杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0102刑初45号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人邵竹宏，男，1970年9月22日出生，汉族，硕士研究生文化程度，原系杭州市上城区绿化委员会办公室副主任、杭州格林绿化工程服务有限公司法定代表人，现任杭州市上城区电子机械功能区发展中心主任、杭州电子机械功能区科技开发有限公司经理，原杭州市上城区第十四届人大代表，户籍所在地杭州市西湖区，住杭州市拱墅区。2015年8月25日因涉嫌犯受贿罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人周辛艺、费斐，浙江泽大律师事务所律师。
被告人邵利红，男，1967年2月7日出生，汉族，初中文化程度，个体经营户，户籍所在地浙江省建德市，住杭州市余杭区。2015年7月10日因涉嫌犯受贿罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于杭州市上城区看守所。
辩护人顾炳鑫、赖振华，浙江金道律师事务所律师。
杭州市上城区人民检察院以上检公诉刑诉（2016）53号起诉书指控被告人邵竹宏犯贪污、受贿罪、邵利红犯受贿罪，于2016年1月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，举行了庭前会议，并公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派检察员丁某、杜某、书某出庭支持公诉，被告人邵竹宏及其辩护人周辛艺、费斐，被告人邵利红及其辩护人顾炳鑫、赖振华到庭参加了诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准延长审限三个月，现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控：2003年1月至2015年1月，被告人邵竹宏担任杭州市上城区绿化委员会办公室（以下简称区绿化办）副主任，全面主持区绿化办的日常工作。2003年1月至2013年8月，被告人邵竹宏担任杭州格林绿化工程服务公司（以下简称格林公司）经理兼法定代表人，全面管理格林公司经营以及日常业务。期间，被告人邵竹宏利用上述职务上的便利以增设分包环节、虚增工程周期、虚开采购发票等方式侵吞国有资产共计人民币35.77万元；被告人邵竹宏利用上述职务上的便利，多次收受并伙同其胞兄即被告人邵利红共同收受郑某、金某1、辜某等人财物共计人民币52.1万元，其中伙同被告人邵利红共同收受贿赂共计人民币33万元。公诉机关认为上述事实有证人证言、聘任通知、岗位职责、事业单位商调审批表、核编批复、聘用合同、组织机构代码证、公司企业法人基本情况、企业章程、年检报告书、企业法人变更登记审核表、新增注册资本实收情况明细登记表、借地绿化养护承包合同、发票、存款凭条、银行账户明细、关于申请核拨借地绿化租地费的报告、上城区借地绿化协议书、申请报告及答复、养护费支付支票存根、格林公司项目统计、合同、扣押物品文件清单、借条、归案经过、户籍证明、搜查笔录及被告人供述等证据证明，对被告人邵竹宏应以贪污罪、受贿罪追究刑事责任，对被告人邵利红应以受贿罪追究刑事责任。
被告人邵竹宏辩称：指控其贪污数额中应扣除以格林公司名义补偿章某的1.2万元，对受贿事实无异议，但辩称不存在索贿情节，称未向郑某提出过按每年8万元标准支付回扣，郑某的借款15万元系主动给付，也未授意邵利红向辜某收取回扣；关于鹅卵石、香樟树苗一节事实表示不清楚金某1实际支付金额，也不清楚鹅卵石和香樟树苗的本身价值。辩护人提出：1、指控邵竹宏从借地绿化养护工程中贪污26万元依据不足，该款项无法确定是工程成本还是利某，即便认定为格林公司的预期利某也是通过邵利红的养护行为取得，另外虚增工期套取的5万元已用做工人意外死亡的赔偿款应属于工程成本，不能重复指控；2、邵竹宏支付给章某的1.2万元不应计入贪污犯罪数额，因邵竹宏是因格林公司的事由支付且商请了当时法定代表人刘某的同意；3、邵竹宏的受贿数额应按照实际所得19.1万元予以认定，邵竹宏对邵利红经手的受贿数额均不明知，二人在收受财物上缺乏明显的犯意联络；4、邵竹宏有坦白情节和悔罪表现，无前科，未为行贿人谋取不正当利益而给国家集体个人造成损害，家属已代为退缴部分赃款。综上，请求对邵竹宏从轻处罚。
被告人邵利红对起诉书指控的事实及罪名均无异议。辩护人提出：对指控收受郑某24万元回扣的事实有异议，认为郑某的证言存在反复，应根据邵利红银行账户情况认定收受郑某款项金额为20.05万元；邵利红并非国家工作人员，在共同受贿中系从犯，有坦白情节，父母年迈多病需要照料。综上，希望对邵利红从轻、减轻处罚并适用缓刑，并提交病历一组，证明邵利红父母年迈多病需人照料。
