山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）烟商初字第143号
原告：于深波。
委托代理人：刘学信，山东鑫士铭律师事务所律师。
委托代理人：吴威，山东鑫士铭律师事务所律师。
被告：烟台市福山福海房地产开发有限公司，住所地：烟台市福山高新技术产业区蒲湾街。
法定代表人：于深波，董事长。
委托代理人：于强盛，山东华宇通律师事务所律师。
被告：烟台市福山高新技术产业区蒲湾社区居民委员会，住所地：烟台市福山区高新技术产业区蒲湾街。
法定代表人：于绍文，主任。
委托代理人：王志建，该居委会法律顾问。
原告于深波与被告烟台市福山福海房地产开发有限公司（以下简称福海房地产公司）、被告烟台市福山高新技术产业区蒲湾社区居民委员会（以下简称蒲湾居委会）股东出资纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴威、被告福海房地产公司委托代理人于强盛、被告蒲湾居委会委托代理人王志建到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告于深波诉称，2000年6月28日，福海房地产公司成立，注册资本为800万元人民币，蒲湾居委会出资560万元，占70%股份，原告出资200万元，占25%股份，宋维军出资40万元，占5%股份。公司成立后，原告出资的现金被抽回。
2001年12月27日，福海房地产公司与烟台建设集团第五建安公司（以下简称烟建五公司）及原告签订《工程补充协议》，协议第二条规定：经三方协商同意，福海房地产公司支付烟建五公司50%工程款中的190万元，由原告负责向烟建五公司支付，烟建五公司向福海房地产公司开具收款凭证和结算发票。原告以代福海房地产公司付工程款的方式补足应缴纳的出资款。
协议签订后，原告陆续以现金、支票及房产支付烟建五公司工程款共计1890752元，由烟建五公司向原告出具收条，向福海房地产公司出具收款收据；原告又以现金方式代福海房地产公司向烟台振兴建筑工程有限公司（以下简称振兴公司）支付工程款16万元，该公司向福海房地产公司出具收款收据。
原告为福海房地产公司支付工程款共计2050752元，已补足了其抽回的出资。但被告拒不为原告出具出资证明，并否认原告享有25%股权。
原告为维护自身合法权益，根据《公司法》的相关规定，特诉至法院，请求判令：1、被告确认原告享有福海房地产公司25%股权（暂定价值600万，以实际审计数额为准），并为原告出具出资证明。2、本案诉讼费由被告承担。
被告福海房地产公司辩称，福海房地产公司认为原告陈述的事实与理由与事实的基本情况相符。对于原告的请求，福海房地产公司没有异议。
被告蒲湾居委会辩称，对原告于深波诉答辩人股东出资纠纷一案，现提出答辩如下：一、程序方面，1、原告起诉福海房地产公司名称错误。福海房地产公司经工商局核准的名称是“烟台市福山福海房地产开发有限公司”而不是原告起诉的“烟台市福山区福海房地产开发有限公司”。法院诉讼是严肃而严谨的民事行为，“差之毫厘，失之千里”的道理相信大家都懂，原告的这种错误理应驳回其诉讼请求；2，原告所列答辩人的诉讼地位错误。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（以下简称《公司法》司法解释三）第二十二条规定：“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。”答辩人是公司的股东，应该作为本案的第三人而不是被告参加诉讼。二、事实方面。1、原告在其《民事起诉状》事实和理由部分，已经承认在公司成立后，其将出资的200万元现金全部抽回。依据《公司法》司法解释三第十二条规定，其抽回200万元出资的行为，应当依法认定为股东抽逃出资的违法行为。2、答辩人对原告《民事起诉状》中提到的2001年12月27日福海房地产公司与烟建五公司及原告签订的《工程补充协议》的真实性有异议。理由如下：①答辩人作为福海房地产公司最大的股东，且该协议中还涉及补足原告应缴出资款的内容，答辩人却对该协议毫不知情；②原告作为福海房地产公司的法定代表人，且一直把持着公司的公章，其完全有可能串通有利益关系的烟建五公司，炮制出一份虚假的《工程补充协议》；③2001年12月12日签订的《建设工程承包合同》的承包人是烟台建设集团有限公司，而原告提交的《工程补充协议》却是与烟建五公司签订的。④福海房地产公司与烟台建设集团有限公司签订的《建设工程承包合同》约定是按进度支付工程款，“按每月完成工程量的50%于次月5日前支付给承包人进度款。