上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第1058号
上诉人（原审被告）金文军，男，1971年4月11日出生，汉族，住上海市。
委托代理人朱蓓春，上海恒建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴邦胜，男，1943年1月2日出生，汉族，住上海市。
委托代理人武圣合，上海知谦律师事务所律师。
原审被告范伟民，男，1970年12月21日出生，汉族，住上海市。
上诉人金文军因委托理财合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2015）普民二（商）初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金文军及其委托代理人朱蓓春，被上诉人吴邦胜委托代理人武圣合到庭参加诉讼。原审被告范伟民经本院传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，自2000年10月19日起，吴邦胜在海通证券开设证券账户（客户号：XXXXXXXXXX）。截止至2007年11月14日，海通证券上海江宁路营业部对账单显示，吴邦胜名下证券账户资产合计人民币6，335，723.18元（以下币种均为人民币），在该对账单的尾部特别注明之前代为理财收益分成的“核算”内容，其中吴邦胜应当支付金文军的利润为186.6644万元。当日，吴邦胜从证券账户取款192.1万元，将其中180余万元支付给金文军。2007年11月15日，吴邦胜向己方名下的证券账户存入6.1万元，故11月15日吴邦胜名下海通证券客户号为XXXXXXXXXX的证券账户剩余资产合计4，475，723元，该金额由吴邦胜和金文军在《财务顾问协议延期协议》落款处以手写字体写明并在原审庭审中予以确认。
2007年11月15日，金文军作为吴邦胜的委托代理人与自己签订一份《投资管理协议》，为期六个月。但从该份协议形式上看，吴邦胜为委托人，范伟民为受托人，金文军兼任担保人和吴邦胜的委托代理人。该协议约定的主要内容为：吴邦胜将其股票账户中447万元整（等值股票）借由范伟民进行投资操作，协议当天，吴邦胜股票账户中有现金及等值股票合计447万元，协议期限为2007年11月15日起至2008年5月15日止，在此期间，范伟民有权在吴邦胜账户内进行股票买卖的操作，但没有提款权。范伟民承诺：1.此账户内的447万元保证给予吴邦胜保本及协议期限内不低于10%的回报承诺，若在协议到期日，此账户资产总值低于491.7万元，由范伟民负责补足至491.7万元。2.协议到期日双方同意终止该协议时，若盈利部分不足30%，即账户内资产总值不足581.1万元，范伟民将不收取任何报酬。3.范伟民将其账户内的现金及股票200万元整，作为此次操作的担保。吴邦胜承诺：1.协议期间不干涉范伟民的操作。2.协议到期后3日内，吴邦胜账户内的资产总值超过581.1万元时，将范伟民应得收益支付给范伟民（计算方式：即此账户内现金减去447万元后的50%）。担保人责任：金文军保证双方协议履行及保证吴邦胜资金安全，范伟民将其股东、资金账户托管给担保人，担保人每周向吴邦胜汇报操作及资金情况，在吴邦胜账户股票资产总值低于320万元时，监管人有权出售范伟民账户内股票将吴邦胜资金账户内资金补足。担保人对此协议承担担保责任，保证双方利益，如果有一方违约造成另一方损失的，都由担保人负全部担保责任。在该协议落款处，吴邦胜与金文军是真实署名，范伟民签名非本人书写。
上述《投资管理协议》签订后，金文军受托为吴邦胜证券账户进行证券买卖操作。至2008年5月19日，吴邦胜与金文军签订《财务顾问协议延期协议》，为期三个月。该份协议从形式上看，吴邦胜为委托人，范伟民为受托人，金文军为吴邦胜代理人与担保人。约定的主要内容为：根据双方签订的财务顾问协议，范伟民应在2008年5月15日完全履行该协议，确保吴邦胜账户中市值不低于495万元，鉴于今年市场情况及范伟民运作项目的具体情况，经三方协商，决定将上述协议延期3个月至2008年8月15日，三方约定：1.协议到期后，各自履行协议义务，不再延期；2.每个月另外支付保底利润2%，按2008年5月15日应付市值为基数，即到期保底总额为525万元整；3.其余各方权利义务与原财务顾问协议相同；4.担保方以个人财产为此协议做担保，任何一方不能按时履行协议，造成纠纷的，由担保方协调，协调不成的，由担保方负责支付全部应付款项。在该协议落款处，吴邦胜与金文军真实署名确认，“范伟民”签名非本人书写，另由吴邦胜在协议尾部以手写注明“07年11月15日吴账上股票市值4，475，723元”，金文军对该金额予以认可。
