浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民二终字第323号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波市××建设有限
公司。住所地：宁波市××区××街道前程路××号。
法定代表人：周甲。
委托代理人：张甲。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波市××龙缝××
厂（个人独资企业）。住所地：宁波市××区××星××区内
。
负责人：李某某。
委托代理人：董某某。
上诉人宁波市××建设有限公司（以下简称“阳光××
”）与上诉人宁波市××龙缝××厂（以下简称“九龙机××
厂”）因建设工程施某某同纠纷一案，均不服宁波市镇海区人
民法院于2010年5月5日作出的（2009）甬镇民初字第930号民
事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月12日立案受理后
，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原审被告通过邀请招标的方式发
包其位于镇海区九龙湖镇三星工业园区内的厂房甲工程，原审
原告投标后中标，双方于2005年8月24日签订建设工程施某某
同一份，合同约定由原审原告承建原审被告位于九龙湖镇××
星××区内××、××、××号厂房的土建工程（不包括水电）及新增附属工程（道路、下水道等），合同价款为859
791元（在预算价基础上下浮9.5%，且屋面防水卷材再让利每
平方米12元，计1771.7平方米×12元／平方米=21
260元）。合同工期总日历天数120天。合同专用条款23.2.（2
）约定，施工图内土建工程包工、包料（甲供材料按定额结算
，节余部分属承包人所有）一次性包干，如图纸更改、材料变
更，工程庚加按双方签字确认的工程联系签证单按实结算。双
方约定的工程款支付方式为：根据承包方当月工程丁的75%在
次月10日前支付，竣工验收合格一个月内按结算金额付至95%
，余款5%作为质保金，竣工验收合格一年对应日付清。合同专
用条款第27.6约定：发包人所供材料由发包人采购、付款，工
程按图核算98%及以上的材料，节余部分归承包人所有。对于
甲供材料有明细表作为合同的附件。合同专用条款第35.2约定
：本工程要求工期（包括签证顺延工期）前后5天完成，各不
支付违约金，延期第6天起每天违约金为500元，第16天起每天
违约金1000元。邀请议标函第6-3-
5要求施工人需交纳履约保证金50000元，其中工期保证金10
000元、质量保证金30000元、项目经理保证金10
000元，项目经理不能调换并保证到现场的时间为合同工期80%
以上。邀请议标函第6-3-
6约定施工人延迟工期6天以上，工期保证金10
000元作为违约金不再退还。合同签订后，原审原告于2005年9
月16日开工建设。2006年1月18日原审被告曾发函给原审原告
，要求其加快施工进度于2006年2月25日完工，否则将按合同约定条款执行。施工过程中因停水停电、下雨等原因双方确认
顺延工期32天。2006年5月10日，双方对所施工工程进行初步
验收，后原审被告对内墙涂料等质量问题提出要求修补，原审
原告派人对内墙涂料进行了修补，2006年5月底，原审原告方
退出施工现场，双方未再对厂房组织竣工验收。2006年5月30
日，原审被告发函给原审原告要求其10天内对工程甲在的地坪
标高与要求不符、窗台高低不一、内装饰施工观感质量差问题
进行整改，否则，原审被告将对车间配套工程进行施工，但原
审原告未予整改。讼争工程的附属工程及水电安装工程由原审
被告另行找人于当年的7、8月份进行施工。原审被告于2006年
9月底自行搬入厂房乙使用。2006年10月21日，原审原告把工
程结算报告（附有增加工程结算书、工程联系单、厂区工程自
然高程控制网、会议纪要）送达给原审被告，根据原审原告制
作的该结算报告，原审被告尚欠原审原告工程款435
761元（合同包干价为859791元＋增加工程的工程款为102
777元-核减工程款86156元-已付工程款440
651元），另有履约保证金50
000元。原审被告于2006年10月28日回函，要求原审原告先对
车间工程甲在的质量问题进行彻底整改（附质量问题清单），
并移交工程技术资料及钥匙，然后原审被告才对原审原告提交
的结算报告进行审核结算。2008年12月26日，原审原告向原审
被告送达了所施工的三个车间的有关甲技术资料等材料（包括
