江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中商终字第0892号
上诉人（原审原告）苏州鑫岷江机电设备有限公司，住所地江苏省苏州市相城经济开发区。
法定代表人孙强，该公司董事长。
委托代理人薛金波，广东泽正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）廖建强。
委托代理人周小羊，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
委托代理人方园，北京市盈科（苏州）律师事务所实习律师。
上诉人苏州鑫岷江机电设备有限公司（以下简称鑫岷江公司）因与被上诉人廖建强损害公司利益责任纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2013）相商初字第0077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日受理后，依法组成了由代理审判员俞水娟主审并担任审判长、代理审判员丁兵和代理审判员高小刚参加的合议庭，于2013年12月9日公开开庭审理了本案，鑫岷江公司委托代理人薛金波，廖建强委托代理人周小羊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫岷江公司一审诉称：2005年3月2日，鑫岷江公司成立，该公司为深圳金岷江机电设备有限公司（以下简称金岷江公司）通过李欢红设立在苏州的生产基地，主要从事三轴以上联动数控车床、数控系统及伺服装置的加工、生产。廖建强于2000年2月16日入职金岷江公司，2007年5月被调至鑫岷江公司处工作，具体负责生产和售后服务。2011年5月14日，经金岷江公司董事会决议，任命为鑫岷江公司公司副总经理级别的厂长，负责各职能部门的日常工作协调，全面负责鑫岷江公司的生产和运营。2012年初，鑫岷江公司发现与鑫岷江公司具有同业竞争关系的苏州市偶得机电设备公司（以下简称苏州偶得公司）成立，主要从事马达绕线机、马达绝缘纸插入机的生产和销售及相关机器零配件的销售。苏州偶得公司系廖建强利用其配偶肖雨艳的名义，拉拢鑫岷江公司老员工袁红、杨建华等人成立的，并由廖建强任实际控制人。廖建强未经鑫岷江公司股东会同意，利用职务便利，将属于鑫岷江公司的商业机会交给了苏州偶得公司。根据鑫岷江公司所获证据统计，仅2012年1月至2012年6月廖建强的行为给鑫岷江公司造成的直接经济损失高达172519.80元，仅鑫岷江公司发现的廖建强行为给苏州偶得公司带来了人民币179601元的非法获益，其中廖建强获益人民币44901元。鑫岷江公司认为，廖建强作为鑫岷江公司的高级管理人员，应对鑫岷江公司负有忠实义务和勤勉义务，其未经股东会同意，利用职务便利，为自己谋取属于鑫岷江公司的商业机会，自营与鑫岷江公司同类的业务，获取了巨额非法收入，该非法收入依法应归鑫岷江公司所有。现请求法院依法判令：1、廖建强向鑫岷江公司赔偿经济损失人民币172519.80元；2、廖建强向鑫岷江公司返还非法获利人民币44901元；3、廖建强承担本案诉讼费用。在原审审理中，鑫岷江公司增加两项诉讼请求，1、廖建强立即停止损害鑫岷江公司利益的行为；2、廖建强向鑫岷江公司支付违约金人民币3万元。
鑫岷江公司为证明其主张成立，向原审法院提供了如下证据：
第一组证据：外资企业章程一份、廖建强等人任职的通知一份、工程部11月份活动经费表一份、以证明廖建强在鑫岷江公司处任厂长一职，该职务是由公司董事会任命的，属于公司法上的高管人员。
第二组证据：关于金岷江公司和鑫岷江公司的关系说明复印件一份、金岷江公司工商登记信息查询单一份，以证明鑫岷江公司与金岷江公司之间存在关联关系，与本案具有关联性。