此后，吴邦胜以范伟民、金文军还结欠理财款未付，诉至原审法院，请求判令：1、范伟民、金文军支付吴邦胜理财款170万元；2、范伟民、金文军赔偿吴邦胜利息损失（以170万元为基数，自2008年8月15日起至生效判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
原审另查明，根据海通证券客户号为XXXXXXXXXX的澳门路营业部汇总对账单显示，吴邦胜共计分三次从己方名下证券账户取款3，237，072.31元，分别为：2007年11月14日“银行转取存管上行”192.1万元，2008年10月13日“银行转取存管上行”55万元，2008年10月14日“银行转取存管上行”766，072.31元。需要指出的是，上述吴邦胜第一笔取款日期在本案两份协议签订之前，后两笔取款日期在系争协议到期之后，后两笔取款合计金额1，316，072.31元，取款完毕后吴邦胜注销本人证券账户。
原审再查明，2010年1月4日、7月19日、8月23日、10月26日，金文军以四笔工商银行个人汇款方式，合计返还吴邦胜2007年11月14日之前利用吴邦胜证券账户理财收益分成90万元；2010年1月15日，6月13日、7月16日、7月20日金文军以四笔招商银行汇款方式，合计返还吴邦胜2007年11月14日之前利用吴邦胜证券账户理财收益分成100万元。两者合计，金文军共返还吴邦胜2007年11月之前代为理财收益分成190万元。
原审又查明，2014年4月12日，金文军以《资金协议》形式书写理财款项支付事宜，主要内容为：双方在数年前合作投资股市时，有部分协议因股市原因未能如期履行，现金文军承诺在2015年3月31日前，支付吴邦胜170万元整，其中2014年12月31日前，支付100万元整。此协议为金文军自愿支付，不作为金文军对吴邦胜的负债依据，若金文军因种种原因未能如期履行，甲乙双方可再次协商解决。在协议落款处，金文军签名确认。原审审理中，金文军对该份《资金协议》表示出于无奈书写且不具有强制约束力，但确认不提出反诉，仅作为抗辩理由。
原审庭审中，双方确认以下事实：1、系争《投资管理协议》和《财务顾问协议延期协议》签订时范伟民未到场，其上“范伟民”的签名并非本人签署。2、金文军是证券交易的指令下达人，吴邦胜是证券交易的资金存取人。3、吴邦胜将资金账户实际交由金文军操作，由金文军决定证券交易的名称、种类、价格、数量、时间等。4、在金文军在证券操作期间，吴邦胜可以查看股票账户变动情况，但从不干涉。
原审法院认为，《投资管理协议》、《财务顾问协议延期协议》上“范伟民”署名非本人签章，范伟民亦未操作吴邦胜的证券账户，故范伟民与吴邦胜之间委托理财合同关系不成立。吴邦胜自2000年起在海通证券开设证券账户，至2007年11月15日名下资产合计有447万元整（等值股票），吴邦胜将该账户实际交由金文军操作，委托金文军来决定证券交易的名称、种类、价格、数量、时间等，吴邦胜从不干涉证券交易的指令下达，同时双方约定超出固定收益部分双方按比例分成，因此，吴邦胜与金文军构成委托理财合同关系。
本案争议的焦点在于：一、《投资管理协议》、《财务顾问协议延期协议》是否有效？二、吴邦胜是否存在损失？金文军是否应对吴邦胜的损失承担赔偿责任？
一、《投资管理协议》、《财务顾问协议延期协议》是否有效？
吴邦胜认为，该两份协议是各方真实意思表示，其后的《财务顾问协议延期协议》是之前《投资管理协议》的延期，两份协议均合法有效。
金文军则认为，一方面《中华人民共和国证券法》规定任何机构不能承诺委托理财有固定回报，同理，民间委托理财约定的保底条款亦应为无效，且因违反公平原则和市场规律，保底条款作为两份委托理财协议的核心条款，该条款无效，系争两份协议也属无效；另一方面金文军作为吴邦胜代理人与自己签订《投资管理协议》及其延期协议，之后证券账户也是由金文军实际操作，故该两份协议实为自己代理，协议均属无效。
