＼n重庆市第五中级人民法院
＼ n 刑 事 判 决 书
＼n（2013）渝五中法刑终字第00273号＼n原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。＼n上诉人（原审被告人）乔志伟，男，1957年12月5日出生，汉族，大学文化，原重庆三峡天立材料工程股份有限公司、重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司法定代表人、董事长。2010年4月3日因本案被捉获，同年4月5日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。＼n辩护人巩志芳，北京市尚权律师事务所律师。＼n辩护人胡昌松，重庆百君律师事务所律师。＼n重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人乔志伟犯虚报注册资本罪、虚假出资罪、挪用资金罪一案，于2012年4月5日作出（2011）中区刑初字第00445号刑事判决。原审被告人乔志伟不服，提出上诉。本院审理后，于2012年12月28日作出（2012）渝五中法刑终字第170号刑事裁定，发回重庆市渝中区人民法院重新审理。重庆市渝中区人民法院重审后，于2013年5月20日作出（2013）中区刑初字第00088号刑事判决。原审被告人乔志伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，分别于2013年11月14日、12月18日两次公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员陈杨李出庭履行职务，上诉人乔志伟及其辩护人巩志芳、胡昌松到庭参加诉讼。在审理过程中，检察机关重庆市人民检察院第五分院以补充侦查为由向本院提请延期审理一次。辩护人以需调取新证据为由向本院申请延期审理三次。现已审理终结。＼n原判认定：＼n（一）虚假出资的事实＼n2002年7月，经被告人乔志伟联系，由重庆三峡天立材料工程股份有限公司（法定代表人乔志伟）、重庆大桥明志资产管理有限公司（法定代表人由乔志伟更名为其弟乔某某）、四川金通新科技发展有限公司（法定代表人乔志伟）、重庆市水务控股（集团）有限公司、沙特阿拉伯阿曼特有限公司作为发起人，组建成立重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司，注册资金5000万元，法定代表人乔志伟。被告人乔志伟向工商行政管理机关承诺以重庆三峡天立材料工程股份有限公司的固定资产3375万元作为出资，并尽快过户到重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司，在其它股东不知此固定资产已设置抵押的情况下取得了工商登记。从2003年4月重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司成立时起至2009年4月该公司的土地被长寿区法院拍卖清偿该公司的债务时止，其承诺以重庆三峡天立材料工程股份有限公司的固定资产3375万元作为出资并没有到位，且有8700万余元的债务不能清偿。＼n（二）挪用资金的事实＼n1、2000年11月，被告人乔志伟以重庆三峡建材股份有限公司（2001年7月变更为重庆三峡天立材料工程股份有限公司）的名义向上海浦东发展银行申请贷款2000万元。同年12月12日，被告人乔志伟在上海浦东发展银行渝中支行开立新账户，由乔志伟掌控。同年12月26日，该行发放借款2000万元后，被告人乔志伟将此款先后转入重庆三峡建材（集团）股份有限公司筹备组工行万州支行账户（之后又转回1100万元）。2001年2月8日，被告人乔志伟从重庆三峡建材（集团）股份有限公司筹备组在工行万州支行账户转1000万元到工行两路口支行重庆三峡建材（集团）股份有限公司筹备组账户，次日，此款被转到中国信达信托投资公司重庆捍卫路证券交易营业部乔某某（乔志伟的弟弟）名下炒股。上述款项共计1000万元，至今尚欠上海浦发银行贷款559万余元本金未清偿。