新疆维吾尔自治区额敏县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）额民一初字第00403号
原告：沙依拉古丽·阿仙，女，1977年10月出生，哈萨克族，系托里县农民，住该村。
委托代理人：拜山别克，新疆新额律师事务所律师。
被告：曹长中，男，1975年2月日出生，汉族，额敏县农民，现住额敏县。
委托代理人：曾万民，新疆新纪元律师事务所律师。
原告沙依拉古丽·阿仙与被告曹长中提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月10日立案受理。2015年4月8日本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告沙依拉古丽·阿仙及其委托代理人拜山别克，被告曹长中及其委托代理人曾万民均到庭参加了诉讼。庭审中，原告申请目前头痛与导致其受伤的事故间有无因果关系及如果存在因果关系是否构成伤残及伤残等级进行鉴定，被告对原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限申请重新鉴定。2015年10月16日，本院委托新疆新医司法鉴定所进行鉴定。后因原告的申请目前所诉头痛系原告主诉，现有医学水平无法对其是否存在头痛予以明确，现有的资料中未见具体什么原因或者疾病引起的头痛的相关诊断。故不符合鉴定受理条件。被告在指定期间内未缴纳鉴定费用，故被告重新鉴定的申请视为放弃。2016年2月24日再次公开开庭进行了审理，原告沙依拉古丽·阿仙及其委托代理人拜山别克到庭参加了诉讼。被告曹长中经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席进行了审理，现已审理完毕。
原告沙依拉古丽·阿仙诉称，2012年8月5日，被告准备拆除从阿恩哈克孜处购买房屋的红砖，与原告及丈夫以及热斯古丽三人口头谈妥劳务价格后，被告遂指示原告等人拆除红砖.原告等人在拆除时，房屋墙面倒塌将三人埋入泥土中。此次事故造成原告丈夫及姐姐死亡，原告身负重伤并住院治疗40天，各项医疗费合计30797元。额敏县人民法院（2013）额民一初字第94、98号判决书审理查明，被告应当承担此次事故的同等责任，判令被告赔偿原告丈夫死亡赔偿金等共计256906元。因本人伤情尚未确定，故未能一并审理。2013年4月27日新疆科正司法鉴定所鉴定，原告的伤残等级为捌级、拾级，后续治疗费用需8000元。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定现起诉至法院，请求判令被告赔偿伤残赔偿金71963.4元、医疗费15398元、住院伙食补助费700元、陪护费9724元、误工费15708元、后期治疗费4000元、交通费1000元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金20000元、此次鉴定交通费、住宿费380元，合计135873.4元；被告承担本案的诉讼法及其他费用。
被告曹长中辩称，被告并没有雇佣原告及其家人.原告是擅自拆砖导致受伤的，故损失由其自行承担。本案中，原告起诉程序也不合法，事故造成两死一伤，但事发后，原告并未报案，该案立案庭应当严格审查依法不予立案。再说事发在2012年，原告事发三年后才起诉，已过诉讼时效。请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2012年4月15日，被告曹长中与案外人阿恩克哈孜·吐尔逊（小名：阿海）签订房屋买卖合同，阿恩克哈孜·吐尔逊（小名：阿海）将自己的房屋及院落以16.75万元的价格出售给被告曹长中，并约定阿恩克哈孜·吐尔逊（小名：阿海）在2012年5月15日前将该出售房屋中所有的动产搬走完毕，后阿恩克哈孜·吐尔逊（小名：阿海）将该出售房屋的动产搬完，并将房顶上的木头及墙体上的窗户拆除拿走。