浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙民再字第49号
抗诉机关：浙江省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：诸暨市××皮件制
品厂。住所地诸暨市××街道××号。
法定代表人：何××。
委托代理人：毛××。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：浙江××农村
合作银行××家支行。住所地诸暨市××××号。
负××负××。
委托代理人：李××。
被申诉人（原一一审被告、二审被告）：诸暨市天顺皮
业有限公司。住所地诸暨市赵家镇常乐路**号。
法定代表人：赵甲。
被申诉人（原一一、二审被告）：赵甲，男，1969年3月
1日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市赵家镇赵家新村。
诸暨市××皮件制品厂因与诸暨市农村合作银行赵家×
×、诸暨市天顺皮业有限公司、赵甲借款合同纠纷一案，不服
绍兴市中级人民法院（2006）绍中民二终字第149号民事判决
向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2008年11月19日作出（
2008）浙检民行抗字第109号民事抗诉书，向本院提出抗诉。
本院于2009年2月20日作出（2009）浙民抗字第22号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
，浙江省人民检察院指派检察员南庆明、郭雯出庭。申诉人诸
暨市××皮件制品厂（简称明月××厂）的委托代理人毛××
，被申诉人浙江××农村合作银行××家支行（简称赵家××
）的委托代理人李××到庭参加诉讼，被申诉人诸暨市天顺皮
业有限公司（简称天顺公司）和被申诉人赵甲经本院传票传唤
，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2005年5月31日，一审原告赵家××起诉至诸暨市人民法
院称，2004年2月25日，原诸暨市赵家农村信用合作社（已于2
005年1月注销，依据浙银监办法（2005）41号文件，债权债务
由浙江××农村合作银行××家支行承担，以下简称赵乙用
社）与天顺公司、明月××厂、赵甲三方签订保证借款合同一
份，合同约定，赵乙用社贷给天顺公司人民币20万元，借款
期限为2004年2月25日至2005年2月5日，借款用途为流动资金
，月利率6.6375‰，明月××厂、赵甲提供连带责任保证。
赵乙用社依约履行了合同，借款到期后，天顺公司未按约归还
，赵家××诉请求法院判令天顺公司归还借款20万元及相应利
息，明月××厂和赵甲承担连带责任。
诸暨市人民法院一审查明，2004年2月25日，赵乙用社与
诸暨市天顺皮业有限公司、明月××厂、赵甲三方签订借款合
同，合同约定赵乙用社向诸暨市天顺皮业有限公司发放贷款20
万元，借款期限为2004年2月25日至2005年2月25日，借款月利
率6.6375‰，明月皮件制品厂、赵甲为该贷款提供连带责任保
证。合同签订后，赵乙用社依约向天顺公司发放贷款20万元。借款到期后，天顺公司仅归还了2004年12月20日前的利息，借
款本金及其余利息至今未付，明月××厂及赵甲也未尽担保职
责。2005年1月赵乙用社依据浙银监办法（2005）41号文件注
销，其债权债务由赵家××承担。
诸暨市人民法院一审认为，赵乙用社与天顺公司、明月
××厂及赵甲三方签订的借款保证合同没有违反国家有关法律
的禁止性规定，依法予以认定。合同签订后赵乙用社按约向天
顺公司发放了贷款。借款到期后，天顺公司未按约履行还本付
息的义务，明月××厂以及赵甲也未尽担保人之责，显属违约
，依法应某担相应的民事责任。赵乙用社依法注销后其相应的
权利义务由赵家××享受和承担，故现由赵家××向天顺公司
、明月××厂及赵甲三被告方主张某某并无不当。贷款发放后
天顺公司开具现金支票提取现金的事实清楚，天顺公司主张贷
款发放以后其实际并未收到款项的观点不能成立。赵家××要
求天顺公司归还借款20万元，支付至2005年5月30日止的利息8
919.75元及2005年5月31日起至本金付清之日止的利息（按中
国人民银行的有关规定计算）的请求理由正当，应予支持。对
于明月××厂提出的该贷款系以贷还贷，以及其是在违背真实
