安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖07民终383号
上诉人（原审被告）：杭州祥发市政园林绿化工程有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区南苑街道世纪大道225-233号杭州余杭区南苑欧泊尔宾馆216-219号。
法定代表人：陈立新，该公司总经理。
委托代理人：闵敢，安徽元贞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤海波。
委托代理人：丁圆，安徽徽风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥绿艺园林三岗苗圃场，住所地安徽省肥西县上派镇三岗村。
经营者：程恩福。
委托代理人：朱真珣，安徽宪达律师事务所律师。
原审被告：铜陵柏庄领地置业有限公司，住所地安徽省铜陵市铜井西路2701号。
法定代表人：钱军锋，该公司董事长。
委托代理人：刘宇，该公司员工。
委托代理人：王骏，该公司员工。
上诉人杭州祥发市政园林绿化工程有限公司（以下简称祥发公司）因与被上诉人汤海波、合肥绿艺园林三岗苗圃场（以下简称三岗苗圃），原审被告铜陵柏庄领地置业有限公司（以下简称柏庄置业）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2016）皖0705民初548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祥发公司的委托代理人闵敢，被上诉人汤海波及其委托代理人丁圆，被上诉人三岗苗圃的委托代理人朱真珣，原审被告柏庄置业的委托代理人刘宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
祥发公司上诉请求：1.依法撤销（2016）皖0705民初548号民事判决，改判驳回被上诉人汤海波对上诉人祥发公司的诉讼请求，判令本案款项由被上诉人三岗苗圃承担，上诉人祥发公司不承担工程款的支付责任，或者将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由如下：1.一审判决将本案认定为建设工程施工合同纠纷属事实认定错误。汤海波与三岗苗圃签订的《铜陵柏庄香域二期景观工程（绿化）施工承包协议》实质上是承揽合同，祥发公司不是合同相对方，汤海波向祥发公司主张权利没有事实依据。2.汤海波没有提交证据证明其是涉案工程的实际施工人，也未提供证据证明涉案工程款的具体数额。3.祥发公司在一审庭审中陈述已向三岗苗圃支付了涉案工程款48万元，三岗苗圃予以否认。一审法院未对祥发公司支付工程款的情况予以核实，即作出了错误判决。4.一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该条款属于程序性规定，并不等于法院应当毫无根据地支持实际施工人的全部诉讼请求。同时，该条第二款规定了发包人的责任，但并没有规定转包人的责任承担问题。因此，即便涉案工程存在欠付款项的情形，也应判决三岗苗圃先行承担付款责任，祥发公司最多只在欠付工程款的范围内承担补充责任。在祥发公司已足额向三岗苗圃支付工程款的前提下，汤海波向祥发公司主张权利，应不予支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。
汤海波辩称，1.本案不是承揽合同纠纷，而是建设工程施工合同纠纷。如果是承揽合同纠纷，那么定做人就应当是三岗苗圃，汤海波则不应当承担维护责任。但实际上，汤海波与三岗苗圃签订协议约定，在两年的维护期内汤海波都要对种植的绿化工程承担责任。承揽人享有留置权，本案明显与此不相符。另外，根据祥发公司和三岗苗圃签订的协议最后一条约定有“工程造价”也能确定本案不是承揽合同纠纷。2.一审法院已查明汤海波是实际施工人，完成工程后，祥发公司并没有提出异议，柏庄置业、三岗苗圃也对此予以认可。如果祥发公司认为涉案工程不是汤海波完成的，应当举证证明。3.关于工程款的数额，汤海波和三岗苗圃签订的合同约定为76万元，汤海波主张72万元，三岗苗圃也认为是72万元。如果祥发公司对工程款数额有异议，也应当举证证明。4.一审法院适用法律正确。祥发公司没有尽到监督责任，也未支付任何工程款，导致汤海波的工程款不能得到支付，祥发公司存在过错。
