四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川06刑终105号
原公诉机关四川省什邡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余阳，男，1969年3月13日出生，汉族，四川省什邡市人，初中文化，城镇居民，住什邡市。2011年4月20日因犯开设赌场罪被广汉市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2013年5月24日因犯开设赌场罪被什邡市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金九万元，撤销缓刑，决定执行有期徒刑一年又八个月，并处罚金九万元，2014年1月9日刑满释放。2016年5月16日经什邡市人民检察院批准，2017年10月26日被什邡市公安局依法执行逮捕。现羁押于什邡市看守所。
原审被告人吕茂军，男，1965年3月13日出生，汉族，四川省新都区人，初中文化，城镇居民，住成都市新都区。2016年4月13日因涉嫌开设赌罪场被什邡市公安局刑事拘留，2016年5月16日被什邡市公安局取保候审。2018年4月16日经本院依法决定取保候审。
原审被告人曾维勇，男，1970年8月6日出生，汉族，四川省什邡市人，初中文化，农民，住什邡市。2016年8月17日因涉嫌开设赌场罪被什邡市公安局刑事拘留，同日被什邡市公安局取保候审。2018年4月16日经本院依法决定取保候审。
原审被告人王斌，男，1967年12月31日出生，汉族，四川省什邡市人，初中文化，农民，住什邡市。2015年10月21日因涉嫌开设赌场罪被什邡市公安局刑事拘留，2015年11月20日经什邡市人民检察院批准，并由什邡市公安局依法执行逮捕，2015年11月30日被什邡市公安局依法取保候审。2018年4月16日经本院依法决定取保候审。
四川省什邡市人民法院审理四川省什邡市人民检察院指控被告人余阳、吕茂军、曾维勇、王斌犯开设赌场罪一案，于2018年5月9日作出(2018)川0682刑初68号刑事判决。宣判后，原审被告人余阳不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
四川省什邡市人民法院认定：2015年9月底，被告人余阳、曾维勇、吕茂军、王斌等人共谋，并租用什邡市的众志机械厂开设赌场。其中被告人余阳提供赌博机，支付赌场租金并分成；被告人吕茂军参与赌场管理，组织客源并分成；被告人曾维勇负责赌场内财务管理及资金结算并分成；被告人王斌联系租用开设赌场的场地，安排王某、周某为赌场望风并分成。2015年10月15日，什邡市公安局民警依法搜查该赌场，查获赌博机31台。经什邡市公安局治安管理大队认定：查获的31台翻牌机中有30台能够正常运行，该30台翻牌机认定为国家禁止设置的赌博机。被告人余阳、吕茂军、王斌被抓获归案后如实供述自己的罪行，被告人曾维勇当庭如实供述其罪行。
另查明，被告人余阳于2011年4月20日因犯开设赌场罪被广汉市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2013年5月24日因犯开设赌场罪被什邡市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金九万元，撤销缓刑，决定执行有期徒刑一年又八个月，并处罚金九万元，2014年1月9日刑满释放。
2018年5月8日，经四川省什邡市人民法院依法冻结被告人余阳存款3988.79元。
上述事实有受案登记表、立案决定书、归案情况说明、检查笔录、协助执行通知书、证人证言、四被告人的历次供述、具有赌博功能电子游戏设施设备认定意见书等证据证实。
四川省什邡市人民法院认为，被告人余阳、吕茂军、曾维勇、王斌利用赌博机开设赌场，其行为侵犯了社会管理秩序和良好的社会风尚，危害了社会，触犯了刑律，已构成开设赌场罪。什邡市人民检察院的指控事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以支持。被告人吕茂军的辩护人发表的辩护意见与庭审查明的事实及法律规定相符，予以采纳。被告人余阳因犯开设赌场罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上，属情节严重，且在刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人余阳、吕茂军、王斌虽不具有自首情节，但如实供述其罪行，可以从轻处罚。被告人曾维勇主动投案，当庭如实供述其罪行，可酌情从轻处罚。被告人吕茂军、曾维勇、王斌系初犯且积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。综合四被告人犯罪的事实、情节、性质、社会危害程度及认罪态度。