＼n福建省三明市中级人民法院
＼ n 刑 事 裁 定 书
＼n（2014）三刑终字第48号＼n原公诉机关三明市梅列区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）汤先富，男，1972年9月25日出生于福建省明溪县。曾因犯抢劫罪于1996年12月23日被福建省明溪人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，2004年8月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月7日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于三明市看守所。＼n三明市梅列区人民法院审理三明市梅列区人民检察院指控原审被告人汤先富犯贩卖毒品罪一案，于2014年3月14日作出（2014）梅刑初字第44号刑事判决。在法定期限内，原审被告人汤先富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。＼n原判认定：＼n1、从2012年下半年至2013年初，被告人汤先富在张某某（另案处理）的住处，先后三次将甲基苯丙胺（俗称冰毒）20克以3920元的价格卖给张某某，其中第一次是5克、每克200元，第二次是7克、每克200元，第三次是8克、每克190元。＼n2、2013年3、4月的一天，被告人汤先富在梅列区皇庭丽景酒店，将5克冰毒以每克200元的价格卖给王某（已判决）。＼n3、2013年4月的一天，被告人汤先富在沙县阳光美寓，以每克200元的价格将50克冰毒卖给廖某某、陈某（均另案处理）。＼n另查明，被告人汤先富系以贩养吸。2013年5月7日，被告人汤先富驾驶小车到公安机关投案，称其有贩卖毒品，还在明溪县雪峰镇绿色家园“小猴子”餐厅藏有一支枪。＼n原判据以认定上述事实的证据有：＼n1、证人张某某证言，证实其从2012年下半年开始找汤先富购买冰毒，双方先联系好数量和单价，汤先富再将冰毒送到其住处，其前两次购买冰毒的价格是每克200元，之后的是每克190元，且第一次购买的冰毒是5克。＼n2、证人王某证言，证实其是找“明溪汤司令”即汤先富购买冰毒，是以每克200元的价格购买的。＼n3、证人廖某某证言，证实2013年4月的一天，其毒瘾犯了，有个男子打电话称有冰毒，两人约好在其朋友“杨某”家即沙县阳光美寓见面。当晚该男子来时，家中有其和“杨某”。该男子要求其一次买50克，其因钱不够，就叫陈某过来“杨某”家。陈某来后，说这个卖冰毒的男子叫“汤司令”，他会认识。之后，其出了2000多元钱，陈某出了7000元钱，一共是将近10000元，以每克200元的价格向该男子购买了50克冰毒。＼n4、证人陈某证言，证实2013年4月的一天，廖某某叫其去“杨某”家即沙县阳光美寓，当时房内有廖某某、“杨某”和“汤司令”三人。因“汤司令”说少于50克冰毒不卖，其拿出7000元钱，廖某某拿出3500元钱，一起向“汤司令”购买了50克冰毒。＼n5、证人林某某证言，证实其绰号“杨某”，2012年8月至2013年9月期间与廖某某是男女朋友关系。2013年4月的一天，廖某某与一男子在其住处沙县阳光美寓聊天，其在一旁玩游戏。过了一会，陈某过来，三人谈论购买毒品的事。其听见廖某某说要向该男子购买冰毒，看见廖某某拿出一沓钱后，该男子从身上拿出冰毒。＼n6、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、移交清单证明，证实公安机关对被告人汤先富所驾驶的小车进行搜查，搜查并扣押到刀1把、弹夹2个、假驾驶证1本、手机2部、电话卡2张、银行卡1张、散装粉末状和袋装粉末状物品。＼n7、证人罗某某的证言、租赁合同、机动车登记信息栏、机动车行驶证、身份证，证实小车由车主黄某某租给罗某某的事实。＼n8、发还清单，证实公安机关将小车发还给罗某某的事实。＼n9、证人叶腾某证言、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证明，证实公安机关对明溪县雪峰镇绿色家园小猴子餐厅进行搜查，搜查并扣押黑色布包1个，内装有枪状物2支的事实。＼n10、三明市公安局物证鉴定所明公刑鉴痕字（2013）31号《枪支、弹药鉴定书》，证实从明溪县雪峰镇绿色家园小猴子餐厅查获的枪状物2支，一支是以压缩气体为动力的枪支，一支不是枪支。＼n11、三明市公安局物证鉴定所明公刑鉴（化）字（2013）103号《理化检验报告》、三明市公安局收缴毒品清单、福建省毒品实物上缴收据，证实小车内扣押的白色粉末和塑料袋白色粉末附着物检出非那西丁、氨基比林、咖啡因成分。＼n12、人像辨认笔录及照片，证实经被告人汤先富和张某某互相辨认，均确认被告人汤先富有将冰毒贩卖给张某某；经被告人汤先富和王某互相辨认，均确认被告人汤先富有将冰毒贩卖给王某；证人廖某某辨认出陈某，以及向其和陈某贩卖冰毒的男子是被告人汤先富；证人陈某辨认出廖某某、“杨某”即林某某，以及向其和廖某某贩卖冰毒的“汤司令”即被告人汤先富；证人林某某辨认出廖某某、陈某，以及在其家中贩卖冰毒给廖某某、陈某的男子是被告人汤先富。＼n13、被告人汤先富的供述及辩解，供认其是以贩养吸，曾分别贩卖冰毒给张某某、王某的事实。