湖北省竹山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂竹山刑初字第00165号
公诉机关竹山县人民检察院。
被告人陈某，1975年至2004年在竹山县畜牧局宝丰畜牧兽医站工作，期间1995年至2004年任该站站长，2005年至2012年1月在竹山县畜牧局宝丰动物防疫检疫站工作。
辩护人全文，湖北文润律师事务所律师。
被告人贺某，1991年至2002年8月在竹山县畜牧局宝丰畜牧兽医站工作，2005年至今在竹山县畜牧局宝丰动物防疫检疫站工作。
被告人杨某，系被告人贺某妻子，在竹山县畜牧局宝丰畜牧兽医站工作，2005年至今在竹山县畜牧局宝丰动物防疫检疫站工作。
被告人徐某，1999年至2004年在竹山县畜牧局宝丰畜牧兽医站工作。
竹山县人民检察院以竹检刑诉（2014）120号起诉书指控被告人陈某、贺某、杨某、徐某犯职务侵占罪，于2014年10月31日向本院提起公诉。本院受理后，于2015年5月13日作出（2014）鄂竹山刑初字第00139号刑事判决，公诉机关竹山县人民检察院不服判决提出抗诉，被告人陈某不服判决提出上诉，湖北省十堰市中级人民法院于2015年9月24日作出（2015）鄂十堰中刑终字第00151号刑事裁定，撤销本院（2014）鄂竹山刑初字第00139号刑事判决，发回重审。本院于2015年11月25日受理后，依法另行组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭进行了审理。竹山县人民检察院指派检察员李丽出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人全文、被告人贺某、杨某、徐某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
竹山县人民检察院指控：1997年1月17日，竹山县畜牧局宝丰兽医站要求批准征用耕地2.55亩用于建立宝丰畜禽品种改良站（以下简称品改站）。1997年2月，宝丰兽医站与宝丰上坝村签订《征用土地协议书》。1999年5月14日，县土地管理局以行政划拨方式为宝丰镇品改站发放《国有土地使用证》，面积1712.5平方米。在筹建品改站过程中，被告人陈某用自家房产作担保从农行贷款30万元。
2004年10月，根据省人民政府鄂政办发（2004）144号文件精神，对全省畜牧兽医系统进行体制改革，将乡镇畜牧兽医站成建制转为经营性服务实体，市场化运作，县畜牧局对其依法实行行业从业管理。2004年12月3日，竹山县畜牧局下发了《竹山县乡镇动物防疫机构改革工作实施方案》。根据改制文件规定，原宝丰兽医站站长陈某牵头负责宝丰兽医站的改制工作。改制期间，被告人陈某、贺某、杨某三人均被招录为竹山县动物防检总站工作人员；被告人徐某和王某等人注册成立了宝丰镇兽医技术服务中心，王某任服务中心主任。
2008年2月26日，被告人陈某、杨某、贺某、徐某与王某签订《关于原宝丰改良站外欠款及现有场地处理方案》。方案称“原改良站所欠外债与服务中心无关，如农行等单位追要债务，由购买改良站土地的人员负责还债”。2008年2月29日，被告人陈某、贺某、杨某、徐某还清了农行贷款本息74400元。2008年3月，四被告人向县土地管理局申请办理了土地使用证，将原品改站价值193779.5的土地和价值107043元的房屋进行了私分。按四人约定，被告人陈某分得土地537.4平方米，价值70130.7元，分得厨房一间，价值6128.64元，仓库一间，价值17405.28，偏房一间，价值3745.28元，猪圈80.6平方米，价值8064.03元，共计105473.93元，偿还银行本息27055.元，占有集体财产78418.93元；被告人贺某、杨某分得土地537.4平方米，价值70130.7元，分得正房四间，价值42485.96元，共计112616.66元，偿还银行本息27055元，占有集体财产85561.66元；被告人徐某分得土地403.05平方米，价值52598.03元，分得正房一间，价值10621.49元，共计63219.52元，偿还农行本息20290元，占有集体财产42929.52元。
公诉机关认为，四被告人在企业改制过程中，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为已有，数额巨大，四被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条的规定，应当以职务侵占罪追究被告人陈某、贺某、杨某、徐某的刑事责任，被告人陈某在共同犯罪中起主要作用，为主犯，被告人贺某、杨某、徐某为从犯。
