福建省南平市延平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）延刑初字第275号
公诉机关南平市延平区人民检察院。
被告人吴和生，男，户籍地福建省云宵县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年12月27日被刑事拘留，2013年2月1日被逮捕，现羁押于南平市看守所。
辩护人苏应秋，福建联政律师事务所律师。
被告人夏某甲，男，户籍地福建省建阳市。曾因犯盗窃罪于1986年9月8日被建阳县人民法院判处有期徒刑三年，因销售走私卷烟于1990年12月4日被建阳县烟草专卖局罚没走私卷烟，又因销售走私卷烟于1998年9月25日被建阳市烟草专卖局罚没走私卷烟；又因销售假冒卷烟于1999年8月30日被建阳市烟草专卖局罚款人民币20元并没收假冒卷烟；又因违反进货渠道于2000年5月23日被建阳市烟草专卖局罚款人民币6.5元；因销售非法生产的卷烟于2002年1月17日被建阳市烟草专卖局罚款人民币15000元并没收非法卷烟；因销售非法生产的卷烟于2002年11月8日被建阳市烟草专卖局罚款人民币533元并没收非法卷烟；因销售非法生产的卷烟于2003年8月11日被建阳市烟草专卖局罚款人民币16099元并没收非法卷烟。因涉嫌犯非法经营罪于2012年12月27日被刑事拘留，2013年2月1日被逮捕，现羁押于南平市看守所。
辩护人任建民，福建胜畴律师事务所律师。
被告人陈某甲，男，户籍地四川省安岳县。因销售假冒卷烟于1999年11月29日被建阳市烟草专卖局罚款人民币3000元并没收假冒卷烟。因涉嫌犯非法经营罪于2012年12月27日被刑事拘留，2013年2月1日被逮捕，现羁押于南平市看守所。
南平市延平区人民检察院以延检公刑诉（2013）219号起诉书指控被告人吴和生、夏某甲、陈某甲犯非法经营罪，南平市中级人民法院于2013年4月12日将该案指定本院管辖，后南平市延平区人民检察院于2013年10月15日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市延平区人民检察院指派检察员郑俊逸出庭支持公诉，被告人吴和生及其辩护人苏应秋、被告人夏某甲及其辩护人任建民、被告人陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
南平市延平区人民检察院指控称，被告人吴和生、夏某甲、陈某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，其中被告人吴和生非法经营卷烟180余万支、被告人夏某甲非法经营卷烟140余万支，情节特别严重，被告人陈某甲非法经营卷烟40余万支，情节严重，针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人吴和生、夏某甲、陈某甲的行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，予以惩处。
被告人吴和生辩称，1、其并未收取被告人夏某甲7万多元的货款，其只卖给夏某甲20多件的假烟，收取1万多元的货款。2、其对收取陈某甲假烟款3万余元没意见，但对起诉书指控销售假烟给陈某甲的数量有意见。
辩护人苏应秋提出，1、被告人吴和生销售给夏某甲的假烟数量达不到起诉书指控的7000余条、140余万支，销售给陈某甲的假烟数量达不到起诉书指控的2000余条、40余万支；2、被告人吴和生归案后认罪态度好、属初犯、偶犯，请求本院从轻处罚并适用缓刑。
被告人夏某甲辩称其仅从被告人吴和生处购买1000余条的假烟，共付了1万多元的货款。
辩护人任建民提出，1、公诉机关指控被告人吴和生和被告人夏某甲销售假烟7000条、140余万支，非法经营数额7万余元，情节特别严重，属事实不清、证据不足，不能成立；2、被告人夏某甲家庭困难，请求本院予以从轻处罚并适用缓刑。
被告人陈某甲辩称其仅从被告人吴和生购买1000余条的假烟。
经审理查明，2012年5-6月起，被告人吴和生向被告人夏某甲、陈某甲销售假冒伪劣卷烟。夏某甲、陈某甲将各自需要的卷烟品牌、数量电话通知吴和生并将货款汇到吴和生指定的银行帐户，吴和生则在云宵收购假冒卷烟装入纸箱通过客车托运至建阳汽车站，由夏某甲化名“小王”一并领取。夏某甲收到假冒卷烟后，将属于陈某甲购买的部分收取每件10元运费后运给陈某甲。之后，夏某甲、陈某甲分别将其各自购买的假冒卷烟分别在建阳进行销售。至2012年12月，被告人吴和生向被告人夏某甲销售“利群”、“牡丹”、“七匹狼”等假冒卷烟1400余条，28万余支，向被告人陈某甲销售“古田”“红梅”等假冒卷烟1400余条，28万余支，非法经营数额39650元。
2012年12月27日，被告人吴和生、夏某甲、陈某甲分别在云宵县及建阳市被公安机关抓获。公安人员在抓获夏某甲时还查扣吴和生销售给夏某甲的“利群”、“七匹狼”、“牡丹”品牌卷烟共998条，市场零售价人民币97200元，销售给陈某甲的“中华”“芙蓉王”品牌卷烟共80条，市场零售价人民币24400元。
上述事实，有检察机关提供的以下证据予以证实。
1、证人翁某某的证言及其辨认笔录，证实其多次向被告人夏某甲购买假烟，夏某甲卖给其整件的假烟是用黄色的纸皮箱包装，整件的有70条和75条两种规格，70条是硬壳卷烟，75条内装软壳卷烟的事实，其辨认笔录对被告人夏某甲作了辨认。