经审理查明：2003年12月至2015年1月，被告人邵竹宏担任区绿化办副主任，全面主持区绿化办的日常工作。1993年2月，杭州市上城区城建局及区绿化办作为主要出资主体开办格林公司，注册资金人民币30万元。2008年4月，杭州市上城区建设局同意由区绿化办向格林公司增加注册资本人民币170万元。2003年1月至2013年8月，经杭州市上城区建设局任命，被告人邵竹宏担任格林公司经理兼法定代表人，全面管理格林公司经营以及日常业务。
上述事实经庭审质证，有下列证据证实：（1）聘任通知、情况说明、调整区级部分非常设机构的通知、岗位职责、关于杭州市上城区住建局主要职责内设机构和人员编制的规定、关于调整上城区绿化委员会成员的通知、事业单位商调审批表、核编批复、聘用合同、终止聘用合同证明书，证明：杭州市上城区建设局发文聘用邵竹宏为区绿化办负责人，聘期自2003年1月至2003年12月底，杭州市上城区人民政府办公室文件确定邵竹宏区绿化办副主任身份从2003年12月至2015年1月。邵竹宏主持绿化办日常工作，职责包括按市区要求完成每年扩绿工程，组织协调全年的绿化改造、绿化零星项目、摆花评比以及全区绿化建设工程项目的监管、验收、评比等。（2）关于核定市、区绿化办人员编制的批复、组织机构代码证，证明：区绿化办系事业单位性质。（3）公司企业法人基本情况、关于同意开办格林公司的批复、企业章程、年检报告书、关于任免邵竹宏同志等职务的通知、企业法人变更登记审核表、新增注册资本实收情况明细登记表、区绿化办向格林公司拨款的资金资料，证明：格林公司系区住建局下属区绿化办1993年开办的独立核算集体所有制企业，主营小区及庭园绿化、绿化苗木、盆景、摆花租花等，注册资本30万元，其中区住建局、区绿化办拨款22万元，自筹8万元；区住建局于2003年1月发文任命邵竹宏担任格林公司经理兼法定代表人。2008年格林公司注册资本增至200万，新增的170万来源于区绿化办。（4）关于接受邵竹宏辞去代表职务的决定，证明：2015年8月3日，邵竹宏辞去杭州市上城区第十四届人大代表职务。（5）被告人邵竹宏的供述，证明：其于2001年5月进入区绿化办工作，2003年至2014年担任区绿化办副主任，2003年1月至2013年6月担任格林公司经理兼法定代表人，2003年至2015年均担任区人大代表。邵利红系其胞兄。其在区绿化办担任副主任期间主持日常工作，包括业务工程、绿化养护等，作为格林公司的法定代表人负责公司的业务经营管理等。
（一）贪污事实部分
被告人邵竹宏利用担任区绿化办副主任及格林公司法定代表人等职务上的便利，以增设分包环节、虚增工程周期、虚开采购发票等方式侵吞国有资产共计人民币35.77万元。具体事实分述如下：
1、2001年区绿化办根据杭州市政府关于借地绿化相关文件开始实施铁路沿线借地绿化建设以及养护工作，每年向市、区两级财政核报养护费用。自2001年起，区绿化办将上述铁路沿线借地绿化具体养护工程交由格林公司负责，该工程所得利某也归格林公司所有。2005年初，时任区绿化办副主任以及格林公司法定代表人的被告人邵竹宏个人决定将上述养护工程交由其胞兄邵利红具体负责。因邵利红个人并无园林养护资质，被告人邵竹宏出面找到杭州市滨江区今中园艺场（以下简称今中园艺场）法定代表人金某1商议，由今中园艺场作为挂靠单位与格林公司签订分包协议，并将收到的养护费扣除税点后按其指定支付给邵利红或其连襟於子刚。此后，邵利红带领其临时从老家找到的工人开始负责铁路沿线借地绿化的具体养护工作直至2009年3月。2005年5月，邵利红所雇的一名工人在养护施工过程中被火车撞击身亡，为安抚死者家属需支付一笔赔偿金。被告人邵竹宏为减少个人损失，经与金某1商量，将当年格林公司与今中园艺场的工程分包协议进场时间较实际提前近一个季度，套取养护费人民币5万元经由金某1交邵利红用于赔偿给死者家属。从2005年4月底至2010年1月，格林公司共计支付给今中园艺场养护费人民币95万元，金某1在收到款项数日内即将扣除税点后费用共计人民币89.7555万元返还给被告人邵竹宏指定的邵利红或於子刚。其中，除去邵利红所得成本及利某外，其余利某均归邵竹宏所有，由於子刚提供个人杭州联合银行账户予以保管。2010年2月21日，於子刚将杭州联合银行账户内26万元转存至其农行账户。次日，该笔26万元转账至於子刚母亲顾德华的农行账户，同日进入银证账户，目前该股票账户已被冻结。
上述事实经庭审质证，有下列证据证实：（1）证人金某1的证言，证明：2005年上半年，其应邵竹宏要求，用名下今中园艺场作为挂靠单位为邵竹宏朋友於子刚承包格林公司在上城区铁路沿线借地绿化养护业务提供资质并走账，今中园艺场与格林公司共签订四年承包合同，收到业务费共计95万，其每年扣除4%-7%税点后以现金或汇款形式返还给於子刚、邵利红共计89.7555万元，其中2005年第一笔8万元（未扣税）现金中只有2万元是真实业务费，剩余6万元系邵竹宏要求其与格林公司虚开一个季度业务（2005年第一季度）套现用于养护中邵利红雇请的工人死亡事故的赔偿金。（2）证人於子刚的证言，证明：其系邵竹宏连襟，借地绿化养护工程系其和邵利红合伙从金某1处转包，其负责前期出资，给工人租房、垫付工资、购买工具、租洒水车，邵利红负责招人和培训，工程管理由二人轮流看管。