福建省厦门市湖里区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0206民初6657号
原告：郑开钊，男，1970年1月26日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：黄丽红，福建温亚律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：黄素琴，福建温亚律师事务所执业律师。
被告：陈建同，男，1975年9月9日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：庄华阳，福建天衡联合律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：许璐琪，福建天衡联合律师事务所执业律师。
第三人：漳州市金石房地产开发有限公司，住所地福建省龙海市海澄镇山后片区二环路北侧东方康桥花园小区。
法定代表人：陈建同。
原告郑开钊与被告陈建同、第三人漳州市金石房地产开发有限公司（以下简称金石公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年8月11日立案后，依法适用简易程序进行审理。被告陈建同在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议，请求将本案移送福建省龙海市人民法院审理。本院经审查于2016年11月4日作出（2016）闽0206民初6657号民事裁定，驳回陈建同对本案管辖权提出的异议。2016年11月7日，本院作出（2016）闽0206民初6657号之一民事裁定，本案转为适用普通程序。被告陈建同不服本院（2016）闽0206民初6657号民事裁定，向厦门市中级人民法院提起上诉。厦门市中级人民法院于2017年12月28日作出（2017）闽02民辖终939号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2018年7月19日，本院适用普通程序公开开庭审理了本案，原告郑开钊及其诉讼代理人黄素琴、被告陈建同的诉讼代理人许璐琪到庭参加诉讼。第三人金石公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑开钊向本院提出诉讼请求：1.判令陈建同立即返还金石公司施工保证金1000万元；2.判令陈建同立即返还金石公司借款200万元；3.判令陈建同立即返还金石公司购房订金50万元；4.判令陈建同承担本案公告费703元。事实和理由：金石公司成立于2009年11月11日，主要从事房地产开发、经营业务。陈建同任公司法定代表人及执行董事，持有公司56.87%股份，郑开钊持有公司43.13%股份，公司监事为林艺力。2010年1月，金石公司着手开发址于福建省龙海市的“东方康桥”项目，项目面积为80143.9平方米，该项目于2013年下半年竣工。截至2015年6月30日，该楼盘已基本售罄。2012年12月，金石公司竞得龙海尾港地块，开发面积为68000平方米，2013年下半年在该地块开发楼盘“滨海康桥”，该项目楼盘已封顶，楼盘也基本售罄。2015年8月底，郑开钊发现上述两个项目盈利可观的情况下，毫无利润分配，才得知陈建同在经营管理公司过程中，不忠实履行职责，挪用资金、侵占资金，损害公司利益。具体表现为：2013年7月12日，案外人厦门中联建设工程有限公司（案外人隆某维尾号为618的银行卡号）应按合同约定将200万元施工保证金转入金石公司，但应陈建同要求，将该款项转入陈建同个人账户（中国建设银行，卡号43×××47），且在同日，陈建同将该200万元转入个人证券账户（账户尾号为13×××10）；2013年7月25日，厦门中联建设工程有限公司又按合同约定，将800万元施工保证金转入金石公司，又应陈建同要求，将该款项转入陈建同个人账户，在同日，陈建同将其中的500万元转入第三方清算库管业务；2013年9月6日，案外人黄某勇将200万元公司借款转入陈建同个人账户，同日，陈建同就将该200万元转入第三方清算库管业务；2014年8月12日，案外人江某祥将购房定金50万元转入陈建同个人账户，当日，陈建同就将其中的48.5万元转入第三方清算库管业务。陈建同利用职务便利，让属于金石公司的资金转入其个人账户，又挪用、侵占资金，严重违反了其作为公司执行董事的忠实义务，严重损害了公司利益，应承担相应责任。为此，郑开钊曾书面要求监事林艺力尽快查实并向人民法院提起诉讼。2016年1月31日，林艺力书面回复拒绝起诉。
