河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终7052号
上诉人（原审被告）：滦县沈官营玉涛木材加工厂，住所地：滦县东安各庄镇前李各庄村。
经营者：王玉涛，男，1979年1月22日出生，汉族，现住唐山市滦县东安各庄镇前李各庄村*排**号。
委托诉讼代理人：秦男男，河北滦天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：齐进政，男，1955年8月3日出生，汉族，现住唐山市滦县。
委托诉讼代理人：沙瑞芳，滦县光明法律服务所法律工作者。
上诉人滦县沈官营玉涛木材加工厂因与被上诉人齐进政劳动争议一案，不服河北省滦县人民法院（2018）冀0223民初1856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人滦县沈官营玉涛木材加工厂的经营者王玉涛及其委托诉讼代理人秦男男，被上诉人齐进政及其委托诉讼代理人沙瑞芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
滦县沈官营玉涛木材加工厂上诉请求：1、依法撤销（2018）冀0223民初1856号民事判决书，改判双方不存在事实劳动关系或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院改判或发回重审。理由如下：上诉人不是适格主体，双方不存在事实劳动关系。一、上诉人因经营不善，已经停业5年左右，从未进行过营业许可范围内的工作，因而在停业期间未招用任何工人。另外上诉人的许可经营范围是板材口料加工销售，仅是把原始木材经过简单的加工为制作成品的材料。被上诉人的工作是制作棺材，属于成品，不属于上诉人的经营范围内的工作。被上诉人虽然有木工的工作，但这是制作棺材的前置程序和必须程序。一审法院认为从事木工工作就是上诉人的业务组成部分，明显以偏概全、缺乏常理的认知性。虽然王玉涛是上诉人的负责人，但是上诉人的行为应与负责人的个人行为分开，不应该混同。上诉人的实际经营者王玉涛在没有营业资质的情况下从事棺材加工销售工作，雇佣被上诉人的是王玉涛个人雇佣行为，与上诉人无关。因此一审认为“原告齐进政在加工厂经营者王玉涛的管理指挥和监督下从事木材加工工作，受加工厂制定的管理制度的约定，由加工厂支付劳动报酬”事实认定错误。二、被上诉人的工资是由王玉涛个人支付，每天130元，不属于上诉人的财政开支。被上诉人上班时间不是固定的，有工作才招呼被上诉人来完成，而且愿不愿意来被上诉人有决定的权利，另外，被上诉人还同时兼职其他职业，也到达了退休年龄享受养老待遇，因此上诉人认为一审法院以“劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格经济身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性”为参照，从上述来看根本不符合。三、一审法院参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》判决认定事实劳动关系，上诉人认为一审法院适用法律错误，因为该通知仅适用建筑施工、矿山企业等用工单位。综上所述，上诉人与被上诉人不适用《劳动法》《工伤保险条例》，也没有形成事实劳动关系。因此一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查清事实，给予公正判决。
齐进政答辩称，上诉人有工商登记，有名称，有具体的经营场所滦县沈官营村三村，所以说上诉人是适格的用工主体。被上诉人虽然已经达到退休年龄但并未享受城镇职工退休待遇，被上诉人在滦县沈官营玉涛木材加工厂工作，并受该加工厂经营者王玉涛的管理、指挥和监督下从事木材加工工作，受上诉人制定的管理制度的约束，并获得劳动报酬。因此被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。
齐进政向一审法院起诉请求：依法确认原、被告之间存在事实劳动关系。
