广东省佛山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）佛中法行终字第99号
上诉人（原审被告）佛山市高明区工商行政管理局，住所地佛山市高明区。
法定代表人王钢涛，该局局长。
委托代理人姚少玲，该局工作人员。
委托代理人任倩倩，该局工作人员。
被上诉人（原审原告）佛山市高明晖隆源燃料有限公司，住所地佛山市高明区。
法定代表人区焕容，该公司经理。
委托代理人赵剑客，该公司法律顾问。
上诉人佛山市高明区工商行政管理局（以下简称高明工商局）因佛山市高明晖隆源燃料有限公司（以下简称晖隆源公司）诉该局工商行政处罚一案，不服佛山市高明区人民法院作出的（2013）佛明法行初字第72号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：晖隆源公司于2005年1月成立，主要经营煤炭批发业务。2012年11月6日，晖隆源公司与刘仁发签订合作协议，双方约定刘仁发协助晖隆源公司与云浮市亨达利水泥制品有限公司（以下简称亨达利公司）签订煤炭销售合同并协助收取货款，晖隆源公司则以每吨25元的标准支付其劳务中介费。之后刘仁发联系刘桂标，刘桂标作为买方业务员与晖隆源公司协商业务。同日，晖隆源公司与亨达利公司签订煤炭买卖合同，约定供货量为60000吨，每吨暂定价格为730元。合同签订后，晖隆源公司开始组织货源，至2012年11月30日，晖隆源公司依约向亨达利公司销售煤炭共7011.48吨，销售金额为5005495.57元。供货后，刘仁发受晖隆源公司的委托，以水泥抵顶货款的形式为晖隆源公司收取了部分货款。2013年4月24日，晖隆源公司向刘仁发支付现金225000元，其中包括按照合作协议的约定计算的劳务费175000元和短途运费50000元。2013年7月16日，高明工商局接举报，称晖隆源公司存在不正当竞争行为。次日，高明工商局的执法人员到晖隆源公司的办公场所进行调查取证并对晖隆源公司的法定代表人区焕容进行调查询问。2013年7月22日和8月2日，晖隆源公司的委托代理人潘细雄到高明工商局处接受调查并提交与刘仁发的合作协议、刘仁发收取劳务费及运费的收据及账本等材料。2013年7月30日，高明工商局对刘仁发、刘桂标和邓耀国进行调查询问，刘桂标和邓耀国在调查中均表示对刘仁发与晖隆源公司之间的合作关系不了解，其两人并未收取晖隆源公司或者刘仁发给予的任何财物。2013年10月31日，高明工商局向晖隆源公司送达明工商听告字（2013）0017号行政处罚听证告知书，告知晖隆源公司其拟对晖隆源公司作出行政处罚的主要事实、依据及晖隆源公司享有的申辩、听证等权利。晖隆源公司未提出听证申请。2013年11月6日，高明工商局作出明工商处字（2013）0017号行政处罚决定书，认定晖隆源公司在经营过程中以“劳务费”的名义，在正常交易之外给予不具有合法经营资格的中间人刘仁发报酬，且未如实入账，损害了市场公平竞争秩序，违反了《反不正当竞争法》第八条第一款的规定，遂依该法第二十二条的规定对其处以罚款人民币40000元和没收违法所得152448.79元（销售金额5005495.57元―购进金额4136773.20元―税款126187.44元―运吊费589875.80元）的行政处罚。晖隆源公司收到该处罚决定书后不服，于2013年11月21日向法院提起行政诉讼。
另查明，刘仁发与刘桂标是父子关系；邓耀国是亨达利公司的副总经理，与刘仁发和刘桂标有亲戚关系。
原审法院认为：依照《反不正当竞争法》第三条第二款的规定，高明工商局作为区级工商行政管理部门，其在接到他人对晖隆源公司违法行为的举报后，经调查取证，在认定晖隆源公司存在以财物贿赂他人以销售商品行为的基础上，告知晖隆源公司相应的申辩及申请听证的权利，后对晖隆源公司作出行政处罚决定并依法送达给晖隆源公司，其执法主体适格，程序合法，对此应予以确认。本案中，晖隆源公司、高明工商局双方对于晖隆源公司与刘仁发签订合作协议，由刘仁发协助晖隆源公司与亨达利公司签订煤炭销售合同，晖隆源公司按照每吨25元的标准支付了刘仁发“劳务费”人民币175000元的事实无异议，双方争议的是晖隆源公司在帐外给予刘仁发“劳务费”的行为是否属于《反不正当竞争法》第八条规定的商业贿赂及高明工商局计算晖隆源公司的违法所得数额是否正确的问题。
