北京市房山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）京0111刑初936号
公诉机关北京市房山区人民检察院。
被告人王鲁，男，1977年12月13日出生。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2016年7月7日被羁押，同年8月6日被取保候审；因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年10月19日被羁押，同年11月25日被取保候审，2017年9月22日被本院取保候审。经本院决定，于2018年8月9日被逮捕。现羁押在北京市房山区看守所。
指定辩护人杨兆伟，北京市博维律师事务所律师。
被告人禹冰，男，1983年5月29日出生。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年10月19日被羁押，同年11月25日被取保候审，2017年9月22日被本院取保候审。
辩护人张雷，北京隗有宝律师事务所律师。
北京市房山区人民检察院以京房检公诉刑诉[2017]763号起诉书指控被告人王鲁、禹冰犯职务侵占罪，于2017年9月22日向本院提起公诉。在本院审理期间，北京市房山区人民检察院又以京房检公诉刑追诉（2017）11号追加起诉决定书指控被告人王鲁犯信用卡诈骗罪，于2017年11月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市房山区人民检察院指派检察员宋娟红出庭支持公诉。被告人王鲁及其指定辩护人、被告人禹冰及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市房山区人民检察院起诉书指控：2015年2月至10月间，被告人王鲁先后任职北京迪信通电子通信技术有限公司（以下简称迪信通公司）区域经理及迪信通公司上级公司北京胜多商贸有限责任公司门店管理中心销售经理，被告人禹冰任职迪信通公司与中国移动合作的店面房山区行宫店（以下简称行宫店）负责人，被告人王鲁与被告人禹冰系上下级关系。在此期间，被告人王鲁为偿还个人债务，指使被告人禹冰利用其担任行宫店负责人的职务便利，从该店内取走价值人民币740711元的151部手机用于还债。案发后，被告人王鲁、禹冰分别赔偿迪信通公司部分损失。
被告人王鲁、被告人禹冰于2016年10月19日到公安机关投案，并对上述事实供认不讳。
北京市房山区人民检察院追加起诉决定书指控：被告人王鲁于2013年1月申请办理中信银行信用卡一张（卡号：×××），后使用该卡透支消费。被告人王鲁自2015年11月4日最后一次还款后一直拖欠还款，截至2016年7月7日，共欠银行本金人民币22772.07元，经中信银行多次催收后仍不归还。
公诉机关就以上指控向本院提供了证人证言等证据材料，认为被告人王鲁触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百九十六条第一款第（四）项之规定，应当以职务侵占罪、信用卡诈骗罪追究其刑事责任；被告人禹冰触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人王鲁对公诉机关指控其犯职务侵占罪、信用卡诈骗罪均无异议，但辩称其没有恶意透支信用卡，其一直在还款，后确实无力还款。
被告人王鲁的指定辩护人的主要辩护意见为，对公诉机关指控被告人的罪名不持异议，但其具有以下从轻情节，建议对其适用缓刑。第一，在职务侵占罪中，被告人王鲁系自首，且已赔偿被害人部分损失。第二，被告人王鲁在职务侵占罪的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，被告人王鲁与禹冰不是上下级关系，不管理、经手行宫移动厅的手机，不存在对禹冰的指挥、安排职权，王鲁亦没有提起犯意。第三，被告人王鲁到案后能够如实供述其信用卡诈骗罪的罪行，且透支数额较少，情节较轻。第四，被告人王鲁当庭自愿认罪，认罪态度较好，系初犯、偶犯。
被告人禹冰对公诉机关指控其犯职务侵占罪的罪名及事实均无异议。
被告人禹冰的辩护人的主要辩护意见为，对公诉机关指控被告人禹冰犯职务侵占罪提出异议，现有证据无法证明被告人禹冰犯有职务侵占罪。第一，被告人禹冰主观上并没有将迪信通公司的财产让自己或者让王鲁占为己有的故意，其仅有挪用的故意。王鲁一直告诉禹冰会返还手机，禹冰亦多次要求王鲁给其写借条，积极、多次地催促王鲁返还手机，且王鲁陆续返还手机或偿还手机款的行为，使禹冰相信王鲁仅是借用，所以认为自己的行为也只是挪用，禹冰在客观上也没有实施虚假发票平账、销毁有关账目等行为。第二，即便被告人禹冰在2015年7月28日董某事件发生后，已经知道王鲁将手机拿走是为了偿还个人债务，从而产生职务侵占的故意，现有证据也无法证明这个时间之后王鲁拿走手机的数量，应当本着疑罪从无的原则确定本案的犯罪数额。
经审理查明：
一、2015年2月至10月间，被告人王鲁先后任职北京迪信通电子通信技术有限公司（以下简称迪信通公司）营销部区域经理及北京胜多商贸有限责任公司迪信通集团门店管理中心区域经理，被告人禹冰系北京迪信通电子通信技术有限公司正式员工，任移动良乡行宫院营业厅（以下简称行宫营业厅）负责人。在此期间，被告人王鲁为偿还个人债务，指使被告人禹冰利用其担任行宫营业厅负责人的职务便利，从该营业厅内取走价值人民币740711元的151部手机用于还债。
