贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔02民终1285号
上诉人（原审被告）：重庆建工集团股份有限公司，住所地：重庆市经开区北区金开大道1596号，统一社会信用代码：915000002028257485。
法定代表人：魏福生，系该公司董事长。
一般授权委托诉讼代理人：谯永刚，男，1968年1月29日生，汉族，住重庆市渝北区，系重庆建工集团股份有限公司贵州分公司职工。
被上诉人（原审原告）：六盘水市红果绿缘科技环保建材有限公司，住所地：贵州省六盘水市红果经济开发区两河工业园区水草坪（两河街道办），统一社会信用代码：91520223053313895A。
法定代表人：袁发帮，系该公司执行董事。
特别授权委托诉讼代理人：丁荟德，系贵州京贵律师事务所律师，执业证号：15201201210221827。
一般授权委托诉讼代理人：谢晓飞，系贵州京贵律师事务所律师，执业证号：15201201710013045。
原审被告：重庆建工集团股份有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区金阳新区贵阳世纪城商务中心2栋15层，统一社会信用代码：915201155519271368。
负责人：徐贵明，系该公司总经理。
一般授权委托诉讼代理人：谯永刚，男，1968年1月29日生，汉族，住重庆市渝北区，系该公司职工。
上诉人重庆建工集团股份有限公司（以下简称“重庆建工”）因与被上诉人六盘水市红果绿缘科技环保建材有限公司（以下简称“绿缘科技公司”）及原审被告重庆建工集团股份有限公司贵州分公司（以下简称“重庆建工贵州分公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人重庆建工及原审被告重庆建工贵州分公司的委托诉讼代理人谯永刚，被上诉人绿缘科技公司的委托诉讼代理人丁荟德、谢晓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
重庆建工上诉请求：1、撤销盘州市人民法院（2018）黔0222民初1248号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认为原审被告重庆建工贵州分公司与被上诉人绿缘科技公司对涉案商混的结算系最终结算，且结算尾款支付条件已成就，故错误判决上诉人重庆建工支付材料尾款并承担违约责任。被上诉人绿缘科技公司在原审中出示的结算单显示，上诉人涉案项目的员工谭远全已明确签字对商混数量进行确认，但结算单系被上诉人单方制作，单价高于同期市场价格，故谭远全才明确签字未确认此价格。落款日期为2017年1月8日的总结算单中约定“完善相关手续后才能付款”，此处的相关资料包括商混的检测报告等技术文件和发票。根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人并没有提供证据证明其已完善相关手续，原审法院却以上诉人没有提供证据和充分说明为由，认定付款条件已成就，系事实认定错误。二、重庆建工贵州分公司于2017年1月24日支付绿缘科技公司的20000元款项，系2017年安排春节维稳款项的材料进度款。上诉人在原审庭审中已明确说明是由盘县住建局、维稳办、建设单位、监理单位等以会议形式明确的维稳安排。原审法院在未充分调查了解的情况下，错误认定该款系上诉人在被上诉人“已完善相关手续发票”，支付的总结算款项以及对价款的确认。因上诉人与被上诉人没有对本案的标的物价款达成一致，且被上诉人也未能证明结算尾款支付条件已成就，故上诉人不应当承担违约责任。三、即使按原审法院认定应由上诉人承担责任。本案中，被上诉人亦有过错，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持”的规定，上诉人认为原审法院按6.525%利率计算违约利息过高，应当在4.35%利率基础上，适当下浮。四、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条规定，即使本案应由上诉人承担责任，也只有在原审被告重庆建工贵州分公司不能清偿债务时，才由上诉人承担补充清偿责任，一审法院认定由上诉人承担责任，不符合法律规定。综上，为了维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款之规定，提起上诉，请求判如所请。
