江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏民终700号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏百代节能建材有限公司,住所地江苏省泰州市海陵区工业园区区街共建标准厂房37号。
法定代表人：沈阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：潘飞，该公司员工。
委托诉讼代理人：仇为民，江苏苏泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）湖北万硕新型材料有限公司,住所地湖北省鄂州市华容区庙岭镇发展大道6号。
法定代表人：李永国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曾令灿，湖北诺亚律师事务所律师。
上诉人江苏百代节能建材有限公司（以下简称百代公司）因与被上诉人湖北万硕新型材料有限公司（以下简称万硕公司）技术服务合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院(2016)苏12民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。百代公司委托诉讼代理人潘飞、仇为民,万硕公司法定代表人李永国、委托诉讼代理人曾令灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百代公司上诉请求：撤销一审判决，判令万硕公司返还预付款70万元、承担违约赔偿金5万元，驳回万硕公司要求继续履行合同的诉讼请求，一、二审诉讼费由万硕公司负担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1、万硕公司违约行为足以导致合同目的不能实现。百代公司按约支付技术服务预付款50万元，但万硕公司仅仅培训两次，并未提供核心的技术服务，更重要的是至今没有履行提供设备义务。百代公司与万硕公司共同建造软瓷生产项目的合同目的没有实现，但百代公司需要按照原计划租用厂房、招聘培训职工生产，再加上签订的订单需要履行。在多次沟通无果的情况下百代公司另寻合作伙伴，并自行研发相关技术，进行自力救济。相关技术已经进入公有领域，没有秘密可言，继续履行已经没有必要。2、当合同性质发生争议时，应从合同内容、特征及主要条款等加以理解和识别。涉案合同虽然名为“技术服务合同”，但合同约定甲方同意购买软瓷手工生产线一套、产品制作工艺、搅拌机设备一套、技术服务，还约定了设备付款条件、验货程序等，故本案实质是买卖合同。3、一审判决认定在解除合同前百代公司没有催告万硕公司履行合同与事实不符。百代公司法定代表人沈阳多次联系万硕公司法定代表人及股东实际控制人，要求其履行合同，应视为催告行为。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定万硕公司违约，但不判令其返还70万元预付款、承担5万元违约金，违反法律规定。
万硕公司二审答辩称：1、万硕公司已经按照合同约定履行义务。百代公司法定代表人经张世金的介绍，多次到万硕公司考察，在充分协商后，双方签订了涉案技术服务合同。合同签订后，万硕公司法定代表人到百代公司进行指导，并先后两次派技术人员驻点百代公司，搭建手工生产线，双方还就有关工作进行了交接和安排。2、涉案合同是技术服务合同，并非买卖合同。搭建手工生产线所需的所有材料、机械设备都是百代公司另外付费购买，万硕公司仅负责搭建生产线。3、万硕公司具备履行合同的能力。作为自主知识产权的企业，拥有多项实用新型专利，手工及自动化的生产线，生产的软瓷产品性能稳定，并获得市场用户的好评。4、涉案合同不能得到及时履行的原因是，百代公司勾结万硕公司的相关工作人员掌握了万硕公司的商业秘密，万硕公司已向相关部门报案，人民法院应该打击侵犯他人商业秘密的行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持。
百代公司向一审法院起诉请求：依法判令万硕公司返还百代公司预付款70万元、承担赔偿金5万元，并承担本案的诉讼费用。
万硕公司向一审法院反诉请求：依法确认百代公司《解除合同通知书》无效，并要求百代公司继续履行合同，支付技术合同项下剩余的款项30万元，并承担本诉和反诉的诉讼费用。
一审法院查明：
百代公司系有限责任公司，成立于2005年1月12日，注册资本5800万元，其经营范围包括建筑内外墙腻子、建筑内外墙水性涂料、建筑节能保温材料生产销售等。万硕公司系有限责任公司（自然人投资或者控股），成立于2014年8月4日，注册资本500万元，公司股东为张磊、范志祥、李春桥、李永国，其经营范围包括软瓷柔性装饰面砖、瓷砖粘合剂生产、销售、安装；机械设备及机械零配件加工；金属材料、建筑材料、装饰材料销售；软瓷柔性装饰面砖技术服务、技术转让等。
