黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑民终603号
上诉人（原审被告）：哈尔滨市康安综合批发市场思琦装饰材料经销部，经营场所黑龙江省哈尔滨市道里区大发市场29栋板材门市（1）。
经营者：李霞，女，1978年4月12日生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。
被上诉人(原审原告)：廖胜源，男，1969年8月18日生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：曹营珠，黑龙江高盛律师集团事务所律师。
上诉人哈尔滨市康安综合批发市场思琦装饰材料经销部（以下简称思琦装饰材料经销部）因与被上诉人廖胜源侵害外观设计专利纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人思琦装饰材料经销部经营者李霞，被上诉人廖胜源委托诉讼代理人曹营珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
思琦装饰材料经销部的上诉请求：1.依法撤销哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初146号民事判决书，驳回廖胜源的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，应依法予以撤销。第一、思琦装饰材料经销部已向法院重申，其不是硅酮胶生产厂家，也不具备鉴别真伪的能力，鉴定出硅酮胶是假冒产品，他们同样是受害者，硬性用2只硅酮胶强加于思琦装饰材料经销部严重损害了廖胜源的合法权益，给廖胜源造成经济损失,与事实不符。第二、即使思琪材料经销部客观存在销售了2支假冒硅酮胶的事实，廖胜源请求赔偿的数额过高，缺乏事实根据。一审廖胜源提供2018年授权的佛山市顺德区泰源实业有限公司为枫叶牌硅酮胶投入广告费34.5万元。而此案件是2017年7月13日，廖胜源在思琦材料经销部购买2支涉嫌侵权的硅酮胶，此广告投入与本案毫无关联，只能说廖胜源索取高额的赔偿别有用心。
廖胜源辩称：一审法院判决清楚，证据充分，二审法院应予以维持。
廖胜源向一审法院起诉请求：1.思琦装饰材料经销部立即停止销售侵害廖胜源ＺＬ20093008××××.8号“玻璃胶包装瓶（枫叶）”外观设计专利权的硅酮胶；2.思琦装饰材料经销部赔偿廖胜源经济损失及实际支出2万元；3.思琦装饰材料经销部负担诉讼费。
一审法院认定的事实：廖胜源于2009年6月29日申请，于2010年4月7日获得专利号为ＺＬ20093008××××.8的“玻璃胶包装瓶（枫叶）”外观设计专利。该外观设计图片或照片包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图和立体图。其简要说明记载：底部无设计要点，省略仰视图。该外观设计整体为白色圆柱体，圆柱体包装瓶顶中部有与圆柱瓶体相连的带有螺纹的小圆柱体瓶嘴；包装瓶正面分为上下两部分，上部有白底黑色较大字体的“枫叶?SILICONE”字样，下部有红底白色字体的“枫叶?”字样及白底黑色商品条码；包装瓶背面为白底红色字体，上部有“枫叶?”字样及英文产品介绍，中部有中文产品介绍及说明，下部有分行排列的质量标准、生产者信息等文字介绍。
廖胜源上述涉案外观设计专利年费缴纳至第9年度。
廖胜源与佛山市顺德区泰源实业有限公司签订《外观设计专利实施许可合同》，约定：廖胜源许可佛山市顺德区泰源实业有限公司使用涉案专利，为唯一许可，许可期限为2017年1月23日至2019年1月22日，ＺＬ20093008××××.8“玻璃胶包装瓶（枫叶）”与ZL200930081388.2“玻璃胶包装箱（枫叶）”两项专利年使用费为100万元。
