＼n广东省茂名市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）茂中法民四终字第26号＼n上诉人（原审原告）廖寿光。＼n被上诉人（原审被告）许家玮（曾用名许诺）。＼n被上诉人（原审被告）黎健虹。＼n上诉人廖寿光因与被上诉人许家玮、黎健虹民间借贷纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2012）茂南法民初字第242号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院查明：原告廖寿光于2012年1月17日提供《欠条》一份，向原审法院起诉请求被告许家玮、黎健虹向其偿还借款150000元及利息。该《欠条》内容为：“我欠廖寿光现金壹拾伍万元整，定于2011年5月前还清。如不还清加收利息五分计。欠款人：许诺，2011年3月11日”。原告廖寿光在庭审中陈述：事实上是借款250000元给被告许家玮，分两次以现金方式支付，第一次支付200000元时原告廖寿光的妻子杨少琼和朋友陈凡岳均在场，第二次支付50000元时原告廖寿光及其妻子杨少琼在场，后来被告许家玮通过银行转账归还了100000元给原告廖寿光。同时，原告廖寿光申请原审法院到中国建设银行股份有限公司茂名新福二路分理处调查原告廖寿光银行账户于2009年12月3日、2010年3月27日的资金往来情况欲证明被告许家玮借款的事实以及被告许家玮已经通过银行汇款归还100000元给原告廖寿光。＼n一审庭审中，被告许家玮辩称以上借款不属实，原审法院根据原告廖寿光申请调取到的在2009年12月3日被告许家玮转账100000元给原告廖寿光的中国建设银行转账凭条，其实是被告许家玮借款100000元给原告廖寿光，后原告廖寿光已以现金方式归还了这100000元的欠款。同时，被告许家玮向原审法院提交《收据》一份，内容为：“收到廖寿光拾伍万元正款划回之后收据作废。日期为十天。收款人：许诺，落款日期：2010年11月1日。”＼n在一审中，被告许家玮于2012年2月14日提交了笔迹鉴定申请书，要求对原告廖寿光提交的《欠条》进行笔迹鉴定，用以确认是否为被告许家玮亲笔所写。2012年10月19日，广东天正司法鉴定中心对该案的笔迹鉴定申请委托作出了《文证审查结果通知》，该通知载明“因本次委托缺乏同时期供比对的样本故无法进行鉴定”。后被告许家玮再次向原审法院提出笔迹鉴定申请，同时要求原审法院到中国建设银行股份有限公司茂名市分行（下称建行茂名分行）提取《欠条》签署日期时间段被告许家玮在银行存取款时的亲笔签名笔迹作为同时期比对样本以供鉴定使用。原审法院于2013年8月16日到建行茂名分行提取了被告许家玮于2011年2月25日在存款凭条上的签名，并分别对原告廖寿光、被告许家玮制作了询问笔录，被告许家玮确认该存款凭条上的签名为其本人亲笔所写并要求提交进行笔迹鉴定。但原告廖寿光表示无法确认该签名为被告许家玮本人亲笔签名，并且不同意提交作为笔迹鉴定比对样本。随后，原审法院再次到建行茂名分行调取了被告许家玮于2009年2月至2010年9月期间的多张存、取款凭条上的签名，但原告廖寿光再次表示无法确认是否为许家玮本人亲笔签名，并不同意提交进行笔迹鉴定。＼n另查明，原告廖寿光在2012年1月17日以被告许家玮于2011年3月11日出具的《欠条》为证据提起本案诉讼后，又于2012年11月12日以被告许家玮在2010年11月1日出具的《收据》为证据起诉被告要求许家玮、黎健虹共同偿还本金150000元及利息，该案案号为（2012）茂南法民二初字第87号，后因原告廖寿光经传票传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院于2013年1月22日作出民事裁定，该案按撤诉处理。＼n再查明，被告许家玮曾用名许诺，其与被告黎健虹为合法夫妻关系。＼n原审法院认为：原告廖寿光与被告许家玮之间的借贷关系是否真实存在是本案的关键所在。首先，关于本案原、被告双方的举证责任分配问题。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”及《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。