北京市第二中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）京02执复55号
复议申请人（被执行人）：郭玉娥，女，1954年9月17日出生。
委托代理人：苑晓波，北京市闻泽律师事务所律师。
复议被申请人（申请执行人）：郭明柱，男，1978年8月6日出生。
被执行人：北京恒盛欣源担保有限公司，住所地北京市昌平区东小口镇立汤路188号院1号楼10层1019室。
法定代表人：黄垂显，总经理。
委托代理人：崔风雷，北京市旭伟律师事务所律师。
委托代理人：闫小芹，北京市旭伟律师事务所实习律师。
复议申请人郭玉娥不服北京市西城区人民法院（以下简称执行法院）（2016）京0102执异26号裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院受理的郭明柱依据北京市方正公证处（以下简称方正公证处）作出的（2015）京方正执行证字第121号执行证书（以下简称涉案执行证书）申请执行郭玉娥、北京恒盛欣源担保有限公司（以下简称恒盛担保公司）借款合同纠纷一案，执行过程中，被执行人郭玉娥提出不予执行涉案执行证书申请，事实及理由为：一、方正公证处未按公证书约定的方式核实应执行数额，程序错误。《借款合同》第十条“公证条款”第三项“执行金额的确认”中明确约定了“公证处应该按照乙方（郭玉娥）预留的地址和电话以邮政特快专递（EMS）或以电话对执行金额向乙方进行核实确认，乙方在接到公证处的《确认函》或者核实电话时，如对执行金额有异议应三日内提出异议”。但郭玉娥从未收到公证处的核实电话或者书面《确认函》，仅是收到了由出借人单方制作发出的《催款函》。《确认函》和《催款函》二者的发出主体、内容及法律后果存在明显差异，不能互相代替。二、涉案执行证书认定的还款数额与事实不符。郭玉娥接到借款人的书面催款函后，就与借款人进行了电话确认，郭明柱也确认在此前通过恒盛担保公司已经拿到了十二万余元利息，但执行证书并未核实前述情况。三、涉案执行证书所依据的（2014）京方正内经字第5627号公证书（以下简称5627号公证书）制作程序严重违法。公证机构受理公证申请后未告知郭玉娥申请公证事项的法律意义、可能产生的法律后果及办理公证过程中享有的权利、承担的义务等内容，而且公证员王纯未亲自办理公证。四、公证处不应对约定违法的借款合同进行公证。5627号公证书公证的《借款合同》中第二条约定借款利息“按月计息，月息为1.5％”，第九条约定“借款到期不能依约还款的，违约期间乙方除应向甲方支付本合同约定的利息外，还应向甲方支付违约金，违约金按照每日0.5‰计算。”利息和违约金合计月息3％，年息36％，远超过了利息不得超过同期银行贷款利率四倍的法律规定，属于违反法律强制性规定的行为。五、5627号公证书存在“公证债权文书的内容与事实不符”的情形。本案真正的债务人应为郭玉娥儿子李嘉庆，郭明柱应向李嘉庆主张债权。郭玉娥与案外人李树明系夫妻关系。李嘉庆为了偿还巨额外债，与郭明柱及恒盛担保公司恶意串通，欺骗郭玉娥以自己名义单方举债150万元，并签下了利息及违约金合计年息36％的高利贷借款合同，并经方正公证处审查，出具了5627号公证书。由于李嘉庆未能在三个月内还款，在恒盛担保公司的再次逼迫下，李嘉庆央求郭玉娥与李树明再次举债偿还高额利息。万般无奈之下，郭玉娥与李树明于2014年7月14日到方正公证处办理了借款50万元的（2014）京方正内经字第10694号具有强制执行效力的债权文书公证书。同日，李树明和郭玉娥还办理了委托恒盛担保公司工作人员有权处分郭玉娥名下房屋的委托书[（2014）京方内京字第31961号公证书]。李嘉庆在两个月后仍未能还款，郭玉娥为此进行了维权。李嘉庆才是真正的借款人，应当承担还款责任。
郭明柱辩称，其不同意郭玉娥的异议，理由如下：郭玉娥申请不予执行无任何法律依据。申请人和被申请人之间的借款合同合法有效，应予执行。本案依据执行的公证书和执行证书合法有效，请求法院依法驳回申请人郭玉娥的不予执行申请。
恒盛担保公司辩称，该公司不同意郭玉娥的异议。执行证书未违反法律规定的程序，对郭玉娥的主张不予认可。自2014年4月18日起该公司并未支付利息给郭明柱。执行证书所依据的公证书是合法有效的，未违反公证程序。公证书所确定的利息及违约金符合法律规定，违约金具体支付数额依照相关法律规定执行。郭明柱与郭玉娥之间存在150万元的民间借贷关系，该公司对此借贷关系提供担保，事实清楚，内容合法，与李嘉庆无任何关系。
