四川省自贡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川03刑终23号
原公诉机关自贡市自流井区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭家攀，男，1958年12月9日出生，身份证号5101031958********，汉族，四川省成都市人，研究生文化，中共党员，原四川省锦城艺术宫总经理，住四川省成都市金牛区西珠寺街**号福珠苑*号楼*单元*楼**号。2015年11月26日，因涉嫌受贿罪经四川省自贡市人民检察院决定被依法刑事拘留，同年12月11日，经四川省人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于自贡市看守所。
辩护人郑其银，北京兰台（成都）律师事务所律师。
辩护人李轩凌，四川中淳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张建刚，男，1958年11月8日出生，身份证号5101031958********，汉族，四川省成都市人，大学专科文化，原四川省演出服务中心副主任，住四川省成都市华阳麓山塞尔维蒙**幢*单元*号。2015年12月30日，因涉嫌贪污罪、受贿罪经四川省自贡市人民检察院决定被依法刑事拘留，2016年1月15日，经四川省人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于自贡市看守所。
辩护人向朝阳，四川川达律师事务所律师。
辩护人郭红伟，四川宏宗律师事务所律师。
自贡市自流井区人民法院审理自贡市自流井区人民检察院指控原审被告人彭家攀、张建刚犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年12月21日作出（2016）川0302刑初321号刑事判决。原审被告彭家攀、张建刚不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭进行了审理。自贡市人民检察院指派检察员李莹、代理检察员李伟出庭支持公诉。上诉人（原审被告人）彭家攀及其辩护人郑其银、李轩凌，上诉人（原审被告人）张建刚及其辩护人郭红伟、向朝阳，证人周陵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，四川省锦城艺术宫（以下简称川锦宫）、四川省演出服务中心系事业单位，四川省演出展览公司系全民所有制企业，三个单位三块牌子一套人马，日常管理由川锦宫进行。被告人彭家攀自1992年5月至2008年7月任川锦宫副经理，分管剧场演出工作，2008年6月任川锦宫总经理，主持川锦宫全面工作，同时担任四川省演出展览公司、四川省演出服务中心等单位的负责人。被告人张建刚自2001年12月起在四川省演出服务中心工作，2003年5月至2008年6月任川锦宫演出部部长，2008年6月任锦城艺术宫副经理，2008年6月至2015年11月任四川省演出服务中心副主任并兼任四川省演出展览公司副经理，主要分管四川省演出展览公司和川锦宫的演出业务。
2006年年底至2008年4月期间，被告人彭家攀在担任川锦宫副经理期间，伙同时任川锦宫演出部长的被告人张建刚，利用职务便利，在川锦宫《天鹅湖》、《暗恋桃花源》、《通威集团十五周年庆典》、《音乐之声》演出项目中，采取虚增费用、截留收入等方式，贪污单位资金1506455元，其中，被告人彭家攀分得人民币97万余元，被告人张建刚分得人民币53万余元；2012年至2015年期间，被告人彭家攀利用担任川锦宫总经理、四川文化发展股份有限公司和四川省演出展览公司负责人的职务便利，为他人谋取利益，先后收受王宏毅、洪斌、陈立仁、孙浩、张文伟、范瑛贿赂折合人民币共计540000余元；2015年春节前，被告人彭家攀在担任四川省演出展览公司负责人期间，伙同被告人张建刚，利用职务便利，为他人谋取利益，在《2014圣彼得堡俄罗斯芭蕾舞剧院天鹅湖》演出项目中占干股，并以分红的名义共同收受庞杉贿赂人民币210000元。现分述如下：
一、贪污事实
1、2006年年底，川锦宫与韩方君联合举办《天鹅湖》演出，民生银行出资人民币280000元冠名赞助《天鹅湖》演出。《天鹅湖》演出共举办三场，第一场为民生银行的专场，不对外售票。被告人彭家攀、张建刚商定向川锦宫隐瞒后二场演出，并将三场演出的演出费全部计入到第一场演出中，后二场对外售票，收入由其二人所得。商定后，被告人张建刚便以后二场演出是韩方君跟对方单位签的合同，盈亏均由韩方君承担，锦城艺术宫只收取这两场的剧场场租费用为由，向川锦宫隐瞒了后二场演出的真实情况，并在演出结束后将演出利润人民币208800元予以截留，由二名被告人私分，其中被告人彭家攀分得人民币154400元，被告人张建刚分得人民币54400元。
