上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0106民初1855号
原告：吴得余(曾用名吴铭)，男，1982年8月13日出生，汉族，户籍地山东省荷泽市牡丹区万福办事处泰山路XXX号。委托诉讼代理人：杨少翔，上海瑞泽律师事务所律师。被告：达能乳业(上海)有限公司，注册地上海市奉贤区金汇镇金碧路XXX弄XXX号XXX室，办公地上海市静安区南京西路XXX号XXX楼。法定代表人：THIBAUTLOUISMICHELPAULJEANMARIEBENOITHELLEPUTTE，总经理。委托诉讼代理人：刘赟，该公司人力资源经理。委托诉讼代理人：杨杰，上海保华律师事务所律师。原告吴得余与被告达能乳业(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2016年2月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴得余的委托诉讼代理人杨少翔、被告达能乳业(上海)有限公司的委托诉讼代理人刘赟、杨杰到庭参加诉讼。本案经双方当事人同意，由本院院长批准，延长简易程序审理期限三个月。本案现已审理终结。原告吴得余向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币(以下币种均为人民币)153,078.64元(11,775.28×13)；2、被告向原告支付2015年9月1日至2015年10月22日期间的病假工资12,490.20元(6,939×90%×2)；3、被告向原告支付2014年8月1日至2015年6月28日期间的绩效奖金差额20,620.60元(6.939÷2×11－17,543.90)；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2009年8月3日进入被告处工作并担任销售主管，双方间最后一份劳动合同的期限为自2013年8月4日起的无固定期限劳动合同。双方签署的薪资确认函中约定，原告每月基本工资为6,939元，绩效奖金为年度税前基本薪资的50%，原告每月领取的绩效奖金金额实际不足50%。原告在被告处正常工作至2015年6月28日，之后申请病假至2015年10月。被告支付原告病假工资至2015年8月31日，其后停发原告的病假工资。2015年10月22日，被告向原告出具《解除劳动合同通知》，违法解除劳动合同。因不服仲裁裁决，原告诉至法院。被告达能乳业(上海)有限公司辩称，原告自2015年6月29日起申请病假，被告于2015年9月发现原告在病假期间为其他企业提供服务，已休病假按旷工处理。被告以原告严重违纪为由解除与原告的劳动合同，并无不妥。原告主张的2014年8月1日至2015年6月28日期间的绩效奖金差额，是根据公司业绩和个人表现浮动发放的，不是固定的，被告已根据原告的业绩足额支付。对原告的全部诉讼请求，被告均不同意支付。本院经审理认定事实如下：对于当事人没有异议的事实，本院予以确认。原告于2009年8月3日进入达能乳品销售(上海)有限公司工作，双方间签订的最后一份劳动合同为自2013年8月4日起的无固定期限劳动合同。2013年11月13日，原、被告及达能乳品销售(上海)有限公司签订劳动合同主体变更协议书，约定自2013年11月30日起，原告与达能乳品销售(上海)有限公司的劳动关系结束，原、被告于次日建立劳动关系；原告与达能乳品销售(上海)有限公司之间签署的劳动合同及相关约定、协议于上述日期变更为由被告与原告继续履行，劳动合同及相关约定、协议的内容除原、被告另有约定外保持不变；原告在达能乳品销售(上海)有限公司的工龄合并计入原告在被告的工龄，被告在给予原告与连续工龄有关的待遇时按合并后的工龄计算，原告确认在达能乳品销售(上海)有限公司服务期间与达能乳品销售(上海)有限公司无劳动纠纷，达能乳品销售(上海)有限公司已经完全履行了作为用人单位的各项法定和约定义务。2015年2月，被告出具薪资确认函，确认自2015年1月1日起，原告的月度税前基本薪资为6,939元、目标奖金(即绩效奖金)为年度税前基本薪资的50%；这次薪资回顾综合考虑了市场的竞争情况、公司的业绩以及原告的个人表现及潜力。原告在被告处正常工作至2015年6月28日。嗣后，原告先后向被告递交分别于2015年6月28日、2015年7月25日、2015年8月29日、2015年9月23日开具的、抬头为荷泽市牡丹人民医院的诊断证明书。诊断证明书均未记载建议休息的期间。被告支付原告病假工资至2015年8月31日。2015年9月，被告发现原告利用病假为其他企业服务而停发原告工资。2015年10月22日，被告出具违纪处理通知书，因原告在病假期间为其他企业从事商业活动，作出与原告解除劳动关系的决定，该决定的作出听取了人力资源、工会的意见。同日，被告向原告出具解除劳动合同通知，因原告存在未经批准擅自在外兼职、利用病假时间为其他企业从事商业活动的行为，严重违反公司规章制度，被告决定原告已休病假改作旷工处理，并于同日解除与原告的劳动合同。2014年8月至2015年7月，被告每月支付原告基本工资6,939元以及绩效奖金，绩效奖金依次为1,530.66元、1,734.75元、1,734.75元、1,734.75元、2,081.70元、1,517.91元、1,517.91元、1,517.91元、1,908.23元、971.46元、693.90元、693.90元。2015年8月，被告以基本工资6,939元与原告结算工资，扣除病假扣款2,180.83元、高温补贴200元及社会保险费、公积金个人承担部分1,767.20元后，实发原告2,790.97元。2015年9月、10月，被告以基本工资6,939元与原告结算工资，在扣除事假扣款6,939元及调整社会保险费及公积金个人承担部分1,767.20元后，实发原告0元。2014年1月19日至2014年5月21日，上海市浦东医院、山东省荷泽市牡丹人民医院因神经性疾病为原告连续开具医疗证明及诊断证明书。原告通过电子邮件的方式向被告申请病假。荷泽山河广告传媒有限公司于2014年5月4日成立，企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，股东(发起人)为张改丽及原告，由张改丽担任法定代表人。