广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)茂中法民三终字第299号
上诉人（原审被告、反诉原告）信宜市亘德房地产开发有限公司。
法定代表人卢彦敏，该公司董事长。
委托代理人李龙周，广东粤茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张广玲。
委托代理人卢德杰。
上诉人信宜市亘德房地产开发有限公司（以下简称亘德公司）因与被上诉人张广玲商品房预售合同纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2015）茂信法民二初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月1日公开开庭进行了审理。上诉人亘德公司的委托代理人李龙周、被上诉人张广玲的委托代理人卢德杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告亘德公司是依法登记成立的房地产开发企业，经营范围是房地产开发、销售；小区物业管理、园林绿化；房地租赁咨询服务、林业种植开发。（凭有效的资质证经营），其在信宜市东镇教育路陈锦垌开发建设亘德.育龙湾住宅小区。
2011年6月30日，原告张广玲作为买受人，被告亘德公司作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》一份，该合同主要内容为：一、张广玲向亘德公司购买的商品房为预售商品房，该商品房位于信宜市某小区第D座八幢11单元1106号房。二、该商品房属预售，购房总金额为992758元。买受人按银行按揭方式付款。即交定金50000元，签订购房协议书后15天内到售楼部缴交首期购房款并签署《商品房买卖合同》，待该栋房屋封顶后十五天内到指定银行办理按揭贷款。买受人如未按合同规定的时间付款的，按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期在30日之内，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。（3）逾期超过90日后，则作自动放弃购买权，出卖人有权对买受人定购的商品房/物业另行处理，买受人按累计应付款5%向出卖人支付违约金，买受人已支付的定金不予退还。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。三、出卖人应当在2012年8月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起15日内告知买受人的。除上述规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过90日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房价款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。四、商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示该商品房经验收合格的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，买受人接到出卖人交楼通知30天内未能按期交接的，双方同意按以下方式处理：（1）逾期在30日之内，买受人按累计应付款3%向出卖人支付违约金。（2）逾期超过60日后，买受人按累计应付款5%向出卖人支付违约金，双方的验收交接视为通过。本合同自双方签订之日起生效。
原告张广玲于2011年6月7日支付了购房定金100000元，于2011年6月30日支付购房款202757.6元，又于2012年2月17日支付购房款300000元给被告亘德公司。2012年3月8日，原告张广玲为支付涉案1106房的购房款而向中国农业银行股份有限公司信宜市支行提出按揭贷款390000元的申请。2012年3月15日，原告张广玲与贷款人中国农业银行股份有限公司信宜市支行、亘德公司签订《个人购房担保借款合同》。2012年3月23日，原告张广玲取得了中国农业银行股份有限公司信宜市支行发放的按揭贷款390000元，并支付了该款给被告亘德公司。涉案小区D座的结构层数为：地上18层、底下2层，该D座楼房框剪结构于2011年10月30日验收完毕，该D座于2012年12月29日取得了建设工程规划管理验收合格证。但《商品房买卖合同》约定的交房时间到后，被告没有将涉案的1106房交付给原告，直至2015年4月3日，被告才将涉案的1106房交付给原告张广玲。2015年7月15日，原告以被告延期交房违约为由起诉至原审法院。庭审中，被告称其提起的反诉没有超过诉讼时效，因为原告先行违约逾期付款，因此由于在涉案房屋交付之前原告的延期付款客观上没有造成被告的权利受损，因为当时我方还没有确定是否交房给原告，如果我方连房屋都不交付给原告，就不存在延期付款的反诉请求事项，所以应该认定是在交房之后而且原告又要求我方承担推迟交房的损失的前提下，被告才具备反诉的条件，因此被告的反诉在本案不适用诉讼时效的法律规定，双方合同结算的日期是原告交清房款同时被告又已经交房，才是结算完毕的。而原告对被告的上述主张不予认可。
