浙江省宁波市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2015）浙甬民一终字第468号＼n上诉人（原审被告）：朱建华。＼n委托代理人：王盛，浙江相联律师事务所律师。＼n委托代理人：徐晴波，浙江文天律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：宁波力盟工业有限公司。＼n法定代表人：陆佰强。＼n委托代理人：张金煜，浙江煜华律师事务所律师。＼n上诉人朱建华因劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2015年5月14日作出的（2014）甬慈民初字第1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。＼n原审法院审理认定：朱建华于2005年6月27日进入宁波力盟工业有限公司（以下简称力盟公司）工作，从事驾驶员工作。双方未订立书面劳动合同，工资由银行代发，上下班需进行考勤。2014年7月17日，朱建华要求力盟公司支付加班工资，力盟公司不同意；力盟公司要求与朱建华签订劳动合同，朱建华拒绝签订，并表示不继续在力盟公司工作，力盟公司亦表示朱建华不用继续工作了。2014年7月17日，朱建华上交车钥匙及行驶证。2014年7月22日，力盟公司作出《内部通知》一份，内容为：“朱建华于2014年7月17日下午至7月21日期间到公司打卡后就离开公司，造成仍在上班的假象，来骗取工资，情节恶劣，违反了公司的规定；另外因朱建华的劳动合同已到期，公司已多次通知续签，但朱建华拒不续签且不到公司上班，旷工已有3.5日，严重违反公司规定，现公司决定对朱建华作出开除处理。”朱建华于2014年8月10日收到该份通知。朱建华2013年1月至12月的实发工资为：3672元、1585元、2740元、3635元、3605元、3660元、3476元、3510元、3518元、2907元、2901元、3552元，平均工资为3230元；2014年1月至7月的实发工资为3354元、2275元、3833元、3594元、3324元、3026元、2854元，平均工资为3180元。后朱建华申请仲裁，宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会作出了仲裁裁决，裁决：一、力盟公司支付朱建华2012年6月27日至2012年12月31日期间休息日加班费5867元，支付朱建华2013年1月1日至2014年6月26日期间休息日加班费17708元，支付朱建华相当于该部分25%的经济补偿金5984元，合计29469元；二、力盟公司支付朱建华2012年6月27日至2012年12月31日期间法定节假日加班费640元，支付朱建华2013年1月1日至2014年6月26日期间法定节假日加班费3252元，支付朱建华相当于该部分25%的经济补偿金973元，合计4865元；三、力盟公司支付朱建华2013年度带薪年休假工资2381元，2014年带薪年休假工资955元，合计3336元；四、力盟公司支付朱建华违法解除劳动关系的赔偿金62342元；五、力盟公司为朱建华补缴2009年8月15日至2014年6月26日期间的应缴未缴的社会保险费。＼n力盟公司因不服仲裁裁决，诉至原审法院。其在原审中起诉称：朱建华的工资已包括了加班工资，朱建华再要求加班工资没有法律依据；朱建华主张的带薪年休假工资没有法律依据。关于违法解除的赔偿金，朱建华先违反法律规定，不来上班，且拒不签订劳动合同，力盟公司不需要支付赔偿金。现诉请判令力盟公司不承担朱建华的加班费、带薪年休假工资、赔偿金。＼n朱建华在原审中答辩称：对宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书无异议，请求法院驳回力盟公司的诉请。＼n原审法院审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中力盟公司在庭审中已认可朱建华工作中存在加班的情形，但双方对加班工资有否支付的事实发生争议，则应由力盟公司对其已经支付加班工资的事实承担举证责任，否则承担举证不利的后果，而力盟公司既未提交朱建华在劳动关系解除前两年的考勤记录，也未提供证据证明力盟公司已支付的工资中包含了加班工资的事实，故原审法院认定力盟公司未依法支付朱建华加班工资，其中双方之间劳动关系解除前两年之内即2012年8月10日至2014年8月10日的加班工资未超过仲裁时效，原审法院应予支持，2012年8月10日之前的加班工资已超过仲裁时效，原审法院不予支持。关于加班工资计算基数，因双方均未提供证据证明其基本工资数额，原审法院依照当年度最低工资标准来计算。因仲裁裁决中未支持朱建华延时加班工资，而朱建华对此无异议，故原审法院对朱建华的延时加班工资不予支持；对朱建华的休息日加班工资，原审法院支持2012年8月10日至2012年12月31日的休息日加班工资4373元（1160元÷21.75天×41天×2），2013年1月至2014年6月14日的休息日加班工资17346元（1310元÷21.75天×144天×2）；对朱建华的法定节假日加班工资，原审法院支持朱建华2012年8月10日至2012年12月31日期间的法定节假日加班工资427元（1160元÷21.75天×4天×2）；2013年1月1日至2014年6月14日的法定节假日加班工资1446元〔1310元÷21.75天×（18天－春节已休假期6天）×2〕。