山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）鲁刑二终字第123号
原公诉机关山东省济南市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱雅洁，女，汉族，1977年12月11日出生于山东省济南市，中专文化，系济南芳嘉誉商贸有限公司负责人。因涉嫌犯非法经营罪于2012年6月8日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于济南市看守所。
辩护人娄焕历，山东德康律师事务所律师。
山东省济南市中级人民法院审理济南市人民检察院指控原审被告人朱雅洁犯诈骗罪一案，于二○一三年九月二十三日作出（2013）济刑二初字第5号刑事判决。原审被告人朱雅洁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年，被告人朱雅洁为偿还个人债务，以帮助他人将银行承兑汇票贴现及以借款为名，采取收取他人银行承兑汇票后再低价卖出的方式套取资金，用于归还债务和支付给前期银行承兑汇票出卖人。朱雅洁明知这种方式入不敷出，最终导致资金链断裂、无法支付银行承兑汇票对价款的情况下，仍然继续采取隐瞒用所得资金用于填补前期购买银行承兑汇票造成亏空的事实，骗取他人银行承兑汇票套现和借款。自2010年至2011年10月，被告人朱雅洁共骗取董某等十人共计24494572.42元。
原审判决认定的上述事实有书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人朱雅洁以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人朱雅洁无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金五十万元；公安机关冻结在案的资金由公安机关按比例发还被害人。
宣判后，检察机关不抗诉。被告人朱雅洁以“1、一审判决认定其存在诈骗的主观故意事实不清，不构成诈骗罪，应构成非法经营罪；2、一审判决未认定受害人在主观上存在过错；3、其自愿认罪，认罪态度好，且系初犯，一审判决未从轻处罚”为由，提出上诉。其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。
二审期间，上诉人朱雅洁提出以下辩解：1、一审判决认定其诈骗数额有误；2、当资金链出现问题时，其主动不再收取他人承兑汇票，并向受害人说明情况，其行为属于犯罪中止；3、其没有预见到会有这么大的损失，是一种过失犯罪；4、其在投案途中被公安机关抓获，应视为自首。
经二审审理查明，据上诉人朱雅洁供称，2010年，其为偿还个人债务，以帮助他人将银行承兑汇票贴现及以借款为名，采取收取他人银行承兑汇票后再低价卖出的方式套取资金，用于归还债务和支付给前期银行承兑汇票出卖人。朱雅洁明知这种方式入不敷出，最终导致资金链断裂、无法支付银行承兑汇票对价款的情况下，仍然继续采取隐瞒用所得资金填补前期购买银行承兑汇票造成亏空的事实，骗取他人银行承兑汇票套现和借款。自2010年至2011年10月，上诉人朱雅洁共骗取董某271.3万元、艾某480万元、尹某甲123.314742万元、尹某乙45万元、盖某103.5万元、杜某792.08万元、韩某210万元、杨某乙110万元、邢某186.4625万元、刘某乙127.8万元，共计2449.457242万元。
上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
（一）被害人陈述
