重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00538号
上诉人（原审被告）周坤柱，男，生于1970年12月20日，汉族。
委托代理人林廷栋，重庆升腾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张学琼，女，生于1971年6月23日，汉族。
委托代理人（特别授权）李钦白，重庆龙脊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）文太兴，男，生于1954年5月16日，汉族。
上诉人周坤柱与被上诉人张学琼、文太兴因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市开县人民法院（2013）开法民初字第03526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告文太兴将其自建房屋的主体工程等事项承包给被告周坤柱（无相关资质）。在房屋需要粉刷时，被告周坤柱让周坤兵联系粉墙的工人。2013年1月17日，经周坤兵联系，由周坤兵、李朝君、刘昌林进行被告文太兴自建房屋的部分墙体粉刷，原告张学琼则负责小工劳务。2013年1月18日早上，原告张学琼在开工过程中从被告文太兴自建房屋的二楼（无安全设施）摔下受伤。原告受伤后，在开县人民医院进行了住院治疗，共住院20天。后经重庆市云阳司法鉴定所鉴定原告胸1.2.5.11椎体骨折的伤残程度系八级伤残；胸7.12椎体爆裂性骨折的伤残程度系九级伤残；双侧肋骨骨折的伤残程度系九级伤残；后期取出内固定物需医疗费10000元左右，住院时间3周。原告为农村居民家庭户口，受伤时被扶养人有一子（生于1998年10月22日）。原告张学琼受伤后，被告文太兴为原告垫付了15000元。
原告张学琼诉称：被告文太兴将自己建设的房屋承包给没有资质的被告周坤柱施工。原告受雇为被告周坤柱提供劳务。2013年1月18日早上，原告从被告文太兴家建房工地二楼梯间平台摔下受伤，后在开县人民医院住院治疗，已花去治疗费70483.33元。经鉴定，原告为一处八级伤残、两处九级伤残，需后续治疗费。事故发生后，原、被告经开县河堰镇人民政府调解无果，故原告张学琼起诉要求两被告连带赔偿原告各项费用及损失共计171145.44元；诉讼费由被告承担。
被告文太兴辩称：被告文太兴建房自建三个门面，并为他人代建了一个门面。出事的地方在为他人代建的门面处。开工时，被告文太兴为12个人买了保险，并在工地上说了未买保险的人不许进场。保险费被告文太兴出了2000元，被告周坤柱1800元及何尚高1000元，合计4800元。因何尚高修的房子挨着被告文太兴的房子，所以保险买在一起的。出事时，被告文太兴未委托被告周坤柱到外面招小工，且伤者被告文太兴也不认识，但不清楚被告周坤柱请原告张学琼来务工没有。被告文太兴向原告垫付了15000元医疗费。本案被告文太兴不应承担责任。
被告周坤柱辩称：被告周坤柱并没有资质承包工程，仅是以砖工身份为被告文太兴务工，并没有原告受雇于被告周坤柱在务工时受伤的事实。因此，被告周坤柱诉讼主体不适格。另外，原告不是因工作原因受伤，而是自己在未经任何人指派下冒昧的走向了未设置安全措施的区域时自行摔伤的，与劳务不存在任何关系，对此原告应负主要责任，被告文太兴负有相应责任。请求法院依法驳回原告对被告周坤柱的起诉。
结合上列当事人的陈述，本案的争议焦点在于：一、原、被告之间存在何种法律关系；二、原告损失应由谁承担赔偿责任。对此，当事人向法庭提供了以下证据：
1、原告提供的到庭证人李朝君、周坤兵、刘昌林的证言及开县河堰镇人民政府证明，拟证明被告周坤柱承包了被告文太兴自建房工程并雇请原告做工及原告在做工中受伤的事实；
2、被告文太兴提供的建房承包施工合同、现金缴款单、领条、12位施工人保险单，拟证明原告受伤的事实与被告文太兴无关；
3、被告周坤柱提供的对周坤兵的调查笔录1份，拟证明被告周坤柱没有承包被告文太兴的自建房工程，也不是本案原告的雇主。
