湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂08民终747号
上诉人(原审被告)：老河口市开利泵业营销中心,住所地湖北省老河口市秋丰路48号工程勘察处，统一社会信用代码91420682MA48A5WR4M。
负责人：郑鹏，经理。
委托诉讼代理人：董本涛，湖北共合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：荆门市茂森房地产开发有限公司，住所地湖北省荆门市东宝区象山大道7号，统一社会信用代码914208007391254184。
法定代表人：张茂海，董事长。
委托诉讼代理人：许云云，湖北法之星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘军，男，1970年3月18日出生，汉族，住荆门市东宝区，系该公司法务，
原审被告：郑鹏，男，1966年6月14日出生，汉族，住湖北省老河口市，
原审被告：李勇，男，1970年11月10日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区，
二原审被告委托诉讼代理人：董本涛，湖北共合律师事务所律师。
上诉人老河口市开利泵业营销中心（以下简称开利营销中心）因与被上诉人荆门市茂森房地产开发有限公司（以下简称茂森公司），原审被告郑鹏、李勇买卖合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初2133号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人开利营销中心的委托诉讼代理人董本涛，被上诉人茂森公司的委托诉讼代理人许云云、刘军，原审被告郑鹏、李勇的共同委托诉讼代理人董本涛到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
上诉人开利营销中心上诉请求：1、撤销原判，改判驳回茂森公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由茂森公司承担。
事实和理由：1、茂森公司是本案合同的违约方，依合同法第九十四条规定，其不具有合同法定解除权，而开利营销中心亦不同意协商解除，于此，茂森公司只能诉请法院解除合同。茂森公司实际未起诉请求解除合同，亦未请求对其解除行为予以确认，一审法院却确认茂森公司发出的解除通知产生解除合同的效力，违反“不告不理”的民事诉讼原则，显属不当。2、一审按照定金罚则标准，判决茂森公司赔偿开利营销中心损失194636元，明显过低。开利营销中心因茂森公司解除合同受到的损失包括三部分：已支付的进货款15万元、支付居间人报酬5万元及预期利益481325元，开利营销中心一审已举证证明上述损失存在的事实，一审法院未予采纳开利营销中心的主张，按照定金规则确定开利营销中心的损失，有失客观公正。
被上诉人茂森公司辩称，一审认定事实清楚，说理充分，判决正确，应予维持。
原审被告郑鹏、李勇同意开利营销中心的上诉意见。
茂森公司一审起诉请求：1、判令开利营销中心、郑鹏、李勇共同返还货款292000元并支付资金占用利息，利息以292000元为基数，按年利率5.94％从2010年10月1日开始计算；2、开利营销中心、郑鹏、李勇承担诉讼费和保全申请费2020元。
一审法院认定：2010年7月30日，茂森公司与老河口市开利泵业经销部（以下简称开利经销部）签订一份《产品销售合同》，合同约定，开利经销部向茂森公司出售一套水处理设备和增压设备，设备总价款和管路安装费分别为883180元、90000元；茂森公司在合同签订后预付合同额的30％，付至合同额的50％后，开利经销部在35个工作日内送货到指定地点，货到现场后茂森公司需付货款至合同额的80％，安装调试检验完毕后，茂森公司付货款至合同额的95％，剩余5％的货款在一年后付清；交货地点在荆门市××大道××号都市岸泊工地，设备运输、装卸、安装均由开利经销部负责承担。
合同签订后，茂森公司于2010年8月13日支付预付款292000元，由李勇经手收取。2010年9月26日，李勇出具一张194650元的领款单，要求茂森公司支付至合同额50％的剩余货款，茂森公司没有支付该笔货款，开利经销部也未交付货物。
2016年11月5日，茂森公司向开利营销中心发出《催告履行合同通知书》，要求开利营销中心履行合同，开利营销中心复函称，因茂森公司没有将合同额50％的货款付清，其不能交货，如茂森公司将货款付清并承担仓储保管费后，开利营销中心愿履行交货义务。2016年11月10日，茂森公司向开利营销中心发出《解除合同通知书》，开利营销中心于次日收到通知。
