青海省海东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青02民终378号
上诉人（原审原告）：马成贵，男，1942年12月18日出生，回族，现住青海省化隆回族自治县，农民。
被上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。
法定代表人：徐福山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李小军，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司青海分公司，住所地青海省西宁市城西区。
负责人：朱安平，该分公司经理。
委托诉讼代理人：麻吉阳，青海姜有生律师事务所律师。
上诉人马成贵因与被上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、中十冶集团有限公司青海分公司（以下简称中十冶分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省化隆回族自治县人民法院（2016）青0224民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马成贵、被上诉人中十冶公司委托诉讼代理人李小军、中十冶分公司委托诉讼代理人麻吉阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马成贵上诉请求：1.依法撤销一审判决，判令被上诉人支付拖欠工程款196187元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、对应付工程款及劳务费，协议书反映的K14+000至21+501工程款261773.56元；K17-K18工程款为250000元的事实，双方当事人之间不存在争议，同时有充分证据相互印证，因此，本案中已能确定应付工程款总额511773.56元，其中不包括农户门前的工程，已付312735+65000元很清楚。而被上诉人不支付剩余款项的理由是基于双方的协议，但该协议对上诉人完成的工程量也有反映。一审法院既然以缺乏证据为由驳回上诉人的全部诉讼请求，就不应对协议真实性、合法性进行认定，逻辑上自相矛盾。二、认定协议合法有效，违背法律规定。1.K17-K18工程款中包含农民工工资，为此，化隆县法院（2014）化民初字306号民事判决书判令承担22名农民工工资183520元，上诉人作为个人无力支付民工工资；2.该协议内容不真实，有证据证明该路段并未全面返工，有质量监督站文件记载；3.被上诉人在工地上设有项目部，上诉人的施工队是在项目部经理的监督和技术员的指导下施工，项目部不顾当地群众阻挠，强行要求在冬季施工，是造成工程出现质量问题的主要原因；4.协议是被上诉人提前拟好的，并非双方协商的结果，且被上诉人以不签协议不付钱为筹码迫使上诉人所签。望法院公正裁决，以维护弱势群体的合法权益。
中十冶公司辩称：我们认可一审法院（2016）青0224民初80号民事判决。
中十冶分公司辩称：我们认为：1.化隆回族自治县人民法院作出的（2016）青0224民初80号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判；2.请二审法院对上诉人的上诉请求，即工程范围及完成的工程量在证据充分的情况下作出正确的判决。
马成贵向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠工程款187642元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2007年3月6日原告马成贵与被告化隆扎群公路项目部签订一份“关于扎浪滩至群科镇公路工程E标段k14+000－k21+000明涵和暗涵的公路工程施工劳务合同”，合同总价为120000元。2007年10月该工程完工。后原告和被告口头约定将k17+000－k18+000（K+18000）一公里路面及沿途25农户家门口的硬化路等零碎工程承包给原告，由于在冬季施工及施工用的沙石料不合格等原因造成工程质量不合格，导致该工程返工。2009年2月26日原告和被告就扎群公路E标段k17+000－k18+000及边沟、涵洞等工程质量、工程结算等问题达成协议，协议约定由于原告施工的路面出现质量问题，造成被告返工损失30万元，原告施工的路面，双方不再结算，其他工程款除被告已经支付的312735元外，被告一次性支付原告拖欠的民工工资6.5万元。原告雇佣的民工工资由原告个人负责，被告不再承担任何农民工工资。双方达成协议后原告在2013年向化隆县劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，同年12月30日该委员会以双方不存在劳动关系、证据不足为由驳回了马成贵等人的请求。