＼n2、2002年7月，重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司成立后，在2003年5月14日至2004年8月20日期间，被告人乔志伟未经其他股东同意，从阿曼特公司浦东发展银行渝中支行的账户上先后7次将共计1160万元转入重庆三峡天立材料工程股份有限公司账户，其中957万元用于归还被告人乔志伟以三峡天立公司的名义在浦东发展银行渝中支行的贷款。＼n上述事实，有经一审庭审质证的相关书证、证人证言、被告人供述等证据证实。＼n原审法院认为，重庆三峡天立材料工程股份有限公司是重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司成立时的发起人和股东，被告人乔志伟欺骗其它股东，其将已设置抵押权且不能处分的固定资产3375万元虚假出资，数额巨大，后果严重，依法应当追究其刑事责任，现该公司已破产，主体消亡，不再追究单位刑事责任；被告人乔志伟是重庆三峡天立材料工程股份有限公司的法定代表人，且系直接负责的主管人员，其行为已构成虚假出资罪，依法应予惩处；被告人乔志伟利用担任重庆三峡天立材料工程股份有限公司、重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司负责人的职务便利条件，个人决定以单位名义先后多次挪用资金共计2160万元供个人炒股和支付关联公司的费用等，数额巨大，且有数额巨大的款项不能归还，其行为已构成挪用资金罪。被告人乔志伟一人犯数罪，依法对其前述两罪实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第二款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款、第八十七条（一）项、第四十七条之规定，判决：被告人乔志伟犯虚假出资罪，判处有期徒刑四年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年。＼n被告人乔志伟及其辩护人提出如下辩解、辩护意见：1、乔志伟的行为不构成虚假出资罪。理由是：（1）重庆三峡天立材料工程股份有限公司及乔志伟主观上没有虚假出资的故意。第一，出资的资产是真实存在的；第二，用实物出资的，只能先注册公司，后过户资产；第三，出资的固定资产虽然抵押给了银行，但出资前根据各级政府的文件精神，重庆三峡天立材料工程股份有限公司被列入“关闭名单”，可以免除银行本息，致使该公司确信资产可以解除抵押并用于出资。第四，用于出资的固定资产未能过户，是因为免除银行债务程序复杂等原因造成，而不能归责于乔志伟。第五，用于出资的固定资产因重庆三峡天立材料工程股份有限公司破产而拍卖，乔志伟未能参与破产程序，对资产处置情况不知情。（2）一审判决认定重庆三峡天立材料工程股份有限公司及乔志伟欺骗其他股东的证据不足。（3）乔志伟的四川省金天投资控股集团有限公司作为重庆三峡天立材料工程股份有限公司的投资方具有经营管理、决定投资等权利。2、乔志伟的行为不构成挪用资金罪。理由是：（1）乔志伟将1000万元用于炒股，其主观目的是为了给公司弥补利息，并非是为了个人盈利。且炒股是由公司集体决定的，而非乔志伟个人决定。其后炒股的资金客观上也回到了重庆三峡天立材料工程股份有限公司及其他关联公司，因此，乔志伟的这一行为不构成挪用资金罪。（2）重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司支付给重庆三峡天立材料工程股份有限公司的1160万元属于企业间的正常资金拆借，不能因此而认定乔志伟的行为构成挪用资金罪。且根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，挪用资金犯罪“归个人使用”的第三种入罪情形，即个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，应当要谋取个人利益才能够入罪。而该笔事实中没有证据证明乔志伟谋取了个人利益。3、乔志伟是因涉嫌诈骗罪到案，而本案认定乔志伟构成虚假出资罪和挪用资金罪，属乔志伟如实交待司法机关未掌握的其他犯罪事实，依法应当认定自首。＼n重庆市人民检察院第五分院提出，一审法院认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。