新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新0202民初38号
原告：克拉玛依市独山子万和有限责任公司，住所地克拉玛依市独山子区大庆路58号。
法定代表人：尚志魁，总经理。
委托代理人：朱达春，新疆天策律师事务所律师。
委托代理人：孔繁菊，女，汉族，1973年9月出生，克拉玛依市独山子万和有限责任公司财务主管。
被告：乌鲁木齐东升建筑安装工程有限责任公司，住所地乌鲁木齐经济技术开发区中亚北路75号。
法定代表人：张华东，总经理。
委托代理人：王新涛，新疆普创律师事务所律师。
原告克拉玛依市独山子万和有限责任公司（以下简称万和公司）诉被告乌鲁木齐东升建筑安装工程有限责任公司（以下简称东升公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月6日立案受理，依法由审判员邓玉梅适用简易程序公开开庭进行了审理。原告万和公司的委托代理人朱达春与孔繁菊、被告东升公司的委托代理人王新涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告万和公司诉称：2012年10月17日，原、被告双方签订建设工程施工合同一份，约定由被告承建原告开发的综合楼及员工宿舍工程，工程总价款为4218721元；工期自2012年10月13日至2013年7月29日，总日历天数为285天；如因被告的原因工程不能按时竣工，则以工程税前总造价为基数，按日千分之三的比例向原告支付违约金。后被告延期交付工程180天。故原告诉至法院，要求被告支付逾期交工违约金。鉴于合同约定的违约金过高，原告要求按照日万分之五的比例计算，共计379684.89元（4218721元×0.5‰×180天），本案的诉讼费用由被告承担。
被告东升公司辩称：被告不认可原告的诉讼请求。首先，被告不存在逾期交工的违约行为，不应当向原告支付违约金：1、合同约定的开工日期是2012年10月13日，根据独山子地区的实际施工条件及当地建设部门的相关规定，工程在冬季无法施工。扣除冬季无法施工的天数后，被告实际施工天数没有超出合同的约定；2、2014年1月10日，原、被告双方签订的补充协议，已将工程的交工日期延长至2014年1月30日。工程的实际竣工日期是2014年1月25日，故工程没有逾期交工。其次，原告未按照合同的约定支付工程款：工程预付款未如期支付，工程进度款未按月支付，提前扣除工程预付款。原告不按照合同约定支付工程款的行为，影响工程进度，导致工期延误，产生的责任应当自行承担。且即使在认定被告违约的情形下，双方约定的违约金过高，请求法院酌情降低或按照银行同期贷款利率计算。
经审理查明：2012年9月，被告东升公司中标了原告万和公司开发的独山子万和公司综合楼及员工宿舍工程，并于2012年10月13日开工。2012年10月17日，原告万和公司作为发包人（甲方），被告东升公司作为承包人（乙方），双方签订《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）一份。约定工程的开工日期为2012年10月13日，竣工日期为2013年7月29日，工期总日历天数为285天；合同总价款为4218721元，合同签订后7日内，原告支付合同总价款的30%作为预付款；工程进度款根据工程月进度报表按月支付；工程款累计支付至合同总价款的40%时，开始逐月扣回工程预付款；工程款付至总价款的60%时，停止支付。关于工期的顺延及逾期交工的违约责任，《施工合同》通用条款第13.1条约定：发包人未按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，工期相应顺延；专用条款第13.1条约定：执行通用条款，总工期从条件具备正式开始，工期285天。如甲方原因本工期相应顺延。如乙方原因本工程不能按时竣工的，每拖延一天，按工程税前造价的千分之三支付违约金。合同签订后，被告向原告支付履约保证金400000元。2012年10月20日，被告向原告出具《收据》一份，载明收到原告支付的工程款1266000元。后原告分别于2012年10月24日向被告支付工程预付款850000元，于2012年10月26日支付工程预付款416000元。进入冬季后，被告未进行施工。2013年6月3日，被告向原告提出支付2013年5月工程进度款的申请。经监理单位审核后，确认当期应付工程款为730113元。2013年6月7日，原告将上述工程款支付给了被告。2013年7月5日，被告向原告提出支付2013年6月工程进度款的申请。经监理单位审核后，确认当期应付工程款为380375元。2013年7月12日，原告向被告支付工程款380375元。2014年8月5日，被告在向原告出具的《回函》中确认，截止至2013年9月22日，共计收到原告支付的工程款3221232元。但工程并未按照《施工合同》约定的时间竣工。
