重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终3736号
上诉人（原审原告）：张天菊。
委托诉讼代理人：叶大明，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：叶固春，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李尔汽车系统（重庆）有限公司。
法定代表人：ChiachoonHweeDennis，董事长。
委托诉讼代理人：徐广林，重庆市渝经律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏菊，李尔汽车系统（重庆）有限公司员工。
上诉人张天菊因与被上诉人李尔汽车系统（重庆）有限公司（以下简称李尔重庆公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第13952号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年5月23日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2016年6月20日对本案进行了审理。张天菊及其委托诉讼代理人叶大明，李尔重庆公司的委托诉讼代理人徐广林均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
张天菊不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判李尔重庆公司支付违法解除劳动合同赔偿金73110.69元、加班工资约20万元、年休假工资23522.40元；本案一、二审案件受理费由李尔重庆公司承担。主要事实和理由：1、一审判决认定张天菊违反《员工手册》中煽动或挑起争斗或在公司内发生争斗行为，与客观事实不符；处分程序不合法，未通知张天菊参加处分确定会议，也未让张天菊在违纪通知书上签字。2、《员工手册》中煽动指的是在厂区内煽动侮辱性言辞，挑起争斗指的是无事找事与同事之间在厂区内发生争斗行为。并不是说在厂区内发生斗欧不分责任及过错。李尔重庆公司处罚张天菊过重。3、张天菊月均加班天数为9.5天，统计加班工资与李尔重庆公司第二次打卡数，完全不能吻合，足以证明李尔重庆公司称第二次打卡为加班工资错误。一审判决认定李尔重庆公司已足额支付了张天菊加班工资，缺乏充分的证据。4、劳动法明确规定，用人单位以劳动者本人实领工资为基数再按150%、200%、300%计算支付加班工资。一审判决认定约定加班工资计算基数上限1500元不违反法律、法规强制性和禁止性规定错误。
李尔重庆公司答辩称：在工作区域内，张天菊打架斗殴事实其并未否认，给李尔重庆公司管理和形象造成极为恶劣影响，李尔重庆公司是依法解除劳动合同，对打架双方处理都是公平的。加班工资应由张天菊举证，或举示李尔公司持有证据的依据。李尔重庆公司仲裁时已提交2013年至今的加班统计表，已核算证明无欠付加班工资。年休假张天菊均已享受完毕，不存在应休未休情形。请求维持原判。
张天菊向一审法院起诉请求：依法判决，1、李尔重庆公司向张天菊支付违法解除劳动合同的赔偿金73110.69元（4061.72元/月×9个月×200%）；2、李尔重庆公司向张天菊支付2015年5月工资4000元（根据张天菊提供的工资单构成估算）；3、李尔重庆公司向张天菊支付2006年9月6日至2015年5月1日的双休日加班工资（每周周六加班一天）175241.88元（196.02元/天×447天×200%）；4、李尔重庆公司向张天菊支付2006年9月6日至2015年5月1日期间延时加班工资96285元（每天延时2小时）（24.5元/天×2620小时×150%）；5、李尔重庆公司向张天菊支付2006年9月6日至2015年5月1日期间年休假加班工资23522.4元（每年5天年休假）（196.02元/天×40天×300%）；6、李尔重庆公司向张天菊支付扣发的2015年4月绩效奖金200元。