金某1会先从区绿化办领取养护费，然后扣除7%左右的税点将剩余款项转给其和邵利红。金某1不赚钱而转包业务应该是买邵竹宏的面子。其因支付工人死亡赔偿金和邵利红一起到金某1处拿过8万元现金，其杭州联合银行账户上有金某1打入的养护费共计54万余元，有约三分之一给了邵利红作为成本和利某，剩余三分之二系养护业务利某，其曾表示要分给邵竹宏一半遭邵竹宏拒绝，其曾取出26万整转到母亲顾德华名下的股票账户用于炒股，还曾取出10万元是自己花销掉还是和邵利红分掉记不清了。（3）证人韩国勇的证言，证实:其从1999年至2006年在区绿化办负责绿化养护管理，在此期间上城区铁路沿线借地绿化养护业务均由其带领的格林公司八九个临时工负责，养护内容是每年整枝、修剪、治虫等，养护费由市财政支付，区财政补足，养护成本有临时工工资和补苗、治虫等费用。（4）证人金某2的证言，证明：其在2006年至2010年期间在格林公司负责养护现场监管、养护费初核工作。铁路沿线借地绿化养护费来源于杭州市园文局城区绿化办以及区财政，还有可能为区绿化办自有资金，2006年至2011年，铁路沿线借地绿化养护业务中标单位为格林公司，养护面积9.8万平方，五年费用共计147.3443万元，与实际养护成本比该养护业务利某空间较大。（5）关于申请核拨借地绿化租地费的报告、上城区借地绿化协议书、关于借地绿化租地费用协议情况说明、关于城区农业种植结构调整（借地绿化）实施意见的通知、中标通知书、借地养护承包合同、存款存根、发票、浙江省农村信用社存款凭条、於子刚杭州联合农村商业银行账户明细、邵利红的杭州联合农村商业银行账户明细、建德农村信用合作社账户明细，证明：2006年8月，格林公司中标上城区铁路沿线借地绿化养护工程，同时与区绿化办签订了期限五年的承包合同，承包养护费共计147.3443万元。2005年开始，格林公司与今中园艺场签订《借地绿化养护承包合同》，约定今中园艺场承包铁路沿线绿化养护和环境卫生，养护面积9.8万平方米，费用包干，2005年养护费24万元，每季度6万元，2006年至2008年每年养护费为22万元，一、四季度各5万元，二、三季度各6万元。2005年4月至2010年1月，格林公司向今中园艺场陆续支付养护费共计95万元，款项发票背面均有邵竹宏签字，其中2005年4月28日格林公司向今中园艺场支付2015年1-4月份养护费共计8万元，2010年1月6日支付2009年一季度养护费5万元。在收到格林公司款项当日或几日后，金某1分别转账至邵利红、於子刚联合农村银行账户总计金额81.7555万元，其中邵利红27.319万元、於子刚54.4365万元，加上第一笔系现金交付8万元，金某1共计支付养护费89.7555万元。（6）於子刚杭州联合农村商业银行账户明细及凭证、农业银行账户明细、协助冻结通知书及回执，证明：2005年12月30日於子刚账户取现10万。2006年4月至2008年7月，於子刚杭州联合银行账户向邵利红账户存款两笔共计5万。2010年2月21日，於子刚将杭州联合银行账户内26万元转存至其农行账户。次日，该笔26万元转账至於子刚母亲顾德华农行账户，同日进入银证账户，目前该股票账户已被冻结。（7）被告人邵竹宏的供述及自书材料，证明：2005年初其与邵利红合谋承接格林公司上城铁路沿线借地绿化养护业务，其负责合同签订、联系金某1的公司挂靠以及出面协调突发情况等事宜，邵利红负责具体养护施工，此外经与连襟於子刚商量使用於子刚账户保管养护费，并由於子刚按其指示与邵利红结算、分配，其要求金某1将钱分为成本和利某两部分支付，成本交给邵利红，邵利红有需要也可以向金某1要，余下利某打给於子刚。截至2009年一季度，其通过金某1（扣除税点后）向邵利红、於子刚账户汇款、支付现金共计人民币90万元左右，分给邵利红养护成本以及部分利某共计437483元，其所得利某36万或26万一直在於子刚银行账户内。期间，由于在养护业务中出现工人被撞死亡事故，其趁格林公司与金某1尚未签订承包合同之际，擅自将承包期限提前一个季度（2005年一季度）套取养护费5万元，加上邵利红已经做的两个月养护费共计8万元一起打给金某1，之后金某1将该款交给邵利红和於子刚补偿给死者家属，年底时邵利红又拿2万元补给死者家属，其让邵利红一起报进成本在利某中扣减即可。於子刚并未参与养护业务，只是提供账户并出面处理工人死亡事故。上城区铁路沿线借地养护业务从2001年开始，市绿化办下拨养护费5万元左右，区财政另每年下拨30万元费用。该业务此前一直由格林公司负责，利某归属格林公司。（8）被告人邵利红的供述及自书材料，证明：2005年3、4月左右，邵竹宏找其合谋做铁路沿线借地绿化养护业务，其负责具体养护，邵竹宏负责找金某1的公司作为挂靠单位、签订合同、出面协调事故处理。刚开始需要的材料费等费用由其垫资，金某1会将收到的养护费扣除税点后打给其作为养护开支，每年年底於子刚会与其核对一年中养护开支及其和养护工人的工资，四年做下来其从金某1以及邵竹宏指定的於子刚处共收到养护费用40余万元，扣除核对的成本30余万元后，其所获利某约10万元，其余利某均归属邵竹宏。2005年5月，由于出现工人死亡事故需补偿家属，邵竹宏让於子刚送来5万元现金，其将该款赔偿给死者家属并计入当年养护成本。为弥补二人损失，邵竹宏将格林公司与金某1公司签订合同时间提前一个季度，从格林公司多套取养护费。於子刚并未参与养护业务，只是邵竹宏找来与其对账并曾帮助出面与死者家属谈判，还曾开车带其去租房、买过工具，其从邵竹宏处听到过於子刚提供账户保管款项。
