甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)甘11民终811号
上诉人（原审被告、反诉原告）：后斌，男，1964年8月23日生，汉族，甘肃省岷县人，居民，住岷县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨武，男，1963年11月27日生，汉族，四川省射洪县人，农民，现住岷县。
上诉人后斌与被上诉人杨武建设工程施工合同纠纷一案，不服岷县人民法院（2018）甘1126民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
后斌上诉请求：1、依法撤销（2018）甘1126民初88号民事判决，并依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由杨武承担。事实和理由：一、一审法院对主要事实认定不清，适用法律错误。1、施工草图上除了后斌的签名及时间外均是杨武后期添加上去的，杨武也承认。一审法院对杨武自认的签字只字未提，只以签字无法鉴定为由将该组证据予以确认，属于认定事实错误。综合当时市场价格等因素，每平米500元远高于当时的市场价格。2、一审判决对林王菊受伤原因未查清。林王菊虽是后斌雇佣，但在干活过程中杨武私自指使林王菊致其受伤，属于雇佣过程中第三人致雇员受伤的情形，一审法院不予考虑不当。二、一审法院对后斌提交的拟证明杨武未完成工程主体的照片视而不见，不予质证、采信，而认定杨武已经完成了主体工程不当。三、一审判决理由牵强，结论不当。1、一审法院一方面认定后斌向雇佣的电工何晓南支付了劳务费9600元，但在本院认为部分将此劳务费认定为9400元不当。2、杨武安装的线路无法使用，但一审法院却以已经完成了穿管与走线为由驳回了后斌的请求不当，现后斌要求杨武重新安装弱电线路，若不能则予以赔偿。3、杨武未按图施工以及施工不合格给后斌造成材料浪费，请求中院综合考虑，核减杨武给后斌造成的损失。
杨武辩称：一审判决认定事实充分，适用法律正确，依法驳回上诉，维持原判。1、约定每平方米500元是后斌签字认可的，在后斌与杨武协商建房事宜时曾经打印了一份合同，虽然双方最终没有签字，但合同约定每平方米500元。2、后斌在一审时委托相关部门做了鉴定，该鉴定表明建筑质量符合民房质量标准。在一审时，杨武也承认只是完成了总工程量的92%。
杨武向一审法院起诉请求：判令后斌支付工程款40万元，并支付同期银行利息，案件受理费由后斌负担。
后斌反诉称：由杨武赔偿因涉案工程不合格造成的损失502344元，包括鉴定费5万元；由杨武支付其垫付的林王菊的医疗费101860元、支付安装暖气设备的费用、重新安装弱强电；反诉的受理费由杨武负担。
一审法院认定事实：2015年4月21日，杨武、后斌商议建房事宜，由杨武以包工不包料的方式以每平米500元工价为后斌修建楼房毛坯房一幢。2015年5月6日起由后斌自行拆除自家旧有建筑。后杨武组织工人施工建设。后斌家在公路的主干道旁，因浇筑混凝土有大型机械，白天施工影响道路通行，浇筑混凝土均是夜晚施工。2015年8月，因后斌母亲的祭日，后斌让杨武的工人为其代找清洁工人，清洁工人从建筑物上摔伤，后斌支付医药费。杨武与后斌因此发生争执，又加之后斌不支付工程款，杨武停止建设。后斌在找别人继续施工前，委托甘肃土木工程科学研究院对杨武建设的工程进行鉴定，房屋为6层，整幢楼宽8.3米，楼长为25.1米，1-5层建筑面积为1041.65㎡，该楼安全综合评定为Bsu级，出现建筑物局部构件混凝土密度不够，有蜂窝麻面、露筋的现象，建议修复及加固。鉴定报告中所述后鹏为后斌之子，因其房屋登记在儿子后鹏名下，故鉴定报告所指后鹏家亦是后斌家。第6层房屋建有4间，外加楼梯口一小间，楼高为3.3m。建筑房屋的每间面积基本一致。停止施工时，建筑物完成了主体建设及内墙粉刷，外墙未粉刷。施工期间，后斌向杨武支付工程款153000元。施工工人景新平为杨武所雇佣，2015年9月4日后斌向景新平支付5000元。后杨武一直向后斌催要拖欠的人工费，后斌不予支付。庭审中，后斌提出对草图字迹书写先后顺序进行鉴定，因书写时间较长无法鉴定。
