广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终22270号
上诉人（原审原告）：李亚涛，男，1986年10月16日出生，汉族，身份证住址：河南省南乐县。
委托诉讼代理人：刘春，广东君言律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天虹商场股份有限公司，住所地：广东省深圳市南山区中心路3019号天虹大厦9-14楼。
法定代表人：高书林，董事长。
委托诉讼代理人：陈荃，男，系天虹商场股份有限公司员工。
委托诉讼代理人：李月辉，广东博伦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天虹商场股份有限公司深南天虹商场新店，住所地：广东省深圳市福田区振华路中航苑鼎诚大厦裙楼第101号。
主要负责人：石瑛，总经理。
委托诉讼代理人：陈荃，男，系天虹商场股份有限公司员工。
委托诉讼代理人：李月辉，广东博伦律师事务所律师。
上诉人李亚涛因与被上诉人天虹商场股份有限公司、天虹商场股份有限公司深南天虹商场新店买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初5215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人李亚涛上诉请求：1.撤销福田区人民法院（2017)粤0304民初5215号民事判决书并改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担.事实和理由：一、案涉燕窝未经检验检疫，应认定为违反《食品安全法》第二十六条第（五）项、第九十二条属不符合食品安全的食品。被上诉人提交的证据不足以证明案涉燕窝全部己经检验检疫。被上诉人主张其商品己通过检验检疫的证据为检验检疫证明和加贴在预包装食品上的溯源码标签。但扫描该溯源码标签显示的重量与整盒燕窝重量不相符，即根据该标签显示的重量仅显示该标签对应的产品已经检验检疫合格，但并不能形成完整的证据链条证明案涉预包装内全部食品己经检验检疫合格。依据《食品标示管理规定》第二十条、《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第三十五条的规定，标示不得与食品或者农产品分离，否则无法与检验检疫证明形成原本存在的相互印证关系从而形成证据链条。所以案涉燕窝并没有经过检验检疫。二、案涉燕窝实际重量与案涉燕窝背部标示显示的重量不吻合，违反《食品安全法》第七十一条第三款的规定，对于食品与标签不符的不得销售。案涉燕窝扫描溯源码后显示商品重量为4.7克，而案涉燕窝背部一个标签显示的燕窝净重量却为200克。涉案燕窝标签显示的内容与食品实际情况并不相符，违反了《食品安全法》第七十一条第三款的规定，对于食品与标签不符的不得销售，所以案涉燕窝不得销售。三、案涉燕窝生产商具有无生产许可实施的生产行为，应认定案涉食品为违反《食品安全法》第二十六条第（五）项属不符合食品安全的食品。国内商品条码的预包装食品的包装或者分装行为应适用《食品安全法》第三十五条、《食品生产许可管理办法》的规定获得生产许可。而案涉燕窝的生产加工企业无生产许可，但其却实施了生产行为。被上诉人也主张案涉燕窝系以原料进口后制作成成品，该行为同样属于生产行为，应获得生产许可后方可实施。案涉燕窝的生产者并没有获得生产许可，所以案涉燕窝应认定为违反《食品安全法》第二十六条第（五）项，属不符合食品安全的食品。四、实施生产行为后未检验强制检测项目合格，应认定案涉食品违反《食品安全法》第二十六条第一项、第五十二条属不符合食品安全食品。依据国家卫计委《关于通报食用燕窝亚硝酸盐临时管理限量值》的规定，食用燕窝应当对亚硝酸盐的含量进行检验，只有在检验合格后，才能销售。但案涉燕窝在生产后，并没有对亚硝酸盐进行检验，应认定案涉食品违反《食品安全法》第二十六条第一项、第五十二条属不符合食品安全食品。五、国内商品条码的预包装食品的标示应当按照《食品安全法》第六十七条、《预包装食品标签通则（GB7718-2011)》第4.1条规定标注生产许可证明、产品标准代号、执行标准、营养标签强制标示内容及进口食品境外生产企业及其燕屋、国内代理商等信息。但案涉燕窝并没有依照前述法律规定进行标示，所以案涉燕窝不符合质量安全标准。六、进口食用燕盏商品原包装形式只有两种：原装进口包装和每盏均有独立包装，境外生产企业在生产过程中加贴CAIQ标签。虽无明文规定“合法进口燕盏商品必须加贴CAIQ溯源标签”的文字规定，但食品必须有标签、标签不得与食品及其包装分离、必须可追溯和动物产品必须检疫合格并附随检疫证明，且上述标签属合法性形成的证据，能够与检验检疫证明形成有效对应印证的证据链条。境内企业加贴上述标示属于冒用标示，从证据能力的角度来讲该证据不具有证据能力和相应的证明效力。被上诉人声称进口燕窝因塑封膜有一定重量，所以其将进口燕窝祛除该塑封膜，是为了维护消费者的利益。但标签显示的重量就是燕盏本身的重量，进口时同一包装箱内的商品必须是同一批次、同一等级的商品以备检验检疫核查。被上诉人声称的为了“挑选”“分档”，分明是为了以假充真、以次充好、刷胶增重、甚至根本就是非法入境未实施灭除禽流感、化工漂白的燕窝。七、深圳中院己有类似案件生效判决，认定类似涉案燕窝不符合质量安全标准，销售者未尽审查义务。