安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
〔2011〕芜中刑终字第00096号
抗诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
原审被告人李某某，男，1965年10月17日出生，汉族，大学文化，芜湖建兴工程咨询公司职工，住芜湖市。2010年5月1日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，2010年5月13日被依法逮捕，2011年1月28日被取保候审，2011年5月13日被依法逮捕。现羁押于繁昌县看守所。
辩护人陈军，安徽繁阳律师事务所律师。
辩护人张肃，安徽真见律师事务所律师。
安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人李某某犯受贿罪一案，于2011年1月28日作出（2011）繁刑初字第0156号刑事判决。安徽省繁昌县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省芜湖市人民检察院指派代理检察员徐彬出庭履行职务，原审被告人李某某及辩护人陈军、张肃到庭参加诉讼。案件审理期间，辩护人因调取新的证据向本院申请延期审理，经本院院长批准，决定延期一个月审理。现已审理终结。
原判认定：被告人李某某系芜湖市建兴工程咨询有限责任公司（非国有企业）芜湖分公司的负责人，工程造价师，芜湖市招标采购交易中心管理委员会办公室委托的中标采购项目评标委员会专家评委。其利用在芜湖市招标采购中心担任评标评委的便利及利用编制工程标书的便利，共收受他人财物10万元。具体是：2005年6月份、8月份，2007年底的一天，其利用在担任芜湖市劳动局服务大厅工程、芜湖市建投公司办公楼工程、芜湖市文化广场改造装饰工程评标评委的便利，三次共收受该三个工程的中标人戴某某所送现金6万元；2005年，利用为泾县财政局大楼、泾县交通路做标底的便利，收受工程中标人王某某4万元。2010年4月30日，被告人李某某自书交代材料如实交代了上述犯罪事实，2010年5月1日，其接受繁昌县人民检察院第一次调查谈话亦如实供述了其主要犯罪事实。在一审法院审理期间，被告人亲属代为退赃10万元。
上述事实，原判列举芜湖市招标采购交易中心办公室出具的证明、评标委员会成员签字表、项目开标会议签到簿、中标通知书及中标单位投标书领取登记表，泾县财政局的建设工程造价咨询合同及泾县环城东路、交通路道路改造工程标底书，繁昌县人民检察院出具的归案经过，证人戴某某、王某某、刘某某的证言，被告人李某某的供述等证据予以证实。
关于本案犯罪数额问题：被告人李某某辩解起诉书指控其于2005年6月份收受戴某某2万元、2010年4月份收受魏军2万元、2005年收受刘某某2万元不是事实，其辩护人认为起诉书指控被告人于2005年6月收受戴某某2万元及收受魏军2万元证据不足，收受刘某某2万元，被告人没有利用职务便利，该2万元不应作为犯罪数额，应认定为违法所得。经查，被告人于2005年6月收受戴某某2万元一节，被告人在侦查阶段有多次供述，供述内容较完整、稳定，其自书的交代材料亦明确，戴某某的证言与被告人的供述内容一致，可予以印证，足以认定，故对被告人及其辩护人关于该节犯罪事实的辩护意见不予采信。关于被告人收受魏军2万元一节，被告人的供述内容与魏军的证言关于送钱的数额、次数、时间等方面存在多处矛盾，不能相互吻合，且被告人当庭予以否认，故认定该节犯罪事实证据不足，关于被告人收受刘某某2万元一节，经查，芜湖市都宝花园一期工程的标底是李某某的一个女徒弟做的，刘某某通过朋友找到李某某，要李某某帮忙，想中标，并送给李2万元，该收受行为与被告人的职务无关，虽不作为犯罪数额处理，但其性质属违法所得，应予以追缴。综上，被告人李某某的犯罪数额应认定为10万元。
关于被告人是否具有自首情节问题，经查，被告人在2010年4月30日的书面材料及5月1日的调查笔录中均已交代了起诉书指控的犯罪事实，2010年5月5日，办案机关对行贿人戴某某进行讯问后印证了被告人交代的受贿犯罪事实，繁昌县人民检察院是在掌握被告人担任芜湖市招标采购中心办公室评审专家参与工程招投标过程中涉嫌职务犯罪线索情况下，对被告人进行调查的，从本案审理查明的被告人的犯罪事实看，被告人是在办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实范围外，交代了同种罪行，应以自首论。
