安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖11民终1655号
上诉人（原审被告）：陆夕贝，男，1964年3月8日出生，汉族，户籍地安徽省凤阳县，经常居住地安徽省凤阳县。
委托诉讼代理人：周光成，安徽濠梁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱桂英，女，1963年2月6日出生，汉族，住安徽省凤阳县。
委托诉讼代理人：张祖国，凤阳县板桥镇法律服务所法律工作者。
原审被告：许长金，男，1985年11月5日出生，汉族，户籍地安徽省凤阳县，经常居住地安徽省凤阳县。
上诉人陆夕贝因与被上诉人朱桂英、原审被告许长金保证合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2018）皖1126民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人陆夕贝的委托诉讼代理人周光成，被上诉人朱桂英的委托诉讼代理人张祖国到庭参加诉讼。原审被告许长金经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
陆夕贝上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回朱桂英的诉讼请求；2.陆夕贝承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:1.一审法院对陆夕贝出具担保条据时，朱桂英是否将150万元支付给张晓红没有查清，出具条据后的汇款是否是陆夕贝担保的借款没有查清，对8万元现金的具体情况没有查清,该8万元应是张晓红给朱桂英的介绍费或回扣；2.保证期限届满计算错误，本案已超过保证期间；3.一审法院不中止审理或驳回起诉是错误的；4.由于张晓红涉嫌犯罪，陆夕贝为张晓红担保，就是违反法律规定，该担保不应当认定为有效的。
朱桂英辩称，1.涉案借条上明确写明了借款金额为150万元，对此借款人、担保人均予以认可，朱桂英以转账方式给付张晓红142万元双方也予以认可，另8万元是朱桂英按照借款人张晓红的要求以现金方式给付的；2.就该案朱桂英于2017年5月4日前已向法院起诉，没有超过保证期间。驳回起诉后，朱桂英又起诉的行为，应当适用诉讼时效中断的规定。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
许长金未作答辩。
朱桂英向一审法院起诉请求：判令许长金、陆夕贝偿还借款1000000元及利息（利息自2017年2月4日起按月利率20‰计算至实际付清之日止）。
一审法院认定事实：2017年2月4日，张晓红向朱桂英出具借条一份，借条载明：“借到朱桂英现金壹佰伍拾万元整（￥1500000元），三个月还”。刘汉寿、许长金、陆夕贝作为担保人在借条上签名。当日，朱桂英通过银行转账方式向张晓红交付62万元借款；次日，朱桂英通过银行转账方式向张晓红交付80万元借款，并交付现金8万元。2017年4月17日，朱桂英以张晓红、刘汉寿、许长金、陆夕贝为被告向该院提起诉讼。2017年5月3日，朱桂英向该院申请撤回对刘汉寿的起诉。该院于2017年5月10日作出（2017）皖1126民初1629号民事裁定，准许朱桂英对刘汉寿撤诉。2017年6月22日，该院以该案的民间借贷行为涉嫌非法集资犯罪为由，作出（2017）皖1126民初1629号之一民事裁定，驳回朱桂英的起诉。
另查明，借款人张晓红因涉嫌诈骗案于2017年4月14日被公安机关采取强制措施。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案是否需要中止审理；二、许长金、陆夕贝的保证责任应否免除；三、朱桂英的诉讼请求应否得到支持。
关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。本案的民间借贷事实清楚，不需以刑事案件的审理结果为依据。至于张晓红可能涉嫌诈骗犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系。公安机关立案侦查、检察机关起诉以及法院判决张晓红是否构成刑事犯罪，并不影响人民法院依据民事诉讼法规定审理本案当事人之间的民事合同纠纷。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范。判定一个合同的效力问题，应从民事法律的角度去考虑，从有效合同的三个要件来考察，即：1、行为人是否具有相应的民事行为能力；2、意思表示是否真实；3、是否违反法律或社会公共利益。张晓红涉嫌犯罪的单个的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合。因本案不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定的应当中止诉讼的情形。故，许长金、陆夕贝应当按照保证合同约定履行自己的义务，其抗辩本案需要等待张晓红刑事案件处理结果的理由不能成立，该院不予采纳。
关于争议焦点二。本案保证合同未明确约定保证方式。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十六条“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”的规定，朱桂英在本案中仅向许长金、陆夕贝主张保证责任，符合法律规定。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款规定：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。根据借条约定，借款时间为2017年2月4日，履行期限为三个月即2017年5月4日前，保证期间届满日为2017年11月4日。2017年4月17日，朱桂英即以张晓红、刘汉寿、许长金、陆夕贝为被告就本案所涉借条向该院提起诉讼，许长金、陆夕贝均认可朱桂英于2017年5月4日之前向其主张权利。故，朱桂英的起诉没有超过保证期间、诉讼时效。许长金、陆夕贝抗辩朱桂英仅以其为被告不合理、应当免除其保证责任的理由不能成立，该院不予支持。
