＼n福建省龙岩市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）岩民终字第528号＼n上诉人（原审被告）刘京武，男，1976年11月19日生。＼n委托代理人葛凯，福建岩风律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）邱世斌，男，1976年3月10日出生。＼n上诉人刘京武与被上诉人邱世斌保证合同纠纷一案，不服新罗区人民法院（2014）龙新民初字第1253号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人刘京武及其委托代理人葛凯、被上诉人邱世斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审认定，2012年11月5日，原告与借款人刘华锦以及被告刘京武签订一份借款协议。该借款协议的主要内容是：“1、借款人刘华锦由被告刘京武担保向原告借款300000元用于生意周转，借款期限为一个月；2、担保人刘京武的担保方式为连带责任担保，担保范围为借款本息，担保期限为二年；3、借款人刘华锦未按期还本付息，原告有权要求借款人刘华锦和担保人刘京武支付每天按借款本金的1%计算的违约金”。当时借款人还向原告立下一份借据和收条。该借据载明：“今借到邱世斌人民币叁拾万元整，小写￥300000元，借款期限为叁个月，即从2012年11月5日起至2013年2月4日止，保证按时一次性归还，利息以百分之贰计息。此据借款人：刘华锦2012年11月5日”。收条载明：“兹有刘华锦收到邱世斌付来人民币叁拾万元整。此据收款人：刘华锦身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，2012年11月5日星期一”。而实际上，原告并没有支付给借款人刘华锦借款300000元，而是在当天通过网银转帐支付给借款人刘华锦288000元，另外的12000元原告作为第一个月的利息在双方约定的300000元本金中予以扣除。借款后，借款人刘华锦分别于2013年5月15日和2013年5月20日归还原告借款本金各50000元，共计100000元，其余借款本息分文未还。为此，原告诉至该院请求判如所请。另查明：在原告提供的2012年11月5日的收条下方有“以4分计息”的字样。在庭审中，原告陈述其记不清楚该“以4分计息”是谁书写的，并陈述2012年11月5日与借款人刘华锦口头约定借款利息按月利率4%计算。＼n原审认为，我国《合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。本案中，原告在双方签订借款协议的当天只通过网银转帐支付给借款人刘华锦288000元，另外的12000元原告作为第一个月的利息在双方约定的300000元借款本金中予以扣除。因此，2012年11月5日，原告出借给借款人刘华锦的实际借款数额是288000元，而不是300000元。对抵借款人刘华锦在借款后已经归还原告的借款本金100000元后，借款人刘华锦至今尚欠原告借款本金188000元。由于借款协议中没有载明借款期间的利息如何计算，而在借款人刘华锦于当天向原告立下的借据中也只是载明“利息以百分之贰计息”，从而无法认定当时双方约定的是月利率还是年利率，所以视为借贷双方对利息约定不明。原告庭审中陈述2012年11月5日其与借款人刘华锦口头约定借款利息按月利率4%计算，因没有充分的证据证明，该院不予采信。在借款协议中，原告与借款人刘华锦以及被告约定：“借款人刘华锦未按期还本付息，原告有权要求借款人刘华锦和担保人刘京武支付每天按借款本金的1%计算的违约金”，该约定的逾期还款利息已经超过中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍，违反了法律的规定，其超出中国人民银行规定的同期贷款基准利率四倍的部分无效。被告作为保证人自愿为借款人刘华锦向原告借款提供连带责任保证，现原告起诉要求被告在其保证范围内承担保证责任，符合本案事实和法律规定，该院予以支持。故被告有义务代为借款人刘华锦偿还原告借款本金188000元以及自逾期之日起按月利率2%计算的利息。若前述月利率如超出中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍，则按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算。被告在承担连带偿还责任后有权另行起诉向借款人刘华锦追偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘京武应在本判决生效之日起十日内代借款人刘华锦偿还原告邱世斌借款本金188000元，并向原告邱世斌支付逾期还款利息（该利息分段计算：从2012年12月5日起至2013年5月15日止，以借款288000元为本金，按月利率2%计算；从2013年5月16日起至2013年5月20日止，以借款238000元为本金，按月利率2%计算；从2013年5月21日起至本判决指定的还款期限届满之日止、以借款188000元为本金、按月利率2%计算。前述月利率如超出中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍，则按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算）。二、驳回原告邱世斌的其他诉讼请求。案件受理费5310元，减半收取为2655元，由原告邱世斌负担355元，被告刘京武负担2300元。＼n上诉人刘京武不服一审判决，向本院提出上诉称：1、上诉人担保的借款与被上诉人主张的借款属不同法律关系，一审片面认定上诉人承担担保责任，属于事实不清，适用法律错误。2、一审既认定借贷双方对利息约定不明，又判决上诉人按照月率百分之二计算承担责任，没有事实和法律依据。3、一审法院认定“原告庭审中陈述2012年11月5日其与借款人口头约定借款利息按照月利率4%计算，因没有充分的证据证明，本院不予采信”，没有事实和法律依据。4、一审判决中有明显的偏袒对方之嫌。一审法院对上诉人的答辩和辩驳没有进行任何认定。