青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青民终46号
上诉人（原审原告、反诉被告）：福建和祥园林古建工程有限公司。
法定代表人：林祥平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘志赠，福建求为律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：青海浙东实业发展有限公司。
法定代表人：杨利民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨永伟，青海旭哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：青海浙东实业发展有限公司大通分公司。
负责人：杨利民，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨永伟，青海旭哲律师事务所律师。
上诉人福建和祥园林古建工程有限公司（以下简称和祥公司）因与被上诉人青海浙东实业发展有限公司、青海浙东实业发展有限公司大通分公司（以下简称浙东公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由青海省西宁市中级人民法院作出（2014）宁民一初字第82号民事判决，和祥公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日作出（2014）青民一终字第121号民事裁定书，将本案发回西宁市中级人民法院重审。2015年12月30日，西宁市中级人民法院作出（2015）宁民一初字第72号民事判决书。和祥公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人和祥公司的委托诉讼代理人刘志赠，浙东公司及其大通分公司的委托诉讼代理人杨永伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和祥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持和祥公司的诉讼请求，驳回浙东公司的反诉请求。事实和理由：一、一审程序严重违法。1、应鉴定的事项不予鉴定。本案争议的焦点是方形章即“工程联系单专用章”是否真实的问题。而一审判决以“是否有留存并备案在相关部门，和祥公司并未提供证据证实该印章在涉案工程的其他材料上使用”等为由不当。其一，和祥公司已经提供了证据证实了该印章在涉案工程的其他材料上使用过，其中三份《工程进度完成情况确认表》中同时出现了监理单位的公章与监理人员的签名；《设计变更单》中同时出现了涉案工程设计单位、监理单位和总包单位的公章及其工作人员的签名；《工程签证单》中同时出现了一期楼宇工程承包单位、监理单位的公章及其工作人员的签名。其二，一审法院仅对涉案工程一期的监理人员进行调查并制作了笔录来否认未见过方形章，而未让其出庭接受双方质询，这在程序上已经严重违法。2、不应鉴定的事项予以鉴定。一审判决对涉案工程造价进行鉴定是错误的。一审中，和祥公司明确提出对涉案工程造价进行鉴定的前提是本案方形章经过鉴定是伪造的，但浙东公司却故意歪曲解释为和祥公司同意工程造价鉴定。3、可依据的鉴定依据不作为依据。一审法院对本案可依据的鉴定依据而不作为依据，最直接的表现在于完全忽略了合同附件的存在。当事人双方签订的《米兰花园外墙砂岩制作安装及景观工程合同》是有附件的，对涉案工程部分材料规格、数量和单价有明确约定。和祥公司在重审时提供了合同附件，一审判决不顾该合同附件显然错误。一审法院对已经完成的工程量完全不予认定。鉴定机构对全部工程量重新勘查，完全变成了鉴定机构在审案。4、不能作为鉴定依据的当作依据。一审法院将未曾质证的电子版图纸作为鉴定依据及认定案件事实的依据不当。在提供鉴定依据和证据材料的问题上，一审判决将举证责任强加给了和祥公司，显然是颠倒了举证责任原则。二、一审判决认定事实错误，否定和祥公司提供的证据材料来推翻方形章真实性，同时否认王海青等人是浙东公司员工的客观事实。认定未经建设单位、监理单位同意擅自离场造成涉案工程无法进行竣工验收，也无法投入使用的事实错误。和祥公司撤场是因为浙东公司未能及时足额支付工程款，引发工人到劳动局闹事而导致的。一审判决认定“所施工质量是否合格无法确定，故和祥公司主张工程款的条件并不具备”错误。