＼n经二审审理查明：＼n（一）虚假出资的事实＼n2000年1月31日，乔志伟以四川省金天投资控股集团有限公司提交给重庆市天立工业（集团）公司一份兼并方案称：四川省金天投资控股集团有限公司兼并吸收万州移民开发区较大的几户建材搬迁企业，组建重庆三峡建材（集团）股份有限公司。承诺被兼并的重庆市天立工业（集团）公司所享受的一切权利将以书面的形式授权给原法定代表人周敬宜。其新公司的内部体制仍按原兼并的体制进行运作，兼并方不得对其有任何的干预，不得将被兼并方的产权做任何形式的担保、质押和抵押。2000年8月18日，重庆市云阳县国有资产管理局、四川省金天投资控股集团有限公司、重庆市天立工业（集团）公司签订了重庆市天立工业（集团）公司产权转让书。同年8月28日又签订了补充协议，约定重庆市天立工业（集团）公司将产权转让给四川省金天投资控股集团有限公司是为了尽快组建重庆三峡建材股份有限公司，使其争取在2000年12月31日得以上市。无论任何原因致使重庆三峡建材股份有限公司上市不成立，四川省金天投资控股集团有限公司都放弃法人及权利。兼并工作完成后，新成立的重庆三峡建材股份有限公司与中国工商银行云阳支行签订了由重庆三峡建材股份有限公司承担重庆市天立玻璃钢股份有限公司在该行的债务共计4451万元，借款抵押物为重庆市天立工业（集团）公司的土地房屋和机器设备。企业变更前的所有抵押登记均有效，重庆三峡建材股份有限公司将继续全面履行的协议。2001年7月，乔志伟将重庆三峡建材股份有限公司变更为重庆三峡天立材料工程股份有限公司。＼n2002年7月，乔志伟以重庆三峡天立材料工程股份有限公司与重庆大桥明志资产管理有限公司、四川金通新科技发展有限公司、重庆市水务控股（集团）有限公司、沙特阿拉伯阿曼特有限公司作为公司成立的发起人，组建成立重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司。乔志伟以重庆三峡天立材料工程股份有限公司已设置了抵押权的固定资产（折价3375万元）作为其出资额，占有重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司股份67.5%。2003年4月，重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司登记成立。2006年10月，重庆三峡天立材料工程股份有限公司申请破产。2009年4月重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司的土地被重庆市长寿区人民法院拍卖清偿该公司的债务后，尚欠债8700万余元。直至案发前，乔志伟承诺以重庆三峡天立材料工程股份有限公司的固定资产作为出资也并未到位，致使重庆阿曼特材料工程股份有限公司8700万余元的债务不能得以有效清偿。＼n上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：＼n1、重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司工商登记档案证实：该公司于2002年7月由重庆三峡天立材料工程股份有限公司、沙特阿拉伯阿曼特有限公司、重庆市水务控股（集团）有限公司、重庆大桥明志资产管理有限公司、四川金通新科技发展有限公司共同组建成立，注册资金5000万，法定代表人是乔志伟。重庆三峡天立材料工程股份有限公司以实物出资3375万元、沙特阿拉伯阿曼特有限公司出资1250万元、重庆市水务控股（集团）有限公司出资350万元（实际出资100万元）、重庆大桥明志资产管理有限公司出资12.5万元、四川金通新科技发展有限公司出资12.5万元。公司注册地重庆市长寿区晏家工业园A区1号。＼n2、重庆三峡天立材料工程股份有限公司工商登记档案证实：2000年4月，由重庆市天立玻璃钢股份有限公司（法定代表人周敬宜）变更登记为重庆三峡建材股份有限公司，法定代表人变更为乔志伟，2001年7月再次更名登记为重庆三峡天立材料工程股份有限公司。