山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第885号
上诉人（原审被告）：于某甲，农民。
委托代理人：曹连静，山东晨之光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于某乙，农民。
委托代理人：张鹏。
上诉人于某甲因继承纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2014）福东民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于某甲的委托代理人曹连静、被上诉人于某乙及其委托代理人张鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，原告的父母共有三子一女，原告于某乙与被告于某甲系兄妹关系。2008年、2012年原告的父母去世，去世前，原告母亲留下遗嘱，将位于烟台市福山区高疃镇肖家沟村的房地产6间（房产证号为43××07，土地证号为福集建字91字第208**）中自己应得的份额由原告继承，现在被告欲占有上述房产。请求依遗嘱继承位于烟台市福山区高疃镇肖家沟村的房地产6间，诉讼费用由被告承担。
原审被告于某甲辩称，对于原、被告之间的关系认可，但是诉争房屋已经赠与给我方。
原告为证明其主张，提交由烟台福山福新法律服务所见证的李桂荣遗嘱一份，载明其与老伴于复功（2008年去世）有一处房产，坐落于高疃镇肖家沟村（房产证号为43××77，土地证号为福集建91字208**号）。李桂荣决定将属于房产中属于她的部分及她应继承的部分全部给女儿于某乙。被告对该遗嘱的真实性没有异议，但是认为该遗嘱中涉及的房产，产权证号为43××77，是被告现在所住的房产，而非李桂荣生前所住的房产，故该遗嘱与本案争议房产无关。原告方对此的解释是当时因为房产证和土地证分持于两方手中，原告方在办理遗嘱见证时由于疏忽写错了房产证号，正确的房产证号应该是43××07。但是该遗嘱上记载的土地证号为本案争议房产。而且从遗嘱内容以及法律服务所对李桂荣的询问笔录中可以看出，李桂荣所处分的就是其生前所住的房产。
被告为证明其主张，提交××××年××月16日的分房协议书一份，证明争议房产已经于1996年分给被告所有。原告认为分房事宜听说过，但是分房协议没有见过，而且协议上的签字不是于复功本人所签，也没有李桂荣签字。该房产是夫妻共同财产，于复功无权单独处分。而且该协议是一份附条件的赠与合同，条件是三个儿子合理赡养，但被告并没有赡养父母。李桂荣一直住在原告家中。而且李桂荣去世前已经通过遗嘱撤销了原来的赠与。同时该协议上没有原告的签字，原告不认可。
原审法院经审理查明，原告、被告系李桂荣、于复功的女儿、儿子，李桂荣、于复功另有两个儿子于理友、于理光。于复功于2008年1月16日死亡、李桂荣于2012年6月19日死亡。于复功、李桂荣生前在肖家沟村名下有四处房产，其中自己居住一处（房产证号为43××07，土地证号为福集建字91字第208**），其他三处房产分别给三个儿子作为婚房结婚居住。其中被告于某甲所住房产的房产证号为43××77。××××年××月十六，在于复臣、于复明的见证下，于复功、李桂荣立有分房协议一份，声明将自己所住的房屋死后归于被告所有，协议由于复臣执笔，且代签于复功签名，李桂荣没有签名。后于理友、于理光及被告分别在协议书上签字。2012年6月7日，李桂荣在烟台福山福新法律服务所的见证下立遗嘱，声明将其所有的房产份额及继承份额给原告所有。
原审法院认为，本案的争议焦点在于以下三个问题：
1、2012年6月7日李桂荣所立遗嘱的效力问题。该遗嘱为代书遗嘱，符合继承法对代书遗嘱形式要件的要求。从内容上看，虽然该遗嘱项下房产的房产证号和土地证号不能相互对应，但是能够推断李桂荣进行遗嘱处分的是其原住的老房，也就本案争议的房产。遗嘱内容上的瑕疵不能否定刘桂荣的真实遗愿。原审法院认定该遗嘱真实有效。
2、××××年××月十六形成的分房协议效力问题。从证人于复臣的证言及当事人各方的陈述来看，该份协议是真实存在的。于复功的签字虽然为于复臣代签，但代表了其真实意思。李桂荣虽然没有在协议上签字，但是协议形成时在场，应视为默认。而且仅由户主签字进行财产处分，也符合农村传统生活习惯。由于该分房协议是对于复功、李桂荣房产的处分协议，本案原告是否知情或同意并不影响该协议的效力。故原审法院认定该协议真实有效。
3、对于遗嘱与分房协议的冲突如何认定问题。
