浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行初字第360号
原告冯伟贤。
委托代理人唐锋，浙江浙元律师事务所律师。
被告杭州市萧山区人民政府。
法定代表人卢春强。
委托代理人张卫军。
被告杭州市国土资源局萧山分局。
法定代表人谢国民。
委托代理人来春燕。
被告杭州市人民政府。
法定代表人张鸿铭。
委托代理人谭王英、周杉杉。
原告冯伟贤不服被告杭州市萧山区人民政府（以下简称萧山区政府）、杭州市国土资源局萧山分局（以下简称萧山国土分局）作出的《限期整改通知书》及被告杭州市人民政府（以下简称市政府）作出的杭政复（2015）280号《行政复议决定书》，于2015年11月17日向本院提起行政诉讼。本院次日受理后，向被告发送起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。原告冯伟贤及其委托代理人唐锋，被告萧山区政府的委托代理人张卫军，被告萧山国土分局的负责人杨张钱、委托代理人来春燕，被告市政府的委托代理人谭王英、周杉杉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年6月5日，萧山区政府设立的杭州市萧山区“三改一拆”行动领导小组办公室和萧山国土分局共同对“葛小燕”作出《限期整改通知书》，内容为“你未经批准占用滨江区长河街道张家村位于萧山区顺坝垦区集体土地7774平方米，用于建造房屋及附属设施。你行为已违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条第一款和第四十四条第一款之规定，属非法占地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定和浙江省人民政府《关于全省开展“三改一拆”三年行动的通知》（浙政发（2013）12号）和区政府办公室《关于开展重点区域违法建筑集中专项行动的通知》（萧政办发（2015）64号）文件精神：1、现责令你退还非法占用的7774平方米土地；2、限期在6月30日前拆除在非法占用土地上建造的建筑物及附属设施。逾期未拆除的，将依法采取强制措施予以拆除。”
2015年10月15日，市政府作出杭政复（2015）280号《行政复议决定书》，维持萧山区政府、萧山国土分局于2015年6月5日作出的《限期整改通知书》。
原告冯伟贤起诉称：原告于2015年6月8日收到萧山区政府下设的杭州市萧山区“三改一拆”行动领导小组办公室发来的《限期整改通知书》，萧山国土分局也在通知书上盖章。该通知书存在违法之处，应予撤销。1、作出土地违法认定的机关应当是土地管理部门，萧山区政府并无认定土地行为违法及限期拆除违法建筑物的法定职权依据，无权作出案涉行政行为。2、原告使用的土地性质上属于建设用地而非农用地，且原告已经与土地权利人签订了土地使用协议，属于合法使用土地，且原告的建造经过了相关部门的批准，不属于违法建筑。3、原告在收到该通知书之前，是否存在土地违法行为并未经过有权机关的认定，本次通知中也未告知原告权利救济的司法途径。4、案涉决定存在多处文字错误，认定事实严重错误，对原告所属房屋的历史沿革未予查明。原告的房屋属于历史遗留问题，依法可以补办用地手续，复议决定对此未予查明，损害了原告的合法利益。请求：1、撤销萧山区政府和萧山国土分局于2015年6月5日作出的《限期整改通知书》；2、撤销市政府作出的杭政复（2015）第280号《行政复议决定书》。
原告冯伟贤在法定期限内向本院提供的证据有：1、税务登记证，证明原告合法经营的事实；2、报告两份，证明原告取得土地合法；3、限期整改通知书，证明被告的行政行为违法；4、杭政复（2015）280号《行政复议决定书》，证明经过行政复议。
以上证据均系复印件。
被告萧山区政府答辩称：根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，萧山国土分局对原告作出限期整改的要求，符合法律规定。区“三改一拆办”作为区级人民政府的非常设机构，受区政府委托，根据省政府规范性文件的要求，对专项整治行为具有作出限拆决定的政策依据。根据《浙江省人��政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》（浙政发（2013）12号）第五点、《杭州市萧山区人民政府办公室关于开展重点区域违法建筑集中整治专项行动的通知》（萧政办发（2015）64号）规定，区“三改一拆办”是此项专项活动的组织、协调、督办单位，因此萧山国土分局会同区“三改一拆办”进行了联合行文，对原告作出《限期整改通知书》。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”根据萧山国土分局前期调查，原告冯伟贤（葛晓燕）经营的长江针织机械厂未按照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定办理农转用及征收手续，未缴纳土地出让金，占用滨江区长河街道张家村位于萧山区顺坝垦区集体土地7774平方米，用于建造房屋及附属设施，违法占地事实清楚。2015年6月10日，葛晓燕向萧山国土分局出示的报告和相关土地租赁协议中并无相关土地的合法用地手续，应当认定为非法占地行为，属违法占地情形。《杭州市萧山区人民政府办公室关于开展重点区域违法建筑集中整治专项行动的通知》发布后，萧山国土分局会同区“三改一拆办”多次实地赴原告违法占地场所告知相关拆违政策和权利义务，基本程序是有的，已尽到告知义务。同时在《限期整改通知书》中亦载明非法占地的事实认定，程序基本到位，合法有效。请求予以维持。
