河北省廊坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀10民终559号
上诉人（原审被告）：凤宝国，男，1971年11月23日出生，汉族，住河北省廊坊市香河县。
委托诉讼代理人：张雪冬，香河县淑阳镇光明法律服务所法律服务者。
被上诉人（原审原告）：董丽娜，女，1982年9月4日出生，汉族，住河北省廊坊市香河县。
委托诉讼代理人：李福杰，男，1973年7月8日出生，汉族，河北省廊坊市香河县人，社区推荐。
委托诉讼代理人：张扬，女，1987年1月4日出生，满族，河北省廊坊市香河县新开区人，社区推荐。
被上诉人（原审被告）：张娟，女，1966年4月15日出生，汉族，户籍所在地河北省廊坊市香河县，现住北京市大兴区。
委托诉讼代理人：王默轩，男，1994年11月18日出生，汉族，北京市宣武区人，现住北京市大兴区，张娟之子。
原审第三人：香河乐家房地产经纪有限公司，住所地河北省廊坊市香河县开发区平安小区11号楼西2号门市。
法定代表人��张晓利，该公司总经理。
上诉人凤宝国因与被上诉人董丽娜、张娟，原审第三人香河乐家房地产经纪有限公司（以下简称乐家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2017）冀1024民初2788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。
凤宝国上诉请求：一、依法撤销(2017)冀1024香民初2788号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人董丽娜继续履行2017年3月18日签订的0000080号《廊坊市存量房屋买卖合同》或发还重审。事实与理由，上诉人与被上诉人董丽娜签订的《廊坊市存量房屋买卖合同》，被上诉人董丽娜行使合同的约定解除权条件不具备，双方完全具备履行合同条件和实现合同目的。1、上诉人与被上诉人董丽娜于2017年3月18日签订的0000080号《廊坊市存量房屋买卖���同》合法有效。合同约定房屋总价款160万元，被上诉人以按揭方式购买，在2017年5月3日前支付上诉人购房首付款50%，即应给付上诉人80万元。至起诉时被上诉人董丽娜仅付首付款50万元（含10万元定金），其中40万元转入被上诉人张娟名下。上诉人出让的房屋已设定抵押，自2009年开始还款，至今下欠中国农业银行香河支行不足30万元。虽双方房屋买卖合同约定上诉人应于2017年4月13日前解除抵押手续，上诉人未办理完毕，仅凭此被上诉人行使解除权的条件不完全成就，而是依合同约定违约方应承担支付违约金责任。在此节点，上诉人的房屋产权登记证书还未下发，亦不能办理过户的相关手续，上诉人房屋产权证下发时间为2017年6月份，因被上诉人董丽娜支付全部80万元首付款义务在先，故上诉人延期办理解除涉案房屋抵押手续不是成就合同解除必要条件。2、上诉人���被上诉人张娟在合同履行过程中婚姻关系解除，涉案房屋归被上诉人张娟所有，应是夫妻财产的分割事实成立，仅指被上诉人张娟享有涉案房产收益。被上诉人张娟一直同意出让该房产，没有造成履行合同的任何障碍，以至离婚后让其子与董丽娜丈夫联系房屋买卖后续事宜，均有意表示的认可，并非上诉人与被上诉人张娟离婚后因涉案房产归属问题导致无法实际履行。综上所述请求二审法院查明事实，给于公正裁决，支持上诉人的请求。
董丽娜答辩称，1、尽管上诉人不同意解除合同，但是上诉人并未按照双方所签合同履行义务，明显违约，并且上诉人将房屋转移到其妻张娟名下，合同己无法实际履行，故一审法院判决合同解除是正确的。2、上诉人诉请继续履行合同是不正确的，根据法院不告不审的原则，上诉人在一审中并未提出继续履行合同的反诉请求，故二审法院对上诉人此项请求应不予审理。3、在此案中，一审被告张娟、第三人乐家房地产经纪有限公司并未提出上诉，可见对一审判决是认可的。综上，一审法院审理认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉。
张娟答辩称，同意凤宝国的意见。
董丽娜向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告凤宝国于2017年3月18日签订的0000080号《廊坊市存量房屋买卖合同》；2、判令被告凤宝国退还原告购房款500000元，并以500000元为基数，给付自2017年5月2日起至实际给付之日止的逾期付款利息，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础、参照逾期罚息利率标准计算逾期付款利息；3、判令被告凤宝国支付原告违约金320000元；4、判令被告凤宝国承担原告已付第三人乐家公司的居间服务费32000元；5、判令被告张娟对第2、3、4、项诉讼请求承担连带清偿责任；6、本案诉讼费、保全费由二被告负担。
