天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第149号
上诉人（原审被告）张国政。
委托代理人曾宝欣，天津允诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马汉东。
委托代理人孙国屹，天津师汇律师事务所律师。
原审第三人温晓惠。
原审第三人李金英。
委托代理人高祝刚，天津海远律师事务所律师。
原审第三人中国工商银行股份有限公司天津广厦支行，住所地河西区大沽路361、363号。
代表人侯雨生，行长。
委托代理人吕润强，该单位职员。
上诉人张国政与被上诉人马汉东合同纠纷一案，天津市河东区人民法院于2007年8月27日作出（2006）东民初字第3307号民事判决，马汉东不服上诉至本院。2009年2月2日，本院作出（2007）二中民四终字第1558号民事判决。后张国政、李金英向天津市高级人民法院申请再审，天津市高级人民法院于2009年6月16日作出（2009）津高民申字第0398号民事裁定，指令本院对本案再审。2011年6月27日，本院作出（2009）二中民再字第48号民事裁定，撤销本院（2007）二中民四终字第1558号民事判决，将本案发回天津市河东区人民法院重审。天津市河东区人民法院于2013年11月25日作出（2011）东民重字第29号民事判决，上诉人张国政不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月20日、2014年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人张国政及其委托代理人曾宝欣，被上诉人马汉东及其委托代理人孙国屹，原审第三人李金英的委托代理人高祝刚到庭参加了诉讼。原审第三人温晓惠、中国工商银行股份有限公司天津广厦支行经本院依法送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，张国政、马汉东于2005年11月16日签订《房屋买卖合同》，马汉东、张国政分别为该合同的乙甲方。《房屋买卖合同》第一条规定：乙方购买甲方座落在河东区六纬路85号“万隆中心大厦”A座1605、1601号的房屋，建筑面积分别为155.45和113.09平方米。第二条约定：双方同意上述房屋的交易价格为陆拾伍万肆仟元整（￥654000）以及由乙方支付上述房屋自办理产权过户之日起的按揭贷款，乙方于2005年11月17日交付甲方陆拾伍万肆仟元整购房款。第四条约定：乙方同意给甲方三个月（2005年11月17日至2006年2月18日）的考虑期，在该三个月内甲方经乙方同意可以单方解除本合同，但应该返还乙方已经支付的房款。同时，甲方在上述三个月内解除合同返还房款应支付乙方2万元作为补偿。如果上述三个月内甲方没有返还乙方已经支付的房款或者迟延返还房款，应视为甲方同意将本合同约定房屋以约定价格卖给乙方。第五条还约定：双方应该遵守本合同的约定。甲方如果同意出卖上述房屋，必需在2006年2月18日后一个星期协助乙方办理过户手续，否则应该向乙方支付违约金2万元。甲方如果不同意出卖上述房屋，应在2006年2月18日返还乙方支付的房款，逾期除向乙方支付违约金2万元以外，还应按日千分之三向乙方支付违约金。2005年11月17日张国政与其妻李金英签署的声明，同意张国政全权处分该房屋，包括同意其委托全权处分上述房屋，并愿意承担一切法律后果。同日，张国政给马汉东出具收条：今收到马汉东购房款陆拾伍万肆仟元整（￥654000元）收款人张国政并盖有张国政本人印章。2005年11月17日，张国政将上述两套房屋的所有权证交予马汉东。2006年1月11日，被告于天津日报刊登声明，张国政持有的上述房屋所有权证丢失。2006年4月4日，张国政于城市快报刊登公告：“声明作废张国政转让马汉东房屋协议、公证委托书、身份证、手章、收款条，全部文件作废。”