辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽12民初13号
原告：辽阳中和建筑工程有限公司，住所地辽阳市白塔区南郊街6号。
法定代表人：张仲平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李忠杰，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：王强，该公司经理。
被告：辽宁吉田地产开发有限公司，住所地调兵山市市府路北侧农民新村别墅住宅7楼。
法定代表人：黄崇文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘振成，辽宁时运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林晓文，辽宁弘扬律师事务所律师。
第三人：中建（福建）建设有限公司，住所地福建省福州市连江东岱演宫路1号。
法定代表人：程平华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：翁珠妹，该公司财务经理。
原告辽阳中和建筑工程有限公司诉被告辽宁吉田地产开发有限公司、第三人中建（福建）建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2014年4月22日向本院起诉。本院于2016年1月11日做出（2014）铁民一初字第00017号民事判决，判决被告辽宁吉田地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付原告辽阳中和建筑工程有限公司工程款2613332.6元。被告不服，上诉至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院于2016年8月18日做出（2016）辽民终492号裁定，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月12日公开开庭审理了本案。原告辽阳中和建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李忠杰、王强，被告辽宁吉田地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘振成、林晓文，第三人中建（福建）建设有限公司的委托诉讼代理人翁珠妹等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告辽阳中和建筑工程有限公司诉称，2010年7月29日，被告辽宁吉田地产开发有限公司与第三人中建（福建）建设有限公司签订《建设工程施工协议书》，约定中央华景一至三期商住楼、住宅楼、地下车库、设备用房及会所等由第三人承建。2011年9月17日，原告与被告及第三人签订《协议书》，约定“甲方为加快中央华景工程建设工期，应甲方要求，甲乙丙三方同意决定在乙方总承包施工项目中中央华景二期工程即D8#、G11#、G6#、G7#住宅楼及地下室、水泵房、化粪池工程，甲方指定划拨给丙方组织承包施工”。签订三方协议后，原告开始施工，另外还有附属工程别墅项目及社区用房等同时施工。原告按时将工程交付甲方使用，现工程已通过竣工验收，但被告一直拖欠原告工程款，经原告多次索要，至今仍未给付。故向法院起诉，请求判令被告给付工程款22207778.57元及至实际给付本金日利息，本案诉讼费用由被告承担。以维护原告的合法利益。
被告辽宁吉田地产开发有限公司辩称：1、原告是挂靠在第三人施工答辩人开发的中央华景项目，而非独立施工。2、原告未能按期竣工。3、答辩人没有拖欠原告工程款的事实。4、原告请求支付工程款22207778.57元及至实际给付本金日利息，缺乏事实依据和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人中建（福建）建设有限公司辩称，按三方协议里面原告是挂靠我们公司，我公司要求原告给付工程款时代扣税和管理费。
原告辽阳中和建筑工程有限公司向法庭提交的证据：