三岗苗圃辩称，1.汤海波关于涉案工程转包及施工等事实属实，三岗苗圃确未向汤海波支付工程款。祥发公司至今没有将工程款支付给三岗苗圃，三岗苗圃也无法向汤海波支付工程款。三岗苗圃与汤海波没有约定利息，汤海波主张利息损失无事实和法律依据。2.一审法院已经查清案件事实。本案是建设工程施工合同纠纷。祥发公司未提供证据证明已将工程款支付给三岗苗圃。一审法院给予祥发公司七天的举证期限，但祥发公司未在期限内提交证据，应当承担相应的不利后果。
柏庄置业辩称，一审法院未将案件事实查清，柏庄置业与祥发公司结算工作未完成，工程款的数额不确定，柏庄置业不应当承担连带责任。
汤海波向一审法院起诉请求：判令三岗苗圃、祥发公司、柏庄置业共同支付工程款504000元及利息19756元（利息以工程款352800元为基数，从2015年3月15日起计算至汤海波起诉之日止），并承担本案诉讼费。一审期间，汤海波增加诉讼请求，将其主张的工程款数额由504000元变更为524000元。
一审法院认定事实：柏庄置业系铜陵柏庄香域小区二期景观绿化及道路养护工程的发包方，祥发公司系该工程的承建单位。承接工程后，祥发公司与三岗苗圃签订《铜陵柏庄香域二期景观（绿化）施工承包协议》，约定祥发公司将铜陵柏庄香域二期景观工程（绿化）图纸中的所有绿化种植及养护工程分包给三岗苗圃承包施工，并注明土方工程不在分包范围内；承包方式为包工包料，包括植土回填、营养土改良、堆坡造景、苗木种植和养护、竣工验收等一切绿化合同内的内容；工程结算以祥发公司与业主方达成的最终结算定案表为计算依据，三岗苗圃提供等额的抵扣发票；祥发公司收取本工程造价的25%作为综合管理费用。协议对其他事项亦作了明确约定。2014年3月15日，三岗苗圃又与汤海波签订《铜陵柏庄香域二期景观工程（绿化）施工承包协议》，约定三岗苗圃将上述工程中的绿化部分以分包形式交由下属汤海波施工班组负责施工，承包范围是铜陵柏庄香域二期景观工程（绿化）图纸中的所有绿化种植及养护工程，土方工程不在分包范围内；承包方式为包工包料；协议总造价为761765.99元，三岗苗圃收取30%作为综合管理费用（包含税金）；付款方式为汤海波完成施工后，三岗苗圃一次性付合同总价的70%，剩余款项在结算完成后再付15%，余款在保修期满两年后一次性付清。上述协议签订后，汤海波即组织人员进场施工，并于2015年7月份完成了协议约定的施工任务，铜陵柏庄香域二期景观绿化工程陆续也投入使用。完工后，三岗苗圃未向汤海波支付工程款。
祥发公司主要从事市政园林绿化、景观工程及道路施工养护等业务，三岗苗圃主要从事苗木和花卉的种植、销售及园林绿化、工程养护等业务。祥发公司在柏××置业处除××铜陵××期景观绿化及道路养护工程外，还承接了铜陵柏庄香域三期景观绿化及道路养护工程。柏庄置业称其就铜陵柏庄香域二期景观绿化及道路养护工程已向祥发公司支付工程款1132071.63元。一审庭审中，柏庄置业提交了银行转账回单，转账回单仅写明付款事由为工程款，但该款是否为铜陵柏庄香域二期所有绿化种植及养护工程的工程款，转账回单并未写明。庭审中，祥发公司认可柏庄置业主张的工程款数额，但主张上述款项既包括景观绿化及养护工程的工程款，也包括道路养护工程的工程款。
关于柏庄置业与祥发公司在大合同中约定的工程款数额及祥发公司与柏庄置业就铜陵柏庄香域二期景观绿化及道路养护工程决算情况，一审庭审中，法院要求柏庄置业提供上述证据，但柏庄置业未向一审法院提供。
2015年3月1日，中国人民银行公布的短期（六个月及以下）人民币贷款年基准利率为5.35%。