原审法院认为，第一、从金文军在《投资管理协议》及其延期协议中的代理身份来看，金文军名义上作为吴邦胜的委托代理人和协议担保人，实际上作为吴邦胜代理人身份委托自己进行理财，表象上看金文军具有滥用代理权的特征，可能存在损害被代理人利益的情形；但具体到本案案情，上述协议并未涉及案外第三人的利益，且吴邦胜不仅在协议签订之时真实签名，待事后知情证券账户是由金文军实际操作时亦未要求否认上述协议的效力，协议履行期内始终同意将证券账户交由金文军单方操作，直至本案庭审中也是明确表示追认上述协议的效力，故为维护作为被代理人的吴邦胜利益，对上述协议的效力不应在被代理人表示追认的情况下，由代理人以自己代理的名义加以否定。第二、从金文军在上述协议中的担保人身份来看，金文军在两份协议中均承诺“担保人对此协议承担担保责任，保证甲乙双方利益，如果有一方违约造成另一方损失的，都由担保人负全部担保责任”及“担保人负责支付全部应付款项”等内容，可知金文军都作出了愿意承担全部债务的意思表示。第三、从法律禁止性规定来看，金文军援引抗辩的《中华人民共和国证券法》第144条虽是禁止承诺保底收益的条款，但所规制的对象是证券公司的经纪业务，而非自然人之间达成的民间委托理财协议，本案不应直接适用上述证券法的规定作为合同无效的理由；鉴于现行法律体系中并无明确否定民间委托理财合同中保底条款效力之规定，委托理财关系中的当事人作为自然人身份的商事主体，在系争协议中约定保证本息最低回报的条款，是当事人双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，且双方之间不存在权利义务显失公平之说，本案系争协议将保底收益率约定为10%，远未超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，故本案民间委托理财行为并不存在违反法律法规禁止性规定的情形，当事人之间的意思自治理应受到尊重。第四、从公平原则和诚实信用原则来看，金文军提出系争协议中的保底条款有违公平原则和市场风险，但本案的委托理财行为并非无偿民事行为，早在2007年11月14日，金文军自认基于之前代为理财行为从吴邦胜处获取理财利益分成180余万元，对此吴邦胜积极履行了分享理财收益的约定，金文军亦接受了对价；至2008年8月15日吴邦胜证券账户无法达到约定收益金额，吴邦胜依约向金文军主张时，金文军才提出以保底条款无效抗辩协议无效，基于金文军相较吴邦胜而言更具证券金融专业知识和证券法律认知，此种共享利益不担风险的做法，难辩符合公平原则。更何况金文军在2014年4月12日书写《资金协议》，向吴邦胜“承诺在2015年3月31日前支付170万元”，之后不予支付，有违诚实信用原则。综上，本案《投资管理协议》及其延期协议《财务顾问协议延期协议》的效力，原审法院认定为有效。
二、吴邦胜是否存在损失？金文军是否应对吴邦胜的损失承担赔偿责任？
金文军认为，应以吴邦胜及其妻子证券账户八年间的合计总账计算，吴邦胜与其妻股票账户并不存在亏损。其中，2000年至2008年期间，吴邦胜名下海通证券股票账户总投入为2，811，354.20元，其妻名下海通证券股票账户总投入为419，020元，合计投入3，230，374.20元；至2008年12月两股票账户注销之前分别取款3，237，072.31元和430，771.47元，合计3，667，843.78元，总账不存在亏损。吴邦胜所称股票交易未达到约定回报，系由股票交易正常风险造成，并非金文军违约所致。且金文军基于道义考虑，已将2007年11月之前股票行情好时，从吴邦胜股票账户取得的盈利分成差不多190万元自愿返还吴邦胜，金文军不再结欠吴邦胜任何款项。（吴邦胜损失计算方式：投入本金323万-取款366万元-
金文军已返还2007年11月15日之前理财收益分成190万＜0）
吴邦胜认为，根据《财务顾问协议延期协议》的约定，金文军承诺“应在2008年5月15日完全履行该协议，确保吴邦胜账户中市值不低于495万元”，“按2008年5月15日应付市值为基数，即到期保底总额为525万元整”，现吴邦胜自认金文军已支付理财款项2，233，927.69元与吴邦胜从自有证券账户取款1，316，072.31元，两者合计355万元，故金文军受托管理的吴邦胜证券账户，因金文军违约导致吴邦胜实际损失170万元（吴邦胜损失计算方式：约定履行收益525万-取回账户资金与金文军支付理财款合计355万元=170万）。