一、《建设工程施工协议书》、《建设工程补充协议书》。证明原告依据合同进行的施工，被告与第三人就中央华景项目签订了补充协议。被告对该证据的真实性没有异议，认为该证据能够证明被告把中央华景房地产项目发包给第三人施工。第三人对该证据没有异议。认证意见为被告与第三人对该证据均无异议，该证据予以采信。
二、（三方）《协议书》。证明《协议书》第一条第四项的承包方式和工程结算办法为包工包料，预算定额执行辽宁省2008年建设工程预算定额三类工程取费；第十条丙方所承包的工程和项目工程预算编制依据定额标准、取费标准、规费标准一律执行甲方和乙方签订的合同标准，不得折扣。甲乙双方只签订了一份备案合同，无其他合同，因此，第十条强调的合同指向备案合同。被告质证认为：1、该《协议书》第一条第四项明确约定工程结算价款以甲方也就是本案的被告审定后的数值为准。2、第十条中的“相关取费执行甲方与乙方签订的合同标准”，这里面的合同标准指的是2010年7月29日甲方与乙方所签订的《建设工程施工协议书》，而非原告所主张的备案合同，而且甲乙双方所签订的《建设工程施工协议书》已实际履行，且原告在出示第一份证据时已经认可。签订三方《协议书》时备案合同尚未形成，所以指的不可能是备案合同。第三人同意被告的质证意见。认证意见为，三方《协议书》真实性予以采信，但该协议书中提到的一期合同，应认定为2010年7月29日签订《建设工程施工协议书》，而非2011年8月15日签订的备案合同。
三、工程造价司法鉴定《报告书》，证明涉案工程造价为44761806.03元，土方外运409709.55元，我方按照备案合同进行审计应得的工程价款。被告质证认为，这份鉴定报告不具有合法性，不能做证据使用。理由：1、本案由二审法院发回重审的裁定明确了一个问题，就是鉴定依据备案合同是不妥的，因为原告并不是备案合同的合同相对人，而三方《协议书》为三方的真实意思表示，并且实际履行，应以该合同作为鉴定的依据。2、该份鉴定《报告书》重复计算了社会保障费。3、该鉴定报告认为备案合同对工程材料价格调整的方法约定不详，以此为理由采用了网刊价来进行鉴定，这是错误的，因为备案合同里对工程材料价格的调整方法是明确约定了，具体条款是备案合同中的通用条款第七条第28项第一小点，合同里还有专用条款第七条28.1，执行实际采购材料价格。因此该份鉴定报告不论是其鉴定依据还是鉴定的过程中均存在错误，依法不能作为工程款结算的证据来使用。第三人同意被告的质证意见。认证意见为，备案合同通用条款第七条第28项约定：“承包人负责采购材料设备的，应按照专用条款约定及设计和有关标准要求采购。”专用条款第七条第28.1约定：“承包人采购材料设备依据设计标准自行选定。”三方《协议书》第一条第4点约定：“材料找差执行甲乙方一期合同条件。”甲乙方即被告与第三人签订的一期合同，即2010年7月29日的《建设工程施工协议书》第二条第3点约定：“材料价格：执行施工期建筑安装材料铁岭地区信息价计取（按当月形象进度工程量材料下浮1.5%为依据，若未列入信息价的双方按市场价面议定价，双方面议的价格不下浮）。根据以上约定条款可知，关于材料价格的调整方法，双方之间有约定，而且约定的内容与备案合同不矛盾，因此，该鉴定报告认为工程材料价格调整的方法约定不详，而采用了网刊价来进行鉴定，依据不足。应在该鉴定报告的基础上，针对材料价格的取费标准进行补充鉴定。
四、施工进度说明复印件。证明：原告公司工程进度情况，D11、D8达到六层，G5、G6、G7达到九层，2012年5月10日（完工情况），左柏山签收，被告应按进度支付工程款但并未支付。被告认为该证据是复印件，不予质证。第三人称没有收到该证据。认证意见为因该证据是复印件，被告与第三人均有异议，故对该证据不予采信。
五、请款报告书。证明原告连续四次向被告申请工程款，但被告没有履行给付义务。被告对该证据的真实性没有异议，可以证明原告向被告催款，但不能证明被告拖欠原告工程款。第三人认为该证据与其无关。认证意见为该证据能够证明原告在施工过程中，依合同约定，向被告申请工程款。
六、主体结构验收证明。证明D8#(12年7月17日)，D11#、G5#、G6#(12年8月31日)，G7#、B1#(2013年8月28日)多层、高层主体封顶，原告按合同完成相关义务，经过竣工验收。被告与第三人对该证据的真实性及证明目的均无异议，故对该证据予以采信。
