中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)京行终4133号
上诉人（原审原告）维氏股份公司（VICTORINOXAG），住所地瑞士联邦Schmiedgasse57,6438Ibach。
法定代表人卡尔*艾森纳，首席执行官。
法定代表人乌尔斯*施瓦兹，公司总顾问及秘书。
委托代理人孙晓青，北京市国府闻佳律师事务所律师。
委托代理人李铮，北京市国府闻佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人陈红燕，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人宝鸡市金爵克商贸有限公司，住所地中华人民共和国陕西省宝鸡市渭滨区新开路1号楼。
法定代表人黄龙全，总经理。
上诉人维氏股份公司（简称维氏公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2015）京知行初字第6028号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年10月16日，上诉人维氏公司的委托代理人孙晓青、李铮到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第6482420号“安莉威Anywhere及图”商标（简称争议商标，见本判决附件）于2007年12月29日提出注册申请，于2010年3月28日获准注册，核定使用在第30类“茶叶代用品；食用王浆(非医用)；非医用营养液；非医用营养粉；非医用营养胶囊；非医用蜂王浆；汉堡包；以谷物为主的零食小吃；谷类制品；含淀粉食物”商品上。商标专用期限至2020年3月27日，商标专用权人为宝鸡市金爵克商贸有限公司（简称金爵克公司）。
第903585号图形商标（简称引证商标一，见本判决附件）于1995年2月20日提出注册申请，于1996年11月21日获准注册。核定使用在第8类“刀（手工具）；刀鞘；剪刀；修指甲工具；即：指甲锉和指甲刀；镊子；花园工具（手工具）；即：中耕机；锄头；修剪大剪刀和剪刀；耙子；锹和铲；泥铲”商品上。商标专用期限至2026年11月20日，商标专用权人为维氏公司。
第3491225号图形商标（简称引证商标二，见本判决附件）于2003年3月18日提出注册申请，于2005年4月28日获准注册。核定使用在第18类“皮；仿皮；皮制刀鞘；帆布背包；旅行袋；海滨浴场用手提袋；购物袋；手提包；旅行包；伞；手杖；书包；旅行箱；野营手提袋；阳伞”商品上。经续展，商标专用期限至2025年4月27日，商标专用权人为维氏公司。
2014年6月27日，维氏公司针对争议商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告申请，主要理由为：一、维氏公司及其十字盾牌系列商标在刀具相关商品上享有极高的声誉并具有广泛的影响力，广为相关公众知晓，引证商标应作为驰名商标受到扩大保护。二、争议商标是对维氏公司商标的复制和摹仿，容易导致相关公众的混淆和误认。三、争议商标是金爵克公司以欺骗手段或者其他不正当手段进行申请的，违反了诚实信用原则。四、争议商标图形部分与维氏公司享有极高知名度和美誉度的十字盾牌作品极为相似，是对维氏公司作品的摹仿和抄袭，侵犯了维氏公司的著作权。五、争议商标与瑞士国徽近似，容易造成不良影响。综上，依据2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条、第十条第一款第二项、第十三条第三款、第三十二条、第四十四条、第四十五条等的规定，请求对争议商标予以无效宣告。
商标评审阶段，维氏公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、宣传册；2、网络介绍；3、公证网页；4、有关行业排名的资料；5、相关商标信息、注册证、全球注册信息等；6、维氏公司相关获奖资料及中文译文；7、维氏公司产品国外广告宣传资料；8、中国国家图书馆的相关检索报告；7、广告材料、发票及合同；9、部分宣传促销活动；10、销售记录；11、经销店、专卖店及店商列表；12、经销商协议和产品销售发票；13、审计报告；14、纳税申报表；15、维权名录；16、相关裁定；17、打假报道；18、著作权登记证明；19、相关图片；20、其他相关证据。以上证据用于证明引证商标经过使用、宣传，具有一定的知名度，形成了稳定的市场秩序。
金爵克公司答辩的主要理由为：一、争议商标与引证商标差异较大，并不构成对维氏公司商标的复制、摹仿，且两者指定使用的商品差异显著，不会造成消费者的误认与混淆。二、争议商标并未侵犯他人在先权利。三、对争议商标无效宣告将给金爵克公司造成巨大损失，且不利于保护消费者权益。请求对争议商标予以维持。
商标评审阶段，金爵克公司向商标评审委员会提交了证据，相关裁定书及行政判决书，请求维持争议商标的注册。
商标评审阶段，维氏公司针对金爵克公司的答辩理由及证据提交了质证意见及相关证据材料。
2015年8月31日，商标评审委员会作出商评字[2015]第59689号《关于第6482420号“安莉威Anywhere及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称第59689号裁定），该裁定认定：争议商标获准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，实体问题应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），本案的程序问题仍适用2013年商标法。
