新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新02民终35号
上诉人（原审原告）：共信电力科技有限公司新疆分公司。
委托代理人：王胜宣，该公司员工。
上诉人（原审被告）：史光昕。
被上诉人（原审被告）：克拉玛依市金牛油田技术服务有限责任公司。
委托代理人：刘建玲，新疆先觉律师事务所律师。
上诉人共信电力科技有限公司新疆分公司（以下简称共信公司）、史光昕因买卖合同纠纷一案，不服克拉玛依市白碱滩区人民法院（2015）白民二初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人共信公司的委托代理人王胜宣、上诉人史光昕，被上诉人克拉玛依市金牛油田技术服务有限责任公司（以下简称金牛公司）的委托代理人刘建玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年10月，被告金牛公司将其承包的克拉玛依市“农业综合开发区设施农业基地电力外配工程（一期）”转包给被告史光昕，由被告史光昕实际施工。2011年12月26日，被告史光昕又以被告金牛公司名义与原告共信公司签订电力设备购销合同一份，合同约定：①由原告向被告供应变压器、高压计量箱等电力设备一批，合同总价款297468元；②合同金额不含税；③报价单含运费、包装；④2011年12月25日前付170000元，余款2012年4月30日前付清；⑤第二批货在2012年2月28日前到货；收货经办人为被告史光昕。合同同时载明了双方开户行及账号。该合同签订后，除合同附件《销售清单》中序号18、19、20对应的控制电缆、电力电缆（计9160元）未实际供货外，其他货物全部交付，实际供货总价款288308元。庭审中，经对帐，2011年11月24日，被告史光昕向原告共信公司代理人王胜宣中国银行账户打款11300元、2011年12月3日打款20000元、2011年12月29日打款130000元，此外，被告史光昕向王胜宣工行账户打款8000元，合计支付货款169300元；2012年6月19日，被告金牛公司受被告史光昕委托，从该公司应支付被告史光昕工程款中向原告共信公司支付电力设备货款120000元。二被告总计支付原告货款289300元。
另查，2012年2月18日，被告史光昕用手机（139＊＊＊）向原告公司代理人王胜宣（手机号135＊＊＊）发送短信：“低压计量箱630型四台、250型三台”。2012年3月1日，王胜宣短信回复史光昕“华某托运部共四件，单号03128114，联系电话18****”。2012年4月1日，被告史光昕再次发送短信“变压器护套250型3套、630型四套。”2012年3月27日，原告委托中仪器材经销部将高压真空断路器（型号：ZW32A-50.100.150／5型）三台、接线夹（型号：SG-1型）20只，合计价款25940元，通过星某某物流公司托运给被告史光昕；2012年5月11日，大连某某公司将原告定做的高压电流互感器（型号：LDBJ8-40.5150／50.2S／10P10型）六台，交由大连某某物流公司运至克拉玛依市，该批货物由被告史光昕妻子杨某某签收，货物价款41400元。原告针对被告史光昕通过短信和电话订购的货物，制作了一份《送货清单》，要求被告史光昕签字确认，被告史光昕未予签名，只是在“单价”一栏处画了几个“√”并书写了“1500（17＋7=24”一组数字。为此，原告共信公司要求二被告连带支付其货款148698元（书面合同30308元＋税款20400元＋口头合同103310元－史光昕垫付运费5320元）、按照年利率6.5%支付其自2012年5月12日至2014年8月7日期间逾期付款利息22288.56元、以及由被告史光昕承担笔迹鉴定费用1000元，合计171986.56元。再查，原审法院对大连某某公司《送货签字单》上收货人一栏“杨某某”的签名，进行了文字鉴定，经鉴定，该签名系被告史光昕妻子杨某某书写。原告为此支出鉴定费2000元。
原审法院认为，一、原告共信公司与被告金牛公司所签《购销合同》价款是否已经付清及产生的税款应由谁负担。依上述《购销合同》所载内容和被告史光昕、金牛公司已付货款相抵多付992元（289300元-288308元）的事实表明，二被告不拖欠上述书面购销合同所交付货物的价款。故原告共信公司主张尚欠上述书面购销合同货款30308元无事实依据。且双方约定货款不含税价，故原告共信公司无权主张缴纳税款权利。二、短信及托运单形式是否可认定买卖合同成立。从被告史光昕所发短信字面文意、语气表达难以得出征询货物价格的意思表示，该组短信内容为订货要约。王胜宣所发短信及生产厂家华某某公司出具的“低压计量箱630一台、250三台货物已发出，未退回，收货人为史光昕”的证明，可以认定被告史光昕收到货物；大连某某公司代办托运经鉴定收货人“杨某某”系被告史光昕妻子杨某某本人签名，故可以认定被告史光昕收到该货物；星某某物流公司出具的证明内容与原告共信公司陈述基本相印证应采信。