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中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民再135号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：广东省韶关市第二建筑工程公司。住所地：广东省韶关市武江区工业中路6号。
法定代表人：徐文亮，该公司总经理。
委托代理人：何山，北京市同昊林律师事务所律师。
委托代理人：李刚，北京市盈科律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：韶关市坪石发电厂有限公司（B厂）。住所地：广东省乐昌市坪石镇。
法定代表人：马瑞东，该公司董事长。
委托代理人：余绵胜，北京市中伦（广州）律师事务所律师。
委托代理人：黄飙，广东众同信律师事务所律师。
再审申请人广东省韶关市第二建筑工程公司（以下简称韶关二建公司）因与被申请人韶关市坪石发电厂有限公司（B厂）（以下简称坪石电厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2014）粤高法民终字第13号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月28日作出（2015）民申字第3015民事裁定提审本案后，依法组成由审判员汪治平担任审判长，审判员高晓力、孙祥壮参加的合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人韶关二建公司的委托代理人何山、李刚，被申请人坪石电厂的委托代理人余绵胜、黄飙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韶关二建公司于一审诉称：韶关二建公司与坪石电厂于2006年12月9日签订了《韶关市坪石发电厂有限公司（B厂）三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程施工合同》。韶关二建公司按照坪石电厂事后提供的施工图纸进行施工，履行完毕全部施工义务，根据实际施工情况，土建施工全部范围内（即韶关二建公司全部施工内容）施工结算含税造价为39958.4746万元。针对这一造价，韶关二建公司于2010年8月23日向坪石电厂出具了《韶关市坪石发电厂有限公司（B厂）三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程施工项目结算书》，列明具体费用及相关计算依据。截止至2010年1月1日，坪石电厂只支付了3.1亿元，还欠8958.4746万元尚未支付。经韶关二建公司多次与坪石电厂协商拖欠工程款事宜，但未达成一致意见。因此，向法院提起诉讼，请求判令坪石电厂支付拖欠韶关二建公司的工程款8959.4746万元及相应的违约金和利息损失（违约金截止至2010年11月底为1941782.96元，利息截止至2011年1月10日为3911245.12元）共计95437774.08元。
坪石电厂于一审答辨称：韶关二建公司诉请坪石电厂支付工程款无事实依据。2006年12月9日，双方就坪石电厂三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程签订了施工合同，合同对造价及工期均作了明确的约定。施工以来，坪石电厂不仅依约支付了工程款项，还代韶关二建公司支付了大量的材料款。截止到2009年8月8日双方对账结果表明：韶关二建公司已领取工程款项及借款256093753.48元。从2009年8月8日起，坪石电厂迫于工期尽早完工的压力，无奈之下又支付了工程款项、借款及代付材料款33015151元；2010年下半年开始，因部分材料供应商及施工班组未能从韶关二建公司处领取到相应的款项，又到坪石电厂处采取静坐、堵路等非法方式对韶关二建公司欠付款项进行追讨，为维护企业正常生产经营秩序，在政府牵头下，坪石电厂被迫再行支付2000万元由政府进行分配，并垫付相应税款1809893.91元。上述各项合计支付工程款项310918798.39元，已远远超过了施工合同约定的固定总承包价204950000元，因此，韶关二建公司再行要求坪石电厂支付工程款已无任何事实依据；韶关二建公司诉请及鉴定申请无法律依据且有悖于合同约定。《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。《中华人民共和国合同法》第六条也规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。合同自由及诚实信用是民事活动的基石和中心，契约一经形成，双方就应以善意的方式适当履行，以维护合同的严肃性及交易安全的保障性，不允许背信弃义。涉案工程施工合同约定的结算方式为总价承包，符合《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第12条关于“合同价可以采用以下方式：（一）固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整……”的规定。根据施工合同第一部分《合同协议书》的约定：204950000元为固定总承包价的结算方式，除出现2.2.1、2.2.2、2.2.3、2.2.4条款的情形，合同价款不得调整；合同专用条款2.11注：1、本工程项目价格表仅作为建设工程中进度付款之用，乙方不得因此表中工程量及价格与实际所不相符而向甲方进行索赔。2、乙方施工以设计施工图为准，施工图工程量与本项目价格表中工程量差不调整。3、本工程项目价格表中的价格为乙方承包范围内包死价，不调整。