执行法院查明，郭明柱（出借人，甲方）与郭玉娥（借款人，乙方）、恒盛担保公司（保证人）于2014年4月18日签订《借款合同》（合同编号：zz12014-076号，以下简称涉案借款合同），约定甲方借给乙方人民币150万元，借款利息自合同成立之日起按月计息，月息为1.5％，利息支付至全部偿还完借款本金为止。借款期限：自2014年4月18日起至2014年6月17日。乙方应于2014年6月17日之前向甲方归还全部借款本息。经甲方书面同意，乙方可以提前归还借款，利息按借款实际天数计算。保证期间为两年（自2014年6月18日起算）。甲方、乙方、保证人均同意向方正公证处申请对合同办理具有强制执行效力债权文书的公证。若乙方到期不依约还款，甲方有权向方正公证处申请执行证书并凭执行证书向有管辖权的人民法院申请执行，而乙方、保证人均愿意接受人民法院的依法强制执行，并自愿放弃抗辩权。执行金额的确认：甲方向公证处申请出具《执行证书》，公证机关有权通过乙方预留的地址和电话以邮政特快专递（EMS）或以电话对执行金额向乙方进行核实确认，乙方接到公证处的《确认函》或核实电话时，如对执行金额有异议应于三日内持有效证据材料原件向公证处提出书面异议，如乙方未在上述期限内持还款证据材料原件向公证处提出异议，公证处即可依据申请人申请的金额出具执行证书。如公证处无法按乙方预留的联系方式联系到乙方，亦或乙方改变本合同中预留的联系方式未及时通知甲方及公证处，则不论乙方是否接到公证处的《确认函》或核实电话，均视同乙方自愿接受强制执行并放弃对强制执行金额的抗辩权。乙方、保证人各方接受人民法院强制执行的债务范围包括：150万元主债权及利息、违约金,甲方实现债权的费用包括律师费、执行费、评估费、拍卖费、差旅费等所有因乙方不履行或不完全履行本合同约定的还款义务所产生的各种费用负担。乙方确认联系电话为：186XX****XX。2014年4月21日，方正公证处出具5627号公证书，对前述借款合同加以公证并赋予其强制执行效力。该公证书载明，“本公证员就该《借款合同》所涉及的债权债务向申请人进行了核实，就该合同中约定的担保条款的法律意义和后果、有关强制执行公证的概念、程序、效力以及强制执行公证的法律意义、法律后果等向申请人作了告知。依据上述事实，兹证明申请人郭明柱、郭玉娥、北京恒盛欣源担保有限公司的代理人吴研于二○一四年四月十八日在本处，签订了前面的《借款合同》。双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定，该合同的内容符合《中华人民共和国合同法》的有关规定。该合同上北京恒盛欣源担保有限公司合同专用章之印鉴及郭明柱、郭玉娥、吴研之签名均属实。”郭玉娥在谈话中认可其参加了公证，并在前述借款合同上签字。
2015年1月16日，郭明柱向方正公证处申请出具执行证书。2015年2月2日，方正公证处作出涉案执行证书，该执行证书表述“被申请执行人为郭玉娥、北京恒盛欣源担保有限公司，执行标的为：一、本金：人民币壹佰伍拾万元；二、利息（利息自合同成立之日起至全部偿还完借款本金为止，月息为1.5％）：自二○一四年四月十八日起至执行完毕之日止；三、违约金（每日支付剩余借款本金的万分之五）：自二○一四年六月十八日起至执行完毕之日止；四、实现债权所产生的其他相关费用（包括但不限于律师费等）”，并载明“在本处工作人员田小彤的监督下，出借人于二○一五年一月十六日在北京市西外大街邮政支局向借款人和保证人发出了《催款函》。本处工作人员田小彤于二○一五年一月十六日、二○一五年一月十九日分别拨打借款人郭玉娥在合同中的电话，均未能联系到本人。郭玉娥于二○一五年一月二十三日来到本处，称已收到催款函，向本处询问能否不出具执行证书，本处工作人员田小彤告知其如果暂停出具执行证书，需要出借人本人向本处申请，或者由借款人向本处提交书面还款凭证，否则本处将在自催款函发出之日起满五个工作日出具执行证书。郭玉娥称将与出借人协商。……截至申请执行人申请出具执行证书之日，借款人尚未偿还全部借款本金及相应利息。另外借款人还应向出借人支付自二○一四年六月十八日起至执行完毕之日的违约金；借款人未在合同约定时间内提供有效证据对抗出借人上述主张。”
