浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢民终字第643号
上诉人（原审被告）：周继军，男，1973年9月29日出生，汉族，公民身份号码3308021973********，住浙江省衢州市柯城区学院村*幢*单元***室。
委托代理人：许正华，浙江南孔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴延杞，男，1970年12月2日出生，汉族，公民身份号码3428211970********，住浙江省衢州市柯城区上洋龙背**号。
委托代理人：王晓东，浙ＸＸ风律师事务所律师。
委托代理人：王枝香，浙ＸＸ风律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：开化利群商贸有限公司，住所地：浙江省开化县芹阳办事处解放街55号。
法定代表人：赖立平，执行董事。
委托代理人：汪雪飞，浙江三同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：开化咏乐汇娱乐有限公司，住所地：浙江省开化县芹阳办事处江东中路1号301A。
法定代表人：俞健夫，总经理。
委托代理人：方立军，浙江三同律师事务所律师。
原审被告：浙江开达装饰工程有限公司，住所地：浙江省衢州市柯城区荷花三路34号4楼。
法定代表人：翁小明，董事长。
上诉人周继军为与被上诉人吴延杞、开化利群商贸有限公司（以下简称利群商贸公司）、开化咏乐汇娱乐有限公司（以下简称咏乐汇娱乐公司）、原审被告浙江开达装饰工程有限公司（以下简称开达装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院于2015年9月19日作出的（2015）衢开民初字第193号民事判决，于2015年11月13日向本院提起上诉。本院于2015年11月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：被告周继军与被告开达装饰公司之间系挂靠关系。被告利群商贸公司实际控制人赖立平，与俞健夫共同投资设立了被告（反诉原告）咏乐汇娱乐公司。2012年6月12日，被告利群商贸公司与被告开达装饰公司签订了一份《装饰装修工程施工合同》，合同约定由被告开达装饰公司负责咏乐会汇KTV室内装饰工程，合同工价款为2200000元，工期为2012年6月13日至2012年9月16日，工程保修期为1年6个月，保修期限届满退还保证金。2012年6月14日，被告周继军与原告（反诉被告）吴延杞签订装饰装修施工合同，合同约定：合同价款为1925000元，工期为2012年6月12日至2012年9月22日。同年6月28日，原告向被告周继军交纳了工程保证金50000元。2013年2月7日，原告（反诉被告）吴延杞做出承诺书，承诺：1、民工工资全额由原告（反诉被告）吴延杞自行支付，包括材料款；2、自2013年2月7日起出现的民工工资和材料费与被告开达装饰公司、周继军无关。同日，原告（反诉被告）吴延杞承诺其在施工过程中，后续未完工部分因其自己无力完成，从2013年1月6日至2013年2月3日由江旭升完成装饰工程后续工作，工程造价以其决算清单为准。2013年2月5日，经决算，江旭升完成的工程价款为175878元，其中电梯厅的工程价款为65124.34元。2013年4月22日，被告利群商贸公司与被告开达装饰公司签订解除协议，约定：双方解除于2012年6月12日签订的装饰装修施工合同，双方同意解除该合同，之前责任双方互不追究。2015年1月，衢州康平建设咨询有限公司作出司法鉴定意见书，确定受鉴工程造价为2156478元，其中合同造价为1925000元，四楼地砖价格调差的鉴定造价为54569元，办公室装饰工程鉴定造价为58730元，签证单部分鉴定造价为118179元，鉴定费为27398元。另查明，在施工过程中，被告（反诉原告）咏乐汇娱乐公司总支付了工程价款1772000元，其中支付给被告周继军1100000元，支付给原告（反诉被告）吴延杞670000元，支付给ＸＸ2000元。被告周继军共计支付给原告（反诉被告）吴延杞912500元。原告（反诉被告）吴延杞共计收到工程款1632500元，在被告周继军处尚有50000元保证金未结算（该保证金已计算在收到的装修款内），实际收到工程款1582500元。
原审法院审理认为：原告（反诉被告）吴延杞与被告周继军于2012年6月14日签订了装饰装修合同，该合同虽系双方自愿达成，但合同的相对方均无相应的施工资质，法院认为该合同并无法律效力，但原告（反诉被告）吴延杞依约完成了部分工程，且该工程业已投入使用，故被告周继军仍应支付该部分工程的工程款。经衢州康平司法鉴定所鉴定，开化咏乐汇KTV室内装饰装修工程价款为2156478元，扣除原告（反诉被告）吴延杞同意承担的后续装饰费用（即开化尚品装饰中心完工部分的工程价款，不包含电梯厅部分工程价款）110753.66元，法院认定原告（反诉被告）吴延杞所完成的工程价款为2045724.40元。扣被告周继军已支付的912500元，尚欠工程款1133224.40元未付，而原告（反诉被告）吴延杞自认通过其他方式已收到工程款1582500元，实际未收到工程款数额为463224.40元，被告周继军对此应承担补足责任。