山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁民终428号
上诉人(原审被告)：张夕志。
委托代理人：赵福忠、郭超，山东弘起悦润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王翠云。
委托代理人：王立业，山东英良泰业律师事务所律师。
原审第三人：邹清。
委托代理人:刘秀峰，王辉，山东中立达律师事务所律师。
上诉人张夕志因与被上诉人王翠云、原审第三人邹清申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2015）威民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张夕志及委托代理人郭超、赵福忠，被上诉人王翠云的委托代理人王立业，原审第三人邹清的委托代理人刘秀峰、王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月29日，被告与第三人签订设备买卖合同书，约定,一、被告将原属荣成荣达轮胎有限公司（以下简称“荣达公司”）的轮胎设备卖与第三人，具体设备清单以现状为准，不包括35千伏变电站设备及附属电力设施和十吨新锅炉一台，二、轮胎设备出售总价款为1320万元，第三人自合同签订之日起一个月内付清款项，逾期未付清的，第三人需每天按总额千分之三的比例支付滞纳金，被告有权拒绝交付轮胎设备，三、第三人须在合同签订之日起三个月内将轮胎设备拆卸搬迁完毕，如逾期未拆除完毕，第三人每天向被告支付总额千分之三的违约金。同日，双方又签订设备买卖补充合同书一份，约定，轮胎设备出售总价款增至1400万元，付款方式与上述轮胎设备买卖合同所约定的一致。
双方合同签订后，2012年8月29日至2014年5月5日间，第三人通过现金、银行转账、承兑汇票等方式共支付被告大部分货款，同时将部分设备卖与他人并运走，其余设备仍存放于荣达公司院内。
2012年9月28日，第三人与原告签订借款合同，约定第三人向原告借款330万元。因第三人未偿还借款，原告于2014年4月29日诉至本院。原审法院于2014年7月15日作出（2014）威民二初字第8号民事判决，判令第三人偿还原告借款本金330万元。该案审理过程中，原告提出财产保全申请，原审法院于2014年5月依法将涉案轮胎设备查封。上述判决生效后，第三人未履行判决确定的义务，经原告申请，本案进入执行程序。
2014年8月，被告以涉案设备属其所有为由提出查封异议，原审法院（2014）威执异字第5号执行裁定认为，标的物的所有权自标的物交付时起转移，根据2012年8月29日被告与第三人签订的买卖合同约定，第三人应于合同签订之日起一个月内支付设备款1400万元，逾期未付清，被告有权拒绝交付轮胎设备。合同生效后，第三人未支付足额价款，涉案设备并未完成交付，故被告对涉案设备享有所有权。原告与第三人虽主张涉案设备为第三人所有，但未提供相应证据。故被告提出的异议成立，予以支持。裁定：中止对（2014）威民二初字第8-1号民事裁定书所查封轮胎设备的执行。
诉讼过程中，原告、第三人与被告对于2012年8月29日签订的设备买卖合同的履行存在争议。被告主张第三人并不持有上述合同书原件，因为第三人无法支付全部设备价款便与被告于2012年10月份解除了合同，第三人将其合同原件交给了被告，另行签订聘请书，确定被告对涉案设备享有所有权，被告聘请第三人处理对外出售事宜，聘请书的落款时间系被告书写，双方自2012年8月29日起即为委托关系。第三人与原告主张被告逼迫第三人签署聘请书（原审法院进行执行听证时，第三人对此解释为：被告得知第三人向原告借款330万元后，提出想办法不用偿还，便要求将上述合同书原件给被告，但设备仍归第三人所有，2013年3月，原告要求查看合同，第三人便告知了被告，被告把合同交给第三人，等原告查看完毕后，第三人又交给了被告。2012年10月份，威海的高某和宋某向第三人购买废钢，高某与第三人签订了买卖合同，并支付了200万元的货款，第三人将该200万元支付给被告。因为过磅称重问题，被告扣押了高某和宋某的车辆，逼迫其二人另行支付了18万元，后被告担心公安部门调查敲诈勒索问题，便要求第三人签署了聘请书，用来说明设备属于被告，并保证与第三人无关，当时并未填写落款时间。）