另查明，案发前，被告人王鲁退赔迪信通公司人民币115000元，被告人禹冰退赔迪信通公司人民币30000元。案发后，被告人禹冰退赔迪信通公司人民币42500元。
被告人王鲁、禹冰于2016年10月19日到公安机关投案，并对上述事实供认不讳。
上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的被告人王鲁、禹冰供述，证人任某、董某、孙某等人证言，报案材料，报案记录，受案登记表，受案回执，到案经过，任职情况说明，情况说明，任免通知，劳动合同书，证明，借条，协议，北京迪信通电子通信技术有限公司门店盘点制度、库房管理制度，良乡行宫院营业厅无实物机明细，证人任某提供的自述、盘亏手机明细、谈话记录、收据等材料，民事判决书，北京迪信通电子通信技术有限公司支付董某款项的证明，刑事谅解书，工作说明，户籍信息等证据在案证实，足以认定。
二、被告人王鲁于2013年1月申请办理中信银行信用卡一张（卡号：×××），后使用该卡透支消费。被告人王鲁自2015年11月4日最后一次还款后一直未还款，截至2016年7月7日，共欠银行本金人民币22772.07元，经中信银行多次催收后仍不归还。
被告人王鲁于2016年7月7日被抓获到案。
上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的被告人王鲁供述，证人李某、赵某、王某等人证言，报案材料，到案经过，情况说明，开卡资料，交易明细，催收记录等证据在案证实，足以认定。
本院认为，被告人禹冰身为北京迪信通电子通信技术有限公司工作人员，与被告人王鲁共同利用禹冰职务上的便利，将该公司财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，均应依法惩处；被告人王鲁以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，并经发卡银行催收仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应与其所犯职务侵占罪，数罪并罚。北京市房山区人民检察院指控被告人王鲁犯有职务侵占罪、信用卡诈骗罪，指控被告人禹冰犯有职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人王鲁在其职务侵占案件中具有自首情节，并于案发前退赔公司部分钱款，可予以从轻处罚；鉴于被告人王鲁到案后如实供述其所犯信用卡诈骗罪的事实，可依法对其所犯信用卡诈骗罪从轻处罚；鉴于被告人禹冰具有自首情节，并积退赔偿公司部分钱款，获得公司谅解，可予以从轻处罚。关于被告人王鲁辩称其没有恶意透支信用卡，经查，在案证据能够证实其已经构成法律上的恶意透支信用卡的行为，故上述辩解本院不予采纳；关于被告人王鲁的指定辩护人所提被告人王鲁系从犯并适用缓刑的辩护意见，经查，本案的发生系王鲁主动联系禹冰实施用手机抵债的行为，并且用于偿还王鲁个人的高额债务，被告人王鲁在共同犯罪中发挥了主要作用，同时，综合考虑被告人王鲁两起犯罪的情节、社会危害程度，对被告人王鲁并不适宜判处缓刑，故上述辩护意见，本院不予采纳，其他相关辩护意见，本院予以采纳。关于被告人禹冰的辩护人所提被告人禹冰无罪的辩护意见，经查，在案证据能够证实禹冰在明知王鲁私拿大量手机用于偿还高利贷等个人债务的情况下，仍利用其本人职务便利为王鲁拿取手机提供帮助，其主观上具有与王鲁共同非法占有的故意，且最终给公司财产造成损失，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故辩护人的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人王鲁、禹冰犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，对被告人王鲁依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第五十二条，第五十三条，第二十五条第一款，第六十九条第一、三款，第六十七条第一、三款，第六十一条，第六十四条之规定；对被告人禹冰依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十一条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王鲁犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月9日起至2022年1月29日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳。）
二、被告人禹冰犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、责令被告人王鲁、禹冰继续共同退赔人民币五十五万三千二百一十一元，发还北京迪信通电子通信技术有限公司；责令被告人王鲁退赔人民币二万二千七百七十二元零角七分，发还被害单位中信银行股份有限公司信用卡中心。
如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本二份。
审 判 长 高贺亮
人民陪审员 任建民
人民陪审员 王伯森
二〇一八年八月十六日
书 记 员 任红岩