湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民一终字第603号
上诉人（原审原告）黄洪兵。
委托代理人潘志取，汨罗市罗城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）汨罗市中天龙舟农机制造有限公司，住所地汨罗循环经济产业园区。
法定代表人王术平，该公司董事长。
委托代理人黄勇。系该公司员工。
委托代理人安丽娣，湖南昌言律师事务所律师。
上诉人黄洪兵因与被上诉人汨罗市中天龙舟农机制造有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2014）汨民初字第1618号民事判决，于2015年7月26日向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法组成由审判员邵莉茜担任审判长、审判员王欣辉、代理审判员胡哲参加的合议庭，于2015年11月5日公开开庭进行了审理，书记员孔灿文担任记录。上诉人黄洪兵的委托代理人潘志取、被上诉人汨罗市中天龙舟农机制造有限公司（以下简称中天公司）的委托代理人黄勇、安丽娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，湖南中天龙舟农机有限公司成立于2006年6月13日，于2010年8月23日出资成立汨罗市中天龙舟农机制造有限公司，两公司主要经营场所在一起，属于“一套人马，两块牌子”。黄洪兵自湖南中天龙舟农机有限公司成立之日即进湖南中天龙舟农机有限公司工作，未签订劳动合同。2014年1月12日，黄洪兵与汨罗市中天龙舟农机制造有限公司签订劳动合同，合同约定为计件工资，黄洪兵在公司部装车间工作。2014年4月18日中午，班长黄洪兵因工作原因与车间主任发生纠纷离开工作岗位，当日下午，车间大部分工人均离厂，当日下午及19日停产，至2014年4月20日才恢复部分生产，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司的生产受到一定影响。2014年4月22日，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司生产部因此作出黄洪兵待岗反省的处理决定，并告知了黄洪兵。此后，黄洪兵一直未到汨罗市中天龙舟农机制造有限公司上班。2014年5月27日汨罗市中天龙舟农机制造有限公司以黄洪兵经多次电话和短信通知未来上班，旷工达30天，违反劳动纪律为由决定解除与黄洪兵的劳动合同关系。之后，黄洪兵认为汨罗市中天龙舟农机制造有限公司违法解除劳动合同应当支付赔偿金并赔偿未购买养老保险、失业保险造成的损失向汨罗市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司也提出反诉，要求黄洪兵、戴前春、黄洪兵、徐正时赔偿擅自离岗造成的损失102万元，该委于2014年8月26日作出汨劳人仲案字（2014）第12号仲裁决书，黄洪兵及汨罗市中天龙舟农机制造有限公司均不服仲裁而诉至法院。
另查明，黄洪兵系农业户口。岳阳市2013年度职工平均工资为3176元／月。
原判认为，因用人单位作出的开除、处分、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。汨罗市中天龙舟农机制造有限公司以黄洪兵无故旷工，公司多次电话和信息通知来上班，但黄洪兵仍未来上班，旷工达30天，给公司造成了较大经济损失为由作出解除与黄洪兵劳动合同决定，应当对黄洪兵旷工30天的事实承担举证责任。黄洪兵擅自离开工作岗位影响生产，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司对其作出待岗反省的处理后，在通知黄洪兵上岗之前黄洪兵未到汨罗市中天龙舟农机制造有限公司上班的期间不能视为旷工，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司不能提供证据证明在何时通知黄洪兵上岗，故黄洪兵旷工30天的事实不能成立，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司解除与黄洪兵劳动合同违反法律的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。黄洪兵已离开汨罗市中天龙舟农机制造有限公司，已不能继续履行劳动合同，故汨罗市中天龙舟农机制造有限公司应当按黄洪兵的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准的两倍向黄洪兵支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于工资问题，劳动合同约定为计件工资，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司及黄洪兵均未提交证据证明工资的数额，黄洪兵的工资标准可参照岳阳市2013年度职工平均工资3176元／月计算。