山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终67号
上诉人（原审原告、反诉被告）：平遥县国经针织内衣厂（原名称为：平遥县南外环路国经针织内衣厂），个体工商户。经营场所：平遥县岳壁乡闫良村。
经营者：王英亮，男，1957年11月1日生，汉族，住山西省平遥县，系该厂厂长。
委托诉讼代理人：程国锁，山西显耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：甄立志，男，1969年7月21日生，汉族，平遥县古陶镇城西街道办事处居民，住。
委托诉讼代理人：ＸＸ文，山西廷政律师事务所律师。
原审被告：白翠平，女，1968年12月28日生，汉族，平遥县村民，住。
上诉人平遥县国经针织内衣厂因与被上诉人甄立志、原审被告白翠平合同纠纷一案，不服山西省平遥县人民法院（2017）晋0728民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平遥县国经针织内衣厂的委托诉讼代理人程国锁、被上诉人甄立志的委托诉讼代理人ＸＸ文到庭参加诉讼，原审被告白翠平经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平遥县国经针织内衣厂上诉请求：撤销原判，改判驳回甄立志的反诉请求。事实和理由：1、甄立志的反诉请求已经超过法定的诉讼时效。一审判决支持的甄立志的各项费用均发生在2014年，而其提出反诉请求是在2017年8月，已超过了法定两年的诉讼时效。一审认为双方一直就此事协商，但事实上双方协商的只是甄立志欠上诉人货款一事，甄立志从未向上诉人提及过垫付费用处理问题，双方也没有协商过该问题，故甄立志的反诉请求已经超过了法定的诉讼时效。2、一审支持甄立志反诉请求的证据不充足。（1）双方虽然就合作一事签订过合同，但甄立志没有依合同规定交纳保证金、没有专营上诉人的产品、没有在2014年年底就经营情况向上诉人如实反映，实际上合同并没有实际履行，该合同对双方并没有产生约束力。（2）即使按合同约定，上诉人支付甄立志每年工资2万元前提是该摊位经营亏损，而甄立志未提供经营时的账务，证明不了亏损的事实，因此，一审判决上诉人支付其工资没有证据证明。（3）一审时甄立志提供的一系列证明垫付费用的票据与其本人无关，一审依据该票据判决上诉人支付甄立志垫付费用错误。（4）依内衣销售行规，商家的销售利润应在20%，甄立志除向上诉人退货外，在西安销售了近21万元的货，利润应在42000左右，而在一审庭审中甄立志只认可了5000元的利润，显然与事实不符。
被上诉人甄立志辩称：1、平遥县国经针织内衣厂与甄立志之间形成的是雇佣关系。2、2015年1月，答辩人给上诉人报账后，上诉人因摊位不挣钱让答辩人开始照本或略亏点处理剩余产品，同年8月11日答辩人与上诉人对账，亏损165745元，之后答辩人按照上诉人要求逐步收回赊销产品并与上诉人结算，扣减经营期间支出及费用后答辩人结清上诉人2万余款。3、双方签订《协议书》后履行近两年时间，最后因亏损不再履行，符合协议约定。上诉人有义务按照协议约定承担经营期间支出及费用。4、《协议书》第二条明确约定：“起步经营亏损的情况下，甲方支付工资不超过每年2万元。”5、本案系答辩人受雇上诉人期间发生的账务纠纷，非债权债务纠纷，不适用诉讼时效规定。综上，请二审法院驳回上诉人一审诉讼请求。
原审被告白翠平未提供答辩意见。
平遥县国经针织内衣厂向一审法院起诉请求：判令甄立志、白翠平返还货款138583元及利息。
甄立志向一审法院反诉请求：判令平遥县国经针织内衣厂支付其垫付的经营费用137527元。