上述托运单及证明所载货物价款88840元，扣除被告史光昕书面购销合同垫付运费5320元后，被告史光昕尚欠原告共信公司货款83520元存在。其他托运单所载内容与原告共信公司陈述相矛盾，故不予采信。三、如前所述，书面《购销合同》已全面履行完毕，短信电话或托运单系原告共信公司与被告史光昕之间发生，故依合同相对性，被告金牛公司不应承担责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十九条第一款、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、被告史光昕支付原告共信电力科技有限公司新疆分公司货款83520元，于本判决生效之日起三日内付清；二、驳回原告共信电力科技有限公司新疆分公司其他诉讼请求。案件受理费3780元，由原告共信电力科技有限公司新疆分公司负担1892元，由被告史光昕负担1888元，并直接支付给原告；鉴定费3000元，由被告史光昕负担，并直接支付给原告。
一审宣判后，上诉人共信公司、史光昕均不服一审判决，向本院分别提起上诉。其中，上诉人共信公司上诉并答辩称：一、上诉人史光昕系被上诉人金牛公司的代理人，其后与上诉人共信公司口头买卖合同的行为构成表见代理，故被上诉人金牛公司应承担涉案法律责任。二、原审认定上诉人共信公司、史光昕之间口头买卖合同货款83520元错误。上诉人共信公司提供5份托运单、货物清单及笔迹鉴定结论足以证实尚有货款148698元未付。依上理由，特请求二审法院查明事实，依法支持其全部诉讼请求。
上诉人史光昕上诉并答辩称，一、其就书面购销合同履行完毕后，与上诉人共信公司之间不存在任何往来。所发短信，仅系向王胜宣咨询价格并非购买货物。上诉人共信公司提供王胜宣手机短信和没有上诉人史光昕亲笔签收的某某快运货单、乌鲁木齐星某某货运物流公司托运单（2张）、某某货运单及大连华夏某某电气集团有限公司货运单，依此主张货款，原审法院违反证据采信规则，错误划分举证责任，所认定事实错误。二、原审法院对大连华夏某某电气集团有限公司货运单“杨某某”三字经过简单鉴定，未作证据形式审查即对日期涂改和该红联单为发货联，属于发货单位保存，收货人签名显然属于伪造直接采信错误。综上，请求二审法院查明事实，依法公正裁判即驳回上诉人共信公司的诉求。
被上诉人金牛公司答辩称，其对上诉人共信公司、史光昕之间是否存在口头买卖合同关系不知情，故请求法院查事实依法公正裁判。
本案经本院二审审理，查明本案事实如下：
2011年12月26日，上诉人史光昕作为被上诉人金牛公司的代理人，以被上诉人金牛公司名义与上诉人共信公司签订《购销合同》。约定合同总价款297468元（不含税）。后上诉人共信公司实际供货288308元。一审庭审中，经对帐确认被上诉人金牛公司及上诉人史光昕共计支付货289300元，并于2012年6月19日由被上诉人金牛公司支付120000元后，双方上述购销合同全面履行完毕。此合同履行过程中，王胜宣作为上诉人共信公司的人员办理了相关事宜。
2012年2月18日，上诉人史光昕用手机（139＊＊＊＊）向王胜宣（手机号135＊＊＊＊）发送短信，内容为“低压计量箱630型四台、250型三台”。后王胜宣短信回复上诉人史光昕“华某托运部共四件，单号03128114，联系电话189****”。2012年4月1日，上诉人史光昕再次发送短信“变压器护套250型3套、630型四套。”为此，上诉人共信公司认为其与上诉人史光昕之间发生口头买卖合同且构成表见代理，遂依上述短信内容并自行制作《货物清单》一份，要求上诉人史光昕、被上诉人金牛公司共同支付货款148698元及逾期付款利息22288.56元。同时提供金某快运货单一张、乌鲁木齐星某某货运物流公司托运单二张、环某货运单一张、大连华夏某某电气集团有限公司送货单一张、乌鲁木齐华某某电器成套设备有限公司和中仪器材经销部《证明》各一份，以印证上诉人史光昕收到口头买卖货物。另查，上述货运单均非上诉人共信公司签署，亦无上诉人史光昕签章。二审诉讼中，王胜宣明确表述，其未向上述托运单所载发货方支付相应货款。上述事实有一、二审庭审笔录在卷可查。
本院认为，涉案书面《购销合同》已履行完毕，双方当事人对此事实无异议，本院对此事实予以确认。本案争议焦点：在没有书面合同的情况下，当事人之间买卖合同是否成立，被上诉人金牛公司是否承担法律责任。