针对晖隆源公司的行为是否构成商业贿赂的问题，高明工商局主张晖隆源公司在经营过程中通过“劳务费”的名义，在正常交易之外给予不具有合法经营资格的中间人报酬且未如实入账的行为，损害了市场公平竞争秩序，影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，其行为属于商业贿赂；而晖隆源公司则抗辩认为其与刘仁发之间只是正常的合作关系。原审法院认为，首先，关于何为“商业贿赂”，《反不正当竞争法》并未明确规定，而《暂行规定》第二条第二款规定“商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。通过该条款，可以明确商业贿赂的经营者向对方单位或者个人提供财物或其他，其目的是通过对交易行为施加不正当的影响，以便促成交易或者使其在交易行为中挤掉竞争对手，进而取得市场优势。故审理本案的关键就在于高明工商局的证据是否足以证明晖隆源公司的行为对案涉的交易施加了不正当影响，进而损害了市场公平竞争的秩序。本案中，高明工商局确认晖隆源公司行贿的对象是刘仁发，而刘仁发既非亨达利公司的职员亦非其业务代理人，其本身自然不能对本案所涉的交易行为产生不当的影响；而刘仁发与刘桂标及邓耀国之间的身份关系，是否对涉案交易行为的完成产生了不正当的影响又或者不当排除了其他业务竞争者参与正常竞争的权利，对此，刘仁发、刘桂标及邓耀国在高明工商局的调查询问中和梁建伟在晖隆源公司的调查询问中均予以了否认，而高明工商局对此并未提供相反的证据予以证明。并且在本案中，刘仁发除协助晖隆源公司签订协议外，还为晖隆源公司收取了部分的货款，故高明工商局认定晖隆源公司支付中间人刘仁发“劳务费”的行为属于商业贿赂，其理据不足。至于高明工商局主张的晖隆源公司在正常交易以外给予不具有合法资质中间人劳务费且未如实入账的问题。依照《反不正当竞争法》第八条第二款的规定，经营者销售或者购买商品，可以给中间人佣金；给中间人佣金的，必须如实入账；接受佣金的经营者必须如实入账。高明工商局主张晖隆源公司没有将支付给刘仁发的“劳务费”如实入账，原审法院认为，根据《不正当竞争法》第八条第一款中“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处”的规定，“未如实入账”只是认定以“回扣”方式进行商业贿赂的必要条件，而非认定其他商业贿赂行为的必要条件；而“回扣”的行为对象仅限于交易相对人或者其工作人员，而非本案高明工商局确认的“中间人”，故高明工商局主张的晖隆源公司“未如实入账”的行为只是违反了《反不正当竞争法》中关于“经营者给中间人佣金的，必须如实入账”的规定，而违反该规定并不能认定其行为已经构成商业贿赂。高明工商局主张刘仁发并非依法登记的有资质的中间人，原审法院认为其是否为合法登记的“中间人”与认定晖隆源公司向其支付“劳务费”的行为是否构成商业贿赂之间也不存在必然的联系。综上所述，高明工商局仅依据晖隆源公司与刘仁发之间签订的合作协议、刘仁发与亨达利公司的刘桂标、邓耀国的身份关系及晖隆源公司与亨达利公司签订的买卖合同，就认定晖隆源公司支付刘仁发“劳务费”的行为属于《反不正当竞争法》第八条规定的商业贿赂行为并予以处罚，其证据不足，依法应予以撤销。
另外，关于违法所得的认定问题。原审法院认为，参照《认定办法》第四条的规定，违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。而“销售收入”是指出卖人将商品的所有权转移买受人，收到货款或者取得索取价款凭证，而认定的收入。本案中，晖隆源公司与亨达利公司签订煤炭买卖合同后履行了供货的义务，但在高明工商局作出行政处罚时亨达利公司并未完全履行支付货款的义务，故此时的“销售收入”应为晖隆源公司已经收取货款或者取得相应收款凭证而认定的收入。高明工商局直接以晖隆源公司已经履行的供货数额及其单价计算出“销售金额”作为“销售收入”，再扣减相应的成本后得出违法所得，其理解认定有错误，应不予支持。因此，高明工商局对晖隆源公司作出罚款40000元和没收违法所得152448.79元的行政处罚，其主要证据不足，认定事实错误，晖隆源公司请求撤销，理由成立，依法应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，判决撤销高明工商局作出的明工商处字（2013）0017号行政处罚决定。案件受理费50元由高明工商局负担。
