湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）娄中刑二终字第70号
抗诉机关湖南省冷水江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张海峰。因涉嫌贪污犯罪、受贿犯罪，于2013年5月11日被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现押冷水江市看守所。
辩护人彭文良，湖南顺时律师事务所律师。
湖南省冷水江市人民法院审理湖南省冷水江市人民检察院起诉指控原审被告人张海峰犯贪污罪、受贿罪一案，于二0一四年六月五日作出（2013）冷刑初字第199号刑事判决。宣判后，冷水江市人民检察院及原审被告人张海峰均不服，分别提出抗诉和上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月10日在冷水江市人民法院对本案进行了公开开庭审理。湖南省娄底市人民检察院指派检察员袁洁出庭履行职务，上诉人张海峰及其辩护人彭文良均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，中国移动通信集团湖南有限公司为国家出资企业。中国移动通信集团湖南有限公司娄底市冷水江市分公司（以下简称“冷水江移动公司”）系中国移动通信集团湖南有限公司在冷水江市设立的分支机构，属国家出资的非法人企业。该公司经理办公会是冷水江移动公司的最高决策机构。2009年4月14日，经冷水江移动公司经理办公会研究决定，任命被告人张海峰为运行维护部（又称“网络部”）副主任。2009年7月23日，经冷水江移动公司经理办公会研究决定，被告人张海峰负责动力100及IP城域网的规划、建设工作，原聘任职务不变。
2009年上半年，中国移动通信集团湖南有限公司（以下简称“湖南省移动公司”）开始筹建湖南移动数据宽带网一期工程主干部分光缆线路工程。根据安排，由被告人张海峰具体负责该项目。2009年年底，该项目施工完成。2010年1月，为结算工程款，施工承揽方挂靠冷水江市禾青建筑工程公司与娄底市移动公司签订了娄底移动通信冷水江光缆线路工程施工合同。2012年8月，湖南恒基工程造价咨询有限公司受湖南省移动公司委托对该批管道工程进行了审计，确定工程总计审定金额为224万余元。湖南省移动公司于2010年2月12日、2012年10月15日分别支付了该批管道工程70%和20%的工程款共计2018904.35元至冷水江市禾青建筑工程公司。冷水江市禾青建筑工程公司扣除管理费共计22644.71元后，余款1996259.64元均支付给实际承揽人。
被告人张海峰在负责该项目期间，实施了以下行为：
（一）利用职权，私自参与冷水江市移动通信光缆建设承揽工程
被告人张海峰负责冷水江市移动通信光缆工程项目后，为了赚钱，与刘某甲商定按照83.5元／米的开挖单价将开挖工程承包给刘某甲，自己包办报批报建手续。被告人张海峰隐瞒了与刘某甲洽谈的真实情况，于2009年11月12日经过冷水江移动公司经理阳某某同意后通过呈批件向娄底市移动公司报告其与刘某甲商谈的开挖单价是104.5元／米，价格包括报批报建等手续费用，娄底市移动公司批复同意。刘某甲挂靠冷水江市禾青建筑工程公司于2010年1月与娄底市移动公司签订了合同。在该批移动通信管道项目施工过程中，被告人张海峰将该批管道工程中的所有顶管工程承包给黄某，还与黄某合伙承包了冷水江市佳泰家布溪路两侧的管道工程，与黄某、谢某某合伙承包了冷水江环城路军区水泥厂至诚意、冷禾路郭家桥至盐茶坳段的管道开挖工程，并与黄某、谢某某约定冷水江环城路军区水泥厂至诚意、冷禾路郭家桥至盐茶坳段的管道开挖工程按照83.5元／米的单价结算，由张海峰包办手续。
2009年底，被告人张海峰向冷水江市城管局的二级单位冷水江市市政工程管理处交纳了3万元款项（收据上注明为“2010年9月移动网线改造工程款”）。因办理规划手续的需要，张海峰于2010年1月向冷水江市规划勘查设计院交纳了3万元手续费，用于办理规划图。
被告人张海峰在与刘某甲、谢某某、黄某结算时，以向冷水江市市政工程管理处交纳的6万元（实际支付3万元）费用不应包含在其包办的手续费内为由，从应付给刘某甲、谢某某以及黄某的工程款中直接予以扣除出来。冷水江市禾青建筑工程公司分两次将1996259.64元工程款支付给被告人张海峰。被告人张海峰按照事先约定的单价（83.5元／米）与刘某甲、谢某某进行了结算，从中截留了21.5元／米的工程款，合计约23万余元用于报建手续等开支及偿还自己的个人债务。
