湖南省岳阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2015)岳中行终字第116号
上诉人(原审原告)吴舒坚。
委托代理人邱进平，湖南湘杰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)平江县岑川镇人民政府，住所地平江县岑川镇金沙集镇。
法定代表人唐杏桂，镇长。
委托代理人王彪，该单位干部。
委托代理人湛赛男，湖南湘杰律师事务所律师。
原审第三人平江县城乡建设规划管理办公室，住所地平江县开发区天岳大道*号。
法定代表人李三平，主任。
委托代理人李律己，湖南湘杰律师事务所律师。
委托代理人陈梁，该办法规股股长。
上诉人吴舒坚因镇政府行政执行及行政赔偿一案，不服湖南省平江县人民法院（2015）平行初字第49号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人吴舒坚及其委托代理人邱进平，被上诉人的委托代理人王彪、湛赛男，原审第三人的委托代理人陈梁、李律己到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2000年，平江县谈岑粮食收储有限责任公司向原告出售房屋一栋，购进后原告及吴安琪（吴安琪系原告之父）在原一层的基础上加盖一层作为其住房。2011年，吴安琪在镇规划区内未办理规划许可的情况下，在上述房屋旁的空地上准备建造一层建筑物，在下基时被平江县城乡建设规划管理办公室(以下简称规划办)发现，2013年12月20日规划办向吴安琪(又名吴安奇、吴安其)下达“责令停止违法用地、建设决定书，该决定认为吴安琪在镇规划区内未办理建设工程规划许可擅自侵占国有土地36m2建设砖混结构建筑物，要求停止建设。由于吴安琪未停止建设，规划办同日又下达了限期拆除违法建筑物决定书，要求自收到决定书之日起立即自行将违法建筑物拆除并清理场地，“如继续抢建且未自行拆除违法建筑，将依法对你户的违法建筑物予以强制拆除并处以罚款”。此后吴安琪不仅未自行拆除已建部分还建成一层建筑物。2014年4月28日，规划办下达平城规催字(2014)第65号催告书，要求吴安琪收到催告书之日起三日内自行拆除并清理场地，在自拆期间可享有陈述，申辩的权利，逾期将依法予以行政强制拆除。2014年4月30日规划办致函被告，建议被告拟定拆除方案报县禁违办审查并根据《平江县县城规划区禁违拆违治违工作职责》组织规划、国土、公安等部门依法对吴安琪违法建筑实施行政强制拆除。被告接受规划办上述函件后，于2014年5月21日制作并张贴公告，该公告写明规划办已向吴安琪下达限期拆除决定书和催告书，“你户未履行拆除义务……决定于2014年5月28日对你户上述违法建筑依法执行行政强制拆除，在此之前，要求你户迅速将违法建筑物内的财物予以转移，避免产生不必要损失”。公告后，吴安琪及原告对存放在待拆建筑物中的货物未按公告要求搬出。2014年5月28日被告组织规划、公安等有关部门进行行政强制执行，拆除前原告及吴安琪均在拆除现场，由于其拒不腾空待拆建筑物，被告组织工作人员将存放在待拆建筑物中的农药、肥料等货物搬出，放置于原告房屋旁，建筑物被腾空后才进行强制拆除。由于吴安琪及原告未将货物搬进其房屋，为避免损毁，被告又组织人员将上述货物寄存在原告住房对面的李拥均房屋，房屋钥匙交吴安琪。2014年8月，李拥均需自用寄存房屋，而原告及吴安琪未搬走货物，被告又将该货物寄存到戴焕如购置的新开小学房屋内，并将存放货物的房门上锁。
另查明：2013年6月26日，中共平江县县委办公室、平江县人民政府办公室向县各乡、镇人民政府下发通知，要求按《平江县县城规划区禁违拆违治违工作职责》执行，该文件第七条规定“对于县城规划区外的乡镇禁违拆违治违工作，涉及到具体单位职责的，参照本文件执行”，该文件规定禁违拆违治违工作按“属地管理”，乡镇人民政府负责行政辖区内禁违拆建治违的组织工作。原告不服被告组织的上述行政执行，遂向法院起诉。
原审法院认为：本案争议有两个焦点：一、被告组织行政强制执行行为是否违法的问题。1、限期拆除决定是被告组织执行的依据，是平江县城乡建设规划管理办公室作出的具有拘束力的行政行为，该决定认定的违法行为人是吴安琪并非原告，被告根据执行依据来确定被拆除人是正确的。原告不是被拆除人，也无证据证明被拆建筑是其建设，原告认为被拆房屋是其所有，拆除过程中剥夺了其申辩、陈述、申请行政复议或诉讼的权利，法院不予采信。2、规划行政主管部门作出限期拆除决定并催告后，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门查封施工现场，强制拆除等措施”，对于县城规划区外的乡、镇，出现违法建设需强制拆除的，平江县人民政府已在《平江县县城规划区禁违拆违治违工作职责》中指令各乡、镇人民政府组织采取强制拆除措施。被告根据县人民政府规定的禁违拆违治违工作职责组织行政执行，是执行县人民政府的决定、办理县人民政府交办事项的行为。被告在公告中限期由被拆除人腾空待拆建筑物，告知强制执行的时间，已尽到了避免损失扩大的注意义务，并不违法，强制执行决定的作出不是被告的职权，不应由被告作出。原告认为公告程序违法，被告未作出强制执行决定，在法定期限未界满就实施了强制拆除，违反了行政强制法规定，法院不予采信。基于上述理由，原告要求确认被告强制拆除的行为违法的请求，法院不予支持。二、关于原告赔偿请求是否支持的问题。