第三组证据：鑫岷江公司营业执照一份、2011年、2012年华东区域部分客户同鑫岷江公司、金岷江公司合作情况、销售合同及发票，以证明鑫岷江公司经营范围涉及三轴以上连动数控车床，数控系统及伺服装置的加工、生产，具体从事马达绕线机、马达绝缘纸／片插入机、精车机等的生产和销售及相关机器零配件的销售；案外公司登记注册前苏州康平、苏州莱克、余姚兰山等公司就已与鑫岷江公司形成稳定的供销关系，与前述公司进行交易属于鑫岷江公司的商业机会。
第四组证据：员工审批表一份（2000年2月16日填写）、劳动合同一份（2006年2月8日签订），以证明廖建强于2000年2月16日成为金岷江公司职工；劳动合同（2007年4月30日签订）、全日制劳动合同书（2009年12月19日签订）、廖建强工资条（2012年1月至7月）、东吴农商行代发工资工资清单（2012年1月至7月），以证明鑫岷江公司与廖建强之间签订了从2007年5月1日至2012年12月份的劳动合同，廖建强实际在鑫岷江公司处工作至2012年7月份。
第五组证据：员工保密协议，以证明廖建强与鑫岷江公司有禁止同业竞争约定；廖建强违反约定应承担人民币3万元的违约金。
第六组证据：苏州偶得公司章程、股东会决议、新进股东及股权变更协议书、廖建强与肖雨艳结婚证各一份，以上证据证明苏州偶得公司与鑫岷江公司属于同业竞争关系，两者经营范围一致，廖建强的配偶担任苏州偶得公司股东，具体为公司监事。
第七组证据：苏州偶得公司工作例事表、费用、出差旅费报销单29份、苏州天弘益华机电有限公司报价单一份、应收款情况一份、公司账户账目表，以上证据共同证明廖建强实际参与了苏州偶得公司的日常经营管理，是该公司的实际控制人。
第八组证据：鑫岷江损失分析一份、应收款情况、公司账户账目表，以上证据证明廖建强的行为给鑫岷江公司造成了直接经济损失为172519.80元，廖建强的行为给案外人苏州偶得公司带来了人民币179601元的非法获利，其中廖建强获益人民币44901元。
第九组证据：商务协议书一份、发票，以证明苏州康平科技制造有限公司及余姚市兰山电机企业有限公司系鑫岷江公司稳定客户，与前述公司进行交易是鑫岷江公司的商业机会。
补充证据一：员工档案表十一份、离职申请书七份、调薪申请表二份、岗位调动申请表三份、奖惩事项申报表五份，以证明廖建强是鑫岷江公司的副总经理，属于高级管理人员。
补充证据二：苏州市相城区工商行政管理局询问（调查）笔录，苏州市吴中工商行政管理局询问（调查）笔录一份，以证明廖建强是鑫岷江公司的厂长，具体级别为副总经理，廖建强从2011年12月底就在苏州偶得公司担任重要职务，廖建强的行为严重侵害了鑫岷江公司的利益。
廖建强一审辩称：1、本案的案由是损害公司利益责任纠纷，构成本案的主体只能是公司的股东或者董事、监事、高级管理人员，廖建强在鑫岷江公司任职的时候只是一名普通员工，所以不能成为该案由的主体；2、本案产生的纠纷应该是属于劳动纠纷的范畴，对于双方之间的劳动纠纷，鑫岷江公司早已经向苏州市相城区劳动仲裁委申请了仲裁。在仲裁程序结束之后现在又向苏州市相城区法院提起了诉讼，本案的诉讼请求与在相城法院的另外诉讼请求是重合的，也是同一纠纷，所以一个案件两起诉讼违反了一事不得两诉的原则；3、鑫岷江公司所称廖建强损害公司利益的行为是没有证据支持的，也不是事实。
廖建强针对自己的答辩意见，向原审法院提交如下证据：
鑫岷江公司向苏州市相城区劳动仲裁委申请的仲裁一份，其仲裁请求第一项是裁决被申请人履行竞业禁止规定承担竞业禁止义务，第二项是裁决向申请人支付违约金3万元，在仲裁后已经向苏州市相城区法院起诉，以证明本案为一案二诉。
廖建强针对鑫岷江公司提供的证据发表如下质证意见：