原告对证据2、3发表质证意见认为：证据2，对建房承包施工合同、现金缴款单、领条无异议，这些证据能证明被告周坤柱为承包人；对12位施工人保险单真实性无异议，但不能证明原告未提供劳务；证据3，因证人周坤兵出庭作证了的，其内容与到庭证言矛盾的应以到庭证言为准，同时，该证据中周坤兵表示不知道承包，但并不代表未承包，实际上周坤兵喊人来务工是基于被告周坤柱的授权。
被告文太兴对证据1、3发表质证意见认为：证据1，对开县河堰镇人民政府证明无异议，证人周坤兵与原告有亲戚关系，其证言不能采信，其他证人因未与其接触，故不清楚；证据3，被告文太兴不清楚证人所证实的内容。
被告周坤柱对证据1、2发表质证意见认为：证据1，证人证实了原告与被告周坤柱并不存在劳务关系，且原告受伤是自己摔伤的，而开县河堰镇人民政府证明只是当地政府为平息矛盾进行的调解，但并未确定双方的法律关系及具体事实情况；证据2，建房承包施工合同、现金缴款单、12位施工人保险单与本案无关。领条中款项是拿的工钱。
该院结合证据真实性、合法性、关联性要求，对证据1、2、3认证如下：
证据1中对到庭证人李朝君、周坤兵、刘昌林的证言及证据3对周坤兵的调查笔录，其证人均为原告事故当天的在场人员，故其所作的证言相互印证的部分本院予以采信；证据1中开县河堰镇人民政府证明，因属行政机关对当地纠纷进行及时调解而从侧面了解的案件事实，属于间接证据，其证实的情况与到庭证人证言所反映出的综合信息相吻合，故本院予以采信；证据2中现金缴款单、12位施工人保险单，与本案不具有关联性，故本院不予采信；证据2中其他证据，虽然建房承包施工合同中所指的房屋不是本案中原告受伤处的房屋，但是结合领条及被告周坤柱继续以135元／㎡的价格为被告文太兴修建房屋的情况分析，价格作为合同中的重要条款，在经济交往中双方曾存在承包合同关系的情况下，后续又采用同样的价格方式，这足以让原承包合同条约成为双方心照不宣的条约，进而成为双方的交易习惯，正是基于此，虽然被告周坤柱与被告文太兴在后面没有签订同样的建房承包施工合同，但原承包合同关系可以从侧面印证被告文太兴将原告受伤处的房屋承包给了被告周坤柱，故对建房承包施工合同及领条本院予以采信。
原告出示的当事人及被扶养人身份信息、病历资料、发票、费用清单、司法鉴定意见书，当事人基本上不持异议，且这些证据来源合法，内容真实，证据间相互印证，能形成证据锁链，故本院予以采信。
一审法院认为，本案中就被告文太兴与被告周坤柱之间的法律关系而言，在双方曾存在承包合同关系的情况下，又以相同价格，由被告周坤柱完成被告文太兴自建房的主体工程等事项，对此双方若无特别约定，可判断双方存在新的承包关系。虽然被告周坤柱辩称自己没有承包被告文太兴的自建房工程，且在庭审中称自身是以管理员身份参与工程管理，但一方面被告周坤柱未提供自身接受了被告文太兴委托管理的有效证据，另一方面被告文太兴作为业主，并未参与房屋建设的指挥、管理，而是由被告文太兴按照与被告周坤柱约定的价格由其完成主体工程等事项后向其支付款项。因此，作为业主的被告文太兴与作为承包人的被告周坤柱之间形成承包关系。就原告与被告周坤柱之间的法律关系而言，被告周坤柱作为承包人让周坤兵联系粉墙的工人，后经周坤兵联系，由周坤兵、李朝君、刘昌林进行部分墙体粉刷，原告张学琼则负责小工劳务。因此，原告与被告周坤柱之间行为表现形式符合雇佣关系的特征。作为雇主的被告周坤柱与作为雇员的原告之间形成雇佣关系。
原告因劳务自己受到损害，其损害应由谁承担赔偿责任。该院认为，原告作为完全民事行为能力人，对自身的人身安全负有注意义务，尤其是在本案中无安全设施的建房场地。因此，原告从无安全设施的二楼摔下受伤，应自行承担部分损失。综合本案情况，由原告自行承担本案20%的民事责任。被告周坤柱作为雇主，在未采取安全措施保障雇员安全的情况下，导致雇员原告在提供劳务中受伤，被告周坤柱负有过错，应对原告的损害承担赔偿责任。被告文太兴作为发包人，应当知道被告周坤柱没有相应资质而仍将其所建房屋工程承包给被告周坤柱，因此，被告文太兴存在选任上的过失，也应对原告的损害承担赔偿责任。就被告周坤柱与被告文太兴二者对原告的损害所负责任大小而言，综合本案，由被告周坤柱承担本案60%的民事责任，被告文太兴承担本案20%的民事责任较为合理。另外，对于原告的损害，被告周坤柱与被告文太兴应属共同侵权。因此，二者应对原告的损害承担连带赔偿责任。