陈建同辩称，陈建同不存在违反执行董事忠实义务，不存在挪用资金侵占资金损害公司利益的行为，不存在向金石公司返还讼争款项的义务。陈建同与隆某维之间的转账款项属于陈建同与隆某维之间的个人经济往来，与金石公司无关联，款项性质并非如郑开钊所说是厦门中联建设工程有限公司的施工保证金，郑开钊未举证证明陈建同与隆某维之间的个人经济往来款性质为所谓的施工保证金，也未证明款项与厦门中联建设工程有限公司、金石公司存在关联，应承担举证不能的不利后果，陈建同不存在侵占金石公司施工保证金的行为，因此不存在向金石公司返还施工保证金的义务。陈建同与江某祥、黄某勇之间的转账款项属于陈建同与黄某勇、江某祥之间的经济往来，与金石公司均无关联，款项性质并非郑开钊所称所谓的金石公司的对外借款或者购房定金，郑开钊未举证证明款项性质是所谓的对外借款还是购房定金，也没有证明上述款项与金石公司存在关联，应承担举证不能的不利后果。陈建同不存在侵占金石公司对外借款、购房定金的行为，因此陈建同不存在向金石公司返还对外借款、购房定金的义务。郑开钊提起本案诉讼属虚假诉讼，双方之间存在多笔经济纠纷，郑开钊至今尚欠陈建同借款本金23846483元，郑开钊因此被列为被执行人，本案是郑开钊为报复陈建同提起的虚假诉讼。综上，郑开钊诉求缺少事实法律依据，依法应当驳回。
金石公司未作陈述。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（详见附录），本院组织当事人进行了证据交换和质证。金石公司未发表质证意见，视为对证据无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院分析认定如下：1.郑开钊向本院提交一份账号43×××477的“银行交易明细表”复印件，以此主张陈建同将该明细表中本应属于金石公司所有的四笔款项合计1250万元转入其个人账户。郑开钊在本案审理过程中，向本院提出向中国建设银行调取陈建同名下上述银行账户交易明细的申请。本院经审查后，依法定程序向中国建设银行厦门市分行调取了陈建同名下卡号43×××477的账户交易明细。陈建同对郑开钊提交的“银行交易明细表”复印件真实性有异议，对本院调取的账户交易明细真实性无异议。因郑开钊提交的“银行交易明细表”复印件所载内容，与本院调取的交易明细内容一致，本院对其真实性予以确认。2.陈建同对郑开钊提交的厦门中联建设工程有限公司（现名称为厦门中联永亨建设集团有限公司，以下简称厦门中联公司）的企业公示信息真实性有异议。本院认为，郑开钊提交的上述企业公示信息来源于工商行政主管机关的官方网站，是工商行政主管机关依法公开的企业登记信息，具有公信力，本院经核实后，对其真实性予以认可。3.郑开钊向本院提交一张“宣传单”，用以证明案外人福建悦港康桥房地产开发有限公司所开发的“悦港康桥”项目早在销售当中。陈建同对郑开钊提交的“宣传单”真实性不予认可。因郑开钊提交的“宣传单”并无福建悦港康桥房地产开发有限公司签章确认，且仅有该“宣传单”不足以证明“悦港康桥”项目的实际销售情况，故本院对其真实性不予确认。4.陈建同对郑开钊提交的《海峡金岸集团有限公司漳州龙海-
滨海康桥项目部经营管理合同》真实性不予认可。证据应当提供原件予以核对，郑开钊无法出示《海峡金岸集团有限公司漳州龙海-
滨海康桥项目部经营管理合同》原件，且无其他证据印证其内容客观真实，本院对其真实性不予确认。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2009年11月11日，金石公司在福建省龙海市登记设立，登记经营范围为房地产开发经营、物业服务、房地产信息咨询。2010年1月12日，金石公司法定代表人由徐祥征变更为陈建同，陈建同任金石公司执行董事，林艺力任监事，郑开钊任经理。自2010年8月11日至2016年7月6日期间，金石公司登记注册资本5150万元，股东为陈建同、郑开钊，其中陈建同认缴2929万元，占56.87%，郑开钊认缴2221万元，占43.13%。
2010年至2013年期间，金石公司向龙海市工商行政管理部门备案了2009年度至2012年度的《公司年检报告书》并附公司经营情况。其中，2009年度全年销售（营业）收入、全年利润总额、全年亏损额均为0元，年末资产总额969.17万元，年末负债总额169.17万元；2010年度全年销售（营业）收入0元，全年亏损额392.62万元，年末资产总额8273.95万元，年末负债总额3516.56万元；2011年度全年销售（营业）收入0元，全年亏损额1100.13万元，年末资产总额18232.46万元，年末负债总额14576.15万元；2012年度全年销售（营业）收入0元，全年亏损额711.04万元，年末资产总额28016.55万元，年末负债总额24933.34万元。