广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤07民终1809号
上诉人（原审原告）：广东恒洁卫浴有限公司，住所地：广东省潮州市潮安区凤塘镇浮岗村。
法定代表人：苏舜波，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵波，该公司职员。
委托诉讼代理人：莫思仪，该公司法务。
被上诉人（原审被告）：肖青花，女，1983年2月2日出生，汉族，户籍所在地：江西省吉安市泰和县。
被上诉人（原审被告）：刘永平，男，1975年5月24日出生，汉族，户籍所在地:江西省吉安市泰和县。
上诉人广东恒洁卫浴有限公司（以下简称恒洁公司）因与被上诉人肖青花、刘永平侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初6684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。
恒洁公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持恒洁公司在一审中提出要求肖青花、刘永平停止制造、销售侵害恒洁公司商标专用权的商品，以及连带赔偿经济损失的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由肖青花、刘永平全部承担。事实和理由：恒洁公司认为本案关键是对笔记本及QQ聊天记录证据效力的认定。对此，恒洁公司认为：笔记本内容及QQ聊天记录的内容极为丰富，包括交易时间、产品型号、产品价格、磋商沟通、物流发货、收款付款等；这些信息并不是线性或平面的，信息与信息之间，或因果相连、或平行互证，构成了一个多维度的在逻辑上自洽的有机整体。证据的这一特性决定了其难于伪造，从高度盖然性的角度看，应当具有较高证明效力。进一步，笔记本及QQ聊天记录并不是单纯自洽的证据，它与其它案件事实有着大量连接点。其中，最主要的连接点就是其中包含的刘永平的银行账户收款水单。若能调阅并与刘永平的银行账户流水互相匹配，则笔记本及QQ聊天记录作为证据的真实性应当能够得到充分的确定。以上，恒洁公司曾于一审时向法院申请调查肖青花、刘永平的银行账户流水，但被拒绝。现恒洁公司在上诉的同时再次提出调查申请。请二审法院在依法查明案件事实的基础上支持恒洁公司的请求，确实维护恒洁公司的合法权益。
肖青花辩称，肖青花在公安机关查处时已经停止生产，从来没有销售过。关于所有费用全部要肖青花承担不予认可。笔记本肖青花不知道是怎么回事，上面记载的内容也不能证明是有关侵权恒洁公司的产品。QQ聊天记录肖青花不清楚。银行卡已经被冻结，所以没有办法查询资料。
刘永平辩称，赔偿经济损失不合理，因为肖青花已经被判刑，已经受到惩罚，从社会角度来看还有几个小孩需要抚养，如果再判承担赔偿责任，也无法承担。刘永平也不同意一审判决，只是精力有限所以没有上诉。对方陈述刘永平参与此事有误，应该以刑事调查的结果为准，用以认定刘永平是否参与本案。如果对方对公安机关的调查结果有异议，应该在公安机关调查阶段提出。
恒洁公司向一审法院起诉请求：1.肖青花、刘永平立即停止对恒洁公司第1388600号“”、第3241063号“”、第3824530号“”、第3841837号“”、第14116203号“”注册商标专用权的侵害，停止制造、销售侵害恒洁公司上述注册商标专用权的商品；2.肖青花、刘永平连带赔偿恒洁公司损失（含合理支出费用）1247671.4元；3.本案诉讼费用由肖青花、刘永平承担。
一审法院认定事实：2000年4月21日，国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准恒洁公司注册第1388600号“”注册商标，注册有效期限至2020年4月20日止，核定使用商品为第11类：抽水马桶；西底盘；蹲便器；坐便器（卫生设施）；小便器；洗脸盘；洗手盘（卫生间用）；淋浴用设备；冲水装置。2004年1月21日，商标局核准潮安县凤塘浮岗嘉达瓷厂注册第3241063号“”注册商标，注册有效期限至2014年1月20日止，后经续展至2024年1月20日，核定使用商品为第11类：澡盆；浴室装置；洗澡盘；冲水槽；便桶；淋浴器；抽水马桶；坐便器；冲水装置；小便池（卫生设施），2010年4月13日，恒洁公司受让该商标。2005年9月7日，商标局核准恒洁公司注册第3824530号“”注册商标，注册有效期限至2015年9月6日止，后经续展至2025年9月6日，核定使用商品为第11类：水管龙头；龙头；压力水箱；水龙头。2005年9月14日，商标局核准恒洁公司注册第3841837号“”注册商标，注册有效期限至2015年9月13日止，后经续展至2025年9月13日，核定使用商品为第11类：水管龙头；龙头；压力水箱；水龙头。2015年5月7日，商标局核准恒洁公司注册第14116203号“”注册商标，注册有效期限至2025年5月6日止，核定使用商品为第11类：水管龙头；龙头；压力水箱；水龙头防溅喷嘴；卫生设备用水管；水分配设备；地漏；自动浇水装置；进水装置；水管用混水龙头。
