安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖02刑终248号
原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪九五，男，1967年10月3日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地安徽省枞阳县，经常居住地安徽省铜陵市铜官山区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年1月3日被繁昌县公安局刑事拘留，2018年1月23日被繁昌县公安局取保候审。2018年7月6日经安徽省繁昌县人民法院决定，同年7月9日由安徽省繁昌县公安局执行逮捕。现羁押于繁昌县看守所。
辩护人吴红利，安徽徽风律师事务所律师。
安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人汪九五犯合同诈骗罪一案，于2018年7月5日作出（2018）皖0222刑初51号刑事判决。宣判后，原审被告人汪九五不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年12月，被告人汪九五经朋友介绍认识陈强。陈强于2016年年初欲购买芜湖天澄置业有限公司名下的打包总价为1亿余元的繁昌县满庭芳新奥大酒店、金融大厦及部分商铺的产权，商谈后对方要求陈强先支付200万元定金，后陈强将满庭芳项目需要融资用于装潢及过户产权的事宜告知了汪九五，汪九五提议可以通过在外找施工队以交纳装潢保证金的形式解决。2016年4月29日，陈强在繁昌县注册成立安徽天宝置业有限公司，且系该公司的实际负责人。2016年5月5日，陈强以公司的名义书面委托汪九五全权负责公司对外承接办公楼、酒店装潢的全部事宜，并于6月7日协议约定给予汪九五收取保证金的3%分成及支付每月工资5000元和差旅费等。
2016年5月至10月期间，被告人汪九五与陈强在安徽天宝置业有限公司未真实向实际产权人芜湖天澄置业有限公司购买金融大厦及新奥大酒店的产权，仍用虚构、伪造的房屋买卖合同、产权转让协议及装修设计方案等资料，先后与五家被害人所在的公司签订相同的建筑装饰工程施工合同及补充协议，共收取施工方履约保证金230万元，直至案发后仍不能归还。具体如下：
1、2016年5月18日，被告人汪九五介绍陈强以安徽天宝置业有限公司名义，与被害人汪某挂靠的安徽省池州市联创建筑有限公司签订满庭芳新奥大酒店室内装饰工程协议，并当场出示与芜湖天澄置业有限公司签订的房屋买卖合同及房屋转让协议等虚假资料骗取对方信任，汪某遂于6月22日将100万元装潢工程保证金汇入陈强在工商银行的个人账户，陈强出具了收条，后陈强以钱已交至满庭芳开发公司处为由一直未能归还该款。
2、2016年10月18日，被告人汪九五向陈强推荐，并以安徽天宝置业有限公司的名义与汪某的儿子汪晨所在的安庆兴盛建设工程有限公司签订满庭芳新奥大酒店室内装饰工程协议，并出具建筑装饰工程施工合同等虚假资料骗取对方信任；汪晨前后分两次共汇款20万元给安徽天宝置业有限公司账户，安徽天宝置业有限公司于10月24日出具30万元收条，其中有10万元系汪晨给安徽天宝置业有限公司装潢办公室结算后的装潢工程款转为保证金。后该款直至案发后未能归还。
3、2016年9月30日，被告人汪九五接受陈强的委托，以安徽天宝置业有限公司的名义并提供虚假的购买满庭芳房产产权等资料，与被害人孙某挂靠的安徽省池州市恒华建筑有限公司签订满庭芳新奥大酒店室内装饰工程协议，后孙某的女婿纪学富于10月8日将40万元装潢工程保证金汇入陈强在工商银行的个人账户，安徽天宝置业有限公司于当日出具收条，后该款直至案发后亦未能归还。
4、2016年5月底，被告人汪九五接受陈强的委托，以安徽天宝置业有限公司的名义并提供虚假的购买满庭芳房产产权等资料，与被害人蒋某挂靠的黄山市建工建筑有限公司口头约定给予满庭芳两栋大楼室内装饰工程项目。6月27日蒋某从黄山市祁门城市建设有限公司转账50万元装潢工程保证金汇入安徽天宝置业有限公司账户，安徽天宝置业有限公司于当日出具收条。后蒋某等人经向芜湖天澄置业有限公司了解到该两栋大楼产权情况时发现被骗遂报警，该保证金一直未还。
5、2016年5月26日，被告人汪九五接受陈强的委托，以安徽天宝置业有限公司的名义并提供虚假的购买满庭芳房产产权等资料，与被害单位铜陵圣天实业有限公司签订满庭芳新奥大酒店室内装饰工程协议，铜陵圣天实业有限公司于9月30日将10万元装潢工程保证金汇入安徽天宝置业有限公司账户，安徽天宝置业有限公司于当日出具收条。后该保证金直至案发后亦未归还。
