＼n江苏省徐州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）徐民终字第01397号＼n（2014）徐民终字第01398号＼n上诉人（原审被告、原审另案原告）徐州市克刚炉窑有限公司。＼n法定代表人李克刚，该公司经理。＼n委托代理人张勇，徐州市贾汪区佩剑法律服务所法律工作者。＼n上诉人（原审原告、原审另案被告）刘钦武，男，1971年7月5日生，汉族。＼n委托代理人ＸＸ，山东信雅律师事务所律师。＼n上诉人徐州市克刚炉窑有限公司（以下简称克刚炉窑公司）、上诉人刘钦武工伤因保险待遇纠纷案，均不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2013）贾家民初字第581号、（2013）贾家民初字第591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人克刚炉窑公司的法定代表人李克刚及其委托代理人张勇、上诉人刘钦武的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。案件现已审理终结。＼n经审理查明，2010年4月22日上午8时左右，刘钦武受雇于克刚炉窑公司，在湖南省冷水江市钢铁有限公司冷钢砌炉砖时被从行吊吊件中落下的耐火砖砸伤，致T11／T12骨折脱位并完全截瘫、肋骨骨折、右眼部清创，在湖南省长沙市湘雅医院及北京等地的医院陆续治疗。克刚炉窑公司没有为刘钦武办理社会保险。2011年4月3日，刘钦武向湖南省冷水江市人力资源和社会保障局申请工伤认定，克刚炉窑公司作为用人单位在申请表上盖章，其法定代表人李克刚在申请表上签名。2011年7月25日，娄底市人力资源和社会保障局作出娄劳社工认字（2011）第1000号工伤认定决定书，认定刘钦武受到的事故伤害属于工伤。2011年12月23日，刘钦武的伤情经娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定为贰级伤残、大部分护理依赖。该劳动能力鉴定结论通知书于2011年12月25日通过EMS全球邮政特快专递向克刚炉窑公司送达。刘钦武于2013年6月18日向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，贾汪区劳动人事争议仲裁委员会于2013年8月15日作出贾劳人仲案字（2013）第160号《仲裁裁决书》，裁决：“1、克刚炉窑公司应在裁决生效10日内支付刘钦武一次性伤残补助金71350元、停工留薪期工资57080元；2、克刚炉窑公司应在裁决生效10日内支付刘钦武拖欠的伤残津贴53240.26元，从2013年9月起按月支付伤残津贴2996.71元，同时支付拖欠的生活护理费25584.8元，按月支付生活护理费1469元；3、克刚炉窑公司与刘钦武继续履行劳动关系。”＼n刘钦武及克刚炉窑公司不服该裁决，均向法院提起诉讼。刘钦武请求判决克刚炉窑公司支付其停工留薪期工资57080元、一次性伤残补助金71350元、拖欠的伤残津贴53240.26元、一次性伤残津贴647290.28元、拖欠的护理费25584.8元、一次性护理费317304元，以上合计1171849.34元，并承担诉讼费用。克刚炉窑公司辩称（另案诉称），刘钦武通过熟人介绍到克刚炉窑公司临时性打工，按天数计酬，是一种临时用工的劳务雇佣关系，与克刚炉窑公司不存在劳动法意义上的劳动关系，刘钦武不应享有各项工伤保险待遇。2010年4月22日，刘钦武给克刚炉窑公司打工过程中，第三人冷水江钢铁有限公司在运行车辆时，因违规操作，致使耐火砖从行吊吊件中落下，将刘钦武砸伤，克刚炉窑公司已先行垫付刘钦武的医药费、护理费等819939元。2012年克刚炉窑公司向湖南省冷水江市人民法院提起诉讼，要求冷水江钢铁有限公司及其他相关单位承担侵权责任。刘钦武于2010年4月22日受伤至今已3年多，没有在徐州市劳动局认定工伤，也没有在徐州市劳动局进行伤残等级鉴定，克刚炉窑公司对刘钦武在湖南省的工伤认定、劳动能力鉴定毫不知情。2011年9月6日，刘钦武要求克刚炉窑公司支付其各项工伤保险待遇合计469.571万元，克刚炉窑公司拒绝后，至刘钦武提起劳动仲裁时止，已超过法定一年的仲裁诉讼时效。徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会作出的贾劳人仲案字（2013）第160号裁决书认定事实不清，适用法律不当，请求法院依法判决克刚炉窑公司与刘钦武不存在劳动关系，并判决克刚炉窑公司不支付刘钦武伤残补助金71350元、停工留薪期间工资57080元、伤残津贴53240.26元、护理费25584.8元，诉讼费用由刘钦武负担。