2、2013年5月，被告人邵竹宏要求杭州绿茵园林工程有限公司副总经理陈某先开具一张以区绿化办为交易对象的花卉采购发票，在实际并未采购花卉的情况下，仍按发票价格向杭州绿茵园林工程有限公司支付了人民币4.77万元并存放于陈某处，后分两次悉数收回。同年6月，原邵竹宏驾驶员章某因不满格林公司要求其50岁退休的决定，向邵竹宏提出异议并扬言要向区纪委举报邵竹宏个人问题。邵竹宏为息事宁人，遂从上述套取的现金中拿出1.2万元以个人名义补偿给章某，余款3.57万元被其用于个人生活开支。
上述事实经庭审质证，有下列证据证实：（1）证人陈某的证言，证明：其系杭州绿茵园林工程有限公司副总经理，其公司从2006年开始从区绿化办和格林公司承接过上城区庆春路、解放路、中山南路等摆花业务。2013年上半年，其按邵竹宏要求虚开了购置花草的发票向格林公司套现4.77万元，后分两次返还给邵竹宏，一次是交由诸某送去用信封装好的2.5万元，一次是在自己办公室将剩下的钱凑整为2.5万元交给邵竹宏。（2）证人诸某的证言，证明：其在杭州绿茵园林工程有限公司工作，2012年左右其曾按陈某指示去区绿化办邵竹宏办公室将一个装有现金的信封和一张发票交给邵竹宏，现金金额记不清了。（3）证人章某的证言，证明：其于2012年4月办理了从格林公司退休的手续，2012年底至2013年5月左右兼任邵竹宏的专职驾驶员。2012年7、8月份其在刘某的办公室收到邵竹宏个人给予的补偿款1.2万元左右。（4）证人刘某的证言，证明：格林公司原职工章某曾是邵竹宏的专职驾驶员，章某因退休一事要求经济补偿时，其作为格林公司当时的法定代表人明确拒绝，其认为该要求并不合理。（5）证人钟某1的证言，证明：2014年其与章某等人向杭州市上城区组织部、杭州市纪委等举报邵竹宏有经济问题。（6）发票存根联，证明：2013年5月10日，由区绿化办作为购货单位向杭州绿茵园林花卉有限公司购买花草总价4.77万元，开票人陈某。（7）公司基本情况，证实：陈某系杭州绿茵园林花卉有限公司股东。（8）关于同意刘某同志任职的批复、关于刘某等同志职务任免的通知，证明：区绿化办于2013年8月19日任命刘某为格林公司经理兼法定代表人，免去邵竹宏的格林公司经理兼法定代表人职务。（9）被告人邵竹宏的供述，证明：陈某所在的杭州绿茵园林花卉有限公司与区绿化办有业务联系，2013年，其让陈某制作花草采购清单，后在实际并无采购业务的情况下让格林公司支付了4万余元给陈某的公司，陈某分两次将该4万余元返还给邵竹宏。2013年6、7月份，其驾驶员章某因待遇扣减问题在单位吵闹，为息事宁人其想补偿章某，但其在格林公司的职务已由刘某接任而刘某拒绝在财务单上签字，其便将上述花草采购费中的12000元当着刘某的面补给章某，并告诉刘某该款不是格林公司的，剩余3万余元用于生活开支。庭审中其辩解12000元系以格林公司名义支付给章某，不应计入犯罪数额。
（二）受贿事实部分
被告人邵竹宏利用上述职务上的便利多次收受并伙同其胞兄被告人邵利红共同收受郑某、金某1、辜某等人财物共计人民币52.1万元，其中伙同被告人邵利红共同收受贿赂共计人民币33万元，个人收受贿赂共计人民币19.1万元。具体事实分述如下：
1、2009年4月，因上级部门对借地绿化养护工程管理趋严，被告人邵竹宏决定将铁路沿线借地绿化养护工程分包给其同学郑某经营的杭州星期天园林绿化工程有限公司，但要求郑某给予相应回扣。随后，被告人邵竹宏指使被告人邵利红出面与郑某谈妥在该工程分包期间由邵利红按每年人民币8万元收取回扣。2009年4月至2012年9月，格林公司先后向杭州星期天园林绿化工程有限公司支付铁路沿线借地绿化养护费共计人民币75万元。被告人邵利红从郑某处先后收取回扣共计人民币24万。经被告人邵竹宏同意，该24万元均由被告人邵利红用于其个人及家庭生活开支。
在被告人邵竹宏担任区绿化办副主任及格林公司法定代表人期间，杭州星期天园林绿化工程有限公司还从格林公司处承接了大量业务。2012年6月，被告人邵竹宏以买房为由向郑某借款人民币60万元，为避嫌与郑某假意约定利息出具借条并指定郑某将该60万转账至邵利红个人账户。2013年3月，被告人邵竹宏向郑某归还人民币15万元。郑某为了感谢邵竹宏在其业务上的帮助并和邵竹宏维持好关系，当即提出剩余45万元送给邵竹宏，不用归还。2014年3月，被告人邵竹宏提出归还郑某余款人民币45万元钱，并提出名义上连利息一并归还将账作平，但要求返还其之前已还的人民币15万元并加上应付利息用于走账。同月24日，按事先商议，郑某将约定利息7.2万元以及被告人邵竹宏要求的15万元共计人民币22.2万元转账至被告人邵竹宏指定的邵利红个人账户。随后，被告人邵竹宏将剩余借款本金45万元及利息7万元归还给郑某。事后，被告人邵竹宏从邵利红处拿到上述人民币15万元并用于其日常消费。