1、被害人董某的陈述证实，2011年5月，其通过艾某知道朱雅洁能将银行承兑汇票贴现，便与朱雅洁联系办理此业务。刚开始，朱雅洁办理贴现为12天，然后通过网上银行转账的方式将贴现款转来。从2010年10月，朱雅洁办理贴现需等20天了。期间，其也曾将他人的银行承兑汇票交给朱雅洁贴现，总计2000余万元。资金都是通过银行或网上银行转帐。2012年2月以后，其四次交给朱雅洁共计87万元的汇票，朱雅洁只给其64万元的贴现款，剩余23万元没打借条，朱雅洁现欠其273万元贴现款，给其出具了250万元的借条。后来就找不到朱雅洁了。
2、被害人艾某的陈述证实，2011年春，其通过朋友认识朱雅洁并通过朱雅洁办理承兑汇票业务。其一共给了朱雅洁三千余万元的银行承兑汇票，朱雅洁还欠其480万元的贴现款。后来其找朱雅洁要钱，朱雅洁一直不给。2012年3月9日，朱雅洁让人给其送来了一张借条，后来就再联系不到朱雅洁了。
3、被害人尹某甲的陈述证实，2011年春节左右，王某甲称他的表姐朱雅洁能办理银行承兑汇票全额贴现，办理期限二十天。自2011年3月左右，其通过王某甲在朱雅洁处共贴现大约1800余万元的银行承兑汇票。2011年11月，因生意上的需要，其向山东昌泰经贸有限公司借钱，该公司总经理借给其一张1233147.42元的银行承兑汇票，其通过王某甲找朱雅洁贴现，约定20天后给钱，但到期后朱雅洁以钱未到帐为由推托拒绝支付。
4、被害人尹某乙的陈述证实，2011年1月，其通过朋友艾某知道朱雅洁能办理银行承兑汇票贴现，其就要了朱雅洁的手机号码。此后，其将不到期的银行承兑汇票通过朱雅洁兑换成现金，之前的一千余万元银行承兑汇票，朱雅洁扣除手续费后都结清了（每次手续费3%-6%不等）。2011年11月、12月，其两次分别给了朱雅洁公司的会计刘某乙50万元、145万元的银行承兑汇票两张，刘某乙打了两张收条，后来朱雅洁通过网银转给其150万元，现还欠其45万元。2012年2月，其就联系不上朱雅洁了。
5、被害人盖某的陈述证实，2011年4月份左右，其听同学王某甲说他的姐姐朱雅洁能办理银行承兑汇票贴现，要求两三天支付贴现款，收取手续费4%至5%，20天支付贴现款，收取手续费1%。2011年8月，其朋友郭洪斌有银行承兑汇票需要贴现，其就通过王某甲联系到朱雅洁，并将银行承兑汇票送给了朱，大约20天后，王某甲将银行承兑汇票贴现款打到其帐户上。后来其又通过这种方式在朱雅洁处办理了多笔银行承兑汇票贴现业务。2012年3月，朱雅洁还给其1.5万元，后来其就联系不到朱雅洁了，朱还欠其103.5万元的银行承兑汇票款。
6、被害人杜某的陈述证实，2011年5月，其通过同学杨某甲了解到朱雅洁能办银行承兑汇票贴现。此后，其多次通过杨某甲找朱雅洁办理银行承兑汇票贴现，都是杨某甲把贴现款转到其银行帐户上。2012年3月初，其找杨某甲和朱雅洁要未支付的汇票贴现款，朱称受骗了，暂时还不上，给其打了一张868万元的欠条，把欠其银行承兑汇票贴现款及借款都写在上面了，朱雅洁签的字，杨某甲是担保人。2012年3月底，杨某甲告诉其朱雅洁跑了，联系不上了。在朱雅洁帮其贴现第一笔银行承兑汇票后，杨某甲以朱雅洁需要周转资金为由经常找其借钱，日息千分之二，现欠其借款5640800元、银行承兑汇票款2280000元，共计7920800元。
7、被害人韩某的陈述证实，2010年底，其通过润丰合作银行李某甲的丈夫张某甲认识了朱雅洁，其听张说朱雅洁能将银行承兑汇票贴现，手续费比较低。之后，其通过朱雅洁共贴现银行承兑汇票五六百万元。2011年底，朱雅洁不能按时支付贴现款，给其打了一张210万元的借条。
8、被害人杨某乙的陈述证实，2011年10月，其通过王某甲认识了朱雅洁。王称朱雅洁能贴现银行承兑汇票，办理期限二十天左右，且不收手续费。之后，其先后找朱雅洁办理过五六张银行承兑汇票贴现，总额120万元，这些银行承兑汇票是其朋友陈士林、ＸＸ贵、赵善勇等人的。朱雅洁给其10万元贴现款，现还欠110万元。
