四川省广元市中级人民法院
行 政 裁 定 书
(2017)川08行终5号
上诉人（原审被告）广元市土地房屋征收拆迁办公室,住所地:四川省广元市。
法定代表人温开雄，主任。
委托代理人李亚伟，系该办公室工作人员。
委托代理人张旭，四川天称律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）凡广平，男，汉族，住四川省广元市。
委托代理人陈桦，四川利州律师事务所律师。
原审第三人广元市城建投资有限公司，住所地:四川省广元市。
法定代表人邹献兵，系该公司董事长。
委托代理人姜洪，四川天称律师事务所律师。
上诉人广元市土地房屋征收拆迁办公室因与被上诉人凡广平、原审第三人广元市城建投资有限公司行政协议一案，不服广元市利州区人民法院（2016）川0802行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人广元市土地房屋征收拆迁办公室的委托代理人张旭、李亚伟，被上诉人凡广平及其委托代理人陈桦，原审第三人广元市城建投资有限公司的委托代理人姜洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：凡广平系广元市利州区大石镇广大村8组村民，全家四口人。2008年“5.12“地震损毁了其住房，由于原居住地交通不便，重修住房困难。2008年6月原告凡广平与其妻王志容按当时国家有关投亲靠友政策，与其居住在广元市利州区东坝办事处莲花池社区的表弟向兴强夫妇签订了合资建房协议。协议约定原告凡广平夫妇出资9万元在向兴强夫妇的120平方米宅基地上合建住房4层，第三层归原告凡广平夫妇所有。该住房2009年建成入住，现原告凡广平在户籍地已无住房。2011年6月因广元市利州区电子路北延线项目建设征收了利州区东坝办事处莲花池社区二组的集体土地，需拆除原告凡广平家的住房，2011年6月26日，被告市征拆办和第三人市城建投资公司与原告凡广平签订了《电子路北延线征地房屋拆迁还房安置协议》，协议第一条约定，该协议的政策依据是广元市人民政府《广府发[2009]10号》和《广府办发[2010]40号》文件中有关住房拆迁安置办法的现定。第二条约定原告凡广平同意其被拆除的住房按上述两个文件中有关住房拆迁安置办法的规定实施安置。第六条（一）项约定，原告凡广平全家四口人享受无偿安置住房140平方米，营业用房40平方米；自愿按住房成本价购买住房140平方米，按营业房成本价购买营业用房40平方米。原告凡广平还房和购买的住房户型为140平方米的一套，70平方米二套。被告市征拆办还在该协议最后还特别注明：“根据2011年6月13日电子路北延线协调会议精神，同意该户按灾后重建投亲靠友异地安置，享受无偿安置还房。”协议签订后，原告凡广平按照被告规定的时间搬出了其住房。现该住房已被拆除。2015年4月1日、7日、13日，广元市人民政府召开了专题研究土地管理及规划建设有关问题会议，并于2015年4月29日整理制定出广府阅[2015]30号《研究土地管理及规划有关问题的纪要》，该会议议定事项（一）认为，电子路北延线及配套项目农房拆迁安置中，有83户被拆迁人签订的还房安置协议与我市拆迁安置政策严重不符，为维护我市拆迁安置的严肃性和统一性，切实保障被拆迁人的合法权益，确保拆迁政策的公平公正，由利州区政府牵头，市国土资源局、市规划建设和住建局，市群工局、市法制办、利州区公安分局等单位参加，对83户被拆迁人已签订的还房安置协议进行纠正。2015年6月4日，广元市利州区东坝办事处和被告市征拆办向利州区人民政府作出广利东办[2015]80号《关于电子路北沿线道路及配套项目82人已签订还房安置协议约定还房方式与我市现行安置还房政策不符的有关情况报告》，该报告将不符合我市现行安置还房政策的82人进行了安置资格梳理审查。但该报告没有说明原告凡广平是否包含在这82人之内。2015年12月8日，被告市征拆办和广元市利州区东坝街道办事处作出《关于莲花片区2015年10月前批次农房拆迁统建还房拟还房人员安置资格有关情况的公示》，在该公示的附件《电子路北延线及配套项目农房拆迁统建还房拟还房人员安置资格公示表》中，原告凡广平全家四人公示的情况是，户口所在地为利州区大石镇大广村8组；户口性质为农业户；拟享受统建还房信息为成本价购买住房面积每人35平方米，并在备注栏中注明该户大石房屋在地震中垮塌，与二组向兴强户联合建房，大石政府及村委证明在当地无房，宅基地已归还集体，在莲花池二组不享受集体分配。