四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中���民终字第1719号
上诉人（原审被告）李开成。
委托代理人何裕民。
上诉人（原审被告）杨奎荣。
委托代理人马泓。
被上诉人（原审原告）黄建萍（曾用名黄建平，系金牛区通都建材经营部业主）。
委托代理人罗仕贵，南部县陵江县法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）重庆市双全建筑安装有限公司盐亭分公司，住所地盐亭县云溪镇红光村11社。
负责人陈贵彦。
委托代理人赵德成，四川联衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李其平，男，生于1971年4月1日，汉族，四川省南部县人，住南部县南隆镇东风路3号。
委托代理人李其桄，南部县陵江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）董继民，男，生于1968年10月14日，汉族，四川省南部县人，住南部县南隆镇新华路258号。
委托代理人陈贵，四川龙正法律服务所法律工作者。
被上诉人���原审被告）王海生，男，生于1969年6月27日，汉族，四川省南部县人，住南部县南隆镇幸福村5组35号。
委托代理人祖洁，女，汉族，生于1972年10月6日，住四川省南部县南隆镇新华路***号，系王海生之妻。
上诉人李开成、杨奎荣因与被上诉人黄建萍、重庆市双全建筑安装有限公司盐亭分公司（以下简称双全建筑盐亭分公司）、原审被告李其平、董继民、王海生买卖合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2013）南民初字第314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长龚莉担任审判长，与审判员张志平、龙燊组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人李开成的委托代理人何裕民，上诉人杨奎荣的委托代理人的委托代理人马泓，被上诉人黄建萍的委托代理人罗仕贵，被上诉人双全建筑盐亭分公司的委托代理人赵德成，原审被告李其平的委托代理人李其桄，原审被告董继民的委托代理人陈贵，原审被告王海生的委托代理人祖洁到庭参加诉讼。
原审查明，2011年12月4日，李其平（甲方）、李开成（乙方）、董继民（丙方）、杨奎荣（丁方）签订《个人合伙协议》，约定“各合伙人经平等协商，就合伙投资承包修建重庆双全建筑安装有限公司盐亭分公司承包绵阳鸿永房地产开发有限责任公司的盐亭县鸿永·锦绣江城房产的24、27号楼房，为防合伙纷争，特达成如下一致意见，以供各方信守。一、合伙宗旨在合法合理的前提下，搞好承包修建的房产，进而实现各方利润最大化。二，合伙经营项目和范围仅限于甲、丁名义承包修建重庆双全建筑安装有限公司盐亭分公司承包绵阳鸿永房地产开发有限责任公司开发的盐亭县鸿永·锦绣江城房产的24、27号楼房。三、合伙期限合伙期限至合伙项目完工，各方���算完毕散伙为止。四、出资额、方式及比例1、甲、乙、丙方各出资人民币70万元用于合伙事务的前期起动费用。如后期还须出资，由甲、乙、丙均股投入；2、丁方在该合伙事务中不出资。五、盈余分配与债务承担1、甲、乙、丙各分取合伙事务纯利润的30％，丁方分取合伙事务纯利润的10％；2、合伙如产生债务，先由合伙财产偿还。如合伙财产不足清偿时，以各合伙人分取纯利润的比例承担。六、退伙合伙期间，一方退伙将严重影响合伙项目建设进行的，不得退伙，退伙需经各方同意，方可实行；未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，所投入的全部资金不予退还，而且还应进行赔偿其他合伙人的损失。七、权利与义务1、甲方为合伙期间的合伙事务执行人，负责全面管理。合伙项目的一切财务收入、支出均需甲方以外的三名合伙人或其代理人审核签字方可支出与进帐；2、乙方或其代理人负责项目的工程管理、设备维护及当地社会关系的协调，并参与日常管理；3、丙方或其代理人任出纳，负责审核合伙账务。4、丁方或其代理人负责合伙事务项目的安全及进度；5、合伙重大事项均共同决定。