广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终2124号
上诉人（原审原告）：李焕英，女，1982年11月25日出生，汉族，广东省人，住清远市清城区。
委托代理人：李伟劲，广东亨信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：清远市富荣市场物流有限公司，地址：清远市清城区六号区A座29号楼二楼。
法定代表人：林志平，董事长。
委托代理人：张继涛，广东孚道律师事务所律师。
委托代理人：何胜兰，广东孚道律师事务所律师。
上诉人李焕英因与被上诉人清远市富荣市场物流有限公司（以下简称“富荣公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服广东省清城区人民法院（2016）粤1802民初1641号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人李焕英及其委托代理人李伟劲到庭参加诉讼，被上诉人富荣公司的委托代理人张继涛、何胜兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李焕英上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销（2016）粤1802民初1641号民事判决书，并依法支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案的一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为银行未发放商铺按揭贷款的原因不在被上诉人，被上诉人对此不存在过错，属于事实认定不清，证据不足。首先，2014年2月12日，上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，约定的付款方式支付首期购房款68万元，余款54万元通过办理银行按揭支付。合同签订时，上诉人即向被上人诉付清首期款，后又按合同约定，向双方认可的银行，即交通银行股份有限公司清远分行（下称“清远交通银行”）递交了所有办理按揭贷款的材料，并已通过清远交通银行的审核，同意上诉人的申请。上诉人已按合同约定履行付款义务，不存在任何过错。其次，在一审庭审期间，被上诉人并没有就清远交通银行发放按揭款的问题提出任何异议，也认可上诉人已按《商品房买卖合同》约定履行了全部付款义务和办理按揭义务，明确没有按照《商品房买卖合同》附件四的补充协议第9条：“如买受人选择以按揭贷款方式购买该商品房时，应在收楼前满足但不限于以下条件：…（3）已完成银行按揭贷款手续，且银行已将实际按揭支付给出卖人”的约定，主张其可以迟延履行交楼的义务。被上诉人甚至明确“可以由上诉人收楼，但只是因为双方签订所谓的《商铺承包经营协议》，才免除被上诉人按时交楼的义务”。但一审法院却以补充协议第9条约定，代为被上诉人进行一审答辩，并以此约定认为上诉人不具备合同约定的收楼条件，明显偏袒被上诉人，违反法院中立裁判案件的原则。再次，被上诉人是房屋按揭贷款发放的收款人，是权利人，然而，至一审开庭之日，上诉人通过按揭审批申请已长达两年之久，被上诉人仍未收到按揭款项，这势必将严重影响被上诉人公司的资金周转。如果是清远交通银行的单方政策原因导致现在的状况，按照市场经济理论，清远交通银行也已构成单方违约，不是一审判决一句“按照何种程序进行审批以及决定何时发放贷款，属于银行职权…富荣公司无权干涉”就能解释得过去。但被上诉人一直怠于向清远交通银行或上诉人主张权利，极其不符合常理。由此也可知，明显是因为被上诉人的过错导致其迟迟未能收到按揭款项，由此造成的不良后果，也只能由其自身承担。实际上，据清远交通银行称，是被上诉人方原因，导致按揭款贷款一直未能发放。被上诉人一审期间辩称“原来办理按揭的清远交通银行同意做按揭贷款，后因政策变动，按揭贷款需由省交通银行重新审批，导致案件贷款暂时未能发放”并不符合事实。据上诉人与清远交通银行进行交涉得知，早在上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》前，清远交通银行己告知被上诉人该审批按揭贷款的发放条件，即按照交通银行个贷手册（2013版）第一部分个贷政策4.6.1.2“商业用房应具备的条件（一）贷款所购商业用房须符合当地城市规划，项目合法、合规，满足当市场需要。（二）房屋及相应土地无被查封、冻结、抵押等被限制转让的情况。（三）贷款所购商业用房应当已竣工验收。（四）在地段的选择上应选择商业氛围浓的成熟商业区，且周边市政设施配套完整，公共交通便利”。该审批的政策一直没有变动，清远交通银行也一直是有审批权限的，无须由省交通银行重新审批。现因被上诉人开发的商业用房，即清远富荣农副产品批发中心至今仍未按规划通过综合验收备案，也没有通过消防验收，不符合清远交通银行己告知其的发放按揭贷款的政策条件，导致清远交通银行至今尚未发放贷款。被上诉人在没有任何证据的情况下，恶意虚构事实，将过错推诿给第三方，企图逃避法律责任，己严重损害了上诉人的合法权益。综上，因为被上诉人的过错，未按规划通过综合验收备案，也没有通过消防验收，致使上诉人不能按合同约定收楼及办理产权证明，己构成违约，上诉人有权解除合同，并追究被上诉人的违约责任。
