湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)鄂03民终1297号
上诉人（原审原告）：吴申华，男，1963年4月14日出生，汉族，户籍地为湖北省郧西县，现住湖北省十堰市张湾区。
委托诉讼代理人：乐永山，湖北汉江源律师事务所专职律师。
上诉人（原审被告）：李忠坤，男，1980年7月21日出生，汉族，住湖北省郧西县。
委托诉讼代理人：王德军，湖北邦辉律师事务所专职律师。
被上诉人（原审被告）：湖北惠儒城建有限公司。住所地：湖北省十堰市北京路上海城*栋*单元***室。
法定代表人：徐晓波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马芳芳，湖北平长律师事务所专职律师。
上诉人吴申华、李忠坤因与被上诉人湖北惠儒城建有限公司（以下简称惠儒公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成由审判员卢鸣担任审判长、审判员李君承办、审判员祝家兴参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴申华上诉请求：改判增加一审少认定的残疾赔偿金等经济损失68838.5元，并由被上诉人共同承担二审案件受理费。事实与理由：一、一审判决吴申华承担30%的责任明显不当。上诉人在提供劳务的过程中没有违规和故意行为。根据实际情况吴申华承担20%的责任较妥。二、一审法院不应按照2015年度赔偿标准计算赔偿数额，且应当支持而未支持精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条之规定，本案于2016年9月法庭辩论终结，吴申华之前已主张按照2016年赔偿标准计算赔偿款项。另，八级伤残应赔偿精神损害抚慰金9000元。具体计算如下：1.残疾赔偿金162306元(27051元/年×20年×30%)。2.误工费29258元(44496元/年÷365天/年×240天))；3.护理费10237元(31138元/年÷365天/年×120天)；4.住院伙食补助费690元；5.后续治疗费12000元；6.营养费1380元；7.精神损害抚慰金9000元；8.医疗费33191.02元(李忠坤垫付)；9.鉴定费2500元；10.交通费200元，上述金额共计260762.02元×责任比例20%，赔偿数额是208609.62元(208609.62元-6638.40元)，再减去李忠坤垫付医疗费33191.02元中吴申华应承担的20%的6638.2元，被上诉人应赔偿吴申华各项损失201971.42元，一审仅判决赔偿133132.92元，少判决68838.5元(201971.42元一133132.92元)。
李忠坤上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令李忠坤不承担吴申华的各项损失，其损失由惠儒公司承担；3.吴申华伤残鉴定意见存在瑕疵，不应予以采信；4.吴申华不服从管理导致受伤应承担主要责任；5.吴申华承担本案上诉费。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，李忠坤不应承担吴申华的各项损失赔偿责任。1.吴申华在民生国际大厦工地打工之前，其腰部在其他地方打工时就受过伤，且2015年9月28日上午，吴申华在民生国际大厦工地扎钢筋时，所扎的八根钢筋虽有所倾斜，但并没有倒塌，也没有砸在吴申华受伤的部位，吴申华腰部受伤的部位也没有因钢筋倾斜接触到地面，对于这一事实，李忠坤提供了在场工人王春红、马某的证人证言，吴申华应是旧伤复发，而一审法院没有查明这一事实，就认定吴申华腰部伤情系钢筋倒下砸伤所致，与事实不符。2.2015年9月28日，吴申华在民生国际大厦工地干活儿时，民生国际大厦工地是惠儒公司负责承建和施工的，当时吴申华仅是组织劳务从事务工的工头，并不是用人单位，直到2015年10月25日，李忠坤才与惠儒公司签订承揽协议，因此李忠坤不应承担吴申华的各项损失。3.吴申华受伤时的用人单位是惠儒公司，在上班时间受伤，应该是工伤，其损失应由惠儒公司承担。二、吴申华的伤残鉴定意见存在瑕疵，不应采信。1.吴申华腰部伤情之所以被鉴定为八级伤残，是因为其腰部尚有固定钢钉使其遗留功能障碍，加之腰部骨质增生也影响了法医检查时其腰部的活动幅度；2.