河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)冀04民终4273号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司，住所地：石家庄市桥西区自强路6号人民保险大厦。
负责人：王翔，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：武叔红，河北凌众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邯郸市邯山开心旅行社有限公司，住所地邯郸市邯山区光明南大街83号。
法定代表人：吕运祥，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：韩振华，男，1989年8月10日出生，汉族，现住邯郸市峰峰矿区。
上诉人邯郸市邯山开心旅行社有限公司（以下简称开心旅行社）、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司（以下简称人保财险石家庄分公司）因与被上诉人韩振华旅游合同纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初462号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司、邯郸市邯山开心旅行社有限公司的上诉请求：1、改判上诉人不承担精神抚慰金10000元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。本案为旅游合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”的规定，一审判决支持精神抚慰金明显错误。
韩振华答辩称，上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
韩振华向一审法院请求：1、依法判令邯郸市邯山开心旅行社赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费等共计249953.3元；2、被告中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司在旅行社责任险保额范围内承担赔偿责任。3、本案诉讼费由二被告共同承担。
一审法院认定的事实：2016年8月韩振华参加旅行社组织的“日照二日游”旅游项目，与开心旅行社形成旅游合同关系。2016年8月10日凌晨1时许，韩振华乘坐被告开心旅行社安排的王同心驾驶的津Ａ×××××大型普通客车，沿S31泰新高速由西向东行驶至52KM+700M处时发生交通事故，致使韩振华遭受伤害，旅行未果。事故发生后，泰安市公安局高速交通警察支队新泰大队作出交通事故认定书，认定驾驶人王同心承担本次事故的主要责任，韩振华无责任。交通事故发生后，韩振华在新泰市第二人民医院住院治疗，住院期间：2016年8月10日至2016年08月29日，实际住院19日，支付住院费23048.78元；2016年08月30日至2016年09月21日，韩振华在邯郸市第四医院继续住院治疗，实际住院22天，支付住院费用9217.77元；韩振华在邯郸市第四医院外科门诊检查收费736元；共计33002.55元。事故发生后曾于2017年2月13日原告以机动车交通事故责任纠纷为由向山东省新泰市人民法院提起诉讼，2017年12月21日提出撤诉申请，山东省新泰市人民法院作出（2017）鲁0982民初1393号民事裁定书，准予原告撤诉，在此期间原告进行了鉴定。2017年4月12日，邯郸物证司法鉴定中心作出邯物司鉴字【2017】法医第F381号司法鉴定意见书，鉴定意见为：韩振华的伤残等级评定玖级伤残。
另查明，开心旅行社在财保公司投保旅行社责任险，每次事故每人人身伤亡限额80万元，法律费用责任限额（包含诉讼费和鉴定费用）为总事故责任限额30%，每次事故每人绝对免赔额为200元，主要为财产损失，保险期间2016年1月1日至2016年12月31日。事故发生在保险期间。新泰市第二人民医院于2016年8月29日出具诊断证明书，诊断：1、脾挫伤；左肺挫伤；左多发肋骨骨折；左侧液气胸；左胸壁皮肤软组织挫裂伤；左侧胸壁皮下气肿；胸腹壁皮肤搓擦伤；双侧小腿及双足皮肤挫擦伤；臀部皮肤软组织挫伤；建议2016年8月10日至2016年8月29日住院治疗；住院期间陪护贰人，出院后休息贰周，贰周内及时复诊，陪护贰人，伤后补充营养。邯郸市第四医院于2016年09月28日出具诊断证明书，诊断：1、脾挫伤；2、左侧多发肋骨骨折并胸腔积液；3、胸腹部软组织挫裂伤伴伤口感染；建议休息，加强营养，住院期间需要陪护1人；事故发生后，旅行社为韩振华垫付了医疗费9000元。
一审法院认为，韩振华与被告开心旅行社签订了旅游合同，该合同系双方真实意思表示且不违反法律禁止性规定，属于有效合同，合同双方当事人均有义务全面履行自己的合同义务。韩振华已向开心旅行社足额支付了合同价款，已完全履行了自己的合同义务，开心旅行社应保证韩振华安全完成旅程，此次旅游途中发生交通事故，且经相关交警部门认定，韩振华在本次交通事故中无责任，开心旅行社作为旅游经营者没有全部履行合同义务，属于违约行为，应承担相应的违约责任。
