浙江省浦江县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金浦民初字第829号
原告：浦江县房地产管理处。住所地，浦江县月泉东路**号。
负责人：张必成，系主任。
委托代理人：胡小平，浙江天震律师事务所律师。
被告：浦江县望好亿家房介所。住所地，浦江县中山北路金狮湖入口处**号。
执行事务合伙人：沈顺先。
委托代理人：方春山，浙江稠州律师事务所律师。
委托代理人：黄能光。
原告浦江县房地产管理处（以下简称房管处）为与被告浦江县望好亿家房介所（以下简称房介所）房屋租赁合同纠纷一案，原告房管处于2015年7月27日向本院提出起诉，本院于当日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员叶青独任审判，于2015年9月2日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人、被告的委托代理人到庭参加诉讼。在诉讼过程中，本院于2015年10月10日以需要相关案件的审理结果为依据为由，裁定中止审理。后经本院裁定恢复审理，本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告房管处诉称：2013年11月5日，被告与原告签订了营业房租赁协议，被告租用了原告浦江县中山北路金狮湖入口处20号1间房屋用于开办房介所，约定租期自2013年11月28日至2016年11月27日止，年租金50333元。第一年租金于签订合同时交清并缴纳履约保证金2000元，第二年、第三年房租分别在当年的10月27日前交清，逾期交纳的加收月租金每日百分之一的滞纳金。被告交纳了第一年租金，2014年11月6日，被告向浦江县人民法院起诉，请求解除与原告的租赁合同，浦江县人民法院（2014）金浦民初字第944号民事判决书判决解除双方租赁协议，同时认定被告解除合同系违约，应承担违约责任。解除合同后，为了减少损失，原告组织了两次房屋使用权租赁招标却流拍，至今被告退出的房屋无人租用，致该租赁房屋一直闲置。因被告的违约行为给原告造成合同期内的直接经济损失100666元，尚有重新招投标相关费用损失。现为维护原告的合法权益，特根据《合同法》的相关规定依法起诉，请求支持原告的诉请。
原告房管处提出诉讼请求：1、要被告赔偿其违约解除租赁协议给原告造成的两年租金损失95354元；2、要被告交纳2014年11月28日至合同解除日2015年1月6日期间的房屋租金5312元；3、要被告支付自2014年10月28日至2015年6月27日期间的逾期滞纳金12748元，之后滞纳金按月租金每日百分之一支付到付清日止；4、因被告违约，履行保证金2000元不再退还；5、由被告承担本案的诉讼费。以上总计113414元。
被告房介所辩称：1、房管处的诉请不应得到支持，因为租赁合同是无效的，原告向被告主张诉求的前提条件为原告对涉案出租房屋拥有所有权证。原告出租房屋时存在欺诈，应该予以驳回。2、即使合同有效，房管处也没有采取合理的措施来阻止损失扩大，所以房管处的损失并没有像诉请中所说的那么大。即使合同有效也只能计算违约金，而不能计算其他损失。被告能预见到的损伤就是失去履约保证金。原告对房屋使用权重新招标租赁因价格过高流拍，原告过错明显。3、房管处对租金的计算数字不正确。按照被告的计算应该整年的租金除以365天。现在的租金具有随意性，就同一个店面房，2015年3月18日原、被告又签约租赁给了被告，两年合计是3万元租金，故该租金应予以扣除。原告计算差价损失随意。4、关于滞纳金，被告解除合同是在2014年11月16日的时候提出的，涉及重复计算。5、因为合同无效，所以履约保证金应该退还。对履约保证金，被告抗辩认为属违约金，即使合同有效也只能计算违约金而不能计算其他损失。请求驳回原告房管处的诉讼请求。
原告房管处针对自己的主张提交的证据及被告房介所的质证意见：1、营业房屋租赁协议，证明原被告之间的权利义务关系。被告质证对证据的真实性没有异议，但认为协议属于无效合同。市场没有营业执照，属于违章建筑，后来又变成了停车场。房子后来租出去了，还要补房租，变成二次重复收费了，不合理。
2、（2014）金浦民初字第944号民事判决书、生效证明，证明法院判决解除原、被告双方租赁协议的时间，同时认定被告解除合同系违约，应承担违约责任的事实及应缴纳的房租。被告质证认为因租赁协议是无效的，不存在违约，而且上次起诉之后已腾空房屋。
3、拍卖终结报告、公告各二份，证明原告组织了两次房屋租赁招标流拍的事实。被告质证认为对事实没有异议。原告对拍卖的起拍价与市场价不相符，所以流拍是原告自己的责任。
被告房介所未提供证据。
经审理，本院认证认为据被告房介所的质证意见，被告房介所对原告房管处提交的证据内容的真实性无异议，故对原告房管处提交的证据内容的真实性，本院予以认定。
综上，本院认定事实如下：
2013年11月5日，经公开招租，房介所（乙方）与房管处（甲方）达成营业房屋租赁协议，甲方将坐落于浦江县中山北路金狮湖入口处20号1间一层，建筑面积25.32平方米，租赁给乙方使用，约定：租期三年，自2013年11月28日至2016年11月27日止，年租金人民币50333元。第一年租金于签订合同时一次性付清，第二年租金于2014年10月27日前支付，第三年租金于2015年10月27日前交清。如到期不按时缴清房租的，甲方有权终止合同，无偿收回房屋，每逾期一日加收月租金百分之一的滞纳金。合同同时约定房介所须向房管处缴纳保证金2000元，租赁期间无违约事项，期满后退还（不计息）。该租赁协议还约定有“租赁期内如遇政府政策调整（如拆迁等）或其他不可抗力因素造成中途停止经营的，乙方必须无条件腾空房屋，租金按实际租用期结算，余款退回不计息。如因乙方违法乱纪造成中断经营，租金不予退还”、“如一方中途无故违约应向对方支付相当于履约保证金的违约金及由此造成的一切经济损失”等内容。
