山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第705号
上诉人（原审被告）肥城博爱物业服务有限责任公司。住所地：肥城市王瓜店高新技术开发区。
法定代表人王启勇，总经理。
委托代理人刘金友，山东金长虹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）樊玉生。
委托代理人王洪建，山东北方永丰律师事务所律师。
原审被告肥城博爱实业有限责任公司。住所地：肥城市王瓜店高新技术开发区。
法定代表人王建国，总经理。
上诉人肥城博爱物业服务有限责任公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服肥城市人民法院（2013）肥民初字第2865号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肥城博爱物业服务有限责任公司的委托代理人刘金友，被上诉人樊玉生的委托代理人王洪建到庭参加了诉讼。原审被告肥城博爱实业有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年1月6日，被告博爱物业公司（甲方）与原告樊玉生（乙方）签订合同一份，合同约定，乙方完成本合同约定的工作内容后，甲方应当以货币形式向乙方支付劳动报酬，劳动报酬标准为每月500元。被告博爱物业公司在甲方处加盖公章，王启勇在法定代表人处加盖印章，原告在乙方处签名。同日，双方签订安全责任书（非全日制用工人员）一份，约定用工人员自觉接受公司及部门的安全监督检查，并对违反安全管理规定，违章作业造成的事故承担相应责任。王启勇在单位负责人处加盖印章，原告在用工人员处签字。2012年10月18日上午，被告博爱物业公司安排原告樊玉生与肖某、季某三人到肥城市矿务局东区宿舍24号楼3单元换水管，三人接受任务后一起从公司出发到达施工地点后，三人协商由原告到二层西楼头关闭阀门，原告关阀门时不慎从二层坠落，摔伤后，由季某送原告到矿务局卫生所拍片，因无人上班，季某租赁楚某的车，将原告送至大封矿医院，因机器故障，后又辗转至肥城矿业中心医院住院治疗。经诊断原告的病情为骨盆骨折，左髋臼粉碎性骨折，左趾骨支骨折，左坐骨支骨折，左肩软组织挫伤，住院22天，花费医疗费5193.01元，医疗保险报销3290.69元；于2012年11月8日因肺栓塞入住呼吸内科治疗，住院32天，花费医疗费27716.42元，医疗保险报销24191.39元；于2012年12月10日因左肩袖损伤入住骨四科治疗，住院56天，花费医疗费36466.42元，医疗保险报销24918.45元；于2013年2月4日因左肩袖损伤入住中医科治疗，住院95天，花费医疗费10381.96元，医疗保险报销7280.87元；于2013年5月11日因左肩部术后左肩关节积液，左侧肩袖损伤，左肩关节半脱位到中医科住院治疗，住院29天，花费3245.20元，医疗保险报销2138.09元。原告五次住院共计住院234天，共计花费医疗费83003.01元，职工医疗保险共计报销61819.49元。原告主张住院期间，李某甲及儿子樊某甲、女儿樊某乙一直在医院护理，均系城镇户口，主张按2人计算护理费。2013年7月5日，原告的家人委托泰安正合司法鉴定所就其伤残等级、误工期限及护理期限进行司法鉴定，该鉴定所于2013年7月15日作出泰正司鉴所（2013）临鉴字第439号鉴定意见书，意见为被鉴定人樊玉生之损伤应评为五级伤残，误工期限截止到评残之日前一日，护理期限截止到出院之日。两被告均不予认可，认为该鉴定系原告单方委托，应依据交通事故标准对伤残进行鉴定，但均未申请复检。2013年8月13日，原告诉至原审法院，要求被告赔偿各项损失共计383892.18元，并由被告承担本案的诉讼费用。庭审时，原告变更诉讼请求为要求两被告连带赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等各项费用共计387990.95元，并由被告承担本案的诉讼费用。原告提交电话录音两份、录音录像一份及证人孙某的证言一份，证明其系在工作过程中受伤，两被告对此均不予认可。经原告申请，原审法院依法对证人肖某及季某就原告受伤情况进行调查，两证人均证实，2012年10月18日上午，两证人与原告共同到肥城市矿务局东区宿舍24号楼3单元换水管，三人分工由原告到西搂头关闭阀门，原告回来时已摔伤，原告受伤的事公司知情。证人季某在原告受伤后即陪同原告到矿务局卫生所、大封矿医院及肥城矿业中心医院治疗。两被告认为证人应出庭作证，两证人证言前后矛盾，不予认可。原告主张，入院记录中的“1小时前患者骑电动车行驶时，不慎摔倒”，是为医保报销所作的虚假陈述，两被告认为原告是自己摔伤，不予认可。原告另提交肥城矿业中心医院2013年7月22日的诊断证明书一份，证明一、原告住院期间需2人护理，住院期间需加强营养；二、2012年12月23日左肩袖损伤修复术请济南军区总医院专家主刀，费用共4000元，未提供正式发票。两被告对此均不予认可，认为原告出具的证据是伪证，不是所有病均需要护理，签名的医生是骨科大夫，没有签名权利；原告提交泰山医学院附属医院肌腱图、门诊预收款收据及山东省医院门诊收费专用票据各一份及收款收据两份，证明其在鉴定前支付检查费217.50元、鉴定费1900元及材料费50元。两被告对该组证据真实性无异议，但认为该组证据与本案无关，被告不应承担。原告主张五次住院共支付营养费2000元，但未提供证据予以证实，两被告亦不予认可。其住院后，被告博爱物业公司支付治疗费19000元，两被告均不予认可，主张系带领原告干活的组长张相平借款，但未提供证据证实。两被告就其他辩称，未提供证据证实。另查明，庭后就原告因肺栓塞住院是否与摔伤有因果关系，原审法院依法到肥城市矿业中心医院进行调查，原告的主治医师齐某称原告因骨盆骨折，左髋臼骨折入住骨四科，牵引长期卧床后，原告开始胸闷气憋，经与呼吸内科主任会诊及CT检查确定为肺栓塞，所以按医院规定办理出院手续后入住呼吸内科。肺栓塞是骨盆髋臼骨折最严重的并发症之一，两者是直接引起关系。对此，两被告以与其无关为由，未发表意见。原告的母亲李某乙于1936年7月19日出生，农村户口，共有子女6人。还查明，原被告双方虽然合同约定劳动报酬为每月500元，但双方实际按每月600元履行，被告博爱物业公司已支付原告误工费4720元。综上，原告的经济损失为：1、医疗费21183.52元（83003.01元-职工医疗保险报销的费用61819.49元）；2、住院伙食补助费2340元（10元／天×234天）；3、误工费1200元（296天×20元-4720元）；4、护理费22014.72元（25755元／年÷365天×（22天56天）×2人25755元／年÷365天×（32天95天29天）×1人】；5、残疾赔偿金309060元（25755元／年×20年×60%）；6、被抚养人生活费5646.67元（6776元／年×5年÷6人）；7、交通费150元；8、鉴定费用1950元（1900元50元），以上共计363544.91元。