上述约定属于建设部规章规定的“合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整”的范畴；《合同协议书》第2.2.1、2.2.2、2.2.3、2.2.4条款为合同约定的工程价款可调整的风险范围；2.2.2约定的工程造价增减在10万元以上，调整超出10万元以上部分及2.3合同价格调整办法为合同约定的工程价款可调的风险系数，对上述约定韶关二建公司是明白无误的，且韶关二建公司作为专业建筑施工单位，在签订合同时对合同条款和涉案工程及市场环境有着更为深刻的理解和判断，亦更有优势。现其撇开合同的约定，自行以合同明确不予调整的量和价编制结算报告要求坪石电厂支付工程款明显违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的明确规定，即当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程总价进行鉴定的，不予支持。工程结算的首要标准是按照合同约定结算工程价款，施工合同既然是按照固定价格结算的，就该当尊重合同约定，不能据实结算，也不能采用其他的计价方法和计价标准结算。该司法解释对韶关二建公司的鉴定申请作了再清楚不过的规定；通过以上分析，韶关二建公司要求支付违约金及利息则无从谈起。截止到2008年12月31日止，坪石电厂已支付了工程款项209390701.99元，此时间节点早于合同约定的#2机组于2009年3月30日的投产日期，换言之，在#2机组还未竣工前，坪石电厂已足额支付工程价款给韶关二建公司，何来之资金未及时到位，导致韶关二建公司窝工损失之说。同样基于前述理由，也不存在利息的请求。因此，请求法院驳回韶关二建公司的诉讼请求。
坪石电厂向一审法院提出反诉称：2006年12月9日，坪石电厂、韶关二建公司签订《韶关市坪石发电厂有限公司（B厂）三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程施工合同》，合同约定采用总价承包，合同总价为2.0495亿元。在施工过程中，坪石电厂陆续支付工程款、代韶关二建公司支付材料款及工程借款3.17亿元，远超出了合同总承包价。现韶关二建公司已完工退场，按照该合同通用条款第26条“竣工文件材料的验收移交”的约定，韶关二建公司应于本工程竣工后的45天内向坪石电厂移交符合《火电机电达标投标考核标准》（2006年版），考核内容按《火电企业档案分类表（6-9大类）》（2002年10月版）要求整理、组卷后的竣工文件材料。请求一审法院判决韶关二建公司将坪石电厂三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程的有关竣工文件资料交付给坪石电厂，在办理竣工验收过程中，韶关二建公司负有协助、提供的义务。案件受理费由韶关二建公司负担。
韶关二建公司对坪石电厂的反诉答辩称：双方已经签订承诺书，约定工程款结算后才将竣工验收文件材料交付给坪石电厂，由于本案所涉工程款尚未结算，因此，坪石电厂的请求理由不充分，应予以驳回。
一审查明：2006年12月9日，坪石电厂作为甲方与乙方韶关二建公司签订《韶关市坪石发电厂有限公司（B厂）三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程施工合同》，该合同约定：一、合同协议书。1、甲方确定由乙方承担坪石电厂三期扩建工程2×300MW循环流化床机组项目及配套工程项目土建工程的施工、竣工与保修任务。工程质量应达到国家或行业有关规定的优良标准，并争创国家优质工程。2、合同价款。2.1、该工程采用总价承包，合同总价为人民币204950000元。2.2、除出现以下情况外，合同价款不得调整：2.2.1甲方另行委托乙方承担合同承包范围以外的项目；2.2.2、设计变更调整：由设计院出具并经甲方批准的施工图设计变更，单项变更引起工程造价增减在10万元以上，调整超出10万元以上部分。2.2.3、甲方现场签证项目：包括甲方改变了建设标准而设计院未出设计变更的零星项目、由于甲方原因造成乙方重复施工的项目，发生时采用工程联系单或工程委托单的模式，经甲方审核确认后，作为结算依据，调整合同价款。2.3、合同价格调整办法：发生上述2.2.1、2.2.2、2.2.3条情况时，由此所导致的费用增减由双方按照《广东省土建工程综合定额》及相应取费标准进行计算，让利下浮30%后作为结算价，其中主材单价按双方认可的市场价格执行。3、乙方向甲方承诺，保证按照本合同规定，履行本工程、竣工、保修工作，并递交由银行出具的以甲方为受益人的不可撤销的履约保函正本壹份。4、甲方向乙方承诺，按照合同附件3（施工合同费用支付）中规定的期限、方式、币种，向乙方支付报酬。该合同（含合同附件等文件材料）正本一式贰份，甲、乙双方各执一份，副本一式壹拾份，甲、乙双方各执伍份。二、合同通用条款。1、……4、技术文件材料、规范、图纸提供。4.1、……4.4、本合同生效后，乙方应向甲方及监理工程师提供本工程施工所需的详细图纸交付计划，以便甲方组织图纸交付。凡出现图纸的交付进度可能影响工程进度的情况时，乙方应立即书面通知甲方并抄报监理工程师。5、甲方有权随时向乙方发出为合理和恰当地进行施工和完成工程及保修所必需的补充图纸和指令，乙方应遵照执行并受其约束……17、变更。17.1、变更：甲方可以书面形式对本工程或其任何部分的形式、质量或数量做出任何变更，并为此目的或他认为适当的任何其他理由，适宜做出变更时，有权命令乙方执行，而乙方应进行下述任何工作：17.1.1、增加或减少合同中所包括的任何工作数量；17.1.2、省略任何这类工作；17.1.3、改变任何这类工作的性质或质量或种类；17.1.4、改变工程任何部分的标高、基线、位置和尺寸；17.1.5、实施工程完工所必要的任何附加工作；17.1.6、改变工程任何部分的任何规定的施工次序或时间。17.2、变更指令：任何此类变更均不经以任何方式使合同作废或无效，但有效变更应按合同条款规定进行调整，并加入合同价中。如果变更指令是由于乙方违约或者毁约引起的或应由其负责的，则变更的费用由乙方承担。