9、被害人邢某的证言证实，其和朱雅洁之间都是通过杨某甲联系的。2012年1月，杨某甲替朱雅洁找其先后两次共借款70万元，均通过网银转帐。1月份，其公司收到三张共1173125元的银行承兑汇票，其就找杨某甲帮助将银行承兑汇票贴现。杨某甲答应春节后给其全额贴现款，但后来杨某甲称朱雅洁的公司有些问题，当时不能还钱，杨某甲就让朱雅洁给其打了张188万元的借条，朱雅洁共给其8500元的利息。其先后共让朱雅洁帮助贴现银行承兑汇票约几百万元，具体多少记不清了，审计报告中朱雅洁转入其帐户的钱都是银行承兑汇票的贴现款，其并不知道朱雅洁将汇票用于还债和弥补亏空。
10、被害人刘某乙的陈述证实，其于2008年到朱雅洁的芳嘉誉商贸有限公司工作。2011年10月，朱雅洁让其办理银行承兑汇票贴现业务，其负责按朱的要求送、接票据，送过的银行承兑汇票总额为1600多万元，与其他公司没有实际业务往来。2011年7月，朱雅洁以购买王官庄的一处门头房为由共向其借款165万元，至今未还。审计报告中，其转给朱雅洁帐户中的钱多数是借给她的，其收到的钱是朱雅洁让其转给他人的。
（二）书证
1、董某出具的朱雅洁所写借条、银行承兑汇票复印件证实，朱雅洁欠董某银行承兑汇票贴现款250万元。
2、董某的农业银行存款明细证实，2012年2月以后，该帐户收到朱雅洁转来的款项共计65.7万元。
3、艾某出具的朱雅洁所写借条和银行承兑汇票复印件证实，朱雅洁为艾某办理银行承兑汇票贴现2千余万元，朱雅洁尚欠艾某480万元。
4、尹某甲出具的朱雅洁所写借条及银行承兑汇票复印件证实，朱雅洁从尹某甲处拿走一张1233147.42元的银行承兑汇票。
5、被害人尹某乙出具的朱雅洁所写收到条及刘某乙所写收条证实，2011年8月17日前，朱雅洁收到尹某乙共计1千万元的银行承兑汇票7张。2011年11月14日、15日，收到尹某乙2张银行承兑汇票，共计195万元。
6、盖某出具的朱雅洁所写借条、银行承兑汇票复印件和中国农业银行明细证实，朱雅洁欠盖某银行承兑汇票贴现款103.5万元。
7、杜某出具的朱雅洁所写借条、银行承兑汇票复印件证实，杜某通过杨某甲找朱雅洁办理银行承兑汇票贴现，朱雅洁共欠杜某868万元。
8、韩某出具的朱雅洁所写借条证实，朱雅洁尚欠其共计210万元。
9、邢某出具的朱雅洁所写借条、银行承兑汇票复印件证实，朱雅洁为邢某办理银行承兑汇票贴现，还欠邢某188万元。
10、刘某乙出具的借款协议证实，朱雅洁从刘某乙处共借款165万元。
11、济南市市中区人民法院（2012）市民初字第748号民事判决书证实，朱雅洁于2011年向刘某乙借款165万元后，按照约定偿还了三次利息，分别是24000元、264000元和84000元，共计372000元。
12、被告人朱雅洁的记录本证实朱雅洁骗取他人银行承兑汇票和资金的情况。公安机关出具的协助冻结存款通知书证实，案发后，冻结朱雅洁的存款5939.27元。
13、山东永晟会计师事务所出具的（2013）011号、012号会计检验报告证实涉案帐户的资金来往情况。
14、山东省济南市国家税务局出具的纳税人涉税查询结果告知书证实，济南紫秋经贸有限公司和济南芳嘉誉商贸有限公司自成立以来总计纳税1万余元。
15、济南紫秋经贸有限公司和济南芳嘉誉商贸有限公司的银行对帐单证实，两公司的帐户余额分别为130元和3834元。
16、公安机关出具的发破案经过、说明，证实被告人朱雅洁被抓获归案的情况。
（三）证人证言
