辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第983号
上诉人（原审被告）：管永利，男。
委托代理人刘宝君，辽宁新世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周群照，男。
委托代理人：韩宴，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
原审被告：都邦财产保险股份有限公司大连分公司.
负责人：潘守健，该公司总经理。
委托代理人：王皓，男，该公司职员。
委托代理人：胡明莉，女，该公司职员。
原审原告周群照与原审被告管永利、都邦财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称都邦保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年3月28日作出（2014）甘民初字第618号民事判决，管永利不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年7月23日对本案进行了审理。上诉人管永利的委托代理人刘宝君，被上诉人周群照的委托代理人韩宴、原审被告都邦保险公司委托代理人王皓、胡明莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告周群照一审诉称：2012年6月王殿谋驾驶机动车与原告驾驶的电动自行车相撞，造成两车损坏，原告受伤，交警部门认定王殿谋负事故全部责任，原告无责任，王殿谋驾驶的车辆所有人是管永利，王殿谋是管永利雇佣的司机，原告因此产生损失，包括医疗费19653.01元（医疗费共计99653.01元，已扣除管永利垫付的8万元）、住院伙食补助费2000元（50元／天×40天）、营养费4600元（50元／天×92天）、伤残赔偿金28915.95元（27539元／年×5年×0.21）、护理费31247.95元（170元／天×90天）、交通费4027元、精神损害抚慰金20000元、法医鉴定费12674元、检车费350元、复印费41元、车损2500元，以上费用合计126008.91元，要求判令管永利承担赔偿责任，都邦保险公司在交强险限额内赔偿96690.9元。
被告管永利一审辩称：不同意原告的诉讼请求，不同意承担赔偿责任，第一，因管永利是王殿谋的雇主，承担的是对雇员行为的替代责任，原告与王殿谋曾达成赔偿协议，王殿谋向原告支付40000元，原告及家人不再向王殿谋主张民事赔偿，该协议属于原告对自己民事权利的处分行为，这种处分行为的效力应当及于管永利，原告放弃向王殿谋主张民事赔偿，也应视为放弃向管永利主张民事赔偿，第二，关于精神损害抚慰金，原告已经从王殿谋处取得精神损害抚慰金赔偿款40000元，这个数额远远高于法定标准，我方认为，本次交通事故应根据原告的伤残等级确定精神损害抚慰金，其余数额应认定为是对于原告其他损失事项的赔偿，据此管永利不应再对原告进行赔偿；对于原告提供的证据，同意都邦保险公司答辩意见；另对于原告提供其子的机票不予认可；对于原告提供其子的工资明细，不予认可，认为需要经过日本公证机关公证及驻日使领馆认证。
被告都邦保险公司一审辩称：合理的部分同意在交强险限额内进行赔付；对于第二次住院费，与本次交通事故没有关联性，同时因国家医疗保险已经支付大部分医疗费，对于该部分医疗费，原告不能重复索赔；对于门诊费，要求原告提供门诊病志；对于原告在药房购药费，因原告没有提供医嘱证明购药的合理性，同时购药发票上没有具体的药名，因此不能认定与本案的关联性；交通费，对于原告儿子的机票认可，对于原告儿媳的机票，认为与原告的就诊、复诊无关，对于停车场的停车费、加油票以及出租车票据，认为与本案没有关联性；关于护理费，原告提供了其子的误工证明，对于其子的误工证明不予认可，要求原告提供其子误工工资的银行对账单，如不能提供，同意按照每天70元标准给付护理费，关于护理天数，对于原告主张92天有异议，认为应为90天；关于精神损害抚慰金，因王殿谋已承担刑事责任，同时已经超额给付4万元精神损害抚慰金，因此保险公司不同意再承担该项费用；对于电动车损失，原告诉称已经报废，保险公司不予认可，原告的电动车损失，应由保险公司定损后确定，本次诉讼不同意处理；鉴定费、复印费、检车费不属于保险公司赔偿范围，不同意承担。