2014年1月8日，因被告东升公司拖欠农民工工资，引发部分农民工聚集在克拉玛依市独山子区劳动监察大队讨薪。独山子区劳动监察大队通知原告处理。原告以涉案工程已逾期交工数月，并且根据《施工合同》的约定，已将工程款支付到位为由，拒绝再支付工程款。2014年1月9日，部分农民工又聚集在独山子区政府办公大楼讨薪。独山子区劳动监察大队随即通知原、被告双方共同处理问题。在达成初步协议后，当日，被告向原告出具《承诺书》一份，承诺在收到原告退还的34万元履约保证金，解决农民工讨薪问题后，保证于2014年1月30日前完成工程的竣工验收。2014年1月10日，独山子区劳动监察大队继续召集原、被告双方协商解决农民工讨薪问题的方案，并起草打印《补充协议》一份。内容如下：“甲方：克拉玛依市独山子万和有限责任公司；乙方：乌鲁木齐东升建筑安装工程有限责任公司。为妥善解决独山子万和公司综合楼和员工宿舍楼项目农民工工资问题，经甲乙双方协商，达成如下协议：一、甲方同意向乙方退还34万元履行保证金，于2014年1月10日13时前将该款项转账至乙方开户银行：乌鲁木齐市农村信用合作联社某某信用社，帐号：802102070120110004＊＊＊＊，并向劳动监察大队提供转账凭证。二、乙方在收到上述款项后，保证按《劳动法》、国家相关规定及劳动合同的约定，及时足额将该工程项目所有工人工资支付完毕，并保证该项目再无拖欠农民工工资。如今后发现乙方提供虚假工资证明材料或该项目有拖欠农民工工资行为和投诉，由乙方全权负责，与甲方无关。三、乙方在收到上述款项后，保证2014年1月30日前完成该工程竣工验收，并积极配合建设单位在工程竣工验收合格后20日内完成工程决算，并及时足额向甲方支付工程款发票。”在《补充协议》签字与盖章时，原告要求被告在《补充协议》中注明工期已违约，被告员工周某某以手写的方式在《补充协议》上进行了注明，但字迹潦草、语法瑕疵。2015年12月31日，克拉玛依市独山子区劳动监察大队出具《关于万和公司与东升公司于2014年1月10日所签〈补充协议〉形成过程的证明》（以下简称《证明》）一份，对《补充协议》的签订过程进行了详细说明。2014年1月25日，独山子万和公司综合楼及员工宿舍工程竣工验收。按照《施工合同》的约定，自2013年7月30日至2014年1月25日，被告逾期交工180天。因对逾期交工违约金双方协商未果，故原告诉至法院。
以上事实，有《建设工程施工合同》、《承诺书》、《补充协议》、《证明》、《收据》、《工程款支付申请表》、《工程款支付证书》、《回函》、汇款凭证、当事人陈述等证据，加以证实。
本院认为，对原、被告双方提供证据的真实性、合法性以及被告承建的独山子万和公司综合楼及员工宿舍工程超出《施工合同》约定的竣工日期，逾期180天交工的事实，本院予以确认。
对本案争议的焦点问题，本院作出以下认定：
一、被告东升公司逾期交付工程的行为是否构成违约。
1、被告东升公司辩称，根据独山子地区的气候条件及建设部门的相关规定，涉案工程在冬季无法施工，在扣除冬季无法施工的天数后，被告实际施工天数没有超出《施工合同》的约定。本院认为，被告的注册地乌鲁木齐市，施工地点在独山子区，两地同在新疆境内，且相隔不足300公里，气候相差不大。对新疆境内受天气的影响，冬季施工条件受限，甚至在有些天气条件下无法施工的情况，被告是明知的，并且是在签订《施工合同》时能够预见的。且《施工合同》约定的开工日期与竣工日期明确，合同工期注明的是日历天数285天，而非实际施工天数。故被告辩称的冬季无法施工天数应当扣除、实际施工天数没有超出《施工合同》约定的理由，无事实与法律依据，本院依法不予支持。
2、被告同时辩称，根据《补充协议》的约定，双方已将工程的交工日期变更为2014年1月30日，工程的实际竣工日期为2014年1月25日，故工程没有逾期交工。本院认为，《承诺书》、《补充协议》及《证明》证实，原告与被告签订《补充协议》的目的，并不是为了变更《施工合同》中关于工期及违约责任的约定，而是为了配合独山子区劳动监察大队处理农民工讨薪问题。被告在《补充协议》中保证工程于2014年1月30日前交工，是在工程逾期交工已成既定事实、而原告为了配合独山子区劳动监察大队处理农民工讨薪问题又退还了履约保证金的前提下，为了防止工程再过份延迟交工，避免给原告造成更大的经济损失，被告应独山子区劳动监察大队与原告的要求，所作出的承诺。该承诺的作出，证实被告逾期交工的行为已构成违约，而不能视为原告对要求被告承担逾期交工违约责任权利的放弃。且《补充协议》中，不仅没有原告放弃要求被告承担逾期交工违约责任的内容，相反，被告的员工周某某按照原告的要求，以手写的方式在《补充协议》上注明“已违约”。被告违约在先，且引发农民工讨薪问题，原告从顾全大局的角度出发，同意与被告签订《补充协议》并退还履约保证金后，被告却以其在《补充协议》中的承诺否认自己的违约行为，对抗原告的诉求，与事实不符，亦有悖诚信原则。故对被告辩称的《补充协议》中已将工程的交工日期延长至2014年1月30日，工程未逾期交工的理由，本院不予支持。