1、证人杨某甲证实，其于2011年1月到朱雅洁的公司打工，具体负责接听电话和帮朱雅洁转帐。2011年5月，其知道朱雅洁开始兑换不到期的银行承兑汇票。杜某是其高中同学，通过其找朱雅洁办理银行承兑汇票贴现，后来朱雅洁通过其找杜某借钱，现朱雅洁共欠杜某868万元，其中包括银行承兑汇票贴现款和借款，其是担保人。朱和杜之间的所有业务往来都是通过其完成的，资金往来都是通过网上银行转帐完成的。2011年3月3日，刘某乙向其账户内汇入15.2万元是朱雅洁安排的，这些钱最终由朱雅洁使用了。
2、证人刘某甲证实，2010年7月，其到朱雅洁的公司从事内勤工作。芳嘉誉和紫秋两个公司的总负责人都是朱雅洁。刘某乙负责对外业务。2010年底，朱雅洁在山东商报上刊登了能办理银行承兑汇票贴现的广告，其才知道朱雅洁开始办理承兑汇票贴现业务。朱雅洁办理的银行承兑汇票是从槐荫区润丰银行的李主任、长清的董某、艾某、杨某乙、尹某乙等人处拿来的。给公司银行承兑汇票的人和公司没有实际业务往来，就是把银行承兑汇票卖给朱雅洁。其在公司总共接送过700万左右的银行承兑汇票，朱雅洁让刘某乙给他人转过款。
3、证人李某甲（润丰农村合作银行老屯支行分理处负责人）证实，2010年，其帮丈夫张某甲给了朱雅洁第一张银行承兑汇票后，知道朱雅洁经营银行承兑汇票贴现业务。其银行客户中，有好多想办理银行承兑汇票贴现的，若其能帮助办理，可将贴现款存入其所在的银行，为其完成存款任务。为此，其多次找朱雅洁贴现，先后为韩某、韩同全、王其寿三人贴现1000万元左右。
4、证人张某甲证实，其是通过尹某乙认识的朱雅洁。其找朱雅洁贴现的银行承兑汇票都是尹某乙给其的货款。朱雅洁都是通过网银转帐的方式支付其贴现款。2011年2月11日，其帐户内汇入的46.19万元是刘某乙替朱雅洁还给其承兑汇票贴现的钱。
5、证人王某甲证实，朱雅洁是其原来女朋友的表姐。2011年左右，朱雅洁让其问问有没有人想贴现银行承兑汇票，称她在银行有朋友，能实现全额贴现。后其将艾某、尹某甲、杨某乙等人介绍给朱雅洁，并帮艾某、杨某乙等人捎过银行承兑汇票给朱雅洁。朱雅洁用王网银转过帐。其只是朋友之间帮忙，没有得过什么好处。
6、证人王某乙（朱雅洁的表姐）证实，大约在2007年左右，其因为做生意需要资金，从朱雅洁处借了六七万元。大约过了一两年的时间，朱雅洁让两个人找其要钱。后来其将家里的房子抵给了朱雅洁。
7、证人魏某、冉某、陈某、房某、邵某、邹某等人证实，分别通过董某办理过银行承兑汇票贴现，董收取一定的手续费。他们并不清楚董某是如何办理银行承兑汇票贴现的，后来听说董某被骗了，现在还有部分贴现款尚未支付。
8、证人张某乙证实，其从朱雅洁处购买过13张银行承兑汇票，共计300余万元，其收取了朱雅洁手续费。
9、证人赵某（山东庸乐钢铁有限公司会计）证实，其从朱雅洁处购买过6张银行承兑汇票，共计450余万元，收取了4%左右的手续费。
10、证人卢某（山东万吉药业有限公司出纳）证实，2011年3月，其到公司上班后，朱雅洁大概每隔几天就卖给其公司银行承兑汇票。其公司按照市场价收取票面4%-6%的费用。
11、证人李某乙（山东万吉药业有限公司总经理）证实，其公司从朱雅洁处购买过504张银行承兑汇票，共计1.179亿余元。每张汇票都是现谈兑现价格。然后，其授权卢某、吴军伟等人具体办理的。
12、证人马某（泰安市和远钢铁有限公司负责人）证实，其从朱雅洁手中购买了一千余万元的银行承兑汇票。其收取的手续费，票面比例一般在3%-5%之间。
（四）上诉人供述和辩解
上诉人朱雅洁归案后供述，其表姐王某乙因做生意欠了200余万元的债务，就通过其向刘某乙等人借月息5分的高利贷，其做担保人，后其表姐无力偿还，债主就找其要钱。为偿还债务，其自2010年至2011年10月，先后多次以能办理全额银行承兑汇票贴现为由骗取他人给予的银行承兑汇票。然后其到需要银行承兑汇票的公司通过扣除正常的银行贴现利率进行非法贴现套取资金用于偿还债务、日常开销及归还汇票贴现款。银行承兑汇票及借款的资金往来结算都是通过网银转帐支付的。
