广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民二终字第123号
上诉人（原审被告）：广东永诚融资担保有限公司。
法定代表人：钟灿荣，该公司总经理。
委托代理人：谭社芬、谭小仪，均系广东华南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈庆龙。
委托代理人：王英杰，广东诺千律师事务所律师。
原审被告：陆继华。
原审被告：开平市合升特钢有限公司。
法定代表人：陆继华。
上诉人广东永诚融资担保有限公司（下称��永诚公司”）因与被上诉人陈庆龙及原审被告陆继华、开平市合升特钢有限公司（下称“合升公司”）民间借贷纠纷一案，不服江门市蓬江区人民法院（2014）江蓬法民二初字第87号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：陆继华是合升公司的法定代表人。2011年2月25日，陆继华与陈庆龙签订一份《借款合同》（合同编号20110225）。合同约定：陈庆龙借款人民币1350000元给陆继华，陆继华在收到款项时向陈庆龙出具借款借据；借款期限从2011年2月25日至2012年2月24日止，借款利率为年利率22.42%；如到期未能偿还借款，陆继华同意按照逾期金额每天千分之三的标准支付陈庆龙违约金。该借款合同上有陈庆龙、陆继华的签名及捺手印确认。同日，陆继华出具一份《借款借据》给陈庆龙，载明：“陆继华收到陈庆龙交来���20110225’《借款合同》项下借款现金人民币壹佰叁拾伍万元整（￥1350000元）。”
2011年2月27日，合升公司与陈庆龙签订一份《存货质押担保合同》。合同约定：合升公司自愿为陆继华的1350000元借款向陈庆龙提供质押担保，担保范围是借款人应向陈庆龙偿还支付的全部款项，包括但不限于贷款本金、利息、罚息、费用、违约金、赔偿金、实现质权的费用及其他一切款项。担保期间为《借款合同》（合同编号20110225）约定的债务履行期间开始起至届满之日延续两年止。质押物为不锈钢废料100吨、钢锭200吨，质押物作价为1500000元。合升公司应于合同签订后2日内将质押物交付陈庆龙占有。该合同上有陈庆龙的签名、合升公司的盖章及合升公司法定代表人陆继华的签名。
2011年3月21日，陆继华与陈庆龙签订一份《借款合同》（合同编号20110321）。合同约定：陈庆龙借款人民���2700000元给陆继华，陆继华在收到款项时向陈庆龙出具借款借据；借款期限从2011年3月21日至2012年3月20日止，借款利率为年利率21.08%；如到期未能偿还借款，陆继华同意按照逾期金额每天千分之三的标准支付陈庆龙违约金。该借款合同上有陈庆龙、陆继华的签名及捺手印确认。同日，陆继华出具一份《借款借据》给陈庆龙，载明：“陆继华收到陈庆龙交来‘20110321’《借款合同》项下借款现金人民币贰佰柒拾万元整（￥2700000元）。”
2011年3月23日，合升公司与陈庆龙签订一份《存货质押担保合同》。合同约定：合升公司自愿为陆继华的2700000元借款向陈庆龙提供质押担保，担保范围是借款人应向陈庆龙偿还支付的全部款项，包括但不限于贷款本金、利息、罚息、费用、违约金、赔偿金、实现质权的费用及其他一切款项。担保期间为《借款合同》（合同编号20110321）约��的债务履行期间开始起至届满之日延续两年止。质押物为420不锈钢带350吨、不锈钢红带60吨，质押物作价为3000000元。合升公司应于合同签订后2日内将质押物交付陈庆龙占有。该合同上有陈庆龙的签名、合升公司的盖章及合升公司法定代表人陆继华的签名。
2011年12月1日，合升公司、陆继华与陈庆龙针对两份借款合同签订一份《补充合同》，约定：陈庆龙向江门市永诚融资担保有限公司抵押担保的贷款借给陆继华用于合升公司生产经营、补充流动资金用。担保贷款利息及借款利息皆由合升公司支付；因本合同争议引起的纠纷由合同履行地江门市蓬江区人民法院管辖；合升公司于2011年2月27日、2011年3月23日作为出质人，为陆继华向陈庆龙的借款作担保，因担保物为生产原材料，合升公司无法交付担保物，故陈庆龙与合升公司一致同意将2011年2月27日、2011年3月23日签订的两份《存货质押担保合同》变更为动产抵押，如担保物发生毁损、变卖等情形，损害陈庆龙债权及抵押权的，合升公司承担全部赔偿责任。该合同上有陈庆龙及陆继华的签名确认。三方签订该《补充合同》后，陆继华、合升公司在未通知陈庆龙的情况下，于2011年年底至2012年6月份止将约定的动产抵押物全部变卖。
另查明：2011年2月24日，陈庆龙向陈洪安的账户转账1500000元。后陈洪安分别于2011年2月28日、2011年3月2日、2011年3月4日、2011年3月15日、2011年3月25日分别向陆继华的账户转账124787元、300000元、542000元、10226元、12997元，合计共990010元。2011年3月21日，陈庆龙向江门市红旌商贸有限公司（下称“红旌公司”）转账3000000元。后红旌公司于2011年3月22日分别向合升公司的账户转账990000元、960000元，合计共1950000元。
