福建省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽刑终332号
原公诉机关福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王开智，男，1978年1月27日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地长乐市。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月13日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年12月18日被监视居住于住处长乐市，2016年7月22日被逮捕。
辩护人胡育毅、陈志祥，福建闽江律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王丽枝，女，1970年10月28日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，个体经营者，户籍地长乐市。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月11日投案，同月12日被刑事拘留，同年12月18日被取保候审，2015年1月14日被逮捕。
辩护人黄鸿东、陈声梁，福建建达（长乐）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）聂城，男，1984年3月15日出生于四川省通江县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地四川省通江县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年1月12日投案，同月15日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。
辩护人孟斌，福建皓森律师事务所律师。
辩护人梁静文，福建皓森律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）刘志彬，男，1980年11月17日出生于福建省长乐市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地长乐市。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月12日被抓获，同月13日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。
辩护人张金水，福建八闽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林上程，男，1982年1月10���出生于福建省长乐市，汉族，小学文化，无固定职业，户籍地长乐市。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月13日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。
辩护人向传金，福建创元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）游建新，男，1977年1月9日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地长乐市。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月13日被抓获，同月14日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控被告人王丽枝、王开智、聂城、刘志彬、林上程、游建新犯故意伤害罪一案，于2016年7月28日作出（2015）榕刑初字第175号刑事判决。宣判后，上述六被告人均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，审阅上诉状和辩护意见，认为本案事实清楚，不属于依法应当开庭��理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年11月9日晚，被告人王丽枝与林某1因经济纠纷在王丽枝经营的“姐妹茶店”内争执扭打致店内物品被损毁。李某1、李某2、李某10来到姐妹茶店，李某10上前劝阻。王丽枝通过杨某打电话转告被告人王开智上述情况。王开智从福州赶往“姐妹茶店”，途中电话纠集被告人聂城、林上程，聂城又纠集赵家虎等三人赶去，王开智亦纠集刘志彬过去，刘告诉王开智王丽枝已告诉他。