关于工作年限的问题，因湖南中天龙舟农机有限公司和汨罗市龙舟收割机厂是两个独立法人，且黄洪兵未提供非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的证据，故黄洪兵在汨罗市龙舟收割机厂工作年限不应合并计算。黄洪兵在湖南中天龙舟农机有限公司、汨罗市中天龙舟农机制造有限公司的工作是受单位的安排而变动，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司亦认可黄洪兵的工作年限自2006年6月13日起计算，对此予以确认。即黄洪兵工作年限自2006年6月13日起至2014年4月18日止。关于养老保险金的问题，用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，劳动者方可以要求用人单位赔偿损失，黄洪兵未提供证据证明社会保险经办机构明确答复不能补办，故黄洪兵要求赔偿未购买社会养老保险的损失不予支持。关于失业保险的问题，根据湖南省人力资源和社会保障厅《关于对失业保险费补建补缴有关问题的复函》的规定，黄洪兵已无法补办失业保险，故汨罗市中天龙舟农机制造有限公司应当赔偿因未办理失业保险造成黄洪兵的损失。《湖南省失业保险金申领发放办法》规定，农民合同制工人的一次性生活补助金的数额按照其工作时间长短计算，连续工作每满一年，按当地一个月失业保险金当地标准支付，但最多不超过6个月的失业保险金的总和，失业保险金的发放标准为当地最低工资标准的80%。因黄洪兵系农民合同制工人，故其失业保险待遇损失可按最低工资标准的80%计算6个月，即4968元（1035元／月×80%×6个月）。关于汨罗市中天龙舟农机制造有限公司主张损失问题，因产量减少并不必然导致经济损失产生，且离开工作岗位的员工并非只有黄洪兵、戴前春、黄洪兵、徐正时四人，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司要求黄洪兵、戴前春、黄洪兵、徐正时四人赔偿102万损失的主张不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、《失业保险条例》第二十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由被告汨罗市中天龙舟农机制造有限公司向原告黄洪兵支付违法解除劳动合同的赔偿金56000元（3500元／月×8个月×2）；二、由被告汨罗市中天龙舟农机制造有限公司赔偿原告黄洪兵失业保险待遇损失4968元（1035元／月×80%×6个月）；三、驳回原告黄洪兵的其他诉讼请求。上述一、二项款项限被告汨罗市中天龙舟农机制造有限公司在判决生效后五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由被告汨罗市中天龙舟农机制造有限公司负担。
上诉人黄洪兵不服原审判决，向本院提起上诉称：一、《湖南中天龙舟农机制造有限公司》的前身是《汨罗县农机厂》（县办国有企业）。后因体制改革，厂名更改为《汨罗市柴油机厂》、《汨罗市通用机械厂》、《汨罗市龙舟动力机械厂》，自一九九九年下半年，由现任老板王术平租用本厂，至2003年以800多万元买下本厂，并成立《湖南中天龙舟农机制造有限公司》至今。依据《劳动合同法》“第三十三条用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”和“第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”黄洪兵是2003年王术平买下该厂时应招进入该厂工作的，并且一直在该厂工作。因此工作年限无论是从法，还是理都应从2003年5月起计算至2014年4月18日止。故中天公司违法解除劳动合同的赔偿金应依法改判为80500元（3500元＼＼月×11.5个月×2）。二、一审法院认为黄洪兵未提供证据证明社会保险经办机构明确答复不能补办，故对黄洪兵要求赔偿未购买社会养老保险导致损失的主张不予支持，存在处理错误。依照湖南省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第四条，应判决由中天公司赔偿原告未依法为原告缴纳基本养老保险的损失费43700（3800元＼＼年×11.5年）。三、原审以农民合同制工人判决上诉人失业保险待遇损失为6个月的失业保险金的总和系错误认定，黄洪兵出生地虽在农村可生活来源与居住地却在企业，在企业有固定工作10多年，黄洪兵领取失业保险金的期限应改判为24个月，计26688元（1390×80%×24个月）。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中天公司答辩称：一、上诉人的上诉理由不能成立，我方是合法解除劳动关系，上诉人无故旷工15天以上，经我方短信及电话催告无果，才解除与上诉人的劳动关系，我方不应承担相应的责任。二、原审对于双方劳动关系形成的时间认定是正确的。三、原审法院对于养老保险金的处理正确。四、失业保险金不应予以支持。综上，请求二审法院撤销原判，驳回上诉人的诉讼请求。
