四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）成民再初字第4号
原审原告许某榕，男，1973年12月26日出生，汉族，住福建省石狮市。
委托代理人王洪杰，四川凯越律师事务所律师。
委托代理人李英，四川凯越律师事务所律师。
原审被告攀枝花市鼎盛鑫行投资有限责任公司。住所地：���川省攀枝花市东区。
法定代表人郑明英，董事长。
委托代理人黄新，四川攀法律师事务所律师。
原审被告攀枝花市豪思佳居装饰工程有限责任公司。住所地：四川省攀枝花市。
法定代表人邓成，经理。
原审被告四川天韵金沙旅游开发股份有限公司。住所地：四川省。
法定代表人：郑明英，董事长。
委托代理人黄新，四川攀法律师事务所律师。
第三人攀枝花市融合房地产开发有限公司。住所地：四川省攀枝花市西区。
法定代表人文蓉，董事长。
委托代理人林燕，四川东荣律师事务所律师。
原审原告许某榕与原审被告攀枝花市鼎盛鑫行投资有限责任公司（简称鼎盛鑫行投资公司）、攀枝花市豪思佳居装饰工程有限责任公司（简称豪思佳居装饰公司）、四���天韵金沙旅游开发股份有限公司（简称天韵金沙旅游公司）民间借贷纠纷一案，本院于2011年8月10日作出（2011）成民初字第473号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2012年10月23日作出（2012）川民监字第6号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭审理本案。审理中，本院依法追加攀枝花融合房地产开发有限公司（简称融合公司）为第三人参加诉讼。本院依法公开开庭审理了本案。原审原告许某榕的委托代理人王洪杰、李英，原审被告鼎盛鑫行投资公司、天韵金沙旅游公司的共同委托代理人黄新，第三人融合公司的委托代理人林燕到庭参加诉讼。原审被告豪思佳居装饰公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
2011年4月20日，原审原告许某榕诉称，2010年10月21日，鼎盛鑫行投资公司与许某榕签订《借款合同》，约定鼎盛鑫行投资公司向许某榕借款1000万元，双方对借款期限、借款利息、违约金、律师费等进行了明确约定，并对鼎盛鑫行投资公司位于攀枝花市西区玉泉广场101号的房屋设定了抵押权。同时，豪思佳居装饰公司、天韵金沙旅游公司与许某榕签订了保证合同，承诺对上述借款及相关费用承担连带保证责任。许某榕按约将1000万元支付给了鼎盛鑫行投资公司。但借款到期后，经多次催收，鼎盛鑫行投资公司仍拒绝归还本金及约定利息，保证人豪思佳居装饰公司、天韵金沙旅游公司亦未履行保证责任。请求法院判令：1、原审三被告连带偿还借款本金1000万元及利息（按合同约定的月息2%计算，从借款之日至借款还清之日，暂计至2011年4月18日的利息为108万元）；2、确认许某榕对攀枝花市西区玉泉广场101号房屋享有优先受偿权。原审被告鼎盛鑫行投资公司、豪思佳居装饰公司、天韵金沙旅游公司均未到庭亦未提交书面答辩意见。
原审查明，2010年10月21日，鼎盛鑫行投资公司与许某榕签订借20101022003号《借款合同》，约定：鼎盛鑫行投资公司向许某榕借款人民币1000万元，借款期限为2010年10月22日至12月21日止，借款利息为月息2%，每月1日之前结清当月利息，付款方式为：银行转款至鼎盛鑫行投资公司指定的账户（郑明英，）。若未按合同约定归还借款本金、支付利息，则按应付款本金总额的日千分之五支付违约金（按违约天数计算）；所欠利息按合同约定的利息标准加倍收取罚息（按欠付利息天数计算）；逾期期间的利息、罚息、违约金应计算至清偿所有债务之日为止。双方还约定，豪思佳居装饰公司、天韵金沙旅游公司、郑明英为该借款提供连带责任保证，鼎盛鑫行投资公司愿以其购买且支付完毕全款的位于攀���花市西区玉泉广场101号房屋（面积2393.03平方，合同备案号：38622）为上述借款提供抵押担保。担保范围包括借款本金及利息、违约金、损害赔偿金、律师费和实现债权发生的其他费用（包括但不限于诉讼及执行费、差旅费）等，其中律师代理费按债权总额的5%计算。担保期限为约定还款截止日期之日起两年。许某榕与担保人还须另行签订《保证合同》。许某榕、鼎盛鑫行投资公司、豪思佳居装饰公司、天韵金沙旅游公司、郑明英在合同上签字或盖章。同日，许某榕分别与豪思佳居装饰公司、天韵金沙旅游公司分别签订《保证合同》，约定豪思佳居装饰公司、天韵金沙旅游公司保证鼎盛鑫行投资公司按照《借款合同》约定按期偿还全部合同项下的金额，包括但不限于借款本息、罚息、违约金以及主张权利发生的费用。如未按期偿还，豪思佳居装饰公司、天韵金沙���游公司对全部偿付义务承担连带保证责任。