浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)浙04民终1307号
上诉人（原审原告）：邓惠泉，男，1965年3月14日出生，汉族，住浙江省。
委托诉讼代理人：沈晓炳、范润东，浙江雅新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：高国荣，男，1963年5月3日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。
委托诉讼代理人：杨茜，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈黎明，浙江缘缘律师事务所律师。
原审第三人：徐金林，男，1969年9月12日出生，汉族，住浙江省。
上诉人邓惠泉、高国荣与原审第三人徐金林合伙协议纠纷一案，均不服桐乡市人民法院（2015）嘉桐洲商初字第305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓惠泉及委托代理人沈晓炳、范润东，上诉人高国荣及委托代理人杨茜、沈黎明，原审第三人徐金林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓惠泉上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持邓惠泉的全部诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。
事实与理由：首先，高国荣就共同投资协议的履行，存在根本违约行为。第一，按照共同投资协议约定，高国荣进行投资的款项金额及时间以邓惠泉的通知为准。第二，从案件的客观事实上讲，高国荣在指定的时间未支付相应的投资款。第三，经邓惠泉催告，高国荣就投资协议仍未履行其投资义务，属于根本、恶意违约，据此，原审以土地竞买保证金为基准计算违约金，显属错误。其次，邓惠泉依据共同投资协议已经全面履行其合同义务。第一，因履行协议，邓惠泉已经将所涉土地的地面构筑物进行清除，完成了工业用地转为商业用地的手续，亦促成本案所涉土地使用权的拍卖或挂牌出让。第二，邓惠泉具备支付相应投资款的能力。最后，高国荣应当按照共同投资协议约定的违约责任承担相应的违约金222.6万元。第一，按照共同投资协议约定，高国荣的投资款金额及时间以邓惠泉的通知为准。第二，原审认定以200万元为基数计算违约金，显然是错误的。综合以上几点，原审对案件事实认定部分错误，导致判决错误。
高国荣辩称，首先，高国荣支付10万元定金给邓惠泉，之所以支付，是应邓惠泉的要求，与邓惠泉的厂房、设备无关，如果邓惠泉不能完成土地转化，要返还高国荣。高国荣是经徐金林介绍认识邓惠泉的，介绍时邓惠泉已经和政府达成了退二进三的协议，当时邓惠泉告诉高国荣，涉案土地、房产与高国荣无关。所以邓惠泉在诉状中将其厂房、设备损失强行要求高国荣承担，违背事实。其次，邓惠泉并没有按照自己通知的时间、金额来准备投资款，故没有资格要求合作方承担所谓的违约责任。第三，按照一审法院的逻辑，邓惠泉有能力筹集200万元的资金，但是没有能力筹集700万元的资金，但是当时邓惠泉应当支付的不仅200万元，且从邓惠泉向高国荣的借款情况看，邓惠泉没有相应的资金实力。第四，邓惠泉在合作之初隐瞒了其与政府之间的协议及相关政策资料，一直称涉案土地不需要挂牌，土地没有被拍卖下来，不是高国荣的责任。且邓惠泉与徐金林之间转让股份，没有通知高国荣。综上，原审没有查明事实，希望二审公正判决。
高国荣上诉请求：撤销原审判决第二项，改判驳回邓惠泉的诉讼请求，并重新确定诉讼费负担。