此外，被告人邵竹宏另收受郑某给予的各类消费卡共计人民币2.2万元。
上述事实经庭审质证，有下列证据证实：（1）证人郑某的证言，证明：2009年4月，邵竹宏提出将上城区铁路沿线借地绿化养护业务分包给郑某的公司，条件是“照顾”邵利红。几天后，邵竹宏的哥哥邵利红到郑某公司，称已与邵竹宏商量过让郑某一年给8万元，郑某算算自己不会亏便应允。之后郑某与格林公司签订了三年的借地绿化承包协议，实际做到2012年7、8月份。郑某按照邵竹宏、邵利红的要求每年支付8万元好处费给邵利红，基本是现金或将现金存到邵利红卡上，每年分两三次支付，三年共付24万元。2011年4月至2012年，郑某应邵竹宏要求将自己两套房子的装修工程交给邵利红做，共计支付邵利红装修款23万元左右。2012年6月，邵竹宏以个人买房为由向郑某借款60万元，为避嫌写了借条约定了利息并以王某账户转账，其告诉邵竹宏钱先用着，什么时候方便了再还。2013年3月，邵竹宏还款15万元，郑某提出剩余45万不用还了，邵竹宏客气两句就同意了。2014年3月，邵竹宏突然来电称担心审计出问题要将账平掉，但提出让郑某先给其15万元并加上借条上的利息一并打给邵利红，郑某按借条约定计算出利息7.2万元并连同15万元共计22.2万元打至邵利红账户，次日，邵竹宏将45万本金加利息7万元打还至王某账户。2003年至2014年期间郑某逢年过节会送给邵竹宏商场消费卡，累计约3.5万元。2015年初，邵竹宏以请同事吃饭为由向其索要两张新开元消费卡共计1万元。其做上述事情均为了感谢邵竹宏在业务上给予的关照，其经邵竹宏承接的业务额有数百万元，有金钗袋巷小区绿化工程、复兴路14号地块景观绿化工程、新开元大酒店屋顶绿化、上城区消防大队屋顶综合整治以及长城资产大厦、万湖假日酒店屋顶美化整治等。在邵竹宏被审计及被纪委查办时郑某先后向邵竹宏、邵利红表态会隐瞒行贿事实，也曾让邵利红将收到的好处费说成是装修款。（2）证人王某的证言，证明：2012年6月左右，其按郑某指示将存在其账户内郑某的60万元转账至名叫邵利红的建行卡内，此后于2013年3月左右收到对方还来的15万元，2014年5月左右又收到对方打来的52万元，此后其将该67万元均交还郑某。（3）搜查证及搜查笔录，证明：侦查机关依法对邵竹宏住所及办公场所进行搜查，从其住处查获借条两张，从其上城区电子机械功能区管委会办公室查获文件若干。（4）扣押物品文件清单，证明：侦查机关对从邵竹宏住处及办公室查获的相关文件、通讯录等予以扣押。（5）借条两张，证明：邵竹宏曾于2012年6月13日出具借条，载明其因购房需要向郑某暂借资金60万元，年息8%，逐年予以还清。借条下方载明“2013年3月18日归还15万元，2014年3月24日归还52万元，其中7万为利息，本息已清”。（6）杭州联合银行、中国建设银行浙江分行账户明细、存款凭条，证明：2012年6月13日，王某建行浦江塔山支行向邵利红建行转账60万元，同月29日该账户消费55万元，消费去向为杭州中顺房地产开发有限公司。2014年3月24日，郑某分6次向邵利红浙江省农村信用合作社账户转账共计22.2万元，邵竹宏向王某账户存入52万元。（7）公司基本情况、借地绿化养护承包合同、支票存根、发票，证明：郑某是杭州星期天园林绿化工程有限公司的法定代表人。2009年4月至2012年3月，由杭州星期天园林绿化工程有限公司从格林公司处承接铁路沿线借地绿化养护工程，约定养护期三年，每年养护费22万元。2009年7月至2012年9月，格林公司陆续支付养护费共计75万元，其中2012年9月5日所付14万元包括2012年一季度养护费5万元及2012年4-8月养护费9万元。（8）邵利红建设银行账户明细，证明：2011年8月22日至2012年1月13日期间，郑某共付给邵利红七笔款项合计20.05万元。（9）格林公司项目统计、合同、工程量清单等，证明：杭州星期天园林绿化工程有限公司从格林公司处先后承接了大量工程，包括金钗袋巷小区绿化工程、复兴路14号地块绿化工程、勤远里小区零星绿化工程、白云路26号绿化基地整改工程、危旧房改造及小区整治绿化工程、新开元屋顶景观改造工程、上城区消防大队屋顶综合整治工程、环保公园地下停车场树木迁移等工程。（10）被告人邵竹宏的供述及自书材料，证明：2008年因上级管理趋严及个人影响考虑，其将上城区借地绿化养护业务转由大学同学郑某的杭州星期天园林绿化工程有限公司接手，但和郑某说好这个业务以前是邵利红做的，让郑某每年分8万元利某给邵利红，郑某表示同意，之后其跟邵利红说不用做借地绿化工程了，只要每年找郑某拿8万元好处就行，郑某也按照约定每年支付8万元，由邵利红出面收取，一共支付三年共计24万元，考虑到邵利红比较困难，其让邵利红先用着，以后条件好了再还。2012年，其因买房向郑某借款60万元并让郑某打到邵利红卡上。郑某一开始说不用还，其回答会慢慢还，并提出写借条还要注明利息3%，郑某让写8%并称反正他实际不会收利息。2013年4月其还款15万元到郑某给的账户上，郑某称其余45万不用还了，其表示同意，后又供述自己说要慢慢还。