浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙商提字第43号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：沈××。
委托代理人：吕×。
委托代理人：金××。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：浙江××有限
公司，住所地临海市××楼。
法定代表人：周甲。
委托代理人：陶×、覃××。
申请再审人沈××因与被申请人浙江××有限公司（简
称悦华××）股权转让纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（
2011）浙杭商终字第448号民事判决，向本院申请再审。本院
于2012年3月19日作出（2011）浙民申字第1269号民事裁定，
提审本案。本院依法组成合议庭，于2012年5月29日公开开庭
进行了审理。申请再审人沈××及其委托代理人吕×、金××
，被申请人悦华××的委托代理人陶×、覃××到庭参加诉讼
。本案现已审理终结。
2010年12月2日，一审原告沈××起诉至杭州市西湖区人
民法院称，2008年1月20日，悦华××与沈××签订《合作协
议》一份，约定：悦华××通过股权重组的方式取得浙江杭某
药业有限公某（简称杭甲司）70％的股权，杭甲司其余30％股
权由沈××等其他原有股东享有；股权重组以后，杭甲司新的董事会设5名董事，沈××委派2名，悦华××委派3名；悦华
××同意杭甲司的董事长由沈××担任，任期三年；悦华××
支付股权转让款60％之后，任何一方违反协议，应赔偿损失并
支付违约金500万元。2008年6月20日，悦华××通知沈××，
其授权由上海诺艾尔生物医药有限公某（简称诺艾尔公某）受
让杭甲司70％的股权，三方为此签署了备忘录。同年7月28日
，沈××依约向诺艾尔公某履行了70％股权转让，但悦华××
利用其杭甲司实际控制人的身份及任命三名董事的优势地位，
在沈××不知情的情况下，召开了杭甲司董事会临时会议，作
出了罢免沈××董事长职务的决议。请求：判令悦华××支付
违约金500万元。
悦华××在一审中辩称，悦华××已全面履行《合作协
议》内容，沈××担任了杭甲司的董事长、公某法定代表人。
2009年6月23日，杭甲司的董事会临时会议作出罢免沈××董
事长职务的决议，此系杭甲司的内部行为，该决议程序合法，
工商行政管理部门也进行了变更登记。因悦华××不是杭甲司
的股东，上述决议的作出与悦华××无关，悦华××没有违约
。请求驳回沈××的诉讼请求。
杭州市西湖区人民法院一审查某，2008年1月20日，悦华
××与沈××签订《合作协议》一份，约定：为了更好地发展
杭甲司，双方协商一致同意结成战略合伙联盟，沈××通过对
杭甲司股东的改组，确保悦华××取得杭甲司70％的股权，使
悦华××成为杭甲司新的投资者。……第二条合作方式：悦华
××通过股权重组的方式取得杭甲司70％的股权，沈××或沈××与杭甲司其他原有股东享有其余30％的股权。第三条特别
约定：1.为了尽快实施双甲定的杭甲司的发展计划，沈××承
诺在协议签字生效后的80个工作日内完成某康某司股份的重组
，并确保悦华××取得杭甲司70％的股权。……第六条杭甲司
的管理组织机构的设定：1.杭甲司股东改组以后，新的董事会
设5名董事，悦华××委派3名，沈××委派2名。悦华××同
意董事长由沈××担任，任期三年，董事长为杭甲司的法定代
表人。……第九条违约责任：……4.在悦华××支付应付股权
转让款60％之后，任何一方违反协议有关约定，违约方向守约
方赔偿全部损失并支付违约金500万元。悦华××在落款处加
盖了公章，周甲作为该公某法定代表人亦签了名。2008年6月2
0日，周甲代表悦华××向沈××发出通知函，函称“根据你
与本公某于2008年1月20日签订的《合作协议》，本公某授权
由诺艾尔公某受让杭甲司70％的股权，并签署相关法律文件，
成为杭甲司的股东”。2008年8月21日，杭甲司召开股东会，
全体股东诺艾尔公某、沈××作出决议：任命沈××、周乙、
韩某某、沈某、周丙担任公某新一届董事会董事；任命沈××
为董事长；同意修改本公某某程，具体修改内容见2008年8月2
1日的杭甲司甲。修改后的杭甲司甲规定：公某设董事会，其
成员为5人，经股东会选举产生；董事每届任期三年；总经理
、三分之一以上的董事和监事可以提议召开董事会临时会议；
召开董事会会议，应当于会议召开十日前通某某体董事；董事
会会议由董事长召集和主持，董事长不能履行职务或者不履行