2006年2月，马汉东向天津仲裁委员会提出仲裁申请，2006年5月18日，天津仲裁委员会在张国政拒不到庭的情况下缺席进行了裁决：“（一）被申请人在收到本裁决送达之日起七日内协助申请人办理两套涉案房屋的所有权变更登记手续。（二）被申请人向申请人支付违约金人民币20000元……”2006年7月4日，第三人李金英经天津市河东区公证处声明：因我本人于2005年期间，没有签署对座落河东区六纬路85号万隆中心大厦A座1605号和河东区大王庄街万隆中心大厦A座1601号两套房屋声明文件、买卖合同、委托书及任何法律文件。本声明签字是我本人亲自所签，声明人李金英.2006年7月3日。2006年8月，张国政向天津市第二中级人民法院提出撤销仲裁裁决申请书。2006年9月22日，本院裁定：“本案中止撤销程序。”并通知仲裁庭重新仲裁。2006年10月12日，本院的裁定书载明：“仲裁庭未在指定期限内开始重新仲裁。裁定本案恢复撤销程序”。本院经审查，申请人张国政之妻李金英作出的《声明》系由申请人张国政伪造的，同时该伪造证据被仲裁庭作为认定事实的依据，该情形符合《仲裁法》第五十八条第一款第（四）项所规定的裁决所根据的证据是伪造的”法定撤销事项。裁定撤销天津仲裁委员会（2006）津仲裁字第28号裁决书。2006年10月19日，原告马汉东诉被告张国政房屋买卖合同纠纷一案由原审法院立案受理，原审法院于2007年8月27日作出（2006）东民初字第3307号民事判决，该判决认为涉诉房屋设定了抵押权，因为本案涉诉房屋转让未经抵押权人同意，房屋买卖合同无效。同时，该判决认定涉诉房屋系张国政及妻子李金英共有，由于房屋买卖未经李金英认可，认定涉诉房屋的买卖合同不合法。再有，该判决认为涉诉房屋买卖合同约定的价值同房屋的实际价值不符，认定房屋买卖合同不具有客观性。该判决结论为：被告张国政返还原告马汉东购房款654000元整，并自2005年11月17日起按中国银行同期等额存款利率支付至返还之日的利息，第三人温晓惠负连带返还责任；驳回原告马汉东其他诉讼请求。马汉东、张国政、温晓惠均不服上诉于本院。2009年2月2日，本院作出（2007）二中民四终字第1558号民事判决书。该判决认定原审法院以涉诉房屋设定抵押为由，认定双方当事人的买卖合同违反法律强制性规定，属于适用法律错误，对于原审认定的房屋买卖不合法、不具有客观性予以否定，判决涉诉房屋归马汉东所有，由马汉东支付张国政333814.99元，并向银行代为支付张国政所欠借款本金、利息。后（2007）二中民四终字第1558号民事判决书被本院（2009）二中民再字第48号民事裁定撤销，该裁定认为涉诉房屋权属发生争议，原审事实不清，适用法律错误，发回天津市河东区人民法院重审。本案重审期间，张国政之母张凤彩诉张国政诉争房屋权属纠纷一案，经两审终结，张凤彩要求确认涉诉房屋由其所有的诉讼请求被驳回。
张国政购买涉诉房屋时与第三人中国工商银行股份有限公司天津广厦支行办理了现房抵押担保手续，并在房管局办理了备案登记手续，其中1601号房屋的担保期限自2001年5月15日至2011年5月14日，结止2007年3月，贷款余额87758.11元；1605号房屋的担保期限自2001年12月5日至2011年12月4日，结止2007年3月，贷款余额139761.11元。本案审理中，原告马汉东于2009年3月3日将上述两套房屋的贷款欠额134682.52元还清。