意思的情况下提供担保的主张，诸暨市人民法院认为，天顺公
司在赵家××虽有旧贷款，但是，本案所涉及的贷款发放至被
告天顺公司账户后，天顺公司以现金支票的方式提取，并不能
直接显示以贷还贷的事实，因此明月××厂主张该贷款系以贷
还贷证据不足，不予采信；明月××厂对其提出其是在违背真
实意思的情况下提供担保的主张未能提供有效的证据予以证实，故对该主张不予采信。明月××厂也未提供证据证明赵乙用
社与天顺公司双方串通骗取其担保或赵乙用社采取了欺诈、胁
迫等手段使其在违背真实意思的情况下提供保证，故明月××
厂对该债务的保证不能免责；明月××厂以赵乙用社没有告知
其天顺公司某某经营情况和还贷能力而主张免责的抗辩理由不
能成立，明月××厂和赵甲对上述债务依法应某担连带清偿责
任。诸暨市人民法院作出（2005）诸某二初字第1923号民事判
决：天顺公司归还赵家××借款本金20万元，支付利息8919.7
5元（利息计算至2005年5月30日，2005年5月31日起至本金付
清日止的利息按中国人民银行的有关规定计某），限判决生效
之日起十日内付清；明月××厂、赵甲对上述债务承担连带清
偿责任。
明月××厂不服一审判决，向绍兴市中级人民法院提起
上诉称，本案是实质上的以贷还贷。天顺皮某某司于2004年2
月25日向赵乙用社新贷款的20万元，形式上虽然不是直接用于
归还已逾期的尚欠赵乙用社支行的旧贷款20万元，而是直接用
于归还赵乙用社给天顺皮某某司还贷垫付款，但这种偿还垫付
款的行为与偿还赵乙用社的旧贷款，并无本质区别。根据担保
法第三十条第（一）项及担保法司法解释第三十九条的规定，
上诉人明月××厂不应某担民事责任。其次天顺皮某某司欺骗
明月××厂，使明月××厂在违背真实意思的情况下提供担保
，而赵乙用社应当知道天顺皮某某司欺诈事实存在，在本案贷
款发生时，赵乙用社应该知道天顺皮某某司账户已没有现金流
量，资信状况已十分恶劣，当时没有生意，职工已放假，实际已停止经营的事实，也应该知道本案贷款实际并不是因为生产
急需流动资金，而是用于转贷的事实，因此本案实质上是赵乙
用社与天顺皮某某司相互通谋，骗取上诉人明月××厂担保，
从而转嫁贷款资金风险。请求二审法院依法撤销诸暨市人民法
院（2005）诸某二初字第1923号民事判决，依法改判或发回重
审。赵家××辩称：明月××厂主张的以贷还贷，认为还旧贷
新是实质意义上的以贷还贷的说法不成立。还旧贷新与以贷还
贷是截然不同的两种情形。还旧贷新是指企业归还了到期贷款
后，银行重新发放新贷款。而以贷还贷是指企业贷款到期不能
归还的情况下，银行又发放一笔贷款，企业用以归还到期贷款
的情形。明月××厂诉称还旧贷新的说法正好说明本案不存在
以贷还贷的情形；本案中保证人提供借款保证意思表示真实，
根本不存在债权人与主债务人串通骗取保证人担保的情形。同
时，既不存在主债务人欺诈胁迫保证人提供保证的情形，也不
存在债权人欺诈胁迫保证人提供保证的情形。赵家××请求二
审法院驳回上诉，维持原判。
绍兴市中级人民法院二审认定的事实与原一审判决认定
的事实-致。
绍兴市中级人民法院二审认为，赵乙用社与天顺公司签
订的借款合同，借贷双方主体适格，意思表示真实，内容合法
，应依法确认有效。明月××厂、赵甲以保证人的身份在该保
证借款合同的保证人栏中签名盖章，保证合同成立，亦应依法
确认有效。合同签订后，赵乙用社已依约履行了合同约定的义
务，将20万元贷款发放给天顺皮某某司。天顺皮某某司未按约归还借款本息，属违约。2005年1月赵乙用社依法注销，债权
债务由赵家××承继。因此，赵家××要求天顺皮某某司归还
借款本息，明月××厂、赵甲承担连带保证责任理由正当，应
予支持。本案中天顺皮某某司向赵乙用社贷款20万元时，已归
还了前一笔贷款的本息。贷款本息已经结清后，双方又重新签
订了保证借款合同，赵乙用社向天顺皮某某司发放了新贷款。
因此本案贷款不符某以贷还贷的构成要件。明月××厂虽认为
天顺皮某某司与赵乙用社相互通谋，骗取明月××厂的担保，
但明月××厂在一、二审庭审中均未能提供相应的证据予以证
明，不予采纳。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确。天
顺公司的上诉理由不能成立，不予采纳。绍兴市中级人民法院
判决驳回上诉，维持原判。
浙江省人民检察院抗诉认为：根据原判生效后取得的向
某六九作的两份《调查笔录》、天顺公司经理（法人法定代表
人）赵甲作的《调查笔录》，以及检察机关从赵家××调取的
