广东省吴川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0883刑初43号
公诉机关广东省吴川市人民检察院。
被告人彭某，男，广东省吴川市人，居民身份证号码：×××2635，汉族，高中文化，户籍住址广东省吴川市，因本案于2015年8月11日被吴川市公安局解放派出所民警抓获，同月12日被吴川市公安局刑事拘留，同年9月17日被吴川市公安局执行逮捕。现押于遂溪县看守所。
辩护人杨观强，吴川市公职律师事务所律师。
吴川市人民检察院以吴检诉刑诉（2016）46号起诉书指控被告人彭某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴川市人民检察院代理检察员吴颖娴出庭支持公诉。被告人彭某及其辩护人杨观强到庭参加诉讼。现已审理终结。
吴川市人民检察院指控称，
（一）2015年2月，被告人彭某打电话给被害人黄某谎称自己有能力办到多张信用卡，每张可透资人民币3万元，但要先交押金每张人民币1千元。黄某听后信以为真，并在2015年2月至4月期间先后分三次找彭某办理信用卡共18张，彭某先后三次向黄某索要办卡押金17500元，黄某在2015年2月至6月期间以转账及现金的方式支付给彭某共17500元。在此期间，黄某多次电话追问办卡进展时，彭某以很快有银行工作人员联系黄某等理由推辞以达到其诈骗目的。
（二）2014年6月15日，被告人彭某向广州市长坵投资咨询有限公司贷款31520元作为购买车牌为粤G×××××的力帆汽车的车款，并以该车的购车发票和购车合同抵押在广州市长坵投资咨询有限公司。2015年6月25日，彭某在未还清广州市长坵投资咨询有限公司贷款的情况下，明知该车不符合担保条件，又将该车抵押给庞某，并向庞某借款2万元。2015年9月7日，因彭某不按时偿还贷款，广州市长坵投资咨询有限公司的员工张某等人将粤G×××××的力帆汽车开回湛江市。
针对上述指控，公诉机关提交了相关的证据。根据以上事实与证据，公诉机关认为，被告人彭某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人彭某庭审时辩称，其对公诉机关指控的第一项犯罪事实认罪，其认为公诉机关指控的第二项犯罪的内容是事实，但该行为不应认定为诈骗。
被告人彭某的辩护人的辩护意见，主要内容为：公诉机关指控被告人的第一项诈骗事实符合客观事实，但起诉书指控被告人的第二项诈骗犯罪，事实不清，证据不足，不应该认定为诈骗罪。理由是：1、被告人购买粤G×××××号小车，是全额借款购买的。其中向广州市长坵投资公司咨询有限公司借款20000元，向瑞福德汽车金融有限公司借款43800元，其将该车抵押给瑞福德公司，该抵押在车管所已抵押登记；2、被告人向被害人庞某借款20000元时，立有借据，也以该车余额进行抵押，虽未办理抵押登记手续，但已将该车及车辆行驶证件等交付给庞某保管使用；3、根据《担保法》第41、42、35条的规定，车辆进行借款抵押的，必须到车管所办理抵押登记手续，抵押关系依法才能成立，抵押关系未经登记依法不成立但不影响借款关系的成立；抵押物的余额可以再次进行抵押。所以，被告人与庞某之间的借款关系不因抵押无效而不成立。4、公诉机关在被告人重复抵押给广州市长坵投资咨询有限公司借款20000元不认定是诈骗行为时，就不应该将被告人以车辆重复抵押给庞某借款20000元的行为认定是诈骗。公诉机关将被告人重复抵押车辆向庞某借款20000元的行为认定为诈骗罪属于事实不清、证据不足，依法无据。被告人犯罪情节较轻，应予从轻处罚。被告人在本案中实际诈骗数额为17500元，依司法解释的规定属数额较小，其情节相对较轻。被告人无前科劣迹，此次犯罪是初犯，其归案后一直如实供述主要犯罪事实，认罪态度好，有明显的悔罪表现。以上情节，请法庭对被告人予以从轻处罚，对被告人处以12个月以下的有期徒刑，或者处以缓刑。
经审理查明：