马汉东所称《房屋买卖合同》中的654000元购房款（张国政称该款600000元为温晓惠向马汉东的借款，其余的54000元为利息）其中400000元以银行存款存折形式支付的，系第三人温晓惠从马汉东名下的中国银行的存折中，于2005年11月17日一天内，分别在河东区、河西区、和平区、河北区的储蓄所内支取，另200000元被告张国政称系以转账支票形式兑付。张国政于2008年作为原告起诉被告温晓惠，要求温晓惠给付上述款项，天津市河西区人民法院作出（2008）西民二初字第1557号民事判决书，判决温晓惠返还原告张国政600000元及自2005年12月18日至2008年11月17日期间的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）。温晓惠不服该判决已生效，判决事项已执行完结。马汉东重审诉讼请求：1、张国政返还马汉东购房款654000元；2、张国政返还马汉东代偿的银行按揭款134682.52元；3、张国政给付马汉东购房损失补偿款3609177元；4、全部诉讼费用由张国政承担。
原审法院认为，案件争议焦点是马汉东与温晓惠是否存在借款关系；买卖合同性质及效力；违约责任的承担。
一、关于马汉东同第三人温晓惠之间是否存在借贷关系的认定。原告认为600000元是作为自己的购房款交与了被告张国政，二人不属于借贷关系。被告张国政则认为上述款项实际上系原告借给第三人温晓惠，自己同原告签订的《房屋买卖合同》是在原告的要求下为借贷合同签订的担保合同。温晓惠认为该600000元是张国政给付自己的购车款。原审法院认为，第三人温晓惠的主张已被生效的天津市河西区人民法院作出的（2008）西民二初字第1557号民事判决书所否认，该判决判定由温晓惠返还张国政上述款项，而并未认定温晓惠同马汉东之间存在借贷关系。由此，也否决了被告张国政所称上述款项系温晓惠向马汉东借款的主张。至于马汉东所称的上述款项属于购房款，该判决未涉及及确认。另从上述款项的运作看，温晓惠是从马汉东的存折中支取及由转账支票支付，而存折的给付、转账支票的交付均由原、被告及第三人温晓惠的共同参与，无书面协议等充足有效证据佐证上述款项系温晓惠向马汉东所借的事实。综上分析，原审法院认为上述款项应认定为温晓惠向张国政所借，此款由马汉东给付了张国政。
二、关于《房屋买卖合同》性质的分析确认。一是从《房屋买卖合同》内容看，涉诉房屋的价款在合同签订时规定为两个部分，一部分为654000元，此款项数额对应张国政所述的600000元的本金及利息，而不同于马汉东所称直接给付的600000元房款。另一部分为买方支付上述房屋自办理产权过户之日起的按揭贷款，但按揭贷款的具体数额签合同时原、被告并未进行核实和在《房屋买卖合同》中明确标注，这不符合单纯房屋买卖的一般做法。二是从购房成因、目的、房款给付等房屋买卖过程看，买卖双方缺乏单纯的购买及出售房屋意思表达。三是从房屋买卖合同的期限看，出售方有三个月的考虑期，而此三个月的期限正是借款的还款期。四是依据张国政申请，原审法院自天津公安河西分局调取了该局对马汉东的询问笔录，该笔录由马汉东对上述600000元款项的由来等作了具体描述，明确该款为借款。上述内容互相印证，佐证《房屋买卖合同》的订立确系原、被告为保证借款合同的履行而设立的担保合同，并非原、被告原本就是基于购房而签订的房屋购买合同。
三、关于《房屋买卖合同》效力的确认。《房屋买卖合同》对于借款合同的担保主要体现为两个方面，一是主张按约定期限由被告协助原告办理房屋过户手续。二是如被告不同意出卖房屋，需要返还“购房款”并支付违约金。《房屋买卖合同》担保的主合同为借款合同，根据相关判决及本案其他证据可以确认，原告应为600000元借款的债权人，被告为债务人，借款合同的相关内容不违反我国法律行政法规的强制性规定（其中对于利率的约定是否合法，原审法院将以下内容中予以论述），而《房屋买卖合同》作为其从合同，显然不存在因主合同无效而导致其无效的情形。我国担保法规定，以不动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。另，基于保护债权人及担保人的利益（一方面防止因担保物价值的急剧变化，造成显失公平的问题，另一方面，防止债务人在急迫窘困之时，其为获得债权人的融资，与债权人缔结法律关系，造成担保人利益损失）、保护担保人的其他债权人的利益（防止担保人和担保物权人恶意串通，通过订立流质条款这种合法的方式，逃避担保人对其他债权人的债务）及防止国有资产流失，彰显担保物权本质等因素考虑，我国担保法作出了禁止流质条款的规定。