2、2007年6月，川锦宫举办《暗恋桃花源》演出，被告人彭家攀、张建刚见盈利较多，便假借“重庆品度文化传播有限公司”在该项目中占有50%股份的名义，将演出利润人民币114378元予以截留，由二名被告人平分。
3、2007年下半年，川锦宫举办《通威集团十五周年庆典》演出，通威集团共出资3900000余元演出执行费给川锦宫。被告人彭家攀、张建刚在执行演出时，以虚增演出费用的方式套取单位资金人民币640000元，由二名被告人私分，其中，被告人彭家攀分得人民币340000元，被告人张建刚分得人民币300000元。
4、2008年4月，川锦宫举办《音乐之声》演出，被告人彭家攀、张建刚以截留门票收入、虚增演出费用的方式套取单位资金人民币543277元，由二名被告人私分，其中被告人彭家攀分得人民币420000余元，被告人张建刚分得人民币120000余元。
二、受贿事实
（一）被告人彭家攀受贿事实
1、被告人彭家攀在担任川锦宫总经理期间，利用对修建四川省大剧院项目管理费拨付的审批、决定的职务便利，为成都晨越建设项目管理有限公司王宏毅谋取利益，分别于2013年春节前、2014年春节前，在成都市西珠寺街彭家攀家楼下、四川省成都市锦城公园一餐馆内，收受王宏毅贿赂共计人民币110000元。
2、被告人彭家攀在担任川锦宫总经理、四川文化发展股份有限公司负责人期间，利用其对艺术宫消防设施维护、灵岩山（云嶺酒店）消防设施项目审批、决定的职务便利，为洪斌谋取利益，分别于2014年春节前、2015年五一节前，在锦城艺术宫办公室内，收受洪斌贿赂共计人民币80000元。
3、被告人彭家攀在担任川锦宫总经理期间，利用其对川锦宫搬迁改造及修建四川大剧院工程中的职务便利，为成都仁和实业集团有限公司董事长陈立仁谋取利益，分别于2012年5月、2012年下半年、2013年上半年，在川锦宫彭家攀的办公室等处，收受陈立仁贿赂共计港币300000元、美元10000元（折合人民币300000余元）。
4、被告人彭家攀在担任川锦宫总经理期间，利用其对四川大剧院设计工程上的职务便利，为中国建筑西南设计研究院有限公司设计二院总建筑师孙浩谋取利益，于2012年年底在川锦宫彭家攀的办公室收受孙浩贿赂人民币10000元。
5、被告人彭家攀在担任四川文化发展股份有限公司负责人期间，利用其对灵岩山（云嶺酒店）勘察设计工程上的职务便利，为张文伟谋取利益，分别于2010年6月、2010年年底在川锦宫彭家攀的办公室收受张文伟贿赂共计人民币20000元。
6、被告人彭家攀在担任川锦宫总经理、四川省演出展览公司负责人期间，利用对单位演出项目推销及费用报销上的职务便利，为范瑛谋取利益，分别于2014年年初、2015年年初在川锦宫彭家攀的办公室收受范瑛贿赂共计人民币20000元。
（二）被告人彭家攀、张建刚共同受贿事实
2014年11月，被告人彭家攀在担任四川省演出展览公司负责人期间，与该公司副经理张建刚商定，将公司名下《2014圣彼得堡俄罗斯芭蕾舞剧院天鹅湖》演出项目以人民币450000元的价格卖断给成都飞舞文化艺术传播有限公司运营，并且向成都飞舞文化艺术传播有限公司运营负责人庞杉索要了该演出项目50%干股，演出结束后，被告人彭家攀、张建刚在未实际出资的情况下，分得该演出项目50%股份对应的利润人民币210000元。事后，被告人彭家攀分得人民币80000元，被告人张建刚分得人民币60000元，剩余人民币60000元，张建刚按彭家攀要求分给了戴燕。
另查明，被告人彭家攀在中共四川省纪委对其“两规”期间和侦查机关进行一般性询问时，即主动交代了上述犯罪事实，并于2015年9月28日前退出全部涉案款。被告人张建刚在侦查机关进行一般性询问时，即主动交代了上述犯罪事实，并于2015年10月13日前退出全部涉案款。
原判认定上述事实的证据有：
1、指定管辖决定书、立案决定书、补充立案决定书等程序性文书，证明侦查程序合法；
2、人口信息，证明彭家攀、张建刚具有完全刑事责任能力；
3、案件来源说明，证明彭家攀涉嫌贪污、受贿罪一案，系中国共产党四川省纪律检查委员会移送四川省人民检察院。2015年10月8日，四川省人民检察院指定四川省自贡市人民检察院管辖。经检察长同意，四川省自贡市人民检察院于2015年10月26日派员初查。2015年11月26日以涉嫌受贿罪对彭家攀立案，并于同日对其执行刑事拘留。经四川省人民检察院决定，于2015年12月11日对其执行逮捕。因本案案情复杂，2016年1月29日，经四川省人民检察院批准延长侦查羁押期限一个月。侦查期间，四川省自贡市人民检察院于2015年12月29日，以张建刚、彭家攀涉嫌共同贪污罪，对犯罪嫌疑人张建刚补充立案侦查。并于2015年12月31日对其执行刑事拘留。经四川省人民检察院决定，于2016年1月15日对其执行逮捕。彭家攀、张建刚系自首，归案后对其涉案事实供认不讳，积极退还赃款，认罪态度较好；
