四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)川07民终1052号
上诉人（原审被告）：绵阳亚都房地产开发有限公司，住所地绵阳市游仙区。
法定代表人：王林均，系公司总经理。
委托诉讼代理人：任诚，四川思良律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙建军，四川思良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆一建建设集团有限公司，住所重庆市九龙坡区。
法定代表人：柯忠，系公司总经理。
委托诉讼代理人：杨丽萍，四川经川律师事务所律师。
上诉人绵阳亚都房地产开发有限公司与重庆一建建设集团有限公司、杨文斌建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绵阳亚都房地产开发有限公司（以下简称“绵阳亚都公司”）的委托诉讼代理人任诚、龙建军、原告重庆一建建设集团有限公司（以下简称“重庆一建公司”）的委托诉讼代理人杨丽萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人绵阳亚都公司上诉称：一、一审法院认定案由不准确，适用法律不当，理由为1、本案债务确为建筑工程施工合同引起的，但双方《施工合同解除协议》签订后，双方争议的焦点围绕解除协议是否合理，故本案应适用借款纠纷案由；2、解除协议约定的资金占用费834万元过高。（1）人民法院应依法降低资金占用费比率，对过高的资金占用费进行调整。（2）一审判决加倍支付债务利息的判决不合法，加重了上诉人的债务惩罚，超过了法定标准，请求一审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人重庆一建公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求本院维持原判，驳回上诉。
一审中重庆一建建设集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令绵阳亚都房地产开发有限公司支付原告17436000元及暂定违约金100万元（违约金按照每月3%的标准计算至付清之日止），共计18436000元；2、判令被告杨文斌对上述债务负连带清偿责任；3、判令原告对绵阳亚都房地产开发有限公司位于绵阳市游仙区小枧镇大河村绵城国用【2014】第0071号土地使用权享有优先受偿权；4、判令被告承担全部诉讼费、保全费及担保费等。事实及理由：2015年7月31日，上列双方当事人签订了《〈绵阳河畔新世界项目建设施工合同〉解除协议》，解除了原告与绵阳亚都房地产开发有限公司（简称绵阳亚都公司）于2013年11月签订的《绵阳河畔新世界项目建设施工合同》。该解除协议第二条确认了绵阳亚都公司于2013年11月13日及2014年1月8日两次分别收取原告的保证金600万元，共计1200万元，并约定绵阳亚都公司在本协议签订后分两次退还，并以其位于绵阳市游仙区地款绵城国用【2014】第0071号地块作为对债务的担保；第六条约定了绵阳亚都公司不按上述第二、三、四、五条约定的期限向原告付款，绵阳亚都公司将从上述约定的应付之日起按应付金额每月3%的罚息向原告支付违约金直至付清为止，第七条约定了绵阳亚都公司不履行上述条款，被告的股东自愿承担连带担保责任。
一审法院经审理认定如下事实：原告重庆一建公司（承包人）与被告绵阳亚都公司（发包人）签订绵阳河畔新世界项目《建设工程施工合同》一份，承包修建位于绵阳地块的河畔新世界项目，该合同未载明签订时间、合同工期，内容为：“承包范围：以发包人提供的设计施工图和图纸交底纪要所明确的基础、主体结构等土建工程和安装、装饰工程及总平工程等为承包范围。合同价款金额暂定贰亿元（以最终双方确认的结算审计造价为准）……第三部分专用条款……47.1履约保证金：本工程履约保证金为1200万元47.1.1履约保证金的缴纳签订合同后3日内。承包人向发包人缴纳本工程履约保证金的50%即600万元；承包人在2014年1月10日前向发包人缴纳剩余部分即600万元的履约保证金。”该合同确认签章处有被告绵阳亚都公司及其法定代表人王林均印章、委托代理人杨文斌签字、原告重庆一建公司及其法定代表人郭向英印章。2013年11月11日及2014年1月7日，被告绵阳亚都公司向原告出具了收款收据各一份，载明收到原告借款600万元、保证金600万元。
