江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终119号
上诉人（原审被告）：熊建忠，男，1966年生，汉族，住江西省进贤县。
委托代理人：王金平、罗国妹，北京大成（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李斌，男，1981年生，汉族，住江西省南昌县。
委托代理人：官成飞、赵俊春，江西博德律师事务所律师。
原审被告：江西省国利建设集团有限公司，住所地：江西省南昌县向塘镇站前南路1号，组织机构代码证：15829865-2。
法定代表人：张国仔。
上诉人熊建忠与被上诉人李斌、原审被告江西省国利建设集团有限公司（以下简称：国利公司）提供劳务者受害责任纠纷一案,不服南昌市西湖区人民法院作出的（2014）西桃民初字第206号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：位于南昌市朝阳新城云飞路以北江韵路以东的尚品国际花园(该项目由南昌市筑城房地产开发有限公司开发建设，于2012年9月25日被申报更名为“朝阳江上院”住宅小区)1#、4#-10#楼、地下室的建筑工程系由被告国利公司承建，被告熊建忠从国利公司江上院一标段（7、8、9、10#楼）土建工程项目部负责人龚良海（音）处分包得7-10#楼的木工模板制作安装及拆除工程。原告李斌于2013年9月8日经人介绍到被告熊建忠承包的江上院工程项目部工地受雇从事木工装模工作，2013年9月13日下午，原告在工作过程中，不慎踩断了钢管架上的木方料，失足从约5、6米高的钢管架子上坠落受伤，原告坠落时未按高空作业的安全规范要求身上绑系安全带。原告摔伤后，被120送往南昌市第三医院救治，入院、出院诊断均为：1、腰1爆裂骨折伴椎管狭窄，不完全截瘫，2、骶骨骨折，3、右耻骨上下支骨折。原告入院后急诊在全麻下行腰1爆裂骨折伴椎管狭窄切开复位减压植骨融合内固定术，术后共住院治疗109天。原告住院期间花费的医疗费用82207.42元已全部由被告熊建忠垫付。2014年1月7日，原告委托江西神州司法鉴定中心对原告评定伤残等级、后续治疗费、全休时间、营养期限及护理期限等事项进行司法技术鉴定，结论为伤残四级、全休时间为180日、营养期限为20周、护理期限为20周、后续治疗费为8000元，原告为此缴交鉴定费3300元。原告的诉讼标的由以下部分组成：租床费1100元、误工费240元/天180天=43200元、护理费5000元/30天140天=23333.30元、住院伙食补助费50元/天109天=5450元、营养费30元/天140天=4200元、交通费20元/天109天=2180元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金19860元/年20年70%=278040元、被抚养人（5人）生活费255520元、鉴定费3300元、残疾辅助用具费488元、精神抚慰金30000元，以上费用共计人民币654811.30元。案件审理中，被告熊建忠申请对原告的伤残等级、后续治疗费以及“三期”（包括误工损失日、营养期、护理期）等事项重新进行司法鉴定，经委托江西南莲法医学司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费等事项进行重新鉴定，江西南莲法医学司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认定被鉴定人李斌因外伤致腰1椎体爆裂性骨折伴椎管狭窄并不全瘫，比照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.7.1条F款之规定构成七级伤残；后续治疗费评定为8000元。被告熊建忠为此次鉴定缴交了鉴定费用1600元。另原告提交的第五组证据显示：原告李斌户籍所在地为江西省南昌县省良种场横岗村高坊自然村30号，为非农业家庭户口；父亲李贱生，1953年10月生，母亲吴金玉，1953年7月生；原告与妻子育有二个子女，女儿李某某1，2007年生，儿子李某某2，2008年生；原告的父亲户籍所在地为江西省南昌县，为非农业家庭户口，原告的母亲及子女户籍所在地为江西省南昌县，为农业家庭户口。
