江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏09刑终2号
原公诉机关江苏省东台市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李娜，女，1989年11月26日出生于安徽省利辛县，汉族，大专文化，淘宝店主、微商，户籍地安徽省利辛县，住安徽省太和县。因本案，于2015年6月9日被取保候审，2017年11月14日经东台市人民法院决定被逮捕。现羁押于江苏省盐城市看守所。
辩护人刘海军，安徽皖大律师事务所律师。
辩护人刘玲，江苏瑞信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴一松（曾用名吴谊松），男，1989年7月16日出生于江苏省东台市，汉族，初中文化，东台市邦尼德商贸有限公司法定代表人、淘宝店主、微商，户籍地江苏省东台市，住江苏省东台市。2013年12月19日因犯非法经营罪被判处罚金人民币二万元。因本案，于2015年3月26日被刑事拘留，2015年4月25日被取保候审，同年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被取保候审，2017年11月14日经东台市人民法决定被逮捕。现羁押于江苏省东台市看守所。
辩护人孙照东，江苏东亭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李水莲，女，1991年7月13日出生于江苏省东台市，汉族，初中文化，东台市邦尼德商贸有限公司董事、淘宝店主、微商，户籍地江苏省东台市，住江苏省东台市。因本案，于2015年3月26日被取保候审，2017年11月15日经东台市人民法院决定被取保候审。
辩护人张振，江苏苏东律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘博，男，1987年8月2日出生于江西省永新县，汉族，大专文化，淘宝店主，户籍地江西省永新县，住江西省吉安市青原区。因本案，于2015年4月10日被取保候审，2017年11月14日经东台市人民法院决定被逮捕。现羁押于江苏省东台市看守所。
辩护人陈伟、练平东，江苏文爵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）金敏，男，1981年8月7日出生于湖南省澧县，汉族，小学文化，货车驾驶员，户籍地湖南省澧县，住广东省广州市白云区。因本案，于2015年6月23日被刑事拘留，同年7月30日被取保候审，2017年11月14日经东台市人民法院决定被逮捕。现羁押于江苏省东台市看守所。
辩护人丁维军，江苏峰路律师事务所律师。
江苏省东台市人民法院审理江苏省东台市人民检察院指控原审被告人李娜、吴一松、李水莲、刘博、金敏犯销售伪劣产品罪一案，于2017年12月8日作出（2016）苏0981刑初514号刑事判决。原审被告人李娜、吴一松、李水莲、刘博、金敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取盐城市人民检察院阅卷检察员意见、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
认定。（
（一）被告人李娜的犯罪事实
2014年7月至2015年1月间，被告人李娜通过其经营的淘宝网店，合计向被告人李水莲销售356.7万粒小袋装多美瘦身果，销售所得合计人民币（以下币种均为人民币）245.7万元，获利348800元。具体事实如下：
1.2014年7月至2014年8月间，被告人李娜在其经营的淘宝网店瘦身美体坊，分别以每袋0.9元、0.8元、0.75元的价格向被告人李水莲销售合计15.6万粒小袋装多美瘦身果，李水莲共计向李娜支付6.93万元。李娜通过申通快递等将上述瘦身果发给被告人吴一松。
2.2014年11月1日至22日，被告人李娜以每袋0.7元的价格向被告人李水莲销售85.5万粒小袋装多美瘦身果，李水莲共计向李娜支付59.85万元。李娜通过其广东的上家将上述瘦身果直接发货给了被告人吴一松。
3.2014年12月1日至2015年1月6日，被告人李娜以每袋0.7元的价格向被告人李水莲销售255.6万粒小袋装多美瘦身果，李水莲共计向李娜支付178.92万元。李娜通过其广东的上家将上述瘦身果直接发货给了被告人吴一松。
