湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘04民终758号
上诉人（原审原告）：陶海英，女，1969年12月8日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
委托诉讼代理人：唐荔，湖南弘一（衡阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何东风，男，1976年1月5日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
被上诉人（原审被告）：刘运芳，男，1963年2月7日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司，住所地衡阳市蒸湘区衡邵路107号。
负责人：刘树清。
委托诉讼代理人：肖锴，湖南君杰律师事务所律师。
上诉人陶海英因与被上诉人何东风、刘运芳、中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司（以下简称“联合财产保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡阳县人民法院（2017）湘0421民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陶海英及其委托诉讼代理人唐荔，被上诉人刘运芳及联合财产保险公司的委托诉讼代理人肖锴到庭参加诉讼。被上诉人何东风经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陶海英上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、判决何东风、刘运芳、联合财产保险公司连带赔偿246739元；3、判令联合财产保险公司在保险范围内承担垫付赔偿责任；4、上诉费由何东风、刘运芳、联合财产保险公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院依据事故责任认定书判决陶海英承担本次事故的三成责任明显错误。交通事故认定书划分的责任不公，不能作为认定责任划分的依据；二、一审赔偿数额偏低，部分赔偿数额明显错误。陶海英在台源镇连续居住一年以上应当以湖南省城镇居民标准计算残疾赔偿金；原审认定医药费为244533.5元，对尚欠医药费69513.5元费用不作处理错误；陶海英住院期间营养费应按每天50元计算，陶海英住院期间的护理人员租房费用3000元应当认定；陶海英车辆损失费2000应当认定。
刘运芳辩称，1、认可交警队的责任划分；2、陶海英是否为城镇居民，一审时，保险公司在村里调查取证，其未到场，但同意一审判决。
联合财产保险公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
何东风未予答辩。
陶海英向一审法院起诉请求：1、判令何东风、刘运芳、联合财产保险公司连带赔偿伤残赔偿金、医药费（已支付
244533.54元除外）、住院伙食补助费等共计246739元；2、判令联合财产保险公司在保险范围内承担垫付赔偿责任；3、本案诉讼费由何东风、刘运芳承担。
一审认定的事实：2016年12月2日16时50分，何东风驾驶湘Ｄ×××××重型特殊结构货车载商品混凝土从衡阳县金城搅拌站出发沿省道315线由西往东方向行驶，途经省道315线223ＫＭ与衡阳县“十”字路口交汇处进入右转弯车道欲往西渡镇英南村安置房施工地方向行驶，遇陶海英驾驶二轮摩托车沿西渡镇蒸阳大道由西往东方向至该路口交汇处时，在湘Ｄ×××××重型特殊结构货车前方行驶，何东风在变更车道过程中遇情况操作不当，导致湘Ｄ×××××重型特殊结构货车前部与陶海英驾驶的二轮摩托车尾部相撞，造成陶海英受伤和摩托车受损的交通事故。此次交通事故经衡阳县公安局交警大队认定，何东风驾驶机件不符合技术标准的机动车上路行驶，在变更车道的过程中遇情况操作不当，应负事故的主要责任，陶海英未取得机动车驾驶证驾驶摩托车上路行驶，未确保安全，应负事故的次要责任。事故发生后，陶海英被送往衡阳县人民医院抢救，刘运芳支付救护车费、治疗费共计621元。同日18时许，陶海英被送往南华大学附属南华医院诊治，其家属支付急诊挂号费、诊查费、医药费1907元，随后其在该院住院265天，住院期间应付医疗费244553.50元，陶海英自行预交10000元，刘运芳预交155000元，联合财产保险公司预交10000元，尚欠69553.5元。陶海英的伤势经南华大学司法鉴定中心出具南大司鉴中心[2017]临鉴字第820号司法鉴定意见书，意见：1、陶海英的伤残程度分别评定为Ⅸ级、Ⅹ级；2、住院期间计误工期、护理费、营养期；3前期医疗费用凭有效票据核准；4、预计后续复查、取内固定医疗费捌仟元或后续医疗费用按实际发生费用凭有效票据核准。陶海英支付法医门诊检查费、放射费504元，法医鉴定费2200元。另查明，刘运芳是湘Ｄ×××××重型特殊结构货车的实际车主,其雇佣何东风为其开车,何东风持A2E型机动车驾驶证。刘运芳为该车在联合财产保险公司购买了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险（含不计免陪险），第三者责任保险金额为500000元，保险期限自2016年4月24日起至2017年4月23日止，事故发生在保险责任期限内。
