湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第614号
上诉人（原审被告）被告徐新泉，男，1951年出生，汉族，居民，住湖南省津市市。
委托代理人胡哺贵，男，1961年出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。
被上诉人（原审原告）徐孔兵，男，1959年出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。
被上诉人（原审原告）赵泽元，男，1974年出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。
被上诉人（原审原告）廖全国，男，1962年出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。
以上三被上诉人共同的委托代理人田祖明，湖南省中思律师事务所律师。
原审被告安乡县黄山头镇人民政府，住所地湖南省安乡县黄山头镇忠济路。
法定代表人周全，该镇镇长。
原审被告肖四海，男，1968年出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。
原审被告刘少东，男，1977年出生，汉族，居民，住湖南省安乡县。
上诉人徐新泉因与徐孔兵、赵泽元、廖全国、安乡县黄山头镇人民政府、肖四海、刘少东建设工程合同纠纷一案，不服湖南省安乡县人民法院（2015）安民初字第450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月22日公开开庭审理了本案。上诉人徐新泉及其委托代理人胡哺贵，被上诉人徐孔兵、廖全国、赵泽元及其共同委托代理人田祖明，原审被告肖四海到庭参加了诉讼，原审被告安乡县黄山头镇人民政府、刘少东经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院查明，肖四海、刘少东、徐新泉三人合伙开发位于安乡县黄山头镇原畜牧场子弟学校内的完美家园小区，并签订承包施工合同，将该小区建设工程承包给合伙人徐新泉。2013年12月14日，徐新泉与廖全国签订《建筑合同》，将该小区工程施工转包给廖全国等三人。廖全国、赵泽元、徐孔兵作为实际施工人组织施工。工程完工后，徐新泉与肖四海、刘少东就完美家园1号楼工地施工进行了结算，并同意接收，且已实际出售了6套房屋。徐新泉于2015年元月23日向徐孔兵、赵泽元、廖全国三人出具了工程欠款为891050元欠条一份，2015年元月29日，徐新泉又向徐孔兵、赵泽元和廖全国三人出具了欠款为162840元的欠条一份，该笔资金作为施工方对该小区一号楼的质保金。发包人肖四海、刘少东、徐新泉欠付承包人徐新泉310000元工程款。
另查明，廖全国、赵泽元、徐孔兵以及徐新泉均系自然人，未取得建筑施工企业资质。
本院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，肖四海、刘少东、徐新泉合伙开发位于安乡县黄山头镇原畜牧场子弟学校内的完美家园小区，并将该小区一号楼建设工程承包给合伙人徐新泉，之后徐新泉于2013年12月14日与廖全国签订《建筑合同》，将该小区建筑施工工程转包给廖全国等三人。按照建筑法的相关规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，肖四海、徐新泉、刘少东发包给不具备承包施工主体资质的个人徐新泉，徐新泉又转包给不具备承包施工资质的徐孔兵、赵泽元、廖全国三人，违反了法律强制性规定，该两份合同均属无效合同。该小区一号楼已面向市场出售多套房屋，且部分已装修入住，视为发包人对该工程已经验收合格，按照建设工程施工合同相关司法解释，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故徐孔兵、赵泽元、廖全国三人要求徐兴泉支付工程价款的诉讼请求，予以支持。因肖四海、刘少东发包给不具备承包施工主体资质的个人存在过错，作为发包人应在欠付工程款数额内对实际施工人承担连带责任。关于徐孔兵、赵泽元、廖全国三人要求安乡县黄山头镇人民政府承担连带责任的要求，仅凭几张照片不能证明黄山头镇人民政府系完美家园开发人的事实，且徐孔兵、赵泽元、廖全国三人没有其他的证据相佐证，故对该诉讼请求不予支持。