王丽枝亦纠集游建新帮忙。王开智等人到达该店后，王丽枝多次打电话叫林某1到“姐妹茶店”解决纠纷。林某1遂叫李某2与她前往，李某1、李某10亦前往并从店门口经过，王丽枝即指认李某10，王开智、聂城、刘志彬、林上程、游建新及陈彬等人见状持镀锌管等工具追打李某10，李某8、李某9等人从附近冲出阻止殴打，李某8、李���9持铁棍追打林上程等人到“姐妹茶店”门口，王开智见状遂叫聂城、刘志彬、游建新、赵家虎等人持械与李某8、李某9对打。聂城持伸缩棍，刘志彬、赵家虎持镀锌管，林上程持棒球棍共同殴打李某9致倒地。后聂城持伸缩棍伙同刘志彬、赵家虎持镀锌管继续追打李某8至集仙村路口，致李某8伤重倒地，经抢救无效死亡。李某9被殴打致轻伤，李某10被殴打致轻微伤。王丽枝、聂城分别于2014年11月11日和2015年1月12日到公安机关投案；2014年11月12日、11月13日刘志彬和王开智、林上程、游建新分别被抓获归案。
案发后，经长乐市金峰镇人民调解委员会的调解，本案被告人赔偿了被害人及其亲属的经济损失，取得被害人及其亲属的谅解。
原判认定上述犯罪事实的证据有证人证言、现场勘验笔录、现场照片、鉴定意见、辨认笔录、户籍证明等证据，及各被���人的供述和辩解等。
原判认为，被告人王开智、王丽枝、聂城、刘志彬、林上程、游建新因琐事纠纷，聚众斗殴，致一人死亡、一人轻伤、一人轻微伤。其中，王开智、王丽枝系纠集、指挥本案其他被告人持械聚众斗殴的首要分子，聂城、刘志彬系被害人李某8被伤害致死的直接行为者，上述四被告人均构成故意伤害罪，公诉机关对上述被告人的指控罪名成立，予以支持；林上程、游建新被纠集持械参与聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪，公诉机关指控的罪名不当，予以更正。林上程在共同犯罪中系主犯，游建新系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人王开智、王丽枝、聂城、刘志彬、林上程、游建新能积极赔偿被害人及其亲属的经济损失并取得谅解，依法可酌情从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依法作出判决：（��）被告人王开智犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年；（二）被告人王丽枝犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年；（三）被告人聂城犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年；（四）被告人刘志彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；（五）被告人林上程犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；（六）被告人游建新犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人王开智上诉理由：其没有伤害的故意和行为，只构成聚众斗殴罪；被害人李某9、李某8有重大过错，原判量刑不当，请求予以改判。辩护人意见基本相同。
上诉人王丽枝上诉理由：其没有伤害的故意和行为，其只构成聚众斗殴罪；其构成投案自首，原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人意见基本相同。
上诉人聂城上诉理由：其没有殴打死者头部，有投案自首情节，原判量刑过重，请求从轻处���。辩护人意见基本相同。
上诉人刘志彬上诉理由：其属于从犯，且被害人有过错，原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人意见基本相同。
上诉人林上程上诉理由：其行为属于防卫过当，被害人有过错，原判量刑过重，请求减轻处罚。辩护人意见基本相同。
上诉人游建新上诉理由：被害人有重大过错，其在本案中作用极小，原判量刑过重，请求减轻处罚。