首先，从合同的缔结程序和订立形式观之。根据《合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。”第二十二条“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”之规定，当事人基于买卖合同提起诉讼的，其请求权基础是买卖合同；因此，在诉讼中，其首先应当举证证明买卖合同的存在与成立。其中，以要约和承诺方式订立买卖合同的可以通过提交要约与承诺的证据或者提交证明产生承诺效果的行为的证据，来证明买卖合同的成立。通常情况下，当事人证明买卖合同成立，主要通过两种途径：（一）证明合同成立的法律要件已具备即买卖合同成立的要件包括：（1）存在双方或多方缔约主体，即实际缔约人。其既可以是合同当事人本人，也可以是合同当事人的代理人；在买卖合同中，双方当事人分别为出卖人和买受人。（2）缔约主体具有缔结合同的民事权利能力和行为能力。（3）对合同的主要条款达成合意。（二）证明合同已经履行且为相对人所接受即没有书面合同时，可以通过提交一方已经履行交付标的物或者给付价款的义务并为对方所接受的证据，来证明买卖合同的成立。依上述查明事实，上诉人共信公司与被上诉人金牛公司书面购销合同履行完毕后，被上诉人金牛公司没有委托上诉人史光昕另行签订买卖合同；上诉人共信公司也没有委托王胜宣与他人另行签订合同，上诉人共信公司与被上诉人金牛公司之间不存在已具备合同成立的法律要件，亦不存在合同已经履行且为相对人所接受的事实。故上诉人共信公司与被上诉人金牛公司之间不存在口头买卖合同关系。同理，上述书面购销合同履行完毕后，被上诉人金牛公司没有委托上诉人史光昕再次办理同类购销事务，王胜宣亦不能出示证明自己仍然接受上诉人共信公司委托，为上诉人共信公司办理事务的文书或者声称代理该公司的有效证据，因此，上诉人史光昕与王胜宣之间“短信”行为，不具有分别代理上述公司的要件，更无表见代理的法律特征。所以，上诉人共信公司与上诉人史光昕之间不存在口头买卖合同成立的基础事实。
其次，从举证责任和现有证据角度分析。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”的效力性规定，涉案争议的口头买卖合同的证据系上诉人史光昕与王胜宣之间“短信”，该“短信”为间接证据且发生于上述书面购销合同履行期间，上述书面购销合同已履行完毕。承前所述，此二人不具有分别代理上述公司的要件，更无表见代理的法律特征。如果王胜宣存在代理权，在诉讼法上，合同权利义务关系争议的证明责任的分配原则一般是：主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证。也就是说，上诉人共信公司承担证明口头买卖合同成立的举证责任。现“短信”不具有书面合同特征，上诉人共信公司理应提供送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系成立的证据，依上述查明事实，其提供了某某快运货单、乌鲁木齐星某某货运物流公司托运单、某某货运单、大连华夏某某电气集团有限公司送货单、乌鲁木齐华某某电器成套设备有限公司和中仪器材经销部《证明》，以及自制《货物清单》，上述材料均非上诉人共信公司签署，亦无上诉人史光昕签章。就其内容来看，金泉快运货单货物名称为“纸”，乌鲁木齐星某某货运物流公司托运单发货人为“王胜玄”和“李艳芬”，货物名称不明，某某货运单无名称，大连华夏某某电气集团有限公司送货单载明“收货单位系共信电力科技有限公司新疆分公司。”该证据发货机打日期进行涂改，其来源的客观性已存在瑕疵，原审法院启动鉴定程序已失去法律意义。因此，上述托运单不能反映真实情况，与待证事实缺乏相关联、来源和形式不符合法律规定证据采信的基本性质，故不能作为定案的依据。同时，依上述法律规定，即使当事人签署的送货单、收货单、结算单、发票或者对账确认函、债权确认书等函件、凭证，如果上诉人共信公司仅提供由其自己签发的送货单而无对方的签章，则最多只能证明自己已经发送货物，并不能证明所送货物已为对方所接收，何况，涉案上述间接证据非上诉人共信公司自己签发，故当然不能证明买卖合同的成立。
综上，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。上诉人共信公司主张王胜宣与上诉人史光昕的“短信”行为构成表见代理，其与被上诉人金牛公司之间存在买卖合同关系，应提供相应证据予以证明，承上析理，上诉人共信公司在举证期限内所提供证据不能证明所主张事实，其诉讼请求依法不能得到支持。据此，原审法院认定部分事实及处理结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第十三条、第二十二条、第三十六条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决如下：
一、撤销白碱滩区人民法院（2015）白民二初字第17号民事判决；
二、驳回上诉人（原审原告）共信电力科技有限公司新疆分公司的诉讼请求。
本案一审诉讼费3780元及鉴定费3000元，二审诉讼费3900元。均由上诉人共信电力科技有限公司新疆分公司负担（其中上诉人史光昕预交诉讼费1888元，上诉人共信电力科技有限公司新疆分公司可直接支付上诉人史光昕）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王耀军
代理审判员 吕 平
代理审判员 叶 楠
二〇一六年三月一日
书 记 员 吴 婷