广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2014)穗中法刑二初字第102号
公诉机关广东省广州市人民检察院。
被告人林培强，出生地广东省揭东县，住广东省揭阳市揭东县。因本案于2012年8月18日被监视居住，同年9月24日被逮捕。2016年4月28日因××被本院取保候审。
辩护人陈浩纯，广东汇俊律师事务所律师。
广东省广州市人民检察院以穗检公二刑诉[2014]112号起诉书指控被告人林某丑犯贪污罪、诈骗罪，于2014年6月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员鄢静出庭支持公诉，被告人林某丑及其辩护人陈浩纯到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市人民检察院指控：
（一）贪污罪
2010年8月，被告人林某丑与原揭阳市委书记同案人陈某丙平选定广东省揭东县锡场镇藤吊岭上柿园山地（以下简称“上柿园山地”），供同案人陈某丙平建造“阴宅”风水工程及农庄。二人商定由被告人林某丑负责承包上述山地及工程建设事宜，由同案人陈某丙平负责解决工程建设资金。
2010年10月28日，被告人林某丑办妥上柿园山地承包手续，后在同案人陈某丙平授意下，于同年11月3日注册成立揭东县培蓥农业发展有限公司（以下简称“培蓥公司”）。2010年11月10日，被告人林某丑应同案人陈某丙平要求，以培蓥公司名义，在虚构培蓥林场需要重新开垦900余亩耕地、修建进场水泥路等事由的《关于支持复垦耕地资金的请示》及《关于加强生态环境整治及道路基础设施建设申请资金补助的请示》上盖培蓥公司印章，同案人陈某丙平随即将上述请示批转给原揭阳市国土资源局局长陈某丁平、原揭阳市公路局原局长郑某甲标，要求他们尽快办理拨款。2010年11月24日至12月3日期间，揭阳市公路局、揭阳市国土资源局先后拨款人民币共计350万元到培蓥公司账户。被告人林某丑在同案人陈某丙平要求下分别向上述两单位出具收据。被告人林某丑随后将上述款项陆续取出，用于上柿园山地修路、建水坝等工程建设。
（二）诈骗罪
2003年，揭阳市农业局为向国家农业部申报相关项目，需筹建蕉柑标准化生产示范场，选址在其下设机构揭阳市农业科学研究所（以下简称“农科所”）位于揭东县云某宝大道侧的95亩科学试验田内。同年10月24日，被告人林某丑与农科所签订合作协议，由被告人林某丑负责上述蕉柑示范场的蕉柑种植事宜。同年12月9日，被告人林某丑为此注册成立揭阳市坤培蕉柑标准化生产示范场有限公司（以下简称“坤培公司”）。
2008年1月15日，因投资出现亏损，被告人林某丑将上述蕉柑示范场转让给高某杰管理，并收取其“补偿款”共计人民币50万元。2008年6月7日，为骗取揭阳市政府的扶持资金，被告人林某丑以坤培公司名义提交《关于要求解决种苗山坡地开垦开发资金的请示》，隐瞒已将上述蕉柑示范场转让他人管理的事实，将实际种植面积95亩土地虚报成500亩缓坡土地，骗得揭阳市人民政府拨款人民币20万元。
为证实上述事实，广州市人民检察院向本院移交了书证、证人证言、被告人的供述、勘验及辨认笔录等证据，并据此认为，被告人林某丑无视国家法律，与同案人陈某丙平勾结，利用同案人陈某丙平国家工作人员的职务便利，共同侵吞、骗取公共财物，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人林某丑无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、骗取财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应数罪并罚。提请法院依法判处。
