安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终950号
上诉人（原审原告）：张北中，男，1949年11月16日出生，汉族，农村居民，住安徽省怀宁县。
委托诉讼代理人：徐红炼，安徽晨曦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：操玉祥，男，1964年9月7日出生，汉族，瓦工，住安徽省怀宁县。
委托诉讼代理人：尹兖，安徽豪迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：占斌，男，1953年8月26日出生，汉族，居民，住安徽省怀宁县。
委托诉讼代理人：黄跃武，安徽文法律师事务所律师。
上诉人张北中、上诉人操玉祥与被上诉人占斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省怀宁县人民法院（2017）皖0822民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张北中及其委托诉讼代理人徐红炼、上诉人操玉祥的委托诉讼代理人尹兖、被上诉人占斌及其委托诉讼代理人黄跃武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张北中上诉请求：撤销原判第一、二项，改判操玉祥、占斌连带赔偿其损失92606.26元。事实和理由：误工费应按每天93.87元计算；外购药2970元由医生口头医嘱购买，且为治疗伤情需要；精神损害抚慰金应认定为8000元；原审认定其承担40%责任不当，其作为小工职责是做各类辅助性工作，由雇主安排和指示，其自身只应承担20%责任。
操玉祥辩称，原审就赔偿数额和项目的认定符合法律规定，张北中自身有过错，请求法院依法判决。
占斌辩称，其将隔热层劳务发包给操玉祥，与操玉祥之间是承揽合同关系，操玉祥聘请工作人员施工，其与施工人员是雇佣关系。雇员在雇佣活动中受到伤害，雇主应当承担相应的赔偿责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张北中的上诉请求。
操玉祥上诉请求：撤销原判,改判驳回张北中对其的诉讼请求。事实和理由：原审认定张北中是其雇请错误，占斌是以大工180元/天、小工100元/天的标准计算劳动报酬，并非以包工的形式发包给操玉祥。其与张北中均是以点工的形式受雇于占斌，工钱即使是操玉祥与张北中直接结算，也只是受委托向张北中代交工钱的行为，本案的雇主应是占斌，操玉祥不应承担责任。
张北中辩称，原审对法律关系的认定是正确的。操玉祥雇佣其从事辅助性劳务，工资由操玉祥发放，发放时间和形式由操玉祥决定。其客观上也不认识占斌，都是跟操玉祥商议后到工地从事劳务。请求驳回操玉祥的上诉。
占斌辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回张北中的上诉请求，维持原判。
张北中向一审法院起诉请求：请求判令操玉祥、占斌连带赔偿其各项损失共计119435.23元（医疗费32057.98元、误工费47000元、护理费9113.25元、住院伙食补助费1700元、营养费1800元、伤残赔偿金14064元、精神损害抚慰金8000元、交通费3000元、鉴定费2700元）并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年6月24日，张北中受操玉祥雇请，在占斌所有的位于怀宁县高河镇老街的楼房二楼上从事加盖隔热层的工作（挑沙）。张北中在挑沙过程中不慎摔伤。张北中受伤后被送至怀宁县人民医院救治，该院诊断伤情为：1、中重度闭合性颅脑损伤：左侧额颞顶急性硬膜下血肿，右侧颞骨骨折伴右侧硬膜外血肿，颅内多发性脑挫伤伴血肿形成（左颞叶、右额叶），外伤性蛛网膜下腔出血，头皮挫裂伤；2、胸部闭合性损伤：右则多发肋骨骨折，右下肺挫伤，T12压缩性骨折；3、面神经麻痹。张北中于2016年7月27日出院，花去住院医疗费23578.2元。其出院医嘱为：1、建议康复科进一步康复治疗；2、建议行头颅磁共振检查；3、休息一月后来院复查头颅、肋骨、胸椎CT，排除慢性颅内病变及明确肋骨骨折具体数目等情况；4、出院后加强生活监护，防止外伤；5、加强营养，建议在康复科医师指导下进行肢体康复功能锻炼；6、不适我科随访。2016年12月1日，张北中因出现抽搐在怀宁县人民医院住院治疗。2016年12月6日出院（此次医疗费用未主张），其伤情经出院诊断为症状性癫痫、心肺复苏术后、脑出血后遗症期。出院医嘱低盐低脂饮食、避免情绪激动、出院带药、不适随访、我科随访。2017年7月28日，张北中因出现抽搐在怀宁县人民医院住院治疗。2017年8月1日出院，其伤情经出院诊断为症状性癫痫、高血压病、脑出血后遗症期，出院医嘱为低盐低脂饮食、监测血压、必要时服用降血压药物、继续抗癫痫治疗、门诊随访。为此，支出医疗费2886.43元。在扣除医保报销费用后，张北中主张此次医疗费为1956元。事发后，操玉祥垫付医疗费16000元，占斌垫付医疗费8000元。诉讼中，经张北中申请一审法院依法委托安徽正邦司法鉴定所对其的伤残等级、误工期、营养期、护理期以及后续治疗费进行评定。2017年10月10日，安徽正邦司法鉴定所作出了皖正邦司鉴所[2017]临鉴字第1347号《司法鉴定意见书》。其鉴定意见为：（一）被鉴定人张北中因坠伤致颅脑损伤，颅脑软化灶形成，评为十级伤残。（二）建议给予鉴定人伤后误工期至伤残评定之日前一日，护理期75日，营养期60日。（三）建议给予被鉴定人后续预防癫痫药品费用人民币5667.48元。为此，张北中花去鉴定费2700元。另查明，操玉祥没有相应瓦工的资质，在本案中未采取安全生产措施。在工作中，各小工受操玉祥管理、支配。在正常情况下，操玉祥对雇请的小工的工资在年终结算、支付。在本案中，占斌按大工180元/天、小工100元/天标准向操玉祥支付报酬。操玉祥按100元/天支付了张北中工资。庭审中，张北中主张持续误工标准为100元/天、住院伙食补助费标准为50元/天，操玉祥、占斌均不予认可。操玉祥、占斌对医疗费32057.98元（含后续治疗费5667.48元）、护理费9113.25元（121.51元/天×75天）、营养费1800元、伤残赔偿金14064元、鉴定费2700元均无异议。庭审后，经一审法院核实，张北中在事发前年收入（含务工）约为1.5万元。张北中补充提交的医疗费发票5张，共计3218元（其中无医嘱的外购白蛋白费用2997元），经质证操玉祥、占斌对2997元外购医疗费均不予认可，均认可医院的医疗费221元并同意一并处理。
