湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘10刑终38号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄海峰，男，1991年4月12日出生于湖南省宜章县，汉族，初中文化，个体户，住广东省珠海市。因犯抢劫罪于2009年8月26日被湖南省宜章县人民法院判处有期徒刑六年，2012年10月23日被减刑释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月7日被抓获，同年11月11日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕,2016年9月24日被取保候审，同年11月10日被逮捕。现押于湖南省桂阳县看守所。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人黄海峰犯诈骗罪一案，于二〇一六年十一月十七日作出（2016）湘1021刑初字第104号刑事判决。原审被告人黄海峰不服，提出上诉。2017年1月19日，湖南省桂阳县人民法院将本案全部案卷材料移送本院，本院于当日立案后依法组成合议庭，经过阅卷，审查相关上诉材料，讯问原审被告人黄海峰，认为本案事实清楚，不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月至8月，被告人黄海峰以合伙购买渣土车做渣土运输生意为由，骗取被害人雷某1及其家人共计55万元的购车款。2015年8月底至10月初，被告人黄海峰退还了2.4万元给被害人雷某1。2015年11月10日,公安机关从被告人黄海峰处扣押了人民币9600元,现已返还给被害人雷某1。
原判认定上述事实有被害人的陈述、证人证言、被告人的供述与辩解、立案决定书、银行转账交易凭证以及公安机关出具的情况说明等证据证明。
原审法院认为，被告人黄海峰的行为构成诈骗罪。被告人黄海峰系累犯，依法应当从重处罚。被告人黄海峰部分退赔被害人的经济损失，可酌情从轻处罚。遂判决如下：一、被告人黄海峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金五万元；二、责令被告人黄海峰退赔被害人经济损失516,400元。
原审被告人黄海峰上诉称：他行为应构成合同诈骗罪;他有立功表现，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明：上诉人黄海峰曾与被害人雷某1同在桂阳监狱服刑并相互认识。出狱后，上诉人黄海峰经常到被害人雷某1（此时已刑满释放）家中玩，并与雷某1的家人相识。
2015年5月下旬，上诉人黄海峰以带被害人雷某1去广东珠海务工为由，将被害人雷某1带至广东珠海、中山等地，谎称自己已购买了多台渣土车挂靠在珠海“三元公司”在中山一工地跑运输，每台车每月保底毛收入4.5万元。同时，上诉人黄海峰将被害人雷某1带至该工地查看情况。被害人雷某1看到工地上确有渣土车在运送渣土而动心，也想购买渣土车入伙跑渣土运输赚钱。上诉人黄海峰又谎称必须通过他购买全新渣土车才能入伙跑渣土运输。2015年6月至8月，被害人雷某1家人以银行转账等方式先后多次向上诉人黄海峰汇款总计55万元，用于购买二台渣土运输车。上诉人黄海峰收到购车款后予以挥霍，并未给被害人雷某1购买渣土车。经查，上诉人黄海峰未在其所称工地上从事渣土运输生意，其声称的“三元公司”并不存在。
另查明，2015年8月底至9月初，上诉人黄海峰退还了2.4万元给被害人雷某1。2015年11月10日,公安机关从上诉人黄海峰处扣押了人民币9600元,已返还给被害人雷某1。
上述事实有下列经过一审法庭举证并质证的证据证明：
1、被害人雷某1的陈述证明：2015年5月，他被曾经服刑时的狱友黄海峰叫到广东珠海做事。在中山市的一个工地，黄海峰对他说已向朋友借了450万元订购了15台车在该工地跑运输，还说已与工地老板签订了运输合同，每辆车每月至少有4.5万元的毛收入。他见状也想买台车赚钱，欲从桂阳县买台二手车到工地做事，但黄海峰要求必须到黄海峰那里买车。
