广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终13331号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市安卓工控设备有限公司。住所地：深圳市龙岗区坂田街道布龙路335号龙景工业区*栋*座*楼。
法定代表人：叶榕。
委托诉讼代理人：崔建军，广东厚雅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市吉之祥精密制造有限公司。住所地：深圳市宝安区松岗街道红星南岸社区聚顺达智能设备产业园*栋*楼。
法定代表人：李昔兵。
委托诉讼代理人：贺天亮，广东万乘律师事务所律师。
上诉人深圳市安卓工控设备有限公司（以下简称安卓公司）因与被上诉人深圳市吉之祥精密制造有限公司（以下简称吉之祥公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院(2017)粤0307民初18146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理,现已审理终结。
上诉人安卓公司上诉请求：撤销原审判决全部判项，发回重审或依法改判。事实与理由：1、关于开模时间。虽然双方签订的《开模协议书》上落款时间显示为“2016年11月8日”，但实际上双方在这之前已经就开发模具和采购刷卡机进行多次商谈并达成初步一致意向，这一事实从2016年10月份安卓公司向吉之祥公司采购上壳、底壳等材料可以得到证实，而且安卓公司在2016年11月4日向吉之祥公司支付50000元模具款也能得到充分证明，如果按照原审判决的逻辑(“开模时间早于《开模协议书》签订时间与常理不符”)，同样安卓公司在双方还没签订《开模协议书》的11月4日就支付模具款也不符合常理。更重要的是，从《开模协议书》上模具编号“20161101”更能证实开模时间是从2016年11月1日起计算，即到12月5日止。从安卓公司发给吉之祥公司的2016年12月30日沟通函可以明确看出吉之祥公司完成模具开发的时间是2016年12月20日，原审仅凭2016年12月17日双方签订《采购订货合同》及安卓公司向吉之祥公司下单，就推断认定吉之祥公司完成模具开发的时间是2016年12月17日，让人难以信服。至于安卓公司员工匡光辉与吉之祥公司的聊天记录中关于技术层面的沟通，是基于后期CNC效果的一些精细化的设计，不影响模具的生产。2016年12月14日吉之祥公司才第一次试模、并交付了14个样机，结合《采购订货合同》第七条“工期:12月20日起后续每天交200套”的约定，也可以看出吉之祥公司模具开发完成时间为12月20日，正式交货是在12月20日之后。2、关于吉之祥公司交付刷卡机的数量及逾期交付的问题。基于诚信，安卓公司在原审中确认收到的刷卡机数量为1505个。2016年12月21日交付的67个刷卡机为样品，吉之祥公司提交的对应的送货单(单据编号20161221-043)上明确注明为“样品不收钱”，原审判决虽然未将这67个刷卡机计入货款，但认为“不是样品”属于认定事实错误，这一事实对认定吉之祥公司之后逾期交货的违约事实也有重要的作用，而且特别要指出的是:吉之祥公司对2016年12月26日的送货单故意不提交证据原件、在复印件上篡改证据、蒙蔽法庭，这也是造成原审判决认定事实错误的重要原因，安卓公司强烈要求二审法院对吉之祥公司这一妨碍民事诉讼的行为进行依法处理。因此，从吉之祥公司交付的货物数量以及绝大部分交付的时间为2016年12月28日之后这些事实来看，吉之祥公司己明显严重违约，因为根据《采购订货合同》第七条约定，吉之祥公司应当在2017年12月27日之前交付完全部货物。原审判决虽认定吉之祥公司构成逾期交货违约，但却以“约定的违约金过高，未充分举证证明实际损失”为由，仅判决吉之祥公司承担违约金区区43200元，这一判项让安卓公司无法接受，实际上因为吉之祥公司的违约行为，安卓公司己遭受巨大经济损失和商业信誉受损。3、关于模具交付的问题。安卓公司认为，吉之祥公司经营状况早已严重恶化，背负巨额债务，涉案模具也被压铸厂扣压，这一事实从吉之祥公司的法定代表人李昔兵与安卓公司的法定代表人叶榕的微信聊天记录中可以得到证实，如果让安卓公司支付模具款后，吉之祥公司再向安卓公司交付模具，显然是不现实的，将来判决也难以得到执行，届时安卓公司再向法院提起诉讼要求吉之祥公司赔偿模具损失，也会造成司法资源的浪费。安卓公司请求在吉之祥公司交付模具的同时，安卓公司支付其模具款。