第一次司法鉴定意见书和重新司法鉴定意见书都没有鉴定吴申华腰部新旧伤的关联性及骨质增生对腰部活动的影响度，存在瑕疵，不应予以采信。三、一审判决责任划分有失公正，吴申华应承担主要责任。2015年9月28日早上事发之前，吴申华原本与其妻子在另外一处地面扎钢筋，因其与妻子发生争执后赌气才去扎挡墙的钢筋，在做活之前，李忠坤就叮嘱过立挡墙的钢筋必须在钢筋焊接好后才能够作业，而吴申华不服从管理，未按照安全操作程序施工，才导致还没有焊接好的钢筋倾斜，如果其当时能够服从管理，按要求作业，就不会发生此后的事情，吴申华对损害的发生存在主要过错，应承担主要责任，一审判决认定吴申华承担30%的责任，李忠坤承担70%的责任有失公正。
吴申华辩称，李忠坤的上诉请求和理由不能成立，第一，一审认定本案是提供劳务者受害责任纠纷正确，不是李忠坤上诉所称的工伤；第二，吴申华单方委托做出了伤残鉴定。在一审诉讼期间，依李忠坤申请，法院又委托重新鉴定，该鉴定应当予以认定，不存在瑕疵；第三，一审法院责任划分有失公正，吴申华承担责任过重。
李忠坤辩称，赔偿标准的确认是一审法院依据当事人的诉讼请求认定的，如果当事人在一审法庭辩论终结前没有对诉讼请求予以变更，视为对诉讼请求的确认。
惠儒公司辩称，一、一审法院事实认定清楚。一审法院庭审中，李忠坤申请证人马某出庭，马某当庭陈述案发时她和吴申华在实施扎钢筋作业，吴申华在帮忙竖钢筋，她在扎钢筋。当时李忠坤交代他们把钢筋焊好再竖，但吴申华在第八根钢筋还没开始焊的时候就开始往起竖，导致钢筋歪后倒下致使其受伤。这说明吴申华在李忠坤已经告知其做好安全防护措施的情况下，未按照安全操作程序施工，对损害的发生也存在过错，应当自行承担相应责任，一审法院依法判定其承担30%的责任并无不妥。二、一审法院适用法律正确，诉讼程序合法。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。第三十五条第二款规定：“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”本案一审于2016年9月法庭辩论终结，一审法院按照2015年度居民人均可支配收入标准计算是正确的。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：(一)致人残疾的，为残疾赔偿金……。第十一条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。本案中，一审法院支持了吴申华的残疾赔偿金，这也是支付精神损害抚慰金的一种方式。再者，吴申华对自身的损害事实和损害后果的发生有过错，可以减轻或者免除惠儒公司的精神损害赔偿责任，加之吴申华未提交证据证明其遭受精神损害，一审法院根据前述理由综合认定，不予支持吴申华的精神损害抚慰金请求也无明显错误。三、李忠坤上诉称自己仅是一个组织劳务从事务工的工头儿，如果他所称的“工头儿”是指“包工头”，则根据相关法律规定，李忠坤雇佣吴申华从事劳务工作，应当承担赔偿责任，如果“工头儿”是指“我公司带班人员”，李忠坤一审时并未提供与我公司签订的劳动合同、工资条、社保缴纳证明等能够证实其与我公司关系的证据，并且李忠坤与我公司签订的有承揽协议。另，吴申华在一审、二审中均未否认其是受李忠坤雇佣，因此，李忠坤是本案的第一民事责任主体，一审法院判令其承担相应责任是正确的。至于李忠坤称吴申华伤残鉴定存在瑕疵不应采信以及吴申华应当承担主要责任的上诉理由，请二审法院依据事实判定。
吴申华向一审法院起诉请求：1.依法判令李忠坤、惠儒公司赔偿残疾赔偿金162306元、误工费44496元、护理费12807元、住院伙食补助费690元、后续治疗费12000元、营养费2300元、精神损害抚慰金10000元、垫支医疗费1600元、鉴定费2500元、交通费1000元，共计249699元；2.本案诉讼费用由李忠坤、惠儒公司承担。