双方在合同中约定的工程总价款是暂定价，且双方均已经明确最终以实际工程量为结算依据，因此，双方签订的《西宁市大通县米兰花园外墙和景观工程协议》（以下简称《协议》）是根据和祥公司施工的工程量而来，双方结算即是共同认可工程质量合格；部分工程未施工完毕与工程质量是否合格无关联，更不是否定工程质量与工程结算价款的理由。且涉案工程除了会所等工程以外，全部交付与投入使用。即使是会所，现在也全部在浙东公司的管理控制之下，浙东公司有义务提交建设主管部门或者法定鉴定机构出具的质量不合格的报告。一审判决采纳监理单位出具的通知单与确认单是错误的。监理单位是建设单位委托监督管理工程施工的单位，代表建设单位利益，行使建设单位职权，其做出的一言一行就等同于浙东公司的言行。
浙东公司辩称，一、一审法院认定和祥公司主张工程款的条件不具备正确。1、合同明确约定，工程完工后，须经竣工验收合格才能交付使用。甲方应按工程进度支付工程款，验收合格后支付结算款的95%。所以根据双方合同约定，完成竣工验收是和祥公司的合同义务。和祥公司至今未完工，不可能进行验收、使用。2、和祥公司未完成合同约定的工程内容擅自撤场，涉案工程未经竣工验收。根据《工程监理通知单》的内容以及和祥公司在以往的庭审笔录中明确承认工程没有完工，没有提交竣工验收报告，擅自撤场时没有通知甲方和监理单位，以及原一、二审法官现场查勘未完工程的实际情况，均能够证明和祥公司未完成合同约定的工程，形成半拉子工程，完全违背了施工道德和合同义务。浙东公司按工程进度足额付款，和祥公司无任何证据证明浙东公司存在拖欠工程款以及民工上访闹事的事实。和祥公司单方撤场的主要原因是因该公司股东转让了股权，而不是浙东公司没有支付工程款。3、监理单位是建设单位委托，但监理单位职责是监督施工单位的施工进度、质量，这是监理单位法定职责和施工规范所要求。4、依据双方合同对工程质量约定，应按国家材料标准及验收规范要求达到合格标准。和祥公司已完工程存在如材料未按尺寸切割、拼焊缝隙大、角点石材破裂、脱落等大量质量问题，也没有提供材料合格证和工程合格的任何资料和证据，自2013年10月份撤场，至今没有恢复施工，对质量问题也没有进行返修或维修。二、本案双方存在争议最大的是和祥公司已完成部分的工程价款是多少。和祥公司主张方形章的真伪是本案焦点是错误的，意图歪曲本案的焦点，进而掩盖和祥公司实际完成工程价款的目的。和祥公司采用掩盖工程价款的手段为：假设方形章为真实—《工程量清单》成立—《协议》就是最终结算单—掩盖已完成的实际工程价款，和祥公司的上述推理完全不能成立，其提供盖有方形章的《工程量清单》、《协议》的证据存在严重瑕疵、自相矛盾。1、和祥公司没有提交证据证明方形章是浙东公司授权进行工程结算时使用。工程结算单是工程施工的最重要环节，它涉及双方最终、最关键的利益，应当加盖双方公章或法定代表人签字和有经办人签字和具体日期，不可能用方形章完成结算。并且根据“工程联系单专用章”或“项目资料章”本身文字含义能够明确方形章只能使用在处理具体的施工事宜时使用，无权代表一方对外设置债权债务、形成结算单的效力。和祥公司中途中止施工合同，在双方没有达成协议对未完工工程和合同如何处理的情况下，双方不可能进行结算。2、上述加盖方形章的真伪无法通过肉眼判断真伪。根据浙东公司提交的消防队《出警记录》和大通县桥头镇派出所《出警记录》，证明2013年12月27日浙东公司大通分公司办公室发生火灾，造成办公室部分施工资料和财务凭证被烧毁。根据和祥公司庭审陈述，《协议》在2013年12月31日或2014年1月1日形成，是在发生火灾后的第五天，据此浙东公司完全有理由怀疑在火灾发生后和祥公司明知浙东公司没有施工资料和证据的情况下形成所谓的《协议》后起诉，完全是有预谋的，甚至不排除火灾的发生与上诉人存在某种联系。三、一审认定涉案工程没有完工，也并没有实际使用，该事实经过一、二审法官与和祥公司的一审代理人现场查看，至今该工程在和祥公司撤出工地后的现场仍然保留，法院随时可以进行现场勘验。2、和祥公司提交加盖方形章的证据形式要件上存在瑕疵，不符合施工常规，也不符合双方此前的交易习惯。（1）《材料清单》、《工资清单》、《工程量清单》只有金额、数量、合计金额，没有完成工程量的具体项目、平方、材料费用、人工费等反映工程量具体内容，也没有签署日期，无法明确工程量或工程价款的截止时间，所以该证据不符合工程量清单的形式要件。（2）双方签订的合同加盖了公司公章，虽然没有签名，但按法律规定公司公章能够代表公司。《月工程进度确认表》加盖监理、建设、施工单位资料章和有经办人签名。