案发后，被告人李娜自动投案，但未如实供述犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有，被告人李娜与被告人李水莲的QQ聊天记录及淘宝链接、支付宝交易明细、德邦物流、申通快递等快递单、证人张某（李娜的丈夫）、李某（李娜的弟弟）的证言、被告人李娜、李水莲、金敏的供述等。
（二）被告人吴一松、李水莲、刘博的犯罪事实
被告人吴一松、李水莲夫妇在向李娜订购散装多美瘦身果的同时，李水莲自行设计了多美瘦身果、多美Beautiful瘦身套装两款包装盒，通过阿里巴巴网站联系黄某制版并生产上述两款包装盒。李水莲收取散装多美瘦身果和包装盒后，在东台市三灶工业园区龙腾西路5号李水莲父母厂房内组织人员将小袋多美瘦身果装进包装盒内，每盒含30袋多美瘦身果、说明书、防伪标签等，再利用淘宝、微信等网络通信平台将上述两款包装产品以具有减肥功能的保健食品名义进行销售，并通过德邦物流、圆通等快递发送给代理商及消费者。期间，李水莲通过与旺旺账号“symental:随风”的使用人联系，制作了域名为www.duomei.co的多美瘦身果官网，并购买了带有二维码的多美瘦身果防伪标签。该网站被用于验证多美瘦身果的真伪、查询吴一松、李水莲授权的代理商等级、授权证书等信息。吴一松、李水莲夫妇二人出具了《多美瘦身果授权简介》，将多美瘦身果按照不同的代理级别以不同的价格出售，级别越高单价越低，最低价格为每盒58元。
2014年8月至2015年1月间，被告人吴一松、李水莲与被告人刘博联系制作多美纤体瘦身梅和多美瘦身梅的检测报告。吴一松、李水莲将以上虚假的报告用以向代理商、消费者证明多美瘦身果系合格产品。消费者在中威诚认证有限公司的网站上查询检测报告、质疑多美瘦身果真伪时，刘博多次答复检测报告真实有效，造成了大量代理商、消费者被误导和欺骗。
2014年7月至2015年3月间，被告人吴一松、李水莲共向叶某、钱某、施某等人销售多美瘦身果、多美Beautiful瘦身套装合计811197元，另有210064元的多美瘦身果尚未销售，获利305599元。其中吴一松参与了全部犯罪，李水莲销售所得合计611197元，另有33814元的多美瘦身果尚未销售。2014年8月6日至2015年1月19日期间，被告人刘博向吴一松、李水莲出具虚假的多美纤体瘦身梅的检测报告以后，吴一松、李水莲的销售总额合计607786元，刘博提供虚假检测报告获利365元。具体事实如下：
1.被告人吴一松、李水莲发展的全国总代理叶某（另案处理），在2014年12月参加了吴一松、李水莲举办的多美瘦身果双12活动，实际支付27万元用于购买多美瘦身果。吴一松将上述多美瘦身果全部发给了叶某及其下线代理、消费者。
2.被告人吴一松、李水莲发展的下线代理钱某、施某，在2014年12月11日至2015年1月5日共转账给李水莲122380元用于购买多美瘦身果。其中以85元每盒的价格购买858盒、以75元每盒的价格购买660盒。
3.2014年8月12日至2015年1月，被告人吴一松、李水莲通过淘宝网店洛奕薇牛仔店向吴某2（另案处理）等人销售多美瘦身果、多美Beautiful瘦身套装产品合计86934元。
4.2014年7月至2015年1月间，被告人吴一松、李水莲通过淘宝网店北北瘦身站、多美瘦身果官网销售多美瘦身果、多美Beautiful瘦身套装产品给沈某等人，合计57157元。其中，2014年8月6日至2015年1月间的销售金额合计53746元。
5.2014年9月至2014年12月间，被告人吴一松、李水莲通过阿里巴某网店东台市邦尼德商贸有限公司销售多美瘦身果、多美Beautiful瘦身套装产品给殷某等人，合计74726元。
2015年1月19日下午，东台市公安局网安大队与东台市食品药品监督管理局联合执法，在吴一松、李水莲经营的仓库内当场扣押包装好的多美瘦身果566盒、多美beautiful瘦身套装17盒。按照最低批发价格每盒58元计算，扣押的多美瘦身果合计33814元。
6.2015年2月至3月间，被告人吴一松通过支付宝、银行卡共向被告人金敏转账支付376250元，用于购买多美瘦身果。后金敏按照吴一松的要求发给吴一松的下线代理叶某、郁某等人合计20万元的多美瘦身果，尚有176250元的多美瘦身果未发货。
