山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁06民终306号
上诉人（原审被告）：贺传明，男，1967年10月27日出生，汉族，住烟台市芝罘区，系芝罘区凌云酒楼业主。
委托诉讼代理人：王霞，山东宏邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曲绍妮，女，1982年2月27日出生，汉族，住烟台市福山区。
委托诉讼代理人：王玉平，山东誉岳诚恩律师事务所律师。
上诉人贺传明因与被上诉人曲绍妮承包合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2014）芝商初字第1100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人经营期间存在诸多违约情形。本案的事实是曲绍妮主要经营，邵金勃的死亡并不能导致合同的不能履行，不能客观上断定为解除合同。二、即使邵金勃死亡，双方至今未进行酒店原有物资交接，依照合同约定，不应退还承包经营保证金。三、一审法院适用法律错误，仅从合同相对性原则出发断案，有失公允。补充：1、根据一审的庭审情况可以看出被上诉人在酒店经营期间所写的菜单都是曲绍妮写的，证明曲绍妮是在实际经营该酒店，并且曲绍妮在与上诉人签订的酒店承包合同时所有的物品（包括发票、营业执照、税务登记证等重大物品交接）均是曲绍妮与上诉人办理的手续，因此邵金勃的死亡并不必然导致双方的承包合同履行不能，邵金勃生前的工作单位是烟台同兴房屋拆迁安置有限公司，曲绍妮没有工作，所以曲绍妮是专职经营这个酒店。本次庭审还有个新证据也是曲绍妮签的字，曲绍妮欠燃油费1473元，时间是2014年6月11日在承包凌云酒楼期间，证明该酒店是曲绍妮实际经营，并且该费用应当由曲绍妮支付。还有两笔燃油费分别是1375元，2014年7月22日邵金勃签字，另外一个1377元赵顺签字，赵顺是曲绍妮的员工，时间是2014年7月5日，这三笔费用加上之前的在一审中的水电费、电信费全部应由被上诉人负担，从承包保证金中扣除。2、按照双方的合同约定承包金20万元，其中现金8万元，餐费12万元，上诉人仅消费的1万元餐费，原因在于被上诉人，因此按照双方的合同约定，被上诉人未足额支付承包金，因此保证金不应当退。根据合同的第3条第2款的规定，退还保证金的条件：（1）合同期满。（2）对方未违约的情况的下才能退还。本案被上诉人条件均不符合。3、按照合同第4条第1款第1项的规定，乙方仍未支付各项费用除一审之外的费用，还有燃油费等。
被上诉人答辩称：因为我是偶尔过去帮忙，燃油费我也不清楚。合同上写了一年餐费12万元，餐费是不累计的，一年不管吃了1万元还是12万元，到年底都是按照12万元计算的。
被上诉人向一审法院起诉请求：2014年3月18日，我的丈夫邵金勃与上诉人签订了酒楼承包经营合同，并向上诉人交付了承包经营保证金40000元。合同履行过程中，邵金勃于2014年8月5日死亡，此后我将酒楼与上诉人交接完毕，合同事实上已经解除，但经我多次催要，上诉人一直未向我返还承包经营保证金。故请求上诉人返还承包经营保证金40000元。
一审法院认定事实：被上诉人与邵金勃原系夫妻关系，邵金勃于2014年8月5日自杀身亡。
2014年3月18日，邵金勃与上诉人在签订的酒楼承包经营合同中约定，上诉人将位于烟台市芝罘区建设路38号的烟台凌云酒楼交给邵金勃承包经营，承包期限自2014年4月6日起至2017年4月5日止；承包金每年200000元，其中现金80000元、餐费120000元，现金部分邵金勃于每合同年的4月6日、10月6日每次40000元分两次给付上诉人，餐费由上诉人和房东自行消费，不累计；邵金勃须在协议签订之日前向上诉人一次性缴纳承包经营保证金40000元，若承包期满后邵金勃未违约，则上诉人返还给邵金勃；邵金勃未按合同约定按时交纳应当由其交纳的各项费用（包括但不限于税费、行政罚款、水、电、通信等费用）时，上诉人可不经过邵金勃同意，将相应款项直接从其交纳的承包保证金中直接扣除，因此导致承包保证金不足40000元的，上诉人可随时要求邵金勃交纳；上诉人应将酒楼内现有设备、设施、家具及其他零星物资移交给邵金勃使用，具体以《财产移交清单》为准；承包期满或合同解除，上诉人按原移交清单进行财产清单验收，如有短缺或损坏，邵金勃应承担赔偿责任；承包期内邵金勃逾期7天以上未交纳按本合同约定应当由其交纳的各项费用（包括但不限于税费、行政罚款、水、电、通信等费用）的，上诉人有权解除合同收回酒楼；如邵金勃不能按期交纳承包金，则按每迟交一天支付滞纳金3000元计算，如逾期超过7天仍未足额交纳承包金，则上诉人有权单方解除合同，无条件收回酒楼及其他财物，不退还邵金勃交纳的承包保证金，并追索邵金勃所欠的全部承包金和滞纳金。