即设立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。由此分析，本案涉诉房屋在没有进行抵押登记，又属于流质条款的情形下，原审法院认定《房屋买卖合同》中由被告协助原告办理房屋过户手续的条款的规定内容因违反了我国法律的强制性规定而无效。《房屋买卖合同》约定，如果甲方（被告）不同意出卖房屋，应在2006年2月18日返还乙方（原告）支付的房款，逾期除向乙方支付违约金2万元以外，还应按日千分之三向乙方支付违约金。上述约定实质上是对于违约给付购房款（实为借款）的约定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十七条也明确规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。由此可见，上述合同在房屋买卖作为担保无效的情况下，原告同被告在此合同中的还款及违约金的约定，实质上系原、被告对于借款合同的补充约定，可以作为解决原、被告之间借款纠纷的处理依据。
四、关于违约责任的承担。本案第三人均系原审法院依法追加的当事人，由于中国工商银行股份有限公司天津广厦支行明确表示涉诉房屋贷款已经还清，其他当事人均无异议，故上述银行就本案依法不再具有相关权利义务。第三人温晓惠同张国政之间的借贷纠纷已为河西区人民法院生效判决所裁决并执行完结，故温晓惠就本案依法也不再具有相关权利义务。第三人李金英虽同被告系夫妻，但非本案被告，原告在庭审过程中也明确表示不同意追加李金英为本案的当事人，故依据民事案件不告不理原则，本案就李金英应否承担相应责任不予裁决。我国法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”依据案情分析，原、被告之间借款合同的借款日为2005年11月17日，到期日为2006年2月18日，借款金额为600000元，利息为54000元（实际借款期限定为三个月，月息为5%），根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。故原审法院认定上述借款利息54000元超出了我国法律的相关规定，对上述借款三个月的利息纠纷原审法院将依法裁决。对于超过还款期限的利息问题，双方未有书面及口头约定。但《房屋买卖合同》第五条第三款原、被告对违约责任予以约定，即如果甲方（被告）不同意出卖房屋，应在2006年2月18日返还乙方（原告）支付的房款，逾期除向乙方支付违约金2万元以外，还应按日千分之三向乙方支付违约金。对于借款利息，原审法院已作出分析。对于违约责任，原审法院认为应依据我国合同法关于违约金的相关规定裁决。我国法律规定违约金同实际损失不能同时主张。本案原告是参照涉诉房屋升值前后的差价作为实际损失计算出的赔偿数额，经原审法院当庭释明，原告表示如果法院依法认定的赔偿依据合法，原告同意接受。如原告认为不合法，会提起上诉。被告表示只承担返还原告本金及原告代归还的贷款责任。鉴于原告同意损失的界定可由法院依法裁决及被告明确表示不同意原告过高的违约赔偿，故原审法院依法参照原、被告制定的违约条款及我国相关法律规定确认双方责任。被告依约应当按期归还原告600000元贷款及按照法律的规定支付原告利息，被告以第三人为借款人、涉诉房屋系她人所有等为由拒绝按约还款缺乏证据及法律依据支持，依法应当承担违约责任。鉴于被告未能按期还款系导致纠纷发生的起因，且被告在本可以履行承诺的情形下，利用多种理由拒绝履行承诺，有违诚实信用及公平道义，其应当承担主要责任。原告在案件纠纷过程中，不能依法准确界定自己的合理诉求，对于纠纷的迟延解决也存在一定过错，也应承担相应的次要责任。
