陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018）陕01刑终609号
原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜某某，男，1997年5月18日出生，汉族，初中文化，无业，xxxx。2016年12月4日因本案被抓获，同月6日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，2017年1月10日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
指定辩护人窦培信，陕西正宜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜某，男，1995年10月21日出生，汉族，小学文化，无业，住。2015年10月28日因犯盗窃罪被江苏省苏州市相城区人民法院判处拘役三个月，宣告缓刑四个月，并处罚金二千元。2016年12月4日因本案被抓获，同月6日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，2017年1月10日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
指定辩护人田宁辉、袁伟，陕西济维律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜某某，男，1997年2月3日出生，汉族，初中文化，无业，住，同月6日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，2017年1月10日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。
指定辩护人衡帆，陕西庄威律师事务所律师。
西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院指控原审被告人杜某某、杜某、杜某某犯强奸罪一案，于2018年6月6日作出（2017)陕0113刑初878号刑事判决。宣判后，原审被告人杜某某、杜某、杜某某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。因涉及个人隐私，于2018年9月26日不公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员李某、张某出庭履行职务，上诉人杜某某、杜某、杜某某及其指定辩护人窦培信、田宁辉、衡帆均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年12月3日19时许，被告人杜某某将初次见面的女网友被害人魏某（女，1998年12月21日出生）带至西安市雁塔区二府庄村与被告人杜某、杜某某等人一起吃饭。之后魏某不愿与杜某某等人继续活动，并提出离开。杜某某谎称去杜某某在二府庄村的租住房内换完鞋后就送其离开，杜某某明知杜某某、杜某将被害人带至其租住房内欲发生性关系而将其租住房钥匙交与杜某。后杜某某、杜某一起将魏某骗至杜某某的租住房间内。在房间里屋，杜某某言语胁迫致魏某不敢反抗，并强行与魏某发生了性关系，杜某在房间外屋听到声音后，亦欲与魏某发生性关系，杜某某表示同意，杜某遂进入里屋欲与魏某发生性关系，后用手指伸进魏某阴道内抽插并自慰射精。魏某担心怀孕提出让杜某某、杜某去买避孕药。杜某下楼后与杜某某相遇，二人买完避孕药回到房间，此前，杜某某已得知杜某某、杜某与魏某发生性关系的事情，遂进入房间里屋不顾魏某提出的离开请求强行与魏某发生了性关系。之后，魏某多次通过微信等方式向其同事发送求救信息。次日9时许，公安机关接魏某同事报警后赶赴二府庄某将魏某解救，将杜某某、杜某抓获，在杜某某、杜某的协助下，公安机关将杜某某抓获。
据此，原审法院认为，被告人杜某某、杜某、杜某某以奸淫为目的，违背妇女意志，先后与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪，系共同犯罪。西安市雁塔区人民检察院指控三被告人所犯罪名成立，应予支持。杜某某与杜某将被害人骗至出租屋内，在被害人多次请求离开的情况下，杜某某、杜某与杜某某均不同意且对被害人有威胁行为的事实，而且被害人多次通过微信等方式发布求救信息，综合考虑案发时间、地点、环境、参与人员及被害人的未成年心态，三被告人的行为明显违背了被害人的意志和性自主权，在事前、事中及事后均具有共同强奸的犯意联络和意思沟通，亦实施了轮奸行为。三被告人针对未成年人实施强奸犯罪，依法应从重处罚。鉴于杜某某有立功情节，结合其在共同犯罪中的地位作用和认罪态度，对其依法可从轻处罚。杜某有立功情节，没有与被害人发生性关系，能如实供述自己的罪行，对其可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十五条之规定，判决：（一）被告人杜某某犯强奸罪，判处有期徒刑十年又六个月。（二）被告人杜某某犯强奸罪，判处有期徒刑十年又三个月。（三）被告人杜某犯强奸罪，判处有期徒刑八年。
