山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终1048号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东鑫瑞特机械制造有限公司。住所地：临沭县郑山镇金堂街(沂蒙创业园)。
法定代表人：王程玉，经理。
委托代理人：袁秋彬，山东衡正源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中港化肥（山东）有限公司。住所地：临沭县经济开发区。
法定代表人：仲崇林，经理。
委托代理人：潘连山，男，1971年6月15日出生，汉族，临沭苍源法律服务所法律工作者，住临沭县司法局家属院。
上诉人山东鑫瑞特机械制造有限公司因承揽合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2013）沭商初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中港化肥（山东）有限公司（以下简称为：中港公司）一审诉称，2012年7月18日，中港公司与山东鑫瑞特机械制造有限公司（以下简称为：鑫瑞特公司）签订一份定作合同，约定鑫瑞特公司为中港公司加工复合肥生产设备一套，价款79万元，安装地点在新疆皮山，中港公司按照合同约定将设备款66万元交付鑫瑞特公司后，由于鑫瑞特公司不能按照合同约定交付设备，其违约行为给中港公司造成了巨大损失，中港公司多次找鑫瑞特公司协商未果，为维护合法权益，诉至法院，请求依法解除双方签订的定作合同，判令鑫瑞特公司返还已支付的设备款66万元，并支付因违约给中港公司造成的损失50万元。
鑫瑞特公司一审辩称，中港公司所诉与事实不符，诉讼请求不能成立。理由如下：双方于2012年7月18日签订合同后，鑫瑞特公司就积极按照合同约定履行加工制作复合肥生产设备义务，至2012年8月15日鑫瑞特公司完成该套设备的加工制作，完成制作后，鑫瑞特公司在准备发货前多次电话催促中港公司按合同第12条的约定付至75万元货款，但中港公司迟迟不能支付该货款，至2012年9月7日，中港公司共支付66万元货款，始终不能达到合同约定的75万元的付款数额。根据合同法第67条规定，鑫瑞特公司延期发货是因为中港公司没有按照合同约定足额付款，鑫瑞特公司根据该条规定行使先履行抗辩权，并不构成违约，中港公司的行为构成违约，应承担给鑫瑞特公司造成的损失。因此中港公司的诉讼请求不符合合同约定的条件，也不符合合同法第94条合同解除的法定条件，没有事实和法律依据，不能成立。
鑫瑞特公司一审反诉称，2012年7月18日，双方当事人签订了工业品定作合同，鑫瑞特公司为承揽人，中港公司为定作人。合同约定，由鑫瑞特公司为中港公司制作年产3万吨复合肥设备，合同金额为79万元。合同设备的交货地点为出卖人工厂院内，运输车辆及费用全部由出卖人负责，货到买受人院后，卸车费及吊装费由买受人负责，安装人员饮食、住宿由买受人负责。结算方式为：合同签订日付40万元，设备制作完毕，发货前再付35万元，安装完毕试车成功后付至合同款的95%，余款一年内付清。合同签订后，鑫瑞特公司按照合同的约定积极履行自己的义务，至2012年8月15日，鑫瑞特公司完成该套设备的制作。完成制作后，鑫瑞特公司多次催促中港公司按照约定交纳前期设备款，但中港公司始终不能按照约定的数额支付设备款。中港公司至2012年9月7日先后四次共计付款66万元，始终不能达到合同约定的75万元。无奈之下，鑫瑞特公司从2012年9月1日起向中港公司发货，至同年12月18日，整套复合肥设备及辅助配件全部发送完毕。中港公司在将主要设备接收后，对其中的辅助配件至今没有到新疆和田皮山县配货站接收，产生了巨大的仓储保管费。中港公司的行为严重违反了合同的约定，给鑫瑞特公司造成巨大的经济损失。特提出反诉，请求判令中港公司立即支付鑫瑞特公司设备款9万元；中港公司立即到新疆和田皮山县配货站提取复合肥设备辅助配件，并承担因延期收货造成的仓储保管费。