原告在工商行政部门备案的荷泽山河广告传媒有限公司章程上签名。原告与张改丽系夫妻关系。2015年11月9日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于2015年11月13日受理，并于2016年1月11日作出静劳人仲(2015)办字第1662号裁决书，裁决原告的所有请求，皆不予支持。原告不服，诉至法院。原、被告存在如下争议：一、被告解除与原告的劳动合同是否合法。原告诉称，被告在原告申请病假期间向原告出具《解除劳动合同通知》，系违法解除。被告辩称，被告解除与原告劳动合同的理由为原告存在未经批准擅自在外兼职、利用病假时间为其他企业从事商业活动的行为。被告提供荷泽山河广告传媒有限公司的企业信息及章程、通话录音公证书、视频录像以及荷泽山河广告传媒有限公司总经理吴铭的名片佐证其主张。通话录音公证书载明：2015年10月22日，向明建先与受话人(被叫号码XXXXXXXXXXX)通话，就在荷泽山河传媒广告有限公司制作户外广告向原告作电话咨询。之后，被告人力资源部门工作人员张叶枫与受话人(被叫号码XXXXXXXXXXX)通话，就请假单的递交情况向原告作电话核实。视频录像显示：被告委派的调查人员至荷泽山河传媒广告有限公司，就在该公司制作户外广告向原告作咨询。原告对被告提供的荷泽山河广告传媒有限公司的企业信息及章程、通话录音公证书、视频录像的真实性无异议，但表示通话录音及视频录像系采取违法手段取得，不应作为定案证据；对荷泽山河广告传媒有限公司总经理吴铭名片的真实性不认可。二、绩效奖金的金额。原告诉称，原告依据薪资确认函的约定，主张绩效奖金平均每月为3,469.50元。薪资确认函无绩效奖金需根据考核结果予以浮动的约定。被告辩称，绩效奖金根据销售考核情况浮动支付。被告提供(2015)沪黄证经字第22696号公证书佐证其主张。公证书对与各月销售考核相关电子邮件的提取路径及内容进行公证，该些电子邮件的收件人均非原告。公证书还对《休假政策》的提取路径及内容进行公证。《休假政策》规定：休假政策公布日期为2013年5月；病假仅用于员工治疗疾病，员工在病假期间应当安心养病，不得利用病假时间为其他单位或个人提供服务，也不得从事任何自营业务，不论是直接或间接、有偿或无偿，否则按严重违纪处理，已休的病假按旷工处理。原告对(2015)沪黄证经字第22696号公证书真实性无异议，但是对公证书的证明内容不认可。被告另提供工会委员会出具的情况说明，佐证《休假政策》的制订履行了民主程序，并在公司内部公示，下发所有员工遵照执行。原告对情况说明的真实性无异议，对情况说明的证明内容不认可。本院认为，劳动者有严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。被告制作通话录音及视频录像虽未经原告同意，但被告的取证方式未侵害原告的合法权益，不违反法律禁止性规定及公序良俗，本院予以确认。原告对荷泽山河广告传媒有限公司总经理吴铭名片的真实性虽不认可，但是原告曾用名为吴铭，名片登记XXXXXXXXXXX的手机号码与通话录音公证书的被叫号码一致，印证名片的真实性，本院亦予以确认。被告提供的证据，证明内容相互符合，证据所反映的发展过程高度概然性地证明被告的主张，原告的异议，本院不予采信。原告在病假期间，为其为发起人之一的荷泽山河广告传媒有限公司工作，已违背劳动者与用人单位订立劳动合同应当遵循的诚实信用原则，严重侵害用人单位的合法权益，被告将原告上述病假认定为旷工的处理，并无不妥。被告连续旷工三日以上，严重违反劳动纪律，被告解除与原告的劳动合同，合法有据，本院予以支持。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因原告2015年9月1日至2015年10月22日期间申请的病假被认定为旷工，故原告要求被告支付上述期间病假工资12,490.20元的请求，本院不予支持。薪资确认函明确在回顾综合考虑了市场的竞争情况、公司的业绩以及原告的个人表现及潜力后，确定原告绩效奖金的为年度税前基本薪资的50%，并无绩效奖金浮动发放的意思表示。被告提供经公证的电子邮件收件人均非原告，不能作为原告认可绩效奖金浮动发放的有效证据，被告的辩称，本院不予采信。薪资确认函确认原告的绩效奖金为年度税前基本薪资83,268元的50%，平均每月为3,469.50元，但实际被告并未按照薪资确认函的约定履行，由此产生的绩效奖金差额，被告应予补足。但是，薪资确认函自2015年1月1日起实施，故原告要求被告支付2014年8月1日至2014年12月31日期间绩效奖金差额的请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，被告应支付原告2015年1月1日至2015年6月28日期间的绩效奖金差额12,689.68元。原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金、支付2015年9月1日至2015年10月22日期间病假工资以及2014年8月1日至2014年12月31日期间绩效奖金差额的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第(二)项、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条第一款规定，判决如下：一、被告达能乳业(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告吴得余2015年1月1日至2015年6月28日期间的绩效奖金差额人民币12,689.68元；二、原告吴得余的其余诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半收取人民币5元，由原告吴得余负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 张 琦
二〇一六年八月二十四日
书记员 陈佩莉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
……
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……