吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民再终字第6号
上诉人（原审原告）：长春市新星实用技术开发研究所。住所地：长春市绿园区。
法定代表人：田溪，该研究所所长。
委托代理人：杨德志，该研究所法律顾问。
被上诉人（原审被告）：长春建工集团吉润建设股份有限公司。住所地：长春市朝阳区。
法定代表人：李文武，该公司董事长
委托代理人：高学胜，该公司项目经理。
委托代理人：张万顺，该公司法律顾问。
上诉人长春市新星实用技术开发研究所（以下简称新星研究所）与被上诉人长春建工集团吉润建设股份有限公司（以下简称吉润公司）建设工程施工合同纠纷一案，经吉林省长春市中级人民法院审理并于2007年2月7日作出（2006）长民一初字第15号民事判决。吉润公司不服，向本院提起上诉。本院于2007年4月25日作出（2007）吉民一终字第32号民事判决，驳回吉润公司的上诉，维持原判。吉润公司仍不服，向中华人民共和国最高人民法院申请再审。中华人民共和国最高人民法院于2009年10月22日作出（2009）民申字第1439号民事裁定，指令本院再审此案。本院经再审后，于2010年7月23日作出（2010）吉民再字第7号民事裁定，撤销吉林省长春市中级人民法院（2006）长民一初字第15号民事判决和本院（2007）吉民一终字第32号民事判决，发回吉林省长春市中级人民法院重审。吉林省长春市中级人民法院重审后，于2013年10月30日作出（2010）长民一重字第5号民事判决。新星研究所不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人新星研究所的委托代理人杨德志、被上诉人吉润公司的委托代理人张万顺、高学胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新星研究所原审诉称：1.1999年7月31日，新星研究所、吉润公司就新星研究所位于长春市长白公路七公里处的车间、锅炉房工程签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定工程质量必须达到优良。由于吉润公司的原因导致工程没有进行招投标，按法律、法规之规定，新星研究所、吉润公司所签订的合同属无效合同。2.新星研究所的工程按设计规定有如下强制性要求：（1）车间外墙轴线不允许超过施工规范规定正负5mm；（2）车间混凝土基础强度必须达到设计要求的强度等级C25；（3）毛石基础砌筑应该砂浆饱满，并应达到设计要求的规定，不允许有通缝，不允许填心砌筑；（4）按设计要求锅炉房屋面梁挠度不允许超过允许挠度的1／200L；（5）按设计要求外墙厚度必须达到370mm；（6）按设计要求工程越冬必须进行维护，防止地沟砼垫层开裂。但吉润公司在施工过程中严重不负责任，偷工减料，严重违反设计要求，违章操作。具体表现在：除长春市绿园区人民法院（2002）绿民初字第258号民事调解书中吉润公司所承认的11项严重质量问题外，随着时间的推移，工程又出现更为严重的问题：（1）车间外墙轴线严重偏位，使墙体与钢筋砼柱的连接不够牢固，已经严重超出规范的要求。详见检测报告附页第1页；（2）车间混凝土基础强度未达到设计要求等级，使工程存在严重安全隐患，须经有关部门复核建筑物能否使用；（3）毛石基础砌筑存在严重问题，系填心砌筑，存在通缝，甚至没有水泥砂浆，目前墙体已经出现严重下沉、断裂的现象；（4）锅炉房屋面梁挠度严重变型，已经超出规范的要求，用肉眼就可以看出严重弯曲变型，存在着威胁人身安全的隐患，已经无法使用；（5）在施工过程中，吉润公司严重偷工减料，墙体厚度应该达到370mm，而实际却是320mm，使车间的保温受到严重影响，墙体的水泥墙面大面积脱落；（6）由于吉润公司严重不负责任，在施工过程中未做好越冬防寒工作，致使车间的地沟地面严重开裂、渗水，已经威胁到地基础的安全。综上，吉润公司所施工的工程系劣质工程，并存在着严重的安全隐患，为维护新星研究所的合法权益，故诉至法院。请求判令：1.依法确认新星研究所、吉润公司双方所签订的合同无效；2.责令吉润公司赔偿经济损失160万元；3.将不合格工程拆除重建或进行修复；4.诉讼费用由吉润公司负担。
吉润公司原审辩称：1.双方合同签订于《中华人民共和国招标投标法》施行之前，且合同已实际履行，故应认定合同有效。2.新星研究所诉请赔偿160万元经济损失，无事实和法律依据。该工程未经竣工验收，新星研究所就在2000年11月与吉润公司进行了结算，责令吉润公司撤出，接收了厂房和锅炉房工程，并于2001年2月出租，同年6月又使用该工程生产汽车配件，有律师调查笔录为证。3.新星研究所诉请将不合格工程拆除重建或修复，还罗列了许多质量问题，但两项较大的防水工程，是新星研究所完工后其私自改外排水造成的，且已超过保修期。除毛石砌筑和柱体倾斜问题为主体问题外，其他小的问题，因新星研究所未经竣工验收就接收并使用厂房工程，依法应视为新星研究所对该工程的质量和现状予以认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，吉润公司应承担毛石基础的责任。关于柱倾斜的问题。⑴新星研究所违法指定分包柱安装工程，首先有过错。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条关于“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任……（三）直接指定分包人分包专业工程”的规定，新星研究所应承担过错责任。