2014年3月其找郑某归还剩余45万元及利息将账作平，因心有不甘其让郑某将已还的15万及按照借条计算的利息7万多打到邵利红账户，然后将45万加上7万元利息打回郑某给的账户，郑某打回邵利红账户的22.2万元被邵竹宏用于日常生活花销。此外，郑某在逢年过节时送过银泰消费卡共计1.2万元，其到郑某处拿过一次1万元的新开元酒店消费卡。其将新侨饭店周边屋顶绿化、消防大队屋顶绿化、借地绿化养护、复兴14号地块小区绿化等业务交给郑某做，直接业务量就有260多万元，郑某给其财物是为了感谢其在业务上给予的关照，同时与其维持好关系获得更多业务。（11）被告人邵利红的供述及自书材料，证明：2009年4月邵竹宏决定将借地绿化养护业务交给郑某的公司做，邵竹宏让其每年找郑某要8万元就可以了，郑某也同意了。郑某在收到格林公司每次支付的业务费后会主动支付其回扣，一般每年分两次，至2011年5月左右共计支付回扣24万元，邵竹宏表示该回扣款交由其处理贴补家用。关于24万元的支付方式，其在先前供述中称一般打款至杭州联合银行账户，有时现金给付，当庭供述是打至其建设银行账户。其还给郑某装修过房子，但上述24万元与其后的装修款并不相干。其提供过自己账户给邵竹宏用于向郑某借款买房，也曾办卡交给邵竹宏作为22万余元的走账。
2、在被告人邵竹宏担任区绿化办副主任及格林公司法定代表人期间，金某1多次按照被告人邵竹宏要求向被告人邵利红收购鹅卵石及香樟树苗，为感谢邵竹宏并与其维持好关系，金某1按远高于市场价支付货款。被告人邵竹宏明知收购价格偏高仍默认被告人邵利红予以收受。在购买鹅卵石过程中，金某1向被告人邵利红多支付人民币2万元，在购买香樟树苗的过程中，金某1向被告人邵利红多支付人民币3万元。
此外，被告人邵竹宏另收受金某1给予的消费卡人民币1万元。
上述事实经庭审质证，有下列证据证实：（1）证人金某1的证言，证明：2003年左右其从区绿化办接到政法大楼、复兴南苑等绿化业务，业务量有50万左右，正好有地方需要铺鹅卵石，邵竹宏提出让其照顾一下邵利红，事后邵利红拉来三次鹅卵石，每次有10多吨，根据市场行情加起来算上运费最多2万元，金某1分两次支付邵利红共计4万元，多给的2万元作为对邵竹宏给其做业务的感谢。2011年左右，邵竹宏找其帮忙购买自己老家的一批香樟树，具体由其哥哥邵利红与金某1联系。事后邵利红将470颗左右香樟出售给金某1，金某1按照正常价格支付邵利红7万多元，后金某1想到以后要通过邵竹宏做业务需趁机多给些，于是联系邵利红称香樟树的钱给少了，再给了邵利红3万元。2013年，其应邵竹宏要求再次从邵利红处购买香樟树，该批香樟树最多值2万多元，其支付邵利红3万多元，至少多付7000元，也是为了感谢邵竹宏的关照。此外其逢年过节送给邵竹宏共计1.2万元超市卡。（2）被告人邵竹宏的供述及自书材料，证明：2005年至2008年区里每年义务植树的苗木都由金某1提供，每年费用四五万左右，其中香樟树苗其与金某1说好到邵利红处购买，四年期间金某1向邵利红购买香樟树苗5万元左右。2009年、2010年，邵利红在老家的香樟地租期届满尚余400棵左右未卖掉，其找金某1帮忙予以收购，金某1支付了6万余元。事后邵利红说起过香樟树卖的价格还可以的。2004年、2005年左右，区绿化办、格林公司交给金某1的部分工程中需要铺鹅卵石，因考虑自己老家有很多，其便和金某1打招呼让邵利红顾人拉来，让金某1找邵利红收购并在价格上给予照顾，之后邵利红拉来三四车并称金某1给的价格不错的。其知道金某1给的价格肯定比市场价要高，多出的钱放在邵利红处，金某1按其要求向邵利红购买树苗等是为了和其搞好关系，以便在业务上得到关照。其在逢年过节时还收受金某1超市卡1万余元。（3）被告人邵利红的供述及自书材料，证明：2005年左右，邵竹宏介绍其向金某1出售石头并称金某1不会亏待他的，之后其拉过三次石头，每次重量在10吨到20吨之间，鹅卵石是雇人在老家溪沟里捡的，算上运费和人工费按市场行情差不多4万元不到，但是金某1分三次给了共计6万元，其当时提过太多了，金某1让其收下并称邵竹宏很关照他。2007年至2012年，其通过邵竹宏介绍向金某1出售香樟树约460棵，金某1以稍高于市场价的价格支付其4万余元，过了一段时间后金某1又联系邵利红，称邵竹宏在业务上很照顾他，又补给邵利红2万元。之后经邵竹宏介绍，其又出售香樟树给金某1两次共计300棵左右，金某1每次都在市场价基础上多支付7000元至8000元左右，金某1在收购香樟树时共计多支付3万余元。事后其均向邵竹宏说起过，邵竹宏知道金某1会多给的，让其多补贴老家父母。
3、在被告人邵竹宏担任区绿化办副主任及格林公司法定代表人期间，杭州晨芙园林绿化工程公司多次从区绿化办或格林公司承接零星业务。为此，按照被告人邵竹宏授意，被告人邵利红出面与杭州晨芙园林绿化工程公司经理辜某协商，按所承接业务费金额的10%索要回扣。之后，辜某先后向被告人邵利红以转账或现金方式支付回扣共计人民币4万余元。