深圳市中级人民法院作出的（2017)粤03民终2580号民事判决书认定进口食品必须经检验检疫合格并按照相关规定加贴标示，被上诉人销售的类似商品为不合格商品。被上诉人未尽审慎审查义务，应当承担赔偿责任。八、销售者应当查验生产许可、查验检验合格证明、查验检疫合格证明与商品的对应关系、查验标签是否标注强制标示内容及同商品是否相符。但被上诉人并没有尽到审慎的审查义务，其应当承担责任。上诉人在二审庭审中补充如下：一、一审的时候被上诉人已经确认其向上诉人销售的燕窝为进口燕窝，并且其进口时每个燕盏均为预包装和附随有CAIQ二维码标签，其进口后将每盏燕盏进行拆封，重新包装再销售。根据我们提交的证据足以证明，食品分装包装属于生产行为，应当获得生产许可，并且国家食品药品总局公布的允许分装重新包装的十八种商品当中并没有包含燕窝，所以被上诉人销售的燕窝不符合国家标准。二、被上诉人提供的证据并没有形成完整的证据链证明其向上诉人销售的燕窝是经过合法进口。
二被上诉人共同答辩称：一、被上诉人在原审提交的证据足以证涉案燕盏已经检验检疫合格，并通过合法的途径进口，质量显然是合格的，上诉人也自始没有任何的证明涉案燕盏客观上存在不符合国家食品安全标准的情形。二、涉案燕盏的标注合法，每盒燕盏的标准重量与真实重量是一致的。三、深圳市市场和质量监督管理委员会对涉案燕窝的复函也明确了涉案燕盏是可以按照食用产品进行分装的，并且明确认为到目前为止没有任何规定国内销售涉案的进口燕盏必需粘贴检验检疫环节的溯源标签，其实质监总局关于进口印度尼西亚燕窝产品检验检疫要求的公告文件，显然只是用于进口阶段，并不适用于燕窝在国内流通阶段。四、上诉人在罗湖法院的（2017）19677号案以及福田法院（2017）5214号案、5215号案（即本案），深圳市中级人民法院（2015）4263号案，均已经认定了涉案燕窝是符合国家食品安全标准的，广州中级人民法院（2017）2036号案也认定了与涉案燕窝同一类的燕窝是符合国家食品安全标准的。五、上诉人累次在不同地点购买涉案燕窝，从未使用过，其目的是为了获取非法利益，显然是属于不合格的消费者。六、被上诉人完全履行了作为销售者法定的审核义务。综上所述，一审法院对本案的认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
李亚涛一审诉讼请求：1.被告（即天虹商场股份有限公司、天虹商场股份有限公司深南天虹商场新店）退回货款27846元、并支付十倍赔偿金278460元；2.被告（即天虹商场股份有限公司、天虹商场股份有限公司深南天虹商场新店）承担诉讼费用。
原审法院查明：2016年9月24日，李亚涛在天虹商场股份有限公司深南天虹商场新店购买了“宝明堂”牌印度尼西亚进口燕窝两盒，合计27846元。天虹商场股份有限公司深南天虹商场新店为此向李亚涛开具了发票。涉案商品的外包装处有商品信息标签，标签中载明了商品的品名、原产地（印尼）、净含量、批号、包装日期、保质期、生产企业及地址、储存条件、建议食用方法及营养成分表。另查，被告主张涉案燕窝的供货方为“深圳市宝康健康食品有限公司”，案涉燕窝的原料供应商为广州天健贸易有限公司，该公司是从印度尼西亚进口，经过了入境检验检疫合格，并交纳了相关税费，涉案产品是以进口燕窝为原料，进行了简单包装的定型包装产品，为此标签与李亚涛购买的标签一致。被告为此提交了深圳市宝康健康食品有限公司《营业执照》、《食品流通许可证》、入境货物检验检疫证明、海关进口货物报关单、兽医（卫生）证书、原产地证明书、海关进口增值税专用缴款书、与广州天健贸易有限公司签订的购销合同及广州天健贸易有限公司开具的发票。又查，被告提交了深圳市市场和质量监督管理委员会《市市场和质量监管委关于进口燕窝有关问题的复函》，载明对于燕窝属于食用农产品还是预包装（散装）食品的判断，要结合上述定义、产品属性和生产者等因素进行综合判断。若按食用农产品对进口燕窝进行分装，其标识应符合《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》和《农产品包装和标识管理办法》规定要求。同时，上述法规并未规定国内销售的进口燕窝产品须黏贴检验检疫环节的溯源标签。
原审法院认为：李亚涛在天虹商场股份有限公司深南天虹商场新店出购买了案涉产品，支付相应货款并提供了相应发票证明，且双方均已履行合同义务，原审法院确认李亚涛与天虹商场股份有限公司深南天虹商场新店之间买卖合同成立。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书不存在影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。该条明确了经营者承担责任的条件、情形即如果确实为不符合食品安全标准的食品，则经营者对此应明知；如果仅是标签、说明书瑕疵但不影响食品安全则即使是明知也不承担责任。本案被告为经营者，《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明；第七十一条规定生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责；第七十二条规定食品经营者应当按照食品标签标示的警示标志、警示说明或者注意事项的要求销售食品。第一百三十六条规定食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。案涉产品为进口产品，被告作为销售者提交了案涉产品进口商的资质材料、案涉产品的检验检疫证明、报关单、销售合同、销售发票等材料，由此可知，被告作为销售者已履行了进货查验义务并非存在主观上的明知，故对李亚涛的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第五十三条、第七十一条、第七十二条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决驳回李亚涛的诉讼请求。一审案件受理费5895元（已由李亚涛预交），由李亚涛负担。
