＼n江苏省徐州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）徐民终字第3350号＼n上诉人（原审被告）张玉亭，无业。＼n委托代理人张孝明，江苏圆点律师事务所律师。＼n委托代理人刘金伟，江苏圆点律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）刘劲，无业。＼n委托代理人魏东，系被上诉人之妻，汉族，＼n委托代理人况世道，江苏同瑞律师事务所律师。＼n上诉人张玉亭因与被上诉人刘劲房屋租赁纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第2600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月3日立案受理后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人张玉亭及其委托代理人张孝明、刘金伟，被上诉人刘劲的委托代理人魏东、况世道到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n经审理查明，2009年10月9日，刘劲（乙方）与张玉亭（甲方）签订《房屋租赁合同书》一份，主要内容为：经双方协商，甲方将园林式酒店卧牛山庄出租给乙方。本着互惠互利的原则，达成具体事项如下：一、租用期限：2009年10月12日至2020年5月12日。二、租赁房屋状况：……见双方签字认可的平面图。三、房屋租金数额及缴纳办法……。四、双方的权利义务：1、甲方保证自己对租赁标的有合法权益并有权租赁给乙方，无任何纠纷，保证乙方在租赁期间内能正常使用租赁物。2、……。3、甲方提供营业执照、卫生许可证、税务登记证。……。4、……。五、关于饭店的装修、改造、扩建等：1、本协议生效后，乙方对于园中的房屋、鱼塘以及花草树木等，应注意维修、维护。鱼塘内的鱼只准垂钓，不能网捕和清塘。2、对于本租赁合同中约定的建筑面积，其中有＿平方（注：平方一栏为空白）经甲乙双方协商一致同意，由甲方出资拆除后重建。重建部分乙方一次性给予甲方每平方米三百元补贴。重建部分的房屋产权归甲方所有。重建后乙方年租金仍按本合同执行，不予增加（详见补充协议及平面图）。3、经甲乙双方协商一致同意，由甲方在乙方租赁的土地范围内新建部分房屋。新增房屋由甲方出资来建，产权归甲方。新增房屋租金协商另计（见补充协议及平面图）。4、乙方对房屋进行装修或增设附属设施，应事先经过甲方同意，乙方投资的装修或增设附属设施应事先经甲方同意，乙方投资的装修或增设附属设施所有权归乙方。六、协议的解除：1、……。2、如甲方违约影响乙方正常经营，乙方有权解除合同，并向甲方索要违约金。3、拆迁或征用：在租赁经营期内，如办事处以上级政府部门对本酒店房屋或租赁范围内的土地进行拆迁或征用或有其他政府行为，造成乙方不能经营的，乙方应服从政府的统一行为。本着谁投资谁获益的原则，在经营五年期内如遇上述情况，由乙方投资建设的装修、设施等，政府对该部分的补偿金、赔偿金由乙方所有，乙方的自有财产也由乙方自行处理。政府对搬迁经营损失的赔偿、补偿也归乙方所有（指新建装修部分）。五年后，乙方投资的装修及不动产归甲方，乙方不得损坏带走。4、合同到期及解除的资产处理：谁投资的资产归谁所有，由其自己支配。乙方投资的动产物品，如甲方需要，由甲方作价支付给乙方，否则由乙方自己支配。不动产部分归甲方所有。七、违约责任……。八、其他事项……。＼n同日，刘劲（乙方）与张玉亭（甲方）又签订《房屋租赁补充协议》一份，主要内容为：甲乙双方经友好协商，于2009年10月9日签订《房屋租赁合同》。现就甲方在租赁给乙方的卧牛山庄原有房屋基础上进行拆建、新建房屋事宜，双方达成补充协议如下：一、拆建部分：甲方按照乙方要求拆除建筑面积，乙方按照每平方三百元补偿。乙方预付四万元给甲方用于重建，双方按实际面积多退少补。除原合同约定的租金外，对重建部分不再另收取租金或其他费用。重建房屋的结构与园内房屋相同。