江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终14号
上诉人（原审被告）：刘明华，男，1970年8月21日出生，汉族，江西省安福县人，农民，住安福县。
委托诉讼代理人：唐文彬，安福县工商联（总商会）法律服务中心。
被上诉人（原审原告）：陶永祥，男，1976年3月17日出生，苗族，云南省镇雄县人，农民，住云南省昭通市镇雄县。
委托诉讼代理人：万俊，江西派诺律师事务所律师。
上诉人刘明华因与被上诉人陶永祥承揽合同纠纷一案，不服安福县人民法院（2016）赣0829民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人刘明华上诉请求：撤销一审判决第二项，改判诉讼费和鉴定费由陶永祥负担。事实和理由：一审判决对鉴定意见书的采信是错误的。该鉴定意见书在认定山场剩余树木砍伐是否需要林业部门行政许可时，是以2017年树木生长情况提出意见的，这不能反映2015年山场的真实情况。实际上，2015年剩余树木比现在要小几公分，实际只有5公分，砍伐时根本就不需要行政许可。另外，该鉴定意见书对砍伐价格的认定也完全背离了市场行情。因此，该鉴定意见书无证据的效力。而且，合同约定2个月必须完成砍伐，但是陶永祥没有按合同约定砍伐完。
被上诉人陶永祥答辩称：1、刘明华认为鉴定意见书认定剩余树木需要林业部门行政许可才能砍伐是根据2017年树木生长情况提出的意见，不符合事实。鉴定人员是在2016年12月2日到现场勘查的，不可能根据2017年的情况做出认定，且鉴定意见书也没有写明是根据2017年树木生长情况作出的认定。另外，树木生长是个缓慢的过程，不可能一年内胸径增长几公分，这不符合树木的生长规律。事实上，陶永祥完全是按照刘明华的要求和指示进行砍山工作的，哪里要砍，哪里不要砍，哪些树要保留，哪些树要留给当地村民，都是刘明华提出来的。2015年12月23日砍山完毕后，剩余的树木胸径都是5公分以上。鉴定机构认为剩余树木砍伐需要采伐许可证是指胸径在5公分以上的树。2、一审判决认定砍山（斩杂）劳务单价为161元/亩，价格明显偏低，与陶永祥实际付出的劳动量不成比例。但是，陶永祥不想纠缠官司，故虽觉吃亏，也未提出上诉。本案合同价是400元/亩（包括砍山、整理、松土、植树),但案涉山场属于荒山造林，山上灌木比较多，刘明华也认可砍山的劳动量占总个工作量的50%以上，故砍山单价本应是200元/亩。3、陶永祥背井离乡到江西从事砍山造林，赚的血汗钱，刘明华理应支付。
陶永祥向一审法院起诉请求：1、继续履行合同，判令刘明华支付拖欠的报酬100120元和迟延利息（按银行同期贷款利率从延期支付之日起计算至实际支付之日止）；2、判令刘明华赔偿损失31240元；3、诉讼费由刘明华承担。诉讼过程中，陶永祥变更诉讼请求为：1、判令解除2015年10月26日签订的《承包砍山造林协议》，并判令刘明华支付拖欠的报酬81928.7元和支付迟延利息（利息按银行同期贷款利率从被告延期支付之日起计算至实际支付之日止）；2、诉讼费、鉴定费由刘明华负担。
一审法院认定事实：2015年10月26日，刘明华（甲方）与陶永祥（乙方）签订了一份《承包砍山造林协议》。该协议主要内容为，兹有刘明华位于洋溪镇××村娘娘山（地名）141亩、台上（地名）497亩，承包给陶永祥砍山造林施工，为了充分利用山林资源，实现经济效益，经双方协商同意作出以下协议：一、刘明华按照400元/亩承包给陶永祥砍山、整理、植树、松土（30×30cm）等一系列造林施工。二、在造林施工期间，施工工具均由陶永祥自行负责，施工时应按刘明华或林业站的施工要求进行，尽量达成标准，确因施工不当造成的，必须由陶永祥进行返工，直至验收合格为止，若有特殊再具体协商定夺，在其施工期间应注意安全生产，如出现伤亡事故刘明华承担30%，陶永祥承担70%。双方各承担工人保险费50%。陶永祥砍伐整理防火线宽度为12米。刘明华承担承担烧山，如烧山出现事故应由刘明华承担。三、2个月内砍山完毕付款50%，2016年2月15日开工前付10%，造林完工付清余款40%。8公分以上的木材不用砍。四、刘明华应提供陶永祥住宿条件，水电费用。完工验收后，如刘明华拖欠陶永祥款项，刘明华承担误工费，每人每天200元整。