四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)川01刑终339号
抗诉机关成都市武侯区人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦嵘，女，1958年9月21日出生，汉族，高中文化，原四川省东方动力职工大学总务处主任，户籍所在地：成都市高新区。2016年9月1日因涉嫌犯贪污罪经成都市人民检察院决定被刑事拘留，同年9月14日被取保候审。2017年12月28日经成都市武侯区人民法院决定被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人赵品健，四川豪迈律师事务所律师。
辩护人张杨，四川明炬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李燕，女，1977年10月4日出生，汉族，大学专科文化，成都市国伦房地产测绘有限公司原财务人员，户籍所在地：成都市高新区。2016年9月1日因涉嫌犯贪污罪经成都市人民检察院决定被刑事拘留，同年9月14日被取保候审。
辩护人代正伟，四川博业律师事务所律师。
辩护人卓玛，四川卓安律师事务所律师。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人秦嵘、李燕犯贪污罪、职务侵占罪一案于二〇一七年十二月二十八日作出（2017）川0107刑初320号刑事判决。宣判后，成都市武侯区人民检察院不服提出抗诉，原审被告人秦嵘、李燕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员陈睿出庭履行职务，上诉人（原审被告人）秦嵘及其辩护人赵品健、上诉人（原审被告人）李燕及其辩护人代正伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，中国东方电气集团（以下简称“东电集团”）系国有独资公司，四川省东方电力职工大学（以下简称“东方职大”）于1989年成立，系东电集团的非法人独立核算的二级机构。1999年至2011年期间，被告人秦嵘经东电集团聘任担任东方职大总务处主任，主要负责东方职大的经商性房屋、商铺的租赁工作及日常的资产财务的管理工作，2013年9月退休。2013年9月至2014年12月期间被返聘，协助东方职大的资产转移及过渡期管理工作。成都市国某房地产测绘有限公司（以下简称“国某公司”）系非国有性质的有限责任公司，被告人李燕自2004年起，在该公司担任出纳员。
2002年10月30日至2010年10月31日期间，东方职大将其位于本市武侯区余平方米的土地交给吴某开发建房，吴某出资建设商铺，商铺产权归东方职大所有，商铺建好后东方职大以年租金12万元的价格出租给吴某。在2006年期间，经三方协议同意，国某公司接替吴某作为商铺的承租人，由国某公司每年向东方职大缴纳租金，再将商铺进行转租，进而获得差额租金利润。2010年11月，国某公司与东方职大签订续租商铺协议，租期自2010年11月1日至2012年10月30日。被告人李燕作为国某公司的出纳，负责与东方职大对接具体租赁事项，负责向东方职大缴纳租金及转租工作。被告人秦嵘作为东方职大总务处处长，负责上述的商铺的租赁管理工作，并代表东方职大与国某公司对接具体租赁事项。
2012年9月、10月租赁期限届满前，被告人秦嵘与李燕进行密谋勾结：首先，被告人秦嵘在未经东方职大领导同意的情况下私自以东方职大的名义向某公司收回其中四间商铺；其次，被告人秦嵘向领导隐瞒自己私自收回四间商铺的事实，并建议在合同期满后继续将所有商铺出租给国某公司，并得同意；最后，被告人秦嵘、李燕二人将从国某公司处私自收回的四间商铺用于二人自己转租，将获得的差额利润据为己有，其余的商铺仍由国某公司实际承租，租赁期限至2013年8月，双方未签订书面合同。自2012年10月至2013年9月期间，被告人秦嵘、李燕二人以此方法共计获得该四间商铺的转租租金差额达20余万元人民币。