2、新建部分：甲方新建房屋应事先经乙方同意，新建房屋由甲方建设，乙方预付适量房租，所付房租乙方在明后年的房租内扣除，新建房的所有权归甲方所有，建设完毕后租给乙方使用，新建部分按照每月每平米十二元收取租金，租金交纳时间按租赁合同交纳。三、重建、新建房屋交付使用时间：2009年12月10日，逾期不能交付，乙方除扣除相应部分时间的租金外，甲方另需按照每天200元赔偿乙方损失，反之乙方奖励甲方每天200元。四、本协议未尽事宜或发生争议，双方协商解决。协商不成，由泉山人民法院判决。五、本协议一式两份，双方各执一份，双方签字后生效。＼n2009年10月9日、11月3日、11月22日，张玉亭分三次收取了刘劲共计金额为80000元的款项，张玉亭在其分别书写的收条上注明的收款性质为卧牛山庄房屋改建预付款、用于周转所借的保证金、因卧牛山庄工程资金周转紧张所借的保证金。＼n后因在该租赁合同的履行中产生争议，张玉亭遂将刘劲诉至徐州市云龙区人民法院，请求判令刘劲支付占用费146000元。刘劲则提起反诉，要求判令张玉亭继续履行双方签订的合同并协助办理营业执照、支付违约金385688元。徐州市云龙区人民法院经审理，于2012年11月5日作出（2012）云民初字第0727号民事判决，以“案涉酒店的房屋占用农用耕地，且无相关建设手续，属违法建筑，双方签订的房屋租赁合同违反了法律的强制性规定，应属无效；刘劲提供的城管及卫生局的相关证明均不足以证实案涉酒店无法正常经营的事实；因双方签订的房屋租赁合同无效，刘劲依据该合同要求张玉亭继续履行合同的主张也无依据”为由，判决：一、刘劲于本判决生效之日起五日内支付张玉亭占有使用费146000元。二、驳回刘劲的反诉请求。＼n上述判决作出后，刘劲不服，上诉至我院。在二审中，刘劲提交了云溪山庄规划布置图、卧牛山庄原始平面图、装修合同书、工程预算表以及费用收据等证据，以证明其在卧牛山庄整体经营权转让之后对原酒店房屋及设施进行了新的建设，由此可以得知原审法院所认定的占有使用费没有事实依据。张玉亭质证后则认为卧牛山庄是其翻建的，该事实在双方之间的补充协议中有体现；在一审时，经过三、四次庭审，刘劲一直没有举出该组证据，由此可以证明该组证据是虚假的；装修合同相对方是徐州市艺博广告有限公司，很显然广告公司根本就没有翻建房屋的资质和能力，所以该组证据都是刘劲伪造的。＼n我院经审理，于2013年7月11日作出（2013）徐民终字第0722号民事判决，以“涉案房屋占用农用耕地，且无相关建设手续，属违法建筑，故原审法院依据《中华人民共和国农村土地承包法》及《中华人民共和国合同法》的相关规定确定被上诉人张玉亭与上诉人刘劲所签订的房屋租赁合同无效，并无不当”、“被上诉人张玉亭与上诉人刘劲所签订的房屋租赁合同虽然无效，但上诉人刘劲自合同签订后至原审法院庭审结束前一直实际占有涉案房屋，且亦实际经营，故原审法院依据双方合同约定的租金标准并参照该房产前期租赁费用，判决上诉人刘劲向被上诉人张玉亭支付2010年5月13日至2012年5月12日的占有使用费146000元，亦无不妥”、“《中华人民共和国合同法》明确规定的是“无效的合同或者被撤销的合同自始没有约束力”、“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，因此，上诉人刘劲根据双方合同的约定，反诉要求被上诉人张玉亭继续履行合同、协助刘劲办理营业执照并支付违约金385688元，违反上述法律规定，不应予以支持”、“上诉人刘劲的上诉理由不能成立，其二审中提供的证据与本案并无关联，亦不能证实其主张，故对上诉人刘劲的上诉请求依法不予支持”为由，判决：驳回上诉，维持原判。＼n2013年3月25日，因徐州市杏山子大三角地块土地整理需要，张玉亭（乙方）与徐州市泉山区房屋征收办公室（甲方）签订《房屋征收补偿协议》，约定补偿方式为货币补偿，房屋补偿总额（详见《房屋征收补偿计算表》）1712222元，其中房屋价值1049804元、附属物500908元、搬迁、过渡、奖励等费用98793元、停产停业损失62717元；乙方自收到被征收房屋补偿的相关手续之日起三十日内应完成搬迁，本协议签订后，因被征收房屋及其附属物的产权、使用权等产生纠纷的，由乙方负责处理并承担相应的法律责任。