浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1598号
上诉人（原审原告）：周晓伟。
委托代理人（特别授权代理）：钱思洋。
上诉人（原审被告）：杭州集欧社服饰有限公司。
法定代表人：梅王君。
委托代理人（特别授权代理）：高洋。
被上诉人（原审第三人）：留俊峰。
上诉人周晓伟、杭州集欧社服饰有限公司（以下简称集欧社公司）为与被上诉人留俊峰公司决议撤销纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2013）杭滨商初字第321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：集欧社公司于2009年8月19日注册成立，注册资本600，000元。目前公司的股权结构分别为：梅王君10%、周晓伟30%、留俊峰30%、章建忠30%。梅王君为公司的执行董事，担任公司的法定代表人；周晓伟为公司的监事。公司章程规定：代表十分之一以上表决权的股东、执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议；召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东；股东会的其他决议必须经代表二分之一以上表决权的股东通过。2013年1月2日，留俊峰和章建忠提议召开临时股东会，向周晓伟、梅王君发出书面通知。通知内容包括会议时间、地点、召集人、会议主持人；会议出席人员为公司全体股东；会议议程为公司目前的状况做紧急会议。2013年1月11日，周晓伟、梅王君分别回函，不同意召开本次会议。2013年1月18日，留俊卿和陈可为代表留俊峰和章建忠召开股东会。会议通过以下决议：1、“关于同意变更执行董事的决定”的股东会决议内容：同意撤销梅王君执行董事的职务，选举留俊峰为公司执行董事；2、“关于同意变更监事的决定”的股东会决议内容：同意撤销周晓伟监事的职务，选举章建忠为公司监事；3、“关于确认2012年8月24日决议有效的决定”的股东会决议内容：确认2012年8月24日股东会决议有效；4、“关于梅王君上交公司印章的决定”的股东会决议内容：梅王君收到本决议三日之内，向留俊峰和章建忠的代理人陈可为上交公司印章、财务张、公司账户；5、“关于同意财产处置的决定”的股东会决议内容：同意由留俊峰和章建忠负责，对集欧社公司，杭州滨江区长河路351号拓森科技园1号楼仓库内物品，进行处理，实际为仓库租赁到期前。2013年2月5日，周晓伟向留俊峰和章建忠回函，对上述决议内容提出无效的异议。
原审法院另查明，原审法院作出（2012）杭滨商初字第919号民事判决，撤销《杭州集欧社服饰有限公司2012年8月24日临时股东会议记录》。
原审法院认为，留俊峰、章建忠合计持有公司股份60%，已经符合公司章程有关“代表十分之一以上表决权的股东、执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议”的规定，其有权提议召开临时股东会决议。召集和主持股东会，应该按照公司法和章程规定的程序进行。留俊峰、章建忠在提议召开股东会时，作为公司执行董事的梅王君和作为公司监事的周晓伟，均明确表示反对。因此，留俊峰、章建忠作为代表十分之一以上表决权的股东，有权依据公司法和章程的规定，自行召集和主持。梅王君、周晓伟已知晓临时股东会的召开时间、地点和会议事项，但拒绝到会参与表决，视为其放弃权利。“关于同意变更执行董事的决定”、“关于同意变更监事的决定”，系股东会行使的职权，根据章程规定，经代表二分之一以上表决权的股东通过即可。留俊峰、章建忠的表决权合计为60%，已经符合章程的表决规定，故予以确认。因此，周晓伟要求撤销该二项决议，不予支持。“关于确认2012年8月24日决议有效的决定”。该股东会决议内容，是对2012年8月24日决议的确认，而该决议业经法院撤销，其与生效的法院判决相矛盾，故不予确认。“关于梅王君上交公司印章的决定”、“关于同意财产处置的决定”，属于公司管理行为，不属于股东行使的职权，故不予确认。因此，周晓伟要求撤销该三项决议，予以支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，判决：一、撤销集欧社公司于2013年1月18日作出的“关于确认2012年8月24日决议有效的决定”的临时股东会决议。二、撤销集欧社公司于2013年1月18日作出的“关于梅王君上交公司印章的决定”的临时股东会决议。三、撤销集欧社公司于2013年1月18日作出的“关于同意财产处置的决定”的临时股东会决议。四、驳回周晓伟的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由集欧社公司承担。
