湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘06民终840号
上诉人（原审原告）：苏杭菊，男，汉族，1969年5月27日出生，住所地湖南省平江县。
委托诉讼代理人：朱盛金，岳阳市民权法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：曾建红，男，汉族，1973年4月24日出生，汨罗市人，住所地汨罗市。
被上诉人（原审被告）：谢峰，男，汉族，1982年2月27日出生，汨罗市人，住汨罗市。
被上诉人（原审被告）：周金龙，男，汉族，1976年1月25日出生，岳阳市人，住所地岳阳市楼区。
上诉人苏杭菊因与被上诉人曾建红、谢峰、周金龙劳务合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2017）湘0681民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏杭菊及其委托诉讼代理人朱盛金，被上诉人曾建红、谢峰、周金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人苏杭菊上诉请求：撤销一审判决，依法改判并由三被上诉人承担全部诉讼费。事实和理由：1、曾建红是与苏杭菊签订《解除抚志工地劳务合约》（以下简称合约）的合同相对人，应当履行合约约定的义务。2、曾建红与苏杭菊签订合约的协商过程都与谢峰进行了电话沟通，苏杭菊有理由相信曾建红签订合约的行为构成对谢峰的表见代理。3、一审法院认定谢峰、周金龙与苏杭菊的劳务合同关系，应判决周金龙、谢峰履行劳务合同责任。4、2016年底，谢峰、曾建红与苏杭菊口头陈述苏杭菊完成了25000多立方的工程量。与曾建红签订合约的结算金额是以此为计算依据，再减少了一部分钱款所得的数值。5、苏杭菊向谢峰出具11万元的借条，实际只拿到108400元现金，谢峰还应支付1600元。
被上诉人曾建红答辩称,曾建红与苏杭菊签订《解除抚志工地劳务合同》时，曾建红是代理人身份，但没有得到任何人的授权。签解除劳务合同时，曾建红不清楚工程总量有多少，以苏杭菊所称的工程量计算工程款。一审判决正确，请求予以维持。
被上诉人谢峰答辩称,曾建红将苏杭菊介绍给谢峰去进行抚志的爆破工程，其没有委托曾建红给苏杭菊打欠条。苏杭菊写的收到11万元的收条，实际谢峰只向苏杭菊支付了108600元，这笔钱是谢峰在周金龙处结账领到的。一审判决正确，请求维持原判。
被上诉人周金龙答辩称,谢峰是找其接的抚志爆破工程，谢峰、曾建红怎么同苏杭菊认识的其不清楚。曾建红从未在工地上管理过事情，周金龙与苏杭菊之间既没有劳务关系也没有任何债权债务关系。工程总量是土方队测量出来的，苏杭菊最多只完成了7000方的工程量，苏杭菊自称完成了2万多方的工程量是无稽之谈。现在苏杭菊已领了11万多元的工程款，已经是超领了工程款，不可能再给5.5万元。一审判决正确，请求维持原判。
苏杭菊向一审法院起诉请求：1、判令曾建红、谢峰、周金龙支付所欠苏杭菊劳务费55000元并自2017年3月10日给付每天违约金300元至起诉之日起共20000元，并支付至实际履行日止的违约金。
一审法院认定事实：2016年9月谢峰要曾建红给其介绍修路爆破人员去，曾建红将苏杭菊介绍给谢峰，苏杭菊与谢峰双方口头达成协议，由苏杭菊带人去湘西永顺抚志镇进行修路爆破工程，劳务费按立方计算。2016年9月至2017年1月苏杭菊在谢峰处总计领取劳务费110000元，并向谢峰出具一张支取劳务费110000元的借条。2017年3月苏杭菊撤离工程，谢峰请求曾建红到苏杭菊家里了解情况，在没有谢峰授权的情况下与苏杭菊签订了《解除抚志工地劳务合约》，合约约定：一、苏杭菊退出湘西永顺抚志爆破劳务工程，由曾建红支付支付苏杭菊现金55000元，工地所有机械设备归曾建红所有，苏杭菊在协议同意签字后再无权向曾建红牵涉抚志爆破工地一切事宜。曾建红在3个月内按月结予苏杭菊余付款，头两个月每月10000元，余款在第三个月付清，逾期按每天300元收取；二、现苏杭菊请的一个师傅经协定后马上退回，由苏杭菊负责；三、以上协议经双方规定，自即日起生效；四、因苏杭菊要求退出，自退出即日起所有后续工程与苏杭菊无关，所有手续与苏杭菊就此终结。曾建红在该合约上签名，并在签名的下方写上一个“代”字，庭审中曾建红认可这个“代”是表示代谢峰所签，其与劳务承包工程没有任何的关系。该协议签订后，曾建红没有按约定向苏杭菊支付劳务费。苏杭菊多次催讨，曾建红拒不支付。
