沈阳市沈河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈河民三初字第1988号
原告：李淑华，丰禾顺商贸有限公司法定代表人。
委托代理人：张小明，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被告：辽宁辰升建筑工程有限公司，��所地沈阳市和平区市府大路256-14号1-4-4室。
法定代表人：樊旭祥，该公司总经理。
委托代理人：王珊珊，辽宁冠越律师事务所律师。
被告：沈阳东森房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈河区正阳街285号。
法定代表人：樊旭洪，该公司董事长。
委托代理人：兰景新，辽宁冠越律师事务所律师。
被告：刘辉。
委托代理人：牟福娥，辽宁英泰律师事务所律师。
原告李淑华与被告辽宁辰升建筑工程有限公司、沈阳东森房地产开发有限公司、刘辉民间借贷纠纷一案，本院于2015年10月14日立案受理后，依法组成由审判员王云娇担任审判长，代理审判员张莹莹与人民陪审员张玉华参加评议的合议庭，于2015年12月8日、2016年3月3日公开开庭进行了审理。原告李淑华及其委托代理人张小明、被告辽宁辰升建筑工程有限公司的委托代理人王珊珊、被告沈阳东森房地产开发有限公司的委托代理人兰景新，被告刘辉的委托代理人牟福娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李淑华诉称，2013年11月22日，原告与被告原东盟鸿业签订《借款合同》，原告出借给被告原东盟鸿业人民币230万元，合同第四条约定借款期限为2013年11月22日至2013年12月22日，合同第五条约定利率为每月4%。合同签订后，原告将款项出借给被告现辰升建筑公司。被告刘辉及东森房地产公司为该借款提供担保，且被告东森公司将四套商品房抵押给原告。但，被告原东盟鸿业公司未能在约定时间将款项本金偿还原告。且担保人东森公司恶意将担保房屋另行出售他人，使原告的权益无法得到保障。为此，原告诉至法院，恳请法院依法判令三被告偿还原告借款本金230万元；判令被告按月利率2%向原告支付自2014年1月22日起至实际还款之日止的利息；判令被告沈阳东森房地产开发有限公司对上述债务承担抵押担保责任，要求刘辉对上述债务承担无限连带保证担保责任；判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告辽宁辰升建筑工程有限公司辩称，我公司与资金方（原告）原先并不认识，原则上不存在借贷信誉。借款原因是：刘辉、樊旭洪支付不上我公司为其名下（沈阳盛京古玩城）的装修工程款，为此由刘辉、介绍资金方、樊旭洪出具其沈阳东森房地产开发有限公司名下的房产作为抵押共同担保。由我公司出面借款用于完成其名下（沈阳盛京古玩城）的装修项目能顺利完工而发生的该借款。在做借款时，刘辉明确并和资金方承诺，借给我公司的款项，一至两个月内就支付我公司工程款后归还给资金方（原告），如我公司不能按时归还此款，就由刘辉本���偿还。并一而再、再而三的承诺，此点（原告）心知肚明。我公司恳请法院量情及原告谅解，该债务应由刘辉、樊旭洪承担偿还义务。刘辉、樊旭洪应立即支付我公司工程款。其二人拖欠我公司一千多万元工程款，已近两年之久。我公司已面临破产。如其二人能支付我公司的欠款，我公司立即归还资金方（原告）借款。如其二人不支付工程款给我公司、我公司根本没有偿还能力，我公司本意绝对不愿拖欠资金方（原告）借款，因此原告所借款项我公司都用于刘辉、樊旭洪名下（沈阳盛京古玩城）的装修项目上了，所以其二人应该承担支付原告的借款，并承担法律义务。我公司已经给付原告两个月的月利4%的利息，超过3%部分应予以返还或抵扣。
被告沈阳东森房地产开发有限公司辩称，借款合同中并没有东森公司担保，2014年4月18日东森给出具了一个承诺，该份承诺是对债务的连带保证责任，现已过保证期限6个月，在保证期间原告并未向东森主张权利，我方请求驳回原告诉讼请求，原告与被告之间并无抵押合同。
被告刘辉辩称，一、本案原告与辽宁辰升建筑工程有限公司之间的借款合同尚未成立，被告刘辉不承担保证责任。根据我国合同法第三十二条的规定，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。借款合同没有满足合同成立的必须要件。另外合同中约定“债权人李淑华将其对外借出款项，通过账户沈阳丰禾顺商贸有限公司转入借款人账户，并且借款人予以确认”，但是从李淑华与辽宁东盟鸿业建筑工程有限公司、沈阳东森房地产开发有限公司于2014年4月18日签订的《承诺书》可以看出贷款人与借款人在借款支付方式、还款期限、借款利息利率、担保方式等均进行了实质性变更，因此不能认定借款合同生效并实际履行。另外，被告刘辉承担保证责任的前提是借款人辽宁东盟鸿业建筑工程有限公司以其全部股权办理质押，但是该股权并没有办理质押登记。因此，在借款合同并没有成立且辽宁东盟鸿业建筑工程有限公司没有以其全部股权办理质押的情况下，被告刘辉不承担保证责任。二、即使刘辉依据合同约定应承担保证责任，刘辉的保证责任也已经免除。