当日，邵金勃向上诉人交纳承包押金40000元，上诉人将酒楼内价值114910元的物品一宗交付邵金勃使用，邵金勃与上诉人共同在烟台凌云酒楼物资明细上签字确认。同年4月6日，邵金勃依约向被上诉人交纳40000元承包金。
关于涉案酒楼是否由被上诉人与邵金勃共同经营，庭审中，上诉人提供了被上诉人出具的发票、发票章、税务登记证、营业执照等的收条，以证明被上诉人与邵金勃共同经营涉案酒楼，邵金勃死亡并不必然导致承包合同解除。被上诉人对此不予认可，主张因其与邵金勃原系夫妻关系，其代收相关物品符合常理，仅凭收条不能证明其与邵金勃共同经营酒楼；邵金勃生前，其仅偶尔在酒楼帮忙，邵金勃去世后，其一个人无法维持酒楼经营。上诉人对被上诉人所述不予认可，主张其向被上诉人交付的营业执照、税务登记证等是酒楼经营必需的重要物品，若非被上诉人与邵金勃共同经营酒楼，其不会将上述物品交被上诉人代收。
关于邵金勃死亡后凌云酒楼的交接及酒楼设施损坏情况，上诉人称，2014年8月初邵金勃死亡后，被上诉人曾与其联系要求解除合同，其当时答应被上诉人待其出差回来后在保持酒楼原样的情况下与被上诉人交接，但在其出差期间，被上诉人私自将酒楼内的物品搬走，导致双方发生纠纷而未完成交接；按照合同约定，邵金勃应于2014年10月6日交纳下期承包费，但直至宽限期满，被上诉人仍未交纳，其无奈于2014年10月15日自行从房东处取得钥匙重新接手酒楼，但进入酒楼后，发现被上诉人私自将酒楼物品搬走，并对酒楼内部设施造成破坏，其遂向烟台市公安局芝罘分局西大街派出所报案称其酒楼被盗且有物品被损坏。原审法院根据上诉人申请，调取了烟台市公安局芝罘分局西大街派出所对上诉人所作询问笔录。上诉人报案称：“我是建设路38号凌云酒楼的老板，2014年5月6日，我将凌云酒楼承包给曲绍妮和邵金勃经营，当时有书面合同，酒楼里的东西也转交给他两个，期间他们无故停止营业，本应在2014年10月6日交付下一年租金，但他们并没有交钱，按照合同约定，我将酒楼收回，2014年10月12日我拿着钥匙回到我的凌云酒楼，进门后发现我酒楼内的很多东西都不见了，还有些东西也损坏了”，“具体的被盗物品和损坏物品有物品清单，被盗物品总计23000元人民币左右。损坏的总计价值20000元人民币左右”，并提供其自行整理的丢失物资明细；因酒楼重新装修所需的费用远超过邵金勃所交纳的押金40000元，故被上诉人所诉押金不应返还。被上诉人对上诉人所述不予认可，主张2014年8月初邵金勃死亡后，酒楼就不再经营，其不可能于2014年10月继续交纳酒楼承包费，不应因此认定其违约；上诉人向公安部门报警所称及所提供的丢失物资明细仅系上诉人单方陈述，不能证明涉案酒楼内物品存在损坏及丢失的时间及具体情况，也不能证明物品的损坏及丢失是被上诉人所为。同时，被上诉人称，2014年8月底，其与上诉人的会计、房东共同到涉案酒楼对物品进行了清点及交接，并将酒楼钥匙交给房东，但交接过程没有形成书面材料，故无法提供证据。上诉人对此不予认可，主张邵金勃是与其签订了承包合同承包经营涉案酒楼，但其本人及其会计从未参与交接，被上诉人称将钥匙交给了房东与合同约定不符，交接过程没有形成书面材料也与常理不符。
关于邵金勃经营酒楼期间合同的履行情况。（一）关于邵金勃是否依约交纳水、电、通信等费用，上诉人提交其为涉案酒楼交纳水费、电费、通信费等费用发票、交易凭条等证据，以证明2014年7月至10月被上诉人与邵金勃经营酒楼期间，其代为缴纳水费170.70元、电费6005元、通信费120元。上诉人对此不予认可，主张被上诉人缴纳的电费、水费客户名称均为烟台玲志工贸有限公司，无法证明是替邵金勃所缴纳。对此，被上诉人称，烟台玲志工贸有限公司坐落于烟台市芝罘区建设路38号，是涉案凌云酒楼的前身，凌云酒楼的水电费均是沿用烟台玲志工贸有限公司的户头交纳。上诉人主张，邵金勃于2014年8月初死亡后涉案酒楼就已不再经营，故其不应负担2014年8月-10月期间的水电费等费用，但对于其已自行缴纳2014年7月涉案酒楼水、电、通信费等费用不能提供相应证据。