一审法院认为，本案是一宗典型的机动车交通事故责任纠纷。衡阳县交通警察大队道路交通事故责任认定书中认定何东风负事故的主要责任，陶海英负次要责任，该责任认定事实清楚，责任划分准确，依法予以采信，可以作为本案划分双方民事责任的依据，确定何东风与陶海英对该事故承担的责任比例为7：3。对陶海英要求赔偿的合理损失，依法予以支持。何东风系刘运芳的雇佣工人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，何东风应承担的民事赔偿责任应由刘运芳承担。因刘运芳为湘Ｄ×××××号重型特殊结构货车在联合财产保险公司投保了交强险和第三者责任险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第76条之规定“机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险的限额范围内赔偿，超过其限额的部分，由有过错的一方承担赔偿责任；双方有过错的，按照各自过错的比例分担责任”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，对本案陶海英的各项损失,首先由联合财产保险公司在第三者责任强制险限额内直接向陶海英予以赔偿,下余部分,根据事故责任认定，依据刘运芳与联合财产保险公司投保的第三者商业责任险保险合同约定,由联合财产保险公司在第三者商业责任险限额内直接向陶海英予以赔偿。刘运芳为湘Ｄ×××××号重型特殊结构货车投保不计免赔险,联合财产保险公司应根据双方合同约定在第三者商业责任险内全额赔偿。陶海英诉请中称医药费244533.5元何东风已支付，根据南华大学附属南华医院出具的医院管理系统病人费用大项统计及双方当事人提供的预交收据,经核实,陶海英住院期间的医药费为244553.5元，陶海英、何东风已预交175000元，其余尚未支付，对于尚未支付的医药费，暂不作处理认定，待实际支付后，当事人可另行主张权利。对刘运芳预交的医疗费155621元、联合财产保险公司预交的医疗费10000元,虽是预交款，但已实际发生，且为了节省诉讼资源,应从刘运芳、联合财产保险公司应支付的理赔款中扣除，陶海英预交的12411元已计入医药费中。联合财产保险公司辩称陶海英自行购买的助行器、坐便器共计590元，没有法医认定应该购买，且陶海英要求赔偿的医药费中含有非医保用药，均不属于保险理赔范围，何东风驾驶的车辆在发生交通事故时经检验不合格，根据保险合同第40条的规定，保险公司对本案不承担赔偿责任，一审认为，本次交通事故造成陶海英右肱骨外科颈骨折、左下肢广泛皮肤套脱伤并皮肤缺损，且住院时间长达265天，为了有利于陶海英行走及其生活起居，购买助行器、坐便器属于情理之中，也符合生活需要，故对该两笔费用予以认定；保险合同中的第40条是格式条款，保险公司未提供证据证明刘运芳在购买保险时已经向其明确告知了免责条款，故对联合财产保险公司的该项辩称意见不予采纳；另陶海英要求赔偿的医药费中是否含有非医保用药，因保险公司未申请对非医保用药进行司法鉴定，对其提出的该项意见不予支持；该公司还辩称不承担法医鉴定费和诉讼费用，予以采纳。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、陶海英因此次交通事故所造成的各项损失358828.7元，其中法医鉴定费2200元，由刘运芳赔偿1540元,陶海英自行承担660元,余款356628.7元,由中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿120000元（医疗费项下10000元、伤残损失项下110000元）,剩余236628.7元，由中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司在第三者责任商业险限额内按责赔偿165640元，其余损失由陶海英自负；以上中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司合计应向陶海英赔偿285640元，其中刘运芳已预付的医药费155621元由中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司在对陶海英的理赔款中直接扣除支付给刘运芳；中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司预付的医药费10000元亦应在保险理赔款中扣除；二、驳回陶海英的其他诉讼请求。上述款项均限判决生效后十日内付清。如未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5002元，由陶海英负担1501元，刘运芳负担3501元。