事实与理由：首先，原协议无法实现合同目的，并非由于高国荣的原因。第一，涉案土地价格发生变化，改变了双方之间的约定。第二，涉案土地的拍卖本身存在程序性障碍，拍卖不能如期进行。其次，邓惠泉并不具有履约能力，不能作为非违约方请求高国荣承担违约责任。第一，邓惠泉资金紧缺，向高国荣的借款都未能按期归还。第二，高国荣并不符合协议约定的守约方条件，其请求违约责任于法无据。综上，原审未能查明事实，逻辑不通。
邓惠泉辩称，首先，高国荣关于邓惠泉在土地补偿协议达成后才去和高国荣沟通是错误的，高国荣于2014年3月17日即交付了定金10万元。其次，双方之间的权利义务有共同投资协议约定，土地是否挂牌与本案无关。最后，高国荣所称的98万元借款实际为投资款，邓惠泉是有履约能力的。
徐金林述称，本案交易，徐金林系介绍人，当时邓惠泉称三人合伙将厂房变为房地产，当时说好100万1亩，后来由于土地性质变更需要挂牌，所以没法继续合作下去。后来由于徐金林没钱，所以邓惠泉要求徐金林退出，并答应给徐金林10万元劳务费，高国荣确实对该事实并不知晓。
邓惠泉向一审法院起诉请求：一、解除邓惠泉、高国荣及徐金林于2014年8月8日签订的共同投资协议；二、高国荣支付邓惠泉违约金2226000元（总投资额1700万元，高国荣占50%计850万元，扣除高国荣已经支付的108万元，余742万元，再按照合同约定的违约金比例30%计算）（变更后）。
一审法院认定事实：2014年3月17日，邓惠泉收到高国荣支付的合作房地产股金定金10万元，邓惠泉签字的收条写明：“有效期2014年10月30日止”。徐金林作为证明人在该收条上签字。
2014年3月26日，邓惠泉与桐乡市大麻镇人民政府达成“退二进三”意向书，邓惠泉意向自行开发建设，待办理“退二进三”手续后，土地进行公开出让。同年5月15日，邓惠泉与桐乡市大麻镇人民政府达成关于邓惠泉（原大麻丝厂）实施“退二进三”的补充协议。同年7月22日，邓惠泉与桐乡市大麻镇人民政府达成桐乡市“退二进三”企业补偿安置协议，协议约定：邓惠泉同意对位于桐乡市大麻镇北街208号的企业以土地出让净收益分成方式实施“退二进三”。企业占地面积9423.76平方米，建筑面积5933.86平方米。邓惠泉可得补偿包括：土地使用权补偿654.0089万元；房屋及其附属物补偿479.2060万元；机器设备搬迁补偿2.416万元；共计1135.3565万元。收益分成情况：土地经市场公开拍卖后，土地出让净收益部分实行四六分成。土地出让净收入是指土地出让金总额按规定计提的上缴市财政相关专项资金和各类统筹资金后（市返还镇财政所净收益部分），再扣除办理过程中的相关手续费用后的余额；办理“退二进三”相关手续费等前期费用由邓惠泉垫付。邓惠泉在2014年8月31日前将地面构筑物清理完毕，达到出让条件。
2014年8月15日，邓惠泉向高国荣出具借条一份，载明：借现金98万元，月息2分，还款2014年10月15日。
2014年8月18日，邓惠泉、高国荣与徐金林签订共同投资协议。就各方共同出资组建培训经营平台进行投资，达成如下协议：1、对于共同投资的项目，预计共投资3500万元，所占份额分别为：高国荣50%、邓惠泉40%、徐金林10%。2、本项目为投资桐乡市大麻镇（原大麻丝厂）所占土地及地上建筑物。土地所占面积为14.2亩，100万/亩，共计1420万元。完成工业用地转为商业用地，预计花费350万元，各方按投资比例承担，超出350万元的费用，由邓惠泉全部承担，具体费用根据实际情况支付。3、根据本项目的进展情况，由邓惠泉通知高国荣、徐金林按所占份额支付投资资金，三方应在邓惠泉通知后十日内付清投资款。4、任何一方投资人违反本协议约定，未及时支付项目资金或其他违约情况，则应按照其支付的投资资金的30%向非违约方支付违约金，其投资的资金全部退还。同年8月20日，邓惠泉与徐金林签订原大麻丝厂地块共同投资的补充协议，协议约定：徐金林将10%的股份转让给邓惠泉，徐金林负责协调好邓惠泉、高国荣顺利取得商业用地后，邓惠泉支付徐金林10万元劳务费。