关于争议焦点三。朱桂英提交的证据能够证明许长金、陆夕贝对张晓红借款150万元承担保证责任，其要求许长金、陆夕贝偿还100万元本金的诉讼请求，不违反法律规定，该院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案所涉借条未约定借款利率，朱桂英未提交证据证明约定借款月利率为3分。朱桂英要求按月利率20‰计算利息的诉讼请求，超出年利率6%的部分，该院不予支持。利息起算时间应自逾期还款之日起计算，即自2017年5月5日起计算。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款、第一百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条、第八条、第二十九条第二款第一项的规定，判决：一、被告许长金、陆夕贝于本判决生效后立即支付原告朱桂英借款本金1000000元及利息，利息自2017年5月5日起按年利率6%计算至借款实际付清日止；二、驳回原告朱桂英的其他诉讼请求。案件受理费3222元，减半收取1611元，由被告许长金、陆夕贝负担。
当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见同于原审。
朱桂英一审出具的借条、转账凭证证明张晓红从其处借到150万元，并由刘汉寿、许长金、陆夕贝三人担保。转账142万元，8万元系现金交付。关于8万元现金是否交付的问题，保证人许长金、丽、陆夕贝均表示不知情，本院也提审了张晓红，她亦予以否认，根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，本案应由借款人朱树英对8万元现金交付的事实承担举证证明责任。在民间借贷交易活动中，为规避合法利息保护的相关规定收取高额利息，借贷双方将利息写成本金的情况客观存在。结合朱桂英在安徽省凤阳县人民法院诉讼多起要求他人还款的民间借贷案件，其主要交易方式系采取转账的方式。故朱树英仅提供一张借条不足以认定对方收到8万元现金，朱桂英应承担举证不能的不利后果。本院其他认证意见与一审一致。
二审中除了现有证据不足以认定朱树英交付了张晓红现金8万元，其他查明的事实与一审一致，对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、朱桂英向张晓红实际交付案涉借款金额是多少；二、陆夕贝是否应当对张晓红的借款承担担保责任；三、案涉诉请是否已超过保证期间；四、本案是否应当中止审理。
关于争议焦点一。根据朱桂英提供的银行转账凭证，2017年2月4日，朱桂英通过中国建设银行向张晓红转账62万元，2017年2月5日通过中国建设银行向张晓红转账80万元。朱树英主张另通过现金方式交付给张晓红8万元，但提供的证据不足以证明该主张，具体原因前文已具体阐述，此处不再赘述。陆夕贝上诉认为该8万元系张晓红给朱桂英的介绍费或回扣，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，朱桂英与张晓红之间的借款，及刘汉寿、许长金、陆夕贝对该借款所作的担保，均系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规关于效力的强制性规定，案涉民间借贷合同和担保合同均合法有效。陆夕贝在上诉状中称张晓红涉嫌犯罪，陆夕贝为张晓红提供担保，违反法律规定，该担保不应当认定有效，与查明的事实和法律规定不符。故陆夕贝此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三。案涉借条载明的借款时间为2017年2月4日，履行期限为3个月，即2017年5月4日，保证期间届满日为2017年11月4日。而在此期间，朱桂英曾以张晓红、刘汉寿、许长金、陆夕贝为被告就该案向安徽省凤阳县人民法院诉讼，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，故一审法院认定朱桂英的诉请没有超过保证期间，并无不当。
关于争议焦点四。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条，案涉借贷事实清楚，不需要以刑事案件的审理结果为依据。张晓红是否涉嫌诈骗犯罪，与本案保证合同纠纷隶属两个不同的法律关系。且本案不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定的应当中止诉讼的情形。故陆夕贝此节上诉理由不能成立，本院亦不予支持。
综上，因朱桂英提供的银行凭证只能够证明许长金、陆夕贝对张晓红借款142万元承担保证责任，且朱桂英自认其与刘汉寿协商由刘汉寿承担50万元的保证责任，故其要求许长金、陆夕贝承担保证金额应为92万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持安徽省凤阳县人民法院（2018）皖1126民初1965号民事判决第二项，即“驳回原告朱桂英的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省凤阳县人民法院（2018）皖1126民初1965号民事判决第一项，即“被告许长金、陆夕贝于本判决生效后立即支付原告朱桂英借款本金1000000元及利息，利息自2017年5月5日起按年利率6%计算至借款实际付清日止”为“被告许长金、陆夕贝于本判决生效后立即支付原告朱桂英借款本金920000元及利息，利息自2017年5月5日起按年利率6%计算至借款实际付清日止”。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，减半收取6900元，由上诉人陆夕贝、被上诉人许长金负担6500元，被上诉人朱桂英负担400元；二审案件受理费13800元，由上诉人陆夕贝负担13000元，被上诉人朱桂英负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶继航
审 判 员 王 铖
审 判 员 邓见阁
二〇一八年九月十七日
代理书记员 周颖竹
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。