甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平中民二终字第106号
上诉人（原审原告）张启科，男，生于1962年1月29日，汉族，陕西省陇县人，陇县堎底下镇小寨村*组农民，住该组委托代理人吴晓彤，陕西衡真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）崇信县腾达陶土开采有限责任公司。住所地：崇信县新窑镇雨塬村。
法定代表人张保柱，该公司经理。
上诉人张启科因与被上诉人崇信县腾达陶土开采有限责任公司（以下简称腾达公司）承揽合同纠纷一案，不服崇信县人民法院（2015）崇民初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张启科及其委托代理人吴晓彤到庭参加诉讼。被上诉人腾达公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2012年5月5日，张启科与腾达公司协商一致，签订了《开挖土方工程承包协议书》，约定腾达公司将土方开挖工程承包给张启科施工。协议履行期间，在未进行书面委托的情况下，由杨芳军与腾达公司办理账务结算等事宜。同年10月，双方进行结算，腾达公司共拖欠张启科工程款67.5万元。腾达公司于2013年3月用日产越野车及桑塔纳轿车各一辆向杨芳军抵顶33万元。2014年12月16日，腾达公司向张启科出具“欠张启科工程余款34万余元未付清”的书面证明。2014年12月23日，腾达公司用装载机一台由杨芳军办理了抵顶34.5万元的手续。
原审法院认为，本案的争议焦点为腾达公司2014年12月23日以装载机一台由杨芳军办理抵顶剩余债务的行为是否有效，张启科与腾达公司之间的债权债务关系是否已经消灭。张启科认为他与腾达公司之间的债权债务关系明确，腾达公司应向合同相对人即张启科本人清偿债务，故其在向张启科出具证明材料，再次明确双方债权债务关系仅7天后，与未经授权的案外人杨芳军恶意串通办理了清偿债务手续，其行为无效。腾达公司认为所有账务结算都是由杨芳军办理，都无张启科书面授权，张启科认可2013年3月杨芳军办理的结算，就应认可2014年12月23日的结算。该院认为，2013年3月杨芳军未经作为合同相对人的张启科授权办理结算手续，属无权代理，但张启科予以认可，即对双方产生效力，而2014年12月23日杨芳军虽未经张启科书面授权，但腾达公司有足够理由相信杨芳军仍有代理权，构成表见代理，双方结算行为对张启科具有约束力，张启科也无证据证明本次结算行为存在恶意串通情形，故张启科与腾达公司间的债务因清偿归于消灭。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，判决：驳回原告张启科的诉讼请求。案件受理费7675元，由原告张启科负担。
上诉人张启科上诉称，1.一审将腾达公司与案外人串通逃避债务的行为认定为“表见代理”错误。腾达公司向案外人杨芳军清偿债务的行为，不符合表见代理的要件。理由如下：（1）腾达公司提供的杨芳军书写的金额为34.5万元的“领条”，其落款为杨芳军本人，不符合表见代理“以被代理人的名义进行代理行为”的条件。（2）张启科在2014年12月16日向腾达公司索债时，明确说明下欠款项不能再给杨芳军，必须向张启科本人清偿，所以也不存在腾达公司“客观上有理由相信无权代理人有代理权”的情形。（3）腾达公司在给张启科出具确认债权债务关系的“证明”7天后，在有条件向张启科清偿却不清偿、有条件通知张启科却不通知的情况下，让杨芳军出具一张“领条”来消灭债务，其行为具有明显的恶意和过错，不属“善意”。（4）一审诉讼过程中腾达公司的法定代表人多次向法庭承认他用来清偿债务的装载机仍然在他控制当中，其向杨芳军清偿的行为显然损害了张启科的利益，根本不具备合法性。2.原审判决严重损害了司法公正。一审法院将本案审理了十个多月才审结，最终驳回了张启科的诉请。综上，请求撤销原判，依法改判支持张启科一审的诉讼请求，判令腾达公司清偿拖欠的工程款34万元并承担利息（自2012年11月1日至2014年12月25日，按月息10‰计算）。
被上诉人腾达公司未到庭，也未提交书面答辩意见。
二审庭审中，张启科对原审查明事实部分“张启科与杨芳军系合伙关系”提出异议。
另依据一审庭审中证人杨芳军的证言及一、二审庭审中张启科的陈述查明：2013年3月28日和2013年11月11日杨芳军与腾达公司的结算，张启科知情，2014年12月23日的结算，张启科不知情。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，张启科与腾达公司之间签订的《开挖土方工程承包协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。本案《开挖土方工程承包协议书》的当事人是张启科和腾达公司，腾达公司应与张启科或其代理人进行结算。2013年3月28日和2013年11月11日杨芳军与腾达公司的结算，杨芳军和张启科均认可张启科知情，张启科对该两笔结算的结果亦予以认可。2014年12月23日杨芳军与腾达公司的结算，杨芳军认可张启科不知情。杨芳军在未取得张启科授权的情况下，又与腾达公司进行结算，腾达公司在未向张启科核实杨芳军有无张启科授权的情况下，即与杨芳军进行结算，张启科对此不予认可，故腾达公司此次与杨芳军结算的行为对张启科不产生效力。腾达公司应承担继续向张启科清偿所欠工程款的责任。杨芳军2014年12月23日以自己的名义与腾达公司进行结算，不符合表见代理“以被代理人的名义进行代理行为”的要件，故其行为不构成表见代理。一审以杨芳军的行为构成表见代理为由，认为杨芳军与腾达公司的结算行为对张启科具有约束力，张启科与腾达公司之间的债务因清偿归于消灭，进而依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定判决驳回张启科的诉讼请求不当，属适用法律错误。
关于欠款利息应否支付的问题。本案《开挖土方工程承包协议书》虽已中止履行，但张启科与腾达公司在2012年10月下旬进行结算时，是按已完成的工作量进行的结算，结算时并未约定付款期限及逾期付款利息。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”因此腾达公司应在结算之日向张启科支付工程款，结算之日以后应视为逾期。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”本案为承揽合同纠纷，因法律对承揽合同中的欠款利息没有规定，可参照适用买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三项规定，“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％—50％；……对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。”本院对张启科要求腾达公司支付的利息酌情按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算。张启科要求腾达公司按月息10‰支付利息，不符合上述规定，本院不予支持。因张启科只要求支付34万元工程款的利息，且要求计算利息的期限为2012年11月1日至2014年12月25日，这是张启科对自己权利的处分，本院予以尊重。34万元的利息计算数额如下：（1）2012年11月1日至2014年11月21日的利息为340000元×741天÷360天×5.6%×（1＋30%）=50947.87元；（2）2014年12月22日至2014年12月25日的利息为340000元×3天÷360天×5.6%×（1＋30%）=206.27元；共计51154.14元。
本案一审由简易程序转为普通程序，审限也由3个月变为6个月，一审法院于2014年12月30日立案，2015年8月25日宣判，并于9月1日向最后一个当事人送达，历时8个月零3天。期间因必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭，扣除审限93天，故一审并没有超审限。
综上，上诉人张启科的部分上诉理由成立，应予支持。原审认定事实不清，适用法律错误，判处不当，二审应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销崇信县人民法院（2015）崇民初字第22号民事判决；
二、崇信县腾达陶土开采有限责任公司于本判决生效后十五日内向张启科支付工程款34万元及利息51154.14元。
三、驳回张启科的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7675元，由崇信县腾达陶土开采有限责任公司负担6875元，张启科负担800元；二审案件受理费7675元，由崇信县腾达陶土开采有限责任公司负担6875元，张启科负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏祎晖
代理审判员 张兴平
代理审判员 宫在霞
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 王 雷