广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)粤01民终13824号
上诉人（原审被告）：温伟山，男，汉族，1966年9月20日出生，住广州市增城区。
委托诉讼代理人：温建锋，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市增城区派潭镇汉湖村河大塘经济合作社，住所地广州市增城区派潭镇汉湖村河大塘社。
法定代表人：石伯林。
委托诉讼代理人：简涛，广东兆鹏律师事务所律师。
上诉人温伟山因与被上诉人广州市增城区派潭镇汉湖村河大塘经济合作社（以下简称河大塘经济社）农村土地承包合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
温伟山上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或者改判驳回河大塘经济社的全部请求。事实和理由：一、一审判决认定的位于“派潭至高滩公路中往派潭亚口冚村道边约800m处左下方原增城水泥有限公司开采石场(土名)的石塘湖及石塘湖靠村道边的山坡地”在1981年期间已经被征用，属于国有资产,现在归属于增城市水泥公司所有，河大塘经济社无权要求温伟山搬离、退还。1、温伟山使用的土地属于国有土地，已经办理当年的合法征用手续，现在不属于农村土地，由于历史原因一直没有办理产权等手续[在1981年期间由增城县供销社现为广州市增城区供销总社下属的增城县供销联营派潭石灰厂经过合法征用取得，后增城国资委划拨给增城市水泥有限公司使用至今]。2、温伟山使用的土地及鱼塘是郭某在2009年9月10日从增城市水泥有限公司租赁，在2009年l0月30日转租给温伟山及案外人张月锋，故温伟山对涉案土地及鱼塘具有合法使用权。3、增城市水泥有限公司在2016年8月15日委托广州市增城区国土资源测绘院对自身在“派潭镇汉湖村河大塘”产权范围红线图进行测绘，红线范围内总面积196934.22平方米合295.401亩。故温伟山一直使用的就是增城市水泥有限公司图纸范围内的土地及鱼塘。二、温伟山在庭前已申请追加增城市水泥有限公司、郭某作为本案第三人参加诉讼，以及申请法院调取涉案鱼塘及土地的权属情况，增城市水泥有限公司、郭某也到法院参加庭审并申请追加作为第三人。如第三人与本案权属没有利害关系，为何会主动提供证据证明已被征用的问题，但一审法院无视证据，不尊重事实，不理会不追加可能会造成国有资产流失等问题，违反程序不追加。三、温伟山使用的土地的权属人是增城市水泥有限公司，温伟山从没有使用过河大塘经济社的任何土地，河大塘经济社也没有向温伟山交付过任何土地。在2012年2月由于河大塘经济社的社员一直到温伟山租赁的郭某的土地干涉恐吓的行为，导致温伟山的土地无法使用，才被迫签订《山地及鱼塘承包合同》，该合同实际只是赞助性合同，当时只是为了使用温伟山租赁的土地所作出的让步。四、一审时，河大塘经济社并无明确其租赁给温伟山土地的范围，一审法院亦未查明该土地范围与案涉土地是否同一土地或是否包含其中，因此就同一块土地上并不可能在同一时间有两次以上的租赁。五、河大塘经济社的诉讼请求是搬离与退还，为物权法上的请求，应当查明物权权属再起诉，且涉案土地属于国有土地，已被国家征用。河大塘经济社没有提供国土部门及当地部门的相关文件证明其发包给温伟山的土地权属情况的情形下，无权提出该诉请。综上所述，请求二审法院在查明土地权属的情况下依法裁判。
河大塘经济社辩称，一、涉案《山地及鱼塘承包合同》的效力及权属问题已经由一审法院（2016）粤0183民初81号民事判决、广州市中级人民法院（2016）粤01民终10394号民事判决确认，若温伟山认为该两份判决存在错误，应向广东省高级人民法院申请再审；二、河大塘经济社在本案诉请温伟山七天内搬离、退还、清空《山地及鱼塘承包合同》所涉鱼塘及土地给河大塘经济社，在上述两份判决没有经再审程序变更的情况下，一审判决正确，请求驳回温伟山的上诉请求。三、根据土地权属争议调查处理办法第9条规定，温伟山提出涉案土地权属不清，不属于法院受理的范围，温伟山应当向政府相关部门进行确权后，仍有争议的，再向法院提起相关诉讼。