二、一审法院将《商品房买卖合同》与《商铺承包经营协议》两个不同的法律关系混为一谈，并以此免除被上诉人的交楼义务，没有事实与法律依据。一审期间，上诉人并没有提交与被上诉人签订的《商铺承包经营协议》作为证据，被上诉人也没有主张以《商铺承包经营协议》作为其举证的证据使用。但一审法院却称，为查明案件事实，依职权调取《商铺承包经营协议》作为本案证据。事实上，《商品房买卖合同》与《商铺承包经营协议》分别约定了上诉人与被上诉人两个不同的法律关系，《商铺承包经营协议》与本案的房屋买卖合同纠纷并无直接的法律关系，根本不能作为查明本案事实的依据。即使按照《商铺承包经营协议》的约定，上诉人同意将商铺发包给被上诉人经营管理，但这应当是建立在上诉人对商铺拥有所有权的基础上，即被上诉人应向上诉人交付商品房，并且将房屋产权办至上诉人名下后，上诉人才有权将商铺发包给被上诉人经营。同时，参见《商铺承包经营协议》约定的承包经营期限的开始时间可知，双方明确是在《商品房买卖合同》约定的被上诉人向上诉人交付商铺并办理产权登记之后，才开始履行《商铺承包经营协议》。可见，虽然《商铺承包经营协议》与《商品房买卖合同》系同一天签订，但双方也充分考虑房屋交付及产权办理的实际情况，以保证上诉人在收楼并办理房屋产权登记后，对商铺有完整的所有权后，才发包给被上诉人经营。被上诉人主张要求上诉人履行不具备竣工验收备案条件的商铺的返租协议，违反住建部《商品房销售管理办法》第十一条第二款：“…房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”的规定，依法应不予支持。一审判决却以“富荣公司将涉案商铺出租，已基于《商铺承包经营协议》中上诉人授权对商铺进行了事实上的使用”为由，驳回上诉人的诉讼请求。试问，上诉人尚未收楼，更未取得房屋权属，如何授“权”?试问涉案商铺尚未按规划通过综合验收备案，也没有通过消防验收，如何可以“事实上的使用”？试问已由法律法规明令禁止的返租行为，如何能认定为合法有效？一审法院偏偏以此免除被上诉人履行交付商品房的义务，没有事实与法律依据！
综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实不清，证据不足。请法院在查清事实的基础上，依法改判支持上诉人请求事项。
被上诉人清远市富荣市场物流有限公司口头述称，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、根据合同补充协议，第九条约定，上诉人收楼的前提为银行将按揭款支付给被上诉人。双方在一审庭审均确认银行至今未出审批结论，更没有将按揭款支付给被上诉人。所以涉案商铺的交付条件至今尚未成就，被上诉人有权顺延交付时间，因此上诉人无权要求解除合同。2、即使上述理由不成立，鉴于双方具有承包经营合同关系，涉案商铺由我方在约定期限内占有、使用、收益，并且事实上涉案商铺已经实际由我方使用经营。此外，我方也已经向上诉人支付三年的承包费，因此，我方无需交付涉案商铺给上诉人。3、即使上述理由不成立，根据最高院审理商品房买卖合同纠纷的解释第十五条，上诉人应当在享有解除权即2014.10.29其至2015.10.29行使解除权。逾期不行使，解除权消灭。而本案上诉人在2016.4.5才行使解除权，其解除权已经消灭。4、况且合同具有继续履行的条件，根据合同法第一百零七条，合同的第一救济方式为继续履行而不是解除。该商品房买卖合同已经过备案，若能通过其他方式救济即继续履行，法院不应支持解除合同。否则需国土部门办理注销手续、税务部门退税、建设部门退回专项维修基金，加重了国家集体、被上诉人的责任。5、针对上诉人一审诉讼请求第二项和第三项，上诉人即要求违约金又要求利息，属于双重要求被上诉人承担责任。其请求支付利息没有合同、法律依据。针对诉求3，根据补充协议第12条，逾期交楼的违约金不超过一个月的租金6100元。针对诉求4，根据《关于购房人办理退房有关契税问题的通知》，上诉人可自行向税务部门申请退还契税，不应向被上诉人主张。
上诉人李焕英向一审法院起诉请求：1、解除李焕英、富荣公司签订的《商品房买卖合同》；2、富荣公司向李焕英返还购房款68万元，并从2014年2月13日起按银行同期贷款基准利率计付利息；3、富荣公司向李焕英支付迟延支付房屋的违约金6800元；4、富荣公司协助李焕英退还房屋契税36600元、住房维修基金2180元及其他费用2000元；5、一审诉讼费由富荣公司承担。
