徐州市泉山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0311刑初464号
公诉机关徐州市泉山区人民检察院。
被告人于雷，男，1975年6月19日生，汉族，初中文化，无业，住徐州市泉山区开元四季x区*********室，户籍地江苏省沛县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年10月12日被刑事拘留，2015年10月26日被取保候审。经本院决定于2017年6月28日被逮捕。
辩护人申志刚，江苏时务律师事务所律师。
徐州市泉山区人民检察院以泉检诉刑诉（2016）383号起诉书指控被告人于雷犯诈骗罪，于2016年11月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。徐州市泉山区人民检察院指派检察员沈惠出庭支持公诉。被告人于雷及其辩护人申志刚到庭参加诉讼，本案依法延期，现已审理终结。
公诉机关指控：
2011年9月，被告人于雷虚构承包贾汪人民医院土方工程，需要资金的事实，骗取被害人贾某3的信任，并约定由被害人贾某3向其提供借款人民币30万元，借期两个月，贾某3可获取利息并在工程结束后参与分红。后被害人贾某3开始筹集资金，并陆续交付给被告人于雷共计人民币27万余元。到期后，被害人贾某3多次向被告人于雷催要所借款项，被告人于雷均以各种理由推脱。2011年12月10日，被告人于雷虚构在外地索要工程款需要费用的事实，继续骗取被害人贾某3人民币3000元。
2015年10月12日，被告人于雷被抓获归案。
针对上述事实，公诉机关当庭提供了被告人于雷的供述和辩解、被害人贾某3陈述、证人秦珂、夏某等人的证言、借款协议、银行交易明细、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人于雷以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人于雷对公诉机关指控的事实提出异议，辩称其没有虚构工程欺骗贾某3，其会偿还贾某3的借款。其辩护人提出1.被告人于雷无非法占有的故意，二人间系民间借贷关系2.被告人于雷实际借款169200元并非27万余元。
经审理查明：
2011年9月，被告人于雷虚构承包贾汪人民医院土方工程，需要资金的事实，骗取被害人贾某3的信任。被害人贾某3向其亲戚筹集资金，并陆续以现金或银行转账的方式交付被告人于雷共计人民币27万余元，被告人于雷出具借条。后期双方补签借款协议及借据约定由贾某3向被告人于雷提供借款人民币30万元，借期两个月，贾某3可获取利息并在工程结束后参与分红。到期后，被害人贾某3多次向被告人于雷催要所借款项，被告人于雷均以各种理由推脱。2011年12月10日，被告人于雷虚构在外地索要工程款，需要费用的事实，继续骗取被害人贾某3人民币3000元。
2015年10月12日，被告人于雷被抓获归案。另查明，被告人于雷在庭审后潜逃，后经公安机关网上追逃，于2017年6月28日被抓获归案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1.证人秦某的证言，证实其是徐州市贾汪区人民医院副院长，负责医院的基建工作。2012年贾汪人民医院旧址改造工程没有招标，是冯某承接的工程。浙江象山标力集团没有来洽谈工程，也没有叫林耀的男子来医院谈工程。
2.证人冯某的证言，证实其是贾汪区人民医院病房楼改建工地的承包商没有和别人合作，该工程是2012年4月有改建意向，6月开工，工地还有装修工程队和水电工程队，没有叫于雷的。
3.证人吴某的证言，证实其是贾汪区1618开发公司的工作人员，贾汪区老政府对面建筑是原来的贾汪区法院和财政局的办公楼的旧址，2014年底被其公司买下来，2015年3、4月才拆迁完毕准备开发商业楼。贾汪区老政府对面没有居民小区，都是老政府各单位的办公楼。
4.证人夏某的证言，证实其是贾汪区矿务局二院基建科的科长，矿务局二院教学楼（住院楼）南北两侧没有挖土方工程，只是把地面碾实后铺的地砖，在2008年左右由包工头张振北负责，没有叫于雷或林耀的人。
5.证人李某1的证言，证实贾汪区矿务局二院住院楼是2002年交付使用的，这座楼南部的土方工程是贾汪建筑总公司承包的，2004年-2005年这座楼的南北面土方及填埋工程就已经干完。至2010年其接手工程时也没有土方和填埋工程，其接手工程时都是自己找人干的，没有承包给叫林耀或者于雷的人，工程只是局部找补没有挖和填埋土方。
