内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）内03民终375号
上诉人（原审被告）：内蒙古路通建安公路工程有限责任公司，住所地乌海市海勃湾区滨河区阳光景苑21楼9层。
法定代表人：张佃青，总经理。
委托诉讼代理人：裴政，内蒙古典泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:刘富拴，男，1955年12月13日出生，汉族，个体，住乌海市。
委托诉讼代理人：张飞虎，内蒙古济海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:宋玉茂，男，1974年7月9日出生，汉族，个体，住乌海市。
上诉人内蒙古路通建安公路工程有限责任公司(以下简称路通建安公司)、刘富拴因与被上诉人宋玉茂劳务合同纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2018）内0302民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人路通建安公司委托诉讼代理人裴政，上诉人刘富拴及其委托诉讼代理人张飞虎，被上诉人宋玉茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
路通建安公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回宋玉茂针对其的诉求。事实和理由：其与宋玉茂无任何合同之债，一审未查明宋玉茂受雇于何人，工资由谁发放，判决其承担连带责任属认定事实不清，适用法律错误，程序违法，遗漏吕开生、杨美香作为本案当事人。
刘富拴辩称，本案应追加吕开生、杨美香。但不同意路通建安公司的上诉请求。
宋玉茂辩称，路通建安公司承建乌海市海丰房地产开发有限责任公司海丰小区住宅楼及商铺项目，其受雇做商铺楼梯踏步、台阶施工作业，因久拖不发工资，劳动监察大队责令支付工资，2014年5月15日，路通建安公司承诺支付并制作了工资明细。路通建安公司将其资质借用给无资质的刘富拴，行为上是挂靠，受利益驱动，造成的风险亦应共担。一审判决适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
刘富拴上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回宋玉茂的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律和采信证据错误，其借用路通建安公司资质签订建设工程施工合同后，没有参与组织施工管理，而是将工程转包给吕开生、杨美香，宋玉茂受雇于该二人，所欠工资亦应由该二人支付，请求二审追加工程实际承包人吕开生、杨美香参加诉讼，责令出具《劳务分包合同》，查明劳务分包工程的建筑面积、分包内容及范围、分包综合单价、工程价款结算情况及支付情况、方式等合同内容。
路通建安公司辩称，刘富拴上诉陈述事实属实。应该是由吕开生和杨美香支付工资，刘富拴是否承担给付责任不发表意见。
宋玉茂辩称，刘富拴承建乌海市海丰房地产开发有限责任公司海丰小区住宅楼及商铺项目，其受雇做商铺楼梯踏步、台阶施工作业，因久拖不发工资，劳动监察大队责令支付工资，刘富拴从2011年7月19日至2013年12月19日领取工程款12627515元，刘富拴才是实际承包人。一审判决适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
宋玉茂向一审法院起诉请求：1、判令路通建安公司、刘富拴支付拖欠工资、经济补偿、追讨拖欠工资发生的费用，合计15950元。其中拖欠工资11560元；被拖欠工资总额的25%的经济补偿金2890元；因三年追讨拖欠工资所发生的交通费80元、食宿费120元、误工费1300元，合计1500元；2、路通建安公司、刘富拴承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年4月，刘富拴借用路通建安公司资质与乌海市海丰房地产开发有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，乌海市海丰房地产开发有限责任公司作为发包方，将乌海市海南区海丰商住小区4-6号住宅楼及黄河路公乌素街临街商铺至2-3层交接伸缩缝处工程承包给路通建安公司。路通建安公司向刘富拴收取一定数额的管理费。刘富拴承包该工程后，将工程承包给杨美香。因杨美香没有施工资质，杨美香便与吕开生共同实际施工。宋玉茂带领14人受雇做商铺楼梯踏步、台阶施工作业。从2012年8月至2012年10月，应发工资总额为46760元。