一审法院认定事实：被告张娟与被告凤宝国2009年12月21日登记结婚，2010年4月6日，被告凤宝国与香河县龙盛房地产开发有限公司签订合同编号为20100321037的《商品房买卖合同》，被告凤宝国购买香河县龙盛房地产开发有限公司开发的燕都鑫城一期第6幢2单元1801号商品房一套，单价每平方米5150元，总金额人民币494194元，首付款99194元，余款395000元被告凤宝国做银行按揭贷款。2017年3月18日，经第三人乐家公司提供居间服务，原告与被告凤宝国签订编号为0000080的《廊坊市存量房屋买卖合同（及房屋买卖经纪服务合同）》（包含《房屋买卖居间合同》、《房屋交易居间服务合同》及物业交割单），根据合同，被告凤宝国将登记在其名下的上述房屋出售给原告，该房屋建筑面积共99.5平方米，��房屋已经设定抵押，抵押权方为中国农业银行，被告凤宝国应于2017年4月13日前办理抵押注销手续；房屋成交总价为人民币1600000元，原告通过银行按揭贷款方式付款，首付款（含定金）为50%，签订合同时原告支付被告凤宝国购房定金100000元，2017年3月28日前支付第一批首付款400000元，于2017年5月3日当日支付剩余首付款300000元；经双方协商一致，家具家电赠送原告（空调一部、三张双人床、衣柜—组、沙发一套、茶几一张、餐桌、餐椅四把）；签订合同时原告支付双方居间服务费人民币32000元；被告凤宝国应于2017年3月28日收到第一批首付款400000元前将此房屋腾空交付给原告使用；关于违约条款，原、被告如未按照约定的期限履行付款义务，每逾期一日付款方应向收款方支付逾期款项千分之三的违约金，并应继续履行应付款义务，若连续逾期20日的，守约方有权解除��房屋买卖居间合同，违约方按总房款20%数额支付违约金，原、被告双方必须相互配合，按照合同约定的时间或丙方通知的时间办理相关手续，若任何一方不按照合同约定的时间或丙方通知的时间办理相关手续，每逾期一日，违约方向守约方按总房款的千分之三承担违约责任，逾期超过20天，守约方有权解除房屋买卖居间合同，同时违约方应按总房款的20%数额向守约方支付违约金，因原、被告双方任何一方违约而导致房屋买卖居间合同不能继续履行，房屋交易过程中已发生的税费及各项费用由违约方承担，若守约方已经支付则可向违约方追偿，丙方居间服务费由违约方支付，若未支付则违约方应在接到丙方书面通知后三个工作日内付清；同日，原告与被告凤宝国进行房屋物品交割，签署物业交割单。合同签订后，原告依照合同约定，于2017年3月18日交付被告凤��国购房定金100000元，向第三人乐家公司交纳了中介费32000元，后又于2017年3月25日通过中国农业银行转账向被告凤宝国妻子被告张娟支付第一批首付款400000元。涉案房屋至今仍登记在被告凤宝国名下，该房屋在中国农业银行按揭贷款被告凤宝国至今未结清。2017年2月6日至2017年3月11日，被告张娟在北京市大兴区人民医院住院治疗，被诊断为脑出血恢复期、右额颞开颅脑内血肿清除术后等症。2017年5月17日，被告张娟将被告凤宝国诉至香河县人民法院，要求判令二人离婚，香河县人民法院作出(2017)冀1024民初2221号民事调解书，调解结果为：“一、原告张娟（即本案被告张娟，下同）起诉离婚，被告凤宝国同意；二、夫妻共同财产位于香河县京津路27号燕都鑫城小区6号楼2单元1801室（合同编号20100321037）房屋归原告张娟所有，房屋以后按揭贷款由原告张娟自行偿还；三、夫妻���同债务，河北银行尚欠贷款43000元，平安惠普银行尚欠贷款87000元，均由原告张娟偿还”，该调解书已生效。涉案房屋不动产登记证号为冀(2017)香河县不动产权第0016129号，目前该房屋仍登记在被告凤宝国名下。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，原告与被告凤宝国签订《廊坊市存量房屋买卖合同》后，原告已依照合同约定于2017年3月18日交付被告凤宝国购房定金100000元，于2017年3月25日向被告凤宝国妻子被告张娟支付第一批首付款400000元，但被告凤宝国未遵照合同约定于2017年4月13日前办理房屋的抵押注销手续，银行按揭贷款至今未结清，显系违约，且被告凤宝国与被告张娟已经离婚，涉案房屋已经(2017)冀1024民初2221号民事调解书确认归被告张娟所有，原告与被告凤宝国签订的《廊坊市存量房屋买卖合同》已无法实际履行，故原告要求��除其与被告凤宝国于2017年3月18日签订的0000080号《廊坊市存量房屋买卖合同》的诉讼请求，一审法院予以确认，原告已交付的购房款（含定金）共计500000元，被告凤宝国应予退还。