无论鼎盛鑫行投资公司是否以其自有财产为其履行还款义务提供担保，许某榕均有权优先向豪思佳居装饰公司、天韵金沙旅游公司主张保证权利。担保期限至约定还款截止日期之日起两年。同日，许某榕与鼎盛鑫行投资公司签订《抵押合同》，约定鼎盛鑫行投资公司以其全款购买的且有权处分的位于攀枝花市西区玉泉广场101号、建筑面积共计2393.03平方米的商业房产（合同备案号：38622）作为本案借款的抵押物。2010年10月27日，鼎盛鑫行投资公司作为预告登记权利人取得了攀房预西字第00000001号《房屋预告登记证明》，预告登记的权利人为鼎盛鑫行投资公司，房屋坐落为西区玉泉广场101号。次日，攀枝花市房屋产权交易登记中心向许某榕出具《证明》（合同备案号：39143，预登记编号：32-0247），主要内容有：经审核抵押双方���供的登记资料后，证明在建工程符合抵押登记规定的条件，准予抵押。抵押人为鼎盛鑫行投资公司，房屋坐落西区玉泉广场101号，楼层1幢1层101号，面积2393.03平方米，抵押权人许某榕等。
合同签订后，鼎盛鑫行投资公司向许某榕出具《关于借款合同委托付款通知》，委托付款至郑明英账户。郑明英于2010年10月26日出具《关于借款合同委托付款确认书》，同意将该款转入其账户。2010年10月28日，许某榕通过银行转账方式向郑明英支付400万元，次日又支付600万元。《借款合同》到期后，鼎盛鑫行投资公司未归还过本金及约定利息，保证人豪思佳居装饰公司、天韵金沙旅游公司亦未履行保证责任。
在该案原审审理过程中，许某榕向本院提交申请，内容为“申请撤销对原审三被告逾期还款违约金的起诉；申请撤销要求原审三被告承担申请人律师费的起诉”。
原审认定上述事实，采信了《借款合同》《抵押合同》《证明》、许某榕分别与豪思佳居装饰公司、天韵金沙旅游公司签订的《保证合同》《关于借款合同委托付款通知》、农业银行银行卡取款业务回单2张、《关于借款合同委托付款确认书》《房屋预告登记证明》等证据。
原审认为，1、许某榕与鼎盛鑫行投资公司签订的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，双方借款关系成立有效。合同签订后，许某榕按约向鼎盛鑫行投资公司支付了借款1000万元，但鼎盛鑫行投资公司未按期归还，应承担归还全部借款本息以及逾期还款的违约责任，对许某榕要求鼎盛鑫行投资公司归还借款本金1000万元的诉讼请求，予以支持。对许某榕主张按约定的月息2%支付利息的诉讼请求，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关���“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，在签订借款合同时中国人民银行规定的六个月（含）短期贷款基准年利率为5.1%，因此借贷双方约定的月息2%的标准高于中国人民银行规定的同期同类贷款利率的4倍，除高出部分不予保护外，对其余部分予以支持。2、鼎盛鑫行投资公司提供的抵押物虽然为在建工程，但双方签订了抵押合同，房屋产权登记机关办理了抵押登记，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条之规定，鼎盛鑫行投资公司与许某榕签订的《抵押合同》有效，鼎盛鑫行投资公司应当按照该合同约定履行抵押担保责任。3、豪思佳居装饰公司���天韵金沙旅游公司分别与许某榕签订的《保证合同》亦属有效合同，在鼎盛鑫行投资公司不履行还款义务时，豪思佳居装饰公司、天韵金沙旅游公司应按《保证合同》约定承担连带保证责任。由于《保证合同》均约定无论鼎盛鑫行投资公司是否以其自有财产为其履行还款义务提供担保，许某榕均有权优先向豪思佳居装饰公司、天韵金沙旅游公司主张保证权利，因此，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权……”的规定，豪思佳居装饰公司、天韵金沙旅游公司应当按照合同约定承担连带担保责任，并可在承担了保证责任后向债务人鼎盛鑫行投资公司追偿。据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十一条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款、第一百三十条、第一百三十四条第一款、第二款、第三款之规定，判决：1、鼎盛鑫行投资公司应于本判决生效之日起十日内向许某榕偿还借款本金1000万元并支付利息（从2010年10月29日起至款项付清之日止按年利率20.4%计算）。2、豪思佳居装饰公司对上述第一项债务承担连带保证责任，其承担责任后有权向鼎盛鑫行投资公司追偿。