广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑二终字第387号
原公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某瑞，男。因本案于2013年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人彭某某，广东＊＊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡某恩，男。因本案于2013年3月12日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
上诉人（原审被告人）彭某，男。因本案于2013年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人欧某某，广东＊＊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，男。因本案于2013年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
原审被告人刘某，男。因本案于2013年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
原审被告人彭某超，男。因本案于2013年6月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
原审被告人杨某波，男。因本案于2013年3月12日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。
原审被告人刘某某，男，1985年3月11日出生，汉族，初中文化，户籍地湖北省荆州市石首市大垸乡五大桥村*组**号，在深圳市无业。因本案于2013年3月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。2014年5月12日被取保候审。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人刘某、陈某瑞、胡某恩、彭某超、彭某、杨某波、李某、刘某某犯诈骗罪一案，于2014年4月15日作出（2013）深南法刑初字第1368号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某瑞、胡某恩、彭某、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年至2012年间，被告人陈某瑞、刘某、彭某超、胡某恩、杨某波、彭某、李某、刘某某等人，以“深圳市＊＊＊＊私募基金管理有限公司”的虚假公司名称和公司经理、业务员、操盘手的虚假身份，谎称申购新股、推荐股票的方式，诈骗他人财物，具体事实如下：
1、2012年上半年，被告人杨某波以上述公司理财顾问朱军的虚假身份打电话给被害人罗某，向其推荐投资炒股，被害人罗某逐渐对其产生信任。同年7月10日，被害人罗某按要求付2万元至指定账户后，通过传真方式签订了《＊＊＊＊私募客户协议书》。根据被告人陈某瑞的角色安排，被告人彭某超、彭某等人以股票操盘手王耀坤助理和康洪涛老师等虚假身份联系罗某，以代为炒股的名义，多次骗取被害人罗某钱财。至8月中旬，被告人陈某瑞等人共骗取被害人70万元，并由被告人杨某波、李某取款，其中18万元因银行卡被吞未能取出。所得赃款大部分由被告人陈某瑞及杨某波分得。
2、2012年中旬，被告人胡某恩以“深圳市＊＊＊＊私募基金有限公司”的理财顾问周毅的虚假身份打电话给被害人夏某，并逐步取得夏某的信任后，给其推荐股票。20l2年10月，在被告人刘某安排下，被告人彭某超、彭某、李某以股票操盘手康洪涛老师和王耀坤助理等虚假身份联系夏某，并与其签订《＊＊＊＊私募客户协议书》，以申购其公司正在操作但还未上市的“奥华电器”新股票为名，先后七次共骗取夏某92万元。所得赃款大部分由被告人刘某及胡某恩分得。
3、2012年4月，被告人刘某以“深圳市＊＊＊＊私募基金有限公司”业务员刘坤的虚假身份，打电话给被害人马某，给其推荐股票，再由陈某瑞配合，取得其信任后，谎称需支付服务费，骗取马某5000元。
2013年3月12日，公安民警发现被告人胡某恩在深圳入住宾馆，遂赶往现场。因被告人胡某恩外出，民警让同住的被告人杨某波电话通知被告人胡某恩去派出所后下楼。被告人胡某恩回宾馆后，在楼下遇到民警，主动表明身份配合接受调查。后民警再次回到该宾馆房间内将被告人杨某波抓获。两被告人到案后，如实供述罪行，并于次日协助公安机关将被告人彭某抓获。
案发后，被告人胡某恩以诈骗分得赃款购买的湘A×××××号小汽车，以及被告人陈某瑞以诈骗分得赃款购买的湘F×××××号小汽车均被公安机关依法扣押。
