江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第02082号
上诉人（原审被告）江苏汉中建设集团有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区迎宾大道20号。
法定代表人吴显辉，董事长。
委托代理人邵泽民，该公司法务部工作人员。
委托代理人王玉梅，江苏他石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏金桥盐化集团有限责任公司台北盐场，住所地江苏省连云港市连云区中山西路20号。
法定代表人房维春，总经理。
委托代理人程盛，江苏董运弟律师事务所律师。
上诉人江苏汉中建设集团有限公司（以下简称汉中集团）因与被上诉人江苏金桥盐化集团有限责任公司台北盐场（以下简称台北盐场）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云区人民法院（2014）港民初字第0222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年4月25日，台北盐场与汉中集团签订了《江苏省金桥盐业有限公司台北盐场集资建设小区项目工程施工合同》，双方约定由汉中集团承建台北盐场集资建设小区项目工程1标段1#、2#、4#、16#楼，合同中就工程概况、工程范围、工期、质量标准、合同价款、双方权利义务、违约责任等做出了约定。工程内容包括“1标段土建（函管桩）、安装施工。”开工日期为：“2007年4月15日（实际开工日以甲方通知为准）”。工期为210天。随后，双方又签订了《质量保修书》。《合同协议书》第34条及《质量保修书》中约定：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年的保修期。”《合同协议书》34条和《质量保修书》中同时约定：“当工程在保修范围和保修期限内发生质量问题时，承包人应当在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除或由发包人向承包人追偿。”
合同签订后，汉中集团指派袁宏伟为该项目实际负责人对承建的工程进行施工，工程于2008年12月6日竣工并通过验收，2010年12月在连云港经济技术开发区建设局完成竣工验收备案。涉案工程竣工并交付台北盐场后，台北盐场将房屋交付给部分业主，部分房屋出现屋面、墙面开裂渗水现象，因多名业主反映房屋存在裂缝、漏水等质量问题，台北盐场多次通知汉中集团维修，汉中集团未依约进行维修。台北盐场委托连云港市宇建建设工程有限责任公司对上述房屋出现的质量问题进行了鉴定，连云港市宇建建设工程有限责任公司组织有关工程技术专家对涉案的台北盐场猴嘴裕泰新村1#、2#、16#楼部分房屋因在室内装饰后使用阶段发现屋面、墙面开裂渗水及阳台塑钢窗渗水等质量问题进行了现场技术踏勘，于2012年5月5日作出了鉴定处理意见，内容为：“一、房屋现场概况：……（二）现场检查：1、16#楼东单元：（1）底层办公室部分：室内北房间天棚渗水，现场检查，其顶面为楼层露天平台，平台上泛水较差，有积水现象，屋面露天平台积水，顺着墙脚泛水处或通过毛细现象，渗水砼天棚板下，造成室内经常渗水。（2）东单元（一单元）201室：东北室及厕所北墙窗渗水，现场检查其塑钢窗上窗口处倾角，无滴水线条，下窗台修理过，其打密封胶与面砖接触有开裂现象。东南室：东墙角处有渗水痕迹，东山墙有空调安装板（1.2米＊06米），空调板上泄水口较高，雨水有屯积现象。厅：东墙窗渗水，其塑钢窗安装不规范，窗框上泄水口处较高。（3）二单元102室：1、后露天平台处（楼下办公室屋面）墙面渗水，其平台同上有积水现象。2、2#楼东单元501室：厅：北墙塑钢窗处渗水。东南室：东墙面呈状渗水，南墙东墙角飘窗上大面积渗水。东北室：东墙脚处北墙飘窗舌下（渗水）。3、1#楼一单元601室（带阁楼）：（1）厅：东阳台窗处渗水。（2）阁楼：a.南墙渗水，屋面多处渗水，已修理。b.平台栏杆处采用铁艺，已多处锈蚀，有锈通烂掉现象，水管被垃圾堵塞。C.太阳能处三通套管采用平口呈”T”型，屋面太阳能的上水管从上向下斜插入管内，雨天雨水顺上水管进入“T”型套管，造成室内管道处渗水，建设方目前采用塑料袋将其缠裹。