八、禁止行为1、未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名义进行业务活动；2、禁止合伙人在合伙不利时退伙。……”。2011年12月15日，黄建萍以金牛区通都建材经营部（乙方）的名义与李其平、李开成（甲方）签订了《钢材购销合同》，合同约定：工程名称：鸿永·锦绣江城24、27﹟楼工程工程地点：绵阳市盐亭县红光村建设规模：约14000㎡供货名称：螺纹盘元、带肋钢筋、型材甲方应提前三天将所需材料名称、规格、型号传真给乙方，乙方以此为准及时进行供货，材料价格按甲方传真后的第一天当时“我的钢铁网”加贰百元每吨为准进行当此送货的结算单价（含运费）。注：带肋钢筋按照盘元当时价格另加收壹百伍拾元加工费。合同到货地点：乙方同意负责将甲方所需材料运到甲方指定的工地。甲方指定收货人：黄志国、吴非野、杨帛锦。货款结算与支付方式：工程材料总吨位供方总垫资量为贰百吨，垫资材料从货到工地计时，每天每吨5元，需垫资三个月，七日内付清供方的垫资金额，后面主体的材料供方每次送货到工地七日内需方付给供方本批材料全款。违约责任：乙方不按时货到场，按每日每吨12元向甲方支付违约金，同时承担相关责任。如甲方与乙方在商议的时间内，甲方未付清全款，同样甲方按本合同钢材总吨位向乙方每日每吨12元作为违约金支付给供方，且违约时间不得超过一个月，违约金不含资金占用费等内容。在签订《钢材购销合同》前，黄建萍于2011年12月2日即向���其成、李开成等承建的“盐亭锦绣江城24﹟楼”提供了盘元、带肋钢筋等价值人民币286，761.76元的钢材，李其成、李开成指定收货人黄志国在销货清单上签名。2012年4月18日，黄建萍再次向李其成、李开成等承建的“盐亭锦绣江城24﹟楼”提供了带肋钢筋等价值89，173.45元的钢材，王海生在销货清单上签名。黄建萍催收货款未果，遂提起诉讼，请求各被告支付钢材款共计人民币501，060.43元。一审中，黄建萍制作了《结算单》一份，《结算单》内容为：“结算单施工部位：锦秀江城居住小区24﹟楼领款人：黄建萍钢筋款：伍拾万壹千零陆拾壹元整（小写：501，060元）”。李其平在该结算单上批注“同意.重庆双全公司支付肆拾伍万元整（450，000元）李其平（签名并捺指印）2013.1.16”。
一审审理中，董继民提交了2011年12月2日与王海生签订的《协议书》一份，主要内容为：���继民、王海生是舅子关系，董继民、李开成是朋友关系，李开成、李其平是朋友关系，李其平、杨奎荣是朋友关系，李其平、杨奎荣在盐亭县承包了重庆双全建筑安装有限公司盐亭分公司承建的鸿永·锦绣江城24、27号楼的建修工程，欲与李开成、王海生合伙进行修建。但王海生与李其平、杨奎荣、李开成不熟悉，王海生特委托董继民与李其平、杨奎荣、李开成签订合伙协议……。
黄建萍起诉时主张各被告连带支付钢材款共计人民币501，060.43元，后于2013年2月4日提出《变更诉讼请求申请书》，增加“从2011年12月2日起至付清之日止的资金占用费和违约金”的诉讼请求。
原审认为，黄建萍与李其平、李开成签订的《钢材购销合同》，意思表示真实，不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。黄建萍先后两次向李其平、李开成销售钢材，实际钢材款为375，935.21元，这一事实有销货清单所佐证，李其平、李开成亦予认可，对此予以确认。黄建萍两次送货到李其平、李开成工地后，虽确定了单价及价款，但李其平、李开成并未以现款方式支付货款。依照《钢材购销合同》约定，供方总垫资量为贰百吨，垫资材料从货到工地计时，每天每吨5元，需垫资三个月，七日内付清供方的垫资金额。因“每天每吨5元，需垫资三个月”之约定，符合四川省钢材现货交易市场的行业惯例，是钢材结算单价的组成部分，其作为一个变量直接影响最终结算金额的确认。同时，《钢材购销合同》约定，在商议的时间内，李其平、李开成未付清全款，按本合同钢材总吨位每日每吨12元作为违约金向黄建萍支付。由此，根据合同约定，垫资款以每天每吨5元、垫资3个月计算，垫资款即为34，443.74元（58.307吨×5元×89天＝25，946.615元，18.675吨×5元×91天＝8，497.125元）；违约金以钢材总吨位每日每吨12元计算，违约金即为255，365.09元（58.307吨×12元×307天＝214，802.99元，18.675吨×12元×181天＝40，562.1元）。