（二）关于上诉人签单消费情况，被上诉人主张，根据合同约定，邵金勃承包经营酒楼后，上诉人和房东均有权自行到酒店消费，消费金额为每年120000元，自2014年3月18日酒楼承包经营合同签订至2014年8月5日邵金勃死亡，涉案酒楼仅经营不足五个月，不应因期间上诉人消费未满120000元而认定其违约；同时，被上诉人提供2014年4月14日至同年8月4日期间上诉人签字确认的菜单10份，以证明直至邵金勃死亡前，其一直正常经营涉案酒楼，上诉人也在涉案酒楼签单消费，其不存在违约情形。上诉人对被上诉人所提供菜单中其本人的签字予以认可，但主张菜单中的日期系伪造，并称自2014年5月31日邵金勃无故将其打伤后，其就无法继续在涉案酒楼消费，合同中关于菜金抵顶承包金的约定也无法履行，故应以邵金勃交纳的押金抵顶。
另查明，被上诉人与邵金勃无子女；邵金勃之父邵英利、之母阎淑华自愿放弃涉案承包保证金的相关权利，同意涉案承包保证金全部由被上诉人主张。
一审法院认为：涉案酒楼承包经营合同系邵金勃与上诉人签订，根据合同的相对性，邵金勃死亡时，该合同已实际解除。上诉人依据被上诉人签字收取发票等行为认为涉案酒楼由被上诉人与邵金勃共同经营，证据不足，不予采纳。
根据邵金勃与上诉人签订的酒店承包经营合同约定，邵金勃承包经营涉案酒楼承包金为每年200000元，其中现金80000元，每年4月6日、10月6日分两次交纳，每次40000元；餐费120000元，由上诉人和房东自行消费。酒店承包经营合同签订当时，邵金勃已向上诉人交纳当期承包费40000元；被上诉人提供的上诉人签字确认的菜单可以证明直至邵金勃死亡前，仍正常经营涉案酒楼，且上诉人仍在涉案酒楼内签单消费，虽被上诉人提供的上诉人消费菜单累计数额仅有10000元左右，但因邵金勃生前经营涉案酒楼仅有约四个月的时间，不能以此认定邵金勃存在违约行为并从邵金勃交纳的押金中扣除上诉人未能消费的金额。上诉人虽主张自2014年5月31日邵金勃无故将其打伤后，其就无法继续在涉案酒楼消费，但其主张与被上诉人提交的上述证据相悖，且其未提交证据佐证，故对其主张不予支持。
被上诉人虽主张其于2014年8月底与上诉人会计、房东共同对酒楼物品进行了清点并把钥匙交给房东，但上诉人对此不予认可，被上诉人亦无证据佐证，故对被上诉人之主张不予支持。从上诉人庭审陈述以及其报案时在公安机关的陈述可以看出，上诉人实际于2014年10月间重新接手酒楼。故上诉人主张其代缴的2014年7月至10月间水费170.70元、电费6005元、通信费120元应由被上诉人负担；被上诉人虽不认可上诉人的代缴行为，但不能提供证据证明其已自行交纳了2014年7月至10月间的水、电及通信费用，故对被上诉人之辩解不予采纳。上诉人主张其接手涉案酒楼后，发现酒楼内物品被被上诉人搬走、损坏，并向烟台市公安局芝罘分局西大街派出所报案，但原审法院依上诉人申请向烟台市公安局芝罘分局西大街派出所调取的相关证据中，仅有上诉人到该派出所报案时的询问笔录，该派出所并未正式立案，上诉人提供的丢失及损坏物资明细亦系其单方提供，未经被上诉人确认或该派出所侦查确定，被上诉人对上诉人的上述主张又不予认可，故上诉人要求以邵金勃交纳的40000元押金抵顶涉案酒楼物资损失之主张证据不足，不予支持。现被上诉人要求上诉人返还邵金勃所交纳承包保证金之诉请，于法有据，予以支持，上诉人应在扣除其为邵金勃垫付的水费170.70元、电费6005元、通信费120元后，将余款33704.30元返还给被上诉人。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、限上诉人贺传明于判决生效之日起10日内向被上诉人曲绍妮返还承包保证金33704.30元；二、驳回被上诉人曲绍妮的其他诉讼请求；如果上诉人贺传明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给被上诉人曲绍妮。案件受理费800元，由上诉人贺传明负担674元，由被上诉人曲绍妮负担126元。