本院二审期间，陶海英向法庭申请证人黄某出庭作证，黄某证明：2015年过春节时，陶海英租住的房子，租期为二年，租金每月200元。刘运芳、联合财产保险公司对该证言均有异议，认为不属于新的证据，且与黄某母亲在联合财产保险公司的录音调查陈述不一致。本院经审查认为，黄某系该出租屋的实际管理者，结合本院依职权对台源寺社区居委会、衡阳县公安局台源镇派出所及同租该房一楼的廖雪辉所作的调查，对黄某证言予以采信。
一审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为，1、一审对责任比例的划分是否合理？2、一审对赔偿标准及数额的认定是否正确？根据衡阳县公安局交通警察大队作出的交通事故责任认定书认定，何东风驾驶机件不符合技术标准的机动车上路行驶，在变更车道的过程中遇情况操作不当，应负事故的主要责任，陶海英未取得机动车驾驶证驾驶摩托车上路行驶，未确保安全，应负事故的次要责任。一审根据上述认定，判决由何东风承担70%的赔偿责任，陶海英自负30%的责任，并无不当，本院对陶海英上诉提出的何东风具有全部过错应承担90%责任的主张不予支持。对于陶海英的残疾金赔偿标准问题，陶海英在一审中提供了房屋租赁合同、台源寺社区居委会及衡阳县公安局台源派出所证明，在二审中申请了房屋出租人黄某出庭作证，证明陶海英从2015年开始租住房屋二年的事实，以上证据除台源寺社区居委会及衡阳县公安局台源派出所出具的证明仅有单位盖章，无个人签名存在证明力瑕疵外，结合涉案交通事故发生于衡阳县的事实，可以证明陶海英租住于黄某房屋的事实。对陶海英上诉提出应按城镇居民标准计算其残疾赔偿金的上诉主张，本院予以支持，陶海英残疾赔偿金应为131392.8元（31284元/年ｘ20ｘ21%）。对于医药费问题，一审已核实陶海英住院期间的医药费为244553.5元，陶海英、联合财产保险公司、刘运芳一共已支付175000元，尚欠医院医药费69513.5元，一审以尚未支付为由，对尚欠医药费不作处理不当。由于尚欠的医药费系必然发生的费用，为减少当事人诉累，应一并处理为宜。对陶海英提出的营养费标准、护理人员租房费、车辆损失费等，因缺乏事实和法律依据，不予支持。经本院核实，陶海英的各项损失合计为506047元。
综上所述，陶海英的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权案件损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳县人民法院（2017）湘0421民初2000号民事判决第二项；
二、变更湖南省衡阳县人民法院（2017）湘0421民初2000号民事判决第一项为上诉人陶海英因此次交通事故所造成的各项损失506047元，其中法医鉴定费2200元由被上诉人刘运芳赔偿1540元，上诉人陶海英自行承担600元，余款503847元由被上诉人中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿120000元，剩余383847元，由被上诉人中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司在第三者责任商业险限额内赔偿268692.9元，其余损失由上诉人陶海英自负。
以上被上诉人中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司合计应向上诉人陶海英赔偿388692.9元，其中被上诉人刘运芳已预付的医药费155621元由中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司在对陶海英的理赔款中直接扣除支付给刘运芳，中华联合财产保险股份有限公司衡阳中心支公司预付的医药费10000元亦应在理赔款中扣除；
三、驳回上诉人陶海英的其他诉讼请求。
上诉款项限本判决书生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5002元，由上诉人陶海英负担1501元，被上诉人刘运芳负担3501元；二审案件受理费5002元，由被上诉人刘运芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗润成
审判员 朱 玥
审判员 凌 波
二〇一八年八月六日
书记员 费奕璇