广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）北立民终字第9号
上诉人（原审原告）：北海恒实实业发展公司。住所地北海市垌尾新区一巷*号。
负责人：李荣青。
委托代理人：帖宝山，男，该公司工作人员。
委托代理人：宋伟强，广东法丞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西新万通置业投资有限公司。住所地南宁市火炬路*号创业大厦*层*座写字楼。
法定代表人：刘朝晖，该公司董事长。
委托代理人：滕华，北京市大成律师事务所广西分所律师。
上诉人北海恒实实业发展公司因与被上诉人广西新万通置业投资有限公司建设用地使用权纠纷一案，不服北海市银海区人民法院（2012）银民初字第21号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认为，首先，该院受理本案并未违反“一事不得二诉”的司法原则。本案受理前，原告曾以同一被告、第三人北海鼎立物产公司及同一法律关系、同一案由诉至南宁市中级人民法院，后该案移送北海市中级人民法院审理。经审理，北海市中级人民法院作出了(2010)北民一初字第23-1号民事裁定书，驳回原告对被告的起诉。裁定后，原告不服，向广西壮族自治区高级人民法院上诉。经审理，广西壮族自治区高级人民法院作出已生效的（2011）桂立民终字第23号民事裁定，认定“上诉人主张恒实公司名为国有，实为私营企业，没有充分的事实和法律依据。根据最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》，企业法人被吊销营业执照后至注销登记之前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动，因此恒实公司具备诉讼主体资格。但是，由于以李荣青为负责人的清算组成立的程序及手续尚未完善，其不能依法代表恒实公司行使诉权，故上诉人提起本案诉讼的主体资格不适格。恒实公司在完善起诉条件后可另行起诉”，据此，裁定驳回上诉，维持原裁定。但是，上述案件仅是程序上经过一、二审裁决，没有对实体进行判决，故该院受理本案，并未违反“一事不得二诉”的司法原则。其次，关于级别管辖问题。虽然本案诉讼标的巨大，但综合全案，本案事实较为清楚、当事人的权利义务和法律关系明确，本案不属在北海市辖区具有重大影响的案件。本案属不动产纠纷，涉案土地在北海市银海区行政区域内，根据民事诉讼法规定，“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”。综上，该院对本案具有管辖权。再次，关于原告诉讼主体资格问题。本案中，原告起诉所提供的新证据仅有一份，即《四川省成都市新都区国有资产管理办公室关于广西壮族自治区北海市银海区人民法院协助调查函的回复》，该复函内容为：“我办隶属于成都市新都区人民政府，管理全区行政事业单位、国有企业（公司）国有资产（产权），代区政府履行出资人职责。我办未出资或委托部门出资开办成都海星实业总公司（原成都海星实业股份有限公司），该公司也未在我办登记备案。”，但根据工商登记材料显示，原告企业性质所登记的仍是全民所有制，新的证据未能推翻原告的工商登记性质，原告主张其“已完善起诉条件并提供新证据，公司负责人李荣青在本案中并非清算组负责人，依法有权代表公司行使诉权”理由依据不足，本案中，原告提起诉讼的条件尚未完善。被告对原告诉讼主体资格的异议理由成立，本案原告不具备诉讼主体资格。原告在完善起诉条件后可另行起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第139条的规定，经该院审判委员会讨论决定，裁定驳回原告北海恒实实业发展公司对被告广西新万通置业投资有限公司的起诉。
上诉人北海恒实实业发展公司（以下简称恒实公司）对原审裁定不服，向本院上诉，请求撤销原审裁定，依法确认上诉人的诉讼主体资格。理由是：（一）恒实公司的性质为私营企业，一审裁定认定上诉人为全民所有制企业属认定事实不清，适用法律错误。1、海南成海房地产开发有限公司（以下简称成海公司）成立于1990年6月，法定代表人张贵明，由于当时特定历史原因，成海公司挂靠成都市乡镇企业管理局，因此登记为全民所有制。但是在国家对企业性质进行清理、甄别过程中，2002年6月13日，成都市乡镇企业管理局复函海南工商行政管理局，证明成海公司仅“挂靠”该局，该局对成海公司无任何出资或国有资产投入，该公司系两位自然人筹资组建。海南省工商行政管理局将该公司变更为有限责任公司。由此可见成海公司为私营企业。2、海星公司的成立缘于成海公司与成都兴华建筑工程公司（以下简称兴华公司）签订《合作合同书》，约定由成海公司投资80%，兴华公司投资20%。但事实上兴华公司未履行《合作合同书》约定的投资，海星公司全部资金由成海公司独资投入。而且2011年9月22日，四川省成都市新都区国有资产管理办公室给北海区人民法院复函：“我办隶属于成都新都区人民政府，管理全区行政事业单位、国有企业（公司）国有资产（产权），代区政府履行出资职责。我办未出资或委托部门出资开办成都海星公司（原成都海星公司），该公司也未在我办登记备案”。