江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏02民终2337号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司江阴支公司，住所地江苏省江阴市朝阳路158号。
负责人：朱勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李锋，江苏维一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗小琼。
委托诉讼代理人：顾艳钰，上海长策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：范文斌。
委托诉讼代理人：尹丽君，江阴市夏港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：江阴市长江实业总公司，住所地江苏省江阴市滨江西路328号。
法定代表人：李洪耀，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尹丽君，江阴市夏港法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司江阴支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人罗小琼、范文斌、江阴市长江实业总公司（以下简称长江公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江阴市人民法院（2015）澄临民初字第00673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.依法改判计算罗小琼的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金时应考虑交通事故外伤参与度；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：根据司法鉴定意见，罗小琼的伤残系××共同作用所致，故确定罗小琼的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金时应考虑外伤参与度，一审法院没有考虑所作判决是错误的。
罗小琼辩称，其在交通事故中不负事故责任，对损害的发生没有过错，不符合《侵权责任法》可以减轻侵权人责任的情形。××仅是交通事故造成损害的客观因素，对损害结果无过错，故因此造成的损伤参与度不应被考虑。交强险仅规定受害人故意造成事故的免责，对于外伤参与度也未规定在交强险责任限额内应作相应扣减，商业三者险中的法定免责事由是被侵权人对损害的发生存在过错，其对于事故的发生以及损害后果都不存在过错，故其主张的残疾赔偿金等损失应在交强险和商业三者险的范围内全部赔偿。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
范文斌、长江公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。
罗小琼向一审法院起诉请求：一审被告赔偿其医疗费、误工费、残疾赔偿金等各项损失计158528.30元；2、本案诉讼费由一审被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月8日06时52分，范文斌驾驶牌号为苏B×××××的小型轿车，沿江阴市金港路未按交通信号指示由东向西行驶至苏港路路口时，与沿苏港路由南向北行驶的田清春骑的电动自行车（乘坐人罗小琼）相撞，造成田清春、罗小琼受伤及车辆损坏的交通事故。事发后罗小琼被送至江阴市第三人民医院救治，长江公司为罗小琼垫付相关费用19623.20元。经江阴市公安局交通警察大队调查后于2014年10月10日出具《道路交通事故认定书》，认定范文斌负事故的全部责任，当事人田清春、罗小琼不负事故责任。查明二：苏B×××××小型轿车为长江公司所有，长江公司为该车在保险公司投保有交强险，长江公司另为该车在保险公司投保了第三者责任险和不计免赔险，赔偿限额为50万元。本次事故发生在上述保险的保险期间内。查明三：罗文忠（男，1937年6月4日生）与李龙英（女，1942年8月11日生）系夫妻关系，二人共生育包括罗小琼在内的子女四人。查明四：罗小琼系江阴领航建筑装潢工程有限公司的临聘人员，从事保洁工作，事发前三个月的工资为3716.70元/月，事故发生后罗小琼一直请假休息，该公司未发放工资。查明五：本起事故另一伤者田清春伤势较轻，田清春出具声明表明放弃向一审被告主张权利。经司法鉴定科技术研究所司法鉴定中心鉴定，罗小琼在自身颈椎退行性变的基础上遭遇交通事故，共同导致颈椎过伸伤（两者作用相当，外伤参与度拟为50%左右），后遗神经功能障碍，评定为十级伤残。伤后休息150-180日，护理90-120日，营养60-90日。
一审法院认为，本案争议的焦点有三点：其一，依据鉴定意见书，罗小琼十级伤残系本次交通事故外伤与自身颈椎退行性变共同导致的后果，且作用相当，在计算残疾赔偿金时是否应参照“损伤参与度”进行扣减；其二，本起交通事故赔偿责任的承担；其三，罗小琼因本次交通事故造成的损失的确认。
关于争议焦点一，一审法院认为，在交通事故计算残疾赔偿金是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案交通事故系范文斌驾驶车辆未按交通信号指示行驶引发，罗小琼不负事故责任，对损害的发生并无过错，罗小琼自身颈椎退行性变对损害后果的发生具有一定的影响，但并非侵权责任法等法律规定的过错，罗小琼不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任。罗小琼对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形，故在计算残疾赔偿金时不应参照鉴定意见中的“外伤参与度”作相应扣减。
关于争议焦点二，一审法院认为，本起事故系机动车与非机动车之间发生的交通事故，事故发生后，交警部门出具《道路交通事故认定书》，该事故认定书所认定的事故责任应作为本院确定民事赔偿的依据，该事故认定书合法、有效，予以采信，确认范文斌负事故的全部责任，田清春、罗小琼不负事故责任。故保险公司应先在交强险限额内对罗小琼因交通事故造成的损失承担赔偿责任，超出交强险部分由范文斌承担，又因范文斌长江公司的员工，发生交通事故时正在履行职务，故应由长江公司承担赔偿责任。长江公司为苏B×××××小型轿车在保险公司投保了第三者责任险和不计免赔险，保险公司应在第三者责任险限额50万元内对长江公司承担的赔偿款予以理赔并赔付给罗小琼。
