江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中知民终字第0004号
上诉人（原审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道218号。
法定代表人吴朝阳，董事长。
委托代理人王帆，江苏蓝海律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）扬州康美商贸有限公司，住所地江苏省高邮市通湖路401号。
法定代表人王永红，总经理。
委托代理人成杰，江苏中望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通市通州仁寿大药房连锁有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金路103号。
法定代表人孙天健，董事长。
被上诉人（原审被告）南通市通州仁寿大药房连锁有限公司为民药店，住所地江苏省南通市通州区金沙镇新金西路28号。
负责人邱强，经理。
上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）、扬州康美商贸有限公司（以下简称康美公司）因与被上诉人南通市通州仁寿大药房连锁有限公司（以下简称仁寿大药房）、南通市通州仁寿大药房连锁有限公司为民药店（以下简称为民药店）侵害商标专用权一案，不服南通市通州区人民法院（2013）通知民初字第0237号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人康美公司的法定代表人王永红，被上诉人为民药店的负责人邱强到庭参加诉讼。上诉人珍视明公司、被上诉人仁寿大药房经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法对其缺席审理，并就珍视明公司的上诉，另行作出裁定，按其撤回上诉处理。本案现已审理终结。
珍视明公司一审诉称：本公司是“珍视明”注册商标权人，生产的“珍视明”牌滴眼液具有很高的市场占有率和信誉度。为民药店系仁寿大药房的分支机构，该药店从康美公司购进“诊视明”护眼液并销售，侵害了本公司的注册商标专用权，给本公司造成重大经济损失和恶劣影响。请求判令为民药店和康美公司：1.立即停止侵犯“珍视明”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“诊视明”的包装及标识；2.在《扬子晚报》上进行公开赔礼道歉，消除影响；3.共同赔偿经济损失及合理费用合计10万元，仁寿大药房就为民药店不足赔偿部分承担连带赔偿责任；4.承担本案的诉讼费用。
仁寿大药房和康美公司一审未答辩，亦未提交证据。
为民药店辩称：被控侵权产品来源于康美公司；本药店进货时，审查了康美公司的经营资质，并与康美公司签订了质量保证协议，已履行了零售商进货时应尽的合理审查义务；被控侵权产品属保健品，有“好邦手”商标，而珍视明公司的“珍视明”滴眼液属药品，两者商标和产品均不相同；为民药店将药品与保健品分开经营，珍视明公司故意要求将珍视明眼药水和被控侵权产品开具在一张发票上，意在诬陷我方具有侵权故意。请求驳回珍视明公司诉讼请求。
原审法院查明：珍视明公司成立于2006年8月16日，经营范围滴眼剂、滴鼻剂、滴耳剂、喷雾剂等生产、销售等。2006年2月7日，江西天施康中药股份有限公司珍视明药业分公司申请注册了第3721519号“珍视明”文字商标，核定使用产品为第5类：水剂、眼药水、隐形眼镜用溶液等。同年11月22日，注册人名义变更为珍视明公司。“珍视明”注册商标现在有效期内。2006年起，“珍视明”商标两次被江西省工商行政管理局认定为“江西省著名商标”；2012年12月31日，“珍视明”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为“中国驰名商标”。
仁寿大药房成立于2001年3月18日，许可经营项目包括中药饮片、中成药保健食品零售等。为民药店成立于2001年8月23日，系仁寿大药房的分支机构，许可经营项目包括公司配送的化学药制剂、中成药等。
康美公司成立于2010年8月30日，许可经营项目包括：预包装食品批发与零售（凭有效许可证经营）；一般经营项目包括：一类医疗器械、二类医疗器械（除许可医疗器械）、家用健身理疗器材等。
2012年7月27日，珍视明公司在为民药店购买“诊视明润视佳护眼液”二盒、“珍视明滴眼液”一盒及“999皮炎平”一支，为民药店出具了发票，总计价款61元。
