广东省肇庆市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）肇中法民二终字第206号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东省电白建筑工程总公司。住所地：广东省茂名市电白县。
法定代表人：廖雄群，总经理。
委托代理人：林位军，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：李子龙，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：丁成有，男，1994年8月7日出生，汉族，住广东省电白县。
委托代理人：罗尚全、杨玉新，均是北京市东元（广州）律师事务所律师。
原审被告：王天寿，男，1965年5月10日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。
原审被告：广宁县鸿城房地产开发有限公司。住所地：广东省广宁县。
法定代表人：陈政，该公司总经理。
委托代理人：张进邦，该公司员工。
上诉人广东省电白建筑工程总公司（以下简称电白建筑公司）因与被上诉人丁成有、原审被告王天寿、广宁县鸿城房地产开发有限公司（以下简称鸿城房地产公司）劳动争议一案，不服广宁县人民法院（2014）肇宁法民二初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月10日，鸿城房地产公司（甲方）与电白建筑公司（乙方）签订了一份《工程施工劳务承包合同》和《安全生产合同》，上述《工程施工劳务承包合同》约定：工程范围及内容：广宁县城东恒裕花园商住小区A区一至三栋人工挖孔桩施工；本合同工期为60个工作日，从2012年9月20日开工，至2012年11月20日竣工；如因业主方原因造成工期延误，合同工期相应顺延；人工挖孔桩承包不含税单价以：土方每立方米118元、中风化岩层每立方米308元……工程暂定造价一百五十万元；本工程承包内容由乙方派专业人员组织施工，严禁另行分包、转包；乙方责任：对现场工人进行登记造册报给甲方备案，并提供企业资质、技能上岗证、身份证、体检证明；乙方应制定出严密的安全防范措施，杜绝各种人员伤亡、机械设备事故的发生。施工中发生的一切安全事故，其损失由乙方负责，并承担其全部经济责任。同时接受业主、地方政府和甲方的处罚。《安全生产合同》约定：乙方职责：建立健全安全生产责任制。从派往项目实施的负责人到生产工人（包括临时雇请的民工）的安全生产管理系统必须做到纵向到底，一环不漏；各职能部门、人员的安全生产责任制做到横向到边，人人有责。项目负责人是安全生产的第一责任人。
鸿城房地产公司提交的鸿城地产城东恒裕花园商住小区A区一至三栋人工挖孔桩工地《工人登记名册》记载，从2012年9月13日至2012年12月22日，上述工程均有招收工人，所招收的工人大部分是广东省电白县人。
2013年2月26日，丁成有得知广宁县城东恒裕花园商住小区A区一至三栋人工挖孔桩工程要赶工，需要招人做工，于是在当天与其叔叔丁浓志从电白县赶到广宁县，次日早上即到广宁县城东恒裕花园商住小区A区工地工作。当天早上约7时半，丁成有在上述工地行走时不慎摔入井中致全身多处摔伤，当即昏迷不醒，应答不能，被送至广宁县人民医院治疗。因丁成有伤情严重，当天下午转广州华侨医院住院治疗至今。住院期间，医院对丁成有进行T12椎体爆裂性骨折切开复位、椎管减压、后路椎弓根钉内固定手术。之后医院诊断为：T12爆裂性骨折并脊髓损伤。2013年8月29日，电白建筑公司为丁成有支付了医疗费196000元。从2013年2月27日至2014年1月15日，丁成有用去医疗费共260572.11元，扣除电白建筑公司已支付部分，丁成有尚欠医疗费64572.11元。
广宁县人民医院急诊科在2013年2月27日提供的出车证明证实，该科是2103年2月27日早上7点28分接到要求出车接伤者丁成有的呼救电话。丁成有出事时，其父亲丁永和也在该工地做工，丁成有及其父亲做工的报酬以挖掘的土方计算。丁成有向原审法院提出诉讼，请求判决：1、王天寿支付丁成有医疗费用64572.11元，鸿城房地产公司、电白建筑公司承担连带责任；2、王天寿、鸿城房地产公司、电白建筑公司承担本案诉讼费。在诉讼中，电白建筑公司提出反诉，请求判令：1、丁成有返还电白建筑公司垫付的医疗费196000元；2、丁成有承担全部诉讼费用。
另查明，鸿城房地产公司是有限责任公司，电白建筑公司是企业法人，鸿城房地产公司具有房地产开发经营资质，电白建筑公司具有建筑资质。王天寿是电白建筑公司的员工，是城东恒裕花园商住小区A区一至三栋人工挖孔桩工地的项目负责人。
