陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)陕01民终6431号
上诉人（原审被告）王某，男，1987年12月1日出生，汉族。
委托代理人方先平，陕西西宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩某1，男，2012年1月1日出生，汉族，学生。
法定代理人韩某2，男，1984年11月8日出生，汉族，系被上诉人韩某1之父。
法定代理人王某，女，1985年9月18日出生，汉族。系被上诉人韩某1之母。
委托代理人杨天宝，陕西迈道律师事务所律师。
原审被告阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司。住所地西安市碑林区南二环西段**号华融国际商务大厦*座*****室。
负责人ＸＸ，总经理。
委托代理人孙悦琳，女，1983年1月16日出生，汉族，该公司职员，住西安市雁塔区。
上诉人王某因与被上诉人韩某1及原审被告阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司（以下简称阳光保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初4526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某及其委托代理人方先平、被上诉人韩某1的委托代理人杨天宝、原审被告阳光保险公司的委托代理人孙悦琳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王某上诉称，1、韩某1及其母亲王某明知丁进林非法驾驶无牌、无照、非法营运的电动三轮黑车而乘坐，故韩某1应承担总费用30%的过错责任。2、丁进林驾驶无牌、无照、非法营运的电动三轮黑车，非法营运载人，横穿马路，是造成本次交通事故的全部原因，应负担全部责任。王某正常行驶，不应承担事故责任。3、原审中，韩某1拒绝追加共同侵权人丁进林为共同被告，丁进林应承担的全部责任依法由放弃追加丁进林为原审被告的韩某1自行承担。另外，韩某1没有受伤也需监护人护理，原判认定了韩某190天的营养费、护理费无法律依据，王某垫付的1.15万元应予返还。故一审认定事实不清、适用法律不当，请求：1、请求撤销原判，依法改判韩某1承担总费用的30%的过错责任；2、依法改判重新认定2016年1月7日发生的交通事故，丁进林负担事故的全部责任，丁进林的责任依法由放弃追加丁进林为原审被告的韩某1自行承担，包括王某的拖车费400元、修车费4128元、鉴定费1600元、诉讼费3459元，王某不承担事故责任。3、韩某1的营养费、护理费计算90天没有法律依据；4、王某垫付的1.15万元依法应当予以返还。
韩某1辩称，涉案交通事故的交警大队认定王某、丁进林均具有事故同等过错，道路交通事故认定书已送达至王某，王某未提起行政复议；一审根据医嘱及韩某1的伤情认定的护理费、营养费是正确的；王某垫付的医疗费1.15万元在一审判决的医疗费中予以扣除；丁进林和韩某1已达成庭外和解，故不要求将丁进林列为一审被告；韩某1、王某对于乘坐的丁进林的车是无牌、无照、非法营运的车并不知情。故其认为原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回其上诉，维持一审判决。
阳光保险公司辩称，王某的车险只有交强险，没有商业险。同意韩某1的上述答辩意见，请求维持一审判决。
韩某1于2016年5月12日诉至一审法院称，2016年1月7日，王某驾驶陕Ａ×××××号小型面包车沿太华北路延伸线由南向北行驶至祥云市场门口时，与由东向西横过道路的丁进林驾驶的电动三轮车发生碰撞，致其受伤，车辆受损，造成交通事故。因对相关费用协商未果，故其诉至一审法院，要求判令王某赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、交通费、鉴定费共计157986.95元；判决阳光保险公司在保险范围内优先承担赔偿责任；本案诉讼费由王某、阳光保险公司承担。
阳光保险公司辩称，同意在交强险范围内承担合理合法的各项损失。其不承担鉴定费、诉讼费。
王某辩称，事故发生属实，但对责任划分不予认可。其车辆在阳光保险公司投保交强险，应由保险公司先予赔偿。其在事故后垫付的1.15万元应当予以返还。其缴纳的拖车费400元、修车费4128元，依法由保险公司和丁进林负担。其妻在事故发生后护理5天，按照韩某1的数额赔偿标准，应该返还给其。韩某1及其母王某明知丁进林驾驶无牌、无照、非法营运的机动三轮车，而故意乘坐，应承担相应的过错责任。二次鉴定费用属于扩大损失，应当由丁进林赔偿，其不予赔偿。
