安徽省庐江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0124刑字第157号
公诉机关庐江县人民检察院。
被告人范某，于安徽省庐江县，原庐江县人民医院肿瘤科副主任。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2015年5月11日被庐江县人民检察院取保候审，2015年7月28日、2016年5月18日被本院取保候审。现在其居住地候审。
庐江县人民检察院以庐江检公诉刑诉（2015）202号起诉书指控被告人范某犯非国家工作人员受贿罪，于2015年7月24日向本院提起公诉。本院于2015年11月10日作出（2015）庐江刑初字第00267号刑事判决，以被告人范某犯非国家工作人员受贿罪判处其有期徒刑六个月，宣告缓刑一年；对被告人范某的违法所得4万元予以追缴，上缴国库，由扣押单位庐江县人民检察院负责处理。宣判后，被告人不服判决，向合肥市中级人民法院提出上诉，2016年5月10日，合肥市中级人民法院作出（2015）合刑终字第00531号刑事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年6月30日公开开庭进行了审理。庐江县人民检察院指派检察员唐琦出庭支持公诉。被告人范某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
庐江县人民检察院指控：
被告人范某于2010年1月至2014年7月在庐江县人民医院肿瘤科工作期间，伙同徐某甲、沈某（均另案处理）等人利用职务之便，在使用医药代表夏某代理的50ml参麦注射液过程中，收取夏某按每瓶7-8元标准给予的药品回扣共计20余万元，与徐某甲、沈某制定了药品回扣分配方案，被告人范某分得4万余元。
被告人范某案发后自动投案，如实供述了自己的罪行；其已退出赃款4万元。
公诉机关就其指控当庭宣读、出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人范某利用其担任庐江县人民医院肿瘤科医生的职务之便，违反国家规定，收受他人给予的回扣，归个人所有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条自第一、二款之规定，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。被告人范某具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人范某对起诉书指控的事实和罪名无异议，自愿认罪。提出的辩解意见主要有：1、其只是一名普通的参与者而不是主要负责人，只能负次要责任；2、其当上副主任后基本没有用涉案药品，其对20万元不负责任。具有自首情节，且主动退出全部赃款。综上，请求对其免予刑事处罚。
经审理查明：被告人范某于2010年1月至2014年7月，伙同徐某甲、沈某（均另案处理）等人利用职务之便，在使用医药代表夏某代理的50ml参麦注射液过程中，收取夏某按每瓶注射液7-8元标准给予的药品回扣共计20万元，与徐某甲、沈某制定了药品回扣分配方案，被告人范某分得4万元。
被告人范某犯罪后自动投案，如实供述了自己的罪行；其已退出违法所得4万元。
上述事实，有公诉机关提供，且经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的下列证据证实：
1、庐江县人民医院50ml参麦注射液使用情况一览表、庐江县人民医院肿瘤科50ml参麦注射液使用情况一览表证实：2010年1月1日至2015年3月31日庐江县人民医院共计使用50ml参麦注射液77722瓶，肿瘤科共使用29971瓶。
2、证人沈某的证言证实：2010年初，徐某甲找到其和范某，说其妻同学夏某在代理参麦注射液，让其在临床使用过程中给予关照，并告诉其夏某按照每瓶8元的标准给予回扣，后范某、徐某甲和其一起商量制订了回扣分配方案。2010年初至2011年下半年，夏某每月按照其医疗组使用的参麦注射液的数量先将回扣交给沈某，由沈某根据上述分配方案在医疗组成员间进行分配；2011年下半年至2014年底，夏某将回扣交给汤某，由汤某按照方案分配。自2010年1月份至2014年下半年，其医疗组共收受夏某给予的药品回扣约20万元，其、徐某甲、范某分得约4万元。
3、证人汤某的证言证实：2011年下半年，沈某让其接手夏某给予的参麦注射液的回扣费时就告诉其，回扣费用到手后按照其指示再进行分配。参与分配的有沈某、徐某甲、范某、汪健、许某、李文娟、陈某和其本人。具体分配方案是范某和沈某制定的，夏某系根据其医疗组每月使用的参麦注射液的数量，按照一瓶参麦注射液8元的标准给予回扣。2010年1月份至2015年1月份，其医疗组共收取夏某给予的药品回扣20余万元，根据分配方案，回扣费用一半由沈某、范某和徐某甲三人平均分配，剩下的一半由其和汪健、许某、李文娟、陈某几人平均分配。2013年上半年，徐某甲被任命为副院长后其主动提出这项回扣费用就不要带其分配了。从2013年上半年开始，回扣费用的一半就由范某、沈某平均分配，剩下的一半由其与汪健、许某、李文娟、陈某几人平均分配。从2010年1月到2015年1月，范某、沈某每人大概分了4万元左右。
4、证人陈某的证言证实：其在肿瘤科工作期间收受了药品回扣。其中，2010年1月至2011年下半年系沈某经手给其药品回扣，2011年下半年至2015年一二月份系汤某经手给其药品回扣。其记得的药品回扣有参麦注射液，自2010年1月至2015年，其收受参麦注射液的回扣约2万元。