一审法院同时查明，汤海波与三岗苗圃在协议中约定的工程款总额为761765.99元。依据双方关于按总造价的30%收取管理费的约定，汤海波有权收取的工程款为533236.20元。一审庭审中，汤海波主张工程款总额为72万元，其有权收取的工程款为504000元。汤海波称三岗苗圃要求其进行了其他施工，工程款为20000元，但未能提供工程签证等证据证明。因汤海波主张的工程款中含15%的质保金，一审庭审中汤海波认可质保期限为两年且尚未到期。对于15%的质保金，汤海波称其在养护期满后另行主张。
一审法院认为，祥发公司作为铜陵柏庄香域二期景观绿化及道路养护工程的承建单位，承接工程后，以包工包料的形式，将其中的景观绿化工程分包给三岗苗圃承包施工，三岗苗圃又将景观绿化工程转包给汤海波承包施工。祥发公司的分包行为以及三岗苗圃的转包行为，均违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，应属无效。但汤海波作为实际施工人，已实际完成了该工程中的景观绿化工程，且该工程已竣工并投入使用。汤海波作为铜陵柏庄香域二期景观绿化工程的实际施工人，有权要求三岗苗圃参照双方的约定，向其支付工程款。从汤海波与三岗苗圃签订的《铜陵柏庄香域二期景观工程（绿化）施工承包协议》看，双方约定的工程款总额为761765.99元，庭审中，汤海波主张工程量总额为72万元，并主张其有权收取工程款504000元，汤海波的主张未超出双方约定与法律规定。因双方在协议中约定了两年的养护期，因养护期尚未届满，汤海波主张其中15%的工程款在养护期满后另行主张不违反法律规定，应不予干预。据此，三岗苗圃应向汤海波支付到期工程款的数额为428400元（应付总工程款504000元（72万元×70%）-尚未到期的工程款75600元（504000元×15%））。汤海波称其在合同外又完成了其他施工任务，工程款为20000元，但未能提供签证等证据证明，不予支持。汤海波从2015年3月15日起主张利息损失，但从本案查明的事实看，其工程完工时间为2015年7月，利息损失应从2015年8月1日起开始计算。一审法院据此认定，至汤海波起诉之日止，三岗苗圃应向汤海波支付利息损失的数额为12058.90元（352800元×5.35%／360×230天）。对于汤海波的诉讼请求，一审法院予以部分支持。祥发公司作为景观及道路养护工程的承建单位，违法分包涉案工程，与汤海波无法收回工程款具有一定的因果关系，依法应承担共同付款责任。柏庄置业作为发包方，依法应在欠付工程款范围内承担付款责任。关于柏庄置业与祥发公司在大合同中约定的工程款数额、双方结算情况、柏庄置业是否已经付清了铜陵柏庄香域二期绿化部分工程的工程款及具体数额等，经一审法院要求，柏庄置业并未提供证据证明，依法应承担举证不能的法律后果，柏庄置业依法应承担共同付款责任。汤海波要求祥发公司、柏庄置业承担共同付款责任符合法律规定，对其诉讼请求，一审法院予以支持。柏庄置业在承担付款责任后，可就该款与祥发公司进行结算。三岗苗圃、祥发公司、柏庄置业关于其不应支付工程款的答辩意见不符合法律规定，一审法院不予采信；其余辩称，亦不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、合肥绿艺园林三岗苗圃场、杭州祥发市政园林绿化工程有限公司、铜陵柏庄领地置业有限公司共同支付汤海波工程款428400元，利息损失12058.90元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回汤海波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9238元，依法减半收取4619元，由汤海波负担879元，合肥绿艺园林三岗苗圃场、杭州祥发市政园林绿化工程有限公司、铜陵柏庄领地置业有限公司三岗苗圃、祥发公司、柏庄置业共同负担3740元。