原审法院认为，第一、根据双方之间的《投资管理协议》、《财务顾问协议延期协议》约定，吴邦胜仅是将其个人名下股票账户交由金文军理财，其妻的股票账户盈亏与系争协议无关。对此，《投资管理协议》签订之日即2007年11月15日，吴邦胜名下海通证券客户号为XXXXXXXXXX的资金账户资产合计确为4，475，723.18元，与《投资管理协议》中约定“现金及等值股票合计447万元”的表述一致可以印证。第二、关于吴邦胜股票账户损失数额，即便如金文军抗辩所称损失应按账户总账计算，也应按照吴邦胜与金文军之间两份协议履行期的起止时间计算总账。一方面，吴邦胜股票账户直接损失为3，459，650.87元（2007年11月15日资产4，775，723.18元-其后证券账户两笔取款1，316，072.31元），预期利益损失为474，276.82元（约定收益525万元-
投入资产4，775，723.18元），现吴邦胜自愿认可金文军已支付理财款项2，233，927.69元，自认损失金额降低至170万元，金文军对此数额亦在2014年书写《资金协议》予以确认，双方形成合意并无不当；另一方面，金文军提出已经通过工商、招商银行转账归还吴邦胜款项190万元，经法庭再三询问双方该190万元的性质，吴邦胜认为190万元与本案系争协议没有关联性，金文军在原审庭审中自述“之前股票行情好时，吴邦胜的股票账户市值达到600多万元，故在2007年11月14日吴邦胜以现金或者转账的形式支付我本人186万元，后面股票亏损了，我就又还给吴邦胜190万元”。原审法院认为，该190万元是金文军支付给吴邦胜并抗辩在吴邦胜损失额中予以扣减的，应由金文军举证证明该190万元为履行本案系争协议而向吴邦胜支付的理财回报。在吴邦胜否认190万元与本案系争协议具有关联性的情况下，该190万元即使按金文军的理解，也是金文军基于道义考虑，自愿将2007年11月14日之前通过吴邦胜股票账户的盈利分成返还吴邦胜，而非按照本案《投资管理协议》和《财务顾问协议延期协议》约定向吴邦胜所支付的委托理财回报，故不应从金文军结欠的理财款项中予以扣除，否则，难以解释2014年4月12日，金文军手书《资金协议》确认尚欠吴邦胜170万元理财款这一行为。
综上所述，本案《投资管理协议》及其延期协议《财务顾问协议延期协议》有效，金文军应在2008年8月15日完全履行两份协议，确保吴邦胜账户中市值不低于525万元，后吴邦胜由证券账户取款和金文军支付理财款合计355万元，故金文军未按约全面履行理财款支付义务，尚结欠吴邦胜款项170万元，构成违约，应当依法赔偿吴邦胜逾期付款的利息损失。为维护合同当事人的合法权益，吴邦胜对金文军提出的诉请，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决如下：一、金文军应于判决生效之日起十日内支付吴邦胜理财款1，700，000元；二、金文军应于判决生效之日起十日内赔偿吴邦胜逾期付款的利息损失（以1，700，000元为基数，自2008年8月15日起至生效判决确定的履行之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）；三、驳回吴邦胜其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20，100元，减半收取计10，050元，由金文军负担。
原审判决后，上诉人金文军不服，向本院提起上诉称：1、本案双方签订的《投资管理协议》、《财务顾问协议延期协议》中约定的保底条款扭曲了证券市场正常的资源配置功能乃至损害了宏观经济健康运行，将委托理财中所有的商业风险都归于受托人承担，委托人则享有本金10%的固定收益，而受托人没有因提供理财服务而获得固定报酬，并且必须在委托人赚了30%利润后才有权分配一定的报酬，故涉案协议中的保底条款应属无效。2、原审法院错误认定吴邦胜存在经济损失。金文军自2000年开始为吴邦胜夫妇代为投资理财，如要客观反映整个理财过程，应完整地统计2000年至2008年的投入和收益，而不能予以割裂。从公平合理的角度，在金文军的投资理财行为没有故意或重大过失的前提下，即便金文军要与吴邦胜一起分担实际损失，也应该在吴邦胜本金亏损超过30%后，再与金文军分摊损失。原审法院对于金文军返还190万元性质的举证责任分配错误，金文军支付的190万元已经弥补了吴邦胜的损失，本案不存在赔偿问题。3、金文军出具的《资金协议》中明确载明“协议为金文军自愿支付，不作为金文军对吴邦胜的负债依据”，原审法院对该协议效力的认定错误。综上，金文军请求撤销原判，改判不支持吴邦胜的原审诉讼请求。
