上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三(民)终字第2447号
上诉人（原审被告）上海恩平餐饮管理有限公司，住所地上海市徐汇区XX路XX号XX室。法定代表人孙国权，执行董事。委托代理人丁颖，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）姚媛，XX年XX月XX日生，汉族，住浙江省嵊泗县XX镇XX路XX号。委托代理人虞静雄，上海瀛东律师事务所律师。上诉人上海恩平餐饮管理有限公司（以下简称恩平公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五(民)初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月12日公开开庭进行了审理，上诉人恩平公司的委托代理人丁颖，被上诉人姚媛的委托代理人虞静雄到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2014年7月28日，姚媛至恩平公司工作，担任运营总监，双方未签订劳动合同。恩平公司每月10日左右通过银行转账方式向姚媛支付上月自然月的工资。恩平公司向姚媛工商银行卡转账情况如下：2014年10月10日转账13,703元、2014年11月12日转账7,150元、2014年12月12日转账6,856元。双方劳动关系于2014年12月12日解除，姚媛在恩平公司最后工作至2014年12月12日。2014年8月至2014年11月恩平公司为姚媛缴纳了社会保险费，缴费基数为3,022元。姚媛表示其工作职责包括在董事长管理下负责人员的管理，劳动合同的签订需姚媛经手，由姚媛负责向董事长汇报，姚媛多次向董事长提出签订劳动合同，但董事长拖到2014年12月才与其他员工签订劳动合同，但未与姚媛签订劳动合同。恩平公司表示姚媛作为负责人事工作在内的运营总监，签署劳动合同既是姚媛的权利也是姚媛的义务。双方对于姚媛提交的2014年12月12日下午姚媛与恩平公司法定代表人孙国权及孙国权配偶张某的谈话录音均无异议，原审法院对此予以确认，并据此谈话确认以下事实：因恩平公司准备对姚媛的工资构成及提成比例进行变更，姚媛对此持有异议，双方发生争议。2014年12月11日，双方经协商达成以下口头协议，恩平公司向姚媛支付18,000元，姚媛向恩平公司辞职，双方劳动关系解除。2014年12月12日下午，姚媛觉得双方昨天达成的协议不合理，故向恩平公司提出要继续在恩平公司工作，因为其已经怀孕在外面找工作很难了。恩平公司不同意姚媛提出的要求继续在恩平公司工作的主张，对姚媛称恩平公司不再需要姚媛，要求姚媛下周一不要来了，如果姚媛来就报警，姚媛不再是恩平公司的人了。姚媛要求恩平公司向其出具辞退书，恩平公司称赔钱就行了，按照判决的最高额度赔钱给姚媛。2014年12月12日恩平公司已知道姚媛怀孕的事实。在此次谈话中，姚媛称“你每个人降成1,820元，谁还干”，恩平公司法定代表人孙国权称“你这个做业务的，不以业务拿提成，老是想着这个工资。”原审审理中，姚媛表示双方在2014年12月11日并未就劳动关系的解除进行过协商，双方协商的是变更劳动合同事宜，即姚媛在家工作，月工资变更为1,820元、按业务量的8%提成，但姚媛未同意该方案。恩平公司则表示，双方在2014年12月11日协商一致的方案是，双方劳动关系于当日解除，恩平公司向姚媛支付18,000元款项，之后双方再无其他任何争议,姚媛向恩平公司提交辞职报告后恩平公司向姚媛支付18,000元。原审另查明，2014年12月15日，姚媛以恩平公司为被申请人，向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恩平公司:1、自2014年12月12日起恢复双方劳动关系；2、按每月6,550元的标准支付自2014年12月15日起至仲裁裁决作出之日止的工资；3、因未签订劳动合同支付2014年8月27日至2014年12月12日的双倍工资21,000元；4、支付2014年7月28日至2014年9月27日的工资13,100元；5、支付2014年12月1日至2014年12月12日的提成1,800元；6、支付2014年12月1日至2014年12月12日的工资2,758元；7、支付2014年12月6日至2014年12月7日休息日加班2天的加班工资872元。