上述事实经庭审质证有下列证据证实：（1）证人辜某的证言，证明：2010年9月左右其与格林公司签订摆花业务合同，工程款共计14万余元，其领取8万元后邵竹宏称让自己哥哥邵利红来找他玩玩，几天后邵利红到其家中并说起自己资金紧张，其明白是邵竹宏让邵利红来拿好处，便拿了8000元给邵利红，邵利红提出按邵竹宏给辜某业务额的10%算好处费，辜某表示同意并约定邵竹宏偶尔拿花送人的钱要扣除。邵利红事后专门致电辜某称将10%回扣的事告诉了邵竹宏。辜某共支付邵利红好处费5万余元，部分现金交付，两次共计2万元让妻子黄某汇款支付，其与邵竹宏交往时用的名字是“王中”。（2）证人黄某的证言，证明：其曾按丈夫辜某要求汇过钱，侦查机关出示核对的两份杭州联合银行存款凭条上存款人黄某系其本人签名。（3）杭州联合银行存款凭条、建德农村信用合作社明细，证明：邵利红名下账户于2012年1月19日、5月31日从“黄某”账户共计收到存款2万元。（4）绿化工程承包合同、花卉租赁合同、记账凭证、支票存根、发票、工程结算审核报告，证明：杭州晨芙园林绿化工程公司从格林公司承接了迎文明城市解放路、庆春路绿化整治零星项目以及五柳巷整治摆花项目，格林公司部分付款材料中审批人是邵竹宏，杭州晨芙园林绿化工程公司的代表签名为王中即辜某。（5）被告人邵竹宏的供述，证明：辜某（又名王中）系其建德老乡，2007年至2012年辜某的公司在上城区承接过部分业务，辜某曾提出给其送礼，其认为直接收东西不合适，便提出让辜某帮助一下邵利红，其实就是通过邵利红收取好处费，其和邵利红说按照辜某接的工程量的7%-10%收取好处费，邵利红拿到钱后说过辜某比较“上路”。辜某工程量有六七十万元，部分业务费尚未支付，邵利红从辜某处拿了4万元至5万元的回扣，邵竹宏让邵利红拿了钱收好。（6）被告人邵利红的供述，证明：2008年至2012年，邵竹宏让其找辜某合作学习盆景业务，邵利红找到辜某提出拿业务量的15%做“提成”，辜某提出不用邵利红参与业务直接按收到工程款的10%给其“提成”，邵利红还打电话告诉了邵竹宏。事后，邵利红从辜某处收取4万余元的回扣，邵竹宏表示让其贴补老家父母。
4、在被告人邵竹宏担任区绿化办副主任及格林公司法定代表人期间，浙江天地园林绿化工程公司法定代表人赵某为与其维持好关系，获得业务上的照顾，送其消费卡共计人民币0.9万元，被告人邵竹宏均予以收受。
2015年7月10日，被告人邵利红在其居住的本市余杭区崇贤镇锦昌年华苑30幢1单元312室被传唤到案。同年8月24日，被告人邵竹宏在杭州市上城区纪委被传唤到案。在本案审理过程中，被告人邵竹宏的家属代为退缴违法所得28.87万元，被告人邵利红的家属代为退缴违法所得33万元。
上述事实经庭审质证有下列证据证实：（1）证人赵某的证言，证明：其于1997年创办浙江天地园林绿化工程公司，并于2002年前与邵竹宏相识，于2003年左右承接上城区凤山门公园绿化项目。为与邵竹宏搞好关系，其每年中秋、春节都送给邵竹宏超市卡2000元或1000元，累计2万余元。（2）被告人邵竹宏的供述，证明：浙江天地园林绿化工程公司承接过区绿化办及凤山公园的施工，该公司法定代表人赵某在邵竹宏担任区绿化办副主任期间送给其超市卡共计9000元。（3）归案经过，证明：被告人邵竹宏、邵利红均系被动到案。（4）入所健康检查表，证明：二被告人在入所时体表正常。（5）户籍证明，证明：二被告人的自然人身份情况。（6）缴款票据，证明：被告人邵竹宏的家属代其退缴违法所得28.87万元，被告人邵利红的家属代为退缴违法所得33万元。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人邵竹宏的辩护人所提指控邵竹宏从借地绿化养护工程中贪污26万元依据不足以及虚增工期套取的5万元应予以扣除的意见，经审理认为：证人金某1的证言显示其名下今中园艺场仅为承包借地绿化养护业务提供资质并走账，其从格林公司收到养护费95万元，扣除税点后将89.7555万元付给了於子刚和邵利红；证人於子刚的证言显示金某1打入其账户的养护费部分给了邵利红作为成本和利某，剩余均系养护业务利某，其将26万转入自己母亲账户用于炒股；被告人邵利红供认借地绿化养护业务由其负责具体养护，每年於子刚会与其核对开支并支付其全部成本和适当利某，其余利某均归邵竹宏，於子刚并未参与施工，而是由邵竹宏找来管账并与其对账的；被告人邵竹宏供述其与邵利红合谋承接绿化工程，其找金某1的公司挂靠，由邵利红负责养护施工，由於子刚提供账户保管养护费并按指示与邵利红结算、分配，其要求金某1将成本打给邵利红，将利某打给於子刚。上述证据与借地养护分包合同、养护费支付凭证及发票、银行账户明细、关于借地绿化的相关文件等书证相互印证，足以证实涉案26万元并非工程成本及合理利某，而是被告人邵竹宏利用职务上的便利，通过增设分包环节，侵吞应归格林公司的公共财物。另外因虚增工期套取的5万元是被告人在无任何养护行为和养护成本的情况下从国有资产中套取所得，与已经实际侵吞的“利某”26万元无关，故辩护人要求扣除的意见亦不予支持。