2001年商标法第七条为原则性条款，该条款相关规定的立法精神已经在2001年商标法具体条文中有所体现，因此，商标评审委员会适用2001年商标法的具体规定对本案进行审理。
一、关于争议商标是否构成2001年商标法第十三条第二款所指情形。驰名商标的认定需要综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度及地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录等因素。在非类似商品上扩大对已注册驰名商标的保护应以存在混淆、误导的可能性为前提，而混淆、误导可能性的判定应当综合考虑争议商标与引证商标一、二的近似程度，引证商标一、二的独创性、知名度及争议商标与引证商标一、二各自使用商品或服务的关联程度等因素。维氏公司在本案中提交的证据尚不足以证明其引证商标已达到驰名程度，且本案争议商标指定使用的非医用蜂王浆等商品与维氏公司籍以知名的“刀（手工具）”等商品在功能、用途、主要原料、加工工艺等方面均存在较大差异，且两商标在整体构成、外观、用途、主要原料、加工工艺等方面均存在较大差异，因此，争议商标的注册和使用通常不致误导公众，从而损害维氏公司的利益。争议商标的注册未构成2001年商标法第十三条第二款所指情形。
二、关于争议商标是否构成对维氏公司著作权的侵犯。争议商标为图文组合商标，其中文“安莉威”可视为其主要识别部分。争议商标整体在设计手法、表现形式、视觉效果、显著识别主体等方面与维氏公司主张的十字盾牌作品存在明显差异，未构成实质性相似，维氏公司提交的在案证据无法支持其享有在先著作权的主张。因此，争议商标的注册未构成2001年商标法第三十一条所指损害他人现有在先权利之情形。
三、关于争议商标是否构成2001年商标法第十条第一款第二项所指之情形。如上所述，争议商标与瑞士国徽尚存在较大差异，且维氏公司提交的在案证据亦不足以证明争议商标已违反2001年商标法第十条第一款第二项的规定。
四、维氏公司提交的在案证据不足以证明争议商标申请注册之时存在欺骗商标主管部门或其他不正当手段取得注册的情形，故维氏公司依据2001年商标法第四十一条第一款规定对争议商标予以无效宣告的主张，缺乏事实根据，商标评审委员会不予支持。
综上，依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
维氏公司不服第59689号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，维氏公司向法院提交了以下证据：1、商评字[2015]第78761号无效宣告请求裁定书；2、商评字[2014]第37337号异议复审裁定书；3、（2013）高行终字第2357号判决书；4、（2013）高行终字第2351号判决书。
原审庭审中，维氏公司向法院补充提交了以下证据：1、新华网网页文章；2、国作登字2016F00212327号版权登记证明；3、商评字[2016]第0000054917号裁定。
以上证据用以证明维氏公司的引证商标具有极高的知名度以及维氏公司的在先著作权。以上证据均未在商标评审阶段向商标评审委员会提交过。
金爵克公司向法院补充提交一份证据：争议商标的实际使用照片，用于证明争议商标已经被金爵克公司广泛使用。该证据未在商标评审阶段向商标评审委员会提交过。
北京知识产权法院认为：本案审查程序问题适用2013年商标法，审查实体问题适用2001年商标法。
争议商标为图文组合商标，其所包含的十字盾牌图案与瑞士国徽红底白十字盾徽图案存在较大的差异，从整体构图、视觉效果上来看，争议商标并不与瑞士国徽构成相同或近似的标志。故争议商标的注册不违反2001年商标法第十条第一款第二项的规定。
本案中，根据现有证据，仅由维氏公司提交的少量销售发票和媒体报道，仅能证明引证商标在刀、箱包等商品上具有一定知名度，难以证明引证商标一、二在争议商标申请日之前在中国大陆地区进行了大量持续的实际使用，在刀、箱包等商品上已经构成驰名商标。争议商标与引证商标一、二在整体构成、外观、呼叫等方面差异明显，争议商标与引证商标的近似程度较低，不构成对引证商标复制、摹仿。争议商标核定使用的第30类商品与引证商标核定使用的第8类和第18类刀具和箱包商品在生产部门、消费对象、销售渠道等方面差别较大，根据相关公众的一般交易观念，不易对其产生混淆。争议商标的注册和使用不致误导公众，不会损害维氏公司的利益。因此，争议商标的注册不构成2001年商标法第十三条第二款所指情形。
维氏公司提交作品登记证书的登记时间晚于争议商标申请注册日期，在没有其他证据，如商标标志设计底稿、原件等证据予以佐证的情况下，不能证明维氏公司对争议商标所包含的图形享有在先著作权。争议商标为图文组合商标，其中文“安莉威”和英文“Anywhere”为其显著识别部分，从整体设计、构图、视觉效果等方面来看与维氏公司的十字盾牌作品存在明显差异，未构成实质相似。因此，争议商标的注册不构成2001年商标法第三十一条所指损害他人在先权利之情形。