该仲裁委员会于2015年2月9日作出裁决：一、恩平公司于裁决生效之日起七日内支付姚媛2014年12月1日至2014年12月12日的工资2,758元；二、对姚媛的其他申诉请求均不予支持。裁决后，姚媛不服，起诉至原审法院，请求判令恩平公司：一、自2014年12月12日起恢复双方劳动关系；二、按照每月6,550元的标准支付自2014年12月15日起到实际恢复劳动关系之间的工资；三、支付2014年8月27日至2014年12月12日未签订劳动合同的双倍工资差额21,000元（按月工资6,000元/月计算）；四、支付2014年7月28日至2014年9月27日两个月工资13,100元；五、支付2014年12月开发客户提成1,800元（60,000元X3%）；六、支付2014年12月6日和12月7日加班工资872元。仲裁庭审时，姚媛表示其为恩平公司主要负责业务方面的运营总监，故有提成，在董事长的管理下负责人员的管理，不负责人事工作，恩平公司的人事工作由专门的人事专员负责。员工劳动合同的签订需要姚媛经手，是由姚媛向董事长汇报。人事专员向姚媛多次提出要签订劳动合同，姚媛向董事长汇报后，一直拖到2014年12月公司才与员工签订劳动合同，但未与姚媛签订劳动合同。原审法院认为，双方对于劳动关系于2014年12月12日解除的原因持有异议，姚媛认为系恩平公司单方解除，恩平公司则认为双方于2014年12月11日达成协议解除。根据双方在2014年12月12日下午的谈话录音可以认定，双方在2014年12月11日就劳动关系的解除达成了一致意见，恩平公司需向姚媛支付18,000元款项。根据恩平公司的陈述，姚媛向恩平公司提交辞职报告后恩平公司向姚媛支付18,000元。然，2014年12月12日下午，姚媛对前一天达成的解除协议提出反悔意见，要求继续在恩平公司工作。此时姚媛并未向恩平公司提交辞职报告，恩平公司未向姚媛支付18,000元款项，恩平公司也未为姚媛办理退工手续，并且现无证据证明双方于2014年12月11日达成的解除劳动关系的具体时间节点，故原审法院认定在姚媛提出反悔意见时，双方仍存在劳动关系，并且此时恩平公司已知道姚媛怀孕的事实，在此情况下，恩平公司应继续与姚媛协商，恩平公司在未与姚媛进一步协商的情况下，即要求姚媛不要来公司上班，并称如姚媛来公司上班则报警，恩平公司该行为构成违法解除双方劳动关系，现姚媛要求自2014年12月12日起恢复双方劳动关系，于法有据，原审法院予以支持。根据相关规定，用人单位单方解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资，其标准为用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的平均工资乘以停发月份。姚媛于2014年12月15日申请劳动仲裁，故姚媛要求恩平公司自该日起支付姚媛工资于法有据，原审法院予以支持。对于支付标准，双方对于姚媛的月工资存在争议，姚媛主张双方约定其月基本工资6,000元、各项补贴合计550元，恩平公司则表示姚媛月工资为缴纳社保的基数3,022元，因恩平公司作为用人单位应对劳动者的工资标准承担举证责任，仅凭社保缴纳记录不足以证明双方约定姚媛月工资为3,022元，并且根据恩平公司向姚媛发放工资的情况分析，姚媛的主张合理，原审法院予以采纳，恩平公司应按该标准向姚媛支付自2014年12月15日起的工资。对于姚媛主张的双倍工资差额，根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者支付二倍的工资。虽然姚媛表示恩平公司劳动合同的签订需要姚媛经手，由姚媛向董事长汇报，但姚媛明确表示其不负责人事工作。另，现无证据证明姚媛有权利单独决定恩平公司员工劳动合同的签订，恩平公司亦未提供证据证明在2014年12月10日前其向姚媛提出过与姚媛签订劳动合同的要求。另，因姚媛自认2014年12月10日恩平公司与姚媛协商签订劳动合同事宜，故姚媛要求恩平公司支付2014年12月11日至2014年12月12日的双倍工资于法无据，原审法院不予支持。综上，恩平公司应支付姚媛2014年7月28日至2014年12月9日未签订劳动合同的双倍工资差额，同上节所述，姚媛要求按月工资6,000元计算双倍工资差额，原审法院予以支持。对于姚媛要求恩平公司支付2014年7月28日至2014年9月27日工资的诉讼请求，根据本案查明的事实，2014年10月10日恩平公司向姚媛转账支付13,703元，恩平公司称该款项为姚媛2014年7月28日至2014年9月30日的工资，姚媛则表示该款项中的12,600元为上述期间的业务提成。