被告人陈某辩解及其辩护人全文辩护认为：（一）被告人购买资产时没有利用职务之便。一是在1995年至2004年任品改站站长时，该站资产没有处理，谈不上职务之便；二是在2004年招录为国家工作人员时，被告人虽然牵头改制，但资产处理权在宝丰镇畜牧兽医服务中心，被告人无权处分。（二）被告人购买资产的行为合法。被告人依据有关政策与宝丰镇畜牧兽医服务中心办理了移交手续，宝丰镇畜牧兽医服务中心怕承担债务而通过协商一致，由四被告人购买房产，承担债务，房产通过主管部门已经办理了合法手续。（三）起诉书认定的损失数额错误。一是房产评估价格程序违法，结果不准确，不能作为定案的依据。2008年评估时，明知房产已经由四被告人占有，对房产的实物数据没有经四被告人认可，程序违法。二是四被告人向县土地管理局交纳的土地出让金没有核减，损失数额错误。
被告人杨某、贺某、徐某的辩解意见与被告人陈某的辩解意见一致。
经审理查明：宝丰兽医站成立于上世纪五十年代初，组建以来一直定性为集体事业单位，后从农业部门划归畜牧局管理。
1997年1月17日，为响应竹山县宝丰镇党委、政府建立十万头商品肉猪基地号召，由宝丰兽医站写出申请，要求建立品改站，所需资金8万元，由宝丰兽医站从扶贫开发资金款中列支。宝丰镇人民政府在1998年6月30日向竹山县土地管理局提交《关于要求解决镇畜禽品改良站建设用地的有关事项的报告》，同意宝丰兽医站于1997年3月在上坝村征地2.55亩新建品改站。竹山县畜牧局证明品改站无机构批文、无畜牧局及宝丰政府文件，是宝丰兽医站自行建立的机构，和宝丰兽医站是两块牌子，一套人马、一套帐，陈某任宝丰兽医站站长兼品改站站长，贺某、徐某、杨某任品改站职工。
1997年2月宝丰兽医站与宝丰上坝村签订征用土地协议书，征地3.21亩，实际有效面积2.55亩，实际征地费用32100元。竹山县土地管理局于1998年6月22日受理此宗土地审批手续，于1999年5月14日发放《国有土地使用证》。土地使用者为品改站，土地用途为综合用地，面积1712.5平方米（备注中明确说明：该宗地系国有土地，取得的形式为征用集体土地以行政划拨的方式划拨给品改站）。在筹建品改站过程中，由品改站向农行提出借款申请，被告人陈某用自家房产作担保从农行贷款30万元用于品改站的建设。
2004年10月，根据湖北省人民政府鄂政办发（2004）144号文件精神，对全省畜牧兽医系统进行体制改革，将乡镇畜牧兽医站成建制转为经营性服务实体，按市场化运作，县畜牧局对其依法实行行业从业管理。竹山县编办、人事局、财政局、劳动和社会保障局、畜牧局依据此文件精神形成了《竹山县动物防疫机构改革工作意见》，将原乡镇畜牧兽医工作站成建制转为经营性服务实体，定名为xx乡镇兽医站，按市场化运作，并明确乡镇兽医站是整体转制，是单位性质的转变，公益职能的分离，不是单位的解散和解体。2004年12月3日，竹山县畜牧局下发了《竹山县乡镇动物防疫机构改革工作实施方案》。在《竹山县乡镇动物防疫机构改革工作实施方案》（竹牧字（2004）46号）改革方法和步骤第7项中规定“原兽医站集体形成的资产全部划归改制后的兽医站所有”。转制后，政府核定全县动物防疫检疫系统定编60名，为全额拨款事业单位，每个乡镇兽医站定编2人，共计34名，从现享受兽医补贴人员中择优录取。按改制文件规定，陈某牵头负责宝丰兽医站的改制工作。据此竹山县人事局于2005年1月18日下达了《关于事业单位聘用工作人员的批复》，先后录用陈某、贺某、杨某为事业单位聘用制工作人员，徐某未被录取。
2005年8月8日，宝丰兽医站转制后，王某、徐某等14人注册成立了竹山县宝丰镇兽医技术服务中心，王某任中心主任，中心无固定办公地点。
在宝丰兽医站改制过程中，陈某只是在2008年2月26日将原宝丰兽医站38张合计12余万元的应收款欠条和8000元现金移交给王某，兽医站的其他财务帐及资料没有移交。对宝丰兽医站（品改站）的土地和房屋，陈某对王某说，“原兽医站还欠银行几十万贷款，当时兽医站贷款是用自己的房产证抵押的，现在要把那块地卖掉还银行贷款”。2008年2月26日陈某组织杨某、贺某、徐某与王某签订了《关于原宝丰品改站外欠款及现有场地处理方案》。方案规定“原品改站所欠外债与服务中心无关，如农行等单位追要债务，由购买品改站土地的人员负责还债”。因改制时兽医站财务帐没有移交给改制后的畜牧兽医中心，王某也不知道原兽医站欠银行多少贷款，遂与陈某等人签订了处理方案。