2004年2月24日至26日的现金流水账，宣六九户开设在赵家×
×的活期账户（账号1106050201101000024253）的对账单，取
款、存款凭条等一系列新证据，足以证明赵乙用社与借款人天
顺公司事先达成约定，用所谓的新贷欺骗担保人提供担保，转
嫁风险。根据担保法及其司法解释的有关规定，申诉人不应某
担保证责任。
明月××厂的申诉理由与浙江省人民检察院的抗诉理由
相同。
赵家××辩称，2004年2月25日赵乙用社支行与天顺公司、明月××厂、赵甲签订的合同，约定赵乙用社赵家××向天
顺公司发放贷款20万元，明月××厂、赵甲提供连带责任保证
。合同签订后，赵乙用社赵家××依约向天顺公司发放贷款20
万元，但借款到期后，天顺公司仅归还部分款项，本金和其余
利息未付。明月××厂和赵甲未尽担保责任，这一事实是清楚
的。明月××厂应某担保证责任。所谓以贷还贷的理由不能成
立，本案既不构成以贷还贷，也不存在借款人天顺公司和赵乙
用社赵家××事先合谋欺骗的事实。明月××厂没有提供证据
证明天顺公司采取欺诈手段骗取其提供担保，也没有证据证明
赵乙用社合作银行和天顺公司合谋，不存在担保人免责的事由
。
本案再审的争议焦点是：赵乙用社赵家××与天顺公司
是否存在恶意串通，以“以贷还贷”形式骗取明月××厂担保
，转嫁风险。
再审过程中，明月××厂就其主张的事实提交了以下证
据：
证据一、赵乙用社赵家××贷款还款情况表。证明天顺
公司于2004年3月5日到期的贷款在2004年2月24日归还了本金
及利息。其中利息部分2876.25元在该表备注部分第19项与证
据五所反映的赵乙用社赵家××原负××冯某同日从其账户上
提取的款项数额完全一致。
证据二、宣六九开设在赵乙用社赵家××账户对账单、
宣六九的存款与取款凭条。证明2004年2月17日赵乙用社从宣
六九的账户提取款项253424.70元，2004年2月25日、2月26日，赵乙用社分别汇入宣六九账户54924.70元和20万元，共计25
4924.70元。这个数额与2月17日支取的款项虽有1500元的差额
，但结合证据六中宣六九的笔录可证实，该差额是以前冯某欠
宣六九以前的欠款项。此外存取款凭条上的签名与证据六宣六
九在笔录中的签名相比对，可证明两张凭条上的签名明显不是
宣六九所签。
证据三、冯某2004年2月24日的取款凭条。结合证据一证
明2004年2月24日赵乙用社内部操作从冯某账户上提取款项287
6.25元，替天顺公司归还了的部分贷款利息。
证据四、冯某2004年2月25日的取款凭条。证明赵乙用社
2004年2月25日存入宣六九账户的54924.70元是从冯某的账户
上支取的，冯某开设在赵家××的账户是用于以贷还贷的。
证据五、赵乙用社现金流水账。证明赵乙用社从冯某账
户支取2876.25元替天顺公司支付利息；2004年2月25日从冯某
账户支取54924.70元归还至宣六九账户；26日天顺公司的本案
贷款本金20万元归还至宣六九账户。
证据六、诸暨市人民检察院向某六九做的调查笔录。证
明（1）天顺公司于2004年2月24日归还给赵乙用社的贷款本息
均系赵乙用社操作，其中本金20万元是赵乙用社原负××冯甲
宣六九账户上借来的，利息则是从冯某账户中支取。（2）冯
某于2004年2月24日从宣六九账户支取253424.70元，在2004年
2月25日归还54924.70元，2月26日在本案新贷款办妥后归还给
宣六九20万元。以上两笔款项总额与2月17日号从宣六九账户
上所取款项差额1500元系冯乙先欠宣六九的欠款项。（3）取款凭条和存款凭条中宣六九的签字均非宣六九本人所的签字。
证据七、诸暨市人民检察院对赵甲做的调查笔录。证明
（1）2004年2月25日的贷款实际是用于归还2004年3月5日到期
的20万元贷款本金；（2）2004年3月5日到期贷款的归还和新
贷的办理均是由赵乙用社实际操作的；（3）天顺公司的作用
是根据与赵乙用社事先的约定找好担保人、开具现金支票，保
证赵乙用社以新贷归还垫付款的顺利进行；（4）天顺公司某
某已经于由2003年之前已经停止经营，天顺公司未将实际已停
止经营的情况告诉明月××厂，存在欺诈的事实。
证据八、2004年3月5日到期贷款的保证借款合同。证明
旧贷的贷款担保人系赵丙，并非明月××厂。
证据九、诸暨市国税局出具的证明。结合一审提供的纳
税申报表等证据，证明天顺公司于2003年之前已经停止经营，
在本案贷款发生前近一年已不再经营，同时证明被申诉人天顺
公司存在欺骗担保人的事实。