2001年商标法第四十一条第一款所指“不正当手段”系指扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。争议商标不存在上述情形，未违反上述条款规定。
2001年商标法第七条为原则性条款，该条款相关规定的立法精神已经在2001年商标法的具体条文中有所体现。因此，应当适用2001年商标法的具体规定对本案进行审理。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回维氏公司的诉讼请求。
维氏公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第59689号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、争议商标是对维氏公司驰名商标的恶意复制和摹仿，其注册或使用将导致相关公众的混淆误认，违反了2001年商标法第十三条第二款的规定。2、争议商标的注册违反了诚实信用原则，构成2001年商标法第四十一条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形。3、原审判决对维氏公司是否享有在先著作权的事实认定有误，以不合理的方式对比认定争议商标未侵犯维氏公司的著作权。
商标评审委员会和金爵克公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标一、二的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第59689号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
在本案二审询问过程中，维氏公司明确表示主张引证商标一在刀（手工具）商品上构成驰名商标，引证商标二在帆布背包、书包、旅行箱商品上构成驰名商标；明确表示引证商标一和引证商标二的图形一致；明确表示其主张享有在先著作权的作品为国作登字－2013－F－00107825号作品和国作登字－2016－F－00212327号作品。
本院另查，2011年3月1日，维氏公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请，认为争议商标是对第903585号商标（即本案引证商标一）这一驰名商标的抄袭、复制和摹仿，并损害了维氏公司的在先著作权，请求依据2001年商标法第九条、第十三条第二款、第十四条、第三十一条、第四十一条第二款的规定，撤销争议商标注册。维氏公司向商标评审委员会提交了下列证据材料（均为复印件）：1、第903585号商标（即本案引证商标一）及维氏公司其他商标信息；2、维氏公司香港公司的销售发票；3、邮购杂志上刊登的维氏公司商品广告；4、维氏公司中文网站介绍、庆祝创立125周年系列活动的介绍及中文宣传册；5、维氏公司产品杂志宣传材料；6、维氏公司在中国市场的专柜图片；7、维氏公司在中国媒体广告、广告牌和参展介绍；8、中国驻瑞士特命全权大使餐馆维氏公司的介绍和照片；9、维氏公司刀具在世界各国所获荣誉证明；10、各国平面媒体对维氏公司刀具的介绍；11、维氏公司瑞士军刀产品手册、收藏者秘籍、庆祝创立100周年典籍。
2012年7月30日，商标评审委员会作出商评字[2012]第33861号《关于第6482420号“安莉威Anywhere及图”商标争议裁定书》（简称第33861号裁定），该裁定认定争议商标未违反2001年商标法第十三条第二款和第三十一条的规定，裁定争议商标予以维持。
维氏公司不服第33861号裁定，向中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）提起诉讼。2013年6月19日，北京市第一中级人民法院作出（2013）一中知行初字第858号行政判决（简称第858号判决），判决维持第33861号裁定。该判决已经生效。
国作登字－2013－F－00107825号作品登记证书载明，作品名称为VictorinoxEmblem(CROSS&SHIELD;)，作品类别为美术作品，作者为CarlElsener，著作权人为VictorinoxAG（即维氏公司），创作完成时间为1998年1月1日，首次发表时间为1998年2月1日，登记日期为2013年11月27日。
国作登字－2016－F－00212327号作品登记证书载明，作品名称为VictorinoxEmblem(CROSS&SHIELD;)，作品类别为美术作品，作者为CarlElsener，著作权人为VictorinoxAG（即维氏公司），创作完成时间为1998年1月1日，首次发表时间为1998年2月1日，登记日期为2016年1月11日。
以上事实，有第33861号裁定、第858号判决、国作登字－2013－F－00107825号作品登记证书、国作登字－2016－F－00212327号作品登记证书和当事人陈述在案佐证。
本院认为：本案的程序问题应适用2013年商标法，实体问题应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”
2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第六十二条规定：“申请人撤回商标评审申请的，不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。但是，经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外。”
