四川省南充市顺庆区人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)川1302刑初127号
公诉机关南充市顺庆区人民检察院。
被告单位成都市将军碑建筑模板有限公司，住所地为成都市成华区，法定代表人吴文明。
诉讼代表人李金泉，男，1975年10月4日出生，成都市将军碑建筑模板有限公司销售部经理。
辩护人何德成，四川旺川律师事务所律师。
被告人吴文明，男，1957年7月7日出生，汉族，中专文化，四川省成都市金牛区人，住四川省成都市金牛区，系成都市将军碑建筑模板有限公司法定代表人。因涉嫌虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪，于2016年11月11日被取保候审。
辩护人张潇潇，四川旺川律师事务所律师。
南充市顺庆区人民检察院以南顺检公诉刑诉（2017）103号起诉书指控被告单位成都市将军碑建筑模板有限公司、被告人吴文明犯虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪，于2017年3月21日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年5月25日公开开庭审理了本案。南充市顺庆区人民检察院指派检察员周丽丽出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人、被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
南充市顺庆区人民检察院指控：
2015年12月至2016年2月，被告单位成都市将军碑建筑模板有限公司为了增加公司进项，抵扣增值税，以达到少缴税的目的，在没有真实货物交易的情况下，由其公司法定代表人吴文明，向王某1（另案处理）购买增值税专用发票。后王某1找到四川筑龙钢铁贸易有限公司，按照被告人吴文明的要求多次虚开增值税专用发票共计54份，开票金额5143508.46元，涉案税额874396.51元，价税合计6017904.97元，用于该公司抵扣税金，达到少交税款的目的。后被告人吴文明支付了7%的开票手续费共计42万元给王某1。
公诉机关认为对被告单位成都市将军碑建筑模板有限公司、被告人吴文明应当以虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪，分别追究其刑事责任。诉请本院依法判处。
被告单位诉讼代表人对公诉机关指控的基本事实和定性无异议。
被告单位辩护人的辩护意见是：1、对起诉书指控的被告单位虚开的2015年度的8份发票涉税金额13万余元的事实无异议。2、对起诉书指控的被告单位2016年度虚开的46份发票已经作了进项税转出，应当认定为犯罪中止。3、本案的立案时间与询问笔录存在矛盾，立案时间应当是在9月21日到11月之间，而不是9月1日。理由是，2016年9月21日，公安将吴文明作为证人进行询问，而非作为犯罪嫌疑人进行讯问。公安机关的立案线索是在2016年9月1日后取得的。4、被告人吴文明在9月21日公安机关进行询问时，主动交代了被告单位虚开增值税专用发票的犯罪事实，应当视为自动投案，构成自首。5、根据最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，被告人吴文明认定为自首而被告单位亦应当认定为自首。6、被告单位及被告人吴文明全部退还国家税款，税务机关未对其作出行政处罚，相当于取得被害人谅解。综上，请求对被告单位从轻判处罚金。
被告人吴文明对公诉机关指控的基本事实和定性无异议。
被告人吴文明辩护人的辩护意见是：1、税务行政机关未对虚开的46份发票进行处罚。根据行政先决原则，该46份虚开的发票不构成犯罪。2、被告人有自首、退赔退赃、取得被害人谅解等情节，请求对其免除处罚。
经审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证实2016年9月1日，民警在工作中发现吴文明和四川筑龙钢铁贸易有限公司在没有真实货物交易的情况下，通过王某1接受筑龙公司虚开的增值税专用发票价税合计600余万元。该案已涉嫌虚开增值税发票案。当日，受案民警认为应当及时立案侦查，受案部门负责人同意受理初查。南充市公安局顺庆区分局于2016年9月1日对吴文明涉嫌虚开增值税专用发票案进行立案侦查。
2、户籍资料，证实被告人吴文明在犯罪时系成年人，具有完全刑事责任能力。
3、营业执照，证实被告单位成都市将军碑建筑模板有限公司成立于1998年，系有限责任公司，吴文明系该公司法定代表人。
4、税务登记证，证实被告单位成都市将军碑建筑模板有限公司是增值税一般纳税人，发证税务机关是成都市成华区地方税务局及成都市成华区国家税务局。
5、54份增值税专用发票复印件，证实销售方为四川筑龙钢铁贸易有限公司，购买方为成都市将军碑建筑模板有限公司。通过核对，货物价款金额为5143508元，税额为874396.5元，价税合计为6017904.97元。
二、证人证言
1、证人梁某的证言，证实四川筑龙钢铁贸易有限公司法人代表是刘某，实际老板是何某。梁某与何某系叔侄关系，与刘某也很熟悉。梁某在利惠公司上班，公司法人是其舅舅向某，梁某任总经理。由于利惠公司和筑龙公司合租在一处办公楼，梁某也帮一些商家在筑龙公司购买过增值税专用发票。
