青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青民初122号
原告：湖北楚雄建筑工程有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地湖北省孝感市城东路1号。
法定代表人：陈明润，该公司总经理。
委托诉讼代理人：祁辉成，青海智凡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张萍，青海智凡律师事务所律师。
原告：湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司，统一社会信用代码：×××（1-1），住所地青海省西宁市城北区祁连路858号1号楼1单元1341室。
负责人：颜响，该公司经理。
委托诉讼代理人：祁辉成，青海智凡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张萍，青海智凡律师事务所律师。
被告：青海凯丽房地产开发有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地青海省海东市乐都区碾伯镇古城大街43号。
法定代表人：何增云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张继凯，青海普兴律师事务所律师。
原告湖北楚雄建筑工程有限公司（以下简称楚雄公司）、湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司（以下简称楚雄青海分公司）与被告青海凯丽房地产开发有限公司（以下简称凯丽公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月16日立案后，依法适用普通程序，于同年9月14日公开开庭进行了审理。原告楚雄公司、楚雄青海分公司的委托诉讼代理人祁辉成、张萍、被告凯丽公司的法定代表人何增云及其委托诉讼代理人张继凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告楚雄公司、楚雄青海分公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付剩余工程款29297902.48元；2.请求判令被告承担因逾期支付工程款所产生的违约金共计21250333.91元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：楚雄青海分公司承建凯丽公司开发的位于青海省乐都区凯丽*东方御景1#、6#商住楼项目，后于2014年9月18日补签了《合同协议书》，协议约定开工日期为2014年9月20日，竣工日期为2016年10月20日。楚雄公司于2014年12月1日与被告签订《建设工程施工合同补充协议》，约定涉案项目建筑面积约为51974.42平方米，合同价款为98023756.12元，原告每月25日根据工程进度报被告及监理公司确认，被告5日内按已完工程量的80％在次月10日前向原告支付工程款，具备竣工验收条件之日起10日内付至工程总价款的90％，工程验收合格后，被告在提交造价审计报告之日起30日内付清剩余工程款（除扣留3％的工程保修金外的全部工程款付清）。涉案工程实际为2013年开工，主体工程于2014年11月16日封顶，被告在2016年将涉案项目投入使用。2017年9月16日，原被告双方对涉案项目进行竣工结算，结算总价为108610435.1元，被告现尚欠原告工程款29297902.48元。楚雄青海分公司与被告在2015年6月13日签订《协议书》，约定自2015年1月1日至8月30日期间的资金使用费800万元，如不按时支付该协议约定的工程款，则应按总工程造价的3%向原告支付违约金，根据上述违约金利率主张2015年8月31日至2018年8月31日止的工程款违约金，共计21250333.91元。
