四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川04民终820号
上诉人（原审被告）：攀枝花新影烨影城管理有限公司，住所地四川省攀枝花市东区机场路188号（奥林匹克购物中心内）。统一社会信用代码：91510402MA6210EF7L。
法定代表人：郑守超，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王跃，四川渡攀律师事务所律师。执业证号：15104200820565213。
委托诉讼代理人：黄馨慧，四川渡攀律师事务所律师。执业证号：15104201511594444。
被上诉人（原审原告）：四川波特菲建筑装饰工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区同善街5号5楼505室。统一社会信用代码：91510000579605761W。
法定代表人：薛燕红，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：袁兵，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：张彬，上海申浩（成都）律师事务所律师。执业证号：15101200010606831。
原审第三人：成都启天文化传播有限公司，住所地四川省成都市金牛区营门口路251号7层726号。统一社会信用代码：91510106060050210L。
法定代表人：齐勇成，该公司经理。
上诉人攀枝花新影烨影城管理有限公司（以下简称新影烨公司）因与被上诉人四川波特菲建筑装饰工程有限公司（以下简称波特菲公司）、原审第三人成都启天文化传播有限公司（以下简称启天公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院（2017）川0402民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行书面审理。本案现已审理终结。
新影烨公司上诉请求：请求撤销原判，改判驳回波特菲公司的一审全部诉讼请求，并由波特菲公司承担诉讼费。事实和理由：一、《装修工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）仅约定合同主体变化，并未约定新影烨公司承接启天公司的合同责任，也未经原合同主体启天公司同意。另外，签订《补充协议》前案涉工程量已经完成95%，《装修工程款确认书》中载明新影烨公司是管理公司，波特菲公司也是向启天公司发出催款通知。因此，新影烨公司不是案涉工程合同欠款的责任主体，也就不是本案的诉讼主体。二、既然认定新影烨公司与波特菲公司签订的《装修工程施工合同》《补充协议》没有解除，就应当尊重合同中关于工程款支付时间、支付条件的约定。波特菲公司没有证据证明工程款的支付时间、条件已经成就，其请求不应支持。三、《补充协议》约定的保证金性质为预付工程款，但是波特菲公司并未履行义务，该10万元保证金应当退还，并从付款之日起支付资金占用利息。
波特菲公司辩称，一、《补充协议》中“鉴于”部分明确载明签订目的，并且启天公司的法定代表人齐勇成也签名确认，结合新影烨公司在一份《装修工程款确认书》中作为发包方签名盖章，新影烨公司与波特菲公司之间还签订了一份无日期的《装修工程施工合同》，以及因为新影烨公司没有依法成立情况下，由启天公司代新影烨公司与波特菲公司签订《装修工程施工合同》的事实，足以证明新影烨公司是本案工程欠款的责任主体，也是本案诉讼主体。二、《装修工程施工合同》约定了付款时间，但是波特菲公司一审提交证据2015年11月29日《进度款申请函》新影烨公司宋文新已经签收，该《进度款申请函》明确载明已完成水电隐蔽工程、木作基层隐蔽工程已验收合格，新影烨公司没有按照约定支付到工程款的75%，波特菲公司有权停工。新影烨公司没有按照《补充协议》约定支付保证金30万元，波特菲公司有权顺延工期。新影烨公司不按约支付工程款导致波特菲公司离场，就不需到达到约定的工程质量优良这一条件，我方认为工程款支付时间、条件均已成就。三、新影烨公司支付的10万元保证金的性质是工程款，不应当予以退还。请求维持原判。
启天公司未提交陈述意见。