筑龙公司实际上是个开票公司，从来没有货物进出，公司有何某、刘某、王某2三人，都是在做买票业务，一般都是收取对方开票手续费。梁某先与购票方谈好开票手续费用，一般在6.5%-7%不等，然后与何某联系，将购票方提供的开票资料交给何某，何某让刘某或者南充筑龙公司的财务开好票后再交给梁某，梁某通过邮寄或者对方直接来取的方式把票给购票方，梁某再将收取的手续费按照5.8%-6.2%的比例直接转账到何某尾号为8007的工商银行账户上。
梁某指认出了被告公司成都市将军碑建筑模板有限公司等13家公司通过他在筑龙公司购买过增值税专用发票。确认被告公司共开具54份发票，开票金额为5143508.46元，税额874396.51元，价税合计6017904.97元。
2、证人王某1的证言，证实王某1在成都大帝贸易有限公司上班，在上班期间认识了梁某，并了解其可以开具增值税专用发票。
2015年底，被告人吴文明打电话找到梁某问能不能通过大帝公司预开增值税专用发票用于抵扣税款。因为大帝公司开不出票来，王某1就找到梁某让他帮忙联系开票，并告知了被告人吴文明，但是要求给价税合计金额的7%作为手续费。吴文明同意了并通过手机短信将开票资料发给王某1，王某1发给了梁某，第一次开了100余万元。前后一共三次，大概700多万元。吴文明共计给王某1拿了约42万元开票手续费，都是给的现金。
3、证人吴某的证言，证实吴某系被告人吴文明之子，在将军碑公司担任技术主任，公司开会表决的事情都要参加。2015年，被告人吴文明在开会时说因为经济不行，税率太高，想找材料供应商代开增值税专用发票。当时在会人员没有表态，没过多久，吴文明拿了几十份由四川筑龙公司给将军碑公司开具的增值税专用发票。
4、证人杨某的证言，证实杨某是将军碑公司的财务负责人，主要做记账、做账和报税的工作。与证人吴某的证言一致。
5、证人刘某的证言，证实其系四川筑龙钢铁贸易有限公司法人代表。2015年下半年，梁某介绍成都将军碑的负责人到公司，该负责人想通过筑龙公司开一些增值税专用发票，并提出用价税合计金额的百分之五作为开票手续费。筑龙公司和将军碑公司没有真实的货物交易，共给将军碑公司开了54份增值税发票，收取点子费30余万元。
三、被告人的供述及辩解
被告人吴文明的供述及辩解，证实内容与起诉书指控的内容一致。
另查明，2016年6月23日，成都市国税局第四稽查局对成都市将军碑建筑模板有限公司在2014年1月1日至2015年12月31日期间的涉税情况进行检查，并于2016年6月27日向该公司送达调取账簿资料通知书。
2016年9月中旬，成都市将军碑公司将违规申报的由第三方“四川筑龙钢铁贸易公司”开具的46份增值税发票做了进项税转出。
2016年12月29日，成都市国税局第四稽查局对成都市将军碑公司作出税务处理决定，追缴该公司2015年已抵扣的增值税131085元；并于当日作出税务行政处罚决定，对将军碑公司处以罚款131085元。2017年1月5日，成都市将军碑公司向成都市成华区国税局缴纳了增值税131085元、罚款131085元、滞纳金22546.62元。
成都市将军碑公司及被告人吴文明多次获得荣誉证书、被评为先进。
上述事实有经辩护人当庭举证、公诉人质证、合议庭认证的税务检查通知、调取账簿通知、税务行政处理决定书、税务行政处罚决定书、税务局证明、缴款凭证、荣誉证书等证据予以证实。
综合考虑公诉人的出庭意见，被告单位诉讼代表人及辩护人、被告人及辩护人的辩护意见，庭审调查的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院评判如下：
一、本案立案时间的问题。
根据本案的证据，综合考量，本案立案的时间应当认定为2016年9月1日。理由为：1、公安机关的受案登记表、立案决定书均属于书证，上面记载的内容没有重大错漏、改动，应当对其客观性予以确认。除非有充分证据能够证实立案时间确有错误，否则不应随意予以推翻。2、公安机关在2016年9月1日立案前已经掌握吴文明涉嫌犯罪的线索。证人刘某在2016年8月29日的笔录中，已经明确说到将军碑公司存在购买虚开增值税发票的情况。3、公安机关立案后，已将吴文明作为明确的犯罪嫌疑人，但在第一次调查时，却将其视为证人身份录取了询问笔录，确与法理有悖。但不能因此倒推，此时公安机关并未对吴文明立案侦查。此种推测过于主观，本院实难认同。故对辩护人提出的“立案时间应在9月21日到11月之间，而非9月1日”的意见不予采纳。
二、成都市将军碑公司购买46份虚开的增值税发票的行为未实际抵扣税款，是否不构成犯罪或属于犯罪中止的问题。
被告人的行为是否构成犯罪，应当以其行为是否符合犯罪的构成要件来进行审查判断。除非刑法中明确规定行政处罚是构成犯罪的先决条件，否则，判断一行为是否构成犯罪，均不应当以行为是否构成行政违法或者行政机关是否对该行为进行处罚为依据或前提。
《中华人民共和国刑法》第205条第3款规定：虚开增值税专用发票是指为他人虚开，为自己虚开，让他人为自己虚开，介绍他人虚开行为之一的。可以看出，本罪属于行为犯。根据我国刑法理论通说，我国的刑法条文是以“犯罪既遂模式”立法的，因此，该罪只要实施了上述行为之一的，即为犯罪既遂。
故辩护人提出的，成都市将军碑公司购买虚开的46张增值税发票未实际抵扣税款，故不构成犯罪或属于犯罪中止的意见与法律规定不符，不予采纳。
