浙江省三门县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）台三刑初字第99号
公诉机关浙江省三门县人民检察院。
被告人李中来，农民。2012年6月13日因赌博被临海市公安局行政拘留13日并处罚款500元。2013年7月18日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月23日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人胡善方，浙江腾升律师事务所律师。
被告人祁某甲，无业。2013年8月5日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月23日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。
指定辩护人王昌妙，浙江持正律师事务所律师。
被告人黄某，农民。2013年7月24日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月23日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。
辩护人李灼顺，浙江持正律师事务所律师。
被告人祁某乙，无业。2013年7月24日因本案被三门县公安局刑事拘留，同年8月23日经三门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于三门县看守所。
指定辩护人张珍炎，浙江金威律师事务所律师。
浙江省三门县人民检察院以三检刑诉（2014）51号起诉书指控被告人李中来犯诈骗罪和假冒注册商标罪，被告人祁某甲犯诈骗罪，被告人黄某、祁某乙犯假冒注册商标罪，于2014年2月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月6日、5月20日、6月11日、11月10日四次公开开庭审理了本案。三门县人民检察院指派检察员叶怀田、代理检察员黎群松出庭支持公诉，被告人李中来及其辩护人胡善方，被告人祁某甲及其指定辩护人王昌妙，被告人黄某及其辩护人李灼顺，被告人祁某乙及其指定辩护人张珍炎到庭参加诉讼。现已审理终结。
三门县人民检察院指控，一、诈骗犯罪事实
1、2013年6月16日下午，被告人李中来、祁某甲经事先商量，由祁某甲冒充上海瑞奇种子公司业务人员，在三门县六敖骗取被害人金某乙西兰花种子定金140500元。被告人祁某甲分得赃款6万元。
2、2013年6月份，被告人李中来冒充上海瑞奇种子公司推销人员周国良，在临海市杜桥镇解放街380号老吴种子站，骗取被害人吴某西兰花种子定金6万元。案发前，该6万元赃款被吴某追回。
二、假冒注册商标犯罪事实
2013年6月初，被告人李中来在未取得杭州三雄种苗有限公司授权的情况下，与白某某（另案处理）××商量并修改了杭州三雄种苗有限公司注册商标后，由李中来出资让白记申生产10万只标注了修改后杭州三雄种苗有限公司商标的“绿雄90”西兰花种子外包装袋。2013年6月至7月期间，被告人李中来、黄某、祁某乙在浙江省温州市龙湾区永中街道黄某家，利用标注了修改后杭州三雄种苗有限公司商标的“绿雄90”西兰花种子外包装袋，将青梗菜种子包装成5000余包“绿雄90”西兰花种子，并将1000余包“青秀”、“寒秀”等品牌的西兰花种子重新包装成1000余包“绿雄90”西兰花种子。后李中来将改包装后的1000余包种子以“绿雄90”西兰花种子出售，非法获利约18万元。
针对上述指控，公诉机关在法庭上出示了证人证言、被害人的陈述、被告人的供述、相关书证等证据。公诉机关认为：被告人李中来、祁某甲虚构事实骗取他人财物，其中李中来骗取20万余元，数额巨大，祁某甲骗取14万余元，数额巨大，二被告人的行为均构成诈骗罪；被告人李中来、黄某、祁某乙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，三被告人的行为均构成假冒注册商标罪。另，被告人黄某、祁某乙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚；被告人祁某甲、祁某乙如实供述，依法可从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人李中来辩称：⑴其收取金某乙、吴某的定金是事实，但其并无诈骗二人的故意，也未对吴某冒充种子公司的人员，也没有让祁某甲冒充。⑵其向白记申购买的是“绿涌”种子包装袋，白记申生产成“绿雄90”，且其未冒充“绿雄90”种子进行销售，也没有用青梗菜种子冒充西兰花种子进行销售，其行为不构成假冒注册商标罪。
