辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民五终字第463号
上诉人（原审原告）：朱成春，男。
委托代理人：国长征，大连市金州新区登沙河法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：大连经济技术开发区金港水产养殖场，住所地大连经济技术开发区金石滩街道庙上村。
经营者：高殿东，经理。
委托代理人：任洪滨，辽宁碧海律师事务所律师。
委托代理人：董海涛，辽宁碧海律师事务所律师。
原审原告朱成春与原审被告大连经济技术开发区金港水产养殖场（以下简称金港水产养殖场）劳动合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年5月27日作出（2014）开民初字第38号民事判决，双方不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人朱成春的委托代理人国长征，上诉人金港水产养殖场的委托代理人董海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告朱成春一审诉称：原告自2012年2月6日入职被告处，从事海产品养殖工作，原告平均每月工资为6418.60元。被告未与原告签订劳动合同。2012年3月22日，原告在工作中受伤。2013年4月3日，开人社工伤字第12130285号“工伤认定决定书”认定原告为工伤。2013年8月12日，大连市劳动能力鉴定委员会《因工伤残程度初次鉴定结论通知单》鉴定编号G130141评定原告为伤残八级。原告的后续治疗费用待实际产生费用后另诉。原告对大金劳人字仲裁字（2013）1906号仲裁裁决书不服，故诉至法院，要求被告支付一次性伤残补助金70604.60元、一次性工伤医疗补助金50248元、一次性伤残就业补助金102697.60元、住院伙食补助费6060元、住院营养费4700元、陪护费6480元、停工留薪期间工资25674元；要求被告支付未订立劳动合同的二倍工资及二倍工资差额114551元；诉讼费由被告承担。
被告金港水产养殖场一审辩称：不同意原告的诉讼请求，原告的主张不合理，原告在被告处受伤时为试用期，受伤后被告向其发放生活费，原告自己放弃不到被告处工作，被告始终同意原告回场工作。
一审法院经审理查明：原告自2012年2月6日入职被告处，从事海产品养殖工作。2012年3月22日，原告在工作中受伤。2012年3月22日至2012年3月27日，原告在大连经济技术开发区医院住院治疗。2012年3月27日至2012年4月21日，原告在大连金州区中医院住院治疗。2012年10月7日至2012年10月20日，原告在大连经济技术开发区医院住院治疗。原告合计住院47天，其中40天需一人陪护，7天需2人陪护。2013年4月3日，开人社工伤字第12130285号工伤认定决定书认定原告为工伤。2013年8月12日，大连市劳动能力鉴定委员会《因工伤残程度初次鉴定结论通知单》鉴定编号G130141评定原告为伤残八级。
另查，原、被告双方未订立书面劳动合同。被告未为原告缴纳过社会保险。在庭审中，被告认可原告于2013年7月6日辞职。被告作出的海工结账工资表显示，原告自2012年2月6日至7月31日期间的出勤工资应发25628元，预支工资9300元。2012年8-10月，被告向原告每月支付工资2000元，工资表中有原告的签字确认。2011年大连市在岗职工月平均工资4144元。2012年度大连市医院医护人员的平均工资为80元-100元。2012年度职工在大连市住院治疗工伤的日伙食补助标准为26元／天。
再查，原告于2013年9月9日向大连金州新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年10月29日作出仲裁裁决，原告对该裁决不服，向本院提起诉讼。
一审法院认为：劳动者在工作中发生工伤事故的，依法应当享受各项工伤待遇。依据《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。该条例第三十七条规定，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，被告未为原告缴纳过社会保险，被告应向原告支付工伤保险待遇。原告受伤前十二个月平均工资应以原、被告提交的海工结账工资表为准，原告自2012年2月6日到被告处工作，至2012年7月31日共计工作5个月零18天（扣除6天休息日），日工资为202.19元（25628元÷（21.75天×5个月＋18天））。原告受伤前十二个月平均工资为4397.63元（202.19元／天×21.75天），原告主张每月工资6418.60元与事实不符，不予采信。原告于2013年7月6日辞职，被告应向原告支付一次性伤残补助金48373.93元（4397.63元×11个月）、一次性工伤医疗补助金45584元（4144元×11个月）、一次性伤残就业补助金70362.08元（4397.63元×16个月）、住院伙食补助费1222元（26元／天×47天）、陪护费5400元（100元／天×47天＋100元／天×7天）。