云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云01刑终67号
原公诉机关云南省安宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈XX，男，1968年6月3日出生，汉族，云南省玉溪市人，初中文化，个体工商户，系云南省晋宁县蝙蝠洞石场经营者。2014年8月21日因涉嫌非法占用农用地罪被云南省晋宁县森林公安局取保候审。2015年9月26日被安宁市人民法院取保候审。
云南省安宁市人民法院审理由云南省安宁市人民检察院指控的被告人陈XX犯非法占用农用地罪一案，于2015年12月24日作出（2015）安环刑初字第26号刑事判决。宣判后，陈XX不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员杨迪出庭履行职务，上诉人陈XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2010年4月至2014年6月期间，被告人陈XX个人经营管理的晋宁县蝙蝠洞石场超面积占用林地进行堆放砂石料、排土和从事砂石料生产加工。案发后，经晋宁县森林公安局委托云南云林司法鉴定中心对涉案的占用土地地类、面积、林木蓄积进行检验和鉴定，确认蝙蝠洞石场在晋宁县昆阳街道办事处宝峰镇挖矿坡村委会、上方新街村委会蝙蝠洞山场占用林地，现场已被机械和人力破坏，植被破坏，占用土地面积89.304亩。其中，已审批的林地43.735亩，占用超审批的林地39.267亩（其中水源涵养林33.576亩、水土保持林5.691亩），占用已被行政处罚的林地6.302亩。调查范围内林木积蓄为54.496立方米（林木材积31.112立方米）。
2009年12月10日，被告人陈XX个人取得坐落在晋宁县昆阳镇上方新街村委会，矿山名称为晋宁县蝙蝠洞石山，矿区面积0.0234平方公里（35.1亩）的建筑石料用灰岩采矿权。2009年12月22日，晋宁县蝙蝠洞石场经工商行政管理部门登记成立，并取得个体工商户营业执照，组织形式为个人经营，经营者为陈XX，经营场所在晋宁县宝峰镇上方新街村委会蝙蝠洞石山。2010年1月4日，被告人陈XX以晋宁县蝙蝠洞石场的名义，向晋宁县发展改革和经济贸易局申请办理了“5万吨/年建筑石料用灰岩开采加工项目”投资备案登记手续。随后，被告人陈XX即在蝙蝠洞石山组织建设和从事采砂及加工砂石料活动。2010年4月25日，被告人陈XX在未经林业主管部门批准的情况下，改变林地用途4.2亩进行采石场基础设施建设，被晋宁县林业行政主管部门处以行政罚款28001.4元。
2010年8月2日，晋宁县蝙蝠洞石场经批准征用晋宁县昆阳镇上方新街村委会关上二组集体林地3.3362公顷（50.043亩），其中：防护林地1.4729公顷、其它林地1.8633公顷，用于采砂及加工生产场地使用。在开采和加工过程中，晋宁县蝙蝠洞石场因2011年5月13日超审批面积排土及修建矿区道路占用林地9.217亩，再次被晋宁县林业行政机关行政罚款61449.7元。2014年6月16日，晋宁县林业局在对征占用林地工程项目使用林地情况检查中，发现晋宁县蝙蝠洞石场超面积使用林地的情况后，移送晋宁县森林公安机关查处，至此案发。案发后，被告人陈XX能如实向森林公安机关供述自己的犯罪事实。庭审中当庭自愿认罪，认罪态度较好。同时查明，蝙蝠洞采石场自2009年成立至2014年6月案发前，一直由被告人陈XX负责管理和组织从事开采砂石及加工等活动。
一审法院认为：被告人陈XX负责并从事晋宁县蝙蝠洞采石场生产、加工过程中，违反土地管理法规，未经批准，超面积在非法占用的林地上实施开采沙石料和排土、堆放石料等生产、加工活动，改变被占用林地性质，非法占用林地45.569亩，数量较大，造成林地原有植被和林业种植条件大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人陈XX犯非法占用农用地罪，犯罪事实清楚，证据充分，指控罪名成立，予以支持。被告人陈XX案发后能如实供述自己的犯罪事实，积极配合森林公安机关调查，属于坦白，依法可以从轻处罚。庭审中，被告人陈XX自愿认罪、有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人陈XX从轻处罚并在2年以下判处刑罚的量刑建议，予以采纳。据此，根据被告人陈XX犯罪的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及认罪、悔罪表现。鉴于被告人陈XX具有坦白、当庭认罪情节，认罪态度较好，加之其在蝙蝠洞采石场生产过程中，得到当地政府的批准，办理了相关项目备案、取得采矿权许可证、征占用林地使用手续，其犯罪的主观恶性较小，对其适用缓刑有利于实行社区矫正，故可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款，《最高人民法院》关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条第二款之规定，判决：被告人陈XX犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币210000元。
一审宣判后，上诉人陈XX不服提出上诉认为：一审对其处罚过重，罚金过高，未综合考虑案情其实际支付能力。另外其之前已经被行政处罚过，一审判决的罚金不应再处罚。
二审出庭检察员认为：本案中行政处罚和刑事处罚是可以并用的，本案不存在违反“一事不再罚”的原则。一审判决已经对上诉人从轻处罚，适用了缓刑，对于罚金的计算符合法律规定，上诉人认为判决罚金过高无事实和法律依据，建议二审维持原判。
本案经二审公开开庭审理，所查明的案件事实和证据与一审认定一致，本院依法予以确认。
本院认为：行政处罚是国家特定行政机关依法对违反行政管理秩序的行政相对人予以惩戒的一种制裁措；而刑事处罚是国家审判机关依法对犯罪人所适用的制裁方法。我国《行政处罚法》第七条第二款规定，违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。第二十八规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。本案中，上诉人陈XX在判决前因占用林地被林业行政机关两次作出89451.10元行政罚款，该行政处罚是源于当时查处该行为的林业行政机关对其行为不构成犯罪时适用的。后因其行为在刑事诉讼中已作为犯罪事实的一部分，就这一部分犯罪事实作出的刑事处罚与行政机关就这一行为所作出的行政处罚之间存在重叠，因此，对本案上诉人陈XX先前的行政罚款，应当折抵罚金。上诉人陈XX在本案中已作为犯罪事实的一部分，就这一部分犯罪事实作出的刑事处罚与先前行政机关就这一行为所作出的行政处罚发生重叠，系重复评价，有悖公平原则，加重了被告人的法律责任，本案认定事实清楚，但适用法律错误，本院应以纠正。罚金的裁量，应当根据犯罪情节决定罚金数额。综合考虑本案上诉人陈XX的犯罪情节、财产状况情与实际能力，一审判决罚金过高，本院予以调整。同对，上诉人在庭审中表示，愿意在非法占用林地内种树，恢复植被，本院予以认可。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款、最高人民法院《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，判决如下：
一、撤销云南省安宁市人民法院（2015）安环刑初字第26号刑事判决；
二、上诉人陈XX犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元。
三、责令上诉人陈XX判决生效后二年内在其非法占用林地内种植水源涵养林树种500株，并保证成活率不低于80%。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起30日内一次性缴纳，逾期缴纳的，依法强制执行。）
本判决为终审判决。
审判长 王向红
审判员 张昆华
审判员 把树兰
二〇一六年四月二十八日
书记员 刘子慧