经审理查明：2014年11月9日晚，上诉人王丽枝与林某1因经济纠纷，在长乐市金峰镇集仙村王丽枝所经营的“姐妹茶店”内争执、扭打，林某1将茶店内的桌子掀翻致物品损毁。其间，被害人李某10及李某1、李某2等人闻讯后到“姐妹茶店”劝解。后王丽枝拨打110报警，警察赶到现场处置，在双方表示愿意自己解决后离开，林某1、李某10等人也回到自己的店中。王丽枝通过经营茶��的合伙人杨某将上述情况打电话转告上诉人王开智，王开智得知情况后驾车从福州赶往“姐妹茶店”帮忙解决纠纷，途中电话纠集上诉人聂城、林上程、刘志彬到“姐妹茶店”，刘志彬告诉王开智，王丽枝已经打电话给他。聂城又纠集同案人赵家虎（另案处理）等三人过去，王丽枝在其店门口见到上诉人游建新，亦叫游建新帮忙。王开智等人到达该店后，王丽枝多次打电话叫林某1到其店解决纠纷，林某1遂前往“姐妹茶店”，李某1、李某10亦前往。当李某1、李某10从“姐妹茶店”门口经过，王丽枝即向王开智等人指认李某10，王开智、聂城、刘志彬、林上程、游建新及陈彬等人见状持镀锌管、钢棍等器械追打李某10，李某10被追至明钗啤酒批发店门口时，同村村民李某8、李某9等人从附近冲出阻止林上程等人殴打李某10，李某8、李某9持铁棍追打林上程等人到“姐妹茶店”门口，王开智见状遂叫聂城、刘志彬、游建新、赵家虎等人持械与李某8、李某9对打。聂城持伸缩棍，刘志彬、赵家虎持镀锌管，林上程持棒球棍共同参与殴打李某9，李某9被打倒在“姐妹茶店”隔壁花店门口，后聂城又持伸缩棍伙同刘志彬、赵家虎持镀锌管继续追打李某8，李某8跑到集仙村路口倒地，三人继续围殴，致李某8头部等处受伤，经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人李某8符合被钝器打击头面部致重型颅脑损伤死亡；被害人李某9的损伤程度为轻伤二级；被害人李某10的损伤程度为轻微伤。
王丽枝于2014年11月11日晚到福州市公安局仓山分局对湖派出所投案，聂城于2015年1月12日到四川省巴中市通江县诺水河风景名胜区派出所投案。刘志彬于2014年11月12日晚被公安人员抓获归案，王开智、林上程、游建新于2014年11月13日晚被公安人员抓获。
案发后，经长乐市金峰镇人民调解委员会的调解，本案各上诉人赔偿了被害人及其亲属的经济损失，取得被害人及其亲属的谅解。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据证实：
1．被害人李某9陈述，2014年11月9日晚上，其和李某8等在长乐市金峰镇集仙村一茶店，听到有人被打倒的喊声后，其和李某8跑到集仙村口李某6啤酒批发店，看到店门口地上躺着一人。其和李某8去追林上程等人到丽华大排档门口时，被对方十几个持镀锌管等工具的男子围打。其持棍子跟对方打了几下，后被对方打倒在花店门口附近。其臀部被捅一刀，身上、背部、脚等部位都被打伤。其当时穿蓝色圆领套头长袖衣、牛仔裤。
2．被害人李某10陈述，2014年11月9日晚7时许，其到姐妹茶店门口，看见林某1与王丽枝在争吵、扭打，其和李某1去劝，其将王丽枝拉��，后其和林某1、李某1等人回到林某1的茶店。一会儿林某1和李某2离开，其与李某1等也离开，李某1骑摩托车从其身边经过，王丽枝跟在其后，当走到丽华大排档附近时，有人打其背部一下，其跑进依星饭店，被五六个男子殴打，其又跑到集仙村部，对方在后面追打，其边跑边叫“集仙人快来啊”，跑到明钗店门口摔倒，对方追上后持镀锌管和刀围打其，集仙村人出来帮忙，对方一男子被其抓住。其头、背部和右大腿被打伤，后被送到医院治疗。
3．证人林某1证言，证实2014年11月9日晚7时许，王丽枝到青年馆找其要钱，其叫王丽枝先离开。后其回到自己的茶店打电话问王丽枝为何老是过来要钱，一点面子都不给，王丽枝就叫其过去把欠钱的事讲清楚。其到王丽枝的茶店，店内有王丽枝、杨某等四人，其责备王丽枝并把王丽枝茶桌上的笔筒打翻，在场男子就��上来抱住其，王丽枝打其脸部两巴掌，这时接到李某1的电话，其叫李某1过来。其把茶桌掀翻。不久李某1、李某10、李某3、李某2到姐妹茶店，王丽枝把欠条给李爱民等人看，讲林欠钱不还。其和王丽枝互相打骂，李某10等人来劝架。后王丽枝报警，警察过来，她们跟警察讲自己能处理。其回到自己茶店后王丽枝打了三个电话叫其过去，其叫李某2骑电动车载其过去，在附近看见很多男子，其即回到自己的茶店。后李某10前往集仙村部，后面有五六个男子在追，李某10边跑边喊，在明钗啤酒店门口摔倒，被追的男子殴打。其跑过去劝，其中林上程叫把李某10的腿打断，没多久，集仙村多个男子冲出来，凶手跑走，李某10抓住其中一人。后其把李某10送到医院治疗。李某9是她的丈夫的堂兄。
4．证人李某1证言及辨认笔录，证实2014年11月9日晚7时许，其在和林某1合��经营的茶店里与李某4、李某3在闲聊，王丽枝来找林某1没找到就回去了。后得知林某1在姐妹茶店和王丽枝争吵并叫其过去。其即骑电动车到姐妹茶店，李某3、李某4也跟去。见林某1和王丽枝两人在扭打，其让李某2过来劝架，李某10持一铁铲和李某2过来，看到是两个女人打架，李某10就将铁铲放到路边，并上前将两女人拉开。当时林某1要王丽枝把当时将她抱住那个男人叫过来讲清楚为什么将她抱住让王丽枝打。后来警察到现场调解，林某1和他们就一起回茶店。当晚9时左右，王丽枝打电话告诉林某1刚才将林抱住的那男人就在王丽枝的茶店里，让林某1过去。林某1坐李某2的电动车过去，其担心双方打架，也开电动车过去，到姐妹茶店门口时，李某10跟在其电动车后面，王丽枝站在丽华大排档门口用手指着李某10叫嚣就是这个人，在王丽枝旁边及附近的多名男子持械追打李某10。过了一会儿，同村村民李某9、李某8手持镀锌管从集仙村路口冲到姐妹茶店门口，姐妹茶店门口的十几个手持器械的男子，围上去殴打李某9和李某8，李某9被当场打倒在姐妹茶店门口，李某8退到集仙村路口时被打倒在地，多人持械猛打倒地的李某8后坐车离开。