2016年4月11日，百代公司（甲方）与万硕公司（乙方）签订《技术服务合同》一份。该合同约定：甲方同意购买乙方软瓷手工生产线一套、产品制作工艺、搅拌机设备一套、技术服务（含产品配方、粘合剂配方）；乙方负责合同设备的安装、调试工作，由甲方提供必要配合；合同总价为100万元；预付款：在本合同生效后2个工作日内，甲方支付乙方合同总价50%的款项，即人民币50万元，付款完毕后乙方开始向甲方提供服务；交货款：在合同设备交货后且乙方技术人员到甲方开始安装机械设备，产品技术交付时，甲方支付乙方合同总价30%的款项，即人民币30万元；验收设备款：在合同设备正常运行，产品制作成功后，甲方支付乙方合同总价10%的款项，即人民币10万元；验收产品款：产品制作成功后所生产的产品质量符合国家标准，甲方支付乙方合同总价10%的款项，即人民币10万元；所有合同设备应在合同生效后六周（应为最晚交货设备的周期）内，由乙方负责运至交货地点，交货地点为泰州，货物的所有权及风险在卖方将货物交运承运人后转移至买方；合同设备的开箱检验应在设备运至交货地点后2日内进行，设备开箱检验合格后，双方签署验货合格证书；乙方保证其向甲方提供的合同设备是全新并未使用过的；如果因乙方原因不能按照合同要求按时交货，甲方有权以如下方式要求赔偿损失：从迟交货第三周按迟交货物总价的0.5%（百分之零点五）计，不足一周的时间计为一周。上述赔偿总额不超过合同总价的5%，上述赔偿不能解除乙方交货的责任，赔偿金的支付将被认为已足额补偿甲方的全部损失（包括因迟交货甲方可能向乙方提出的间接损失）；如果甲方未按合同规定的内容按时支付合同款，甲方应向乙方支付滞纳金；如果由于非乙方原因造成合同执行迟延，则交货周期相应顺延；乙方保证在江苏区域内不再转让软瓷产品技术设备，否则承担合同总价一百万的赔偿给甲方；乙方在2016年底同意向甲方出售软瓷自动化生产线一套，设备价格在七十万元左右；本合同以乙方收到甲方预付款之日生效等。
合同签订当日，百代公司向万硕公司支付技术服务费预付款人民币50万元；2016年7月2日，百代公司向万硕公司支付人民币20万元。
2016年8月29日，百代公司通过顺丰速运，向万硕公司发出《解除合同通知书》，言称：我司2016年4月11日与贵司签订技术服务合同，我司按合同约定支付了相关款项，经我司与贵司派人多次沟通未果，贵司至今未履行相关合同义务构成根本违约，根据合同法第91条第四款，我司决定与贵司解除合同，请在收到本通知书7日内归还预付款70万元，逾期不归还上述款项我司将采取法律措施追究贵司相关法律责任。
《技术服务合同》签订后，万硕公司曾派员（李永国、潘祥武）至百代公司，并现场生产出了三块软瓷小样。
一审法院认为：
百代公司与万硕公司签订的《技术服务合同》系双方真实意思表示，所涉内容并不违反我国有关法律法规的强制性规定和公序良俗，应认定为有效合同。根据《技术服务合同》的约定，该合同以万硕公司收到百代公司支付的预付款作为生效要件。根据查明的案件事实，百代公司已于合同签订当日通过转账方式向万硕公司支付了合同约定的预付款人民币50万元，合同即已生效，已产生了法律上对合同当事人的约束力。
涉案《技术服务合同》约定了双方迟延交货或者迟延给付款项的违约责任，但未约定合同解除条款，故本案本诉和反诉的争议焦点均为:涉案合同是否具备法定解除的情形，涉案合同应否解除。
《中华人民共和国合同法》第九十四条明确规定了当事人可以解除合同的法定情形，包括：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
根据百代公司的意见，其认为本案存在法定解除的情形为万硕公司“迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。一审法院认为，该法定解除条件成就须符合以下要件：第一，万硕公司存在迟延履行债务或者有其他违约行为；第二，万硕公司的上述违约行为致使不能实现合同目的。虽然本案现有证据能够表明万硕公司在履行《技术服务合同》过程中存在软瓷手工生产线未能依约及时全部交付、没有双方书面签字证明设备已完成开箱验收、调试验收等情形，应当认定万硕公司未遵照合同履行合同义务，已构成违约，但百代公司指称万硕公司迟延履行合同并不足以导致合同目的不能实现，理由如下：第一，根据《技术服务合同》的约定，万硕公司履行该合同义务不仅包括提供软瓷手工生产线、搅拌机设备，还包括软瓷产品制作工艺的转让，并提供含产品配方、粘合剂配方的技术服务内容。现有证据表明，万硕公司持有涉及软瓷生产成品脱模、成型喷涂、生产混合粉料搅拌、胚材冷却、生产定量加料等机器、设备、装置的实用新型专利证书能够说明万硕公司具有履行涉案合同的能力。第二，双方均承认涉案合同签订后万硕公司实际派员至百代公司，并现场生产出样品，能够证明万硕公司提供了一定的技术服务内容的事实，能够表明万硕公司履行涉案合同的意愿。