至于本案原告应纳入赔偿范围的损害后果大小：
1、医疗费：以采信的医疗费票据可确认为70483.53元。重庆市云阳司法鉴定所作出鉴定意见认为，原告后期取出内固定物需医疗费10000元左右，该院确认为10000元；
2、住院伙食补助费：结合原告住院的天数，可依法确认为240元（12元／天×20天）；
3、营养费：因无医疗机构关于需要加强营养的意见，故对该费用该院不予支持；
4、护理费：原告主张按70元／天计算，不超过当地从事同等级别护理的护工工资，予以确认；护理人员原则为一人；护理期限为原告住院天数20天，故护理费可确认为1400元；
5、误工费：原告在无证据证明其收入的情况下，该院可按重庆市2012年城镇私营单位农、林、牧、渔业人员年平均工资25085元的标准计算，确认每天误工收入为68.54元；误工时间计算至定残日前一天为236天，原告误工费为16175.44元；
6、交通费：原告受伤，其就医、陪护、伤残鉴定等必然会产生交通费用，故该院酌情支持400元；
7、残疾赔偿金：原告伤残等级1个八级、2个9级，因此残疾赔偿金可确定为50206.24元（7383.27元／年×20年×34%）。被扶养人生活费自定残日起算，被扶养人生活费可确认为2559.51元（5018.64元／年×3年÷2×34%），并依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》的规定计入残疾赔偿金。
8、精神损害抚慰金：原告因此次事故导致伤残，必会对自身心理及日后的正常生活构成影响，故精神损害抚慰金该院酌情支持5000元。
9、鉴定费：原告伤残等级鉴定费1400元，系司法鉴定实际产生，予以确认。
至于原告主张的后期取出内固定物的护理费及住院伙食补助费，因实际尚未发生，故该院不予支持，当事人可待实际发生后另案诉讼；原告主张的住宿费，因无证据证明，故该院不予支持。
原告损失合计157864.72元，因被告文太兴垫付了15000元，故应从中减除。
综上所述，公民的健康权受法律保护，为维护当事人合法权益，预防并制裁侵权行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、原告张学琼因本次事故产生的医疗费80483.53元、住院伙食补助费240元、护理费1400元、误工费16175.44元、交通费400元、残疾赔偿金52765.75元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1400元，共计157864.72元，由被告文太兴在本判决生效后十日内赔偿20%，即31572.94元（被告文太兴已垫付的15000元在执行中予以减除），由被告周坤柱在本判决生效后十日内赔偿60%，即94718.83元，其余损失由原告张学琼自行承担；二、被告文太兴与被告周坤柱互为连带赔偿责任；三、驳回原告张学琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1275元，减半收取637.50元，由原告张学琼负担127.50元，被告文太兴与被告周坤柱连带负担510元（并直付原告）。
周坤柱不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判上诉人周坤柱不承担赔偿责任。诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：上诉人周坤柱并未承包建房工程，系为被上诉人文太兴的建房工程做砌墙工作，而被上诉人张学琼系由被上诉人文太兴雇请，为其提供劳务。上诉人周坤柱与被上诉人张学琼一样都是为被上诉人文太兴提供劳务。被上诉人张学琼不是在施工现场受伤，出事地点并非施工现场。出事地点系由被上诉人文太兴所有，被上诉人文太兴未提供安全施工环境，其过错较大。