陈强在收取上述保证金后，从中支付汪九五约定的提成及工资、活动经费等共计10万元。2018年5月2日，汪九五在本案审理期间已退缴违法所得7万元。
原判认定上述事实，有被害人汪某、孙某、蒋某等人的陈述，被告人汪九五的供述及辩解，证人陈强、钟某、陆某等人的证言，私营企业基本注册信息查询单及营业执照，不动产登记信息查询结果，天宝置业公司账户查询单，公司给予汪九五的委托书及协议书，建筑装饰工程施工合同及补充协议，伪造的房屋买卖合同、转让协议及进场通知书等材料，汇款凭证，收条，还款承诺，商铺出租合同及承诺书，协助冻结房产通知书，退款扣押清单及缴款证明，前科劣迹查询情况，证明，到案经过，人口信息等证据证实。
针对汪九五辩解他是给陈强打工的，有些公司也是陈强直接联系的以及辩护人认为汪九五的行为及获利都是受公司委托及约定产生的，无证据证实其对陈强隐瞒事实骗取保证金是明知的等辩解、辩护意见，原审法院评析认为，在案证据显示，陈强因无经济实力欲购买满庭芳项目并告知汪九五需要融资进行装潢及过户产权时，汪九五此时就应当知道陈强并没有取得该项目的产权及承租权，其竟而向陈强提议要帮助陈强在外找施工队以交纳装潢保证金的形式来解决，故其共谋在先，犯意明显，之后的行为积极，导致涉案被害人经济受损，该事实及行为符合本罪及故意犯罪的特征，故对上述意见，不予采信。对辩护人的其他意见，在量刑时酌定考虑。
原判认为：被告人汪九五以非法占有为目的，伙同他人以虚假的产权证明诱骗施工方与其签订合同后骗取履约保证金，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。鉴于其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；其具有自首情节，依法可从轻处罚；能主动退缴全部违法所得，可酌定对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人汪九五犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。二、追缴被告人汪九五在合同诈骗中的违法所得十万元，返还相关被害人。
汪九五上诉及其辩护人辩护提出：其对陈强合同诈骗不知情，其是在陈强的委托下从事职务行为，本案没有证据证明其明知陈强没有产权而进行融资诈骗；其具有从犯和自首情节，且能认罪、悔罪，其家中父母身患疾病，家庭困难，原判量刑过重。请求二审法院改判缓刑。
在二审中，汪九五的辩护人提交枞阳县老洲镇桐贵村村民委员会和老洲司法所出具的申请书一份，证实：汪九五平时表现好，家中父母年迈且身患疾病，请求对其适用缓刑。
检察员经质证认为，该证据与本案无关。
经审理查明：原判认定汪九五犯合同诈骗罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。原判认定事实清楚，本院予以确认。对于汪九五的辩护人在二审中提交的新证据，因家庭困难等并非法定或酌定的量刑情节，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院认为：汪九五以非法占有为目的，伙同他人以虚假的产权证明诱骗施工方与其签订合同后骗取履约保证金，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大,原判定罪正确。汪九五及其辩护人提出其对陈强合同诈骗不知情，本案没有证据证明其明知陈强没有产权而进行诈骗的意见，经查，汪九五在侦查阶段的供述、陈强的证言、汪某的陈述等在卷证据证实，汪九五在明知陈强注册成立的安徽天宝置业有限公司未实际取得繁昌县满庭芳金融大厦和新奥大酒店产权的情况下，其与陈强仍用虚构、伪造的房屋买卖合同、产权转让协议及装修设计方案等资料，先后与五家被害人所在的公司签订相同的建筑装饰工程施工合同及补充协议，共收取施工方履约保证金230万元，直至案发后仍未归还，显然其主观上具有诈骗的故意，故其提出其对陈强合同诈骗不知情、本案没有证据证明其明知陈强没有产权而进行诈骗的意见，与本案事实和在案证据均不符，对该上诉意见，本院不予采纳。原判已综合汪九五的犯罪事实及情节，在法定量刑幅度内作出适当量刑，且根据汪九五犯罪的具体情节，不属犯罪情节较轻，汪九五不符合缓刑的适用条件，对此上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡庆九
审判员 梁 莹
审判员 陈莲莲
二〇一八年八月二十日
书记员 姚 昊
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；