另查明，开利经销部为郑鹏开办个体工商户的字号，经营者为郑鹏。郑鹏于2016年5月25日申请将开利经销部注销，于2016年6月24日经核准成立个人独资企业开利营销中心。一审中，开利营销中心、郑鹏承认开利营销中心承继了开利经销部债权债务的事实。茂森公司明确表示，其因其他原因已不需要水处理设备，不愿继续履行合同支付货款，并同意在已支付预付款的20％范围内赔偿损失。
案件审理中，茂森公司申请诉讼财产保全，一审法院裁定对郑鹏所有的鄂Ｆ×××××号汽车予以查封，对郑鹏的银行存款200000元予以冻结。保全实施中，实际冻结郑鹏银行存款47197.73元，查封汽车仍交由郑鹏保管。茂森公司已交纳保全申请费2020元。
本案一审争议的焦点是：一、开利经销部未交付货物是否构成违约；二、茂森公司是否可以解除合同；三、开利营销中心、郑鹏、李勇是否应当共同承担合同义务。
一审认为，茂森公司与开利经销部签订的《产品销售合同》是当事人真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。
关于开利经销部未交付货物是否构成违约的问题。茂森公司认为，其在支付30％的货款后，开利经销部就应当交付货物，开利经销部未交付货物构成违约。双方签订的《产品销售合同》第5条约定，“合同签订后预付合同额的30％，付至合同额的50％送货到现场”，表明茂森公司应当支付50％的货款后，开利经销部才交付货物。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。茂森公司作为先履行义务一方，未按约定支付50％的货款，开利经销部有权拒绝茂森公司交付货物的要求，因此，开利经销部未交付货物不构成违约。
关于茂森公司是否可以解除合同的问题。开利经销部没有违约，茂森公司以开利经销部构成违约解除合同，显然没有依据。茂森公司作为先履行义务一方，未按约定履行义务，并要求解除合同，属于违约行为。作为违约方请求解除合同有无事实与法律依据，是本案需要解决的争议问题。茂森公司已明确表示不愿继续履行合同，也不需要水处理设备。茂森公司虽然不能依据合同法第九十四条的规定行使法定解除权，但是在合同无法继续履行或强制履行成本过高的情形下，强制履行显然是非理性的选择，现行法律并未明确禁止违约方解除合同的权利。合同是当事人之间的契约，按约履行合同除了囿于法律规定的约束外，很大程度上还要取决于当事人的自愿。在一方不愿意继续履行合同时，虽然有强制履行的制度设定，但强制履行不可能适用于所有不自愿履行的情形。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，在当事人一方不履行非金钱义务或者履行非金钱义务不符合约定时，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。因此，在出现上述情形时，违约方得以主张免除合同义务的履行。如果不赋予违约方主动提出解除合同的权利，上述规定就毫无意义。在守约方因对方违约而无法履行合同时，如果守约方不诉至法院，则争议的合同履行将遥遥无期，双方的法律关系也将处于长期的不确定状态。因此，在合同出现合同法第一百一十条的情形时，违约方提出解除合同应予支持。但违约方应当承担违约的法律后果。本案中，茂森公司与开利经销部签订合同至今已六年之久，茂森公司未支付剩余预付款，开利经销部也一直未主张权利，导致双方的合同关系长期处于不确定状态，茂森公司已不需该水处理设备，如继续履行合同，势必扩大当事人的损失，因此，合同已无继续履行之必要，同时，茂森公司愿意承担违约责任，为衡平当事人利益，一审确认茂森公司发出的解除合同通知产生解除合同的效力。
关于开利营销中心、郑鹏、李勇是否应当共同承担合同义务的问题。与茂森公司签订合同的是开利经销部，开利经销部为经营者郑鹏开办个体工商户的登记字号，开利经销部已经注销，郑鹏作为经营者对开利经销部的债务承担无限责任，故郑鹏应当承担合同义务；开利营销中心虽为郑鹏另行开办的独资企业，但开利营销中心、郑鹏承认开利营销中心承继了开利经销部债权债务的事实，因此，开利营销中心也应当承担合同义务。李勇虽出具了收取茂森公司支付预付款的收条，但开利营销中心、郑鹏均认可李勇收取预付款是职务行为，且茂森公司将预付款支付到开利经销部银行账户，故茂森公司要求李勇承担合同义务的请求没有依据，不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。按前述认定，茂森公司解除与开利经销部签订的合同，予以支持，开利营销中心、郑鹏是合同义务的承担者，应当返还茂森公司支付的预付货款292000元。因茂森公司属违约方解除合同，则应当赔偿开利营销中心、郑鹏由此造成的损失。