一审法院审理查明：
（一）2012年6月22日10时，王殿谋驾驶辽B×××××号轻型封闭货车沿旅顺北路由东向西行驶至辽无二厂门前路段时，与其右侧同方向行驶的周群照驾驶的无号牌电动自行车相撞，造成两车损坏，周群照受伤。发生事故后，王殿谋驾驶肇事车辆逃逸。交警部门认定，王殿谋发生事故后驾驶肇事车辆逃逸，负事故全部责任，无证据证明周群照有过错，周群照无责任。王殿谋驾驶的车辆车主是管永利，王殿谋为管永利雇佣的司机，王殿谋驾驶车辆时，为从事雇佣活动。该车投保了都邦保险公司交强险。
（二）原告受伤后，于2012年6月22日至2012年7月20日第一次到大连市中心医院住院28天，花费住院费88636.02元，其中原告自行支付住院费8636.02元，管永利为原告垫付住院费80000元。2012年7月20日至2012年8月1日原告第二次到大连市中心医院住院12天，花费住院费6124.64元，其中原告自行支付676.65元，医疗保险支付5447.99元。原告另随诊7次，花费门诊费1706.25元。以上原告自行支付医疗费合计为11018.92元（8636.02元＋676.65元＋1706.25元）。原告另花费药店购药费1478元、用品费255.8元。
（三）2013年1月28日原告经大连科华司法鉴定中心鉴定，鉴定意见：1、被鉴定人周群照因本次车祸致多发性损伤，其中①脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、硬膜下血肿已构成重伤。②左颞骨骨折、多发性肋骨骨折分别构成轻伤（2处）。2、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、硬膜下血肿经保守治疗缓解，遗有头晕失眠、记忆力下降等神经功能障碍，日常生活能力轻度受限，已构成10级伤残，但本次鉴定不包含精神障碍和癫痫，今后如果出现则上项另议；多发性肋骨骨折达4肋以上，已构成10级伤残。3、合理休治时间为伤后10个月。4、伤后3个月内需1人陪护，其中伤后15日内需2人24小时轮流陪护。5、伤后3个月内需增强营养。6、无后续治疗费。7、查阅伤后病志及医嘱，针对本次损伤治疗及用药属合理，其中对胸部损伤、肺部感染的治疗也属合理。原告花费鉴定费8640元、鉴定检查费1452元。
2013年6月28日原告经大连第七医院精神疾病司法鉴定所鉴定，鉴定意见：脑外伤所致精神障碍；车祸是本病直接致病因素。原告花费鉴定费3194元。
2013年9月23日原告经大连科华司法鉴定中心补充鉴定，鉴定意见：我所2013年1月28日对伤者的鉴定意见不包括精神鉴定，现伤者已进行精神鉴定，我中心对原伤残鉴定中第5、6页鉴定意见“2、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、硬膜下血肿……已构成10级伤残”，应予以改为“因脑挫裂伤致精神障碍已构成9级伤残”，即伤者最终伤残等级为1个9级伤残和1个10级伤残，其余项目鉴定意见维持原鉴定意见。原告花费鉴定费840元。
（四）原告户籍为大连市非农业家庭户，1936年1月24日出生，2013年9月评定伤残时为77周岁。
（五）2013年8月31日原告与王殿谋的妻子王艳达成一份赔偿协议，约定：1、王殿谋于2013年8月31日一次性赔偿原告精神损害抚慰金人民币40000元。2、原告及家人不再依据本次事故向王殿谋及家人主张民事赔偿。3、原告原谅王殿谋并出具刑事谅解书。协议签订后，王殿谋的妻子王艳向原告支付了40000元。
（六）关于原告的合理损失。经核定原告的合理损失为：医疗费，原告第一次住院期间自行支付住院费8，636.02元，应予认定，对于第二次住院费，因住院诊断是左下肺占位（炎症病变可能性大），而关于用药合理性，根据鉴定结论，为“针对本次损伤治疗及用药属合理，其中对胸部损伤、肺部感染的治疗也属合理”，因此对于第二次住院费，应认定与交通事故有关，对于第二次住院费6124.64元，其中原告自行支付676.65元，应予认定，对于医疗保险支付5447.99元，因原告不能重复索赔，原告主张不应认定，对于原告花费门诊费1706.25元，应予认定，原告主张医疗费合计为11018.92元（8636.02元＋676.65元＋1706.25元，原告自行支付）；对于原告主张购药费1496.3元，因原告不能