2006年10月21日已送达的相关资料）。2009年1月11日，双方
经协商对增加工程部分又核减工程款13205元，对原报价书又核减工程款27
015元，两项合计共核减工程款40
220元。之后原审原告又向原审被告送达一份工程结算报告，
该报告载明原审被告实际尚欠原审原告工程款395541元（435
761元-40
220元）。原审被告收到该报告后于2009年2月28日制作审核情
况回执通知书（共6页）一份送达给原审原告，提出原审原告
还倒欠原审被告200
952.97元。因双方对工程结算价款意见不一，原审原告为此向
法院起诉。
原审原告阳光××于2009年9月2日诉至原审法院，请求
判令：原审被告支付拖欠的工程款395
541元及2006年10月1日至2009年8月15日的利息损失71
642元（395
541×34.5×6.3%÷12个月），自2009年8月16日起至判决确定
的履行日止的利息按年利率6.3%继续计算。
原审被告九龙机××厂提起反诉，请求判令：一、原审
反诉被告支付原审反诉原告工程延期违约金216
000元（总工期378天－约定工期120天－双方确认的延长工期3
2天－不计违约金的5天=221天，10天×500元／天＋211天×1
000元／天）；二、原审反诉被告所施工的工程在工期、工程
乙及项目经理的到岗方面均未达到约定要求，故要求支付保证
金5万元，其中质量保证金3万元、工期保证金1万元、项目经
理保证金1万元；三、支付原审反诉原告垫付的款项25621.65元，其中毛某某工资4900元、邹某某工钱3
000元、水电费17721.65元；四、未按要求施工的赔偿款241
940.33元，其中地坪起沙赔偿23
274.33元、地坪标高与图纸不符赔偿118
666元、车间窗台高低不一赔偿20
000元、车间锚杆桩钢筋未放置赔偿80000元；五、材料款22
171.18元，其中节余钢材价款19201.28元、水泥款1
128元（4.18吨×270元／吨）、移交的砖折价650元（2
600块×0.25元／块）、移交零星钢材折价1
191.9元（0.122吨×3200元／吨＋0.25047吨×3
200元／吨）。审理中原审反诉原告对钢材及水泥的节余部分
予以放弃。
原审法院经审理认为：依法成立的合同受法律保护，双
方均应按约履行。原审原、被告合同约定，原审被告应于工程
己工验收合格一个月内按结算款金额支付工程款的95%，余款5
%作为质保金，于竣工验收合格一年对应日付清。因该工程200
6年9月30日视作竣工验收合格，故原审被告应于2006年11月1
日支付原审原告工程款335567元（817072元×95%－440
651元），余款40
853元应于2007年9月30日支付，但原审被告未能按约支付上述
两笔工程款，现理应予以支付。并应某担延期支付期间按同期
银行贷款基准利率计算的利息，至2010年4月30日止的利息应
为75
084.95元。对原审原告主张的2006年11月1日之前的利息，不予支持。对于反诉部分，因原审反诉被告存在延期完工的事实
，故依照合同约定理应支付原审反诉原告延期违约金。但因车
间的使用必须以水电及附属工程的完工为条件，而水电及附属
工程非原审反诉被告施工，而由原审反诉原告另行找人施工，
故原审反诉原告2006年7、8月份施工水电及附属工程的时间是
确定必须要发生的时间，该期间不应计付原审反诉被告延期违
约金，故原审反诉被告应某担的延期违约金为156
000元［10天×500元／天＋（228天－5天-10天-62天）×1
000元／天］。原审反诉被告辩称延期违约金以工期保证金10
000元为限没有合同依据，不予采信；关于工期保证金，根据
邀请议标函规定，若原审原告延期完工6天以上，工期保证金1
000元作为违约金不再退还，故在原审反诉被告已按约承担延
期完工违约金的情况下，无需再支付工期保证金。关于工程乙
问题，《解释》第十三条规定：建设工程丙竣工验收，发包人
擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张乙的，不
予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基
基础工程和主体结构质量承担民事责任。故原审反诉原告主张
的地坪标高与图纸不符、窗台高低不一及地坪起沙问题在讼争
工程丙竣工验收，原审反诉原告擅自使用的情况下，上述质量
问题均应由原审反诉原告自负，原审反诉原告要求原审反诉被
告赔偿上述损失事实及法律依据均不足，不予支持。关于锚杆
桩钢筋问题，一方面锚杆桩钢筋是否包含在预算中双方甲争议