3、天韵金沙旅游公司对上述第一项债务承担连带保证责任，其承担责任后有权向鼎盛鑫行投资公司追偿。4、鼎盛鑫行投资公司不履行上述第一项债务时，许某榕有权对其提供的抵押物（以攀房预西字第00000001号《房屋预告登记证明》、攀枝花市房屋产权交易登记中心出具的《证明》【合同备案号：39143，预登记编号：32-0247）】为准）折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿。5、驳回许某榕的其他诉讼请求。案件受理费88280元（许某榕已预交106850元），由原审三被告负担，在履行上述给付义务时一并向许某榕支付。
本院再审过程中，原审原告许某榕请求维持原审判决。理由除与原审诉状一致外，另认为，许某榕与鼎盛鑫行投资公司签订的《抵押合同》是双方真实意思表示，并在融合公司的配合下办理了抵押权预告登记，《抵押合同》合法有效，其享有抵押权。原审被告鼎盛鑫行投资公司、天韵金沙旅游公司辩称，对原审判决无异议。原审被告豪思佳居装饰公司未答辩。第三人融合公司述称，原审判决认定许某榕对攀枝花市西区玉泉广场101号房屋（以下简称诉争房屋）享有抵��权错误，请求撤销原审判决第四项。理由是：1、鼎盛鑫行投资公司无权处分诉争房屋。该房的所有权属于融合公司，融合公司与鼎盛鑫行投资公司签订《商品房买卖合同》后，虽进行了预购商品房预告登记，但并不意味着所有权的转移。且因鼎盛鑫行投资公司未按合同约定支付任何款项，双方又签订协议解除了该《商品房买卖合同》。攀枝花市西区人民法院就融合公司诉鼎盛鑫行投资公司商品房买卖合同纠纷一案所作民事判决书确认了前述事实，并已判令鼎盛鑫行投资公司协助撤销诉争房屋的预告登记。2、许某榕与鼎盛鑫行投资公司签订的《借款合同》和《抵押合同》是虚假无效合同。《借款合同》和《抵押合同》约定用于抵押的诉争房屋，其权利来源于备案号为38622的《商品房买卖合同》，而该合同已解除，合同备案也已被撤销，故《借款合同》《抵押合同》��约定的抵押权没有真实有效的权利来源依据，其设定的抵押权亦没有法律效力。3、攀枝花市房管局就诉争房屋出具的32-0247《证明》实质不是抵押登记，而是预购商品房抵押权预告登记，原判仅凭32-0247《证明》就确认许某榕享有抵押权，侵害了融合公司的合法权益。4、有新的证据证明，攀枝花市房管局已撤销了诉争房屋的抵押权预告登记，32-0247《证明》已经没有任何效力。
原审原告许某榕为支持其关于《抵押合同》有效，其享有抵押权的主张出示了以下证据：
1、2010年5月24日鼎盛鑫行投资公司与融合公司所签《商品房买卖合同》，载明：融合公司向鼎盛鑫行投资公司出售诉争房屋，面积2393.03平方米，房价6200万元，付款方式为首付3000万元，剩余房款于2010年6月14日前付清。
2、合同备案号为38622的《商品房买卖（预售）合同备案表》，���为前述证据1所办备案，备案时间为2010年9月15日。
以上证据1、2拟证明，虽《商品房买卖合同》及备案表在办理抵押权预登记前已被撤销，但在2010年10月21日签订《抵押合同》《借款合同》时仍然有效。
3、2010年10月21日许某榕与鼎盛鑫行投资公司所签《抵押合同》，载明：鼎盛鑫行投资公司以诉争房屋（合同备案号：38622）向许某榕提供抵押担保。
4、2010年10月26日鼎盛鑫行投资公司与融合公司所签《商品房买卖合同》，载明：融合公司向鼎盛鑫行投资公司出售诉争房屋，面积2393.03平方米，房价4300万元，付款方式及期限为分期付款，房屋交付时间为2010年10月31日前。
以上证据3、4拟证明，由于合同备案号为38622的《商品房买卖合同》已被撤销，各方协商签订新的《商品房买卖合同》以办理抵押。
5、合同备案号为39143的《商品房买卖（预售）合同备案表》，系为前述证据4所办备案，备案时间为2010年10月26日。
该证据拟证明，该备案号与抵押权预告登记《证明》载明的备案号一致，各方办理抵押即是依据的备案号为39143的《商品房买卖合同》。
6、《关于借款合同委托付款通知》，载明：鼎盛鑫行投资公司委托许某榕将借款1000万元转让郑明英个人账户。
7、《关于借款合同委托付款确认书》，载明：鼎盛鑫行投资公司的法定代表人郑明英同意将1000万元转入其账户。
以上证据6、7拟证明因38622合同备案号已被撤销，2010年10月26日合同备案号为39143的《商品房买卖合同》签订，各方才重新商议借款事宜。
8、2010年10月26日鼎盛鑫行投资公司与许某榕所签《作价协议》，载明：对用于抵押的诉争房屋作价1100万元。
9、2010年10月27日《���购商品房抵押权预告登记约定书》，载明：鼎盛鑫行投资公司与许某榕约定，将购买的诉争房屋作为抵押物贷款1000万元，双方申请办理预购商品房抵押权预告登记。