2015年底被告市征拆办和第三人市城建投资公司的在履行交付该路段拆迁安置房时，被告市征迁办以原告户口不在拆迁所在地，属于购买宅基地或集资建房类人员，不能与拆迁地集体经济组织成员同等对待等为由，认为原被告所签订的《电子路北延线征地房屋拆迁还房安置协议》属违法行政协议，已依法被解除，被告已无履行该协议的义务。2016年3月9日，被告市征迁办作出广征拆函[2016]49号《关于商请协助凡广平迁户的函》，分别向广元市利州区东坝街道办事处和广元市公安局利州区分局商请准予凡广平将户口迁入被拆迁房屋所在地莲花池社区。
原审法院认为：一、被告市征迁办辩称原告诉请履行的《电子路北延线征地拆迁还房安置协议》属违法行政协议，已依法予以解除的理由不成立，首先，本案诉讼中没有证据证明原被告以及第三人签订的拆迁还房安置协议有欺诈、胁迫和恶意串通等行为存在，也没有证据证明该协议违反了法律和行政法规的强制性规定。被告也没有明确指出该协议违反了什么法律或法规的规定。其次，被告市征迁办也未举证证明其已依法解除了该拆迁还房安置协议。
二、被告市征拆办认为原告凡广平属于购买宅基地或集资建房人员类，不能与拆迁所在地集体经济组织成员同等对待的理由不成立。首先，广元市人民政府广府发[2009]10号《广元市征地地上附着物补偿标准及住房拆迁安置办法》第三条（三）项2目：“下列人员不得计入住房安置：（1）非本集体经济组织成员，因买卖宅基地而形成的住房被拆迁人。”的规定中并没有所谓“集资建房”情形的规定。其次，原告凡广平一家原居住地是广元市利州区大石镇大广村八组，其住房在2008年“5.12”汶川大地震中被损毁，因当地交通不便，重建住房困难，按照投亲靠友相关政策原告到其表弟向兴强处（广元市利州区东坝街道办事处莲花池社区二组）合资自建住房，并建成入住，原告凡广平已将其在大石镇大广村八组的宅基地归还当地村组，其子女也均在现居住地莲花初级中学读书。上述事实有原告凡广平户籍所在地大石镇人民政府和大石镇大广村村组，以及东坝街道办事处和莲花池社区出具的证明证实，被告市征拆办和第三人市城建投公司在与原告凡广平签订《电子路北延线征地房屋拆迁还房安置协议》时也是明确知道上述事实的。
三、本案争议的焦点实际应当是，原被告以及第三人三方签订的拆迁还房安置协议所依据的政策依据，即，广元市人民政府广府发[2009]10号和广府开发[2010]40号文件中并没有针对原告凡广平这种“灾后重建投亲靠友异地安置”形成的住房被拆人的拆迁安置现定，正因为没有相关的明确规定，被告市征迁办才在该拆迁还房安置协议中特别注明：“根据2011年6月13日电子路北延线协调会议精神，同意该户按灾后重建投亲靠友异地安置，享受无偿安置还房。”但被告市征拆办在本案诉讼庭审中辩称：“涉及的这个会议纪要至今没有出台，没有这个会议精神。”。本院认为，该“协议会议精神”是原告凡广平一家四口能否享受无偿安置还房的依据，也是本案讼争拆迁还房安置协议是否成立的根本，为什么当初签订的本案诉争的拆迁还房安置协议所依据的“协调会议精神”会没有的问题，应由被告市征迁办举证说明，但被告市征迁办在本案诉讼中未举证说明，也未作出合理的解释。因而被告应承担举证不能的不利后果。
四、原告凡广平要求第三人城建投资公司承担违约责任的请求，因原被告及第三人所签订的拆迁还房安置协议中没有明确约定承担违约责任的具体方式，原告在诉讼中也未举证证明违约损失具体是多少，故，原告凡广平要求第三人承担违约责任的请求本院不予支持。
综上，市征迁办不履行其与凡广平签订的《电子路北延线征地拆迁还房安置协议》的理由不成立，其要求驳回原告诉讼请求的请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条第一款的规定，判决：一、原被告及第三人签订的电子路北延线征地房屋拆迁还房安置协议有效。二、被告和第三人应继续履行电子路北延线征地房屋拆迁还房安置协议。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费50元，由被告广元市土地房屋征收拆迁办公室负担。
