浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)浙0105刑初字第251号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人徐金生，男，1967年8月21日出生，汉族，浙江省江山市人，初中文化程度，农民，户籍所在地江山市。因携带管制刀具，于2011年10月26日被杭州市公安局拱墅区分局行政拘留五日；因吸毒，于2013年3月23日被杭州市公安局拱墅区分局行政拘留五日；因犯贩卖毒品罪，于2013年7月16日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，同年9月21日刑满释放；因吸毒，于2015年8月14日被杭州市公安局拱墅区分局行政拘留十五日，同时被责令社区戒毒三年（均未执行）。因本案于2015年8月12日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现押杭州市拱墅区看守所。
辩护人朱秀琳，北京隆安（杭州）律师事务所律师。
杭州市拱墅区人民检察院以杭拱检刑诉（2016）247号起诉书，指控被告人徐金生犯贩卖毒品罪，于2016年4月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。拱墅区人民检察院指派代理检察员胡某出庭支持公诉。被告人徐金生及本院通过杭州市拱墅区法律援助中心为其指定的辩护人朱秀琳到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：2015年7月31日，被告人徐金生以600元的价格向吸毒人员吴某1出售冰毒5克。同年8月10日，徐金生以300元的价格向吸毒人员杨某1出售冰毒约2克。同月11日晚，徐金生在杭州市江干区俞章路106号附近���公安民警抓获，并从其身上查获两包合计净重25.1192克的麻古以及现金人民币15100元。经鉴定，查获的麻古中均检出甲基苯丙胺。
为证实上述指控事实，公诉机关宣读、出示了证人吴某1、杨某1等人的证言及辨认笔录，支付宝转账记录、搜查笔录、扣押清单等书证，检测证书、毒品检验报告，户籍证明，抓获经过，前科材料，被告人徐金生的供述及辩解等证据，认为被告人徐金生的行为已构成贩卖毒品罪，提请本院依法惩处。
被告人徐金生辩称其不认识吴某1、杨某1，没有向两人卖过毒品；其辩护人提出，公诉机关指控徐金生向吴某1、杨某1贩卖毒品的证据不足；被告人及其辩护人均提出，徐金生非法持有毒品25克，构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪。
经审理查明：2015年7月31日上午，被告人徐金生与吸毒人员吴某1经电话联系后，在杭州市江干区郎庭酒店对面，以600元的价格贩卖给吴某1甲基苯丙胺（冰毒）5克。其中500元毒资由吴某1通过支付宝转账给徐金生，余款100元以现金支付。
同年8月10日晚，被告人徐金生与吸毒人员杨某1经电话联系后，在杭州市，以300元的价格向杨某1贩卖甲基苯丙胺（冰毒）约2克。
次日晚，被告人徐金生在杭州市江干区俞章路106号附近将被民警抓获，从其身上查获甲基苯丙胺片剂（麻古）两包、现金人民币15100元，并从其驾驶的牌号为浙Ｈ×××××的纳智捷汽车内查获透明塑料包装袋13个。经检测，查获的两包甲基苯丙胺片剂（麻古）合计净重25.1192克。
综上，被告人徐金生共计贩卖甲��苯丙胺（冰毒）7克，从其身上查获的甲基苯丙胺片剂（麻古）25.1192克，应计入贩卖数量，徐金生共计贩卖甲基苯丙胺32.1192克。
证实上述事实并经庭审质证的证据有：
（1）证人吴某1证言证实，其2015年7月31日被抓前吸食的5克冰毒是向一个叫“老徐”的男子买的。其打电话给“老徐”（其通讯录上名字“徐金”，号码158××××9922），说好买5克冰毒，支付宝转账给“老徐”（支付宝账号158××××9922）500元钱，到江干区俞某郎庭酒店对面附近，“老徐”给其5克冰毒，其付给他现金100元。其手机号码183××××3658，支付宝名字“国根”,账号15×××13qq.com。辨认笔录、照片证实，证人吴某1经照片混杂辨认，指认出被告人徐金生就是卖给其毒品的“老徐”。
（2）证人杨某1证言证实，其2015年8月10日晚吸食的毒品系向一个叫“老头儿”（电话158××××9922）的男子购买的。当晚7、8时许，其电话（183××××7135）同“老头儿”联系后，到兴业街“巨地”酒店附近，再往同协路走2、3公里，在他开的白色越野车上，其给他300元，买了2克冰毒，冰毒用白色塑料袋包装。辨认笔录、照片证实，证人杨某1经照片混杂辨认，指认出被告人徐金生就是卖其毒品的“老头儿”。