上诉人周晓伟、集欧社公司均不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉。上诉人周晓伟上诉称：一、留俊峰仅系公司股东，无权径行召开和主持集欧社公司股东会。根据已经查明的案件事实，留俊峰系公司股东及财务总监，其持有公司30%的股份，但未在公司担任其他职务。根据《公司法》第四十条之规定“股东会会议分为定期会议和临时会议。……代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”因此，作为公司股东的留俊峰并无径行召开和主持公司临时股东会的权利，而只能提议召开公司临时股东会。二、原审法院认定梅王君及周晓伟拒绝留俊峰召开公司临时股东会的提议属于认定事实和适用法律错误。在本次临时股东会召开之前，留俊峰从未通知公司执行董事梅王君，要求其履行法定职务，召集并主持公司临时股东会。而是直接向梅王君、周晓伟及公司其他股东邮寄了《召开公司临时股东会》的通知，要求公司各股东按照其通知的时间、地点，参加由其组织的公司临时股东会。根据《公司法》第四十一条之规定“有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。有限责任公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”据此，留俊峰无权擅自径行召集和主持公司的临时股东会，而应当依法向公司执行董事梅王君提议召开公司股东会，并由梅王君负责召开公司的临时股东会。因此，留俊峰邮寄《召开公司临时股东会》的通知、擅自召集临时股东会并召开临时股东会的行为也是违法的。正因为留俊峰无权擅自径行召集和主持公司的临时股东会，公司执行董事梅王君及周晓伟在接到留俊峰的非法通知之后，自然有义务对其违法行为进行纠正。因此，梅王君及周晓伟向留俊峰进行回函，告知其非法召集和主持公司临时股东会的行为没有法律依据，是无效的。梅王君及周晓伟的行为，仅仅是鉴于留俊峰此次召集并主持公司临时股东会的行为是违法的。因此，要求其通过法定程序先提议召集公司股东会，并由作为公司执行董事的梅王君在确定临时股东会召开时间、地点后，通知各股东并召集、主持公司的临时股东会。梅王君及周晓伟的行为，系行使《公司法》赋予股东和公司执行董事的法定权利，要求留俊峰依据法律行使其作为股东的权利，而并非拒绝召开公司临时股东会。而一审判决据此认定“留俊峰、章建忠在提议召开股东会时，作为公司执行董事的梅王君和作为公司监事的周晓伟，均明确表示反对”。属于认定事实和适用法律错误，如果周晓伟及梅王君通知留俊峰依法履行权利的行为可以被认定为拒不召开公司临时股东会，则一旦公司股东要求召开公司临时股东会，公司执行董事则必须按照其通知的时间、地点召开公司临时股东会，那么公司法关于执行董事召集公司临时股东会的规定就没有意义了。三、退一步说，即使周晓伟及梅王君确实拒绝了留俊峰召开公司临时股东会的提议，留俊峰召集并主持2013年8月15日公司临时股东会并作出相应的股东会决议也是非法、无效的。1、留俊峰召集临时股东会程序违法在先，即使周晓伟及梅王君拒绝召集临时股东会，留俊峰也应当重新召集临时股东会。根据《公司法》的相关规定，留俊峰只有在公司执行董事及监事均拒不召集并主持公司临时股东会的情况下，才有权召集临时股东会。也就是说，只有在留俊峰收到周晓伟及梅王君拒绝召开公司临时股东会的通知后，才有权以自己的名义召集和主持公司的临时股东会。因此，在周晓伟及梅王君均未拒绝召集临时股东会时，留俊峰无权擅自以自己的名义召集公司临时股东会，其所邮寄的《召开公司临时股东会》的通知，也不能对公司各股东产生约束力。而周晓伟及梅王君对留俊峰的回函是在2013年1月11日，也就是说即使法院能据此确定周晓伟及梅王君确实拒绝了留俊峰召开公司临时股东会的提议，留俊峰也只有在收到回函后才能以自己的名义召集并主持公司的临时股东会，并依法重新向公司的各股东发出召集临时股东会的通知。根据《公司法》第四十二条之规定“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”而留俊峰在收到周晓伟及梅王君的回函后，并未重新确定召开公司临时股东会的时间，也未向公司各股东通知由其召集并主持公司的临时股东会。因此，其召集并主持的临时股东会的行为也违反了《公司法》的程序性规定，应当予以撤销。2、留俊峰也未能提供证据证明，2013年1月18日公司临时股东会上，留俊卿及陈可为在表决时得到了留俊峰及股东章建忠的授权。在留俊峰邮寄给周晓伟的《杭州集欧社服饰有限公司股东会会议纪要》及相关《股东会决议》中，并没有留俊峰对陈可为主持召开股东会的授权，也没有留俊峰、章建忠委托留俊卿代为行使表决权的授权。在本案一审过程中留俊峰也未能提供证据，证明陈可为取得了合法的授权可以组织公司的临时股东会，留俊卿取得了合法的授权可以代表留俊峰、章建忠两位股东行使表决权。因此，周晓伟认为，陈可为并没有取得留俊峰的授权，无权擅自主持公司的临时股东会；留俊卿也没有取得授权，无权代其行使表决权。因此，2013年1月18日临时股东会也是无效的。综上，请求：1、撤销一审法院第四项判决，并依法改判：四、撤销集欧社公司于2013年1月18日作出的“关于同意变更执行董事的决定，同意撤销梅王君执行董事的职务，选举留俊峰为公司的执行董事”；撤销“关于同意变更监事的决定，同意撤销周晓伟监事的职务，选举章建忠为公司监事”的临时股东会决议。2、本案的一、二审诉讼费由集欧社公司、留俊峰承担。