由此可见海星公司为私营企业。3、恒实公司为海星公司独资创办。根据《全民所有制工业企业法》第二条和《公司法》的有关规定，全民所有制企业（即国有企业）是指企业资产由国家全部投入或者控股，企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织，由此可以看出企业的性质是由创办者投入资产性质决定的。本案中恒实公司是由海星公司独资投入创办，其不具备构成全民所有制经济的特征，其中也不存在国有资产，其名义上是全民所有制经济，是计划经济向市场经济过渡时期的产物，其本质不是全民所有制企业，而是私营企业。4、根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条和《企业国有资产所有权界定的暂行规定》第四条第一款、第六条的规定，以及《关于<企业国有资产所有权界定的暂行规定>的说明》，在企业产权界定中，不应以企业法人登记的经济性质来界定资产的性质，而要追溯企业初始投资的资金来源，按各种经济成份“谁投资，谁所有，谁收益”的原则确定，由此可以确定恒实公司的性质为私营企业。（二）人民法院对恒实公司的性质应作为案件事实依职权进行审查。根据最高人民法院关于印发《全国经济审判工作座谈会纪要》的第二条关于企业性质的认定一节中曾指出：“对于审理案件中涉及企业性质的，在处理时应当慎重，企业资产的积累是一个十分复杂的过程，含有投资、经营管理、优惠政策以及劳务积累等多种因素。人民法院受理案件后，要进行调处研究，认真听取各方意见，对于确属私营性质的，可以建议工商行政管理机关变更登记。”的规定可以看出，人民法院对企业性质的确认是法律所明确赋予的，也是职责所在。并且在司法实践中，各级法院都有大量的判例。因此，对于本案关于恒实公司的性质，一审人民法院应作为案件的事实进行查清。（三）本案诉讼主体是恒实公司，李荣青可以作为公司的负责人参与诉讼。根据最高院法经(2000)23号函规定，恒实公司具有合法的诉讼主体资格。公司虽被吊销执照，法定代表人张贵书虽被判刑，但公司未被注销，法定代表人只是代表公司签订委托协议，真正的委托人是公司，公司行使诉讼权利资格并没有消失，结合前一次的委托可以看出，公司的真实意思表示的确是将该案委托李荣青，所以委托行为有效。李荣青作为负责人只是代表恒实公司行使诉讼权利，而不是以李荣青个人的名义行使诉讼权利，也不是作为清算组成员行使权利。因此应当认定李荣青可以作为公司的负责人参与诉讼。
本院经审理认为，在本案诉讼之前，上诉人恒实公司曾以李荣青为负责人就与本案同一的法律关系提起诉讼（为了方便陈述，以下称这次诉讼为前一诉讼），经本院审理作出了(2010)北民一初字第23-1号民事裁定，驳回恒实公司的起诉，恒实公司不服，向广西壮族自治区高级人民法院（以下简称区高院）上诉，区高院作出（2011）桂立民终字第23号民事裁定，驳回恒实公司的上诉，维持本院（2010）北民一初字第23-1号民事裁定。在前一诉讼中，恒实公司提供了相关工商登记材料，这些工商登记材料显示恒实公司、海星公司和成海公司的出资主体情况为：1、恒实公司为海星公司投资成立；2、海星公司由成海公司和兴华公司成立，但兴华公司于1993年6月3日给海星公司的《关于放弃〈一九九二年五月十六日“合作合同书”〉责权利的函》表明兴华公司没有投资；3、成海公司投资者为张贵明、林锐。在本案诉讼中，恒实公司实质上只增加了一份证据《四川省成都市新都区国有资产管理办公室关于广西壮族自治区北海市银海区人民法院协助调查函的回复》，该复函是从另一方面证明海星公司出资主体的问题，所起的证明作用与前一诉讼中的相关工商登记材料是一致的。在前一诉讼中，区高院（2011）桂立民终字第23号民事裁定认定恒实公司主张其名为国有，实为私营企业，没有充分的事实和法律依据。该裁定是发生法律效力的裁定，恒实公司增加的证据不足以推翻该裁定。因此，对恒实公司提出的其性质为私营企业的主张，依法应不予支持，也没有必要再对恒实公司的性质进行审查。虽然恒实公司具备本案的诉讼主体资格，但李荣青不是恒实公司的法定代表人。恒实公司主张李荣青可以作为恒实公司负责人参与诉讼，并提供了海星公司于2009年7月2日授权李荣青担任恒实公司负责人的“特别授权书”，但在前一次诉讼中，恒实公司也提供了该份授权书，而区高院（2003）桂立民终字第23号民事裁定已认定李荣青不能依法代表恒实公司行使诉权，因此，恒实公司的该项主张不成立。综上所述，李荣青代表恒实公司提起本案诉讼，诉讼主体不适格，原审裁定驳回恒实公司的起诉正确，应予维持。恒实公司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 峰
审判员 文庆强
审判员 万德荣
二〇一二年三月二十二日
书记员 郭伟禧
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第一款第（一）项：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
第一百五十四条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。