一审法院认为，自然人的健康权受法律保护。本案争议的焦点如下：一、张北中与操玉祥、占斌之间法律关系应如何认定问题；二、本案的责任主体和责任承担问题。关于焦点一，占斌将自家二楼隔热层以包工形式交由操玉祥施工，并就工钱与操玉祥直接结算，由操玉祥直接雇请张北中等人提供劳务，并按劳动日支付报酬，各小工受操玉祥管理、支配。故操玉祥分别与占斌建立承揽合同关系，与张北中等形成雇佣关系，即操玉祥为张北中的直接雇主。关于焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，操玉祥作为雇主，对张北中的受伤应当承担赔偿责任，占斌作为发包人，知道或应当知道接受发包的操玉祥没有相应的建设施工资质和安全生产条件，在未经审查的情况下，将建二楼隔热层事宜发包给操玉祥，占斌具有选任过失，应当与操玉祥承担连带赔偿责任。张北中在施工时，未尽安全注意义务导致受伤，自身存在一定的过失，其本人亦应自行承担部分赔偿责任。一审法院综合考量本案实际（尤其张北中未听从操玉祥安排工作、未注意自身安全等因素）酌定，张北中责任比例为40%，操玉祥责任比例为50%、占斌责任比例为10%为宜。操玉祥、占斌依法共同承担连带赔偿责任。张北中的合理损失确认如下：医疗费32278.98元（32057.98元﹢221元，各方无异议）、误工费19315元（15000元/年÷365天/年×470天，按事发前年收入15000元/年确定持续误工标准，按其定残前一日确定误工时间为472天，张北中主张470天于法不悖，应予支持）、护理费9113.25元（各方无异议）、住院伙食补助费1020元（30元/天×34天，按30元/天确定此项损失标准）、营养费990元（各方无异议）、伤残赔偿金14064元（各方无异议）、精神损害抚慰金4200元（综合考虑其伤残等级、事故责任比例等因素）、交通费500元（酌定）、鉴定费2700元，合计84181.23元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，遂判决：一、被告操玉祥于判决生效之日起十日内赔偿原告张北中各项损失共计42140.62元[﹙84181.23元－精神损害抚慰金4200元－鉴定费2700元﹚×50%﹢精神损害抚慰金4200元×5/6]，已付垫付款项16000元从中抵扣；二、被告占斌于判决生效之日起十日内分别赔偿原告张北中各项损失共计8428.12元[﹙84181.23元－精神损害抚慰金4200元－鉴定费2700元﹚×10%﹢精神损害抚慰金4200元×1/6]，已付垫付款项8000元从中抵扣；三、被告操玉祥、被告占斌对上述第一、二项内容互负连带赔偿责任；四、驳回原告张北中的其他诉讼请求。以上款项，请汇至怀宁县人民法院账户，户名：怀宁县人民法院；开户行：中国邮政储蓄银行怀宁县支行；账号：10×××01。案件受理费898元，依法减半收取计449元，由原告张北中负担129元、被告操玉祥负担270元、被告占斌负担50元；鉴定费2700元，被告操玉祥负担2250元、被告占斌负担450元。
本案二审期间，当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为,关于张北中与操玉祥、占斌之间法律关系。占斌将自家二楼隔热层以包工形式交由操玉祥施工，并就工钱与操玉祥直接结算，其合同的目的系一方交付劳动成果，一方支付对价。操玉祥直接雇请张北中等人提供劳务，各小工受操玉祥管理、支配，张北中的劳务工资均与操玉祥结算，且一年结算一次，故原审认定操玉祥与占斌之间形成承揽合同关系，操玉祥与张北中之间等形成雇佣关系，事实和法律依据充分，并无不当。
关于本案的责任主体和责任承担。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。操玉祥作为雇主，对张北中的受伤应当承担赔偿责任；张北中年龄较大，在施工时又未尽对自身安全的注意义务导致受伤，自身存在一定的过失，其本人亦应自行承担部分赔偿责任；占斌存在选任过失，也应承担一定责任。一审法院综合考量本案实际，酌定张北中责任比例为40%，操玉祥责任比例为50%、占斌责任比例为10%，操玉祥、占斌互负连带赔偿责任，有事实和法律依据，并无不当。
关于张北中受伤导致损失部分项目数额的认定。1、误工费计算标准。根据法律规定，受害人没有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。经一审法院核实，张北中在事发前年收入（含务工）约为1.5万元。原审按15000元/年标准计算张北中的误工费，并无不当。2、精神损害抚慰金。原审综合考虑当事人的过错程度、侵权行为的后果、当地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金4200元，符合相关法律规定，并无不当。3、关于外购药品2900元。张北中称系遵医嘱购买，但未提供相关医嘱，本院不予采信。
综上，操玉祥、张北中的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费749元，由上诉人操玉祥负担449元，上诉人张北中负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 诸冬林
审判员 黄 谷
审判员 高 平
二〇一八年六月十五日
书记员 朱 彤
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。