2012年8月3日，珍视明公司委托南京同舟知识产权事务所有限公司向南京公证处申请证据保全公证。在公证人员监督下，严润青在南通市通州区新金路的为民药店，购买了“诊视明润视佳护眼液”二盒及“珍视明滴眼液”一盒，并取得发票一张，总价款46元。公证员杨君对为民药店门头等进行了拍照。2012年8月7日，公证人员在公证处对购买的上述产品加贴封条并拍照。票据原件经公证员复印后，随同已加贴封条的物品一并交由申请人自行保管。庭审中，当庭打开公证封存的物品，“诊视明润视佳护眼液”外包装盒正反两面的左上角标注有“HBS好帮手”标识，右上角分两行分别标注“诊视明”和“润视佳护眼液”；使用说明书的左上角标注有“HBS好帮手”标识，上部居中分两行分别标注“诊视明”和“润视佳护眼液使用说明”；包装瓶标签上部标注“HBS好帮手”标识，中部居中分两行分别标注“诊视明”和“润视佳护眼液”，“诊视明”均明显大于其他字体。包装盒和使用说明书载明为外用保健品，适用范围：抑菌、清洁、营养，用于佩戴隐形眼镜时的护理并可保持眼部润湿，缓解视疲劳，有效防止驾车、看书、看电视、电脑等引起的视物模糊，眼睛干、涩、痒、胀及有异物感等眼睛不适有促进康复的保健作用。
“诊视明润视佳护眼液”产品系为民药店采购于康美公司，康美公司制作的《康美商贸财富新视点》期刊中载有该产品。
另查明，珍视明公司因本案纠纷，曾于2013年1月4日向原审法院提起诉讼，案号为（2013）通知民初字第0025号。在该案审理中，康美公司到庭参加诉讼，对为民药店提交的与本案相同证据的真实性未持异议，认可向为民药店销售了“诊视明润视佳护眼液”。后因珍视明公司无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院裁定该案按撤诉处理。
原审法院认为：一、被控侵权产品使用的“诊视明”名称，侵犯了珍视明公司享有的“珍视明”注册商标专用权。
首先，珍视明公司生产的“珍视明滴眼液”与被控侵权“诊视明润视佳护眼液”构成类似商品。外用滴眼液无论是保健品还是药品，在改善人体眼睛功能、防治眼睛不良症状和促进眼睛特定机能恢复等方面具有共通和互补之处。被控侵权产品批准文号为“藏卫健用字”，属外用保健品，其与珍视明公司的“珍视明滴眼液”对视力疲劳、视物模糊和明目等眼睛不适症状，均具有相应的功效，用途上具有互补性，容易被特定的消费人群误认为是相关联产品或系列产品；且该两种产品面向的均是眼睛患有特定症状或特定需求的人群，在适用人群上具有明显的混同。虽然为民药店辩称其将药品与保健品分开经营，但确系在经营场所同时销售两种产品，属销售渠道或销售场所相同。
其次，被控侵权产品上使用“诊视明”的商品名称与“珍视明”商标相近似，易对相关消费者产生误导。“珍视明”商标自2006年起两次被认定为“江西省著名商标”，珍视明公司对该品牌也开展了一定规模的市场推广宣传活动，“珍视明”滴眼液在消费群体中具有较高知名度。“诊视明”名称与“珍视明”商标相比，两者均含有“视明”两字，“诊”与“珍”字形近似，拼音相同，只是在声调上有所区别。加之“诊”在汉语上所具有的固定字义，在将“诊”与“视明”一并使用于滴眼液产品时，易使相关消费者对其与“珍视明”商标的同类产品产生混同和误认。而且，被控侵权产品在其外包装正反面醒目位置，突出使用“诊视明”文字，易使消费者对被控侵权产品与珍视明滴眼液的来源产生混淆或误认二者存在关联关系。因此，被控侵权产品使用“诊视明”作为商品名称，构成对“珍视明”注册商标的侵犯。即便具有相应批准文号，也不影响侵权认定。
二、为民药店提供被控侵权产品来源，仍应承担商标侵权责任。
根据《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十六条第三款之规定，销售商免除赔偿责任需符合两个条件：（1）商品由正规、合法渠道取得，并指明商品的提供者；（2）销售商在进货时对产品的合法性已尽到了合理注意义务。本案为民药店销售的被控侵权产品系由康美公司提供，进货渠道并无不当。但药品经营系特定行业，国家对药品经营者具有严格的准入制度，因此，药品经营者对其所销售商品的知名度和合法性的认知能力，应高于普通的非专业性销售商。为民药店多年从事药品经营，系专业药品经销商，在销售“诊视明润视佳护眼液”的同时，也销售“珍视明”滴眼液，基于“珍视明”商标在滴眼液产品上的知名度，为民药店客观上应当注意到两产品会给消费者产生误导，却仍然销售，应认定为民药店在进货及销售时主观上具有重大过失，仍应承担赔偿责任。
