云南省昆明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云01刑终527号
原公诉机关云南省宜良县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李金凤，曾用名：李佳，女，1979年11月17日出生，汉族，云南省嵩明县人，高中文化，无业，户籍地：云南省昆明市嵩明县，现住昆明市宜良县。因本案于2015年4月14日被刑事拘留，同年5月20日被宜良县公安局逮捕，现羁押于昆明市看守所。
上诉人（原审被告人）黄明，男，1964年9月10日出生，回族，陕西省安康市人，专科文化，无业，户籍地：陕西省安康市汉滨区，现住昆明市。因本案于2015年4月28日被刑事拘留，同年5月20日被宜良县公安局逮捕，现羁押于宜良县看守所。
辩护人王泳钟，云南联宇（宜良）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王予昆，男，1966年9月20日出生，汉族，河南省上蔡县人，专科文化，无业，户籍地：云南省昆明市官渡区，现住宜良县。因本案于2015年5月7日被宜良县公安局取保候审。2016年7月13日宜良县人民法院作出逮捕决定，同年7月14日由宜良县公安局执行逮捕，现羁押于宜良县看守所。
辩护人王丽萍，云南尚同律师事务所律师。
云南省宜良县人民法院审理由云南省宜良县人民检察院指控被告人李金凤、黄明、王予昆犯合同诈骗罪一案，于2016年7月14日作出（2016）云0125刑初51号刑事判决。宣判后，原审被告人李金凤、黄明、王予昆不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院指派检察员赵滇出庭履行职务，三上诉人及黄明的辩护人王泳钟、王予昆的辩护人王丽萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2009年年初，罪犯代正南（已判决）为了骗取宜良古城、狗街桥闸水电站工程的招商引资方宜良县水务局的信任，利用兴业公司驻内地董事长及港商“代维权”的虚假身份，与宜良县水务局洽谈该工程项目。2009年3月16日，代正南以兴业公司董事长“代维权”的名义，与宜良县水务局签订了宜良县狗街、古城桥闸水电站工程的《投资意向协议书》，并开始不断的对外签订项目工程协议，收取工程定金及借款。在此期间，代正南向宜良县水务局提交其在香港上海汇丰银行有6000万港币存款的虚假银行资金咨询证明等银行存款证明，以及带领宜良县水务局工作人员考察其捏造的由其公司及其本人投资建设的贵州省普安县龙吟镇水电站，并将办公地点租住于宜良县匡远镇钰桥小区鑫桥路51-3号，进一步骗取了宜良县水务局等相关政府职能部门的信任，促成2010年1月20日，其以港商“代维权”的名义与宜良县人民政府签订了该项目的《投资协议书》。2010年1月25日，代正南通过报批取得了昆明市发改委对兴业公司建设宜良县狗街、古城桥闸水电站项目核准的批复，该批复中注明总投资2.52亿人民币、注册资本不得低于1200万美元、项目建设需要办理的相关手续等事宜。同时，代正南又通过非法途径重新办理了姓名为“代锋”的虚假香港永久性居民身份证及港澳通行证。
2010年2月21日，代正南为了获得具有开发水电站工程的港资企业的资质，向昆明市商务局报批并取得成立港兴公司的批复文件，其以投资建设宜良县狗街、古城桥闸水电站工程为由，向昆明市工商局提交了其港商“代锋”的虚假身份证件，以及兴业（香港）贸易公司（登记证号码：32507919-000-04-02-5；公司地址：香港新界荃湾马角街二至六号）的资料等相关材料。2010年2月25日，其以兴业公司为股东（发起人），在昆明市工商局注册登记了外资企业云南港兴电力能源开发有限责任公司（以下简称港兴公司），公司注册资本为1240万美元，法定代表人为其化名的“代锋”。之后，代正南通过代办人员以虚报注册资本的方式取得了港兴公司实收资本为260万美元的验资报告，其又委托代办人员将港兴公司在验资环节人民币600万余元的验资款，转入广西玉林水电设备厂的对公账户又立即抽走，形成港兴公司向广西玉林设备厂购买水电设备交易凭证的假象，骗取宜良县政府相关职能部门及工程承包方相信其具有开发宜良县狗街、古城桥闸水电站的外资企业主体背景及经济实力。