被告人李中来的辩护人胡善方对公诉机关指控被告人李中来构成诈骗罪和假冒注册商标罪无意见，其认为：⑴被告人李中来在吴某催讨后将6万元予以归还，可以推断其主观上对该6万元无占有意图，故对吴某该6万元不应计入诈骗数额。⑵被告人李中来在公安侦查阶段供述与其他被告人供述、被害人陈述及证人证言基本相一致，被告人在庭审中对其行为性质的看法不应等同与被告人的认罪态度。⑶被告人李中来假冒注册商标犯罪事实中部分假冒“绿雄90”种子未实际销售，且部分销售的种子实际能出苗，未对被害人造成太大损失。建议法庭对被告人李中来从轻处罚且对诈骗犯罪以140500元定罪处罚。
被告人祁某甲辩称其并未与李中来事先商量，整个过程都是李中来教其的，且李中来只让其收定金，并未告诉是诈骗。
被告人祁某甲的指定辩护人王昌妙对公诉机关指控被告人祁某甲的犯罪事实及定性均无意见，其认为：⑴虽然在诈骗共同犯罪中无法区分主从犯，但从犯意的产生、诈骗的策划事实、诈骗财物的综合处置上来看，祁某甲在共同犯罪中所起作用相对较轻，应在量刑中予以体现。⑵被告人祁某甲如实供述犯罪事实，犯罪主观恶性较小，有悔罪表现。⑶被告人祁某甲无前科劣迹，且在庭审中自愿认罪。建议法庭对被告人祁某甲从轻处罚。
被告人黄某辩称因李中来卖种子忙不过来，其过来帮忙，对李中来销售假冒注册商标的假种子并不知情。
被告人黄某的辩护人李灼顺认为被告人黄某不构成假冒注册商标罪，其认为：⑴从本案犯罪主体上来看，参与联系、印刷、购买、销售假冒的“绿雄90”西兰花种子的包装袋都是李中来所为，黄某并不知情。⑵从主观故意上来看，黄某曾问过李中来，李中来称是真种子进行包装，黄某根本不知道其帮助李中来包装种子的行为是假冒注册商标。⑶从客观方面来看，假冒注册商标罪是要求在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，而本案中，黄某没有参与联系、印刷、购买，只是在不知情的情况下帮助李中来包装。且李中来在北京购买的“绿雄90”西兰花种子包装袋与杭州三雄种苗有限公司出售的“绿雄90”西兰花种子包装袋存在差别，属在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标，故只能按照假冒注册商标的违法行为进行处理，而不能按照假冒注册商标罪来定罪量刑。⑷从犯罪客体上来看，本案仅仅是在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标，黄某在不知情的情况下参与李中来的假种子包装，并没有侵犯注册商标专用权的行为。建议法庭对被告人黄某宣告无罪。
被告人祁某乙对公诉机关指控的犯罪事实及定性均无异议。
被告人祁某乙的指定辩护人张珍炎对公诉机关指控被告人祁某乙的犯罪事实及定性均无意见，其认为：⑴被告人祁某乙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应予以减轻处罚。⑵被告人祁某乙如实供述犯罪事实，且在庭审中自愿认罪。⑶被告人祁某乙无前科劣迹，系初犯、偶犯，且在本案中社会危害性较小。建议法庭对被告人祁某乙减轻处罚。
经审理查明，
一、被告人李中来、祁某甲诈骗犯罪事实
（一）2013年6月16日下午，被告人李中来指使祁某甲冒充上海瑞奇种子公司业务人员刘传虎，在三门县六敖骗取被害人金某乙西兰花种子定金人民币140500元，祁某甲分得60000元。
（二）2013年6月份，被告人李中来冒充种子推销人员周国良，在临海市杜桥镇解放街380号老吴种子站，骗取被害人吴某西兰花种子定金人民币60000元。案发前，该60000元被吴某追回。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明，本院予以确认。
1、被害人金某乙的陈述，主要内容有：2013年6月初，其询问李中来有无卖西兰花菜籽的路，6月15日中午，李中来给他两个号码让其联系，一个号码为136××××5876名字是毛某某，一个号码为188××××0589名字为刘传虎，其拨打毛某某的电话不通后打给刘传虎，与刘商量购买“喜鹊”牌西兰花菜籽并约定6月16日中午在三门六敖见面。当天中午其和刘传虎见面一起吃饭时刘传虎说可以私下拿出“喜鹊”牌西兰花菜籽，双方商定先支付140500元定金，刘传虎称过15天到20天会发货给其，其从六敖农村信用社取了140000元现金，将钱存入健跳邮政储蓄银行刘传虎账户，当时朋友林某也在场。6月23日、24日其拨打刘传虎电话，刘一直不接或关机。后其拿刘传虎的身份证复印件到派出所查询，照片和他本人不一致。