七、中央华景小区B1#楼施工合同，证明；该份合同虽然是被告与第三人签订的，但该楼实际是由原告施工。被告表示对此事不清楚，第三人对原告施工了B1#楼无异议。认证意见为，该证据能够证明原告施工了中央华景小区B1#楼，予以采信。
八、单体工程竣工验收报告。证明原告施工的工程已经竣工验收。被告与第三人对该证据的真实性及证明目的均无异议，故对该证据予以采信。
九、竣工验收备案书、收条。证明被告已经收到竣工验收报告原件。被告对该证据真实性没有异议，认为备案书是在被告多次催促下原告才提供的，原告施工工程严重超期。第三人对该证据无异议。认证意见为该证据能够证明原告施工的工程经过验收，予以采信。
十、收条。证明被告工作人员收到了我方提交的施工图预算书。被告对该证据真实性没有异议，但认为该证据证明原告不是一次性向被告报送结算材料；该收条只能证明被告收到了收条中所表述的原告提报的材料，而且审核结算只有这些材料是不够的，收条中的材料不能构成完整的结算材料。第三人对证据没有异议。认证意见为该证据能够证明原告向被告报送过工程结算材料，予以采信。
十一、原告工程师郑铁刚保管的审核预算记录。被告与第三人对该证据的真实性及证明目的均无异议，故对该证据予以采信。
十二、费用统计表。证明原告在工程结算之前向被告申请调整费用。被告与第三人对该证据的真实性及证明目的均无异议，故对该证据予以采信。
十三、关于中央华景工程结算中相关问题确认通知。证明原告提出的相关决算问题，被告给予回复。被告与第三人对该证据的真实性及证明目的均无异议，故对该证据予以采信。
十四、反馈报告书。证明在双方形成证据13后，原告主张结算工程款，被告拖延给付，造成农民工上访。被告认为该证据能够证明原告提出过相关要求，不代表其要求合理。农民工上访确实存在，是原告未能结清农民工工资，责任在原告方。第三人对该证据没有异议。认证意见为该证据能证明原告在工程款结算期间曾向被告主张过工程款，予以采信。
十五、现场签证单。证明原告预算外的施工内容。被告认为预算外增加部分应以被告方审核为准。第三人对该证据没有异议。认证意见为因原被告对工程造价未能达成一致，本院依法委托辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司对原告施工的工程进行造价鉴定及补充鉴定，故原告的预算外施工内容以工程造价报告为准。
十六、甲方拨款明细表及说明。证明被告付款情况。被告称通过第三人向原告转款26875720元，余款是被告直接给付原告。从原告认可的被告直接拨付1900万元加上第三人转款2600余万元，原告的付款额超过4000万元，因此原告的统计数额不准确。第三人称被告通过其向原告转款26875720元，其余款项应是被告直接支付的。认证意见为被告通过第三人向原告转款26875720元，其余工程款均为被告直接支付，结合本案的其他证据，可以认定原告收取了38407720.00元工程款。
十七、原告向被告提交的第一次与第二次进度预算。证明原告按照进度向被告主张进度款。被告对其真实性有异议，不能证明原告的施工进度，第三人对该证据没有异议。认证意见为该证据是原告单方制作，没有被告签字确认，且被告对此予以否认，故对该证据不予采信。
十八、工程竣工预算及相关工程概预算书。证明原告完成的工程量及被告应付的工程价款。被告认为该证据是原告单方制作，未经被告确认，不具有法律效力。第三人认为该证据与其无关。认证意见为该证据是原告单方制作的工程造价，被告对此不予认可，故对该证据不予采信，原告施工的工程造价以鉴定报告为准。
十九、商品砼送货单。证明原告施工每个阶段完工的时间表。被告认为原告提供的证据不能证明其主张。第三人认为该证据与其无关。认证意见为该证据是原告施工过程中使用建材的凭证，与施工进度无关。
二十、原、被告及工程监理方签字确认的中央华景二期形象进度表。被告认为该进度表三方签字不全，形象进度应以工程监理的监理施工日记为准。第三人认为该证据与其无关。认证意见为原告施工工程的形象进度应以工程监理的监理施工日记为准。
