浙江省海盐县人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙0424民初373号
原告：浙江嘉兴福达建设股份有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区王店镇友谊路*号*楼*******室。组织机构代码14648113-4。
法定代表人：陆福生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卜一奇，浙江红船律师事务所律师。
被告：浙江东海蓝玉光电科技有限公司。住所地：海盐经济开发区泾海路***号***室。统一社会信用代码913304245862783672。
法定代表人：杨建光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨帆，浙江群策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈在林，浙江群策律师事务所律师。
原告浙江嘉兴福达建设股份有限公司为与被告浙江东海蓝玉光电科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年1月13日向本院起诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月2日、同年9月27日二次公开开庭进行了审理；期间，因案情复杂，依法经本院院长批准，延长审理期限六个月。原告委托诉讼代理人凌巧荣、卜一奇，被告委托诉讼代理人沈在林、杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2013年5月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将其位于海盐县杭州湾大桥新区椰岛路西侧滨海大道南侧地块的厂房工程交由原告承包施工，承包范围为设计图纸范围内及招标文件规定的所有土建及安装工程，合同价款暂估74259497元。工程款支付方式为按月支付，发包人每月支付已完成工程造价70%的工程款；提交竣工初验报告后付至合同总价的85%；竣工初验后第四个月的月初，发包人支付1000万元，至第六个月内付至总价款的95%，剩余5%作为质保金等。另，双方约定若发包人未按约支付工程款的，承包人可停止施工，工期相应顺延，并可要求发包人按每日未付款1.5%的月息赔偿损失；发包人有其它严重违约的，承包人可单方面终止合同，并可要求发包人按合同总价的2%赔偿损失等。合同签订后，原告履行了施工义务。期间，因被告长期拖欠工程款，造成工程多次停工，双方并就该工程的停工补偿、工程款支付、复工等事宜多次进行协商。2015年12月13日，双方签订《终止合同协议书》一份，明确：1双方之间就该工程的施工合同关系正式终止，即双方之间与该工程相关的《建设工程施工合同》及其他相关协议均终止履行（含保修条款）：协议终止后，不影响《建设工程施工合同》及其他相关协议中工程款结算、支付及延期支付违约责任条款的效力等。2、协议签订后5日内，双方对已完成的工程量进行现场核对。3、被告确认原告方已完成的工程量质量合格，并同意在此前赔偿原告各项损失的基础上另行一次性按原合同暂估价74259497元的2%补偿原告因其提前终止合同履行的损失计1485189元。4、协议签订后15日内，被告应支付原告工程款200万元，在2016年1月30日前支付500万元，结算余款在2016年6月30日前付清；任何一期未按约支付的，原告有权就全部工程款一并向法院起诉追讨。5、任何一方未按约履行的，应赔偿对方的全部损失包括对方为实现债权而支出的全部费用等。2015年12月27日，双方就该工程已完工的工程量及误工赔偿等进行对账结算：确认截止到合同终止前，原告所承建的该工程的工程量及误工赔偿等损失共计9051.72万元。后，被告未按《终止合同协议书》约定付款。截止至今，被告就该工程仅向原告支付了工程款47860155.66元，尚欠原告工程款42657044.44元未付。原告已按约履行了施工义务，被告应及时支付工程款；逾期支付的，应承担违约责任赔偿原告损失；根据合同法及相关司法解释的规定，原告对所承建的被告工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。故请求判令被告：1、立即支付工程款42657044.44元，并按月息1.5%赔偿自2015年12月29日至实际履行之日为止的利息损失（至起诉时暂计298599元，此后按每日21328元计算）；2、确认原告对所承建的被告（即浙江东海蓝玉光电科技有限公司厂房工程）工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；3、承担原告为实现债权所支出的费用100万元；4、承担本案诉讼费用。
被告答辩称：1、原、被告之间存在建设工程合同法律关系属实，对原告已完成的工程量愿意在按实审价的基础上支付，对原告诉讼请求中主张的价款不予认可；2、关于停工损失及补充合同，可以按照补充协议及终止协议履行；3、原告诉请为实现债权支付的律师费，由法院确定合理的金额。
诉讼中，为支持其主张，原告向本院提供了以下证据：