原判认为：被告人李某某作为受国家机关芜湖市招标采购交易中心管理委员会办公室的委托，参加相关评标工作，其工作性质不是代表招标管委办从事组织、领导、监督等指标的管理工作，而是为招标人提供决策依据，属于技术性劳务活动，其利用专家评委身份在政府招标、评标活动中，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚；被告人所在单位属非国有企业，其利用单位为他人做工程标底的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，亦应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。其非法收受他人财物合计十万元，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人具有自首情节，可减轻处罚；案发后，能如实供述自己的主要犯罪事实，并积极退赃，具有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据其犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于自首的认定和处理的相关规定、《最高人民法院最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款的规定，判决：被告人李某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，违法所得十万元予以收缴。
安徽省繁昌县人民检察院的抗诉意见：一、李某某不具有自首情节。该院根据市检察院移交的李某某收受戴某某4万元的线索，于2010年4月30日指派干警将李某某从其办公室传唤到该院进行调查，后李某某陆续供述了收受计14万元的犯罪事实。李某某没有主动投案，传唤到案后，交代的罪行与办案机关所掌握的罪行属同种罪行，不符合“以自首论”的条件。二、原判认定收受魏军2万元证据不足、收受刘红宇2万元与职务无关，属认定事实错误。李某某收受魏军2万元的证据，能相互印证。收受刘红宇2万元，表面上看与其职务无关，但实际上李某某利用了职务上的影响力，彭某某才告诉其“都宝花园一期工程”的标底。4万元均应认定为受贿数额。三、量刑畸轻。李某某受贿14万元，属数额巨大，应当判处五年以上有期徒刑。原审判决有期徒刑三年，并适用缓刑，量刑明显畸轻。
原审被告人李某某辩称：其于2010年4月26日从办公室被传到繁昌县人民检察院，其于4月27日主动交代了戴某某行贿的情况；没有收受魏军及刘红宇的2万元；原判认定其2005年6月份收受戴某某2万元不是事实。
辩护人的辩护意见：1、芜湖市弋江区检察院对戴某某询问笔录中的“线索”不能成立，对李某某应适用罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。原判认定李某某构成自首正确。2、原判没有认定李某某收受魏军2万元以及收受刘某某的2万元没有计入受贿数额正确。3、原判认定李某某收受戴某某6万元均不能成立。对于第一笔，李某某、戴某某、徐某某三人一致证实，李某某与戴某某是经过徐某某介绍而认识的，李某某陈述其认识戴某某的时间在2006年，证人徐某某出庭证明其在2006年介绍二人认识，原判认定2005年6月李某某与戴某某认识并收受戴某某2万元不能成立。对于第二、三笔，李某某所在的单位为戴某某所在的公司制作了九份投标书，双方对制作标书的费用如何结算没有书面约定，李某某收受戴某某的4万元系制作标书的劳务费，不应认定为受贿。李某某对其犯有非国家工作人员受贿罪表示认罪，同时也服从一审判决。请求维持一审判决结果。
经审理查明：原判认定原审被告人李某某先后三次利用其担任芜湖市劳动局服务大厅工程、芜湖市建投公司办公楼工程、芜湖市文化广场改造装饰工程评标评委的便利，共收受该三个工程的中标人戴某某所送现金6万元；2005年，利用其为泾县财政局大楼、泾县交通路做标底的便利，收受工程中标人王某某4万元的犯罪事实，有原判所列举并经一审庭审举证、质证查实的证据证实，本院予以确认。
二审期间，安徽省芜湖市人民检察院向本院提交了三份证据。
1、芜湖市弋江区人民检察院反贪污贿赂局于2010年3月28日对戴某某的询问笔录，与本案有关的内容为：2006年9月份前后，我得知市建投公司要进行内外装修，我便多次找到夏某某，希望他能够在招标上给予关照，透露相关评委信息，以便我去打点评标的评委。评标的前一天，夏某某打电话给我，评建投公司的评委有……，同时他还告诉我芜湖市一个造价所（在中江桥靠新时代商业街附近，九华山路东侧）的“李某某”也有可能成为评委，并把他们的手机号码告诉了我。随即，我分别打电话给上述四人，在电话里我对上述四人说，我是夏某某的朋友，是南京海外装饰公司的，评标时请多关照一点，并说了一些事成之后有情后感之类的话，他们均表示愿意帮忙。……过了一个星期左右的一天，我请业务单位相关人员在汉爵广场吃饭，顺便打电话把“李某某”也请去了。吃过饭，我单独与“李某某”在一起时，我从随身携带的包中拿出用报纸包的2万元现金递给了“李某某”，我对“李某某”说：这是一点小意思，感谢上次（指市建投装饰工程标）中标帮了忙，他客气一下就收下了。另外，我还在办公室给过“李某某”一笔2万元，但是什么时候、为什么事给他的，我现在记得不清楚了。
2、安徽省繁昌县人民检察院反贪污贿赂局出具的关于李某某归案情况的详细说明，证明原审被告人李某某的到案经过。
3、安徽省芜湖市人民检察院反贪污贿赂局2010年4月22日的案件线索移送函，证明该局决定将芜湖市建兴工程咨询有限公司造价事务所李某某涉案线索移送繁昌县检察院初查。
辩护人在二审期间向本院提交了五组证据：