二十一、提交原告法定代表人张仲平的儿子张刚向林海个人借款明细。证明张刚个人借款本金715万元，利息74万元，合计789万元，个人借款不应计算在本案诉争的工程款中。被告称上述借款已经转为工程款，经过原告的认可，有原告为第三方开具的收据予以证明，该笔款项应当计入被告支付的工程款内。第三人认为该证据与其无关。认证意见为张刚的此笔借款经原告的法定代表人核对用于工程支出，在双方后来的工程款确认单中也将该笔款项计算在被告给付工程款数额之内，因此，该笔款项应当包含在被告给付的工程款中。
被告辽宁吉田地产开发有限公司向法庭提交的证据：
一、1、2010年7月29日被告与第三人签订的《建设工程施工协议书》。证明被告将中央华景小区发包给第三人，并就相关权利义务进行了约定。2、2011年9月7日原、被告及第三人签订的《协议书》。证明为加快工程进度，三方认可中央华景部分工程由原告挂靠第三人施工。原告对该证据的真实性没有异议，认为这两份证据只是原告施工的部分依据，还有被告与第三人签订的补充协议书，被告与第三人于2011年8月15日签订的施工合同，即备案合同。这些才是原告施工及结算工程款的全部依据。第三人对该证据没有异议。认证意见为被告开发的中央华景小区，经过招投标将工程发包给第三人承建，双方签订了两份内容有差别的建设工程施工合同，其中一份在调兵山市建委进行了备案。根据相关规定，中央华景小区的施工建设应以备案的建设工程施工合同为准，备案合同没有约定的，按协议书约定执行。
二、原告收取被告工程款收据17张。证明原告收取工程款38407720.00元。原告对上述款项的收据真实性、合法性没有异议。第三人称被告并未全部通过其转账工程款3800余万元，是原告要求我方开具3800万收据的。质证意见为原告对该组证据的真实性没有异议，结合本案的其他证据及当事人庭审确认，可以认定原告收取了38407720.00元工程款。
三、境内同业汇款凭证、一份报告书。证明被告代替第三人向调兵山市建设工程质量检测中心缴纳了保温材料监测费64000元，根据原告在第三人名下的施工比例应当分担24150元。同时，原告在2012年5月18日给被告出具了一份报告书，该报告书中原告明确说明关于材料检测费用，请求被告方与市工程质量监督站进行协商洽谈，争取按照建筑工程的面积以保平的方式收取检测费，因此该笔费用应从工程款中扣除。原告质证认为，真实性没有异议，备案合同当中规定是由被告承担检测费，该报告中写明的按合同执行就是按备案合同执行。质证意见为，关于保温材料检测费由哪方承担，备案合同没有具体约定，应参照原告与被告、第三人签订的三方《协议书》的内容执行；根据三方协议第十条约定，规范标准、取费标准，一律执行甲方（本案被告）与乙方（本案第三人）签订的合同标准；根据被告与第三人签订的《建设工程施工协议书》的第四条第五项约定，检验费应由原告承担。
四、中建（福建）建设有限公司施工的中央华景项目综合验收备案书，证明工程于2014年5月21日竣工。原告对该证据的真实性没有异议，但认为该证据只是备案书，不是工程的具体竣工时间，工程的竣工应以四方签字的竣工报告为准。第三人认为竣工时间应以实际竣工时间为准，即单体建筑竣工时间。认证意见为该证据能够证明原告施工的工程已经竣工验收。
五、电子邮件截屏、电话通话记录详单、工作联系单。证明原、被告在工程结算期间，通过电子邮件、电话通话及书面联系等方式进行沟通。被告对该组证据的形式不认可，但对双方进行沟通的事实予以认可。第三人称原、被告曾就结算事情与其进行沟通。认证意见为该组证据能够证明原、被告及第三人就工程结算进行过沟通。
六、中央华景二部结算（暂定）汇总表。证明原告施工中央华景工程款额为43192115元。原告认为该证据是被告曾就工程款的数额进行过沟通，但未能达成一致。认证意见为该结算是被告单方面制作，并且只是暂定的结算汇总，原告并不认可，所以对该证据不予采信，双方的工程款以工程造价鉴定为准。
七、工商变更档案。证明张仲平系2014年3月12日之前的原告法定代表人，张刚持有当时原告82％的股份。原告及第三人对该组证据均无异议，对其予以采信。
八、结算明细及相关结算凭证。证明截至2013年7月26日，被告给付原告工程款35131500元，有原告财务人员李庆萍签字确认。2013年7月26日之后，被告又向原告陆续支付工程款3276220元，累计被告已经支付工程款38407720元。原告对该组证据的真实性没有异议，但上述款项中有借款及利息不应计入工程款。第三人认为该组证据与己无关。质证意见为原告对该组证据的真实性没有异议，结合本案的其他证据及当事人庭审确认，可以认定原告收取了38407720.00元工程款。