上诉人杜某某提出，他的行为不构成强奸罪，原审判决认定事实不清。其辩护人提出，上诉人杜某某与杜某、杜某某事先没有强奸通谋，主观恶性小，且能够主动供述其犯罪事实，具有坦白情节，能协助公安机关抓获同案犯，具有立功情节，建议对其从轻或减轻处罚。上诉人杜某、杜某某提出，他的行为不属于轮奸，原审判决量刑过重。上诉人杜某的辩护人提出，原审判决认定杜某犯强奸罪事实不清，证据不足。上诉人杜某某的辩护人提出，杜某某主观上与同案被告人杜某某、杜某没有共同强奸的故意。
出庭检察员的意见：建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2016年12月3日19时许，上诉人杜某某和杜某将网友被害人魏某（女，未成年人）带至西安市雁塔区二府庄村与上诉人杜某某等人吃饭聊天。后魏某提出要回家，杜某某谎称去杜某某在二府庄村的租住房内换完鞋后送被害人回家，杜某某将其租住房钥匙交与杜某。杜某某、杜某将魏某骗至杜某某的租住房间。杜某某采取威胁的手段强行与魏某发生了性关系，杜某向杜某某提出欲与魏某发生性关系，杜某某表示同意，杜某遂强行与魏某发生性关系。杜某某得知杜某某、杜某已与魏某发生性关系，遂进入房间强行与魏某发生性关系。后魏某多次通过微信等方式向其同事发送求救信息。次日9时许，公安人员将杜某某、杜某抓获并解救了魏某。在杜某某、杜某的协助下，公安人员在二府庄村40号将杜某某抓获。
上述事实，有下列经原审法院示证、质证及认证的证据证明：
1．接处警登记表、报案材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过。证明2016年12月4日，被害人魏某同事报警称魏某在二府庄某被绑架。民警经布控，在二府庄某一超市门前将杜某某、杜某抓获并找到魏某。经询问，魏某称其在二府庄村一民房内被杜某某、杜某、杜某某强奸。后在杜某、杜某某的指引下，公安人员在二府庄村40号将杜某某抓获。同月6日，公安机关决定立案侦查。
2．现场勘验检查笔录及照片。证明现场位于西安市雁塔区二府庄村40号4层最北户。该房间室内为东西走向套间结构，房内有一双人床，卫生间内提取卫生纸团。
3．鉴定意见。证明在送检的魏某阴道拭子中检出人精斑，经DNA检验为混合STR分型，不排除包含有杜某某的基因型；在送检的魏某内裤中检出人精斑，经DNA检验为混合STR分型，不排除包含有杜某、杜某某、杜某某的基因型；在送检的现场垃圾桶内卫生纸①中检出人精斑，经DNA检验为混合STR分型，不排除包含有魏某、杜某、杜某某的基因型；在送检的现场垃圾桶内卫生纸②中检出人精斑，经DNA检验为混合STR分型，不排除包含有魏某、杜某某、杜某某的基因型；在送检的现场垃圾桶内卫生纸③中检出人精斑，经DNA检验为混合STR分型，不排除包含有魏某、杜某、杜某某的基因型；在送检的现场厕所内卫生纸中未检出人精斑，经15个STR分型检验，与魏某血样的STR分型相同。
4.被害人魏某的陈述。证明她通过QQ认识被告人杜某某。2016年12月3日，她到西安见到杜某某和被告人杜某、杜某某。后她被杜某某等人带到一个城中村民房内。当她提出要回家时，杜某某和杜某不让她离开，杜某挡在门口说：“你现在走不了，你现在走出这间房子也走不出下面的大门，下面都是我们的人。”杜某某问她是和他一个人发生关系还是把别人都叫进来，杜某某又说：“你不同意的话就霸王硬上弓！你的衣服是你自己脱还是叫人进来把你摁住帮你脱。”杜某某、杜某及杜某某先后强奸了她。她还让杜某某和杜某给她买避孕药。凌晨1时许，她用微博向其朋友杨某发信息求救，还给她们店的寇总发了短信求救，在微信群发了她的微信定位和求救信息。
5.指认、辨认笔录及照片。证明被害人魏某分别辨认出被告人杜某某、杜某、杜某某系对其实施强奸的人；被告人杜某某、杜某、杜某某也分别辨认出被害人魏某；被告人杜某某、杜某、杜某某之间进行了相互辨认；被告人杜某某、杜某、杜某某指认二府庄村一民房内系作案现场；被告人杜某、杜某某对购买避孕药的地点进行了指认。
6．提取笔录。证明公安人员从被害人魏某处提取到内裤一条，依法予以封存。
7.信息截图。证明被告人杜某某给被告人杜某发信息“你就说回房子换鞋”、“骗到房子就行了”。
8.证人杨某、寇某、王某的证言、微信、短信截图。证明他们和魏某系同事。2016年12月4日，魏某先后通过微博、微信、短信等方式称被人绑架了要求救、让报警的信息。寇某给魏某发短信，魏某回短信说：“我回不了电话你们救我。”他们就报警了。后公安人员根据魏某发过的手机定位在二府庄某一十字路口将魏某找到。