2015年6月14日、6月17日，他妻子先后两次通过银行转账向黄海峰的账户汇款20万元。后来黄海峰带他到珠海的一个卖车的4S店看车，讲在这个店订购了5台黄色、10台红色的车。2015年6月下旬，他儿子雷某2也想到黄海峰处买一台运输车但必须先看到运输承包合同。第二天，他及他儿子看了黄海峰拿来的一份合同。他和他家人又向黄海峰汇款35万元。他和他儿子向黄海峰索要车辆，但黄海峰讲车辆手续没有办好。他和他儿子雷某2到卖车的4S店及施工工地询问情况，4S店的车辆根本没动静，于是怀疑黄海峰在欺骗他们。
2、被害人雷某2的陈述证明：2015年6月，他父亲雷某1交了20万元给黄海峰，用于购买一台渣土运输车。2015年7月1日，黄海峰在珠海市格里香樟公寓里拿出了一份合同给他及父亲看。合同的具体内容也记不清楚了，但他记得合同有一条内容大概是可以保证每辆车每月有4.5万元的收入。看完合同后，他便相信了黄海峰。2015年7月2日、7月11日，他妻子肖某先后两次通过银行转账方式向黄海峰账户汇款35万元，用于购买渣土车。之后黄海峰没有提供渣土车辆，也没有退钱给他及其家人，相反以各种理由推脱，之后甚至电话不接。他及其家人一共汇了55万元给黄海峰，用于购买两台渣土运输车。
3、交易凭证、转账记录、银行交易记录证明：被害人雷某1家人向上诉人黄海峰账户转账或者存现共计55万元。
4、证人史某的证言证明：2015年5月下旬，她丈夫雷某1被黄海峰叫到珠海务工。期间，黄海峰对雷某1讲他在珠海市的一渣土公司签了合同，要购买15台汽车运输渣土，车辆到位后每台车每月保底获利4.5万元。她及家人相信了黄海峰，也打算购买两台渣土车跑运输。2015年6月14日至8月12日她们家先后五次以银行转账方式向黄海峰银行账户汇款55万元，用于购买渣土车。之后，黄海峰既不交车也不愿意退钱。
5、证人肖某的证言证明：2015年6月至8月，她与她婆婆史某先后五次以转账、现金存入的方式向黄海峰的账户汇款总计55万元。这些钱都是她们家转给黄海峰用来购买两台渣土运输车的，但黄海峰收到钱后既没有买车也没退钱。
6、证人邓某的证言、企业法人营业执照证明：他是珠海市冠和典当有限公司的法人代表，原籍是宜章县城关镇文明南路9号。他不认识本案证人钟某1，也不认识本案上诉人黄海峰。
7、证人梅某的证言证明：他的户籍地是宜章县迎春镇金朝山村5组。2014年他通过同学介绍认识了同为宜章人的黄海峰。他与珠海市香洲区总站附近的三元公司没有签订购车协议，他不知道三元公司的具体地址，也不知道黄海峰具体做什么生意，不过黄海峰平时花钱大手大脚，经常开一台宝马车来玩。
8、证人钟某3的证言证明：他没有与黄海峰签订渣土运输合同，黄海峰也没有到他的工地购买过泥土。他弟弟钟某2是延年地产中介公司的老板，也没有和黄海峰签订渣土运输合同。黄海峰带过一个姓雷的湖南人到工地上查看。
9、证人钟云良的证言证明：他在广东省中山市三乡镇经营延年房地产中介公司工作，他所在公司没有经营渣土运输业务。他个人及公司与黄海峰都没有经济业务往来。
10、广东省中山市看守所、广东省中山市公安局坦洲分局分别出具的寄押证明与抓获经过证明：上诉人黄海峰于2015年11月7日在广东省中山市被当地公安机关抓获并羁押在当地看守所。
11、桂阳县公安局出具的情况说明证明：广东省珠海市香洲区总站附近没有上诉人黄海峰所辩解的“三元公司”。
12、宜章县人民法院、桂阳监狱分别出具的刑事判决书与释放证明书证明：上诉人黄海峰有犯罪前科。
13、桂阳县法院审判人员对上诉人黄海峰、被害人雷某1分别提审、问话所形成的提审笔录与问话笔录证明：上诉人黄海峰于2015年8月底至9月初退还了2.4万元给被害人雷某1。
14、领取执行标的款（物）申请书证明：被害人雷春保妻子史青英于2016年11月16日在桂阳县人民法院领取了本案追缴赃款9600元。
15、户籍资料证明：黄海峰出生于1991年4月12日。