一审法院认定事实：张天菊原为武汉友德汽车电器有限公司重庆分厂员工，双方先后于2007年12月20日、2009年12月23日签订了两份劳动合同书，约定由张天菊在武汉友德汽车电器有限公司重庆分厂从事操作员工作，两份劳动合同书中约定的劳动合同期限分别为2008年1月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2012年12月31日。后武汉友德汽车电器有限公司重庆分厂并入李尔重庆公司。2013年1月1日，张天菊与李尔重庆公司签订一份劳动合同书，约定：张天菊在李尔重庆公司从事操作员工作，劳动合同期限为2013年1月1日至2015年12月31日，李尔重庆公司安排张天菊执行综合计算工时工作制；张天菊因工作需要必须加班的，应向其主管经理提出书面申请并经其主管经理、人事公关部经理书面批准。张天菊加班后，应提交加班记录，经其主管经理签字、公司人力资源部复核签字后作为证明张天菊加班的唯一凭证。未履行加班手续擅自加班的，李尔重庆公司不予认可，也不予支付加班费。张天菊、李尔重庆公司双方确认上述工作制均以张天菊的级别工资作为加班加点工资的计算基数，当级别工资超过李尔重庆公司规定的加班基数上限时，应以李尔重庆公司规定的上限作为加班基数。加班基数上限为1500元。张天菊在法定节假日加班，李尔重庆公司将依法支付加班费，张天菊在其他时间加班，李尔重庆公司原则上安排张天菊串休，李尔重庆公司未能安排张天菊串休的，将依法支付加班费；李尔重庆公司对张天菊实行月薪制，张天菊每月工资由李尔重庆公司于次月的15日通过银行支付；张天菊确认在签署该劳动合同书以前已经收到李尔重庆公司员工手册、李尔重庆公司商业行为和道德准则，并保证予以遵守。
2015年5月7日，张天菊与同事在厂区发生争吵并进而产生打斗。2015年5月8日，经李尔重庆公司工会确认，李尔重庆公司作出《员工违纪处分审批表》，以张天菊与同事范贵平发生争吵及打斗，行为严重违纪且在公司内造成恶劣影响为由，根据公司规章制度第1.10条的规定给予张天菊辞退处罚，并要求张天菊从2015年5月9日停止出勤。2015年5月11日，经工会确认，李尔重庆公司依据《员工违纪处分审批表》作出《职工违纪处分通知书》，通知给予张天菊辞退处罚，从2015年5月9日停止出勤，并取消2015年4月份月奖。同日，李尔重庆公司作出《终止（解除）劳动合同通知书》，载明因公司辞退，决定于2015年5月11日解除与张天菊之间的劳动合同。同日，李尔重庆公司向张天菊邮寄了《职工违纪处分通知书》、《终止（解除）劳动合同通知书》，张天菊于2015年5月13日收到前述两份通知书。张天菊在李尔重庆公司处实际工作至2015年5月11日。
2015年7月3日，张天菊向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求李尔重庆公司向张天菊支付违法解除劳动合同的赔偿金73110.69元、扣发的2015年5月工资4061.72元、加班工资175241.88元（2006年9月6日至2015年5月1日期间）、延时加班工资85554元（2006年9月6日至2015年5月1日期间）、年休假加班工资23522.4元（2006年9月6日至2015年5月1日期间）、2015年4月份奖金200元。2015年8月17日，重庆市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书[渝劳人仲案字（2015）第299号]，裁决李尔重庆公司支付张天菊2015年4月份绩效奖金200元，并驳回了张天菊的其他仲裁请求。
另查明，经重庆市人力资源和社会保障局于2012年3月16日批准，武汉友德汽车电器有限公司重庆分厂的生产部的切线区操作工、中间工序操作工、装配区操作工等在2012年4月至2013年3月期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。经重庆北部新区管理委员会于2013年6月3日批准，李尔重庆公司的切线区操作工、中间工序操作工、装配区操作工、手压操作工等在2013年4月至2014年3月期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。经重庆北部新区管理委员会于2014年3月28日批准，李尔重庆公司的切线区操作工、中间工序操作工、装配区操作工、手压操作工等在2014年4月至2015年3月期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。经重庆北部新区管理委员会于2015年4月8日批准，李尔重庆公司的切线区操作工、中间工序操作工、装配区操作工、手压操作工等在2015年4月至2016年3月期间实行以季为周期的综合计算工时工作制。
