河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终2289号
上诉人（原审被告）：许昌市大众房地产开发有限公司。住所地：许昌市东城区兴业路于东泰路交叉口东泰大厦。
法定代表人：杨东亮，任董事长。
委托诉讼代理人：杨志远，男，1975年12月29日生，汉族，住河南省许昌市魏都区。
被上诉人（原审原告）：梁本荣，男，1954年10月29日出生，汉族，住河南省许昌县。
委托诉讼代理人：贾凤玲，河南烟城律师事务所律师。
原审第三人：许昌鸿基建筑安装有限公司。住所地：许昌市东城区东泰大厦**楼。
法定代表人：王献资，任公司董事长。
上诉人许昌市大众房地产开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初6848号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人(原审被告)许昌市大众房地产开发有限公司的委托代理人杨志远，被上诉人梁本荣及其委托代理人贾凤玲到庭参加了诉讼。原审第三人许昌鸿基建筑安装有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法按缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人许昌市大众房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销魏都区人民法院（2017）豫1002民初6848号民事判决第一项并驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由如下：一、所涉工程是由第三人中标承包后，又内部承包给被上诉人的，上诉人没有合同义务向被上诉人支付工程款项和质保金，被上诉人的主体不适格。二、第三人无权将建设工程合同的权利义务进行转移，第三人错误将工程质量保证和质保结算的对象归结给毫无资质的个人，同时对双方的合同义务履行顺序不作审查，就判令上诉人向毫无资质的个人支付质保金是错误的。三、一审庭审中已查明，被上诉人并未实际完成建设合同所约定的工程量，而且也未将该工程以及该工程的技术资料等向上诉人予以移交，合同约定支付质保金的条件并未成就。四、被上诉人所承建的工程出现质量问题，未进行维修，我公司有权在质保金中予以扣除，而一审法院却未扣除。五、6#楼地上部分，在验收后未进行工程交付，并且6#楼项目负责人梁本荣对该楼进行了焊接封堵，该工程一直处于承包方项目负责人梁本荣保管状态。期间楼内出现失盗，电缆被盗，进户门被撬坏，造成15万元的经济损失。该费用鸿基公司和梁本荣明确表示从质保金中扣除。六、我公司已付6#楼工程、地下车库工程款及工程其它相关费用合计22482747元，至今未开发票，我公司有代扣税费的责任。综上，一审法院认定事实错误，判决错误，请依法予以纠正。
被上诉人（原审原告）梁本荣答辩称，一、关于答辩人梁本荣的主体资格。已被五个生效判决、裁定予以确认，梁本荣具体承建“锦绣佳苑”6号楼及地下车位等相关工程，具有无可争辩的诉讼主体地位。在梁本荣提起本案诉讼之前，为索要应得的建筑工程款，已提起过两次诉讼，每次都经过一审、二审，第二次诉讼还因上诉人提出再审请求而经过省高院的再审程序，最终驳回了大众公司的再审申请【详见河南省高级人民法院（2017）豫民申1871号民事裁定书】。二、关于质保金的数额和期限。根据合同约定，答辩人所承建工程的总价款21931533.9元，质保金占总价款的3%，即673246元，已被上述生效判决所确认，仅有防水、防渗漏的质保金7018.32元，因质保期限为5年尚未届满，应暂时不予支付以外，即673246元减去7018.32元，为666227.68元。其他项目的质保期有一年的、有两年的，工程自2015年8月18日交工至本次起诉时质保期已经届满，大众公司应付质保金666227.68元，依法应予以确定。三、关于梁本荣是否完成工程量。一审中答辩人已提交法庭的竣工验收备案证书、竣工验收记录、工程变更结算书，充分证明答辩人已保质保量完成全部工程建设任务，上诉人大众公司还对答辩人按时交工、一次验收评定为合格工程予以奖励19万元，况且，小区业主早已入住该6号楼，如果没有完工，也就无法入住。四、关于6号楼失盗问题。大众公司称“失盗造成15万的经济损失，应从保修金中予以扣除。”于法无据，依法应不予采信。工程早在2015年8月18日已全部交工，工程安全问题应由大众公司负责，梁本荣没有义务无限期负责照管下去，因此，即使失盗，依法应由大众公司自己承担责任。