黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑0602民初4393号
原告：大庆鹰航石油科技有限公司，住所地大庆市让胡路区。
法定代表人：梁政，该公司经理。
委托代理人：李强，湖北泓峰律师事务所律师。
委托代理人：刘丽华，女，住大庆市萨尔图区。
被告：大庆市规划建筑设计研究院，住所地大庆市萨尔图区。
法定代表人：戴世智，该单位院长。
委托代理人：贾丽芳，黑龙江铁人律师事务所律师。
委托代理人：吉洪生，男，住大庆市萨尔图区。
原告大庆鹰航石油科技有限公（以下简称鹰航公司）与被告大庆市规划建筑设计研究院（以下简称设计院）建设工程设计合同纠纷一案，本院于2015年10月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，并于2016年5月16日作出（2015）萨民初字第1757号民事判决。宣判后，双方均提出上诉，大庆市中级人民法院于2016年10月26日作出（2016）黑06民终1464号民事裁定书，以二审中出现新证据导致原审法院基本事实认定不清为由，裁定：一、撤销大庆市萨尔图区人民法院（2015）萨民初字第1757号民事判决；二、本案发回大庆市萨尔图区人民法院重审。案件发回重审后，本院依法另行组成合议庭，分别于2017年1月5日、2017年2月28日、2017年7月20日公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告鹰航公司的法定代表人梁政、被告设计院的委托代理人贾丽芳、吉洪生到庭参加诉讼；第二次庭审，原告鹰航公司的法定代表人梁政、委托代理人李强、被告设计院的委托代理人贾丽芳、吉洪生到庭参加诉讼；第三次庭审，原告鹰航公司的法定代表人梁政、委托代理人刘丽华、被告设计院的委托代理人贾丽芳、吉洪生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鹰航公司提出诉讼请求：要求被告设计院给付工程设计款1150055.25元及违约金5039541元（以1150055为本金按照合同约定日千分之二的标准计算2191天）并承担案件受理费。事实与理由：2009年7月16日，原、被告签订了建设工程设计合同（DQWSZ-2009-09），合同中约定了被告设计院委托原告鹰航公司对大庆市学府郦城、富强村、广厦国际换热站工程设计，设计费为工艺部分设计费的45%，并应于工程竣工验收后一次性支付。涉案工程的工程总结算价为65197023.79元，根据2002年版《工程勘察设计收费标准》，工艺部分设计费应为2622345元，则其45%为1180055.25元，扣除已经支付的3万元，被告设计院尚拖欠原告鹰航公司设计费1150055.25元。涉案工程已于2009年10月15日投入使用，因此该工程的竣工验收日期应为2009年10月15日。原、被告在合同中约定了仲裁条款，案件由大庆仲裁委员会仲裁后，裁决被大庆市中级人民法院以（2015）庆民一特字第2号民事裁定书予以撤销，为维护原告鹰航公司合法权益，故诉至法院。
被告设计院辩称：1、被告设计院与原告鹰航公司签订的建设工程设计合同因违反法律、法规的强制性规定而无效，根据无效合同的处理原则，原告鹰航公司只能就存在的劳务损失主张权利，且还应按双方过错程度大小来承担。本案原告鹰航公司劳务费支持仅为三万元，而被告设计院已经先行付给其三万元，故不再承担责任。至于违约金，合同无效，合同的违约条款当然无效，原告鹰航公司请求的违约金法院不应予以支持。2、退一步讲，即使被告设计院与原告鹰航公司签订的建设工程设计合同有效，那么原告鹰航公司应得的设计费，应遵循以下原则计算：（1）以被告设计院与大庆西城热力有限公司签订的《设计委托函》以及达成的设计合同为基础，在西城热力给付被告设计院设计费70万元范围内解决，并且在西城热力给付的70万元设计费中，土建设计占30%，自控部分、小外网、电的设计占10%，工艺部分占60%，应为42万元；（2）原告鹰航公司以其自称的工程总结算价6519万元为基数计算设计费与事实明显不符。原告鹰航公司采用欺诈手段，以虚报工程量及擅自抬高设备价格等方式而得出的所谓“结算”，严重偏离客观事实，不应成为计算设计费的依据。被告设计院认为，按合同约定，原告鹰航公司应完成的全部工艺部分的设计涉及的工程概算不足3000万元（可以本次鉴定为准），以此计算工艺部分设计费客观真实；（3）原告鹰航公司应得的设计费的费率应按被告设计院与西城热力签订的《设计委托函》约定的2%计取；（4）原告鹰航公司没有完成全部工作内容，设计费应相应减少。