原审法院认为：公民的身体健康受法律保护，雇员在从事雇佣活动中因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案原告李斌到被告熊建忠承包的江上院工程项目部工地受雇从事木工装模工作，与熊建忠形成了劳务关系，被告熊建忠作为雇主，对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害应承担赔偿责任；庭审中，原告李斌、被告熊建忠及证人万发祥、熊志彪、肖国平均不能提供国利公司江上院一标段（7、8、9、10#楼）土建工程项目部负责人龚良海（音）的具体身份信息及龚良海（音）与国利公司的准确关系，被告国利公司亦未到庭提供龚良海（音）的具体身份信息及龚良海（音）与国利公司的关系，原告也未申请追加龚良海（音）为当事人参加诉讼，故对龚良海（音）在国利公司江上院一标段土建工程项目中的地位在本案中无法查明；被告国利公司未审查熊建忠是否具备相应资质或者安全生产条件即使得熊建忠分包到7-10#楼的木工模板制作安装及拆除工程且没有对相关的建筑工程进行有效的安全监管，对在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的雇员，应当与雇主承担连带赔偿责任；原告李斌在工作过程中违反安全常识，未采取相应的安全防范措施，造成自己摔伤，亦应承担部份责任；原告主张的租床费1100元未提供相应的发票，鉴定费3300元因被告熊建忠申请重新鉴定的结论与原告自行委托的鉴定结论出入较大，故上述二项主张不予支持；考虑到原告的伤情已构成伤残，其医疗费、后续治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、被抚养人生活费、残疾辅助用具费、精神抚慰金的诉请在法律许可范围内予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、原告李斌的住院医疗费82207.42元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金21873元/年20年40%=174984元、误工费27819元/年÷365120天=9146元、护理费87.8元/天120天=10536元、住院伙食补助费50元/天109天=5450元、营养费20元/天120天=2400元、交通费200元、被扶养人生活费5654元/年（18-5）年40%÷2=14700.4元（子女）、残疾辅助用具费488元、精神抚慰金12000元，合计人民币320111.82元，由被告熊建忠自本判决生效之日起，十日内赔偿原告李斌上述费用的90%计288100.64元（扣除通过被告熊建忠已支付的82207.42元，尚需支付205893.22元）。二、被告江西省国利建设集团有限公司承担连带赔偿责任。本案由原告预交的案件受理费10350元，由被告熊建忠缴交的司法鉴定费1600元，由原告承担5960元，被告熊建忠、江西省国利建设集团有限公司承担5990元，限随上述款一并偿付。
熊建忠不服，上诉称：一、原审判决认为上诉人承担本次事故90%的责任，属于认定事实错误。在一审庭审中，通过法庭调查及证人万发祥、熊志彪、肖国平证言得知，被上诉人长期从事木工工作，对其中的操作流程相对熟悉，本次事故中，李斌在高空作业时未按照安全规范操作要求绑系安全带，经证人提醒仍坚持不系安全带，导致坠落受伤。施工时有相关的安全提示和安全员，也要求戴安全帽，绑安全绳，李斌在工作中违反安全常识，未采取相应的安全防范措施造成自己摔伤，明显存在重大过失。根据《侵权法》第三十五条之规定：提供劳务者一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中李斌在施工过程中存在重大过错，应承担主要责任，上诉人的施工安全管理及安全防范措施到位，尽到了相应的义务，所以承担次要责任，上诉人认为只应承担40%的责任。二、一审判决对李斌主张的营养费和护理费认定过高，加重了责任人的赔偿责任。根据相关法律规定，营养费和护理费的计算应当按照实际住院天数计算，而非鉴定机构的鉴定意见，从李斌住院的天数可得知，营养费为20元/天109天=2180元，护理费不应当按照判决时2015年的标准，而应当按照受诉上一年度当地城镇私营单位居民服务业就业人员年平均工资计算，为64元/天109天=6976元，一审法院计算的天数和标准均过高。综上，请求改判上诉人赔偿被上诉人44325.3元。
