福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2016)闽05刑终1268号
抗诉机关福建省惠安县人民检察院。
被抗诉人（原审被告人）曾贵清，男，1969年1月25日出生于福建省惠安县，汉族，大专文化，中共党员，原系惠安县螺阳镇松光村委会主任、党支部书记，住惠安县螺阳镇松光村草炳395号。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，于2015年8月28日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。2016年8月27日被取保候审。
辩护人杨国川、林玲凤，福建兴惠律师事务所律师。
惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人曾贵清犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年7月25日作出（2016）闽0521刑初107号刑事判决。惠安县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月20日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员黄文波出庭支持抗诉，被抗诉人曾贵清及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、贪污事实
1999年至2004年间，被告人曾贵清在先后任惠安县螺阳镇松光村村委会主任、党支部书记期间，利用协助惠安县螺阳镇人民政府进行土地登记确权发证的职务便利，采取收入不报的手段，侵吞松光村村民曾某1等人缴交的土地款计78160元。
1.1999年5月间，被告人曾贵清侵吞曾某1缴交的土地款10500元。
2.1999年6月间，被告人曾贵清侵吞曾某10缴交的土地款11520元。
3.2000年3月间，被告人曾贵清侵吞曾某2缴交的土地款9840元。
4.2001年2月间，被告人曾贵清侵吞曾某4缴交的土地款10600元。
5.2001年间，被告人曾贵清侵吞林某1缴交的土地款10000元。
6.2002年间，被告人曾贵清侵吞陈某1缴交的土地款12700元。
7.2004年间，被告人曾贵清侵吞曾某11缴交的土地款13000元。
二、受贿事实
2011年至2015年间，被告人曾贵清在先后任惠安县螺阳镇松光村村委会主任、党支部书记期间，利用协助惠安县螺阳镇人民政府及惠安县行政执法局打击“两违”的职务便利，为松光村村民曾某5等人在违建房屋、办理报建手续等方面谋取利益，收受曾某5等人贿送的现金计65500元。
1.2011年下半年间，被告人曾贵清为曾某5在违章新建房屋等方面谋取利益，非法收受曾某5贿送的现金5000元。
2.2011年10月至2012年5月间，被告人曾贵清为曾某2在违章新建房屋等方面谋取利益，非法收受曾某2本人或通过曾某3先后四次贿送的现金共计19000元（其中收受曾某2贿送的现金分别为3000元、5000元；通过曾某3收受及索取曾某2贿送的现金分别为8000元、3000元）。
3.2012年下半年间，被告人曾贵清为曾某6在违章加建房屋等方面谋取利益，非法收受曾某6贿送的现金5000元。
4.2012年4月至2013年5月间，被告人曾某13清为曾某7在违章新建房屋等方面谋取利益，非法收受曾某7先后四次贿送的现金共计18000元。
5.2013年下半年间，被告人曾贵清为陈某3在违章超建房屋等方面谋取利益，非法收受陈某3贿送的现金3000元。
6.2014年10月间，被告人曾贵清为杜某1在违章新建房屋等方面谋取利益，非法收受杜某1贿送的现金5000元。
7.2014年11月间，被告人曾贵清为曾某9在违章加建房屋等方面谋取利益，非法收受曾某9贿送的现金5000元。
8.2014年下半年间，被告人曾贵清为林某3在违章加建房屋等方面谋取利益，非法收受林某3的母亲卢某贿送的现金1000元。
9.2014年春节前，被告人曾贵清为曾某8在违章翻建房屋等方面谋取利益，非法收受曾某8贿送的现金3000元。
10.2015年上半年间，被告人曾贵清为杜某2在办理报建手续等方面谋取利益，非法收受杜某2贿送的现金1500元。
2015年8月24日，被告人曾贵清在接到惠安县纪律检查委员会委托惠安县螺阳镇纪委书记张某电话通知后到案接受调查，并如实供述自己的罪行。
2015年8月29日，被告人曾贵清在惠安县看守所以自书形式检举揭发惠安县螺阳镇经管站站长陈伙元收受曾某125000元及庄某2等人贿赂的事实，惠安县人民检察院根据该检举线索对陈伙元进行立案侦查，陈伙元现已因涉嫌受贿罪共计73000元被该院移送审查起诉。
原判另查明，被告人曾贵清于2012年间、2013年5月至6月间分别退还林某1、陈某1向其缴交的土地款10000元、12700元，共计22700元。陈伙元于2016年5月23日因受贿罪被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元，有本院的（2016）闽0521刑初310号刑事判决书为证。
