江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏10民终847号
上诉人(原审被告):扬州市班圣杰建筑工程有限公司,住所地在扬州市文昌中路8号。
法定代表人：高广友，总经理。
委托诉讼代理人：胡利华，江苏石立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：印兵，该公司员工。
被上诉人(原审原告):徐祥明,男，1962年8月1日出生，汉族，住扬州市广陵区。
委托诉讼代理人：许峰彬，江苏扬城律师事务所律师。
上诉人扬州市班圣杰建筑工程有限公司（以下简称班圣杰公司）因与被上诉人徐祥明欠款、赔偿损失纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院(2016)苏1002民初4660号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人班圣杰公司二审主要上诉理由与请求为：1、撤销原审判决，依法驳回被上诉人的所有诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求；2、一二审案件受理费由被上诉人承担。主要理由：1、一审认定事实错误，徐祥明未按照《调解协议书》约定履行其应当承担的义务，徐祥明或其指派人员未提交从我处领取的724万元中由徐祥明批准、同意、申请或认可的有关款项用于兴化工程的相应依据；徐祥明认可的对外债务至今未予清理，也未在30日内向我方提交对外债务清结的相关手续与文件；徐祥明2011年6月20日与姚绍平、徐桂武、徐忠、何跃进签订的《锦绣世家项目部内部承包项目承包责任书》所涉及账务即责任分担，以及临时设施、围栏道路等账务及分摊，至今未向我方逐一核实确认，也没有向我方进行赔偿；2、徐祥明未按照《调解协议书》约定履行相应的协助义务，我方虽认可了724万元中587万元的账目，徐祥明也未履行逐一核实、确认、移交等约定义务，我方有权拒绝付款；徐祥明未协助我方处理苏Ｋ×××××金杯面包车等事宜将车辆交给我方，原审对于那些属于可以独自完成的协助义务，那些是为非独立完成的协助义务未予区分，属于事实认定不清；3、我方不存在阻却付款条件成就的行为,徐祥明为内部承包人,在《调解协议书》签订前，项目管理与账务均由徐祥明负责，故调解协议书才明确约定了徐祥明应当履行对账目进行核实、移交的义务，在调解协议书签订后，徐祥明既未履行义务，我方也不存在阻却付款条件成就的行为，《调解协议书》签订后，银泉公司并未向我方付过工程款，不存在我方故意不披露实际银全公司款项的行为；被上诉人从未核实、移交过调解书约定的义务，上诉人也从未拒绝不接受被上诉人核实、移交账目的请求与行为，根本无阻止条件成就的任何过错；被上诉人在一审中未提供任何证据证明我方存在阻却的行为与过错，原审以我方收取了一部分账目认定我方存在阻却行为是错误的。4、调解书约定的付款条件尚未成就，根据调解书的约定，付款条件成就必须满足两个条件，一是被上诉人履行全部义务，二是发包人向上诉人支付工程款，这两个条件均未成就，付款条件未成就的原因系发包方未付款和被上诉人未履行全部义务，而非上诉人阻却所致；5、一审认定上诉人反诉损失依据不足系事实认定错误，我方对被上诉人从甲方认领的724万元中的587.4801万元予以暂时认可并同意逐一核实、确认、移交。由于被上诉人至今未履行协议书约定义务，给我方造成重大损失，剩余的137万元至今无法确认，一审以证据不足驳回我方的反诉系事实认定错误；关于律师费，因我方与被上诉人方在调解协议中已经约定“乙方未能及时向甲方办理移交或未能妥善处理好约定义务与责任的，乙方应当赔偿由此给甲方造成的一切损失（包括主张权利的费用）”该约定应认定包含了律师费用由违约方承担的意思，至于我方是否实际支付了律师费用，是我方和律师的问题，被上诉人应当依据国家规定赔偿我方律师费用。6、一审适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判，支持我方全部诉讼请求。