绿缘科技公司辩称，一、上诉人项目部员工谭远全虽在三份结算单中注明“单价以合同为准”，但其在双方最后的总结算单中认可了被上诉人的供货总价款，该总价款与12份结算单上的价款总和一致。二、上诉人在总结算之后，于2017年1月24日向被上诉人付款，该付款行为足以认定付款条件已成就，上诉人辩称该次付款性质为维稳款，却未提供任何证据证明，该主张亦不属于人民法院依职权调取证据的范围。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，一审法院认定事实清楚。三、上诉人于2018年1月24日支付了总结算后的第一笔款之后，无正当理由拒绝支付剩余款项，已构成违约。上诉人主张被上诉人对损失的发生有过错，却未对该项主张进行举证，由于双方未约定逾期付款违约金或违约金的计算方法，一审法院严格按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，按年利率6.525%计算资金占用损失符合法律规定，也远低于民间借贷利率24%的上限，故上诉人的上诉理由不成立。四、上诉人上诉认为其仅承担补充清偿责任的上诉理由不成立。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，上诉人作为总公司，依法应对本案债务承担偿还责任。原审被告重庆建工贵州分公司对本案债务负担的并非保证责任且该案现未进入执行阶段，故上诉人引用的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第七十八条不适用于本案。综上所述，上诉人的上诉主张没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。
绿缘科技公司向一审法院起诉请求：一、请求判令二被告立即向原告支付混凝土货款688450元。二、判令二被告以未付货款688450元为基数，按月利率2%计算，向原告支付自2015年10月30日起至2018年2月25日止的资金占用费391611元。三、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：对原被告无争议的事实，予以确认，对双方有争议的事实，认定如下：1、原被告对原告供应的混凝土是否经过结算问题。原告提供12份结算单证明其供应的混凝土分阶段进行了结算，二被告对结算单真实性无异议，其认为2015年5月14日、5月8日等重庆建工集团股份有限公司贵州分公司员工只是在结算单上签字认可了原告供应的混凝土数量，并说明单价以合同约定为准，因此结算单只是对混凝土数量的结算单，而不是混凝土货款的结算单，另结算单签字人均为被告重庆建工集团股份有限公司贵州分公司项目一般员工，被告贵州分公司未授权其对经济文件的签署及确认，其无权对混凝土价款进行确认。由于二被告没有提交证据证明双方对供应的混凝土的价款和结算方式有特别约定，且重庆建工集团股份有限公司贵州分公司在事前没有告知其项目工作人员的职责范围，故重庆建工集团股份有限公司贵州分公司工作人员在结算单上签字的行为是代表重庆建工集团股份有限公司贵州分公司的行为，该行为是对结算单上载明的混凝土数量和价款的确认，故二被告辩解原告供应的混凝土价款没有经过结算的理由不能成立。2、二被告应付原告供应混凝土总价款及付款条件问题。原告在庭审中提交了2017年1月8日总结算单（其中有本案代理人谯永刚署名）和2017年1月31日工商银行对账单，用以证明2017年1月8日，原告与被告重庆建工集团股份有限公司贵州分公司通过对账进行了总结算，原告共向重庆建工集团股份有限公司贵州分公司供应的混凝土总价款为2429650元，重庆建工集团股份有限公司贵州分公司通过自己或委托付款已支付1721200元，被告确认尚欠原告货款708450元，并在总结算单中约定“完善相关手续发票后才能付款”，在原告完善相关资料后，被告于2017年1月24日向原告的银行账户转账支付20000元，至今被告尚欠原告688450元货款本金未支付。二被告认为总结算单也为本项目部一般工作人员与原告签署的文件，未有被告贵州分公司的授权，被告贵州分公司也未在该总结算单上加盖公章，故二被告对此总结算单金额不认可。工商银行对账单是2017年1月24日被告贵州分公司向原告支付的20000元，该款项是出于春节维稳需要，建设单位安排的一笔维稳支付款项，包括民工工资和材料供应单位，这20000元只能作为进度付款，不能证明被告贵州分公司追认了该签字一般员工的确认货款的权利。