湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂06民终2399号
上诉人（原审原告）：李某甲，男，1999年9月7日出生，汉族，湖北省襄阳市人，襄阳市工业建筑学校学生，住襄阳市襄城区。
法定代理人:李某乙，男，1975年1月14日出生，汉族，湖北省襄阳市人，住襄阳市襄城区。系李某甲父亲。
委托诉讼代理人:金永保，湖北杰伟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：襄阳市中心医院（下称市中心医院）。住所地：襄阳市襄城区荆州街***号。
法定代表人:刘文卫，该院院长。
委托诉讼代理人:吴晓飞，该院泌尿科医师。
委托诉讼代理人:张丽霞，湖北志民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民解放军第四七七医院（下称四七七医院）。住所地：襄阳市樊城区建华路**号。
法定代表人:伍晓刚，该院院长。
委托诉讼代理人:李媛媛，湖北百龙律师事务所律师。
上诉人李某甲、上诉人市中心医院因与被上诉人四七七医院医疗损害责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院于2017年6月20日作出的(2015）鄂樊城民二初字第00502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人李某甲的委托诉讼代理人金永保、上诉人市中心医院的委托诉讼代理人吴晓飞、张丽霞，被上诉人四七七医院的委托诉讼代理人李媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李某甲上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判由被上诉人市中心医院、四七七医院赔偿上诉人李某甲各种经济损失121219.72元。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审判决确定上诉人的损失仅为121358.96元错误，无事实依据和法律依据。1.原审判决认定“李某甲在市中心医院支出的医疗费属于治疗原发病产生的费用”系认定事实错误。2.原审法院确认上诉人李某甲护理天数仅为8天系认定事实错误，不予采信法医司法鉴定机构鉴定的护理天数及护理人数无事实和法律依据。3.原审法院不予支持上诉人诉请的营养费错误，其理由无法律依据。4.原审法院确认上诉人的交通费为300元过低，系事实认定不清所致。（二）原审法院认定襄阳市中心医院医疗过错是导致李某甲左侧睾丸切除的次要因素，仅让襄阳市中心医院赔偿上诉人损失的40%系认定事实错误，没有事实根据和法律依据。（三）原审判决酌情支持上诉人精神损害抚慰金4000元过低，与上诉人实际受到的精神损害不符。（四）原审判决认定四七七医院没有过错，不承担赔偿责任，证据不够确实、充分。原审判决对本案案件受理费和鉴定费处理不公，程序违法，严重超审限。综上所述，请求二审法院撤销原判，支持上诉人李某甲的上诉请求。
市中心医院上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回重审或改判上诉人市中心医院不承担责任。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决对事实认定不清。1.原审原告李某甲发病时间段不明确，不能证明是在上诉人医院发生。睾丸扭转的最佳手术治疗时间是六小时内，患者8月25日从市中心医院出院，8月27日同济医院彩超报告提示：左侧睾丸附睾回声不均，血流未见显示(考虑睾丸及附睾扭转)。睾丸扭转的表现已经明显，此时己发病2天，已无急诊手术指征。因此，我们有理由相信，患者发病的时间应当在8月25日至8月27日期间。2.原审原告未向法庭提供其它诊疗机构的病历，应当承担举证不能的后果。李某甲自述曾在乡镇医院治疗，但在庭审中又否认。此治疗时间是睾丸扭转发病的关键时间，李某甲拒不提供病历，使事实处于无法查清的状态，因此，李某甲应当承担不利后果。3.为查清案情，上诉人已经向人民法院申请追加为被上诉人李某甲治疗过的其它医疗机构为第三人参与诉讼的申请，人民法院应当在追加当事人后对此案进行重新审理。（二）原审中鉴定缺乏关键证据，不能作为定案的依据。鉴定专家出庭时明确表示没有在鉴定中见到市中心医院的彩超报告单，由此推断上诉人承担过错责任。上诉人提交了重新鉴定申请，但是原审法院没有重新委托司法鉴定机构。综上所述，原审法院对事实认定不清，采信的鉴定意见缺乏关键证据，请求二审法院上诉人的上诉请求。