原审法院认定上述事实有：
一、书证
1、搜查笔录、扣押清单、作案用手机照片、银行卡照片及开卡资料，证实公安机关民警抓获陈某瑞等被告人后，依法进行搜查，并依法扣押手机、银行卡等作案工具。
2、房地产租赁合同两份及收费收据，证实被告人刘某租赁相关房产进行诈骗活动。
3、记录有手机号码的纸、笔记本照片及内容记录、股市业务话术等培训资料、空白合同，证实刘某等被告人为诈骗进行培训等准备工作。
4、夏某的客户协议书、夏某转账单据、罗某的客户协议书、罗某转账单据，证实被告人进行诈骗，共计骗取夏某92万元，骗取罗某70万元。
5、情况说明3份，由办案公安机关及民警出具，证实被告人胡某恩、杨某波、陈某瑞的到案情况，被告人胡某恩、杨某波并协助民警抓获被告人彭某。
6、被告人户籍证明，证实被告人的身份情况。
二、证人证言
1、证人邹某的证言。证人邹某系刘某所开设公司的业务员，证实2012年2月，其老乡陈某瑞说他现在做金融，也就是卖股票，只需要打电话跟人聊天就可以，不需要懂股票，随便聊什么都行，只要开头说自己是国信阳光的，问对方有无买股票，探测一下对方是否有意合作，只要对方打钱过来了就有分成。在来深圳的路上，老板刘某还特意说打电话给客户一定要用公司的办公电话来打。其是2012年3月13日才到刘某那里去上班，刘某当时给了其一张单子，上面密密麻麻的好多号码，还给其一个本子和一支笔，如果对方挂电话就在号码后面画个叉，如果聊得来就打个圈，然后把号码记在本子上。
2、证人傅某的证言。证人傅某称其曾经在深圳以其身份给两个人办过银行卡，并收取相关费用，同时称在2012年9月27日，其在洛阳市公安局民警的监督下从一张卡里取出了18万元。该证言证实陈某瑞等被告人未能取出诈骗罗某所得款中的18万元。
三、被害人陈述
1、被害人夏某的陈述。被害人夏某陈述称，2012年3、4月，一个叫周毅的＊＊＊＊证券的理财经理给其打电话，介绍＊＊＊＊私募基金，说是能赚钱，还给其介绍两个叫王耀坤和康洪涛的人，说是搞投资的，他们两人也给其打过电话，另一个自称小刘的财务也给其打过电话。其相信了他们，通过传真的方式与他们签订了《＊＊＊＊私募客户协议书》，并用工商银行账号、兴业银行账号、招商银行账号分七次向他们指定的银行账户总共转账92万元，以申购股票，后来电话打不通，其就意识到其可能被骗了。
2、被害人罗某的陈述。被害人罗某的陈述称，2012年3月，有个自称叫朱军的＊＊＊＊私募公司业务员给其打电话，说其如果跟着他们炒股，可以得到每月40%的盈利，一直到2012年6月，该业务员还多次跟其联系，直到业务员给其介绍公司是如何炒股的，其才相信他们。其先将2万元保证金打到他们提供账户名为傅某的账户上，对方将合同传真给其，其签完字之后又将合同传真回去。到2012年7月17日，一个自称康洪锦的操盘手说有个股票是内部操作，接着又有一个姓陈的客户经理也这样告诉其，其就相信了他们，还有一个叫王耀坤的康老师助理让其加仓投资，其分多次向他们指定的账户汇入投资款68万。由于其一直没有收到返款，遂询问情况，后来发现所有的电话都打不通，才意识到被骗了。
3、被害人马某的陈述，其陈述的被骗经过与起诉书指控一致。
四、被告人供述与辩解
1、被告人刘某的供述与辩解。被告人刘某承认诈骗的事实。具体方式是，其提供联系电话，由业务员打电话以国信阳光私募基金的名称逐个同客户联系，建立感情后，再以知名炒股专家康洪涛（网上炒股专家）、王耀坤（自己编的名字）的名字，同客户联系。他们给客户推荐股票后，要收取投资额10%的保证金，再要求客户将投资股票的资金打到他们账上。一般推荐的股票是在网上找一些没有上市的大公司，告诉客户说公司要上市，是新股，客户转钱后，又告诉客户还有一些新股，再叫客户转钱。
其叫以前的同学、认识的朋友等过来做，他们都知道是骗钱的。其会给他们提供住处，然后找一个出租屋充当办公室，提供一部手提电话、一张电话卡及联系电话给业务员，然后开展业务，其还会给他们进行培训，告诉他们一些股票的知识、与人打交道的知识。骗取客户财物后，业务员占40%-45%，其占55%-60%。
胡某恩于2012年8月份来其公司，进来时就提过说夏女士有投资股票的意思，之后就一直在和夏女士联系。2012年10月份，他们就以康洪涛和王耀坤助理的身份接触夏女士，后共骗取夏女士90万元左右。其将夏女士转入的钱分流到其他银行卡，他们再去柜员机上取钱，银行卡是其在路边找办证的人直接购买的。
2、被告人陈某瑞的供述和辩解。被告人供述的诈骗方式与同案犯一致，并供述称2012年7月，其与彭乐（即彭某超）、彭某、胡某恩、李某、杨某波等人在湖南岳阳，由杨某波拉单，骗了山东一位罗女士（即罗某）70万，但因为有一张银行卡被吞，内有18万，实际他们只得到52万。其冒充经理，彭乐（即彭某超）冒充康老师助理，彭某冒充康老师，各人的角色是其安排的。取钱是杨某波和李某一起去的，在武汉、长沙、深圳各取一次，回来交给其。2012年8月份以后，因为刘某在深圳做，彭乐（即彭某超）、彭某、胡某恩、李某先后去了深圳，湖南就只剩下其和杨某波，他们就没有在湖南再做了。