⑵新星研究所在2000年4月私下委托检测单位检测发现有几个柱子发生倾斜，就应按检测报告的建议，通知吉润公司并找设计单位采取措施将柱子纠偏扶正，可新星研究所非但没有这样做，还在三个月后，又指定其分包的案外人在已倾斜和其他未倾斜的柱子上安装钢屋架和大型混凝土屋面板。⑶柱子再安装梁板，增加荷载会加大柱子的倾斜度，也会使其它柱子发生倾斜。⑷如果新星研究所在2000年4月及时对柱子纠偏扶正，每个柱子的扶正费用，按鉴定价格才3000元，而安装上梁板后每个柱子的扶正费用需3万多元，可见是新星研究所的过错才使柱子扶正的费用增加了十多倍。这个损失理应由新星研究所承担。⑸如果按2000年的鉴定结论，柱倾斜是因地沟基土受冻所致，而发生冻害又主要是新星研究所的过错责任。1999年11月，吉润公司向新星研究所提交越冬维护报告，但新星研究所驻工地的三位代表决定厂房地沟不必维护。吉润公司在该报告中已明确指出，如发生冻害，吉润公司不负任何责任。鉴于新星研究所的上述五项过错，对2006年鉴定出的16个根柱倾斜，有12根是2000年4月检测以后，新星研究所又在柱子上安装梁板，又经过新星研究所使用六年才发生倾斜的，吉润公司只应承担2000年4月检测倾斜的4根柱子扶正的次要责任，并按每根柱3000元的扶正费用合理分担。而对新发生倾斜的12根柱子，不应承担任何责任。4.关于恢复厂房基础和外墙按原设计图纸施工问题。将不合格的工程拆除重建和恢复按原图纸施工是两个不同的概念，合格的就不应拆除；恢复是不管合不合格，凡没按所谓的原设计图纸施工的工程都要拆除再重建。新星研究所该请求为：按原设计图纸施工厂房基础和外墙，依据的是2006年鉴定报告中对厂房基础作出的错误鉴定分析和结论。事实是：⑴新星研究所早在该工程设计出图后施工前，就向设计院要求变更厂房车间前后和西侧的三面外墙，由原设计的彩钢板墙变更为红砖墙。因此结构基础相应变动，基础梁改地圈梁，地圈梁下增设毛石基础。该工程的设计人谢艳霞在律师的调查笔录和给中华人民共和国最高人民法院的证明材料中也都证实，应建设单位的要求，该工程外墙体维护结构由夹芯彩钢板变为370mm厚红砖墙体，基础相应变动。墙与毛石交接处设一道地梁。因当时长春市三元实业有限责任公司（其法定代表人与新星研究所法定代表人为同一人，以下简称三元公司）欠设计费，设计单位作出变更图纸后终止服务，将变更底图及蓝图交三元公司负责人。⑵吉润公司也是按新星研究所要求和变更图纸进行的施工。①新星研究所随时对外墙基础的施工进行检查。如在2000年8月16日，新星研究所给吉润公司下达的混凝土质量罚款通知中，就因施工的厂房工程轴处地圈梁有漏震、蜂窝、漏主筋等现象，给予罚款1000元的处理。可见新星研究所是按变更地圈梁加毛石基础的图纸检查工程质量的。②2000年8月新星研究所给吉润公司的经济技术签证第四项，厂房维护墙壁灯移至圈梁62米处，也可证明新星研究所已按变更的砖墙给吉润公司办理签证。③该工程图纸建施-1、新星研究所提交的证据三（工程结算备忘录补充材料2），也写有厂房后增三道圈梁详图等，都可证实吉润公司是按变更图纸施工的厂房外墙和基础。④吉润公司完工后应新星研究所要求，将变更图纸和竣工图纸都交给新星研究所，而新星研究所又故意不向法院和鉴定单位提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，应推定吉润公司是按变更图纸施工的厂房基础和外墙的主张成立。⑤有证据表明新星研究所已看到变更，并按变更进行了检查。2000年11月新星研究所已接收并使用该工程时未提异议，应视为认可。鉴定机关根本不应对厂房外墙进行鉴定，新星研究所要求恢复原设计的彩板墙，无任何依据和道理。综上，新星研究所主张恢复原设计根本不应保护，而柱倾斜的原因和结果是新星研究所的诸多过错造成的，吉润公司只应承担毛石基础不合格的质量责任和鉴定费。恳请法院依法裁判，诉讼费按双方的过错责任合理分担。
原审法院审理查明：1999年7月31日，新星研究所与吉润公司签订一份《建设工程施工合同》。约定：“由吉润公司为新星研究所承建车间、锅炉房、围墙、宿舍、办公楼等工程。工程地点：长白公路七公里处。工程内容：土建、水暖、电气，工程建筑面积3700平方米。承包范围：包工、包料。开工日期：1999年8月6日，竣工日期：1999年11月15日。质量等级：优良品。”第27条约定：“竣工验收按新星研究所意见执行。”第42条约定：“1.吉润公司向新星研究所支付定金40万元，吉润公司进场后新星研究所将此款返还给吉润公司。2.由于施工的各项手续正在办理中，为抢工期，吉润公司同意先施工。如遇政府部门干涉造成工程停工，新星研究所同意工期顺延，吉润公司同意新星研究所不赔偿停工损失。3.新星研究所按进度付款，付款到总造价90%时停止，余下10%保修期满给付……”合同签订后，吉润公司于1999年8月至11月对厂房的基础和预制柱、锅炉房及办公室辅助部分进行了施工，部分地沟盖板安装完毕。厂房工程当年未竣工，进行了跨年施工。2000年春季，因预制柱倾斜，三元公司在同年4月委托吉林省建筑工程学院建筑工程检测中心（以下简称建工学院检测中心）对吉润公司所安装预制柱基础的砼强度及预制柱的砼强度进行了检测，检测报告记载：“检测情况从抽测（A）轴独立基础砼强度未达到设计C25的要求，预制柱砼强度达到设计C30要求，（A）轴柱倾斜远超国家标准。（A）轴（4、5、6、7、8、9）倾斜度超出国家允许误差。结论为：根据以上检测情况看，（A）轴柱向外倾斜是由于地沟内基土受冻（即独立基础内侧基底土受冻）产生胀力，而另一侧基本未受冻、造成较大的基底应力差所致。建议由原设计单位对（A）轴基础进行复核，并提出有效措施对所倾斜的柱进行复位”。
