重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）渝五中法刑终字第275号
原公诉机关重庆市綦江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑体明，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2012年9月10日被刑事拘留，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2012年10月16日被逮捕。现羁押于重庆市万盛经济技术开发区看守所。
辩护人蓝代斌，重庆展瑞律师事务所律师。
辩护人马选刚，重庆智豪律师事务所律师。
原审被告人娄某某，因涉嫌犯职务侵占罪于2012年9月16日被刑事拘留，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2012年10月16日被逮捕。2013年4月23日被重庆市綦江区人民法院决定取保候审。
原审被告人吴某某，因涉嫌犯职务侵占罪于2012年9月16日被刑事拘留，因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2012年10月16日被逮捕。2013年4月23日被重庆市綦江区人民法院决定取保候审。
重庆市綦江区人民法院审理重庆市綦江区人民检察院指控原审被告人郑体明、娄某某、吴某某犯非国家工作人员受贿罪和受贿罪一案，于2013年4月23日作出（2013）綦法刑初字第00018号刑事判决。原审被告人郑体明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派代理检察员ＸＸ出庭履行职务，原审被告人郑体明及其辩护人蓝代斌、马选刚、原审被告人娄某某、原审被告人吴某某均到庭参加诉讼。本案经重庆市人民检察院第五分院申请本院决定延期审理，现已审理终结。
重庆市綦江区人民法院认定，（一）2005年6月景星乡（现为黑山镇）政府向区交通局发函请求修建北门村后槽至六盘（音）子公路，每公里补助10万元。2005年10月乡政府批复同意北门村修建后朝（音）至六盆子段公路。时任北门村村书记的郑体明和村主任的娄某某与承包商张某某共同商议，由张某某承建该工程并于工程完工后给郑体明、娄某某好处费。2005年12月18日万盛区景星乡北门村村民委员会与张某某签订了六盆子公路建设承包协议。2006年工程完工后的一天，张某某在北门村郑体明的办公室送给郑体明好处费4万元，随后郑体明到清溪桥娄某某的木材厂里，将其中2万元好处费给了娄某某。
（二）2007年，北门村新场合作社村民召开“一事一议”村民代表大会，决定修建新场白果树到八角团林的乡村公路，并向北门村支两委申报立项。黑山政府为争取修路补助资金出台了修建方案。张某某得到消息后，再次找到时任北门村村书记的郑体明和村主任的娄某某共同商议，由张某某承建工程并于工程完工后给郑体明、娄某某好处费。2008年12月9日，北门村村委会与重庆茂竖林业开发有限公司（张某某系法定代表人）签订了该段公路建设工程承包合同。2009年完工后的一天，张某某给郑体明好处费3万元，并于几天后送给娄某某3万元。娄某某当即说明3万元从双方生意往来的材料款里扣除。
（三）2010年6月，重庆市万盛区黑山镇政府为北门村争取到一批扶贫资金，并把其中河沟、家园猕猴桃架材完善的工程开会委托北门村村委会具体落实，时任北门村村文书的被告人吴某某与卢某某商议由卢某某承包该工程，并按照每根猕猴桃水泥桩2元的标准提取回扣。随后吴某某向村主任娄某某、郑体明汇报了该方案，二人表示同意后，卢某某开始实施工程。在2011年工程完工结算时，吴某某从卢某某处提取了回扣39900元。娄某某提出按郑体明、其各1万元，吴某某19900元的分配方案。吴某某向郑体明汇报此分配方案后三人按照此标准进行了分配。
（四）2009年6、7月，重庆金芙蓉旅游有限公司（以下简称金芙蓉公司）在黑山镇北门村新场社开发“清风雅水”项目。万盛区人民政府将该项目所涉北门村新场社的征地工作委托黑山镇人民政府实施。黑山镇政府口头要求村干部配合做好协调宣传解释、登记面积、上报资料等协助工作。黑山镇政府与北门村责任人签订目标责任书，责任书上载明：在清风雅水项目中村社必须加强领导，处置好征地工作中的各种矛盾纠纷，召开社员会议；对征地政策进行宣传，做好被占地户老百姓的思想工作，制定可行的征地方案；村社要做好全程协调工作，不能出现堵工堵路的情况发生。黑山镇人民政府根据工作的完成质量和进度情况进行奖励。