二审中，上诉人黄洪兵向法庭提交了如下证据：
1、湖南中天龙舟农机有限公司的网上简介，拟证明该公司成立于2001年8月。
2、胡延辉、彭渡云、周培满、袁义云、何四良、湛怀建、何某甲、何家南等人联合出具的证明，内容为：本人等系原汨罗县农机厂职工，后因体制改革，厂名改为汨罗市柴油机厂，汨罗市通用机械厂，汨罗市龙舟动力机械厂至1999年下半年，由现任老板王术平租用本厂金工车间后，逐年租用全厂，至2003年以800万买下本厂，后并成立龙舟收割机厂至今。拟证明被上诉人中天公司的成立、沿革情况。
3、证人何某甲出庭作证，其证言内容为：“我于2003年4月到汨罗市龙舟收割机厂上班，当时的老板是王术平，但是王术平是租赁该厂经营，至2003年8月就买断了该厂。这个厂就是现在汨罗市中天龙舟农机制造有限公司的前身。黄洪兵进厂比我晚一个多月，大概是2013年5、6月”。拟证明黄洪兵进入被上诉人中天公司工作的时间为2003年。
被上诉人中天公司质证认为：第1号证据真实性、合法性、关联性均有异议，应以工商登记的公司注册资料为准；第2号证据形式不合法，证人应出庭作证；第3号证据不能证明黄洪兵真实入厂的时间。
被上诉人中天公司向法庭提交了如下证据：
1、何某乙（中天公司生产部部长）给黄洪兵发短信的截图，内容为：黄洪兵，请于5月4日前到生产部报道，进行工作安排。拟证明中天公司已短信通知黄洪兵来上班。
2、证人何某乙（中天公司生产部部长）出庭作证，证言内容为：2014年4月22日，黄洪兵等四名职工到我办公室来，我告知了黄洪兵的处理结果为待岗。我没有说解除劳动合同，也没有这个权利。待岗并不是开除，只是将事情查清楚之后再做决定。2014年5月2日，我向黄洪兵发信息要他们来上班，5月4日，我打电话给黄洪兵要他来上班。
3、证人张某（中天公司品质保证部部长）出庭作证，证明内容为：2014年5月2日我去找何某乙谈事情，我看到何某乙正在给黄洪兵发短信，要黄洪兵来上班。
4、证人康某（中天公司部装车间员工）出庭作证，证明内容为：证言内容为：2014年5月，我因爱人生小孩需要借钱，就去找生产部的何部长（何某乙）审批，我听到何某乙在跟黄洪兵打电话，内容是通知黄洪兵来上班。
第2、3、4号证据，拟证明何某乙已通过短信和电话的方式通知黄洪兵来中天公司上班。
上诉人对被上诉人提交的证据质证认为：证人系中天公司的员工，与中天公司有利害关系，其中第3、4号证据证人系虚假陈述，均不应采信。
本院认证如下：公司的设立、变更应以工商登记为准，上诉人提供的证据1、证据3均不能达到其证明目的，不予采纳。证人应出庭作证，上诉人提供的证据2不符合证据采信的形式要件，不能作为定案证据。对于被上诉人提交的1、2、3、4，上诉人在庭审中予以认可的内容，可以作为认定案件事实的依据。
经审理查明，湖南中天龙舟农机有限公司成立于2006年6月13日，于2010年8月23日出资成立汨罗市中天龙舟农机制造有限公司，两公司主要经营场所在一起。2014年4月18日中午，中天公司部装车间班长章光灿（另案审理）以及包括黄洪兵在内的部分员工因工作原因与车间主任发生纠纷后离开工作岗位。当日下午及19日中天公司停产，至2014年4月20日才恢复部分生产。2014年4月21日，中天公司重新任命了新班长，已替换章光灿。次日，章光灿、黄洪兵等四人去中天公司生产部部长何某乙的办公室，何某乙向四人告知了中天公司的处理意见为：1、章光灿调离原岗位，另行安排；2、其他三人待岗。章光灿遂向何某乙询问：“待岗是不是就是开除？”何某乙没有回答。对此，何某乙庭审中的解释是因为他在忙于其他的事，所以没有回答。另黄洪兵在一审庭审时陈述，其没有收到公司信息，中天公司生产部长电话通知其“2014年5月4日前赶到生产部报到，我问部长有事做没，部长说到生产部报到。”
原审法院查明的其他事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为：一、中天公司是否存在违法解除与黄洪兵劳动关系等违法行为，应否承担向黄洪兵支付经济赔偿金等责任及其数额。二、中天公司是否应赔偿黄洪兵未办理失业保险造成的损失及数额。三、中天公司是否需赔偿黄洪兵未依法缴纳养老保险金造成的损失。
