内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终2079号
上诉人（原审被告）：池文广，男,1979年2月14日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人（原审被告）：王明磊，男，1981年10月5日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
二上诉人委托诉讼代理人：李国柱，内蒙古木叶山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程雨明，男，1973年10月26日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：王洪柱，内蒙古大川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：季常安，内蒙古大川律师事务所律师。
原审被告：赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区福润园小区25号楼02032商厅。
法定代表人：许耀林，总经理。
委托诉讼代理人：侴素梅，内蒙古奥星律师事务所律师。
原审被告：赤峰宝石房地产开发有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区桥西大街中段路南。
法定代表人：王桂芹，总经理。
委托诉讼代理人：肖飞，内蒙古彩桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓杰，内蒙古彩桥律师事务所律师。
上诉人池文广、王明磊因与被上诉人程雨明、原审被告赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）、赤峰宝石房地产开发有限公司（以下简称宝石公司）建设工程分包合同纠纷一案，上诉人不服克什克腾旗人民法院（2017）内0425民初367民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
池文广、王明磊上诉请求：撤销克什克腾旗人民法院（2017）内0425民初367民事判决，发回重审或驳回程雨明的起诉；一、二审的诉讼费用由程雨明承担。事实及理由：一、此案中给付尾欠工程款的条件尚未成就，应驳回程雨明的起诉。根据程雨明在法庭中提交的调解书的约定，只有经有关部门验收并且合格两个条件同时成就的情况下，再进行结算工程款。现涉案工程到目前为止尚未完工，并没有经过相关部门验收，同时因为质量不合格，已施工完毕的案涉工程的全部维修是池某找人维修的，现在维修费用未结算清楚，即给付尾欠工程款的条件尚未成就，程雨明尚未具备起诉的条件。二、案涉工程款数额约为890万元，王明磊已给付程雨明约916万元，程雨明应向案外人支付维修费约为30余万元，故王明磊已多支付了56万元，原审法院认定的尾欠工程款的数额错误。三、因案涉合同属于无效合同，应该扣除间接费用、利润、税费等，在验收不合格的情形下，建设方不支付施工方工程款，对此损失应由施工方自行承担。四、因调解书上规定的义务是丙方的义务，池文广不是丙方，不认可承担保证责任，不应承担连带责任。
程雨明辩称，王明磊于2014年11月18日为程雨明出具了关于案涉工程实际发生量的统计表。2015年2月9日，又向程雨明出具了一份工程款结算单，而且2014年11月27日王明磊出具的证明已确认1号楼水电工程从程雨明清包工中剔除并转给总承包方，且一切质量问题与程雨明无关，现案涉工程于2015年1月已经投入使用，对此有业主入住交纳的水费和电费单据证实，一审判决在扣除两项往来借支款项后认定的工程款数额，认定事实清楚。王明磊要求扣除间接费用、利润、税金的观点没有法律依据，程雨明有权依据合同约定主张剩余工程款。另外，池文广在2015年2月2日签订的调解书中以保证人的身份签字，且池文广还是案涉工程的违法转包方，故其应对王明磊欠付的工程款承担连带责任。综上，应驳回上诉，维持一审原判。
原审被告天德通公司述称，因为天德通公司不是池某与程雨明承包合同的主体，所以，天德通公司不承担连带责任的判决是正确的。
原审被告宝石公司述称，池文广承包的案涉工程1-5号住宅楼和地下车库总计造价147462752元，宝石公司已经给池文广拨付总计173897862.5元，截止目前，池文广在宝石公司超支工程款26435110.5元。宝石公司已经全部拨付工程款，不应承担本案给付工程款的责任。
