江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)苏08民终2683号
上诉人（原审被告）：龚建平，男，1970年3月18日出生，汉族，住金湖县。
委托诉讼代理人：吴家宝，金湖县建设法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：倪红萍，女，1977年6月29日出生，汉族，住金湖县。
原审被告：陶树春，男，1965年10月25日出生，汉族，住金湖县。
上诉人龚建平因与被上诉人倪红萍、原审被告陶树春生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2017）苏0831民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人龚建平上诉请求：撤销一审判决第一项，并驳回被上诉人对上诉人的起诉。事实和理由：被上诉人还没有为上诉人提供修脚服务时，被上诉人将自己的右眼扎伤，上诉人并没有对被上诉人实施侵害行为，更没有过错行为。被上诉人工作期间，做与工作无关的事情，导致注意力不集中，不慎将自己眼睛扎伤，原审法院判决上诉人承担40%的责任是错误的。
被上诉人倪红萍未作书面答辩。
原审被告陶树春述称，服从一审判决。
倪红萍向一审法院起诉请求：1.判令龚建平、陶树春赔偿319758元；2.由龚建平、陶树春承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月30日下午3时许，倪红萍在陶树春经营的位于金湖县金南镇卞塘集镇“玉清池”浴室内为龚建平修脚时其右眼角被手上的刮脚刀捣伤。倪红萍受伤后先后至金湖县中医院、南京医科大学眼科医院等医院治疗，共住院17天，花费医疗费27806.46元。事故发生前，倪红萍随其丈夫租住于金湖县县城生活已一年以上。
经一审法院委托，淮安市第一人民医院司法鉴定所经鉴定出具了[2017]临鉴字第162号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人倪红萍外伤致右眼球贯通伤、右眼前房积血、右眼晶状体玻璃体如、右眼视神经萎缩等，遗留右眼盲目4级构成八级残疾，误工期限180日、护理期限70日、营养期限70日，倪红萍为此支付鉴定费1688.40元。
一审法院依法确认倪红萍的损失为：1.医疗费27806.46元；2.护理费7000元（70天×100元/天）；3.住院伙食补助费680元（17天×40元/天）；4.营养费2100元（70天×30元/天）；5.残疾赔偿金240912元（40152元/年×6年）；6.精神损害抚慰金15000元；7.误工费19800元（40152元/年×180天）；8.交通住宿费，根据倪红萍伤情、到外地治疗及鉴定情况，酌定2500元；9.鉴定费用1688.40元，根据鉴定费票据确定。上述费用合计317486.86元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：龚建平、陶树春对倪红萍受伤是否承担责任。
关于龚建平是否承担责任的问题。倪红萍认为其受伤是因龚建平将脚伸向其胸部，其在出于本能阻挡躲避时才被自己所持的刮脚刀捣伤，故龚建平作为直接侵权人应承担责任。龚建平抗辩其当时将脚挪至倪红萍面前是准备给倪红萍修脚，并未有调戏或猥亵倪红萍的行为，其不应承担责任。龚建平有无用脚捣倪红萍，当事人双方说法不一，根据公安机关对案外人顾金祥的询问笔录，其当时也没有注意到是否有这一情形。一审法院认为，消费者应当文明消费，尤其是当事双方会发生肢体直接接触的修脚类服务消费时，更应如此。龚建平在倪红萍为其修脚时，不论其主观上是否具有调戏倪红萍的故意，其脚部均应与倪红萍身体保持适当距离，不致倪红萍产生不适感。本案倪红萍从事修脚业务已10余年，如龚建平在修脚时没有实施异常举动，并保持适当距离，在倪红萍为其修脚时，正常情况下倪红萍是不会被自己所持的刮刀捣伤的。龚建平也未能提供证据证明倪红萍在为其修脚过程中出现如此过激反应是由于其他外来因素所造成的事实。因此本案可以认定龚建平在修脚时出现了异常举动，且未与倪红萍保持适当距离，以致倪红萍出于本能躲避而被自己所持刮刀捣伤，故龚建平对倪红萍由此所造成的损失应承担相应的赔偿责任。倪红萍作为专门的修脚服务人员，在手持刮刀为消费者服务时，更应当提高谨慎安全注意意识，对消费者可能出现的异常举动应当有所防范。倪红萍在龚建平有异常举动时，没有注意到自身安全，处理不当，以致眼部受伤，其自身具有一定过错。
