广东省湛江市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）粤08行终108号
上诉人（原审原告）褚秋砚，女，1974年3月5日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区，
委托代理人陆培恩，男，1949年6月17日出生，住广东省湛江市赤坎区,系上诉人褚秋砚的丈夫。
被上诉人（原审被告）湛江市工商行政管理局。住所地：广东省湛江市经济技术开发区乐怡路**号。
法定代表人林红，局长。
委托代理人史毅哲，该局干部。
委托代理人林彦安，该局干部。
原审第三人湛江市瑞城房地产有限公司。
法定代表人陈国军，总经理。
委托代理人叶铨红，广东尚诺律师事务所律师。
上诉人褚秋砚因与被上诉人湛江市工商行政管理局（以下简称湛江市工商局）、原审第三人湛江市瑞城房地产有限公司（以下简称瑞城房地产公司）工商行政指导一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2017）粤0891行初298号行政裁定，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。
原审法院查明，2016年11月7日，原告褚秋砚向湛江市消费者委员会（以下简称湛江市消委会）提出书面投诉，称其于2016年2月在第三人瑞城房地产公司处购买了位于湛江市××××房，从瑞城房地产公司悬挂在销售大厅的效果图来看，南桥轩一共有19层，但是当楼盘竣工，其到第18层、19层观看时，才发现第19层没有盖满，其所购买的1808房有部分房间属于顶层，故瑞城房地产公司存在欺诈行为，要求瑞城房地产公司作出赔偿。湛江市消委会收到褚秋砚的投诉后，同日向被告湛江市工商局发出编号为16-11-07的《湛江市消费者委员会投诉转送函》，将褚秋砚的投诉信转给湛江市工商局查收处理。湛江市工商局进行调查后，于2016年11月17日向湛江市消委会作出《关于核查<湛江市消费者委员会投诉转送函（编号：16-11-07）>的复函》，认为根据目前取得的证据，暂未能认定瑞成房地产公司在销售过程中存在欺诈行为。同日，湛江市消委会向褚秋砚作出《湛江市消费者委员会不予受理投诉回函》，以褚秋砚不能提供必要证据为由，对褚秋砚的投诉不予受理。
褚秋砚不服湛江市工商局作出的上述《复函》，以湛江市工商局为被告，于2017年5月8日第一次向原审法院提起行政诉讼。褚秋砚在该案提出其是高校教师且家在外地，暑假期间需回老家，故申请将开庭时间安排在2017年6月或9月后。原审法院安排在2017年6月29日开庭审理该案，褚秋砚又以其丈夫即委托代理人6月中旬需赴外地参加学术会议及治病、其本人8月底才回湛江为由申请延期开庭，未获原审法院批准。褚秋砚未到庭参加诉讼，原审法院于2017年6月29日作出（2017）粤0891行初140号行政裁定书，裁定该案按撤诉处理。2017年7月5日，原审法院按褚秋砚签署的送达地址确认书确认的地址向褚秋砚邮寄（2017）粤0891行初140号行政裁定书，褚秋砚因不在湛江而不予收取，该邮件被退回原审法院。2017年11月，褚秋砚的委托代理人到原审法院领取行政裁定书，并于2017年11月13日重新起诉，提起本案诉讼。
原审法院认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十条第一款规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予立案。”第六十九条第一款规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：······（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的······”原告褚秋砚不服被告湛江市工商局作出涉案《复函》的行政行为，于2017年5月8日第一次向原审法院提起行政诉讼，原审法院以（2017）粤0891行初140号立案受理。在该案审理过程中，原审法院以褚秋砚经传票传唤无正当理由拒不到庭为由，裁定该案按撤诉处理。现褚秋砚以同一事实和理由重新起诉，根据上述规定，应不予立案；已经立案的，应当裁定驳回起诉。综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十条第一款、第六十九条第一款第七项之规定，裁定：驳回原告褚秋砚的起诉。案件受理费50元，不予收取，于裁定生效后退还给原告褚秋砚。
上诉人褚秋砚不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、原审法院在（2017）粤0891行初140号案件中存在重大过失。1、遗失上诉人提交的重要证据。上海市普陀区中心医院于2017年6月19日给上诉人的委托代理人陆培恩开出病情证明书，病情诊断：脑梗死，处理意见：自2017年6月19日起休息14天（涵盖开庭日6月29日）。陆培恩遂于2017年6月20日向（2017）粤0891行初140号案主审法官邮寄标题为“因脑梗死请求延期到九月开庭”的书面申请并附上病情证明书，经向湛江市邮政局查询，该挂号信已于2017年6月26日送达，开发区法院签收该挂号信者为周虹，但是该案法官说没有收到上述请假信和医院证明，该案卷宗中也没有收入上述材料。2、（2017）粤0891行初140号裁定书未注明可以到哪里上诉及上诉期限。3、陆培恩在签收（2017）粤0891行初140号裁定书时便表明要上诉，但是在当时在场法官的指引下选择了另行起诉而非上诉，而开发区法院也已正式立案及开庭审理，一审裁定认为应不予立案十分荒谬。二、上诉人从来没有撤诉，也并非无正当理由再行起诉，因此一审法院裁定驳回起诉既无事实依据，适用法律亦不正确。三、湛江市工商局作出的上述《复函》违背事实，除了一审起诉时上诉人主张的理由外，还存在程序违法，表现在被上诉人未经领导签字私自加盖公章。四、本案属于人民法院受案范围。请求二审法院撤销原审裁定，将本案发回原审法院重审或者改判为支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人湛江市工商局答辩称：坚持一审提交的书面答辩意见，认为一审裁定符合事实，请求维持原审裁定。
