浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙0523民初3352号
原告：阙新文，男，1974年5月29日出生，汉族，住址福建省上杭县。
委托诉讼代理人：李国祥，浙江浦源律师事务所律师。
被告：浙江久天建设有限公司，住所地浙江省安吉县昌硕街道天目路1幢，统一社会信用代码91330523736866763Q。
法定代表人：于九斤。
委托诉讼代理人：俞荣标，浙江振源律师事务所律师。
被告：于九斤，男，1955年11月21日出生，汉族，住址浙江省安吉县。
被告：浙ＸＸ菲再生资源有限公司，住所地浙江省安吉临港经济区临港产业园，统一社会信用代码330500400018002。
法定代表人：赵勇。
委托诉讼代理人：郑舒木，浙江浙杭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜玲玲，浙江浙杭律师事务所实习律师。
原告阙新文与被告浙江久天建设有限公司（以下简称久天公司）、于九斤、浙ＸＸ菲再生资源有限公司（以下简称华菲公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月8日立案受理后，依法组成合议庭于2016年7月13日公开开庭进行审理。原告阙新文及其委托诉讼代理人李国祥、被告久天公司的法定代表人于九斤的委托诉讼代理人俞荣标、被告华菲公司法定代表人赵勇的委托诉讼代理人郑舒木到庭参加诉讼，被告于九斤经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告阙新文向本院提出诉讼请求：1.被告久天公司、于九斤连带付清原告工程款280万元及利息31.36万元（自2015年1月19日至2016年6月18日按年利率5.6%并加收罚息按1.5倍计算，2016年6月19日起另行计算）；2.被告于九斤支付原告实现债权的费用5万元；3.被告华菲公司对第一项付款承担共同付款责任；4.本案诉讼费用由三被告共同承担。事实和理由：2014年5月29日，被告久天公司与被告华菲公司签订《工程施工补充协议》约定被告华菲公司将办公楼和1#、2#厂房的土建、水、电、钢结构安装及厂区道路发包给被告久天公司承包施工。2014年6月10日，被告久天公司的委托代理人夏敏与原告签订《钢结构加工协议书》约定，将被告久天公司承包的1#、2#钢结构厂房给原告施工，合同价款650万元。被告于九斤对上述款项承诺保证担保。协议书签订后，原告严格按照设计施工图纸要求精心组织人力物力施工，并服从华菲公司的安排按时完工。同年11月，原告将完工的钢结构厂房交被告华菲公司、被告久天公司组织验收，工程符合合格标准。之后，被告华菲公司立即投入安装生产使用。依据协议书第四条的约定，被告久天公司、夏敏付款给原告的期限如下：在协议书签订一周内支付80万元；50%的钢进场，支付160万元；安装完工退场后一周内支付100万元；竣工验收房产证办理完后一个月内支付总价款的95%；余款二年后一周内一次性结清。被告久天公司未按期支付工程款，延期至2014年8月13日支付240万元，2015年2月15日付款60万元，2016年支付70万元。余款280万元仍不及时付清。为此，原告多次向久天公司、于九斤、华菲公司催讨工程款。被告久天公司尚欠280万元至今未付，侵犯了原告的合法利益。综上所述，原告借款垫资购买了钢结构材料为华菲公司建设1#、2#钢结构厂房，并聘请了大量的技术工人和农民工克服各种困难完成被告久天公司转包的工程。华菲公司已使用1#、2#厂房近二年，久天公司收到华菲公司支付的部分工程款不及时支付给原告。原告催讨时，被告间相互推诿、不付清工程款，违背了诚实信用原则。