被告提交署名为邹军、汤日军的收条三份，显示2014年4月、8月收取工资若干，主张被告雇佣人员看管涉案设备并支付劳动报酬。经质证，第三人与原告主张该收条的真实性无法确认，亦无法说明与看管设备有关，且收条记载的时间是2014年，2012年8月，被告将涉案设备交付给第三人，法院查封设备时，第三人在现场负责处理，（第三人在执行听证时主张看管人员系其兄及妻弟，工资由第三人支付）。被告另提交荣达公司出具的书面证明一份，主要内容是：荣达公司于2012年7月20日将轮胎设备出售给张夕志，签订买卖合同时即已交付，现该轮胎设备存放于荣达公司的厂房内，仍由张夕志控制占有。经质证，原告主张正是因为荣达公司将涉案轮胎设备出售给被告，被告又出售给第三人，当时均交接完毕，第三人已享有所有权。第三人主张荣达公司将轮胎设备出售给被告，被告又出售给第三人，荣达公司交付给被告，被告就交付给第三人，故该轮胎设备属于第三人占有。
第三人主张其已向被告支付设备款1418万元，被告认可已收取1078万元。为此，第三人提交收条9张，金额共计1078万元，经手人均为许海峰（被告认可许海峰系其财务人员），被告签字，落款时间集中在2012年8月29日至同年12月31日，最后一份标明收款时间为2014年5月5日，收款事由中，3份标明为“收购买原荣达公司设备定金”,其余标明为“收购买原荣达公司设备款”或“收邹清购买原荣达公司设备款”（其中2份另标注“废电缆”、“锅炉”、“钢丝圈设备”字样）。第三人另提交银行业务转账回单、取款业务回单15张，显示户名为汤日荣（邹清之妻）或邹清，款项转入户名为许海峰，与上述收条金额相比较，差额产生于2012年11月14日金额为130万元的一笔汇款。第三人主张该130万元汇入许海峰的账户后，被告未开具收据。被告主张无法确定该业务回单的真实性。原审法院就此向办理该笔业务的中国农业银行荣成市支行落实，该行提供当日汤日荣向许海峰账户打款的取款凭条，表明打款的事实真实存在。经质证，被告对该汇款事实没有异议，但主张该款系购买设备的客户通过被告支付货款，相应的设备亦已交付给客户，原告对该汇款事实无异议，主张被告与第三人之间属于买卖合同关系，可以认定系第三人向被告支付货款。第三人另提交银行承兑汇票复印件3张，金额共计150万元，并主张已将该汇票交付被告，2012年10月2日第三人交付50万元现金，与许海峰一起交存银行。被告对此均不认可，第三人未提供证据证实。
针对被告与第三人之间的款项往来问题，被告提交如下证据：2012年10月29日银行电汇凭证一份，主要内容是：许海峰向汤日荣农业银行账户汇款100万元，附加信息及用途记载为借款；同年12月13日工商银行个人业务凭证一份，显示许海峰向第三人账户汇款20万元；同年11月27日单据一份，内容为：今借到人民币85万元整，事由退废铁款经手人邹清；同年12月14日单据一份，内容为：今借到人民币50万元整事由借款（承兑）经手人邹清；同年12月27日单据一份，内容为：今借到人民币593482元整事由借款经手人邹清。被告主张其与第三人买卖合同解除后退还定金3143482元。经质证，原告主张被告与第三人之间的设备买卖合同中并未约定定金，双方合同亦未解除，无法确认真实性。第三人对上述五份证据的真实性无异议，但主张该部分证据恰可证明被告与第三人之间系设备买卖及借款关系，其中四笔明确载明系借款，如果双方系委托关系，应由被告而非第三人向客户退款。被告主张第三人联系客户后，出卖设备的价格由被告确定，签订合同时出卖人书写为第三人，第三人主张其以自己的名义与客户签订买卖合同，相关资料在其与被告发生争执后由被告控制。
另查，除去已出售于他人的设备外，对于剩余设备价值，双方陈述不一，被告主张虽然剩余设备很多，但是现在价值较低，第三人主张涉案设备中最主要的是生产轮胎的设备，该部分设备并未出售，剩余部分价值保守估计为1200万元。