被告萧山区政府在法定期限内向本院提供的证据、依据有：1、土地规划图及现状图（局部），证明占用土地属性及规划性质；2、现场照片，证明杭州长江针织机械厂占地���设的事实；3、报告三份，证明杭州长江针织机械厂租用集体土地建设厂房的情况；4、测绘报告，证明杭州长江针织机械厂建设占用土地的事实；5、《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》（浙政发（2013）12号），系职权依据；6、《杭州市萧山区人民政府办公室关于开展重点区域违法建筑集中整治专项行动的通知》（萧政办发（2015）64号），系职权依据。
以上证据均系复印件。
被告萧山国土分局答辩称：根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，萧山国土分局对原告作出限期整改的要求，符合法律规定。区“三改一拆办”作为区级人民政府的非常设机构，受区政府委托，根据省政府规范性文件的要求，对专项整治行为具有作出限拆决定的政策依据。根据《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》（浙政发（2013）12号）第五点、《杭州市萧山区人民政府办公室关于开展重点区域违法建筑集中整治专项行动的通知》（萧政办发（2015）64号）规定，区“三改一拆办”是此项专项活动的组织、协调、督办单位，因此萧山国土分局会同区“三改一拆办”进行了联合行文，对原告作出《限期整改通知书》。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”第四十四条规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”根据萧山国土分局前期调查，原告冯伟贤（葛晓燕）经营的长江针织机械厂未按照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定办理农转用及征收手续，未缴纳土地出让金，占用滨江区长河街道张家村位于萧山区顺坝垦区集体土地7774平方米，用于建造房屋及附属设施，违法占地事实清楚。2015年6月10日，葛晓燕向萧山国土分局出示的报告和相关土地租赁协议中并无相关土地的合法用地手续，应当认定为非法占地行为，属违法占地情形。《杭州市萧山区人民政府办公室关于开展重点区域违法建筑集中整治专项行动的通知》发布后，萧山国土分局会同区“三改一拆办”多次实地赴原告违法占地场所告知相关拆违政策和权利义务，虽然按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定基本程序有瑕疵，但基本程序是有的，已尽到告知义务。同时在《限期整改通知书》中亦载明非法占地的事实认定，程序基本到位，合法有效。请求予以维持。
被告萧山国土分局在法定期限内向本院提供的证据、依据有：1、土地规划图及现状图（局部），证明占用土地属性及规划性质；2、现场照片���证明杭州长江针织机械厂占地建设的事实；3、报告三份，证明杭州长江针织机械厂租用集体土地建设厂房的情况；4、测绘报告，证明杭州长江针织机械厂建设占用土地的事实；5、《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》（浙政发（2013）12号），系职权依据；6、《杭州市萧山区人民政府办公室关于开展重点区域违法建筑集中整治专项行动的通知》（萧政办发（2015）64号），系职权依据。
以上证据均系复印件。
被告市政府答辩称：市政府作出的行政复议决定，程序合法，并无不当。市政府受理冯伟贤提出的行政复议申请后，依法进行审理，查明了事实。根据查明的事实，市政府认为，原告未经批准，占用滨江区长河街道张家村位于萧山区顺坝垦区集体土地，用于建造房屋及附属设施，属于非法占地行为。萧山国土分局责令其限期整改，符合《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第四十三条第一款、第四十四条第一款和第七十六条第一款之规定，于法有据，并无不当。但萧山区政府所属“三改一拆”行动领导小组办公室同时也加盖了公章，依据不足，存在瑕疵，予以指正。故市政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出案涉行政复议决定，维持萧山区政府、萧山国土分局作出的《限期整改通知书》。复议决定事实清楚，法律依据充分。原告提起诉讼的理由不成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告市政府在法定期限内向本院提供的证据、依据有：1、杭政复（2015）280号《行政复议决定书》、送达回证及挂号邮寄单据，证明被告作出复议决定的具体内容及送达情况；2、原告申请行政复议时提交的复议申请材料，证明原告身��情况、申请行政复议的内容及提交的材料等情况；3、萧山区政府提交的复议答复书、法定代表人身份证明书及证据材料，证明萧山区政府依法进行了复议答复及作出《限期整改通知书》的情况；4、萧山国土分局提交的复议答复书、法定代表人身份证明及证据清单、证据材料，证明萧山国土分局依法进行了复议答复及作出《限期整改通知书》的情况；5、复议程序性材料：受理通知书、答复通知书、参加复议通知书、送达回证、邮寄凭证，证明复议程序合法；6、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政复议法实施条例》，系被告作出复议决定的法律依据。
