杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭西民初字第2160号
原告：汪水金。
委托代理人：徐绪华。
被告：杭州艺创装饰工程有限公司。
法定代表人：薛庆伦。
委托代理人：曾清、范丽琴。
被告：施祖建。
委托代理人：汪德忠。
原告汪水金诉被告杭州艺创装饰工程有限公司（以下简称艺创公司）、施祖建提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2011年8月30日受理后，依法由审判员倪泓独任审判，并于2011年12月6日公开开庭进行了审理。原告汪水金及其委托代理人徐绪华，被告艺创公司的法定代表人薛庆伦及其委托代理人范丽琴，被告施祖建的委托代理人汪德忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪水金起诉称：原告于2010年4月进入被告艺创公司从事木工工作。2010年4月7日，被告艺创公司向马爱云承包了位于杭州市万松岭海军干休所50栋301室房屋的装修施工工程，又于同年4月20日以责任协议书的方式将该工程的部分分包给被告施祖建。2010年6月7日，原告在该房屋的施工中摔伤，致左跟骨粉碎性骨折，后被送至杭州市第一人民医院抢救，并先后三次住院治疗。2011年8月8日，原告的伤情经浙江绿城医院司法鉴定所鉴定为十级伤残，评定护理期限为三个月，每天一人护理。因与两被告多次协商未果，原告遂诉至法院，请求判令：一、两被告支付原告医药费47728.31元、住院伙食补助费1110元、护理费7662元、误工费21027元、交通费1724元、残疾赔偿金54718元、伤残鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元，扣除被告艺创公司已支付的17000元，尚应支付123269.31元；二、本案诉讼费用由两被告承担。庭审中，原告要求增加医疗费433.7元、误工费2554元、交通费204元，相应地第一项诉讼请求总额变更为126461元。
被告艺创公司答辩称：一、原告起诉的案由是提供劳务者受害责任纠纷，而劳务关系是存在于平等主体之间，被告艺创公司作为单位，与劳动者之间系隶属关系，故并非提供劳务者受害责任纠纷的主体；二、被告艺创公司与原告之间无劳动关系、雇佣及帮工关系，事实上原告是与被告施祖建之间存在雇佣关系，其损害与被告艺创公司无关；三、原告作为熟练的木工，应当清楚相关的安全防范措施，其从高处摔下自身也有一定的过错，应承担相应的责任。故请求法院驳回原告对被告艺创公司的诉讼请求。同时，原告诉请的计算标准亦过高，其中，护理费应当按重新鉴定确认的护理期限计算，误工费的计算并未提供工资收入等证明，交通费中应剔除就医之外部分，原告系农村户口，残疾赔偿金应按农村标准予以计算。另，其未向原告支付过赔偿款，原告所述的17000元是被告艺创公司依据被告施祖建的申请向原告垫付的医药费，支付主体应为被告施祖建。
被告施祖建答辩称：被告施祖建系被告艺创公司的员工，职务是项目经理，其与被告艺创公司之间并非承包关系，故无须对原告的损失承担赔偿责任，更不用承担连带责任。
原告汪水金提供了以下证据：
1.《杭州市住宅装饰装修施工合同》一份（复印件）。证明被告艺创公司承包了马爱云所有的位于杭州市万松岭海军干休所50幢东单元3楼东边套房屋的装修工程。
2.工程责任协议书一份（复印件）。证明被告艺创公司又以责任协议书的形式将该工程分包给被告施祖建施工。
3.证明一份（原件）。证明原告在该工地施工过程中摔伤的事实。
4.门诊病历一份及医药费收据十二份（原件）。证明原告受伤后被送至杭州市第一人民医院救治及花费医疗费用的事实。
5.出院记录三份及诊疗证明书六份（原件）。证明原告的伤情及需休假护理的时间。
6.交通费发票一组8页（原件）。证明原告因受伤而支出的交通费。
7.浙绿医司（2011）临鉴字第727号鉴定意见书及鉴定费发票各一份（原件）。证明原告的伤残等级、受伤期间所需的护理期限及支出的鉴定费用。
8.临时居住证及社会保险缴费汇总表各一份（原件）。证明原告自2008年至今一直居住和生活在杭州。
9.工作服照片一份（原件）。证明原告系被告艺创公司雇佣的工人。