变更费用的调整按本合同协议书2.3的规定执行。乙方在执行变更令前，应向甲方提交相应的变更报价书。17.3、变更命令程序：若发生变更时，由甲方授权人签发的设计变更为有效变更，乙方收到此工程变更通知书后应无条件执行。25、工程量计量。25.1、本工程甲方不提供工程量，乙方根据单方提供的图纸或自身施工经营计算准确的工程量。25.2、甲方在收到乙方提交的进度报表后7天内给予计算（一般情况按季度节点计量）并在计量前1天通知乙方，乙方应提供便利条件及给予配合。25.3、甲方仅对乙方所报进度报表的合格以上工程按图纸进行计量，对图纸以外的部分和因自身原因造成的返工工程量不予计量。26、竣工文件材料的验收移交。26.1、竣工文件材料移交范围：按照《火电机电达标投标考核标准》（2006年版）所示考核内容、《火电企业档案分类表（6－9大类）修订本（2002年10月版）要求由乙方整理组卷后向甲方移交。26.2、竣工文件材料质量要求：按照《火电机电达标投标考核标准》（2006年版）所示考核内容、国家或行业有关规定及甲方要求收集原始施工文件材料，并对其分类、编目、装订。26.3、竣工图非乙方提供。26.4、竣工文件材料移交时间：本工程竣工后45日内向甲方移交。移交一式3套竣工文件材料原件及电子版文件。
该合同附件1中约定的合同范围为：坪石电厂三期扩建工程2×300MW循环流化床机组项目及配条工程项目土建工程，其中厂外运灰道路、厂与干灰管架、厂区绿化、厂区挡土墙及护坡、厂外排水管线及排水口、厂区铁路、灰场、厂区土石方、边坡处理、围墙及大门甲方负责建设，其余所有项目包括：热力系统、燃料供应系统、除灰系统、水处理系统、供水系统（含补给水系统）、电气系统、附属生产工程、交通运输工程、水质净化工程、地基处理、施工区土石方工程、厂内临时工程、与老厂的连接改造项目等均由乙方负责施工、竣工、保修，厂区道路（临时施工和永久）修建、维护及厂区排水等由乙方负责，乙方与甲方有关的项目接口为围墙外1米。各系统土建工程工作主要内容及范围说明执行2002年版《电力工业基本建设预算管理制度及规定》。合同范围内的通风、集中空调、除尘、特殊消防设备及移动消防器材由甲方供应，由乙方负责卸车、倒运、保管、检验、安装；其余土建工程范围的设备和材料均由乙方按涉及图纸技术要求供应、保管和安装。2、合同工作内容。2.1、合同工作范围内建（构）筑物的土方开挖、运输（二次及以上的挖、填和二次及以上的垂直于水平运输）、回填、碾压，以及设计认定需要进行人工处理的地基。2.2、合同工作范围内建（构）筑物的基础、设备基础、地下集中用途沟（隧）道、主体结构、主体建筑、钢结构制作安装、轨道制作安装、内外平面与立面装饰、屋面保温防（排）水、内外门窗及安装。2.3、合同工作范围内建（构）筑物的照明安装，包括：全部照明安装和各种工作和生活需要的插座开关、照明箱、灯具等的安装、照明电缆电线埋管及敷设。2.4、合同工作范围内建（构）筑物的消防与给排水安装，包括消防与给排水安装需要的全部主材及安装。2.5、合同工作范围内建（构）筑物的采暖安装，包括:暖气片、阀门等需要的全部主材及安装。2.6、合同工作范围内建（构）筑物的通风、除尘设备安装，包括设备安装的钢支架支座的制作安装，设备的开关、空气开关、插座以及这些开关、插座接到供电配电箱柜的电缆敷设。2.7、合同工作范围内建（构）筑物的施工脚手架及其他相关施工措施二次及以上的搭拆。2.8、负责照明、消防与给排水、采暖、通风、除尘的系统调试。配合安装施工单位设备分部试运，参与整套启动调试。2.9、乙方必须配合全厂消防验收，直至验收合格为止。2.10、合同工作范围所有设备基础二次灌浆，包括灌浆料的采购及施工等全部工作内容。2.11、工程项目价格表，合计为20495万元，本工程为土建总承包，范围含有合同中所列表格内容，但不限于该内容，详见施工图纸。同时双方在对项目表格内容进行了约定：1、本工程项目价格表仅作为建设工程中进度付款之用，乙方不能因此表中工程量与价格与实际不相符而向甲方进行索赔。2、乙方施工以设计施工图为准，施工图工程量与本项目价格表中工程量不调整。3、本工程项目价格表中的价格为乙方承包范围内包死价，不调整。
合同附件3：施工合同费用支付。约定：1、预付款的支付及扣回。1.1、合同生效后30日内甲方向乙方支付合同总价5%的第一笔预付款。乙方的施工临建完成、工程开工所需要的主要施工机具运达现场，甲方向乙方支付合同总价5%的第二笔预付款。1.1.3、当工程进度款支付到合同总价的30%时，开始扣回预付款，并在支付到合同总价的70%时扣完预付款。2、进度款的支付。2.1、每月10日前乙方向甲方申报经监理人审签的工程量及相应的进度款（包含合同以外甲方另行委托项目费用及合同中规定的其他价款调整）。2.2、甲方在收到乙方的申报材料后20日内，经监理工程师签证后，乙方向甲方提交建筑业相应进度款发票后，由甲方核定并扣除质保金50%和安全保证金0.5%后支付进度款。2.3、工程进度款及甲方另行委托项目支付到初步核定总价的85%时，甲方开始止付，待甲、乙方办理完工程竣工结算，如审查合格且收到乙方开具的建筑业发票（与付款金额对等）后支付至合同总价的90%（分别预留合同总价的5%为质保金和5%为余款）。4、竣工结算。4.1、乙方在工程完工并经甲方验收合格后60日内向甲方提交完整的竣工结算，原则上甲方不再受理乙方在该日以后提交的任何结算（但乙方按照甲方的要求补提的支持材料除外）。4.2、甲方在收到乙方的竣工结算书后20日内，聘请甲级资质的独立于甲乙方的工程造价事务所进行审计。审计期间，甲方组织甲乙方参加的结算谈判会议，会议达成的一致意见与本合同具有同等法律效力。结算谈判会议未能达成一致意见的部分，以甲方聘请工程造价事务所的最终审计意见为准办理结算。4.3、乙方未能在合同规定的时间内提交竣工结算书或者无正当理由不参加甲方组织的结算谈判会议的，甲方有权单方面办理工程竣工结算，并视为乙方已经接受了甲方出具的工程竣工结算。在合同签订时，坪石电厂已出具了一份《广东坪石发电厂（B厂）三期扩建工程厂区总平面布置图》，而具体的施工图纸在合同签订后自2007年5月起至2009年11月期间，由坪石电厂陆续向韶关二建公司提交西北电力设计院出具的图纸。
