山西省阳泉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）阳刑终字第28号
抗诉机关（原公诉机关）山西省平定县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冀某某，男，1985年9月13日出生，阳泉市郊区人，汉族，初中文化，2013年2月27日因涉嫌犯滥用职权罪被平定县人民检察院刑事拘留，3月15日经阳泉市人民检察院决定，于同日被执行逮捕，现羁押于平定县看守所。
辩护人李志军，山西泽晋律师事务所律师。
山西省平定县人民法院审理平定县人民检察院指控原审被告人冀某某犯滥用职权、受贿罪一案，于二0一三年十二月十七日作出（2013）平刑初字第182号刑事判决。宣判后，平定县人民检察院提出抗诉。原审被告人冀某某提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，公开开庭审理了本案。阳泉市人民检察院指派代理检察员郭云丽出庭支持抗诉。原审被告人冀某某及其辩护人李志军均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：2013年2月19日，杜某某、杜某甲等人在阳泉市×矿××巷进行非法采矿作业时，发生井下透水事故，造成井下人员段某某、张某某、唐某某、李某某、王某某、刘某某六人死亡。同日安某某、邸某某、钟某某等人在该处非法采矿坑点作业时，发生井下透水事故，造成钟某某死亡。经阳泉市公安司法鉴定中心鉴定：段某某、张某某、唐某某、李某某、王某某、刘某某、钟某某七人因井下透水事故致溺水窒息死亡。经山西省国土资源厅鉴定：该两处坑点非法采煤，造成煤炭资源破坏可采量32176.64吨，造成煤炭资源破坏价值为30889574.4元。
被告人冀某某在担任阳泉市公安局郊区分局××派出所协勤民警及兼任阳泉市郊区人民政府××镇政府打击非法采矿巡查小分队队员期间，负责接处警、治安巡逻以及发现处理违法犯罪行为等职责，负责本辖区范围内非法采矿点的巡查、汇报，并督促各村对非法采矿点的填埋。2012年6月至8月间，被告人冀某某对本辖区内的非法采矿坑点进行巡查时，发现阳泉市×矿××巷多个非法盗采国家煤炭资源坑点后，未向有关部门汇报，也未督促有关部门进行处理。期间，被告人冀某某于2012年6月份，收受阳泉市×矿××巷非法采矿窑主杜某甲（另案处理）人民币3000元。2012年7月、8月间，被告人冀某某与毕某某（另案处理）、宋某（另案处理）共同收受阳泉市×矿××巷非法采矿窑主杜某某（另案处理）人民币2000元。被告人冀某某之行为，影响恶劣。
原判认定上述事实的证据有：
1、户籍证明证实被告人详细身份情况；
2、接处警登记表、关于××派出所工作情况的说明、巡逻执勤制度、治安民警岗位责任制、××派出所值班表、关于××镇私挖滥采巡查小分队情况说明、××村委会证明材料、××镇打击私挖滥采值班表、××镇打击私挖滥采队员工资及补助表证实被告人冀某某的身份职责及领取工资补助情况；
3、平定县人民检察院反渎职侵权局“关于犯罪嫌疑人冀某某到案情况说明”证实被告人归案情况；
4、平政办发（2012）2号文件（××镇人民政府办公室关于成立打击非法采矿巡查小分队的通知）、平政发（2011）5号文件（××镇人民政府关于健全打击非法违法采矿网络队伍的实施方案）、阳国土资函字（44）号阳泉市国土资源局“关于对矿区××巷×矿×矿铁路专线沿线一带的非法采矿进行取缔并加强监管的通知”等书证证实派出所民警及打私队的工作职责；
5、阳泉市公安局司法鉴定中心法医学尸体检验鉴定书证实钟某某等七人井下事故致溺水窒息死亡的相关情节；
6、“2.19”案件善后处理先行垫付资金审批表、收据证实事故死者善后处理有关费用情况；
7、山西省国土资源厅国土资源违法案件鉴定书证实非法采矿造成煤炭资源破坏可采量32176.64吨，造成煤炭资源破坏价值为30889574.4元；
8、非法窑主杜某某、杜某甲、袁某、任某某、叶某某、陈某某、安某某、邸某某的证言证实投资入股非法采矿及给被告人冀某某等人送钱的具体情节；
9、被告人冀某某的供述。
原判认为，杜某某、杜某甲、安某某等人非法采矿发生井下透水事故致钟某某等七人死亡，并致公共财产、国家公共利益遭受巨大损失。被告人冀某某身为受国家机关委托从事公务的人员，违反法定义务和工作职责，超越职权违法处理自己无权决定和处理的事项，并索取和收受非法采矿窑主的贿赂，造成恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪、受贿罪。对被告人冀某某之行为应适用数罪并罚。公诉机关指控的被告人冀某某于2012年12月向非法采矿窑主杜某甲、杜某某、邸某某索要人民币7000元一节，证据不足，不予认定。辩护人关于被告人冀某某主体身份认定有误及应认定为从犯的辩护意见与查明事实不符，不予采信。据此，原判判决如下：被告人冀某某犯滥用职权罪判处有期徒刑一年。犯受贿罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。
抗诉机关的抗诉理由是：
