四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)川16民终741号
上诉人（原审原告）：广安鑫福煤业有限公司,公司住址：四川省广安市。
法定代表人：何兴国，该公司经理。
委托诉讼代理人：张小平，男，该单位工作人员。
委托诉讼代理人：杨刚，男，该单位工作人员。
被上诉人（原审被告）：李碧生，男，生于1973年8月19日，汉族，住四川省旺苍县。
委托诉讼代理人：邹建，四川鑫泰律师事务所律师。
上诉人广安鑫福煤业有限公司因与被上诉人李碧生劳动争议一案，不服广安市前锋区人民法院(2016)川1603民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭于2016年8月30日公开开庭审理了本案。上诉人广安鑫福煤业有限公司的委托诉讼代理人杨刚、张小平，被上诉人李碧生的委托诉讼代理人邹建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广安鑫福煤业有限公司的上诉请求：一、撤销前锋区人民法院(2016)川1603民初119号民事判决，请求二审法院委托具有资质的鉴定机构，对被上诉人进行职业病鉴定和劳动能力鉴定，以查明关键事实；二、判令上诉人与被上诉人按保留劳动关系处理；三、被上诉人不支付一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金及停工留薪待遇；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其事实及理由：一、李碧生的职业病只经过诊断，未进行职业病鉴定，上诉人在本案再次提出对被上诉人进行职业病鉴定的请求。因为，被上诉人是上诉人的管理人员，其主要工作是安排指挥生产，接触粉尘较少，上诉人在仲裁和一审均提出职业病和劳动能力鉴定申请，均未获批准。二、李碧生未要求解除双方的劳动合同，应按保留劳动关系处理。因为，劳动者在合同期内和劳动仲裁期间均未提出解除劳动关系，按照规定应保留劳动关系。三、李碧生保留劳动关系可享受的一次性伤残补助金的支付主体是社保局，且认定基数有误。2014年6月至2015年5月，被上诉人工资总额是54070.26元，月平均工资4505.86元，一次性伤残就业补助金应为72093.86元。四、李碧生不能享受一次性伤残就业补助金和停工留薪待遇。因为，保留劳动关系，按《工伤保险条例》的规定不应享受一次性伤残就业补助金；李碧生未因职业病住院治疗，故不应享受停工留薪待遇。
被上诉人辩称，上诉人的第一点上诉理由是错误的，其应该更加懂得职业病防治法和职业病诊断和鉴定管理办法等法律规定；第二点理由我们提出了解除劳动合同，也提出了要求上诉人支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助，上诉人应当按照《工伤保险条例》规定支付被上诉人的工伤待遇。
广安鑫福煤业有限公司在一审请求：人民法院委托有鉴定资质的机构对李碧生的职业病进行鉴定，判令双方按保留劳动关系处理，李碧生应享受的工伤保险待遇应由社保基金支付，自己不应向李碧生支付仲裁裁决确定的费用。
一审法院认定事实：李碧生于2008年3月起即在广安鑫福煤业有限公司从事掘进工作。2014年12月，双方续签了为期三年的劳动合同。广安鑫福煤业有限公司从2015年3月至今处于停产状态。2015年5月7日，李碧生在广安鑫福煤业有限公司工作人员带领下去至广安市疾病预防控制中心预防医学门诊部进行职业病诊断，经该门诊部诊断后出具了编号为20150029的职业病诊断证明书，结论为煤工尘肺壹期。该诊断书载明，如对本诊断结论有异议，可以在接到本证明书后三十日内向广安市卫生局申请职业病鉴定。在该三十日期限内，双方均未申请鉴定。2015年5月14日广安鑫福煤业有限公司作为用工方对李碧生所患职业病向广安市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，广安市人力资源和社会保障局于2015年6月17日作出广安人社工决（2015）7037号认定工伤决定书，对李碧生所患职业病的受伤性质认定为工伤。对该工伤认定决定，双方亦未申请行政复议或提起行政诉讼，工伤认定决定已发生法律效力。2015年8月31日，广安市劳动能力鉴定委员会对李碧生的伤残等级鉴定后作出广安劳鉴（2015）619号鉴定结论书，对李碧生的伤残等级鉴定为6级伤残。