＼n山东省龙口市人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2011）龙商初字第389号＼n原告：龙口恒远机电有限公司。＼n法定代表人：刘培江，总经理。＼n委托代理人：陈泉泰，山东鲁通律师事务所法律工作者。＼n委托代理人：王积刚，山东鲁通律师事务所律师。＼n被告：孙继加，男，汉族，居民。＼n委托代理人：孙永斌，山东平直律师事务所律师。＼n原告龙口恒远机电有限公司与被告孙继加承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人陈泉泰、被告孙继加及其委托代理人孙永斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。＼n原告诉称：2007年3月原被告口头协议建立承揽加工合同，双方按与其他协作单位的交易习惯约定了加工刹车盘的加工费，加工刹车盘下脚料铁沫的回收方式及加工刹车盘的成品率等内容。至2007年10月29日，被告累计欠应回收的铁沫41.33吨，另有174个（废品数量273个减去约定合理废品数99个），加工成废品未予交回，给原告造成了损失6122.17元及欠7个刹车盘没有交回。现请求法院依法判令1、被告返还原告铁沫41.33吨，原告按照800元／吨向被告支付回收款。如不能向原告返还铁沫，由被告向原告赔偿64527元（41.33吨＊（2700元-800）-17.5＊800）。2、被告赔偿原告因加工成废品（超过约定废品率部分）造成的原告损失6122.17元。3、被告返还尚欠原告的半成品7个，不能返还按每个42.09元赔偿，计款294.62元。上述1-3项合计人民币70943.79元，减去原告应支付给被告的加工费10902元后，请求被告给付原告铁沫款60041.79元。＼n审理中，原告进一步明确并变更了诉讼请求，撤回了原诉讼请求的第二项及第三项。请求法院依法判令：1、被告返还铁沫37.09吨，原告按照800元／吨向被告支付回收款并按照0.3元／个支付被告加工费或者赔偿原告应回收的铁沫款46599元（具体计算方式为：（2700元-800元）×37.09吨-（800元×17.50吨）-0.3元×32908个）。2、诉讼费由被告承担。＼n被告孙继加辩称：原告的诉讼请求缺少法律依据及事实。所谓的因加工承揽所产生的铁沫价值应归被告所有，在双方没有约定的前提下，原告没有理由以其与其他人之间的约定来与被告强行交易，所以请求法院驳回原告的诉讼请求。＼n经审理查明：2007年2月25日至2007年10月11日期间，原告提供毛坯由被告进行加工刹车盘的粗加工（加工成半成品件），双方之间没有签订书面合同。庭审中，经双方对账，该承揽合同履行期间，被告自原告处共拉走毛坯32703个，共计为361.92吨。加工完成后，被告交付了原告加工件32703个，共计294.52吨。2007年7月16日至2007年9月30日，被告孙继加向原告交回了铁沫共计17.5吨。庭审中，原告提交的标注有“不回收铁沫”的出库单的毛坯的重量为39.89吨，标注“不回收铁沫”的入库单的半成品（加工件）的重量为29.35吨。＼n原告为证明自己的主张，还向法庭提交的证据以及被告对证据的质证意见为：＼n1、原告单位的原生产厂长韩波、原告单位外协单位唐居龙、史其义、王进卫书证各一份；原告与外协单位北马镇呼栾村于吉祜、龙口纱布厂王伟、北马包修一的加工协议；原告与以上外协单位交易时的原始账页，证明原告与所有外协单位均约定粗加工的加工费为0.3元／件，所出铁沫扣除3%的损耗后，由原告按照800元／吨全部回收。对此，被告认为，韩波的书证对原被告双方争议的事实无任何证明效力，同时就其内容而言，上边并没有提到被告方，其表述的内容与本案无关联性，且按照法律规定，对证人证言证人必须出庭作证并接受当事人双方的质证才有可能发生证据效力，所以该份证据对本案没有证明效力。对于原告外协单位唐居龙、史其义、王进卫的书证，被告认为，该证据为证人证言，证人证言按照法律规定必须证人出庭并接受双方当事人的质证才有可能发生证据效力。原告与证人之间的约定，并不代表原被告之间也有这样的约定，即使该约定系真实的，也不能按照原告与证人之间的约定让被告来承担义务。所以该三份证据形式不合法，对本案没有证明效力。