九、中国银行结算业务申请书。证明被告向调兵山市质量工程检测中心交付了64000元保温材料检测费，按照原告的施工比例应当分担24150元。原告认为该证据超过举证期出示，不应被采纳。另该申请书注明的是工程款，并不是检测费。即使该款是检测费，也应由被告自己承担，与原告无关。认证意见同被告第三组证据。
十、塑钢窗制作安装工程合同。证明被告支出的该合同中的相关费用应该从工程款中扣除。原告认为该证据超过举证期出示，不应被采纳，且该合同是复印件，最后一页无法认清，原告不是该合同的买受人，与原告无关。第三人认为与其无关。认证意见为该证据是是复印件，且原告不予认可，不予采信。
十一、收条及说明。证明被告代原告向周振生付材料款15万元。原告认为该证据超过举证期出示，不应被采纳。我方与周振生已经结算完毕。第三人认为与其无关。认证意见为该证据是复印件，且原告不予认可，不予采信。
十二、原告向被告呈报工程结算的电子版复印件、被告与第三人签订的建设工程补充协议书、省物价局及省建设厅的管理办法。证明原告向被告申报的工程款额是5631万元，根据鉴定所出具的造价结论，原告的申报额超过工程款的5%，按照合同约定及有关规定，原告应当就超额的工程款按5%承担审计费。原告认为该证据与本案无关，原告从工程完工后就申请结算，直至诉讼阶段，被告仍未提出完整的结算结果，所以原告申请的工程造价鉴定。第三人认为与其无关。认证意见为被告的该份证据不能证明原告实际支出了审计费用，不能成为其要求原告承担部分审计费的依据。
十三、被告维修合同及单据、维修预算单、收条、工程维修单、工作联系函。证明原告施工结束后，因工程质量问题，被告通知原告维修，原告未予修缮，被告委托第三方进行维修，维修费应从工程款中扣除。原告对真实性有异议，工程出现质量问题应该通知我方，单方行为我方不予认可，维修单应该有我方签字认可。认证意见为该证据不能证明维修发生在质保期内，不予采信。
十四、本案第三人给我方和原告方都发出过的催讨函。证明：三方《协议书》明确约定，由原告挂靠在第三人名下进行施工，被告代替第三人在工程款结算的过程中代扣管理费，所以第三人向我方发出催讨函要求在本案工程款结算过程中依照约定代扣管理费，我方对代扣没有异议，但对金额有异议，金额以最终结算为准。原告质证认为，真实性没有异议，证明目的没有异议。第三人同意被告意见。被告与第三人对该证据的真实性及证明目的均无异议，故对该证据予以采信。
十五、物业给我方发的催促函、关于催促辽阳中和工程有限公司按施工合同承担保修合同函。证明因为原告方施工的工程出现了漏水等一系列问题，现在的中央华景物业服务中心发出了函，催促其履行保修责任，并且已将该部分维修的状况报给相关维修部门，暂定维修费用是444300元。请求原告履行维修责任，否则就要承担相关的维修费用。原告质证认为，报告是物业公司对他们开发公司提供的，物业公司与他们开发公司是上下级关系，我方不知道有这个函，没收到过，不认可。第三人认为与其无关。认证意见为该组证据不能证明维修费实际发生，不予采信。
十六、收条、周振生出具的说明、周振生统计的原告施工材料费总额。证明被告代原告支付周振生材料款15万元，应从工程款中扣除。原告质证认为，周振生说明、收条的签名系仿造，且保温材料款已经结算完毕，无任何争议，被告提供的证据不真实、与本案无关。认证意见为，被告对证据真实性有异议，认为周振生的签名是伪造的，但没有申请笔迹鉴定；被告主张材料款全部是己方与周振生进程的结算，但没有提供证据证明，因此，对被告的该项证据予以采信。
第三人中建（福建）建设有限公司向法庭提交的证据：
一、收款收据及财务凭证。证明第三人收到被告支付原告工程款26875720元，第三人已向原告支付工程款26875719.74元，第三人已将代被告向原告支付的工程款全部支付，第三人不承担向原告支付工程款的责任。原、被告对该组证据均无异议，对其予以采信。
经原告申请，本院依法向被告调取的证据：
被告与第三人签订的、在调兵山市建委备案的《建设工程施工合同》。原告与第三人对该证据的真实性及合法性均无异议。被告对该证据的真实性没有异议，认为原、被告及第三人均未按该合同实际履行，应该依照原告向法院提交的《建设工程施工协议》履行。认证意见为，被告开发的中央华景小区经过招投标由第三人承建，双方签订的建设工程合同经过工程主管部门备案，虽然双方另行签订了与备案合同有差别的建设工程施工合同，根据相关规定，应以备案合同为准。