李某甲、市中心医院均答辩认为对方上诉理由不能成立，要求二审法院支持各自上诉理由及请求。
中国人民解放军第四七七医院辩称：四七七医院对李某甲无诊疗过错，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
李某甲向一审法院起诉请求：四七七医院、市中心医院存在误诊误治，对李某甲的左侧睾丸扭转坏死的损害后果，应承担赔偿责任，请求判令四七七医院、市中心医院赔偿医疗费20628.89元、护理费8060元、住院伙食补助费240元、营养费2400元、交通费1000元、残疾赔偿金108204元、鉴定费11500元、精神损害抚慰金50000元，合计202032.89元，并承担本案的诉讼费。
一审法院认定的事实：2015年8月3日，李某甲因睾丸疼痛难忍，到477医院就诊，拟诊为：右侧睾丸炎，并行处方治疗。2015年8月5日，李某甲到市中心医院门诊进一步就诊，门诊诊断：为左侧急性睾丸炎，行输液及口服药治疗，支出医疗费1931.90元。2015年8月18日，李某甲睾丸疼痛一直未见好转，市中心医院收李某甲住院治疗，诊断为：左侧睾丸附睾炎，门诊支出医疗费266元，住院7日，2015年8月25日出院。李某甲出院后疼痛仍未好转，并有加重迹象。2015年8月27日转至华中科技大学同济医学院附属同济医院就诊，诊断为：左侧睾丸扭转。入院后，超声医学提示为：左侧睾丸及附睾回声不均、血流未见显示（考虑睾丸及附睾扭转）。病理检查为：左侧镜下见睾丸组织出血、坏死，符合睾丸扭转改变。行左侧睾丸切除术。支出医疗费10432.49元。经襄阳中立法医司法鉴定所鉴定，李某甲左侧睾丸切除术后之损伤构成《道标》九级伤残。支出鉴定费1500元。李某甲认为477医院、市中心医院对其医疗诊治过程存在医疗过错，遂向本院提起诉讼。
本案在审理过程中，李某甲申请法院对四七七医院、市中心医院在李某甲诊疗行为中是否存在医疗过错，该过错与李某甲的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行司法鉴定。经原审法院委托，湖北中真司法鉴定中心进行了鉴定，2016年10月31日，出具司法鉴定意见书，分析说明为：1、市中心医院在诊疗过程中，对李某甲的疾病重视不够，在8月5日诊断为左急性睾丸炎，仅给予相应药物治疗，未进行体检和行彩超检查复查明确诊断，于8月18日至8月25日住院治疗期间，未行必要的辅助检查（如多普勒超声）以对睾丸炎或睾丸扭转的鉴别诊断，8月27日转往同济医院时，发现证实睾丸扭转并睾丸坏死，给予睾丸切除手术治疗，错过了诊断治疗的最佳时机，存在未尽高度注意义务的过错。2、李某甲在市中心医院门诊和住院治疗十多天，对睾丸炎的病情转化风险告知不足，在以“睾丸炎”治疗效果不佳时，市中心医院未行建议转诊义务。据华中科技大学同济医学院附属同济医院2015年8月28日手术所见，说明术前其睾丸已经发生坏死。故市中心医院存在风险告知不足和转诊义务欠及时的过错。3、477医院在对李某甲的诊疗资料仅有彩超多普勒检查报告，据现有资料无法判断其是否存在过错及与损害后果之间的因果关系。鉴定结论为：477医院在对李某甲的诊疗中无法判断其是否存在过错及与损害后果之间的存在因果关系。市中心医院在对李某甲的医疗过程中存在过错，与李某甲的损害后果存在因果关系；建议其医疗过错参与度系数值为40－60%。市中心医院对此鉴定结论提出异议，并申请鉴定人出庭作证，接受质询。鉴定人员在接受市中心医院质询时，答复睾丸扭转是李某甲自身疾病原因，市中心医院存在检查不彻底、发现不及时的过失。