合同第七条虽然约定原告鹰航公司应得的设计费是工艺部分设计费的45%，但合同第四条同时约定，原告鹰航公司应完成的工艺部分的设计内容包括：工艺部分方案、初步设计、施工图设计共三项，而原告鹰航公司只完成了其中施工图一项，有两项没有完成，按工程勘察设计收费标准，其应得的设计费也应相应减少50%。综上，即使合同有效，原告鹰航公司应得的设计费为70万×60%×45%×50%=9.45万元。3、即使合同有效，原告鹰航公司主张的违约金也不应得到法院支持。（1）被告设计院没有违约事实，被告设计院应付原告鹰航公司设计费的时间是有前提条件的，即在西城热力设计费到账后一次性给付，因西城热力至今尚欠被告设计院设计费没有给付，所以约定的给付条件不成就，被告设计院有权拒绝给付，对此不应视为被告设计院违约；（2）被告设计院与原告鹰航公司约定的设计费是工艺部分的45%，工艺部分设计费究竟是多少，尤其是原告鹰航公司违约在先，未按约定完成工作内容，以上情况导致原告鹰航公司设计费的多少一直未达成一致意见，在此情况下，被告设计院无法给付，此行为不构成违约；（3）再退一步讲，即使应给付原告鹰航公司设计费的期限及金额都是确定的，那么违约金日千分之二过高，也应进行调整。4、原告鹰航公司以仲裁阶段的司法鉴定意见计算其应得的设计费应视为没有依据。首先，大庆仲裁委的仲裁程序已被确定为违法程序，由此选择的鉴定动机构及得出的鉴定意见当然受此影响而无效；其次，本案解决的是设计费的司法鉴定，宏阳资产评估事务所没有鉴定资格，其人员均没有鉴定资质，其无权出具鉴定意见；再次，出庭的鉴定人员既不是作出鉴定意见的人员，也不在宏阳资产评估事务所执业，应视为鉴定人员无法出庭接受质证，其鉴定意见依法不应采纳。由此可见，原告鹰航公司主张设计费实际是没有依据，根据谁主张谁举证的原则，原告鹰航公司主张的设计费没有依据，其主张应予驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
庭审中，原告鹰航公司举证如下：
证据一，建设工程设计合同复印件一份，证明原、被告之间合同约定由原告鹰航公司设计学伟郦城、富强村、广厦国际小区的工艺部分（热泵的供热系统），设计费为工艺设计部分设计费的45%。被告设计院质证对证据的真实性无异议，对证明的问题有部分异议，原告鹰航公司应得的设计费虽然是工艺部分的45%，但前提是我方与西城热力签订的设计合同所得到的设计费涉及工艺部分的45%。因为本合同签订之前我方与西城热力签订了设计委托函，费率是不超过2%，原告鹰航公司对此情是清楚的。此外，关于设计费的计算，合同第七条约定如果上述费用为估算的设计费，则双方在初步设计审批后按批准后的初步设计概算核算设计费。工程建设期间如遇概算调整，则设计费也应做相应的调整。本案在工程建设期间，概算确实进行了调整，所以西城热力给付我方的设计费也做了相应的调整。关于给付方式，合同第八条约定余款费用需设计费到帐且工程竣工验收后一次性支付，即我方与原告鹰航公司的设计费是以西城热力给付我方的设计费为基础的。原、被告双方的合同是依据我方与西城热力的合同而签订的。本院对该证据的真实性予以确认。
证据二，富强新城、广厦小区、学府郦城集中供热工程预造价复印件一份，证明涉诉工程规划设计院已经作出了预算。被告设计院质证对证据的真实性有异议，对总数额也有异议，不符合当时的设备单价的价值。这张表不是完整的所谓的预算，原告鹰航公司应提交完整的预算表。这张表当中我方盖的章是原告鹰航公司说向西城热力结算设计费用，而不是向我方主张设计费。6519万元是我方在原告鹰航公司提供的7326万元的基础上直接核减10%-15%而形成的，因为原告鹰航公司要向西城热力主张设计费，所以我方没有对里面的具体内容进行核实，尤其是原告鹰航公司提供的7326万元预算的依据没有证据证明，所有设备的价格都是原告鹰航公司自行杜撰的，与实际设备价格少的相差几倍，多的相差近20倍，存在虚报工程量、擅自抬高设备价格的问题，导致所谓的预算价格与实际工程的造价相差近3000万元。原告鹰航公司提供的这份预算，没有按照规定适用2009年政府信息价格计算，而是按照2009年以后的政府信息价格计算，严重不符合预算规则。具体情况，我方将有专家证人出庭做具体陈述。因此，预算价格不能作为结算设计费的依据。本院对该证据的真实性予以确认，对于证明的问题，本院将结合其他证据予以综合认定。
