浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)浙04民终628号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江喜盈盈纺织股份有限公司。
法定代表人：宋世楹，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶顺喜、潘荣琪，浙江晶全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：桐乡绩派服饰有限公司。
法定代表人：ＸＸ明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘琳，浙江中锐律师事务所律师。
上诉人浙江喜盈盈纺织股份有限公司（以下简称喜盈盈公司）因与被上诉人桐乡绩派服饰有限公司（以下简称绩派公司）买卖合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2016）浙0483民初3997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人喜盈盈公司的委托诉讼代理人潘荣琪、被上诉人绩派公司的委托诉讼代理人刘琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
喜盈盈公司上诉请求：撤销原判，依法改判，并重新确定诉讼费负担。事实与理由：首先，原审法院认定事实不清。其一，根据产品购销合同约定，交货地点为供方仓库，绩派公司何时提货、提多少货，由绩派公司自己决定。从现有证据来看，绩派公司支付预付款1038000元，提货货值为1038896.9元，绩派公司有意不履行合同。其二，沈磊出具的承诺书及备忘录，系其离职后在绩派公司诱导下出具，存在重大瑕疵。即使对其真实性予以认定，也只能说明延长交货期得到了绩派公司的认可。其三，即使喜盈盈公司构成违约，绩派公司主张解除合同，也应当通知喜盈盈公司。但是现有证据不能证明绩派公司在合理期限内通知喜盈盈公司解除合同。其四，通过检索四川省高级人民法院及最高人民法院的已有生效判决，喜盈盈公司认为，即使是在喜盈盈公司违约的情况下，绩派公司有权行使合同解除权，但是进入诉讼阶段后，对诉讼发生前已经确定的合同效力及履行情况，应当由法院认定。绩派公司在一审反诉过程中要求解除合同，并不能改变诉讼前已经确定的合同效力和履行状态。绩派公司在反诉过程中请求解除合同，有违诚信。其次，原审适用法律错误。
绩派公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。首先，绩派公司提交的证据能够证明喜盈盈公司未能按时交货，其行为已经构成违约。其次，货物调货单实际是提货通知，在调货单上面载明的信息，证明当时没货可供，或者喜盈盈公司不能按时生产。沈磊的承诺书和备忘录也能印证这点。最后，绩派公司提交的通话记录，能够证明绩派公司提出过解除合同的要求，只不过没有形成书面证据。
喜盈盈公司向一审法院起诉请求:绩派公司继续履行合同并赔偿损失人民币180361元（以2404817.10元为基数，按月息1.5%计算，暂计算至2016年1月3日止，实际数额计算至绩派公司实际履行之日止）。一审审理过程中，喜盈盈公司对其诉请变更为要求绩派公司继续履行合同即提走编号为20150514JP01合同中涉及的双面224号面料5257.30米及双面222号面料7848.70米，并赔偿损失（以2042317.10元为基数，按月息1.5%，自2015年8月2日起计算至绩派公司实际履行之日止）。
绩派公司向一审法院反诉请求：1、解除喜盈盈公司与绩派公司于2015年5月14日和2015年5月15日签订的合同编号分别为20150514JP01、20150514JP02、20150515JK03的三份产品购销合同中剩余的未履行部分；2、喜盈盈公司赔偿绩派公司损失180000元；3、由绩派公司退还喜盈盈公司库存双面224号面料2818.20米，同时由喜盈盈公司退还绩派公司购货款484730.40元和多余预付款29510.90元，以上合计514241.30元。