2012年8月5日上午北京时间10时左右，被告曹长中因准备拆除从案外人阿恩克哈孜·吐尔逊（小名：阿海）处购买房屋墙体下部砖包皮部分的红砖，被告曹长中找到原告沙依拉古丽·阿仙的丈夫阿斯木汗·巴依黑，经双方口头协商后，由原告沙依拉古丽·阿仙的丈夫阿斯木汗·巴依黑以300元的价格承包了被告曹长中购买该房屋墙体下部红砖的拆除工程，被告曹长中将原告沙依拉古丽·阿仙的丈夫阿斯木汗·巴依黑带到购买房屋的现场查看后便离去，原告沙依拉古丽·阿仙的丈夫阿斯木汗·巴依黑遂找来自己的妻子原告沙依拉古丽·阿仙及原告沙依拉古丽·阿仙的哥哥木尔赞·阿山和木尔赞·阿山的妻子热斯古丽·恰洪努一起完成承包被告曹长中购买该房屋墙体红砖拆除的劳务，期间因搬运拆除红砖的需要，原告沙依拉古丽·阿仙的哥哥木尔赞·阿山驾驶自己家的农用小四轮拖拉机免费协助拉运拆除的红砖。原告沙依拉古丽·阿仙的丈夫阿斯木汗·巴依黑等四人在拆除该房屋墙体红砖时，因该房屋墙体的红砖在墙体的下部，红砖从地基开始高度为1米左右，红砖内包着土墙，红砖上部均为土墙部分，原告沙依拉古丽·阿仙的丈夫阿斯木汗·巴依黑等四人用自备的钢筋棍从红砖的上部分开始拆除红砖，并将拆除的红砖用小四轮拉运至旁边的空地堆放，至当日下午5时左右，原告沙依拉古丽·阿仙的丈夫阿斯木汗·巴依黑等四人在拆除红砖准备拉运第三小四轮时，所拆红砖的墙体突然倒塌，将原告沙依拉古丽·阿仙及其丈夫阿斯木汗·巴依黑和原告沙依拉古丽·阿仙的嫂子热斯古丽·恰洪努砸伤，其中原告沙依拉古丽·阿仙的丈夫阿斯木汗·巴依黑和原告沙依拉古丽·阿仙的嫂子热斯古丽·恰洪努经抢救无效当场死亡，原告沙依拉古丽·阿仙自己也受到重伤。该事故发生后，经村民报警，额敏县公安局玉什哈拉苏派出所民警出警后拍摄现场照片9张，并对被告曹长中进行了询问。事发当天，李荣河（绿地滴灌带厂经营者，被告曹长忠系绿地滴灌带厂投资者）受被告曹长中委托与原告方达成一份协议书，内容为：“今有李荣河代理曹长中旧围墙倒塌一事，死亡两人、伤一人在额敏县人民医院治疗。曹长中愿意按照国家裁定给予赔偿”。该协议中并载明被告李荣河、曹长中二人的手机号码。当日，被告曹长中在相关部门的协调下，自愿拿出了20000元作为原告沙依拉古丽·阿仙及其丈夫阿斯木汗·巴依黑和原告沙依拉古丽·阿仙的嫂子热斯古丽·恰洪的安葬费。2013年2月19日，额敏县玉什哈拉苏镇人民政府出具一份证明，内容为：“2012年8月初发生在我乡玉什哈拉苏一村村民木尔赞扒旧房的红砖时，因墙体倒塌导致其家人伤亡事故，因双方责任划分上存在异议，其家人一直不愿意下葬，当时，天气比较炎热，如不及时下葬，死者会出现腐烂现象，鉴于此，乡党委、政府出面进行了协调，双方同意由曹长中先拿出20000元（贰万元整）（注：热斯古丽·恰洪努和阿斯木汗·巴依黑各1万元）作为安葬费用，其他具体责任划分由司法部门按照国家相关法律予以裁决”。后原告等人认为，原告沙依拉古丽·阿仙的丈夫阿斯木汗·巴依黑等人在给被告曹长中拆除红砖时存在雇佣关系，该拆除红砖的房屋在李荣河经营的绿地滴灌带厂院内，作为雇主的被告曹长中和房屋管理人李荣河及其经营的绿地滴灌带厂应当承担原告沙依拉古丽·阿仙丈夫阿斯木汗·巴依黑等人伤亡的赔偿责任，被告曹长中则认为双方之间不存在雇佣关系，并拒绝赔偿。后原告等人诉至法院。2014年7月16日本院作出（2014）额民一初字第412号判决书。判决被告曹长中于本判决生效之日起三十日内赔偿原告沙依拉古丽·阿仙、恩勒汗·阿斯木汗、恩卡尔·阿斯木汗、古丽夏提·哈布多拉各项经济损失合计150144元。原告等人不服上诉于塔城地区中级人民法院，2015年1月8日塔城地区中级人民法院作出（2014）塔民一终字第934号民事判决书，驳回上诉，维持原判。
另查明，原告沙依拉古丽·阿仙受伤后，同日入住额敏县人民医院，诊断为左侧胫腓骨远端粉碎性骨折；腰椎1-5右横突骨折；头面部擦挫伤。于2012年8月13日转入塔城地区人民医院，住院9天。原告因此支付医疗费用3221.79元。于2012年9月13日出院，住院31天，支付医疗费用24984.37元。出院医嘱休息三个月，加强患肢剧烈活动，禁止负重及下床活动；2个月、4个月、6个月、12个月、24个月来院复查；如有不适，随诊、24个月随诊；原告出院后，依医嘱先后七次在塔城地区人民医院、额敏白天使医院复查、诊治共支付医疗费用2593.9元。