重庆市第五中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)渝五中法刑终字第00415号
原公诉机关重庆市九龙坡区人民检察院。
上诉人(原审被告人)何达文，无业。2008年9月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月;2011年8月又因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，2012年3月15日刑满释放。2013年9月26日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。
辩护人张俊，重庆××律师事务所律师。
重庆市九龙坡区人民法院审理重庆市九龙坡区人民检察院指控原审被告人何达文犯贩卖毒品罪、以危险方法危害公共安全罪、非法持有毒品罪一案，于2015年5月27日作出(2014)九法刑初字第01020号刑事判决，原审被告人何达文不服，向本院提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员陈杨李、代理检察员常娟出庭履行职务，上诉人何达文及其辩护人张俊到庭参加诉讼。经检察机关建议，本院于2015年9月28日决定延期审理，同年10月20日决定恢复审理。现已审理终结。
原判认定，(一)以危险方法危害公共安全的事实
2013年7月30日下午，被告人何达文驾驶其租用的牌号为渝Ｂ×××××的荣威牌轿车行驶至重庆市九龙坡区文化一村健身器材场地旁，王某上了何达文驾驶的车，王某下车后何达文准备离开时民警上前对何达文实施抓捕，何达文立即驾车逃离现场。在逃离过程中，何达文驾车横冲直撞，撞坏民警驾驶的渝Ａ×××××便车、撞伤路人李某丙后逃脱，导致李某丙左胫腓骨开放性骨折、左跟部挫裂伤及左上臂软组织伤，经鉴定其损伤程度为重伤。
原判认定上述事实有证人杨某、王某、刘某、周某、张某、高某、陈某、李某乙、孙某证言，被害人李某丙陈述，交通事故现场图、相关照片、不予受理决定书、病历、鉴定结论，被告人何达文在侦查阶段的供述等证据证实。
(二)非法持有毒品的事实
2013年9月26日，被告人何达文在其租住的重庆市××区保利心语花园被民警捉获，民警从该租赁屋内查获一包净重0.36克的红色颗粒状可疑物(4颗)和一包净重2.98克的白色晶体状可疑物，随后民警从何达文使用的牌号为渝Ａ×××××的雪佛兰轿车内查获一盒净重18.08克的红、绿色颗粒状可疑物(195颗)。后经鉴定，上述可疑物中均含有甲基苯丙胺。
原判认定上述事实的证据如下：
(1)被告人何达文在侦查阶段供述证实，公安人员捉获他的时候在他租赁屋的茶几上查获了一些冰毒和麻古，后来民警还在他租用的一辆雪佛兰轿车方向盘下面的盒子里缴获了一些麻古，这些毒品都是他的，用于他和女朋友杨某两人吸食。
(2)证人杨某证言证实，她和何达文是男女朋友关系，2013年7月30日何达文出事后给她打电话让她离开当时居住的西城锦绣小区，于是她去找了她的一名女性朋友。2013年9月初她在保利心语小区租了房子，大概一周前(2013年9月20日左右)何达文才搬来和她一起住。
(3)证人谢某证言证实，捉获何达文时他在场，他看到公安人员从何达文的家里查获了一些毒品。
(4)提取笔录、扣押清单证实，公安人员在保利心语花园的客厅茶几上提取到红色颗粒状可疑物4颗、白色晶体状可疑物1小包。后民警在保利心语花园车库内从牌号为渝Ａ×××××的车上驾驶室的收纳盒中提取到透明塑料盒1个，盒内有红色颗粒193颗、绿色颗粒2颗。
(5)称量记录及照片证实，上述可疑物品共计净重21.42克，何达文对前述可疑物的称重过程进行了指认。
(6)提取送检笔录、鉴定结论、情况说明证实，经检测上述白色可疑晶体和红、绿色可疑颗粒中均含甲基苯丙胺。
(7)汽车租赁合同证实，2013年9月1日名为汪某的人向重庆市路豪汽车租赁有限公司租用了一辆车牌为渝Ａ×××××的科鲁兹轿车。
(8)捉获经过证实，2013年9月26日上午，公安人员接到线索称何达文在保利心语小区出现，于是前往该小区蹲守。当日23时许，杨某乘坐电梯下楼时，公安人员将杨某捉获，后杨某带领公安人员将何达文捉获。
此外，公诉机关还出示了受案登记表、立案决定书、重庆市九龙坡区人民法院(2011)九法刑初字第903号刑事判决书、释放证明书、户口信息等证据，证实了本案侦查经过和何达文的身份以及前科情况。
