＼n重庆市第二中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）渝二中法民终字第00787号＼n上诉人（原审被告）重庆市大山农业（集团）有限公司，住所地重庆市万州区。＼n法定代表人徐强，该公司董事长。＼n委托代理人黄超（特别授权），重庆升腾律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）刘建平，男，1967年9月3日出生，汉族，个体工商户（大渡口区腾达塑料制品厂经营者），住梁平县。＼n委托代理人张更明，重庆超祥律师事务所律师。＼n上诉人重庆市大山农业（集团）有限公司（以下简称大山农业公司）与被上诉人刘建平承揽合同纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2014年1月28日作出（2014）万法民初字第00505号民事判决。大山农业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n一审法院审理查明：2009年12月8日，刘建平开办个体经营的大渡口区腾达塑料制品厂。2012（一审判决误写为“2008”，予以更正）年7、8月间，大渡口区腾达塑料制品厂（乙方）与大山农业公司（甲方）签订《猕猴桃包装内盒制作合同书》。合同对单价及数量进行了约定，同时还约定了模具费计（750元×4）3000元，合同总价110620元。合同约定的付款方式为货到验收合格后三个月内付清货款。收到货品先行支付30%的货款，余其货款在全部收到货品后三个月内付清（每年年底前结算余款）。合同违约责任条款中约定乙方按时按质量完成货品制作，甲方不得以任何理由拒收货物，并按时支付货款。违约方承担批次货款总额的3%的违约金。大山农业公司副总经理、刘建平分别代表甲乙双方在合同上签字并加盖公司公章。合同签订后，刘建平于2012年8月27日向大山农业公司交货计价1178.2元，30日交货计价69399.1元，9月10日交货计价41997.8元。上述三批包装总计金额112575.1元。另有模具费3000元，合计115575.1元。刘建平当庭确认加工承揽款项总计115574.1元。2012年10月17日，大山农业公司向姜玲在中国建设银行万州分行白岩路第二分理处开设的账户转款10000元，24日再次转款13000元，合计23000元。余下款项大山农业公司分别于2012年12月23日、2013年2月5日、3月19日、4月25日通过银行转账方式向大渡口区腾达塑料制品厂在中国建设银行重庆大渡口支行的账户支付完毕。＼n一审法院另查明，2013年8月，大山农业公司名称由重庆市大山农业开发有限公司变更为现名称。＼n刘建平一审起诉称：刘建平交货后，大山农业公司尚欠货款23000元未支付。大山农业公司支付给案外人姜玲的23000元未经刘建平指定或授权，属给付错误。请求判令大山农业公司立即支付所欠货款23000元及按货款全部115575.1元的3%计算的违约金3467元。＼n大山农业公司一审答辩称：刘建平主张的23000元，没有按照合同约定的银行支付给刘建平虽是事实，但大山农业公司是经过刘建平同意后支付到姜玲银行账户的。合同约定的违约金过高，请求予以调整。＼n一审法院认为：双方当事人争议的应付款项23000元，系大山农业公司直接支付给案外人姜玲。姜玲不系刘建平的家庭成员，也不是包装盒承揽合同的乙方代表。大山农业公司向姜玲支付该款也未经刘建平通知或追认。大山农业公司主张其向姜玲支付23000元系经刘建平同意，只提供了证人冉晓莉的证人证言。证人冉晓莉系大山农业公司副总经理，是合同签订时的甲方代表。证人证实其通过电话方式征得刘建平本人确认后将该23000元转账支付到姜玲的建行账户系孤证。且刘建平当庭质证是否认有该事实。证人冉晓莉的证言该院不予采信。故，大山农业公司向姜玲支付两笔款项合计23000元的行为不能视为大山农业公司已履行了合同约定的付款义务。大山农业公司应当承担继续支付约定款项的违约责任。合同中约定应在该批包装收货后先行支付30%的货款，余款待加工的包装全部收到后三月内付清。刘建平每次交货后，大山农业公司均未能在合同约定的三个月内支付相应比例的货款，在2012年9月10日最后一次收货后三月内未能付清全部货款。大山农业公司应当承担逾期支付货款的违约责任。刘建平请求按合同实际履行的总额为违约金计算基础的主张，该院予以支持。大山农业公司逾期付款至今已逾一年，刘建平主张按合同总额115574.1元的3%计算违约金（3467元）与当前流动资金市场运营成本相比并不过高。