上述原告汪水金提供的证据经质证，被告艺创公司对证据1的真实性、合法性无异议，但被告艺创公司已将该装修工程转包于被告施祖建，故对关联性有异议；证据2，真实性、合法性及关联性均无异议，但对证明对象有异议，根据该协议书，工程转包后，施工过程中造成的一切安全责任事故应由被告施祖建承担，两被告之间并不具备劳动关系；证据3，真实性、合法性及关联性均有异议，被告艺创公司并不知情原告为涉案装修工程的施工人员，对原告的受伤情况也不清楚，而被告施祖建与原告系亲戚，存在利害关系，其他证明人未出庭作证，被告艺创公司也不认识，故对证明效力不予认可；证据4、5，形式真实性、合法性无异议，但与被告艺创公司并无关联，其中诊疗证明书中的建休时间已超出合理期限，不应以此认定误工时间；证据6，形式真实性、合法性无异议，但2011年7月之后的交通费与就医无关，不予认可；证据7，真实性、合法性及关联性均有异议；证据8，真实性、合法性无异议，但关联性有异议，该临时居住证是在2010年4月1日办理，有效期为一年，原告受伤是在2010年6月，原告的社会保险在2009年及2010年亦非足月缴纳，不具有连续性，故不能证明原告是长期居住于杭州；证据9，真实性无异议，但不能证明原告即为被告艺创公司的员工。被告施祖建对证据1无异议；证据2，真实性、合法性、关联性有异议，被告施祖建只是有意向承包涉案装修工程，但经被告艺创公司审核后未通过，故被告艺创公司并未在协议书盖章，协议并未生效，被告艺创公司提供的领（付）款凭证时间与该协议的日期也不一致，领款人是原告而非被告施祖建；对证据3无异议，被告施祖建在事故发生后作为项目经理及时通报于被告艺创公司，其是知情的；证据4-9的质证意见同被告艺创公司。
被告艺创公司提供了以下证据：
1.西劳仲案字（2010）第224号仲裁裁决书一份（原件）。证明被告艺创公司与原告之间并无任何关系，原告是与被告施祖建之间存在雇佣关系，被告施祖建与被告艺创公司之间系承包关系。
2.西劳仲案字（2010）第224号仲裁庭审笔录一份（原件）。证明被告艺创公司将涉案装修工程承包给被告施祖建，被告施祖建系包工头，与被告艺创公司之间不存在劳动关系，原告系被告施祖建所雇佣的木工包工头。
3.装饰工程任务责任书一份（原件）。证明原告与被告施祖建之间存在雇佣关系，原告系工班班组长。
4.《杭州市住宅装饰装修施工合同》（合同编号：2010004064）一份（原件）。证明被告艺创公司承包的杭州市万松岭海军干休所49幢西单元3楼东边套房屋的装修工程也同时转包给了被告施祖建，被告施祖建系包工头，而非被告艺创公司员工。
5.2010年6月7日的领（付）款凭证及打款凭证各一份（原件）。证明被告艺创公司根据被告施祖建的要求代其向原告发放了上述两处装修工程中的部分木工工资。
6.2010年6月9日的领（付）款凭证及打款凭证各一份（原件）。证明被告艺创公司根据被告施祖建的要求向原告支付了部分工程款。
7.2010年4月30日的领（付）款凭证及打款凭证各一份（原件）。证明被告艺创公司根据被告施祖建的要求为原告缴纳团体意外伤害保险费100元，该费用是从支付给被告施祖建的工程款中扣除，而非被告艺创公司承担。
8.保险合同一份（原件）。证明被告艺创公司为施工人员代扣代缴团体意外伤害险，其中原告缴纳的100元是被告艺创公司从被告施祖建的工程款中代为扣除，由被告施祖建承担，受益人也并非被告艺创公司。
上述被告艺创公司提供的证据经质证，原告对证据1的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，劳动关系不成立不代表雇佣关系不成立；证据2，真实性无异议，但不能证明原告系被告施祖建的雇佣人员；证据3，真实性无异议，但与本案无关联；证据4，真实性、合法性及关联性无异议，且与本案无关；证据5、6，被告艺创公司每次均将钱打入原告帐户，恰好反证原告是被告艺创公司的雇佣人员；证据7，字迹明显不一致，原告对被告施祖建是否为其代缴保险不知情；证据8，被告艺创公司不可能无故为无关人员投保，恰好反证原告是被告艺创公司的雇佣人员。被告施祖建对证据1、2不清楚，其未参与仲裁过程，认为现有证据足以推翻该仲裁裁决中关于两被告之间存在承包关系的认定；证据3，与本案无关，该责任书也仅是公司内部责任状或军令状性质，并非承包合同；证据4亦与本案无关，不能证明两被告之间存在承包关系；证据5、6，真实性无异议，领（付）款凭证是公司内部员工报销或者申请款项的审批手续，可以认定被告施祖建是被告艺创公司的员工，款项是直接打给原告的，不能证明两被告之间存在承包关系；证据7，对领（付）款凭证格式外添加的字不予认可，其他内容予以认可，但与本案无关；证据8，不清楚汇款时间，即使被告艺创公司从被告施祖建处扣除了100元，也不能据此认定双方是承包关系而非劳务关系。
被告施祖建提供了以下证据：
1.工作牌一个（原件）。证明被告施祖建系被告艺创公司的员工，职务为项目经理。
上述被告施祖建提供的证据经质证，原告无异议；被告艺创公司对真实性无异议，但被告施祖建取得该工作牌并非基于员工身份，仅是被告艺创公司因被告施祖建承包了其相关项目、为维护公司形象而制作发放。
