＼n北京市第三中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）三中民终字第00835号＼n上诉人（原审原告）高飞，男，1968年10月8日出生。＼n委托代理人李崇，北京市京伦律师事务所律师。＼n上诉人（原审被告）北京美康瑞贸易有限公司，住所地北京市朝阳区左家庄前街1号3号楼221房间。＼n法定代表人史超，总经理。＼n委托代理人李晋，北京市铭泰律师事务所律师。＼n上诉人高飞、上诉人北京美康瑞贸易有限公司（以下简称美康瑞公司）因劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第35866号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高飞及委托代理人李崇，上诉人美康瑞公司之委托代理人李晋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n2012年1月，高飞诉至原审法院称：2006年4月20日，我入职美康瑞公司担任总经理职务。双方签有《总经理考核及人事聘用协议》，约定我的月工资标准为12000元。2010年，我与美康瑞公司签订《责任书》，约定我有权按照美康瑞公司当年销售额的0.35%提取奖金。但是美康瑞公司克扣了应该分给我的利润提成和奖金。2010年8月，美康瑞公司无故解除我的总经理职务并停发工资。现我诉至法院，要求美康瑞公司支付1.2010年6月至2010年12月的工资84000元及25%的经济补偿金；2.违法解除劳动合同经济补偿金120000元；3.2006年至2010年利润提成和销售奖励3550000元。＼n美康瑞公司辩称：2010年7月7日，我公司解除与高飞的劳动合同。2011年7月20日，高飞申请仲裁。高飞的请求已过诉讼时效。现不同意高飞的全部诉讼请求。＼n原审法院经审理认为：按照法律规定，用人单位与劳动者解除劳动合同应当通过书面形式，且美康瑞公司与高飞在2010年7月9日的会议上发生争执，2010年7月10日高飞发现的通知所载理由与美康瑞公司的解除理由不一致，之后美康瑞公司又于8月11日向高飞书面送达了解除劳动关系通知，故美康瑞公司与高飞劳动合同解除时间应认定为书面送达解除通知之日，本案诉讼时效期间应自该日期起算，高飞申请仲裁时间并未超过仲裁时效，故法院对于美康瑞公司关于高飞的请求已过诉讼时效的抗辩意见不予采信。＼n因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，美康瑞公司以高飞连续旷工违反劳动纪律以及殴打员工为由与其解除劳动关系，高飞对此不予认可，且美康瑞公司未就其解除与高飞劳动关系的合法性提供充分的证据，故美康瑞公司单方解除劳动关系的行为构成了违法解除，应支付高飞违法解除劳动关系赔偿金108000元（12000×4.5个月×2倍）。＼n用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。美康瑞公司支付高飞工资至2010年5月，故还应支付高飞2010年6月1日至2010年8月11日工资28413.79元（12000元×2个月＋12000元÷21.75×8天），美康瑞公司主张高飞从5月仅上7天班，6月份后就未再上班，但美康瑞公司在6月时足额发放了高飞5月份工资，且因高飞在公司的职务及本案具体情况，对于美康瑞公司关于高飞旷工的主张，法院不予采信。高飞要求美康瑞公司工资支付至2010年12月，缺乏法律依据，法院不予支持。高飞要求美康瑞公司支付25%经济补偿金的请求，于法无据，法院不予支持。＼n关于高飞要求美康瑞公司支付利润提成和销售奖励一节，高飞提交的总经理考核及人事聘用协议、责任书均是其与李岳个人签订，美康瑞公司对此不予认可，且高飞未提交与美康瑞公司就利润提成和销售奖励进行约定的其他相关证据，故法院对于高飞该项诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，原审法院于2013年10月判决：一、北京美康瑞贸易有限公司于判决生效后七日内支付高飞二〇一〇年六月一日至二〇一〇年八月十一日期间工资二万八千四百一十三元七角九分；二、北京美康瑞贸易有限公司于判决生效后七日内支付高飞违法解除劳动关系经济赔偿金十万八千元；三、驳回高飞的其他诉讼请求。＼n原审法院判决后，高飞、美康瑞公司均不服，上诉至本院。高飞上诉请求撤销原审判决，依法改判支持其原审全部诉讼请求，其主要上诉理由为：1.《总经理考核及人事聘用协议》、《责任书》应视为高飞与美康瑞公司签订的劳动合同，其中对利润提成及销售奖励均作了相关约定，美康瑞公司应依约支付；2.