贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终5326号
上诉人（原审被告）：龙里长城防护设施有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县谷脚工业园区。
法定代表人：刘助能，该公司执行董事兼总经理。
被上诉人（原审原告）：罗先兵，男，1965年11月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
被上诉人（原审被告）：陈义祥，男，1974年7月14日出生，汉族，户籍地四川省南充市高坪区，现住贵州省贵阳市南明区。
原审第三人：贵阳宏益房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾危旧房、棚户区改造项目B南13栋。
法定代表人：肖春红，宏益公司董事长。
委托诉讼代理人：杨航,男，1975年2月20日出生，汉族，住贵州省息烽县，系该公司员工。
委托诉讼代理人：黄庆，男，1975年11月10日出生，仡佬族，住贵州省贵阳市南明区，系该公司员工。
原审第三人：邓学华，男，1977年11月4日出生，汉族，住贵州省息烽县。
上诉人龙里长城防护设施有限公司（以下简称长城公司）因与被上诉人罗先兵、陈义祥，原审第三人贵阳宏益房地产开发有限公司（以下简称宏益公司）、邓学华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2017）黔0102民初10040号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人长城公司上诉请求：一、依法撤销原判，改判驳回被上诉人罗先兵对上诉人的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用被上诉人承担。
事实与理由：一、原审认定陈义祥与长城公司是挂靠关系属认定基本事实错误。上诉人在原审开庭时，明确提出陈义祥与宏益公司签订的合同使用的公章系陈义祥伪造，陈义祥既不是长城公司的法定代表人也不是委托人，因此陈义祥伪造上诉人公章对外签订合同的行为并不能对上诉人产生法律效力。在收到法院传票前上诉人也不应当作为本案采购合同、安装工程合同的当事人，该合同不对上诉人发生法律效力，故而上诉人不应与被上诉人陈义祥承担向罗先兵付款的连带责任。二、上诉人从未与宏益公司进行竣工结算，也没有收到宏益公司支付的工程款。上诉人不应承担责任及义务。宏益公司与陈义祥个人签订的合同及各笔工程款的支付均未经上诉人之手，上诉人不应作为支付欠款的连带责任人。
被上诉人罗先兵答辩称，工程完成后进行了三次验收，其中第一次有陈义祥在场、第二次马文斌、陈义祥在场，第三次确认是法庭第一次调解时做的。合同中盖有长城公司的印章，结算也盖有长城公司的印章，上诉人主张工程与其无关的上诉理由不能成立。
被上诉人陈义祥答辩称，罗先兵做完工程后，今年3月份由于工程质量问题通知其来验收，其未到场。工程部、结算部、采购部验收的方量与罗先兵验收的方量不一致。与罗先兵验收时我未亲自测量，是凭信任罗先兵我才在结算书中签的字。
原审第三人宏益公司陈述，上诉人长城公司与宏益公司有多份合同且使用了不同的公章，长城公司均予以认可。上诉人与宏益公司有多次经济往来，其不可能不知道签订本案合同的事实。另外，按照通常理解，公司公章被伪造产生经济纠纷后存在重大经济损失的风险，长城公司并未采取合理措施防范该合同风险的扩大，也未依法追究陈义祥的经济责任和刑事责任，足以说明该份合同是长城公司知晓的。宏益公司与长城公司多次经济往来中，宏益公司均将款项支付给长城公司，其收到了该笔款项，足以证明长城公司知晓本合同的存在，并追认该合同。在双方的经济往来过程中，陈义祥均以长城公司名义出现，办理相关工程施工等事宜。原判认定事实清楚，判决合法合理。
原审第三人邓学华陈述，工程是我做的，如果上诉人认为不合格可以去现场取样，如果与合同不符责任由我们承担。
罗先兵向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告长城公司、陈义祥支付原告垫付费用15000元、垫付值班工资36000元、工程款361240元，合计工程欠款412240元；2.请求法院依法判决被告长城公司、陈义祥支付原告违约金25311.54元（违约金以工程欠款412240元为基数，参照“中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知”按日万分之二计算，自2016年12月28日起暂计算至2017年10月31日之日止，直到付清工程欠款之日止，即412240元×0.0002/天×307天=25311.54元）；3.请求法院依法判决第三人宏益公司在欠付工程价款范围内支付原告上述工程欠款及违约金；4.案件受理费、担保费、查询费、保全费等费用由被告承担。审理中，原告将诉请的工程款361240元变更为446260元。
