山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鲁02民终10637号
上诉人（原审被告）:孙占进。
委托诉讼代理人：邵娟娟，山东智峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘正山。
委托诉讼代理人：刁克松，山东一诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司。
负责人：李刚，总经理
委托诉讼代理人：杨东健。
原审被告：张文忠。
上诉人孙占进因与被上诉人刘正山、被上诉人安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司、原审被告张文忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初6438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙占进上诉请求：一、撤销青岛市即墨区人民法院（2017）鲁0282民初6438号民事判决第二项，改判自费药由被上诉人安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司承担，同时被上诉人刘正山退还上诉人垫付款26000元。二、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决自费药由上诉人承担系适用法律错误。本案应由被上诉人负举证责任并承担举证不能的不利后果。首先，被上诉人刘正山的治疗是医院的医疗行为，与上诉人无关。其次，被上诉人安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司并未证明刘正山的费用为不合理支出。若刘正山的医疗行为不合理，上诉人亦不承担赔偿责任。再者，涉案第三者责任保险合同按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费赔偿金额的条款，属于保险责任免除的格式条款。被上诉人安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司未提供证据证明其通过书面或口头形式对保险责任的免除或限制向投保人或者保险人作出明确说明，该条款不发生效力。二、一审法院认定自费药数额为66728.5元错误。三、一审法院认定上诉人垫付的数额仅为2万元错误，实际上诉人垫付了26000元。
刘正山辩称，刘正山因交通事故受伤严重，身体多处骨折，就医的医疗机构对刘正山进行医疗救治，符合常规，刘正山支出的医疗费也属于合理支出，没有不合理的不正当的医疗费支出。在本案中刘正山因伤造成医疗费损失近14万元，刘正山的医疗费应当依法由赔偿责任人赔偿，上诉人和保险公司应共同承担连带责任。另上诉人仅是垫付了刘正山2万元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司辩称，一审我司严格按照相关法律法规进行自费药的剔除，并提出了剔除的依据。对于非医保用药，不在医疗报销范围内。非医保用药连国家都不会赔偿，要求保险公司承担明显有失公平。并且若不剔除自费药，极易造成人为扩大治疗，也是对国家医疗资源的浪费。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
刘正山向一审法院起诉请求：请求法院判决被告赔偿原告医疗费149743.19元、病号服费35元、复印费116元、后续治疗费12000元、辅助器具费4800元（助听器）、住院伙食补助费2600元（100元×26天）、护理费13500元（150元×90天）、误工费21101.4元（117.23元×180天）、残疾赔偿金25875.36元（17969元×9年×16%）、精神抚慰金3000元、财产损失费1000元、交通费1000元、鉴定费3100元，合计225870.95元。事实和理由：2016年9月6日7时30分许，被告孙占进驾驶鲁×号轻型厢式货车沿603省道由西向东行驶至27KM+250M处，正遇刘正山驾驶畜力车载乘员刘正合顺行在前，两车相撞，造成车辆损坏及刘正山、刘正合受伤，后刘正合经医院抢救无效于当日死亡的道路交通事故。该事故经即墨市公安局交警大队道路交通事故认定，被告孙占进负事故全部责任，刘正山、刘正合无事故责任。
一审法院认定的基本事实是：2016年9月6日7时30分许，被告孙占进驾驶鲁×号轻型厢式货车沿603省道由西向东行驶至27KM+250M处，正遇刘正山驾驶畜力车载乘员刘正合顺行在前，两车相撞，造成车辆损坏及刘正山、刘正合受伤，后刘正合经医院抢救无效于当日死亡的道路交通事故。该事故经即墨市公安局交警大队道路交通事故认定，被告孙占进负事故全部责任，刘正山、刘正合无事故责任。原告刘正山于事发后即被送往即墨市第二人民医院救治，后转即墨市人民医院治疗，其伤诊断为：髋臼骨折（左）、髂骨骨折（左）、耻骨下支骨折（左）、腰椎横突骨折、膝关节前交叉韧带断裂（右）、膝关节内侧副韧带断裂（右）、内侧半月板损伤（右）、多发脑挫裂伤、双侧硬膜下积液、双侧肋骨骨折、双侧胸腔积液，住院治疗26天。出院医嘱：卧床三个月，右膝支具外固定4-6周，三个月内严禁下地负重，何时拆除支具、负重门诊复查后告知。每月门诊复查一次，指导功能锻炼，出院一周内复查等。原告上述治疗共支付医疗费137743.19元、复印费116元、病号服费35元。被告安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司核定原告医疗费中自费药为66728.5元，对此二被告均不认可。原告提交助听器发票一张，金额为4800元，无病历记载。原告住院期间由其亲属刘艳凤护理。
原告提交即墨市金口镇刘家周疃村民委员会证明一份，证明原告刘正山在村中经营承包土地，有劳动能力。2017年1月20日，法院依法委托青岛正源司法鉴定所对原告因本次交通事故所致身体损伤的伤残等级、误工及护理期限、后续治疗费进行了鉴定，该所作出的青正司鉴[2017]法临鉴字第84号司法鉴定意见书一份，结论为：1、被鉴定人刘正山骨盆多发骨折术后畸形愈合目前致残程度为十级、左髋臼骨折术后目前致残程度为十级、多发腰椎横突骨折目前致残程度为十级、右膝关节损伤术后目前致残程度为十级。2、被鉴定人刘正山多发损伤误工期限自受伤之日起为120-180天、护理期限为60-90天。3、被鉴定人刘正山后期取出内固定物约需10000-12000元。为此原告支付鉴定费3100元。另查明，鲁×号轻型厢式货车登记车主是被告张文忠，被告孙占进2016年3月16日购买该车，也是肇事时的驾驶员。事故发生期间该车在被告安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司投保交强险和商业险50万元及不计免赔。法院作出的（2017）鲁0282民初6439号民事判决书，判决被告安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘正山、刘正森、刘淑英、刘彩霞各项损失共计171869.98元（其中在交强险医疗费赔偿限额范围内赔偿215元、在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿55000元）。事故发生后，被告孙占进为原告垫付医药费20000元。上述事实，有双方当事人陈述、即墨市公安交通警察大队道路交通事故认定书；即墨市人民医院病历、医疗费单据、医疗费用清单；青正司鉴[2017]法临鉴字第84号鉴定书、鉴定费单据；原告提交的身份证、即墨市金口镇刘家周疃村民委员会证明；被告提交的买车协议等在案佐证，并经当庭质证，法院予以采信。
