＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）穗中法知民终字第437号＼n上诉人（原审被告）：广州市佰乐购物广场有限公司。＼n法定代表人：高秀象。＼n委托代理人：梁祥荣，广东执正律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：上海英雄（集团）有限公司。＼n法定代表人：史惟康。＼n委托代理人：徐海，广东广信君达律师事务所律师。＼n委托代理人：何浩太，广东广信君达律师事务所律师。＼n上诉人广州市佰乐购物广场有限公司（以下简称佰乐公司）因与上海英雄（集团）有限公司（以下简称英雄公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2013）穗花法知民初字第536号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院查明：佰乐公司经营地址为广州市花都区新华街建设北路133号，于2007年1月18日成立，注册资本为10万元，经营范围为零售：预包装、散装食品、酒类；零售：音像制品；批发、零售：服装、电器、金银首饰、日用百货。＼n第568960号“”注册商标的注册人为英雄金笔厂，核定使用商品范围为第16类，包括自来水笔、圆珠笔、宝珠笔、活动铅笔、绘图笔、微孔笔、计算机笔、台笔。商标注册有效期经续展至2021年10月19日止。＼n第100225号“”注册商标的注册人为英雄金笔厂，核定使用商品范围为第60类，包括金笔、铱金笔、绘图笔。商标注册有效期经续展至2023年2月28日止。＼n第248270号“”注册商标的注册人为英雄金笔厂，核定使用商品范围为第60类，包括自来水笔、绘图笔、针管微孔墨水笔。商标注册有效期经续展至2016年4月14日止。＼n2005年2月21日，上述注册商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让给上海海文（集团）有限公司。＼n2007年5月24日，上述注册商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册人变更为英雄公司。＼n2011年1月5日，英雄公司出具《授权委托书》，许可上海英雄金笔厂有限公司和上海英雄金笔厂丽水有限公司使用“”、“”、“”注册商标，对上述注册商标系列产品的知识产品保护及质量技术、产品真伪鉴定等管理工作，由上海英雄金笔厂有限公司统一负责实施。＼n英雄公司授权北京京知维企知识产权代理有限公司以自己名义申请公证及进行侵权取证，并可转委托与其合作的其他律师事务所。广东信利盛达律师事务所获得北京京知维企知识产权代理有限公司的转委托，对广东省内涉嫌侵犯英雄公司注册商标的侵权行为开展调查、公证工作。广东信利盛达律师事务所委托王鲲向广东省广州市广州公证处申请保全证据公证。2011年11月15日，广东省广州市广州公证处的公证人员与王鲲来到广州市花都区新华镇建设北路大华市场旁，见到一招牌内容显示有“佰乐购物广场”字样的商店，王鲲对该招牌进行了拍照，并进入该商店，公证人员见店内悬挂的证件显示有“广州市佰乐购物广场有限公司”的字样，王鲲在该商店购买了钢笔三支，共支付人民币36元，并取得《佰乐购物广场销售小票》、银联单、收据各一张及胶袋一个，并将上述物品交予公证人员保管。2011年11月18日，在公证人员现场监督下，王鲲在公证处办公室对上述物品进行了拍照，英雄公司授权的鉴定公司上海英雄金笔厂有限公司指派的工作人员对上述钢笔进行了鉴别，并出具了《鉴别证明》。2011年11月21日，公证人员将上述物品贴上公证处的封条并将所有物品交予王鲲自行保管。2011年12月23日，广东省广州市广州公证处出具第（2011）粤穗广证内经字第138534号《公证书》，证明王鲲的上述行为属实，并证明与公证书相粘连的照片显示的内容与实物相符，与公证书相粘连的《佰乐购物广场销售小票》、银联单、收据的复印件与原件内容相符。为此，英雄公司的受托人广东信利盛达律师事务所支付公证费500元。＼n公证封存的证物由保全证物专用袋包装，包装、封条完整，由广东省广州市广州公证处于2011年11月21日封存，封条上加盖“广东省广州市广州公证处封验专用章”。保全证物专用袋记载物品名称为“笔3支、票据3张、胶袋1个”，取得时间是“2011年11月15日”，取得地点是“广州”，封存时间是“2011年11月21日”，封存地点是“我处”，封包人和承办人为“胡雄辉”。经当庭拆封，保全证物专用袋内有笔3支和《佰乐购物广场销售小票》、银联单、收据各一张以及胶袋一个。