辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)辽民再590号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审原告、并案被告、二审上诉人）：武建华，男，1958年4月3日出生，汉族，农民，住所地北票市。
委托诉讼代理人：崔瑞芹，武建华之妻，住北票市。
委托诉讼代理人：曹敏，北京市新桥律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、并案原告、二审被上诉人）：李凤君，男，1974年4月12日出生，汉族，北票市恒兴物资交易市场负责人，住北票市。
委托诉讼代理人：姜子安，辽宁合意律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、并案原告、二审被上诉人）：赵铁权，男，1955年1月8日出生，汉族，无业，住北票市。
委托诉讼代理人：姜子安，辽宁合意律师事务所律师。
申诉人武建华因与被申诉人李凤君、赵铁权建筑工程施工合同纠纷一案，不服北票市人民法院(2014)北审民初再字第00001号民事判决，向朝阳市中级人民法院提起上诉。朝阳市中级人民法院于2014年12月1日作出（2014）朝审民终再字第00041号民事判决，已经发生法律效力。武建华不服，向检察机关申请监督，辽宁省人民检察院以辽检民（行）监（2016）21000000385号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年3月9日作出（2017）辽民抗21号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员付玉、代薇出庭。申诉人武建华、委托诉讼代理人崔瑞芹、曹敏，被申诉人李凤君，李凤君、赵铁权共同委托诉讼代理人姜子安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁省人民检察院抗诉认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项的适用前提是建设工程经竣工验收不合格。本案案涉工程未经竣工验收，适用该款属适用法律错误。武建华承担修复责任不应当成为要求给付工程款的前提。
武建华称，同意检察机关抗诉意见。盘锦建设工程质量司法鉴定没有对主体结构的混凝土进行检测，不能证明涉案工程质量有问题；造价鉴定人窦某不是土建专业造价员，是水暖专业造价员，无权对土建部分进行造价鉴定。
李凤君和赵铁权辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
武建华原审起诉请求：要求李凤君、赵铁权给付70万元工程款及滞纳金，负担诉讼费。李凤君、赵铁权在并案起诉请求：1、对工程质量进行鉴定，工程质量如不合格，在修复合格之前不予给付工程款，修复合格是给武建华工程款的前提；2、所谓在案件中放弃赔偿损失的权利，是指由于工程不合格，使标的物不能正常使用而受到的损失。一审法院并案审理后认定事实：李凤君与赵铁权系合伙关系。2007年，李凤君与赵铁权筹建北票市恒鑫物资交易市场，该市场位于北票市票银河大桥西侧。2007年12月28日，该市场经北票市台吉镇人民政府台政发(2007)43号文件批准建设。武建华与李凤君于2007年10月30日签订“建设工程施工合同”，约定：承包人武建华承建发包人李凤君座落于北票市西大桥办公楼，工程内容为砖混一层，890m2(以实际面积为准)，资金自筹；承包范围：主体内外抹灰、内墙刮白、外墙涂料等，开工日期2007年10月30日，竣工日期2008年6月30日；工程质量标准：合格；合同价款：462800元，以实际面积为准。并约定了发包人、承包人工作等。李凤君委托武建华制作的施工图纸(武建华称改三层时让提供的参考图纸，但李凤君未让按图纸施工，是李凤君边设计其边施工；李凤君称武建华是按图纸施工，其并非边设计边施工)。武建华无建筑施工企业资质，于2007年10月30日开始施工。2008年4月30日因李凤君未办理规划部门批准手续，北票市城市规划处口头通知停建。