一审法院查明，2016年5月13日，第三人宏益公司作为购货单位、被告长城公司作为供货单位签订了编号为宏益/CG/（2016）101号的《贵阳市花果园商铺（污水处理厂、W区、C区）不锈钢排油烟风管采购及安装工程合同》，约定：长城公司向宏益公司供应贵阳市花果园污水处理厂、W区、C区不锈钢排油烟管道并负责安装，合同总价暂定为2502699元。被告陈义祥以长城公司委托代理人的名义在合同尾部签字确认，并加盖了长城公司的印章。同月16日，长城公司作为发包方（甲方）、原告作为承包方（乙方）签订了《花果园排烟管道工程制作安装合同》，约定：长城公司将贵阳市花果园污水处理厂排烟管道工程发包给原告，工程总造价约1002375元，工程量2475平方米；双方签订合同后，乙方材料进场后一周之内甲方支付乙方合同总金额的30%作为进度料款，单体工程全部安装完毕验收合格后一周内办理结算，办理完结算后一周内付至该栋工程总价款的95%，余5%作为质保金，竣工验收合格后一年质保期内若无质量问题，甲方于一年质保期满后一周内付清；不按合同拨付工程款，按银行有关逾期付款方法的规定偿付承包方赔偿金。陈义祥以长城公司委托代理人的名义在合同尾部签字确认，并加盖了长城公司的印章。
2016年12月19日，被告陈义祥向第三人邓学华出具了《承诺书》，承诺2016年12月20日下午先付邓学华14万元，剩余的值班工资36000元在当月28号前付清。次日，原告与陈义祥对花果园污水处理厂排烟管道工程进行了结算，工程量、材料订金及其他费用共计361240元，陈义祥在结算单上签字确认并加盖了长城公司的印章。嗣后，被告未付该款，原告遂诉至本院，提出诉请如前。
2018年1月6日，原告罗先兵、被告陈义祥及案外人马某对涉案工程再次进行了结算，确认工程量361260元、值班费36000元、材料订金10000元、其他费用24000元，共计446260元，陈义祥在结算单上签字确认。
另查明，2016年4月13日，陈义祥向原告出具了《收条》，认可收到原告15000元，承诺用于花果园U区排油烟管道甲方打点费用，并定于2016年4月26日进场施工，如有其它变动按本金退还。又查明，陈义祥与长城公司系挂靠关系。
一审法院认为，根据《建设工程质量管理条例》第二条“建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”之规定，本案排油烟管道安装工程本质上属于建设工程，宏益公司与长城公司之间以及长城公司与原告之间均系建设工程施工合同法律关系，宏益公司与长城公司之间的合同为总承包合同，长城公司与原告之间的合同为分包合同。因长城公司将工程分包给原告未经宏益公司的同意，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，长城公司与原告签订的《花果园排烟管道工程制作安装合同》为无效合同。但因该工程已竣工验收合格，故原告要求被告参照《花果园排烟管道工程制作安装合同》支付工程价款具有事实和法律依据，本院予以支持。陈义祥挂靠长城公司承包工程，违法了法律的强制性规定，双方应当向原告承担连带支付责任。宏益公司与长城公司之间至今未进行结算，原告未提交证据证明宏益公司是否对长城公司欠付工程款，应自行承担举证不力的法律后果，故对其要求宏益公司在欠付工程价款范围内支付欠款及违约金的诉请，本院不予支持。
原被告已针对工程进行了结算（工程价款为446260元），该结算具有法律约束力，原告诉请工程款为446260元，本院予以支持。原告诉请垫付的值班工资36000元已包含在结算清单内，故不得重复主张。原告以工程量由2000多平方米变更为800多平方米为由，要求被告按照《收条》的约定退还15000元，因《花果园排烟管道工程制作安装合同》是签订在《收条》之后，故对该理由本院不予采信，该15000元的诉请亦不予支持。《花果园排烟管道工程制作安装合同》中已约定不按合同拨付工程款，按银行有关逾期付款方法的规定偿付承包方赔偿金，现被告未按时支付工程款，故原告有权要求支付违约金。原告主张自2016年12月28日起按日万分之二标准计算违约金，符合合同约定和法律规定。