韶关二建公司与坪石电厂于2006年12月9日签订合同后，该土建工程于2007年4月26日开工。该工程的监理为广东天安工程监理有限公司，施工单位为韶关二建公司，设计单位为西北电力设计院，西北电力工程承包公司坪石项目部作为业主代表，对工程实施管理。2010年4月28日，经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位共同验收后，作出《工程竣工验收报告》，竣工验收结论为：本工程单位工程为64个（其中推煤机库，干煤棚，火车、汽车取样间三个单位工程正在施工或尚未开工），已完工工程验评单位工程61个，已评定61个，合格61个，已验收单位工程符合设计及国家规程，规范的要求，达到了本工程的质量目标。对于未完工项目：1、推煤机库；2、火车、汽车采煤取样间（设施）；3、煤场四周向煤水处理间明沟；验收报告中说明该未建项目主要是现场施工场地占用不能腾出，后期建设经业主和二建协商由业主另行委托施工单位施工，建设费用包含在整个土建工程费用内。4、干煤棚安装，干煤棚上部钢结构业主另行委托厂家加工及安装，2010年5月底完工。
验收合格的工程即交付坪石电厂使用，2010年4月22日两台机组全部顺利投产。之后，韶关二建公司主张其按照坪石电厂提供的施工图纸施工，并于2010年8月23日单方作出《韶关市坪石发电厂有限公司（B）厂三期扩建2×300WM机组工程土建施工项目结算书》，施工结算含税造价为人民币39758.4746万元，截止至2011年2月25日止，韶关二建公司只收到坪石电厂309591707.48元工程款，还欠8958.4746万元工程款本金未付，双方多次商讨工程款支付事宜，未能达成一致意见。因此，韶关二建公司向一审法院提起诉讼，诉请如上。
在施工期间及该工程竣工后，坪石电厂共支付了309591707.48元给韶关二建公司，双方对该数额均予以认可。具体支付款项及项目如下：2010年1月22日，双方负责人签名及单位盖章共同确定了一份《韶关二建公司工程款对帐结果》，分别列明：三期工程（2006、12
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2009、12、31）1、三期土建合同价20495万元。2、至2007年12月30日止共付土建63430861.37元（含07年全年水电费）。3、2008年1
--12月31日止129643841.12元（含08年水电费）。4、2008年1--12月31日止代付材料款16345999.50元。5、2009年1--
4月30日止代付材料及工程款和借款24286076.31元。6、2009年5--7月31日止代付材料及工程款和借款22386975.18元。7、2009年8
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12月31日止代付材料及工程款和借款17410905元。8、根据上面付韶关二建公司工程总承包款273504658.48元。9、收韶关二建公司工程款发票14400万元及材料款发票11861685.19元。2009年8
--12月收材料发票110250.01元。之后，韶关二建公司又补充了另行收取的工程款共36087049元，分别列明：1、2009年--
2010年电厂通过乐昌市良友科技有限公司转来工程款12750000元。2、2010年2月电厂转入工程款1000000元。3、2010年3月工地用水电费抵减工程款303531元。4、2010年1
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5月电厂代付材料款2033518元。5、2010年12月电厂通过乐昌坪石财政所付材料款2000万元。对于第5点中支付的2000万元，2011年4月14日，乐昌市坪石镇人民政府作出《情况说明》称，坪石电厂三期扩建工程的土建工程由韶关二建公司承建，截止2010年底，坪石电厂已支付韶关二建公司2.89亿元，现工程已完工，由于韶关二建公司仍欠多家材料供应商和施工队材料款及工人工资4200多万元，导致债权人频频到坪石电厂封路阻工。为确保大型央企正常生产及维护社会稳定，由坪石镇政府牵头，法院、公安、财政、银行等部门共同参与，成立专门协调领导小组。经过协调工作，最终达成协议：坪石电厂再拿出2000万元垫付工人工资和供货商的材料款，其余待工程结算再做处理，并将2000万元打入坪石镇财政账户，由协调小组按比例作出方案分配给材料商和施工队。
韶关二建公司收取上诉款项分别出具了“工程进度款收据”、“代付款收据”、“借款收据、借款申请书”给坪石电厂收执。其中，从2007年至2010年5月，坪石电厂已支付了工程进度款、代付款这两项共215976264.58元给韶关二建公司。
坪石电厂支付上述款项后，未再支付工程款给韶关二建公司。
坪石电厂认为其公司已付清工程款，而且已支付的款项中还包括其公司出借给韶关二建公司的借款7480多万元及上述维稳款2000万元，为证明此主张，坪石电厂于2013年5月17日向一审法院提交了27份韶关二建公司出具的借款申请表和借款收据以及韶关二建公司收取工程款的收据：1、2008年的七份收据，标明是借款，共5282万元。2、2009年九份收据，标明借款932万元。3、工程借款申请表及借款收据十一份，证明韶关二建公司向乐昌市良友开发有限公司借款1279.8万元。4、坪石电厂支付工程款后，韶关二建公司出具的收据。坪石电厂认为，从以上借款借据和收取工程款收据的形式和内容上看，借款与支付工程款的书写内容完全不同，因此，已支付的款项中是包括了借款和工程款，两者不能混同，坪石电厂还是按照合同约定支付工程款的，并未改变工程价款。该三组借据涉及的借款金额为7493.8万元，加上2010年由坪石镇政府出面为了解决部分材料供应商及民工工资问题，再次拿出2000万元解决。