以上证据8、9拟证明，针对备案号为39143的《商品房买卖合同》，各方重新协商抵押事宜，对以前《抵押合同》进行变更、补充。
10、2010年10月27日《房屋预告登记证明》，载明：鼎盛鑫行投资公司为诉争房屋的预告登记权利人，预告登记业务种类为商品房买卖预告登记。
该证据拟证明，进行该预告登记即是为了办理抵押登记。
11、《房屋他项权利登记申请表》及攀枝花市房屋产权交易登记中心预登记编号为32-0247的《证明》，其中，申请表载明：债务人及抵押人为鼎盛鑫行投资公司，抵押权人为许某榕，权利种类为抵押借款；《证明》载明：西区玉泉广场101号房屋，面积2393.03平方米，权利价值1000万元，预售商品房价值4300万元，合同备案号39143，开发商为融合公司，内容为：经审核抵押双方提供的登记资料后，证明在建工程符合抵押登记规定的条件，准予抵押。待房屋竣工验收后，请于2011年4月30日前完善抵押登记手续，否则将解除预登记。审核人为巫江，出具《证明》时间为2010年10月28日。
该证据拟证明，办理抵押权预告登记提供的《商品房买卖合同》备案号为39143，抵押登记合法有效。
12、《银行卡取款业务回单》，载明：2010年10月28日、29日，许某榕各向郑明英账户转让400万元、600万元。
该证据拟证明，在鼎盛鑫行投资公司、融合公司配合下办理抵押登记后，许某榕才打款给鼎盛鑫行投资公司指定的收款人账户。
13、（2012）攀刑初字第51号刑事判决书，该判决以郑明英犯贷款诈骗罪、诈骗罪，数罪并罚，判处其有期徒刑20年。判决中载明有郑明英对其所欠债务情况的供述，其中：2010年10月份，其向许某榕借款1000万元，提供了攀枝花市西区玉泉广场一楼商铺的买卖合同，并与许某榕、张豪到攀枝花市房管局办理了正规的房屋抵押手续。
该证据拟证明，抵押权预告登记是在融合公司配合下办理的。
14、攀枝花市公安局侦查人员询问王健苏的《询问笔录》，其中王健苏陈述：郑明英因无钱支付购买张豪的玉泉广场1、2、3层的商铺，张豪就介绍我与郑明英认识，找我借钱。据张豪和郑明英说，按合同约定郑明英已经付款3500万元给张豪，现根据合同应再付张豪1000万元，其余款项待张豪办完产权证后付清。后由张豪做担保人，以西区玉泉广场第一层的商铺做抵押，我借了1000万元给郑明英。借款期满后，经多次催促，郑明英付给我700万元。
该证据拟证明，郑明英与融合公司经常的合作方式是由张豪介绍有钱人借款给郑明英，融合公司以玉泉广场房产提供借款抵押担保。本案所涉借款也是这种方式。
15、攀枝花市公安局侦查人员询问张豪的《询问笔录》，张豪陈述：我是融合公司总经理，融合公司与郑明英所拥有公司（天韵金沙旅游公司或者鼎盛鑫行投资公司）签订了一份西区玉泉广场负一楼、一楼、二楼三层商铺的买卖合同，合同价值三层共计6200万元。后来郑明英一直拖欠房款，我多次催促无效后，郑明英主动要求我介绍有钱人借款给她付房款。我就介绍了王健苏、窦田军借钱给郑明英。我和郑明英先后签过好几次合同，我记得有一次合同，是三层楼分别以楼层来签订的（三层楼就签了三份合同），合同签完后郑明英就将一楼整层抵押给许某榕，许某榕借给了郑明英1000万元。
该证据拟证明，融合公司明知本案借款及抵押相关事宜。
16、融合公司出具的《情况说明》，主要陈述鼎盛鑫行投资公司购买融合公司西区玉泉广场大厦第一层、负一层291-3、291-4号商铺签订合同及解除合同的过程。
该证据拟证明，鼎盛鑫行投资公司支付了房款给融合公司，抵押有效。
17、《圆通速递·物流（详情单）》，载明：时间2012年2月17日，收件人为攀枝花市西区人民法院，收件内容为本院（2011）成民初字第473号民事判决。
该证据拟证明，攀枝花市西区人民法院立案审理融合公司提起的诉讼违背了“一事不再理”诉讼原则。
18、《圆通速递·物流（详情单）》，载明：时间2012年5月16日，收件人为攀枝花市房地产管理局、攀枝花市房屋产权交易登记中心，收件内容为本院（2011）成民初字第473号���事判决。
该证据拟证明，攀枝花市房管局2012年8月31日出具的《关于32-0247号〈证明〉的说明》是在本院判决生效之后作出，是无效的。
19、郑明英2013年3月16日出具的《情况说明》，载明：诉争房屋抵押借款的办理，融合公司从始至终知道并同意，其公司负责人张豪和工作人员王琦协助办理了全部抵押手续。
20、鼎盛鑫行投资公司的委托代理人会见郑明英的《会见笔录》，主要内容：2010年10月26日，鼎盛鑫行投资公司与融合公司就诉争房屋所签《商品房买卖合同》是对2010年5月24日所签《商品房买卖合同》的继续和拆分，鼎盛鑫行投资公司共支付3000万元房款。融合公司同意，并由张豪及公司工作人员王琦与许某榕、鼎盛鑫行投资公司共同到房管局办理抵押登记手续。