在签方案之前，2008年1月2日，被告人已签订了“关于原宝丰品改站屋场分配协议”。2008年元月5日，被告人向县国土局申请土地使用权过户。竹山县国土局委托评估机构对原品改站的土地进行评估（估价基准日为2008年1月5日，估值日期为2008年1月14日至2008年1月15日），总土地是1484.9平方米，评估价为193779.5元。2008年12月19日湖北嘉信达资产评估有限公司受竹山县人民检察院、竹山县畜牧兽医局的委托，对原品改站的房屋及构筑物进行评估（估价基准日为2008年12月10日），评估价为107043元，但该评估报告未向四被告人送达。
品改站成立后，在经营过程中已偿还了大部分银行借款本息。2008年2月29日，被告人陈某、贺某、杨某、徐某还清了农行结欠的贷款本息74400元。2008年3月，四被告人向竹山县土地管理局为四被告办理了土地使用证，并交纳了土地出让金114889.8元（含后期补交的18000元），后将原品改站价值193779.5的土地和价值107043元的房屋进行了私分。按四人约定，被告人陈某分得土地537.4平方米，价值70130.7元，分得厨房一间，价值6128.64元，仓库一间，价值17405.28元，偏房一间，价值3745.28元，猪圈80.6平方米，价值8064.03元，共计105473.93元，偿还银行本息27055元；被告人贺某、杨某分得土地537.4平方米，价值70130.7元，分得正房四间，价值42485.96元，共计112616.66元，偿还银行本息27055元（贺某、杨某分得的土地和房产直接以32万元的价格转让给了石从兵、李忠历，石、李二人当时交给贺某、杨某10万元购房款，由石从兵、李忠历直接到土管局办理土地使用证。后因其他原因双方又解除了买卖合同，贺某、杨某退还了石、李二人10万元购房款，并支付6000元利息）；被告人徐某分得土地403.05平方米，价值52598.03元，分得正房一间，价值10621.49元，共计63219.52元，偿还农行本息20290元。
根据湖北省财政厅鄂财行资发（2006）6号文件《关于印发〈湖北省行政事业单位国有资产管理实施办法〉的通知》和竹山县政府办公室竹政办发（2007）25号《竹山县行政事业单位国有资产管理办法》之规定：“撤销、合并、改制的行政事业单位，其资产要进行全面清查，登记造册，报经县财政部门审批后，方可办理移交、调拨、封存、拍卖等手续。任何单位和个人无权随意处置”。“行政事业单位国有资产处置审批程序是：先由单位提出申请报告，经主管部门审查核实后，再报县财政部门审批，县财政部门收到报告后，按规定程序办理批复”。宝丰兽医站（品改站）的1484.95平方米国有划拨土地，在无单位申请报告，未经主管部门审查核实，也无财政部门和县政府审批的情况下，竹山县土地管理局于2008年3月11日，为陈某、贺某、杨某和徐某等人办理了国有土地出让手续。
案发后，县纪委介入。2011年5月30日，竹山县土管局又向四被告人追缴18000元的土地出让金。
上述事实，四被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有：1、证人王某、田某、刘某等人证言；2、改制文件、办理土地使用证相关资料、品改站外欠款及场地处理方案等书证；3、土地评估报告、房屋评估报告；4、被告人的供述和辩解等证据予以证明。
本院认为：本案的处理，首先要认定品改站的性质。在县畜牧局2008年8月25日向县人大作出的调查汇报中明确表述：“当时陈某任宝丰兽医站站长兼品改站站长（品改站无机构批文，也无畜牧局及宝丰镇政府文件，是宝丰兽医站自己建立的机构）”，庭审查实的情况也是这样，而且品改站的财务帐与兽医站是一套账。因此，品改站应属集体事业单位宝丰兽医站的内设机构。在此基础上，本案的审理重点应为：一、四被告人是否合法取得涉案土地和房屋问题；二、犯罪主体要件问题。关于第一个问题，四被告人认为他们是合法购买土地和房屋，依据是2008年2月26日其四人与王某签订的处理方案第4条，即“由于原品改站的工作人员在原工作时付出了很大劳动，同意其在还清外债时先有购买权力，如无人购买可再找他人”。但是，且不说该方案是在陈某对新任的兽医技术服务中心主任王某故意夸大品改站的债务，使王某作出错误判断，而不愿接受品改站的移交的情形下而签订，单从该方案来看，仅是对原资产的一种处置方案，该方案是否付诸实施及怎么实施是另外一回事，四被告人以什么样的方式实现的优先购买权不得而知。换句话说，双方是否就买卖合同必备的标的、数量、价款进行磋商并达成一致意见？