（3）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片证实，���安机关对被告人人身及驾驶的牌号为浙Ｈ×××××的纳智捷汽车进行搜查，被告人手上拿着现金人民币15100元，身上有金色vivo手机（号码158××××3992）一部、金色“BIHEE”手机一部，裤袋内有一个利群香烟盒，盒内有装有数量不等的红色药丸的蓝色塑料袋两个（一大一小），在驾驶座后背口袋中发现小的方形透明塑料袋13只。前述现金、手机、装有红色药丸的蓝色塑料袋、透明塑料小包装袋予以扣押。
检查证、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单及照片证实，2015年8月11日公安机关对杨某1居住的杭州市下城区德胜中路496号龙德旅馆8306房进行检查，发现茶几上有一个吸毒用的冰壶、床上的棕色小包内有一包白色可疑晶体，对前述物品予以证据保全。
（4）浙江省计量科学研究院检测证书、杭州市公安司法鉴定中心毒品检验报告证实，从被告人徐金生身上扣押的两包可疑红色颗粒共重25.1192克，均检出甲基苯丙胺；从证人杨某1处保全的可疑晶体重0.6168克，检出甲基苯丙胺。
（5）毒品上交清单证实，从被告人徐金生处扣押的毒品、从证人杨某1处保全的毒品均已上交杭州市公安局禁毒支队。
（6）查获的被告人徐金生的vivo手机支付宝信息、账单及账单详情证实，2015年7月31日7:19徐金生158××××3992的支付宝账户收到“国根”150***@qq.com转账500元。
（7）杭州市公安局拱墅区分局行政处罚决定书、社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书证实，被告人徐金生、证人吴某1、证人杨某1因经甲基安非他明尿检板检测尿样呈阳性而分别被行政拘留十五日、接受社区戒毒三年；行政拘留十五日、接受社区戒毒三年；行政拘留十四日、强制隔离戒毒二年。
（8）抓获经过证实，被告人徐金生系被动归案。
（9）户籍证明、前科判决、刑满释放证明书证实，被告人徐金生的身份及前科因犯贩卖毒品罪被判刑的情况。
（10）被告人徐金生对其被抓获时当场从其身上查获两包麻古、现金15100元、两部手机（其中一部vivo,号码158××××9922），从其驾驶的牌号为浙Ｈ×××××的白色纳智捷越野车内扣押白色透明塑料袋10多只，朋友叫其“老徐”或“徐哥”的事实供认不讳，并多次供述该塑料袋系其用来装麻古的。
上述证据经庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
关于徐金生提出其没有贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给吴某1、杨某1，其辩护人提出公诉机关指控的该部分证据不足的辩解、辩护意见。经查，证人吴某1、杨某1证言及辨认笔录证实，两人经电话联系后向被告人徐金生购买甲基苯丙胺（冰毒），并有吴某1当日向徐金生支付部分毒资的支付宝付款记录、杨某1被抓获时从其住宿的旅馆内查获的部分毒品等证据证实，足以认定被告人徐金生贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给吴某1、杨某1的事实。被告人、辩护人就此所提异议不能成立，不予采信。
关于徐金生及其辩护人提出，徐金生构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪的意见。经查，被告人徐金生2013年曾因贩卖甲基苯丙胺片剂（麻古）被���刑，被抓之前曾向吴某1、杨某1贩卖毒品，案发当天从其身上查获甲基苯丙胺片剂（麻古）25克之多，并从其驾驶的车上扣押用于分装毒品的塑料包装袋13只，故公诉机关指控其行为构成贩卖毒品罪并无不当。被告人及其辩护人辩称构成非法持有毒品罪的理由与在案事实及法律规定不符，故不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人徐金生明知是毒品仍向他人贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。徐金生在前罪贩卖毒品罪执行完毕后五年内再犯本罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。鉴于部分毒品尚未流入社会，可以酌情从轻量刑。辩护人提出被告人构成非法持有毒品罪的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法��第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐金生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月12日起至2028年8月11日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、公安机关从被告人徐金生处扣押的vivo手机予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何爱珠
人民陪审员 陆荣荣
人民陪审员 王建平
二〇一六年七月十四日
代书 记员 李 悦