4、中共四川省纪律检查委员会案件移送函，证明2015年9月23日中共四川省纪委将彭家攀涉嫌犯罪的相关问题、张建刚涉嫌犯罪的相关问题线索、曲浩涉嫌犯罪的相关问题移送四川省人民检察院。其中，具体有彭家攀涉嫌收受王宏毅、洪斌、张文伟、范瑛、孙浩贿赂共计24万元的问题、有彭家攀、张建刚共同收受庞彬贿赂21万元的线索、彭建平收受曲浩贿赂6万元的线索、彭家攀收受魏刚贿赂3万元的线索，有彭家攀、张建刚共同贪污262.8万元的线索；
5、中共四川省纪律检查委员会关于彭家攀的表现情况说明，证明2015年9月8日，省纪委决定对彭家攀采取“两规”调查措施，宣布“两规前”，彭家攀主动交代了收受王宏毅、洪斌、张伟文、范瑛、孙浩、庞彬、魏刚成以及陈奕迅演出会主办方贿赂的事实；宣布“两规”后彭家攀交代了部门与张建刚等人私分公款的问题；
6、被告人彭家攀、张建刚退款凭证，证明被告人彭家攀于2015年9月28日前向中共四川省纪委转账共计人民币3000000元，被告人张建刚于2015年10月13日前向中共四川省纪委转账共计人民币1700000元；
7、单位法人证书等文件资料、四川省编制委员会相关文件、四川省文化厅文件资料、四川省文化发展股份有限公司文件资料，证明四川省锦城艺术宫、四川省演出服务中心、四川省演出展览公司、四川文化发展股份有限公司的性质、经营范围及演变过程；锦城艺术宫和省演出展览公司实行统一管理，对外两块牌子，对内一套机构，一个领导班子的管理模式，人事和财物纳入统一管理；彭家攀于1992年-2008年任四川省锦城艺术宫副经理，2008年6月彭家攀被任命为四川省锦城艺术宫、四川省演出公司经理，四川省演出服务中心主任，2012年4月16日免去彭家攀四川省演出服务中心主任职务；张建刚任命为四川省演出服务中心副主任，四川省演出公司副经理等；
8、锦城艺术宫财务制度、锦城艺术宫演出部关于内部实行项目责任制度的试行办法草案、四川省演出展览公司业务运作财物管理（暂行）办法、四川省演出展览公司演出项目管理办法等资料，证明艺术宫的所有收支和一切支出都全部纳入年度预算，实行统一核算，统一管理；演出部拟从2008年起，在艺术宫演出部确定的责任经营方式下，即演出项目自主经营，盈亏3：7分成的框架内，试行项目责任制，同时记载项目管理人和项目统筹、项目执行人；每个项目与项目责任人利益挂钩，其具体分配比例可在艺术宫与演出部的分配比例范围内根据项目的投资多少和风险系数确定，时任锦城艺术宫副经理彭家攀签字同意，时任锦城艺术宫总经理周陵军在草案批示：在艺术宫总责任经营方式下可采取更灵活的方法，调动积极性，增加责任、强化责任。重要重大演出须加强集体研究，保证制度和请示制度；省演公司每年上缴总公司利润200万元，超额部分可按一定比例分成，演出项目亏损，以演出公司的其他项目的分成收入弥补亏损；演出展览公司项目种类及不同的分配比例，同时规定项目盈利后，扣除成本及公司的管理份额10%后，根据投资比例进行分配，反之，则承担亏损；
9、“天鹅湖”演出项目资料，证明2006年12月21日、2006年12月25日，锦城艺术宫分别收到民生银行成都分行25万元、3万元，财务记账为收天鹅湖演出费，2006年12月22日，锦城艺术宫收天鹅湖票款51528元，该笔款项12月28日支付给了韩方君；2006年12月21日支付了250000元天鹅湖演出费；2006年12月27日收天鹅湖演出费16000元（韩方君租赁剧场费用）；2006年12月27日支付韩方君天鹅湖票款119580元；演出合同、冠名合同、场地租赁合同反映以锦城艺术宫的名义与演出方共签订了1场天鹅湖合同，而锦城艺术宫又与民生银行签订了3场天鹅湖演出冠名合同，韩方君又与锦城艺术宫签订了2场剧场租赁合同；
10、“暗恋桃花源”演出项目资料，证明暗恋桃花源演出，收入总计920628元，支出总计691872元，盈利228756元，其中重庆品度公司“分得”114378元，艺术宫分得114378元，在艺术宫分得的114378元中，锦城艺术宫与演出部按三七分成，艺术宫分得34313.40元，演出部分得80064.60元；锦城艺术宫与演出方于2007年5月签订合同约定6月18日至19日演出2场，演出费用41万元；重庆品度文化传播有限公司“委托”锦城艺术宫演出部签订演出合同，按五五比例投入、分成；
11、“通威十五周年庆”演出项目资料，证明该演出实收通威公司演出394.66万元，支出费用3870608.10元，其中舞台灯光制作227.5万元，影视制作46.29万元，演员劳务80.329万元，演员个税7.66万元，杂费25.28181万元，盈利仅为75991.90元。费用支出发票多为手工填制。演出时间为2007年9月19日，结算日期为2007年11月7日；演出合同上的总金额为56.5万元，以造表的形式发放演员劳务费41.829万元，造表形式的没有发票；所有发票的金额共计272.2万元，其中演出费发票44万元，策划费发票20万元，杂费3.2万元，制作费205万元，其余费用以演出合同、杂项开支等列支，财务凭证上支出的3870608.1能够平账；在通威演出中存在大量现金支付情况，约有300万通过现金方式从财务支出。特别是在2007年8月15日、8月27日现金领取的62万，以及9月20日现金领取的79万，存在用大量大额手工填写发票冲账的情形。另外有41.829元的演员劳务费，该劳务费通过制表的形式从财务冲账，没有相应发票。该二项费用总计182.829元。此处与张建刚供述通过虚增制作费用、演员演出费用相吻合；
