安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖02刑终141号
原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）童威，男，1968年7月8日出生，汉族，初中文化，工程项目负责人，户籍地安徽省南陵县，住安徽省南陵县。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪于2015年12月7日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，于2016年1月12日被执行逮捕，2017年5月15日鸠江区人民法院对其变更强制措施为取保候审。
辩护人潘荫森，北京大成（上海）律师事务所律师。
安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人童威犯拒不支付劳动报酬罪、诈骗罪一案，于2018年3月12日作出（2017）皖0207刑初114号刑事判决。原审被告人童威不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月11日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员闫某出庭履行职务，上诉人童威及其辩护人潘荫森到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年10月20日，三联公司与芜湖市鸠江区重点工程建设管理局签订了建设工程施工合同，由三联公司承建鸠江区原锅炉厂地块国有安置区（北侧）工程，工程包括1号至12号住宅楼、23号至29号楼、商业楼及地下车库等附属设施，总造价为484843396.48元。并约定了工程款支付方式：脚手架拆除后付至该幢楼总价的60%，地下室主体全部封顶验收合格后付至地下室总价70%。
2012年10月11日三联公司（甲方）与被告人童威（乙方）签订了建设工程内部项目承包合同，三联公司将上述工程中的3号（17163184.94元）、4号(14525001.47元)、5号（8666797.32元）、7号（13284067.7元）、9号（9027552.35元）、24号（7126943.4元）、26号（7127261.12元）共七幢楼土建及地下室和人防土建（89573371.68元）交由被告人施工，合同造价166494179.95元。合同约定：工程所发生的保函出具费、施工用水、用电等费用均按造价分摊，由乙方承担。3-9号楼按总造价2%上交管理费、24、26号楼按1.5%上交管理费，地下室及人防工程按3%上交管理费（不含一切费用），管理费按工程进度款扣缴。工程营业税及附加税费和企业所得税、个人所得税均由乙方交纳，甲方有权代扣代缴。税率按税务机关规定执行。并约定工程劳务人工、材料、机械等均由乙方负责组织、采购，因劳务人工、材料等发生的一切债权债务由乙方负责偿还。建设单位一切工程预付款、进度款全部转入甲方账户，乙方根据建设单位汇入甲方账户的工程进度款情况向甲方申请领取，工人工资不得超过工程进度款的30%。支付人工工资乙方需提供工资表报甲方核实后，发放到各工种职工工资卡中。支付材料款需提供购销合同及供货方开出的收款收据。乙方对甲方支付的工程款不得挪作它用。合同还约定乙方应在三日内交纳合同价款5%的履约保证金。
合同签订后，被告人童威组织了木工班组、油漆瓦工班组、钢筋工班组、防水班组、架子工班组、电焊工班组等进场施工，与部分班组长签订了合同。合同约定合同价款由童威支付。
在工程施工过程中，三联公司支付工程款的方式为：被告人填写费用委托公司垫付请款审批单、委托书，附工资表或票据、合同、对帐单等，三联公司审核后，工人工资直接发放至工人或班组长账户，材料款支付至材料供应商账户，项目部支出支付至项目部行管人员个人账户。
2013年11月至2015年2月期间，童威指使项目部会计叶某1，多次将项目部叶某1账户中的钱款转为己用。其中用于偿还汪某1、张金华、后国武、方某、娄某2、汪某2等人的借款20万元，转移到芜湖市永顺汽车销售有限公司88000元，转移到芜湖生福典当有限公司6万元，转移到童威妻子刘某个人账户50万元，转移到童威个人账户2万元，童威本人采取打条子方式领取了10万元，共从项目部转出96.8万元工程进度款。期间，项目部和班组均有工人工资未结清。