＼n3、四川省金天投资控股集团有限公司兼并重庆市天立工业（集团）公司实施方案、重庆市天立工业（集团）公司产权转让协议书及补充协议书证实：2000年1月31日，四川省金天投资控股集团有限公司向重庆市天立工业（集团）公司提交了一份兼并实施方案称，四川省金天投资控股集团有限公司兼并吸收万州移民开发区较大的几户建材搬迁企业，组建重庆三峡建材（集团）股份有限公司。承诺被兼并的重庆市天立工业（集团）公司所享受的一切权利将以书面的形式授权给原法定代表人周敬宜。其新公司的内部体制仍按原兼并的体制进行运作，兼并方不得对其有任何的干预，不得将被兼并方的产权做任何形式的担保、质押和抵押。2000年8月18日，重庆市云阳县国有资产管理局、四川省金天投资控股集团有限公司、重庆市天立工业（集团）公司签订了重庆市天立工业（集团）公司产权转让书。同年8月28日又签订了补充协议。约定四川省金天投资控股集团有限公司兼并重庆市天立工业（集团）公司进行产权转让是以重庆三峡建材股份有限公司上市为共同目的，因此，无论任何原因致使该公司上市不成立，四川省金天投资控股集团有限公司将放弃对重庆市天立工业（集团）公司的原法人企业产权及相关的权利。＼n4、债权债务确认协议证实：原重庆市天立玻璃钢股份有限公司在中国工商银行云阳支行贷款抵押登记继续有效，由重庆三峡建材股份有限公司全面履行。重庆三峡建材股份有限公司向银行承诺，重庆市天立工业（集团）公司的财产仍然作为银行的贷款抵押物。＼n5、重庆市长寿区人民法院关于重庆渝凤建设有限公司等申请执行重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷等系列案件分配方案证实：从重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司成立起，至2009年4月17日止，申请执行该公司的财产为9512万余元，正在诉讼中的标的是79万余元，其他要求分配的债权2243万余元，共计11834万余元。而该公司可供执行的标的经过拍卖后所得价款3100万元。造成损失8734万余元。＼n6、重庆市云阳县人民法院民事裁定书证实：2006年10月24日，重庆三峡天立材料工程股份有限公司向法院申请破产，法院宣告该公司破产还债。＼n7、重庆赛德会计师事务所淡某的证言证实：重庆三峡天立材料工程股份有限公司承诺出资3375万元是该公司的实物资产，该公司承诺在短期内将上述资产过户到重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司名下。至于以后过户没有他就不知道了。＼n8、证人张某某的证言证实：他是重庆天立工业（集团）公司的会计。该公司在1995年至1996年以该公司的所有资产作抵押，向工商银行云阳支行先后贷款共计4451万元。＼n9、证人李某的证言：他以前是重庆水务集团的副总。2003年4月，重庆水务集团与重庆三峡天立材料工程股份有限公司共同组建了重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司，总经理和董事长都是乔志伟，他任副董事长。公司成立后不久他们就联系不上乔志伟了。三峡天立公司是否真实出资他们不知道。＼n10、乔志伟在侦查阶段的供述证实：重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司成立时，重庆三峡天立材料股份有限公司应以实物出资3375万元，因不知道固定资产不能动用，所以没有过户。＼n（二）挪用资金的事实＼n2000年11月，上诉人乔志伟以重庆三峡建材股份有限公司（后变更为重庆三峡天立材料工程股份有限公司）的名义向上海浦东发展银行申请贷款2000万元。同年12月12日，乔志伟在上海浦东发展银行渝中支行开设新账户，由乔志伟掌控。同年12月26日，该行发放借款2000万元至该账户后，乔志伟将此款先后转至重庆三峡建材（集团）股份有限公司筹备组工行万州支行账户。之后又先后转回1100万元。＼n2001年2月8日，乔志伟从重庆三峡建材（集团）股份有限公司筹备组工行万州支行账户转1000万元到工行两路口支行重庆三峡建材（集团）股份有限公司筹备组账户。次日，此款被转到中国信达信托投资公司重庆捍卫路证券交易营业部乔某某（乔志伟的弟弟）名下炒股。重庆三峡天立材料工程股份有限公司至今尚欠上海浦发银行贷款559万余元本金未清偿。