3支笔均为黑色，其中两支笔盖上有标识“”及“710”，笔尖上有花型（花中间没有一横）标识，另一支笔笔盖上有标识“”及“68A”。胶袋上标注了佰乐公司的名称及地址、电话信息。《佰乐购物广场销售小票》上面记载钢笔三支，单价12元，合计36元。收据记载：今收到钢笔3支×12=36元。《佰乐购物广场销售小票》及收据上均加盖“佰乐购物广场现金收讫”章，银联单上记载商户为“陈剑光电器经营部”。日期为2000／11／15，金额36元。封存物品情况与公证书所附照片、单据复印件一致。佰乐公司确认《佰乐购物广场销售小票》及收据为其开具，但认为与封存的3支钢笔无关；对银联单不确认。＼n2011年11月18日，上海英雄金笔厂有限公司出具《鉴别证明》，内容为：佰乐购物广场，广州市花都区新华镇建设北路大华市场旁于11年11月15日销售的带有“英雄”商标的笔叁支，并非英雄公司或该公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒英雄公司注册商标的产品。＼n庭审中，英雄公司认为英雄公司授权生产的正品710型号英雄笔笔尖的梅花标识中间有一横，但封存的710型号钢笔的笔尖花型标识中间没有一横；英雄公司授权商没有生产68A型号的笔。＼n佰乐公司提供其销售的“英雄”笔拟证明其实际销售的“英雄”笔与公证封存的笔不同。该笔的外包装上有“博士”及“2012年10月1日”、“上海英雄金笔厂有限公司”等字样。英雄公司对佰乐公司提供的该证据不予确认。＼n以上事实有《公证书》、《授权委托书》、公证封存物品、《鉴别证明》、发票及当事人陈述等证据证实。＼n原审法院认为：英雄公司是第568960号“”、第100225号“”、第248270号“”注册商标的商标权人，依法享有商标专用权，许可他人使用注册商标的权利。＼n佰乐公司虽对（2011）粤穗广证内经字第138534号《公证书》提出质疑，但没有提供相反证据，故对该公证书依法予以采纳。佰乐公司庭审中提供的“英雄”笔为佰乐公司待售商品，与本案没有关联，故依法不予采纳。涉案商品由公证人员监督购买并由公证处保管、封存，期间并未脱离公证处，后公证处将涉案商品封存后交予英雄公司代理人自行保管。在本案庭审时，英雄公司出示封存物品的封条完整、包装完整，拆封后即可见涉案商品，且佰乐公司确认《佰乐购物广场销售小票》及收据为其开具，故原审法院对涉案商品为公证取证所得的事实以及涉案商品由佰乐公司销售的事实予以确认。对涉案商品与英雄公司注册商标核定使用的自来水笔等商品在功能、用途等方面相同，已构成类似商品。涉案商品笔盖上所使用的“”标识与英雄公司的注册商标完全相同。上海英雄金笔厂有限公司为涉案注册商标的被许可使用人，且获得英雄公司授权对产品真伪鉴定，其具有鉴别被控侵权商品真伪的能力和权利，其出具的《鉴别证明》合法有效。结合英雄公司在庭审中陈述的正品笔与被控侵权商品的差异，原审法院依法采纳《鉴别证明》意见，即本案被控侵权商品为假冒英雄公司注册商标的产品。根据我国《商标法》第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。＼n佰乐公司对自己销售的商品是否侵犯注册商标专用权应当负有注意义务，对商品来源、供货商应负有较高的审查义务。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权。佰乐公司销售涉案假冒英雄公司注册商标的产品，侵犯了英雄公司的注册商标专用权，佰乐公司依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。＼n关于赔偿数额，英雄公司所支付的500元公证费是英雄公司为制止侵权行为所支付的合理开支。由于英雄公司未能就其因佰乐公司侵权所受损失、佰乐公司获利金额以及涉案注册商标的知名度进行举证，故考虑佰乐公司经营规模、英雄公司注册商标的情况、侵权商品类型及销售情况、侵权行为的性质及后果、合理开支等因素，酌情确定赔偿金额为5000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条第一款的规定，原审法院于2014年2月19日作出判决：一、佰乐公司自判决生效之日起立即停止销售侵犯英雄公司第568960号“”、第100225号“”、第248270号“”注册商标专用权商品的行为；二、佰乐公司自判决生效之日起十日内赔偿英雄公司经济损失（含合理开支）5000元；三、驳回英雄公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费562元，由英雄公司负担472元，佰乐公司负担90元。