北京市第二中级人民法院
执 行 裁 定 书
(2018)京02执复3号
复议申请人（被执行人）：董影，男，1959年5月27日出生。
委托代理人：潘志东，北京泽盈律师事务所律师。
委托代理人：董楠楠（董影之女），1985年4月12日出生。
申请执行人：张利云，男，1971年6月1日出生。
委托代理人：高小龙，北京市君泽君律师事务所律师。
委托代理人：龚芯，北京市君泽君律师事务所律师。
复议申请人董影不服北京市西城区人民法院（以下简称执行法院）（2017）京0102执异145号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查,现已审理终结。
执行法院立案执行的张利云申请执行董影公证债权文书一案[（2014）西执字第02825号]，董影于2017年6月30日向执行法院提出书面申请，请求不予执行北京市方正公证处作出的（2013）京方正内民证字第34352号公证书及（2014）京方正执行证字第00191号执行证书。
董影称，张利云与董影之间的借款本金应为8640万元，而非9000万元。借款当日，张利云将借款出借后，要求董影之女董楠楠先支付一个月利息360万元，董楠楠按照张利云的要求，向张利云指定人杨君账户转账360万元，因此，执行证书载明的借款本金金额有误。借款期间，董影除上述已支付的360万元外，又分两次支付利息共计520万元，所付利息已超过约定的同期银行贷款利率四倍的标准，公证机关未向董影核实还款履行情况，出具的执行证书，程序违法，所载明的偿还利息金额与客观事实不符。执行证书中载明的违约金违反法律规定，不应得到支持。综上，请求不予执行北京市方正公证处（2013）京方正内民证字第34352号公证书和（2014）京方正执行证字第00191号执行证书。
张利云辩称，张利云按照借款合同约定向董影出借9000万元借款，履行了相关义务，董影仅在借款约定的三个月期限内支付了相关利息，本金未还。在此情况下，张利云向公证机关出具相关证据，申请执行证书，在公证机关监督下张利云向董影邮寄《催款函》，公证处以电话方式向董影核实了欠款事实及金额，履行了相关公证程序，董影未在约定的期限内予以回复，亦未提出异议，故公证机关出具的执行证书合法有效。自张利云向执行法院申请执行后，董影至今未偿还过一分钱本金及利息，当法院针对涉案抵押房屋进行拍卖程序中董影才提出不予执行，其存在逃避债务的主观恶意。故不同意董影的不予执行申请，请求法院继续强制执行。
执行法院查明：张利云于2013年10月21日与董影签订《抵押借款合同》。该合同经北京市方正公证处（2013）京方正内民证字第34352号公证书公证。该合同约定：乙方（董影）向甲方（张利云）借款人民币玖千万元整，借款期限为三个月，从实际银行转款日起算，借款方式为银行转账，由甲方将钱款转入乙方名下工商银行账户。还款方式为银行转账，由乙方将钱款转入甲方浦发银行账户。借款利息为中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，乙方以位于北京市西城区×××房屋以及土地使用权为借款提供抵押担保。根据合同约定，若乙方未按期偿还上述借款，应向甲方每日支付欠款金额万分之五作为违约金，利息仍按原规定支付。该合同经公证后具有强制执行效力，若乙方未按期偿还上述借款，甲方即有权向北京市方正公证处申请出具执行证书。
2013年10月28日，董影出具收款委托书：董影于2013年10月29日向张利云借款人民币玖千万元整，董影委托董楠楠（董影之女）收取此笔借款。户名：董楠楠，账户：×××，开户行：工商银行北京朝阳支行。2013年10月28日、29日，张利云自其名下浦发银行账户向董楠楠名下工商银行账户分三笔共计转账9000万元。董影称，董楠楠按照张利云的指示向杨君工商银行账户支付借款利息，分别于2013年10月29日（360万元）、12月7日（160万元）、12月27日（340万元）共计支付借款利息860万元。此后，董影未偿还张利云借款本金及相关利息。
2014年3月14日，张利云向北京市方正公证处申请出具其与董影签订的具有强制执行效力的《抵押借款合同》执行证书。同日，张利云按照《抵押借款合同》约定向董影发出《催款函》。2014年3月18日，北京市方正公证处公证员与董影就张利云申请出具执行证书以及《抵押借款合同》的履行情况进行电话核实，董影确认委托董楠楠收取张利云借款玖千万元，借款至今尚未偿还，现正在积极筹钱准备还款，希望多等一些时间。公证机关查明，截止申请执行人张利云申请出具执行证书之日，董影尚有本金玖千万元整未还，另外董影还应向张利云支付相应利息和违约金；截止本执行证书出具之日，董影未提供有效证据对抗张利云上述主张，未有第三人对申请出具本证书提出异议。2014年3月24日，北京市方正公证处出具（2014）京方正执行证字第00191号执行证书：被执行人为董影，执行标的为：1、本金人民币玖千万元；2、利息（按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）：自二О一四年一月二十九日起算至执行完毕之日止；3、违约金（每日支付剩余借款本金的万分之五）：自二О一四年一月二十九日起算至执行完毕之日止。4、实现债权所产生的其他相关费用（包括但不限于律师费等）。