被上诉人吉之祥公司辩称：1、原审认定模具开发时间为2016年11月11日至2016年12月15日是正确的，吉之祥公司已在约定期限内完成模具开发，无需向安卓公司支付模具开发违约金。首先开模时间不会早于《开模协议书》签订时间，安卓公司在上诉状中也确认，在《开模协议书》签订时间即2016年11月8日之前，双方就“开发模具和采购刷卡机达成一致初步意向”即仅仅是意向而已，并没有就开模时间达成具体约定；其次，就模具款支付时间看，《开模协议书》约定第一次支付模具款为合同价的50%即125000元，但事实上该款项并非在协议签订前或者后足额支付，而是安卓公司于协议签订前2016年11月4日支付了5万元，并于协议签订之后2016年11月15日支付了75000元，因此合同签订之前的5万元认定为签约意向诚意金更实际，这也进一步符合安卓公司所称的2016年11月8日前双方就开发模具和采购刷卡机达成初步意向。《开模协议书》中有专门条款明确约定开模时间为2016年11月11日，很显然专门条款约定要比所谓模具编号更具有确定性；完成模具开发时间应为2016年12月14日，吉之祥公司提交的证据送货单、对账单显示，从2016年12月14日起吉之祥公司就开始为安卓公司送货，之后的一段时间内也并未退货，这足以证明模具开发经安卓公司检验确认合格，否则安卓公司也不会于之后的2016年12月17日向吉之祥公司下单生产刷卡机；2、根据《开模协议书》和《采购订货合同》约定，安卓公司有先履行支付模具尾款，且吉之祥公司提交的证据显示截至2016年12月26日吉之祥公司就已经交付货物200多个，依据约定安卓公司应支付模具尾款，但安卓公司至今未支付，其应承担违约责任，故吉之祥公司有权不交付模具；3、吉之祥公司共交付刷卡机1626个，已超过合同约定的1600个，吉之祥公司不应承担不完全交付的责任，且2016年12月21日交付的67个刷卡机安卓公司应支付该批次货款；4、至于交付时间确实是安卓公司迟延支付开模预付款，拒付模具尾款，更改产品设计及外观材料等原因所导致，因此吉之祥公司不承担迟延交付的违约责任；5、安卓公司并未遭受任何损失，实际上吉之祥公司是按照安卓公司的指定将货物交付给多个第三人，但安卓公司提交的证明其损失的证据即自助刷卡机项目合同中的相对方仅仅为一个且不在前述多个第三人之列，显然该证据毫无依据。请求驳回安卓公司的全部上诉请求。
被上诉人吉之祥公司向原审法院提出诉讼请求：1.安卓公司向吉之祥公司支付模具款、货款共计327207.5元及逾期利息16378元（按本金327207.5元、中国人民银行同期贷款利率1.5倍计息，自2017年2月16日起暂计至2017年9月7日，逾期续计）；2.安卓公司承担本案的诉讼费用。
上诉人安卓公司向原审法院提出反诉请求：1.吉之祥公司向安卓公司支付逾期交货违约金500000元，逾期开模违约金75000元，以上合计575000元；2.吉之祥公司将模具交付给安卓公司；3.全部诉讼费用由吉之祥公司承担。
