贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔06刑终78号
原公诉机关贵州省玉屏侗族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐东，男，1960年9月19日出生于贵州省思南县，侗族，大专文化，原系玉屏侗族自治县扶贫开发办公室工作人员，住玉屏侗族自治县。因涉嫌犯玩忽职守罪、贪污罪，于2016年5月27日被玉屏侗族自治县人民检察院取保候审，同年10月14日被玉屏侗族自治县人民法院继续取保候审，同年11月18日被玉屏侗族自治县公安局依法执行逮捕。现羁押于玉屏侗族自治县看守所。
辩护人王明，贵州泽富律师事务所律师。
贵州省玉屏侗族自治县人民法院审理贵州省玉屏侗族自治县人民检察院指控原审被告人徐东犯玩忽职守罪、贪污罪一案，于2016年11月22日作出（2016）黔0622刑初113号刑事判决。原审被告人徐东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定案件事实如下：
一、玩忽职守的犯罪事实
2011年至2014年期间，被告人徐东在负责审核企业报送的扶贫项目贷款贴息申报资料过程中，未按照《贵州省扶贫贷款贴息资金管理暂行办法》以及贵州省扶贫开发办公室、贵州省财政厅每年下发的《关于做好（2011-2014）年扶贫项目贷款落实情况》的要求，核实申报企业是否实际支付银行贷款利息的情况，导致贵州省玉屏康惠植物油厂获得2011年至2014年度扶贫项目贷款贴息资金共计人民币114万元（以下币种皆为人民币），玉屏洪涛米业有限公司获得2011年至2014年度扶贫项目贷款贴息资金共计74.4万元，玉屏县三湘中药材种植有限公司获得2012年至2013年度扶贫项目贷款贴息资金共计42万元，玉屏郭家湾米业有限公司获得2012年至2013年度扶贫项目贷款贴息资金22万元。以上企业骗取的扶贫贷款贴息资金共计252.4万元。在玉屏侗族自治县人民检察院决定立案前（2016年5月25日立案），贵州省玉屏康惠植物油厂于2016年4月12日退还扶贫项目贷款贴息资金9万元，玉屏洪涛米业有限公司退还扶贫贷款贴息资金共计128.4万元（高于该公司骗取的资金），玉屏县三湘中药材种植有限公司退还扶贫项目贷款贴息资金共计26万元，玉屏郭家湾米业有限公司退还扶贫项目贷款贴息资金17万元。徐东不认真履行职责的行为造成公共财产损失126万元。
二、贪污的犯罪事实
2012年至2016年期间，被告人徐东受简某的指使，利用具体审核企业报送的扶贫项目贷款贴息申报资料的职务便利，以玉屏侗族自治县扶贫开发办公室的名义，按照扶贫企业实际获得的扶贫项目贷款贴息资金数额10%的比例，向获得贷款贴息资金的企业收取工作经费，设立小金库。按上述收费方式，2012年至2016年间，收取亚鱼生态种养殖开发公司共计6.3万元，收取玉屏洪涛米业有限公司共计11万元，收取玉屏三湘中药材种植有限公司共计6万元，收取贵福生态肥业有限公司4万元，收取贵州大龙泉源特种生态养殖有限公司共计3.3万元，收取玉屏郭家湾米业有限公司共计3.5万元，收取大龙健康油脂有限公司共计11.1万元，收取贵州省玉屏康惠植物油厂共计14.8万元。2012年4月，徐东与简某从上述收取的工作经费中拿出4万元，每人分得2万元。2013年至2015年每一年的春节前，徐东与简某、向某从工作经费中共拿出18万元，人均分得6万元（每人每年分得2万元）。徐东参与分配小金库资金共计22万元，个人共分得8万元。
另认定，被告人徐东向县纪委共计退缴人民币10.161万元。侦查机关对徐东涉嫌玩忽职守罪立案后，玉屏县三湘中药材种植有限公司退缴20万元，玉屏郭家湾米业有限公司退缴8万元。