原审法院认为，被告人何达文在居民区驾车快速逃离，危害公共安全，且致一人重伤，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，依法应予处罚；被告人何达文非法持有毒品甲基苯丙胺21.42克，其行为已构成非法持有毒品罪，情节严重，依法应予处罚。被告人何达文曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；被告人何达文曾因犯贩卖毒品罪被判处过刑罚，现又犯非法持有毒品罪，依法应予从重处罚。被告人何达文判决宣告以前一人犯二罪，依法应数罪并罚。关于公诉机关指控被告人何达文犯贩卖毒品罪，经查，证人杨某、王某的证言与通话记录之间、提取笔录、现场示意图与证人王某的证言之间存在重大矛盾、不能相互印证、不能形成证据锁链，故此项指控证据不足、不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条、第三百四十八条、第六十五条第一款、三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人何达文犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十年；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五千元。二、扣押在案的毒品甲基苯丙胺21.42克予以没收。
上诉人何达文上诉称，王某下车后，他是开车缓缓地起步，走到岔路口时遇到有人拉车门砸车窗，他以为是仇家寻仇才加速逃离，没有撞人的故意，也不清楚是否撞到了人，不构成以危险方法危害公共安全罪。放有毒品的车子是朋友汪某租的，他在被抓的前几天向汪某借的，不清楚车里是否有毒品，民警抓获他后，先将车钥匙拿去，后把他带到车库去的，他到车库时车门已打开，毒品已找到，搜查该毒品未当他面进行，也不是他的，不构成非法持有毒品罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.何达文的行为不构成以危险方法危害公共安全罪，理由：(1)民警和协勤抓捕何达文时均穿的便装，未表明身份，何达文受到暴力抓捕后驾车逃离现场的行为，系本能产生的躲避行为;(2)何达文撞人时有一68岁的证人亦避开了，证明撞人时车速较慢;(3)撞人地点是小区内的公路，路面较窄，且气温高达38.6度，行人稀少，无证据证实何达文驾车逃离的现场是人口和车辆密集的地带，其行为不足以危胁到不特定多数人的生命和财产安全。2.因查获毒品的车辆非何达文租用，何达文对该毒品归属予以否认，而该毒品上没有何达文的指纹，故不能证实该车上的毒品是何达文的;民警未当着何达文的面对车辆进行搜查，车上毒品提取笔录的见证人是公安机关聘用的协勤人员，且对毒品的提取过程无照片、同步录音录像等客观证据佐证，提取笔录系无效证据，该车毒品的归属未排除合理怀疑，何达文非法持有该毒品存疑，故何达文的行为不构成非法持有毒品罪。建议对何达文宣告无罪。
出庭履行职务的检察员认为：1.有证人证实便装民警和协勤抓捕何达文时口头表明了身份，何达文为逃避抓捕，驾车在有众多行人的道路上行驶，其撞伤行人的行为，已构成了以危险方法危害公共安全罪。2.因被告人何达文在公安机关作出过有罪供述，该有罪供述得到了提取笔录的印证，故应当认定在渝Ａ×××××雪佛兰轿车内查获的18.08克麻古为何达文非法持有毒品的数量。3.原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2013年7月30日18时左右，上诉人何达文驾驶其租用的牌号为渝Ｂ×××××的荣威牌轿车行驶至重庆市九龙坡区文化一村健身器材场地旁，吸毒人员王某上了何达文驾驶的车辆，王某下车后何达文准备驾车离开时，便衣民警上前对涉嫌贩毒的何达文实施抓捕，何达文立即驾车逃离，先撞开民警进行拦截的渝Ａ×××××汽车，又在逃离过程中朝旁边居民区巷子快速行驶，撞倒听到撞车响声后赶往现场观看的居民李某丙后逃离，导致李某丙左胫腓骨开放性骨折、左跟部挫裂伤及左上臂软组织伤，经鉴定其损伤程度为重伤。
上述事实有经二审庭审举证、质证属实的下列证据证实：