工程竣工验收前进度款累计付至工程总造价的50%，工程竣工后一年内付至工程总造价的75%，工程竣工后两年内付清全部工程款。”从上述约定可以看出，福海房地产公司是按进度付款，其没有必要，也不可能在工程刚开始时，即2001年12月27日，与烟建五公司及原告签订的所谓《工程补充协议》，由原告代福海房地产公司支付190万元的工程款；另外，从福海房地产公司会计提供的工程款付款明细，可以看出，福海房地产公司从2001年12月28日至2007年9月27日分44笔付给施工单位共计7002847.85元。基本是按照了合同的约定，履行了支付进度款的义务。该工程的预算是8528300元，现最终的决算双方尚未确定，最终的欠款数额也未确定，原告不可能存在代福海房地产公司支付工程款1890752元的事实。3、福海房地产公司《章程》第十一条规定，原告是以货币的方式出资200万元，而不是原告所谓的用现金、支票及房产代付工程款的债权方式出资。其出资方式的转变既没有经过股东会的同意，也没有经过法定评估部门的评估和经依法设立的验资机构验资，更没有到工商部门办理变更登记。所以说，即使原告真实的代付工程款，也不能认定为补缴了其应缴纳的出资款，而只能是原告与福海房地产公司的债权债务关系。4、原告所谓的用现金、支票及房产代付工程款的债权方式出资即是补缴了其应缴纳的出资款，违反法律法规强制性规定，应认定无效。5、随着福海房地产公司所在地福山高新区城乡统一步伐的加快，特别是最近蒲湾社区旧村改造的规划进入实施阶段，福海房地产公司名下的几万平方米的厂房和土地已经增值几倍甚至十几倍，原告此时跳出来，不惜花费几十万元的律师费和诉讼费，来确认其25%的股权，这是对蒲湾居委会全体居民财产的侵占和侵犯，蒲湾居委会全体居民是不会答应的，公正的法律和人民法院也不会支持的。综上所述，原告的抽逃出资行为，既违反了公司章程，也违反了《公司法》的相关规定，应依法承担违约、违法甚至刑事责任。原告的所谓代付工程款，没有经过法定程序，不能认定其为补缴出资，法院应当依法驳回其诉讼请求。
审理中，原告称起诉状中被告福海房地产公司的名称中多写了一个“区”字，属笔误，并予以更正，对此，被告予以认可。
经审理查明：
一、福海房地产公司的成立及改制、出资情况
福海房地产公司原名为烟台市福山福海房地产综合开发公司，是1992年5月11日成立的集体企业，组建单位为烟台市福山福海实业公司，法定代表人于深波，经营范围为房地产开发、商品房销售。该公司章程记载，本公司财务由村委企业办公室统一管理，下设七个厂企，实行联益承包经营责任制，独立核算，自负盈亏。公司具有房地产企业四级资质证书。《注册资金证明书》记载公司注册资本500万元，固定资产300万元，流动资金200万元。固定资产为楼房800平方米，上海轿车一辆、5吨铲车一台，3吨装载机1台，厂房1200平方米。
依据烟台市福山区建设委员会烟福建2000第15号批文，表明现存福海房地产公司是经改制而来。该文内容为“蒲湾村民委员会，你单位关于福海房地产综合开发公司改制的申请收悉，同意你村房地产综合开发公司改制为房地产开发有限公司，注册资金800万元，由村委会控股，投资560万元，剩余资金由其他股东重新投入，请按公司法规定，制订公司章程和验资，到有关部门办理有关改制登记手续”。
从改制后的福海房地产公司工商档案备案的章程看，被告福海房地产公司是2000年6月28日成立的有限责任公司，公司股东为蒲湾居委会、于深波、宋维军，注册资本800万元，该公司章程第五条约定，全部注册资本由股东按出资额一次缴清，股东以其所认缴的出资额对公司承担责任。公司章程第八条约定，本公司采取股东自愿认缴出资额，共同制定公司章程的方式，依法登记设立。第九条约定，本公司注册资本为800万元人民币，由各股东一次认缴。第十条约定，本公司注册资本由各股东一次认缴后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。公司章程第十一条约定股东出资比例和出资方式：其中蒲湾居委会出资560万元，出资方式为评估确认的净资产，出资比例为70%；于深波出资200万元，出资比例为25%；宋维军出资40万元，出资比例为5%，于深波和宋维军的出资方式均为货币。第十八条第（五）项约定，股东在公司登记后，不得抽回出资。
2000年6月28日，烟台华达有限责任会计师事务所受福海房地产公司的委托，出具了烟华达会事股验（2000）40号《验资报告》，该《验资报告》验资事项实际出资情况说明，截止到2000年6月28日，出资情况为，蒲湾居委会以评估确认的净资产560万元出资，占注册资本的70％，于深波和宋维军分别投入人民币200万元和40万元，投资款已于2000年6月28日存入烟台市福海房地产公司在中信实业银行烟台市福山支行开设的临时账号中（账号：82×××81）。