关于焦点一，黄洪兵在2014年4月22日与中天公司生产部长何某乙见面后，何告知其处罚决定为：调离原工作岗位，另行安排。”在对章光灿提出“待岗是不是就是开除”的问题后，何未作回答。对此，黄洪兵认为当时中天公司实际已违法解除了与其的劳动关系，违法行为自4月22日即已成立。中天公司认为，从语意以及后段中天公司要求黄洪兵来上班的实际情况来看，中天公司都没有在4月22日要与黄洪兵解除劳动关系的意思表示。对此行为的性质，我们认为，何某乙告知的原话没有涉及解除劳动合同、开除等表述的词汇和语义，即便何某乙对于黄洪兵所提的问题未做回答，不论何某乙解释“因为我当时很忙，所以没有回答”的理由是否充分，在解除劳动合同的决定或传达上，沉默并不能代表确认，故黄洪兵认为当时已被开除的理由不能成立。经济赔偿金的责任适用出发点是为了充分保障劳动者的合法权益，而适用条件是用人单位的违法事实必须能得到证实，而不能仅凭劳动者主观推断。2014年5月4日，黄洪兵已收到了中天公司生产部部长何某乙电话，要其来中天公司上班，但黄洪兵没有去中天公司上班，中天公司以其违反公司章程为由解除其劳动关系，不存在违法情形，无需承担支付经济赔偿金的责任。但同时，中天公司存在未给黄洪兵购买社会保险的违法情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者享有解除劳动合同的权利，用人单位应承担支付经济补偿金的责任。该实体权利是劳动者依法享有的，对此，从保护劳动者的角度出发，应由中天公司向黄洪兵支付经济补偿金。关于补偿金计算的年限，上诉人黄洪兵提出“湖南中天龙舟农机制造有限公司的前身是汨罗县农机厂（县办国有企业）。后因体制改革，厂名更改为汨罗市柴油机厂、汨罗市通用机械厂、汨罗市龙舟动力机械厂，自一九九九年下半年，由现任老板王术平租用本厂，至2003年以800多万元买下本厂，并成立湖南中天龙舟农机制造有限公司至今”。而上诉人没有提交工商登记备案资料证明湖南中天龙舟农机有限公司于2006年成立之前的沿革如其所称，以及上述单位与该公司存在承继关系。故其要求自2003年计算黄洪兵的工作年限，本院不予支持。黄洪兵的经济补偿金应为28000元（3500元×8）。
关于焦点2，黄洪兵非因本人原因中断就业，依照我国社会保险法的相关规定，黄洪兵可领取失业保险金。上诉人黄洪兵未提交有效证据和充分理由支持其不应适用农民合同制工人计算失业保险损失的意见，按照其户口性质，依法应按农民合同制工人计算失业保险损失。此外，黄洪兵失业时间发生于2014年，其要求适用2015年当地最低工资标准于法无据，不予支持。原审判决对于此项损失认定正确，予以维持。
关于焦点3，根据黄洪兵提出的上诉意见，认为其一审主张不是能不能补办，而是要求中天公司出钱补办。经查实，黄洪兵在原审时对该项请求表述为：请求中天公司赔偿未给黄洪兵购买基本养老保险的损失。故并非要求补办，而是要求赔偿损失。对于黄洪兵的该诉求，分析说明如下：第一，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故如果黄洪兵要求中天公司补办社会保险，可向社会保险行政部门申诉处理，不属于本案审理范围。第二，如果黄洪兵诉求为赔偿因不能补办社会保险产生的损失，依照法律规定，只有当用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，劳动者要求用人单位赔偿损失的条件才能成就。而黄洪兵在一、二审中均未提出社会保险经办机构不能补办的相关证据，故对其该项上诉请求不予支持。
综上，原审法院对于经济赔偿金的处理认定事实和适用法律均存在错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《失业保险条例》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省汨罗市人民法院（2014）汨民初字第1618号民事判决第二项；
二、撤销湖南省汨罗市人民法院（2014）汨民初字第1618号民事判决第一、三项；
三、由被上诉人汨罗市中天龙舟农机制造有限公司向上诉人黄洪兵支付经济补偿金28000元；
四、驳回黄洪兵的其他诉讼请求。
上述款项，限被上诉人汨罗市中天龙舟农机制造有限公司在本判决生效后五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由被上诉人汨罗市中天龙舟农机制造有限公司负担；二审免收案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵莉茜
审 判 员 王欣辉
代理审判员 胡 哲
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 孔灿文