2015年11月5日，李碧生向广安市前锋区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求广安鑫福煤业有限公司支付一次性伤残补助金145660.64元、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金196080元、鉴定费300元、停工留薪工资54622.74元、伤残津贴38235.92元等费用。仲裁中，广安鑫福煤业有限公司对李碧生工伤认定书及伤残等级鉴定结论无异议，仅在是否解除劳动合同、李碧生的工资标准上存在争议。2015年12月21日，广安市前锋区劳动人事争议仲裁委员会作出前区劳人仲案（2015）087号仲裁裁决书，裁决由广安鑫福煤业有限公司向李碧生支付一次性伤残补助金125280元（7830元/月×16月）、一次性伤残就业补助金156864元（3268元/月×48月）、一次性医疗补助金39216元（3268元/月×12月）、停工留薪待遇7830元、劳动关系存续期间伤残津贴32886元（7830元/月×60%×7月），共计362076元。广安鑫福煤业有限公司不服该仲裁，遂向人民法院提起诉讼。
审理中，广安鑫福煤业有限公司未向法院提供向李碧生支付工资的相应依据。李碧生提供的中国农业银行有限公司广安广宁路支行2014年1月至2015年5月银行贷记卡对帐单明细中李碧生认可系广安鑫福煤业有限公司向李碧生支付工资的项目中，计算出李碧生2014年6月至2015年5月一年的工资总金额为73070.65元，月平均工资为6089.22元。
同时查明，广安鑫福煤业有限公司对李碧生实行的是计件工资。李碧生被诊断为职业病后，广安鑫福煤业有限公司不同意解除与李碧生的劳动关系，给李碧生另行安排了保安工作岗位，李碧生不同意广安鑫福煤业有限公司工作安排，坚持解除劳动关系。
一审法院认为，李碧生在广安鑫福煤业有限公司工作人员带领下经广安市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺壹期职业病后，广安鑫福煤业有限公司当时并无异议，亦未在规定的期限内提出鉴定申请。根据《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十六条之规定，当事人对职业病诊断机构作出的职业病结论有异议的，可以在接到职业病诊断证明书之日起三十日内向市级卫生行政部门申请鉴定。广安鑫福煤业有限公司在规定期限内不按规定申请鉴定，其自应承担相应后果。其后，广安鑫福煤业有限公司又对李碧生所患职业病向广安市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，广安市人力资源和社会保障局对李碧生的职业病认定为工伤后，广安鑫福煤业有限公司亦未申请行政复议或提起行政诉讼，该工伤认定决定已发生法律效力。工伤认定是行政机关依照法定程序作出的行政决定，其生效后具有确定力和拘束力，亦即非依法定程序不得变更和撤销，对相关人员或组织具有法律上的约束力，其应当遵守和服从，且仲裁中，广安鑫福煤业有限公司对李碧生的工伤认定及伤残等级亦无异议。广安鑫福煤业有限公司现主张对李碧生的职业病进行鉴定，其虽有提出该请求的权利，但其请求如要得到支持，应有正当理由及相应的法律依据。李碧生的职业病系在有职业病诊断资质的机构所诊断且经人社行政部门生效的已具确定力和拘束力的工伤认定决定所认可，广安鑫福煤业有限公司要求对李碧生的职业病进行鉴定又未提供李碧生的职业病诊断有误的相关依据或对该诊断有合理怀疑的正当可信的合理理由，故对广安鑫福煤业有限公司要求对李碧生的职业病进行鉴定的请求，不予支持。李碧生因工伤被鉴定为六级伤残，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款之规定，六级伤残的工伤职工是否解除劳动关系是其单方权利，并不以用人单位同意为条件。李碧生在申请仲裁时，除要求广安鑫福煤业有限公司支付一次性伤残补助金外，还主张了支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的请求，李碧生的仲裁请求已含有解除与广安鑫福煤业有限公司劳动关系的意思表示，因要求支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金是以解除或中止劳动关系为前提的，且李碧生在本案诉讼中亦称在仲裁中有解除与广安鑫福煤业有限公司劳动关系的意思表示及现仍继续坚持要求解除与广安鑫福煤业有限公司的劳动关系，故对广安鑫福煤业有限公司要求按保留与李碧生劳动关系处理工伤保险待遇之请求，亦不予支持。