重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝高法民终字第00170号
上诉人（原审原告）：重庆市江之南电影有限责任公司，住所地重庆市南岸区南坪南城大道199号。
法定代表人：柴晋萍，该公司董事长。
委托代理人：廖荣，重庆公鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市南岸区房屋管理局上新街房管所，住所地重庆市南岸区上新街43-47号。
负责人：张勇，该房管所所长。
委托代理人：陶于权，重庆志同律师事务所律师。
委托代理人：陈浩，重庆志同律师事务所律师。
原审第三人：重庆鼎典物业发展有限公司，住所地重庆市南岸区江南大道23号A栋1单元5-1号。
法定代表人：金瑜，该公司董事长。
委托代理人：李勇，重庆康实律师事务所律师。
上诉人重庆市江之南电影有限责任公司（以下简称江之南电影公司）与上诉人重庆市南岸区房屋管理局上新街房管所（以下简称上新街房管所）、原审第三人重庆鼎典物业发展有限公司（以下简称鼎典物业公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2014年11月18日作出（2013）渝五中法民初字第00038号民事判决，江之南电影公司、上新街房管所对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月9日、7月1日公开开庭审理了本案，江之南电影公司的法定代表人柴晋萍、委托代理人廖荣，上新街房管所的委托代理人陶于权、陈浩，鼎典物业公司的委托代理人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2001年4月16日，重庆市南岸区计划委员会作出《南岸区计委关于上新街16号片区危改工程立项的批复》（南计发〔2001〕099号）文件，同意重庆市南岸区房地产管理局上新街16号片区危改工程的立项，确定上新街房管所为该项目的业主，建筑面积3万平方米，电影院、商业用房及其他配套设施15000平方米，工程总投资估算为3313万元。资金由上新街房管所自筹并商请银行贷款解决。
2001年12月6日，上新街房管所（甲方）与鼎典物业公司（乙方）签订《联合建房协议》，约定：“……二、合作条件。甲方负责办理上新街16号片区危改工程土地面积7000平方米及一切改建施工手续，相关手续费用由乙方承担。乙方负责原建筑物及附属设施的拆迁安置和工程的施工建设。其中，上新街电影院的拆迁谈判主要由甲方负责，乙方协助配合，最终接受条件由乙方决定，并以甲方名义与拆迁户签订拆迁协议，费用和安置由乙方负责。甲方的公房按现有住宅面积、平街层非住宅面积在其改造工程中安置，其具体拆迁安置面积由附件约定（安置原则：原平街层非住宅在新房平街层门面50％、二层门面50％，门面安置在现诊所附近；其余以住宅单幢单元整体纵向安置。朝向和建房标准由双方待施工图出来后协商确定）。危改工程建筑物的拆除及附属物的处理均由乙方负责。所有拆迁安置均以签订的拆迁安置合同为准。……四、合作的范围及规模……3.电影院及放映厅建筑面积：2246平方米。……六、乙方的权利义务……3.负责整个改建工程的建设费用及相关建设税费。”
2002年4月30日，上新街房管所（甲方）与江之南电影公司（乙方）就上新街电影院的拆迁签订《拆迁协议》，约定：“一、拆迁安置。采取实物与货币并举的方式安置，即：甲方在新建房屋中安置乙方400平方米的小型电影放映厅（设计符合小型电影放映厅标准），同时甲方支付乙方货币补偿费140万元。二、付款方式。协议签订后三日内甲方支付乙方货币补偿费20%、电影院搬迁完毕后三日内支付20%、开工后三日内支付40%（但不超过搬迁完后六个月）、剩余费用在工程竣工前必须全部付清，同时最后付款时间不得超过18个月。三、其他。1.合同签订后45日内乙方将电影院内设备搬迁完毕，并将腾空后的房屋交给甲方，同时将该电影院的房屋产权证和国土使用证交给甲方。2.拆迁残值归甲方所有。3.新房竣工后六个月内由甲方负责办理产权给乙方，乙方不承担任何费用。4.交房时间从合同签订之日起不超过两年零六个月，逾期由甲方每月支付乙方补偿费3000元。……6.小型电影放映厅的设计甲方需征求乙方的意见”。双方签订协议后，江之南电影公司将上新街电影院交由上新街房管所拆除，上新街房管所也已按约定支付货币补偿费用及逾期交房补偿费，但一直未能安置400平方米的电影放映厅。