经过宣传和推广，2012年12月31日，商标局认定恒洁公司注册并使用在“坐便器（卫生设施）、淋浴用设备”商品上的“恒洁HENGJIE及图”商标为驰名商标。
（2017）粤0703刑初547号《刑事判决书》查明：“肖青花在未经涉案商标权利人恒洁公司授权许可的情况下，从2016年11月份开始，租用鹤山市址山镇平沙工业区325国道边松山脚二楼北面厂房，作为生产包括涉案假冒注册商标卫浴产品的加工场，雇佣李某、何某等工人，购买零配件进行卫浴产品组装。经价格认证部门鉴定，上述产品价值共计人民币163616元。”经统计，以上被查获标有恒洁公司注册商标的产品价值73386元。经恒洁公司鉴定，涉案查获标有恒洁公司注册商标的产品未经其公司授权许可生产、销售，是侵权产品。
案发后，肖青花被公安机关拘传，并批准取保候审。2017年9月19日，一审法院作出（2017）粤0703刑初547号《刑事判决书》，判决肖青花犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金85000元等刑罚。该刑事判决现已发生法律效力。
2017年5月2日，恒洁公司与宁波盛世星火企业服务有限公司（以下简称盛世公司）签订《商标维权打假服务协议》，约定双方建立“线下打假全年合作伙伴”关系，由盛世公司代理恒洁公司进行侵犯恒洁公司商标权、制假、假货仓储、售假等侵权行为进行线下调查、处理；服务费用:打击查处-
刑事拘留等-费用70000元，公诉立案-
刑事判决书-10000元；合作期限一年，自2017年5月2日起至2018年5月1日止。2017年9月7日，恒洁公司与广东达声律师事务所签订《民事委托代理合同》，恒洁公司就本案侵害商标权纠纷聘请广东达声律师事务所律师作为委托代理人；费用：先支付基本办案费用25000元，以后按执行到位款项扣减前期支出后的30%支付律师费。
另查，肖青花与刘永平于2016年9月5日在江西省泰和县民政局登记离婚。2016年10月25日，肖青花与出租方签订《厂房租赁合同》，约定租赁以上地址厂房进行经营。证人李某在公安机关讯问笔录陈述：“我不清楚该厂老板是谁，该厂平时由老板娘负责管理的，我不清楚老板娘的具体姓名，她年约35岁左右，江西人，说普通话的。”证人何某在公安机关讯问笔录陈述：“我不知道老板的全名，我只知道老板姓刘……他是江西人……”。
诉讼过程中，一审法院要求肖青花提供财务账册，其表示工厂正在准备生产销售阶段，没有会计账本。
一审法院认为：经国家商标局核准，恒洁公司享有涉案第1388600号、第3241063号、第3824530号、第3841837号、第14116203号注册商标专用权，其商标权受法律保护。
综合双方当事人的诉辩及举证，本案双方当事人争议的焦点有：一、肖青花、刘永平是否共同实施了侵犯恒洁公司涉案注册商标专用权的行为，是否应共同承担相应的民事责任；二、本案民事责任的认定。
一、关于肖青花、刘永平是否共同实施了侵犯恒洁公司享有涉案注册商标专用权的行为，是否应共同承担相应民事责任的问题。根据我国《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”另外，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条第一款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与恒洁公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”本案中，依据已经发生法律效力的（2017）粤0703刑初547号刑事判决书及在案证据，案涉被控侵权产品外包装及产品上使用的“恒洁卫浴”、“”等标识，与恒洁公司享有专用权的涉案注册商标，无论是商标文字、图案、组合方式大致相同，两者相似程度较高，一般消费者难以进行区分，肖青花未经权利人恒洁公司许可在同一种商品上擅自生产、使用与其注册商标相同商标的商品，既犯假冒注册商标罪，应承担刑事责任，在民事责任方面，也构成商标侵权，应当承担相应的民事侵权责任。
