广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终2814号
上诉人（原审原告）：中山市中卓投资有限公司，住所地广东省中山市西区富华道烟洲新村4幢3层。
法定代表人：陈忠枝，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卢扬见，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘宏杰，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冼嘉韵，女，1990年1月18日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
上诉人中山市中卓投资有限公司（以下简称中卓公司）与被上诉人冼嘉韵因劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人中卓公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判我公司无须支付被上诉人冼嘉韵2015年7月10日至9月30日期间的工资；二、无须支付冼嘉韵2014年10月17日至2105年5月31日期间未签订劳动合同应加付的一倍工资28500元。事实与理由：一、冼嘉韵请假时，已经明确放弃其产假工资。过后反悔，没有诚信，人民法院不应支持。二、冼嘉韵工作就是办理证照、合同及社会保险。双方未签订劳动合同，完全是冼嘉韵自己工作疏忽所致。另外，本公司注册成立于2014年11月13日，此前并不具备用工资格。故此，一审判决本公司支付给冼嘉韵本公司成立以前的多一倍工资，是荒谬的。
被上诉人冼嘉韵辩称：一、本人并未放弃产休假。这是我的法定权利；二、我的工作只是财会，并无负责公司合同、社保相关业务。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
上诉人中卓公司向一审法院起诉请求：一、冼嘉韵在休产假前向中卓公司承诺自愿放弃产假工资，且申请产假时和产假届满之后一直未按中卓公司要求递交合法生育证明，中卓公司无须向其支付产假工资。1.冼嘉韵申请的产假是从2015年7月10日至9月30日，产假期限届满后，冼嘉韵一直未回公司上班，故中卓公司无须向其支付从10月1日至16日的工资。2.冼嘉韵在申请产假之前向中卓公司的财务总监承诺自愿放弃产假工资，故中卓公司无须向其支付产假工资。3.也正是因为上述原因，冼嘉韵申请产假时和产假届满之后一直未向中卓公司提交其符合合法生育的证明材料（准生证）给中卓公司，故中卓公司批准其休产假，但无需向其支付产假期间工资。二、中卓公司未与冼嘉韵签订劳动合同是冼嘉韵工作疏忽甚至是故意导致。冼嘉韵在中卓公司处任会计助理一职，中卓公司的证照、合同及社保均由其办理，中卓公司与冼嘉韵未签订劳动合同是冼嘉韵工作疏忽导致，不应向其支付未签劳动合同的一倍工资。退一步说，即使要向冼嘉韵支付另一倍工资，但其部分要求也是无事实和法律依据的。首先，冼嘉韵于2015年10月16日才提起仲裁要求支付另一倍工资，按仲裁法的规定，2014年10月17日之前的另一倍工资已过仲裁时效。且中卓公司成立于2015年(中卓公司笔误，应为2014年)11月13日，在此之前，中卓公司事实上无法与冼嘉韵签订劳动合同，故中卓公司无须向冼嘉韵支付2015年(中卓公司笔误，应为2014年)11月13日之前的另一倍工资。其次，冼嘉韵从2015年6月1日起至9月31日处于请假期间，且自10月1日起再无到公司上班，这导致中卓公司在事实上无法与冼嘉韵签订劳动合同，且中卓公司并无过错，故中卓公司无须向冼嘉韵支付2015年6月1日至10月16日的另一倍工资。请求判令：1.中卓公司无须向冼嘉韵支付2015年7月10日至2015年10月16日的工资12000元；2.中卓公司无须向冼嘉韵支付2014年9月22日至10月16日期间未签订劳动合同应加付的一倍工资48450元；3.诉讼费由冼嘉韵承担。
一审法院认定事实：经审理查明：冼嘉韵于2014年8月23日入职中卓公司中卓公司，任职会计助理，双方未签订书面劳动合同。中卓公司每月20日支付冼嘉韵上月工资，冼嘉韵月工资为3800元（未扣除代缴社保费用前），冼嘉韵2015年7月至9月每月缴纳社保费用中应由个人承担部分为278.55元。
冼嘉韵于2015年2月取得中山市石岐区卫生和计划生育局准生证，记载其符合生育政策，第一胎生育预产期为2015年7月。2015年5月30日，冼嘉韵向中卓公司递交员工请假申请表两份，第一份载明因身体不适自2015年6月1日至2015年7月9日请假，备注勾选为“无薪假期”。第二份载明因休产假自2015年7月10日至9月30日请假，备注勾选为“有薪假期”。冼嘉韵（申请人）于2015年10月16日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张其在2015年十一假期后于10月7日回中卓公司（被申请人）处上班时，中卓公司口头告知将其调动到中山市古镇，如果不去就视为自动离职，其不同意并与中卓公司协商无果，请求裁决中卓公司（被申请人）支付其:1.2015年7月10日至10月16日的工资12000元；2.2014年9月22日至2015年10月16日期间未签订劳动合同应加付的一倍工资48450元。经审理，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2015]4811号仲裁裁决，裁决中卓公司支付冼嘉韵：一、2015年7月10日至9月30日期间的工资9559.75元；二、2014年10月17日至2015年5月31日期间未签订劳动合同应加付的一倍工资28500元。中卓公司（被申请人）对该仲裁裁决不服，于法定期限内诉至本院，提出前述诉讼请求。冼嘉韵（申请人）在法定期限内未就该仲裁裁决起诉。