虽然根据双方2014年12月12日下午的谈话可以认定姚媛享有业务提成，但是因姚媛未提供证据证明其在上述期间的业务完成情况，故原审法院对姚媛的主张不予采纳，认定上述13,703元款项均为恩平公司向姚媛支付的工资，经核算，恩平公司已足额支付了姚媛2014年7月28日至2014年9月27日的工资，故姚媛该项诉请，原审法院难以支持。对于姚媛要求恩平公司支付2014年12月客户提成的诉讼请求，因姚媛未提供有效证据证明其在该月完成业务情况，故原审法院不予支持。对于姚媛要求恩平公司支付加班工资的诉讼请求，因恩平公司确认2014年其参加了2014年12月6日至2014年12月7日在南京的展会，姚媛提交的高铁车票往返的时间分别为2014年12月5日和2014年12月8日，并且姚媛提供的照片中有恩平公司在南京参加展会的背景，恩平公司对其所称照片存在PS的可能未提供证据证明，故原审法院认定姚媛2014年12月6日至2014年12月7日根据恩平公司的安排在南京参加展会，该期间为双休日，姚媛要求恩平公司支付休息日加班工资872元，有事实依据和法律依据，原审法院予以支持。双方对于仲裁第一项裁决均未提起诉讼，视为服从，原审法院在判决主文中予以确认。原审法院经审理后依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条第一款的规定，于二〇一五年十月十六日判决：一、上海恩平餐饮管理有限公司与姚媛的劳动关系于2014年12月12日起恢复；二、上海恩平餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付姚媛2014年12月15日至2015年10月16日的工资66,102.30元；三、上海恩平餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付姚媛2014年12月1日至2014年12月12日的工资2,758元；四、上海恩平餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付姚媛2014年8月28日至2014年12月9日未签订劳动合同的双倍工资差额20,206.89元；五、上海恩平餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付姚媛2014年12月6日至2014年12月7日加班工资872元；六、驳回姚媛其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。原审法院判决后，恩平公司不服，向本院提出上诉称：第一，姚媛在未请假的情况下即不来上班。且2014年12月11日，双方已经对协商解除劳动关系达成了协议。虽然次日姚媛对该协议予以了反悔，但之后其又再次不出勤。故此举也属于自动离职的性质。据此，恩平公司认为其并不存在违法解除劳动关系的情形。第二，姚媛在恩平公司的岗位已经被他人接替，且其也已经在上海A有限公司任职，故双方已经不存在恢复劳动关系的可能。再者，即使需要支付恢复劳动关系期间的工资，也应当以基本工资3,022元作为计算基数。第三，姚媛在仲裁庭审中曾承认自己是恩平公司负责人事的运营总监，为了追求诉讼利益而未与自己签订劳动合同。故恩平公司在未签劳动合同一事上并无过错，该公司因此无需支付二倍工资差额。第四，2014年12月6日至12月7日期间，恩平公司并未安排姚媛出差，故其当时并不存在加班，该公司据此无需支付上述时段加班工资。综上，恩平公司请求二审法院维持原审判决第三、六项，撤销原审判决第一、二、四、五项，依法改判恩平公司与姚媛劳动关系于2014年12月12日解除，并不支付姚媛：一、2014年12月15日至2015年10月16日的工资66,102.30元；二、2014年8月28日至2014年12月9日未签订劳动合同的双倍工资差额20,206.89元；三、2014年12月6日至2014年12月7日加班工资872元。被上诉人姚媛辩称：第一，2014年12月其正处于孕期，其从未向恩平公司辞过职，也没有与该公司协商解除劳动关系。因此，恩平公司解除双方劳动关系系属违法，劳动关系应当予以恢复。第二，恩平公司确实未与姚媛签订劳动合同，后者多次要求签订但前者始终未予理睬，故恩平公司应当支付二倍工资差额。第三，姚媛在2014年12月6日至12月7日期间的确存在加班，故恩平公司应当支付加班工资。