昆明市呈贡区人民法院
民 事 判 决 书
(2015)呈民初字第2716号原告：云南重工经贸有限公司委托诉讼代理人：李皓，重庆恒泽（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：廖明威，重庆恒泽（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南广业机电建筑安装有限责任公司委托诉讼代理人：邓亚东，云南友元律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：胡昌林，云南友元律师事务所律师，特别授权代理。被告：张键，男，1970年6月5日出生，汉族，云南省昆明市人。委托诉讼代理人：邓亚东，云南友元律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：胡昌林，云南友元律师事务所律师，特别授权代理。原告云南重工经贸有限公司（以下简称：重工公司）与被告云南广业机电建筑安装有限责任公司（以下简称：广业公司）张键建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月9日立案受理，于2015年12月23日适用普通程序在第七法庭第一次公开开庭进行审理，于2016年7月8日适用普通程序在第七法庭第二次公开开庭进行审理，因本案涉及鉴定，故依法扣除了审限。原告重工公司的委托诉讼代理人李皓、廖明威，被告广业公司及张键的委托代理人邓亚东、胡昌林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重工公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与第一被告之间签订的《电力建设工程施工合同》已经解除；2、第一被告向原告返还工程预付款3773193.74元；3、第一被告向原告支付工程逾期完工违约金91022.9元；4、第二被告对返还工程预付款及支付违约金承担补充责任；5、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2013年11月15日，原告与被告签订《电力建设工程施工合同》，将云南工程机械组装配送基地4S店建设工程配电建设工程交由广业公司进行施工，合同签订后原告支付工程预付款3773193.74元，施工过程中原告向被告支付工程进度款2042003.22元，后被告没有按照合同约定履行义务，2014年5月28日我方向被告发出解除合同通知书解除合同。合同解除后，广业公司应返还多支付的工程预付款3773193.74元并承担违约金91022.90元，同时，第二被告未足额出资，应对公司债务承担补充赔偿责任。据此，为维护原告的合法权益，诉至法院。被告广业公司、张键答辩称：原告已经以其实际行动默示放弃了其约定解除权，因此原告向第一被告发出的《解除合同通知书》不具有解除合同的效力；被告承建原告的工程中，施工完成的部分按中标综合单价计算造价达人民币9132099元，如果原被告之间的合同解除，那么被告已施工完成部分的工程款应当由原告支付。原告认为，其向被告支付工程进度款5815196.96元，其中包括其第二项诉讼请求中的工程预付款。这表明，其承认第一被告是为其完成了部分工程的，而该部分工程，按中标综合单价计算造价达人民币9132099元，该部分工程由被告进行施工完成，由原告占有使用，因此，该部分工程款理应由原告负担。故而不存多支付的预付款；原告对施工中止一事负有一定的责任，不应该向两被告要求支付违约金。第一被告在投标文件中明确了设备、材料由承建方采购提供，并指明了设备、材料供应商。原告指定第一被告中标，即表示同意该部分内容。但原告在第一被告施工中途，突然要求被告停止设备、材料的采购、供应，而改由原告自行提供设备、材料。导致施工暂停，双方一直就设备、材料供应问题协商。第一被告同时还需向原定的供应商协商解决，已签订的设备采购合同迟迟不能履行，致使工期不得不延误。因此，原告对施工中止一事负有一定的责任，不应该向两被告要求支付违约金。另，原告在2013年12月10日以所谓管理费名义在合同之外要求第一被告向其支付回扣546137元人民币。该部分款项并非合同内款项，原告违反约定向第一被告索款，行为恶劣，违约在先，该笔款项应向被告退还。综上所述，诉求不能成立，请求回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认为：对于原告提交的关于施工现场停工及下一步工作计划安排的情况说明符合证据的三性，且是被告出具给原告，本院予以采信；解除合同通知书、公证书符合证据的三性，本院予以采信；工作联系函、工地例会会议纪要、项目管理机构配备情况表、配电工程结算核算书无法核对其真实性本院不予采信。