徐祥明的答辩意见为：一审判决基本合情合理，公平公正，请求驳回上诉，维持原判。
本诉原告徐祥明一审诉讼请求为：班圣杰公司给付工程补偿款32万元。
反诉原告班圣杰公司一审诉讼请求为：1.徐祥明赔偿班圣杰公司损失137万元及利息（自反诉之日起至实际给付之日按银行同期贷款利率计算）；2.徐祥明立即履行2012年9月30日调解协议第二、三、五项下的全部核实和移交义务；3.徐祥明赔偿班圣杰公司主张权利的律师费用6万元。
一审法院认定事实：1.2011年6月13日，银泉公司与建苑公司签订建设工程施工协议。协议约定：银泉公司将锦绣世家项目中61幢独立别墅工程发包给建苑公司施工；本工程采用固定单价的方式计算工程价款，每平方米的单价为1350元（含税价），本协议项下的61幢别墅每幢独立计算工程价款及付款，每个户型别墅的价款都为固定单价（总价为单价与每幢建筑面积的乘积，此价作为付款的依据）。协议还约定了其他事项。
2.2011年6月17日，建苑公司与徐祥明签订项目承包责任合同。合同约定：建苑公司将锦绣世家项目发包给徐祥明；工程面积按实际决算时计量为准；工程总造价按实际决算时计量为准（最终以业主认可的工程审计决算价为准）；徐祥明作为建苑公司锦绣世家项目部负责人，对锦绣世家项目工程实行内部承包独立核算，并由徐祥明自筹资金，自负盈亏，在接受建苑公司统一管理并按约定缴纳相关费用后，经双方结算，徐祥明有权获得本合同约定的利益；徐祥明对本合同约定工程进行独立施工核算，工程垫资由徐祥明全权负责，所在工程建设资金均由建苑公司账户统一进行结算；建苑公司按建设单位拨款额度由建苑公司按照徐祥明的计划支付，并接受建苑公司的监督和管理；徐祥明按工程总价的1.3%向建苑公司上缴公司利润（按照建设单位付款比例分期上缴），并承担相应的税金；徐祥明承包上述工程，由建苑公司统一刻制项目部印章交于徐祥明使用；徐祥明承包施工期间需要购买材料、设备等，应当以建苑公司名义对外签订合同，经建苑公司审核并加盖建苑公司合同专用章后方能生效并履行；若因对外合同或对外协议的签订、履行产生争议而致建苑公司损失的，建苑公司的一切损失（包括主张权利的律师费用等）均由徐祥明承担；业主给付的有关工程款进入建苑公司账户后，在建苑公司扣除徐祥明应承担的价款、费用、人员工资、税费等及徐祥明应当预留的费用后，经双方结算后，其余获得的利润均归徐祥明享有。合同还约定了其他事项。
3.2012年9月30日，建苑公司与徐祥明签订调解协议。协议约定：由于多种原因，致使双方对承包锦绣世家项目工程相关事宜产生了争议，双方协商后达成如下协议：一、本协议签订之日起解除双方于2011年6月17日签订的项目承包责任合同，徐祥明不再享有项目承包责任合同所约定的权利。二、双方直接往来账目结算。1、徐祥明确认在项目承包责任合同解除之前徐祥明或其指派人员从建苑公司领取的现金款项（包括现金、支票、汇票等）总计为724万元，徐祥明同意在本协议签订之日起三十个日历天由双方逐一核实，确认与移交，并由双方按本协议约定进行清理结算。2、根据上述约定，对于由徐祥明同意、申请、批准或认可等有关款项，若徐祥明无法就此款项全部用于锦绣世家项目工程并提供相应的依据（包括合同、协议、供货依据、工地使用事实等），且建苑公司无法最终确认的，徐祥明应当就此款项中不能证明用于锦绣世家项目工程的有关款项负责向建苑公司及时返还或赔偿。