原审法院认为，被告博爱物业公司雇佣原告樊玉生等人从事物业维修工作，事实清楚，证据确实充分，原审法院予以认定。庭审时，原告为证实其系在施工时摔下受伤，提交的电话录音两份、录音录像一份及证人孙某、马某证言，因该组证据不符合证据的合法性要求，且两证人证言均系传来证据，对该组证据，原审法院不予采信。证人肖某、季某与原告同在事故发生现场，其证人证言与原告的陈述相一致，该证人证言系直接证据，能够证实原告系在施工过程中受伤，故对该证人证言，原审法院予以采信。根据庭审过程，结合证人肖某、季某的证言，能够查明原告系在施工过程中受伤，即原告系在从事雇佣活动过程中摔伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，原告樊玉生受被告博爱物业公司雇佣，在施工中受伤，雇主被告博爱物业公司应当承担赔偿责任。原告第二次因肺栓塞住院，经调查，肺栓塞是骨盆髋臼骨折最严重的并发症之一，是直接引起关系，故对原告主张的因该次住院支付医疗费、护理费及住院伙食补助费，原审法院予以支持。关于司法鉴定意见书，虽系原告单方委托，但该鉴定程序合法、鉴定机构及鉴定人员依法具有鉴定资质，被告虽对鉴定结论提出异议，但未能提供证据证明鉴定结论存在瑕疵，亦未申请复检，对该鉴定结论原审法院予以采纳，故原告依照该鉴定意见书主张的按城镇居民标准计算伤残赔偿金、误工费原审法院予以支持。因2013年7月22日诊断证明书有医师齐某签名并加盖医院公章，对其真实性，原审法院认可。但因该医师系骨四科医师，对其出具的原告在中医科治疗需2人陪护，原审法院不予认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。故对原告主张的第一次、第三次住院按2人计算护理费，原审法院支持；第二次、第四次、第五次住院，因原告未提供证据证明护理人数且没有医疗机构或者鉴定机构的明确意见，对其主张的按2人计算护理费，原审法院不予支持，酌情按1人计算。因原告的母亲，现已78岁，故对其主张的被抚养人生活费，原审法院予以支持。原告主张的请济南军区总医院专家主刀费用4000元及营养费2000元，因原告未提供证据证实，且两被告均不予认可，原审法院不予支持。原告自认博爱物业公司已支付治疗费19000元，原审法院予以认定。本案中，原告樊玉生作为完全民事行为能力人，应当预见到高处作业存在的危险，在施工过程中没有佩戴必要的防护用具，且未尽到充分的安全注意义务，其应承担相应的过错责任，原审法院酌定为30%。因原告未能提供证据证明其与被告博爱实业公司存在雇佣关系，被告博爱实业公司亦不予认可，故对原告要求被告博爱实业公司赔偿损失的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、被告肥城博爱物业服务有限责任公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告樊玉生医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失共计235481.44元（363544.91元×70%，扣除已支付的19000元）；二、驳回原告樊玉生对被告肥城博爱实业有限责任公司的诉讼请求；三、驳回原告樊玉生的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7120元，由原告樊玉生负担2370元，由被告肥城博爱物业服务有限责任公司负担4750元。
上诉人肥城博爱物业服务有限责任公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人不是雇佣关系，而是非全日制用工关系，属于劳动关系。原审判决认定被上诉人在施工过程中受伤也与事实不符，被上诉人没有证据证明其在施工过程中受伤。原审判决程序错误，双方是劳动关系，原审法院无权直接审理本案，应当告知被上诉人按工伤保险条例的规定办理。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人樊玉生答辩称，原审判决认定事实正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告肥城博爱实业有限责任公司未答辩。
本院经审理查明，被上诉人樊玉生系肥城市矿业集团杨庄煤矿退休职工，已享受养老保险待遇。其他事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人肥城博爱物业服务有限责任公司主张原审法院对证人肖某和季某的调查笔录不能作为定案依据，该两份调查笔录系原审法院为查明案件事实依被上诉人的申请进行调查的，对该两份调查笔录依法进行了质证，原审法院将两份调查笔录作为定案依据，符合法律规定，本院依法予以确认。上诉人还主张本案双方系劳动关系，根据本案查明的事实，被上诉人樊玉生系退休职工，已享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，故原审法院对本案双方的关系认定正确，上诉人的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7120元，由上诉人肥城博爱物业服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王安广
审 判 员 李 腾
代理审判员 王 玥
二〇一四年九月十一日
书 记 员 张泽宇