被告久天公司答辩称，针对原告诉请要求久天公司、于九斤支付280万元工程款及利息，要求被告于九斤支付实现债权的费用5万元有异议。理由如下：一、本案所涉原告转包的钢结构工程合同价款为650万元，2014年7月2日工程例会上原告、被告久天公司、华菲公司确认了取消厂房1、2号加层的钢结构工程，该工程经决算为18.3万元。二、原告与被告久天公司转包的钢结构协议中约定5%是质保金为32.5万元，在竣工后二年支付，该款项未到期。三、原告转包的协议中约定，钢结构工程应当于2014年9月20日之前完成，且退场，逾期要支付违约金，前十天每天5000元，之后每天1万元，上限是合同总价3%；原告承建工程于2014年11月2日才完工，逾期42天，应该扣除19.5万元。四、夏敏为原告代付了吸风球8万元，也应该在工程款中扣除。扣除以上四项，应付的工程款为201.7万元。五、双方协议约定，待华菲公司房产证办理之后一个月支付到95%；根据代理人了解，2015年11月20日房产证才办理好，原告诉请中从2015年1月19日拒付逾期付款利息无法律依据。六、原告要求被告于九斤支付实现债权的费用无依据。拖欠原告工程款原因系华菲公司未按期支付久天公司的工程款导致，应当由华菲公司支付原告的工程余款。久天公司与华菲公司之间签订了二份合同，一份是备案合同，一份是补充协议，备案合同约定合同工程总价2060万元，竣工验收时应当支付80%，余款17%在结算审计完成7天内支付，3%作为质保金，还约定对增减的工程结算应该在60天内审计完毕，否则华菲公司应当认可承包人即久天公司送审的价格作为工程的造价。补充协议约定，房产证办理1个月之后支付95%工程造价，余款于审计报告出来之后支付到总价款95%，另5%为保修金。审计报告约定了出具时间为3个月，如果未完成的，审计价以久天公司送审的价格计算。久天公司的决算增加造价，于2015年7月7日出具，总造价由合同价款2060万元，增加工程价款763.7753万元，减少工程价款18.3万元，总造价2755.4753万元，决算报告及相应的资料已于2015年7月8日送到华菲公司处，至今华菲公司未出具审计报告，按照前面的备案、补充合同，华菲公司都应该按照久天公司的决算造价计算工程款，应当支付的工程款应该在2600多万元，还欠800余万元，华菲公司应该在拖欠的工程款中向原告支付本案的工程款。综上，请求法院依法裁判。
被告于九斤未作答辩。
被告华菲公司答辩称，原告起诉要求久天公司、华菲公司承担责任的事实、法律依据不足。一、根据原告所主张的证据，钢结构加工协议书，双方当事人为原告和夏敏，原告已经撤回了对夏敏的诉讼，该合同的相对人不是本案的诉讼主体，原告无权依据该合同要求其他被告承担责任。原告更无权要求华菲公司对上述款项承担连带责任。二、原告与华菲公司之间从未有合同约定，本案涉案工程确为华菲公司是发包给久天公司，双方的合同已备案，也办理了施工许可证，合同是合法有效的；华菲公司不应当被列为被告，只有在合同相对人破产、下落不明…等情况下，实际施工人才有权根据最高院的司法解释第二十六条第二款之规定向发包人在内的被告提起诉讼。本案久天公司未破产，也未下落不明，合同也是有效的。即使华菲公司可以成为被告，华菲公司也未拖欠久天公司工程款。三、华菲公司在财产被查封后已向法院提交了异议书，表明涉案的工程是固定总价2060万元，华菲公司已支付1924万元，扣除质保金；因久天公司工期的延误、原告工期的延误，涉案工程于2015年7月份才全部完工，按照合同约定，久天公司还要支付延期违约金，到目前为止，华菲公司未拖欠久天公司工程款。四、久天公司提出已于2015年7月份向华菲公司提交了送审材料，华菲公司未收到。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的《浙ＸＸ菲再生资源有限公司工程施工补充协议》、工程款支付协议、《钢结构加工协议书》、《政府重点项目新闻》、银行回单与汇票、工程质量评估报告、工程竣工验收意见书、房屋登记审批表、委托代理合同与发票、会议纪要、验收记录、《建设工程施工合同》、施工许可证、施工补充协议，本院予以确认并在卷佐证。对本案的争议分析如下，本院认定如下：一、本案所涉《钢结构加工协议书》、担保行为的效力。阙新文主张，因其不具备施工资质，故与久天公司签订的《钢结构加工协议书》无效，协议书虽无效，但涉案工程已通过竣工验收，阙新文可以参照约定主张工程款；于九斤为工程担保意思表示真实，应承担保证责任。