综上所述，姚媛不同意恩平公司的上诉主张，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院的判决。本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。二审审理中，恩平公司为了证明姚媛已经与上海A有限公司建立劳动关系之事实，曾向本院提出向上海市杨浦区劳动与社会保障局调查收集姚媛社保记录的申请。姚媛对其已经于2015年10月就职于一家网络公司的事实予以了确认。因此，恩平公司撤回了上述申请。审理中，恩平公司表示，如果恢复劳动关系基础不存在，该公司愿意承担违法解除劳动关系赔偿金，赔偿基数按照姚媛离职前十二个月平均工资（即原审判决认定的该公司向姚媛转账的工资金额）予以计算。姚媛则先表示，同意恩平公司上述意见。然嗣后姚媛又表示，其坚持恢复劳动关系，但恢复期间工资起算自2014年12月至2015年9月30日止。本院认为，第一，本案争议焦点之一系恩平公司与姚媛劳动关系的解除是否合法。姚媛主张系恩平公司单方解除了劳动合同，且解除违法。而恩平公司则主张双方系协商解除劳动合同，故该解除合法。但根据2014年12月12日下午的谈话录音和恩平公司在原审中的陈述可知，双方在2014年12月11日就劳动关系的解除达成了一致意见，姚媛提交辞职报告后，恩平公司需向其支付18,000元。次日，姚媛对该协议予以反悔，要求继续在恩平公司工作。但姚媛并未提交辞职报告，恩平公司亦未支付18,000元，更未为姚媛办理退工手续。故原审法院认定在姚媛提出反悔意见时，双方仍存在劳动关系，恩平公司在得知姚媛怀孕的情况下，直接要求其不要来公司上班，否则报警的行为属于违法解除双方劳动关系，并无不当。第二，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，姚媛选择要求继续履行劳动合同，而恩平公司则以姚媛已经与其他用人单位建立劳动关系、原岗位已经被人接替为由主张不予恢复。现根据姚媛的陈述，其已经2015年10月就职于一家网络公司。故此后双方劳动关系已然不可能再恢复。因此，双方劳动关系应当自2014年12月12日起恢复至2015年9月30日。第三，就上述恢复劳动关系期间工资支付标准问题，恩平公司主张应当以社保缴纳基数3,022元为准，姚媛则主张应当以约定的月基本工资6,000元加补贴550元为准。然恩平公司已经发放的工资远超3,022元，且该公司作为用人单位未对姚媛的工资标准完成举证责任。故原审法院采纳姚媛主张的工资标准，并无不当。据此，恩品公司应支付姚媛2014年12月15日至2015年9月30日期间工资62,225元。第三，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，恩平公司主张姚媛系该公司负责人事的运营总监，然姚媛对此不予认可。恩平公司亦未提供证据证明姚媛确实有权单独决定与包括其自己在内的劳动者签订劳动合同。故原审判决要求恩平公司支付未签订劳动合同二倍工资差额，于法有据，所作阐释合理详尽，本院不再赘述。第四，就恩平公司是否应当支付2014年12月6日、7日加班工资问题，原审判决所作认定合法，且阐释合理，故本院亦不再赘述。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五(民)初字第263号民事判决第三、四、五、六项；二、撤销上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五(民)初字第263号民事判决第一、二项；三、上诉人上海恩平餐饮管理有限公司与姚媛的劳动关系于2014年12月12日起恢复至2015年9月30日；四、上海恩平餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付姚媛2014年12月15日至2015年9月30日的工资62,225元；负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免于予取。二审案件受理费10元，由上诉人上海恩平餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郑东和
代理审判员 周 寅
审 判 员 徐晓炜
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……