原审法院审理认为：根据鸿城房地产公司与电白建筑公司签订的《工程施工劳务承包合同》和《安全生产合同》及查明的事实，工人们在广宁县城东恒裕花园商住小区A区一至三栋人工挖孔桩施工的报酬是以挖掘的土方计算，合同约定的工期为60个工作日，可以临时雇请民工，电白建筑公司在合同约定的时间内并未完工。丁成有等人在上述工地做工，符合当时的实际情况，因此，该院认定丁成有与电白建筑公司之间是雇佣关系。由于丁成有是电白建筑公司所雇用的工人，丁成有在从事雇佣活动中遭受人身损害，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，电白建筑公司是雇主，其在工程施工过程中没有做好安全防范措施，对丁成有的损失应当承担赔偿责任。本次事故，丁成有用去的医疗费为260572.11元，应由电白建筑公司支付，扣除电白建筑公司已支付的医疗费196000元，余下医疗费为64572.11元。丁成有请求判决电白建筑公司支付其医疗费64572.11元的理由成立，该院予以支持。
因电白建筑公司是企业法人，具有建筑资质，王天寿虽然是上述工程的项目负责人，但其只是电白建筑公司的员工，其通知丁成有等人到工地做工并非个人行为，是以法人名义从事经营活动，给他人造成的经济损失，企业法人应当承担民事责任，故王天寿对丁成有的经济损失不承担赔偿责任。鸿城房地产公司将工程发包给有建筑资质的电白建筑公司承建，鸿城房地产公司对本次事故不承担连带清偿责任。丁成有请求判决王天寿支付医疗费和鸿城房地产公司承担连带责任的理由不成立，该院不予支持。电白建筑公司反诉请求丁成有返还其垫付的医疗费196000元的理由不成立，该院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第58条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条的规定，判决：一、电白建筑公司应在该判决发生法律效力之日起十日内支付医疗费64572.11元给丁成有；二、驳回丁成有的其他诉讼请求；三、驳回电白建筑公司的反诉请求。本案一审受理费1414元，由电白建筑公司负担，并在该判决发生法律效力之日起十日内向该院缴纳；反诉费减半收取为2110元，由电白建筑公司负担。
上诉人电白建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、从电白建筑公司提交的证据《工地工人登记名册》可知，该名册根本没有丁成有名字，电白建筑公司也从未聘请并发过工资给丁成有，根据工地负责人王天寿、工地施工人员黄光朝等人的证言，王天寿及其他施工人员根本不认识丁成有，王天寿在2013年2月27日早上7：30分接到通知称有人跌入工地井中，才知道有丁成有的存在，故丁成有并非电白建筑公司雇佣的劳务人员，双方之间不存在雇佣关系。2、根据经监理单位、建设单位、承包单位三方确认的施工现场规定可知，电白建筑公司的工作时间是早上7：30分–11：30分，丁成有受伤是在早上7：00左右，此时工地还未开工，王天寿接到通知时是早上7：30前，救护车出车时间是早上7：28前，在工地未开工前出现的事故显然不是为电白建筑公司工作而发生，没有证据证实丁成有是在为电白建筑公司工作时受伤，原审法院认定丁成有在工作中遭受人身损害无事实依据。3、丁成有早上7：00不慎跌入井中以致受伤，是其自己过错造成，这完全与电白建筑公司无关，电白建筑公司对其受伤并无过错，无需承担责任。故电白建筑公司已支付的医疗费196000元应由丁成有予以返还。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，所作判决错误，请求二审法院：1、撤销原审判决第一项、第三项；2、改判驳回丁成有的诉讼请求；3、改判丁成有返还电白建筑公司垫付的医疗费196000元；4、改判本案一、二审诉讼费、反诉费由丁成有承担。
二审中，电白建筑公司申请证人黄XX、王XX出庭作证，并提交了黄XX、王XX的证人陈述，拟证明丁成有并非电白建筑公司的工人，双方不存在雇佣关系；丁成有对事故发生存在严重过错，应由其承担全部责任，电白建筑公司已经做足安全措施不存在过错，不应当承担责任。
王XX陈述：事故发生前王XX属于工地管理人员，在工地负责质量、安全，知道丁永和在工地挖桩，不认识丁成有。工地桩井有护栏，桩柱没有人作业时就会加盖井盖。工地一般都是七点半开工，当天早上王XX七点半上班，上班路上看到有救护车停在工地，救护车开走后王XX才进入工地工作。
黄XX陈述：正月十四晚上丁永和回来吃饭，他要求招两个人来工地工作，王天寿当面拒绝不同意，之后丁永和就说没叫人过来工作，之后事故是如何发生黄XX就不清楚了。黄XX属于工地质量安全人员，每天工地完成工作后黄XX就会巡视加盖井盖，工具也会收拾。工地在七点半开工，当时在冬天天色还是比较黑的。