另查明，爆破劳务工程由发包方发包给周金龙，周金龙再将该劳务转包给谢峰。苏杭菊已领取的劳务费部分由谢峰从周金龙处领取后再转给苏杭菊，部分是经谢峰的同意，周金龙直接将劳务费打入到苏杭菊提供的账号或者是支付现金给苏杭菊。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、苏杭菊与曾建红是否有劳务合同关系。谢峰和周金龙均认可是周金龙将修路的爆破工程劳务转包给谢峰，再由谢峰将该工程再次转包给苏杭菊，曾建红只是苏杭菊与谢峰认识的介绍人，其并没有参与劳务关系的协商过程。庭审查实苏杭菊到的劳务费是通过谢峰进行支付，有的由周金龙代谢峰支付，并由苏杭菊向谢峰出具一张领取劳务费110000元的借条。一审法院认为曾建红没有与苏杭菊进行劳务关系的协商，没有对苏杭菊的劳务过程进行过管理，也没有向苏杭菊支付过劳务费，曾建红与苏杭菊没有劳务关系，曾建红不是劳务合同关系的相对人。二、曾建红与苏杭菊签订的《解除抚志工地劳务合约》是否受谢峰委托，该合约是否有效。苏杭菊与曾建红没有劳务关系，曾建红与苏杭菊签订《解除抚志工地劳务合约》应有劳务实际转包人谢峰的授权。曾建红辩称与苏杭菊签订的《解除抚志工地劳务合约》是代表谢峰所签，但没有提供谢峰的相关授权委托手续，事后谢峰对该合约也没有追认，故对曾建红称其代表谢峰的行为不予认可。依据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分处的，该合同有效”之规定，曾建红系苏杭菊与谢峰劳务关系的介绍人，在没有谢峰授权的情况下与苏杭菊签订《解除抚志工地劳务合约》是一个无权处分行为，该行为侵犯第三人谢峰的合法权益，事后曾建红没有取得处分权，谢峰也没有对《解除抚志工地劳务合约》进行追认，一审法院认为该合约为无效合同。综上所述，曾建红与苏杭菊没有劳务关系，其与苏杭菊签订的《解除抚志工地劳务合约》是无权处分行为，侵犯了他人权益，该合约无效，故对苏杭菊依据该合约诉请曾建红支付劳务费不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十六条，《最高人民法院〈关于中华人民共和国民事诉讼法的的解释〉》第九十条之规定，判决：驳回苏杭菊的诉讼请求。本案案件受理费1675元，由苏杭菊承担。
本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。对二审争议的事实，本院认定如下：《解除抚志工地劳务合约》的内容为“经双方协商条件如下：一、苏杭菊包抚志爆破工程，现全场退出，经双方协定，由甲方再付现金伍万伍仟元给予乙方苏杭菊，工地所有机械设备归甲方所有，乙方同意经签字后再无权向甲方牵涉抚志爆破付款，头两个月每月1万，余款在第三个月付清，逾期按每天300元收取。二、现乙方请的一个师傅经协定后马上退回，由乙方负责；三、以上协议经双方规定，自即日起生效；四、因乙方要求退出，自退出即日起所有后续工程与乙方无关。所有手续与苏杭菊就此终结。甲方签字：曾建红（代）乙方签字：苏杭菊2017年3月10日。”该份合约的乙方明确为苏杭菊，甲方为何人指代不明，由曾建红代签。谢峰与曾建红共同向一审法院出具材料陈述，以上合约的签订经过是：因工地爆破进度缓慢跟不上土方队，周金龙打电话要求谢峰确定工地情况，谢峰要曾建红到平江找苏杭菊落实此事，苏杭菊当着曾建红的面表态工地不干了，要求谢峰补几万元钱，谢峰打电话给周金龙，周金龙说工地未结算，做多少事以工地结算为准。苏杭菊得知情况后找曾建红要钱，没钱就打欠条。曾建红打电话给谢峰，谢峰再打电话给周金龙沟通。最终，曾建红打电话给谢峰，并把电话交给了苏杭菊，谢峰与苏杭菊说明了曾建红只是介绍人，打了欠条也不负法律责任，一切以工地结算为准，若苏杭菊一定要曾建红打欠条就让曾建红打欠条，跟工地结算无关。由此，曾建红与苏杭菊签订合约。曾建红在一审期间明确表示其在合约上的签字，是代表周金龙与苏杭菊协商，是代周金龙签字，约定的金额应当由周金龙支付。二审期间，曾建红改称其签字代表甲方，并不代表任何一个人，签合约时，曾建红给谢峰打过电话，谢峰说如果方量有2万多方，合约上的金额就应当支付。