1、被告人冀某某滥用职权之行为属情节特别严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑，一审判决量刑畸轻，显属错误。
2、被告人冀某某于2012年12月索要非法采矿窑主杜某某、杜某甲、邸某某人民币共计7000元的事实清楚、证据确实充分，应当予以认定。一审判决不予认定，属认定事实错误。
上诉人冀某某的主要上诉理由是：
1、一审法院对上诉人冀某某的犯罪主体身份认定错误，上诉人不属于“受国家机关委托从事公务的人员”；
2、上诉人冀某某不符合滥用职权罪的主体要件，本案中上诉人的身份不具有任何职权；
3、上诉人冀某某的行为与本案危害后果无刑法上的因果关系；
4、上诉人冀某某所起作用是次要的，辅助的，应当认定为从犯。
其辩护人的辩护意见为：
1、一审判决和抗诉书对被告人冀某某的犯罪主体身份认定有误，其不属于“受国家机关委托从事公务的人员”；
2、被告人冀某某的行为与本案危害后果无刑法上的因果关系，不属于滥用职权罪中的“情节特别严重”；
3、一审判决关于被告人受贿部分的数额认定正确，抗诉书关于被告人于2012年12月向非法采矿窑主收受7000元的指控证据不足；
4、被告人冀某某在受贿过程中起到辅助作用，应当认定为从犯；
5、被告人冀某某具有其它从轻、减轻情节：（1）冀某某积极检举揭发刘某甲受贿8000元的犯罪事实；（2）冀某某归案后认罪态度良好；（3）冀某某系初犯、偶犯，无前科劣迹；（4）冀某某愿意积极退赃。
二审审理查明：原判认定被告人冀某某犯滥用职权罪的事实清楚，证据确实充分。被告人冀某某利用职务便利索取和收受非法采矿窑主贿赂12000元，原判未认定其中的7000元，属事实认定错误，应予纠正。以上事实有被告人冀某某的供述、证人证言及书证证实，且定案证据均经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，足以认定。
就控辩双方针对本案事实、证据、定性、量刑所形成的争议焦点，本院综合评判如下：
对于抗诉机关所提上诉人冀某某向非法采矿窑主索要7000元的事实清楚、证据确实充分，原判不予认定，属认定事实错误的抗诉理由，经查，关于7000元的贿赂款，主要有杜某甲、邸某某、安某某的证言证实。杜某甲的证言证实：“2012年12月中旬的一天，……过了一会冀某某出来和我要六千，我说六千太多，我的领导给我的权力没这么大，我只能给你四千元。然后我就把安某某坑口的平平叫出来商量了一下，平平就又进去和冀某某等几个民警交涉，过了一会儿他出来对我说一家出四千，然后我就给了平平四千元钱，平平进去给了他们钱，他们就走了。”安某某的证言证实：“2012年12月10号左右，我和小冀通了电话，小冀告我说，邸某某给了钱了，杜某某他们出了4000元，我们坑口出了3000元，照顾了我1000元，我表示感谢。……我当时不在现场，邸某某跟我说过，杜某甲把给××派出所的4000元给了邸某某。邸某某拿着杜某甲给的4000元和我们给××派出所的3000元，一共7000元给了小冀。给了小冀钱后，××派出所的人也没有检查就走了。”邸某某的证言证实：“2012年12月份的一天，……我就过去问小冀，小冀说8000元把这事处理了。我就又过去找到杜某某，跟他说派出所的人说8000元处理这事，咱们一家出4000元钱，你处理不，杜某某说处理了，杜某某的弟弟杜某甲交给我4000元钱，我拿着钱过去找小冀商量，我们能不能少出1000元，小冀说行。我就拿着3000元，连同杜某甲交给我的4000元一共7000元给了小冀，给了钱以后他们就走了。”根据以上三人的证言，均可证实上诉人冀某某于2012年12月中旬索取、收受非法采矿窑主杜某甲、邸某某等人7000元的事实，以上证据均经过法庭举证质证，证据间能相互印证，足以认定。原判以证据不足为由不予认定，属事实认定错误。该抗诉理由成立，本院予以支持。
对于抗诉机关所提上诉人冀某某滥用职权之行为属情节特别严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑的抗诉理由及上诉人冀某某及其辩护人所提冀某某不构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见，经查，“2.19透水事故”造成了7人死亡、煤炭资源破坏价值3000万余元的严重后果和恶劣的社会影响，原因有以下几方面：（1）直接原因是杜某某、杜某甲、安某某等人非法采矿的行为所致；（2）阳泉市国土局及郊区、矿区国土部门作为打击非法采矿行为的责任主体，没有认真履行职责，对辖区内私挖滥采监管不到位，打击措施不力，未按规定对非法开采活动予以取缔和关闭也是造成事故的主要原因。本案中发生事故的××巷地区处于矿区和郊区的交界处，所处位置在地界上一直存在争议，矿区和郊区对该地区都有管辖权。对××巷地区的非法采矿坑点，郊区国土部门和矿区国土部门都曾多次组织巡查、打击行动，但均未对该非法采矿点彻底取缔。从2012年8月6日××巷归属矿区管辖后至2013年2月19日透水事故发生，矿区国土所到该地区巡查20余次，也发现有盗采迹象，但均未按规定组织彻底制止、取缔；（3）阳泉市郊区、矿区公安分局及市公安局未依法履行职责，对在检查、巡查中发现的违法案件线索没有深查是造成事故的又一主要原因。