证据三，仲裁开庭笔录复印件一份，证明在仲裁庭审过程中被告设计院对合同无异议，应当以该笔录为依据。被告设计院代理人邢万海同意给付原告鹰航公司日千分之二的违约金并认可合同有效。被告设计院质证对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，邢万海并没有认可原告鹰航公司所说的工程结算的总价，其中在笔录第20页邢万海明确表示对结算总价有异议，原告鹰航公司设计的广厦换热站没有施工，为什么要进行计算。关于违约金部分邢万海认为设计费的给付是有条件的，西城热力至今尚欠我方设计费没有给付，所以我方也不应该给付原告鹰航公司，我方没有违约，不存在给付违约金的问题。设计费的费率明确提出应按我方与西城热力约定的不高于2%计算，笔录中显示原告鹰航公司持有的所谓的预算价格，是其称向西城热力要设计费，并且原告鹰航公司是受西城热力的指派参与到我为西城热力设计中的。本院对该证据的真实性予以确认。
证据四，同方人工环境有限公司证明函复印件一份（与原件核对无异），证明2009年1月至2016年12月15日，原告鹰航公司是大庆地区水源热泵的特约经销商。被告设计院质证认为公章名称不常规，无法确定其真实性。这份证据与本案无关联性，证据显示清华同方中央空调设备，没有水源热泵机组经营项目。本院对该证据的真实性予以确认。
证据五，学府郦城热泵供热站业主用热情况调查表复印件一份，证明原告鹰航该公司设计的项目当年投产并运行。被告设计院质证认为无法确定证据的真实性，这个设计工程当年没有经过验收。本院对该证据的真实性予以确认。
证据六，刘岩松出具的证明一份，证明原告鹰航公司委托刘岩松负责本项目的主设计，学府郦城、富强村、广厦新城图纸的电子版，由原告鹰航公司提供给被告设计院。被告设计院质证认为证人应当出庭接受双方当事人的质证，该证明内容与签名不是一个人所书写，对证明中刘岩松设计三个热泵站的项目的事情我方予以认可，图纸电子版系刘岩松交给被告设计院，并不是原告鹰航公司交付的。本院对该证据的真实性予以确认。
证据七，司法鉴定书一份，证明原告鹰航公司出具的预算和概算是被告设计院2012年9月3日交付给原告鹰航公司的，主审概算人李所长，审核人郝晶，被告设计院所说的3500万元概算和70万元的合同在2012年9月3日之前是没有的，如果被告设计院有这个合同就不会让原告鹰航公司出具预算和概算。当时预算6900多万元，是被告设计院给下浮到6500多万元，并加盖了公章。鉴定意见为设计费为2622507.32元,该鉴定是大庆仲裁委员会委托的,是合法有效的。被告设计院质证对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，我方认为该鉴定书不具有法律效力，鉴定结论不应采纳，理由是仲裁委员会裁决因违反法定程序被大庆市中级人民法院撤销，由此仲裁委指定的鉴定部门也缺乏公正性，事实也证明仲裁委指定的没有司法鉴定资质、没有造价资质的宏阳资产评估事务所，其鉴定人员没有司法造价鉴定资质，没有财务审计资质，且在出具鉴定意见前已经不在宏阳评估所执业，其评估资格证书以及个人印章已经被黑龙江省资产评估协会收回，其资质被黑龙江省资产评估协会托管，不能从事任何执业活动。仲裁开庭时，宏阳事务所出庭的鉴定人不是该所执业人员，而是中审审计事务所人员，本案原一审开庭时，宏阳资产评估事务所已经解散。综上，无论鉴定机构和鉴定人员均没有相应的司法鉴定资质，其结论不应被法院采纳。至于原告鹰航公司所谓的6500万元预算，我方的质证意见同上面的意见，并且我方有证人将出庭证实此事，即6500万元是原告鹰航公司以向西城热力算帐而让我方加盖的公章，其中有将近3000万元是虚报的，不能以此计算设计费。本院对该证据的真实性予以确认，对其证明的问题，本院将综合其他证据予以综合认定。
庭审中，被告设计院举证如下：
证据一，设计委托函复印件一份，证明2009年6月4日双方约定西城热力将其全部热力工程交由我方设计，设计费率小于1000万的项目按2%费率支付设计费，大于1000万的项目费率不高于2%，这是双方确定设计费的基础。原告鹰航公司质证对证据的真实性有异议，该函是后补的，在以前的庭审中被告设计院没有举证过。本院对该证据的真实性予以确认。
证据二，采购合同复印件一份，证明在我方与西城热力签订设计委托函后，西城热力于2009年6月4日与原告鹰航公司签订了采购合同，购买原告鹰航公司的水源热泵机组，即原告鹰航公司参与我方为西城热力设计的热原热泵站中，完全是因为西城热力采购原告鹰航公司的设备而被指定到设计中，合同就该设备安装、调试、操作、培训等进行了约定，都是原告鹰航公司应当向西城热力卖设备的附加义务，而不是与本案的设计有关。无论设备的科技含量高低，与原告鹰航公司参与设计的设计内容没有必然的因果关系。原告鹰航公司质证对证据的真实性无异议，该合同只是作为工程设计结算的一个证明。本院对该证据的真实性予以确认。