坪石电厂在给付的工程款中扣除质保金以后，2009年3月就已经支付了2.1亿元了，已经超过了合同固定价，因此，在合同固定价之外，坪石电厂一共出借了9493.8万元给韶关二建公司。韶关二建公司认为，本案坪石电厂支付的款项均为工程款，不存在借款问题。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。坪石电厂在本案法庭辩论终结后提交上述证据已超过举证期限，且该证据不属于新证据。因此，对上述证据不予质证。同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”及第四十七条“未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”之规定，韶关二建公司认为该证据应不予采纳，不应作为本案定案依据。而且，1、坪石电厂提交的上述材料所反映的资金均已在其公司提交的《韶关二建公司工程款对账结果》内反映，双方已就上述款项在工程款对账中进行核算。2、坪石电厂提交的上述材料中所涉款项均为工程预付款，以借支的形式体现。《韶关二建公司工程款对账结果》就是对此款项属工程款项最清楚的证明。3、坪石电厂出具的《工程付款证书》(见2010年3月17日工程款付款证书，编号：土建-95)反映，坪石电厂所有借支款项均为预付工程款。《工程款付款证书》工程付款情况说明内容为“建设单位决定：2009年3月份后，暂按二建实际发生的费用支付工程进度款，具体工程价款结算时一并计算。截止至2010年3月17日，共计支付二建工程款5458.0849万元，本次支付工程款3.0814万元”，同时在表格项目中均显示“付款阶段：工程款”、“合同价款：20495万元”、“已支付金额28169.5088万元”等内容。从上述内容可以看出，坪石电厂作为建设单位同意按实际发生的费用支付工程进度款，在工程价款结算时一并计算，其在2009年3月份以后支付的款项并非借款，而是工程款。
本案举证期间，韶关二建公司于2011年2月23日向一审法院提出鉴定申请，申请一审法院依法委托司法鉴定机构对其承建的坪石电厂三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程进行工程造价鉴定。坪石电厂对此提出异议，认为合同中双方已约定工程款为固定价，除符合合同约定的变更情况，不得调整合同价款。即只鉴定符合《合同协议书》第2.2.1、2.2.2、2.2.3、2.2.4条款约定情形的部分。2011年6月10日，一审法院因同意韶关二建公司的鉴定申请，裁定中止本案诉讼。2011年7月11日，一审法院司法鉴定办公室进行摇珠确定有资质的鉴定评估机构对坪石电厂三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程造价进行鉴定。2011年7月18日，韶关二建公司向一审法院提交一份《关于造价鉴定机构要求的申请》，认为本案所涉工程属于电力工程，专业性有较高要求，且工程造价近四亿元，工程发包方坪石电厂为韶关市大型企业，在韶关市范围内有较大的影响力。为能够准确反映本案所涉工程造价，避免鉴定结论受到不良干扰，其公司要求备选鉴定机构必须满足：1、具备甲级工程造价咨询企业资质；2、具备电力工程造价鉴定经验；3、非韶关地区工程造价咨询企业。2011年7月27日，一审法院经摇珠选定广东华联建设项目管理咨询有限公司（以下简称华联公司）对本案韶关二建公司所承建的坪石电厂三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程的工程造价进行评估鉴定。并于2011年7月27日作出（2011）韶中法司委字第79号委托书，委托华联公司进行评估鉴定。2011年10月11日、2011年10月26日，韶关二建公司向一审法院提出更换评估机构的申请，理由是该公司与鉴定机构就鉴定费的缴纳问题，未能达成一致意见，不能按鉴定公司的要求交纳鉴定费，故未能进入鉴定。在此期间，一审法院多次组织双方进行调解，因意见分歧较大，均未能达成协议。2012年3月2日，坪石电厂向一审法院提交《造价鉴定申请》，提出：由于一审法院已经依照韶关二建公司的申请通过公开摇珠的方式确定了华联公司为本案的鉴定机构，对涉案工程进行鉴定，但韶关二建公司在决定鉴定机构后未按法院及鉴定机构的要求缴交相关的鉴定费用，致使案件无法进行审理，因此，其公司提出鉴定申请，要求由已经确定的鉴定机构进行鉴定，鉴定内容为：根据双方签订的《韶关市坪石发电厂有限公司（B厂）三期扩建工程2×300MW循环流化床土建工程施工合同》的约定，明确合同固定价涵盖的工程内容范围，并对该范围以外的增加工程部分进行造价鉴定。同时，明确合同固定价涵盖的工程内容范围内非韶关二建公司施工部分工程。韶关二建公司对坪石电厂的申请提出异议，认为虽然双方前后两次委托华联公司进行评估鉴定，但前后两次鉴定范围不一致，而且鉴定机构无资格去区分合同固定价的工程和合同外工程及未施工部分工程，应由法院判断。根据“谁主张，谁举证”的原则，坪石电厂作为当事人其有权就其需要证明的内容申请鉴定，故一审法院同意其鉴定申请，于2012年4月12日,委托一审法院司法鉴定办公室确定鉴定机构进行鉴定。2012年5月15日，一审法院司法鉴定中心委托华联公司对坪石电厂申请鉴定的事项进行评估。