李斌答辩称：一、上诉人雇佣李斌到其分包的工程工地上工作，李斌在施工过程中不存在重大过错，上诉人提供的三位证人和李斌之间不认识，也不是做事的工友，作证时已离事发近两年，其证言真实性存在问题，当时也没有任何监工在场，更不可能要求绑安全带，原审法院在法庭调查时证人证言就不能相互印证。上诉人称李斌未系安全带，那是因为上诉人没有提供安全带。事实上导致本次事故的原因是上诉人不具备相应资质及安全生产条件，没有在施工前对李斌进行安全教育培训，连最基本的需配备专职安全员对施工人员进行安全交底这项工作都没有施行，没有提供安全防范设施，最终酿成本次事故。故原审法院认定上诉人承担事故90%责任合法合理。二、根据法律规定，营养费和护理费的计算不应按受害人实际住院天数计算，还应结合受害人的伤残情况及参照医疗机构或鉴定意见确定。本案中李斌住院治疗109天，伤情被诊断为：腰1爆裂骨折伴椎管狭窄，不完全截瘫；骶骨骨折；右耻骨上下支骨折；营养、护理费被鉴定为各20周。一审法院并没有简单按照鉴定意见计算营养、护理期限，而是综合确定营养、护理期限各为120天，这不违背法律规定。同时一审法院对护理费的计算也是参照2014年而非2015年的标准。故原审法院确定的营养费和护理费符合法律规定，不存在过高的情形。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与一审法院认定事实一致。
本院认为：本案有两个焦点问题。一、雇主熊建忠在本案中承担90%责任是否正确？根据法院查明事实，李斌在建筑工地从事木工装模工作的过程中从5、6米高的架子上坠落，原因是未按高空作业的安全规范要求绑安全带。建设部在《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定中，对劳务作业分包的种类及各种类企业的的资质标准作出了明确的规定，其中包括木工作业和模板作业，每种作业的承包人都分别应当具备相应的资质等级标准及作业的具体范围。熊建忠作为雇主，本应对雇员是否具备从业资格进行审查，对具备从业资格的雇员也应进行安全教育，并随时进行指导和监督，对有违反安全生产规定的行为必须及时纠正。本案中，熊建忠作为个人明显不具备建筑工程中涉及木工作业和模板作业的承包资质，也没有保证安全生产的进行，李斌的受伤与熊建忠没有尽到雇主的安全保障义务有直接的关系，应认定熊建忠负主要责任。李斌作为雇员没有尽到安全注意义务，应承担次要责任。一审法院根据熊建忠和李斌应承担的主次责任确定由熊建忠承担90%的责任，由李斌承担10%的责任并无明显不妥，应予维持。二、李斌的营养费和护理费应如何计算？李斌没有提交出院后仍需护理的鉴定结论，且李斌的出院记录中也没有针对营养的相关医嘱，根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十一条和第二十四条的规定，护理期和营养期均应按住院天数计算即109天，故李斌的护理费为9570.2元（87.8元/天109天），营养费为2180元（20元/天109天）。综上，本院确定被上诉人李斌因本案事故损失金额为：医疗费82207.42元、后续治疗费8000元、残疾赔偿金174984元、误工费9146元、护理费9570.2元、住院伙食补助费5450元、营养费2180、交通费200元、被扶养人生活费14700.4元、残疾辅助用具费488元、精神抚慰金12000元，合计人民币318926.02元。由熊建忠承担90%的赔偿责任即287033.42元，扣除熊建忠已垫付的82207.42元，还应支付204826元；由李斌自行承担10%的责任即31892.60元。综上，原审法院认定事实清楚，部分适用法律不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南昌市西湖区人民法院（2014）西桃民初字第206号民事判决；
二、上诉人熊建忠在本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人李斌204826元；
三、江西省国利建设集团有限公司对本判决第二项负连带清偿责任；
四、驳回李斌其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
李斌预缴的一审案件受理费10350元、熊建忠预缴的鉴定费1600元，合计11950元，由李斌负担5960元，由熊建忠、江西省国利建设集团有限公司负担5990元。熊建忠预缴的二审案件受理费3531元，由熊建忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 岚
代理审判员 陈大奎
代理审判员 周 燕
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 罗 春