大连市旅顺口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）旅民初字第02285号
原告大连中庚房地产开发有限公司。
法定代表人梁衍锋。
委托代理人董蕾，辽宁君连律师事务所律师。
被告徐嘉鸿。
委托代理人王宇。
原告大连中庚房地产开发有限公司诉被告徐嘉鸿劳动争议一案，本院于2015年9月11日立案受理。依法由审判员杨贺适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人董蕾及被告的委托代理人王宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年10月25日，原、被告双方签订了《劳动合同书》，并原告对被告进行了岗前培训。培训结束后，原、被告于2013年10月28日签订了《劳动合同书附件》。该《劳动合同书附件》第4条约定，员工连续旷工三天（含三天）以上或一年度内累计旷工七天（含七天）以上，视为严重违反原告的规章制度，原告有权随时解除劳动合同而不支付经济补偿金，被告确认已知悉并承诺遵守原告制定的各项规章制度。自2014年6月起，被告以怀孕身体不适为由向原告请病假，由于其无法提供医院出具的病假条及诊断书，且未履行请假手续，原告多次通知被告上班或办理病休手续，但被告均置之不理。根据《员工考勤与休假管理制度》规定，未办理请假手续或无法提供县级以上医院病假证明的，视为旷工。2014年8月2日起，被告连续旷工三天后，原告先后向其发出《员工违纪旷工通知书》及《解除劳动合同通知书》。综上所述，由于被告旷工行为属严重违反单位规章制度，原告有权随时解除劳动合同，并不给付经济补偿金，且该内容在《劳动合同书附件》亦已明确约定。因此，原告解除劳动合同的行为符合《劳动合同法》相关规定。故原告不服大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会做出的旅劳人仲裁字【2015】第171号仲裁裁决书，诉至法院，要求确认原、被告之间劳动关系依法解除；原告不给付被告2014年8月6日至2015年7月16日解除劳动合同期间工资55950.12元及2014年7月工资1300元；诉讼费用由被告承担。
被告辩称，原告的陈述与事实不符，被告有证据证实被告存在摔伤及先兆流产的事实，并不存在原告电话通知被告上班，而被告拒绝上班的事实。原告所述的规章制度没有依法公示，亦未向被告送达，且该规章制度并不符合法律规定。故原告系违法解除了与被告之间的劳动合同。被告认可仲裁裁决结果，故不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2013年10月25日，被告到原告处工作，原、被告签订《劳动合同书》一份，约定合同期限为2013年10月25日至2016年10月31日，基本工资为1300元/月，被告每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周休息日为1至2天。2013年10月28日，原、被告签订《劳动合同书附件》一份，其中约定被告如连续旷工三天（含三天）以上，原告可解除劳动合同。2014年8月2日至8月5日，被告未到原告处上班工作，其中2014年8月2日、3日为周六、日。2014年8月6日，原告作出《解除劳动合同通知书》一份，以被告旷工三日、严重违反原告规章制度为由，决定从2014年8月6日起解除双方的劳动合同。2015年7月16日，被告向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告继续履行劳动合同；要求原告给付2014年8月6日至2015年7月16日违法解除劳动合同期间的工资56600元、2014年7月工资4000元、剩余医疗费4500.58元。2015年8月28日，该仲裁委作出旅劳人仲裁字【2015】第0171号仲裁裁决书，确认被告平均工资为3871.48元，并裁决原、被告继续履行劳动合同；原告给付被告2014年8月6日至2015年7月16日违法解除劳动合同期间的工资55950.12元、2014年7月工资1300元；驳回被告的其他诉讼请求。原告不服该裁决，故诉至本院。在仲裁案件审理时，原告自认其未给付被告2014年7月工资。庭审中，原告认可被告每月平均工资为3871.48元。
另查明，被告于2014年3月怀孕，于2014年12月19日产女。2014年6月30日至2014年7月30日被告以怀孕为由先后3次向原告请假休息。庭审中，被告出具医疗手册及诊断书，证实2014年8月2日至8月5日其因孕期摔伤造成软组织挫伤及先照流产，故未能上班工作。