原审法院查明：2016年11月2日，安卓公司向吉之祥公司采购上壳1个，含税单价7100元，吉之祥公司向安卓公司履行了送货义务。之后，吉之祥公司、安卓公司双方签订《开模协议书》，协议约定吉之祥公司为安卓公司开发模具，模具合同总金额25万元，含17%增值税；吉之祥公司必须严格按照安卓公司的工程图纸及技术要求开模，安卓公司向吉之祥公司提供完整的开模工程资料，包括产品3D、2D图档，开模注意事项，模具品质要求等，并经双方确定后遵照执行；合同所涉及的全部模具和夹治具及其组装图和零件图（包括2D和3D）的所有权归安卓公司所有，吉之祥公司无任何经营此合同中模具的权利。付款方式：第一次支付50%模具开模预付款，小批量试产模具完全确认后支付模具尾款。逾期罚款：1.开模时间吉之祥公司填写（共35天）从2016年11月11日起至2016年12月5日；2.吉之祥公司必须在双方约定的开模时间内完成模具，若特殊情况拖延时间做（最）多不得超过3天；3.若拖延时间超过3天，则每天处以模具费总额2%的罚款；4.若拖延时间超过15天，则安卓公司有权终止合同，因安卓公司原因造成模具完成时间拖延，吉之祥公司不承担任何责任。协议书另对其他事项进行了约定。吉之祥公司在《开模协议书》上的落款时间为2016年11月8日，安卓公司在《开模协议书》上的落款时间为2016年11月7日。2016年12月17日，吉之祥公司、安卓公司双方签订《采购订货合同》，合同约定安卓公司向吉之祥公司采购22寸自助刷卡机外壳1600个，含税单价270元/个，合同总金额432000元；第一批200个验收合格后付清模具尾款；后续按交货进度付材料款（材料款按90元/套计）；货到现场开箱验收，提出异议时间为产品到现场十五日内；工期12月20日起（包括当天）后续每天交200套；吉之祥公司若未按时交货，每延迟一天支付货款全额的1%违约金。合同另对其他事项进行了约定。安卓公司向吉之祥公司支付模具预付款125000元，吉之祥公司进行模具开发。2016年12月14日，吉之祥公司向安卓公司送刷卡机14个；2016年12月17日，吉之祥公司向安卓公司送刷卡机4个；2016年12月21日，吉之祥公司向安卓公司送刷卡机67个；2016年12月26日，吉之祥公司向安卓公司送刷卡机126个；2016年12月28日，吉之祥公司向安卓公司送刷卡机72个；2016年12月30日，吉之祥公司向安卓公司送刷卡机216个；2016年12月31日，吉之祥公司向安卓公司送刷卡机216个；2017年1月3日，吉之祥公司向安卓公司送刷卡机81个；2017年1月4日，吉之祥公司向安卓公司送刷卡机144个；2017年1月6日，吉之祥公司向安卓公司送刷卡机207（54+153）个；2017年1月7日，吉之祥公司向安卓公司送刷卡机180个；2017年1月9日，吉之祥公司向安卓公司送刷卡机261个；2017年1月10日，吉之祥公司向安卓公司送刷卡机45个；2017年1月11日，吉之祥公司向安卓公司送刷卡机207个。2017年3月，吉之祥公司制作对账单，对账单显示安卓公司刷卡机退货共268台（包含2017年3月6日退的54台）。吉之祥公司向安卓公司传真对账单，安卓公司员工夏琼风于2017年3月27日在对账单上备注2016年12月14日送的14个和2016年12月17日送的4个刷卡机是样机，另备注“1608-54＝1554-20＝1534（个），1600-1534＝66（个）订单尚欠66个，358157.50包含模具款，夏琼风”。
庭审中，吉之祥公司、安卓公司双方确认开模时间为35天，模具款项为250000元，安卓公司已付吉之祥公司模具费125000元，安卓公司已付吉之祥公司货款239432.59元。双方有争议的事实是：1.开模时间。吉之祥公司认为开模时间应从2016年11月11日起计至2016年12月15日，因为吉之祥公司于2016年11月8日才与安卓公司签订《开模协议书》，开模时间不可能早于协议书签订时间；安卓公司则认为开模时间是从2016年11月1日起至2016年12月5日，因为双方模具合同编号为20161101，且2016年11月4日安卓公司向吉之祥公司支付了第一笔模具费，《开模协议书》上开模时间出现了笔误。2.关于吉之祥公司是否延期完成模具开发，是否应承担逾期开模的违约责任？