经被告申请，本院委托辽宁天启造价咨询事务所有限责任公司对原告施工的调兵山市中央华景住宅项目二期工程D8#、D11#、G5#、G6#、G7#、B1#商住楼、水泵房等工程造价进行司法鉴定及补充鉴定。该事务所的最终鉴定结论为：原告施工的上述工程造价为：1、调兵山市中央华景住宅项目二期工程D8#、D11#、G5#、G6#、G7#、B1#商住楼、水泵房、地下室的工程造价为44372450.35元。2、根据现场资料，土方外排1公里造价为176300.03元；土方外排8公里造价为407468.35元。原告质证认为，关于工程材料价格调整的方法，被告与第三人签订的《建设工程施工协议书》中约定的内容与备案合同中第45页第28.1项“承包人采购材料设备的约定：”相抵触，因此，应以第一次鉴定的结论为准，不同意补充鉴定的结论。被告对补充鉴定报告书的第二项社保费的鉴定结论有异议，认为是重复取费。认证意见为，工程材料价格调整方法在备案合同中约定为“依据设计标准自行选定”，三方协议中约定取费标准执行被告与第三人签订的建设工程施工合同，后者约定网刊价下浮1.5%，因此补充鉴定的依据充分合法；被告认为社保费重复记取依据不足，其异议不予认可。对于土方外运一节，因原、被告均未能提供证据证明土方外运的实际里程，根据谁主张，谁举证原则，该节事实应由原告负责举证证明，因原告未能提供土方外运8公里的证据，因此以被告自认1公里为准。
本院经审理查明：2010年7月29日，被告辽宁吉田地产开发有限公司与第三人中建（福建）建设有限公司签订《建设工程施工协议书》，约定中央华景一至三期商住楼、住宅楼、地下车库、设备用房及会所等由第三人承建。双方对工程款预（结）算依据、材料价格及工程款的给付方式均作了约定。协议还约定：本项目中标后，另行签订的建设工程施工合同与本协议若有抵触之处，以本协议为准。2011年5月5日，被告与第三人签订了《建设工程补充协议书》。补充协议第三款约定：原协议人工费调整至2010年7月30止，现变更为人工费调整按辽宁省建设部门规定在施工期间内的最新政策调整，但承包方必须完成原协议书中的全部工程量。否则不予调整，仍按原协议书中的规定执行。四：工程决算造价申报承包方应按国家规定不得超过总造价的5%，否则核减（含5%）的审计费用由承包人承担。2011年8月15日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》，合同约定中央华景住宅项目二期由第三人施工。该合同由调兵山市建委备案。2011年9月17日，原告与被告及第三人签订《协议书》，约定“甲方为加快中央华景工程建设工期，应甲方要求，甲乙丙三方同意决定在乙方总承包施工项目中中央华景二期工程即D8#、G11#、G6#、G7#住宅楼及地下室、水泵房、化粪池工程，甲方指定划拨给丙方组织承包施工”。原告承包方式和工程款结算办法：“执行丙方承包施工范围内的项目，工程预算单列结算，工程预（结）算价款以甲方审定后数值为准，承包方式采用包工包料，预算定额执行辽宁省2008年建设工程预算定额，三类工程取费，规费费率为（空白）材料找差执行甲乙方一期合同条件。工程结算价款拨付方法：甲方将工程款直接拨付到丙方指定个人账户，拨付工程价款时，把当地税务部门规定的税金和丙方上交乙方的管理费0.5%予以代扣，直至工程价款全部结清。”工期:“开工日期为2011年8月25日，竣工日期为2012年12月30日，日历天数共计497天，含冬季停工120天。”工程款支付方法“丙方所完成的工程进度款和结算价款的支付，以甲方审定后的数据为准，甲方直接向丙方拨付工程价款时，有关地区的税金，丙方向乙方上交的0.5%管理费，以及甲乙双方财务方面的工程款支付手续均由甲方代扣、代办，丙方直接将工程价款收据递交甲方财务。”三方协议后，原告开始施工，另外还有附属工程B1#别墅项目及社区用房等同时施工。原告施工的工程于2013年下半年陆续交付甲方使用，现工程已通过竣工验收。对于土方外运一节，因原、被告均未能提供证据证明土方外运的实际里程，根据谁主张，谁举证原则，该节事实应由原告负责举证证明，因原告未能提供土方外运8公里的证据，因此以被告自认1公里为准。原告施工的项目经辽宁天启造价咨询事务所有限责任公司鉴定，工程造价为44939052.6元，原告支付鉴定费329460元。补充鉴定结论为：工程造价为44548750.38元，被告支付鉴定费20000元。
