湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长中刑二终字第00329号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方平，男，1957年4月18日出生于湖南省桂阳县，汉族，大学文化,系湖南华菱置业有限公司原执行董事、总经理，案发前系长沙鑫润佳置业有限公司实际控制人，户籍所在地北京市昌平区，住长沙市。因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪，于2013年7月19日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。
辩护人高向荣、王明飞，湖南君见律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）向生洲，男，1963年9月14日出生于湖南省株洲市，土家族，大专文化，系长沙安德佳置业有限公司原法定代表人、总经理，长沙鑫润佳置业有限公司原总经理，长沙齐缘酒店管理有限公司法定代表人，户籍所在地北京市昌平区，住长沙市天心区。因涉嫌犯受贿罪，于2013年3月22日被指定居所监视居住，同年7月20日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。
辩护人吕跃湘，湖南湘天律师事务所律师。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人方平犯受贿罪、挪用公款罪，原审被告人向生洲犯受贿罪一案，于2015年3月6日作出（2014）岳刑初字第463号刑事判决。原审被告人方平、向生洲不服，提出上诉。本院于2015年3月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日通知长沙市人民检察院阅卷，并于2015年12月3日公开开庭审理了本案，长沙市人民检察院指派检察员周志峰出庭履行职务，原审被告人方平及其辩护人高向荣、王明飞，原审被告人向生洲及其辩护人吕跃湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿的事实
2002年3月至2005年11月，被告人方平在担任华菱置业公司总经理、执行董事期间，利用职务便利为他人谋取利益，伙同被告人向生洲非法收受胡某（已判刑）所送贿赂款人民币163万元，单独非法收受王某（另案处理）贿赂款人民币120万元。具体犯罪事实如下：
1、被告人方平、向生洲共同收受胡某所送贿赂款人民币163万元的事实
2004年6月，华菱置业公司报请华菱集团同意对外引进合作伙伴和资金共同开发香墅美地项目，岳阳新天地公司通过法人代表胡某从被告人方平处得知此信息后有意承包香墅美地项目。在方平的推荐下，岳阳新天地公司与华菱置业公司进行了接触洽谈，在此过程中，胡某向被告人方平的妹夫即被告人向生洲提出，希望被告人方平帮助其公司拿下香墅美地带资承包合同。被告人向生洲向被告人方平转达了胡某的请托。被告人方平与被告人向生洲合谋，由向生洲出面与胡某协商，要胡某支付好处费人民币500万元，方平就会帮助岳阳新天地公司承接香墅美地项目开发合同。2004年7月左右，在华菱置业公司跟岳阳新天地公司进一步商谈合作的过程中，被告人向生洲与胡某联系后和被告人方平住进了胡某在岳阳市南湖宾馆开的2间客房，在向生洲住宿的客房内，胡某在向生洲的要求下出具了数张总金额共计人民币500万元的借条，后向生洲将上述借条交给方平保管。在被告人方平的帮助下，岳阳新天地公司于2004年8月16日与华菱置业公司签订了香墅美地项目合作开发协议，并在项目容积率调高、降低固定回报资金、回报年限延长等事项上均得到关照。2004年7月至2006年上半年，在被告人方平的授意下，被告人向生洲以银行转账、现金存款以及现金支付等形式分13次收受胡某共计人民币163万元。在此163万元中，被告人向生洲分得98万元，余下65万元则按被告人方平的安排用于了方平实际控制的安德佳公司和鑫佳润公司的经营。