二、技术鉴定与分析：（一）查该楼施工图设计单位为连云港市建筑设计研究院有限责任公司，工程监理为连云港建设监理于正方监理有限公司，施工单位为徐州汉中与连云港汇山建筑安装工程有限公司（以下简称：施工单位），工程从2007年4月开始至2008年10月竣工，并陆续交付使用，距今已经4年。（二）根据国务院第279号《建设工程质量管理条例》令，根据国家建设部2000年6月30日下发的《房屋建筑工程质量保修办法》，明确了房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务，在正常使用情况下，保修期分别为：（1）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。（2）屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。（3）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期。（4）电气管线、给排水管道、设备安装为2年。（5）装修工程为2年。（6）其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。三、修理方案（仅供参考）：（一）综上所述，该上述各幢号房屋存在的上述问题，不涉及房屋结构安全问题，通过合理的整改，可以达到正常的使用要求，而户主对室内的装饰，并没有破坏房屋结构的行为，故其具体查改修理应由建设、施工（含生产厂家）单位对自己承担的责任负责维修，我单位受建设单位委托针对上述工程质量的缺陷建议按下述方案进行修理：1、塑钢窗（含阳台窗与飘窗）处渗水问题的处理方案：（1）窗台下要有滴水线，一窗台上口要有鹰嘴（可采用石墙勾适的三角形灰抹在滴水处进行匀抹），窗台处理要有向外的泛水坡度。（2）窗框与抹灰后的墙体问隙用聚胺脂发泡填料等柔性密封材料充填，其框边口处要留有5毫米深的凹槽，用优质硅酮胶进行风面封闭，封闭后的密封胶表面应光滑、顺直、无裂缝。（3）飘窗转角的塑料盖板要重新置换封闭，其窗框间的间隙要用优质硅酮胶双面密封后，再将酬盖板带全胶进行封闭安装，防止风雨天雨水渗入室内，造成影响。（4）按施工验收规范要求进行人工淋水试验检查。（5）针对该塑钢窗（阳台窗）四周渗水的具体情况，建议窗上安装玻璃钢雨蓬，但需对安装螺栓孔进行封闭处理。2、内外墙开裂、渗水处理方案：A、由于该外墙为挤塑板保温外贴面砖的抹灰方式，故其墙体开裂渗水的源头不太容易确定，对此我单位专家建议采取两种方法进行处理，具体请建设单位综合研究分析后，选取一种：（1）第一种处理方案（拆除重新施工法）：a、将深水处的外墙（东立面与北立面）的外墙保温层与打底砂全部铲除，用铁扒钉将原砖缝勾隙1.5-2厘米深，后用清水将深层冲刷，刷掺“801”胶的素水泥桨一道作界面剂，用1：2防水砂进行勾缝。b、砂浆凝固后，再刷一遍掺“801”胶的素水一遍，抹1：2防水砂浆作打底层15-20厚（若打底层较厚，应分两次抹灰）。c、按施工规范工艺要求，施工保温挤塑板与粘贴外墙面砖并使用专用防水勾缝胶进行面砖勾缝。（2）第二种处理方案（外墙面砖不动，直接进行防水涂层施工，此方案可保证5年不渗水），具体步骤如下：a、刷封闭防水专用防渗液、适用面砖及马赛克。b、刮防水、防裂专用腻子两遍。c、刷抗碱防潮底漆一遍。d、滚高弹性防水防裂拉毛面漆两遍。注：此方案要有专业防水施工资质的单位施工。B、内墙抹灰渗水处理方法：内墙起皮霉变处，在外墙面进行处理完毕后，首先将起皮、霉变较严重的墙面用工具铲除，如基底未风化，用砂纸将墙面打磨干净，而后刮满腻，重新刷涂料。当基底风化或发现基层强度较低，可将基底铲除，重新按原设计要求抹砂浆，待干燥后再刷涂料。对起皮，用砂纸将表面涂料轻轻打磨一遍后，再刷涂料，为确保中间一致，最好重新满刷涂料一遍。3、屋面渗水处修理方法：（1）屋面露台处（含平顶屋面处）的防水层，应全部铲除（至砼结构层），重新按原设计要求重做，确保雨天不漏水。同时建议为了保持室内天棚、墙体立邦漆涂料色差一致，均应按施工工艺要求满涂刷一次，由于室内已经装璜完毕，故在修理时要与户主充分协商，拿出妥善处理的方案，保护室内的装饰装磺。（2）阁楼起脊瓦屋面处渗水修理方法：a、将渗水处瓦屋面瓦片揭起（渗水处1平方米范围内），清刷干净后，刷涂底油一道，用热贴法贴“SBS”柔性防水卷材一遍后，重新按施工规范工艺要求，铺设水泥瓦。