被告人林某丑提出如下辩解意见：第一，其贪污的款项是经同案人陈某丙平授意的，所套取的款项全部作为风水工程和农庄建设的前期投入用于山地周围的道路平整、水库挖掘、支付人工费，自己没有占用也没有获得好处；第二，其向揭阳市政府申请的20万元拨款全部用于填补蕉柑示范场先前的亏空中，不是诈骗财物。
辩护人陈浩纯辩护称：第一，被告人林某丑在贪污犯罪中处于从犯地位，所起作用小，依法应当减轻处罚；第二，被告人林某丑不构成起诉书指控的诈骗罪，林某丑无捏造事实或隐瞒真相的客观行为，其向政府申请该笔拨款是基于政府对其设立蕉柑示范场项目拨款的承诺，因此并没有非法占有公共财物的主观故意。第三，侦查机关以涉嫌抽逃出资立案侦查，林某丑在被采取强制措施后，主动交代了侦查机关尚未掌握的涉嫌贪污、诈骗事实，应认定林某丑的行为构成自首。综上所述，请求对林某丑减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
被告人林某丑系广东省揭阳市揭东县锡场镇锡东村村民，与中共广东省揭阳市委原书记陈弘平（另案处理）是同乡关系。2010年8月，林某丑拟建造农庄等建筑和设施，选定广东省揭东县锡场镇藤吊岭上柿园山地（以下简称上柿园山地）作为建设地点，陈某丙平答应负责解决工程建设资金。2010年10月28日，被告人林某丑办妥上柿园山地承包手续，同年11月3日注册成立揭东县培蓥农业发展有限公司（以下简称培蓥公司）。
同年11月10日，被告人林某丑虚构培蓥林场需要重新开垦900余亩耕地、修建进场水泥路等事由，以培蓥公司名义向揭阳市国土资源局、揭阳市公路局出具虚假的《关于支持复垦耕地资金的请示》及《关于加强生态环境整治及道路基础设施建设申请资金补助的请示》，陈某丙平在上述《请示》中批示要求办理拨款，并将上述《请示》批转给揭阳市国土资源局、揭阳市公路局执行。同年11月24日至12月3日期间，揭阳市公路局、揭阳市国土资源局先后向培蓥公司拨款人民币共计350万元。林某丑在收到上述款项后并未用于耕地复垦和生态整治，而是用于修建水池等设施。
上述事实，有下列庭审中经出示并经控、辩双方质证的证据证实：
1.广东省揭阳市公安局、广东省河源市人民检察院立案决定书，广东省揭阳市公安局出具的抓获经过，广东省河源市人民检察院出具的情况说明等证实：广东省揭阳市公安局以林某丑涉嫌抽逃出资罪于2012年8月18日对其立案侦查，并于当日将其在家中抓获；广东省河源市人民检察院根据广东省人民检察院的指定于2013年2月22日对林某丑涉嫌贪污立案侦查。被告人林某丑身份材料证实其个人基本情况。
2.由揭东县工商局出具的培蓥公司工商登记资料，培蓥公司向揭阳市国土资源局申请垦复金的《关于支持垦复耕地资金的请示》及拨款150万的相关支票、收据，由揭阳市国土资源局出具的《2006年8月至2011年9月从统征户拨出土地垦复金情况表》和《关于我局拨给揭东县培蓥农业发展有限公司垦复金的情况说明》，培蓥公司向揭阳市公路局申请资金补助的《关于加强生态环境整治及道路基础设施建设申请资金补助的请示》及拨款200万的相关支票、收据、揭阳市公路局拨款内部程序性文件，由揭阳市公路局出具的《关于2010年我局补助揭东县培蓥农业发展有限公司公路绿化基地建设的说明》，由揭东县锡场镇锡中村民委员会出具的《证明》、银行资料（包括林某丑、林某甲、林某乙、林某丙、林楚杰等人户名账户流水）等书证证实：被告人林某丑虚构培蓥林场需要重新开垦900余亩耕地、修建进场水泥路等事由，以培蓥公司名义向揭阳市国土资源局、揭阳市公路局出具虚假的请款请示报告，经陈某丙平批转，揭阳市公路局、揭阳市国土资源局审批同意，该二局先后向培蓥公司拨款共计350万元。现有的锡东、锡中两村道路是企业家、乡贤、热心人捐资建设的。
被告人林某丑对上述书证均予以签认。