五、关于合理损失的确认。原告主张以房屋升值后的差价款计算损失数额，由于房屋担保条款的无效，故原告该主张缺少法律依据，原审法院不予支持。鉴于原、被告之间存在的借贷关系，依据民间借贷的相关法律规定，其实际损失最高限额也局限于银行同期贷款利率的四倍。依据原、被告达成的违约金条款，被告逾期还款，应给付违约金2万元，还应按日千分之三支付违约金。截止到2013年10月底，已过还款日期七年零八个多月，按600000元本金计算，违约金数额达5000000余元，此数额不仅高于银行同期贷款利率的四倍的百分之三十，也高于原告主张的赔偿数额。故在此情况下，原审法院认定原、被告约定的违约金过高，依法予以酌减。参照国家借贷利息的有关规定及我国法律对于违约金的相关规定，原审法院认定违约金日千分之二为合理数额。原告为被告代还的134682.52元银行贷款，被告构成不当得利，依法应予返还。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十八条、第二百零一条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第四十条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、本判决生效之日起十日内，被告张国政返还原告马汉东借款人民币600000元；二、本判决生效之日起十日内，被告张国政返还原告马汉东2005年11月17日至2006年2月18日期间三个月的利息（以人民币600000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；三、本判决生效之日起十日内，被告张国政返还原告马汉东代还银行贷款134682.52元；四、本判决生效之日起十日内，被告张国政赔偿原告马汉东逾期还款违约金，违约金数额以600000元为基数，期间为2006年2月19日至本判决生效之日，按照日千分之二的70%计算；五、驳回原告马汉东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41982.88元，司法邮寄费40元，诉讼保全费7970元，调查费1000元，公告费300元，合计51292.88元，由原告马汉东负担12581元，被告张国政负担38711.88元。”
一审宣判后，上诉人张国政不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第四项即“本判决生效之日起十日内，被告张国政赔偿原告马汉东逾期还款违约金，违约金数额以600000元为基数，期间为2006年2月19日至本判决生效之日，按照日千分之二的70%计算”；2、诉讼费用由被上诉人马汉东负担。主要理由：1、温晓惠曾向马汉东借款，张国政与马汉东签订的房屋买卖合同是对上述借款提供担保的行为；2、张国政向温晓惠起诉请求返还财产是因为马汉东起诉张国政；3、张国政曾于2010年、2013年向第二中级法院、河东法院提存15万元、75万元，但马汉东拒绝收取；4、马汉东于2013年10月18日将交付房屋的诉讼请求变更为给付金钱，因此违约金应自变更诉讼请求时开始计算；5、原审法院按照日千分之二计算违约金超过银行同期贷款利率的四倍；6、马汉东给付温晓惠60万元的行为不是二者之间的个人行为，而是奥汉公司与东增公司之间的借款行为。
被上诉人马汉东辩称，不同意上诉人张国政的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：双方当事人之间签订的房屋买卖合同真实合法有效，该合同中约定的违约金标准为日千分之三，该标准并不违反任何法律规定，原审法院将违约金标准调整至日千分之二的70%，亦不违反法律规定。
原审第三人李金英述称，同意上诉人张国政的上诉请求。
原审第三人温晓惠、中国工商银行股份有限公司天津广厦支行未提交书面答辩意见。