对于原告与外协单位北马镇呼栾村于吉祜、龙口纱布厂王伟、北马包修一的加工协议，该证据从形式上看为复印件，不是原件，不能作为证据使用，因此该证据不具备证据应有的效力，只是原告与于吉祜、王伟、包修一之间的协议，只能约束原告和于吉祜、王伟、包修一，并不能约束协议之外的本案被告。对于原告提交的账页，系原告方的单方账页，被告不懂财务，原告方账页所记载的相关信息完全是原告方的单方行为，无论对错真假，被告方对其均不负责任，对被告方无约束力，被告不认可。＼n2、龙口市荣铧机械配件有限公司、龙口市佳隆铸造有限公司、龙口市奥达汽车配件有限公司证明各一份以及原告2007年11月26日自龙口海盟机械有限公司购进铁沫的出库单、入库单，证明在2006年-2007年期间上述单位对外收购、销售刹车盘粗加工铁沫的单价为2650元／吨至2750元／吨。对此，被告认为，原告提交的三个单位的证明仅加盖公章，证明效力并不够，要有营业执照、组织机构代码。同时该三份证据证明的时间段以及价格区间完全一致，是不可能的，被告认为该三个单位所证明的事实既不真实也不负责任，如果真有铁沫的收购及买卖业务，应当向法庭提供他的经营账册以及收购铁沫的相关凭证，否则，三个企业有着各自的经营条件和背景，他们对铁沫的价格表述的不可能完全一致。在本案中没有借鉴作用。对于龙口海盟机械有限公司购进铁沫的出库单被告不予认可，没有真实性可以参考。＼n3、龙口佳龙铸造有限公司、龙口奥达汽车配件有限公司2007年外协规定的复印件，证明当时铁沫回收价格及损耗率等方面的规定是当时龙口市场的统一交易习惯。对此，被告认为，该证据从形式上看是复印件，不具有证明的效力；从内容上看，该规定不一定能够约束外协单位，既然是规定就不是交易习惯。＼n4、原告与其他外协单位回收铁沫的入库单和过磅单，证明原告同所有外协单位（包括签订合同和没有签订合同的）都是按照该办法执行。对该证据，被告认为，该单据如果真实，只能证明原告和该单据的当事人发生的业务，该单据所载明的事实，与本案无关联性，更不能约束被告。＼n此外，原告在庭审中，还提供了证人陈某出庭作证，证明原被告双方当时口头约定的回收铁沫以及铁沫的价格等问题。证人陈某陈述，其是原告单位的过磅员，具体负责毛坯的过磅、半成品的过磅以及回收铁沫的过磅。在2006年进入原告单位工作时，2007年初其看见原告单位打印的协议让其他外协单位签订，所有加工单位加工盘回收铁沫，回收的单价为800元／吨，加工盘加工费为0.3元／个。其只知道是原告单位的规定，对其他外协单位有无例外其不清楚。＼n另外，庭审中，被告陈述，因为加工承揽期间其是用数控干粗加工，对加工费的市场价是多少不清楚。2007年3月被告进行加工期间的铁沫的市场价格为2200元／吨-2300元／吨，逐渐涨到2007年10月份的2600元／吨-2700元／吨，根据市场，没有一定的价格。＼n上述事实，由双方当事人的陈述，原告方提交的被告交回铁沫的入库单、过磅单；原告单位的原生产厂长韩波、原告单位外协单位唐居龙、史其义、王进卫书证各一份；原告与外协单位北马镇呼栾村于吉祜、龙口纱布厂王伟、北马包修一的加工协议；原告与以上外协单位交易时的原始账页；龙口市荣铧机械配件有限公司、龙口市佳隆铸造有限公司、龙口市奥达汽车配件有限公司证明各一份以及原告2007年11月26日自龙口海盟机械有限公司购进铁沫的出库单、入库单；龙口佳龙铸造有限公司、龙口奥达汽车配件有限公司2007年外协规定的复印件；原告与其他外协单位回收铁沫的入库单和过磅单，证人陈某的证人证言等证据在卷佐证。＼n本院认为：根据原告提交的被告孙继加向原告交付部分铁沫的入库单及过磅单以及原告单位的账目中有关被告交付铁沫的账目记录，可以看出被告孙继加已经向原告交付了部分铁沫，且被告孙继加对此亦予以认可，可见，双方在承揽过程中存在由被告向原告交付铁沫的事实。对于原告提供的其原生产厂长韩波、原告的外协单位唐居龙、史其义、王进卫的书证，虽然韩波、唐居龙、史其义、王进卫未到庭接受质证，但根据原告提交的唐居龙、史其义、王进卫向原告交付铁沫的过磅单以及相关的交付铁沫的账目记录（过磅单与被告孙继加认可的孙继加交付铁沫的过磅单的形式相同）以及原告向唐居龙、史其义、王进卫支付回收铁沫款时三人所出具的收据以及相关账目，可以看出原告虽然未与唐居龙、史其义、王进卫签订书面合同，但唐居龙、史其义、王进卫均在向原告交付铁沫后，原告均是按照800元／吨向其支付回收的铁沫款。根据原告与外协单位北马镇呼栾村于吉祜、龙口纱布厂王伟、北马包修一的加工协议以及于吉祜、王伟向原告交付铁沫的账目记录以及原告向于吉祜、王伟支付铁沫款的收据，可以看出对于有加工协议的外协单位，均是在外协单位向原告交回铁沫后，原告单位按照800元／吨向外协单位支付铁沫款。