但前述款项中，未经徐祥明同意、申请、批准或认可的款项，徐祥明应当负责及时帮助建苑公司清理，不承担返还或赔偿责任。3、徐祥明用锦绣世家项目工程款项购买的金标面包车（苏Ｋ×××××）归建苑公司所有，车辆确为锦绣世家项目工程和建苑公司使用期间产生的合理费用（包括驾驶员报酬、汽油费、过路费、维修保养费等）由建苑公司承担，徐祥明应予配合。但车辆确由徐祥明个人使用期间产生的费用（包括驾驶员报酬、汽油费、过路费、维修保养费等），由徐祥明及时与建苑公司结算清洁。徐祥明有义务协助建苑公司及时妥善解决此事并将车辆（包括与车辆有关的证照资料等）交于建苑公司或其指定人员验收交接。2012年1月至车辆移交给建苑公司这一期间，该车辆可能涉及的违章罚款等均由徐祥明承担。三、对外债务结算与承担。1、徐祥明负责本协议生效前所发生的对外债务（包括供应商、分包队组、机械塔吊、人员工资等）的清理，且应当在三十个日历天内内向建苑公司提交对外债务已经清洁的相关手续和证明文件。前述由徐祥明同意、批准、经手或认可的对外债务，由徐祥明负责清洁。非经徐祥明同意、批准、经手或认可的对外债务，徐祥明应当及时帮助建苑公司或其锦绣世家项目部清理，但不承担返还或赔偿责任。2、锦绣世家项目部为妥善解决李志红承包关系而支付的48万元由建苑公司承担，李志红与钱忠平之间经由法院诉讼确认由建苑公司承担的全部款项，以及2012年春节前在张郭镇政府及相关部门协调下，经徐祥明同意而支付给李显仁等几人的7.5万元人员工资，均由徐祥明协助并配合建苑公司最终解决，直至由建苑公司向李志红等追偿全部损失。3、2011年6月20日徐祥明与姚绍平、徐桂武、徐忠、何跃进签订的锦绣世家项目部内部项目承包责任书所涉账务及责任分摊，以及建苑公司对锦绣世家项目工程所涉临时设施、围栏、道路等账务及责任分摊，均由徐祥明逐一核实确认并将有效依据移交给建苑公司。徐祥明未能理清的账务，由徐祥明向建苑公司承担赔偿责任。但徐祥明理清后建苑公司不予主张或不采取相应措施的，徐祥明不承担此责任。4、徐祥明以建苑公司、锦绣世家项目部及其负责人名义对外所发生或所认可的其他债务（指本协议未明确约定而遗漏的款项），由徐祥明负责及时解决，给建苑公司造成损失的，由徐祥明负责赔偿。四、徐祥明利益保障。在徐祥明全面履行本协议第二、三、五条项下全部义务的前提下，建苑公司同意按项目承包责任合同约定的工程造价（61幢别墅和小高层18+1）6200万元一定比例支付徐祥明应得款项80万元。对前述款项，在本协议生效后，建苑公司先行预付给徐祥明5万元，小别墅全部竣工银泉公司向建苑公司付款后，建苑公司及时再给付徐祥明15万元，建苑公司在2013年春节前银泉公司给付工程款后再给付20万元，前述余款，双方同意在按本协议结算后，按银泉公司在工程全部竣工后向建苑公司付款的比例分期给付徐祥明，银泉公司不向建苑公司付款的，徐祥明不得向建苑公司主张该比例付款的权利。五、其他。1、除本协议已确定的内容外，建苑公司（包括锦绣世家项目部）与徐祥明之间再无其他任何权利义务之争议。2、徐祥明未能及时向建苑公司办理移交或未能妥善处理好约定义务和责任的，徐祥明应当赔偿由此给建苑公司造成的一切损失（包括主张权利的费用），徐祥明赔偿建苑公司的损失，由建苑公司在徐祥明应得的80万元款项中直接扣除，直至扣完。3、徐祥明与其他人之间的关系（包括但不限于合伙、合作、借贷、中介服务等），由徐祥明负责处理，与建苑公司和锦绣世家项目部无涉，如因此造成建苑公司损失的，由徐祥明负责赔偿。但建苑公司单方愿意处理并给付钱款的，则与徐祥明无关。4、本协议生效后，若应由徐祥明负责处理或协助建苑公司处理的相关事宜，建苑公司不要求徐祥明配合或处理而由建苑公司单方面处理的，由此引起的责任与徐祥明无关。但建苑公司要求徐祥明处理或配合而徐祥明不予处理或配合的，由此引起的责任由徐祥明承担。5、本协议生效后，如徐祥明采取不适当方法影响建苑公司和锦绣世家项目部的正常经营秩序的，或擅自泄露、披露本协议内容而对建苑公司造成不利影响的，徐祥明自愿放弃本协议所约定的徐祥明应得的全部利益。
