贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔01民终5757号
上诉人（一审反诉被告）：代德洪，男，1968年3月3日出生，汉族，住贵州省金沙县。
委托诉讼代理人：唐彤，贵州公达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢思江，贵州公达律师事务所律师。
上诉人（一审反诉原告）：贵阳鸿福物资回收有限公司花溪第二经营部，住所地贵州省贵阳市花溪区孟关乡孟关村。
负责人：岳朝府，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐海波(该公司员工)，男，1969年10月29日出生，汉族，住四川省广安市广安区。
上诉人(一审第三人):贵阳鸿福物资回收有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区董家堰村五组老苗冲。
法定代表人：潘兴福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赖良强，贵州感君律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：安水平，男，1987年3月1日出生，苗族，住贵州省惠水县。
委托诉讼代理人：王权明（系安水平舅公），男，1951年5月11日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人代德洪、贵州鸿福物资回收有限公司花溪第二经营部（以下简称鸿福公司经营部）、贵州鸿福物资回收有限公司（以下简称鸿福公司）与被上诉人安水平因用人单位责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
代德洪上诉请求：一、请求改判被上诉人支付上诉人各项赔偿金额人民币277352元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审部分事实认定错误。1、鸿福公司经营部机器设备存在故障，事故发生是突发的，上诉人根本来不及反应。鸿福公司经营部未按照该设备的《使用说明书》对机器设备进行维护和保养，长年露天操作，现场环境脏、乱、差，且未对代德洪进行安全生产培训。代德洪是在上班时间受的伤，一审提交的录音以及鸿福公司经营部提交的《协议》，能够证明该事实。至《协议》中将“工作”改为“下班”是鸿福公司经营部私自修改。因此，该起事故中代德洪没有过错。2、代德洪起诉鸿福公司经营部承担赔偿金额共计277352元，并未包含医疗费用这一项内容，反诉原告鸿福公司经营部则要求上诉人返还已经支付的医疗费65106.72元和5300元生活费，一审判决书第三项驳回反诉原告的全部诉讼请求，却又将医疗费和生活费计算在总费用，判令上诉人承担总费用的40%，系变相支持反诉原告的部分诉讼请求，二、一审适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定判决上诉人在本案中承担40%责任，存在两个错误，1、没有任何证据证明上诉人有故意或重大过失；2、2017年10月1日期，已经开始适用《中华人民共和国民法总则》，新的《民法总则》已经将《解释》第二条所援引的《民法通则》第一百零六条、第一百三十一条内容删除，按照新法优于旧法原则，当然适用新法。
鸿福公司经营部答辩称，一、代德洪的受伤不是因为机器故障导致，而是安水平违反单位的规章制度，下班之后在没有得到雇主同意的情况下，实施了工作以外的行为导致代德洪受伤，故鸿福公司经营部不应当承担责任。二、关于计算赔偿损失方面的错误，伤残赔偿金的计算没有提出证据证明是农村还是城镇标准计算，因为代德洪是农村户口，应按照农村标准计算，同时伤残等级在六级之下，才能计算被扶养人生活费。
鸿福公司答辩称，与鸿福公司经营部答辩意见一致。
鸿福公司、鸿福公司经营部上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判或发回重审；三、一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误，代德洪受伤是安水平乱按机器开关所致,责任应由安水平和代德洪共同承担。二、代德洪出院后单方对伤情鉴定为八级。三、鸿福公司经营部提起了反诉，因责任应由安水平承担，故应判决退回经营部为代德洪垫付的治疗费用65106.72元。四、一审法院在代德洪没有变更诉讼请求的情况下，为代德洪计算出328288.36元的损失，超出代德洪的诉讼请求范围。
代德洪答辩称，一、鸿福公司与鸿福公司经营部认为代德洪受伤是安水平乱按机器开关导致，与事实不符。二、一审庭审中对代德洪的伤残等级予以确认且对方没有提出异议。
安水平针对鸿福公司与鸿福公司经营部答辩称，鸿福公司经营部陈述与事实不符，事故发生在下午5时许，安水平也没有与代德洪嬉闹，鸿福公司经营部提供的证人系与其有利害关系的员工，证言应不予采信。一审判决认定事实清楚，适用法律适当。
