陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕03刑终89号
抗诉机关陕西省千阳县人民检察院。
原审被告人王志军，男，1975年2月4日出生，住千阳县。1994年8月因犯盗窃罪被陇县人民法院判处有期徒刑三年三个月，1997年12月因犯盗窃罪被千阳县人民法院判处有期徒刑三年。2015年9月22日因涉嫌犯盗窃罪被千阳县公安局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于千阳县看守所。
千阳县人民法院审理千阳县人民检察院指控原审被告人王志军犯盗窃罪一案，于二O一六年二月二十九日作出（2015）千刑初字第00049号刑事判决。原公诉机关千阳县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。宝鸡市人民检察院指派检察员赵琳依法出庭履行职务，原审被告人王志军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年1月份的一天，被告人王志军乘千阳县张家塬镇白善坊村卧龙林场无人之机，雇佣民工将林场内两棵皂角树连根挖出，以34000的价格非法出售给吴某。此后，吴某经杨某4以49000元的价格卖至咸阳市新格林有限公司。被告人王志军归案后如实供述了自己所犯的罪行。在案件审理中，被告人上缴违法所得5000元。另查，在侦查阶段，千阳县公安局委托千阳县林业调查规划设计队的专业技术人员对被告人王志军盗窃并非法出售的两棵皂角树进行了测量。经专业技术人员结合相关资料现场进行了调查测算。0886号皂角树被盗时树主干高4.70米，胸径75.50厘米，树龄约160年；0887号皂角树被盗时树主干高3.80米，胸径66.80厘米，树龄约130年。在审理过程中，千阳县林业局根据《陕西省古树名木保护条例》第九条的规定，确认两棵皂角树属于三级古树。据此，原审法院认为，被告人王志军违反国家有关林业资源管理法律、法规，且以营利为目的非法出售两棵三级古树，其行为构成非法出售国家重点保护植物罪，且达到了情节严重的情形。由于被告人犯罪的行为同时触犯了盗伐林木和非法出售国家重点保护植物罪，属于想象竞合犯。应当依据刑罚较重的非法出售国家重点保护植物罪定罪处罚。故公诉机关指控被告人犯罪事实成立，但指控罪名不当，辩护人关于被告人犯非法采伐国家重点保护植物罪辩护意见合理部分予以采纳。被告人王志军归案后，如实供述了自己的罪行，可依法从轻处罚。根据被告人王志军的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一项、第八条之规定，以被告人王志军犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元；被告人王志军违法所得人民币34000元，依法追缴。
原公诉机关千阳县人民检察院抗诉认为，原审法院判决认定罪名不正确，认定王志军犯盗伐林木罪证据不足，确有错误。宝鸡市人民检察院认为，一审法院判决认定被告人王志军构成非法出售国家重点保护植物罪属适用法律错误，认定罪名不当，千阳县人民检察院的抗诉正确，故支持其抗诉，请求二审法院予以纠正。
经审理查明，原审判决认定原审被告人王志军盗窃的犯罪事实清楚，有经一审法院公开开庭举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表证实，千阳县张家塬镇白善坊村卧龙林场附近的两棵皂角树被盗，时某向千阳县公安局张家塬派出所报案。
2、抓获经过证实，千阳县公安局经采取技术侦查措施，于2015年9月22日20时，在贵州省清镇市警方的配合下，将被告人王志军抓获。
3、咸阳市新格林农业有限公司登记册复印件证实，杨某4于2013年1月16日，出售给咸阳市新格林农业有限公司两棵皂角树，编号分别为886、887。
4、照片（四张）证实，两棵皂角树的特征。