1、《建设工程施工合同》一份，证明2013年5月20日原、被告双方就涉案工程的价款、工期、付款方式、利息、违约责任等事宜达成协议的事实。
2、工作量及误工赔偿清单（以下简称清单）一份，证明2015年12月27日双方就涉案的工程量以及误工损失赔偿、违约金等所有有关工程的结算，经对账确认总计金额为9051.72万元的事实。
3、签证、联系单、图纸会审记录一组，证明结算汇总的事实。
4、会议纪要一份，证明赔偿款A项180万元的来源。
5、曾锡强出具的承诺一份，证明赔偿款中B项的来源，是被告原法定代表人曾锡强在2014年8月5日出具给原告的。
6、被告出具的承诺一份，证明补偿项目第3项150万元的来源。
7、《补充协议》一份，证明2015年8月21日被告确认赔偿原告停工损失712.65万元；从2015年4月1日至本协议签订期间另行给予原告拖工损失65.2万元，上述两项为清单赔偿款中C项777.2万元的来源。
8、《终止合同协议书》一份，证明原、被告于2015年12月13日协商一致终止建设工程施工合同关系，并且约定协议终止后原先双方之间有关的工程款结算、支付以及延期支付、违约责任仍然有效；被告确认对原告已完工的工程质量没有任何异议；协议第6条约定了工程款的支付，如果被告未按约支付，原告有权就全部工程款一并向法院提起诉讼；双方约定如有违约行为的，应赔偿守约方全部的损失，包括为实现债权支付的全部费用；被告确认赔偿原告因合同提前终止而导致原告的损失1485189元，该金额就是清单中第4项148.52万元的来源。
9、委托代理协议书、转账凭证各一份及代理费发票十份，证明原告因为诉讼支出律师费100万元的事实。
10、海盐法院（2016）浙0424民初3030号（以下简称3030号案件）民事判决书一份，证明被告的抗辩理由在另案中由法院的判决所否定。
被告质证认为：对证据1的真实性、合法性没有异议。对证据2的真实性不予认可，因为公司股东会、董事会、法定代表人对此都不知晓，结算金额没有事实依据。证据3部分是复印件，不予质证；联系单不符合合同专用条款的约定，部分只有盖章没有签字，不符合形式上的要求；关于实际发生的工程款以及二次钢管搭设，如果审计确认，被告予以认可。证据4不是原、被告之间的会议纪要，最终没有形成双方认可的会议纪要，没有体现双方的意志；即使会议纪要是有效的，第4条停工损失双方在2015年8月21日《补充协议》第2条已经明确，应当以该约定为准；与会人员的签字应该是真实的。证据5是否是原件无法肯定，承诺人是曾锡强，文件的接受人是杜建龙，即使是真实的，应当是承诺人曾锡强对接受文件的人作出的承诺，并不是被告的承诺，对被告没有约束力，所以工作量以及停工损失需要重新审核。对证据6的真实性没有异议，但停工损失应当以《补充协议》来确认。对证据7的真实性没有异议，第2、3条对于被告应当向原告支付的赔偿款作了约定，约定了2015年3月31日前被告应当向原告支付的停工赔偿损失，明确是一次性价格，第3条关于2015年4月1日至2015年8月21日双方商定为65万元多，双方实际确定的停工损失应当是712.65万元及65万元多，清单中除此数额之外的不应当存在。证据8形式上是完备的，但有瑕疵，双方除盖章之外，还应当有法定代表人的签字；被告股东会、董事会等对文件的存在不知晓；合同还存在违法的地方，第1条当中关于保修条款的约定，工程质量是施工单位的法定责任，双方当事人不应当以任何的形式免除，该约定是无效的；合同约定形式上对原告完全有利，对工程质量是否合格的验收应当由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位共同验收确认，不能由双方笼统的确认。对证据9的真实性没有异议，具体由法院根据判决的数字作出合理的确定。对证据10本身没有异议，但对工程造价应当采用客观的方案进行确认，并不是依据原告提供的清单确定。
诉讼中，为支持其主张，被告向本院提供了以下证据：
1、投标文件（投标函、投标总价、工程项目投标报价汇总表）一组，证明本案工程造价72759497元，现工程量只完成80%左右，不可能达到原告诉称的7366万余元。
2、结算书一份，被告委托海盐中兴建设工程项目管理有限公司作了一个审价咨询，证明本案工程造价实际在5000万元左右。
3、季某情况说明一份，证明季某在清单上盖章未经公司同意，是季某私自作出的行为，清单并不反映公司的意志。
原告质证认为：对证据1真实性没有意见，但实际施工过程中有变化，比如人工就超过了50%，所以造价增加是正常的，涉案工程基本接近竣工。证据2是被告单方委托的，内容反映也是不真实的。对证据3有异议，所谓的胁迫是不存在的，只是感到有压力，在曾锡强去世后，季某是有权代表被告的。
鉴于3030号案件的民事判决已生效，两案部分证据一致，故本院结合该案的认证意见对本案原、被告提供的证据认证如下：对原告提供的证据1-8，在3030号案件中已予以了认定，本案中，被告没有新的证据加以推翻，故应当予以认定；对证据9、10的真实性、合法性被告没有异议，本院予以认定。对被告提供的证据1的真实性、合法性原告没有异议，本院予以认定；对证据2被告没有提供新的证据进一步证明其主张，结合3030号案件的认定，对该证据不予认定；证据3与3030号案件证人季某的证言存在诸多矛盾，结合3030号案件的认定，本院对该证据不予认定。
