甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)甘01刑终312号
原公诉机关兰州新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱某某，男，1989年4月12日出生于甘肃省永登县，汉族，初中文化，住永登县。2016年12月2日因本案被刑事拘留，12月14日因涉嫌容留卖淫罪被逮捕。现羁押于永登县看守所。
辩护人薛伟、唐中山，兰州连海律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）石某某，男，1996年8月14日出生于甘肃省永登县，汉族，初中文化，住兰州新区。2017年2月5日因本案被抓获，2月12日被刑事拘留，2月13日至2月22日被行政拘留十日，2月22日因涉嫌容留卖淫罪被逮捕。现羁押于永登县看守所。
兰州新区人民法院审理的兰州新区人民检察院指控原审被告人钱某某、石某某容留卖淫一案，于2017年6月12日作出（2017）甘0191刑初49号刑事判决。原审被告人钱某某、石某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2016年3月，被告人钱某某在兰州新区中川镇西槽村旧十字附近从他人处受让”小天鹅”酒城开始营业，同年10月，为了招揽生意开始容留妇女在酒城内从事卖淫活动，卖淫人员与嫖娼人员谈好嫖资后在包厢内发生性关系，被告人石某某负责以”场地费”名义每次向卖淫女收取10元，后被公安机关责令拆除包厢。11月至12月，二人先后在酒城楼下巷道内租赁两间彩钢房，继续用于容留卖淫。同年12月1日20时许，公安机关在该彩钢房内将正在卖淫嫖娼的违法人员董某某、白某、李某某、朱某某当场查获。在此期间，二被告人容留他人卖淫达数十次以上。
原审判决认定上述事实的证据有经当庭示证、认证的现场检查笔录、行政处罚决定书、营业执照、证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人钱某某、石某某容留他人卖淫，其行为均构成容留卖淫罪，情节严重。公诉机关指控的事实和罪名成立。在共同犯罪中，被告人钱某某受让酒城，是实际经营、管理者，纠集被告人石某某负责吧台并具体收取费用，以此容留卖淫并抽头渔利，起主要作用，系主犯，应依法处罚；被告人石某某受钱某某纠集负责吧台，向卖淫人员发放避孕套，安排上述人员在酒城包厢或彩钢房进行性交易，收取费用渔利，并从中抽取一部分获利，起次要作用，系从犯。被告人石某某系归案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，且认罪、悔罪态度明显，为贯彻宽严相济的刑事政策，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，以被告人钱某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；被告人石某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。
上诉人钱某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、原判认定的上诉人钱某某”自2016年10月开始容留妇女在酒城内从事卖淫活动，上诉人石某某负责以”场地费”名义每次向卖淫女收取10元，后被公安机关责令拆除包厢”与事实不符，卖淫时间、次数等仅有卖淫女的陈述，无直接证据证实，是自愿拆除包厢。2、石某某、葛某某个人承租的彩钢房，钱某某出一半房费是为给雇员减轻住房压力，并没有容留卖淫的主观意思。3、上诉人钱某某有坦白情节，主观恶性小，系初犯、偶犯。4、《最高人民法院最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中关于”情节严重”的量刑标准有所变化。根据刑法”从旧兼从轻”的适用原则，上诉人钱某某的行为够不上情节严重的标准。综上，请求对上诉人钱某某予以从轻处罚。
