广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)汕尾中法刑一初字第121号
公诉机关广东省汕尾市人民检察院。
被告人陈少勇，男，1978年4月5日出生，广东省陆丰市人，汉族，小学文化，无业，住陆丰市，因本案于2015年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
辩护人蔡少锋，广东众诚律师事务所律师。
被告人郑铁雁，男，1983年4月5日出生，广东省揭东县人，汉族，小学文化，无业，住揭阳市空港经济区，因本案于2015年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
辩护人陈景华，广东砝码律师事务所律师。
汕尾市人民检察院以汕检公刑诉字（2015）144号起诉书指控被告人陈少勇、郑铁雁犯贩卖毒品罪，于2015年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月20日公开开庭审理了本案。汕尾市人民检察院指派检察员林海滨出庭支持公诉。被告人陈少勇、郑铁雁及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汕尾市人民检察院指控，1、被告人陈少勇伙同黄某（另案处理）等人在东莞市密谋贩卖毒品事宜后，于2015年2月的一天以人民币3000元的价格将200克冰毒贩卖给被告人郑铁雁。随后，被告人郑铁雁又以人民币2000元的价格将100克冰毒卖给李某等人吸食。2、被告人陈少勇伙同黄某等人在东莞市密谋贩卖冰毒事宜。2015年3月24日，被告人陈少勇将向“甲东”购买的200克冰毒带到甲子镇金星宾馆205房，以人民币3000元的价格贩卖给郑铁雁，约定由郑铁雁冰毒带回东莞市贩卖后再付款。后因本次冰毒质量差并经双方商议，3月26日被告人郑铁雁返回金星宾馆205房找陈少勇，被告人陈少勇再次提供冰毒给郑铁雁试吸，被告人郑铁雁觉得该冰毒质量好，欲将原购买的200克冰毒换成试吸的冰毒，另向被告人陈少勇购买500元冰毒放于行李袋内，二犯在交易过程中被公安机关抓获归案，现场在陈少勇身上缴获可疑毒品2袋、挎包内缴获小台式秤等；在郑铁雁携带的行李袋内缴获可疑毒品8袋。经鉴定：在陈少勇身上缴获的疑似毒品结晶状物1小袋净重4.89g；结晶状物1小袋净重计4.52g,均检出甲基苯丙胺成分，在郑铁雁携带的行李袋内缴获的疑似毒品结晶状物4小袋净重共计199.17g；结晶状物1小袋净重计13.39g；结晶状物1小袋净重计3.47g；药丸状物1小袋净重计0.37g；结晶状物1小袋净重计1.12g，均检出甲基苯丙胺成分。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了书证、物证、鉴定意见、被告人的供述和辩解、辨认笔录等证据。
公诉机关据此认为，被告人陈少勇、郑铁雁无视国家法律，违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，应当以贩卖毒品追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人陈少勇辩称其是在206房被抓获，其没有贩卖毒品冰毒给被告人郑铁雁。其辩护人提出对起诉书指控被告人陈少勇犯贩卖毒品罪的罪名无异议，但认为：一、公诉机关指控被告人陈少勇2015年2月贩卖200克冰毒给郑铁雁证据不足；二、公诉机关第二项指控中关于被告人陈少勇贩卖500元毒品给郑铁雁证据不足；三、本案查获的毒品中，部分是被告人陈少勇自己吸食，部分是被告人郑铁雁身上查获，在量刑时应分别确定两人的涉案毒品数量，对被告人陈少勇酌情从轻处罚；四、被告人陈少勇是初犯、偶犯，认罪态度好，有悔罪表现，涉案毒品均已被查获，社会危害性较小，可以从轻处罚。
被告人郑铁雁辩称其向陈少勇购买冰毒是用于自己吸食，其没有贩卖毒品。其辩护人提出：一、公诉机关指控郑铁雁2015年2月贩卖毒品的证据不充分。二、公诉机关指控郑铁雁2015年3月贩卖毒品的证据不充分，郑铁雁只有购买毒品的行为，除郑铁雁口供外，无其他证据证明其购买毒品后要贩卖给他人，如构成贩卖毒品罪，数量也应认定为100克，且系犯罪未遂。三、具有法定或酌定从轻、减轻情节：1.有悔罪表现；2.初犯、偶犯；3.有父母子女需要照顾。