2002年10月28日，重庆市南岸区发展计划委员会同意鼎典物业公司“上新街16号片区及南滨路相应地段旧城改造项目立项申请”，并作出《南岸区计委关于上新街16号片区及南滨路相应地段旧城改造立项的批复》（南计发〔2002〕230号）文件，确定该项目建设地址为南岸区上新街16号片区及南滨路与上新街相接地段，拆迁范围为南岸区上新街16号片区及南滨路与上新街相接地段，拆迁总面积为21701.15平方米，工程拟规划用地16000平方米，拟总建筑面积6万平方米，总投资估算为9200万元，其中建设资金来源由业主自筹3000万元，其余部分商请银行贷款筹集解决，原南计发〔2001〕099号文同时作废。
2011年1月4日，鼎典物业公司取得了包括上新街16号片区的拆迁许可证。2012年6月，鼎典物业公司取得建设工程规划许可证。之后，上新街房管所告知江之南电影公司因规划调整，原计划还建的400平方米电影放映厅不能交付。双方不能达成补充协议，江之南电影公司遂提起诉讼，请求：一、上新街房管所交付在上新街16号片区原址还建的400平方米电影放映厅；二、上新街房管所支付经济损失补助费411.5万元，其中：1.过渡期内经济损失60万元：自2002年4月-2004年10月止，每月以400平方米电影放映厅暂估价值400万元的5‰计付；2.过渡期外经济损失380万元（截止到2012年9月）：自2004年11月至交付还建电影放映厅止，每月以400平方米放映厅评估价值400万元的10‰计付。共计440万元，扣除已经支付的28.5万元，应付金额为411.5万元。三、上新街房管所支付拆迁搬迁补助奖励费用153.73万元，其中：1.搬迁补助费用8.13万元；2.提前搬迁奖励费用138.6万元；3.一次性货币安置特别奖励费用7万元。四、本案有关的鉴定、评估、诉讼费用由对方承担。
一审审理中，法院向双方当事人释明：上新街房管所与江之南电影公司于2002年4月30日签订《拆迁协议》时，虽未取得拆迁许可证，但上新街房管所与鼎典物业公司签订了《联合建房协议》，约定由鼎典物业公司承担被拆迁人的安置和费用，之后鼎典物业公司替代上新街房管所成为该项目的业主，并于2011年1月4日取得该项目的拆迁许可证，同时鼎典物业公司在一审庭审中明确表示其仍愿意按照《联合建房协议》的约定，承担上新街房管所与江之南电影公司签订《拆迁协议》中的安置义务，故《拆迁协议》的效力得到了补正，属于有效合同。同时，在一审审理中双方当事人已确认该项目不能还建400平方米电影放映厅，江之南电影公司于诉讼中将诉讼请求变更为：上新街房管所按400平方米电影放映厅的现在市场价赔偿江之南电影公司经济损失，并支付因迟延交房和不能交房的违约金300万元。
诉讼过程中，江之南电影公司向一审法院申请房屋价值评估，评估条件为：1.地段：南岸区上新街16号片区及南滨路与上新街相接地段；2.楼层：平街一层；3.价格：以出具报告时新建成房屋的市场单价为标准；4.层高：符合电影院建筑设计规范。
上新街房管所也向一审法院申请房屋价值评估，评估条件：1.位置：上新街16号片区及南滨路相应地段旧城改造3号楼（原电影院所在位置）；2.楼层：3号楼的第三层；3.面积：建筑面积400平方米；4.土地用地性质：划拨。
