云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)云31民终409号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司瑞丽市支行，住所地瑞丽市珠宝街南侧3号。
负责人：龚茂斌，系该行行长。
委托诉讼代理人：杨志伟，男，1988年6月18日出生，系中国农业银行股份有限公司瑞丽市支行的工作人员，住址云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市。
委托诉讼代理人：黄艳，女，1979年8月22日出生，住云南省德宏傣族景颇族自治州潞西市。
被上诉人（原审原告）：玉帕，女，1983年12月19日出生，住址云南省德宏傣族景颇族自治州陇川县，现住瑞丽市。
委托诉讼代理人：李国云，德宏州瑞丽市法律援助中心。
上诉人中国农业银行股份有限公司瑞丽市支行（以下简称：农行瑞丽支行）因与被上诉人玉帕银行卡纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2017）云3102民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人农行瑞丽支行上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、密码外泄与款项被支取存在直接关系，其和卡片在取款时缺一不可，同等重要。密码因系持卡人设定并保管，发生外泄应由持卡人承担保管不善的责任。密码外泄是导致款项被支取的核心因素之一。持卡消费时，必须同时插入卡片并输入正确的密码方能消费成功，因此，密码外泄对款项被支取具有直接的因果关系。本案中款项已被支取，密码必然发生了泄露，如密码未外泄则无论卡片是否伪造，该笔资金均不可能被正常消费。根据持卡人办卡时与农行的约定及取款操作的一般规则，密码系持卡人自行设定，其极具隐私性，并且该密码也是由持卡人自行保管。密码在什么场所进行使用、何时进行使用，只有被上诉人本人才知晓。在本案中，上诉人认为，银行卡章程并未加重持卡人的责任，因此银行卡密码由持卡人自由设定并可自由修改，而且在一般用卡规则中，确实是持卡人保管密码，现因密码发生丢失，持卡人和密码都不能说明是在何种情况下丢失密码，自然应由保管人承担保管不力造成的后果。一审将储户自由设定的密码丢失责任全部归结于银行，显然存在错误。二、一审法院忽视了持卡人保管卡片这一基本事实，将“伪卡”的责任全部判给银行存在错误。银行卡系持卡人向银行申办，发放给持卡人，由持卡人保管，持卡人应妥善保管卡片。如确实存在“伪卡”，卡片被复制，因为，持卡人保管卡片，其掌握卡片信息，其复制卡的难度也远远小于其他人，应首先推断是其本人或委托他人复制卡片。而且，如确实存在“伪卡”，卡片被复制，则也有可能系犯罪嫌疑人高科技犯罪手段介入导致此后果。对此情形，因有第三方力量介入，也不应一概归责于银行。综上，一审法院查明事实不清，适用法律错误，特提出上诉。
被上诉人玉帕辩称，一、被上诉人在上诉人办理农行卡，双方间存在银行卡合同关系，是合法有效的。被上诉人持有的农行卡经短信提示，在日本被同时盗刷两笔现金39788.9元、1198.1元，合计40987.00元。被上诉人于当天晚上23时20分左右先立即向瑞丽市勐卯边防派出所报案，该所制作笔录后，告知被上诉人回去等待。当天夜里23时49分，被上诉人及时将卡号里剩余525.89元取出500元，余25.89元。被上诉人在当天晚上得知账户存款被盗刷后，因时间晚，农行已关门，于第二天早上9点农行开门时，就及时与农行联系解决，上诉人要求被上诉人将该账号注销，被上诉人未同意，但按照上诉人的建议更换了卡号密码。被上诉人于第二天与农行工作人员协商未果后，才诉至一审法院。二、农行卡是上诉人为被上诉人办理的具有存取现金、转账结算、消费理财等全部或部分功能的金融支付工具。被上诉人如发生现金交易必须先插入银行卡，并输入正确密码后才能交易成功。上诉人作为发卡行应当为持卡人提供安全的服务，保证银行卡内信息不被窃取，确保被上诉人账户内资金安全。三、《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条规定的内容是银行为重复使用而预先制定，是格式条款，该条款免除了上诉人审核银行卡真伪的义务及相应的法律责任，上诉人不能据此免责。四、被上诉人已经认可了曾到缅甸消费，其对损失也承担了一定的责任。五、一审法院在审理被上诉人的损失赔偿时，是综合本案的实际情况进行评判的，是实事求是的，被上诉人没有异议。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
