山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰民四终字第132号
上诉人（原审被告）：山东明瑞化工集团有限公司。
法定代表人：王明悦，董事长。
委托代理人：李明，山东泰山蓝天律师事务所律师。
委托代理人：梁光彬，山东泰山蓝天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨正彬。
委托代理人：杨政权。
上诉人山东明瑞化工集团有限公司（以下简称明瑞公司）因与被上诉人杨正彬劳动合同纠纷一案，不服山东省肥城市人民法院（2015）肥民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨正彬原审诉称，其于1988年7月份从市五金公司调入原磷铵厂工作。2005年3月份，肥城市政府与被告达成转让协议，被告以全员接收并安置原磷铵厂职工为条件收购了原磷铵厂破产后的有效资产。被告接管后，就以公告方式通知所有原磷铵厂员工在一定期限内到新公司签订劳动合同，将未按时到公司签合同的原告视为自动辞职予以处理，并将原告工作档案转到市劳动就业办保存，也未告知原告知情。根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》及相关法规规定，用人单位对劳动者作出辞退、除名等行为时，应当以书面方式告知劳动者而不是以公告方式通知。被告的这一行为，既违反了相关劳动法律法规规定，也违背了与市政府达成转让协议的约定内容，更损害了原告的合法权益。为此，提起如下诉讼请求：1、依法确认原、被告之间存在劳动关系；2、判令被告补发原告工资（生活费）至安置工作岗位之日；3、判令被告与原告补签书面劳动合同，补缴各项社保费用并安排工作岗位；4、判令被告承担诉讼费用。
原审法院查明，原告杨正彬于1984年2月份在肥城市五金公司参加工作，1988年7月份调入原肥城市磷铵厂工作。2003年8月7日，肥城市人民法院以（2002）肥破法字第8-156号裁定书裁定原肥城市磷铵厂终结破产程序。2005年3月26日，肥城市经济贸易局与新泰市明瑞化工有限公司签订了《资产转让协议》。该协议第一条规定“转让的资产。甲方（即肥城市经济贸易局）转让的资产为原肥城市磷铵厂破产后的有效资产……”，第三条规定“乙方（即新泰市明瑞化工有限公司）以接收全部职工为条件，出资2109万元人民币购买甲方转让的有效资产。其中1640万元交甲方用于偿还原欠职工“三金”，其中469万元由乙方偿还原材料等有关债务”，第七条规定“人员安置1、乙方收购原肥城市磷铵厂破产后的有效资产，同时接收安置原肥城市磷铵厂的全部在册职工1351人，并与所接收的员工重新签订不低于三年的劳动合同。乙方收购企业后，与职工或职工与企业解除劳动关系时，要严格按照国家和企业规定办理。2、乙方对接收的全部人员：……，④对暂不能上岗的员工，要按月发放待岗工资，标准不低于268元／月，并及时足额缴纳养老等劳动和社会保障部门强制执行的各种社会保险。……，⑥乙方所接收的员工，如不按新公司制度执行、不服从分配的，新公司依法解除合同”。2005年4月1日，正在设立中的肥城市明瑞化工有限公司发布公告：“肥城市明瑞化工有限公司已于2005年3月30日成立，整建制接收了原肥城磷铵厂和春旺肥业有限公司全体员工和有效资产，经公司研究决定：请全体员工在2005年4月1日-2005年4月30日期间必须与公司签订劳动合同，到期不签定者，视为自动辞职，责任自负，自签定劳动合同之日起，享受公司规定的相关待遇。”原告杨正彬未在被告规定期限内与被告签订劳动合同，被告明瑞公司即将原告杨正彬按自动辞职予以处理，并于2005年8月将原告杨正彬的个人档案转到肥城市劳动就业办公室劳动事务代理中心。新泰市明瑞化工有限公司收购资产后于2005年4月26日注册成立了肥城市明瑞化工有限公司，2005年11月25日肥城市明瑞化工有限公司名称变更为山东明瑞化工集团有限公司。2009年9月26日，原告杨正彬向肥城市劳动争议仲裁委员会对被告明瑞公司提起申诉，该委于2009年10月9日出具肥劳仲案字（2009）第078号决定书，认为原告杨正彬的申诉超过仲裁时效，决定不予受理。自2005年1月1日肥城市的最低工资标准为420元／月，自2006年10月1日肥城市的最低工资标准为480元／月，自2008年1月1日肥城市的最低工资标准为620元／月，自2010年5月1日肥城市的最低工资标准为760元／月，自2011年3月1日起肥城市的最低工资标准为950元／月，自2012年3月1日起肥城市的最低工资标准为1100元／月，自2013年3月1日起肥城市的最低工资标准为1220元／月，自2014年3月1日起肥城市的最低工资标准为1350元／月。
