福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0203刑初342号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人巫灯玲，男，1992年11月21日出生，汉族，初中文化，无业，家住福建省三明市宁化县。2015年8月19日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉（2016）328号起诉书指控被告人巫灯玲犯诈骗罪，于2016年3月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派代理检察员於雷出庭支持公诉，被告人巫灯玲到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，被告人巫灯玲于2015年8月16日至2015年8月19日间，与“大飞”（另案处理）共谋，驾驶汽车在厦门市思明区等地使用“伪基站”冒充银行等机构发送虚假短信，诱骗被害人登录虚假网站进行“积分兑换”操作，再通过操控虚假网站骗取被害人银行卡内资金。被告人巫灯玲先后发送虚假短信155686条，并伙同他人通过上述方法诈骗作案4起，骗取他人财物价值共计人民币17088元。具体事实如下：
1.被告人巫灯玲于2015年8月16日伙同他人采取上述手段骗取被害人徐某建设银行卡（卡号为62×××19）内人民币4288元。
2.被告人巫灯玲于2015年8月16日伙同他人采取上述手段骗取被害人林某建设银行卡（卡号为62×××50）内人民币5000元。
3.被告人巫灯玲于2015年8月16日伙同他人采取上述手段骗取被害人余某建设银行卡（卡号为62×××83）内人民币5000元。
4.被告人巫灯玲于2015年8月16日伙同他人采取上述手段骗取被害人郑某建设银行卡（卡号为43×××55）内人民币2800元。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，并宣读、出示了被告人的庭前供述，被害人徐某、林某、余某、郑某的陈述，证人王某的证言，短信发送设备、笔记本电脑、手机之物证，QQ聊天记录、360安全卫士-
GSMS应急方案处理系统照片，福建中证司法鉴定中心《电子数据检验报告》，被告人巫灯玲的到案经过、户籍资料、诉讼文书等证据。公诉机关认为，被告人巫灯玲以非法占有为目的，发送诈骗短信172385条，骗取他人财物17088元，其行为已构成诈骗罪，属有其他特别严重情节，系犯罪未遂。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条等规定，予以惩处。
庭审中，被告人巫灯玲辩称：1.其不知道是发诈骗短信，不具有诈骗的故意；2.其只发了2万多条短信。
经审理查明，被告人巫灯玲于2015年8月16日至2015年8月19日间，与“大飞”共谋，驾驶汽车在厦门市思明区等地使用“伪基站”冒充银行等机构发送虚假短信，诱骗被害人登录虚假网站进行“积分兑换”操作，再通过操控虚假网站骗取被害人银行卡内资金。被告人巫灯玲先后发送虚假短信172385条，并致使被害人徐某的建设银行卡（卡号为62×××19）于2015年8月16日被骗取人民币4288元；被害人林某的建设银行卡（卡号为62×××50）于2015年8月16日被骗取人民币5000元；被害人余某的建设银行卡（卡号为62×××83）于2015年8月16日被骗取人民币5000元；被害人郑某的建设银行卡（卡号为43×××55）于2015年8月16日被骗取人民币2800元。
2015年8月19日14时许，被告人巫灯玲在厦门市思明区鹭江道与厦禾路交叉口一部闽G×××××车内被抓获，同时被缴获作案工具“苹果”手机一部（号码139××××8837）、“诺基亚”手机一部（型号3100、串号352972008791794）、“联想”笔记本电脑一台、短信发送设备一台及闽G×××××号“别克”汽车一辆等。案发后缴获的汽车已发还出租人王某。
以上事实有经庭审举证、质证的以下证据证实，本院予以确认：
1.公安机关出具的到案经过、提取笔录、扣押清单、发还清单，证明2015年8月19日14时许，被告人巫灯玲在厦门市思明区鹭江道与厦禾路交叉口一部闽G×××××车内被抓获，公安人员在车内缴获“苹果”手机一部、“诺基亚”手机一部（型号3100、串号352972008791794）、“联想”笔记本电脑一台、短信发送设备一台、闽G×××××号“别克”汽车一辆等。案发后缴获的汽车已发还王某。
2.福建中证司法鉴定中心《电子数据检验报告》及公安机关情况说明，证明被告人巫灯玲的笔记本电脑中安装有“360安全卫士-
GSMS应急方案处理系统［过本家软件拦截专版］华为软件”，在软件中检出“建行喜讯通知：您在我行已满1万积分，可兑换8%的现金，请登陆手机网wap.ichhss.com查询兑换，逾期失效”、“尊敬的用户：您的号码积分21850可兑换218.50元.积分即将过期，请登录10086yne.com下载客户端领取，感谢您的支持.”等短信记录。其中，2015年8月16日11时28分许，发出上述诈骗短信42108条；12时54分许，发出诈骗短信100349条；2015年8月17日19时许，发出诈骗短信8678条；2015年8月19日12时许，发出诈骗短信754条，12时52分许，发出诈骗短信2781条，13时29分许，发出诈骗短信1016条，合计155686条。在“var／usr／openbts／send.data”文件中检出302824个IMSI，其中包含委托方指定的4个IMSI，分别为460006021425219、460009952754647、460009282913422和460078502241911。在该数据列表中对应的IMSI可以对应到林某、余某、徐某、郑某四名被害人的IMSI。