6.证人于某1前的证言，证实其是被告人于雷的大哥，三、四年前于雷向其借过3000元钱后来还了，除此以外没有向其借过大额的钱。
7.证人李某2的证言，证实其是被告人于雷的母亲，其老两口都在家务农，2011年于雷从其处借了2万元，其是从亲戚那借来的于雷现在还没有还，于雷平时生活并不宽裕，平时会向其要三五百或千把块钱，每年都会要几回。
8.证人于某2的证言，证实其和于雷基本没有经济往来，2013年3月其承接贾汪凤鸣海工程给了于雷一部分土方，其给了于雷五六十万工程款，紫金雅苑工程是其单独承接的没有分给于雷。其没有说过要借给于雷十五万，只是说一年保底十万元挣得多再多给他点。
徐州祥云億昊置业有限公司和徐州祥云峰铭置业有限公司出具的证明是因为其父亲在二院住院其通过关系找到医院的李某3希望医疗费月结，李某3让其提供具有经济能力的证明。之所以证明上有于雷的名字是其让两家置业公司加上的。其和于雷一起在开完证明回来的路上，律师申志刚打电话给于雷说开庭的事，后其二人回到徐州贵邦财富大厦附近和申志刚碰面，申志刚看了这个证明说能够帮助于雷减轻处罚，其给了申志刚一份，另一份交给医院了。
9.证人李某3的证言，证实其是徐州市第二人民医院血液科主任，2016年12月10日于某2父亲来住院，经熟人介绍其见了于某2两次，但没有让于某2出具过证明也没有见过证明。于某2父亲的住院费用不需要出具相关证明，按照国家农保医疗政策规定办理就可以，其不认识于雷。
10.证人陈某的证言，证实其是徐州祥云峰铭置业有限公司财务部经理。于某2在凤鸣海工程承包工程，于雷没有承包只是跟于某2干活。其向于某2出具的证明内容是按照于某2的要求开的，于某2告诉其证明是一个朋友用的，没有说是他父亲住院要用。
11.证人王某1的证言，证实其是贾汪区祥云億昊置业有限公司财务经理，于某2最早2013年在其公司干工程，当时没有签合同，于雷在其公司没有承包过工程，其不认识于雷。于某2说其父亲住院需要证明就拿着一份打印好的证明让其盖章，其就盖了章并在证明上加了“致徐州市医科大学附属医院”和“仅作为办理托护证明”。
12.证人李某4的证言，证实其2011年8月在去沈阳的火车上认识被告人于雷，后来他到醒狮小区车棚找其，聊天过程中他说贾汪人民医院有土方工程要是有钱就放他那里，利息两分，两个月就归还本金和利息，后来于雷就和其对象贾某3谈了。其借大姐李某5二万元，借二姐李某6四万、借小妹李某7一万、借弟媳曹某五万元、借侄女贾晓红十万元，自己家里的六、七万元积蓄也给了于雷。
13.证人贾某1的证言，证实其父母投资的钱除了他们俩自己的10多万元还向其大姨李某5、二姨李某6、五姨李某7、小妗子曹某、堂姐贾晓红借钱。其本人没有借给其父亲，其父亲用其身份证办理的银行卡。
14.证人李某5的证言，证实2011年8月左右其在醒狮小区车棚借给其妹妹2万元，并提供银行交易单证明。
15.证人李某6的证言，证实其是李某4的姐姐，2011年九、十月份她向其借4万元，说有个朋友在贾汪人民医院有工程，其当时没有那么多钱就拿着存折和李某4一起到农业银行柜台取了3万元、自助取款机取了1万元，两次取款是在同一天，在银行就交给李某4了。李某4出事后其姐妹几个讨论才知道李某4向大姐李某5、三妹李某7借过钱。
16.证人李某7的证言，证实2011年其在醒狮小区车棚借给其姐姐李某41万元，其姐姐告诉其于雷在贾汪区人民医院有工程向她借钱。其姐姐还向大姐李某5借2万、二姐李某6借4万、弟媳曹某借5万、向贾某3侄女借过多少钱其不知道。
17.证人曹某，证实其是李某4的弟媳，2011年夏天她向其借5万元说于雷承包了贾汪人民医院的工程需要用钱，其从建设银行柜台取了大部分的钱加上家里的一部分凑齐5万元送到她住的车棚。当时其姐姐、姐夫在场于雷不在场。其姐姐向大姐李某5、二姐李某6、五姐李某7借过钱，借了多少其不知道。
18.证人贾某2的证言，证实贾某3是其叔叔，2011年9月的一天其通过淮安市淮安区镇淮楼东路农业银行ATM机借给贾某35万元，贾某3当时说是借钱给别人投资的，具体情况其不清楚。
19.证人王某2的证言，证实其是徐州市金山桥润东嘉华汽车有限公司的主管会计，客户购买汽车既可以现金支付也可以刷卡付款，于雷买车时是用pos机刷的农行卡。