2017年7月13日，黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处公证员刘云鹤、公证人员战云蔚与佛山市顺德区泰源实业有限公司委托代理人马龙在哈尔滨市康安综合批发市场思琦装饰材料经销部以28元价格购买了2支硅酮胶，并当场取得了名片及收据。黑龙江省哈尔滨市哈尔滨公证处对上述购买过程进行了公证，并出具（2017）黑哈证内民字第25172号公证书。公证保全的2支枫叶牌中性硅酮胶使用圆柱体的包装瓶，圆柱体包装瓶顶中部有与圆柱瓶体相连的带有螺纹的小圆柱体瓶嘴；包装瓶底色为白色；瓶体正面整体分为两部分，包装瓶正面上部有白底黑色较大字体“枫叶?”“中性硅酮胶”“防霉·快干·无味”字样，以及黑色较小字体的“透明2017/05/11”或“瓷白2017/01/15”字样，下部有红底白色字体“枫叶?十八年品质见证”字样及白底黑色商品条码；包装瓶背面为白底红色字体，上部有“十八年品质见证枫叶?”字样及英文产品介绍，中部有中文产品介绍及说明，下部有分行排列的“产品质量符合GB/T14683国家标准”“中国注册商标号：1116437”“中国注册商标号：3668281”“外观专利号：ＺＬ2009300××××7.”或“ＺＬ20093008××××.8”“哈尔滨市华隆装饰总经销”“佛山市顺德区泰源实业有限公司”等字样。收据记载：“上款系枫叶胶2×14=28”“2017年7月13日”，收据加盖思琦装饰材料经销部公章。名片记载：“伟星管业思琦装饰材料一店思琦装饰材料二店”“地址：道里区大发市场小商品楼下”等字样。
廖胜源主张为本案维权支出公证费650元、律师费4500元，并举示了发票。
思琦装饰材料经销部系个体工商户，于2007年3月27日注册成立，经营者李霞，经营场所位于哈尔滨市大发市场29栋板材门市（1），经营范围为零售家具板材、木方、五金、电料、装饰材料。
正品“枫叶”牌硅酮胶2017年销售价格为零售每支15元。
2018年，廖胜源授权的佛山市顺德区泰源实业有限公司为枫叶牌硅酮胶投入广告费34.5万元。
廖胜源将被诉侵权产品的包装瓶与涉案专利进行比对，认为：被诉侵权产品的包装瓶与涉案专利属同种产品；被诉侵权产品的包装瓶与ＺＬ20093008××××.8号“玻璃胶包装瓶（枫叶）”外观设计专利整体近似。
一审法院在2018年1月26日受理本案的同时，受理了（2018）黑01民初159号泰源实业公司与思琦装饰材料经销部侵害商标权纠纷一案，两件案件是针对同一被告销售同一被诉侵权产品的关联案件，支出公证费系同一笔。
一审法院认为：廖胜源涉案ＺＬ20093008××××.8号“玻璃胶包装瓶（枫叶）”的外观设计专利权在专利保护期内，合法有效，应受法律保护。思琦装饰材料经销部销售了被诉侵权“枫叶”牌硅酮胶，事实清楚。本案争议的焦点是，思琦装饰材料经销部是否侵害廖胜源的涉案外观设计专利权，以及如何判定其责任。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。被诉侵权产品包装瓶与涉案ＺＬ20093008××××.8号“玻璃胶包装瓶（枫叶）”外观设计专利比对，两者整体外观均为圆柱体，顶中部有与圆柱瓶体相连的带有螺纹的小圆柱体瓶嘴；正面整体分为上下两部分，上部底色为白色，有黑色较大字体的“枫叶?”标识，下部底色为红色，有白色较大字体的“枫叶?”标识；后视图整体为红色小字的中英文文字说明。涉案专利主视图上部的“枫叶?”标识下方为英文字母，被诉侵权包装瓶为中文文字。被诉侵权包装瓶与涉案包装瓶外观设计产品为同种产品，以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。被诉侵权包装瓶落入涉案ＺＬ20093008××××.8号“玻璃胶包装瓶（枫叶）”外观设计专利的保护范围。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”思琦装饰材料经销部未经廖胜源许可，销售的被诉侵权产品包装瓶落入了涉案外观设计专利的保护范围，构成专利侵权，应当承担相应的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”经营者负有辨别并经营真实产品的诚信义务，应当对所经营产品来源的合法性施以应有的注意。思琦装饰材料经销部没有对产品来源尽到必要的注意义务。