2015年2月11日，郭明柱向执行法院申请强制执行，该院以（2015）西执字第2708号案件立案执行。执行过程中，郭玉娥以前述理由提起不予执行涉案执行证书的申请。谈话中，郭玉娥为证明郭明柱已收到十多万元利息，提交了2015年1月23日（郭玉娥与郭明柱）、2015年1月26日（郭玉娥、李树明、王纯、田晓丽）与2015年8月30日（郭玉娥与郭明柱）的电话录音材料，郭明柱表示录音中所述内容与事实不符，因其多次向郭玉娥催要借款均未要回，胡乱说十多万元为利息，打算少要点利息要回本金。恒盛担保公司对前述证据的真实性、关联性、合法性均不认可，表示未支付过郭明柱利息。郭玉娥为证明其已经偿还郭明柱本金及利息，向执行法院提交了以下证据：2014年4月18日中国工商银行凭证（从郭玉娥账户转至刘京龙名下887800元）、2014年7月14日中国工商银行凭证（从郭玉娥账户转至刘京龙名下400000元）、中国工商银行活期历史明细清单。郭玉娥述称，在2014年4月18日收到郭明柱借款150万元后，马上按照恒盛担保公司的要求从郭玉娥账户转至恒盛担保公司员工刘京龙账户88.78万元。2014年7月14日，从陈金孝处借款50万元后，按照恒盛担保公司的要求从郭玉娥账户再次转至刘京龙账户40万元，故共偿还郭明柱128.78万元。郭玉娥表示2014年4月18日至2014年7月14日的借款利息之和是30610元，2014年4月18日借款当日偿还88.78万元本金，2014年7月14日借款当日转账至刘京龙账户40万元，扣除30610元利息，故第二次偿还郭明柱本金369390元。恒盛担保公司在谈话中表示刘京龙虽然是该公司职工，现已离职，且未给予刘京龙相关授权，这两笔还款并非公司行为，与公司无关，系刘京龙个人行为。郭明柱表示不认识刘京龙，并未授权任何人收取本金及利息，也未收取任何本金及利息。郭玉娥表示其无证据证明涉案执行证书所依据的5627号公证书存在公证机构受理公证申请后未告知其申请公证事项的法律意义、可能产生的法律后果及办理公证过程中享有的权利、承担的义务等内容、公证员王纯未亲自办理公证等情形。郭玉娥向执行法院提交了其儿子李嘉庆的证言，主张李嘉庆为实际债务人。郭玉娥向执行法院提交了从中国人民银行网页打印的“金融机构人民币贷款基准利率（2015年10月24日更新）”和说明，“金融机构人民币贷款基准利率”显示2014年4月18日至2014年6月17日六个月以内（含六个月）的人民币贷款基准年利率为5.6％，郭玉娥表示四倍利率为22.4％，执行证书约定的利息年利率为18％，违约金换算成年利率为18.25％，郭明柱与恒盛担保公司对此认可。
执行法院认为，当事人在涉案借款合同中已经明确约定，公证处核实确认执行金额可以通过邮政特快专递（EMS）邮寄《确认函》或电话核实两种方式。在出具执行证书前，公证机构已经拨打了郭玉娥预留的电话联系郭玉娥。因郭玉娥未能在合同约定时间内提供有效证据对抗出借人主张，公证机构依据申请人郭明柱申请的金额出具执行证书，程序并无不当。当事人对自己提出的主张所依据的事实或者反驳对方主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。郭玉娥为证明郭明柱已收到部分利息所提交的录音证据,郭明柱、恒盛担保公司对录音内容均予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第三项“存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据”之规定，在郭玉娥无其他证据佐证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。郭玉娥与郭明柱、恒盛担保公司签订的涉案借款合同中并未约定具体的还款账号，郭玉娥对其按照恒盛担保公司的要求从其账户分别转至恒盛担保公司员工刘京龙账户的88.78万元、40万元系偿还郭明柱借款的主张未举出证据加以佐证，郭明柱、恒盛担保公司对此亦不认可，郭玉娥应承担举证不能的不利后果，故执行证书认定的本金及利息还款数额并无不当。郭玉娥对公证机构未告知其申请公证事项的法律意义、可能产生的法律后果及办理公证过程中享有的权利、承担的义务等内容、公证员王纯未亲自办理公证的主张亦未能提交相关证据加以佐证，故对该抗辩理由不予采信。郭玉娥主张其子李嘉庆为真正债务人，但涉案借款合同及5627号公证书中已经明确载明了借款人为郭玉娥，郭玉娥亦认可借款合同系其签字，郭玉娥所提交的李嘉庆的证言因李嘉庆与其有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第二项“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据”之规定，不能单独作为认定案件事实的依据，故对郭玉娥所提李嘉庆为真正债务人的主张亦不予采信。