2015年5月工程拆除脚手架。童威尚欠钢筋一组张某1工资10万元、钢筋二组张某3工资款250000元、瓦工二组彭某工资款80000元、防水班组冯某工资款210000元、瓦工班组佘某工资款200000元、排烟道班组韩某工资款62723元、电焊工吴某2工资款70000元、瓦工小件班组叶国民等三人工资款65000元、开人货升降机班组张秀兰等8人工资款50620元、杂工班组潘夫超等14人工资款369721元、19名行管人员工资款943900元，共计2401961元，造成多名工人多次上访。芜湖市鸠江区人力资源和社会保障局于2015年9月10日向三联公司和童威下达了限期整改指令书，三联公司和童威在规定的期限内仍未支付工人工资，鸠江区人力资源和社会保障局将案件移送公安机关，2015年12月7日公安机关以童威涉嫌拒不支付劳动报酬罪予以立案。
另查明，1、在本案审理过程中，芜湖市公安局鸠江分局湾里派出所委托安徽新平泰会计师事务所对三联公司与童威之间的账目进行审计，审计认定截至2015年11月末，三联公司按合同约定应付童威工程款108853845.14元，扣除税金5932449.42元、管理费2759215.29元，三联公司实际应付童威100162180.43元，实际已付童威109549264.56元，其中支付各班组35155831元、支付材料供应商58974010.9元、支付童威项目部8973375.02元、垫付履约保证金5320000元、保函等前期费用分摊1126047.64元，多付9387084.13元。
2、合同签订后，被告人向三联公司交纳了300万元保证金，尚欠532万元保证金由三联公司按月息2%的标准加付利息陆续在被告人的工程款中予以扣除。该832万元保证金现在三联公司处。
3、2015年10月，许某1（架子工班组长）至我院起诉三联公司支付工程款，本院（2015）鸠民一初字第1578号民事判决追加了童威作为第三人，审理认定三联公司虽有向工人支付劳务费的行为，但应为代为履行行为，并非履行合同义务行为，童威是劳务合同的履约主体而非三联公司，不应由三联公司支付工程款，驳回了原告的诉讼请求。
4、2014年7月初，吴某1承包了被告人童威鸠江区原锅炉厂地块国有安置区（北侧）部分木工工程（包工包料），因工程需购买模板，童威帮助联系了材料供应商购买了模板，并委托三联公司将模板款199680元直接支付给材料供应商，后声称模板款由自己垫付，要求吴某1将199680元支付给自己，吴某1遂于2014年12月20日通过银行转账给付童威10万元，抵童威欠自己的债务6万元，余款3万元现金支付给童威。后三联公司将垫付的模板款在给付的工程款中予以扣除。
2016年12月22日吴某1出具书面声明，称与被告人童威之间是正常工程资金流动，不认可童威有诈骗行为。
原判依据下列证据认定上述事实。
一、书证：
1、受案登记表、立案决定书，证实因被告人童威涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪、诈骗罪，公安机关分别于2015年12月7日、同年12月30日予以立案。
2、户籍信息，证实被告人童威身份信息。
3、在逃人员登记表、到案经过，证实被告人童威因涉嫌非法吸收公众存款于2015年11月26日被网上追逃，于2015年12月7日至公安机关接受讯问的事实。
4、芜湖市鸠江区人力资源和社会保障局劳动保障监察立案审批表、劳动保障监察限期整改指令书、调查报告、劳动保障涉嫌案件移送审批表，证实被告人童威因欠发锅炉厂安置房项目童威项目部多名工人工资款，被责令予以支付。后仍未支付，鸠江区人力资源和社会保障局认为其涉嫌犯罪，将案件移送公安机关。
5、农民工工资明细表、行管人员工资情况及申请表，证实经被告人童威及其委托的行管人员签字认可的拖欠工人工资款的数额。
6、建设工程施工合同、内部项目承包合同、班组承包合同，证实芜湖市三联建筑安装有限公司承建鸠江区原锅炉厂地块国有安置（北侧）工程项目，合同价484843396.4元，并约定了工程款支付方式：脚手架拆除后付至该幢楼总价的60%，地下室主体全部封顶验收合格后付至地下室总价70%。后三联公司将该项目3号、4号、5号、7号、9号、24号、26号共七幢楼土建及地下室和人防土建发包给童威施工，合同造价166494179.95元。合同对工程进度款支付方式、管理费、税金、履约保证金、保函费用、借款利息等作了约定。被告人童威组织了油漆工瓦工班组、钢筋工班组、防水班组、架子工班组等班组进场施工。
7、鸠江区重点工程建设管理局项目进度款拨付申请表，证明被告人童威承建的工程进度情况，至2015年5月，七幢楼脚手架全部拆除，地下室和人防土建已结构封顶。
8、审计报告，证明安徽新平泰会计师事务所接受芜湖市公安局鸠江分局湾里派出所的委托，对三联公司与童威之间的账目进行审计，认定截至2015年11月末，三联公司已超付被告人童威工程款。
9、费用委托公司垫付请款审批单及收据，证实2014年7月8日被告人申请，三联公司垫付木工模板款199680元的事实。
10、原二审法院开庭笔录，证人吴某1出庭作证，证实19万元模板款是童威向自己的借款。
