新疆维吾尔自治区
阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阿中民二终字第193号
上诉人（原审被告）刘克明，男，汉族，1978年12月30日出生，库车县人民政府办公室退休职工，住库车县。
委托代理人校波，新疆浩翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马宏祥，男，回族，1976年8月3日出生，无固定职业，住库车县。
委托代理人王留伟，新疆疆南律师事务所律师。
原审原告马宏祥与原审被告刘克明承揽合同纠纷一案，库车县人民法院于2012年12月5日作出（2012）库民初字第1060号民事判决，马宏祥不服该判决，向本院提出上诉。本院于2013年4月11日作出（2013）阿中民二终字第73号民事裁定，将本案发回原审法院重审。库车县人民法院经重审，于2013年12月11日作出（2013）库民初字第843号民事判决，上诉人刘克明不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月20日公开开庭进行了审理。上诉人刘克明的委托代理人校波，被上诉人马宏祥的委托代理人王留伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年2月15日，马宏祥与刘克明签订了一份《承包生产合同》，合同中约定，2012年刘克明需订购马宏祥砂子石料3万方，由马宏祥供给，砂子每方30元，石子每方10元；砂场经营的一切手续都由刘克明办理，马宏祥不承担任何费用；刘克明给马宏祥提供震动筛砂机一台价值18万元，由马宏祥分两年负责偿还；刘克明为马宏祥提供装载机一台，按照每月1.8万元租用费计算；马宏祥在生产期间所需的燃油、水费、电费、生活用品由刘克明暂时垫付，垫付款从刘克明拉运马宏祥砂石料中扣除；刘克明运输车油耗按每公里4.5元计费，每月按运往各个工地的票据为依据结算；双方结算不能超过2012年12月底，除扣除筛砂机的半价和刘克明垫付的一切费用，刘克明应付清马宏祥的砂石料款。合同签订后，刘克明向马宏祥提供了一台装载机和一台筛砂机，马宏祥于2012年4月1日正式生产，期间，马宏祥向刘克明交付砂子7822方、石子3740方。2012年7月21日刘克明向马宏祥支付油款188012元，同年7月24日，刘克明给付马宏祥现金1000元。2012年2月至7月15日，砂石料厂累计用电量18000度，合计电费18000元。
另查明：2012年6月7日，库车县工商局、库车县安全生产监督管理局及库车县国土资源局，因砂石料厂未取得工商营业执照、采矿许可证、安全生产许可证即从事开采砂石料，责令砂石料厂停止开采作业。
2012年10月15日，马宏祥将装载机归还刘克明。
2012年10月15日，经新疆疆南律师事务所委托，由新疆国地测绘工程有限责任公司对刘克明的库车县爱荣砂石料厂内的石料堆方量进行测量，测量结果为：DYM法土方计算两期间方量总计为20029.8方，方格网法计算方量为19700.0方，最终结果取平均值为19865.1方。马宏祥因做砂石料堆方量测绘花费鉴定费3000元、租车费400元。
马宏祥停产后，刘克明按照河道管理部门的规定雇庞俊对河道进行了清理平整，产生费用7200元。
本案在审理过程中，经马宏祥申请，2012年9月13日，库车县人民法院以（2012）库民初字第1060号民事裁定书裁定对刘克明所有的德龙牌翻斗车一辆（车号新N310**）予以扣押；2012年9月14日，因刘克明提供了财产担保，库车县人民法院以（2012）库民初字第1060-1号民事裁定书裁定解除对刘克明所有的德龙牌翻斗车（车号新N310**）的扣押。
上述事实，有双方当事人的当庭陈述、在（2012）库民初字第1060号案件中马宏祥提交的承包生产合同、收条、证明、砂石料堆方量测绘结果说明、刘克明提交的收条、库车县人民法院作出的（2012）库民初字第1060号民事裁定书、（2012）库民初字第1060-1号民事裁定书等证据为证，足以认定。