关于争议焦点三，一审法院认为，各方当事人对该司法鉴定意见书所确残疾等级、营养期、护理期、误工期均无异议，对此予以确认，该鉴定意见应作为确定民事赔偿的依据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对于罗小琼因交通事故造成的其余损失确定如下：1、医疗费，罗小琼为证明其主张提交了病历、出院记录、住院费用清单、医疗门诊收费票据等证据，依法予以采信。扣除伙食费后，法院确定医疗费为18182.22元。2、住院伙食补助费，期限为49天，按照18元/天计算，住院伙食补助费为882元。3、营养费，鉴定机构确定营养期为60-90日，酌定营养期为75天，对于营养费标准，酌定为18元/天。营养费确定为1350元。4、护理费，鉴定机构鉴定护理期为90-120天，予以采信，酌定护理期为105天，标准按60/天。护理费确定为6300元。5、误工费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工费按照受害人的误工时间和收入状况确定。有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，徐明清提供的证据不足以证明误工费标准为7470元/月。其罗小琼提供的工资单、收入减少证明，并结合调查核实的情况，可以证明罗小琼事发前三个月的月均收入为3716.70元，依据《司法鉴定意见书》确定误工为165天，误工费为20441.85元。6、残疾赔偿金，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》规定，受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金。首先，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算残疾赔偿金。江苏省自2003年5月1日起取消农村户口、城镇户口等户口性质，统称居民户口。城镇居民、农村居民的界定不应以户口认定，应当以住所地、经常居住地等因素区分。本案中，罗小琼事发前在江阴市居住生活一年以上，残疾赔偿金应按城镇常住居民人均可支配收入37173元/年的标准计算。罗小琼构成交通事故十级伤残，根据上述争议焦点一的论述，不应考虑“损伤参与度”，残疾赔偿金为74346元（37173元/年×20年×0.1）。其次，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》计算被扶养人生活费。本案中，罗小琼事发前在江阴市居住生活一年以上，故其被扶养人的生活费应按照城镇居民人均生活消费支出24966元/年的标准计算，其父亲罗文忠（男，1937年6月4日生）需扶养5年，母亲李龙英（女，1942年8月11日生）需扶养7年，被扶养人生活费为7489.80元（24966×5×0.10÷4＋24966×7×0.10÷4）。综上，罗小琼的残疾赔偿金确定为81835.80元。7、精神损害抚慰金，罗小琼因交通事故致残，遭受精神损害，故对其精神损害抚慰金主张予以支持。考虑到各方在本起交通事故中的过错程度、受诉法院所在地的平均生活水平、侵权人承担赔偿责任的经济能力，精神损害抚慰金为5000元为宜，在交强险赔偿限额内优先受偿。8、残疾辅助器具费，购买轮椅支出420元，各方均无异议，予以确认。9、交通费，结合罗小琼的伤情，就诊的时间和就诊的远近，酌定交通费为500元。10、修理费，各方一致认可修理费300元，予以确认。11、鉴定费，根据鉴定机构开具的收费票据，确定鉴定费为6900元。该费用非交通事故的直接损失，由事故当事人按赔偿责任进行分担，故应长江公司承担。又因该费用系为查明和确定事故损失程度所支付的必要的、合理的费用，故对于长江公司承担的鉴定费应由保险公司在第三者责任险范围内予以赔付。综上，罗小琼因本次交通事故造成的损失为：医疗费18182.22元、住院伙食补助费882元、营养费1350元、护理费6300元、误工费20441.85元、残疾赔偿金81835.80元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、残疾辅助器具费420元、修理费300元、鉴定费6900元，合计142111.87元。上述损失由保险公司在交强险赔偿限额内赔付120300元（含精神损害抚慰金）；其余损失21811.87元，按上述认定的责任，由长江公司赔偿。对于长江公司承担的赔偿责任，长江公司就肇事车辆在保险公司投保了第三者责任险，保险公司应在第三者责任险限额50万元内对长江公司承担的赔偿责任予以理赔并直接赔付给罗小琼。保险公司与长江公司一致同意扣除医疗费总额的10%作为非医保用药费用，依法予以支持。故保险公司应在第三者责任险赔偿限额内赔付19993.65元。长江公司赔付1818.22元，长江公司已垫付19623.20元，超出部分17804.98元罗小琼应返还，该款直接从保险公司赔偿款中扣除。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十条、第六十四条、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、第十一条之规定，判决：一、罗小琼因交通事故造成的损失共计142611.87元，保险公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险限额范围内赔偿140293.65元，该款给付罗小琼1224**.67元，给付长江公司17804.98元（返还垫付款），由长江实业有限公司赔偿1818.22元（已履行）。上述赔偿款项于判决发生法律效力之日起十日内履行；二、驳回罗小琼的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取600元（罗小琼已预交），由保险公司负担（于判决发生法律效力之日起十日内直接给付罗小琼）。
本院二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：对于罗小琼主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金是否应考虑外伤参与度作相应扣减。
本院认为，根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，江阴市公安局交通警察大队调查后出具的《道路交通事故认定书》已经认定范文斌负此事故的全部责任，罗小琼不负事故责任，因此依据上述法律规定，对于罗小琼的损失应由机动车一方承担赔偿责任。根据鉴定意见，罗小琼的自身颈椎退行性变只是导致其伤残的共同因素，并非《道路交通安全法》中减轻侵权人赔偿责任的情形，因此保险公司据此要求对残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金作相应扣减的理由缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由中国人民财产保险股份有限公司江阴支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 菲
审 判 员 朱光烁
代理审判员 王俊梅
二〇一六年九月十三日
书 记 员 尹 慧