原审法院认为，原告张广玲与被告亘德公司签订的《商品房买卖合同》主体适格，内容合法，双方意思表示真实，是有效合同。本案的争议焦点有：一、被告亘德公司迟延交付涉案商品房是否存在免责事由。二、原告起诉要求被告亘德公司按日万分之三支付延期交房违约金290679元能否获得法院支持？三、关于反诉人亘德公司反诉要求被反诉人张广玲支付迟延付款的违约金是否已过诉讼时效及要求被反诉人张广玲支付迟延付款的违约金49335元能否获得法院支持？
被告亘德公司迟延交付涉案商品房是否存在免责事由。被告亘德公司辩称原告拖欠被告的购房款项，在原告未付清购房款前，被告没有交付房屋的义务。从双方签订的《商品房买卖合同》可知，原、被告已就逾期付款违约责任事先作了明确约定，即原告迟延支付购房款的，被告可以继续履行合同，并要求原告支付违约金，或者要求解除合同。由此可见，即使存在原告迟延支付购房款的情形，这也不是合同约定的被告亘德公司迟延交付涉案商品房的免责事由。综上，被告亘德公司迟延交付涉案商品房没有存在法定及合同约定的免责事由。
原告起诉要求被告亘德公司按日万分之三支付延期交房违约金290679元能否获得法院支持？根据原、被告双方签订的《商品房买卖合同》中的约定被告应当于2012年8月1日前将涉案的1106房交付给原告使用，但事实上被告是于2015年4月3日才将涉案的1106房交付给原告，所以按照《商品房买卖合同》中有关出卖人逾期交房的违约责任的约定，被告应当从2012年8月2日起至2015年4月3日按已交的房价款计付违约金给原告。至于违约金应按何标准计算的问题。被告认为即使延期交房，原告的损失应为租金的损失，即应按同地段同类房屋租金标准确定违约金数额，所以本案合同双方约定的违约金计算标准严重偏高于实际损失，法院应对违约金的计算标准进行调整。原告对被告的该项主张不予认可。根据原、被告双方签订的《商品房买卖合同》可知，出卖人迟延交付房屋超过180天，且买受人要求继续履行合同的，出卖人按已付总房款日万分之三计付违约金给买受人，该违约金计付标准并未超过法律规定的范围。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的主要内容是针对商品房买卖合同中没有约定违约金数额计算方法的，可参照同地段房屋租金标准确定。而本案中双方已在其签订的《商品房买卖合同》中明确约定违约金的计付标准，所以并不适用上述“解释”第十七条的规定，故被告辩称按租金确定原告的损失缺乏法律依据，原审法院不予采纳。原告在2012年8月1日前已支付了全部购房款合计992757.6元给被告，所以该992757.6元的违约金应从2012年8月2日起计至2015年4月3日止共975天。按照双方在《商品房买卖合同》中约定违约金的计付标准及原告分期交付的房价款的金额，被告应当支付其延迟交房的违约金290381.6元（992757.6元×3÷10000×975天）给原告。原告请求被告支付的违约金超过该290381.6元的部分，原审法院不予支持。
关于反诉人亘德公司反诉要求被反诉人张广玲支付迟延付款的违约金是否已过诉讼时效及要求被反诉人张广玲支付迟延付款的违约金49335元能否获得法院支持？反诉人亘德公司反诉称被反诉人张广玲没有按《商品房买卖合同》中约定的房屋封顶后十五天内到指定银行办理按揭贷款，因此被反诉人张广玲应当按按揭部分向反诉人支付逾期付款违约金49335元。而被反诉人张广玲则认为其已按反诉人的通知办理了按揭手续，反诉人已接受了购房款，反诉人也没有将涉案楼房封顶的情况通知被反诉人，并且反诉人提起的反诉已超过诉讼时效为由不同意反诉人的反诉请求。由于原、被告双方在《商品房买卖合同》中约定的房屋封顶后十五天内到指定银行办理按揭贷款，而涉案小区第D座框剪结构最后的验收时间为2011年10月30日，根据上述《商品房买卖合同》中的约定被反诉人张广玲应当于2011年11月14日前到指定的银行办理按揭贷款，事实上被反诉人张广玲是于2012年3月8日才办理按揭贷款手续，并且被反诉人张广玲也是2012年3月23日才取得贷款支付给反诉人的。因此，若该笔购房款存在延迟支付的情形，反诉人也应当于2013年11月13日前向法院主张权利，本案中反诉人是于2015年8月19日才提起反诉请求被反诉人张广玲支付延迟付款的违约金，并且反诉人在诉讼中也没有提供证据证实存在诉讼时效中止、中断的情形，故反诉人就该笔购房款提起的反诉已超过了两年的诉讼时效。至于反诉人主张被反诉人延迟付款的违约金应从被反诉人接收涉案房屋之日即2015年4月3日起计算，反诉人的该项主张与法律规定不符，原审法院不予采纳。综上，原审法院对反诉人要求被反诉人张广玲支付迟延付款的违约金49335元的反诉请求不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：一、限被告（反诉原告）信宜市亘德房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付违约金人民币290381.6元给原告（反诉被告）张广玲；二、驳回原告（反诉被告）张广玲的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）信宜市亘德房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2830元（原告预交），由被告（反诉原告）信宜市亘德房地产开发有限公司负担2828元，原告（反诉被告）张广玲负担2元。反诉案件受理费517元（反诉人已预交），由被告（反诉原告）信宜市亘德房地产开发有限公司负担。