对原告（反诉被告）吴延杞要求被告周继军工程款的诉讼请求，法院予以支持。对原告（反诉被告）吴延杞要求被告利群商贸有限公司支付工程款的诉讼请求，法院认为，为设立公司而履行公司设立职责的人，应认定为公司的发起人，公司设立后，公司理应继承该债务，被告利群商贸公司代被告（反诉原告）咏乐汇娱乐公司签订合同，现被告（反诉原告）咏乐汇娱乐公司业已成立，其相关债权债务应其自行承担，故法院对该诉讼请求不予支持。对原告（反诉被告）吴延杞要求被告咏乐汇娱乐公司、被告开达装饰公司支付工程款的诉讼请求，法院认为双方并无相应的合同关系，或其他先行义务导致的支付责任，故法院不予支持。关于利息的诉请，因涉案工程尚未进行结算，亦无约定，法院不予支持。关于鉴定费的诉请，法院确定由原告（反诉被告）吴延杞、被告周继军各半承担。现涉案工程已投入使用，且超过了工程质保期，被告周继军理应退还质保金50000元，法院对原告（反诉被告）吴延杞的该项诉讼请求予以支持。在审理过程中，法院查明被告（反诉原告）咏乐汇娱乐公司所提出的反诉与本案的本诉并非同一法律关系，被告（反诉原告）咏乐汇娱乐公司应通过其他方式另行处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第三条、第十条之规定，判决：一、被告周继军应于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）吴延杞工程款463224.40元、鉴定费13699元、工程质保金50000元，合计526923.40元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告（反诉被告）吴延杞的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）开化咏乐汇娱乐有限公司的反诉请求。本诉受理费13658元，由原告（反诉被告）吴延杞负担6829元（已缴纳），由被告周继军负担6829元，定于判决生效之日起十日内缴纳；反诉受理费10429元，由被告（反诉原告）开化咏乐汇娱乐有限公司负担（已缴纳）。
判决后，周继军不服，向本院提起上诉称：1、撤销一审法院判决（50000元保证金除外）；2、改判由被上诉人开化利群商贸有限公司或被上诉人开化咏乐汇娱乐有限公司支付被上诉人吴延杞工程款。事实与理由：一、一审法院判决认定事实错误。1、一审法院判决以开化利群商贸有限公司与浙江开达装饰工程有限公司签订的《装饰装修工程施工合同》“不符合证据的形式要件”为由，对施工合同不予认定错误。因施工合同签约双方各具资格，合同内容合法，合同标的“咏乐汇KTV装饰工程”施工项目也已竣工交付，发包方已于2013年1月17日投入经营，且本案“咏乐汇KTV装饰工程”的发包方、承包方及后来各方发生的法律关系均以此为基础而产生。2、一审法院判决认定上诉人与开达装饰公司是挂靠关系错误。上诉人是施工合同承包方指派的驻工地代表。3、一审法院判决认定发包方利商贸群公司代咏乐汇娱乐公司签订合同没有证据；“咏乐汇KTV装饰工程”由咏乐汇娱乐公司投资建设，并已支付177.20万元同样没有证据。二、一审法院判决遗漏本案重要事实。1、一审法院判决遗漏已经查明的自2012年8月中旬起，发包方利群商贸公司已经与实际施工人吴延杞直接发生“咏乐汇KTV装饰工程”施工合同关系和工程款支付关系的事实。2、一审法院判决遗漏已查明的自发包方利群商贸公司与实际施工人吴延杞直接发生承包、发包施工关系起，“咏乐汇KTV装饰工程”的建设施工业务和工程款支付业务已经甩开了开达装饰公司及上诉人。至此，施工合同与分包合同被实际解除。开达装饰公司及上诉人被排斥出局的事实。3、一审法院判决遗漏已经查明的自发包方利群商贸公司与上诉人实际施工人吴延杞直接发生承包、发包施工关系后，开达装饰公司及上诉人已被排斥在施工业务之外。故2013年2月7日吴延杞与上诉人补签了《承诺书》。吴延杞以《承诺书》形式承诺不再向上诉人主张民工工资及材料工程款。利群商贸公司与开达装饰公司也补签了《﹤装饰装修工程施工合同﹥解除协议》，明确施工合同解除，互不追责的事实。三、一审法院判决适用法律错误。本案应该承担支付工程款余款责任的不是上诉人，而是利群商贸公司。
被上诉人吴延杞答辩称：上诉人陈述的两个问题的观点是正确的：一是上诉人和开达装饰公司存在挂靠关系，二是自2012年8月以后发包人利群商贸公司与吴延杞直接发生装饰装修合同关系。一审法院判决事实不清，法律适用错误。1.咏乐汇娱乐公司成立的时间一审法院判决没有认定，该公司成立时间是2013年8月28日。2.一审法院判决认定吴延杞无力完成施工错误，是因利群商贸公司拖欠工程款才导致工程无法进行。3.江旭升后续完成的工程量一审法院认定错误。4.吴延杞完成工程时间是2013年1月初，工程交付利群商贸公司使用是在2013年1月17日，这两个时间一审法院判决没有认定。5.工程款由利群商贸公司支付，一审法院认定是咏乐汇娱乐公司支付，是不正确的。6.利群商贸公司、开达装饰公司应承担工程款支付责任。7.一审法院判决未支持工程款利息错误。8.一审法院判决确定吴延杞承担的鉴定费用和诉讼费用不合理。