提供医嘱，不应认定；对于原告主张用品费255.8元，根据原告伤情，应予认定；住院伙食补助费2000元（50元／天×40天）；营养费4600元（50元／天×92天）；伤残赔偿金28915.95元（27539元／年×5年×0.21）；护理费，原告虽能提供其子的误工证明、工资明细，但不能提供误工工资的银行查询单，原告主张护理费标准应按每天80元标准计算，原告主张护理费应认定8560元［（80元／天×15天×2人）＋（80元／天×77天×1人）］；交通费，根据原告伤情和就诊情况，应认定原告之子机票1320元、机场巴士费用40元属于合理，关于市内出租车票据，应认定合理费用为400元，原告主张交通费应认定1，760元（1320元＋40元＋400元）；精神损害抚慰金，因原告与王殿谋的妻子王艳于2013年8月31日达成赔偿协议，约定由王殿谋赔偿原告精神损害抚慰金40000元，王殿谋的妻子王艳已经向原告支付了40000元，原告再主张该项费用不应认定；鉴定费12674元（8640元＋3194元＋840元）；鉴定检查费1452元；关于电动车损失，因原告的电动车损失，没有经过保险公司定损，原告主张不应认定；拖车费370元；检车费350元；复印费41元；以上费用合计71997.67元。
一审法院认为：本案王殿谋驾驶机动车与周群照驾驶的无号牌电动自行车相撞，造成两车损坏，周群照受伤，交警部门认定，王殿谋负事故全部责任，周群照无责任，对于周群照的合理损失，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，首先由都邦保险公司在王殿谋驾驶车辆投保的交强险医疗费限额内赔偿原告住院费10000元，在伤残赔偿限额内赔偿原告伤残赔偿金28915.95元、护理费8560元、交通费1760元，合计39235.95元，在财产损失限额内赔偿原告拖车费370元。
对于交强险不足赔偿部分损失，其中包括医疗费1018.92元（11018.92元-上述交强险赔偿10000元）、住院伙食补助费2000元、营养费4，600元、用品费255.8元、法医鉴定费12674元、检车费350元、鉴定检查费1452元、复印费41元，合计22391.72元，应由当事人按过错责任比例承担，王殿谋负事故全部责任，应承担全部赔偿责任。王殿谋为管永利雇佣的司机，驾驶车辆时，为从事雇佣活动，管永利应对王殿谋的行为承担责任。
对于被告管永利辩称不同意承担赔偿责任的主张，对此因根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”的规定，王殿谋是受管永利的雇佣开车，原告放弃向王殿谋主张民事赔偿的权利，不代表放弃向管永利主张民事赔偿的权利，同时因原告与王殿谋妻子签订的赔偿协议，约定给付的赔偿项目为精神损害抚慰金，因此被告辩称不同意承担赔偿责任的主张，因理由不充分，不应支持。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告都邦财产保险股份有限公司大连分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费限额内赔偿原告周群照损失人民币10000元；在伤残赔偿限额内赔偿原告周群照损失人民币39075.95元；在财产损失限额内赔偿原告拖车费人民币370元。二、自本判决发生法律效力之日起10日内，被告管永利赔偿原告周群照损失人民币22391.72元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告周群照的其他诉讼请求。案件受理费2770元（原告预付），由原告负担1170元，被告管永利负担1600元，于本判决生效之日起10日内给付原告。