根据我国担保法第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。借款合同约定的还款期限为2013年12月22日，而合同中并没有约定保证期间，因此在借款合同成立的情况下，保��人的保证期间为6个月，即到2014年6月22日截止。在2013年12月23日至2014年6月22日期间，贷款人李淑华并没有向刘辉主张过保证责任，因此根据法律规定刘辉的保证责任已经免除。同时刘辉并没有在承诺书中签字，该承诺书的内容并不能对刘辉发生法律效力。三、李淑华与辽宁东盟鸿业建筑工程有限公司、沈阳东森房地产开发有限公司之间已经以承诺书的形式另行签订了书面合同，被告刘辉并不知情，因此刘辉不再承担保证责任。根据我国担保法第二十四条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。李淑华与辽宁东盟鸿业建筑工程有限公司在承诺书中就借款的支付方式、借款利息、还款期限、保证方式等内容均进行了变更，而在进行变更的同时，并没有取得刘辉的书面同意，刘辉对此事也并不知情，同时也并不存在其他的约定，因此根据法律规定刘辉不再承担保证责任。综上，在借款合同未成立且未实际履行的情况下，刘辉不应承担保证责任。退一步讲，即使刘辉承担保证责任，因本案原告未在法定期间内向刘辉主张权利，刘辉的保证责任也应当依法免除，刘辉对本案中的借款不再承担保证责任，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2013年11月22日，原告李淑华作为贷款人（甲方），与被告辽宁辰升建筑工程有限公司（原名辽宁东盟鸿业建筑工程有限公司）作为借款人（乙方）、被告刘辉作为担保人（丙方）签订借款合同一份，约定：辽宁东盟鸿业建筑工程有限公司向李淑华申请借款，借款金额人民币230万元，借款期限为一个月，自2013年11月22日至2013年12月22日，利息为4%每月……担保方对该笔借款���供无限连带责任担保……借款方如逾期未还借款，贷款方有权追回借款，并按每日千分之五加收罚息……东盟鸿业建筑工程有限公司在借款合同上加盖公章及法人樊旭祥名章，被告刘辉签名按手印。
同日，原告李淑华通过沈阳丰禾顺商贸有限公司账户分两次向被告辽宁辰升建筑工程有限公司转账共计190万元。2013年11月26日，原告向被告刘辉中国农业银行沈阳东陵支行账户转账308000元。
同日，被告沈阳东森房地产开发有限公司分别与原告李淑华的朋友赵清、吴迪及原告李淑华的儿子朱雨腾签订四份商品房买卖合同，分别约定被告沈阳东森房地产开发有限公司将沈阳市沈河区市府大路256-1号2-27-2（建筑面积77.22平方米）以总价463320元的价格出售给赵清；将沈河区市府大路256-15号1-10-5（建筑面积71.24平方米）以总价427440元的价格出售给赵清；将沈河区��府大路256-1号1-16-1（建筑面积119.07平方米）以总价714420元的价格出售给吴迪；将沈河区市府大路256-1号1-12-1（建筑面积119.07平方米）以总价714420元的价格出售给朱雨腾。上述合同均办理了商品房买卖合同的备案手续，买受方均未支付购房款。
被告辽宁辰升建筑工程有限公司借款后，归还两个月的利息共计184000元，之后未再还款。2014年4月18日，原告李淑华作为甲方，被告辽宁辰升建筑工程有限公司（原辽宁东盟鸿业建筑工程有限公司）作为乙方，被告沈阳东森房地产开发有限公司作为丙方签订承诺书，内容为：双方及丙方经过平等协商，共同认定以下事实：1、2013年11月22日，辽宁东盟鸿业建筑工程有限公司向李淑华借款230万元整，其中一笔由沈阳丰禾顺商贸有限公司汇入辽宁东盟鸿业建筑工程有限公司190万元整，由李淑华汇入刘辉个人账户40万元整（扣减利息后为308000元整）。现共欠本息2576000元（截止到2014年4月22日）。2、辽宁东盟鸿业建筑工程有限公司承诺于2014年4月23日前还款甲方2576000元。3、如辽宁东盟鸿业建筑工程有限公司到2014年4月23日之前未归还此笔款项，由沈阳东森房地产开发有限公司负责归还，如拖欠不还由沈阳东森房地产开发有限公司开具已备案的四套房发票，用来偿还债务。4、如乙方、丙方都未归还此款，丙方也将承担无限连带责任。甲方将追索乙方、丙方及原担保人刘辉的无限连带责任。
因沈河区市府大路256-1号2-27-2房屋已于2008年10月20日由被告沈阳东森房地产开发有限公司实际出售给案外人马熙程、董波，马熙程、董波于2014年12月24日诉讼至法院要求确认其与被告沈阳东森房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同有效并撤销被告沈阳东森房地产开发有限公司与赵清之间的商品房买卖合同的备案等。我院于2015年5月13日作出（2015）沈河民二初字第28号民事判决书，认为赵清与被告沈阳东森房地产开发有限公司之间系借款担保法律关系，不存在真实的商品房买卖法律关系，双方之间签订的商品房买卖合同应属无效合同，故判决赵清协助被告沈阳东森房地产开发有限公司撤销该房屋的备案登记。本次庭审中，经询问，原告李淑华表示不再主张以房抵债，要求被告返还现金。
