湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终1402号
上诉人涂燕伟，男，汉族，1980年1月30日出生，住江西省吉安县。
委托代理人曹勇，江西文冠律师事务所律师。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉或撤诉等诉讼权利。
被上诉人陈某，男，2007年3月10日出生，汉族，住茶陵县。
法定代理人陈郭文，男，1980年4月3日出生，汉族，住茶陵县。
委托代理人孙业丽，湖南挚友律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司吉安中心支公司，住所地：江西省吉安市吉州区永叔路88号。
负责人蔡赣梅，该公司总经理。
委托代理人王信，男，1970年9月30日出生，汉族，住江西省吉安市吉州区，系该公司员工。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉或撤诉等诉讼权利。
原审被告江西省宏顺汽车服务有限公司吉水县八都分公司，住所地：江西省吉安市吉水县105国道1880号。
法定代表人熊正根，系该公司经理。
委托代理人周小丽，江西庐陵律师事务所律师。代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、上诉或撤诉等诉讼权利。
上诉人（原审被告）涂燕伟与被上诉人（原审原告）陈某、被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司吉安中心支公司（以下简称吉安保险公司）、原审被告江西省宏顺汽车服务有限公司吉水县八都分公司（以下简称宏顺八都分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，湖南省茶陵县人民法院于2016年5月26日作出（2015）茶法民一初字第1068号民事判决。宣判后，被告涂燕伟不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭审理了本案，上诉人涂燕伟的委托代理人曹勇、被上诉人陈某的法定代理人陈郭文、委托代理人孙业丽、被上诉人吉安保险公司委托代理人王信、原审被告宏顺八都分公司委托代理人周小丽均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年3月13日20时50分许，被告涂燕伟驾驶赣DC05**号重型箱式货车沿320公路由南往北行驶至茶陵县枣市镇卫生院路段时，恰遇前方陈郭文（本案原告父亲）驾驶无牌二轮摩托车后载陈某（本案原告）在道路东侧机动车道内正常直行，因被告涂燕伟夜间驾驶车辆未注意安全行驶，致货车追尾二轮摩托车，造成陈郭文、陈某两人受伤，两车辆不同程度受损的交通事故。2015年3月30日，经茶陵县公安局交通警察大队株公交认字[2015]第00058号道路交通事故认定书认定，本案被告涂燕伟承担事故的全部责任，本案原告陈某及其父亲陈郭文不承担事故责任。事故发生后，原告陈某先后在南华大学附属第一医院、中南大学湘雅三医院、中南大学湘雅二医院、湘雅博爱康复医院、中南大学湘雅医院、湖南省第二人民医院等医疗机构住院治疗。因无力支付大额治疗费用，原告陈某已通过诉讼形式向该院申请先予执行医疗费，经各方当事人确认，截至该院受理本案时，被告保险公司在（2015）茶法民一初字第585号、（2015）茶法民一初字第845号两案中已共向原告支付218496.53元。本案受理后，原告陈某再行申请先予执行医药费，被告保险公司支付132000元，至此，被告保险公司向原告陈某已支付保险金的总额为350496.53元。被告涂燕伟在事故发生后共赔付原告陈某22600元。2016年4月5日，湖南省芙蓉司法鉴定中心以湘芙蓉司法鉴定中心[2016]法临鉴字第290号鉴定意见书评定本案原告陈某伤后为二级伤残，住院期间建议1-2人护理，出院后存在大部分护理依赖。现原告陈某诉称已无力续交医药费，特诉至该院，请求判令所请。
另经查，无牌二轮摩托车驾驶人为陈郭文，未投保机动车交通事故责任强制保险。赣DC05**号重型箱式货车登记所有人为江西省吉水县八都中顺物流有限公司，在被告保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和限额为500000元的第三者责任商业险（未购买不计免赔），事故发生在强制险和商业险合同期间内。