经审理查明，2015年3月24日，被告人陈少勇将向“甲东”购买的200克冰毒带到甲子镇金星宾馆205房，以人民币3000元的价格贩卖给郑铁雁，约定由郑铁雁冰毒带回东莞市贩卖后再付款。后因本次冰毒质量差，经双方商议，被告人郑铁雁于3月26日返回金星宾馆205房找陈少勇。被告人陈少勇再次提供冰毒给郑铁雁试吸，被告人郑铁雁觉得该冰毒质量好，欲将原购买的200克冰毒换成试吸的冰毒，另向被告人陈少勇购买500元冰毒放于行李袋内，二被告人在交易过程中被公安机关抓获归案。现场在陈少勇身上缴获可疑毒品2袋、挎包内缴获小台式秤等；在郑铁雁携带的行李袋内缴获可疑毒品8袋。经鉴定：在陈少勇身上缴获的疑似毒品结晶状物1小袋净重4.89g；结晶状物1小袋净重计4.52g,均检出甲基苯丙胺成分，在郑铁雁携带的行李袋内缴获的疑似毒品结晶状物4小袋净重共计199.17g；结晶状物1小袋净重计13.39g；结晶状物1小袋净重计3.47g；药丸状物1小袋净重计0.37g；结晶状物1小袋净重计1.12g，均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
（一）书证、物证
1.陆丰市公安局瀛东派出所出具的抓获经过，证实2015年3月26日，根据线索在陆丰市甲子镇金星宾馆205房有人在贩卖毒品，13时许，民警在金星宾馆205房进行抓捕，抓获陈少勇、郑铁雁，缴获可疑毒品等。
2.陆丰市公安局甲西派出所、揭阳市公安局地都派出所出具的户籍证明及证明，证实被告人陈少勇、郑铁雁的身份情况及未发现违法犯罪记录等情况。
3.陆丰市公安局瀛东派出所出具的情况说明，证实（1）未找到郑铁雁及其妻子李雪英的住处，无法对郑铁雁提供的在东莞的住所进行搜查；（2）金星宾馆是没有注册登记的黑旅社，查获时未发现入住登记手续，现场也没有发现视频监控。
4.揭阳市公安局地都派出所出具的情况说明，证实民警对被告人郑铁雁的住处进行搜查，到现场后发现该门户紧闭，据村干部反映，该住处的门户紧锁已达数月，郑铁雁的父母在近几个月已到东莞市小儿子家住，极少回家，近期未发现该住处有异常情况。
5.中国移动汕尾分公司出具的通话记录，证实被告人陈少勇持有的号码137××××2509与被告人郑铁雁（137××××4415）、“甲东”（139××××3403）、“丫头”（131××××5479）有多次通话。
6.中国联通汕尾分公司出具的通话记录，证实被告人陈少勇持有的131××××9703的号码与“甲东”（139××××3403）、“丫头”（131××××5479）有多次通话。
7.中国移动东莞分公司出具的通话记录，证实被告人郑铁雁持有的号码137××××7775、137××××4415与被告人陈少勇（131××××9073、137××××2509）、“丫头”（131××××5479）有多次通话。
8.搜查笔录，证实对陈少勇位于甲西镇新寨村委会华陇村南一巷10号之二的住处进行搜查，未发现陈少勇家里有与案情有关的可疑物品。
9.搜查笔录，证实对陈少勇的人身及随身物品等进行搜查，在陈少勇身上缴获疑似毒品2小包（白色透明封口袋包装）、身份证1张、手机2部、吊坠1条，在陈少勇棕色挎包内查获小台式秤1部、现金人民币28000元。
10.搜查笔录，证实对郑铁雁的人身及随身物品等进行搜查，在郑铁雁的身上查获手机2部、银行卡2张，在郑铁雁黑色行李袋内查获疑似毒品4小包（白色透明封口袋包装，再用四个纸质烟盒装住），疑似毒品3小包、疑似麻古1小包（均用白色透明封口袋包装，装在一小铁盒内）。
11.扣押清单，证实扣押陈少勇疑似毒品2小包、身份证1张、手机2部、吊坠1条、挎包1个、小台式秤1台、现金人民币28000元；扣押郑铁雁手机2部、银行卡2张、行李袋1个、疑似毒品4小包、疑似毒品3小包、疑似麻古1小包。
12.现场照片，证实扣押现场物品的情况。
（二）现场勘验检查笔录
陆丰市公安局瀛东派出所现场勘验笔录、现场图，证实2015年3月26日13时30分对陆丰市甲子镇人民路金星宾馆205房进行勘查，现场在陈少勇身上查获可疑毒品2小包等物品，从郑铁雁行李袋缴获可疑毒品8小包等物品。
（三）鉴定意见