针对鑫瑞特公司的反诉，中港公司一审辩称，2012年7月18日双方签订的工业品定作合同属实，鑫瑞特公司不能按期履行合同约定的义务的原因是其欠临沭县郑山街道办事处金堂街居委会租赁费及欠款等原因造成的，而不是反诉状中所述的中港公司违约造成的。鑫瑞特公司的法定代表人曾为中港公司作出承诺：由于鑫瑞特公司不能按照2012年7月18日与中港公司签订的定做合同履行，导致无法为中港公司在新疆皮山安装、运输设备，在中港公司前往鑫瑞特公司装车时，被在鑫瑞特公司院内看管设备的临沭县郑山街道办事处金堂街居委会指派的人员告知设备已经被居委会扣押，经过中港公司多次与金堂街居委会协商，直到2012年12月18日才把设备运走，此时已经给中港公司造成巨大的经济损失。因此，鑫瑞特公司的反诉请求不能成立，请求驳回鑫瑞特公司的反诉请求。
原审法院查明，2012年7月18日，中港公司（作为甲方）与鑫瑞特公司（作为乙方）签订了《工业品定作合同》，合同约定，由鑫瑞特公司为中港公司制作年产3万吨复合肥设备，定作金额为79万元，9月16日安装完毕试车，安装地点：新疆皮山。合同约定的交（提）货方式、地点：合同设备交货地点为出卖人工厂院内；运输方式及到达站（港）和费用的负担：运输车辆及费用全部由出卖人负责，货到买受人院后，卸车费及吊装费由买受人负责，安装人员饮食、住宿由买受人负责；检验标准、方法、地点及期限：按清单在买受人院内验收；结算方式、时间及地点：合同签订日付40万元，设备制作完毕，发货前再付35万元，安装完毕试车成功后付至合同款的95%，余款一年内付清。另外合同还对质量标准、承揽人对质量负责的条件及期限、违约责任等作出了约定。
合同签订当天，中港公司向鑫瑞特公司付款20万元，次日又付款20万元，2012年9月4日付款6万元，2012年9月7日付款20万元，共计付款66万元。鑫瑞特公司则按照合同约定，积极加工制作设备。
后来，鑫瑞特公司向中港公司出具《承诺书》一份，载明“承诺书由于山东鑫瑞特机械制造有限公司不能按照2012年7月18日与中港化肥（山东）有限公司签订的定作合同约定履行，导致无法为中港化肥（山东）有限公司在新疆皮山安装复合肥生产设备，山东鑫瑞特机械制造有限公司同意使用剩余设备款作为中港化肥（山东）有限公司另外找人到新疆皮山的安装费用、设备运输费用及合同约定期内的维修费用。安装费、运费、因质量问题维修费由厂方负担，等安装费、运费付完后此条收回作废承诺人：山东鑫瑞特机械制造有限公司法定代表人：王程玉2012年月日”。
庭审中，中港公司还向法庭提供了证据：一、（2011）沭民一初字第17号民事调解书，意在证明鑫瑞特公司借金堂街居委会现金未还，被起诉了。二、证人高明俭、贺仙峰，意在证明因鑫瑞特公司拖欠金堂街居委会的租赁费和借有金堂街居委会现金未偿还，金堂街居委会自2012年春节后便派人看管鑫瑞特公司院内财产不让拉走。三、2012年7月6日中港公司与新疆复明公司签订的合作协议，意在证明由于中港公司投入的设备不能按照约定时间进入生产，新疆复明公司与中港公司合作发生纠纷，中港公司支付给新疆复明公司50万元违约金，鑫瑞特公司应当赔偿中港公司损失50万元。
鑫瑞特公司还向法庭提供了证据：一、货物运输配载协议书4份，时间分别是2012年9月1日、11月27日、11月26日、12月8日，意在证明在上述时间内鑫瑞特公司分四次将合同所约定的设备发送给中港公司，已履行完合同约定的全部义务。二、发货清单一组7页，意在证明鑫瑞特公司分别于2012年8月31日、10月19日、11月26日、12月18日四次将合同约定的设备交配货站发送至中港公司所在的新疆。三、关于张保祥和田工地协议书，意在证明本案承揽合同签订后，至2012年8月，张保祥在鑫瑞特公司的委托下到中港公司的新疆和田工地第一次放线，以后是定于2013年1月20日前完工，包括施工人员来回路费、每天费用均由鑫瑞特公司承担。鑫瑞特公司根据合同约定将货物发送至中港公司工地后，到目前已经全部安装完毕。
