河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再4号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：新乡市黄河玻璃钢厂。住所地：原阳县。
负责人：苗改先，该厂厂长。
委托代理人：苗发印，该厂职员。
委托代理人：杨继臣，该厂职员。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：新蔡县石森棉业纺织有限公司。住所地：新蔡县城西工业集聚区。
法定代表人：谢建森，该公司总经理。
申请再审人新乡市黄河玻璃钢厂（简称黄河玻璃钢厂）因与被申请人新蔡县石森棉业纺织有限公司（简称石森公司）定作合同纠纷一案，不服新乡市中级人民法院（2014）新中民二终字第193号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月24日作出（2015）豫法立二民申字第812号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。黄河玻璃钢厂委托代理人苗发印、杨继臣到庭参加诉讼。石森公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审原告黄河玻璃钢厂于2013年10月向原阳县人民法院提起诉讼称，2011年4月1日，其与石森公司签订一份定作无机玻璃钢风管的承揽合同和一份补充协议。合同约定：石森公司收到风管经验收合格付款60%，安装结束当日留5%质保金结算，余款半年内付清，违约付息，按日额万分之五。工程于2011年10月25日完工，欠48369元至今未付。请求判令石森公司向其给付货款48369元及违约金至结案日。石森公司辩称，黄河玻璃钢厂并没有按照合同约定将风管安装完毕，且已安装过的风管也未经双方验收进行结算，确认实际面积。其已经支付货款121000元，另代黄河玻璃钢厂支付陈新明等工钱10350元、丁培民等工钱3600元、吊车和叉车租赁费3100元，总计支付138050元。就黄河玻璃钢厂完成的工程其已将货款支付完毕，并不拖欠。请求驳回黄河玻璃钢厂诉讼请求。
原阳县人民法院一审查明，2011年4月1日，双方签订承揽合同，黄河玻璃钢厂为承揽方，石森公司为定作方，合同的主要内容是：一、无机玻璃钢风管每平方米49元，共计4601平方米，价款225449元，结算按实际面积结算；二、按图纸规格要求制作安装，厚度为5毫米，颜色为白色；三、风管进场定作方组织验收合格后，承揽方安装期间接受检验；四、付定金2万元，货到50%付款30%，货全到付款60%，安装至90%，付总款80%，安装结束七日内留5%质保金，半年内付清；五、违约按余额日万分之五付息；六、定作方负责具备安装条件和土建，承揽方负责制作、运输和安装，法兰系数为0.15。合同签订后，石森公司付黄河玻璃钢厂2万元的定金，黄河玻璃钢厂按照合同的要求为石森公司加工定作产品，2011年7月30日，黄河玻璃钢厂给石森公司送去第一批货，石森公司一方的工作人员谢建全为黄河玻璃钢厂出具了收到条，8月11日，黄河玻璃钢厂给石森公司送去第二批货，谢建全又为黄河玻璃钢厂出具了收到条。9月25日，石森公司给黄河玻璃钢厂汇款6万元。9月26日，双方对如何付款签订了补充协议，约定了具体的付款方式、质保金返还时间及如一方违约按日万分之五付息。当日并口头约定基于石森公司的厂房大梁承重量小，增加安装无机玻璃钢风管的吊件，由每3米一个吊件改为1.5米一个吊件，就增加的吊件费用和安装的费用由双方平摊。9月27日，黄河玻璃钢厂给石森公司送去第三批货，谢建全出具了收到条，10月12日，黄河玻璃钢厂给石森公司送去第四批货，但石森公司没有给黄河玻璃钢厂出具收条，并付黄河玻璃钢厂现金4万元。10月25日，所送的货安装完毕，因石森公司未安装风机，黄河玻璃钢厂没有给无机玻璃钢风管开口。经双方核算，价款共计164875.2元，加上石森公司应当分摊的吊装费用和安装的费用10768.7元，石森公司共应付黄河玻璃钢厂货款175643.9元，但石森公司一方的工作人员谢建全在结算单上签署：“以上质量暂未验收，等完工后验收”，“以上工程暂未验收质量”，并注明：“叉车三天玖佰元，吊车四次伍佰至捌佰元”。石森公司已付黄河玻璃钢厂货款包括定金共计121000元。石森公司为黄河玻璃钢厂雇佣工人代付工资3600元和8625元（138工×60元／工＋23工×15元／工）。黄河玻璃钢厂为石森公司安装的无机玻璃钢风管，石森公司已经使用。石森公司称黄河玻璃钢厂的工程没有完工，石森公司替黄河玻璃钢厂加固风管支付费用4800元，支付不锈钢风道口材料费30000元，支付风道口开口费6400元，没有提供相应证据。