证据三，我方与原告鹰航公司签订的建设工程设计合同复印件一份，证明2009年7月16日，我方与原告鹰航公司签订的合同为学府郦城、富强村、广厦国际三个换热站的工艺设计，设计阶段包括三个内容，一是工艺方面方案，二是初步设计，三是施工图。费用是工艺部分设计费的45%，并且用于计算设计费的概算是根据建设期间的调整而作出相应的调整。本案原告鹰航公司设计的三个换热站调整为两个，整个工程概算为3500万元，设计费是70万元，原告鹰航公司的设计费只是能是70万元中工艺设计费部分的45%，并且应去掉原告鹰航公司没有完成的工作。关于给付期限，除前期已经支付的设计费外，余款合同约定是西城热力的设计费到帐后，且工程竣工验收合格才能给付。由此，双方的合同是以西城热力与我方签订的设计委托函及双方达成的换热站设计委托合同为基础的，否则不存在我方支付设计费要等到西城热力工程验收竣工合格及费用到帐后。所以原告鹰航公司所谓的原、被告双方的合同与我方与西城热力的合同无关是与该证据相矛盾的。原告鹰航公司质证对证据的真实性无异议，该合同的约定与70万元的合同没有关联。本院对该证据的真实性予以确认。
证据四，我方与西城热力签订的建设工程设计合同复印件一份，证明三个换热站工程投资3500万元，设计费70万元。合同中约定工程建设期间如工程概算调整，设计费也做相应的调整。该合同与最初我方与西城热力签订的设计委托函相一致，即率费2%计算。原告鹰航公司质证对证据的真实性不清楚，该证据与本案无关。本院对该证据的真实性予以确认。
证据五，大庆市发改委的批复文件复印件两份，证明在我方与原告鹰航公司签订设计合同的当年及以后，对政府投资的项目，设计费的费率为2%，与我方和西城热力签订的设计委托函相一致。当年西城热力为国有企业和政府投资，所以2%的费率符合文件的规定。如果按市场价，设计费的费率达不到2%，所以我方主张按2%与原告鹰航公司计算设计费是有依据的。原告鹰航公司质证对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，政府投资项目设计费都很高，我方还是以仲裁委委托鉴定的概算为依据。本院对该组证据的真实性予以确认。
证据六，欠条复印件一份（与原件核对无异），证明西城热力70万元的设计费只给付我方40万元，尚欠30万元没有给付，即原告鹰航公司向我方索要设计费，条件没有成就。原告鹰航公司质证对该证据有异议，该证据与我方无关。本院对该证据的真实性予以确认。
证据七，西城热力的三个换热站设备采购发票以及财务帐复印件共计315张（与原件核对无异），证明原告鹰航公司所谓的三个换热站预算价格6500万元，有近3000万元与实际不符。原告鹰航公司质证对证据的真实性有异议，该证据与本案无关，我方出具的设计概算是由被告设计院出具的，与西城热力无关。本院对该组证据的真实性予以确认。
证据八，（2015）庆民一特字第2号民事裁定书复印件一份，证明大庆仲裁委员会的裁决因违反法律程序被撤销，即整个案件程序不合法，其指定的鉴定机构错误，鉴定结论不应被采纳。原告鹰航公司质证对该证据的真实性无异议，中院没有到宏阳事务所取证。本院对该证据予以确认。
证据九，黑龙省资产评估协会信息证明复印件一份（原件在二审（2016）黑06民终1464号卷宗中），证明鉴定人王志刚在出具鉴定时已经不在宏阳所执业，其执业资格被黑龙江省资产评估协会托管，无权参与任何鉴定活动。原告鹰航公司质证对该证据有异议，请法院到宏阳评估事务所取材料。原大庆市西城热力是大庆市新技术开发公司下属的机构，现在是由西城热力变为个人股份，导致本次诉讼。本院对该证据的真实性予以确认。
证据十，我方与刘岩松谈话的视听资料及誊写资料一份，证明原告鹰航公司将我方委托设计的三个换热站设计工程委托给大庆油田设计院刘岩松个人设计，原告鹰航公司应完成的三项设计工作，刘岩松只代表原告鹰航公司交付了一项，即施工图，原告鹰航公司为此支付刘岩松劳务费3万元。刘岩松明确表示该工程没有初步设计，据此证明原告鹰航公司的实际损失仅有3万元。原告鹰航公司质证录音没有听清，我需要被告设计院提供原始载体，和刘岩松核实一下。被告设计院先期支付给原告鹰航公司3万元设计费，我已经支付给刘岩松。这个项目被政府拖欠以后，所有的员工把我起诉，我拖欠员工的工资。本院对该证据的真实性予以确认。