一审法院认定事实：1、2015年5月14日，喜盈盈公司与绩派公司签订编号为20150514JP01及20150514JP02的产品购销合同各一份，其中，20150514JP01合同约定绩派公司向喜盈盈公司购买双面224号面料共10000米，总金额为1720000元；20150514JP02合同约定绩派公司向喜盈盈公司购买素色677号面料共2000米，总金额为290000元。上述两份合同除了所购产品的名称、颜色、成分、幅宽、克重、数量及单价不同外，其余合同条款基本一致，合同中均约定产品的交货期为签订合同并收到预付款后75天，交货地点为喜盈盈公司仓库，结算方式及期限为签约后绩派公司月底之前先支付总金额的30%作为预付款，交大货前喜盈盈公司先提供确认样，绩派公司确认后，货到检验合格后付清60%货款，大货全部交清后一个月内付清10%的余款，核对数字无误后，喜盈盈公司开具增值税发票。同时，双方还对质量要求、运输费承担、包装、验收标准、违约责任等作约定。2015年5月15日，喜盈盈公司与绩派公司签订编号为20150515JK03合同一份，约定绩派公司向喜盈盈公司购买双面222号面料共10000米，总金额为1450000元，结算方式及期限为签约后绩派公司月底之前先支付总金额的30%作为预付款，交大货前喜盈盈公司先提供确认样，绩派公司确认并付清60%货款后，喜盈盈公司发货，大货全部交清后一个月内付清10%的余款，核对数字无误后，供方开具增值税发票。该合同除了所购产品的名称、颜色、成分、幅宽、克重、数量、单价（与素色677号面料单价相同）、结算方式及期限与上述两份合同不同外，其余合同条款与上述两份合同基本一致。
2、上述三份产品购销合同签订后，绩派公司于2015年5月18日分二次向喜盈盈公司各支付了预付款500000元和538000元，合计为1038000元。
3、2015年7月31日，喜盈盈公司向绩派公司交付了素色677号面料1471.50米。同年8月20日向原告交付了双面224号面料4622.80米。根据双方约定，素色677号面料的单价为145元/米，1471.50米共计金额为213367.50元；双面224号面料的单价为172元/米，4622.80米共计金额为795121.60元。二项合计为1008489.10元。
4、2015年8月18日，喜盈盈公司业务员沈磊向绩派公司出具承诺书一份，载明：因本公司生产任务紧张，至今为止，双面224号面料生产了4600米左右，双面222号面料未生产，望贵公司见谅。近日将已生产的先送，其余的产品我公司承诺会抓紧生产，力争于2015年8月底前交清。
5、2015年9月16日上午，绩派公司经理朱华明及业务员徐波与喜盈盈公司业务员沈磊在绩派公司办公室达成备忘录一份，载明：沈磊分批提供了双面222号面料小样，经朱华明、徐波较原样对比，发现色差严重，所以货样不予确认，沈磊同意另外提供样品。
6、2015年10月30日，喜盈盈公司委托律师发函至绩派公司，并称双方于2015年5月14日、5月15日签订的二份《产品购销合同》约定绩派公司订购双面224号面料10000米和双面222号面料10000米，后经协商，最终双方确认订购双面224号面料10000米和双面222号面料8000米。合同签订后，其已依约完工，但绩派公司只提走了双面224号面料4622.80米，剩余双面224号面料5377.20米及双面222号面料8000米至今未提，要求绩派公司于收到律师函后十日内提走并支付全部货款等。但喜盈盈公司发函要求绩派公司提货未果。
一审法院认为，涉案的三份产品购销合同系当事人真实意思的体现，合法有效，对双方均有约束力。涉案本反诉争议焦点主要是：一、喜盈盈公司是否按约履行了交货义务，是否存在违约行为。对此，原审认为，因本案所涉的三份产品购销合同均明确约定喜盈盈公司的交货期为“签订合同并收到预付款后75天”，故根据该约定，绩派公司于2015年5月18日向喜盈盈公司支付30%的预付款后，喜盈盈公司应在2015年8月2日前完成约定的交货义务。但事实上，在该交货期内，喜盈盈公司仅于2015年7月31日向绩派公司交付了素色677号面料1471.50米，其余产品均未按约完成交货义务。审理中，喜盈盈公司辩称，其已按约完成了全部的生产任务，并将产品存放在其公司仓库，未全部交付的原因系绩派公司接到喜盈盈公司的通知后未按约前去提货，责任在绩派公司。但喜盈盈公司未就其上述抗辩意见提供相应的证据予以证实，且喜盈盈公司迟延交货后，其业务员沈磊于2015年8月18日向绩派公司出具了承诺书，承诺对双面224号面料未交货部分要求延期至同年8月底交货，并同时确认双面222号面料尚未生产，之后又在双方于2015年9月16日形成的备忘录中同意就双面222号面料另外提供样品。故喜盈盈公司的上述辩称与事实不符，不予采信。喜盈盈公司未按约履行交货义务，存在违约行为。二、绩派公司主张的合同解除权是否成立，涉案合同是否应继续履行。审理中，喜盈盈公司辩称，即使其存在绩派公司所称的违约行为，绩派公司要行使合同解除权，也需履行一定的程序，但绩派公司曾有多次机会可以向喜盈盈公司提出却没有提出，况且喜盈盈公司曾于2015年10月30日向绩派公司发函，要求绩派公司提货，绩派公司经催告后仍未按约提货，故根据合同法的相关规定，绩派公司的合同解除权已丧失。