江苏省东海县人民法院
民 事 判 决 书
(2013)东民初字第2880号
原告李树芳。
委托代理人杨秀娟，江苏天豪律师事务所律师。
被告连云港中墅房地产开发有限公司。
法定代表人王从敬，董事长。
委托代理人甲建林、张军，江苏苍梧律师事务所律师。
原告李树芳与被告连云港中墅房地产开发有限公司（以下简称中墅公司）商品房销售合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员井西华独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨秀娟，被告委托代理人甲建林、张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李树芳诉称，2007年10月12日，原告在被告投资开发的牛山镇富华东路386号富华名都住宅小区，购买该小区2号楼一单元202室作为居住用房，同时决定购买3号车库，单价为1530元/平米，（车库1130元每平方米）。原告根据被告要求支付了5万元首付款。被告向原告出具了收据，收据载明了认购的房号和单价等基本内容，被告承诺正式售房合同待具备售房条件后另行签订。后该工程由于被告资金短缺等原因导致工程停工。2009年初，原告找到被告要求签订正式合同，被告告知原告该房产已被查封，目前不能签订正式合同，只有等待解封后签订。后以再次查封等理由一拖再拖，至今没有签订正式商品房买卖合同。原告认为，双方已形成了事实上的房屋买卖关系，且已构成商品房买卖合同，原告愿意交纳剩余房款。请求判令确认原、被告之间已构成商品房买卖合同，并判令被告履行合同向原告交付富华名都2号楼1单元202室房屋及车库（原告愿意交纳剩余房款）；被告承担诉讼费用。
被告连云港中墅房地产开发有限公司辩称：原告的诉讼请求事实不清，证据不足，请求法院予以驳回。一、原告主张的原被告双方经过协商确定了商品房买卖认购关系，并支付5万元预付款，事实不清，证据不足，适用法律错误；2007年，被告在东海县进行房地产开发，因资金紧张，经与原告协商，原告同意出借5万元给被告作为开发资金使用。若原告愿意购买被告处商品房，则按照当时的市场行情，给以原告1530元/㎡的优惠价格。由此可见，原被告双方之间为借款关系，没有形成商品房预购的买卖关系，原告主张确认认购合同成立，事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应当予以驳回。二、原告主张答辩人以查封为由，一直拒绝签订商品房买卖合同，事实不清，证据不足；原告向被告出借款项以后，表示愿意购买被告处房屋，但是一直没有前往办理手续。被告多次通知原告缴付房款，签订商品房买卖合同。原告均未按期前往。被告已经充分履行了通知义务，因原告放弃其购买房屋的意向。双方之间并未形成预购的买卖关系，也就不存在被告存在违约情形。且被告已充分通知原告前来签订商品房买卖合同，因原告自身原因未签约，被告不应承担相应后果。三、原告主张签订正式的商品房买卖合同并履行合同，显失公平，依法不应予以支持。2007年距离现在已经五年，按照当时的市场价格，且考虑到原告借钱给被告，被告承诺如果原告想要购买，可以按照1530元/㎡的价格出售给原告。因原告的原因，一直没有前往购买，时隔五年，房地产市场的价格已经大幅上涨，如果依然按照1530元/㎡价格出售商品房，显失公平，严重损害被告的利益。综上所述，原告的诉讼请求事实不清，证据不足，适用法律错误，依法不应予以支持。
经审理查明，2007年10月12日，原告李树芳欲购房，经村邻胡某介绍到被告处交款50000元，被告出具收款收据，收据内容如下：“收据交款单位李树芳收款方式现金人民币（大写）伍万元整￥50000收款事由借款2号楼一单元202室1530/㎡车库3#1130/㎡经办人王丽娟2007年10月12日。”
另查明，被告连云港中墅房地产开发有限公司于2007年6月14日成立，从事房地产开发、销售等经营项目。东海县牛山镇富华东路386号富华名都住宅小区系被告开发的楼盘，于2007年12月6日取得商品房预售许可证。
又查明，被告开发的富华名都住宅小区因拖欠相关规费，2008年4月22日，该小区被禁止销售。后被告交清了相关规费，2008年5月5日，涉案小区被恢复了销售。后因为被告又因拖欠农民工工资问题，包括讼争房屋在内6套房屋又被禁售，2012年5月15日，该6套房屋才被恢复了销售。
再查明，2007年，被告不仅同样名为借款实为销售的方式收受原告李树芳的购房款，而且还收取了原告村邻胡某，以及陈周会、刘高等很多人的购房款。2009年3月5日，胡某与被告签订正式商品房买卖合同，其购买系与原告购买的同一栋楼同一单元的三楼，面积一样，即东海县牛山镇富华路386号富华名都2号楼一单元302室，早已交付并已办理房产证。被告出售给陈周会、刘高等人的房屋系2008年2月3日、2008年1月12日签订的正式的商品房买卖合同。原告购买的涉案房屋建筑面积为117.54平方米，储藏间的面积为28.2平方米。