新星研究所并未按检测要求由设计单位进行复核，进而对预制柱进行复位。后三元公司委托长春建工集团吉洋建设股份有限公司机械化施工公司在预制柱上安装了钢屋架及大型混凝土屋面板，吉润公司配合并进行了后续部分工程的施工。2002年3月，吉润公司撤出工地。2002年4月24日、2002年6月7日新星研究所的工地代表宁国忠与吉润公司的工地代表高学胜分别签署《工程决算备忘录》。确认：吉润公司1999年的施工造价为62.5万元，2000年的施工造价为1661878元，合计2286878元；应扣除数额为153230元，新星研究所已付吉润公司工程款1123565元，加上吉润公司给新星研究所支付的抵押金40万元，新星研究所尚欠吉润公司工程款1410083元；安全隐患（掉砖）一事应尽快处理；工程有11项质量不合格尽快维修（车间及锅炉房屋面保温防水、锅炉房地下水池漏水、南大门200毫米宽缝、生活间柚下泵间地漏没留、车间外墙空鼓、生活间二层动力线预埋管没做、生活间厕所出屋面臭气管没留、地下泵间预埋管堵死、高低压配电室接地零线没做预留洞孔没留、所有暖气管管卡子没安）。此后，因新星研究所未给付吉润公司欠付款项，吉润公司诉至长春市绿园区人民法院，要求新星研究所支付所欠工程款。2002年10月21日，长春市绿园区人民法院作出（2002）绿民初字第258号民事调解书，确认了新星研究所应给付吉润公司工程款的数额即撤场时双方确认的结算数额1410083元及给付时间，同时确定吉润公司于2003年5月1日前将该工程中质量不合格的11项工程维修完毕。该民事调解书已生效，但新星研究所未按该民事调解书的要求给付吉润公司工程款，该案现处于执行中止状态。
2005年11月25日，新星研究所以吉润公司施工的工程存在车间外轴线严重偏位、混凝土基础强度未达到设计要求等存在威胁基础及主体的问题为由，提起本案诉讼。诉讼中，新星研究所申请对吉润公司施工建设的工程进行质量鉴定。内容为：对工程质量是否合格进行鉴定。后明确：1.对工程预制柱倾斜的情况、独立柱基础的砼强度进行鉴定；2.毛石基础砌筑是否达到设计要求，是否符合施工规范要求；3.对车间外墙基础是否采取了必要的保温措施及现在存在的危害后果进行鉴定；4.对锅炉房屋面梁进行技术检测，以确定能否继续使用。
经原审法院委托，建工学院检测中心对新星研究所厂房建筑工程质量是否合格进行了鉴定。该鉴定机构于2006年5月9日作出SFJD—2006—3号《鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）。其中基础检测部分记载：车间前面墙基础（A-5）、车间后面墙基础（G-3）、车间后面墙基础（G-7）、办公室墙基础（F-G）：圈梁高均为250mm，四点毛石基础高分别为：1150mm、1700mm、1600mm、1750mm，四点注释部分分别为：（A-5）上半部有50厘米砂浆砌筑，下半部无砂浆毛石为堆放，且无大脚，未达到冻深要求。（G-3）上部有50厘米砂浆砌筑，下部无砂浆，毛石为堆放且无放大脚。（G-7）全部毛石砌筑为堆放，且无大脚。（F-G）全部砂浆砌筑但无大脚，未达到原设计3.5米的要求。分析原因如下：1.预制柱倾斜有部分安装不合格是安装及构件不规范造成的。2.厂房部分基础检测，按图纸要求应采用建筑基础图集G320中的基础梁JL-22和JL-41，但挖开检测实际采用的却是毛石基础，并未按图纸施工，基础毛石砌筑质量非常差，部分毛石基础采用堆放根本没有砌筑，无放大脚，有的深度也未达到图纸设计的要求，但墙面产生裂缝检测知不是贯穿的。3.锅炉房屋面梁出现“塌腰”的根本原因是施工时混凝土模板支撑下沉造成的。结论为：1.车间工程中的部分预制柱倾斜达不到安装标准要求。2.车间外墙基础采用了毛石基础未按设计图纸要求施工，而且毛石基础砌筑也不符合施工规范要求。3.办公室辅助房的毛石基础未达到设计要求，砌筑不符合施工规范要求。4.锅炉房屋面梁存在施工缺陷，影响房内的外观和装修，会影响建筑物使用寿命。因吉润公司对鉴定结论提出异议，建工学院检测中心于2006年5月26日对吉润公司的异议进行了答复：1.未见变更后相关图纸，只能按法院提供图纸判定，如有变更后的相关图纸请提供。2.因锅炉两边是砖墙不是混凝土构件，屋面梁出现“塌腰”，钢筋必然弯曲，使钢筋锚固长度达不到设计规定，会影响建筑抗震能力，但在正式报告中讲会影响使用寿命确实有些不妥，应改成影响抗震能力，这一点在出庭时可以向法官说明。3.毛石基础问题的处理与本鉴定报告结论无矛盾。
庭审质证后，建工学院检测中心于同年6月7日出具补充意见如下：锅炉房屋面梁存在施工缺陷，影响房内的外观和装修，但可以继续使用。之后，鉴定人对《鉴定报告》作出了补充报告。鉴定结果：该车间工程中上次余下的预制柱未达到安装标准要求的共计16根柱，具体见附表1带“＊”的部分（其中部分预制柱除倾斜外还存在中间突出问题，具体为：A-④、A-⑥、C-①、D-④、D-⑥、D-⑦、E-①、G-⑨）。2006年12月4日，该鉴定检测中心向原审法院出具说明：厂房左边山墙有基础地梁，但右山墙下是否有圈梁不能确定。因需要破坏地面方能检测，涉及地面维修问题，当时未进行检测。
新星研究所对鉴定意见没有异议。