2013年9月至10月期间，东方职大根据东电集团的决定要求，将东方职大的所有资产（含商铺）移交东方电气投资管理有限公司（简称“投资公司”）进行管理，移交后东方职大不再对商铺享有管理租赁权。在资产管理权移交前，被告人秦嵘与李燕再次共谋，由秦嵘向某公司总经理黄某表示，国某公司所租的所有商铺即将由东方职大收回，统一由投资公司管理，黄某对此表示同意。被告人秦嵘在向投资公司移交管理权时，向投资公司负责人程某介绍称上述所有商铺之前一直都是由国某公司承租，且国某公司资产不存在任何问题，建议投资公司继续将上述商铺出租给国某公司，并将李燕电话提供给投资公司，称李燕是国某公司的具体联系人。后投资公司在接手管理上述商铺后联系李燕，表示愿意继续将商铺出租给国某公司，随后李燕向某公司的负责人黄某隐瞒该情况，利用职务之便盗用国某公司印章，并以国某公司的名义私自与投资公司签订租赁合同，但实际上所有商铺都被秦嵘、李燕二人实际掌控。为避免该行为被国某公司及投资公司发现,一方面李燕继续冒用国某公司名义向投资公司缴纳租金，使投资公司误认为是国某公司继续承租，另一方面，秦嵘、李燕二人冒用“四川绿舟公司”的名义将掌控的商铺再次转租，收取差额转租利润。从2013年10月至2016年案发前，被告人秦嵘、李燕二人以上述方法非法获得差额租金利润120余万元人民币。
2016年9月1日，侦查机关在掌握被告人秦嵘、李燕具体犯罪线索的情况下通知二被告人到侦查机关接受调查。
原判认定的上述事实，有经庭审质证并确认的下列证据予以证实：到案经过、受案登记表、立案决定书，被告人户籍资料，中国东方电气集团有限公司、东方电气投资管理公司营业执照，东方电气管理学院出具的情况说明及相关任职文件、东方职大岗位职责文件、聘用合同等，东方电气集团公司及东方职大的相关文件、会议纪要等，租赁协议书、合同，房租银行转款凭证，袁某、李燕银行流水明细查询，房屋转租合同，证人程某、袁某、谢某、莫某、廖某、黄某的证言，被告人秦嵘的供述与辩解，被告人李燕的供述与辩解、收条等。
原判认为，被告人秦嵘作为国家工作人员，伙同李燕共同利用其职务之便，侵吞国有资产，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中所起作用、地位相当，不区分主从犯。被告人李燕归案后如实供述其主要罪行，当庭自愿认罪，依法对其从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人秦嵘犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币250000元；二、被告人李燕犯贪污罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币250000元；三、继续追缴二被告人的违法所得，发还被害单位中国东方电气集团有限公司。
宣判后，成都市武侯区人民检察院提起抗诉，认为原判将指控涉嫌职务侵占罪的犯罪事实认定为贪污罪，属于事实认定错误、适用法律错误，具体意见如下：1、2013年9、10月期间东方职大已将所有商铺的管理权移交给投资公司，东方职大对商铺不再具有经营、管理权，且秦嵘作为返聘人员不再具有管理商铺的职务便利，指控的犯罪事实主要是利用李燕担任国某公司商铺承租经办人及管理国某公司印章的职务之便，不符合贪污罪的主体身份要件；2、此阶段，投资公司应收的租金利益均得到足额收取，投资公司与国某公司签订的书面租赁合同中，虽然国某公司并不知情，但从民事法律关系上看商铺的实际承租人就是国某公司，履行商铺承租义务及享有转租权利的也应当是国某公司，只是由于秦嵘、李燕的欺骗行为才导致国某公司应收的转租利润受损，因此商铺的转租利润应归属于国某公司，而非投资公司。因此，秦嵘、李燕的行为应构成职务侵占罪。据此，提请二审予以改判。
成都市人民检察院出庭检察员的出庭意见与抗诉机关意见一致。
宣判后，原审被告人秦嵘、李燕不服，提出上诉。
上诉人秦嵘提出以下上诉意见：1、秦嵘对原判认定其在退休之前伙同李燕所获取四间商铺转租租金差额的行为构成贪污罪不持异议，但认为原判认定租金差额达20余万元的证据不足；2、秦嵘退休后，涉案商铺已经移交投资公司，后续的商铺租赁合同均是由投资公司与李燕签订，秦嵘对此没有职务上的便利，且东电集团已按照合同足额收取了租金，转租获取租金差额属于承租人的民事行为和收益权利，不应认定为国有资产产生的收益，也不属于国某公司的收益，该笔事实应不构成犯罪；3、整个事件系李燕主动提出犯意，其未向程某建议将商铺出租给国某公司，未向某公司负责人黄某称收回商铺一事，绿舟公司印章系李燕所刻，李燕系主犯，自己系从犯。