民间借贷应当遵守《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中有关利率的规定。本案中，郭玉娥、郭明柱与恒盛担保公司之间的借贷行为属于民间借贷法律关系，借款合同中约定的利息与违约金相加之和已超过了银行同类贷款利率的四倍，故对超过部分应当不予执行。据此，执行法院于2016年3月7日作出（2016）京0102执异26号裁定，裁定：“一、北京市方正公证处（2015）京方正执行证字第00121号执行证书载明的执行标的中，利息和违约金之和超过银行同类贷款利率的四倍的部分不予执行。二、驳回不予执行申请人郭玉娥其他关于不予执行北京市方正公证处（2015）京方正执行证字第00121号执行证书的请求。”
郭玉娥不服，向本院申请复议，请求撤销执行法院所作裁定第二项并裁定不予执行涉案执行证书，事实和理由与其向执行法院申请不予执行所列事实和理由大致相同，此外还提出“刘京龙从郭玉娥账户中通过银行转账的形式转走128.78万元的行为应认定为刘京龙的职务行为，构成表见代理，应视为刘京龙所属的恒盛担保公司收到了上述128.78万元；执行证书所确认的执行标的未予核实，严重失实，应当不予执行”。
郭明柱称，其不同意郭玉娥的复议请求。方正公证处是按照流程做的公证。郭明柱未收到过利息，其提出不要利息，是想要回150万元本金，对于收到十多万元利息的说法只是一种调解。公证是郭明柱与郭玉娥做的，与李嘉庆无关。
恒盛担保公司称，其不同意郭玉娥的复议请求。公证程序合法。恒盛担保公司未给过郭明柱利息。刘京龙是恒盛担保公司的员工，但并没有委托其收款，刘京龙也没有出示恒盛担保公司的收据。
本院查明的事实与执行法院查明的事实一致。
本院认为，一、方正公证处在出具涉案执行证书前，曾两次拨打郭玉娥在涉案借款合同中确认的联系电话，均未能联系到其本人，按照涉案借款合同的约定，此种情况视同郭玉娥自愿接受强制执行并放弃对强制执行金额的抗辩权。且随后郭玉娥到方正公证处称已收到郭明柱向其发送的《催款函》，并向方正公证处询问能否不出具执行证书，称将与郭明柱协商。综合上述情形，方正公证处依据郭明柱申请的金额出具涉案执行证书，并未违反法律规定的公证程序，郭玉娥主张的该项不予执行理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、关于方正公证处是否向郭玉娥告知申请公证事项的法律意义、可能产生的法律后果及办理公证过程中享有的权利、承担的义务等内容以及公证员王纯是否亲自办理公证的问题。首先，郭玉娥认可其亲自到方正公证处办理了公证并在涉案借款合同上签字，且没有证据证明方正公证处未履行告知义务及公证员王纯未亲自办理公证；其次，即便存在郭玉娥所述情形，亦不影响涉案公证书和执行证书的真实合法性，不构成公证程序严重违反法律规定的情形。三、关于涉案执行证书认定的借款本息、违约金合计及还款数额是否与事实不符的问题。郭玉娥主张郭明柱在取得涉案执行证书前已经收取了十多万元的利息，但郭明柱和恒盛担保公司对此均予以否认，且郭玉娥未提供充分有效的证据证明其主张，根据相关证据规则，郭玉娥应承担举证不能的不利后果，本院对该不予执行抗辩理由不予支持。四、郭玉娥认为其转账给刘京龙128.78万元应视为恒盛担保公司收到了该笔款项，但其并未提供证据加以证明，亦未提供证据证明该笔款项系郭玉娥向郭明柱偿还的借款，故对郭玉娥所提该项不予执行理由亦不予支持。五、关于本案的真实借款人是否为李嘉庆的问题，因涉案借款合同及公证书中已经明确载明了借款人为郭玉娥，郭玉娥亦认可涉案借款合同系其签字，且郭明柱已按合同约定将150万元借款支付给了郭玉娥，故郭玉娥所提李嘉庆为真实借款人、应由李嘉庆承担还款责任的抗辩意见缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，执行法院所作裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郭玉娥的复议请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四第一款第十一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回郭玉娥的复议申请，维持北京市西城区人民法院（2016）京0102执异26号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾小华
审判员 侯成成
审判员 连 强
二〇一六年十二月二十六日
书记员 吕苏岩