案发后，公安机关冻结被告人吴一松、李水莲及李水莲的母亲金某银行账户资金共计5242169元。被告人刘博归案后，如实供述了犯罪事实。被告人李水莲归案后，向公安机关检举揭发他人犯罪，未经查证属实。
原判认定上述事实的证据有，被告人李水莲与黄某等人的聊天记录、支付宝交易明细及黄某的证言，被告人李水莲与旺旺账号“symental:随风”的聊天记录、被告人吴一松与被告人刘博的聊天记录、支付宝交易明细及丁某的证言、被告人吴一松与叶某的聊天记录、支付宝交易明细、叶某的证言及发货的快递单、被告人吴一松、李水莲与施某的聊天记录、支付宝交易明细及钱某、施某的证言、被告人吴一松与吴某2的聊天记录、通话记录、支付宝明细、吴某2的证言、证人沈某、殷某等人的证言及淘宝网店洛奕薇牛仔店、北北瘦身站、多美瘦身果官网、阿里巴某网店东台市邦尼德商贸有限公司的销售记录及被告人李水莲确认的交易记录、证人郁某的证言及其银行卡明细、被告人吴一松与孙某的聊天记录、孙某等人的证言、快递单、快件派送信息、证人金某、吴某1、姜某、丁某的证言、辨认笔录、被告人吴一松、李水莲、刘博的供述等。
（三）被告人金敏的犯罪事实
2015年2月至3月间，被告人吴一松通过支付宝、银行卡共向被告人金敏转账支付376250元，用于购买多美瘦身果，金敏按照吴一松的要求发给吴一松的下线代理叶某、郁某等人合计20万元多美瘦身果，尚有176250元的多美瘦身果未发货，金敏获利5450元。
经检验，扣押在案的多美瘦身果中检出酚酞，酚酞属于非法添加的非食用物质。
另查明，小袋的多美瘦身果，无生产厂家、无保质期、无生产日期。多美瘦身果、多美Beautiful瘦身套装两款保健食品包装盒上标示该两款产品的批准文号为卫食健字（2003）第0331号、卫生许可证编号为青卫食字（2006）第00A131号，生产厂家为广东省广州市多美生物科技有限公司。但卫食健字（2003）第0331号对应产品为挺靓牌减肥胶囊，由西宁华高医药保健品有限公司申请，该公司已于2005年12月30日被吊销营业执照。包装盒上标示的生产厂家广州市多美生物科技有限公司，未经工商注册，该公司被广州市食品药品监督管理局在《广州市食品药品监督管理局关于对假冒保健食品标示的无证生产企业名单的通告》中被通报无保健食品生产资质，该公司生产的保健食品涉嫌违法。
原判认定上述事实的证据有，德邦物流的货运单、金敏的支付宝、银行卡明细账及吴一松处的银行回单、被告人金敏的供述、多美瘦身果、多美Beautiful瘦身套装的照片、电子证据检查笔录、远程勘验工作记录、东台市食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书、东台市公安局受理案件通知书、立案决定书、扣押清单、南通市药品检验所出具的药品检验报告书及扣押清单、国家食品药品监管总局办公厅关于非法添加药品酚酞、氟西汀违法行为定性的复函、广州市食品药品监督管理局关于对假冒保健食品标示的无证生产企业名单的通告、国家食品药品监督管理总局查询多美瘦身果、广东省广州市多美生物科技有限公司、卫食健字（2003）第0331号的查询信息等。
原判认为，被告人李娜、吴一松、李水莲、金敏销售伪劣产品，被告人刘博为他人销售伪劣产品提供便利条件，其行为均构成销售伪劣产品罪。被告人吴一松、李水莲、刘博共同销售伪劣产品，系共同犯罪，被告人刘博在共同犯罪中，起帮助作用，系从犯，依法对其减轻处罚；被告人刘博归案后，如实供述犯罪事实，依法对其从轻处罚。被告人金敏当庭表示认罪，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人李娜犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百五十万元；二、被告人吴一松犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八十万元；三、被告人李水莲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六十万元；四、被告人刘博犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；五、被告人金敏犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；六、扣押在案的被告人吴一松、李水莲违法所得人民币305599元，刘博违法所得人民币365元，由扣押机关东台市公安局予以没收，上缴国库。继续追缴被告人李娜未退出的违法所得人民币348800元、被告人金敏未退出的违法所得人民币5450元，予以没收，上缴国库。