波特菲公司向一审法院起诉请求：1.判令解除波特菲公司、新影烨公司双方签订的《装修工程施工合同》《补充协议》；2.判令新影烨公司向波特菲公司支付拖欠的装修工程款1845600元；3.判令新影烨公司支付拖欠工程款利息（以1845600元为基数，从2016年6月20日起至付清之日按同期同类商业银行贷款利率计算）；4.判令新影烨公司赔偿波特菲公司窝工误工损失费10万元；5.判令新影烨公司向波特菲公司支付逾期付款违约金（以1845600元为基数，从2016年6月20日起至付清之日止按日万分之五计算）；6.本案诉讼费由新影烨公司承担。
一审审理查明事实如下：2015年10月25日，启天公司（甲方）与波特菲公司（乙方）签订《装修工程施工合同》，约定：甲方将新影烨影院装修工程交由乙方完成，采用包工包料的方式，按预算价格包人工、包材料、包工期、包质量、包安全；工程自2015年10月27日开工，于2016年1月20日竣工；甲方委托乙方设计施工图纸，交图时间为2015年10月22日，图纸一式两份，甲、乙双方各执一份，施工图纸经双方签字后生效；因施工需要确须更改施工设计的，乙方应立即告知甲方并取得甲方确认，乙方应当自甲方确认更改设计之日起3日内完成设计更改，施工工期并不因为施工设计变更而当然顺延；甲方指派宋文新为驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；乙方指派袁兵为驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知2日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；实行固定包干价497万元，其中主体装修442万元、隔层刚构55万元；因考虑部分图纸未提交，容许在清单范围内及合同总价基础上以6%比率上下浮动，待全部图纸完成后重新核定预算，加以确认；合同生效后三日内支付124.25万元，水电验收合格、木作基础完工并验收合格后三日内支付248.5万元，竣工验收合格后三日内支付94.43万元，另预留质保金（质保期半年）29.82万元；工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有交资料送交甲方，甲方自接到上述资料5天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意；质保金在质保期满并经甲方确认无异议后三日内甲方一次性无息支付给乙方；乙方收取工程款应向甲方提供正规发票；合同签订后，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成的合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价1%的违约金，若因此造成损失的，违约方应予以赔偿；工程未验收合格或未结清尾款而未移交，甲方提前使用或擅自运用工程成品的，工程视为合格，由此而造成损失的由甲方负责，并视为甲方自动放弃保修及维修权利且乙方仍有追收尾款的权利。上述合同签订后，2016年6月19日前，新影烨公司作为甲方与乙方波特菲公司签订了一份内容与上述合同基本一致的《装修工程施工合同》，合同未载明签订日期。
2016年1月25日，新影烨公司发出一份《停工通知》，内容为：“装修参建各单位：春节已至，攀枝花奥林匹克'熊猫兄弟'影城装修工程定于2016年1月28日停工。请各单位做好现场产品或半成品保护，确保现场及各项物资安全完好。开工时间届时告之！特此通知。”
工程施工过程中，甲方代表宋文新与乙方代表袁兵共同确认新增项目实际产生金额为433859.89元、现场签证实际产生金额为558216.2元。此后在2016年6月19日，新影烨公司与波特菲公司签订两份内容一致的《装修工程款确认书》，载明内容：已完工程量达95%；装饰工程应付总额为5808100元，其中合同承包总额497万元、图纸新增总额298200元（497万元×6%=298200元）、现场签证539900元；已付工程款总额为3962500元，其中启天公司直接支付3862500元、装修公司代收主电源接入款10万元（直接转入专业安装方陈明处）、启天公司直接支付隔音棉供应商戴姗20万元；工程欠款总额为1845600元。落款有宋文新签字并加盖新影烨公司印章、袁兵签字并加盖波特菲公司印章。