2014年商标法实施条例第六十二条制止行政相对人以相同的理由、事实和法律依据重复提起商标评审申请，其目的在于节约行政资源，提高行政效率以及确保商标授权确权的确定性。根据在案证据，维氏公司在商评字[2012]第33861号争议案件中已经根据引证商标一提出争议商标违反2001年商标法第十三条第二款这一争议理由，第33861号裁定和第858号判决也已对维氏公司提出的上述事实和理由作出裁判。本案中，维氏公司结合引证商标一就2001年商标法第十三条第二款所提交的新证据，并不存在在商标争议程序中无法提交的正当理由，其与商标争议程序中提交的证据也不存在实质性差异。维氏公司再次以引证商标一作为引证商标提起2001年商标法第十三条第二款项下的无效宣告申请理由，属于2014年商标法实施条例第六十二条所指“以相同的事实和理由再次提出评审申请”的情形，基于该条规定的“一事不再理”原则，对此不应再予以审理。在第33861号裁定和第858号判决已对上述事实及理由进行审理并已生效的情况下，商标评审委员会和原审法院不应再对争议商标与引证商标一是否构成2001年商标法第十三条第二款所指情形进行实体审理，商标评审委员会和原审法院对此进行实体审理的做法有误，本院予以纠正。
维氏公司在本案中提交的发票及合同、授权经销商列表、经销商协议、产品销售发票、审计报告、纳税申报表等证据形成于争议商标申请日之后，中文出版物检索报告的内容集中于核定使用在刀（手工具）商品上的引证商标一的文献查询情况，行业排名、国外广告宣传材料、各国销售记录等证据或非引证商标二在中国境内的使用证据，或未直接体现核定使用在帆布背包、书包、旅行箱商品上的引证商标二的具体销售数额、所占市场份额等情况。纵观维氏公司在本案中提交的全部证据，尚不足以证明引证商标二在争议商标申请日之前在帆布背包、书包、旅行箱商品上已经达到了驰名程度。因此，争议商标的申请注册并未违反2001年商标法第十三条第二款的规定，维氏公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
2001年商标法第三十一条所指“在先权利”是指除商标权之外的其他在先合法权利，包括著作权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”本案中，国作登字－2013－F－00107825号作品和国作登字－2016－F－00212327号作品是由左右内凹的盾牌及内嵌的十字架构成的图形，该“十字盾牌”图形融入了设计者的一定审美理念，具有一定的艺术美感，整体外观具有一定的独创性，符合著作权法关于作品独创性的要求，已构成著作权法所保护的美术作品。维氏公司在第33861号争议案件中已经结合引证商标一的商标标志即“十字盾牌”图形提出了争议商标侵犯其在先著作权这一争议理由，第33861号裁定和第858号判决均认定争议商标未侵犯维氏公司的在先著作权。维氏公司在本案中认可引证商标一、二的商标标志相同，而国作登字－2013－F－00107825号作品与引证商标一、二的商标标志相同，国作登字－2016－F－00212327号作品与前述作品和商标标志仅存在黑白色彩的互换关系，构成实质性相似，在此情况下，维氏公司结合引证商标二、国作登字－2013－F－00107825号作品和国作登字－2016－F－00212327号作品再次提出争议商标侵犯其在先著作权这一争议理由，与第33861号裁定和第858号判决认定该事由时所依据的案件事实并无实质性差异，在该事由已被在先生效判决所羁束的情况下，维氏公司在本案中再次提出该事由属于2014年商标法实施条例第六十二条所指“以相同的事实和理由再次提出评审申请”的情形，基于该条规定的“一事不再理”原则，对此不应再予以审理。因此，争议商标的申请注册并未违反2001年商标法第三十一条的规定，维氏公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第四十一条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
该条中“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”主要是指注册手段而不是注册目的的不正当性。审查判断被异议商标是否属于以欺骗或其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于以虚构事实或故意隐瞒真实情况的方式提交伪造、变造的相关文件而取得商标注册的行为，或是属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。本案中，维氏公司提供的证据不足以证明金爵克公司申请注册争议商标的行为采用了欺骗手段，损害了公共秩序、公共利益，或者妨碍了商标注册管理秩序。因此，维氏公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律虽有不当，但判决结论正确，故本院对其存在的瑕疵予以纠正后，对判决结果仍予以维持。维氏公司的相关上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由维氏股份公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年十一月二日
书记员 刘 茜