集欧社公司答辩称：一、2013年1月18日召开的临时股东会，系四个股东中的两个股东共同谋划，未履行股东提议召开的前置程序，擅自以股东名义直接召集、召开，属于既违反集欧社公司章程第13条和第14条的规定，也违反《公司法》第41条法律规定的违法行为，应属无效。二、根据公司章程第14条，有权主持股东会会议的只能是执行董事、监事和股东，陈可为并非集欧社公司的上述人员，无权主持集欧社股东会会议，属于程序违法。三、集欧社公司当时未召开临时股东会，是考虑到多数股东不在国内，不具备召开股东会的条件。从涉案股东会出席情况看，留俊峰和章建忠均未出席，而是二人均委托同一人留俊卿出席。四、留俊峰和章建忠均委托同一人留俊卿出席，这根本不是股东会，因为，会议就是会见和商议，只有一个股东代表参与，会见和商议无从谈起。“股东会”决议上所提及“经讨论一致通过”，请问，只有股东代表一人与会，何谈“讨论”？五、该股东会属于部分股东违规所作出，既损害其他股东利益，更损害公司的合法利益。（1）留俊峰擅自在周末休息时间，拉走了公司仓库内价值约1000万（按市场价格）的货物，至今拒绝返还，这直接侵害了公司的重大利益，也侵害了其他股东的合法利益，已经涉嫌犯罪。滨江区公安机关已经立案，对留俊峰采取了边控措施并启动了司法调查。（2）公司章程第26条规定，集欧社公司法定代表人由执行董事担任。股东会决议由留俊峰担任执行董事，留俊峰根据上述章程就是公司的法定代表人。一个涉嫌犯罪，侵害公司重大利益的人，根本不适合担任执行董事和法定代表人。请求依法撤销错误判决，并依法改判。
上诉人集欧社公司上诉称：原审判决存在如下事实认定错误。（1）周晓伟证据3清楚载明留俊峰发出的是召开股东会的通知，而一审法院却错误认定其为召开股东会的提议。（2）周晓伟向留俊峰发出的《关于不同意非法召开临时股东会的回复函》，一审法院竟错误地认定证明周晓伟认为该股东会召开程序和内容均违反法律规定，属于无效。（3）一审法院认定留俊卿和陈可为代表留俊峰和章建忠召开股东会。涉案非法股东会决议中清楚载明留俊峰和章建忠均委托留俊卿参加股东会。陈可为并未代表任何股东。另外，该股东会还存在如下程序错误事实：（1）陈可为不是公司的执行董事、总经理和股东，根本没有资格主持股东会。（2）召开的股东会只有股东代表一人参加，根本称不上股东会。涉案非法召开并做出的股东会决议不仅存在多处程序错误，其决议并不符集欧社公司和全体股东的整体利益，请求二审法院撤销原判，依法改判。
周晓伟答辩称：认为原判其中第一、二、三项判决是于法有据的，不需要撤销。
留俊峰未作答辩。
各方当事人在二审期间均无证据材料提交。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：集欧社公司章程规定股东会会议分为定期会议和临时会议两种；定期会议一年召开一次，时间为每年10月召开；代表十分之一以上表决权的股东，执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。留俊峰、章建忠合计持有公司股份60%，有权提议召开临时股东会决议。审理中，集欧社公司、周晓伟也认可2010年至2012年在梅王君负责经营期间均未召开过定期会议。对于留俊峰、章建忠提议召开股东会议时，作为公司执行董事的梅王君和公司监事的周晓伟，均明确表示反对，故留俊峰、章建忠依据公司法和章程的规定，自行召集会议并不违反法律规定。且根据股东会会议纪要，留俊峰、陈可为作为参加会议人员，其中陈可为代表章建忠，对此，章建忠无异议，并在该会议纪要上签字确认的，故集欧社公司、周晓伟就授权问题提出的异议不能成立。该股东会会议中“关于同意变更执行董事的决定”、“关于同意变更监事的决定”二项决定，经代表二分之一以上表决权的股东通过，符合公司章程规定，周晓伟要求撤销该二项决议的诉讼请求，原审法院未予支持并无不当。综上，周晓伟、集欧社公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人周晓伟、杭州集欧社服饰有限公司各负担40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年十二月十三日
书 记 员 林叶红