此后，被告绵阳亚都公司（甲方）、被告杨文斌（甲方保证人）与原告重庆一建公司（乙方）签订《<绵阳河畔新世界项目建设工程施工合同>解除协议》，该协议被告绵阳亚都公司及被告杨文斌落款时间为2015年7月31日，原告重庆一建公司未签具时间。该协议约定：“甲乙双方于2013年11月签订《绵阳河畔新世界项目建设工程施工合同》，因各种原因，合同不能继续履行，经双方协商一致，就解除《绵阳河畔新世界项目建设工程施工合同》达成如下协议：一、自本协议签订之日起，双方自愿解除于2013年11月签订的《绵阳河畔新世界项目建设工程施工合同》。二、鉴于甲方于2013年11月13日及2014年1月8日两次分别收取了乙方的保证金人民币600万元，共计人民币1200万元。甲方在本协议签订后分两次退还，第一次在2015年8月4日前支付给乙方人民币300万元，第二次在2015年12月30日前将余额人民币900万元退还给乙方。三、甲方在退还以上保证金之外，应于2016年6月30日前向乙方支付资金占用费人民币843.3万元。四、甲方以其所属位于绵阳市游仙区地块（绵城国用【2014】第00710号地块）作为担保，若未经乙方同意擅自进行银行抵押或社会融资，乙方有权追究甲方及各股东的责任并拥有第一优先受偿权。五、从本协议签署之日起，甲方项目经营收入或其他收入，除用于经营活动外，优先偿还乙方。甲方本着诚意有限退还此款项，公司盈利与否都不会影响此款项的退还，如甲方有不遵守此项约定的事项发生，乙方有权介入及监控甲方经营活动，直到还清为止；六、甲方不按上述第二、三、四、五条约定的期限向乙方付款，甲方将从上述约定的应付之日起按应付金额每月3%的罚额向乙方支付违约金，直至付清为止。七、如果甲方不履行上述条款约定，归还乙方保证金、资金占用费和违约金，甲方的股东自愿为甲方承担连带担保责任，保证期为还清债务之日起两年。……本协议共贰页，双方签章生效，一式肆份，甲乙双方各贰份。
一审中原告另提交《还款协议》一份，原告重庆一建公司（乙方）与被告绵阳亚都公司（甲方）签订，其中仅被告绵阳亚都公司落款时间为2015年7月31日，原告重庆一建公司仍未签具时间，该协议载明：根据甲乙双方签订的《<绵阳河畔项目建设工程施工合同>解除协议》约定的甲方所欠乙方资金，人民币2043.6万元，达成如下还款协议：一、甲方分三次偿还乙方借款，第一次在2015年8月4日前偿还乙方人民币300万元，第二次在2015年12月30日前偿还乙方人民币900万元，第三次在2016年6月30日前偿还乙方人民币843.6万元。二、甲方以其所有属位于绵阳市游仙区地块（绵城国用【2014】第00710号地块）作为担保，若未经乙方同意擅自进行银行抵押或社会融资，乙方有权追加甲方及各股东的责任并拥有第一优先受偿权。三、甲方不按上述第一、二条约定的期限向乙方偿还借款，甲方将从上述约定的应付之日起按应付金额每月3%的罚额向乙方支付违约金，直至付清为止。四、如果甲方不履行上述条款约定的期限向乙方偿还借款，甲方的股东自愿为甲方承担连带担保责任，保证期为还清债务之日起两年。……六、协议共壹页，双方签章生效，一式肆份，甲乙双方各贰份。二被告对该证据没有异议，并当庭陈述被告杨文斌系绵阳亚都公司股东，且认为约定的843万元的利息和3%的违约金过高，要求降低为月2%。
一审庭审中，原告重庆一建公司当庭陈述其主张的担保费为因该案申请诉讼保全要求保险公司出具保函的费用，但又未提供票据。
以上事实，有工商营业信息、身份信息、建设工程施工合同、收款收据、解除协议、还款协议及当事人陈述等证据在卷证实，事实清楚，足以认定。
一审法院认为：该案债权债务是基于原、被告签订的《绵阳河畔新世界项目建设工程施工合同》及《解除协议》产生的，显系建设工程合同纠纷。原告提交的《解除协议》、《还款协议》均系原件，被告对其真实性无异议，应认定系双方真实意思表示，以上协议不违反法律效力性禁止规定，系有效合同，对合同双方均具有法律约束力。
《解除协议》、《还款协议》中确定的被告付款金额2043.6万元是由1200万元退还保证金数额加上资金占用费843.6万元组成，这与被告向原告缴纳的保证金1200万元的事实相一致。现《解除协议》及《还款协议》中约定付款期限已逾，原告要求被告绵阳亚都公司退还900万元保证金的诉请应予支持。
