天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终2620号
上诉人（原审原告）向德成，无职业。
上诉人（原审被告）天津市滨海新区大路牛肉面馆，住所地天津市滨海新区渤海石油街东沽商贸中心****号。
经营者陈亮，天津市滨海新区大路牛肉面馆业主。
委托代理人宋宝利，天津本诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）许华龙，无职业。
上诉人向德成、天津市滨海新区大路牛肉面馆因健康权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘民初字第11405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年2月24日19时许，原告向德成饮酒后来到大路牛肉面馆内点餐，因琐事与店内服务员发生争执，原告在面馆内吵闹，影响到面馆内其他客人，被告许华龙遂上前制止，并劝其离开。期间原告向德成与被告许华龙发生口角并产生肢体冲突，后被告许华龙殴打原告向德成致其倒地后，造成原告向德成右尺骨冠状突骨折（累及关节面）。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，原告向德成右尺骨骨折的损伤程度为轻伤一级。被告许华龙因犯故意伤害罪由天津市滨海新区人民法院于2015年9月7日判处有期徒刑一年三个月。原告向德成于2015年12月17日向原审起诉，要求：1、请求二被告共同赔偿医药费21154.87元、护理费5360元、伙食补助费6700元、营养费3350元、误工费31500元，合计68064.87元；2、诉讼费由被告承担。
原审认为，本案的争议焦点有：一是原、被告各方对于损害行为结果的过错责任及比例；二是原告经济损失的具体数额。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告许华龙殴打他人身体，并造成一定的损害后果，被告许华龙的侵害行为与原告向德成的身体损伤之间存在因果关系，被告许华龙对此应当承担侵权责任。另外，原告主张其在被告大路牛肉面馆内受伤，被告许华龙系被告大路牛肉面馆的员工，在其被许华龙殴打期间被告大路牛肉面馆并未积极制止，未尽到安全保障义务，故被告大路牛肉面馆应当对原告的损失承担连带责任。被告抗辩许华龙并非系大路牛肉面馆的员工，双方之间仅是帮工关系。根据调取的刑事案件卷宗等证据、并结合原告的陈述，能够证实事发时被告许华龙系被告大路牛肉面馆的员工，二被告虽否认双方系雇佣关系，主张为帮工关系，但并未对此提供相关证据，故对于被告的该抗辩，不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，二被告主张许华龙殴打原告的行为系其个人行为，与被告大路牛肉面馆无关。原告认为系发生在许华龙上班期间，与被告大路牛肉面馆有关，被告大路牛肉面馆应当承担连带责任。原告向德成与被告许华龙发生肢体冲突，被告许华龙殴打原告并致其受伤，被告许华龙的侵害行为显然已经超出了“从事雇佣活动”的范畴，既非雇主授权，亦非指示范围内的生产经营活动或者劳务活动，与履行职务没有关联，故其侵害行为应属个人行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。根据刑事案件卷宗中的证人证言，原告向德成与被告许华龙在面馆内发生冲突时，被告大路牛肉面馆的工作人员进行过劝阻，并进行报警，但并未完全阻止被告许华龙对原告的侵害行为的发生，被告大路牛肉面馆在其能够防止或者制止损害的范围内并未完全尽到安全保障义务，应当对于原告的损害承担一定的补充赔偿责任。原告主张被告大路牛肉面馆承担连带责任缺乏依据，不予支持。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，原告在其酒后前往被告大路牛肉面馆就餐，因琐事与店内工作人员发生争执，在第一次离开面馆后又返回面馆，并与被告许华龙发生口角，原告亦陈述当时用脚踹了许华龙，咬了许华龙的手指，故原告对于损害的发生也有一定的过错，应当减轻侵权人的责任。综上，应根据原、被告各方的过错比例及损害后果确定被告赔偿的比例。
