陕西省渭南市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2017)陕05行初24号
原告姚玲珠，女，汉族。
委托代理人薄文江、张琼予，北京创为律师事务所律师。
被告渭南市临渭区人民政府。
法定代表人刘宝琳，任区长。
委托代理人潘军，渭南市临渭区杜桥办事处主任。
委托代理人李花，陕西渭临律师事务所律师。
原告姚玲珠因要求确认被告渭南市临渭区人民政府（下称临渭区政府）于2016年8月2日作出的渭临强决字[2016]第001号《强制拆除违法建筑决定书》违法，于2017年1月9日向本院提起行政诉讼。本院于2017年1月13日立案后，于2017年1月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年9月18日公开开庭审理了本案。原告姚玲珠及其委托代理人薄文江、张琼予，被告渭南市临渭区人民政府委托代理人潘军、李花等到庭参加诉讼。2017年5月5日原告申请中止诉讼，本案中止审理，2018年8月25日恢复审理。本案现已审理终结。
被告临渭区政府认为原告未取得涉案土地使用权，未取得规划许可，其房屋属违章建筑，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条、第六十八条的规定，于2016年8月2日作出渭临强决字[2016]第001号《强制拆除违法建筑决定书》。
原告姚玲珠诉称，其为五里铺村二组村民，因原告的房屋面临被征收。被告在未查清事实的情况下，于2016年8月2日作出强拆决定，侵害了原告的合法财产权益，特请求依法确认被告作出《渭南市临渭区人民政府强制拆除违法建筑决定书》（渭临强决字[2016]第001号）的行政行为违法并予以撤销。
原告向本院提交了以下证据、依据：1.身份证、2.涉案土地证明（原告当时和刘小龙是夫妻关系）、3.房屋所有权证（渭房产证登有字第30Q010**号），证明原告房屋属于合法建筑、原告为适格的诉讼主体。
被告渭南市临渭区人民政府辩称，依据最高人民法院《关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条（八）项之规定，原告姚玲珠于2016年9月26日在贵院诉答辩人行政强制行为违法及赔偿一案（2016）陕05行初24号系同一当事人、同一诉讼标的、同一法律关系和同一事实理由，系重复起诉。贵院应根据法律规定，作出驳回起诉的裁定。答辩人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、六十五条、六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定对原告作出的强拆决定，适用法律正确。从答辩人作出强拆决定的程序看，答辩人对原告作出强拆决定前，依法向原告送达了《限拆催告书》，催告原告履行自行拆除违法建筑的义务，并告知原告依法享有陈述权和申辩权。经催告，原告逾期仍未自行拆除且无正当理由，答辩人遂对原告作出并送达了《强拆决定书》。答辩人的程序符合行政强制法第三十五条、三十六条、三十七条、三十八条的规定。综上答辩人作出的《强拆决定书》有职权依据、事实清楚，适用法律正确，程序合法。
被告向本院提交了以下证据、依据：1.渭临综执违立字[2016]第006号《违法建筑案件立案审批表》。证明对原告建筑立案查处；2.渭临综执调通字[2016]第006号《调查违法建筑通知书》、3.违法建筑案件送达回证及照片四张，证明向原告送达了通知书；4.渭南市土地管理局土管发[1994]36号文件《关于对五里铺二组刘小龙等三十户村民申请宅基地的批复》，证明原告未取得涉案土地使用权，无权在涉案土地上建设房屋；5.渭临综罚询字[2016]第006号是否可以补办规划许可询问函、6.关于杜桥办事处五里铺村二组村民姚玲珠规划许可询问的复函，证明原告未取得规划许可；7.《违法建筑现场检查（勘测）笔录》及现场检查勘测示意图、8.《违法建筑调查询问笔录》及照片两张、9.编号第006号《违法建筑案件调查报告》，证明原告涉案建筑地理位置，原告违法行为持续存在；10.渭临综执罚告字[2016]第006号《拟行政处罚告知书》、11.违法建筑案件送达回证及照片两张，证明对原告的违法建筑拟作出处罚进行告知并进行送达；12.《行政处罚案件集体讨论笔录》、13.渭临综执违审字[2016]第006号《行政处罚意见审批表》、14.渭临综执罚决[2016]第006号《责令限期拆除违法建筑处罚决定书》及《村民货币补偿对照表》，证明对原告违法建筑作出决定程序合法；15.违法建筑案件送达回证、短信及四张照片，证明送达了处罚决定。16.渭临综执催字[2016]第006号《责令限期拆除违法建筑处罚催告通知书》、17.违法建筑案件送达回证、短信及六张照片，证明被告给予原告相关权利并进行送达，证明程序合法；18.渭临强决字[2016]第001号《渭南市临渭区人民政府强制拆除违法建筑决定书》、19.违法建筑案件送达回证、短信及三张照片，证明因原告逾期不拆除违建，被告作出强拆决定并送达；20.渭临强公字[2016]第001号《渭南市临渭区政府强制拆除违法建筑公告》、21.违法建筑案件送达回证、短信及三张照片、22.渭临强通字[2016]第001号《渭南市临渭区人民政府强制拆除违法建筑通知》、23.违法建筑案件送达回证、短信及三张照片、24.拆除违法建筑结案报告，证明被告依法向原告送达处罚决定，原告未提出异议并未拆除违建、被告依法对原告的违法建筑进行拆除。