原告还提出了要求被告支付843.6万元的资金占用费及以1743.6万元为基数按月3%计算违约金的诉请。经查，原、被告在《解除协议》及《还款协议》上均约定了843.6万元资金占用利息，该协议系双方当事人对合同解除的最终结算，系其真实意思表示，故对原告要求支付843.6万元资金占用费的诉请一审法院予以支持。但因该案843.6万元资金占用费的产生的基础是原、被告解除《绵阳河畔新世界项目建设工程施工合同》，原告也当庭认可843.6万元已包含利息及可期待利润，故所谓的“资金占用费”本身已具有补偿性及惩罚性，其性质等同于违约金，再在此基础上计算违约金显失公平，故一审法院在计算违约金时仅以900万元保证金为基数以3%计算违约金。至于起付期限问题，《解除协议》、《借款协议》均约定从应付之日起计付违约金，按此约定则违约金的起算期限应为原告诉请款项的约定应付款时间2015年12月30日。
关于担保责任，在《解除协议》、《还款协议》中，均有被告杨文斌作为前述债权的连带责任保证人的条款，且有其本人签字确认。保证期间约定为：还清债务之日起两年，原告提起该案诉讼尚在保证期间之内。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，被告杨文斌对前述债务承担连带清偿责任。
另，原告要求就土地使用权享有优先受偿权。虽然《解除协议》、《还款协议》均约定有该优先受偿条款，但条款内容性质属于抵押物权的设立，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，该抵押权并未设立，故原告主张优先受偿缺乏事实与法律依据，不予支持。原告还主张了担保费，但又未当庭举出证据证明存在担保费用，其诉请一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决一、被告绵阳亚都房地产开发有限公司在该判决生效后十五日内向原告重庆一建建设集团有限公司支付款项900万元、资金占用费843.6万元及违约金，违约金的计算方法为：以900万元为基数，从2015年12月31日起至该判决确定的给付之日止，按照每月3%的标准进行计算。若未按该判决确定的给付之日给付本金，违约金计算至本金付清之日止。二、被告杨文斌对该判决第一项承担连带责任。三、驳回原告重庆一建建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，上诉人申请自然人衡山出庭作证，本院向衡山送达出庭通知时，衡山明确表示拒绝出庭作证。上诉人还向本院提交了一组手机电话录音，证明上诉人和被上诉人所签订的施工合同时所缴的工程保证金实为衡毓彪出资，通过被上诉人的帐户交到上诉人帐户上，拟证明上诉人和被上诉人所签订的施工合同实为衡毓彪挂靠被上诉人与其签订，应视为无效合同。庭审中对上述证据进行质证时被上诉人认为该证据录音取证不合法，对真实性存疑。
二审中本院查证的事实与一审法院查证的事实一致。
本院认为：本院争议债务形成为工程施工合同纠纷所引起，被上诉人重庆一建公司依双方签订的建设施工合同交付给上诉人绵阳亚都公司工程保证金，是合同当事人双方真实意思表示的具体实施，后施工合同因上诉人的原因无法履行，双方协议解除了建设施工合同并就保证金“资金占用费”达成一致，是合同当事人的真实意思表示，当事人依约应履行，故一审法院以建设施工合同纠纷为由审理本案合法。因解除协议对“资金占用费”的约定明确，且约定事实已具有补偿性及惩罚性，其性质等同于违约金，故双方解除协议对“资金占用费”约定标准不违法。
在二审中上诉人绵阳亚都公司提出新证据第三人在一次其它法院执行中的陈述，谈话内容表明重庆一建公司所交本案的工程保证金为衡毓彪所提供，只是从重庆一建公司帐户交给上诉人，故绵阳亚都公司认为本案建筑施工合同实为衡毓彪挂靠被上诉人重庆一建公司签订的，是非法的无效合同。本院认为，重庆一建公司和绵阳亚都公司签订合同后，并未进行实际施工，且工程保证金是重庆一建公司所交付。从现有的证据来看，无法证明上诉认和被上诉人签订的建设施工合同是违法的转包合同，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费案件受理费132416元，由上诉人绵阳亚都房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李又平
审 判 员 马红科
代理审判员 胡大利
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 杜尚昆