大山农业公司认为合同约定的违约金过高的抗辩主张，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条之规定，判决：一、重庆市大山农业（集团）有限公司于本判决生效后三日内支付刘建平加工承揽费23000元。二、重庆市大山农业（集团）有限公司于本判决生效后三日内支付刘建平违约金3467元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费462元，减半收取231元，由重庆市大山农业（集团）有限公司负担。＼n上诉人大山农业公司上诉称：1、上诉人与被上诉人之间诉争的23000元，按照双方签订的合同系约定的预付金。上诉人已经将合同的总价款115574.10元全部支付完毕，而一审判定上诉人没有支付该23000元违背常理。2、双方诉争的23000元，是被上诉人同意后支付给案外人姜玲的。但一审以被上诉人否认就不确认证人冉晓莉的证言的效力是错误的。3、本案涉及案外人姜玲，不论程序上还是正确处理本案实体问题，应将通知姜玲作为第三人参与诉讼。但一审并未按此处理，从程序和实体上均是错案。请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审提出的所有诉请。＼n被上诉人刘建平二审答辩称：1、上诉人将诉争的23000元支付给案外人姜玲，事前没有得到被上诉人的同意，事后被上诉人也未认可。因此，该23000元不能是履行合同约定的给付义务。2、本案审理的是合同之诉，姜玲作为案外人不是合同当事人，不应作为诉讼参加人参与本案诉讼。上诉人将支付案外人姜玲23000元作为履行本案合同的义务，系支付错误，上诉人可另案向姜玲主张，不应在本案中予以处理。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。＼n本院二审查明的事实与一审判决一致。＼n本院认为：本案讼争的焦点在于：1、上诉人支付给案外人姜玲的23000元是否系履行合同义务；2、大山农业公司是否存在违约；3、姜玲应否作为本案第三人参加本案诉讼。＼n（一）上诉人支付给姜玲的23000元是否系上诉人履行合同义务＼n本案讼争的23000元，双方均认可系支付给案外人姜玲。上诉人主张该23000元应当作为履行义务的行为，其依据是大山农业公司在一审提交的《费用支付申请表》，以及证人冉晓莉在一审庭审中所作的证言。查冉晓莉系大山农业公司的副总经理，也是代表大山农业公司签订本案讼争合同的代表人，因其与大山农业公司有利害关系，其证言的证明力较低，且没有其他相关证据予以印证，无法达到证明目的；《费用支付申请表》系大山农业公司单方制作的内部财物凭据，同样无法证实大山农业公司支付给姜玲23000元的行为得到被上诉人的同意。因此，上诉人就该23000元的主张未能提供充分证据证实，不能确认该支付行为就是履行合同约定的给付行为。＼n（二）大山农业公司是否违约＼n按照双方当事人签订合同的约定，上诉人应当在收到每批次定作物后先行支付价款的30%，余款在3个月内支付完毕。被上诉人先后分三次交付定作物，即2012年8月27日、8月30日、9月10日，而上诉人第一次支付价款的时间为2012年12月23日。上诉人不但未按合同约定支付每批次30%的价款，而且其支付第一笔价款时间也是在被上诉人最后一次交付定作物的三个月后，因此被上诉人逾期给付价款系违约行为，应当按照合同的约定承担违约责任。至于上诉人提出该23000元系给付预付金的上诉理由，前已论述该23000不是本案给付义务的行为，故不再赘述。＼n（三）本案应否追加姜玲作为本案第三人参加诉讼＼n依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，第三人参加诉讼有两种情形：一是“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的”，二是“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的”。首先，大山农业公司支付姜玲23000元的行为并不符合前述第一种情形；其次，本案审理的是合同之诉，大山农业公司并没有充分证据证实其支付姜玲23000元的行为与本案讼争存在法律上的利害关系，故也不符合前述第二种情形。故，姜玲并非法定必要诉讼第三人。＼n综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费462元，由上诉人重庆市大山农业（集团）有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长江善进＼n代理审判员龙江莉＼n代理审判员李洪武＼n二〇一四年五月十五日＼n书记员张蕾