福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终554号
上诉人（一审被告）福建省康辉国际旅行社股份有限公司，住所地福州市鼓楼区五四路153号信茂温泉公寓综合一、二层。
法定代表人李继烈，董事长。
委托代理人魏宝，福建国富律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）俞鼎芬，女，汉族，1964年2月20日出生，住福州市鼓楼区。
委托代理人王常青，福建佐佑律师事务所律师。
一审第三人卓小青，女，汉族，1983年2月10日出生，住福州市晋安区。
委托代理人郑国和、王勤，福建晓晔律师事务所律师。
一审第三人福建省春秋国际旅行社有限公司，住所地福州市华林路155号新华兴大厦办公楼26层。
法定代表人潘东，董事长。
委托代理人曾蓉，该公司职员。
上诉人福建省康辉国际旅行社股份有限公司（下称“康辉公司”）因与被上诉人俞鼎芬、一审第三人卓小青、福建省春秋国际旅行社有限公司（下称“春秋国旅”）旅游合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。
一审原告俞鼎芬请求判令：1、康辉公司支付俞鼎芬违约金20464元；2、康辉公司支付俞鼎芬旅游费用总额25%的违约金，即6395元（25580×25%）；3、诉讼费由康辉公司负担。
一审法院认定，2014年9月6日，俞鼎芬在康辉公司位于福州市仓山区学生城市广场欣隆盛3区C2#06店面网点与康辉公司签订《团队出境旅游合同》（合同编号CJ××××549），合同约定：1、出发时间2014年10月8日，结束时间2014年10月21日，共14天，饭店住宿11夜；费用每人25580元（已包含领队和导游服务费）等。俞鼎芬按时缴纳了团费，该团费实际由第三人春秋国旅收取。康辉公司没有收取任何费用。2014年10月8日，俞鼎芬所在的旅行团由春秋国旅员工伏波作为领队开始行程，第三人卓小青也在该旅行团中。卓小青系康辉公司福州仓山欣隆盛世营业部负责人。
一审法院认为，俞鼎芬与康辉公司签订的旅游合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。讼争旅行团团费全部由第三人春秋国旅收取，旅行团领队由春秋国旅的员工伏波担任，这种情形实质上是该合同的实际履行方变更为第三人春秋国旅。此外，本案没有证据证明旅行团成员就该情况曾经得到过书面通知，因此该行为系康辉公司员工单方所为，其员工擅自将合同交由第三人履行的行为构成了合同违约，康辉公司应当承担相应的违约责任。但是，旅游合同中的“转团”是指由于未达到约定成团人数不能出团，出境社征得旅游者书面同意，在行程开始前将旅游者转至其他出境社所组的出境旅游团队履行合同的行为（证据A1第一条第11款）。康辉公司的该违约行为不构成本案旅游合同约定的擅自转团，但是，康辉公司擅自将合同交由第三人履行的行为和擅自转团行为性质相似，旅游合同第十七条第4款约定了出境社有擅自转团、拼团的行为的，应当向旅游者支付旅游费用总额的25%作为违约金，一审法院认为可以参照该条款来认定康辉公司所应当承担的违约责任。但是本案中，俞鼎芬并非完全无从了解合同的真实履行情况，如康辉公司给部分团员的转账小票显示团费由第三人春秋国旅收取，又如领队伏波在行程中均挂着春秋国旅的领队证，俞鼎芬却未提出异议，由此可见俞鼎芬也未尽到合同的谨慎义务。俞鼎芬无法提供有效证据证明康辉公司存在擅自增加购物点的行为，因此法院对该主张不予采纳。对于俞鼎芬提出的康辉公司擅自取消或遗漏景点10处的行为（俞鼎芬诉状中称遗漏景点11处，庭审中更改为10处）的主张，一审认为，当事人对合同履行的主体部分-