对此，原审认为，虽喜盈盈公司于2015年10月30日向绩派公司发函催告提货，但由于该催告距原定的交货期将近三个月，其欲交付的产品也未按约在交大货前先提供确认样经绩派公司确认，催告提货的产品也非合同约定的全部产品，且其关于经双方协商取消了部分订单的主张，也未能举证证明。故喜盈盈公司催告提货的产品并不符合双方合同的约定，绩派公司有权拒绝。因绩派公司购买的面料系用于服装生产，客观上具有季节性和流行性等要求，喜盈盈公司迟延交货的行为已严重影响了绩派公司实现订立合同时所期望的目的，已构成根本违约，故绩派公司虽未在诉前行使合同解除权，也不影响绩派公司因合同目的不能实现而诉请解除合同的权利。综上所述，原审认为，喜盈盈公司的本诉诉请于法无据，不予支持。绩派公司的反诉请求1，即要求解除涉案合同，合法有据，予以支持；绩派公司的反诉请求2，即赔偿损失180000元，因其提供的证据真实性目前尚无法确认，故不予支持；绩派公司的反诉请求3，即要求退还库存双面224号面料2818.20米、返还货款484730.40元及退还剩余预付款29510.90元。原审认为，该部分面料绩派公司已实际使用，不宜返还，故绩派公司关于退货及返还退货款的请求，不予支持。但其主张的退还剩余预付款，原审认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行。故绩派公司诉请退还预付款29510.90元，合法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、喜盈盈公司与绩派公司于2015年5月14日及2015年5月15日签订的编号分别为20150514JP01、20150514JP02、20150515JK03的产品购销合同自即日起解除；二、喜盈盈公司于判决生效后十日内返还绩派公司预付款29510.90元；三、驳回喜盈盈公司的诉讼请求；四、驳回绩派公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3907元，由喜盈盈公司负担；反诉案件受理费10742元，由喜盈盈公司负担538元，绩派公司负担10204元。
本院二审期间，绩派公司申请公司员工朱华明、徐波出庭作证。朱华明称其系绩派公司总经理。双方合同订立后，喜盈盈公司应在2015年8月2日全部交货，在7月的时候，就一直在催沈磊交货，但是8月中旬还没有交，所以联系沈磊，沈磊当面写了承诺书。9月份，沈磊写备忘录，当时224号产品的样品都确认不了。后来实在没办法，到11月初的时候，朱华明、徐波两人与喜盈盈公司的老板电话预约，拿了烟酒到喜盈盈公司老板办公室，提出合同取消，当时老板答应了。在之前，绩派公司一方也向喜盈盈公司业务员提过取消合同的事。徐波作了类似陈述。
就朱华明、徐波的证言，喜盈盈公司对其三性均有异议。绩派公司对其无异议。
本院认证认为，朱华明、徐波二人，系绩派公司员工，与本案处理有利害关系，对其证言，需要结合其他有效证据进行综合判断。
喜盈盈公司在二审中，未提交新证据。
本院经审理认定：2015年5月14日，喜盈盈公司与绩派公司签订编号为20150514JP01及20150514JP02的产品购销合同各一份，其中，20150514JP01合同约定绩派公司向喜盈盈公司购买双面224号面料共10000米，总金额为1720000元；20150514JP02合同约定绩派公司向喜盈盈公司购买素色677号面料共2000米，总金额为290000元。上述两份合同除了所购产品的名称、颜色、成分、幅宽、克重、数量及单价不同外，其余合同条款基本一致，合同中均约定产品的交货期为签订合同并收到预付款后75天，交货地点为喜盈盈公司仓库，结算方式及期限为签约后绩派公司月底之前先支付总金额的30%作为预付款，交大货前喜盈盈公司先提供确认样，绩派公司确认后，货到检验合格后付清60%货款，大货全部交清后一个月内付清10%的余款，核对数字无误后，喜盈盈公司开具增值税发票。同时，双方还对质量要求、运输费承担、包装、验收标准、违约责任等作约定。2015年5月15日，喜盈盈公司与绩派公司签订编号为20150515JK03合同一份，约定绩派公司向喜盈盈公司购买双面222号面料共10000米，总金额为1450000元，结算方式及期限为签约后绩派公司月底之前先支付总金额的30%作为预付款，交大货前喜盈盈公司先提供确认样，绩派公司确认并付清60%货款后，喜盈盈公司发货，大货全部交清后一个月内付清10%的余款，核对数字无误后，供方开具增值税发票。该合同除了所购产品的名称、颜色、成分、幅宽、克重、数量、单价（与素色677号面料单价相同）、结算方式及期限与上述两份合同不同外，其余合同条款与上述两份合同基本一致。