而《工程量清单》、《协议》只有建设单位、施工单位加盖用于施工联系之用的方形章和资料专用章，没有经办人签名，也没有日期。（3）根据庭审查明的事实，和祥公司撤场时间是在2013年10月，《工程量清单》和《协议》形成的时间在后，此时现场没有和祥公司的人员，是谁代表和祥公司进行工程量核对形成《工程量清单》和《协议》，至今和祥公司没有解释。更谈不上是谁代表浙东公司。3、加盖方形章的《工程量清单》中的部分项目内容与施工常规不符，并且和祥公司没有任何证据证明清单上部分项目内容的来源。并且在大量工程还没有完工的情况下，结算价款不可能远远高于合同约定价款，这与事实严重不符。4、加盖方形章《工程量清单》的部分项目内容与事实直接矛盾。（1）《工程量清单》中变更价款125万元和卖甲方材料570320万元，和祥公司没有提供变更证明、交接清单或协议证明产生的来源或依据，并且和祥公司说是卖给甲方与工程无关的材料，既然与工程无关，又怎么能够列入《工程量清单》中。事实上该材料款及变更价款125万元根本不存在。（2）《售楼部干挂确认单》、《景观工程确认单》与《月份工程进度完成情况确认表》记载的内容直接矛盾，造成工程造价虚高，和祥公司没有合理说明，也没有任何证据证明其解释。如：《（3）月份工程进度完成情况确认表》浮雕为1290元/平方米；《（5）月份工程进度完成情况确认表》砂岩板的单价为215元/平方米，浮雕单价为1290元/平方米，而《售楼部干挂确认单》上砂岩板的单价为560元/每平方米，砂岩雕刻单价1640元/平方米等等。5、和祥公司提交的加盖方形章《协议》的内容与案件查明的事实直接矛盾。（1）《协议》记载的已付款与事实不符。《协议》确定在2014年1月1日前已付1820万元。而双方一致确认在2014年1月1日前已付工程款为2062元，与《协议》确定已付款项相差242万元。242万元是一笔巨额款项，如果双方决算形成《协议》，不可能将此前已支付的242万元的一笔巨款遗忘。庭审中和祥公司说浙东公司支付了部分民工工资177万元，又说1862万元他们收到了，后面又给了200万元，前后说法不一致，进一步能够证实《协议》的虚假。和祥公司没有证据证实《协议》的“工程联系单专用章”系浙东公司加盖，对此监理工程师明确说明，在监理单位盖章时方形“工程联系单专用章”没有加盖，所以不能排除和祥公司在监理单位盖章后私刻方形“工程联系单专用章”加盖后以达到印证《协议》的方形“工程联系专用章”的目的。并且和祥公司在《（8）月份工程进度完成情况确认表》加盖的该公司项目资料章与《协议》加盖的项目资料章明显不一致。四、和祥公司主张应由浙东公司承担举证责任不符合法律规定。浙东公司已提供大量证据证明《协议》虚假以及矛盾之处，却因火灾无法提供施工中能够反映实际工程量的证据。但该工程没有竣工验收，施工单位没有向建设单位移交施工资料，施工资料由祥和公司持有，所以浙东公司无法提交。依据法律规定，和祥公司有义务向法院提交。五、一审法庭采纳鉴定结论正确。1、工程造价是本案的关键事实。在和祥公司提供的《协议》、《工程量清单》存在很多疑点、矛盾，双方对工程造价争议很大的情况下，经过浙东公司申请，一审法院委托进行工程造价鉴定，是查明工程价款唯一的办法，并且和祥公司也同意进行鉴定。2、司法鉴定机构资质合法，鉴定程序合法，鉴定结论正确。（1）由于涉案工程没有竣工验收和交付，和祥公司没有向浙东公司提交施工资料，故浙东公司无法提供鉴定资料，和祥公司明确拒绝向一审法院和鉴定机构提交施工资料，所以鉴定机构以实地测量确认工程量，依据市场查询价格确定，市场价格查询先采用青海当地，青海当地不能查询的价格，采纳外地查询价格的方式予以了确认。鉴定机构的上述鉴定方法完全正确。（2）鉴定机构参照的电子版图纸和其他施工图纸系浙东公司提交，浙东公司提交后，一审法院通知和祥公司提供材料并对提供的资料进行听证、一同到现场核实工程量，但和祥公司明确表示拒绝提供资料和不参加听证，也拒绝到现场核实工程量。鉴定机构通过实地测量9号楼的现场数据与浙东公司提供的电子版图纸和其他施工图纸比对一致，故鉴定机构依据的鉴定资料正确。（3）鉴定初稿出具后，和祥公司参加了听证会，提出异议认为鉴定机构遗算了汉白玉灯笼14个造价为13023元，被鉴定机构采纳。和祥公司还提出异议主张应当依据《合同附件》作为价格鉴定依据，但《合同附件》在一、二审和发回的一审庭审中均没有涉及，并由于鉴定中和祥公司拒绝提供资料，该《合同附件》没有任何法律程序认定。