另查，2014年8月20日，辽宁东盟鸿业建筑工程有限公司进行工商登记变更，企业名称变更名为辽宁辰升建筑工程有限公司。
原告因多次向三被告主张还款及承担保证责任未果，诉讼至法院。
上述事实，有当事人陈述，借款合同，银行交易明细，商品房买卖合同，承诺书，（2015）沈河民二初字第28号民事判决书，证人证言等证据，经庭审质证，本院予以��认，在卷佐证。
本院认为，原告与被告辽宁辰升建筑工程有限公司签订的借款合同是双方真实意思表示，合法有效，对合同各方均产生约束力。原告依据借款合同约定将借款交付被告使用，被告应依据借款合同约定履行按期还款义务。现借款已到期，被告未按期履行还款义务，已构成违约，应承担违约责任，故对于原告要求被告偿还本金及利息的诉讼请求，本院予以支持。
关于还款主体问题，借款合同约定的出借人为原告，借款人为被告辽宁辰升建筑工程有限公司，故被告辽宁辰升建筑工程有限公司理应承担还款义务。根据借款合同约定，被告刘辉对该笔债务提供无限连带责任担保并在担保方处签字确认，即被告刘辉对该笔债务的担保形式为连带责任保证担保、故被告刘辉应向原告承担连带返还责任。关于被告刘辉辩称的2014年4月18日的承诺书���将借款合同进行了实质变更的主张，根据2014年4月18日原告与被告辽宁辰升建筑工程有限公司和被告沈阳东森房地产开发有限公司签订的承诺书的约定内容，该承诺书是对借款事实、履行经过、还款情况、还款期限的梳理及进一步确认，并对还款方式进行了扩充，并未对原借款合同进行变更，故对被告刘辉的此项主张本院不予采信。关于被告刘辉辩称的承担保证责任的前提是被告辽宁辰升建筑工程有限公司以其全部股权办理质押，借款合同虽约定借款方用其全部股权办理质押，但该约定并未履行，且合同并未约定质押股权为被告刘辉承担担保责任的前提，即被告刘辉的此项主张无法律及合同依据，本院不予采信。关于被告刘辉主张的原告请求已过保证期间的问题，根据证人证言及被告辽宁辰升建筑工程有限公司的书面陈述，在保证期间内，原告确实曾多次向被告刘���主张过权利，刘辉亦承诺保证还款，故对被告刘辉的此项答辩意见本院不予采信。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。被告沈阳东森房地产开发有限公司以与原告签订商品房买卖合同的形式为此笔债务履行提供担保，即被告沈阳东森房地产开发有限公司自愿承担债务返还义务，且根据2014年4月18日的承诺书，被告沈阳东森房地产开发有限公司也作出了自愿承担承担债务的意思表示，故被告沈阳东森房地产开发有限公司应对此笔债务承担连带返还责任。
关于欠款本金问题，原告实际向被告转账2208000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故本院确定原、被告之间的借款金额为2208000元。
关于被告辽宁辰升建筑工程有限公司主张的已付利息超过3%部分应予以返还或抵扣的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。被告辽宁辰升建筑工程有限公司支付的两个月利息共计184000元，以年利率36%的标准计算两个月的利息应为132480元，对被告此段期间还款超过此金额的部分即51520元，应视为对本金的偿还，即截至2014年1月22日，被告尚欠原告本金2156480元。
关于利息计算问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。原告要求按月利率2%计算利息不违反法律规定，本院予以支持。被告已支付两个月的利息，故对原告要求从2014年1月22日开始计算利息的请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、���二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告辽宁辰升建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内偿还原告李淑华借款本金人民币2156480元；
二、被告辽宁辰升建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告李淑华尚欠借款本金人民币2156480元的利息（自2014年1月22日起至实际给付之日止，按照年利率24%计算）；
三、被告刘辉对本判决确定的被告辽宁辰升建筑工程有限公司的第一、第二项给付义务承担连带给付责任；
四、被告沈阳东森房地产开发有限公司对本判决确定的被告辽宁辰升建筑工程有限公司的第一、第二项给付义务承担连带给付责任；
五、驳回原告李淑华的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币25200元减半收取12600元，由被告辽宁辰升建筑工程有限公司负担，被告刘辉和沈阳东森房地产开发有限公司对此款项承担连带给付责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 王云娇
代理审判员 张莹莹
人民陪审员 张玉华
二〇一六年四月六日
书 记 员 董虹艺