2、被告人方平单独收受王某贿赂款人民币120万元的事实
2015年上半年，华菱置业公司董事会与时任总经理的被告人方平签订了奎塘项目目标管理责任书，该项目后命名为华菱*新城地标。2005年下半年，华菱*新城地标项目开始准备土建安装工程的招投标，土建工程老板王某向被告人方平提出请托，要求被告人方平帮助他承接新城地标土建安装工程，并承诺按照工程结算总额2-3%的比例支付好处费给被告人方平。2005年10月，被告人方平利用自己负责华菱*新城地标项目的职务便利，接受王某的请托，安排公司员工采取邀请议标的方式，帮助挂靠中国建筑第五工程局（以下简称中建五局）的王某承揽到了新城地标项目正负零以下土建安装工程，工程金额1000多万元人民币。2005年11月下旬，新城地标项目正负零以上土建安装工程正在准备公开招投标的时候，为了感谢被告人方平的帮助，也为了拿到新城地标正负零以上土建安装工程，根据之前的承诺，王某通过银行转账的方式送给被告人方平好处费120万元人民币，被告人方平以陈某的银行账户收取这笔钱款。被告人方平于2005年12月20日将该笔好处费用于自己控制的安德佳公司的增资扩股。2005年12月底，被告人方平利用职务便利，帮助王某采取围标的方式，承接了新城地标项目正负零以上土建安装工程，工程合同金额4804万元人民币。
二、挪用公款的事实
华菱置业公司系2002年3月由华菱集团出资1800万元人民币（占股90%）、长沙安德佳置业有限公司出资200万元（占股10%）发起成立的一家国有控股的有限责任公司，其中安德佳公司系被告人方平出资并实际控制的公司。2002年3月19日，安德佳公司与华菱集团分别将注册资金打入了华菱置业公司在中信银行和兴业银行的验资账号内并通过了工商验资，2002年3月25日，被告人方平利用其负责华菱置业公司筹备成立的职务便利，安排安德佳公司的会计鲍某从华菱置业公司的中信银行账户上将200万元挪给安德佳公司使用。2002年10月左右，华菱置业公司在做帐时发现安德佳公司投入200万元资金被转走，直到2003年4月被告人方平才安排安德佳公司将该笔款项归还。
另查明：案发后，侦查机关扣押方平现金199.9万元、向生洲宝马黑色X5越野车一台。2013年2月27日，根据中共湖南省纪委的授权，中共长沙市纪委工作人员将方平带到办案点进行调查。2013年3月22日，向生洲被抓获归案。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、华菱置业公司企业法人营业执照、组织结构代码证、岳阳新天地公司的企业法人营业执照与组织机构代码证等书证；带资承包合作开发协议书、华菱*香树美地项目承包协议书、陈某、胡某、向生洲、高某等人的银行凭证以及岳阳新天地公司的财务资料等书证；证人胡某的证言、证人刘某的证言、证人孙某、李某的证言；证人何某（胡某的妻子）的证言、证人陈某的证言、证人高某、黄某1的证言、证人鲍某（鑫润佳公司会计）的证言、证人方某（向生洲的妻子）的证言；被告人方平的供述；被告人向生洲的供述；中共湖南省委统战部物业管理办公室彭嵘出具的《证明》及证人凌某、侯某的证言。
2、湖南华菱置业有限公司“新城地标”正负零以下工程、地下工程招标的审批和招标文件、建筑安装工程施工合同（华菱*新城地标地下工程）、补充协议、建筑安装工程施工合同(华菱*新城地标)、建筑安装工程施工合同(华菱*新城地标主体增加二层的土建及其它工程承包)、华菱置业会议纪要等书证；陈某、王某等人的银行存取款凭证以及安德佳公司增资扩股的资料等书证；证人王某的证言、证人姜某（中建五局原项目经理）的证言、证人殷某（新城地标项目部工程部部长）的证言、证人陈某的证言、证人鲍某（安德佳公司原会计）的证言、证人黄某2的证言、证人赵某的证言；被告人方平的供述。