21、2013年3月16日对攀枝花市房屋产权交易登记中心经办人员巫���的录音资料，主要内容：办理诉争房屋抵押权预告登记手续时，开发商派了人到场。
以上证据19、20、21拟证明，融合公司同意并配合办理了抵押登记。
22、2012年3月27日对攀枝花市房屋产权交易登记中心经办人员巫江的录音资料，主要内容：诉争房屋要办理他项权证，必须要待产权证、国土证办理之后。
该证据拟证明，房屋产权证及土地证尚未办理，就不能办理抵押登记手续，因此，32-0247《证明》规定的“2011年4月30日前完善抵押登记手续，否则将解除预登记”不影响抵押登记的效力。
第三人融合公司为支持其《抵押合同》无效，许某榕不享有抵押权的主张，再审中出示了以下证据：
1、2010年10月21日许某榕与鼎盛鑫行投资公司所签《借款合同》，载明：许某榕向鼎盛鑫行投资公司出借1000万元，鼎盛鑫行投资公司以���购买并付清全款的诉争房屋为借款提供抵押担保。
该证据拟证明，融合公司与鼎盛鑫行投资公司仅办理了房屋买卖预告登记，而未办理产权过户登记，抵押物的所有权属于融合公司，鼎盛鑫行投资公司无权处分该房屋。
2、2010年10月21日许某榕与鼎盛鑫行投资公司所签《抵押合同》，与许某榕出示的证据3一致。
3、2010年10月27日《预购商品房抵押权预告登记约定书》，与许某榕出示的证据9一致。
4、攀枝花市房屋产权交易登记中心预登记编号为32-0247的《证明》，与许某榕出示的证据11中的《证明》一致。
5、合同备案号为39143的《商品房买卖（预售）合同备案表》。与许某榕出示的证据5一致。
以上证据2-5拟证明，许某榕与鼎盛鑫行投资公司申请办理抵押登记依据的商品房买卖合同备案号为38622，而攀枝花市��屋产品交易登记中心办理抵押权预告登记载明的合同备案号为39143，申请内容与审批内容不一致，抵押权预告登记无效。
6、（2012）攀西民初字第56号民事判决书，系融合公司与鼎盛鑫行投资公司商品房预售合同纠纷案所作判决，判令：鼎盛鑫行投资公司协助融合公司到攀枝花市房地产管理局办理诉争房屋预告登记的撤销手续。
7、（2012）攀民终字第394号民事判决书，判决：驳回上诉，维持（2012）攀西民初字第56号民事判决
以上证据6、7拟证明，生效判决已认定鼎盛鑫行投资公司与融合公司的房屋买卖合同解除，鼎盛鑫行投资公司应协助办理预购商品房预告登记的撤销手续。
8、（2012）攀刑初字第51号刑事判决书，与许某榕出示的证据13一致。
该证据拟证明，鼎盛鑫行投资公司与融合公司的一系列房屋买卖行为均系郑���英的犯罪行为。
9、2012年8月31日攀枝花市房地产管理局《关于32-0247号〈证明〉的说明》，主要内容：该局出具的32-0247号《证明》的内容为预购商品房抵押权预告登记，不是在建工程抵押权登记；该局已撤销了关于诉争房屋的预购商品房抵押权预告登记，32-0247号《证明》已经没有任何效力。
该证据拟证明，许某榕办理的抵押权预告登记不属于在建工程抵押权登记，且抵押未经所有权人同意，该抵押权预告登记无效。
10、攀枝花市房地产管理局《关于攀房预西字第00000001号预购商品房预告登记的说明》，主要内容：该局已撤销了诉争房屋的预购商品房预告登记，攀房预西字第00000001号预购商品房预告登记证明已经失效。
该证据拟证明，诉争房屋预购商品房预告登记已被相关行政部门撤销。
再审中，根据许某榕的申请，本院调取了以下证据：
1、诉争房屋办理预购商品房抵押权预告登记的档案材料：《商品房买卖（预售）合同备案表》及《房屋权属登记收件清单》。其中：备案表与许某榕出示的证据5一致，收件清单载明：登记种类为商品房抵押权预告登记，收件名称为X00000001预告登记证，收件日期为2010年11月3日，收件人为巫江。
2、本院调查攀枝花市房屋产权交易登记中心工作人员巫江的调查笔录。巫江陈述：融合公司与鼎盛鑫行投资公司办理诉争房屋买卖合同预告登记后，当天就马上办理了预购商品房抵押权预告登记，融合公司的工作人员都在场。
