辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
[2014]沈中民二终字第273号
上诉人（原审被告）王红奇，男，1963年7月5日出生，汉族，住址：沈阳市皇姑区。
委托代理人刘曙伟，系辽宁圣法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高鹏，男，1978年3月20日出生，汉族，住址沈阳市大东区。
委托代理人白琳，系辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘昌学，男，1974年1月13日出生，汉族，住址：黑龙江省肇东市。
被上诉人（原审被告）曲晓静，女，1976年8月26日出生，汉族，住址：黑龙江省肇东市。
被上诉人（原审第三人）沈阳新久业房地产开发有限公司，住所地康平县郝官镇郝官村。
法定代表人张久远，职务：总经理。
委托代理人金昌浩，系辽宁仲达律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）中国光大银行股份有限公司沈阳北站支行，住所地沈阳市沈河区北站路118号。
法定代表人宋展，系该行行长。
委托代理人徐晓宁，男，1981年1月30日出生，汉族，系单位员工。
委托代理人余枫，男，1976年8月18日出生，汉族，系单位员工。
上诉人王红奇与被上诉人高鹏、刘昌学、曲晓静、沈阳新久业房地产开发有限公司（以下简称新久业公司）、中国光大银行股份有限公司沈阳北站支行（以下简称光大银行）案外人执行异议之诉，不服沈阳市大东区人民法院[2013]大东民二初字第14号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月21日受理后，依法由审判员赵明静担任审判长（主审），与审判员周海鹏，代理审判员孙卓组成合议庭，于2013年3月10日公开开庭审理了本案，上诉人王红奇及委托代理人刘曙伟，被上诉人高鹏及委托代理人白琳，被上诉人新久业公司的委托代理人金昌浩，被上诉人光大银行的委托代理人徐晓宁、佘枫到庭参加了诉讼，被上诉人刘昌学、曲晓静经本院依法传唤后未出庭应诉。
原审法院查明：位于沈阳市大东区北大营街58-9号332室房屋系被告刘昌学与曲晓静从第三人新久业公司处购买的商品房。2010年2月21日，被告刘昌学与曲晓静与第三人光大银行签订了贷款合同，贷款金额为28万元。2010年10月1日，原告与被告刘昌学、曲晓静签订了房屋买卖协议书，约定将上述房屋出卖给原告，总房款为42万元。在其他约定事项中，双方约定甲方（刘昌学、曲晓静）在50天内办理房证并办理过户手续。未退还购房款甲方自动搬出此房屋。甲方不可以在和乙方（高鹏）以外的任何买家买卖交易此房屋。如交易承担法律后果。同日，被告刘昌学在该房屋买卖协议书的尾部签字收到高鹏的购房款174000元。2010年11月3日，被告刘昌学与曲晓静向原告高鹏出具了一份承诺，内容为“卖房人刘昌学在50天内没有办理房产证，又无力偿还买房人高鹏已付房款属于自愿搬出，并愿意配合高鹏办理房产证和办理房产证费用。此房屋贷款于2010年11月1日起由买房人还。此房屋至2010年11月1日起归高鹏所有”。现房屋由原告居住，由原告偿还房屋银行贷款。2011年1月5日，在王红奇诉刘昌学、曲晓静民间借贷纠纷一案中，王红奇向本院提出财产保全申请，本院于2011年1月10日作出（2011）大东民三初字第85号民事裁定书，查封刘昌学、曲晓静所有的位于沈阳市大东区北大营街58-9号332室房屋。2011年2月18日，高鹏向本院提起诉讼，要求确认与刘昌学、曲晓静签订的房屋买卖合同有效并要求继续履行。2011年6月7日、2011年10月10日，经本院委托辽宁德恒物证司法鉴定所对于被告刘昌学与曲晓静在房屋买卖协议书及承诺中的指纹进行鉴定，确为刘昌学与曲晓静本人的指纹。2012年7月31日，高鹏向本院提出撤诉申请，本院予以准许。2012年4月12日，本院作出（2012）大东执异字第49-1号执行裁定书，驳回高鹏对王红奇申请执行预告登记在刘昌学、曲晓静名下的房产的异议。2012年5月4日，原告接收该裁定书。2012年5月11日，原告向本院递交起诉状，提起案外人执行异议之诉。2012年7月2日，本院受理该案，2012年12月5日，原告申请撤诉。2012年12月14日，原告再次提起诉讼。
上述事实，有房屋买卖协议书、承诺、银行对账单、社区证明、房屋买卖合同、个人贷款合同、司法鉴定意见书、发票、收据、执行裁定书、原、被告当庭陈述等证据，经当庭质证，本院予以确认。
