北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2991号
上诉人（原审原告）湖北汉川世宏食品有限公司，住所地湖北省汉川市城隍镇中岭村。
法定代表人张三红，总经理。
委托代理人吴一帆，男，1969年10月18日出生，湖北联合知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人夏冰妍，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人湖北汉川世宏食品有限公司（简称汉川公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3018号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年10月20日，上诉人汉川公司的委托代理人吴一帆到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标为第9351711号“多福记以及图”商标（见附图），其由汉川公司于2011年4月18日提出注册申请，指定使用商品为第29类的精致坚果仁、加工过的花生、加工过的瓜子、开花豆、熟制豆、熟芝麻、加工过的松子、糖炒栗子、加工过的开心果、五香豆。
引证商标为第1405803号“福多及图”商标（见附图），其核定使用商品为第29类的肉、鱼（非活）、果酱、蛋、牛奶制品、食用油、果冻、精致坚果仁、干食用菌、豆腐，商标专用权期限自2010年6月7日至2020年6月6日。
2011年12月15日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出驳回决定，以申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标为由，对申请商标予以驳回。
汉川公司不服，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为，申请商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，未违反2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，应予核准注册。
在商标评审程序中，汉川公司提交了相关商品的包装图片及宣传资料等用以证明申请商标的使用情形。
2013年11月22日，商标评审委员会作出商评字（2013）第110193号《关于第9351711号“多福记以及图”商标驳回复审决定书》（简称第110193号决定）。该决定认为：申请商标指定使用的精致坚果仁等商品与引证商标核定使用的精致坚果仁等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标文字在文字构成、呼叫、含义等方面相近，申请商标与引证商标共同使用在上述商品上，易使消费者误认为二者来源相同或具有特定联系，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。现有证据不足以证明申请商标经使用具有足够知名度与引证商标相区分。综上，依据2001年《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
汉川公司不服第110193号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审诉讼中，商标评审委员会未提交证据证明其已向汉川公司进行了相关内容的告知。
北京市第一中级人民法院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案第110193号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案第110193号决定的作出日处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得与他人在同一种或类似商品或服务上在先注册或初审公告的商标相同或相近似。
汉川公司对于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品并无异议，故仅对二者是否构成近似商标予以评述。
将引证商标与申请商标相比，鉴于申请商标的显著部分之一为“多福记”，引证商标的显著部分为“福多”，两文字部分较为近似，故其使用在同一种或类似商品上易使相关公众产生混淆误认。汉川公司虽主张申请商标经使用已具有较高知名度，但现有证据尚不足以证明这一事实，故汉川公司据此认为相关公众不会将申请商标与引证商标相混淆的主张不能成立。综上，申请商标与引证商标构成近似商标。汉川公司认为申请商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标的主张不能成立，对此不予支持。
汉川公司主张，商标评审委员会既未向汉川公司告知审查员的姓名，亦未告知审查员是否具有审查资格，同时未告知汉川公司有提出回避的权利，商标评审委员会这一作法构成程序违法。商标评审委员会在其复审程序中虽有义务向汉川公司告知审查员的姓名等内容，以便汉川公司判断是否存在回避情形，但鉴于本案诉讼中汉川公司并未提出参与第110193号决定审理的审查员存在何种应予回避的情形，且第110193号决定的实体认定无误，故虽然商标评审委员会未向汉川公司告知相关内容这一作法确存在程序瑕疵，但并不仅以此为由撤销第110193号决定。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第110193号决定。
汉川公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第110193号决定。其主要上诉理由是：1、汉川公司向原审法院提起诉讼后，商标评审委员会没有按照《中华人民共和国行政诉讼法》规定的时间提交答辩状和证据，应当认定其作出第110193号决定缺乏相应证据。2、商标评审委员会在原审庭审时提交的证据包括：申请商标档案、商标局驳回决定、汉川公司驳回复审申请书和相应证据，与本案无关联性，不能证明申请商标与引证商标构成近似，因此商标评审委员会第110193号决定不合法。3、商标评审委员会在作出第110193号决定前没有书面告知其审查本案的评审人员名单，也没有告知申请回避的权利，属于程序违法。4、申请商标和引证商标不构成近似，在市场上不会引起相关公众的混淆误认。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标的商标档案、商标局的驳回决定、商标驳回复审申请书、商标评审委员会第110193号决定以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：本案为商标申请驳回复审纠纷，是汉川公司不服商标局驳回其申请商标的决定向商标评审委员会申请复审而引发。由于商标局认定申请商标与引证商标构成同一种或者类似商品上的近似商标，汉川公司向商标评审委员会申请复审时提供证据用来证明申请商标与引证商标不构成近似商标。针对商标局的上述驳回理由，在驳回复审程序中商标评审委员会并不主动收集证据，而是依据汉川公司提供的证据作出驳回复审决定，因此商标评审委员会作出第110193号决定的证据除申请商标、引证商标档案和商标局的驳回决定外，都是由汉川公司提供，同时驳回复审决定也已经送达给汉川公司，其知晓驳回复审决定的具体理由。基于此类案件的情况，在汉川公司提起诉讼后，商标评审委员会是否按《中华人民共和国行政诉讼法》规定的时间答辩和提交证据均不会影响汉川公司的程序和实体权益。
针对商标评审委员会在本案中提交的主要由汉川公司在商标驳回复审程序中向商标评审委员会提交的证据，汉川公司认为与第110193号决定缺乏关联性，也就是说，汉川公司认为其提交的证据与本案无关，由此不仅不能证明商标评审委员会作出第110193号决定缺乏依据，反而能够证明汉川公司关于申请商标与引证商标不构成近似商标的上诉理由缺乏证据支持。商标评审委员会既未向汉川公司告知审查员的姓名，亦未告知审查员是否具有审查资格，同时亦未告知汉川公司有提出回避的权利，商标评审委员会这一作法构成程序违法。虽然商标评审委员会没有在受理和审理本案时告知汉川公司审理本案的评审合议组成员和汉川公司享有的回避权利，但在汉川公司提起本案诉讼的理由明显不成立的情况下，商标评审委员会的此项程序瑕疵不足以导致撤销第110193号决定的后果。
综上，汉川公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由湖北汉川世宏食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十一月六日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍
附图
申请商标
引证商标
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民三庭
房间号
A420
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（2014）高行终字第2991号
签发人
钟鸣
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0（本）
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6（本）
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