代德洪向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告伤残赔偿金160455.72元、误工费13500元、护理费9430.52元、营养费6000元、住院伙食补助费5400元、被扶养人生活费70765.76元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元、鉴定费1300元，以上费用合计277352元；2、本案诉讼费由被告承担。
鸿福公司经营部向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告代德洪退还反诉原告垫付的治疗费65106.72元、生活费5300元，共计20406.72元；2、诉讼费由反诉原告代德洪承担。
一审法院认定事实：被告（反诉原告）鸿福公司经营部系第三人鸿福公司依法设立的分公司。原告（反诉被告）代德洪于2017年2月8日临时到被告鸿福公司经营部工作，工作内容为利用机械设备进行切割，此后，经原告代德洪介绍，第三人安水平到鸿福公司经营部工作，工作为焊工。2017年2月14日下午17时左右，原告代德洪、第三人安水平均在被告鸿福公司经营部厂房内，原告代德洪被机器所伤，原告代德洪受伤后，由被告鸿福公司经营部派人送往医院治疗。2017年2月14日至2017年2月28日、2017年4月18日至2017年5月28日，原告代德洪在贵阳东方骨科医院住院治疗，由被告鸿福公司经营部支付医疗费65106.72元。2017年4月5日，原告代德洪与被告鸿福公司第二经营部工作人员唐海波签订《协议》一份，载明“乙方（代德洪）在2017年2月14号在甲方（唐海波）“下班”（工作）时不幸被机子压伤手指，及时送医院手术治疗，出院后经甲乙双方协商，康复期间，甲方付给乙方生活费壹仟伍佰元正￥1500正”，该《协议》中“下班”处有明显改动痕迹，在“下班”二字覆盖的地方有“工作”二字的痕迹。代德洪住院期间，鸿福公司经营部共计支付代德洪生活费4800元。2017年10月9日，贵州医科大学法医司法鉴定中心出具贵医大司法鉴定中心[2017]临鉴字第4270号《司法鉴定意见书》，载明“鉴定意见：1、代德洪右手因损伤致拇指离断伤，示指尺侧指固有动脉、神经断裂，中、环、小指二侧指固有动脉、神经断裂，右手示、中、环指末节指骨骨折遗留手功能障碍其右手功能丧失≥40分且＜60分属八级伤残；2、代德洪右手因损伤致拇指离断伤，示指尺侧指固有动脉、神经断裂，中、环、小指二侧指固有动脉、神经断裂，右手示、中、环指末节指骨骨折行手术治疗，其误工期（休息期）评定为90日，护理期限评定为90日，营养期限评定为60日”，鉴定产生鉴定费1300元。
一审法院另查明，1、原告代德洪之父亲代恩胜，于1941年11月29日出生，其母亲袁啟芳于1942年2月15日出生，原告父母共生育五个子女，分别是代德洪、代德志、代德会、代德容、代德素；2、原告代德洪与孟寒贫系夫妻关系，双方于2006年9月4日生育长女代永兰，于2015年10月8日生育次女代永田；3、原告代德洪自2014年1月21日起一直租住在贵阳市××二戈寨27号。被告鸿福公司经营部申请证人杨某出庭作证，杨某出庭陈述：我在被告处工作，和原告一样从事剪切工作，当时我正好在院坝中间，看见原告和另一个人在搞剪切，下班时间统一关机，但是总闸不关，各自关各自操作的机器，他们机器是已经关机，原告在教另一个人，双方在交流经验，我看见他们在按第三个按钮，我当时还给他们说不要乱搞。被告鸿福公司经营部申请证人庭长妹出庭作证，庭长妹出庭陈述：当时我们四个人在场，机器是关机的，我们下班的时候，老杨说不能乱操作机器，还打了两次招呼。原告陈述：其在操作设备是使用的模式为手动模式，其右手是被压板压伤，当时设备出现了故障。经一审法院到案发现场进行调查了解并对涉案设备进行操作演示确认：涉案设备是江苏华宏科技股份有限公司生产的Q43-1600型液压废金属剪断机。该设备有两种操作模式：一种是自动模式，一种是手动模式。在自动模式下，点击油泵启动按钮，压板和剪刀同时工作，压板先压住被剪切物体，剪刀再进行剪切。在手动模式下，首先点击油泵启动按钮，将剪切物放在平台上后，点击剪切按钮，压板先压住被剪切物体，剪刀再进行剪切。面对操作的启动按钮，启动按钮在操作人的右手一侧，压板和剪刀操作台在操作人的左手一侧。第三人鸿福公司代理人（被告的实际管理人）唐海波陈述，设备至今除了更换液压油，并未按要求进行过保养。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，结合原、被告的举证及陈述，归纳本案的争议焦点为：1、原告受伤的经济损失如何认定？2、本案各当事人是否应承担责任？
