内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）内03刑终43号
原公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘爱军，男，1971年5月18日出生于内蒙古自治区乌海市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地乌海市，无业，住乌海市。2006年7月19日因犯故意伤害罪和介绍、容留卖淫罪被乌海市海勃湾区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金10000元，2011年6月14日释放。2017年5月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
指定辩护人袁云飞，内蒙古济海律师事务所律师。
原审被告人李民义，男，1962年4月23日出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市，公民身份号码×××，汉族，小学文化，户籍所在地巴彦淖尔市，无业，住乌海市。2017年5月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
原审被告人吴金柱，男，1990年6月13日出生于黑龙江省鸡西市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地黑龙江省鸡西市，无业，住乌海市。2007年12月30日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年；2010年7月12日因犯聚众斗殴罪被乌海市海勃湾区人民法院判处有期徒刑四年，2012年11月13日释放。2017年5月7日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
原审被告人董红卫，男，1989年8月16日出生于内蒙古自治区乌海市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地乌海市，无业，住乌海市。2010年7月12日因犯聚众斗殴罪被乌海市海勃湾区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2017年5月7日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于乌海市看守所。
原审被告人李龙飞，男，1985年4月24日出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地巴彦淖尔市，无业，住乌海市。2017年5月7日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕，2018年4月16日被乌海市海勃湾区人民法院取保候审，同年7月20日被本院取保候审。
原审被告人王海军，男，1971年8月8日出生于内蒙古自治区乌海市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，户籍所在地乌海市，无业，住乌海市。2017年5月7日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕，2018年4月16日被乌海市海勃湾区人民法院取保候审，同年7月20日被本院取保候审。
乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控原审被告人李民义、王海军、董红卫、吴金柱、李龙飞犯故意伤害罪、刘爱军犯聚众斗殴罪一案，于2018年4月16日作出（2017）内0302刑初296号刑事判决。原审被告人刘爱军不服，提出上诉。2018年5月28日本院受理案件后依法组成合议庭，于2018年7月17日公开开庭进行了审理。乌海市人民检察院指派检察员彭文吉出庭履行职务，上诉人刘爱军及其指定辩护人袁云飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
乌海市海勃湾区人民法院认定，2017年5月6日晚，被告人李民义与其儿子被告人李龙飞在海勃湾区养殖场0排24号家中，与薛某（另案处理）等家人十多人在一起吃晚饭。李民义与薛某因言语不和发生争吵。李民义用水壶打薛某，被他人劝开后薛某离去。后薛某纠集李某（另案处理）、邱某再次来到李民义家中，对李民义实施了殴打。李民义为报私仇，给被告人王海军打电话，将薛某带人打他的事告诉了王海军，让王海军帮助其打架。王海军又纠集了被告人董红卫、刘爱军。董红卫接到王海军的电话后，又纠集了被告人吴金柱，二人赶到李民义家中，与李民义、李龙飞一起对薛某、李某、邱某实施殴打，李民义还用凳子打被害人邱某，邱某被打倒在地。此时，王海军、刘爱军也赶到打架现场，刘爱军冲过去打了李某，并让其跪下认错。在场的李民义、王海军等人见邱某躺在地上没有反应，便将邱某抬到车上，送至乌海市人民医院。邱某经乌海市人民医院及宁夏医科大学附属医院抢救无效，于2017年5月25日死亡。邱某经乌海市人民医院诊断为”急性重型颅脑损伤、右侧额颞顶部硬膜下血肿、左枕部硬膜外血肿、脑挫裂伤、枕骨骨折、顶骨骨折、大面积脑梗死、休克、呼吸衰竭......”。后经乌海市公安局物证鉴定所法医学尸体检验鉴定，邱某系被钝性外力作用于头部导致重度颅脑损伤而死亡；经乌海市中衡司法鉴定所鉴定，薛某损伤程度属于轻微伤。在审理过程中，双方当事人自行达成民事赔偿协议，并已履行完毕。邱某的亲属对本案六被告人均提出谅解书。
认定上述事实的证据有：
（一）书证
1.常住人口信息，证明李民义、吴金柱、董红卫、刘爱军、李龙飞、王海军均系成年人，具备完全刑事责任能力。
2.刑事判决书、释放证明，证明吴金柱、董红卫、刘爱军前罪判决和释放情况。
3.伤情证明及住院笔录，证明李某、薛某的受伤情况和治疗情况。
4.病历证明，证明邱某的受伤情况及抢救经过。
5.李民义、吴金柱、董红卫、刘爱军、王海军之间的通话记录，证明案发前各被告人之间相互联系的情况。
（二）证人证言