原审法院认为，在审理过程中，李某甲申请对四七七医院、市中心医院在李某甲诊疗行为中是否存在医疗过错，该过错与李某甲的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度进行司法鉴定。经一审法院委托，湖北中真司法鉴定中心进行了鉴定，2016年10月31日，出具司法鉴定意见书，分析说明为：1、市中心医院在诊疗过程中，对李某甲的疾病重视不够，在8月5日诊断为左急性睾丸炎，仅给予相应药物治疗，未进行体检和行彩超检查复查明确诊断，于8月18日至8月25日住院治疗期间，未行必要的辅助检查（如多普勒超声）以对睾丸炎或睾丸扭转的鉴别诊断，8月27日转往同济医院时，发现证实睾丸扭转并睾丸坏死，给予睾丸切除手术治疗，错过了诊断治疗的最佳时机，存在未尽高度注意义务的过错。2、李某甲在市中心医院门诊和住院治疗十多天，对睾丸炎的病情转化风险告知不足，在以“睾丸炎”治疗效果不佳时，市中心医院未行建议转诊义务。据华中科技大学同济医学院附属同济医院2015年8月28日手术所见，说明术前其睾丸已经发生坏死。故市中心医院存在风险告知不足和转诊义务欠及时的过错。3、477医院在对李某甲的诊疗资料仅有彩超多普勒检查报告，据现有资料无法判断其是否存在过错及与损害后果之间的因果关系。鉴定结论为：477医院在对李某甲的诊疗中无法判断其是否存在过错及与损害后果之间的存在因果关系。市中心医院在对李某甲的医疗过程中存在过错，与李某甲的损害后果存在因果关系；建议其医疗过错参与度系数值为40－60%。市中心医院对此鉴定结论提出异议，并申请鉴定人出庭作证，接受质询。鉴定人员在接受市中心医院质询时，答复睾丸扭转是李某甲自身疾病原因，市中心医院存在检查不彻底、发现不及时的过失。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。李某甲因睾丸疼痛难忍，先后在477医院、市中心医院就诊，双方医患关系成立。477医院给予了相应检查，之后李某甲又到市中心医院进一步就诊，市中心医院虽对李某甲进行了门诊和住院治疗，但李某甲的病情并未好转，并且加重，后在华中科技大学同济医学院同济医院确诊为左侧睾丸扭转及坏死，将左侧睾丸切除。李某甲认为，477医院、市中心医院对李某甲存在误诊漏治，导致其左侧睾丸切除。对于477医院和市中心医院在对李某甲的诊疗过程中，其诊疗行为是否存在过错及过错诊疗行为与李某甲损害后果是否存在因果关系、过错参与度，湖北中真司法鉴定中心进行了司法鉴定，认为市中心医院在诊疗过程中，对李某甲的疾病重视不够，未进行体检和行彩超检查复查明确诊断，对睾丸炎的病情转化风险告知不足，在以睾丸炎治疗效果不佳时，未行建议转诊义务，错过了诊断治疗的最佳时机，存在未尽高度注意义务、风险告知不足、转诊义务欠及时的过错。根据李某甲提交的在477医院就医资料，无法判断477医院存在过错。据此，认定市中心医院在对李某甲的医疗过程中存在过错，与李某甲的损害后果存在因果关系。综合原、被告提交的证据、司法鉴定意见书、鉴定人员接受质询的答复意见，原审法院认为，市中心医院在对李某甲诊疗过程中存在过错，该过错是导致的李某甲左侧睾丸切除的次要因素，李某甲自身疾病占主要因素。李某甲的损失为：医疗费10432.49元、住院伙食补助费240元（30元/天×8天）、护理费682.47元（31138元/年÷365天×8天，护理时间为同济医院的住院天数）、残疾赔偿金108204元（27051元/年×20年×20%）、鉴定费1500元、交通费300元，合计121358.96元，符合法律规定，予以确认。上述损失，由市中心医院赔偿40%即48543.58元，另60%的损失72815.38元由李某甲自行负担，四七七医院没有过错，不承担赔偿责任。市中心医院的医疗过错的确给李某甲造成一定的精神损害，对李某甲诉请的精神损害抚慰金，酌情支持4000元。另李某甲在市中心医院支出的医疗费，属于治疗原发病产生的费用，不予支持。李某甲未提交加强营养的医嘱，诉请的营养费，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、被告襄阳市中心医院赔偿原告李某甲各项损失共计人民币48543.58元；二、被告襄阳市中心医院赔偿原告李某甲精神损害抚慰金人民币4000元；三、驳回原告李某甲要求被告中国人民解放军第四七七医院承担赔偿责任的诉讼请求。四、驳回原告李某甲的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内支付，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条的规定办理。案件受理费1313元，鉴定费13000元（含鉴定人员出庭费），合计14313元。