2015年2月，被告人彭某打电话给被害人黄某谎称自己有能力办到多张信用卡，每张可透资人民币3万元，但要先交押金每张人民币1千元。黄某听后信以为真，并在2015年2月至4月期间找彭某办理信用卡多张。彭某先后向黄某索要办卡押金人民币17500元。黄某在2015年2月至6月期间通过转账及支付现金的方式交给彭某共17500元。此后，黄某曾多次电话追问办卡进展，彭某均找各种理由推辞，不向黄某兑现承诺。2015年8月11日，黄某约彭某在新港丰商场肯德基见面时，双方就还款商议不下，黄某报警，彭某被公安机关抓获归案。
2014年6月15日，被告人彭某在湛江市赤坎区力帆汽车店办理零首付信用贷款，以该车的购车发票和购车合同抵押购买一台粤G×××××小轿车，并在车管所办理抵押登记手续，该车的包牌价为68000元，其中彭某向广州市长坵投资公司贷款贷款本息合计31520元（本金20000元、利息11520元）；向瑞福德汽车金融有限公司贷款43800元。彭某于案发前已广州市长坵投资公司还款14期，还欠10期。2015年6月25日，彭某与庞某签订借据，向庞某借款20000元，借据书面载明彭某将车辆抵押给庞某，但该车未办理抵押登记手续，双方也没有约定还款时间和还款日期，彭某将车辆行驶证、车钥匙、车辆交付庞某使用，期间庞某要彭某先还款1000元，彭某当即还款给庞某1000元。2015年9月7日，广州市长坵公司因彭某未按时偿还贷款，通过GPS定位将车辆找到，并找到彭某的母亲凌亚海拿车钥匙，将车开走。庞某误以为车辆失窃报警，才发现彭某所抵押车辆已和广州长坵公司办理抵押登记。
上述事实，有由公诉机关在庭审中举证并经质证的下列证据证实，查证属实，本院予以确认。
物证、书证。
（一）受案登记表、立案决定书证实公安机关立案、侦破本案的情况。
（二）接受证据清单证实公安机关收集的案件材料情况。
（三）调取证据通知书、调取证据清单证实被告人彭某银行卡流水账及其办理汽车抵押登记的情况。
（四）借据证实被告人彭某与被害人庞某于2015年6月25日签订借据，被告人彭某因本人生产或经营需要向庞某申请借款，并以自己车辆作为抵押物借款人民币2万元。
（五）户籍证明证实被告人彭某的身份基本情况。
（六）违法犯罪记录查询情况说明证实被告人彭某案发前没有违法犯罪记录。
（七）价格认定结论书证实被告人彭某向被害人庞某借款时在借款协议中载明用于借款抵押的牌号为粤G×××××小轿车的价格认定为28000元。
证人证言。
证人张某的证言，主要内容为：由于粤G×××××车车主欠我公司的月供款，又无法联系上车主，只有跟踪GPS找到车位置，我们于2015年9月7日下午两点多钟左右找到该车，也未看见车主本人，之后我就去到彭某在塘尾的家中找到其母亲，经协商后，其母亲凌亚海同意把车钥匙给我，并约定一个月内交回欠款赎回车辆。大概下午三点多钟，将粤G×××××车开回湛江力帆车行。彭某买车向我公司借款三万一千五百二十元人民币分两年还清，现在已经还了十三个月，每个月还一千三百一十三元人民币，总共还了一万七千零六十九元人民币，由于违约现在还欠我公司一万五千元人民币整。
证人汪某的证言，主要内容为：2015年9月6日下午，我和张某、谢某一起到吴川市找彭某要其还欠我们公司的月贷款。我们通过GPS找到了他的车粤G×××××停放的地方。次日，我们就去找到彭某的母亲拿到小车钥匙，将车开走。彭某在买车的时候用车抵押在我公司处贷款买车。
证人谢某的证言，主要内容为：2015年9月6日下午，我和张某、江亦鸿三个人从阳江市到吴川市找不良客户彭某沟通协调还款事宜。2015年9月6日16时许，我们根据GPS定位找到车牌为粤G×××××的小轿车，次日找到彭某的母亲拿到车钥匙将车开走。彭某与我们公司办理的是0首付信用贷款，没有实物抵押。只是把当时的购车发票和他的个人信息给我们公司，与公司签订贷款合同。该车是与两家金融借贷公司签订贷款的。
证人曹某的证言，主要内容为：我在广州长坵投资咨询有限公司上班。彭某于2014年6月向长坵投资咨询有限公司借钱购买了粤G×××××力帆小轿车，包牌价为68000元。彭某向我们公司贷款20000元，每个月需支付480元利息，一共还2年，就是11520元利息，彭某一共需要支付我们公司31520元，彭某每个月需要还1313元。彭某一共支付14个月的月供，还有13000多的钱没用支付。彭某最后一次还款是2015年7，从8月份开始就没有再还款。