对于刘永平是否承担本案民事责任的问题。恒洁公司主张刘永平与肖青花共同侵权的主要证据是证人何某的证言，证人何某在讯问笔录中陈述“老板姓刘，江西人”，刘永平答辩中称是因为照看小孩所以出现在工厂，其没有参与工厂经营。对此，一审法院认为，由于公安机关在刑事侦查阶段没有将刘永平列为犯罪嫌疑人进行侦办，在检察院审查起诉阶段，没有将刘永平列为被告人，仅凭证人何某个人的证言难以认定刘永平就是工厂老板的事实。并且，综合在案其他证据，如：涉案工厂由肖青花租赁经营，另一位证人李某陈述：“不清楚老板是谁，工厂由老板娘（肖青花）管理”，并没有指证刘永平就是工厂老板，肖青花自认是工厂负责人等等。本案现有证据未能充分证实刘永平与肖青花共同实施了生产、制造、销售假冒恒洁公司注册商标卫浴产品的行为，恒洁公司请求刘永平与肖青花共同承担本案民事责任，依据不足，一审法院不予支持。恒洁公司若有证据证实刘永平共同实施假冒注册商标行为，可继续循法律途径解决。
二、本案民事责任的认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”以及《解释》第二十一条第一款规定“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任……”，因此，恒洁公司请求肖青花停止侵权，停止销售侵害其涉案注册商标专用权产品的诉求，依法有据，一审法院予以支持。
对于赔偿的数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标适用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，对于恒洁公司提供的QQ聊天记录及笔记本资料打印件。恒洁公司主张该部分资料是其工作人员在案发现场拍照取得并打印的，但是，由于肖青花否认QQ号及笔记本是其使用，而刑事案件中，公安机关没有将上述QQ聊天记录及笔记本资料列为案卷证据，故在没有原件核对以及其他证据予以佐证的情况下，其真实性有待考证。并且，该部分资料内容众多，有部分难以辨识，恒洁公司也未能提供证据证实其与本案具有必然关联性。因此，对该QQ聊天记录和笔记本，一审法院不予采信。对于恒洁公司提供的《商标维权打假服务协议》，由于是整体的维权协议，并非针对个案，协议合作期限自2017年5月2日至2018年5月1日，而本案案发是2017年2月，该协议与本案不具有关联性，一审法院不予采信。
因恒洁公司的举证情况不足以认定肖青花因侵权所得利益（经营利润），肖青花也辩称全部产品尚未销售出去，没有获取利润，并且，也无法证明恒洁公司因本案侵权所受损失数额，故一审法院综合以上法律及司法解释规定的各种因素确定赔偿数额。由于涉案“恒洁HENGJIE及图”商标在“坐便器、淋浴用设备”等商品上已被国家商标局认定为驰名商标，该商标经过多年推广及宣传，具有较高的知名度，应当给予更高力度的保护；案涉假冒品牌产品经价格认证部门鉴定价值73386元；肖青花犯假冒注册商标罪，其主观存在假冒注册商标的故意，且假冒四个品牌的卫浴产品，非法经营数额达163616元，情节特别严重；恒洁公司进行维权必然会花费一定的维权费用；恒洁公司为本次起诉已委托律师代理诉讼，需支付律师服务费。综合考虑上述因素，一审法院酌情判决肖青花赔偿恒洁公司经济损失及维权支出的合理费用合共60000元。对于恒洁公司请求的超过60000元的赔偿金额，依据不足，一审法院不予支持。
刘永平经传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审判。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、肖青花立即停止对广东恒洁卫浴有限公司第1388600号“”、第3241063号“”、第3824530号“”、第3841837号“”、第14116203号“”注册商标专用权的侵害，停止制造、销售侵害广东恒洁卫浴有限公司上述注册商标专用权的商品。二、肖青花应自判决发生法律效力之日起十日内赔偿广东恒洁卫浴有限公司的经济损失及为制止侵权行为的合理开支合共60000元。三、驳回广东恒洁卫浴有限公司的其他诉讼请求。如果肖青花未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费16029元，财产保全费5000元，合共21029元，由广东恒洁卫浴有限公司负担19729元，由肖青花负担1300元。