上诉人李亚涛二审提交了：证据一、《中国物品编码中心查询记录》，欲证明加工企业向国家物品编码中心申请商品编码时，确认涉案产品为食品；证据二、广东省食药局“进口燕窝为食品，分装须获得生产许可”的答复，证据三、国家质监总局公开答复“食用燕窝是否属于《产品质量法》调整的产品范围”，证据四、《食品安全国家标准食品生产通用卫生规范（GB14881-2013）》，证据二、三、四欲共同证明进口燕窝系食品，分装包装须获得生产许可；证据五、广东省食药局答复：“重新包装销售，分装食品生产企业，应按照《食品安全法》、《食品生产许可管理办法》、《食品生产许可证审查通则》和相关细则取得相应的食品生产许可”，欲证明重新包装销售须依据《食品生产许可证审查通则》及其实施细则获得分装许可，许可实施的品种在生产许可证副本中应当予以载明；证据六、《国家食品药品监督管理总局生产许可查询结果》，欲证明被上诉人没有生产许可；证据七、国家卫计委《关于通报食用燕窝亚硝酸盐临时管理限量值的函》，欲证明燕窝实施生产行为后应当强制检验亚硝酸盐，但是本案的燕窝并没有进行强制检验；证据八、《网页资料》，证明合法销售的食用燕窝均为预包装，并且是保留原包装的标识。被上诉人的质证意见如下：一、上述证据不属于新证据；二、无法确认网上打印资料的真实性，不予认可关联性；三、涉案产品的包装者一直在深圳市市场和质量监督委员会的监管下进行分装，行政机关对此行为没有提出过任何异议，没有指出本案的分装行为是违法的。
本院二审查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人李亚涛从被上诉人天虹商场股份有限公司深南天虹商场新店购买的“宝明堂”牌燕窝产品，由广州市天健贸易有限公司从印度尼西亚进口，深圳市宝康健康食品有限公司从广州市天健贸易有限公司购买，在被上诉人天虹商场股份有限公司深南天虹商场新店租赁柜台进行销售。被上诉人已向一审法院提交证据证明涉案燕窝从正规途径进口后购买取得，已经出入境管理部门检验检疫合格，来源合法。李亚涛主张涉案燕窝未经检验检疫和查验，不符合食品安全标准，本院不予采纳。
被上诉人主张涉案燕窝进口时每盏均为独立包装且加贴溯源码标签，其从广州市天健贸易有限公司购买后将原包装拆除重新包装成大盒燕盏，并将其中一个燕盏上的二维码标签贴在大盒包装上进行销售，对此，本院认为，被上诉人未经许可重新包装，使溯源码标签与原燕盏包装相分离，造成标签信息与包装内容明显不符，存在食品安全隐患，被上诉人明知上述情形而进行销售，应当向上诉人李亚涛承担民事赔偿责任。但是，鉴于李亚涛多次因购买燕窝产品而提起民事诉讼，本案又提交了大量燕窝生产和销售的相关规定和文件，证明其具有一定的专业知识和鉴别能力，本案标签错误不会对李亚涛造成误导，故李亚涛根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，要求被上诉人支付价款十倍的赔偿金，本院不予支持。但是，被上诉人出售标签瑕疵的燕窝产品，仍属违法行为，李亚涛要求退货，应当予以支持。
综上，原审判决认定事实、适用法律均存在错误，上诉人李亚涛的部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初5215号民事判决；
二、被上诉人天虹商场股份有限公司、天虹商场股份有限公司深南天虹商场新店于上诉人李亚涛退回两盒“宝明堂”牌印度尼西亚进口燕窝时向李亚涛退回货款27846元，不能退货的部分则折抵相应货款。
三、驳回上诉人李亚涛的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5895元，由上诉人李亚涛负担5000元，由被上诉人上诉人天虹商场股份有限公司、天虹商场股份有限公司深南天虹商场新店负担895元；二审案件受理费5895元，由上诉人李亚涛负担5000元，由被上诉人天虹商场股份有限公司、天虹商场股份有限公司深南天虹商场新店负担895元。
本判决为终审判决。
审判长 王雅媛
审判员 伍 芹
审判员 陈 亮
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二〇一八年一月二十六日
书记员 杨炉英
附相关法条：
《中华人民共和国食品安全法》
第一百四十七条违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产经营者财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金时，先承担民事赔偿责任。
第一百四十八条消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。
生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。