陶永祥在完成造林施工后，必须经刘明华或林业站检验，验收合格后，刘明华支付陶永祥的施工费用，但必须预留1万元作为押金，待20天补栽种植成活率在95%以上后一次性付清。如陶永祥在施工期间，单方面延误工期或毁约，所造成的后果和损失自负，并赔偿刘明华损失。刘明华可拒付任何费用。……。在诉讼过程中，双方对是否砍山完毕存在争议。为此，2016年7月6日，该院组织双方当事人一通前往山场进行勘验。在勘验过程中，双方仍然对是否砍伐完毕存在争议，因诉争山场面积达600多亩，双方对砍伐程度达不成一致意见。诉争山场经委托吉安鹭洲司法鉴定中心出具吉鹭洲司法鉴(2016)字第163号林业生产施工司法鉴定意见书，鉴定意见内容为：1、“台上、娘娘山”山场的砍山工作初步完成，不符合国家植树造林要求（即后续未完成清理杂灌—整地挖穴工作）；2、目前“台上、娘娘山”山场剩余树木（双方约定不要砍伐树木以及“娘娘山”新栽树木除外）需要林业部门行政许可才能砍伐；3、陶永祥完成砍山554亩，其中：台上砍山464亩、娘娘山砍山90亩，娘娘山清理防火线39元/亩，挖穴107元/亩。陶永祥在“娘娘山”清理防火线17.1亩、挖穴17.1亩。在砍伐过程中，刘明华已经向陶永祥支付53000元（年前支付50000元，年后分两次共计支付3000元）。双方都对鉴定意见中不利于自己的部分不服，但在庭审中双方明确表示不申请重新鉴定。另，刘明华借用案外人赵武平名义登记涉案“娘娘山、台上”山场的林地使用权利人、森林或林木所有权和使用权人。刘明华已另请他人将“娘娘山”山场造林完毕。
一审法院认为：本案争议的焦点为，1、陶永祥与刘明华于2015年10月26日签订的《承包砍山造林协议》是否可以解除；2、刘明华是否还应向陶永祥支付报酬。
关于陶永祥与刘明华于2015年10月26日签订的《承包砍山造林协议》是否可以解除问题。陶永祥诉请要求解除，刘明华也同意解除。且刘明华已另请他人将“娘娘山”山场造林完毕，客观上也无法继续履行。因此，对陶永祥要求解除2015年10月26日签订的《承包砍山造林协议》的诉讼请求，予以支持。
关于刘明华是否还应向陶永祥支付报酬的问题。经鉴定，“娘娘山”、“台上”山场的砍山工作初步完成，不符合国家植树造林要求（即后续未完成清理杂灌—整地挖穴工作）；目前“娘娘山”、“台上”山场剩余树木（双方约定不要砍伐树木以及“娘娘山”新栽种树木除外）需要林业部门行政许可才能砍伐。结合双方签订的协议约定两个月内砍山完毕付款50%。为此，陶永祥可向刘明华主张报酬。报酬的具体金额也应同时结合鉴定意见以及双方签订的协议确定。协议约定砍山完毕付款50%，陶永祥实际完成砍山554亩，并未砍山完毕。而剩余树木未砍伐是因为需要林业部门行政许可，过错在于刘明华。故鉴定费用5000元应由刘明华承担。砍山的劳动报酬鉴定意见为146元/亩，斩杂—清理防火线—打火堆—挖穴—定植总价鉴定意见为385元/亩，低于双方合同约定的400元/亩。双方在庭审中皆认为砍山占整个做事工序的比例较重（陶永祥认为占70%以上，刘明华认为占50%）。为此，可将差价15元调整到斩杂工序的单价。即陶永祥斩杂的报酬为89194元（554亩×161元/亩），清理防火线的报酬为666.9元（17.1亩×39元/亩），挖穴的报酬为1829.7元（17.1亩×107元/亩），以上共计91690.6元。减去刘明华已经支付的53000元，还应支付38690.6元。对于陶永祥要求按200元/亩计算斩杂单价，因陶永祥要求明显高于鉴定意见，刘明华虽在庭审认可砍山完毕占工程总量的50%，但刘明华对砍山完毕理解为包含做防火线、清山等工序。在双方存在较大争议的情况下，唯有参考专业机构的专业人士做出的鉴定来认定。因此，对陶永祥要求按按200元/亩计算斩杂单价的请求，相应核减。关于陶永祥主张按整座山的面积来计算清理防火线面积问题。该院认为，应根据鉴定意见，按实际清理防火线面积为准。关于支付迟延利息问题。因双方对砍山完毕存在争议，且至今未砍山完毕，双方亦同意解除协议。故对陶永祥主张利息的请求，依法应予以驳回。