原告赔偿请求共计三项：1、被拆建筑物建造费用。因该建筑物是违法建筑，其建造费用不是合法权利，按国家赔偿法，只有合法权利受到侵害才可取得国家赔偿。另外，在执法过程中，被拆除人未表明需要回收建筑材料，且规划办已两次限其自拆，所以原告请求赔偿建造费用，没有事实和法律依据。2、原告房屋墙体开裂维修费用。原告认为被告强拆过程中，将房屋主体拉动，造成了房屋墙体开裂，下水道堵塞，但没有提供证据证明该损害系被告强拆行为引起，按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”，现原告未举证证明被告在拆除时拉动了旁边房屋的主体由此造成了墙体开裂，所以原告请求赔偿墙体开裂维修费用没有依据。3、农药化肥等货物的损失。2014年5月21日，被告在强制执行前7天就张贴了公告，要求将待拆建筑物中的财物转移，但原告及吴安琪拒不腾空，在强制拆除前，被告将原告财物搬出，放置于原告及吴安琪房屋旁，由于该财物是原告的所有权，原告有管理义务，但原告不尽该义务，被告租场地寄存，已尽到了避免因强拆造成原告财产损失的义务，加之原告提供的进货明细表不足以证明搬出的财物已受到了损失，原告请求赔偿货物损失依据不足。综上，由于被告的行为并不违法，原告上述三项内容的赔偿请求，法院均不予支持。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条之规定，判决：驳回原告请求确认被告于2014年5月28日对原告所有位于金砂村的车库实施强制拆除的具体行政行为违法并要求平江县岑川镇人民政府赔偿原告车库建造损失118792元，房屋损坏维修费用30000元，农药材料，化肥损失161030元的诉讼请求。本案受理费50元，由原告负担。
上诉人吴舒坚不服，上诉称：1、一审法院认定强制执行行为合法与事实不符。首先，一审法院认定违法行为人系吴安琪属认定事实错误。被拆建筑物依附于上诉人具有所有权的房屋，上诉人在该栋房屋从事农产品的经营，并领取工商登记。被拆建筑物内堆放着上诉人工商营业范围内的农药、化肥。没有任何证据证实被拆建筑物权利人系吴安琪。其次，被上诉人实施强制拆除行为之前所有相关决定书均没有依法送达行政相对人。相关决定书没有告知相对人享有申请行政复议的权利和提起行政诉讼的权利。特别是被告于2014年5月21日公布强制拆除违法建筑的公告后，于当月28日实施了强拆，没有给相对人申请行政复议和行政诉讼的时间，其行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。2、被上诉人非法强拆，给上诉人造成了相关损失，且损失与强拆行为有直接的因果关系。一审法院不支持上诉人要求赔偿损失的请求错误。请求二审法院依法支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人平江县岑川镇人民政府答辩称：1、本案所涉被拆建筑物未办理建设工程规划许可，系违法建筑，《城乡规划法》、《行政强制法》均对于强制拆除有明确的规定。被上诉人组织强制措施合法。2、被上诉人组织行政强制拆除具有合法依据。3、一审判决驳回上诉人要求赔偿的诉讼请求正确。首先，被上诉人在组织强制拆除过程中，已经尽到了注意义务。其次，上诉人没有提供任何证据证实房屋开裂系强制拆除措施造成的，且组织强拆行为不可能造成房屋开裂。第三，法律保护的是合法财产，被拆建筑物系违法建筑，其损失不应得到法律保护。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人平江县城乡建设规划办公室没有提供书面答辩意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”。第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”。第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。2013年12月20日原审第三人向吴安琪送达《责令停止违法用地、建设决定书》和《限期拆除违法建(构)筑物决定书》后，吴安琪没有对决定书确认的违法建筑物的事实提出异议，亦没有提起行政诉讼。原审第三人向吴安琪发出“督促催告书”后，吴安琪在规定的时间内亦没有提出陈述和申辩，特别是2015年5月21日张贴强制拆除违法建筑的公告后，吴安琪仍没有提出异议。吴安琪与上诉人吴舒坚系父子关系，且居住一栋房屋，从情理上应该知道行政机关所作出的行政决定。现上诉人吴舒坚仅以所拆建筑物旁边的房屋产权证系其所有，推定所拆建筑物亦属其所建的事实，没有证据支撑，本院不予采纳。因此，被上诉人在发出强制拆除违法建筑公告期满后，组织相关单位对吴安琪的建筑物进行强制拆除，符合法律规定。上诉人认为被上诉人的强制行为程序违法没有依据，其上诉请求本院不予支持。被拆建筑物属于违法建筑，依法不受法律保护。强拆过程中，被上诉人已对建筑物内的物品进行了妥善转移安放，上诉人要求赔偿强拆建筑物内存放的商品损失的上诉请求本院不予支持，另外上诉人没有提供证据证实强拆行为给其原有房屋造成裂缝，故上诉人请求赔偿墙体开裂维修费用没有依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吴舒坚负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈玉香
审判员 李明霞
审判员 陈 子
二〇一五年十一月十九日
书记员 胡 娜