一审法院委托重庆海特土地房地产估价资产评估有限责任公司（以下简称海特评估公司）进行了司法评估，并组织本案当事人及评估单位于2014年4月4日对评估位置进行了实地查勘。海特评估公司按江之南电影公司要求的评估条件，出具渝海特【2014】评鉴字第041号《房地产估价报告书》，结论为：总价720.4万元；按上新街房管所要求的评估条件，出具渝海特【2014】评鉴字第042号《房地产估价报告书》，结论为：总价429.2万元。
一审法院认为，江之南电影公司与上新街房管所于2002年4月30日签订的《拆迁协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，属合法有效的合同，对双方当事人具有约束力。按照《拆迁协议》的约定，上新街房管所在拆迁上新街电影院后应在新建项目中实物安置江之南电影公司400平方米小型电影放映厅，但在实际履行过程中，上新街房管所及其联建方鼎典物业公司所报项目规划及最终确定的项目规划中均未规划修建该小型电影放映厅，该项目已动工修建，实物安置江之南电影公司400平方米小型电影放映厅已不能实现，双方亦无法达成新的补充协议，江之南电影公司要求上新街房管所按照应安置的400平方米小型电影放映厅的市场价值予以赔偿的请求符合法律规定，应予支持。
根据《拆迁协议》约定，上新街房管所应在新建房屋中安置江之南电影公司400平方米的小型电影放映厅，设计标准符合小型电影放映厅标准，并需征求江之南电影公司的意见，现上新街房管所与其联建方鼎典物业公司在明知需还建江之南电影公司400平方米小型电影放映厅的情况下，不在项目设计中规划该电影放映厅，导致无法还建的结果发生，违背了双方在《拆迁协议》中约定的主要义务，已构成根本违约；而江之南电影公司要求按照一层的位置安置该电影放映厅并未超出合同约定，结合江之南电影公司被拆迁的上新街电影院的位置亦属临街一层，故对江之南电影公司的主张予以支持，上新街房管所应按照该位置评估的电影放映厅的价值进行赔偿，即按照720.4万元赔偿江之南电影公司的损失。
对于江之南电影公司提出要求上新街房管所支付逾期交付房屋及不能交付房屋的违约金300万元的请求，因双方在《拆迁协议》中并未约定违约金，该请求没有相应依据，不予支持。
综上，上新街房管所应向江之南电影公司支付不能按约交付400平方米小型电影放映厅的赔偿款720.4万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条之规定，判决：一、上新街房管所于本判决生效之日起十日内赔偿江之南电影公司因不能交付400平方米小型电影放映厅的赔偿款720.4万元；二、驳回江之南电影公司的其他诉讼请求。本案案件受理费79366元，鉴定费43860元，共计123226元，由江之南电影公司负担24000元，由上新街房管所负担99226元(因上述费用中，江之南电影公司已预交受理费79366元及鉴定费26660元，扣除其应承担24000元，剩余部分由上新街房管所连同判付款项一并支付江之南电影公司)。
江之南电影公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2013）渝五中法民初字第00038号民事判决第二项，改判：上新街房管所向其支付：1.经济损失补助费411.5万元；2.拆迁搬迁补助奖励费用153.73万元（含搬迁补助费用8.13万元；提前搬迁奖励费用138.6万元；一次性货币安置特别奖励费用7万元）。由上新街房管所承担所有的诉讼费用。主要事实和理由：1.《拆迁协议》漏列各项补助和奖励费用，上新街房管所应按相关政策规定向江之南电影公司支付；2.重庆市人民政府相关文件表明以发布拆迁公告的时间确定拆迁补偿标准，同一拆迁应按同一标准。2002年4月《拆迁协议》约定的补偿标准与鼎典物业公司2011年发布拆迁公告及公布该地块的拆迁补偿方案差距明显，江之南电影公司有权按鼎典物业公司公布的补偿方案获得补偿。
上新街房管所答辩称：本案不是拆迁纠纷，而是合同纠纷，《拆迁协议》没有对江之南电影公司上诉请求的相关事项予以约定，上新街房管所不应对此承担责任。