本院经审理查明：2013年5月20日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告的新建厂房工程，承包范围为被告新建厂房工程设计施工图纸范围内、招标文件规定的所有土建及安装工程，合同工期为380天，合同价款暂估74259497元；双方在合同中还就工程其他事项作了约定。实际施工过程中，部分施工项目发生变更，双方以图纸会审、工程变更联系单等形式对变更的项目予以了确认。
2013年5月28日，被告向原告出具承诺一份，承诺原定开工进场日期是2013年3月1日，由于被告的原因至现在还没有开工，上述合同价款中的150万元作为此工程开工前损失的补偿金，按以后实际工作量的比例支付。
2014年8月5日，原、被告双方相关工作人员就工程款的支付、新增委托项目的增减调整、停工损失、复工和工程付款等问题召开会议，并形成会议纪要，各与会人员签字确认。同日，被告原法定代表人曾锡强出具承诺一份，承诺在项目土建工程款中另外支付300万元作为给杜建龙支付上海祺泰投资管理有限公司顾问费的补偿，支付时间定在工程竣工结算时。
2015年8月21日，双方就工程的停工补偿、工程款支付和后续施工等事宜签订一份《补充协议》，其中第2条约定：被告确认给予原告2015年3月31日前的停工损失为人民币712.65万元，该金额为一次性拍定价，不再调整，但支付时间与下述第6条同步处理。第3条约定：2015年4月1日至本协议签订期间，考虑到实际情况，双方商定由被告另行给予窝工损失补偿人民币65.2万元。第5条约定：2016年1月，被告暂以合同价7425.9万元为基数∙∙∙∙∙∙。按照施工合同，原告提交工程竣工初验报告后四个月内支付实际工程总造价的95%，余下5%留作工程质量保修金，满一年退还2%，其余在满二年后的一周内一次性退还。第6条约定：被告以借款的形式支付给杜建龙的660万元的工程款处理待工程竣工后与停工损失同步处理；被告后续支付的每一笔款项，包括停工补偿费在内。原告均需开具工程或材料发票给被告。第7条约定：如被告按时付款，原告未能在约定时间完成剩余施工内容的，每延误一天，支付违约金人民币5000元。双方还对其他事项作了约定。
2015年12月13日，因原告无资金来源，无法进行后续工程施工，双方签订一份《终止合同协议书》，约定：1、双方之间的新建厂房工程施工合同关系自本协议生效之日起终止，即双方之间与该工程相关的《建设工程施工合同》及其他相关协议均终止履行（含保修条款）；协议终止后，不影响《建设工程施工合同》及其他相关协议中工程款结算、支付及延期支付违约责任条款的效力，但本协议另有约定的除外。2、在本协议签订后5日内双方共同完成现场工程量的核对，如一方不配合的，另一方有权自行核定；工程量核对完毕后，原告在5日内提供结算报告给被告，由被告在5日内按原《建设工程施工合同》、其他相关协议及双方认可的结算资料核定工程总造价，如有争议，双方协商确定。如双方争议不大的，双方也可在之前工程进度款审核的基础上按现场工程量一次性拍定总造价。3、被告对该新建厂房工程已完成的全部工程量的质量进行了认真检查（其中，该新建厂房工程地基基础和主体结构之前已验收合格），无异议，确认质量合格。工期延长确系被告原因造成，原告的窝工损失已有约定的，按原约定计算；尚未约定的，按实结算，包括延期付款的利息损失等。另外，被告一次性按原合同暂估价74259497元的2%补偿原告因被告原因提前终止合同履行的损失计1485189元。4、原告应在本协议签订、确定结算价款并完成支付后30日内将已有的全部施工资料移交给被告，施工资料应包括当地建设部门备案所要求的、应由施工单位提供的全部资料；以后，如甲方在工程验收、工程备案时，需要原告补充提供资料、加盖印鉴等配合的，原告应尽力予以配合。5、双方确认被告已支付原告工程款为41260155.66元，被告以借款形式支付给杜建龙的660万元工程款，合计47860155.66元；该金额不包括被告以工程款名义退还原告的500万元履约保证金。6、本协议签订后15日内，被告应支付工程款200万元，在2016年1月30日前支付500万元，结算余款在2016年6月30日前付清；任何一期工程款被告未按约支付的，原告有权就全部工程款一并向法院提起诉讼要求被告支付。7、双方应严格履行本协议，如有违约行为，应赔偿对方的全部损失，包括赔偿对方为实现债权而支出的全部费用∙∙∙∙∙∙。
2015年12月27日，双方签订了工作量及误工赔偿清单，该清单确定了总工程量、赔偿款、开工前损失及合同解除违约金等，具体如下表：
序号工作内容金额（万元）1已完成的总工作量7366-200A实际已完成的建筑工作量6690-200B签证、变更联系单等410C二次钢管搭设2662发包人赔偿款1587.2A2014年8月15日电建会议记录180B前董事长曾锡强签名补偿协议赔偿300C2015年8月21日前补偿协议赔偿（712+65.2）=777.2D2015年8月21日后补偿协议赔偿3303开工前延误费等损失1504合同解除违约金（按合同总价的2%）148.525合计：玖仟零伍拾壹万柒仟贰佰元整（￥90517200.00元）2016年7月7日，被告以原告取得清单时采用了欺诈、胁迫等手段且内容显失公平为由，请求本院判决撤销原、被告间的清单，即3030号案件。本院审理后认为被告在该案中提出的诉讼请求没有事实依据，也不符合法律及司法解释的规定，故不予支持，并于2016年8月12日作出了驳回其提出的诉讼请求的民事判决，现该判决已生效。