河大塘经济社向一审法院起诉请求：判令温伟山七天内搬离、退还、清空《山地及鱼塘承包合同》所涉及的鱼塘及土地给河大塘经济社。
一审法院认定事实：本涉案诉讼是河大塘经济社、温伟山双方于2012年2月25日签订《山地及鱼塘承包合同》，温伟山在承包期间至2015年期间只按约定支付了2012年度、2013年度的承包款，拒不支付2014年、2015年度的承包款，河大塘经济社认为温伟山严重侵犯了其合法权益，为此，曾于2016年1月6日另案[（2016）粤0183民初81号]提起民事诉讼，请求判令解除河大塘经济社、温伟山之间于2012年2月25日签订的《山地及鱼塘承包合同》和请求判令温伟山支付2014年、2015年二年的承包款及请求判令温伟山承担本案所有的诉讼费用。经一审法院的审理，于2016年3月28日作出（2016）粤0183民初81号民事判决书，判决：一、解除河大塘经济社与温伟山于2012年2月25日签订的《山地及鱼塘承包合同》；二、温伟山于该判决发生法律效力之日起十日内向河大塘经济社支付拖欠的2014年和2015年山地及鱼塘承包款共计16000元，该款由河大塘经济社在温伟山承包时预交的押金18000元中扣付。案件受理费3050元，由温伟山负担。
一审法院（2016）粤0183民初81号案判决后，温伟山认为一审法院认定涉案承包地的权属事实不清，适用法律错误，不服一审判决向本院提起上诉，上诉认为：一、位于“派潭至高滩公路中往派潭亚口冚村道边约800M处左下方原增城水泥有限公司开采石场（土名）的石塘湖及石塘靠村道边的山坡地”无证据证明属于河大塘经济社所有，其无权将涉案承包地发包给温伟山，而且河大塘经济社不能证明涉案承包地属于其所有。根据《中华人民共和国土地管理法》第十一条、第十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定，在没有证据证明涉案承包地属于河大塘经济社所有的前提下，对争议的土地河大塘经济社无权发包，应先由广州市增城区人民政府处理，确认权属后，才能提起诉讼。所以应当依法裁定驳回河大塘经济社的起诉。二、涉案土地已经在1981年至1985年期间被增城县供销联营派潭石灰厂征用，经过政策性调整后，现在属于增城市水泥有限公司所有。增城市水泥有限公司已经将涉案承包地出租给郭某，郭某再转租给温伟山及案外人张月锋使用，所以温伟山享有合法的使用权。2009年10月30日，郭某将涉案土地转租给温伟山及张月锋，温伟山已经向郭某支付26万元租金。三、涉案承包土地的权属归属增城市水泥有限公司所有，河大塘经济社无权发包，其与温伟山签订的《土地及鱼塘承包合同》应认定为无效。四、有录音证明温伟山已经按时交纳2014年及2015年的承包费给河大塘经济社的法定代表人石伯林。五、《土地及鱼塘承包合同》是河大塘经济社故意欺诈温伟山所签订的，其以“承包合同”的合法形式掩饰并骗取温伟山向其缴纳涉案土地租金、押金及老人赞助费的非法目的，同时损害了国家利益，应当认定该合同无效。六、如果二审法院认为《土地及鱼塘承包合同》不是无效的话，那么河大塘经济社系无权处分属于增城市水泥有限公司管理的土地，其与温伟山签订的合同由于未经过增城市水泥有限公司追认，合同属于效力待定，原审判决解除合同存在错误。七、如果二审法院认为双方签订的《土地及鱼塘承包合同》不是无效，但温伟山一直使用的是增城市水泥有限公司范围内的土地，河大塘经济社从未将属于其所有的涉案合同约定的范围内的土地交付给温伟山使用，河大塘经济社一直未履行交付土地的义务，已构成根本违约，所以温伟山有权拒绝缴纳租金。