一审法院认定事实：李忠坤先期承揽惠儒公司民生国际工程楼基础及主体、二次结构钢筋工程，2015年10月25日双方签订承揽协议。李忠坤在2015年7月工程开工后就雇请吴申华等人进现场施工。2015年9月28日，李忠坤在安排工作并交代注意事项后离开施工现场，当日，吴申华未做好前期防护工作就开始轧钢筋，后钢筋突然倒下，将吴申华砸伤，吴申华随后被送至十堰市人民医院进行治疗，被诊断为椎体骨折、右侧横突及双侧横突骨折，右侧后肋骨折，住院46天。2015年12月28日，吴申华委托十堰天平司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工时间、护理时间进行鉴定，鉴定意见为伤残程度为八级伤残；必然发生后续治疗费12000元；误工时间为自受伤之日起误工休息12个月；护理时间为一人护理4个月。一审诉讼过程中，李忠坤申请对吴申华旧伤与新伤关联性、伤残等级、误工期、护理期重新鉴定。2016年11月23日，一审法院依法委托武汉大学中南医院法医司法鉴定所进行重新鉴定，该鉴定所鉴定意见为：吴申华伤残程度评定为八级，自受伤之日起误工时间240日，护理时间120日。另查明，李忠坤在吴申华住院期间垫付医药费及门诊费共计33191.02元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，吴申华在从事雇佣活动中遭受人身损害，李忠坤作为雇主应当承担赔偿责任；惠儒公司将工程发包给没有相应施工资质的李忠坤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，惠儒公司应当与李忠坤承担连带赔偿责任。李忠坤提出吴申华的伤不是在民生国际大厦工地受的伤，应是旧伤，但李忠坤未提交证据予以佐证，对此应承担举证不能的责任，此辩解不予采信。惠儒公司提出吴申华受伤是在该公司与李忠坤签订《承揽协议》之前，其受伤与其无关，一审法院认为，事发当时李忠坤虽未与其签订协议，但李忠坤已经事实承揽了该工地的施工工作，应视为惠儒公司的发包行为已开始实际履行，惠儒公司的该辩解不予支持。吴申华在李忠坤已经告知做好安全防护措施的情况下，未按照安全操作程序施工，对损害的发生也存在过错，故可适当减轻李忠坤的责任。综合全案，认定吴申华承担30%的责任，李忠坤承担70%的责任。本案于2016年9月法庭辩论终结，则赔偿标准应按2015年度居民人均可支配收入标准予以计算。综上，根据法律规定及吴申华诉讼请求，结合双方提交的证据及庭审查明的事实，吴申华的损失包括：①残疾赔偿金，依法按照2015年度城镇居民人均可支配收入计算为24852元/年×20年×30%=149112元；②误工费，因吴申华未提交充足证据证明其工资数额，故依法参照2015年度建筑业在岗职工平均工资计算为41754元/年÷365天/年×240天=27454.7元；③护理费，依法参照2015年度居民服务业职工平均工资计算为28729元/年÷365天/年×120天=9445.2元；④住院伙食补助费15元/天×46天=690元；⑤后续治疗费，因李忠坤、惠儒公司均对此项未申请重新鉴定，依法采信吴申华首次提交的鉴定意见书中关于该项的意见，即12000元；⑥营养费，30元×46天=1380元；⑦精神损害抚慰金，吴申华未提交证据证明其遭受精神损害，不予支持；⑧医疗费，根据李忠坤提交的十堰市人民医院门诊收费票据及住院收费票据，计算为33252.3元；⑨鉴定费2500元；⑩交通费，因吴申华未提交任何证据，酌情考虑支持200元。综上，吴申华的各项损失共计236034.2元，其中吴申华自己应承担236034.2元×30%=70810.26元，李忠坤、惠儒公司应承担236034.2元×70%=165223.94元。李忠坤垫付医疗费及门诊费33191.02元中应扣减吴申华预付的住院费1100元，则扣除李忠坤已支付的32091.02元，李忠坤、惠儒公司还应支付吴申华133132.92元。一审法院据此判决：一、李忠坤自判决生效之日起十日内赔偿吴申华133132.92元；二、惠儒公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回吴申华的其他诉讼请求。案件受理费4668元、公告费260元，共计4928元，由李忠坤、惠儒公司负担。
双方当事人在二审中均未向本院提交新证据。
二审查明事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。
