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东营市东营区人民法院
民 事 判 决 书
(2012)东商初字第515号
原告（反诉被告）东营鑫建混凝土有限公司。住所：东营市东营区西四路***号。
法定代表人张延利，执行董事。
委托代理人卢敏，山东百祥律师事务所律师。
被告（反诉原告）东营天华建筑安装有限公司。住所：山东省广饶县大码头乡政府驻地。
法定代表人闫国亮，董事长。
委托代理人徐兴华，X年X月X日出生，无业。
原告东营鑫建混凝土有限公司与被告东营天华建筑安装有限公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东营鑫建混凝土有限公司委托代理人卢敏与被告东营天华建筑安装有限公司委托代理人徐兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东营鑫建混凝土有限公司诉称，2008年3月30日，原告与被告签订了商砼供货合同。双方约定由原告为被告的”锦华西区一期1#、2#、8#、9#楼”工程提供混凝土并约定了付款方式。双方并约定如需方不按合同规定付款，则每天应支付供方欠款额5‰作为赔偿。合同签订后，原告依约履行了合同，向被告提供了商品混凝土，被告未依约结清货款。截至2009年1月17日，被告仍有279856.5元货款未付。后原告多次与被告协商无果。请求依法判令被告支付原告货款279856.5元及逾期付款赔偿金279856.5元（自2009年1月17日起算至起诉之日，应计算至被告履行全部付款义务之日止），共计559713元，并承担本案诉讼费用。
被告东营天华建筑安装有限公司辩称，第一，原告起诉已经超过诉讼时效期间，应依法驳回其诉讼请求。自2009年1月15日至今，原告从未就本案所涉货款向被告主张权利。第二，被告没有拖欠原告货款，不存在违约情形。被告从未与原告就涉案工程签订供货合同，吴某某并非被告的项目经理，在没有得到被告授权的情况下，无权对外代表被告签订合同，其对外签订的合同等即使属实也与被告无关，依法由其自行承担法律责任。第三，即使原告起诉没有超过诉讼时效、被告也拖欠货款构成违约，因原告主张的违约金过高，应依法予以调整。第四，被告曾在锦华西区一期工程1#、2#、8#、9#楼的施工过程中使用过原告的商品砼，但当时双方没有签订书面供货合同，而是达成的口头协议，截止2009年1月15日双方货款结清，被告共向原告支付了938200元货款。在2012年6月6日的庭审中，原告明确否认了双方口头协议的存在，主张双方于2008年3月30日签订的书面供货合同，是按合同约定供货。按原告的法庭陈述，被告在供货合同签订前，没有支付货款的事实依据。所以，2008年1月22日被告支付的货款68200元原告依法应予返还。此外，供货合同明确约定了商砼的单价，在原告没有提交结算依据送货单的情况下，即便按照其提交的2008年4月24日以后对账结算单上记载的方量计算，被告应付货款应为715242.5元。在供货合同签订后，被告共计又向原告支付了870000元，所以多支付的货款154757.5元也应予以返还。因此，被告提起反诉，要求依法判令原告返还被告多支付的货款222957.5元及利息损失25259.86元（自2009年1月15日起至2012年9月18日止），共计248217.36元，并承担本案诉讼费用。
原告针对被告的反诉辩称，被告所述不属实，请求驳回被告的反诉请求。
庭审中，原告提交了如下证据：
1、商砼供货合同1份。证明原、被告双方存在商砼供货合同。被告对该证据的真实性不予认可，因无被告的公章和合同专用章，无被告委托他人签订合同的授权委托书，该合同不是原、被告签订，该合同供货量的确认是以送货单上的送货量为准且明确约定了供货单价。
2、东营鑫建混凝土有限公司结算单11份。证明原、被告双方的合同是真实存在且发生的，吴某某项目部作为被告的施工部门，其行为皆代表被告，责任应由被告承担。被告对该证据的真实性不予认可，对吴某某签字无从判断真伪，即便是其签字应由其本人承担责任，因为吴某某未得到被告的授权即私自变更商砼单价且同被告提交的证据不一致，不构成表见代理，事实上被告确实使用过原告的混凝土，但双方未签订书面合同且货款已全部结清。
