广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民二终字第367号
上诉人（一审原告）贵港市华晨运输有限公司，住所地贵港市。
法定代表人周波。
委托代理人张海星。
被上诉人（一审被告）陆富华。
委托代理人粟雁。
上诉人贵港市华晨运输有限公司（以下简称华晨公司）因与被上诉人陆富华劳动争议纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2015）港北民初字第1888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日立案受理后，依法组成由审判员李志廉担任审判长，审判员黄钰雄、代理审判员陈燕霞参加的合议庭，于2015年12月1日公开开庭审理了本案。书记员梁明燕担任法庭记录。上诉人华晨公司的委托代理人张海星，被上诉人陆富华的委托代理人粟雁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告于2014年2月7日到原告处工作，职务为司机，并签订劳动合同一份。劳动合同约定合同期限为2014年2月7日起至2015年2月7日止。被告的工资构成为基本工资＋绩效工资。基本工资榨季（12月至次年4月）每月3000元，淡季（5月至11月）每月4000元；绩效工资按出车路程计算。合同期满后，双方没有继续签订劳动合同，被告继续在原告处工作。2015年3月5日，原告口头解除与被告的劳动关系。2015年4月23日，被告向贵港市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认双方存在劳动关系并要求原告支付解除劳动合同赔偿金22500元。仲裁委于2015年6月1日作出裁决：一、确认被告与原告自2014年2月7日起至2015年3月5日存在劳动关系；二、原告一次性支付被告赔偿金19500元；三、对被告的其他仲裁请求不予支持。原告不服，遂向一审法院提起诉讼，请求只应按月平均工资4000元计算支付经济补偿金给被告。
一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1、被告的月平均绩效工资应当如何确定；2、原告是否应当按照经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金。
关于被告的月平均绩效工资应当如何确定的问题。根据双方签订的劳动合同约定，被告的工资构成为基本工资＋绩效工资，绩效工资按出车路程计算。对于原告诉称绩效工资发放方式是现金，财务没有造册存档，故无法提供的主张。根据《工资支付暂行条例》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，劳动者工资支付凭证保存是用人单位应承担的一项法定义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条明确规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供。如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”本案中，被告主张其月绩效工资为3500元，原告诉称被告的绩效工资并没有那么多，但并未提交证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故应认定被告月绩效工资为3500元，被告的月平均工资应当为6500元（基本工资3000元＋绩效工资3500元）。
关于原告是否应当按照经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金的问题。2015年3月5日，原告口头通知被告解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。原告诉称被告在劳动合同期满后没有重新签订劳动合同，不存在上述劳动合同法第八十七条规定的情形，故无需支付赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。原告于2015年3月5日单方解除劳动合同明显属违反劳动合同法，故应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告的月平均工资为6500元，在原告处工作1年零26天，故原告应当向被告支付赔偿金19500元（6500元×1.5×2）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五的规定，判决：原告贵港市华晨运输有限公司支付被告陆富华违法解除劳动合同赔偿金19500元。本案受理费10元，适用简易程序审理减半收取为5元，由原告贵港市华晨运输有限公司负担。
上诉人华晨公司不服一审判决，向本院上诉称，上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定，被上诉人的工资待遇为：基本工资＋绩效工资；基本工资榨季（12月至次年4月）每月为3000元，淡季（5月至11月）每月为4000元；绩效工资是按出车路程计算。因上诉人是承接桔水运输业务，绩效工资是榨季多淡季少，且在每次运输工作完成后以现金形式向被上诉人发放，公司财务没有造册存档，故在仲裁阶段和一审诉讼期间中无法提供被上诉人的绩效工资金额。被上诉人主张其绩效工资每月为3500元也没有提供相应的证据证明，应当承担举证不能的法律后果。上诉人在淡季的运输业务时有时无，一审判决没有按客观实际情况，将榨季、淡季绩效工资一并推定按每月3500元计算，并将举证不能的法律后果归责于上诉人是显失公平和错误的。根据《劳动合同法》第四十七条第三款规定，被上诉人的月平均工资应按4000元计算为宜。上诉人在劳动合同期满结束后没有与被上诉人重新签订劳动合同，不存在《劳动合同法》第八十七条规定的情形，一审判决按照双倍计算赔偿金没有法律依据。上诉人向被上诉人支付解除劳动合同补偿金应当为6000元（4000元／月×1.5月）。请求撤销一审判决，改判由上诉人支付解除劳动合同赔偿金6000元给被上诉人。
被上诉人陆富华辩称，上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定，被上诉人的工资待遇为：基本工资＋绩效工资。根据被上诉人自己的记载，绩效工资年平均每月为4500元，一审判决认定被上诉人的月平均工资（基本工资＋绩效工资）为6500元，被上诉人予以认可。上诉人主张被上诉人的月平均工资应为4000元，与事实不符。因在劳动合同期满后，上诉人没有与被上诉人重新签订劳动合同，依照劳动合同法的规定，上诉人应当向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本案上诉争议的焦点是：一、被上诉人的月平均工资应是多少；二、上诉人终止与被上诉人劳动关系，应是支付经济赔偿金还是经济补偿金。
本院认为，一、关于被上诉人的月平均工资应是多少的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，上诉人与被上诉人签订的劳动合同约定，被上诉人的工资待遇为：基本工资＋绩效工资。上诉人的基本工资榨季（12月至次年4月）每月为3000元，淡季（5月至11月）每月为4000元；绩效工资是按出车路程计算。对于绩效工资，被上诉人主张其月绩效工资为3500元，上诉人称被上诉人的绩效工资并没有那么多，但双方均未能提交证据证明自己的主张，根据《工资支付暂行条例》规定，劳动者工资支付凭证保存是用人单位应承担的法定义务。一审法院采信劳动仲裁委认定被上诉人的月平均工资为6500元，符合本地区的实际情况，本院应予认定。
二、关于上诉人终止与被上诉人劳动关系，应是支付经济赔偿金还是经济补偿金的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”2011年11月26日，《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函（2001）249号）对浙江省劳动和社会保障厅答复：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。根据上述法律规定及答复精神，被上诉人在劳动合同期满后，仍在上诉人处工作，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。由于上诉人不存在与被上诉人应当签订无固定期限劳动合同而未签订的法定情形，上诉人提出与被上诉人终止劳动关系，应认定为终止事实上的劳动关系，没有违反劳动合同法的相关法律、法规的规定。因此，在终止劳动关系后，上诉人给付被上诉人的应是支付经济补偿金而不是经济赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，上诉人应当给付被上诉人支付1.5个月的经济补偿金共9750元。
综上所述，上诉人请求在解除（终止）劳动关系后其不需要双倍支付经济补偿金给被上诉人的上诉理由成立，本院依法予以支持。但上诉人主张被上诉人的月平均工资应按4000元计算，因未能提供相关依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不正确，本院依法应予更正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项、第四十七第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、变更贵港市港北区人民法院（2015）港北民初字第1888号民事判决为：上诉人贵港市华晨运输有限公司支付终止劳动关系补偿金9750元给被上诉人陆富华；
二、驳回上诉人贵港市华晨运输有限公司的其他上诉请求。
本案二审案件受理费10元，由上诉人贵港市华晨运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志廉
审 判 员 黄钰雄
代理审判员 陈燕霞
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 梁明燕