上诉人秦嵘的辩护人提出以下辩护意见：1、秦嵘不构成贪污罪，秦嵘主观上无占有租金的故意，客观上未实施占有的行为，另东电集团在指控阶段按照合同足额收到全部房租，并无损失，秦嵘、李燕也未非法占有租金，转租租金差额不属于国有资产产生的收益；2、秦嵘亦不构成职务侵占罪，秦嵘不具有职务便利，李燕也不具有国某公司就商铺租赁管理经营授权的职务，无利用来自国某公司的职务便利，租金差额也并非由国某公司所有或管理，秦嵘、李燕冒用国某公司名义承租的行为系无效的民事行为，租金差额不能归国某公司所有，故不能成立职务侵占罪；3、原判认定秦嵘贪污金额的证据不足，并应扣除相关差额。综上，上诉人秦嵘不构成犯罪，请求二审宣告无罪。
上诉人李燕提出以下上诉意见：1、李燕对原判认定在秦嵘退休之前，其伙同秦嵘所获取四间商铺转租租金差额的行为构成贪污罪不持异议，但认为原判认定租金差额达20余万元的证据不足；2、秦嵘退休后，涉案商铺已经移交投资公司，秦嵘对此没有职务上的便利，秦嵘的推荐行为并不影响投资公司的决策，后续的商铺租赁合同均是李燕冒用国某公司名义与投资公司签订，国某公司并不知情，民事上属于无效合同，该笔事实应不构成犯罪；3、李燕归案后如实供述自己的罪行，案发后主动退还国某公司资金并得到谅解，且李燕处于哺乳期，适用缓刑不致危害社会。据此，请求二审改判并对其适用缓刑。
上诉人李燕的辩护人提出以下辩护意见：1、李燕不构成贪污罪，东电集团按照合同足额收到全部房租，并无损失，秦嵘、李燕也未非法占有租金，转租租金差额不属于国有资产差生的收益；2、李燕亦不构成职务侵占罪，秦嵘退休后不具有管理商铺的职务便利，李燕也不具有国某公司就商铺租赁管理经营授权的职务，租金差额也并非由国某公司所有或管理，故不能成立职务侵占罪；3、李燕归案后如实供述自己的罪行，本案中应认定李燕为从犯，且李燕处于哺乳期，适用缓刑不致危害社会。据此，请求二审改判并对李燕适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人秦嵘作为国家工作人员，伙同李燕共同利用其职务之便，侵吞国有资产，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中二上诉人相互勾结，行为均积极主动，但本案中主要系利用了秦嵘作为国家工作人员负责管理、经手单位经营性商铺的职务便利，秦嵘起主要作用，系主犯；李燕起次要作用，系从犯，依法可予以从轻处罚。上诉人李燕归案后如实供述其主要犯罪事实，认罪态度较好，依法对其从轻处罚。
对于本案中检察机关与辩方争议的焦点问题，本院综合评判如下：
对于秦嵘在退休之前伙同李燕获取四间商铺转租租金差额的行为是否构成贪污罪的问题。辩方意见认为，东电集团已足额收取了租金，转租租金差额不属于国有资产收益，公共财产没有损失，不构成犯罪，且原判认定转租租金差额达20余万元证据不足。本院认为，首先，在秦嵘退休之前，其负责管理东方职大经营性商铺的租赁工作，在2012年10月东方职大与国某公司租赁协议到期后未签订书面合同，秦嵘、李燕的供述及证人黄某的证言相互印证证实，在此期间秦嵘与李燕共谋，由秦嵘告之国某公司负责人黄某表示东方职大要收回其中四间商铺，黄某予以同意，另一方面秦嵘利用其职务之便欺骗单位，向单位领导隐瞒收回四间商铺并实际由秦嵘、李燕控制转租的真实情况，并由李燕假借国某公司名义继续缴纳租金以防止被东方职大及国某公司察觉。本案中，收回的商铺本应由东方职大控制出租却被二人用作私下牟利，二人侵吞租金差额的行为系利用秦嵘的职务之便，将国有资产收益占为己有，符合贪污罪构成要件。第二，本案中秦嵘、李燕的供述对于此阶段侵吞的租金总金额不一致，但二人对于此阶段各自分得约10万元的金额能够得到印证，亦有负责帮忙收租的谢某证言及转款向李燕缴纳房租的银行凭证予以佐证，公诉机关结合供述就低指控二人侵吞四间商铺租金差额20余万元并无不当，原判认定适当。二上诉人及辩护人所提该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于东方职大将商铺移交投资公司管理，秦嵘在退休后伙同李燕获取商铺转租租金差额的行为定性问题。抗诉机关及出庭检察员认为此阶段东方职大对商铺不再具有经营、管理权，且秦嵘作为返聘人员不再具有管理商铺的职务便利，指控的犯罪事实主要是利用李燕在国某公司的职务之便，投资公司按照合同应收的租金利益均得到足额收取，从民事法律关系上看商铺的实际承租人是国某公司，商铺的转租利润应归属于国某公司，秦嵘、李燕的行为应构成职务侵占罪；上诉人秦嵘、李燕及辩护人认为此阶段商铺的转租利润既不属于东电集团也不属于国某公司，而是正当的民事行为，不构成犯罪。