被上诉人丁成有答辩称：电白建筑公司工地名册是其后期制作的，登记日期是2012年12月22日，对后进员工是无法确认，王XX在登记名册也没有记录，因此不能真实反映客观事实。当时工地情况不能由电白建筑公司提供的相片真实反映。广宁县人民医院出车证明证实丁成有是在2013年2月27日在恒裕花园发生事故，即电白建筑公司的工地。电白建筑公司与鸿城房地产公司签订的合同工期为6个月，期限到2012年11月20日，结合工地工人登记名册，在2012年11月20日后依然有工人入场，可见电白建筑公司存在为赶工期而不断招人的事实。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告王天寿述称：鸿城房地产公司的工程地质报告显示涉案工地桩深应是12到18米，但实际是12到30米，地质报告与实际情况存在偏差，出于安全考虑鸿城房地产公司并没有催告工期。工地是2012年9月底进场施工，春节前已经完成进度超过70%，春节后开工属于收尾工程，人员充足没有理由再对外招工，没有理由招收19岁的没有工作经验的工人从事挖桩危险作业。王天寿事前没有见过丁成有，不可能招收丁成有，其他工人也可以证明，丁永和请求再招收两个工人，王天寿当面拒绝聘请，且交代所有工作人员不得招收工人，另抽出丁永和负责的两条桩柱由其他人负责。七点半开工是经业主、监理公司、工程管理人员开会决定，有会议记录证明，在工地大门也有张贴相关告示。七点半电工才能开机操作工作，七点半前不可能进行任何作业。发生事故是丁永和私自安排丁成有到工地工作，王天寿在医院看到丁成有不是电白建筑公司工人，王天寿不肯处理，是开发商与王天寿协商后，王天寿出于人道主义才先行垫支医疗费用。
原审被告鸿城房地产公司述称：鸿城房地产公司坚持在一审中的意见，并对一审判决没有意见。
经质证，丁成有认为：电白建筑公司提交的证据都是在2013年12月前作出，在一审时并没有出示，二审法院不应采纳；证人都是工地管理人员或其他岗位人员，与电白建筑公司存在利害关系，其证言不应采纳。且王XX在登记表上没有记载其名字。鸿城房地产公司认为其对证人情况不了解，不发表意见。
原审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院另查明，丁成有在其民事起诉状陈述“2013年2月26日，丁成有受王天寿的聘请到鸿城房地产公司开发的恒裕花园商住小区A区工地工作，双方没有签订书面劳动合同，达成口头约定工资按月计件。在当月27日早上，其在工作过程中受伤”。
案经调解，双方当事人无法达成调解协议。
本院认为：丁成有在其民事起诉状自认2013年2月26日其受王天寿的聘请到鸿城房地产公司开发的恒裕花园商住小区A区工地工作，双方没有签订书面劳动合同，达成口头约定工资按月计件，而且在当月27日在工作过程中受伤的事实。王天寿作为电白建筑公司的管理人员，其通知丁成有到工地做工属职务行为，应由电白建筑公司承担民事责任。事故发生后，丁成有认为其与电白建筑公司之间存在事实劳动关系，电白建筑公司认为双方不存在事实劳动关系，双方的纠纷属于劳动争议范畴。原审法院将本案案由定为提供劳务者受害责任纠纷不当，本院依法予以纠正。丁成有认为其在工作过程中受伤主张赔偿，应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与电白建筑公司之间存在事实劳动关系。双方若不服仲裁机构的仲裁裁决再向人民法院提起诉讼。丁成有在本案中主张的权利未经法定的仲裁前置程序，原审法院对此受理并作出实体处理不当，本院依法予以撤销。
电白建筑公司在本案提出反诉，请求判令丁成有返还电白建筑公司垫付的医疗费196000元的问题，由于反诉与本诉必须紧密联系，本案的法律关系尚未确定，原审法院予以合并审理不当，本院予以纠正。电白建筑公司可另行主张权利。
综上所述，原审判决认定事实不清，实体处理不当，本院依法予以撤销。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广宁县人民法院（2014）肇宁法民二初字第36号民事判决；
二、驳回丁成有的起诉；
三、驳回广东省电白建筑工程总公司的反诉。
本案一审反诉费2110元，由原审法院退回给广东省电白建筑工程总公司；本案二审受理费5200元，由本院退回给广东省电白建筑工程总公司。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗静芳
审判员 唐 强
审判员 苏 奇
二〇一四年十一月二十二日
书记员 邵丽虹