5．证人李某3、李某2、李某4证言，证实2014年11月9日晚8时许，他们得知林某1在姐妹茶店与王丽枝吵架。他们和李某1去姐妹茶店，李某10也来到现场。林、王二人在店门口吵架、扭打，两人被劝开后，王丽枝打110报警，警察过来，双方自行调解。后林某1和他们也一起回到林某1的店里。他们刚回到茶店，林某1接到王丽枝的电话，说之前在店里抱她的那一男一女来了，要林某1过去。后林某1和李某2一起出去，李某3、李某4和李某10、李某1等人也过去看情况，其看见姐妹茶店门口站了很多人，李某10路过姐妹茶店门口，王丽枝跟上去，后有几个人追打李某10到李某6啤酒批发店门口围殴，打完后就往胪峰大道跑，李某10抓住其中一持镀锌管男子。李某8和李某9也分别被打倒在地。
6．证人杨某证言，证实其和王丽枝合伙在长乐市金峰镇胪峰大道经营一家姐妹茶店。2014年11月9日晚7时许，其见王丽枝和林某1在姐妹茶店争吵、扭打，林某1把茶店里的桌子掀翻，被其等人劝开后，王丽枝打电话报警，警察过来，后双方同意自己协商解决，警察就离开了，林某1也回去了。王、林二人吵架时丽华大排档的老板高某在场，林某1的朋友李某1、李某10也在场。劝架时李某10将王丽枝拉开，其将林某1拉开。王丽枝叫其打电话告诉王开智她与林某1吵架的情况。后其打电话给王开智，告知是王丽枝叫其打电话的，并告知王、林二人吵架的情况。后其看到李某1骑摩托车在前面���李某10跟在后经过丽华大排档门口，王丽枝和王开智跟在李某10后面，王丽枝冲着李某10大叫一声“给我站住，停下来”，王丽枝和王开智马上追上去，王开智边追边指着李某10，其见十几个人围打李某10。王丽枝和王开智有亲戚关系，王开智在金峰一带较有势力。王丽枝叫王开智过来是撑腰充场面的。
7．证人林某2证言及辨认笔录，证实其曾向林某1借1.5万元，林某1向王丽枝借1.5万元转借给其，其陆续还给林某11万元，还差5000元，因林某1以前欠其5000元，就对抵掉了。后林某1还给王丽枝1500元，还差3500元没还，王丽枝多次向林某1要钱但都没要到。2014年11月9日晚7时许，林某1和王丽枝在姐妹茶店门口争吵、扭打，林某1还把店内桌子掀翻。林某1有叫李某1、李某10等人过来。王开智有打其电话问情况，其将王、林二人吵架之事告诉王，王听后很生气地说店被砸的事一定要管，并说从福州马上赶下来。杨某有告诉其是王丽枝叫她打电话叫王开智来店里。后民警到现场做调解，林某1被劝走。当晚近9时，其听见王丽枝叫“就是这个，就是这个”，王丽枝在后追着，王开智、刘志彬跟着，林上程等十来个男子持镀锌管等工具在追打李某10。因当晚李某10有拉着王丽枝强劝架，导致王丽枝的脸被林某1打。后其见李某9、李某8各持一钢管追打林上程，林上程喊叫着，随即跑来多人持工具参与打李某9、李某8，李某9、李某8跑开，李某9跑到花艺城店门口附近被对方打倒在地，其他人去追打李某8。其见刘志彬从同伙的手上夺过一根钢管还要去打李某9，其将钢管夺走。事后刘志彬对其说是王开智打电话叫他去姐妹茶叶店的。打架时王开智有在场，但没有参与打架。
8．证人王某1证言，2014年11月9日晚7时许，其和杨某一起到姐妹茶店，见王丽枝和一妇女在店里争吵、扭打，其进行劝阻，那妇女责备其强劝，后其离开。
9．证人林某3证言，证实2014年11月9日晚8时左右，杨某打电话向其要王开智的电话，其告之。后其打电话问杨某，杨告诉其因王丽枝和林某1因欠钱之事发生打架，王丽枝叫王开智来处理一下。
10．证人高某证言，证实2014年11月9日晚7时许，其在丽华大排档店内做生意时，王丽枝和林某1在隔壁姐妹茶叶店吵架、扭打，其过去劝架。后警车到现场，林某1和王丽枝就散开了。当晚9时左右，其看到两个男子持镀锌管跑到其店门口时，有十几个男子持镀锌管与这两个男子对打，后这两名男子跑走。
11．证人江某证言，证实2014年11月9日晚8时左右，其看到王丽枝和林某1在茶店门前扭打，李某1、李某2、李某10、杨某等人在劝架，其也去劝。当时李某10将王丽枝拉��，王丽枝就质问林某1欠钱，还要叫人打其，其也会叫人过来帮忙。警察到现场调解后林某1等人离开。不久刘志彬等多名男子到在姐妹茶店门口和王丽枝说话。当晚约9时，李某10经过丽华大排档门口，王丽枝和王开智跟在李某10后面，王丽枝喊停下来，不要走。李某10就跑，王开智手指着李某10，旁边十几个持械男子追打李某10，这时冲出两个持镀锌管男子和十几个男子对打，那两个男子被对方围殴，其中一人被打倒，林上程持棒球棍殴打腹部，刘志彬用脚踹。另一人往集仙村路口跑，有三四个男子在后追打。