＼n2013年8月18日，原审法院组织双方当事人至本案所涉房屋所在地进行了勘查并形成了勘查笔录及勘查录像资料。经勘查发现，涉案现场的砖结构房屋已基本被拆除完毕。＼n原审法院还至徐州市泉山区房屋征收办公室调取了本案所涉房屋拆迁编号为B-14的《房屋征收补偿协议》、《徐州市杏山子大三角地块土地整理项目企业拆迁补偿测算单》、《徐州市杏山子大三角地块土地整理项目房屋面积确认单》、《房屋征收估价分户报告》，《房屋、土地征收估价分户报告（附属物）》等材料。其中，《徐州市杏山子大三角地块土地整理项目企业拆迁补偿测算单》显示：“被拆迁房屋合法面积为1294.49平方米；房屋补偿合计1049804元，其中房屋补偿价格为1045279元、其他房屋补偿价格为4525元；政策性补偿中附属物补偿为500908元，停产停业补偿为62717元（合法建筑物金额1045279元×6%），搬迁补助为18123元（合法建筑面积1294.49㎡×14元／㎡），提前搬迁奖为按期搬迁奖每户3000元加77670元（合法建筑面积1294.49㎡×2元／㎡×30天）；补偿总额合计为1712222元”。双方对上述证据的真实性均无异议，刘劲认为按照土地征用补偿的惯例，征用人和被征用人首先应对土地附着物进行丈量、确认，但在丈量的时并未通知作为实际经营人及建设人的原告到场，因而存在程序上的瑕疵；刘劲出资所建附着物、建筑物的补偿价格不应由被告替原告确认。张玉亭则认为泉山区房屋征收办公室在行使职权时完全符合程序，协议上明确写明其为被征收人，上面无任何刘劲的体现，说明了本案所涉相关被征收物的所有权人是张玉亭。＼n本案中，刘劲主张《房屋征收估价分户报告》中除第1、5、19、20幢外的共计21幢砖混、砖木、木结构房屋及1座厕所均为其所新建、改建或扩建，《房屋、土地征收估价分户报告（附属物）》中的门栅、木桥、石膏板吊顶、地砖、卵石花岗岩路、下水管道、化粪池、牲畜棚、广告牌等附属物为其出资装潢所形成。张玉亭则主张涉案土地上的所有房屋及附属物均是由其进行建设的，不存在刘劲建设并装潢相关房屋及附属物的情况。＼n刘劲在原审中的诉讼请求为：判令张玉亭分配（支付）其拆迁补偿款120万元。＼n原审法院认为，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方所签的租赁合同已被依法确认为无效，对此双方均有一定的过错。而合同无效后，双方对于因合同所取得的财产，依法应向对方予以返还。综合刘劲所举的证据分析，其所提供的多系原始证据，与本案亦有关联性，可证实其确实出资对涉案房屋进行了一定的建设和装潢；而张玉亭所举的证据并不能推翻上述事实，且其举证仅涉及到土建而未涉及到装修。综上，应认定刘劲对于拆迁所获的补偿享有部分权利。鉴于目前涉案土地上的房屋及附属设施已被拆迁，根据全案证据无法对双方各自建设、装潢的部分予以严格区分，原审法院综合双方所举全部证据，结合刘劲已支付张玉亭共计80000元款项的事实及双方的过错程度、举证的出资数额等因素，对于刘劲主张的拆迁补偿款1200000元，酌定予以支持750000元。遂判决：一、判决生效后十日内，张玉亭给付刘劲拆迁补偿款750000元；二、驳回刘劲的其他诉讼请求。＼n上诉人张玉亭不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、原审法院认定事实不清，证据不足。本案的争议焦点之一是被上诉人刘劲是否出资对其所主张的部分房屋和地面附着物进行建设和装潢。如果出资了，刘劲建设和装潢具体项目是什么，价值多少。围绕着这一问题，原审法院的判决仅罗列了双方所举证据以及对方的质证意见，但对证据未进行认定。原审法院认为“综合原告所举的证据分析，其所提供的多系原始证据，与本案亦有关联性，可以证实其确实出资对涉案房屋进行了一定的建设和装潢；而被告所举的证据并不能推翻上述事实，且其举证仅涉及到土建而未涉及到装修。”这是原审判决中关于事实与证据部分认定的唯一表述，这一分析存在如下错误：首先，具有关联性的原始证据是否对待证事实必然具有证明力？