2012年11月27日，华联公司作出《韶关市坪石发电厂有限公司（B厂）三期扩建工程2×300MW循环流化床土建工程工程造价司法鉴定评估报告》（编号：广东华联[2012]建鉴字第15号），该评估报告分析说明：1、本工程的工程量根据委托方提供的资料进行复核计算,资料中未有详细说明的部分，根据现场实际情况进行鉴定评估。2、根据施工合同及施工图纸,合同固定总价204950000元,确定涵盖的工程内容范围。3、根据合同约定，经鉴定，合同固定价涵盖的工程内容范围内韶关二建公司施工部分的工程造价为181759920元。4、根据施工合同约定的合同价格调整办法，合同固定价涵盖的工程内容范围以外的由韶关二建公司施工的增加工程部分的工程造价为1881110.60元。5、总承包施工合同范围内的一部分项目由坪石电厂分包给其他单位施工并已支付其工程费用，但无证据资料证明该部分项目的分包是否经过韶关二建公司同意，该部分项目暂列作合同内有争议项目，其工程造价为11699230元，该项费用是否属于韶关二建公司由法院裁定。6、部分项目无法鉴定其是否属于总承包合同范围内的项目，其工程造价为6732446.15元，该项费用是否属于韶关二建公司由法院裁定。根据韶关二建公司作出的《土建施工项目结算书》，其所主张工程造价款为399584746元，由以下费用组成：1、合同内项目调整工程造价186653351元（主合同工程造价204950000元扣除未施工项目造价18296649元）。2、合同外增加工程项目增加造价26117534元。3、初设图与施工图建（构）筑物体（面）积增加工程造价13699110元。4、地基处理（换填）结算费用16765748元。5、人工，材料，机械价差调整费用66696451元。6、设计变更及业主零星调增费用6111273元。7、土石方工程调增费用16986887元。8、同规模机组钢筋，硂超量调增费用汇总表41039020元。9、停工及其他措施性调整费用20376668元。10、设计标准提高调增费用5138704元。评估报告中，鉴定机构对韶关二建公司所列以上各项费用依照施工合同条款的约定，鉴定结论为：1、合同内项目韶关二建公司施工的工程造价为181759920元；2、合同外项目韶关二建公司施工的增加工程造价1881110.60元；3、合同内有争议项目工程造价11699230元；4、有争议的其他项目工程造价6732446.15元。而对于韶关二建公司所主张的初设图与施工图建（构）筑物体（面）积增加工程造价，地基处理（换填）结算费用，人工、材料、机械价差调整费用，土石方工程调增费用，同规模机组钢筋、硂超量调增费用，停工及其他措施性调整费用、设计标准提高调增费用未鉴定为工程造价。
评估鉴定报告作出后，一审法院分别向双方送达该书面鉴定报告，并组织双方对上述评估报告进行质证。韶关二建公司认为：1、坪石电厂的鉴定申请是在举证期限届满后才提出，程序违法。2、鉴定机构没有经过法定的程序决定，在双方没有协商确定的情况下，必须通过摇珠选定，而坪石电厂申请鉴定的程序没有经过摇珠另行选定鉴定机构。3、鉴定机构无职权区分合同固定价，以及固定价以外的工程量以及增加工程量进行鉴定。4、合同内、外不属于应当进行鉴定的事项。5、本案双方签订的合同属无效合同，鉴定机构依据无效合同进行鉴定没有法律依据。本案涉及的合同属电力能源，涉及公共利益、公共安全，而且单项项目是200万元以上。这类项目必须是招投标的，而该合同未经招投标，违反法律强制性规定，属无效合同。6、鉴定结论不符合委托书的要求，韶关二建公司施工的具体内容没有结论，坪石电厂一方提交的资料的真实性无法确定。对于涉及争议项目的确定，鉴定结论没有反映出区分的标准。评估报告第四项6732446.15元，设计图纸中存在该项，鉴定机构无理由将该项目予以剔除。韶关二建公司认为，由于本案所涉的合同属无效合同，因此，重新申请对工程量进行鉴定。
坪石电厂对评估报告的真实性、合法性、关联性没有异议。质证意见为：1、坪石电厂申请鉴定没有超过期限，本案在立案以后经过多次交换证据，并且也不断的有新证据补充，而且双方都申请对涉案工程进行造价鉴定，本案的举证期限应理解为不确定的期限，故其申请并没有超过举证期限。2、本案的既定机构是法院通过摇珠确定的，在韶关二建公司不预交鉴定费的情况下，由坪石电厂提出鉴定申请，没有违反法律禁止性规定。3、本案合同是否有效，不影响结算条款的效力。在筹建阶段，坪石电厂通过邀标的方式，向韶关二建公司、广东电力一局、西北电力设计院进行了公开的邀标，由于韶关二建公司的报价比较合理，故选定其公司作为本工程的施工方。即使合同无效，但是结算条款的效力是不能否定的。4、鉴定机构依照申请鉴定的范围进行鉴定，并没有违反资质的要求。5、双方提交给鉴定机构的鉴定证据，各自都发表了质证意见。而且鉴定机构所作出的评估报告并未采信坪石电厂提交的证据，故坪石电厂的证据与鉴定报告无直接联系。而且，对于坪石电厂的证据在2011年10月31日已经作出书面的质证意见，可核对原件。另外，坪石电厂对于韶关二建公司再提出鉴定的申请，认为已过举证期限，不同意其请求。
2013年3月28日，韶关二建公司对坪石电厂提交的证据核对了原件。
2013年8月30日，坪石电厂向一审法院提交了2005年度坪石电厂的年检报告书，从该报告书可反映出坪石电厂原属中外合资的企业，中方为韶关市电力实业有限公司，外方为香港海粤电力投资有限公司。韶关市电力实业有限公司是1993年11月11日由韶关市人民政府同意，由韶关市新光实业公司、广东韶能（电力）集团股份有限公司、韶关供电局电力实业总公司、韶关市建达实业公司、广州信托咨询公司韶关代办处联合组建，作为中方投资实体参与坪石电厂的投资建设和经营。韶关市电力实业有限公司为全民所有制企业。法人代表、董事长、总经理均为梁灼林。
坪石电厂在本案中并未提交任何关于本案土建工程进行过招投标的材料，也未提供该工程的立项材料。但提供了一份广东省发展和改革委员会《转发国家发展改革委关于广东省坪石坪石发电厂B厂三期工程项目核准的批复》。内容为：坪石发电厂B厂2×30万千瓦亚临界中间再热循环流化床锅炉燃煤发电机组项目已获国家发展和改革委员会核准。