答辩人梁本荣和第三人鸿基公司从未表示过同意从质保金中扣款，这仅是大众公司的单方意愿。五、关于6号楼质量问题。大众公司称“答辩人承建的6号楼出现质量问题，未进行维修，大众公司进行了维修”，与事实不符，依法应不予采信。根据合同约定，如果在保修期内发生质量问题，由大众公司通知承包方或者施工方维修，承包方或者施工方拒不维修的情况下才能扣除维修金并予以处罚，本案第三人即承包方鸿基公司称，截止到现在，从未接到过大众公司的维修通知，梁本荣也从未接到过维修通知，不存在施工方拒不维修的情况，梁本荣无从知道是否存在质量问题，即使有质量问题，是否在约定的保修期内，如果大众公司维修过，也应提供具体的施工明细，这些均无从知晓。如果存在大众公司所说的质量问题，依法应由大众公司负举证责任。六、关于上诉人所说“工程款发票”问题。与本案无关。综上所述，大众公司的上诉请求和理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人（原审原告）梁本荣向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付工程款673246元及自起诉之日按银行同期贷款利率计算的利息，诉讼费由被告负担。
原审法院认定事实，2013年4月26日，许昌市大众房地产公司作为发包人与许昌鸿基公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，许昌市大众房地产公司将位于许昌市××大道与魏××道交叉口东南角的锦绣佳苑一期（1／2／3／4／5／6／7／8号楼）承包给许昌鸿基公司施工；承包范围包括施工图纸设计范围内的建筑、装饰、安装工程，但不包括外墙幕墙工程、雨篷及钢结构工程、电梯工程等；开工日期为2013年5月1日，交工日期为2015年5月20日；合同价款142170703.8元；发包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；合同约定的质量保修期如下：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；（3）装修工程未约定年限；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年；（5）供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期；（6）住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为两年；属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人维修；本合同自双方签字、盖章后生效。同日，许昌市大众房地产公司与许昌鸿基公司均在该合同上签字、盖章确认。2013年6月13日，许昌鸿基公司作为发包人与梁本荣作为承包人签订《建设工程施工内部承包合同》一份，合同约定，许昌鸿基公司将上述锦绣佳苑一期工程中的6号楼承包给梁本荣，承包范围包括施工图纸设计范围内的建筑、装饰、安装工程，但不包括外墙幕墙工程、雨篷及钢结构工程、电梯工程等；开工时期、交工日期与上述《建设工程施工合同》约定的时间一致；合同价款为16280019．91元；该合同中约定的质量保修期与许昌市大众房地产公司、许昌鸿基公司于2013年4月26日签订的《建设工程施工合同》中的约定相同；合同自双方签字盖章后生效。同日，许昌鸿基公司与梁本荣均在该合同上签字确认。2013年7月18日，许昌市大众房地产公司与许昌鸿基公司又签订《补充协议书》一份，协议约定，许昌市大众房地产公司将锦绣佳苑地下车库工程承包给许昌鸿基公司，工程内容包括车库设计图纸内的土建部分和所分段划分的工程量，不包括电器照明、消防部分；工程造价按双方确认签字的为准。同日，双方在该合同上签字并加盖公章。合同签订后，锦绣佳苑一期6号楼地下车库工程由梁本荣负责施工，工程预算为5651514元。2013年7月24日，梁本荣向许昌市大众房地产公司出具《建设工程施工承包意向方案》一份，其中工程款的支付办法确定为按照工程进度付款，即“主体工程进行到地面以上二层封顶，付总工程款的20％，主体工程全部封顶，付到总工程款的60％，全部工程具备验收条件后，付到总工程款的80％，竣工验收后付到总工程款的90％，下余工程款待决算扣除3％的保修金后一次性给予结清。”同时，许昌鸿基公司指定梁本荣为锦绣佳苑一期6号楼工程的项目经理。上述协议签订后，梁本荣负责锦绣佳苑一期6号楼工程的实际施工。