被告凯丽公司辩称，1.被答辩人所诉请求与事实不符。2014年9月18日，答辩人与被答辩人就共同开发位于青海省海东市乐都区凯丽御景1#、6#商住楼项目签订了《建设工程施工合同》，计划竣工日期为2016年10月20日，双方决算工程款为108610435.1元。该项目竣工后，因部分工程存在质量问题，所以边维修边出售，而且已向被答辩人支付总工程款的80%以上，剩余款项待房屋出售后，即支付给被答辩人。未曾想到，被答辩人申请了财产保全和诉讼，法院查封了答辩人的银行账户和部分财产，对答辩人造成重大影响和损失，不但银行账号不能使用，许多正在商议出售房屋为此全部停止，主要表现在：一是被答辩人申请保全数额与欠款数额严重不符。被答辩人提出财产保全和诉讼金额为2100万元，实际欠款额为16903324.52元，双方决算价为108610435.1元，已开发票支付73899960.64元，未开票34700472.46元，预付款87212532.62元；质保金3258313.05元，税款1236264.91元。双方质证时，答辩人提交了2018年7月24日又支付10万元凭证，实际答辩人已支付给被答辩人87312532.62元，占总工程款的80.39%，如果扣除质保金和税款，已支付工程款达83.86%，尚欠16803324.52元。二是法院所查封、冻结答辩人名下东方御景1#、6#楼铺面价值远远大于2100万元和2353平方米，实际查封面积为7950.54平方米，价值达8000多万元。2.被答辩人变更诉讼请求的理由不能成立。被答辩人变更诉讼请求的依据是被答辩人与答辩人2015年6月13日签订的协议书，约定的800万元资金使用费及不知怎么计算出来的21250333.91元的违约金。一是答辩人认为800万元资金使用费没有法律依据，协议约定答辩人支付2015年1月1日至2015年8月30日每月100万元的资金使用费，违背了双方经过招投标主合同的相关内容，属黑白合同，违背了合同的公平性原则，应该认定该协议无效。二是如果说被答辩人属垫资，但协议没有约定垫资的具体数额，既然没有垫资的数额，也就谈不上支付800万元或2000多万元的违约金问题。三是从实际情况看，从2015年1月1日至8月30日答辩人向被答辩人共计支付工程款9932072.10元，至2015年年底共计支付18238113.30元。四是从此协议约定并8个月到期后，被答辩人并未提出任何异议，说明被答辩人对答辩人一直在连续支付工程款的事实是认可的。五是被答辩人也没有按照主合同的要求，按时完工，而是推迟了一年多才完工。因此，被答辩人变更诉讼请求的内容完全不能成立，应当依法驳回。3.依照双方签订的《建设工程施工合同》，计划竣工日期为2016年10月20日，但被答辩人一直推迟到2017年9月才竣工，被答辩人所述与事实完全不符。对被答辩人工期延误的行为和答辩人某一阶段不能及时支付工程款是一样存在违约行为，双方履行合同中的权利义务是对等的，被答辩人不能只讲权利，不讲义务。
原告楚雄公司、楚雄青海分公司为证明自己的诉求，在举证期限内提交如下证据：
（一）第一组证据
1.《建设工程施工合同》；2.《建筑工程施工合同补充协议》。证明：①被告将青海省乐都区古城大街19号凯丽*东方御景1#、6#商住楼项目发包给原告施工；②原、被告双方在协议书及补充协议书中对案涉项目的开工、竣工日期，工程价款、工程款支付等作了约定的事实。
（二）第二组证据
1.竣工结算审核汇总对比表；2.竣工结算审定签署表；3.地基与基础分部工程验收记录；4.工程质量竣工验收记录（2份）；5.工程质量控制核查记录（2份）；6.工程竣工报告（2份）；7.工程移交证书；8.房屋验收交接表（10份）。
证明：①案涉工程总造价为108610435.1元；②原告承建的案涉工程已竣工验收合格，该工程已于2016年11月23日移交给被告的事实。
（三）第三组证据
1.《协议书》；2.预付账款明细分类账；3.违约金计算表。证明：①因原告垫资施工遭受了巨大的损失，被告愿意以1.92%的月利率，向原告支付2015年1月1日至2015年8月30日期间的资金使用费800万元；②若2015年8月30日被告仍不能向原告支付协议约定的费用，被告必须按照总工程造价的3%支付违约金，违约金按月计算（每月3%）；③被告尚欠原告工程款29297902.48元；④被告应向原告支付违约金21250333.91元的事实。
（四）第四组证据
1.《中标通知书》；2.试块取样见证单、砼浇筑报审表、商品混凝土材料报审表。证明：①《中标通知书》中约定的开工时间是2014年9月20日；②原告2013年开始进行案涉项目施工的事实。
（五）第五组证据
1.钢筋隐蔽工程检查验收记录、钢筋安装工程检验批质量验收记录表；2.工程完成造价分析表。证明：①案涉工程主体工程的预算造价为61805973.07元；②案涉工程主体封顶后的实际造价为65156112.67元；③案涉项目于2014年11月25日封顶的事实。
（六）第六组证据
1.建设工程消防验收意见书；2.维修照片。证明：案涉工程消防验收合格和对部分质量问题派员进行了维修的事实。
被告凯丽公司为证明自己的抗辩理由，在举证期限内提交如下反驳证据：
（一）建设工程施工合同。证明：约定双方权利义务关系的事实；
（二）建筑工程施工合同补充协议。证明：约定双方权利义务关系的事实；
（三）预付账款明细分类账。证明：实际欠款额为16903324.52元的事实；