9.证人文某的证言。证明2016年12月3日晚9时许，有两个小伙来他们药店买避孕药。两个小伙子年龄都在20岁左右，一个留着黄色长头发，身高约170厘米，较瘦，另外一个头发很短，身高约170厘米，身材偏胖。
10.原审被告人杜某某的供述。证明他和被害人魏某是通过QQ认识的，案发前并没有见过面。2016年12月3日，他约被害人魏某在西安见面。他和被告人杜某从礼泉坐车到了西安城西客运站见到魏某。他们一起去了鱼化寨二府庄某，并见到被告人杜某某。吃完饭后，他和杜某将魏某带到二府庄杜某某租住的房子。在杜某某租住的房间，杜某在房子外间，他在房子里间和魏某发生性关系。杜某也进入房间和魏某发生性关系。后魏某让他们买避孕药。杜某某来了后也和魏某发生性关系。次日，他们被公安人员抓获。
11．原审被告人杜某的供述。证明2016年12月3日，被告人杜某某说在网上约了一个网友在西安见面。他和杜某某到了城西客运站见到被害人魏某。他们一起到二府庄某去找到被告人杜某某。在吃饭过程中，被害人提出要走。杜某某给他发了一条信息说：“等一会，吃完饭你就说你到房子换鞋去呀。”他将信息给杜某某看了，他们明白杜某某想和被害人发生性关系。他向杜某某要了房子钥匙，杜某某给他两个避孕套。吃完饭，他说他要上楼换鞋，杜某某也骗被害人说换完鞋就送被害人回。进了房间后，杜某某把门关上和被害人发生性关系。杜某某出来后，他问是否可以和被害人发生性关系，杜某某表示同意。他进入房间提出和被害人发生性关系。被害人摇头不同意，他仍然和被害人发生了性关系。后被害人提出让他把被害人放了，他说其没有权力放人。杜某某进入房间要给他们拍照。他给给杜某某打了电话说他们已经和被害人发生过性关系了。后他下楼碰见杜某某说去买避孕药，他和杜某某都射精入被害人体内了。杜某某也进入房间和被害人发生性关系。他们三个要和被害人发生性关系都是心知肚明。吃饭的时候，杜某某给他发信息让他回去换鞋就是要把被害人带回去。
12.原审被告人杜某某的供述。证明2016年12月3日下午6时许，杜某某和杜某带被害人到二府庄。他们吃完饭后，杜某要了他在二府庄的租住屋钥匙。晚11时许，杜某某打电话让他回租住屋。他在租住屋楼下碰到杜某，杜某说杜某某和杜某都和被害人发生性关系，还射精进入被害人体内，让去买避孕药。进屋后，他进入里屋，被害人跪下求放她走，还说身上疼。他也和被害人发生性关系。他用纸巾擦拭了下体。
13.刑事判决书及刑满释放证明书。证明上诉人杜某于2015年10月28日因犯盗窃罪被江苏省苏州市相城区人民法院判处拘役三个月，宣告缓刑四个月，并处罚金二千元。
14.户籍信息。证明上诉人杜某某、杜某、杜某某犯罪时均已达到完全刑事责任能力年龄。被害人魏某案发时系未成年人。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人杜某某、杜某、杜某某采取胁迫手段，强行与被害人发生性关系，其行为均已构成强奸罪。对上诉人杜某某及上诉人杜某、杜某某的辩护人所提杜某某的行为不构成强奸罪，三名上诉人主观上无共同强奸的故意，原审判决认定事实不清之上诉理由、辩护意见，经查，根据被害人魏某的陈述、证人杨某、寇某、王某的证言、现场提取的各上诉人的精液及鉴定意见、上诉人杜某某给杜某发的信息和各上诉人在侦查阶段的供述均能证明被害人魏某系未成年人，与上诉人杜某某仅是网上认识的且初次见面的网友，在身处异地孤立无援的环境条件下，被上诉人杜某某、杜某、杜某某采取胁迫的手段，在同一时间、地点先后强奸，且遭受强奸后立即报案，足以证明上诉人杜某某、杜某、杜某某的奸淫行为违背妇女意志，主观上具有共同强奸的故意，其行为均构成强奸罪，且系共同犯罪，原审判决认定三上诉人共同强奸的事实清楚，证据确实、充分，故该上诉理由、辩护意见均不能成立。对上诉人杜某某的辩护人所提杜某某能够主动供述其犯罪事实，具有坦白情节，能协助公安机关抓获同案犯，具有立功情节，建议对其从轻或减轻处罚之辩护意见，经查，上诉人杜某某虽有协助公安人员抓获同案犯的立功情节，但其在一审二审庭审期间均对其强奸的犯罪事实予以否认，依法不能认定为坦白，故该辩护意见不能成立。对上诉人杜某、杜某某所提他们的行为不属于轮奸，原审判决量刑过重之上诉理由，经查，上诉人杜某某、杜某、杜某某在同一时间、同一地点先后对同一被害人实施强奸行为，应当依法认定为具有轮奸情节，应在有期徒刑十年以上量刑，原审判决对杜某某、杜某某量刑适当；本案中被害人魏某的陈述、现场提取到被害人内裤、卫生纸团含有杜某、杜某某、被害人的精液及鉴定意见、上诉人杜某、杜某某的供述均能证明杜某强奸被害人的事实。原审判决认定原审被告人杜某没有与被害人发生性关系的事实认定错误，依法予以纠正；对原审被告人杜某量刑偏轻，亦应依法纠正，惟根据上诉不加刑原则，不再改判，故该上诉理由不能成立。原审判决认定事实基本清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姚 斌
代理审判员 李欣烨
代理审判员 邓少波
二〇一八年九月二十九日
书 记 员 张 茜
李志仙