游览的景点数量和名称已经做出明确约定，体现为旅游合同的附件《14天精品游行程表》中明确列出了旅游行程中的景点五十余处。针对俞鼎芬关于有10处景点没有到达的主张，康辉公司和第三人卓小青已经提供卓小青或者旅游团成员在其中8处景点的照片来证明旅行团已经游览上述景点（康辉公司确认摩纳哥两处景点被取消）。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，康辉公司对本案旅行团游览过除被取消的摩纳哥两处景点外的其他八处景点尽到其举证责任，一审认定康辉公司取消的旅游景点为2处。综合康辉公司的上述两个违约行为，又鉴于旅游合同中并未针对上述违约行为约定违约金具体数额，仅在合同第十七条第2款约定承担赔偿损失等违约责任，一审酌定康辉公司向俞鼎芬支付违约金3500元。
综上，一审法院判决：一、康辉公司于本判决生效之日起十日内向俞鼎芬支付违约金3500元；二、驳回俞鼎芬的其他诉讼请求。本案一审案件受理费471.5元，由俞鼎芬承担409.5元，由康辉公司承担62元。
上诉人康辉公司上诉称，1、康辉公司的员工卓小青与春秋国旅联合带团的行为，并非旅游合同约定的转团行为，该行为并未违约，合同也未对此约定违约金。2、虽然旅行团未游览合同约定的摩纳哥境内的两个免门票景点，但这是因为游客代表陈庆武走失以及天气原因导致，领队已征得游客同意并弥补了其他景点，绝大多数游客并无异议，因此，并不构成违约。3、俞鼎芬起诉的是“福建康辉国际旅行社股份有限公司”，而康辉公司的全称为“福建省康辉国际旅行社股份有限公司”，故俞鼎芬起诉的并非康辉公司。请求撤销一审判决，改判驳回俞鼎芬全部诉讼请求。
上诉人康辉公司请求：1、改判驳回俞鼎芬的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由俞鼎芬承担。
被上诉人俞鼎芬答辩称，1、答辩人起诉是依法、依合同进行，并未过度维权。2、康辉公司与春秋国旅没有合约，卓小青没有得到康辉公司的联合带团授权，康辉公司与春秋国旅没有利益的分成，因此应认定卓小青代表康辉公司擅自转团。一审对此认定正确。未经游客同意转团，应支付法定违约金。3、本案有9个景点没有去。康辉公司提供的照片是境外形成的证据，未经公证或认证不能使用，且张冠李戴。伏波系卓小青配偶，其证言证明力极为有限，肖容系卓小青干妈，证明力亦有限。因此，康辉公司不能举证本案没有遗漏9个景点，应承担违约责任。4、答辩人起诉时虽将康辉公司名称少写一个“省”字，但一审法院已予纠正。答辩人指向的康辉公司没有错误，有答辩人一审提供的工商登记情况为证。综上，应驳回康辉公司上诉。
一审第三人卓小青、春秋国旅答辩称，1、本次旅行是由康辉公司仓山部组织的，不属于散客。2、旅行轩人员多为老人，为了保证团客的安全，邀请春秋国旅联合发团，且伏波全程佩戴春秋国旅的导游证，被上诉人全程知情。3、一审对遗漏景点的问题认定事实错误，在旅行过程中因其中一名团员走失，所有人都在寻找，领队在取得团员同意的情况下，改变了原定的景点，被上诉人在事后的评价表中均对导游领队评价良好，故第三人完成了应尽的义务。
当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证明资料。
根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查，2014年9月3日，陈庆武代表整个旅行团与卓小青确认欧亚六国（葡萄牙、西班牙、法国、摩纳哥、希腊、土耳其）14天精品游行程。2014年9月6日，陈庆武、严宗院、杨雪英、蔡作锦、林超英、俞鼎芬、池惠中、俞鼎芬、陈洪铿、赖祖辉、邱美花、陈建森等12人为游客代表与康辉公司签订《团队出境旅游合同》，合同载明旅游者为陈庆武等37＋1人。合同第一条第11款约定：“转团，指由于未达到约定成团人数不能出团，出境社征得旅游者书面同意，在行程开始前将旅游者转至其他出境社所组的出境旅游团队履行合同的行为。”。第十七条第2款约定：“出境社未按合同约定提供服务，或者未经旅游者同意调整旅游行程，造成项目减少、旅游时间缩短或者降低标准的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第十七条第4款约定：“未经旅游者同意，出境社转团、拼团的，出境社应向旅游者支付旅游费用总额25%的违约金。”合同签订后，旅客们依约交费，卓小青亦以康辉公司的名义向旅客们开具收据。经查，部分游客持有的收据上加盖的康辉公司印章系卓小青私刻的。