鉴于和祥公司提出应当以《合同附件》作为鉴定依据等问题，虽然和祥公司不配合进行鉴定，不利后果应由其自行承担，但为了充分保障和祥公司诉讼权利，鉴定组织部门询问和祥公司是否申请重新鉴定，和祥公司明确表示不申请鉴定，并且鉴定意见采用价格比合同附件约定的价格要高，比如：花房《合同附件》价格17万元，鉴定价格为67万余元；欧庭《合同附件》价格为15万元，鉴定价格为444670元；3cm砂岩平板《合同附件》价格560元，鉴定价格为645元。（4）和祥公司主张鉴定申请系浙东公司提出，应当由浙东公司提出证据满足鉴定需要的说法不成立。由于该工程没有竣工验收，施工单位没有向建设单位移交施工资料，施工资料由和祥公司持有，所以浙东公司无法提交。依据法律规定，持有证据的和祥公司有义务提交，但和祥公司明确拒绝提供，应当由其承担不利后果。因此，一审鉴定程序合法，和祥公司既没有足以反驳的相反证据和理由，又不申请重新鉴定，所以该鉴定结论应当作为定案的依据。六、一审法院充分考虑和祥公司的利益，依据和祥公司提交的材料认定隐蔽工程的价款为938272元正确。隐蔽工程资料由于和祥公司持有但拒不提供，鉴定机构认为现场取样破坏性大，检测成本太大，所以没有作出工程造价鉴定。一审法院在双方均未申请补充鉴定的情况下，为了减轻当事人诉累，依据和祥公司提交的材料认定隐蔽工程部分的工程价款938272元，合情、合理、合法。七、一审程序合法。和祥公司主张不应当委托造价鉴定，应当委托方形章鉴定等理由不成立。在工程没有完工，没有竣工验收，没有交付，和祥公司提供的所谓《协议》存在严重瑕疵的情况下，通过鉴定查明工程价款是唯一的办法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判，驳回和祥公司的全部上诉请求。
和祥公司向一审法院起诉请求：浙东公司支付工程款6308197元及自2014年4月1日起至判决确定的付款之日止按每日3‰计付的违约金。
浙东公司提起反诉请求：一、和祥公司依据双方签订的合同及施工规范向浙东公司交付已施工完成部分的工程施工资料并满足验收标准；二、和祥公司承担施工质量不合格返工维修费用650万元（实际以鉴定为准）；三、和祥公司赔偿浙东公司经济损失50万元。诉讼中，浙东公司撤回部分反诉请求，并将反诉请求变更为：和祥公司返还超付的工程款5239749元。
一审法院认定事实：2012年7月5日，和祥公司与浙东大通公司签订了《米兰花园外墙砂岩制作安装及景观工程合同》，约定由和祥公司承建青海大通米兰花园一期工程，工程内容为设计图纸内的米兰花园2.8米以下外墙装饰面砂岩石板、9＃物业管理用房室内装修，14＃八角干挂砂岩线条、一期景观工程含土方基础、水电安装、花岗岩石材工艺品及其配套设施等制作安装。承包方式为包工包料，工期以甲方的通知为准，工程质量按国家材料标准及验收规范要求达到合格。在工程交付前，乙方负责做好成品保护工作，未经验收不得交付使用。付款方式为按进度付款，工程总造价暂定1350万元，最终以实际工程量结算。
2012年，和祥公司与浙东大通公司签订《米兰花园景观工程承包合同》，约定由和祥公司承建青海大通米兰花园一期景观工程，工程内容为一期小区景观道路、停车场基础工程、一期小区道路、停车场大理石贴铺工程、一期小区各幢楼门廊工程。承包方式为包工包料，工程总造价暂定为1000万元，最终以实际工程量及双方商定的材料价格为结算依据，付款方式为按进度完成量付款。
和祥公司施工的涉案工程尚未进行正式竣工验收，还有会所、部分室外景观工程、游泳池室内外装修等工程未完工。浙东公司已向和祥公司支付工程款共计2062万元。
关于和祥公司与浙东公司签订的《米兰花园外墙砂岩制作安装及景观工程合同》、《米兰花园景观工程承包合同》的效力问题。一审法院认为，双方签订的《米兰花园外墙砂岩制作安装及景观工程合同》、《米兰花园景观工程承包合同》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。虽然涉案合同标的达2000万元以上，但涉案工程并不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的建设工程项目，故浙东公司提出涉案合同无效的理由不能成立。根据和祥公司提供的工程进度完成情况确认表、汇总报价单、工程量分项表、项目部通讯录、结算单及协议等证据，皆为了证明上述证据材料上加盖的“工程联系单专用章”是否为浙东公司持有或使用的印章，从本案一审、二审至发回重审，该方形章的真伪成为本案争议的焦点，和祥公司虽提供的证据中多次出现该方形章，但该方形章是否是双方共同确定为涉案工程的签证、变更及结算用章，是否有留存并备案在相关部门，和祥公司并未提供证据证实该印章在涉案工程的其他材料上使用，浙东公司否认该公司持有或使用过该印章，从监理工程师的调查中也可以得到，该印章监理人员未见过。诉讼中，浙东公司提出对该印章的真伪进行鉴定，但因无法提供比对样本，无法进行鉴定。根据对证据的审查判断标准，可以通过辩认、鉴定及记载的内容和表现的思想进行认定，但经对该印章的审查，浙东公司否认其持有或使用，且又无法鉴定，和祥公司提供的证据均为其单方证据，无其他证据予以印证，无法证明该印章的真实性。