3.360安全卫士-GSMS应急方案处理系统照片、QQ联系人及聊天记录截图，证明被告人巫灯玲与“大飞”共谋冒充移动公司发送积分兑换的诈骗短信。
4.闽G×××××车辆行车轨迹，证明闽G×××××车辆于2015年8月13日至2015年8月19日在厦门范围内活动，其中2015年8月16日11时31分至13时38分在厦门市仙岳路、湖滨北路、湖滨东路、嘉禾路明发广场、金尚路、厦禾路、鹭江道、东渡路范围活动，13时45分从海沧大桥出岛；8月17日18时59分从杏林大桥进岛至20时19分，期间在殿前、成功大道安兜天桥、仙岳路活动；8月18日2时37分从杏林大桥进岛，期间在殿前、成功大道安兜天桥、仙岳路活动，13时53分从杏林大桥出岛；8月19日12时41分从杏林大桥进岛，在殿前、成功大道安兜天桥、嘉禾路明发广场、厦禾路、湖滨南路、厦禾路、鹭江道、莲前大道活动。
5.电话通联纪录，证明被害人徐某、林某、余某和郑某于2015年8月16日下午向95533和110拨打电话。
6.被害人林某的陈述及其银行卡交易明细，证明2015年8月16日12时许，其在厦门市卧龙晓城公司上班时，收到95533发来的一条短信，内容为“建行喜讯通知：您在我行已满1万积分，可兑换8%的现金，请登陆手机网wap.ichhss.com查询兑换，逾期失效”，其登录短信上提供的网址，填写信息后发现，其卡号为62×××50的建设银行卡被取走人民币5000元。
7.被害人余某的陈述及其银行对账单，证明2015年8月16日13时53分许，其收到95533发来的一条短信，内容为“建行喜讯通知：您在我行已满1万积分，可兑换8%的现金，请登陆手机网wap.ichhss.com查询兑换，逾期失效”，其登录短信上提供的网址，填写信息后发现，其卡号为62×××83的建设银行卡被取走人民币5000元。
8.被害人郑某的陈述、短信截图及其银行卡交易明细，证明2015年8月16日15时许，其在厦门市思明区莲前西路609号101室时，收到95533发来的一条短信，内容为“建行喜讯通知：您在我行已满1万积分，可兑换8%的现金，请登陆手机网wap.ichhss.com查询兑换，逾期失效［建设银行］”，其登录短信上提供的网址，填写信息后发现，其卡号为43×××55的建设银行卡被取走人民币2800元。
9.证人王某的证言及出租车辆手续，证明其于2015年7月25日，将挂在其名下的一部闽G×××××车辆出租给被告人巫灯玲。
10.被告人巫灯玲的庭前供述，证明其接受“大飞”的提议，于2015年8月15日左右，其将发送短信设备安装在租来的车上，尔后在厦门的海沧、集美、杏林、湖里、思明等地，冒充95533或10086发送积分兑换的虚假信息，引诱被害人上假网站进行连接点击，骗取被害人银行卡的卡号、密码、身份证号码、验证码等信息后，冒领被害人的钱款。同时供称，其第一次发送短信时，看到短信内容就知道是诈骗短信，且短信上提供的网站根本不是建设银行或中国移动的网站。
11.被告人的户籍证明及法律文书，证明被告人的自然情况及因本案被采取强制措施的种类和时间。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
被告人巫灯玲关于其不知道发送的是诈骗短信的辩解，与其庭前的供述相矛盾，且不符常理，本院不予采信。
被告人巫灯玲关于其发送的诈骗短信只有2万条的辩解，经查，公诉机关关于被告人巫灯玲发送155686条诈骗短信的指控，是根据被告人的行车的时间、地点所对应的其笔记本电脑上体现的发送短信的数量予以认定，证据客观充分，本院予以支持，而被告人巫灯玲的辩解，无证据佐证，本院不予采信。
本院认为，被告人巫灯玲以非法占有为目的，向不特定人发送诈骗信息155686条，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人巫灯玲在实施诈骗行为过程中，由于其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可从轻或减轻处罚；但被告人巫灯玲发送诈骗短信造成他人被骗人民币17088元，应酌情从重处罚，故本院综合上述情节对被告人减轻处罚。另被告人的违法所得应责令退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人巫灯玲犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月19日起至2021年8月18日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、责令被告人巫灯玲退赔被害人徐某经济损失人民币4288元；退赔被害人林某经济损失人民币5000元；退赔被害人余某经济损失人民币5000元；退赔被害人郑某经济损失人民币2800元。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 董琪璞
人民陪审员 苏丽英
人民陪审员 廖宝珍
二〇一六年四月六日
代书 记员 林嘉芬
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单位处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。