江苏省启东市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）启和民初字第1104号
原告黄炳生。
委托代理人刘娟。
被告包金荣。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司启东支公司，住所地启东市汇龙镇公园中路576号。
负责人黄亚平。
委托代理人王华。
原告黄炳生与被告包金荣、中国太平洋财产保险股份有限公司启东支公司（以下简称“保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员肖武涛适用简易程序，于2013年12月30日、2014年3月3日公开开庭进行了审理。原告黄炳生的委托代理人刘娟、朱红亚，被告包金荣，被告保险公司的委托代理人王华到庭参加了全部诉讼，原告黄炳生到庭参加了第一次庭审。本案现已审理终结。
原告黄炳生诉称，2013年1月14日12时，在启东市汇龙镇民乐路市公安局前，被告包金荣驾驶苏F×××××号小客车由东向西行驶，在超越同向行驶由原告黄炳生驾驶的苏F×××××号二轮摩托车时与其相撞，致原告黄炳生受伤，车辆受损，原告立即被送往医院治疗。事故发生后，启东市公安局交通巡逻警察大队（以下简称“交警大队”）对该起事故作出认定，本起事故由被告包金荣承担全部责任，黄炳生无责任。被告包金荣驾驶的事故车辆在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）。现诉请要求被告赔偿原告因交通事故造成的各项损失共计人民币164256.11元。
被告保险公司辩称，对交通事故发生的事实及责任认定无异议，原告主张的医疗费中应扣除15%的非医保用药，被告包金荣在机动车第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）中未投保不计免赔，且承担事故全部责任，故超出交强险部分，应扣除20%的不计免赔部分，非医保用药和20%的不计免赔部分应由被告包金荣承担。原告主张的残疾赔偿金应按农民标准计算，二次手术费用及二次手术产生的误工、护理、营养，均未实际发生，故不予认可。
被告包金荣辩称，对交通事故发生的事实及责任认定没有异议，其在事故发生后向原告垫付了10000元，其所驾驶的事故车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，原告的所有损失应由保险公司承担，不同意保险公司提出的剔除非医保用药的抗辩意见，且其不清楚保险公司提出的不计免赔问题，保险公司没有尽到告知义务。
经审理查明，2013年1月14日12时，在启东市汇龙镇民乐路启东市公安局前，被告包金荣驾驶苏F×××××号小客车由东向西行驶，在超越同向行驶由原告黄炳生驾驶的苏F×××××号二轮摩托车时与其相撞，发生交通事故，致原告黄炳生受伤，两车受损。事故发生后，交警大队于2013年1月16日适用简易程序对该起事故作出认定，本起事故由被告包金荣承担全部责任，原告黄炳生无责任。事故发生后，原告即入启东市人民医院进行医治，诊断为左锁骨骨折、两侧多发肋骨骨折、脑震荡，同年1月16日在臂丛麻醉下行切开复位内固定术，共住院31天，于2013年2月14日出院。经本院委托，南通三院司法鉴定所对原告黄炳生的伤残程度、休息期限、护理期限及人数、营养期限、后续治疗费用及相关休息期限、护理期限及人数、营养期限进行了鉴定，并于2013年9月18日出具了《关于黄炳生伤残等司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、黄炳生交通事故致双侧多发性肋骨骨折、左锁骨中段骨折、右侧胸腔积液，其右侧第3、4肋骨骨折及左侧第4、5肋骨骨折评定为交通事故十级伤残；2、黄炳生后续治疗拆除内固定的医药费用为6000元；3、黄炳生（后续治疗前）休息期限为6个月，住院期间每天需2人护理，出院后需1人护理1个月，营养期限为1个月，后续治疗期间相关休息期限为1个月，需1人护理半个月，营养期限为半个月。原告为此预付鉴定费用2340元。
另查明，包金荣驾驶的事故车辆在被告保险公司投保了交强险和商业三者险（赔偿限额300000元，未投保不计免赔）。商业三者险保险条款第十七条约定“保险人根据保险机动车一方在事故中所承担的责任比例，在符合赔偿规定的金额内实行事故责任免赔率：负全部责任的免赔20%，负主要责任的免赔15%，负同等责任的免赔10%，负次要责任的免赔5%。”
还查明，事故发生后，被告包金荣已向原告支付赔偿款10000元。
上述事实，有原告提供的道路交通事故认定书，启东市人民医院的门诊病历、出院记录、医药费发票、病人费用清单、司法鉴定意见书等，以及原、被告双方的当庭陈述等证据在卷佐证，应予认定。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，原告在交通事故中受伤，依法有权获得赔偿。关于本案所涉交通事故的基本事实及原告受伤医治的事实，双方均无异议，本院依法予以确认。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，机动车同时投保了交强险和商业三者险的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由保险公司在商业三者险赔偿限额内赔偿，仍不足的，由侵权人依法予以赔偿。本案中，被告包金荣驾驶的事故车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，故原告的合理损失应由保险公司在交强险和商业三者险赔偿范围内赔偿，不足部分由侵权人被告包金荣依法赔偿。