一审法院经审理查明，2016年1月7日16时，王某驾驶陕Ａ×××××号长安牌小型面包车沿太华北路延伸线由南向北行驶至祥云市场门口时，与由东向西横过道路的丁进林驾驶的电动三轮（车载乘客王某、韩某1）发生碰撞，致韩某1受伤，车辆受损，造成交通事故。经交警部门认定，王某驾驶机动车上道路行驶，观察不周，措施不当，应负事故的同等责任；丁进林驾驶电动三轮车横过道路未下车推行且未能确保安全后通过，应负事故同等责任，王某、韩某1无事故责任。事故发生后，韩某1被送往西航集团医院治疗，并在西安市红会医院住院治疗8天，经诊断为：1.左股骨粗隆下粉碎性骨折2.左锁骨骨折3.左下颌裂伤缝合术后，出院时医嘱：1.术后上肢制动4周，4周后门诊复查；2.伤口每3日换药至术后2周；3.加强营养，促进骨折愈合；4.骨愈合后二期取出内固定；5.不适随诊。为此，韩某1产生相关医疗费共计28566.95元（其中王某垫付医疗费1.15万元）。2016年4月27日，陕西正义司法鉴定中心根据韩某1的委托，出具鉴定意见书认为：韩某1的损伤属于九级伤残，后续治疗费用约需8000元。韩某1花费鉴定费1600元。诉讼中，经阳光保险公司申请，陕西蓝图司法鉴定中心出具鉴定意见书认为：韩某1的损伤属于九级伤残。为此，阳光保险公司花费鉴定费1000元。另查，王某所有的陕Ａ×××××号小型车辆在阳光保险公司投保交强险；韩某1出生于2012年1月11日，系非农业家庭户口，认可王某的妻子护理5天，并放弃追究丁进林的赔偿责任。以上事实有当事人陈述、道路交通事故认定书、红会医院住院病案等附卷为证。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，对于交警部门出具的事故认定书，双方均无相反的证据予以推翻，故对于本次事故责任的划分予以认定。对于韩某1乘坐的电动三轮车是否为机动车，无相关证据证明，本案不予认定。因王某驾驶的车辆在阳光保险公司投保交强险，故韩某1因交通事故产生的损失，应先由阳光保险公司在交强险限额范围内承担赔偿责任；超出交强险部分，由王某承担60%、丁进林40%，但因韩某1放弃追究丁进林的赔偿责任，故该40%的责任由韩某1自行承担。经核，韩某1产生的相关医疗费共计28566.95元（其中王某垫付医疗费1.15万元）。韩某1住院治疗8天，住院伙食补助费按照每天30元计算，即为240元。医嘱加强营养，故营养费按照每天20元计算90天，即为1800元。护理费按照每天100元计算90天，即为9000元。根据鉴定意见书，韩某1的损伤构成九级伤残，残疾赔偿金按照2015年陕西省城镇居民人均可支配收入26420元计算20年，再乘以伤残系数20%，即为105680元；后续治疗费8000元，予以确认；精神损害抚慰金，酌情支持2000元。交通费，酌情支持300元。综上，韩某1因本次交通事故产生的医疗费28566.95元（其中王某垫付医疗费1.15万元）、住院伙食补助费240元、营养费1800元、后续治疗费8000元，共计38606.95元，由阳光保险公司在交强险医疗限额范围内给付韩某2万元，其余28606.95元由王某承担60%，即为17164.17元，扣除王某已经垫付的1.15万元，还应给付韩某15664.17元；其余40%由韩某1自行承担。韩某1因本次交通事故产生的护理费9000元、残疾赔偿金105680元、精神损害抚慰金2000元、交通费300元，共计116980元，由阳光保险公司在交强险伤残项下给付韩某21万元，剩余6980元，由王某承担60%，即为4188元，扣除王某妻子护理的5天护理费500元，还应给付韩某13688元，其余40%由韩某1承担。韩某1产生的鉴定费1600元，系为查清损伤程度的合理支出，予以支持，依法由王某承担60%，即为960元；其余40%由韩某1自行承担。至于王某产生的拖车费400元、修车费4128元，因涉及案外人，当事人可另行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司于本判决生效后二十日内给付原告韩某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计12万元。二、被告王某于本判决生效后十日内给付原告韩某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计10312.17元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3459元、鉴定费1000元（原告已预交3459元、被告阳光保险公司预交1000元），现由原告承担459元；由被告王某承担3000元，于支付上款时一并支付原告，其余1000元由被告阳光保险公司承担。
经查阅原卷，涉案之事故责任认定书载明的事故形成原因分析为：“王某驾驶机动车上道路行驶，观察不周，措施不当，应负事故的同等责任；丁进林驾驶电动三轮车横过道路未下车推行且未能确保安全后通过，应负事故同等责任，王某、韩某1无事故责任。”韩某1出生日期为2012年1月1日，一审法院存在笔误，错写为2012年1月11日，本院予以纠正。本院审理中，各方当事人均未提交证据。庭审中，王某承认交警部门向其送达事故责任认定书后，其未申请复议。一审法院认定其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是一起机动车交通事故责任纠纷，结合上诉人王某与被上诉人韩某1及原审被告阳光保险公司各方的陈述，本案诉辩双方的争议焦点为：一、涉案交通事故致韩某1受伤的责任应如何划分；二、一审法院是否存在遗漏被告丁进林的程序违法的问题；三、原判认定的韩某1营养费、护理费期间为90天是否适当。
首先，关于涉案交通事故致伤韩某1的责任应如何划分的问题；
1、事故双方的责任问题。
