内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终2080号
上诉人（原审被告）：池文广，男,1979年2月14日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人（原审被告）：池文海，男，1981年3月24日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
二上诉人委托诉讼代理人：李国柱，内蒙古木叶山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程雨明，男，1973年10月26日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：王洪柱，内蒙古大川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：季常安，内蒙古大川律师事务所律师。
原审被告：赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区福润园小区25号楼02032商厅。
法定代表人：许耀林，总经理。
委托诉讼代理人：侴素梅，内蒙古奥星律师事务所律师。
原审被告：赤峰宝石房地产开发有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区桥西大街中段路南。
法定代表人：王桂芹，总经理。
委托诉讼代理人：肖飞，内蒙古彩桥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓杰，内蒙古彩桥律师事务所律师。
上诉人池文广、池文海因与被上诉人程雨明、原审被告赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）、赤峰宝石房地产开发有限公司（以下简称宝石公司）建设工程分包合同纠纷一案，上诉人不服克什克腾旗人民法院（2017）内0425民初368民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
池文海、池文广上诉请求：撤销克什克腾旗人民法院（2017）内0425民初368民事判决，发回重审或驳回程雨明的起诉；一、二审的诉讼费用由程雨明承担。事实及理由：一、此案中给付尾欠工程款的条件尚未成就，应驳回程雨明的起诉。根据程雨明在法庭中提交的调解书的约定，只有经有关部门验收并且合格两个条件同时成就的情况下，再进行结算工程款。现案涉工程到目前为止尚未完工，并没有经过相关部门验收，同时因为质量不合格，已施工完毕的案涉工程的全部维修是池文海找人维修的，现在维修费用未结算清楚，即给付尾欠工程款的条件尚未成就，程雨明尚未具备起诉的条件。二、原审法院认定的尾欠工程款的数额错误，实际应尾欠120多万元的工程款。三、因案涉合同属于无效合同，应该扣除间接费用、利润、税费等，在验收不合格的情形下，建设方不支付施工方工程款，对此损失应由施工方自行承担。四、因调解书上池文广作为担保人，并不是其真实意思的表示，且池文广也不是调解书中约定的丙方，所以池文广不应承担连带责任。
程雨明辩称，池文海于2014年11月27日为程雨明出具了《证明》，确认3号楼水电工程从程雨明清包工中剔除并转给总承包方，且一切质量问题与程雨明无关。2014年12月18日，池文海为程雨明出具了欠据，且案涉工程于2015年1月已经投入使用，对此有业主入住交纳的水费和电费单据证实，所以，案涉工程已经完工，双方对工程款进行了结算。至于池文海主张的工程质量维修费的问题，一审已查明其提交的所谓证据是后补形成，且后补的费用单据标注时间均在池文海向程雨明出具工程款数额《证明》及欠据之前，不具有真实性。另外，关于池文海主张一审判决认定的欠付工程款数额错误的问题，此事实有池文海出具的欠据为证。池文海要求扣除间接费用、利润、税金的观点没有法律依据。根据法律规定，程雨明有权依据合同约定主张剩余工程款。而池文广在2015年2月的调解书中，以保证人的身份签字，在上诉状中，池文广也认可是担保人身份，且池文广是涉案工程的违法转包方，故池文广依法应承担连带责任。综上，请求维持一审判决。
原审被告天德通公司述称，因为天德通公司不是池文海与程雨明承包合同的主体，所以，天德通公司不承担连带责任的判决是正确的。
原审被告宝石公司述称，池文广承包的案涉工程1-5号住宅楼和地下车库总计造价147462752元，宝石公司已经给池文广拨付总计173897862.5元，截止目前，池文广在宝石公司超支工程款26435110.5元。宝石公司已经全部拨付工程款，不应承担本案给付工程款的责任。
程雨明向一审法院起诉请求：请求池文海给付尾欠的工程款2377363元，并自2015年3月1日楼房实际使用之日起按中国人民银行同期贷款基准利率支付利息至欠款还清之日止；池文广、天德通公司在欠付工程款范围内承担连带偿付责任；宝石公司在欠付工程款范围内承担偿还责任；池文海、池文广、天德通公司、宝石公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年，天德通公司承揽了宝石公司开发建设的克什克腾旗旅游商贸广场精品住宅小区的工程施工项目。天德通公司将上述工程中的A区1-5号住宅楼主楼及地下车库工程分包给池文广施工。池文广将上述工程中的A区3号楼住宅楼主楼及地下车库工程又分包给池文海施工。2012年7月16日，案外人李某与程雨明订立《工程承包合同》，合同约定，程雨明以清包工的方式承包克什克腾旗旅游商贸广场精品住××区住宅楼主楼工程施工，工程以图纸施工面积为主，每平方米按510元计算价格。2013年9月26日，池文海、案外人苏某与程雨明签订《工程承包合同》，合同约定，程雨明以清包工的方式承包克什克腾旗旅游商贸广场精品住××区住宅楼地下车库工程，工程以图纸施工面积的1.75倍计算面积，每平方米510元计算价格。2014年11月18日，池文海为程雨明出具证明，双方确认A区3号楼主楼施工面积为13774.67平方米、主楼承包价格510元/平方米、地下车库施工面积为3560平方米、地下车库承包价格为892.50元/平方米，主楼承包价款7025081元、地下车库承包价款3177300元，合计总承包价款为10202381元。2014年11月27日，池文海及案外人王某为程雨明出具证明，证明中载明：今有A区1#总承包和3#总承包，同意将1#、3#水电工程从清包工工程中转入总承包方，以后1#、3#水电的人工费和一切质量问题与清包方无关，所有人工费从清包工程款中一次扣除。2014年12月18日，池文海为程雨明出具欠据一枚，欠条中载明：欠A区3#楼施工组人工费款2377363元，注此款所有发生账目已全部结清。