江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏02民终1135号
上诉人（原审被告）：奥特朗电器（广州）有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城南翔一路68号厂房三。
法定代表人：冯俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何海娟，江苏漫修律师事务所律师。
委托诉讼代理人：成军伟，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴荷芬，女，1976年6月20日生，汉族，住江苏省江阴市。
原审被告：无锡金优能贸易有限公司，住所地江苏省无锡市锡沪西路999-230号。
法定代表人：黄晓伟，该公司总经理。
原审被告：刘春江，男，1971年6月13日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。
委托诉讼代理人：秦宇，江苏智和律师事务所律师。
上诉人奥特朗电器（广州）有限公司（以下简称奥特朗公司）因与被上诉人吴荷芬、原审被告无锡金优能贸易有限公司（以下简称金优能公司）、刘春江合同纠纷一案，不服江苏省江阴市人民法院(2017)苏0281民初7020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
奥特朗公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审违反不告不理原则，严重违反法定程序。吴荷芬在一审法庭辩论终结前，均以侵权主张赔偿责任，各被告也以侵权法律关系进行抗辩，一审径行对吴荷芬未主张的合同关系予以裁判，剥夺了被告的抗辩权。即便认为吴荷芬在庭后补充意见变更了诉讼请求，但已超过法定期限。（二）即便按照违约之诉审理，一审认定事实也存在错误。1.吴荷芬系向金优能公司购买热水器，买卖合同存在于其双方之间而非奥特朗公司与吴荷芬之间。免费安装义务系买卖合同的附随义务，而非吴荷芬与奥特朗公司之间成立的单独存在的免费安装服务合同关系。2.奥特朗公司生产的电热水器不存在质量问题，吴荷芬不能因产品存在缺陷或产品质量不合格要求奥特朗公司承担侵权责任。3.刘春江在履行安装义务时没有过错，拆除热水器超出安装义务范围，且系按照吴荷芬指示进行拆除，后果应由吴荷芬自担。4.上诉人与金优能公司系合作关系，刘春江也并非上诉人的员工。5.戚付琴诉吴荷芬一案中，系以侵权为由提起诉讼，吴荷芬认为自己并非侵权人，但未申请追加热水器安装人员为被告，法院也未释明应当追加或变更诉讼请求，而直接以租赁法律关系审理并判决，违反了不告不理的原则，并导致在奥特朗公司及金优能公司均未参加前案诉讼的情况下，认定了爆燃系“各方均未将燃气热水器管道堵塞”导致，本案中又以爆燃原因已经生效法律文书确认为由，而不在本案中进行查明。事实上，本案爆燃发生的原因并非皮管未封堵导致。一是火灾事故认定书中没有确认煤气泄漏点。从拆下皮管到发生爆炸长达3个小时，如属皮管泄漏，刘春江在安装后吸烟时就会发生爆炸。二是从现场图片看，墙面、橱柜等均无过火痕迹，皮管也完好无损，因此，皮管头并非泄漏点。三是根据消防现场勘验照片，与燃气热水器相连的三通小阀门是关某的，不可能发生泄露。证人任某虽陈述其关某了三通小阀，但其证言存在多处矛盾，无法采信，且一审也未予采信。故皮管未封堵不是燃气泄露的原因。