3、关于设立华菱置业公司合同书、华菱集团和安德佳公司向省市建委关于成立华菱置业有限公司的申请报告、全体股东指定代表的证明等书证；银行送票回执、进账单等银行凭证；华菱置业公司收款凭证、付款凭证、收条；华菱置业公司正在使用的银行账户及印鉴、近年来已销户的银行账户中使用的印鉴、中信银行74×××35账号使用的华菱置业公司财务专用章；证人鲍某（安德佳公司原会计）的证言、证人罗某（华菱置业公司原职工）的证言、证人谭某均（华菱置业公司原法定代表人）的证言、证人朱某1（华菱置业公司原会计）的证言；被告人向生洲的供述；被告人方平的供述。
4、户籍证明材料；华菱集团的企业法人营业执照和组织机构代码证、湖南省国有资产管理局《关于明确湖南华菱钢铁集团有限责任公司为国有独资公司的函》；干部审批表、商调函存根、干部履历表、华菱集团高管花名册、华菱集团向省工商局出具的委派书、房地产开发企业资质申报表、华菱置业选举董事会董事的股东会决议、华菱置业委派公司董事及聘任资格证明、华菱置业聘用方平为公司总经理的董事会决议、华菱置业关于明确公司领导工作分工的会议纪要、华菱集团关于向华菱置业提名方平任董事长和总经理的提名函、鑫润佳公司和安德佳公司企业注册资料等书证。
5、中共长沙市纪律检查委员会纪检监察二室出具的《方平到案情况说明》、《关于方平到案及在市纪委交代有关问题的情况说明》、长沙市岳麓区人民检察院反贪污贿赂局出具的《犯罪嫌疑人方平、向生洲到案经过》等书证、中共长沙市纪委办公厅出具的《关于岳麓区检察院反贪局相关人员参与华菱置业有关人员违纪案调查的情况说明》扣押财物、文件清单。
原审法院认为，被告人方平身为受国有公司委派到非国有公司从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，接受他人请托，在承包项目、承接工程和业务过程中为他人谋取利益，单独或伙同被告人向生洲收受他人财物，被告人方平、向生洲二人的行为已构成受贿罪。被告人方平身为受国有公司委派到非国有公司从事公务的国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，情节严重，其行为已经构成挪用公款罪。在共同贿赂犯罪中，被告人方平系主犯；被告人向生洲系从犯，对被告人向生洲应当减轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百七十二条第二款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第九十三条、第四十五条、第四十七条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人方平犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产五十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产五十万元；二、被告人向生洲犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产二十万元；三、追缴被告人方平、向生洲共同受贿犯罪违法所得一百六十三万元，被告人方平单独受贿犯罪违法所得一百二十万元，上缴国库。
原审被告人方平、向生洲上诉及其的辩护人均提出：指控方平与向生洲共同收受胡某贿赂款163万元的事实不清、证据不足，不能认定。理由：（1）指控方平与向生洲合谋向胡某索要500万元好处费的情节不实；（2）现有证据不足以证明，2005年1月和2月二笔款项共25万元，胡某确已通过陈某账户给了向生洲；（3）138万元是向生洲、周某与胡某约定的项目中介费；（4）65万元好处费用于方平控制的安德佳公司和鑫润佳公司证据不足，没有证据证明方平明知向生洲收取胡某138万元及资金去向；（5）侦查机关使用了逼供、诱供、指供等非法手段，其在侦查机关的供述不能作为证据使用。
原审被告人方平及其辩护人还提出：1、方平不是以借为名收取王某120万元，而系借款，且已经全部归还；2、方平不构成挪用公款罪，理由：（1）方平不具备挪用公款的主体资格；（2）200万元资金不属于法律意义上的公款；（3）方平抽回注册资金的行为事先与华菱集团的相关领导有过口头约定。