审理过程中，被告艺创公司认为浙江绿城医院作出的浙绿医司（2011）临鉴字第727号鉴定意见书系原告单方委托进行，向本院申请对原告医药费的合理性及伤残等级、护理期限进行重新鉴定。经本院委托，杭州明皓司法鉴定所作出杭州明皓（2011）法医（活检）鉴字第1046号鉴定意见书。经质证，原告对该鉴定意见书的真实性无异议，至于护理期确定为两个月还是三个月由法院认定；被告艺创公司对真实性、合法性及关联性无异议，但认为不应由其承担责任；被告施祖建则无异议。
综合原、被告的质证意见及证据间联系，本院对证据认证如下：原告提供的证据中，证据1、2、4、5、9具有真实性，本院予以认定，至于原告能否据此主张其与被告艺创公司之间存在雇佣关系的问题，本院将在本院认为部分作综合分析认定；证据3是由被告施祖建书写并由他人签名作证的证明，被告施祖建并不具有证人资格，而其余人员并未出庭作证，不符合证据的形式要件，故本院不予认定，但鉴于两被告并未否认原告系在涉案装修工程施工中受伤，故本院对该节事实予以认定；证据6，两被告的质证意见成立，本院仅对2011年6月30日之前的交通费票据予以认定，金额为1245元；证据7中，对鉴定费发票的真实性予以认定，因被告艺创公司对其中的浙绿医司（2011）临鉴字第727号鉴定意见书有异议，经重新鉴定后，原、被告基本认可本院委托杭州明皓司法鉴定所作出的杭州明皓（2011）法医（活检）鉴字第1046号鉴定意见书的真实性，故本院仅对该份鉴定意见书予以认定；证据8，真实性予以认定，但该证据不能证明原告在发生本案事故时已在杭州连续居住一年以上、且有固定收入，故对其证明力不予认定。被告艺创公司提供的证据中，证据1、2、5、6、7、8具有真实性，本院予以认定，至于被告艺创公司能否据此主张其与被告施祖建之间系工程转包关系的问题，本院将在本院认为部分作综合分析认定；证据3、4具有真实性，可以间接证明原、被告之间的关系，故本院予以认定。被告施祖建提供的证据，真实性予以认定，至于被告施祖建能否据此主张其系被告艺创公司的员工的问题，本院亦将在本院认为部分一并作综合分析认定。
根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定以下事实：
2010年4月7日，马爱云（甲方）与艺创公司（乙方）签订《杭州市住宅装饰装修施工合同》一份，其中约定：甲方将其合法居住的位于杭州市上城区万松岭路海军宿舍50幢东单元3楼东边套房屋的装饰装修工程交由乙方承包，承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余部分材料；总工期为105天，从2010年4月8日开工，至2010年7月23日交付；工程合同价款为60500元。同年4月20日，艺创公司（甲方）与施祖建（乙方）签订工程责任协议书一份，其中约定：今甲方因工程需要委托乙方施工和管理甲方所承接的万松岭路海军宿舍50幢东单元3楼东边套房屋的各项工程施工工作；乙方施工班组在施工期间均代表甲方施工，在施工过程中造成的一切安全责任事故，应由乙方承担因此所造成的所有损失；为维持工人生活需要经公司经理同意可提取部分生活费，时间为每月5号、15号、25号发放；为确保工程的顺利进行，乙方所用的工班必须参加公司的培训，考试合格后方可录用；本工程合同价为60500元，责任价47240元，公司提取13260元。后施祖建在该工程中以艺创公司项目经理的身份管理负责施工，并找到汪水金做其中的木工工程。
2010年6月7日上午，汪水金在施工过程中从高处坠落致伤，造成左跟骨骨折，并先后三次（2010年6月7日至2010年6月25日、2010年6月28日至2010年7月5日、2011年6月9日至2011年6月21日）在杭州市第一人民医院住院治疗，共计37天，支付医药费48162.01元。其中，汪水金自认已收到赔偿款17000元。2010年8月19日，汪水金向杭州市西湖区劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求确认与艺创公司存在事实劳动关系。同年10月22日，该委作出西劳仲案字（2010）第224号仲裁裁决予以驳回。2011年7月15日，经汪水金委托，浙江绿城医院作出浙绿医司（2011）临鉴字第727号鉴定意见：汪水金的伤情构成十级伤残，并评定护理期限为三个月、每天一人护理。汪水金为此支付鉴定费1300元。因未能就损害赔偿达成一致意见，汪水金于2011年8月30日诉至本院，要求判如所请。审理过程中，经被告艺创公司申请，本院委托杭州明皓司法鉴定所对汪水金的伤情进行了重新鉴定，该所作出杭州明皓（2011）法医（活检）鉴字第1046号鉴定意见：汪水金的伤情构成十级伤残，其伤后的专人护理时间在两个月较为合理（原则上指一人护理），其门诊、住院期间之医疗费，属基本合理。被告艺创公司为此预付鉴定费1800元。
