广西壮族自治区博白县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0923刑初27号
公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。
被告人覃建明，男，1969年2月22日出生于广西壮族自治区来宾市，汉族，初中文化，商人，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年6月28日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
辩护人钟辉，广西杜坤律师事务所律师。
广西壮族自治区博白县人民检察院以博检公诉刑诉〔2016〕557号起诉书指控被告人覃建明犯合同诈骗罪，于2016年12月28日向本院提起公诉，本院于2017年1月4日立案并依法组成合议庭，于2017年1月18日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区博白县人民检察院指派检察员刘兵出庭支持公诉，被告人覃建明及其辩护人钟辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区博白县人民检察院指控：2015年3月18日，被告人覃建明以其公司广西增鑫农业发展有限公司在玉林市福绵区石和镇大义村建设商品牛养殖基地项目为名，与秦某签订建设工程承包合同，并通过缴纳履约保证金的方式骗取了秦某的10万元，后覃建明将该笔款项占为己有予以挥霍。对指控的事实，检察机关提交相应的证据，并认为被告人覃建明以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。覃建明因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。请求本院适用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第六十五条的规定对覃建明定罪处罚。
被告人覃建明对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议。
辩护人钟辉提出，被告人覃建明的公司有意向与广西南宁兴农生态农业发展有限公司合作开发玉林市福绵区石和镇大义村建设商品牛养殖基地项目，覃建明与秦某签订合同时没有诈骗故意，后来在履行合同过程中无钱退还才骗取了秦某的10万元。覃建明归案后如实供述犯罪事实，庭审中认罪态度好，请求对覃建明从轻处罚。
经审理查明，2015年3月18日，被告人覃建明以其公司广西增鑫农业发展有限公司在玉林市福绵区石和镇大义村建设商品牛养殖基地项目为名，与秦某签订建设工程承包合同，并要求秦某缴纳履约保证金。2015年3月22日，秦某通过其妻子刘某将10万元转账到覃建明账户，覃建明收取该笔款项后挪作他用并为逃避债务人追讨而逃匿，至今未退还。
以上事实，有检察机关提交的，并经庭审当庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、物证、书证
1、受案登记表、立案决定书，证明2016年1月15日9时许，秦某报案称同年3月份至6月份，其通过博白县黄凌镇的黄某认识广西增鑫农业发展有限公司的法人代表覃建明，覃建明自称玉林市石和镇有一牛棚建筑项目可以承包给其做，后其与广西增鑫农业发展有限公司签订承包合同，2015年3月份至4月份，其通过银行转账和现金给付的方式给了覃建明37万元，后来其发现该工程不是广西增鑫农业发展有限公司所有的，其被秦建明通过签订合同的方式诈骗了37万元。博白县公安局对该案同日立案侦查。
2、调取证据清单、广西增鑫农业发展有限公司开业登记材料、公司登记（备案）申请书、董事、监事、经理信息、广西增鑫农业发展有限责任公司首次股东会决议、租赁合同、组织机构代码证、税务登记证、营业执照、电脑咨询单，证明由股东覃建明、翟某发起的广西增鑫农业发展有限责任公司向南宁市工商行政管理局申请登记备案，2014年11月10日，该公司取得营业执照，类型是有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人系覃建明。经营范围对农业牧渔业、水某、电力、水保工程、建设业等。
3、广西农村信用社转账业务凭证，活期存款历史明细查询，证明2015年3月22日，刘某的卡号56×××13转账10万元到覃建明的卡号为62×××59上。
4、活期账户信息、账户交易明细、银联跨行业务、对手活期账户信息，证明2015年3月22日，户名覃建明主账号17×××56（卡号62×××59）收到刘某通过博白县农村信用合作联社三滩信用社转账的10万元押金款。该账户于2015年3月22日分8次除一次取1000元、一次取358元外、其他6次各取3000元；23日分8次除一次取2000元、一次取60000元外，其他6次各取3000元。
5、广西玉林市福绵区基本建设项目登记备案证、固定资产投资项目节能登记表、备案报告、玉林市福绵区非政府投资基本建设项目登记备案申请表，证明2015年1月7日，广西南宁兴农生态农业发展有限公司的年产5万头广西玉林黄牛产业化生态养殖及生态农业产业化开发示范基地建设项目在玉林市福绵区发展和改革局登记备案，项目建设地点在玉林市福绵区石和镇。
