浙江省温州市龙湾区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0303刑初417号
公诉机关浙江省温州市龙湾区人民检察院。
被告人施某甲，务工。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年10月13日被监视居住，2015年4月13日被取保候审。
指定辩护人白福阳（通知指派），浙江东瓯律师事务所律师。
温州市龙湾区人民检察院以温龙检公诉刑诉[2016]430号起诉书指控被告人施某甲犯信用卡诈骗罪，于2016年3月22日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市龙湾区人民检察院指派代理检察员张锋出庭支持公诉,被告人施某甲及辩护人白福阳到庭参加诉讼。期间，公诉机关退回补充侦查一次。现已审理终结。
温州市龙湾区人民检察院指控：2011年2月24日，被告人施某甲在农业银行龙湾支行办理卡号为46×××34的金穗贷记卡并于2011年4月3日开始恶意透支使用，截止至2011年10月16日该卡共计恶意透支使用本金数达到人民币293786.27元。后农业银行龙湾支行工作人员分别于2012年4月20日、2012年4月26日、2012年5月30日对施某甲当面催收及通过催收函的方式进行催收，施某甲在明知农业银行龙湾支行工作人员通过多种方式向其催款的情况下，仍拒不还款并逃匿以逃避银行的催收。
2014年5月30日，被告人施某甲已将所欠本金人民币293786.27元还给农业银行龙湾支行。2014年10月13日，施某甲主动向公安机关投案。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人施某甲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第四款之规定，构成信用卡诈骗罪，属数额巨大，应予处罚。被告人施某甲有自首情节，依法可减轻处罚。公诉机关建议对被告人施某甲判处有期徒刑二年六个月至三年，并处罚金。
被告人施某甲对指控的事实、定性无异议。其辩护人提出：施某甲透支信用卡的期间，即2011年4月3日至同年10月16日，施某甲名下有两套房产，抵押剩余价值足以偿还透支金额；施某甲有工作收入来源，其父施某乙非法吸收公众存款罪还没有案发，施某甲当时具有还款能力；从款项用途看，所透支金额由施某乙拿去用于生产经营，而非施某甲个人挥霍；施某甲透支后有改变联系方式的行为，但目的不是为了逃避银行催收，事实上从结果上看银行还是可以进行催收的；施某甲只是透支后家庭情况发生重大变故，致使无法按时偿还，综上，建议法庭宣告被告人施某甲的行为不构成信用卡诈骗罪。
经审理查明，2011年2月24日，被告人施某甲在中国农业银行股份有限公司温州龙湾支行（以下简称龙湾农行）办理卡号为46×××34的金穗贷记卡，并于2011年4月3日开始恶意透支使用，截止至2011年10月16日该卡共计恶意透支使用本金数达到人民币293786.27元。后龙湾农行工作人员分别于2012年4月20日、2012年4月26日、2012年5月30日对施某甲当面催收及通过催收函的方式进行催收，施某甲在明知龙湾农行工作人员通过多种方式向其催款的情况下，仍拒不还款,并改变联系方式逃匿以逃避银行的催收。
2014年5月30日，被告人施某甲已将所欠本金人民币293786.27元还给龙湾农行，龙湾农行向侦查机关提出申请要求撤销报案。2014年10月13日，施某甲主动向公安机关投案，并如实供述了上述事实经过。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人施某甲的供述，供认其于2011年上半年透支农行信用卡46×××34共29万元左右的款项，接着因为家庭经济困难，还款期限到的时候银行多次电话催款，并向其发了催款通知书；银行先是打其预留在银行的189××××2188的电话催款，因为189××××2188的公司统一办的，2012年2月因为公司倒闭，电话停了，其换了号码为189××××8523,银行就联系不到其，其没有主动联系银行；其名下有几套房产，其父亲案发后房产被冻结；后来其去银行办业务，听说银行要告其，其把189××××8523的号码也换了，人躲起来，直到2014年5月30日想办法把29万元还了才到公安机关投案自首的上述事实经过。
2、证人施某乙的证言，证明登记于施某甲名下的房产也是其借钱买；2011年其民间借贷的债权人向其逼债其就还不出来的事实。
3、办理信用卡申请材料、持卡人交易明细表、信用卡对账单、刷卡清费单、催收回执联等。
4、房屋权属登记信息查询证明。
5、还款凭证、龙湾农行出具的撤销报案申请书，证明本案还款及被害人态度等具体情况。
6、公安机关出具的被告人施某甲系主动到案的情况说明。
7、被告人施某甲的身份证明。
关于辩护人提出的被告人施某甲不构罪及其理由说明。经查认为，以非法占有为目的是恶意透支型信用卡诈骗罪在主观方面的构成要件，亦是将恶意透支犯罪与一般的透支纠纷区分开来的重要标准。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，具有以下行为即可认定持卡人的非法占有之目的：明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支的资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行违法犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不归还的行为。如何认定恶意透支犯罪的“非法占有目的”，应当结合持卡人的客观行为及其他主客观因素综合加以认定。在此，存在一个通过客观行为推定主观非法占有目的的问题。具体到本案，持卡人施某甲停止使用在发卡行预留的电话号码，且不向银行告知自己新的通讯方式，在银行催收过程中敷衍、逃避；施某甲未向发卡行说明未能到期还款的原因，经银行催收后亦没有积极筹措归还之行为，直至二年后才还款，可以判定其当时不具有还款意愿，综上，施某甲的行为应认定为“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的”情形，其非法占有目的可予认定，结合其他构罪要件，指控的罪名予以确认。故上述意见，于法无据，本院不予采纳。
本院认为，被告人施某甲使用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人施某甲有自首情节，认罪认罚；且在判决宣告前偿还全部透支款息，依法对其主刑、附加刑均予减轻处罚并适用缓刑。公诉机关提出的量刑建议，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
被告人施某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币40000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期间应接受社区矫正，服从社区矫正机构的监督管理。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 星
人民陪审员 邵建和
人民陪审员 张惠俏
二〇一六年七月十三日
代书 记员 陈高翔
附：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条【信用卡诈骗罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。