上新街房管所不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2013）渝五中法民初字第00038号民事判决第一项，按渝海特【2014】评鉴字第042号《房地产估价报告书》的结论改判上新街房管所赔偿江之南电影公司429.2万元。主要事实和理由：1.渝海特【2014】评鉴字第041号《房地产估价报告书》的评估对象的地点是规划绿地，并不在《拆迁协议》约定的新建房屋内，原上新街电影院是因为80年代特殊历史条件才修在平街一层，而目前市面上新设电影院多在商业楼层3楼以上或顶层；2.渝海特【2014】评鉴字第042号《房地产估价报告书》的评估对象是上新街16号片区及南滨路相应地段旧城改造3号楼第三层，既符合《拆迁协议》关于安置房屋在新建房屋中的约定，又符合电影院设置的行业惯例，应以此确定上新街房管所的赔偿责任。一审法院按平街一楼的房产价值判决上新街房管所承担的违约责任超出上新街房管所签署《拆迁协议》时所能预见的范围。
江之南电影公司答辩称：一审法院判决上新街房管所赔偿江之南电影公司720.4万元依据充分。双方约定上新街房管所安置江之南电影公司400平方米电影放映厅的设计需征求江之南电影公司意见，江之南电影公司不同意按上新街房管所所称渝海特【2014】评鉴字第042号《房地产估价报告书》指向的虚拟安置点进行安置，故上新街房管所不能按该评估报告确定的429.2万元赔偿。
鼎典物业公司陈述：1.（2013）渝五中法民初字第00038号民事判决第一项所依据的渝海特【2014】评鉴字第041号《房地产估价报告书》建立在假设、虚拟的评估对象基础上，且将虚拟的评估对象层高假设为9米，地点又不在新建房屋中，违反《拆迁协议》的约定。2.上新街房管所和江之南电影公司《拆迁协议》只约定了在新建房屋中安置电影放映厅，未约定安置在几楼，根据目前的交易习惯，电影放映厅多数安置在顶楼或高楼层。因此，不应以渝海特【2014】评鉴字第041号《房地产估价报告书》估价的720.4万元为依据而应以渝海特【2014】评鉴字第042号《房地产估价报告书》估价的429.2万元为依据，确定江之南电影公司应获赔偿的数额。
二审中，上新街房管所举示了如下证据：1.来源于时光电影网的重庆部分电影院地址汇总表，拟证明电影院通常都未设置在一楼，一审法院采用一楼的评估值确定赔偿数额错误。2.2002年阳光华庭拆迁补偿方案，拟证明参照同时期相邻地段的拆迁补偿方案，一审法院确定的赔偿数额不公平。3.来源于工商档案资料的坐落于桂花新村362号的《重庆市房产管业证》，拟证明原重庆南岸区电影发行放映电影公司（江之南电影公司改制前身）用于放映电影的是一栋三层楼、面积469平方米的房屋，故一审法院对不能安置400平方米电影放映厅全部按一楼的评估值确定赔偿数额显失公平。4.来源于工商档案资料的重庆南岸区电影发行放映电影公司在1998年的《企业法人申请变更登记注册书》、《重庆渝南会计事务所验资报告》，2001年的《企业法人申请变更登记注册书》、《重庆渝南会计事务所验资报告》，2009年《重庆九洲会计师事务所验资报告》，拟证明被拆迁人的所有固定资产（包括被拆迁和未被拆迁的部分）在被拆迁前的1998年仅被评估为112万余元，在2001年没有变化，在拆迁协议签订七年后，涉案房屋被拆前，所有资产仅为158万元，结合江之南电影公司已收取140万元的补偿的事实，应认定江之南电影公司没有损失。
江之南电影公司质证认为，1.不认可第一组证据的真实性、关联性、证明力，且该组证据列明的45家电影院并非重庆市的全部电影院；2.不认可第二组证据的真实性、关联性、证明力；3.不认可第三组证据的关联性、证明力，该证载房屋坐落于桂花新村362号，不是本案涉案房屋所在的上新街30号；4.不认可第四组证据的真实性、关联性，江之南电影公司的资产情况与上新街房管所违反《拆迁协议》约定而应承担的赔偿义务无关。