另查明，张天菊在工作期间每周周六均加班，张天菊在仲裁庭审时确认考勤表上反映其没有出勤的即是在休息，按照规定每周周一至周六是出勤时间。李尔重庆公司2014年8月版《员工手册》于2014年7月20日经员工代表大会民主程序通过，并于2014年7月28日经工会决定同意实施，最后于2014年8月1日正式实施执行。张天菊本人领取了《员工手册》。《员工手册》第四章关于劳动报酬规定，绩效奖金为员工转正后方可享受。根据公司绩效奖金方案和员工当月绩效考核结果支付给员工，考评达不到公司相关要求则不获得该项奖金。绩效奖金方案参见公司和各部门的奖金考评标准。加班工资以员工正常出勤时的级别工资作为基数计算。加班基数不得超过公司当年核定的加班基数上限（上限不得低于当年最低工资）。《员工手册》第五章关于加班规定，员工因工作需要必须加班的，应向其主管经理提出书面申请并经其主管经理书面批准，交总经理签批后交人事行政部备案。员工加班后，考勤员应提交加班记录，经其主管经理签字、公司人事行政部复核签字后作为证明员工加班的凭证，且加班时间不得超过申请时间，超过部分须按照加班申请程序补办申请。前述凭证是证明员工加班的唯一证据。公司打卡，只作为员工进出公司的证明。员工超时工作而未办理加班手续的，不计作加班，公司也无须支付加班费。《员工手册》附件二关于休息休假及考勤办法规定，员工年休假可由公司根据生产、工作的具体情况统筹安排，员工可申请以带薪年休假冲抵病假、事假等缺勤日。《员工手册》附件五中关于员工日常行为惩处细则第1.10条规定，煽动或挑起争斗或在公司内发生争斗行为，可给予的惩处种类包括警告、停止出勤、辞退。
一审法院认为：用人单位解除与劳动者之间的劳动合同应当具有相应的事实依据和制度依据。李尔重庆公司公司的《员工手册》附件五中关于员工日常行为惩处细则第1.10条规定，煽动或挑起争斗或在公司内发生争斗行为，可给予的惩处种类包括警告、停止出勤、辞退。该《员工手册》系经过民主程序制定且张天菊也持有，故该《员工手册》可以作为李尔重庆公司的规章制度并得到李尔重庆公司员工的遵守。本案张天菊与同事在李尔重庆公司发生争吵并进而产生打斗，针对张天菊的前述行为，李尔重庆公司依据《员工手册》的规定解除与张天菊之间劳动合同并已通知了工会，李尔重庆公司的解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（四）》第十二条的规定，李尔重庆公司系合法解除与张天菊之间的劳动合同。故对于张天菊要求李尔重庆公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，一审法院不予支持。
依据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”的规定，张天菊申请仲裁的时间为2015年7月3日，则用人单位工资支付凭证保存的最短期限为劳动者申请仲裁前两年，用人单位不保存张天菊申请仲裁前两年的相关证据并不违反法律规定。且李尔重庆公司已经举示了自2013年1月1日起至2015年4月的工资表，履行了举证义务，故在张天菊未提供证据证明李尔重庆公司存在未足额支付其申请仲裁前两年工资的情形下，一审法院对于张天菊要求李尔重庆公司支付2013年7月之前（不包括2013年7月）休息日加班工资、延时加班工资的诉请不予支持。又因未休年休假工资通常在年底发放，故一审法院对于张天菊要求李尔重庆公司支付2012年之前（包括2012年）未休年休假工资的诉请不予支持。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第62条规定，实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作。本案中，张天菊所在岗位在2012年4月至2016年3月期间经批准实行综合计算工时工作制，故即使张天菊在该期间休息日工作也不存在休息日加班工资，一审法院对于张天菊要求李尔重庆公司支付2013年7月1日至2015年5月1日休息日加班工资的诉请不予支持。对于张天菊主张的2013年7月1日至2015年5月1日的延时加班工资，李尔重庆公司每月向张天菊发放两笔款项，张天菊主张该两笔款项均为其正常工作期间的工资，并未包含加班工资。根据张天菊举示的工资单，工资单上载明的项目为张天菊在正常工作期间的工资而并未包括加班工资，但工资单上的金额对应的仅为李尔重庆公司每月向张天菊发放的两笔款项中的一项，且张天菊申请出庭作证的证人尹某在庭审中亦陈述李尔重庆公司单位平时会发放加班工资，在每月通过银行发放的两笔款项中有一笔为加班工资，故一审法院认定李尔重庆公司每月通过银行向张天菊汇入的两笔款项中有一笔为加班工资（即每月后发的一笔款项）。