2014年9月5日，邓惠泉向桐乡市大麻镇人民政府提交退地申请，并签署收回建设用地补偿方案。同年9月18日，桐乡市大麻镇人民政府作出收回国有土地使用权决定书。
2015年4月16日，桐乡市住房和城乡规划建设局向桐乡市国土资源局出具名为《大麻镇2014-2商服地块规划条件》的文件，载明总用地面积为9423.76平方米，其中河道用地面积20.81平方米，河道控制用地面积为842.62平方米（上述两项为带征土地，计863.43平方米），建设用地面积8560.36平方米。
2015年6月3日，桐乡市国土资源局、桐乡市公共资源交易中心发布桐土告字[2015]30号国有建设用地使用权拍卖公告并附国有土地使用权拍卖出让须知，决定对桐土储[2014]49号地块（即本案涉及的土地）以拍卖方式出让，出让面积8560.36平方米，起始价1700万元，每次增幅20万元，竞买保证金400万元。缴纳竞买保证金的截止时间为2015年6月24日16时，缴纳至桐乡市公共资源交易中心的保证金账户。如报名人数不足三人，转为挂牌出让。挂牌时间：2015年6月26日8：30至2015年7月6日15时，保证金截止时间2015年7月3日16时。出让金须在2015年7月26日前缴付。出让须知中载明：竞得人交纳的竞买保证金，在拍卖成交后转作受让地块的定金，未竞得人交纳的竞买保证金，桐乡市公共资源交易中心在拍卖活动结束后5个工作日内予以退还。
2015年6月24日，邓惠泉向高国荣发短信，短信内容：高老板，今天是最后拍卖报名日，由于你方保证金迟迟没有到位，我没法去报名已属违约，经努力从6月26日到7月3日转作挂牌，我们还有10天机会，我们按2014年8月18日签订的共同投资协议，即：到7月3日前按股份你必须交保证金200万元，100万元转作出让定金，另100万转作履约保证金开工退还，到7月26日前你还应交足760万出让金，请遵约。但高国荣未按邓惠泉要求按时支付上述款项。
一审法院认为，本案邓惠泉根据桐乡市的“退二进三”政策，将其享有的工业用地退还政府，由政府将土地性质由工业用地变更为商业用地，然后以公开方式出让，邓惠泉、高国荣协议共同出资获得该土地的使用权后，再合伙投资开发房地产项目。但是高国荣在收到邓惠泉的通知后，未按时支付竞买保证金，导致最终未取得上述土地使用权，合作项目中断；同时，也没有其他竞买人，以致土地使用权一直未出让。故邓惠泉请求解除合同并要求高国荣支付违约金。
对于邓惠泉的第一项诉讼请求，由于徐金林已将其股份转让给邓惠泉，意味着其有不受共同投资协议约束的意思表示；而高国荣在庭审中，亦同意解除共同投资协议，故予以支持。
对于邓惠泉的第二项诉讼请求，共同投资协议中约定：任何一方投资人违反本协议约定，未及时支付项目资金或其他违约情况，则应按照其支付的投资资金的30%向非违约方支付违约金，其投资的资金全部退还。双方争议焦点在于：第一，高国荣是否违约；第二，邓惠泉是否属于守约方；第三，违约责任如何承担。
对于第一个争议焦点，原审法院认为，高国荣存在违约行为，理由如下：第一，高国荣确实没有按照邓惠泉的指示在规定的时间内支付竞买保证金。第二，高国荣“涉案土地应在2014年10月底之前挂牌交易，否则高国荣不再投资的”的抗辩理由不成立。虽然涉及定金10万元的欠条上写有“有效期2014年10月30日止”的字样，但是该约定并不能明确反映高国荣主张的意思，而且投资协议并未对项目的进度做明确的时间限定，何时挂牌交易也不是双方能决定的，故高国荣的抗辩理由不成立。第三，高国荣主张的土地价格发生较大变化、合同无法履行并拒绝支付投资款的理由不成立。首先，本案土地被政府收回后，商业用地使用权必须通过公开方式出让，土地价格由政府相关部门确定（定价权并不在邓惠泉），根据本案证据，高国荣在签订投资协议前应当知道上述情况；而且，即使价格变化较大，也并不能归咎于邓惠泉；其次，根据投资协议的行文，协议中约定的1420万为工业用地的价格，双方预估工业用地转为商业用地需花费350万元（甚至可能超过该数额），并没有对商业用地使用权的价格做明确约定；退一步讲，拍卖起始价格为1700万元，虽然邓惠泉并没有提供充分证据证明工业用地转为商业用地的具体费用支出，但是工业用地转为商业用地确实需要支出费用，且根据土地市场行情，商业用地的价格普遍高于工业用地的价格，该拍卖价格在双方预期的合理范围内；因此，高国荣的上述理由并不成立。
