云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)云03民终276号
上诉人（原审原告）:董玉菊，女，1959年10月10日生，汉族，云南省富源县人，住富源县。
上诉人（原审原告）:李帮，男，1980年6月12日生，汉族，云南省富源县人，住富源县。系董玉菊长子。
上诉人（原审原告）:李江，男，1982年1月25日生，汉族，云南省富源县人，住富源县。系董玉菊次子。
上诉人（原审原告）:李飞，男，1983年6月25日生，汉族，云南省富源县人，住富源县。系董玉菊三子。
上诉人（原审原告）：李红蔚，女，1979年10月18日生，汉族，云南省富源县人，住富源县。系董玉菊女儿。
五上诉人的共同委托诉讼代理人：李凯权，云南张剑弼律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：富源县芬芳物业服务有限公司。
法定代表人：刘云江。
统一社会信用代码：915303250698260110。
地址：云南省富源县中安街道太和街539号。
上诉人董玉菊、李帮、李江、李飞、李红蔚因与被上诉人富源县芬芳物业服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服云南省富源县人民法院（2017）云0325民初1954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭于2018年3月14���公开开庭审理了本案，上诉人董玉菊、李帮、李江、李飞、李红蔚及其委托诉讼代理人李凯权，被上诉人富源县芬芳物业服务有限公司的法定代表人刘云江到庭参加诉讼。现已审理终结。
董玉菊、李帮、李江、李飞、李红蔚的上诉请求：一、依法确认死者李某与被上诉人之间存在事实劳动关系；二、被上诉人向上诉人支付未签订书面劳动合同共计9个月的二倍工资差额13500元。事实与理由：一、一审法院根据国务院《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定：达到法定退休年龄的，劳动合同关系终止，驳回原告的诉讼请求，明显适用法律不当。首先，混淆概念。富源县劳动人事争议调解仲裁委员会作出的不予受理通知，把劳动关系和劳动合同关系混为一谈，劳动合同关系只是劳动关系的法定形式，但劳动关系不等同于劳动合同关系，前者的范围远远大于后者，不能等同。其次，下位法违背上位法。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定与《劳动合同法》第四十四条第二款之规定相抵触，属于下位法与上位法相抵触，《劳动合同法》第四十四条第二款规定：劳动者开始依法享受养老保险待遇的，劳动合同终止。而《劳动合同法实施条例》第二十一条对《劳动合同法》第四十四条做了扩大解释，严重违背劳动合同法的规定和精神，依法不得适用。再次，应规定与最高人民法院行政庭（2010）行他字第10号和（2012）行他字第13号复函的精神相悖。两个复函均认定：用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作期间内因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定，而工伤认定是以劳动关系存在为前提。二、一审以死者李某从事保安工作时已经享受新型农村养老保险为由驳回原告的诉讼请求与相���立法精神不符。首先，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》第二条规定：对于达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续，或者未依法享受城镇职工养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。可见，只有达到或超过法定退休年龄并享受城镇职工养老保险待遇的，方才不认定是劳动关系。《劳动合同法》第四十四条第二款中的养老保险待遇是指城镇职工养老保险待遇而非新型农村养老保险。
富源县芬芳物业服务有限公司答辩称，一审判决适用法律准确，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
董玉菊、李帮、李江、李飞、李红蔚向一审法院起诉请求：一、请求依法确认死者李某与被告之间存在事实劳动关系；二、请求依法裁决由被告向原告支付拖欠的2016年2月至2016年6月共4个月的工资报酬6000元人民币；三、请求依法裁决由被告向原告支付未签订书面劳动合同共计9个月的二倍工资差额13500元。
一审法院认定事实：原告董玉菊的丈夫，原告李帮、李江、李飞和李红蔚的父亲李某于2015年9月14日受聘于被告富源县芬芳物业服务有限公司从事保安工作，2016年6月11日21时39分许，李某在从家出发去被告处值夜班的途中，不幸发生交通事故，后经抢救无效死亡。于2017年2月21日，原告向富源县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该案于同日以劳动者超过六十岁为由作出了富劳仲不受字[2017]1号《不予受理通知书》。原告为了维护自身合法权益，根据相关法律法规的规定，依法向本院提起诉讼。本案在审理过程中，原告将诉讼请求进行了变更：放弃诉讼请求第二项，即请求依法裁决由被告向原告支付拖欠的2016年2月至2016年6月共4个��的工资报酬6000元人民币。
同时查明，原告董玉菊的丈夫李某于1954年7月21日生，于2015年9月14日受聘于被告富源县芬芳物业服务有限公司从事保安工作时，已年满六十周岁，其在被告富源县芬芳物业服务有限公司从事保安工作期间，已依法享受新型农村社会养老保险待遇。另外，李某在被告富源县芬芳物业服务有限公司从事保安工作期间的工资均已领取。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按照劳务关系处理。”同时《中华人民共和国社会保险法》规定，我国现行养老保险制度分为基本养老保险、新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险三种，故新型农村社会养老保险属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的情形。本案中，原告董玉菊的丈夫李某在被告富源县芬芳物业服务有限公司从事保安工作时，已超过法定退休年龄且已享受新型农村社会养老保险，其与被告发生的用工争议，应按劳务关系处理。因此，原告请求依法确认死者李某与被告之间存在事实劳动关系及依法裁决由被告向原告支付未签订书面劳动合同共计9个月的二倍工资差额13500元的请求于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，判决如下：一、驳回原告董玉菊���李帮、李江、李飞、李红蔚的诉讼请求。二、案件受理费10元免收。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，二审审理查明的事实与原判认定的基本事实一致，本院予以确认。
另查明，李某在富源县芬芳物业服务有限公司工作期间，月平均工资为950元。
本案争议焦点：一、死者李某与富源县芬芳物业服务有限公司之间是否存在事实劳动关系。二、富源县芬芳物业服务有限公司是否应当支付未与李某签订书面劳动合同共计9个月的二倍工资差额13500元。
院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）、第（六）项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《劳动合同法实施条例》第二十一条��定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据上述规定，只要劳动者满足依法享受养老保险待遇，或者达到法定退休年龄中的任何一种情形，劳动者与用人单位间的劳动合同即行终止，这种终止属于法定终止情形。劳动合同终止后，应不存在重新建立劳动关系的问题。新农保制度实施时，已年满60周岁、未享受城镇基本养老保险待遇的农村居民，不用缴费，可以按月领取基础养老金。因此，年满60周岁的农民工因享受新型农村社会养老保险待遇而属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（二）项规定的劳动合同终止的情形。《中华人民共和国社会保险法》将职工养老保险、新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险均列入基本养老保险范围。第二十条规定：“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。”《最高人民法院关于审理��动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按照劳务关系处理。”本案中，李李某在富源县芬芳物业服务有限公司从事保安工作时，系已超过60周岁农民工，因其已享受新型农村社会养老保险待遇，因此，死者李某与富源县芬芳物业服务有限公司发生的用工争议应当按劳务关系处理。上诉人董玉菊、李帮、李江、李飞、李红蔚主张富源县芬芳物业服务有限公司支付未签订书面劳动合同共计9个月的二倍工资差额13500元的请求于法无据。
综上所述，董玉菊、李帮、李江、李飞、李红蔚的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维���原判。
二审案件受理费各10元,予以免交。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内，向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。
审判长 迟少杰
审判员 李强明
审判员 何福浩
二〇一八年三月二十日
书记员 贾琼丽