2014年韩牙古拜等22位民工以支付劳动报酬为由，以马成贵、中十冶分公司为被告向化隆县人民法院提起诉讼，法院判决确定由被告马成贵给付22位民工相应的工资。一审法院认为，原告主张被告尚欠未支付的工程款的请求，应当提供有效证据予以证明。但在本案审理过程中，原告既没有提供和该工程相关的结算清单，也没有提供欠款196187.56元的相关账单或其它书证，根据民事诉讼证据规则的要求，原告未能提供充分证据加以证明自己的主张，应当承担举证不能的责任。庭审中，被告向法庭提供四组证据以证明原、被告双方已经就工程款结算达成协议，并已全部支付工程款。针对被告提供的证据，原告也没有提供相应的证据予以反驳，尤其对双方于2009年2月26日签订的协议书，原告没有给出充足的抗辩理由证明该协议无效。综合上述两点，原告主张欠款的理由缺乏相应证据予以证实，其理由不能成立，本院对原告的诉讼请求不予支持。被告就原告的诉讼请求已过诉讼时效的辩解理由亦未提供相应的证据加以证明，其辩解理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条规定，判决：驳回原告马成贵的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了以下新证据：
1．李连生于2016年10月14日、同年12月6日出具证明二份，证明李连生是项目部副经理，马成贵是该工程的施工人，项目部的监理、技术员等是项目部招聘的，与马成贵无关，马成贵在项目部的领导下进行施工。且2009年2月26日签订的协议，是付长军让李连生联系马成贵到西宁律师处谈拖欠工程款事宜，但马成贵到西宁后，协议已拟好，钱也摆在桌上了，付长军让马成贵先签字，若不签字就无法拿钱，马成贵在不知协议内容的情况下签的字，该协议存在欺诈、胁迫的因素，应为无效协议；2.2016年12月5日化隆回族自治县群科镇公义村村民委员会出具证明一份，证明25户农家门前路面工程是马成贵干的；3.2014年6月23日程明辉出具证明一份和2016年8月25日化隆回族自治县交通运输局出具证明一份，证明程明辉向项目部的总监、技术员告知冬季不能施工及交通运输局已向承包方付清工程款；4.谭沙力海、马沙果证人证言，证明谭沙力海家门前道路工程是马成贵修建的，但因为是冬天施工，出现了质量问题，后由项目部民工车秀进行了补修及马成贵在修建公义村硬化路时，因为到了冬天，村民去项目部找到经理要求停工，当时是停工了，但第二天项目部又继续在施工。经庭审质证，二被上诉人认为：对证据1.真实性及证明方向不予认可，证人李连生无法定情形，未出庭作证，不符合法律规定；该份证据不能直接证明马成贵签订协议当时的情形，亦不能证明马成贵是在未经过确认后签字的及李连生系当时项目部的副经理，因此，对其书面证明不予认可。对证据2.村委会的证明内容无马成贵具体施工内容和具体款项，且证人未出庭作证，因此，对真实性及证明方向均不予认可。对证据3.真实性不持异议，但与本案无关联性。证据4.证人谭沙力海仅证明了马成贵修建了一公里路的事实，但无法形成完整的证据链条，因此对真实性及关联性均不认可。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2007年3月6日中国十冶化隆扎群公路E标段工程项目经理部（以下简称中十冶项目部）作为甲方与马成贵作为乙方签订一份《公路工程施工劳务合同》，该合同对施工内容、施工时间、施工费用及工程质量责任均做了约定，并载明了施工费用的计量办法，由甲方下达施工任务单，经甲方技术员、总工、项目经理签字作为计量依据；对工程质量责任载明为，甲方应派技术人员对乙方承建的工程进行现场管理和技术指导，把好施工放样、工序操作、自检验收等质量关，乙方必须无条件接受甲方的现场管理和技术指导。马成贵向法院提交的十一份工程任务单均有任务签发人杨根建的签名，共计工程价款为261773.56元。2008年12月27日青海省交通建设工程质量监督站青交质监字（2008）165号文件“关于化隆县扎浪滩至群科镇公路路面工程质量检测意见”反映：K15+200至K20+650桩号中，局部路段砼路面面板回弹（参考值）强度不符合设计要求；K14+800至K20+330桩号中，局部水泥混泥土面层有裂纹、印痕现象。2008年11月3日青海百鑫工程监理咨询有限公司青百鑫监字（2008）第062号“关于对化隆县扎群公路进行交工验收的报告”反映：E标段6.5公里由中国十冶建筑有限公司施工。……按合同工期应于去年11月30日前完成合同所规定的内容及设计图纸所含的工程数量，……E标段除部分变更未完成外，路面全部完成。由于在施工过程中对砂石料选用，砼配合比及进入冬季砼施工措施不当和赶工期等种种原因，造成部分地段出现断板、裂缝、脱皮等病害，尤其E标段较为严重，进行大面积返工，到今年9月底已基本完工，返工地段垫基层均已经业主、监理及省公路局检查组进行验槽合格后重新浇筑，总体从外感及实体质量均为合格。