上诉人高明工商局上诉称：一、被上诉人在经营过程中以不正当的利益引诱交易，并将这种利益给予与交易行为密切相关的其他人，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，其行为构成《反不正当竞争法》第八条第一款禁止的商业贿赂。原审判决对商业贿赂的定义理解有偏差，认为被上诉人的行为不构成商业贿赂属适用法律错误。二、原审判决对于被上诉人商业贿赂行为违法所得的计算标准适用法律错误，依据不足。综上，请求二审法院依法撤销原判，维持上诉人作出的明工商处字（2013）0017号行政处罚决定。案件一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人晖隆源公司答辩称：上诉人作出的明工商处字（2013）0017号行政处罚决定依据不充分，原审判决撤销该行政处罚决定正确。另外，上诉人到被上诉人的办公现场搜查时未出示搜查证及执法证，执法程序违法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，可以证明原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《反不正当竞争法》第三条第二款的规定，上诉人高明工商局作为区级工商行政管理部门，其在接到他人对被上诉人晖隆源公司违法行为的举报后，经调查取证，在认定被上诉人存在以财物贿赂他人以销售商品行为的基础上，告知被上诉人相应的申辩及申请听证的权利，后对被上诉人作出本案所诉之明工商处字（2013）0017号《行政处罚决定书》，并依法送达当事人，其执法主体适格，程序合法，本院予以确认。被上诉人认为上诉人到其办公现场搜查时未出示搜查证及执法证，执法程序违法。经查，根据《反不正当竞争法》第十六条、第十七条的规定，上诉人是依法到被上诉人的办公场所进行现场检查，并非进行搜查，且根据上诉人制作的《现场检查笔录》及其对被上诉人的法定代表人区焕容的《询问笔录》等证据材料可以看出，上述笔录中均记载上诉人的执法人员有两名，且在执法过程中亦出示过行政执法证，被上诉人认为上诉人执法程序违法的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。本案中，双方争议的是被上诉人在帐外给予刘仁发“劳务费”的行为是否属于《反不正当竞争法》第八条规定的商业贿赂及上诉人计算被上诉人的违法所得数额是否正确的问题。
关于被上诉人的行为是否构成商业贿赂的问题，上诉人主张被上诉人在经营过程中以不正当的利益引诱交易，并将这种利益给予与交易行为密切相关的其他人，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，其行为构成《反不正当竞争法》第八条第一款禁止的商业贿赂；而被上诉人则抗辩认为《反不正当竞争法》第八条第一款规定的商业受贿对象必须是交易对方单位或者个人，而刘仁发并非交易对方单位或者其工作人员，故被上诉人与刘仁发之间只是正常的合作关系。本院认为，首先，关于何为“商业贿赂”。《反不正当竞争法》第八条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。这一条款包括了对商业贿赂的一般性规定，以及对回扣、折扣、佣金的界定。对此，1999年国家工商总局在给福建省工商行政管理局《关于旅行社或导游人员接受“人头费”、“停车费”等费用是否按商业贿赂行为定性的请示》的答复中提到：《反不正当竞争法》第8条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第8条禁止的商业贿赂。