关于朱建华的带薪年休假工资，因力盟公司未提供证据证明朱建华已休年休假的事实，朱建华2013年1月1日至2014年6月14日止的带薪年休假工资尚未超过仲裁时效，且朱建华无异议，原审法院予以支持朱建华2013年度带薪年休假工资1485元（3230元÷21.75天×5天×2），2014年度带薪年休假工资586元〔3180元÷21.75天×2天×2〕。朱建华主张上述未支付的加班工资应加付25%的补偿金，合理合法，原审法院应予支持。＼n关于力盟公司主张的无需支付违法解除的赔偿金的问题。朱建华认为，力盟公司于2014年7月22日作出的内部通知中以朱建华拒签劳动合同、2014年7月17日至7月21日旷工3.5天为由解除与朱建华之间的劳动关系，应属违法解除。力盟公司认为2014年7月17日双方之间的谈话录音中朱建华已提出不再继续工作了，力盟公司亦予以同意，且谈话结束之后朱建华未继续上班，故2014年7月17日谈话当日双方劳动关系已经合法解除，力盟公司无需支付赔偿金。原审法院认为，2014年7月17日朱建华在与力盟公司负责人的谈话中明确表示，因力盟公司未依法支付加班费故拒绝与力盟公司签订书面劳动合同且不再继续在力盟公司工作，力盟公司亦当场表示同意朱建华不再继续工作，当日朱建华上交了车钥匙及行驶证，之后朱建华未实际向力盟公司提供劳动，因此，原审法院认为2014年7月17日在朱建华提出加班费的要求力盟公司未予同意后，朱建华要求不再继续工作，应当视为朱建华以力盟公司未及时足额支付报酬为由要求解除劳动关系，因力盟公司未支付加班工资的情形属实，故力盟公司应当依法支付经济补偿金。因双方于2014年7月17日均同意解除劳动关系且在此之后朱建华办理了车钥匙和行驶证的交接手续，且朱建华也未实际向力盟公司提供劳动，故双方劳动关系解除时间应为2014年7月17日，力盟公司无需另行向朱建华发送解除劳动关系的通知，朱建华以力盟公司发送的解除劳动合同的书面通知理由不成立为由主张违法解除的赔偿金，无事实和法律依据，原审法院无法支持。经原审法院释明，朱建华不同意变更诉请要求力盟公司支付经济补偿金。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十二条第一款，作出判决：一、宁波力盟工业有限公司应支付朱建华2012年8月10日至2014年6月14日的休息日加班工资21719元、法定节假日加班工资1873元，并加付25%的补偿金5898元；二、宁波力盟工业有限公司应支付朱建华2012年1月1日至2014年6月14日的带薪年休假工资2071元；上述一、二项判决合计31561元，宁波力盟工业有限公司应于判决生效之日起十日内履行。三、宁波力盟工业有限公司应于判决生效之日起十日内为朱建华补缴2009年8月15日至2014年6月26日期间应缴未缴的社会保险，具体缴费办法和缴费基数以社会保险经办机构确定的为准，朱建华应当予以协助；四、驳回宁波力盟工业有限公司的其余诉讼请求。如果按未上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。＼n宣判后，朱建华不服，向本院上诉称：1.撤销原审判决第一项判决，改判力盟公司向朱建华支付2012年6月27日至2014年6月14日期间休息日加班工资54185元、法定节假日加班工资8597元，并加付25%的补偿金15696；2.撤销原审判决第二项判决，改判力盟公司向朱建华支付带薪年休假工资2013年度为2381元、2014年度为955元，合计3336元；3.撤销原审判决第三项判决，改判力盟公司向朱建华补缴2005年6月27日至2014年8月10日期间应缴未缴的社会保险；4.判决力盟公司支付朱建华违法解除劳动关系的赔偿金62342元；5.判决力盟公司支付朱建华2012年6月27日至2014年6月26日期间工作日延时加班工资48845元，并加付25%的补偿金12211元。理由如下：1.上诉人在一审举证期限内提起反诉，一审法院以书面通知的形式规避了应裁定的法定程序，剥夺了上诉人相应的诉讼权利；2.上诉人对被上诉人的录音证据的真实性有异议，该录音并非上诉人的真实意思表示；3.上诉人于2014年6月26日申请劳动仲裁，此时属于劳动关系存续期间，不受仲裁时效的限制，一审法院认为2012年8月10日之前的加班工资已过仲裁时效是错误的；4.一审法院以当年度最低工资标准作为加班工资的计算基数，不仅违反了当事人的约定，而且也违反了关于加班费计算的法律规定；5.上诉人工作日平均加班时间长达4小时，在被上诉人未获得不定时工作制或综合计时工作制行政许可的情况下，应按标准工作制的法律规定支付相应的工作日延时加班工资；6.一审法院将上诉人社会保险起算点从2009年8月15日计算明显错误，仲裁委员会以上诉人入职日2005年6月27日为计算日是正确的。＼n力盟公司向本院答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。＼n二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据。＼n二审审理过程中，上诉人对原审认定的“力盟公司要求与朱建华签订劳动合同，朱建华拒绝签订”这一内容有异议，对原审认定的其他事实并无异议。