证人梁某的证言，主要内容为：2015年9月7日上午11时许，我朋友庞某停放在我家门口的车牌为粤G×××××的小车被人偷走了。
证人李某的证言，主要内容为：我是广州市长坵投资公司湛江区域的经理，彭某是通过湛江车行向我们公司和瑞福德汽车金融公司借款买车的，彭某拖欠我们还款时，我们就派人把车收回去，彭某已还款14期，还欠下10期，加上违约金大约一万五千多元，还欠瑞福达公司六万多元左右。
被害人的陈述。
被害人黄某的陈述，主要内容为：2014年12月份，我和彭某在马田饮酒时，他说他认识某银行行长，可以帮人办到高额信用卡，2015年2月份，彭某就打电话给我问我是否办信用卡，某银行行长手上有50张信用卡名额，每张卡的信用额度有三万元人民币（即可以透资人民币三万元），只要身份证复印件就可以，如果办多张卡就可以免我每张卡的手续费，每张卡只收我的办卡押金人民币1000元，还问我有什么朋友要办也可以，越多越好。听到他这样说之后，正好我的生意上等钱用，觉得可以办得过，接着我就和他说叫他先帮我办10张，到时我再联系我的其他朋友办。接着，彭某就说要我先将办卡的钱给他，我就同意了。在2015年2月底的一天，彭某约我在吴川市广沿路欢乐网吧旁边见面。彭某对我说：“你要办理10张这样的信用卡，每张要1千元押金总共要1万元这样的押金。我可以少收你500元，你总共给我9500元押金就可以办10张卡了。”由于我身上没有多少现金，我就先给彭某500元人民币作为押金和一张我的身份证复印件。我讲过几天后把余下的押金给他，之后我俩人就分开了。过了几天，即在2015年3月初的一天，彭某约我在吴川市水口渡桥处见面，彭某问我要余下的9000元办卡押金。我对彭某讲：“我现在没有这么多现金，我就先给你2000元，余下的7000元办证押金，我可以通过转账的形式给你。”于是彭某给了我一个农业银行账号，该户名为彭某，账号：62×××11。由于我经济紧张，我在2015年3月6日给彭某提供的账户汇去3000元，在3月8日汇去1000元，在3月15日汇去3000元。所以我在2015年3月15日已经给彭某办10张卡的押金共9500元。第二次我找彭某办信用卡是在今年3月底，由于我又想办多几张信用卡，要用钱时我可能透支多些钱用，于是我又打电话给彭某，叫他又帮我办四张信用卡，他就说好的，并在2015年3月底的一天约我在吴川市梅录街道广沿路农业银行门前见面，我俩人见面后，彭某问我要办这四张卡的押金。当时我先给他2000元的办卡押金，剩下的2000元我说迟点有钱再给。另外，我还顺便问彭某先前办的10张信用卡是否办下来，彭某回答道很快就办下来了，还叫我放心。之后，我们俩就分开了。过了几天，即在2015年3月30日，我通过网上银行给彭某提供了账户转账700元。之后过了约两天，我经过吴川市水口渡桥处遇见彭某。彭某问我要余下的1300元办卡押金，于是我就把余下的1300元办卡押金给彭某。期间，我多次打电话给他，追问那些信用卡办好了吗，而彭某就以各种理由来推辞，并对我说那些卡差不多办好了，叫我保持电话畅通，好快银行方面就会有人联系我了，所以我还是相信了。第三次找彭某办信用卡是在今年4月份中旬。当时我打电话询问彭某能否多办4张信用卡，在彭某说百分百可以办到后，我又分多次给彭某4000押金。其中在2015年4月20日给彭某提供的账户汇去200元，在4月20日汇去500元和100元，在5月9日汇去200元和1900元，在5月23日汇去800元，在6月18日汇去200元。之后过了几天，我在水口渡桥处遇见彭某并将剩下的100元办卡押金也给了他。过了一个多月，在七月份时，我多次打电话给他。问他什么时候才能办好信用卡，而他每次都是说过两天就办好，但是一直都没有办到给我。这时我就对他说，如果办不到就将钱退回给我了。彭某一直说没钱，等有钱了一定退换给我，但是到了8月11日都不见他还钱。这时我觉得被人诈骗了。于是我就约他到新港丰商场肯德基对面，然后打电话报警了。我总共分三次找彭某帮我办18张信用卡，分多次转账给他人民币17500元，其中5900元是以现金的形式给他，剩余的11600元是我通过银行转账分多次汇到彭某提供的银行卡账户的。我是通过农业银行账户（户名黄某，账号为62×××77）转账给彭某提供的账户的（户名：彭某，账户号62×××11）。