一审宣判后，上诉人广元市土地房屋征收拆迁办公室不服向本院提起上诉称：一、协议中关于“无偿享受安置营业房40平方米，按营业用房成本价购买营业用房40平方米”的约定在协议时已剔除，该部分约定对双方不产生法律约束力；二、被上诉人属购买宅基地或购买农民房屋类人员，仅能享受成本价购买住房的统建还房安置方式，不属于享受无偿安置还房的统建还房安置方式类人员。三、一审认定被上诉人属灾后重建、投亲靠友、异地安置户属于事实认定错误。四、《电子路北延线征地房屋拆迁还房安置协议》违反了我国民事法律及行政法律法规的强制性规定，属部分无效协议。请求：1.依法撤销一审法院判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人凡广平答辩称：一、被上诉人与上诉人之间的房屋拆迁补偿安置协议关系依法成立，具有法律约束力。被上诉人、上诉人和第三人对被上诉人的安置是经过充分协商并依据协调会议的决定签订的，协议内容尊重了当时被上诉人因地震而作出实事求是的约定，合理、合法，上诉人应当按照安置协议约定向被上诉人交付房屋。二、上诉人至今没有给被上诉人交付拆迁安置房屋，违反了双方协议约定，属违约行为。根据凡广平原在大石镇大广村的房屋受“5.12”地震震垮，只能投亲靠友建房的实际情况，拆迁办同意被上诉人与所在地村民享受同等安置补偿待遇。因此在双方签订的拆迁安置协议中作了特别约定，到目前拆迁协议没有依法解除的前提下，该协议合法有效，被告拒不履约是明显的违约行为。三、根据《合同法》107条规定，第三人修建违约，导致长达三年多时间不能交付修建的安置房屋，给被上诉人造成严重经济损失，应当依约定承担赔偿责任。四、上诉人以《会议纪要》辩称“拆迁安置协议已依法予以解除”从内容和程序上看均不合法。《会议纪要》并没有对被上诉人与上诉人签订拆迁协议作出明确的纠正意见，也没有说明这个拆迁协议违反了国家法律、法规或规章的规定，上诉人拆迁协议已依法予以解除既无事实依据，更不具备行政行为的合法性。五、被上诉人在离开利州区大石镇大广村后便退回了原籍农村的宅基地、林权证和土地证。综上，2011年6月26日被上诉人与上诉人和原审第三人签订的《电子路北延线征地房屋拆迁还房安置协议》合法有效，应当依法履行，请求二审法院驳回上诉维持原判。
二审期间广元市土地房屋征收拆迁办公室向本院提交了以下证据：
1、《电子路北延线工程建设指挥部办公室关于征地拆迁安置工作协调会议纪要》；
2、上诉人持有的《电子路北延线征地房屋拆迁还房安置协议》。
二审期间凡广平向本院提交了证据：广元市利州区大石镇大广村村民委员会、广元市利州区大石镇大广村第八村民小组共同出具的《证明》。
二审审理查明事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》（法复（1996）12号）第二条关于“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”的规定，被上诉人凡广平、上诉人广元市土地房屋征收拆迁办公室及原审第三人广元市城建投资有限公司于2011年6月26日签订了《电子路北延线征地房屋拆迁还房安置协议》，被上诉人凡广平诉请上诉人及第三人履行该安置协议，属于拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生的争议，人民法院依法应当作为民事案件受理。同时，本案原告所诉安置协议签订于修改后的行政诉讼法施行前，其起诉不符合行政诉讼法第十二条、第四十九条关于受案范围和起诉条件的规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第(一)项的相关规定，本案被上诉人凡广平提起行政诉讼请求上诉人及第三人履行该安置协议，人民法院已经立案的，依法应当裁定驳回其起诉。一审法院受理上诉人凡广平提起的行政诉讼，并作出行政实体判决，属于认定事实错误、适用法律不当，本院依法予以纠正。被上诉人凡广平请求上诉人广元市土地房屋征收拆迁办公室及原审第三人广元市城建投资有限公司履行签订的《电子路北延线征地房屋拆迁还房安置协议》，可依法提起民事诉讼寻求司法救济。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第（一）项的规定，裁定如下:
一、撤销广元市利州区人民法院（2016）川0802行初16号行政判决；
二、驳回凡广平的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 李家祥
审判员 赵冬梅
审判员 李 华
二〇一七年五月三十一日
书记员 刘雪松