原判根据上述事实和相关证据认为，被告人徐东在审核扶贫贷款贴息过程中，未认真审查部分企业的申报扶贫贷款贴息资料，让部分企业利用伪造的虚假贷款合同和偿还利息的资料非法取得扶贫贷款贴息。在人民检察院立案之前，国家资金仍有人民币126万元未被追回，致使公共财产遭受重大损失，构成玩忽职守罪。徐东与他人利用职务便利，侵吞该单位小金库的资金22万元，数额巨大，构成贪污罪。徐东主动到案后如实供述犯罪事实，属自首，可依法对其所犯玩忽职守罪、贪污罪从轻或减轻处罚。本案立案之后，追回部分扶贫贷款贴息资金，客观上减轻公共财产损失，可对徐东所犯玩忽职守罪从轻处罚。徐东退还贪污的赃款，可酌情对其所犯贪污罪从轻处罚。徐东在贪污犯罪过程中，在他人指使和安排下，起次要作用，属贪污犯罪中的从犯，应依法对其所犯贪污罪从轻、减轻或免除处罚。综上，决定对徐东所犯玩忽职守罪从轻处罚，对其所犯贪污罪减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第第一款一项和第二项、第二十五条第一款、第二十七条第一款和第二款、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第六十九条第一款和第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项之规定，判决：一、被告人徐东犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年十一个月；被告人徐东犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人徐东退缴的赃款人民币10.161万元，予以没收，由扣押机关中共玉屏侗族自治县纪律检查委员会上缴国库。
宣判后，原审被告人徐东提出上诉。具体上诉理由是：1.其非法占有8万元的行为不构成贪污罪。2.其认罪、悔罪，且身患疾病，应适用缓刑。
辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明，2011年至2014年期间，上诉人徐东在负责审核企业报送的申报扶贫贷款贴息资料过程中，未按规定核实申报材料真实性，造成公共财产损失126万元。2012年至2016年期间，徐东受简某的指使，以玉屏侗族自治县扶贫开发办公室的名义，按照扶贫企业实际获得的扶贫项目贷款贴息资金数额10%的比例取工作经费，设立小金库。2012年至2015年徐东参与分配小金库资金共计22万元，个人共分得8万元。徐东主动到案后如实供述犯罪事实，有自首情节。侦查机关对玩忽职守罪立案之后，追回部分扶贫贷款贴息资金，客观上减轻公共财产损失。认定上述事实的证据经一审举证、质证，且上诉人在二审中对上述事实并无异议，应予认定。
对于上诉人及辩护人提出徐东非法占有8万元的行为不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人徐东与他人从单位小金库中取出资金22万元非法占为己有，具有秘密性和隐蔽性。从主观方面看，徐东等人非法占有公共财产的行为是为其个人谋取私利，而不是为单位集体成员谋取私利。徐东非法参与分配小金库资金22万元的行为，系利用职务之便，窃取公共财物，符合贪污罪的犯罪构成要件，应以贪污罪追究其刑事责任。故该上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人徐东作为国家机关工作人员，未认真履行审核企业申报扶贫贷款贴息资料的职责，造成公共财产损失人民币126万元，属重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，构成玩忽职守罪。徐东与他人利用职务便利，窃取单位小金库中的资金22万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪。原判在适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款时，将第一项第二项同时适用，系适用错误，应只适用该款第二项。该错误虽不影响本案定罪量刑，但也应予纠正。对于徐东及辩护人提出适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，原判根据案件事实和情节，在量刑时充分考虑了徐东具有自首、退赃以及损失追缴情况的法定和酌定量刑情节，量刑并无不当。原判在刑罚执行方式上没有判决适用缓期执行，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条关于“犯有数个职务犯罪依法实行并罚的职务犯罪分子一般不适用缓刑或者免予刑事处罚”的规定。徐东身患疾病亦不是判处缓刑的法定理由。故该上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖明俊
审判员 杨 军
审判员 王永生
二○二一七年三月二十日
书记员 黄泽峰