本院认为，1.关于吴申华受伤是否系本案事故造成以及一审法院委托作出的武中南[2016]法鉴字第6351号司法鉴定意见书应否作为定案依据的问题。李忠坤认为吴申华腰部存在旧伤，其所提供的证据仅是其对案外人马某、王春红所做的询问笔录，王春红未出庭作证，马某当庭作证时又否认了其关于旧伤的说法，称其也是听别人说的。即，李忠坤并未提供充分证据证明该项主张。另，经查阅一审卷宗，武中南[2016]法鉴字第6351号司法鉴定意见书第3页“（三）影像学资料审阅”项下载明：“审阅十堰市人民医院2015年09月28日腰椎CT片（263165号）示：L1椎体压缩性粉碎性骨折，骨折线清晰，符合新鲜损伤特征……”。综上，李忠坤认为吴申华受伤系旧伤，与本案事故无关联性的辩解理由缺乏证据支持，本院不予采信。一审法院未准许其对关联性进行鉴定的申请并无不当。该司法鉴定系一审法院依法委托，且李忠坤并未提交证据证明该份鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形，故，一审法院采信该份鉴定意见书并作为定案依据正确。
2.李忠坤应否承担赔偿责任的问题。结合惠儒公司与李忠坤签订的《承揽协议》、吴申华的工资由李忠坤发放，以及吴申华是在《承揽协议》所对应的工程建设工地上受伤等情况，能够认定李忠坤与惠儒公司之间构成承揽合同关系、与吴申华之间构成雇佣关系。李忠坤认为在《承揽协议》签订之前，其仅系带班人、在惠儒公司处领取带班费，应由惠儒公司作为用人单位承担赔偿责任的辩解理由缺乏证据支持，本院不予支持。一审认定李忠坤作为雇主承担赔偿责任并无不当。
3.关于吴申华的残疾赔偿金等项目应适用哪一年度计算标准以及精神损害抚慰金应否支持的问题。经查阅一审卷宗，2016年9月21日庭审笔录中明确载明吴申华当庭变更诉讼请求，将赔偿标准变更为按照2016年标准计算，且一审判决中“原告诉称”部分亦载明了变更诉讼请求后的赔偿金额。故，一审法院仍按2015年度赔偿标准计算相关赔偿金额明显不当，二审予以纠正，按照2016年度标准计算相关赔偿项目。另，吴申华受伤构成八级伤残，一审未予支持精神损害抚慰金错误。结合吴申华的受伤情况及当地经济发展水平，本院酌定精神损害抚慰金5000元。综上，吴申华的该项上诉请求成立，二审予以支持。
4.一审认定吴申华自担30%责任比例是否正确的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。根据上述规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；如果提供劳务一方只是存在一般过失，则不减轻接受劳务一方的赔偿责任。本案中，吴申华作为具有长期相关工作经验的个人，在明知存在重大安全隐患的情况下，仍然继续施工操作，对损害的发生存在重大过失，可以适当减轻李忠坤的赔偿责任，一审法院酌定吴申华自担30%的责任比例较为合理，二审予以确认。
综上所述，结合吴申华上诉状中明确的各项赔偿项目以及李忠坤垫付款明细，吴申华各项经济损失应认定为：残疾赔偿金162306元（27051元/年×20年×30%）、误工费29257.64元（44496元/年÷365天/年×240天）、护理费10237.15元（31138元/年÷365天/年×120天）、住院伙食补助费690元、后续治疗费12000元、营养费1380元、医疗费33191.02元、鉴定费2500元、交通费200元，合计251761.81元（不含精神损害抚慰金）。其中，李忠坤承担上述赔偿金额的70%即176233.27元，再加上精神损害抚慰金5000元，扣除李忠坤垫付的33191.02元后，李忠坤尚应赔偿吴申华148042.25元，惠儒公司与李忠坤对该赔偿款项承担连带赔偿责任。一审判决认定的基本事实清楚，但对适用哪一年度赔偿标准的判定不当，且未支持精神损害抚慰金，导致部分判决结果错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下:
一、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2016）鄂0302民初493号民事判决；
二、李忠坤于本判决生效后二十日内赔偿吴申华148042.25元；
三、湖北惠儒城建有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；
四、驳回吴申华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4668元、公告费260元，合计4928元，由吴申华负担1460元，由李忠坤、湖北惠儒城建有限公司共同负担3468元。二审案件受理费4484元，由吴申华负担1100元，李忠坤负担3384元。
本判决为终审判决。
审判长 卢 鸣
审判员 李 君
审判员 祝家兴
二〇一七年八月七日
书记员 奚 悦