安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖16民终1776号
上诉人（原审被告）:中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司,住所地江苏省南京市秦淮区龙蟠中路439号。
负责人：陈剑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：倪贵凤，江苏金景律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:吴影,女,1973年7月18日出生,汉族,住安徽省蒙城县。
委托诉讼代理人：陈艳，安徽东屹漆园律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王子飞，安徽东屹漆园律师事务所律师。
原审被告：王二朋,男,1986年7月6日出生,汉族,住安徽省蒙城县。
原审被告：赵娟娟,女,1984年7月7日出生,汉族,住江苏省南京市江宁区。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称太平洋财险南京分公司）因与被上诉人吴影、原审被告王二朋、赵娟娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院(2018)皖1622民初3444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太平洋财险南京分公司的委托诉讼代理人倪贵凤、被上诉人吴影的委托诉讼代理人陈艳、原审被告王二朋到庭参加诉讼。原审被告赵娟娟经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平洋财险南京分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判;本案上诉费由吴影承担。事实和理由：1.太平洋财险南京分公司对一审判决依据的鉴定结论提出异议，而一审法院没有查清事实，只是机械的依据鉴定结论做出判决。一审庭审中，太平洋财险南京分公司提出吴影的伤残部位为左胫骨平台骨折，损伤后涉及关节功能障碍，至少在损伤六个月后进行鉴定。吴影提供的鉴定结论为伤后三个月委托鉴定，本次吴影委托鉴定时机过早，太平洋财险南京分公司不认可该伤残鉴定结论。鉴定伤残后，伤残赔偿金就是对其收入减少的一种补偿，因此鉴定的误工期最长应为鉴定前一日。吴影提供鉴定误工期限为六个月，违背了最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的规定。吴影的误工没有任何证据，法院判决缺少事实证据和法律依据，即使吴影存在误工，法院判决时吴影受伤仅五个月，法院将没有发生的误工也判了，违背事实。2.一审法院适用法律错误。依据《中华人民共和国侵权法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费应按吴影实际减少的收入来确定。吴影为适工年龄，应提供其劳动合同、工资发放证据及社保缴纳的相关证据确定其是否有实际减少的收入，如不能举证应承担举证不能的责任。3.本次交通事故为过失伤害，事故发生后被保险车辆的驾驶员积极参与抢救伤者，并垫付了全部医药费，一审法院认定的精神抚慰金过高，请求二审法院调整至每级不超过5000元为宜。
吴影辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。太平洋财险南京分公司的上诉请求没有事实和法律依据。1.涉案司法鉴定意见书系具有相应司法鉴定资质的鉴定机构的鉴定人员遵循法定程序依法作出的鉴定结论，该司法鉴定意见书针对吴影因本次交通事故受伤致残的伤残等级、以及误工期、护理期、营养期有着明确的规定，太平洋财险南京分公司对此鉴定意见书虽持有异议但直到一审法庭辩论结束之前，也没有提供合法有效的足以反驳的相反证据证明该司法鉴定意见存在法定的应当重新鉴定的情形，该司法鉴定意见书依法具有证明力。一审法院以此司法鉴定意见书作为认定本案事实的依据并无不当，太平洋财险南京分公司的第一点上诉理由没有事实根据。2.吴影一审期间提供的户口簿证实吴影系城镇居民，吴影没有固定工作，经常做临时工，为他人提供劳务，一审判决按安徽省城镇居民的误工标准计算吴影的误工损失正确，太平洋财险南京分公司的第2点上诉理由缺乏事实和法律依据。3.一审法院根据吴影受伤致残的结果，以及本次事故给吴影带来的精神痛苦在法定范围内确定精神损害抚慰金，没有不当之处，太平洋财险南京分公司的第3点上诉主张及理由没有法律依据。
王二朋述称，请法院依法处理。
赵娟娟未到庭，亦未提交书面陈述意见。
吴影向一审法院起诉请求：1.依法判令王二朋、赵娟娟连带赔偿吴影各项损失人民币222962.67元；太平洋财险南京分公司在交强险（其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔偿）及商业三者险范围内依法赔付保险金；2.本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2017年12月28日16时50分许，王二朋驾驶苏Ａ×××××小型轿车行驶至蒙城县政通路与张庄路交叉路口时，与吴影驾驶的电动自行车相碰，致吴影及电动车乘坐人闫素华受伤，两车受损，造成交通事故。经蒙城县公安局交通管理大队认定：王二朋负此次交通事故的全部责任。赵娟娟为本案肇事车辆苏Ａ×××××登记车主，该肇事车辆在太平洋财险南京分公司处投有交强险及100万元不计免赔商业三者险。吴影受伤后，住院治疗33天，治疗终结后经评定构成九级伤残。