2016年12月12日，甲方新影烨公司与乙方波特菲公司签订《装修工程施工合同补充协议》，约定：乙方与启天公司于2015年10月25日签署《装修工程施工合同》，工程地点位于攀枝花市奥林匹克广场，工程名称为“熊猫兄弟影院”，工期为2015年10月25日开工至2016年1月20日竣工，工程质量为优良，承包方式为包工包料；现经新影烨公司、启天公司、波特菲公司协商一致，自本协议生效之日起，前述所述之合同主体变更为：甲方为新影烨公司，乙方仍为波特菲公司；现甲方应熊猫兄弟影城收购方要求需于2017年1月10日前将前述影城装修工程竣工验收完毕并交付，否则即会产生收购方追究甲方违约责任、损害赔偿、返还预付款、解除合同等不利法律后果；现由于客观原因，“熊猫兄弟影院”工程尚余收尾工程未完结，甲乙双方经充分协商，在平等自愿基础上，达成本协议；乙方在30天之内完成剩余工程，开工日期为2016年12月12日，竣工日期为2017年1月10日，乙方未能如期完工的，应当向甲方赔偿由此造成的一切直接损失以及间接损失；乙方无法如期完工的，甲方有权选择聘请第三方对工程进行建设，乙方应当应甲方要求立即退场，乙方逾期不退场给甲方造成的一切直接损失和间接损失的，由乙方进行赔偿；甲方聘请第三方对工程进行建设完工，所多支出的费用，由乙方承担；为保证乙方如期开工及竣工并验收合格，甲方承诺向乙方支付保证金30万元；甲方逾期不支付上述款项的，工程开工日期和竣工日期顺延；乙方逾期完工的，应当自逾期完工之日起三日内向甲方返还上述保证金，逾期未返还的，则按照每日万分之七的利率向甲方支付资金占用损失；工程竣工后，甲乙双方应当对工程进行整体收方并办理结算；本协议系前述《装修工程施工合同》补充协议，与该协议具有同等法律效力。落款郑守超签字并加盖新影烨公司印章，乙方袁兵签字并在其右侧备注“甲方支付第一项款后开工10日之内再支付20万元，余款工程完工开业支付余款”，见证方启天公司法定代表人签字。合同签订后，新影烨公司向波特菲公司支付了10万元。波特菲公司、新影烨公司一致认可波特菲公司已完工程量达95%，剩余5%的工程量波特菲公司至今没有完工。
一审法院认为，根据波特菲公司、新影烨公司、启天公司的《装修工程施工合同补充协议》中“合同主体变更为：甲方为新影烨公司，乙方仍为波特菲公司”以及“本协议系前述《装修工程施工合同》补充协议，与该协议具有同等法律效力”的约定，本案《装修工程施工合同》的主体由启天公司变更为新影烨公司，合同主体的变更则意味着原由启天公司享有的合同权利及承担的义务概由新影烨公司享有和承担，从波特菲公司另与新影烨公司签订了一份《装修工程施工合同》，以及波特菲公司、新影烨公司、启天公司共同签订的《装修工程款确认书》亦能佐证。
波特菲公司要求解除《装修工程施工合同》及《装修工程施工合同补充协议》的依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第九条第一项规定，认为新影烨公司应当在水电验收后支付工程款的75%，而新影烨公司未按此付款，则波特菲公司享有法定解除权。法院认为，波特菲公司未能举证证明水电何时竣工验收，进而不能证明新影烨公司是否在水电验收后支付了工程款的75%。因此，波特菲公司要求解除合同的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。
新影烨公司已成为本案《装修工程施工合同》的一方主体，享有合同权利并承担合同义务，且新影烨公司与波特菲公司以《装修工程款确认书》的方式对于已完工程量、装修工程款总额、已付工程款以及欠款金额均予以确认，则新影烨公司应当按照双方确认的欠款金额支付装修工程款，后新影烨公司又向波特菲公司支付的10万元应予扣除。对此，波特菲公司提出在《装修工程款确认书》中的已付工程款中的电源接入款实际是由波特菲公司直接支付给了电源安装方的主张，与波特菲公司在《装修工程款确认书》中自行确认的内容相悖，亦未能举证加以证实，故，对波特菲公司的该主张，法院不予采纳。则，新影烨公司应当支付的装修工程款为1745600元，超出部分，法院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”规定，新影烨公司拖欠工程款，还应当支付利息，按照双方约定及上述规定，利息应当按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计收。对于利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”规定，因本案装修工程并未进行竣工验收和交付，波特菲公司主张的利息应从起诉之日（即2017年4月24日）计算，超出部分，法院不予支持。