经对混杂照片进行辨认，黄某能辨认出2015年2月份至今，以帮其办理信用卡为由诈骗其17500元人民币的是被告人彭某。
被害人庞某的陈述，主要内容为：2015年9月1日，我将别人抵押在我这里的车停放在博茂井头村红管酒店附近我朋友梁某的家门口。从9月1开始就一直停放在那里，直到9月7日中午12时，我朋友发现车辆不见了，于是便打电话给我。之后，我就去到现场报警了。被盗小车品牌是力帆牌LE7152，车体是银色，车牌照为粤G×××××，车辆识别代码号是LLV2A3A29D0715176，发动机号码为Y131100140。当时锁了防盗锁和方向盘锁。小车彭某于9月25日抵押在我这里的。彭某，男，大概三十岁，吴川市塘尾人。2015年被告人彭某用一台车牌为粤G×××××的力帆小轿车从我手里借了2万元人民币，他是还了我1000元，当时他是在吴川市三角符附近的工商银行里面通过现金还了我1000元现金。我和彭某没有约定还款时间和还款方式，我和彭某通过朋友认识的，他找我通过他的手机以他的名义操作借贷软件平安易贷，帮他借贷了几千块钱，当时我们约定了我帮他操作软件后，他要付给我几百元的操作费，然后借贷成功后，我叫他先还我1000元，当时他就给了我1000元。
四、被告人彭某供述及辩解，主要内容为：2015年2月份，当时一名花名叫“晒眼”的男青年打电话给我，问我是否可以办到透支30000元人民币信用卡，叫我帮黄某办一张这种信用卡。我说可以帮黄某在网上通过我公司的名义为黄某申请到一张可以透支30000元人民币的信用卡。最后，我知道通过这种方式为黄某申请信用卡是犯法的，就没有帮黄某办理信用卡。但是，当时因为我遭遇车祸、生意失败和我奶奶安葬后事等费用，我欠了约十二万的“高利贷”。因为忍受不了“高利贷”的逼款，我打电话给黄某跟他说可以为他办理透支30000元人民币的信用卡，目前我可以帮黄某办理十张信用卡，但每张信用卡要收取1000元的押金。然后，黄某除了自己之外，还介绍了他的朋友向我订购十张信用卡。2015年2月底，黄某在广沿路欢乐网吧旁边给了我500元押金，2015年3月初，在吴川市水口渡桥处黄某又给了我2000元人民币作为办理信用卡的押金；2015年3月底，在吴川市梅录街道广沿路的农业银行处黄某又给了我2000元押金，我收到钱后，马上还钱给我的高利贷债主，2015年3月至9月份期间，黄某通过银行转账以每次转账2000元人民币至4000元人民币不等的形式转账给我的中国农业银行账户29000元人民币。2015年7月初，黄某追问我办信用卡的事，我告诉他我没能力办，被债主逼得没办法，就将钱拿去还债了，然后黄某叫我还钱给他，我说今年7月中旬先还15000元人民币给他，七月底再把剩下的钱一次性还给黄某。后来8月11日14时在吴川市梅录街道新港丰商场肯德基见面商谈关于还款的事，我们见面后商议不下，黄某就打电话报警。我以帮黄某办理信用卡为由诈骗其17500元，另外通过黄某的转账收到郑水飞16000元。一共33500元。我于2015年6月25日将车牌号为粤G×××××小轿车抵押在庞某处借款2万元，我将车辆和车辆的行驶证、保险单、车钥匙都交给庞某，我有还款给庞某。这辆车之前还抵押给了福瑞德汽车金融公司，长坵公司贷了两万元人民币，福瑞德汽车金融公司贷了四万三千八百元，两家公司的借贷都是在湛江市赤坎区力帆汽车店办的，我在福瑞达那里还了13个月，每个月还1500元人民币整，另一家长坵公司还了14个月，每个月还1313元人民币，我将车辆登记证和发票抵押在两公司，但没留车钥匙。
经对混合照片进行辨认，被告人彭某能辨认出被其诈骗17500元的人是被害人庞某。