原阳县人民法院一审认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人付给报酬的合同。本案黄河玻璃钢厂按照定作人石森公司的要求制作、向石森公司交付、并安装了无机玻璃钢风管，石森公司在黄河玻璃钢厂安装无机玻璃钢风管后，即应按合同约定的进度履行向黄河玻璃钢厂支付相应货款（不包括半年内应付的5%质保金8782元）的义务，却未完全履行，在使用后，仍不向黄河玻璃钢厂支付下余货款31436.9元，系违约行为，应向黄河玻璃钢厂支付货款。虽然双方没有对工程质量进行验收，但石森公司已经使用，所以石森公司应向黄河玻璃钢厂支付5%质保金8782元。关于无机玻璃钢风管开口问题，按照双方签订的合同及黄河玻璃钢厂的证人证言，开口应是黄河玻璃钢厂的合同义务，黄河玻璃钢厂未开口，应负担开口费用，黄河玻璃钢厂称开口费用为400元，石森公司称开口费用为6400元，酌定为1000元。关于石森公司应付黄河玻璃钢厂的货款数额，按照石森公司工作人员谢建全签字的结算单计算，货款为175643.9元，扣除石森公司替黄河玻璃钢厂垫付的工人工资12225元、叉车租赁费900元、吊车租赁费800元，及黄河玻璃钢厂应支付的开口费1000元，并扣除石森公司已付黄河玻璃钢厂的121000元，石森公司欠黄河玻璃钢厂30936.9元。因石森公司的工作人员谢建全在结算单上签署：“以上质量暂未验收，等完工后验收”，“以上工程暂未验收质量”的内容，说明工程并未验收，基于石森公司已使用，应支付货款，但不应支付滞纳金。石森公司称黄河玻璃钢厂的工程没有完工，石森公司替黄河玻璃钢厂加固风管支付费用4800元，支付不锈钢风道口材料费30000元，支付风道口开口费6400元，黄河玻璃钢厂不予认可，石森公司没有提供相应证据，对石森公司的该项请求不予采信。原阳县人民法院于2014年3月10日作出（2013）原民二初字第76号民事判决：一、石森公司于判决生效后十五日内支付黄河玻璃钢厂货款30936.9元；二、石森公司于判决生效后十五日内支付黄河玻璃钢厂质保金8782元；三、驳回黄河玻璃钢厂的其他诉讼请求。案件受理费1009元，黄河玻璃钢厂负担209元，石森公司负担800元。
黄河玻璃钢厂和石森公司不服一审判决，向河南省新乡市中级人民法院提起上诉。黄河玻璃钢厂上诉称，一审判决黄河玻璃钢厂承担开口费1000元无法律依据。认定黄河玻璃钢厂承担开口义务完全错误，双方签订的承揽合同，并不包括风管开口的内容，开口所需人工费及制作材料费需另行订合同，黄河玻璃钢厂不知道在庭审中证人有关于开口费用是黄河玻璃钢厂合同义务的证词。一审认定垫付工资错误，实际垫付工资8625元，一审判决多扣除3600元。工程结束后，黄河玻璃钢厂即邀请双方共同验收质量，石森公司以其他配套工程完工后再验收为由不予验收，拒绝在验收报告上签字，此后，多次要求验收，至配套工程结束后，仍不验收，根据司法解释，安装完成当日即为竣工日期，石森公司除支付货款外，还应当支付违约金。故请求改判黄河玻璃钢厂不承担开口费1000元；多计算的代付工资3600元予以扣除；石森公司支付违约金，以应付款35536.9元和质保金8782元为基数，分别从安装结束之日和半年后的2012年4月25日，按每日万分之五计算至判决确定之日。石森公司答辩并上诉称，1、一审判决黄河玻璃钢厂承担开口费正确，但认定开口费为1000元，无依据。2、一审判决不但没有多扣除3600元，反而少扣除替黄河玻璃钢厂垫付的工资及使用吊车等费用3125元。3、黄河玻璃钢厂至今未完成自己的义务，请求违约金于法无据；石森公司不存在违约行为，不应承担违约金。4、黄河玻璃钢厂所称提交验收报告的陈述是虚假的，石森公司至今未见。5、双方对实际使用面积至今未结算，应支付多少工程款数额未定。质保金数额亦未定，谈不上返还问题。一审认定谢建全签字的单据为结算单据错误，承揽合同中明确约定按实际使用面积结算。一审认定货款175643.9元中的分摊费用10768.7元由石森公司承担无合同及法律依据。要求实际测量，以实际使用面积结算。故请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。黄河玻璃钢厂答辩称，谢建全的行为是职务行为，按实际面积结算，系因合同执行过程中，往往出现图纸实际变更情况，只能按实际执行面积结算。一审依实际面积结算并无不当，根据法律规定，无需实地测量。