5、证人夏某的证言证实：其于2010年1月份代理安徽国安医药有限公司的50ml参麦注射液销售，2013年1月份代理安徽凯证医药有限公司50ml参麦注射液销售。2010年1月份，其找到沈某，请其帮忙多使用其代理的参麦注射液，并告诉其按照每瓶8元给予回扣，沈某予以答应。自2010年1月份至2011年下半年，其一共给沈某10余万元的回扣。2011年下半年以后，沈某让其把钱交给汤某，后其按照每瓶7元的标准给予回扣。自2011年下半年至2015年1月份，其一共给汤某12万余元的回扣。
6、被告人范某的供述证实：2010年初的一天，肿瘤科的徐某甲主任找沈某与其讲，其同学妻子夏某代理参麦注射液，让其在临床使用时给予关照。其讲夏某按照每瓶8元的标准给回扣。当时三人在一起商量了回扣的分配方案。方案规定夏某每次给的回扣一半，由其三人平均分配，剩下一半由汪健、许某、李文娟、陈某、汤某平均分配。回扣款一般是一个月分一次。2010年1月至2011年下半年，医药代表给的回扣是先将钱交给沈某，2011年下半年至2014年年底，夏某就将给其的回扣交给汤某了。自2010年1月至2014年下半年，其医疗组共收受夏某给予的药品回扣共计20万元左右。根据分配方案，沈某、徐某甲、其每人分了4万元左右。夏某给其好处的目的是让其医生在临床使用时多使用其代理的参麦注射液。
7、立案决定书、户籍证明、归案经过、扣押决定书、查封扣押财物清单、安徽省行政事业单位往来结算票据、中共庐江县人民医院委员会工作职务任免的通知、情况说明等，证人徐某甲、汪某、许某、宛平、徐某乙的证言与上述证据能印证一致。
对于被告人范某提出的其只是共同犯罪的参与者而不是主要负责人，只能负次要责任，其对20万元不负责任的辩解理由。本院认为：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，其客观要件表现为各共同犯罪行为人在共同故意的支配下相互配合，实施了属于同一犯罪构成的行为。本案中，在案证据足以证实夏某按月给予被告人范某所在的医疗组药品回扣共计20万元。而该回扣系由被告人沈某等人经手，按照被告人范某等人参与制定的分配方案在各医疗组成员间进行分配，并最终被医疗组成员所有。被告人范某及其他医疗组成员皆明知该款系药品回扣而均予以收受，被告人范某及其所在肿瘤科医疗组的医务人员集体收受药品代表给予的涉案药品回扣行为，已构成了非国家工作人员受贿罪，且符合共同犯罪的成立条件，应认定为非国家工作人员受贿共同犯罪。据此，被告人范某的犯罪数额应依据“部分实行全部责任”的处罚原则，应当依法以其所参与的共同犯罪数额20万元予以认定。被告人范某分得其中的药品回扣4万元。因此，对被告人范某提出的对涉案20万元不承担责任的辩解理由，不予采纳。对于被告人范某提出的其只是共同犯罪的参与者而不是主要责任人，只能负次要责任的辩解理由，本院认为：被告人范某等医务人员利用其担任庐江县人民医院肿瘤科医生的职务之便，违反国家规定，收受医药代表给予的药品回扣，归个人所有，系其所在肿瘤科医疗组的医务人员集体犯罪行为，并非庐江县人民医院肿瘤科的行为。更不是庐江县人民医院的行为。药品回扣已经分配并被各涉案医务人员所有。对于回扣比例的分配，虽然是由徐某甲、范某、沈某三人商量决定，但该三人在共同实施涉案犯罪行为的过程中，相互之间的情况难以区分上下，没有明确的组织者、决策者和领导者，无法区分主、从犯，则应当依法根据其各自的具体犯罪行为的事实、情节、和社会危害程度以及个人在犯罪中的具体情况判处各自应当承担的刑罚。对被告人范某的该辩解意见不予采纳。
本院认为，被告人范某所在医疗组共同收受他人给予药品回扣20万元，其与徐某甲、沈某制定了药品回扣分配方案，并在医疗组成员之间进行分配，此行为属于共同犯罪，其犯罪数额应当以其所参与的共同犯罪数额认定，故被告人范某在担任庐江县人民医院肿瘤科医生期间，利用职务之便，违反国家规定，伙同他人收受药品回扣20万元，并分得4万元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人范某犯非国家工作人员受贿罪，事实清楚，证据充分，应当依法予以支持。被告人范某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的，可以免除处罚。其已退出违法所得4万元，可酌情从轻处罚。综合考量被告人范某所具有的上述情节，根据最高人民法院、最高人民检察院作出的司法解释对非国家工作人员受贿罪的入刑数额标准规定，可以认定其属犯罪较轻，依法可以对其免予刑事处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题〉的解释》第一条第一款、第十一条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：
一、被告人范某犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚；
二、对被告人范某的违法所得人民币四万元予以追缴，上缴国库，由扣押单位庐江县人民检察院负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 汪声色
审 判 员 朱永宏
人民陪审员 汪德生
二〇一六年八月五日
书 记 员 王 锐
附件：本判决引用的法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，时自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条：根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。