（四）工程联系单。证明：原告所施工工程多处存在质量问题的事实；
（五）凯丽东方御景内部认购书。证明：房屋预售给李玉业，由于原告诉讼停止买卖的事实；
（六）中支购房项目汇总表。证明：新华保险公司预购房，由于原告诉讼停止买卖的事实；
（七）凯丽东方御景分楼分层分户预算明细表。证明：证明原告保全房屋价值已达到5000多万元。
（八）不动产登记证明两份及流动资金借款合同。证明：原告保全的1-1-1已登记抵押在青海乐都三江村镇银行股份有限公司的事实；
（九）房屋拆迁补偿安置及购置协议书一份。证明：原告保全的部分资产已置换给中国农业银行的事实；
（十）工程现场照片。证明：工程质量存在多处问题，且不存在施工方交工的事实。
对于原告楚雄公司、楚雄青海分公司提交的证据，被告凯丽公司质证认为，对第一组、第四组证据的真实性、合法性、关联性均无异议；对第二组、第六组证据的真实性不持异议，但对证明方向有异议；对第三组证据中《预付款明细分类账》的真实性、合法性、关联性均无异议，对第三组证据中《协议书》的真实性不持异议，但对合法性、证明方向有异议，对第三组证据中的《违约金计算表》不予认可；对第五组证据中的《钢筋隐蔽工程检查验收记录》《钢筋安装工程检验批质量验收记录表》的真实性认可，但对第五组证据中的《工程完成造价分析表》不予认可。
对于被告凯丽公司提交的证据，原告楚雄公司和楚雄青海分公司质证认为，对证据（一）、（二）、（三）的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据（四）、（五）、（六）的真实性、合法性、关联性均不认可；对证据（七）的真实性、合法性认可，但对关联性不认可；对证据（八）中《不动产登记证明》的真实性、合法性认可，但对关联性不予认可。对证据（八）中《流动资金借款合同》的真实性、合法性、关联性不予认可；对证据（九）、（十）的真实性无法判断，但对关联性不予认可。
结合双方当事人对上述证据发表的质证意见，本院对双方提交的证据审核认定如下：对双方当事人无异议的证据，依法确认为本案的有效证据，并在卷佐证。对双方有异议的证据则根据证据规则，并结合案情依法确认其效力。
根据双方举证、质证及本院对证据审核认定情况，本院认定以下事实：
2013年11月份，楚雄青海分公司与凯丽公司口头协商，楚雄青海分公司作为承包人提前进场施工。2014年9月13日，楚雄公司通过招投标程序中标案涉工程，中标价为73899962.64元，总建筑面积：45834.16平方米。2014年9月18日，凯丽公司（发包人）与楚雄青海分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称：凯丽*东方御景1#、6#商住楼。固定价：1612.3元/㎡。建设规模：51794.42㎡。资金来源：自筹资金。工程内容：商住楼，结构形式主楼为剪力墙结构，裙楼为框架结构。计划开工日期：2014年9月20日；计划竣工日期：2016年10月20日。工期总日历天数：760天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量标准合格。签约合同价为73899962.64元。在专用合同条款中，双方约定：发包人违约的情形，执行《通用条款》第16.1.1条；发包人违约责任的承担，执行《通用条款》第16.1.2条。《通用条款》16.1.1条约定：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；16.1.2条约定：发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。
2014年12月1日，凯丽公司作为甲方与乙方楚雄公司签订《建筑工程施工合同补充协议》。双方协商将东关村旧城改造项目--
凯丽*东方御景1号、6号商住楼工程承包给乙方，包工包料，按固定单价1886元/平方米承包。建筑面积约为51794.42㎡，合同价款约为98023756.12元（具体按实际建筑面积乘固定单价为准）。工程款支付：乙方垫付资金至主体封顶完，乙方向甲方和监理工程师报已完工程量报表，甲方和监理工程师在收到已完工程量报表5日内按程序和相关规定审批确认完毕（5天内甲方和监理不作答复视为认可），并在3日内按已完工程量的80%支付乙方已完工程进度款；以后乙方每月25日前根据工程形象进度，计算已完工程量报甲方和监理工程师确认。（5天内甲方和监理不作答复视为认可）甲方和监理工程师在收到已完工程进度报表之日起5日内以确认并按已完工程量的80%在次月10日前支付乙方工程款；具备竣工验收条件之日起10日内付至工程总价款的90%；工程验收合格后，甲方必须在工程通过验收之日起30日内进行决算且审计完毕，（30天内甲方和监理不作答复视为认可）并在提交造价审计报告之日起30天内付清剩余工程款（除扣留3%的工程保修金外的全部工程款付清）。