经质证，对许某榕出示的证据，鼎盛鑫行投资公司及天韵金沙旅游公司均无异议。融合公司的质证意见为：证据1已于2011年7月16日解除，证据2亦被撤销，故均无证明力；证据3系鼎盛鑫行投资公司与许��榕签订，未经融合公司同意，应为无效；证据4、5表明在攀枝花市房管局办理登记的《商品房买卖合同》备案号为39143，而鼎盛鑫行投资公司与许某榕签订《抵押合同》约定的是备案号为38622的《商品房买卖合同》，许某榕申请抵押的行为存在失误；证据6、7、8融合公司均未参与，对其真实性、关联性、合法性无法确认；对证据9签字盖章的真实性无法核实；对证据10的真实性、合法性、关联性无异议，但因鼎盛鑫行投资公司没有支付购房款，该预告登记已被撤销，故无证明力；证据11、12均是许某榕实施的行为，融合公司事后知晓后及时申请撤销了该预购商品房抵押权预告登记，故该证据无证明力；证据13只能证明郑明英的犯罪行为，融合公司及许某榕都是受害人，不能证明融合公司配合办理了抵押权预告登记；证据14的真实性、合法性无异议，但该证言是针对郑明英���嫌诈骗的事实所作陈述，不能以其只言片语作为认定本案事实的依据；证据15、16的真实性无异议，能证明融合公司出具3000万元的收据是因为盛鑫行投资公司要求见到收据后再付款，而实际上并未支付房款，该证据不能证明融合公司知道本案借款而同意抵押；证据17无证明力，攀枝花市西区人民法院处理的是因履行房屋买卖合同导致的纠纷，与本案纠纷不同，不违反“一事不再理”原则；证据18无证明力，抵押权预告登记未征得开发商融合公司同意，本就无效，又未在预告登记后三个月内办理抵押登记，也已失效。因此，攀枝花市房管局撤销抵押权预告登记是正确的。证据19、20系鼎盛鑫行投资公司法定代表人郑明英所作陈述，不能作为证据使用。证据21、22系录音资料，无证据证实被录音人的身份，对其真实性有异议。
对融合公司出示的证据，许某榕的质���意见是：对证据1的真实性有异议，与许某榕出示的《借款合同》不一致；对证据2的真实性有异议，与许某榕出示的《抵押合同》不一致；对证据3的真实性、关联性无异议，该约定即是对《抵押合同》的变更和补充，证明了许某榕出示该证据的主张；证据4、5的真实性、关联性、合法性无异议，证明了许某榕出示该证据的主张；对证据6、7的合法性有异议，该判决对抵押权的有关事实的认定错误；对证据8的真实性、合法性无异议，证明了融合公司配合办理了抵押权预告登记；对证据9的真实性、合法性有异议，许某榕至今未收到撤销抵押权预告登记的决定书，且即使是真实的，因其与本院（2011）成民初字第473号民事判决相悖，也是违法的；对证据10的真实性、合法性有异议，其违反了物权法的规定。鼎盛鑫行投资公司及天韵金沙旅游公司的质证意见是：对证据1-5的��实性、合法性无异议；对证据6、7的真实性、合法性有异议，该判决认定的大量事实是虚假的；证据8尚未发生法律效力，无证明力；对证据9、10的真实性无异议，对合法性有异议，撤销抵押权预告登记及预购商品房预告登记违反法律规定，系滥用权力。
对本院调取的证据，许某榕的质证意见为：对该证据的真实性、关联性、合法性无异议，证明了融合公司同意以诉争房屋抵押并配合办理抵押权预告登记，抵押合同合法有效。鼎盛鑫行投资公司及天韵金沙旅游公司对该证据无异议。融合公司的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但对关联性、合法性有异议，其中《商品房买卖（预售）合同备案表》的编号与许某榕所签《抵押合同》载明的备案表的编号不同，此份备案表不合法；《房屋权属登记收件清单》仅证明攀枝花市房屋产权交易登记中心办理抵押权预告登记是收取了该资料，不能证明融合公司配合办理了该预告登记。证据2系巫江证人证言，其未出庭质证，且由于攀枝花市房屋产权交易登记中心办理抵押权预告登记有错误，该行为与本案存在利害关系，而巫江又系该中心工作人员，亦与本案有利害关系，因此，其证言亦不能作为认定事实的依据。
本院对各方当事人再审中出示的证据审核认为，许某榕出示的22份证据中：证据1、2即5月24日《商品房买卖合同》及38622《商品房买卖（预售）合同备案表》的真实性、合法性各方当事人均无异议，故对其真实性、合法性予以确认，该证据证明2010年5月24日鼎盛鑫行投资公司与融合公司就诉争房屋签订了《商品房买卖合同》，并于2010年9月15日办理了备案号为38622的合同备案，本院予以采信。证据3即《抵押合同》的真实性各方当事人无异议，对其真实性予以确认��该证据证明2010年10月21日鼎盛鑫行投资公司与许某榕签订《抵押合同》，约定以诉争房屋作为1000万元借款的抵押担保，本院予以采信。证据4、5即10月26日《商品房买卖合同》及备案号为39143的《商品房买卖（预售）合同备案表》，各方当事人对其真实性、合法性无异议，故对其真实性、合法性予以确认，该证据证明2010年10月26日，鼎盛鑫行投资公司与融合公司再次签订《商品房买卖合同》并于当日办理了备案号为39143的合同备案，本院予以采信。证据6、7、8即《关于借款合同委托付款通知》《关于借款合同委托付款确认书》《作价协议》的真实性鼎盛鑫行投资公司无异议，且二者与证据12《银行卡取款业务回单》相互印证，具有真实性，能证明许某榕按约出借了1000万元给鼎盛鑫行投资公司，但与《抵押合同》是否有效无关联性。