针对此争议，本院认为，首先，从秦嵘的职责范围来看，秦嵘在指控阶段的犯罪中利用了其管理、经手国有资产的职务便利。秦嵘于2013年9月退休，在退休之前其负责管理东方职大的经营性商铺，并负责按照东电集团的要求将商铺移交投资公司，其退休被返聘后负责职大校区按集团要求的规范转移及过渡期的各项管理工作，再结合相关证人程某、廖某、莫某的证言来看，无论是在秦嵘退休前、返聘后以及其向投资公司移交资产的过程中都应当向单位如实告知商铺租赁的真实情况，此应是其职责所在。第二，在案证据证实，在东方职大将涉案商铺移交投资公司之前，为达到私下控制商铺牟利的目的，秦嵘与李燕共谋共同利用秦嵘负责东方职大商铺管理、移交的职务之便，一方面由秦嵘告之国某公司负责人黄某表示，国某公司所租的所有商铺即将由东方职大收回，统一由投资公司管理,黄某对此表示同意；另一方面，秦嵘在向投资公司移交商铺时，隐瞒其收回所有商铺，国某公司后续不再承租的真实情况，并建议接管资产的投资公司继续将涉案商铺出租给“国某公司”，让投资公司与李燕进行联系，以达到实际由二人冒充国某公司名义承租的目的，此时二人已着手实施犯罪。虽然后续李燕冒用国某公司名义与投资公司签订租赁合同时，秦嵘不再具有管理商铺的决策权，但该结果的产生与其利用管理、移交国有资产职务之便来欺骗单位的行为具有因果关系，客观上二人也最终实现了预谋侵吞商铺租金差额的目的。第三，从资产的归属来看，商铺转租租金利益应归属于东电集团。秦嵘、李燕冒用国某公司名义承租商铺后转租获利并非正常的民事行为，国某公司之前能够以每年12万元的较低价格承租商铺系由于东方职大同意吴某出资修建商铺后进行返租，国某公司负责人黄某的证言亦证实秦嵘告之其国某公司不能再承租商铺后，其予以同意，其从未授权任何人与投资公司签订租赁协议，2013年10月后国某公司没有再承租过该商铺，也未收取过租金。本案中，涉案商铺在收回后本应由投资公司控制重新出租，冒用国某公司名义与东电集团签订的租赁合同仅是秦嵘与李燕相互勾结、恶意串通为达到犯罪目的所采取的手段，不能认为东电集团依据该合同收取了租金后国有资产利益没有受到损害，该国有资产收益应归属于东电集团，而非国某公司。综上，秦某、李燕利用秦嵘的职务之便，将国有资产收益占为己有，其行为均构成贪污罪，原判认定正确。抗诉机关所提该指控事实应构成职务侵占罪的意见不能成立，二上诉人及辩护人所提该笔不构成犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。
对于本案主从犯的认定问题。原判认为二上诉人在共同犯罪中所起地位作用相当，不区分主从犯；秦嵘的辩护人提出秦嵘应为从犯，李燕为主犯；李燕的辩护人提出李燕应为从犯，秦嵘为主犯。本院经审查认为，本案中，秦嵘为国家工作人员，李燕为非国家工作人员，二人相互勾结所共同侵吞的商铺转租利润来源于国有资产产生的收益，二人行为均积极主动，但本案犯罪行为能够得逞的关键主要是利用了秦嵘负责管理、移交国有资产的职务便利，秦嵘起主要作用，在贪污共同犯罪中应认定为主犯，李燕起次要作用，在贪污共同犯罪中应认定为从犯。对上诉人李燕的辩护人所提李燕应属从犯的辩护意见，本院予以采纳。
综上，原审审判程序合法。原判认定事实清楚，但未予区分主从犯不当，以致量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2017）川0107刑初320号刑事判决的第一项、第三项，即：被告人秦嵘犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币250000元；继续追缴二被告人的违法所得，发还被害单位中国东方电气集团有限公司。
二、撤销成都市武侯区人民法院（2017）川0107刑初320号刑事判决的第二项，即：被告人李燕犯贪污罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币250000元。
三、上诉人（原审被告人）李燕犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，期满未缴纳强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 魏 军
审判员 查 理
审判员 李万洪
二〇一八年九月二十九日
书记员 肖苗苗