湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘04民终324号
上诉人（原审原告）:何壮志，男，1971年12月18日出生，汉族。住：湖南省衡阳市石鼓区建设村。
委托诉讼代理人：邓定林，湖南省衡阳市蒸湘区立新法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张利民，男，1965年9月21日出生，汉族。住：湖南省衡阳市蒸湘区太平小区。
上诉人何壮志因与被上诉人张利民委托理财合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人何壮志的委托诉讼代理人邓定林、被上诉人张利民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何壮志上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审，并由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决未认定上诉人投入180000元错误。上诉人投入起始资金180000元是双方合作的前提，若未投入180000元起始资金，被上诉人不会与上诉人合作。二、原审判决不公，适用法律不当。如上所述，上诉人投入了180000元，经由被上诉人操作，现损失殆尽，依《合作协议书》，在合作期间造成的损失应由被上诉人承担。故被上诉人应赔偿被上诉人经济损失180000元而不是39594.73元。
张利民辩称，一、上诉人未在双方合作期间投入起始资金180000元，原审判决认定双方合作起始资金为68425.19元正确。二、根据《证劵法》第一百四十四条的规定，被上诉人不承担亏损责任，《合作协议书》对于亏损与责任的约定无效。
何壮志向一审法院起诉请求：一、判令张利民赔偿何壮志经济损失180000元；二、诉讼费用由张利民承担。
一审法院认定的事实：何壮志、张利民之间经朋友介绍认识，张利民自称其有多年的投资股票及期货的经验，可以帮何壮志投资管理期货。2013年11月8日，双方签订了一份关于委托理财的《合作协议书》，该协议约定，何壮志委托张利民有偿代理操作何壮志在金信期货开设的期货账户，起始资金为180000元；委托管理的期间为2013年11月1日至2014年11月1日（协议期满后自动终止）；张利民拥有完全独立的下单买卖操作权，但没有资金调拨权（取出权）；何壮志将期货交易账号、交易密码及保证金监控中心账户、密码告知张利民（不包括资金调拨密码即从期货银行和从银行转期货的资金密码），由张利民进行理财管理；张利民在管理何壮志的账户期间，何壮志不得再用此账户做期货交易（除第一笔交易外）；利润的分配方式为五五分成，每月进行一次分配;若利润为负数，则张利民没有分成，并应拿现金补足全部亏损至上个月的第一天的账户资金额，且当账户资金超过前一次分成时的资金时才能重新拿到分成；任何投资都是有风险的，若出现亏损，由张利民承担全部亏损责任。之后，何壮志将上述协议中约定的期货账号及密码交付给张利民进行期货买卖交易。另查明，何壮志所有的金信期货账户于2013年3月开户，2013年3月的入金为40000元，2013年4月的入金为251000元，出金为110000元。涉案期货账户中在2013年11月的结存金额为68425.19元，在2014年11月的结存金额为28830.46元。在上述协议期满之后，双方未续签合同或就上述委托理财合同继续履行达成新的协议。截至2016年5月，何壮志名下的金信期货账户中的今日结存金额为3748.90元，可用资金为3748.90元。之后，双方就涉案委托理财的亏损如何承担事宜未达成一致意见，故此，酿成本案纠纷。
一审法院认为，本案系委托理财合同纠纷。双方签订的《合作协议书》系双方的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，该合同应属合法有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。涉案期货账户中在2013年11月的资金为68425.19元，而非协议书中约定的起始资金为180000元。对于何壮志要求张利民承担自2013年11月1日起至2014年11月1日止账户内的亏损承担全部责任的诉请，该院依法予以支持。对于何壮志要求张利民对合作协议期间之前及之后账户内的损失承担全部责任，何壮志未提供的相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对该项主张该院依法不予支持。经该院核算，何壮志所有的期货账户自2013年11月1日起至2014年11月1日止期间的亏损为39594.73元（68425.19-28830.46=39594.73元），因此，张利民应赔偿何壮志经济损失39594.73元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：张利民于判决生效之日起十日内赔偿何壮志经济损失
39594.73元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，由张利民负担858元，何壮志负担3042元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、上诉人提供证据五《客户资金对账单明细表》，拟证明上诉人投入起始资金180000元，被上诉人质证认为，只认可其中2013年11月8日的数据。本院认为，虽在2013年4月18日显示上诉人于2013年3月21日-4月18日期间出入金余额为181000元，但双方《合作协议书》约定的合作期间为2013年11月1日-2014年11月1日，而在2013年11月1日，涉案期货投资账户的起始资金未有180000元，之后亦未追加，故该份证据未能证明双方合作期间上诉人投入了180000元。既使签订《合作协议书》之前涉案期货投资账户由被上诉人操作，但单依该份证据不能推定被上诉人同意双方未签协议之前的权利义务关系受《合作协议书》约束，《合作协议书》亦未约定溯及条款，故该份证据不能达到上诉人的证明目的，对其中与原审判决查明相一致的予以认定，其余的本院不予采信。同时，由上可知，上诉人的调查取证并无必要且不符合法定的申请法院调查取证情形，本院不予准许。上诉人提供证据六《银行流水账单明细表》，拟证明双方在《合作协议书》签订之前达成了委托理财的口头约定，被上诉人对此质证认为双方合作期间始于2013年11月8日，之前的操作系上诉人单方进行，与其无关。本院认为，单依一条上诉人与被上诉人之间的汇款记录不能认定双方存在事实上的委托理财关系，即使双方存在事实上的委托理财关系，上述证据亦无法证实双方关于委托理财的具体权利义务内容，更不能由此推断可依《合作协议书》确定双方的权利义务，故该份与本案无关，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。二、上诉人提供的证据一-
四在一审中已提交并质证，不属于新证据，本院不予重复认证。
原审法院查明的其他事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，我国现行法律法规尚未对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条和第五十二条的规定，合同条文只要不存在违反法律和行政法规强制性规定等情形，就不应认定无效，故《合作协议书》约定的亏损及责任条款有效，被上诉人关于该条款无效的主张本院不予支持。虽《合作协议书》约定涉案期货投资账户的起始资金应为180000元，但上诉人未能提供证据证明涉案期货投资账户的起始资金在2013年11月1日达到了《合作协议书》的约定，根据现有证据，原审判决认定涉案期货投资账户在2013年11月的资金为68425.19元并无不当。同时，结合《合作协议书》上下文，提供180000元的起始资金是上诉人的合同义务，并非合同成立的前提条件，上诉人关于其提供180000元起始资金是被上诉人订立与履行合同的必要条件的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《合作协议书》是涉案双方当事人意思表示协商一致的结果，根据该协议书，双方的合作期间自2013年11月1日开始，至2014年11月1日自动终止，双方并未约定该协议书可以朔及至2013年11月1日以前，故即使在该日前上诉人在涉案期货投资账户投入了180000元，且双方存在事实上的委托理财关系，上诉人亦不能依据上述协议书主张权利；同时，上诉人亦未能提供证据证明在2014年11月1日后仍由被上诉人操作涉案账户，且双方均同意按上述协议书规范双方的权利义务。故上诉人应承担举证不能的法律后果，原审判决仅支持上诉人自2013年11月1日起至2014年11月日止的损失
（39594.73元）诉请并无不当。
综上所述，何壮志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由何壮志负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 源
审判员 胡 英
审判员 吴 敏
二〇一七年十月十日
书记员 陈佳丽
校对责任人：吴敏 打印责任人：陈佳丽