12、“音乐之声”演出项目资料，证明该项目收入共计1837652元，票款收入787652元，广告赞助费1050000元（剩余45万广告赞助费未包含在内），支出共计1688052元，其中包含了提存的赞助款45万元，但根据其每项支出的总和计算为1837652元，锦城艺术宫的财务资料表面上平账，但其中的45万元系赞助商已经转入了锦城艺术宫的账户，财务上直接做提存，没有做入收入，并且在支出时又将45万元做账；该演出项目收入共计3529069.96元，支出3074275.71元，盈利454794.25元。其中一项为“支付音乐之声剧组演职人员出场费及劳务费”高达2011952.11元，该项费用未附任何发票。另有一项运输费为186410元，而附的发票仅有162000元，并且162000元的发票在结算时也作为运输费支出。另有宣传费、制作费477548.20元，其后附有大额手写发票，有三张发票金额均为99999元，发票的总金额为452548.2元，另外还有25447.2元为张建刚手写说明的形式；
13、四川大剧院建设工程项目管理合同等文件资料，证明2012年1月16日，四川省锦城艺术宫与成都晨越公司签订了该合同，合同标的281.25万元；2014年9月9日，省代建中心与成都晨越公司签订该项目的补充协议；四川省锦城艺术宫向晨越公司支付管理费的情况，印证请托事由；
14、“灵岩山”消防工程相关文件等，证明消防验收不合格整改的事实，与言辞证据印证；
15、洪斌任职证明，证明洪斌于2008年-2013年分包锦城艺术宫消防设施维护，2013年后离开公司。与洪斌的说法一致；
16、建筑消防设施维护管理合同等文件资料和消防设施设备施工协议书等文件资料，证明洪斌负责锦城艺术宫消防设施维护的事实，印证言辞证据；2013年7月18日四川文化发展股份公司与四川三维防灾公司签订了新增消防设施设备施工工程，工程价款17.9万元，签字人为彭家攀、洪斌，工程价款已于2013年7月31日、2013年12月31日支付完毕；
17、锦城艺术宫搬迁改造协议、四川大剧院建设项目建设工程设计合同、“四川大剧院”工程相关文件资料，证明2011年4月7日锦城艺术宫、成都仁和实业集团有限公司、成都市土地储备中心、成都市锦江区人民政府签订四方协议以旧城改造方式收购锦城艺术宫旧剧院进行旧城改造签订了协议，2013年2月28日起，四川大剧院正式移交省代建中心实行代建管理，设计合同2013年3月签订，设计费用为1108万元，与彭家攀等人的言辞证据相印证，印证请托事由；
18、四川大剧院建设工程项目合同等文件资料，证明2007年1月至2011年12月聘请张文伟为市场营销员，负责工程测绘、岩土工程勘察等业务；四川文化发展有限公司与中治公司分别签订了五份都江堰灵岩山工程勘察合同，第一份合同约定金额为12万元后补充约定增加2万元勘测费用，第二份合同约定金额为167484元，第三份合同约定金额27.4万元，第四份合同约定金额96114.65元，第五份合同约定金额65000元，上述合同总金额742598.65元；
19、2014“天鹅湖”演出项目资料，证明2014年11月6日成都飞舞公司与四川演出展览公司签订协议，约定以45万元“卖断”该演出，从付款凭证可见该45万元全部由成都飞舞公司付款至演出展览公司，印证了彭家攀、张建刚、庞杉三人的言词证据；
20、银行交易记录，证明2007年1月5日张建刚的尾号3216卡有一笔转账存入20.88万元的交易，对方户名为韩方君，卡号尾号为8018，同日，转账支取15.44万元到付敏尾号为23038账户内，2007年1月6日剩余的5.44万元转入张建刚活期一户通；在2007年7月9日，张建刚尾号为3072账号，有一笔转账存入13万元的交易，对方户名为韩方君，银行账号尾号为78018，在2007年的7月31日，张建刚将67265元从该账户中转账到户名为付敏尾号为3038的账户中，付敏卡号尾号为3038的账户在2007年7月31日有一笔转账存入67265元，对方户名为张建刚，账号尾号为3072，韩方君的银行账户尾号为8018于2007年7月9日，转账支取13万元到张建刚尾号为3072账户中，2007年6月8日，张建刚卡号尾号为3216有一笔转账存入40万元，对方户名为韩余账户尾号为4847；2007年9月27日，张建刚卡号尾号为1124现金存入56万元，9月29日现金存入21万元，张建刚指认该二笔为截留的通威演出利润，其中第二笔中只有8万元系演出利润；2007年9月30日，张建刚卡号尾号为1