（二）虚报顶管工程，侵占公司财产
因顶管工程的单价比开挖工程的单价高，被告人张海峰与黄某在合伙承包冷水江市佳泰家布溪路两侧管道工程时，商量合伙对冷水江市佳泰家布溪路两侧做开挖施工，按照顶管上报。后黄某担心该段“顶管”工程款在结算时有风险，向张海峰提出放弃该段工程的所有利益，将该段工程的收益全部算给张海峰，被告人张海峰表示同意。此外，在施工期间，刘某甲经被告人张海峰同意，对冷水江市军区水泥厂至大湾里段滙亚陶瓷店门口、东兴起重机公司门口及冷水江市中医院门口的三段地段部分或全部进行开挖施工，但作顶管上报。
2010年1月，在娄底市移动公司组织的初验过程中，刘某甲虚报的东兴起重机公司门口40米假顶管工程被验收组查出，并更改为开挖工程量。其他虚报的顶管工程在工程量上有所核减，工程种类未被查出。2012年7月，经湖南恒基工程造价咨询有限公司审计确定的实际顶管价格为405元／米，实际开挖价格为105元／米，开挖与顶管的差价为300元／米。张海峰、刘某甲共虚报顶管工程383.5米。剔除核减工程总量的价值，被告人张海峰及刘某甲共同侵占公司财产383.5米×300元／米-（4003元＋11301元＋6743元）=93003元，因截止到案发，湖南省移动公司仍有10%的质保金尚未支付，因此张海峰、刘某甲二人共同侵占公司财产既遂83702.7元，未遂9300.3元。
（三）利用职权，接受他人赠送的工程款
2009年下半年的一天，黄某安排顶管的施工队负责人肖某在冷水江市冷新路安达驾校附近实施顶管施工，因肖某操作不当，顶断了冷水江市至新化县的一根光缆主干线。事故发生后，被告人张海峰和黄某暂停了肖某的顶管业务，并向肖某提出此次事故对考核影响较大，要肖某负责赔偿。经三人协商，肖某提出免费为黄某做3段顶管工程作为补偿，黄某和张海峰均表示同意。后肖某免费为黄某做了冷水江市冷新路红宝汽修厂门口、冷水江冷新路湘驰汽贸门口、冷水江轧钢路口三段顶管工程。根据初验前确定的工程量，这三段的长度分别是96米、82米、70米，共计248米。黄某与肖某协商好事故赔偿事宜后，将肖某免费为其做的3段顶管工程的工程款全部送给被告人张海峰。
2012年7月，经过湖南恒基工程造价咨询有限公司审计，该3段顶管的审定距离为186米，审计确定的价格405元／米。因此，被告人张海峰共计收受黄某赠送的工程款186米×405元／米=75330元。截止到案发，湖南省移动公司仍有10%的质保金尚未支付，因此张海峰收受他人贿赂既遂75330元×（70%＋20%）=67797元，未遂75330元×10%=7533元。
综上，被告人张海峰侵占公司金额为93003元，其中既遂83702.7元，未遂9300.3元。受贿金额为75330元，其中既遂67797元，未遂7533元。以上所得款项，被告人张海峰均用于归还个人债务及其他个人开支。
原审认定上述事实的证据有娄底移动通信冷水江光缆线路工程结算资料，用于结算工程款的《工程签证单》，冷水江城域网管道工程竣工图，顶管工地照片，湖南娄底移动冷水江通信管道工程的建设工程造价咨询报告书等审计资料，冷水江市禾青建筑工程公司、张海峰、段某甲等人的银行交易记录及相关交易凭证，冷水江市禾青建筑工程公司的财务凭证，湖南娄底移动冷水江通信管道工程的付款审批资料、结算资料，张海峰记载有冷水江移动管道工程结算情况的笔记本等书证，证人证言及被告人张海峰的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人张海峰作为冷水江市移动公司的管理人员，利用职务上的便利，虚报顶管工程，或为他人虚报顶管工程提供帮助，与他人共同骗取公司财物，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人张海峰还利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。在职务侵占共同犯罪中，被告人张海峰利用自己的职权，起了主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪定罪处罚。被告人张海峰部分犯罪未得逞，系犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张海峰系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第一百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十三条，第六十九条第一款判决：被告人张海峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，合并执行有期徒刑五年。