吉润公司在原审法院第一次审理期间对鉴定结论提出了异议，并于2006年6月26日庭审时向原审法院提出了基础存在设计变更的证据：《图纸会审记录》、《混凝土隐蔽工程验收记录》、《经济技术签证》、新星研究所代表向吉润公司提出的问题、补充8中的有关设计、吉润公司找原设计人谢艳霞作的《调查笔录》、《水暖工程的技术签证》。原审法院第一次审理过程中，当庭对吉润公司新提交的证据进行了质证，但未予采信；对吉润公司提出的调取新证据（设计变更内容）及证人证言（谢艳霞取证）的申请以超过举证期限为由未予准许。
2006年6月，新星研究所根据建工学院检测中心《鉴定报告》向原审法院提出：1.对车间工程的部分预制柱倾斜进行扶正；2.关于按设计图纸恢复原状内容：车间未按设计图纸施工部分，办公室辅助部分的毛石基础未达到设计要求部分；3.对修复和恢复原状的工程请求进行施工设计及工程造价鉴定。经原审法院委托长春市建筑设计研究院（以下简称市建筑设计院）进行鉴定，市建筑设计院于2006年11月20日出具了市建咨（2006）第11号《修复、加固、恢复原设计及造价（预算）鉴定报告》。鉴定结论为：修复、加固及恢复原设计工程总造价为人民币1410506.30元。同年12月18日，市建筑设计院出具《对市建咨（2006）第11号﹤修复、加固、恢复原设计及造价（预算）鉴定报告﹥的补充报告》。该补充报告载明：三部分分别计算的工程总造价1410428.90元（比一并计算少77.4元）。其中，修复工程造价为人民币620615.63元，基础加固工程造价为人民币5206.04元，恢复工程造价为人民币784607.23元。该预算由六部分组成：恢复原设计667769元，恢复原厂房设计修缮部分造价116838.23元，修复预制柱造价595658元，修缮预制柱工程费用24957.63元，基础加固造价4611元，基础加固修缮工程造价595.04元。该鉴定分析部分评析如下：3.1预制柱的修复，建议采取顶升纠偏，将待扶正的十六根柱子上的荷载卸除，拆除原有支撑，形成静定结构。3.2.1厂房基础的恢复：车间外墙基础采用毛石基础未按设计图纸要求施工，且毛石基础砌筑也不符合施工规范要求，根据法院委托书中提出的“关于按设计图纸恢复原状内容：（1）车间未按设计图纸施工部分”，应采取下列恢复办法：3.2.1.1将厂房未按设计图纸要求施工的毛石基础全部拆除。3.2.1.2将基础梁下对应的独立基础顶面部清扫干净，按原图纸的要求安装JL-22和JL-41基础梁。3.2.1.3按原图纸要求施工砖墙圈梁等有关构件。3.2.1.4按原图纸要求进行防水、装饰等施工。3.2.2厂房墙体的恢复，将厂房按原设计图纸一层窗台以上部分恢复为复合彩钢板墙体。3.3办公室基础的加固：办公室辅助房的毛石基础未达到设计要求，砌筑不符合施工规范，恢复采取：挖槽、在已砌筑的毛石基础下浇注微膨胀混凝土等方式。
原审法院第一次审理时按鉴定确认的修复造价判决吉润公司承担修复费用。
原审法院重审过程中，吉润公司对《鉴定报告》仍有异议，并申请鉴定人出庭接受质询。吉润公司提出的问题如下：1.鉴定称柱倾斜是安装及构件不规范造成的，具体指什么？2.能否说清预制柱倾斜的原因；3.鉴定只对厂房前后墙的基础进行了鉴定，对东西两面墙的基础没作鉴定，即下结论称整个厂房基础都未按设计图纸施工是否欠妥？4.已检测到有地圈梁，为何不在分析和结论中表述；5.委托鉴定的事项没有是否按设计图纸施工基础，为何超范围鉴定。吉润公司要求重新鉴定。
鉴定人出庭接受当事人的质询，并答复了吉润公司的质询：对于第1、2两个问题，建工学院检测中心接受法院委托到现场进行了检测，认定倾斜是安装及构件不合格造成的，构件偏了，中心扭了，不是标准构件，现在是扭曲的，柱有不规范的扭曲存在，但具体原因不清楚，法院亦未委托查倾斜原因。3.法院委托鉴定时未提交变更资料，检测时挖开三处看到了地梁，故认定未按图纸施工。4.在鉴定时看到了新星研究所单方委托所作的鉴定报告，法院委托的内容没有要求对倾斜原因进行鉴定，故在鉴定结论中对此没有评述。倾斜原因比较难作，建工学院检测中心也不适宜在此种情况下继续作。
基于吉润公司提出的异议技术性较强，原审法院于2012年6月聘请专家进行了咨询。专家认为，《鉴定报告》对表现现象的认定符合相关规范规定，对预制柱倾斜的原因未予分析，以此报告作为认定双方责任的依据不充分，建议作进一步的检测：安全结构及质量分析检测；部分预制柱中间突出属于预制柱自身存在质量问题，给后续的安装带来问题。专家意见：对基础及预制柱存在问题需作进一步的检测：主体安全结构及质量分析鉴定，主体安全结构分四级，D级才可以拆除重建；设计院的报告需经安全结构检测后才可以得出相应结论。
专家咨询意见出具后，原审法院向新星研究所、吉润公司进行了告知。新星研究所意见为：1.专家并未推翻原鉴定意见，安全结构检测不是修复鉴定的必备条件。因新星研究所和吉润公司在庭审时均表示不再要求重新鉴定，故原鉴定意见可作为结案依据。2.关于基础，未按图纸施工是指碑基础没有达到设计的深度，需将其移出加深才能防止因冻害而发生倾斜，因此彩钢部分及砖砌筑部分不可避免发生拆除重建问题。拆除重建系因基础问题引起，并非新星研究所以墙体不符合设计为由强行要求吉润公司恢复，应是拆除后修复。因无砖墙变更图纸才按原图纸恢复彩钢板费用，这样修复已大大减少了造价。3.预制柱部分，鉴定人及专家已证实，部分预制柱中间突出系施工强度不够、预制柱自身质量不合格造成的，造价恢复鉴定对此采用的是顶升纠偏法，需荷载卸除预制柱，拆除原有支撑，将原有墙体拆除。因吉润公司施工的工程质量不合格，无法进行后续工程施工，新星研究所工厂已停产多年，无法承担其他鉴定费用。现新星研究所提供的证据及鉴定结论已证明工程存在基础、预制柱等主体问题，吉润公司认为原鉴定有问题，应由其承担举证责任。