对于第二个争议焦点，高国荣主张邓惠泉违约，理由是邓惠泉也未支付投资款甚至没有做好支付投资款的准备。原审法院认为，首先，双方未约定投资款应当支付给谁，但是根据本案实际情形，原工业用地使用权系邓惠泉所属企业享有，而取得商业用地使用权的实施工作一直由邓惠泉负责（包括支付投资款的通知工作），故高国荣一般应将竞买保证金支付给邓惠泉并由邓惠泉负责缴纳（当然高国荣也可直接支付至指定的保证金账户）；而邓惠泉可选择将自己的竞买保证金先行支付至保证金账户，也可在收到高国荣的竞买保证金后一并缴纳；所以邓惠泉称高国荣未支付保证金，所以其也没有支付保证金的理由具有一定合理性，不能以邓惠泉未将自己应承担的保证金支付至保证金账户为由认定邓惠泉为非守约方。其次，邓惠泉的土地使用权已经被政府收回，该商业用地使用权是否出让成功直接关系到邓惠泉是否能够取得土地补偿款，而邓惠泉一直在争取高国荣的投资以促成土地成功出让，邓惠泉不存在自身违约的主观意图。最后，根据现有的证据，虽然邓惠泉当时确实不具备支付其应承担的保证金和出让金的能力，但是根据其可获得的政府补偿金（1135.3565万元），其有能力筹措上述资金，而且其为筹集保证金做了前期准备，原审法院有理由相信邓惠泉至少能按时支付保证金（徐金林书面答辩意见中关于邓惠泉借款200万元未成功的陈述，缺乏证据支持，不予采信）。综上，原审法院认为邓惠泉属于非违约方。
对于第三个争议焦点，根据上述事实和理由，原审法院认为，高国荣未按照邓惠泉的通知及时履行出资义务，违反了投资协议的约定，故高国荣应当对邓惠泉（作为非违约方）承担违约责任。至于违约责任如何承担，共同投资协议中有违约金条款，虽然条款的表述并不明确，但双方均认可该条款中“其支付的投资资金”是指高国荣应支付而未支付的投资款。至于高国荣应支付的投资款，原审法院认为，在确定应支付的投资款及最终的违约金时，应综合考虑以下因素：第一，从整个共同投资协议而言，协议的约定较为模糊，无论是对投资数额、投资的具体支付时间、投资平台的建立，还是土地的价格、项目的进度等都没有十分明确的约定，不是具有严格约束力的投资协议，更像是一种投资意向；而从违约金条款中“其投资的资金全部退还”的约定来看，意味着一方违约并支付违约金后，可退回投资的资金（意味着投资协议可解除），更显示该协议没有很强的约束力。第二，邓惠泉是基于对高国荣同意投资的承诺及信赖才根据“退二进三”政策，清理了涉案土地上的建筑物，将土地退还政府，但由于高国荣以未按时支付竞买保证金的方式表示其不再履行投资协议，而高国荣也无财力独自购得上述土地，也没有其他竞买人竞买该土地，导致土地出让失败，邓惠泉既不能及时取得预期的补偿款，也无法再利用原有的厂房和土地获取收入，同时其也为项目的前期工作花费了精力和费用，高国荣的违约行为确实造成邓惠泉一定损失（但邓惠泉未提供明确的证据证明具体损失额）。
基于此，原审法院认为，第一，本案合作项目存在两个阶段：合作取得商业用地使用权及之后的合作开发房地产；只有实现第一阶段的合作的情况下（是否能完成存在不确定的外在因素，如被他人取得），才能进行第二阶段的合作，所以将双方约定的不确定的总投资额作为认定高国荣应投资款的依据，并不合理；第二，由于能否竞得和成交价格的不确定性，在还未参加竞买前将最终可能的土地成交价格作为高国荣应投资款，也不合适；第三，根据现有证据，原审法院无法确信邓惠泉能按时支付其应承担的出让金（700多万），排除其自身违约的客观可能性；而在本案高国荣的违约阶段，唯一能确定的款项就是其应当支付的竞买保证金200万元（且原审法院有理由相信邓惠泉能按时支付该款项）。