2009年至2013年期间，代正南伪造身份证件，隐瞒港兴公司虚报注册资本，公司及其本人无项目运作资金的实际情况，同时在明知项目报批手续不完备、工程无法开工的情况下，其以兴业公司、港兴公司及港商“代维权”、“代锋”的虚假身份，采取夸大项目投资及工程量、虚构工程内容、“借鸡生蛋”、“拆东墙补西墙”等方式，利用宜良县狗街、古城桥闸水电站工程，诱骗多名工程承包方与其签订施工合同，骗取对方合同保证金、借款供其支配和挥霍,其中包括2009年4月2日、7月1日骗取王予昆工程定金6万元。在受骗方向代正南追问开工时间及讨要被骗的保证金时，其以手续办理中为由逃避，并多次更换联系方式直至逃匿。
被告人王予昆、李金凤先后于2009年4月份、10月份，认识了准备开发建设宜良县狗街、古城桥闸水电站工程项目的代正南（化名“代维权”、“代锋”）。
1、2012年9月24日，被告人王予昆在明知狗街、古城桥闸水电站工程项目手续不完备、工程无法开工、云南港兴电力能源开发有限责任公司（以下简称“港兴公司”）已处于停滞状态的情况下，为非法谋取介绍费，以港兴公司代理人的名义，诱骗云南滇源建设有限公司龙跃信，与其签订了关于宜良狗街、古城桥闸水电站工程古城生活区宿舍楼的施工合同，骗取云南滇源建设有限公司合同保证金30万元人民币，现已退还被害人。
2、被告人王予昆在明知港兴公司在宜良县狗街、古城桥闸水电站工程项目报批手续不完备、工程无法开工的情况下，于2013年5月以港兴公司的名义，诱骗北京中海建设工程有限公司江西分公司副总经理胡某与逃匿在外躲避欠款的代正南签订了关于宜良县狗街、古城桥闸水电站工程项目的施工合同,骗取北京中海建设工程有限公司江西分公司合同保证金160万元，其后，被告人李金凤明知该160万元是代正南与王予昆骗取的合同保证金，仍然伙同王予昆私刻印章，将骗取的合同保证金取出，三人分赃挥霍，现已退还中海公司76万元。
3、2013年5月份，被告人黄明通过他人介绍以工程监理的名义进入到港兴公司，李金凤任命黄明为港兴公司的副总经理。期间，被告人李金凤、黄明在无任何项目运作资金且明知宜良县狗街、古城桥闸水电站工程项目报批手续不完备、工程无法开工的情况及代正南因拖欠工程保证金外逃的情况下，二人以港兴公司的名义，诱骗荣某建设工程有限公司与其签订了关于宜良县古城桥闸水电站建设项目办公区域土建工程施工合同，骗取荣某建设工程有限公司400万元合同保证金，黄明以工程监理费名义分得赃款100万元，李金凤退还被害人100万元，其余赃款被李金凤挥霍。
2015年5月7日被告人王予昆主动向宜良县公安局上缴其犯罪所得人民币10万元，2015年5月28日张敏代被告人黄明向宜良县公安局上缴其犯罪所得人民币88万元，2015年6月10日宜良县公安局将张某交来的人民币88万元发还给荣某公司，后张某代黄明偿还了人民币12万元给荣某公司。
原审法院审理认为，被告人李金凤、黄明、王予昆以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，三被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。被告人李金凤、黄明、王予昆退还了部分骗取的合同保证金，减轻了对被害人造成的经济损失，一定程度上减轻了社会危害性，酌情对三名被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李金凤犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币60万元。二、被告人黄明犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50万元。三、被告人王予昆犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40万元。四、被告人王予昆退缴的违法所得人民币10万元退还被害人北京中海建设工程有限公司江西分公司。五、被告人李金凤、王予昆对北京中海建设工程有限公司江西分公司的诈骗所得74万元，被告人李金凤、黄明对荣某建设工程有限公司的诈骗所得200万元，继续追缴发还被害人。