本案中，王某驾驶机动车与丁进林驾驶无牌、无照电动三轮车发生交通事故，致韩某1受伤。涉案之事故责任认定书载明的事故形成原因分析为：“王某驾驶机动车上道路行驶，观察不周，措施不当，应负事故的同等责任；丁进林驾驶电动三轮车横过道路未下车推行且未能确保安全后通过，应负事故同等责任，王某、韩某1无事故责任。”该责任认定书向事故双方送达后，王某、丁进林等均未申请复议，应认为王某、丁进林等对上列责任认定书的内容包括责任认定的结论都是认可的，事故双方即王某、丁进林应对事故应负同等责任。
2、事故双方应承担的责任比例问题。
王某上诉认为原审判令其承担60%的责任不当，理由是：丁进林驾驶的电动三轮车属机动车，根据《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》第十五条的机动车之间发生交通事故，负同等责任者应承担的是50%之责任，原审判令其承担60%的责任不当。对王某的该上诉理由本院分析如下：一方面由于王某并未提交确凿证据证明丁进林驾驶的电动三轮车属机动车，另一方面从涉案事故责任认定书对当事人导致交通事故的过错及责任所做分析看，认定书认为丁进林违反的是《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条：“驾驶自行车、电动自行车、三轮车在路段上横过机动车道，应当下车推行，有人行横道或者行人过街设施的，应当从人行横道或者行人过街设施通过；没有人行横道、没有行人过街设施或者不便使用行人过街设施的，在确认安全后直行通过。”之规定，负事故同等责任。而该实施条例第七十条是针对驾驶自行车、电动自行车、三轮车在路段上横过机动车道时的规定，换言之交警部门认为丁进林驾驶的并非机动车，而王某对该事故责任认定书并未申请复议，说明王某同意交警部门事故责任认定书的内容，原审依据《陕西省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》第十六条关于机动车与非机动车之间发生交通事故，负同等责任者的机动车一方应承担的是60%责任之规定，认为王某一方应承担60%的责任、事故另一方丁进林应承担40%的责任是符合规定的。
3、韩某1有否责任以及可否减轻事故另一方王某承担的民事责任问题。韩某1受伤是在其乘坐丁进林驾驶的无牌、无照、非法营运的电动三轮车时，该三轮车与王某驾驶机动车发生交通事故造成的。虽韩某1不负事故责任，但从事发过程看，其违规乘坐无牌、无照营运电动三轮车且未佩戴头盔，对造成自身伤害有一定过错，按照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，由于韩某1对造成自身伤害有一定过错，作为过错方韩某1应当承担一定的民事责任，因此可以相应减轻侵权人事故另一方王某一定的民事赔偿责任。
综合以上分析，本院酌定减轻侵权人王某0%的责任，即王某应对韩某1受伤承担50%的民事赔偿责任。
其次，一审法院是否存在遗漏被告丁进林的程序违法的问题；
一审审理中，韩某1明确表示放弃追究丁进林的民事赔偿责任。韩某1放弃追究丁进林的民事赔偿责任是其自行处置诉讼权利的行为，且一审仅判令王某承担了其应承担部分的民事赔偿责任，其余部分的民事赔偿责任是判由韩某1自行承担的，故一审法院不存在遗漏被告丁进林的程序违法的问题；
最后，关于原判认定的韩某1营养费、护理费期间为90天是否符合法律规定的问题；
涉案交通事故发生时，韩某1年仅四岁，事故致韩某1左股骨粗隆下粉碎性骨折、左锁骨骨折、左下颌裂伤，出院时医嘱术后上肢制动4周、不适随诊并加强营养。一审法院根据韩某1左股骨粗隆下粉碎性骨折、左锁骨骨折、左下颌裂伤等伤情，确定其营养费、护理费期间为90天符合医学常识，并无不当。
另王某诉称韩某1应向其返还已垫付的11500元，由于一审法院已将该垫付的11500元从王某向韩某1赔偿的数额中予以扣除，故不存在韩某1再向王某返还11500元的问题；
至于王某的拖车费、修车费一节，一审法院已向王某释明因涉及案外人其可另行主张，本院不再赘述。
综上，除王某认为韩某1有一定过错，应自行承担一定的民事责任的上诉理由部分成立，本院予以采纳外，王某其余上诉理由均不能成立，本院均不予支持。扣除阳光保险公司在交强险限额范围内应赔偿给韩某1的数额及王某已支付的数额等，本院对王某承担的赔偿数额重新核定为6593.47元，即：（28606.95元*50%-11500元）+（6980元*50%-500元）+（1600元*50%），并将一审法院判令王某承担的赔偿数额予以变更外，原判其余认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初4526号民事判决第一项；
二、变更西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初4526号民事判决第二项为：王某于本判决生效后十日内给付韩某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计6593.47元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费327元（王某已预交），由王某负担300元，韩某1负担27元（从王某应给付韩某1的赔偿款中予以扣除）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝 卫
审 判 员 路小红
代理审判员 马 玺
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 白 润