综上，上诉人所承保的借款协议与一审法院所认定的借据以及收条属不同的法律关系，一审法院作出的判决没有事实和法律依据，请求依法撤销原审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。＼n被上诉人邱世斌辩称：1、上诉人认为一审认定事实不清，适用法律错误没有事实和法律依据。借款人与上诉人系警校同学关系，答辩人基于上诉人是公务员的信誉才将钱款借给刘华锦。一审法院认定答辩人借款28.8万元，答辩人也已认可，实际上已经减轻了上诉人的保证责任。该借款应当以月率2%计算。2、上诉人应本着实事求是的原则来承担本案应该承担的法律责任。原审认定借款事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。＼n二审中，上诉人刘京武补充提交其与刘华锦的通话记录和录音光盘，证明：1、借款人刘华锦有向被上诉人付利息四分每月；2、本案诉争四分利息的借款与上诉人有签名担保的借款协议不是同一法律关系。被上诉人邱世斌质证认为：1、录音听不清楚，不能确认是刘华锦的声音，而从书面记录来看，可以看出上诉人是用很专业的技术手段来引导刘华锦作出陈述，不能作为定案证据。＼n二审中，上诉人刘京武向本院提交了《调取证据申请书》，请求调取借款人刘华锦的建设银行账号中刘华锦向被上诉人支付利息的情况，以证明不是其保证的借款。＼n本院对上述证据及上诉人的申请均认为跟本案被上诉人主张上诉人应对借款承担的保证责任没有关系，故对上诉人的举证不作为定案证据，对其提出的调取证据申请不予准许。＼n经审理查明，一审判决认定事实证据充分，本院予以认定，本院对本案事实与一审作相同认定。＼n本院认为，2012年11月5日上诉人刘京武（为丙方）作为担保人在被上诉人邱世斌（为甲方）作为出借人的《借款协议》上签名，为借款人刘华锦（为乙方）向被上诉人邱世斌借款300000元本息提供连带责任担保。上诉人刘京武对该份协议的真实性并不否认，故应当认定上诉人刘京武与被上诉人邱世斌之间成立保证合同关系，该法律关系是双方当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。上诉人刘京武应对其保证担保的借款本息依约承担连带清偿责任。上诉人上诉认为被上诉人主张的借款与其担保的借款属不同法律关系的理由，与被上诉人提供的《借款协议》、刘华锦的收条及转账交易单等证实的情况不符，且上诉人对其上诉主张未提供充分的证据证实其担保的借款已清偿。本案中，被上诉人对借款利息的诉讼请求为“自2012年11月5日起至还清日止按月利率2.0%计算的利息。”且以借款人刘华锦签名的借据来主张借款利息应以2%计取，对此，上诉人抗辩该借据其不知情且也未经其确认。由于上诉人与被上诉人对利息的利率计取存在争议，而在借款协议中没有明确记载借款应付利息，也未明确约定逾期还款利息的计取，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条规定借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息；第9条规定公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，可参照银行同类贷款的利率计息。以及最高人民法院（法（2011）336号）《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第六条有关依法保护合法的借贷利息中明确规定，当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持。因此，被上诉人可以要求借款逾期后按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计取的利息。原审判决对上诉人承担偿还责任的借款按月利率2%计算或按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算利息，没有事实与法律依据，本院予以纠正。综上，上诉人对利息的上诉理由部分有理，本院予以采纳，其余上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：＼n一、变更新罗区人民法院（2014）龙新民初字第1253号民事判决之第一项，即：“被告刘京武应在本判决生效之日起十日内代借款人刘华锦偿还原告邱世斌借款本金188000元，并向原告邱世斌支付逾期还款利息（该利息分段计算：从2012年12月5日起至2013年5月15日止，以借款288000元为本金，按月利率2%计算；从2013年5月16日起至2013年5月20日止，以借款238000元为本金，按月利率2%计算；从2013年5月21日起至本判决指定的还款期限届满之日止、以借款188000元为本金、按月利率2%计算。前述月利率如超出中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍，则按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算）。”为“上诉人刘京武应在本判决生效之日起十日内代借款人刘华锦偿还被上诉人邱世斌借款本金188000元，并向被上诉人邱世斌支付逾期还款利息（该利息分段计算：从2012年12月5日起至2013年5月15日止以借款288000元为本金、从2013年5月16日起至2013年5月20日止以借款238000元为本金、从2013年5月21日起至本判决指定的还款期限届满之日止以借款188000元为本金，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。”＼n二、维持新罗区人民法院（2014）龙新民初字第1253号民事判决之第二项，即：“驳回原告邱世斌的其他诉讼请求。”＼n二审案件受理费5310元，由上诉人刘京武负担4500元，被上诉人邱世斌负担810元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长丁斌＼n审判员许虹菁＼n代理审判员吴胜佳＼n二〇一四年六月十二日＼n书记员卢维善＼n附法律条文：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；