2015年8月18日，锦绣佳苑6号楼经建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位验收定为合格工程，并出具《单位（子公司）工程质量竣工验收记录》一份。同日，经许昌市大众房地产公司与梁本荣协商，双方达成《还款协议》，许昌市大众房地产公司在该《还款协议》上加盖公章，并经该公司董事长杨东亮、总经理刘新成签字确认，协议约定被告许昌大众公司于2015年12月30日付清全部工程款。协议签订后，许昌市大众房地产公司仅支付工程款1000000元，约定2015年11月20日前支付的1500000元未付，为此，梁本荣于2015年12月15日向本院提起民事诉讼，请求许昌市大众房地产公司履行第二笔应支付的工程款1500000元及利息。本院于2016年2月3日作出（2015）魏民二初字第839号民事判决书，判决许昌市大众房地产公司向梁本荣支付工程款1500000元及自2015年10月15日起至实际还款之日按月息2％计算的利息。许昌市大众房地产公司不服，上诉于许昌市中级人民法院，该院于2016年4月28日作出（2016）豫10民终902号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。因被告许昌大众公司未按约定于2015年12月30日付清全部工程款，原告梁本荣又于2016年8月25日向本院提起诉讼，请求支付下余工程款。本院于2016年12月23日作出（2016）豫1002民初4318号民事判决书，判决被告许昌大众公司向梁本荣支付下余工程款2016098．91元及利息，同时认定本案工程的保修金为673246元。被告许昌大众公司不服，上诉于许昌市中级人民法院，许昌市中级人民法院于2017年3月17日作出（2017）豫10民终744号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2016年9月18日，梁本荣、许昌鸿基公司、许昌市大众房地产公司共同签署《工程变更结算》一份，结算单载明：锦绣佳苑6号楼工程于2015年8月16日经五方验收，已评定为合格工程，最终结算结果为70万元，其中510000元为6号楼及相关车库变更结算数额，190000元为许昌市大众房地产公司对梁本荣因工程按时交工，一次验收定为合格工程，为小区项目建设起到带头作用的奖励数额。现梁本荣以许昌市大众房地产公司应当返还保修金为由而诉至本院，遂引起本案纠纷。河南省伟信招标管理咨询有限公司是本案工程的决算公司，经该公司确认，锦绣家园6号楼屋面防水、底板防水、材差、人工调整及车库的防水总价为233944元。
原审法院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效。本案中，许昌市大众房地产公司与许昌鸿基公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》是当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。依据上述合同的约定，锦绣佳苑工程项目由许昌鸿基公司负责施工，许昌鸿基公司取得该工程的建设权后，任命梁本荣为锦绣佳苑一期6号楼的项目经理，并由梁本荣负责6号楼的具体施工，且该6号楼工程经建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位验收定为合格工程，许昌鸿基公司在诉讼中明确表示同意由许昌市大众房地产公司直接向梁本荣支付本案工程的保修金，故梁本荣作为锦绣佳苑一期6号楼的具体施工人享有要求许昌市大众房地产公司支付工程保修金的权利。关于本案工程保修金是否达到返还条件的问题。许昌市大众房地产公司与许昌鸿基公司签订的《建设工程施工合同》及许昌鸿基公司与梁本荣签订的《建设工程施工内部承包合同》约定的本案工程质保期为：地基基础工程和主体结构工程的质量保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期为五年，电气管线、给排水管道、设备安装工程的质量保修期为两年，供热与供冷系统的质量保修期为两个采暖期、供冷期，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程的质量保修期为两年。