关于陶树春是否承担责任的问题。倪红萍认为其是受雇于陶树春，其在从事雇佣活动过程中因龚建平而遭受人身损害，陶树春也应当承担赔偿责任。陶树春抗辩其与倪红萍系合作关系，其不应对倪红萍伤害承担责任。一审认为，雇佣关系是受雇人与雇佣人约定，由受雇人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的法律关系。雇佣关系的特征包括：第一，双方有书面或口头雇佣关系的约定；第二，由受雇人提供劳务、雇佣人支付报酬；第三，雇佣关系成立后，受雇人在提供劳务时要接受雇佣人的指挥，服从雇佣人的内部管理。本案中，首先，倪红萍与陶树春关于双方之间是否系雇佣关系，双方说法不一，而双方又无明确的书面雇佣关系约定。其次，按倪红萍的陈述，其在陶树春经营的浴室为客人提供修脚服务有两个多月，第一个月陶树春没有提成，第二个月开始提成20%，据此可以认定倪红萍是以提供修脚服务直接获得客人支付的服务费而获取报酬，自劳自得，并非由陶树春向其支付劳动报酬。虽客人支付的服务费是以打单子的形式由浴室收取，但该费用是按单计数直接结算归倪红萍所有，陶树春提成的20%，应视为倪红萍在陶树春浴室修脚的场地使用费用，且倪红萍无收入时，陶树春也无提成。再有，倪红萍是否每天按时到陶树春浴室提供修脚服务，完全由倪红萍自行决定，不受陶树春约束、管理。因此，倪红萍与陶树春之间不宜认定为雇佣关系。但是陶树春作为浴室的经营者，对在其场所提供服务的倪红萍具有一定的安全保障义务，且从倪红萍的收入中获取部分利益，故陶树春应对倪红萍损害也应承担一定的责任。
一审法院根据双方过错及责任，认定龚建平应对倪红萍损失承担40%的赔偿责任，即126994.74元（317486.86×40%），由陶树春承担10%的赔偿责任，即31748.69元（317486.86×10%），其余损失由倪红萍自行承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出一审判决：一、龚建平赔偿倪红萍126994.74元；二、陶树春赔偿倪红萍31748.69元；三、驳回倪红萍其他诉讼请求；上述款项均于判决生效后十五日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6096元，由倪红萍负担3070元，龚建平负担2421元，陶树春负担605元。
二审经审理，确认一审判决查明的事实。
本院认为，关于倪红萍将自己的右眼扎伤，龚建平有无过错问题。龚建平对事发当时情形的叙述是：“当我把脚往下挪的时候，那个女的不知道为什么把右手往后一缩，手上的刮脚刀刚好把右眼角捣下来”。在倪红萍准备为龚建平修脚时，正常情况下倪红萍是不会被自己所持的刮刀捣伤的。龚建平把脚往下挪的时候，倪红萍把右手往后一缩，导致倪红萍右眼受伤。龚建平并未能提供证据证明倪红萍在为其修脚过程中出现的异常反应是由于其他外来因素所造成。因此可以认定是龚建平的行为导致倪红萍把右手往后一缩，倪红萍被自己所持刮刀捣伤。龚建平下挪脚部未与修脚女工保持适当距离，致其受到惊吓，龚建平明显存在过错。关于责任认定问题。倪红萍手持刮刀为消费者服务过程中，对自身安全注意不够，对消费者可能出现的异常举动处理不当，以致眼部受伤，一审判决其自己承担50%的责任，并无不妥。按照龚建平的过错程度，结合倪红萍自己的过错大小，原审法院判决上诉人承担40%的责任正确。一审判决陶树春承担10%的赔偿责任，当事人并无异议。
综上所述，龚建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2421元，由上诉人龚建平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋其文
审 判 员 季明丽
代理审判员 宋慧林
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 何 倩