5、千阳县林业调查规划设计队调查情况说明及移植皂角树两年后生长量有无变化的说明证实，位于咸阳市新格林农业有限公司移植地的0886号皂角树树高15.50米，主干高4.70米，胸径75.50厘米，树龄约160年；0887号皂角树树高13.50米，主干高3.80米，胸径66.80厘米，树龄约130年。0886、0887两棵皂角树由于在移植过程中树根和树枝受到破坏，导致树龄在130年以上、胸径在65公分以上的树木被移植后，需要一个自我修复的过程。只有树体本身恢复到与被移植前相近的程度，才能增加树木的生长量。故2013年至2015年树木的胸径没有增加的可能。
6、贵州省清镇市看守所出具的证明书证实，被告人王志军于2015年9月22日至9月25日羁押于该所。
7、千阳县人民法院（1997）千刑初字第35号刑事判决书证实，被告人王志军因犯盗窃罪，于1997年12月2日被千阳县人民法院判处有期徒刑三年，1994年8月因犯盗窃罪被陇县人民法院判处有期徒刑三年三个月
8、证人时某证言证实，2013年1月23日早上9点多，兰某1检查防火安全时发现卧龙林场山神爷殿不远处的两棵皂角树被盗，遂向千阳县公安局张家塬派出所报案。
9、证人杨某1证言证实，2012年冬他与王志军相识，12月底王志军从他处打问哪里有能卖钱的树木，因他听兰某2说在南湾岭方向有两棵皂角树，就告诉了王志军。此后他带王志军一同去查看过，王志军说自己要把树木买下来。一周左右后，王志军说树已经联系好了，让他帮忙找人挖树。第二天下午2点左右，王志军叫了一辆面包车，拉上他联系的8个人去挖树。天快黑的时候，他去帮忙装上车后将树运到南寨高速路口，吴某将树运走了。事后王志军给了他1500元现金，其中的500元是给他的，其余1000元是给挖树的每人120元。2013年春节后，王志军打电话说挖树的事情被人发现了，树是他偷下的，随后就外逃了。
10、证人吴某证言证实，2012年12月份的一天，王志军让他到千阳来看树并说打算出售，他来千阳看到了两棵皂角树。2013年1月份，王志军说树买好了，他俩在电话上谈好价钱，两棵皂角树共3.9万元。并让王志军联系好货车，运费由他自行承担。两天后他来千阳向王志军支付1万元定金，并约定第二天晚上12点在南寨高速路口进行交易。他在南寨高速路口接上货车，支付给王志军余款2.9万元。后来他将这两棵皂角树以4.9万元转卖给了杨某4。同时证实这两棵皂角树均是百年以上的树。
11、证人王某1证言证实，2013年1月份的一天，王志军给他打电话让拉两棵树去西安，他将皂角树运到了咸阳。
12、证人兰某1证言证实，他们村卧龙林场的两棵皂角树归村林场所有，他是法人，他们村上没有出售过这两棵树，树被盗了。
13、证人杨某2证言证实，2012年农历腊月，本村杨某1叫他们八个人去挖树。大约下午2点左右，一辆面包车将他们拉到张家塬镇柳家塬村上面的山中，他们分两组挖了高约十米多两棵皂角树。领他们干活的人让他和杨玉春留下，并打电话叫来了杨某1帮忙装车。他们跟随装皂角树的货车来到南寨高速路口，后乘面包车回家。过了两天杨某1在路上碰见他给了他100元钱说是挖树的钱。
14、证人赵某证言证实，2013年1月15日左右，本村杨某1让他干活，中午12点多一辆车将他们八人拉到张家塬镇北面的山里。领头的人让他们挖两棵皂角树，一直忙到下午六、七点钟的样子。过了两三天，杨某1给了他100元工费。
15、证人杨某3证言证实，一天下午两点多，他和杨某2、赵某等八人坐一辆面包车，来到张家塬上面的山里挖了两棵皂角树，一直干到天黑的时候。杨玉春和杨某2留下截树头，其他人坐面包车回家。过了两三天，杨某1给了他100元工费。两棵皂角树都比较大，一个人是抱不住的。
16、证人杨某4证言证实，2013年1月15日晚，以收树为业的吴某给他打电话说有两棵皂角树要卖。第二天早上，吴某把两棵树出售给咸阳北的一个公司，两棵树卖了4.9万元。
17、证人李某证言证实，2013年元月份的一天中午，有个人给他打电话说让他开装载机沿张家塬镇千高公路往北走数公里的地方干活。他用装载机把皂角树推倒，装在一辆货车上，护送货车到公路上后王志军给他支付了1800元工费。