1、芜湖市公安局弋江派出所的接警查询单、情况说明，证明2010年4月28日00时30分，李某某的妻子刘某某通过口头报案，报称李某某在万豪二期5幢4-5门面失踪，该所经查，2010年4月26日14时50分有两个人到万豪二期5幢4-5门面找李某某，后李某某就与该两人离开，一直未归。根据刘某某提供的李某某通话记录，民警了解到与李某某最后一个通话的号码为1396515****，民警与该号码联系，了解到该人系繁昌县检察院工作人员，该人称李某某正在繁昌县检察院接受调查。这与李某某庭审中陈述其2010年4月26日即被繁昌县检察院带走相印证，并非繁昌县检察院反贪污贿赂局所称李某某于2010年4月30日才被传走。
2、李某某2007年7月27日与芜湖市新马投资有限公司签订的商品房买卖合同，证明李某某在2007年才购买了弋江区万豪白领广场5#楼门面房办公，市建投公司装修招标时其尚在二街办公。戴某某在芜湖市弋江区检察院的询问笔录中称“夏某某讲评建投公司的评委有……，同时他还告诉我芜湖市一个造价所（在中江桥靠新时代商业街附近，九华山路东侧）的李某某也有可能成为评委”的线索不成立。
3、芜湖建兴工程咨询有限责任公司造价事务所营业执照、组织机构代码证、李某某工作笔记、芜湖建兴工程咨询有限责任公司造价事务所的造价师王玉宝的工作笔记、王某某工作电脑中保存的芜湖市文化中心装饰工程商务标资料照片一组，证明李某某系该造价事务所的负责人，该造价事务所通过徐某某介绍为戴某某所在的公司编制了包含芜湖市文化中心装饰工程、芜湖市建投办公楼装潢工程等9个项目的标书。
4、安徽省工程造价咨询服务收费项目及标准、芜湖建兴工程咨询有限责任公司造价事务所为戴某某所在公司编制投标报价书及收费情况，证明从2006年4月到2009年6月，芜湖建兴工程咨询有限责任公司造价事务所为戴某某所在公司制作的标书应收劳务费149388元，戴某某仅支付劳务费4万元，费用通过徐某某转交。
5、特快专递投递单、证人徐某某的证言，证明戴某某与李某某相识是徐某某介绍的，时间在2006年，戴某某所在公司委托芜湖建兴工程咨询有限责任公司造价事务所制作了几份标书，制作标书的费用是低于市场价，戴某某通过其转交给了李某某。
对于原审被告人李某某是否收受魏军2万元的问题，经查，2010年5月1日，李某某在繁昌县检察院调查时供述，2010年元旦期间，我手跌成骨折，芜湖天宇集团姓魏的项目经理去我办公室说：“听说你手跌了，我来看望你”，就放了2万元现金在我办公桌上，又说：“以后我工程上有什么困难，你能给我指导。”我们以前就是朋友，他送我钱主要是希望以后我在参与评标过程中能给予他关照。李某某于5月2日再次供述，承建芜湖市第一人民医院大楼土建工程的芜湖天宇集团姓魏的项目经理送给我2万元现金。魏军2010年5月13日的证言证实，2010年4月上旬的一天，我到李某某办公室玩，发现他胳膊缝了绷带，就问他原因，他说是摔的，第二天我就从单位财务上支了2万元现金送到李某某办公室给了李某某，他收下了。从李某某的供述与魏军的证言来看，虽然两人对李某某收受魏军该2万元的时间不一致，但对李某某在胳膊受伤后收受魏军2万元的事实能够相互印证，抗诉机关提出应当认定李某某收受了魏军2万元的意见，本院予以采纳。
对于原审被告人李某某收受刘某某2万元的问题，经查，李某某的一个女徒弟彭某某做了芜湖市都宝花园一期工程的标底，刘某某通过朋友找到李某某，要李某某帮忙，李某某通过彭某某了解到了标底后予以透露并收受刘某某2万元。本院认为，没有证据证明李某某利用职务的便利收受该2万元，该2万元不应计入犯罪数额，抗诉机关的该节抗诉意见，本院不予采纳。虽然该2万元不作为犯罪数额处理，但其性质属违法所得，应予以没收。
对于原判认定李某某于2005年6月收受戴某某2万元是否成立的问题。经查，李某某于2010年5月1日在繁昌县检察院调查时陈述，在劳动局服务大厅改造过程中戴某某打电话给其，其问戴某某怎么知道其电话号码，戴某某说是徐某某告诉他的，在电话里戴某某说他参与了劳动局服务大厅改造工程的投标，要其在评标时给予关照，其当时就答应了。后其被抽入参与这个工程的评审，在评标过程中，其偏向戴某某。戴某某中标后，到其办公室给了其2万元现金，表示对其的感谢。2万元是用报纸包着的，其收下了。李某某在4月30日的自书受贿材料中也认可收受了该2万元，在此后的多次供述中对如何认识戴某某以及收受戴某某该两万元的时间、地点、原因、经过均作了一致供述，戴某某的证言也证实是在2005年下半年投标芜湖市劳动局服务大厅装饰工程时通过徐某某介绍认识李某某的，具体时间记不清了。在评标前几天，其通过徐某某找到了李某某，请求李某某在评标时关照一下，并说了有情后感的话。事后，在李某某的帮助下中了标。为了感谢李某某，其送给李某某2万元现金，2万元是用报纸包好的，钱是在办公室送给他的，由于时间较长，送钱的时间记不清了，李某某收下了。李某某的供述与戴某某的证言能够印证李某某在戴某某所在公司中标芜湖市劳动局劳动市场服务大厅改造工程后收受戴某某2万元。虽然徐某某证明其在2006年才介绍李某某与戴某某认识，但由于间隔时间较长，不排除徐某某记忆出现偏差，该证言不足以否定李某某收受该2万元的事实，李某某及辩护人提出李某某没有收受该2万元的意见，本院不予采纳。