宣判后，抗诉机关抗诉提出：1、原审判决认定被告人张海峰系非国家工作人员，其虚报顶管工程，侵占公司财产，构成职务侵占罪，属适用法律不当，定性错误，应当认定其构成贪污罪，理由为：（1）被告人张海峰职权的授予来自冷水江移动分公司经理办公会，而冷水江移动分公司属国家出资的非法人企业，其经理办公会是冷水江移动分公司的最高决策机构，对国有资产负有管理、监督职责，因此，应当认定张海峰为国家工作人员。（2）张海峰负责该批管道工程项目，他的管理行为代表的是冷水江移动分公司的行为，特别是其负责的合同与价格的洽谈，因此张海峰的行为应认定为公务行为。2、原审判决书认定被告人张海峰隐瞒真实发包价格，骗取国有财物241935元的行为不构成犯罪，属认定事实错误，理由为：（1）张海峰赚取21.5元／米的差价冷水江移动分公司、娄底分公司均不知情，其采取隐瞒欺骗的方式骗取工程款并非法占有的行为，使公司财产受到了损害。（2）从全案证据看，张海峰在该批管道工程实施过程中，一没有出资二没有实际参与施工，其所有行为都没有体现其“承包人”的身份。
上诉人张海峰上诉提出其不构成职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪。1、职务侵占罪不成立的理由为：（1）管道工程从开工到完工，都没有书面形式的合同，合同是工程完工后才签订，因此不存在施工合同关系。所有行为均是其个人的合法行为，没有侵犯移动公司的利益。（2）工程送审金额为256.24万元，移动公司核减了31.56万元，共只付了224.67万元。核减的这31.56万元就包含了所谓的虚假顶管部分。（3）移动公司支付的224万是专业造价咨询机构审计得出的，是合法的。公诉机关并无工程造价咨询资质，其否定具有专业资质的工程造价咨询公司所做的造价价格没有任何依据。2、非国家工作人员受贿不成立的理由：（1）黄某是其办完管道报建手续之后请的施工人员，黄某是给他个人在做，不是替移动公司做。（2）他曾多次提出要将这些顶管结算给黄某，但是他与黄某之间并未结算清楚，所以才未支付。
娄底市检察院出庭支持抗诉时提出：1、原审判决定性错误，原审被告人张海峰应构成贪污罪、受贿罪。张海峰系国家工作人员的理由为：（1）中国移动通信集团湖南有限公司娄底市冷水江市分公司系中国移动通信集团湖南有限公司在冷水江市设立的分支机构，属国家出资的非法人企业。（2）冷水江市移动公司经理办公会是冷水江移动公司的最高决策机构，对国有资产负有管理、监督职责，张海峰系经理办公会任命，应当认定为国家工作人员。（3）张海峰根据领导安排，具体负责管道建设项目，主要负责合同与价格的洽谈等，其管理行为代表冷水江移动分公司的行为，具有国有资产管理、监督的代表性，系公务行为。2、张海峰身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过隐瞒真实发包价格骗取差价238816.65元的行为，应当认定为贪污犯罪，理由为：（1）张海峰作为冷水江移动分公司一方的项目负责人，利用职务上的便利，采取隐瞒欺骗的方式骗取工程款非法占为己有，导致了国有财产的流失，使国有财产受到了损害。（2）张海峰在该批管道工程的实施过程中，一直都是以冷水江移动公司项目负责人的身份在对该项目进行管理、监督，并不是以“承包人”的身份参与施工，故并不是违反公司禁止内部人员承包工程的规定，而是通过虚报合同价格骗取国有财产。
张海峰的辩护人提出：1、张海峰不构成职务侵占罪，理由为：（1）本案的合同签订和履行都是娄底移动分公司和冷水江市禾青建筑公司之间的行为，而非张海峰的个人行为，故虚报顶管的是禾青建筑公司，张海峰不应承担施工合同履行过程中的法律责任。（2）移动公司的工程款是按施工合同约定支付给禾青建筑公司的，自转账之日起，禾青建筑公司直接取得工程款的所有权。因此张海峰侵占本公司系统的财产也无从谈起。（3）本案案发以后，省移动公司还将最后10%的工程余款全部打到了禾青建筑公司的账上表明移动公司并不认为自己的财产受到了侵占。2、张海峰不构成非国家工作人员受贿罪，理由为：1、黄某将三段顶管转送给张海峰仅仅是黄某的一厢情愿，张海峰既没有损害本公司的利益，也没有为黄某谋取不正当利益。2、张海峰与黄某至今还没有结算，也就不能得出张海峰已取得了三段免费顶管工程款的结论。综上，请求二审法院宣告张海峰无罪。
经审理查明：
一、张海峰主体身份及工作职权