二、本案当事人对出资的态度
对原告的出资情况，原告在诉讼中认为自己在公司成立时已出资到位，验资款项是借款验资，验完资后即将借款抽走。
对此事实，被告福海房地产公司、被告蒲湾居委会确认原告在设立公司时出资到位，确认原告验资后又将出资抽走。
对原告的股东地位和出资比例问题，被告福海房地产公司在诉讼中其委托代理人认可原告的股东地位也认可原告的出资比例，对于原告抽走的投资，认为原告虽然在验资后抽走了投资款项，但原告替公司偿还了工程款，认可原告已经把抽走的资金补上了。
对原告的股东地位和出资比例，被告蒲湾居委会认可原告的股东资格，但不认可出资比例，认为原告取得验资后已抽走资金，原告现在出资比例是零，原告的投资实际不到位。如果现在200万元补到位，应按现在公司的资产状况重新确认出资比例。对被告福海房地产公司代理人的代理行为不认可，认为原告掌握公章，其委托的代理人不代表福海房地产公司。
三、福海房地产公司股东会议决议对原告股东权利的限制
被告蒲湾居委会提交2012年10月14日被告福海房地产公司股东会议决议，证明因原告抽逃出资，公司对其权利进行了限制。该股东会议决议内容为：因股东于深波和宋维军抽逃出资占其出资额的100%，根据公司章程第十六条和第十七条的规定，同意对其自抽逃出资之日起的资产收益权、股东会表决权、利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利予以100%限制。
对此证据，经质证，原告称于深波没有接到召开董事会的通知，于深波没有参加，也没收到股东会决议，对此决议不予认可。
四、福海房地产公司另一股东宋维军及监事闫瑞祥对公司成立及出资的陈述
为查明福海房地产公司成立时情况和核实股东会议的真实性，本院于2014年10月24日，通知原、被告及福海房地产公司另一股东宋维军和监事闫瑞祥到庭进行了调查。
股东宋维军在调查时述称：福海房地产公司在2000年成立的时候，其当时没有出资，公司成立时于深波是公司的经理；是于深波让其作公司的股东的，但是其没有实际出资，对于验资之事并不清楚是如何进行的，至于出资手续怎么办的也不清楚。认为其公司成立时只是顶了个名，自己并不是公司的实际股东，但其认可公司章程上的签字，称是于深波叫其签的字，至于这个签字起什么作用并不知道；其也没有参与过公司的经营，也没有分红。
闫瑞祥在调查时述称：现在的福海房地产公司是原福海房地产综合开发公司是经过改制成立的；其自1993年就在原先的福海房地产公司从事技术工作，1998年不在这个公司上班了，但是对公司有什么技术上的问题咨询，还去给他们解决；公司是经改制而成立的，但具体怎样改的不清楚，当时于深波是村里的书记，也是当时公司的经理；当时公司成立时也不知道于深波给安排的什么职务，但认可现在还是福海房地产公司监事的身份。
另，两人对2012年10月14号股东会的召开没有异议，都认可在股东会议决议上的签字的真实性，开股东会是先发的通知，后去开的会，原告于深波没有参加。对于深波在经营期间，于深波替公司垫付了一部分工程款之事宜，均表示不清楚，于深波没有告诉过他们，事后也没有听说过于深波替公司支付过工程款。对于深波还主张的以自己的房子替公司抵顶过工程款事宜，均表示不清楚。
对股东宋维军和监事闫瑞祥的陈述，原告认为，对宋维军认为自己不是股东有异议，因为从工商登记上看宋维军已出资并经验资，且参与了公司章程的制订，无论是否在公司成立之后将出资抽回，都是公司的股东，而且这一点也从其参加2012年股东会可以看出，而且被告村委通知宋维军参加股东会也表明，村委及公司对宋维军股东身份的认可。原告于深波以代公司偿付工程款的形式，补足出资，并不需要通知股东或经股东会同意。2012年10月份的股东会于深波既未得到通知，也未参加，也不知道股东会决议的内容，因此该股东会决议对于深波没有效力。福海房地产公司在改制成立的时候，蒲湾居委会以固定资产560万出资，但是实际上在工商登记上并没有具体的资产以及交接的情况。
对股东宋维军和监事闫瑞祥的陈述，福海房地产公司的委托代理人认为股东及监事的身份应以工商登记记载的所载明的事项为准，认可其为股东和监事的身份，对于其余陈述被告没有异议。
对股东宋维军和监事闫瑞祥的陈述，蒲湾居委会认为，应当以工商登记的为准，其他的没有异议，认可宋维军的股东身份和闫瑞祥的监事身份。
五、于深波主张为福海房地产公司垫付款的情况及证据，蒲湾居委会否认原告主张垫付款的理由及证据