＼n上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：＼n1、上海浦东发展银行开户申请书、开户许可证证实：2000年12月12日，乔志伟以重庆三峡建材股份有限公司名义在该行申请开户，账号为XXXXXXXX。同月26日该行贷款2000万元进入该账户。＼n2、重庆三峡天立材料工程股份有限公司破产清算组的情况说明证实：上海浦东发展银行重庆渝中支行贷款给重庆三峡天立材料工程股份有限公司是乔志伟在外的贷款，在重庆三峡天立材料工程股份有限公司财务账上无任何反映，截至2006年10月24日止，企业破产时，该公司也不知道此贷款。后法院公告债权债务申报登记时，浦东发展银行才在云阳县法院申报债权583万余元。＼n3、工商银行支票存根和记账流水证实：2001年2月8日，从工行万州支行重庆三峡建材（集团）股份有限公司筹备组账户转1000万元到工行两路口支行重庆三峡建材（集团）股份有限公司筹备组账户。次日，此款被转到中国信达信托投资公司重庆捍卫路证券交易营业部再转至中国银河证券有限责任公司重庆临江路营业部乔某某的个人账户炒股。＼n4、上海浦东发展银行重庆分行出具的证明材料证实：重庆三峡天立材料工程股份有限公司（原名重庆三峡建材股份有限公司）于2000年12月26日在该行贷款2000万元，收回1440万余元，至今尚欠559.69万元未清偿。＼n5、证人张某某的证言证实：他是重庆三峡天立材料工程股份有限公司的会计。该公司基本账户在工商银行云阳支行。2000年底，乔志伟以三峡天立公司的名义在浦东发展银行渝中支行贷款2000万元的情况他们不知道，公司破产清算时的资产评估报告也没有反映出三峡天立公司在浦发银行有贷款的行为。＼n6、证人乔某某的证言证实：乔志伟将1000万元汇入他的账户进行股票交易，是经过银行同意投入股市去赚点钱，用于弥补利息。具体操作是乔志伟的一个朋友，具体是谁他不知道。这1000万元最后支付到什么地方去了，他不是很清楚。他只取走了20多万元的现金，是乔志伟欠他的钱。其他的是以他的名义取出后，交给了乔志伟操作股票的朋友。2001年3月22日，乔志伟的朋友对他说，要他到上海去开一个外汇账户用于炒外资股。乔志伟就要他开了400万元的汇票送到他上海朋友那里。＼n7、证人邹某的证言证实：2000年底，乔志伟从银行贷款2000万元后，转了1000万元到乔某某的股票账户用于炒股，是他与乔某某一起去办理的开户手续，具体操作股票的事宜是他在做。但他是按乔志伟和乔某某商量好了的意见进行操作的。这笔钱应该没有亏损。具体情况他也不知道。他没有任何的提成。只有乔志伟他们两兄弟才知道。＼n8、乔志伟在侦查阶段的供述证实：转移1000万元到股票账户炒股他没有对股东说过。当时，把1000万元转给乔某某炒股，是想让他炒股赚点钱减轻点财务压力。2001年2月27日乔某某从账户上取走64万元是偿还他在交通银行的个人贷款。另外从账户上取走440万元他不知道是怎么回事。他将公司的资金投入到股市，而且是自己弟弟的账户，赚了钱是归他自己，因为公司的其他股东并不知道他把公司的钱投入到股市去了，这是他自己的个人行为，他没有告诉过其他的股东，也没有召开过董事会谈到这件事情。＼n针对本案的争议焦点，本院评判如下：＼n（一）对于一审判决认定乔志伟挪用重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司1160万元的事实，经查，现有的证据能够证实乔志伟个人决定以重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司的名义将该公司的资金提供给重庆三峡天立材料工程股份有限公司使用的事实。但两个公司之间资金往来情况的事实不清，认定乔志伟从中谋取了个人利益的证据不充分，不符合个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，必须要谋取个人利益的法律规定。因此，认定乔志伟挪用1160万元的证据不充分，本院不予认定。上诉人乔志伟及其辩护人的相关意见成立，予以采纳。＼n（二）对于虚假出资罪的认定问题。