此条规定要求借贷双方当事人不仅要意思表示一致，还要有出借人交付借款的行为，民间借贷合同才能生效。”的规定，本案原告廖寿光对其与被告许家玮之间存在借贷关系以及已将借款提供给被告许家玮承担举证责任，被告许家玮则对其已履行还款义务承担举证责任。＼n其次，对于未能进行司法鉴定的举证责任分配问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关资料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，本案中，原告廖寿光提供了《欠条》一份，主张被告许家玮欠其借款150000元，被告许家玮否认该债务的存在，主张原告廖寿光提交的《欠条》并非其亲笔所写，并已申请笔迹鉴定，后因缺乏同时期供比对的样本而无法进行鉴定，原审法院根据被告许家玮的申请到银行调取了同时期的笔迹，被告许家玮已履行了对提交司法鉴定的举证义务。原告廖寿光对原审法院到银行调取的被告许家玮的签名不予确认，不同意提交进行鉴定，致使本案的争议借款事实无法通过鉴定结论予以认定，其应当对该事实承担举证不能的法律后果。＼n再次，关于被告许家玮于2009年12月3日转账给原告廖寿光100000元的性质问题。原告廖寿光主张该100000元为被告许家玮偿还的部分借款，尚欠150000元借款未还；被告许家玮辩称该100000元为其借给原告廖寿光的借款。原、被告的上述意见截然相反，且均未能提供其他证据予以印证，该100000元的性质难以认定。因此，原告廖寿光据此主张被告许家玮尚欠其借款150000元，理由不充分，不予支持。＼n最后，本案原告廖寿光对其主张的150000元借款的资金来源、提供借款动机及借款前的磋商过程均未能作出合理解释，也没有对本案的借款交付举证，其在庭审中陈述的现金交付过程也未能提供相关的证人证言佐证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告廖寿光主张被告许家玮尚欠其借款150000元，证据不足，原告廖寿光对此应承担举证不能的不利后果。＼n综上所述，同时结合一般的生活常理，尤其是对借款金额、借款用途、交易习惯、借贷双方的关系及原告廖寿光举证责任完成程度等进行综合分析，原告廖寿光主张被告许家玮、黎健虹共同偿还欠款150000元及利息，证据不足，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第五条、第二十五条第二款之规定，判决如下：驳回原告廖寿光的诉讼请求。案件受理费3300元、保全费1270元，由原告廖寿光负担。＼n上诉人廖寿光不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认为：结合一般的生活常理，尤其是对借款金额、借款用途、交易习惯、借款双方当事人的关系及原告举证责任完成程度等进行综合分析，上诉人主张许家玮、黎健虹共同偿还欠款150000元及利息，证据不足，理由不充分。原审判决该认定没有事实和法律依据。上诉人是商人，有足够的资金来源，从诉讼保全提供的担保物可以得知。上诉人以现金出借的方式也符合日常交易习惯。二、本案关键是《欠条》的真伪问题。（一）许家玮对欠条的真实性提出异议，并申请笔迹鉴定。原审法院依法委托广东天正司法鉴定中心进行鉴定。2012年10月19日，广东天正司法鉴定中心发出《文证审查结果通知》，称无法进行鉴定，并将鉴定材料退回法院。委托鉴定退回后，上诉人向原审法院的司法行政科工作人员进行咨询，该工作人员称无法鉴定的原因是鉴定机构认为送检样本即许家玮亲笔书写的样本不符合正常的书写习惯，所以无法达到鉴定条件。对照原审法院根据许家玮的申请所调取到的银行存、取款凭条上的签名，可以看出银行存取款凭条上的签名笔迹与鉴定取样时的笔迹不一致。由此可见，许家玮在法院向其取样进行笔迹鉴定时故意改变书写习惯，导致无法进行鉴定。（二）在鉴定机构退回鉴定材料后，原审法院没有直接按照证据规则判令许家玮承担举证不能的责任，而是准许许家玮提出的重新鉴定的申请，理据不足。（三）在2012年一审开庭后，经上诉人主动申请调取中国建设银行转账明细，才调取到许家玮还款100000元的事实，但许家玮辩称该100000元是借给上诉人的款项，原审法院对该部分事实竟然以上诉人无法举证证明而不予认定，明显属于认定事实不清。