2012年6月以来，公安机关先后6次在该盗采点抓获非法务工人员，但均未立案侦查，深挖细查组织者、矿主和房主，未及时委托国土部门对非法盗采行为造成的损失进行鉴定。2013年2月4日，由阳泉市公安局牵头联合阳泉市国土局等部门在××巷地区进行打击非法采矿行动，但只是抓获了几名涉嫌人员，将生产工具捣毁，对私挖口进行了简单封堵，也没有对非法采矿点彻底填埋取缔；（4）阳泉市矿区、郊区政府、阳煤集团及所属有关单位对打击××巷非法采矿违法行为重视不够，部门之间互相推诿，落实有关法律法规不到位也是造成事故的重要原因。本案中被告人冀某某作为××镇打击非法采矿巡查小分队队员及××派出所协勤民警，主要负责本辖区范围内非法采矿点的巡查、汇报，并督促各村对非法采矿点的填埋，其身份属于“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”，符合滥用职权罪的主体要件。然而，冀某某对其发现的杜某某等人的非法采矿行为不但没有汇报、制止和督促有关部门处理，反而违反法定义务和工作职责，索取和收受非法矿主贿赂，放纵其非法采矿行为，导致非法采矿行为持续进行，其滥用职权行为系“2.19透水事故”造成恶劣社会影响的原因之一，与“2.19透水事故”造成的恶劣社会影响具有刑法上的因果关系，但与“2.19透水事故”造成的7人死亡、煤炭资源破坏价值3000万余元的严重后果没有直接、必然的因果关系，所以不属于滥用职权罪中的“情节特别严重”。原判以滥用职权罪判处其有期徒刑一年并无不当，该抗诉理由、上诉理由及辩护意见均不能成立，本院均不予支持。
对于上诉人冀某某及其辩护人所提冀某某所起作用是次要的，辅助的，应当认定为从犯的上诉理由及辩护意见，经查，冀某某的供述及非法采矿窑主杜某某、杜某甲、安某某等人的证言均可证实冀某某多次索取、收受贿赂的事实，毕某某的供述也可证实冀某某在收受贿赂后给其分钱的事实，在共同犯罪中，冀某某的行为不属于次要、辅助的行为，不构成从犯，该上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
对于辩护人所提上诉人冀某某具有其它从轻、减轻情节的辩护意见，经查：（1）在二审审理期间，冀某某反映其在侦查阶段检举揭发了郊区分局民警刘某甲受贿8000元一事，并检举了宋某在×矿××巷非法采矿一事，我院致函阳泉市人民检察院，就以上情况是否属实，冀某某是否有检举行为，请阳泉市人民检察院予以核实并给予书面说明。2014年4月8日，阳泉市人民检察院反渎职侵权局出具书面情况说明，证实冀某某在侦查阶段供述的以上事实，两级反渎部门在其供述前已经掌握了相关线索情况，冀某某的行为不属于检举行为；（2）在二审审理期间，冀某某的家属将12000元赃款交至我院。该辩护意见的合理部分，本院予以采纳，量刑时将予以考虑。
本院认为，上诉人冀某某作为××镇打击非法采矿巡查小分队队员及××派出所协勤民警，其身份属于“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”，在其多次对阳泉市×矿××巷进行巡查发现非法采矿点后，对其发现的杜某某等人的非法采矿行为不但没有汇报、制止和督促有关部门处理，反而违反法定义务和工作职责，索取和收受非法矿主贿赂，放纵其非法采矿行为，导致非法采矿行为持续进行，造成了恶劣的社会影响，其行为分别构成了滥用职权罪、受贿罪，应适用数罪并罚。在受贿罪部分，原判对上诉人冀某某索取、收受非法矿主7000元的事实不予认定，导致量刑偏轻，应予纠正，但鉴于上诉人在二审期间能主动退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、第二百二十六条第二款、《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持山西省平定县人民法院（2013）平刑初字第182号刑事判决中对被告人冀某某所犯滥用职权罪的定罪量刑部分及所犯受贿罪的定罪部分，即被告人冀某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；被告人冀某某犯受贿罪。
二、撤销山西省平定县人民法院（2013）平刑初字第182号刑事判决中对被告人冀某某所犯受贿罪的量刑部分及合并执行的量刑部分，即犯受贿罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月。
三、上诉人（原审被告人）冀某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，与所犯滥用职权罪数罪并罚，决定执行有期徒刑一年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月27日起至2014年7月26日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 裴元钊
审 判 员 任文东
代理审判员 张 艳
二〇一四年六月十一日
书 记 员 苏 静