又查明：陆继华与永诚公司（当时名为江门市永诚信用��保有限公司，后于2011年11月更名为永诚公司）于2009年8月17日签订一份《委托担保合同》（永诚（2009）22号），约定永诚公司为陆继华担保授信15000000元的额度，担保授信额度有效期为五年，从2009年8月17日起至2014年8月16日止。永诚公司在上述有效期内，在约定的授信额度范围内为陆继华符合永诚公司授保条件的各类融资授信或其他业务提供担保。2009年10月30日，陆继华与中国工商银行江门城西支行签订一份《个人借款／担保合同》，合同约定：中国工商银行江门城西支行同意发放10000000元贷款给陆继华，贷款期限为一年，永诚公司及合升公司同意为陆继华的该笔贷款提供连带责任保证。后陆继华与永诚公司于2009年11月12日又签订一份《合升公司股权转让合同补充协议》，协议约定：陆继华将其持有的合升公司100%的股权转让给永诚公司，该转让行为实际是“永诚（2009��22号”《委托担保合同》下的反担保措施，属于股权质押反担保的一种方式，股权变更后，合升公司的法定代表人仍由陆继华担任，由陆继华对公司的经营管理负责，合升公司的财产或者权益以及修改公司章程必须经陆继华、永诚公司双方同意，未经陆继华同意，永诚公司不得参加合升公司的利润分配，永诚公司作为股东应得的利润必须作为未分配利润留在合升公司。当陆继华全部偿还“永诚（2009）22号”《委托担保合同》项下永诚公司为其担保的债务后一个月内，永诚公司应将股权转让给陆继华，永诚公司应支付股权转让款人民币壹万元给陆继华。如陆继华不能部分或全部偿还“永诚（2009）22号”《委托担保合同》项下永诚公司为其担保的债务或永诚公司向陆继华请求《委托担保合同》项下的合法权利时，永诚公司即拥有所持合升公司股份份额的全部合法股东权���，包括召开股东会议变更法定代表人、分配未分配利润等。在签订上述协议后，永诚公司自2009年11月29日起受让陆继华的股份成为合升公司的股东，持股份额100%。直至2011年10月26日，永诚公司将其持有的100%的股权转让给陆继华，合升公司的企业性质也由法人独资的有限责任公司变更为自然人独资的有限责任公司。2011年12月12日，陆继华又将其持有的合升公司90%的股份转让给永诚公司。另据永诚公司庭审陈述，陆继华之后并未偿还中国工商银行江门城西支行的贷款10000000元，该笔贷款由永诚公司为其代偿。
原审法院审理认为：陈庆龙与陆继华签订的《借款合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，本案属于民间借贷纠纷，陈庆龙作为合同当事人起诉合同相对人陆继华，本案主体适格。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点��：一、陈庆龙是否实际将本案的借款交付给陆继华；二、陆继华应否对本案借款承担还款责任；三、合升公司应否对陆继华的借款承担担保责任；四、永诚公司应否对本案涉案借款承担连带清偿责任。
一、关于陈庆龙是否实际将本案的借款交付给陆继华的问题。永诚公司答辩称，借款合同属于实践性合同，应自借款人实际收到借款之日起成立，而本案中陈庆龙并未提供证据证明陆继华收到了陈庆龙的借款，因此本案的借贷关系并未成立，陈庆龙的诉讼请求无法律依据。原审法院认为：首先，陈庆龙已经提供了证据证明其将款项转给了陆继华。陈庆龙称是陆继华指示其将借款转到陈洪安及红旌公司的账户中，而陈庆龙也遵照了其指示于2011年2月24日向陈洪安的账户转账1500000元；于2011年3月21日向红旌公司转账3000000元。两项借款转账合计共4500000元。后红旌公司于2011年3月22日分两笔将合计1950000元的款项转给了合升公司。陈洪安分别于2011年2月28日、2011年3月2日、2011年3月4日、2011年3月15日、2011年3月25日向陆继华的账户转账124787元、300000元、542000元、10226元、12997元，合计共990010元。以上转账事实说明，陈庆龙已经按照其与陆继华签订的借款合同的约定将4050000元的借款交付给了陈洪安及红旌公司，而陈洪安及红旌公司共向陆继华和合升公司共转账合计2940010元。陆继华、合升公司与陈洪安及红旌公司之间确实存在代为接受陈庆龙借款的事实，至于陈洪安及红旌公司未将陈庆龙的全部借款4050000元全额转给陆继华、合升公司，这是陆继华、合升公司与陈洪安及红旌公司之间的纠纷，与本案无关。其次，作为借款当事人的陆继华承认收到了涉案借款。本案的质证环节，陆继华对于陈庆龙提供的汇款凭证并无异议，其对于收到借款的事实予以确认。另外在调取的开平市公安局对于陆继华的询问笔录中，询问人员问陆继华：“永诚公司是如何控制你公司的资金的？”陆继华回答：“陈庆龙的借款是用我两个账号接收到，一个是合升公司的公司账户，一个是我工商银行的个人账户。”询问人员问：“那么陈庆龙上述的4500000元是否都已经转入到你公司和个人账户上？”陆继华回答：“应该已经全部到账了。”询问人员问：“你是否已经使用完了上述的4500000元？”陆继华回答：“这个我不是很清楚，因为我个人的银行账户和公司账户的银行卡、U盾不是控制在我手里，这些钱也不是一次性就交给我的，是由永诚公司控制下一点点支付给我使用的，所以我不是很清楚我具体使用了多少，但上述的我个人的银行账户和公司账户是开通短信提醒功能，账户上的钱进出都有手机短信提醒的，我曾大概统计过上述的4500000元我应该也差不多用完了。”由该份笔录可以看出，陆继华确认其收到了陈庆龙借款的事实，其通过两个账户接收陈庆龙的借款，一是其个人账户，一个是合升公司的账户，而根据陈庆龙提供的转账凭证，正是这两个账户接收了转自陈洪安及红旌公司的2940010元，因此，陆继华的陈述与陈庆龙提供的转账凭证吻合，应当认定陆继华已经收到了陈庆龙的借款。综上所述，应当认定陈庆龙已经按照约定将借款支付给了陆继华，双方之间的借款合同生效。