职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持；董事按一人一票行使表决权，董事会每项决议均需经二分之一以上
（含二分之一）的董事通过。2008年9月9日，经浙江省工商行
政管理局核准，杭甲司的股东变更为沈××（占30％持股比例
）、诺艾尔公某（占70％持股比例）。2008年10月8日，周甲
代表悦华××与沈××、诺艾尔公某签署《备忘录》，载明：
1.悦华××、沈××于2008年1月20日签订的《合作协议》及
分别于2008年2月4日、2008年3月25日签订的《补充协议》由
双乙续履行。经双方协商一致，沈××同意将应转让给悦华×
×的杭甲司70％股权过户给诺艾尔公某，并签署相关股权转让
协议等法律文件。基于上述股权过户而签署的相关股权转让协
议等法律文件仅用于办理相关法律手续之用，双方之间的权某
某务以《合作协议》约定内容为准。2.悦华××授权诺艾某某
司委派代表出席杭甲司股东会，行使表决权，并代表悦华××
签署相关法律文件、协议。2009年5月27日，杭甲司董事周丙
、沈某、韩某某提议召开临时董事会，并向董事长沈××发函
，函称：提议公某召开临时董事会，会议议题为选举和更换董
事长；会议内容为罢免沈××担任董事长职务，选举周丙为公
某新的董事长，任期至本届董事会任期为止；会议召开方式为
现场投票表决；会议召开地点为公某会议室；沈××收到本提
议后10日内发出书面通知召集董事会，董事会的召开时间安排
在开会通知发出后20日内举行。2009年6月8日，沈××以杭甲
司董事长身份书面复函董事周丙、沈某、韩某某，称不采纳上
述所提议案。2009年6月23日，杭甲司召开董事会临时会议，
出席会议的董事为周丙、沈某、韩某某三人，该会议作出如下决议：通过罢免沈××董事长职务的议案；选举周丙担任公某
董事长，任期至本届董事会期满时止。2009年8月24日经变更
登记，杭甲司的法定代表人、董事长由沈××变更为周丙。故
沈××以悦华××擅自更换法定代表人的行为系违约为由，要
求悦华××支付违约金500万元。
另查某：2010年2月8日，沈××向杭州市江干区人民法
院起诉，要求撤销杭甲司甲，该院于2010年7月28日作出（201
0）杭江某某字第227号民事判决，驳回沈××的诉讼请求。该
判决已生效。该判决书认定周甲系悦华××与诺艾尔公某的股
东。
又查某：周丙系周甲的侄子。
杭州市西湖区人民法院一审认为，沈××与悦华××签
订的《合作协议》系双方真实意思表示，主体适格、内容合法
，应确认有效。现双方争议焦点为沈××的杭甲司董事长职务
被罢免是否构成悦华××违约。首先，《合作协议》约定“悦
华××同意董事长由沈××担任，任期三年，董事长为杭甲司
的法定代表人”，沈××在上述协议签订后经2008年8月21日
杭甲司股东会决议顺利担任了杭甲司董事长；其次，《合作协
议》并未约定董事长能否罢免及相关的罢免程序，而嗣后杭甲
司董事会临时会议作出罢免沈××董事长职务的决议，未违反
公某某程的议事规则，而该章程的修订也经沈××同意；最后
，悦华××与周丙、沈某、韩某某在法律上属于不同的主体，
周丙、沈某、韩某某履行其杭甲司董事职权而改选董事长的行
为不能代表系悦华××所为。据此，沈××认为悦华××违约缺乏相应的事实及法律依据，其基于违约而要求悦华××支付
违约金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉
讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关某某事诉讼证据
的若干规定》第二条之规定，杭州市西湖区人民法院于2011年
2月16日作出（2010）杭乙初字第2116号民事判决：驳回沈×
×的诉讼请求。案件受理费46800元，由沈××负担。
沈××不服一审判决，向杭州市中级人民法院上诉称，
一、一审判决忽视了本案关键性证据--
《备忘录》，导致悦华××逃避了应承担的法律责任。一审法
院仅认定了双方于2008年1月20日签订的《合作协议》合法有
效，而未对沈××、悦华××与诺艾尔公某于2008年10月8日
签订的《备忘录》所明确的各方法律地位和权某某务进行认定
。《备忘录》是查某本案事实、明晰悦华××是否构成违约的
关键性证据。《备忘录》的约定可以看出：悦华××是杭甲司
的隐名股东和实际控制人，诺艾尔公某系受悦华××委托持有
70%的股权。沈××正是基于与悦华××之间就杭甲司的经营
管理设定达成合作初衷后，才与名义上的股东诺艾尔公某签订
杭甲司甲，该章程仅用于办理相关法律手续。悦华××应遵守