在该案上诉期间，温伟山提供了两份《征用土地合约》、《关于派潭石灰厂扩建征地的批复》、《征用荒碱塘、山岭地合约》用以证明涉案土地已经被征用，现属于增城市水泥有限公司所有；提供了两份《土地租赁合同》、转账凭证及收据用以证明增城市水泥有限公司将涉案土地出租给郭某，郭某再转租给温伟山和张月锋；提供了《关于增城市水泥有限公司第一石场产权情况的说明》、《商事登记备案材料》用以证明增城县供销联营派潭石灰厂的资产已经属于增城市水泥有限公司；提供了《录音》用以证明温伟山已经按时交付2014年和2015年的租金给河大塘经济社的法定代表人；提供了《证明》用以证明温伟山及张月锋对涉案土地享有合法使用权。温伟山在该案二审期间并向本院提出《调查取证申请书》申请调取“广州市增城区派潭镇汉湖村河大塘社派樟公路左下边（原增城市水泥有限公司开采场的石塘湖及土地）的权属情况”及“增城县人民政府关于派潭石灰厂扩建征收的批复（增府征复[1981]8号）的全部相关材料”，及向本院申请追加增城市水泥有限公司、增城市农业生产资料有限公司、广州市增城区供销合作总社作为该案第三人参与诉讼和申请证人河大塘经济社的法定代表人石伯林出庭作证。
该案经本院审理，于2016年9月20日作出（2016）粤01民终10394号民事判决认为，温伟山申请调取的上述证据不属于当事人不能自行收集的证据，故对温伟山的调查取证申请不予准许。温伟山还申请追加增城市水泥有限公司、增城市农业生产资料有限公司、广州市增城区供销合作总社为第三人，但该案为合同纠纷，涉及温伟山与河大塘经济社之间的权利义务关系，如前所述，温伟山提供的证据并不能证明增城市水泥有限公司的权属人，且不能证明增城市水泥有限公司、增城市农业生产资料有限公司、广州市增城区供销合作总社是涉案土地与该案存在利害关系，因此对温伟山的该申请不予准许。故判决“驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费共200元，由上诉人温伟山承担。”
该案终审判决后至今，由于温伟山未清空、搬离、退还《山地及鱼塘承包合同》所涉及的鱼塘及土地给河大塘经济社，故河大塘经济社于2017年4月1日向一审法院提起了本案之诉。本案审理期间，温伟山于2017年5月24日向一审法院提出《调查取证申请书》，申请一审法院调取“广州市增城区派潭镇汉湖村河大塘社派樟公路左下边原增城市水泥有限公司开采场（土名）的石塘湖及土地的权属情况”及“增城县人民政府关于派潭石灰厂扩建征收的批复（增府征复[1981]8号）的全部相关材料”。温伟山于2017年5月24日向一审法院申请追加增城市水泥有限公司为本案第三人参与诉讼，温伟山还于2017年6月4日向一审法院申请追加郭某作为本案第三人参与诉讼，以及于2017年7月11日增城市水泥有限公司债权债务清算小组亦向一审法院申请作为本案第三人参加诉讼，温伟山申请证人郭某出庭作证。
一审法院认为，河大塘经济社起诉请求是基于一审法院（2016）粤0183民初81号民事判决书解除河大塘经济社与温伟山于2012年2月25日签订的《山地及鱼塘承包合同》和判决温伟山支付拖欠的2014年和2015年山地及鱼塘承包款，温伟山不服一审判决提出上诉，经本院审理并作出（2016）粤01民终10394号民事判决，维持一审判决，判决发生法律效力后，河大塘经济社请求判令温伟山限期搬离、退还、清空《山地及鱼塘承包合同》所涉及的鱼塘及土地给河大塘经济社。本案审理的是解除合同后的履行搬离、退还、清空《山地及鱼塘承包合同》所涉及的鱼塘及土地给河大塘经济社的争议问题，这与温伟山抗辩的土地权属的争议是不同的两个法律关系，涉案土地权属争议，权属争议人应依据我国的森林法或土地管理法相关规定另循途径解决争议，土地权属的确权不属本案处理的范围，涉案土地在权属争议在未依法确权前，原双方签订的《山地及鱼塘承包合同》经裁判解除合同后，温伟山就失去了该土地、山石塘的承包经营权，该土地理应退还给河大塘经济社，故河大塘经济社请求温伟山限期在承包合同的山地及鱼塘搬离、退还、清空给河大塘经济社，依据充分，理由成立，一审法院予以支持。