原审法院认为，原告杨正彬系原肥城市磷铵厂职工，2005年3月26日肥城市经济贸易局与新泰市明瑞化工有限公司签订了资产转让协议。根据该协议约定，明瑞公司接收了原肥城市磷铵厂的有效资产和全部职工，因此，明瑞公司属于承继劳动权利义务的单位。原告杨正彬的原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行，用人单位投资人的变更不影响原合同的履行。被告明瑞公司通知原磷铵厂职工在一定期限内与被告签订劳动合同的行为属于劳动合同的变更，需要当事人双方的合意。对于被告明瑞公司采用公告的方式通知原磷铵厂职工在一定期限内与被告签订劳动合同，原告杨正彬未在被告规定期限内与被告签订劳动合同，被告明瑞公司即将原告杨正彬按自动辞职予以处理，从程序上讲，企业通知员工在规定的时间内到单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达。只有在受送达职工下落不明或者以直接送达及邮寄送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。原告杨正彬在本城区内有固定住所，被告明瑞公司没有以书面形式直接送达或邮寄送达，而直接采用公告方式送达，应视为无效。从实体上讲，即使被告明瑞公司通知到原告杨正彬本人，原告杨正彬没有与被告明瑞公司签订合同，也仅说明被告明瑞公司没有与原告杨正彬就变更劳动合同达成合意。因此在没有原告杨正彬本人提交自动离职申请情况下，被告明瑞公司与原告杨正彬解除劳动合同的做法不符合《中华人民共和国劳动法》关于劳动合同解除的法定要件，故本院认定，原告杨正彬与被告明瑞公司存在劳动关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第（二）项之规定，被告明瑞公司在原告杨正彬不知情的情况下将其档案转到肥城市劳动就业办公室劳动事务代理中心，原告杨正彬主张权利之日起为劳动争议发生之日，故原告杨正彬的起诉并未超过诉讼时效。原、被告之间虽然存在劳动关系，但原告杨正彬未给用人单位实际提供过劳动，因此对原告杨正彬主张补发工资的主张本院不予支持。原告杨正彬关于补缴社会保险的请求不属于法院受理事项，本院不予处理。关于原告杨正彬安排工作岗位的请求，因为劳动者的岗位安排属于企业的自主经营范畴，不属于法院的受理事项，本院不予处理。关于生活费的请求，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，被告明瑞公司应当按照不低于肥城市最低工资标准的70%支付原告杨正彬基本生活费，肥城市经济贸易局与新泰市明瑞化工有限公司于2005年3月26日签订《资产转让协议》，被告明瑞公司应当自2005年4月起支付原告杨正彬基本生活费.原告杨正彬主张生活费支付至安置工作之日，因安置工作不属于法院民事案件受理范围，因此本院判决至2015年2月，以后发生的关于生活费请求可另案主张。综上，被告明瑞公司应当支付原告杨正彬基本生活费，共计66052元［（420×17＋480×15＋620×28＋760×12＋950×10＋1100×12＋1220×12＋1350×12）×70%（截止到2011年8月，自2005年4月至2006年9月为17个月，自2006年10月至2007年12月为15个月，自2008年1月至2010年4月为28个月，自2010年5月至2011年4月为12个月，自2011年5月至2012年2月为10个月，自2012年3月至2013年2月为12个月，自2013年3月至2014年2月为12个月，自2014年3月至2015年2月为12个月）］。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第（二）项，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、确认原告杨正彬与被告明瑞公司之间存在劳动关系；二、被告明瑞公司于本判决生效后十日内向原告杨正彬支付基本生活费66052元；三、驳回原告杨正彬的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告明瑞公司承担。
上诉人明瑞公司不服原审判决上诉称，上诉人是新泰市明瑞化工有限公司收购了原肥城市磷铵厂破产有效资产后新成立的企业法人，与原肥城市磷铵厂无任何权利义务承继关系。原肥城市磷铵厂破产后，被上诉人与其劳动合同终止并失效，上诉人无继续履行的义务。上诉人作为新成立的独立法人，根据资产转让协议的约定，通知原磷铵厂职工签订劳动合同只是同意与其建立新的劳动合同关系，双方尚未建立劳动合同关系，所以不存在劳动合同变更问题。被上诉人与其妻子同属原肥城市磷铵厂职工，其妻子按照上诉人的公告要求第二天即与上诉人签订劳动合同并工作。被上诉人作为上诉人职工丈夫，原磷铵厂领导，并在当地长期生活，不可能不知道妻子、同事及上诉人的工作、生产情况，而且被上诉人在再审期间及本案重审一审时，均明确表示2005年5月份就知道视为其放弃工作权利的公告内容，工资不再发放，其四年多来未主张任何权利，直到2009年才申请仲裁，已超过仲裁时效。因双方从未建立劳动关系，不存在支付生活费问题。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人杨正彬答辩称，上诉人上诉无理，应予驳回。