吉之祥公司认为，其已于2016年12月14日完成模具开发，因为根据对账单显示的内容来看，吉之祥公司从2016年12月14日开始就已向安卓公司供应刷卡机；安卓公司则认为，吉之祥公司实际模具开发完成的时间是2016年12月20日，从安卓公司发给吉之祥公司的2016年12月30日沟通函可以看出，沟通函中写到“吉之祥公司实际第一次试模时间为2016年12月14日，第一次试模有问题修改后，第二次试模时间为2016年12月20日”，故吉之祥公司超期15天，应支付逾期开模的违约金75000元。3.安卓公司是否应支付吉之祥公司模具款？吉之祥公司认为，其已于2016年12月26日已经供应模具200多个，且之后不断地向安卓公司供货，安卓公司均未对货物提出质量异议，因为如果对质量有异议，那根据双方之前的交易习惯会即时退回来，2016年12月1日至2017年1月11日期间，对方未提出任何质量异议，故从2016年12月26日起，安卓公司就应支付吉之祥公司剩余的模具款；安卓公司则认为，吉之祥公司供应模具200多个不合格，但是为了完成跟上家的合同，安卓公司一直在降低标准和要求，从这个送货单来看，交付的第一批时间是在2016年12月28日，之前的都是毛坯件、加工件以及样品，且吉之祥公司方提交的样品根本不符合要求，这个事实从双方的聊天记录以及我方发给对方的沟通函均能证明这一点，故安卓公司不应支付吉之祥公司剩余的模具款。4.吉之祥公司向安卓公司交付模具的数量是否符合合同约定？吉之祥公司认为，截至2017年1月11日，吉之祥公司已向安卓公司交付1626个刷卡机（已扣除毛坯件和退货），送货单中有部分备注“样品不收钱”，吉之祥公司认为该备注系工作人员疏忽，实际是要收钱算外壳送货数量的，安卓公司则认为既然不收钱就不能算作外壳送货数量。庭审中，安卓公司认为吉之祥公司只交付了1505个，还包含没有送货单原件的126个，吉之祥公司的送货中有67个是更改工艺，重新确定送的样品，且送货单中有备注“样品不收钱”，不收钱不能算作外壳数量，另有退货268台，吉之祥公司只有效交付了1505个，还欠95个未交付，故反诉要求吉之祥公司支付逾期交货违约金500000元。
原审法院认为：吉之祥公司与安卓公司签订和履行的《开模协议书》及《采购订货合同》是双方当事人真实意思表示，内容合法，应为有效合同。双方在本案中的争点是：(1)开模时间。(2)吉之祥公司是否延期完成模具开发，是否应承担逾期开模的违约责任。(3)安卓公司是否应支付吉之祥公司模具款。(4)吉之祥公司向安卓公司交付模具的数量是否符合合同约定，吉之祥公司是否应当承担逾期交货的违约责任。
关于开模时间的认定，本案中，吉之祥公司在《开模协议书》上的落款时间为2016年11月8日，安卓公司在《开模协议书》上的落款时间为2016年11月7日，根据原安卓公司双方的落款时间及双方认可的开模周期35天，显示内容却为“2016年11月11日起至2016年12月5日”，该期间明显不足35天，双方在签订上述协议书时确实存在笔误，吉之祥公司、安卓公司双方对此有不同的理解，原审法院认为，双方约定的开模时间早于《开模协议书》签订时间与常理不符，故原审法院依法采信吉之祥公司的主张，认定开模时间是从2016年11月11日起计算35天，即从2016年11月11日至2016年12月15日。至于吉之祥公司是否延期完成模具开发，是否应承担逾期开模的违约责任的问题，原审法院认为，按双方签订的《开模协议书》，吉之祥公司应在2016年12月15日完成模具，但吉之祥公司、安卓公司双方对完成模具应达到什么标准，在《开模协议书》中没有具体约定，吉之祥公司于2016年12月14日开始就已向安卓公司供应刷卡机，安卓公司则认为2016年12月14日是吉之祥公司实际第一次试模时间，第一次试模有问题修改后，吉之祥公司实际模具开发完成的时间是2016年12月20日。一般模具开发过程中，在确定模图后才会通知模厂正式开始加工模具，存在试模、确认样品等流程。