1、原告于深波主张为被告福海房地产公司垫付了工程款，已抵顶其抽走的出资，并提交了福海房地产公司与烟台建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》、工程补充协议；“房屋抵款协议”；烟建五公司收福海房地产公司款的收据；烟建五公司出具与福海房地产公司工程款已结算完毕的证明，福海房地产公司与振兴公司之间的《建设工程施工合同》、借条、收款收据等证据。证明原告代福海房地产公司支付烟建五公司1890752元（包括以房屋抵顶人民币717752元）；证明被告福海房地产公司向振兴公司支付的工程款中，其中16万元由原告于深波支付。但因福海房地产公司财务对2007年4月27日烟建五公司收福海房地产公司10万元的收据和收179万元的收据及振兴公司16万元的收据拒绝入账（收据在备注中注明以房抵款。于深波在该收据下面写有“于深波股份款”字样），所以没有在公司财务上体现出来。
对原告提交的上述证据，经质证，被告福海房地产公司委托代理人认为原告提交的证据有福海房地产公司单位的公章，对证据的真实性和证明的问题均没有异议。
被告蒲湾居委会认为，对原告提交的建设工程施工合同没有异议，对工程补充协议、工程决算协议真实性有异议，与主合同的主体矛盾，不予认可。对专项审计报告有异议。该审计报告是原告自己把持公章自己委托进行的决算。该决算没有依据图纸和相关工程量及施工的改签来进行审计。只是依据有争议的决算协议来作出的。该审计报告的依据不足，缺乏科学的审计依据。对烟建五公司的收据有异议，不清楚收据是否为烟建五公司出具，且没有相关的银行转账凭证。对于以房抵账有异议，不予认可。对与振兴公司的建设施工合同没有异议，但对振兴公司出具的收据真实性有异议，不予认可，因为依据施工合同，规定施工期内不需要再支付工程款。福海房地产公司没有理由再向振兴公司支付工程款。对张亮球的借条真实性无异议，但对原告主张的以借款抵顶工程款有异议，于深波和张亮球的个人借款不能用于兑除工程款，严重侵犯福海房地产公司的权益。对结算合同真实性有异议。原告和烟建五公司签订的工程补充协议，约定由原告以物抵工程款，涉及到公司和原告的个人切身利益。这种民事行为应当召开股东会进行表决通过或者原告个人回避，原告的行为侵犯被告的合法权益。
对于蒲湾居委会的异议，原告认为蒲湾居委会对原告提交的证据的真实性有异议，但是没有相关的证据反驳。认为福海房地产公司自成立原告一直是公司法定代表人，公司所有的对外合同是原告以法定代表人的身份签订盖章的。700多万元的工程款都是原告以福海房地产公司的法定代表人的身份向烟建五公司支付的，然后再入账。但原告对此说法也没有提交证据予以证明。
原告还认为，公司成立时村委是实物作为出资，原告是村委的书记，最了解公司的情况，原告的出资是投入以后又拿了出来。原告所有的行为是把抽逃的出资补充回去。
2、蒲湾居委会为证明自己的上述主张，提交了福海房地产公司章程、公司财务部门出具的书面证明、支付工程款的明细、《建筑工程施工合同》等证据，证明公司成立时，原告于深波应以货币的方式出资入股200万元，并应一次认缴，但原告验资后就抽逃。财务部门对原告所陈述的2001年12月27日补充协议毫不知情，且该协议中提到的收款收据、发票，财务部门没有得到，没有做账处理。根据《建筑工程施工合同》，工程款是采用可调价合同方式确定，并按每月完成工程量的50%付进度款，根本不可能出现原告在2001年12月27日的三方协议，原告代福海房地产公司付款没有必要。福海房地产公司从2001年12月28日至2007年9月27日分44笔付给施工单位共计7002847.85元。基本是按照了合同的约定，履行了支付进度款的义务。在客观方面不存在签订所谓以代付工程款的方式补足资本金，福海房地产公司与振兴公司的结算合同是违背主合同约定。
对蒲湾居委会提交的证据，经质证，原告认为，对公司章程没有异议，但章程的规定不能否定原告的出资义务。对公司财务部门的证明真实性有异议，被告福海房地产公司的出纳刘玉梅是蒲湾居委会负责人于绍文的妻子。福海房地产公司的出纳和蒲湾居委会负责人是夫妻关系，财务部门出具的证明与事实不符。对《建筑工程施工合同》真实性没有异议，证明问题有异议。实际履行中发包方可以与承包方协商对主合同进行修改。以合同专用条款约定来否认补充协议的真实性没有依据。对财务部门提供的支付工程款的明细的真实性没有异议。付款明细证明福海房地产公司付款是向烟建五公司支付的。可以证明虽然合同与烟建集团签署，但实际的施工单位是烟建五公司，原告与烟建五公司签订补充协议也是合情合理。对与振兴公司签订的合同真实性没有异议，但结算协议和合同的内容不一致，应是福海房地产公司与振兴公司结算时对主合同的变更。