原判据以认定前述事实的证据有证人曾某1、蔡某、曾某2、何某、曾某3、曾某4、林某1、陈某1、黄某1、林某2、王某、张某、孙某、陈某2、庄某1、曾某5、曾某6、曾某7、曾某8、卢某、杜某1、曾某9、杜某2、曾某10、陈某3、曾某11、曾某12、庄某2、陈某4、收条或暂收条、违建房屋照片、螺阳镇个人住宅翻建、加层、报建申请预审表、螺阳镇农村村民住宅建设申请表、集体土地建设用地使用证、松光村会计资料交接清单、2003年至2009年明细帐、2010年至2015年10月科目余额表等账目资料、中国共产党螺阳镇委员会文件（螺政[2000]175号、螺委[2003]85号、螺委[2006]63号）、惠安县螺阳镇人民政府文件（螺委[2009]102号）、中共螺阳镇委员会文件（螺委[2012]64号）、螺阳镇人民政府出具的情况说明、惠安县螺阳镇人民政府、惠安县螺阳镇松光村民委员会、支部委员会、惠安县国土资源局出具的工作说明、惠安县人民政府文件（惠政[1989]综第144号、[1990]综第249号、[1998]综60号、[2000]综211号、惠政综[2011]238号）、惠安县螺阳镇人民政府文件（螺政[1995]55号、[2000]72号）、惠安县人民政府办公室文件（惠政办[1997]121号）、中国共产党螺阳镇委员会文件（螺委[2007]114号、[2007]116号、[2009]36号）、中共惠安县纪律检查委员会出具的关于曾贵清归案经过的情况说明、惠安县人民检察院出具的案件侦破经过说明、举报信、惠安县人民检察院出具的关于被告人曾贵清检举陈伙元涉嫌受贿线索的查证情况说明、立案决定书、户籍证明、自我交代、拘留决定书及取保候审决定书、起诉意见书、被告人曾贵清的供述等。
原判认为，被告人曾贵清身为国家工作人员，利用职务便利，非法侵吞公款计78160元，并非法收受曾某5等人贿送的现金65500元，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。但被告人曾贵清犯贪污罪已过追诉期限，依法不应追究其刑事责任。其中，被告人曾贵清索取曾某23000元贿赂部分应从重处罚。被告人曾贵清主动到案并如实供述自己的罪行，是自首，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人曾贵清到案后有揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，可以从轻处罚。据此，判决：一、被告人曾贵清犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人曾贵清的违法所得人民币65500元，予以没收，上缴国库；责令被告人曾贵清退赔违法所得人民币55460元，由惠安县螺阳镇人民政府依法处理。
惠安县人民检察院提出：被抗诉人曾贵清贪污数额78160元，犯罪行为终了为2004年，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第二款规定，个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。根据《中华人民共和国刑法》第八十七条第二款规定，法定最高刑为五年以上不满十年的，经过十年。且被抗诉人曾贵清在2011年再次犯受贿罪，根据《中华人民共和国刑法》第八十九条规定，在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。因此，2015年8月对被抗诉人曾贵清立案时其涉嫌贪污罪的部分并没有超过诉讼时效，且不能因为犯罪追诉数额问题而改变追诉时效的规定，本案不符合从旧兼从轻原则的条件。
泉州市人民检察院出庭检察人员提出惠安县人民检察院对被抗诉人曾贵清立案时《中华人民共和国刑法修正案（九）》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》均未发布，被抗诉人曾贵清的贪污行为在当时并没有超过追诉时效，在立案时未超过追诉时效的，在起诉、审判时应当继续依法追究。
被抗诉人曾贵清及其辩护人提出本案应根据从旧兼从轻原则，适用现行法律即贪污数额78160元应判处三年以下有期徒刑，追诉时效为五年，被抗诉人曾贵清犯贪污罪已经超过追诉时效，不应追究其刑事责任及原判以受贿数额65500元且具有自首、立功情节，判处被抗诉人曾贵清有期徒刑一年，量刑过重的诉、辩意见。
经审理查明，原判认定被抗诉人曾贵清在1999年至2004年先后任惠安县螺阳镇松光村村委会主任、党支部书记期间，利用协助惠安县螺阳镇人民政府进行土地登记确权发证的职务便利，采取收入不报的手段，侵吞松光村村民曾某1等七人缴交的土地款计78160元，及在2011年至2015年先后任惠安县螺阳镇松光村村委会主任、党支部书记期间，利用协助惠安县螺阳镇人民政府及惠安县行政执法局打击“两违”的职务便利，为松光村村民曾某5等人在违建房屋、办理报建手续等方面谋取利益，收受曾某5等人贿送的现金计65500元的犯罪事实，和2015年8月24日，被抗诉人曾贵清在接到惠安县纪律检查委员会委托惠安县螺阳镇纪委书记张某电话通知后到案接受调查、如实供述自己的罪行，并有检举他人犯罪线索经查证属实的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，经查证属实并在原审判决中逐一列明，可作定案依据，予以确认。
