辽宁省大连市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n（2014）大民一终字第139号＼n上诉人（原审原告）：秦作有，男，××年××月××日生，××族，系农民。＼n委托代理人：季瑞佳，系辽宁××××律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）：赫广令，男，××年××月××日出生，××族，系农民。＼n委托代理人：王天民，系普兰店市××法律服务所法律工作者。＼n被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司。＼n负责人：尹国洲，系该××经理。＼n委托代理人：田相蕾，女，××年××月××日生，××族。＼n被上诉人（原审被告）：大连顺顺达运输有限公司。＼n法定代表人：罗忠伍，系该××经理。＼n上诉人秦作有、赫广令与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司、大连顺顺达运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，辽宁省普兰店市人民法院于2013年11月25日作出（2013）普民初字第4158号民事判决，秦作有、赫广令不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人秦作有及其委托代理人季瑞佳、上诉人赫广令及其委托代理人王天民、被上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司的委托代理人田相蕾到庭参加了诉讼，被上诉人大连顺顺达运输有限公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。＼n原告秦作有一审诉称：2012年12月10日7时30分，被告赫广令驾驶被告运输公司所有的辽B×××××号重型货车由西向北行驶至肇事地点左转弯，与由北向西右转弯的原告秦作有驾驶的无牌二轮摩托车相撞，致车辆损坏，秦作有受伤。经普兰店市公安局交通警察大队认定原告负次要责任，被告赫广令负主要责任。此次事故造成原告左侧股骨踝上开放骨折、左胫腓骨骨折、左髌骨骨折、左锁骨骨折、左膝关节韧带、半月板损伤，原告因伤花去医疗费81146.07元。故起诉至法院，请求被告保险公司在交强险范围内赔偿原告医疗费10000元，误工费22940元，护理费27408元，交通费2000元，合计62348元；余额101207.07元的80%即80965.66元，被告赫广令已经支付29000元，剩余51965.66元应由被告赫广令及被告运输公司连带赔偿，被告保险公司在第三者商业险范围内代为给付。＼n被告赫广令一审辩称：我在保险公司投了保险，原告的损失应由保险公司理赔，请法院依法裁判。＼n被告保险公司一审辩称：肇事双方均驾驶机动车，责任应按三七开，被告赫广令应承担70%的责任，对于应由赫广令承担的部分我公司按照商业保险合同承担责任。原告住院医疗费中非医保用药21062.30元我公司不予理赔。交通费数额由法院酌定，误工费、护理费标准过高。＼n被告运输公司一审提交书面答辩称：原告诉求我公司与被告赫广令共同承担赔偿责任无事实法律依据。车辆所有人或管理人适用过错责任原则，原告受伤，被告赫广令存在过错，我公司对损害结果的发生没有过错，我公司不承担赔偿责任。鉴于原告医疗未终结，建议原告撤诉或申请法院中止审理。＼n一审法院审理查明：2012年12月10日7时30分，被告赫广令驾驶辽B×××××号重型货车由西向北行驶至肇事地点左转弯，与由北向西右转弯的原告秦作有驾驶的无牌二轮摩托车相撞，致车辆损坏，秦作有受伤。普兰店市公安局交通警察大队认定原告秦作有负次要责任，被告赫广令负主要责任。此次事故造成原告左侧股骨踝上开放骨折、左胫腓骨骨折、左髌骨骨折、左锁骨骨折、左膝关节韧带、半月板损伤。一审法院委托大连博爱司法鉴定中心对原告秦作有进行法医学鉴定，该中心于2013年10月25日作出大博临鉴［2013］第560号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、秦作有伤残暂不评定，是否构成伤残待医疗终结后再议。2、伤后住院治疗用药基本合理。3、伤后需1人陪护6个月左右和适当增加营养4个月左右。4、伤后休治时间暂定至评残之日。5、后续治疗费用（取内固定物）18000元左右。辽B×××××重型货车登记车主为大连顺顺达运输有限公司，被告赫广令系该车辆实际所有权人，挂靠于被告运输公司。事故发生后，被告赫广令给付原告29000元。＼n一审法院认为：机动车发生交通事故应按照事故责任比例承担赔偿责任。被告赫广令驾驶机动车发生交通事故，应由其承担赔偿责任。被告运输公司系被挂靠单位，依法应与被告赫广令承担连带赔偿责任。被告赫广令的机动车在被告保险公司投保交强险及商业三者险，应由被告保险公司在保险限额内依照法律规定和保险合同的约定承担赔偿责任。