4.调解协议生效后，建苑公司已分两次分别向徐祥明支付5万元、3万元。诉讼中，班圣杰公司拒绝提供调解协议生效后银泉公司实际向其支付工程款的数额。班圣杰公司与银泉公司之间的建设工程合同纠纷已于2015年在江苏省泰州市中级人民法院诉讼，目前该案尚在审理中。
5.因本案诉讼，班圣杰公司与江苏石立律师事务所签订律师服务协议，协议约定班圣杰公司应向江苏石立律师事务所支付本诉律师服务费2万元、反诉律师服务费4万元。诉讼中，班圣杰公司未提供已实际支付律师服务费证据。
6.2013年，占有使用苏Ｋ×××××车辆的钱戈与建苑公司、徐祥明发生劳动争议诉讼。本院于2015年8月11日判决：徐祥明给付钱戈工资28966元，建苑公司对其中的0.7万元承担连带责任。
7.建苑公司于2015年4月1日名称变更登记为班圣杰公司，法定代表人由印兵变更登记为高广友。2012年7月20日，印兵出具收条。收条载明：今收到吴树林同志送公司锦绣世家项目部用钱单据（别墅材料及现金部分）计八张记账凭证（0-46号）。
一审法院认为，徐祥明与班圣杰公司于2012年9月30日签订的调解协议，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应当认定合法有效，双方均应按约享有权利和履行义务。
根据调解协议约定，班圣杰公司应当在一定条件下给付徐祥明80万元。诉讼中，有证据证明班圣杰公司在调解协议签订前已经收取锦绣世家项目部部分账目、怠于支付钱戈相应工资、怠于向李志红行使追偿权、故意不披露实际收到银泉公司款项等，且设定徐祥明承担的义务中，有部分是协助义务，而班圣杰公司却不主动行驶权利，加之双方约定在项目承包责任合同解除后，徐祥明不再享有合同约定的权利，最终导致徐祥明无法独自完成调解协议约定的义务。班圣杰公司的行为阻却了付款条件的成就，应当视为付款条件已经成就。徐祥明考虑到班圣杰公司与银泉公司建设工程合同纠纷尚在审理中，主张班圣杰公司先行给付32万元，依法应予支持。
根据调解协议约定，徐祥明在履行项目承包责任合同中收到班圣杰公司724万元。诉讼中，班圣杰公司自认上述款项中587万元没有争议，其余137万元因双方没有逐一核实确认并办理移交手续，据此认为构成其损失，要求徐祥明予以赔偿。由于双方对724万元均未逐一核实确认并办理移交手续，班圣杰公司以其单方自认行为认定其损失为137万元，证据不足，依法不予支持。
根据调解协议第二、三、五条约定的内容，由于徐祥明在项目承包责任合同解除后不再享有合同约定的权利，徐祥明履行上述约定的义务必须得到班圣杰公司配合，其单方无法独自完成。诉讼中，班圣杰公司要求徐祥明履行上述义务，应予支持，但班圣杰公司必须与徐祥明相互配合。
