山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁17民终1697号
上诉人（原审被告）：徐州李堂矿业有限公司，住所地：江苏省丰县首羡镇李堂。
法定代表人：王彦珠，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王博，江苏非圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：单县康泰隆煤炭经营有限公司，住所地：单县七里庄南（单虞路西）。统一社会信用代码：913717220523875186。
法定代表人：龚凡礼，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：山东法运律师事务所律师。
上诉人徐州李堂矿业有限公司因与被上诉人单县康泰隆煤炭经营有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2018）鲁1722民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开对本案进行了审理。上诉人徐州李堂矿业有限公司的委托诉讼代理人王博，被上诉人单县康泰隆煤炭经营有限公司的委托诉讼代理人张秀柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐州李堂矿业有限公司上诉请求：一、对一审判决第一项予以改判，将交付的精煤减少1000吨。二、依法撤销一审判决第二项。三、依据判决结果分担诉讼费用。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误，依法应予改判、撤销。一、关于上诉人向被上诉人借款632000元及折算精煤问题。企业之间资金拆借是企业独立于涉案买卖合同的另一个法律关系。被上诉人在一审诉讼中，四项请求均未涵盖该632000元借款，只是在诉讼中一笔带过。庭审中，被上诉人突然要求将该632000元借款在本案中一并解决。上诉人的代理人当庭表示，代理人没有向被告了解，如情况属实，被告同意折算成煤款或作为借款予以偿还，代理人即未对借款事实予以认可，更未同意该借款按何种价格折算每款。一审判决不但认定了借款事实，而且判令执行案涉合同约定的精煤价格，无任何事实依据，实属错误。二、关于违约责任的承担问题。（一）双方约定的补偿性违约金。从双方签订的买卖合同及补充协议可以看出，在约定违约责任时，均用了“赔付”二字，清楚的表明双方因赔偿损失而支付违约金的事实，次违约金为补偿性违约金，是对违约而遭受损失的预设。当一方违约，守约方要求违约方承担违约责任时，应当对违约行为所造成的损失及损失大小提供证据。被上诉人并没有举证所遭受的损失大小。（二）一审认定双方约定的是惩罚性违约金于法无据。双方当事人约定了延迟履行的违约责任，上诉人在承担违约责任后，并不能免除继续将所欠精煤发送给被上诉人的合同义务。退一步，即使惩罚性违约金也应因与实际损失严重悬殊而予以下调。（三）被上诉人并未因违约遭受经济损失，甚是因此而获利。双方于2017年6月签订合同，每吨单价600元，7月开始供货，当月行情突变，每吨涨至800元，自2017年9月至2018年4月，单价飙升，一直在1200-1300元之间，但上诉人始终按600元供货，被上诉人因此获巨额利润。（四）关于违约金的计算基数。《补充协议》第二条约定“甲方按原合同货款总额的日千分之三点五…”依照原合同对应1200万元是总金额，对应货款总额应为“剩余货款总额”，按1200万元货款总额承担违约金，违背“补偿为主，惩罚为辅”的立法精神。综上所述，请二审法院支持上诉人的请求。
被上诉人单县康泰隆煤炭经营有限公司答辩称，一、对632000元借款，双方约定用精煤偿还借款，表面上是借款，实质为买卖。二、被上诉人一审中诉请将未发的七千吨精煤发给原告，七千吨精煤包括632000元的精煤。三、一审中被上诉人提供了预付帐等证据材料，上诉人无异议，证明被上诉人向上诉人实际交付了632000元，实际印证632000元实质为煤炭买卖。四、涉案补充协议中的违约责任系上诉人未按原合同约定期限履行供货义务的情况下补签的，目的是让上诉人按照约定定期履行义务，双方约定的违约金是惩罚性违约金。五、煤炭价格飙升不是上诉人不按合同履行的理由。上诉人不按合同履行义务，给被上诉人造成了巨大经济损失。六、《补充协议》第二条约定“甲方按原合同货款总额的日千分之三点五…”，是原合同货款总额1200万元，一审判决并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法驳回上诉人的诉求。