三期为：误工期180天、护理期90天、营养期90天；后续治疗费12000元。吴影的损失为：医疗费32260.67元、误工费95元/天×180天=17100元、护理费132.8元/天×90天=11952元、营养费30元/天×90天=2700元、住院伙食补助费30元/天×33天=990元、伤残赔偿金31640元/年×20年×20%=126560元、精神损害抚慰金酌情支持16000元、鉴定费2400元、交通费酌情支持500元、后续治疗费12000元，合计222462.67元。在吴影住院治疗期间，王二朋垫付医疗费32260.67元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人应承担民事赔偿责任。机动车投保险的，应按照法律规定由保险公司在机动车强制保险保额内先行赔付。不足部分在三者险限额内按责任划分比例赔付。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第四十八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司在保险限额内赔偿吴影损失222462.67元；于判决生效后十日内履行。二、王二朋垫付的医疗费32260.67元，由吴影在领取保险公司赔偿款的同时予以退回。三、驳回吴影的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1450元，减半收取725元，由王二朋负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下，对太平洋财险南京分公司二审提交的深圳泰和君兴风险管理有限公司南京分公司调查报告，因该报告系向中国太平洋财产保险股份有限公司江苏分公司提供，仅供保险人处理赔案时参考，且太平洋财险南京分公司并未提供其他证据予以佐证，故对该调查报告不予认定。本院对一审采信的证据予以确认，对一审认定除误工费以外的事实予以确认。另查明，安徽天正司法鉴定中心于2018年4月12日对吴影的伤情作出伤残鉴定意见。
本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、涉案司法鉴定意见能否作为认定本案事实的依据；二、一审判决对吴影误工费的认定是否正确；三、一审判决对吴影精神抚慰金的认定是否适当。
关于争议焦点一，《人体损伤致残程度分级》4.2规定：“鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”吴影举证的蒙城县第一人民医院出院记录记载：目前患者左小腿肿胀已完全消退，伤口愈合好，局部无红肿，无渗血及渗液，左下肢伸屈活动正常，左足背动脉搏动正常，左足趾伸屈活动正常。复查左膝关节正侧位片示：左胫骨平台骨折对位及对线正常，外侧平台平整。且太平洋财险南京分公司未举证证明吴影进行伤残鉴定前又进行相关治疗，故安徽天正司法鉴定中心认为吴影原发伤情稳定并进行鉴定并无不当，涉案司法鉴定意见能够作为认定案件事实的依据。另太平洋财险南京分公司所举调查报告不足以推翻涉案鉴定意见，故对于太平洋财险南京分公司主张吴影委托鉴定时机过早，对涉案鉴定意见不予认可，本院不予采纳。
关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。吴影于2017年12月28日受伤住院治疗，至安徽天正司法鉴定中心2018年4月12日对其伤情评定伤残前一日为105天，故一审参照鉴定意见认定吴影误工期为180日不当，本院予以纠正。吴影无固定工作，没有固定收入，因其不能证明“最近三年平均收入”，也不能证明从事工作“相同或者相近行业职工平均工资”，故其误工费参照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准每年31640元计算，应为9101.4元（86.68元/天×105天）。一审按每天95元计算吴影的误工费不当，本院亦予以纠正。
关于争议焦点三，因本案交通事故致吴影左胫骨平台粉碎性骨折，构成九级伤残，给吴影造成了较为严重的痛苦和精神损伤，一审法院结合以上事实，酌情认定吴影的精神损害抚慰金为16000元，并无不当。
吴影的损失为：医疗费32260.67元、误工费9101.4元、护理费11952元、营养费2700元、住院伙食补助费990元、伤残赔偿金126560元、精神损害抚慰金16000元、鉴定费2400元、交通费500元、后续治疗费12000元，合计214464.07元。
综上所述，太平洋财险南京分公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更安徽省蒙城县人民法院（2018）皖1622民初3444号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司在保险限额内赔偿吴影损失214464.07元；于判决生效后十日内履行；
二、维持安徽省蒙城县人民法院（2018）皖1622民初3444号民事判决第二项、第三项，即“王二朋垫付的医疗费32260.67元，由吴影在领取保险公司赔偿款的同时予以退回”、“驳回吴影的其他诉讼请求”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费1412元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司负担1362元、被上诉人吴影负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 震
审 判 员 彭 亮
代理审判员 郜志鹏
二〇一八年八月二日
书 记 员 陈 磊