＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）穗中法民一终字第1896号＼n上诉人（原审被告）：江永昌，男，汉族，1952年10月10日出生，住广东省广州市花都区。＼n委托代理人：潘元君，广东永通律师事务所律师。＼n委托代理人：潘奇伟，广东永通律师事务所实习律师。＼n被上诉人（原审原告）：雷某，男，汉族，1956年11月15日出生，住湖南省常宁市。＼n委托代理人：廖云辉，广东一粤律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：廖柱金，男，汉族，1962年4月28日出生，住广西壮族自治区桂平县。＼n上诉人江永昌因人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2013）穗花法东民初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审经审理查明：江永昌是花都区花东镇永光村涉案建筑（五层半楼房）的业主。江永昌将该农村自建房建筑工程发包给廖柱金承建，双方签订了一份《装修工程协议书》，该协议书第（三）条“安全责任”约定：乙方（即廖柱金）必须做好安全措施，做到安全施工，文明施工，如有事故发生，乙方负全部责任，与甲方（即江永昌）无关。廖柱金在实际施工中，又将上建筑材料（向楼上运输建筑材料）的劳务工作安排给雷某（自带工具）完成。2013年1月28日，雷某在工作中被高处掉落的重物砸中腿部，江永昌立即将雷某送至花都区花侨医院检查处置，随后当天又送至广州市中西医结合医院住院治疗，诊断为：1、内胫腓骨中下段骨折（开放性）。2、左内踝骨折。2013年2月1日从该医院出院，共住院4天。2013年2月1日至2月7日，雷某在花都区花侨医院住院治疗6天。治疗期间，江永昌支付了医疗费人民币28000元，雷某支付医疗费3346.6元。2013年6月17日，经广东珠江法医临床司法鉴定所评残鉴定确认雷某属九级伤残，并发生评残费300元。事故发生后，双方协商未果，雷某诉至法院成讼。＼n原审另查明，雷某有一子雷文强尚未成年（2004年5月11日出生）。雷某的母亲李玉连（1938年12月17日出生），育有雷某、雷明顺、雷艳平三兄妹。雷某及其家庭成员为农村户口。＼n原审法院认为：关于江永昌、廖柱金是否应当对雷某所受人身损害承担赔偿责任的问题。首先，廖柱金为完成其承接的建筑工程项目而组织包括雷某在内的工人施工，双方虽无书面协议，但已形成事实上的雇佣关系，即使雷某自带部分工具，但雷某仍以提供劳务为主，因此不改变双方之间的雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”廖柱金做为雇主，应当对雷某承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”雷某自备上建筑材料的工具表明，其本人具有一定的建筑行业从业经验，其对建筑施工安全知识应有了解，故该院酌定雷某自负10%的事故责任。其次，江永昌做为房主，将建房工程交由廖柱金施工，成立发包和承包的关系，雷某因缺乏安全措施致伤，为安全生产事故。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”廖柱金作为个人，不可能有建筑施工企业资质。江永昌作为房主，在发包五层半建筑时，应该对承包人的资质及安全生产条件予以审查。江永昌在明知廖柱金无相应资质的情况下仍交由其承包，则应与廖柱金承担连带赔偿责任。江永昌、廖柱金在《装修工程协议书》中有关安全责任的约定，不能对抗第三人。＼n关于雷某主张的各项赔偿项目是否依据充分的问题。1、对于雷某所主张的医疗费3346.6元及后续医疗费10000元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”根据雷某提交的医疗费发票，除江永昌已支付的28000元之外，雷某本人另外支付了医疗费3346.6元，因雷某在本案中所主张的医疗费与江永昌所支付的医疗费并未重合，故不能抵扣，雷某所主张的医疗费依据充分，予以支持。而后续医疗费10000元，因尚未发生，具体数额无法确定，雷某可待实际发生后另行起诉。2、对于住院伙食补助费600元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”雷某住院共计10天，按本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天计算为500元，超过部分，不予支持。