关于第一个焦点，原告代德洪损失认定如下：1、医疗费，原告受伤治疗产生医疗费65106.72元，有票据为证，予以认定；2、误工费，根据鉴定意见结论，原告的误工期为90日，原告没有提交其收入证明，参照贵州省居民服务、修理、其他服务业的年平均工资，按此标准计算，误工费35528元/年÷365天×90天=8760.33元；3、住院伙食补助费，原告住院治疗54天，住院伙食补助费为100元/天×54天=5400元；4、护理费，根据鉴定意见，原告的护理期为90日，护理费为35528元/年÷365天×90天=8760.33元；5、营养费，根据鉴定意见，营养期为60日，营养费为50元/天×60天=3000元；6、交通费，原告主张500元，虽其未提交相关证据加以证明，但交通费系实际产生，交通费500元予以认定；6、鉴定费，有鉴定发票为证，鉴定费为1300元；7、残疾赔偿金，原告居住在城镇，故应当按照城镇标准计算其残疾赔偿金，即26742.62元/年×20年×0.3=160455.72元；8、被扶养人生活费，代永兰扶养费为19201.68元/年×6年÷2×0.3=17281.51元，代永田扶养费为19201.68元/年×15年÷2×0.3=43203.78元，对代恩胜、袁啟芳扶养费，该二人居住于农村，按农村标准计算，该二人扶养费为7533.29元/年×5年÷5×0.3×2=4519.97元；9、精神损害抚慰金，原告主张10000元，原告在本次事故中受伤致八级伤残，其不但遭受了身体的痛苦，还因此产生精神上的痛苦，对原告主张10000元精神损害抚慰金，予以认定。原告代德洪的损失总计为328288.36元。
关于第二个焦点，对原告代德洪是否承担责任，被告鸿福公司经营部没有证据证明原告受伤系原告与第三人安水平嬉闹而导致，证人杨某、庭长妹的证言亦不能证明原告与第三人安水平在嬉闹，但是代德洪在操作机器过程中没有尽到自身安全的谨慎注意义务，其陈述设备出现故障，但其未提交相关证据加以证明，其作为一个操作该类及其设备多年的工人，即使设备确实存在故障，其也应停止操作，在设备检修完毕后再进行工作。如果设备是正常的，没有故障，原告受伤的是右手，从现场操作演示看，如果原告使用右手点击操作按钮，其右手肯定不会被压伤；如果其使用左手操作按钮，在正常情况下，其右手亦是远离压板的，因此，原告应当是在操作上存在重大过错，应当承担一定的责任；对被告鸿福公司经营部指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计2730元，由本诉原告代德洪承担1300，由本诉被告贵阳鸿福物资回收有限公司花溪第二经营部承担1430元，反诉案件受理费减半收取计780元，由反诉原告贵阳鸿福物资回收有限公司花溪第二经营部承担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、本次事故赔偿责任的承担主体和责任比重；二、一审判决关于赔偿费用的计算和表述是否正确。
关于焦点一，即事故赔偿责任问题，本院认为，首先，鸿福公司经营部与代德洪之间形成“雇佣关系”。所谓“雇佣”，是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。本案中，鸿福公司经营部与代德洪口头约定，代德洪在经营部场所内按照工作要求，使用雇主提供的机器从事废品切割，并由鸿福公司经营部支付相应报酬，由此双方之间形成了雇佣关系。其次，代德洪系在“从事雇佣活动”中受到损害。所谓“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，现有证据能够证明代德洪是在鸿福经营部指定的工作场所内以及指定的工作岗位上被所指示操作的机器损伤。对于鸿福公司经营部提出代德洪是在与第三人安水平嬉闹中受伤的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，本案中代德洪主张的是雇主责任，无论是代德洪自己操作受伤还是因第三人致伤，鸿福公司经营部作为雇主均不能免除其赔偿责任。而且，鸿福公司经营部对于代德洪损伤系安水平造成的主张也仅提供两位与其有利害关系的员工出具的证言，并无其他证据佐证，上述证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对其主张不予采纳。至于鸿福公司经营部称事故发生时间是下午六点多钟，本院认为，该时间点并不能推翻代德洪是在从事雇佣活动中受伤的事实认定。
关于责任分担比例的问题，如前所述，鸿福公司经营部作为雇主对损害的发生应当承担赔偿责任，同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，本案中，代德洪在操作机器过程中没有尽到自身安全的谨慎注意义务，存在一定过错。在考量双方的责任分担比例上，本院认为，虽然代德洪在机器操作过程中未尽谨慎义务，但鸿福公司经营部作为用人单位，在雇佣员工时应签订劳动合同并为员工交纳工伤保险，以保障劳动者在雇佣活动中受到损害时能及时得到救济；同时，用人单位应采取相应的安全措施保障企业生产安全，包括对提供的劳动工具进行日常维护以及对员工进行设备操作和安全生产培训。从本案查明的事实来看，鸿福公司经营部并未履行上述用人单位的法定义务，其选任不当、培训不足、疏于管理的过失是损害事实得以发生的主要原因，故本院认为代德洪欠谨慎操作的过失并非重大过失，仅能减轻鸿福公司经营部20%的赔偿责任，即鸿福公司经营部应承担80%的赔偿责任。一审法院认定代德洪存在重大过失并判令其自行承担40%的赔偿责任过重，本院予以改判。