124的卡号转账支取34.465万元到付敏尾号为3038账户中，9月27日转账30万元购买理财，付敏的账户在2007年9月30日转账存入34.465万元，与张建刚的银行交易记录吻合；张建刚尾号1124的银行在2008年7月17日，韩余转款39.495万元到张建刚卡中，7月16日，谷宁宇转款5万元到张建刚卡中，7月17日，戴燕转款5万元到张建刚卡中，7月18日，戴燕转款58.5208万元到张建刚卡中，7月18日，张建刚从其卡中转款16.0724元到谷宁宇尾数0404的卡中，7月18日，张建刚将54.8701万元转款到付敏尾数3038的卡中，7月21日，张建刚将7.0724万元转款到陈虹尾号为8968的卡中，7月22日，张建刚将3万元转款到鞠昕尾号为5110的卡中，7月22日，张建刚将卡中22万元转账支取到自己账户；付敏尾号为3038的银行卡中，在2008年7月18日有一笔54.8701万元由张建刚尾号为1124转入，与张建刚的银行交易记录一致；
21、记账凭证、结算单、付款凭证，证明2011年5月四川文化发展公司付款12000元；2010年1月付款20000元；2010年7月付款167484元；2010年7月付款274000元；2009年8月付款48334.40元；2009年10月付款45500元；2009年10月付款67280.25元。总计付款742598.65。工程价款已全部付清。
22、证人戴燕的证言，证明单位性质、锦城艺术宫班子情况、演出补人员情况、演出的方式、独立承办和联合承办演出项目情况、门票销售情况、结算情况、音乐之声等项目分配、广告赞助情况以及2014“天鹅湖”演出项目结束后，张建刚在他的办公室拿了6万元给她，她不知钱从哪里来，认为是她应得的等；
23、证人孙浩的证言，证明2012年年底其在川锦宫彭家攀的办公室送现金人民币10000元给彭家攀，希望彭家攀在签设计合同予以关照；
24、证人张文伟的证言，证明2010年6月及年底，其在川锦宫彭家攀的办公室二次送现金人民币各10000元给彭家攀，希望彭家攀在灵山岩工程予以关照；
25、证人洪斌的证言，证明2014年春节前、2015年五一节前，其在锦城艺术宫办公室内，共计送现金人民币80000元给彭家攀，希望彭家攀在消防工程予以关照；
26、证人王宏毅的证言，证明2013年春节前、2014年春节前，其在成都市西珠寺街彭家攀家楼下、四川省成都市锦城公园一餐馆内，共计送现金人民币110000元给彭家攀，希望彭家攀在四川大剧院项目管理予以关照；
27、证人陈立仁的证言，证明2012年5月、2012年下半年、2013年上半年，其在川锦宫彭家攀的办公室等处，共计送港币300000元、美元10000元给彭家攀，希望彭家攀在四川大剧院项目予以关照；
28、证人范瑛的证言，证明2014年年初、2015年年初，其在川锦宫彭家攀的办公室等处，共计送现金人民币20000元给彭家攀，希望彭家攀在单位演出项目推销及费用报销上予以关照；
29、证人韩方君的证言，证明其公司为川锦宫、川演出代售门票的方式，结算方式以及向张建刚转款的情况，包括2006年年底，川锦宫与韩方君联合举办《天鹅湖》演出运作情况，其将22.88万元利润转账给张建刚等；
30、证人韩余的证言，证明其公司为川锦宫、川演出代售门票的方式，结算方式以及向张建刚转款的情况等；
31、证人付敏的证言，证明彭家攀是其丈夫，张建刚向其银行卡上打的款是张建刚与彭家攀在演出项目中的经济往来，是彭家攀让其用她的银行卡来进行操作的；
32、证人韩耀屏证言，证明锦城艺术宫、四川省演出服务中心及四川省演出展览公司之间关系，三个单位的财务工作由锦城艺术宫的财务人员来负责，锦城艺术宫的主要收入有演出收入、物业收入、剧场租凭收入和财务拨款等，支出主要是人员工资、社会保险、演出成本支出等，四川省演出服务中心主要收入有财政拨款，支出主要是人员工资、社会保险等，四川省演出展览公司2003左右基本没什么业务，所以没有收入也没支出，财务部也没进行相关的业务核算。2008年8月即彭家攀任锦城艺术宫经理后，他说他要搞一个演出方面的改革并要制定一个演出激励机制。当时，财务科为了配合这个激励机制、方便核算，提出可以在四川省演出展览公司的账务中进行这个激励机制的财务核算，最终领导们也都同意这个建议。所以，2008年8月后，四川省演出展览公司才有了演出业务收入，而之前的所有演出业务收支核算都是在锦城艺术宫进行核算的。演出方面的工作一直都是由彭家攀、张建刚他们在负责安排，戴燕、曲浩、陈虹等人则主要负责与相关演出的具体工作，单位组织相关演出的方式大概有以下四种：单纯收剧场租赁费用、锦城艺术宫独立承办演出项目即自盈亏、与其他公司联合主办、购进演出项目后再出售到其他城市，从中赚取差价。按单位财务制度规定，所有与演出项目有关的收入与支出都应该进单位的财务账，由财务部进行财务核算。单位是大股东的时候，就是由锦城艺术宫直接做演出项目核算，然后再根据股份比例与对方公司进行盈亏分配、核算。在实际工作中，演出部存在直接坐支演出收入（即演出票款）的情况以及演出方式、结算流程等；