因此，原审法院认为，以200万元作为应支付投资款来计算违约金较为合适。本案中，现有证据只能说明高国荣支付邓惠泉的98万元为借款，而非邓惠泉主张的投资款；而另外支付的10万元定金，可视为投资款，据此原审法院支持违约金57万元[（200万元-10万元）×30%]；由于违约金和定金只能择一适用，经原审法院释明，邓惠泉主张适用违约金条款的情况下，高国荣要求退还定金10万元（也可视为解除合同后已支付的投资款的退回），于法有据，予以支持；因此，高国荣尚应支付邓惠泉47万元（57万元-10万元）。徐金林经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、解除邓惠泉、高国荣及徐金林于2014年8月18日签订的共同投资协议；二、高国荣于判决生效之日起十日内支付邓惠泉47万元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回邓惠泉其余诉讼请求。案件受理费24608元，由高国荣负担5196元（由高国荣于支付上述款项时一并支付邓惠泉），其余由邓惠泉自负（已支付）。
二审中,当事人没有提交新证据。
本院经审理，对原审认定的事实予以确认。
本院认为：本案为合伙协议纠纷，双方对解除共同投资协议均无异议，二审主要争议焦点有二，其一为高国荣是否存在违约行为，其二为若高国荣存在违约行为，应承担的违约金数额。
关于争议焦点一。双方订立的共同投资协议合法有效，对双方均有约束力，双方均应依据协议约定履行自己的义务。共同投资协议约定，根据双方合作项目的进展情况，由邓惠泉通知高国荣、徐金林按所占份额支付投资资金，高国荣、徐金林应当在邓惠泉通知后十日内付清投资款。依据现有证据，涉案土地进入“退二进三”程序后，邓惠泉于2015年6月24日短信告知高国荣出资，高国荣在收到短信后未履行相应的出资义务，构成违约。高国荣否认其构成违约，主要理由有三，第一个理由是认为双方在共同投资协议中约定的土地价格事后发生了变化。第二个理由是涉案土地的拍卖存在程序性的障碍。第三个理由是邓惠泉自身不具有履约能力。就高国荣的抗辩，本院认为，首先，涉案土地的性质需从工业用地转为商业用地，合同除约定涉案土地共计1420万元，还约定了工业用地转为商业用地，预计花费350万元，与涉案土地的拍卖、挂牌价格相当，高国荣所称的明确约定土地价格仅为1420万元没有依据。其次，依据桐土告字【2015】30号国有建设用地使用权拍卖公告，涉案土地以拍卖方式出让，如果报名人数不足三人，可转为挂牌出让。故涉案土地即使进行拍卖存在障碍，仍可以挂牌出让，不影响土地的最终流转。最后，高国荣认为邓惠泉缺乏履约能力，缺乏依据。因此，本案高国荣存在违约行为。
关于争议焦点二。首先，本案双方合作项目具有阶段性，需先取得商业用地使用权，然后才能开发房地产，由于能否最终取得涉案土地使用权并不确定，所以原审法院考虑到本案高国荣的违约阶段，确定其当时应支付的款项仅是竞买保证金200万元，并无不当。其次，高国荣先行支付的10万元为合作定金，双方均无异议，其后邓惠泉出具的借条所涉98万元，现有证据无法认定该款项系投资款。最后，综合以上几点，结合双方约定，原审认定高国荣尚应支付邓惠泉47万元，并无不当。至于借条所涉98万元款项，双方可以另行处理。
综上所述，邓惠泉、高国荣的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24608元，由邓惠泉负担17512元，高国荣负担7096元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
审 判 员 汪先才
代理审判员 王 浩
二〇一六年八月五日
书 记 员 蒋佳莲