关于赔偿的具体数额问题。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。原告主张医疗费共计21154.87元，并提供医疗费票据、天津市第五中心医院住院病历、天津市门（急）诊病历册、天津市第五中心医院诊断证明等证据证实其伤情及治疗支出费用情况，被告对该组证据虽有异议，但未提供相反证据，对于原告的该组证据，予以采信，原告主张的医疗费具有事实根据，予以确认。原告主张护理费5360元，被告不予认可，原告陈述其住院期间并未请专人对其进行护理，仅是其父母对其提供一些生活上的帮助，对于护理费原告亦未提供其他证据予以证实，故原告的该项请求缺乏依据，不予支持。原告主张住院伙食补助费6700元，根据原告提供的天津市第五中心医院住院病案及出院记录，能够证实其因伤实际住院66天，其主张每天按100元标准计算，符合法律规定，原告住院伙食补助费应为100元×66天=6600元，原告主张的超过部分，不予支持。原告主张营养费3350元，被告不予认可，原告未就其需要加强营养提供医嘱证明并举证证明其营养费的支出情况，故对于其主张的营养费，缺乏事实根据，不予支持。原告主张误工费31500元，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。关于原告的误工时间，原告主张共计132天，并提供天津市第五中心医院病假证明书、天津市第五中心医院出院证、天津市第五中心医院病假、转院、营养证明单予以证实，该组证据能够证实原告自2015年2月26日起至2015年7月7日期间因伤误工共计132天，被告虽提出异议，但未提供相反证据，结合原告的伤情及该组证据确认其误工时间为132天。对于原告的收入状况，原告主张其从事交通运输业每月收入7000元，并提供机动车驾驶证、道路运输从业人员从业资格证，被告对该证据不予认可，原告该证据仅能够证实其具有相关从业资格，并不足以证实其收入状况。在举证期限内原告未就其从事交通运输业提供其他证据，故对于其主张的收入状况，不予采信。因无法提供其他证据证实其收入状况，原告庭后主张按照本地居民服务业的标准计算其误工费，原告该主张尚属合理，参照2014年度天津市居民服务业标准计算其误工费为33882元÷365天×132天=12253.21元，原告主张的过高部分，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、十七条第一款之规定，判决：“一、被告许华龙于本判决生效之日起十日内赔偿原告向德成医疗费21154.87元、住院伙食补助费6600元、误工费12253.21元，各项损失共计40008.08元的50%，即20004.04元。二、被告天津市滨海新区××路牛肉面馆于本判决生效之日起十日内赔偿原告向德成医疗费21154.87元、住院伙食补助费6600元、误工费12253.21元，各项损失共计40008.08元的10%，即4000.8元。三、驳回原告向德成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费484元，减半收取242元，由原告向德成负担96.8元，被告许华龙负担145.2元（于本判决生效后十日内给付原告）。”
原审判决后，上诉人向德成、天津市滨海新区××路牛肉面馆不服，向本院提起上诉，向德成的上诉请求是：撤销原判，改判支持其原审诉讼请求；主要理由：天津市滨海新区××路牛肉面馆业主陈亮指使许华龙殴打向德成，故天津市滨海新区××路牛肉面馆应承担本案连带赔偿责任。此外，向德成在此次纠纷过程中无任何过错，故不应减轻侵权人的责任。天津市滨海新区××路牛肉面馆的上诉请求是：撤销原判第二项，改判驳回向德成对其的诉讼请求；主要理由：其已尽到安全保障义务，且向德成的损失与其无关，故不应承担任何责任。
被上诉人许华龙答辩：同意原审判决。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。现许华龙将向德成打伤，故许华龙应对向德成由此产生的损失承担相应的赔偿责任。考虑到此次纠纷系向德成引起，故原审据此减轻许华龙一定的赔偿责任并无不当。向德成要求许华龙承担此次纠纷全部责任的上诉请求，本院不予支持。虽然许华龙在工作期间将向德成打伤，但因现有证据不能证明许华龙系受雇主指使，故向德成要求天津市滨海新区大路牛肉面馆承担本案连带赔偿责任的上诉请求，本院也不予支持。鉴于向德成在天津市滨海新区大路牛肉面馆就餐期间被其员工打伤，说明天津市滨海新区大路牛肉面馆并未完全尽到安全保障义务，故根据相关法律规定，原审判令天津市滨海新区大路牛肉面馆承担一定的补充赔偿责任并无不当，本院对此予以维持。综上所述，上诉人向德成、天津市滨海新区大路牛肉面馆的上诉请求均依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费共计600元，由上诉人向德成负担300元，上诉人天津市滨海新区大路牛肉面馆负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 安丽霞
审判员 杨宝华
审判员 王 新
二〇一六年七月二十五日
书记员 张宇鑫
速录员 辛 璐