二审中，上诉人祥发公司围绕上诉请求依法提交了两组证据：1.建筑安装工程预／结算审核表、工程结算审批表的复印件各一份；2.付程恩福香域二期款、银行转账记录及付款凭证、借条、收条的复印件各一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因上诉人祥发公司提交的证据均为复印件，被上诉人、原审被告对证据的真实性提出异议，祥发公司又未提供其他证据予以佐证，证据的真实性无法核实，本院对祥发公司提交的两组证据均不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审庭审中，柏庄置业陈述涉案工程已经做完，但质保期未过。祥发公司认可涉案工程是由汤海波实际施工的。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案争议的焦点是：一、本案是否属建设工程施工合同纠纷；？二、一审判决对三岗苗圃应支付汤海波涉案工程款数额的认定是否正确；？三、一审判决祥发公司与三岗苗圃、柏庄置业向汤海波承担共同付款责任，适用法律是否错误？
关于本案是否属建设工程施工合同纠纷的问题。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”根据《中华人民共和国建筑法》的规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造与其配套的线路、管道、设备的安装活动。汤海波与三岗苗圃签订的《铜陵柏庄香域二期景观工程（绿化）施工承包协议》约定，由汤海波以包工包料的方式完成图纸范围内所有绿化种植及养护，由三岗苗圃支付工程价款。铜陵柏庄香域二期工程的绿化种植属于该工程附属设施的建造，应属建设工程的范畴。双方因履行该合同产生的争议应属建设工程施工合同纠纷。
关于一审判决对三岗苗圃应支付汤海波涉案工程款数额的认定是否正确的问题。汤海波与三岗苗圃签订的《铜陵柏庄香域二期景观工程（绿化）施工承包协议》约定工程款总额为761765.99元。汤海波已经完成了合同约定的全部施工义务，且涉案工程已经投入使用，汤海波有权参照双方约定向三岗苗圃主张工程价款。一审中，汤海波主张合同内工程款总额为72万元，并主张其有权收取工程款504000元，汤海波的主张未超出双方约定。因双方在协议中约定的两年养护期尚未届满，汤海波对其中15%的工程款放弃了在本案中主张的权利。对汤海波主张的合同外增加的20000元工程款，因未提供证据证明，一审法院未予支持。故一审法院认定三岗苗圃应向汤海波支付到期工程款的数额为428400元（应付总工程款504000元（72万元×70%）-尚未到期的工程款75600元（504000元×15%）），并无不当。
关于一审判决祥发公司与三岗苗圃、柏庄置业向汤海波承担共同付款责任，适用法律是否错误的问题。本案中，柏庄置业将铜陵柏庄香域二期景观绿化及道路养护工程发包给祥发公司，祥发公司将该工程中的景观绿化工程违法分包给不具备相应资质的三岗苗圃，三岗苗圃又将其承接的工程非法转包给汤海波。虽然违法分包、转包合同因违反法律的强制性规定而无效，但实际施工人汤海波已经全面履行了三岗苗圃与祥发公司之间的违法分包合同，汤海波事实上已经取代三岗苗圃与祥发公司形成事实上的权利义务关系。汤海波在向转包人三岗苗圃追索工程价款的诉讼中，将祥发公司列为共同被告，要求其承担付款责任，符合法律规定。祥发公司违法分包涉案工程，且对三岗苗圃将涉案工程转包的情况应是明知的，转包行为无效，祥发公司在主观上存在过错，应当承担过错责任。同时，祥发公司未提供证据证明已经支付了涉案工程款。一审判决祥发公司与三岗苗圃、柏庄置业向汤海波承担共同付款责任，适用法律并无不当。
综上所述，祥发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9238元，由上诉人杭州祥发市政园林绿化工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄冬松
代理审判员 戴卢刚
代理审判员 盛丽娜
二〇一六年八月三十一日二〇一六年九月七日
书 记 员 王小江
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。