北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终9767号
上诉人（原审原告、原审被告）：昆明君乐酒店有限公司，住所地云南省昆明市五华区洪化桥20号。
法定代表人：罗嘉穗，董事长。
委托诉讼代理人：苏建明，云南新洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏云娥，云南新洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中智上海经济技术合作公司，住所地上海市徐汇区衡山路922号18楼。
法定代表人：单为民，总经理。
委托诉讼代理人：殷文怡，女，中智上海经济技术合作公司法务。
上诉人（原审被告、原审原告）：高芳，女，1982年1月2日出生。
委托诉讼代理人：张铭，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡花园城广场大酒店有限公司君乐酒店，住所地江苏省无锡市中山路401号。
负责人：罗嘉穗。
上诉人昆明君乐酒店有限公司（以下简称昆明君乐公司）、中智上海经济技术合作公司（以下简称中智上海公司）、高芳因与被上诉人无锡花园城广场大酒店有限公司君乐酒店（以下简称无锡君乐酒店）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院(2016)京0105民初4315号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昆明君乐公司的委托诉讼代理人苏建明、夏云娥，上诉人中智上海公司的委托诉讼代理人殷文怡，上诉人高芳的委托诉讼代理人张铭均到庭参加了诉讼。被上诉人无锡君乐酒店经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
高芳上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容，改判昆明君乐公司、中智上海公司支付高芳2013年年终奖75300元；2.请求撤销一审判决第三项，改判昆明君乐公司、中智上海公司支付高芳2014年年终奖75300元；3.判令昆明君乐公司、中智上海公司、无锡君乐酒店承担本案诉讼费用。事实与理由：一、高芳2014年应获得年终奖金。高芳2014年1至5月为产假休息时间，2014年实际工作7个月。即使按照昆明君乐公司提高后的标准，高芳产假结束后到考核期间也已经超额完成任务。昆明君乐公司没有将高芳休产假期间的任务额扣除，据此认定的考核成绩不应作为判决认定的依据。二、高芳的年终奖金标准应当为当年度三个月工资。高芳2009年8月到无锡君乐酒店工作，2010年、2011年、2012年度的年终奖金均为当年度三个月工资。一审法院未充分考虑年终奖金增长应与当年度工资增长相对应，按前三年度年终奖金平均数支付，属于认定事实错误。
昆明君乐公司辩称：不同意高芳上诉意见。高芳不应获得2014年年终奖，该年度销售目标2013年底就给员工下达了，高芳没有任何异议。是否发放年终奖还要根据考核和评估能力，高芳评估能力不符合发年终奖。即使支付年终奖，高芳要求按照月工资的三倍支付也是没有任何依据的，2013年、2014年年终奖也不是按照月工资三倍支付的。
中智上海公司辩称：不同意高芳的上诉意见。
昆明君乐公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，改判支持昆明君乐公司的全部诉讼请求，驳回高芳的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由高芳承担。事实与理由为：一、一审判决以昆明君乐公司要求确认与高芳之间不存在劳动关系的诉讼请求未经仲裁为由不予判决确认，缺乏事实和法律依据。在京朝劳人仲字[2015]第08925号案件中，仲裁委已经就昆明君乐公司与高芳之间是否存在劳动关系进行了审理，并在裁决书中进行了认定。二、一审法院判决昆明君乐公司按高芳2010年至2012年收到的年终奖金平均值，向高芳支付2013年的年终奖没有事实和法律依据。支付年终奖并非法律规定的单位应尽的义务，是否发放年终奖、以及发放数额是企业自主行为。高芳2013年实际完成的销售业绩并没有达到昆明君乐公司规定的销售目标，按照规定，高芳不应获得2013年的年终奖。一审法院判令昆明君乐公司按高芳2010年至2012年收到的奖金数额平均值向高芳支付2013年的年终奖，无事实和法律依据。
高芳辩称，不同意昆明君乐公司的上诉意见。
中智上海公司辩称，同意昆明君乐公司的上诉意见。