以上事实有当事人陈述、书证等证据在案为凭。
原审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或申请执行人提起执行异议之诉，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案系原告作为申请执行人提起执行异议之诉，则被告应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。被告与第三人于2012年8月29日签订设备买卖合同及补充合同，被告将涉案设备以1400万元的价格出卖给第三人。从合同内容看，双方约定第三人需自合同签订之日起1个月内付清款项，逾期未付清的，第三人需支付滞纳金，被告有权拒绝交付设备，同时又约定第三人需在3个月内将设备拆卸搬迁完毕，否则需向被告支付违约金。如果按照被告的主张第三人未付清全部款项前，其有权拒绝交付，则无法解释第三人需在一定时间内将设备拆卸搬迁完毕；反之，如果按照第三人主张合同签订后其即享有全部设备的所有权，则无法解释第三人未付清款项被告有权拒绝交付设备。同时，从合同履行情况看，涉案设备属于可分物，原属于荣达公司，被告自荣达公司购买便一直存放于该公司，第三人支付了部分设备款，亦将部分设备以自己的名义出卖给他人并交付。双方约定第三人需在1个月内付清设备款，而第三人并未按约定时间付清货款，但是第三人此后的付款被告已全部接受，双方均以实际行为表明改变了买卖合同中约定的付款时间。上述事实表明，无论从对合同解释还是合同履行角度看，第三人和被告对于设备的交付方式属于指示交付，第三人对于其已付款部分所对应的部分设备享有所有权。
双方对于第三人已付款金额存在争议，被告认可已收取1078万元，第三人主张除此之外还曾汇款130万元给被告并提供银行业务回单予以佐证，被告对其真实性提出异议，经本院核实办理该笔业务的中国农业银行荣成市支行，该行提供当日汤日荣许海峰账户打款的取款凭条，被告认可汇款事实真实存在，仅主张系客户通过第三人支付货款，而许海峰系其财务人员，其给第三人开具的收据中经手人均为许海峰，其余款项亦系以汤日荣或第三人汇入许海峰账户的形式支付，故虽然该130万元款项被告未开具收据，亦应认定属于第三人向被告支付的涉案设备款。第三人主张另以给付现金50万元、金额共计150万元的承兑汇票的方式付款200万元，被告不予认可，第三人未提供证据证实，对此本院不予认定。被告提交2012年10月至12月份银行电汇凭证、银行个人业务凭证及三份单据，并主张其与第三人设备买卖合同解除后退还300万元定金，但双方在设备买卖合同中并无定金约定，上述五笔款项的数额亦超过300万元，尤其是其中三份明显属于借据，故被告的该主张不成立。2012年11月27日的单据虽以借据的形式出现，但亦载明系退废铁款，故该部分应认定为返还第三人设备款85万元。同年12月13日被告向第三人账户汇款20万元，未明确该部分款项的性质，以认定第三人已收取被告返还的该部分款项为宜。
根据上述事实，可认定第三人已累计向被告支付设备款1103万元，考虑到涉案设备约定总价款为1400万元，则第三人享有该设备78.79%的份额，其余21.21%的份额仍归被告所有，即执行过程中需为被告保留价值297万元的设备物品。双方对于何人在看管涉案设备存在争议，因第三人并未及时将设备款全部支付，即使被告派人看管，亦系为保证其获得设备款而采取的应对措施，不能以此认定全部设备一直属于被告所有。
被告主张其与第三人之间设备买卖关系已解除并形成委托关系，并提交落款日期为2012年8月29日的聘请书，拟证明系被告委托第三人对外出售涉案设备。第三人与原告主张该聘请书并非第三人的真实意思表示，第三人在执行听证过程中陈述了其形成过程。被告认可该聘请书是2012年10月份而非同年8月29日形成，属于被告倒签落款时间。从查明情况看，出售涉案设备时均是第三人对外联系客户、协商具体事宜、签署买卖合同、收取设备款，第三人将出售设备所得款项给付被告后，被告出具收据载明“收购买原荣达公司设备定金”，“收购买原荣达公司设备款”，尤其是部分收据表明系“收邹清购买原荣达公司设备款”，而被告主张其系实际出卖人，却未提供任何买卖合同等可以证实买卖关系的证据。故虽然第三人现无充分的证据证明系受被告胁迫签署上述聘请书，但是被告以此不能证实其与第三人之间系委托关系，可认定双方就涉案设备的买卖关系一直存在。
