湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终1396号
上诉人（原审被告）：李红桂，男，1967年11月12日出生，汉族，平江县人，农民，住平江县。
上诉人（原审原告）：艾佛思，男，1960年11月13日出生，汉族，平江县人，农民，住平江县。
委托诉讼代理人：徐光照，男，住平江县。
被上诉人（原审被告）：李思兴，男，1968年2月5日出生，汉族，平江县人，农民，住平江县。
委托诉讼代理人：严少林，湖南湘杰律师事务所律师。
上诉人李红桂、上诉人艾佛思因与被上诉人李思兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2016）湘0626民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李红桂、上诉人艾佛思及其委托诉讼代理人徐光照、被上诉人李思兴及其委托诉讼代理人严少林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李红桂上诉请求：撤销原判，改判被上诉人李思兴与其承担连带赔偿责任。事实与理由：1、根据利益与风险并存原则，上诉人不是雇主。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被上诉人应承担连带赔偿责任。
艾佛思辩称，同意李红桂的上诉请求。
艾佛思上诉请求：改判由被上诉人李思兴与上诉人李红桂承担连带赔偿责任，且上诉人艾佛思不承担责任。事实与理由：1、上诉人艾佛思没有过错不应承担责任。2、被上诉人李思兴作为发包方将工程发包给没有相应资质的李红桂，其应当与雇主承担连带赔偿责任。
李红桂辩称，同意上诉人艾佛思的上诉请求。
李思兴针对李红桂、艾佛思的上诉共同辩称，1、一审认定事实清楚，李思兴与李红桂系承揽关系，李红桂与艾佛思系劳务关系。2、李思兴拆除铺面间墙不需要资质，李思兴没有选任过错。
艾佛思向一审法院起诉请求：一、判令李思兴、李红桂共同赔偿各项损失169443.63元；二、由李思兴、李红桂承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：李思兴租赁了位于平江县虹桥镇金桥街的四个铺面，为将四个铺面打通，需将三面间墙拆除，李思兴经李瑞国介绍找到了李红桂，经协商双方达成口头协议，李思兴以3500元的价格将拆除三面间墙及清除废碴的工程发包给李红桂，人员组织、施工管理、施工工具、工资发放均由李红桂负责。李红桂请了艾佛思、汪早生、李康民、唐强如等人进行了施工，工资按劳动强度确定，由李红桂支付。艾佛思劳务工资按200元/天计算，艾佛思共从李红桂处获得400元劳务工资，李康明工作1天150元，唐强如工作一上午200元。2015年8月22日上午10时许，艾佛思在敲击距地面约30厘米的间墙墙面时墙体突然坠落，将艾佛思左脚砸伤。受伤后，艾佛思先后在平江县虹桥镇卫生院、平江县第一人民医院进行门诊治疗，后又先后两次在长沙年轮骨科医院共计住院37天，共花费医疗费104148.23元。
2016年3月3日，艾佛思伤情岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定为左足部毁损伤，左足足弓结构破坏，伤残等级属九级伤残，自受伤之日起休息七个月，需一人护理四个月，需加强营养二个月，预计后段医疗费4000元。艾佛思受伤后，李思兴共为艾佛思垫付了26000元。
另查明，李红桂没有施工资质，艾佛思没有从事过拆墙工作。施工现场的人员安排、现场管理由李红桂负责，施工工具由李红桂提供，但艾佛思系自带工具。李红桂未对艾佛思进行过安全教育培训，也没有提供必要的安全防护装备或设施。
经审核，一审法院认定艾佛思的损失如下：1、医疗费108148.23元（前段104148.23+后段4000）；2、护理费13506.4元（40520÷12×4）；3、住院伙食补助费2220元（60×37）；4、交通费1110元；5、误工费，艾佛思因伤致残误工期可计算至定残前一日，即194日，一审法院认定误工费13400.35元（25212÷365×194）；6、残疾赔偿金43972元（10993×20×20%）；7、营养费一审法院酌情支持2000元；8、鉴定费1400元；9、精神抚慰金，因艾佛思自身存在较大过错，一审法院酌情支持7000元。综上1－9项，艾佛思损失总计为192756.98元。
一审法院认为，本案争议的焦点有：一、李红桂与李思兴是承揽关系还是劳务关系；二、艾佛思与李红桂是什么关系；三、艾佛思的损失艾佛思及李红桂、李思兴应当如何承担？
关于焦点一，李思兴将三面间墙的拆除及废碴的清运的工程以3500元的价格发包给李红桂，施工人员的雇请和工作安排、施工工具、工资发放均由李红桂负责，李思兴追求的只是一个三面间墙被拆除，废碴被清运走的结果，并不参与施工管理，李思兴与李红桂之间并不存在控制、支配或从属关系，应认定李思兴与李红桂之间构成承揽关系，李思兴是定作人，李红桂是承揽人。李红桂关于两被告系雇佣关系的意见与事实不符，一审法院不予采纳。
关于焦点二，李红桂请艾佛思到其承包的工地拆墙，工资按200元/天计算。艾佛思虽系自带工具进行施工，但艾佛思的工作内容、工作场所由李红桂安排，艾佛思的劳务工资也由李红桂发放，李红桂与艾佛思之间存在着李红桂对艾佛思的控制、支配和艾佛思对李红桂的从属关系，艾佛思通过提供劳务来获取报酬，应认定艾佛思与李红桂之间构成劳务关系，艾佛思系提供劳务者，李红桂系接受劳务者。李思兴作为定作人与艾佛思并无直接法律关系，且李思兴与李红桂系承揽关系，故李红桂关于李思兴系艾佛思真正雇主，及李红桂与艾佛思同属李思兴雇员的意见与事实不符，一审法院不予采纳。