一、对外资企业章程、廖建强等人任职的通知、工程部11月份活动经费表的真实性、关联性均有异议，金岷江公司是内资企业，鑫岷江公司是外商独资企业，两家公司是完全独立的法人，所以金岷江公司对鑫岷江公司的通知与本案没有关联性，并且根据企业章程的规定，任命高级管理人员要经过董事会的决议和聘任，该证据是通知，不是董事会决议，并且在通知的抄送栏目中公司有董事长、总经理、三个副总经理、三个总监，职务非常明确，所以没有证据证明廖建强是公司的副总经理。鑫岷江公司提供给廖建强的复印件和原件上盖的章完全不一致，提供的原件章是“深圳市金岷江机电设备有限公司人事专用章”，复印件上的章是“深圳市金岷江机电设备有限公司”。对鑫岷江公司提供的外资企业章程的真实性也有异议，只是公司盖章，没有工商局的章，不是工商局调取的。对工程部11月份活动经费表的真实性有异议，不是正常的A4纸格式，下面一半有裁剪的痕迹。
二、对关于金岷江公司和鑫岷江公司的关系说明复印件、金岷江公司工商登记信息查询单，关系说明原件与复印件不一致，复印件上既有金岷江公司盖的章也有鑫岷江公司盖的章，原件仅有鑫岷江公司盖的章，不予质证。对工商登记信息查询单的真实性不予认可。
三、对鑫岷江公司营业执照复印件年检至2010年的真实性没有异议，是外国自然人独资企业，2011、2012年华东区域部分客户同鑫岷江公司、金岷江公司合作情况、销售合同及发票均为复印件，也不予质证，对于提交的合同复印件部分不同意质证，有双方盖章签字的部分廖建强认为这部分证据与本案没有关联性。增值税发票与本案没有关联性。
四、对员工审批表、劳动合同一份（2006年2月8日签订）的真实性没有异议，但是与本案无关；对劳动合同（2007年4月30日签订）因为没有盖章仅有廖建强的签字，所有条款均为空白，所以对真实性不予认可；对全日制劳动合同书（2009年12月19日签订）的真实性没有异议，也真实的反映了廖建强在公司从事的是技术管理工作，不是厂长，也不是副总经理；对鑫岷江公司提供的廖建强工资条（2012年1月至7月）只有单位盖章，不是银行明细，所以真实性无法确认；对东吴农商行代发工资工资清单（2012年1月至7月）只有单位盖章，没有银行盖章，所以真实性无法确认。
五、对员工保密协议的第三页有廖建强的签字，真实性予以确认，对第一、第二页没有廖建强签字，对真实性无法确认，第三页确实有赔偿违约金3万元的条款，鑫岷江公司已经依据该条款向劳动仲裁委进行了仲裁，并且在仲裁程序走完后已经向相城区法院起诉。
六、对苏州偶得公司章程的真实性没有异议，但与本案无关，没有反映有廖建强的名字；对新进股东及股权变更协议书不予质证，与本案无关，对结婚证的真实性没有异议。
七、对苏州偶得公司工作例事表、费用、出差旅费报销单、苏州天弘益华机电有限公司报价单一份、应收款情况一份、公司账户账目表，因为没有原件，不予质证。
八、对鑫岷江损失分析是鑫岷江公司单方面制作的，真实性不能认可，也没有依据；对应收款情况、公司账户账目表，鑫岷江公司没有提供原件及实物文本，不予质证。
九、对商务协议书一份、发票，该证据与本案无关。
十、对补充证据员工档案表十一份、离职申请书七份、调薪申请表二份、岗位调动申请表三份、奖惩事项申报表五份，对鑫岷江公司提交的有廖建强签字的证据，廖建强的职务应该看双方劳动合同约定，仅凭档案表上的相应签字无法证明廖建强在公司是高级管理人员。
十一、对补充证据苏州市相城区工商行政管理局询问（调查）笔录，苏州市吴中工商行政管理局询问（调查）笔录一份，认为证人应当出庭作证，所以不予质证。
鑫岷江公司一审针对廖建强提供的证据发表如下质证意见：对廖建强提供的鑫岷江公司向苏州市相城区劳动仲裁委申请的仲裁一份，其仲裁请求第一项是裁决被申请人履行竞业禁止规定承担竞业禁止义务，第二项是裁决向申请人支付违约金3万元，在仲裁后已经向苏州市相城区法院起诉。对该证据真实性没有异议，该份申请鑫岷江公司在仲裁程序中已经撤回了。所以本案不存在一事二诉的说法。
原审法院经审核后对鑫岷江公司提供的证据认证如下：
1、对鑫岷江公司提供的外资企业章程、廖建强等人任职的通知、工程部11月份活动经费表，该证据没有明确廖建强为鑫岷江公司的副总经理。对此原审法院不予认可。