33、证人曲浩的证言，证明2008年8月后，任省演出展览公司和锦城艺术宫的演出部部长。省演出展览公司一直都没什么业务，单位的主要演出都是以锦城艺术宫的名义来举办的，2008年下半年开始，省演出展览公司才开始有经营业务，当时的演出主要是由张建刚负责。只负责对外的大型演唱会的相关业务和演出部的日常工作管理，而单位内的剧场演出则是由张建刚、戴燕、陈虹等人负责。记得我当部长后，好像有相关奖励文件，但没看到过，也没得到过奖励以及演出方式、结算流程等；
34、证人陈虹的证言，证明自2011年7月至2014年3月任锦城艺术宫演出部副部长，和戴燕主要是担任项目负责人，负责执行演出、盈亏结算等工作，单位是否出台过相关演出的奖励文件不知道，记得好像开会的时候领导说过，为激励员工工作热情，哪个拉到赞助款可以按一定比例给个人提成；哪个卖票卖得多也可以按一定比例把票扣款发给个人。另外，好像还有一个是演出部与锦城艺术宫按演出利润进行“倒三七”分成，即演出部得演出利润的七成，锦城艺术宫得三成，至于具体如何分成的，不清楚。演出部有根据门票收入虚增票扣，演出项目的门票最初主要是由韩余、韩方君他们帮单位销售票，有时候会让他们把门票款直接转要求他们转入的银行卡上，有时候也会要求他们直接拿现金，把演出的实际收入、支出和盈亏情况告诉张建刚，张建刚看后，他会叫把演出门票收入的票扣点做高，发给演出部的员工（单位其实是不知道有这部分钱的），把不打折的票做成9折或8.5折或者提高代售门票点的票扣（把应给代售人员的票点扣除后，余下的部分我都交给张建刚或戴燕了的），隐瞒部分演出门票收入，有时候，张建刚还会拿些宣传制作费、道具运输费等发票给我，让我把钱给他。记得2013年《天鹅湖》巡演期间，张建刚就把我喊到他办公室，告诉我《天鹅湖》演出项目产生了很多请客吃饭的费用，但单位财务不好走账，让我去找点广告发票来把这笔账冲了。后来经过我与成都锐鑫广告设计中心的于海新联系后，他们公司帮我开了8万元的户外广告费发票。扣除给于海新的开票税金后，我给了张建刚7万多元，至于张建刚是怎么处理这笔钱的我就不清楚了，最后，重新再做一份演出结算单与单位财务进行演出项目的盈亏结算；
35、证人陈霞的证言，证明其是重庆品度文化传媒有限公司董事长，公司是2006年6月成立的，经营范围主要是剧场演出、广告等业务。2007年暗恋桃花源这个项目比较好，我公司也想在重庆这边举办这个项目。但由于各种原因，司当时并没有承接到这个演出项目。只是后来知道锦城艺术宫承接了这个演出，公司在这个项目中也没有股份。（出示持股委托书）这份委托书上面盖有公司的公章，是公司出具的。（出示结算单）该结算单上显示公司在该演出项目应得分红款11.4378万元，但公司没有收到过锦城艺术宫支付的分红款。在2007年5、6月份左右，记得四川省锦城艺术宫的张建刚打电话给我，问是否愿意跟他们单位合作《暗恋桃花源》这个项目，当时我就表示愿意。后来，经与张建刚他们多次洽谈后，双方还是没有谈妥相关合作细节。最终，公司没有跟他们单位合作这个演出项目。但过了没多久，张建刚又打电话给我，让公司出一个在《暗恋桃花源》项目持有50%的持股委托书。由于当时公司也刚成立，为了公司今后业务发展，当时就帮张建刚出了这个持股委托书，也就是你们刚刚出示给我看的那份盖有我公司公章的“委托书”。至于张建刚拿这份委托书做什么就不清楚了，这份“委托书”的内容是哪个起草、怎么盖的公章确实记不起了。但公司是肯定没有参与锦城艺术宫这个项目，也没有从锦城艺术宫、张建刚或者其他人那里分得这个演出项目的分红款；
36、证人周陵军的证言，证明锦城艺术宫、四川省演出服务中心及四川省演出展览公司基本情况，报销流程，演出执行费用的含义，演出方式，激励机制情况，通威支付款的性质等；
37、证人庞杉的证言，证明其与张建刚协商将《2014圣彼得堡俄罗斯芭蕾舞剧院天鹅湖》演出项目以人民币450000元的价格卖断给成都飞舞文化艺术传播有限公司运营，张建刚向成都飞舞文化艺术传播有限公司运营负责人庞杉索要了该演出项目50%干股，以及在演出结束后，其于2015年春节前，在桐梓林路口的一河鲜店将分红款现金人民币210000元交给张建刚等情况；
38、被告人彭家攀的供述与辩解，被告人彭家攀对公诉机关指控的罪名无异议，并当庭认罪，但辩解公诉机关指控的《天鹅湖》、《暗恋桃花源》、《音乐之声》演出项目贪污的单位资金，应按单位的规定，扣除70%个人应分得的利润；《通威集团十五周年庆典》演出项目贪污的单位资金，系按单位规定应得的赞助提成；《2014圣彼得堡俄罗斯芭蕾舞剧院天鹅湖》演出项目收受的贿赂款，应扣除戴燕分得的60000元。