美康瑞公司违法解除劳动合同，高飞要求美康瑞公司支付2010年6月至12月的工资系主张继续履行劳动合同。美康瑞公司以高飞存在旷工、其诉请超过诉讼时效为由，上诉请求撤销原审判决第一、二项，改判驳回高飞的全部诉讼请求。＼n经审理查明：2006年4月20日，高飞入职美康瑞公司，担任总经理，月工资标准为12000元。美康瑞公司支付其工资至2010年5月，高飞正常提供劳动至2010年7月9日。＼n高飞主张2010年7月9日因为美康瑞公司阻拦，其无法进入办公场所，因双方针对奖金问题已经发生争议，美康瑞公司单方面向员工宣布其离职，7月10日其在美康瑞公司大门上发现一份离职通知，8月11日之后收到美康瑞公司邮寄送达的《北京美康瑞公司致高飞的函》，内容为：“高飞：作为曾经的公司员工，目前尚存在部分问题没有处理清楚，公司现通知你，望你在收到通知后，尽快与公司联系并办理相关手续：一、由于你在公司工作这些年经常旷工，尤其这次打人事件发生之后，我公司已经于2010年7月7日解除与你的劳动合同关系，希望你尽快办理离职交接手续。二、关于2010年7月2日发生的你殴打员工并抢车事件：1.该事件中，公司司机罗×被打，并造成身体伤害，你至今没有向罗×道歉，也没有进行医疗赔偿。现罗×已经报案，公司及罗×正等待该案的公安机关处理。2.公司的车辆被你使用武力抢走，公司车辆是公司的合法财产，在没有任何手续的情况下不应受到非法侵占。该车至今踪影皆无，我公司也在考虑通过司法途径解决。三、在你任职公司总经理期间，目前公司某些账目不清，有借款不还的情况及其他问题。希望你收到该函件后，及时与公司联系，并积极解决相关问题“。美康瑞公司认可该份函件，表示函件内容与事实一致，主张因高飞从2010年5月份开始长期旷工，且殴打公司司机并抢走了公司车辆至今未还，故于2010年7月7日正式通知高飞解除劳动关系，并在7月9日公司会议上宣布，高飞本人见到了通知。美康瑞公司就其主张提交了《考勤管理制度（试行）》、公司打卡记录、司机罗×的证言、诊断证明书、2010年7月7日的《关于解除高飞劳动关系决定书》和致高飞的函、《情况说明》，其中《关于解除高飞劳动关系决定书》内容为：“高飞自2010年6月份以来，未按公司规定正常上班，连续旷工五天以上，严重违反了公司的劳动纪律；高飞在2010年7月2日，殴打公司员工，强行将公司车辆开走，严重侵害了公司的重大利益。基于以上，公司决定：自即日起与高飞解除劳动关系！“；致高飞的函的内容为：“谢谢您与公司的多年合作，由于您个人的原因，从2010年7月7日起，公司与你解除双方劳动关系。请你近期来公司办理相关离职手续。另请于2010年7月8日下午5点之前，将公司的本田车交还公司“。高飞认可《考勤管理制度（试行）》的真实性，但主张无法证明自己缺勤旷工，且六月份正常发放了五月份工资；对于打卡记录，高飞称其是总经理，有时打卡有时不打，且该打卡记录并非原始记录；对于司机罗×的证言及诊断证明书、《关于解除高飞劳动关系决定书》、《致高飞的函》、《情况说明》均不予认可。＼n高飞提交了《总经理考核及人事聘用协议》、《责任书》和《备忘》，其中《总经理考核及人事聘用协议》、《责任书》均系李岳与高飞签署，并无美康瑞公司印章，约定了利润提成和销售奖励条款；《备忘》落款日期为2009年12月31日，盖有美康瑞公司印章，高飞陈述系李岳与其协商后出具并交付于自己，内容为：考虑公司未来发展，公司尚存有未付总经理高飞自二零零四年至二零零九年应得利润，今后一并结算。高飞据此主张其应享有利润提成和销售奖励，但美康瑞公司未支付其2006年至2010年的利润提成和销售奖励。美康瑞公司对于高飞提交的上述证据均不予认可，主张双方对利润提成等并无相关约定，且在《总经理考核及人事聘用协议》及《责任书》上签字的李岳并非公司董事长，只是公司股东，其与高飞签订协议不是美康瑞公司的行为，《备忘》并非公司出具，系高飞伪造，高飞主张的利润提成和销售奖励的数额亦无法律依据。＼n二审中，美康瑞公司陈述2006年至2009年的利润提成已向高飞支付完毕，具体支付数额和时间不清楚，无法提供证据；2010年未支付。高飞提供其交通银行卡交易明细清单，主张用以证明2006年至2009年美康瑞公司共支付其利润提成223100元，尚有3472400元未支付；2010年公司销售收入估计为23000000元，高飞应得销售奖励为95000元。美康瑞公司未提交证据，对高飞所提交证据不予认可。＼n另查，2011年7月20日，高飞向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请仲裁，要求美康瑞公司1.支付2004年至2010年利润提成3558500元；2.支付解除劳动合同经济补偿金200000元（2010年6月至12月工资84000元及25%的经济补偿金；违法解除劳动关系的补偿金12000×5×2）。