6、委托书、营业执照、机构信用代码证、开户许可证、组织机构代码证、税务登记证，证明广西南宁兴农生态农业发展有限公司属有限责任公司（自然人或控股）于2014年11月27日成立，法定代表人系罗某3。2014年12月6日，该公司法定代表人罗某3委托罗某2执行法人代表权力。
7、合同、合同协议书，证明2015年5月3日，广西南宁兴农生态农业发展有限公司与黄某施工队签订合同，广西南宁兴农生态农业发展有限公司将玉林市福绵区石和镇大义村年产5万头广西玉林黄牛生态、产业化养殖示范基地上的所有土石方工程全部交由黄某施工队负责组织施工。并签订协议由黄某施工队计划开工日期是2015年5月20日。
8、自愿退场通知书，证明2015年5月25日，黄某因资金等问题自愿退出施工，广西南宁兴农生态农业发展有限公司同意黄某退场。
9、建设工程施工合同，证明2015年5月27日，广西南宁兴农生态农业发展有限公司与承包人张某2签订建设工程施工合同，由张某2承建年产5万头广西玉林黄牛产业化生态养殖及生态农业产业化开发示范基地建设项目的3万亩土地三通一平及办公楼2200平方米工程。
10、建设工程承揽协议书，证明2015年6月3日，张某2与罗某1签订建设工程承揽协议，将广西南宁兴农生态农业发展有限公司在玉林市福绵区石和镇大义村的办公楼建筑工程分包给罗某1。
11、抓获经过，证明2016年6月28日16时39分，南宁市公安局南湖派出所民警在南宁市青秀区金湖路北路71号南宁市世纪君悦大酒店将覃建明抓获。
12、户籍证明，证明被告人覃建明出生于1969年2月22日。
二、证人证言
1、证人罗某1的证言，证明张某2是广西南宁兴农生态农业发展有限公司年产5万头广西玉林黄牛产业化生态养殖及生态农业产业化开发示范基地建设项目的承包者，后张某3与其签协议转包给其带资承建广西南宁兴农生态农业发展有限公司在玉林市福绵区石和镇大义村的办公楼工程。在签协议前其认识一个博白人叫黄某的曾经与广西南宁兴农生态农业发展有限公司的罗某2签订过承建合同，后来黄某施工队因其他原因退出不做了，罗某2公司才与张某2签订承建合同的。
2、证人张某1的证言，证明2014年9月初，罗某2引资一个年产5万头广西玉林黄牛产业化生态养殖及生态农业产业化开发示范基地建设项目要在玉林市福绵区石和镇大义村建设，并找到其村委让村干部协助农户租赁山岭、水田给他们公司。罗某2公司得到审批后便找人合作投建，其听说罗某2公司先和黄某合作，由黄某自筹资金投资建设，后来黄某转包给一个博白叫“张八”的人承建，“张八”接手后又转包给一个姓罗的人，姓罗的已出资80万建办公楼了。
3、证人罗某2的证言，证明广西南宁兴农生态农业发展有限公司是2014年11月27日成立的，公司法人代表是其女儿罗某3，2015年6月23日变更其名字罗某2为法人代表，2015年9月8日开设一个分公司福绵分公司。其公司有两个股东，一个股东是其出资4500万元，一个是张某2出资500万元。其公司在玉林市福绵区石和镇大义村投资一个叫“年产5万头广西玉林黄牛产业化生态养殖及生态农业产业化开发示范基地建设项目”，该项目已立项备案。2015年5月3日，其公司与黄某签订合同，项目工程由黄某带资承建，合同约定完成500万元工程建设后，其公司付80%×500万元的工程款。同月25日，由于黄某无能力按合同执行施工便与其公司终止合同，前期开工费用作废。广西增鑫农业发展有限责任公司董事长覃建明、蒋某等四五个人一起来到石和镇大义村考察过这个项目的地点，但其公司与广西增鑫农业发展有限责任公司没有关系，也没有签订过任何合同或协议。其公司也没有与秦某签订过任何合同。
4、证人刘某的证言，证明2015年3月21日，其丈夫秦某告诉其在玉林石和镇承包了一个盖牛棚的工程，需要10万元押金，做三个月就可以拿回押金，并让其一起转钱给人家。其便拿存折和秦某到三滩信用社，秦某给一个账户其，户名是广西增鑫农业发展有限责任公司，从其56×××13转10万元进去，但转不进去。次日，秦某又给了一个户名是秦建明，账号是62×××59其，其填写了账单注明用途是押金后将10万元转进去。2015年4月10日，黄某及其妻子、蒋某和一卢姓男子到其家找秦某给10万元，秦某说是做石和的工程的，其就拿了10万元给他们。秦某交了押金后没得做玉林市石和镇的牛棚工程，押金也没有退回。
5、证人李某的证言，证明2015年4月间的一天17时许，秦某、刘某拿有一袋钱到三滩联通营业厅要求用验钞机点钱，点好他们才走，后来其听刘某说因做工程的事他们被人骗了钱。
三、被害人陈述