2、被害人吴某的陈述，主要内容有：2013年5月10日前后，一手机末尾是“7115”的电话打给其，自称是上海瑞奇种子公司的人员周国良，向其推销西兰花绿雄种子。6月10日前后，双方约定到杜桥镇解放街380号其所在的老吴种子站面谈，当天下午，周国良过来和其商量买种子事宜，其把陈某甲和也叫来，三人商定在周国良处购买3000包“绿雄90”种子小籽，135元每包，周国良说先交定金6万元，其和陈某甲和商量好买到时平分，定金由其垫付，付钱时其让周国良复印身份证，因周国良称身份证没带，后摘抄了周国良称是周妻子的身份证号码并写了一张收条。当天晚上，其觉得自己可能受骗，拨打周国良电话发现已经停机。
后其一直拨打周国良电话，6月13日，周国良用13216013868号码拨打其手机，其出于把周哄过来拿回6万元的目的，提出购买喜鹊种子。周国良称喜鹊种子是由刘经理负责，四十五分钟后，一自称刘经理的人打电话与其联系，其于6月16日将刘经理骗至老吴种子站，与陈某甲和一起要求退钱，刘经理打电话给周国良后退还6万元给其，其看到刘经理身份证上面的名字是刘传虎。
3、证人林某的证言，证明2013年6月16日中午，其到六敖和金某乙一起吃饭，同包厢内还有一年轻男子，金某乙说是种子公司的人，该男子在吃饭时说“如果种子来的话，去上海种子公司看看”。
4、证人陈某甲和的证言，主要内容有：2013年6月中旬的一天中午，吴某打电话告诉其之前打电话自称是种子公司的推销绿雄种子的人过来了，其去吴某种子店，店里一个30多岁的男青年自称小周，双方谈好卖给其和吴某3000包“绿雄90”种子，每包135元，小周说需要定金6万元，吴某取了6万元交给小周，小周出具了收条并拿出妻子的身份证复印。几天后，吴某打电话给其，称小周的电话联系不上，担心受骗，其和吴某商量以再买喜鹊牌种子为由约出小周，把钱退回来。6月16日，吴某打电话给小周要求过来谈喜鹊种子购买事宜，小周称让公司一叫小刘的业务员过来。后一二十多岁的年轻人自称小刘来到吴某种子店，吴某要求他退还定金6万元，小刘打电话给小周后将6万元还给吴某。
5、刘传虎出具的收条、中国邮政储蓄银行存款凭单、农村信用社客户回单，证明刘传虎收金某乙购买种子的订金140500元，2013年6月16日，金某乙在农村信用社自己账户取出现金14万元，刘传虎在中国邮政储蓄银行三门县健跳营业所自己账户内存入现金140500元。
6、辨认笔录及照片，证明吴某辨认陈述的“周国良”系李中来、“刘经理”系祁某甲；陈某甲和辨认陈述的“小周”系李中来、“小刘”系祁某甲。
7、被告人李中来的供述，主要内容有：2013年6月初，金某乙询问其有无熟人卖种子，其答应帮忙留意。几天后因其赌博欠账且购买设备资金缺口较大，就打算把金某乙买种子的定金要过来。其联系了女朋友的弟弟祁某甲，让他过来一起做种子生意，并让祁某甲到上海买一张上海手机卡，这样打电话时可以冒充上海卖种子的人，让别人相信。几天后，祁某甲联系其称已在上海购得手机卡，号码为188××××0589。其到金华接祁某甲时将一张买来的名字为刘传虎的身份证给他，让祁某甲冒充刘传虎的名字使用，并在丽水用刘传虎的身份证办了一张邮政储蓄卡，后二人来到温州为祁某甲做了些名片，上面写着上海瑞奇种子有限公司业务经理刘传虎，还写着上海购得的手机号码。之后其联系金某乙，称手里有些卖种子的客户，并将上海买来的号码188××××0589和另外一个毛剑标的号码136××××5876的号码报给金某乙，其知道毛剑标确实是上海瑞奇种子公司，如金某乙打电话给毛剑标就能更加确信刘传虎系瑞奇种子公司的人，因上海种子公司不会卖给浙江这边，毛剑标不可能把种子卖给金某乙，最后金某乙还是会打给刘传虎。
6月15日，金某乙打电话到上海卡，其教祁某甲冒充上海种子公司业务经理，称可以买到少量喜鹊牌西兰花菜籽，但要先交定金，并对金某乙说到时面谈，双方约定第二天见面交定金。6月16日早上，其开车将祁某甲送到六敖，当天傍晚，祁某甲打电话称已拿到金某乙定金140500元。拿到钱后其中6万被祁某甲拿走，6万元还给了吴某，剩下的2万元给其。
2013年5月，其用尾号为“7115”的电话自称周国良，因认识杭州三荣种子公司和上海瑞奇种子公司的人能搞到种子，打给吴某推销“绿雄90”种子。6月初，其与吴某谈好价钱，让吴某先付6万元的定金，后其到吴某店里拿到6万元并以周国良名义出具收条，并把一张买来的女的身份证王慧称是自己老婆交给吴摘抄号码。
6月16日下午，祁某甲拿到金某乙定金后，吴某打电话给其称要购买喜鹊牌西兰花种子要求面谈，其让祁某甲冒充刘经理过去，傍晚祁某甲称对方不让他回来还要求还钱，其本来不想还吴某的钱，但因平时住在杜桥，怕不还吴某的钱以后有麻烦，就让祁某甲将6万元退还给吴某。其向吴某推销种子，一部分是为了还赌博账，一部分是想有笔资金自己做种子生意，其也知道在吴某处拿来钱万一还不出会出事，所以就用虚假身份与吴某联系。
