安徽省泾县人民法院
刑 事 判 决 书
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### （2016）皖1823刑初第7号
公诉机关安徽省泾县人民检察院。
被告人李XX，男，出生于安徽省临泉县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年6月15日被抓获，同年6月17日被泾县公安局刑事拘留，同年7月22日经泾县人民检察院批准逮捕，次日由泾县公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。
辩护人韩晓静，安徽姜尚律师事务所律师。
被告人季X甲，男，出生于江苏省通州市。因盗窃于2002年被上海市劳教委决定劳动教养1年。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年6月15日被抓获，同年6月17日在被泾县公安局刑事拘留，同年7月22日经泾县人民检察院批准逮捕，次日由泾县公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。
辩护人翟鹏飞，安徽桃潭律师事务所律师。
被告人季X乙，男，出生于江苏省通州市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年6月15日被抓获，同年6月17日被泾县公安局刑事拘留，同年7月22日经泾县人民检察院批准逮捕，次日由泾县公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。
辩护人余华华，安徽桃潭律师事务所律师。
泾县人民检察院以泾检刑诉[2016]6号起诉书指控被告人李XX、季X甲、季X乙犯非法经营罪，于2016年1月18日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院受理后，依法适用普通程序，于2016年2月1日在宁国市人民法院一号法庭公开开庭审理了本案。泾县人民检察院检察员李磊出庭支持公诉。被告人李XX及其辩护人韩晓静、被告人季X甲及其辩护人翟鹏飞、被告人季X乙及其辩护人余华华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泾县人民检察院指控：2014年10月，泾县泾川镇人程X在上海认识了摆地摊销售假烟的被告人季X甲、季X乙，并于2014年11月、2015年4月两次从季X甲、季X乙处购买假冒的软、硬中华香烟。被告人李XX在上海长期从事假冒香烟非法经营，季X乙、季X甲销售给程X的假冒香烟均是从李XX处购买。2015年6月14日，程X与被告人季X甲、季X乙联系，到上海购买假冒软中华香烟300条，季X甲即与李XX取得联系要求购买上述假烟。6月15日下午，被告人李XX携带假冒软中华香烟5箱与季X甲、季X乙、程X交易时被警方抓获。民警当场扣押假冒软中华香烟190条，并在李XX处扣押季X甲预付的部分香烟款9800元。上述190条卷烟经安徽省烟草质量监督检测站检验，均系假冒注册商标的伪劣卷烟。经安徽省烟草公司核价，涉案的假冒软中华香烟为700元/条，共计价值133000元。
公诉机关为证明上述指控，向法庭出示并提交书证户籍证明、抓获经过、赃物照片、扣押物品清单、银行交易明细单，证人程X、杨XX、卢XX等人证言，被告人的供述与辩解，检测报告，辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人李XX、季X甲、季X乙违反烟草专卖管理法律法规，未经许可，无证非法经营假冒伪劣卷烟，非法经营数额133000元，其行为触犯《刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。三被告人已经着手犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法《刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。建议对三被告人判处有期徒刑八个月至一年，并处罚金。
三被告人对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名没有意见，均表示自愿认罪。
三被告人的辩护人对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名没有意见。对情节辩解称：此次犯罪系未遂，社会危害较小，具有坦白、自愿认罪情节，要求对三被告人从轻处罚。
经审理查明：2014年10月，泾县泾川镇人程X（另案处理）在上海认识了摆地摊销售假烟的被告人季X乙，并通过季X乙与被告人季X甲取得联系。后程X分别于2014年11月、2015年4月两次从被告人季X甲、季X乙处购买了若干假冒的软、硬中华牌香烟。另据查明，被告人李XX为在上海市长期从事假冒香烟非法经营，季X甲、季X乙销售给程X的假冒香烟均是从李XX处购买。2015年6月14日，程X与季X甲、季X乙联系，称到上海购买20000元的假冒软中华香烟300条，季X甲随即向被告人李XX取得联系要求购买上述假烟。2015年6月15日下午，程X携带了20000元现金来到上海市闵行区七莘路与沪青平路交口的锦江之星饭店门口与季X甲等人交易，先支付了部分定金9800元给季X甲。被告人李XX携带5箱假冒软中华香烟到上海市闵行区七莘路与沪青平路交口的锦江之星饭店门口，在与季X甲、季X乙、程X现场交易时，被警方抓获。民警当场扣押假冒的软中华香烟190条，并在被告人李XX处扣押程X通过季X甲预付的部分烟款定金9800元。上述190条卷烟经安徽省烟草质量监督检测站检验，均系假冒注册商标的伪劣卷烟。经安徽省烟草公司核价，涉案的假冒软中华香烟价格为700元每条，货值金额133000元。庭审中三被告人自愿认罪。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证
户籍证明、抓获经过、上海市烟草专卖局回函、邮政储蓄银行交易明细单、扣押决定书、照片、涉案物品核价表；证人程X、杨XX、卢XX等人的证言；卷烟产品鉴别检验报告；辨认笔录等证据，足以认定。
本院认为：被告人李XX、季X甲、季X乙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草行政部门许可，无证经营烟草制品，所经营的卷烟经检验系假冒伪劣卷烟，货值金额133000元，情节严重，其行为触犯刑律，构成非法经营罪，依法应当追究三被告人的刑事责任。公诉机关指控三被告人的罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，三被告人作用基本相当，不划分主、从犯。三被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。三被告人到案后能够如实供述基本犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。三被告人庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人李XX对部分情节的辩解不影响此案的定罪量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十三条，第六十七条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款，第三条第一款第（一）项，第四条第（一）项规定，判决如下：
一、被告人李XX犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月15日起至2016年2月14日止。所判处的罚金于本判决生效后五日内向本院缴纳。）
二、被告人季X甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月15日起至2016年2月14日止。所判处的罚金于本判决生效后五日内向本院缴纳。）
三、被告人季X乙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月15日起至2016年2月14日止。所判处的罚金于本判决生效后五日内向本院缴纳。）
四、公安机关扣押的190条假冒软中华香烟、赃款9800元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宣城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 佘菊芳
审 判 员 董 玲
人民陪审员 张金林
二〇一六年二月三日
书 记 员 张 玲
附：相关法律条款
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条……
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;
……
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额:
(一)查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算;
……