除上述事实外，一审判决认定“原告和被告口头约定将沿途25农户家门口的硬化路及零碎工程承包给原告”的事实，因证据不足，应予纠正。二审查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为：马成贵与中十冶项目部之间于2007年3月6日签订的工程内容为E标段K14+000至K21+000明涵、暗涵《公路工程施工劳务合同》，系双方真实意思表示，应属有效合同。该案涉《合同》约定工程总价款为120000元，但马成贵在一审中提交十一份施工任务单，共计价款为261773.56元，中十冶分公司对该证据真实性不持异议，但对工程价款有异议；另外，马成贵称，在施工期间其与中十冶项目部还达成口头协议，由其对该标段K17+000至K18+000的水泥砼路面及25户农家门口道路进行修建。对此，中十冶分公司仅认可马成贵修建了K17+000至K18+000的水泥砼路面工程，而否定其修建25户农家门口道路的事实，并对马成贵提出K17+000至K18+000的水泥砼路面工程价款250000元及25户农家门口道路修建工程款46869元持有异议。为此，中十冶分公司除提交一份2009年2月26日双方之间签订的《协议书》，并认为该协议即为双方的结算协议外，未提供其他任何证据予以抗辩及否定马成贵主张的上述明涵、暗涵工程及水泥砼路面工程的已完工工程量和工程价款。经质证，马成贵认为，其虽在协议上签字，但该协议存在欺诈、胁迫和重大误解等情形，该协议是在律师事务所提前拟定好的，若不在协议上签字，就无法拿到65000元的农民工工资款，协议中所谓的工程质量损失300000元没有计算依据，该工程是施工队根据中十冶项目部的要求在冬季施工所致，所以不应由其承担责任。经审查，该《协议书》中，虽对马成贵施工队所施工的水泥砼路面工程及边沟、涵洞等工程项目进行了确认，但对其施工量及工程价款未进行结算，对协议中反映的工程质量损失300000元无计算依据，马成贵作为建设工程中的劳务施工队，在完成合同约定的劳务工程后，又按照甲方的口头要求相继完成所安排的其它工程近一年多，中十冶项目部不仅迟迟不予结算，而且在其认为的结算依据《协议书》中，仅以马成贵因拖欠农民工工资及工程出现质量问题为由，但又未向本院提交其在施工期间关于对工程质量问题的有关告知函件及要求马成贵施工队进行整改的意见书或造成返工损失应予扣除款项的具体计算依据，而将工程质量问题全部归责于马成贵劳务施工队，并对马成贵所施工工程量及工程价款不再进行结算，该协议内容明显存在显失公平或重大误解情形，马成贵在庭审中以此主张要求撤销该协议，且中十冶分公司亦未否认，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十六条规定，应撤销双方当事人于2009年2月26日签订的《协议书》，被撤销的协议自始没有法律约束力。据此，中十冶公司作为案涉工程的中标方及承包方（项目管理方），对马成贵劳务施工队所施工工程量及工程价款应有详细的结算依据，但在本案审理过程中，其始终未向本院提供反驳证据予以否定马成贵所提供的工程价款额的事实，又不给予结算，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，其应承担举证不能的法律后果。故其对马成贵施工队所施工工程价款不再进行结算的抗辩理由不能成立。关于本案撤销权的行使是否已过除斥期间的问题，因马成贵一直在主张劳务工程款，直到在诉讼中，一审法院依据该案涉《协议书》认为双方已经进行了工程结算，其才知道自己的权益被侵害，故其除斥期间并未届满。为此，对中十冶认可的工程项目应予以确认，对马成贵主张的K14+000至K21+000明涵、暗涵工程款261773.56元及K17+000至K18+000的水泥砼路面工程价款250000元，两项合计511773.56元的主张应予以支持，已付款321280元+65000元=386280元，尚欠125493.56元；对25户农家门口道路修建工程款46869元，因中十冶公司提出异议，且马成贵除提供了化隆回族自治县群科镇公义村村委会证明外，未提供其他证据加以证明，化隆回族自治县公义村村委会出具的证明无单位负责人及制作证明材料人员签名，该证据亦未载明马成贵所施工的工程量，且无其他证据相互印证，故对此项主张不予支持，待其有证据时可另行主张。
综上所述，一审判决认定部分事实不清，予以纠正。上诉人的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第一、二项、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销化隆回族自治县人民法院（2016）青0224民初80号民事判决；
二、被上诉人中十冶集团有限公司于本判决生效后十日内向上诉人马成贵支付工程款125493.56元；
三、驳回上诉人马成贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4220元，予以免交；二审案件受理费4220元由上诉人马成贵负担1688元，由被上诉人中十冶集团有限公司负担2532元。
本判决为终审判决。
审判长 晁兰军
审判员 祝玉芝
审判员 仙艳荣
二〇一七年一月十八日
书记员 王香玲