因其赌博缺口较大，债务欠得较多，就想到骗定金周转，其实际无法弄到正宗的“绿雄90”西兰花种子。
8、被告人祁某甲的供述，主要内容有：李中来系其姐姐祁某乙的男朋友。2013年6月初，李中来打电话称准备开公司，让其到公司内做主管，并让其去上海买几张移动手机卡。6月14日，其买到手机卡后与李中来碰面，李中来让其向客户冒充是上海瑞奇种子公司的销售人员，让其熟记种子、种子公司及代理商名称，并给其一张刘传虎的身份证，让其以刘传虎的身份与客户谈生意。后李中来带其在丽水以刘传虎身份证办了邮政储蓄银行卡并在温州印了些名片，名片上印的是上海瑞奇种子公司销售主管刘传虎。在回杜桥的路上，李中来联系金某乙，将其在上海购得的其中一个手机号码告诉金某乙并再次让其熟记之前介绍的种子、种子公司及代理商名称。
6月15日晚，金某乙打到李中来给出的上海移动号码与其联系，其告诉金某乙自己是上海瑞奇公司的销售主管，会尽量帮忙弄到喜鹊、绿雄等西兰花种子，双方约定6月16日在三门六敖见面。6月16日上午，李中来开车将其送到三门六敖，其与金某乙见面后被带到一饭店吃饭，双方商定购买的种子数量及价格并约定收取定金140500元，吃饭过程中，金某乙一姓林的朋友来过。后金某乙在六敖农村信用社取了140500元存入其以刘传虎名义班的邮政银行卡内。
存完钱后，其电话联系李中来称定金已经收到，李中来让其到杜桥联系另一个客户，也是以上海瑞奇公司的销售主管刘传虎的身份，并称李中来是叫周国良，让其直接去拿定金。其到达李中来所说的种子店，对方称自己姓吴，要求拿回之前李中来以周国良身份收取的6万元定金，其电话联系李中来后，从金某乙给的14万元中取出6万元给了老吴。其分到6万元。
李中来让其冒充瑞奇种子公司人员时其才知道李中来让其过来时一起进行诈骗，因当时身上没钱，李中来也多次讲没事，其就抱着侥幸心理和李中来一起干。
二、被告人李中来、黄某、祁某乙假冒注册商标犯罪事实
2013年6月初，被告人李中来在未取得杭州三雄种苗有限公司授权的情况下，与白某某（另案处理）商量后修改杭州三雄种苗有限公司注册商标“mistuo”为“mitsuo”，并生产10万只标注了修改后杭州三雄种苗有限公司商标的“绿雄90”西兰花种子外包装袋。2013年6月至7月期间，李中来伙同被告人黄某、祁某乙在浙江省温州市龙湾区永中街道黄某家，使用标注了修改后杭州三雄种苗有限公司商标的“绿雄90”西兰花种子外包装袋，将青梗菜种子包装成“绿雄90”西兰花种子5000余包，并将“青秀”、“寒秀”等品牌的西兰花种子1000余包重新包装成“绿雄90”西兰花种子1000余包。后李中来将改包装后的1000余包种子以“绿雄90”西兰花种子出售，违法所得达人民币18万余元。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明，本院予以确认。
1、被害人陈某乙的陈述，主要内容有：其与金某丙足是临海桃渚镇民桥果蔬合作社的人员，平时无偿帮助农户带西兰花种子等蔬菜种子，与李中来早就认识，并一直向李中来购买西兰花种子。2012年5月，其和金某丙足合资以90元每包的价格向李中来购买912包绿雄牌90型号的西兰花种子并各交给李中来40650元的定金，后李中来没有交付种子并退还10000元。其向临海市人民法院起诉后法院判决李中来退还二人种子款71300元。2013年7月，李中来电话联系其称无钱归还，提出用绿雄90种子抵款，双方商定其拿300包种子共计人民币46000元，扣除李中来所欠的35650元，其还要支付给李中来10000元。几天后，李中来发给其300包西兰花种子，外面的包装壳上写着绿雄牌90型号，李中来告诉其这些种子是绿雄牌90型号种子，让其放心发下去给农户，其将10000元当面交给李中来。
其将种子发给农户让农户耕种，后有些农户反映这次的种子和以前不一样，怀疑是假的，其细看后发现这次发过来的外包装壳的设计式样虽然和往年的差不多，但写得是绿雄种苗有限公司，而不是以前的三雄种苗有限公司，后面的联系电话也不一样，其打电话给李中来确认，李中来仍说种子是真的绿雄90西兰花种子，后临海市农业局的工作人员到其处将100包该种种子予以没收。
2、被害人金某足的陈述，主要内容有：其平时在家做买卖西兰花的生意，早年和李中来做过种子生意，买到的种子也都是正宗的。2012年，其和陈某乙合资以90元每包的价格向李中来购买912包绿雄牌90型号的西兰花种子并各交给李中来40650元的定金，后李中来没有交付种子并退还10000元。其向临海市人民法院起诉后法院判决李中来退还二人种子款71300元。其中间又向李中来要回一些钱，李中来共欠其21000元。法院判决后，李中来联系其称无钱归还，提出用绿雄90西兰花种子抵款，7月12日，李中来到温州给其姨丈金洋荣500包绿雄90西兰花种子，金洋荣支付7万元，其中3万元是现金，4万元打到李中来账号为62×××19的农业银行卡上，7月13日，其又打给李中来7700元。7月13日晚，李中来和其商定给其价值23000元的150包种子，用于抵销去年欠的21000元。