本院认为被告人吕茂军、曾维勇、王斌认罪、悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，决定对其从轻处罚，并宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人余阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2017年10月26日起至2020年10月25日止。本案所判处罚金于本判决生效后十日内缴纳。)；二、被告人吕茂军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元；三、被告人曾维勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元；四、被告人王斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。本案所判处罚金于本判决生效后十日内缴纳。)；五、经法院依法冻结被告人余阳存款三千九百八十八元零七角九分作为罚金上缴国库。
原审被告人余阳不服，向本院提出上诉。其理由是：“原判量刑过重，自己不是主犯，查获的两台教练机非赌博机，本案不属于情节严重，开设赌场时间短，社会危害性不大”，请求二审法院依法从轻改判。
二审查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。
二审另查明，四川省什邡市人民法院（2016）川0682刑初115号刑事判决书判决确认：2015年9月，被告人黄某明知他人利用赌博机开设赌场，为其提供自己位于什邡市众志机械厂的厂房用于开设赌场。同年10月1日该赌场开业，被告人邓某受雇在赌场参与管理并负责组织客源。同月15日，什邡市公安局民警依法搜查该赌场，当场挡获被告人邓某及上下分工作人员，查获翻牌机31台、赌资人民币33369元、白色遥控器一个等，另挡获多名参赌人员。经什邡市公安局治安管理大队认定，查获的31台翻牌机中有30台能够正常运行，该30台翻牌机认定为国家禁止设置的赌博机。
本院认为，上诉人（原审被告人）余阳伙同吕茂军、曾维勇、王斌利用赌博机开设赌场，其行为侵犯了社会管理秩序，构成开设赌场罪。其中，上诉人余阳因犯开设赌场罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上，属情节严重，应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，并处罚金；且上诉人余阳在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，并且不适用缓刑。上诉人余阳、原审被告人吕茂军、王斌虽不具有自首情节，但如实供述其罪行，可以从轻处罚。原审被告人曾维勇主动投案，当庭如实供述其罪行，可酌情从轻处罚。原审被告人吕茂军、曾维勇、王斌系初犯且积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。原判综合四原被告人犯罪的事实、情节、性质、社会危害程度及认罪态度，决定对吕茂军、曾维勇、王斌从轻处罚，并宣告缓刑，并无不当。
关于上诉人余阳提出的原判量刑过重，开设本案赌场是邓某找他提出的，并且现场的服务员、客人、遥控器也是邓某安排的，邓某也是累犯，同等责任不同罚。本院认为，上诉人余阳在此次犯罪中，提议并选定赌博地点、支付场地租赁费、提供赌博机器、管理经营决策、参与营利分红，其已具备全部犯罪实行行为的认定标准，其在本次犯罪作用远大于同案其他被告人。同时，上诉人提出的邓某设立赌场并安排赌场人员的辩解，因无相应证据证实，且与已生效判决认定的相关事实不符，本院对此上诉意见不予支持。
关于上诉人余阳提出的被查获的翻牌机中有两台属教练机，不应认定为赌博机，请求予以扣除的主张。本院认为，本案30台作案赌博机的认定系依据公安机关委托有资质的鉴定机构对从案发现场扣押的翻牌机的鉴定而得出，且该30台赌博机均能够正常使用，上诉人及本案原审被告人收到该鉴定意见后，均未能提出相应的证据予以反驳，因此，上诉人该上诉理由因无相应的事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人余阳提出的“积极缴纳罚金，认罪、悔罪态度好，社会危害性不大，希望从轻处罚”的上诉理由。经查，原审判决已综合考虑上诉人余阳的犯罪事实、从犯情节、认罪悔罪态度等因素予以综合考虑，所处刑罚符合法律规定，故对于上诉人该上诉理由本院不予采纳。
故上诉人余阳“量刑过重，请求改判”的上诉理由本院不予采纳。一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 阳 霖
审 判 员 许 斌
审 判 员 吴 剑
二〇一八年七月三十日
法官助理 冯志远
书 记 员 唐 甜