关于焦点三，李红桂没有施工资质，没有对艾佛思进行过安全教育培训，也没有提供必要的安全防护装备或设施，艾佛思采取敲击间墙底部的危险方法拆墙，李红桂未及时制止，李红桂作为接受劳务一方，作为施工现场的管理人，存在重大过错；间墙的拆除不是房屋整体拆除，虽无法律明确规定必须由具有资质的单位进行施工，但间墙的拆除具有较高危险性，如操作不当，一方面有可能给建筑物构成损害，另一方面有可能给提供劳务者造成伤害，故施工方应当有必要的安全防护装备或设施以保证施工的安全；李思兴没有审查过李红桂是否具备施工资质，对李红桂是否具备必要的安全防护装备或设施亦没有进行审查，进而将三面间墙拆除及废碴的清运工程发包给了没有必要安全生产条件的李红桂，李思兴没有尽到必要的审查和注意义务，其作为定作人在承揽人的选任方面存在一定的过失；艾佛思采取敲击间墙底部这一违反安全生产常识的危险方法来拆除间墙，作业时也未佩带任何防护装备或采取必要安全防护措施，艾佛思自身存在重大过失；依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，艾佛思在提供劳务的过程中受伤所产生的损失，应当由艾佛思与李红桂按各自过错承担，李思兴作为定作人在承揽人的选任上存在过失，故也应承担相应的责任。综合艾佛思及李红桂、李思兴的过错大小及各自过错对事故发生作用大小，对核定的艾佛思的损失，一审法院酌情认定由李红桂承担50%的赔偿责任，由李思兴承担20%的赔偿责任，由艾佛思自身承担30%的责任，即由李红桂赔偿艾佛思96378.49元，由李思兴赔偿艾佛思38551.4元，艾佛思自己承担57827.09元。李思兴垫付的26000元，可予抵减。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、由李红桂赔偿艾佛思因伤损失96378.49元；二、由李思兴赔偿原告因伤损失38551.4元（李思兴为艾佛思垫付的26000元可从中抵减）；三、驳回艾佛思的其他诉讼请求。上述赔偿款项限在判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3688元，减半收取1844元，由李红桂承担922元，李思兴承担368.8元，艾佛思承担553.2元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据和事实，本院认定如下：对于上诉人提交的证据《常驻人口登记卡一份》，上诉人艾佛思拟证明在本案一审起诉时，艾佛思没有主张被扶养人的生活费，故二审法院应当酌情考虑其损失。因上诉人艾佛思在一审没有主张该权利，故一审法院不予处理并无不当，该证据与本案处理并无关联，本院不予采信。
上诉人李红桂及被上诉人李思兴在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为本案各方当事人如何承担责任的问题。
1、本案双方当事人对上诉人艾佛思与李红桂之间系劳务关系、被上诉人李思兴与上诉人艾佛思不构成劳务关系的事实均无异议，故本案对一审所认定的该相关事实予以确认。对艾佛思在提供劳务的过程中受伤所产生的损失，应当由李红桂与艾佛思按各自过错承担。艾佛思认为自己没有过错，但从本案事实来看，艾佛思在拆墙过程中，其系采取敲击间墙底部的危险方法来拆除间墙，且其在拆墙时并未佩带必要的防护装备或采取相应的安全防护措施，可见其本人存在一定过错。故原审法院综合考虑到李红桂、艾佛思的过错大小及过错对事故发生作用大小，酌情认定由李红桂承担50%的赔偿责任，由艾佛思承担30%的赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。
2、根据庭审查明，李思兴与李红桂约定其出3500元由李红桂组织工人完成拆墙工作，不负责其他事情，李红桂将墙拆完就可以向李思兴领取工作报酬。从本案认定事实和证据来看，本案所要拆除的墙为租赁铺面的间墙，并非建设或拆除房屋，建筑法也没有明确规定该事项属于建设工程领域，考虑到拆除间墙的施工难度和技术要求并不高，并不需要相应建筑资质，故本案双方应系承揽合同关系。李思兴作为定作人，仅在对拆除间墙事宜的定作、指示或者选任方面所存在过失承担相应的责任。故本案应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定确定李思兴的赔偿责任，考虑到李思兴在选任承揽人的过程中，没有审查承揽人对拆除间墙的工作是否有相应的经验和能力，其存有一定的选任过错，一审法院认定由其承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。上诉人认为应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，因本案拆除间墙的定作人李思兴并非生产经营单位需要相应的安全生产条件，拆除间墙的工作也不属于建筑工程范围，故上诉人认为适用该规定没有充分依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人艾佛思、李红桂的上诉请求不能支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5594.2元，由上诉人李红桂负担2210元，上诉人艾佛思负担3384.2元。
本判决为终审判决。
审判长 程 鹏
审判员 余 立 根
审判员 乔 宝 全
二〇一六年十一月八日
书记员 柳龙静妮