对于损失数额的认定，开利营销中心、郑鹏主张，其损失有三部分组成：其一，开利经销部在与茂森公司签订合同后，与上海开利公司签订了进货合同，并支付了预付款150000元，该预付款为其损失；其二，开利经销部与茂森公司签订合同时是经居间人介绍所签，开利经销部已支付居间人50000元报酬；其三，开利经销部与茂森公司签订合同的水处理设备总价款为883180元，开利经销部向上海开利公司进货价款为401855元，差价481325元为其预期利益。一审认为，开利营销中心、郑鹏未提交向上海开利公司支付预付款150000元的证据，该事实不能确认，即便其支付预付款属实，因开利经销部也未向上海开利公司提取货物，所支付的预付款也可全部或部分收回，故开利营销中心、郑鹏主张的该项150000元损失不能成立；开利营销中心、郑鹏未提交支付居间人报酬的证据，其主张的该项损失没有依据；开利营销中心、郑鹏主张预期利益作为损失，符合法律规定，予以支持，但认为合同差价481325元为其预期利益不当，合同差价并不能作为预期利益，因为其中包含了运行成本，作为利润应扣除成本支出，根据合同约定，开利经销部应承担设备运输、装卸、安装等费用，如果合同履行，还有税金的承担，因此，合同差价481325元不能作为开利营销中心、郑鹏的预期利益。同时，开利营销中心、郑鹏既已主张预期利益作为损失，其主张的向上海开利公司支付预付款、向居间人支付报酬也属获取预期利益的运行成本，属重复计算损失，不予支持。
对于开利营销中心、郑鹏的损失如何确定，当事人未约定违约金或损失的计算方法，因开利营销中心、郑鹏非违约方，开利营销中心、郑鹏的损失可按如果合同履行，开利营销中心、郑鹏可能获得的利润来进行确定。开利经销部与茂森公司签订合同的总价款为973180元，如果合同履行，此为开利经销部的营业收入，利润应为从营业收入中扣除运行成本后的剩余部分，运行成本包括设备进货款、运输、装卸、安装、税金以及管理等费用，除设备进货价款明确外，其他运行成本无法进行确认，因此也不能准确确定开利营销中心、郑鹏从履行合同中应获得的利润。本院酌定按合同总价款的20％来确定开利营销中心、郑鹏可能获得的利润，也即茂森公司应当赔偿的损失，参照确定的依据是：一、根据合同约定，开利经销部应承担设备运输、装卸、安装费用，同时还有税金、管理等成本支出，进行的估算；二、从法律对定金制度的设计来看，定金带有对违约方的惩罚功能，最高标准不超过合同总标的额的20％，茂森公司支付的预付款虽非定金，在开利营销中心、郑鹏的损失无法准确确定的情况下，参照该标准确定，有利于保护非违约方的利益。本院确定茂森公司应按合同总标的额的20％赔偿开利营销中心、郑鹏的损失，即194636元。
对于茂森公司要求开利营销中心、郑鹏承担资金占用利息的请求，因开利营销中心、郑鹏非违约方，占用预付货款有合同依据，故对茂森公司的该项请求不予支持。茂森公司要求开利营销中心、郑鹏承担保全申请费2020元的请求，根据当事人在本案中的责任，确定由开利营销中心、郑鹏承担700元，剩余部分由茂森公司自行承担。
综上，茂森公司要求开利营销中心、郑鹏返还预付货款292000元的诉讼请求，予以支持，但茂森公司应当赔偿开利营销中心、郑鹏损失194636元；茂森公司要求开利营销中心、郑鹏承担保全申请费2020元的请求，予以部分支持，由开利营销中心、郑鹏承担700元；茂森公司的其他请求，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零八条、第一百一十条之规定，判决：一、老河口市开利泵业营销中心、郑鹏承担连带责任返还荆门市茂森房地产开发有限公司预付货款292000元，支付保全申请费700元；二、荆门市茂森房地产开发有限公司赔偿老河口市开利泵业营销中心、郑鹏损失194636元；三、驳回荆门市茂森房地产开发有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项相抵后，老河口市开利泵业营销中心、郑鹏需支付荆门市茂森房地产开发有限公司98064元，于判决生效之日起十日内履行。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5680元，减半收取2840元，由荆门市茂森房地产开发有限公司负担1840元，由老河口市开利泵业营销中心、郑鹏负担1000元。
二审中，开利营销中心补充提交汇款查询单影印件1份；拟证明开利营销中心为履行本案合同，向开利泵业集团有限公司支付了进货款15万元。
茂森公司对该证据的真实性有异议，不是证据原件，亦不能以此达到证明郑鹏汇款15万元是向开利泵业集团有限公司支付的目的。
本院认为，该证据仅证明郑鹏向李均融转款15万元的事实，是否为开利营销中心为履行本案合同，向开利泵业集团有限公司支付的进货款，并无其他证据佐证，故对此不予采信。