为民药店、康美公司销售被控侵权产品应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于珍视明公司要求封存并销毁含有“诊视明”字样包装及标识的主张，为民药店当庭陈述已不存在库存侵权产品，现有证据亦不能认定有未售侵权产品，判令为民药店、康美公司立即停止销售侵权产品，已可达到保护商标权人合法权益的目的，对该诉请不予支持。因珍视明公司未举证证明因销售侵权而造成的实际损失，也未能证明为民药店、康美公司的侵权获利，珍视明公司要求适用法定赔偿，予以准许，但其主张10万元赔偿金额明显偏高。除购买涉案侵权产品费用外，珍视明公司并未提供其他实际支出费用的有效证据，综合考量维权费用支出的必要性和合理性等因素，在确定赔偿额中予以酌定。综合考虑涉案商标的知名度、珍视明公司为制止侵权所需支出的合理费用，为民药店、康美公司经营的地理位置、经营规模、经营范围、经营方式、侵权物价值、侵权持续时间、侵权后果、主观过错等因素，酌情确定为民药店、康美公司承担相应的赔偿责任。为民药店与康美公司的经营方式不同，现有证据不能证明双方存在共同侵权故意，故仅对各自的销售行为承担相应的责任，对珍视明公司要求二者共同赔偿经济损失的诉请不予支持。为民药店系仁寿大药房的分支机构，其财产不足以清偿涉案赔偿债务的，仁寿大药房对不足部分承担补充清偿责任。关于珍视明公司要求为民药店、康美公司赔礼道歉的主张，因赔礼道歉的民事责任仅适用于侵犯人身权，涉案商标权系财产性权利，且依现有证据不能认定涉案侵权行为严重损害了商标权人的商誉，故对该诉请不予支持。但为民药店、康美公司销售侵犯他人注册商标专用权的产品，事实上已对商标权人造成了不良影响，应承担公开消除影响的民事责任。因被控侵权产品系来源于康美公司，为民药店仅为零售商，消除影响责任由康美公司一并承担更为适宜。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十二条第（二）、（五）项、第五十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年）第五十条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、为民药店、康美公司于判决生效之日起立即停止侵犯“珍视明”注册商标专用权的行为，停止销售标有“诊视明”文字的护眼液产品；二、康美公司于判决生效之日起五日内在《扬子晚报》上发表声明，消除影响，内容须经本院审核。如康美公司不履行该义务，则由珍视明公司代为发表声明，内容须经本院审核，费用由康美商公司承担；三、为民药店于判决生效之日起十日内赔偿珍视明公司经济损失及维权费用合计3000元；四、仁寿大药房对为民药店不能清偿部分，承担补充清偿责任；五、康美公司赔偿珍视明公司经济损失及维权费用合计30000元；六、驳回珍视明公司的其他诉讼请求。案件受理费2540元，为民药店负担50元、康美公司负担2490元。
宣判后，康美公司不服，向本院提起上诉称：本公司所售商品上使用的注册商标“HBS好邦手”与“珍视明”商标明显不同，且该商品功能用途、消费对象及销售渠道与珍视明滴眼液产品均不同，故本公司未侵犯珍视明公司注册商标权；被控侵权商品，系本公司从广州邦手医药科技有限公司（以下简称邦手公司）购买，有合法进货渠道，且本公司对“珍视明”牌滴眼液不知情，即使构成侵权也不应承担赔偿责任。请求撤销一审判决，改判驳回珍视明公司对本公司的诉讼请求。
珍视明公司未针对康美公司的上诉进行答辩。
为民药店答辩称：被控侵权产品系本店从康美公司合法取得，康美公司有相关经营资质，该产品上有“HBS好邦手”商标，本店已尽到合理审查义务。
仁寿大药房未应诉答辩。
二审中，为证明有合法的进货渠道，并尽到合理注意义务，康美公司向本院提交以下证据：
1、邦手公司营业执照、组织代码证、税务登记证、发货申请单、委托书、质量保证体系调查表、产品质量保证协议书、购销合同、好邦手商标注册受理通知书和授权书、打款的账号、对账单，除委托书为原件、对账单为加盖中国农业银行相关印章复印件外，其余均为复印件加盖邦手公司公章；以上证据康美公司在（2013）通知民初字第0025号案件中曾提交过，当时除发货申请单、产品质量保证协议书、银行对账单为原件外，其余均是复印件；
2、陕西科盛药业有限公司委托书、质量保证协议书，拉萨绿源科技开发有限公司卫生许可证、营业执照、组织机构代码证、企业标准、检验报告，润视佳商标注册申请受理通知书。
为民药店认为上述证据与己无关，未发表质证意见，亦未提交新证据。
珍视明公司、仁寿大药房未到庭，亦未提交新证据。