2015年12月31日，金石公司形成一份《漳州市金石房地产开发有限公司股东及债权人会议纪要》，载明：2015年12月31日，金石公司股东及部分债权人、施工方在金石公司东方康桥售楼部召开股东及债权人会议；参会人员讨论了公司目前存在的困境，年关将近，财务紧张，经营情况恶化，销售不容乐观，债权人对公司的前景及实现债权表示担忧，股东内部出现问题，加剧了公司对外融资及经营困难，公司面临前所未有的困境；会议决议，股东要为公司债务即工程款支付承担担保责任，与会人员一致强烈要求郑开钊回公司履行股东职责，不能只强调个人利益，不能不团结股东导致公司经营困难，公司股东对内对外应团结，确保公司度过难关，平稳经营，项目顺利进行，保障债权人利益。2016年1月15日，金石公司再次形成一份《漳州市金石房地产开发有限公司股东及债权人会议纪要》，所载明的内容除涵盖2015年12月31日会议纪要外，还载明：会议决议，为化解公司当前危机，应寻求股东再次注资、增资扩股及债转股等方案来支撑公司运转，郑开钊股东到今天为止已经三次缺席公司股东及债权人会议，如下次再无故缺席，公司其他股东及债权人将按照法律程序维护公司股东及债权人的利益。陈建同及其他7名案外人在上述二份会议纪要上签名。郑开钊依据上述事实主张陈建同的不忠实履行职责行为，导致金石公司自2010年至今连年处于亏损状态。
本案审理过程中，根据郑开钊的申请，本院依法调取了陈建同名下卡号43×××477的中国建设银行账户交易明细，其中显示：2013年7月12日，隆某维向陈建同转账200万元，备注为“中联.履约保证金”，同日，陈建同向有关证券账户转入210万元；2013年7月25日，隆某维向陈建同转账800万元，备注为“合同.履约保证金”，同日，陈建同向有关证券账户转入500万元；2013年9月6日，黄某勇向陈建同转账200万元，备注为“投资款”，同日，陈建同向有关证券账户转入300万元；2014年8月12日，江某祥向陈建同转账50万元，备注为“订金”，同日，陈建同向有关证券账户转入48.5万元。以上转入陈建同账户的款项共计1250万元。根据上述银行账户交易明细显示，陈建同与黄某勇之间除了2013年9月6日的200万元款项支付记录外，还存在其他多笔资金往来。郑开钊主张上述转入陈建同账户的1250万元款项，应当属于金石公司，陈建同让交易相对人将款项转入其本人名下账户，侵害了金石公司的利益，应当予以返还；黄某勇转账给陈建同的其他款项也有属于金石公司的，考虑到诉讼成本，先主张其中一笔。郑开钊为了进一步支持其诉讼主张，还向本院申请调取一份《工程施工承包合同书》，同时向本院提交一份并无合同当事人签名或签章的《工程施工承包合同书》打印件作为样本，该合同打印件显示的主体为发包人漳州市金石房地产开发有限公司（甲方）、发包人福建海峡金岸建设工程有限公司（乙方）、承包人厦门中联建设工程有限公司（丙方），其中载明“履约金1000万元合同签订后7月26日前打入甲方指定账户”。本院根据郑开钊的申请，依法向厦门中联公司调取上述《工程施工承包合同书》，该公司向本院书面回函称，“对贵院（2016）闽0206民初6657号协助调查函所列内容进行核实后，查我公司并无《工程施工承包合同书》，也未承揽此工程；对于涉及款项，隆某维本人陈述为：私人借贷关系。”郑开钊据此认为，法院应当继续向福建海峡金岸建设工程有限公司调取《工程施工承包合同书》，以证明隆某维转账给陈建同的1000万元属于该合同项下应当支付给金石公司的履约保证金。
郑开钊因认为陈建同作为金石公司的大股东及执行董事，违反法律、行政法规或者金石公司章程的规定，侵占金石公司大量资金，给金石公司造成损失，故于2016年1月22日通过公证方式向金石公司监事林艺力邮寄一份《请求函》，请求林艺力向法院提起诉讼，要求陈建同返还已侵占金石公司的资金并追究相应法律责任。2016年1月31日，林艺力向郑开钊回复称，目前未发现关于陈建同侵占公司资金的相关事实，不存在监事应向法院提起诉讼的理由。
另查明：福建悦港康桥房地产开发有限公司成立于2015年9月14日，股东为陈建同与案外人厦门市福门投资合伙企业（有限合伙），法定代表人为陈建同，任执行董事兼总经理，监事为林艺力，经营范围与金石公司经营范围相同，住所亦在福建省龙海市辖区内。郑开钊据此认为，陈建同利用担任金石公司执行董事的职务便利，为自己谋取属于金石公司的商业机会，自营与金石公司同类业务，违反了对金石公司的忠实义务，福建悦港康桥房地产开发有限公司的全部收入应当全部归金石公司所有。
再查明：郑开钊因本案诉讼支出公告费703元。本案审理过程中，本院要求陈建同本人到庭，就案件有关事实接受询问，陈建同无正当理由拒不到庭。
本院认为，郑开钊作为金石公司的股东，认为金石公司股东、执行董事陈建同在执行公司职务时，违反法律、行政法规或者公司章程规定，滥用权利，侵害金石公司利益并给金石公司造成损失，经请求金石公司监事提起诉讼无果后，以自己的名义提起股东派生诉讼，本案属损害公司利益责任纠纷。本案立案时确定的股东损害公司债权人利益责任纠纷案由存在不当，本院予以更正。