《合作协议》的约定，由沈××担任三年杭甲司的董事长职务
。而依据杭甲司甲罢免沈××的董事长职务违反了沈××与悦
华××在《合作协议》中的约定。悦华××与诺艾尔公某系关
联企业，该两家公某的法定代表人及控股股东均为同一自然人
周甲。《备忘录》约定“悦华××授权诺艾某某司委派代表出席杭甲司股东会、行使表决权，并代表悦华××签署相关法律
文件、决议”，诺艾尔公某的行为代表悦华××的意思表示，
悦华××应对诺艾尔公某在杭甲司所作的一切行为负责。二、
悦华××明确承诺应由沈××担任三年的杭甲司董事长职务，
就应严格遵守执行，否则就必须承担违约责任。《合作协议》
对沈××担任杭甲司董事长职务的时间作了明确的约定，即从
杭甲司的70%股权转让给悦华××或其指定的诺艾尔公某后的2
008年8月份开始的三年，沈××的任期应到2011年8月止。作
为合同一方主体的悦华××就应严格按照合同约定履行，否则
就应承担违约责任。一审法院认为《合作协议》中没有约定董
事长能否罢免及相关的罢免程序就应以杭甲司的章程甲为准不
正确。沈××当初愿意将杭甲司70%的股权转让给悦华××的
一个前提条件就是必须由沈××继续担任杭甲司的董事长职务
三年，否则沈××不会将杭甲司70%的股权转让给悦华××。
双方也正是在这样的背景下才签订了《合作协议》。但悦华×
×指定诺艾尔公某受让杭甲司70%的股权后，一年不到就利用
杭甲司甲的议事程序罢免了沈××的董事长职务。不论是否是
悦华××的直接行为，这一做法都违反了《合作协议》的约定
，悦华××应承担违约责任，向沈××支付违约金。综上，请
求撤销一审判决，改判支持沈××的诉讼请求。
悦华××在二审中答辩称，一、一审法院认定悦华××
已按《合作协议》的约定，全面及时履行了协议约定内容，沈
××已担任杭甲司董事长，且修改后的杭甲司甲规定董事长任
期为三年，事实清楚，证据充分，适用法律正确。根据《合作协议》第六条第1款的约定，杭甲司股东沈××等对杭甲司的
董事会进行了改组，由公某股东会选举产生了公某董事会成员
，组成了新的董事会，在董事会改组的过程中，沈××被董事
会选举为杭甲司的董事长和法定代表人，且根据杭甲司的章程
和工商登记材料，其董事长任期为三年。至此，悦华××全面
履行了《合作协议》关于某某熙在杭甲司任职董事长的义务。
同时，《合作协议》只约定杭甲司董事长由沈××担任，并未
约定公某董事长能否罢免及相关的罢免程序。二、罢免沈××
董事长职务系杭甲司董事会的职权，杭甲司董事会罢免沈××
董事长职务决议程序和内容符合法律及公某某程的规定。1.公
某股东会与董事会系公某不同机构，二者职责也不一致。按照
《公某法》第四十五条的规定，董事长、副董事长的产生办法
由公某某程规定。杭甲司甲（2008年8月21日）第十六条第1项
规定“选举和罢免董事长”是公某董事会的职权，即杭甲司选
举和罢免董事长不是股东会的职权，而是董事会的职权。2.杭
甲司根据公某某程召开董事会临时会议，已通过公证邮寄形式
通知沈××，沈××也确认收到杭甲司关于召开临时董事会的
提议案。3.根据杭甲司甲第十九条第3项的规定，杭甲司董事
会罢免沈××董事长职务的董事会决议经五分之三董事通过，
合法有效。4.杭甲司董事会董事周丙等罢免沈××董事长职务
的行为系董事根据公某法和杭甲司甲依法行使董事权某的行为
，并经工商行政管理部门核准和变更登记，内容和程序合法有
效。三、一审法院认定杭甲司董事会董事周丙等罢免沈××董
事长职务的行为属杭甲司内部行为，不能代表系悦华××所为事实清楚，证据充分，适用法律正确。1.根据调取的杭甲司工
商档案资料，因沈××不履行董事长职责，不开展工作，甚至
将公某公章移离公某控制等行为，2009年6月23日，杭甲司召
开临时董事会并作出决议，罢免沈××的董事长职务并任命新
的公某董事长。该行为是杭甲司董事会履行职权的行为，属公
某内部行为。2.周丙、沈某、韩某某系杭甲司的股东、董事，
与悦华××无涉。沈××董事长职务被杭甲司董事会罢免，沈
××应通过其他法律途径进行救济而不应起诉与此无涉的悦华
××。3.悦华××既非杭甲司股东，杭甲司董事会罢免沈××
董事长行为与悦华××无关。四、悦华××不存在任何违约行
为，不需承担任何违约责任。1.悦华××全面履行了《合作协
议》中关于某某熙在杭甲司任职董事长的义务，沈××已担任
杭甲司董事长。杭甲司董事会罢免沈××董事长职务的行为属
杭甲司内部行为，与悦华××无关。诺艾尔公某的实际控制人
并非周甲。沈××未提交任何证据证明系悦华××罢免了其董
事长职务，更何况悦华××无权也无法罢免其董事长职务。2.