证据十一，证人郝晶出庭，证明被告设计院在原告鹰航公司出示的预算上签字的情况和6500万元的形成。原告鹰航公司质证认为我方把工程设计概算交给被告设计院，被告设计院有图纸，自己核减，我方只提供概算的金额，剩余的由被告设计院核减。因为没有图纸，项目无法竣工，所以做工程概算是被告设计院内部的事情。本院对该证人证言的真实性予以确认。
证据十二，证人许志明出庭，证明原、被告双方签订合同的情况，原告鹰航公司委托他人设计并支付3万元劳务费的情况。原告鹰航公司质证认为，证人起草并与我签订合同的事是属实的，但与西城热力的事情我不知道。本院对该证人证言的真实性予以确认。
证据十三，专家证人索江生、王淑英、张海宏出庭作证，索江生有司法会计和司法造价资质，在兴谊司法审计所及造价所执业，王淑英和张海宏具有司法造价资质，均在兴谊司法审计所及造价所执业。证明原告鹰航公司向法庭提供的6500万元的预算是虚高的，仲裁庭委托的司法鉴定是违反法定程序的，鉴定结论是错误的。原告鹰航公司质证对专家意见不予认可，法院没有对宏阳评估事务所出具调查报告。本院对专家证人证言的真实性予以确认。
证据十四，大庆西城热力有限公司承建换热站情况说明复印件一份（原件在原一审卷宗中），证明西城热力在施工过程中由于开发商报建面积不准确，最终施工的换热站包括富强村、学府郦城和中医院，不包括广厦国际换热站，即原、被告合同中约定的三个换热站中只有富强村、学府郦城两个换热站进行了施工，而广厦国际没有施工，该证据在原一审庭审中作为我方出具的证据三。原告鹰航公司质证对证据的真实性不认可，不符合证据要件的形式，公司出具的证明应当由法定代表人或经手人签字才能作为初步的证据向法庭提供。本院对该证据的真实性予以确认。
证据十五，付款情况说明一份、通用记帐凭证复印件一份、大庆市商业银行进帐单复印件二份、发票复印件二份、大庆市商业银行转帐支票存根复印件一份、欠据复印件一份、记帐凭证复印件一份、中国人民银行支付系统专用凭证复印件一份、2011年2月10日建设工程设计合同复印件一份（均加盖大庆市规划建筑设计研究院的公章，共17页），证明双方争议项目的设计费西城热力至今尚有30万元未付给被告，按照双方合同约定，即使我院应再给付原告鹰航公司部分设计费的话，那么给付的条件没有成就，我方没有违约行为。原告鹰航公司质证对该组证据的真实性不予认可，合同与本案无关。本院对该组证据的真实性予以确认。
经审理查明：2009年6月4日，被告设计院与大庆西城热力有限公司签订设计委托函，约定对于投资小于1000万元的工程设计项目，西城热力将按照2.0%费率向市规划院支付设计费；对于投资大于1000万元的工程项目，设计费费率不高于2.0%的基础上双方另行商定。
2009年6月25日，鹰航公司与大庆西城热力有限公司签订《采购合同》，约定大庆西城热力有限公司向鹰航公司购进水源热泵机组，合同第一条约定原合同采购产品为水源热泵SGHP3100MG（10KV）8台（单价1598000元，小计12784000元）、水源热泵SGHP3100MG（6KV）2台（单价1598000元，小计3196000元），合计金额15980000元。由于广厦小区供热面积增加（由原来的11万平方米调整为13.4万平方米，总热负荷调整为10680KW），经过与设计师沟通，决定将原采购合同中的2台SGHP3100MG（6KV）水源热泵调整为SGHP3700MG（6KV）水源热泵机组3台。更改后采购产品为水源热泵SGHP3100MG（10KV）8台（单价1598000元，小计12784000元）、水源热泵SGHP3700MG（6KV）3台（单价2330000元，小计6990000元），合计金额19774000元。
2009年7月16日，原、被告签订《建设工程设计合同（二）》，约定被告设计院作为发包人委托原告鹰航公司承担大庆市学府郦城、富强村、广厦国际换热站工程设计。合同第四条约定，名称：大庆市学府郦城、富强村、广厦国际换热站工程；阶段：工艺部分方案、初步设计及施工图；投资：见批复；设计内容：学府郦城（供热面积33万平米）、富强村（供热面积37.6万平米）、其中：富强村换热站设置在地下车库内（供热面积37.6万平方米）---包含内容为工艺部分；其中：学府郦城换热站（供热面积33万平方米）---包含内容为工艺部分；其中：广厦国际换热站（供热面积35万平方米）---包含内容为工艺部分。第七条7.1约定，双方商定，本合同的设计费工艺设计部分设计费的45%；7.2约定如上述费用为估算设计费，则双方在初步设计审批后，按批准的初步设计概算核算设计费。