3、被告人胡某恩的供述和辩解。被告人胡某恩对其参与诈骗夏某的犯罪事实供认不讳。其供述称于2012年8月份来到刘一威（即刘某）的公司，以理财顾问周毅的名义继续联系之前在岳阳公司时即有联系的陈女士（即夏某），她流露出想投资股票的意愿，其就告诉了刘一威。陈女士同意签合同后，先交了1万元的订金，其就通知自称是决策委员会的彭某超，他就和陈女士谈细则，然后签合同，再然后其就推荐王耀坤和康老师和陈女士联系，刘一威冒充王耀坤，彭某冒充康老师，后面的事情其就不管了。后来刘一威告诉其，一共骗了陈女士92万。
4、被告人杨某波的供述和辩解。其供述的诈骗方式与同案犯一致，承认在湖南岳阳时，以朱军的名义，与陈某瑞等人骗取一位罗女士（即罗某）70多万，并与李某取钱，钱的分配也是由被告人陈某瑞负责的，他是老板。
5、被告人彭某超的供述与辩解。被告人彭某超供述称，2012年6月其曾经在湖南岳阳一个诈骗团队里呆过，老板是陈某瑞，业务员有胡某恩、李某、杨某波、彭某及其自己。2012年11月份，其在深圳的一个做股票的团队工作中，由阿龙（真名不清楚，工作中使用假名周毅）联系一名姓夏的客户，其自称决策委员会部门的负责人，老板刘某（工作中用假名王耀坤）以及彭某（工作中用假名康洪涛）自称投资师，其与他们都使用虚拟的身份和客户谈业务，目的是为了骗取客户的钱，但辩称不清楚骗取了姓夏的客户多少钱。
6、被告人彭某的供述和辩解。被告人彭某对其参与诈骗罗某、夏某的犯罪事实供认不讳，其余参与诈骗夏某的有刘某、胡某恩、彭某超、李某，参与诈骗罗某的有陈某瑞、杨某波、彭某超、李某。关于诈骗的方式与被告人刘某的供述一致。被告人彭某并供述称一般由彭乐（即彭某超）扮演康洪涛老师，他是老板刘某请过来的，同时负责给他们培训，就像经理一样，他也做业务员。作案用的银行卡是刘某和陈某瑞去买的，然后放在刘某或陈某瑞处，需要时由他们两人来分配，及安排人员去取钱和后期如何分钱。陈某瑞和刘某是可以同时开展诈骗活动的，在谁那里完成就由谁分得55%的分成，办公场地的租金、网络费用、电话费用、租房费用等，都是由刘某支付。
7、被告人李某的供述和辩解。其供述承认冒充国信阳光私募基金业务员，向他人推荐股票骗钱，帮助被告人刘某、陈某瑞取钱，但辩称一个客户也没有拉到。被告人李某并证实在湖南岳阳时，其和杨某波去长沙等城市取钱回来交给了陈某瑞，当时有张卡被吞掉了，里面还有18万元没有取出来。按照被告人刘某的安排，其给被害人夏某打了一通电话。
8、被告人刘某的供述和辩解。其供述的诈骗方式与同案犯一致，并供述承认诈骗被害人马某，涉案的金额其不确定，陈某瑞告诉其是四千元，其拿到手的1250元也是陈某瑞给的，是现金，该起诈骗与被告人刘某无关。
五、勘验、检查、辨认等笔录
1、公安机关对紫薇花园西3栋2单元104的现场勘查笔录，现场图和现场照片，证实被告人刘某等人在深圳龙岗从事诈骗所在场所的自然情况。
2、被告人胡某恩的辨认笔录，其辨认出业务员彭某、李某、刘某，辨认出老板刘某，彭某超是与其一同实施诈骗的男子。
3、被告人杨某波的辨认笔录，其辨认出业务员彭某、陈某瑞、刘某，辨认出老板刘某。
4、证人邹某的辨认笔录，其辨认出业务员李某、彭某、刘某，辨认出老板刘某。
5、被告人刘某的辨认笔录，其辨认出彭某超是与其一同实施诈骗的男子。
6、被告人彭某的辨认笔录，其辨认出彭某超是与其一同实施诈骗的男子，假名为彭乐。
六、视听资料、电子数据
取款监控录像及截图、讯问录像，证实被告人刘某等人取款的情况及民警讯问被告人的情况。
原审法院认为，被告人陈某瑞、刘某、杨某波、胡某恩、彭某超、彭某、李某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人刘某，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。
