侵犯原告的合法权益，故原告关于撤销本院调解协议第一、第三项的请求，本院不予支持。
对二被告关于2014年借款合同项下的借款已经清偿，2015年双方也为这份借款合同签订了新的抵押合同，但这份抵押合同生效后未办理抵押登记，抵押权未生效，原告不享有抵押权的辩称，本院认为，2014年的抵押合同涵盖2014年8月29日至2017年9月5日期间，原告对被告第三建筑公司的债权，当然包括2015年借款合同项下的债权，虽然2015年，双方又签订一份最高额抵押合同，该合同只是对2014年最高额抵押合同对2015年借款合同的债务进行抵押担保的进一步明确，因抵押物已经依法登记，故不需要进行重复登记，即使双方在2015年没有签订抵押合同，原告也依2014年的抵押合同享有抵押权。故二被告的上述辩称不成立，本院不予采纳。
综上所述，原告在成都铁路运输法院裁定中止对抵押房屋的执行后，得知其权益受到损害，在法律规定的期限内向本院提起诉讼，请求撤销邛崃市人民法院（2016）川0183民初38号民事调解书诉讼中，对调解书第二项的撤销请求，符合法律规定，本院予以支持，但对撤销该调解书第一项、第三项的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百九十二条、二百九十五条、三百条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）川0183民初38号民事调解书第二项即：被告成都市邛崃第三建筑工程有限公司于2016年10月30日前协助原告彭文成将位于坐落于邛崃市临邛镇文昌街605号附1号的房屋所有权变更登记在原告彭文成名下；
二、驳回原告浙江民泰商业银行股份有限公司成都青白江支行的其他诉讼请求。
案件受理费30元，由被告成都市邛崃第三建筑工程有限公司、被告彭文成负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 周小西
人民陪审员 严开明
人民陪审员 杨学康
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 杨润莉