2、对鑫岷江公司提供的关于金岷江公司和鑫岷江公司的关系说明复印件、金岷江公司工商登记信息查询单，该证据仅能证明两公司之间的关系，与本案缺乏关联性，原审法院不予确认。
3、对鑫岷江公司提供的鑫岷江公司营业执照一份、2011、2012年华东区域部分客户同鑫岷江公司、金岷江公司合作情况、销售合同及发票，该证据仅能证明鑫岷江公司的营运情况，并不能证明廖建强的行为影响了鑫岷江公司的销售，与本案缺乏关联性，原审法院不予确认。
4、对鑫岷江公司提供的员工审批表、劳动合同、廖建强工资条、代发工资工资清单，该证据仅能证明廖建强曾系金岷江公司和鑫岷江公司的员工，与本案缺乏关联性，原审法院不予确认。
5、对鑫岷江公司提供的员工保密协议的真实性予以认可，但廖建强是否违反了该协议的相关约定，鑫岷江公司没有相应的证据佐证。
6、廖建强对鑫岷江公司提供的苏州偶得公司章程、廖建强与肖雨艳的结婚证的真实性没有异议，原审法院予以确认；对鑫岷江公司提供的苏州偶得公司新进股东及股权变更协议书，与本案缺乏关联性，原审法院不予确认。
7、对鑫岷江公司提供的苏州偶得公司工作例事表、费用、出差旅费报销单、苏州天弘益华机电有限公司报价单、应收款情况、公司账户账目表，该证据均为复印件，不能作为定案依据。
8、对鑫岷江公司提供的鑫岷江损失分析系鑫岷江公司单方面制作，原审法院不予确认；对鑫岷江公司提供的应收款情况、公司账户账目表，该证据并不能证明苏州偶得公司获利179601元及廖建强获益44901元，对此原审法院不予确认。
9、对鑫岷江公司提供的商务协议书一份、发票，该证据与本案缺乏关联性，原审法院不予确认。
10、对鑫岷江公司提供的补充证据员工档案表、离职申请书、调薪申请表、岗位调动申请表、奖惩事项申报表，该组证据廖建强均以副总经理名义签名，可以认定廖建强为鑫珉江公司的副总经理。
11、对鑫岷江公司提供的补充证据苏州市相城区工商行政管理局询问（调查）笔录、苏州市吴中工商行政管理局询问（调查）笔录，该证据系国家机关制作，原审法院予以确认，但该证据不能证明廖建强在苏州偶得公司担任何职务或其为实际控制人。
原审法院经审核后对廖建强提供的证据认证如下：
对廖建强提供的鑫岷江公司向苏州市相城区劳动仲裁委申请的仲裁一份，鑫岷江公司已撤回了申请，与本案不属一案二诉。
原审经审理查明：金岷江公司于1999年由孙强与郭笑玉投资设立，主要从事马达绕线机、马达绝缘纸插入机的生产和销售及相关机器零配件的销售，软件的开发、销售。廖建强于2000年2月进入金岷江公司工作。2005年3月由孙强与郭笑玉及李欢红共同出资设立鑫岷江公司主要从事加工、生产三轴以上联动数控车床、数控系统及伺服装置，并提供售后服务，销售公司自产产品。2011年5月14日，金岷江公司金综字（2011）06号文件“任命廖建强为深圳金岷江驻苏州鑫岷江公司厂长，负责苏州公司各职能部门的日常工作协调，同时兼任第四车间主任，负责四车间的日常生产安排”，自此廖建强负责鑫岷江公司工作。2012年1月，由袁红、肖雨燕（廖建强之妻）、杨建华、徐银林共同出资成立苏州偶得公司，该公司一般经营项目：制造、销售：机器设备及配件、模具、电器元器件、气动件、标准件，设备自动化改造，并提供上述产品的售后服务与安装服务、现场技术支持及咨询。
上述事实由鑫岷江公司、廖建强提供的证据和双方当事人的陈述予以证实。