万硕公司提起的反诉要求继续履行涉案合同亦进一步表明其履行涉案合同的意愿。第三，现有证据不足以证明涉案合同的合同目的无法实现。庭审中，百代公司以其已与他人就软瓷产品重新签订合作协议并非涉案合同目的不能实现的理由，百代公司就万硕公司存在的违约行为可以依法追究万硕公司的违约责任，且百代公司和万硕公司并未就涉案合同的解除事宜达成一致，在涉案合同尚未解除的情形下，百代公司声称其已与他人就软瓷产品进行接洽并准备签订合作协议显然不利于合同履行和交易安全。因此，百代公司所持法定解除的理由尚未成就，涉案《技术服务合同》尚不符合法定解除的要件，百代公司主张解除合同的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。百代公司基于解除合同，要求返还已支付的款项70万元及损害赔偿5万元的诉讼请求亦缺乏法律依据，不予支持。
对于百代公司向万硕公司发出的《解除合同通知书》的效力，一审法院认为，“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”是我国合同法规定的法定解除的情形之一，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条亦规定：技术合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在30日内仍未履行，另一方依据合同法第九十四条第（三）项的规定主张解除合同的，人民法院应当予以支持。当事人在催告通知中附有履行期限且该期限超过30日的，人民法院应当认定该履行期限为合同法第九十四条第（三）项规定的合理期限。上述规定中的催告内容应当有催促履行合同的意思表示，并明确催促合同相对方履行义务的具体内容。《解除合同通知书》只能表明百代公司解除涉案《技术服务合同》的主观意愿，不应当认定为法律意义上的催告行为，并未产生合同解除的效果。
关于判令百代公司支付尚未支付的合同款项30万元的反诉请求，一审法院认为，本案中万硕公司未能提交其已按照约定提供软瓷手工生产线，完成设备的安装调试、软瓷生产工艺资料的交接确认书等证明其已完全履行《技术服务合同》的证据，且涉案合同对于款项的支付条件亦有明确约定。因此，万硕公司要求百代公司支付剩余的30万元价款缺乏事实和法律依据，不予支持。
一审法院认为，合同相对人共同的意思表示是合同成立生效的基础要件，合同相对人应按照约定履行各自的义务，以确保各自合同目的的实现，法律对于合意解除合同效力的认可亦是对合同相对人意思表示的尊重。当事人在缺乏约定解除条件且未具备法定解除条件的情形下，应当遵从当事人意思自治和鼓励交易的立法原旨。百代公司、万硕公司应本着诚实信用、增进互信的原则，相互配合，继续积极履行各自义务，从而实现各自的合同目的。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第（四）项、第九十四条，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，一审法院判决：一、驳回江苏百代节能建材有限公司的诉讼请求；二、驳回湖北万硕新型材料有限公司除继续履行《技术服务合同》之外的其他反诉请求。本诉案件受理费11300元，诉讼保全费4320元，合计15620元由江苏百代节能建材有限公司负担；反诉案件受理费2900元，由湖北万硕新型材料有限公司负担。
二审中，百代公司提供了以下新证据：
1、2015年5月27日江苏省建工建材质量检测中心有限公司出具的（2015）72076号软石检验报告；
2、2015年9月2日国家知识产权局发出的专利受理通知书、2017年3月29日国家知识产权局发出的发明专利申请公布及进入实质审查阶段通知书；
3、2016年6月15日国家知识产权局颁发的第5280042号、第5282253号实用新型专利证书；
上述证据以证明在签订涉案合同时百代公司已掌握相关技术，并一直在研发改进生产技术。
4、2016年12月7日、2017年3月10日国家建筑材料测试中心出具的软石检验报告、柔性饰面片材检验报告，以证明万硕公司违约后百代公司自行研发，并已掌握涉案技术。
5、2016年8月5日百代公司与合肥一名新材料有限公司签订的产品购销合同，以证明百代公司不自行研发则无法履行合同，损失巨大。
6、2016年9月28日百代公司与武汉市武昌区合力热能技术设备厂签订的设备购销合同、收据、身份证明及营业执照，以证明百代公司购买了软瓷生产线5条，涉案合同没有继续履行的必要。
二审中，万硕公司提供了录音一份，以证明软瓷样品生产出来后，双方在百代公司交接相关工作，前期工作已做完。
万硕公司对百代公司的证据真实性无异议，对关联性有异议。
百代公司对万硕公司的证据真实性无异议，对关联性有异议。
本院对双方提供的上述证据真实性均予以确认，对关联性将综合本案事实作出认定。