故原告要求被告支付一次性伤残补助金48373.93元、一次性工伤医疗补助金45584元、一次性伤残就业补助金70362.08元、住院伙食补助费1222元、陪护费5400元部分的诉讼请求于法有据，予以支持，其余部分于法无据，不予支持。原告主张的住院营养费不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，不予处理。原告主张的2012年8月至2012年11月停工留薪期差额工资与原告主张的未订立书面劳动合同的二倍工资中4个月重合，本院不予支持。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告于2012年2月6日到被告处工作，被告一直未与原告订立书面的劳动合同，故应自2012年3月6日起至2013年1月向原告支付未订立书面劳动合同的二倍工资，2012年3月至2012年7月为21988.15元（4397.63元／月×5个月），2012年8月至2012年10月为20385.78元（4397.63元／月×3个月＋（4397.63元／月-2000元／月）×3个月），2012年11月至2013年1月为26385.78元（4397.63元／月×3个月×2倍），合计68759.71元。原告要求被告支付未订立书面劳动合同二倍工资及二倍工资差额68759.71元的部分诉讼请求于法有据，予以支持，其余部分于法无据，不予支持。原告主张的后续治疗费用，待实际发生后另案处理。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十四条第一款、第三十七条之规定，判决如下：一、被告大连经济技术开发区金港水产养殖场于本判决生效之日起十日内向原告朱成春支付一次性伤残补助金48373.93元、一次性工伤医疗补助金45584元、一次性伤残就业补助金70362.08元、住院伙食补助费1222元、陪护费5400元、未订立书面劳动合同二倍工资及二倍工资差额68759.71元；合计239701.72元。二、驳回原告朱成春的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告大连经济技术开发区金港水产养殖场承担。
朱成春的上诉请求为：要求撤销原审判决，依法改判：1、金港水产养殖场向其支付一次性伤残补助金70373.93元；一次性工伤医疗补助金50248元；一次性残疾就业补助金102362.08元；住院伙食补助费1222元；住院营养费4700元；陪护费8100元；2、未签订劳动合同的二倍工资（含工伤后停工留薪期工资差额部分）102759.71元。具体理由为：1、朱成春的月平均工资为6397.63元而不是4397.63元。金港水产养殖场的法定代表人高殿东在一审第二次庭审中明确表示其处每月给朱成春发
2000元生活费不包括在“海工结账工资表”中应发工资内；金港水产养殖的代理人董海涛在第三、第四次庭审中均表述海工工资分两部分：一部分是每月发放的2000元生活费、一部分是“海工结账工资表”中体现的工资。一次性残疾补助金、一次性残疾就业补助金、未签订劳动合同的二倍工资均应以6397.63元作为计算依据；2、评定伤残时间为2013年8月12日，申请仲裁的时间为2013年9月9日，应使用2012年大连市在岗职工月平均工资4568元计算一次性医疗补助金；3、陪护费应以150元每天为标准计算；4、应支付住院期间每天100元的营养费。
金港水产养殖场二审答辩认为：不同意上诉人朱成春的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，改判支持其上诉请求。具体答辩意见为：上诉人朱成春月平均工资的计算标准建立在歪曲事实基础上。上诉人朱成春主张工资的依据为上诉人单位的负责人所说的气话，在庭审结束后当庭变更诉讼请求。上诉人单位认为上诉人朱成春应当尊重客观事实。本案的真实情况是上诉人朱成春在2012年2月6日入职，2012年3月22日受伤住院，实际上只提供了一个半月的劳动，上诉人朱成春住院治疗期间上诉人单位承担了全部的费用并每月支付相应的报酬且2012年7月份结算上一年度劳动报酬时还额外向上诉人朱成春支付了一定的费用，但这却成为上诉人主张赔偿的依据。上诉人主张的营养费不属于法院受理劳动争议案件的范围。
金港水产养殖场上诉请求为：要求撤销原审判决，不支付朱成春一审判决的内容。具体理由为：1、金港水产养殖场与朱成春之间属于雇佣关系，不属于劳动关系，故不应按照工伤标准对朱成春进行赔偿；2、朱成春主张的工资与实际不符；3、工伤认定书是以欺骗的方式取得。
朱成春二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，改判支持其上诉请求。具体答辩意见同上诉理由。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：2012年大连市职工月平均工资为4533元。