在二审庭审中，乔志伟的辩护人向法庭提交了如下证据：（1）云阳县企业改革结构调整领导小组《关于同意天立工业集团公司实施企业关闭的批复》；（2）云阳县工业局《关于天立工业集团公司实施企业关闭的通知》；（3）重庆市三峡库区淹没工矿企业结构调整工作办公室《关于我市135米水位以下46户淹没工矿企业规划调整的通知》；（4）三峡天立材料公司《破产关闭实施预案》；（5）重庆市三峡库区淹没工矿企业结构调整工作办公室《关于请求更正南陵炼油厂等6户企业破产关闭名称及贷款行的请示》；（6）国家三峡工程库区搬迁企业兼并破产关闭工作小组《关于对〈重庆市三峡库区淹没工矿企业结构调整工作办公室关于请求更正南陵炼油厂等6户企业破产关闭名称及贷款行的请示〉的批复》；（7）国家三峡工程库区搬迁企业兼并破产关闭工作小组《关于下达三峡工程库区搬迁企业破产关闭项目计划（第三批）的通知》；（8）重庆市三峡库区淹没工矿企业结构调整工作办公室关于印发《重庆市三峡库区淹没工矿企业结构调整工作会议纪要》的通知。上述证据拟证实重庆三峡天立材料工程股份有限公司出资的固定资产虽然抵押给了银行，但出资前根据各级政府的文件精神，三峡天立材料公司被列入破产关闭企业，可以享受核呆免息，即免除银行本息，致使该公司确信资产可以解除抵押并用于出资。其主观上没有虚假出资的故意。＼n本院审理认为，辩护人所举示的上述证据不能证实重庆三峡天立材料工程股份有限公司主观上没有虚假出资的故意。理由如下：1.根据辩护人所提交的证据显示，当时重庆三峡天立材料工程股份有限公司被列为了破产关闭企业，但并未进入破产程序。乔志伟以四川省金天投资控股集团有限公司兼并重庆市天立工业（集团）公司，成立重庆三峡建材股份有限公司后，即与中国工商银行云阳支行签订了由重庆三峡建材股份有限公司承担重庆市天立玻璃钢股份有限公司在工商银行的债务共计4451万元，借款抵押物为重庆市天立工业（集团）公司的土地房屋和机器设备。企业变更前的所有抵押登记均有效，重庆三峡建材股份有限公司将继续全面履行的协议。由此可见，重庆三峡天立材料工程股份有限公司对于重庆市天立工业（集团）公司的固定资产已抵押给银行是知情的，而乔志伟也明知该固定资产在没有解除担保前是不可能作为出资实际转移过户到重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司的。且其向其他股东隐瞒了该固定资产已经设置抵押权的事实，足见其主观上有虚假出资的故意。2.根据辩护人所提交的《重庆市三峡库区淹没工矿企业结构调整工作会议纪要》文件精神，破产关闭企业可以享受“核呆免息”政策，但“核呆”并不必然免除其债务，经向工商银行了解，“核呆”是银行内部处理账目的一种方式，其对外的债权并不必然消除。就本案而言，也就是说在企业破产前，企业欠银行的资金和利息都不可能核销。事实上重庆三峡天立材料工程股份有限公司所欠银行的本息也并没有核销。同时，根据该会议纪要的精神，享受“核呆免息”的前提条件是企业宣告破产，这与银行的“核呆免息”的相关规定是一致的。然而企业破产后，其所有资产只能作为破产清算资产使用，不能作其他用途，因而也不能实际转移过户到重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司。事实上重庆天立材料工程股份有限公司在2006年宣告破产之后上述资产已作为了破产清算资产。3.重庆三峡天立材料工程股份有限公司从2002年7月与其他公司发起成立重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司至2003年4月该公司成立，以及在2006年10月重庆三峡天立材料工程股份有限公司宣告破产、2009年重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司在外欠债8700万余元止，其在不能实际过户用以出资的固定资产后，也未采取其他任何方式真实出资，致使重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司的所有资产拍卖后尚有欠债8700万余元不能得以有效清偿。综上，重庆三峡天立材料工程股份有限公司虚假出资的事实清楚，证据确实充分，且造成了严重的后果，依法应以虚假出资罪定罪处罚。由于该公司已破产，主体消亡，不再追究单位刑事责任。