针对专家咨询意见，吉润公司发表意见如下：对鉴定及专家咨询意见均有异议，鉴定人出庭时对其结论不能自圆其说，以此鉴定结论得出的意见本身就是错误的。新星研究所应对后续鉴定承担举证责任。在原审法院向其释明：如法院认为应由其承担举证责任，其是否申请鉴定。吉润公司项目经理表示：现在很困难，出不起鉴定费，不同意重新鉴定。
吉润公司对市建筑设计院出具的司法鉴定报告有异议，认为：1.新星研究所委托设计单位进行了变更：将基础梁改为地圈梁增设毛石基础，彩钢板改为红砖墙，吉润公司是按图纸施工的。2.修缮工程1、2、3项不应拆除。3.预制柱倾斜是越冬冻害造成，其扶正费用吉润公司不应承担。
市建筑设计院在原审出庭时证实：相关造价是根据图纸及现场勘查情况计算得出的。厂房基础因未按图纸施工及砌筑不符合施工技术规范要求，按法院委托属恢复原设计，故基础拆除其他相关部分都得拆除；因基础有问题，所以必须将墙拆除后再重新砌筑。预制柱不涉及拆除问题，采取的顶升纠偏法，不涉及柱子的吊装问题，只涉及屋面板及钢梁的拆除、安装，包含屋面板梁拆除、安装费用在内。
关于工程当年未竣工的责任问题。吉润公司主张当年未竣工系新星研究所未按进度及时付款所致。原审法院查明，1.吉润公司进场后，新星研究所未按约返还40万元定金，违反了双方签订的《建设工程施工合同》第42条第1项约定。2.按该合同第42条第3项之约定，工程款应按进度支付，应付额度为工程量的90%。双方2002年4月24日结算时确认：1999年施工造价为62.5万元，2000年工程造价1661878元，已给付金额1123565元，新星研究所尚欠吉润公司工程款1410083元。因双方称系现金往来，未提供付款明细。3.2001年9月5日，吉润公司向新星研究所提交的《关于新星研究所车间及锅炉房工程收尾及结算工作的报告》中记载：“车间及锅炉房工程虽已接近竣工，但因资金迟迟不能给付，致现在工程难以为继，为避免工程留有遗患，现有几个问题向贵所报告，望尽快解决：工程已接近竣工，应尽快组织资金结束尾工……”新星研究所的工地技术人员宁国忠签收了此件。以上证据虽证明了2000年新星研究所未按约支付工程进度款，但吉润公司主张新星研究所未按进度拨付1999年款项的主张依据不足；1999年未按约竣工的原因现已无法查清。
关于越冬维护问题。原审法院查明：施工合同要求当年竣工，无需越冬维护，故合同中对越冬维护责任无约定，但工程实际当年未竣工。1.1999年11月2日，新星研究所给吉润公司发出的通知载明：“进入冬季一切工程停止施工，停工后做好越冬维护……”2.1999年11月5日，吉润公司向新星研究所提交了《关于越冬维护报告》。该报告指出：厂房地沟内、车间条形基础、锅炉房水池底、厂房杯形基础维护、厂房生活间水池底维护等应铺一定厚度的玉米杆或盖一定厚度的土。吉润公司同时提出越冬维护费用预算为1.7万元。3.1999年11月5日，新星研究所驻工地代表与吉润公司代表达成意见如下：厂房地沟不必维护，厂房基础直接盖土，锅炉房水池底铺玉米杆，相应的盖玉米杆及铺土厚度均比吉润公司提出的维护措施减少。吉润公司在该意见下注明：“按照三位代表意见，吉润公司已全部施工完毕。”因此，吉润公司认为如发生冻害情况，吉润公司不负任何责任。4.2000年4月25日，双方结算时应给付越冬维护费：玉米杆500元，人工费3000元，但新星研究所提供的1999年8月17日、9月9日的转账存根，因发生在越冬维护之前，不能证明新星研究所已支付了越冬维护费。5.2001年9月5日，吉润公司向新星研究所提交的《关于新星研究所车间及锅炉房工程收尾及结算工作的报告》中提出：“车间及锅炉房工程虽已接近竣工，但因资金迟迟不能给付，致现在工程难以为继，为避免工程留有遗患，现有几个问题向贵所报告，望尽快解决……三、采暖工程2000年即已完成（工程满足供暖条件），但2000年冬季贵所没有供暖，今冬应及时组织供暖，避免工程发生冻害，如果发生冻害，责任将由贵所承担……”新星研究所的工地负责人宁国忠签写“此文已收到，即转交田总”。但新星研究所仍未进行供暖。以上证据证明越冬维护不到位的责任应由新星研究所承担。
关于设计变更问题。原审法院查明：原设计的车间前后和西侧的三面外墙1.1米以上为彩钢板墙，施工后变更为红砖墙；基础梁原为红砖圈梁，后变更为地圈梁、地圈梁下增设毛石基础。对于以上变更是否经设计院单位、新星研究所同意问题，双方各执一词。原设计单位出具证明：变更事宜以当时的设计所长谢艳霞的证词为准，而原设计负责人谢艳霞虽在吉润公司申诉等过程中出具了相关证词，但未出庭。原审法院重审过程中，曾多次与谢艳霞沟通，谢艳霞拒绝出庭证实相关问题。但根据吉润公司提供的以下证据及工程现状可以认定吉润公司是按新星研究所要求及变更图纸施工的：1.双方签订的《建筑工程施工合同》第十四条约定，承包方必须按图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范和标准施工，并接受新星研究所的监督。吉润公司提供的《建筑设计说明》第三项记载，墙体A、G、I轴外墙＋-0.000标高到1.00米为370厚机制红砖墙，其1.100米以上为彩板，甲方指定厂家安装设计。实际施工中设计的彩钢板墙变更为红砖墙，该部分裸露在外，施工及验收、交付时新星研究所均未提出异议。