一审法院认为，杨武、后斌达成建房协议，杨武按照协议施工建设，后斌应按约定支付工程款，逾期不予支付工程款，形成违约，中途因后斌雇佣人员受伤由谁支付医药费发生争执，后斌拖延长期不支付工程款，导致工程无法继续进行，后斌先出现违约情形，杨武行使了先履行抗辩权，停止施工。杨武所建楼房1-5层的面积为1041.65㎡，第六层为四间，面积为25.1/6*4*8.3=138.87㎡，楼梯口一小间面积为10㎡，杨武建筑的总的面积为1041.65+138.87+10=1190.52㎡。杨武完成建筑工程的92%，故后斌应付杨武工程款为1190.52*500*92%=547639.2元，后斌已支付153000元，后向杨武工人景新平支付了5000元，向杨武工人何晓南支付9400元，剩余380239.2元未支付。杨武请求后斌支付所欠工程欠款及逾期利息符合法律规定，予以支持。后斌反诉请求杨武支付损失502344元，因无事实及证据支持，不予支持；后斌请求杨武支付林王菊医药费101860元，因该工人是后斌自行雇佣，在雇佣施工时受伤，与本案无关，不予支持；后斌请求杨武重新安装弱强电线路，因在承建过程中，线路已完成穿管与走线，该请求不予支持；后斌请求杨武支付暖气安装费用，因该项不在承建范围内，未实际产生，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由后斌于本判决生效后15日支付杨武工程款380239.2元，逾期利息从2015年8月26日按中国人民银行同期贷款利率计收至清偿完毕之日。二、驳回后斌的诉讼请求。本诉案件受理费7300元、反诉案件的受理费8823元因适用简易程序减半收取3650元、4411.5元均由后斌负担。
二审期间，后斌提交了工程照片以此证明杨武约完成了总工程量的50%—60%。杨武认为其已经完成了总工程量的92%左右。本院认为，后斌提交的照片仅能证明该工程存在蜂窝麻面、露筋的现象，与杨武完成工程量无关。一审中证人赵某,4、陈某,4的证言均能证明停工之前该建筑的主体工程完工且完成了内墙粉刷的事实，后斌在一审陈述中亦承认杨武走后其后续找的人仅是干了“粉墙、卫生间防水和墙砖”等杂活。因此，一审法院认定杨武停工前已经完成了主体工程及内墙粉刷的事实并无不当，本院予以确认。后斌提交何晓南的借条一张拟证明其支付给何晓南劳务费7000元，因不属于二审的新证据，不影响案件的基本事实认定，且该费用在一审判决中予以扣除，故本院对该证据不予采信。二审证人张某,4的证言，能够证明杨武停工后张某,4、王建民继续完成了杨武剩余工程的事实，本院予以确认。证人刘有贵证明林王菊受伤的事实与本案不属于同一法律关系，本院不予审查。
二审另查明，杨武系没有建筑资质的个人。
二审查明与认定的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，后斌将六层民用建筑承包给没有建筑资质的杨武，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”建设施工合同无效的规定，该承包合同为无效合同。但该工程经鉴定被评为Bsu级，质量合格，故工程款应该按照双方达成的协议确定。证人赵某,4、陈某,4的证言以及杨武、后斌在一审中的陈述能够相互结合印证，杨武停工时已经完成了主体工程及内部粉刷工程，一审法院据此酌情认定杨武完成总工程量的92%并无不当，本院予以确认。对于施工单价的计算问题，后斌在一审中两次陈述前后不一致，约定每平方米350元至400元的浮动计算方法亦不符合交易习惯，本院不予采信，杨武关于约定价格的陈述与施工草图的记载能够相互印证，根据经验法则应该认定双方约定为每平方米500元。后斌在无证据证明杨武安装的线路存在质量问题的情况下，要求杨武重新安装弱点线路或者赔偿损失无事实及法律依据，一审法院不予支持并无不当。后斌主张杨武施工不合格和原材料浪费给其造成了损失，但无证据能够证实，一审法院不予支持并无不当。林王菊在后斌雇佣过程中受伤与本案不属于同一法律关系，一审法院不予处理并无不当，对此后斌可以另案起诉解决。
综上,后斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由后斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 马喜林
审判员 李爱勤
审判员 王利宏
二〇一八年八月六日
书记员 武春红