关于《西宁市大通县米兰花园外墙和景观工程协议》（以下简称《协议》）能否认定为涉案工程结算依据问题。一审法院认为，根据双方签订的合同，涉案工程总价款为2350万元，并最终以实际完成工程量据实结算，但和祥公司在施工过程中未经建设单位、监理单位同意擅自离场，双方均认可涉案工程并未完工，而在《协议》中的结算价却高于合同约定的价格，且双方并未约定和祥公司将涉案工程施工至现有状态后不再继续由和祥公司施工，因此该结算书不符合建设工程领域工程竣工结算的常理，且浙东公司对和祥公司据以主张工程款的《协议》上所加盖的工程联系专用章的真实性持有异议，而和祥公司并未提交其他证据加以佐证，和祥公司以该协议书确认涉案工程的结算没有依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十六条第三款规定：建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程款的结算参照本解释第三条规定处理。第三条规定：建设工程施工合同无效，且竣工验收不合格的，修复后仍验收不合格的，承包人请求发包人支付工程款的，不予支持。本案中，和祥公司与浙东公司签订的合同是双方的真实意思表示，并不违反法律法规，但和祥公司未完成合同约定的工程内容擅自离场，涉案工程未经竣工验收，所施工的工程质量是否合格无法确定，故和祥公司主张工程款的条件并不具备。
关于和祥公司的诉讼请求及浙东公司的反诉请求能否成立问题。一审法院认为，经浙东公司申请，该院依法委托青海裕程工程造价司法鉴定所对和祥公司已完成部分工程造价进行鉴定，该公司出具青裕程工司鉴所（2015）工鉴字第2号《鉴定意见书》，该鉴定意见书确认和祥公司完成部分的××区、停车场面积、一期小区道路面积、停车场大理石贴铺工程、门廊工程、一期景观工程造价为15369486.60元（不含一期景观部分内容和小区道路路灯电缆线隐蔽工程造价）。2015年11月17日听证会确认漏项补充鉴定14个汉白玉灯笼的工程造价是13023.36元，两项合计15382509.96元。和祥公司及浙东公司对该鉴定程序及资质等均无异议，该院对该鉴定报告的合法有效性予以确认，可以作为本案工程结算的依据。针对和祥公司提出的鉴定异议，鉴定人员在听证会上作出了说明，但和祥公司未提供充分的证据证实其异议的合理性，对此鉴定机构在报告中作出说明，由于该项目所用材料和规格的特殊性，许多材料无法确定价格，期间多次要求施工单位和祥公司协助确定价格，对方迟迟不予配合，为此鉴定机构派员到四川询价，结合青海北山市场的询价结果，确定取平均价进行计价工作。因本次鉴定由于景观工程图纸不全，现场面层工程量和材料可以测量和核算，但是隐蔽工程工程量和所用材料均无法得知，因面积大，范围广，如果现场取样，对景观实体会造成很大的破坏，需要施工单位配合进行，否则该部分的工程量无法提取计算，由此造成工程造价不准确，经与和祥公司代理人联系，该公司明确表示不提供鉴定资料，对隐蔽工程造价未进行鉴定，故对和祥公司提出的鉴定异议不予采信。对未鉴定的隐蔽工程，浙东公司同意按和祥公司提供工程量清单计算，主景观隐蔽工程量783302元，小区道路路灯电缆线154970元，浙东公司同意按和祥公司提供的价格计算，是其真实意思表示，予以确认，但提出虽按和祥公司提供的工程量清单计算，但并不认可该证据，其目的是为避免讼累，也不申请补充鉴定，和祥公司对此没有异议，应以此作为确认隐蔽工程造价。据此，和祥公司完成涉案工程造价为16320681.96元。