中国移动通信集团湖南有限公司前身为湖南移动通信有限责任公司。2002年1月22日，中国移动通信集团公司（国有独资企业）出资1000万元注册成立湖南移动通信有限责任公司。2002年5月15日，经财政部批准，中国移动集团公司向湖南移动通信有限责任公司增资约40.05亿元。后中国移动通信集团将湖南移动通信有限责任公司等省市的国有移动通信资产注入中国移动（香港）集团有限公司。中国移动（香港）集团有限公司在英国注册成立湖南移动通信（BVI）有限公司。2002年2月6日湖南移动通信（BVI）有限公司出资在内地注册成立湖南移动通信有限责任公司，注册资金为原中国移动通信集团注册湖南移动通信有限责任公司时出资的1000万元以及增资的400566.87万元，共计401566.87万元，该公司企业营业执照上登记公司性质为外商独资经营，资金来源实际为国有出资。2006年9月7日，湖南移动通信有限责任公司更名为中国移动通信集团湖南有限公司。2011年9月21日，中国移动通信集团将湖南移动通信（BVI）有限公司拥有的中国移动通信集团湖南有限公司100%的股权划入中国移动通信有限公司。综上所述，中国移动通信集团湖南有限公司为国家出资企业。中国移动通信集团湖南有限公司娄底市冷水江市分公司（以下简称“冷水江移动公司”）系中国移动通信集团湖南有限公司在冷水江市设立的分支机构，属国家出资的非法人企业。该公司经理办公会是冷水江移动公司的最高决策机构。
上诉人张海峰1996年自湖南省邮电学校毕业后分配进入冷水江市邮电局任传输机务员。1999年分配进入冷水江市移动营业部工作，2002年3月担任冷水江移动公司基站设备维护员，2008年1月，张海峰与中国移动通信集团湖南有限公司娄底分公司签订了无固定劳动期限的劳动合同。2009年4月14日，经冷水江移动公司经理办公会研究决定，任命张海峰为运行维护部（又称“网络部”）副主任。2009年7月23日，经冷水江移动公司经理办公会研究决定，张海峰负责动力100及IP城域网的规划、建设工作，原聘任职务不变。
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
1、湖南省工商行政管理局企业注册登记资料、娄底市工商行政管理局企业注册登记资料、冷水江市工商行政管理局企业注册登记资料、企业法人营业执照、营业执照、关于中国移动通信集团湖南有限公司资金组成及变更情况说明：中国移动通信集团湖南有限公司为国家出资企业，冷水江移动公司系中国移动通信集团湖南有限公司在冷水江市设立的分支机构，属国家出资的非法人企业，为国有出资企业。
2、张海峰的档案资料、任职文件、工作职责等资料：2009年4月14日，经冷水江移动公司经理办公会研究决定，任命上诉人张海峰为运行维护部（又称“网络部”）副主任。2009年7月23日，经该公司经理办公会研究决定，张海峰负责动力100及IP城域网的规划、建设工作，原聘任职务不变。
3、证人梁某（娄底市移动公司人力资源部经理）、阳某某、曾某甲等人的证言：中国移动通信集团湖南有限公司的人事任免程序是分层级的，省公司任命市公司的经理、副经理、经理助理。市级分公司任命县级分公司的经理、副经理、经理助理以及市级分公司的部门负责人，但要报省公司批准。县级分公司任命县级分公司的部门负责人，但要报市级分公司批准。县级分公司人员的岗位确定以及岗位调整由县级分公司决定，并报市级分公司同意备案。省公司和市公司的人事任免都是由决策机构党委会研究决定。县公司因没有设置党委，所以人事任免及员工岗位调整就是由决策机构经理办公会（又称“司务会”）研究决定。冷水江移动公司经理办公会由经理、副经理、经理助理等人组成，公司的所有重大事项都必须经过经理办公会研究决定，经理办公会负责对公司的资产进行管理、监督，对员工工作进行具体管理安排。2009年冷水江移动公司经过经理办公会研究决定张海峰负责动力100及IP城域网的规划、建设工作，即管道工程施工、宽带网、光缆等传输线路的建设和管理。2010年底，张海峰较少上班，张海峰的岗位被调整为传输管理员。
4、上诉人张海峰的户籍证明：上诉人张海峰犯罪时已年满18周岁。
5、上诉人张海峰的到案经过：2013年5月11日凌晨，张海峰在新化县青峰宾馆被新化县公安局梅苑派出所民警抓获。
二、娄底移动公司主干光缆线路工程的情况