周金龙认可苏杭菊在工地上的所有机械设备最终归周金龙所有。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为曾建红与苏杭菊签订的《解除抚志工地劳务合约》中约定的应当由甲方履行的合同义务应当由谁承担，应如何承担。本案中，双方签订合约后，苏杭菊依约退出了抚志工地，留下了自购的所有机械设备，退出了爆破工程，全部履行了合约中约定应当由乙方履行的合同义务，但甲方义务无人履行。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”本案中，曾建红代甲方与苏杭菊签订合同，苏杭菊明知曾建红是代理人身份，根据法律规定，该合同直接约束委托人甲方与苏杭菊，至于甲方指代何人，甲方义务应由谁履行，本院分析如下：现认定甲方为谢峰的理由是：1、谢峰自认其委托曾建红去平江与苏杭菊了解情况，落实爆破工程实施事宜；2、曾建经与苏杭菊谈判过程中，就谈判事项曾建红向谢峰进行了报告；3、苏杭菊出具其已从湘西永顺抚志工地共支11万元的借条给谢峰。现认定甲方为周金龙的理由是：1、曾建红曾明确表示其为代理周金龙与苏杭菊签合约；2、苏杭菊进行的爆破工程实际承包人为周金龙，苏杭菊退出工地后，亦由周金龙完成剩余工程；3、合约中约定“工地所有机械设备归甲方所有”，事实上，合约所指的机械设备最终归周金龙所有。现认定甲方为谢峰与周金龙两人的理由除以上六点外，另有签订合约过程中，曾建红打电话向谢峰报告，谢峰向周金龙报告，最终由曾建红签订合约。故应当认定甲方为谢峰与周金龙，甲方义务应由谢峰与周金龙共同承担责任、共同履行义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”本案中，双方约定的违约金为每天300元，以本金55000元为基数，利率达到月利率16.36%，属于约定的违约金过高，本院予以调整为按银行同期贷款利率计算违约金。上诉人苏杭菊的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实欠清，适用法律有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条及综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省汨罗市人民法院（2017）湘0681民初1878号民事判决；
二、谢峰、周金龙向苏杭菊支付55000元，并以55000元为基数，自2017年9月27日起至实际清偿日止按中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算违约金。
三、驳回苏杭菊的其他诉讼请求。
上述应当支付的款项，限谢峰、周金龙在判决书生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1675元，由上诉人苏杭菊负担；二审案件受理费1675元，由被上诉人谢峰、周金龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 芬
审 判 员 赵顺容
代理审判员 张 兰
二〇一八年六月二十日
书 记 员 王 楠
因曾建红是甲方的代理人身份明确，而甲方是谁指代不明，故应由不曾建红
曾建红与苏杭菊谈判过程中向谢峰打电话请示。
根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”本案中，曾建红在没有得到被代理人授权的情况下，与苏杭菊签订合同，应由行为人曾建红承担责任。但该合同关于违约金的约定每天300元，根据本金55000元计算资金占用利息达到月息16%，属违约金约定过高，本院予以调整为按中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金。至于曾建红是否可以向他人追偿，可另行主张权利。上诉人苏杭菊的上诉理由部分成立，本院对其合理部分，予以支持。
苏杭菊案
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
二审庭审中，谢峰，，，，本案中，，，应当承担本案所涉合同的约定义务。