在本案一审审理过程中，韶关二建公司提出本案所涉合同无效，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。因此，一审法院于2013年9月2日再次开庭向双方当事人释明，韶关二建公司当庭变更诉讼请求为:1、坪石电厂支付拖欠韶关二建公司的工程款8959.4746万元；2、因坪石电厂的过错致使合同无效，请求判决坪石电厂赔偿损失5853028.08元（拖欠工程款的利息计至2011年1月10日为3911245.12元及因未收到工程款二未能即使支付拖欠的材料款而对第三方应承担的截至2010年11月底的违约金1941782.96元）。以上共计95437774.08元。庭审中，韶关二建公司再次提出要求对工程造价进行鉴定。坪石电厂认为合同有效，应按照固定价结算，不同意韶关二建公司的鉴定申请。坪石电厂对于韶关二建公司变更的诉讼请求认为，本案合同有效，不同意韶关二建公司的鉴定申请。
一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。双方争议的焦点是：（一）双方签订的《韶关市坪石发电厂有限公司（B厂）三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程施工合同》是否有效。（二）合同效力问题是否影响双方参照合同条款履行各自的权利义务。（三）双方当事人是否以实际行为改变了合同中关于固定价的约定。（四）韶关二建公司的诉求、坪石电厂的反诉请求应否支持。
（一）关于《韶关市坪石发电厂有限公司（B厂）三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程施工合同》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国建筑法》第十六条规定，建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有集资投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。国家发展计划委员会颁布的《工程建设项目招标范围和规定标准规定》第二条第（一）项规定，关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目。第七条规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。本案中，韶关二建公司承建的坪石电厂三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程属电力能源项目，合同中约定的工程造价为204950000元，根据上述规定，属必须进行招标项目。坪石电厂虽辩称本工程通过了招标，但是并没有提供相关证据证实，合同中也没有该方面的内容。因此，双方所签订的施工合同违反了法律禁止性规定，属无效合同。
（二）关于合同无效是否影响双方参照合同条款履行各自的权利义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案所涉建设施工合同虽然依法确认无效，但该工程经竣工验收合格，并已交付使用，按照权利义务相一致的原则，当事人可以参照合同约定履行各自的权利义务。本案中，截至2011年2月25日止，坪石电厂陆续支付了309591707.48元款项给韶关二建公司，因此，韶关二建公司认为坪石电厂已支付款项超出了合同固定价104641707.48元，说明坪石电厂已用实际行为改变了合同约定的工程造价。对此，一审法院认为，从查明的事实看，本案合同对价款作了明确约定，即工程采用总价承包，合同总价为20495万元，同时合同附件1中亦说明“1、本工程项目价格表仅作为建设过程中进度付款之用；2、乙方不能因此表中工程量与价格与实际不相符而向甲方进行索赔，乙方施工以设计施工图为准，施工图工程量与本项目价格表中工程量差不调整；3、本工程项目价格表中的价格为乙方承包范围内包死价不调整”。从该约定说明，本案工程造价为合同固定价。而且合同中也明确说明“本工程甲方不提供工程量，乙方根据甲方提供的图纸或自身施工经验计算准确的工程量”，韶关二建公司作为专业的建设工程施工单位，以及负责涉案工程的项目经理、副经理、项目技术总工程师及相关专职部长均具有较为丰富的建设工程施工履历和经验，对建筑成本及市场风险应具有一定判断力，其自愿在合同中约定合同固定价为20495万元，此为其真实意思表示，故韶关二建公司在本案工程在合同固定总价不变的情况下，应承担其施工的盈亏风险。
（三）关于双方当事人是否以实际行为改变了合同中关于固定价的约定。一审法院认为，虽然《工程款付款证书》(见2010年3月17日工程款付款证书，编号：土建-95)中“工程付款情况”说明：“建设单位决定：2009年3月份后，暂按二建实际发生的费用支付工程进度款，具体工程价款结算时一并计算”。但是，从查明的事实看，除合同固定价内的工程外，坪石电厂还另行委托韶关二建公司承建在合同外的其他工程项目，而且对于合同内如有设计变更的项目中，单项变更引起工程造价增减超出10万元以上的部分，以及改变了建设标准而设计院未出设计变更的零星项目、重复施工的项目均不属合同固定价范围内结算，而是另行结算。因此，《工程款付款证书》上“具体工程价款结算时一并计算”可理解为对增加工程部分在完工后与固定价工程部分一并结算，并无明确表示否定固定价的约定。而且，韶关二建公司收取款项后出具了三种内容不同的单据给坪石电厂收执，分别为“工程进度款收据”、“代付款收据”、“借款收据”。坪石电厂提交的《工程联系单》（见证据214号）可看出，在合同履行过程中，坪石电厂除支付工程进度款外，韶关二建公司还向其申请借款，在《工程联系单》上明确说明不作为结算的依据。且在2010年1月22日双方签章认可的《韶关二建公司工程对账结果》上亦将“代付材料款”、“工程款”、“借款”予以区分列明，因此，可说明坪石电厂并未改变合同的固定造价。因合同造价属于合同重要条款，坪石电厂与韶关二建公司在履行合同过程中无签订补充协议变更合同价款，在此情况下，韶关二建公司认为双方以实际行为变更合同约定的工程造价，否定合同关于固定价与增加工程部分的价款确定方式，该主张理由欠充分，证据不足，一审法院不予支持。