其将种子卖给农户，有人反映这次的西兰花种子可能是假的，其事先问过李中来，李中来称种子是真的。其将李中来卖给其的西兰花种子和正宗的绿雄西兰花种子比对过，李中来卖的西兰花种子外包装袋上的厂家是绿雄种苗公司，正宗的应该是三雄种苗公司，另两个公司的电话号码也不同。
3、被害人洪某的陈述，证明2013年7月初，其通过吴某得知“小周”手机号，在温州向“小周”以每包155元的价格购得“绿雄90”西兰花种子60包并支付现金9300元，之后又在路桥向“小周”购得种子70包，加上送货路费共支付现金11100元，两次送货的都是一六十多岁男子，后其发现种子是假的。
4、被害人周某的陈述，证明2013年7月，其以每包160元的价格向李中来购得“绿雄90”青花菜种子100包并支付现金16000元，之后才发现购得的这批种子是假的。
5、证人伍某（温州天丰种苗经营部经营者）的证言，主要内容有：2013年7月6日，一自称刘毕平的男子到其店内以13元每斤的价格购买了100斤青梗菜种子。7月8日，刘毕平带一男子过来，称是小工，在其店内买了青秀、寒秀两种青花菜种子各10包，并称自己有绿雄90的种子询问其要否在店内贩卖，其予以拒绝。7月12日，刘毕平在其店内购买了10克1包的青秀青花菜种子100包和10克1包的寒秀青花菜种子400包，青秀每包40元，寒秀每包55元，一共是26000元，钱是通过银行转账交易的。7月13日，刘毕平又在其店内购买了青秀100包和寒秀450包，一共是28750元，钱是直接现金交易。几天后，刘毕平在其店内购买5克1包的青秀90青花菜种子40多包及店里剩余的青秀、寒秀种子，一共70包左右。
青花菜又叫西兰花，青梗菜和青花菜的种子大小和颜色差不多，如果放在一起，不是特别了解两种种子特性的人是不容易区别的。
6、证人叶某的证言，证明2013年7月，其在金某丙足处购得“绿雄90”西兰花种子80包并支付12050元，后金某丙足打电话称种子是假的，让其不要种；其这次买的“绿雄90”西兰花种子和以前的外包装袋看上去基本差不多，很难分辨。
7、证人蒋某（温州惠农种子店经营者）的证言，主要内容有：2013年7月上学的一天，一自称刘毕平的男子和一五十多岁男子到其店内，称要放在其店内卖绿雄牌子的西兰花种子，每卖出1包给其3元，其予以答应。几天后，刘毕平打电话给其称将有两人到其店内购买绿雄种子并称种子很快就能送到。后之前和刘毕平一起来过其店的50多岁男子将两箱货大概2800包种子送到其店内，买种子的二人拿出在临海购买的绿雄种子与送来的种子比对，称刘毕平送来的绿雄种子外包装袋与他们自带的不一样，主要是公司名称以及字体大小不同，打开后发现里面种子大小也比自带的种子小，认为种子好像是假的，后二人将该包拆开的种子带走并将120元交给送货过来的50多岁男子。其电话联系刘毕平询问绿雄种子是否正宗，刘毕平称种子一定是真的，让其放心。
当天下午，之前送货的男子又送来两箱大概2000多包种子，期间刘毕平打电话称又有两人到其店购买种子。这次来的是一老一小，二人打开箱子拿出绿雄种子与自带的比对，除了上午二人发现的不同之处外，还发现包装袋上面的产地不一样，自带的写的是日本，刘毕平的种子写的是日本国，后该二人带走了13包种子，其收取1440元打算如果是假的就予以退还，因此其没有告诉刘毕平种子卖掉了，也没有把钱给刘毕平，之后其通过农业银行网上银行将钱退还。第二天上午，送货的男子将4箱种子拿回去，下午刘毕平打电话称种子是假的。
8、扣押的银行账单凭条、送货单及销售清单，证明李中来在伍某处购买种子情况及货款支付情况。
9、西兰花“绿雄90”品种种子包装情况说明、浙江省农作物品种认定证书、注册商标情况及真假青花菜种子外包装的对比照，证明西兰花“绿雄90”品种经过浙江省非主要农作物品种认定委员会认定，“mitsuo”为注册商标，商标持有人系杭州三雄种苗有限公司及真假“mistuo绿雄90”青花菜种子外包装的对比情况。
10、辨认笔录及照片，证明蒋某辨认陈述的两次送货到店内的50多岁男子系黄某、刘毕平系李中来；伍某辨认陈述的刘毕平系李中来，刘毕平所称的小工系黄某；洪某辨认陈述的两次送货的6060多岁男子系黄某；李中来辨认天丰种苗经营部系其购买种子地点，黄某家系其重新包装、储存种子地点，惠农种子店系其出售种子地点。
11、同案犯白某某的供述，证明2013年，一自称刘姓男子在其处定了10万个铝箔袋子及为该男子修改了一西兰花种子的包装袋标识，主要修改了包装袋电话、地址、品种认定编号等。