单县康泰隆煤炭经营有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告继续履行煤炭买卖合同及补充协议，尽快将未发的七千吨精煤发给原告；2.从2018年1月1日起至发齐煤之日，按1200万元人民币金额的日千分之三点五承担违约责任；3.足额开具增值税发票；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2017年6月16日签订精煤买卖合同，合同约定原告购买被告2万吨精煤，每吨单价600元，总价款共计1200万元，被告向原告开具17%的增值税发票。原告依照合同约定足额支付货款后，又根据被告的请求分两次借给被告632000元，被告同意用煤偿还。合同约定2万吨精煤于2017年9月30日前发运完毕，但合同到期后被告只发了7305.12吨。后双方签订了补充协议，约定被告必须于2017年12月31日前将煤发齐，并约定如被告不能按协议期限供货，将按合同货款总额的日千分之三点五进行赔偿。至2017年12月31日，被告仍欠原告6000余吨精煤及10667200元的增值税发票。
一审法院认定事实如下：2017年6月16日，原、被告双方签订精煤供需合同（合同编号LTMK精煤-20170616-01），约定：供方为徐州李堂矿业有限公司，需方为单县康泰隆煤炭经营有限公司；煤种为单一肥煤，供应量为20000吨，出矿单价为每吨600元，总金额为12000000元；20000吨精煤于9月30日前发运完毕；合同签订生效后，需方必须于2017年6月21日前将900万精煤款全部打到供方指定的银行账户后方可发煤，剩余300万精煤款必须于2017年7月17日前打到供方指定的银行账户，因资金不及时到位影响发运时间，由需方自行负责。20000吨作为一个结算单位，所有单项指标化验结果加权平均。提货完毕后供方向需方开具17%的增值税发票；供方供货质量不合格或因供方原因不能按约定供货，供方按剩余货款总额的千分之三点五对乙方进行按日赔付。合同到期后，被告未全部履行合同义务，后原、被告双方进行协商达成补充协议，约定：甲方为徐州李堂矿业有限公司，乙方为单县康泰隆煤炭经营有限公司，考虑双方的友好合作和企业实际生产情况，双方就精煤发运问题进行友好协商，达成以下补充协议：一、乙方剩余的12694.88吨精煤，甲方须于2017年12月31日前发运完毕。二、甲方如再不能按本协议期限进行供货，甲方将按原合同货款总额的日千分之三点五对乙方进行赔付。三、本协议所列条款与原合同有抵触的以此协议为准。合同签订后，原告全额支付被告煤款12000000元。诉讼中，原告自认截止至2018年2月10日，被告尚欠精煤2960.58吨，本院予以确认。原告借予被告的632000元，要求被告用精煤偿还，被告予以认可并同意折算成煤款，参照原、被告签订的精煤买卖合同，被告应交付原告精煤1000吨。诉讼中，根据原告申请，一审法院依法冻结了被告的银行账户。
一审法院认为:原、被告签订的精煤买卖合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，亦未侵犯他人的合法权益，合法有效，原被告之间的买卖合同关系依法成立。后原、被告又达成补充协议，对精煤发运期限、违约金条款进行了调整，且约定协议所列条款与原合同有抵触的以此协议为准，该补充协议系原被告自愿签订，内容真实合法，对原被告双方均具有法律拘束力。合同签订后，原告按照合同约定履行了支付货款12000000元的义务，被告在收到货款后未能按合同约定期限供货。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百三十八条：“出卖人应当按照约定的期限交付标的物”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，被告已构成违约，应当承担继续履行精煤买卖合同及补充协议的违约责任。故原告要求被告继续履行煤炭买卖合同及补充协议，尽快将未发的精煤发给原告的诉讼请求，于法有据，予以支持。原告主张被告按照合同约定在提货完毕后，被告向其开具17%的增值税发票，被告予以认可，予以支持。
关于被告是否应当承担违约金责任。补充协议约定：“甲方如再不能按本协议期限进行供货，甲方将按原合同货款总额的日千分之三点五对乙方进行赔付”，该补充协议是在被告未按照原合同约定期限履行供货义务的情况下补签的，目的是为了促使被告按照约定期限履行义务，因此，原、被告约定的违约金系迟延履行违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况，向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，在被告支付违约金后，仍不免除其继续履行合同的责任，因此该违约金应认定为惩罚性违约金，而非被告辩称的赔偿性违约金，被告辩解理由不成立，不予支持。故原告主张被告从2018年1月1日起至发齐煤之日，按1200万元人民币金额的日千分之三点五承担违约金责任，合法有效，予以准许。因2018年2月15日至2月21日为春节法定放假时间，该期限应予扣减。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告徐州李堂矿业有限公司于判决生效后十日内交付原告单县康泰隆煤炭经营有限公司3960.58吨精煤；二、被告徐州李堂矿业有限公司于精煤交付完毕之日起十日内，以12000000元为基数，自2018年1月1日起按日3.5‰计算至精煤交付完毕之日止（扣减2018年2月15日至2月21日共计7日），支付原告单县康泰隆煤炭经营有限公司相应违约金；三、被告徐州李堂矿业有限公司于精煤交付完毕之日起十日内为原告单县康泰隆煤炭经营有限公司开具10667200元的增值税发票。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的务债利息。案件受理费40400元，减半收取20200元，由被告负担，保全费5000元由被告负担（上述款项原告已垫付，待被告履行判决确定的义务时一并支付原告）。