综上，一审法院认为，双方均认可已付工程款2062万元，和祥公司完成部分工程造价为16320681.96元，浙东公司超付工程款4299318.04元，和祥公司应予返还超付的工程款。因对涉案工程和祥公司完成部分进行鉴定，浙东公司支付的鉴定费107200元应由和祥公司负担。虽双方当事人对合同解除均无明确的诉求，但因涉案工程双方均表示已不能再继续履行，客观上确已无法履行，双方所签订的合同应予解除。因和祥公司未经建设单位、监理单位同意擅自离场造成涉案工程无法进行竣工验收，也无法投入使用，浙东公司提出和祥公司应按施工规范要求交付完成部分的工程施工资料的诉讼请求，浙东公司在庭审后提出因不能明确和祥公司交付施工资料的具体项目，申请撤回该项诉讼请求，是其对权利的自愿放弃，且不损害他人利益，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条（二）项、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回和祥公司的诉讼请求；二、和祥公司于本判决生效后30日内返还浙东公司超付的工程款4299318.04元；案件受理费56097元，由和祥公司负担。反诉费30400元，由和祥公司负担20560元，浙东公司负担9840元。鉴定费107200元，由和祥公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。和祥公司提交了以下几组新证据：1、《证明》、《工程签证单》、《工程决算书》、《社保证明》，用以证明浙东公司在与总包单位浙江广天建设工程有限公司的施工资料中使用过“工程联系单专用章”及梁志刚作为建设单位代表、负责人在工程施工资料中签字的事实。浙东公司质证认为，广天公司并非鉴定机构，无权说明该方形章是否真实。广天公司的《证明》也明确说明该方形章使用于工程资料，在浙东公司没有授权的情况下，该方形章不能用于结算，且结算书上双方加盖了公章恰恰能够证明结算时需要加盖公章。2、《存款明细表》7页，用以证明在2013年10月退场前，浙东公司向和祥公司支付工程款1582万元的事实。浙东公司质证认为，双方此前在所有庭审中均认可在撤场前已付款为2062万元，且对一审认定的已付款数额没有异议，也没有提出上诉。该表系和祥公司单方制作，无法证明与案涉工程有关，不予认可。3、《工人工资表》、《转账明细表》，用以证明浙东公司在《协议》签订后支付工人工资2271284元，以上共计支付工程款20471284元的事实。浙东公司质证认为，部分人员签名的工资表没有浙东公司人员确认，无法证明与本案工程有关，且为和祥公司单方制作，对真实性不予认可；涉及梁志刚签字的两份工资表，无法证实为其亲笔签名，和祥完全可以通过补签的方式伪造证据，故上述证据不能证明浙东公司在和祥公司撤场后支付工程款或民工工资的事实。本院认为，根据证明责任的负担原则，对于付款事实的举证责任应当由付款方浙东公司负担。和祥公司提供的上述证据材料符合证据要件，能够证明本案关键节点的付款数额以及案涉方形章的使用情况，浙东公司虽抗辩称由于已付款存在既有转账也有现金支付的情况，因火灾无法提供完整的已付款凭证，但其并未提供相应反驳证据予以证明。因此，应当确认和祥公司提供的上述证据的证明力以及相应事实。
关于和祥公司撤场原因以及是否发生过拖欠民工工资情况，经到大通县劳动监察大队进行调查核实，调取了该队当时形成的两份《投诉登记表》，能够反映农民工龚正刚等10人、尚文忠等数十人分别于2013年10月10日、同年12月17日向大通县劳动监察大队投诉米兰花园项目部、和祥公司拖欠工人工资，后拖欠的工人工资由浙东公司予以支付的事实。
浙东公司提交了以下新证据：一、消防队、大通县桥头镇派出所《出警记录》，用于综合证明：1、浙东公司的施工资料和部分财务凭证被烧毁，无法提供《月工程进度确认表》等施工资料来反证上诉人完成的工程价款及《月工程进度确认表》上建设单位一栏应为空白的事实，进而无法反驳和祥公司主张《月工程进度确认表》上加盖方形章的证据；2、结合工程没有竣工验收的事实，施工资料为和祥公司持有，但拒绝提交，尤其拒绝提交完整的《月工程进度确认表》，从而证明和祥公司意图掩盖实际完成工程价款的目的；二、青海誉达工程技术咨询有限公司于2009年3月15日出具的《证明》，用于证明梁志刚工作的单位由于无法办理员工的社会保险，只是借用了浙东公司的名义参加社会保险，梁志刚并非是浙东公司的员工的事实。三、鉴定程序中形成的《听证会笔录》，用于证明和祥公司对鉴定人的资质无异议，不要求鉴定人员回避、答复，对提交了所谓的《合同附件》明确不申请鉴定，并对提出的漏算14个汉白玉灯笼予以计算的事实；四、《鉴定报告初稿》，用于证明鉴定报告中叙述了和祥公司拒绝配合鉴定，经鉴定机构和一审法院多次通知和祥公司提交鉴定资料，但其明确表示不予提供的事实。鉴定原则为工程量以实地测量为准，价格以市场价为准，鉴定结论应当予以采纳。和祥公司质证认为，合同中附有计价依据的《合同附件》，但鉴定意见没有依据该《合同附件》约定价格进行计算，因此该鉴定意见不能采纳。《协议》是双方真实意思表示，应当以该协议作为支付工程款的依据，双方已经进行了结算，《协议》应予采纳。本院认为，工程结算事项应当以双方当事人缔约时的真实意思表示为依据。鉴定机构虽经过现场勘查、鉴定听证等程序出具了案涉工程总造价的鉴定意见，但工程总造价所依据的材料价格是按照市场价计算的，并没有按照《合同附件》价格进行计价，违反了当事人的合同约定，故本院对该鉴定意见不予采纳。