对明月××厂提供的上述证据，赵家××除对第一组证
据的形式要件存在异议，对其余证据均承认其真实性，但认为
第二组至第八组证据只能证明赵乙用社相应账户上的款项进出
，不能证明赵乙用社内部操纵这些款项。同时认为上述九组证
据都是检察院事后超越调查某取得，不具备合法性，不是新证
据，不能作为证据使用。对具体证据质证如下：对证据一，认
为该证据不是赵乙用社或赵家××制作的，应是检察机关或明
月皮件制厂制作，不具有证据效力且与本案无关；但对该证据
上记载的天顺公司2004年3月5日到期的银行20万元贷款及部分利息于2004年2月24日归还的事实予以认可。对证据二，认为
对账单等只能证明宣六九的账户上发生提取和存入款项的事实
，不能证明是赵乙用社存取的。另外，取款是需凭密码的支取
，只要有人知道其密码就可以提取，而非赵乙用社内部操作即
可提取。对证据三、四，认为只能反映冯某的账户上提取过28
76.25元和54924.70元，不能证明是赵乙用社提取和汇入宣六
九账户；认定冯某的账户专门为贷款而设没有事实依据。对证
据五，认为只能证明2月26日宣六九的账户上汇入了20万元，
天顺公司的账户上提取了20万元，不能证明是赵乙用社内部操
作进行转账。证据六，认为宣六九并未出庭作证，该笔录不能
作为有效证据采纳，且该笔录只能反映宣六九与冯某之间有资
金往来，宣六九有为冯丙为融资，且冯某还款的数额大于贷款
数额；即使冯丁赵甲从宣六九处借款归还贷款，冯某的行为也
只能是个人行为，不是一种职务行为，并无其他证据佐证。证
据七，认为赵甲是本案的当事人，他所作的陈某应该在法庭上
公开陈某，并且接受其他当事人的质询。因此他在检察院的陈
某笔录，由于其本人没有到庭，不能作为本案有效证据采用，
且笔录上的陈某不符某事实。天顺公司于2月24日归还了旧贷
，又于2月25日发生新贷，不存在以新贷还旧贷的事实，赵甲
就此说法没有任何依据。赵甲在笔录中的陈某是自相矛盾的，
不具有真实性，其所称“上述20万都没有离开过赵家××”不
是事实，现金支票是天顺公司自己开具，不存在由赵乙用社控
制的情况。证据八，认为不具有关联性，与本案无关，该保证
合同早于本案所涉的合同之前的。对证据九，认为在原审中已经存在有的，不属新证据，且与本案无关，“非正常户”是在
法定代表人三个月下落不明的情况下作出的，而实际上天顺公
司仍存在，且法定代表人也在诸暨，天顺公司并没有按照税法
的规定向税务机关报停，从天顺公司向赵乙用社提供的营业执
照来看，天顺公司仍在经营。
根据明月××厂的申请，本院依职权对宣六九、冯某、
赵家××营业员郭某某进行了调查并组织当事人进行了质证。
赵家××和明月××厂对三份调查笔录的真实性均无异议，但
赵家××认为宣六九在笔录中的陈某不符某事实，冯某的笔录
证实了天顺公司还贷是宣六九和赵甲达成协议后归还，贷款利
息的归还亦是冯某个人行为，不是赵乙用社操作的，上述行为
与赵乙用社无关。明月××厂认为宣六九的调查笔录与诸暨市
人民检察院对宣六九的调查笔录内容一致，并可与诸暨市人民
检察院对赵甲的调查笔录相印证，反映了真实事实；郭某某的
陈某虽模糊但仍可证明冯某拿客户存折办理过业务，虽然冯某
的陈某与宣六九和赵甲的笔录陈某不一致，但在赵甲和宣六九
不认识的情况下，赵甲直接向某六九借款不符某常理，更何且
况冯某在笔录中陈某在旧到期贷款到期之前，冯戊曾某某六九
借过款，保管过宣六九的存折，上述三人的调查笔录可证明本
案的贷款都是赵乙用社在操作的。
上述证据，经审查，本院认证如下：
对明月××厂提供的证据一，本院认为赵家××的异议
成立，该证据无银行盖章不予确认。但对赵家××自认的天顺
公司于2004年3月5日到期的银行20万元贷款及部分利息于2004年2月24日归还的事实予以确认。对明月××厂提供的证据二
至六组证据，本院认为虽然上述证据的形成是检察院在的调查
过程某某现的，但是由申诉人明月××厂提供的，属于事后发
现的新证据，其中证据二、三、四、六，本院已依职权对进行
调查核对，而证据五系明月××厂在原审中就申请调取而原审
法院未调取的证据，属于检察院调查取证的范围。故赵家××
的异议不成立，本院对证据二、三、四、五、六予以确认。对
证据七，赵甲是本案当事人，赵家××的异议成立，本院不予
确认。对证据八与证据九，因其在原审中已提交，在本案中不
属新证据。对本院依职权调取的三份调查笔录，各方均无异议
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