其于2013年7月15日在公安机关的供述为“其总共卖给张某某三次冰毒，第一次是在2013年春节前的某天，卖给张某某5克冰毒，每克200元，张某某给了其1000元，第二次也是在春节前的一天，卖给张某某7克冰毒，每克200元，张某某给了其1400元，第三次其卖给张某某8克冰毒”；其于2013年6月10日在公安机关的供述为“其于2013年的3、4月份的一天，在梅园国际大酒店对面的一家皇庭大酒店，将5克冰毒卖给王某”。＼n14、到案经过，证实2013年5月7日，被告人汤先富驾驶小车到公安机关投案，称其有贩卖毒品，还在明溪县雪峰镇绿色家园小猴子餐厅藏有一支枪。＼n15、户籍证明，证实被告人汤先富的身份情况。＼n16、福建省明溪县人民法院（1996）明刑初字第149号刑事判决书、违法犯罪经历查询情况表、罪犯档案资料证明，证实被告人汤先富于1996年12月23日因犯抢劫罪被福建省明溪人民法院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，2004年8月19日刑满释放。＼n原判认为，被告人汤先富违反毒品管理法规，有偿转让毒品即冰毒75克给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人汤先富犯罪以后自动投案，但未能如实供述自己的罪行，不能认定自首。被告人汤先富先后5次贩卖冰毒，系多次贩卖，酌情从重处罚。被告人汤先富曾犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，仍不思悔改，又故意犯罪，酌情从重处罚。被告人汤先富系以贩养吸，酌情从轻处罚。据此，原审依法作出判决：一、被告人汤先富犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。二、扣押在公安机关的刀1把、弹夹2个、假驾驶证1本、手机2部、电话卡2张、银行卡1张、黑色布包1个、以压缩气体为动力的枪支1支、枪状物1支，予以没收。三、继续追缴违法所得人民币14920元，予以没收。＼n上诉人汤先富的上诉理由：1、原判认定上诉人贩卖毒品冰毒给张某某、王某、廖某某、陈某的事实有误，其只2次贩卖毒品11克给张某某，只贩卖毒品3克给王某，且所贩卖毒品并非冰毒，而是非那西丁、氨基比林、咖啡因成分毒品。2、其系投案自首，请求从轻处罚。＼n经审理查明，原判认定上诉人汤先富犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。＼n关于上诉人汤先富提出原判认定上诉人贩卖毒品冰毒给张某某、王某、廖某某、陈某的事实有误，其只2次贩卖毒品11克给张某某，只贩卖毒品3克给王某，且所贩卖毒品并非冰毒，而是非那西丁、氨基比林、咖啡因成分毒品的上诉理由。经查，上诉人汤先富贩卖冰毒给张某某、王某的事实，有上诉人汤先富的有罪供述及辨认笔录、买毒人张某某、王某的证言及辨认笔录证实，且能够相互印证，足以认定。上诉人汤先富贩卖冰毒给廖某某、陈某的事实，有买毒人廖某某、陈某、证人林某某的证言及辨认笔录证实，且买毒人廖某某、陈某证言证实其向上诉人汤先富购买冰毒的时间、地点、数量、价格、两人分别的出资款、在场人等细节均基本一致，上述证据之间能够相互印证，足以认定。故上诉人提出的该上诉理由不能成立，不予采纳。＼n关于上诉人汤先富提出其系投案自首，请求从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人汤先富犯罪以后自动投案，但未能如实供述自己的罪行，不能认定自首。原审在对上诉人汤先富犯罪事实予以认定的基础上，综合考虑其犯罪的事实、性质、情节等量刑情节，已对其进行规范化量刑，处刑并无不当。故上诉人提出的该上诉理由不能成立，不予采纳。＼n本院认为，上诉人汤先富为牟取非法利益，违反国家法律规定，多次向他人贩卖毒品冰毒75克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人汤先富犯罪以后自动投案，但未能如实供述自己的罪行，不能认定自首。上诉人汤先富多次向他人贩卖毒品，酌情从重处罚。上诉人汤先富有前科劣迹，应酌情从重处罚。上诉人汤先富系以贩养吸，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人汤先富提出的上诉理由，均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本裁定为终审裁定。＼n审判长徐仲伟＼n审判员董克云＼n审判员高锦状＼n二〇一四年六月五日＼n书记员李敏＼n附：本裁定书相关法律条文＼n《中华人民共和国刑事诉讼法》＼n第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：＼n（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；＼n（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；＼n（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。＼n原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。