广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终15570号
上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市美富游艇有限公司。
法定代表人：邓爱良，经理。
委托诉讼代理人：钱小辉，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州一片天旅游开发有限公司。
法定代表人：林耀泉，总裁。
委托诉讼代理人：曹交凤，该公司员工。
上诉人佛山市美富游艇有限公司（以下简称“游艇公司”）因与被上诉人广州一片天旅游开发有限公司（以下简称“旅游公司”）买卖合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初7571号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人游艇公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项、第五项，改判由旅游公司支付解除合同违约金43950元，游艇公司退还旅游公司剩余款项8175元；2.一、二审诉讼费用由旅游公司负担。事实与理由：一、原审认定已交付的水上自行车质量不合格，无事实和法律依据。合同签订后，游艇公司已交付10辆水上自行车，但旅游公司一直拒绝对产品予以验收。而在一审期间，游艇公司已按法院要求与旅游公司协商将10辆水上自行车全部调试完毕。调试后，水上自行车均能正常完成水上试航，并不存在质量问题。旅游公司如果认为产品存在质量问题，依法应当承担举证责任。原审法院要求游艇公司自行申请质量鉴定证明产品符合质量要求，显然加重了游艇公司的举证责任。鉴于已交付的10辆水上自行车已完成水上试航，应从旅游公司的预付款中扣除57750元，用于支付10辆水上自行车的货款。二、本案中违约的是旅游公司，应支付违约金43950元。游艇公司依法行使抗辩权，无须承担违约责任。本案合同签订后，双方签订在先的合同，尚在履行中。但旅游公司在履行在先合同时有严重的逾期付款的违约行为，签订本合同后又延迟支付预付款，导致游艇公司认为旅游公司的商业信誉存在重大问题，并有充分理由认为旅游公司极有可能不按合同约定付款，游艇公司因此终止履行合同，并要求重新协商付款条件。游艇公司的行为实际是依法行使抗辩权。而不是违约行为。三、如解除合同，旅游公司应将发票返还游艇公司，否则应当承担发票的税金。
被上诉人旅游公司答辩称：游艇公司提供的自行车是不合格的，原审法院要求游艇公司进行鉴定，但后来游艇公司撤回了申请。关于发票问题，如果不造成旅游公司损失，旅游公司可以退回。旅游公司认为原审判决是正确的。
旅游公司向原审法院起诉，请求：1.解除旅游公司、游艇公司双方于2017年5月12日签订的《广州国瑞乐园—莲花水乡项目莲花水乡船只采购合同文件》即采购合同；2.游艇公司退还旅游公司已支付的预付款52125元，支付银行同期贷款利息598.38元，共计52723.38元；3.游艇公司运走旅游公司已签收但经验收不符合交付使用标准的所有产品，即单人水上自行车（单人船尺寸：3.6m×l.36m×0.25m）5辆和双人水上自行车（双人船尺寸：3.6m×2.72m×0.25m）5辆，退还旅游公司已支付的货款57750元；4.游艇公司向旅游公司支付违约金43950元；5.游艇公司承担旅游公司电动碰碰船经营损失54483元；6.游艇公司承担旅游公司水上自行车经营损失54483元；7.诉讼费由游艇公司承担。游艇公司向原审法院提出反诉，请求：1.旅游公司支付解除合同的违约金43950元；2.诉讼费由旅游公司负担。
原审法院认定事实：2017年4月18日旅游公司（作为甲方）与游艇公司（作为乙方）签订《广州国瑞乐园—莲花水乡项目莲花水乡船只采购合同文件》（简称《合同1》），约定：甲方向乙方购买莲花水乡船只10艘、备用电池20个，合同包干总价108000元；本项目预付款为合同价款的50%，全部货物验收合格后7个工作日内货款付至95%，余款5%作为质保金，甲方每月15日和25日集中对外付款，节假日顺延；甲方应按时付款，若逾期支付，则应向乙方支付逾期部分货款总额每天万分之四的违约金，但最高不超过逾期支付货款总额的百分之十。后旅游公司向游艇公司支付上述合同价款的50%即54000元。2017年4月28日游艇公司交付产品、当日经验收合格。2017年6月15日旅游公司向游艇公司支付48600元即货款付至95%。
