重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)渝04刑终68号
抗诉机关重庆市黔江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘静宇，女，土家族，1984年1月20日出生于重庆市黔江区，中专文化，原重庆市黔江区同泰大药房城西二路店经营者，住重庆市黔江区。因涉嫌犯非法行医罪，于2017年5月19日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，9月21日被取保候审。
辩护人刘念，重庆金讼律师事务所律师。
重庆市黔江区人民法院审理重庆市黔江区人民检察院指控原审被告人刘静宇犯非法进行节育手术罪一案，于2017年12月27日作出（2017）渝0114号刑初339号刑事判决，刘静宇不服该判决，向本院提出上诉，本院作出（2018）渝04刑终21号裁定，撤销原判，发回一审法院重审。发回重审后，重庆市黔江区人民法院适用普通程序另行组成合议庭对本案进行了审理，并于2018年6月20日作出（2018）渝0114刑初92号刑事判决。原公诉机关重庆市黔江区人民检察院和原审被告人刘静宇均不服，分别向本院提出抗诉、上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月23日对本案公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派检察官阮能文出庭履行职务，上诉人刘静宇及其辩护人刘念到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆市黔江区人民法院判决认定，2016年期间，被告人刘静宇在其经营的重庆市黔江区同泰大药房城西二路店给黄某（又名黄某1）、常某、朱某、庞某做了终止妊娠手术共计5次，具体事实如下：
1.2016年上半年的一天，被告人刘静宇在重庆市黔江区城西街道城西二路其经营的同泰大药房城西二路店内给黄某1做终止妊娠手术，当时收取300余元钱，其中手术费100元，剩下的钱开了消炎药及补血的口服药。
2.2016年秋的一天，被告人刘静宇在重庆市黔江区城西街道城西二路其经营的同泰大药房城西二路店内给黄某1做终止妊娠手术，当时收取300余元钱，其中手术费100元，剩下的钱开了消炎药及补血的口服药。
3.2016年年初的一天，被告人刘静宇在重庆市黔江区城西街道城西二路其经营的同泰大药房城西二路店内给常某做终止妊娠手术，当时收取1000余元钱，其中手术费100元，剩下的钱开的消炎药及补血的口服药。
4.2016年冬的一天，被告人刘静宇在重庆市黔江区城西街道城西二路其经营的同泰大药房城西二路店内给朱某做终止妊娠手术，当时收取1000余元钱，其中手术费100元，剩下的钱开了消炎药及补血的口服药。由于手术未成功，双方协商未果，朱某向黔江区卫生和计划生育委员会举报了刘静宇。
5.2016年上半年的一天，被告人刘静宇在重庆市黔江区城西街道城西二路其经营的同泰大药房城西二路店内给庞某做终止妊娠手术，当时收取300余元钱，其中手术费100元，剩下的钱开了消炎药及补血的口服药。过了一周左右，庞某找到刘静宇，说手术未成功，后刘静宇免费为庞某做了清宫手术。
2017年1月3日，重庆市黔江区卫生和计划生育委员会接到朱某的投诉，黔江区卫生计生监督执法局对同泰大药房黔江区城西二路店展开监督检查。经检查，发现该药房内有产床一张、人流手术器械若干、人流手术药品若干，且该药房负责人（即被告人刘静宇）无医师资质，其所经营的药房无《医疗机构执业许可证》，由此认定刘静宇系非法从事医疗执业活动。为此，黔江区卫生和计划生育委员会对刘静宇作出没收药品、罚款人民币壹万元整（10000.00）的行政处罚。同年5月18日，黔江区公安局民警电话通知被告人刘静宇到办案机关接受调查。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实：受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息、案件调查终结报告、行政处罚决定书、卫生监督意见书、证据先行登记保存决定书、证据先行登记保存处理决定书、个体工商户开业登记申请书、个体工商户名称预先核准申请书、药品经营许可证、营业执照、刘静宇的毕业证及相关执业资格证书、重庆市黔江区卫生和计划生育委员会出具的证明和回复、检查报告单、手术记录表，辨认笔录及照片，证人姚某、刘某、周某、王某的证言、黄某、常某、朱某、庞某的证言，被告人刘静宇的供述和辩解。
重庆市黔江区人民法院认为，被告人刘静宇在未取得医生执业资格的情况下擅自为他人进行终止妊娠手术5人次，情节严重，其行为已构成非法进行节育手术罪。因本案系第二审人民法院发回原审法院重新审判的案件，无新的犯罪事实，公诉机关无补充起诉，故不加重被告人的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款之规定，判决被告人刘静宇犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。
重庆市黔江区人民检察院提出如下抗诉理由：1、原审被告人刘静宇长期为他人进行非法终止妊娠手术，社会危害性较大，且刘静宇在庭审过程中拒不认罪，毫无悔罪表现，不符合适用缓刑的条件。2、一审判决未对刘静宇用于实施犯罪的产床、人流手术器械等作案工具予以没收。因此，一审判决适用法律错误，要求二审法院予以改判。
出庭检察官支持重庆市黔江区人民检察院的抗诉意见。
上诉人刘静宇及其辩护人提出：请求撤销一审判决，改判刘静宇无罪。主要理由：1、上诉人已经取得乡村医师执业资格，是正规的医生，不符合非法进行节育手术罪的犯罪主体要件。2、上诉人超出执业范围执业，仅仅是承担行政责任而非刑事责任。3、没有证据证明上诉人为他人终止妊娠是药物终止还是手术终止，即使药物终止后，刘静宇为他人清宫的行为也仅仅是对残余物的清除，不是手术终止妊娠。4、上诉人只为四个人终止妊娠，未达到构成犯罪的程度。5、本案因事实不清被发回重审，在公诉机关没有补充新证据的情况下，作出上诉人有罪的判决是错误的。