对于被告提交的工程结算书，系原告单方制作，不符合证据的形式要件，本院不予采信；《买卖合同》、《委托书》、与本案没关系性，本院不予采信；《工程预算书》、《工程项目投标报价汇总表（4S店建设设备部分）》无法核实其真实性，本院不予采信；收据与本案无关，本院不予评价。对于本院依照法定程序委托云南博信司法鉴定中心进行鉴定后产生的鉴定意见书，程序合法，结论意见真实，且与本案关联，本院对其真实性、合法性及关联性予以认定。本院认定事实如下：2013年11月5日，被告中标原告云南工程机械组装配送基地4S店建设工程配电建设工程项目（招标编号：<鼎>招文第2013-30号）。2011年11月15日，双方签订《电力建设工程施工合同》（以下简称：合同）。合同约定：承包范围涉及图纸范围内所包含的内容。开工日期以甲方通知为准，合同工期为90个日历天，合同价款为18204592.70元。合同签订后7日内支付合同价款20%的预付款。承包人违约按工期每迟延一天完工，扣除5000元的结算价款，扣除工程款的最高限额为合同价款的5‰。承包方按照规定及时支付农民工工资，不拖欠，如发包方发现拖欠民工工资行为，可以从工程款中扣除农民工工资，并可以终止合同。合同签订后，被告于2014年4月28日进场施工。原告于2013年11月27日向被告支付工程预付款人民币3773193.74元，并于以下时间向被告支付工程进度款项：2014年7月16日110000元、2014年8月13日917094.12元、2014年9月30日514909.10元、2015年2月5日500000元，共计人民币5815196.96元。2014年10月13日被告向原告发出工作计划安排的情况说明，记载施工现场停工原因及处理措施：“由于我公司未及时到位支付现场人工费。导致不能正常施工，公司正积极调集资金解决人工工资。施工现场于2014年10月14日复工，剩余土建工作力争在本月基本完成。由于我公司的原因导致工程停滞，在此我公司对此表示歉意”。2015年5月28日原告向被告发出《解除合同通知书》，由被告工程师钟声签收，并于2015年6月4日进行公正。被告完成的工程造价，本院依法定程序委托云南博信司法鉴定中心进行鉴定，鉴定造价为2221030.72元。本院认为：根据以上认定的事实，对于原告主张合同也解除，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。本案中，解除合同条件成就后，2015年5月28日原告向被告发出解除合同通知，并已送达被告，被告没有在异议期间提出异议。故双方签订的合同于2015年5月28日解除。对于被告抗辩称投保文件并非合同的组成部分，不能依据该文件解除合同，双方合同中明确约定合同的组成部分，故原告抗辩本院不予支持。另，被告抗辩称原告违约，没有证据予以证明，本案不予支持。对于原告主张返还工程款，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。签订合同后，2013年11月27日原告向被告支付工程预付款人民币3773193.74元，并向被告支付工程进度款人民币2042003.22元的工程进度款。被告在签订合同之后完成的工程造价为2221030.72元。故对于多支付的部分应当予以退还原告。对于原告主张支付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。双方合同约定违约金的支付方式按照合同总价款的5‰支付，即原告主张违约金91022.90元，并未违反法律法规规定，本院予以支持。对于原告主张张健对返还工程款及违约金承担补充责任，没有事实依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款。判决如下：一、原告云南重工经贸有限公司与云南广业机电建筑安装有限责任公司于2013年11月15日签订的《电力建设工程施工合同》于2015年5月28日解除。二、由被告云南广业机电建筑安装有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性返还原告云南重工经贸有限公司工程款3594166.24元。三、由被告云南广业机电建筑安装有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付原告云南重工经贸有限公司违约金91022.90元。四、驳回原告云南重工经贸有限公司其他诉讼请求。案件受理费收取人民币37714元，根据败诉比例，由原告云南重工经贸有限公司承担1798元，被告云南广业机电建筑安装有限责任公司承担35925元。鉴定费人民币27210元，由被告云南广业机电建筑安装有限责任公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期限为二年。审判长朱曦代理审判员赵勇人民陪审员晋彦萍二○一六年十一月十六日书记员陆叶青
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