工程建设期间如遇概算调整，则设计费也应做相应调整。第八条8.1约定本合同生效且交付图纸（包括电子版文件）后支付设计费五万元整；8.2约定其余费用需设计费到帐且工程竣工验收后一次性支付。第九条9.1.4约定发包人应按本合同约定的金额和日期向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金，且设计人提交设计文件的时间顺延。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均应支付相应的设计费。原告鹰航公司委托刘岩松负责学府郦城、富强村、广厦国际换热站的设计，并向刘岩松支付劳务费3万元。
双方均认可涉案三个设计工程中，学府郦城、富强村换热站工程已于2009年10月起投入使用至今，广厦国际换热站没有施工。双方对于刘岩松代原告鹰航公司交付三个换热站施工图均不持异议。被告设计院于2010年冬向原告鹰航公司支付设计费3万元。
在原、被告双方于2009年7月16日签订《建设工程设计合同（二）》后，被告设计院与大庆西城热力有限公司又签订了《建设工程设计合同（二）》，约定大庆西城热力有限公司作为发包人委托设计院承担富强新城热泵站、学府郦城热泵站、中医院回迁楼热泵站工程设计，投资为3500万元，设计费为70万元，其中富强新城热泵站供热面积35万平方米，学府郦城热泵站供热面积按33万平方米，中医院热泵站供热面积6万平方米。被告设计院认可如原、被告双方的合同有效，应按照该投资3500万及其与西城热力约定的费率计算本案设计费，并自认70万元设计费中，土建占30%，自控部分、小外网、电的设计占10%，工艺部分占60%。
2013年7月17日，鹰航公司向大庆仲裁委员会申请仲裁。在仲裁过程中，鹰航公司提交了被告设计院于2012年9月3日出具的工程预算书三份用以证明富强新城、广厦小区、学府郦城工程的预算审后金额为65197023.79元。鹰航公司与设计院共同选定黑龙江宏阳资产评估有限公司对涉案工程的设计费数额进行司法鉴定。黑龙江宏阳资产评估有限公司以富强新城、广厦小区、学府郦城工程预算审后金额65197023.79元作为计算设计费的基数，并于2014年10月21日作出了司法鉴定意见书，结论为：“经评定估算，委托鉴定标的的设计费为人民币2622507.32元”。2015年1月28日，大庆仲裁委员会作出（2015）庆仲（裁）字第（11）号仲裁裁决。设计院不服，于2015年3月9日向大庆市中级人民法院起诉，请求撤销该仲裁裁决，大庆市中级人民法院于2015年3月18日作出（2015）庆民一特字第2号民事裁定书，以双方当事人所选定的仲裁员违反法定程序为由，裁定撤销大庆仲裁委员会作出的（2015）庆仲（裁）字第（11）号裁决书。
另查，黑龙江宏阳资产评估有限公司出具司法鉴定意见书的时间为2014年10月21日，鉴定人员为王志刚、崔英丽。黑龙江宏阳资产评估有限公司法定代表人为王志刚，企业法人营业执照登记的经营范围包括：从事各类单项资产评估、企业整体资产评估以及市场所需的其他资产评估或者项目评估业务。黑龙江宏阳资产评估有限公司具备资产评估资格，可以从事资产评估业务。鉴定人王志刚为中国注册资产评估师，其职业资格证书最后一次检验登记的时间为2012年3月6日，自2014年10月20日起，其职业资质在黑龙江省资产评估协会代管。鉴定人崔英丽为中国注册资产评估师，其职业资格证书最后一次检验登记的时间为2012年3月6日。
本院认为，本案为建设工程设计合同纠纷。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点主要为：一、原、被告于2009年7月16日签订的《建设工程设计合同（二）》是否有效；二、原告鹰航公司是否按照合同内容向被告设计院交付了全部工作内容；三、原告鹰航公司的诉讼请求能否得到支持。
一、关于合同效力问题。本院认为，建筑活动不但专业性强，而且涉及公共安全、公共秩序，故从事建筑工程设计活动，必须遵守法律、法规。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条及2000年《建筑工程质量管理条例》第十八条第一款、第二款的规定，从事建筑活动的设计单位须取得相应等级的资质证书后方可在其资质登记许可的范围内从事建筑活动、承揽工程，禁止设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他设计单位的名义承揽工程。