2009年上半年，中国移动通信集团湖南有限公司（以下简称“湖南省移动公司”）开始筹建湖南移动数据宽带网一期工程主干部分光缆线路工程。该工程所需建设资金由湖南省移动公司统一考虑，下拨各分公司，工程分省、市两级管理，省公司负责工程设计、主要材料和施工单位的招标选型，对工程进行指导，分公司具体组织实施，对工程进行全程管理。该工程光缆施工合同由分公司按湖南省移动公司相关文件规定签订。在最高限价内具体谈定施工单位和施工单价，并按照湖南省移动公司下发的框架合同签订合同。2009年6月，中国移动通信集团湖南有限公司娄底分公司（以下简称“娄底市移动公司”）网络部信息化办公室负责人钟某某某根据湖南省移动公司的工作部署，向冷水江移动公司下发了管道建设任务，并规定施工方要负责办理与管道工程有关的一切报建、规划等手续并且承担所有费用。因张海峰负责IP城域网的规划、建设工作，管道工程属于城域网建设的一部分，根据冷水江移动公司经理阳某某及分管网络部的副经理曾某甲安排，该项目具体由张海峰负责，主要负责合同与价格的洽谈；联系施工队，与施工队进行衔接，对施工队进行指导、管理；对施工质量进行管理，如监督施工方按照施工图纸施工、监督管道的深度、管材型号，进行工程进度统计；对需要顶管的工程要经张海峰实地勘察认可，然后报娄底市移动公司审批同意。
上诉人张海峰随即开始组织该项目启动与运行，在娄底移动通信冷水江光缆线路工程施工过程中，冷水江移动公司多次向娄底市移动公司提出冷水江市管道开挖难度大，要求提高开挖价格，并于2009年11月12日，由张海峰起草，阳某某经理审签向娄底市移动公司报了呈批件，11月24日，娄底市移动公司对开挖管道所需费用予以批复，同意了冷水江移动公司的请示。2009年年底，该项目施工完成。2010年1月，为结算工程款，施工承揽方挂靠冷水江市禾青建筑工程公司与娄底市移动公司签订了娄底移动通信冷水江光缆线路工程施工合同，合同按照审批的价格约定了工程施工综合承包单价。
2012年8月，湖南恒基工程造价咨询有限公司受湖南省移动公司委托对该批管道工程进行了审计，审定的工程总量分别核减3%、2.8%、2.3%后按照合同价格确定工程总计审定金额为224万余元。湖南省移动公司于2010年2月12日、2012年10月15日分别支付了该批管道工程70%和20%的工程款共计2018904.35元至冷水江市禾青建筑工程公司。冷水江市禾青建筑工程公司扣除管理费共计22644.71元后，余款1996259.64元均支付给实际承揽人。
上述事实，有下列经查证属实的证据证明：
1、娄底移动主干光缆线路单项工程一阶段设计（2009年5月）及批复（2009年10月）：本案工程为湖南移动数据宽带网一期工程主干部分光缆线路工程，该工程所需建设资金由省公司统一考虑，下拨各分公司，工程分省、市两级管理，省公司负责工程设计、主要材料和施工单位的招标选型，对工程进行指导，分公司具体组织实施，对工程进行全程管理。该工程光缆施工合同由分公司按省公司相关文件规定签订。管道施工由各分公司在最高限价内具体谈定施工单位和施工单价，并按照省公司下发的框架合同签订合同。
2、关于明确《2009年传输线路施工、管道施工和施工监理单位的通知》、中国移动通信集团湖南有限公司关于与线路施工、管道施工及监理公司签订合同的通知：中国移动通信集团湖南有限公司对管道施工有相关规定，包括开挖2大孔的上限价为9.5万元／公里，施工方负责规划报建手续办理、施工、赔补，以及施工中用到的管材、沙石、水泥等材料费用。该通知自5月15日执行，此前一开工路段按08年招标结果分配的单位签订施工合同。2008年湖南省移动公司对管道施工价格组成也有相关文件规定，低于限价的按实际价格结算，高于限价的按最高限价结算。
3、证人钟某某（2009年任中国移动娄底分公司网络部信息化办公室副主任）的证言、从钟某某邮箱所提取的张海峰与钟某某之间就2009年冷水江光缆线路工程施工的相关情况进行联系的邮件：2009年上半年，根据湖南省移动公司的统一部署，要建设一批城域网管道工程。湖南省移动公司根据娄底市移动公司上报的需求审定建设项目后，将建设任务下发到娄底市移动公司。他收到湖南省移动公司的相关文件后要求各县市分公司具体负责联系施工单位自行组织建设。当时冷水江移动公司负责这批管道建设的是张海峰，2009年6月他将湖南省移动公司关于管道建设的相关规定、管道建设的设计方案、相关图纸等发送给了张海峰，要张海峰组织把管道工程建设好，并将相关建设情况及时上报。2009年6月10日，张海峰将冷水江需增加宽带网管道光缆建设的请示发给他。工程交给冷水江移动公司建设后，冷水江移动公司领导多次到娄底市移动公司汇报，说冷水江情况特殊，城管局只允许冷水江市政公司做，且冷水江管道开挖难度较大，要求提高开挖价格。冷水江移动公司与冷水江市政公司谈好价格后，张海峰向市公司汇报了情况，施工过程中冷水江移动公司向娄底市移动公司报了呈批件，2009年10月19日张海峰以钟某某提供的娄底市移动公司2009年与湖南美联通公司签订的管道施工合同为模板，以冷水江市市政工程管理处为施工单位制作了合同草稿报他审查，合同内容与呈批件相同，即费用实行总包干，开挖价格为104.5元／米。按照娄底市移动公司的规定，县级分公司的管道工程建设具体负责人不能自己承揽工程，否则娄底市移动公司纪检监察部门可以查处。