2014年10月27日，楚雄青海分公司承建的凯丽*东方御景1号、6号商住楼地基与基础分部工程验收合格完成。2014年11月25日，楚雄青海分公司承建的凯丽*东方御景1号、6号商住楼工程主体封顶。
2015年6月13日，凯丽公司作为甲方与乙方楚雄青海分公司签订《协议书》。该《协议书》载明：“甲乙双方根据签订的凯丽*东方御景1#、6#商住楼项目的《建筑工程施工合同》，本着自愿、平等、协商的原则签订本协议，本合同所签署的所有内容均属双方真实意思表示，协议内容如下：协议形成原因：根据甲乙双方《建筑工程施工合同》的约定，乙方将凯丽*东方御景1#、6#商住楼项目垫资施工至主体封顶后，甲方将总工程造价的80%的工程款支付给乙方，但是乙方自2014年11月16日主体封顶后，甲方未按合同的约定按期支付乙方80%的工程款；为了工程的继续进行，并在征得甲方同意的情况下，乙方借调外来资金用于工程所需的材料款、人工工资及其他费用，双方于2015年6月13日协商一致后，签署了以下协议内容。一、甲方承诺于2015年8月30日一次性支付乙方工程款，同时甲方支付乙方2015年1月1日至2015年8月30日期间的资金使用费800万元（每个月按100万元计算）作为损失赔偿给乙方；若2015年8月30日甲方仍然不能支付乙方上述费用，甲方必须按照总工程款造价（建筑施工合同约定的造价）的3%支付违约金，违约金按月计算（每月3%的违约金）。二、甲方承诺在支付乙方工程款之时，不论工程款足额与否，甲方优先支付第一条中所述的800万元的资金使用费用。三、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，本协议为本项目《建筑工程施工合同》的补充协议，本协议与《建筑工程施工合同》具有同等的法律效力；另本协议中所涉及的工程造价、主体等相关内容的依据，均以《建筑工程施工合同》中所表述的概念为准。”
2016年11月23日，楚雄青海分公司将自己施工完成的凯丽*东方御景1#、6#商住楼工程向凯丽公司移交。《工程移交证书》载明：“移交的主要工程：1.地基与基础分部工程；2.主体结构分部工程；3.建筑装饰装修分部工程；4.建筑屋面分部工程；5.建筑给排水、采暖分部工程；6.建筑电气分部工程。交接情况为：本工程住宅工程质量均符合设计及规范要求，对存在的问题已全部整改完毕。在使用过程中，根据双方相关承包协议，在有效保修期内，施工单位承担应由其承担保修内容的修补工作。验收意见为：工程质量符合验收规范要求，同意移交。”
2017年9月16日，凯丽公司与楚雄公司在监理单位和工程造价咨询企业的参加下，对涉案项目凯丽*东方御景1#、6#商住楼工程进行竣工结算，结算总造价为108610435.1元。
2017年12月4日，楚雄青海分公司、凯丽公司、勘察单位、设计单位和监理单位五家联合对涉案项目凯丽*东方御景1#、6#商住楼工程进行竣工验收，工程质量达到合格标准，并于当日进行竣工移交。
另查明，自2014年5月31日至2018年7月24日，凯丽公司向楚雄公司、楚雄青海分公司共支付款项为87312532.62元。2018年9月10日，案涉工程经海东市公安消防支队验收合格。
根据双方当事人的诉求和答辩意见，本案的争议焦点为：一、关于原告主张由被告支付剩余工程款29297902.48元的诉求是否成立的问题；二、关于原告主张由被告承担逾期支付工程款产生违约金21250333.91元的诉求是否成立的问题。结合双方当事人的诉辩意见及本案事实，本院评判认定如下：
一、关于原告主张由被告支付剩余工程款29297902.48元的诉求是否成立的问题
（一）关于《协议书》是否有效及800万元资金使用费是否已支付的问题
楚雄公司、楚雄青海分公司认为，2014年9月18日，原被告在签订的《建设工程施工合同》中约定原告垫资至案涉工程封顶，但案涉工程封顶后被告没有按时支付工程款，原告为了进行案涉工程的施工到处借钱，民间借贷的高额利息导致原告没有办法垫资继续进行案涉工程施工，故原被告于2015年6月13日签订《协议书》，该协议是原被告双方的真实意思表示，被告应按协议履行义务，被告在法庭辩称该协议违法，为阴阳合同的抗辩于理于法无据。该协议中被告承诺向原告优先支付800万元的资金占用费，是被告自愿承担的违约责任，该条款是原被告双方对《建设工程施工合同》的补充约定，故《协议书》应当合法有效。《协议书》约定被告2015年8月30日一次性支付原告工程款，同时支付2015年1月1日至2015年8月30日期间的资金使用费800万元，作为损失赔偿给原告，并承担相应的违约金。
