福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第564��
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）乔春菊，女，1979年10月21日出生于江西省彭泽县，汉族，小学文化，农民，住彭泽县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年5月17日投案后被晋江市公安机关刑事拘留，同年6月22日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人刘晓明、张春玲，福建协志律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人乔春菊犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年4月15日作出（2014）晋刑初字第583号刑事判决。原审被告人乔春菊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人乔春菊，审查辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年年初，被告人乔春菊在未经授权的情况下，在其经营的位于晋江市陈埭镇花厅口的“舒豪”鞋厂内组织��人生产假冒“耐克”和“阿迪达斯”注册商标的运动鞋，后于4月24日被公安机关查获，当场扣押假冒“耐克”注册商标的运动鞋3900双，假冒“阿迪达斯”注册商标的运动鞋630双，非法经营数额共计1544100元。经鉴定，上述扣押的运动鞋均为不合格产品。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人乔某甲、陈某甲、熊某某、陈某乙（均系“舒豪”鞋厂工人）、乔某乙证言、辨认笔录，均证实“舒豪”鞋厂生产涉案假冒“耐克”和“阿迪达斯”注册商标运动鞋的事实。
2.企业法人营业执照、商标注册证、证明、公证书、委托书、投诉书，综合证实涉案相关企业、商标的情况及查获运动鞋为假冒注册商标的商品的事实。
3.扣押物品清单及照片，证实公安机关扣押涉案假冒注册商标运动鞋的事实。
4.舒豪管理通讯录，证实本案部分证人在“舒豪”鞋厂务工的情况。
5.晋江市公安局出具的工作说明，证实晋江市价格认证中心作出对鉴定涉案不合格运动鞋的同类合格产品的市场中间价不予受理的决定等本案需要说明的问题。
6.晋江市公安局出具的破案经过及投案证明，证实本案的侦破过程及被告人乔春菊的投案经过。
7.产品质量司法、行政委托检验抽样单、检测报告书，综合证实涉案假冒“耐克”和“阿迪达斯”注册商标的运动鞋为不合格产品的事实。
8.价格鉴定结论书，证实按被侵权“耐克”牌、“阿迪达斯”牌运动鞋的市场价格分别为每双236元、990元的事实。
9.现场照片，证实“舒豪”鞋厂车间及仓库生产、储存涉案假冒运动鞋的情况。
10.被告人乔春菊供述、辨认笔录，供认其在“舒豪”鞋厂组织工人生产假冒“耐克”和“阿迪达斯”注册商标的运动鞋的事实。
原审法院认为，被告人乔春菊生产、销售假冒他人注册商标的运动��，该运动鞋为不合格产品，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，应按照同类合格产品的市场中间价格计算生产、销售伪劣产品罪的货值金额，但目前证据无法计算被告人乔春菊生产的该不合格运动鞋的同类合格产品的市场中间价，故认定被告人乔春菊构成生产、销售伪劣产品罪的证据不足；但被告人乔春菊未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。被告人乔春菊犯罪后自动投案，并如实供述其主要犯罪事实，是自首，予以从轻处罚。本案涉案假冒运动鞋为不合格产品，予以酌情从重处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人乔春菊犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八十万元；二、未随案移送的假冒“耐克”注册商标的运动鞋3900双、假冒“阿迪达斯”注册商标的运动鞋630双，由扣押机关予以没收并销毁。
上诉人乔春菊上诉称：原判对查获的侵权产品货值金额认定错误，其与李某某、刘某某签订的订购合同约定售价为每双28元、30元，故假冒注册商标的货值应为12万多元。且假冒的产品均尚未销售，社会危害相对较小，请求二审法院减轻处罚并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定上诉人乔春菊自2013年年初开始在未经授权的情况下，在其经营的位于晋江市陈埭镇花厅口的“舒豪”鞋厂内组织工人生产假冒“耐克”和“阿迪达斯”注册商标的运动鞋，2013年4月24日被公安机关查获，当场扣押假冒“耐克”注册商标的运动鞋3900双，假冒“阿迪达斯”注册商标的运动鞋630双，经鉴定，非法经营数额共计1544100元且所扣押的运动鞋均为不合格产品的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
关于上诉人乔春菊及其辩护人提出原判对所查获的侵权产品货值金额认定错误的诉辩意见。经查，侦查机关在上诉人乔春菊经营的工厂及仓库中查获的假冒“阿迪达斯”、“耐克”注册商标的运动鞋均未销售及定价，上诉人虽提供一份与刘某某、李某某的订购协议，但双方对于购买运动鞋的交货时间、订金支付等细节描述存在矛盾，故原判以具有鉴定资质的鉴定机构晋江市价格认定中心依法确定鉴定标的市场价格，鉴定过程符合法律程序，鉴定内容符合证据的合法性、客观性、关联性，应予采纳。上诉人及其辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人乔春菊未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。上诉人乔春菊犯罪后自动投案，并如实供述其主要犯罪事实，是自首，予以从轻处罚。本案涉案假冒运动鞋为不合格产品，酌情予以从重处罚。本案假冒产品被扣押，未流入社会，社会危害性相对较小，酌情予以从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人乔春菊及其辩护人诉请改判的诉辩意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第���百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 王 莹
代理审判员 傅兴锴
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作���判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特���严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
伪劣产品尚未销售，货值金额达到第一百四十九条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会���最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、收受物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。
多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者��事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。