上述证据均经一审法院庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。
关于上诉人朱雅洁及其辩护人所提“一审判决认定其存在诈骗的主观故意事实不清，不构成诈骗罪，应构成非法经营罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人朱雅洁在没有归还能力的情况下，采取高买低卖的手段，用骗得的银行承兑汇票和资金偿还债务、日常开销及归还前期汇票贴现款，上诉人朱雅洁明知这种方式入不敷出，最终导致资金链断裂，无法支付其购买的银行承兑汇票对价款，仍然继续骗取他人银行承兑汇票套现和借款，且隐瞒资金去向，其行为足以反映其非法占有的主观故意，符合诈骗罪的构成要件，应构成诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人朱雅洁及其辩护人所提“其自愿认罪，认罪态度好，且系初犯，一审判决未从轻处罚”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人朱雅洁虽然如实供述了其买卖银行承兑汇票的事实，但对其向他人虚构能无息贴现和向他人隐瞒巨额债务的事实却拒不供认，其行为不符合自愿认罪，如实供述犯罪事实的要求。一审判决对其定罪准确，量刑适当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人朱雅洁所提“一审判决未认定受害人在主观上存在过错”的上诉理由，经审理认为，本案中受害人与朱雅洁进行买卖承兑汇票的行为在一定程度上也违反了国家相关的法律法规，但并不影响朱雅洁诈骗犯罪的构成及应承担的法律责任。因此，上诉人朱雅洁提出“受害人存在过错”的这一上诉理由，并不能减轻自己的罪责。
关于上诉人朱雅洁所提“一审认定其诈骗数额有误”的辩解，经查，一审判决认定朱雅洁的诈骗数额有被害人陈述、书证、证人证言、被告人供述等证据证实，上诉人所提该辩解没有证据支持，不能成立，不予采纳。
关于上诉人朱雅洁所提“其在发现资金链出现问题后，主动不再收取他人承兑汇票，并向受害人说明情况，其行为属于犯罪中止”的辩解，经查，上诉人朱雅洁为偿还债务，采取高买低卖的方式从多人手中多次取得银行承兑汇票或以借款的名义取得现金，其明知这种方式会造成无法弥补的亏空，仍用后取得的资金偿还前期购买的银行承兑汇票，以达到继续骗取他人汇票及现金的目的，这是典型的“拆东墙补西墙”的诈骗手段，朱雅洁诈骗多人多次，属于连续犯，每次诈骗得逞，即是犯罪既遂，其所提“其行为属于犯罪中止”的辩解不能成立，不予采纳。
关于上诉人朱雅洁所提“其没有预见到会有这么大的损失，是过失犯罪”的辩解，经查，上诉人朱雅洁作为完全刑事责任能力人，利用高买低卖的手段骗得他人的承兑汇票取得资金用于偿还个人债务，维持资金周转，是一种故意行为，不存在过失，其辩解不能成立，不予采纳。
关于上诉人朱雅洁所提“其在自动投案途中被公安机关抓获，应视为自首”的辩解，无证据证实，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人朱雅洁以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人朱雅洁所提上诉理由和辩解及辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路翠焕
代理审判员 袁 丽
代理审判员 海媛媛
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 刘婷婷