，另一方面，原审反诉原告主张的锚杆桩钢筋未放置给其造成的损失为80
000元也无相应证据证明，故对原审反诉原告的该项请求也不
予支持。关于工程乙保证金问题，因原审反诉原告擅自使用讼
争工程视为工程己工验收合格，而工程乙保证金不同于保修金
，故在工程视为竣工验收合格的情况下，原审反诉原告要求支
付工程乙保证金没有法律依据，不予支持。关于项目经理保证
金，邀请议标函要求项目经理不能调换且项目经理到施工现场
的时间不少于合同工期的80%，双方在建设工程施某某同中明
确约定该工程的项目经理为周乙，而从双方某供的会议纪要、
签证单等证据来看项目经理周乙都未曾出现过，故在原审反诉
被告未能举证证明项目经理周乙80%的时间到施工现场的情况
下，原审反诉被告应当支付原审反诉原告项目经理保证金10
000元；对于原审反诉原告支付毛某某的工资4
900元，因原审反诉原告无充分证据证明毛某某系原审反诉被
告的职工，故原审反诉原告主张的其为原审反诉被告垫付工资
的事实，难以认定，原审反诉原告要求原审反诉被告支付该款
项，事实依据不足，不予支持；关于邹某某的工钱3
000元，原审反诉原告是以借款的形式出借给邹某某的，其应
当向邹某某追讨，原审反诉原告要求原审反诉被告支付无法律
依据，不予支持；对于水电费，根据双方商定的计付方式，原
审反诉被告应某担的水电费为12420元（817
073元×1.52%）；对于原审反诉原告移交给原审反诉被告的甲
供材料之外的红砖、钢材，原审反诉被告应按移交单上载明的
数量及价款折价支付给原审反诉原告。因移交单中未载明钢材的价格，原审反诉被告主张按甲供同类钢材的价格计付，合理
有据，予以确认，综上，原审反诉被告应支付原审反诉原告红
砖款650元（0.25元／块×2
600块）、钢材款860元（0.122吨×2326元／吨＋0.25
047吨×2301元／吨）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十
条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百六十三条
，《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法
律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于民
事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决如下：一、
原审被告宁波市××龙缝××厂支付原审原告宁波市××建设
有限公司工程款人民币376
420元，并支付2006年10月1日至2010年4月30日的延期付款利
息人民币75
084.95元（附利息清单），自2010年5月1日至生效判决确定的
履行日止的利息按同期银行贷款基准利率继续支付。于该判决
生效之日起十日内付清（451
504.95元）。二、原审反诉被告宁波市××建设有限公司支付
原审反诉原告宁波市××龙缝××厂延期违约金156
000元、项目经理保证金10000元、水电费12
420元、红砖款650元、零星钢材款860元，共计179
930元。于该判决生效之日起十日内付清。三、驳回原审原告
宁波市××建设有限公司的其他诉讼请求。四、驳回原审反诉
原告宁波市××龙缝××厂的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国
民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间
的债务利息。本诉案件受理费人民币8
308元，财产保全申请费2
870元，由原审原告宁波市××建设有限公司负担375元，原审
被告宁波市××龙缝××厂负担10
803元；反诉案件受理费人民币4
654元，由原审反诉原告宁波市××龙缝××厂负担3
133元，原审反诉被告宁波市××建设有限公司负担1
521元。均于该判决生效之日起七日内交纳原审法院。
宣判后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。阳光×
×向本院提起上诉称：一、关于工期问题，对方自行施工发生
的工期不应归责于上诉人延误工期责任。对方滞后使用工程与
上诉人无关。因此，按照每天500元罚金，则10天×500元＋10
9天×1000元，合计114000元；二、对方乙款支付滞后，影响
施工进度。根据合同约定对方支付的工程进度款按完成工程丁
的75%，而对方仅仅付了51.2%的工程款，属于严重违约，应当
承担工期款延误支付的责任；三、对方变更工程戊，造成上诉