3.同案人陈某丙平供述证实：2008年，其任揭阳市市委书记。林某丑是其乡里，年轻时就相熟。2010年其和林某丑去揭东县锡场镇柿园山地爬山。林某丑跟其说要在山上搞农场，蓄水养鱼，修路上山，并打算在山上种菜、养鸡、养鸭、养鹅、种竹子等。看完山地后，林某丑就把山地从村民手中转租过来，并成立了一家公司，请求其弄些资金给他经营。其当即表态同意。其告诉林某丑说市国土局、公路局有资金可批。后来林某丑写了两份请示报告给其，其看了林某丑写的报告，觉得乱七八糟，语言也不通顺，报告所提出申请资金的理由也不合适,其就让秘书陈某戊修改后让林某丑重新打印提交。其在向市国土资源局申请资金的报告上作了批示拨补150万元。其给公路局郑某乙局长打电话，让公路局拨款200万元给林某丑。资金下拨后，就由林某丑去支配了。
陈某丙平对上述书证、上柿园山地照片予以签认。
4.同案人陈某丙平身份材料、干部履历表、诉讼材料等证实：陈某丙平2008年2月至2011年9月任中共广东省揭阳市委书记。
5.证人陈某戊证言证实：2010年底一天，林某丑来到陈某丙平办公室，他们在里屋聊了很久，后来林某丑离开了。陈某丙平拿过一些文件给其，让其拿去理顺一下。其拿到这些文件后，把文件内容的语句调整了一下，整理了一下文件格式后就交回给陈某丙平。培蓥公司的《关于支持复垦耕地资金的请示》及《关于加强生态环境整治及道路基础设施建设申请资金补助的请示》中“同意在市国土局复垦金户中拨补壹佰伍拾万元。”是陈某丙平的笔迹。其送过材料给揭阳市国土资源局或揭阳市公路局。
6.证人陈某己（揭阳市国土资源局原局长）、证人林某庚（揭阳市国土资源局纪检组原组长）证言证实：2010年11月28日，在陈某丙平办公室，陈某丙平对陈某己说揭东有个农场要开垦土地，要占用国土资源局的垦复资金，叫其下拨垦复资金到该公司，并抓紧时间办理，并交给其《关于支持垦复耕地资金的请示》，上有陈某丙平批复的“同意在市国土局复垦金户中拨补壹百伍拾万元”等字样。后来，林某庚按陈某丙平的批示并按局正常财务审批程序从局垦复金账户中下拨150万到揭东培蓥农场。
7.证人郑某乙（揭阳市公路局原局长）、证人林某丁、证人邱某、证人李某（以上证人均为揭阳市公路局干部）证言证实：2010年10月初，陈某丙平告知郑某乙说有个企业在黄岐山附近弄了一个林场，已经投入很多钱，山上要继续搞绿化，且上山的公路正在修建，还缺很多钱，让公路局拨点钱支持这个企业。同时给了其一份《关于加强生态环境整治及道路基础设施建设申请资金补助的请示》。郑某乙拿到《请示》后，就在上面批示“请计划、养护、财务科按公路绿化基地补助200万元”几个字，然后把《请示》交给林某丁、邱某、李某等人落实。揭阳市公路局随后下拨200万给培蓥公司。
8．证人林某乙（林某丑的女婿）证言证实：2010年下半年，其岳父林某丑说要成立一家公司，要其做股东。其不清楚培蓥公司的运行情况，也没有参与公司管理。
9.证人林某戊（培蓥公司财务人员）证言证实：2010年底，培蓥公司收到揭阳市国土局和揭阳市公路局两笔款，一笔是揭阳市国土局拨来的150万元人民币，一笔是揭阳市公路局拨来200万元人民币。其出具收款收据和用支票取款，交给林某丑使用。
林某戊签认其取款所用支票等相关书证。
10.证人林某辛、证人苏某、证人林某壬、证人林某癸、证人林某子（均为揭东县锡场镇村民）等人证言证实：2011年3月至11月，林某丑承包了上柿园山地，雇佣工人在上柿园山地挖土建筑水坝等。
11.证人孙某证言证实：2010年，陈某丙平、林某丑曾带其到上柿园山地查看过风水。
12.被告人林某丑对上述事实予以供认，并对上柿园山地照片予以签认。
对于本案认定的事实、证据、定性，本院评判如下：
1.被告人林某丑的行为构成诈骗罪。