关于原告方的具体损失，本院根据有效证据结合原告方的请求，依法核定如下：医疗费39284.61元（含担架费200元、后续手术费6000元），有相关票据及鉴定结论佐证，应予认定；原告主张的住院伙食补助费558元（18元／天×31天），双方均无异议，本院予以确认；营养费，营养期限以鉴定结论确定的45天为准（后续治疗前1个月，后续治疗期间半个月），按10元／天计算，即营养费为10元／天×45天=450元；护理费，本院酌情按2012年江苏省农业平均工资69.48元／天计算，护理期限以鉴定结论为准，即护理费为（31天×2人＋30天＋15天）×69.48元／天=7434.36元；误工费，原告提供的个体工商户营业执照、启东市诚信红木家具厂及启东市惠萍镇南清河村村民委员会出具的证明、工资表、证人叶某的证人证言等证据能够证明原告黄炳生在启东市诚信红木家具厂从事木工工作，且因本起交通事故存在误工损失的事实，原告主张按160元／天计算误工费，明显超过了2012年江苏省家具制造业行业平均工资水平（3578.17元／月），本院酌情按2012年江苏省家具制造业行业平均工资3578.17元／月计算误工费，误工期限以鉴定结论为准，即原告的误工费为3578.17元／月×（6个月＋1个月）=25047.19元；残疾赔偿金，原告虽系农民户籍，但从其提供的证据看，其收入并非来源于农业，按城镇居民标准计算残疾赔偿金更为公平、合理，故原告的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算为29677元×20年×10%=59354元；被扶养人生活费，根据原告提供的常住人口登记卡、启东市惠萍镇人民政府和启东市公安局惠萍镇派出所出具的证明等证据，能够证明黄文俊（出生于1932年11月30日）系原告黄炳生的父亲，育有包括原告在内五个子女，根据被扶养人黄文俊的年龄情况，原告主张按农村居民标准计算被扶养人生活费8655元／年×5年×10%÷5人=865.50元，应予支持，依照相关司法解释计入残疾赔偿金；精神损害抚慰金，考量侵权人的过错责任及行为的后果、本地平均生活水平等因素后，本院酌定5000元；交通费，根据原告本人及其护理人员的合理需要，本院酌情支持交通费400元；车辆损失，原告提供的500元定额发票，不足以证实其车辆维修费用，本院酌情以被告保险公司定损的100元确定原告的车辆损失。以上合计138493.66元。鉴定费2340元，列入诉讼费处理。
原告黄炳生的上述损失总额138493.66元，依法应由被告保险公司在交强险赔偿限额内赔偿108201.05元（含医疗费用10000元、伤残项目费用98101.05元、财产项目损失100元）。因被告包金荣在事故中承担全部责任，故交强险赔偿限额内不足赔偿的30292.61元，应由被告包金荣依法全额承担赔偿责任。又因被告包金荣驾驶的事故车辆在被告保险公司投保了商业三者险，但未投保不计免赔，根据商业三者险保险条款中关于免赔率的约定，上述应由被告包金荣承担的30292.61元中，应由被告保险公司在商业三者险中赔偿24234.09元，剩余的6058.52元由被告包金荣承担。被告包金荣已向原告支付10000元，其多向原告支付的3941.48元，应由原告退还。为避免诉累，本院酌定在被告保险公司应赔付原告的赔偿款总额中扣除上述3941.48元，由保险公司直接支付给被告包金荣。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一、二款、第十八条至第二十五条、第二十八条、《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条、《中华人民共和国保险法》第十条、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司启东支公司在机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任商业保险赔偿限额内赔付原告黄炳生因交通事故造成的损失人民币128493.66元（已扣除原告黄炳生应退还给被告包金荣的3941.48元）。
二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司启东支公司支付被告包金荣人民币3941.48元。
上述二项限于本判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1640元，依法减半收取820元、鉴定费2340元，合计3160元（原告已预交），由原告黄炳生负担160元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司启东支公司负担3000元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1640元（该院户名：南通市财政局，开户行：中国银行西被闸支行，帐号：47×××82）。
代理审判员 肖武涛
二〇一四年三月六日
书 记 员 宋林霞
附：法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国保险法》
第十条保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照合同约定负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。