另查明，汪水金系农村居民，2009年在杭州市缴纳了4个月的社会保险费，2010年为3个月；其提供的暂住证有效期限自2010年4月1日至2011年4月1日。本案事故发生后，汪水金即不在杭州居住。
本院认为：综合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点主要为原告是与被告艺创公司还是与被告施祖建之间存在雇佣关系。根据两被告之间签订的工程责任协议书内容，该协议书实质系一份工程转包协议。被告施祖建虽抗辩该协议未实际履行，其本人系被告艺创公司的员工，但未能向本院举证证明其与被告艺创公司存在劳动关系的有效证据；而结合本院已认定的证据及当事人陈述，被告施祖建实际负责了涉案装修工程的施工和管理，被告施祖建本人或代原告向被告艺创公司申领工程款的手续与协议书约定的内容亦相符，故本院对被告施祖建的该项抗辩不予采信。被告施祖建在转包该工程后，找到原告为其完成其中的木工部分工作，原告在工作中接受被告施祖建的指示和管理，劳务报酬的发放标准亦由被告施祖建确定，故与原告存在雇佣关系的是被告施祖建。被告艺创公司为被告施祖建制作了“项目经理”的工作牌，以及代被告施祖建向原告支付部分款项、要求原告定期到公司开会、代缴保险等行为，亦符合其与被告施祖建之间工程转包管理的约定，并不产生雇佣原告的法律效力。因此，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，且两被告未有证据证明原告存在重大过错，被告施祖建作为雇主应当承担赔偿责任；被告艺创公司应当知道被告施祖建没有相应资质或者安全生产条件，却仍将涉案装修工程进行转包，应当与被告施祖建承担连带赔偿责任。
本案中原告所受的损害为：1、医药费48162.01元，根据本院认定的病历、发票、医疗机构的证明及鉴定意见确定；2、护理费3880元，按40元／天计算97天（住院37天加护理期两个月）；3、住院伙食补助费555元，按每天15元计算37天；4、误工费13184元，因原告未能举证证明其最近三年的平均收入状况，本院参照2010年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资30650元的标准计算157天（根据原告提供的诊疗证明书确定误工时间为四个月加住院的37天）；5、交通费1245元，根据本院认定的交通费发票确定；6、残疾赔偿金22606元，按2010年浙江省农村居民人均可支配收入11303元，并结合十级伤残计算20年；7、鉴定费1300元，该费用系因损害事故而发生，且原告单方委托鉴定的意见与本院委托鉴定的意见基本一致，故本院根据认定的发票确定。上述1－7项损害共计为90932.01元，扣除原告自认已收到的赔偿款17000元后，为73932.01元。另，原告因意外致残遭受精神损害，本院酌情确定精神损害抚慰金的金额为5000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、汪水金因损害发生的医药费48162.01元、护理费3880元、住院伙食补助费555元、误工费13184元、交通费1245元、残疾赔偿金22606元、鉴定费1300元等共计90932.01元，该款扣除汪水金已获得的赔偿款17000元后，余款73932.01元由施祖建于本判决生效后十日内向汪水金付清；
二、施祖建于本判决生效后十日内向汪水金支付精神损害抚慰金5000元；
三、杭州艺创装饰工程有限公司对施祖建应支付的上述第一、二项中的款项承担连带责任；
四、驳回汪水金的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2829元减半收取1414.50元，由汪水金负担531.50元，施祖建负担883元；其中施祖建负担部分于本判决生效后十日内交纳至本院。杭州艺创装饰工程有限公司对施祖建负担的上述费用承担连带责任。司法鉴定费1800元由杭州艺创装饰工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提出上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的诉讼请求交纳。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68，开户银行：工行湖滨分理处）。
审判员 倪泓
二〇一二年一月二十一日
书记员 李韵
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