3、对于营养费3000元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”考虑到雷某所受伤害已达九级伤残，故予以支持。4、对于护理费600元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。……”参照目前80元／天收费标准计算10天，雷某的请求未超出该标准，予以支持。5、对于误工费9641元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”雷某受伤害前在建筑行业工作，工资并不稳定，故参照广东省上一年度建筑行业职工年收入38565元确定其误工期间的月工资，雷某所请求的误工费数额依据充分，予以支持。6、对于残疾赔偿金37486.8元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”残疾赔偿金计算为9371.7元／年×20年×20%＝37486.8元，雷某请求的赔偿数额准确，予以支持。7、关于被扶养人生活费9415元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”因两位被扶养人均为农村户口，故应按2012年度广东省农村居民人均年生活消费支出额9795.60元计算，李玉连：9795.60元／年×5年×20％÷3＝3265.2元；雷文强：9795.60元／年×9年×20％÷2＝8816.04元，雷某请求的9415元未超出上述规定，予以支持。8、关于精神损害抚慰金10000元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；……”。事故造成雷某九级伤残的严重后果，故对雷某请求的精神损害抚慰金10000元，予以支持。9、关于交通费2000元、伤残鉴定费300元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”结合雷某处理事故的实际需要，酌情确定交通费支持2000元。伤残鉴定费300元为确定伤残等级所必须支出的费用，予以支持。＼n综上所述，本次事故应赔偿各项损失包括：雷某医疗费28000元＋3346.6元＝31346.6元，住院伙食补助费500元，营养费3000元，护理费600元，误工费9641元，残疾赔偿金37486元，被扶养人生活费9415元，精神损害抚慰金10000元，交通费2000元，伤残鉴定费300元，共计104288.6元。其中雷某自行承担10428.86元，江永昌、廖柱金连带承担93859.74元。扣除已垫付的医疗费28000元，及雷某自行承担的10428.86元，廖柱金与江永昌另须连带向雷某赔偿65859.74元。廖柱金经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，依法作出缺席判决。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、廖柱金、江永昌于本判决生效之日起十日内连带赔偿雷某各项损失共计人民币65859.74元。二、驳回雷某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1960元，由雷某负担466元，由廖柱金、江永昌负担1494元。＼n判后，江永昌不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审错误定性各方法律关系，认定事实不清，适用法律错误。根据其与廖柱金签订的《装修工程协议书》，其与廖柱金成立承揽关系。雷某与廖柱金之间签署的《收据》亦证明两者之间是承揽关系。2、廖柱金只是承揽房屋装修的部分工作，并非承建建房工程。3、事件中，江永昌并无过错；即使存在过错，也极轻微，原审判决其承担90%连带责任明显过重。原审忽视客观情况，仅判决雷某自负10%责任过轻。4、原审遗漏主要侵权人。雷某自行雇请的人员不熟悉机器操作将其砸伤，其自行雇请的人员才是侵权行为人及责任人，应当追加。请求撤销原判，改判驳回雷某的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由雷某、廖柱金负担。＼n雷某答辩称：同意原审判决，请求维持原判。＼n廖柱金未到庭，亦未提出书面答辩意见。＼n本院经审理，对原审查明的事实予以确认。