本案中，从吉之祥公司提交的与安卓公司员工匡光辉聊天记录显示，双方确实存在修图、改图的过程，安卓公司提交的沟通函中提到的吉之祥公司于2016年12月17日确认样品，另从双方签订的《采购订货合同》来看，安卓公司于2016年12月17日向吉之祥公司下单生产1600个自助刷卡机外壳，应视为吉之祥公司、安卓公司双方对模具开发确认样品达成一致意见，故原审法院依法认定吉之祥公司的完成模具开发的时间是在2016年12月17日。吉之祥公司本应在2016年12月15日完成模具开发，其于2016年12月17日才完成，是有拖延，但根据双方签订的《开模协议书》第五条约定“若特殊情况拖延时间做（最）多不得超过3天”，吉之祥公司拖延的超出时间正好是在的合理范围内，安卓公司反诉主张要求吉之祥公司承担逾期开模违约金，没有事实依据，故原审法院对安卓公司反诉主张要求吉之祥公司承担逾期开模违约金的诉讼请求不予支持。
关于安卓公司是否应支付吉之祥公司模具款的问题。庭审中，安卓公司称吉之祥公司生产出来的模具不合格，但安卓公司为了完成跟上家的合同，一直在降低标准和要求，收取了吉之祥公司生产的产品，原审法院认为，如安卓公司认为模具不合格，应当停止使用，并将全部产品退回，要求吉之祥公司予以处理，但从吉之祥公司送货和安卓公司退货的情况来看，截至2016年12月31日，吉之祥公司向安卓公司交付刷卡机700个左右，至2017年1月6日安卓公司退回的不足100个，吉之祥公司、安卓公司对退回产品是哪一批次送货的刷卡机未明确界定，模具制作是一个需要反复试验、修改的过程，模具需要调整、修理并不必然证明模具不合格，且本案中安卓公司亦未对模具产品质量不合格提出反诉请求，故原审法院认为，吉之祥公司、安卓公司双方约定的第一批200个批量试产模具应视为合格，余下的50%模具款付款条件已经成就，故安卓公司应当吉之祥公司支付剩余的模具款125000元。
关于吉之祥公司向安卓公司交付模具的数量是否符合合同约定的问题，原审法院认为，根据安卓公司工作人员夏琼风签字备注的《对账单》显示的内容来看，吉之祥公司、安卓公司已对吉之祥公司送的刷卡机的数量、退货的数量及抵扣达成了一致意见，双方对安卓公司欠付金额作了对账处理，安卓公司于对账后支付了吉之祥公司货款58410元。安卓公司在庭审过程中称其员工夏琼风签名后还应让财务进行核对，夏琼风备注只欠66个刷卡机不对，实际上吉之祥公司欠95个未交付，因为吉之祥公司在2016年12月21日送货单上备注“样品不收钱”，该67个不收钱不能算作送货数量，原审法院认为，安卓公司的辩称与事实不符，安卓公司员工夏琼风在吉之祥公司对账单上备注2016年12月14日送的14个和2016年12月17日送的4个刷卡机是样机，其并未在2016年12月21日的送货部分予以备注，且安卓公司已于2016年12月17日向吉之祥公司下单生产，至2016年12月21日理应不再存在样品之说，吉之祥公司自行在送货单上备注“样品不收钱”，应承担工作疏忽造成的法律后果，故该67个产品不应收钱，但应算作吉之祥公司送货送给安卓公司的送货量。庭审中，安卓公司已确认的收货数为1505个，加上上述67个，原审法院依法认定吉之祥公司已向安卓公司送刷卡机的数量为1572个，因吉之祥公司自行在2016年12月21日送货单上备注“样品不收钱”，故安卓公司应支付吉之祥公司刷卡机的货款为406350元[（1572-67）×270]。
关于安卓公司反诉要求吉之祥公司支付逾期交货违约金问题，根据上述事实，吉之祥公司向安卓公司交付刷卡机的数量为1572个，未交足1600个，理应承担违约责任，但双方约定的违约金过高，安卓公司未充分举证证明其实际损失，原审法院酌定吉之祥公司向安卓公司支付逾期交货违约金43200元。
关于安卓公司反诉要求吉之祥公司交付模具的问题。庭审中，吉之祥公司确认模具尚在吉之祥公司处，因安卓公司尚未付清模具款，交付模具的条件尚未成就，原审法院认为，安卓公司可在付清吉之祥公司模具款125000元后，再向吉之祥公司要求交付模具。