b、同时建议为了保持室内天棚、墙体立邦漆涂料色差一致，均应按施工工艺要求满涂刷一次，由于室内已经装璜完毕，故在修理时要与户主充分协商，拿出妥善处理的方案，保护室内的装饰装璜。”2012年10月23日，台北盐场通过邮政特快专递发函给汉中集团，内容为：“江苏汉中建设集团公司：你单位承建的我场集资建设小区项目I标1、2、4、16号楼工程，于2008年12月25日竣工并交付使用。此后，针对房屋暴露的质量问题，你方起初信守维修责任并对部分房屋实施了维修。但从2010年下半年起（特别雷雨天气），小区住户部分房屋渗漏严重，我方多次联系贵方，但贵方至今没有能履约维修。另外，2010年11月18日双方在该工程结算审定单上签字，为了尽快完结工程后续相关工作，我方多次当面告知你方项目经理，催促贵方开具该项目建筑工程发票，至今未果。为了维护我单位和业主的合法权益，根据合同约定，请你方自收函10日内，派员到我单位洽谈小区维修事宜。否则，视为你方同意我单位另派施工人员进行维修，所发生的一切维修费用均由你方承担。另外，请你方收函后，速将连云港市地方税务局出具的建筑工程发票提供给我单位，以便我单位决算入账。不然，我方将保留通过司法程序索取的权利。由此造成一切后果均由贵方负责。特此函告（注：此函二份，一份送达江苏汉中建设集团公司，一份台北盐场留存）”。汉中集团于2012年10月26日接收该函后仍然没有维修。
另查明，台北盐场在多次通知汉中集团维修涉案房屋仍没有获得维修后，于2011年、2013年陆续通过招投标方式，与连云港春明建设劳务有限公司、连云港市根源建设工程有限公司、连云港祥立特种设备有限公司、江苏宏远建设集团有限公司等公司签订了房屋维修合同，委托上述公司对涉案房屋进行了维修，具体时间和内容为：2011年，台北盐场与连云港春明建设劳务有限公司签订《房屋维修协议》，工程名称为维修裕泰小区1#、2#、16#楼工程，工程量为：1、维修房屋楼顶、墙面等漏雨。2、卫生间渗水。经双方决算，工程审定价为148528.12元，该款台北盐场已支付连云港春明建设劳务有限公司88528.12元，余款60000元冲抵连云港春明建设劳务有限公司所借台北盐场工程借款，连云港春明建设劳务有限公司向台北盐场开具了金额共计为148528.12元的维修发票。2013年4月26日，台北盐场与连云港根源建设工程有限公司签订《裕泰新村防水工程施工合同》，工程名称为裕泰新村1#、2#、16#屋面渗水修缮工程，经双方决算，工程审定价202238元，该款台北盐场仅已支付连云港根源建设工程有限公司150000元，连云港根源建设工程有限公司向台北盐场开具了金额共计为202238元的维修发票；2013年5月9日，台北盐场与连云港祥立特种设备有限公司签订《工程施工协议》，工程名称为裕泰新村楼顶护栏、路灯维修工程，经双方决算，工程审定价105995.21元，该款未支付连云港祥立特种设备有限公司，但连云港祥立特种设备有限公司向台北盐场开具了金额为105995.21元的维修发票，因该项维修款并非涉案的房屋裂缝、漏水等质量问题产生的维修费用，且未支付给连云港祥立特种设备有限公司，故原审法院不予确认；2013年11月12日，台北盐场与江苏宏远建设集团有限公司签订《台北投资公司裕泰新村外墙渗水修缮合同》，工程名称为裕泰新村1、2、16楼外墙渗水修缮工程，经双方决算，工程审定价221634元，该款台北盐场仅已支付江苏宏远建设集团有限公司210000元，江苏宏远建设集团有限公司向台北盐场开具了金额共计为221634元的维修发票，上述维修费用工程款共计678395.33元，原审法院确认台北盐场已支付的维修款项共计508528.12元。