2013年4月9日，原告委托新疆科正司法鉴定所对其伤残、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。2013年4月27日，该所作出科正所（2013）塔临鉴字第082号人体损伤伤残鉴定书。鉴定意见为：原告所受损伤符合钝性物体砸伤形成，由于脊柱腰4、5椎体缩性骨折，伤残等级属捌级（VIII级）；原告左下肢伤残等级属拾级（X级）；原告伤后误工期限需柒个月，护理期限需叁个月；原告左胫腓骨钢板内固定去除术，若正常愈合，后续医疗费需8000（捌仟）元。原告为此支付鉴定费用2000元2014年7月3日原告入住塔城地区人民医院进行了左胫腓骨骨折术后内固定去除术，住院16天，于2014年7月19日出院。2015年3月10日，原告诉至法院要求被告对医疗费用等进行赔偿。庭审中，原、被告均提出鉴定，因原告的鉴定不符合受理条件，被告未缴纳鉴定费用，双方的鉴定均未启动。原告为此支付交通费、住宿380元。庭审中，原告对后续治疗费用8000元，认为实际已发生，以实际发生为准，放弃后续治疗费用8000元。
本院认为，被告雇佣原告等人拆除红砖的事实有李荣河书写的协议、额敏县玉什哈拉苏镇人民政府书写的证明、（2014）额民一初字第412号民事判决书、（2014）塔民一终字第934号民事判决书足以证实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”提供劳务因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担责任相应的责任。本案中，受害人在从事拆除红砖的劳务过程中，应当知道所拆除的房屋无屋顶，存在较大的风险，由于受害人未采取必要的防护措施，未尽到通常的注意义务，主观上存在重大过失，故应当对损害承担主要责任。被告在受害人拆除没有屋顶的房屋的红砖过程中，未尽到提醒或者提示受害人注意的义务，应当对损害承担次要责任。此次事故造成原告受伤，因此造成的损失伤残赔偿金143926.8元（23214元／年×20年×31%）、医疗费用30080.06元（3221.79元＋24984.37元＋2593.9元）、陪护费13410元（149元／天×90天）、误工费31290元（149元／天×210天）、鉴定费（住宿费）1380元。对于原告主张伙食补助费700元的问题，因原告计算天数有误，原告住院期间的伙食补助实际天数为56天，伙食补助费为1960元。但原告只主张40天的伙食补助费1400元{35元／天×（31天＋9天）］，故原告的诉求不违反法律规定，本院予以支持。对原告主张精神损害抚慰金，从本案事实及双方的过错程度考虑，本院酌定为5000元。原告主张交通费，虽未举证证实，但发生交通费用的事实必然存在，本院酌定为500元。按照原、被告过错比例主次责任（按七、三比例划分），被告应赔偿原告以下赔偿项目68096.1元［伤残赔偿金143926.8元＋医疗费用30080.06元＋陪护费13410元＋鉴定费（住宿费）1380元＋伙食补助费1400元＋误工费31290元＋交通费500元＋精神损害抚慰金5000元］×30%。对于原告放弃后续治疗费用8000元，系原告对自己权利的处分，该处分不违反法律规定，本院予以准予。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款，第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告曹长中于本判决生效之日起二十日内赔偿原告沙依拉古丽·阿仙各项经济损失合计68096.1元。
二、驳回原告沙依拉古丽·阿仙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件争议标的数额为135873.4元。案件受理费1670元，（减交1347元），投递费130元，合计1800元（原告已预交）。由原告沙依拉古丽·阿仙负担835元，被告曹长中负担965元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。
审 判 长 冯 建 芸
审 判 员 滕 新 娟
人民陪审员 卓娅·苏来满
二〇一六年三月一日
书 记 员 余 洋