按照这种逻辑，上诉人一审中提供的也是原始证据且与本案亦有关联性，也应当被认定对待证事实具有证明力。其次，即使上诉人的举证仅涉及到土建而未涉及到装修，那么就土建部分的事实应当如何认定，原审法院语焉不详。再次，被上诉人应承担举证责任，原审法院在对其证据的证明力不审查的情况下，却以上诉人所举的证据不能推翻为理由，推定被上诉人的证据具有证明力，这不仅错误的分配了举证责任，而且违背了证据认证的规则。2、被上诉人的主要证据是伪造的，不能作为定案依据。被上诉人提供的与徐州市艺博广告有限公司签订的装修合同、费用收据以及其他文件资料均系伪造，其内容存在着诸多瑕疵，应当依法予以排除。装修改造合同与其提供的上诉人的三张收条、借条相矛盾，最后一张借条是2009年11月22日，被上诉人也自认上诉人张玉亭在11月25日还在施工，但为何被上诉人与徐州艺博广告公司在2009年11月10日就签订装修改造合同？被上诉人提供的图纸、预算表等形式不符合法律规定，出图方徐州艺博广告公司没有相关资质，所出的图纸没有签章、日期，没有上诉人的认可，形式的违法性必然导致其真实性无法确认。被上诉提供的证人证言存在着前后矛盾，亦是伪证，不能作为定案依据。3、（2013）徐民终字第0722号判决已经明确排除被上诉人提供的主要证据。因被上诉人刘劲与上诉人占有使用卧牛山庄纠纷一案，（2013）徐民终字第0722号判决已明确排除被上诉人提供的与徐州艺博广告公司签订的合同、收条、卧牛山庄原始平面图、云溪山庄规划布置图以及两份预算表等证据。被上诉人刘劲在诉讼中提供上述证据目的是证明卧牛山庄系其自己拆建、新建并装修，对自己所建设的部分不应承担占有使用费。4、原审法院自由裁量权行使不当。当事实处于真伪不明的状态，应当正确适用举证责任，而不是由法院来酌定。本案中，被上诉人建设房屋的数量和面积以及装潢的价值是客观事实的范畴，而不是过错大小和责任认定问题，法院自由裁量权无适用的余地。原审法院的“酌定”完全脱离的案件的基本事实，是自由裁量权的滥用。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，滥用自由裁量权，被上诉人的主要证据系伪造，最终导致了错误的判决结果，因此请求二审法院依法予以改判。＼n被上诉人刘劲答辩称，1、被上诉人和上诉人对卧牛山庄形成的建筑物、附着物及装潢设施根据双方一审的举证以及经过证人的质证基本上能分开，能够确认原有剩余的建筑物、翻建的建筑物、新建的建筑物以及相应的装饰装潢等附属设施，对照房屋征收管理部门对该地块做出的各项补偿明细能够基本确认双方应得的补偿款，不存在事实不清、证据不足的问题。2、被上诉人的主要证据不是伪造的，上诉人无证据证明被上诉人提交的证据形成的时间、存续的方式违反法律的规定。3、（2013）徐民终字第772号判决书审理的是张玉亭和刘劲因租赁合同产生的租金纠纷，法院认定合同无效是因为违反《农村土地承包法》这一特别法，而不是双方当事人的意思表示。该案尽管认定合同无效，对双方当事人的意思表示是尊重的，对双方当事人约定的租金数额没有调整，但是并不能说明上诉人的第三点上诉意见。该案不涉及到建筑物、附着物、装潢装饰、附属设施的确权。上诉人在上诉中主张卧牛山庄是自己拆建及装修而不应当承担占用费的主张虽被生效判决否定，但不必然得出建筑物及装修不是刘劲。其次，（2013）徐民终字第722号判决并未否认被上诉人提供的相关证据。装饰合同的成立是和被上诉人的施工同步的，在被上诉人施工前就和艺博公司签订了装饰合同，本案的装修工程是和土建工程基本同步进行的，一边是土建施工，接着就是装饰跟进，不是传统意义上的建筑物造好以后再进行装饰，目的主要是赶时间尽早开业。再次，（2013）徐民终字第722号判决并未确认上诉人所称的卧牛山庄系张玉亭自己建设并装修。4、原审法院在查清了涉案的卧牛山庄建筑物、附着物、以及相应的附属设施形成的时间顺序由谁投资、拆迁前的基本状况后依据现有证据做出了的判决尽管对被上诉人不利，经被上诉人和其他合伙人协商后，鉴于涉案的建筑物、装饰物、附着物已基本灭失，现场无法复原，没有上诉。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。