原审法院认为，中港公司和鑫瑞特公司签订的工业品定作合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应当共同遵守。中港公司没有按照合同约定支付“设备制作完毕，发货前”的35万元十分明显，构成违约。从中港公司提供的民事调解书和证人的证言，特别是鑫瑞特公司出具的承诺书相互印证可以认定，鑫瑞特公司亦存在违约，即鑫瑞特公司未按时为中港公司“在新疆皮山安装复合肥产生设备”。
合同法规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。从中港公司持有鑫瑞特出具的承诺书并作为证据向法庭提供承诺书可以看出，中港公司接受鑫瑞特公司的承诺，并同意按照承诺书的内容履行，鑫瑞特公司已经作出承诺，亦应当按照自己的承诺履行，即双方同意以已经支付的66万元款抵顶鑫瑞特公司制作交付的设备款，同意使用剩余设备款13万元作为中港公司另外找人到新疆皮山的安装费用、设备运输费用及合同约定期内的维修费用。故中港公司要求鑫瑞特公司返还66万元设备款及赔偿损失50万元的诉讼请求不予支持；鑫瑞特公司要求中港公司立即支付设备款9万元、要求中港公司到新疆皮山提取配件及承担仓储保管费的反诉请求，法院亦不予支持。
对于中港公司主张的解除定作合同，由于合同已无法履行，双方同意按照鑫瑞特公司的承诺书履行，故中港公司要求解除2012年7月18日签订的定作合同的诉讼请求，法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：一、解除中港化肥（山东）有限公司与山东鑫瑞特机械制造有限公司于2012年7月18日签订的工业品定作合同；二、驳回中港化肥（山东）有限公司要求山东鑫瑞特机械制造有限公司返还66万元设备款及赔偿损失50万元的诉讼请求；三、驳回山东鑫瑞特机械制造有限公司要求中港化肥（山东）有限公司立即支付设备款9万元、要求中港化肥（山东）有限公司到新疆皮山提取配件及承担仓储保管费的反诉请求。案件受理费15240元，反诉费1025元，诉前保全费4620元，由原告负担19860元，被告负担1025元。
鑫瑞特公司上诉称，一审判决未支持鑫瑞特公司的反诉请求系认定事实和适用法律错误，鑫瑞特公司在本案中没有违约行为，中港公司应当依法支付鑫瑞特公司的剩余设备款13万元。一审判决中认定鑫瑞特公司存在违约行为，未按时为中港公司在新疆皮山安装复合肥生产设备，并以鑫瑞特公司法定代表人所书写的承诺书为依据认定鑫瑞特公司同意使用剩余设备款13万元作为中港公司另外找人到新疆皮山的安装费用、设备运输费及合同约定期内的维修费，该认定是错误的，没有事实与法律依据。理由如下：一、鑫瑞特公司在本案中没有违约行为。双方签订合同之后，鑫瑞特公司即积极按照合同约定履行加工制作复合肥生产设备义务，至2012年8月15曰鑫瑞特公司完成该套设备的加工制作，已经完全具备发货的条件，可以随时发货。按照合同约定，鑫瑞特公司在发货前应当付款至75万元。但经多次催促，中港公司始终没有支付至约定数额，直至2012年9月7日，才支付了总计66万元，始终不能达到合同约定的条件。在这种情况下，按照合同法第67条的规定，鑫瑞特公司可以行使先履行抗辩权，即拒绝发货是有合法的抗辩理由，并不构成违约。二、本案不属于双方当事人同时违约，亦不符合合同的解除条件。虽然从案件表面来看，本案双方当事人均有违约行为，但并不是双方当事人同时违约，上诉人没有违约行为，故一审判决认为双方当事人都违反了合同，应各自承担相应的违约责任，并进而解除了双方的承揽合同是错误的。在不符合法定的或者是双方约定的解除合同情形下，一审判决解除定做合同显然不能成立。上诉人法定代表人所出具的承诺书，并非一审判决所认定的意思。承诺书出具的原意是安装费、运费应由鑫瑞特负担，但中港公司担心鑫瑞特公司不支付，所以中港公司要求用剩余设备款代付，剩余款项再支付给鑫瑞特公司。但是在签订承诺书时剩余的设备已经全部发送给中港公司，上述两项费用也全是鑫瑞特公司支付，并非中港公司支付。因此，该承诺书不但不能证明鑫瑞特公司违约，反而可以证明中港公司违约。并且，该承诺书约定，“等安装费、运费付完后此条收回作废”，因此，在诉讼中该条已经作废，失去法律效力，不能再作为中港公司主张鑫瑞特公司违约的依据，更不能因此认定鑫瑞特公司同意使用剩余设备款13万元作为中港公司另外找人到新疆皮山的安装费用、设备运输费用及合同约定期内的维修费。