18、证人焦某证言证实，2012年，千阳的兰某2通过彩信给他看过两棵皂角树的照片，但没有购买到手。2013年1月份的一天，兰某2说之前的那两棵皂角树被人偷走了，并问是不是他干的。过了两天，他在咸阳新格林公司发现新移植了两棵皂角树，经与彩信中的照片比对，确实是照片上的那两棵皂角树，两棵皂角树直径在60-70公分左右。
19、证人王某2证言证实，2015年1月16日，杨某4给他们公司送来两棵皂角树，已经栽植在公司院内，编号为886、887。一棵树付款2.7万元，另一棵树付款2.2万元。
20、原审被告人王志军供述证实，2012年12月份，杨某1说白善坊村有两棵皂角古树能卖钱叫他一块去偷。经他们两人查看，一棵树直径65cm，另一棵直径68cm，树干高均在五、六米左右。后他和杨某1叫了几人偷着把两棵树挖倒。他联系了西安一个姓吴的人将树卖到了西安。姓吴的人在千阳县城给了他14000元，他将树拉到南寨高速路口后姓吴的人再次给了他20000元现金。此后，他给了杨某114000元左右，支付装载机费用1800元左右。
21、千阳县林业局证明证实，千阳县公安局委托千阳县林业局调查的张家塬镇白善坊村林场两棵被盗的皂角树，经调查，根据《陕西省古树名木保护条例》第九条的规定，这两棵树木为树龄均在100年以上的树木，属于三级保护的古树。
22、千阳县价格认证中心鉴定意见书、通知、资质证明证实，王志军盗窃一案中涉及的两棵皂角树编号为0886号皂角树鉴定价格为39637.50元，编号为0887号皂角树鉴定价格为35070.00元；本次价格鉴定标的在价格鉴定基准日的价格为74707.50元。该鉴定结果已告知王志军，鉴定人均具有鉴定资质。
23、户籍证明信证实，被告人王志军犯罪时达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
以上证据，经一审法院公开开庭举证、质证，证据来源合法，内容真实可信，证据确实充分，并可相互关联、相互印证，足以定案，本院予以确认。
本院认为，原审被告人王志军以非法占有为目的，秘密窃取集体所有的两棵皂角树，出售后获利34000元，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。经鉴定王志军盗挖并出售的两棵皂角树系三级古树，价格共计人民币74707.5元，属盗窃公私财物数额巨大。原审被告人王志军归案后，如实供述了犯罪罪行，可依法从轻处罚。抗诉机关千阳县人民检察院认为，原审法院判决认定罪名不正确，认定王志军不构成盗伐林木罪，确有错误；宝鸡市人民检察院认为一审法院判决认定被告人王志军构成非法出售国家重点保护植物罪属适用法律错误，认定罪名不当，千阳县人民检察院的抗诉正确，支持抗诉，请求二审法院予以纠正的支持抗诉意见及理由，经查，原审被告人王志军以非法占有为目的，秘密窃取集体财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪，抗诉机关的抗诉意见及理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，唯适用法律错误，应依法予以纠正，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持千阳县人民法院（2015）千刑初字第00049号刑事判决第二项，即“被告人王志军违法所得人民币34000元，依法追缴”。
二、撤销千阳人民法院（2015）千刑初字第00049号刑事判决第一项，即“被告人王志军犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元”；
三、原审被告人王志军犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自二0一五年九月二十二日起至二0一九年三月二十一日止），并处罚金人民币8000元（限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗莉萍
审 判 员 廖晓刚
代理审判员 王乖明
二〇一六年九月一日
书 记 员 王晓莉