上述事实，有《劳动合同书》、《劳动合同书附件》、《解除劳动合同通知书》、仲裁裁决书、医疗手册、诊断书、出生医学证明及双方当事人当庭陈述笔录在卷为凭，经当庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，被告在原告处工作，原、被告之间的劳动合同关系依法成立。关于原告是否存在违法解除劳动合同一节。解除劳动合同是从根本上消灭劳动关系，用人单位做出此项决定，应当慎重。我国《劳动合同法》规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因用人单位作出解除劳动合同而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，原、被告在《劳动合同书附件》中约定如被告连续旷工三天（含三天）以上，原告可解除劳动合同。此处的“旷工”，应系指职工无正当理由在工作日不请假而缺勤。故原告依据该附件作出解除劳动合同，应满足被告是否存在连续3个工作日不请假而缺勤，以及被告的缺勤行为确系无正当理由。首先，关于被告是否存在连续3个工作日不请假而缺勤的问题。2014年8月2日至8月5日，被告未到原告处上班工作，2014年8月6日原告作出了《解除劳动合同通知书》。但2014年8月2日、3日为周六、周日，虽原、被告签订《劳动合同书》约定每周休息日为1至2天，但原告未能出具相应证据证实该周六、周日系工作日，应承担举证不能的法律后果。故2014年8月2日至8月5日被告未到原告处上班的工作日应为2014年8月4日、5日，即为2日，并不符合连续旷工三日的约定。其次，关于被告的缺勤行为确系无正当理由的问题。庭审中，被告出具了医疗手册及诊断书，证实2014年8月2日至8月5日其因孕期摔伤造成软组织挫伤及先照流产，故未能上班工作。因此，被告的缺勤存在合理事由，原告对此亦未能出具相应证据予以反驳。另外，我国劳动合同法规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。庭审中，原告未提供证据证实“旷工3日即可解除劳动合同”的规定，经过职工代表大会或全体职工讨论，应承担举证不能的法律后果。综上，原告以被告旷工三日、严重违反原告规章制度为由，作出的《解除劳动合同通知书》，不符合法律规定，应属违法解除劳动合同。原告要求确认原、被告之间依法解除了劳动合同的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。
关于原告要求不给付2014年8月6日至2015年7月16日违法解除劳动合同期间工资一节。我国《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条解除劳动合同。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，被告于2014年3月怀孕，于2014年12月19日产女，故2014年8月6日至2015年7月16日被告系在孕期、产期、哺乳期。依据上节所述，原告存在违法解除劳动合同的情况。故被告要求继续履行劳动合同，符合法律规定，依法应予以确认。因原、被告之间的劳动合同尚未解除，故原告应给付被告2014年8月6日至2015年7月16日违法解除劳动合同期间的工资。原告要求不给付该期间工资的诉讼请求，无法律依据，本院亦不予支持。参照《辽宁省工资支付规定》第三十六条规定，用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资；劳动者本人工资高于本市同期在岗职工平均工资的，按照劳动者本人前12个月的平均正常工作时间工资计算。2014年大连市在岗职工月平均工资为5301元，被告每月平均工资为3871.48元。故原告应给付被告2014年8月6日至2015年7月16日违法解除劳动合同期间工资60260.79元（5301元/月×11个月+5301元/月÷21.75天×8天）。因被告认可该项仲裁裁决结果，未向本院提起诉讼，故本院对原告给付被告2014年8月6日至2015年7月16日违法解除劳动合同期间工资按仲裁裁决结果予以确认，即为55950.12元。
关于原告要求不给付被告2014年7月工资1300元一节，参照《辽宁省工资支付规定》第二十八条规定，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动的，在规定的医疗期内，用人单位应当根据劳动合同或者集体合同的约定支付病假工资，但不得低于当地最低工资标准的80%。本案中，2014年6月30日至2014年7月30日被告以怀孕为由先后3次向原告请假休息。且原告在仲裁案件审理时已自认其未给付被告2014年7月工资。故原告应给付被告2014年7月工资1040元（1300元×80%）。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十二条、第四十八条的规定，判决如下：
一、原告大连中庚房地产开发有限公司与被告徐嘉鸿继续履行劳动合同；
二、原告大连中庚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告徐嘉鸿2014年8月6日至2015年7月16日违法解除劳动合同期间工资55950.12元；
三、原告大连中庚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告徐嘉鸿2014年7月工资1040元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半收取后为5元，其他诉讼费100元，合计105元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审判员 杨贺
二〇一五年十一月六日
书记员 曹娜
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。