人施工滞后，对方应当承担由此引起的工期责任。总之，原审
法院判处缺乏依据。请求二审法院依法撤销原审判决予以改判
，诉讼费均由对方上诉人负担。
上诉人九龙机××厂辩称：一、关于工期问题，我们认
为对方延误工程工期是228天。二、我方已经支付了工程进度
款，即使有延期付款的事实存在，也仅仅是存在延期支付进度款的情况，不应该承担工期延误的责任。三、涉案工程丁核减
大于增加，因此，不存在影响工期延期的情况存在。综上，请
求驳回对方上诉人的上诉请求。
上诉人九龙机××厂上诉称：一、原审认定延误工期176
天有误。对方实际施工天数为380天，减去工期120天，再减去
双方确认的核减工期32天，其实际延期为228天，应当依约承
担违约金为218000元。二、原审认定的工程价款中未核减屋面
防水、车间天棚、金属油漆、垫付人员工资有误，应当分别扣
除25222元、19509.94元、2109.75元、7900元。三、原审认定
对方支付工程款的95%应某担延期付款利息有误。对方于2009
年1月11日后向上诉人提交工程结算报告，上诉人于同年2月28
日制作审核情况回执通知书，故双方一直未予结算审核完毕，
上诉人无法付款至结算款的95%，故不存在上诉人延期付款的
事实，因此，延期付款的利息不应计算。四、上诉人并非擅自
使用该工程。上诉人多次要求整改工程甲在的质量问题，但对
方迟迟未予整改，也未向上诉人提交工程己工验收报告，致使
上诉人无法进行工程验收后使用该厂房。上诉人不得已进行水
电施工，也是为了避免进一步扩大损失，才使用该工程，不存
在擅自使用工程的事实。五、对方应当承担工程乙责任。该工
程甲在重大质量问题，如地坪标高不符合图纸设计要求、偷工
减料、地坪起沙、窗台高低不符合图纸设计、未预留锚杆桩桩
孔并放置钢筋而存在地基基础工程乙问题。对方应当支付质量
保证金并承担工程乙责任。综上，请求二审法院依法撤销原审
判决予以改判，诉讼费均由对方上诉人负担。上诉人阳光××辩称：一、关乙误工期天数问题，对方
某出的上诉请求第一点，其认为原审法院认定176天延误工期
不够，我方已经在上诉状中作出了详细的反驳，阳光××认为
工期超期124天。二、涉案工程款滞后支付是事实。对方代理
人称工程款未滞后支付不能成立。从第一期2005年11月14日至
2006年3月27日对方分五期总共支付440651元，而该合同约定
造价是859791元，按照合同约定竣工后应付至644833元，相差
20多万元，仅支付合同造价的51.25%，所以工期延误应该归责
于对方。三、工程庚加会导致工期延期。原审判决将对方自行
施工的安装工程、室外工程算入施工期不合理，包括自行施工
后至实际使用期间这段时间也应该扣除。延误施工期还应该减
去42天。四、对方某出部分工程丁未减去，比如屋面防水、车
间天棚、金属油漆、垫付人员工资，这是不能成立的。因为双
方当事人在施工过程中工程联系单双方约定减去86156元。关
于垫付工资问题，与阳光××无涉。五、对方某出要核减锚杆
桩钢筋，阳光××认为该部分锚杆桩钢筋在图纸上是有的，但
打锚杆桩不属阳光××施工内容，并且预算报价中也未包括锚
杆桩所需的钢筋，所以不应该核减。六、关于对方是否擅自使
用涉案工程问题，对方认为非擅自使用工程，这也不是事实，
实际上对方已经使用该厂房。七、关于工程乙问题，对方认为
阳光××应某担工程乙责任。对方已经将该厂房出租了很多年
，并且进行了改建，考虑到使用的效能增加，并且已经面目全
非，故无需我们承担质量责任。请求驳回对方上诉人的诉讼请
求，支持本方上诉人的诉讼请求。二审审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
双方上诉人对原审判决查明的主要事实未提出异议，故
本院予以确认。
本院认为：一、关于上诉人九龙机××厂是否擅自使用
涉案工程问题。建设工程丙竣工验收，发包人擅自使用的，以
转移占有建设工程之日为竣工日期。虽然，涉案工程丙竣工验
收，且在九龙机××厂要求阳光××对该工程乙予以整改最终
无果的情况下，于2006年7月至8月份之间，对该工程的配套水
电及附属工程另行进行施工完工，但是，九龙机××厂在既未
确认涉案工程乙责任之前，又未与阳光××就涉案工程交付达
成一致意见，而于同年9月底自行搬入该工程（厂房）占有、
使用，可以视为九龙机××厂已经于上述日期占有、使用了该
工程。原审法院据此认定九龙机××厂于上述日期占有、使用
该工程，并视为该日期为该工程己工日期，并无不当。九龙机
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