原审被告人李金凤提出上诉称：第一、本案应按单位犯罪来定罪处罚；第二、其参与对北京中海公司实施的行为不应当按犯罪处理，其只是按照代正南的指示帮助港兴公司办理银行业务，其并未从中获利；第三、案发前退还的金额应予以扣减，其诈骗金额应该按照300万元来认定；第四、量刑过重，希望二审法院对其从轻处罚。
原审被告人黄明提出上诉称：第一、其主观上没有诈骗的故意，亦没有对诈骗结果的放任，其行为不构成合同诈骗罪，应认定其无罪；第二，其只是与荣某公司签订了一个补充协议，一审法院就认定其以港兴公司副总经理的身份，与荣某公司签订工程施工合同参与犯罪，骗取400万元保证金，系认定事实不清；第三、一审法院将其从港兴公司合法收取的监理费认定为赃款、犯罪所得系认定事实错误。
二审期间，黄明的辩护人提交书面辩护意见认为：黄明在港兴公司做监理业务，受公司法定代表人代正南委托处理公司与政府、相关部门的事宜及合法收取监理费100万元并无不妥，本案证据不能证实黄明构成犯罪。庭审过程中，辩护人向法庭提交了网络打印资料并申请调取黄明监理资格的相关证据，证实因宜良县政府招商引资的相关宣传报道，致使黄明参与到本案关联的项目中来，黄明在港兴公司从事监理业务。
原审被告人王予昆提出上诉称：第一、其主观上没有非法占有的主观目的和故意，也未从中得到任何好处，其实施的行为是代港兴公司而为，并不是个人行为；第二、北京中海公司和港兴公司双控账户中的钱是如何取出来的，其并不知情，私刻印章一事只有李金凤的供述，没有其他证据证实，一审法院据此认定其伙同李金凤私刻印章是不客观的；第三、港兴公司是合法公司，水电站项目也有宜良县政府、昆明市和云南省相关政府职能部门的红头文件和批文，其有足够的理由相信港兴公司的履约能力；第四、其有自首和立功表现。
二审期间，王予昆的辩护人提交书面辩护意见认为：王予昆在本案中没有非法占有的主观动机和目的，亦无诱骗和隐瞒事实真相的行为，不构成合同诈骗罪；本案涉案合同均是被害人与港兴公司签订的，收取的保证金也是进入公司帐户，即使本案构成犯罪，也应当是单位犯罪。
昆明市人民检察院检察意见认为，本案罪名认定准确，量刑适当，三上诉人上诉理由不成立，建议驳回上诉，维持原判。二审期间，检察员向法庭提交了受案登记表、立案决定书、立案告知书、受案回执，证实本案的受案、立案情况。
经二审审理查明：2009年年初，罪犯代正南（已判决）为了骗取宜良古城、狗街桥闸水电站工程的招商引资方宜良县水务局的信任，利用兴业公司驻内地董事长及港商“代维权”的虚假身份，与宜良县水务局洽谈该工程项目。2009年3月16日，代正南以兴业公司董事长“代维权”的名义，与宜良县水务局签订了宜良县狗街、古城桥闸水电站工程的《投资意向协议书》，并开始不断的对外签订项目工程协议，收取工程定金及借款。在此期间，代正南向宜良县水务局提交其在香港上海汇丰银行有6000万港币存款的虚假银行资金咨询证明等银行存款证明，以及带领宜良县水务局工作人员考察其捏造的由其公司及其本人投资建设的贵州省普安县龙吟镇水电站，并将办公地点租住于宜良县匡远镇钰桥小区鑫桥路51-3号，进一步骗取了宜良县水务局等相关政府职能部门的信任，促成2010年1月20日，其以港商“代维权”的名义与宜良县人民政府签订了该项目的《投资协议书》。2010年1月25日，代正南通过报批取得了昆明市发改委对兴业公司建设宜良县狗街、古城桥闸水电站项目核准的批复，该批复中注明总投资2.52亿人民币、注册资本不得低于1200万美元、项目建设需要办理的相关手续等事宜。同时，代正南又通过非法途径重新办理了姓名为“代锋”的虚假香港永久性居民身份证及港澳通行证。