长沙市人民检察院出庭检察人员当庭提出：1、120万元系方平以借为名的受贿，借款打到陈某账户就是为了掩盖受贿的事实；2、胡某提出送给方平500万元，但根据证据证明只送给向生洲163万元，即使方平与向生洲不能在方平母亲所住的统战部房子内合谋受贿，也可能在其他地方完成合谋，赃款去向不影响受贿的成立；3、方平挪用款项时人事关系虽然没有正式调到华菱，但系委派到非国有公司工作，具有挪用公款的职务便利。
经审理查明：
（一）关于原审判决认定上诉人方平与向生洲共同收受胡某163万元贿赂的事实，检辩双方争议焦点集中在以下五个方面。结合检辩双方就此提交的相关证据，本院评判如下：
1、2004年6月，上诉人方平、向生洲去岳阳考察胡某的新天地公司之前是否就共同收受胡某500万元贿赂进行了合谋？
就该争议焦点，检方的证据有上诉人方平、向生洲在侦查机关的供述，二人均供述去岳阳考察胡某的公司之前在方平母亲所住的统战部房内合谋收受胡某500万元；彭嵘出具的证明及证人凌某、侯某的证言。
辩护人就此提交了中共湖南省委统战部物业管理办公室出具的《证明》、《情况说明》、空调安装卡、宽带开启登记表、窗帘提货凭证、市妇联家政中介合同，本院审理期间所提交的中共湖南省委统战部物管办彭嵘的证言、统战部物业管理办公室出具的方平及母亲所住的406房的购电使用情况。
本院审理期间，经辩护人申请，本院于庭前召集了检察人员、辩护人向证人彭嵘核实了其证言。
综合审查相关证据，本院认为：
首先，彭嵘在侦查机关所出具的证明只能证明方平母亲所住省委统战部406房的交房时间为2003年4月，无法证明系入住时间。本院审理期间，彭嵘的证言也明确表述了上述事实。证人凌某、侯某的证言也不能证明方平的母亲实际入住的时间。一审期间，方平的辩护人所提交的统战部物业办公室盖章的证明及情况说明，经核实系方平妻子常某拿着已打印好的材料到物业盖的章，也不能得出方平的母亲实际入住该房的时间为2006年1月的结论。
其次，认定方平的母亲实际入住该房的时间需以原始的材料审查判断。从该房屋的用电情况来看，该房于2002年年底和2003年1月有二次分别购买500度电的记录，该二次购买系开发商交房前的购买行为，该房2004年没有一次购电记录，2005年，该房有6次购电记录，第一次是在2005年2月，该年购电量总数达到2360度。从该房2005年的消耗电量及生活常理来看，开发商交房时原有的1000度电量不可能经过装修之后还可供方平母亲实际入住使用一年多时间。故从上述客观证据证明方平母亲入住该房的时间在2004年年底之后，方平和向生洲在侦查机关均供述于2004年6月在该房合谋收取胡某好处费500万元与客观证据不符。
最后，检察人员当庭提出，虽然不能证明当时方平和向生洲曾在该房屋中合谋，但不能排除二人在其他地方合谋的可能。本院认为，受贿犯罪的合谋时间、地点、合谋的内容都属于犯罪的情节的重要部分，需要提供确实、充分的证据予以证明，不应以推测可能存在的情形来认定犯罪情节的成立。
综上，现有证据不能证明方平、向生洲曾于去岳阳考察胡某公司之前合谋收受胡某500万元贿赂。
2、向生洲从胡某处收取的款项是163万元还是138万元?
就该争议焦点，检方的证据有胡某的证言、上诉人方平和向生洲的供述、胡某提交的新天地公司的财务凭证及陈某等人的银行卡等凭证。
就该争议焦点，辩护人未提交证据。
综合审查相关证据，本院认为：
根据检察机关提交的证据，胡某从2004年至2006年共转账155万元和付现金8万元给向生洲。155万元的转款凭证中，2005年1月和2月二笔共25万元，有胡某公司向银行申请给陈某账户转款的凭证和记帐凭证。侦查机关调取了收款人陈某的卡号尾数为0671的工商银行卡、账号尾数为1357的2005年3月份以后的明细，该账户于2005年5月19日收到胡某公司所转10万元。侦查机关补充调查后称，因时间久远，无法调取该账户2005年1月和2月的银行凭证和明细。从证据的连续性看，该账户流水明细有2005年3月之后的，缺失同年1月和2月的明细需要合理的证据支持，这一举证责任在检察机关。基于存疑有利于被告人的原则，应当认定向生洲通过陈某工商银行卡于2015年1月和2月二次共收取胡某25万元的证据不足。故只能认定向生州从胡某处收取的款项为138万元。