原告要求被告凤宝国以500000元为基数，给付自2017年5月2日起至实际给付之日止的逾期付款利息，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础、参照逾期罚息利率标准计算逾期付款利息。一审法院认为，被告凤宝国自原告交付购房款至今未按照合同约定履行相应义务，其占有原告款项期间确给原告造成了利息损失，原告要求被告凤宝国给付利息的诉讼请求，一审法院予以确认。原告要求被告凤宝国支付违约金320000元，一审法院认为，依据法律规定，违约金应以违约行为造成的损失为基准，原告未提交任何证据证明其因被告凤宝国的违约给其造成了的损失及损失数额，对原告该项请求���审法院未予确认。原告要求被告凤宝国承担其已付第三人乐家公司的居间服务费32000元，一审法院认为，根据被告凤宝国陈述及庭审调查，被告张娟于2017年2月6日至2017年3月11日，在北京市大兴区人民医院住院治疗，被告凤宝国因被告张娟生病需要照顾才没有如期履行合同，其不存在恶意违约，原告要求被告凤宝国承担其已付居间服务费32000元，一审法院不予确认，但因原告与被告凤宝国之间的《廊坊市存量房屋买卖合同》已无法实际履行，第三人乐家公司无需再为原、被告双方提供居间服务，故依据公平原则，一审法院认为，原告已经交付的32000元居间服务费以第三人乐家公司退还10000元、原告自行负担22000元为宜。原告要求被告张娟对被告凤宝国上述债务承担连带清偿责任，被告张娟辩称办理抵押注销手续银行预约至少需要1个月，期间被告张娟生病住院及离婚，并非主观原因，被告张娟一直主张继续履行合同，被告张娟之子已向原告丈夫表达了继续履行合同的意愿，原告丈夫亦表示认可，原告要求解除合同不应支持，其主张违约金没有法律依据，在不能提供证据证明其实际损失的情况下不能支持，亦不同意支付中介费。一审法院认为，根据被告张娟提交的其子与原告丈夫的微信聊天记录，双方是2017年4月14日至2017年5月12日商谈给付第二批首付款300000元及房屋过户事宜，但被告凤宝国未于2017年4月13日前办理房屋的抵押注销手续，银行按揭贷款二被告至今未结清，违约事实存在，依据合同约定，原告作为守约方有权要求解除合同，故被告张娟上述抗辩，一审法院不予支持，被告张娟应对被告凤宝国上述债务承担共同偿还责任。遂判决：一、解除原告董丽娜与被告凤宝国于2017年3月18日签订的0000080号《廊坊市存量房屋买卖合同��；被告凤宝国、张娟于判决生效后十日内退还原告董丽娜购房款500000元，并赔偿原告董丽娜利息损失（利息以500000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，时间自2017年5月2日起计算至款项付清之日止）。二、第三人香河乐家房地产经纪有限公司于判决生效后立即退还原告董丽娜居间服务费10000元。三、驳回原告董丽娜其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审期间查明，买受人董丽娜按照廊坊市存量房屋买卖合同约定应于2017年5月2日前支付剩余首付款30万元。一审法院查明，于2017年5月3日当日支付剩余首付款30万元错误。一审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，1.廊坊市存量房屋买卖合同的性质。上诉人凤宝国与被上诉人董丽娜、第三人乐家公司签订的廊坊市存量房屋买卖合同（其中包括房屋交易居间服务合同及房屋买卖居间合同）属于混合合同。分析本案中的廊坊市存量房屋买卖合同应包括两个民事权利义务关系。一个是董丽娜与凤宝国之间的房屋买卖合同关系；一个是乐家作为居间人与董丽娜及凤宝国之间的居间合同关系。原被告诉争的系房屋买卖合同关系。并且一审法院将乐家公司列为第三人亦能证实。混合合同的法律适用，应分解各构成部分，分别适用各部分的典型合同规范。廊坊市存量房屋买卖合同中，三方当事人对于居间服务合同没有争议，故，本院对于居间服务合同关系不作评判。一审中，当事人对于廊坊市存量房屋买卖合同有效，没有异议，本院予以确认。2.廊坊市存量房屋买卖合同应否解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履��期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。