2017年5月12日旅游公司（作为甲方）与游艇公司（作为乙方）签订《广州国瑞乐园—莲花水乡项目莲花水乡船只采购合同文件》（简称《合同2》），约定：1.甲方向乙方购买电动碰碰船20艘（单价8100元）、单人水上自行车5辆（单价3950元）、双人水上自行车5辆（单价7600元），合同包干总价219750元（包括但不限于货物的运输、装卸、安装、调试、试航试水等）；2.交货时间为自合同签订且甲方支付预付款后17个日历天，乙方送货并对货物进行安装、调试和试运行，货物交付甲方验收合格前的一切损毁灭失风险由乙方承担；3.如对产品质量存在争议，需经双方约定的产品质量检测部门检测为准（但双方并未约定检测部门）；4.乙方对产品进行安装、试水试航，调试合格后，应通知甲方验收。甲方收到通知后，应在3个日历天对产品进行验收；如在验收的过程中，发现此项目中部分产品有缺陷，应通知乙方整改，缺陷修正期视为延迟交货；如甲方在乙方调试完成后七个日历天内仍不予验收，乙方有权视甲方已经默认此项目合格，并进入产品保修期；5.本项目预付款为合同价款的50%；全部货物到现场下水试航验收合格后7个工作日内，货款付至95%，余款5%作为质保金；甲方每月有固定的对外付款日期，乙方接受并表示理解；6.乙方应按期交货，逾期交货，逾期5天内，每延期一天甲方将从乙方结算款中扣除结算总造价的4%……逾期超过10天，甲方将一次性从乙方结算款中扣除结算总造价20%的违约金并有权解除合同，同时追索乙方逾期导致甲方的有关损失；一方非相对方原因终止本合同，除支付订单或合同总价的百分之二十的违约金外，如违约金不足以补偿守约方损失时，违约方应赔偿对方全部损失等内容。
2017年5月23日旅游公司向游艇公司支付上述合同价款的50%即109875元。2017年7月23日游艇公司交付单人水上自行车5辆、双人水上自行车5辆，但未进行安装、调试。此后双方当事人对于剩余20艘电动碰碰船的逾期交货及付款方式进行协商但未能达成一致意见。
原审诉讼过程中，双方当事人同意对该10辆水上自行车进行安装调试、验收。2017年12月4日至5日游艇公司对该10辆水上自行车安装调试后，2017年12月8日旅游公司出具《工程质量竣工验收单》，验收记录记载：“设备主体——不是一体成型结构，链接装置不牢固，容易侧翻、漏水严重；传动装置——脚踏装置异响，运作不顺畅，螺旋桨打水效果不好，体验感差；安全和主要使用功能核查及抽查结果——船体不稳，遮阳伞与转向同时转动导致转向时遮阳伞会打单驾驶人员，带转向不灵；观感质量验收——不协调；综合验收结论——施工单位水上自行车申请验收后，产品在验收调试过程中，发现其中三辆（两辆双人、一辆单人）已经进水下沉，究其原因，存在设计缺陷，加工材料存在质量问题，导致产品存在安全隐患，验收不合格。”此后游艇公司未对该10辆水上自行车进行再次调试或整改。双方当事人对涉案10辆水上自行车的质量是否合格存在争议，游艇公司陈述已交付产品并无国家标准、行业标准、企业标准。游艇公司申请对涉案10辆水上自行车的质量进行鉴定，后撤回鉴定申请。
对有争议的证据和事实，原审法院认定如下：
游艇公司行使不安抗辩权，据此不交付《合同2》剩余合同标的物，理据不足，理由是：虽然旅游公司在履行《合同1》时确实迟延交付货款，但根据游艇公司提交的双方工作人员的QQ聊天记录及微信聊天记录可见，旅游公司系因办理付款审批手续而延迟付款，不能据此认定旅游公司丧失商业信誉，因此游艇公司行使不安抗辩权缺乏正当理由。
原审法院认为：旅游公司与游艇公司签订《合同2》时对产品质量要求不明确，而对于已交付的10辆水上自行车的质量标准缺乏国家标准、行业标准及企业标准，则应按照符合合同目的的特定标准履行。旅游公司购买涉案水上自行车用于水上娱乐项目，产品安全性能是产品质量的首要考量因素，其验收后出具验收单，认为该产品存在安全隐患，验收不合格。在这种情况下，游艇公司应举证证明该产品质量合格，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”游艇公司申请对涉案10辆水上自行车的质量进行鉴定，尔后撤回鉴定申请，即游艇公司未能举证证明该产品质量合格，其应承担相应的不利后果，原审法院推定涉案10辆水上自行车的质量不合格，此外游艇公司未按约交付《合同2》约定的20艘电动碰碰船，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”游艇公司的行为构成根本违约，旅游公司作为非违约方主张解除《合同2》予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。