广安鑫福煤业有限公司系与李碧生直接建立的劳动关系，对李碧生进行劳动保护是广安鑫福煤业有限公司之法定义务，即使广安鑫福煤业有限公司为李碧生缴纳了工伤保险费，建立了工伤保险关系，对由工伤保险基金支付的相应部分待遇亦有协助李碧生获取的义务，且由工伤保险基金中支付的工伤保险待遇与用人单位缴纳的工伤保险费标准有关。广安鑫福煤业有限公司是否为李碧生建立工伤保险关系或是否按照李碧生应享受的工伤保险待遇标准建立工伤保险关系，本案审理中亦未提供相应依据，如由李碧生分别向广安鑫福煤业有限公司及社保机构索取不同项目的工伤保险待遇，既增加了李碧生的索赔环节，也有可能使李碧生的索赔面临不确定因素困惑，无疑增大了李碧生的索赔难度，不利于维护劳动者的正当利益。故在广安鑫福煤业有限公司、李碧生解除劳动关系后，作为劳动者的李碧生要求用人单位广安鑫福煤业有限公司依照《工伤保险条例》及四川省人民政府关于贯彻实施《工伤保险条例》的意见及通知之相关规定标准支付相应的工伤保险待遇，予以支持，对其中由工伤保险基金支付的部分，可由广安鑫福煤业有限公司垫付后再向社保部门追偿。这样处理并不损害广安鑫福煤业有限公司的利益，且有利减少劳动者的获赔环节，亦是用人单位履行对劳动者进行劳动保护及履行相应协助义务的体现。对李碧生的工资标准，因广安鑫福煤业有限公司有义务提供而未提供向李碧生支付工资的依据，对李碧生提供的银行贷记卡对帐明细中李碧生表明系广安鑫福煤业有限公司支付工资的项目，广安鑫福煤业有限公司亦未提供反证依据，故认可根据该贷计卡计算的李碧生月平均工资为6089.22元。对李碧生是否享受停工留薪待遇问题，因李碧生未向法院提供所患职业病停止工作接受工伤治疗的依据，结合李碧生已被诊断为职业病事实，仲裁机构参照广安市人力资源和社会保障局《广安市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》规定，确定李碧生享受一个月的停工留薪期待遇有其合理性，予以认可，但计算的工资标准有误，予以纠正。对李碧生是否享受伤残津贴问题，对工伤五级、六级职工来说，伤残津贴是以用人单位难以安排适当工作为前提条件的，因李碧生被诊断为职业病后，广安鑫福煤业有限公司为李碧生调换了工作岗位，安排的工作亦较为适当，且现广安鑫福煤业有限公司仍坚持保留劳动关系为李碧生安排适当工作，系李碧生不接受广安鑫福煤业有限公司适当的工作安排，坚持要求解除劳动关系，故对李碧生的伤残津贴不予支持。据此，依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条之规定，判决：一、解除原告广安鑫福煤业有限公司与被告李碧生的劳动关系；二、由原告广安鑫福煤业有限公司向被告李碧生支付一次性伤残补助金97427.52元（6089.22元/月×16月）、一次性伤残就业补助金156864元（3268元/月×48月）、一次性医疗补助金39216元（3268元/月×12月）、停工留薪待遇6089.22元，共计299596.74元。此款限本判决生效后20日内支付；三、驳回广安鑫福煤业有限公司、李碧生的其他请求。本案受理费10元，由原告广安鑫福煤业有限公司承担，向广安市前锋区人民法院交纳。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人广安鑫福煤业有限公司在二审中提供2015年4-6月向社保局参保职工缴费表和仲裁院庭审笔录，被上诉人李碧生对上诉人给其缴纳了工伤保险费无异议，对该证据予以采信。上诉人提交2的向洋的委托书和2014年9月、10月工资表，证明向洋9月、10月的工资分别为3069.88元、7533.61元打入本案被上诉人的工资卡内。被上诉人虽然对此有异议，但上诉人广安鑫福煤业有限公司提供了档案原件予以佐证，该证据本院予以采信。
根据当事人的陈述和经本院审查认定的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、李碧生被确诊为职业病时，广安鑫福煤业有限公司给李碧生缴纳了工伤保险费。二、李碧生2014年9月应发工资7764.31元，扣除各种社会保险和个人所得税共计1597.35元，实发工资6166.96元；李碧生2014年10月应发工资是9671.05元，扣除各种社会保险和个人所得税共计1190.31元，实发工资8480.74元。
本院对一审查明的除以上事实外的其他事实予以确认。