诉讼中，和祥公司提交的《协议》约定：“和祥公司（乙方）承包浙东公司（甲方）发包的米兰花园的外墙和景观工程，工程款总金额26705647元，甲方在2014年1月1日之前已付1820万元，甲方在2014年1月10日之前付乙方农民工工资2396800元（税款由甲方垫付），甲方在2014年1月25日之前付乙方前期材料款1603200元（税款由甲方垫付），经甲方要求，双方达成一致意见，一次性减免30万元，剩余4205647元甲方应在2014年3月31日之前支付给乙方。甲方应按时付款，不得拖延，如未按时付款，减免的款项30万元予以取消，每天再按该期应付的金额罚千分之三”等内容。该协议加盖浙东公司“工程联系单专用章”、“和祥公司大通县米兰花园项目资料章”，无签订时间，无法定代表人、委托代理人签名。和祥公司认为双方已对工程总价款进行了结算，浙东公司应当按照约定支付剩余工程款。浙东公司对该协议的真实性持有异议，认为工程量的确认应当在工程完成和竣工验收后形成，现该工程未完工，也没有进行竣工验收，双方不可能结算工程款，和祥公司依据虚假的《协议》主张工程款的诉求不能成立。
根据双方举证、质证及本院对证据认定情况，本院认定以下
事实：
2012年7月5日，和祥公司（乙方）与浙东公司（甲方）签订的《外墙砂岩制作安装及景观工程合同》约定：由和祥公司承建青海大通米兰花园一期工程，工程内容为设计图纸内的米兰花园2.8米以下外墙装饰面砂岩石板、9＃楼物业管理用房室内装修，14＃八角干挂砂岩线条、一期景观工程含土方基础、水电安装、花岗岩石材工艺品及其配套设施等制作安装，工程承包方式为包工包料（含税，不含配合费），工期以甲方的通知为准，工程质量按国家材料标准及验收规范要求达到合格。付款方式：1、甲方按进度结算支付，乙方每月向甲方上报工程进度，甲方次月按工程进度结算支付80%安装费，待验收合格后付至安装费用90%；2、砂岩板材安装完毕，甲方应支付至总价的90%；3、验收合格后且决算完成7天内甲方支付至决算总价的95%；4、余款5%作为保修金，保修期满一年后10日内付清；……；5、乙方在景观工程造价上优惠135056元；6、9#楼室内装修以实际报价为准，其余暂定价以实际联系单为准。关于工期：1、甲方要求比合同约定的工期提前竣工时，应征得乙方同意，并合理支付乙方因赶工采取的措施费用，工程进度时间以甲方书面通知为准，材料按甲方协定的数量进场；2、因甲方的责任未按约定完成工作，影响工期，工期顺延；3、因乙方的责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延，并应承担每延后一天处罚一万元的违约责任等内容。工程暂定价为1350万元，最终以实际工程量结算，以《报价清单》作为计价依据。工程以施工图纸、做法说明、设计变更及国家验收规范，以国家材料标准为质量评定验收标准等内
容。
2012年12月，双方签订的《米兰花园景观工程承包合同》约定：和祥公司承建的一期景观工程内容为一期小区景观道路、停车场基础工程、一期小区道路、停车场大理石贴铺工程、一期小区各幢楼门廊工程。承包方式为包工包料（含税，不含配合费），工程暂定价为1000万元，最终以实际完成工程量及双方商定的材料价格为结算依据，付款方式为按进度完成量付款。甲方应确保在乙方开工之日将施工现场提供乙方。由监理组织检验批次及分项工程验收，竣工验收报甲方统一组织验收等内容。
2013年10月，和祥公司停工退场，合同约定的部分施工内容没有施工完毕。退场前，浙东公司已向和祥公司支付工程款1582万元。退场至2013年12月31日（和祥公司陈述的《协议》签订时间）期间，浙东公司向和祥公司支付工程款2374360元。2013年12月31日后，浙东公司向和祥公司支付工程款2271284元。以上，浙东公司向和祥公司共计支付工程款20471284元。
浙东公司在本案工程以及其他工程的施工资料中使用过浙东公司“工程联系单专用章”。
二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。