鼎典物业公司质证认为，1.认可第一组证据的真实性、合法性、关联性，能够证明电影院通常未设置在平街一楼，应采用评估对象为第三层房屋的评估报告。2.认可第二组证据的真实性、合法性、关联性，即使采用评估对象为第三层房屋的评估报告，赔偿金额也过高；3.认可第三组证据的真实性、合法性、关联性，该证据能证明江之南电影公司被拆迁上新街电影院是一栋三层楼的房屋；4.认可第四组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的。
江之南电影公司举示了如下证据：1.上新街房管所2002年9月2日、2002年9月24日出具的收条，拟证明已将上新街电影院交付上新街房管所。2.鼎典物业公司2011年1月24日作出的《关于不能还建小型放映厅历史遗留问题的解决方案》、江之南电影公司2011年2月10日对此作出的《复函》、南岸区房屋管理局2011年3月1日对江之南电影公司作出的信访回复、重庆天值土地房地产估价资产评估有限公司2011年1月4日对上新街16号片区拆迁房屋作出的《估价结果通知单》，拟证明上新街房管所、鼎典物业公司认可拆迁的非住宅评估价格每平方米1.5万元，一审判决赔偿上新街房管所赔偿720万元未超出上新街房管所、鼎典物业公司预见的范围，也未加重其赔偿责任。上新街房管所、鼎典物业公司认可应当支付各种拆迁奖励补助费用。3.万和院线影院情况，拟证明重庆市电影院设置在平街一层的数量。4.鼎典物业公司项目建议书，拟证明鼎典物业公司预算、上报拆迁安置补偿款3300万元，被拆迁的涉案房屋应属于该补偿范围，鼎典物业公司应依据政策对江之南电影公司进行安置补偿。5.来源于江之南电影公司档案室的被拆迁上新街电影院的外貌图、平面图、情况汇报、消防简史，房产价格评估通知书、低价评估报告书等，拟证明被拆迁的上新街电影院的概况、价值。
上新街房管所质证认为，1.认可第一组证据的真实性、合法性，不认可关联性，不能证明涉案房屋交房时间；2.认可第二组证据的真实性、合法性，不认可关联性和证明目的，只证明江之南电影公司与鼎典物业公司有过协商；3.不认可第三组证据的真实性、关联性、证明目的，该组证据中在一楼或临街的电影院大部分不在主城区；4.认可第四组证据的真实性、合法性，不认可其关联性、证明目的，反而证明鼎典物业公司在2002年时预计非住宅的销售价格为每平方米2500元；5.认可第五组证据的真实性、合法性、关联性，但不能证明被拆迁的上新街电影院仅在一楼，且上新街电影院的评估价值包括土地价值，而将划拨用地假定为出让地来评估也不准确。
鼎典物业公司质证认为，1.认可第一组证据的真实性、合法性，不认可关联性，不能证明涉案房屋交房时间；2.认可第二组证据的真实性、合法性，不认可关联性和证明目的，只证明江之南电影公司与鼎典物业公司协商过；3.不认可第三组证据的真实性、关联性、证明目的；4.认可第四组证据的真实性、合法性，不认可其关联性、证明目的；5.认可第五组证据中上新街电影院外貌图片、平面图、情况汇报、消防简史的真实性、合法性、关联性，但不能证明被拆迁的上新街电影院仅在一楼，认可房产价格评估通知书、低价评估报告书的真实性、合法性，不认可其关联性、证明目的。
本院认为，上新街房管所举示的第一组证据与江之南电影公司举示的第三组均是近年来电影院所在楼层的证据，不能据此推定2002年双方签署《拆迁协议》时关于实物安置楼层的真实意思，与本案无关，不予采信。
上新街房管所举示的第三组证据房产的坐落位置与本案争议的被拆迁上新街电影院的坐落位置不同，与本案无关，不予采信。上新街房管所举示的第二组、第四组证据均为证明上新街电影院被拆房屋的价值。但《拆迁协议》约定的是在新建房屋中安置400平方米小型电影放映厅，而非按拆迁时400平方米小型电影放映厅的市场价值进行货币安置。故该两组证据与上新街房管所不能按《拆迁协议》约定还房应承担赔偿责任无关，不予采信。