证据9即《预购商品房抵押权预告登记��定书》，融合公司虽对其真实性提出异议，但该证据与《房屋他项权利登记申请表》及预登记编号为32-0247的《证明》相互印证，能证明鼎盛鑫行投资公司与许某榕约定办理抵押权预告登记，故具有真实性，本院予以采信。证据10即《房屋预告登记证明》，各方当事人对真实性、合法性无异议，故对其真实性、合法性予以确认，该证据证明鼎盛鑫行投资公司与融合公司就2010年10月26日所签《商品房买卖合同》办理了预购商品房预告登记，本院予以采信。证据11即《房屋他项权利登记申请表》及预登记编号为32-0247的《证明》，各方当事人对其真实性无异议，故对其真实性予以确认，该证据证明诉争房屋于2010年10月28日办理了预购商品房抵押权预告登记，本院予以采信。证据12即《银行卡取款业务回单》真实、合法，该证据能证明许某榕按约出借借款，但与《抵押合同》是否有效无关联性。证据13即刑事判决书，该判决中郑明英对有关本案借款及与融合公司经理张豪一同到攀枝花市房管局办理抵押手续的供述与许某榕原审出示的《借款合同》以及证据15张豪的证言、本院调查巫江的证言等证据相互印证，能证明鼎盛鑫行投资公司向许某榕借款，并在融合公司在场的情况下办理了预购商品房抵押权预告登记，本院予以采信。证据14即王健苏的《询问笔录》，该证据与证据15张豪的《询问笔录》中陈述的相关事实相互印证，能证明郑明英作为法定代表人对外借款是为了支付融合公司西区玉泉广场大厦一、二、三层商铺的购房款，其中部分借款即是经融合公司总经理张豪介绍认识而借得，本院予以采信。证据15即公安机关对张豪的《询问笔录》，张豪的证言中关于因郑明英无钱支付购买融合公司所有的西区玉泉广场负一楼、一楼、二楼商铺的购房款，张豪介绍有钱人借钱给郑明英，并为借款与郑明英先后签订多份买卖合同，其中一次即是分别以楼层签订了三份合同，合同签完后郑明英就将诉争房屋抵押给许某榕，许某榕借给了郑明英1000万元的整个过程的陈述，与前述证据13、14以及本院调查巫江的证言等证据相互印证，证明融合公司配合办理预购商品房抵押权预告登记的事实，本院予以采信。证据16即《情况说明》虽载明融合公司共收取了郑明英、鼎盛鑫行投资公司、天韵金沙旅游公司2169万元房款，但并未具体写明针对诉争房屋支付的具体款项，故无证明力，本院不予采信。证据17、18即《圆通速递·物流（详情单）》真实、合法，但本院（2011）成民初字第473号民事判决是否寄给攀枝花市西区人民法院及攀枝花市房管局与《抵押合同》是否有效并无关联性，本院不予采信。证据19、20即郑明英的《情况说明》，与证据13刑事判决书中其所作供述的相关内容、证据15张豪证言的相关内容一致，且与本院调查巫江的证言一致，能证明融合公司同意并配合办理预购商品房抵押权预告登记，本院予以采信。证据21、22系录音资料，因无证据证明该录音资料取得的合法性，不能判断被录音对象的具体身份，本院不予采信。对于融合公司出示的10份证据，其中：证据1即《借款合同》，真实、合法，根据前述采信的证据，该合同约定的抵押物系经融合公司同意用于借款抵押，因此，不能证明融合公司关于鼎盛鑫行投资公司无权处分的主张；证据2-5即《抵押合同》《预购商品房抵押权预告登记约定书》、预登记编号为32-0247的《证明》、合同备案号为39143的《商品房买卖（预售）合同备案表》，虽然证据2《抵押合同》载明的房屋买卖合同的备案号为38622，但根据3、4、5证据及许某榕出��的证据4，及本院调取的档案资料，由于鼎盛鑫行投资公司与融合公司又于2010年10月26日签订了《商品房买卖合同》并办理了备案号为39143的合同备案，办理抵押权预告登记亦是提供的此备案合同作为依据，因此，融合公司出示的上述证据均无证明力，不能证明许某榕申请办理抵押权预告登记提供的备案合同与攀枝花市房屋产权交易登记中心出具的预登记编号为32-0247《证明》所载明的备案合同不一致。证据6、7即民事判决书，真实、合法，能证明生效判决判令鼎盛鑫行投资公司协助办理诉争房屋预告登记撤销手续。证据8即刑事判决书真实、合法，但由于该判决并未对鼎盛鑫行投资公司与融合公司的房屋买卖行为作出构成犯罪的认定，故无证明力。证据9即《关于32-0247号〈证明〉的说明》真实，能证明攀枝花市房管局已撤销了诉争房屋的抵押权预告登记。证据10即《关��攀房预西字第00000001号预购商品房预告登记的说明》真实，能证明00000001号预购商品房预告登记已被撤销。对于本院调取的2份证据，其中证据1即档案材料，各方对其真实性无异议，该证据能证明办理抵押权预告登记时，许某榕提供的合同为2010年10月26日的《商品房买卖合同》，本院予以采信。证据2即本院调查巫江的调查笔录，其证言与许某榕出示的证据15张豪的证言及证据13郑明英在其涉嫌诈骗刑事案中相关供述内容一致，能证明办理抵押权预告登记时融合公司在场，本院予以采信。