凯丽公司认为，《协议书》中800万元资金使用费没有法律依据，协议约定被告支付2015年1月1日至2015年8月30日每月100万元的资金使用费，违背了双方经过招投标主合同的相关内容，属黑白合同，也就是阴阳合同，违背了合同的公平性原则，所谓资金的使用费或占用费，无非就是原告垫资问题，但原告从未提及垫资的任何字眼，无非也是为了规避法律。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。很显然本案中双方并没有对垫资有过任何约定。其使用费的约定，因与主合同内容相违背，没有法律依据，应认定该协议无效，合同中的800万元资金使用费不应当支付。从2015年1月1日至8月30日被告向原告共计支付工程款9932072.10元，至2015年年底共计支付18238113.30元。实际上原告完全是依靠被告支付的工程款在施工。
本院认为，第一，原、被告签订的《协议书》合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本条是关于发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中有一份是中标合同、另一份是内容与中标合同不一致的合同，即所谓的“黑白合同”、“阴阳合同”。本案中，原、被告于2015年6月13日签订《协议书》，并约定：“根据甲乙双方《建筑工程施工合同》的约定，乙方将凯丽*东方御景1#、6#商住楼项目垫资施工至主体封顶后，甲方将总工程造价的80%的工程款支付给乙方，但是乙方自2014年11月16日主体封顶后，甲方未按合同的约定按期支付乙方80%的工程款。双方于2015年6月13日协商一致后，签署了以下协议内容。约定：甲方承诺于2015年8月30日一次性支付乙方工程款，同时甲方支付乙方2015年1月1日至2015年8月30日期间的资金使用费800万元（每个月按100万元计算），作为损失赔偿给乙方，若2015年8月30日甲方仍然不能支付乙方上述费用，甲方必须按照总工程款造价（建筑施工合同约定的造价）的3%支付违约金，违约金按月计算（每月3%的违约金）。甲方承诺在支付乙方工程款之时，不论工程款足额与否，甲方优先支付第一条中所述的800万元的资金使用费用。”该《协议书》内容与双方签订的《建设工程施工合同》《建筑工程施工合同补充协议》的实质性内容并不发生冲突。实际生活中，双方当事人在合同中约定资金占用费或资金使用费的情形并不鲜见，我国现行法律法规对此虽然尚无明确规定，但结合本案实际情况，《协议书》的签订属双方当事人自愿行为，是双方当事人的真实意思表示，其内容与前两个合同实质性内容不发生冲突，且不违反国家法律、法规禁止性的规定。《协议书》签订的目的并非双方通过签订“黑白合同”的手段以损害国家、社会或他人利益，或者是借此次签约损害对方利益。《协议书》中明确约定800万元是案涉工程主体封顶后，被告不按期支付80%工程款的损失赔偿，应属于对被告不按期支付工程款而应承担违约责任及支付工程款最后期限的协议，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故原、被告签订的《协议书》合法有效。
第二，被告已支付800万元的资金使用费。2014年12月1日，原、被告签订《建筑工程施工合同补充协议》，约定：“合同价款约为98023756.12元。工程款支付：乙方垫付资金至主体封顶完，按已完工程量的80%支付乙方已完工程进度款。”2014年9月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2014年9月20日，竣工日期为2016年10月20日。实际上本案案涉工程2013年11月开始施工，主体封顶为2014年11月25日。根据双方认可的《预付账款明细分类账》，被告第一笔工程款支付时间为2014年5月31日，支付20103元；2014年，被告共三次支付给原告工程款共计5020103元。截至2015年8月30日，共支付工程款16090103元，按照《建设工程施工合同》约定，案涉工程主体封顶被告应当支付原告已完工程量的80%工程款。根据原告提供的《工程完成造价分析表》，至2014年11月25日1#、6#商住楼主体封顶时，已完成的工程量金额为65156112.67元，即至此时被告应支付原告的工程款数额为65156112.67元×80%＝52124890.14元，被告仅支付16090103元，实际欠付36034787.14元。