云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昭中民三终字第179号
上诉人（原审原告）谢作浪涛，男，汉族。
委托代理人陈桂鲜，云南南广律师事务所律师（特别授权）。
上诉人（原审原告）谢作云，男，汉族。
被上诉人（原审被告）郎学飞，女，汉族。
被上诉人（原审被告）谢作胜（又名谢作雄），男，汉族。
被上诉人（原审被告）张国祥，男，汉族。
被上诉人（原审被告）杨付荣（又名杨富荣），女，汉族。
上诉人谢作浪涛、谢作云因与被上诉人郎学飞、谢作胜、张国祥、杨付荣确认合同无效纠纷一案，不服镇雄县人民法院（2014）镇民初字第1171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决确认的法律事实是：1964年农历4月28日，二原告之祖父谢光文与郎维先、邓书真签订《房屋转让协议》，以350元的价格购买郎维先、邓书真祖遗分受的前抵街心为界，后抵水沟碉房逢中值破为界，左抵巷子值破为界，右抵薛姓街房为界的三间两立一进身房屋。此后谢家与张家一直共同使用该巷子。二原告的祖母于2010年去世后，继承人间对老人遗留的财产进行了分割，由于二原告之父谢先礼已于2000年去世，他应分得的遗产（原来老人分住的房屋）就由二原告及被告郎学飞、谢作胜四人继承。2013年农历5月初9日，因被告谢作胜需要建房，被告张国祥、杨付荣、郎学飞、谢作胜签订了《建房协约》，双方约定：一、谢作雄现已开始建房，他干墙外的巷道属张姓所有。二、张姓原厕所六米处的石脚及干墙属双方共同使用，今后若一方要靠另一方墙须付半价（修建费按当时完工价记算）。此后，谢作胜，张国祥分别按该协议先后新建了房屋，争议通道原位于谢作胜，张国祥新建房屋间的部份已不复存在。现二原告以四人共同继承的房产依法属于四人共同所有，对该房产的处分权依法应当由四人共同行使，被告郎学飞、谢作胜在未经二原告同意的情况下，将四人共同所有的巷道以签订契约的形式送给了被告张国祥、杨付荣，损害了二原告的合法权益，现请求人民法院依法确认被告张国祥、杨付荣、郎学飞、谢作胜于2013年农历5月初9日签订的《建房协约》无效。
一审法院认为，谢、张两家房屋之间的巷道数年来一直为双方共同使用，已是历史形成的共用通道，2013年农历5月初9日，部份共用人张国祥、杨付荣、郎学飞、谢作胜签订了《建房协约》，双方约定：一、谢作雄现已开始建房，他干墙外的巷道属张姓所有。二、张姓原厕所六米处的石脚及干墙属双方共同使用，今后若一方要靠另一方墙须付半价（修建费按当时完工价记算）。四被告庭审中陈述，该协议由廖栋乾执笔书写完毕后，念与四被告听后，四被告才分别在各自的名字上按了手印，该协议应属于四被告的真实意思表示。此后谢作胜，张国祥分别按该协议先后新建了房屋，争议通道原位于谢作胜，张国祥新建房屋间的部份已不复存在。现二原告认为被告郎学飞、谢作胜在未经二原告同意的情况下，将四人共同所有的巷道以签订契约的形式送给了被告张国祥、杨付荣，损害了二原告的合法权益，请求确认四被告于2013年农历5月初9日签订的《建房协约》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，“有下列情形之一的，合同无效（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，二原告提供的证据不能证明四被告于2013年农历5月初9日签订的《建房协约》有上述无效情形之一，故二原告的诉讼请求不成立，本院不予支持。二原告认为被告郎学飞、谢作胜的行为损害了二原告的合法权益，二原告可另案起诉，要求被告郎学飞、谢作胜承担相应的责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告谢作浪涛、谢作云的诉讼请求。案件受理费人民币100元由原告谢作浪涛、谢作云交纳。
一审宣判后，谢作浪涛、谢作云不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判确认四被上诉人所签订的《建房协约》无效。其上诉的事实及理由主要是：一、一审认定谢、张两家之间的巷道已是历史形成的公共通道有误，事实是其通道的所有权是上诉人，为方便张家进出允许其通行。二、被上诉人郎学飞、谢作胜在未经财产共有人的两上诉人同意的情况下，与被上诉人张国祥、杨付荣签订的《建房协约》损害了两上诉人的合法权益。三、张国祥、杨付荣在与郎学飞、谢作胜签订《建房协约》时说的是“巷道双方共同使用”，但书面的《建房协约》与说的不一致，存在欺诈行为。郎学飞、谢作胜对《建房协约》有重大误解，不是其真实意思表示。当谢作胜知道真相后，才发生与张国祥的纠纷并到派出所解决的事情。
张国祥、杨付荣收到上诉状副本后答辩称，一审庭审中，两上诉人及郎学飞、谢作胜和答辩人均当庭共同承认巷道是历史通道，且是张、谢两家共同使用的历史通道。且双方签订的《建房协约》已经全部履行完毕，并是谢家按约建房在先，尔后答辩人建房时上诉人也未阻止。为此，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
在二审审理过程中，上诉人对一审认定的事实未提出异议，故本院对一审认定的事实予以确认。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点是：一、谢、张两家原房屋之间的巷道是否属于历史形成的共用通道。二、被上诉人郎学飞、谢作胜与被上诉人张国祥、杨付荣签订的《建房协约》应否确为无效。
针对本案的焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：
一、关于谢、张两家原房屋之间的巷道是否属于历史形成的共用通道问题。根据两上诉人的《民事起诉状》记载“原告老房子靠被告张国荣家一方原有一条巷道，为方便被告家生活，原告家一直借用给被告家，两家共同使用。”一审庭审中，被告3（即张国荣）“这个通道是历史形成大家共用的，不属于哪家的”以及被告1（即郎学飞）“确实是历史共用通道，但所有权是我家。”的称述，证明该巷道属于历史形成的共用通道。一审法院对该巷道的评析并无不当。
二、关于被上诉人郎学飞、谢作胜与被上诉人张国祥、杨付荣签订的《建房协约》应否确为无效的问题。两上诉人认为，被上诉人郎学飞、谢作胜与被上诉人张国祥、杨付荣签订的《建房协约》损害其合法权益，应确认该《建房协约》无效。根据我国《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……。”的规定，因损害第三人利益确认合同无效的前提是合同相对方之间存在恶意串通，但两上诉人并没有举证证明被上诉人郎学飞、谢作胜与张国祥、杨付荣之间有恶意串通行为，故依照《民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，两上诉人应承担举证不利的法律后果。
此外，两上诉人还提出，被上诉人郎学飞、谢作胜在签订《建房协约》时受对方“欺诈”，并存在“重大误解，不是其真实意思表示”，但根据《合同法》第五十四条第一款“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；”第二款“一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”的规定，存在“重大误解”、“一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”是属于可变更或者撤销的合同，而不是确认合同无效的法定要件，且变更、撤销权的行使是合同中受损害一方当事人，两上诉人无权行使该权利，而本案中所涉《建房协约》的双方当事人在法定期间内也均未行使该权利。
综上，本院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人谢作浪涛、谢作云所提的上诉理由，没有事实和法律依据，不予采纳。至于上诉人谢作浪涛、谢作云认为四被上诉人签订的《建房协约》侵害了其合法权益，可另行提起侵权之诉解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费100元，由上诉人谢作浪涛、谢作云共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘金福
审判员 周严惠
审判员 李寿斌
二〇一五年一月十三日
书记员 陈 松