本案属于申请执行人执行异议之诉，因第三人并不享有全部设备的所有权，故应在保留被告上述相应设备份额的情况下，其余部分可以作为本案执行标的予以执行。
综上，原告的诉讼请求成立，原审予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一项、第三百一十四条第二款，判决：准许对山东省威海市中级人民法院（2014）威民二初字第8-1号民事裁定所查封的属于第三人邹清相应份额的轮胎设备继续执行。案件受理费100元，由被告张夕志负担。
上诉人张夕志不服原审判决上诉称，一、上诉人与第三人之间是委托关系，原审认定是买卖关系与事实不符。第三人交回原始合同并重新签订聘请书，事实上就是解除买卖合同关系，重新确立了委托关系。该聘请书是第三人的真实意思表示，内容合法有效，不存在欺诈、胁迫等情形,双方据此建立委托了关系。根据法律规定，受托人第三人对外联系买家、签署合同、收取货款，本身就是在履行聘请书。聘请书的实际签订时间晚于设备买卖合同，应依据聘请书确定双方的法律关系。二、原审认定设备交付系“指示交付”错误，应认定设备的所有权为上诉人所有。在上诉人和第三人之间，荣达公司是“第三人”。只有在出卖人的动产被他人直接占有期间，无法完成直接交付的情况下才适用。荣达公司将设备卖与上诉人，上诉人按约定及时付清了全部货款。合同签订之后荣达公司立刻进行了交付，因设备的特殊性，仍然存放于荣达公司的厂房之内，并由上诉人雇人看管。所以在上诉人与第三人签订买卖合同前，设备已由上诉人直接控制占有。作为出卖人的张夕志出卖的动产由其直接控制占有，不存在“第三人依法占该动产的”情形。即使“指示交付”成立，也应认定聘请书又对所有权进行了重新约定。聘请书明确约定了两个问题，其一是确立双方为委托（聘请）关系，其二约定设备所有权为上诉人所有。根据聘请书的约定，设备的真实“交付”发生在上诉人与实际买受人之间。简单讲，设备是卖一批，拉走一批。三、原审对于剩余设备所有权归属的认定错误。原审认为上诉人与第三人之间的买卖关系一直存在，但2012年8月29日买卖合同签订时，上诉人并未将设备的所有权一次性转移，原审认定，设备外卖一批，签合同、收货款之后，才交付一批。对于剩余的这批轮胎设备，没有对应的任何买卖合同，无任何人向上诉人支付过货款，亦就不可能产生交付。本案涉案设备包括已出售的和剩余的,自上诉人享有所有权后,其所有权再未发生过整体一次性转移,本案焦点在于剩余的现有设备所有权归谁,剩余设备自始至终由上诉人实际占有,从未交付给他人,上诉人是剩余设备的所有权人,该权利真实合法,足以排除执行。而且关于剩余设备,上诉人从未与他人形成过买卖合同关系,也未收到过任何款项。请求：撤销原审判决，确认上诉人对实际现有的全部轮胎设备享有所有权。
被上诉人王翠云答辩称，一、上诉人和第三人之间是买卖关系,而非上诉人所述的委托关系。第三人从被上诉人处借款目的就是为了购买涉案的设备,第三人也与上诉人签订了买卖合同及补充协议,实际上也履行了上述买卖合同和补充协议。虽然第三人与上诉人又签订了一份聘请书,但该聘请书系在受胁迫的情况下所签订,而且签订的时间也是倒签的。二、涉案轮胎设备已经交付给第三人占有并出售,上诉人的上诉理由很重要的一方面在强调涉案设备并未交付第三人,但上诉人从未说明他是如何取得涉案设备的所有权的,实际上,作为本案的设备所有权的转移,荣达公司将设备出售给了上诉人,指示交付完成,然后上诉人又将设备出售给了第三人,同样是按照荣达公司交付设备的方式转移给了第三人。原审已查明上诉人在收取设备出售款时,明确载明了是收取的第三人的设备款,一审法院到现场进行查封的时候,设备的实际控制人也是本案的第三人。因此,这些证据完全能够证实本案涉案设备已经交付给了第三人。至于原审判令需要保留297万元的设备份额,是因为第三人和上诉人之间按照合同约定标的额为1400万元,第三人实际付款1103万元。为了保护上诉人的利益,所以原审在判令可以执行涉案设备的情况下,提出为上诉人保留297万元的份额,这即是对上诉人利益的保护,也是维护本案一个公平的事实。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