上述答复以“利益引诱”角度对商业贿赂的性质予以进一步的界定。本案中，根据上诉人对被上诉人法定代表人区焕容、业务员潘细雄和行贿对象刘仁发的《询问（调查）笔录》，以及被上诉人与刘仁发签订的《合作协议》、《煤炭买卖合同书》等证据材料，可证明：被上诉人选择向刘仁发支付劳务费，看中的就是刘仁发具有的身份关系，即交易对方单位亨达利公司的业务员刘桂标是刘仁发的父亲、亨达利公司的厂长兼副总经理邓耀国，是刘仁发的姨父。被上诉人明知刘仁发所具有的这种特殊身份关系能为其争取交易机会、排除其他竞争。在这种情况下被上诉人与刘仁发签订《合作协议》，承诺给付刘仁发“劳务中介”费（每吨煤炭销售劳务中介25元），并于签订《合作协议》的同一日签订与亨达利公司达成《煤炭买卖合同书》，足以证明被上诉人在经营过程中以不正当的利益引诱交易，并将这种利益给予与交易行为密切相关的其他人，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，其行为已构成《反不正当竞争法》第八条第一款所禁止的商业贿赂。被上诉人及原审法院认为刘仁发并非交易相对人或者其工作人员，其不属于《反不正当竞争法》第八条第一款所规定的贿赂对象，进而认为被上诉人给予刘仁发交易劳务费不属于商业行贿。该主张将“被利诱方”限定为狭义的“对方单位或者个人”，认为只要交易对方不知晓利诱的具体内容就不构成商业贿赂，否定与交易行为密切相关的其他人对公平竞争的影响，属于对商业贿赂违法行为构成的理解偏差，本院不予支持。另外，对于刘仁发收取的“劳务中介”费175000元是否合法“佣金”的问题。按照《反不正当竞争法》第八条第二款之规定，居间介绍交易的中间人收取佣金是合法正当的。但被上诉人以不正当利益“引诱”交易的主观故意，刘仁发无合法中介资质，在交易过程中也并未依法提供规范的经纪服务，被上诉人给予费用未如实入账，交易对方亨达利公司对刘仁发收取被上诉人“劳务中介”费175000元毫不知情，这些证据都恰恰证明了刘仁发并非“居间介绍交易的中间人”，收取的也并非合法的“中间人佣金”，其只是被上诉人为了达成交易以“佣金”之名行“贿赂”之实所给予的贿赂款。故对被上诉人的该项主张本院亦不予支持。
另外，关于违法所得的认定问题。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条规定，违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。同时依据中华人民共和国财政部出台的《企业会计准则第14号-收入》第四条、第五条“企业应当按照从购货方已收或应收的合同或协议价款确定销售商品收入金额……”的规定，销售收入应包括“实收货款”和“应收货款”。因此，上诉人直接以被上诉人已经履行的供货数额及其单价计算出“销售金额”作为“销售收入”，再扣减相应的成本后得出违法所得并无不当，本院予以支持。原审判决认为“销售收入”仅指“实收货款”存在对上述法规条文的理解偏差，本院予以纠正。
综上，上诉人作出的明工商处字（2013）0017号《行政处罚决定书》，认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律法规正确，依法应予维持。原审判决对被上诉人的行为是否构成商业贿赂以及对违法所得的认定上均存在适用法律上的错误，其撤销被诉行政处罚决定的理由不成立，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2013）佛明法行初字第72号行政判决；
二、维持上诉人佛山市高明区工商行政管理局作出的明工商处字（2013）0017号《行政处罚决定书》。
本案一、二审诉讼费共100元，由被上诉人佛山市高明晖隆源燃料有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 刚
代理审判员 潘华容
代理审判员 甄 燕
二〇一四年五月十四日
书 记 员 刘圣玺