（四）关于韶关二建公司的诉讼请求及坪石电厂的反诉请求的问题。如前所述，本案双方应参照合同约定结算。本案所涉工程分为合同内工程和合同外增加部分工程。由于双方对合同内外的工程项目总量的意见不一致，一审法院依照坪石电厂的申请，委托评估机构对合同固定价范围内及增加工程部分的工程总量进行鉴定。该评估机构对韶关二建公司已完工工程造价及有争议工程造价、合同固定价范围外另行委托的零星工程造价作出鉴定意见。因此，该鉴定报告的鉴定基础为双方签订的固定价的合同，且评估机构具有资质，对该评估报告一审法院予以采纳。该评估报告认为：1、合同固定总价20495万元涵盖的工程内容范围。2、因坪石电厂在诉讼中提出合同内有部分项目不是韶关二建公司所建，但韶关二建公司不予认可，该部分项目评估机构列为合同内有争议项目，其工程造价为11699230元。3、评估机构合同固定价涵盖的工程内容范围内韶关二建公司施工部分的工程造价为181759920元。4、根据施工合同约定的合同价格调整办法，合同固定价涵盖的工程内容范围以外的由韶关二建公司施工的增加工程部分的工程造价为1881110.60元。5、部分项目无法鉴定是否属于总承包合同范围内的项目，其工程造价为6732446.15元。对此，一审法院认为，本案合同虽然无效，但双方并未改变合同约定履行方式，坪石电厂应参照合同约定支付工程价款。因本案合同是固定价合同，虽然坪石电厂提出合同内有部分工程不是韶关二建公司所建，但是韶关二建公司对此予以否认，且无证据证明该部分项目的分包是否经过韶关二建公司同意，因为本案参照固定价合同的约定支付价款，故坪石电厂应支付给韶关二建公司的合同固定工程价款为204950000元。对于合同外项目韶关二建公司施工的增加工程造价1881110.6元予以认可。对于部分项目无法鉴定其是否属于总承包合同范围内的项目工程造价6732446.15元，因坪石电厂对该工程项目是否为韶关二建公司所承建未提出异议，且无证据证实是其他单位所建，故应认定为韶关二建公司的另行所建的合同外工程的造价。综上，坪石电厂应付款为213563556.75元。因2007年至2010年5月坪石电厂已经支付了工程进度款及代韶关二建公司支付的材料款、水电费、税费共计215976264.58元，已超出应付款，故坪石电厂不需再支付本案所涉工程价款给韶关二建公司。至于借款部分，因坪石电厂未在本案中主张权利，故不作处理。
对于坪石电厂的反诉请求，因本案所涉工程已于2010年4月经验收合格并交付使用，竣工验收的各项文件材料均已形成，且在韶关二建公司处存放，一审法院已对工程价款作出认定，坪石电厂不需再支付工程款给韶关二建公司。因此，韶关二建公司应将坪石电厂三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程的有关竣工文件资料交付给坪石电厂，故对其该诉讼请求应予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、《工程建设项目招标范围和规定标准规定》第二条第（一）项规定，判决：一、驳回韶关二建公司的诉讼请求；二、韶关二建公司应于本判决发生法律效力之日起三日内将韶关市坪石发电厂有限公司（B厂）三期扩建工程2×300MW循环流化床机组土建工程的有关竣工文件资料交付给坪石电厂。一审本诉案件受理费518989元由韶关二建公司负担，反诉案件受理费50元，由韶关二建公司负担；鉴定费1001364元，由坪石电厂负担。
韶关二建公司不服一审判决，提出上诉称：一审法院认定事实及适用法律错误，且程序违法，理应予以纠正，请求：撤销原审判决，改判支持韶关二建公司一审的诉讼请求（即工程款8959.4746万元及相应损失，具体待按照工程市场定额评估后确定），驳回坪石电厂的反诉请求并由坪石电厂承担本案一、二审诉讼费用。理由：
（一）本案不存在韶关二建公司未按要求缴纳相关鉴定费用的情况，一审法院以韶关二建公司未交纳鉴定费为由，不同意韶关二建公司以市场定额对本案所涉工程进行鉴定，不符合事实，且剥夺韶关二建公司诉讼权利，导致本案事实不清，最终做出错误判决；
（二）一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定认定本案工程价款适用法律错误，应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效返还财产的规定进行折价补偿；
（三）一审判决以韶关二建公司对建筑成本及市场风险具备一定的判断能力为由，便依据合同条款推定本案所涉建设施工合同属于固定总价合同错误。首先，一审法院以合同约定总价承包、附件1中2.11条款为由认定合同属固定总价合同曲解双方真实意思表示，总价承包方式应该是基于发包方在签订合同时提交的水文、地质材料及施工图纸为前提，但本案在签订合同时坪石电厂并没有按合同约定提供上述图纸；其次，对于建设工程的成本及市场风险的判断首先应当是基于施工内容及工程量为基础，但从本案上实际出图时间看，签订承包合同之前，坪石电厂只提供了一份《厂区总平面布置图方案一》，且经过多次修改，在2007年10月才定稿；
（四）从本案合同实际履行的情况可以清楚说明,双方均同意按照市场定额结算工程价款，而并非一审判决所认为的固定总价结算：1.从建设方实际支付价款的履行情况来看，证明双方按照市场定额及实际工程量结算工程价款；2.坪石电厂出具的《工程付款证书》反映，坪石电厂同意按照实际发生的费用支付工程款；3.坪石电厂多次与韶关二建公司进行结算所提出的工程价款均按照实际工程量结算的事实,也证实了双方同意按照实际工程量结算工程价款的事实。至于一审判决以坪石电厂超过20495万元支付的约1亿元款项均有借款申请书、代付款收据与工程进度款进行区分，以此推定双方仍按照固定价确定工程价款问题，韶关二建公司认为，一审法院错误记载对上述所谓借款定性的重要证据----《韶关二建公司工程款对账结果》名称（工程款），并遗漏该证据内容（承包款），导致错误认定；
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