(1)被告人何达文在侦查阶段供述证实，2013年7月30日下午，他开车来到文化一村的健身器材附近，王某下了他的车后，他准备开车离开，刚起步几米就有人来拉他的车门，由于车门上了锁，门没有被拉开，他想可能是警察或者仇家来抓他，他很慌就踏了一下油门，车一下子就冲了出去撞在了前面的一辆黑色小车上，接着他又拐弯跑进了一条小支路，跑出文化一村后，他开到石桥铺时跟一辆小车撞了车，他就弃车逃跑了，当时他也没想那么多。事后他给杨某打电话，听杨某说他逃跑过程中撞了一个人。
(2)证人杨某证言证实，2013年7月30日晚上，她接到何达文电话说出事了。后来租车给何达文的老板打电话通知她何达文出了车祸，她打电话给何达文，何达文才说开车逃跑时撞了车，但没说撞了人。
(3)证人王某证言证实，2013年7月30日下午他下了车，何达文准备开车走，民警用一辆黑色便车拦到路中间想阻止何达文，何达文的车直接撞上了黑色小车，然后拐弯加速逃跑，接着他听到有人惨叫，过去后看到有人倒在地上，脚部受伤。
(4)被害人李某丙陈述证实，2013年7月30日19时许，他从文化一村35中学旁边的租赁房中出来准备去买东西，走到文化一村51幢路边时看到前方20米左右有一辆金色轿车朝他冲过来，他连忙向梯坎上跨想躲开，但小车开得太快还是将他撞倒在地，造成他腿部受伤。
(5)证人刘某证言证实，2013年7月30日18时许，他和李某丙、一个老师傅在聊天，听到一声巨响后三人一起出来看热闹，他和李某丙走在前面，老师傅走在后面，突然看到一辆黄色轿车拐进巷子，他和老师傅见状立即跳上旁边的台阶，李某丙因躲闪不及被车撞倒。黄色轿车撞人后没有停车，在场的有好多人都在追那辆车。
(6)证人周某证言证实，2013年7月30日18时30分左右，他和李某丙、刘某在文化一村18栋工棚聊天时听到巨响，同时看到一辆黄色小车撞上了一辆黑色的桑塔纳轿车，于是他们三人就往出事的地方走想看看究竟，李某丙和刘某走在前面，他跟在后面，但是那辆黄色轿车没有刹车，把李某丙撞倒了，黄色轿车撞人后没有停车。那辆黄色轿车好像是荣威350，车牌为渝Ｂ×××××。
(7)证人张某证言证实，他在文化一村51幢二单元对面开茶馆，2013年7月30日17-18时左右，他在茶馆里看到十几米外的路口有两辆车撞上了，还有人在喊警察、停车之类的话，但是撞了黑色轿车那辆车并没有停车而是朝他门前的小路开来，大家纷纷躲闪，但是一个刚走到他茶馆门口的人没有躲开被撞倒了。那车撞人后并没有停车，而是继续加速。同时证实，路口上面一点就是菜市场，人来人往，他的茶馆旁边有小商店，当时有很多居民在路边休息。
(8)证人高某证言证实，他在文化一村51幢2单元1-3门外经营副食店，2013年7月底的一天晚饭时间，突然听到有人在喊警察、站到之类的话，然后看到几个便衣警察围着一辆黄色的小轿车喊司机停车，但是黄色小车的司机没有理会而是冲向其中一个警察，小车趁警察躲闪之机就向建锋厂仓库方向开去，然后听到说有人被车撞了，他跑出去看到有人躺在地上。当时周围有很多路人，还有上下班回家的人。
(9)证人陈某证言证实，他是谢家湾派出所协勤。2013年7月30日民警通知他去文化一村协助抓捕毒贩，与他同行的还有李某乙、孙某，当天配合抓捕的特情叫王某。他们一起到了文化一村内的一个十字路口处，他们和民警在旁观察，没多久看到王某拿着电话上了一辆小车，几十秒钟后又下来，于是有民警上前去控制驾驶小车的人，并且表明了警察的身份，他也上前去拉小车的车门但没拉开。接着那小车冲向了民警驾驶的一辆便车，然后拐弯逃向了旁边的一条小路，他看到有名男子倒在地上大叫，就知道是那辆小车撞了人。
(10)证人李某乙、孙某证言证实，他们是谢家湾派出所协勤人员，部署及抓捕何达文的经过与陈某的证言一致。
(11)交通事故现场图、相关照片、不予受理决定书证实，何达文所驾车辆的情况及发生事故现场的情况，因该事故不属于交通事故，不予受理。
(12)病历、鉴定结论证实，李某丙受伤的情况及其损伤程度为重伤二级。
庭审中，辩护人举示了：(1)重庆市气象服务中心提供的《实况证明》证实，根据重庆市××区杨家坪气象观测站记录显示：2013年7月30日15时，该地区最高气温达到38.6摄氏度。(2)现场照片，拟证明何达文撞伤李某丙的道路平时行人稀少;当日下午，××热，小区道路上行人很少。
本院审查认为，虽然辩护人举示的重庆市气象服务中心提供的《实况证明》内容客观、真实，××热，而不能证实何达文驾车逃离时即当日18时许的气象情况。同时，辩护人举示的照片，既不能证实拍摄时间，又不能证明案发时段该路段人员流动的实际情况，从辩护人所举示的上述证据并不能得出案发时道路上行人稀少的唯一结论,且现有证据证实本案案发时间为18时左右，案发地点为居民小区道路，此时间段正是居民下班回家的高峰时段，这与证人证言所证明的人流量大，周围有群众围观印证。故辩护人所举示的上述材料不能作为定案证据。