3、向生洲所收取的138万元是其与周某共同向胡某约定收取的中介费还是受贿款？
就该争议焦点，检方的证据有胡某的证言、上诉人方平和向生洲的供述、胡某公司的财务凭证及陈某等人的银行卡等凭证。
上诉人向生洲的辩护人提交了向生洲与合伙人周某经营长沙鑫美门窗有限公司的相关书证。
综合审查相关证据，本院认为：
首先，虽然周某已于2008年死亡，但胡某的证言、向生洲的供述均证明，是周某介绍胡某认识了向生洲，且周某向胡某要过好处费，胡某以周某和向生洲的好处费包括在500万元的借条之内拒绝了周某。故不能排除周某与向生州的主观认知是胡某应该付给二人中介费或好处费的可能。
其次，客观事实可以印证的是，向生洲明知500万元借条的存在，2006年其与周某收取胡某138万元之后，工程并未完工，方平仍在华菱置业任职，其再未向胡某收过钱。
最后，现有证据能够证明周某与向生洲合作经营长沙鑫美门窗有限公司，且向生洲将从胡某处收取的大部分共约100万余元用于该门窗公司。按向生洲于2004至2006年之间收取胡某款项的总数138万元来计算，仅小部分款项与向生洲和周某共同经营的公司无关。
综上，现有证据不能排除向生洲所收取的138万元系胡某与向生洲、周某约定的中介费或好处费，只是胡某认为该中介费包括在其所出具的500万借条之内。
4、能否认定向生洲收了138万元之后分给方平65万元？
就该争议焦点，检方的证据有上诉人方平和向生洲的供述、鑫润佳公司出具给方某的收条。
就该争议焦点，辩方提交了安德佳公司、鑫润佳公司相关书证。
综合审查相关证据，本院认为：
首先，原审认定的向生洲于2004年7月、2009年将138万元中的17万元、30万元分别用于方平控制的安德佳公司、鑫润佳公司的事实仅有向生州一人的供述，没有其他证据相印证，且上述30万元与向生州收取胡某138万元相距四年之久。
其次，原审认定的向生洲于2007年将18万元用于方平控制的公司仅有公司会计鲍某出具给方某的收条作为佐证，但时间与向生州收取胡某138万元相距约二年之久；且方某陈述系其从家中取的钱用于投资，并且无直接证据证明该18万元系来自于胡某支付给向生州的138万元。
再次，现有证据证明向生洲实际收取的款项只有138万元，有100多万元用于了其与周某合作经营的公司开支，不存在另外65万元分给方平。
最后，方平保管有胡某出具的500万元借条，直至2012年其离开华菱置业才销毁。在2007年至2009年之间，方平仍在华菱置业任职，胡某的工程亦未竣工，从常理分析，方平可以直接或通过向生州要求胡某兑现500万元的借款，无需从向生洲几年之前所收取的款项中来获取部分利益。
综上，本院认为，原审判决认定向生洲收取胡某的款项之后，将其中的65万元分给方平用于其所控制公司的证据不足。
5、方平、向生洲在侦查机关的供述是否客观真实？
就该争议焦点，检方的证据有上诉人方平和向生洲在侦查机关的供述及同步讯问录像。
就该争议焦点，上诉人向生洲的辩护人提交了方平书写的关于申请排除共同受贿笔录材料的报告、遗书及关于在押人员方平病况的家属告知函、向生洲的辩护人提交的长沙县人民医院、长沙市中医医院门诊病历、诊断证明书。
综合审查相关证据，本院认为：
首先，辩护人提出，方平和向生洲在侦查机关受到刑讯逼供才作出了有罪供述。经查，虽然辩护人提供的证据中有方平向其妻子写信中提到被刑讯逼供，向生洲因病送医院救治的事实，综合全案证据尚不能证明其二人的供述系因受刑讯逼供而形成。
其次，关于被告人供述的采信问题，若庭前供述和辩解存在反复，无其他证据与庭前供述印证的，一般不得采信庭前供述。综合上述分析，方平及向生洲的供述中关于合谋收受贿赂的时间及地点、收受贿赂的金额、是否有中介费的约定、赃款的分配等关键情节上均有不能排除和无法解释的矛盾，不能作为定案的根据。