被害人秦某陈述，2015年3月间，赖某到其家说黄某在玉林福绵区石和镇有一养殖牛的铁硼工程，赖某欲和其一起领这个工程做。过两天黄某就打电话给赖某说老总覃建明等人在石和看工地要求其过去，当天其就和赖某去到石和。经赖某介绍其认识了覃建明、蒋某、罗某2等人，随后他们带其去石和镇大义村水尾队看工地，覃建明等人指着一块山岭和水田说是建设基地，其看过后认为这么大的工程可以做。3月18日黄某某通知其到南宁市人民公园旁边交通大夏四楼办公室签订了建设工程承包合同，合同的甲方是广西增鑫农业发展有限责任公司盖有覃建明的私章和公司的合同专用章，乙方是其和黄某的签名。同日，覃建明电话通知其按合同汇入10万元的工程押金，同月22日其通过妻子刘某农村信用合作社的存折账号56×××13汇了10万元到覃建明的账户。4月8日、9日覃建明催再交10万元押金才可以领到工地给其做，4月10日，蒋某、黄某和广西增鑫农业发展有限责任公司的出纳卢某去到其家要加交押金10万元，其妻子刘某将10万元交给了黄某后黄某转交给蒋某，他们没有写有借条。4月14日黄某说要打点钱给罗某2才有工程做，其又通过邮政汇了2.7万元给黄某，之后黄某又用各种理由从其手中要去14万元。
后来其没有接到工程做，其去南宁找到覃建明在他的办公室要求退钱，覃建明答应退钱并要其的账号，但到6月间其无法与覃建明取得联系，到南宁找覃建明，但他的公司已经注销，覃建明公司也已经搬走。
四、被告人供述与辩解
被告人覃建明供述，2015年2月份，其从朋友那里得知广西南宁兴农生态农业发展有限公司在玉林市福绵石和镇大义村有一个建设大型牛场的项目，该公司的法人罗某2找其公司合作建牛场，并提供了相关资料，博白人黄某知道有建牛棚的项目就找到其要求承包工程做。3月17日其和黄某到玉林福绵石和镇大义村看大型牛场的项目现场，到现场后看见黄某带了秦某来，后来得知秦某也想承包工程项目来做。3月18日其公司业务员蒋进鸿叫秦某、黄某某到南宁市人民公路旁交通大夏四楼办公室签订了建设工程承包合同，后其电话通知黄某、秦某按合同交押金10万元。3月22日，秦某通过他妻子汇了10万元押金进其新开的农村信用合作社账户（账号：17×××56）。
广西南宁兴农生态农业发展有限公司与其公司并未签有合作协议或委托其公司办理承包工程项目，玉林市福绵石和镇大义村大型牛场的项目也不是其公司的。蒋某是其公司的工作人员，但其没有叫蒋某向秦某要钱，其公司没有卢姓的出纳员，秦某说的卢姓男子可能是卢某某，但与其公司没有任何关系。秦某催过其退还押金，但其把秦某交来的10万元交房租和公司办公用了没有钱退。因债务人催债来公司闹，其公司办公室就搬走了，其手机也设置了别的功能，不熟悉的手机打不进去。
另查明，被告人覃建明因犯合同诈骗罪于2007年9月18日被广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院判处有期徒刑五年六个月，2012年2月20日刑满释放。有广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院刑事判决书、广西壮族自治区来宾市中级人民法院刑事裁定书、释放证明书证明。
针对被告人覃建明的辩护人钟辉提出的辩护意见，本院评析如下：经查，广西玉林市福绵区基本建设项目登记备案证、固定资产投资项目节能登记表、备案报告、玉林市福绵区非政府投资基本建设项目登记备案申请表、建设工程施工合同、建设工程承揽协议书、广西农村信用社转账业务凭证，活期存款历史明细查询等书证、证人罗某1、罗某2、刘某的证言、被害人秦某陈述、被告人覃建明的供述，证明被告人覃建明明知其广西增鑫农业发展有限公司未获得在玉林市福绵区石和镇大义村建设商品牛养殖基地项目的建设工程资格的情况下，为牟取个人利益，虚构事实，隐瞒真相，以其公司名义与被害人秦某签订“在玉林市福绵区石和镇大义村建商品牛养殖基地”建设工程承包合同，在其收取了秦某的10万元保证金挪作他用后，为逃避债务人讨追债务而逃匿，主观上有非法占为己有的目的故意，客观上实施了骗取他人钱财的行为，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，应当以合同诈骗罪定罪处罚。因此，被告人覃建明的辩护人钟辉提出的辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人覃建明以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取他人钱财，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人覃建明犯合同诈骗罪的罪名成立。被告人覃建明曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。覃建明归案后如实供述自己的罪行当庭认罪，是坦白，依法可以从轻处罚。覃建明的辩护人钟辉提出的这一辩护意见与查明的事实和法律规定相符，予以采纳。覃建明违法所得的财物，应责令退赔。根据被告人覃建明的犯罪事实，犯罪性质、情节和悔罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人覃建明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月28日起至2017年12月27日止。罚金在本判决生效后一个月内一次缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、责令被告人覃建明退还被害人秦某人民币十万元。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 钟明正
审 判 员 陈燕飞
人民陪审员 张志勇
二〇一七年三月十七日
书 记 员 汤学强