程雨明向一审法院起诉请求：1、请求王明磊给付尾欠的工程款3865000元，并自2015年3月1日楼房实际使用之日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息至欠款还清之日止；2、池文广、天德通公司在欠付工程款范围内承担连带偿付责任；3、宝石公司在欠付工程款范围内承担偿还责任；4、王明磊、池文广、天德通公司、宝石公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年，天德通公司承揽了宝石公司开发建设的克什克腾旗旅游商贸广场精品住宅小区的工程施工项目。天德通公司将上述工程中的A区1-5号住宅楼主楼及地下车库工程分包给池文广施工。池文广将上述工程中的A区1号楼住宅楼主楼及地下车库工程又分包给王明磊施工。2012年7月16日，池文广与程雨明订立《工程承包合同》，合同约定，池文广将其承揽的克什克腾旗旅游商贸广场精品住××区住宅楼主楼工程以清包工的方式分包给程雨明施工，工程以图纸施工面积为准，每平方米按520元计算价格。2013年10月8日，王明磊与程雨明签订《工程承包合同》，合同约定，王明磊将其承揽的克什克腾旗旅游商贸广场精品住××区住宅楼地下车库工程分包给程雨明施工，承包方式为清包工，工程以图纸施工面积的1.75倍计算面积，每平方米520元。2013年春天，程雨明开始施工。2014年11月18日，王明磊为程雨明出具A公馆1#楼面积统计，双方确认A区1号楼主楼施工面积为12448.4平方米、地下车库施工面积为4549平方米、地下车库承包价格为892.5元/平方米、坡道施工面积为258平方米。2014年11月27日，王明磊及案外人池某为程雨明出具证明，证明中载明：今有A区1#总承包和3#总承包，同意将1#、3#水电工程从清包工工程中转入总承包方，以后1#、3#水电的人工费和一切质量问题与清包方无关，所有人工费从清包工程款中一次扣除。2015年2月2日，王明磊、池文广及案外人池某与程雨明签订调解书，调解书中载明：王明磊承诺，该项工程的工程款还有部分没有结算，在工程验收合格后60个工作日内给程雨明结清。池文广保证涉案工程经有关部门验收合格后，由其从王明磊的后续工程结算款中将拖欠程雨明的工程款扣回，直接拨给程雨明，王明磊的工程款结算书做出并经审计后10日内将工程款拨付给程雨明，同时约定如因王明磊的工程结算款不够欠程雨明的工程款，由池文广负责想办法从总款中解决。2015年2月9日，王明磊为程雨明出具结算单，结算单载明：A区1号楼主楼工程款6472960元、地下车库工程款4059982.50元、车库坡道工程款230265元、零工款项150719元，总计10913926.50元，2012年-2015年2月9日期间总计拨付工程款7048023元，剩余工程款3865000元在工程验收合格交工后拨付。
另查明，李海民于2013年5月7日借支2800元，于2014年4月13日借支1500元。自2015年1月份开始，部分住户入住A区1号楼。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应认定无效。本案中，王明磊没有施工资质非法承包工程后，又将其承包的部分工程分包给未取得建筑施工企业资质的程雨明，因此上述建设工程分包关系均应认定为无效。虽然涉案工程未经过竣工后的综合验收，但自2015年1月份开始，已经有部分住户入住A区1号楼，因此王明磊接收该部分工程的行为可视为其认可该部分工程验收，且双方已经就涉案工程进行结算，因此王明磊应按照约定向程雨明支付工程款，故程雨明请求王明磊支付工程款的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。关于给付工程款的具体数额，根据双方签订的结算单可以看出，王明磊已向程雨明支付工程款7048023元，剩余工程款3865000元未支付，扣除李海民于2013年5月7日借支2800元，于2014年4月13日借支1500元，王明磊尚欠程雨明工程款3860700元，因此王明磊应向程雨明支付尾欠工程款3860700元。关于王明磊提出的地下车库及坡道的工程款应该以实际面积进行结算的抗辩理由，根据双方于2013年10月8日签订的《工程承包合同》中关于工程以图纸施工面积的1.75倍计算的约定及根据王明磊为程雨明出具的A公馆1#楼面积统计、结算单，可以确认双方均对地下车库及及车库坡道的计算价格进行确认，即按照892.50元/平方米进行计算，因此该院对王明磊的该项抗辩理由不予采纳。关于王明磊提出的涉案工程存在质量问题，王明磊未向法庭提交相关证据予以证实，因此该院对王明磊的该项抗辩理由不予采纳。