12．证人李某5、李某6证言，证实2014年11月9日晚9时许，他们同村的一男子被五六个男子持砍刀、棒球棍、钢管追赶殴打，倒在李某6店门口，后一凶手被跑出来的六七个人抓住。
13．证人李某7证言及辨认笔录，证实2014年11月9日晚9时左右，李某9、李某8被几名男子持械殴打，李某8头部受伤流血，李某9背部被镀锌管打了。后其把倒在地上的李某8送到医院治疗。
14．证人黄某证言，证实2014年11月9日晚9时多，其在长乐市第二医院急诊科值班时，李某8被送到医院，其经检查发现李某8已没有生命特征，经抢救无效死亡。
15．证人王某2证言，证实其得知王丽枝与本案有关后动员王丽枝投案并于2014年11月11日陪同王丽枝到福州市公安局对湖派出所投案。
16．证人聂某证言，证实2015年1月12日其陪同表弟聂城到四川省通江县诺水河风景名胜区派出所投案。
17．证人林某4证言及辨认笔录，证实2014年11月11日晚上，刘志彬打电话叫其到福州告诉其因王丽枝与集仙村一妇女吵架，王开智叫刘志彬和林上程、游建新、王永巧等十几个人在集仙村把两个男子打倒在地，王开智在现场指挥，当时头有摆动一下示意打，林上程持一棒球棍打，刘志彬、游建新均持一镀锌管打，还有人持刀打。其劝刘志彬去投案自首，后其带公安人员在福州一居民小区抓获刘志彬。经对现场监控视频辨认，林上程、游建新、刘志彬持械与对方打斗，王开智、王丽枝、林建忠、王明俤在现场出现。
18．证人陈某（李某8之妻）的证言，证实公安机关在案发现场提取到的断裂的玉石珠子手链是李某8所戴。
19．同案人陈彬供述及辨认笔录，供认2014年11月9日晚8时许，王永巧叫其一起去姐妹茶店，店门口已站着十来个人。后林上程开一轿车过来，其从林上程的车后备箱拿一镀锌管。不久有人喊对方过来了，其和林上程等四五人追打李某10到明釵啤酒批发店门口，林上程持工具打，其持镀锌管打腿部。集仙村村民出来阻止，其逃跑不及被村民抓住并被村民殴打，后被��民移交给到现场的警察。
20．同案人赵家虎供述及辨认笔录，供认2014年11月9日晚上，其和聂城等人在一起打麻将，聂城接一电话后叫其一起去金峰镇有事，其和聂城就开车到一茶店，聂城又叫了三个男子一起去姐妹茶店。店门口有很多人，这时有一男子经过，一女子说“就是这个人”。有几个人就冲过去打该男子，该男子往前跑，聂城给其一钢管。不久李某8、李某9持长钢管追打他们中的一男子，他们就持钢管与李某8、李某9对打，对方后退，其去追李某8，在集仙路口被其追上，其持钢管打到李某8腰部一下，李摔倒，这时聂城和一本地男子也追到，聂城持伸缩棍，本地男子持钢管继续打倒地的李某8。后其返回坐聂城的车逃离现场。
21．被害人李某10、李某9病历复印件，证实被害人李某10头部裂伤、右大腿部裂伤、全身多处软组织挫伤。被害人李某9全身多处软组织挫伤、右臀部刀刺伤、肋骨骨折待查。
22．侦查机关出警经过，证实2014年11月9日20时许长乐市公安局金峰派出所接警后出警至姐妹茶店对报警人王丽枝与林某1因债务引起的纠纷进行处理，经警察调解，双方表示愿意自行协商解决。当日21时许，金峰派出所接到公安局指挥中心关于在金峰集仙路口有人打架要求出警的指令后，派员到达现场，发现受伤的李某9以及参与打架被群众抓获的陈彬，公安人员将陈彬带回审查。
23．投案证明，证实王丽枝于2014年11月11日在其亲属的陪同下到福州市公安局对湖派出所投案；聂城于2015年1月12日在亲属的陪同下到四川省巴中市通江县公安局诺水河风景名胜区派出所投案。
24．抓获经过，证实2014年11月12日，刘志彬被抓获归案，同年11月13日，王开智、游建新、林上程被抓获归案。
25．户籍材料，证实各上诉人的身份情况。
26．王丽枝、林某2、刘志彬、王开智、林上程等人的手机电话在案发时段的通话清单证明：
（1）王丽枝的号码为132××××6799的手机于案发当日21时03分-21时11分三次拨打（主叫）林某1电话、21时36分拨打（主叫）王开智电话。
（2）王开智的号码为182××××9999的手机于20时03分接到杨某电话，分别于20时39分、40分、43拨打（主叫）林上程、聂城、刘志彬电话，20时51分接到刘志彬电话、20时54分拨打（主叫）林上程电话、21时36分接到王丽枝电话。
27．现场勘验检查笔录、照片，证实案发现场的情况及对在现场的血迹、带有血迹的金属管、珠子、烟蒂等痕迹和物证予以提取。
28．现场监控视频及截图，证明案发现场情况。
29．人身检查笔录、提取笔录、扣押清单及照片，证实公安机关对王开智、刘志彬、林上程、游建新等人的血样进行了提取检验并对他们作案时所穿的衣物进行了提取扣押。