一审法院认定事实：2014年2月12日，李焕英与富荣公司签订《商品房买卖合同》，约定其向富荣公司购买位于清远市人民三路×××号商业楼1-2层024号房屋；该商品房属预售，按套出售，按套内建筑面积计算，每平方米14269.01元，总金额122万元；买受人于2014年2月12日前支付首期款68万元整，余款54万元通过办理银行按揭支付；出卖人应当在2014年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过30日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1％向买受人支付违约金。作为《商品房买卖合同》附件四的补充协议第4条约定，出卖人具备《商品房买卖合同》相关情况，买受人应当按照出卖人通知期限查验、接收购买房屋，签署房屋查验、交接文件并履行领受房屋的义务，否则按由于买受人原因造成房屋未能按期交付处理。第5条约定，如按揭贷款的申请因国家政策改变而不能获批，余款付款时间双方另行协商，协商不成的，视为买受人同意解除合同，解除合同的通知到达买受方即发生法律效力。第9条约定，如买受人选择以按揭贷款的方式购买该商品房时，应在收楼前满足但不限于以下条件，（1）已按合同条款交清所有应交款项；（2）交清所有人入住费用;(3)已完成银行按揭贷款手续，且银行已将际按揭支付给出卖人。
《商品房买卖合同》签订当天，李焕英向富荣公司付清了首期购房款68万元，并支付其他费用2000元。合同签订后，李焕英缴纳了购买房屋的契税36600元及住房维修资金2180元。2016年3月3日，李焕英以富荣公司逾期交楼为由向富荣公司寄发《律师函》,要求解除双方签订的《商品房买卖合同》。《商品房买卖合同》签订当天，李焕英、富荣公司还签订了《商铺承包经营协议》,约定李焕英将购买的涉案商铺发包给富荣公司经营管理；承包经营期限为5个经营年度，自2014年12月28日起至2019年12月27日止；李焕英与开发商签订的《商品房买卖合同》约定的交房日期和本协议的承包经营期不一致的，不影响本协议的开始履行，双方自约定的承包经营开始之日，开始享有本协议权利及履行本协议义务；承包经营前三年，为共同培育市场，促进包括李焕英在内的全体业主的共同利益，双方一致同意富荣公司无需向李焕英支付承包经营费，但富荣公司应自行筹备资金，用于市场及商铺的推广与宣传；承包经营期的第四、第五年每年承包费按房屋总价款的6％计算，由富荣公司分四个季度，平均每季度的次月15日前支付给李焕英。庭审时，富荣公司确认涉案商铺尚未经建设部门竣工验收备案。关于房屋交付问题，富荣公司表示其在销售房屋时，以委托经营管理的方式承诺确保李焕英五年6％的收益率，其中前三年的收益以购房款优惠的形式冲抵购房款，第四年、第五年由李焕英收取租金，现李焕英购买的房屋已由其根据《商铺承包经营协议》出租经营，因前三年由富荣公司经营管理，故不需要向李焕英交付房屋。李焕英则对富荣公司主张的前三年收益已通过购房款优惠形式冲抵购房款的事实不予认可。诉讼中，李焕英、富荣公司一致确认银行按揭贷款68万元李焕英尚未支付，富荣公司表示，原来办理按揭的清远交通银行同意做按揭贷款，后因政策变动，按揭贷款需由省交通银行重新审批，导致按揭贷款暂时未能发放。
一审法院认为，本案系商品房销售引发的纠纷。李焕英以富荣公司逾期交付房屋为由提起本案诉讼。根据《商品房买卖合同》附件四补充协议第9条的约定，富荣公司交付房屋给李焕英的前提，是李焕英办理完按揭贷款手续且银行已将按揭款支付给富荣公司。李焕英向银行提交办理贷款资料的手续后，按照何种程序进行审批以及决定何时发放贷款，属于银行的职权。对于银行至今尚未发放贷款，富荣公司无权干涉，对此也不存在过错。诉讼中，李焕英没有提交证据证明银行已明确不同意其的贷款申请，因此，在按揭贷款尚未审批，购房款未付清的情况下，李焕英并不具备合同约定的收楼条件。并且，富荣公司将涉案商铺出租，已基于《商铺承包经营协议》中李焕英的授权对商铺进行了事实上的使用。基于以上理由，李焕英主张解除合同依据不足，对李焕英的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回李焕英的诉讼请求；案件受理费5538元，由李焕英负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实中，本院认定如下：一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：在2016年6月14日一审的调查笔录中，被上诉人对于涉案房屋按揭贷款问题明确表示为，按揭时间推迟了一些，需要拿到备案表，银行才会批下来。
