上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0105刑初1008号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。
被告人ＸＸ，男，1973年3月18日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。
辩护人王相文，上海申浩律师事务所律师。
上海市长宁区人民检察院以沪长检诉刑诉[2016]977号起诉书指控被告人ＸＸ犯诈骗罪，于2016年10月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员朱某某出庭支持公诉；被告人ＸＸ及辩护人王相文到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市长宁区人民检察院指控：2015年3月至2016年1月，被告人ＸＸ在本市长宁区延安西路XXX弄XXX号32G上海喆欣资产管理有限公司(以下简称“喆欣公司”)担任经理，从事为客户向北京银行申请贷款产品的服务。2015年10月，被告人ＸＸ以客户被害人张某某申请贷款资质不够为由，要求张某某从贷款人民币8.4万元(以下币种均为人民币)中提前归还5万元，否则将无法取得贷款。同年10月28日，被告人ＸＸ收取张某某5万元，并出具一份盖有喆欣公司印章的《提前还款证明》。经鉴定，该印章系伪造的喆欣公司印章。
同年11月至12月，被告人ＸＸ分2次将共计9,133.67元归还至张某某帐户。嗣后，被告人ＸＸ以其与喆欣公司有工资纠纷为由拒绝还款。
2016年3月16日，被告人ＸＸ至本市长宁区中山西路XXX号XXX楼向公安机关主动投案，到案后如实供述自己的罪行。
为证明上述事实，公诉人当庭宣读出示了被害人张某某的陈述，证人戴某某、冯某某、梁某某的证言，提前还款证明和鉴定书，银行卡客户交易查询，贷款服务合同、风险告知书、喆欣公司的营业执照，劳动合同，常住人口登记表，被告人ＸＸ的供述等证据。公诉机关认为，被告人ＸＸ的行为应当以诈骗罪追究刑事责任。其系自首，可以从轻处罚。提请本院依法审判。
被告人ＸＸ的辩解是其系自负盈亏，没有处心积虑骗取客户财物，对行为定性由法院决定。
被告人ＸＸ的辩护人的辩护意见是认可构成诈骗罪，但：1、被告人与喆欣公司系承包关系，但没有书面协议；2、张某某的贷款，被告人ＸＸ为其还款两个月，并缴纳了所扣5万元部分13%的管理费和保证金，应当在退赔款中予以扣除；3、喆欣公司欠被告人工资、装修款，有劳资纠纷；4、本案中使用公章情况在商事活动中比较常见，提前还款证明中有被告人签字，未推卸责任；5、被告人家属愿意将钱款予以退赔；6、本案与一般诈骗有所区别。
经审理查明：2015年3月至2016年1月，被告人ＸＸ在本市长宁区延安西路XXX弄XXX号32G喆欣公司担任经理，从事为客户向北京银行申请贷款产品的服务。2015年10月，被告人ＸＸ以客户被害人张某某申请贷款资质不够为由，要求张某某从贷款8.4万元中提前归还5万元，否则将无法取得贷款。同年10月28日，被告人ＸＸ收取张某某5万元，并出具一份盖有喆欣公司印章的《提前还款证明》，证明5万元已提前还款。经鉴定，该印章系伪造的喆欣公司印章。
上述款项由ＸＸ个人支配使用，用于归还个人债务和用于开办新公司。同年11月至12月，被告人ＸＸ分2次将共计9,133.67元归还至张某某还款银行帐户。嗣后，被告人ＸＸ以其与喆欣公司有劳资纠纷为由拒绝还款。
2016年3月16日，被告人ＸＸ至本市长宁区中山西路XXX号XXX楼向公安机关主动投案，到案后如实供述自己的罪行。
在本院审理期间，被告人ＸＸ家属主动退赔赃款40,867元。
证实上述事实的证据有：
1、被告人ＸＸ2016年6月7日的供述，证实2015年3月至2016年1月其就职于上海喆欣资产管理有限公司，担任总经理职务。2015年10月其公司为客户张某某向北京银行申请贷款8.4万元，在银行放贷后，因认为客户资质不够，其与张某某达成协议，由其向张某某放款3.4万元，剩余5万元扣下作为提前还款的保证金，并向对方出具《提前还款证明》，其在上面签字后让员工敲“上海喆欣资产管理有限公司”公章。5万元中其中13%即6,500元给了公司，剩下的43,500元由其自己保管。其扣客户保证金时与公司还没有发生矛盾。2016年1月，其与公司发生矛盾离职，公司还欠其工资22,000元，垫付款28,000元。其在2015年11月、12月将要还款的钱打到张某某的银行卡里，后来和公司发生矛盾后就不再向卡里打钱了。其认为收取保证金是为了保证客户正常还款，是个人和客户谈好的，和公司没有关系，其没有必要把钱交给公司，其没有诈骗。