徐新泉向徐孔兵、赵泽元、廖全国三人出具的162840元的欠条一份，因双方均认可该笔资金已经转换为完美家园小区一号楼的质保金，已从建筑工程价款中独立出来，性质上不再属于施工工程款，在未达到法定或约定的给付条件情况下，徐新泉有权拒绝给付，徐孔兵、赵泽元、廖全国三人未提供证据证明该款项已达到给付条件，故对其要求徐新泉给付该笔资金的诉讼请求不予支持。虽然本案欠款无利息约定，但并不影响徐孔兵、赵泽元、廖全国三人在徐新泉逾期还款时主张逾期利息的权利，按照合同法的相关规定，因一方违约给对方造成损失的应予赔偿，徐新泉逾期未偿还欠款，致使徐孔兵、赵泽元、廖全国三人存在经济损失，但徐孔兵、赵泽元、廖全国三人未提供证据证明损失的具体数额，故酌定按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息。对徐孔兵、赵泽元、廖全国三人要求徐新泉从2015年1月30日起支付相关利息的诉讼请求，予以支持。刘少东、安乡县黄山头镇人民政府经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以缺席判决。遂判决：一、徐新泉于判决生效之日起十五内给付廖全国、赵泽元、徐孔兵欠付的工程款891050元；二、徐新泉以891050元为本金从2015年1月30日起至给付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；三、刘少东、肖四海在欠付工程价款310000元限额内与徐新泉承担连带责任；四、驳回廖全国、赵泽元、徐孔兵其他诉讼请求。本案受理费14285元，由徐新泉负担。
一审宣判后，原审被告徐新泉不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；2、判令由徐孔兵、赵泽元、廖全国三人承担本案一、二审诉讼费用。所持理由为：1、原审法院认定事实不清，没有组织双方进行结账，徐新泉出示的欠条不是其真实意思表示。完美家园小区1号楼的建筑面积存在争议，廖全国曾多次到徐新泉手中借款开支，建筑材料款应予冲抵；2、原审法院适用法律错误，完美家园小区1号楼并未经过验收，工程也存在严重质量问题；3、原审法院程序不当，未经过回避程序。
为支持其上诉主张，二审期间，徐新泉向本院提交了五组证据材料：
1、付款证据13张，拟证明徐新泉已向徐孔兵、赵泽元、廖全国三人付款140.825万元；
2、建筑材料付款证据11笔，拟证明双方结算应扣减材料款37.842万元；
3、完美家园1#楼的图纸和预算书，拟证明完美家园小区1号楼建筑面积为3490.606㎡；
4、2013年12月14日徐新泉与廖全国签订的《建筑合同》和安乡县建筑工程质量监督站提交的证明，拟证明完美家园小区1号楼未验收，双方未结算；
5、安乡县建筑工程质量检测站出具的完美家园回弹及板厚结果和照片，拟证明完美家园小区1号楼存在质量问题。
徐孔兵、赵泽元、廖全国三人答辩请求为驳回上诉，维持原判。所持理由为：1、原审判决认定事实清楚，证据确凿充分。完美家园小区1号楼虽未经竣工验收，但实际开发人已擅自投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，徐新泉应当给付欠付的工程款。徐新泉在一审期间没有提交证据证实双方结算后支付了部分欠付工程款。徐新泉与其他两个开发人结算时签字确认完美家园小区1号楼总建筑面积为3745.828平方米，原审法院还向徐新泉释明是否需对建筑面积进行鉴定，徐新泉放弃了该权利；2、原审法院适用法律正确，程序合法，一审开庭审理时合议庭曾询问徐新泉是否申请回避，徐新泉明确表示不申请回避。
为支持其答辩主张，二审期间，徐孔兵、赵泽元、廖全国三人向本院提交了肖四海与他人签订的完美家园车库买卖合同，拟证明完美家园小区1号楼的车库已对外出售。
肖四海答辩请求为依法改判，所持理由为肖四海与廖全国之间没有签订合同，肖四海已与徐新泉履行了合同，原审法院判决肖四海承担连带责任缺乏依据。
为支持其答辩主张，二审期间，肖四海向本院提交了完美家园小区1号楼的付款明细，拟证明其已经履行了合同，仅欠徐新泉工程款7万余元。
二审期间，刘少东未出庭应诉，未提交新的证据材料，但提交了书面答辩意见。刘少东说明其于2015年8月20日退出了完美家园棚户区改造项目的投资建设，故其对本案纠纷事宜不便过问。