由原告李某甲负担8587元，被告襄阳市中心医院负担5726元。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，当事人在二审争议的焦点：1.一审认定李某甲各项损失为121358.96元是否正确。2.市中心医院在本案中是否应承担责任，一审认定精神抚慰金及承担责任比例等是否符合相关法律规定。3.一审驳回李某甲要求四七七医院承担责任的诉讼请求是否正确。1、李某甲损失。李某甲2015年8月27日至同年9月4日在华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗左侧睾丸扭转花去医疗费10432.49元，一审对该费用予以认定，认为李某甲在市中心医院所支出的医疗费，属于治疗原发病产生的费用不予支持并无不当；李某甲在华中科技大学同济医学院附属同济医院住院8天，因李某甲未提供医院医嘱或医院出具的护理人数、天数及加强营养证明，故一审按一人8天计算护理费，对其诉请营养费的不予支持正确。一审认定交通费300元并无不当。2、关于市中心医院、四七七医院是否承担责任及责任比例划分。本案湖北中真司法鉴定所作出的鄂中司鉴2016临鉴字第64号法医司法鉴定意见书，该鉴定分析说明：1.市中心医院在诊疗过程中，对李某甲的疾病重视不够，在8月5日诊断为左急性睾丸炎，仅给予相应药物治疗，未进行体检和行彩超检查复查明确诊断，于8月18日至8月25日住院治疗期间，未行必要的辅助检查（如多普勒超声）以对睾丸炎或睾丸扭转的鉴别诊断，8月27日转往同济医院时，发现证实睾丸扭转并睾丸坏死，给予睾丸切除手术治疗，错过了诊断治疗的最佳时机，存在未尽高度注意义务的过错。2.李某甲在市中心医院门诊和住院治疗十多天，对睾丸炎的病情转化风险告知不足，在以“睾丸炎”治疗效果不佳时，市中心医院未行建议转诊义务。据华中科技大学同济医学院附属同济医院2015年8月28日手术所见，说明术前其睾丸已经发生坏死。故市中心医院存在风险告知不足和转诊义务欠及时的过错。3.477医院在对李某甲的诊疗资料仅有彩超多普勒检查报告，据现有资料无法判断其是否存在过错及与损害后果之间的因果关系。建议其医疗过错参与度系数值为40－60%。且鉴定人出庭接受了质询，该鉴定分析意见客观、明确，一审法院采信该鉴定意见正确，市中心医院在本案中应承担相应过错责任，根据该鉴定意见，结合本案实际，酌定市中心医院对李某甲损失承担55%责任较为合适，一审酌定市中心医院承担40%责任偏低。市中心医院承担李某甲各项损失计121358.96元的55%即66747.43元。一审酌情支持李某甲精神损害抚慰金4000元适当，因李某甲没有提供证据证明477医院在本案中存在过错，故一审判决驳回李某甲要求四七七医院承担责任的诉讼请求正确。
综上，上诉人李某甲的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人市中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持襄阳市樊城区人民法院(2015）鄂樊城民二初字
第00502号民事判决第二、三项；即被告襄阳市中心医院赔偿原告李某甲精神损害抚慰金人民币4000元；驳回原告李某甲要求被告中国人民解放军第四七七医院承担赔偿责任的诉讼请求。
二、撤销襄阳市樊城区人民法院(2015）鄂樊城民二初第
00502号民事判决第一、四项；即被告襄阳市中心医院赔偿原告李某甲各项损失共计人民币48543.58元；驳回原告李某甲的其他诉讼请求。
三、襄阳市中心医院赔偿李某甲各项损失共计人民币66747.43元。
四、驳回李某甲一审其他诉讼请求。
上列应付款项，于本判决生效之日起十日内支付，逾期支付，
按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条的规定办理。一审案件受理费1313元，鉴定费13000元（含鉴定人员出
庭费），上诉人李某甲交纳的二审受理费700元，
上诉人襄阳市中心医院交纳的二审受理费700元，一、二审案件
受理费、鉴定费，合计15713元，由李某甲负担8642.15元，襄阳
市中心医院负担7070.85元
本判决为终审判决。
审判长 陈玉学
审判员 高建平
审判员 徐正道
二〇一七年十一月三日
书记员 袁晓美