2、证人戴某某2016年2月23日的证言，证实其系上海喆欣资产管理有限公司的经理，2016年1月，有员工向其反映销售经理ＸＸ有欺诈客户骗钱，造成公司损失的行为。其核查发现ＸＸ在与客户签订贷款合同后，冒用公司名义，私刻假冒的单位图章，谎称客户贷款资质不良，以扣押保证金作为提前还款的方式，向客户出具提前还款证明，截留客户贷款，据为己有。其实公司没有这样的流程，发放给客户的贷款都是向银行申请后，代为发放的，都是足额的。4月14日证言，证实该公司在为客户办理贷款过程中，会向客户收取贷款总额的8%作为佣金，贷款总额的5%作为风险保证金，如果客户按期归还贷款的话，5%的保证金会如数退还客户。其中保证金有收据，佣金没有收据，从来没有出具过《提前还款证明》。对于贷款资质不够的客户，不允许先行申请贷款，再将贷款的一部分作为提前还款保证金予以扣留。ＸＸ只有权限负责审核客户的贷款资质，并给客户办理贷款提供服务，但对于客户贷款的具体款项，他无权经手。公司已经代客户张某某向银行清偿了全部贷款，因为张某某根本没有还款能力。公司和ＸＸ没有劳资纠纷，是按时发放其工资。ＸＸ前后为公司买过2万余元的办公用品，公司已全部为其报销费用。
3、证人冯某某2016年4月14日的证言，证实其系上海喆欣资产管理有限公司信贷部业务员，ＸＸ系其上司，张某某系贷款中介介绍的客户，为其办理过贷款8.4万元。在此过程中，ＸＸ扣留过张某某5万元贷款，理由是张某某资质不符合，故他和张某某私下达成协议，由张某某在银行放款后将其中的5万元交由ＸＸ保管，ＸＸ承诺由其每月代张某某偿还这5万元部分的贷款。后来贷款ＸＸ就还了开始两个月，后面有没有还不清楚。《提前还款证明》收据他不知情。听说ＸＸ因为利润分成以及业务开展的事情和公司有纠纷。
4、证人梁某某2016年4月14日的证言，证实其系上海喆欣资产管理有限公司的风险控制员，ＸＸ系其原来的上司。其经手过方支来和施屹力的贷款。根据客户的说法，ＸＸ分别扣了方支来和施屹力一个月的还款额，加起来有2万。理由是ＸＸ说客户资质不足，存在还款风险。据其所知，ＸＸ帮一个叫张某某的客户还过两个月的贷款。听说ＸＸ和公司存在分歧。公司应该没有欠ＸＸ钱。
5、被害人张某某2016年3月12日的证言，证实其经朋友介绍，到上海喆欣资产管理有限公司申请办理贷款，一共84,000元。2015年10月28日，业务经理ＸＸ说其单位经营资质不够，只能发给其34,000元贷款，其余的钱要退回北京银行，还写了一张人民币50,000元的提前还款证明，上面有喆欣资产管理有限公司的公章，ＸＸ当场在提前还款证明上签了字。其接到放贷通知后，把银行卡交给ＸＸ。根据约定，50,000元是作为提前还款押在喆欣公司，每月由张某某负责归还北京银行3,106元，喆欣公司每个月打入其帐户4,566.67元，然后由其统一还款给北京银行。但自2016年2月28日起，其没有收到喆欣公司每月应打的钱款，北京银行又催款，其发现ＸＸ有问题了。2016年1月5日张某某亲笔撰写的情况说明，证实ＸＸ在向其放款时，说从其公司调研发现其贷款资质不够，只能放款34,000元，剩下50,000元由ＸＸ暂扣并承诺在2个月内将50,000退回北京银行，并且给其写了一张50,000元的提前还款证明，并亲笔签名。其后发现ＸＸ根本没有把暂扣的50,000元退回北京银行。
6、张某某建设银行卡交易查询，证实2015年10月28日，其帐户内收到84,000元，ATM转帐50,000元。其帐户2015年11月27日存入4,567元，2015年12月28日存入4,566.67元。
7、上海喆欣资产管理有限公司出具的情况说明，证实该公司用公章为唯一公章，ＸＸ仅仅作为公司上海业务部门经理一职，无法接触公章，因此其加盖的公章实为其本人私刻。上海市公安局物证鉴定中心鉴定书，证实检材上的“上海喆欣资产管理有限公司”印文与提供对比的样本上的同名印文不是同一枚印章盖印形成。