思琦装饰材料经销部不能证明其得到了权利人的授权许可，也不能证明其经营的被诉侵权产品来源合法。故廖胜源诉请思琦装饰材料经销部停止侵权行为并赔偿损失，符合法律规定，应予支持。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第三款规定：“侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品的利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。”本案，权利人的损失和侵权人获得的利益均难以确定。廖胜源举示的《外观设计专利实施许可合同》是其与生产制造者签订的专利许可合同，思琦装饰材料经销部是销售者，被诉侵权行为性质为销售，《外观设计专利实施许可合同》约定的专利许可使用费对本案没有参照性。涉案专利的被许可使用人佛山市顺德区泰源实业有限公司因思琦装饰材料经销部销售同一被诉侵权产品已另案起诉思琦装饰材料经销部侵害商标权诉请赔偿，两件案件为维权支出的公证费系同一笔。本院综合考虑思琦装饰材料经销部的经营规模、企业性质、经营地域、经营持续时间，考虑其侵权行为的性质、销售侵权产品的种类及价格，考虑涉案外观设计专利的产品类型、对被诉侵权产品价值的贡献，考虑廖胜源为制止侵权所支付合理开支等因素，综合判定思琦装饰材料经销部的赔偿数额。廖胜源请求赔偿的数额过高，缺乏事实根据，不符合案件实际情况，对非必要不合理及没有根据等过高部分不予支持。
一审法院据此判决：一、思琦装饰材料经销部自判决生效之日起停止销售侵害廖胜源ＺＬ20093008××××.8号“玻璃胶包装瓶（枫叶）”外观设计专利权的产品；二、思琦装饰材料经销部赔偿廖胜源经济损失及合理开支5000元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回廖胜源其他诉讼请求。案件受理费300元，由哈尔滨市康安综合批发市场思琦装饰材料经销部负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，廖胜源享有专利号为ＺＬ20093008××××.8的“玻璃胶包装瓶（枫叶）”外观设计专利权，思琦装饰材料经销部侵害其外观设计专利权事实清楚。本案争议焦点为一审判决赔偿数额是否合理的问题。
关于思琦装饰材料经销部主张，其不是硅酮胶生产厂家，不具备鉴别真伪的能力，同样是受害者，认定赔偿廖胜源损失不当的问题。思琦装饰材料经销部作为销售商，未经专利权人廖胜源许可，销售被诉侵权产品，构成专利侵权，应承担侵权赔偿责任。依据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。由于思琦装饰材料经销部不能举示证据，证明所销售的侵权产品是合法取得的。因此，思琦装饰材料经销部仅以其不具备辨别能力，不承担责任无法律依据。一审法院认定思琦装饰材料经销部应承担赔偿责任并无不当。
关于思琪材料经销部主张，其销售了2支假冒硅酮胶，赔偿的数额过高的问题。本案中，因权利人所受损失，侵权人所获利难以确定，且无合理的专利许可使用费参照。一审法院依据《中华人民共和国专利法》《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》相关规定，综合考虑思琦装饰材料经销部与廖胜源侵权维权的各种因素，以及涉案专利的被许可使用人佛山市顺德区泰源实业有限公司因思琦装饰材料经销部销售同一被诉侵权产品已另案起诉侵害商标权赔偿情况，确定思琦装饰材料经销部赔偿廖胜源经济损失及合理开支5000元，并无不当。
综上所述，思琦装饰材料经销部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由哈尔滨市康安综合批发市场思琦装饰材料经销部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓晔
审 判 员 包雪晶
审 判 员 徐明珠
二〇一八年十月十二日
法官助理 单萌萌
书 记 员 叶 子