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于鑫岷江公司的诉讼请求，经原审法院审核认为，1、鑫岷江公司要求廖建强赔偿经济损失人民币172519.80元，鑫岷江公司根据其销售业绩减少172519.80元和苏州偶得公司的销售额513145元推定苏州偶得公司非法获利是179601元，而要求廖建强赔偿经济损失人民币172519.80元缺乏事实和法律依据；2、鑫岷江公司要求廖建强返还非法获利人民币44901元，鑫岷江公司没有证据证明廖建强在苏州偶得公司获得利益，故鑫岷江公司要求廖建强返还非法获利人民币44901元，原审法院不予支持；鑫岷江公司要求廖建强立即停止损害鑫岷江公司利益的行为，廖建强是否存在损害鑫岷江公司利益或是否正在损害鑫岷江公司利益，鑫岷江公司没有相应的证据证明，且金岷江公司、鑫岷江公司、苏州偶得公司三家公司的经营范围均不尽相同，鑫岷江公司不能因将自己销售额降低而推定为廖建强损害鑫岷江公司的利益；4、鑫岷江公司要求廖建强支付违约金人民币3万元，虽鑫岷江公司与廖建强签订了保密协议，但鑫岷江公司要求廖建强赔偿的前提条件是廖建强有泄密行为，从鑫岷江公司提供的诸多证据看，没有一组证据证明廖建强有泄密的事实。综上所述，鑫岷江公司未能提供足够的证据证明廖建强损害其公司利益，且鑫岷江公司仅凭其减少销售而推定系廖建强行为的所引起缺乏相应的事实依据和法律根据，故原审法院对鑫岷江公司的所有诉讼请求不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、第六十四条、第六十九条第（四）的规定，判决：驳回苏州鑫岷江机电设备有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币4892元，由苏州鑫岷江机电设备有限公司负担。
鑫岷江公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定“鑫岷江公司、苏州偶得公司的经营范围不尽相同”是事实认定错误。鑫岷江公司一审提交的证据证明苏州偶得公司与鑫岷江公司一样，都是从事定子／转子绕线、插纸、插片设备及相应模具制造和销售的，属于竞争同行。原审认定错误在于仅以营业执照登记为判断经营主体经营范围的标准，这不符合事实，也与最高院在认定经营主体是否属于同业关系应以实际经营范围存在竞争关系为准的观点相悖。二、原审判决认定“无证据证明廖建强从事了同业竞争行为”是事实认定错误。1、鑫岷江公司提交的第七组证据及补充证据二足以证实廖建强存在“在苏州偶得公司担任重要职务并获得利益”的事实。2、鑫岷江公司提交的第六组证据足以证实廖建强存在“通过其配偶，在苏州偶得公司担任重要职务并获得利益”的事实。三、原审判决未对廖建强是否存在谋取公司利益的行为进行认定，不符合法律规定。鑫岷江公司在一审中明确廖建强除存在同业竞争行为外，还存在谋取公司商业机会的行为。鑫岷江公司一审中提交的第三、第九组证据，用于证明与余姚兰山、苏州康平、苏州莱克等公司交易是属于鑫岷江公司的商业机会，第七组证据、补充证据二等可证明廖建强利用职务便利将本属于鑫岷江公司的商业机会转移给了偶得公司。四、原审判决认定《员工保密协议》中的违约金仅适用于廖建强违反商业秘密约定的行为，属于事实认定错误。《员工保密协议》中除了存在保守商业秘密的约定外，还存在竞业限制约定，且明确约定了违反该约定的违约金。五、鉴于廖建强存在侵害公司利益的行为，法院依法应判决其停止侵权、赔偿损失、返还获利等。综上，请求撤销原判，改判支持鑫岷江公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由廖建强承担。
为证明其上诉意见，鑫岷江公司二审提交如下证据：证据一、行政处罚决定书，证据来源于苏州市相城工商管理局，证明案外人苏州偶得公司与鑫岷江公司都从事马达绕线机、马达绝缘体等机电设备及相应模具的制造和销售，属于同行业企业；证据二、情况说明（含附件），证据来源于苏州相城工商管理局，证明廖建强参与了苏州偶得公司的经营，在该公司担任重要职务，从事了同业竞争行为；证据三、江苏省地方税务局通用机打发票、费用报销单及单据和附件和证据四、苏州市帅睿自动化设备有限公司信息，以及证据二中的顺丰快递单共同证明号码为1891318****的手机号码为廖建强所使用。这份证据与鑫岷江公司在一审中补充提交的证据六苏州市相城区工商局调取的证据复印件中苏州天弘益华机电有限公司报价单中的廖建强的手机号码为同一号码，进而证明廖建强从事同业竞争行为。
