云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第561号
上诉人（原审被告）玉溪市新玉酒店。
业主代玉春，男，1966年11月18日生，汉族。
委托代理人杨水宁（系该酒店经理），女，1983年5月26日生，彝族。代理权限：特别授权代理。
委托代理人代林操（系该酒店大堂经理），男，1994年3月18日生，汉族。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）李映梅，女，1992年9月10日生，汉族，农民。
委托代理人高宇俊，兴诚信法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。
上诉人玉溪市新玉酒店（以下简称新玉酒店）与被上诉人李映梅劳动争议纠纷一案，云南省红塔区人民法院于2015年11月17日作出（2015）玉红民一初字第1966号民事判决，上诉人新玉酒店不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年3月7日公开开庭进行了审理，上诉人新玉酒店业主代玉春及其委托代理人杨水宁、代林操，被上诉人李映梅及其委托代理人高宇俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2014年3月22日至2014年10月19日，李映梅在新玉酒店从事前台收银员工作。新玉酒店未与李映梅签订书面劳动合同，也未为李映梅缴纳相应的社会保险，李映梅离开后，双方未办理过解除劳动关系手续。李映梅在解除劳动关系前的工资为每月1375元。2014年10月，李映梅出勤16天，新玉酒店支付了李映梅当月的工资359元。2015年4月1日，李映梅以要求确认劳动关系、支付二倍工资等为由，向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2015年5月11日作出玉红劳人裁字（2015）89-1、89-2号仲裁裁决，其中玉红劳人裁字（2015）89-1号裁决书裁决如下：“一、申请人李映梅与被申请人玉溪市新玉酒店之间存在劳动关系；二、同意申请人李映梅提出解除与被申请人玉溪市新玉酒店之间的劳动关系；三、申请人李映梅的其他请求事项，本院予以驳回。”玉红劳人裁字（2015）89-2号仲裁裁决书裁决如下：“一、自本裁决生效之日起，申请人李映梅与被申请人玉溪市新玉酒店共同到社会保险经办机构补缴申请人2014年3月至2014年10月期间的基本养老保险与基本医疗保险；二、自本裁决生效之日起，被申请人玉溪市新玉酒店支付申请人李映梅经济补偿金1375／月×1个月=1375元；三、自本裁决生效之日起，被申请人玉溪市新玉酒店支付申请人李映梅2014年10月1日起至10月19日工资533元；四、自本裁决生效之日起，被申请人玉溪市新玉酒店支付申请人李映梅未签订劳动合同二倍工资差额8567.52元。”李映梅不服玉红劳人裁字（2015）89-1号仲裁裁决书向红塔区法院提起诉讼，红塔区法院于2015年8月4日作出（2015）玉红民一初字第1052号判决：“一、原告李映梅与被告玉溪市新玉酒店之间存在劳动关系；二、自本判决生效之日起，原告李映梅与被告玉溪市新玉酒店之间的劳动关系解除；三、驳回原告李映梅的其他诉讼请求。”双方均未提起上诉，该判决于2015年8月22日生效。新玉酒店不服玉红劳人裁字（2015）89-2号仲裁裁决书，向本院申请撤销，经本院审理后，于2015年10月13日作出（2015）玉中民一特字第16号民事裁定书，撤销玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁院作出的玉红劳人裁（2015）89-2号仲裁裁决。
2015年10月21日，李映梅向原审法院提起诉讼，请求：1、确认双方于2014年3月18日至2014年10月20日存在事实劳动关系；2、解除双方的事实劳动关系；3、双方共同到社会保险经办机构补缴李映梅2014年3月至同年10期间的社会保险；4、由新玉酒店支付其经济补偿金1420元；5、由新玉酒店向其支付未签订劳动合同二倍工资差额9295元；6、由新玉酒店支付其2014年10月1日至10月19日工资685元。
原审经审理认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。李映梅要求新玉酒店为其补缴社会保险的请求，不属人民法院民事受案范围，应予驳回。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，李映梅与新玉酒店之间的劳动关系已经生效判决解除，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经计算，新玉酒店应支付李映梅的经济补偿金为1375元（1375元／月×1个月）。李映梅在新玉酒店处工作至2014年10月19日，10月份出勤16天。新玉酒店未提供李映梅2014年10月份工资表，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》【劳社部发（2008）3号】第二条的规定，李映梅2014年10月份的工资按红塔区最低工资标准1270元／月为基数计算为（1270元／月÷21.75天）×16天=934.25元，扣除新玉酒店已支付的359元，新玉酒店还应支付工资575.25元。建立劳动关系，应当订立书面合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。李映梅与新玉酒店未订立书面劳动合同，新玉酒店应支付李映梅2014年4月22日至2014年10月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额（980元÷21.75天）×9天＋1140元＋1040元＋1730元＋1460元＋1900元＋（359＋575.25）=8609.77元。新玉酒店要求判令李映梅返还多付的工资2120.04元、因李映梅工作失职致顾客跑单127元、（2015）玉红民一特字第16号开庭诉讼费200元的答辩主张，以及请求判定2015年8月22日解除劳动关系前李映梅旷工305天的答辩主张，无事实及法律依据，不予支持。遂判决：“一、由被告玉溪市新玉酒店于本判决生效之日起十日内支付原告李映梅经济补偿1375元、2014年10月1日至10月19日工资575.25元、未签订书面劳动合同二倍工资差额8609.77元，以上费用合计10560.02元；二、驳回原告李映梅的其他诉讼请求。”