若没有，合同就没有成立；或者是以物抵债，但该方案中也未有以物抵债的约定。所以，纵观全案，四被告人完全是想当然地认为只要王某把方案一签，他们把74400元贷款一还，就当然取得该土地和房屋。再者，即使双方签订有买卖合同，因涉及到国有资产也应按规定程序处理。根据湖北省财政厅鄂财行资发（2006）6号文件《关于印发〈湖北省行政事业单位国有资产管理实施办法〉的通知》和竹山县政府办公室竹政办发（2007）25号《竹山县行政事业单位国有资产管理办法》规定，处理该国有资产应先由单位提出申请报告，经主管部门审查核实后，再报县财政部门审批，县财政部门收到报告后，按规定程序办理批复。”而被告人未履行上述任何手续；竹山县土管局在无单位申请报告，未经主管部门审查核实，也无财政部门和县政府审批的情况下，于2008年3月11日，为陈某、贺某、杨某和徐某等人办理了国有土地出让手续。而四被告人及辩护人认为合法购买案涉财产的主要理由和证据，除上述《方案》外，还有在土地管理部门申请办理土地使用权证时加盖有竹山县宝丰镇畜牧兽医技术服务中心的公章。对此，从法律层面上，四被告人和王某明知案涉财产不属于个人所有，该中心也没有集体讨论，王某根本无权私自代表该中心擅自处分集体财产，仍故意为之，显属以合法形式掩盖非法目的或恶意串通，损害集体利益的行为，该行为当属无效；从常理方面，王某作为新成立的服务中心的负责人，自己所在的单位连最基本的办公场所都没有（至今仍无办公场所），却无端将原兽医站价值数倍于所还银行贷款的财产以远低于市场价的价格径直转让给被告人，有悖社会常识和事物发展的客观规律。
关于犯罪主体问题。四被告人均认为他们没有本单位的职务，不构成犯罪。虽然陈某、贺某、杨某均于2005年招录为县畜牧局公职人员，但是按照县里文件，原任站长陈某仍牵头负责兽医站的改制工作。因此，此时陈某的身份特殊，他虽然招录为事业单位人员，但又被授权履行负责改制工作，而且品改站的帐务资料没有移交，财产尚未处置并自始至终由四被告人实际占有，陈某并没有完全脱离兽医站，可理解为兽医站的工作人员。对于另三名被告人，虽然已不属于宝丰兽医站单位的人员，但与陈某相勾结，利用陈某的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，应以职务侵占罪共犯论处。
另外，本案涉及到国有土地，虽然土地所有权实行公有制，但是土地所有权与使用权可以分离，所有权的价值是通过使用权出让或转让来实现的。我国物权法将土地使用权归为用益物权，而物权又是财产权中一项最基本的权利。因此，土地使用权具有财产性利益，属于土地使用权人的财产范畴。
综上，本院认为，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，应予以支持。在共同犯罪过程中，被告人陈某起安排、谋划、决定的主导作用，为主犯；被告人贺某、杨某、徐某积极配合，为从犯。公诉机关关于指控四被告人将原品改站价值193779.5元的土地进行私分，应计入犯罪总额的指控意见不妥，应当扣除四被告人已交纳的土地出让金114889.8元，余额78889.7元计入犯罪总额；对该房产，因价值的评估报告没有按照法律程序向四被告人送达，因而该项指控认定犯罪的证据不足，不予认定。被告人陈某辩解及其辩护人全文辩护认为被告人购买资产时没有利用职务之便及取得该资产行为合法，与事实不符，不予认定。鉴于引发本案犯罪原因诸多，一是在改革过程中政策性不强，认识不一致，可操作性差，监管不到位。二是县畜牧局在改制过程中，措施不力，管理不到位，对改制过程中的矛盾采取推诿、回避的工作方法。故此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人陈某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；
二、被告人贺某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；
三、被告人杨某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；
四、被告人徐某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 朱名彬
审判员 熊彩平
审判员 易淑明
二〇一六年三月七日
书记员 徐 淼
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。