安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖18刑终155号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某某，男汉族，大专文化，住宣城市宣州区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月19日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年5月26日经宣城市宣州区人民检察院批准被逮捕，同日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人汪某某犯诈骗罪一案，于2017年4月25日作出（2017）皖1802刑初81号刑事判决。原审被告人汪某某不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：宣城市佳禾职业培训学校（以下简称佳禾学校）是依法成立的民办非企业单位，经宣城市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）批准的民办培训定点机构，开展企业岗位技能提升培训、就业技能培训、创办企业培训等。2013年至2015年，被告人汪某某在担任佳禾学校法定代表人期间，利用国家对职业培训资金补贴的政策，在上述培训中，采取虚报培训人数、培训课时，借用、重复使用他人身份信息，虚构劳动合同等虚假材料向市人社局申报，骗取国家财政专项补贴资金累计91.74万元。具体犯罪事实如下：
一、企业岗位技能提升培训方面
2013年至2015年，被告人汪某某利用国家开展农民工为主的企业职工岗位技能提升培训之机，主动联系安徽生信铝业股份有限公司，在该公司虚假开办16期金属喷涂工、产品包装工等培训课程，虚构培训学员共计884名，并制作虚假的宣城市直就业技能培训申报材料，以安徽生信铝业股份有限公司名义向市人社局申领补贴。2013年至2015年12月份，宣城市财政局共计拨付专项补贴资金33.44万元至该公司，后该公司将上述补贴款汇至被告人汪某某指定帐户。
二、就业技能培训方面
2013年至2015年间，被告人汪某某利用国家组织实施就业技能培训之机，以向政府提供培训服务的方式，与市人社局签订《宣城市就业技能培训项目合同书》，虚假开办9期室内装饰设计、家政服务等培训课程，虚构培训学员共计515名，并制作宣城市直就业技能培训申报材料，向市人社局申领补贴。后宣城市财政局共计拨付专项补贴资金53.76万元，分别发放至各培训学员存折及银行卡帐户内。被告人汪某某向市人社局出具承诺书，代为领取培训学员银行存折334本，银行卡181张，取出存折和银行卡内补贴资金53.76万元，尚有93张银行卡(合计11.23万元，内含鉴定补贴费用0.87万元)因未被激活而无法取现。
三、校企培训就业对接方面
2013年至2015年，被告人汪某某以为上述就业技能培训学员提供就业安置服务为由，虚构与宣城市徽姐家政服务有限公司、宣城市长城复印社等单位达成校企合作定向培养协议，虚假向上述单位推荐就业家政服务员、多媒体制作员等共计454名，并制作宣城市直就业培训校企对接申报材料，向市人社局申领补贴。宣城市财政局共计拨付专项补贴资金4.54万元至佳禾学校账户。
2016年4月18日，被告人汪某某主动至公安机关投案，如实供述了犯罪事实。2017年4月24日，被告人汪某某亲属主动退出赃款5万元。
原判认定上述事实的证据有：书证受案登记表、立案决定书，到案经过、人口基本信息、民办学校办学许可证、培训申报材料、民办非企业单位登记证书及市人社局培训定点机构的批复，培训明白卡、培训协议、明细账、入账通知书、发票、安徽生信铝业股份有限公司公司记账凭证、银行取款凭证、银行电子回单、专用收据，岗位技能培训补贴资金申请表、市财政局记帐凭证，被告人汪某某、佳禾学校银行账户交易流水明细，搜查笔录、扣押决定书及清单、扣押的银行卡，证人黄某某等人证言，被告人汪某某的供述和辩解等。
原审法院认为：被告人汪某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家财政专项补贴资金累计91.74万元，其中未遂10.36万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人汪某某在职业培训中，实际培训课时较国家规定的课时严重不足，编造相关虚假材料，还采取借用、重复使用他人身份信息、虚报培训人数、虚构劳动合同等方式，向市人社局领取专项补贴，其开办培训课程的目的，是实施诈骗行为的手段，基于上述错误认识，市人社局拨付了专项补贴，被告人汪某某行为符合诈骗罪构成要件。被告人汪某某在实施诈骗后尚有93张银行卡合计11.23万元未取出，该款因银行卡未被激活而无法取现，激活行为须合法持卡人配合才能完成，故被告人汪某某尚未实际控制该款，系未遂，公诉机关对该款中鉴定补贴费用0.87万元未计入诈骗数额，故未遂数额为10.36万元，可比照既遂从轻处罚。被告人汪某某未自动放弃犯罪或有效防止结果发生，对其辩护人提出系犯罪中止的意见，不予采纳。被告人汪某某主动投案，归案后及庭审中均能如实供述，且自愿认罪，系自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人汪某某多次实施诈骗,酌情从重处罚。案发后，扣押部分赃款及被告人亲属主动退出赃款5万元，减少了危害后果，在量刑时予以考虑。综合被告人汪某某犯罪事实与量刑情节和悔罪表现，决定对被告人汪某某减轻处罚，故对公诉机关建议的量刑幅度予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人汪某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人汪某某的违法所得75.51万元及扣押的11.23万元，予以追缴。
汪某某上诉称：1、其系宣城市佳禾职业培训学校的法定代表人，培训活动是单位行为，原判认定是其个人诈骗定性错误，即便诈骗，也应当是合同诈骗。2、为安徽生信铝业股份有限公司所做的企业职工岗位技能提升培训和就业技能培训不应被追究刑事责任，因上述两项培训都进行了实际培训。3、原判认定93张银行卡未支取属于未遂不当，因这些卡上的钱是能够取出来的，并非不想取、不能取而未取。4、涉案的其他培训机构的涉案金额比其要大，可量刑却与其几乎一样，原判量刑不当。综上，请求二审法院依法改判。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人汪某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取国家财政专项补贴资金累计91.74万元，其中未遂10.36万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。对汪某某关于本案应定性为合同诈骗罪的上诉理由，审理认为，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订履行合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取合同相对方财物的行为。本案中，汪某某以宣城市佳禾职业培训学校为平台，利用国家对职业培训资金补贴的政策，虚构事实，骗取国家财政专项补贴资金。汪某某的诈骗行为并非发生在签订、履行合同的过程中，其骗取的也不是合同相对方所有的财物，而是国家财政资金，故汪某某的行为不构成合同诈骗罪。对汪某某关于本案应属单位犯罪的上诉理由，审理认为，在卷证据显示汪某某实施的诈骗行为并非执行宣城市佳禾职业培训学校集体讨论形成的决策。并且，我国刑法规定诈骗罪的主体仅为自然人，根据2014年4月24日全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释，原判追究宣城市佳禾职业培训学校的法定代表人汪某某的刑事责任符合法律规定。
根据原审查明的事实，案涉93张银行卡因未被激活而无法取现，原判据此认定该93张银行卡数额属于未遂并无不当。
汪某某犯罪以后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；涉案部分赃款被追回，可酌情从轻处罚。汪某某诈骗国家财政专项补贴资金，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。原判综合汪某某的犯罪事实及其具有的自首情节，对其减轻处罚，所作量刑并无不当。综上，上诉人汪某某的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢 振
审 判 员 刘 燕
审 判 员 马林海
二〇一七年七月十四日
法官助理 潘成鹏
书 记 员 林万杏
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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