二、关于陆继华应否对本案借款承担还款责任的问题。陆继华答辩称其向陈庆龙借款实际上是履行职务的行为，本案实际借款人应为合升公司，应由合升公司对本案的借款承担还款责任。原审法院认为：首先，本案借款合同的相对人是陆继华。本案中，与陈庆龙签订借款合同的是陆继华，而非合升公司，依据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”由此规定可知，合同只能在合同当事人之间发生法律拘束力，合同当事人不能擅自为第三人设定合同上的义务。本案中，借款合同的当事人为陆继华和陈庆龙，与合升公司无关。且陆继华作为合同相对人也收到了陈庆龙转来的借款，其在开平公安局的笔录中也陈述，其有两个账户用来接收陈庆龙的借款，因此陆继华应当对本案的借款承担还款责任。其次，应将陆继华的个人行为与其履行合升公司法定代表人的行为区分开来。陆继华存在两个身份，一个是作为借款人陆继华存在，另一个是作为合升公司的法定代表人存在。在两份《借款合同》中，陆继华是以借款人陆继华的身份与陈庆龙签订，并不是履行合升公司法定代表���的职责，与合升公司无关，借款人应是陆继华。在两份《存货质押担保合同》中，陆继华是以合同相对方合升公司的法定代表人的身份与陈庆龙签订的，此时，陆继华行使的是法定代表人的职责，应当认定为公司行为，因此质押担保人应是合升公司。在《补充合同》中，陆继华同时以借款人陆继华及合升公司的法定代表人的身份存在，此时，陆继华不但以借款人的身份与陈庆龙协议变更了借款合同约定的管辖法院，又代表合升公司与陈庆龙约定将存货质押变更为动产抵押。因此，本案中陆继华的行为应当区分看待，不应一概而论。依据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第58条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。而本案中，陆继华作为企业法定代表人以法人名义从事的活动仅是签署了《存货质押担保合同》及《补充合同》，这两份合同是其代表合升公司对陆继华的债务进行担保的确认。陆继华并未代表合升公司签订《借款合同》，签订该合同的是陆继华本人，是其个人行为。综上，陆继华作为借款合同的相对人，其向陈庆龙借款的行为并不是代表合升公司行使权力，是其个人的行为，因此对于陆继华有关本案借款人是合升公司的抗辩，不予采纳。陆继华理应按照借款合同约定偿还借款，因此，对于陈庆龙要求陆继华还款1350000元及2700000元的请求，予以支持。对于陈庆龙要求陆继华以1350000元为本金，按每日万分之六点二的利率支付自2012年2月25日至清偿之日的利息请求；以及以2700000元为本金，按每日万分之五点九的利率支付自2012年3月20日至清偿之日的利息请求，符合双方借款合同的约定，未���出国家有关限制借款的利率标准，予以支持。
三、关于合升公司应否对陆继华的借款承担担保责任的问题。永诚公司答辩称合升公司不应对陆继华的借款承担担保责任，原因在于：合升公司与陈庆龙签订的《存货质押担保合同》是无效的，因为质押物并未实际交付给陈庆龙；陆继华、合升公司与陈庆龙签订的《补充合同》是无效的，因为该合同没有合升公司的盖章确认，也未经过合升公司的董事会决议通过，且该合同中的动产抵押约定内容也是不符合法律规定的。原审法院认为：《存货质押担保合同》并未产生效力，但《补充合同》应为有效。根据《中华人民共和国担保法》第六十四条的规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”而本案中，合升公司与陈庆龙签订《存货质押担保合同》后并未将合同约定的质押物移交陈庆龙占有，因此，两份《存货质押担保合同》并未生效，对双方当事人不具有约束力。但陆继华、合升公司与陈庆龙签订的《补充合同》应为有效。首先，该份合同是三方的真实意思表示，合升公司虽未在合同上盖章确认，但其法定代表人陆继华在该合同上代表合升公司签名确认。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，陆继华作为合升公司的法定代表人，可以对外代表公司的意志，其对两份《存货质押担保合同》变更为动产抵押予以确认，应认定为是合升公司的公司行为，由合升公司承担动产抵押的法律责任。其次，三方约定的动产抵押内容符合法律的规定。《中华人民共和国担保法》第三十九条的规定：“抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的���债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”三方签订的《补充合同》中仅写明了合升公司用动产抵押，对抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地等内容并未列明。但以上内容虽然没有在《补充合同》中列明，却已经在合升公司与陈庆龙签订的两份《存货质押担保合同》中详细载明，第一份签订于2011年2月27日的《存货质押担保合同》的质押物为不锈钢废料100吨、钢锭200吨，质押物估价为1500000元，存放地点为合升公司炼钢废料堆场。第二份签订于2011年3月23日的《存货质押担保合同》的质押物为420不锈钢带350吨、不锈钢红带60吨，质押物估价为3000000元，存放地��为合升公司产品仓库及退火炉。