江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏12民终233号
上诉人(原审原告):江苏奔仙丝绸服装有限公司，住所地泰州市高港区江平东路1号。
法定代表人：孙登荣，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：庄瑞平，江苏柴墟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨杰，江苏柴墟律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):万磊。
委托诉讼代理人：俞洋，江苏明港律师事务所律师，系泰州市高港区法律援助中心指派。
上诉人江苏奔仙丝绸服装有限公司（以下简称奔仙公司）因与被上诉人万磊劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2016）苏1203民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2017年2月24日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人奔仙公司法定代表人孙登荣的委托诉讼代理人庄瑞平，被上诉人万磊的委托诉讼代理人俞洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人奔仙公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人万磊在2013年12月7日的受伤不应认定为工伤。二、一审法院判决的费用不符合法律规定。关于医疗费、护理费和住院伙食补助费，被上诉人在交通事故案件中签订了调解协议，已经得到赔偿，其放弃的部分不应在工伤案件中要求上诉人给付。关于停工留薪期工资和误工费的性质相同，不应重复主张，且两次合计认定的停工留薪期过长。综上，一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人万磊辩称，一、其工伤认定已经生效法律文书确认，上诉人认为不构成工伤没有事实和法律依据。二、上诉人既不通知被上诉人上班，也不安排工作，又不终止劳动关系，应该按照当地最低工资标准的80%支付费用。三、上诉人认为停工留薪期过长，没有提供任何证据证明。而且停工留薪期工资并非实际发生费用，被上诉人依法可以兼得。综上，请求查清事实，驳回上诉。
上诉人奔仙公司向一审法院起诉请求：不予支持万磊提出的各项仲裁请求。
一审法院认定事实：2013年11月25日，奔仙公司与万磊签订劳动合同一份，约定合同期限一年（自2013年10月30日至2014年10月30日止），其中试用期3个月（自2013年10月30日至2014年1月30日止）。试用期工资为每月1600元等内容。奔仙公司未为万磊参加工伤保险。2013年12月7日7时30分许万磊发生交通事故。2014年1月10日，泰兴市公安局交通巡逻警察大队认定万磊负事故的同等责任。事故当日至2013年12月30日期间万磊先后泰兴市中医院、泰州市第三人民医院治疗，出院后医嘱万磊卧床休息三个月。万磊受伤后未再到奔仙公司工作。2014年10月30日双方劳动合同期满，奔仙公司未出具书面通知万磊终止劳动合同。后经泰州市人力资源和社会保障局行政决定、泰州市人民政府行政复议、泰州市海陵区人民法院、泰州市中级人民法院两审行政判决，认定万磊为工伤。因奔仙公司拒绝支付万磊工伤待遇，万磊遂向泰州市高港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决奔仙公司先行支付万磊医疗费、停工留薪期工资。仲裁裁决后，奔仙公司不服，于2016年2月22日诉至一审法院。2016年4月31日，一审法院作出（2016）苏1203民初243号民事判决，奔仙公司向万磊支付医疗费16397.56元（前期医疗费扣除该案仲裁前交通事故案中医疗赔偿款）、停工留薪期工资11561.3元（2013年12月7日至2014年7月31日）、生活费3512元（2014年8月1日至2014年10月29日），奔仙公司不服提起上诉。2016年9月9日，泰州市中级人民法院作出（2016）苏12民终1440号民事判决，驳回上诉，维持原判。
2015年10月25日至2016年3月9日期间万磊因需要二次手术，先后至泰州市第三人民医院、盐城市中医院进行门诊治疗，花费住院及门诊医药费11853.6元，其中2015年11月2日泰州市第三人民医院出院时，出院医嘱其休息三个月（前半个月卧床休息）。上述期间，奔仙公司未安排人员护理亦未支付护理费。2016年1月12日，泰州市劳动能力鉴定委员会作出泰（高）劳鉴通[2015]第249号《劳动能力鉴定结论通知书》，评定万磊的劳动能力障碍程度为玖级。奔仙公司不服上述鉴定结论提出复核鉴定申请，2016年4月27日，泰州市劳动能力鉴定委员会作出泰高劳鉴复[2016]第002号《劳动能力鉴定复核结论通知书》重新评定万磊的劳动能力障碍程度为玖级。劳动能力鉴定费用200元，万磊已垫付。2016年5月27日，万磊通过EMS方式向奔仙公司邮寄《解除劳动合同的通知》，该公司于次日签收该通知。万磊二次手术后，再次向泰州市高港区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决奔仙公司支付万磊各项工伤保险待遇合计172028元（一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、医疗费6992元、伙食补助费308元、2015年7月1日至2016年6月30日期间的停工留薪期工资36000元、2014年11月1日至2015年6月30日期间的生活费11328元、护理费14400元、交通费800元、劳动能力鉴定费200元）。2016年8月2日，泰州市高港区劳动人事争议仲裁委员会作出泰高劳人仲案字[2016]第86号仲裁裁决，奔仙公司不服，于2016年8月22日诉至一审法院。
万磊从交通事故中获得2015年10月25日至2016年3月9日期间的住院及门诊医药费4862元、全部工伤治疗期间的住院伙食补助费252元、护理费9600元。2013年7月1日至2014年10月31日、2014年11月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至今本地在岗职工最低工资标准分别为1480元/月、1630元/月、1770元/月。2012年度本地在岗职工月平均工资为4069元/月。
