河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终4067号
上诉人（原审原告）：户红亮，男，1974年1月5日出生，汉族，住河南省长垣县。
委托诉讼代理人：赵子霞，河南经东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：成永，河南经东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南奥邦混凝土有限公司。住所地：新乡市长垣县丁栾镇工业区*号。
法定代表人：王凤娟，任经理。
委托诉讼代理人：王清芳，河南启轩律师事务所律师。
上诉人户红亮因与被上诉人河南奥邦混凝土有限公司产品责任纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院(2015)长民二初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
户红亮上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，改判支持上诉人的一审诉讼请求。2、一、二审诉讼费由河南奥邦混凝土有限公司承担。事实及理由：户红亮的上诉请求有明确的事实和法律依据，应当予以改判。1、河南奥邦混凝土有限公司提供的混凝土质量标准与描述的C30标准不符，属于欺诈行为，一审法院却不予认定，属于事实定性错误。2、河南奥邦混凝土有限公司向户红亮销售不合商砼属于欺诈行为，符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条关于赔偿的规定，应当退一赔三，一审法院却不予适用，明显属于法律适用错误。
河南奥邦混凝土有限公司提供书面代理词辩称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法驳回户红亮的起诉。1、原审适用法律错误。本案买卖的商砼不属于用于生活消费使用的商品，不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。2、原审所采依据证据不合法。户红亮委托河南建院建筑材料检测有限公司出具的检测报告以及河南奥邦混凝土有限公司委托新乡市工程质量检测站有限公司出具的符合标准的检测报告均未经法院委托鉴定，不应作为定案依据。3、原审认定事实证据不足。户红亮要求答辩人赔偿其损失，就应当提供答辩人公司生产的商砼质量问题导致户红亮的建筑物二层现浇梁出现裂纹存在因果关系的证据，本案中户红亮整个建筑物都用了答辩人公司生产的商砼，但仅仅二层现浇梁出现裂纹，局部出现裂纹也可能系施工不当导致。因此原审应该对涉案商砼的质量与建筑物裂纹的因果关系进行鉴定。原审在该事实未查清的情况下判决答辩人承担责任证据明显不充分，且没有法律依据。综上，请求依法驳回户红亮的诉讼请求。
户红亮向一审法院起诉请求：要求河南奥邦混凝土有限公司返还户红亮已支付混凝土款64000元，赔偿损失192000元。
一审法院认定事实：2014年6月户红亮因盖楼，意用河南奥邦混凝土有限公司的C30混凝土，户红亮与河南奥邦混凝土有限公司协商后确定购买河南奥邦混凝土有限公司的C30混凝土，即商砼。河南奥邦混凝土有限公司自2014年6月9日至2014年9月22日给户红亮送商砼24车，并随车有发货单。货单显示强度等级C30，总货款82008元，户红亮已支付64000元。户红亮楼房竣工后，发现楼房现浇梁出现竖向裂纹。户红亮于2015年1月9日委托河南建院建筑材料检测有限公司对3块取样进行了检测。检测抗压强度（MPa）结果单块值分别为：19.2MPa、22.6MPa、20.7MPa。均未达到C30标准。2015年4月21日河南奥邦混凝土有限公司另行取样委托新乡市工程质量检测站有限公司芯样抗压检验抗压强度（MPa）结果单块分别为：28.0MPa、27.6MPa、28.6MPa，均未达到C30标准。后户红亮提起诉讼并于2015年7月16日向一审法院申请对河南奥邦混凝土有限公司的商砼是否合格进行鉴定。2016年3月21日，户红亮撤销2015年7月16日提交的鉴定申请。2016年1月13日户红亮申请司法鉴定，要求对房屋进行加固对应的加固费用。2016年7月20日，户红亮撤销2016年1月13日的申请，同时变更诉讼请求为河南奥邦混凝土有限公司返还户红亮已付商砼款64000元，并请求依《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条按购买商品价款的3倍赔偿计算损失，河南奥邦混凝土有限公司赔偿户红亮损失192000元。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。户红亮购买河南奥邦混凝土有限公司的商砼用于建造人自己的房屋，是为生活消费需要而购买，其权益受《中华人民共和国消费者权益保护法》保护。河南奥邦混凝土有限公司为户红亮提供的商品商砼未达到双方约定的抗压强度C30MPa，商品不合格。户红亮的合法权益受到了损害，要求河南奥邦混凝土有限公司赔偿损失符合法律规定，但户红亮要求河南奥邦混凝土有限公司按购买商品价款的3倍赔偿损失192000元与法律相悖。河南奥邦混凝土有限公司提供的商品商砼虽达不到C30抗压强度，但河南奥邦混凝土有限公司提供的商品商砼不存在欺诈行为，其不符合赔偿3倍的条件。因此，河南奥邦混凝土有限公司应承担惩罚性的赔偿，酌定赔偿户红亮1倍商品价款的损失，即64000元。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条规定，经营者提供的商品不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理的义务等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货等。户红亮购买河南奥邦混凝土有限公司的商砼已用于自己建盖楼，已无法退货。户红亮要求河南奥邦混凝土有限公司返还已支付商砼款的前提应是退货，因此户红亮要求河南奥邦混凝土有限公司返还已支付商砼款64000元，不予支持。河南奥邦混凝土有限公司抗辩本案不受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五条、第二十四条、第四十条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：河南奥邦混凝土有限公司于判决生效十日内支付户红亮赔偿款人民币64000元。驳回户红亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5140元由河南奥邦混凝土有限公司承担1400元，户红亮承担3740元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中户红亮以河南奥邦混凝土有限公司为其提供的商品商砼未达到双方约定的抗压强度C30标准为由，要求河南奥邦混凝土有限公司返还其已付商砼款64000元，并按购买该商品价款赔偿其3倍损失192000元。因商品商砼在使用中达不到其规定的抗压强度可能存在施工、养护等多种因素，户红亮委托河南建院建筑材料检测有限公司出具的芯样抗压检测报告以及河南奥邦混凝土有限公司委托新乡市工程质量检测站有限公司出具的芯样抗压检测报告虽证明该两次芯样抗压强度达不到C30标准，但并不足以证明河南奥邦混凝土有限公司生产的该批商砼必然为不合格商品。故户红亮要求适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，并由河南奥邦混凝土有限公司按其已购买的商品价款赔偿其3倍损失192000元的上诉主张因证据不足，本院不予支持。对户红亮已支付的商砼款64000元，考虑到户红亮购买涉案商砼后建造的楼房现浇梁确已出现竖向裂纹，而原审判决作出后，河南奥邦混凝土有限公司也未提起上诉，故原审判决河南奥邦混凝土有限公司支付户红亮该款项也并无不当。综上，户红亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4140元，由上诉人户红亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 马成林
二〇一六年十二月三十日
书记员 崔 敏