4、证人阳某某（原冷水江移动公司经理）的证言：2009年冷水江移动公司根据自己的需求向上级申报了管道建设项目，经湖南省移动公司同意后将建设任务下发到娄底市移动公司，娄底市移动公司再将该项目下发到冷水江移动公司，要冷水江移动公司负责建设。娄底市移动公司要求在规定的工期完成、施工单位要有资质，合同价格不能超过娄底市移动公司确定的上限价格，承包方式为包工包料，合同的洽谈等由冷水江移动公司自行确定。他与分管网络部的副经理曾某甲商量安排网络部副主任张海峰具体负责该项目，主要工作有：合同与价格的洽谈，但合同洽谈等事宜只能提出建议，不具最终决策权；联系施工队、与施工队进行衔接、对施工队进行管理、进行工程进度统计、对施工质量进行管理，如监督施工方按照施工图纸施工、管道的深度、管材型号；对需要顶管的要经张海峰实地勘察认可后报市公司审批同意。他就这个项目与冷水江市城管局刘某乙局长联系过，请她在手续、费用方面予以关照，刘局长希望他将这批管道工程交给城管局的二级单位市政公司做，并介绍了刘某甲，说刘某甲是市政公司做管道工程的。后来具体的洽谈是曾某甲安排张海峰负责的。施工过程中，网络部经办人张海峰起草了一个呈批件，就管道工程施工单位、洽谈价格、具体怎么施工、工程量、工程造价等都有记载，呈批件经他们层层审批后发到了娄底市移动公司，但在此之前向娄底市移动公司有过口头汇报的。施工时未进行招投标也未签合同。这个工程是费用总包干发包出去，冷水江移动公司不负责任何费用。
5、证人曾某甲（原冷水江移动公司副经理）的证言：娄底市移动公司要求在规定的工期完成、施工单位要有资质，合同价格不能超过市公司确定的上限价格，承包方式为包工包料，合同的洽谈等由冷水江移动公司自行确定。对于呈批件上的价格，是他与阳某某经理参考冷水江移动公司从市政府购买已建成的管道价格后商量同意的。
6、证人梁某某（冷水江移动公司经理助理）的证言：2009年上半年张海峰专门负责管道建设项目，冷水江移动公司的基本建设项目经娄底市移动公司或湖南省移动公司审批同意立项后，娄底市移动公司向冷水江移动公司下发启动项目的相关通知，由冷水江移动公司组织建设。在以前，建设项目的招投标是由冷水江移动公司自行组织、自行选择确定施工队施工，2009年以后，招投标权限收回了娄底市移动公司。工程下来后一般先由冷水江移动公司进行查勘选址、娄底市移动公司确认、县市公司推荐符合要求的施工单位报名参与投标，由娄底市移动公司根据冷水江移动公司推荐和上报的情况，组织招投标并确定中标单位，合同由娄底市移动公司呈报并与施工单位签订，冷水江移动公司不具备签订合同的资格。
7、证人阮某某（2009年任娄底市移动公司网络部工程建设中心工程管理员）的证言：2009年以前，管道建设都是由湖南省移动公司组织招投标确定施工单位，并直接派施工单位到各县市进行管道施工，娄底市移动公司及县级分公司只负责施工的进度、计划、安全管理。2009年以后（含2009年）管道建设由娄底市移动公司按照湖南省移动公司的相关文件要求自行组织建设。2009年10月份以后，因为信息化办公室管理工程缺乏经验，管理不到位，这批管道工程的进度和质量不能达到湖南省移动公司的要求，根据娄底市移动公司安排，由工程建设中心接手负责这批管道工程的施工管理，并由他具体负责。他接手时，新化、冷水江、涟源、双峰四县市的工程已经差不多搞完了，但管理相当混乱，当时都还未签合同。他接手后准备与施工方补签合同。为此他到各地施工现场了解情况，发现冷水江市佳泰家两侧顶管距离过长，且未经娄底市移动公司批准，他认为冷水江的管理太混乱，可能会超出预算，遂不想参与此事，只负责组织签订了新化、涟源、双峰的施工合同，冷水江的合同一直拖着未签。后来葛勇接手管此事。他后来得知工程完工后，2010年1月与禾青建筑公司补签了合同。
8、证人朱某某（娄底市移动公司副经理）的证言：2009年上半年，湖南省移动公司下发了一批管道建设任务，娄底市区及各县市区都有建设任务。任务下发到娄底市移动公司后，市公司网络部将建设任务及湖南省移动公司的相关规定下发给了各县市分公司，要各县市分公司积极组织建设施工，但原则上只能由湖南省移动公司的入围单位施工，并且施工要按照湖南省移动公司的相关规定操作。任务下发到冷水江移动公司后，冷水江移动公司阳某某经理多次找他汇报说冷水江市情况特殊，城管局不允许其他施工单位开挖施工，只同意由冷水江市政公司施工，且价格超出了湖南省移动公司的上限价。娄底市移动公司经过研究批准了冷水江移动公司汇报的价格。也没有经过招投标。施工了一段时间后才走书面呈批件程序，娄底市移动公司也下发了批复。这批管道工程开始由网络部信息化办公室在负责，后来因为该办公室经验不足，管理的不太好，经公司领导商量又将该项工程交给网络部工程建设中心负责管理，当时这批管道工程的合同都未签订，是后来补签的。张海峰作为冷水江移动公司派出的管理这个工程的人员不可以承包该工程，移动公司的相关规定禁止这么做。