经审理查明，2002年4月12日，肥城市人民法院裁定宣告原肥城市磷铵厂破产。肥城市经济贸易局与明瑞公司的《资产转让协议》第四条约定，本合同生效前，原肥城市经济贸易局所属磷铵厂、春旺公司所有的债权债务（除明瑞公司承担的469万元的欠款）、税费等一切纠纷由肥城市经济贸易局全部承担。2009年4月21日被上诉人杨正彬起诉肥城市人民政府，要求为其落实工作，本院于2009年6月16日作出（2009）泰行初字第123号行政判决，驳回杨正彬的诉讼请求。杨正彬不服向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2009年9月8日作出（2009）鲁行终字第107号行政判决，认定：杨正彬未按照明瑞公司的公告要求重新签订劳动合同确认劳动关系，从而被视为自动放弃工作机会。判决：驳回上诉，维持原判。杨正彬与其妻子ＸＸ同属于原肥城市磷铵厂的职工。2005年4月2日，ＸＸ与上诉人签订了三年的劳动合同。双方二审诉讼期间均认可杨正彬为原肥城市磷铵厂中层干部。查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，上诉人明瑞公司以接收原肥城市磷铵厂全部职工并签订不低于三年的劳动合同为条件，收购原肥城市磷铵厂（破产企业）的有效资产，事实清楚，证据充分，应予认定。明瑞公司在接收的全部职工中包括被上诉人杨正彬。关于明瑞公司与杨正彬是否存在劳动关系，评析如下：
一、杨正彬与原单位劳动关系已经终止。
原肥城市磷铵厂于2002年4月12日被肥城市人民法院裁定宣告破产后，杨正彬与该厂的劳动关系即告终止。肥城市经济贸易局与明瑞公司签订资产转让协议中涉及的接收职工是基于原肥城市磷铵厂破产终结后对人员进行的安置。
二、明瑞公司与原肥城市磷铵厂不存在承继关系。
明瑞公司以接收职工为条件对原肥城市磷铵厂的有效资产进行收购，是以该厂被宣告破产并终结破产程序为前提，在该厂办理注销登记后，其主体已经灭失。该收购系明瑞公司与肥城市经济贸易局之间达成的协议，既不是投资人的变更，也未发生公司的分立合并。若投资人发生变化，并不影响劳动合同的履行，更不涉及劳动合同内容的变更；若发生公司的合并，仅需将被合并公司进行解散，而无破产清算的必要。并且根据协议第四条的约定，在协议生效前，明瑞公司除向肥城市经济贸易局支付收购对价外，原肥城市磷铵厂的债权债务、税费等一切纠纷均由该局承担。因此，明瑞公司与原肥城市磷铵厂之间不存在承继关系。原审认定该收购为投资人的变更以及双方之间存在承继关系显属不当。
三、明瑞公司与杨正彬未达成建立劳动关系的合意。
明瑞公司的接收行为，仅是一种单方意思表示，在双方达成合意前，并不必然和原肥城市磷铵厂职工自动形成劳动关系。明瑞公司以发布公告的方式通知劳动者限期与其签订劳动合同，其目的是告知劳动者，使其知晓该内容并及时行使权利。杨正彬主张该公告方式不符合法律规定的条件，但是，杨正彬之妻ＸＸ与其同属于原肥城市磷铵厂职工，ＸＸ已按照上诉人的要求与上诉人签订劳动合同，同时杨正彬在当时担任原肥城市磷铵厂中层干部，其对涉及人员众多、关涉职工切身利益的收购行为理应密切关注。基于以上事实，其应当在当时知道明瑞公司与接收的劳动者“限期签订劳动合同”的要求。杨正彬如果同意与明瑞公司签订劳动合同，则应按照要求向明瑞公司承诺，而不应拖延或放任。但杨正彬未按照明瑞公司的公告要求重新签订劳动合同，双方未达成建立劳动关系的合意。在未签订书面劳动合同的基础上，若双方客观上存在劳动权利义务，也可以确定事实上的劳动关系。而本案杨正彬从未向明瑞公司提供过劳动，明瑞公司亦未向杨正彬发放过劳动报酬，双方之间亦不存在事实劳动关系。
综上，明瑞公司与杨正彬并未就建立劳动关系进行协商进而达成合意，客观上也不存在劳动权利义务，即双方既未签订书面劳动合同，也不存在事实劳动关系。杨正彬基于双方存在劳动关系而主张的各项劳动待遇无事实根据，本院不予支持。杨正彬要求明瑞公司补缴社会保险费用不属于人民法院劳动争议案件受案范围，原审不予处理并无不当。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销山东省肥城市人民法院（2015）肥民重字第1号民事判决；
二、驳回被上诉人杨正彬的诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人杨正彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 崔利娜
代理审判员 邢友峰
二〇一五年十一月六日
书 记 员 单立娜