12、被告人李中来的供述，主要内容有：2013年6月底，其以刘毕平的身份与白记申多次商量修改杭州三雄种苗有限公司出产的“绿雄90”青花菜种子外包装袋，并购买了10万个外包装袋和内包装袋。
其改装后的“绿雄90”种子的外包装和原来杭州三雄种苗有限公司出产的“绿雄90”青花菜种子外包装袋基本看上去一样，大的图案一样，一般人如果不仔细看分别不出，主要区别是：外包装正面左上角有一个圆形图案，圆形图案里有三个椭圆形小圈，假的颜色从上到下分别是紫色、绿色、红色，真的是紫色、红色、绿色；圆形图案下方的英文字母，假的是“mistuo”，真的是“mitsuo”；外包装背面的品种认定编号和公司名称，假的是杭州绿雄种苗有限公司浙认蔬20070003，真的是杭州三雄种苗有限公司浙认蔬2007003；另外厂家地址、电话以及网址都修改了，这些改动很不显眼，不仔细看根本看不出来。
2013年7月6日，其以刘毕平身份在温州伍某种子店以13元每斤价格购得100斤香菇菜种子；7月12日在伍某处购得青秀西兰花种子100包和寒秀西兰花种子400包，青秀每包40元，寒秀每包55元，两种种子都是10克1包；7月13日，在伍某处购得青秀100包和寒秀450包；后又在伍某处购得青秀9044包及青秀、寒秀种子，一共7、80包左右。
其将机器和包装袋送到黄某处，并告诉黄某是用其他品牌的种子包装成“绿雄90”种子再运到台州去卖，其把买来的种子在黄某家与黄某、祁某乙一起转包装成“绿雄90”种子并拿出去出售。
其选择购买青秀、寒秀两种种子一是因为这两种种子比较便宜，改包装后能赚100元每包，二是其向生产青秀、寒秀的种子公司咨询过，这两种种子在温州、台州等地可以种植，产量也可以，低温下不会出现红头，这样即使被人知道卖得不是真的绿雄种子，但至少西兰花能有收成，避免引起麻烦。
青梗菜包装的5000多包，其放在蒋某店里出售，有两批客人经其联系到店里去过，他们看后称其卖的种子包装袋和杭州三雄公司出售的“绿雄90”种子包装袋不一样，就都没有买，其就将种子都搬回来。这些种子送货以及搬回来，都是黄某去的。
其用青秀、寒秀包装的种子卖给金某丙足650包，其中500包收取77700元，另外150包是抵去年其欠债；陈某乙300包，抵了去年的债后还收取了10000元；周某100包，收取16000元；“小洪”130包，每包155元，收取20000元左右；共卖出1180包18万元左右。卖给他们种子是其说这个种子是“绿雄90”，是绿雄公司出厂的，不是杭州三雄公司的种子，也没有告诉他们这些种子其实是青秀、寒秀等品牌西兰花种子包装的。
13、被告人黄某的供述，主要内容有：2013年7月，李中来搬到其家两台包装种子的机器以及5、6编织袋种子包装袋，其看到外包装袋上有西兰花图案和“绿雄90”字样，公司名称是杭州绿雄种苗有限公司。二、三天后，李中来带女朋友来到其家，还带了一大袋散装种子，其和李中来及他女友三人10克1包对该大袋散装种子进行包装。
种子包好后李中来带其到伍某店里购买了几包其他品牌的西兰花种子，李中来还到一蒋姓老头种子店让老头同意李中来在他店里卖种子。第二天，李中来让其将种子送到蒋姓老头种子店，其到店里时已经有客户在等了，客户将自带的“绿雄90”包装袋和其拿过去的比对，认为其拿过去的种子质量不对，不愿购买；当天下午，其又搬了两箱种子到种子店，又有客户在店里，也拿了“绿雄90”样品进行比对，并称其拿的种子与样品有差别。后李中来认为种子卖不出去，让其把种子全都搬回来。
李中来让其一个人送种子到姓蒋的店里，他说这个种子是冒牌别人公司的种子，如果被发现要罚款，所以叫其一个人去。
在店里客户拿出来的真的“绿雄90”的种子和其的比对过，其看他们那个包装袋和其送过去的包装袋很像，但也有不同，客户说两种种子有区别。
散装的种子卖不出去后，李中来去伍某的种子店进货，说这次的种子质量比较好，打算改成自己的“绿雄90”包装袋然后卖，其三人就在其家对青秀、寒秀之类品牌的西兰花种子进行改包装，共包了三次1000多包。李中来说他这个“绿雄90”品牌其实是冒牌杭州一家公司的绿雄西兰花种子品牌，自己的包装袋和杭州那家公司的包装袋有一点区别，不是一模一样的。因为“绿雄90”西兰花种子品牌很好，卖出去价格高，李中来买来的这些种子价格低，转包装卖出去肯定能赚钱。
后三次包装的1000多包种子李中来基本拿去卖到台州，其中130包是李中来让其送货过去，第一次60包在温州，卖了八、九千元，第二次70包在杜桥，卖了10000元左右。
14、被告人祁某乙的供述，主要内容有：2013年6月，李中来买来密封口袋机器2台和包装袋10万只放到黄某家，其和李中来、黄某在黄某家包装了二天左右，把散装的青花菜种子全部包完，有5000包左右，不久后三人还包装过三次青秀、寒秀、青秀90西兰花种子，都是已经包装好的品种，只要把原先的包装袋弄开换成“绿雄90”包装，加起来有1000多包。