综上所述，刘明华还应支付原告陶永祥报酬38690.6元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十三条、第九十四条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除陶永祥与刘明华于2015年10月26日签订的《承包砍山造林协议》；二、刘明华在本判决生效之日起七日内向陶永祥支付剩余报酬38690.6元；三、驳回陶永祥其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1848元，由陶永祥负担975元，刘明华负担873元，鉴定费5000元由刘明华负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审补充查明，吉安鹭洲司法鉴定中心出具吉鹭洲司法鉴(2016)字第163号林业生产施工司法鉴定意见书还载明，“台上”山场主要树种为拟赤杨、木荷、马尾松，承包方成片斩杂464亩，累计遗漏应斩未斩地块面积83.6亩，遗漏应斩未斩零星小树（胸径﹤8厘米）约为1～2株/亩和部分零星藤本。其他事实与一审判决认定的事实相一致，予以确认。
本院认为：陶永祥、刘明华在一审期间对于解除双方签订的《承包砍山造林协议》均无异议，故本案二审争议的主要焦点问题为，1、吉安鹭洲司法鉴定中心出具的鉴定意见书是否具备证据效力；2、刘明华是否还应向陶永祥支付承揽报酬款。
关于第一个焦点问题。一审时，因双方当事人对是否完成砍伐作业任务以及完成的程度等存在分歧，一审法院遂委托吉安鹭洲司法鉴定中心进行林业生产施工司法鉴定，鉴定程序合法。吉安鹭洲司法鉴定中心在接受委托后，组织具备相应鉴定资质的人员进行了实地勘查，且相关鉴定方法科学、鉴定依据充分，该鉴定意见已经庭审质证，双方当事人均不申请重新鉴定。因此，上诉人刘明华认为该鉴定机构对剩余树木状况的鉴定与事实不符以及斩杂作业单价的认定背离市场价格，鉴定意见不具备证据效力，无事实依据，且于法不符，不予采信。
关于第二个焦点问题。本案当事人之间系承揽合同关系，双方已签订《承包砍山造林协议》。该协议约定的造林价格为400元/亩，系双方真实意思表示，应予以尊重，该价格高于鉴定意见中各作业工序单价的总和（385元/亩）。在此情况下，一审法院根据双方当事人对于斩杂工作量在造林总工作量中所占比重的陈述，并结合鉴定意见以及合同约定，将鉴定总价与合同价之间的差价款15元调整到斩杂工序的单价中，合法合理。但“台上”山场成片斩杂的464亩山场还“遗漏应斩未斩零星小树（胸径﹤8厘米）约为1～2株/亩和部分零星藤本”，即陶永祥对该山场斩杂作业还存在不规范之处。现考虑到山场实际作业环境的复杂性以及全面清除树木、藤本的现实性等问题，故对该464亩山场斩杂作业单价只应酌情调增10/亩为宜。即陶永祥斩杂报酬总计为86874元〔（464亩×156元/亩）+（90亩×161元/亩）=86874元〕。因此，陶永祥为刘明华造林施工的报酬总计为89370.6元(86874+666.9+1829.7=89370.6),核减刘明华已支付的报酬款53000元,刘明华还应向陶永祥支付报酬款36370.6元。至于鉴定费用问题。从鉴定意见来看，陶永祥并未全面完成砍山工作任务，造成双方对此存在争议，故陶永祥亦应负担鉴定费1000元。
综上所述，一审判决认定案件基本事实清楚，但对“台上”山场斩杂单价的确定以及鉴定费用的处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安福县人民法院（2016）赣0829民初752号民事判决第一、三项；
二、变更安福县人民法院（2016）赣0829民初752号民事判决第二项为，上诉人刘明华应在本判决生效之日起七日内向被上诉人陶永祥支付剩余报酬款36370.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1848元，二审案件受理费767元，合计2615元，由上诉人刘明华负担1615元，被上诉人陶永祥负担1000元；鉴定费5000元，由上诉人刘明华负担4000元，被上诉人陶永祥负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 陈素梅
审判员 赖苏平
审判员 涂 强
二〇一八年一月二十九日
书记员 邹 勇