综合上述相关证据及分析意见，可以确认这一事实：即方平利用其职务便利为胡某在带资承包等事项上谋取利益，方平与向生洲收取胡某500万元借条之后有了共同受贿的故意。但因该500万元未实际收取，也没有证据证明向生洲、方平向胡某提出过兑现上述500万元行贿款的要求，且案发前方平销毁了借条。根据主客观相一致的原则，方平和向生洲的行为构成受贿罪，但属于主动放弃收取500万元贿赂款的犯罪，系犯罪中止。向生洲收取的138万元虽不能排除系其与周某收取的非法中介费或好处费的可能，但系违法所得，应当予以追缴。
（二）关于原审判决认定上诉人方平收受王某120万元贿赂的事实，检辩双方争议的焦点在于方平是否以借120万元为名，实为利用职务之便，为王某谋取利益，收受王某所送120万元贿赂。
就该争议焦点，检方的证据有证人王某的证言、上诉人方平的供述、借款协议等。
辩方对此提交的证据有结算备忘录、方平及王某公司的财务往来及相关转账凭证、收条、证人朱某2的证言等。
经辩护人申请，本院于庭前召集了检察人员、辩护人向证人朱某2核实朱某2证言的真实性，同时要求证人王某对一审判决书没有采信的二份签有王某名字的收条进行辨认。经王某辨认，辩护人提供的二份数额分别为13万元、15万元，共计28万元的收条系王某本人所签，该付款的事实，王某予以确认。
二审期间，本院就该部分的关键书证结算备忘录的客观性、真实性，在侦查、一审已经进行了核实的基础上进行了详细核实和审查：
第一、侦查机关就该书证向常某、方明、王某进行了询问后，委托湖南省人民检察院对常某提交的结算备忘录进行鉴定，鉴定意见为：送检的结算备忘录符合打印文件的特点，系打印形成，不具备检验条件；第二、一审期间就该书证不具备检验条件的问题，由辩方当庭作出说明，第一次提交给检察机关鉴定的结算备忘录是误以为系原件的彩色复印件，开庭前已找到原件并提交给了一审法院，公诉人经核实后对结算备忘录的客观性不持异议，一审法院复印后加盖核对无异章存档，将原件退给了常某保存；第三、本院庭前组织检辩双方核实证据时，王某证明，其与方平之间签订了四方大厦的结算备忘录，结算备忘录所涉款项也已全部支付到位；本院庭审之后，通知常某、方明持结算备忘录到我院，组织检察人员、辩护人共同对该结算备忘录进行再次核实，检察人员在核实并询问常某、方明后，认为王某确认过结算备忘录的存在，形成于案件诉讼之前，不是案发之后伪造，客观性、合法性均不应受到质疑，不再送交鉴定。
在上述核实和审查的基础之上，本院认为：
1、方平是否具有合法的借款用途。方平虽然以安德佳公司的股东、法定代表人陈某之名与王某签订借款协议，且协议上虚构借款事由有规避之嫌。但陈某系安德佳公司的法定代表人，其代表公司签订借款协议符合法律规定，且款项实际用于了安德佳公司的增资扩股，方平的借款行为具有合法的用途。
2、方平是否具有归还借款的意思表示，或是否已归还借款。虽然方平、王某在侦查机关有过供述称120万元是王某送给方平的好处费。但二人在侦查阶段所作的供述与查实的借款协议、结算备忘录有明显矛盾，不能以方平和王某在侦查阶段的供述否认现有书证的客观性、真实性。
第一、方平与王某之间确有四方大厦的工程承包往来，且在结算工程之前，方平向王某支付了178万元，该178万元中的128万元有书证予以证明，包括：侦查机关询问王某时让其核实的数额分别为30万元、50万元、20万元的三张转款凭证及收条，二审期间经王某辨认二张共计28万元的收条。王某二审期间也认可该178万元确已支付。
第二、结算备忘录中将上述120万元借款计算为双方的经济往来，签订结算备忘录之后，方平已按备忘录约定支付全部款项140余万元。
第三、有证据证明结算备忘录系方平与王某争议后协商的结果。方平在双方应付款项存在争议时，通过寻求第三方进行造价咨询争取协商优势，王某报价274万元，方平的造价咨询为150余万元，协商的结果为218万元，加上借款120万元，结算总额为338万元。王某274万元的报价本就低于结算备忘录的总结算额338万元。
第四、虽不排除王某在签订备忘录时有不情愿的心理，但其在侦查机关供述系因不认识字而被迫签订结算备忘录的说法存疑，因王某就工程结算问题聘请了律师赵某，且已签字确认结算备记录并已实际履行结算备记录。