2.2000年7月18日，由新星研究所、吉润公司及设计单位加盖公章的《图纸会审记录》记载，问题摘要①结施修：原彩板改为红砖维护后门窗过梁如何配置，JL22改为DQ梁，解决意见：过梁处与圈梁交叉部位扭过梁配筋；③结施-2：基础梁1轴和10轴的JL41与实际尺寸不符，搭接不上碑座，JL22改DQ梁，解决意见：按JL22施工，（A）（G）轴JL22改DQ250梁，梁下砌毛石。新星研究所虽对该证据记载的内容有异议，主张左侧的问题部分比较清楚，右侧解决意见部分不清，对变更设计记载的内容有异议。但新星研究所没有异议的左侧记载内容记载了工程基础、彩钢板变更的事实。3.2000年8月16日，新星研究所工地施工代表彭喜杰签字、发给吉润公司的《砼质量罚款通知单》记载，（A）处地圈梁在D（3、4）段等处有漏震、蜂窝、漏主筋现象，给予罚款1000元。该证据证明新星研究所是按变更后的地圈梁检查质量的。4.2000年8月31日，新星研究所签字确认的技术签证第四项记载：“厂房（10）轴维护墙5.1米处墙壁灯正位于窗口中间，故将其移至圈梁上皮即6.3米处……”该证据证明新星研究所是按变更后的砖墙、圈梁给吉润公司办的签证。5.2000年12月26日，新星研究所工地代表彭喜杰签字的厂房问题第8项“厂房维护墙砌砖时间、标高”和第12项“9月13日圈梁附图、接头位置、方法”。6.2002年6月7日，双方工地代表签字的《工程结算备忘录补充材料》中的第2项记载，下述有关图纸资料文件必交齐：“厂房后增三道圈梁详图……”以上证据相互佐证，能够证明吉润公司是按变更后的基础及墙体进行的施工，新星研究所验收、结算要求吉润公司补充的材料亦是按三道圈梁、墙体变更后验收、提交的。基础及墙体存在设计变更。
关于毛石基础问题。原审法院查明：1.2000年7月18日，新星研究所、吉润公司及设计单位盖章的《图纸会审记录》第三项记载：“AG轴JL22改DQ250梁，梁下砌毛石。”2.新星研究所自行提交的证据6即1999年8月26日厂房生活间“技术交底”块石基础记载，块石基础的砌筑方法，其中“毛石基础1M设一勾心石”。以上证据证明施工中存在基础变更、毛石基础变更问题。吉润公司对空调器厂房生活间此部分主要材料及施工方法给新星研究所出具技术交底：应上下错缝、内外搭砌，但施工中吉润公司并未按此施工，建工学院检测中心检测：厂房毛石基础砌筑不符合施工要求，下部无砂浆、堆放且无放大脚，部分深度未达到图纸设计要求。办公室辅助房的毛石基础未达到设计要求，砌筑不符合施工规范要求。吉润公司对毛石基础部分施工质量不合格没有异议。
关于设计及图纸问题。原审法院查明：2007年8月27日，设计单位出具《情况说明》：该设计由一所所长谢艳霞负责设计，1999年9月正式出图，工程设计变更事宜由设计所长及设计人员配合进行，设计变更的具体情况以当时的设计所长谢艳霞的证词为准。2009年9月7日，谢艳霞出具证明材料：应建设单位要求墙体由彩钢板维护变更为37机制红砖墙体，墙体基础也作了相应变更，墙下设MU30毛石基础、M5.0水泥砂浆砌筑、墙与毛石交接处设一道地梁。因当时三元公司欠设计费，设计院发出变更后停止服务，变更底图及蓝图交三元公司负责人。新星研究所因谢艳霞未到庭对谢艳霞出具的书证的真实性有异议。吉润公司主张，根据双方2002年4月24日《工程决算备忘录》第六条要求，其已将全部资料提交给了新星研究所，所以2002年10月21日双方调解时新星研究所未再要求吉润公司提供资料。原审法院第一次审理过程中，鉴定依据的图纸系新星研究所提供，在鉴定结束后，已转给新星研究所，新星研究所已签收。后新星研究所以图纸丢失为由拒绝提供。
原审法院另查明，新星研究所对争议工程已进行了使用。
原审法院认为：（一）双方于1999年7月签订了《建设工程施工合同》，吉润公司依约于当年进行了部分工程的施工。《中华人民共和国招投标法》第六十八条规定“本法自2000年1月1日起施行”，并未规定对此前发生的行为具有溯及力，故对新星研究所以工程未进行招标投标而认为合同无效的主张不予支持。新星研究所主张吉润公司项目经理系挂靠施工，在吉润公司予以否认的情况下，新星研究所未提供证据证明其主张成立，故对新星研究所此项主张不予支持。
（二）关于施工中是否存在厂房外墙彩钢板及基础变更问题。基于以上查明的事实，基础、彩钢板设计变更存在，实际施工按变更后图纸进行的施工，基础梁由红砖梁改为地圈梁、地圈梁下增设了毛石基础，新星研究所对厂房基础变更是认可的，亦是按变更进行的检查、验收。
新星研究所虽对吉润公司提供的证据《建筑设计说明》及《图纸会审记录》有异议，但《建筑设计说明》加盖了设计院的公章，《图纸会审记录》亦加盖了新星研究所、吉润公司及设计单位的公章。以上两份证据及吉润公司提供的其他证据佐证了厂房基础及外墙变更事实的存在，同时亦与工程现状相符，故对该两份证据的真实性予以确认。
吉润公司施工的厂房及办公室辅助房毛石基础不符合设计及施工规范要求，鉴定机关对此已予以确认，吉润公司对此没有异议，故吉润公司应对厂房及办公室辅助房毛石基础部分存在的质量问题承担修复义务。
（三）关于预制柱倾斜的责任问题。建工学院检测中心对全部预制柱进行了检测，虽检测出16根预制柱未达到安装设计标准，但对产生问题的原因未进行检测。建工学院检测中心在出庭答疑时解释：法院未委托其进行进一步检测；部分预制柱中间突出系施工质量不合格所致。其此项主张及该鉴定结论已得到专家认可。吉润公司虽对该鉴定结论有异议，但未提供证据证明该鉴定结论依据不足，且未请求作进一步鉴定，故对该鉴定结论予以采信。吉润公司应按该鉴定结论对中间有突出部分的八根预制柱即A-④、A-⑥、C-①、D-④、D-⑥、D-⑦、E-①、G-⑨轴所存在的不符合规范标准问题承担修复义务。其他预制柱虽存在倾斜问题，但在未进行进一步检测，对形成倾斜原因未进行确认的情况下，新星研究所诉请对全部倾斜预制柱扶正的主张依据不足，不予支持。基于原审法院第一次审理时对全部预制柱倾斜情况进行了检测，结论是预制柱中间存在突出问题系制作质量问题，故吉润公司主张其仅对新星研究所2000年自行检测存在问题的四根预制柱承担修复义务的抗辩主张不予支持。