但结合余留5%的质保金、竣工验收时间无证据证明、二次结算等因素，违约金应分两段计算：2016年12月28日至2017年1月5日期间（共374天）的违约金，以361240元×95%=343178元为基数，按日利率万分之二标准计算为25669.71元；2017年1月6日之后的违约金，以446260元为基数，按日利率万分之二的标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告龙里长城防护设施有限公司、陈义祥于本判决生效之日起三日内连带支付原告罗先兵工程款446260元及违约金（2016年12月28日至2017年1月5日的违约金为25669.71元；2017年1月6日之后的违约金，以446260元为基数，按日利率万分之二的标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告罗先兵的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3931元，由被告龙里长城防护设施有限公司、陈义祥负担3550元，由原告罗先兵负担381元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人长城工程对其主张向本院提交以下证据：
1、《不锈钢排油烟风管工程量汇总表》，拟证明收方的工程量与罗先兵主张的工程款差距非常大，罗先兵存在虚报。被上诉人罗先兵质证认为我方做的隐蔽工程弯曲的地方非常多，第二次收方是陈义祥委托人做的。上诉人应当提供隐蔽图纸。被上诉人陈义祥表示认可该证据。原审第三人宏益公司质证认为：对该证据三性予以认可。原审第三人邓学华质证称对该组证据不予认可，我未参与该次收方。
2、短信记录，拟证明上诉人第一时间通知了陈义祥和罗先兵参与结算收方。被上诉人罗先兵质证认为，我收到了该短信，但这是上诉人与陈义祥之间的结算，我没有权利参加，我们的结算已经办理清楚了。被上诉人陈义祥表示认可该证据。原审第三人宏益公司及邓学华表示该证据与其无关。
3、《承揽协议》，拟证明本案施工合同是陈义祥与罗先兵私自签订，与上诉人无关，产生的纠纷应由陈义祥自行承担。被上诉人罗先兵表示该证据与其无关不予质证，被上诉人陈义祥表示认可该证据，原审第三人宏益公司表示该证据是复印件，对其三性不予认可。原审第三人邓学华表示对该证据不予认可。
4、施工图纸一份，拟证明被上诉人未完成图纸所示的工程量。被上诉人罗先兵质证称不认可该证据，应当以原始施工图为准。被上诉人陈义祥质证称认可该证据。原审第三人宏益公司质证称，该证据为复印件，对证据三性无法确认;原审第三人邓学华未予质证。
5、《通知函》、质量不合格统计表，拟证明案涉工程质量不合格，宏益公司要求整改。被上诉人罗先兵质证认为，不认可该组证据，工程中的材料厚度达标，我未接到长城公司的整改通知。被上诉人陈义祥质证称对该证据三性予以认可；原审第三人宏益公司质证称对该证据三性予以认可；原审第三人邓学华未予质证。
被上诉人罗先兵对其主张向本院提交以下证据：
1、照片三张，拟证明工程量已经过三方确认。上诉人长城公司质证认为该证据产生于签订合同之前，上诉人未收到，不予认可。被上诉人陈义祥质证认为对第一份真实性不予认可，第二份达不到证明目的。原审第三人宏益公司认为该证据是复印件，对其真实性不予认可。原审第三人邓学华表示认可该证据。
2、施工图纸，拟证明图纸与现场的工程量有变更，该工程量与上诉人主张的工程量有不同。上诉人长城公司质证称，该图纸与我方提交的一致，对该证据予以认可；被上诉人陈义祥质证称罗先兵实际施工的工程量未达到图纸中的工程量；原审第三人宏益公司质证称，该图纸没有宏益公司的印章，对三性不予认可。原审第三人邓学华未予质证。
原审第三人宏益公司对其主张向本院提交以下证据：
1、长城公司的书面材料，拟证明长城公司有多枚行政公章，在此之外还有长城公司认可的其他公章，该公司公章不具有唯一性。上诉人长城公司表示对该证据予以认可，被上诉人罗先兵表示不予发表质证意见；被上诉人陈义祥表示认可该证据，原审第三人邓学华表示不予发表质证意见。
2、收据及支票凭证，拟证明宏益公司与长城公司具有合同关系，且宏益公司已向长城公司支付了工程款。上诉人长城公司质证认为，该支票凭证中的钱是打入长城公司账户，但收据中的款项未进入公司账户。被上诉人罗先兵表示不予发表质证意见。被上诉人陈义祥质证认为，收据中的印章是长城公司的，收据是马万斌开具。钱未打入长城公司的账户。原审第三人邓学华未予质证。