20.被害人贾某3的陈述，证实2011年八、九月份，其对象李某4在沈阳到徐州的火车上认识了于雷，他说他拿下了贾汪人民医院旧址改造的土方工程。后来于雷到醒狮小区车棚找其，说工程需要先行垫付资金100万，向其借30万元，用两个月，利息三分，工程结束如果挣得多可以按照30%分红。其和家属到处筹钱，自己家存款9.9万元，借大姨子李某52万，借二姨子李某64万，借五姨子李某71万，借小孩舅妈曹某5万，借侄女贾晓红5万，陆陆续续一共给了于雷28万元左右，扣除利息18000元，有现金有银行转账，期间于雷给了其一张500元金鹰购物卡。每次都打了借条，后来于雷来找其算了一下本金和利息与其签了一个总的借款合同，前面的条子都撕了。2012年5月份母亲节前于雷打电话给其说钱要回来了给其36万，重新给其签个借条把之前的都撕掉，其留了个心眼另外写了一张，于雷来之后写了36万元的借条其把假借条撕了，写新借条的时候想写成原来的欠条日期但是日期没记住就写的2011年9月8日。2012年2月于雷说其在南京钱已经要回来了要了一百多万把身上的钱都花光了现在回不去，其看到是南京的号码就相信了给于雷汇了3000元。于雷没有和其提过贾汪人民医院工程接不下来要做其他工程，没有说过浙江象山标力集团或者林耀,其没有因为自己在外面有账目怕其对象知道而让于雷给其打过借条。
21.被告人于雷的供述，证实2009年10月其听林耀说贾汪人民医院要进行旧址改造，其想承包该工程就找林耀帮忙，林耀给其联系浙江象山标力集团挂靠。2011年9、10月份其和贾某3的对象一起去沈阳要非法集资的钱，在火车上认识，他对象问其现在做什么，其说正在洽谈贾汪人民医院改造的土方工程。从沈阳回来没多久其和当时维权组中的姓刘的人一起到醒狮小区车棚谈集资的事，贾某3主动问其贾汪人民医院工程的事，其说要一百万左右，他主动提出有2万元以3分的利息放给其，两个月一付，贾某3扣除了利息，其打了借条。后又陆续借给其4万元、12万元，贾某3说他放给别人6万元没收回来他对象不知道让其帮忙打了一张6万元的借条但实际上其没有收这6万元。贾某3先后三次给其18万元，他说他一共会投给其30万元，所以当时签了30万元的借款协议。贾汪人民医院旧址改造工程其负责土方大概需要七八十万元，其筹到四十多万元，其中个人七八万元，二哥于某2十一二万元，2011年7月到9月间借母亲李某2七八万元，借贾某3十六万九千二百元，后来工程没有接到，林耀就让其做徐矿集团第二医院教学楼后面的工程，其做土方回填、路面平整工作，资金来源为2011年10月到11月之间其向大哥于某1前借了十二万元左右，加上之前贾汪人民医院旧址改造筹集的资金，一共五六十万元，其投资了67-68万元都亏进去了。期间其没有开银行账户都是通过现金和工人结账，结算单子都给了林耀，现在没有了，曾经干活的人其记不清名字了也联系不上。2011年11月底其做完矿务局二院的工程之后跟贾某3计算分红获利情况，他应该获利36万元，其就给贾某3打了一张36万元的条，落款日期为9月8日是因为以第一次借款的时间来写的。2011年9月25日其准备买一辆车方便做工程就到润东买了一辆福特福克斯汽车，其用的农行卡刷的是贾某3打给其的12万元，2012年车抵给了唐世奇。后来其找林耀要钱，其没有钱了贾某3又给其打了3000元。
被告人于雷当庭辩解，2011为了接下凤鸣海的工程其给了于某2七八万元用于跑关系，这个钱是贾某3的，2012年底其从哥哥于某2处转包了凤鸣海山上的雨污水建设，没有协议，转包后其投资了十几万。其辩护人不知道其让于某2去找两家置业公司开具证明，其记不清于某2是在什么地方交给其的，过了几天其到申律师证办公室把这两份证明给他看，他说当庭提交就可以了。
22.徐州市贾汪区人民医院出具的证明，证实贾汪区人民医院新城区新址建设尚未动工及招标，该院新增病区楼改建工程于2012年4月才有招标意向，2012年6月开始动工，承包人系冯某。
23.《墙体改造工程协议》、《门厅建造工程协议》、《医院道路、停车场和围墙建设协议》等，证实由冯某承包贾汪区人民医院旧址改造工程。
24.宁波美夏房地产开发有限公司、奉化琳峰房地产开发有限公司、中达建设集团股份有限公司与徐州市贾汪区人民医院新址建设工程施工承包框架协议，证实贾汪区人民医院没有和浙江象山标力集团洽谈过新址工程。
25.标力建设集团有限公司出具的证明，证实其公司没有叫林耀的员工。
26.《贾汪区国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》、《徐州市贾汪区国土资源局文件》，证实徐州润本置业有限公司申请的1618商业中心项目（原财政局）用地，位于贾汪区前委路南侧、原人保局西侧。该宗土地用途为其他商服，不存在被告人于雷所称的新建小区。
27.被告人于雷银行账户明细及被害人转账、存款凭证、证人李某6等的银行取款明细，证实被害人贾某3向被告人于雷借款的事实。