8、贷款服务合同，证实张某某在2015年10月与上海喆欣公司签订贷款服务合同，拟贷款84,000元,贷款期限为一年。《提前还款证明》，证明2015年10月28日收到张某某北京银行消费贷款伍万元，贷款期限为2015年10月27日起至2016年10月27日止，于2015年10月28日将借款中的5万元整已提前归还。上有收款人ＸＸ签字、上海喆欣资产管理有限公司盖章，并写明每期还款3,106元。
9、上海喆欣资产管理有限公司出具的情况说明，证实该公司为成立业务部所需办公开销，于2015年10月16日给予ＸＸ25,000元备用金。ＸＸ报销的21,514.76元，公司已于2015年12月17日全部报销给其，ＸＸ本人当面签字确认。25,000元备用金继续留给ＸＸ作为办公备用金，至今未退回公司。工资分基本工资和绩效资金，因业务进展三个月来连续亏损，所以公司无需支付绩效奖金，但基本工资均支付ＸＸ，并签字确认。唯有12月份基本工资因ＸＸ于2015年12月31日后没有来公司，所以暂未支付。现据客户反映，ＸＸ以代公司向客户收取保证金为由，私刻公章，诈取客户暂计资金121,712元(客户分别为张某某、张琳、孙力任、方支来及施屹力)，并多次电话上述客户以投诉北银为威胁，要求本公司全额代上述客户还款，以达到其个人非法占有上述款项目的。
10、上海喆欣资产管理有限公司提供的劳动合同，证实从2015年10月1日至2016年9月30日，聘请ＸＸ担任总经理一职。费用报销明细，证实2015年12月17日，公司为ＸＸ报销各类费用21,524.67元。
11、劳动人事争议申请书，证实被告人ＸＸ于2016年3月4日刑事案件立案之后，欲就其与喆欣公司的工资纠纷提出仲裁申请，但后未实际提交。
12、代管款收据，证实被告人ＸＸ家属主动向法院退赔赃款人民币40,867元。
上述证据，均经当庭举证、质证，查证属实，本院均予以确认。
本院认为，被告人ＸＸ在喆欣公司不知情的情况下以私刻公章向被害人张某某私自开具提前还款证明，系虚构事实、隐瞒真相的行为；被告人ＸＸ在仅为被害人张某某归还两个月银行贷款后，以与公司有劳资纠纷为由拒绝为其还款，并用于个人还款和开设新公司，系非法占有。故被告人ＸＸ以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法骗取客户财物，其行为已构成诈骗罪，依法应当承担刑事责任。公诉机关的指控，事实清楚，定性准确。被告人ＸＸ能自动投案，到案后能如实供述罪行，系自首，依法从轻处罚；其在庭审中能自愿认罪，且在家属配合下退赔赃款，酌情从轻处罚。辩护人关于本案被告人ＸＸ与喆欣公司系承包关系的辩护意见，缺乏有关证据证实，不予采纳；辩护人关于被告人ＸＸ缴纳的管理费、保证金、两个月银行还款应当从犯罪金额中予以扣除的辩护意见，鉴于管理费、保证金等系其犯罪成本，不予扣除，但为被害人张某某代为归还的银行贷款可以予以扣除，上述辩护意见予以部分采纳；辩护人关于公章虽假，但签名系真，未推卸责任的辩护意见，经查被告人ＸＸ使用虚假公章的行为使被害人误以为喆欣公司为其提前还款，而将5万元交与ＸＸ，且ＸＸ在部分还款后拒绝继续还款，上述辩护意见不予采纳；辩护人关于喆欣公司与被告人ＸＸ存在劳资纠纷的辩护意见，鉴于是否存在劳资纠纷与骗取占有客户资金系不同法律关系，即使存在劳资纠纷亦不影响对本案的定性，故对上述辩护意见不予采纳；辩护人关于本案被告人家属主动退赔，本案与一般诈骗有一定差异的辩护意见，本院在量刑时予以考虑。为保护公民财产权利，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四千元。
(缓刑考验期限从判决执行之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
二、退赔的赃款人民币四万零八百六十七元发还被害人。
ＸＸ回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 钱晓峰
人民陪审员 倪初莹
人民陪审员 顾鸿昌
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 袁 野
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。