对蒲湾居委会提交的证据，经质证，福海房地产公司的委托代理人认为，公司章程记载当时公司成立时出资状况，与之后出资款抽回再以何种方式补回没有约定。对公司财务部门的证明真实性有异议，真实情况是福海房地产公司与原告、烟建五公司于2001年12月27日签订的工程补充协议，协议约定了原告代福海房地产公司向烟建五公司代付工程款的数额。约定代付工程款的数额190万元正是考虑到原告将200万元出资款抽回，同意以代付工程款的方式补回出资。收据发票实际上在原告将烟建五公司开具的收据交与福海房地产公司时，福海房地产公司将该收据转交财务部门相关人员，但该相关人员为蒲湾居委会的关系，该财务人不予接受，于是福海房地产公司将该收款收据还给原告。福海房地产公司向烟建五公司支付700万元的事实，与原告代为偿付的事实无关。
对原告、被告福海房地产公司的异议，蒲湾居委会作出如下解释：蒲湾居委会法定代表人的妻子只是出纳，相关财务账目由公司财务人员于树礼管理，与蒲湾居委会法定代表人无关。对福海房地产公司的委托代理人有异议，其质证意见不属于福海房地产公司的真实意思表示，有损福海房地产公司的权益。
综上原、被告提供的证据和其主张，经开庭质证，下列事实，双方当事人予以认可：
原告与被告均认为，依照公司章程和验资报告，福海房地产公司在设立时原告与蒲湾居委会均出资到位。原告于深波和另一股东宋维军在验资后将出资抽走。蒲湾居委会和被告福海房地产公司认可原告的股东资格。原告为被告福海房地产公司的总经理，是公司的法定代表人，福海房地产公司的法定代表人一直未变更。公司的经营由总经理负责。被告福海房地产公司成立以后没有召开董事会。对补回注册资金的问题没有经过公司股东会研究。公司章程也没有到工商部门办理过变更。
对下列事实存有争议：
蒲湾居委会不认可原告的出资比例，认为原告现在出资比例是零。如果原告的200万元现在补到位，应按现在的资产状况确认出资比例。对原告于深波主张的补回出资的行为及数额均不予认可。理由为蒲湾居委会不知此事，原告没有和其协商过，也不存在同意不同意的问题；被告福海房地产公司的代理人是原告委托的，其代理行为不代表被告福海房地产公司；蒲湾居委会已以实物进行了出资，出资已经到位了。
被告福海房地产公司的委托代理人认可原告代公司偿还工程款的行为，认为原告已经把抽走的资金补上了，并认可原告的股东资格，按照工商登记的比例持有股份；原告主张补回出资之事，被告福海房地产公司知道。
六、对于深波主张替福海房地产公司垫付款的审计情况
为查明原告主张的代付款是否属实，被告蒲湾居委会于2013年1月16日向本院提出鉴定申请，申请对烟建五公司承建的福海工业园2#3#4#厂房工程中原告于深波代福海房地产公司支付工程款1890752元的真实性进行审计鉴定，对振兴公司承建的福海工业园1#厂房工程中原告于深波代福海房地产公司支付工程款16万元的真实性进行司法鉴定。对此，本院就被告蒲湾居委会申请审计问题与原告及被告进行了交谈，征求了双方当事人的意见，原告及被告福海房地产公司均同意对付款的真实性予以审计。被告蒲湾居委会表示，除房子抵款的数额外，对其余付款情况，认可审计的结果。本院依法委托山东正源和信有限责任会计师事务所烟台分所（以下简称正源和信会计师事务所）进行了审计。
2014年4月15日，正源和信会计师事务所出具了鲁正信专字（2013）2016号专项审计报告。结论为：于深波所诉支付福海工业园2#、3#、4#厂房工程款1890752元，经过履行审核鉴定程序，烟建五公司全部作为收取工程款入账，福海房地产公司无此付款记录，为于深波个人所支付。烟建五公司出具说明，承建福海工业园2#、3#、4#厂房工程款已全部收齐，其中收取于深波工程款共计1890752元。以烟台振兴建筑工程有限公司经理张亮球个人向于深波借款16万元抵顶收取福海工业园1#厂房工程款，张亮球个人提供的书面说明予以承认。但振兴公司没有提供该公司的财务账薄及凭证。
该报告送达后，蒲湾居委会认为没有全面、客观科学而完整的完成审核鉴定，对审计报告提出异议并申请鉴定机构对以下事项作出鉴定，主要异议：鉴定机构没有附原始的会计凭证，没有审核鉴定相关的银行收款凭证，没有逐笔查实收款收据中的来源和形式，以房抵付工程款问题，申请人已向鉴定机构提供证据证明于深波所抵房产为福海房地产公司所有，是福海房地产公司以出售的方式将该房产过户至烟建五公司指定的朱成威名下。鉴定机构没有审核鉴定该房产的产权来源情况，于深波是否有处分该房产的权利？福海房地产公司与该房产是否有关？没有审核振兴公司的财务账薄及凭证，仅以张亮球个人的证明确定为抵顶了工程款，明显的不符合相应的会计规范。鉴定机构所作出的审计报告有明显缺陷，依据不足，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，申请人民法院指令鉴定机构对于本申请书中所提的问题给予补充鉴定。