中智上海公司上诉请求：撤销一审法院判决第一项，改判中智上海公司无需承担2013年度年终奖49309.7元的连带给付责任。事实与理由：高芳系中智上海公司处派遣员工，被派遣至无锡君乐酒店处工作。高芳与中智上海公司的最后一份劳动合同期限为2013年8月1日至2015年7月31日。2015年7月31日，中智上海公司向高芳发送邮件通知，拟与高芳续签劳动合同，并将续签劳动合同一并寄送给高芳。但高芳在寄回劳动合同中明确表示要与昆明君乐公司直接签订劳动合同，即不同意与中智上海公司续签劳动合同。之后，中智上海公司依法终止了劳动关系。高芳最后工作日为2015年7月31日。中智上海公司认为，高芳属于劳务派遣员工，中智上海公司与高芳没有对年终奖进行任何约定，高芳的日常业绩考核也并非中智上海公司进行，且高芳没有完成当年度的工作目标，所以中智上海公司不应承担年终奖的支付义务。
高芳辩称，不同意中智上海公司的上诉意见。
昆明君乐公司辩称，同意中智上海公司的上诉意见。
无锡君乐酒店经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
昆明君乐公司向一审法院起诉请求：1．请求确认昆明君乐公司与高芳不存在劳动合同关系；2．裁决撤销京朝劳人仲字［2015］第08925号裁决书第一项裁决，确认昆明君乐公司无须向高芳支付2013年年终奖金75300元；3．判决高芳承担本案诉讼费。
高芳向一审法院起诉请求：1．请求判令昆明君乐公司支付未续签劳动合同双倍工资差额376500元；2．支付2013年、2014年度年终奖共计150600元。3．诉讼费由昆明君乐公司承担。
一审法院认定事实为：高芳与无锡君乐酒店签订有期限为2009年8月3日至2012年8月3日的劳动合同一份，与中智上海公司签订有期限为2009年8月1日至2011年7月31日的劳动合同一份、期限为2011年8月1日至2013年7月31日的劳动合同一份、期限为2013年8月1日至2015年7月31日的劳动合同一份（均约定派遣高芳至无锡君乐酒店工作），与昆明君乐公司签订有期限自2009年8月3日至2012年8月3日的劳动合同一份。高芳与无锡君乐酒店的劳动合同载明的签订日期为2009年8月3日，与中智上海公司的第一份劳动合同载明的签订日期为2009年8月1日，与昆明君乐公司的劳动合同载明的签订日期为2010年2月20日。高芳与无锡君乐酒店及昆明君乐公司的劳动合同约定月工资为15000元，试用期为13500元，从事销售工作，与中智上海公司签订的期限为2013年8月1日至2015年7月31日的劳动合同约定月工资为25100元。高芳的工作地点始终位于北京市。无锡君乐酒店向高芳支付工资至2010年1月，且为其向中智上海公司支付了2009年9月至2010年1月的派遣管理费用，之后改由昆明君乐公司支付工资并向中智上海公司支付管理费用。高芳的社会保险由中智上海公司缴纳。2015年8月27日中智上海公司向高芳发出《劳动合同终止通知》。
根据高芳提交的银行交易明细，昆明君乐公司支付高芳2010年年终奖32000元、2011年年终奖50195元、2012年年终奖65734.1元。昆明君乐公司以高芳未完成业绩任务为由未支付其2013年及2014年年终奖。审理中，昆明君乐公司提交了高芳2013年及2014年的评价表，显示2013年上半年高芳的得分为70%，下半年为74%，2014年得分为58%，同时评价表写明，得分70%-79%的表现属于“Good”，得分50%-59%为“Average”，得分低于50%为“Poor”。双方认可高芳2010年至2012年均超额完成销售任务额，2013年的业绩任务为1115000元，完成1089642元，2014年任务为1320000元，完成724822元。高芳称其2014年1月至5月休产假，且昆明君乐公司于2014年11月提高其任务额，导致其无法完成任务。
高芳主张2009年7月29日入职无锡君乐酒店，与中智上海公司的劳动合同系2009年9月后签订的，目的为缴纳社会保险等，并非与中智上海公司建立真实的劳动关系，2010年之后主要为昆明君乐公司工作，工资始终自云南省汇出，因此其认为自始与昆明君乐公司存在劳动关系。就入职时间高芳提交了2009年7月7日收到的电子邮件予以证明，其附件为录取通知书，其中写明高芳将于2009年7月27日成为无锡君乐酒店员工，以及高芳的薪资福利等。对该证据的真实性昆明君乐公司予以认可。昆明君乐公司主张高芳系中智上海公司派遣至无锡君乐酒店的职工，该公司仅系代无锡君乐酒店支付高芳工资，其与高芳签订劳动合同仅为发放工资的财务需要，并非与高芳建立劳动关系。无锡君乐酒店称2009年9月1日其与中智上海公司签订《劳务派遣协议》，期限为2009年9月1日至2011年8月31日，自2009年9月至2010年1月期间其分别向高芳支付工资报酬并向中智上海公司支付社保费用，自2010年2月起高芳的用工关系转移至昆明君乐公司。