关于焦点二，即具体赔偿费用的计算和表述问题，本院认为，一审法院认定代德洪因本次事故造成的各项损失数额如下：1、医疗费65106.72元；2、误工费8760.33元；3、住院伙食补助费，5400元；4、护理费8760.33元；5、营养费3000元；6、交通费500元；6、鉴定费1300元；7、残疾赔偿金160455.72元；8、被扶养人生活费65005.26元；9、精神损害抚慰金10000元；以上共计328288.36元。对于第1、2、3、4、5、6、9项费用的数额各方当事人上诉中未提出异议，且一审判决计算并无不当，本院予以认定。对于第7项残疾赔偿金的计算，二审中鸿福公司及经营部提出残疾赔偿金应按照农村标准计算，本院审查认为，因代德洪在一审中提交了贵阳市南明区云关乡二戈村民委员会出具的居住证明，并且代德洪也实际在城镇务工，故一审判决认定残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准计算并无不当，本院予以维持。对于第8项被扶养人生活费，鸿福公司及经营部主张代德洪的伤残等级系自行委托鉴定且不足六级不予赔偿的主张，本院认为，代德洪虽在诉前自行委托鉴定机构进行伤残等级鉴定，但鸿福公司及其经营部在一审中并未对鉴定结论提出异议也未提供相应证据推翻该鉴定，故一审法院据此认定代德洪伤残等级为八级并无不当。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算“之规定，代德洪因八级伤残将导致丧失一定的劳动能力，一审法院根据其伤残等级确定其丧失劳动能力程度亦无不当，但一审法院在计算被扶养人生活费时存在错误，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，因本案所有被扶养人的扶养年限中有6年的扶养费用已经超过上一年度城镇居民人均消费性支出额5760.50元（19201.68元×0.3），故超出部分不应计算，即本案被扶养人生活应计算如下：19201.68元/年×6年×0.3+19201.68元/年×9年×0.3÷2=60485.29元。综上所述，本院二审认定代德洪因本次事故造成的各项损失数额为：1、医疗费65106.72元；2、误工费8760.33元；3、住院伙食补助费5400元；4、护理费8760.33元；5、营养费3000元；6、交通费500元；6、鉴定费1300元；7、残疾赔偿金160455.72元；8、被扶养人生活费60485.29元；9、精神损害抚慰金10000元；以上损失共计323768.39元。
对于双方当事人的本、反诉请求的裁判及表述问题，本院认定，在上述总损失323768.39元中，对于代德洪本诉请求的各项损失费用的最终认定的总金额为258661.67元，按照8:2的比例，由鸿福公司及经营部承担80%赔偿责任，即258661.67元×80%=206929.33元，扣除一审认定其已支付的生活费4800元，还应赔偿202129.34元。对于鸿福公司经营部反诉请求的医疗费65106.72元，如前所述，应由代德洪自行承担20%的费用，即65106.72元×20%=13021.14元，故应由代德洪返还鸿福公司经营部医疗费13021.14元。对于鸿福公司经营部反诉主张的生活费，因已在应赔偿代德洪的本诉费用中足额扣除，故不予支持其该项返还主张。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初527号民事判决第二项、第三项；
二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初527号民事判决第一项为：贵阳鸿福物资回收有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿代德洪损失202129.34元；
三、代德洪于本判决生效之日起十日内返还贵阳鸿福物资回收有限公司医疗费13021.14元；
四、驳回代德洪其余本诉请求；
五、驳回贵阳鸿福物资回收有限公司花溪第二经营部其余反诉请求。
本诉一审案件受理费2730元，由代德洪负担564元，由贵阳鸿福物资回收有限公司花溪第二经营部负担2184元；反诉一审案件受理费780元，由贵阳鸿福物资回收有限公司花溪第二经营部负担624元，由代德洪负担156元。二审案件受理费5460元，由代德洪负担1092元，由贵阳鸿福物资回收有限公司、贵阳鸿福物资回收有限公司花溪第二经营部共同负担4368元。
本判决为终审判。
审 判 长 刘 益
审 判 员 韦 娟
审 判 员 邱翠雪
二〇一八年八月三日
法官助理 李 娜
书 记 员 刘光颖