原审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。台北盐场与汉中集团所签订的《施工合同》及《质量保修书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行自己的权利义务。汉中集团承建的涉案工程在2008年12月竣工并通过验收，已交付使用五六年之久，根据工程保修书的约定和《中华人民共和国建筑法》、《建设工程条例》的相关规定，该工程的保修期应当从2008年12月开始计算，台北盐场的部分业主反映房屋存在裂缝、渗漏等质量问题均在保修期和保修范围内，汉中集团应当及时履行保修义务。原审法院经审理确认台北盐场已支付的维修费用计508528.12元，故该款依约应由汉中集团承担。根据双方举证、质证情况及陈述，原审法院针对诉争的问题作出认定：一、台北盐场是否是合格的主体。汉中集团认为台北盐场与《施工合同》中的发包单位名称不符，不是适格主体。台北盐场提供了相关工商变更登记材料，能够说明“江苏金桥盐业有限公司台北盐场”变更登记为“江苏金桥盐化集团有限公司台北盐场”，因此应认定台北盐场为适格主体。二、汉中集团是否应当承担维修费用。台北盐场要求汉中集团承担维修费用，汉中集团称涉案工程未通过相关部门的竣工验收，验收备案表等文件上的汉中集团公章系伪造，对于未通过验收的其不应承担维修义务，且部分工程不是汉中集团施工的，也不应承担维修义务。原审法院认为汉中集团在庭审中明确表示袁宏伟系挂靠人，是受汉中集团指派负责涉案工程建设的，袁宏伟在涉案工程中的职务行为均应视为汉中集团的行为。即使验收备案表等文件上的印章不是汉中集团的备案印章，但台北盐场作为无过错的善意第三人，有理由相信袁宏伟加盖的印章即为真实的印章，涉案工程应当视为已经竣工并通过验收，并已交付使用多年，汉中集团也没有证据证明部分工程是台北盐场分包的，因此，汉中集团应当承担维修义务。《合同协议书》及《质量保修书》中对工程范围、保修范围和期限作了约定，台北盐场的维修项目均属保修范围和保修期限内，台北盐场发现维修事项后，已及时通知汉中集团派员处理，汉中集团在合同约定的时间内没有维修，对此，台北盐场依据合同约定自行委托他人维修并无不当之处，且台北盐场通过招投标方式对外签订维修合同、形成维修记录、制作决算书、开具维修发票，能够充分证明台北盐场按合同约定自行维修并发生了维修费用，该维修费用合理、明确，应由汉中集团承担。三、台北盐场应否开具建筑工程发票。台北盐场要求汉中集团开具建筑工程发票，汉中集团称工程没有通过竣工验收，且工程款没有支付给汉中集团，不应开具发票。原审法院认为根据竣工验收单等证据证明工程已竣工验收，工程款也由台北盐场按时、按约支付给了汉中集团，即使有部分款项直接支付给了材料商等第三人，也是依照项目负责人袁宏伟的指示支付的，应当视为台北盐场按时、按约支付了工程款，汉中集团应当开具建筑工程发票。但开具发票应当由税务部门处理，不属于民事案件处理范围，故原审法院不予处理。因此，对于台北盐场要求汉中集团开具建筑工程发票的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第六十二条、第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、汉中集团于判决生效之日起十日内向台北盐场支付工程维修款508528.12元。二、驳回台北盐场要求汉中集团开具金额为15472108.01元的连云港当地建筑工程发票的诉讼请求。
上诉人汉中集团不服上述判决，向本院提起上诉称：第一，原审遗漏必要的诉讼参与人袁宏伟，属于程序违法。袁宏伟与汉中集团是挂靠关系，该挂靠关系已经被连云区人民法院（2011）港民初字第107号民事调解书、（2012）港民初字第0213号民事判决书、（2012）连民终字第1065号民事判决书等法律文书确认，因此，原审法院将袁宏伟的行为认定为职务行为是错误的。第二，原审法院查明事实错误。本案诉争的工程未经建设部门竣工验收，是台北盐场擅自投入使用。按照相关司法解释，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。台北盐场主张工程质量问题、对涉案工程量所申请单方面鉴定及其主张虚假的维修款508528.52元，均属于台北盐场自己行为，与汉中集团无关。第三，原审应当启动鉴定程序而未启动，属于程序违法。汉中集团对台北盐场提供的三份竣工验收备案表上加盖的汉中集团的印章和项目经理签字的真实性有异议，并提出了鉴定申请，但是原审法院未启动鉴定程序，属于程序违法，查明事实不清。第四，台北盐场存在重大过失，保修责任应当自行承担。其一，根据双方2007年4月25日签订的协议，台北盐场应当将工程款汇入汉中集团指定的银行，但是台北盐场并未将工程款打入该账户，故台北盐场存在违约行为。