＼n上诉人佰乐公司不服原审判决，向本院提起上诉认为，原审判决认定的事实不清，证据不足，应驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人提供的广东省广州市广州公证处（2011）粤穗广证内经字第138534号公证书是虚假证据，不应作为本案的定案依据，上诉人从来没有销售三支涉案钢笔。一、没有证据证明调查人员“公证员”及“王鲲”的合法身份、权限等；二、2011年11月15日，王鲲等二人带有照相机，已经对显示有“佰乐购物广场”的商场招牌进行拍照，且进入该商场进行购买涉案物品，但其没有当场拍照取证，而是“交给公证员保管”，过三天才由王鲲到广州公证处进行拍照。期间，公证员及王鲲有足够的时间掉换涉案物品，制造假证据。三、涉案公证书相粘连的《佰乐购物广场销售小票》及《收据》虽然载明商品名称有“钢笔”的字样，但仅此并不能证明上诉人销售涉案物品。而且，公证书相粘连的《银联单》证明，被上诉人是于“2000年11月15日”在“陈剑光电器经营部”购买的电器商品，这与被上诉人于“2011年11月15日购买钢笔”没有关联。被上诉人于2011年11月15日并没有购买涉案商品，而是在上诉人的商场购买了某种品牌的钢笔后，因上诉人的文具经营部开具的《银联单》上标示有该钢笔的品牌型号，便用虚假的《银联单》及掉换的三支钢笔换成涉案产品。四、三支涉案钢笔中，有两支型号是“710”、一支型号是“68A”，属于不同品种、型号的商品，但其售价相同，不合常理。综上，请求二审法院判令撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，本案的诉讼费用及其他费用由被上诉人负担。＼n被上诉人英雄公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，应予维持。公证机关对被上诉人的代理人在上诉人处购买三支涉案钢笔进行全程见证，符合公证法的相关规定，经被上诉人委托的机构鉴定，三支涉案钢笔并非被上诉人生产。对于涉案《公证书》及《鉴定证明》，在没有相反证据推翻的情况下，应作为认定事实的依据，故请求法院驳回上诉人的上诉，维持原判。＼n本院二审查明事实与原审法院查明的事实一致。英雄公司向原审法院诉请判令：1.佰乐公司立即停止销售侵犯“”、“”、“”商标专用权的商品；2.佰乐公司赔偿英雄公司经济损失人民币三万元整；3.佰乐公司承担英雄公司为制止侵权行为而支出的合理费用500元；4.本案诉讼费用由佰乐公司承担。＼n本院认为：第568960号“”、第100225号“”、第248270号“”注册商标处于有效保护期内，英雄公司对上述注册商标享有的权利，依法应当受法律保护。＼n本案二审争议的焦点是关于上诉人有无销售涉案被诉侵权产品的问题。关于上诉人主张广东省广州市广州公证处出具第（2011）粤穗广证内经字第138534号《公证书》不应采纳为本案证据的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《中华人民共和国公证法》第三十九条规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。上诉人销售涉案侵权产品的事实有第（2011）粤穗广证内经字第138534号公证书予以证实，上诉人虽然否认上述公证书的合法性，并就公证员身份及公证申请人的代理人的身份、取证拍照时间等提出异议，并认为公证购买的商品有被调换的可能，但其并无提出充分的证据推翻上述公证的事实，故原审法院采纳涉案《公证书》作为认定事实的依据并认定上诉人销售涉案侵权产品并无不当。＼n上诉人以公证书相粘连的《银联单》记载在“陈剑光电器经营部”购买电器商品的时间是“2000年11月15日”为由认为被上诉人并未购买涉案侵权商品而是用虚假的《银联单》、被调换的钢笔来主张权利，并认为被诉侵权商品型号不同而价格相同不合理，但上诉人在原审诉讼中确认公证封存的《收据》及《小票》由其开出，且被上诉人在上诉人处所购买被诉侵权商品的行为已由涉案公证书所证实，现上诉人无足以推翻涉案公证证明的相反证据，未能举证证实其关于涉案公证购买的商品被调换的观点，亦无证据证实其开出上述《收据》及《销售小票》时所售出的商品并非涉案被诉侵权商品而是其在原审诉讼中所出示的笔，因此，上诉人应对此承担举证不能的法律责任，本院对此其上述意见不予采纳。＼n综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费人民币50元，由上诉人广州市佰乐购物广场有限公司负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长王维＼n代理审判员黄彩丽＼n代理审判员夏强＼n二〇一四年六月××日＼n书记员董广绪