一审审理中，高芳主张其年终奖标准为3个月工资。昆明君乐公司不予认可，并提交了2010年至2012年向高芳发送的年终奖发放通知及打印的2013年、2014年其他职工的年终奖发放记录予以证明。通知显示，高芳2011年1月起月薪调整为17500元，2010年年终奖金为37500元，2012年1月起月薪调整为24380元，2011年年终奖为50195元，2013年1月起月薪调整为25100元，2012年年终奖为24380元。发放记录显示2013年及2014年其他职工的年终奖基数为0-2.0之间。高芳以金额与收到的年终奖金额不一致为由对通知不予认可，对年终奖发放记录亦不予认可。昆明君乐公司主张高芳作为销售人员其年终考核主要依据业绩情况，其2013年及2014年未完成销售额，因此不能获得年终奖。高芳称昆明君乐公司无此规定。昆明君乐公司未提供关于发放年终奖的规章制度。
2016年高芳以昆明君乐公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案。该仲裁委裁决昆明君乐公司支付高芳2013年年终奖金75300元，驳回了高芳的其他仲裁请求。高芳遂诉至一审法院。
一审法院认为：1．本案各方当事人对高芳的劳动关系存在争议，高芳主张首先与无锡君乐酒店签订劳动合同，2009年9月后与中智上海公司倒签了劳动合同，无锡君乐酒店表示与中智上海公司签订派遣协议的时间为2009年9月1日，自9月开始支付高芳的派遣费用，昆明君乐公司亦称高芳先与无锡君乐酒店签订劳动合同，之后双方协商一致改由中智上海公司派遣，因此一审法院对高芳的陈述予以采信，认定高芳于2009年7月27日与无锡君乐酒店建立劳动关系。中智上海公司与高芳签订的劳动合同并未违反法律法规的强制性规定，高芳亦无证据证明该合同并非其真实意思表示，因此一审法院认为自2009年9月1日起高芳的劳动关系按照用人单位一方的要求转移至中智上海公司，无锡君乐酒店变更为接受派遣的实际用工单位。2010年2月起，根据高芳及无锡君乐酒店、昆明君乐公司三方的陈述，高芳的工作内容未发生变化，但改由昆明君乐公司管理并支付工资、派遣费用，成为实际的用工单位。高芳与无锡君乐酒店不再存在法律关系。因此应由昆明君乐公司自2010年2月1日起承担高芳用工单位的权利和义务。此后高芳虽曾于2010年2月10日与昆明君乐公司签订了期限为2009年8月3日至2012年8月3日的劳动合同，但并未与中智上海公司办理解除劳动合同的手续，中智上海公司仍为其缴纳社会保险费，且高芳此后又与中智上海公司续签劳动合同至2015年7月31日，故一审法院认为，高芳于2009年9月1日至2015年离职前均系与中智上海公司存在劳动关系。但因昆明君乐公司要求确认与高芳不存在劳动关系的诉讼请求未经仲裁，本案不予判决确认。2．因高芳与昆明君乐公司不存在劳动关系，一审法院不支持其要求该公司支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求。3．关于年终奖金的发放，高芳与昆明君乐公司、无锡君乐酒店及中智上海公司均无书面约定，昆明君乐公司对此亦无书面的规章制度，但昆明君乐公司历年均对职工进行考评并发放年终奖金，其2013年及2014年亦对高芳提出了销售任务并进行了考评，因此支付年终奖金应视为双方的约定，昆明君乐公司应当根据考评成绩向高芳发放年终奖。2013年高芳虽未完成销售任务，但其考评成绩为70-79%，属于“良好”，昆明君乐公司于理应支付其年终奖。奖金的标准因昆明君乐公司未提供相应的规章制度，应按交易明细显示的2010年至2012年收到奖金金额的平均值支付，金额为49309.7元。2014年高芳未完成销售任务，且考评成绩为59%，一审法院尊重昆明君乐公司作为用工单位作出的不发放高芳年终奖金的决定。上海中智公司作为用人单位依据法律规定应当对2013年年终奖金向高芳承担连带给付的责任。
无锡君乐酒店及中智上海公司经传票传唤未到庭，一审法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、昆明君乐酒店有限公司于判决生效后七日内支付高芳二〇一三年年终奖金49309.7元，中智上海经济技术合作公司应承担连带给付责任；二、驳回昆明君乐酒店有限公司的其他诉讼请求；三、驳回高芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，高芳向本院提交出生医学证明一份，证明高芳的孩子是2013年12月21日出生的，高芳在2014年1月至5月期间休产假，除去休产假的剩余时间，高芳是完成了销售任务的。昆明君乐公司、中智上海公司对上述证据的真实性均予以认可。本院对上述证据的真实性予以确认。