波特菲公司主张逾期付款违约金的依据为原、新影烨公司双方在《装修工程施工合同》中“甲方未按时支付第二次工程款的，乙方有权停工，每延误一日向乙方支付工程总造价1%的违约金”的约定，但由于波特菲公司未能举证证明应当支付第二次工程款的具体时间以及新影烨公司逾期付款的事实，故，波特菲公司主张的逾期付款违约金证据不足，法院不予支持。
对波特菲公司要求新影烨公司赔偿窝工误工损失费10万元的诉讼请求，波特菲公司未能举证证实窝工误工的事实存在，亦未能提供其要求赔偿损失10万元的依据，故，对波特菲公司该项诉讼请求，法院不予支持。
对于新影烨公司提出波特菲公司未能按期完工、工程质量不符合约定、因波特菲公司擅自离场而由案外人施工产生了费用，新影烨公司不应当支付工程款的抗辩意见，新影烨公司证据不足，法院不予采纳。对于新影烨公司提出其不是本案装修工程款付款主体的抗辩意见，与查明事实不符，不予采纳。对于新影烨公司提出波特菲公司要求支付窝工误工损失没有依据的抗辩意见，与查明事实相符，法院予以采纳。
综上所述，对波特菲公司的诉讼请求，法院予以部分支持；对新影烨公司的抗辩意见，法院予以部分采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、攀枝花新影烨影城管理有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向四川波特菲建筑装饰工程有限公司支付装修工程款1745600元，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付自2017年4月24日起至款项付清之日止的利息；二、驳回四川波特菲建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22490元，公告费600元，合计23090元，由四川波特菲建筑装饰工程有限公司负担2374元，由攀枝花新影烨影城管理有限公司负担20716元。
本院二审期间，上诉人新影烨公司向本院提交《鉴定申请书》《延期举证申请书》，其中《鉴定申请书》载明“为查明案情，申请对《装修工程款确认书》中宋文新签字是否为其本人签字进行鉴定”，《延期举证申请书》载明“因负责办理齐勇成私刻印章案件工作人员出差暂时无法调取案卷，为查明案情，申请延长举证期限15天”。
本院依法审核认为，《装修工程款确认书》加盖了新影烨公司印章，新影烨公司提出的申请鉴定事项对于证明本案待证事实无意义，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百二十一条第一款的规定,本院依法不予准许；新影烨公司对于其提交《延期举证申请书》中载明“齐勇成私刻印章案件”，明确陈述为工商行政管理机关发现齐勇成私刻工商行政管理局印章报案，故其申请延长举证期限的理由不成立，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百条第三款的规定，本院依法不予准许。
二审中，新影烨公司对一审审理查明事实中启天公司与波特菲公司签订《装修合同施工合同》的时间2015年10月25日、以及《装修工程款确认书》上宋文新签名是否是其本人所签不能确认为由提出异议。本院审查认为，新影烨公司一审对启天公司与波特菲公司签订的《装修合同施工合同》这一证据无异议，该合同载明签订时间为2015年10月25日，而《装修工程款确认书》尾部载明有宋文新的签名。因此，新影烨公司对一审审理查明事实提出的异议理由不能成立，本院依法对一审审理查明事实予以确认。
本院根据双方当事人的陈述、答辩，归纳本案二审争议焦点问题如下：一、《补充协议》能否认定启天公司将其在2015年10月25日《装修合同施工合同》中的权利义务一并转让给新影烨公司；二、案涉工程欠款支付条件是否成就；三、新影烨公司按照《补充协议》支付的10万元保证金是否应当退还？如果应当退还，应否支付利息，以及利息起算时间和利率如何确定。本院对上述争议焦点问题逐一评判如下：