主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。郑开钊主张陈建同名下银行账户于2013年7月12日、2013年7月25日、2013年9月6日、2014年8月12日分别收入的200万元、800万元、200万元、50万元，其中前二笔款项属于厦门中联公司应当支付给金石公司的施工保证金，第三笔款项属于黄某勇出借给金石公司的借款，第四笔属于江某祥应当支付给金石公司的购房订金，并据此提出要求陈建同将上述款项返还给金石公司的诉讼请求。对此，郑开钊应当举证证明金石公司与厦门中联公司之间存在合同关系，基于该合同关系，厦门中联公司对金石公司负有支付1000万元施工保证金的义务，且陈建同收入的该1000万元（200万元+800万元）即为厦门中联公司或者其授权的人员所支付；应当举证证明金石公司与黄某勇之间存在民间借贷关系，基于该借贷关系，黄某勇对金石公司负有交付200万元借款的义务，且黄某勇转给陈建同的该200万元即为出借给金石公司的款项；应当举证证明金石公司与江某祥之间存在买卖合同关系，基于该合同关系，江某祥对金石公司负有支付50万元购房订金的义务，且江某祥转给陈建同的该50万元即为支付给金石公司的款项。从郑开钊在本案中所提交的证据及申请本院调取的证据来看，不足以证明厦门中联公司与金石公司存在合同关系，根据厦门中联公司向本院出具的书面函件表明，本案郑开钊主张的由隆某维转账给陈建同的1000万元（200万元+800万元）款项，与厦门中联公司并无关联。本院根据郑开钊的申请向厦门中联公司调查核实《工程施工承包合同书》情况后，郑开钊认为应当继续向福建海峡金岸建设工程有限公司调取该《工程施工承包合同书》。因郑开钊申请调取该证据的目的在于证明隆某维转账给陈建同的1000万元（200万元+800万元）属于厦门中联公司应当支付给金石公司的款项，现厦门中联公司已明确表示其并未与金石公司签订《工程施工承包合同书》，隆某维转账的上述款项也与其无关，继续向福建海峡金岸建设工程有限公司调取《工程施工承包合同书》对证明待证事实并无意义，本院不予准许。黄某勇虽向陈建同转账支付了200万元，但双方之间存在多笔款项往来，且无其他证据佐证该款项与金石公司有关，郑开钊仅凭陈建同名下银行账户转账记录主张黄某勇支付的该200万元属于出借给金石公司的款项，证据明显不足，本院不予采信。江某祥向陈建同转账50万元注明为“订金”，无法体现出与江某祥向金石公司购房并支付购房订金有关，郑开钊据此主张该50万元款项属于金石公司的收入，证据明显不足，本院不予采信。
陈建同作为金石公司的股东、法定代表人及执行董事，应当严格遵守法律、行政法规及金石公司章程的相关规定，忠实、勤勉履行职责，在未征得金石公司股东会同意的情况下，不得自营与金石公司同类的业务。陈建同在金石公司设立后，另行作为福建悦港康桥房地产开发有限公司的股东并担任法定代表人、执行董事兼总经理，且该公司的登记辖区、经营范围与金石公司完全一致，陈建同的上述行为违反了其作为金石公司执行董事的忠实、勤勉义务。鉴于郑开钊的诉讼请求仅限于隆某维转账的1000万元（200万元+800万元）、黄某勇转账的200万元及江某祥转账的50万元，且该款项支付均发生在福建悦港康桥房地产开发有限公司成立之前，与福建悦港康桥房地产开发有限公司没有关联，依不告不理的民事诉讼原则，本院对陈建同的上述行为不予处理。
综上所述，郑开钊的诉讼主张缺乏充分的证据予以支持，其所提交的证据无法形成完整的证据锁链，以印证其所主张的陈建同侵害金石公司利益的待证事实客观存在，应承担结果意义上的证明责任。郑开钊的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。金石公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条、第九十一条第一项、第二百四十条规定，判决如下：
驳回郑开钊的全部诉讼请求。
案件受理费96800元，由郑开钊负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 刘惠斌
人民陪审员 杨红霞
人民陪审员 吕雅龙
二〇一八年七月三十一日
书 记 员 陈瑜玲
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。
附录：
序号证据名称证据提交人备注
1常住人口信息表原告
2内资企业登记基本情况表
3公司年检报告书及经营情况4份
4临时股东会会议通知
5股东及债权人会议纪要2份
6中国建设银行账户交易明细
7企业公示信息3份
8公证书
9回复函
10宣传单
11回函
12《海峡金岸集团有限公司漳州龙海-滨海康桥项目部经营管理合同》复印件
13公告收费专用票据2份