北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终3312号
上诉人（原审原告）河北狮城百姓大药房连锁有限公司，住所地河北省沧州市运河区水月寺大街。
法定代表人徐刚萍，总经理。
委托代理人刘学芹，河北建平律师事务所律师。
委托代理人王文来，河北建平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨少文，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人老百姓大药房连锁股份有限公司，住所地湖南省长沙市开福区湘雅路。
法定代表人谢子龙，董事长。
委托代理人魏金明，北京市中孚律师事务所律师。
上诉人河北狮城百姓大药房连锁有限公司（简称狮城大药房）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初420号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2015年11月30日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2015]第95043号《关于第12127042号“狮城百姓及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：第12127042号“狮城百姓及图”商标（简称诉争商标）核定使用的药品零售或批发服务、卫生制剂零售或批发服务等服务与第3579889号“老百姓”商标（简称引证商标一）、第7035208号“百姓”商标（简称引证商标二）核定使用的全部服务不属于同一种或类似服务，故诉争商标与引证商标一、二未构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。鉴于诉争商标申请日期晚于第11994990“老百姓”商标（简称引证商标三）、第11994991号“老百姓”商标（简称引证商标四）、第11994994号“老百姓及图”商标（简称引证商标五），而获准注册日期早于引证商标三、四、五，故适用的法律为商标法第三十一条。诉争商标由汉字组合“狮城百姓”及图形组成，其主要认读部分即“狮城百姓”与引证商标三、四、五在文字构成、呼叫等方面相近，已构成近似标识。诉争商标核定使用的药品零售或批发服务、兽药零售或批发等服务与引证商标三、四、五核定使用的药品零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务等服务在服务内容、服务提供场所等方面具有较强的关联性，属于同一种或类似服务。若诉争商标与引证商标三、四、五共同使用在上述服务上，易导致相关消费者对服务的来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标三、四、五在该部分服务上已构成商标法第三十一条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。由于老百姓大药房连锁股份有限公司（简称老百姓大药房）的引证商标已依据商标法第三十一条予以保护，故本案已无适用商标法第十三条关于驰名商标保护规定之必要。诉争商标与老百姓大药房商号尚具有一定差异，且老百姓大药房在本案提交的相关证据不足以证明其商号在诉争商标申请注册前已在与诉争商标核定使用的药品零售或批发服务、卫生制剂零售或批发服务等服务相同或类似的服务行业具有较高的知名度，诉争商标的注册和使用一般不易使相关公众将之与老百姓大药房商号相关联，进而损害老百姓大药房的商号权益。老百姓大药房在本案提交的证据亦不足以证明其在诉争商标申请注册前对于诉争商标相同或类似的标识享有在先著作权，故老百姓大药房关于诉争商标侵犯其商号权及著作权的主张不成立。依照商标法第三十一条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
狮城大药房不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院查明：
诉争商标系第12127042号“狮城百姓及图”商标，由狮城大药房于2013年2月1日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，于2014年7月28日核准注册，指定使用在第35类药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务；药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；兽药零售或批发服务；兽医用制剂零售或批发服务上。商标专用期限至2024年7月27日。
引证商标三系第11994990号“老百姓”商标，由老百姓大药房于2013年1月5日向商标局提出注册申请，于2015年8月14日核准注册，核定使用在第35类药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；自动售货机出租；特许经营的商业管理；替他人推销；广告；职业介绍所；进出口代理服务上。商标专用期限至2025年8月13日。
引证商标四系第11994991号“老百姓”商标，由老百姓大药房于2013年1月5日向商标局提出注册申请，于2015年8月14日核准注册，核定使用在第35类药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；自动售货机出租；特许经营的商业管理；替他人推销；广告；职业介绍所；进出口代理服务上。商标专用期限至2025年8月13日。
引证商标五系第11994994号“老百姓”商标，由老百姓大药房于2013年1月5日向商标局提出注册申请，于2015年8月14日核准注册，核定使用在第35类药品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务；卫生制剂零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；自动售货机出租；特许经营的商业管理；替他人推销；广告；职业介绍所；进出口代理服务上。商标专用期限至2025年8月13日。