本院认为，本案焦点问题是双方是否发生了工程款结算事实以及该结算事实是否为双方的真实意思表示。因此，《协议》约定的内容是否实际履行也是判断协议是否真实的关键。通过对浙东公司付款节点的进一步查明，可以确认以下两个事实与《协议》内容之间存在一致性：其一，浙东公司在2013年12月31日签订《协议》之前向和祥公司支付工程款共计18194360元的事实，这一事实与《协议》中约定的“已付款数额1820万元”内容基本一致，说明实际付款数额与工程协议约定的已付款数额基本相符。其二，浙东公司又分别于2014年1月10日、1月13日、1月17日、1月23日向和祥公司支付工程款共计2271284元，这一事实亦与《协议》中约定的“浙东公司应当在2014年1月10日前支付和祥公司农民工工资2396800元以及在2014年1月25日前支付前期材料款1603200元”内容亦能够相互印证。因此，通过浙东公司的上述付款行为，可以认定浙东公司是实际履行了《协议》约定的部分内容。如果根据浙东公司的陈述，和祥公司系单方退场、双方没有发生工程款结算以及不存在欠付工程款的情况，浙东公司就不应在和祥公司退场后再支付上述工程款。因此，通过以上事实，本院认为双方对《协议》约定的内容进行了实际履行，该《协议》约定内容应系双方当事人真实意思表示。《协议》虽然在形式上存在没有加盖公司印章、无签订人员、签订时间等瑕疵，但根据和祥公司提供的相应证据，可以反映浙东公司存在在本案工程以及其他工程的施工资料中加盖“工程联系单专用章”的情形，故和祥公司有理由相信该“工程联系单专用章”可用于工程结算。虽然和祥公司没有提供竣工验收、工程量确认等通常结算工程价款的相应证据，但基于当事人的意思自治，即使该部分证据缺失亦无法直接否定《协议》的真实性。因此，《协议》应系双方对已完工程价款的最终决算，浙东公司应当严格按照合同约定履行义务。该《协议》还约定“浙东公司逾期支付剩余工程款，每日按应付款数额罚千分之三”内容，通过解读《协议》内容，该条款实际上是双方对迟延付款利息计算方法的约定，而不是对因违约产生的损失赔偿额计算方法的约定。当事人不能对迟延付款利息标准随意进行约定，而应以相关金融部门确定的利息标准为准。因此，浙东公司应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率承担迟延付款的相应利息。和祥公司关于浙东公司应按日承担3‰迟延付款违约金的请求不能成立，本院不予支持。本案系工程款结算纠纷，结算事项应当以双方当事人缔约时的真实意思表示为依据。一审法院对案涉工程委托进行造价鉴定的处理不当，应予纠正,本院对该鉴定意见不予采纳。
综上，本院认为，《协议》系双方对已完工程价款的最终决算，浙东公司应当严格按照合同约定履行付款义务。案涉已完工程总造价为26705647元，浙东公司已向和祥公司支付工程款20471284元，尚欠工程款6234363元。一审判决认定事实错误，适用法律不当。和祥公司主张浙东公司支付剩余工程款的诉讼请求部分成立，本院予以支持。浙东公司主张和祥公司返还超付工程款的反诉请求不能成立，本院应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销西宁市中级人民法院（2015）宁民一初字第72号民事判决；
二、青海浙东实业发展有限公司、青海浙东实业发展有限公司大通分公司于本判决生效之日起三十日内向福建和祥园林古建工程有限公司支付剩余工程款6234363元及该款自2014年4月1日起至判决生效之日止的迟延付款利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；
三、驳回福建和祥园林古建工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回青海浙东实业发展有限公司、青海浙东实业发展有限公司大通分公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费86497元，由福建和祥园林古建工程有限公司负担1012元，青海浙东实业发展有限公司、青海浙东实业发展有限公司大通分公司负担85485元，鉴定费107200元，由青海浙东实业发展有限公司、青海浙东实业发展有限公司大通分公司负担。二审案件受理费86497元，由福建和祥园林古建工程有限公司负担1012元，青海浙东实业发展有限公司、青海浙东实业发展有限公司大通分公司负担85485元。
本判决为终审判决。
审判长 白云辉
审判员 韩 辉
审判员 商海英
二〇一七年二月二十二日
书记员 师永佳