上述三份产品购销合同签订后，绩派公司于2015年5月18日分二次向喜盈盈公司各支付了预付款500000元和538000元，合计为1038000元。2015年7月31日，喜盈盈公司向绩派公司交付了素色677号面料1471.50米。同年8月20日向原告交付了双面224号面料4622.80米。根据双方约定，素色677号面料的单价为145元/米，1471.50米共计金额为213367.50元；双面224号面料的单价为172元/米，4622.80米共计金额为795121.60元。二项合计为1008489.10元。2015年8月18日，喜盈盈公司业务员沈磊向绩派公司出具承诺书一份，载明：因本公司生产任务紧张，至今为止，双面224号面料生产了4600米左右，双面222号面料未生产，望贵公司见谅。近日将已生产的先送，其余的产品我公司承诺会抓紧生产，力争于2015年8月底前交清。2015年9月16日上午，绩派公司经理朱华明及业务员徐波与喜盈盈公司业务员沈磊在绩派公司办公室达成备忘录一份，载明：沈磊分批提供了双面222号面料小样，经朱华明、徐波较原样对比，发现色差严重，所以货样不予确认，沈磊同意另外提供样品。2015年10月30日，喜盈盈公司委托律师发函至绩派公司，并称双方于2015年5月14日、5月15日签订的二份《产品购销合同》约定绩派公司订购双面224号面料10000米和双面222号面料10000米，后经协商，最终双方确认订购双面224号面料10000米和双面222号面料8000米。合同签订后，其已依约完工，但绩派公司只提走了双面224号面料4622.80米，剩余双面224号面料5377.20米及双面222号面料8000米至今未提，要求绩派公司于收到律师函后十日内提走并支付全部货款等。但喜盈盈公司发函要求绩派公司提货未果。
本院认为，本案为买卖合同纠纷，二审主要争议焦点有二，其一为涉案三份合同是否需要解除，其二为相应的法律后果。
关于争议焦点一。涉案三份合同所涉产品为面料，绩派公司购买，用于生产大衣，三份合同均有明确约定产品品号，20150514JP01号合同针对的产品品号为224号（10000米），20150514JP02号合同针对的产品品号为677号（2000米），20150515JK03号合同针对的产品品号为222号（10000米）。对该三份合同，应当分别评判是否满足解除条件。其一，20150515JK03号合同，订立于2015年5月15日，2015年5月18日绩派公司支付预付款，合同约定交货期为签订合同并收到预付款后75天，从2015年8月18日，喜盈盈公司业务员沈磊出具的承诺书来看，222号面料至该日未生产，从2015年9月16日沈磊出具的备忘录来看，222号货样色差严重，货样无法确认，且现有证据不足以证明喜盈盈公司曾向绩派公司交付过222号面料。故，因喜盈盈公司违约，导致绩派公司订立该份合同时的目的已经无法实现，绩派公司要求解除该合同，于法有据，本院予以支持。其二，20150514JP01号合同，订立于2015年5月14日，2015年5月18日绩派公司支付预付款，合同约定交货期为签订合同并收到预付款后75天，从2015年8月18日，喜盈盈公司业务员沈磊出具的承诺书来看，224号面料至该日仅生产了4600米左右，其后，喜盈盈公司仅交付了4622.8米。20150514JP02号合同，订立于2015年5月14日，2015年5月18日绩派公司支付预付款，合同约定交货期为签订合同并收到预付款后75天，喜盈盈公司于2015年7月31日交付了1471.5米。该两份合同，喜盈盈公司均履行了部分，未履行部分对已履行部分产品的使用并不产生影响，故本院对喜盈盈公司已履行部分行为的效力予以认定。涉案面料系用于生产大衣，过了一定的季节，继续履行，无法实现绩派公司订立合同时的目的，继续履行已无意义，故对于两份合同的未履行部分，绩派公司要求予以解除，于法有据。该两份合同的部分解除，系因喜盈盈公司违约所致，喜盈盈公司应承担相应的责任。
关于争议焦点二。涉案合同解除或部分解除，主要系因喜盈盈公司交货迟延所致，喜盈盈公司应承担相应的赔偿责任。关于喜盈盈公司需承担的责任，绩派公司未举证证明损失数额，原审认定为喜盈盈公司返还绩派公司预付款29510.9元，绩派公司未上诉，本院不作调整。
综上所述，喜盈盈公司的上诉请求不成立，原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4176元，由浙江喜盈盈纺织股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
审 判 员 汪先才
代理审判员 王 浩
二〇一七年五月五日
书 记 员 金孝佩