本院认为，被告人彭某无视国法，以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，谎称有能力办理信用卡，骗取黄某17500元，骗取他人财物达数额较大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人彭某归案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人彭某两项诈骗犯罪，但被告人彭某及其辩护人提出公诉机关对彭某诈骗庞某的指控不能成立诈骗罪。经查，被告人彭某向庞某借款时立有借据，对被告人彭某的行为定性，要区分诈骗和民事借贷的界限，这也是该指控是否成立诈骗罪的关键。对于诈骗犯罪，除证明取得他人财物的方式、方法上具有欺骗性外，还需证明行为人主观上具有将通过欺骗手段获取的财物非法占为己有的目的。本案中，从被告人彭某向庞某借款的时点去考察彭某的履约、还款情况如下：被告人彭某与庞某订立借据时双方并没约定还款时间和还款方式，彭某已按照借据的要求，将涉案车辆实际交付庞某，并能在庞某要求偿还部分款项时当即履行还款义务，被告人彭某交付的车辆虽已在车管所抵押登记在瑞福德汽车金融有限公司的名下，但被告人彭某与庞某签订借据后，在其诈骗黄某犯罪案发前（即其未被公安机关羁押前）仍按时向购车放贷的公司还款。对于彭某未告知庞某交付抵押的车辆已办理过抵押登记从而获取借款是否有违我国法律禁止性规定。我国《担保法》第三十五条规定，财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分；我国《物权法》第一百九十九条第二项规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：。（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿，综上可得，法律并不禁止一个财产作两次以上的抵押，抵押登记与否只影响债务到期未清偿时的优先受偿权。本案中，虽被告人彭某未向庞某明示抵押的车辆已和他人办理过抵押登记，隐瞒了真实情况，使庞某误信而作出同意借款的意思表示，从而达成双方签订借据的目的，但其主观上不以骗取他人财物为目的，只是希望通过履行民事法律行为而获利，被告人彭某向庞某隐瞒车辆已抵押的行为属于民事欺诈行为，不应认定为刑事诈骗。被告人彭某在主观上不具有将向庞某借来的款项非法占为己有的目的，其仍希望归还欠款，是由于其主观意志以外的客观原因（人身被羁押）一时无法偿还欠款，这与以非法占有为目的拒不偿还欠款有根本的区别，不能因为借款人在借款后因客观原因导致偿还能力发生重大变化而认定其在借款时具有非法占有的主观目的，且本案现有证据亦未能证实彭某在获得庞某借款后将钱款用于个人挥霍一空或其他非法用途而无心归还。综上，本院认为，被告人彭某向庞某借款2万元的行为在客观上并未表现出虚构事实，隐瞒真相，通过欺骗手段将借款据为己有，在主观上亦未表现出将借款非法占为己有、无心归还的主观意图，被告人彭某向庞某借款2万元的行为在主客观方面均不符合诈骗罪的犯罪构成要件，属于民事借贷行为。因此，公诉机关指控被告人彭某诈骗庞某20000元的犯罪，事实不清，证据不足，指控的该部分犯罪不成立。对被告人彭某及其辩护人提出公诉机关指控的该部分犯罪不能成立的辩解和辩护意见，本院予以采纳。附案证据有被告人彭某的供述及辩解、被害人黄某的陈述相互印证证实被告人彭某明知自己无能力办理信用卡，仍虚构事实，谎称自己有能力办理从而骗取被害人黄某的信任，通过欺骗手段骗取黄某17500元后将钱款非法占为己有，因此，公诉机关指控被告人彭某该部分的犯罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。根据被告人彭某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人彭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月11日起至2016年9月10日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林 华 景
代理审判员 林 嘉 瑜
人民陪审员 吴 婵 平
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 陈丽（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以下十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。