内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终3393号
上诉人(原审被告)：赤峰柏帅建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区阳光时代广场南恒茂大厦02035室。
法定代表人：王柏帅，总经理。
委托诉讼代理人：邱桂英，内蒙古新州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邢广玉，男，1960年11月17日出生,汉族,农民,住辽宁省凌源市。
被上诉人（原审原告）：朴庆贺，男，1970年9月28日出生,汉族,农民,住辽宁省凌源市。
二被上诉人共同的委托诉讼代理人：刘俊锴，内蒙古天来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘兴军，男，1990年3月6日出生，汉族，居民，住内蒙古自治区宁城县。
上诉人赤峰柏帅建筑工程有限公司（以下简称柏帅公司）因与被上诉人邢广玉、朴庆贺、刘兴军承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2018）内0429民初2731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人柏帅公司上诉请求：撤销一审判决，对本案发回重审或改判。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定二被上诉人由刘兴军为代表人与二被上诉人签订了《施工协议》，该施工协议约定工程为宁城县天义镇2016第二批街巷硬化工程，建筑面积为17137平方米，二被上诉人在一审起诉状中诉称他们实际施工面积为17249.5平方米，在庭审中二被上诉人提交了《2016年宁城县天义镇（乡、街）街巷硬化第二批第二标段实施情况汇总表》，以该表中的数字又变更为其实际施工面积为16846.82平方米，可该汇总表没有上诉人一方的签字，没有第三方验收方签字，因此上诉人对该汇总表中的施工面积不予认可，该汇总表属无效证据，不能作为定案依据。2、一审判决认定宁城县天义镇政府已经向上诉人拨付了70%工程款，亦没有事实依据。一审判决认定宁城县天义镇政府已经向上诉人拨付70%工程款，是依据（2017）0429民初1000号生效判决确认的，可该生效判决的施工工程地点不同，工程承包人不同，更主要的是该判决书中认定已拨付70%工程款，是以宁城县天义镇政府的辩称认定的，并没有提交拨款到账的证据，那么既然已经拨款70%到账，就应有总工程经验收工程量是多少，应付总工程款数额为多少，现已拨付到上诉人名下多少，这些均应有详细数字和拨款手续，可该生效判决书没有表述上述内容，证明没有事实依据。实际情况是，涉案工程尚未结算，许多地段的厚度没有达到，需修补，施工方至今未修补合格。工程并没有验收合格，第三方验收至今未予盖章，因此被上诉人尚不能要求给付余款。3、一审判决驳回二被上诉人对刘兴军的诉讼请求是不对的，因该涉案工程是刘兴军与二被上诉人签订的，并且已给付的70000元的工程款也是经刘兴军给付的，是刘兴军全权负责该工程的施工、验收和结算，且刘兴军已支取了部分工程款，因此刘兴军有义务清偿二被上诉人的工程款，一审判决驳回二被上诉人对刘兴军的诉讼请求是不对的。二、一审判决结果错误。一审判决认定事实不清的情况下，判决让上诉人给付二被上诉人工程款519638.7元属判决结果错误。
被上诉人邢广玉、朴庆贺辩称，上诉人的上诉理由不能成立。第一、硬化的汇总表，虽然没有上诉方的签字，但是有村委会的签字和乡政府驻村干部的签字，以及县政府的干部签字确认，所以该份证据有效。刘兴军是代表柏帅公司做的涉案工程，所以由第三方进行验收是正确的，所以上诉人的该上诉请求是不能成立的。第二，在（2017）内0429民初1000号民事判决中，天义镇政府在该案中已经明确所有工程款已经拨付70%，柏帅公司也认可了该事实。第三，刘兴军与被上诉人签订的施工合同中有刘兴军签字，但是更重要的是盖有上诉人的印章，所以说刘兴军只是工程负责人，责任主体还是上诉人，因此一审法院的判决结果认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人刘兴军未答辩。
邢广玉、朴庆贺向一审法院起诉请求：判令二被告给付工程款533732.5元。
一审法院认定事实：2016年6月15日，被告赤峰柏帅建筑工程有限公司与原告邢广玉、朴庆贺签订《施工协议》，协议约定工程为宁城县天义镇2016年街巷硬化工程，由原告邢广玉、朴庆贺为天义镇步登皋村进行街巷硬化，协议约定施工面积为17137平方米，工程价格按平方米50元结算。实际施工面积为16846.82平方米，工程总价款为842341元。协议签订后，原告按协议约定施工完毕。宁县城人民法院（2017）内0429民初1000号生效判决书确认：宁城县天义镇政府已经向被告赤峰柏帅建筑工程有限公司拨付70%工程款，按比例现应付给原告邢广玉、朴庆贺工程款589638.7元，被告刘兴军已经给付原告邢广玉、朴庆贺70000元，余款519638.7元未给付。