30．扣押、提取清单，证实公安机关提取了被害人李某9、李某10在案发时所穿的衣物。
31．提取笔录，证实公安机关提取了李某8之妻陈某、李某8之子李航的血样；提取了被害人李某10血样。
32．长乐市公安局物证鉴定室出具的长公刑技法字（2014）第106号法医学鉴定意见书，证实被害人李某8体表于头面部共检见5处创口，分布于右颞顶部、枕顶部、左眉弓处及左眼下睑，上述创口均出现创缘不整齐、创角钝、创腔内见有组织间桥的特点，均符合钝器损伤特征。左肩胛部、右腹部、右上肢中空性皮下出血均符合棍棒打击形成。头面部损伤致广泛性头皮下出血、颞肌出血、颅骨骨折、广泛性蛛网膜下腔出现等重型颅脑损伤，属致命伤。鉴定意见：李某8符合被钝器打击头面部致重型颅脑损伤死亡。
33．长乐市公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实李某9的损伤程度鉴定为轻伤二级。李某10的损伤程度鉴定为轻微伤。
34．长乐市公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实王丽枝、刘志彬、陈彬、林某1的损伤程度鉴定均为轻微伤。
35．长乐市价格认证中心出具的长价认证（2014）479号关于损坏财物的损伤价格鉴定结论意见书，证实位于长乐市金峰镇宾顺小区王丽枝经营的姐妹茶店内茶具的直接损失为人民币捌拾贰元整（￥82.00）。
36．长乐市公安局物证鉴定室出具的长公刑技法物字（2014）第48号法医物证检验意见书，证实在刘志彬所穿上衣，王开智所穿鞋子，游建新所穿上衣、裤子及鞋子，林上程所穿上衣���裤子上均未检出人血。
37．长乐市公安局物证鉴定室出具的长公刑技法物字（2014）第44、45、46号法医物证检验意见书，证实在被害人李某10所穿上衣、牛仔裤、1.6米金属管、4.6厘米金属管及橡皮筋上均检出人血。在被害人李某9所穿上衣及牛仔裤上均检出人血。在陈彬所穿上衣、牛仔裤及右脚鞋子上均检出人血。
38．福州市公安局刑事科学技术研究所出具的榕公刑技DNA字（2014）1982号生物物证鉴定书，证实：①送检的李某10所穿上衣右前、左后下摆处布块血迹、上衣左后衣领处布块血迹、所穿牛仔裤左、右前裤管处布块血迹；陈彬所穿上衣前胸部处布块血迹、牛仔裤右后腰部处布块血迹；血迹（12－17号物证）是李某10所留的似然比率为3.38×1018。②送检的现场提取的女鞋（6号物证）左脚内侧擦拭物上的DNA是王丽枝所留的似然比率为6.18×1025。③送检���现场提取的2处血迹（18－19号物证）、2根金属管（7号物证、20号物证）和橡皮筋（21号物证）上血迹是李某8所留的似然比率为4.12×1020。④送检的现场提取的眼镜（8号物证）上的DNA是刘志彬所留的似然比率为3.49×1016。⑤送检的现场提取的2处血迹（9－10号物证）、李某9所穿上衣左胸背部、右腰背部布块上的血迹和牛仔裤右后腰部布块上的血迹是李某9所留的似然比率为1.75×1016。⑥李某8是李航生物学父亲的的亲权指数为1.27×109。
39．人民调解协议书、谅解书，证实案发后，经长乐市金峰镇人民调解委员会的调解，本案被告人赔偿了被害人及其亲属的经济损失，取得被害人及其亲属的谅解。
40．上诉人王丽枝供述，2014年11月9日晚因经济纠纷与林某1发生口角，林某1将其茶店的桌子掀翻，后二人扭打。林某1打电话叫人过来，后李某1、李某10等人过来，李某10将其抱住，林某1乘机打其几巴掌，后被人劝住。其打110报警，警察来后见她俩是经济纠纷，双方也表示自行调解，警察就离开了，林某1也离开。不久刘志彬、王开智、林上程先后各开一部车到其店门口，有多名男子也到其店门口。王开智等人过来后，其打电话叫林某1过来，等了一会看到李某1开一部摩托车后面载着李某10过来，其以为李某1是林某1叫来的，就向李某1走去，边用手指李某1及车后的李某10并喊到：“人来了，人来了”。这时从路边跑出三四名男子持棍棒等工具追打李某10，其跟上去看后返回茶店，在茶店隔壁的花店门口有三四人持工具殴打倒在地上的一男子。游建新有在现场参与打架。