原审第三人瑞成房地产公司述称，坚持一审提交的书面答辩意见。补充如下意见：原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉称开发区法院（2017）粤0891行初104号裁定书存在重大过失，在本次审理二审过程中，也提供了证据证明。根据行诉法解释第35条第二款之规定，原告或者第三人在一审程序中无正当理由未提供证据，而在二审程序中提供证据的，人民法院应不予接受。其次，上诉人向法院起诉立案后未能出庭，法院作出裁定按照撤诉处理，又以同一理由起诉的，应裁定驳回起诉。综上所述，本案应驳回上诉人的全部上诉请求。
本院二审查明的事实与原审裁定查明的事实一致，对原审裁定查明的事实，本院予以确认。
本院认为：本案是工商行政指导案。本案二审的争议焦点主要是：一、原审裁定以上诉人提起本案诉讼属于重复起诉不符合立案条件为由驳回起诉是否正确；二、上诉人主张撤销湛江市工商局作出《关于核查<湛江市消费者委员会投诉转送函（编号：16-11-07）>的复函》是否属于行政诉讼的受案范围。
关于本案是否符合立案受理条件的问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第六十条第一款的规定，人民法院准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。上述规定指的是原告主动撤诉，而非被动撤诉。对于人民法院裁定按撤诉处理的情况，应该结合案情具体分析，如果是原告收到法院传票，却无视法院开庭传票的内容，这种情形下，应视为自愿放弃诉讼权利，其法律效果等同于原告自愿撤诉，原告是不能以同样的理由再次提起诉讼的；但如果原告收到法院传票后，因不可抗力或因不属于原告自身过错等客观原因导致原告不能到庭参审的，特别是对于原告积极诉讼，但因自身过错程度较轻的情形，法院虽然按撤诉处理，但此时若原告再次起诉，应不受上述规定规制。本案中，上诉人一再强调，在原审法院审理的（2017）粤0891行初140号案件中，其不能到庭应诉是有客观原因的，且已经向原审法院提出了申请并寄去了有关证据。虽然上诉人提出的申请延期开庭未必符合事实，及能否获得人民法院准许属于人民法院裁量范围；但从上诉人寄送的申请延期的证据材料来看，撤回起诉显然违背其本人意志，其主观上并不愿意撤诉。原告再次起诉不违反一事不再理原则，理应立案受理。原审法院仅以上诉人构成重复起诉为由，驳回起诉欠妥，本院予以纠正。
关于上诉人针对湛江市工商局作出的《复函》行政行为提起诉讼是否属于行政诉讼法受案范围的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款规定：“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（三）行政指导行为；……（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；……”行政行为需具有法效性的特征，而法效性强调的是，行为直接对外发生法律效果。所谓直接，是指法律效果必须直接对相对人发生，亦即行政行为一旦做成，即导致法律关系的发生、变更、消灭。本案中，上诉人上诉主张涉案《复函》是湛江市工商局对湛江市消委会的指导意见，由此导致湛江市消委会按照湛江市工商局的《复函》作出了具体的行为。对此，本院认为，湛江市工商局对湛江市消委会固然具有业务指导和监督管理的法定职责，但是行政指导是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或者政策的指导、劝告、建议等行为，一般不具有强制力，亦不会产生直接的法律效果。湛江市工商局在涉案《复函》中的论述为：“综上所述，根据目前取得的证据，暂未能认定当事人在销售过程中存在欺诈行为。”涉案《复函》在性质上属于湛江市工商局应湛江市消委会的来函所出具的审查意见，是湛江市消委会审查褚秋砚的投诉是否应予受理的事实依据，湛江市消委会对该《复函》仍然具有接纳或否定的事实认定职权及独立作出受理或不予受理决定的职权。由此，湛江市工商局作出的《复函》并没有对褚秋砚的权利义务产生直接影响，该行为之于褚秋砚尚不具备可诉行政行为的法效性特征，故依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：“……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第六十九条第一款规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；……”据此，本案应裁定驳回褚秋砚的起诉。
至于上诉人主张原审法院（2017）粤0891行初140号未注明上诉权的问题。本案是针对原审法院作出的（2017）粤0891行初298号行政裁定提起的上诉而进行的二审程序，关于原审法院审理的（2017）粤0891行初140号的公正性的问题，不是本案审理范围，故对上诉人该上诉意见，本院不予评判。
综上所述，原审裁定以本案构成重复起诉为由裁定驳回起诉，系适用法律错误，但由于上诉人提起的诉讼依法不属于行政诉讼受案范围，本案最终结果亦是驳回起诉，故原审裁定裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、第八十九条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一条第二款第（三）、（五）项、第六十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 李若珠
审判员 李 峰
审判员 梁康宁
二〇一八年七月二十五日
书记员 朱志权
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国行政诉讼法》
第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：
（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实依据；
（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》
第一条第二款下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围
……
（三）行政指导行为；
……
（五）行政机关作出的不产生外部法律效力的行为；
……
第六十九条第一款有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；
……