游艇公司应退还预付款109875元给旅游公司，同时旅游公司将涉案10辆水上自行车退还给游艇公司。旅游公司主张游艇公司按《合同2》约定支付合同价款20%违约金即43950元（219750元×20%），予以支持。游艇公司认为旅游公司作为违约方应支付违约金缺乏事实依据，不予支持。旅游公司提交的证据不足以证明游艇公司未按约交付涉案产品造成其可期待的经营损失超出上述违约金，故旅游公司主张经营损失不予支持。由于旅游公司与游艇公司对于《合同2》的履行存在争议，在争议解决之前，旅游公司主张游艇公司支付资金占用期间的利息理据不足，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条规定,于2018年5月15日作出判决：一、解除广州一片天旅游开发有限公司与佛山市美富游艇有限公司于2017年5月12日签订的《广州国瑞乐园—莲花水乡项目莲花水乡船只采购合同文件》；二、佛山市美富游艇有限公司退还预付款109875元给广州一片天旅游开发有限公司，同时广州一片天旅游开发有限公司退还涉案5辆单人水上自行车、5辆双人水上自行车给佛山市美富游艇有限公司；三、佛山市美富游艇有限公司于判决生效之日起三日内支付违约金43950元给广州一片天旅游开发有限公司；四、驳回广州一片天旅游开发有限公司的其余诉讼请求；五、驳回佛山市美富游艇有限公司的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5250元，由广州一片天旅游开发有限公司负担1873元，佛山市美富游艇有限公司负担3377元；反诉受理费449元，由佛山市美富游艇有限公司负担。
本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：游艇公司与旅游公司之间为买卖合同关系，《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。本案争议的是游艇公司向旅游公司交付的10辆水上自行车是否符合质量标准。根据《合同2》的约定，如出现质量争议，需经双方约定的产品质量检测部门检测为准。双方在合同中没有明确约定具体的质量检测部门，在原审诉讼中，经原审法院释明涉案产品的质量问题属于游艇公司的举证责任后，游艇公司向法院提出质量鉴定申请，双方同意由法院选定鉴定机构。此后游艇公司又以需预付鉴定金额过大为由撤回鉴定申请，并认为由于涉案产品不存在国家标准、行业标准、企业标准，经过试航测试即可。本院认为，首先，合同对于出现质量争议如何处理有明确约定，即通过质量检测部门检测为准；其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。游艇公司作为出卖人需证明其产品符合质量标准，特别是其称涉案产品没有相关强制性标准更应通过质量检测部门的检测证明涉案产品符合质量要求，游艇公司撤回鉴定申请属于未履行其应尽的诉讼义务；最后，水上自行车属于涉及人身安全的产品，不能仅通过试航即证明其产品合格，故对于游艇公司辩称涉案产品经过试航没有出现问题即可的意见，本院不予采信。游艇公司撤回鉴定申请，致使无法通过司法鉴定认定涉案产品是否符合质量要求，游艇公司据此应承担举证不能的责任。原审法院认定涉案10辆水上自行车质量不合格符合证据规则的规定，本院予以确认。游艇公司未能按照《合同2》要求交付符合质量要求的10辆水上自行车，旅游公司要求解除《合同2》合理有据，游艇公司反诉要求旅游公司支付解除合同违约金43950元不成立，本院不予支持。至于旅游公司在《合同1》履行中是否存在逾期付款的行为，不属于本案的审理范围。游艇公司提出如解除《合同2》旅游公司应返还其已经开具的发票问题亦不属于本案的审理范围，双方可根据解除合同后的事实予以处理。本案是因游艇公司未能交付合格产品而引起纠纷，游艇公司应承担相应的违约责任，原审法院判决游艇公司返还旅游公司预付款及支付违约金的处理并无不当。上诉人游艇公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4092元，由上诉人佛山市美富游艇有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡粤海
审判员 徐 艳
审判员 唐佩莹
二〇一八年十一月十二日
书记员 黄怡斐