开心旅行社在人保财险石家庄分公司投保了旅行社责任保险，本案事故发生在保险期间内，赔偿数额未超过保险责任限额，人保财险石家庄分公司应当在保险范围内承担保险责任，赔偿韩振华的经济损失。
关于开发旅行社所称的其为韩振华投保中国人寿股份有限公司的国寿旅游意外伤害保险，因其提供证据显示中国人寿股份有限公司已向韩振华赔偿部分医疗费用13851.59元，在本案中应予扣除已赔偿部分。
庭审中，二被告撤回重新鉴定的申请，故对邯郸物证司法鉴定中心作出邯物司鉴字【2017】法医第F381号司法鉴定意见书予以认可；由于事故责任书认定案外人王同心、张文学为事故责任人，被告依法享有追偿的权利。
依据本案认定的证据和《2016年城镇居民人均年可支配收入》等相关规定，韩振华此次事故损失认定如下：1、医疗费33002.55元，有医院发票、住院病历及外购药票据佐证，扣除中国人寿财产保险股份有限公司已经赔偿部分13851.59元以及旅行社垫付9000元，复印费52元属于取证费用，不予支持，故医疗费应为10150.96元；2、误工费，韩振华误工期为250天，月平均工资为2500元，韩振华提供的证据可以证明其因此次交通事故实际减少的损失，故韩振华主张误工费为2500元/30天×250天=20833元，依法予以支持；3、护理费，原告主张6999元，并提交了陪护协议、陪护人员身份证复印件、陪护费收据、家政服务工商营业执照，且诊断证明上注明需要陪护，法院认为原告韩振华提供的证据足以证明护理情况，故依法予以支持；4、住院伙食补助费，原告韩振华住院41日，按照50元/日标准，住院伙食补助费应为2050元；5、营养费，原告韩振华主张3628元，诉请过高，韩振华营养期限41日，按照30元/日标准，营养费应为1230元；6、伤残赔偿金28249元/年×20年×20%=112996元；7、精神抚慰金，原告主张10000元，原告韩振华构成玖级伤残，故依法予以支持；8、被扶养人生活费，原告主张34390.8元，鉴于本案发生时，原告被扶养人尚未出生，故该项主张不予支持；9、交通费，韩振华主张交通费1500元，并提交交通费票据为证，结合事故发生地点及原告住院的情况，依法予以支持1355元；10、鉴定费800元，有医疗门诊收费票据佐证，故依法予以支持；11、旅游收据单，原告主张280元，由于被告开心旅行社已退还原告，故不予支持。以上共计166413.96元。
综上所述，根据相关法律规定，中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司应当在保险限额范围内，赔偿韩振华各项损失165613.96元（医疗费10150.96元、误工费20833元、护理费6999元、住院伙食补助费2050元、营养费1230元、伤残赔偿金112996元、精神抚慰金10000元、交通费1355元）。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国保险法》第二十三条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，遂判决:一、中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司自本判决生效之日起十日内赔偿韩振华各项损失165613.96元；二、驳回韩振华其他诉讼请求。案件受理费5049元，适用简易程序减半收取2524.5元，鉴定费800元，均由邯郸市邯山开心旅行社有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，均对一审认定的事实没有异议。根据一审卷宗材料本案认定事实与一审一致。
本院认为，关于本案是否赔偿精神抚慰金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，韩振华对其损失的主张享有选择权，但韩振华曾于2017年2月13日以机动车交通事故责任纠纷为由向山东省新泰市人民法院提起诉讼，2017年12月21日其申请撤回起诉，现又于2018年2月13日以旅游合同纠纷向法院提起诉讼，说明韩振华选择了以旅游合同纠纷主张自己的权利。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定，“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”的规定。韩振华以旅游合同纠纷主张精神抚慰金不符合上述法律规定，一审法院判决支持精神抚慰金10000元适用法律错误，依法应予纠正。综上所述，扣除一审判决支持的精神抚慰金10000元，韩振华的总损失为155613.96元，应由人保财险石家庄分公司在保险限额内赔偿。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初462号民事判决第二项；
二、变更河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初462号民事判决第一项为，中国人民财产保险股份有限公司石家庄市分公司自本判决生效之日起十日内赔偿韩振华各项损失155613.96元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2524.5元，鉴定费800元，均由邯郸市邯山开心旅行社有限公司负担；二审案件受理费100元，由韩振华负担。
本判决为终审判决。
审判长 段子勇
审判员 温永国
审判员 刘 勇
二〇一八年八月二日
书记员 王 帆