2008年5月20日北票市规划处提供了一个土地使用草图，改变了部分基础位置，李凤君通知武建华按规划处提供的草图位置恢复施工至2008年9月30日完工(武建华称改竣工当日李凤君验收合格；李凤君否认)。现李凤君放弃要求武建华赔偿损失的诉讼请求。另查明，2008年2月2日北票市商业局北政商字(2008)第4号文件批准李凤君开办北票市恒鑫物资交易市场；2008年2月4日李凤君取得北票市恒鑫物资交易市场营业执照，2008年10月对外招商。2010年4月6日该工程经朝阳龙信司法鉴定所鉴定，办公楼总面积1448.67平方米，单价520元，金额753324元；办公楼基础加深金额20483.80元；沉降缝金额10079.13元；废弃基础金额50000元；水暖改地热费用金额9733.45元；锅炉房改造金额2820.72元；办公楼拆除门窗金额222.69元；门口过桥及台阶金额14406.85元；办公楼后地面及其它金额6819.73元；门卫房金额29619.27元；围墙及毛石基础金额205300.98元；渗水井加高金额2233.62元；地下室南墙二次抹灰金额1883.41元；办公楼进门大厅贴理石金额898.61元；安装塔吊金额51065.50元；建设方停工造成损失金额1396.04元；厂房停工损失金额16751.39元；减卫生间地下室地面金额-36449.96元；减甲方供应材料金额-34149.50元；厂房搭拆金额3622.86元；设计费金额2000元，合计1112062.59元。2010年9月14日该工程经盘锦建设工程质量司法鉴定所鉴定：1、该工程施工图纸没有设计人、设计单位、签章、没有图章，属非正规图纸，图纸中设定的抗震设防等级、使用年限均无根据。2、1-2轴梁、最大挠度达到20mm，南北两侧梁均有裂缝，挠度和裂缝可能是拆模过早或砼强度偏低造成的。3、根据实际取芯测得基础圈梁砼强度均未达到原设计要求，均不满足原设计及现行砼设计规范最低强度C20的要求；实测砌筑砂浆强度最低仅达20%，最高达24%，均不满足原设计及现行砂浆设计规范最低强度M5的要求；分析认为在施工过程中没有严格进行砼和砂浆配合比设计，砼原材料未经过检验。鉴定结论：根据对北票市恒鑫物资交易市场办公楼现场检测结果，所检验砼强度、砌筑砂浆强度均不符合图纸及现行设计规范最低值的要求，依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204-2002)、《砌体工程施工质量验收规范》(GB/T50203-2002)，评定：该工程主体工程质量主控项目不符合设计及现行验收规范要求。盘锦建设工程质量司法鉴定所认为不合格的部分可以修复，可以加固维修。修复加固维护的程序是依据我们的鉴定报告然后委托有资质的建筑设计院出具加固维修方案，加固维修方案所涉及的费用应由工程造价部门评估。现双方均不同意支付加固维修方案设计费和价格评估费。武建华对朝阳龙信司法鉴定所鉴定有异议，认为施工中李凤君、赵铁权购买材料部分，鉴定时多鉴定54148.24元，不应在工程款中扣除；办公楼总面积、基础加深、沉降缝、厂房停工损失等17项少鉴定319157.44元；李凤君、赵铁权对该鉴定无异议，认为没有多鉴定或少鉴定。又查明，李凤君、赵铁权已给付武建华工程款552500元，代武建华给付范振武水暖工程款25000元、刘海清捶房款8900元，施工中武建华在李凤君、赵铁权处用砖核款113962元。一审法院判决：一、武建华于判决生效后第一个施工季节三个月内，对李凤君、赵铁权北票市恒鑫物资交易市场主体工程质量主控项目，经盘锦建设工程质量司法鉴定所鉴定存在质量问题的部分即砼强度、砌筑砂浆强度维修完毕；具体施工时间由原、被告协商确定，协商不成，由本院指定。所需费用由武建华垫付；二、维修完成后，由武建华垫付鉴定费，找有资质的鉴定机构进行检验合格后，如双方对修复设计费用和修复价格评估费用数额无争议，李凤君、赵铁权给付武建华垫付的修复费用的40%。如双方对此费用金额发生争议，可另行主张权利；三、待上述二项履行完毕后李凤君给付武建华工程款411700.59元。案件受理费［(2009)北民北合初字第261号］10800元，保全费［(2009)北民北合初字第261号］3500元，朝阳龙信司法鉴定所司法鉴定费30000元，合计44300元，武建华已支付，由其承担；案件受理费［(2010)北民台合初字第541号］4300元、盘锦建设工程司法鉴定所鉴定费40000元，合计44300元已由李凤君支付，由其承担。