一审法院认定事实：平遥县南外环路国经针织内衣厂与甄立志于2014年1月28日签订委派产品销售人员协议书，协议约定：1、甲方出资委派乙方在西安设立摊位搞批发零售本厂的内衣系列产品专营业务，并负责此项业务的全部事宜，未经甲方同意，乙方不得更改摊位专营性质。2、甲方须支付乙方所占摊位及生活的全部费用，并按年度支付乙方工资养家。起步经营亏损的情况下，甲方所支付工资不超过每年2万元。在经营盈利的情况下，工资由乙方自己定立领取，但是不能让摊位再度亏损。包括起步经营期在内，摊位的收入支出由乙方自主安排。乙方要在每年年底结账后报知甲方全年的业务收入及支出明细数据，以使甲方核对参考并定立下年的经营方案。3、利润分配：待产生利润后，乙方占65%，甲方占35%。但是须待甲方收回摊位运转货物所占资金后，甲乙双方再分红利。收回资金应在4-6年内完成。5、甲方出资，乙方经营，双方利益明确。假如乙方经营不善，三年内连续亏损或是亏损资金达到8万元，甲方将收回乙方的经营权及摊位货物。这是甲方的底线，乙方不得超出，乙方如超出后果自负。平遥县南外环路国经针织内衣厂于2014年1月15日给付甄立志开设摊位费用20000元，2月13日给付10000元。从2014年1月15日至2015年1月5日止，平遥县南外环路国经针织内衣厂共计给甄立志发货31次，合计284894.9元。从2014年10月26日至2015年2月14日，平遥县南外环路国经针织内衣厂分五次收到甄立志货款合计50000元整。2015年7月28日及2015年8月1日，甄立志两次退回平遥县南外环路国经针织内衣厂货物合计金额为69149.8元。2015年8月11日，平遥县南外环路国经针织内衣厂与甄立志就往来账目进行核算并书写销售明细清单，清单载明：厂给立志发货合款加立志取现金共计284894.9元减去厂收到销货款50000元，减退回货合款69149.8元，欠厂的内衣款计165745元。对账后，甄立志又于2016年、2017年给付平遥县南外环路国经针织内衣厂货款合计20000元及返还平遥县南外环路国经针织内衣厂部分货物（7162元），现仍欠平遥县南外环路国经针织内衣厂货款138583元。
另查明，甄立志、白翠平系夫妻关系。在平遥县南外环路国经针织内衣厂、甄立志合作期间，甄立志在西安租赁摊位花费租房费、商铺租金、物业费、水电费、运营管理费、保险费、空调费、暖气费合计45912元，在经营期间，甄立志承认所出售平遥县南外环路国经针织内衣厂货物有5000元利润。
上述事实，有双方陈述及平遥县南外环路国经针织内衣厂提供的委派产品销售人员协议书、核对清单、销售明细清单，甄立志提供的经营期间支出费用明细表、锦绣国际商贸城有限公司收据、电费清单等证据予以证实。
一审法院认为，双方签订的委派产品销售人员协议书合法有效，双方应履行各自合同义务。甄立志在收到平遥县南外环路国经针织内衣厂货物后，应支付平遥县南外环路国经针织内衣厂货款，故对平遥县南外环路国经针织内衣厂要求甄立志支付货款138583元及利息，该院予以支持。因该货款发生于婚姻关系存续期间，属夫妻共同债务，故应由甄立志、白翠平共同偿还。双方在委派产品销售人员协议书中第二款约定甲方须支付乙方所占摊位及生活的全部费用，并按年度支付乙方工资养家。起步经营亏损的情况下，甲方所支付工资不超过每年2万元；故对甄立志要求平遥县南外环路国经针织内衣厂支付其在经营期间的合理花费45912元以及工资收入20000元，该院依法予以支持。至于甄立志的其他花费，已在双方协议约定内容和时间之外，该院不予支持。因甄立志承认出售平遥县南外环路国经针织内衣厂货物产生5000元利润，故此5000元利润可以抵充甄立志部分花费。至于双方所述诉讼时效一节，双方在2015年8月11日结算后，一直就此事进行协商，故本案不超过诉讼时效。
一审法院判决：（一）甄立志、白翠平于本判决生效后十日内支付平遥县南外环路国经针织内衣厂货款138583元，并承担该款从2017年7月18日起按本判决履行期止的利息，利息按中国人民银行同期基准贷款利率计付；（二）平遥县南外环路国经针织内衣厂于本判决生效后十日内支付甄立志工资、租房费、商铺租金、物业费、水电费、运营管理费、保险费、空调费、暖气费等共计60912元；（三）驳回甄立志的其他反诉请求。
二审经审理查明，2017年9月4日，平遥县南外环路国经针织内衣厂更名为平遥县国经针织内衣厂。