本次诉讼中，班圣杰公司虽与江苏石立律师事务所签订律师服务协议，并约定支付律师服务费6万元，但其未提供已实际支付律师服务费证据，且调解协议中对主张权利的费用未作出明确约定，故班圣杰公司主张律师费用，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十五条第二款、第六十条第一款、第一百零七条的规定，原审判决：一、班圣杰公司于判决发生法律效力之日起三十日内向徐祥明支付32万元；二、徐祥明于判决发生法律效力之日起三十日内向班圣杰公司履行调解协议第二条、第三条和第五条约定的义务，班圣杰公司予以配合；三、驳回班圣杰公司要求徐祥明赔偿137万元及利息、律师费用6万元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6010元，减半为3050元（徐祥明已预交），由班圣杰公司负担；反诉案件受理费17670元，减半为8835元（班圣杰公司已预交），由徐祥明负担1050元，班圣杰公司负担7785元（班圣杰公司于判决发生法律效力之日起三十日内交付给徐祥明2000元）。
二审期间，班圣杰公司提供下列证据：一、被上诉人徐祥明合作方吴树林提供的《锦绣世家小别墅材料供应明细表》（八张）、记账凭证（0-46）及相应借（付）条证明：
1、被上诉人未向上诉人移交该供应明细表9笔付款形式为转账的转账凭证或其他有效依据；
2、2号凭证、8号凭证项下钱款系用于建临时道路，属甲方发包方义务非承包方义务范畴，被上诉人应提供前述对应钱款系用于兴化工程的相应依据，否则应赔偿相应损失给上诉人；
3、1号、3号、13号、16号、18、25、35、41、42号凭证及相应借条无法看出系用于涉案工程，被上诉人应补充提供对应款项系用于涉案工程的相关依据；如被上诉人不能提供相应依据，因前述款项系从724万中支取且方式为以被上诉人名义或被上诉人同意出借，上诉人无法追偿，被上诉人应向上诉人承担相应数额的损失；
4、除2012年7月20日，吴树林向上诉人提交的八张明细表及对应0-46号记账凭证外，被上诉人从未向上诉人移交《锦绣世家小别墅材料供应明细表》对应的任何凭证；
5、2012年元月3日至2012年9月30日涉案账目及使用明细被上诉人至今未向上诉人移交、核实。
二、2012年元月18日江苏名威商品混凝土有限公司情况说明、2013年江苏名威商品混凝土有限公司函告
被上诉人为帮其朋友征翠华拿去回扣，以高于市场价10元每立方的价格采购混凝土，应承担由此给被上诉人造成的损失；截至2013年6月16日被上诉人尚未清理其认可的商品混凝土货款的事实。
三、南京跨江物资有限公司出具的钢材供货明细（三张）、2013年3月22日《民事诉状》
徐祥明负责供应混凝土、钢材、砖头，但并未提供每个队组的用料确认手续或供应单，导致上诉人无法跟各队组核算，进而引发多起不应当发生的诉讼，被上诉人应赔偿由此给建苑公司造成的损失；截至2013年3月22日，被上诉人尚未清理2011年9月至12月砖头货款的事实。
四、2012年8月10日锦绣世家项目部出具的《委托付款函》
因被上诉人过错向甲方出具的该委托付款函导致甲方不再向上诉人支付工程款，而是直接支付给施工队组，给上诉人造成损失，且导致施工队组不听上诉人指挥导致工期延误，被上诉人应承担由此给上诉人造成的损失。
五、2012年11月7日兴化市张郭镇派出所出具的《情况说明》
证明上诉人催告被上诉人履行《调解协议书》中移交车辆义务，被上诉人至今未予履行的事实。
六、2012年12月9日《会议纪要》
证明截至2012年12月9日被上诉人尚未将徐忠等队组账目进行结算核实并移交上诉人的事实；上诉人催告被上诉人移交相应账目的事实。
七、江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中民初字第00015号民事判决书，该判决已经上诉至江苏省高级人民法院，未最后生效。