但芜湖市招标采购交易中心中标通知书反映芜湖市政府招标采购代理处于2006年1月5日通知戴某某所在公司中标。故原判认定李某某收受该笔贿赂的时间应在2005年6月份错误，应予纠正。对于原判认定李某某利用其担任芜湖市建投公司办公楼工程、芜湖市文化广场改造装饰工程评标评委的便利，收受工程中标人戴某某所送现金4万元，李某某一直不持异议，证人戴某某的证言亦能印证，原判认定相关事实正确，但原判认定李某某利用担任芜湖市建投公司办公楼工程评委收受戴某某2万元的时间为2005年8月错误，李某某的供述及戴某某的证言均证实李某某收受该笔贿赂的时间为2006年8月，原判相关认定应予纠正。虽然李某某所在的造价事务所曾经徐某某介绍为戴某某所在公司制作了几份标书，但李某某及徐某某均证实制作标书的费用已经徐某某转交给李某某，李某某的供述及戴某某的证言均证实戴某某送给李某某该4万元是因为李某某在评标时对戴某某所在公司予以照顾。故李某某的辩护人提出戴某某送给李某某的4万元是制作标书费用的意见，本院不予采纳。
综上，原审被告人李某某的犯罪数额应为12万元。
本院认为：（一）原审被告人李某某受芜湖市招标采购交易中心管理委员会办公室的委托，参加相关工程评标工作，其利用专家评委身份在政府招标、评标活动中，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚；原审被告人所在单位属非国有企业，其利用单位为他人做工程标底的职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，亦应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。原判定罪正确，本院予以支持。（二）对于李某某是否构成自首的问题。虽然二审期间检察机关向本院提供了戴某某2010年3月28日在芜湖市弋江区检察院的询问笔录，但该询问笔录中记载的犯罪嫌疑人为“李某某”，而非李某某；2006年李某某所在造价事务所的办公地址也不在中江桥靠新时代商业街附近，九华山路东侧。本案现有证据当中，最早关于李某某犯罪事实的证据是2010年4月30日李某某自书交代其犯罪的材料，抗诉机关于2010年5月1日才对李某某做了调查笔录，现有证据不能证明繁昌县检察院先掌握了李某某的犯罪线索，应当认定李某某在司法机关一般性排查询问时主动交代了自己罪行，根据《最高人民法院<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>》关于“自动投案”的具体认定的规定，对李某某应当视为自动投案。李某某在司法机关一般性排查询问后主动交代犯罪事实，应当构成自首，原判及辩护人认为李某某构成自首正确，但理由均不能成立，抗诉机关提出李某某不构成自首的抗诉意见不能成立。原审被告人李某某具有自首情节，依法可减轻处罚；案发后，能如实供述自己的主要犯罪事实，并部分退赃，具有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>》关于“自动投案”的具体认定的规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省繁昌县人民法院（2010）繁刑初字第0156号刑事判决，即“被告人李某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，违法所得十万元予以收缴。”
二、原审被告人李某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，赃款十万元予以收缴，余下赃款二万元予以追缴，违法所得二万元予以没收。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月1日起至2012年8月13日止）。
本判决为终审判决。
审判长 吴 建 平
审判员 王 士 平
审判员 郑 丰
二〇一一年五月十二日
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附：本案适用法律条款
1、《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
2、《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款规定：依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
4、《最高人民法院<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>》视为自动投案的情形：……3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；……。
5、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项规定：原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。