金芙蓉公司副总经理曾某某认为郑体明、吴某某在征地工作中配合政府指认土地、登记、协调矛盾等，使得征地工作顺利实施，项目得以及时入场，为表示感谢，2010年下半年的一天，在万盛电信大楼其办公室送给郑体明好处费1万元，在北门村村委会吴某某办公室送给吴某某好处费5000元。
2005年起郑体明为北门村党总支书记，娄某某为北门村民委员会主任。2008年起郑体明为北门村党总支书记，娄某某为北门村村民委员会主任，吴某某为北门村村民委员会委员。2010年11月，郑体明为北门村党总支部书记、吴某某为党总支部副书记。
2012年9月10日15时许，民警在重庆市万盛小集镇，将涉嫌寻衅滋事的郑体明抓获。
2012年9月14日，民警电话通知涉嫌职务侵占的娄某某到万盛公安分局接受调查，因证据不充分，当天未对娄某某采取强制措施。2012年9月16日被告人娄某某向万盛经开区纪工委主动交代收受张某某好处费及收受猕猴桃桩子工程回扣费的事实。
2012年9月15日，民警在重庆市万盛火车站附近，将涉嫌职务侵占的吴某某抓获。
被告人娄某某、吴某某有检举他人犯罪的行为，经查证属实。
公安机关扣押郑体明24728元，娄某某、吴某某的家属代为退缴全部赃款。
认定上述事实的证据有：《六盆子公路建设承包协议》、收款凭证、收条，《关于新修北门村团林至白果树乡村公路的申请》、《万盛区黑山镇政府关于修建黑山镇八角环线公路的函》，工程承包合同、收款凭证，企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、竹炭木材调拨单，会员大会记录，《重庆市万盛区扶贫开发办公室关于下达2010年财政扶贫资金项目建设计划的通知》、《重庆市万盛区黑山镇人民政府关于报送2010年财政扶贫项目实施方案的函》、《重庆市万盛区黑山镇人民政府关于2010年财政扶贫项目申请变更的函》、《重庆市万盛区扶贫开发办公室关于同意调整财政扶贫资金项目的函》、扶贫资金保障申请书、扶贫资金项目验收申请表、扶贫资金报账分项汇总表，承包合同、进账单、收据、储蓄对账单，《企业法人营业执照》、《劳动合同书》，清风雅水项目招商引资协议书、征地补偿费用明细表、会议记录、清风雅水项目工作目标考核责任书、租房协议，渝府地（2011）266号文件，户口信息，抓获经过，情况说明及自书材料，《中共万盛区景星乡委员会关于北门村党支部换届选举结果的批复》《中共万盛区黑山镇委员会关于北门村党总支班子成员的批复》《中共重庆市万盛区黑山镇委员会关于北门村党委换届选举结果的批复》《中共万盛区景星乡委员会关于向宗元等同志任职的通知》《重庆市村民委员会任职证书》《北门村第七届村民选举委员会公告、选举结果统计表》，村党支部工作职责、村民委员会、村主任、村文书、村党支部书记工作职责，刑事案件登记表、立案决定书、拘留证、情况说明、娄某某的自书、吴某某的供述，扣押物品清单及缴款清单，证人张某某、娄某某、张某、张果某、卢某某、范某某、曾某某的证言，被告人郑体明、娄某某、吴某某的供述等。
重庆市綦江区人民法院认为，被告人郑体明、娄某某、吴某某身为北门村基层组织人员，利用职务之便在村内事务活动中为他人谋取利益，收受好处费，郑体明、娄某某共同收受4万元、郑体明单独收受4万元，吴某某单独收受5000元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；利用职务之便在协助政府从事行政管理工作中被告人郑体明、娄某某、吴某某共同收受他人贿赂款39900元，其行为均已构成受贿罪。在第一笔、第三笔犯罪中系共同犯罪，不区分主从按各自的地位作用承担相应的刑事责任。被告人郑体明一人犯数罪应当数罪并罚。被告人娄某某自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。被告人娄某某、吴某某检举他人犯罪的事实，依法减轻处罚。被告人娄某某、吴某某退缴全部赃款，酌情从轻处罚。被告人郑体明退缴部分赃款，酌情从轻处罚。被告人娄某某、吴某某犯非国家工作人员受贿罪情节轻微不需要判处刑罚，免予刑事处罚。