28.购买汽车发票、润东集团专用收据、中国银联股份有限公司江苏分公司出具的交易明细、pos机刷卡凭证，证实被告人于雷将借款用于购车消费的事实。
29.《紫金雅苑一期外墙用防火型EPS线条施工合同》、《凤鸣海土石方爆破、植筋工程补充合同》，证实于某2承包紫金雅苑和凤鸣海工程的事实。
30.被告人于雷辨认的现场照片，证实其2011年10月承包工程地址为贾汪区矿务局二院住院楼北面的停车场。
31.贾某3发给被告人于雷的短信照片，证实其2012年多次向被告人于雷催要借款的事实。
32.抓获经过及发、结案报告，在逃人员登记信息表，证实本案系被害人贾某3报警案发，2015年10月11日被告人于雷被抓获归案。被告人于雷在庭审后潜逃，后经网上追逃，被抓获到案。
33.被告人于雷的户籍信息，证实被告人于雷系成年人。
对于被告人于雷当庭提供的徐州祥云峰铭置业有限公司出具的证明于雷与于某2在2011年-2013年在凤鸣海工地为分包负责人，以及徐州祥云億昊置业有限公司出具给徐州市医科大学附属医院的用于办理托护的证明，于雷与于某2在2013年-2016年在紫金雅苑工地为分包负责人。经查认为，根据被告人于雷当庭的供述，证人于某2、陈某、王某1等人的证言能够证实上述二份证明系被告人于雷以其父亲住院需要证明为由让陈某、王某1帮忙开具，其证明的内容并不能证实被告人于雷在凤鸣海和紫金雅苑工地有资金的投入，且与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。
针对被告人于雷的辩解及辩护人提出的辩护意见，综合评判如下：
一、被告人于雷是否虚构事实的问题，经查认为，根据证人秦某、冯某的证言、徐州市贾汪区人民医院出具的证明以及工程改造协议书等证据可以证实被告人于雷并未参与贾汪区人民医院旧址改造工程，其对外宣称的浙江象山标力集团和林耀也并未参与工程洽谈。根据证人夏某、李某1、吴某的证言以及《贾汪区国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书》、《徐州市贾汪区国土资源局文件》等证据可以证实老贾汪区政府对面并不存在被告人于雷先前供述的新建的小区，其再次供述的贾汪区矿务局二院住院楼工程在2010年并不存在土方工程，其他工程也并非被告人于雷承包，并且其现场辨认的情况与其供述也不一致。故被告人于雷存在以虚构承包工程的手段骗取被害人贾某3借款的事实，被告人及其辩护人的意见与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。
二、被告人于雷是否有非法占有目的。被告人于雷明知其经济状况并不宽裕，无任何收入来源的情况下，仍骗取被害人贾某3的资金，后亦未承包工程而是将资金用于购买价值近12万元的汽车，肆意挥霍骗取的资金，具有非法占有的目的，辩护人的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
三、被告人于雷诈骗数额的问题。经查认为，根据被告人于雷的供述、被害人贾某3的陈述，相关证人证言及被告人于雷银行账户的存款和转账明细能够证实被害人贾某3通过银行转、存款的方式向被告人于雷汇款21万余元，被告人于雷曾先后从被害人处拿走现金6万余元，结合被告人于雷和被害人贾某3之间的借款协议，足以认定被告人于雷诈骗数额为27万余元，被告人于雷的辩解及辩护人的意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人于雷以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人于雷犯诈骗罪的事实清楚，罪名成立，本院予以支持。被告人于雷在取保候审期间潜逃，酌情予以从重处罚。根据本案被告人于雷的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人于雷犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月28日起至2024年6月12日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人于雷违法所得继续追缴，依法发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 申颖
审 判 员 黎方
人民陪审员 季燕
二〇一七年七月三日
书 记 员 周云