由此可知，有关抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地等内容已在两份《存货质押担保合同》详细列明，三方签订的《补充合同》是对两份《存货质押担保合同》的补充约定及变更，并未违反《中华人民共和国担保法》第三十九条的规定，因此三方签订的《补充合同》是当事人协商一致的结果，应当认定为有效。再次，本案涉案的动产抵押物虽未进行登记，但动产抵押已经生效。根据《中华人民共和国担保法》第四十三条的规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”以及《中华人民共和国物权法》第一百八十九条：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”的规定可知，当事人未办理抵押物登记的，抵押合同仍然有效，只是没有取得对抗第三人的效力。因此，本案中的涉案抵押物虽未进行登记，但应认定为有效。最后，未经过董事会或股东会决议的担保应属有效。《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反该项条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议的程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定。第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。另外，签订《补充合同》时陈庆龙应为善意第三人，有限责任公司的董事会及股东会决议不具有对外效力，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对董事会及股东会决议的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对董事会及股东会决议不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，本案中的第三人即陈庆龙无须举证自己善意；如果永诚公司主张陈庆龙恶意，应对此负举证责任。故在永诚公司不能举证证明陈庆龙存在恶意的情形下，应当认定陈庆龙为善意第三人，陈庆龙对于合升公司的担保已经尽到合理的审查义务。故本案合升公司对陆继华的担保虽然未经合升公司的董事会或股东会决议，但其担保责任不能免除。综上，陆继华、合升公司与陈庆龙签订的《补充合同》担保形式完备，内容不违反法律、法规有关效力性的强制性法律规定，应认定为构成合法有效的动产���押担保。对永诚公司关于陆继华与陈庆龙恶意串通签订《补充合同》损害第三人利益的辩称，因永诚公司并未提交证据证明其主张，对其该项答辩不予支持。因本案中约定的动产抵押物现已变卖，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十七条关于“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”的规定，合升公司应当在抵押物的价值范围内向陈庆龙承担赔偿责任，而由于涉案抵押物已经被变卖，该抵押物的价值以其签订《存货质押担保合同》时的估值为准，即总值为4500000元。因此，关于陈庆龙要求合升公司对于陆继华的债务承担连带清偿责任的请求，予以支持，但合升公司承担的连带清偿责���应以抵押物的总值4500000元为限。
四、永诚公司应否对本案涉案借款承担连带清偿责任。永诚公司辩称永诚公司之所以成为合升公司的一人股东是为了落实反担保措施，永诚公司为陆继华向工商银行贷款10000000元作担保，为维护自身利益，而要求陆继华将其占合升公司100%的股权转让给永诚公司，永诚公司并未参与合升公司的经营与管理，两个公司之间的财务是相互独立的，永诚公司不应对合升公司的债务承担责任。原审法院认为：合升公司在与陈庆龙签订两份《存货质押担保合同》期间为一人独资的有限责任公司，永诚公司占有合升公司100%的股份，而根据《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”因此，如果永诚公司不能举证证明其财产是独立于合升公司���财产，就应当对合升公司的债务承担连带责任，即对本案中的涉案借款承担连带清偿责任。但本案中，永诚公司并未能举证证明上述内容。首先，永诚公司提供的审计报告并无法证明永诚公司与合升公司财产独立。本案中，永诚公司提供了合升公司2005年至2011年的审计报告以证明永诚公司与合升公司的财产是独立的。但这些审计报告并不能证明两者之间的财产是独立的。第一，该审计报告并不能真实反映合升公司的财务状况。会计师事务所出具该审计报告的依据是合升公司自行向会计师事务所提供的财务数据，以合升公司2011年审计报告为例，审计报告中称：“我们审计了后附的合升公司财务报表，包括2011年12月31日的资产负债表，2011年度的利润表、现金流量表以及财务报表附注。（一）管理层对财务报表的责任：编制和公允列报财务报表是合升公司管理层的责任��这种责任包括：（1）按照企业会计制度的规定编制财务报表，并使其实现公允反映；（2）设计、执行和维护必要的内部控制，以使财务报表不存在由于舞弊或错误导致的重大错报。”由此可以看出，会计师事务所出具审计报告的依据是合升公司自己编制的财务报表，而是否如实公允的编制财务报表则是合升公司管理层的责任。如果合升公司对聘用的会计师事务所不提供真实、完整的财务报表，会计师事务所也只能依据公司提供的财务会计报表作书面审查，在此情况下出具的审计报告不具有客观性、独立性。另外，在合升公司2011年度审计报告中记载到：“合升公司2011年度股东没有发生变化。”