2、证人张某某、陈某乙的证言及其辨认笔录，证实二人曾多次向被告人夏某甲购买假烟且曾向陈某甲购买假烟的事实，其辨认笔录对被告人夏某甲、陈某甲作了辨认。
证人谢某某的证言，证实其多次向被告人夏某甲购买假烟的事实，其辨认笔录对被告人夏某甲作了辨认。
证人夏某乙的证言，证实被告人夏某甲的销售假烟的事实。
证人陈某丙的证言，证实被告人陈某甲销售假烟的事实。
6、搜查笔录、扣押物品、文件清单，证实从夏某甲处扣押“利群”、“七匹狼”、“牡丹”品牌卷烟共998条、“中华”“芙蓉王”品牌卷烟共80条。
卷烟鉴别检验报告，证实从夏某甲处扣押的卷烟系假烟的事实。
福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格确认书，证实涉案烟草专卖品的市场销售价格。
9、银行转帐凭单，证实被告人吴和生、夏某甲、陈某甲间的帐目往来。
10、被告人吴和生的供述及其辨认笔录，证实其共计销售20件假烟给被告人夏某甲，每件装70条或75件，其收取被告人陈某甲假烟货款共计人民币39650元，其中7500元系陈某甲向其购买“中华”“芙蓉王”假烟的事实。
11、被告人夏某甲的供述及其辨认笔录，证实其共向被告人吴和生购买假烟20件，每件70条的事实。
12、被告人陈某甲的供述及其辨认笔录，证实共向被告人吴和生支付假烟货款39650元，其中7500元系向吴和生购买“中华”“芙蓉王”假烟，其主要向吴和生买了古田和红梅两种香烟，古田和红梅的购买假烟价格每条25元及22元的事实。
13、行政处罚材料、2010年建阳行包房进出仓记录、现场照片、福建省建阳县人民法院（86）潭法刑判字第078号刑事判决书、公安机关出具的抓获经过和三被告人的户籍证明等证据在案予以佐证。
上述证据均经庭审质证，本院予以确认。
关于公诉机关指控被告人吴和生向夏某甲销售假烟7000余条、140余万支的事实，经查，本案现有证据仅能证实被告人吴和生向被告人夏某甲销售假烟20余件、每件70条，按照香烟每条200支的计算标准，本案现有证据仅能证实被告人吴和生向夏某甲销售假烟1400余条，28万余支，公诉机关该项指控证据不足，本院不予支持。被告人吴和生、夏某甲对此提出的辩解及其辩护人对此提出的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
关于公诉机关指控被告人吴和生向陈某甲销售假烟2000余条，40余万支的事实，经查，本案现有证据证实被告人吴和生收取陈某甲的假烟货款共计人民币39650元，参照被告人陈某甲的供述的购买假烟的价格和从被告人夏某甲处扣押属于陈某甲的80条“中华”、“芙蓉王”假烟，被告人吴和生销售给陈某甲的假烟数量应为1400余条，28万余支，公诉机关该项指控证据不足，本院不予支持。被告人吴和生、陈某甲对此提出的辩解及被告人吴和生的辩护人对此提出的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人吴和生、夏某甲、陈某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，其中被告人吴和生非法经营卷烟56万余支，被告人夏某甲非法经营卷烟28万余支，被告人陈某甲非法经营卷烟28万余支，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，但公诉机关对三被告人非法经营卷烟的数量指控不当，应予纠正。被告人夏某甲具有盗窃犯罪前科且曾因多次因销售假烟、非法生产的卷烟被行政处罚，具有酌定从重处罚的情节。被告人陈某甲曾因销售假冒卷烟被行政处罚，具有酌定从重处罚的情节。被告人吴和生、夏某甲、陈某甲对卷烟数量提出的辩解，理由成立，本院予以采纳。辩护人苏应秋提出被告人吴和生属初犯、偶犯，请求本院从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院认为被告人吴和生多次向被告人夏某甲多次销售假烟，数量大，不属初犯、偶犯且不具有适用缓刑的条件，辩护人苏应秋此项辩护意见，依据不足，本院不予采纳。对于辩护人任建民请求本院对被告人夏某甲予以从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院认为被告人夏某甲具有犯罪前科且曾因多次因销售假烟、非法生产的卷烟被行政处罚，不具有判处缓刑的条件，故辩护人任建民此项辩护意见，依据不足，本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（二）项的规定，判决如下：
被告人吴和生犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月27日起至2016年6月26日止。）
被告人夏某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月27日起至2015年6月26日止。）
被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月27日起至2014年12月26日止。）
三被告人所并处的罚金应予判决生效之日起三十日内缴纳。
四、三被告人非法经营所得继续予以追缴，上缴国库；扣押在案的假冒卷烟，予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 刘 荣
人民陪审员 林 怡
人民陪审员 施普英
二〇一四年一月十四日
书 记 员 林 征