在施工过程中，被告陆续支付工程款或以其他方式抵顶工程款共计38407720.00元，被告替原告结算保温材料支付150000元。
本院认为，被告辽宁吉田地产开发有限公司开发的调兵山市中央华景小区经过招投标发包给第三人中建（福建）建设有限公司承建。被告与第三人签订的并经调兵山市建委备案的《建设工程施工合同》是真实有效的，双方应当按照备案的合同各自履行自己的义务。此前双方签订的《建设工程施工协议书》、《建设工程补充协议书》均是备案的建设施工合同的补充。尽管《建设工程施工协议书》约定本项目中标后，另行签订的建设工程施工合同与本协议若有抵触之处，以本协议为准，但是根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案合同作为结算工程款的依据。因此施工协议书及补充协议书与备案的建设工程施工合同不一致的，以备案合同为准。被告将经过招投标应由第三人施工的中央华景小区二期工程发包给未经过招投标的原告施工，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，原被告及第三人签订的三方《协议书》无效，但该工程竣工验收合格，原告请求参照合同约定支付工程款的应予支持。因此原告要求结算工程款应参照备案合同，备案合同没有约定的，应参照被告与第三人签订的《建设工程施工协议书》、《建设工程补充协议书》及三方《协议书》。原告施工的工程造价为44548750.38元，截至2014年1月15日，被告陆续支付工程款或以其他方式抵顶工程款共计38407720.00元，因此被告辽宁吉田地产开发有限公司尚欠原告辽阳中和建筑工程有限公司工程款6141030.38元未予支付。原告施工的工程已经交付使用超过合同约定的质保期，因此被告不应扣除原告的质保金。被告要求在应给付工程款中扣除维修费用，但其提供的证据不能证明维修费实际发生，其抗辩理由不予支持。关于保温材料检验费，备案合同没有具体约定，根据三方《协议书》第十条约定，规范标准、取费标准，一律执行甲方（本案被告）与乙方（本案第三人）签订的合同标准；被告与第三人签订的《建设工程施工协议书》的第四条第五项约定，检验费应由原告承担。因此，原告应分担24150元的保温材料检测费。被告替原告结算的保温材料费150000元应从剩余工程款中扣除。关于被告提出的代扣第三人的管理费用问题，三方《协议书》中对此有明确约定，应该由被告在应付工程款中扣除，应扣的管理费为：44548750.38x0.5%=222743.75元。原告施工的工程是被告将应由第三人施工的工程直接划拨给原告施工，第三人并未因此获利，对原告的施工也未参与管理，因此，第三人不应承担给付工程款的责任。综上，被告应给付原告工程款数额为：6141030.38－222743.75－24150－150000=5744136.63元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二十一条规定，判决如下：
一、被告辽宁吉田地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽阳中和建筑工程有限公司工程款5744136.63元。承担从2014年5月20日至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；
逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告辽阳中和建筑工程有限公司的其它诉讼请求。
诉讼费（原告预交）152840元，由被告负担40565元，原告负担112275元；鉴定费329460元，由被告负担280806元，原告负担48654元；补充鉴定费2万元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 冯景芳
审 判 员 董瑞华
代理审判员 徐铭泽
二〇一七年十月二十六日
书 记 员 于 浩