但根据工商登记记载，合升公司在2011年10月26日前是永诚公司独资的一人有限责任公司，2011年10月26日，合升公司股权发生了变动，永诚公司将其持有的100%的股权转让给陆继华，陆继华成为合升公司的股东。2011年12月12日，陆继华又将其持有的合升公司90%的股份转让给永诚公司，合升公司的股东至此变成了两名：永诚公司和陆继华。但上述涉及股东变更的重大情况并未出现在会计师事务所出具的审计报告中，由此可以看出，该审计报告并未真实反映合升公司的真实财务状况。第二，审计报告并无法证明永诚公司与合升公司的财产独立。以合升公司2011年审计报告为例，审计报告中载明：“本审计报告仅供合升公司办理企业年检使用，不作其他用途”，由此可以看出，该审计报告只是办理企业年检使用，并不能作其他证明用途。第三，证明两间公司的财产是否独立，应当将两个公司的财务资料相结合进行审查，而永诚公司作为合升公司的一人股东，不但未能提供合升公司的原始财务账册，也不提供永诚公司的原始财务账册以供审查，应当承���举证不能的责任。其次，永诚公司与陆继华之间的反担保协议无法证明永诚公司与合升公司财产独立。永诚公司答辩称，根据永诚公司与陆继华之间的反担保协议可知，永诚公司只是合升公司的名义股东，并不参与经营管理，不可能与合升公司的财产产生混同。永诚公司与陆继华之间的反担保协议虽然约定了永诚公司不参与公司的经营管理及利润分配，但该协议第八条约定：“如陆继华不能部分或全部偿还‘永诚（2009）22号’《委托担保合同》项下永诚公司为其担保的债务或永诚公司向陆继华请求《委托担保合同》项下的合法权利时，永诚公司即拥有所持合升公司股份份额的全部合法股东权利，包括召开股东会议变更法定代表人、分配未分配利润等。”而“永诚（2009）22号”《委托担保合同》项下永诚公司为陆继华担保的债务，就是陆继华向中国工商银行江门城��支行贷款的10000000元，而陆继华在该债务到期后并未偿还上述债务，而是由永诚公司为其代偿。因此，按照反担保协议的第八条规定，此时永诚公司已经完全拥有了所持合升公司股份份额的全部合法股东权利，包括召开股东会议变更法定代表人、分配未分配利润，并可以处置合升公司名下的资产。另根据陆继华在开平市公安局的询问中陈述，永诚公司实际控制了合升公司的生产和经营，合升公司的公章由永诚公司保管，有关的财务往来均由永诚公司控制。由此可知，永诚公司并不是合升公司名义的股东，对于永诚公司的答辩，不予支持。综上，永诚公司对其与合升公司之间的财产独立承担举证责任，但其提供的合升公司审计报告、反担保协议均无法证明其与合升公司之间的财产独立，应当承担举证不能的责任，因此，永诚公司应当对合升公司的债务承担连带清偿责任。关于陈庆龙要求永诚公司对合升公司有关本案涉案借款承担连带清偿责任的请求，于法有据，予以支持。但由于永诚公司与陆继华的债务并无直接联系，关于陈庆龙要求永诚公司对陆继华的债务承担连带清偿责任的请求，不予支持。
本案中，陆继华向陈庆龙借款4050000元，在借款到期后理应向陈庆龙偿还借款，而合升公司自愿为陆继华的上述债务提供抵押担保，在上述抵押物变卖的情况下，理应对陈庆龙承担赔偿责任。永诚公司作为合升公司的一人股东，未能提供证据证明其与合升公司的财产独立，理应对合升公司的债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国担保法》第三十九条、四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、《中华人民共和国公司法》第十六条、第六十四条、《最高人民法院关于���彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、一百五十二条的规定，判决如下：一、陆继华应在判决生效之日起七日内向陈庆龙偿还借款1350000元及利息（按每日万分之六点二计算，自2012年2月25日计算至判决确定履行之日止）。二、陆继华应在判决生效之日起七日内向陈庆龙偿还借款2700000元及利息（按每日万分之五点九计算，自2012年3月20日计算至判决确定履行之日止）。三、合升公司对陆继华的上述债务在4500000元的范围内承担赔偿责任。四、永诚公司对合升公司的上述债务承担连带清偿责任。五、驳回陈庆龙要求永诚公司对陆继华的债务承担连带清偿责任的请求。如果陆继华、合升公司、永诚公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费57806元，保全费5000元，合计共62806元，由陆继华、合升公司、永诚公司共同负担。
上诉人永诚公司不服原审判决，向本院上诉称：
一、原审判决认定事实不清。1、借款的交付认定错误。本案没有任何的证据显示陆继华指示陈庆龙将借款转账给陈洪安和红旌公司，也没有证据显示陈洪安和红旌公司确认是代陆继华来收款。因此，原审法院确定陆继华、合升公司与陈洪安及红旌公司之间存在代为接收陈庆龙借款，没有事实依据。2、由陈庆龙提供证据3银行汇款凭证可见，民生银行和工商银行是在受到陈庆龙的委托而向陈洪安、红旌公司划出款项，而不是受陆继华的委托向陈洪安、红旌公司划出款项。另外，从《个人借款／担���合同》和《个人额度借款合同》中关于借款用途可以看到，分别是装修购买设备和流动资金的补充，也就是说陈庆龙在向工商银行和民生银行借款时要求银行委托付款的理由和原因是装修和购买设备、还有流动资金的补充，而不是原审法院所认定的受托向陆继华支付借款。另，本案认定永诚公司的责任是基于合升公司的担保责任，而合升公司的担保责任来源于《补充协议》，这份《补充协议》的签订时间是2011年12月1日，在这时点上永诚公司已经不是合升公司的一人股东。