对于两原告要求赔偿的项目及具体数额，该院结合原、被告举证质证情况，依法核定如下：1、医疗费351032.41元〔218496.53元＋132535.88元，即（2015）茶法民一初字第585号、（2015）茶法民一初字第845号两案核定的218496.53元加上本案中核定的132535.88元，另本案第二次开庭补交医疗票据核定为84134.61元〕；2、护理费394408元〔（80元/天×259天×2人）+（25212元/年×20年×70%）〕，该院参照本地区同级别护理的劳务报酬标准，结合湖南省芙蓉司法鉴定中心《鉴定意见书》中的护理意见，计算原告陈某住院期间的护理费计41440元（80元/天×259天×2人，原告主张的住院期间为411天，并在庭后提交2016年2月6日至4月6日治疗证明，三被告主张按第一次开庭时认定的201天计算，经该院核对原告在第一次庭审后仍住院58天，原告提交2016年2月6日至4月6日的住院治疗证明已过举证期限，该院对原告在本案庭审辩论终结前提供相应的票据原件、住院病历、用药清单证据予以采纳，对已过举证期限的证据不予采纳，故该院核定原告伤后的住院期间为259天）；后期护理参照湖南省2015年度农、林、牧、渔行业年收入25212元的标准计算，根据湖南省芙蓉司法鉴定中心《鉴定意见书》中大部分护理依赖的意见，根据原告陈某的年龄和受伤致残情况确定后期护理年限20年，计352968元（25212元/年×20年×70%）。两项护理费合计394408元；3、住院伙食费7770元（30元×259天），按照原告主张30/天的标准计算其主张住院259天的住院伙食补助费；5、残疾赔偿金197874元（10993元/年×20年×90%），因原告陈某系农村户口，本院参照2015年湖南省农村居民人均纯收入10993元/年的标准计算20年，再根据湖南省芙蓉司法鉴定中心《鉴定意见书》认定原告的伤残等级乘以90%的伤残等级系数；6、残疾辅助器具费800元，该院根据原告的实际治疗情况，酌定支持原告主张的残疾辅助器具费800元；7、交通费2600元，经各当事人确认，该院对原告庭审中主张的2600元交通费予以支持；8、营养费7000元，结合原告伤情，该院酌情支持；9、鉴定费4383元（第一次鉴定费2000元+核定第二次鉴定费2383元）；10、精神抚慰金45000元，结合原告受伤及伤残情况酌情认定；以上各项共计1010867.41元。
原审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。因交通事故造成他人人身和财产损害的，对造成的损害后果有过错的当事人应承担赔偿责任。本案交通事故发生后，茶陵县公安局交通警察大队以株公交认字[2015]第00058号《道路交通事故认定书》认定本案被告涂燕伟承担事故的全部责任，本案原告陈某及其父亲陈郭文不承担事故责任，该《道路交通事故认定书》合法有效，各方当事人应以此为基础承担民事责任。本案肇事赣DC05**重型厢式货车是被告涂燕伟以分期付款的方式向被告宏顺八都分公司购买的，该货车已实际交付被告涂燕伟使用但未办理所有权转移登记。根据《侵权责任法》第五十条的规定，被告涂燕伟承担本次事故的全部责任，对于原告的损失，先由被告保险公司在机动车强制保险责任限额范围内和第三责任商业险限额范围内予以赔偿后，不足部分由被告涂燕伟承担赔偿，被告宏顺八都分公司在本案中不承担赔偿责任。因被告宏顺八都分公司在被告保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和限额为500000元的第三者责任商业险（未购买不计免赔），根据双方的商业保险合同第十七条、第十九条，结合株公交认字[2015]第00058号《道路交通事故认定书》中所作出的过错认定情况，该院对被告保险公司主张其只承担72%的赔偿责任（商业第三者责任险不超过36万的赔偿责任）的答辩意见予以采纳。现核定原告陈某的总损失为1010867.41元，先行由被告保险公司在交强险限额内赔付原告陈某120000元，原告陈某剩余损失890867.41元，再由被告保险公司在商业第三者责任险限额内赔付360000元，原告陈某还剩余损失530867.41元由被告涂燕伟赔付。故而，被告保险公司在本案中应承担的赔偿数额为480000元[120000元（交强险）+500000元×（1-20%）×（1-10%）]，被告涂燕伟应在交强险、第三责任商业险限额范围外向原告赔偿530867.41元。