另外，许家玮直至2013年8月16日才申请法院调取其指定的2011年2月25日在中国建设银行存款凭条上的签名，值得怀疑，在现实中，存在很多夫妻、子女、家人等代其存款并签名的情况。因此，上诉人表示无法确认许家玮申请调取及法院主动调取的银行存、取款凭条上签名的真实性。而且原审法院在调取3份银行存、取款凭条后没有组织双方一起对该部分存、取款凭条进行当庭质证，程序明显不当。（四）上诉人在法院调取到银行存、取款凭条后，已向原审法院明确要求如果需将银行存、取款凭条上的签名作为鉴定比对样本，那么鉴定事项应当包括：1、银行存、取款凭条上的签名与许家玮在法院当庭书写的字迹是否为同一人书写。既然许家玮主张银行存、取款凭条上的签名是其亲笔签名，那么鉴定结论必然相同。否则，无法证明银行存、取款凭条上的签名是许家玮本人所写；2、银行存、取款凭条上的签名与涉诉《欠条》是否为同一人书写。如果第一项鉴定结论确定为同一人书写，那么第二项鉴定才有意义，才能得出正确的鉴定结论。否则，鉴定不能的责任应当由许家玮承担。但原审法院对上诉人的这些合法合理的要求置之不顾，如果原审法院认为增加鉴定事项应当由上诉人另行提出，那就应征询上诉人是否同意另行增加鉴定事项，但原审法院完全没有赋予上诉人应有的权利，而是径直判决由上诉人承担举证不能的法律后果。而且上诉人在一审期间也提出了如果法院能调取到足够的、真实的鉴定样本，则上诉人同意进行鉴定。原审法院在未经过鉴定程序的情况下直接作出判决，明显属程序不当、认定事实不清、适用法律错误。三、本案的250000元借款是在2009年8月出借的，但当时未出具任何借据，许家玮还款100000元后不再还款，因此上诉人在2011年要求许家玮补写了涉案《欠条》。综上所述，原审判决认定事实不清，处理不当，请求二审法院支持上诉人下列上诉请求：一、依法撤销（2012）茂南法民初字第242号民事判决，依法改判由许家玮、黎健虹偿还借款本金150000元及支付利息（利息自2011年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计至还清款之日止）给上诉人。二、本案一、二审诉讼费用及保全费由许家玮、黎健虹承担。＼n被上诉人许家玮答辩称：一、原审判决程序合法。在一审中，被上诉人自始至终都支持对廖寿光提供给法院的《欠条》进行司法鉴定，并向原审法院递交司法鉴定申请，在诉讼过程中按照司法鉴定机构要求提供笔迹鉴定所需要的比对样本。同时原审法院还于2013年8月16日到建设茂名分行调取了被上诉人在2009年至2010年期间的多份银行存、取款凭条上的签名作为笔迹鉴定比对样本，但廖寿光认为法院在银行调取到的存、取款凭条的签名不是被上诉人的签名，在法庭上明确表示不同意提交进行鉴定。这明显是廖寿光对其提交给法庭的《欠条》的真实性的自我否认，因此应由廖寿光承担举证不能的法律后果。二、原审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决正确。事实上，被上诉人没有向廖寿光借款，更没有出具《欠条》给廖寿光，其提供给法院的《欠条》不知从何而来。2、廖寿光在一审庭审时称，在认识被上诉人的当晚就借款200000元给被上诉人，第二天再借款50000元，且在2009年8月借款后被上诉人偿还了100000元，再过一年多被上诉人才向其出具《欠条》，不符合常理。3、本案的诉讼问题。廖寿光在2012年1月17日以被上诉人在2011年3月11日出具的《欠条》为凭向原审法院提起本案诉讼，请求许家玮偿还150000元及利息。后又于2012年11月12日以被上诉人在2010年11月1日出具的《收据》为证据向原审法院另案提起诉讼，要求被上诉人偿还本金150000元及支付利息。根据廖寿光向法院起诉所提供的《欠条》和《收据》，其落款时间以及起诉顺序很明显是不符合先后或同时起诉的诉讼常理，这表明廖寿光的诉讼是没有事实和法律依据的。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确。恳请二审法院依法予以维持，驳回廖寿光的上诉请求。