16、上诉人黄海峰的供述与辩解证明：2015年5月他服刑时狱友雷某1跟他到珠海找事做，呆了半个月也没有找到事情做。期间，雷某1看到他的土方运输合作合同，了解到他和两个朋友买了31台渣土车挂在三元公司的名下搞渣土运输，而且当时三元公司还需要增加车辆，其他人也买车挂在三元公司的名下。他对雷某1讲每台车每月的保底毛收入45,000元。后来雷某1和他儿子雷某2都想到他那里购买渣土车，跑渣土运输，先后向他的银行账户汇款55万元，用于购买两台渣土车。收到钱后，因厂家说没那种渣土车卖他就没有买车，想把钱退给雷某1，雷某1讲把钱放在他这里再说。这55万元，第一笔10万元用于还车贷，后来的45万元借给了邓某，邓某转借给了钟某1。这45万元他是拿现金给邓某的，邓某收钱后打了借条，借款人为邓某签字并加盖了公司印章。
他跟雷某1之间既没有签署合同也没有写具收条。他跟三元公司的31台渣土车有购车合同，但是以他朋友梅某的名义签的购车协议，他出资270万元，合同在梅某处。那份合同是他与中山市三乡镇的一家叫延年地产有限公司签的土方运输合同，公司的负责人钟某2在合同上签了字并加盖了延年地产有限公司的单位公章，他以承包方的名义签了字。这份合同放在中山市他的住房内。三元公司是一家销售汽车的公司，他和梅某在三元公司购置了31台渣土运输车，这31台运输车都落户在三元公司名下，但都归他们使用。其中他有10台车，为了购买这10台车他出资270万元转给了三元公司，还欠180万元，他申请了分期还款，分18期还完，所以每个月要还款10万元。等还完钱，车可以过户到他的名下。
本院认为，上诉人黄海峰以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人数额特别巨大的财物，其行为构成诈骗罪。关于上诉人黄海峰上诉提出“其行为应构成合同诈骗罪及有立功表现”的意见。经查，上诉人黄海峰未从事渣土运输生意，与被害人雷某1等人未签订渣土运输合同。上诉人黄海峰亦不是在签订、履行合同过程中，骗取被害人雷某1等人财物，其行为不符合合同诈骗罪的构成要件。本案二审期间，上诉人黄海峰向本院提出调取其向宜章县公安局举报谭某持刀抢劫并使谭某被成功抓获归案的立功证据。经查，上诉人黄海峰未向宜章县公安局提供谭某抢劫线索，不能被认定有立功表现。故上诉人黄海峰的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人黄海峰在被抓获之前主动退还被害人雷某12.4万元，依法不应计入本案诈骗犯罪数额。上诉人黄海峰前次抢劫犯罪作案时未满十八周岁，系未成年人犯罪。根据我国刑法中关于作案时未成年人犯罪不构成累犯的规定，故原审法院关于上诉人黄海峰系累犯的认定有误，本院依法予以纠正。综上所述，原判认定的主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定的规定，判决如下：
一、维持湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021刑初字第104号刑事判决第一项中对原审被告人黄海峰犯诈骗罪的定罪部分的判决和第二项即责令原审被告人黄海峰退赔被害人经济损失516,400元的判决；
二、撤销湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021刑初字第104号刑事判决第一项中对原审被告人黄海峰犯诈骗罪的量刑部分的判决；
三、上诉人黄海峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月10日起至2025年12月31日止，先行羁押313天已折抵刑期，罚金限判决生效后十日内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
审 判 员 眭 勇
审 判 员 段贤礼
二〇一七年三月八日
法官助理 唐双明
书 记 员 刘虹希
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。