本院认为：原、被告之间的建设工程施工合同关系依法成立，应受法律保护；被告拖欠原告工程款，显属违约，应当承担相应的民事责任。关于工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。该条第二款规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。该《解释》表明，双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对账签证以及其他往来函件、记录等书面证据，均可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。本案中，双方签订的清单经3030号案件的审理，表明其有关工程量的内容是经双方核对后才出具的，体现了双方的真实意思表示，依《解释》的规定，双方出具的清单可以作为涉案工程工作量及工程价款的计算依据，故被告提出不应以清单为工程量的结算依据的主张本院不予支持，对其提出的工程造价司法鉴定申请不予准许，本院对工程量价款依清单予以认定，被告尚欠原告工程价款为23799844.34元。关于被告因违约赔偿的问题，虽然双方在清单中对相关赔偿项目进行了确认，但2014年8月5日被告前董事长曾锡强出具承诺，其内容并非是被告对原告作出的补偿承诺，而是曾锡强个人向杜建龙的承诺，被告对此也提出了异议，故不应对个人承诺的事项作为公司应承担的义务；《解释》第十条第二款规定：因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。故清单中其余赔偿项目均有合法之依据，应当予以确认，本院认定被告因违约应赔偿原告的损失为15857200元。关于利息损失的问题，《解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，对于涉及工程款的部分，因双方在《建设工程施工合同》中有明确约定，且不违反法律和司法解释的规定，故原告按约定的月利率1.5%计算本院予以支持；对于涉及损失部分，因双方未有约定，故请求按月利率1.5%计算没有事实依据，故本院依中国人民银行公布的同期同类贷款利率予以支持。关于实现债权的费用，原告在592570元与1020140元之间，选择了1000000元，几乎以最高标准收取，虽然双方在《终止合同协议书》中明确约定由违约方赔偿对方全部损失，但鉴于被告的现状且被告对此也提出异议，故不宜以最高标准计算律师代理费，本院酌定被告应偿付原告为实现债权而支出的费用为800000元。说明一点，若原告自愿给付代理人其余律师代理费，本院则不予干预。关于工程价款优先受偿的问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）（以下简称《批复》）第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。建设工程合同未约定竣工日期或者由于发包人的原因，因合同解除或终止履行日已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。因此，原告主张的工程价款部分对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。该《批复》第三条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。依此规定，原告请求中的损失部分则不能享有优先受偿的权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，判决如下：
一、被告浙江东海蓝玉光电科技有限公司欠原告浙江嘉兴福达建设股份有限公司工程价款23799844.34元，由被告于本判决生效之日起十日内清结；
二、若被告浙江东海蓝玉光电科技有限公司不能支付上述款项，则原告浙江嘉兴福达建设股份有限公司有权就其承建的涉案工程的折价或者拍卖的价款优先受偿；
三、被告浙江东海蓝玉光电科技有限公司支付原告浙江嘉兴福达建设股份有限公司自2015年12月29日起按月利率1.5%计算到款项付清之日止的逾期付款利息损失，由被告于本判决生效之日起十日内清结；
四、被告浙江东海蓝玉光电科技有限公司赔偿原告浙江嘉兴福达建设股份有限公司违约损失15857200元及利息损失（自2015年12月29日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算到款项付清之日止），由被告于本判决生效之日起十日内清结；
五、被告浙江东海蓝玉光电科技有限公司偿付原告浙江嘉兴福达建设股份有限公司实现债权的费用800000元，由被告于本判决生效之日起十日内清结；
六、驳回原告浙江嘉兴福达建设股份有限公司的其余诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费260085元，由原告浙江嘉兴福达建设股份有限公司负担19064元，被告浙江东海蓝玉光电科技有限公司负担241021元。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 郑连平
代理审判员 方丽燕
人民陪审员 俞建林
二〇一六年十一月二日
书 记 员 金凯维