41．上诉人王开智供述，2014年11月9日晚8时许，其在福州租住房内接到杨某的电话，获悉王丽枝的姐妹茶店被砸，王丽枝人还被打，对方叫了四五个男子过来，王丽枝让杨某打电话叫其去长乐。其就从福州驾车前往姐妹茶店给王丽枝撑腰，如果跟对方讲不拢发生打架就跟对方打。途中其打电话叫了林上程、聂城、刘志彬赶去帮忙。当其、林上程、聂城、刘志彬、游建新等十几人陆续到达姐妹茶店后，王丽枝打了三次电话叫林某1过来。当王丽枝看到起先劝架的李某10从姐妹茶店门口经过后，就指认李某10说这人刚才也有过来要打她。其就手指过去并叫李某10等一下，王丽枝大声叫喊就是这个人，林上程、聂城、游建新、陈彬等人就冲上去打，李某10跑进依星饭店里，林上程等追进去打，其与聂城、游建新、等人返回到姐妹茶店附近，过了两三分钟，看见林上程等人身后有两个持长钢管的男子在追打林上程等人，现场的刘志彬、游建新、聂城等人就上前帮忙围打那两名持长钢管的男子，其见状就到车后备箱内取了一条镀锌���到花店门口，看见林上程等四五人在打倒在花店门口的李某9，另一男子李某8已跑掉。其没有动手打。后刘志彬从集仙路口返回到花店门口，持长钢管打了李某9腰部两下。后其就叫大家走，游建新等人坐其的车离开现场。
42．上诉人聂城供述，2014年11月9日晚8时许，其接到王开智电话要其叫几个人赶到茶叶店帮忙。其就叫上赵家虎等人开车赶往丽华大排档隔壁的茶店，其当时随身带了一条甩棍，车上还带了两根棒球棍和一根钢管。接着林上程、刘志彬等十来个人乘几部小车过来，王开智和王丽枝等人已在茶店。后王开智和王丽枝跟在一个路过的男子身后，王丽枝还手指那男子，他们就持镀锌管等工具去追打那男子，那男子跑走，其等人返回到丽华大排档门口，见李某9、李某8持长钢管追打林上程，王开智说拦住打，他们十几人持镀锌管、棒球棍等上前围打李某9、李某8，王开智从自己车上取出镀锌管，游建新也在现场。对方二人后退，李某9当场被林上程、阿铿等人打倒在花店门口，李某8往集仙村路口退，其和刘志彬、赵家虎去追打李某8，李某8退到集仙村路口时后仰倒地，其和刘志彬、赵家虎上前殴打倒地的李某8，其用甩棍打李腿部五六下，刘志彬、赵家虎持钢管往李上身部位打。其跑走时还带走李某8拿的钢管，后其开车载着林上程、赵家虎等人离开。其后来把甩棍和钢管都丢了。
43．上诉人刘志彬供述，2014年11月9日晚上，王丽枝打电话叫其到姐妹茶店，其开车前往，刚到就接到王开智的电话。其见茶店内桌子被掀翻，很多东西丢到地上。他们到茶店后，王丽枝多次打电话叫对方过来解决事情。后李某10从姐妹茶店经过，王丽枝看到李某10后用手指着李某10大喊：“就是这个”，边喊边和王开智追过去，在周围的十几名男子持械追打李某10。后其看见李某9、李某8持长钢棍追打林上程，林上程喊“打啊、打啊”，周围很多男子就围上去和李某9、李某8对打，其眼镜被打掉了，李某9被打倒在花店门口，李某8往集仙村路口跑，其捡起李某9掉在地上的钢棍去追李某8，当时聂城及其手下的也去追李某8，其朝跑的李某8背上打了两棍，李某8跑了几步就摔倒在集仙村路口，聂城及其手下的上前殴打李某8，其返回用钢棍朝倒在地上的李某9背上打了一棍。
44．上诉人林上程供述，2014年11月9日晚8时许，其接王开智的电话后，就与“依姆”、“白哥”等五人开车到了姐妹茶店，看见王丽枝、王开智、刘志彬、聂城及聂的小弟等多人站在那。其听王丽枝说钱被人欠，店还被人砸了。接着王丽枝打电话叫对方过来，后李某10从店门口经过，王丽枝看见就手指对方大声说“就是��个”，其和聂城等人持镀锌管、长刀等去追打李某10，王丽枝也有跟上去。后从集仙村里跑出几人，其中李某9、李某8持长铁棍想打其，其从聂城小弟手上夺一棒球棍往胪峰大道方向跑，李某9、李某8持长铁棍追打其到丽华大排档门口，其持棒球棍与聂城、刘志彬等七八人持镀锌管等工具围打对方，李某9当场被打倒在地，李某8往集仙村路口跑。刘志彬持铁棍、聂城持伸缩棍、聂城的小弟持棍棒在集仙村路口围打李某8。游建新持械欲打李某9因认识没打，王丽枝、王开智没动手殴打。
45．上诉人游建新供述，2014年11月9日晚9时左右，其到丽华大排档，恰好碰见王丽枝，在王丽枝要求下其同意在现场帮忙打人。在现场其还看到王开智、刘志彬、林上程、聂城等人，其从林上程的车后备箱拿一镀锌管。过了一会儿，王丽枝见到李某10即喊“就是他，给我站住”，王开智也手指李某10说“就是他”，李某10就跑，王丽枝和王开智追上去，他们持械追打李某10，其用镀锌管打李某10，但没打到。其和王开智等人返回，看到林上程被李某8、李某9追打，林上程叫他们帮忙，他们持棍子等工具冲上去，与持棍子的李某8、李某9对打，其也持镀锌管冲上去，因认识李某9，就没打。林上程、郑恩等人持械将李某9打倒在地，王开智也持械冲到花店门口准备参与殴打，但看到李某9也是相识的，就没动手，还用镀锌管帮李某9抵挡。其还看见刘志彬、聂城和赵家虎围打李某8。后其乘王开智的车离开。