本院另查明：根据高芳提交的银行交易明细，昆明君乐公司支付高芳2010年年终奖32000元、2011年年终奖50195元。2013年2月1日和2月4日昆明君乐公司向高芳支付两笔交易类型为“奖金”的款项，分别为18369.5元和47364.6元，昆明君乐公司主张其中的18369.5元系工资，交易类型“奖金”系标注错误，高芳对此予以认可并同意在年终奖计算中将此项予以扣除。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：由于本案高芳与中智上海公司、昆明君乐公司、无锡君乐酒店均签订有劳动合同，根据各方签订的劳动合同及履行的实际情况，结合当事人的庭审陈述，一审法院认为高芳于2009年9月1日至2015年高芳收到终止劳动关系通知前均系与中智上海公司存在劳动关系，自2010年2月1日起，由昆明君乐公司实际管理并支付工资及派遣费用，成为实际用工单位，该认定并无不当。且，二审期间，中智上海公司及昆明君乐公司均未对此提出上诉，故本院亦不持异议。本案二审期间的争议焦点在于：一、昆明君乐公司及中智上海公司应否向高芳支付2013年度年终奖及年终奖数额认定问题；二、高芳主张的2014年度年终奖应否予以支持。
关于争议焦点一。高芳与中智上海公司存在劳动关系，昆明君乐公司自2010年2月1日起承担高芳用工单位的权利和义务。年终奖有别于基本工资，其性质为发放单位对于员工所取得的工作业绩的奖励，是正常支付员工月工资之外的报酬。关于年终奖的发放问题，中智上海公司、昆明君乐公司与高芳对此没有书面的约定，亦无书面的公司规章制度对此予以规定。但从各方提交的证据来看，在劳动合同的履行过程中，昆明君乐公司历年均存在对职工进行年度考评并发放年终奖的客观事实。可见，双方间针对年终奖的发放确存在约定且具备支付记录，故，昆明君乐公司应按照考评成绩向高芳发放年终奖。昆明君乐公司向高芳提出了2013年的销售任务并进行了考评，其已完成近98%的销售任务，考评成绩为70-79%，属于“良好”，无论是从情理还是公平角度出发，昆明君乐公司均应向高芳支付该年度年终奖。中智上海公司作为用人单位对此应承担连带给付责任。对于2013年年终奖的具体数额，由于双方对于年终奖的计算标准并无约定或规章制度可依，考虑高芳2013年销售任务的完成情况，一审法院根据高芳工资交易明细中显示的2010年至2012年收到奖金金额的平均值予以计算亦属合理。昆明君乐公司主张高芳交易明细中2013年2月1日的一笔交易类型为“奖金”的18369.5元款项实为工资并非2012年年终奖，一审法院将此统计在内存在错误。对此，由于高芳亦认可上述款项系工资并非2012年年终奖，其同意在计算年终奖数额时予以扣除，故本院在重新核算高芳2010年至2012年年终奖金额平均值的基础上对一审法院判决的高芳2013年年终奖数额予以改判。
关于争议焦点二。年终奖的性质为发放单位对于员工所取得的工作业绩的奖励。本案中，考虑到高芳2014年在其产假期间不能正常为昆明君乐公司提供劳动或创造业绩，其2014年也确实未完成销售任务且差距较大，考评成绩为59%，在此基础上，应尊重昆明君乐公司对高芳不发放2014年度年终奖的决定，一审法院对于高芳的此项请求不予支持，处理得当。
另外，由于昆明君乐公司未在仲裁程序中提出确认与高芳不存在劳动关系的请求，一审法院以其此项请求未经仲裁不予判处，处理正确。
无锡君乐酒店经本院合法传唤未到庭不影响本案的审理，本院依法缺席判决。
综上，基于二审新的事实，本院对高芳2013年年终奖部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初4315号民事判决；
二、昆明君乐酒店有限公司于本判决生效后七日内支付高芳二〇一三年年终奖金43186.5元，中智上海经济技术合作公司应承担连带给付责任；
三、驳回昆明君乐酒店有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回高芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费30元，由昆明君乐酒店有限公司、中智上海经济技术合作公司、高芳各负担10元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张清波
代理审判员 张海洋
代理审判员 常洪雷
二〇一七年九月四日
法官 助理 苗振跃
书 记 员 高明晓