二审期间，安乡县黄山头镇人民政府未出庭应诉，也未提交书面答辩意见和新的证据材料。
经庭审质证，徐孔兵、赵泽元、廖全国三人对徐新泉提交的第一、二组证据材料中签名为赵泽元的领款条的真实性、合法性予以认可，但是认为与本案缺乏关联性；对第三组证据材料认为实际建筑面积应当以测量部门实际测量面积为准；对第四组证据材料认为双方已经实际交接，部分房屋已投入使用，视为验收合格；对第五组证据材料的证明目的有异议，认为没有明确的结论说明完美家园小区1号楼质量不合格。肖四海对徐新泉提交的证据材料表示不清楚。徐新泉、肖四海对徐孔兵、赵泽元、廖全国三人提交的证据材料的证明目的有异议，认为车库不是出卖而是抵账。徐新泉对肖四海提交的证据材料的真实性、合法性、关联性均表示认可。徐孔兵、赵泽元、廖全国三人对肖四海提交的证据材料的真实性有异议，认为其没有提交原件予以核对，不属于新证据，且已经结算完毕。本院认为，因徐孔兵、赵泽元、廖全国三人只对徐新泉提交的第一、二组证据材料中赵泽元签名的领条表示认可，而上述领款时间均发生在2015年元月23日徐新泉出示欠条之后，且徐新泉计算的款项与其实际出示的付款收据不一致，故对徐新泉提交的第一、二组证据材料不予认定；徐新泉提交的证据材料三不能证实完美家园小区1号楼的实际建筑面积，不予认定；徐新泉提交的第四、五组证据材料无法达到其证明目的，亦不予认定。徐孔兵、赵泽元、廖全国三人提交的证据材料无法证实系完美小区1号楼的车库已对外出售，不予认定。肖四海提交的证据材料因系复印件，无法与原件核对，徐孔兵、赵泽元、廖全国三人表示不予不认可，故本院不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，故本院予以确认。
本院认为，本案是徐孔兵、赵泽元、廖全国三人向发包人徐新泉等主张工程款而引发的纠纷，案由应为建设工程施工合同纠纷。争议焦点有二：一是完美家园小区1号楼的面积、质量是否存在问题，是否能视为已经验收；二是徐新泉是否欠付徐孔兵、赵泽元、廖全国三人的工程款。
关于焦点一，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，徐新泉未提交有效证据材料证实完美家园小区1号楼的实际建筑面积与徐新泉和刘少东、肖四海结算时确定的建筑面积不一致，故对徐新泉主张完美家园小区1号楼面积存在争议的上诉理由，不予支持。徐新泉也没有举证证实完美家园小区1号楼存在质量问题，且肖四海与徐新泉结算后，已经对外出售了多套房屋，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”故对徐新泉主张完美家园小区1号楼质量存在问题的上诉理由，亦不予支持。完美家园小区1号楼虽未竣工验收，但发包人肖四海等已经对外出售使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，徐孔兵、赵泽元、廖全国三人已将工程转移交付，视为该工程已验收合格。
关于焦点二，二审期间，徐新泉对于欠付徐孔兵、赵泽元、廖全国三人的工程款并无异议，只是对欠付的款项数额有异议。徐新泉辩称2015年元月23日其向徐孔兵、赵泽元、廖全国三人出示的891050元的欠条是其为了应付民工讨薪而出示的证据，不是其真实意思表达，因徐新泉没有提交证据予以证实，也没有依法申请撤销，故对徐新泉的这一辩称不予认可。徐新泉也没有证实2015年元月23日出示上述欠条后支付了部分工程款或垫付了材料款，故对徐新泉主张原审判决认定事实有误，应予改判的上诉请求，不予支持。
另，一审期间，原审法院向各方当事人询问是否申请回避，徐新泉当庭表示不申请回避，故对徐新泉主张原审法院程序不当的上诉理由，亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，程序合法，依法应予维持。原审被告安乡县黄山头镇人民政府、刘少东经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14285元，由上诉人徐新泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱梅安
审判员 王道万
审判员 柳 萌
二〇一六年一月二十八日
书记员 余 芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。