因事故发生后，被告保险公司已经向原告赔偿总额为350496.53元，被告涂燕伟已经向原告赔偿22600元（含支付申请重新鉴定汇款2600元），故被告保险公司还需向原告赔偿129503.47元，被告涂燕伟还需向原告陈某赔偿508267.41元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、二十六条、第三十一条，第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据若干规定>》第二条、第三十四条之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司吉安中心支公司自本判决生效之日起十日内赔付原告陈某损失129503.47元；二、被告涂燕伟自本判决生效之日起十日内赔付原告陈某损失508267.41元；三、驳回原告陈某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6886元，由原告陈某承担2479元，由被告涂燕伟承担4407元。
一审宣判后，被告涂燕伟不服，向本院提出上诉，上诉请求：1、依法变更原判，改判上诉人赔偿被上诉人陈某各项损失273517.95元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审认定的住院期间护理费多计算20720元，应按1人护理计算；2、被上诉人陈某及其法定代理人应自担20%的责任，受害人没有戴安全头盔，摩托车没有年检；3、保险合同中10%绝对免赔率的约定未生效。综上，被上诉人陈某的所有损失应确定为990147.41元，被上诉人应承担20%责任，即应自担损失174029.48元，被上诉人保险公司应承担520000元，上诉人应承担296117.93元，除已支付的22600元，还应付273517.93元。
被上诉人陈某答辩称：1、一审法院认定护理费为394480元合情合理合法，并未多算，上诉人上诉理由不成立。一审法院判决认定答辩人住院期间护理人员为2人有据可依；（2016）法临鉴字第290号鉴定意见书程序合法，鉴定法医师均具备鉴定资格，亦未超出鉴定业务范围，一审法院依法予以采信并无不当；2、上诉人要求答辩人及其法定代理人承担20%责任于法无据，应不予支持；3、答辩人不是保险合同相对人，保险合同中10%的绝对免赔率的约定与答辩人无关。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求。
被上诉人吉安保险公司答辩称：1、保险合同中的10%免赔率，保险公司一审已提供证据证明履行了告知义务，本案被告对此也没有提出任何异议，被害人不是保险合同的相对人，保险公司没有告知义务；2、保险条款都采用足以引起投保人注意的文字、符号或其他明显标示作出提示，根据保险法及司法解释规定，人民法院应当认定其履行了相应的告知义务；3、从案件事实看，保险车辆的超载行为，保险事故认定书已经予以认定，其超载属于法律、行政法规所规定的禁止性行为，根据相关法律规定，保险人将法律、行政法规中禁止性规定作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人以保险人没有履行相应的义务为由提出抗辩，人民法院应不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告宏顺八都分公司陈述意见：1、事故车辆是上诉人以分期付款方式向宏顺八都分公司购买，属于上诉人所有，因此发生交通事故应由其自身承担责任；2、一审法院判决宏顺八都分公司不承担责任正确，请求予以维持。
被上诉人陈某在二审过程中向本院提交了如下新证据：
证据一、湖南省人民医院、湖南省师范大学第一附属医院儿童四科出具的陪护证明，证明被上诉人陈某在住院期间均需要父母2人进行陪护；
证据二、茶陵县中医院外一科的证明，证明陈某于2015年9月30日至10月28日在该科住院期间也需要2人进行陪护；
证据三、茶陵县中医院康复科的证明，证明陈某于2015年12月10日至2016年2月6日在该科住院期间也需要由2人进行陪护；
证据四、湘雅二、三医院陪人证明2份，证明陈某住院期间需要2人进行陪护。
经本院组织质证，上诉人涂燕伟对被上诉人陈某提交的证据发表质证意见如下：对证据的合法性有异议，证明都不是医院出具的，是医院科室出具，没有单位公章；陪人证明不能作为证明护理人数的依据；其所提供的证明与一审中其提供的司法鉴定意见是不一致的，应按被上诉人一审中提交的鉴定意见书认定为需要1人护理。
被上诉人吉安保险公司发表质证意见如下：同意上诉人的质证意见，且不是新的证据。