一审法院认为，原告邢广玉、朴庆贺与被告赤峰柏帅建筑工程有限公司签订《施工协议》，由原告邢广玉、朴庆贺为被告赤峰柏帅建筑工程有限公司的工程施工，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行各自的义务，现被告赤峰柏帅建筑工程有限公司在原告邢广玉、朴庆贺完工后未付工程款，属于违约，故原告请求被告赤峰柏帅建筑工程有限公司符合法律规定，法院予以支持。被告所称应缴税费未在协议中约定且未提供其他证据证明其辩解理由，故法院不予支持。原告邢广玉、朴庆贺起诉要求被告刘兴军给付施工费没有法律依据，法院不予支持。法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条一款、第一百零九条之规定，一审法院判决：一、被告赤峰柏帅建筑工程有限公司于本判决生效后立即给付原告邢广玉、朴庆贺工程款519638.7元；二、驳回原告邢广玉、朴庆贺对被告刘兴军的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
另查明，宁城县人民政府于2016年5月13日发布“宁城县天义镇2016年第一批街巷石化水泥道路工程及天义镇等16个镇乡街2016年第二批街巷硬化水泥道路工程施工招标公告”，并指定宁城县天义镇人民政府为天义镇辖区内工程项目的招标人，指定宁城县公共资源交易中心对公告范围内“十个全覆盖”相关工程进行招标。2016年5月31日经公开招标，柏帅公司中标宁城县天义镇2016年第二批街巷硬化工程施工项目。
2016年6月3日，刘兴军与柏帅公司签订《项目管理责任书》。约定：柏帅公司将宁城县天义镇2016年第二批街巷硬化工程项目（中标价为16237640元）委托刘兴军对该项目进行施工。刘兴军需向柏帅公司缴纳中标价2‰（￥324752.80元）的公司管理费。
又查明，被上诉人朴庆贺、邢广玉一审提交了《2016年宁城县天义镇（乡、街）街巷硬化第二批第二标段实施情况汇总表》，该表载明的施工面积为16846.82平方米，并加盖有宁城县天义镇步登皋村民委员会的公章。
上述事实有被上诉人提交的《2016年宁城县天义镇（乡、街）街巷硬化第二批第二标段实施情况汇总表》及已生效的内蒙古自治区宁城县人民法院(2017)内0429民初1000号民事判决书在卷佐证，可以认定。
本院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，本案中，上诉人柏帅公司将其中标的××县硬化工程委托被上诉人刘兴军进行施工，上诉人柏帅公司收取被上诉人刘兴军中标价2‰的管理费，因刘兴军是自然人，不具有建筑施工的相应资质，故上诉人柏帅公司将其中标的工程项目委托没有施工资质的个人施工违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的《施工协议》是无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉施工协议虽无效，但被上诉人朴庆贺、邢广玉实际对工程进行了施工，且已施工完毕，刘兴军作为转包人应根据施工协议约定向被上诉人朴庆贺、邢广玉支付尾欠工程款。一审判决刘兴军不承担给付责任不当，二审予以纠正。因上诉人柏帅公司庭审时认可其应承担连带给付责任，故二审对其承担责任部分不予调整。
关于实际施工面积问题。被上诉人邢广玉、朴庆贺一审提交的《2016年宁城县天义镇（乡、街）街巷硬化第二批第二标段实施情况汇总表》能够证明实际施工面积为16846.82平方米，该汇总表加盖有施工协议约定的××县民委员会的公章，上诉人柏帅公司对汇总表的施工面积虽不予认可，但未能提交相反证据推翻汇总表载明的面积，应承担举证不能的法律后果。据此，原审法院依据该汇总表认定实际施工面积并无不当。
关于应给付被上诉人邢广玉、朴庆贺的工程款数额问题。宁城县天义镇人民政府已按宁城县人民政府确定的标准将应付工程款即总工程款的70%支付给柏帅公司，这一事实系已经生效的(2017)内0429民初1000号民事判决所认定，上诉人柏帅公司对该事实虽不予认可，但未能提供相反证据推翻，故上诉人柏帅公司关于其不应按总工程款的70%给付被上诉人邢广玉、朴庆贺工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，但适用法律欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区宁城县人民法院（2018）内0429民初2731号民事判决；
二、刘兴军于本判决生效后立即给付邢广玉、朴庆贺工程款519638.7元；
三、赤峰柏帅建筑工程有限公司对上述债务承担连带偿还责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9138元，邮寄送达费132元，合计9270元，由刘兴军负担9062元，由邢广玉、朴庆贺负担208元。二审案件受理费8996.4元，由赤峰柏帅建筑工程有限公司负担。
本案判决为终审判决。
审判长张伟波
审判员邓宏涛
审判员其其格
二○一八年九月五日
法官助理贺昕
书记员刘雨杭