重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)渝05民终273号
上诉人（原审被告）十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司。
负责人马建国，系公司经理。
委托代理人陈万明、刘华山，北京中银（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨兴权。
被上诉人（原审被告）谢勇。
上诉人十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司（以下简称“十一冶公司”）与被上诉人杨兴权、谢勇建设工程施工合同纠纷一案，上诉人十一冶公司不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第08697号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年8月19日，谢勇以十一冶重庆二分公司的名义（合同甲方）与杨兴权（合同乙方）签订《门窗安装工程内部承包协议》，双方约定杨兴权以包工包料方式承包位于南岸区岱山路“东启·幻境旅游度假酒店”项目中小区别墅和酒店的所有门窗安装工程，开工日期为2011年8月26日。又约定，合同乙方向甲方交纳合同履约金50万元后合同生效，其中3万元于合同签订之日交纳，余下47万元在2011年8月26日前必须交纳，否则视为乙方违约。乙方违约保证金不予退还，乙方无条件退场。甲方按乙方月进度每月按比例退还，工程完工时退守（此款无息退还）。合同签订后，杨兴权支付保证金50万元，并于2011年8月26日取得“东启幻境项目部门窗保证金”《收据》一份。上述《门窗安装工程内部承包协议》和《收据》均加盖了印文为“十一冶建设集团重庆二分公司东启·幻境项目部专用章”的印章。2012年10月12日，谢勇向杨兴权出具《承诺书》称，其承诺杨兴权缴纳了伍拾万元作为南山项目部门窗工程的保证金，现转到两江新区土石方工程作为其保证金，并在2012年10月30日前土石方工程进场。如不能进场，则所缴保证金按其缴款时间以银行同期3倍予以补偿，并退还所缴保证金。在2012年10月30日前不能进场，则杨兴权可找十一冶公司退还，该款由谢勇打入公司账上。杨兴权对该《承诺书》内容签字同意，案外人帅琪作为见证人亦在上述《承诺书》上签名。2015年5月21日，谢勇以十一冶重庆二分公司东启幻境酒店项目部负责人的名义再次向杨兴权出具《证明》，证实杨兴权缴纳了门窗保证金50万元，并由项目部出具《收据》，至今该款尚未退还。
另查明，2011年7月8日，十一冶公司委托案外人帅琪与涉案工程发包人重庆市东启房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，双方约定重庆市东启房地产开发有限公司将位于南岸区涂山镇“东启·幻境旅游度假酒店”项目土建、安装、园林、室外工程发包给十一冶公司施工。同日，帅琪作为十一冶公司重庆二分公司的代理人又与谢勇签订《建设工程施工合同内部承包协议》，将上述工程全部转包给谢勇完成。
杨兴权诉称，其于2011年8月9日与十一治公司签订施工合同，约定由杨兴权承建十一治公司承包的东启幻境旅游度假酒店项目中的门窗及其他工程。合同签订后，杨兴权依据约定向十一冶重庆二分公司支付保证金50万元后，重庆二分公司一直未通知杨兴权进场施工，并又将涉案工程分包给第三人施工。现杨兴权起诉至法院，要求判决：1.十一治公司、十一冶重庆二分公司、谢勇连带支付杨兴权保证金50万元，并以该款为本金自2011年8月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计算利息；2.本案诉讼费由十一治公司、十一冶重庆二分公司、谢勇负担。
十一冶公司答辩称，其未收到杨兴权诉称的保证金50万元，并且十一冶公司具有独立的诉讼主体资格，杨兴权的诉讼请求也已经过了诉讼时效期间。
谢勇答辩称，其系十一冶重庆二分公司驻本案涉诉工程的负责人，杨兴权交付50万元的保证金属实。因业主的原因，本案涉诉工程门窗部分的施工未能及时进场，其并未将该部分工程另分包给第三人完成，杨兴权要求退还保证金的责任不应当由其本人负担。
一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，谢勇在涉案工程施工过程中多次以十一治公司十一冶重庆二分公司项目部的名义对外签订合同，并且其与杨兴权签订合同所加盖的印文为“十一冶建设集团重庆二分公司东启·幻境项目部专用章”印章也被作为施工单位公章使用于现场签证和建筑材料核价。另外，在十一冶重庆二分公司应南岸区建设领域清欠办公室通知参与涉案工程拖欠农民工工资问题的投诉处理时，谢勇也作为十一冶重庆二分公司项目部人员之一参会到场，就此推定十一冶重庆二分公司对谢勇的行为知晓。综上，杨兴权据此相信谢勇具有十一冶重庆二分公司的委托授权并与之缔约的行为并明显不当。一审法院就此认为，谢勇以十一冶重庆二分公司的名义与杨兴权签订合同并收取保证金的行为构成表见代理，十一冶重庆二分公司应当对谢勇的代理行为承担民事责任。