河南省新乡市中级人民法院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。该院认为，黄河玻璃钢厂与石森公司签订了承揽合同及补充协议，双方均应依约履行。双方于2011年10月25日进行了结算，谢建全在结算单上签字，其行为系职务行为，石森公司应付款175643.9元。双方约定结算方式为按实际面积结算，谢建全与黄河玻璃钢厂已经按实际面积进行了结算，不需要再重新测量。石森公司要求到现场测量等上诉理由不能成立，不予支持。一审法院根据车间安装风口杂工认定石森公司代黄河玻璃钢厂付工资3600元，根据苗落实签字的证明认定代付工资8625元，叉车费以谢健全签字的结算单上为准，一审法院以上认定并无不当。在双方对开口费承担有争议且数额不同时，一审法院根据双方签订的合同中约定含安装等认定应由黄河玻璃钢厂承担开口义务并酌定1000元并无不当。虽然谢建全多次签字标注工程未验收，但考虑到石森公司已经实际使用的事实，应以谢建全签字的结算单作为结算依据，石森公司在使用后未提出质量问题的情况下应返还质保金。关于石森公司是否支付违约金问题，根据双方签订的补充协议上的付款方式，定作方组织验收，留5%质保金结清，质保金半年内付完。现双方并未验收，而石森公司已实际使用，但无法确定实际使用时间，故黄河玻璃钢厂要求支付违约金的上诉请求不予支持。河南省新乡市中级人民法院于2014年9月16日作出（2014）新中民二终字第193号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1812元，黄河玻璃钢厂负担803元，石森公司负担1009元。
黄河玻璃钢厂申请再审称，1、2011年4月1日，其与石森公司签订玻璃钢风管承揽合同，其合同义务是制作玻璃钢风管及风管安装，并不包括风管开口的内容，开口所需人工费及制作材料费需另行订合同，并由定作方支付费用。一二审判决把合同未规定的义务强加给其，缺乏依据。2、石森公司代付工资8625元，安装风管工人工资总额也是8625元（138工×60元／工＋23工×15元／工）。一二审不采信工人出具的安装风管一共用工138个的证明，将决算前预付、决算后支付工资时已经扣除的3600元重复计算，显然错误。3、其承担风管安装，2011年10月25日完工，当天即要求竣工验收，石森公司拖延验收，在结算单上签署“以上质量暂未验收，等完工后再验收”。“等完工后”是指风机安装完工后，风机安装是由其他公司承担的。其安装的风管在石森公司车间内，由石森公司占有控制，工程完成后其于2011年10月26日全部撤离现场，石森公司虽未验收，却擅自使用风道，开工生产。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，应将转移建设工程之日的2011年10月26日作为竣工日期。一二审判决称无法确定实际使用时间，从而不支持其关于违约金的主张，属适用法律错误。故请求撤销一二审判决，支持其关于不承担开口费、扣除多计算的代付工资，以及石森公司支付违约金的主张，违约金以应付款35536.9元和质保金8782元为基数，分别从2011年10月26日和2012年4月26日，按每日万分之五计算至判决确定之日。
被申请人石森公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院再审查明，1、黄河玻璃钢厂在一审中举出多个工人署名、落款时间为2013年10月15日的证明，主张安装风管一共用工138个，石森公司质证称证人未出庭，对该证明的真实性和证明目的有异议，一审未采信该证据。2、黄河玻璃钢厂和石森公司在一审中还举出相同的两份证据，有黄河玻璃钢厂一方的苗落实签字，分别显示用工138个的9月28日证明和工人领取工资3600元的2011年10月22日证明。前后两个证明上载明的工人名字不完全一致。对此，黄河玻璃钢厂称苗落实不识字，工人的名字系石森公司提供，在前一个证明上签字系对共计用工138个的确认，后一个证明上的3600元系决算前预付的工人工资，不应重复计算。石森公司称系其代付的两笔工资。一审采信了这两份证据，认定石森公司代付138个工所对应的8625元和3600元两笔工资。3、黄河玻璃钢厂与石森公司2011年9月26日补充协议约定，“……（三）原合同之安装结束7日内留5%质保金结算，应改为安装结束前一天，定作方组织验收合格，留5%质保金结清，质保金半年内付完。（四）若单方违约，对方可以暂停进度，超过30天按日额万分之五付息”。