以上证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人王开智及其辩护人、上诉人刘志彬及其辩护人、上诉人林上程及其辩护人、上诉人游建新提出被害人有过错或重大过错的上诉理由���辩护意见。经查，在案证据证实，本案双方因琐事引发纠纷，且双方均持械参与斗殴，不存在被害人有过错或重大过错的问题。上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王丽枝及其辩护人提出王丽枝有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证实，王丽枝在与他人发生纠纷后，纠集了王开智等人到现场斗殴，并有指认被害人李某10的行为。虽然王丽枝在案发后能自动投案，但到案后不承认有纠集同案被告人的行为，故王丽枝没有如实供述主要犯罪事实，依法不能构成自首。上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人聂城及其辩护人提出聂城有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，聂城于2015年1月12日在其亲属的陪同下到四川省公安机关投案，并供认了伙同刘志彬、赵家虎持械殴打被害人李某8的事实。根据在案证据，李某8的头面部损伤是谁造成的难以认定，亦不能认定就是聂城造成的，聂城始终承认有殴打李某8，可以认为其供认了主要犯罪事实，构成自首。上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人林上程及其辩护人提出林上程的行为属于防卫过当的上诉理由和辩护意见。经查，本案双方因琐事引发纠纷后，持械互殴，依法不能认定为防卫过当。上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王开智、王丽枝、聂城、刘志彬、林上程、游建新与他人因琐事引发纠纷，聚众斗殴，造成一人死亡、一人轻伤、一人轻微伤的严重后果。其中，王开智纠集、指挥同伙持械进行聚众斗殴，王丽枝系本案的事主，亦纠集部分同伙参与斗殴并在现场指认被害人，二人均系聚众斗殴的首要分子；聂城、刘志彬与他人共同殴打被害人李某8致死，系造成李某8死亡的直接凶手。王开智、王丽枝、聂城、刘志彬的行为均已构成故意伤害罪。林上程、游建新持械参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。王开智、王丽枝及其辩护人提出王开智、王丽枝的行为应构成聚众斗殴罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。刘志彬、游建新在本案中行为均积极主动，刘志彬及其辩护人提出应认定刘志彬为从犯及游建新提出其在本案中作用极小的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于王开智、王丽枝在本案中没有直接殴打被害人，且王开智系被王丽枝纠集参与本案，王丽枝有自动投案情节，均可酌情对王开智、王丽枝从轻处罚。聂城具有自首情节，依法可予以从轻处罚，原判未认定聂城的行为构成自首不当，本院予以纠正。案发后王开智、王丽枝、聂城、刘志彬、林上程、游建新的亲属均能代为赔偿被害人及其亲属的经济损失并取得谅解，均可酌情对六上诉人从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。原判对刘志彬、林上程、游建新的量刑适当，刘志彬及其辩护人、林上程及其辩护人、游建新提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。但原判对王开智、王丽枝、聂城量刑过重，王开智、王丽枝、聂城及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二款、第二百三十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人刘志彬、林上程、游建新的上诉，维持原判。
二、撤销福州市中级人民法院（2015）榕刑初字第175��刑事判决的第一、二、三项，即对被告人王开智、王丽枝、聂城的量刑部分判决。
三、上诉人王开智犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2029年6月16日止。）
四、上诉人王丽枝犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月14日起至2026年12月7日止。）
五、上诉人聂城犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月12日起至2027年1月11日止。）
本判决为终审判决。
审判长 臧建山
审判员 毕安德
审判员 王孔纪
二〇一六年十二月十五日
书记员 田丽飞
附：本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
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