还查明，原告丈夫丁利武因外出务工，应被告要求，丁利武授权委托原告办理相关购房事宜，并在东海县公证处办理委托公证。
原告向被告交款50000元后，2013年2月，原告方打电话给被告方要求被告签订合同，并进行了录音，被告表示签不了。双方仍未签订正式商品房买卖合同，并发生纠纷，诉至本院。富华名都2号楼一单元202室现可正常销售，被告并未出售给他人。
原告曾经于2013年起诉过被告一次，后在法院作出裁判前，申请了撤诉，法院予以了准许。
另，一个不争的事实是近5、6年来，东海县城的房价不断上涨，普遍达到了4500元/平方米以上，即使位置稍偏的，房价也低于4000元/平方米，尤其是多层的楼房价格更高且极少。
上述事实有当事人陈述，原告提供的收款收据、被告营业执照、商品房预售许可证、本院调取的房产部门暂停销售函及通知、证人胡某的证人证言及其购买房产的商品房买卖合同、房产证、委托书及公证书等证据予以证实。
本院认为：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
本案中，被告在未取得商品房预售许可证的情况下，为出售商品房以借款的名义收取原告的款项，并明确了原告欲购买的具体房屋、车库及单价，其实质系商品房认购协议，后被告取得了预售许可，该认购协议有效。根据上述司法解释的规定，原被告双方的主体明确，签订的认购协议所涉商品房、车库的具体房号、单价明确，并且被告以借款的方式收取了原告的部分款项，可以认为原被告签定的认购书具备了商品房买卖合同的主要内容，该定购书构成了商品房买卖合同。
原、被告双方签订的认购协议虽然构成买卖合同，但毕竟不是正式的买卖合同，对于剩余房款、交房时间、交房条件、违约责任等均没有约定，双方应当签订正式的商品房买卖合同。况且，较2007年，现在的房价上涨了约150％以上，按照当时的房价支付剩余的价款显然不公平。本院认为，双方没有能够及时签订正式的买卖合同，确定具体明确的权利义务关系，致纠纷持续多年，对此被告应当承担主要责任，原告应当承担次要责任。首先，被告作为房地产开发企业，在没有取得预售许可证的情况下，变相销售房屋；而原告作为购房人也应当去审查被告的预售资格，但没有证据证明其履行了这一责任，而直接交付了部分房款。其次，2007年12月，被告取得预售许可证后至2008年4月被禁售前，以及2012年恢复禁售前，被告应当及时通知原告签订正式的买卖合同，作为购房人的原告也应当及时找被告交涉，要求签订买卖合同，而不是一味等待，原告提供的证据只能证明其2013年去交涉过。第三，本案所涉房款及车库款共计20余万元，但原告仅支付房款5万元，仅约占总价款的25％。而通常情况下，首付款应当不低于30％且车库需支付全款。故，本院酌定，按照双方原来约定的总价款上浮20％计算总价款为宜。计算结果如下：
双方约定的原总价款211702.20元〔179836.20元（1530元/平方米×117.54平方米），车库价款为31866元（1130元/平方米×28.2平方米）〕，上浮20％即42340.44元。现总价款为254042.64元（211702.20元＋42340.44元），原告已付50000元，尚欠204042.64元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、原告李树芳和被告连云港中墅房地产开发有限公司达成的关于东海县牛山镇富华东路386号富华名都2号楼一单元202室的商品房、3号车库的认购书依法构成商品房买卖合同。
二、被告连云港中墅房地产开发有限公司于本判决生效后十日内将上述商品房及车库交付给原告李树芳。
三、原告李树芳给付被告剩余购房款及车库款204042.64元，于本判决生效后十日内付清。
案件受理费3500元，由原告负担500元，被告连云港中墅房地产开发有限公司负担3000元（已由原告垫付，被告于本判决生效后10内给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时自提交上诉状之日起七日内，向本院预交上诉案件受理费3500元。收款人：连云港市中级人民法院，开户行：连云港市农行苍梧支行，帐号：44×××94，也可到农行东海县支行营业厅缴纳。先到本院立案庭开具交款票据，然后到上述指定银行交款，交款后将票据交至本院立案庭。
审判员 井西华
二〇一三年十二月三十一日
书记员 霍学聪
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
（一）、《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。……
（二）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。
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