江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)徐民终字第849号
上诉人（原审被告）李翔。
委托代理人袁道林，江苏彭城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张志伟。
委托代理人张一鸣。
被上诉人（原审被告）王随心。
委托代理人胡远博，江苏同瑞律师事务所律师。
上诉人李翔因与被上诉人张志伟、王随心民间借贷纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2013）云民初字第3865号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月10日、2015年10月8日公开开庭审理了本案。上诉人李翔及其委托代理人袁道林，被上诉人张志伟及其委托代理人张一鸣，被上诉人王随心的委托代理人胡远博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，王随心因经营需要多次向张志伟借钱，2011年10月15日张志伟通过工商银行转款给王随心30万元，通过工商银行现金汇款给王随心2万元，又通过现金方式直接给付王随心8万元。2011年10月15日，王随心向张志伟出具借据一份，该借据载明：“今借张志伟先生人民币肆拾万整（400000），用万和佳苑一期B2-1-201住房作抵押，借期为壹个月……如逾期不还，将上述两套住房作为无偿转让给张志伟先生。借款人：王随心2011年10月15日”。2013年2月20日，王随心、张志伟签订借款补充协议，协议载明“……两笔借款本息尚未支付……”。2013年10月15日，张志伟和王随心另签订一份借款补充协议，该协议载明：“徐州市欣宏电梯有限公司总经理王随心于2011年10月15日向张志伟借款肆拾万元整（400000元），借款利率按月利率30‰计息，月应支付利息12000元，由李翔提供连带担保责任，担保期限至该笔借款本金和利息全部还清为止。出借人于2013年10月15日之前多次催要借款本金和利息……注：以此协议时间为准，原借款协议自动作废”。李翔出具担保承诺书，表示对上述借款承担连带担保责任，该承诺书载明“徐州市欣宏电梯有限公司王随心总经理于2011年10月15日、2011年10月18日分别向张志伟借款肆拾万元、玖拾万元，借期一个月。本人对上述借款自愿承担连带担保责任，担保期限直至上述借款全部清偿为止。”张志伟多次催要未果，于2013年10月17日向一审法院提交诉状。
张志伟的一审诉讼请求为：请求判令王随心、李翔偿还借款本金40万元及利息和其他费用并承担本案诉讼费。
原审法院认为，王随心向张志伟借款40万元的事实清楚，证据确实充分，王随心应当返还借款并支付逾期还款利息。张志伟在约定还款利率超过法律规定的情况下，要求按照同期银行贷款利率的四倍计算逾期还款利息，符合法律规定，予以支持。李翔为涉案债务的连带责任保证人，依照担保法的规定，其担保范围包括主债权及利息，但是因王随心与张志伟在约定逾期还款利息时，没有征得担保人李翔的同意，约定的逾期还款利率加重了担保人的责任，故该约定对担保人无效，李翔应在同期银行贷款利率的一倍范围内对逾期还款利息承担担保责任。李翔主张实际出借人是其本人，但提供的与王随心之间的对账流水账不足以认定李翔与王随心之间的账务往来为本案所涉借款，故对该主张不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、王随心于本判决生效之日起五日内，偿还张志伟借款本金40万元及逾期利息（以40万元为本金按同期银行贷款利率四倍从2011年11月15日起计算至实际给付之日止）。二、李翔就本判决第一项中的借款本金40万元及逾期利息（以40万元为本金按同期银行贷款利率从2011年11月15日起计算至实际给付之日止）承担连带清偿责任。三、驳回张志伟的其它诉讼请求。
上诉人李翔不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、张志伟与王随心40万元借款关系不成立。事实是因李翔与王随心比较熟悉，王随心向李翔借款，李翔担心王随心到期不能偿还，拉不开情面向其主张权利，便要求以张志伟的名义放款。同时，张志伟未提供40万元的银行转款凭证，又无法说明转款过程，根据省高院会议纪要，无法证实借款关系成立。二、涉案借款已经清偿。王随心出具借据后，有多笔款项从王随心账户转入张志伟账户，涉案借款已经清偿。张志伟与王随心等达成所谓补充协议系恶意串通的结果。三、张志伟与王随心于2013年11月18日对原合同作出变更，明确约定原合同作废，则李翔不应再承担保证责任。四、涉案借据上载明，该借款以王随心所有的万和佳苑一期B2-1-201室房产作抵押，并同时将其所有权证及土地使用权证全部交给张志伟，张志伟却在李翔不知情的情况下将该权属证书交还给了王随心。且王随心出具涉案借条时明确约定以房产做抵押，并将相关权属证书交给了张志伟，张志伟于抵押合同生效后在担保人李翔不知情的情况下将该权属证书交还给了王随心，应视为放弃了抵押权，应该在张志伟丧失的涉案房屋抵押优先受偿权益的范围内免除担保责任。综上，原审判决认定事实、适用法律均错误，请求二审法院依法撤销原判，裁定移送公安机关处理，或改判驳回张志伟的诉讼请求。
