河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫16民终4692号
上诉人（原审被告）：吴建设，男，1970年11月10日出生，汉族，住项城市。
委托诉讼代理人：高杨，河南平原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王虎，男，1966年3月15日出生，汉族，住项城市。
委托诉讼代理人：崔长亮，河南锦实律师事务所律师。
上诉人吴建设因与被上诉人王虎民间借贷纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2018）豫1681民初2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴建设及其委托诉讼代理人高杨，被上诉人王虎及其委托诉讼代理人崔长亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴建设上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审。事实与理由：一审认定事实不清，上诉人与被上诉人之间不存在民间借贷关系。一审认定是借贷关系明显错误。一审认定“2011年，双方合伙在北京市××庄中建华宇公司工地做防水工程，2017年12月31日，经双方算账吴建设给王虎出具借条一张”。一审法庭认定双方是合伙中引申出的借条，及王虎本人举证，均证明王虎与上诉人之间不存在借贷关系。王虎一审举证和庭审陈述，也是说2011年干上庄工程时，其累计向上庄工程投资20万元所结工程款和利润都被吴建设拿走。被上诉人本人陈述及举证，以及被上诉人一审也没有向法庭提供其银行转账和资金来源等相关证明证实，这充分证明本案不是民间借贷纠纷，而是合伙纠纷。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第35条之规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。一审法院查明双方系合伙关系纠纷，应当依职权告知被上诉人可以变更诉讼请求，如果当事人坚持不变更诉讼请求人民法院只能依据被上诉人的主张来确立案由，至于查明的双方系合伙关系，可以作为双方借贷关系不成立的抗辩理由，依据查明合伙关系成立的事实，不存在实际上的借贷关系，作出驳回王虎诉讼请求判决。对于合伙中确定双方的权利、义务关系，属于另一法律关系，不是民间借贷关系解决范畴。一审法院按照借贷关系来判决明显错误。二、双方之间已经是合伙关系，本案钱款是合伙过程形成的款项，而双方合伙工程款发包方没有全部付清，合伙账目没有完全算清，但阶段性算清了，阶段性算清后，应当给付被上诉人段性款项，也已经按照结算单被上诉人也实际得到，一审上诉人也提供了相关证据证明被上诉人已经得到443,000元，被上诉人也认可合伙工程自己已经得到443,000元，上诉人对于阶段性结算单中没有欠被上诉人任何款项。整个合伙工程价款大约220万元，建筑行业利润低于20%，整个合伙利润不到50万元，怎么可能被上诉人已经得到了443,000元，又判决51万元，账目一目了然。
王虎辩称，上诉人所述不是事实，2011年，王虎和上诉人均在北京做防水生意，王虎在吴建设分包的北京市××庄中建华宇公司工地做防水，在此期间，吴建设多次向王虎借款供自己及家庭消费，后来还将工程款结算后拿走，也不向王虎支付工程款。后王虎向其索要，双方找人多次从中协调（一审中有录音为证），上诉人吴建设因为暂时没钱，于2017年12月31日向王虎出具借条一张，承诺于2018年1月20日前偿还385,000元；于2018年4月15日前偿还剩余所欠165,000元，逾期不还按月息2%利率计算。通过一审中王虎提交的证据可以证明，该借条是上诉人真实意思的表达。上诉人也于2018年2月2日按约定向王虎偿还40,000元，一审中王虎和上诉人对此偿还部分均予以认可。即使上诉人和王虎之间有合伙的行为，之后经上诉人和王虎协商同意转为借款关系，这是双方自愿调整双方的权利义务关系，且未违反法律的强制性规定，也未损害国家、集体或者他人的合法权益，且有上诉人书写的《借条》和双方调解人的通化录音为凭，上诉人和王虎之间存在借贷关系的事实应该予以确认。所以，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应依法予以维持。如前所述，王虎和上诉人均在北京做防水生意期间，上诉人多次从被上诉人处借钱，加上部分拖欠的工程款，累计达55万元。