在庭审中，一审法院询问二被告代理人原告是否在总结算单签署后完善相关手续并提供发票，代理人回答不清楚（不知晓）。综上，对于总结算单应认定为总结算行为，理由同前述12张结算单，因此，至2017年1月8日，被告重庆建工集团股份有限公司贵州分公司尚欠原告货款708450元；由于二被告没有提供证据证明和说明充分理由重庆建工集团股份有限公司贵州分公司在2017年1月24日支付的20000元货款是在签署总结算单后原告没有达到双方约定“完善相关手续发票后才能付款”的付款条件下支付的货款，其应当承担相应的不利后果，故一审法院认定原告在2017年1月24日达到了总结算单上载明的“完善相关手续发票后才能付款”的条件。
一审法院认为，原告与被告重庆建工集团股份有限公司贵州分公司没有签订书面合同，但双方均以自己的行为接受了对方的履行，双方的混凝土买卖合同成立，该合同没有违反法律法规的强制性规定，是有效合同，在进行结算且约定付款条件成就（即2017年1月24日）之日起，作为买受人的被告重庆建工集团股份有限公司贵州分公司未及时支付剩余货款588450元，其行为已构成违约，原告作为出卖人可以要求其承担逾期支付货款的资金占用损失的理由成立，予以支持，由于双方没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，原告主张按月利率2%支付逾期付款资金占用损失不予支持，应参照中国人民银行公布的同期贷款基准利率（2017年六个月至一年期年利率4.35%）加50%逾期利率（即年利率6.525%）计算逾期付款资金占用损失。二被告辩解的没有构成违约，不应支付逾期付款资金占用损失的理由不能成立。由于重庆建工集团股份有限公司贵州分公司是重庆建工集团股份有限公司设立的不具有法人资格的分公司，不具备独立承担民事责任的能力，其民事责任应由设立该分公司的重庆建工集团股份有限公司承担，故本案争议货款应由重庆建工集团股份有限公司承担给付义务。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款之规定，判决：一、由被告重庆建工集团股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告六盘水市红果绿缘科技环保建材有限公司货款688450元，并自2017年1月25日起至本判决确定履行期限届满之日止以未付货款为基数，按年利率6.525%支付逾期付款期间的资金占用损失。二、驳回原告六盘水市红果绿缘科技环保建材有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7260元，由被告重庆建工集团股份有限公司负担。
二审中，上诉人重庆建工当庭提交《六盘水市盘县绿缘科技环保建材有限公司支付及发票情况统计表》一份，证明完善相关手续其中的一项发票没有足额开具，对上诉人已支付的款项，被上诉人都没有足额开具发票。被上诉人质证认为：一、该证据不是《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据，且上诉人举证超过举证期限；二、该证据系上诉人单方制作，对其三性不予认可；三、在双方完成总结算后，上诉人已经向被上诉人支付20000元，足以认定被上诉人已达到总结算当中约定的付款条件。原审被告重庆建工贵州分公司质证无异议。本院认为，上诉人提交的证据系单方制作，没有相应的发票印证，不能据此认定被上诉人向上诉人开具的发票号码及具体的发票金额，也不能证明被上诉人是否对已支付款项足额开具了发票，故对该证据不予采信。
本院二审审理查明如下事实：原审被告重庆建工贵州分公司系上诉人重庆建工的分公司。
2014年5月起，被上诉人绿缘科技公司开始向原审被告重庆建工贵州分公司承建的盘县红果“南方.云鼎尚城”工程供应混凝土，双方没有签订书面买卖合同，2015年4月至9月期间，双方进行了九次结算，并形成结算单，每次结算均对供应的商砼标号、方量、单价进行明确注明，重庆建工贵州分公司的工作人员在其中三张结算单上还注明“单价以合同为准”。2017年1月8日，被上诉人与原审被告进行总结算，并形成书面总结算单一份，注明2015年4月至2015年11月结算入库金额为2429650元，付款金额1521200元，委托付款200000元，欠款金额为708450元。原审被告的工作人员谭远全在该结算单上签字注明“此结算为该单位最终结算，在完善相关资料发票后才能支付”。被上诉人在总结算单“供应单位”处盖章确认，并注明“此结算为最终结算”。诉讼中，上诉人及被上诉人均认可总结算前已付款金额为1721200元，结算后2017年1月24日原审被告又向被上诉人支付20000元。