在罗某被诈骗案中，被告人陈某瑞负责角色及具体的工作安排，以及赃款的分配，并冒充陈经理具体实施诈骗行为，属于组织者，应认定为主犯。在夏某被诈骗案中，被告人刘某组织杨某波、胡某恩、彭某超、彭某、李某等人实施诈骗，提供相应场所，以及电话等诈骗工具，应认定为主犯。其余被告人在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，依法予以减轻处罚。被告人杨某波、胡某恩虽作为业务员，但对相关被害人被骗所起作用相对其他从犯大，且分别与陈某瑞、刘某共同分得大部分诈骗所得，量刑时予以区分。被告人胡某恩在接到同案犯电话后，主动回到宾馆接受民警控制，如实供述罪行，应认定为自首，原审法院予以从轻处罚。被告人胡某恩、杨某波协助民警抓获同案犯，应认定为立功，原审法院予以从轻处罚。被告人杨某波系被民警抓获，依法不应认定为自首，对其辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。但考虑到被告人杨某波协助民警打电话给胡某恩，且在民警离开后未逃离现场，对其酌情予以从轻处罚。被告人彭某超为诈骗实施对业务员进行培训，并且具体参与罗某及夏某被诈骗案的实施，量刑时予以考虑。被告人彭某、李某亦参与罗某及夏某被诈骗案的实施，其中李某主要协助取钱，量刑时亦予以考虑。被告人陈某瑞、刘某、杨某波、彭某、李某、刘某到案后如实供述罪行，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。被告人彭某超当庭表示认罪，但称不知其从事的是诈骗行为，明显与事实不符，依法不应认定为如实供述自己的罪行。其辩护人提出犯罪中止的辩护意见，亦无事实依据，不予采纳。被告人陈某瑞并非主动投案，其辩护人提出具有自首情节的辩护意见，与法律规定不符，依法不予采纳。关于罗某被诈骗金额中18万元的既未遂认定问题，因被害人已将70万元付至被告人指定的个人账户，而被告人掌握该账户的银行卡及取款密码，即应认定被告人已实际控制涉案款项，取款仅为犯罪完成后的附随行为。因此，被告人陈某瑞的辩护人提出18万元应认定为犯罪未遂亦与法律规定不符，依法不予采纳。但考虑到涉案18万元在公安机关控制下已由涉案账户户主取出并返还被害人，量刑时予以考虑。被害人罗某及夏某均为老人，依法对相关被告人酌情从重处罚。
关于马某被诈骗案的共犯，庭审时被告人刘某明确指认系陈某瑞将诈骗所得分给其，刘某没有参与该单诈骗，原审法院依法采信该供述，认定陈某瑞为共犯。
被告人刘某在案件审理过程中退缴全部赃款，其余被告人退赔部分赃款，取得被害人谅解，依法予以从轻处罚。涉案被扣押的小汽车，为被告人用诈骗所得款项购买，待进一步核实是否存在抵押等情况后再行处理。
综合考虑本案犯罪手段、诈骗金额、被告人的社会危害性等事实情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；三、被告人胡某恩犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；四、被告人杨某波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；五、被告人彭某超犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；六、被告人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；七、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；八、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；九、责令被告人退赔诈骗所得给被害人，缴获的手机、银行卡等作案工具由扣押机关依法没收。
陈某瑞及其辩护人提出辨称其有自首情节，案发后能足额退赃并取得被害人谅解，原审量刑过重，请求二审改判。
胡某恩上诉辩称其构成合同诈骗罪；其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；其有自首和立功情节，原审量刑过重，请求改判。
李某上诉辩称其系初犯、从犯，归案后积极退赃给被害人，认罪态度好，有悔罪表现；原审量刑过重，请求改判缓刑。
彭某及其辩护人提出辩称其系初犯，受他人指使参与犯罪，系从犯；其未获取任何非法利益，归案后认罪态度好，并能积极退赃，有悔罪表现，原审量刑过重，请求二审改判。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人陈某瑞、胡某恩、彭某、李某伙同原审被告人刘某、杨某波、彭某超以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，行为均已构成诈骗罪。本案中，原审法院已认定原审被告人陈某瑞、胡某恩、彭某、李某归案后退赔部分赃款，取得被害人谅解的情节，并认定胡某恩、彭某、李某均系从犯，胡某恩还有自首和立功情节；原审法院在综合考量各原审被告人认罪、悔罪态度及其它量刑情节基础上对各原审被告人分别予以量刑，并无不当。现上诉人陈某瑞、胡某恩、彭某、李某及相关辩护人又以相同理由提出上诉，请求本院减轻或从轻处罚无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 福 星
审判员 涂 平 一
审判员 张 宇
二〇一四年六月十七日
书记员 谢欣琪（兼）