开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汴民终字第2045号
上诉人（原审被告）开封市第六建筑工程有限公司。
住所地：开封市滨河路中段**号。
法定代表人杨惠嶷，公司董事长。
委托代理人杨凤磊，该公司法律顾问，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）开封市恒业混凝土有限公司。
住所地：开封市郑汴路红光乳品厂院内。
法定代表人ＸＸ，公司总经理。
委托代理人宋志刚、席腾飞，该公司职工，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）赵利军。
被上诉人（原审被告）开封天宸能源化工机械有限公司。
住所地：开封县黄龙产业集聚区。
负责人田妍妍，公司总经理。
被上诉人开封市恒业混凝土有限公司（以下简称开封恒业公司）因与被上诉人赵利军、开封天宸能源化工机械有限公司（以下简称开封天宸能源公司）、上诉人开封市第六建筑工程有限公司（以下简称开封六建工程公司）买卖合同纠纷一案，于2015年7月20日诉至开封市鼓楼区人民法院，要求判令赵利军、开封天宸能源公司、开封六建工程公司连带支付混凝土款249871.56元及逾期付款违约金20000元。2015年10月13日，开封市鼓楼区人民法院作出（2015）鼓民初字第817号民事判决。开封六建工程公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2015年12月29日公开开庭审理了本案，上诉人开封六建工程公司委托代理人杨凤磊，被上诉人开封恒业公司委托代理人宋志刚、席腾飞，被上诉人赵利军到庭参加诉讼，被上诉人开封天宸能源公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月21日，赵利军挂靠开封六建工程公司并以该公司的名义与开封恒业公司签订了一份《商品混凝土供需合同》。合同约定开封恒业公司向开封六建工程公司供应其承接的开封天宸能源公司建设工程所需的混凝土，同时约定了产品价格、质量等条款，约定付款在基础浇筑完毕后一周内一次付清，约定如不按合同规定期限付款的，每逾期一日对未付款项的5%向乙方支付滞纳金。2011年10月21日至2012年11月16日，开封恒业公司依据合同向赵利军供应商品混凝土总价款874621.56元，赵利军支付商品混凝土款总计为624750元，尚欠249871.56元至今未支付。赵利军最后一次付款时间是2014年9月4日。后因剩余混凝土款追要未果，双方发生纠纷。
原审法院认为，开封恒业公司向挂靠于开封六建工程公司的赵利军供应开封天宸能源公司的建设工程所需商品混凝土，赵利军是该建设工程的实际施工人，其尚欠开封恒业公司商品混凝土供应款249871.56元的事实清楚，应予支付。开封恒业公司主张逾期付款的违约金20000元，不违反法律规定，故对其要求赵利军支付商品混凝土款249871.56元，承担逾期付款违约金20000元的诉求予以支持。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。赵利军挂靠于开封六建工程公司，开封六建工程公司应对商品混凝土供应款及违约金承担连带责任，故开封恒业公司要求开封六建工程公司承担连带责任的诉求予以支持。开封恒业公司要求开封天宸能源公司支付货款，无事实和法律依据，对其请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，原审判决：一、本判决生效后十日内，赵利军支付开封恒业公司商品混凝土供应款249871.56元、违约金20000元，共计269871.56元。开封六建工程公司对上述款项承担连带责任。二、驳回开封恒业公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5348元，减半收取2674元，由赵利军、开封六建工程公司共同承担。
开封六建工程公司不服原审判决上诉称，涉案《商品混凝土供需合同》的“开封市第六建筑工程有限公司天宸项目部”公章是赵利军通过公司的项目经理私自所盖，该合同对开封六建工程公司应属无效；赵利军因与开封恒业公司商品之间混凝土买卖行为所支付及下欠混凝土款均系赵利军个人行为，与开封六建工程公司无关；涉案《商品混凝土供需合同》约定“每逾期一日按5%支付违约金”明显过高，依法应予调整。请求二审法院撤销原审判决第一项中“被告开封市第六建筑工程有限公司对上诉款项承担连带责任”的内容。二审庭审过程中，开封六建工程公司将上诉状中“公章是赵利军通过公司的项目经理私自所盖”的表述变更为该公章是赵利军私自所刻。
开封恒业公司答辩称，开封六建工程公司陈述与上诉状所述不一致，且不能说明理由，其上诉状中“公章是赵利军通过公司的项目经理私自所盖”的陈述应当予以采信；赵利军与开封六建工程公司之间是挂靠关系，开封六建工程公司应当对赵利军所欠开封恒业公司混凝土款及违约金承担连带支付责任。
赵利军答辩称，“开封市第六建筑工程有限公司天宸项目部”公章是私刻的，但具体是谁刻的记不清楚了。涉案工程项目与开封六建工程公司无关，其没有通过开封六建工程公司项目经理盖过该公章。
开封天宸能源公司经合法传唤未到庭，也未作答辩。
二审期间，开封恒业公司为支持其答辩主张，向本院申请证人邢某出庭作证。邢某证明，其是开封恒业公司在天宸工地的现场调度，开封天宸能源公司工地挂有开封市六建天宸工地的牌子，其是在开封天宸能源公司的工地认识的赵利军，知道赵利军是工地的经理。开封恒业公司为该工地送水泥，工地旁边的工人和其他人员都知道该工程是开封六建工程公司的。
开封六建工程公司质证称，证人邢某系开封恒业公司员工，与开封恒业公司存在利害关系，其证言不应予以采信，且证人邢某陈述与赵利军本人陈述不一致，仅凭工地有开封六建工程公司的招牌就认定该工地是开封六建工程公司的，没有事实依据。
赵利军质证称，对证人邢某证言无异议，是其打着开封六建工程公司的名义在该工地施工。
开封天宸能源公司对该证人证言未予质证。
本院对证人邢某证言认证如下：证人邢某为开封恒业公司员工，与开封恒业公司存在利害关系，且其证言也不能证明开封六建工程公司在开封天宸能源公司工地施工的事实，本院对其证言不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，原审期间，开封六建工程公司无正当理由不到庭参加诉讼并不作答辩及相应的举证，属怠于行使诉讼权利，应明知相应的不利后果，因此，开封六建工程公司二审期间对开封恒业公司及赵利军的陈述与证据提出异议，但未提供证据证明原审认定事实确有错误，本院不予采信。且开封六建工程公司在上诉状中明确表示“开封市第六建筑工程有限公司天宸项目部”公章是赵利军通过公司的项目经理私自所盖，二审庭审中虽反悔，但并无相反证据推翻上诉状中所述内容，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院对赵利军私盖公章的事实予以确认，应认定开封六建工程公司与赵利军之间存在挂靠关系。赵利军在二审庭审中陈述其与开封六建工程公司不存在挂靠关系，与原审庭审陈述不一致，且未提供相反证据予以证明，本院不予采信。开封六建工程公司上诉称涉案《商品混凝土供需合同》约定“每逾期一日按5%支付违约金”明显过高，依法应予调整，但原审时开封恒业公司诉请的是支付违约金20000元，并未按此约定要求违约金，该诉请并不违反法律规定，应当予以支持。综上，开封六建工程公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5348元，由上诉人开封市第六建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑建红
审 判 员 温利艳
代理审判员 申和平
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 徐家亮