根据被告人娄某某、吴某某的犯罪情节和悔罪表现，依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三十七条、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人郑体明犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；数罪并罚合并决定执行有期徒刑六年；二、被告人娄某某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；三、被告人吴某某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；四、被告人郑体明的违法所得，继续予以追缴。被告人娄某某、吴某某的违法所得依法予以收缴。
原审被告人郑体明上诉提出，他被刑讯逼供才被迫作了有罪供述；他没有收过张某某钱财；收过吴某某给的工作经费一万元，收过曾某某给的劳务费一万元，但不构成犯罪。他检举了他人犯罪的线索，有立功表现。郑体明的辩护人提出，郑体明不构成非国家工作人员受贿罪，一审判决认定事实的证据不充分，侦查机关提讯程序违法，不排除对郑体明刑讯逼供。原判对第三笔定性不准，郑体明不符合国家工作人员受贿罪的构成要件，即或是郑体明构成犯罪，也应当认定郑体明是从犯，因为整个犯罪行为郑体明不知情，犯意提出、赃款保管和分配都是其他人，郑体明所起作用较小。请求二审法院予以改判并适用缓刑。
出庭履行职务的检察员认为，提交法庭作证据使用的郑体明供述仅有1份在公安机关制作，4份均是在看守所取得，入所体检表证实郑体明身体表面及内脏并无伤害，郑体明在看守所做了有罪供述，取证形式合法，内容基本一致且稳定，在检察机关讯问时郑体明否认收受第二笔3万元的情节，这也反映侦查机关客观依法取证。郑体明的有罪供述与同案犯、证人证言相印证，因此，郑体明的有罪供述合法、有效，郑体明及辩护人提出非法证据排除的理由不成立。证实第一、二笔犯罪的证据有郑体明的有罪供述、行贿人张某某的证言相印证、同案人娄某某供述称其在2006年收到的2万元系郑体明转交，第二笔张某某送3万元时说过已送给郑体明3万元。同案犯供述、证人证言均能与郑体明有罪供述相印证，因此，原判认定第一、二笔犯罪事实的证据确实、充分。在第三笔犯罪中，黑山镇政府为北门村争取扶贫资金后，是将其中猕猴桃架材完善工程委托北门村村委会具体落实，根据《全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事扶贫等行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”。郑体明在看守所均多次供述，在工程实施前吴某某向其汇报过猕猴桃架材工程有回扣，完工后吴某某向他汇报过分配方案，他均表示认可，他分了1万元。吴某某、娄某某的供述均能印证。鉴于郑体明、娄某某、吴某某事前共谋、事后分赃，应为共同犯罪，应对3.99万元承担刑事责任。郑体明作为村支部书记，处于领导地位，该工程由谁实施、如何实施起着决定作用，事前事后吴某某都取得郑体明的同意，故郑体明不是起次要、辅助作用，不是从犯。在第四笔犯罪中，郑体明没有与金芙蓉公司达成任何劳务协议，他在征地中从事的工作，是出于村务管理职责的职责需要。曾某某否认送钱给郑体明是支付租金，租房一事由该公司另外的人负责。因此，郑体明的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，上诉人郑体明及其辩护人均未提交新证据，本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人郑体明和原审被告人娄某某、吴某某身为北门村基层组织人员，利用职务之便在村内事务活动中为他人谋取利益，收受好处费，郑体明、娄某某共同收受4万元、郑体明单独收受4万元，吴某某单独收受5000元，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪；利用职务之便在协助政府从事行政管理工作中郑体明、娄某某、吴某某共同收受他人贿赂款3.99万元，其行为均已构成受贿罪。在第一笔、第三笔犯罪中系共同犯罪，不区分主从按各自的地位作用承担相应的刑事责任。郑体明一人犯数罪应当数罪并罚。娄某某自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。娄某某、吴某某检举他人的犯罪事实，依法减轻处罚。娄某某、吴某某退缴全部赃款，酌情从轻处罚。郑体明退缴部分赃款，酌情从轻处罚。娄某某、吴某某犯非国家工作人员受贿罪情节轻微不需要判处刑罚，免予刑事处罚。根据娄某某、吴某某的犯罪情节和悔罪表现，依法宣告缓刑。