久天公司抗辩认为，《钢结构加工协议书》无效的后果是于九斤的担保行为所涉合同亦无效，于九斤不承担保证责任；即使《钢结构加工协议书》因阙新文无施工资质无效，阙新文仍应承担工程逾期的违约责任。华菲公司抗辩，所涉工程由久天公司施工，并签订了建设工程施工合同，该合同合法有效；对《钢结构加工协议书》不知情，即使真实也因违法而无效。本院评判认为，住房和城乡建设部指定的《建筑业企业资质标准》就钢结构工程专业承包资质标准明确需具有法人资格的企业，而本案中久天公司将钢结构非法分包给不具有施工资质的阙新文施工，违反了《建设工程质量管理条列》第七条之规定；阙新文、华菲公司主张《钢结构加工协议书》无效，久天公司未提出异议；本院确认《钢结构加工协议书》无效。依照《中华人民共和国担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”；本案《钢结构加工协议书》为主合同，于九斤所涉担保合同为从合同，故担保合同无效。于九斤作为久天公司法定代表人，将钢结构施工非法分包给无施工资质的阙新文施工，应认定于九斤有过错；依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，于九斤承担民事责任部分不应超过久天公司不能清偿部分的1/3。二、华菲公司就涉案工程已支付的工程款。华菲公司陈述截至本案起诉前已支付工程款1923.9069万元；诉讼中华菲公司自认增加工程量价款为300万元左右，因阙新文诉讼华菲公司代久天公司支付给阙新文的100万元，为此提交工程款支付清单及凭证。阙新文、久天公司认可华菲公司在本案起诉前支付工程款金额为1863.9369万元。本院分析认为，华菲公司提交的付款凭证包括四份银行付款凭证，日期分别为2014年5月29日、2014年7月25日、2014年8月7日、2016年3月28日，款项总计1793.9069万元；收据二份，日期分别为2016年3月25日、5月18日，均以银行承兑汇票方式支付，并加盖有久天公司财务章，款项合计130万元；上述款项合计1923.9069万元，另华菲公司在诉讼中代久天公司支付工程款100万元，本院确认本案中华菲公司已支付工程款2023.9069万元。三、增加工程量造价。阙新文、久天公司、华菲公司一致认可，增加的工程量并非由阙新文组织施工，该工程与阙新文无关。至于，增加工程量价款，因目前已由久天公司、华菲公司审计，尚未有结果。
经庭审，本院认定本案事实如下：
2014年5月28日，久天公司与华菲公司签订《工程施工补充协议》约定华菲公司将新建厂房及办公楼；合同价2060万元。2014年5月29日，久天公司、华菲公司签订补充协议，约定办公楼和1#、2#厂房的土建、水、电、钢结构安装及厂区道路发包给久天公司承包施工，固定总价一次性包干价为2060万元；厂房土建基础工程完成，钢结构材料50%进场支付工程款500万元，钢结构工程结顶施工完毕退场后七天内支付工程款300万元，工程竣工验收结束，资料备案通过（需华菲公司提交的备案资料，因华菲公司原因15日内不能提交算备案完毕或因政府原因除外）支付工程款200万元，房产证办理完成后一个月内支付至工程总价款95%，余款等审计报告出具后（审计报告出具时间为三个月，如华菲公司三个月未完成审计，审计价按久天公司送审金额计算）付至审计工程总价款的95%，另余5%为保修金，竣工验收合格日起20个月内全部付清（不计息）。钢结构厂房分包单位，华菲公司同意为恒达、万航（万成）或荣兴三家之一，但须经华菲公司书面确认同意。另特别约定如备案合同与补充协议有冲突以补充协议为准。2014年6月10日，久天公司、阙新文签订《钢结构加工协议书》约定，将久天公司承包的1#、2#钢结构厂房给阙新文施工，合同价款650万元；工期自合同签订之日至2014年9月20日止全部完工退场（包括雨季、高温天气）。于九斤对上述款项承诺保证担保。2014年11月2日，钢结构验收合格。2015年6月12日，厂房竣工，同年10月16日通过竣工验收。2015年12月18日，华菲公司进行产权登记。2016年2月3日，久天公司、华菲公司签订工程款支付协议，约定华菲公司于2016年2月5日前支付工程款410万元、2月28日前支付390万元、3月31日前支付100万元、4月30日前支付100万元、5月31日前支付到总工程款的95%。