被上诉人张志伟答辩称：一、关于40万元借款是否真实的问题。李翔主张其通过张志伟的名义放款，那么，涉案借款金额达40万元，为了其本人合法权益，作为一个具备正常思维能力的成年人，李翔至少应当和张志伟就委托放款事项签署相关协议，以证实该笔款项实际由李翔出借，但李翔没有证据证明其该项主张；如李翔是真实出借人，也就是债权人为自己的债权提供担保，不合常理。且一审时李翔认可40万元借款成立。二、涉案借款尚未清偿。张志伟与王随心达成的两份补充协议中，王随心均认可借款本息尚未支付，其不可能与张志伟恶意串通，加重其自身的债务负担。三、李翔主张张志伟与王随心签订的借款补充协议中，曾有原借款协议自动作废字样，即使借款成立，李翔也不再承担保证责任，张志伟不予认可。张志伟与王随心曾签订两份补充协议，均是对之前签署的利息约定作废，重新约定利息，李翔将借款补充协议对利息的更改理解为对保证责任的否定，是错误的。四、张志伟与王随心签订的借款协议中含有流质条款，导致协议中的抵押条款无效，李翔提出的张志伟应当在丧失优先受偿权的范围内免除其担保责任的主张即缺乏相应依据。张志伟与王随心虽然签订抵押协议，但从未到产权部门办理抵押登记，故张志伟从未取得过涉案房产的抵押权。且交给张志伟时只有产权证没有土地证，该房产已经在2008年3月31日抵押给建设银行办理借款50万元，借款约定期限是10年，没有办法再办理抵押。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人王随心答辩称：同意李翔的上诉意见。李翔先用银行卡转到张志伟卡上32万元，张志伟又转给王随心32万元，后来李翔又通过其银行卡向王随心转款8万元，合计40万元。综上，因涉案两笔借款已还清，请依法改判。
经各方当事人确认，二审的争议焦点是：一、张志伟与王随心是否存在涉案的40万元借贷关系，如存在是否已清偿。二、李翔应否承担担保责任，如承担，担保的范围应如何确定。
二审期间，上诉人李翔向法庭提供以下证据：1、张志伟书写的案件经过说明复印件，证明张志伟将用于抵押的房产证原件在抵押协议签订后还给王随心，导致抵押登记不能实现。被上诉人张志伟质证认为，对真实性无异议，关联性有异议，看过房产证原件，但王随心只给了房产证复印件，不给土地证，即使不退房产证也无法办理抵押登记，该房产在建行还办理了抵押贷款。
2、银行转款明细一份，2011年10月15日即本案借款当日徐秀华分两次向王随心转款8万元，证明40万元借款中有李翔的8万元，并不全是张志伟的40万元。被上诉人张志伟质证认为，对真实性无异议，关联性有异议，不认识徐秀华。
3、银行转款明细一份、李翔自书的转款明细一份、银行调取的明细七张（六张加盖鲜章，一张复印件）（2011年11月至2012年3月），证明王随心与张志伟之间总的名义借款是130万元，王随心、李翔共还款148万余元；自书的转款明细是2011年11月至2012年10月，还的130万元；银行流水明细七张是通过李翔转给张志伟31.385万元。被上诉人张志伟质证认为，对银行调取的明细真实性均无异议，关联性有异议，用于归还以前的借款。对于李翔自书的转款明细不认可。
4、便条复印件一张，在铜山法院提交的张志伟认可的转款时间、金额，与本案不重合。被上诉人张志伟质证认为，真实性无异议，但对关联性、合法性有异议，经张志伟回忆是随意书写的东西。
5、从徐州市欣宏电梯有限公司调取的记录复印件，该记录中涉案40万元记在李翔名下，是王随心借李翔的钱，写借条的时候记在张志伟名下，当时李翔告诉王随心钱是张志伟的，实际上李翔出了8万元，张志伟出了30万元，有2万元预付利息，所以向张志伟出具借条。被上诉人张志伟质证认为，徐州市欣宏电梯有限公司与李翔的往来账目与张志伟无关，对该公司的印章有异议。
6、银行转款明细两份，证明李翔曾经在2011年9月两次向王随心还款共计25万元，是在铜山法院王随心向张志伟借77万中的还款，2011年9月王随心转给张志伟40万元，即2011年9月张志伟已收到还款65万元。被上诉人张志伟质证认为，对银行转款明细的真实性无异议，关联性有异议。
被上诉人王随心质证认为，对李翔提交的上述证据真实性、合法性、关联性均予以认可。
被上诉人张志伟向法庭提供以下证据：1、从铜山法院调取的复印件一张，证实张志伟和李翔之间曾经存在一笔99万元的借款，李翔举证的还款系偿还该笔借款，该笔借款已还清。李翔质证认为，真实性无异议，该笔借款确已还清，但对借款数额及出借人有异议，实际是张志伟出借77万给王随心，李翔出借18万给王随心，还款的时间、金额与本案不重复。