本院二审期间，上诉人提交三张送货单存根联，证明被上诉人经营期间有三笔燃油费应由被上诉人承担。其中，2014年6月11日送货单载明：收货单位：凌云酒楼，燃油，422.69公斤，单价3.4，金额1437元，曲绍妮签字；2014年7月5日送货单载明：收货单位：凌云酒楼，燃油，393.48公斤，单价3.4，金额1337元，赵顺签字；2014年7月22日送货单载明：收货单位：凌云酒楼，燃油，404.51公斤，单价3.4，金额1375元，邵金勃签字。三张送货单上均注明“未付”。
经质证，被上诉人对其本人签字的送货单表示没有异议，对赵顺签字的有异议，我经营时酒店没有叫赵顺的人；对第三张邵金勃签字的送货单，经与合同上的签字比对，应该是邵金勃签字。送货单上面写的“未付”不一定是没有付，这只是一个送油的条，付款的话应该还有一个条，因为被上诉人离开了，我也不清楚在谁手中，当时付款的时候应该是在款台那里。我经营的时候，如果没有油了，就打电话给送油的，他们把油送过来，然后会附一张送货单，载明送的油的数量及价格，有的时候当时付款，有的时候是第二次付第一次的款。送货的会在一张付款的条上签字，这个付款的条是送货的提供的一共2联，他收回去1联，我保留1联，我保留的1联就是上诉人提供的这张送货单。我在的时候就送过几次，后来他们怎么送的我就不清楚了。三张送货单具体付没付款我也不清楚，但是我认为这3张送货单不能证明没有付，如果没有付他一定会找我要钱，这么长时间他都没有找我要钱。对于发货单上的“未付”二字，被上诉人先主张“我签字的那张未付是我写的，其他的不清楚”，后又主张“3张都不是我写的，除了这3张单子应该还有3张。再说他应该打电话找我要钱，但我没有接到过他的电话。”
上诉人主张这3张送货单是给酒店送油的王经理给的。2017年1月份王经理派他的会计到我的办公室给我的，他说这个酒店营业执照是我的，所以找我要油钱，因为他找不到曲绍妮，我就告诉他酒店是承包给曲绍妮的，我去跟曲绍妮要了之后再给他。
本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：1、合同是否已经解除；2、上诉人是否应该退还经营保证金，以及数额。
涉案酒楼承包经营合同系邵金勃与上诉人签订，现邵金勃已经死亡，根据合同的相对性，合同已经无法继续履行，原审法院确认合同解除并无不当。
合同解除后，上诉人应返还承包保证金，被上诉人起诉主张上诉人返还承包保证金理由正当，原审法院予以支持并无不当。双方签订的承包合同约定：“邵金勃未按合同约定按时交纳应当由其交纳的各项费用（包括但不限于税费、行政罚款、水、电、通信等费用）时，上诉人可不经过邵金勃同意，将相应款项直接从其交纳的承包保证金中直接扣除。”一审中，上诉人提交证据证明其为邵金勃垫付水费170.70元、电费6005元、通信费120元，上述款项应从承包保证金中扣除；二审中，上诉人主张被上诉人经营期间尚欠燃油款4149元未付，提交了三张送货单予以证明。被上诉人认可由“曲绍妮”、“邵金勃”签订的二张送货单，对赵顺签字的送货单不予认可。因上诉人没有提交证据证明赵顺是被上诉人经营期间雇佣的工作人员，故本院对赵顺签字的送货单不予采信。被上诉人主张上诉人提交的送货单不能证明款项未付。因送货单上明确注明“未付”字样，如已付款，被上诉人应提交证据证明，现被上诉人不能提交证据证明该送货单已经付款，应承担举证不能的责任，故本院认定“曲绍妮”、“邵金勃”签订的二张送货单未付款。该二笔款项应从承包保证金中扣除。
综上，上诉人上诉理由中关于燃油款应当扣除部分成立，本院予以支持；其他上诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2014）芝商初字第1100号民事判决；
二、限上诉人贺传明于判决生效之日起10日内向被上诉人曲绍妮返还承包保证金30891.30元；
三、驳回被上诉人曲绍妮的其他诉讼请求。
如果上诉人贺传明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给被上诉人曲绍妮。
一、二审案件受理费各800元，由上诉人贺传明负担1248元，被上诉人负担352元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建庆
审 判 员 张秀波
代理审判员 纪晓静
二〇一七年四月六日
书 记 员 董昭懿