二审庭审中，出庭检察官向法庭出示了两份证据：1.重庆市黔江区公安局出具的《办案说明》，证明本案的来源和诉讼过程，同时证明刘静宇在审讯过程中拒不交代自己涉嫌非法行医的事实。2.查获的手术器械（人流吸引器）一包，证明上诉人刘静宇为他人实施节育手术的事实。经质证，上诉人刘静宇对前述证据不持异议；辩护人提出上诉人刘静宇从一开始就没有承认犯罪事实，不存在庭审翻供。本院审查认为，黔江区公安局出具的办案说明来源合法，内容真实，但与本案不存在关联性，不作为证据采信。相关手术器械经上诉人刘静宇辨认，是从其经营的药房查获，与本案存在关联性，本院予以采信。
二审查明的其他事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘静宇在未取得医生执业资格的情况下擅自为他人进行终止妊娠手术五人次，情节严重，其行为构成非法进行节育手术罪。
关于抗诉机关提出刘静宇在庭审过程中拒不认罪，毫无悔罪表现，且刘静宇长期为他人非法进行终止妊娠手术，社会危害较大，不符合适用缓刑的条件。经查，上诉人刘静宇因犯非法进行节育手术罪被黔江区人民法院判处缓刑，其上诉后本案被二审法院发回重审，重审期间，公诉机关没有补充起诉新的犯罪事实，根据“上诉不加刑”原则，原一审法院不得加重刘静宇的刑罚，检察机关提出抗诉后，二审法院也不得撤销原判缓刑变相加重刘静宇的刑罚。因此，检察机关提出一审法院适用法律不当，请求撤销对刘静宇缓刑的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉机关提出一审判决未对刘静宇用于实施犯罪的产床、人流手术器械等作案工具予以没收，系适用法律错误。经查，有关办案单位并未对涉案的产床予以扣押并作为证据向人民法院举示和移送，该物证目前是否存在也不详，故一审法院未对产床判决予以没收并无不当。二审中，抗诉机关当庭举示了刘静宇作案时使用的手术器械，经质证，确认属实，故依法予以没收。
关于上诉人刘静宇及其辩护人提出上诉人已经取得乡村医生执业资格，是正规的医生，不符合非法进行节育手术罪的犯罪主体要件的理由。经查，根据相关规定，只有同时具有医师资格和取得执业证书，才取得医生执业资格。上诉人刘静宇只取得了乡村医生执业资格证，未取得医生执业资格，故只能在乡村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务，不得在城镇等人口密集地从事手术等对医学知识、技能、医疗设备等要求较高的医疗活动。因此，上诉人刘静宇符合非法进行节育手术的犯罪主体要件。上诉人刘静宇及其辩护人提出的该项理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘静宇及其辩护人提出上诉人超出执业范围执业，仅仅是承担行政责任而非刑事责任的理由。经查，非法进行节育手术罪是指未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的行为。上诉人刘静宇在未取得医生执业资格的情况下，擅自为他人进行节育手术达五人次，达到《刑法》第三百三十六条第二款规定的情节严重，属刑事法律调整范围。故上诉人刘静宇及其辩护人提出刘静宇的行为仅仅承担行政责任而非刑事责任的理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘静宇及其辩护人提出没有证据证明刘静宇为他人终止妊娠是药物终止还是手术终止，即使药物终止后，刘静宇为他人清宫的行为也仅仅是对残余物的清除，不是手术终止妊娠。经查，根据查获的物证“人流手术器械”、证人黄某、常某、朱某、庞某等人的证言以及上诉人刘静宇在公安机关的供述，均证明刘静宇为他人实施了人流手术，而非单纯以药物方式终止妊娠。因此，上诉人刘静宇及其辩护人的前述理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘静宇及其辩护人提出只为四个人终止妊娠，未达到构成犯罪的程度的理由。经查，证人黄某证实在刘静宇处作了三次人流手术，2016年在刘静宇那里做了两次人流手术，常某、朱艳红、庞某等人均证实在刘静宇处做过人流手术。法律规定非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器五人次以上的，即为情节严重，刘静宇已经达到该标准，构成犯罪，而非上诉人刘静宇及其辩护人提出的必须达到五人以上。因此，上诉人及其辩护人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘静宇及其辩护人提出在公诉机关没有补充新证据的情况下，作出上诉人有罪的判决是错误的理由。经查，本案经本院发回重审后，一审法院重新组成合议庭对本案进行了审理，在查明事实的基础上，对本案重新进行了判决。因此，上诉人刘静宇的该项理由不成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪量刑正确，审判程序合法。因本案二审检察机关举示了新证据，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、维持重庆市黔江区人民法院（2018）渝0114刑初92号刑事判决对被告人刘静宇的定罪量刑，即“被告人刘静宇犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金在本判决生效后十日内缴纳”。
二、对被告人刘静宇的作案工具人流吸引器一包予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 万晓佳
审判员 万永福
审判员 段成一
二〇一八年八月二十七日
书记员 陈桂华