原告认为分房协议在法律上应属于赠与合同，在正式办理过户手续之前，赠与人可以随时撤销。而被告则认为该分房协议是分家析产协议，不能任意撤销。原审法院认为，民事主体签订分家析产协议的前提是对标的物享有共同所有权，而对本案争议房产，双方均一致认可原属于于复功、李桂荣共同所有。即使从农村传统习俗上看，于复功、李桂荣已经给被告一处房产（房产证号为43××77）用以结婚成家，虽然该处房产的房产证也在于复功名下。对于这一事实，各方始终认可并维护。已经充分尊重农村传统习俗，分家析产已经完毕。所以二人对原住房产有权自由处分，该协议关于争议房产的处分并不属于分家析产。该协议中明确记载“父母去逝后，归于某甲所有权”，以此判断，该协议中关于争议房产的处理部分，应为一种遗嘱处分。于复功死亡时，其遗嘱处分生效，对争议房产的一半产权份额依照遗嘱归于被告所有。而李桂荣原有的一半份额，根据2012年6月7日所立的遗嘱，已经明确将原分家协议中的遗嘱变更，最终决定由原告继承，于法有据，应予尊重。李桂荣死亡时，其最后所立个人遗嘱生效，对争议房产的另一半产权份额归于原告所有。被告方提出的《最高人民法院关于对分家析产的房屋再立遗嘱变更产权，其遗嘱是否有效的批复》与本案情形不同。因为批复所涉房产实际在遗嘱变更之前已经确立产权，不再属于变更遗嘱人所有。这一点不仅从农村传统习惯上可以认定，而且在当时无物权登记的环境下已经得到公权力其他方式的认可。所以后来所立遗嘱实际是处分他人财产，当然无效。而对于本案争议房产，李桂荣变更遗嘱前，其所享有的房产份额产权并未变更，依然享有完整的处分权。
综上，《中华人民共和国继承法》第十条、第二十条之规定，判决，一、原告于某乙与被告于某甲共有坐落于烟台市福山区高疃镇肖家沟村的房产（房产证号为43××07，土地证号为福集建91字208**号），双方各占一半份额。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费175元，由原、被告平均承担。
一审宣判后，上诉人于某甲不服，向本院提起上诉称：分家析产是一种风俗，一审法院也认定了分家协议的效力，这种效力应及于协议内容的全部，而一审法院一方面认定协议的效力，另一方面却别出心裁地强行把分家析产协议拆开，又产生了一份所谓的遗嘱，一审法院对此所作认定是错误的。2、分房协议书写得很明确，因兄弟三个房屋质量有差别，才将上诉人父母现住的房子贴给上诉人，这是所有立分书人的共同意愿，又显示了分家析产的公正性，一审法院对此不予认定，违背了立分书人的真实意愿。一审法院认定事实不清，所作判决错误，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，所作判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人称本案诉争的老房子系于复功的爷爷留给于复功的，属于于复功的个人财产。被上诉人则称该房系于复功与李桂荣结婚后分家所得的。双方对各自的主张均不能提交确实充分的证据予以佐证。诉争房屋的房产证上登记的建房时间为1962年。另查明，李桂荣在烟台福山福新法律服务所立遗嘱的当天即2012年6月7日，录有询问笔录一份（一审卷宗中附有李桂荣在该笔录上捺手印的照片一张），该笔录内容为，李桂荣年岁已大，两个儿子对其不尽赡养义务，五年来一直住女儿家，在该所立有遗嘱一份，将其所有的房屋份额全部赠与给女儿。本院经审理查明的其他案件事实同一审一致。
本院认为，于复功、李桂荣生前共有四套房产。该四套房产均登记在于复功的名下，本案诉争房屋的产权证上登记的建房时间为××××年××月，当时于复功与李桂荣已经结婚，被上诉人也已出生，故该房产应为于复功与李桂荣的夫妻共同财产。虽然李桂荣立遗嘱处分房屋的房产证号系上诉人于某甲分得的房屋产证号，但遗嘱中载明的土地证号却为李桂荣、于复功生前居住的老房子的土地证号。结合本案实际情况，可以认定李桂荣遗嘱处分的房屋即为房产证号43××07的老房子。于复功等人于××××年××月十六所立分房协议，将其名下的三套房产分别分给三个儿子结婚居住，将本案诉争的房产由于复功、李桂荣自己居住。该协议系于复功、李桂荣的真实意思表示，对其效力依法予以认定。因四套房产在分家之前均为于复功、李桂荣所有，该分家协议，应为赠与协议，而不具有析产的内容。即于复功、李桂荣将其中三套房产分别赠与三个儿子。在分家协议中对于本案诉争房产的约定，应认定为附期限的赠与，即于复功与李桂荣表示在其二人去世后将该房赠与给上诉人所有。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。因本案诉争之房并未将房产证变更至上诉人名下，即本案诉争之房并未实际交付，故李桂荣有权撤销赠与，将其所有该房的份额立遗嘱予以处分。对被继承人李桂荣所立遗嘱的效力，依法应予认定。上诉人上诉称应完全认定分家协议内容而否定遗嘱效力的主张没有事实及法律依据。本院依法不予采信。原审法院所作判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费175元，由上诉人于某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 隋明玉
审判员 付景波
审判员 刘 腾
二〇一四年六月十三日
书记员 初小禄