争议工程虽存在毛石基础及预制柱部分施工质量不合格问题，但存在的以上问题是否足以导致需将基础、墙体、钢屋架及钢梁等拆除重建，进而产生市建筑设计院鉴定所确认的修复、加固及恢复原设计工程费用问题。原审法院认为：工程虽存在以上基础及主体结构问题，但以上问题是否足以导致基础、屋面板及墙体拆除，经咨询专家得知需经安全结构检测及质量分析鉴定后才能认定。原鉴定是基于对吉润公司庭审后提供的设计变更的新证据未予采信，根据新星研究所的申请及法院委托内容作出的鉴定意见，从市建筑设计院出具的鉴定分析及鉴定人出庭质询答复可以看出，将毛石基础全部清除、恢复原基础设计才导致墙体拆除重新砌筑问题。而通过审理已查明，施工中确实存在厂房及办公室辅助房基础、彩钢板墙体变更问题，故在变更事实可以认定的情况下，采信原鉴定结论认定相关的修复、加固及恢复原设计费用缺乏依据。吉润公司作为施工单位，应对其承建的工程质量负责，保证工程符合国家相关质量要求。基于吉润公司施工的工程基础及主体结构存在问题，影响工程的使用，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条关于“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建…”的规定，新星研究所主张吉润公司对工程承担修复责任符合法律规定。新星研究所虽主张根据鉴定意见，吉润公司基础砌筑的工程未达到设计及冻深要求，即应拆除重新砌筑，所产生的费用应以原审鉴定意见为准。但在未作安全结构检测及质量分析鉴定的情况下，新星研究所主张拆除的依据不足，其此项主张不予支持。基于原修复设计、造价鉴定的意见不能采信，故吉润公司主张按原鉴定意见直接扣除毛石基础、倾斜预制柱修复费用的主张亦无合法依据。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，原审法院经该院（2013）审判委员会第四十七次会议讨论决定，作出如下判决：一、新星研究所与吉润公司双方于1999年7月31日签订的《建设工程施工合同》有效；二、吉润公司应对厂房、办公室辅助房毛石基础砌筑、中间有突出的八根预制柱即A-④、A-⑥、C-①、D-④、D-⑥、D-⑦、E-①、G-⑨轴存在的质量问题在判决生效后的施工季内承担修复义务，并承担修复费用，经检测合格后交付给新星研究所；三、驳回新星研究所其他诉讼请求。案件受理费18010元由吉润公司负担15000元，新星研究所负担3010元；质量鉴定费3000元、修复鉴定费50000元由吉润公司承担。
新星研究所不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）原审判决认定事实错误。原审法院在没有任何证据的情况下，依据吉润公司庭后提交且未经新星研究所质证的证据，认定设计存在变更，属主观臆断，枉法裁判，应予纠正。同时，预制柱倾斜等质量问题已经权威鉴定机构出具的鉴定报告认定为吉润公司的责任，该鉴定结论应当作为定案的依据。（二）原审审理程序违法。原审法院在未通知当事人参加的情况下，组织“专家”进行论证，在无法确定“专家”是否具备相应的资质及专家论证是否符合法律程序的情况下，原审法院以“专家”意见否定鉴定结论，程序违法。（三）原审判决适用法律错误。高学胜系挂靠在吉润公司对外承包工程，本人没有组织施工的能力，原审判决却适用《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，判令吉润公司承担修复义务，没有执行的可能性，其结果是对新星研究所的进一步坑害。故请求撤销原审判决，按照（2006）长民一初字第15号民事判决和（2007）吉民一终字第32号民事判决改判。
被上诉人吉润公司辩称：（一）涉案工程存在设计变更，有双方图纸会审记录为凭。原审法院第一次审理过程中所作出的《鉴定报告》依据的是变更前的施工图纸，鉴定结论与事实不符，不应当作为证据使用。原审判决未将该鉴定结论作为定案的依据，证据采信符合法律规定。（二）预制柱倾斜的责任应由新星研究所承担。1.新星研究所委托案外人安装，其责任应当自行承担。2.新星研究所不作越冬维护，不供暖，预制柱倾斜系冻害所致。3.在2000年检测时已经发现预制柱倾斜的问题，新星研究所不按照检测报告的要求对基础进行复核，并对预制柱进行纠偏，而是直接在已经倾斜的预制柱上安装钢屋架和大型屋面板，加重了倾斜的程度和损失的程度，其责任应当自行承担。（三）预制柱中间突出的问题属于质量瑕疵，不影响使用，且吉润公司作为具有一级建筑资质的大型国有公司，具备修复能力，原审判决吉润公司对工程质量瑕疵进行修复是正确的。请求维持（2010）长民一重字第5号民事判决，驳回新星研究所的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于涉案工程是否存在设计变更的问题