玉帕向一审法院起诉请求：被告赔偿原告存款40987元。
一审法院认定事实：2011年10月25日，原告玉帕在被告农行瑞丽支行下设的中国农业银行股份有限公司瑞丽瑞宏路分理处开办了中国农业银行借记卡，卡号为XXX，并办理了手机银行短信服务功能，原告在开户申请书中客户承诺一栏签字，承诺保证所提供的个人资料信息真实、有效，并已详细了解所申请业务章程、业务协议、功能说明及责任条款、业务收费标准，同意接受相关业务章程和协议的约束。如申请个人结算账户，同意遵守《中国农业银行个人银行结算账户管理协议》及相关协议规定；如申请金穗借记卡，同意遵守《中国农业银行金穗借记卡章程》及相关协议规定。2016年12月29日，原告收到手机短信提示其银行卡于2016年12月29日21时50分消费39788.9元、22时00分消费1198.1元，计40987元。原告至瑞丽市公安局勐卯边防派出所报案，该所于2016年12月29日23时20分对原告玉帕进行了询问，并制作了《询问笔录》，载明原告于2016年11月份去缅甸买东西刷过两次，第一次刷了4万元，第二次刷了1万元；瑞丽市公安局于次日立案受理。2016年12月29日23时49分55秒，原告持案涉银行卡至中国农业银行股份有限公司瑞丽瑞宏路分理处通过ATM机取现500元。2016年12月30日上午9时47分，被告工作人员与原告于瑞丽市农行姐岗路分理处进行谈话，原告表示银行卡密码只有原告及其丈夫知道，是原告告诉她丈夫的；银行卡未出借过他人或者让他人代为保管过；其曾经到过缅甸，有出境证，曾经购买珠宝时消费过，消费地点在缅甸木姐，通过POS机刷卡，未注意刷卡时周边情况等内容。中国农业银行股份有限公司瑞丽市支行姐岗路分理处于2017年1月16日出具《情况说明》，载明该银行卡于2016年12月29日分别消费39788.9元和1198.1元，消费地点为日本。原告向被告索赔无果，于2017年2月27日向法院提起诉讼，请求解决。另查明，该两笔系通过POS机进行的消费。在庭审中，被告认可该两笔消费不是原告本人消费，原告表示愿意承担一点责任。
一审法院认为，根据《中华人民共和国商业银行法》第二十九条之规定，本案系银行卡纠纷。原告于2011年10月25日在被告下设的中国农业银行股份有限公司瑞丽瑞宏路分理处办理了借记卡，双方间存在银行卡合同关系，该合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，其合法、有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。被告作为发卡机构掌握银行卡的制作技术和加密技术，有确保持卡人交易安全的义务，而原告作为储户应负有妥善保管银行卡信息及密码的义务。本案中，案涉借记卡于2016年12月29日21时50分消费39788.9元、22时00分消费1198.1元，两笔交易系通过POS机消费，消费地点为日本，原告于2016年12月29日23时20分在瑞丽市勐卯派出所报案，瑞丽市公安局于次日立案。且原告于2016年12月29日23时49分55秒持案涉借记卡至中国农业银行股份有限公司瑞丽瑞宏路分理处通过ATM机取现500元；于2016年12月30日上午9时47分至瑞丽市农行姐岗路分理处与被告工作人员谈话，根据上述事实推定本案讼争账户遭受40987元的损失系案外人持伪造银行卡盗刷所致。根据POS机消费交易特性，必须先插入银行卡，经设备识别后，再输入密码才能交易成功。在本案中，被告由于对违规交易未能尽到严格的审核和监督职责，致使他人通过伪卡套取现金造成持卡人的损失，该表明案涉银行卡不具有唯一的可识别性，银行卡系统存在一定的安全隐患，故应认定被告未尽到采取安全防范风险措施的义务，致使他人通过伪卡套取现金造成损失，已构成违约，应承担相应的赔偿责任。而原告在违法交易发生前，曾使用银行卡在缅甸木姐购买珠宝进行刷卡消费时未注意刷卡时周边情况，一定程度上降低了银行卡的安全性，其未尽到妥善保管银行卡信息及密码的义务，也有一定过错，应适当减轻农行瑞丽支行的赔偿责任。因此，酌定被告承担损失的70%即28690.9元（40987元×70%），原告承担损失的30%即12296.1元（40987元×30%）。对于被告的抗辩，理由不能成立，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，据此判决如下：一、被告中国农业银行股份有限公司瑞丽市支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告玉帕存款28690.9元；二、驳回原告玉帕的其他诉讼请求。案件受理费1507元，由原告玉帕承担452元，被告中国农业银行股份有限公司瑞丽市支行承担1055元。