2010年2月21日，代正南为了获得具有开发水电站工程的港资企业的资质，向昆明市商务局报批并取得成立港兴公司的批复文件，其以投资建设宜良县狗街、古城桥闸水电站工程为由，向昆明市工商局提交了其港商“代锋”的虚假身份证件，以及兴业（香港）贸易公司（登记证号码：32507919-000-04-02-5；公司地址：香港新界荃湾马角街二至六号）的资料等相关材料。2010年2月25日，其以兴业公司为股东（发起人），在昆明市工商局注册登记了外资企业云南港兴电力能源开发有限责任公司（以下简称港兴公司），公司注册资本为1240万美元，法定代表人为其化名的“代锋”。之后，代正南通过代办人员以虚报注册资本的方式取得了港兴公司实收资本为260万美元的验资报告，其又委托代办人员将港兴公司在验资环节人民币600万余元的验资款，转入广西玉林水电设备厂的对公账户又立即抽走，形成港兴公司向广西玉林设备厂购买水电设备交易凭证的假象，骗取宜良县政府相关职能部门及工程承包方相信其具有开发宜良县狗街、古城桥闸水电站的外资企业主体背景及经济实力。
2009年至2013年期间，代正南伪造身份证件，隐瞒港兴公司虚报注册资本，公司及其本人无项目运作资金的实际情况，同时在明知项目报批手续不完备、工程无法开工的情况下，其以兴业公司、港兴公司及港商“代维权”、“代锋”的虚假身份，采取夸大项目投资及工程量、虚构工程内容、“借鸡生蛋”、“拆东墙补西墙”等方式，利用宜良县狗街、古城桥闸水电站工程，诱骗多名工程承包方与其签订施工合同，骗取对方合同保证金、借款供其支配和挥霍,其中包括2009年4月2日、7月1日骗取王予昆工程定金6万元。在受骗方向代正南追问开工时间及讨要被骗的保证金时，其以手续办理中为由逃避，并多次更换联系方式直至逃匿。
被告人王予昆、李金凤先后于2009年4月份、10月份，认识了准备开发建设宜良县狗街、古城桥闸水电站工程项目的代正南（化名“代维权”、“代锋”）。
1、2012年9月24日，被告人王予昆在明知狗街、古城桥闸水电站工程项目手续不完备、工程无法开工、云南港兴电力能源开发有限责任公司（以下简称“港兴公司”）已处于停滞状态的情况下，为非法谋取介绍费，以港兴公司代理人的名义，诱骗云南滇源建设有限公司龙跃信，与其签订了关于宜良狗街、古城桥闸水电站工程古城生活区宿舍楼的施工合同，骗取云南滇源建设有限公司合同保证金30万元人民币。公安机关于2012年12月25日对该起案件立案侦查，2013年8月12日被骗款项已全额退还被害人。
2、被告人王予昆在明知港兴公司在宜良县狗街、古城桥闸水电站工程项目报批手续不完备、工程无法开工的情况下，于2013年5月以港兴公司的名义，诱骗北京中海建设工程有限公司江西分公司副总经理胡某与逃匿在外躲避欠款的代正南签订了关于宜良县狗街、古城桥闸水电站工程项目的施工合同,骗取北京中海建设工程有限公司江西分公司合同保证金160万元，其后，被告人李金凤明知该160万元是代正南与王予昆骗取的合同保证金，仍然伙同王予昆在中海公司不知情的情况下将存入银行双控账户的合同保证金取出，三人分赃挥霍。后经被害人催讨，被告人于2013年9月3日、10月27日分别向被害人退还41万元、35万元。2015年4月16日公安机关对该起案件立案侦查。
3、2013年5月份，被告人黄明通过他人介绍以工程监理的名义进入到港兴公司，李金凤任命黄明为港兴公司的副总经理。期间，被告人李金凤、黄明在无任何项目运作资金且明知宜良县狗街、古城桥闸水电站工程项目报批手续不完备、工程无法开工及代正南因拖欠工程保证金逃匿的情况下，以港兴公司的名义，诱骗荣某建设工程有限公司与其签订了关于宜良县古城桥闸水电站建设项目办公区域土建工程施工合同，骗取荣某建设工程有限公司400万元合同保证金，黄明以工程监理费名义分得赃款100万元。经被害人催讨，被告人于2013年10月21日向被害人退还100万元，其余赃款被李金凤挥霍。2015年4月7日公安机关对该起案件立案侦查。
2015年5月7日被告人王予昆主动向宜良县公安局上缴其犯罪所得人民币10万元；2015年5月28日张敏代被告人黄明向宜良县公安局上缴其犯罪所得人民币88万元，2015年6月10日宜良县公安局将张某交来的人民币88万元发还给荣某公司，后张某代黄明偿还了人民币12万元给荣某公司。