鉴定机构对蒲湾居委会的异议，于2014年4月15日作出《关于鲁正信专字（2013）2016号专项审计报告及有关事项的补充说明》，对有关情况进行了说明。其中关于以房抵付工程款717，752.00元，该补充说明进一步了解的情况是：福海房地产公司财务账簿记录，收到的预售房款在预收账款科目挂账至今，2008年1月12日，开具的预售福山区福海路888-13号（建材市场门市房）预售房款收款收据（收据号码：0074748），交款人：于林，交款额292，900.00元，经查证，财务账面无朱成威交款记录。上述房屋由福海房地产公司于2008年7月31日将发票开具给朱成威（发票号码：00006264），金额为292，900.00元。福海房地产公司无上述预售房款所对应房产的售房合同。
蒲湾居委会对正源和信会计师事务所的专项审计报告的补充说明仍持有异议，认为对于深波是否代付工程款没有明确结论，审计报告结论不明确，且依据不足，请求鉴定人员到庭接受质询，并认为鉴定机构不具备相关鉴定资格。对于以房抵款，被告蒲湾居委会对专项审计报告第6项认定的2008年2月1日将于林名下的福海路888-13号房屋抵顶支付工程款717752元有异议。认为于深波对房屋没有处置权，从福海房地产公司财物账目来看，顶账时候属于福海房地产公司的房产，对于顶账的金额差额部分却属于于深波名下，鉴定机构没有依据认定房产合理性以及差额部分归于深波所有。
2014年8月8日，正源和信会计师事务所的会计师李彤宙、王军善到庭接受了质询。在质询过程中，被告蒲湾居委会针对鉴定报告中以房抵款、代付工程款等提出了五个质询问题。关于以房抵款，鉴定人员答复，2008年1月12日于深波之子于林向福海房地产公司财务交付购买福山区福海路888-13号房款292900元，福海房地产公司开出了收据，收据号码0074748，2008年2月1日于深波与烟建五公司签订房屋抵款协议书，于深波欠烟建五公司工程款，经协商同意于深波以此房抵顶工程款并达成协议，该协议已经履行。从这个证据看可以认定是于深波个人房产。对此，被告蒲湾居委会坚持认为，该房产是福海房地产公司直接以买卖名义过户给烟建五公司指定人朱成威名下，公司只是收到于林的预收房款，但是没有把房子真正卖给他。是福海房地产公司直接把房产抵顶给烟建五公司，于林的预收房款可以退还。差额抵顶款项应该属于福海房地产公司而不是于深波。
蒲湾居委会对正源和信会计师事务所的其它答复仍然不予认可。
另，正源和信会计师事务所为本院备案时用的财务审计专业审计类专业机构，具备财务审计的行业资质，出具报告的两名专业人员均为注册会计师。
综上审计和质证意见，蒲湾居委会表示仍然坚持鉴定异议中的观点。并认为代付工程款和补齐出资是完全不同的概念，原告要补齐自己的出资，需要股东会同意。于深波个人名义付款抵顶出资没有经股东会同意，从福海公司的资产情况看，也不需要于深波个人抵顶工程款。
原告则认为，原告出资后又通过替公司支付债务的形式补齐自己的出资，是积极履行弥补出资的义务，也征得了公司的同意，不需要经过董事会、股东会的同意，对此，《公司法》没有强制性的要求。
鉴定人员表示，只对支付款项的真实性进行审计，款项的来源不是其审计的范围。
七、本案的调解情况
本案经审计、质询后，征询当事人的调解意见，原告表示希望福海房地产公司认可其补齐出资的事实，请公司在账目上予以记载，证明原告享有的股权是真实的。
蒲湾居委会表示，为了解决纠纷，同意把原告垫付工程款的部分款项扣除以后，认可1465900元的垫付工程款（代付烟建五公司工程款1890752元-以房抵账款扣除所收款29.29万后差额部分424852元），但不同意把这款项作为于深波的出资款，可以作为于深波的债权，同意连本带息偿还给原告，于深波用房抵账差额部分424852元不认可，该424852元应属于福海公司所有。
因调解意见悬殊，本案调解未成。
上述事实由原、被告提交的证据、审计报告及开庭笔录在案为证。
本院认为，本案经本院审委会讨论认为，本案的焦点问题有五，一、原告是否具有被告福海房地产公司的股东资格？二、原告主张的代付工程款的数额能否认定？三、原告主张的以代付的工程款抵顶其出资的主张是否成立？其请求享有福海房地产公司25%股权、请求福海房地产公司为其出具出资证明的诉讼请求是否应予支持？四、蒲湾居委会的诉讼地位应如何确认？五、福海房地产公司的委托代理人在诉讼中认可原告代付工程款抵顶出资的陈述能否作为本案的证据采用？