在二审诉讼中，上诉人农行瑞丽支行对一审提交的证据没有补充说明，也没有新的证据提交。
在二审诉讼中，被上诉人玉帕对一审提交的证据没有补充说明，也没有新的证据提交。
二审诉讼中，上诉人农行瑞丽支行对原审判决认定“原告表示银行卡密码只有原告及其丈夫知道，是原告告诉她丈夫的；”、“消费地点为日本”的法律事实有异议，对其余法律事实无异议。被上诉人玉帕对原审判决认定的法律事实均无异议。本院对一审判决查明的法律事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国商业银行法》第二十九条的规定，本案属于银行卡纠纷。一、关于本案所涉2011年10月25日双方形成的储蓄存款合同是否合法有效的问题。本院认为，双方当事人对于2011年10月25日形成的银行卡合同（借记卡）效力均不持有异议，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，该合同系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性效力性规定，应认定合法有效，双方当事人应按约定履行各自的义务。
二、关于双方在履行合同过程中，是否存在违约行为？若存在，其责任如何承担？农行瑞丽支行应否向玉帕赔偿存款损失40987元的问题。本院认为，作为发卡机构的农行瑞丽支行掌握银行卡的制作技术和加密技术，有确保持卡人交易安全的义务，而作为储户的玉帕应负有妥善保管银行卡信息及密码的义务。在本案中，玉帕已提交涉案银行卡、公安机关《立案告知书》、《询问笔录》等证据在案佐证，其持有的作为储蓄合同凭证的真银行卡并没有脱离其控制，而是被他人利用伪卡在POS机上刷卡消费，并且在发现违法交易消费时，就及时向农行瑞丽支行报告，并向公安机关报案，公安机关也进行了立案。根据POS机消费交易特性，必须先插入银行卡，经设备识别后，再输入密码才能交易成功。在本案中，农行瑞丽支行由于对违规交易未能尽到严格的审核和监督职责，致使他人通过伪卡套取现金造成持卡人的损失，这表明该银行卡不具有唯一的可识别性，银行卡系统存在一定的安全隐患，故应认定农行瑞丽支行未尽到采取安全防范风险措施的义务，致使他人通过伪卡套取现金造成损失，已构成违约，应承担相应的赔偿责任。而玉帕在违法交易发生前，曾在境外刷卡消费，一定程度上降低了银行卡的安全性，其未尽到妥善保管银行卡信息的义务，也有一定过错，应适当减轻农行瑞丽支行的赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条的规定，一审判决对双方责任的认定和赔偿损失的比例划分并无不当。
综上所述，原审判决事实基本清楚，适用法律基本正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人农行瑞丽支行的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1507元，由农行瑞丽支行承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向瑞丽市人民法院申请强制执行,申请强制执行的期限为二年。
审判长 段俊杰
审判员 高玉荣
审判员 王 云
二〇一七年八月七日
书记员 李 云
附：《中华人民共和国合同法》
第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”
《中华人民共和国商业银行法》
第二十九条“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”
第一百六十九条“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”
第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”