可见，我国对建设工程设计单位的特定资质条件及其允许从事的业务范围分别作出了规定，建设工程设计单位如需从事从建设工程设计或工程方案设计业务，就必须依法取得法定的工程设计资质证书方为合法有效。原、被告双方在签订涉案合同时，原告鹰航公司并不具备工程设计资质证书，原告鹰航公司亦自认其没有相应的工程设计资质。同时，因双方签订的涉案合同约定被告设计院将工程设计业务中的工艺部分方案、初步设计及施工图设计部分分包给原告鹰航公司承担，该行为也违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的规定。因此，双方签订的涉案合同均违反了上述法律、行政法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，本院认定双方于2009年7月16日签订的《建设工程设计合同（二）》无效。
二、关于原告鹰航公司是否按照合同约定向被告设计院交付了全部工作内容的问题。双方在合同中约定设计阶段包括工艺部分方案、初步设计和施工图设计；设计内容包括学府郦城、富强村、广厦国际换三个热站的工艺部分。
原告鹰航公司主张其已经完成了合同中约定的全部工作内容并向被告设计院进行了交付。鹰航公司法定代表人梁政当庭陈述其公司已经完成了合同约定的全部工作内容，“所有材料都是由其交给邢万海”；梁政还称“每个站的材料都不是一次性交完，是通过电脑输送过去的”；又称“施工图是纸质的，其他材料是以电子邮箱的方式输送过去的”。对于梁政的以上陈述，本院要求其提供交付的证据以及双方电子邮箱，梁政称“现在没有证据，电脑被盗了，已经报案了”，电子邮箱地址“提供不了，记不住了”。针对梁政的以上陈述，被告设计院自认“我方只收到原告工艺部分的施工图，该施工图我方用了两个，广厦部分因为调整没有建设”。结合现有证据及双方当事人陈述，本院认为，虽然原告鹰航公司无法提供证据证明其完成并向被告设计院交付了哪些工作内容，鉴于被告设计院已经使用原告鹰航公司设计的施工图完成了学府郦城、富强村换热站工程建设，且该两个换热站已于2009年10月投入使用至今，故本院认定原告鹰航公司已经完成了合同约定的工作内容，广厦国际换热站因调整未施工与原告鹰航公司的设计行为无关。
三、关于原告鹰航公司的诉讼请求能否得到支持的问题。原告鹰航公司要求被告设计院支付设计费1150055.25元及违约金5039541元。原告鹰航公司主张设计费的依据为黑龙江宏阳资产评估有限公司出具的司法鉴定意见书，其主张违约金依据为双方签订的《建设工程设计合同（二）》中约定的违约金条款。
（一）对于原告鹰航公司主张的设计费所依据的鉴定意见应否被采纳的问题。
1、在出具鉴定意见时，鉴定人王志刚、崔英丽的职业资格证书已经超过有效的检验期限；另外，鉴定人王志刚在出具鉴定意见时，已经不在黑龙江宏阳资产评估有限公司执业，其资质在黑龙江省资产评估协会代管，故二人已经不具备出具鉴定意见的资格。
2、该鉴定意见以2012年9月12日被告设计院出具的大庆市富强新城（富强安置小区）一区建设工程、广厦小区集中供热工程、学府郦城集中供热工程工程预算书确定的65197023.79元作为计算设计费的基数。原告鹰航公司主张既然该预算书是被告设计院出具的，那么就应当按照该预算作为鉴定本案设计费的基数，因此，黑龙江宏阳资产评估有限公司依据该预算书计算出的设计费应当予以采信。被告设计院主张，该预算是在原告鹰航公司提供的7326万元预算基础上直接核减10%-15%形成的，因为原告鹰航公司要向大庆西城热力有限公司主张设计费，所以对于里面的具体内容未进行核实。对于该问题，被告设计院申请的证人郝晶（设计院工作人员，该预算审核人）当庭陈述“2012年8、9月份，我负责审核原告提交的工程预算，当时领导给了一份预算，图纸也没有，没法审核，领导说就按比例下浮一下就可以，因为正常情况下我们只做院里的工作，我们没有审计的资质……”。被告设计院申请的专家证人索江生、王淑英、张海宏针对该鉴定意见当庭发表了意见认为，黑龙江宏阳资产评估有限公司是具有评估资质的单位，一般评估商品、车辆等资产。而本项目是设计费，属于国家建安工程的二类费用，应由具有司法会计资质的会计师事务所鉴定。出具报告盖的是王志刚的公章，其在国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册上没有司法会计资质。在出具司法鉴定意见时，王志刚已不在该所执业。计算方法有无，正常的是概算的初步设计和施工图设计各占50%，而这三个换热站没有初步设计，只能计取50%。三个换热站只施工了两个，广厦站没有施工，总概算应再减去1400万元。司法鉴定人刘海霞，其不在国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册上。