为此双方于2015年6月13日签订《协议书》，明确写明签订的原因及一次性支付工程款的时间节点和优先支付800万元资金使用费的承诺，并约定被告支付800万元资金使用费，作为损失赔偿给原告。庭审中，原告认为被告已经支付了800万元；被告认为《协议书》未履行、未支付800万元。根据《预付账款明细分类账》虽无法认定被告按照《协议书》已经支付800万元的事实，但根据被告向原告支付款项达八千余万元的事实及《协议书》中被告在支付工程款时优先支付800万元资金使用费的承诺，本院认定被告已支付800万元资金使用费的事实，该款项应在被告已支付的工程款87312532.62元中扣除。故对原告主张已经支付800万元的理由，本院予以支持；对被告未履行《协议书》、未支付800万元资金使用费的辩解，本院不予采纳。
综上所述，原、被告签订的《协议书》合法有效，被告已按照《协议书》的约定履行了义务，800万元作为逾期付款的违约损失向原告进行了赔偿。对原告主张《协议书》有效的理由，本院予以采纳；对被告主张《协议书》无效、不应履行的抗辩理由，本院不予采信。
（二）关于原告主张被告支付剩余工程款的诉求是否成立及应当支付多少工程款的问题
楚雄公司、楚雄青海分公司认为，2016年11月23日，原、被告与甘肃建祥工程建设监理有限公司三方对案涉工程进行质量验收，同意将案涉工程移交给被告投入使用，并出具了《工程移交证书》，并配合被告将出售房屋的钥匙通过被告的物业公司发放给业主。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定，案涉工程的竣工日期是被告转移占有案涉工程之日，即2016年11月23日。在案涉工程投入使用后一年，即2017年12月4日，原、被告、监理单位及设计单位又对案涉工程进行了竣工验收后出具了《竣工移交证书》，案涉工程经设计方、监理方、发包方、施工方、质检站五方共同验收合格，虽然案涉工程至今未做竣工验收备案，但原告作为施工方，已经完成了合同约定的除维修以外的所有义务，且有《建设工程消防验收意见书》，证明原告施工的1#、6#商住楼消防验收合格。被告辩称案涉工程未经竣工验收备案拒付工程款的主张不能成立。根据《预付账款明细分类账》，被告已付工程款数额中应扣减800万元资金使用费，并扣减税费1236264.91元、质保金3258313.05元，故被告欠付工程款金额为29297902.48元。
凯丽公司认为，原告申请诉前财产保全数额与欠款数额严重不符。原告提出财产保全和诉讼金额为2100万元，实际欠款额为16903324.52元，双方决算价为108610435.1元，已开发票支付73899960.64元，未开票34700472.46元，质保金3258313.05元，税款1236264.91元，实际被告已支付给原告87312532.62元，占总工程款的80.39%，扣除质保金和税款后，尚欠16803324.52元。工程现在尚未交工。原告也没有按照主合同的要求，按时完工，而是推迟了一年多才完工。因此，原告变更诉讼请求的内容完全不能成立，应当依法驳回。
本院认为，根据本案查明的事实，2016年11月23日，楚雄青海分公司将自己施工完成的凯丽*东方御景1#、6#商住楼工程向凯丽公司移交。2017年9月16日，凯丽公司与楚雄公司在监理单位和工程造价咨询企业的参加下对涉案项目凯丽*东方御景1#、6#商住楼工程进行竣工结算，结算总造价为108610435.1元。2017年12月4日，楚雄青海分公司、凯丽公司、勘察单位、设计单位和监理单位五家联合对涉案项目凯丽*东方御景1#、6#商住楼工程进行竣工验收，工程质量达到合格标准，并于当日进行竣工移交。2018年9月10日，案涉工程经海东市公安消防支队验收合格。可见案涉工程移交的时间为2016年11月23日、竣工验收的时间为2017年12月4日。原告主张案涉工程2016年11月23日已经移交被告使用，且2017年12月4日组织五家单位验收，只是未做竣工验收备案的主张，本院予以支持。被告主张案涉工程未经竣工验收备案、拒付工程款的主张不成立，本院不予采纳。
被告凯丽公司主张在欠付的工程款中应扣减税费1236264.91元、质保金3258313.05元，原告楚雄公司、楚雄青海分公司亦同意扣减税费1236264.91元、质保金3258313.05元，因此，本院认定在被告凯丽公司欠付的工程款中扣减1236264.91元、质保金3258313.05元；被告的此节抗辩理由成立，本院予以采纳。
综上，原、被告双方决算案涉工程的总工程款为108610435.1元，在被告已支付的工程款87312532.62元中扣减已支付的资金使用费800万元、并扣减税费1236264.91元、质保金3258313.05元后，被告实际欠付原告工程款为24803324.52元（108610435.1元－79312532.62元－1236264.91元－3258313.05元=24803324.52元），被告应当支付给原告。原告主张被告支付剩余工程款的部分诉求成立，本院予以支持。