原审法院认为：原告与被告刘昌学、曲晓静签订的房屋买卖协议的真实性问题。首先，从形式上看，房屋买卖协议书为书面形式，条款中列明了买卖双方的姓名、标的、价款、履行期限、解决争议的方法，且经过鉴定，签名处确为刘昌学与曲晓静本人所书写。符合合同的形式要件。其次，从内容上看：1、房款数额是否为正常的市场交易价格。2010年，被告刘昌学从新久业公司购买商品房的房款为405272元，几个月后双方签订协议并约定房款为42万元，而在双方签订协议时，被告刘昌学仅还款6个月，贷款余额为27万余元，高鹏给付刘昌学的首付款为17.4万元，那么总房款要超过42万元。因此，无论从约定的购房款还是实际购房款均符合市场交易价格。2、被告刘昌学是否收到被告高鹏的首付款。在（2011）大东民二初字第784号高鹏与刘昌学、曲晓静的房屋买卖合同纠纷一案中，在庭审中，刘昌学称高鹏起诉的事实存在，给付的首付款是买房款，关于买卖协议中第二条约定的含义是如能归还首付款就还，如果还不上就将房屋给高鹏，后来还不上就把房屋给了高鹏。而在本次庭审中被告王红奇提供了其与刘昌学的录音资料中提到因刘昌学与高鹏合伙做生意，因欠高鹏钱故将房屋抵给高鹏。如果王红奇所提供的录音资料为真实的，刘昌学如上所述也并不矛盾，因为无论首付款是刘昌学拖欠高鹏的钱款还是高鹏给付的房款，均不影响双方签订房屋买卖协议。因此，高鹏将首付款给付被告刘昌学应当是真实的。再次，原告与刘昌学、曲晓静签订买卖协议后，刘昌学将房屋腾给原告，现房屋由原告居住并偿还房屋贷款。根据物权法的规定，高鹏代为清偿贷款消灭抵押权，买卖合同有效。综上，本院认为，原告与被告刘昌学、曲晓静的房屋买卖协议应当是真实有效的，故应当停止对位于沈阳市大东区北大营街58-9号332室房屋的执行，有关原告要求解除财产保全措施，因本案系案外人执行异议之诉，解除保全措施不在本院审理范围内。关于被告王红奇提出的案外人执行异议之诉已过期限的主张，原告于2012年5月4日收到执行裁定书后在十五日内向法院递交诉讼材料，本院于2012年7月2日受理该案，因该案的诉讼请求及当事人均发生了变更，原告于2012年12月5日申请撤诉，后又于2012年12月14日提起诉讼，并未超过法定期间，故对被告王红奇提出的主张不予支持。综上依据《中华人民共和国合同法》第八条
、十二条、第四十四条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条之规定，判决如下：一、停止对位于沈阳市大东区北大营街58-9号332室房屋的执行；二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费100元、公告费600元，由被告刘昌学、曲晓静负担。
宣判后，上诉人以原审判决认定事实不清、程序违法为由向本院提起上诉，要求撤销原审判决，发回重审或依法改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、原审判决违法缺席判决，严重违反法定程序，侵犯了上诉人王红奇及被上诉人刘昌学的合法权益。原审在没有以其他方式向刘昌学送达情况下，以法院公告送达、缺席判决是违法的。在开庭时，上诉人已经向法院提供了刘昌学的联系方式，但原审法院仍然没有通知刘昌学，原审在没有合法送达的情况下就违法缺席判决，侵犯了诉讼各方的合法权益，应当予以更正；2、被上诉人高鹏提起的执行异议之诉已经超过法定期间，违反了法律强制性规定，应当予以驳回。2012年5月4日高鹏收到驳回执行的裁定书，2012年5月11日高鹏提起执行异议之诉，2012年7月2日一审法院才受理该案，2012年12月5日高鹏申请撤诉，2012年12月14日高鹏再次起诉，按照一审判决确认的事实王红奇认为高鹏已经超过了提起异议之诉的时间。高鹏应当在收到裁定之后15日内也就是2012年5月19日之前提起异议之诉，而且一审法院也违反了一审7日之内的立案的时间。而且我们也没有收到过一审法院的撤诉裁定，第一次起诉状我也没有收到。我们只是收到了第二次起诉的起诉状；3、被上诉人高鹏不能取得涉案房屋的所有权，因此无权要求法院停止对诉争房屋的执行。高鹏与刘昌学、曲晓静之间的房屋买卖合同无效。刘昌学、曲晓静并未取得涉案房屋的所有权证书，其转让行为违反了相关法律规定，应判定为无效。同时，未经光大银行事先同意，擅自签订了房屋买卖合同并转移占有房屋，严重损害了光大银行作为涉案房屋抵押权人的利益。依据物权法规定，本案房屋所有术人仍是刘昌学和曲晓静，高鹏并没有支付全部的买房款；4、本案高鹏与刘昌学、曲晓静签订的房屋买卖合同并不是双方真实意思表示。上诉人向法庭提供的电话录音表明，刘昌学和曲晓静并不是希望将房屋出卖给高鹏，仅是因为从高鹏处借款，用此房屋作为抵押。高鹏与刘昌学、曲晓静签订的合同的行为不符合正常的交易习惯。刘昌学、曲晓静在向上诉人借款之初将该房屋的相关手续全部交由上诉人作为担保，高鹏与刘昌学也没有到房产管理部门办理相关变更备案登记手续，也没有到银行变更贷款手续，高鹏也没有通过法律途径维护自己的利益，而是在上诉人主张债权的请求经法院作出生效判决并依法申请强制执行后，高鹏才提出异议。