关于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;......”本案中，程雨明与王明磊已经就涉案工程进行结算，因此涉案工程款的利息应自出具结算单之日（即2015年2月9日）开始计算，故程雨明主张的利息自2015年3月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款付清之日止，符合法律规定，该院予以支持。
关于池文广应如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定：”连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，根据双方签订的《调解书》，约定池文广承担保证责任，因此池文广应对上述尾欠工程款承担连带给付责任。
关于天德通公司应如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定：”连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，天德通公司与程雨明不是合同相对方，且双方未就连带责任进行约定，因此程雨明要求天德通公司对上述尾欠工程款承担连带给付责任的诉讼请求，本院不予支持。
关于宝石公司是否应在欠付工程款范围内承担给付义务。该院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此宝石公司作为发包人应在其欠付工程款范围内对尾欠程雨明的工程款承担给付责任。
一审判决：一、王明磊给付程雨明尾欠工程款3860700元及利息（自2015年3月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息还清之日止），前列款项于本判决生效后七日内给付；二、池文广对第一项款项承担连带给付责任；三、赤峰宝石房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对上述第一项款项承担给付责任；四、驳回程雨明的其他诉讼请求。
王明磊、池文广提交证据1、维修事项通知单一份，证明程雨明施工的1号楼存在若干质量问题和未完工问题，工程未达到竣工验收合格。证据2，维修会议记录1份，证明程雨明施工的地下车库地面、排水沟等工程不合格，宝石公司已扣除相关费用，另行雇人维修。证据3，鉴定报告1份，证明案涉合同的约定工程价款过高，不应按1.75倍计算。程雨明质证认为，证据1、维修清单是2018年4月20日后补的证据，该份清单仅是文字计数，不能证明其证明目的。证据2是复印件，对真实性无法核实，即使会议记录存在也没有工长或者程雨明参加，该证据反映的是整个工地所有楼号存在质量问题的记录，与本案无关，没有说明案涉的3号楼主楼及地下室存在哪些质量问题。另外，对证据3的真实性无异议，但其与本案无关联。因为从该鉴定报告中并不能必然得出合同签约确定的地下车库造价就必然偏高。即使池某与程雨明签订的清包工造价过高，也应行使撤销权。天德通公司质证认为对鉴定报告无异议，对会议记录和维修清单因为未参与，所以不发表质证意见。宝石公司质证认为对证据1、2无异议，证据3与宝石公司无关，不予质证。因程雨明对证据1、2、3不认可，且证据1、2的形成时间在案据欠据的时间之后，故本院对证据1、2不予采信。因证据3，不能证明池某、池文广的证明目的，故本院不予采信。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，首先，王明磊、池文广上诉称，案涉工程没有完工却没有提供证据证明，结合案涉工程承包合同、王明磊出具的A公馆1#楼面积统计及结算单可以认定王明磊认可案涉工程已完工并对上述工程款数额进行核实确认。一审法院在扣除李海民的借支款项后认定的工程款数额正确。现王明磊提出原审法院认定工程款数额错误及应扣除间接费用、利润、税费等请求，没有证据证明及法律依据，故本院不予支持。其次，关于王明磊要求扣除其垫付维修费的问题，因程雨明对该费用并不认可且王明磊目前所举证据不足，可另行主张权利。再次，关于池文广称其并非调解书中的丙方一事，经本院审查，调解书中有三方当事人，其中甲乙方的人员确定，池文广在保证方处签字，结合调解书内容可以认定，池文广系调解书中的丙方，即保证人，故池文广应承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，池文广应对案涉工程款承担连带保证责任。
综上所述，王明磊、池文广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37686元，由王明磊、池文广负担。
本判决为终审判决。
审判长刘汉旗
审判员赵杰
审判员董燕洪
二○一八年六月六日
书记员宋磊