原审被告宏顺八都分公司发表质证意见如下：同意上诉人质证意见，不是新证据，对护理人员的多少应以鉴定结论为准。
对被上诉人陈某提交的四份证据，结合上诉人涂燕伟、被上诉人吉安保险公司、原审被告宏顺八都分公司的质证意见，本院认证如下：被上诉人陈某因本案交通事故受伤后，到证据所涉相关医院科室进行住院治疗和康复治疗属实，被上诉人陈某提交的四份证据均拟证明住院期间陪护2人，证明内容与一审法院依法对外委托鉴定并予以采信的湖南省芙蓉司法鉴定中心【2016】法临鉴字第290号鉴定意见书相关内容一致，故本院对被上诉人陈某提交的四份证据均予以采信。
上诉人涂燕伟、被上诉人吉安保险公司、原审被告宏顺八都分公司在二审过程中未提交任何新证据。
上诉人涂燕伟对一审护理费的计算有异议，对查明的其他事实无异议。被上诉人陈某、被上诉人吉安保险公司、原审被告宏顺八都分公司对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。二审争议的焦点是：一、一审认定护理费394408元是否正确；二、茶陵县公安局交通警察大队株公交认字[2015]第00058号道路交通事故认定书是否正确；三、一审法院支持保险公司关于超载增加10%免赔率的抗辩是否正确。分析如下：
一、上诉人涂燕伟上诉对被上诉人陈某住院期间的护理费提出异议，主要理由一是认为被上诉人未主张2人的护理费，一审判决超诉请；二是认为湖南省芙蓉司法鉴定中心【2016】法临鉴字第290号鉴定意见书“住院期间1-2人护理”的鉴定结论超出了委托事项。经查，被上诉人陈某一审起诉时所附人身损害赔偿清单显示，其主张的护理费共计52197元（411天×127元/天×1人）。一审法院根据上诉人涂燕伟的申请，依法对外委托对被上诉人陈某的伤残及护理依赖程度进行重新鉴定，湖南省芙蓉司法鉴定中心于2016年4月5日作出【2016】法临鉴字第290号鉴定意见书，程序合法，应予采信。一审法院根据该鉴定意见书“住院期间1-2人护理”的鉴定结论，将被上诉人陈某住院期间的护理费计算为41440元（259天×80元/天×2人），有事实和法律依据，上诉人涂燕伟该上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、上诉人涂燕伟认为被上诉人陈某未戴安全头盔、其父陈郭文所驾驶的摩托车未年检，与本案交通事故的发生存在因果关系，被上诉人陈某及其法定代理人陈郭文应当自行承担20%的责任。经查，本案交通事故发生后，茶陵县公安局交通警察大队于2015年3月30日作出株公交认字【2015】00058号道路交通事故认定书，认定本案交通事故发生的直接原因为涂燕伟夜间驾驶超载车辆且未及时发现前车并保持安全距离，涂燕伟承担本次事故全部责任，陈某、陈郭文不承担本次事故的责任。上诉人涂燕伟收到该道路交通事故认定书后未在3日内向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请。茶陵县公安局交通警察大队根据本案交通事故发生的实际情况作出的道路交通事故认定书合法有效，上诉人涂燕伟未在规定时间内提出复核申请，也未提交有效证据予以推翻该事故认定书，故本院对上诉人涂燕伟的该上诉理由不予支持。
三、上诉人涂燕伟上诉认为保险合同中10%绝对免赔率的约定因保险公司未履行明确告知义务而未生效。经查，涉案车辆系上诉人涂燕伟以分期付款的方式向被上诉人宏顺八都分公司购买，该货车已实际交付上诉人涂燕伟使用，但未办理所有权转移登记，车辆保险由被上诉人宏顺八都分公司购买。被上诉人吉安保险公司与被上诉人宏顺八都分公司签订的《机动车第三者责任保险条款》第二十条规定，发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其他法律法规中有关机动车装载的规定，增加10%的绝对免赔率。字体加粗，保险合同相对方被上诉人宏顺八都分公司对该条款的适用未提出异议。根据道路交通事故认定书记载，上诉人涂燕伟驾驶车辆确系超载。故上诉人涂燕伟的该上诉理由无事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4821元，由上诉人涂燕伟承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 蕾
审 判 员 彭建爱
代理审判员 陈 政
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 汪礼平