河北省磁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）磁民初字第00953号
原告：张淑芳，女，1967年12月9日出生，汉族，住磁县。
委托代理人：陈飞鸿，河北滏潮律师事务所律师。
被告：张淑华，女，1973年3月1日出生，汉族，住磁县。
被告：张建刚，男，1976年10月23日出生，汉族，住磁县。
原告张淑芳与被告张淑华、张建刚为确认合同无效纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张淑芳及其委托代理人陈飞鸿，被告张淑华、张建刚均到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原告张淑芳诉称，原告与被告张淑华系姐妹关系，2007年5月8日，被告张淑华的前夫陈晓军从磁县南城信用社借款时，原告为陈晓军提供担保将原告位于磁县商都4街29号的房屋所有权证及土地使用证抵押于磁县南城信用社。2014年11月24日，被告张淑华向被告张建刚借款60万元时，在原告不知情的情况，被告张淑华将原告抵押在南城信用社的上述房产证及土地使用证（该证件应是被告张淑华或张淑华前夫陈晓军从南城信用社骗取出来）及伪造的原告将上述房产出让给被告张淑华夫妇的虚假证明，一并交给被告张建刚。2015年3月30日，被告张建刚为追索上述借款强占了原告上述房产。要求：1、确认二被告2014年11月24日签定的民间借贷合同中以原告所有的位于磁县商都4街29号楼房抵押条款无效，原告不承担担保义务，被告归还原告的土地证原件；2、被告张建刚立即搬离原告位于磁县商都4街29号的房屋。
被告张建刚辩称，被告张淑华于2014年7月以磁县商都4街29号楼房为抵押向我借款600000元，并将原告亲自署名的将此房屋卖给张淑华的卖房证明及该房屋的土地证等一并交给我。因借款到期后未能偿还借款，被告张淑华按约定将该房屋腾出让我居住。如被告张淑华将借款及利息还清，我就搬离该房屋。
被告张淑华辩称，我自2000年至2014年一直租赁我姐姐张淑芳的商都4街29号房屋，我姐没有将房屋卖给我。我向被告张建刚借款60万元系事实，但我没有将该房屋的房产证和土地证交给被告张建刚，该证是怎么从南城信用社拿出的我也不知情。被告张建刚手中的卖房证明不是我写的。
经审理查明，2014年11月24日，被告张淑华因向被告张建刚借款600000元，约定将原告张淑芳所有的位于磁县商都4街29号房屋抵押给被告张建刚。因借款到期后未偿还，被告张建刚于2015年3月31日将原告张淑芳的磁县商都4街29号房屋占用。当日，原告向公安机关报案后，公安机关对原、被告进行了询问。原告在接受询问时称，2006年被告张淑华及其前夫陈晓军向磁县南城信用社贷款时，她将商都4街29号房屋的房产证等抵押给该信用社。她到今年3月中旬才知道被告张淑华及陈晓军未经她同意又将该房屋抵押给被告张建刚。被告张建刚接受询问时称，被告张淑华向他借款600000元时将该房屋抵押给他，并将该房屋的房产证、土地使用证交给他，还将署名为原告的卖房证明交给他，证明该房屋原告已卖给被告张淑华。被告张淑华接受询问时称，她和前夫陈晓军向被告张建刚借款时，陈晓军将该房屋的房产证、土地使用证抵押给被告张建刚，还有一份卖房证明交给被告张建刚。
现被告张建刚持有磁县商都4街29号房屋的国有土地使用证（国用磁政字第95779号）及署名为原告张淑芳的将此房屋卖给被告张淑华、陈晓军（被告张淑华前夫）的证明。原告当庭申请对该卖房证明是否为其本人所写进行鉴定。经河北公安警察职业学院司法鉴定中心鉴定，该卖房证明中的文字笔迹与原告张淑芳本人书写的样本笔迹不是同一人所写，该卖房证明中的“玖万”“195000”字样上的指印不是原告张淑芳所留，“张淑芳”字样上的指印不具备鉴定条件，不能确定是否为张淑芳所留。原告支付鉴定7500元。
另查明，原告磁县商都4街29号房屋的房屋所有权证于2007年5月16日在磁县房地产产权监理所办理张淑芳与磁县南城信用社之间的房地产抵押登记后，截止2015年5月19日未办理此房产抵押注销登记，也未办理新的房产抵押登记。
上述事实，由房屋所有权证、土地使用证、磁县房地产产权监理所证明、公安机关询问笔录、鉴定意见书及原、被告陈述等证据所证实。
本院认为，该案的处理涉及三个法律关系：1、二被告于2014年11月24日民间借贷借据中约定的以原告所有的位于磁县商都4街29号楼房抵押条款有无效力？2、被告张建刚现在占有原告的房屋是否为合法占有或善意取得？3、被告张建刚是否应迁出该房屋？对第一个问题，因被告张淑华向被告张建刚借款时虽约定将原告张淑芳所有的房屋抵押给被告张建刚，但未对该抵押房产进行抵押登记。依据相关法律规定，以房产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。故二被告约定的以原告的房产作抵押的条款未生效；对第二个问题，首先由于二被告以原告的房屋作为抵押所签订的抵押条款未生效，进而被告张建刚占用原告的房产无法律层面的支持，也无合法占用的依据，不具有合法性。其次，被告张建刚是否系善意取得？依庭审查明可知，被告张建刚在取得该房屋的土地证时，明知所有权人为原告而非被告张淑华，未向该证书登记的所有权人进行核实，轻信被告张淑华及所谓署名为原告的卖房证明（经鉴定，该卖房证明不是原告书写、签名及证明中的“玖万”“195000”字样上的指印也不是原告所留，不能证明原告将该房屋卖给被告张淑华），未尽到注意义务，且依据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，所有权的善意取得需符合的情形之一即为转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记，抵押权的善意取得应参照所有权善意取得的规定，因本案房产必须抵押登记而未经登记，故不属于善意取得。但同时作为权利被侵害方的被告张建刚，可以通过合法途径保护其债权；对第三个问题，鉴于二被告在民间借贷中约定的抵押条款未生效及被告张建刚占用原告所有的房屋不属善意取得，被告张建刚对原告所有的位于商都4街29号房屋，无抵押权更无所有权，其占有该房屋没有法律依据，应当搬离。被告张淑华将其不具有处分权的、归原告所有的磁县商都4街29号房屋的国有土地使用证（国用磁政字第95779号）交给被告张建刚，原告作为该证的所有人，有权追回。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国民法通则》第五十八条之规定，判决如下：
一、被告张淑华与被告张建刚于2014年11月24日民间借贷中约定以原告张淑芳所有的位于磁县商都4街29号房屋抵押的条款无效；
二、被告张建刚于判决生效后五日内迁出原告张淑芳所有的位于磁县商都4街29号的房屋；
三、被告张建刚于判决生效后五日内归还原告张淑芳（国用磁政字第95779号）国有土地使用证原件。
案件受理费4300元，鉴定费7500元，由被告张淑华负担受理费2150元、鉴定费7500元，被告张建刚负担受理费2150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。
审判长 张建华
审判员 索书宝
审判员 姚明明
二〇一五年十二月十一日
书记员 李红娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
《中华人民共和国担保法》第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第四十二条办理抵押物登记的部门如下：
（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。
《中华人民共和国民法通则》第五十八条下列民事行为无效：
（一）无民事行为能力人实施的；
（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；
（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；
（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；
（五）违反法律或者社会公共利益的；
（六）以合法形式掩盖非法目的的。
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。