至于在本案一审审理期间，温伟山向一审法院提出《调查取证申请书》，申请一审法院调取“广州市增城区派潭镇汉湖村河大塘社派樟公路左下边原增城市水泥有限公司开采场（土名）的石塘湖及土地的权属情况”及“增城县人民政府关于派潭石灰厂扩建征收的批复（增府征复[1981]8号）的全部相关材料”，由于以上调取证据不属于当事人不能自行收集的情形，故一审法院对温伟山的调查取证申请不予准许。
本案一审审理期间，温伟山向一审法院申请追加增城市水泥有限公司、郭某作为本案第三人参与诉讼以及增城市水泥有限公司债权债务清算小组亦向一审法院申请作为本案第三人参加诉讼和温伟山申请证人郭某出庭作证的请求，鉴于涉案为合同纠纷，所涉及河大塘经济社与温伟山之间的权利义务关系经前案裁判并已生效，本案审理的是解除合同后的履行搬离、退还、清空《山地及鱼塘承包合同》所涉及的鱼塘及土地给河大塘经济社的争议问题，与土地权属争议是两个不同的法律关系，本案中申请追加和要求参与的第三人及证人出庭作证与合同的履行不存在利害关系，因此一审法院对温伟山的该申请和增城市水泥有限公司债权债务清算小组的请求不予准许。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、温伟山应于该判决发生法律效力之日起七日内，将其于2012年2月25日与河大塘经济社签订的《山地及鱼塘承包合同》中涉及山地及鱼塘的附设物清空、搬离并退还给河大塘经济社。案件受理费50元，由温伟山负担。
本院二审期间，温伟山仍然申请调取“广州市增城区派潭镇汉湖村河大塘社派樟公路左下边‘原增城市水泥有限公司开采场（土名）的石塘湖及土地’的权属情况”及“增城县人民政府关于派潭石灰场扩建征收的批复（增府征复[1981]8号）全部相关材料”，以及仍然申请追加增城市水泥有限公司、郭某作为本案第三人参加诉讼。温伟山还以广州市增城区人民政府国有资产监督管理局将于2017年11月20日前答复其关于涉案土地权属问题的信访为由，申请本院延期或者中止审理本案。经审查，温伟山申请调取的上述证据不属于当事人不能自行收集的证据，故本院对温伟山提出的调查取证申请不予准许；本案处理双方当事人的诉讼标的是合同解除的法律后果，处理结果同增城市水泥有限公司、郭某没有法律上的利害关系，故本院对温伟山提出的追加第三人参加诉讼的申请不予准许；本案双方当事人的诉讼标的与温伟山所述土地权属争议属于两个不同的法律关系，本案不须以温伟山的上述信访事项的处理结果为依据，故本院对温伟山提出的延期或者中止审理本案的申请不予准许。
经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据已经发生法律效力的一审法院（2016）粤0183民初81号民事判决，河大塘经济社与温伟山签订的涉案《山地及鱼塘承包合同》已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”故河大塘经济社要求温伟山搬离、退还、清空涉案《山地及鱼塘承包合同》约定的山地及鱼塘给河大塘经济社的诉讼请求，事实及法律依据充分，一审法院予以支持正确。一审法院对温伟山提出的调查取证申请及追加第三人参加诉讼的申请均不予准许，并无不当，没有违反法定程序。因此，温伟山认为河大塘经济社无权提出上述诉讼请求及一审判决违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，温伟山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由温伟山负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞智雄
审判员 李 琦
审判员 刘 欢
二〇一七年十月十八日
书记员 江亭利