关于未签订书面劳动合同问题。中卓公司主张冼嘉韵在其任职期间负责该司证照和合同的办理，双方未签订劳动合同是由于冼嘉韵的失职所致，但未提交冼嘉韵相关工作职责的依据。冼嘉韵不确认其工作职责包括签订劳动合同。
一审另查：中卓公司提交的营业执照副本显示中卓公司注册成立于2014年11月13日。
一审法院认为：本案系劳动合同纠纷。冼嘉韵未就该仲裁裁决起诉，应视为接受仲裁裁决的认定和结果。本案争议焦点为：一、冼嘉韵产假期间的工资问题；二、中卓公司未与冼嘉韵签订书面劳动合同应加付的一倍工资问题。
关于冼嘉韵休产假期间的工资问题。双方确认冼嘉韵于2015年7月10日至9月30日休产假，一审法院予以确认。《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：女职工生育享受98天产假。《广东省女职工劳动保护实施办法》（粤府[1989]16号）第五条第（五）项规定，女职工产假期间照发工资，不影响原有福利待遇和全勤评奖。据此，中卓公司应按冼嘉韵休产假前的正常工作工资支付其产假工资。庭审中，双方均确认仲裁查明中冼嘉韵的月工资为固定3800元（未扣除代缴社保费用前），冼嘉韵2015年7月至9月期间每月缴纳的社保费中应由个人承担的部分为278.55元,据此计算，中卓公司应支付冼嘉韵产假期间工资9559.75元（3800元÷21.85天×16天+3800元×2个月-278.55元×3个月）。对中卓公司认为冼嘉韵曾口头表示放弃产假工资的主张，因无证据证明，一审法院不予采信。至于2015年10月1日至10月16日期间工资，仲裁裁决未予以支持冼嘉韵的申请，一审法院确认该裁决内容。
关于未签订书面劳动合同的加倍工资问题。中卓公司主张冼嘉韵负责公司证照和合同的办理，因冼嘉韵工作岗位为会计，而中卓公司亦未能提交依据证明冼嘉韵具体工作职责还包括签订劳动合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，中卓公司应承担举证不能的不利后果，一审法院对中卓公司此主张不予采信。中卓公司称其于2014年11月13日注册成立，此前无法与冼嘉韵签订书面劳动合同的理由，因劳动关系应自实际用工之日起确立，对中卓公司此点理由不予以采信。中卓公司应对其未与冼嘉韵签订书面劳动合同加付一倍工资。关于支付期间及标准，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，冼嘉韵就未签订劳动合同加付一倍工资请求申请仲裁时效为一年，冼嘉韵于2015年10月16日申请仲裁，故冼嘉韵关于2014年9月22日至2014年10月16日前未订立劳动合同加付一倍工资的诉讼请求已超过仲裁时效，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，用人单位自用工之日起超过一年仍未书面劳动合同，自用工之日起满一年的当日（即2015年8月23日）视为双方已签订无固定期劳动合同，故中卓公司无须支付冼嘉韵2015年8月23日至10月16日的未签订劳动合同的加付一倍工资。另仲裁裁决认为冼嘉韵自2015年6月1日请事假及休产假没有上班，故中卓公司存在无法与冼嘉韵签订劳动合同的困难，因此，对于冼嘉韵2015年6月1日至8月23日的未签订劳动合同的加付一倍工资不予认定。因冼嘉韵未对仲裁裁决起诉，即视为认可该结果，一审法院对该部分认定予以确认。综上，中卓公司应加付冼嘉韵2014年10月17日至2015年5月31日期间未签订劳动合同的一倍工资28500元（3800元÷30天×15天+3800元×7个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《女职工劳动保护特别规定》第七条，《广东省女职工劳动保护实施办法》第五条第（五）项的规定，判决如下：一、驳回中卓公司的诉讼请求；二、中卓公司于本判决生效后三日内向冼嘉韵冼嘉韵支付2015年7月10日至9月30日期间的工资9559.75元；三、中卓公司于本判决生效后三日内向冼嘉韵支付2014年10月17日至2015年5月31日期间未签订劳动合同应加付的一倍工资28500元。案件受理费10元，减半收取5元（中卓公司已预交），由中卓公司负担。
针对本案的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点有二：一、被上诉人冼嘉韵是否放弃了产假期间工资？二、上诉人中卓公司未与冼嘉韵签订书面劳动合同，应否加付的一倍工资问题。
依法，女职工产假期间照发工资，不影响原有福利待遇和全勤评奖。据此，冼嘉韵在职期间，获得产假工资，是其法定权利。中卓公司主张冼嘉韵曾口头表示放弃产假工资的主张，却未能举证证明，故一审法院不采信该主张，合法有据，本院予以维持。
动关系应自实际用工之日起确立，中卓公司注册成立之前，已经实际上与冼嘉韵建立了劳动关系。中卓公司应对其未与冼嘉韵签订书面劳动合同加付一倍工资。一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，判令中卓公司加付冼嘉韵未签订劳动合同的一倍工资28500元，事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。综
综上所述，上诉人中卓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中山市中卓投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 钟平春
代理审判员 王小红
二〇一七年一月三日
书 记 员 胡楚锋
欧贝贝