对此，原审判决也已进行了查明，永诚公司是合升公司一人股东的时间段是2009年11月29日至2011年10月26日。因此，原审法院根据《补充协议》来认定合升公司的责任，又根据合升公司的一人股东是永诚公司来认定永诚公司的责任，这是明显错误的。3、根据工商银行的汇款凭证显示，300万元的借款中��105万元是转账到谢福英的账号上，195万元转账到红旌公司的账号上，而不是原审法院所认定的300万元全部转账到红旌公司的账号上，原审判决并没有查明相关事实。4、陆继华涉嫌诈骗的案件，公安局已经作不立案处理，也就是说，其在公安局所作的询问笔录不是刑事判决中认定的事实查明，只是属一方当事人单方的陈述，而且陆继华本人就是本案的利害关系人，其陈述的真实性是值得怀疑的。但本案中，原审法院将其口供作为直接证据予以采信。原审判决一方面认定陆继华承认通过个人账户和合升公司账户接收了450万元，另一方面又认定这两个账户接收了陈洪安和红旌公司转账2940010元，这两者之间本身是矛盾的，但原审法院还是认定了陆继华的陈述与转账凭证吻合。5、陈庆龙主张陆继华承担还款责任，则必须对陈庆龙支付借款给陆继华承担举证责任，否则应承担举证不能的法律责任。本案135万元的借款合同是在2011年2月25日签订的，借款时间是2011年2月25日，借款借据上显示的时间也是2011年2月25日。按常理，借款人应该在收到款项后才出具收款收据，虽然借款借据上显示是“现金支付”，但如此大额借款不可能通过现金支付，而且陈庆龙也在庭上陈述是转账支付。所以，应当审查在2011年2月25日，陈庆龙是否将借款转账给陆继华。很明显，陆继华尾号为9023的账户在此日期是没有该笔款项的进入，因此，陈庆龙的主张不攻自破。本案270万元的借款合同是在2011年3月21日签订的，借款时间是2011年3月21日，借款借据的时间是2011年3月23日。按常理，借款人应当在收到款项后才出具收款收据，所以该借款应该是在2011年3月21日至2011年3月23日期间支付的。虽然借款借据上显示是“现金支付”，但如此大额借款不可能通过现金支付，而且陈庆龙也在庭上陈述是转账支付。所以，应当审查在2011年3月21日至2011年3月23日，陈庆龙是否将借款转账给陆继华，陆继华尾号为9023的账户在此日期仅有一笔款项由陈庆龙划入陆继华账户，即2011年3月23日55万元，但该笔款项划入陆继华账户后随即在当天又被陆继华以三笔款项转回陈庆龙的账户，三笔款项分别是：19万元、27270元、7万元。所以，陆继华只是收到约25万元左右的款项，并且在陈庆龙提供的尾号为6476陈庆龙本人账户上显示，陆继华共向陈庆龙支付合共11笔的款项，每笔金额为17422.5元，上述款项已经合计191647.5元，但原审判决对此完全没有认定，可见原审判决在事实的认定方面是错误的。
二、原审判决适用法律错误，对合升公司和上诉人的责任认定是错误的。1、原审判决认定《补充合同》有效是错误的。即使合升公司因补充合同承担责任，在签订补充合同时，永诚公司并不是合升公司的股东，判定永诚公司对合升公司在补充合同项下的责任承担连带责任是错误的。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条的规定：“董事、经理违反《公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”，本案借款属陆继华的个人债务，在合同签订日，即2011年12月1日，工商登记是陆继华拥有合升公司100%的股权，也就是说，即使法定代表人的行为是代表公司也因为违反《担保法》的上述规定，依法应当认定担保合同无效。对此，债权人陈庆龙是知道或者应当知道的。因为工商登记有对外公示的效力，并且根据陆继华在开平公安局的口供证实，陈庆龙是陆继华的同学，从2003年就开始入股到洪鑫不锈钢带厂（即合升公司的前身），在后期也有意向入股合升公司，其一直和合升公司有经济往来，并且也派出人员到合升公司工作，对合升公司的股权状况和经营情况是十分了解，所以陈庆龙对合升公司的股东是陆继华这一点是不可能不知道的，陆继华用公司的财产为其股东个人的债务提供担保是法律所禁止的，因此《补充合同》是无效的。对此，债权人陈庆龙也是明知的，所以合升公司无需为本案债务承担责任。其次，《补充协议》的签订时间是2011年12月1日，当时合升公司是陆继华为股东，拥有100%的股权，永诚公司在2011年10月26日已经将股权转让给陆继华，其后永诚公司不再是合升公司的一人股东。原审判决是依据《补充协议》来认定合升公司的责任，即使合升公司在补充协议中存在承担责任的问题，那也应该由合升公司当��的股东，即陆继华来承担，而不是由永诚公司承担。2、关于永诚公司和合升公司的财务不相互独立的认定是错误的。无论是原始账册还是财务报表，均只有企业自己才能编制，只要遵循会计原则，就应是有效的会计资料。《公司法》第63条规定一人有限公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计，其立法的目的就是通过注册会计师的独立审计来监控一人有限公司的独立性。通过审计，证明该一人公司具有独立的法人人格，可以继续存续；通不过，证明否定该一人公司的独立法人人格。因此如果审计报告都不能证明其独立性，那就没有去其他可以证明其独立性的。永诚公司向原审法院申请调查取证，原审法院也到注册会计师事务所调取了详细的会计资料，但最后原审法院却以这些材料是注册会计师自己编制的，不是原件为由，不受理永诚公司的审计申请。