被上诉人吴邦胜答辩称：1、本案所涉协议是各方当事人的真实意思表示，合法有效。2、根据约定，金文军应于2008年8月15日返还吴邦胜的资产总值为525万元，扣除吴邦胜自行从账户中提取的1，316，072.31元，以及金文军支付吴邦胜的190万元，实际损失应有200多万元。吴邦胜基于金文军出具《资金协议》确认还款数额为170万元，故而以此数额提出诉讼请求。原审中，吴邦胜确认收到金文军支付的223万元，是以金文军应归还数额525万元，扣除起诉主张的170万元，以及吴邦胜自行提取的1，316，072.31元后得出的，吴邦胜实际只收到190万元，但因仅主张要求返还170万元，故认可收到了223万元。金文军的上诉理由不能成立，请求维持原审判决。
原审被告范伟民未作答辩。
本院经审理查明，除对于190万元付款的性质吴邦胜在二审中的陈述与原审不一致外，原审查明的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，虽然在《投资管理协议》和《财务顾问协议延期协议》上有范伟民的署名，但是并非范伟民本人签字，范伟民也未操作吴邦胜的证券账户，故范伟民与吴邦胜之间不存在委托理财合同关系。而吴邦胜将账户实际交由金文军操作，吴邦胜与金文军对于双方之间构成委托理财合同关系亦不持有异议，本院据此予以确认。
金文军在上诉中提及上述两份协议中约定的保底条款无效的上诉理由与其在一审过程中的意见基本相同，原审法院对此作出了详尽的阐述及认定，本院予以采纳。基于两份协议是吴邦胜、金文军的真实意思表示，协议内容未涉及其他人的利益，双方之间的委托理财行为不存在违反法律法规禁止性规定的情形，约定的保底收益率没有超过相关的标准，协议中也载明了金文军分享理财收益的约定，据此，原审法院所作《投资管理协议》和《财务顾问协议延期协议》及协议中的条款均为有效的认定并无不当，本院予以支持。
本案中，虽然吴邦胜及其妻子自2000年起就已经委托金文军代为理财，但是根据《投资管理协议》和《财务顾问协议延期协议》的约定，吴邦胜系将自己名下的股票账户委托金文军操作，因此，吴邦胜妻子的股票账户盈亏情况与本案并无关联。同时，协议中约定委托理财的期限从2007年11月15日开始，并且载明签订协议时吴邦胜的账户内有现金及等值股票合计447万元。因此，协议签订之前吴邦胜股票账户的盈亏情况亦与本案无涉。
根据协议约定，金文军应在2008年8月15日确保到期保底总额为525万元，对于吴邦胜是否存在损失一节，应以该数额作为判断依据。从双方实际履行情况看，金文军在2010年向吴邦胜支付过190万元，再扣除吴邦胜在销户前自行提取1，316，072.31元，与约定的保底数额存在2，033，927.69元的差额，该数额应是金文军为吴邦胜代为理财所造成的损失。现吴邦胜依据金文军出具的《资金协议》要求金文军支付170万元理财款及利息应属合法有据，可予支持。原审中，虽然吴邦胜曾表示收到过金文军支付的223万元，但是从其二审的辩称意见看，吴邦胜系因其仅向金文军主张170万元，故将其余款项视为金文军已经支付的款项，在其确认的223万元中已包含了前述190万元。尽管金文军认为其除支付190万元外，还另行向吴邦胜支付过223万元，但是并未提供相应的证据予以佐证。据此，对于金文军所述吴邦胜没有损失，其不应对吴邦胜的损失承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。金文军的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币20，100元，由上诉人金文军负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐子良
审判员 陶 静
审判员 杨喆明
二〇一五年十一月九日
书记员 吴嫒婷
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……