在（2013）通知民初字第0025号案件中，珍视明公司对康美公司提交的邦手公司工商资料的真实性不予认可，称其曾去广州查找邦手公司未果；其他证据的真实性、关联性均不认可。
对康美公司提交的证据，本院认证如下：邦手公司营业执照、组织代码证、税务登记证、委托书原件、发货申请单真实性予以认可；质量保证体系调查表、好邦手商标注册受理通知书和授权书均为复印件加盖邦手公司印章，在无原件核对情况下，真实性不予认可；产品质量保证协议书上合同有效期限及甲方签章处均为空白、购销合同也是空白合同，真实性、合法性、关联性均无法确认；银行对账单虽有原件，但不能证明与购买被控侵权产品的关联性，本院不予认定。康美公司提交的其他证据所涉产品为润视佳牌护眼液，与涉案的“诊视明润视佳护眼液”无法建立直接关联关系，故不予采信。
本院经审理查明，原审查明被控侵权产品上的商标为“HBS好帮手”，属笔误，实际应为“HBS好邦手”，对此本院予以纠正。原审法院查明的其他事实均有充分证据支持，本院予以确认。
本院另查明：原审法院在审理（2013）通知民初字第0025号案件过程中，应康美公司申请，追加邦手公司为第三人参加诉讼，但向邦手公司送达诉讼材料的邮件被邮政公司以该公司已搬迁为由退回，后原审法院对邦手公司进行公告送达。该案后因珍视明公司无正当理由未出庭参加诉讼，原审法院于2013年11月28日裁定按撤回起诉处理。珍视明公司于2013年12月10日重新提起本案诉讼，康美公司误以为本案与前案系同一案件，未能按本案传票传唤时间到庭参加诉讼。
本案二审争议焦点为：被控侵权产品使用“诊视明”商品名称是否构成商标侵权？如构成侵权，康美公司是否应承担赔偿责任及原审判决的赔偿数额是否合理？
本院认为：首先，涉案被控侵权产品使用“诊视明”作为商品名称侵犯了珍视明公司的“珍视明”商标专用权。
《中华人民共和国商标法实施条例》（2002年）第五十条第（一）项规定：在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，从批准文号看，被控侵权产品“诊视明润视佳护眼液”系保健品，珍视明公司生产的“珍视明滴眼液”系药品，但二者一般都由具有药品生产研究能力的企业生产，通常在药店销售，均有缓解长期用眼所造成的眼睛疲劳等效果，面对的相关消费群体亦通常为用眼过度或眼部不适的人群，属于商标法意义上的类似商品。“诊视明”无论是从呼叫方式还是字形来看，均与“珍视明”商标构成明显近似。被控侵权商品在其外包装、瓶身标签及使用说明上突出“诊视明”商品名称，易使相关公众产生混淆或误认。因此，康美公司销售“诊视明润视佳护眼液”侵犯了珍视明公司的商标权。
其次，康美公司合法来源抗辩不能成立，应承担赔偿责任。
虽然康美公司曾在（2013）通知民初字第0025号案件中提供部分证据证明来源，原审法院根据申请追加邦手公司作为第三人参加诉讼，但因该公司搬迁、地址不详导致无法邮寄送达，后改为公告送达，邦手公司未能应诉，致使该案中原审法院对被控侵权产品的合法来源并未查实。康美公司应当在本案一审中积极应诉并进一步举证合法来源，但无正当理由未到庭参加诉讼，也未举证，应承担相应法律后果。二审中，虽然康美公司提供了邦手公司的发货申请单，但并无相关财务凭证加以印证，来源证据举证不足。而且，即使被控侵权产品系来源于邦手公司，因“珍视明”商标经珍视明公司长期宣传、使用，在护眼类产品中具有较高知名度，康美公司作为专门的医疗保健品代理商，应对其经销产品名称负有不同于一般经营者的审查和注意义务，其未能尽到合理注意义务，销售了被控侵权产品，除停止侵权、消除影响外，还应承担赔偿损失的责任。
根据《中华人民共和国商标法》（2001年）第五十六条第二款之规定，侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，无证据证明珍视明公司因侵权所受损失及康美公司因侵权所获利益，原审法院适用法定赔偿方式确定康美公司赔偿数额符合法律规定。在综合考虑康美公司地理位置、经营规模、经营范围、经营方式、侵权物价值、侵权持续时间、侵权后果、主观过错等因素的基础上，原审法院行使自由裁量权，判决康美公司赔偿珍视明公司30000元，并无不当。
综上，康美公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费550元，由珍视明公司、康美公司各负担275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
审 判 员 顾 华
代理审判员 王立朋
二〇一四年八月十一日
书 记 员 刘 燕