承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。本案中，杨兴权与十一冶重庆二分公司签订的《门窗安装工程内部承包协议》，双方并不存在劳动关系，也不具备杨兴权利用十一治公司特定的生产资料完成施工任务的情形。双方签订合同约定的内容系将涉案工程门窗安装作业分包给不具备劳务施工资质的杨兴权完成，违反了法律的强制性规定，应属无效。合同无效后，十一冶重庆二分公司应当返还杨兴权交纳的保证金50万元。对于杨兴权主张的资金占用损失，一审法院认为，根据双方的合意，保证金在留存期间并不计算利息，考虑到杨兴权对合同无效同样具有过错，故一审法院对于杨兴权要求自付款之日起按照银行同期贷款利率四倍计算利息的主张不予支持。对于十一治公司辩称杨兴权的诉讼请求已经超过诉讼时效的理由，一审法院认为，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。谢勇于2015年5月21日还以十一冶重庆二分公司东启幻境酒店项目部负责人的名义出具证明，证实杨兴权所交纳的保证金至今未予退还，十一冶公司和十一冶重庆二分公司亦未能提供相关证据证明杨兴权知道谢勇没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还实施民事行为的情形，应当就此承担举证不能的不利后果。杨兴权的诉讼请求并未超过诉讼时效，一审法院对十一治公司的上述抗辩理由不予采纳。
公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，十一冶重庆二分公司是十一冶公司经过工商登记依法设立的分公司，杨兴权要求十一冶公司对其设立的分公司承担连带支付义务符合法律规定，一审法院对此予以支持。
被代理人依照合同法关于表见代理的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。现一审法院已经认定谢勇的行为构成表见代理，杨兴权要求谢勇承担连带责任的主张于法无据，故一审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条、第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条之规定，判决如下：一、十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司于本判决生效后立即返还杨兴权保证金50万元。二、十一冶建设集团有限责任公司就上述义务承担连带责任。三、驳回杨兴权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取4400元，由十一冶建设集团有限责任公司重庆二分公司负担，十一冶建设集团有限责任公司对此承担连带责任。
一审宣判后，十一冶公司不服该判决，向法院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：一、被上诉人杨兴权未实际缴纳本案所涉保证金。二、被上诉人谢勇的行为不构成表见代理。三、被上诉人杨兴权的诉讼请求已过2年诉讼时效。综上，请求驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。
被上诉人杨兴权、谢勇辩称：一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回起诉，依法维持原判。
二审另查明，涉诉《门窗安装工程内部承包协议》和《收据》落款印章印文为“十一冶建设集团重庆二公司东启·幻境项目部专用章”。《建设工程施工合同内部承包协议》工程承包范围部分载明：“不包括电力、自来水、……门窗工程、专用设备安装等特殊工程……”。
二审查明的其余事实与一审相同。
本院认为，本案系当事人以建设工程施工合同为基础诉由提起的诉讼。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案被上诉人杨兴权系无建筑施工资质的个人，其为承包涉诉工程而订立的合同无效，相应诉讼请求应纳入合同无效的基础法理加以评判。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，当事人对被上诉人谢勇以十一冶重庆二分公司东启幻境酒店项目部负责人的名义与上诉人杨兴权签订合同并收取50万元保证金的事实均无异议，鉴于涉诉《门窗安装工程内部承包协议》和《收据》落款印章印文为“十一冶建设集团重庆二公司东启·幻境项目部专用章”，文本落款上诉人名称并不一致，被上诉人杨兴权亦未就此举证补强，对前述印鉴之有效性，本院不予确认。综合二审诉辩意见，争议焦点为谢勇相应行为之法律性质认定，对此，应结合表见代理的法律适用予以分析。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可见，表见代理制度中，相对人信赖利益保护的逻辑基点为“有理由相信行为人有代理权”，但杨兴权并未对此相应举证。而就认识要素考量，谢勇与上诉人签订的《建设工程施工合同内部承包协议》承包范围部分已明确不包含涉诉门窗工程，谢勇与杨兴权缔约时加盖印章与上诉人名称并不一致，前述事实均导致外观法理适用之排除。故此，本案并不符合表见代理之情形，谢勇订立涉诉合同并收取保证金之行为后果应由其个人承担。综上，上诉人上诉理由成立，一审判决关于表见代理的法律适用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第08697号民事判决；
二、谢勇于本判决生效后立即返还杨兴权保证金50万元;
三、驳回杨兴权的其他诉讼请求。
一审案件受理费4400元，由谢勇负担；二审案件受理费8800元，由谢勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理审判员 刘恋砚
代理审判员 邓 瑀
二〇一六年四月十一日
书 记 员 李家兴