被上诉人吴荷芬辩称：1.一审时其是要求三被告承担共同赔偿责任，法律程序的问题由法院裁定。2.火灾事故原因已由消防认定，在一审时，证人已经陈述通向皮管的三通小阀在爆燃时是呈打开状态，是事发后证人关某的。在前案中诉讼中，我和戚付琴方一致认为是打开的，邻居也都知道。火灾勘验现场不是事发当时的情况，是事发大约72小时之后。请求法院驳回上诉，维持原判。
原审被告金优能公司辩称：同意上诉人的意见，且从消防拍摄的图片看，通往燃气热水器端的三通小阀是关某的。
原审被告刘春江辩称：同上诉人意见。火灾事故原因一审没有查清，是煤气灶泄漏引发而非皮管未封堵导致。
吴荷芬向一审法院起诉请求：判令奥特朗公司、金优能公司、刘春江共同赔偿492402元。
一审法院认定如下事实：
一、2015年5月11日，奥特朗公司与金优能公司签订奥特朗热水器授权合同，授权金优能公司为奥特朗品牌电热产品江苏江阴市的代理商，合同期2015年1月1日至2015年12月31日，合同6.03款约定：异地销售及串货销量均计入客户所在地代理商，安装及售后服务由使用者所在地代理商负责，代理商凭有效地安装及维修单与奥特朗公司结算安装维修费，合同还约定了其他条款。
同日，奥特朗公司还与金优能公司签订授权安装/维修服务协议，将江苏江阴市区域内奥特朗产品的安装设计、维修、维护保养等售后服务授权给金优能公司负责实施与管理，有效期自2015年1月1日至2015年12月31日，协议第三条第4款人员配备约定:具备本行业对口专业售后服务人员充足配置，配备售后服务主管、配件管理员/文员，足够数量的安装/维修人员，能够按照奥特朗公司要求承担本协议指定区域客户服务项目，该人员必须持有对应的从业资质证书（金优能公司必须向奥特朗公司提供从业资质证书复印件备案）；第八条违约责任第3款约定：因金优能公司原因给客户造成人身、财产损失导致奥特朗公司被索赔，所有赔偿由金优能公司承担，同时，奥特朗公司有权向金优能公司追偿，如金优能公司不能主动承担责任，奥特朗公司有权从金优能公司安装维护费、质保金、货款等中扣除，赔偿用户并给予相应处罚。
金优能公司还同时是奥特朗品牌电热产品在江苏无锡地区的代理商。
审理中，奥特朗公司确认安装电热水器需要资质，凡是客户购买奥特朗公司产品均给予免费安装，不再向客户收取安装服务费，由奥特朗公司与授权提供安装服务的公司另行结算安装费用。刘春江陈述其没有资质证书，但受过奥特朗公司培训。
二、刘春江是金优能公司股东，同时其曾在2011年7月11日在江阴市市场监督管理局注册成立江阴市国人电器商行。
审理中，金优能公司与刘春江均陈述2015年5月11日授权合同及授权安装/维修服务协议是金优能公司代表刘春江签订。
三、2015年7月15日，戚付琴儿子薛爱文与吴荷芬签订《房屋租赁协议》1份，约定吴荷芬将406室房屋出租给薛爱文作居住使用，租赁期限自2015年7月16日至2016年7月15日，合同还约定了其他事项。因薛爱文要求将406室房屋内燃气热水器更换成电热水器，吴荷芬即于2015年7月16日购买了奥特朗公司生产的电热水器，2015年7月17日上午9点左右，刘春江在吴荷芬陪同下至406室房屋进行安装，吴荷芬交待好安装事宜后即带着拆下来的燃气热水器离开。2015年7月17日中午，戚付琴在406室房屋做饭，12时24分，406室房屋内发生煤气爆燃事故，戚付琴在事故中受伤。2015年8月18日，江阴市公安消防大队作出火灾事故认定书，对起火原因认定如下：事故发生部位为厨房间，发生爆燃点为厨房间西南角煤气灶处，事故原因为煤气泄露遇明火发生爆燃。
