上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪刑再2号
抗诉机关上海市人民检察院。原审被告人华吉羽，男，1974年10月8日出生，汉族，户籍地江苏省，住本市闵行区。辩护人周楷人，上海君悦律师事务所律师。原审被告人候皓平(曾用名侯皓平)，男，1963年7月14日出生，汉族，户籍地上海市闸北区。原审被告人朱长发，男，1963年12月11日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。原审被告人曹伟龄，男，1953年11月23日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区。原审被告人侯晓平，男，1961年9月18日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区。原审被告人叶建生，男，1956年12月29日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。上海市松江区人民检察院指控原审被告人华吉羽等人开设赌场罪一案，由上海市松江区人民法院于2014年12月25日作出(2014)松刑初字第2055号刑事判决。判决后，上海市松江区人民检察院提出抗诉。上海市第一中级人民法院于2015年6月29日作出(2015)沪一中刑终字第206号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，上海市人民检察院按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市人民检察院指派检察员王某乙出庭履行职务。因抗诉针对原审被告人华吉羽，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十五条的规定，原审被告人华吉羽及其辩护人周楷人到庭参加诉讼。现已审理终结。原一、二审根据证人张某某、谢某甲、王甲、谢某乙、朱某某等人的证言，辨认笔录，网站截屏照片，手机截图，短信记录，远程勘查工作记录，相关账号电子账单，银行开户信息及转账信息，搜查笔录，扣押决定书及清单，协助冻结财产通知书，刑事判决书及释放证明书，案发及抓获经过以及户籍资料等证据认定，2013年10月至2014年4月期间，被告人候皓平从洪传忠(已判刑)处获得境外“申博”太阳城赌博网站账号，为该网站担任代理，招募侯晓平、王甲(另案处理)为下级代理，再由侯晓平、王甲招募下级代理或会员，接受会员投注。期间，被告人朱长发、曹伟龄协助候皓平收取赌资、开设账号。2014年2月至4月期间，被告人侯晓平从候皓平处获得赌博网站账号，与被告人叶建生共同为该网站担任代理，招募被告人华吉羽等人为下级代理，再由华吉羽等人招募会员，接受会员投注。期间，投注额累计达人民币1.9亿余元。其中，被告人华吉羽招募朱某某为会员，并接受投注，投注额累计达人民币200余万元，输赢额为人民币2万余元。一审法院认为，被告人候皓平、朱长发、曹伟龄、侯晓平、叶建生为赌博网站招募下级代理，并由下级代理接受会员投注，其行为已构成开设赌场罪，并属于情节严重；被告人华吉羽为赌博网站做代理，并接受会员投注，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人候皓平系累犯，依法应从重处罚。在被告人候皓平、朱长发、曹伟龄共同犯罪中，被告人候皓平起主要作用，系主犯；被告人朱长发、曹伟龄起次要作用，系从犯，均应依法减轻处罚。六名被告人到案后如实供述自己的罪行，当庭认罪态度较好，依法均可从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、情节、性质、对社会的危害程度及在共同犯罪中所起的作用等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：一、被告人候皓平犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三百万元。二、被告人朱长发犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人曹伟龄犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人侯晓平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元。五、被告人叶建生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元。六、被告人华吉羽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。七、在案的赌资及作案工具，予以没收。判决后，上海市松江区人民检察院抗诉认为：原审被告人华吉羽担任赌博网站代理并接受投注金额累计已达人民币200余万元，其开设赌场行为属于情节严重，原判对华吉羽量刑畸轻。上海市人民检察院第一分院出庭支持上述抗诉意见。上海市第一中级人民法院经审理查明的事实和证据与一审相同，并认为网络“百家乐”系统中所显示的“投注金额”存在重复计算问题，依据网络显示的投注点数不能计算出客观真实赌资数额，结合本案各方面证据并参考“输赢金额”项下的数额，原审法院认为指控原审被告人华吉羽开设赌场的行为属于情节严重的依据不足，并无不当。抗诉机关关于应认定原审被告人华吉羽开设赌场情节严重，原判量刑畸轻的抗诉意见，不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定：驳回抗诉，维持原判。上海市人民检察院抗诉认为，原一、二审裁判未认定原审被告人华吉羽开设赌场的行为构成“情节严重”，属适用法律错误，导致对华吉羽量刑畸轻。理由为：1.相关证据表明，本案原审被告人华吉羽担任赌博网站代理并接受投注金额累计达人民币200余万元；根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>》(以下简称《意见》)第一条、第三条的规定，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定，赌资数额累计达到30万元以上的，属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的“情节严重”，而华吉羽担任赌博网站代理并直接接受投注金额累计已达200余万元，据此，原审被告人华吉羽开设赌场行为应认定为“情节严重”。2.本案一审判决和二审裁定未采用通过法定的投注金额计算赌资的方法认定原审被告人华吉羽开设赌场行为情节严重，在无法定减轻处罚情节的情况下，判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，属于量刑畸轻。华吉羽提出，原审裁判认定事实和适用法律正确、量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判。华吉羽的辩护人提出：1.在本案中网络系统中所显示的“投注金额”与《意见》中的“投注金额”并不是同一个概念，不能混淆套用。2.本案中参赌人朱某某并没有实际投入金钱，赌博结束后与原审被告人华吉羽结算的依据是“输赢金额”项下的数额。而华吉羽在与朱某某结算前就被公安机关抓获，并没有进行实际结算，也没有收取或支付赌资。3.对于“赌资数额”的计算，《意见》中并没有给出网络赌博中重复下注的数额是否可以累计的明确规定。因此，本着对被告人有利的原则，华吉羽的投注数额不能认定为超过30万元而被认定为“情节严重”。同时华吉羽并不存在情节严重的其他情形。本院经再审审理查明的事实和证据与原一、二审相同，并确认原审被告人华吉羽接受一名赌博会员朱某某的投注，并为朱提供了虚拟额度为10万元的账户。本院认为，原审被告人华吉羽担任赌博网站代理，接受一名成年参赌人员(会员)投注，其行为已构成开设赌场罪。本案中参赌人员朱某某使用华吉羽提供的账号，在虚拟额度内投注，并没有实际投入钱款，其与华吉羽结算的依据是“输赢额”项下的数额，双方结算前都已被抓获，没有实际交付赌资。该网络“百家乐”账号的“投注金额”人民币200余万元，系反复多次投注滚动叠加的数字，存在重复计算问题，不能真实客观反映涉案赌资数额，结合本案其他事实和证据，原裁判不认定原审被告人华吉羽开设赌场罪的行为属于情节严重并无不当。原一、二审法院对华吉羽及其他各名原审被告人所作出的裁判，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法。抗诉机关关于应认定原审被告人华吉羽开设赌场情节严重，原判量刑畸轻的抗诉意见不予支持。原审被告人华吉羽的辩护人请求法院维持原判的辩护意见可予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持上海市第一中级人民法院(2015)沪一中刑终字第206号刑事裁定和上海市松江区人民法院(2014)松刑初字第2055号刑事判决。本裁定为终审裁定。
审 判 长 严 军
代理审判员 金 果
代理审判员 陈 磊
二〇一六年八月四日
书 记 员 余厚海
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》条文第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。……最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；……