从一审法院查明的事实看，双方当事人的合同义务主要为：董丽娜应于合同签订之日（即2017年3月18日）支付凤宝国定金10万元；凤宝国应于2017年3月28日前收到第一批首付款40万元前将房屋腾空支（交）付给董丽娜；凤宝国应于2017年4月13日前办理抵押注销手续；董丽娜应在签订合同即日起45天内（即2017年5月2日）将首付款80万元交付凤宝国。从一审法院查明的房屋买卖合同履行情况看，董丽娜按合同约定支付了10万元定金及支付第一笔首付款40万元的合同义务。凤宝国应按合同约定于2017年3月28日前将房屋腾空交付董��娜。但凤宝国未按合同约定于2017年4月13日前办理抵押注销手续。截止到二审调查时，该抵押注销手续仍未办理。上诉人凤宝国未办理抵押注销的行为，导致被上诉人董丽娜无法办理房屋过户手续，无法取得房屋所有权，构成根本违约，凤宝国的行为导致董丽娜不能实现合同目的。另外，从一审法院查明的涉案房屋的权属看，涉案房屋登记在凤宝国名下，该房屋按揭贷款凤宝国至今未结清；（2017）冀1024民初2221号民事调解书中，将涉案房屋确认归张娟所有，房屋以后按揭贷款由张娟自行偿还。从凤宝国与张娟达成的调解协议达成的时间2017年5月17日看，凤宝国的行为亦能认定其不履行注销抵押的合同义务。凤宝国与张娟达成的将涉案房屋归张娟所有，徒增董丽娜交易风险和交易成本。故廊坊市存量房屋买卖合同，因凤宝国的行为构成根本违约，董丽娜不能实现合同目���，应予解除。3.廊坊市存量房屋买卖合同解除后的处理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。房屋交易居间服务合同第四条违约责任约定，1、双方如未按照本合同约定履行义务，导致合同履行迟延或无法履行，违约方应承担违约责任，并赔偿守约方的损失；第2款约定未按约定支付服务费承担的违约责任；第3款约定导致合同无法履行，赔偿费用；第4条约定居间人的违约责任。房屋买卖居间合同第十条违约责任约定，第1款约定未按照约定期限履行付款义务应承担的违约责任；第2款约定，违反协助义务应承担的违约责任；第3款约定因违约不能继续履行，承担税费及居间费用；第4款约定买受人单方原因未能申请���行贷款，承担的违约责任；第5款约定违约承担定金罚则。从合同约定看，上诉人因违约行为应承担赔偿损失、支付守约方已支付的费用及定金罚则。被上诉人向一审法院起诉请求请求返还购房款、支付利息、支付违约金、承担费用，没有选择适用定金罚则，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定。一审法院判决上诉人返还50万元正确。关于违约金及利息的主张应否支持。双方当事人在合同中仅约定赔偿损失，没有约定违约金的计算方法。双方当事人仅约定未按照约定期限履行付款义务、未履行协助义务办理相关手续应按总房款20%数额支付违约金。故被上诉人向一审法院请求按照合同总额的20%支付违约金没有合同依据。考虑到款项占用期间的资金损失，一审法院按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予以支持，是因为利息损失亦是双方合同���定的赔偿损失的一部分。一审法院以被上诉人未提交证据证明违约行为造成的损失及损失数额，对请求支付违约金的诉讼请求不予支持，又以占用款项造成利息损失予以支付，前后矛盾，应予纠正。4.关于居间费32000元如何处理。房屋买卖居间合同第十条第3款约定，居间服务费由违约方支付，若未支付则违约方应在接到丙方（指乐家公司）书面通知后三个工作日内付清。从一审法院查明的事实，因上诉人的违约导致合同解除，应承担居间服务费。本案中，一审判决之后，被上诉人及第三人对于居间服务费问题并未提出上诉。故本院不予审查。5.被上诉人张娟应否承担连带责任。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。凤宝国与张娟在一审法院离婚时，双方协议将涉案房屋认定为夫妻共同财产，归张娟所有。现因涉案房屋买卖合同解除形成的债务，亦应认定为夫妻共同债务，张娟应当承担连带责任。综上所述，凤宝国的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，判决理由不恰当应予纠正，但判决结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12420元，由上诉人凤宝国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马令梅
审 判 员 刘德璋
审 判 员 杨立军
二〇一八年一月二十九日
法官助理 王国强
书 记 员 马云龙