上诉人张国政在二审期间提交以下证据：1、天津市奥汉医疗器械实业有限公司（以下简称奥汉公司）营业执照副本复印件；2、本案在天津市高级人民法院重审期间的庭审笔录中马汉东的陈述；3、奥汉公司在天津市公安局河东分局的撤案申请；4、奥汉公司向张国政出具的授权委托书；5、奥汉公司撤销对张国政授权委托的申请书；6、奥汉公司与温晓惠控制的天津东增商贸有限公司（以下简称东增公司）的往来收据（20万元）；7、温晓惠在公安河东分局的询问笔录称奥汉公司的支票给了温晓惠控制的东增公司的情况。以上证据用以证明涉诉的20万元支票为奥汉公司与东增公司之间的支付行为，不是马汉东与温晓惠之间的个人行为。被上诉人马汉东对于证据2的真实性予以认可，因其他证据均为复印件，对其他证据的真实性不予认可，马汉东认为张国政在其与温晓惠借款纠纷一案中已自认涉案的60万元为张国政对温晓惠的出借款，上述证据均不能推翻张国政的自认，因此上述证据均不属于二审期间新的证据，且与本案没有关联性。第三人李金英对上述证据均予以认可。本院的认证意见是张国政曾在河西法院向温晓惠起诉主张偿还借款，其在该案中的起诉行为足以证明其自认涉诉的60万元为其借予温晓惠的借款，现张国政又以上述证据证明其中部分借款为奥汉公司与东增公司之间的公司行为与其自己的在该案中的主张相悖，同时上述证据均不属于二审期间新的证据，因此本院对除证据2外的上述证据均不予采信。证据2系天津市高级人民法院在审理本案过程中形成的文件，具有真实性，但该证据与张国政的证明目的无关，本院对该证据予以采信，对张国政的证明目的不予支持。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，并予以确认。基于在案证据所确认的事实，对张国政的上诉请求作出如下认定：
本院认为，关于上诉人张国政主张其只是为温晓惠与马汉东之间借款提供担保的问题。本案虽然存在温晓惠自马汉东存折支取40万元以及温晓惠控制的东增公司收取马汉东实际控制的奥汉公司20万元转账支票的事实，但签订房屋买卖合同的双方为张国政、马汉东，张国政亦已向马汉东出具收到65.4万元购房款的收条，因此马汉东对温晓惠的支付行为是为了履行其与张国政的房屋买卖合同。加之，另案（2008）西民二初字第1557号、（2009）二中民一终字第111号案件为张国政诉温晓惠还款之诉，该判决已发生法律效力并已执行。张国政在该案中的主张足以证明张国政是为了给温晓惠借款之需而与马汉东签订了房屋买卖合同，由被上诉人马汉东以房款支付给上诉人张国政，并由张国政以该款借给温晓惠。只是履行给款义务的方式，是由马汉东以个人存折及开出的公司支票交给张国政，而张国政又以借款方式直接给付温晓惠，并由温晓惠从中取款使用。上述事实足以证明马汉东与温晓惠之间不存在借贷关系。因此张国政的该项上诉主张不能成立，应予驳回。
关于张国政应承担的逾期还款违约金的比例及标准的问题。本案涉诉争议系由上诉人张国政与被上诉人马汉东房屋买卖合同的签订，且上诉人张国政以各种理由长期不履行合同条款约定的义务引起，张国政的行为构成严重违约。双方在房屋买卖合同中明确约定了买卖标的（即涉诉房屋）及交易价款，并在第四条中明确约定“乙方（马汉东）同意给甲方（张国政）三个月（2005年11月17日至2006年2月18日）的考虑期，在该三个月内甲方经乙方同意可以单方解除本合同，但应该返还乙方已经支付的房款。同时，甲方在上述三个月内解除合同返还房款应支付乙方2万元作为补偿。如果上述三个月内甲方没有返还乙方已经支付的房款或者迟延返还房款，应视为甲方同意将本合同约定房屋以约定价格卖给乙方。”同时还约定，如不按约定履行，违约方以房款为基础按日千分之三的标准承担违约金。上述约定为双方当事人的真实意思表示，且并不违反法律的禁止性规定，因此应作为认定双方当事人之间法律关系及判断履行合同过程中是否构成违约的依据。