一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害，享受工伤保险待遇。用人单位未能为职工参加工伤保险的，应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付职工各项费用。本案中，万磊经泰州市人力资源和社会保障局认定为工伤，奔仙公司申请撤销该工伤认定的请求，经行政复议、行政诉讼均未得到支持，此外，奔仙公司未为万磊参加工伤保险，故其应按《工伤保险条例》规定的项目和标准支付万磊各项费用。
对于万磊主张各项工伤保险待遇：一、一次性伤残补助金27000元，一审法院认为，该费用为本人9个月的工资，由于万磊受伤前每月1600元的工资标准低于本地在岗职工平均工资（4069元/月）60%，故应按2441.4元/月即4069*60%计算为21972.6元即2441.4元/月*9月；二、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元，一审法院认为，劳动合同终止或职工本人提出解除劳动合同的应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据万磊玖级的劳动能力障碍程度并结合泰州市工伤保险管理办法的规定，确定一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金20000元；三、医疗费6992元，一审法院认为万磊在2015年10月25日至2016年3月9日期间花去医疗费11853.6元，扣除在交通事故中获得赔偿的上述期间的住院及护理费4862元，原奔仙公司还应支付6991.6元；四、伙食补助费308元，一审法院认为万磊共住院32天，根据本地该费用每天20元的标准，并扣除在交通事故中已获赔的252元，万磊的主张并无不当，应予支持；五、2015年7月1日至2016年6月30日期间的停工留薪期工资36000元，一审法院认为，劳动合同期满，劳动者因工负伤并被确认失去或部分失支劳动能力的，按照国家有关工伤保险的规定执行。本案中双方之间的劳动合同于2014年10月30日到期，但万磊于2015年10月26日因二次手术住院治疗，2016年1月12日才被确认为劳动能力障碍玖级，结合万磊住院的天数、医嘱休息时间，确定万磊第二次的停工留薪期为2015年10月26日至2016年1月12日。因万磊受伤前每月1600元的工资，经测算该项费用为4160元。六、2014年11月1日至2015年6月30日期间的生活费11328元，一审法院认为，双方签订的劳动合同到期后至万磊二次手术住院前，万磊一直未到奔仙公司提供正常劳动，并非奔仙公司因停工、停产、歇业情形而没有安排其工作，故对万磊的该项请求不予支持；七、护理费14400元，一审法院认为万磊两次住院32天、第一次住院后医嘱卧床休息3个月、第二次住院后医嘱卧床休息半个月，共计137天，由于上述期间奔仙公司未安排人员护理亦未支付护理费，根据本地区护理费标准结合万磊的伤情酌定每天80元，故认定该项费用为10960元，因万磊已从交通事故一案中获得赔偿9600元，奔仙公司还应支付1360元；八、交通费800元，一审法院认为万磊同意仲裁中对该项费用不予支持的意见，并无不当，予以确认；九、劳动能力鉴定费200元，一审法院认为该项费用依法应由用人单位承担，万磊的主张并无不当，应予支持。奔仙公司认为万磊不应当被认定为工伤。一审法院认为经生效法律文书确定的事实可以作为定案的依据，万磊被认定为工伤经一审法院生效的（2016）苏1203民初243号民事判决的确认，故对奔仙公司的该主张不予采信。奔仙公司还认为万磊在交通事故案件中已获误工费赔偿，不应再计算停工留薪期。一审法院认为第三人侵权赔偿与工伤保险赔偿竞合时，劳动者已从侵权获得赔偿的医疗费、住院伙食补助费、护理费等实际发生的费用应从工伤保险责任中扣除，对于实际发生费用之外的其他费用，则采取兼得，本案中的停工留薪期工资并非实际发生的费用，故对奔仙公司的主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款，《江苏省工资支付条例》第三十一条之规定，判决：
一、奔仙公司应于判决发生法律效力之日起十日内向万磊支付一次性伤残补助金21972.6元、一次性工伤医疗补助金45000元、一次性伤残就业补助金20000元、医疗费6991.6元、停工留薪期工资4160元、护理费1360元、劳动能力鉴定费200元，合计99684.2元。二、驳回奔仙公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由江苏奔仙丝绸服装有限公司承担。
二审中，双方当事人没有提交新证据，且对一审法院查明的事实均无异议，故本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，综合当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：奔仙公司的责任及万磊主张的各项工伤保险待遇如何认定。
（一）关于奔仙公司的责任问题
《工伤保险条例》第二条规定，中华人民共和国境内的企业等组织应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。第六十二条第二款规定，依照该条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，万磊已经依法被认定为工伤，而奔仙公司并未为万磊缴纳工伤保险，根据上述规定，其应当向万磊承担工伤保险赔偿责任，按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付各项费用。奔仙公司上诉称万磊不构成工伤，其不应承担工伤保险赔偿责任，与事实不符，于法相悖，本院不予支持。
（二）关于万磊主张的各项工伤保险待遇问题
万磊因工伤造成的劳动能力障碍程度经评定为玖级，一审法院据此认定万磊的一次性伤残补助金为21972.6元、一次性工伤医疗补助金为45000元、一次性伤残就业补助金为20000元，符合《工伤保险条例》的相关规定，并无不当。奔仙公司主张不应支付，于法无据，本院不予支持。关于医疗费、住院伙食补助费及护理费，因万磊已从交通事故侵权赔偿案件中获得了部分赔偿，一审法院在扣减上述部分后分别作出的认定，与事实相符，于法有据，并无不当。奔仙公司上诉称万磊在前述案件中放弃的部分不应要求其给付，但其并未提供证据证明，本院不予采信。关于停工留薪期工资，奔仙公司以万磊在交通事故案件中已获得了误工费赔偿为由主张不应支付。然因该项费用并非实际发生的费用，万磊依法可以兼得，故对奔仙公司此项辩解，本院亦不予采信。
综上所述，上诉人奔仙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人奔仙公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘艳生
代理审判员 陈其海
代理审判员 方明航
二〇一七年三月三日
书 记 员 邵 峰