云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)云23刑再1号
原公诉机关禄丰县人民检察院。
原审上诉人(一审被告人、二审上诉人)马全才，曾用名马全财，男，回族，甘肃省康乐县人，小学文化，农民，曾因犯运输毒品罪于1997年1月3日被楚雄彝族自治州中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，于2011年12月27日假释。因本案于2014年10月16日被禄丰县公安局刑事拘留，同月29日被禄丰县公安局逮捕，现押于禄丰县看守所。
禄丰县人民检察院指控被告人马全才犯运输毒品罪一案，禄丰县人民法院于2015年4月8日作出(2015)禄刑初字第14号刑事判决，本院于同年6月11日作出（2015)楚中刑终字第70号刑事裁定，撤销原判，发回重审。禄丰县人民法院重审后，于2015年9月2日作出(2015)禄刑初字第69号刑事判决，本院于2016年2月14日作出（2015）楚中刑终字第114号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，本院又于2016年2月22日作出（2016）云23刑监1号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。楚雄州人民检察院检察员朱永君、吴有为出庭履行职务。原审上诉人马全才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
禄丰县人民法院一审认定，2014年10月15日，被告人马全才在禄丰县广通火车北站准备乘车到宝鸡时，从其随身携带的水泥密封的银鹭八宝粥罐中查获毒品可疑物，经鉴定毒品可疑物中检出海洛因成分，净重36克。
另查明，被告人马全才曾因犯运输毒品罪，于1997年1月3日被楚雄州中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；服刑期间于2001年6月21日经云南省高级人民法院裁定减为有期徒刑二十年，剥夺政治权利期限改为十年;2003年5月8日、2005年11月7日、2007年11月7日、2009年5月10日经云南省昆明市中级人民法院四次裁定共减刑六年四个月。2011年11月7日云南省昆明市中级人民法院裁定对其准予假释，剥夺政治权利十年不变。假释考验期自2011年12月27日起至2015年2月20日止。
上述事实，有经当庭举证、质证和认证的户籍证明、身份证、检查笔录、扣押笔录、扣押清单、物证照片、提取检材笔录、楚雄州公安司法鉴定中心理化检验鉴定报告、辨认笔录及照片、被告人马全才的供述及辩解等证据予以证实。
上述证据经质证，被告人马全才提出其供述是在警察的刑讯逼供下交待的，不是事实，认为其在公安机关所作的供述是非法证据，应予排除。对其它证据及所证明的事实无异议。
针对被告人提出的非法证据问题，公诉机关补充提交了以下证据:
1、昆明铁路公安处广通北站派出所情况说明；
2、证人周明、段贵全证言；
3、广通派出所讯问室照片、火车站安检口、检查发现马全才携带可疑物品地点的照片，证实经实地查看，安检口可以清楚地反映安检情况。
4、火车站民警罗爱民、孟小平出具的抓获经过；
5、禄丰县看守所出具的体格检查表，证实2014年10月16日，禄丰县看守所医生杨立昌对马全才进行体检未发现有伤；
6、禄丰县看守所诊疗记录，证实马全才入所体检时未反映受伤，入所后也没有治伤记录；
7、证人李彩能证言，证实其见证了公安民警取证的过程，民警没有刑讯逼供；
经质证，被告人马全才及其辩护人对以上证据均不认可。一审法院认为，以上证据来源合法，客观真实，并与本案相关联。综合证实了公安民警是根据广通火车北站安检员情报查缉到被告人马全才有运输毒品的嫌疑，并当场从其随身携带的物品中查出毒品。被告人自已也始终供认公安民警查出毒品的水泥墩是其随身携带的，并且对盗窃水泥、沙子浇筑水泥墩的地点、封装密封毒品的房间进行了指认，所供述的毒品性状、包装、密封方式与公安民警查获的一致，其在侦查阶段的供述与在案的其无异议的其它证据之间能相互印证。经庭审调查被告人也未提供侦查人员对其刑讯逼供的线索或证据材料。被告人辩解的公安民警对其刑讯逼供，其在公安机关的供述为非法证据，应予以排除的意见无任何证据，也与查明的事实不符，不予采纳。被告人在侦查阶段的三次供述基本内容一致，并且能与其他证据相互印证，并无任何证据证实侦查人员对其有刑讯逼供行为，对上述证据的效力及所证明的案件事实予以确认。
禄丰县人民法院一审认为，被告人马全才明知是毒品海洛因而运输，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人马全才犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于被告人马全才在庭审中提出的“公安机关查获的其携带的水泥墩是其捡的，其不知道里面藏有毒品，其没有运输毒品的故意及其在公安机关的供述是在警察刑讯逼供下编造的，不是事实”的辩解意见，无任何证据证实，也与查明的事实不符，不予采纳。被告人及其辩护人提出的应定非法持有毒品罪，其属坦白，有悔罪表现，应从轻处罚的意见，无事实和法律依据，不予采纳。被告人马全才因犯运输毒品罪被判过刑，现又犯运输毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，且与被告人的罪刑相适应，予以采纳。被告人提出的量刑意见与法律规定不符，不予采纳。同时，被告人马全才在假释考验期内又犯新罪，应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。根据被告人马全才的犯罪事实、情节、社会危害后果、认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十四条、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款之规定，禄丰县人民法院一审判决:一、撤销云南省昆明市中级人民法院(2011)昆刑执字第19982号刑事裁定书对罪犯马全才的假释。