1.王天昊的证言，证明2017年5月6日晚，其开车拉着王海军和刘爱军一起来到李民义家，看到打架后的场景，并看到刘爱军殴打了李某。
2.贾宝、许红燕的证言，证明李龙飞的妻子贾宝向邱某的妻子许红燕赔偿2万元，给邱某作为治疗费用。
（三）被害人陈述
1.李某的陈述，证明2017年5月6日21时许，薛某与岳父李民义发生矛盾，带其和邱某来到李民义家，后其和邱某被李民义等人打倒的经过。
2.薛某的陈述，证明2017年5月6日晚，其与岳父李民义发生矛盾，叫朋友李某、邱某到其岳父家，后发生打架的经过。
（四）被告人的供述与辩解
1.李民义的供述，证明2017年5月6日，其和女婿薛某喝酒发生矛盾，薛某叫来朋友李某、邱某到其家闹事并打了他。李民义给王海军打电话，让王海军叫人帮助打架。后其与吴金柱等人打了薛某等人，其还用凳子打了邱某头部。
2.吴金柱的供述，证明2017年5月6日晚，其接到董红卫的电话与董红卫一起来到李民义家，将李民义女婿及李某、邱某打伤的情况。
3.董红卫的供述，证明2017年5月6日晚，其接到王海军电话后来到李民义家，将李民义女婿的朋友李某、邱某打伤的情况。
4.刘爱军的供述，证明2017年5月6日晚，其接到王海军的电话和王海军一起来到李民义家，看到打架后的场景，并殴打了李某的情况。
5.李龙飞的供述，证明2017年5月6日晚，其父亲李民义与其姐夫薛某喝酒发生矛盾，薛某叫来李某、邱某到李民义家闹事，李民义打电话叫来人发生打架的情况。其本人也参与了打架。
6.王海军的供述，证明2017年5月6日晚，其接到李民义的电话后和刘爱军一起来到李民义家，看到打架后的场景，并叫人将受伤的人送往医院的情况。
（五）鉴定意见，
1.内蒙古自治区乌海市公安局物证鉴定所乌公刑鉴（尸检）字（2017）06号法医学尸体检验鉴定书，证明死者邱某系被钝性外力作用于头部导致重度颅脑损伤而死亡。
2.内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心内公物证鉴字（2017）179号鉴定书，证明对现场遗留物品及血迹等进行DNA比对的鉴定意见。
3.乌海市中衡司法鉴定所人体损伤程度鉴定书，证明薛某损伤程度属于轻微伤，本次损伤系外力作用所致。
（六）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1.现场勘验笔录及照片，证明案发现场的基本概况。
2.现场物品提取笔录，证明公安机关对现场遗留的物证进行了提取。
3.手机通信提取笔录，证明公安机关对案发当晚李民义与王海军，王海军与刘爱军、董红卫之间通话的记录进行了提取。
4.涉案人员人身照片，证明公安机关第一时间将本案涉案嫌疑人的衣物伤情等进行拍照固定。
5.尸体检验照片，证明公安机关对死者邱某进行尸检，查明其死亡原因。
6.辨认笔录及照片，证明涉案人员案发后对作案现场辨认和互相辨认的情况。
（七）视听资料、电子数据，证明公安机关的讯问、勘验、辨认均程序合法。
乌海市海勃湾区人民法院认为，被告人李民义与其家人在家中聚餐当中，因言语不和与薛某等人发生争吵。在被薛某等人殴打后，李民义为泄愤报复，指使并伙同被告人吴金柱、董红卫、李龙飞对被害人薛某、李某、邱某进行殴打，期间李民义使用凳子打了被害人邱某。四被告人故意伤害他人身体致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，系共同犯罪。被告人王海军虽然没有直接参与打架，但王海军纠集他人帮助李民义殴打他人，且其本人也在打架现场，应当以故意伤害罪的共犯论处。被告人刘爱军受他人指使，参与打架，也应当以故意伤害罪的共犯论处。在共同犯罪中，李民义起了主要作用，系主犯；吴金柱、董红卫、刘爱军、李龙飞、王海军起了辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。六被告人到案后，能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，认罪、悔罪，且能够积极赔偿被害人的经济损失，获得被害人亲属的谅解，且薛某等人进入李民义家中殴打李民义，在事情的起因上被害方存有过错。李民义具有法定、酌定从轻处罚情节，依法可以从轻处罚。吴金柱、董红卫、刘爱军、李龙飞、王海军具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节，依法应当减轻处罚。吴金柱曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑四年，此次犯罪属于刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。董红卫、刘爱军具有犯罪前科，可酌情从重处罚。综合六被告人的犯罪情节、性质、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条第一款之规定，认定被告人李民义犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；被告人吴金柱犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；被告人董红卫犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；被告人刘爱军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人李龙飞犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人王海军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
宣判后，被告人刘爱军以”其是在双方打架后到达现场的，没有与其他原审被告人伤害邱某的共同故意，也没有对邱某实施伤害行为，不构成故意伤害罪；其只是对李某打了一个耳光，李某的伤情不是其造成的，其构成聚众斗殴罪，因此原审量刑过重”为由，提出上诉。
上诉人刘爱军辩称，其没有与他人共同打架，也没有人指使其打人，殴打李某是其个人行为，邱某和薛某的伤情与其没有关系。