以上证据均系复印件。
被告萧山区政府、萧山国土分局提供的证据名称、内容完全一致，庭审中，原告对被告萧山区政府、萧山国土分局提供的证据提出如下质证辩论意见：对证���1、4的关联性、合法性、真实性均提出异议；对证据2、3的关联性提出异议。原告对被告市政府提供的证据无异议。原告在庭审中自认，案涉房屋均系杭州长江针织机械厂的名义建造，与傅家峙村的租用土地合同五年一签，原告冯伟贤本人与傅家峙村签过两次合同，租用土地期限共十年，签订第三份合同时因冯伟贤不在杭州，故由葛晓燕签署。
被告萧山区政府、萧山国土分局对原告提供的证据2的合法性提出异议；对被告市政府提供的证据无异议。
被告市政府对原告提供的证据2的合法性提出异议；对被告萧山区政府、萧山国土分局提供的证据无异议。
经庭审举证、质证和辩论，本院对证据认证如下：
一、被告萧山区政府、萧山国土分局提供的证据
证据1中，名称为《萧山区土地利用总体规划局部图（2006-2020年）》的图纸一页，载明的制图日期为2015-08-12，该日期迟于被诉之《限期整改通知书》日期，两被告向本院提交该证据时未在图上标注案涉地块的位置、边界，且被告代理人当庭所作标注不为原告认可，被告亦未能提供其他材料佐证其标注的位置、边界的准确性，此外，被告代理人当庭标注的地块范围按图例显示并非规划农用地；证据1中名称为《萧山区土地利用现状局部图》的图纸一页，同样载明日期为2015-08-12，举证时未标注地块位置、界限，代理人当庭所作标注不为原告认可。该证据不具有证明被诉《限期整改通知书》所认定的事实的证明效力，不予采信。
证据2照片，原告无异议，对该证据予以采信。
对证据3予以采信，但该组证据记载冯伟贤经营的杭州长江针织机械厂要求使用的是傅家峙村的土地而非张家村的土地。
证据4仅含2页表格，无测绘报告，表格未注明制作单位、制作目的，每页所载内容均不能对应于被诉之《限期整改通知书》，且两被告在庭审中无法说明该证据与本案的关联性，对该证据不予采信。
二、原告提供的证据
证据1-4内容真实，来源与形式合法，与本案具有关联性，均予以采信，但证据2不能单独证明案涉房屋的建造已经过合法批准。
三、各方无异议的其他证据均予以采信
经审理查明：冯伟贤系个人独资企业杭州长江针织机械厂的经营者，冯伟贤、葛晓燕系夫妻关系。2003年2月，冯伟贤以其经营的针织机械厂的名义向傅家峙村委会提交报告，要求租用该村土地用于搭建企业临时用房，2003年3月又向长河镇人民政府提交报告，说明租用傅家峙村土地的情况并要求镇政府给予支持，长河镇经济发展局在报告上盖章并签署“情况属实”的字样。2012年12月，滨江区长河街道傅家峙社区经济合作社与葛晓燕签订《关于土地租用的协议》，约定将顺坝围垦钱江二桥以东，高速公路以西，公路东西二侧的土地11亩出租给葛晓燕。冯伟贤自认杭州长江针织机械厂自2001年起即开始租用该土地，租地协议五年一签，此前已签过两次租地协议，2012年因冯伟贤不在杭州，故由葛晓燕代签了前述租地协议，地上房屋均以杭州长江针织机械厂的名义建造。杭州市萧山区“三改一拆”行动领导小组系萧山区政府设立的机构，该领导小组下设办公室。2015年6月5日，杭州市萧山区“三改一拆”行动领导小组办公室和萧山国土分局共同向“葛小燕”作出被诉之《限期整改通知书》。冯伟贤不服，向市政府申请行政复议。2015年10月15日，市政府作出杭政复（2015）280号《行政复议决定书》。
本院认为：萧山区政府、萧山国土分局作出《限期整改通知书》，认定葛小燕“未经批准占用滨江区长河街道张家村位于萧山区顺坝垦区集体土地7774平方米，用于建造房屋及附属设施”，但对该7774平方米的土地属张家村集体经济组织所有、“葛小燕”实际占用土地进行建设，以及被占用的土地面积为7774平方米之事实认定，均未提供证据予以证明，庭审中亦未能作出合理说明。
《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款规定农用地转为建设用地的需经审批。根据《中华人民共和国土地管理法》第二十条规定，县、乡级土地利用总体规划中明确土地用途。萧山区政府、萧山国土分局未提供能够证明案涉7774平方米土地系农用地的县、乡级土地利用总体规划，将7774平方米土地认定为农用地，进而认定案涉占地建设行为违反《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款之规定，主要证据不足。