综上所述，安卓公司应付吉之祥公司模具费为125000元，吉之祥公司在收到上述款项后，应及时将模具交付给安卓公司。鉴于安卓公司并无充分证据证明吉之祥公司所供应的加工产品存在质量问题，因此，安卓公司应支付吉之祥公司刷卡机外壳款406350元及上壳、打印机底壳、加工费等17200元，扣除安卓公司已支付的239432.59元，安卓公司还应支付吉之祥公司货款184117.41元，并酌情从吉之祥公司起诉之日起支付吉之祥公司相应利息损失。另，因吉之祥公司逾期未向安卓公司交足货物，应向安卓公司支付逾期交货违约金43200元。原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百四十八条、第一百五十八条、第一百五十九条、第二百五十一条第二款、第二百六十三条之规定，判决：一、安卓公司在判决生效之日起十日内支付吉之祥公司模具款125000元;二、安卓公司在判决生效之日起十日内支付吉之祥公司货款及加工费合计184117.41元及其利息损失(从2017年9月15日起计至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；三、吉之祥公司在判决生效之日起十日内支付安卓公司逾期交货违约金43200元；四、吉之祥公司在收到安卓公司模具款125000元之日起十日内向安卓公司交付模具；五、驳回吉之祥公司的其他诉讼请求；六、驳回安卓公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉案件受理费6454元，由吉之祥公司负担517元，安卓公司负担5937元；反诉受理费4775元，由安卓公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为承揽合同纠纷。首先，关于开模时间。因《开模协议书》中约定的开模时间存在笔误，安卓公司主张开模时间是从2016年11月1日起计算，到12月5日止；吉之祥公司主张开模时间从2016年11月11日起计算35天。结合双方当事人在一、二审庭审中的陈述，在签订案涉合同之前，双方存在交易往来并对案涉模具开发进行协商。虽然安卓公司在2016年11月4日向吉之祥公司支付50000元，但该款与《开模协议书》约定的“第一次支付50%预付款”并不相符，不能证明实际开模时间在2016年11月4日之前。双方在《开模协议书》上的落款时间分别为2016年11月7日及2016年11月8日，合同中亦无关于2016年11月1日已经开始开模的叙述，约定早于合同签订时间的开模时间不符合常理。吉之祥公司于2016年12月14日向安卓公司交付样机，亦能够与双方约定的开模时间、截至时间相印证，故原审法院认定开模时间是从2016年11月11日起计算35天，至2016年12月15日，并无不当，本院予以认可。安卓公司该项上诉理由证据不足，不能成立。其次，安卓公司主张吉之祥公司于2016年12月14日送的14个和2016年12月17日送的4个刷卡机是样机。因对账单上手写的备注“样机”为安卓公司员工夏琼风自行添加，吉之祥公司该两日的送货单上并未标注样机，安卓公司亦未提交证据证明吉之祥公司对此确认，故该主张本院不予支持。再次，关于违约金。违约金功能以补偿为主，惩罚为辅，因吉之祥公司未依约交货数量较小，违约情节较轻，双方约定违约金过高，原审依法予以调整，安卓公司未提交证据证明其实际损失，其主张不能成立。至于安卓公司提出的在其付款的同时吉之祥公司交付模具，因安卓公司尚未付清模具款，原审判令安卓公司在付清模具款125000元后，吉之祥公司向其交付模具，并无不当，本院予以确认。
综上，安卓公司的上诉理由不能成立，本院不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费5936.76元，由深圳市安卓工控设备有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 程
审判员 翁 艳 玲
审判员 雒 文 佳
二〇一八年八月二十二日
书记员 李东静（兼）