徐祥明的质证意见为：对于这些材料，我们暂不认定，因为是2012年7月20日吴树林与印兵之间对接移交的，需要吴树林核对。对于记账凭证项下的凭据，如果没有587.4801万元的凭据，则需要上诉人继续提供，否则按照证据规则，以持有证据方拒不提供证据认定，这也是一审法院认定上诉人在调解协议前已经收取锦绣世家部分账目却阻却对账的体现，进一步说明587.4801万元这些账目，上诉人一审反诉的时候已经核对主张。按照徐祥明与上诉人之间的调解协议，还有泰州市中级人民法院两份民事判决，调解协议中所约定的事项并没有发生，上诉人将徐祥明硬包的工程抢走并没有给上诉人造成损失，付款条件成就。关于车辆的问题，车辆是项目部的资金购买车辆的用途也是为兴化工程服务的，已经生效的判决书认定徐祥明以承包人身份应对驾驶员钱戈的工资以及垫付费承担着相关钱款，也应由上诉人一并清算，对于其证据清单中的列明的2、3、4、5没有看到任何材料。对于泰州市中级人民法院两份判决书，可以看出上诉人在不同场合作不同的虚假陈述，徐祥明、吴树林、陈春三人合作承包兴化项目，涉及到合同的效力问题时，上诉人就否认其真实性。广陵法院数次问付款事项，上诉人都说724万之外没有付，但是泰州市中级人民法院判决书明确看出已经付款了50680436元，上诉人故意作虚假陈述。
二审经审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：扬州市班圣杰建筑工程有限公司主张徐祥明要求支付32万元调解款条件未成就是否有事实和法律依据？扬州市班圣杰建筑工程有限公司主张徐祥明支付承包工程损失137万元以及律师费6万元是否有事实和法律依据？
本院认为：本案系班圣杰公司与徐祥明2012年9月30日所签调解协议的履行问题，根据该协议的约定，徐祥明有协助班圣杰公司对账、清理工程相关事务等若干义务，但是该协议第五条第4项约定：若应由徐祥明负责处理或协助建苑公司处理的相关事宜，建苑公司不要求徐祥明配合或处理而由建苑公司单方面处理的，由此引起的责任与徐祥明无关。但建苑公司要求徐祥明处理或配合而徐祥明不予处理或配合的，由此引起的责任由徐祥明承担。从该项约定看，班圣杰公司应当举证证明徐祥明在班圣杰公司提出配合要求的情况下，徐祥明存在拒绝配合其调解协议约定的义务的情况，本案中，班圣杰公司未能举证证明其要求徐祥明配合处理相关约定事宜事实，而班圣杰公司二审所提供2012年12月9日《会议纪要》能够证实，班圣杰公司要求分包工程队提供相关账目时，徐祥明到场予以了配合，故本案班圣杰公司拒绝向徐祥明支付约定款项，依据不足；至于班圣杰公司认为因双方协议中约定，支付约定款项的前提为银泉公司应当支付工程款后方可支付，因一审中班圣杰公司拒绝提供银泉公司与其之间的工程款给付情况，导致该节事实无法查清，根据证据规则，其应当承担不利后果，从二审班圣杰公司提供的江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中民初字第00015号民事判决书认定的事实看，银泉公司已经支付了工程的大部分款项，该节事实已经为班圣杰公司所确认，故班圣杰公司认为调解协议约定的支付款项条件尚未成就的二审上诉理由不能成立，本院依法不予采信。至于班圣杰公司要求徐祥明赔偿137万元以及律师费6万元损失的诉讼请求，因班圣杰公司未能就137万元具体明细组成以及徐祥明就该损失应当予以赔偿的因果关系予以证实，且律师费6万元，双方也无明确约定，故该诉讼请求亦不能成立，本院依法不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18850元，由扬州市班圣杰建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘文辉
审 判 员 邱世国
审 判 员 叶 露
二〇一八年八月十日
法官助理 杨 帆
书 记 员 施亚芹