3、方平利用其职务之便为王某谋取了利益。但根据方平的供述，王某送给方平30万元现金，方平予以拒绝，此与王某的证言相印证。
综上，方平具有归还借款的意思表示，且在案发前几年已归还了借款，现有证据不足以证明方平系以借为名，收受王某所送120万元贿赂。
（三）关于原审判决认定上诉人方平挪用公款的事实，检辩双方对事实、证据不持异议，本院予以确认。检辩双方对此的争议焦点在于性质认定，即是否构成挪用公款罪。本院认为：
1、从现有证据来看，2002年3月，上诉人方平虽系国家机关工作人员，但并非华菱集团的工作人员，仅系受华菱集团的负责人委托负责华菱置业的成立筹备工作，且并没有证据证明当时履行过对方平的委派程序，不具有委派关系，同时方平又是华菱置业的股东安德佳公司的实际控制人，具有多重身份，方平更多的是利用安德佳公司控制人的身份便利抽走注册资本。故认定当时方平系受国有单位委派到非国有公司、企业从事公务的国家工作人员的证据不足。
2、华菱置业成立的时间是2002年4月10日，方平抽走200万元出资的时间是2002年3月，抽走出资的行为在公司成立之前。但公司成立后才具有独立的法人人格和财产权。方平抽走的是安德佳公司出资的200万元注册资本，与华菱集团出资的1800万元公款有明确的区分。故不应认定方平挪用国有出资部分的公款归个人使用。
3、方平辩称其抽走出资的行为当时得到了华菱集团负责人李某1的同意。虽然李某1称其不记得方平汇报过此事，但事后谭某均根据财物人员朱某1的汇报，要求安德佳公司补了借条作为财务入账的过程来看，不能排除方平事先向华菱置业的控股公司华菱集团管理层汇报过并得到同意的可能性。
综上，上诉人方平不构成挪用公款罪。
本院认为，上诉人方平身为受国有公司委派到非国有公司从事公务的国家工作人员，伙同向生洲利用方平的职务便利，接受他人请托，在承包项目、承接工程和业务过程中为他人谋取利益，共同收受他人书面承诺的财物，数额特别巨大，其行为均已构成受贿罪。上诉人方平、向生洲主动销毁了借条，放弃收受500万元贿赂款的行为，系犯罪中止，依法可以减轻处罚。在共同受贿犯罪中，上诉人方平具有国家工作人员的职务便利，而上诉人向生洲积极实施，均起主要作用，均系主犯。上诉人向生洲非法所得138万元应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（三）项，第二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第九十三条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市岳麓区人民法院（2014）岳刑初字第463号刑事判决第一项中对上诉人方平犯受贿罪的定罪部分以及第二项中对上诉人向生洲的定罪部分；
二、撤销长沙市岳麓区人民法院（2014）岳刑初字第463号刑事判决第一项中对上诉人方平犯受贿罪的量刑部分、挪用公款罪的定罪量刑部分及决定执行的刑期部分；第二项中对上诉人向生洲的量刑部分及第三项；
三、上诉人方平犯受贿罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月19日起至2016年12月18日止。罚金限本判决生效之日起10日内缴纳。）；
四、上诉人向生洲犯受贿罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2013年7月20日起至2016年12月19日止。罚金限本判决生效之日起10日内缴纳。）；
五、追缴上诉人向生洲违法所得一百三十八万元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 许贤娟
附法律条文
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
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