江苏省建湖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0925刑初420号
公诉机关江苏省建湖县人民检察院。
被告人韩全义，男，1963年3月16日出生，汉族，安徽省涡阳县人，高中文化，个体，住安徽省涡阳县。因涉嫌犯非法经营罪，经淮安市淮阴分局决定，于2015年6月5日被刑事拘留，同年7月4日被取保候审，2016年3月24日被解除取保候审；经建湖县公安局决定，于同年5月26日被指定居所监视居住，同年6月1日在安徽省涡阳县被监视居住。经本院决定，于2017年3月6日被逮捕，同日被取保候审。
辩护人曾志琴，江苏唯博律师事务所律师。
建湖县人民检察院以建检诉刑诉〔2016〕365号起诉书指控被告人韩全义犯非法经营罪，于2016年11月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建湖县人民检察院指派检察员姜静出庭支持公诉，被告人韩全义及其辩护人曾志琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
建湖县人民检察院指控：2009年至2012年期间，被告人韩全义在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过他人介绍，每年缴纳3000元至5000元的管理费给涡阳药业总公司（以下简称涡阳公司），借用该公司《营业执照》、《药品经营许可证》等经营资质及公司账户，后被告人韩全义以涡阳公司的名义到建湖县钟庄卫生院等医院联系业务，医院同意购药后将购药清单交给被告人韩全义，韩全义根据购药清单所需药品种类及数量自行出资从安徽源和堂药业股份有限公司等单位购买药品。随后，被告人韩全义到涡阳公司以成本加价至少6%价格作为销售价格，由涡阳公司代开具普通发票及销售出库清单，被告人韩全义支付销售价格的4%作为开票费给该公司。之后，被告人韩全义将自行购买的药品销售至建湖县钟庄卫生院等医院，医院将购药款汇至涡阳公司账户，由公司将药款以开具现金支票等方式转给被告人韩全义。被告人韩全义销售西药、中药饮片至建湖县钟庄卫生院、宝塔卫生院、第二人民医院、高作中心卫生院、冈西卫生院等医院，共计销售金额为1562600.39元，非法获利3万余元。
案发后，被告人韩全义被公安机关抓获归案，如实供述了犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关向本院提交了书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、辨认笔录等证据，并据此认为被告人韩全义的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人韩全义能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
庭审中，被告人韩全义对起诉书指控的事实无异议，请求从轻处罚。被告人韩全义的辩护人的辩护意见是：1、对起诉书指控的被告人韩全义在未取得《药品经营许可证》的情况下，进行药品经营的行为应当以非法经营罪追究刑事责任没有异议；2、被告人韩全义从事药品业务不具有法定的情节特别严重的情形；3、被告人韩全义认罪态度好，如实供述自己的罪行，可从轻处罚；4、被告人韩全义符合缓刑的适用条件。综上，请求法院对被告人韩全义予以从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2009年至2012年期间，被告人韩全义在未取得《药品经营许可证》的情况下，通过他人介绍，借用涡阳公司的《营业执照》、《药品经营许可证》等经营资质以及银行账户，每年向涡阳公司缴纳3000元至5000元的管理费。后被告人韩全义以涡阳公司的名义到建湖县钟庄卫生院等医院联系业务，并根据医院提供的购药清单自行从安徽源和堂药业股份有限公司等单位购买药品。然后，以成本加价至少6%作为销售价格进行销售，并以销售价格的4%向涡阳公司支付开票费，由涡阳公司代为开具普通发票及销售出库清单。涡阳公司收到被告人韩全义对外销售药品的款项后，以开具现金支票等方式转给韩全义。被告人韩全义采取这种方式向建湖县钟庄卫生院、宝塔卫生院、第二人民医院、高作中心卫生院、冈西卫生院等医院销售西药、中药饮片共计1562600.39元，非法获利3万余元。
案发后，被告人韩全义被公安机关抓获归案，如实供述了犯罪事实。
上述事实，有下列证据证明：
（一）书证
1、户籍资料及照片，证明被告人韩全义的身份情况。
2、发破案经过、抓获经过、归案情况说明、淮安市公安局淮阴分局移送案件通知书，证明本案的来源以及被告人韩全义归案的情况。
3、涡阳公司的企业法人营业执照及药品经营许可证等复印件、更名批复、涡阳县市场监管局出具的未发现涡阳公司实际经营中药饮片行为的情况说明、扣押的管理费收据、涡阳公司2010年-2014年职工养老保险缴纳清单等书证，证明涡阳公司的相关情况，被告人韩全义不是该公司正式员工，被告人韩全义曾于2011年、2012年交3000元管理费给涡阳公司。