针对65197023.79元工程预算，专家索江生、王淑英、张海宏证人认为：第一，其在取费和定额上存在问题。三个换热站是2009年工程，取费及定额只能执行2009年以前的标准，而概预算执行的是2000年全国统一安装工程预算定额2011年大庆单价表，取费执行的是2010年黑龙江省建设工程费用定额，这是极其错误的，根本不合法，属严重违反定额规定的行为。第二，工程量存在问题。正常做一个类似换热站需要8-10天时间，三个换热站需要25-30天，由于时间较短且马上开庭，所以抽查了个别工程量。例如：补水装置概算3个型号共6套，实际图纸3套，多计算3套，概算金额多计121万元。2009年6月25日大庆鹰航石油科技有限公司与大庆西城热力有限公司签订采购合同，两种热泵机组共计11台，金额1977.40万元，而概算计入热泵机组19台，金额高达3700万元，两者相差1722.60万元。第三，设备和材料价格存在问题。概算6519万元，主要设备和材料达6080万，占93%，超出常规范围，概算价格与市场实际价格相差悬殊，差额巨大。第四，国家规定应以审批后概算作为基数计算设计费。6519万元概算没有经任何部门审计、审批，设备材料价格严重偏离市场、实际价格，最高达将近20倍，明显不合理，所以我们认为6519万概算基数不可采信。对于专家证人的意见，原告鹰航公司只称不予认可，但未说明理由。
本院认为，2000年《建设工程勘察设计管理条例》第二十六条第二款规定，编制方案设计文件，应当满足编制初步设计文件和控制概算的需要；第三款规定编制初步设计文件，应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要；第四款规定编制施工图设计文件，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。2008年《建筑工程设计文件编制深度规定》第1.0.4条规定，民用建筑工程一般应分为方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段；第2.1.1规定，方案设计文件设计说明书中，包括各专业设计说明及投资估算等内容；第3.1.1规定，初步设计文件包括工程概算书；第3.10.1规定，建设项目设计概算是初步设计文件的重要组成部分；第4.1.1规定，施工图设计文件包括合同要求的工程预算书。
本案中，原、被告双方在合同中约定设计阶段包括工艺部分方案、初步设计和施工图设计。而根据上述行政法规的规定，前一阶段分别作为后一阶段设计文件编制的前提和基础。投资估算的编制应当在方案设计阶段，工程概算的编制应当在初步设计阶段，工程预算的编制应当在施工图设计阶段。原告鹰航公司设计的三个换热站，其中的学府郦城换热站、富强村换热站于2009年10月已经投入使用，广厦国际换热站没有施工，三个换热站的工程预算应当在2009年10月份以前、即在施工图设计阶段就已经编制完毕，而原告鹰航公司用以作为鉴定设计费取费基数的65197023.79元系被告设计院于2012年9月3日出具的三份工程预算书核定的工程预算数额。
另外，2002年《工程勘察设计收费管理规定》所附《工程设计收费标准》第1.0.2规定，工程设计收费采取按照建设项目单价工程概算投资额分档定额计费方法计算收费。第1.0.8规定，工程设计费计费额，为经过批准的建设项目初步设计概算中的建筑安装工程费、设备与工器具购置费和联合试运转费之和。根据该两条的规定，工程设计费可以通过工程概算按照2002年《工程勘察设计收费管理规定》所附《工程设计收费标准》所规定的方法进行计算。在该鉴定中，黑龙江宏阳资产评估有限公司依据被告设计院2012年9月3日核定的工程预算作为计取设计费的基数，将“概算”与“预算”的概念混淆，故其以该预算作为鉴定设计费的基数明显不当。
3、原、被告双方在合同中明确约定原告鹰航公司应得的设计费为工艺部分设计费的45%，该鉴定意见所作出的结论是委托鉴定标的的设计费为2622507.32元，该鉴定意见并未区分工艺部分设计占整体设计的比例，从而导致工艺部分设计费无法确定。
综上，该鉴定意见不能作为认定本案事实的依据，本院对该鉴定意见不予采信。故原告鹰航公司要','2018-09-19
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