39、被告人张建刚的供述与辩解，被告人张建刚对公诉机关指控的罪名无异议，并当庭认罪，但辩解公诉机关指控的《天鹅湖》、《暗恋桃花源》、《音乐之声》演出项目贪污的单位资金，应按单位的规定，扣除70%个人应分得的利润；《通威集团十五周年庆典》演出项目贪污的单位资金，系按单位规定应得的赞助提成；《2014圣彼得堡俄罗斯芭蕾舞剧院天鹅湖》演出项目收受的贿赂款，系正常的经济往来，即使受贿成立，也应扣除戴燕分得的60000元。
原判认为被告人彭家攀、张建刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取隐瞒演出收入、虚假持股、虚增演出支出、截留演出票款等手段，非法占有公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。被告人彭家攀身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人张建刚身为国家工作人员，利用职务便利，伙同被告人彭家攀非法收受他人财物为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。一审判决被告人彭家攀犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币400000元；犯受贿罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币200000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币600000元；被告人张建刚犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币200000元；犯受贿罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币300000元；对被告人彭家攀、张建刚已退缴的受贿违法所得人民币750000元予以追缴，上缴国库；对被告人彭家攀、张建刚已退缴的贪污违法所得人民币1506455元发还给四川省锦城艺术宫。
上诉人（原审被告人）彭家攀上诉称，贪污金额应按单位的规定，扣除70%个人应分得的利润，自己不是主犯，一审法院量刑过重。彭家攀的辩护人认为，第一、一审法院认定彭家攀与张建刚贪污单位资金150.6455万元，应扣减内部承包应分配金额105.45185万元和彭家攀应当获得的奖励款项19.2万元；第二、彭家攀与张建刚共同收受庞彬所送210000元中，应当扣减分给戴燕的60000元；第三、陈立仁的证词在调查程序方面存在重大瑕疵，应当予以排除，不能认定彭家攀收受陈立仁贿赂款30余万元；第四、一审法院适用主从犯关系，导致彭家攀的量刑过重。
上诉人（原审被告人）张建刚上诉称，对一审判决书中对资金性质认定和数额均有异议，认为量刑过重。张建刚的辩护人认为，第一、基于本案发生于十年前正处于锦城艺术宫改制创新初期，所涉及的问题系因企业经营管理缺乏明确规范的情况下出现的问题，从刑事政策和贪污罪构成要件多重角度考量，建议法庭遵循疑罪从无的原则，将其作为非犯罪化处理；第二、彭家攀、张建刚的受贿行为属于正常商业行为，同时，鉴于本案没有损害公司的利益，且个人涉案数额小，建议法庭遵循疑案从轻、疑案从无的原则判处。
出庭检察人员认为，一审认定事实清楚、量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实和证据与原审一致，本院予以确认。二审审理期间，张建刚的辩护人向本院提交了艺术宫演出部关于内部实行项目责任制的试行办法、四川省演出展览公司演出项目管理办法、四川省演出展览公司业务运作财务管理（暂行）办法，证明演出项目分配方式及亏损承担。现金存款凭条及凭证，证实彭家攀、张建刚的家属代二被告人缴纳罚金的事实。
本院认为，上诉人（原审被告人）彭家攀、张建刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取隐瞒演出收入、虚假持股、虚增演出支出、截留演出票款等手段，非法占有公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。上诉人（原审被告人）彭家攀身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪；上诉人（原审被告人）张建刚身为国家工作人员，利用职务便利，伙同被告人彭家攀非法收受他人财物为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。