关于问题一，本院认为，有限责任公司股东资格的确认，应当结合公司章程、股东名册、出资证明书、工商登记等多种因素综合考虑，并根据当事人具体实施民事行为的真实意思表示来综合认定。从本案看，被告福海房地产公司是经改制而来，根据改制文件，蒲湾村民委员会将村办的房地产综合开发公司改制为有限公司，注册资金800万元，由村委投资560万元，剩余资金由其他股东投入。根据福海房地产公司的公司章程和验资报告，均记录原告出资200万元，占公司25%股份。且福海房地产公司的公司章程一直也没有变化，在本案审理中，福海房地产公司、蒲湾居委会对原告的股东资格也无异议，均认可原告的股东资格。因此，依据福海房地产公司的公司章程，可以认定原告具有福海房地产公司的股东资格。对于原告抽走出资是否影响其股东资格本院认为，当资本被注册、股东认购的出资额被登记后，即使在验资后抽逃了出资，也不能免除其作为股东应依法承担的出资义务，同样，抽走出资，也并不当然导致股东资格的丧失。对于抽走出资是否影响原告的股东资格，属于股东内部自治事宜，应由股东会进行决议，未有决议之前，不能以抽逃出资为由轻易否认股东的股东资格。因此，根据本案查明的事实，应依法确认原告具有福海房地产公司的股东资格。
关于问题二，本院认为，在本院审理过程中，蒲湾居委会针对原告代付款的情况提出异议并申请审计，并表示，除原告主张的以房抵款的数额外，对其余代付款情况，认可审计的结果。在本院委托审计部门审计后，审计部门作出了审计报告，并对蒲湾居委会的异议作出了补充说明，接受了质询。审计部门在质询时明确说明只对支付款项的真实性进行审计，款项的来源不是其审计的范围。蒲湾居委会虽然对审计部门的审计结论、质询答复不满意、不认可，但并未提出证据证明原告垫付款项资金来源的不合法性。因此，对于审计报告中，除以房抵顶工程款717752元，因双方争议较大外，对于审计报告中认定的于深波代福海房地产公司支付烟建五公司的工程款117.3万元（代付烟台五建工程款1890752元-以房抵顶工程款717752元）、支付振兴公司工程款16万元的事实（两项计133.3万元）应予认定。蒲湾居委会不予认可的主张，没有证据予以支持。
关于原告主张的以烟台市福山区福海路888-13号房屋抵顶工程款717752元的事实，本院认为不能认定，理由为：福海房地产公司无上述预售房款所对应的房产售房合同，原告也没有与朱成威的转让合同。根据审计报告审计的事实，结合本案现有的证据，对烟台市福山区福海路888-13号房屋的归属，蒲湾居委会和原告对房产的归属存有争议，但都没有提交充分证据证明该房屋在抵顶工程款时归其所有，且该房还涉及案外人原告之子于林和朱成威。以房抵款的确认，需以确认房屋的归属为前提，此纠纷不属于本案审理的范围，对此，双方可另行主张权利。因此，原告主张以自己所有房产抵顶福海房地产公司应支付的工程款717752元的主张，证据不足，本院不予支持。
综上，原告代福海房地产公司支付133.3万元款项的主张成立。原告代福海房地产公司支付2050752元工程款的主张，证据不足，本院不予支持。
关于问题三，本院认为，原告主张的以代付的工程款已抵顶其出资的理由，证据不足，其诉讼请求，依法不能成立。理由如下：
1、原告主张以其代公司偿还债务形成的债权抵顶出资，没有合同和法律依据，依法不能认定。
①原告主张以其垫付款抵顶出资无法律依据。经审计，虽然原告主张的垫付款部分可予以认定，但并不能当然抵顶其出资款。原告主张的垫付款抵顶其出资，实质是主张的债的抵销，而依法律的规定，债的抵销只能是品质和种类相同债权。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不同不得抵销的除外”，第一百条规定“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消”。股东因出资所形成的债权，是一个特定的债权，是和股东所享有股权紧密联系的，股东的出资是否到位，不仅涉及到公司的利益和债权人的利益，还涉及到股东权力的行使和股东的资格的丧失问题。《最高人民法院关于〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十六条规定“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持”。第十七条规定“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”。可见，股东的出资是具有特定目的的财产，因出资所形成债权，是一个特定的债权，不同于一般欠款所形成的债权。而原告所主张的代付款，只是和公司形成一个普通的债权，两者在性质上是不同的，不是品质、种类相同的债权，相互抵顶无法律依据。