上诉人认为虽然朱建华在录音中表示拒绝签订劳动合同，但并非其真实的意思表示且实际也没有拒绝的行为表示；被上诉人对原审认定的“2014年7月17日，朱建华要求力盟公司支付加班工资”这一内容有异议，对原审认定的其他事实均无异议。被上诉人认为，朱建华在录音中要求力盟公司加工资，而非支付加班工资。＼n本院经审理认为，按双方的陈述，该份录音资料形成于2014年7月17日。根据该份录音资料的内容，双方于该天就加工资、加班工资以及是否签订书面劳动合同等事宜均有谈及，最终原审法院依据上诉人的仲裁请求及双方在一审中的陈述对本案的事实作出认定，并无不妥。综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。＼n本院认为，本案的争议焦点有四个方面：一是被上诉人是否应向上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金；二是被上诉人是否应向上诉人支付工作日延时加班工资、休息日及法定节假日的加班工资并加付25%的经济补偿金；三是被上诉人是否应向上诉人支付应休未休带薪年休假工资；四是被上诉人是否应为上诉人补缴应缴未缴的社会保险。＼n关于第一个争议焦点，本院认为，根据双方之间的谈话录音，上诉人在与被上诉人谈话的当时确已表达了不愿签订劳动合同及若被上诉人非要签订劳动合同则其不愿继续工作的意思表示，再结合上诉人主动上交车钥匙、行驶证以及2014年7月17日至7月21日期间其打卡后未实际工作便离开被上诉人处的事实，可知上诉人系主动解除了双方之间的劳动关系，且劳动关系解除时间为2014年7月17日。故上诉人现主张被上诉人系违法解除的理由不能成立。＼n关于第二个争议焦点，因被上诉人对上诉人的加班事实已予认可，根据举证分配规则，对是否已经支付加班工资的举证责任在于用人单位即本案的被上诉人一方，但被上诉人并未提供相应的考勤记录，亦未提供证据证明其已向上诉人支付过加班工资，故被上诉人应依法向被上诉人支付自上诉人申请仲裁之日起前两年之内即2012年6月27日至2014年6月26日的加班工资。至于加班工资计算基数，因上诉人并未就此向一审法院起诉，应视为其对原仲裁裁决的认可，故原审法院依照当年度最低工资标准来计算，并无不当。关于延时加班工资，因原仲裁裁决并未支持上诉人，而上诉人亦未予起诉，故原审法院对朱建华的延时加班工资不予支持，亦无不当。上诉人的休息日加班工资和法定节假日加班工资，因原审法院对期间认定有误，且被上诉人在二审中书面申请自愿向上诉人支付2012年6月27日至2014年6月26日的期间的休息日加班工资和节假日加班工资，本院予以准许。故被上诉人应向上诉人支付2012年6月27日至2012年12月31日的休息日加班工资5867元（1160元÷21.75天×55天×2）、2013年1月至2014年6月26日的休息日加班工资17708（1310元÷21.75天×147天×2）并加付25%的补偿金5894元，2012年6月27日至2012年12月31日的法定节假日加班工资427元（1160元÷21.75天×4天×2）、2013年1月1日至2014年6月26日的法定节假日加班工资1446元〔1310元÷21.75天×（18天－春节已休假期6天）×2〕，并加付25%的补偿金468元。＼n关于第三个争议焦点，因被上诉人未提供证据证明上诉人已休年休假的事实，结合上诉人申请仲裁的时间，原仲裁裁决支持其2013年度的带薪年休假工资1485元（3230元÷21.75天×5天×2）及2014年度带薪年休假工资586元〔3180元÷21.75天×2天×2〕，且上诉人在一审中并无异议，故本院予以确认。＼n关于第四个争议焦点，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，本案的被上诉人自上诉人入职之后一直未为其缴纳社会保险，该行为已经违法，故被上诉人应当为上诉人补缴其在职期间的社会保险。因上诉人并未向原审法院起诉，应视为其认可原仲裁的该项裁决，故上诉人应为被上诉人补缴2009年8月15日至2014年6月26日期间的社会保险，其中个人自负部分应由上诉人承担。＼n综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持（2014）甬慈民初字第1756号民事判决第二项，即被上诉人宁波力盟工业有限公司应支付上诉人朱建华2012年1月1日至2014年6月27日的带薪年休假工资2071元；＼n二、维持（2014）甬慈民初字第1756号民事判决第三项，即被上诉人宁波力盟工业有限公司应于本判决生效之日起十日内为上诉人朱建华补缴2009年8月15日至2014年6月26日期间应缴未缴的社会保险，具体缴费办法和缴费基数以社会保险经办机构确定的为准；＼n三、撤销（2014）甬慈民初字第1756号民事判决第一项，变更为被上诉人宁波力盟工业有限公司应支付上诉人朱建华2012年6月27日至2014年6月26日的休息日加班工资23575元、2012年6月27日至2014年6月26日的法定节假日加班工资1873元，并加付25%的补偿金6362元；＼n上述一、三项判决合计33881元，被上诉人宁波力盟工业有限公司应于本判决生效之日起十日内履行；＼n四、驳回上诉人朱建华的其他诉讼请求。＼n如果未按上述判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n＼n审判长曹炜＼n审判员陈士涛＼n审判员梅亚琴＼n二〇一五年八月五日＼n代书记员许玲儿＼n