一审判决认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。
二审争议焦点：1、涉案合同的性质如何认定；2、涉案合同是否应予以解除；3、万硕公司是否应返还预付款并承担违约赔偿金。
本院认为：
涉案合同系技术服务合同，并非买卖合同
《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第二款规定，技术转让合同中关于让与人向受让人提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于技术转让合同的组成部分。因此发生的纠纷，按照技术转让合同处理。本案中，百代公司上诉称，涉案合同约定了百代公司购买设备，支付设备款、验货程序等相关内容，应认定为买卖合同。对此本院认为，涉案合同目的是万硕公司与百代公司共同建设软瓷生产项目，技术方万硕公司主要合同义务是提供软瓷生产的相关技术，其中包括实施涉案技术的专用设备搅拌机。且本案争议的也是万硕公司是否交付了核心技术等问题。另外，涉案合同名称为“技术服务合同”，百代公司已支付的70万元合同款项的票据上也注明为“技术服务费”。综合考虑上述事实，涉案合同符合技术服务合同特征，应认定为技术服务合同，并非买卖合同。
涉案合同不应予以解除
涉案合同对于万硕公司提供技术服务的具体内容、进度、方式等重要事项均缺乏明确具体的约定，在一定程度上导致双方对如何适当履行合同义务产生较大争议。但综合考虑涉案合同履行的相关情况，不足以认定万硕公司的行为构成根本违约。
1、关于万硕公司履行交付设备的情况。涉案合同约定，百代公司向万硕公司购买搅拌机设备一套，现双方一致确认搅拌机设备已交付。但百代公司称，合同还约定万硕公司应交付“手工生产线一套”，其中包括技术、设备等全套内容，主要设备除了搅拌机外，还包括容器、滚筒。本院认为，仅从字面理解，“手工生产线一套”不仅仅指技术，还应包括设备、材料等相关内容。但结合合同的整个条款看，合同标的除了手工生产线一套、产品制造工艺、配方外，还单独列出搅拌机设备一套，而搅拌机设备本身就属于手工生产线中的主要设备，如按照百代公司的理解，则无需再对搅拌机设备作出单独约定。同时，结合合同履行情况看，为搭建手工生产线所需的加热线、硅胶等均系百代公司另行向万硕公司购买。因此，涉案合同约定的标的“手工生产线一套”不包括设备、材料等内容，仅为技术。
2、关于万硕公司传授软瓷生产技术的情况。虽然本案缺乏技术交付的书面记载，但根据百代公司提供的微信记录、证人出庭陈述、万硕公司提供的搭建手工生产线现场图片、样品实物、双方当事人的陈述等，可以认定以下事实：涉案合同签订后，万硕公司指导百代公司选购前期需准备的相关材料，并派技术人员到百代公司指导搭建手工生产线，于合同签订后3个月左右在现场生产出软瓷样品。同时，结合二审中万硕公司提供的录音内容看，样品生产出来后，百代公司法定代表人及双方技术人员对前期工作进行交接，并开始准备进入生产阶段。在交接过程中，百代公司并未对万硕公司已履行的前期工作提出异议。万硕公司还指导百代公司准备生产所需材料的具体参数，如高岭土、重钙、沙等。
3、关于百代公司履行付款的情况。涉案合同约定总价为100万元，现百代公司已支付了预付款50万元和第二笔技术服务款项20万元，仅剩30万元未支付。由此可见，百代公司已支付了合同约定的70%款项，而合同对每笔款项对应的万硕公司应履行的技术服务义务也作出了明确约定。合同签订后，百代公司应支付预付款50万元；在设备安装调试，技术交付时，百代公司应支付30万元。剩余20万元为验收设备和验收产品质量款。对于合同约定的第二笔技术服务款项30万元，百代公司已支付了20万元，约70%款项，其付款行为在一定程度上也表明万硕公司已履行了相应的技术服务义务。
综上分析，虽然万硕公司尚未全部履行合同义务，但其已履行了主要的技术服务合同义务，百代公司主张万硕公司的行为构成根本违约依据不足。至于百代公司是否通过其自行研发掌握了涉案技术，并已向其他企业重新购买了软瓷自动生产线，不能成为涉案合同解除的法定理由。涉案合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定的法定解除条件，不应予以解除。据此，百代公司以解除合同为由主张返还预付款并承担违约金，本院不予支持。
另外，百代公司上诉还称，百代公司法定代表人沈阳曾多次催告万硕公司履行，但并未提供证据予以证明，故一审判决认定百代公司未催告万硕公司履约的事实并无不当。
综上，百代公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11300元，由百代公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹美娟
审判员 罗伟明
审判员 何永宏
二〇一七年八月十六日
书记员 张一然