指定辩护人的辩护意见是，刘爱军到现场后李民义等故意伤害行为已实施终了，刘爱军没有故意伤害的共同故意，也没有实行行为，与邱某的死亡结果没有关联，刘爱军不构成故意伤害罪；聚众斗殴罪处罚的是首要分子和积极参加者，刘爱军只是一般参加者，其行为也不构成聚众斗殴罪。
二审检察人员出庭意见是，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律不准确。尸检意见证明邱某有多处伤情，检察人员认为可以排除是一人殴打所致。李民义、吴金柱、董红卫、李龙飞在聚众斗殴过程中共同加害邱某，王海军明知聚众斗殴而纠集他人，上述五人均转化为故意伤害罪，系共同犯罪。上诉人刘爱军明知聚众斗殴而积极参加，对李某实施了殴打，并让其下跪认错，作用较大，虽对邱某的死亡结果不承担责任，但在聚众斗殴范围内与其他原审被告人成立共犯，对刘爱军应以聚众斗殴罪定罪处罚。
一审判决审理查明的事实和列举的各项证据经查证属实，本院予以确认。
另查明，李某经诊断为尾骨骨折、头外伤、左前臂外伤（内存）异物、左桡浅神经损伤。伤情程度为轻微伤，系外伤外力作用所致。刘爱军于2006年7月19日因犯故意伤害罪和介绍、容留卖淫罪被乌海市海勃湾区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金10000元。
二审检察人员新出示的李某的司法鉴定意见书、刘爱军的前罪判决书经依法开庭质证，双方无异议，经查证属实，本院均予以采信。
关于上诉人刘爱军提出其构成聚众斗殴罪，指定辩护人提出刘爱军不构成犯罪的上诉理由和辩护意见。经查，李民义、王海军、刘爱军的供述证明，刘爱军明知李民义与薛某叫来的几个人发生了打架而欣然前往案发现场，帮助李民义打架在其主观概括故意之内。与其同去的有王海军、王天昊，现场还有李民义，其应意识到本方已达三人以上，故应认定其与李民义等人具有聚众斗殴的主观意思联络。且刘爱军到达现场后，李民义还上前要打李某，被他人拦住，吴金柱还骂了李某，说明事态还未完全平息，斗殴行为尚未终了。刘爱军为帮助李民义出头不由分说拳打脚踢与自己毫无矛盾的李某，并让李某磕头认错，情节恶劣，显露了其逞强称霸的心理。综上，刘爱军具有参加聚众斗殴的积极性和主动性，客观上又积极实施了聚众斗殴的行为，且行为情节恶劣，属聚众斗殴的积极参加者，其行为已构成聚众斗殴罪。故对上诉理由和出庭意见的有关部分予以采纳，对辩护意见部分予以采纳。
本院认为，原审被告人李民义在其家中聚餐时与薛某发生纠纷，随后薛某纠集李某、邱某对李民义实施了殴打。李民义为报复，给原审被告人王海军打电话让其帮助打架。王海军先后纠集了原审被告人董红卫、上诉人刘爱军，董红卫又纠集了原审被告人吴金柱。在吴金柱、董红卫先行到达李民义家中后，二人与李民义、原审被告人李龙飞对薛某、李某、邱某一方实施殴打，后邱某经抢救无效死亡，薛某、李某受轻微伤。期间李民义使用凳子打了邱某头部，邱某倒地后吴金柱扇了邱某几个耳光，又踹了脸部几脚，因此李民义在聚众斗殴中不仅是首要分子，还是直接加害人，吴金柱则是共同加害人，李民义、吴金柱的行为均已构成故意伤害罪（致死），且系共同犯罪。其中，李民义起主要作用，是主犯；吴金柱起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。王海军明知聚众斗殴而纠集他人，董红卫、李龙飞、刘爱军积极参加聚众斗殴，四人在聚众斗殴中起重要作用或者情节恶劣，均属积极参加者，在案无证据证明四人对邱某实施了共同加害行为，故四上诉人或原审被告人均应按照聚众斗殴罪定罪处罚，且系共同犯罪。其中，董红卫系持械聚众斗殴，应在三年以上十年以下有期徒刑判处刑罚。上诉人及各原审被告人到案后，能够如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；同时上诉人及各原审被告人还具有认罪、悔罪，积极赔偿被害人的经济损失，获得被害人亲属的谅解，本案系因民间纠纷引发聚众斗殴等酌定从轻处罚情节。吴金柱在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。董红卫、刘爱军具有犯罪前科，可以酌情从重处罚。根据上诉人及原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、维持乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302刑初296号刑事判决的第一项、第二项及第三项、第五项、第六项的量刑部分，即被告人李民义犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；被告人吴金柱犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；判处被告人董红卫有期徒刑四年；判处被告人李龙飞、王海军有期徒刑三年，缓刑五年。
二、撤销乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302刑初296号刑事判决的第四项及第三项、第五项、第六项的定罪部分，即被告人刘爱军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；被告人董红卫、李龙飞、王海军犯故意伤害罪。
三、上诉人（原审被告人）刘爱军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月8日起至2018年8月7日止。）
四、原审被告人董红卫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年5月7日起至2021年5月6日止。）
五、原审被告人李龙飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、原审被告人王海军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长戴鸥
审判员苗宇
审判员杨丽
二〇一八年七月二十六日
书记员张天娇
适用法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的；
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。