二审查明的事实与一审认定的一致。
本案二审的争议焦点为，1、一审判决解除合同是否正确；2、一审判决茂森公司赔偿开利营销中心、郑鹏损失194636元，是否适当。
针对第一个焦点，开利营销中心主张，茂森公司不具有法定解除权，其发出的解除通知不能产生解除合同的效力，开利营销中心亦不同意解除合同，且在茂森公司起诉中也未明确请求解除合同或请求确认解除行为时，一审判决解除合同违反不告不理的诉讼原则，显属不当。茂森公司则认为，其已不再需要水处理系统，本案合同履行对其不具实际意义，于是，茂森公司要求解除合同，以终止双方法律关系，况且，开利营销中心不能强买强卖。故一审判决解除双方之间的买卖合同，并无不当。
本院认为，（1）开利营销中心在合同履行中没有违约。茂森公司作为先履行义务的一方，未按合同约定履行义务，构成违约。作为违约方，茂森公司要求解除合同，并不具备《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权的条件，故不能依此解除合同。而从一审判决的理由看，一审法院也不是依该条确认茂森公司具有法定解除权而解除合同。
（2）开利营销中心主张茂森公司未在起诉时提出解除合同的诉请，人民法院对此不应审理，否则违反不告不理的诉讼原则。事实上，茂森公司一直主张解除合同，包括本案起诉时及诉讼中，其于起诉前发出了解除通知，并在起诉状中也表述了以解除合同为由主张返还预付款。茂森公司虽未在起诉时提出一项解除合同的单独诉请，但并非每项诉讼主张都应作为一项诉讼请求提出。本案中，一审法院是围绕茂森公司的诉讼请求和主张审理，并不违法。开利营销中心的上述主张不能成立。
（3）茂森公司违约，其要求解除合同，应否支持。依《中华人民共和国合同法》第九十四条，通常理解，合同法未赋予违约方合同解除权。然而，在特定情形下，当继续履行已不能实现合同目的时，就不应再将其作为判令违约方承担责任的方式。《中华人民共和国合同法》第一百一十条是对继续履行的排除规定，其中第（二）项规定的“履行费用过高”，可以根据履约成本是否超过各方所获利益来进行判断。当违约方继续履约所付出的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益时，应该允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。本案中，如茂森公司继续履行合同，不仅要支付剩余70％的货款，而且因双方长期未实质履行合同，茂森公司已改变其用水来源及系统，其不再需要案涉的水处理系统。对茂森公司而言，继续履约的成本显然超过了其因合同履行所获得的利益；而对开利营销中心而言，其要求继续供应设备，茂森公司却不同意再支付货款，双方将为此长期争议，合同关系悬而未决，交易效率尽失，如此，也不利于开利营销中心的合同目的实现。况且，茂森公司就解除合同给开利营销中心造成的损失，也愿意承担赔偿责任。因此，一审法院衡平双方当事人利益，判决解除双方的买卖合同，符合法律的公平、效率原则，是正确的，予以维持。
针对第二个焦点，开利营销中心主张，即使解除双方合同，一审判决茂森公司按定金罚则标准赔偿，也不足以赔偿其损失。其二审明确主张以可获的预期利益为其损失。茂森公司则主张，开利营销中心在未提供任何设备的情形下，一审判令茂森公司向其赔偿合同总价款的20％，已足以赔偿开利营销中心的损失，茂森公司对一审判决认可。
本院认为，开利营销中心二审明确表示以预期利益为其损失，一审中，其仅以设备进货价款与本案合同价款的差价主张为其预期利益，并未考虑合同履行成本中除进货成本外的其他运行成本。开利营销中心二审主张在此基础上，再扣减其他运行成本，其列举了税金81825元、运输费30000元、装卸费用10000元。而上述费用既未实际发生，也无证据证明，同时所列其他成本亦不全面，因此仍然不能准确确定开利营销中心的损失。一审法院在开利营销中心不能准确证明其损失的情形下，参照合同法定金规则的最高标准确定损失额，既足以赔偿开利营销中心的损失，也是衡平茂森公司履约成本后的合理处理方法，如此处理适当。至于开利营销中心主张合同总价款的20％不足以弥补其损失，并无证据证明，本院不予支持。
综上，开利营销中心的上诉请求不能成立，予以驳回；原判决认定事实清楚，实体处理正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5680元，由上诉人老河口市开利泵业营销中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 俊
审判员 鲁琼丽
审判员 马晶晶
二〇一七年七月十日
书记员 陈婷婷