2014年10月8日至2014年10月21日，欧亚六国14天精品游如期进行。2014年10月21日，部分游客填写了13份《组团社（领队／导游）服务质量的调查表》，无人勾选“差”评。其中，游客陈庆武的评语为“这次旅欧六国的行程基本上是按照发起人的设计方案进行（除个别地方因飞机航班问题，旅行社是作了调整，但各国旅游景点基本不变）。除雅典外，酒店都不错，领队、导游应当说是负责的，个别导游让游客自游安排等太多些。车辆安排按时，司机服务甚佳，饮食有几餐临时改西餐，颇难适应。中餐质量优劣兼之，但整体服务尚有改善提高之处。”游客林超英的评语为“行程安排可以更好些，伊斯坦布尔直飞里斯本更便捷。伏波导游尽心尽责，顾全大局，西、葡导游陈勇素质差。”游客李昭猷的评语为“旅游参观的目的地都很好，餐饮住宿条件也很满意，领队工作比较耐心，沿途对团队人员很关心，工作负责。”游客余宝仙的评语为“本次欧亚六国14天游，价格贵了。”
2014年11月12日，康辉公司、春秋公司部分员工就欧亚六国14天精品游游客投诉事宜召开会议，伏波、卓小青参会。《会议纪要》载明：卓小青私刻康辉公司营业部公章、私制康辉公司收据，以康辉公司名义收客后，将客源全部交给春秋公司，款项也全部由春秋公司收取；卓小青以游客的身份参团，并交纳了团费。
再查：1、庭审中，卓小青称其与伏波系夫妻关系。伏波系春秋公司员工，卓小青当时系康辉公司仓山欣隆盛世营业部负责人，现已离职。2、俞鼎芬在一审起诉状中错列康辉公司名称，漏写了一个“省”字，但除此项笔误外，起诉状中所列的康辉公司的法定代表人、地址等信息并无错误，康辉公司一审亦正常应诉且在一审审理中未提及其名称存在错误。一审判决在错列康辉公司名称后，已作出补正裁定。
本院认为：康辉公司辩称旅行团虽未游览摩纳哥境内的两个免门票景点，但其对此无过错，并已征得游客同意弥补了其他景点，却始终未能明确说明康辉公司向游客们弥补了何国何地的何景点，更未提交证据证明相关事实，应当承担举证不能的不利后果。一审认定康辉公司取消2个免门票景点，构成违约，是正确的。根据康辉公司一审提交的《会议纪要》，可以认定卓小青以康辉公司名义收客后将客源全部交给春秋公司，虽然康辉公司的员工卓小青亦在该旅行团中，但她是以游客身份而非导游身份参团的，据此，康辉公司关于两公司联合发团的上诉意见，与事实相悖，本院不予采信。虽然卓小青以康辉公司名义收客后将客源全部交给春秋公司的行为并非《团队出境旅游合同》第一条第11款、第十七条第4款约定的擅自转团行为，但该行为的后果与擅自转团行为的后果相似，鉴于卓小青是康辉公司员工，其擅自将合同交由春秋公司履行的行为后果应由康辉公司承担，一审法院参照合同第十七条第4款的约定认定康辉公司的违约责任并无不当。因此，一审综合康辉公司的上述两处违约事项酌定康辉公司向俞鼎芬支付违约金3500元，并无不当，应予维持。
虽然俞鼎芬在一审起诉状中错列康辉公司名称，但除此项笔误外，起诉状中所列的康辉公司的法定代表人、地址等信息并无错误，均指向康辉公司。康辉公司一审亦正常应诉且在一审审理中未提及其名称存在错误，一审判决在错列康辉公司名称后，已作出补正裁定，现康辉公司于二审中请求驳回俞鼎芬的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费311元，由上诉人康辉公司负担；一审案件受理费执行一审法院决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
代理审判员 王燕燕
代理审判员 陈贤东
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 张 栩
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