上诉人石某某的上诉理由为：其在酒城负责吧台收银工作，并未获利，其干的所有事情都是受钱某某安排，请求对其从轻处罚。
经审理查明，2016年10月，上诉人钱某某经营的”小天鹅酒城”为招揽顾客，增加营业收入，采取向卖淫女发放避孕套，从中抽头渔利的方式，容留妇女在酒吧包厢里卖淫，该包厢后经兰州新区中川派出所民警查处后责令拆除。同年11月，钱某某伙同石某某租赁一间彩钢房，容留妇女在彩钢房内卖淫。2016年12月1日钱某某利用葛某某身份证再次租赁一间彩钢房容留妇女卖淫。期间，钱某某、石某某容留妇女董某某、白某、金某某等七人在彩钢房内卖淫多次。2016年12月1日20时许，民警在两间彩钢房中当场查获正在卖淫嫖娼的董某某、白某、朱某某、李某某。
上述事实有下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书，证实2016年12月2日，兰州新区公安局治安管理大队民警在调查董某某、白某等人卖淫嫖娼案中，发现钱某某等人有容留卖淫的犯罪嫌疑。
2.行政处罚决定书证明，证实2016年12月1日，兰州新区中川派出所民警在巡查时发现，中川镇商业街的”小天鹅”酒城楼下北侧巷道内的彩钢房有人卖淫，当场查获董某某等四名卖淫嫖娼人员；公安机关对董某某等四人分别进行了行政处罚。
3.证据保全清单等，证实从卖淫人员董某某、白某处分别扣押嫖资及避孕套。
4.营业执照等，证实钱某某是”小天鹅”酒城的负责人。
5.租房信息登记表等，证实石某某于2016年11月3日以500元价格租赁马彩军的彩钢房一间。
6.小天鹅酒城检查情况说明，证实2016年9月30日兰州新区公安民警对辖区内酒城集体进行检查，告知小天鹅酒城负责人钱某某拆除大厅内除厕所、吧台以外的任何包间、隔挡。小天鹅酒城经营期间，按照娱乐场所管理规定办理居住证，每次办理均为钱某某带领从业人员前往派出所现场办理。
7.店铺合作协议书等，证实葛某某与钱某某达成协议，酒城由钱某某负责，钱某某每个月给葛某某3000元。
8.照片，证实从彩钢房房主马彩军处扣押葛某某租房时用手机拍摄的葛某某身份证照片。
9.证人张某某（酒城房东）证实，钱某某于2016年4月租赁其位于兰州新区中川镇旧十字小三层楼三楼开”小天鹅”酒城。
10.证人马某某（两间彩钢房房东）证明，2016年11月3日、12月1日石某某、葛某某先后分别向其租赁彩钢房。其中12月1日租赁房子时，是”小天鹅酒城”老板”小钱”和”小葛”跟我说他们要租房子，是”小钱”跟我谈的租金，并说是给店里员工用，是用”小葛”的身份证登记的。”小钱”是”小天鹅酒城”的老板。
11.证人巨某某、陈某某（均系酒城服务生）证明，该酒城内长期容留五至七名妇女卖淫。酒城由钱某某负责，石某某负责在吧台收银并向卖淫女发避孕套，卖淫女和顾客商量好嫖资后就去楼下的两间彩钢房里发生性关系。
12.证人董某某、白某（酒城卖淫人员）证明，二人于2016年12月1日晚，在”小天鹅酒城”楼下的房子内分别与不认识的男子，以金钱交易的方式发生性关系时被警察抓住了。钱某某是酒城老板，石某某在吧台收银，每次卖淫要支付10元，谁在吧台就交给谁。董某某还证明，长期在该酒城卖淫的妇女有五六个。其于2016年10月初到”小天鹅酒城”卖淫，刚开始在酒城里面西北角处的两间房子里和客人发生性关系，后来因为派出所检查，将房子封掉了，钱某某就让到楼下的两间彩钢房内和客人发生性关系。白某还证明，在该酒城卖淫的妇女前后有七、八个。
13.证人张某某（酒城卖淫人员）证明，其每次卖淫前须向钱某某交纳10元场地费，其在该酒城卖淫期间，几乎每天都会和三四个客人在酒城楼下一个巷道里左边的彩钢房里发生关系。在酒城内卖淫的其认识白某、郭某某、董某某、还有几个不认识。
14.证人卢某某（酒城卖淫人员）证明，酒城里六七个卖淫女，其在酒城卖淫三次。
15.证人郭某某（酒城卖淫人员）证明，酒城里六七个卖淫女，卖淫用的避孕套由酒城提供，地点在酒城外的彩钢房，其在酒城卖淫二次。
16.证人丁某某（酒城卖淫人员）证明，酒城里有六七个卖淫女。其在酒城从事卖淫活动二次，听说其他人每次卖淫要向钱某某交10元房费。