到新疆皮山安装的所有人员和费用也是由鑫瑞特公司找的和支付的，中港公司没有承担。三、中港公司应当支付剩余设备款13万元。一审期间，根据合同约定，再发货时中港公司应当付款至75万元，减去其已经支付的66万元，所以鑫瑞特公司反诉了9万元。根据合同第十二条的约定余款一年内付清，现已完全具备了支付全部欠款的条件。因此，中港公司应当支付鑫瑞特公司全部设备款余额13万元，一审判决对此不予支持是错误的。综上，一审判决解除双方之间的工业品定做合同并驳回鑫瑞特公司的反诉请求无事实与法律依据，是错误的。请求二审法院撤销一审判决第一、三项，并改判支持鑫瑞特公司的一审反诉请求；一、二审诉讼费由中港公司承担。
中港公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求驳回上诉，维持原审判决。上诉人对其违约行为是认可的，通过其法定代表人为被上诉人出具的《承诺书》可以证实。
二审审理期间，鑫瑞特公司提交证据共计九页。第一页是协议，于2012年9月15日签订，证明上诉人于当日同乙方张宝祥、崔社祥、崔强签订施工协议一份，由乙方张宝祥带队8人到新疆皮山被上诉人处安装设备，其中对费用及安装时间作出明确约定。第二页为新疆皮山安装付款明细，是上诉人自行制作的付款明细，自2012年9月16日至2013年7月2日共计支付上述安装人员安装费及其他费用61880元。第三页至九页是上述安装人员领取安装费及其他费用的支款单和上诉人通过银行的转账单。
中港公司对该组证据质证称，因该宗证据系复印件不应作为本案有效证据使用，不予质证。
本院查明的事实与一审法院查明事实一致。
本院认为：中港公司和鑫瑞特公司签订的《工业品定作合同》系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、法规的相关规定，为有效合同，双方当事人均应按约履行己方义务。
双方当事人订立的上述合同约定的结算方式、时间及地点为“合同签订日付40万元，设备制作完毕，发货前再付35万元，安装完毕试车成功后付至合同款的95%，余款一年内付清”，中港公司虽未提交证明其于鑫瑞特公司发货前支付货款的证据，但其持有的鑫瑞特公司单方出具的《承诺书》内容显示，未能按约履行合同系因鑫瑞特公司的原因所致。中港公司接受并持有鑫瑞特公司出具的承诺，并未就此提出异议，故该《承诺书》中载明的内容系经双方协商后的结果，其与原定作合同约定的不同之处实为对原定作合同的变更，本院对此予以认定。
按照《承诺书》“…山东鑫瑞特机械制造有限公司同意使用剩余设备款作为中港化肥（山东）有限公司另外找人到新疆皮山的安装费用、设备运输费用及合同约定期内的维修费用。安装费、运费、因质量问题维修费由厂方负担，等安装费、运费付完后此条收回作废…”约定，鑫瑞特公司同意以该设备的剩余价款作为中港公司自行安排他人对设备进行安装、运输及维修的费用。鑫瑞特公司称涉案设备系其委派有关工作人员进行的安装，但中港公司不予认可，称设备并非鑫瑞特公司安装，而是中港公司找人安装的。鑫瑞特公司提交了其与案外人签订的施工协议及上述安装人员领取安装费及其他费用的支款单和银行转账单，但并未提交所称工作人员在安装上述设备后，经双方共同验收的有关证据，其提交的施工协议的案外人亦未出庭作证，其提交的安装人员领取安装费及其他费用的支款单和银行转账单亦无法证明与涉案设备的安装具有关联性，且鑫瑞特公司出具的《承诺书》仍由中港公司持有，并未按照《承诺书》的内容由鑫瑞特公司收回，故对鑫瑞特公司以此证明《承诺书》已经失效、并据此要求中港公司支付剩余货款的上诉请求，因证据不足本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1025元，由上诉人山东鑫瑞特机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 骏
审判员 李言涛
审判员 张念国
二〇一六年八月一日
书记员 孙 壹