该条中关于三个月“考虑期”的约定，实际赋予了张国政在2006年2月18日前返还房款并承担2万元违约金的选择权，即赋予张国政选择解除双方买卖关系，保留不履行买卖涉诉房屋的权利，但所附条件必需是张国政在三个月内偿还马汉东房屋价款并承担2万元违约金。结合马汉东事先扣除张国政5.4万元房款的事实，马汉东在签订涉诉房屋买卖合同前曾有过关于借用资金的动机，且该动机在上述考虑期条款中予以体现。但张国政在约定的“考虑期”内并未返还房款，该事实足以证明张国政自行放弃了合同解除权。合同所约定的解除期满后，张国政应依双方当事人约定的价款及交付方式继续履行涉诉房屋买卖合同约定的交付房屋的义务。但由于张国政违反诚实信用原则，事后反悔，不同意履行双方买卖合同，因此被上诉人马汉东于2006年10月18日起诉张国政履行合同交付房屋。张国政为阻止合同的履行，多次启动其他诉讼案件，干扰本案正常审理，致使本案至今审理达七年之久。而在这期间由于房屋市场变化，涉诉房屋出现大幅升值成为公认的事实。鉴于张国政明确表示不同意履行买卖合同，因此应适用合同的违约条款，由其承担违约责任。双方在合同中约定的逾期还款违约金为以房款为基数以日千分之三为标准，该标准虽为双方当事人的真实意思表示，但该标准相当于每年109.5%，明显高于马汉东所受到的实际损失。原审法院对升值部分进行了解后对适用违约金的标准进行了调整，按照马汉东的实际损失将违约金标准调整为日千分之二，并由张国政承担70%的比例，即张国政实际按日千分之1.4（2×70%）的标准承担违约金。该违约金标准是否合理，应考虑马汉东因张国政的违约行为所遭受的损失进行衡量。涉诉房屋自双方当事人签订合同之日起至今的升值，既是张国政因明显违反诚实信用原则违约而获得的不正当收益，也是马汉东因张国政不履行买卖合同约定的实际交付房屋义务的违约行为而遭受的实际损失，因此应当以涉诉房屋的升值部分作为平衡张国政应承担的违约金中对马汉东造成损失部分的参考依据。涉诉房屋在上述期间内存在巨额升值，张国政所应实际承担的以日千分之1.4标准计算的违约金并未高于上述升值金额。张国政未按期返还房款，并虚构事实引发多起相关诉讼，使合同订立至今争议延续近九年之久，且使问题复杂化，其违约行为存在较大的主观恶性。因此对其违约责任应依据公平原则，维护诚信司法公平正义之目的进行评判。原审判决虽然按照借款关系调整违约金标准，但应当充分考虑买卖合同未实际履行而产生的实际损失的情况，充分保护合同履行中守约方的利益及其实际损失，不使恶意违约一方取得不正当利益。为此本院认为原审认定张国政应实际负担的违约金标准（含赔偿损失部分）的结果并无不妥，张国政的上诉请求应予以驳回。
关于原审判决认定马汉东存在部分过错的问题。马汉东最初以房屋买卖合同为由起诉主张将涉诉房屋过户到自己名下，是基于双方签订的房屋买卖合同，其该项主张并不违反法律禁止性规定。双方争议的基本事实在历次审判程序中没有变化，只是对争议问题的法律性质存有争议，即双方当事人之间的法律关系是房屋买卖关系，还是借贷关系，经人民法院历次审判程序后应给予一个定性的司法评价意见，故出现再审、重审的情况。马汉东依法院对法律关系的认识之变化而随之变化，其在主观上并无过错，也并无延误案件审理的故意，原审判决认为马汉东因改变诉讼请求而负有过错责任，有失偏颇，应予纠正。事实上本案在七年内引发多次诉讼均因张国政不诚实守信而起，过错应属上诉人一方。原审法院认定马汉东应承担30%的违约责任显属不妥，应予纠正，马汉东不应承担违约责任。
综上所述，上诉人张国政的上诉请求，依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10340元，由上诉人张国政负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 颖
代理审判员 孙 静
代理审判员 李宝罡
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 于明辉
速 录 员 辛 璐