9、冷水江移动公司呈批件（2009.11.12）、娄底市移动公司关于冷水江移动公司申请开挖管道所需费用的批复（2009.11.24）、采购呈批表（2009.12.10）、采购谈判会议纪要（2009.12.16）、娄底移动分公司招投标要约邀请书（2009.12.10）、中标通知书（2009.12.21）、娄底市移动公司中国移动通信集团湖南有限公司娄底分公司合同送审表（2010.1.9）、授权委托书（2010.1.13）、中国移动通信集团湖南有限公司娄底分公司与冷水江市禾青建筑公司签订的娄底移动通信冷水江光缆线路工程施工合同（2010.1.13）、建设工程造价咨询报告书、娄底移动冷水江通信管道工程量和结算明细表：冷水江光缆线路工程的合同签订情况以及合同内容，审计确定的合同单价、工程量、工程款。该工程送审金额为2562423.95元，结算金额为2246799元，核减金额为315624.95元。
10、中国移动通信集团湖南有限公司2009年冷水江光缆线路工程付款审批资料、相关银行转账凭证、段某甲出具的承诺书：2009年冷水江光缆线路工程款审批、支付情况，以及工程款的去向。其中2010年2月12日，湖南省移动公司分别支付455839.13元、548288.48元、576368.1元，共计1580495.71元至冷水江市禾青建筑工程公司账户，禾青建筑工程公司支付1567851元至张海峰账户。张海峰当日转账242420元给伍佑云、转账40万元给黄某、转账347638元给刘某甲、转账120584元给李黎明、取现30万元。2012年10月15日，湖南省移动公司分别支付166179.33元、246404.26元、25825.05元，共计438408.64元至冷水江市禾青建筑工程公司账户，2012年10月18日禾青建筑工程公司支付428408.64元至段某甲账户，段某甲当日分2次转账40万元和8148元至刘志仲账户。段某甲挂靠禾青建筑工程公司，禾青建筑工程公司收取管理费。
11、冷水江数据宽带网一期管道工程终验报告：冷水江移动通信光缆工程的工程概况、施工起止时间、资金来源及验收情况。
12、娄底市移动公司与其他三家公司分别签订的双峰、涟源、新化管道工程施工合同：娄底市移动公司与其他公司签订的施工合同中工程施工综合承包单价与冷水江光缆线路工程施工合同中施工承包单价相同。
三、上诉人张海峰在负责该项目期间，隐瞒真实发包价格，侵占公司财产231351.85元，其中既遂208216.665元，未遂23135.185元；虚报顶管工程，侵占公司财产93003元，其中既遂83702.7元，未遂9300.3元。共计侵占324354.85元，其中既遂291919.365元，未遂32435.485元。张海峰还接受他人赠送的工程款，受贿75330元，其中既遂67797元，未遂7533元。以上所得款项，张海峰均用于归还个人债务及其他个人开支。具体事实如下：
（一）职务侵占
1、上诉人张海峰负责冷水江市移动通信光缆工程项目后，为了赚钱，欲与同事李某、朋友段某甲等人合伙承包该工程，并与冷水江市城市管理行政执法局（以下简称“冷水江市城管局”）就管道开挖破道手续及费用问题进行了协调。后因刘某甲（另案处理）以冷水江市市政工程管理处名义承揽了该批移动管道工程，张海峰承包工程的想法落空了。为了能够从中获利，上诉人张海峰与刘某甲具体洽谈施工事宜时，与刘某甲商定按照83.5元／米的开挖单价将开挖工程承包给刘某甲，自己包办报批报建手续。张海峰在向冷水江移动公司以及娄底市移动公司汇报该工程工作时，隐瞒了与刘某甲洽谈的真实情况，于2009年11月12日经过冷水江移动公司经理阳某某同意后通过呈批件向娄底市移动公司报告其与刘某甲商谈的开挖单价是104.5元／米，价格包括报批报建等手续费用，娄底市移动公司批复同意。
在该批移动通信管道项目施工过程中，因刘某甲没有顶管设备，张海峰将该批管道工程中的所有顶管工程承包给黄某，并要黄某负责冷水江市佳泰家布溪路两侧的管道工程的施工，要黄某、谢某某负责冷水江环城路军区水泥厂至诚意、冷禾路郭家桥至盐茶坳段的管道开挖工程的施工，并与黄某、谢某某约定冷水江环城路军区水泥厂至诚意、冷禾路郭家桥至盐茶坳段的管道开挖工程按照83.5元／米的单价结算，由张海峰包办手续。后刘某甲以段某甲的名义挂靠冷水江市禾青建筑工程公司于2010年1月与娄底市移动公司签订了合同。根据张海峰上报的价格，合同约定的开挖价格为105元／米。