李中来从“老吴”处骗了6万元钱后和其说过，要弄一些便宜货次品种子自己弄一下包装成“绿雄90”种子卖。李中来从北京买来的包装袋上面名字全部写着“绿雄90”。用来包装的一大麻袋里的散装青花菜种子有三种颜色，咖啡色、绿色、红色，在装的时候其想如果放在一个包装袋内，那么多种颜色连其外行人都知道是次品，内行人就不用说了，那种种子加工很差，李中来也说过买来的一麻袋散装种子是次品、便宜货。
其主要负责把买来的种子放到包装袋里，黄某负责用勺子量10克种子和封口包装袋及帮李中来送货。黄某肯定知道包装的种子不是真正的“绿雄90”种子，李中来购买的种子是一麻袋散装种子，另外买来的是青秀、寒秀、青秀90等包装号的种子，三人重新拆了包装成“绿雄90”种子，如果是真正的“绿雄90”种子，就不会重新包装了。
其知道李中来用次品种子冒充正宗的“绿雄90”包装，也知道李中来会用包装来的假种子卖给客户，赚取高额利润。李中来告诉其包装的“绿雄90”西兰花种子包装袋都是冒牌的，是仿照“绿雄90”种子的，包装袋修改过。
其听李中来说之前包的5000多包种子没有卖出去，后来三次包的1000多包都已经卖给别人了。
证明全案的证据有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明，本院予以确认。
1、证人金某甲（李中来妻子）的证言，证明2011年上半年，李中来扔下家里收西兰花的厂后开始沉迷赌博，在外欠了很多债。
2、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押物品清单及照片，证明公安机关对李中来暂住地进行搜查，扣押了手机2部、银行卡2张、居民身份证11张（其中有王慧、刘毕平、刘传虎身份证）、印章2枚、名片3张（上印有上海瑞奇种业有限公司刘传虎字样）、中国银行存款凭条1张、送货单1张、销售清单1张、申通快递详情单1张、农业银行自助设备客户通知书1张及人民币22200元；对黄某家进行搜查，扣押了封口机2台、废弃的西兰花种子内包装袋1160只、废弃的西兰花种子外包装袋1225只（其中印有“青秀”字样的251只、“寒秀”915只、“秀丽”7只、“青秀90”42只、“翠绿青花菜”10只）、印有“绿雄90”字样的西兰花种子包装袋66350只、内包装袋93350只、印有“绿雄90”字样的西兰花种子5208袋。
3、行政处罚决定书，证明被告人李中来的劣迹情况。
4、归案经过，证明四被告人的归案情况。
5、户籍证明，证实四被告人的身份。
本院认为，被告人李中来、祁某甲采用虚构事实的手段骗取他人财物，其中李中来骗取人民币200500元，数额巨大，祁某甲骗取人民币140500元，数额巨大，二被告人的行为均构成诈骗罪；被告人李中来、黄某、祁某乙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，违法所得数额达人民币180000余元，情节特别严重，三被告人的行为均构成假冒注册商标罪；公诉机关指控四被告人的罪名成立。
关于各被告人的辩解意见及辩护人的辩护意见，经查，⑴本案被告人李中来、祁某甲的有罪供述、被害人吴某、金某乙的陈述、证人林某、陈某甲和的证言能够证实被告人李中来假冒种子推销人员周国良骗取吴某定金6万元及指使被告人祁某甲冒充上海瑞奇种子有限公司人员刘传虎骗取金某乙定金14.05万元的事实，且有刘传虎出具的收条、中国邮政储蓄银行存款凭单、农村信用社客户回单、辨认笔录及照片、扣押的身份证、名片等书证能进一步与此相印证，故被告人李中来提出的并无诈骗吴某、金某乙的故意，也未对吴某冒充种子公司的人员，也没有让祁某甲冒充的辩解，与事实不符，不予采纳。被告人祁某甲受李中来指使冒充上海瑞奇有限公司人员刘传虎向金某乙推销种子并拿取定金，即使李中来未明确告知祁某甲该行为系诈骗，祁某甲也应该知道李中来指使其冒充刘传虎身份在与金某乙见面前实施的买上海手机号、制作刘传虎名片、以刘传虎身份办理银行账户等一系列准备行为及冒充刘传虎身份向金某乙收取定金的行为系诈骗行为。故被告人祁某甲提出的李中来只让其收定金，并未告诉是诈骗的辩解不影响被告人祁某甲的定性。⑵被告人李中来的有罪供述能够证实其本来不想还吴某的钱，但因平时住在杜桥，怕不还吴某的钱以后有麻烦，无奈之下才将6万元予以归还，被害人吴某的陈述、证人陈某甲和的证言也能够证实吴某谎称要继续向李中来购买种子，将祁某甲骗至种子店要求返还6万元定金才将钱拿回，故被告人李中来的辩护人提出的李中来并无非法占有吴某6万元定金的辩护意见与事实不符，不予采纳。