406室房屋原来煤气灶和燃气热水器共用一个液化气瓶，采用双通管道的接法。吴荷芬在公安机关询问笔录中回答问题“你找来的热水器安装公司安装完电热水器，是否把燃气管道堵住”时陈述“我没讲，因为我不懂，我不是专业的”。刘春江在公安机关询问笔录中陈述：在安装期间，只有租户母亲、小孩，刘春江及电工在场，进入406室房屋时，看见厨房门口一个液化气瓶，户主让刘春江把燃气热水器拆了，在原来的位置装电热水器，安装好后还指导租户母亲操作电热水器。在回答“你是否知道燃气热水器是双通接法”时陈述“我不知道，户主没有跟我讲，我只是负责安装电热水器”,回答“你是否告诉租户家人燃气热水器的皮管已经拆下”时陈述“没有，因为我拆的时候没有闻到煤气味，而且煤气瓶又在厨房门口放着，没有连接”。
2015年10月14日，戚付琴就截止2015年9月5日已经发生的医疗费、住院伙食补助费向一审法院起诉，要求吴荷芬赔偿，一审法院于2016年5月25日作出（2015）澄滨民初字第02429号民事判决，认为406室房屋内原来煤气灶和燃气热水器采用双通管道的接法共用一个液化气瓶，根据火灾事故认定书，结合现场照片以及吴荷芬、刘春江等人的询问笔录等，可以证实在更换成电热水器后，各方均未将原燃气热水器的燃气管道堵塞，致使燃气管道内煤气泄露遇明火发生爆燃，认定戚付琴因事故造成的损失由吴荷芬承担80%赔偿责任即206834.93元，吴荷芬还应承担诉讼费1272元。吴荷芬不服判决提起上诉，法院于2016年11月7日作出（2016）苏0281民终2810号民事判决，认为根据火灾事故认定书，事故发生部位为厨房间，发生爆燃点为厨房间西南角煤气灶处，事故原因为煤气泄露遇明火发生爆燃。由于406室房屋内原来煤气灶和燃气热水器采用双通管道的接法共用一个液化气瓶，吴荷芬将燃气热水器更换为电热水器后，各方均未将原燃气热水器的燃气管道堵塞，致使燃气管道内煤气泄露遇明火发生爆燃，最终驳回上诉，维持原判，上诉费2402元由吴荷芬负担。
2016年7月11日，戚付琴再次就其他损失向一审法院起诉，一审法院于2016年12月15日作出（2016）苏0281民初9355号民事判决，认定戚付琴因事故造成的其他损失由吴荷芬赔偿80%即277017.6元(其中含精神损害抚慰金16000元)，吴荷芬还应承担诉讼费、鉴定费等3258元。
2016年12月12日，因吴荷芬未履行（2015）澄滨民初字第02429号民事判决，戚付琴申请执行。2017年5月11日，双方达成协议以207000元结算，吴荷芬支付上述款项后戚付琴儿子薛爱文向吴荷芬出具了收条，吴荷芬缴纳执行费3000元。同日，双方还就（2016）苏0281民初9355号民事判决的履行达成一致，吴荷芬支付280000元并由薛爱文出具收条，内容为：今收到吴荷芬转给戚付琴人民币280000元整，依据（2016）苏0281民初9355号民事判决，此案了结双方再无纠葛纠纷。
四、吴荷芬于2015年7月16日购买的奥特朗电热水器系通过刘春江从金优能公司购买，其通过支付宝向刘春江支付了货款1500元。审理中，金优能公司陈述该台电热水器以在江阴地区销售为由以金优能公司名义向奥特朗公司上报了销售信息。奥特朗公司根据销售信息曾在2015年8月5日对吴荷芬进行电话售后回访。
以上事实，有民事判决书、收条、汇款凭证、询问笔录、特朗热水器授权合同、授权安装/维修服务协议、工商登记资料以及当事人在法庭上的陈述等在卷予以佐证。
一审法院认为：
本案争议焦点是：一、吴荷芬主张以合同关系主张违约责任，则应当承担责任的主体是谁；二、本案中，责任承担主体是否应当承担违约责任；三、违约造成的损失范围如何认定。
