河南省新野县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1329刑初234号
公诉机关新野县人民检察院。
被告人黄日英，男，1982年11月2日出生于广东省电白县，汉族，小学肄业，农民，住广东省茂名市电白县。因犯妨害信用卡管理罪于2015年2月4日被河南省西华县人民法院判处有期徒刑九年，并处罚金十五万元。
辩护人孙义淇，河南五色石律师事务所律师。
被告人蔡建昌，男，1977年3月18日出生于广东省电白县，汉族，初中肄业，农民，住广东省茂名市电白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月24日被新野县公安局刑事拘留，同年6月18日转监视居住，经本院决定于2016年8月8日被取保候审。现在家。
新野县人民检察院以新检公诉刑诉（2016）200号起诉书指控被告人黄日英、蔡建昌犯诈骗罪，于2016年8月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新野县人民检察院指派检察员胡怀先出庭支持公诉，被告人黄日英及其辩护人孙义淇、被告人蔡建昌均到庭参加诉讼。现已审理终结。
新野县人民检察院指控，2014年3月31日，吴某接到一冒充其亲戚的电话，称其发生交通事故急需用钱10万元，并提供给吴某户名为周晶、账号为62×××50的建设银行卡，吴某遂通过银行转账的方式向该银行卡汇入10万元。同日，被告人黄日英按照被告人蔡建昌的指示，在中国建设银行西华县支行采用柜台取现、转账后再到ATM机取现的方式将该银行卡内的10万元全部取出。2016年5月23日，被告人蔡建昌主动到公安机关投案，并主动退还吴某被骗的10万元现金，2016年7月15日，被告人蔡建昌主动退缴违法所得6.3万元。
对指控的以上事实，公诉机关向本院提供了相应的证据证实。
公诉机关认为，被告人黄日英、蔡建昌的行为已构成诈骗罪，提请依法惩处。
被告人黄日英对指控的犯罪事实无异议，辩解称自己只是帮别人取钱，并不知这是诈骗得来的钱。
辩护人孙义淇辩护认为，黄日英在本案中的诈骗行为与已被判刑的妨害信用卡管理罪是牵连犯，该诈骗行为不应再受处罚。
被告人蔡建昌对指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明，2014年3月31日，吴某接到一冒充其亲戚的电话，称其发生交通事故急需用钱10万元，并提供给吴某户名为周晶、账号为62×××50的建设银行卡，吴某遂通过银行转账的方式向该银行卡汇入10万元。同日，被告人黄日英按照被告人蔡建昌的指示，在中国建设银行西华县支行采用柜台取现、转账后再到ATM机取现的方式将该银行卡内的10万元全部取出。2016年5月23日，被告人蔡建昌主动到公安机关投案，并主动退还吴某被骗的10万元现金，2016年7月15日，被告人蔡建昌主动退缴违法所得6.3万元。
上述事实，有公诉机关向本院提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、被告人黄日英的供述
我很早就认识蔡建昌，2014年刚过完春节正月二十几左右，在我们麻岗镇街上蔡建昌告诉我说，让我帮他取点钱给我百分之四的好处费，问我干不干。我同意后，蔡建昌就给我100多张银行卡，其中5张是一套，就是说这5张卡是同一个人的名字开办的有农行、工行、建行、邮政、信用社每个银行一张卡，户名和密码都在卡的背面写着，密码每套卡一样。蔡建昌告诉我说白天让我带着这些银行卡，如果哪个卡里有钱会电话告诉我那张卡有多少钱，让我尽快在40分钟至1个小时之内把卡里的钱全部取出来，如果取不出来让我赔偿给他。把钱全部取出来之后蔡建昌会给我发送一个银行卡账号和户名，让我把取出来的钱留下我百分之四的提成，剩余的全部汇款给他。
我取十万的那次我记得是周晶户名的卡，具体哪家银行卡我记不住了。我记得是我到柜台里面取了49000元，然后把剩余的5万元左右钱转账到另一个卡上，转了以后我继续取钱，记得好像是在取款机上取的20000元，然后再转账到同一家银行另外一张卡继续取钱，直到把钱取完为止。这10万元钱我一共取出来了99400元左右，具体怎样取的详细细节我记不住了，就是这种流程。这个钱取出来后留下百分之四4200元左右，剩余的通过汇款给蔡建昌了。
2、被告人蔡建昌的供述
你们这里的警察到我们电白县麻岗镇后官田见到我们的村主任劝我投案自首，我接到通知以后于5月23日上午带着10万元现金，到电白县城见到你们劝我投案自首的警察了，你们到电白县的警察开车直接把我从广东省电白县带回你们这里了。
