浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙01民终2694号
上诉人（原审被告）：杭州市江干区维海客运社，住所地：杭州市江干区九堡居民区。
经营者：葛维海。
委托代理人：李ＸＸ、邵东倩，浙江丰国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘军山
委托代理人：洪旭明，浙江卓特律师事务所律师。
原审被告：ＸＸ
上诉人杭州市江干区维海客运社（以下简称维海客运社）因与被上诉人刘军山、原审被告ＸＸ合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民���院（2015）杭江九商初字第459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年3月21日，维海客运社的经营者葛维海与ＸＸ签订营运出租汽车承包经营合同一份，约定葛维海将其所有的车牌号为浙A×××××北京现代牌出租汽车一辆承包给ＸＸ经营，承包期限自2014年2月15日起至2020年10月14日止。合同签订后，葛维海将上述车辆、车辆行驶证以及维海客运社的公章及营业执照副本等材料交付ＸＸ。
2014年4月12日，ＸＸ携带维海客运社的公章、营业执照副本，以维海客运社的名义与刘军山签订营运出租汽车承包合同一份，约定维海客运社将车牌号为浙A×××××北京现代牌出租汽车一辆承包给刘军山经营，承包期限自2014年4月13日起至2015年10月13日止，承包款定额为每月6700���，刘军山应于每月1日前交清，刘军山还应缴纳保证金120000元，合同到期后无息退还；保险费、养路费、车辆管理费由维海客运社承担，其他费用由刘军山承担；任何一方违反合同，应承担违约金20000元。合同签订后，刘军山向被告ＸＸ交付保证金人民币120000元及服务资格证押金人民币5000元，ＸＸ将车辆交付刘军山经营。
2015年10月10日，刘军山以快递方式分别向葛维海以及被告ＸＸ发送通知函，告知合同期限届满，要求两被告退还保证金及服务资格证押金，但均未投妥。后刘军山通过电话告知葛维海，要求葛维海退还保证金及服务资格证押金。
原审法院另查明，涉案车辆仍在刘军山处。现刘军山起诉至原审法院，请求：1、判令维海客运社、ＸＸ退还保证金人民币120000元、服务资格证押金人民币5000元、强制保险金人民币2340元、商业保险金人民币2874元，支付违约金人民币20000元；2、案件诉讼费用由维海客运社、ＸＸ承担。
原审法院认为，维海客运社未尽其对公章的保管义务，将公章交付给ＸＸ使用后未及时收回；而刘军山因ＸＸ携带维海客运社的公章而与其签订合同，刘军山有理由相信被告ＸＸ系代表维海客运社与其签订合同，ＸＸ的行为已构成表见代理，故刘军山与ＸＸ签订合同所产生法律后果应由维海客运社承担。现合同已到期，维海客运社应依约退还刘军山保证金人民币120000元及服务资格证押金人民币5000元。维海客运社如认为ＸＸ系无权代理，可另行向ＸＸ主张权利；但因ＸＸ的行为已构成表见代理，维海客运社以ＸＸ系无权代理作为对抗刘军山诉请的抗辩理由并不能成立。刘军山主张维海客运社支付保险金及违约金的诉请并无合同依据，该院不予支持。刘军山已主张ＸＸ系代表维海客���社与其签订合同，故其主张要求ＸＸ承担相应法律后果的诉请该院亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条之规定，判决：一、维海客运社于判决生效后十日内返还刘军山保证金人民币120000元及服务资格证押金人民币5000元；二、驳回刘军山的其他诉讼请求；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。按规定减半收取的案件受理费人民币1652元，由刘军山负担277元，由维海客运社负担1375元；由维海客运社负担的案件受理费应于判决生效后三日内向该院缴纳。
宣判后，维海客运社不服，向本院提起上诉称：一、维海客运社系本案案外人，非本案诉讼主体。刘军山于2015年10月28日向原审人民法院提起诉讼，原审被告一为ＸＸ，而原审被告二为杭州市江干区维海客运社法定负责人（详见原审民事起诉状），而非维海客运社。因此维海客运社系本案案外人，并非本案诉讼主体。二、即便认定维海客运社系本案诉讼主体，在刘军山未返还车辆及服务资格证的情况下，维海客运社有权行使同时履行抗辩权，暂不退还车辆承包保证金及服务资格证押金。本案中，刘军山要求退还保证金及服务资格证，却未曾向维海客运社表示返还涉案车辆及服务资格证的意愿，反而于2015年10月13日为涉案车辆购买了交强险与商业险，继续使用涉案车辆进行营运。在此前提下，刘军山在未履行返还涉案车辆及服务证的情况下，维海客运社有权拒绝返还保证金及服务证押金。三、刘军山于合同到期后继续使用本案涉案车辆已有近五个月时间，应当向维海客运社交付该期间承包款。四、维海客运社系本案最大受害者，一未收到被刘军山的保证金及押金，二未收回涉案车辆。由维海客运社承担本案法律责任，有失公允。正如原审法院认定的事实，刘军山将保证金120000元及押金5000元以现金形式交付给刘军山，维海客运社未曾收到此笔款项。现如今，涉案车辆又被刘军山无偿占有。综上，请求：1、撤销原审判决，将本案发回原审法院重审或直接改判驳回刘军山的原审诉讼请求；2、案件诉讼费用由刘军山承担。
针对维海客运社的上诉，刘军山答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
针对维海客运社的上诉，ＸＸ未到庭发表意见。
二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。在本院指定的举证期限届满后，维海客运社向本院提交：杭州市运管局���送的短信记录及网上查询单，拟证明一审判决后刘军山仍在驾驶争议车辆，及该车辆的违章情况。刘军山未提交新的证据。
针对维海客运社提交的证据，刘军山认为，对证据没有异议。ＸＸ对该证据没有发表意见。本院认为，刘军山对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点系维海客运社与刘军山之间是否成立营运出租汽车承包合同关系。对此，本院认为，因ＸＸ携带维海客运社的公章等材料与刘军山签订案涉合同，故ＸＸ的行为确系构成表见代理，原审法院据此认定ＸＸ与刘军山签订案涉合同的法律后果由维海客运社承担并无不当。案涉合同第六条第2款约定：“乙方应向甲方缴纳保证金人民币壹拾贰万元，合同到期后无息退还”，现案涉合同已经到期，故刘军山要求维海客运社返还保证金120000元与法有据，本院予以支持。关于服务资格证押金，因双方并未约定服务资格证押金退还的条件，且刘军山陈述押金的作用系保证车辆的违章和事故已经处理，现案涉车辆及有关材料仍在刘军山处，亦无法证明该案涉车辆是否已无违章或事故，故刘军山要求返还服务资格证押金没有依据，本院不予支持。本案因二审出现新的事实，本院予以改判，原审判决不属于错误判决。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市江干人民法院（2015）杭江九商初字第459号民事判决及诉讼费负担部分；
二、杭州市江干区维海客运社于判决生效之日起十五日内向刘军山返还保证金人民币120000元；
三、驳回刘军山的其他诉讼请求。
若杭州市江干区维海客运社未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按规定减半收取的案件受理费人民币1652元，由刘军山负担332元，由杭州市江干区维海客运社负担1320元
二审案件受理费2800元，由刘军山负担112元，由杭州市江干区维海客运社负担2688元。（杭州市江干区维海客运社交纳二审案件受理费3304元，应退回616元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费。刘军山于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费【本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968】）。本判决为终审判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一六年七月十三日
书 记 员 王勤