关于第一个争议焦点，因一方当事人的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律规定要求其承担侵权责任。本案中，吴荷芬依据合同法要求承担违约责任，则本案案由为合同纠纷，承担违约责任的主体是奥特朗公司，理由是：一、奥特朗公司向购买其产品的客户提供免费安装服务，实质是在客户购买奥特朗公司产品后在奥特朗公司与客户之间建立了免费安装服务合同关系。本案中，吴荷芬购买了奥特朗公司的电热水器，就与奥特朗公司之间建立了合同关系，奥特朗公司应当勤勉尽职完成安装义务，否则即构成违约，应当向吴荷芬承担违约责任。二、根据奥特朗公司与金优能公司签订的授权安装/维修服务协议，江苏江阴市区域内奥特朗产品的安装设计、维修、维护保养等售后服务由奥特朗公司授权给金优能公司负责实施与管理，但是该协议对于吴荷芬来讲，是奥特朗公司与金优能公司之间的内部协议，对吴荷芬没有约束力，奥特朗公司主张协议约定金优能公司在安装过程中产生问题应由金优能公司承担责任的辩解理由法院不予采信。如果金优能公司在履行授权安装/维修服务协议的过程中存在问题，应视为奥特朗公司向吴荷芬履行免费安装服务合同中存在违约行为，由此造成吴荷芬的损失应当由奥特朗公司承担违约责任。三、本案中损害并非由于奥特朗公司生产的电热水器本身存在质量问题引起，吴荷芬主张金优能公司作为产品销售者应当承担连带责任无事实和法律依据，法院不予支持。四、刘春江系奥特朗公司履行免费安装服务的具体经办人，如果其在安装过程中存在过错行为，产生的损失由于吴荷芬在本案中主张的系违约责任，应当由奥特朗公司承担。
关于第二个争议焦点，奥特朗公司应当承担违约责任，理由是：一、（2015）澄滨民初字第02429号民事判决以及（2016）苏0281民初9355号民事判决均认定了由于各方均未将原燃气热水器的燃气管道堵塞，致使燃气管道内煤气泄露遇明火发生爆燃，因此对于发生爆炸的原因已经经过生效法律文书予以确认，本案中，法院对刘春江的相关辩解理由不予采信。二、刘春江在履行安装义务拆除燃气热水器时，并未向吴荷芬提出该内容不在奥特朗公司提供的免费安装范畴内，而其在吴荷芬提出要在原处安装时即拆除了燃气热水器，那么吴荷芬完全有理由相信在原处安装电热水器时安装人员应该对原处的燃气热水器予以拆除，拆除行为是奥特朗公司履行安装义务的应有之义，因此，法院认定刘春江拆除燃气热水器是其履行安装义务的必经环节，属于奥特朗公司向客户履行免费安装的范围。现刘春江拆除燃气管道，应当知道需要将燃气管道予以封堵，其有义务告知客户或者帮助客户对原连通燃气热水器的燃气管道进行封堵。但从刘春江在公安机关笔录中陈述看，其并没有履行上述义务，故刘春江在履行免费安装合同中存在过错。刘春江的过错意味着奥特朗公司履行免费安装合同过程中存在违约行为。三、按照奥特朗公司与金优能公司签订的授权安装/维修服务协议，金优能公司应当指派具有对应从业资质证书的人员履行安装/维修义务，庭审中奥特朗公司也确认安装电热水器需要资质，从中也可以证明奥特朗公司向客户承诺履行安装义务的人员需具备相应的资质证书，但刘春江在庭审中陈述自己仅是经过培训，并无相应资质证书，奥特朗公司也未举证证明刘春江具备相应资质并已按约定将资质证书进行备案，奥特朗公司同样存在违约行为。
关于第三个争议焦点，既然吴荷芬在本案中选择了合同违约之诉，那么吴荷芬向戚付琴承担的精神损害抚慰金16000元不应计算在违约损失范围内；吴荷芬因不服（2015）澄滨民初字第02429号民事判决提起上诉并最终承担的上诉费2402元以及吴荷芬未自觉履行（2015）澄滨民初字第02429号民事判决确定的赔偿义务导致戚付琴申请强制执行产生的执行费3000元系吴荷芬扩大的损失，亦不应计算在违约损失范围内。故本案中违约引起的损失为吴荷芬履行（2015）澄滨民初字第02429号民事判决支出的207000元以及（2016）苏0281民初9355号民事判决支付的280000元，扣除精神损害抚慰金16000元，合计471000元。