原审法院不仅否定了合升公司自己编制的财务报表，还否定了注册会计师基于审计独立性而制作的财务资料，是匪夷所思的。本案要证明的内容是：股东和一人公司的财产相互独立。只要审计一人公司的财务状况，股东没有从一人公司抽逃资金，一人公司的财务是独立的，就已经完成举证责任，《公司法》第63条也没有提出年审一人公司时需连股东都一并审计，以证明两者的独立性。原审法院认为股东和公司应一并审计是完全没有法律依据的，无理地加重永诚公司的举证要求。永诚公司代垫陆继华借款的时间是2012年，当时及其后合升公司已经不是一人公司，即使反担保协议第八条的约定成就，那么也与本案的法律关系无涉。如果陆继华将合升公司的财务资料和公章交到永诚公司手中，那么如此重大的事项，双方不可能不办理移交手续，陆继华完���可以向法院提供交接的书面证据来证明。原审法院在没有任何证据支持下单凭陆继华在公安局的单方陈述就认定永诚公司掌握着合升公司的账册和公章，明显错误。
三、本案诉讼程序违法。本案是适用普通程序审理的案件，根据民事诉讼法第一百二十二条、第一百二十三条、第一百二十四条、第一百二十七条的规定，应组成合议庭对本案进行公开审理，并就本案争议焦点组织法庭调查和辩论。但2014年11月5日的开庭审理仅有书记员一人参加，询问和记录均由一人完成，合议庭成员整体缺席庭审，既没有组织辩论也没有征求双方最后意见，单纯就本案证据组织质证后就匆匆出判决，属程序违法。
综上所述，本案认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法，请求二审法院依法予以纠正，撤销原审判决，驳回陈庆龙的诉讼请求，一、二审的诉讼费用由陈庆龙负担。
���上诉人陈庆龙答辩称：一、关于借款的交付问题。在一审庭审中通过陆继华庭审确认和其在公安的陈述，结合陈庆龙提供的各方转账流水凭证，可以清楚完整地证实该案所涉借款实际上就是陆继华与永诚公司指示陈庆龙把款项转账给陈洪安和红旌公司。通过各方的转账凭证记录和陆继华的庭审确认，以及永诚公司控制的合升公司事后与陈庆龙签订《存货质押担保合同》对借款予以担保，均足以证实陈庆龙已经按照要求足额出借了款项给借款人，至于中间具体如何转账并不影响陈庆龙的主张。陆继华涉嫌诈骗的案件没有被作为刑事案件，追究相关人员的责任，只是说明本案公安机关认为现有的证据或者情况尚未达到追究相关人员的刑事责任，但并不能就此否认相关人员在公安机关侦查阶段所陈述事实的真实性，永诚公司显然混淆了相关界限。二、关于法律适用的问��。根据陈庆龙与合升公司其及法定代表人陆继华于2011年12月1日签订的《补充合同》第1条，再结合陈庆龙提交的各方汇款凭证以及陆继华的庭审确认、法院依法调取的公安笔录可以证实，本案的借款主体和使用人实际上均为合升公司，同时还可以证实至2009年11月始至2011整年度，无论永诚公司与合升公司怎样变更股东、股权，但两者的财务款项来往与财产都是混同的，实际上永诚公司已经完全和过度控制了合升公司的全部，这一点一审庭审已经查明。无论是陈庆龙出借款时还是合升公司对借款提供担保时，永诚公司都是合升公司的一人股东，永诚公司在此期间与合升公司不断地频繁地变更股东股权，无非就是想规避相关的法律规定，以达到获利和逃避债务的目的。因此，根据担保法的相关规定以及公司法第20条规定，无论从哪一方面来说永诚公司都应对陈庆龙的出借���承担连带清偿责任。永诚公司与合升公司的财务款项来往、财产都是混同的，并不是独立的，这一点一审已经清楚查明，毫无争议。三、关于一审程序问题。一审是依法经过开庭程序审理的，并没有违反法律关于诉讼程序的适用规定。综上，永诚公司的上诉理由并不能成立，永诚公司应对陈庆龙的出借款承担连带清偿责任。
原审被告陆继华、合升公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也没有提供答辩意见。
二审期间，被上诉人陈庆龙提交如下证据：电子往来邮件，证明陈庆龙向工商银行和民生银行借款450万元，实际上均是由永诚公司安排操作并借给由其控制的合升公司使用，利息也是按照各方的约定，由永诚公司划入陈庆龙账户，再由银行从陈庆龙账户中扣划支付，具体操作细节由永诚公司员工梁斯源跟进。梁斯源是永诚公司的员工，被安排在合升公司担任总���理职务。
上诉人永诚公司对陈庆龙提供的上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。
本院对上述证据审查认为：上述证据仅能反映合升公司向陈庆龙支付借款利息的情况，不能证明上述证据中的借款即为涉案借款且借款由永诚公司实质控制。因此，本院对其证明力不予确认。
本院经二审审理，对原审判决所查明的事实依法予以确认。
本院认为：本案属民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，围绕永诚公司的上诉请求，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、涉案借款是否已经实际交付；2、合升公司应否对涉案借款承担担保责任；3、永诚公司应否对合升公司的涉案债务承担连带清偿责任；4、原审程序是否存在违法情形。