事后，房介所向房管处交纳了第一年租金和保证金2000元，房管处将出租房屋交付给了房介所使用。房介所未曾支付给房管处第二年的租金。
2014年11月6日，房介所以“由于政府政策调整，所租赁的房屋属于拆迁范围之内，无法继续履行合同，同意腾空上述房屋”为由，起诉房管处要求解除双方签订的营业房屋租赁合同。该案经审理，本院认定房介所主张可按协议约定行使解除原被告营业房租赁协议的理由，缺乏事实依据，不能成立。因房介所已明确表示不愿再继续履行协议，亦已腾空原承租的营业房。故准许其解除双方签订的协议，责令其承担违约责任。本院于2014年12月作出（2014）金浦民初字第944号民事判决书，判决解除浦江县望好亿家房介所与浦江县房地产管理处签订的营业房屋租赁协议。该判决书于2015年1月6日生效。
房管处后于2015年1月31日对房地产中介市场的第一、二、三幢房屋二年的租赁使用权（共计19个标的）进行拍卖，因只有一人报名无法举行，19个标的流拍。对上述标的于2015年2月12日举办的2015年第二期拍卖会上，因无人报名而流拍。
另查明：原告在诉中自认案涉的房屋自2015年4月8日起重新出租给本案被告，租赁期间为2015年4月9日至2017年3月18日，年租金金额为15000元。
本院认为：对案涉营业房屋租赁协议的效力，房介所在前案要求解除与房管处签订的租赁协议一案诉讼中并未要求确认为无效，且现已有生效的法律文书认定为有效。故房介所现辩称该营业房屋租赁协议属无效的意见，缺乏依据，不能成立。
房介所按营业房屋租赁协议使用房屋起至本院判决解除双方的该租赁协议生效日止期间，应认定为属房介所占用使用承租房屋期间，房介所应按约定支付相应的租金，扣除已付的一年租赁期2013年11月28日至2014年11月27日的租金，对其余日期2014年11月28日至2015年1月6日的租金，应按约定的金额计算，本案中对此按日平均计算确定为5312.93元。房管处要求房介所交纳2014年11月28日至合同解除日2015年1月6日期间的房屋租金5312元的诉求，合法有据，本院予以支持。
房管处与房介所签订的营业房屋租赁协议由本院判决解除后，房介所须向房管处承担违约责任，已由生效判决书确定。但对该违约责任的具体确定，是本案原被告争议的焦点。依据“合同法”第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。按照该规定，人民法院对当事人约定的违约金可以进行合理调整。在本案中，鉴于在合同解除后，房管处房屋未能及时出租造成的空置期损失和另行招租造成的损失及出租后租金低于原租金的实际情况，本院酌定由房介所支付原营业房屋租赁协议三年租金151000元的15%，即22650元。
因原营业房屋租赁协议已“约定房介所须向房管处缴纳保证金2000元，租赁期间无违约事项，期满后退还（不计息）”，且原被告在诉讼中均认为该2000元属违约金。故在房介所已违约的情形下，房管处诉请对履行保证金2000元不再退还，本院予以支持。
鉴于合同法规定的违约金具有补偿性和惩罚性的功能，违约金和损失赔偿金一般不得并用。本院在判定由房介所支付上述违约金后，对房管处在诉讼中提出由房介所支付合同剩余期间两年的租金损失、迟延支付租金的滞纳金的诉请，本院不予支持。房管处在诉讼中自认已将案涉房屋于2015年4月8日重新出租给本案被告,对被告房介所要求扣除重新出租房屋的租金及计算差价损失随意的意见,因本院已对违约金进行酌定,亦遵循合同相对性的法理原则,本院不予采纳。
综上，对房管处诉请的合法合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条第一、二款之规定，判决如下：
一、由被告浦江县望好亿家房介所支付给原告浦江县房地产管理处2014年11月28日至2015年1月6日占用房屋使用费5312元。
二、由被告浦江县望好亿家房介所支付给原告浦江县房地产管理处违约金22650元。
以上一、二项合计27962元，限于本判决生效后十日内付清。
三、准许原告浦江县房地产管理处不予退还被告浦江县望好亿家房介所履约保证金2000元。
四、驳回原告浦江县房地产管理处的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1284元（减半收取），由原告浦江县房地产管理处负担1034.5元，被告浦江县望好亿家房介所负担249.5元。被告须于本判决生效后7日内到浦江县人民法院立案大厅6号窗口办理交款手续或将诉讼费汇至浦江县人民法院执行款专户，开户银行：中国建设银行浦江县支行，汇入账号：33×××47。逾期将强制执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费2568元，款汇至金华市中级人民法院诉讼费预收户，开户银行：中国农业银行金华市分行，汇入账号：196999010400040900000106003，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。
代理审判员 叶 青
二〇一六年三月六日
代书 记员 吴艳君