本院认为，上诉人何达文为逃避抓捕而驾车在人流稠密的居民区快速行驶，危及不特定多人的生命、财产安全，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪，且致一人重伤，应依法处罚。上诉人何达文曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。关于原判认定上诉人何达文犯非法持有毒品罪，经查，2013年9月26日，何达文在其租住的重庆市××区保利心语花园被民警捉获，民警从该租赁屋内查获一包净重0.36克的红色颗粒状可疑物和一包净重2.98克的白色晶体状可疑物，随后又从何达文使用的牌号为渝Ａ×××××的雪佛兰轿车内查获一盒净重18.08克的红、绿色颗粒状可疑物。经鉴定，上述可疑物中均含有甲基苯丙胺成分。何达文一、二审均当庭辩解查获毒品的车系汪某借其使用的，而从租赁公司提取租车人的身份信息显示确系汪某租赁;公安机关未对提取的毒品进行指纹鉴定，无法确认何达文接触过该毒品;公安机关在车上查获毒品的提取笔录中的见证人，确系公安机关聘用的协勤人员，该见证人还参与了7月30日对何达文的抓捕行动，故该提取毒品笔录取证程序违法，同时公诉机关未对搜查、提取该车毒品的过程进行同步录音录像或拍照，以佐证提取毒品的客观性，无法否定上诉人何达文的相关辩解，故认定在该车上查获的18.08克麻古系何达文所有的事实不清，证据不足，因从何达文处查获毒品的重量未达到非法持有毒品罪的定罪数量，故何达文不构成非法持有毒品罪。关于上诉人何达文及其辩护人提出原判认定何达文犯非法持有毒品罪证据不足的辩解、辩护意见，本院予以采纳。关于上诉人何达文及其辩护人提出何达文驾车逃离中，撞伤行人李某丙的行为不构成以危险方法危害公共安全定罪的辩解、辩护理由，经查，何达文驾车逃离的现场是居民楼之间人车共用的通道，现有证人证实事发时段人流量大，且有群众围观，何达文作为成年人应当能够预见其快速驾车逃离过程中，可能会危及不特定多数人的生命和财产安全，但仍然驾车快速行驶并造成一人重伤，说明其主观上对危害结果的发生持放任的态度，其行为符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，应以危险方法危害公共安全定罪处罚。上诉人何达文及其辩护人提出的上述辩解、辩护理由不能成立，其请求宣告无罪的上诉意见，本院不予采纳。原审判决认定何达文犯以危险方法危害公共安全定罪的事实清楚，定罪正确，审判程序合法，出庭履行职务的检察员建议对该罪名维持原判的意见成立，本院予以采纳。但原判认定何达文犯非法持有毒品罪的事实不清，证据不足，应予改判，出庭履行职务的检察员建议对该罪名维持原判的意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第(三)项和《中华人民共和国刑法》第一百一十五条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市九龙坡区人民法院(2014)九法刑初字第01020号刑事判决第二项，即扣押在案的毒品甲基苯丙胺21.42克予以没收。
二、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2014)九法刑初字第01020号刑事判决第一项，即被告人何达文犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十年；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五千元。
三、上诉人何达文犯以危险方法危害公共安全定罪，判处有期徒刑十年。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月26日起至2023年9月25日止。)
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 毅
审 判 员 李重綦
代理审判员 郑雪梅
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 史大贤