二审期间，双方当事人均提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。上诉人提交证据如下：1、被上诉人提货单98张，证明自2018年3月16日至2018年4月23日分98次共提货2953.24吨，余13.6吨。2、徐州翔丰运输有限公司证明一份，证明被上诉人于2018年4月23日提货后剩余13.6吨，因不够整车运输吨位，没有全部提走。3、关于客户交易回单一份，证明被上诉人向上诉人汇款13.2万元，是因为承兑汇票贴现后减少了13.2万元而支付的差额货款。被上诉人对上述证据质证意见如下：1、对98份提货单真实性无异议，对其证明目的提出异议，上诉人尚欠被上诉人精煤1013.6吨。2、对徐州翔丰运输有限公司证明合法性和真实性提出异议，通过企业信用信息网查询，徐州翔丰运输有限公司和上诉人均由山东中翔集团有限公司出资设立，而两个公司具有利害关系，另外对该组证据的证明目的提出异议，依据煤炭买卖合同第二条的规定，具备发货条件时，供方需提前一天通知需方到矿发货，上诉人自认尚欠被上诉人13.6吨。对于证据3，因该证据材料没有出具人员的签字，没有出具时间且徐州翔丰运输有限公司与上诉人具有利害关系，故对该证据的合法性提出异议。另外，贴现利息应当是由买卖双方约定，徐州翔丰运输有限公司并不知情，同时对其证明目的提出异议，依据煤炭买卖合同第四条规定，承兑客户需在合同签订后将承兑交到供方手中，由此能够体现出即使承兑需要支付利息，该利息也应有上诉人方承担。上诉人所称的13.2万元是除1200万元货款外，经上诉人要求被上诉人向其提供借款63.2万元的一部分，且上诉人当时承诺用精煤折价偿还，为此上诉人由农商银行跨行转账凭证一份，该凭证能够显示在2017年8月24日被上诉人向上诉人转账13.2万元，且标注的付款用途为货款来证明该13.2万元是借款，并提交该证据。上诉人质证认为，看不清楚，且是复印件。13.2万元是因为原买卖合同第一条约定每吨精煤600元是现金价，而不是承兑价格，被上诉人共向上诉人支付煤款，使用的承兑汇票是500万元，这些承兑汇票是上诉人向徐州翔丰运输有限公司支付运费时，由徐州翔丰运输有限公司提现的。徐州翔丰运输有限公司共贴息13.2万元，该13.2万元按照合同约定和平时双方的口头约定由被上诉人来承担，13.2万元的贴息发生后上诉人及时向被上诉人做了说明，被上诉人按照约定支付了13.2万元的货款差额，从来没有因此发生过任何争议，且需要说明的是13.2万元的货款包括在500万元承兑汇票中，该500万元承兑汇票上诉人已经向被上诉人出具了货款收款证据，所以这13.2万元尽管被上诉人单方在汇款使用用途中，填写的是货款，但13.2万元上诉人没有再另外向被上诉人出具货款收据。
被上诉人提交提供徐州翔丰运输有限公司出具的收据两份，证明上诉人欠徐州翔丰运输有限公司50万元。经上诉人要求，上诉人向被上诉人借款50万元，并指定被上诉人将50万元直接交付于徐州翔丰运输有限公司。上诉人质证称，上诉人从来没有向被上诉人借款50万元。
本院对双方当事人提交的证据，认定如下：一、上诉人提交的提货单98张，证明自2018年3月16日至2018年4月23日分98次共提货2953.24吨，因该提货单上均有被上诉人方工作人员签字，对其真实性及证明目的均予以认可。二、徐州翔丰运输有限公司出具的证明，能够证实运煤的过程，对该证据的真实性予以认定。三、客户交易回单，由于被上诉人认可2017年8月24日其向上诉人转账13.2万元的事实，对该证据的真实性予以认定。四、徐州翔丰运输有限公司出具的收据两份。本院对该证据的真实性予以认定，对证明目的不予认定。
本院二审审理查明，被上诉人于2017年8月24日向上诉人转账13.2万元，对于该款的性质双方当事人认识不一致。由于双方当事人除1200万元买卖合同之外，再无其他买卖合同的存在，结合双方当事人的地位，应当认定该款项为货款。自2018年3月16日至2018年4月23日，被上诉人分98次在上诉人处共提取精煤2953.24吨。被上诉人提交的徐州翔丰运输有限公司出具的50万元收据，现其并不能提供证据证明是上诉人拖欠徐州翔丰运输有限公司的运费由其代为偿还，且上诉人不认可，因此，该50万元与本案不均有关联性，被上诉人可寻其他方式解决。本院查明的其他事实同一审查明的事实基本一致。
本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案争议焦点为：一、被上诉人要求上诉人赔偿损失，是否具有合同及法律依据；二、上诉人尚欠被上诉人精煤的吨数。