3、东营天华实业集团有限公司文件1份。证明吴某某项目部就是被告的项目部，其行为是职务行为。被告对该证据的真实性无异议，但认为该证据不能证明原告的证明目的，因为被告虽不否认吴某某系被告的工作人员，但在本案的工程中吴某某并非项目经理仅是一般工作人员，该文件的出具时间是2009年2月8日，而原告与吴某某签订合同的时间是2008年3月30日，不能反推认为吴某某有权代表被告。
4、会计报表8份。证明该证据由被告财务部为吴某某项目部出具，其中会计人员董某某就是被告的工作人员。被告对该证据的真实性不认可，因被告现在没有该报表，也没对外打印和复印，且该报表也体现不出被告与原告签订合同的事实，既然原告能够取得该证据，说明是原告与吴某某串通恶意诉讼。
5、询证函1份。证明原告起诉未超过诉讼时效，因为被告的付款是阶段性的，并不是一次性付清，所以双方直到2010年9月10日才做了询证函。被告认为该证据已经超过了法院规定的举证期限，应该在举证期限届满之前提交，诉讼时效是案件的关键，上次庭审原告未提交此证据，被告怀疑该证据是原告与证据上签名的吴某某串通后伪造，同时该证据中所签的”吴某某”中间的字，是”允”还是”云”不清楚。
6、收款明细表1份。证明吴某某项目部支付原告的商砼款统计数额。被告对该证据上的金额认可，是被告付给原告的数额，但对支付日期不认可。
7、收款收据复印件11份、进账单复印件3份。证明每一张收款收据上面都有吴某某的签名，吴某某是被告的项目部经理，支付款项也是按照双方约定进行的。被告认为收款收据上的日期与明细表上的日期不符，进账单均系复印件，不予认可。
被告在庭审中提交了如下证据：
1、建设工程施工合同1份。证明被告施工的锦华西区一期1#、2#、8#、9#住宅楼工程项目经理是王天富并非吴某某，吴某某无权对外代表被告，他人也没有理由相信其能代表被告，在吴某某没有得到被告授权的情况下，他人与其涉及被告利益的任何交易都是恶意的，法律后果由其本人自行承担。原告对该证据的真实性没有异议，但工程涉及的是锦华西区1#、2#、3#、8#、9#、10#共6栋楼，而本案涉及的是1#、2#、8#、9#共4栋楼，合同上写着王天富但该工程给吴某某也是可能的，该合同上第2条第六项载明”附项目部详细人员”表，原告希望被告提交该表。
2、收款收据9份。证明被告在涉案合同签订前，便已经按照口头协议履行了付款义务，且一直按照使用的商砼数量及时足额付款，并未拖欠原告的货款，但支付的依据并非原告与吴某某签订的合同和结算单，而是按照口头协议即时结清，原告与吴某某签订的合同是2008年3月28日，与吴某某结算单确定的3月前（含3月）确定的货款数额竟达20万元至30万元，而被告实际只使用了68200元，该证据也证明原、被告之间是按照口头协议履行的商砼供应，双方不存在书面的合同关系，也证明了原告提供的商砼供货合同及结算单与事实不符。原告对该证据的真实性没有异议，一是锦华西区用商砼量大，原告起诉的是剩余款项而不是已付款，二是依据被告所述双方是口头约定，原告对此不认可，原告有格式合同，买卖双方必须签字，三是被告提供的该证据证明了锦华西区工程是吴某某操作，证明原告的证据是真实的，吴某某确实是被告的项目经理。
3、社会保险交纳明细表4份。证明2007年、2008年被告为全部职工缴纳社会保险情况，该证据中没有吴某某的名字，所以说吴某某不是被告的员工，也不能成为被告的项目经理。原告认为闫国亮系被告的董事长，但该证据上没有闫国亮的名字，所以该证据上的名单不全，同时该证据上有董某某的名字，他是吴某某项目部的会计，说明吴某某是被告公司的项目部经理。
经原、被告举证、质证，结合当事人当庭陈述，本院确认如下事实：