综上，奥特朗公司履行免费安装中存在违约行为，由此造成吴荷芬损失471000元，应当由奥特朗公司进行赔偿。法院对吴荷芬诉讼请求的合理部分，依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十二条之规定，判决如下：一、奥特朗电器（广州）有限公司应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿吴荷芬471000元；二、驳回吴荷芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8686元（吴荷芬已预交），由吴荷芬负担378元，奥特朗公司负担8308元。奥特朗公司应负担部分于判决发生法律效力之日起10日内直接给付吴荷芬。
本院对原审查明的事实予以确认。
二审另查明：
2017年11月20日，吴荷芬向法院提交《补充意见》，明确要求被告承担违约责任。
一审中，证人任某（生于1943年12月20日），向法庭陈述，其是火灾房屋对面的邻居，事发时不在家中，不清楚火灾的具体时间，大约吃饭时间到现场，当时警察、消防还未到，其当时还说阀门没有关某，皮管没有装在热水器上，其进入事故现场后发现三通管小阀还开着，就把三通阀关某了。当时还去关煤气瓶上的阀门，发现已经关上了。其听说是房西老太太在发生事故时就把煤气瓶总阀门关上了。其自己家中也使用三通管，知道三通小阀门横着为关某状态，直着为开启状态。原告再次要求其确认三通阀上小阀门是否由其关某，证人明确是由其关某，且担心总阀门没有关紧就再拧紧了一些。
二审中，江阴市公安消防大队参谋蔡华君出庭陈述火灾事故认定书出具及火灾现场勘验情况。其陈述，消防系统内接到本案事故的报警时间为2015年7月17日12时30分，接警后三十秒至一分钟之内出警。消防到达现场扑灭火灾后，事故各方并未向消防部门申请火灾调查（现场勘验和火灾原因认定等）。对于当事人不申请火灾调查的，消防部门对现场没有保护义务，也不会进行保护。2015年7月20日9时30分，薛爱文至消防大队申请火灾调查，消防大队现场勘验时间为7月20日下午。现场勘验后事故的性质是明确的，为液化气爆燃事故，部位为厨房内部。爆燃需要两个点，一是泄漏点，一是引起爆燃的点火点。液化气在空间中的占比为浓度1.5%—9.5%时，只要有点火能量就会发生爆炸。点火能量发生的地方不一定会有过火痕迹，可燃气体存在的地方才会有过火痕迹。确定本案是液化气泄漏，引起爆燃的明火是煤气灶的明火。看过现场后，泄露点不是非常明确，集中在一块区域，是靠窗的一排橱柜内部，而不是煤气灶附近。理由是爆炸的程度与煤气泄漏浓度有关，爆炸越重的地方表明泄漏的煤气浓度越高。现场勘验时，煤气灶本身是完好的，而厨房靠窗的一排下柜处于被弹开状态，也发生了一些形变，无法关某，厨柜门是由内向外冲击而形成的变形，如果是从外往内冲击，不会形成本案现场的情况。厨房吊顶扣板受到气浪的冲击和高温烘烤出现熔化变形，也主要是集中在靠窗橱柜那一块。通过分析来看，如果是煤气灶泄漏引起的爆燃，现场靠窗橱柜下方是不会有过火痕迹的，橱柜也不会有那么大形变。本案橱柜现场的痕迹比较明确，内部有过火痕迹，证明该部位肯定有可燃的液化气直接引起燃烧，而非外部泄漏气体燃烧进入柜体内部造成的冲击。如果是煤气灶那边造成的泄漏，气瓶间（放置液化气瓶的小柜子）下方会有大量的煤气，会有过火痕迹，形成的痕迹会与本案现场相悖。但是火灾现场勘验时，与未封堵皮管相连的三通小阀确为关某状态，考虑是否有阀门损坏的情况，不能作出判断，要考虑其他情况再作排查。而且勘验并非在事发第一时间，无法判断火灾发生后到勘验的期间有无其他人动过现场或物品摆放。