3、被告辩称原告没有依照《施工合同》的约定支付工程款。本院认为，根据《施工合同》的约定，原告应当向被告支付工程预付款的时间为2012年10月24日之前，金额为1265616.3元（4218721元×30%）。原告提供的《收据》证实，2012年10月20日，原、被告双方确认的工程预付款数额为1266000元。2012年10月24日，原告向被告支付工程预付款850000元，2012年10月26日支付416000元，以上共计1266000元（850000元＋416000元）。对于其中416000元的工程预付款，原告晚支付两天。但该工程于2012年10月13日开工，在工程开工仅十余天，而原告又已经支付了850000元工程预付款的情形下，416000元的工程预付款晚支付两天，既不会影响到工程进度，亦不会导致工期延误。根据《施工合同》的约定，工程进度款根据工程进度报表按月支付。被告认可在冬季期间工程没有施工，故亦无权要求原告支付工程进度款。原告提供的《工程款支付申请表》、《工程款支付证书》以及汇款凭证证实，在被告进行了实际施工，并提出工程进度款支付申请的情形下，原告依照监理单位审核的数额及《施工合同》的约定，及时向被告支付了工程进度款。且被告向原告出具的《回函》证实，截止至2013年9月22日，被告已收到原告支付的工程款3221232元，占总工程款的76.35%（3221232元÷4218721元），超过出《施工合同》约定的60%。故原告不存在不按时支付工程进度款的行为。原告开始扣除工程预付款的时间是2013年6月7日，即支付730113元工程进度款时。至此，原告共计向被告支付工程款1996113元（1266000元＋730113元），该数额已超出总工程款的40%即1687488.4元（4218721元×40%）。原告扣除工程预付款的时间没有违反《施工合同》的约定。故对被告辩称的因原告未按照《施工合同》的约定支付工程款，影响工程进度，导致工期延误，产生的责任应当由原告自行承担的理由，本院不予支持。
综上，被告逾期180天交工的行为构成违约，理应向原告承担违约责任。
二、被告要求降低违约金的辩解理由是否应当得到支付。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过份高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过份高于造成的损失”，根据以上规定可以看出，我国的违约金制度兼具补偿性与惩罚性，且以补偿性为主，以惩罚性为辅。本案中，《施工合同》约定的违约金比例为日千分之三，该约定为原、被告双方在签订合同时对违约责任的一种预判，且为双方当事人自愿真实的意思表示。在被告的违约行为实际发生后，原告又主动大幅降低了违约金比例的情形下，被告仍认为原告主张的违约金过高，对此，本院认为，被告对原告主张的违约金缺乏公平性应当提供证据加以证明。同理，原告否认主张的违约金过高，对诉求违约金的合理性，原告同样负有举证责任。但对上述主张，原、被告双方均未提供证据加以证明。本案当中，原告开发的独山子万和公司综合楼及员工宿舍工程，部分房屋用于对外出租，部分房屋及地下车库对外出售等，在被告逾期交工180天的情形下，必然会对原告造成经济损失。故本院认为，对原告诉求的违约金，应当依据公平原则，作出合理认定。《施工合同》约定的违约金比例为日千分之三，即年利率109.5%（3‰×365天）；原告诉求的违约金比例为日万分之五，即年利率18.25%（0.5‰×365天）。参照《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》对民间借贷法律关系中利率的保护与规定，兼顾被告的过错程度以及原告的利益损失等因素，本院认为，原告诉求的违约金公平合理，予以支持。对被告辩称的，原告诉求的违约金过高，应当酌情减少的理由，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
被告乌鲁木齐东升建筑安装工程有限责任公司向原告克拉玛依市独山子万和有限责任公司支付逾期交工违约金379684.89元，于判决生效之日付清。
案件受理费3498元（减半收取，原告克拉玛依市独山子万和有限责任公司已预交），由被告乌鲁木齐东升建筑安装工程有限责任公司负担，于判决生效之日直接给付原告克拉玛依市独山子万和有限责任公司。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。
审判员 邓玉梅
二〇一六年三月一日
书记员 李 敏
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