但上诉人乔志伟作为该公司的法定代表人，且系直接的主管人员和直接责任人员，依法应当追究其刑事责任。故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。＼n（三）对于乔志伟及其辩护人提出重庆三峡天立材料工程股份有限公司1000万元用于炒股是经过公司集体决定，不是为了个人盈利，不构成挪用资金罪的上诉、辩护意见，经查，本案证据能够证实乔志伟以重庆三峡天立材料工程股份有限公司的名义向上海浦东发展银行申请贷款2000万元下来后，并没有进入该公司的账户上，而是进入到乔志伟在上海浦东发展银行渝中支行开设的新账户上。该账户由乔志伟掌控。重庆三峡天立材料工程股份有限公司破产清算组的情况说明及该公司的会计张明万的证言证实，该2000万元贷款是乔志伟在外的贷款，在该公司的财务账上无任何反映，截至2006年10月24日该公司宣告破产时，公司也不知道此贷款。乔志伟在侦查阶段的供述称，他将2000万元贷款中的1000万元划到其弟乔某某的股票账户上炒股是他自己的个人行为，赚了钱归他自己。他没有告诉过公司的其他股东，也没有因此而召开过董事会。由此可见，乔志伟将该公司的1000万元用于炒股并非经过公司集体决定，而是乔志伟的个人行为，谋取个人利益。其行为符合挪用资金罪的构成要件，依法应以挪用资金罪定罪处罚。故该上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。＼n（四）对于辩护人提出乔志伟具有自首情节的辩护意见，经查，从公安机关出具的情况说明及乔志伟的讯问笔录来看，尽管公安机关是以乔志伟涉嫌诈骗立案的，但乔志伟被抓捕后并没有主动供述本案所认定的相关罪行，而是公安机关在侦查过程中发现其还存在本案相关罪行时才作出了相应的供述，依法不应认定自首。故该辩护意见不能成立，不予采纳。＼n本院认为，重庆三峡天立材料工程股份有限公司作为重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司成立时的发起人和股东，虚假出资，数额巨大，后果严重，依法应当追究其刑事责任。由于该公司已破产，主体消亡，不再追究其刑事责任。但上诉人乔志伟作为该公司的法定代表人，且系直接的主管人员和直接责任人员，依法应当以虚假出资罪追究其刑事责任。上诉人乔志伟利用其担任重庆三峡天立材料工程股份有限公司负责人的职务便利，挪用该公司资金1000万元进行个人炒股的营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。对乔志伟犯虚假出资罪、挪用资金罪依法应予数罪并罚。鉴于本案虚假出资是一个单位犯罪，且重庆天立阿曼特材料工程股份有限公司造成的经济损失属于经营过程中所造成的损失，存在多种因素，并非重庆三峡天立材料工程股份有限公司虚假出资的行为直接导致，故一审判决以乔志伟犯虚假出资罪判处有期徒刑四年过重，且在二审中挪用资金数额的认定亦发生了变化，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第二款、第二百七十二条第一款、第六十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持重庆市渝中区人民法院（2013）中区刑初字第00088号刑事判决中对被告人乔志伟犯虚假出资罪、挪用资金罪的定性部分；＼n二、撤销重庆市渝中区人民法院（2013）中区刑初字第00088号刑事判决中对被告人乔志伟犯虚假出资罪、挪用资金罪的量刑部分。即被告人乔志伟犯虚假出资罪，判处有期徒刑四年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年。＼n三、上诉人乔志伟犯虚假出资罪，判处有期徒刑二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。＼n（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年4月3日起至2016年4月2日止。）＼n本判决为终审判决。＼n审判长刘健红＼n审判员兰建恒＼n代理审判员梁婷＼n二〇一四年三月二十日＼n书记员闫帅锋