武建华不服一审判决，上诉请求：依法改判，判决李凤君、赵铁权给付全部工程款及违约损失，并承担诉讼费。二审法院认定事实：与原审查明的事实与证据一致。二审法院认为，武建华与李凤君、赵铁权虽签订了“建设工程施工合同”，因武建华不具备建筑施工企业资质，该合同属于无效合同。武建华依据该合同已进行了建筑施工，李凤君也支付了部分工程款，即双方订立的合同已实际履行，因此，本案不能适用无效合同双相返还原则。该项工程经盘锦建设工程质量司法鉴定所鉴定，主体工程质量主控项目不符合设计及现行验收规范要求，李凤君要求修复的诉讼请求，依法应当予以支持。本案所涉建筑工程出现质量问题双方均存在过错，作为施工方的武建华应承担主要过错责任（60%），作为建设方的李凤君应承担次要过错责任（40%）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项规定“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”，由此规定可以得出结论，在建设工程质量存在问题未经修复的前提下，承包人请求支付工程价款的诉讼请求，不应予以支持。因此，武建华可待对施工工程修复并经验收合格后，方能实现主张给付工程款的权利。综上，武建华的上诉理由不充分，不予支持。二审法院判决：维持北票市人民法院（2014）北审民初再字第00001号民事判决。
本院再审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，武建华与李凤君、赵铁权虽签订了《建设工程施工合同》，因武建华不具备建筑施工企业资质，该合同属于无效合同。武建华依据该合同已进行了建筑施工，李凤君、赵铁权也支付了部分工程款，即双方订立的合同已实际履行，因此，本案不能适用无效合同双相返还原则。该项工程经盘锦建设工程质量司法鉴定所鉴定，主体工程质量主控项目不符合设计及现行验收规范要求，李凤君、赵铁权要求修复的诉讼请求，依法应当予以支持。本案所涉建筑工程出现质量问题武建华与李凤君、赵铁权双方均存在过错，作为施工方的武建华应承担主要过错责任（60%），作为建设方的李凤君、赵铁权应承担次要过错责任（40%）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项规定“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”，由此规定可以得出结论，在建设工程质量存在问题未经修复的前提下，承包人请求支付工程价款的诉讼请求，不应予以支持。关于检察机关提出本案案涉工程未经竣工验收，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第（二）项规定及武建华承担修复责任不应当成为要求给付工程款的前提的问题。该条款的立法本意是保证建筑工程施工质量，防止出现伪劣工程，工程款应当在建设工程验收合格后给付，原审对此条款的理解正确。且参照合同法第六十六条的规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。因此，武建华可待对施工工程修复并经验收合格后，方能实现主张给付工程款的权利。关于武建华提出盘锦建设工程质量司法鉴定没有对主体结构的混凝土进行检测，不能证明涉案工程质量不合格的问题。盘锦建设工程质量司法鉴定所出具的鉴定报告，鉴定结论明确载明该工程主体工程质量主控项目不符合设计及现行验收规范要求，武建华的此项主张不能成立。关于武建华提出造价鉴定人窦某不是土建专业造价员，是水暖专业造价员，无权对土建部分进行造价鉴定的问题。该项工程造价鉴定，即包括土建部分，也包括水暖部分，有水暖专业造价员参与鉴定并不违反规定，武建华的此项主张不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持朝阳市中级人民法院（2014）朝民再终字第00041号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张云涌
审 判 员 米继东
审 判 员 王 双
二〇一七年十月二十六日
法官助理 郭红艳
书 记 员 辛 颖