关于彭家攀、张建刚及其辩护人均提出贪污金额应按单位的规定，扣除70%个人应分得的利润和奖励款的意见以及张建刚的辩护人认为本案发生于十年前正处于锦城艺术宫改制创新初期，所涉及的问题系因企业经营管理缺乏明确规范的情况下出现的问题，从刑事政策和贪污罪构成要件建议法庭作为非犯罪化处理的意见，经查，彭家攀、张建刚在《天鹅湖》、《音乐之声》等演出项目的演出过程中或演出结束后，采取隐瞒演出收入、虚假持股、虚增演出支出、截留演出票款等手段，将演出利润直接占有，未将利润上缴，单位根本不知晓演出盈亏的真实情况，其行为本质上侵犯了单位对财物的所有权，故该意见本院不予采纳。关于彭家攀的辩护人认为彭家攀与张建刚共同收受庞彬所送210000元中，应当扣减分给戴燕的60000元的意见以及张建刚的辩护人认为该行为系正常的商业行为的意见，经查，彭家攀、张建刚商定并将《2014圣彼得堡俄罗斯芭蕾舞剧院天鹅湖》演出项目卖断给庞杉的公司后，张建刚根据彭家攀的安排，向庞杉索要50%的干股，并在演出结束后，将分红款210000元拿给了张建刚，彭家攀、张建刚的这一行为，符合受贿罪的构成要件，而并非正常的市场行为，至于张建刚根据彭家攀的安排将其中60000元分给戴燕，系受贿之后对款项的分配问题，故该意见本院不予采纳。关于彭家攀的辩护人认为陈立仁的证词在调查程序方面存在重大瑕疵，应当予以排除，不能认定彭家攀收受陈立仁贿赂款30余万元的意见，经查，陈立仁询问笔录是因陈立仁当时在香港就医，行动不便，短时间内无法回国，其要求侦查机关到香港他所住的香格里拉酒店进行询问，侦查机关于2015年12月派员到香港香格里拉酒店对陈立仁进行询问而形成的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百零五条的规定，对于办案机关收集的来自境外的证据材料，人民法院经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据适用，故该辩护意见本院不予采纳。关于彭家攀、张建刚均认为一审量刑过重，彭家攀认为认定其系主犯不当的意见，经查，在共同犯罪中彭家攀起主要作用，系主犯，一审法院在量刑事已经综合考量了彭家攀、张建刚具有的自首、积极退赃等情节，鉴于本案在二审期间彭家攀、张建刚的家属积极代其缴纳罚金，故本院对彭家攀、张建刚的量刑予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项和第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款和第三款和最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款第（一）项、第（二）项、第十五条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持四川省自贡市自流井区人民法院（2016）川0302刑初321号刑事判决第三项，即对被告人彭家攀、张建刚已退缴的受贿违法所得人民币750000元予以追缴，上缴国库；对被告人彭家攀、张建刚已退缴的贪污违法所得人民币1506455元发还给四川省锦城艺术宫；
二、撤销四川省自贡市自流井区人民法院（2016）川0302刑初321号刑事判决第一、二项，即被告人彭家攀犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币400000元；犯受贿罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币200000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币600000元。罚金于本判决生效之日起一个月内向本院缴纳；被告人张建刚犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币200000元；犯受贿罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币300000元。罚金于本判决生效之日起三个月内向本院缴纳；
三、上诉人（原审被告人）彭家攀犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币400000元；犯受贿罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币600000元（已缴纳）；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月26日起至2019年11月25日止。）
四、上诉人（原审被告人）张建刚犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币200000元；犯受贿罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币300000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月30日起至2017年10月29日止。）
本判决为终审判决。
审判长 赵龙跃
审判员 樊成晔
审判员 徐文忠
二〇一七年四月十一日
书记员 王馨悦