2011年12月30日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2011）第07784号裁决书裁决：驳回高飞的申请请求。高飞对仲裁持有异议，故诉至原审法院。＼n以上事实，有京朝劳仲字（2011）第07784号裁决书，《总经理考核及人事聘用协议》、《责任书》、证人证言、函件、通知及双方当事人陈述等证据在案佐证。＼n本院认为：用人单位与劳动者解除劳动合同应当通过书面形式。美康瑞公司系2010年8月11日向高飞送达解除劳动关系通知，故双方的劳动合同解除时间应为书面送达解除通知之日，本案诉讼时效期间应自该日起计算，高飞系于2011年7月20日申请仲裁，并未超过诉讼时效；美康瑞公司于2010年6月尚足额发放高飞5月份工资，就高飞旷工、违反劳动纪律等情形未能充分有效举证，结合高飞曾担任总经理等情形，应认定美康瑞公司单方解除劳动关系之行为构成了违法解除，其应支付高飞违法解除劳动合同赔偿金，故本院对美康瑞公司的上诉意见不予采纳。＼n继续履行劳动合同或主张违法解除劳动合同经济赔偿金系劳动者选择主张的权利，不可一并请求行使，高飞在诉讼中并未明确提出继续履行劳动合同的诉请，且劳动合同现已不具备继续履行的基础，原审判决已支持高飞关于2010年6月1日至8月11期间的工资及违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求，故对高飞要求支付2010年8月11日至12月期间工资的诉讼请求，因系重复权利救济，本院不予支持。就高飞主张的利润提成及销售奖励一节，本院认为，《总经理考核及人事聘用协议》、《责任书》虽系美康瑞公司股东李岳与高飞签署，结合双方实际履行情况，应认定为李岳所代表之美康瑞公司与高飞订立的劳动合同。根据《责任书》约定，高飞可以获得销售奖励，美康瑞公司在本院释明情形下，未能提供相应证据证明公司销售状况，亦不能证明曾支付高飞2010年销售奖励，鉴于其对有关证据材料有相应的信息资源管理和控制能力，获取证据更为便利，具有更强的举证优势，在具有较强举证能力同时也负有相应的举证责任，现其不能举证证明2010年销售额及销售奖励支付情况，故应承担举证不利责任；高飞所主张之2010年销售奖励数额与所提供之历年利润提成收入相近，具有履行延续性，并未超出合理范围，结合美康瑞公司违法解除劳动合同之情节，故本院予以支持。关于高飞请求2006年至2009年未支付的利润提成问题，本院认为，首先，高飞所主张之数额与其举证证明之已付利润提成相距甚远，现并无充分有效证据佐证高飞在逾四年的任职时间里曾积极就此向美康瑞公司主张，与常理不符。其次，就高飞所提交之《备忘》，美康瑞公司不予认可，该《备忘》并未明确利润提成数额，约定如此重大事项的条款过于简单随意，且美康瑞公司系2006年4月20日成立，而《备忘》体现为自2004年开始，显系矛盾；此外，高飞曾作为美康瑞公司总经理，对公司公章具有使用与控制的能力与便利，《备忘》上只有公章，并无李岳签字，结合《总经理考核及人事聘用协议》、《责任书》均系李岳与高飞签署的惯例，该《备忘》形式内容均存有瑕疵缺陷，缺乏充分有效证据佐证，不能形成有效而合乎逻辑的证据链，与日常生活经验法则、商业惯例、逻辑规则有悖，本院对《备忘》不予采信。故高飞关于2006年至2009年利润提成的上诉主张缺乏充分事实依据，本院不予支持。综上，美康瑞公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。高飞关于2010年销售奖励的主张合理有据，本院予以支持。原审判决存有不当之处，本院予以相应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第35866号民事判决第一、二项。＼n二、撤销北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第35866号民事判决第三项。＼n三、北京美康瑞贸易有限公司于本判决生效后七日内支付高飞二〇一〇年销售奖励九万五千元。＼n四、驳回高飞的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费10元，由高飞负担5元（已交纳），由北京美康瑞贸易有限公司负担5元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费10元，由高飞负担5元（已交纳），由北京美康瑞贸易有限公司负担5元（已交纳）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长朱伟＼n代理审判员何灵灵＼n代理审判员陈敏光＼n二〇一四年五月十五日＼n书记员郑芳