本院认为，李碧生在广安鑫福煤业有限公司工作期间被诊断为煤工尘肺壹期职业病，并对李碧生的伤残等级鉴定为6级伤残，且经法定部门认定为工伤，依照《工伤保险条例》的规定，李碧生应当享受相关工伤保险待遇。李碧生在广安鑫福煤业有限公司工作期间，广安鑫福煤业有限公司为李碧生向社会保险行政部门缴纳了工伤保险费，依照《中华人民共和国社会保险法》及《工伤保险条例》的规定，李碧生因工伤所应享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、职业病检查治疗费、劳动能力鉴定费、到统筹地区以外就医所需的交通费等工伤保险待遇，应由工伤保险基金支付，而不是由用人单位广安鑫福煤业有限公司支付。李碧生现已未在广安鑫福煤业有限公司上班，明确表示自愿解除劳动关系，因此广安鑫福煤业有限公司应当依照《工伤保险条例》的规定，向李碧生支付一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇等费用。原审法院认为对其中由工伤保险基金支付的部分，可由广安鑫福煤业有限公司垫付后再向社保部门追偿的处理不妥，本院予以纠正。据此，上诉人广安鑫福煤业有限公司认为应由社会保险基金支付的部分不应由自己垫付的上诉理由成立，本院予以支持。
李碧生经广安市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺壹期职业病，且经广安市劳动能力鉴定委员会对李碧生的伤残等级鉴定为6级伤残，广安鑫福煤业有限公司当时并无异议，亦未在规定的期限内提出重新鉴定申请。广安鑫福煤业有限公司在未提供证据证明李碧生的职业病诊断和劳动能力鉴定有误的情况下，申请对其重新鉴定缺乏事实依据和法律依据，不符合重新鉴定的法定情形，故广安鑫福煤业有限公司要求对李碧生的职业病和劳动能力进行重新鉴定的请求不成立，本院不予以支持。
劳动者要求支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金是以解除劳动关系为前提。本案李碧生在申请仲裁时主张了支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，李碧生的仲裁请求已含有解除与广安鑫福煤业有限公司劳动关系的意思表示，故对广安鑫福煤业有限公司以李碧生未请求解除劳动关系为由要求按保留与李碧生劳动关系处理工伤保险待遇的理由不成立，原审法院不予支持广安鑫福煤业有限公司该请求是正确的，应予维持。
对李碧生是否享受停工留薪待遇问题，因李碧生未向提供所患职业病停止工作接受工伤治疗的依据，结合李碧生已被诊断为职业病事实，仲裁机构参照广安市人力资源和社会保障局《广安市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》规定，原审法院确定李碧生享受一个月的停工留薪期待遇有其合理性，上诉人广安鑫福煤业有限公司认为李碧生未住院治疗不应享受停工留薪待遇的上诉理由不成立，不予支持。
李碧生月平均工资为6089.22元的问题。二审期间，广安鑫福煤业有限公司提供向洋的委托书和2014年9月、10月李碧生的工资，证明李碧生的工资有误，同时也证明广安鑫福煤业有限公司持有李碧生的工资表和李碧生提供的银行贷记卡对帐明细中的工资未包含李碧生依法缴纳的社会保险费和个人所得税部分，故目前双方当事人提供的工资表均不能证明李碧生准确的工资金额，但广安鑫福煤业有限公司在人民法院指定的期限内未提供李碧生被诊断为职业病前12个月的工资表，应承担不提供证据的不利法律后果，鉴于本案目前证据情况和李碧生对一审认定本人工资金额无异议，故酌情认定李碧生月平均工资为6089.22元。
综上所述，上诉人广安鑫福煤业有限公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持广安市前锋区人民法院(2016)川1603民初119号民事判决第一项；
二、撤销广安市前锋区人民法院(2016)川1603民初119号民事判决第二项、第三项；
三、由广安鑫福煤业有限公司在本判决生效后十五日内向李碧生支付一个月停工留薪待遇6089.22元和一次性伤残就业补助金156864元，共计162953.22元。
四、驳回广安鑫福煤业有限公司的其他诉讼请求。
当事人如未在本判决指定的期限内履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的利息。
二审案件受理费10元，由上诉人广安鑫福煤业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张登贵
审 判 员 黄正明
代理审判员 梁 成
二〇一六年九月十八日
书 记 员 杨 珺
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。