上述事实有经一审、二审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、立案告知书、受案回执、户籍证明、抓获经过、情况说明、协议书、法人授权书、批复、文件、招商引资项目服务协议、情况汇报、合同、审计报告、公证书、云南港兴电力能源有限责任公司登记通知书、章程及验资报告、委托书、发票及银行凭证、投资协议书、银行转账支票、电汇凭证、登记卡片、法定代表人登记表、房屋出租协议、营业执照、交易明细清单、证人证言、被害人陈述、被告人供述、搜查证、搜查笔录及清单及相关书证等证据在案证实，证据形式、来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人李金凤、黄明、王予昆明知港兴公司无履约能力，以非法占有为目的，借公司之名与他人签订工程合同，骗取合同保证金归个人私分占有，数额特别巨大，三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，三人地位、作用相当，不宜区分主从犯，按照一般共同犯罪承担相应的罪责。案发后，上诉人王予昆、黄明主动退缴部分违法所得，减少被害人经济损失，可酌情从轻处罚。辩护人提交的网络打印资料以及申请调取黄明具有监理资格且与港兴公司签订监理合同的相关证据材料，均与本案无关联性，且对定罪量刑并无影响，本院不予采纳。关于原判认定的诈骗数额问题，依照相关法律规定，对案发前已被追回的数额应予扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。因此，本案中滇源公司被诈骗金额应认定为30万元，北京中海公司被诈骗金额应认定为84万元，荣某公司被诈骗金额为300万元。综合本案，李金凤诈骗金额为384万元，黄明诈骗金额为300万元，王予昆诈骗金额为114万元。一审法院认定王予昆伙同李金凤私刻印章的事实，只有李金凤的供述，没有其他证据佐证，本院不予确认。三上诉人及辩护人提出无罪、王予昆提出有自首和立功表现的意见无事实、法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销云南省宜良县人民法院（2016）云0125刑初51号刑事判决。
二、上诉人李金凤犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币40万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月14日起至2026年6月13日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、上诉人黄明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币30万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月28日起至2025年12月27日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、上诉人王予昆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月14日起至2026年7月13日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
五、上诉人王予昆退缴的违法所得人民币10万元退还被害人北京中海建设工程有限公司江西分公司；
六、上诉人李金凤、王予昆对北京中海建设工程有限公司江西分公司的诈骗所得人民币74万元，被告人李金凤、黄明对荣顺建设工程有限公司的诈骗所得人民币200万元，继续追缴发还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 李兴虎
审 判 员 阮文波
代理审判员 刘 静
二〇一七年二月十四日
法官 助理 曹新胜
书 记 员 姚 瑶