部分摘录如下：“买模板是童威替我介绍的，当时我缺少资金，模板是童威帮我买的，童威申请三联公司支付了模板款，当时我不知道，过了十几天我才知道。我在公安机关没有讲他骗我，也没有报案，当时我拒不支付农民工工资被拘留了十天。2014年上半年童威向我借了3万元，一个老板过账6万，下半年又向我借10万元，我没钱借，讲我可以付模板款，一共19万，工程结束后才会最终结算。童威还欠我80万左右，他提过一次10万元抵模板款。”
11、吴某1书面证明（2016年12月22日），证实了吴某1认为其与被告人童威之间是正常经济往来，不认可童威有诈骗行为。
二、证人证言：
1、证人叶某1（项目部会计）的证言及叶某1银行卡明细单，证实三联公司将材料款、部分工资及其他支出等打入叶某1账户，被告人童威让他转走约100万元用于工程以外偿还个人借款的事实。其中转账给偿还汪某1、张金华、后国武、方某、娄某2、汪某2等人的借款20万元，转移到芜湖市永顺汽车销售有限公司88000元，转移到芜湖生福典当有限公司6万元，转移到童威妻子刘某个人账户50万元，转移到童威个人账户2万元，童威本人采取打条子方式领取了10万元。还证实2012年11月至2015年1月童威欠叶某1工资12.8万元。
2、证人张某1（钢筋一班组长）、张某3（钢筋二班组长）彭某（瓦工班组长）冯某（防水班组长）、佘某（瓦工班组长）、韩某（排烟道安装班组长）、吴某2（焊工班组长）、许某1（架子工班组）的证言，证实被告人童威与部分班组长签订了施工合同，童威欠其班组工人工资的事实。
3、证人钱某、娄某1、黄某、胡某、郭某、许某2（均为项目部行管人员）的证言，证实童威欠其工资的事实。
4、证人张某2（三联公司副总经理）的证言，证实三联公司代付童威项目部材料款和工人工资，由童威项目部请款，童威核实，上报至公司，公司审核后将材料款直接打给材料商，工人工资直接打到工人或班组长账户，小的材料款和项目部一些开支费用直接打给项目部行管人员。还证实2015年春节期间，工人上访讨要工资，政府要求三联公司支付了一部分工人工资。
三、被告人供述与辩解。被告人童威在侦查阶段的供述与辩解，证实在承建三联公司的施工项目工程中，没有合理安排好资金，大部分资金用于材料款，并证实他将三联公司拨付的部分工程款约100多万元转移支付用于工程之外，归还自己欠款，导致欠张某1、张某3、彭某等施工班组及行管人员工资款约600多万元，以及利用帮助吴某1租赁（购买）模板，对吴某1谎称模板款已由自己垫付，要求吴某1将199680元直接支付给他，吴某1通过转账的方式汇入项目部叶某1账户上10万元，童威通过打白条的方式领走该10万元，其余钱款吴某1通过现金给付童威。实际此模板费已由三联公司支付。并供述“因为差别人钱太多，还人家贷款利息不够，就采取了这种方法。”
被告人童威在庭审中对从项目部会计叶某1账户转出款项的数额和去向无异议，供述从吴某1处拿的模板款已经同吴讲好以后算总账。
对于控辩双方有异议的事实、证据，原判分析认证如下：
1、被告人童威对公诉机关提供的安徽新平泰会计师事务所有限公司出具的审计报告有异议，称管理费和税金不应扣、保证金不应计算在三联公司已付款中、付款凭证中没有本人签字的不予认可、垫付款要看原件、对于保函等费用分摊比例存在异议、很多在建工程没有计算在内等。其辩护人认为该审计报告没有鉴定人签名，不能作为定案依据。经查，此审计报告证据形式上非司法鉴定意见，仅是由公安机关委托中介机构作出的审计意见，报告中有审计公司公章和两名审计人员的盖章，形式上符合规定。安徽新平泰会计师事务所有限公司接受委托后，核查了三联公司与童威之间的账目，包括会计凭证原件和工程资料等，并征求了三联公司和童威的意见，内容客观、科学、公正，程序符合规定，可以作为定案依据。被告人及辩护人的意见无事实和法律依据，不予采纳。
2、吴某1在侦查阶段和原一、二审庭审中的陈述不一致问题，吴某1在侦查阶段陈述了其一开始不知道模板款由三联公司垫付，因童威的欺骗行为，将款直接给了童威。在庭审中陈述的是当其得知真实情况后，关于该款与童威达成了合意，给付的模板款看作是借款，结算时一并算账。吴某1在原一、二审的陈述发生变化，与被告人在庭审中的供述相一致，对吴某1在庭审中的陈述予以采信。
原判认为：（一）拒不支付劳动报酬罪。被告人童威在承包工程期间，招用劳动者工作，逃避支付劳动者劳动报酬，将发包单位支付的工程款中96.8万元用于偿还个人债务，有能力支付而不支付劳动者劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。