关于涉案借款是否已经实际交付的问题。本案中，陈庆龙主张其根据陆继华的指示，将涉案借款转入陈洪安及红旌公司的账户，对此，陈庆龙提供了汇款凭据等予以证明。且经查明，陈洪安、红旌公司在收到陈庆龙的款项后，也分别向陆继华、合升公司转账990010元、1950000元。可见，陆继华、合升公司与陈洪安、红旌公司之间确实存在代为接受陈庆龙借款的事实，至于陈洪安与红旌公司是否全额将陈庆龙的全部借款405万元转给陆继华、合升公司，属陈洪安、红旌公司与陆继华的关系，与本案争议焦点无关。另，作为借款当事人的陆继华，在接受公安机关调查讯问及本案的原审期间均承认收到了涉案借款。因此，应当认定陈庆龙已经将涉案��款实际交付给了陆继华，双方之间的借款合同已经生效，陆继华应当就涉案借款承担还款责任。永诚公司关于涉案借款并未实际交付的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于合升公司应否对涉案借款承担担保责任的问题。永诚公司上诉认为陆继华利用合升公司的财产为其个人债务提供担保为法律所禁止，主张《补充合同》无效且陈庆龙是明知的，合升公司无需就涉案借款承担担保责任。根据《中华人民共和国公司法》第十六条关于“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈���华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条关于“董事、经理违反《公司法》第六十条（现行《公司法》第十六条）的规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的规定，本案中，永诚公司并未能提供证据证明合升公司章程中规定了公司不得为他人提供担保，或者为他人提供担保必须经股东会决议，或者对外担保设有限额等，而合升公司为陆继华提供涉案担保违反了章程规定且陈庆龙知悉。且陆继华、合升公司与陈庆龙签订的《补充合同》是三方的真实意思表示，没有违反法律强制性规定。虽然合升公司未在合同上盖章确认，但其法定代表人陆继华在该合同上进行了签名确认。陆继华作为合升公司的法定代表人，可以对外代表合升公��，其在《补充合同》上签字确认，应认定为是合升公司的公司行为，故应由合升公司对涉案借款承担动产抵押的法律责任。但因约定的动产抵押物已被合升公司变卖，故合升公司应在抵押物的价值范围内向陈庆龙承担赔偿责任。因此，永诚公司关于合升公司无需就涉案借款承担担保责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于永诚公司应否对合升公司的涉案债务承担连带责任的问题。永诚公司上诉认为其与合升公司财务相互独立，且合升公司签订《补充协议》时，拥有合升公司100%股权的是陆继华，主张不应由永诚公司对合升公司的涉案赔偿责任承担连带责任。根据查明的事实，2011年2月25日、3月21日，陈庆龙与陆继华分别签订两份《借款合同》，约定由陈庆龙向陆继华出借涉案135万元、270万元借款后，合升公司与陈庆龙也分别签订了两份《存货质押担保��同》，约定由合升公司对上述借款提供质押担保。上述合同签订时，永诚公司是合升公司的一人股东。但《存货质押担保合同》签订后，合升公司并未将合同约定的质押物移交陈庆龙占有，根据《中华人民共和国担保法》第六十四条“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效”的规定，上述《存货质押担保合同》并未生效。2011年12月1日，合升公司、陆继华与陈庆龙针对上述两份《借款合同》又签订了一份《补充合同》，将上述两份《存货质押担保合同》项下的质押担保变更为动产抵押。《补充合同》是合升公司、陆继华与陈庆龙的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合升公司应承担相应的抵押担保责任。但《补充合同》签订时，陆继华是合升公司的一人股东，永诚公司并非合升公司的股东，且2011年12月12日后，永诚公司虽占有合升公司90%的股份，但也并非合升公司的一人股东。因此，虽然涉案的抵押物已被合升公司变卖，合升公司应在抵押物的价值范围内向陈庆龙承担赔偿责任，但由于上述责任产生时，永诚公司并非合升公司的一人股东，所以陈庆龙要求永诚公司对合升公司的上述赔偿责任承担连带清偿责任缺乏法律依据，永诚公司上诉有理，本院予以支持。
关于原审程序是否存在违法情形的问题。永诚公司上诉称原审法院在2014年11月5日的庭审仅有一名书记员主持庭审并记录的违法情形。经查，本案经原审法院分别于2014年9月19日上午、9月29日下午、10月28日上午三次开庭审理，并根据案件需要将举证期限延长至2014年11月4日。2014年11月5日下午，原审法院再次组织各方当事人对新提交的证据进行质证，并听取各方当事人的意见。几次庭审均有笔录，参与庭审的当事人、代理人等均在笔录上签名确认，并未有当事人或代理人提出原审程序存在仅书记员一人主持庭审的程序违法情形。另经本院向被上诉人陈庆龙及原审被告陆继华的一审代理人了解，均明确表示几次开庭均有合议庭成员参与庭审，不存在书记员一人主持庭审的情形。永诚公司亦未提供相应证据证明其上述主张，也未有证据显示永诚公司曾就此提出异议。因此，对于永诚公司的上述主张，本院不予采信。
综上，永诚公司的上诉请求部分有理，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，实体处理部分不当，本院依法予以改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国担保法》第六十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第��款第（二）项规定，判决如下：
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