时间大概是2014年过完春节左右的时间，我幕后老板叫老猫他给我提供电话卡让我帮他做中间人，具体情况就是老猫每天打电话给我告诉我，有哪张银行卡进钱让我转告黄日英，让黄日英把钱取出来。黄日英把钱取出来以后电话告诉我，我再通知老猫。老猫给我发送个银行账号，我就把这个账号转发给黄日英，让黄日英把取出来的钱扣除他百分之三到百分之四的劳务费后，将剩余的钱存入这个账号。黄日英把钱存入我发送给他的账号后会电话告诉我，把钱存到我给的账号里了还会告诉我他扣除了多少劳务费存了多少钱，我再电话告诉老猫，至于黄日英把钱存进去以后老猫把钱弄哪里了我就不知道了。也有时候老猫让我将身上的银行卡账号告诉黄日英，让黄日英把钱取出来后存到我身上的银行卡里，我再把钱取出来老猫派人来拿现金，不论怎样把钱给老猫只要是黄日英取出来1万元钱最后给老猫，我就从中收取300元的劳务费。
这些钱就是电话诈骗来的，具体谁电话诈骗来的钱我就不知道了。
我是2014年头开始给老猫从事这个工作的，黄日英出事被抓就不做了，一共干了半年左右时间，我总共挣了六、七万左右的劳务费。
老猫通知我取钱有过一次十万元，哪家银行和户名记不住了，黄日英把这十万元取出来后汇过来了96400元，我获得劳务费3000元。
3、被害人吴某的陈述
证实2014年3月31日有人冒充其表弟并把户名为周晶的建设银行的银行卡号62×××50发给被害人吴某，骗取被害人吴某100000元。
4、建设银行转账凭条
证实2014年3月31日被害人吴某向户名为周晶、卡号为62×××50的建设银行银行卡转账100000元。
5、银行卡客户交易查询记录
证实在被告人黄日英身上找到的户名为周晶，卡号为62×××50的建设银行银行卡于2014年3月31日收到建设银行新野县支行转账现金100000元。
6、西华县公安局扣押物品、文件清单
证实从被告人黄日英随身携带的背包里查获601张银行卡，其中一张户名为周晶，卡号为62×××50。
7、收条及谅解书
证实被告人蔡建昌赔偿了被害人的经济损失并取得了被害人的谅解。
8、汇款付款通知单
证实被告人蔡建昌通过银行汇款的方式主动退缴违法所得63000元。
9、前科查询证明
证实被告人黄日英、蔡建昌没有犯罪前科。
10、到案经过
证实被告人蔡建昌系自动投案。
11、常住人口基本信息
证实被告人黄日英、蔡建昌的身份情况。
上述证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，形成了完整的证据链条，本院依法予以确认。
本院认为，被告人黄日英、蔡建昌明知他人实施诈骗活动，而予以帮助，系共同犯罪，其行为均已构成诈骗罪，依法应当受到惩罚。新野县人民检察院的指控成立，依法予以支持。被告人黄日英因犯妨害信用卡管理罪于2015年2月4日被河南省西华县人民法院判处有期徒刑九年，在刑罚执行完毕之前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。被告人蔡建昌在案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；被告人蔡建昌积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，主动退缴违法所得，以上情节在量刑时均酌情予以考虑。被告人黄日英辩解称不知是他人诈骗的钱，该辩解与查明的事实不符，本院依法不予采信。被告人黄日英的辩护人辩护认为黄日英的诈骗行为是牵连犯，不应再受处罚，经查，被告人黄日英明知他人实施诈骗活动，而予以帮助，并从中抽取提成，其行为已构成诈骗罪，西华县人民法院对其以妨害信用卡管理罪判处刑罚时并未涉及该起诈骗犯罪，该辩护意见系对法律认识的错误，本院依法不予采信。为了打击犯罪，保护公私财物的所有权不受侵犯，对二被告人分别判决如下：
一、根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人黄日英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金20000元，与原妨害信用卡管理罪判处有期徒刑九年，并处罚金150000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金170000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月15日起至2026年5月14日止。罚金限判决生效后一个月内缴清。）
二、根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，被告人蔡建昌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20000元；违法所得63000元由收缴单位上缴国库。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张 杰
人民陪审员 鲍汉举
人民陪审员 耿 伟
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 齐 越