对于郑体明提出被刑讯逼供的上诉理由，经查，郑体明在一审庭审中承认在看守所讯问时没有受到刑讯，原判则采纳了郑体明在看守所所作供述，且该供述与张某某、娄某某、吴某某证实的内容相印证，郑体明提出在看守所供述时受到侦查人员威胁，既没有证据证实，也不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第九十五条规定的“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定刑讯逼供等非法方法”的情形，故本院对该上诉理由不予采纳。
对于郑体明提出没有收受张某某钱财的上诉理由和其辩护人提出原判认定郑体明收受张某某钱财的证据不足的辩护意见，经查，证人张某某的证言证实，他承建北门村后槽至六盘子公路完工后，按事前他与郑体明、娄某某的约定，送给郑体明、娄某某各2万元，其中娄某某的2万元由郑体明转交。他承建新场白果树到八角团林的公路完工后，按事前他与郑体明、娄某某的约定，送给郑体明3万元。同案人娄某某的供述证实，在张某某承包公路时约定了完工后支付好处费，在后槽至六盘子公路完工后，他收到郑体明转交的张某某送的2万元。在新场白果树到八角团林公路完工后，在张某某送3万元给他时听张某某说也送给了郑体明3万元钱。郑体明在看守所所作供述与上述证据相互印证，足以认定。故本院对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
对于郑体明提出收受吴某某给的1万元是工作经费不构成犯罪的上诉理由及辩护人提出原判对第三笔事实定受贿罪定性有误、郑体明系从犯的辩护意见，经查，吴某某、娄某某的供述均证实，重庆市万盛区黑山镇政府为北门村争取到一批扶贫资金用于猕猴桃架材完善工程，该工程的承建人卢某某是由时任北门村文书的吴某某联系后报娄某某、郑体明确定，工程款项是由吴某某按工程进度向卢某某支付，吴某某在支付最后一笔工程款时按每根架材2元的标准提取回扣，吴某某向娄某某和郑体明汇报了分配方案并取得认可，吴某某给郑体明1万元钱时明确告知是架材工程的回扣。郑体明、娄某某、吴某某系村基层组织人员协助人民政府从事扶贫款的管理，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，利用职务上的便利，为他人谋取利益，其行为符合受贿罪“权钱交易”的特征，应以受贿罪予以处罚。郑体明时任村支部书记，处于领导地位，对工程实施主体、实施过程起决定作用，事前确定承包人、事后分赃，吴某某均向郑体明汇报并取得了同意，郑体明在共同受贿中不是起次要、辅助作用，不应认定为从犯。故本院对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
对于郑体明提出收受曾某某的1万元是劳务费和房屋租金，不构成犯罪的上诉理由，经查，证人曾某某的证言证实，郑体明在征地过程中配合政府指认土地、登记、协调矛盾等，使征地工作顺利实施，“清风雅水”项目得以及时入场，为表示感谢，他送给了郑体明1万元钱，不是支付的房屋租金，租房是由公司另外的人负责。郑体明在看守所所作的供述予以印证，足以认定。郑体明作为村基层组织人员所作协调矛盾等工作不具备行政管理工作，属于事务性、劳务性工作，不属于“从事公务”行为，不能认定为“其他依照法律从事公务的人员”，郑体明非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。故本院对该上诉理由不予采纳。对于郑体明提供的检举他人犯罪的线索，现尚未查证属实，故郑体明的检举立功不成立。出庭履行职务的检察员的出庭意见成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 卢俊莲
审 判 员 蒋学武
代理审判员 余 勇
二〇一三年十月八日
书 记 员 刘国庆