综上，可以看出，原告的加工单位均是在向原告交付铁沫后，由原告按照800元／吨向加工单位支付回收的铁沫款。因此，韩波、唐居龙、史其义、王进卫的书证中陈述的关于铁沫回收的事实及回收价格与被告向原告交付铁沫的事实以及唐居龙、史其义、王进卫交付铁沫的过磅单、相关账目、收到铁沫款的收据相符；原告提交其与外协单位北马镇呼栾村于吉祜、龙口纱布厂王伟的加工协议的约定中关于铁沫的回收的事实以及回收价格亦与于吉祜、王伟向原告交付铁沫的过磅单、相关账目、收到铁沫款的收据相符，因此，被告主张在双方没有约定加工费的前提下，双方以口头约定将加工刹车盘所产生的铁沫作为被告的收益，被告拥有铁沫的所有权的事实，本院不予采信。本案的加工材料系原告提供，被告没有提交证据证明加工过程中产生的铁沫应归其所有系双方的约定，也没有提交证据证明加工产生的铁沫归其所有系交易习惯，原告提交的证据的证明力大于被告提交的证据。根据庭审查明的事实及加工协议的约定，被告作为原告的外协加工单位应该亦适用上述原告与其他外协单位的加工承揽的各项约定，即进行粗加工的加工费为0.3元／个、加工过程中产生的铁沫扣除损耗3%以后，由原告按800元／吨全部回收。因此，原告按照双方的约定请求被告交付尚欠的铁沫或赔偿铁沫损失以及支付给被告加工费、回收的铁沫款符合法律规定，本院予以支持。根据双方审理过程中的对账情况以及原告提交的毛坯的出库单、过磅单、半成品的入库单、过磅单，被告自原告处拉走的毛坯的数量共计为32703个。其中，回收铁沫的毛坯的重量为322.03吨（毛坯的重量361.92吨-不回收铁沫的毛坯的重量39.89吨）；加工后回收铁沫的半成品入库重量为265.17吨（入库半成品的重量294.52吨-不回收铁沫的半成品的入库重量29.35吨），扣除铁沫的3%的损耗，被告应交付给原告的铁沫重量为55.15吨（（322.03吨-265.17吨-（322.03吨-265.17吨）＊3%）），扣除被告已经交付的铁沫17.50吨，被告还应给付原告铁沫37.65吨，原告仅请求被告返还铁沫37.09吨，符合法律规定，本院予以支持。同时，原告应支付被告铁沫的回收款44120元（800元／吨＊55.15吨）。原告还应支付被告加工费共计9810.90元（0.3元／个＊32703个）。对于在被告不能返还铁沫的情况下，被告应赔偿原告铁沫的损失问题，原告提交的龙口市荣铧机械配件有限公司、龙口市佳隆铸造有限公司、龙口市奥达汽车配件有限公司关于2006年至2007年铁沫市场价格的证明，因原告没有提交相应的证明单位收购铁沫的账目及支付铁沫款的付款证据，因此，该证据不足以证明被告加工期间铁沫的市场价格，且双方亦无法重新约定具体的赔偿价格。但是，被告自认其加工期间铁沫的价格自2200元／吨逐渐涨到2700元／吨，因此，本院认为，对被告应赔偿的铁沫的价值按被告加工期间价格的平均价进行赔偿应为合理，因此，在被告不能返还原告铁沫的情况下，被告应赔偿原告的铁沫价值为90870.50元（（2200元＋2700元）／2＊37.09吨），扣除原告应支付给被告的回收铁沫的价值44120元、原告应支付给被告的加工费9810.90元后，被告还应赔偿原告铁沫款36939.60元。对于原告多请求的部分，本院不予支持。综上，根据本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，判决如下：＼n一、被告孙继加于判决生效之日起十日内返还原告龙口恒远机电有限公司铁沫37.09吨，同时原告龙口恒远机电有限公司支付被告铁沫回收款44120元，支付被告加工费9810.90元。＼n二、如被告孙继加不能返还上述铁沫，被告孙继加应赔偿原告铁沫款36939.60元（已扣除原告应支付给被告的铁沫回收款44120元及加工费9810.90元）。＼n三、驳回原告龙口市恒远机电有限公司的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费1300元，由被告孙继加承担758元，原告龙口恒远机电有限公司承担542元。＼n如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。＼n审判长宋玉娟＼n人民陪审员秦万兴＼n人民陪审员唐禄庭＼n二〇一四年一月六日＼n书记员孙晓媛