对于抗诉机关及出庭履行职务的检察人员提出被抗诉人曾贵清犯贪污罪部分未过追诉时效的意见。经查，最高人民法院就立案追诉后因法律、司法解释修改导致追诉时效发生变化的案件，应如何计算追诉时效已作出答复，“追诉时效是依照法律规定对犯罪分子追究刑事责任的期限，在追诉时效期限内，司法机关应当依法追究犯罪分子的刑事责任。对于法院正在审理的贪污贿赂案件，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效。依据立案侦查时的法律规定未过时效，且已经进入诉讼时效的案件，在新的法律规定生效后应当继续审理。”本案被抗诉人曾贵清被立案侦查的时间为2015年8月28日，《中华人民共和国刑法修正案（九）》系2015年8月29日发布，同年11月1日施行，即根据立案侦查时的法律规定，被抗诉人曾贵清贪污数额78160元应判处五年以上有期徒刑，根据《中华人民共和国刑法》第八十七条第三款的规定，法定最高刑为十年以上有期徒刑的经过十五年。被抗诉人曾贵清贪污行为终了之日是在2004年，但在2011年至2015年又犯受贿罪，根据《中华人民共和国刑法》第八十九条规定，在追诉期限内又犯罪的，前罪的追诉期限从犯后罪之日起计算。因此，被抗诉人曾贵清贪污行为的追诉期限应从2015年起计算，惠安县人民检察院于2015年8月对其立案时其涉嫌贪污罪部分并没有超过追诉时效。故抗诉机关及出庭检察人员提出的抗诉意见成立，予以采纳。
本院认为，被抗诉人曾贵清身为国家工作人员，利用职务便利，非法侵吞公款计78160元，并非法收受曾某5等人贿送的现金65500元，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪。被抗诉人曾贵清在判决宣告前犯数罪，依法应当数罪并罚。原判认为被抗诉人曾贵清犯贪污罪已过追诉期限，不予追究其刑事责任不当，依法应予纠正，抗诉机关的抗诉意见成立，予以采纳。原判已根据被抗诉人曾贵清部分索贿、自首、立功等法定的从重、从轻或减轻情节综合评判予以从轻处罚，被抗诉人及辩护人提出改判的诉、辩意见不能成立，不予采纳。据此，根据被告人的犯罪事实，情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款、第八十七条第（三）项、第八十九条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省惠安县人民法院（2016）闽0521刑初107号刑事判决书第二项的判决。即，追缴被告人曾贵清的违法所得人民币65500元，予以没收，上缴国库；责令被告人曾贵清退赔违法所得人民币55460元，由惠安县螺阳镇人民政府依法处理。
二、撤销福建省惠安县人民法院（2016）闽0521刑初107号刑事判决书第一项的判决。即，被告人曾贵清犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。
三、被抗诉人曾贵清犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币十万元。决定执行有期徒刑一年三个月，罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月10日起至2017年10月9日止。罚金应于本判决生效后十五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈越新
审 判 员 陈志煌
代理审判员 陈 琳
二〇一七年七月七日
书 记 员 许萍萍
附本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第八十七条犯罪经过下列期限不再追诉：
（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；
（二）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；
（三）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；
（四）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。
第八十九条追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。
在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库。不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。
国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当驳回上诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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