2014年6月5日，张利云依据上述执行证书向执行法院申请强制执行。执行法院以（2014）西执字第02825号执行案件立案执行。
执行法院审查期间，董影向执行法院提供董楠楠手机短信内容，其称按照双方口头约定，2013年10月29日，张利云向董楠楠手机发送短信：工商银行山西省中阳县支行，杨君，卡号×××。董影称张利云在短信中表述借款已转账，要求董楠楠向杨君银行账户支付利息360万元，董楠楠当日向该账户支付利息360万元。2013年12月7日，张利云又将杨君账户信息发至董楠楠手机，董楠楠表示已汇款请查收。张利云表示收到。董影另向执行法院提交董楠楠工商银行账户交易凭证，称按照张利云的指示，自2013年10月29日至12月27日分三次向杨君工商银行账户支付借款利息共计860万元。按照上述实际支付的利息金额，已超出《抵押借款合同》约定的银行同期贷款利率四倍的标准，超出部分应认定为无效。同时，执行证书中确定的违约金，按每日支付剩余借款本金的万分之五的标准计算，违反法律规定。公证机关未尽审核义务，程序违法。因此，北京市方正公证处出具的执行证书，内容与客观事实不符，违反法律法规的相关规定，应不予执行。
张利云向执行法院提交其名下浦发银行账户个人业务凭证以及董影出具的收款委托书，证实已向董楠楠银行账户转账9000万元。同时，认可董影提交的董楠楠手机短信中记载2013年10月29日及12月7日董楠楠向杨君工商银行账户支付的借款利息。并称，虽然董影向法院提交董楠楠工商银行账户交易凭证，记载了2013年12月27日董楠楠向杨君工商银行账户转账340万元，但该笔交易有别于之前的交易形式，张利云并未向董楠楠提示杨君的银行账户信息，系董楠楠自行向杨君转账，不能确定为向张利云偿还借款本金或利息，董影应向杨君另行主张权利。
执行法院认为，申请人申请不予执行公证债权文书，必须符合法定情形。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百八十条规定：有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。
本案中，张利云与董影签订《抵押借款合同》，是双方真实意思表示，张利云将出借款项转账至董影委托收款账户，履行了出借义务，在董影未能履行相关偿还义务的情形下，向公证机关申请出具执行证书，符合《抵押借款合同》的约定。从董影提交的手机短信证据内容显示，截止至2013年10月29日，张利云已将9000万元借款全部转至董楠楠账户，同日及12月7日董楠楠按照张利云发送的短信提示内容，分别将360万元以及160万元作为借款利息转至杨君银行账户，并未涉及借款本金部分，且董影在公证程序中未主张过其已偿还过部分本金，因此执行证书中认定的双方欠款本金9000万元无误，予以确认。
针对董影提交的董楠楠工商银行账户交易凭证记载，2013年12月27日董楠楠将340万元转至杨君银行账户，是为偿还张利云借款利息的问题，因该笔转账涉及大额款项，不同于双方以往的交易形式，张利云对董影所述的该笔款项的支付目的予以否认。董影亦未提供充分证据证明该笔转账系其向张利云支付的利息，因此该笔款项不属于董影向张利云偿还的利息，董影可向杨君另行主张权利。在董影未按合同约定全部履行合同义务时，张利云向公证机关申请出具执行证书，在公证人员的见证下按合同约定方式，向董影发出《催款函》，公证机关工作人员通过电话与董影就《抵押借款合同》的还款情况进行了沟通，履行了通知及核实义务。截止双方约定的合同履行宽限期届满之日，董影未到公证机关提出异议及提供证据抗辩，因此，公证机关出具的执行证书并不违反法律规定的公证程序。审查期间，当事人双方对董影向张利云支付款项的次数、性质，以及《抵押借款合同》约定的违约金标准存在争议，鉴于董影在借款期限届满至案件执行阶段仍产生其他借款利息，按照中国人民银行同期贷款利率四倍的标准，以及符合相关法律规定的年利率24％的范围内，可在执行案件中具体计算一并处理。
综上，北京市方正公证处出具（2013）京方正内民证字第34352号公证书及（2014）京方正执行证字第00191号执行证书主要事实清楚，程序并无不当。针对董影提出的不予执行公证债权文书的申请，不予支持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百八十条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条规定，执行法院于2017年11月6日作出裁定:驳回申请人董影不予执行北京市方正公证处（2013）京方正内民证字第34352号公证书及（2014）京方正执行证字第00191号执行证书的申请。