《钢材购销合同》约定“需垫资三个月，七日内付清供方的垫资金额，如甲方与乙方在商议的时间内，甲方未付清全款，同样甲方按本合同钢材总吨位向乙方每日每吨12元作为违约金支付给供方，且违约时间不得超过一个月，违约金不含资金占用费”，该约定其实质为逾期付款赔偿，是对逾期付款违约行为所造成的损失赔偿额的预先确定，该确定与逾期付款所造成的实际损失不一致便属常态，由于黄建萍对其损失未提供证据证明，根据相关法律规定，逾期付款违约金是否应予调整，需要以逾期付款损失为衡量依据，显然每日每吨12元计算违约金过分高于造成的损失，故违约金应调整为按中国人民银行规定的一年期贷款基准利率���4倍计算为宜，按此标准，违约金按约定从七日内付清起算至2013年1月16日为75，934.07元（286，761.76元×21.867‰÷30天×307天，89，173.45元×21.867‰÷30天×181天）。钢材款＋垫资款＋违约金=486，313.02元。黄建萍单方结算钢材款共计人民币501，060.43元，虽李其平只认可450，000元，但请求支付逾期付款违约金与请求继续履行原价款债务是出卖人的两项不同的合同权利，二者既可以同时主张，也可以分别主张，同时，权利的放弃应有明确的意思表示，不能通过推定的方式认为出卖人放弃了逾期付款违约金请求权，故原审法院对截止2013年1月16日的结算款认定为486，313.02元。因黄建萍主张的违约金过高并已进行了调整，故对黄建萍主张资金占用费的诉求，不予支持。2013年1月16日以后的违约金仍按中国人民银行规定的一年期贷款基准利率的4倍计算为宜。
李其平、李开成、董继民、���奎荣签订了个人合伙书面协议，合伙协议载明李其平为合伙期间的合伙事务执行人，负责全面管理；李开成负责项目的工程管理、设备维护及当地社会关系的协调，并参与日常管理。故李其平、李开成与黄建萍签订的《钢材购销合同》系代表的全体合伙人，合伙负责人的经营活动应由全体合伙人承担民事责任。董继民虽举出与王海生签订的《协议书》，辩称自己不是合伙人，王海生才是真实的合伙人，但该协议未得到其他合伙人的认可，故不予支持。杨奎荣在合伙事务中享有权利，根据公平及权利义务对等的原则，其辩称自己是干股不应承担责任的理由不能成立。
黄建萍与李其平、李开成、董继民、杨奎荣均未举出双全建筑盐亭分公司应承担民事责任的相关证据，故双全建筑盐亭分公司不承担民事责任。王海生与本案无法律上的利害关系，亦不承担民事责任。虽黄建萍在简易程序确定的举证期限届满后增加了诉讼请求，但简易程序变更为普通程序后又确定了举证期限，故黄建萍增加的诉讼请求应视为在举证期限内提出，符合法律规定。综上，黄建萍的诉讼请求应予部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”、第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”、第三十四条“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”、第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金���分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”、第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”的规定，原审判决：一、李其平、李开成、董继民、杨奎荣在本判决生效后十日内，向黄建萍支付价款486，313.02元，并支付违约金（违约金的计算方法：从2013年1月16日起至判决指定的支付期间届满之日或判决指定的支付期间届满前实际支付之���止，以410，378.95元（375，935.21元＋34，443.74元）为基数，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款一年期基准利率4倍计付）；二、驳回黄建萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，800元、诉讼保全费2，000元，由李其平、李开成、董继民、杨奎荣负担。