一审法院认为：本次交通事故，经即墨市公安交通警察大队调查认定，被告孙占进负事故全部责任，原告刘正山不负事故责任，与法院查明事实相符，法院予以确认。原告主张的助听器损失以及财产损失证据不足，法院不予支持。原告主张的护理及误工时间过长，法院根据原告的伤情结合医嘱、鉴定报告予以支持护理80天、误工期限从原告受伤之日起计算到评残之日的前一日。原告诉请的日护理费过高，法院按日100元予以支持，其日误工费按82.12元收入予以支持。原告诉请的后续治疗费过高，法院根据其伤情结合鉴定报告予以支持11000元。被告安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司按合同约定核定原告医疗费中的自费药，法院予以确认。被告张文忠在本次事故中无责任，原告要求其承担赔偿责任，法院不予支持。经核定，法院依法确认原告的经济损失为医疗费137743.19元（自费药为66728.5元）、复印费116元、病号服费35元、后续治疗费11000元、住院伙食补助费2600元（100元×26天）、护理费8000元（100元×80天）、误工费10921.96元（82.12元×133天）、残疾赔偿金25875.36元（17969元×9年×16%）、精神抚慰金3000元、交通费1000元、鉴定费3100元，共计203391.51元。原告的医疗费137743.19元（自费药为66728.5元）、复印费116元、病号服费35元、后续治疗费11000元、住院伙食补助费2600元，共计151494.19元，由被告安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司在机动车交通事故交强险医疗费赔偿限额内赔偿9785元（自费药），余141709.19元，由被告安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司在机动车交通事故商业三者险范围内赔偿84765.69元（151494.19元-66728.5元），余自费药56943.5元（66728.5元-9785元）由被告孙占进负担。原告的护理费8000元、误工费10921.96元、残疾赔偿金25875.36元、精神抚慰金3000元、交通费1000元，共计48797.32元，未超出机动车交通事故责任交强险死亡伤残赔偿限额，由被告安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿。综上，被告安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司应当赔偿原告经济损失143348.01元（9785元+48797.32元+84765.69元），被告孙占进应当赔偿原告经济损失56943.5元，事故发生后，被告孙占进给原告垫付医疗费20000元，相抵后被告孙占进应当赔偿原告经济损失36943.5元。被告安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司的关于鉴定费、诉讼费和精神抚慰金不应赔偿的辩解意见不符合法律规定，法院不予支持。据此判决：一、被告安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘正山各种经济损失143348.01元。二、被告孙占进于本判决生效后十日内赔偿原告刘正山各种经济损失36943.5元。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告刘正山的其他诉讼请求。案件受理费4688元，减半收取2344元，鉴定费3100元，共计5444元，由原告负担473元，由被告安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司负担4588元，由被告孙占进负担383元。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
二审期间，当事人未提交新证据。
本案经本院主持调解，双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据孙占进的上诉和刘正山及安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司的答辩，本案当事人争议的焦点为：一、安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司按合同约定核定刘正山医疗费中的自费药，应否由孙占进承担以及核定具体数额是否有据问题。二、一审法院认定上诉人垫付刘正山医疗费的数额是否有误。
关于争议焦点一，孙占进上诉称涉案第三者责任保险合同按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费赔偿金额的条款，属于保险责任免除的格式条款。被上诉人安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司未提供证据证明其通过书面或口头形式对保险责任的免除或限制向投保人或者保险人作出明确说明，该条款不发生效力。本院认为，根据机动车商业第三者责任保险条款“赔偿处理”中关于“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的约定，保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的约定不属于免除保险人责任条款，保险人不负明确说明义务。具体到本案，如果商业三者险保险条款约定“非医保用药不予赔付”条款，则不应将此类条款认定为免除保险人责任条款，即保险人对此条不负明确说明义务，应属正常合同约定。因此，孙占进的该项上诉请求本院不予支持。关于安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司核定非医保用药的数额为66728.5元是否有据问题，由于安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司核定的非医保用药所剔除的自费药，已经提供了明确的说明，证明32项自费药系青岛市社保局所认可。孙占进对于安邦财产保险股份有限公司烟台中心支公司提供的证据不予认可，但未提交相应证据予以反驳。本院对孙占进的该项上诉请求也无法支持。
关于争议焦点二，孙占进上诉主张其为刘正山垫付医疗费26000元，由于刘正山仅认可垫付医疗费数额为20000元。孙占进未有进一步提交有关证据证明其主张。因此，本院对孙占进的该项上诉请求无法支持。
综上所述，上诉人孙占进的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费874元，由上诉人孙占进负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 张立宁
审判员 毕 威
二〇一八年一月二十九日
书记员 肖梦琦