2、提交房产证复印件四页，证明当时张志伟没有拿到房产证，该房产已抵押银行办理贷款，抵押登记不能办理。李翔质证认为，真实性无法核实，但房产证恰恰证明王随心用涉案房产抵押给张志伟是真实的，并且提交了房产证原件，并不是复印件，可以办理抵押登记。
3、银行明细六页、借据复印件一张，证明张志伟和王随心之间还有资金往来，王随心的还款不是归还涉案借款。李翔质证认为，借据复印件系复印件真实性有异议；银行明细真实性无异议，但均是现金取款，与本案无关联性。
4、民事判决书一份，证明王随心和张志伟之间曾经存在一笔30万元的债务往来，李翔提出的还款中有一部分是归还该30万元借款。李翔质证认为，判决书与本案无关联性。
被上诉人王随心质证认为，对张志伟提交上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。
被上诉人王随心向法庭提交中国银行网上电子回单四张，合计金额19.18万元，证明涉案40万元均是李翔出借，王随心已将40万元借款包括其他费用合计50.15万元都还给了李翔。李翔质证认为真实性无异议。张志伟质证认为真实性、关联性均有异议。
本院认为，各方当事人提供的证据能否证明各自的主张，需结合其他证据综合分析。
本院查明的事实同一审查明的事实相一致。
本院认为，一、关于张志伟与王随心是否存在涉案40万元借贷关系的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”债权人为主张债权，提供了有王随心本人签字确认的形式完备的借据。借据系民间借贷双方当事人确认双方债权债务关系的书面凭证，是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不宜否定借据的证明力。出借人张志伟一、二审均到庭对款项的交付、借据的形成过程进行了陈述，能够与其提交的借据、银行转款明细、银行汇款凭证相互印证，根据涉案借据、银行转款明细以及当事人的陈述，一审认定张志伟与王随心存在涉案40万元借贷关系，并无不当。
二、关于涉案40万元借款是否已经清偿的问题。首先，李翔与王随心均主张涉案借款已经实际偿还，并提供了多份证据加以证明，但结合李翔、张志伟与王随心之间存在多笔借款往来，无法确认上述款项的具体指向；其次，上述款项均发生在2013年2月20日之前，与王随心在2013年2月20日借款补充协议中注明的“该两笔借款本息尚未支付”的内容相矛盾，故对李翔的该项上诉主张，本院不予支持。原审判决据此认定无充分证据证实王随心已经实际偿还涉案借款，并无不当。
三、关于李翔应否承担担保责任及担保的范围应如何确定的问题。李翔在担保承诺书的落款担保承诺人处签字，担保承诺书明确载明对王随心于2011年10月15日向张志伟借款40万元自愿承担连带担保责任，借期一个月，担保期限直至上述借款全部还清为止。李翔应就涉案40万元借款承担连带保证责任。李翔二审庭审中提出是在空白纸上签字，但未提供证据证明，本院不予采信。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”李翔应就涉案主债权及逾期利息承担相应的保证责任。
李翔上诉主张张志伟与王随心达成借款补充协议，对原合同作出变更，李翔不应再承担保证责任。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”本案中，因王随心与张志伟在约定逾期还款利息时并未征得李翔的同意，约定的逾期还款利率加重了保证人李翔的责任，故该约定对李翔无效，李翔应按同期银行贷款利率对逾期还款利息承担保证责任。李翔还主张张志伟与王随心明确约定原合同作废，则李翔不应再承担保证责任，但张志伟与王随心签订的《借款补充协议》中明确载明“……原借款协议（2013.2.20）自动作废。”，即系指2013年2月20日双方签订的《借款补充协议（对账单）》自动作废，并非指涉案借款协议及担保承诺书作废，故李翔的该项主张，缺乏相应依据，本院不予采信。李翔还主张张志伟将涉案抵押房屋权属材料私自交还给王随心导致其丧失抵押权益，其应在张志伟丧失的涉案房屋抵押优先受偿权益的范围内免除担保责任，《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；…”《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”涉案房产未就涉案借款办理抵押登记，涉案抵押权依法并未设立，故李翔的该项主张亦缺乏相应依据。李翔还主张王随心与张志伟达成的补充协议系恶意串通所致，但并未提供有效证据加以证明，故对该项主张，本院不予支持。
综上，李翔的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，公告费260元，均由上诉人李翔负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 费 蜜
代理审判员 刘 洋
代理审判员 周东海
二〇一六年七月十五日
书 记 员 吴雨臻