17.证人金某某（酒城卖淫人员）证明，其于2016年8至9月份在小天鹅酒城包厢内卖淫，每次钱老板向其抽取10元的包厢费，9月以后其回了老家，11月25日又回到酒城继续卖淫时卖淫地点转为楼下彩钢房。在此期间每天都会和三四个客人发生关系，每次由钱某某抽取10元钱。其认识在里面卖淫的丁某某、郭某某，还有几个不认识。
18、证人朱某某、李某某(均系嫖娼人员)证明,二人在酒城内与卖淫女董某某、白某商量好价格后,在楼下的彩钢房发生性关系时被查获。
19.证人葛某某证明，2016年3月其与钱某某合作经营”小天鹅”酒城，委托钱某某负责管理，同年10月发现酒城有卖淫活动，11月底其到店里查看经营情况时，钱某某称酒城的营业执照是他的名字，用他的身份证登记派出所查比较麻烦，让其用身份证在楼底下租个房子，其考虑到在酒城有股份就同意了。平时在酒城的卖淫女有五六个，其在酒城曾看见卖淫女在吧台从石某某处领取避孕套，后到楼下的彩钢房与嫖娼人员发生性关系，有一次卖淫女事后将10元现金交给吧台。
20.辨认笔录，证实经混合辨认，卖淫人员白某、董某某分别确认钱某某系酒城老板；卖淫人员白某确认石某某为酒城向其提供避孕套并收取10元钱的吧台负责人；钱某某确认查获的卖淫嫖娼人员董某某等人；石某某对卖淫人员白某、董某某进行辨认确认；嫖娼人员朱某某与卖淫人员白某互相进行了辨认确认；嫖娼人员李某某与卖淫人员董某某互相进行了辨认确认。葛某某辨认马彩军就是2016年底给葛某某和钱某某租房子的房东；马彩军辨认，葛某某和钱某某就是2016年12月1日向其租房子的两名男子。
21.现场检查笔录、现场辨认笔录及照片，证实钱某某指认位于兰州新区中川镇商业街的小天鹅酒城，就是卖淫女从事卖淫交易的场所、酒城楼下北侧巷道内的两间彩钢房就是卖淫嫖娼的地方。经嫖娼人员朱某某、李某某及卖淫人员董某某、白某辨认，确认小天鹅酒城楼下北侧巷道内的两间彩钢房就是其卖淫嫖娼的地方。
22.物品辨认笔录，证实卖淫人员董某某、白某对查获的避孕套，朱某某、李某某对查获的嫖资分别指认。
23.上诉人钱某某供述，2016年4月，其与葛某某共同出资受让了”小天鹅”酒城，10月底因有卖淫女陆续来”上班”生意逐渐好起来。同年12月1日晚，两名卖淫女与嫖娼人员在酒城下面的彩钢房发生性关系时被民警查获。平时酒城内有五六个卖淫女，没事的时候帮忙打扫卫生，当有顾客时，她们就上去陪客人喝酒聊天，商量好以后来吧台向其要避孕套，便带客人离开，有时候会在吧台交10元现金，不知是什么用途。酒城下的两间彩钢房一间是其和石某某一起承租的，房租一起承担。另外一间彩钢房是葛某某租的。
24.上诉人石某某供述，其受钱某某雇佣负责收银及向卖淫女发放避孕套并收取回扣。一般由卖淫女与酒城的顾客商量好价钱后，来吧台从其手里领取避孕套，再去包厢完成性交易，事后来吧台交10元场地费。经常在酒城卖淫的妇女为三至六个，二十多天后酒城包厢被中川派出所责令拆除，其根据钱某某的要求，在酒城楼下巷道内租一间彩钢房，租金一人一半，其也可分得部分卖淫收入。此后，其购买50个避孕套放在吧台，卖淫女从吧台领取后与嫖娼人员在租赁的彩钢房卖淫，大部分卖淫女事后都要向吧台交10元。直到2016年12月1日被公安机关查获，酒城共有十来个卖淫女。酒城共从卖淫所得中抽取160元，其分得60元，其余交给钱某某。
25.户籍证明，证实钱某某和石某某的身份信息，二人作案时均为成年人。
26.兰州新区公安局说明及寄押凭证，证实石某某经网上追逃于2017年2月5日被江苏警方抓获并羁押，2月10日被兰州新区公安局押解回兰。
27.兰州新区中川派出所证明，2014年2月24日，石某某因故意损毁财物行为被决定行政拘留十日，因涉嫌犯容留卖淫罪归案后，对其因故意毁坏财物执行行政拘留十日。
上述证据，来源合法，内容客观、真实，且经一审开庭审理时当庭出示并质证、认证，二审期间，上诉人及其辩护人均未提供新的证据，本院对一审质证、认证的证据经审查属实，予以确认。
