福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2016)闽05刑终1620号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人(原审被告人)陈某3(又名陈某3)，男，1976年8月23日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，经商，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年1月6日被刑事拘留，同月19日被取保候审，同年8月26日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人李清忠，福建融成律师事务所律师。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人陈某3犯非法经营罪一案，于2016年10月27日作出（2016）闽0581刑初1194号刑事判决，原审被告人陈某3不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人陈某3，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年8月至10月间，被告人陈某3在未取得卫星地面接收设备销售许可的情况下，通过物流邮寄的方式，将户户通等卫星地面接收设备设施，销售给在石狮市湖滨路95号的陈某1（已判刑），获利人民币(币种，下同)1000元。2015年11月3日后公安人员在上述地点抓获陈某1，并扣押39个户户通机顶盒等物。经鉴定，在陈某1处扣押的户户通机顶盒为卫星地面接收设施。经查，被告人陈某3的非法经营数额为60920元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人陈某1证言，证实2014年10月左右，其在石狮市湖滨路95号神州电脑专卖店经营电脑，2014年11月左右，开始经营机顶盒、高频头、网络播放机、接收电视节目的铁锅等，2015年5月份，其又购进户户通进行经营。户户通一部分是从网上买的，一部分是从福州进的，卖家是“陈某2”，手机号码180××××3998，微信号×××。其通过农商银行汇款给对方，对方户名为陈某3，其中2015年8月12日转账12120元、9月1日转账9000元，10月4日转账11800元，10月10日转账28000元系其向陈某3购买户户通的款项。其共付款五六万元给陈某2，分别于2015年8月12日汇款12120元、9月1日汇款9000元、10月4日汇款11800元、10月10日汇款28000元给陈某2，用于购买户户通。陈某2通过航鹰物流将户户通寄给其。
2、证人吴某（被告人陈某1的妻子）证言，证实石狮市湖滨路95号神舟电脑专卖店主要是陈某1经营，其偶尔帮忙销售。2014年年底开始销售卫星地面接收设备，具体销售数额没计算过，主要销售机顶盒、高频头、铁锅等，高频头、户户通、铁锅分别从广东、福州、晋江市进货，公安机关扣押的单据是店里销售记账，是还没结算的货款。头是指高频头，一般售价7元；定位机是指户户通，一般售价140元；免定位机、免户户通是指不需要定位的户户通，一般售价170元；锅是指卫星铁锅；单据上的金额栏就是销售货款金额。
3、证人刘某（航鹰物流公司石狮市站负责人）证言，证实陈某1曾多次到其公司取货，经查询，只查到一单福州寄货给陈某1的寄货人是陈某3，电话是180××××3998，具体什么货物不清楚，都是纸箱包装的。
4、工作说明，证实被告人陈某3的归案经过。
5、搜查笔录及照片、扣押清单，证实2015年11月3日，公安人员对石狮市湖滨路95号陈某1经营的神州电脑专卖店进行搜查，扣押86个卫星锅、1210个高频头、39个户户通机顶盒、49个网络机。
6、提取笔录及照片，证实从陈某1持有的华为荣耀手机170××××8298提取的其与备注名“陈某2”等微信之间关于购买、销售卫星电视接收设备的微信记录；从陈某1持有的三星手机133××××5820提取的其与“福州陈某180××××3998”关于购买卫星电视接收设备的短信记录。
7、物流单据照片，证实经航鹰物流公司查询，2015年7月2日至10月28日，共有20次货物寄送给陈某1，其中一次为2015年7月22日，托运人为陈某3，登记的电话号码为180××××3998。
8、农商银行存款明细账，证实陈某1名下账户先后于2015年8月12日转账12120元、9月1日转账9000元，10月4日转账11800元，10月10日转账28000元到陈某3名下62×××54账户的情况。
9、泉州市文化广电新闻出版局关于陈某1等人涉嫌非法经营案件广播电视接收投备功能认定的函，证实在陈某1处扣押的佰思特ABS-
SGK001-CA01型卫星接收机、科海KH-2008D-CA02卫星接收机系具有接收解码卫星传输广播电视节目功能的卫星地面接收设施。
10、福建广电网络集团股份有限公司关于提供涉案嫌疑人陈某3是否具备销售直播卫星户户通资质的复函、卫星地面接收投放安装服务许可证，证实被告人陈某3不具备销售直播卫星户户通（卫星地面接收设施）的资质。
11、户籍证明，证实被告人陈某3的身份情况。
