山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁08民终192号
上诉人（原审原告）段成华，男，1963年9月3日出生，汉族，农民。
委托代理人李刚，山东××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王彬，男，1975年12月8日出生，汉族，农民。
委托代理人王昌友（系王彬之父），男，1939年10月16日出生，汉族，农民，住址同上。
上诉人段成华因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服微山县人民法院（2015）微民初字第1014号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告段成华受雇于被告王彬在被告承包的广州工地干活，2013年8月16日中午12点多,在非工作期间,原告酒后穿着拖鞋在没有雇主安排的情况下私自进入施工现场，导致原告从天花板上摔落到地面,造成原告受伤,2013年8月17日被送往广州汕头空军医院住院治疗17天,经诊断为左肱骨骨干骨折，2015年5月23日入住济宁医学院附属医院,住院2天，住院取内固定物。2015年6月16日原告诉至本院请求判决被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、后期治疗费、精神损害赔偿金共计83139.8元。
原审法院认为，原被告均认可原告段成华在广州工地上受雇于被告王彬，因此被告王彬与原告段成华存在雇佣关系，原告段成华虽然没有受到雇主的指派同时也不是在工作时间内身体受到伤害，但其表现形式与履行职务存在联系，原告的行为虽不属于雇佣活动范围，但仍应认定为在从事雇佣活动过程中受到伤害，作为雇主的被告王彬仍应当对此承担责任。两位证人证言证明原告段成华身体受到伤害其自身存在重大过失，因此原告段成华对其受到的伤害应当承担较大的责任，原告段成华与被告王彬按照7比3的比例承担责任较为适当。原告段成华没有证据证明因伤致残持续误工，因此误工日不可以计算至定残日前一天。原告接受治疗的医疗机构没有出具证明证实误工时间，参照汕头空军医院出院记录中“术后两个月复查X”的表述及济宁医学院附属医院出院记录中“3个月内避免完全负重”的表述，同时结合被告已经支付原告在汕头空军医院住院期间的工资，因此原告段成华的误工时间为60天加上2015年5月23日至2015年8月25日共计152天。由于被告王彬已经承担了原告段成华在汕头空军医院住院期间的费用，因此在汕头空军医院住院期间的护理费及伙食补助费不应重复计算。原告段成华所提精神赔偿金没有法律依据，本院不予支持。原告段成华提供的车票证明其具体花费的交通费为410元，关于原告提出交通费为910元的观点不能成立。原告段成华因伤残所受损失有：医疗费3942.8元、误工费4948元（152天×11882元／365天）、护理费100元（2天×50元／天）、伙食补助费60元（2天×30元／天）、残疾赔偿金47528元（11882元／年×20年×20％）、鉴定费1500元、交通费为410元，总计为58488.8元。其中应由被告王彬赔偿17546.6元（58488.8元×30％），其余部分由原告自行承担。故依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定判决：一、被告王彬自本判决生效之日起十日内一次性支付原告段成华医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等共计17546.6元；二、驳回原告段成华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告王彬负担315元，由原告段成华负担735元。
宣判后，段成华不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由是，一、一审法院认定事实错误，本案应由被上诉人王彬承担全部赔偿责任。1、上诉人是在广州一家冷库干保温工程，不慎从5米高外天花板踏落摔下，当时是上班时间，上诉人穿着军绿色鞋工作，并未饮酒。二证人与上诉人不相识，证言是虚假的。证人冯某与上诉人不相识，其身份无法核实，如果确系工程发包方工作人员，则与本案存在利害关系，其证言不应采信，而且其陈述模糊不清，与事实严重不符。正常人怎么会在非工作时间穿着拖鞋在高空作业？中午吃团伙饭时怎么能一人饮酒？另一证人詹某非直接目击证人，其道听途说提供的证言，可信度低。2、上诉人提交的协议书已显示上诉人在作业期间受伤的事实，就上诉人是否存在过错，应由被上诉人王彬承担举证责任。3、上诉人在天花板干活时不慎摔下，并无故意或重大过失，应由被上诉人承担全部赔偿责任。即使上诉人存在重大过失，在雇佣关系雇主承担无过错责任的情况下，一审判决上诉人承担70%的责任也过重。二、一审判决认定误工费数额明显不合理。上诉人要求误工时间计算到定残前一天符合法律规定，一审法院未考虑上诉人第二次住院的病历中上诉人的实际状况和恢复程度，仅依据第一次住院出院记录中“3个月不能负重”来推测上诉人已达工作条件，明显不合理。一审判决的误工费远低于上诉人的实际损失，应该参照2014年度山东省建筑业平均工资计算误工费。
被上诉人王彬答辩称，一审判决结果正确，请求维持原判。
经审理查明，上诉人段成华受雇于被上诉人王彬在广州工地干活，2013年8月16日因失误从天花板上摔到地面受伤，被120急救车送往附近医院抢救；8月17日转入汕头空军医院住院治疗，9月3日出院。2013年9月3日双方签订协议书，约定：1、乙方（即段成华）在住院期间治疗、康复所产生的费用由甲方（即王彬）完全承担；2、乙方在住院期间所产生的工资费用按工地施工工资日记算；3、后期钢板除移由甲方负责费用；4、乙方在回家康复期间所产生的费用甲方不予承担。2014年11月11日，双方签订协议，约定：段成华取钢板手术医疗费全部由王斌承担，有（由）段成华必带身份证与新农合卡报销全部属王斌，听从医生安排出院时间，出院后，有（由）王斌出资叁仟元作为出院后抚养费（医疗费）；事后，就此两清。2015年5月23日，上诉人段成华在济宁医学院附属医院住院，行内固定物取出术，5月25日出院，住院期间需一人护理，上诉人段成华在济宁医学院附属医院支出挂号费、检查费、医疗费等3772.80元。出院后，上诉人段成华在济宁同济医院支出治疗费170元。2015年6月16日，上诉人段成华将被上诉人王彬起诉至微山县人民法院，经上诉人段成华申请，微山县人民法院委托枣庄正平司法鉴定所对上诉人段成华的伤残等级进行评定，评定为九级伤残。上诉人段成华支付鉴定费1500元。
上述事实，主要是根据当事人陈述、协议书、病历及医疗费单据、司法鉴定意见书、鉴定费收据等认定的。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人段成华在作业期间，因失误从天花板上摔到地面受伤，上诉人段成华和被上诉人王彬应根据各自的过错承担相应的责任，上诉人段成华要求被上诉人王彬承担全部赔偿责任，依法不应得到支持。如果双方未曾达成协议，则应根据各自的过错对包括在汕头空军医院医疗费等在内的所有损失予以分担。上诉人段成华与被上诉人王彬于2013年9月3日对在汕头空军医院的医疗费、误工费、后续治疗费、回家康复期间产生的费用达成了协议。2014年11月11日，上诉人段成华、被上诉人王彬再次签订协议，约定被上诉人王彬除承担上诉人段成华取钢板医疗费外，再给付上诉人段成华3000元，就此两清。双方签订的协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2014年11月11日后，上诉人段成华支付医疗费不到4000元，一审判决的赔偿数额高于根据协议需赔偿的数额。虽然一审法院认定上诉人段成华酒后穿拖鞋私自进入施工现场的证据不足，但判决结果并未损害上诉人段成华的权益。综上，上诉人段成华的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1878元，由上诉人段成华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫先东
代理审判员 张 芳
代理审判员 韩 飞
二〇一六年四月十一日
书 记 员 李梦琦