首先，在主观方面，林某丑具有非法占有的故意。其承包上柿园山地目的是为了开设山庄等用途，却编造耕地复垦、公共道路修筑等，其主观意图就是想在陈某丙平的支持下非法占有国家财政拨款。其次，在客观方面，其先承包了上柿园山地、注册成立公司，为申请国家财政拨款创造条件。之后虚构培蓥林场需要重新开垦900余亩耕地、修建进场水泥路等事由，以培蓥公司名义向揭阳市国土资源局、揭阳市公路局出具虚假的《关于支持复垦耕地资金的请示》及《关于加强生态环境整治及道路基础设施建设申请资金补助的请示》，并将上述材料直接递交给陈某丙平，由陈某丙平在上述《请示》中批示要求办理拨款后再批转给揭阳市国土资源局、揭阳市公路局执行。培蓥公司最后获得财政拨款共计350万元，用于修建山庄水池等。其客观上实际非法占有了国家财产。对其上述行为，依法应当以诈骗罪追究刑事责任。
对于公诉机关指控林某丑犯贪污罪的意见，经查，现有证据中只有林某丑一人的供述证实其与陈某丙平共同贪污上述国家财政拨款的行为，除此之外并无其他直接证据。陈某丙平始终没有供认其与林某丑共同贪污公款的事实，公诉机关提交的其他证人证言也是基于传来消息和猜测得出的结论，公诉机关提交的证据尚不能充分证实林某丑的行为构成贪污罪。在目前证据情况下，认定林某丑的行为构成诈骗罪较为妥当。
2.对于公诉机关指控被告人林某丑第二宗事实，经查，第一，被告人林某丑向政府申请资助蕉柑示范场的蕉柑种植一事，是基于先前与揭阳市农业科学研究所签订的《合作协议书》的约定，在转让蕉柑示范场给高某之后，其与高某的协议中也明确约定先前的政府资助款项下拨后与高某无关。因此，林某丑主观上对政府资助款具有非法占有的主观故意不明显。第二，现有证据不能充分证实林某丑有隐瞒真相编造谎言骗取政府资助款的行为。林某丑在《关于要求解决种苗山坡地开垦开发资金的请示》中称“我场计划开发缓坡山地，充分发挥我场独特的自然优势，发展种植500亩蕉柑种苗种植基地”，上述500亩蕉柑种植基地是预计发展的规划和想法，并非已经开发，因此林某丑并非以虚构的事实骗取政府资助款二十万元。公诉机关指控林某丑此宗事实构成犯罪的证据不足，本院不予认定。
本院认为，被告人林某丑以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取国家财政拨款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。林某丑因涉嫌抽逃出资被采取指定居所监视居住后，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行，应当以自首论，依法减轻处罚；念其患有××，认罪态度好，有悔罪表现，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四之规定，判决如下：
一、被告人林某丑犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月二十四日，并处罚金三十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的,监视居住二日折抵刑期一日,经折抵刑期共十九日后,刑期从2012年8月18日起执行至2016年4月28日止。罚金于本判决发生法律效力之次日起一个月内向本院一次性缴纳，上缴国库。)
二、追缴被告人林某丑违法所得三百五十万元，分别发还被害单位揭阳市国土资源局一百五十万元、揭阳市公路局二百万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 崔小军
代理审判员 曹治华
代理审判员 温晓雅
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 陈秀琪
陈晓兰
罗丽君
曾锐