②原告主张以其代付款抵顶出资无合同依据。从福海房地产公司章程看，原告的出资是现金出资。公司章程中没有约定以债权抵顶出资的规定。公司章程是全体出资人的合意，因此，要改变出资形式，须经股东大会的决议，这属于公司内部股东自治事宜。在未经公司股东会议决议前，他人无权改变公司的出资形式。原告所主张的以债权抵顶出资改变了公司章程约定的出资形式，与公司章程的约定不符，对此，作为福海房地产公司的股东蒲湾居委会不予认可。因此，原告主张以债权抵顶出资，无合同依据。
2、原告的股权已受到限制
蒲湾居委会提交的2012年10月14日股东会议决议内容表明，因股东于深波和宋维军抽逃出资占其出资额的100%，根据公司章程第十六条和第十七条的规定，对原告自抽逃出资之日起的资产收益权、股东会表决权、利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利予以100%限制。对该决议，原告虽不予认可，称没有接到召开会议的通知，没有参加，也没收到股东会决议。但原告并没有行使权利撤销该决议，因此，该决议限制了原告作为股东享有的基本权利。
基于上述理由，本院认为，原告主张代付款所形成的债权不能抵顶其出资。原告虽然具有股东资格，但因其抽逃出资，其所主张的代付款抵顶出资未得到其他股东的同意和认可，其出资没有实际到位，不能行使基于出资所享有股东权利，且原告的股权已受到公司股东会议决议的限制，因此，原告不具有请求法院判决其享有被告公司25%的股权和为其出具出资证明的事实和理由，原告诉讼请求依法不能成立。关于蒲湾居委会认为以原告的出资额按福海房地产公司现在的资产确认原告股权比例的主张，没有法律依据，对此，本院亦不予支持。
关于问题四，对于蒲湾居委会的诉讼地位问题，本院认为，被告蒲湾居委会是本案适格的诉讼主体。本案争执的实质问题是原告的出资是否到位，而不是原告的股东资格问题。对原告的股东资格问题，本案原、被告均无异议，因此，本案不适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定三》中第二十二条规定，即“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格时，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼”。本案作为股东之间出资比例的纠纷，蒲湾居委会认为应当作为第三人的主张不当，本院不予支持。
关于问题五，本院认为，本案股东之间的出资纠纷，对出资的事实，根据谁主张谁举证的原则，应由股东提交证据予以证明。对股东出资是否属实、出资的形式是否符合法律及公司章程的约定，应以股东提交的证据和法律的规定综合认定。对于公司对股东出资的表态，即公司是否认可股东的出资及出资形式，亦须有相关的证据予以证明，同时不应违背公司章程的规定。而不应仅凭形式上的表态作为判断的依据。本案被告福海房地产公司的委托代理人，虽然在诉讼中对原告的出资到位予以认可，但并没有提交相应的证据予以证明。且被告福海房地产公司委托代理人的陈述与另一股东及公司监事的陈述并不完全一致，作为控股股东的蒲湾居委会，对福海房地产公司委托代理人的资格亦不予认可，认为其是原告单方委托，不能代表公司进行意思表示。因此，福海房地产公司委托代理人在本案诉讼中所称公司已同意原告代付工程款抵顶其抽回出资的陈述，因无证据而不具有证明力，对此，本院不予采纳。
综上，原告诉请以其代公司支付工程款抵顶其抽逃出资的主张，经审计，虽然可认定部分抵顶工程款的事实，但原告代公司支付的工程款，并没有公司认可的证据，因此，不能认定为已抵顶其出资。原告和公司之间，形成的只是一般的债权债务关系。对于该债权是否可以抵顶出资，根据公司股东自治的原则，属于股东大会决议的事项。原告在没有经股东大会决议认可情况下，请求将对公司享有的债权抵顶其出资，不符合公司章程的约定，也没有相应的法律依据。因此，原告的诉讼请求依法不能成立。依照《中华人民共和国公司法》第二十五条、第二十八条、第三十六条、第三十七条、《中华人民共和国合同法》第九十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：
驳回原告于深波的诉讼请求。
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