上诉人李娜及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见为，李娜主观上并无销售伪劣产品的故意，亦无掺杂掺假等行为。前期销售的是厂方带有标识的桶装货，故其有理由相信后期的散装货是合格产品。不能以后期被查扣送检的、不能确定来源的多美瘦身果被检测出酚酞，就推断前期所有销售的产品均含有酚酞。原判认定事实、金额错误，李娜的销售金额不存在高于李水莲的可能。且销售给李水莲的除了紫色多美瘦身果外，还有黄金梅等其他物品，应当核减等。
上诉人吴一松及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见为，原判认定吴一松主观上明知所销售的多美瘦身果是三无产品的证据不足，从李娜处购买的多美梅某是有标识的散装桶货，吴一松为方便销售、提升价值，才自行设计外包装。原判认定金额有误，钱某等人转账金额不错，但单价实为75元、65元/盒，多出的钱是拿的其他货，且对账时返两部苹果手机，均应核减。2015年1月后只是将叶某多出的款项代为转给金敏，并非销售，不应认定为犯罪数额。吴一松在二审期间主动承认所参与的犯罪行为，仅对部分行为提出质疑和辩解，量刑时应酌情考虑。上诉人吴一松还提出李水莲进货并负责阿里巴某和淘宝销售，其负责微信销售，并非共同犯罪等。
上诉人李水莲及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见为，原判认定李水莲找人制作质检报告以及发展下线事实无证据证实。原判认定金额有误，涉案梅某价格应按叶某供述的最低进价40元/盒计算，且包装盒费用应剔除。认定的销售金额中有12万元是刷单金额，应核减，并提供了吴某3、刘某等人的退账单。李水莲检举揭发他人犯罪，应依法作出认定。李水莲与吴一松共同犯罪中，仅参与收款、转款等事务，起次要作用，系从犯，且两人系夫妻、子女年幼等，故请二审法院量刑上人文关怀，对其适用缓刑。
上诉人刘博及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见为，原判认定事实不清，刘博在侦查阶段即已退出赃款，但该情节在量刑时未酌情考虑。原判量刑过重，刘博系从犯、具有坦白情节、主观恶性不深，所实施犯罪社会危害性相对较小，且无前科等。请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。
上诉人金敏及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见为，原判认定金敏犯销售伪劣产品罪事实不清，证据不足。案涉梅某在金敏销售给他人的环节不应认定为伪劣产品，只是初级农产品，其行为属于行政违法，不构成销售伪劣产品罪。金敏主观上并不明知是犯罪行为而为之，即使构成犯罪，其涉案金额实际只有100件19.5万元，不应以收到的汇款总额来认定。
盐城市人民检察院阅卷检察员意见为，上诉人李娜、吴一松、李水莲、刘博、金敏的相关上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当。建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同，相关证据均经一审庭审举证、质证，其来源合法，内容真实，且相互印证，本院予以确认。
针对各上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院综合评判如下：
关于销售伪劣产品主观故意的问题。李娜、金敏、吴一松明知涉案多美瘦身果系“三无”产品（无生产厂家、无生产日期、无质量合格证）的事实，有被告人供述、证人证言、聊天记录、货运单、虚假检测报告、物证照片、关于对假冒保健食品标示的无证生产企业名单的通告等证据相互印证，足可认定。李娜、吴一松、李水莲、金敏明知销售的多美瘦身果系“三无”产品，仍作为减肥保健品予以销售，存在危及消费者人身安全的不合理的危险，多美瘦身果不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的产品质量要求，属于不合格产品，应认定为伪劣产品。故各上诉人具有销售伪劣产品的主观故意。