以上事实，由《补充意见》及一、二审庭审笔录在卷佐证。
本院认为：
吴荷芬一审起诉的诉讼请求为要求三被告支付492402元，且至庭审结束也未进行过诉讼请求变更，其仅是在起诉及庭审中未明确表示基于侵权还是合同关系作为其权利主张的基础。吴荷芬并非具有专业法律知识的人，无法准确确定请求权基础法律关系亦属正常，且庭后吴荷芬已通过书面方式向法庭明确要求被告承担违约责任。而在一审两次庭审中，各方当事人也围绕合同主体及安装义务主体如何确定、违约情况如何认定进行了充分的举证、质证并发表了辩论意见，故一审法院并未违反不告不理原则，也不存在上诉人所称剥夺其诉讼权利的情形。本案为消费合同关系，合同主体的认定与普通买卖合同认定规则并不完全一致。对消费合同关系中经营者的确定应当与消费内容相适应。本案中，吴荷芬从金优能公司处购买了奥特朗品牌的电热水器，且根据奥特朗公司的销售安装承诺，该消费行为相对应的经营者不仅包括具体负责产品销售的金优能公司，还包括向消费者承诺提供安装、调试服务的奥特朗公司。因此，消费者因所购相关商品而发生的损失由经营者承担，经营者内部可另行结算，既符合法律规定，也与优先并全面保护消费者利益，加强品牌经营者的社会责任相适应。故一审以合同关系进行审理并将奥特朗公司认定为合同相对方并无不当。
关于本案爆燃事故发生的原因，根据现场勘验的消防人员庭审陈述，可以确定煤气泄露浓度最高的部位为厨房靠窗下方的橱柜内部，且爆燃亦发生于此处。根据事故现场橱柜门受损位置、柜门变形情况，橱柜内部过火痕迹等判断，泄露应发生于未封堵的皮管处，但现场勘验照片又显示与未封堵皮管相连的三通小阀门为关某状态，如事发时该阀门亦为关某状态，从常理推断，则即便未封堵皮管，此处亦不会发生煤气泄露，客观事实看似发生了矛盾。但本案的特殊之处在于，消防勘验系在事发三天后而非事故发生的第一时间，而根据一审证人任某的当庭陈述，其数次确认与未封堵皮管相连的三通小阀门系由其在爆燃事故发生后关某的。上诉人等认为证人的其他陈述例如进入现场的确切时间、陪同人员等存在与事实矛盾之处，且证言也无其他证据佐证，因而不应采信，且一审也未予采信。但本院注意到，证人出生于1943年，出庭作证时已是74岁高龄的老人，考虑到火灾现场当时的混乱情况及距离事发已近两年的事实，其对事发当时的一些细节陈述与事实不完全一致亦符合常理常情。但另一方面，证人对自己亲自参与的活动如关某三通小阀门的重要事实是反复确认，且前后陈述完全一致。而证人的该陈述亦能够解释消防勘验照片与事故现场爆炸情况的矛盾之处。故本院认定与未封堵皮管相连的三通小阀门是证人在爆炸事故发生后才予关某。综合任某的证言及消防专业人员的陈述，本院对（2016）苏02民终2810号民事判决认定的由于各方均未将原燃气热水器的燃气管道堵塞，致使燃气管道内煤气泄露遇明火发生爆燃的事实予以确认。故刘春江作为具体履行安装义务的人员，其拆除皮管但未封堵的过错行为，应视为奥特朗公司的违约行为，相应违约责任应由奥特朗公司承担。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8686元，由上诉人奥特朗电器（广州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张圣斌
审 判 员 潘华明
审 判 员 吴晓东
二〇一八年八月九日
法官助理 王 倩
书 记 员 任彩菊