廖建强二审答辩称：损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引起的纠纷。本案中廖建强不符合这个案由的身份要求，在一审中，鑫岷江公司提交的证据无法证明廖建强是公司的董事、监事或高级管理人员，也没有证据能够证明廖建强有违反法定义务，损害公司利益的行为。鑫岷江公司也没有举证证明已经按照《公司法》第一百五十二条的规定履行了相应的前置程序。因此，请求二审法院维持原判。
廖建强对鑫岷江公司二审提交的证据发表如下质证意见：根据《证据规则》第四十一条第二款的规定，鑫岷江公司二审提交的证据显然不属于新证据的范围，不予质证。如果认定上述证据为新证据，对于证据一的真实性没有异议，但与本案无关；证据二实质上是对证人证言内容的情况说明，证人需要出庭作证，接受质证。对情况说明中对证人证言的描述，因为无法对证人进行询问，所以真实性不予认可。对于若干份询问笔录，在一审中已经作为补充证据列明在判决书中，不是新证据；对于证据三、证据四，该两份证据与本案无关，无法证明廖建强实行了违反法定义务、损害公司利益的行为，对真实性也不予认可。
二审经审理查明，苏州偶得公司工商登记的一般经营项目为：制造、销售：机电设备及配件、模具、电器元器件、气动件、标准件，设备自动化改造，并提供上述产品的售后服务与安装服务、现场技术支持及咨询。
苏州偶得公司法定代表人袁红在苏州市相城工商行政管理局于2012年9月13日对其所作的询问（调查）笔录中陈述：苏州偶得公司仅其与杨建华2位员工，负责公司的日常经营活动，其他二名股东不参与。廖建强是肖雨艳的老公，在公司主要是在账单上签签字和维护公司的账目表。其签字都是在4月份发生的账目上，是在确认时廖建强帮肖雨艳签了字。关于苏州偶得公司的业务范围，袁红在调查中陈述：苏州偶得公司研发及销售的主要产品是ZZ01号转子插纸机、ZZ02号转子插片机和一些电机模具。其中ZZ01号转子插纸机、ZZ02号转子插片机与袁红在金岷江公司和鑫岷江公司参与设计研发的转子插纸机、转子插片机基本一致，都是加工转子插纸设备的。袁红并确认苏州偶得公司的客户中有苏州市康平机电科技有限公司、深圳艾史比特电机有限公司、南通普乐工具有限公司和余姚兰山电机（企业）有限公司4家客户是鑫岷江公司和金岷江公司原来的客户，是其在创立苏州偶得公司之后打电话和这4家公司联系并进行交易的。
袁红在苏州市相城工商行政管理局于2012年9月28日对其所作的询问（调查）笔录中陈述：廖建强以他老婆即肖雨艳的名义入苏州偶得公司的股份，肖雨艳负责公司的采购，廖建强也帮忙负责做采购。
苏州市相城工商行政管理局于2012年12月14日作出的相工商案（2012）437号《行政处罚决定书》在查明事实部分认定：金岷江公司与鑫岷江公司的法定代表人都为孙强，属关联企业，金岷江公司以排他性许可的方式，将金岷江公司的商业秘密授权给鑫岷江公司使用；授权鑫岷江公司以自己的名义，作为独立诉讼主体追究侵犯被许可商业秘密的相关主体的法律责任。并认定：2012年1月17日，袁红和徐银林、肖雨艳、杨建华出资成立苏州偶得公司，主要生产销售转子插纸机、转子插片机和电机模具。在生产转子插纸机、转子插片机过程中，当事人（即苏州偶得公司）利用从鑫岷江公司窃取得的设计图纸，生产与金岷江公司型号R36一样的转子插纸机一台，生产由客户提供图纸的型号为SSD001的切纸机一台。并于2012年8月17日将型号R36转子插纸机销售给宁波海曙常春机电有限公司，销售金额50000元。
另查明，鑫岷江公司在2009年、2010年期间向康平科技（苏州）有限公司、余姚兰山电机企业有限公司、烟台百特电机有限公司、宝时得机械（中国）有限公司等客户销售转子绕线机、插纸机、插片机等产品。