甄立志称2014年年底其向平遥县国经针织内衣厂口头报告了西安摊位经营收入和支出情况，并称2015年8月11日，双方除核对了取款、货物收退、货款回款情况外，还说好将西安摊位开支及甄立志应挣取的2万元工资剔除后，再由甄立志退一部分货物和付2万元货款，双方结算完毕；平遥县国经针织内衣厂则称甄立志在2014年年底没有向其报过账，2015年8月11日双方仅是核对了货物收发、取钱、货款回款情况，这不是结算。
以上事实有平遥县国经针织内衣厂提供的“个体工商户信息查询单”及双方当事人陈述予以证实。其余事实与原审查明相同。
本院认为，根据平遥县国经针织内衣厂、甄立志签订的《委派产品销售人员协议书》，其中虽有平遥县国经针织内衣厂委派甄立志在西安设立摊位和销售产品、支付甄立志工资的内容，但也有摊位经营业务全部由甄立志负责、摊位收入支出由甄立志自主安排、摊位盈利后双方按比例分红、摊位经营亏损超出约定底线时甄立志需负责的内容，而若是雇佣，一般而言雇员的劳务全部由雇主决定，雇员无独立的处理经营业务的权利，不参与经营利润分红，也不对经营后果负责，故综合对协议全部内容考虑，本院认为平遥县国经针织内衣厂出资委派甄立志在西安设立摊位专营自己生产的产品属于平遥县国经针织内衣厂采取的一种生产经营方式，原审认定平遥县国经针织内衣厂与甄立志之间形成合同关系正确，本院予以维持，甄立志辩称双方形成的是雇佣关系的意见不能成立，本院不予采信。
关于平遥县国经针织内衣厂应否支付甄立志反诉的垫付经营费用及2万元工资问题。根据平遥县国经针织内衣厂、甄立志签订的《委派产品销售人员协议书》，西安摊位经营期间的收入支出由甄立志自主安排，甄立志需于每年年底向平遥县国经针织内衣厂报账，告知平遥县国经针织内衣厂业务收入支出明细数据，但现在甄立志并未能提供西安摊位销售收入及开支资料，也未能提供相应证据证明其依约履行了报账义务，导致甄立志是否使用销售收入用于摊位经营支出及自己生活费用开支不清，摊位经营盈亏不明，此责任在甄立志，故甄立志要求平遥县国经针织内衣厂支付垫付经营费用及工资（按合同约定，在摊位起步经营亏损情况下，平遥县国经针织内衣厂才向甄立志支付每年不超过2万元的工资）的反诉请求不能成立，本院不予支持。
关于平遥县国经针织内衣厂上诉所诉原审认定西安摊位经营利润利润为5000元不当问题。因对于经营利润为5000元仅有甄立志陈述，没有相应证据佐证，故原审对该事实认定依据不足，本院对此予以纠正。
关于平遥县国经针织内衣厂上诉所诉甄立志的反诉请求超过诉讼时效问题。甄立志反诉请求的费用、工资属因合同履行产生，根据现有证据不能证明双方在终止合同履行时对西安摊位经营费用及甄立志的生活费用进行了清算，而在未清算情况下，甄立志无法主张权利，故平遥县国经针织内衣厂所持该上诉主张不能成立，本院不予支持，甄立志对其所诉的摊位经营费用及工资可在证据充足时依法另行主张。
另，由于平遥县国经针织内衣厂现已更名，故本院需对一审判决主文第一项内容作出调整。
此外，原审被告白翠平经合法传唤未到庭参加诉讼属其对自己享有诉讼权利的放弃，根据法律规定，本院依法对本案缺席判决。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销山西省平遥县人民法院（2017）晋0728民初1003号民事判决；
二、甄立志、白翠平于本判决生效后十日内支付平遥县国经针织内衣厂货款138583元，并承担该款从2017年7月18日起至本判决确定的履行期止的利息，利率按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率执行；
三、驳回甄立志的反诉请求。
如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3072元，一审反诉费1525元，二审案件受理费1323元，共计5920元，由甄立志、白翠平负担。
本判决为终审判决。
审判长 郝永丽
审判员 侯建伟
审判员 范光伟
二〇一八年一月二十九日
书记员 杜 璇