原告主张的损失中，被告保险公司、赫广令对住院伙食补助费1850元、营养费6000元、后续治疗费18000元没有异议，一审法院予以确认。关于事故责任比例。交警部门认定被告赫广令负事故主要责任，原告负次要责任。被告赫广令驾驶的重型货车的质量、安全性能均大于二轮摩托车，发生冲撞时危险性、回避能力占优，依据优者危险负担原则，应适当上浮被告的责任比例，故由被告赫广令承担80%责任为宜。关于医疗费。原告住院及门诊花费医疗费81487.07元，经核查非医保用药21062.30元。依据商业三者险保险合同的约定，保险公司对非医保用药不予赔付。对于医疗费，被告保险公司在交强险限额内赔付10000元。余额71487.07元扣除非医保用药21062.30元，由被告保险公司按80%比例赔付原告。非医保用药21062.30元由被告赫广令按80%比例赔付原告。关于误工费。原告系农业人口，未能提供收入情况证明，其主张按城镇居民人均收入标准计算误工费无依据，应按上一年度大连市农村居民人均纯收入计算。依据法医鉴定意见，原告休治期限暂定于本次鉴定之日，故应计算10个月10天，原告的误工费为13580.55元（15990元÷365天×310天）。关于护理费。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。大连市《关于发布2012年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知》确定大连市医院护工24小时护理报酬指导价格为每天150-170元，原告主张按每月4568元计算没有依据，一审法院不予支持。因原告伤势较重，需要全天护理，一审法院酌定护理费为每天150元为宜，原告的护理费为27000元（150元／天×30天×6个月）。关于交通费。原告未能提供交通费单据以证明交通费的具体开销，但原告因交通事故受伤，入院、转院、出院及其近亲属处理交通事故、探视伤者必然产生交通费用，故一审法院酌定以1000元为宜。以上原告的合理损失中，被告保险公司应在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元，误工费13580.55元，护理费27000元，交通费1000元，合计51580.55元。被告赫广令、被告运输公司应连带赔偿原告非医保用药部分21062.30元及鉴定费3720元合计24782.30元的80%，即19825.84元。被告保险公司在商业三者险限额内赔付原告医疗费50424.77元（71487.07元-21062.30元），住院伙食补助费1850元，营养费6000元，后续治疗费18000元、车辆检验费150元，合计76424.77元的80%即61139.82元。因被告赫广令已支付原告29000元，故被告赫广令、被告运输公司本次诉讼中不用再予以赔付。其超额支付部分9174.16元，因原告主张扣除后由保险公司支付，故被告保险公司应在商业三者险理赔范围内扣除9174.16元后，向原告赔付51965.66元。据此，一审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告秦作有医疗费、误工费、护理费、交通费合计51580.55元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险限额内赔偿原告秦作有医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、车辆检验费合计51965.66元；三、驳回原告秦作有的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1293元，由原告秦作有承担13元，被告赫广令承担1280元。＼n上诉人秦作有的上诉请求及理由是，请求撤销一审判决，判令赫广令和被上诉人大连顺顺达运输有限公司按每月5000元支付误工费，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司在商业第三者险范围内代为给付。理由为：一是上诉人事故发生时从事装卸工工作，应按照每月工资5000元计算误工费；二是上诉人居住地位于普湾新区，已经划归城市，误工费应按城市标准计算。＼n对于上诉人秦作有的上诉请求及理由，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司答辩认为，不同意上诉人的上诉请求，上诉人一审主张的误工费数额为22940元，法院不能判决高于该数额。＼n对于上诉人秦作有的上诉请求及理由，赫广令答辩认为，不同意上诉人的上诉请求，一审判决正确，上诉人主张按照月工资5000元的标准赔偿误工费没有证据证明。＼n上诉人赫广令的上诉请求及理由是，请求判令被上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司对被上诉人的非医保用药费用赔偿80%即16849.84元。