关于本案犯罪金额的问题。1.原判根据李娜与李水莲QQ聊天记录中核对的交易数量、快递单号，并结合同时期金敏的发货单，确认李娜销售多美瘦身果数量，并以交易最低价确定其犯罪金额并无不当。有关原判认定的交易中还存在黄金梅等其他物品应核减的上诉理由，并无证据证实。2.吴一松在2015年1月仓库被查后，直接向金敏付款购买多美瘦身果并指定发货给其下线代理的事实，有金敏的供述，与证人证言及转账记录、发货单等证据相印证，足可认定。有关代为转交款项并非销售的上诉理由，既无证据证实，亦与查明的事实不符。有关销售金额中含有其他物品以及曾返利两部手机的上诉理由，得不到钱某等证人证言的证实，即使存在销售返手机一说，亦是犯罪成本，不应核减。3.原判根据聊天记录、交易明细、证人证言，并结合李水莲供述以及对销售记录中真实交易进行核实的情况确定李水莲犯罪金额并无不当。因网络犯罪取证的特殊性，认定李水莲的销售金额远小于其进货金额，故其提供的1000余元退账单即使查证系刷单等虚假交易，对其量刑亦无实质影响。为销售伪劣产品而支出的包装费用系犯罪成本，不应核减。4.金敏在侦查阶段供述吴一松为购买多美瘦身果转账376250元，其按照吴一松的要求已发货20万元给叶某等人，并确认11个发货单合计109件，其供述内容得到支付宝转账明细、发货单等证据印证。原判根据金敏的供述将20万元认定为犯罪既遂，其余部分认定未遂，已从有利于上诉人的角度就低认定。
关于共同犯罪的问题。吴一松、李水莲系夫妻关系，在侦查阶段为了各自或对方利益，吴一松否认犯罪事实，李水莲对两人共谋、分工等未作供述。但李水莲购买多美瘦身果、联系制作包装盒、网站及防伪标签、在淘宝及阿里巴某上接单销售等事实；吴一松收发多美瘦身果、联系刘博制作虚假检测报告、发展代理商予以销售等事实，有李水莲及李娜等同案人的供述，与证人孙某、叶某、钱某、吴某2等证人证言、快递单、QQ聊天记录、转账记录等证据相印证，足可认定。且吴一松在本院提审时对其上述行为予以认可。吴一松、李水莲在共同犯罪中基于共同的利益，分工合作，作用积极，原判认定两人在共同犯罪中均构成主犯并无不当。两人分别在淘宝、微信销售的事实系基于共同犯意，并不影响共同犯罪的认定。
关于量刑的问题。1.知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而提供帮助的，应以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。一审补正裁定中对刘博退出违法所得的事实予以认定。原判综合刘博的犯罪事实，在共同犯罪中的作用等，对其减轻处罚，量刑并无不当。2.原判综合考虑其他各上诉人的犯罪事实、销售伪劣产品的金额等，量刑并无不当。
关于其他问题。1.南通市药物检验所具有鉴定资质，出具的药品检验报告书依法可以作为定案依据。综合考虑送检多美瘦身果的来源、上诉人主观明知等，原判并未认定涉案多美瘦身果系有毒有害食品，是以销售伪劣产品罪追究各上诉人刑事责任。2.上诉人李水莲检举揭发他人犯罪，未查证属实，不构成立功。
综上，各上诉人及其辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。盐城市人民检察院阅卷检察员意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人李娜、吴一松、李水莲、金敏销售伪劣产品，上诉人刘博为他人销售伪劣产品提供便利条件，其行为均构成销售伪劣产品罪。上诉人吴一松、李水莲、刘博系共同犯罪，上诉人刘博在共同犯罪中，起帮助作用，系从犯，应当减轻处罚；上诉人刘博归案后，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；上诉人金敏当庭表示认罪，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陶爱文
审判员 陈 杰
审判员 陈 斐
二〇一八年八月九日
书记员 许 可