二审经审理查明，上诉人长城公司在二审庭审中陈述，陈义祥在案涉工程之前与公司存在挂靠关系。上诉人长城公司认可其公司存在多枚公章，在本案工程之前存在由陈义祥拿合同到公司盖章的情况。一审庭审过程中，长城公司认可案涉合同中花果园C区的工程是由长城公司完成。对于被上诉人罗先兵诉请的工程款，陈义祥在一审庭审中表示予以认可。另查明，宏益公司于2015年12月10日和2016年2月2日通过转账支票向长城公司账户分别支付301267.8元和500000元，对此长城公司表示确认上述款项打入了公司账户。二审庭审中，被上诉人罗先兵陈述，其已在劳动局领取了45000元工程款，同意法院在认定工程款金额时予以扣减。二审经审理查明其余的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为,本案的争议焦点为：一、陈义祥以长城公司的名义签订的合同是否对长城公司产生法律效力；二、罗先兵主张的工程款是否应得到支持。
首先，根据本案查明的事实，《贵阳市花果园商铺（污水处理厂、W区、C区）不锈钢排油烟风管采购及安装工程合同》盖有长城公司印章，陈义祥在合同乙方代理人处签名。长城公司主张该合同中的印章系陈义祥伪造，对该合同不予认可。但根据长城公司一审庭审中的陈述，该合同中C区的工程是由长城公司完成，并且宏益公司于2015年12月10日和2016年2月2日支付的工程款是直接支付至长城公司银行账户，对此长城公司亦表示确认上述款项打入了公司账户。故可确认，长城公司对陈义祥以其公司名义签订的合同是知晓的，且长城公司以实际履行该合同的行为确认了该合同的效力。故原判认定陈义祥与长城公司是挂靠与被挂靠的关系并无不当。2016年5月16日，陈义祥以长城公司名义与罗先兵签订了《花果园排烟管道工程制作安装合同》，该合同同样有长城公司印章及陈义祥签字，基于前述法律关系，罗先兵有理由相信陈义祥有权代表长城公司签订合同。故本院对上诉人主张陈义祥以其公司名义对外签订的合同对其不产生法律效力的主张，本院不予采信。
其次，关于工程款的认定，罗先兵起诉后，罗先兵、陈义祥及案外人马万斌对案涉工程进行了结算，且陈义祥在结算单中签字确认。且陈义祥在一审庭审中表示，对于工程款予以认可。故原判以陈义祥确认的工程款金额作为支持被上诉人罗先兵工程款的依据并无不当，本院予以确认。二审庭审中，被上诉人罗先兵陈述，其已在劳动局领取了45000元工程款，同意法院在认定工程款金额时予以扣减，对此本院进行扣减，长城公司与陈义祥应向罗先兵支付的工程款应为401260元（446260元-45000元=401260元）。
另，一审判决对于违约金的计算“2016年12月28日至2017年1月5日期间（共374天）的违约金，以361240元×95%=343178元为基数，按日利率万分之二标准计算为25669.71元；2017年1月6日之后的违约金，以446260元为基数，按日利率万分之二的标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止。”为笔误，本院予以纠正，即“2016年12月28日至2018年1月5日期间（共374天）的违约金，以361240元×95%=343178元为基数，按日利率万分之二标准计算为25669.71元；2018年1月6日之后的违约金，以446260元为基数，按日利率万分之二的标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止。”
综上所述，原判认定事实清楚，但二审中罗先兵认可其已收到的部分工程款，导致原审认定事实改变，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2017）黔0102民初10040号判决第二项；
二、龙里长城防护设施有限公司、陈义祥于本判决生效之日起三日内连带支付原告罗先兵工程款401260元及违约金（2016年12月28日至2018年1月5日的违约金为25669.71元；2018年1月6日之后的违约金，以401260元为基数，按日利率万分之二的标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。
一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费7862元，由上诉人龙里长城防护设施有限公司负担7070元，由罗先兵负担792元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
审 判 员 田 勇
审 判 员 余 鑫
二〇一八年八月二十七日
法官助理 Ｘ Ｘ
书 记 员 朱开昊