宣判后，新玉酒店不服，向本院提起上诉，请求二审撤销原判，改判驳回李映梅的诉讼请求。理由如下：一审判决认定事实不清，适用法律错误，1、一审判决酒店支付李映梅1个月的工资作为经济补偿金错误。李映梅在试用期不合格，酒店本想与之解除劳动关系，李映梅主动求情后，酒店出于对年轻人的鼓励给予其机会，但之后李映梅仍频繁违反单位规章制度，还未等酒店将其开除，李映梅就于2014年10月19日自动离职，根据法律规定，用人单位无需支付经济补偿金。退一步讲，至双方解除劳动关系之日，李映梅已旷工长达305天，严重违反单位规章制度，达到开除的条件，因此，酒店无需支付经济补偿金。2、原判参照红塔区最低工资标准，判决酒店支付李映梅10月份工资差额错误。李映梅10月份的工资为737元（1270÷31×18＝737），扣除旷工的245.80元及替班工资68元、工作服费65元后，就只领到了359元，酒店并未低于最低工资标准支付李映梅工资。3、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法本意是规范用人单位与劳动者签订书面合同，意在保护劳动者能够及时、足额地获得报酬并享受法定的相关权利，不应简单地理解为只要未签订劳动合同即可得到双倍工资。本案双方虽未签订书面合同，但李映梅应有的权益未受到任何损失。即使应支付双倍工资，因李映梅的工资累计为8609元，扣除酒店多支付的2120.04元，应当支付6488.96元，因李映梅未将该笔扣款退还，所以酒店只应支付4368.92元。4、酒店已向法院提供了李映梅的工作记录证明、证人证言，证明李映梅多次违反规章制度，迟到、早退、缺勤、跑单等情况。一审认为酒店主张的应由李映梅返还多付工资及因客户跑单损失、旷工305天等事实无依据不当。
被上诉人李映梅答辩同意原判。
二审中，双方均未提供新证据。
经二审审理，查明的案件事实与一审认定一致，本院依法予以确认。另查明，2014年10月，李映梅请同事替班一天，之后因其离开新玉酒店，替班费68元已由新玉酒店代其支付。李映梅工作期间，新玉酒店为其量身定做价值65元工作服一套，双方约定如工作满一年，该服装费由新玉酒店承担，如未满一年，由员工自行承担。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，李映梅工作期间新玉酒店未按规定为其缴纳各项社会保险，现李映梅以此为由要求解除劳动合同，并支付经济补偿金符合法律规定，应予支持。因其在新玉酒店工作了6个月零28天，故新玉酒店应按一个月工资标准支付经济补偿金，原判确定新玉酒店向其支付1375元正确，本院予以维持。新玉酒店上诉认为李映梅违反酒店规章制度，不应支付经济补偿金，因新玉酒店并未提供充分证据证明李映梅存在违反规章制度被酒店处理的事实，也不能提供证据证明酒店因其违反规章制度已与其解除劳动关系的事实，故新玉酒店的该上诉主张不能成立，不予支持。对于新玉酒店上诉主张未低于最低工资标准支付李映梅10月份工资，经审查，李映梅领取的10月份工资为359元，而2014年红塔区最低工资标准为1270元／月，按李映梅工作天数16天计，其应领取的工资为934.25元（1270元／月÷21.75天×16天），一审对此认定正确，本院予以维持。因二审中，李映梅认可酒店为其垫付替班费68元及服装费65元，故该两笔费用应予扣减。新玉酒店主张李映梅10月份存在旷工，应扣减工资，因未提供证据证明旷工事实，故不予采信。据此，本院确认李映梅10月份工资为442.25元（934.25元－68元－65元－359元），原判认定新玉酒店应支付李映梅10月份工资575.25元不当，本院予以纠正。因新玉酒店在与李映梅劳动关系存续期间未与之签订书面劳动合同，新玉酒店应按规定支付李映梅自2014年4月22日至2014年10月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，一审按李映梅领取工资金额认定为8609.77元正确，本院予以维持。新玉酒店上诉主张不应支付李映梅双倍工资无法律依据，不予支持。新玉酒店上诉认为即使要支付也应扣除多付的2120.04元（含跑单的127元），经审查，新玉酒店提供的工资表载明，对李映梅在工作期间的迟到、早退、旷工等问题不进行处理，仅作口头警告；对未参加会议、账单涂改等已罚款或扣除奖金，现新玉酒店要求对以上违反酒店规章制度应扣而未扣，导致多发的工资予以扣除的主张，本院不予支持。综上，对于新玉酒店的上诉主张，本院支持其合理部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款之规定，判决如下：
一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红民一初字第1966号民事判决；
二、由玉溪市新玉酒店于判决生效后十日内支付李映梅经济补偿金1375元、2014年10月1日至10月19日工资442.25元、未签订书面劳动合同二倍工资差额8609.77元，以上费用合计10427.02元；
三、驳回李映梅的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，由李映梅负担；二审案件受理费10元，由玉溪市新玉酒店负担。
本判决为终审判决。
审判长 荆 燕
审判员 方明慧
审判员 熊 再
二〇一六年三月八日
书记员 吕晓娟