本院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。
关于上诉人金港水产养殖场与上诉人朱成春之间是否存在劳动关系一节，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，二上诉人具备法律、法规规定的主体资格，上诉人朱成春提供的劳动属于用人单位业务的组成部分，受用人单位的劳动管理，从用人单位处领取工资报酬，且劳动人事与社会保障局已于2013年4月3日对朱成春所受到的事故伤害作出了工伤认定，故二上诉人之间成立劳动关系，上诉人金港水产养殖场主张双方系雇佣关系无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人金港水产养殖场应否向上诉人朱成春支付工伤保险待遇及具体项目、标准一节，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，故上诉人金港水产养殖场应向上诉人朱成春支付工伤保险待遇。关于具体项目、标准问题，上诉人朱成春主张根据上诉人金港水产养殖场经营者高殿东的陈述以月工资6397.63元为标准计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金一节，高殿东对于劳动者的工资标准在一审期间的确曾做过不一致的陈述，但上诉人朱成春在劳动仲裁、一审期间对于其工资标准的陈述亦不一致，故原审法院依据二上诉人提交的海工结账工资表及当事人陈述，认定上诉人朱成春的月工资标准为4397.63元并以此为据计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金并无不当，本院予以确认。上诉人朱成春的该项上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人金港水产养殖场应向上诉人朱成春支付一次性工伤医疗补助金的数额一节，一次性工伤医疗补助金按职工本人提出解除劳动合同的上年度全市职工月平均工资为计发基数，其中八级伤残的为11个月。本案中，上诉人朱成春提出解除劳动合同的时间为2013年7月6日，一次性工伤医疗补助金应按2012年大连市职工月平均工资为计发基数进行计算，数额为49863元（4533元×11个月），上诉人朱成春的该项上诉请求中合理的部分，本院予以支持。原审判决计算有误，本院予以纠正。关于上诉人朱成春主张的营养费一节，原审法院认为住院营养费不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围而不予处理，于法有据。上诉人的该项上诉请求无法律依据，本院不予支持。关于上诉人朱成春主张的陪护费一节，原审判决认定的标准并无不当，本院予以认可。上诉人金港水产养殖场主张与上诉人朱成春之间系雇佣关系而不予支付工伤保险待遇的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人朱成春主张未签订劳动合同的二倍工资
102759.71元（含停工留薪期工资差额）一节，上诉人朱成春的月工资标准为4397.63元，其主张按照6397.63元为月工资标准计算未签订劳动合同的二倍工资无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决此项并无不当，本院予以维持。上诉人金港水产养殖场主张与上诉人朱成春之间系雇佣关系而不予支付未签订劳动合同二倍工资的上诉请求，于法无据，本院亦不予支持。
综上，上诉人的上诉请求中有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十四条第一款、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第38号民事判决第二项；
二、变更大连经济技术开发区人民法院（2014）开民初字第38号民事判决第一项为上诉人大连经济技术开发区金港水产养殖场于本判决生效之日起十日内向上诉人朱成春支付一次性伤残补助金48373.93元、一次性工伤医疗补助金49863元、一次性伤残就业补助金70362.08元、住院伙食补助费1222元、陪护费5400元、未订立书面劳动合同二倍工资及二倍工资差额
68759.71元，合计243980.72元；
三、驳回上诉人朱成春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，合计30元，由上诉人朱成春负担10元，上诉人大连经济技术开发区金港水产养殖场负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李守众
代理审判员 梁 爽
代理审判员 曾国救
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 李 玲
附相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。