4、钟庄卫生院出具的该院与涡阳公司往来交易明细、涡阳公司销售出库复核清单、安徽省销售发票、卫生院药品入库单等，证明被告人韩全义以涡阳公司名义销售给钟庄卫生院西药的情况。
5、宝塔卫生院出具的该院与涡阳公司往来交易明细、涡阳公司销售出库复核清单、安徽省销售发票、卫生院药品入库单、记账凭证等，证明被告人韩全义以涡阳公司名义销售给宝塔卫生院西药的情况。
6、建湖县第二人民医院出具的该院与涡阳公司往来交易明细、涡阳公司销售出库复核清单、安徽省销售发票、卫生院药品入库单、记账凭证等，证明被告人韩全义以涡阳公司名义销售给建湖县第二人民医院中药饮片的情况。
7、公安局调取的韩全义提供给建湖县第二人民医院的资质文件一套，证明被告人韩全义销售药品时提供给建湖县第二人民医院的涡阳公司的资质，包括营业执照、法人委托书、组织机构代码证、药品经营许可证、药品质量保证协议书等。
8、高作中心卫生院出具的该院与涡阳公司往来交易明细、涡阳公司销售出库复核清单、销货清单、安徽省销售发票、卫生院药品入库单、出库调拨单、记账凭证等，证明被告人韩全义以涡阳公司名义销售给高作卫生院中药饮片的情况。
9、冈西镇卫生院出具的证明、该院与涡阳公司往来交易明细、涡阳公司销售出库复核清单、销货清单、安徽省销售发票、卫生院记账凭证等，证明被告人韩全义以涡阳公司名义销售给冈西镇卫生院中药饮片的情况。
10、芦沟中心卫生院出具的该院与涡阳公司往来交易明细、涡阳公司销售出库复核清单、安徽省销售发票、卫生院药品入库单、记账凭证等，证明被告人韩全义以涡阳公司名义销售给芦沟中心卫生院中药饮片的情况。
（二）证人证言
1、证人徐某的证言，证明1999年10月左右，被告人韩全义想跟他出去做点药材生意，他就带韩全义到建湖来，到钟庄卫生院找到院长，问医院是否需要购进一些药品，医院同意了，之后就是韩全义自己销售的。被告人韩全义还发展到上冈医院、冈西卫生院等，具体销售他不清楚。
2、证人熊某的证言，证明公司以前名称叫涡阳县药业发展总公司，2009年底变更为涡阳药业总公司。2009年，被告人韩全义找他想在建湖县医院销售药品。因为公司以前开会研究决定对外销药品由他负责经办。后他同意韩全义来公司当业务员，让他将5000元管理费交给会计孙某。被告人韩全义拿着收据给郑某领取公司药品经营许可证、营业执照、法人委托书等资质手续，去医院销售。如果医院同意，他就拿着购药计划单到公司来，如果是西药，公司有货从公司进，没有货他会从安徽太和华源药业有限公司进。如果是中药饮片，被告人韩全义直接从安徽源和堂中药饮片厂购。被告人韩全义把进货单拿到公司，由他安排王某1开发票和出库清单给他，公司收取发票金额4%的税点，如果从王某2那里开票，开发票就交给王某2。如果公司没有票，直接到税务局代开，开发票的费用就交给税务局。医院货款直接汇到涡阳公司后，会计王某2转到韩全义的账户上。公司的外销业务员自己经营，自负盈亏。
3、证人王某1的证言，证明公司业务经理熊某让他给挂靠在公司的外销人员开具普通发票和复核清单，经过熊经理审核同意后，经理安排他根据外销人员的购药清单和开票金额开具涡阳公司的发票和销售复核出库清单给外销人员。外销人员缴纳一定的管理费后就成为公司外销业务员，不是公司正式职工。西药一般是从公司或安徽华源购买，中药饮片是外销人员直接购买，然后把购药清单和开票金额给熊经理看过后，他负责开票。中药饮片没有到公司入库。开票费是公司会计收取。外销人员有韩全义等人。
4、证人王某2的证言，证明被告人韩全义是挂靠在公司的业务员，在建湖那边医院销售。挂靠人员缴纳1000至5000元管理费，公司将一套资质手续给业务员，挂靠人员就可以直接与医院联系销售药品。药品都是挂靠人员自己购买并销售，拿医院购药清单到公司找熊某开具涡阳公司的普通发票和销售复核清单，付给公司发票金额的4%作为开票费用，一般由他代收给公司，但不入公司总账。医院货款到账后，挂靠人员联系他，有时自己过来，他开现金支票给挂靠人员，有时挂靠人员不来，他开现金支票把钱取出后再转存到挂靠人员卡上。
5、证人孟某的证言，证明他2004年到公司上班时就有挂靠人员了，那时候大部分是公司职工在外做点生意挂靠的。他来之后公司经营状况不行，他想外销人员可以交管理费，发展一些外销人员，通过领导层开会定下来收取3000到5000元不等的管理费来缓解公司压力。当时说对药品懂点知识的人就能挂靠，后来就有人到公司交管理费挂靠的。资质是郑某和熊某办理的，收人家多少钱会向他汇报。2010年以前授权委托书是他签字，2010年以后也有他签字的，还有一些郑某和熊某不通过他私自办理的。2010年前是王某2收的钱，2010年后王某2收了一段时间，后来换成孙某了。公司有两个账户，一个是王某2管理的涡阳信用社的账户，是专门外销人员用的。挂靠人员经营的药品是自己在外面买的，药品没有到公司来，就是发票和清单到公司入库，大部分没有发票，只是拿清单来入库，后公司给挂靠人员开销售清单，是王某1开的。