江之南电影公司举示第一组证据的真实性各方当事人均无异议，收条不仅记载了上新街房管所就收取上新建街电影院产权证、土地证和水电费缴费卡等事实，还记载“今后所发生水、电费费用由我方负责支付……”，上新街房管所对一审判决认定江之南电影公司已按向上新街房管所交证交房的事实提出的异议不成立，对该证据予以采信。江之南电影公司举示的第二组证据具有真实性，《关于不能还建小型放映厅历史遗留问题的解决方案》记载：“协议上约定由甲方拆除乙方上新街电影院建筑面积2310平方米后，在原地还建乙方400平方米的小型电影放映厅”，可以佐证《拆迁协议》关于还建房屋位置的相关内容，《估价结果通知单》证明2011年被拆迁地区商业经营性用房评估价格每平方米14916元，可以佐证江之南电影公司应获得安置房屋的价值，予以采信。江之南电影公司举示的第四组证据是鼎典物业公司预算拆迁费用，但并非就上新街电影院拆迁的预算费用，与本案无关，不予采信。江之南电影公司举示的第五组证据，各方当事人对真实性无异议，对该组证据中外貌图片、平面图、情况汇报、消防简史等证明被拆迁上新街电影院原貌等基本状况予以采信，房产价格评估通知书、低价评估报告书所证明的上新街电影院的价值与本案无关，不予采信。
另查明:一审笔录（2013年9月24日）第三页记载：江之南电影公司代理人廖荣陈述：“首先是要求还房，如果不能还房，开发商愿意承担300万元的违约金，我们申请进入评估程序，这个300万元不包含诉讼请求中第二到四项的金额。”一审判决书记载：“江之南电影公司于诉讼中变更诉讼请求为：上新街房管所按400平方米电影放映厅的现在市场价赔偿江之南电影公司经济损失，并支付因迟延交房和不能交房的违约金300万元。”应更正为“江之南电影公司在诉讼中变更第一项诉讼请求为：上新街房管所按400平方米电影放映厅的现在市场价赔偿江之南电影公司经济损失，并支付因迟延交房和不能交房的违约金300万元”。
再查明:1.《拆迁协议》载明，“上新街电影院（建筑面积2310平方米，占地面积2289平方米）”。
2.渝海特【2014】评鉴字第041号《房地产估价报告书》记载，“估价对象……上新街30号，即原南岸区上新街电影院旧址”。
3.鼎典物业公司2011年1月发出的《关于不能还建小型放映厅历史遗留问题的解决方案》记载，“协议上约定由甲方拆除乙方上新街电影院建筑面积2310平方米后，在原地还建乙方400平方米的小型电影放映厅”。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：一、江之南电影公司是否有权获得经济损失补助费、拆迁搬迁补助奖励费用；二、上新街房管所对江之南电影公司的赔偿责任应如何确定。
一、关于江之南电影公司是否有权获得经济损失补助费、拆迁搬迁补助奖励费用的问题。
江之南电影公司无权获得经济损失补助费411.5万元和拆迁搬迁补助奖励费用153.73万元，主要事实和理由：上新街房管所（甲方）与鼎典物业公司（乙方）就涉案地块签署的《联合建房协议》约定，“上新街电影院的拆迁谈判主要由甲方负责，乙方协助配合，最终接受条件由乙方决定，并以甲方名义与拆迁户签订拆迁协议，费用和安置由乙方负责”。因此，鼎典物业公司与上新街房管所就上新街电影院的拆迁事宜系委托关系。上新街房管所与江之南电影公司签署《拆迁协议》后，鼎典物业公司于2011年就所涉拆迁地块取得拆迁许可证，故《拆迁协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方已按《拆迁协议》约定，实际履行了140万元的货币补偿及逾期安置房屋每月3000元补偿的权利义务，江之南电影公司亦未依法请求撤销或变更《拆迁协议》。故江之南电影公司只享有《拆迁协议》约定的权利义务，其请求上新街房管所另行按政策支付其各项补助和奖励费用超过《拆迁协议》约定的内容，不符合《中华人民共和国合同法》第八条的规定，不予支持。
二、关于上新街房管所对江之南电影公司的赔偿责任应如何确定的问题。