原审法院审理认为，马宏祥与刘克明因签订承包生产合同而在双方之间形成承揽合同关系，双方并已实际履行该合同，因刘克明未为其砂石料厂办理相关证照而于2012年6月7日被库车县工商局等单位责令停止采砂作业，致马宏祥无法继续履行合同，刘克明应与马宏祥就马宏祥已采挖出的砂、石进行结算、付款。对马宏祥已向刘克明交付了砂子7822方、石子3740方的事实，双方均无异议，本院予以确认，该部分的砂石料款合计为272060元（7822方x30元／方＋3740方x10元／方=272060元）应由刘克明向马宏祥支付；对未能交付的马宏祥堆放在刘克明的库车县爱荣砂石料厂的石子方量，因双方不能协商确定，本院以马宏祥方委托新疆国地测绘工程有限责任公司测绘的结果19865.1方为依据予以认定，按照合同约定的石子每方10元的价格，由刘克明向马宏祥给付石子款19865.1方x10元／方=198651元；刘克明虽对测绘结果不予认可，且辩称该石子堆不全是马宏祥采挖的意见，因其提供的证据证明力较低，本院不予采信；刘克明辩称合同约定的是对出售出去的砂子、石子才支付价款，因而不同意支付19865.1方石子的价款的辩解理由，属于对合同条款的曲解，本院不予采纳；
对刘克明的自有新N310**号车辆自本案所涉砂石料厂往外拉运砂石料时的油耗，双方已在合同中约定按4.5元／公里计算后由刘克明向马宏祥支付，在本案本次庭审中，双方对此已达成一致意见，即按7032公里x4.5元／方=31644元由刘克明向马宏祥支付，本院予以支持；
马宏祥要求刘克明承担的3000元测绘鉴定费、400元租车费的意见，因双方均不能确定石子堆的方数，故本院确定鉴定费由马宏祥、刘克明各承担一半即1700元；
对刘克明要求在应付款中扣减其已向马宏祥给付的188012元油款及现金1000元的意见，马宏祥予以认可，本院予以采纳；对刘克明称在已给付马宏祥的188012元油款中不包括本院的（2013）库民初字第1471号案件马宏祥及其兄弟马宏伟、马宏俊在宋立军处的加油款而应在本案应付款中扣减的意见，因无证据证实，本院不予采纳；
对刘克明要求在应付款中扣减其在马宏祥经营生产期间为马宏祥垫付的电费18000元的意见，因根据双方的合同约定，电费应由马宏祥承担，故对刘克明的意见本院予以采纳；对马宏祥称只愿承担正式生产期间的电费的意见，不符合合同约定，本院不予采纳；
对刘克明要求由马宏祥承担砂石料厂的砂石料资源补偿费及水土保持设施补偿费的意见，因砂石料厂属刘克明所有，且双方并未约定该费用由马宏祥承担，故对刘克明的意见，本院不予采纳；
对刘克明要求在应付款中扣减马宏祥在2012年2月5日至2012年10月5日期间的筛砂机使用费60000元的意见，虽然双方在合同中约定，筛砂机是刘克明卖给马宏祥的，货款分两年付清，但马宏祥实际只使用了两个多月（在2012年4月1日开始生产，至2012年6月7日被停工），且刘克明实际已将筛砂机运回库车县城，刘克明在本案中也是主张由马宏祥承担筛砂机的使用费，马宏祥也无异议，所以关于筛砂机的买卖关系撤销，但马宏祥应承担在此期间的筛砂机使用费180000元÷24个月÷30天x67天=16750元，此费用应在刘克明的应付款中扣减；
对刘克明要求在应付款中扣减马宏祥在2012年2月5日至2012年10月15日期间的装载机租赁费144000元的意见，根据本次庭审及原一审的法庭调查，查明马宏祥将刘克明的装载机持有了八个月（即自2012年2月15日至2012年10月15日），以双方在合同中约定装载机的租赁费每月按18000元计算，马宏祥应承担在2012年4月1日至2012年10月15日期间五个月（扣除2012年6月7日至2012年7月21日合理归还的期限）的装载机租赁费18000元x5个月=90000元，此费用应在刘克明的应付款中扣减；
对刘克明要求在应付款中扣减清理河道的费用7200元的意见，双方虽然对此费用由谁承担没有约定，但河道的不平整是由于马宏祥的采挖行为所致，根据河道管理部门的规定必须进行严整，所以清理河道的费用7200元应由马宏祥承担，应在刘克明的应付款中扣减，对刘克明的此项意见本院予以支持；
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条之规定，判