因移动公司的管道工程施工需冷水江市城管局同意，张海峰即与该局进行协调，该局要求交纳6万元费用。2009年底，张海峰向冷水江市城管局的二级单位冷水江市市政工程管理处交纳了3万元款项（收据上注明为“2010年9月移动网线改造工程款”）。因办理规划手续的需要，张海峰于2010年1月向冷水江市规划勘查设计院交纳了3万元手续费，用于办理规划图。后张海峰在与刘某甲、谢某某、黄某结算时，以向冷水江市市政工程管理处交纳的6万元（实际支付3万元）费用不应包含在其包办的手续费内为由，从应付给刘某甲、谢某某以及黄某的工程款中直接予以扣除。
2012年7月，湖南省移动公司委托湖南恒基工程造价咨询有限公司对该批管道工程进行了审计，审定的开挖工程量为12503.1米，单价105元／米。湖南省移动公司于2010年2月12日、2012年10月15日分别支付了该批管道工程70%和20%的工程款共计2018904.35元（扣除冷水江禾青建筑公司管理费后为1996259.64元）。张海峰按照事先约定的开挖83.5元／米的单价与刘某甲、谢某某进行了结算，从中截留了21.5元／米的工程款。按照审定的开挖工程量分别核减3%、2.8%、2.3%后确定开挖工程金额为（12503.1-4877.4×0.028-5029.2×0.03-2596.5×0.023）×21.5=261351.85元。除去办理报批报建手续开支的3万元，张海峰通过隐瞒真实发包价格的方式，共获得湖南省移动公司工程款231351.85元。截止案发，湖南省移动公司仍有10%的工程款尚未支付，因此，张海峰已获得208216.665元，尚未到手的为23135.185元。
上述证据，有下列经查证属实的证据证明：
（1）证人刘某甲的证言：2007年7、8月份，他打听到冷水江市在进行城网改造，他联系了冷水江市市政公司负责人做了个管道开挖项目，项目快完工时听城管局局长介绍冷水江市移动公司还有一批管道工程，他遂联系了张海峰协商做管道工程，经几次协商，他与张海峰谈好的价格是83.5元／米，他不负责手续费用。湖南省移动公司给的价格是105元／米，张海峰抽的21.5元／米的差价，除掉办理手续的开支，其他的钱就是张海峰的。这个工程名义上是他承包的，施工过程中，张海峰主要负责对工程的进度、质量、安全等管理，经常到工地查看。第一次70%的工程款下来后，张海峰与他进行了结算，在他的应得工程款中扣除了市政公司的破道费用26000余元、公路局16000余元，管理费5000余元。发票税金是他另外交现金给张海峰，由张海峰去开票，未包含在分摊费用之内。2012年10月左右，第二笔工程款下来后，根据审计最终确定的工程量，扣除管理费，张海峰向他出具了一张25万元的欠条。至此，整个工程款只差10%的质保金未支付了。
（2）证人谢某某的证言：他与张海峰是朋友关系，2009年张海峰答应他和张海峰等人一起合伙做管道工程，但要自己先垫资。张海峰将开挖冷水江市郭家桥到盐茶坳、安达驾校到军区水泥厂的工程交给他，他将此两段工程包给曾某乙施工。2009年12月左右，这两段工程竣工完工。2009年底他和张海峰算了两次账。第一次是他和张海峰、黄某、刘某甲在冷水江市粮贸大厦附近“逸园”茶馆算账，张海峰按照83.5元／米的单价跟他结算应得款，扣除了管理费、城管费用。当天张海峰将算账的情况用一个笔记本记载了，包括工程量、单价、70%工程款、应扣多少费用，算好后还念给他们听了，本子上的数据经过他们的认可。
（3）证人黄某的证言：2009年，冷水江移动公司搞3G网建设，管道要进行拓展，所以要在城区及四周进行管道施工。张海峰约他和谢某某一起做了环城北路（军区水泥厂-
诚意管道）、冷禾路（锑都冰厂-
城郊连接处）等几段开挖工程，张海峰考虑到自己是移动公司具体负责工程的人，平时施工出面都以谢某某的名义，并安排谢某某监督施工、记账并管理材料，施工队伍都用的是曾某乙带的队伍，竣工之后结算回来他们3人分摊盈亏。谢某某和刘某甲的开挖按每米83.5元计算工程款，实际上谢某某的开挖工程量是他、谢某某、张海峰3个人的。张海峰提出要他们3人分摊城管手续费、公路局手续费、禾青建筑公司管理费、开发票的钱等。算完账的第二天，张海峰从账户里转了40万元左右的','2018-09-18
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