2008年3月30日，原告与吴某某签订商砼供货合同。合同的供方为原告，需方为东营天华建筑安装有限公司吴云能项目部。合同约定需方购买供方的混凝土用于锦华西区一期1#、2#、8#、9#住宅楼；混凝土价格为：C15强度等级的229元/m3、C20强度等级的239元/m3、C25强度等级的249元/m3、C30强度等级的259元/m3；混凝土运到指定地点后，由需方指定的收料人签收，并保留存根作为对账结算依据；供货量按需方签字的送货单上的混凝土数量作为结算依据；每月30号前，供方与需方核对本月混凝土货款，由供方到山东金辰建设集团项目部挂账，需方负责开收据，于次月10号前付所用混凝土货款的80%，余款每栋楼框架供货完成一个月内付清。如需方不按合同约定付款，每逾期一日，每日按欠款额的5‰赔偿供方损失。该合同供方处加盖了原告的合同专用章；该合同需方处加盖了东营天华建筑安装有限公司锦华西区一期工程项目部资料专用章，吴某某在合同的需方委托代理人处签字。原、被告均认可在签订上述商砼供货合同之前原、被告双方已经实际履行了商砼买卖的口头协议。2010年9月10日，原告出具询证函一份，载明：”单位：天华吴某某项目部贵公司施工的锦华西区一期工地，共用我单位商砼款1218056.50元，已支付938200元，余欠279856.50元”。吴某某在该询证函上签字确认。被告在庭审中认可吴某某是被告的工作人员，但不认可吴某某是被告的项目经理。东营天华实业集团有限公司的文件证实其有吴某某项目部及该项目部经理是吴某某。
本院认为，原、被告均认可在签订涉案商砼供货合同之前原、被告双方已经实际履行了商砼买卖的口头协议。被告在庭审中认可吴某某是其工作人员，虽然被告不认可吴某某是其项目部经理，但东营天华实业集团有限公司的文件能够证实吴某某项目部的存在。综合以上证据及事实能够认定，吴某某与原告签订涉案商砼供货合同及在原告的询证函上签字均系代表被告的职务行为，相关民事责任应由被告承担。原告与被告签订的商砼供货合同系双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定履行义务。原告依约履行供货义务后，被告应按约定及时支付货款，引起纠纷系被告未及时付款所致。根据原告提交的询证函可以确认被告欠原告货款279856.5元的事实。原告要求被告支付货款279856.5元的请求，证据充分，理由正当，本院予以支持。原告主张的付款赔偿金实际为违约金，其主张的数额过高，被告申请本院予以调减，本院依法支持23843元，对过高部分，不予支持。根据原告提交的询证函可以确认原告最后一次向被告主张权利的时间是2010年9月10日，自2010年9月11日至原告起诉之日未超过二年，故对于被告认为原告的起诉超过诉讼时效的抗辩理由本院不予采纳。原、被告在庭审中均认可在签订涉案商砼供货合同前原、被告曾口头协议商砼买卖并已实际履行，故被告要求原告返还其在履行商砼买卖口头协议时支付给原告的货款68200元的请求，本院不予支持。原告提交的询证函已经确认了吴某某项目部共用原告商砼款1218056.5元、已支付938200元及余欠279856.5元，故被告称其多支付给原告货款154757.5元的主张不能成立，对其要求原告返还货款154757.5元的请求，本院依法不予支持。被告要求原告支付利息损失25259.86元的请求，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告东营天华建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东营鑫建混凝土有限公司货款279856.5元、违约金23843元；
二、驳回原告东营鑫建混凝土有限公司其他诉讼请求；
三、驳回被告东营天华建筑安装有限公司反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9397元，原告东营鑫建混凝土有限公司负担4298元，被告东营天华建筑安装有限公司负担5099元；反诉费2512元，由被告东营天华建筑安装有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。
审 判 长 马贤坤
代理审判员 高 敏
代理审判员 任爱娟
二〇一二年十一月二十六日
书 记 员 刘 坤