在上诉人吴建设出具的借条中明确说明：包括2012年北京市××庄中建华宇所欠工程款和已借款一切所有费用共计55万元。所以，该55万元的数额，不仅仅包括工程款，还包括了部分借款。退一步说，如果是上诉人所述的合伙纠纷，上诉人不欠王虎任何款项，那么上诉人为什么要自愿出具借款凭证?为什么在出具借款凭证后，又按约定向王虎偿还过4万元?上诉人的主张和上诉人的实际做法明显相互矛盾，其上诉理由根本不能成立。其真实目的是要用用合伙关系混淆事实真相，增加当事人的讼累，达到欠债不还，侵犯王虎合法权益的目的。一审中，上诉人也没有提供有效证据能够证明王虎曾收到过其443,000元，其上诉状中所述内容根本不是事实。综上所述，一审认定事实清楚，使用法律正确，请二审法院依法予以维持。
王虎向一审法院起诉请求：1、判令吴建设向王虎偿还借款本金550,000元及利息；2、由吴建设承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：一审法院认定事实如下：2011年，吴建设、王虎合伙在北京北京市××庄华宇公司工地做防水工程，2017年12月31日，经双方算账，吴建设给王虎出具借条一张。借条载明：“今借到王虎现金550,000元整大写伍拾伍万元整（其中包括2012年北京北京市××庄华宇所欠工程款和已借款一切所有费用共计伍拾伍万元整￥550,000元整），保证2018年1月20日前还款385,000元整，大写叁拾捌万伍仟元整，剩余所欠壹拾陆万伍仟元整，在2018年4月15日前还清。如逾期还款，愿担利息2％的月息。借款人：吴建设。2017年12月31日。”2018年2月2日，吴建设通过转账还王虎40,000元。余款吴建设一直未还，王虎诉来一审法院。为此，双方发生纠纷。
一审法院认为，本案争执的焦点是吴建设是否应当偿还王虎借款550,000元及利息。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务…”，第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息…”，第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款…”，第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。”，第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率的24％为限”。本案吴建设欠王虎550,000元，由吴建设给王虎出具的借条为证，双方债权债务关系成立。吴建设已还40,000元，应从借款550,000元中扣除。吴建设欠王虎510,000元的诉讼请求，应予支持。吴建设承诺逾期还款，按月息2分支付利息；吴建设承诺利息按月息2分，符合有关法律规定，予以支持。吴建设逾期还款，应当按照其承诺的月息2分支付利息，故王虎请求吴建设支付利息的诉讼请求，予以支持；王虎请求吴建设偿还已支付过40,000元及利息的诉讼请求，不予支持；吴建设辩称，借条系王虎逼迫所出具，证据不足，且事后未到公安机关报案，其辩解理由不能成立，其辩解意见不予采纳；吴建设辩称其实际支付王虎443,000元，并且在合伙期间吴建设未向王虎借过钱，请求驳回王虎的诉讼请求，其出具的证据系吴建设向王虎出具借条之前的证据，其辩解意见不予采纳。判决：一、吴建设于判决生效之日起十日内偿还王虎借款510,000元及利息（利息按月息2分，自2017年12月31日起算至还清借款本息之日止）。二、驳回王虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,300元，由王虎承担400元，吴建设承担8,900元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人吴建设提交了以下证据：“一、合伙人刘文刘某及身份证复印件，证明吴建设与王虎、刘文刘某总4人合伙在北京北京市××庄承建中建华宇防水工程项目，中建防水工程合同款1,247,604元，华宇防水工程合同款739,676元，中建防水堵漏款234,112元，共计合伙工程款是2,221,392元。总支出1,981,868元，下余利润239,524元，证人刘文刘某总拿走12万元，下余119,524元吴建设和王虎应当各分59,762元；二、1.海淀上庄C-14两限房项目Ⅱ标段地下室防水工程分包合同及申请结算明细，2.