12、被告人陈某3供述。陈某3在侦查阶段供述自2015年5、6月开始，陈某1开始向其购买户户通机顶盒、电视机、螺丝头等，通过农商银行将款项转账给其支付货款。其与陈某1通过电话、短信、微信联系，通过航鹰物流将户户通寄给陈某1，每箱20台，具体金额、数量、次数记不清。其手机号码为138××××7293、180××××3998，微信名为“AO福州博乐电子”、“陈某2”，使用的农商银行账户为62×××54。陈某1农商银行账户62×××67转账至其农商银行账户的款项，其中2015年8月12日转账12120元、9月1日转账9000元，10月10日转账28000元均系陈某1向其购买户户通的金额，10月4日转账11800元，其记不清该笔款项的用途。其当庭供述获利上千元。
原判认为，被告人陈某3违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额达人民币60920元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪。陈某3归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人陈某3犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元；二、追缴被告人陈某3违法所得人民币一千元，予以没收，上缴国库。
上诉人陈某3诉称：原审判决认定其在未取得卫星地面接收设备销售许可的情况下通过物流邮寄的方式将户户通等卫星地面接收设备销售给陈某1事实错误，其只销售户户通产品，并无销售其他产品，而户户通是国家鼓励销售给未通达农村地区开展直播卫星服务的产品，是国家鼓励的行为；根据《卫星电视广播地面接收设施管理规定》的规定，其行为仅应受到行政处罚，而非刑事处罚；泉州市文体旅游广电新闻出版局不具有相关鉴定资质，其作出的广播电视接收设备功能认定的函不属于鉴定意见，原审对公诉机关提供的证据亦未全部进行法庭质证，认定事实及适用法律错误，其行为不构成非法经营罪。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，建议改判陈某3无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈某3于2015年8月至10月间，在未取得卫星地面接收设备销售许可的情况下，通过物流邮寄的方式，将户户通等卫星地面接收设备设施，销售给在石狮市湖滨路95号的陈某1，获利1000元，非法经营数额为60920元的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人陈某3及其辩护人提出陈某3销售的户户通是符合国家鼓励销售给未通达农村地区开展直播卫星服务的产品，且根据《卫星电视广播地面接收设施管理规定》的规定，其行为仅应受到行政处罚，泉州市文体旅游广电新闻出版局作出的广播电视接收设备功能认定的函不属于鉴定意见，陈某3的行为不构成非法经营罪等诉辩意见。经查，泉州市文化广电新闻出版局关于陈某1等人涉嫌非法经营案件广播电视接收投备功能认定的函，证实在陈某1处扣押的佰思特ABS-
SGK001-CA01型卫星接收机、科海KH-2008D-CA02卫星接收机系具有接收解码卫星传输广播电视节目功能的卫星地面接收设施；福建广电网络集团股份有限公司关于提供涉案嫌疑人陈某3是否具备销售直播卫星户户通资质的复函、卫星地面接收投放安装服务许可证，证实陈某3不具备销售直播卫星户户通（卫星地面接收设施）的资质；泉州市文化广电新闻出版局系负责全市广播电影电视、信息网络视听节目服务机构的业务监督及相关技术检测、运行维护监管、卫星电视广播地面接收设施安装单位许可证管理等职能的机构，其作出的广播电视接收设备功能认定的鉴定意见能作为本案的定案依据。国务院关于《卫星电视广播地面接收设施管理规定》第三条规定，“国家对卫星地面接收设施的生产、进口、销售、安装和使用实行许可制度”；第四条规定，工业产品许可证主管部门许可的企业，应当将卫星地面接收设施销售给依法设立的安装服务机构，其他任何单位和个人不得销售。陈某3在不具备卫星地面接收设施的资质、未取得卫星地面接收设备销售许可的情况下，擅自销售卫星地面接收设施，非法经营数额达到五万元以上，扰乱市场秩序，属情节严重，其行为符合非法经营罪的构成要件。上述诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈某3违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额达60920元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪，原审判决定罪准确。陈某3归案后如实供述自己的罪行，依法可予从轻处罚。原审法院根据本案的事实、情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈某3及其辩护人诉请予以改判无罪的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
审 判 员 张 黛
代理审判员 蔡凌轩
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 许萍萍
附本案引用的主要法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。