＼n经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、被上诉人刘劲是否对涉案房屋进行了建设和装修；2、上诉人张玉亭应否向刘劲支付拆迁补偿款，数额如何认定。＼n本案二审期间，双方均未向本院提交新证据。＼n本院认为，关于被上诉人刘劲是否对涉案房屋进行了建设和装修的问题。首先，应当参照双方合同约定。根据双方所签房屋租赁合同第五条对饭店的装修、改造、扩建的约定，应由张玉亭进行重建及扩建，刘劲经张玉亭同意后可以对房屋进行装修或增设附属设施。其次，应当审查双方对合同的实际履行情况，是否以实际履行变更了合同约定。刘劲主张其对房屋进行了装修及增设附属设施有合同依据，主张对房屋进行了改造、扩建没有合同依据。但刘劲认为其对房屋进行了改造和扩建，是以实际履行的方式变更了合同的约定。对此，刘劲提供了其与徐州市艺博广告有限公司签订的装修合同一份、该公司出具的工程款收据、银行存款凭条以及孙峰、经先义、武胜利等证人的证言，可以证明刘劲对涉案房屋进行了改建、扩建和装修。而出租人张玉亭亦提供王孝松、权学振、彭广哲、田世金等证人的证言以证明其对涉案房屋进行了改建、扩建，对此，刘劲认可张玉亭进行了部分基础建设和拆除工作。综上，对涉案房屋的改建、扩建及装修，双方虽均提供证据证明系己方所为，对比双方所举证据，根据优势证据规则，刘劲对涉案房屋的改建、扩建及装修进行了举证，张玉亭所举证据仅涉及土建部分，故仅对刘劲对涉案房屋是否进行了改建、扩建和装修这一待证事实，刘劲所举证据优于张玉亭，故本院认定刘劲对涉案房屋进行了部分改建、扩建和装修这一待证事实完成了举证责任。张玉亭上诉称，（2013）徐民终字第0722号民事判决否认了刘劲在本案中所举装修合同、工程款收据等证据的证明效力，因该案系张玉亭起诉刘劲房屋占用费的纠纷，在生效判决中未对涉案房屋的改建、扩建及装修等事实进行确认，即该判决仅未对上述证据与其证明目的的关联性进行确认，但不能排除该证据的真实性及与本案的关联性，故对该上诉意见不予采纳。上诉人还称，刘劲提供的证据系伪造，但不能提供证据证明，故对该上诉意见亦不予采纳。＼n关于上诉人张玉亭应否向刘劲支付拆迁补偿款，数额如何认定。参照房屋租赁合同对拆迁或征用的约定，双方确定了谁投资谁获益的原则。如上所述，刘劲对涉案房屋进行了部分改建、扩建及装修，张玉亭亦进行了部分建设，因涉案房屋已经拆除，且双方所举证据存在矛盾之处，对双方各自建设、装修的部分无法严格区分。针对刘劲的举证情况，原审法院酌定拆迁补偿款数额为750000元，其考虑因素包括：1、关于装修及附属设施部分，根据原审法院调取的拆迁材料，附属物（装修亦反映为附属物补偿）的补偿总额为500908元。因刘劲对涉案房屋进行装修及增设附属设施有在先约定及相应证据支持，且张玉亭所举证人证言不能证明其进行了装修和增设附属设施，同时考虑到刘劲承租涉案房屋以前，亦应存在部分的装修及附属设施，故附属物的补偿款应大部分归于刘劲，小部分归于张玉亭。2、对于涉案房屋改建及扩建部分，刘劲主张以实际履行的方式变更了合同约定，故其应对改建及扩建的部分负举证责任。结合其三个证人的指认，至少有九套房屋系刘劲扩建，该部分的补偿款为246761元。同时结合证人陈述的改建部分，共计1049804元，亦应有部分属刘劲所有。对证人不能指认或指认矛盾的部分，刘劲应承担举证不能的责任。3、涉案房屋虽存在改建及扩建，但在此之前拆除的部分房屋也存在损失问题，故不宜简单依双方建设的面积来确定补偿款数额的分配，还应考虑双方的过错程度。同时，房屋的拆迁亦会造成搬迁、经营等损失，双方均应承担。综合上述各种因素，原审法院酌定750000元并无不当。＼n综上，上诉人张玉亭的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费11300元，由上诉人张玉亭负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长单雪晴＼n代理审判员李琳＼n代理审判员程叶＼n二〇一四年九月二十三日＼n书记员王晓刚＼n