再查明，在2013年6月13日的原审庭审中，关于廖建强的离职时间，廖建强陈述“2012年9月13日通知的，至今未办理离职交接手续”，鑫岷江公司确认廖建强的离职时间为“差不多那个时候”。
上述事实，由苏州偶得公司的工商登记资料、询问（调查）笔录、《行政处罚决定书》、销售合同、发票及原审庭审笔录等予以证实。
其余事实，二审与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、廖建强在鑫岷江公司任职期间是否为公司的高级管理人员？二、若廖建强为公司高级管理人员，其是否存在经营同类业务及夺取公司商业机会的损害公司利益行为？三、若廖建强存在损害公司利益的行为，鑫岷江公司主张其赔偿相应损失和返还非法获利的依据是否充分？
本院认为，关于争议焦点一，根据鑫岷江公司提交的员工档案表、离职申请书、调薪申请表、岗位调动申请表和奖惩事项申报表等材料，反映出廖建强在鑫岷江公司任职期间是作为副总经理履行相应职责。《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，故廖建强属于鑫岷江公司的高级管理人员。廖建强仅以劳动合同书中载明从事技术管理工作为由认为其并非公司高级管理人员的抗辩不能成立。
关于争议焦点二，虽然鑫岷江公司与苏州偶得公司工商登记的经营范围不尽相同，但依据鑫岷江公司提交的销售合同、发票及苏州市相城工商行政管理局作出的《行政处罚决定书》和袁红在询问（调查）笔录中的陈述，鑫岷江公司与苏州偶得公司的实际经营范围均主要为销售转子插纸机、插片机，故应认定二者实际经营的系同类业务。而依据苏州偶得公司的报销单、账户账目表的记载以及袁红的陈述，可以认定廖建强通过其配偶肖雨艳入股苏州偶得公司，并实际参与公司经营，故廖建强在担任鑫岷江公司高级管理人员期间存在与公司经营同类业务的行为。但由于廖建强自2012年9月起已不在鑫岷江公司任职，故自该时间起廖建强已不再存在作为公司高级管理人员与公司经营同类业务的行为，鑫岷江公司要求廖建强停止损害公司利益行为的主张已无事实基础。
关于鑫岷江公司认为廖建强还存在将本属于鑫岷江公司的商业机会转移给苏州偶得公司的侵权行为的主张，因鑫岷江公司未能提交相应证据证明廖建强利用职务便利，为苏州偶得公司谋取了本属于鑫岷江公司的商业机会，故鑫岷江公司的该项上诉理由不能成立。
关于争议焦点三，因鑫岷江公司主张的相应损失金额和廖建强应返还金额系其根据公司销售额的下降金额与苏州偶得公司的账户账目表的记载而推定，且其中关于鑫岷江公司销售额的下降金额系其单方计算和制作，而其所主张的相应金额与苏州偶得公司的经营行为之间的关联性并无相应证据予以证明。因此，鑫岷江公司要求廖建强赔偿经济损失172519.80元和返还非法获利人民币44901元的主张依据不足，本院不予支持。
关于鑫岷江公司主张按照《员工保密协议》的约定廖建强应支付3万元违约金的上诉理由，本院认为，该项主张属于双方因履行劳动合同所产生的争议范围，应属劳动争议处理的范畴，本案系损害公司利益责任纠纷，对此不应理涉。
综上，根据二审出现的新证据，结合案件其他证据，应认定廖建强担任鑫岷江公司高级管理人员期间存在与公司经营同类业务的行为。原审法院认定部分事实错误，但由于鑫岷江公司目前未能提供充分证据证明其要求廖建强赔偿的经济损失和返还非法获利的金额的计算依据，及与廖建强经营同类业务行为之间的关联性，故原审法院判令驳回鑫岷江公司的诉讼请求并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4892元，由上诉人苏州鑫岷江机电设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
代理审判员 丁 兵
代理审判员 高小刚
二〇一四年二月十三日
书 记 员 王晓琳