本案二审争议焦点为：一、一审法院对双方买卖合同中货物价款的认定是否正确；二、本案付款条件是否已经成就；三、案涉违约金是否应当予以调减；四、上诉人在本案中依法应承担付款责任还是补充清偿责任。
本院认为，对于上诉人提出的单价过高问题。原审被告与被上诉人之间系口头买卖合同关系，双方并未签订书面的买卖合同。双方在合同履行期内多次进行结算，并形成结算单，此前的九份结算单中对商砼编号及单价均有明确约定，原审被告虽然在部分结算单上注明“单价以合同为准”，但双方并未签订书面买卖合同，上诉人也不能提供与被上诉人另行约定单价及约定的单价是多少的证据，此后2017年1月8日被上诉人与原审被告进行总结算时，均是依照双方此前九次结算单上的单价进行最后结算形成，总金额及欠款金额也与此前九次结算单金额基本一致，原审被告在该总结算单上认可“此结算为该单位最终结算”，并未对单价及欠款金额提出异议，故一审法院依据该总结算单认定单价及欠款金额并无不当。上诉人提出结算单系被上诉人单方制作、单价高于同期市场价格、双方没有对标的物价款达成一致的上诉主张与当事人提交的证据不符，本院不予支持。
对于本案付款条件是否已经成就的问题。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，被上诉人与原审被告在总结算单中明确约定“在完善相关资料发票后才能支付”，对于相关资料包括哪些资料双方约定不明，但在出具发票后才能支付剩余货款，双方是有明确约定的，即使在总结算后原审被告又支付了20000元，也不能据此认为被上诉人已经履行了出具发票的义务，且本案诉讼中，被上诉人也未向本院提交其在出具总结算单后，出具了与总结算单中欠付货款金额相对应发票的证据，故按照约定，应由被上诉人在向原审被告出具了案涉总结算单上相应欠款金额的发票后，才能支付货款，一审法院认定被上诉人支付了20000元已达到了总结算单上载明的“完善相关的手续发票后才能付款”的条件，属认定事实有误，也违反了当事人在总结算单中的约定，本院予以纠正。
对于上诉人主张的违约金问题。被上诉人未能提交证据证明双方约定了具体的欠款支付时间，双方也未在总结算单中约定具体的付款时间，但明确了付款必须是“在完善相关资料发票后才能支付”，在双方对付款条件有明确约定情况下，被上诉人未能举证证明已就该总结算单中的欠款金额向原审被告出具了发票，故不能认定上诉人未支付剩余货款的行为构成违约，对被上诉人主张的资金占用费，依约不应支持。一审判决认定上诉人违约并依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定判付支持资金占用费，与双方约定不符，也无事实和法律依据，本院予以纠正。
对于上诉人在本案中的责任承担问题，上诉人及原审被告均未能提交证据证明原审被告是否有财产及自有的财产是多少、是否能独立承担相应民事责任，故一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决由上诉人承担责任并无不当，上诉人主张其仅应承担补充责任的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222民初1248号民事判决；
二、由上诉人重庆建工集团股份有限公司在收到被上诉人六盘水市红果绿缘科技环保建材有限公司向原审被告重庆建工集团股份有限公司贵州分公司出具的688450元发票后十日内，向被上诉人六盘水市红果绿缘科技环保建材有限公司支付货款688450元；
三、驳回被上诉人六盘水市红果绿缘科技环保建材有限公司的其他诉讼请求。
如果义务人未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7260元，二审案件受理费14520元，共计21780元，由上诉人负担10890元，被上诉人负担10890元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
审 判 员 龙 婷
审 判 员 张德权
二〇一八年七月二十日
法官助理 徐 严
书 记 员 周启刚