老百姓大药房于2015年2月25日对诉争商标提出无效宣告请求，主要理由为：一、“老百姓”作为老百姓大药房文字组合品牌在全国已具有极高知名度，在药品销售等领域与老百姓大药房已形成唯一对应关系；二、诉争商标是对引证商标的抄袭摹仿，且诉争商标与引证商标的服务高度关联或服务相同，易造成相关公众混淆误认；三、引证商标经老百姓大药房独创并长期使用已经形成了较强的显著性和知名度，诉争商标的注册违反诚实信用和公平原则，侵犯了老百姓大药房的字号权、著作权等在先权利。综上，请求依据商标法第十三条、第三十条、第三十一条、第三十二条及《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，请求宣告诉争商标无效。
老百姓大药房向评审委员会提交了以下主要证据：
1、【2015】湘长市证民字第432、433、434、435、436、437、438、439、440、441、447号公证书，湖南老百姓医药连锁有限公司株洲店发票，店面照片等，用以证明引证商标一直持续使用及品牌知名度；
2、（2007）长中民三初字第0086号民事判决书及该案中老百姓大药房提供的包括全国多地门店外观照片、报刊刊登的开业广告、部分广告费发票等，湖南省工商行政管理局局长办公会议纪要，国家工商行政管理总局商标局关于认定“老百姓”商标为驰名商标的批复（国标驰字[2011]第180号）；
3、老百姓大药房在河北的药品销售情况、部分发票、小票及门店清单，在河北的部分广告合同及票据，在河北的宣传报道和部分荣誉，以证明“老百姓”品牌在狮城大药房所在地的使用情况。
狮城大药房答辩的主要理由：一、诉争商标与引证商标一至五未构成使用在类似服务上的近似商标；二、老百姓大药房提交的证据不足以证明其“老百姓”商标在诉争商标申请注册前已达到驰名程度，狮城大药房申请诉争商标未侵犯其驰名商标专用权；三、老百姓大药房提交的相关证据不足以证明其享有在先商号权及著作权；四、狮城大药房申请注册诉争商标并未违反相关法律法规，且诉争商标与狮城大药房之间已形成对应关系，其注册和使用不会损害老百姓大药房的合法权益。请求维持诉争商标的注册。
狮城大药房向商标评审委员会提交以下证据：
1、河北省质量技术监督局公告复印件，公告内容为批准发布由河北狮城百姓大药房连锁有限公司起草的地方标准；
2、狮城大药房企业名称变更证明；
3、狮城大药房签订的广告宣传合同、校外实习基地协议书等各类合同；
4、狮城大药房店面门头照片、宣传单等;
5、荣誉证书及发票等。
2015年11月30日，商标评审委员会作出被诉裁定。
在原审诉讼过程中，狮城大药房向原审法院提交了以下主要证据：
1、以狮城大药房为购货单位的进货发票；
2、狮城大药房及诉争商标所获荣誉；
3、广告合同、网站及网站备案信息核验单、狮城大药房企业报刊；
4、狮城大药房连锁分店企业营业执照及店面照片、狮城大药房企业简介、招聘宣传页等资料；
5、北京市第一中级人民法院作出的（2014）一中知行初字第3332号行政判决书，该案诉争商标为注册在第35类商业管理和组织咨询等服务上的第7253431号“狮城百姓及图”商标，因商标评审委员会对部分商品的商品是否类似认定有误，判决撤销了商标评审委员会作出的商评字[2013]第88772号关于第7254541号“狮城百姓及图”商标异议复审裁定。
北京知识产权法院认为：诉争商标与引证商标三、四、五构成使用在相同或类似服务上的近似商标。被诉裁定相关认定正确，狮城大药房的诉讼主张缺乏事实与法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回狮城大药房的诉讼请求。
狮城大药房不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：1、诉争商标与引证商标三、四、五不构成使用在相同或类似商品上的近似商标；2、诉争商标经使用足以与引证商标三、四、五相区分。
商标评审委员会、老百姓大药房服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、无效宣告申请书、当事人在评审程序和诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院依法予以确认。
二审审理过程中，狮城大药房提交了沧州市食品药品监督管理局等行政机关、沧州天元医药有限公司第四药品分公司等企业出具的证明、狮城大药房获得的部分荣誉奖项及网站网页截图等证据，用以证明诉争商标经使用足以与引证商标三、四、五相区分，商标评审委员会和老百姓大药房未对上述证据发表质证意见。
本院认为：
商标法第三十一条规定：“两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”狮城大药房对诉争商标核定使用的服务与引证商标三、四、五核定使用的服务构成相同或类似服务不持异议，本院经审查予以确认。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认，或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。诉争商标为由文字“狮城百姓”和狮子图形构成，其中文字“狮城百姓”因便于呼叫、识记。又因“狮城”系河北沧州的别称，显著性较弱，故“百姓”为诉争商标的显著识别部分。引证商标三、四、五均为“老百姓”文字商标。诉争商标的显著识别部分与引证商标三、四、五在含义、呼叫、文字构成、整体视觉效果等方面相近，两者并存于上述相同或者类似服务上，容易引起相关公众的混淆误认。狮城大药房提交的证据不足以证明诉争商标经使用足以与引证商标三、四、五相区分。因此，诉争商标与引证商标三、四、五已经构成使用在相同或者类似服务上的近似商标。诉争商标的注册违反了商标法第三十一条的规定。原审判决和被诉裁定对此认定正确，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结论正确，应当予以维持。狮城大药房的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由河北狮城百姓大药房连锁有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓军
审判员 蒋 强
审判员 樊 雪
二〇一八年九月五日
书记员 田 丹
书记员 徐 帆