＼n本院另查明：江永昌在二审中提交广州市花都区花东镇永光村居民委员会2014年3月24日出具的《证明》，内容为该村村民江永昌，在其宅基地上新建一幢五层半的住宅房屋，建设期间有搭建安全排棚，做好安全措施；署名廖强、王某、王永锡、江海明、江玉琼的《证书》，内容为2013年1月28日雷某因雇佣无经验的人员开自带的卷扬机，做成吊材料的胶桶掉下来砸伤自己的脚；江永昌自制的工程结算单。江永昌并申请证人王某出庭，王某在二审陈述其帮江永昌做涉案房屋的土建工程，事发当天，其看到吊材料的桶掉下来砸伤人。对于吊胶桶的人是谁雇请，其不清楚。对江永昌二审提交的工程结算单，王某确认是其与江永昌结算。＼n雷某对以上证据质证认为，均不属新证据，广州市花都区花东镇永光村居民委员会不具备证明相关事实的能力。证人大部分未出庭，无法确认真实性。对证人王某的证言真实性不予确认，其与江永昌有利益关系。＼n此外，对原审确定的赔偿项目及数额，江永昌表示营养费、交通费酌定过高，误工费应以农村居民纯收入计算，被抚养人生活费计算标准有误。＼n本院还查明，广东省2012年度农村居民人均年生活消费支出为7458.56元／年。＼n本院认为，关于廖柱金与雷某之间的法律关系，江永昌主张二人之间为承揽关系，未提交充分证据证明。且对原审认定廖柱金与雷某为雇佣关系，廖柱金未提出上诉，故对原审认定廖柱金与雷某为雇佣关系，本院予以维持。廖柱金对雷某在工作中受伤，应承担雇主责任。关于江永昌与廖柱金的法律关系问题，江永昌在私人建房、装修过程中，聘请无建筑和装修资质的廖柱金从事实际建筑装修工作，廖柱金向江永昌交付工作成果，江永昌向其支付报酬，双方之间成立承揽关系。江永昌作为定作人，未依法选任承揽人，应在承揽人廖柱金的赔偿责任范围内承担次要的补充赔偿责任。原审对江永昌与廖柱金之间的法律关系及江永昌承担责任的性质认定不准确，本院予以纠正。对江永昌的责任比例，本院酌定其在廖柱金的承责范围内承担30%的补充赔偿责任。＼n雷某在从事雇佣工作中因雇佣关系以外的第三人行为受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，其有权请求雇主廖柱金承担赔偿责任。江永昌主张第三人为雷某雇请，但其二审申请出庭作证的证人证言不能证明江永昌的主张，且与书面证词相矛盾。故江永昌此主张依据不足，对其主张原审应追加侵权人，本院不予采纳。雷某具备一定的建筑从业经验，对事故发生未尽充分注意义务，原审判决其自负10%责任，并无明显不当，本院对此予以维持。＼n关于原审确定的雷某损失项目及数额问题，根据本院二审查明，广东省2012年度农村居民人均年生活消费支出为7458.56元／年，原审对此认定有误，本院予以纠正。被抚养人生活费依法计算为：雷某之母李玉连7458.56元／年×5年×20％÷3＝2486.19元；雷某之子雷文强7458.56元／年×9年×20％÷2＝6712.7元，共计9198.89元。原审确定的其他赔偿项目及数额，均无不当，本院予以维持。＼n综上，雷某各项损失为医疗费28000元＋3346.6元＝31346.6元，住院伙食补助费500元，营养费3000元，护理费600元，误工费9641元，残疾赔偿金37486元，被扶养人生活费9198.89元，精神损害抚慰金10000元，交通费2000元，伤残鉴定费300元，共计104072.49元。其中雷某自行承担10%为10407.25元，廖柱金承担93665.24元。扣除已垫付的医疗费28000元，廖柱金需赔偿65665.24元，江永昌在廖柱金的责任范围内承担30%的补充赔偿责任。江永昌的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持广东省广州市花都区人民法院（2013）穗花法东民初字第431号民事判决第二项；＼n二、变更广东省广州市花都区人民法院（2013）穗花法东民初字第431号民事判决的第一项为：廖柱金在本判决送达之日起十日内赔偿雷某65665.24元，江永昌在廖柱金的承责范围内承担30%的补充赔偿责任；＼n三、驳回江永昌的其他上诉请求。＼n一审受理费1960元，由雷某负担470元，廖柱金负担1490元；二审受理费1960元，由雷某负担470元，廖柱金负担1043元，江永昌负担447元。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本判决为终审判决。＼n审判长陈丹＼n审判员邹群慧＼n代理审判员王珺＼n二〇一四年六月十三日＼n书记员陈嘉慧