武威市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）甘06刑终65号
原公诉机关古浪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾祥先，男，1951年1月16日出生，汉族，小学文化，农民，住古浪县。因猥亵妇女于2017年7月17日被古浪县公安局行政拘留15日，因涉嫌犯强奸罪于2017年8月2日被刑事拘留，2017年8月16日被逮捕，2017年9月7日被古浪县公安局取保候审,2017年11月14日被古浪县人民法院取保候审。
辩护人谢发福，甘肃银城律师事务所律师。
古浪县人民法院审理古浪县人民检察院指控原审被告人贾祥先犯强奸罪一案，于2018年5月29日作出（2017）甘0622刑初190号刑事判决。原审被告人贾祥先不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉理由、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
(一)被告人贾祥先于2017年6月的一天，在被害人陈某家北面书房内，趁陈某丈夫生病住院、家中再无他人之际，与陈某发生了性关系。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、证人朱某证言。陈某说在他住院的时候贾祥先强奸了她，说当时穿的内裤是一条花线裤。7月17日案发那天，他看到侦查人员提取了陈某的一条红线裤，陈某说是她妹妹给的。之后他问他给陈某买的线裤放在什么地方，陈某说穿脏扔在了墙角处，陈某领着他找到了线裤，之后侦查人员将线裤提取走了。那条线裤是他2017年5月4日在胡边街上买的。
2、证人吴某证言。她是陈某的妹妹。2017年6月底，她记得当时朱某住院，朱某的父亲已经去世。陈某到她家里，身上气味难闻，她让陈某洗澡，发现陈某穿的一条花线裤很脏，就给了陈某一条红色线裤。陈某把红色线裤穿上，拿上换下的花线裤回去了。
3、证人吴某1证言。陈某是她的女儿。陈某脑子有些不正常，而且她的右边身子瘫痪，检查的结果是右侧偏瘫，有时候生活都不能自理。朱某1是陈某的公公，朱某1去世的第二天，朱某给陈某买了一条花色线裤，当天晚上她让陈某穿上了。
4、被害人陈某陈述。2016年贾祥先到她家里来过好多次。今年她公公去世后，贾祥先也经常到她家来。2016年贾祥先强奸过她。今年她公公去世之后，她丈夫朱某也住院了，她家里再没有其他人，贾祥先进到她家，在北面的书房里，把她搡倒在炕沿上发生了性关系。她说不清楚具体时间，大概她就记着家里没有其他人，贾祥先进到屋里把她压倒在炕上与她发生了性关系。
5、被告人贾祥先供述与辩解。大概是在2017年夏天的时候，具体哪一天记不清了。那天陈某的丈夫朱某不在家，他看望陈某的公公后，进到陈某的房子里，与陈某发生性关系，但由于紧张而未完成。
6、提取笔录及照片。证实2017年7月21日，侦查人员在朱某家院内西南角房间内土炕北侧地面处提取被害人陈某内裤一条。
7、武威市公安司法鉴定中心生物物证鉴定文书。证实在送检的陈某内裤可疑斑迹中检出混合DNA分型，贾祥先和朱某混合后可以形成。
8、接受证据清单。证实朱某于2016年11月7日至11月18日、2016年11月21日至12月6日、2017年3月20日至4月6日、2017年6月16日至7月3日在医院住院。
（二）2017年7月17日，被告人贾祥先在被害人陈某家北面书房内，搂抱住陈某某欲发生性关系，被返回家中的陈某某丈夫发现而未能得逞。当日，古浪县公安局决定以猥亵妇女对贾祥先行政拘留15日，拘留决定已执行完毕。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、处警记录。证实2017年7月17日9时许，朱某报警称其妻陈某在自家北边书房屋内被贾祥先强奸，请求查处。
2、证人朱某证言。7月17日早上7点10分左右，他到地里去看瓜。回家看见院门半掩着。他进到院子里，掀起北边的书房门帘，发现陈某某正在穿右手边的衣服，贾祥先坐在陈某某的左侧，一手提裤子，一手帮陈某某穿衣服。贾祥先提好裤子问浇水的事情，问完连忙走了。他质问陈某，陈某说贾祥先进来后要和她睡觉。正质问时，贾祥先与朱某2进来了，贾祥先让他不要报警。当时他已经报警了。
3、证人朱某2证言。早上9点多，贾祥先骑着电动车慌慌张张找到他，要他帮忙给朱某解释一下。他随后去了朱某家，在院子里看见贾祥先和陈某站着，朱廷忠一手提着短木棍，一手拿着手机打电话。贾祥先说有事好商量，他们私下了结。朱某接了一个电话后出去了，过了不到三分钟警察来了。
4、被害人陈某陈述。2017年7月17日早上7时许，贾祥先直接进到了她们家北面的书房里，她也跟了进去并坐到了炕沿上，贾祥先把她推倒在炕上并上到炕上爬到了她身上。贾祥先把他的裤子脱到了大腿根。她丈夫朱某从外面回来了。