上诉人钱某某及其辩护人所提：1、关于”小天鹅酒城”内包厢是否自愿拆除、卖淫时间、人次无直接证据证实的问题。经查，兰州新区公安机关出具的工作情况说明证实，对钱某某经营的”小天鹅酒城”进行清查整顿时，责令拆除包厢。卖淫女董某某及金某某均证实最初在”小天鹅酒城”的包厢内进行卖淫，后卖淫地点在酒城一楼外侧巷道内彩钢房内。石某某供述”小天鹅酒城”包厢被公安机关责令拆除后其与钱某某租赁彩钢房后继续容留卖淫。以上证据均证实，上诉人钱某某经营的”小天鹅酒城”包厢因清查整顿被责令拆除、该包厢曾被作为卖淫地点的事实。是否自愿拆除及卖淫人次等不影响容留卖淫行为的认定。故该上诉理由不能成立。2、关于从马某某处承租的两间彩钢房与其无关的上诉理由，经查，上诉人钱某某、石某某的供述及证人马彩军、葛某某的证言均证实，石某某、葛某某从马彩军处租房，钱某某是明知或者一同前往租房的，并承担了石某某租房一半的费用，该房用来作为卖淫嫖娼场所，仍按先前的约定从卖淫女处抽取10元费用，石、钱二人平分，没有证据证明其是替员工承担租房费用，且其酒城系正在营业中当场被查获有卖淫嫖娼行为。综上，上诉人钱某某所提其未承租彩钢房用来容留卖淫的上诉理由不能成立。
关于石某某所提其在酒城只是在吧台收银，并未获利的上诉理由，经查，根据钱某某、石某某的供述及卖淫女的证言，能够证实，石某某对卖淫女在酒城卖淫不仅明知，且向卖淫女发放避孕套，石某某与钱某某共同租赁一间彩钢房容留卖淫女卖淫并从中抽取一部分卖淫女交纳的场地费，此行为系容留卖淫行为，是否获利及获利多少不影响对其行为性质的认定。故对其所提上诉理由本院不予采纳。
根据本案已查明的事实，上诉人钱某某、石某某容留卖淫人数能够证实的未超过十人，二审期间，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，容留十人以上卖淫为”情节严重”的情形之一。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》的相关规定，在本案二审审理期间，对二上诉人应适用新的司法解释规定。上诉人钱某某的辩护人所提的相关辩护意见予以采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人钱某某、石某某犯容留卖淫罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据”从旧兼从轻”原则，应适用《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》，据此，应对上诉人钱某某、石某某依法予以改判。根据上诉人钱某某、石某某的犯罪情节、认罪态度,依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第(一)项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持兰州新区人民法院（2017）甘0191刑初49号刑事判决中对被告人钱某某、石某某的定罪部分，即被告人钱某某、石某某犯容留卖淫罪。
二、撤销兰州新区人民法院（2017）甘0191刑初49号刑事判决中对被告人钱某某、石某某的量刑部分，即对钱某某判处有期徒刑五年，并处罚金一万元；对石某某判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。
三、上诉人（原审被告人）钱某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月2日起至2019年12月1日止。）
四、上诉人（原审被告人）石某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金2000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月5日起至2018年6月14日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张 瑗
审判员 冯稼耘
审判员 宋世明
二〇一七年十月十八日
书记员 郝应秀
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