1.广东省汕尾市公安司法鉴定中心汕（公）司（鉴）化字（2015）号刑事化验检验报告证实，送检检材和样本：（1）结晶状物4小袋，净重计199.17g；（2）结晶状物1小袋，净重计13.39g；（3）结晶状物1小袋，净重计3.47g；（4）药丸状物1小袋，净重计0.37g；（5）结晶状物1小袋，净重计1.12g；（6）结晶状物1小袋，净重计4.89g；（7）结晶状物1小袋，净重计4.52g。送检1至7号检材中均检出甲基苯丙胺成分。
2.陆丰市公安局现场检测报告书，证实被告人陈少勇、郑铁雁的尿液经现场检测，对冰毒结果呈阳性。
（四）被告人供述
1.被告人陈少勇供述：2015年3月25日上午6时许，我朋友“阿某1”打电话给我，问我有无好一些的货（冰毒）卖给他，我就叫他先到金星宾馆205房坐一下，过后我带200克冰毒到205房给“阿某1”看，“阿某1”看了一下就把20000元人民币先交给我。到了26日下午2、3点钟左右，“阿某1”又打电话给我，说我卖给他的货（冰毒）质量不好，我叫他回到金星宾馆205房，我们在205房坐了一下，我打电话给“甲东”，但电话打不通，这时公安进来检查，发现我们二人坐在那里吸食冰毒，就将我们抓获了。我贩卖的是毒品冰毒，是从甲东一个二十多岁的年轻男子拿的，他外号就叫“甲东”，身材较胖，身高一米六五左右，经常在三甲旅店住宿，说话结巴。200克冰毒是我向“甲东”拿的，毒品用白色透明塑料袋包装，我跟“甲东”联系好之后在甲西镇政府前面的濠头村路口拿了这批货。我当时没有付他钱，说等我拿到钱再给他。我和“阿某1”是通过东莞一个叫“丫头”的女子认识的，“阿某1”的电话是137××××7775，我用131××××9073的电话与他联系。“甲东”的电话是139××××3403，我用137××××2509与“甲东”联系。我的毒品只卖给“阿某1”，我们之间的交易时用现金支付，公安查获的2万元人民币就是“阿某1”付给我的。（其又供述这次“阿某1”没有给钱）我每天都吸食毒品，已经严重成瘾。我平时做建筑工，一天工钱200元。我也是通过“丫头”认识“甲东”的。我在2015年农历新年去过东莞一次，住了两天就回来了，在被抓之前没有去东莞，我只见过“丫头”一次。
经混杂相片辨认，被告人陈少勇辨认出被告人郑铁雁就是“阿某1”。
其在检察机关的供述：2015年3月26日上午，我登记住宿于甲子镇金星宾馆206房，当天下午，我碰到郑铁雁，他当时登记住宿于205房，我就到他房间里面坐谈，并在他房间内吸毒。一会儿，公安机关就到205房将我和郑铁雁抓获，在我身上缴获冰毒1小包约9克。
2.被告人郑铁雁供述：我向“丫头”和陈少勇购买过两次毒品。第一次是2015年2月的一天，我用137××××4415的电话联系“丫头”（131××××5479）说好以人民币4000元的价格向她购买200克冰毒，她让我去她家拿货。到她家时，“阿某3”已经在那里，“阿某3”拿出了四包冰毒（共200克）给我，钱等我卖了冰毒再还。随后，我拿出其中两包冰毒，每包以人民币1000元的价格卖给“李某”及“阿某2”，加上我自己垫了2000元，共4000元还给了“丫头”。我就赚到买两包冰毒100克便宜的利益，我所得的冰毒是自己吸食的。
第二次是2015年3月24日晚上21时左右，当时我在东莞市黄家山，我几个朋友向我购买冰毒，因为我没有货，我就打电话给“丫头”，问她有没有货。她说可以帮我约个陆某甲子的“阿某3”给我认识，让我向“阿某3”购买。于是我在她的引荐下，在“丫头”家中与“阿某3”认识。我向“阿某3”提出要购买200克冰毒，“阿某3”说东莞这边冰毒比较贵，如果跟他一起去他老家陆某甲子就能买到便宜的冰毒，一克只要十几块钱，于是当晚我和“阿某3”坐长途车到了甲子。“阿勇”带我到甲子镇并在金星宾馆开了205房，叫我在那里等他，过了大约一个多小时，“阿某3”从外面回来，并把200克冰毒（分别用4个密封袋装着）交给我，并交代我立即离开。25日早上6点钟，我带着4包冰毒坐车去广东揭东，到了揭东，我打开发现冰毒有水分，质量不怎么好，我就打电话给“阿某3”，他说可以随时拿来甲子换货。26日早上我坐长途车回到甲子镇金星宾馆205房跟“阿某3”见面。我们见面后，“阿某3”给我尝试了一下他身上携带的冰毒，我试吸了一下，感觉不错，于是我跟他说将200克冰毒换成我试吸的这种冰毒，随后再以500元购买10克冰毒。同时将我们吸食剩下的冰毒又扫起来装成两小包并跟我从揭东带来的四颗麻古一起装在一个小铁盒里。我以3000元向“阿某3”购买200克冰毒分别装在四个烟盒里，以500元向“阿某3”买了一包约10克冰毒，另外还有吸食剩下的冰毒他又扫起来装成两小包送给我。我都没有还他钱，是由“丫头”作担保的。我准备过几天回东莞直接把钱给“丫头”，200克冰毒中我准备拿出两包（每包50克），每包以1000元的价格分别卖给“李某”及“阿某2”。在我过来陆某甲子之前，我已经跟“李某”及“阿某2”说好，按每包50克1000元的价格卖给他们，剩下的两包及那三小包冰毒归我自己。金星宾馆205房是“阿勇”开的房，他的电话是137××××2509。
