湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘31民终657号
上诉人（原审原告）：杨林，男，1980年5月13日出生，汉族。
委托诉讼代理人：杨秀清，凤凰县明辩法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈时莲，女，1972年10月12日出生，苗族。
委托诉讼代理人：张顺格，男，1968年1月14日出生，苗族。
委托诉讼代理人：田胜勇，湖南延群律师事务所律师。
上诉人杨林因与被上诉人陈时莲装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省凤凰县人民法院（2018）湘3123民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨林的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销凤凰县人民法院（2018）湘3123民初85号民事判决并改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人陈时莲承担。事实与理由：一审认定“原、被告口头协议原告承接被告凤凰县城北小时代幼儿园的装修等工程，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，……被告按约定支付100000元并为原告出具了工程款欠条后，因原告承接的工程存在渗水、漏水、消防等问题，多次要求原告返工维修未果，才拒绝按约定支付到期工程款，后被告已自行出资对存在的渗水、漏水、消防等问题进行了维修，故原告诉称被告不按约定支付工程款构成违约的观点不能成立”系认定事实错误。1、被上诉人陈时莲所称上诉人杨林承接的小时代幼儿园装修工程存在消防方面不合法不是事实，根据建设工程施工合同的有关规定，如上诉人违背《建设工程消防监督管理规定》的内容，该工程就不会通过消防审批手续，但通过核档，凤凰县城北小时代幼儿园工程竣工验收消防备宗号为：4300WYS160001060，故上诉人承接的装修工程已经通过消防审批；2、一审核实了小时代幼儿园的装修工程存在渗水、漏水的事实，但上诉人已经于2016年4月20日、2016年7月2日、2016年7月14日进行了三次维修，并不是被上诉人所述的上诉人未尽维修义务，经多次催修未果，才自行出资维修，且上诉人已按口头合同的约定履行了自己的义务，被上诉人所发包的材料装修工程在已过质保期两年零两个月后由于私自请人维修造成工程质量不合格漏水严重，这与上诉人无关，上诉人不存在违约；3、根据《中华人民共和国合同法》有关规定，要约需要得到对方的认可才算承诺，被上诉人不如期支付上诉人工程材料款的行为是对原口头合同的变更，即新的要约，但未得到上诉人的认可，被上诉人向上诉人发包的小时代幼儿园材料装修工程，上诉人已经如期完成并按时交付，且被上诉人已实际使用两年，故被上诉人应当无条件的支付所欠上诉人的115万元工程材料装修款。
被上诉人陈时莲辩称：1、一审认定事实清楚，上诉人与被上诉人达成口头协议的时间是2016年12月；2、上诉人虽然取得了消防备案登记，但是其承建的凤凰县城北小时代幼儿园还是存在重大的消防隐患；3、上诉人没有针对凤凰县城北小时代幼儿园出现的漏水、渗水情况采取补救措施；4、被上诉人进行了先期履行，是上诉人没有履行自身的维修义务。
上诉人杨林向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程款1150000元；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定的事实：2016年12月，原告杨林与被告陈时莲达成口头协议，原告承接被告凤凰县城北小时代幼儿园装修等工程，包工包料，总工程款1400000元。工程完工后，2017年3月前，被告支付原告工程款150000元，后双方口头约定剩余工程款每年支付200000元，即每个学期开学后支付100000元。2017年3月开学后，被告按约支付了100000元，2017年8月20日，被告出具了一份欠原告1150000元工程款的欠条。2017年下半年开学后，被告因小时代幼儿园存在渗水、漏水、消防等问题多次要求原告返工维修未果，被告亦未按约定支付原告工程款100000元而发生纠纷。
一审法院认为，原、被告口头协议原告承接被告凤凰县城北小时代幼儿园的装修等工程，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同。装修等工程完工后，被告在支付部分工程款后双方口头约定每年支付200000元，即每个学期开学后支付100000元。被告按约定支付100000元并为原告出具了工程款欠条后，因原告承接的工程存在渗水、漏水、消防等问题多次要求原告返工维修未果，才拒绝按约定支付到期工程款，后被告已自行出资对存在的渗水、漏水、消防等问题进行了维修，故原告诉称被告不按约定支付工程款构成违约的观点不能成立，双方应按口头达成的支付工程款协议方式即每年支付200000元，每个学期开学后支付100000元予以履行。基于现被告仍欠两期到期工程款即200000元未付，被告应按约支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告陈时莲于本判决生效之日起10日内支付原告杨林工程款200000元，余下工程款950000元按原、被告双方口头约定方式继续履行；二、驳回原告杨林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15150元，由原告杨林负担10850元，被告陈时莲负担4300元。
上诉人杨林为支持自己的主张，在二审期间提供两份证据：1、2016年1月29日凤凰县消防大队出具的建设工程竣工验收消防备案受理凭证，拟证明上诉人承建的凤凰县城北小时代幼儿园工程消防安全合法，不存在消防安全隐患；2、唐世清、代昌存、田从西、代昌雄四人的四份证词，四份证词证明目的一致，拟证明上诉人于2016年4月20日、2016年7月2日、2016年7月14日三次针对凤凰县城北小时代幼儿园渗水、漏水的情况进行了维修，尽到了维修义务。
陈时莲质证认为：上诉人提交的两份证据不属于新的证据，第一份证据与本案没有关联性，第二份证据的真实性有异议，上诉人没有尽到维修义务。
被上诉人陈时莲为支持自己的主张，在二审期间提供2018年7月24日凤凰县人民法院出示的原告陈时莲起诉被告杨林的装饰装修合同纠纷一案的案件受理通知书和民事起诉状，拟证明被上诉人陈时莲与上诉人杨林装饰装修合同纠纷一案向凤凰县法院提起诉讼。
杨林质证认为，证据的真实性没有异议，但与本案没有关联。
本院认证认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”，第四十一条第(二)项“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的'新的证据'，是指以下情形：…(二)二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，当事人二审申请人民法院调查取证，一般应当符合两个条件，一是证据本身应当属于二审的新的证据;二是调取证据申请应在法定期限内提出。上诉人杨林在二审所提交的证据在本案诉讼形成以前就已存在，不属于因客观原因不能取得的情形，且提交的证人证言，证人均未出庭，无法证实其来源合法性和真实性，故不属于二审新证据，本院不予采纳。对被上诉人陈时莲在二审所提交的证据真实性本院予以采信。
本案经本院二审查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨林与被上诉人陈时莲达成的口头协议《凤凰县城北小时代幼儿园的装修等工程》是当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，应属合法有效。上诉人依照约定完成装饰装修工程，被上诉人出具了工程款欠条后，由于承接的工程存在渗水、漏水、消防等问题协商未果，上诉人称被上诉人不按约定支付工程款构成违约的观点不能成立。上诉人称，被上诉人所发包的材料装修工程在已过质保期两年零两个月后由于私自请人维修造成工程质量不合格漏水严重，但上诉人未能提供相应的证据予以佐证，故上诉人的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求，本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15150元，由上诉人杨林承担。
本判决为终审判决。
(此页无正文)
审判长 杨光福
审判员 余 霞
审判员 曾浩恒
二〇一八年八月九日
书记员 丁乐融
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……