＼n被上诉人黎健虹答辩称：廖寿光的上诉请求没有事实依据，应予以驳回，原审判决处理正确，应予维持。＼n本院对原审法院查明的事实予以确认。＼n又查明，在二审中，上诉人廖寿光向本院提交《笔迹鉴定申请书》，申请鉴定如下事项：一、银行凭证上的签名与许家玮书写的鉴定样本是否为同一人书写；二、银行凭证上的签名与涉诉《欠条》是否为同一人书写。＼n再查明，廖寿光在一审中明确其对涉案《欠条》不申请笔迹鉴定。＼n本院认为：本案的争议焦点问题是：一、应否对涉案《欠条》予以认定；二、许家玮于2009年12月3日转账给廖寿光的100000元的性质；三、原审法院是否存在认定事实不清及程序不当；四、应否准许廖寿光在二审中提出的笔迹鉴定申请。＼n关于应否认定涉案《欠条》的问题。廖寿光上诉称原审判决对涉案《欠条》不予认定是错误的，并且许家玮在取样进行笔迹鉴定时故意改变书写习惯导致无法进行笔迹鉴定，原审法院准许其重新鉴定的申请是没有依据的，应判令由许家玮承担举证不能的法律后果。经查，廖寿光起诉主张许家玮尚欠其150000元借款未偿还，提供了一份落款处欠款人栏为“许诺”字样的《欠条》。许家玮对其曾用名为“许诺”没有异议，但否认该欠款事实，并申请对该《欠条》进行笔迹鉴定，在原审法院准许后按照鉴定机构广东天正司法鉴定中心的要求提交了书写鉴定比对材料。鉴定机构经文证审查后向原审法院出具了《文证审查结果通知》，认为原审法院的委托“缺乏同时期供比对样本”，并注明“如委托方无法解决以上问题，本次委托自本通知之日自行终止；如委托方能解决以上问题，本中心将根据委托方提供的材料进行鉴定。”随后，原审法院根据许家玮的申请，在中国建设银行调取了与涉案《欠条》落款时间2011年3月11日相近的2011年2月25日以及2009年2月至2010年9月期间的多张签名为“许家玮”字样的银行存、取款凭条。但廖寿光表示其无法确认原审法院在银行所调取的存、取款凭条上“许家玮”字样的笔迹是否为许家玮亲笔签写，不同意将该存、取款凭条提交作为笔迹鉴定比对样本。从上述查明的事实来分析，许家玮申请原审法院调取银行存款凭条进行鉴定是对原委托鉴定补充提交鉴定材料，原委托鉴定尚未进入实质鉴定程序，故不存在许家玮申请重新鉴定的问题。许家玮对其否认廖寿光主张的欠款事实已履行了申请司法鉴定及提交鉴定比对样本材料的举证责任，廖寿光既未提供证据证明许家玮在取样进行鉴定时故意改变书写习惯，又不同意将法院调取到的银行存、取款凭条提交进行笔迹鉴定，致使本案争议的借款事实无法通过司法鉴定予以认定，因此无法认定涉案《欠条》的真实性，廖寿光对此应承担举证不能的法律后果。廖寿光上诉主张许家玮、黎健虹还款依据不充分，本院不予支持。＼n二、关于许家玮于2009年12月3日转账给廖寿光的100000元的性质问题。廖寿光上诉称许家玮于2009年12月3日转账给其的100000元是许家玮向其偿还借款250000元中的部分款项。但许家玮对此不予认可，并认为该100000元是其借给廖寿光的借款。由于双方对各自的主张均未能提供其他证据予以佐证，因此无法认定该100000元款项的性质。廖寿光该上诉意见没有依据，本院不予采纳。＼n三、关于原审法院是否存在认定事实不清及程序不当的问题。廖寿光上诉称原审判决结合“一般生活常理、交易习惯”认定其在本案中提出的主张属证据不足没有事实和法律依据，并且原审法院未组织双方同时对其调取到的银行存、取款凭条进行质证属程序不当。廖寿光该上诉意见均没有依据，本院不予采纳。＼n四、关于应否准许廖寿光在二审中提出的笔迹鉴定申请的问题。廖寿光在二审中向本院提交《笔迹鉴定申请书》，经查，廖寿光在一审中明确其不申请笔迹鉴定，在许家玮申请笔迹鉴定后又不同意将原审法院向银行所调取的存、取款凭条作为笔迹鉴定的比对样本，又未能提供证据证明本案在二审中存在需要进行司法鉴定的情形。因此，廖寿光该笔迹鉴定申请没有依据，本院不予准许。＼n综上所述，廖寿光的上诉理由不充分，本院予以驳回。原审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费3300元，由廖寿光负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长莫挺＼n审判员陈朝通＼n代理审判员陈春何＼n二〇一四年四月九日＼n书记员梁哲＼n速录员陈颖