关于被告人邵竹宏及辩护人所提支付章某的1.2万元不应计入贪污数额的意见，经审理认为：证人陈某的证言证实其按邵竹宏要求虚开购置花草的发票向格林公司套现4.77万元，后分两次返还给邵竹宏；证人章某的证言显示其曾兼任邵竹宏的专职驾驶员并因退休一事收到邵竹宏个人给予的补偿款1.2万元左右；证人刘某的证言显示其作为格林公司当时法定代表人明确拒绝章某关于补偿的要求，并认为对方要求不合理；被告人邵竹宏在先前供述中也称因刘某拒绝在财务单上签字，其便将虚开的花草采购费中1.2万元补给章某，并告诉刘某该款不是格林公司的；上述证据相互印证，足以证实被告人邵竹宏系以个人名义将套取的部分花草采购费1.2万元付给章某，其当庭所作以格林公司名义支付章某的供述缺少证据印证，其及辩护人的该项异议不予支持。
关于被告人邵利红的辩护人所提指控收受郑某24万元依据不足的意见，经审理认为：证人郑某的证言显示邵竹宏主动将绿化养护业务分包给郑某的公司并提出“照顾”邵利红的要求，之后邵利红找来称已与邵竹宏商量过让郑某一年给8万元，郑某每年分两三次支付邵利红回扣，三年共付24万元；被告人邵利红供述邵竹宏将绿化养护业务交给郑某的公司做并让其每年找郑某要8万元，郑某在收到格林公司业务费后会主动支付其回扣，一般每年付两次，三年共付24万元；被告人邵竹宏在先前供述中称其跟郑某说养护业务以前由邵利红在做，让郑某每年分8万元利某给邵利红，其也跟邵利红说只要每年找郑某拿8万元好处即可，郑某也按照约定每年支付8万元；绿化养护承包合同、支票存根、发票等证据显示郑某的公司在承包养护业务三年多期间陆续收到格林公司支付的养护费共计75万元，且还从格林公司承接过其他大量工程；上述证据已形成证据锁链，足以证实被告人邵竹宏利用其职务上的便利，伙同胞兄邵利红，向郑某索取贿赂24万元的事实。被告人邵利红的辩护人仅凭转账明细中短期汇款情况确定受贿数额的意见不仅与养护业务承包期持续三年多的事实不符，且与郑某、邵利红所称每年付款两三次的支付方式相悖，不予采信。
关于被告人邵竹宏所称未索贿以及辩护人所提应按邵竹宏实际所得19.1万元认定受贿数额的意见，经审理认为：在邵利红收取郑某24万元、辜某4万元事实中，郑某、金某1均在业务上有求于邵竹宏，邵竹宏主动向对方提出照顾邵利红，邵利红亦在邵竹宏授意下找到本不相识的郑某、辜某索要回扣，可见邵竹宏与邵利红在索取贿赂时存在共同的犯罪故意。在金某1收购香樟树、鹅卵石一节事实中，被告人邵竹宏亦主动向金某1提出通过收购照顾邵利红，其对具体交易数额可能不清楚，但对给付价格或超正常价格系明知，在其概括性犯罪故意内，亦与邵利红构成共同受贿。该节事实中系行贿人为了感谢邵竹宏而多付价款，故邵竹宏所提不构成索贿的辩解可予以采信。在共同受贿中邵利红系邵竹宏的特定关系人，邵竹宏是否实际占有使用财物不影响对其行为的认定。综上，辩护人关于受贿数额的意见本院不予支持。
本院认为，被告人邵竹宏作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人邵竹宏作为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同被告人邵利红非法收受或索取他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪，部分系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人邵竹宏在共同受贿中起主要作用，系主犯；被告人邵利红在共同受贿中起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人邵竹宏、邵利红在共同犯罪中有索贿情节，予以从重处罚。被告人邵竹宏、邵利红到案后基本如实供述自己的罪行，家属代为退缴部分违法所得，均予以从轻处罚。辩护人的相应辩护意见予以支持。被告人邵竹宏在判决宣告以前一人犯数罪，应对其实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人邵竹宏犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月25日起至2021年8月24日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）
二、被告人邵利红犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月10日起至2018年7月9日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）
三、退缴在案的受贿款人民币52.1万元予以没收、贪污款人民币9.77万元发还杭州格林绿化工程服务有限公司；对被告人邵竹宏其余贪污所得人民币26万元继续予以追缴，发还杭州格林绿化工程服务有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 丁 莹
人民陪审员 骆仕君
人民陪审员 闻礼双
二〇一六年八月十日
书 记 员 陈 晓
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