被上诉人张学琼答辩称：上诉人周坤柱与被上诉人文太兴系承包关系。而被上诉人张学琼系由上诉人周坤柱雇请为其提供劳务。一审判决正确，应予维持。
被上诉人文太兴答辩称：本人将建房工程承包给上诉人周坤柱，由我支付承包费用。被上诉人张学琼系由上诉人周坤柱雇请当小工。
二审庭审过程中，上诉人周坤柱为证明其与被上诉人张学琼均系为被上诉人文太兴提供劳务的事实，向本院申请证人邓付友、周乾进、周坤兵出庭。证人邓付友证明，其与周坤柱一共为被上诉人文太兴做工，按照每平方米135元计算工资，然后由工人平均分。证人周乾进证明，其将瓷砖送往被上诉人文太兴家中，在下货时听到被上诉人文太兴叫上诉人周坤柱多雇几个人赶工期。证人周坤兵证明，上诉人周坤柱将被上诉人文太兴给付的工程款平分。被上诉人张学琼、文太兴对以上证人证言进行质证认为，对证人邓付友、周坤兵的证言不予认可，对证人周乾进的证言予以认可。
本院对上诉人周坤柱提供的证人证言进行审查认为，证人周乾进的证言只能证实被上诉人文太兴为赶工期叫上诉人周坤柱多叫几个人的事实，但不能证实上诉人周坤柱与被上诉人张学琼均系为被上诉人文太兴提供劳务。而对于证人周坤兵的证言，因一审庭审过程中，证人周坤兵亦出庭作证，并陈述其工资是按照5元／平方米从周坤柱手中结算。证人周坤兵在一、二审庭审过程中的陈述相互矛盾，本院对证人周坤兵的证言不予认可。证人邓付友的证言虽证实其与上诉人周坤柱等人系平均分得工程款，但是该证言系孤证，不能证明待证事实。
二审查明的事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为，综合本案的上诉请求以及答辩意见，本案的主要争议焦点是：本案的责任主体和责任划分问题。本院针对本案的争议焦点评判如下：
关于本案的责任主体和责任划分问题。上诉人周坤柱在二审诉讼中主张其与被上诉人张学琼均系为被上诉人文太兴提供劳务的事实，并在二审庭审中申请证人邓付友、周乾进、周坤兵出庭。但以上证人证言不能证明其主张的事实。而被上诉人张学琼在一审诉讼中向人民法院提供了刘昌林的证人证言以及开县河堰镇人民政府的证明，两份证据均证实上诉人周坤柱系承包的被上诉人文太兴的建房工程，被上诉人张学琼系为上诉人周坤柱提供劳务的事实。而且证人周坤兵在一审庭审中陈述，其与其他工人的工资按照5元／平方米的价格从上诉人周坤柱手中取得。而上诉人周坤柱是以135元／平方米的价格从被上诉人文太兴处承包工程，证明了上诉人周坤柱从被上诉人文太兴处承包建房工程的事实。上诉人周坤柱对其主张的其系被上诉人文太兴雇请的事实并未提供充分的证据予以证实，亦未提供相反证据对被上诉人张学琼主张的事实予以否认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被上诉人文太兴将房屋建设工程承包给没有相应资质的上诉人周坤柱，应当与上诉人周坤柱承担连带责任。故，一审判决认定由上诉人周坤柱与文太兴承担连带赔偿责任并无不当。对于责任划分的问题。被上诉人张学琼系在为上诉人周坤柱提供劳务过程中受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人周坤柱作为接受劳务一方，未提供必要的安全生产条件，其行为存在较大过错，对被上诉人张学琼的损害后果应当承担主要责任。故，一审判决在综合考虑双方当事人过错程度和原因力比例，酌情认定上诉人周坤柱对被上诉人张学琼的损害后果承担60%的责任并无明显不当。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1275元，由上诉人周坤柱负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 李先华
代理审判员 盛建华
代理审判员 铁晓松
二〇一四年五月五日
书 记 员 何云东