⑶被告人李中来、黄某、祁某乙的有罪供述，同案犯白记申的供述，被害人陈某乙、金某丙足的陈述，证人伍某、叶某、蒋某的证言能够证实被告人李中来未经注册商标所有权人杭州三雄种苗有限公司许可，在西兰花种子该同一商品上使用与“mitsuo”注册商标相同的商标，并将其他品牌的西兰花种子转包装成“绿雄90”予以销售，且有扣押的身份证、包装袋、种子、银行账单凭条、送货单及销售清单，西兰花“绿雄90”品种种子包装情况说明、浙江省农作物品种认定证书、注册商标情况及真假青花菜种子外包装的对比照，辨认笔录及照片等书证能够进一步与此相印证。故被告人李中来提出的未冒充“绿雄90”种子进行销售，行为不构成假冒注册商标罪的辩解与事实不符，不予采纳。⑷被告人李中来、祁某乙的有罪供述，被告人黄某的供述，证人伍某、蒋某的证言均能证实被告人黄某知道李中来所使用的种子外包装袋印有西兰花图案和“绿雄90”字样，李中来告知过其是用其他品牌的种子包装成“绿雄90”再运去卖，是冒牌别人公司的种子，包装袋和那家公司的有区别，且黄某二次将假冒的“绿雄90”种子送货到蒋某店里时，看到二批客人将自带的“绿雄90”包装袋和其拿过去的比对，其供称“看他们那个包装袋和其送过去的包装袋很像，但也有区别”，黄某还供称“因为绿雄90西兰花种子品牌很好，卖出去价格高，李中来买来的这些种子价格低，转包装卖出去肯定能赚钱”。因此，虽然黄某并未明确知道帮忙包装的“绿雄90”西兰花种子是假冒哪一家注册商标的商品，以及不能十分确定“绿雄90”西兰花种子属于假冒注册商标的商品，但其已经意识到“绿雄90”西兰花种子可能是假冒注册商标的商品，而且没有任何根据在心理上加以否定，应属于“明知”范围。故被告人黄某及其辩护人提出的黄某对李中来假冒注册商标并不知情的辩解与事实不符，不予采纳。⑸认定假冒注册商标犯罪中的“相同商标”，应以二者是否“在视觉上基本无差别，足以对公众或广大消费者产生误导”为标准，侵权商标与注册商标在视觉上基本无差别，足以对社会公众或消费者产生误导的，即可视为相同的商标。本案中侵权商标与注册商标仅在圆形图案中三个椭圆形小圈的颜色上下分布不同，以及侵权商标英文字母为“mistuo”，注册商标为“mitsuo”，被告人李中来的有罪供述、证人叶某的证言均能证实“基本差不多，很难分辨”，且有注册商标情况及真假青花菜种子外包装的对比照能够进一步相印证，被告人李中来、黄某、祁某乙假冒的注册商标“mitsuo”绿雄90种子足以使一般消费者对商品来源产生误认，符合假冒注册商标罪中在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标这一构成要件，侵犯了注册商标所有权人的注册商标专用权。故被告人黄某的辩护人提出的被告人黄某系在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标及未涉及侵犯商标专用权行为的辩护意见与事实不符，不予采纳。
被告人李中来系假冒注册商标犯罪主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人黄某、祁某乙在假冒注册商标共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚，被告人祁某乙的指定辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。被告人祁某甲、祁某乙如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚，被告人祁某甲、祁某乙的指定辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。被告人李中来有劣迹，酌情从重处罚。被告人李中来在诈骗犯罪中部分所骗财物已追回，酌情从轻处罚。被告人李中来犯有数罪，应实行数罪并罚。被告人李中来、祁某甲违法所得的财物应予以退赔。扣押在案的作案工具应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条第一款和第二款、第六十七条第三款、第六十九条第一款和第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李中来犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十八万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月18日起至2020年7月17日止。）
二、被告人祁某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月5日起至2017年2月4日止。）
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