根据以上采信的证据，本院再审查明的事实除与原审认定的事实一致外，另查明，1、2010年5月24日，鼎盛鑫行投资公司与融合公司签订《商品房买卖合同》，约定：融合公司向鼎盛鑫行投资公司出售诉争房屋，面积2393.03平方米，房价6200万元，付款方式为首付3000万元，剩余房款���2010年6月14日前付清。当日，鼎盛鑫行投资公司未支付任何房款，而融合公司向鼎盛鑫行投资公司出具《收据》一张，载明收到首付款3000万元。同年7月16日，鼎盛鑫行投资公司与融合公司签订《退房协议》，约定：因鼎盛鑫行投资公司未履行付款义务，自双方签订本协议之日起，双方所签《商品房买卖合同》作废，解除双方权利义务关系。同年9月15日，攀枝花市房地产管理局对该《商品房买卖合同》登记备案，合同备案号为38622。10月18日，融合公司与鼎盛鑫行投资公司签订《协议书》，载明：“一、双方一致同意撤销所签订的关于西区玉泉广场大厦项目部分商品房的《商品房买卖合同》及《补充协议》，这些合同于本协议签订之日起作废；二、由于鼎盛鑫行投资公司至今未向融合公司支付任何款项，融合公司给鼎盛鑫行投资公司出具的所有收据（票据）均作废；三、双方于本协议签订之前的所有有关该商品房买卖合同、函件、票据及其他所有书面文件全部撤销作废；四、自双方盖章之日起生效”。同月22日，鼎盛鑫行投资公司与融合公司共同申请攀枝花市房地产管理局撤销了前述《商品房买卖合同》备案表。
同月26日，鼎盛鑫行投资公司与融合公司再次签订《商品房买卖合同》，约定：融合公司向鼎盛鑫行投资公司出售诉争房屋，面积2393.03平方米，房价4300万元，付款方式及期限为分期付款等。同日，双方共同到攀枝花市房地产管理局对此合同办理了备案登记，合同备案号为39143。同月27日，鼎盛鑫行投资公司与许某榕、融合公司共同在攀枝花市房屋产权交易登记中心申请办理诉争房屋抵押权预告登记。次日，攀枝花市房屋产权交易登记中心向许某榕出具合同备案号为39143，预登记编号为32-0247的《证明》。2011年2月28日，融合公司与鼎盛鑫行投资公司再次签订《协议书》解除2010年10月26日所签《商品房买卖合同》，该《协议书》的内容与双方同年10月18日所签《协议书》完全一致。
2、2012年5月7日，攀枝花市西区人民法院就鼎盛鑫行投资公司与融合公司商品房预售合同纠纷案作出（2012）攀西民初字第56号民事判决，判令鼎盛鑫行投资公司协助融合公司办理诉争房屋预告登记的撤销手续。后融合公司向攀枝花市房地产管理局申请办理撤销诉争房屋预购商品房预告登记及抵押权预告登记。同年8月31日，攀枝花市房地产管理局出具《关于攀房预西字第00000001号预购商品房预告登记的说明》，载明：该局已经撤销了关于诉争房屋的预购商品房预告登记，攀房预西字第00000001号预购商品房预告登记证明已经失效。同日，攀枝花市房地产管理局出具《关于32-0247号﹤证明﹥的说明》，载明：该局已撤销了关于诉争房屋的预购商品房抵押权预告登记，32-0247证明已经没有任何效力。
3、2012年7月3日，诉争房屋办理竣工验收备案。
本院再审认为，本案争议的问题是《抵押合同》是否有效，许某榕对诉争房屋是否享有抵押权。现阐述如下：
许某榕与鼎盛鑫行投资公司所签《抵押合同》系双方真实意思表示，房屋所有权人融合公司亦知晓该协议的签订并配合办理了抵押权预告登记，符合《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（五）项关于债务人可以正在建造的建筑物作为抵押的规定，因此，该《抵押合同》合法有效。融合公司抗辩鼎盛鑫行投资公司无权以诉争房屋提供抵押与本院查明的事实不符，其抗辩意见不能成立。
《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。根据此规定，抵押合同有效，抵押权人并不当然对抵押物享有抵押权，还需办理抵押登记方能设立抵押权。本案中，诉争房屋因尚未竣工验收不具备办理抵押登记的条件而办理的抵押权预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，诉争房屋办理抵押权预告登记后，在竣工验收具备了办理抵押登记条件之日起三个月内，许某榕可申请办理抵押权登记从而设立抵押权。但由于融合公司与鼎盛鑫行投资公司2010年10月26日解��了房屋买卖','2018-09-24
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