经混杂相片辨认，被告人郑铁雁辨认出“阿某3”（被告人陈少勇）、“丫头”（黄某）、李某。
以上证据均经庭审质证、认证，事实清楚、证据充分，足资认定。
关于二被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，经查：
1.被告人陈少勇在公安机关多次供述其贩卖200克冰毒给郑铁雁的犯罪事实，其供述有被告人郑铁雁的供述、搜查笔录、鉴定意见、通话记录等证据佐证，被告人陈少勇的行为已构成贩卖毒品罪。被告人郑铁雁在公安机关多次供述向陈少勇购买冰毒后准备贩卖给他人，且其购买200克冰毒明显超出正常吸食量，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈少勇、郑铁雁所提没有贩卖毒品的辩解意见不予采纳。被告人陈少勇、郑铁雁因冰毒质量差经商议在金星宾馆205房欲换货时被抓获，此时二被告人的毒品交易已经完成，构成犯罪既遂，被告人郑铁雁的辩护人所提构成犯罪未遂的辩护意见不予采纳。被告人陈少勇、郑铁雁在205房被抓获的事实有二被告人在公安机关的供述、抓获经过、现场勘查笔录、搜查笔录等证实，被告人陈少勇所提其是在206房被抓获的辩解意见不予采纳。
2.公诉机关指控的第一宗2015年2月贩卖毒品的犯罪事实，只有被告人郑铁雁的供述，没有其他证据证实，不予认定。二被告人的辩护人所提该点辩护意见予以采纳。
3.关于本案贩卖毒品的数量问题。根据2015《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第二点第（一）项罪名认定问题：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”及第（三）项关于毒品数量认定问题：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。”在被告人陈少勇、郑铁雁身上缴获的毒品应计入其贩卖毒品的数量。
4.关于本案事实认定问题，公诉机关指控被告人陈少勇伙同黄某密谋贩卖毒品事宜，除二被告人供述提到“丫头”，且三人有通话记录外，“丫头”没有归案，没有证据证实被告人陈少勇与其密谋贩卖毒品的犯罪事实，不予认定。
本院认为，被告人陈少勇、郑铁雁无视国家法律，违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控二被告人的罪名成立，依法予以支持。公诉机关指控的第一宗贩卖毒品的犯罪事实只有被告人郑铁雁的供述，没有其他证据证实，不予认定。二被告人的辩护人所提该点辩护意见予以采纳。二被告人均系吸毒人员，在量刑时对其自己吸食部分予以酌情考虑。被告人陈少勇当庭翻供，认罪态度较差，其辩护人所提该点从轻理由不予采纳。被告人郑铁雁归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以予以适当从轻处罚。根据各被告人犯罪的情节、犯罪的作用及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人郑铁雁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月26日起至2030年3月25日止）
二、被告人陈少勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年3月26日起至2030年3月25日止）
三、本案缴获的毒品予以没收，依法由公安机关销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 陈世礼
审判员 骆金声
审判员 李 平
二〇一五年十一月二十日
书记员 曾向虹
附相关法律条文：
中华人民共和国刑法
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。