决：一、由刘克明于本判决生效后十日内向马宏祥支付砂子、石子款合计181393元（272060元沙子石子款＋198651元石子款＋31644元刘克明自有车油耗费-188012元-1000元-18000元-16750元筛砂机使用费-90000元装载机租赁费-7200元河道清运费=181393元）；二、由刘克明于本判决生效后十日内向马宏祥支付鉴定费及租车费1700元。
判决后，上诉人刘克明不服，向本院提出上诉称：1、被上诉人马宏祥共生产了7822方粗砂，对此双方无异议，但对生产7822方粗砂同时会产生多少石料，马宏祥单方委托的机构只是对现有石料的体积进行了测量，测量方法错误，依据生产工艺，应当对原料中的粗砂与石料的比例进行测定才符合逻辑和实际，对石料数量的举证责任在马宏祥。现刘克明已找到依法能做鉴定的机构，请求二审法院依法委托；2、对于装载机已认定马宏祥使用了8个月，却扣除2、3月租金毫无道理，双方约定装载机是按月支付租金，这与是否生产使用无关，马宏祥实际控制装载机拒绝返还的理由也是合同约定使用8个月，一审扣除部分显失公平；3、一审判决按合同约定的3万方给马宏祥计算了一年全部的合同收益，筛砂机的费用也应当按一年的使用费认定，一审判决认定的使用期间错误；4、188012元油料款是刘克明在合同履行期间垫付的费用，现宋立军油料欠款案件中，又判决刘克明承担了一部分马宏祥在宋立军处加油的油款，这两笔款形式上没有重合和关联，应由马宏祥证明宋立军处加油的油料款包括在188012元油料款中，一审判决认定错误。综上，请求二审法院依法查明事实，予以改判，驳回马宏祥的一审诉讼请求。
被上诉人马宏祥辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求二审法院依法驳回刘克明的上诉请求，维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院认为，上诉人刘克明与被上诉人马宏祥签订的《承包生产合同》已实际履行，现因刘克明未办理相关证照致使库车县工商局等单位责令停止采砂作业，合同无法继续履行。刘克明要求按照双方合同约定就已挖出的砂、石进行结算合法有据，本院应予支持。上诉人刘克明上诉认为对未能交付的石子方量的测算，应当以对原料中的粗砂与石料的比例进行测定确定石子方量才符合逻辑和实际，而不是对现有石料的体积进行测量。一审审理中，上诉人刘克明也提出此观点，但因其自称现无鉴定机构能够对此进行测量，故一审法院采纳了马宏祥的测量依据。二审中刘克明称其已找到鉴定机构，本院认为，以马宏祥的测量方式测量结论为石子的现有实际方量，刘克明现未能提交证据证实马宏祥生产时料场已有刘克明自行生产的石子及石子数量，而刘克明所称的测量方式是理论计算方式，不能证实石子实际数量，据此，刘克明该上诉理由不成立，本院不予支持。刘克明上诉称对于装载机已认定马宏祥使用了8个月，却扣除2、3月份租金毫无道理。对此本院认为，双方合同虽约定了装载机的使用期限，但合同未能继续履行的主要责任在刘克明，据此，一审判决计算的装载机租赁费适当，刘克明该上诉理由不成立，本院不予采信。刘克明上诉还认为一审判决已按合同约定的3万方给马宏祥计算了一年全部的合同收益，筛砂机的费用也应当按一年的使用费认定，一审判决认定的使用期间错误。双方合同关于筛砂机约定为买卖，现合同未能继续履行，双方均认可按使用费计算，马宏祥实际生产至2012年6月7日，据此，一审判决以实际使用期间计算使用费适当，刘克明该上诉理由不成立，本院不予支持。刘克明上诉认为188012元油料款与宋立军油料欠款案件中的油料款没有重合和关联，应由马宏祥证明宋立军处加油的油料款包括在188012元油料款中，因本案油料款的认定与宋立军案油款的认定依据不同，上诉人刘克明未能提交证据证实该上诉理由成立，故其该上诉请求本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费3962元，由上诉人刘克明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧苏红
审 判 员 徐建如
代理审判员 陈 艳
二〇一四年六月十六日
书 记 员 马 妮