又查明：一审庭审中，被上诉人对于上诉人交纳了涉案房屋的契税36600元、住房维修基金2180元及其他费用2000元表示无意见。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。双方签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》是在平等自愿、协商一致的情况下签订，且内容合法，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的权利和义务。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》应否解除。
根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条“交付期限”约定：出卖人应当在2014年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用；……逾期超过30日后，买受人有权解除合同。根据该约定，被上诉人应在2014年9月30日前将涉案房屋交付上诉人使用，但被上诉人至今未将经验收合格的商品房交付上诉人使用，对此，被上诉人的行为已构成违约。虽然涉案房屋是按揭贷款购买，且双方签订的《合同补充协议》第9条有约定，按揭贷款购买的应在收楼前已完成银行按揭贷款手续，且银行已将实际按揭贷款支付给出卖人。但根据2016年6月14日一审的调查笔录证实，涉案房屋按揭贷款一直没有审批是因被上诉人没有完成涉案房屋的竣工验收备案导致，鉴于涉案房屋至今未达到交付条件是由于被上诉人不按合同约定履行竣工备案义务造成，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款关于“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件成就”的规定，本案从上诉人起诉时应视为符合交楼条件，而被上诉人至今不能按合同约定将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付上诉人使用的行为已构成违约，且达到合同约定的解除条件，因此，上诉人请求解除双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》的上诉请求，理由充分，本院予以采纳。至于合同解除后上诉人交纳的购房款及损失计算问题。由于双方对上诉人已交纳涉案购房款首期68万元的事实予以确认，对此，被上诉人应返还该68万元购房款给上诉人。至于损失的计算问题。被上诉人违约导致涉案合同解除确实造成上诉人资金被占用的损失，因此，上诉人请求从交付首期购房款的次日即2014年2月13日起以68万元为本金按银行同期贷款基准利率计付利息至还清之日止的请求，合理合法，本院予以支持。鉴于被上诉人支付上述利息后，因被上诉人违约导致上诉人的损失已获得补偿，因此，上诉人再请求被上诉人支付违约金6800元属重复补偿，对上诉人的该项上诉请求，本院不予采纳。鉴于上诉人购买涉案房屋时已缴交了涉案房屋的契税36600元、住房维修基金2180元及其他费用2000元，而该款项必须要被上诉人协助才能退回上诉人，因此，上诉人请求被上诉人协助退还涉案房屋的契税36600元、住房维修基金2180元及其他费用2000元，理由充分，本院予以支持。原审法院以上诉人请求解除合同依据不足为由，驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实不清，依法应予撤销。
综上所述，原判认定事实不清，适用法律及实体处理不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第九十七条之规定，判决如下：
一、撤销广东省清城区人民法院（2016）粤1802民初1641号民事判决。
二、解除上诉人李焕英与被上诉人清远市富荣市场物流有限公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》。
三、被上诉人清远市富荣市场物流有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还李焕英购房款68万元及利息（利息从2014年2月13日起以68万元为本金按银行同期贷款基准利率计付利息至还清之日止）。
四、被上诉人清远市富荣市场物流有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内协助上诉人李焕英退回房屋契税36600元、住房维修基金2180元及其他费用2000元。
一审案件受理费5538元，二审案件受理费11076元，均由被上诉人清远市富荣市场物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 巢忠文
审判员 何 燕
审判员 何昭敏
二〇一七年二月二十八日
书记员 古 蓉
附引用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》
第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。