被告人童威及其两辩护人认为三联公司应是支付劳动报酬的主体，被告人童威不承担责任。经查，被告人童威招用劳动者从事木工、油漆瓦工、钢筋工、防水等，属劳务作业，双方发生劳务合同，工人向被告人提供劳务，与被告人核定结算人工费，被告人有合同义务支付劳动者的劳动报酬。三联公司虽有向工人支付劳动报酬的行为，但从承包合同和付款凭证等内容和事由上看，应是三联公司代为履行行为，不能免除童威向其雇佣的劳动者支付劳动报酬的义务，三联公司不是支付涉案劳动报酬的主体。根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条明确规定：不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。故被告人童威符合拒不支付劳动报酬罪的主体要件，辩护人的相关辩护意见，于法无据，不予采纳。
被告人童威的辩护人还提出被告人亦不符合拒不支付劳动报酬罪的客观要件，其没有实施以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬的行为。被告人对从项目部会计叶某1账户转出款项的数额和去向无异议，但辩称转出96.8万元是用于归还承包涉案工程的借款。经查，三联公司
已超付被告人童威工程款，其中支付给童威各班组工人工资也已超过合同约定的工人工资不得超过工程进度款的30%。被告人有能力支付拖欠的劳动报酬而不支付，且三联公司是根据被告人申请的垫付款项支付工程款，被告人应按照申请内容来使用，无权自己支配，不可挪作它用，被告人在尚拖欠劳动报酬的情况下，未经三联公司同意将公司支付的工程款中96.8万元偿还个人欠款。被告人的行为符合拒不支付劳动罪的客观要件。辩护人上述辩护意见，于法无据，均不予采纳。
（二）诈骗罪。公诉机关指控被告人采取欺骗手段骗取吴某1199680元，但现有证据不能证明被告人有非法占有吴某1钱款的故意，被告人虽实施欺骗行为，取得了被害人的钱款，但其取得钱款的方式为吴某1转账至项目部，被告人打条子领取，该款项存在于项目部账面上，处于待结算状态，被告人与三联公司、被告人与吴某1之间仍未结算，相互间存在着民事纠纷，不能推断出被告人童威主观上无归还之意；且被害人得知真实情况后，关于该款与童威亦达成了合意。这与吴某1一直没有向公安机关报案这一客观行为相互印证，证实了吴某1财产处分行为是出于自愿，不是因童威的欺骗行为产生错误认识而处分财产。故被告人的行为不符合诈骗罪的主、客观构成要件。对公诉机关的诈骗罪指控，不予支持。对被告人童威及其辩护人提出的相关辩解及辩护意见予以采纳。
案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第七条之规定，判决：被告人童威犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
上诉人童威及其辩护人提出的上诉和辩护意见：1、一审判决认定上诉人童威符合拒不支付劳动报酬罪的主体要件缺乏事实与法律依据。2、安徽新平泰会计师事务所有限公司出具的新平泰会审字（2017）512号审计报告存在违法情形不能作为定案的依据。3、造成涉案劳动报酬被欠付的原因为三联公司截留工程进度款。4、关于上诉人从项目部转走的96.8万元款项是否属于涉案工程的劳动报酬没有证据证明。
经二审审理查明：原判所列的经原庭审质证、认证的证据除安徽新平泰会计师事务所有限公司出具的新平泰会审字（2017）512号审计报告存在违反签定规定的情形不能作为定案的依据外，其他的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人童威将发包单位支付的工程款中96.8万元用于偿还个人债务，有能力支付而不支付劳动者劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪，原判定罪正确。涉案所欠报酬的工人均系与童威签订工程施工合同，童威系支付劳动报酬的主体，三联公司虽与童威签订了代为支付工人工资的约定，但该约定不能免除童威支付工人劳动报酬的义务。童威在欠工人劳动报酬的情况下，仍从项目部转走96.8万元工程款用于偿还个人债务，系有能力支付而拒不支付，符合拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成。安徽新平泰会计师事务所有限公司出具的新平泰会审字（2017）512号审计报告有违反签定规定的情形不能作为定案的依据，童威及其辩护人提出此点意见予以采纳。对童威及辩护人提出的其他意见因与本案事实不服，不予采纳。原判根据童威犯罪事实、性质、情节及社危害后果，对其定罪量刑适当，应予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江 权
审 判 员 吴金华
审 判 员 张 元
二〇一八年六月二十日
法官助理 江 群
书 记 员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。