经庭审质证，原告对被告提交证据的质证意见为：证据1、2、5、6、13、14、16、18、20、22、24真实性认可，关联性、合法性、证明目的不认可。其余证据真实性、关联性、合法性均不认可。证据4真实性、合法性认可，证明目的、关联性不予认可。批复证明原告合法取得宅基地使用权，在宅基地上建房合法。证据5、6姚玲珠从来没有见过函、复函。证据7、9上没有姚玲珠的签字和政府的公章。证据11、15、17、19、23原告从来没有见过。证据12笔录没有任何人的签字说明，内容不全，不能作为证据使用。证据14该处罚决定书经原告起诉，已经被人民法院生效判决确认为违法；对照表上没有任何人的签名。证据16基于被确认违法的处罚决定作出的该证据也是不合法的。证据18强拆决定书就是本案的诉讼标的，不能作为证据使用。证据20、24只能说明原告房屋已经被区政府拆除，并不能证明拆除的合法性。
被告对原告提交证据的质证意见为，证据1.认可。证据2.真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，土地是批给刘小龙，刘小龙和姚玲珠已经离婚了。证据3.真实性无异议，被告强拆的范围是1995年后翻建的三间四层，未取得建设工程规划许可证。新证据的真实性、关联性无异议，证明目的有异议，判决书中已经确认执法分局有限拆决定的法定职权，而且也能看出原告房屋是1995年12月份私自建造的三间四层，案涉拆除的房屋是判决中认可的房屋，而且判决中认可原告违建的事实。行政处罚法第29条规定，原告的违建是持续存在的，所以被告有权作出强拆决定，并未超过法定期限。
本院对上述证据认证如下：被告提交的证据不能证明建筑面积369.24平米的建筑物是违法建筑，不予采信。原告提交的证据能够证明姚玲珠在渭南市临渭区解放办五里铺村二组拥有建筑面积142.29平米的房屋不是违法建筑，予以采信。
经审理查明，原告姚玲珠在渭南市临渭区解放办五里铺村二组拥有房屋三间四层，1994年左右修建一、二层，2000年左右加盖三、四层，建筑面积369.24平米，一、二层办理了渭房产证登有字第30Q010**号房产证，该证载明：所有权人姚玲珠，坐落临渭区五里铺二组新村，建筑面积142.29平米。2016年8月2日被告作出渭临强决字[2016]第001号《强制拆除违法建筑决定书》，认定上述建筑面积369.24平米房屋为违法建筑，决定予以强制拆除，后被告拆除了该建筑物。另查明，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日施行。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权；（五）滥用职权；（六）明显不当的。”被告临渭区政府在作出强制拆除决定的行政行为时，将人民政府向原告姚玲珠颁发的房屋产权证项下的房屋认定为违法建筑，缺乏事实根据，主要证据不足，行政行为应当撤销。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；……”原告的房屋已经被拆除，撤销《强制拆除违法建筑决定书》会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，依照上述法律规定，确认被告的行政行为违法。原告建设涉诉房屋时《中华人民共和国城乡规划法》尚未颁布实施，被告却适用该法作出决定，属适用法律、法规错误。本案涉诉行政行为与原告提起的行政强制行为违法及赔偿一案涉诉行政行为是不同的行政行为，不构成重复起诉，因而被告辩称意见不能成立，本院不予采纳。综上，原告诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项、第七十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：
确认被告渭南市临渭区人民政府作出的渭临强决字[2016]第001号《强制拆除违法建筑决定书》的行政行为违法。
案件受理费50元，由被告渭南市临渭区人民政府负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 王洪池
审 判 员 王光耀
代理审判员 何 妍
二〇一八年九月二十九日
书 记 员 李 瑞