截至2016年7月21日，华菲公司共支付久天公司1923.9069万元，支付阙新文100万元；华菲公司合计支付工程款2023.9069万元。阙新文共收到工程款470万元。
另查明，阙新文施工的钢结构工程中有18.3万元的工程量未施工，久天公司代阙新文支付吸风球材料款8万元。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。但该条规定的“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定计取工程价款，而不包括合同约定的工程款支付时间和逾期付款违约金，故本院对支付时间及违约金的抗辩主张不予采纳。至于久天公司抗辩的逾期施工损失，久天公司可待华菲公司实际主张逾期施工责任后另行向阙新文主张，本案不予评判。因厂房钢结构加工过程未施工，久天公司代付吸风球材料款8万元，故该部分工程价款18.3万元及吸风球材料款8万元应当予以扣除，故久天公司应支付阙新文工程款本金153.7万元（650万元-470万元-18.3万元-8万元）；阙新文诉请要求久天公司支付利息，本院不予支持。因本案所涉保证合同无效，故于九斤承担民事责任部分不应超过久天公司不能清偿部分的1/3；阙新文诉请于九斤实现债权费用5万元，本院不予支持。至于阙新文诉请华菲公司对久天公司所负债务承担连带责任，本院分析认为，一、涉案增加工程与阙新文无关，且该增加工程量尚在审计之中，审计结构尚未出具审计报告，久天公司与华菲公司并未结算完毕。二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务……负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；……”，依照该条规定，阙新文施工的工程已竣工验收属到期债务，增加工程量尚未结算完毕，华菲公司支付的工程款应有限支付阙新文施工的工程。三、华菲公司合计支付工程款2023.9069万元，固定造价工程中尚应扣除质保金103万元（2060万元×5%），华菲公司支付的工程款已超出阙新文施工的工程所涉工程款。四、华菲公司自认增加工程造价为300万元左右，而本案中久天公司拖欠阙新文的工程款为153.7万元。审理中，除华菲公司代付工程款100万元外，华菲公司同意如与久天公司就增加工程结算完毕，在工程款200万元内直接将工程款支付到本院；本院已向华菲公司送达协助执行通知书。综上，阙新文诉请要求华菲公司对久天公司债务承担连带清偿责任，本院不予支持。
综上，久天公司应支付阙新文工程款本金153.7万元；于九斤对久天公司不能清偿部分的1/3承担清偿责任；阙新文诉请合理部分本院予以支持，其余部分诉请，本院不予支持；对久天公司、华菲公司抗辩意见合理部分，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、浙江久天建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告阙新文工程款本金153.7万元；
二、被告于九斤对浙江久天建设有限公司上述债务不能清偿部分1/3承担清偿责任；
三、驳回原告阙新文的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费32110，财产保全费5000元，合计诉讼费37110元，由原告阙新文负担12266元，浙江久天建设有限公司负担18633元，被告于九斤负担6211元，限于判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 陈 浩
人民陪审员 魏超律
人民陪审员 王俊涛
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 阚晓景