上诉人亘德公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、本案是张广玲没有在合同约定的时间办理银行按揭贷款手续，延期付款构成违约在先，导致亘德公司延期交楼在后，故张广玲要求亘德公司承担延期交楼的违约责任不成立。一审查明，涉案小区D座框剪结构最后验收时间（楼房封顶时间）为2011年11月30日，张广玲应按双方合同约定在15天内即2011年11月14日前办理银行按揭贷款手续，张广玲于2012年3月8日办理按揭手续，已先行违约。张广玲的延期付款，影响亘德公司的工程进展，导致延期交房，因此，张广玲无权要求亘德公司承担延期交房的责任。二、亘德公司的反诉没有超过诉讼时效，应予支持。张广玲未按合同约定在2011年11月14日前办理银行按揭贷款，致使亘德公司不能在同年底收到购房款，而是迟延到2012年3月23日才收300000元购房款，张广玲延期付款事实清楚，应对亘德公司承担违约责任。由于张广玲延期付款违约在先，亘德公司采取了相应的抗辩维权措施，即延期交房给张广玲，故此，张广玲延期付款构成侵权，本案反诉的诉讼时效应从亘德公司向张广玲交房之日（2015年4月3日）起计，反诉未超过诉讼时效。请求撤销一审判决，驳回张广玲一审的诉讼请求，判令张广玲支付违约金49335元给亘德公司；并由张广玲承担本案反诉费用。
被上诉人张广玲答辩称，1.原审判决认定事实清楚，亘德公司迟延交房构成违约，应支付违约金给张广玲。张广玲是按照亘德公司的要求去银行办理贷款手续。2.亘德公司称其反诉没有超过诉讼时效没有事实和法律依据，原审适用法律和判决正确。请求驳回上诉，维持原判，一、二审诉讼费由亘德公司承担。
本院经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
二审另查明，2015年7月15日，张广玲向原审法院起诉，诉讼请求为：1.被告亘德公司立即支付延迟交房违约金人民币290679元给张广玲；2.案件受理费由亘德公司承担。2015年8月19日，亘德公司提出反诉，反诉请求为：1.张广玲支付违约金49335元给亘德公司；2.张广玲承担本案反诉费用。
本院认为，根据本院查明的事实及上诉人的上诉请求，本案争议的焦点是：1.张广玲是否构成违约，亘德公司应否支付违约金给张广玲；2.亘德公司的反诉请求应否支持。
关于张广玲是否构成违约，亘德公司应否支付违约金给张广玲的问题。亘德公司上诉称张广玲未按合同约定在封顶后15日内办理银行按揭，已构成违约，不应支付违约金给张广玲。本院认为，首先，涉案楼房框剪结构于2011年10月30日验收完毕，涉案楼房此时已封顶，按合同约定，张广玲应在2011年11月14日前到银行办理按揭，但张广玲于2012年3月8日才到中国农业银行股份有限公司信宜市支行提出按揭贷款申请，比合同约定办理按揭的时间迟了114天，由于合同未约定如何通知张广玲楼房封顶及办理按揭的事宜，亦没有证据证明张广玲知道或应当知道涉案楼房于2011年10月30日已封顶，因此，本院不认定张广玲构成违约，亘德公司以张广玲违约在先抗辩其迟延交房不需支付违约金的理由不成立。张广玲于2012年3月8日申请办理按揭，致亘德公司不能在其预期内获得资金，对楼房的建设进度会造成一定影响，根据公平原则，本院将约定的交房时间由合同约定的2012年8月1日前顺延114天至2012年11月23日前，亘德公司于2015年4月3日交房给张广玲，实际违约天数为861天，即亘德公司应支付给张广玲的违约金为256429.29元（992757.6元×3÷10000×861天）。
关于亘德公司的反诉请求应否支持的问题。本院认为，亘德公司未能提供证据证明涉案楼房封顶时已告知张广玲，亦没有证据证明张广玲知道或应当知道涉案楼房于2011年10月30日封顶，张广玲于2012年3月8日才办理按揭贷款手续，不构成违约，因此，亘德公司要求张广玲支付迟延付款的违约金49335元，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省信宜市人民法院（2015）茂信法民二初字第205号民事判决第三项。
二、撤销广东省信宜市人民法院（2015）茂信法民二初字第205号民事判决第一、二项。
三、限信宜市亘德房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付违约金人民币256429.29元给张广玲。
四、驳回张广玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费2830元，由信宜市亘德房地产开发有限公司负担2496元，张广玲负担334元。反诉案件受理费517元，由信宜市亘德房地产开发有限公司负担。二审案件受理费6177元，由信宜市亘德房地产开发有限公司负担5449元，张广玲负担728元，此款由张广玲迳付给信宜市亘德房地产开发有限公司，信宜市亘德房地产开发有限公司已向本院预交二审案件受理费6177元，本院不再另行退收。
本判决为终审判决。
审判长 黎 湛 红
审判员 徐 金 信
审判员 庞 健 军
二〇一五年十二月二十五日
书记员 周靖茵书记员张淑贞