该两份合同均没有明确约定地基基础工程和主体结构工程的质量保修期，双方当事人对此亦未协商一致，但本案工程已于2015年8月18日经建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位验收定为合格工程，被告许昌市大众房地产公司亦未提供证据证明本案地基基础工程和主体结构工程存在质量问题，如因双方当事人未明确约定地基基础工程和主体结构工程的质量保修期致使原告要求返还保量保修金的权利长期得不到保护，势必造成权利义务的失衡，故在本案工程被确定为合格工程、被告许昌市大众房地产公司未提供证据证明本案地基基础工程和主体结构工程存在质量问题时，原告诉请返还该部分质量保修金的请求合法本院应予支持。以上合同约定的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期为五年，该部分工程未质量保修期，涉及该部分的质量保修金不应予以返还。关于返还本案工程质量保证金的数额问题。经本院（2016）豫1002民初4318号民事判决书确认，本案工程的保修金共计673246元，经河南省伟信招标管理咨询有限公司确认，本案工程的屋面防水、底板防水、材差、人工调整及车库的防水总价为233944元，该部分工程占保修金的金额为7018.32元（233944×3％），故被告许昌市大众房地产公司应返还原告梁本荣质保金666227．68元（673246-7018．32）。关于原告梁本荣主张的利息问题。本案双方当事人对逾期返还质保金是否计收利息未做约定，且对占据质保金主要部分的地基基础工程和主体结构工程的质量保修期未约定明确时间，原告梁本荣对此负有一定过错，综合本案案情，其诉请的利息本院不予支持。被告许昌市大众房地产公司提供的证据不足以证明其主张，对其辨称意见，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、本判决生效之日起十五日内，被告许昌市大众房地产开发有限公司向原告梁本荣支付质保金666227．68元；二、驳回原告梁本荣的其他诉讼请求。案件受理费10533元，由原告梁本荣负担110元，被告许昌市大众房地产公司负担10423元。
二审中上诉人许昌市大众房地产开发有限公司提供的证据有：短信记录一份及U盘一个。证明：短信记录证明梁本荣承接的地下车库工程未完工也未交工验收，U盘影像资料证明地上已完工工程存在严重的质量问题且未进行整改，地下未完工工程也存在严重的质量问题。
被上诉人梁本荣根据上诉人提供的证据发表质证意见为：
关于短信记录不是新证据，短信是不是给梁本荣发的原始载体我们无法知道，不能证明其真实性。工程未交工未验收与事实不符，梁本荣的地下车位已经在变更结算中已经全部结算完毕，工程款也结算完了。吕志强与大众公司有利害关系，漏水在本案中根本就没有支持，如果真的有的话我方可以去维修。地下室的防水都是他们做的，不是我做的。
本院针对上诉人许昌市大众房地产开发有限公司提供的证据，经审核后认为，梁本荣施工的涉案6号楼工程已经竣工验收，该组证据不能证明梁本荣施工的地上、地下工程未完工也未交工验收，存在严重的质量问题，且不属于二审新证据范畴，故本院不予采信。
本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为，被上诉人梁本荣的诉讼主体资格已经生效判决确认，梁本荣系涉案6号楼工程的实际施工人，且许昌鸿基建筑安装有限公司在诉讼中明确表示同意由许昌市大众房地产开发有限公司直接向梁本荣支付涉案工程的保修金，故梁本荣具有要求返还涉案保修金的主体资格。上诉人许昌市大众房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。因本案中上诉人与被上诉人双方未约定地基基础工程和主体结构工程的质保期，致使被上诉人梁本荣要求返还质保金的权利长期得不到保护，现涉案工程已被验收为合格工程，上诉人许昌市大众房地产开发有限公司未举证证明涉案地基基础工程和主体结构工程存在质量问题，故原审判决上诉人许昌市大众房地产开发有限公司返还此部分保修金并无不当。因上诉人许昌市大众房地产开发有限公司提供的维修单、失盗损失、维修情况说明书等证据，系单方制作，无梁本荣及第三人许昌鸿基建筑安装有限公司的签字或盖章，原审未从涉案保修金中扣除上述费用并无不当。上诉人许昌市大众房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，许昌市大众房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10423元，由许昌市大众房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋家康
审判员 尤 薇
审判员 刘 兵
二〇一八年九月六日
书记员 王沛文
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口