从2013年1月发放一次30000元工资后，久拖不发工资，宋玉茂投诉至乌海市海南区人力资源和社会保障局劳动监察大队，劳动监察大队于2013年10月16日以（海南）人社监指令（2013）建9号，责令路通建安公司如实支付宋玉茂工资。路通建安公司对此置若罔闻，宋玉茂再次投诉至劳动监察大队。劳动监察大队于2013年12月13日以（海南）人社监指令（2013）44号，责令路通建安公司”于2013年12月17日前支付所欠的工人工资。”路通建安公司支付了宋玉茂工资2000元。工程验收后，路通建安公司以各种理由拒不支付拖欠的工资。宋玉茂再次投诉至劳动监察大队，劳动监察大队于2014年4月17日以（海南）人社监指令（2014）9号，责令路通建安公司支付拖欠的工资。路通建安公司于2014年5月15日作出了承诺书。此后，路通建安公司支付了宋玉茂工资2200元，刘富拴支付了工资1000元。至今尚欠工资11560元。一审法院认为，刘富拴借用路通建安公司资质与乌海市海丰房地产开发有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，合同签订后，成立了路通建安公司海陆丰第一项目部。宋玉茂为路通建安公司承揽的工程进行劳务作业。（2015）海南民一初字第1340号民事判决书认定刘富拴挂靠在路通建安公司名下施工，刘富拴承包该工程后没有实际施工又将工程转包给杨美香、吕开生，因违反了法律的强制性规定，该转包行为无法律效力。刘富拴为工程承包人。宋玉茂请求刘富拴支付工资的诉讼请求予以支持。宋玉茂向劳动监察大队投诉，路通建安公司支付给宋玉茂所欠劳务费的部分，并作出书面承诺，由其直接发放工人工资。路通建安公司承担连带给付责任。宋玉茂请求支付拖欠工资总额的25%的经济补偿金2890元，因该案双方系劳务合同关系，不是劳动合同关系，故宋玉茂的该项诉讼请求不予支持。宋玉茂请求支付拖欠工资所发生的交通费80元、食宿费120元、误工费1300元，合计1500元，没有提供相关证据证明目的其损失，不予支持。路通建安公司对拖欠宋玉茂工资数额11560元持有异议，未提供相关证据证实其主张，该院确认拖欠宋玉茂工资11560元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条规定，判决：一、被告刘富拴给付原告宋玉茂劳务费11560元，于本判决生效后七日内付清；二、被告内蒙古路通建安公路工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费99.37元，原告承担25元，被告刘富拴承担74.36元，被告路通建安公司承担连带给付责任，并在上述付款期限内一并给付原告。
二审中，双方当事人未针对宋玉茂提交新证据。二审查明其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据从乌海市海南区劳动监察大队调取证据资料、刘富拴庭审陈述及宋玉茂自认工资已付事实，可以证实宋玉茂涉案劳务费金额共计11560元。本案中，刘富拴明知自身不具备建筑工程施工资质，却借用路通建安公司资质承包乌海市海南区海丰商住小区重大民生工程，之后又将工程违法分包给同样不具备施工资质的杨美香，刘富拴与路通建安公司均存在违法分包工程情形，且承包人刘富拴对涉案工程进行了管理，现无证据证实其已结清全部工程价款，故其应承担给付宋玉茂11560工资责任。宋玉茂带领14人受雇施工作业，其身份应为农民工代表，对于路通建安公司应参照适用劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发（2004）22号）第十二条”工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”规定，路通建安公司作为涉案工程总承包企业，应对宋玉茂拖欠工资承担连带清偿责任。况且，2014年5月15日，路通建安公司出具承诺书载明”海南区海丰家园4#、5#、6#及商铺的工程款到公司帐后，由我公司财务部根据政府核定的人工工资直接发放到工人手中”，该承诺书系其真实意思表示，并未违反法律、行政法规强制性规定，宋玉茂亦表示认可该承诺书效力，该承诺书合法有效。现路通建安公司认可涉案工程开发商已无尾款欠付，故路通建安公司应遵守诚实信用原则，履行支付宋玉茂工资义务。另外，路通建安公司及刘富拴上诉主张追加杨美香、吕开生为本案当事人，因杨美香、吕开生并非本案必要共同诉讼人，原审原告宋玉茂未起诉该二人属其自由行使诉讼权利的行为，一审法院未追加二人列为当事人，并无不当。
综上所述，内蒙古路通建安公路工程有限责任公司、刘富拴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费178元，由内蒙古路通建安公路工程有限责任公司、刘富拴各负担89元。
本判决为终审判决。
审判长张燕
审判员周敬
代理审判员杨硕
二○一八年七月二十六日
书记员尉兰