海淀上庄C-14两限房项目三标段地下室防水工程分包合同及申请结算明细，证明中建防水工程合同款1,247,604元，华宇防水工程合同款739,676元，中建防水堵漏款234,112元，共计合伙工程款是2,221,392元；三、1.王虎提供的工资单与甲方结算单对比显示虚报面积、多报工人工资，2.甲方结算单，3.录音资料及笔录，4.未算账有吴建设支付的材料款9,590元，5.未算账有王虎工人借款3,000元，用以证明1．双方对合伙项目没有进行最终算账，还有未算账的材料款、工人借款，2.王虎多算面积140平方米＊80=11,200元，多报工人工资（150个工＊260元=39,000元），工人借款3,000元材料款9,590元、保修款41,500元（没有计算在内104,290元）王虎多占工程款项104,290元，按照各合伙人分成利润，王虎应得2万元，王虎应当退回占84,290元。如果王虎不同意此算账，有法庭委托第三方审计机构对合伙项目进行审计决算；四、录音光盘及笔录，证明王虎诉称借款中有支付材料款，但实际上王虎从未支付过材料款。”针对上述证据，王虎发表质证意见为：“第一组证据不是新证据，不能作为认定事实的依据，证人证言不是证人亲笔书写，真实性无法确认，根据证据规则证人应当出庭接受询问，根据该证言显示的内容，恰恰证明了吴建设应当向王虎支付部分工程款，但其一直没有支付。因此该组证据无论从真实性或合法性等角度都不能作为认定事实的依据。第二组证据不是新证据，该组证据和本案缺乏必要的关联性，一审中被上诉人提交的借据可以充分显示上诉人拖欠被上诉人的欠款不仅仅包括工程款，还包括其用于日常开支和个人消费的各项借款。上诉人出具的借条经过一审已经查明是双方在核账后上诉人对被上诉人欠款的一个总结以及对账，因此该组证据达不到其证明目的。第三组证据和本案没有关联性。其他证据质证意见同第二组证据质证意见。录音证据一不是完整通话录音，存在剪辑拼接的可能，不能反映事实真相。录音证据二通话人身份无法确认，对其通话内容真实性不予认可。其内容并不能达到其证明目的。综上，一审中被上诉人提交的证据可以充分证明借条是上诉人真实意思的表达，上诉人也于2018年2月2日按约定向被上诉人偿还了4万元。一审中双方对此均予以认可。即使上诉人和被上诉人之间存在合伙行为。之后上诉人和被上诉人经核算协商后，同意转化为借贷关系。这是双方自愿调整的权利义务关系且未违反法律的强制性规定，也未损害国家集体或者他人的合法权益。有上诉人书写的借条和双方调解人也即是上诉人提供的证人通话录音为凭证。因此上诉人故意将本案混淆，片面强调合伙关系，以达到欠债不还的目的，其所提供的证据均不能达到其证明目的。”王虎提交一组李留成和王虎的通话录音，证明双方之间存在债权债务关系。吴建设针对王虎提交的证据发表质证意见为“对这个录音真实性有异议，通话人声音不能确定是李留成本人。况且李留成到庭完全可以证实录音内容是虚假的。因为录音上说他肯定不到庭，本庭他已经来了。该录音不能作为证据使用，也不能证实被上诉人的举证目的。”对当事人二审争议的事实，本院认定如下：吴建设提供的证据与其于2017年12月31日向王虎出具的借条显示的内容不符，达不到吴建设证明目的。王虎提供的证据因李留成予以否认，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，本案争议的焦点为吴建设与王虎之间是否存在借贷关系，针对上述焦点评析如下：
吴建设于2017年12月31日向王虎出具借条，借条显示的金额包括2012年北京北京市××庄华宇所欠工程款和已借款一切所有费用共计伍拾伍万元整。吴建设对出具借条的事实没有异议。该借条证明吴建设与王虎双方已于2017年12月31日就北京北京市××庄华宇公司工地防水工程进行了算账。吴建设辩称其出具借条的原因为“出于同情王虎，王虎媳妇有病，王虎的钱对不上，出具借条为了帮助王虎蒙骗王虎媳妇，王虎和其媳妇威胁吴建设父母，扬言要卸吴建设的胳膊或者腿”。王虎对吴建设的上述辩称不予认可，吴建设对其辩称理由未提供充分证据证明。如吴建设认为其与王虎就北京北京市××庄华宇公司工地防水工程双方算账有误，其可另行主张权利。一审依据吴建设向王虎出具的借条判决吴建设向王虎偿还借款并无不当。
综上所述，吴建设的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8,900元，由上诉人吴建设负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张述涛
审 判 员 王红飞
代理审判员 方贝贝
二〇一八年十月二十四日
书 记 员 张译元