原审第三人邹清述称，一、上诉人与第三人之间系设备买卖关系,而非委托关系。第三人虽未按照设备买卖合同约定的付款方式付款,但第三人此后的付款上诉人均全部接受,这说明上诉人以实际行为表明同意第三人将付款方式变更为分期付款。对于第三人手中为何没有设备买卖合同原件及与上诉人签订聘请书的原因,第三人在执行听证程序及一审庭审中均有明确说明。关于聘请书的证明效力,第三人从未予以认可。上诉人在一审庭审及上诉状中均承认聘请书的日期系上诉人自行倒签,这说明该聘请书本身就存在瑕疵,属虚假证据,不具有证明效力。二、涉案设备己交付,并非上诉人所称未交付。至于上诉人所述的派人看管涉案设备实为保证债权实现的私力救济,而非未交付涉案设备。原审认定交付属于指示交付,是基于涉案设备存放于荣达公司厂房内且上诉人购买涉案设备一个多月的时间即转卖给第三人的事实,并非无事实依据。即使涉案设备的交付不属于指示交付,也不能基于原审判决关于交付性质的错误认识来证明上诉人未将涉案设备交付给第三人。为证明涉案设备已被第三人实际占有、控制,第三人在(2014)威执异字第5号案件庭审过程中申请两名证人高某、宋某出庭作证,从证人证言中,亦能证明第三人己取得涉案设备所有权。三、关于剩余设备所有权的归属问题。第三人向上诉人支付设备款1418万元,付款义务己履行完毕。即使只认定第三人支付了1103万元设备款,第三人也对剩余涉案设备享有所有权,对上诉人负有的是297万元设备款的付款义务,上诉人有权保留价值297万元的设备用于抵偿设备款,亦有权要求第三人履行付款义务,但无权要求对涉案设备享有所有权。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，案外人张夕志应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中双方都提供了支持自己主张的相关证据，但根据各方当事人的举证、质证情况及经庭审查明审核认定，张夕志提交了聘请书，主张其与第三人之间设备买卖合同已解除并依据双方签订的聘请书形成委托关系。但未提供充分证据证明其与第三人已全面履行聘请书约定的内容，亦未举证证明已解除双方签订的设备买卖合同。而对于设备买卖合同是否履行问题。原审经查明，涉案设备出售时均是第三人对外联系客户、协商具体事宜、签署买卖合同，并将出售设备所得款给付张夕志，且张夕志针对涉案设备出具的部分收据亦载明系“收第三人购买原荣达公司设备款”。原审同时查明，第三人已向张夕志支付设备款1103万元。基于上述事实，原审确认张夕志与第三人之间签订的设备买卖关系一直存在并无不当。鉴于本案系申请执行人执行异议之诉，在第三人未全部付清设备款且涉案设备属于可分物的情况下，为了保护张夕志的利益,原审根据公平原则，判令执行过程中为张夕志保留价值297万元的设备物品是合理的。综上，张夕志提交的聘请书等证据，不足以排除人民法院对属于第三人邹清相应份额的轮胎设备强制执行的民事权益。另，张夕志二审期间提交的三份设备买卖合同均不足以证明其上诉主张，本院依法不予采信。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人张夕志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 丁国红
代理审判员 李守军
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 李 倩