二、被告人马全才犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年五个月，并处罚金人民币二万元，与前罪尚未执行的余刑有期徒刑三年一个月零二十五日，剥夺政治权利七年二个月零十日并罚，总和刑期十六年六个月零二十五日，剥夺政治权利七年二个月零十日，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利七年二个月零十日，并处罚金人民币二万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月16日起至2029年10月15日止;剥夺政治权利的期限从本罪的主刑有期徒刑执行完毕之日起计算，附加剥夺政治权利的效力适用于主刑执行期间。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳)。三、查获的毒品海洛因36克予以没收。
本院原二审裁定认定的事实与一审相同。原二审裁定认为，被告人马全才明知是毒品海洛因而运输的行为构成运输毒品罪。被告人马全才因犯运输毒品罪被判过刑，在假释考验期内又犯新罪，应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚;被告人马全才的行为同时构成毒品再犯，依法应从重处罚。被告人马全才上诉提出的“公安机关查获的其携带的水泥墩是其捡的，其不知道里面藏有毒品，其没有运输毒品的故意及其在公安机关的供述是在警察刑讯逼供下编造的，不是事实”的上诉理由，原审法院在审理时已就此作了审理，其所提理由无任何证据证实，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，本院二审裁定:驳回上诉，维持原判。
本院再审开庭审理时，出庭检察员发表出庭意见，认为
本案原一审判决、二审裁定认定事实清楚，证据充分，但量刑部分因适用法律错误，导致量刑不当，建议法院根据法律规定依法纠正。
原审上诉人马全才在再审庭审中辩称，2014年10月15日，民警从其携带的水泥墩里查出毒品是事实，但该水泥墩是其在树林里捡到的，不知道里面有毒品，其行为不构成运输毒品罪。其在公安机关的供述是被刑讯逼供后编造的。至于原被四次减去的刑期不计入已执行的刑期，其不知道是否有这方面的规定。请求依法判处。
经再审审理查明的事实和证据与原一、二审审理查明的事实、证据一致，本院再审予以确认。
本院再审认为，本案中，原审上诉人马全才明知是毒品海洛因而运输的行为已构成运输毒品罪。原审上诉人马全才曾因犯运输毒品罪被判过刑，在假释考验期内又犯新罪，应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚;原审上诉人马全才的行为同时构成毒品再犯，依法应从重处罚。原审上诉人马全才在再审中称“民警从其携带的水泥墩里查出毒品是事实，但该水泥墩是其在树林里捡到的，不知道里面有毒品，其行为不构成运输毒品罪。其在公安机关的供述是被刑讯逼供后编造的”辩解理由，原一、二审已就此作了审理，其辩解理由无任何证据证实，不予采纳。原审上诉人马全才自2001年6月21日经云南省高级人民法院裁定减为有期徒刑二十年至2011年12月27日被假释之日止，其实际服刑有期徒刑十年六个月六日，剩余刑期九年五个月二十四日（含先后四次裁定共减刑六年四个月、假释后未执行的余刑三年一个月二十四日）。根据最高人民法院法(2012)44号《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》关于“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期”的规定，原判在对原审上诉人马全才实行数罪并罚时，未将原对马全才四次减去的有期徒刑六年四个月计入总和刑期并罚，且对原审上诉人马全才假释后的余刑及剥夺政治权利的期限计算错误，导致适用法律错误，量刑不当，罪刑不相适应，应予纠正。
综上所述，原一、二审认定事实清楚，但适用法律错误，判处不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第三百五十六条、第六十四条、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、撤销本院（2015）楚中刑终字第114号刑事裁定和禄丰县人民法院（2015）禄刑初字第69号刑事判决；
二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2011）昆刑执字第19982号刑事裁定书对罪犯马全才的假释；
三、原审上诉人马全才犯运输毒品罪，判处有期徒刑十三年五个月，并处罚金人民币二万元，与前罪没有执行的刑罚有期徒刑九年五个月二十四日、剥夺政治权利十年并罚，总和刑期二十二年十个月二十四日，剥夺政治权利十年，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利十年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月16日起至2032年10月15日止；剥夺政治权利期限从本罪的主刑有期徒刑执行完毕之日起计算，附加剥夺政治权利的效力适用于主刑执行期间。罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳）；
四、查获的毒品海洛因36克予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文先
审 判 员 刘亚丽
代理审判员 余红萍
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 乔艳霞