关于张天菊每月延时加班工资的计算方式，首先，张天菊与李尔重庆公司确认张天菊在每周周六均上班，因张天菊在该期间实行综合计算工时工作制，故周六上班应计入延时加班的范畴。另张天菊在本案庭审中主张其每天上班10小时（即每天延时加班2小时），但张天菊在仲裁时确认的其系每天上班9小时，李尔重庆公司亦认可张天菊每天上班9小时的陈述，一审法院认定张天菊每天上班时间为9小时，故张天菊上班时间应为每周周六上班以及每天上班9小时。其次，张天菊与李尔重庆公司在劳动合同中约定以级别工资作为加班工资的计算基数，并约定加班工资的计算基数上限为1500元，该约定并未违反法律、法规的强制性和禁止性规定，合法有效，张天菊与李尔重庆公司应予遵守。根据张天菊举示的工资单，结合李尔重庆公司举示的工资发放表，张天菊的级别工资在2013年为1520元、2014年1月至2015年2月为1690元、2015年3月为1880元，故根据张天菊与李尔重庆公司关于加班工资计算基数的约定，应当按1500元/月的标准计算张天菊的延时加班工资。综上，根据一审法院认定的张天菊的工作时间，结合张天菊、李尔重庆公司约定的加班工资计算基数，以季为周期计算，张天菊在2013年7月1日至2015年5月1日期间可获得的延时加班工资并未超出李尔重庆公司在对应期间内已向张天菊发放的加班工资数额，故一审法院对于张天菊要求李尔重庆公司支付2013年7月1日至2015年5月1日期间延时加班工资的诉请不予支持。对于2013年至2015年的年休假，张天菊确认考勤表上反映其没有出勤的即是在休息，按照规定每周周一至周六是出勤时间。而根据张天菊提供的考勤记录，张天菊在2013年至2015年每年未出勤的天数（除周末及法定节假日以外）均超过5天，如张天菊在2013年8月1日、2013年8月2日、2013年10月14日、2013年10月15日、2013年12月23日、2014年1月30日、2014年2月7日、2014年2月8日、2014年6月9日、2014年7月4日、2014年8月5日至2014年8月9日、2015年2月25日至2015年3月3日等均未出勤，且前述未出勤日期与李尔重庆公司单位提供的《重庆工厂2013设备检修放假的通知》、《重庆工厂2014设备检修放假的通知》、《重庆工厂2015春节放假的通知》载明的放假期间部分相吻合，张天菊也确认存在因工厂设备检修等原因统一安排放假抵扣员工年休假的事实，故一审法院认定张天菊已经休完了2013年至2015年的年休假，对于张天菊要求李尔重庆公司支付2013年至2015年未休年休假工资的诉请，一审法院不予支持。综上，一审法院对于张天菊要求李尔重庆公司支付2006年9月6日至2015年5月1日期间双休日加班工资、2006年9月6日至2015年5月1日期间延时加班工资、2006年9月6日至2015年5月1日期间未休年休假工资的诉请均不予支持。
对于张天菊主张的2015年5月工资，根据张天菊举示的银行交易明细，李尔重庆公司在2015年5月29日向张天菊发放了一笔工资款项1527.56元，于2015年7月1日向张天菊发放了一笔工资款项1698.49元，后李尔重庆公司又于2015年9月1日向张天菊发放了一笔工资款项179.16元，张天菊主张其收到的1527.56元和1698.49元两笔款项均为其在2015年4月的工资，但张天菊并未能提供相应证据予以证明。李尔重庆公司主张张天菊在2015年4月和2015年5月的工资金额为2704.49元（扣除五险一金基数补差后于2015年5月29日实际发放1527.56元），2015年4月的加班工资为1698.49元，后因在2015年5月29日发放工资时多扣除了社保费用，李尔重庆公司又于2015年9月1日向张天菊退回款项179.16元。李尔重庆公司的前述主张可与李尔重庆公司提供的工资发放表以及张天菊的银行交易明细相印证，张天菊也未能提供充分有效证据予以反驳，一审法院予以采信。故一审法院确认李尔重庆公司已经足额向张天菊发放了2015年5月的工资，一审法院对于张天菊要求李尔重庆公司支付2015年工资4000元的诉请不予支持。
对于张天菊主张的2015年4月绩效奖金200元，李尔重庆公司同意向张天菊支付，一审法院予以确认。