管永利的上诉理由及请求是：一、被上诉人放弃追究王殿谋民事责任的行为是否及于上诉人。根据侵权责任法的规定，从侵权责任形态上看，雇员致人损害，雇主责任采无过错责任归责原则，即雇主不是对自身行为承担责任，而是对他人行为承担责任，从这个意义上看，雇主承担的是一种替代责任。现根据被上诉人与直接侵权人王殿谋达成的《赔偿协议》，被上诉人已经放弃了追究王殿谋民事责任的权利。这种处分自身权利的效力自然应该及于雇主，应视为被上诉人也放弃了依据本次交通事故向雇主主张民事赔偿的权利。二、关于被上诉人与王殿谋达成的《赔偿协议》中约定的4万元精神抚慰金是否合理，上诉人是否有权主张该精神抚慰金约定过高。首先，根据最高人民法院人身损害赔偿标准的司法解释，结合被上诉人的伤残等级（九级和十级），被上诉人获得4万元的精神抚慰金显然过高。其次，王殿谋的妻子与被上诉人约定4万元精神抚慰金的目的是在王殿谋因交通肇事罪已被羁押情况下，王殿谋的妻子为了获取被上诉人及家人的谅解意见，减轻王殿谋的刑事责任而与被上诉人家属约定了4万元精神抚慰金。然而，王殿谋最终因交通肇事罪被判处有期徒刑1年半，该4万元精神抚慰金的签订目的并没有实现。其三，上诉人承担的是雇主责任，是一种替代责任。就对外承担赔偿责任而言，上诉人与王殿谋是作为一个整体对被上诉人承担赔偿责任，王殿谋支付的赔偿项目及费用都将直接影响着上诉人的赔偿责任。《赔偿协议》虽然是由王殿谋的妻子与被上诉人签订的，但是该协议的约定严重影响了被上诉人的合法权益，因此，上诉人有权主张该精神抚慰金约定过高。综上，代理人认为根据雇主责任的原理，被上诉人放弃追究王殿谋民事责任的行为应及于上诉人，因此，被上诉人主张上诉人承担赔偿责任的诉讼请求不能成立。退一步讲，即便是代理人的上述主张无法得到支持，4万元的精神抚慰金亦约定过高，应依法合理确定被上诉人的精神抚慰金，对于高于合理范围的精神抚慰金部分，应认定为是对被上诉人的医药费，营养费等的赔偿。根据原审法院认定的被上诉人的损失，上诉人，王殿谋及保险公司支付的各项赔偿费用已经足以弥补被上诉人因本次交通事故遭受的损失。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人周群照二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，我们认为护理费应该是每天120元，而不是每天80元。根据《中华人民共和国侵权责任法》35条的规定可以看出，王殿谋是管永利的司机，被上诉人向管永利主张权利，于法有据，放弃对王殿谋的诉讼并不等于放弃对管永利的诉请，至于管永利的妻子与被上诉人达成的精神赔偿抚慰金的协议，与本案没有关系，并不影响被上诉人对上诉人权利的主张。所以被上诉人认为一审法院判决适用法律正确，认定事实清楚，请二审法院依法维持。
原审被告都邦保险公司二审答辩认为：不同意上诉人的诉讼请求，请求上诉人支付赔偿款。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为：本案争议的焦点是被上诉人与上诉人雇佣的司机王殿谋达成的赔偿精神抚慰金的约定是否过高，被上诉人放弃追究王殿谋的其他民事赔偿责任是否及于上诉人。本案上诉人与王殿谋之间形成个人劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，即上诉人应当承担民事赔偿责任。因被上诉人与王殿谋针对交通事故赔偿事宜达成协议，赔偿被上诉人精神损害抚慰金4万元，是双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，且已实际履行。被上诉人从而放弃对王殿谋的其他民事责任的追究，是被上诉人对自己民事权利的处分，符合法律规定。上诉人无证据证明被上诉人放弃对上诉人主张民事赔偿的权利。基于上述法律规定，被上诉人向上诉人主张民事权利，主体适格，上诉人应当承担民事赔偿责任。上诉人主张被上诉人与王殿谋达成的精神损慰金4万元过高，因王殿谋负此次事故的全部责任，造成被上诉人脑损伤致精神障碍等疾病，已构成伤残，且鉴定意见为脑损伤致精神障碍与本次车祸存在直接因果关系，由此给被上诉人造成巨大精神痛苦，王殿谋基于此自愿赔偿被上诉人精神抚慰金4万元，显系合情合理。综上，上诉人提出被上诉人要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求不能成立及4万元的精神抚慰金约定过高，对于高于合理范围的精神抚慰金部分，应认定为是对被上诉人的医药费，营养费等赔偿的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费359元（上诉人已预交），由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 杨东辉
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 陈彩虹