关于焦点一，本院认为，双方当事人签订的签订的精煤买卖合同，是其真实意思表示，合同内容符合法律规定，为有效合同。后在合同履行过程中，双方当事人又达成补充协议，对精煤发运期限、违约金条款均又进行了调整，且约定协议所列条款与原合同有抵触的以此协议为准，该补充协议也系双方当事人真实意思表示，为有效合同。双方当事人均应依据上述精煤买卖合同及补充协议约定履行各自的义务。上诉人没有依据补充协议完全履行其应当履行的义务，其上诉时也承认自2018年3月16日至2018年4月23日，被上诉人分98次在上诉人处共提取精煤2953.24吨。证明其并未按补充协议约定的“乙方剩余12694.88吨精煤，甲方须在2017年12月31日前发运完毕”，其行为构成违约，其应当承担违约责任。对于违约责任的承担，补充协议约定明确约定“甲方如再不能按本协议期限进行供货，甲方将按原合同货款总额的日千分之三点五对乙方进行赔付”。此约定能否作为确认违约金的数额依据，本院认为，首先，被上诉人请求按原合同货款总额的日千分之三点五赔付依据的是补充协议，上诉人称应当按对应货款总额应为“剩余货款总额”赔付，依据的是精煤买卖合同。本院认为，补充协议约定“本协议所列条款与原合同有抵触的以此协议为准”，该约定内容并未有两种以上的解释，因此，应当按原合同货款总额的日千分之三点五作为赔付的依据。其次，被上诉人所受损失数额如何计算，在双方当事人签订补充协议之前，被上诉人于2017年10月初为上诉人送达了告知函，告知其初步计算损失为2000万元。上诉人未对该告知函提出异议。对被上诉人所受损失如何计算难度较大。第三、从2017年下半年至二审庭审前，煤炭价格持续升高。上诉人在上诉状中也认可“自2017年9月至2018年4月，单价飙升，一直在1200-1300元之间”，正常经营情况之下，利润丰厚。综上考量，上诉人应当按原合同货款总额的日千分之三点五作为赔付的依据。
对于违约金是否过高的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况，向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。对于过高的违约金，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整，以维护法律的公平、诚信原则。但上诉人请求按剩余总额应为“剩余货款总额”，不应按1200万元货款总额承担违约金，没有合同及法律依据。
关于焦点二、本院认为，双方当事人签订的精煤买卖合同，是其真实意思表示，合同内容符合法律规定，为有效合同。合同约定：供应量为20000吨，出矿单价为每吨600元，总金额12000000元；20000吨精煤于9月30日前发运完毕等内容。被上诉人按合同约定支付了12000000元。上诉人一审自认截止至2018年2月10日，上诉人尚欠精煤2966.84吨，本院予以认可。自2018年3月16日至2018年4月23日，被上诉人分98次在上诉人处共提取精煤2953.24吨。上诉人尚欠被上诉人精煤13.6吨。
被上诉人于2017年8月24日向上诉人转账13.2万元，上诉人上诉称是借款，二审时又称是被上诉人支付货款的利息，被上诉人否认，称是货款。对该款的性质双方当事人认识不一致。由于双方当事人除1200万元买卖合同之外，再无其他买卖合同的存在，结合双方当事人的地位，应当认定该款项为货款较为恰当。结合上诉人在一审中的陈述，该13.2万元按每吨600元计算，可折合精煤220吨精煤，该煤交付时间同双方当事人签订的补充协议约定的交付时间相同。由于该13.2万元折合精煤220吨精煤没有约定交付时间，应按本判决规定的履行期限履行交付。由于该项内容并不在精煤买卖合同及补充协议范围之内，上诉人未能及时交付，虽给被上诉人造成损失，但其并未请求赔偿损失，上诉人应在本判决确定的履行期限内交付220吨精煤。
综上，上诉人部分上诉理由及请求成立，本院予以支持。原审法院认定事实及适用法律均有不当之处，应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省单县人民法院（2018）鲁1722民初171号民事判决第二、三项；
二、撤销山东省单县人民法院（2018）鲁1722民初171号民事判决第一项；
三、判决上诉人徐州李堂矿业有限公司于本判决生效后三日内交付被上诉人单县康泰隆煤炭经营有限公司233.6吨精煤；
四、驳回被上诉人单县康泰隆煤炭经营有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20200元，保全费5000元，由上诉人徐州李堂矿业有限公司负担23200元，由被上诉人单县康泰隆煤炭经营有限公司负担2000元；二审案件受理费20200元，由上诉人徐州李堂矿业有限公司负担19200元，由被上诉人单县康泰隆煤炭经营有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田佰旺
审 判 员 朱晨曦
审 判 员 史春雷
二〇一八年七月三十日
法官助理 王 群
书 记 员 刘蕾蕾