（一）原审起诉时，新星研究所向原审人民法院提交的民事起诉状载明的诉讼请求为：“确认原、被告双方所签订的合同无效；责令被告赔偿经济损失160万元；将不合格工程拆除重建或修复；诉讼费由被告承担。”2006年6月7日，在对建工学院检测中心出具的鉴定结论质证时，新星研究所根据该鉴定结论，增加恢复车间外墙和基础，按原设计图纸施工的诉讼请求。吉润公司提出异议，并在2006年6月12日和2006年6月26日庭审中提交了《图纸会审记录》、《混凝土隐蔽工程验收记录》、《经济技术签证》、《新星研究所代表向吉润公司提出的问题》、《水暖工程技术签证》等证据，用以证明工程存在设计变更。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款关于“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”、第三十三条第二款关于“由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日”的规定，吉润公司在新星研究所增加诉讼请求后30日内，向人民法院提供存在设计变更的证据，符合上述法律规定的举证时限要求。并且，这些证据在原审法院2006年6月26日庭审、本院2007年4月4日庭审以及原审法院2010年10月28日重审证据交换时，均进行了质证，因此，吉润公司提交的用以证明工程存在设计变更的证据并非如新星研究所主张系吉润公司庭后提交且未经质证。原审法院对该部分证据进行认证采信并无不当。（二）2000年7月18日，新星公司、吉润公司以及设计单位形成的《图纸会审记录》上记载：“原彩板改为红砖墙”。同时，根据《建筑工程施工合同》第14条关于“承包方必须按图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规程和标准施工，并接受甲方（新星研究所）代表的监督”的约定，新星研究所在工程施工过程中已派驻代表对工程进行监督，车间前后和西侧的三面外墙1.1米以上墙体裸露在外，实际施工采用红砖砌筑，新星研究所并未提出异议，且在2002年4月24日、2002年6月7日与吉润公司分别签署《工程决算备忘录》时，仍未提及三面外墙的砌筑不合格的问题。这些事实均说明，车间前后和西侧的三面外墙1.1米以上墙体由彩钢板变更为红砖墙系设计变更所致，且为新星研究所所认可。（三）由新星研究所、吉润公司和设计单位于2000年7月18日形成的《图纸会审记录》载明：“……③结施-2：基础梁1轴和10轴的JL41与实际尺寸不符，搭接不上碑座，JL22改DQ梁。解决意见：按JL22施工（A）（G）轴JL22改DQ250梁，梁下砌毛石……”该证据直接证明了基础梁变更为地圈梁、梁下增设毛石基础的事实。同时，结合新星研究所签发给吉润公司的《砼质量罚款通知单》、新星研究所签字确认的《经济技术签证》以及新星研究所工地代表彭喜杰签字的《厂房问题》等书面证据载明的内容，能够证明吉润公司是按变更后设计对基础梁进行的施工，新星研究所也是按照变更后的要求进行的验收、结算，说明基础梁的设计确实存在变更。
二、关于预制柱倾斜的责任承担问题
建工学院检测中心的《鉴定报告》中记载：“……分析：预制柱倾斜有部分安装不合格是安装及构件不规范造成的……结论：车间工程中的部分预制柱倾斜达不到安装标准要求”。原审审理过程中，吉润公司对该《鉴定报告》提出质疑，并申请鉴定人出庭接受了质询。吉润公司提出的问题为：“1.鉴定称柱倾斜是安装及构件不规范造成的，具体指什么？2.能否说清预制柱倾斜的原因……”鉴定人员出庭说明：“我们（建工学院检测中心）接受法院委托到现场进行了检测，认定倾斜是安装及构件不合格造成的，构件偏了，中心扭了，不是标准构件，现在是扭曲的，柱有不规范的扭曲存在，但具体原因不清楚，法院亦未委托查倾斜原因。”在被问到倾斜原因是否能说清楚时，鉴定人员陈述：“只能说检测时是倾斜的，原因无法查清。”对于预制柱倾斜的原因，吉润公司主张原因有三：1.新星研究所委托案外人安装，其责任应当自行承担。2.新星研究所不作越冬维护，不供暖，预制柱倾斜系冻害所致。3.在2000年检测时已经发现预制柱倾斜的问题，新星研究所不按照检测报告的要求对基础进行复核，并对预制柱进行纠偏，而直接在已经倾斜的预制柱上安装钢屋架和大型屋面板，加重了倾斜的程度和损失的程度，其责任应当自行承担。
因建工学院检测中心的《鉴定报告》对预制柱倾斜的状态进行了描述，但鉴定机构不能说明预制柱倾斜的原因，当事人对倾斜原因亦各执一词，导致人民法院无法对责任进行划分，又因涉及的问题专业性较强，人民法院无法利用生活常识对原因进行分析判断，为使案件事实更加清晰，审理方向更加明确，原审法院聘请了专家进行咨询，并由专家出具了咨询意见。在综合考虑专家的意见以及当事人的诉辩意见后，原审法院认为应当对预制柱的倾斜作进一步检测以划分责任，故原审法院于2012年8月22日明确告知新星研究所需要作进一步检测。新星研究所认为其提供的证据能够证明吉润公司应当对预制柱倾斜承担责任，不同意进一步检测。因新星研究所系原审原告，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，新星研究所对预制柱倾斜的原因负有举证责任，其要求吉润公司承担预制柱倾斜的责任，但未提供足够的证据证明其主张，故其此项诉讼请求，人民法院无法予以支持。
三、关于原审审理程序是否违法的问题
本院经审查原审卷宗可知，原审法院聘请的三位专家均持有全国注册工程师管理委员会（结构）制发的一级注册结构工程师注册证书，均具备一级注册结构工程师执业能力。原审法院在当事人对《鉴定报告》的内容提出合理质疑而鉴定机构无法给出明','2018-09-26
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