根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条之规定，该法第七十六条中的“责令限期拆除”属行政处罚。故本案应依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定对被诉之《限期整改通知书》进行审查。萧山区政府、萧山国土分局作出《限期整改通知书》前，未依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定告知行政相对人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，未依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条之规定听取行政相对人的陈述和申辩，违反法定程序。
根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款之规定，有权对非法占地行为作出责令退还和限期拆除决定的是县级以上人民政府土地管理部门。萧山区政府设立的杭州市萧山区“三改一拆”行动领导小组下设的办公室没有依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款作出被诉《限期整改通知书》的职权依据，其在《限期整改通知书》上加盖印章存在不当。
市政府作出杭政复（2015）280号行政复议决定程序合法，但复议决定维持萧山区政府、萧山国土分局于2015年6月5日作出的《限期整改通知书》适用法律错误。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）、（四）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
撤销杭州市萧山区人民政府、杭州市国土资源局萧山分局于2015年6月5日作出的《限期整改通知书》及杭州市人民政府作出的杭政复（2015）280号《行政复议决定书》。
案件受理费50元，由杭州市萧山区人民政府、杭州市国土资源局萧山分局各负担20元，杭州市人民政府负担10元。
如���服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省高级人民法院（开户行：农行杭州市西湖支行；户名：浙江省财政厅非税收入结算分户；账号：19000101040006575401001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 秦 方
审 判 员 徐 斐
代理审判员 李希芝
二〇一六年五月五日
书 记 员 胡菁清
附：
《中华人民共和国土地管理法》
第二条中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
全民所���，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。
任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。
国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。
国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。
第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。
前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。
第四十四条建设占用土地，��及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。
省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。
在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。
本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。
第七十六条未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，���违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。
第八十三条依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由���出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第十条人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。
人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。
人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。
原行政行为合法、复议决定违反法定程序的，应当判决确认复议决定违法，同时判决驳回原告针对原行政行为的诉讼请求。
原行政行为被撤销、确认违法或者无效，给原告造成损失的，应当由作出原行政行为的行政机关承担赔偿责任；因复议程序违法给原告造成损失的，由复议机关承担赔偿责任。