＼n另查明，2010年徐州市在岗职工月平均工资为2854元，2011年徐州市在岗职工月平均工资为3291元，2012年徐州市在岗职工月平均工资为3673元。因刘钦武、克刚炉窑公司均未提供证据证实刘钦武的工资数额，原审法院按照2010年徐州市在岗职工月平均工资（即2854元）计算刘钦武受伤前的月平均工资。＼n原审法院经审理认为：一、刘钦武构成工伤贰级伤残、大部分护理依赖。刘钦武在湖南省冷水江市发生伤害事故，其在湖南省娄底市申请工伤认定和劳动能力鉴定，未违反法律规定。娄底市人力资源和社会保障局作出关于刘钦武的工伤认定决定书后，克刚炉窑公司的法定代表人李克刚在庭审时认可其曾于2011年看到过该工伤认定决定书，但并未申请复议。娄底市劳动能力鉴定委员会作出关于刘钦武构成贰级伤残、大部分护理依赖的伤残等级鉴定结论后，于2011年12月25日通过EMS全球邮政特快专递向克刚炉窑公司送达，克刚炉窑公司的法定代表人李克刚在庭审时认可其看到过该劳动能力鉴定结论通知书，但并未申请复议。故克刚炉窑公司关于其未收到工伤认定决定书和劳动能力鉴定结论通知书的辩解，不予采纳。根据现有证据，确认刘钦武构成工伤贰级伤残、大部分护理依赖。＼n二、本案是否超过诉讼时效。克刚炉窑公司辩称刘钦武的弟弟刘钦远于2011年9月6日与克刚炉窑公司协商刘钦武受伤的赔偿事宜，但遭到克刚炉窑公司的拒绝，刘钦武于2013年因工伤保险待遇申请劳动仲裁已超过法定一年的仲裁时效，并提供了刘钦武工伤理赔方案、证人窦某、李某的证言予以证实。原审法院认为，克刚炉窑公司虽然提交了刘钦远与克刚炉窑公司协商赔偿事宜未果的证据，但证人李某在作证时亦陈述，并未看到刘钦远的授权委托书，且克刚炉窑公司也未提交证据证实刘钦武在此以后未向公司主张过权利。克刚炉窑公司的辩解与常理不符，不予采纳。＼n三、克刚炉窑公司应支付刘钦武各项工伤保险待遇。刘钦武受雇于克刚炉窑公司，在湖南省冷水江市钢铁有限公司冷钢砌炉砖时被从行吊吊件中落下的耐火砖砸伤，被认定为工伤并被确定为劳动能力贰级伤残、无护理依赖，本案中，劳动关系以外的第三人即湖南省冷水江市钢铁有限公司造成刘钦武人身损害，但刘钦武同时构成工伤，克刚炉窑公司未为刘钦武办理社会保险，应按《工伤保险条例》及《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》的相关规定支付其工伤保险待遇。＼n刘钦武劳动能力伤残程度贰级，根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，应享受25个月本人工资的一次性伤残补助金计2854×25=71350元。按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工在停工留薪期内原工资福利不变，由用人单位按月支付。另根据劳动保障厅《关于实施﹤工伤保险条例﹥若干问题的处理意见》第二十一条规定，工伤职工停工留薪期满后，劳动能力鉴定结束前，原工资福利待遇照发，由所在单位按月支付，本案中，刘钦武伤残贰级，已丧失劳动能力，其停工留薪期应当计算至劳动能力鉴定结论通知书下达之日，共计20个月，其停工留薪期工资依法计算为2854×20=57080元。按照《工伤保险条例》第三十五条的规定，职工因公致残被鉴定为贰级伤残的，伤残津贴的支付标准为本人工资的85%。《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十五条规定，因公致残一次性伤残补助金、一至四级工伤职工的伤残津贴、生活护理费自作出劳动能力鉴定的次月支付。《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条规定，伤残津贴、供养亲属抚恤金生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据当地上年度职工平均工资增长幅度和统计部门公布的上年度居民消费价格水平上涨幅度于每年7月1日调整。克刚炉窑公司应支付刘钦武的2012年1月份至2014年2月份的伤残津贴依法计算为（2854×85%×6】＋（2854×85%×112.3%×12】＋（2854×85%×112.3%×110%×8】=71220.54元，克刚炉窑公司自2014年3月份起按月支付刘钦武伤残津贴2854×85%×112.3%×110%=2996.71元。