三、本案的罪名适用问题。
刑法第二百零五条的罪名为“虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”。该罪名为选择性罪名，应当以行为的性质认定应当适用的具体罪名。本案被告单位及被告人实施的是让他人为自己虚开增值税专用发票的行为，故其罪名应当认定为虚开增值税专用发票罪。
四、关于犯罪数额的问题。
根据2014年最高人民法院研究室《关于如何适用［1996］30号司法解释数额标准问题的电话答复》的精神，对虚开增值税专用发票案件的量刑数额标准，可参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定执行。即虚开增值税专用发票犯罪中虚开的税款数额较大的认定标准为50万元，数额巨大的认定标准为250万元。本案中，成都市将军碑公司虚开增值税发票的税额为874396.51元，达到数额较大的标准，应对单位判处罚金，对被告人吴文明处三年以上十年以下有期徒刑。
五、罚金缴纳的问题。
根据庭审查明的事实：成都市成华区国税局已追缴成都市将军碑公司抵扣的增值税款131085元，并处以1倍的罚款。成都市将军碑公司于2017年1月5日向成都市国税局缴纳了增值税款131085元、罚款131085元、滞纳金22546.62元。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款之规定：违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。故成都市将军碑公司缴纳的罚款131085应当折抵相应罚金。
六、被告单位及被告人是否构成自首的问题。
根据庭审查明的事实：2016年6月23日，成都市国税局第四稽查局对成都市将军碑公司进行例行检查。该公司于2016年9月份中旬自查时，已将46份增值税发票做了进项税转出。而本案中，公安机关对成都市将军碑公司初次调查的时间为2016年9月21日。参照两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定：犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。被告单位成都市将军碑公司主动向税务主管单位成都市成华区国税局说明情况并自行纠正违法行为，符合自首的立法本意，减轻了司法机关的办案成本，体现了被告单位的认罪悔罪态度，应当认定为自首。
参照两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条“单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首”的规定。被告单位成都市将军碑公司自首，被告人吴文明到案后如实供述自己的罪行，可以认定被告人吴文明构成自首。
七、其他需要说明的问题。
对于辩护人提出被告人有退赃退赔、取得被害人谅解、检举立功等情节，请求对其免予刑事处罚的意见。根据审理查明的事实，成都市将军碑公司缴纳增值税、罚款的行为不属于退赃退赔，也不属于取得被害人谅解。根据公安机关情况说明，被告人检举揭发的他人犯罪行为未经查证属实，不能认定为立功。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。本案中，被告人吴文明的行为应当判处三年以上十年以下有期徒刑，显然不属于犯罪情节轻微的情形，不符合免予刑事处罚的适用条件。对辩护人的上述辩护意见不予采纳。
本院认为，被告单位成都市将军碑建筑模板有限公司让他人为自己虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应予刑罚处罚。被告人吴文明系成都市将军碑建筑模板有限公司直接负责的主管人员，决定并具体实施让他人为单位虚开增值税专用发票的行为，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应予刑罚处罚。
南充市顺庆区人民检察院指控被告单位成都市将军碑建筑模板有限公司、被告人吴文明犯虚开增值税专用发票罪、抵扣税款专用发票罪的基本事实成立，但指控罪名不当，应予纠正。被告单位及被告人犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告单位及被告人当庭认罪悔罪，可以酌情从轻处罚。综上，决定对被告单位从轻处罚，对被告人吴文明减轻处罚并适用缓刑。
根据被告单位成都市将军碑建筑模板有限公司及被告人吴文明的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第二、三款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告单位成都市将军碑建筑模板有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金十五万元（已缴纳罚款131085元，折抵相应罚金）；
（罚金于判决生效后十日内缴纳）
二、被告人吴文明犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林 宏
人民陪审员 吴大胜
人民陪审员 申晓雷
二〇一七年七月十三日
书 记 员 董 闵