上新街房管所不能按《拆迁协议》约定安置江之南电影公司400平方米小型电影放映厅，一审判决以渝海特【2014】评鉴字第041号《房地产估价报告书》确定其向江之南电影公司赔偿720.4万元正确。理由如下：
1.虽然《拆迁协议》约定在“新建房屋”中安置，但签订《拆迁协议》时拆迁地块并未取得规划许可，当事人并不知晓实际“新建房屋”的具体位置而只知晓被拆迁房屋的位置。因此，不能以实际“新建房屋”的具体位置来确定《拆迁协议》约定应安置“新建房屋”的位置。鼎典物业公司在取得涉案地块规划许可之前的2011年1月，向江之南电影公司发出的《关于不能还建小型放映厅历史遗留问题的解决方案》记载：“在原地还建乙方400平方米小型电影放映厅”。上新街房管所向一审法院提出的房屋价值评估申请对评估对象的记载亦为“原电影院所在位置”。上述事实证明双方对安置地点的真实意思是在原电影院所在位置。因此，渝海特【2014】评鉴字第41号《房地产估价报告书》将评估对象设定为原电影院所在位置并无不当。
2.虽然《拆迁协议》只约定在“新建房屋”中安置，而没明确约定安置的楼层、朝向。但《拆迁协议》约定，电影放映厅的设计须征求江之南电影公司意见。该约定与应安置的400平方米电影放映厅须满足人群密集的安全性和放映专业性的特点有关。该约定表明《拆迁协议》约定的在“新建房屋”中安置并非在实际“新建房屋”中任意安置。
《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，当事人就合同主要内容没有约定或约定不明的，可以补充协议，不能达成补充协议的，按合同有关条款或交易习惯确定。故在确定《拆迁协议》约定的应安置房屋时应考虑《拆迁协议》关于电影放映厅的设计须征求江之南电影公司意见的约定和《拆迁协议》关于被拆迁上新街电影院建筑面积2310平方米，占地面积2289平方米的记载。
现有证据不能证明《拆迁协议》签订时，电影院楼层设置的市场情况。故不能以现行电影院楼层设置的市场情况去推定《拆迁协议》签订时双方关于楼层安置的意思表示和当事人应预见违约损失的范围。
根据江之南电影公司在二审中举示的第五组证据所证明堂厢座席852个的事实，《拆迁协议》关于被拆迁上新街电影院建筑面积2310平方米，占地面积2289平方米的记载，应认定被拆迁的上新街电影院在平街一楼的建筑面积不低于400平方米，且占地面积有2289平方米，拆迁人通过拆迁实际取得上述利益。因此，上新街房管所不能安置江之南电影公司400平方米小型电影放映厅应赔偿数额的估价对象设定为平街一楼符合《拆迁协议》的约定和公平原则。
3.一审判决记载，“在一审审理中双方当事人确认该项目不能还建400平方米电影放映厅，江之南电影公司于诉讼中变更诉讼请求……”。由此可知，江之南电影公司在一审审理期间才确认上新街房管所不能按约履行《拆迁协议》约定的实物安置义务，并放弃要求上新街房管所继续履行实物安置义务。江之南电影公司的损失是其确定不能获得实物安置时应安置实物房产的市场价值。渝海特【2014】评鉴字第041号《房地产估价报告书》以一审审理期间的时点作为估价时点并无不当。
另，《拆迁协议》约定的是在新建房屋中安置400平方米小型电影放映厅，而非按拆迁时400平方米小型电影放映厅的市场价值进行货币安置。结合前述对评估对象、评估时点的评述，应认为上新街房管所在二审中提出对应安置400平方米小型电影放映厅按四层楼、每层楼100平方米、2002年4月的市场价值进行重新评估以确定其赔偿数额的申请没有依据，不予支持。
综上，上新街房管所、江之南电影公司的上诉理由均不成立，一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81462元，由重庆市南岸区房屋管理局上新街房管所负担30096元，由重庆市江之南电影有限责任公司负担51366元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 勇
代理审判员 周 倩
代理审判员 陈青青
二〇一五年八月十三日
书 记 员 张永川