一审法院认为：本案争议的焦点是原被告双方是否形成事实上劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬和受劳动法律、法规保护所产生的法律关系。劳动关系的特征在于劳动者与用人单位之间存在人格、经济、身份上的依附性，以及主体上的不平等性，劳动者所提供的劳动具有职业性。用人单位与劳动者未签订劳动合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告齐进政在加工厂经营者王玉涛的管理、指挥和监督下从事木材加工工作，受加工厂制定的管理制度的约束，由加工厂支付劳动报酬，且齐进政与加工厂均符合劳动法律、法规规定的主体资格，虽然王玉涛主张其经营的木材加工厂多年没有年检，不影响其符合法律、法规规定的用人主体资格。因此，原告齐进政与被告滦县沈官营玉涛木材加工厂之间存在事实劳动关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：一、原告齐进政与被告滦县沈官营玉涛木材加工厂之间存在事实劳动关系。案件受理费5元，由被告滦县沈官营玉涛木材加工厂负担，在本判决生效后五日内交纳。
本院二审期间，上诉人向本院提交证据一、沈官营三村村民委员会出具的证明，证明上诉人自登记以来从未经营。证据二、提交证人证言并申请证人张某出庭作证，证明上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。被上诉人对证据一的质证意见为，该证据不属于新证据，滦县沈官营玉涛木材加工厂是否经营的证据应当由工商行政管理部门出具，村委会没有这个权利出具。我方在一审提交了滦县工商行政管理局出具的个体工商登记基本信息，足以证明上诉人是存续状态，一直处于正常经营状态中，所以对证据一不认可。上诉人对证人张某出庭陈述证言的质证意见为，上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系，证人证言真实有效。被上诉人对证据二中书面证人证言以及证人张某出庭所述证言的质证意见为，证据二中书面证言与一审出具的截然不同，应当认定一审已经核实的张某出具的书面证言。今天证人出具的证言是不真实的，是与事实不符的。证人当庭陈述的证言不能作为新证据，在一审时证人已经给被上诉人出具了证明，说明证人在一审时知道开庭这件事而没有出庭作证，那么在二审中出庭作证不能作为新的证据。在二审中出庭作证的证言是不真实的，证人所说的工作地点滦县沈官营道边就是滦县沈官营玉涛木材加工厂的经营场所滦县沈官营三村，因为王玉涛的经营场所只有这一处。证人的证言与一审王玉涛自己的陈述是不相符的。王玉涛在一审中说工人每天工作八小时，早走、晚走要跟王玉涛请假经他允许才可以。所以我方认为应当认定一审中王玉涛自认的是真实的，今天证人的证言不真实，不应采纳。本院对上述证据的认证意见，对上诉人提交的证据一，该证明中缺少制作证明材料的人员以及村委会负责人的签字，在形式上不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条规定，且被上诉人对该证明的内容不予认可，故本院对该证据不予采信。对证据二、证人张某在二审出具的书面证言及其出庭陈述的证言，与其一审中为被上诉人出具的书面证言相矛盾，且与上诉人在一审答辩时所述被上诉人在其加工厂上班相矛盾，故本院对该证言不予采信。二审经审理查明，上诉人滦县沈官营玉涛木材加工厂系个体工商户，经营者为王玉涛，经营范围为板材、口料加工销售。被上诉人于2017年12月份到上诉人工作时已达退休年龄，但未享受城镇职工养老保险待遇。被上诉人在上诉人处工作，受王玉涛的管理，工资由王玉涛现金支付。
本院认为，本案双方争议的焦点在于：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。上诉人系个体工商户，具备用工主体资格。被上诉人齐进政虽已达退休年龄，但未享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理”之规定，被上诉人亦符合法律规定的主体资格。上诉人在二审中主张其因经营不善，已经停业五年左右，从未进行过营业许可范围内的工作，与上诉人在一审答辩中认可被上诉人在上诉人处工作相矛盾，且上诉人在二审中提交的沈官营三村村民委员会出具的证明以及张某出具的证明亦不足以证实其主张，故本院对上诉人该主张不予采信。结合被上诉人在工作中接受上诉人的经营者王玉涛的管理，从事的是木材加工工作，并由王玉涛支付工资等事实，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，本院对上诉人与被上诉人之间存在劳动关系予以确认。上诉人主张其与被上诉人之间不存在劳动关系依据不足，本院不予采信。
综上所述，滦县沈官营玉涛木材加工厂的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人滦县沈官营玉涛木材加工厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 健
审判员 赵 阳
审判员 周 文
二〇一八年九月十七日
书记员 王启霞