综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条,《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（四）》第十二条，《职工带薪年休假条例》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告李尔汽车系统（重庆）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张天菊2015年4月绩效奖金200元；二、驳回原告张天菊的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告张天菊负担。
二审审理结束后，张天菊申请调取李尔重庆公司的打卡记录及监控录像，拟证明张天菊加班事实及争斗纠纷事实。本院认为，打卡记录一审李尔重庆公司已提交，张天菊无证据表明打卡记录错误和存在监控及现还保存，不符合举证规定，且《员工手册》规定打卡不计作加班，故本院不予准许。二审查明，李尔重庆公司一审举示的《职工违纪处分通知书》和《终止（解除）劳动合同通知书》原件均注明有“员工拒绝签字，工会代表陈科芳”。依据双方仲裁时陈述，张天菊每周加班1天，每天加班1小时，结合张天菊举示的考勤表和李尔重庆公司举示的张天菊加班工时汇总表及工资发放明细表和银行打卡工资，2013年1月1日至2015年5月1日期间，李尔重庆公司应支付张天菊延时加班工资和2014年10月法定节假日加班28.5小时加班工资，总计33747.30元；李尔重庆公司每月第二次加班工资支付总额为45600.91元。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，虽张天菊不认为发生的争斗系自己煽动或挑起争斗，但张天菊认可在李尔重庆公司内发生争斗的事实。在公司内发生争斗，双方均应存在过错，即使不系张天菊的原因，也不能以非对非，且陈述的事情经过，明显不符合正当防卫情况。因此，张天菊的行为符合李尔重庆公司经民主程序制定的《员工手册》附件五中关于员工日常行为惩处细则第1.10条中“在公司内发生争斗行为”情形，可以据此规定予以辞退张天菊。且李尔重庆公司对张天菊的辞退处分决定经过了相关部门及工会同意，符合法律规定。故张天菊主张李尔重庆公司违法解除劳动合同并支付赔偿金，不能成立，本院不予支持。张天菊陈述，未通知张天菊参加处分确定会议，也未让张天菊在违纪通知书上签字，与通知书上载明其拒绝签字不符，故张天菊认为李尔重庆公司处分程序不合法，不能成立，本院不予支持。
依据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案张天菊主张加班工资，应就加班事实存在承担相应的举证责任。李尔重庆公司《员工手册》规定，员工加班后，考勤员应提交加班记录，经其主管经理签字、公司人事行政部复核签字后作为证明员工加班的凭证，前述凭证是证明员工加班的唯一证据。本案双方均未举示该加班凭证，但双方仲裁时陈述，张天菊上班时间应为每周周六上班以及每天上班9小时，据此确定张天菊每天加班1小时，每周加班1天。张天菊与李尔重庆公司在劳动合同中约定以级别工资作为加班工资的计算基数，并约定加班工资的计算基数上限为1500元，是双方意思自治的表示，该约定并未违反法律、法规的强制性和禁止性规定，合法有效，张天菊与李尔重庆公司应予遵守。张天菊认为该约定违法，不能成立，本院不予支持。根据张天菊举示的工资单，结合李尔重庆公司举示的工资发放表，张天菊的工作时间，结合张天菊、李尔重庆公司约定的加班工资计算基数1500元，以季为周期计算的工时制，张天菊在2013年1月1日至2015年5月1日期间，李尔重庆公司应支付张天菊延时加班工资和2014年10月法定节假日加班28.5小时加班工资，总计33747.30元。工资单上的金额对应的仅为李尔重庆公司每月向张天菊发放的两笔款项中的一项，且张天菊申请出庭作证的证人尹某在庭审中亦陈述李尔重庆公司单位平时会发放加班工资，在每月通过银行发放的两笔款项中有一笔为加班工资，故本院认定李尔重庆公司每月通过银行向张天菊汇入的两笔款项中有一笔为加班工资（即每月后发的一笔款项），则在2013年1月1日至2015年5月1日期间李尔重庆公司已支付加班工资的总额为45600.91元。因此，张天菊可获得的延时加班工资并未超出李尔重庆公司在对应期间内已向张天菊发放的加班工资数额，张天菊要求李尔重庆公司支付加班工资的诉请不能成立，本院不予支持。
综上所述，张天菊的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张天菊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一六年八月九日
书 记 员 江 波