董影向本院申请复议称，请求贵院依法撤销执行法院（2017）京0102执异145号执行裁定书，依法裁定不予执行北京市方正公证处（2013）京方正内民证字第34352号公证书和（2014）京方正执行证字第00191号执行证书。事实和理由如下：一、公证债权文书载明的借款本金数额与事实不符。1、董楠楠转给杨君的340万元系偿还张利云的借款本金。张利云和董影在签订《抵押借款合同》后，双方通过口头协商变更了借款和还款支付方式，董影指定董楠楠代其收取借款及偿还借款，张利云指定杨君接受偿还借款及利息。董楠楠也实际分三次向杨君银行账号打款，这完全符合合同法第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定。董影和董楠楠都不认识杨君，与杨君没有任何直接关系，董楠楠之所以向杨君银行账户转款，是因为张利云变更了其接受还款的支付方式，且认可了前两笔款项。张利云不认可最后一笔340万元还款，但没有提供证据证明其于董楠楠打款前已通知董影停止向杨君支付或变更其他还款方式，应承担不利后果。执行法院将举证责任分配给董影并认定340万元不属于董影向张利云偿还的款项，违背法律规定，应当予以纠正。2、双方签订的《抵押借款合同》约定利息按月支付，为银行同期贷款基准利率的四倍（即月利率1.86％，年利率22.4％），三个月利息为504万元，而非520万元，多支付的16万元应为董影偿还的本金。二、执行证书确定的利息和违约金之和已超出银行同期贷款基准利率的四倍以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的24％年利率，对超出部分应当不予执行。三、公证员没有认真核实债务实际履行情况，严重违反法律规定的公证程序。董影没有收到张利云邮寄的《催款函》，也不知道邮件的内容；公证员没有向董影电话核实债务履行情况，也没有告知相关的权利义务和法律责任等内容，且通过电话方式核实债务履行情况不符合《公证程序规则》的规定；公证卷宗内没有公证申请表、卷宗目录显示的文件名称、页码与实际内容严重不符；公证员没有向董影送达受理回执，没有履行告知和通知义务，在没有通知并当面向董影询问核实债务偿还情况并制作谈话笔录的情况下，直接出具执行证书，导致执行证书的内容与客观事实严重不符。
张利云辩称，不同意董影的复议请求。董楠楠向杨君账户打款340万事先未得到张利云的指示，该笔款项与张利云无关，董影应向杨君另行主张权利。按照年利率24％计算，三个月利息为540万，张利云认可收到董影给付的利息520万元，在申请出具执行证书时主动放弃了20万元利息。关于违约金问题，尊重执行法院意见，可以在执行中核减。请求驳回董影的复议请求，维持执行法院所作裁定。
本院查明的事实与执行法院一致。本院审理期间，张利云于2018年5月7日向本院出具承诺函称，同意将2013年12月27日从董楠楠账户汇入杨君工商银行账户的340万元以及340万元自2013年12月27日至今产生的利息从其与董影公证债权文书纠纷执行案[（2014）西执字2825号]的执行款中（即借款本金9000万元及其利息）中予以相应扣除，其同意放弃此部分款项的执行。
本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百八十条规定：有下列情形之一的，可以认定为民事诉讼法第二百三十八条第二款规定的公证债权文书确有错误：（一）公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；（二）被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；（三）公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的；（四）公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。本案中，张利云与董影自愿签订《抵押借款合同》，并自愿到公证机关进行公证，赋予该合同强制执行效力。张利云依合同履行了出借义务，在董影未能履行合同义务的情况下，张利云向公证机关申请出具执行证书，并按合同约定的方式履行了通知义务。公证机关亦按照合同约定的方式对债权债务履行情况进行了核实，董影未针对张利云的主张到公证机关提出抗辩。故董影认为公证机关严重违反法律规定的公证程序，缺乏事实依据，本院不予支持。关于董影主张的打入杨君银行账户的340万元系偿还张利云的借款本金，因董影在公证机关核实债权债务履行情况时并未明确提出，且现张利云已出具承诺函，同意在执行款中扣除该340万元及相应利息，故本院对董影的该项不予执行理由不予支持。关于利息及违约金是否超出银行同期贷款基准利率的四倍以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定的24％年利率的问题，张利云表示同意对超出部分在执行中核减。鉴于董影在借款期限届满至案件执行阶段仍产生其他借款利息，按照中国人民银行同期贷款利率四倍的标准，以及符合相关法律规定的年利率24％的范围内，在执行案件中具体计算一并处理并无不当。综上所述，董影的复议请求不符合法律及司法解释规定的情形，本院对其主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回董影的复议申请，维持北京市西城区人民法院（2017）京0102执异145号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小华
审 判 员 侯成成
审 判 员 连 强
二〇一八年五月二十九日
法官助理 吕苏岩
书 记 员 张 彤