本院再审认为，黄河玻璃钢厂和石森公司2011年4月1日签订承揽合同，同年9月26日签订补充协议，约定由黄河玻璃钢厂为石森公司安装风管。对于风管安装是否包含风管开口，双方存在分歧。因风管开口费用受制于开口数量及所选材料，若风管安装包含风管开口，从常理上讲，双方会就此协商，但从双方约定看，字面上未直接显示、内容上未明确涉及风管开口；且从实际履行看，黄河玻璃钢厂安装风管后，没有证据证明石森公司要求黄河玻璃钢厂履行风管开口义务，石森公司主张其替黄河玻璃钢厂支付不锈钢风道口材料费及开口费缺乏依据，黄河玻璃钢厂主张双方约定的风管安装不包含风管开口较为符合常理，更接近双方合同约定内容。一二审判决从石森公司应付黄河玻璃钢厂货款中酌定扣除开口费1000元不当，本院再审予以纠正。
关于石森公司代付工人工资的数额，黄河玻璃钢厂对一二审的认定有异议。分析双方在一二审中就此所举三份证据，其中两份为双方所举，显示用工138个的9月28日证明和工人领取工资3600元的2011年10月22日证明，另外一份是黄河玻璃钢厂单方所举，显示安装风管一共用工138个的2013年10月15日的证明。一二审采信了前两份证据，认定石森公司代付两笔工资即138个工所对应的8625元和3600元，而黄河玻璃钢厂主张工人工资总额为8625元，3600元系决算前预付的工人工资应包含其中，其主张与决算时间9月28日在前、预付时间10月22日在后相矛盾，且两份证明上载明的工人名字不完全一致，其所举的2013年10月15日证明因出具人未出庭、石森公司对真实性有异议，一二审未予采信并无不妥，黄河玻璃钢厂的该项异议缺乏依据，本院再审不予支持。
关于黄河玻璃钢厂主张石森公司未按约定付款应承担违约责任应否支持，根据双方对付款方式的约定，石森公司应在安装结束前一天组织验收，合格后留5%质保金结清，质保金半年后付完，而石森公司工作人员谢建全2011年10月25日在结算单上签字直至使用前未组织验收，综合考虑组织验收的主体为石森公司、石森公司未验收已实际使用，以及使用后未提出质量问题等因素，对黄河玻璃钢厂主张2011年10月26日作为竣工日期予以支持。结合前述关于风管开口并非黄河玻璃钢厂合同义务的认定，石森公司依约应在2011年10月26日向黄河玻璃钢厂付款31936.9元，在2012年4月26日支付质保金8782元。根据双方在补充协议中关于违约超过30天按日万分之五付息的约定，石森公司应以31936.9元和8782元为基数、按日万分之五，分别从2011年11月26日和2012年5月26日起计付利息。黄河玻璃钢厂关于石森公司承担违约责任的主张成立，但违约金的计算有误，本院再审部分支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销河南省新乡市中级人民法院（2014）新中民二终字第193号民事判决；
二、维持原阳县人民法院（2013）原民二初字第76号民事判决第三项，即“驳回新乡市黄河玻璃钢厂的其他诉讼请求”；
三、变更原阳县人民法院（2013）原民二初字第76号民事判决第一项为，新蔡县石森棉业纺织有限公司于本判决生效后十五日内支付新乡市黄河玻璃钢厂货款31936.9元，并按日万分之五支付从2011年11月26日至本判决确定给付之日的利息；
四、变更原阳县人民法院（2013）原民二初字第76号民事判决第二项为，新蔡县石森棉业纺织有限公司于本判决生效后十五日内支付新乡市黄河玻璃钢厂质保金8782元，并按日万分之五支付从2012年5月26日至本判决确定给付之日的利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1009元，新乡市黄河玻璃钢厂负担209元，新蔡县石森棉业纺织有限公司负担800元。二审案件受理费1812元，新乡市黄河玻璃钢厂负担803元，新蔡县石森棉业纺织有限公司负担1009元。
本判决为终审判决。
审 判 长 史昶伟
代理审判员 邹新哲
代理审判员 张 伟
二〇一六年二月十八日
书 记 员 王 萌