6、证人孙某的证言，证明2010年，孟某安排他收取外销人员的管理费用，一般每年在3000至5000元不等，他收到2013年上半年。这些交了管理费后，他把收据前两联交给外销人员，一联当事人留存，一联是拿着到业务科找熊某办委托手续。外销人员不在公司工作，而是拿着公司提供给他们的资质到外面做药品销售生意。发票是公司开的，熊某安排的。挂靠的人以公司开的发票拿结算货款，医院会把货款直接打到公司账户上，然后他们来找王某2结算。外销人员有韩全义等人。
7、证人常某的证言，证明2013年6月，他将分公司的普通发票提供给王某2、王某1开票并收取三个点的税点钱，一直到2014年年底。王某1负责开票和随货清单。这些发票是给外销人员用的。
8、证人郑某的证言，证明外销人员与公司没有人事关系，外销人员交管理费后，公司出具相关的委托书、资质，外销售人员以公司名义在外做医药生意。
9、证人袁某的证言，证明安徽源和堂药业股份有限公司与涡阳公司无业务往来，被告人韩全义2012年8月来安徽源和堂药业股份有限公司做业务员。
10、证人李某的证言，证明被告人韩全义与安徽源和堂药业股份有限公司一直有业务往来，2012年8月成为公司业务员。韩全义有时自己到展厅来买，有时电话联系需要哪些中药饮片，之后来提货，有时被告人韩全义委托他们送到往盐城的客车上。韩全义没做业务员的时候不要求开票，供货的钱都是现金，以私人名义买的。
11、证人陈某1的证言，证明2010年，被告人韩全义以涡阳公司的名义销售过西药给建湖县钟庄卫生院，共5笔合计97310元。销售的时候有涡阳公司的营业执照、药品经营许可证、授权委托书等一套资质手续。
12、证人周某的证言，证明2010-2012年，被告人韩全义以涡阳公司的名义销售过西药给建湖县宝塔卫生院，共522010.40元，其中退货3900元，实际销售金额为518110.40元。
13、证人赵某的证言，证明2011年至2012年7月，被告人韩全义以涡阳公司的名义销售过中药饮片给建湖县第二人民医院，被告人韩全义自称是涡阳公司业务员，提供了涡阳公司的营业执照、药品经营许可证等一套资质文件。销售合计278992.31元，其中2012年4月因退货少入账87元，实际应该是278905.31元。
14、证人卜某的证言，证明他负责中药房工作。前几年建湖县高作卫生院的中药饮片都是从被告人韩全义手里进的，发票上是涡阳公司的章。
15、证人戴某的证言，证明被告人韩全义以涡阳公司的名义销售给建湖县高作卫生院药品共228849.15元。被告人韩全义销售时有涡阳公司的营业执照、药品经营许可证等一套资质文件。都用了，无不良反应。
16、证人陈某2的证言，证明她需买中药饮片的时候，向领导汇报，领导同意后，她与被告人韩全义联系让其送货。被告人韩全义挂靠的是涡阳公司，提供发票和随货清单的，提供相应资质的，他通过快递发货到建湖县冈西卫生院，以涡阳公司的名义销售给医院中药饮片共439425.53元。销售时有涡阳公司的营业执照、药品经营许可证等一套资质文件。
17、证人杨某的证言，证明中药饮片是被告人韩全义提供的。被告人韩全义开始是以涡阳公司的资质做的生意，2013年左右以安徽源和堂中药饮片厂的资质来做生意的。
18、证人夏某的证言，证明2010至2012年，被告人韩全义以涡阳公司名义销售中药饮片给建湖县芦沟卫生院，共63593元。被告人韩全义自称是涡阳公司的业务员，销售时都有涡阳公司的营业执照、药品经营许可证、授权委托书等一套资质文件。
（三）被告人的供述与辩解
被告人韩全义的供述与辩解，证明被告人韩全义的供述与公诉机关指控的事实一致，对其利用涡阳公司资质销售中药饮片的事实供认不讳。
（四）鉴定意见
建湖县食品药品监督管理局出具的关于对“韩全义等人涉嫌非法经营药品案”涉案中药饮片真假鉴定的意见、鉴定退样物品清单，证明建湖县公安局委托鉴定的清单中所列中药饮片品种无假冒嫌疑。
（五）辨认笔录
辨认笔录，证明王某1、王某2、熊某、陈某1、赵某、戴某辨认出韩全义的情况。
上述证据，经庭审举证、质证，来源合法，内容客观、真实，相互印证，均具有法律证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人韩全义违反国家规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人韩全义犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人韩全义能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人韩全义犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
二、继续追缴被告人韩全义违法所得30000元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 时庆海
审 判 员 高 建
代理审判员 臧道玉
二〇一七年三月七日
书 记 员 吴雨佳
附录法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。