被上诉人利群商贸公司答辩称：咏乐汇娱乐公司是利群商贸公司法定代表人个人与案外人俞健夫个人出资设立的，利群商贸公司只是受托与开达装饰公司签订合同。上诉人认为只要签订合同，就要承担工程款支付责任，没有依据。一审中利群商贸公司提供了咏乐汇娱乐公司的工商登记资料，显示是个人出资设立，工程款是个人按照出资比例进行支付。因此，利群商贸公司除了受托签订合同，没有任何履行合同的行为。利群商贸公司不应承担支付工程款的责任。
被上诉人咏乐汇娱乐公司答辩称：一、对一审法院判决认定的基本事实没有异议，证据确实充分。一审法院判决驳回咏乐汇娱乐公司的反诉请求部分有异议，应当驳回起诉，因为一审法院判决认为应当另案起诉，诉讼费应该全部返还。本案上诉人和开达装饰公司是挂靠关系，周继军作为工程的实际承包人，对工程进行了转包，款项均是从赖立平、俞健夫个人账户进行支付。工程款上咏乐汇娱乐公司确实支付了177.20万元。由于吴延杞无力将工程完工，咏乐汇娱乐公司委托了江旭升继续施工，产生了17万余元的工程量。工程完工时间是在2013年2月3日，工程完成后，开达装饰公司与利群商贸公司之间签订解除协议没有任何意义。该协议是在诉讼后按照周继军的要求形成。
被上诉人开达装饰公司未作答辩。
二审审理过程中，上诉人周继军提供项目经理资质证书一份，证明周继军是开达装饰公司的内部人员，与开达装饰公司不是挂靠关系。吴延杞质证认为对该证据没有意见。利群商贸有限公司质证认为不属于新证据，对真实性没有异议，资质证书本身就需要挂靠某个公司，如果是公司员工，应当有劳动合同、社保缴纳证明。咏乐汇娱乐公司质证认为同意利群商贸公司的质证意见，是否存在挂靠关系，要看整个合同履行过程中发包人是和公司发生交易还是个人交易。本院认为该证据不能证明周继军和开达装饰公司不存在挂靠关系。
经审理，本院另查明，咏乐汇娱乐公司注册成立日期为2013年8月28日，工程价款的支付人是赖立平和俞健夫。本院查明的其他案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：周继军借用开达装饰公司资质与利群商贸公司签订装饰装修工程合同，承包本案装饰装修工程，后周继军又与吴延杞签订装饰装修施工合同，将本案工程整体转包给吴延杞。上述两份装饰装修施工合同均违反法律强制性规定，应认定无效。因本案工程已于2013年2月竣工并投入使用，可参照合同约定确定工程价款。经鉴定，本案工程造价为2156478元，扣除由案外人江旭升施工部分110753.66元，吴延杞施工的工程量应为2045724.34元。吴延杞已收取工程款1582500元，尚有工程款463224.34元未收取。因周继军是与吴延杞直接发生转包关系的当事人，故周继军应当承担欠付工程款的支付责任。周继军上诉称其无需承担支付工程款责任，于法无据，本院不予支持。本案工程施工时，咏乐汇娱乐公司尚未成立，与周继军签订装饰装修施工合同的当事人是利群商贸公司，利群商贸公司不可能与未成立的咏乐汇娱乐公司成立委托合同关系，故本院认为利群商贸公司是本案工程的发包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为当事人，发包人只在欠付工程款内对实际施工人承担责任。本案装饰装修合同属于建设工程施工合同，利群商贸公司支付周继军、吴延杞的工程款为1772000元，欠付工程款为273724.34元，利群商贸公司应在欠付工程款范围内对吴延杞承担支付责任。关于吴延杞、利群商贸公司在答辩中提到一审法院判决在认定事实和适用法律方面存在的其他问题，因吴延杞、利群商贸公司未提起上诉，二审不作审查。综上，原审判决计算欠付工程款数额有误，未判决利群商贸公司在欠付工程款范围内承担支付责任适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省开化县人民法院（2015）衢开民初字第193号民事判决第二、三项。
二、变更浙江省开化县人民法院（2015）衢开民初字第193号民事判决第一项为：上诉人周继军于本判决生效之日起十日内支付被上诉人吴延杞工程款463224.34元、鉴定费6849.50元、工程质保金50000元，合计520073.84元。被上诉人开化利群商贸有限公司对欠付工程款273724.34元范围内承担连带支付责任，并支付被上诉人吴延杞鉴定费6849.50元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费13658元，由被上诉人吴延杞负担6829元（已缴纳），由上诉人周继军负担3414.50元，被上诉人开化利群商贸有限公司负担3414.50元，于判决生效之日起十日内缴纳；反诉案件受理费10429元，由被上诉人开化咏乐汇娱乐有限公司负担（已缴纳）。二审案件受理费8438元，由上诉人周继军负担4219元，被上诉人开化利群商贸有限公司负担4219元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴超英
代理审判员 郑一珺
代理审判员 孙燕芳
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 胡芬芬