其二，汉中集团将工程竣工验收报告于2008年12月6日交付给台北盐场，台北盐场应当按照合同约定的32.3、32.4、32.5、32.7规定组织有关部门进行验收，但是台北盐场并未对该工程进行验收。原审法院认定工程于2008年12月6日竣工并通过验收是错误的。台北盐场在工程交付近两年在没有汉中集团参加的情况下进行了“竣工验收”，说明2008年12月6日的验收并非竣工验收。另一方面，所谓的“竣工验收”上的公章及项目经理的签字均属伪造，因此，台北盐场单方的验收备案不能约束汉中集团。自2008年12月6日开始，台北盐场未能在收到竣工验收报告28天内组织验收，其结果应执行双方合同约定的32.7条。第五，在双方合同中21页第4条约定预留工程款5%作为保修金。根据中标价，台北盐场尚有工程质保金在80万元之上，完全满足该工程维修的要求。第六，双方工程没有结算，原审法院判决汉中集团承担维修款无事实和法律依据。该工程尚有质保金，如果真的产生维修，台北盐场应当从质保金中扣除维修款。原审法院未查明双方是否结算而做出判决是错误的。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院法院撤销原审判决，发回重审或依法改判；并判令台北盐场承担一、二审诉讼费用。
被上诉人台北盐场答辩称，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本案在二审期间的争议焦点有四：第一，汉中集团是否应当为袁宏伟的行为承担法律后果。第二，原审法院未启动鉴定程序是否合法。第三，本案工程是否存在未经竣工验收而擅自使用问题。第四，台北盐场主张的保修费用是否应当先从质保金中抵扣。
关于汉中集团是否应当为袁宏伟的行为承担法律后果问题。因无证据证明袁宏伟是汉中集团的工作人员，故不能认定袁宏伟系从事职务行为，但是汉中集团指派袁宏伟作为涉案工程的项目实际负责人，袁宏伟以汉中集团名义进行的与涉案工程施工相关行为，对于不知情的台北盐场而言，台北盐场有理由相信袁宏伟具有代理权，因此，袁宏伟的行为构成表见代理，汉中集团应当承担其行为的法律后果。
关于原审法院未启动鉴定程序是否合法问题。本案中，汉中集团将工程交由不具备施工资质的袁宏伟施工，无论竣工验收备案表及工程结算审定单上的印章是否为真实，台北盐场对此不知情且有理由相信参加验收或结算的是经过汉中集团授权的代理人，不影响表见代理的成立，汉中集团应当承担法律后果，故原审法院未启动鉴定程序并无不当，汉中集团的该项上诉理由不能成立。
关于涉案工程是否存在未经竣工验收而擅自使用问题。台北盐场提供的涉案工程1#、2#、16#楼的竣工验收备案表载明，涉案工程的竣工验收日期为2008年12月6日，竣工验收的备案时间是2010年11月和12月。故汉中集团上诉称该工程竣工验收时间是2010年不符合客观事实。对于汉中集团认为涉案工程属于未经竣工验收被台北盐场擅自使用的上诉理由，本院不予采信。
关于台北盐场主张的保修费用是否应当先从质保金中抵扣问题。台北盐场虽然预留了合同工程总价5%的金额作为质保金，但是依据台北盐场提供的证据，该质保金已经因其他案件先后六次被人民法院执行完毕，保修费用已无法从质保金中先行抵扣。因此，上诉人汉中集团主张台北盐场应当先从质保金中扣除保修费用金的上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，建设工程在质保期限内产生质量问题的，应当由建设工程承包人进行维修；承包人拒绝维修的，应当承担维修费用。汉中集团应当承担袁宏伟从事涉案建设工程有关行为的法律后果，但汉中集团认为工程产生质量问题是由实际施工人导致的，可以承担保修费用后，另行向实际施工人主张权利。综上，汉中集团的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10335元，由上诉人江苏汉中建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
代理审判员 张 奇
代理审判员 朱培培
二〇一四年十二月五日
书 记 员 刘 勇
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
二、《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。