二审期间，刘永平提交其账号为62×××12的中国农业银行交易明细单，经审查，该银行交易明细单的真实性予以确认，对其关联性本院结合其他事实进行认定。
二审中，恒洁公司向本院申请调查肖青花在中国农业银行鹤山址山支行以及刘永平在中国农业银行江门分行、中国建设银行开平水口支行的账户往来情况。经审查，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”以及第九十五条：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，在恒洁公司未能提供其他充分证据的情况下，银行交易明细单与恒洁公司所主张的待证事实不存在必然的关联性，故本院不同意恒洁公司申请调查取证。
本院对一审法院查明的基本事实予以确认。
本院认为：本案属侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对恒洁公司的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人无提出上诉的问题不予审查。本案双方的争议焦点为：1.肖青花、刘永平是否共同实施侵犯涉案商标权的问题；2.如果构成侵权应赔偿损失具体金额的问题。
关于肖青花、刘永平是否共同实施侵犯涉案商标权的问题。首先，依据一审已查明事实，肖青花在未经涉案商标权利人恒洁公司授权许可的情况下购买零配件进行卫浴产品组装，所涉恒洁公司注册商标“恒洁卫浴”、“”的产品价值73386元，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）以及第（二）项：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”的规定，肖青花所组装生产的产品上使用的“恒洁卫浴”、“”等标识，与商标文字、图案、组合方式相同，在视觉上无差别，整体上构成近似，在同种商品上使用极易造成混淆，极易使相关公众对商品的来源产生误认，肖青花未经权利人恒洁公司许可在同一种商品上擅自生产、使用与其注册商标相同商标的商品已经构成商标侵权，应当承担相应的民事侵权责任，一审法院对此认定并无不当。其次，对于刘永平是否承担本案民事责任的问题。恒洁公司主张根据其提交的QQ聊天记录、笔记本记录等证据可以盖然性认定刘永平与肖青花共同实施了侵权行为，但其提交的QQ聊天记录、笔记本记录均为打印件，没有原始数据以及原件与之对应，其真实性无法确认。此外，其提交的QQ聊天记录、笔记本记录所记录的内容也不能直接反映刘永平参与实施侵权行为，证人何某个人的证言亦不能认定刘永平就是工厂老板的事实，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，恒洁公司提供以上的证据不足以证明刘永平亦对涉案商标实施了侵权行为，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定刘永平并未对涉案商标构成侵权并无不当。
关于肖青花应赔偿的具体损失金额的问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标适用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”，一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉、侵权者的主观过错及纠错态度、被诉侵权商品数量、侵权期间、后果以及权利人为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为60000元并无不当，恒洁公司上诉主张肖青花根据其提供的QQ聊天记录及笔记本资料打印件，肖青花于2013年至2017年1月期间还存在大量侵权事实，但关于QQ聊天记录及笔记本资料打印件的如上述所论，本院不予采纳，在无其他证据予以进一步证实恒洁公司的上诉主张的情况下，本院对恒洁公司的该上诉请求不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；恒洁公司的上诉请求依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15489元，由广东恒洁卫浴有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海疆
审 判 员 徐 闯
审 判 员 甄锦瑜
二〇一八年八月九日
法官助理 郑平平
书 记 员 黄巧明