宣判后，李开成提起上诉称，双全建筑公司盐亭分公司将鸿永·锦绣江城24﹟楼工程发包给未有任何建筑资质的个人承包，应承担连带责任。请求二审依法改判。
杨奎荣提起上诉称，《个人合伙协议》约定杨奎荣在合伙中不出资，也没有以任何方式投资，不是适格的合伙人，不应承担合伙所产生的相关法律责任。李其平购买的钢材用于了双全建筑公司盐亭分公司工程，双全建���公司盐亭分公司将工程发包给没有建筑资质的个人承建，应对李其平的债务承担连带清偿责任。一审认定钢材实际货款为375，935.21元，垫资款实际是支付利息，尔后又将垫资款34，443.74元计入到货款中，再计算违约金属于重复计算，与法相悖。董继民签订合伙协议是受王海生委托，应由王海生而非董继民承担责任。同时，个人合伙责任是对内责任，对外责任应由李其平或双全建筑公司盐亭分公司承担。请求二审撤销原判，依法改判。
上诉人杨奎荣对上诉人李开成的上诉请求和理由无异议。
上诉人李开成针对上诉人杨奎荣的上诉，答辩认为，一审认定杨奎荣是合伙人并承担责任正确。董继民称接受王海生委托签订合伙协议不是事实。董继民签订合伙协议时，没有告知其代表王海生，没有出示相关材料，其他三人也没有认可王海生，而是认可董继民。赞同杨奎荣上��中所称垫资款不应纳入钢材价款并再次计算违约金的主张。
被上诉人黄建萍答辩称，杨奎荣是合伙人之一，合伙人签订购销合同代表全体合伙人，全体合伙人应当担责。案涉钢材物化为建筑工地成果，双全建筑公司盐亭分公司应承担责任。
被上诉人双全建筑公司盐亭分公司答辩称，黄建萍与我司未建立钢材买卖合同法律关系。李其平、李开成以自己名义与黄建萍从事钢材买卖行为，与我司之间不构成表见代理。我司已经超付工程款。不应承担连带清偿责任。
被上诉人李其平答辩称，一审认定杨奎荣是合伙人并承担责任正确。李其平是合伙事务执行人，其他合伙人应承担责任。董继民签订合同时，没有出示与王海生签订的协议，也没有告知其是代表王海生签订的合伙协议，其他三人也没有认可王海生，而是认可董继民。四人是合伙关系，欠付钢材款是对外的责任，一审予以审理合法。同意上诉人杨奎荣关于钢材垫资款不应纳入钢材价款组成部分的上诉意见。
被上诉人董继民答辩称，对二上诉人的意见无异议。
被上诉人王海生无答辩意见。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，合伙协议虽约定杨奎荣不出资，但杨奎荣实际参与了合伙事务管理，还与李其平代表合伙人对外签订补充承包合同，其他合伙人亦认可杨奎荣为劳务出资，劳务出资方式又不违反法律禁止性规定，故杨奎荣为合伙人之一。
董继民签订合伙协议时，没有出示董继民与王海生签订的协议，也没有明示其签订合伙协议的行为是代表王海生。合伙系人合性，而合伙人李其平、李开成均陈述董继民签订合伙协议时没有告知董继民是代表王海生签约，认可董继民为合伙人而非王海生，故董继民为本案合伙人。
合伙事务执行人李其平对外签订���材购销合同的民事行为效力及于全体合伙人，基于该买卖合同而产生的债务，债权人黄建萍主张全体合伙人承担共同责任，一审对此进行审理并判决全体合伙人对该笔债务承担共同责任正确。
案涉买卖合同第五条“货款结算与支付方式”约定供方总垫资量为贰佰吨，垫资材料从货到工地计时，每天每吨5元，需垫资三个月，七日内付清供方的垫资金额。该合同明确了卖方为买方垫资的期限，垫资期限内的“加价款”属于钢材货款的组成部分，亦符合四川省钢材行业协会的交易习惯。本案垫资款应计入钢材价款结算金额中，不宜调整。
黄建萍一审请求双全建筑盐亭分公司承担连带责任，但并未依法提起上诉，故本院对一审判决双全建筑盐亭分公司不承担本案债务连带责任的判项依法予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《���华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17，600元，由上诉人李开成负担8，800元，由上诉人杨奎荣负担8，800元。
本判决为终审判决。
审判长 龚 莉
审判员 张志平
审判员 龙 燊
二〇一四年九月一日
书记员 蒙琼梅