克刚炉窑公司应支付刘钦武的2012年1月份至2014年2月份的生活护理费依法计算为（2854×40%×6】＋（3291×40%×12】＋（3673×40%×8】=34400元，克刚炉窑公司自2014年3月份起按月支付刘钦武生活护理费3673×40%=1469.2元。＼n一次性工伤保险待遇的支付是劳动者与用人单位协商一致的合意行为，任何一方单方要求解除、终止劳动关系、终止工伤保险关系、一次性支付工伤保险待遇，均无法律依据。本案中，刘钦武单方要求克刚炉窑公司一次性支付伤残津贴、护理费，不予支持。＼n根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，刘钦武与克刚炉窑公司分别针对对方提起的两个劳动保险纠纷案件应当并案审理。＼n综上，遂判决：一、克刚炉窑公司于判决生效后十日内给付刘钦武128430元（包括一次性伤残补助金71350元、停工留薪期工资57080元，以上合计128430元。）二、克刚炉窑公司于判决生效后十日内给付刘钦武2012年1月份至2014年2月份的伤残津贴71220.54元，自2014年3月份起按月支付刘钦武伤残津贴2996.71元，并随其本人工资的调整作相应调整（以国家公布的调整依据为准）。三、克刚炉窑公司于判决生效后十日内给付刘钦武2012年1月份至2014年2月份的生活护理费34400元，自2014年3月份起按月支付刘钦武生活护理费1469.2元，并随其本人工资的调整作相应调整（以国家公布的调整依据为准）。＼n上诉人克刚炉窑公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称（另案辩称）：1、本案的工伤认定和伤残评定文书没有向克刚炉窑公司送达，不符合法律程序。娄底市人社局无权对本案作出工伤认定，应向徐州市人社局申请。2、克刚炉窑公司和刘钦武之间是临时雇用关系，不存在劳动关系。3、本案已超过劳动争议的仲裁时效和起诉期间。4、一审使用证据不当，适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判或重审。＼n上诉人刘钦武向本院提起上诉称（另案辩称）：1、要求法院支持一次性支付的请求。2、刘钦武工伤认定系克刚炉窑公司同意并安排刘钦武办理，克刚炉窑公司在工伤认定请求书上加盖了公章。劳动能力鉴定书已经送达给克刚炉窑公司，有送达回证为证。3、克刚炉窑公司和刘钦武系劳动关系，并非雇用关系。在原审中提交的工伤认定申请表已经明确双方系劳动关系。4、克刚炉窑公司主张已过中仲裁时效不能成立，证人窦某系克刚炉窑公司法定代表人李克刚妻弟，证人李某系李克刚闺女，两证人都和本案克刚炉窑公司有利害关系。5、克刚炉窑公司注册地为贾汪区，只是在外地临时承揽工程，应当认定克刚公司的生产经营地为贾汪区。＼n经当事人确认，本案争议焦点为：1、双方当事人之间是否存在劳动关系。2、本案的工伤认定和伤残鉴定是否生效。3、本案是否超过仲裁时效和起诉期间。4、刘钦武的一次性支付和赔偿请求应否支持。＼n本案二审期间双方均未提交新证据。＼n本院认为，关于双方当事人之间是否存在劳动关系。克刚炉窑公司认可刘钦武系受克刚炉窑公司安排在冷水江钢铁有限公司工作期间受伤，且在刘钦武的工伤认定申请表上，克刚炉窑公司作为用人单位盖章，应视为认可与刘钦武之间存在劳动关系。＼n关于本案的工伤认定和伤残鉴定是否生效。在刘钦武向冷水江市人力资源和社会保障局申请工伤认定时，刘钦武的亲属刘钦远和克刚炉窑公司共同在申请书上签字盖章，表明双方均同意向冷水江市人力资源和社会保障局申请工伤认定。现克刚炉窑公司在诉讼中提出不应当向冷水江市人力资源和社会保障局申请，本院不予支持。在一审审理过程中，克刚炉窑公司承认收到了劳动能力鉴定书，其法定代表人李克刚认可看到过工伤认定书，且未在法定期限内提出异议。故本案的工伤认定和伤残鉴定均已生效。＼n关于本案是否超过仲裁时效和起诉期间。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。克刚炉窑公司提出应从其2011年9月6日拒绝刘钦武赔偿要求之日起计算仲裁时效，因证人与克刚炉窑公司有利害关系，该证据不予采信。克刚炉窑公司关于本案超过仲裁时效的辩解证据不足，本院不予采信。在仲裁裁决作出后，双方均在法定期限内提起诉讼，故本案亦未超过起诉期间。＼n关于刘钦武的一次性支付和赔偿请求应否支持。按照《工伤保险条例》的规定，伤残津贴和生活护理费应当按月支付。刘钦武要求一次性支付的请求于法无据，本院不予支持。＼n综上，原审判决并无不当，依法应予维持。两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张蕾＼n审判员张伟＼n代理审判员袁菊＼n二〇一四年六月二十日＼n书记员王晓刚