2015年2月2日，案外人王某、池文广、池文海与程雨明签订调解书，调解书中载明：池文海承诺，该项工程的工程款还有部分没有结算，在工程验收合格后60个工作日内给程雨明结清。池文广保证涉案工程经有关部门验收合格后，由其从池文海的后续工程结算款中将拖欠程雨明的工程款扣回，直接拨给程雨明，池文海的工程款结算书做出并经审计后10日内将工程款拨付给程雨明，同时约定如因池文海的工程结算款不够欠程雨明的工程款，由池文广负责想办法从总款中解决。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应认定无效。本案中，池文海没有施工资质非法承包工程后，又将其承包的部分工程分包给未取得建筑施工企业资质的程雨明，因此上述建设工程分包关系均应认定为无效。虽然涉案工程未经过竣工后的综合验收，但池文海接收该部分工程的行为可视为其认可该部分工程验收，且双方已经就涉案工程进行结算，因此池文海应按照约定向程雨明支付工程款，故程雨明请求王某支付工程款的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。关于给付工程款的具体数额，根据池文海为程雨明出具的欠据，可以认定池文海尚欠程雨明工程款2377363元，因此池文海应向程雨明支付尾欠工程款2377363元。关于池文海提出的地下车库的工程款应该以实际面积进行结算的抗辩理由，根据双方于2013年9月26日签订的《工程承包合同》中关于工程以图纸施工面积的1.75倍计算的约定及根据池文海为程雨明出具的证明，可以确认双方均对地下车库的计算价格进行确认，即按照892.50元/平方米进行计算，因此该院对池文海的该项抗辩理由不予采纳。关于池文海提出的涉案工程存在质量问题，因其未向法庭提交相关证据予以证实，因此该院对池文海的该项抗辩理由不予采纳。
关于利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;......”本案中，程雨明与池文海已经就涉案工程进行结算，因此涉案工程款的利息应自出具欠据之日（即2014年12月18日）开始计算，故程雨明主张的利息自2015年3月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款付清之日止，符合法律规定，该院予以支持。
关于池文广应如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定：”连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，根据双方签订的《调解书》，约定池文广承担保证责任，因此池文广应对上述尾欠工程款承担连带给付责任。
关于天德通公司应如何承担责任的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定：”连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，天德通公司与程雨明不是合同相对方，且双方未就连带责任进行约定，因此程雨明要求天德通公司对上述尾欠工程款承担连带给付责任的诉讼请求，该院不予支持。
关于宝石公司是否应在欠付工程款范围内承担给付义务。该院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定”发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，因此宝石公司作为发包人应在其欠付工程款范围内对尾欠程雨明的工程款承担给付责任。一审判决：一、池文海给付程雨明尾欠工程款2377363元及利息（自2015年3月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息还清之日止），前列款项于本判决生效后七日内给付；二、池文广对第一项款项承担连带给付责任；三、赤峰宝石房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对上述第一项款项承担给付责任；四、驳回程雨明的其他诉讼请求。
池文海、池文广提交证据1、维修事项通知单一份，证明程雨明施工的3号楼存在若干质量问题和未完工问题，主楼及地下室工程未达到竣工验收合格。证据2，维修会议记录1份，证明程雨明施工的地下车库地面、排水沟等工程不合格，宝石公司已扣除池文海的相关费用，另行雇人维修。证据3，鉴定报告1份，证明池文海、池文广与程雨明签订的合同约定工程价款过高，不应按1.75倍计算。程雨明质证认为，证据1、维修清单是2018年4月20日后补的证据，该份清单仅是文字计数，不能证明池文海、池文广的证明意见。证据2是复印件，对真实性无法核实，即使会议记录存在也没有工长或者程雨明参加，该证据反映的是整个工地所有楼号存在质量问题的记录，与本案无关，没有说明涉案的三号楼主楼及地下室存在哪些质量问题。证据3，对真实性无异议，但与本案无关联性。因为从该鉴定报告的鉴定结论中并不必然得出合同签约确定的地下车库造价就必然偏高。即使池文海与程雨明签订的清包工造价过高，也应行使撤销权。天德通公司质证认为对鉴定报告无异议，对会议记录和维修清单因为未参与，所以不发表质证意见。宝石公司质证认为对证据1、2无异议，证据3与宝石公司无关，不予质证。因程雨明对证据1、2、3不认可，且证据1、2的形成时间在案据欠据的时间之后，故本院对证据1、2不予采信。因证据3，不能证明池文海、池文广的证明目的，故本院不予采信。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，首先，池文海、池文广上诉称，程雨明没有完成案涉工程却没有提供证据证明，且池文海于2014年12月18日为程雨明出具欠据一枚，金额为2377363元，在该欠据中已注明此款所有发生账目已全部结清，故应认定池文海认可工程已完工并对上述尾欠数额进行核实确认。现池文海提出原审法院认定尾欠工程款数额错误及应扣除间接费用、利润、税费等请求，没有证据证明及法律依据，故本院不予支持。其次，关于池文海要求扣除其垫付维修费的问题，因程雨明对该费用不认可，且池文海目前所举证据不足，可另行主张权利。再次，池文广虽称其并非调解书中的丙方，但经本院审查，调解书中有三方当事人，其中甲乙方的人员确定，池文广在保证方处签字，且结合调解书内容可以认定，池文广系调解书中的丙方，即保证人，故池文广应承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，池文广应对案涉工程款承担连带保证责任。
综上所述，池文海、池文广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15330元，由池文海、池文广负担。
本判决为终审判决。
审判长刘汉旗
审判员赵杰
审判员董燕洪
二○一八年六月六日
书记员宋磊