被上诉人高鹏辩称：王红奇所述房产局备案登记显示的是购买人是刘昌学、曲晓静，可以说明二人有权利转让自己的房屋；2、刘昌学和高鹏事朋友关系，刘昌学购买涉案房屋时都是由高鹏陪同，高鹏知道刘昌学已经合法取得了涉案房屋，而不是王红奇说的高鹏购买的时候不检查相关的文件；3、刘昌学和高鹏约定的房屋更名过户的时间内没有过户时因为刘昌学签订房屋买卖合同后因为涉及刑事案件下落不明，没有其他的原因；4、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，高鹏请求驳回王红奇的上诉请求。
被上诉人新久业公司辩称：沈阳新久业房地产已经履行了刘昌学与我公司签订的商品房买卖合同约定的应由我公司履行的义务，在没有生效的法律文书要求我公司向其他人履行法律规定的义务的情况下，我公司目前只有义务配合刘昌学办理相应的房屋权属登记。一审判决我公司不发表意见。
被上诉人光大银行辩称：没有答辩意见。
本院认为，原审判决认定事实不清，程序违法。存在以下问题：
一、关于被上诉人高鹏对诉争房屋是否享有所有权的问题。被上诉人高鹏与刘昌学、曲晓静签订了房屋买卖协议，但双方并未按协议约定办理房屋转让手续，依据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设定、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，被上诉人高鹏是否向刘昌学、曲晓静支付了房屋的相应价款，是否办理了房屋更名过户手续，是否享有所有权以及占有使用诉争房屋的法律依据是什么，原审没有查清，重审时应审查以上问题。
二、关于被上诉人高鹏与刘昌学、曲晓静签订的房屋买卖协议，是否为双方当事人的真实意思表示，被上诉人高鹏在与刘昌学、曲晓静签订房屋买卖协议时，明知刘昌学、曲晓静部分房款为光大银行贷款，未取得诉争房屋产权证书，为何未将刘昌学、曲晓静从银行贷款的手续办理在高鹏名下，为何未与被上诉人刘昌学、曲晓静、被上诉人（原审第三人）沈阳新久业房地产开发有限公司重新办理房屋买卖手续，将诉争房屋买受人变更在高鹏名下，且刘昌学、曲晓静的贷款手续及房屋买卖手续为何均不在高鹏手中等问题，重审时应予查明。
三、关于被上诉人高鹏提起的执行异议之诉是否超过法定期间的问题。据原审查明，被上诉人高鹏是于2012年5月4日收到执行裁定书，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，被上诉人高鹏应于2012年5月19日之前，向法院提起诉讼。被上诉人高鹏于2012年5月4日向法院递交了诉讼材料，2012年12月5日申请撤诉，高鹏撤诉后又于2012年12月20日再次提起诉讼，基于何种原因，上诉人主张被上诉人高鹏的诉讼已超过除斥期间，重审时查明事实。
四、上诉人原审向法院提供录音资料，用以证明原审开庭时被上诉人刘昌学、曲晓静没有接到开庭通知，且二人就在户籍所在地生活。被上诉人高鹏原时诉讼时已向法院提供了被上诉人刘昌学、曲晓静的住所地，原审法院在向刘昌学、曲晓静送达开庭传票时是否知道刘昌学、曲晓静的处境和下落，是否穷尽了送达方式，为何直接进行公告送达。原审送达一审判决书及上诉人均系向被上诉人刘昌学、曲晓静户籍所在地，即黑龙江省绥化市肇东市姜家镇以邮寄方式进行，鉴于此案查清案件事实，重审时应先采取公告方式之外的其他方式送达，穷尽送达方式后，再公告送达。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市大东区人民法院[2013]大东民二初字第14号民事判决；
二、发回沈阳市大东区人民法院重审。
二审案件受理费100元人民币，退还上诉人王红奇。
审 判 长 赵明静
审 判 员 周海鹏
代理审判员 王 虹
二〇一四年三月十八日
书 记 员 张 莹
本案裁决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。