理由为：一是保险合同属于格式合同，对非医保用药不予赔付排除了被保险人的主要权利，且保险公司未尽到告知义务，故属于无效条款；二是根据鉴定结论，非医保用药亦属于合理用药范围，保险公司应予赔付。三是鉴定费应由保险公司赔付。＼n对于上诉人赫广令的上诉请求及理由，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司答辩认为，关于医保外用药的问题，我公司根据合同条款的约定履行相应义务，条款中已经明确约定我公司只承担国家基本医疗保险中的费用，该条款是经国家保监委备案的合法有效条款；关于鉴定费问题，鉴定费属于我公司列明的不赔偿范围内的费用。＼n对于上诉人赫广令的上诉请求及理由，秦作有答辩认为，认可一审判决。＼n被上诉人大连顺顺达运输有限公司提交书面答辩意见称，对一审判决无异议。但对一审判决中表述我公司应与赫广令承担连带赔偿责任有异议，我公司不应与赫广令承担连带赔偿责任。＼n本院经审理查明：一审判决认定事实属实。＼n本院补充查明：上诉人秦作有在二审中提供三份书证，第一份书证为《劳动合同书》，拟证明秦作有被庄河市劳务公司派遣至大化集团大连化工股份有限公司工作，合同期限自2010年8月1日起至2013年8月1日止，工资标准为5000元／月；第二份书证为郝永家、杨继石、李玉平证人证言，拟证明秦作有与郝永家、杨继石、李玉平一道于2010年8月被派遣到大化集团大连化工股份有限公司工作，月工资5000元；第三份书证为《入厂证》，拟证明秦作有系大化集团大连化工股份有限公司装卸工。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司对第一份证据发表质证意见称，该证据不能证明派遣是否实际发生，上诉人秦作有不能提供工资单、完税证明，故该证据不能证明上诉人主张的工资情况；被上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司对第二份证据发表质证意见称，证人必须出庭作证，对该份证据真实性有异议；被上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司对第三份证据发表质证意见称，对真实性无异议，但不能证明工资收入。上诉人赫广令对上诉人秦作有提交证据的质证意见与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市金州支公司一致。＼n本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。关于上诉人秦作有认为自己在事故发生时从事装卸工工作，应按照每月工资5000元计算误工费且居住地位于普湾新区，已经划归城市，误工费应按城市标准计算的上诉理由，本院经审查认为，上诉人秦作有二审提供的三份证据中，第一份证据《劳动合同书》系劳务派遣合同，不能证明实际发放的工资标准，第二份证据证人证言因证人并未出庭作证不符合民事诉讼证据规则，第三份证据《入厂证》不能证明其工资水平，且上诉人不能提供其工资单、完税证明等证据证明其实际领取工资水平，上诉人在原审第二次庭审开庭时自认其户口仍为农业户口，故上诉人的上诉请求本院不予支持。＼n关于上诉人赫广令认为保险合同属于格式合同，对非医保用药不予赔付排除了被保险人的主要权利，且保险公司未尽到告知义务，故属于无效条款且根据鉴定结论，非医保用药亦属于合理用药范围，保险公司应予赔付的上诉理由，根据被上诉人大连顺顺达运输有限公司所投保的该车辆强制保险投保单特别约定栏的约定，保险公司按照国家基本医疗保险标准赔偿医药费、诊疗费和残疾辅助器具费，该约定不违背国家强制性法律规定，不属于无效条款，鉴定用药合理是确定对受害人损失合理，不是确定保险公司应承担责任的依据，对上诉人赫广令的此项上诉请求本院不予支持。关于上诉人赫广令认为鉴定费应由保险公司赔付的上诉理由，根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》（编号A01H01Z01090923）中第七条第（七）项的规定，仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，保险人不负责赔偿，鉴定费属于诉讼相关费用，故上诉人的此项上诉理由本院亦不予支持。＼n综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费1272元（上诉人秦作有已预交1050元，上诉人赫广令已预交222元），由上诉人秦作有承担1050元，上诉人赫广令承担222元。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n＼n审判长逄春盛＼n审判员肖国辉＼n代理审判员王虹＼n＼n＼n二〇一四年三月三十一日＼n＼n书记员郑爽＼n＼n＼n