本院认为，一、新影烨公司认为《补充协议》只约定2015年10月25日《装修合同施工合同》的甲方合同主体进行变更，即“甲方：启天公司”变更为“甲方：新影烨公司”，启天公司也不是《补充协议》的签约合同主体，仅是见证人，不能依据《补充协议》认定启天公司将其在《装修合同施工合同》中的权利义务一并转让给新影烨公司的上诉理由不能成立。理由如下：1.本案中，新影烨公司、波特菲公司均一致陈述如下事实，即《装修合同施工合同》签订时新影烨公司还未成立，启天公司的法定代表人齐勇成是新影烨公司的股东之一，新影烨公司的四位股东决定由启天公司代为签订合同；2.对于案涉工程，波特菲公司与启天公司、新影烨公司之间均签订了《装修合同施工合同》，两份《装修合同施工合同》约定工程内容、价款等内容没有实质性差别，只是波特菲公司与新影烨公司签订的合同没有载明时间，而双方当事人均认可是在2015年10月25日以后至2016年6月19日期间签订；另外，2016年6月19日形成了两份时间一致、内容一致的《装修工程款确认书》，这两份《装修工程款确认书》均载明“根据波特菲公司与启天公司及新影烨公司签订的装修施工合同……”等内容，区别在于其中一份《装修工程款确认书》中新影烨公司在“管理公司”处加盖印章，另一份在“发包方”处加盖印章；3.《补充协议》不仅载明“鉴于：1.波特菲公司与启天公司2015年10月25日签署的《装修合同施工合同》，……2.现经新影烨公司、启天公司、波特菲公司协商一致，自本协议签订之日起，前述第1条所述之合同主体变更为：甲方为新影烨公司、乙方仍为波特菲公司。第四条工程结算1.工程竣工后，新影烨公司、波特菲公司应当对工程进行整体收方并办理结算。……”等内容，而且齐勇成作为启天公司的法定代表人在见证方处签明捺印。上述事实，足以认定启天公司、波特菲公司、新影烨公司协商一致，波特菲公司同意启天公司将其在2015年10月25日《装修合同施工合同》中的权利义务一并转让给新影烨公司这一待证事实的成立具有高度可能性。因此，本院对新影烨公司的该上诉主张依法予以驳回。
二、对于新影烨公司提出2015年10月25日《装修合同施工合同》约定“第二次水电验收合格，木做基础完工并验收合格后三日内付248.5万元，第三次竣工验收合格后三日内支付94.43万元，另预留质保金（质保期半年）29.82万元”，《补充协议》约定工程质量为优良，因此合同约定的工程款支付条件尚未成就，其不应当支付工程款的上诉主张，本院认为，虽然合同中对付款条件进行了约定，但是当事人在2016年6月19日形成的《装修工程款确认书》中已经确认“截止2016年6月19日，已完工程量达95%，工程欠款总额1845600元”，而波特菲公司也是要求新影烨公司支付《装修工程款确认书》确认的工程欠款总额1845600元。同时，2016年12月12日，新影烨公司、波特菲公司对于案涉工程中尚余收尾工程签订《补充协议》，作出“波特菲公司在2016年12月12日开工，2017年1月10日完工，新影烨公司逾期不支付其承诺支付的保证金30万元，工程开工日期和竣工日期顺延”等约定，新影烨公司仅支付波特菲公司保证金10万元，波特菲公司未进行施工，《补充协议》约定工程实际由新影烨公司另行发包给其他施工主体完成，现在案涉工程已经完工并交付使用。由此，新影烨公司主张付款条件尚未成就的上诉理由不能成立，本院对其上诉主张依法予以驳回。
三、《补充协议》系对《装修合同施工合同》的变更和补充，本院已经确认启天公司将其在《装修合同施工合同》中的权利义务一并转让给新影烨公司，《装修工程款确认书》确认的工程欠款总额1845600元是《装修合同施工合同》所产生的债权债务，新影烨公司、波特菲公司均陈述《补充协议》约定的保证金性质为预付工程款。因此，新影烨公司主张波特菲公司应当退还其支付的10万元保证金的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，新影烨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；因本院查明案涉工程已经竣工交付使用，新影烨公司在本院二审期间明确陈述不需要波特菲公司再对案涉工程进行施工的事实，一审认定《装修合同施工合同》《补充协议》不具备合同解除条件存在瑕疵，但并不影响本案的实体处理结果，本院对一审裁判结果依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20510元，由攀枝花新影烨影城管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王金涛
审 判 员 李 涛
审 判 员 蔡林玲
二〇一八年七月三十日
法官助理 谢园玲
书 记 员 罗丽娜