沈××董事长职务被杭甲司董事会罢免，未给沈××造成损失
，沈××也未提供有任何损失的证据。综上，请求驳回上诉，
维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。
杭州市中级人民法院二审查某的事实与一审法院查某的
事实一致。
杭州市中级人民法院二审认为，在杭甲司于2008年8月21
日形成的股东会决议中，沈××已被认命为杭甲司董事长。沈××在2009年6月23日被罢免杭甲司董事长职务，系杭甲司董
事会依据公某某程规定的董事会议事规则行使董事会职权的结
果，并非悦华××所为。一审法院以周丙、沈某、韩某某履行
其杭甲司董事职权而改选董事长的行为不能代表悦华××所为
，以及悦华××与沈××签订的《合作协议》未就董事长能否
被罢免及罢免程序作出约定为由，认为沈××主张悦华××违
反《合作协议》之约定缺乏依据并无不当。沈××的上诉理由
不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，
适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉
讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，杭州市中级
人民法院于2011年6月10日作出（2011）浙杭商终字第448号民
事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由
沈××负担。
沈××申请再审称，一、双方签订的《合作协议》与杭
甲司甲中关于董事长的产生、更换存在矛盾，应优先适用《合
作协议》。一、二审判决忽视了本案关键性证据《备忘录》，
《备忘录》可以证明悦华××才是杭甲司的隐名股东和实际控
制人，诺艾尔公某是名义股东。悦华××与诺艾尔公某为关联
企业，两公某的法定代表人及控股股东均为周甲。周丙、沈某
、韩某某三名董事系悦华××委派，故该三名董事履行杭甲司
董事职权而改选董事长的行为均代表悦华××。二、有新证据
足以证明周丙、沈某、韩某某3人均系悦华××委派，代表悦
华××的利益和意思表示。杭甲司的三名董事周丙、沈某、韩
某某，形式上是由选举产生，实际上是由诺艾尔公某经悦华××授权后指派，三董事所作出的行为代表了悦华××的意思表
示。三、杭甲司丙董事会召开程丁在严重的缺陷，形成的会议
决议无效。2009年5月27日，杭甲司三董事提出董事会的召开
时间安排在通知发出后20日内举行。同月31日，三董事的委托
代理人将提议案用特快专递的形式发给沈××。按照该提议案
，临时董事会应在发出后20日内召开，但实际上在6月20日之
前并未召开临时董事会。故该提议案已经作废，但三董事却在
未再次通知会议时间的情况下，擅自于6月23日召开了所谓的
临时董事会会议，并在会上罢免了沈××的董事长职务，该临
时董事会程丁在严重缺陷，作出的决议应无效。四、悦华××
认为沈××提前被罢免董事长职务与其无关，与其自认按协议
约定选举了沈××为董事长的说法矛盾，罢免沈××的董事长
职务，是悦华××背后操纵的结果。五、《合作协议》约定沈
××担任董事长，任期为3年，未就董事长能否罢免及罢免的
程序作出约定，那就是说，沈××担任董事长并且任期3年，
是双方合作的前提和基础，除非出现法定罢免情形或其自愿辞
职的情形，沈××的董事长职务不允许任何人为的因素随意罢
免。六、悦华××是否因第三人原因造成违约，均应向沈××
承担责任。沈××在一、二审主张违约责任，无需提供存在损
失的证据。请求撤销二审判决，支持其一审诉讼请求。
被申请人悦华××答辩称，一、本案的核心焦点是悦华
××是否构成对双方之间签订的《合作协议》的违约。双方签
订的《合作协议》并未对董事长的罢免及罢免程序作出约定，
杭甲司的章程已明确沈××为公某董事长，任期3年，也办理了相应的工商变更登记，沈××也实现了担任董事长的合同目
的。沈××被罢免属于杭甲司的内部行为，罢免董事长职务是
根据沈××和股东诺艾尔公某签订的章某某定作出的，悦华×
×并未违约。二、对沈××提出的杭甲司三董事由悦华××委
派，悦华××不予认可。根据《合作协议》的约定，杭甲司董
事由股东委派，但《合作协议》签订后，实际承接合同权某某
务的诺艾尔公某与沈××制定的公某某程，对董事的产生作了
改变，明确由选举产生，沈××和其他董事都是通过杭甲司的
选举产生，是双方对董事的产生机制作了变更。三、杭甲司罢
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