二、关于原告主张由被告承担逾期支付工程款产生违约金21250333.91元的诉求是否成立的问题
楚雄公司、楚雄青海分公司认为，原、被告2014年9月18日签订的《建设工程施工合同》中约定原告垫资至案涉工程封顶，但案涉工程封顶后被告没有按时支付工程款，双方才会在2015年6月13日签订《协议书》。该协议中被告承诺向原告优先支付800万元的资金占用费，还约定若2015年8月30日被告仍不能支付上述费用，被告每个月按合同工程造价的3%向原告支付违约金，说明该条款是原、被告双方对《建设工程施工合同》的补充约定，但双方约定被告按合同工程造价的3%向原告支付违约金的约定高于法律规定，原告已按照800万资金占用费的利息标准对此部分的违约金调整为月息1.92%，且原告未向被告主张案涉工程主体封顶之前的垫资利息，并未违反《建设施工合同》中原告垫资至案涉工程主体封顶的约定。违约金计算起止时间为2015年12月29日至2018年7月24日，支付违约金21250333.91元。
凯丽公司认为，《协议书》无效，是阴阳合同，主体封顶完被告已支付80%的工程款。协议书中没有约定垫付资金情况，只是约定利息，合同不能成立。补充协议中工程款支付以单体工程支付工程款，被告也是按照约定支付，且进度款也已经支付了总工程款的80%，原告没有按照规定进度进行施工，迟延交工，被告不应当承担违约金。
本院认为，第一、本案原、被告签订的《建设工程施工合同》对违约的规定执行《通用条款》，《通用条款》对违约行为没有具体的规定；第二、双方在《协议书》中虽有“若2015年8月30日甲方仍然不能支付乙方上述费用，甲方必须按照总工程款造价（建筑施工合同约定的造价）的3%支付违约金，违约金按月计算（每月3%的违约金）”的约定，但原告并未按此约定主张违约金；第三、原告以欠付工程款数额为本金、月息1.92%、自2015年12月29日至2018年7月24日分段计算出违约金21250333.91元的主张并无合同依据；第四、根据前述认定，2015年6月13日原、被告签订《协议书》，对被告未按期支付工程款的违约行为造成的损失作出800万元赔偿的约定，该约定是对被告欠付工程款违约行为的约定。被告已按照《协议书》的约定履行了义务，800万元作为逾期付款的违约损失向原告进行了赔偿。鉴于800万元损失赔偿足以弥补被告未支付剩余工程款给原告带来的损失，根据公平和我国违约金制度以补偿性为主的原则，被告凯丽公司不承担原告主张的违约金。对原告主张由被告赔偿违约金21250333.91元的诉求，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原告楚雄公司、楚雄青海分公司主张凯丽公司向其支付剩余工程款的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十三条、第一百二十条、第二百六十九条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告青海凯丽房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内向原告湖北楚雄建筑工程有限公司、湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司支付工程款24803324.52元；
二、驳回原告湖北楚雄建筑工程有限公司、湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费336341.18元，由被告青海凯丽房地产开发有限公司负担150000元，由原告湖北楚雄建筑工程有限公司、原告湖北楚雄建筑工程有限公司青海分公司负担186341.18元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 祁得春
审 判 员 王 伦
审 判 员 吴晓琴
二〇一八年十一月二十日
法官助理 余慧玲
书 记 员 朱凯印
附判决书法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
《诉讼费用交纳办法》
第二十九条第一款诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿负担的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。