5、被告人贾祥先供述与辩解。2017年7月17日，他去朱某家发现朱某不在家。他走到陈某跟前，抱着陈，在乳房上摸了几下，把自己裤子往下脱。朱某从外面进来了，他赶紧将自己的裤子提了起来。因为以前他和陈某发生过性关系，当时他看到朱某不在家，他想着趁机和陈某发生性关系。
6、行政处罚决定书。证实被告人贾祥先因猥亵妇女于2017年7月17日被古浪县公安局决定处以行政拘留15日。
7、提取笔录及照片。证实古浪县公安局侦查人员依法提取被告人贾祥先血液；被害人陈某身体拭子、内裤一条。
8、武威市公安司法鉴定中心生物物证鉴定意见书。证实在送检的陈某拭子中检出同一女性DNA分型，支持为陈某某所留，不支持为其他随机个体所留。
综合性证据：
1、受案登记表、呈请转刑事案件报告书、立案决定书。证实2017年7月17日，古浪县公安局受理贾祥先猥亵妇女案；2017年8月1日，古浪县公安局决定对贾祥先以强奸罪立案侦查。
2、抓获经过。证实古浪县公安局依法将被告人贾祥先口头传唤至土门派出所询问，予以行政拘留，后刑事拘留。
3、犯罪前科查询。证实经古浪县公安局刑事侦查大队查询，被告人贾祥先除因猥亵妇女于2017年7月17日被古浪县公安局行政拘留15日外，再无前科。
4、接受证据材料清单、残疾人证复印件证明，被害人陈某某属智力、肢体二级残疾。
5、证人朱某3、王某、陈某1、贾某、胡某、胡某1证言证明，被害人陈某是残疾人，智力不正常。
6、兰州大学第二医院司法精神病鉴定所司法鉴定意见书证明，被害人陈某精神发育迟滞（重度），无性防卫能力。
7、现场勘验笔录及照片、示意图证明，古浪县公安局侦查人员依法对朱某家发生的猥亵妇女案现场进行勘查及现场周围概貌。
8、辨认笔录、照片及说明证明，被告人贾祥先对作案地点进行辨认。
9、人身检查笔录、照片及说明证明，古浪县公安局侦查人员依法对被告人贾祥先的身体进行检查。
10、常住人口基本信息证明，被告人贾祥先于1951年1月16日出生，被害人陈某于1990年2月7日出生等身份信息。
原审法院认为，被告人贾祥先先后两次与无性防卫能力的妇女发生性关系，其行为构成强奸罪，其中一次因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂。被告人贾祥先强奸身体残疾且无性防卫能力的妇女，应从重处罚。被告人贾祥先基于同一事实被公安机关行政拘留15日，且行政拘留已执行完毕，应当在刑期中予以折抵。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十一条的规定，判决：被告人贾祥先犯强奸罪，判处有期徒刑五年。
宣判后，原审被告人贾祥先以”原判认定第一起事实为既遂不当，应属未遂，量刑过重”等由，提出上诉。其辩护人提出，原判认定第一起事实为既遂不当，应属未遂，量刑过重，建议对被告人贾祥先从轻处罚。
经审理查明，被告人贾祥先于2017年6月的一天，在被害人陈某家北面书房内，趁陈某某丈夫生病住院、家中再无他人之际，与陈某某发生性关系未遂。二审查明的第二起犯罪事实与一审认定的事实一致。认定上述事实的证据已在一审开庭审理时当庭出示、宣读，并经质证、认证审查属实，本院予以确认。二审中上诉人及其辩护人提交的医院诊断证明、住院病历、村委会便函、请求书等材料，经审查与本案事实无关联性，不予采信。
本院认为，原判认定上诉人贾祥先犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人及辩护人所持”原判认定第一起事实为既遂不当，应属未遂；量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，在该起事实中，被害人陈述、被告人供述、鉴定意见等证据虽能证明上诉人着手实施了与无性防卫能力妇女发生性关系的行为，但对于认定上诉人的犯罪行为构成既遂尚未达到确实、充分的标准，不能排除合理怀疑。对上诉人及辩护人所持该上诉理由和辩护意见，予以采纳，依法可对上诉人从轻处罚。鉴于上诉人在一、二审中能自愿认罪，又可酌情对其从轻处罚。原判定罪正确，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、第二百三十三条和《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条之规定，判决如下：
一、维持古浪县人民法院（2017）甘0622刑初190号刑事判决主文对上诉人贾祥先的定罪部分；
二、撤销古浪县人民法院（2017）甘0622刑初190号刑事判决主文对上诉人贾祥先的处刑部分；
三、上诉人（原审被告人）贾祥先犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 王德昌
审判员 蔡立斌
审判员 王素芬
二〇一八年八月九日
书记员 汪永昌