＼n江苏省无锡市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）锡民终字第01300号＼n上诉人（原审原告）汤锁娣，女，1920年6月10日生，汉族。＼n委托代理人钱金坤（系汤锁娣之子），男，1954年12月27日生，汉族。＼n委托代理人傅海瑞，男，1949年3月4日生，汉族。＼n被上诉人（原审被告）无锡市大同通信有限公司，住所地江苏省无锡市崇安区解放西路23号。＼n法定代表人韦莱，该公司董事长。＼n委托代理人ＸＸ。＼n上诉人汤锁娣因与被上诉人无锡市大同通信有限公司（以下简称大同公司）生命权纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院（2014）崇民初字第0170号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年7月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n汤锁娣原审诉称：其系钱金民的母亲。2011年8月21日，钱金民在宜兴市丁蜀镇建新村环岛附近的电信工程施工过程中发生交通事故死亡。后其诉至宜兴市人民法院，该院判决确认其扣除交强险赔偿部分的损失为617200.16元，肇事方对此承担80％的责任，故其尚有20％即123440元损失未得到赔偿。上述工程系大同公司承包，钱金民系受大同公司雇佣从事该工程的工作，基于钱金民与大同公司的劳务关系，现请求判令大同公司赔偿123440元。＼n大同公司原审辩称：宜兴市人民法院已判决确认钱金民对事故承担20％的责任，汤锁娣再向其主张赔偿没有依据。其与钱金民无劳务关系，且本案所涉工程并非其承包。综上，请求驳回汤锁娣的诉讼请求。＼n原审经审理查明：汤锁娣育有长子钱金民、次子钱金坤。2011年8月31日，钱金民在宜兴市丁蜀镇汤省线建新村环岛附近从事砌筑地面窨井工作（以下简称涉诉工程）。当日下午14时33分许，钱金民在上述环岛机动车道内侧行走时，与高运强驾驶的皖K×××××重型普通货车相撞，后经抢救无效死亡。同年12月22日，汤锁娣诉至宜兴市人民法院，要求实际车主高运强、登记车主安徽省阜阳市运来汽车运输有限公司（以下简称运来公司）、交强险承保人中国人寿财产保险股份有限公司阜阳市中心支公司（以下简称人保阜阳支公司）承担赔偿责任。2012年2月17日，宜兴市人民法院作出（2012）宜丁民初字0010号民事判决，认为钱金民在环岛机动车道内行走显然违反交通法规，对事故的发生存在自身过错，高运强负事故主要责任，钱金民负事故次要责任；汤锁娣的损失为737200.16元，其中由人保阜阳支公司在交强险赔款限额内赔偿120000元，不足部分617200.16元由高运强按80%民事赔偿责任承担493760.13元，运来公司未尽其安全管理义务，承担补充赔偿责任。宜兴市人民法院据此判决人保阜阳支公司赔偿汤锁娣120000元，高运强赔偿汤锁娣427760.13元，运来公司对427760.13元承担补充赔偿责任。上述判决已发生法律效力。＼n一审中，汤锁娣为证明甘世龙系大同公司的工作人员，提供了宜兴市公安局交通巡逻警察大队丁蜀中队于2011年9月1日对甘世龙所作的询问笔录，甘世龙在该笔录中陈述：其在大同公司工作，钱金民是其手下，在其工程队里做小工，钱金民在事发时拿了两个桶去找水。汤锁娣对甘世龙的陈述无异议。经质证，大通公司对该证据的真实性无异议，但认为甘世龙并非其公司员工。＼n大同公司为证明其与钱金民并无劳务关系，申请甘世龙出庭作证。甘世龙作证称：其与大同公司是挂靠开票关系，没有签订合同，其并非该公司的员工，除大同公司，其未挂靠在其他公司；上述笔录中陈述其在大同公司工作是指双方有挂靠关系，其在该公司代开发票，发票的税费由该公司承担，其支付11％的管理费；涉诉工程由其个人向中国电信股份有限公司宜兴分公司（以下简称电信宜兴分公司）承揽，内容是铺设电信管道；钱金民在其手下工作，钱金民的工作系由其安排，工钱由其支付。甘世龙回答汤锁娣提问时称涉诉工程的工程款系大同公司支付。经大同公司追问，甘世龙又称记不清涉诉工程是否是由大同公司开票支付工程款，电信宜兴分公司可能将发票错开给了其他公司。经质证，汤锁娣认为甘世龙记不清涉诉工程是否由大同公司开发票的陈述不实，对甘世龙的其他陈述无异议。大同公司对钱金民称未挂靠其他公司不认可，认为涉诉工程的工程款发票并非由其开具，对甘世龙的其他陈述无异议。＼n经汤锁娣申请，原审法院向电信宜兴分公司调查涉诉工程的承包合同、分包合同、工程款发票，该公司称：其与大同公司有框架协议，大同公司有资质承接无锡地区的电信工程；大同公司在宜兴有一支施工队，其将部分管道维护工程交给该施工队施工，甘世龙是该工程队的负责人；该施工队与大同公司的关系其不清楚；除了大同公司外，也有其他公司承接无锡地区的电信工程；涉诉工程没有单独立项，其与大同公司没有单独的合同，无法提供相关合同和票据；工程款是与大同公司结算的，未与施工队结算。经质证，汤锁娣对此无异议，认为该证据能够证明钱金民与大同公司存在劳务关系。大同公司认为电信宜兴分公司的陈述不能证明钱金民与其有劳务关系。＼n以上事实，有（2012）宜丁民初字0010号民事判决书、（2012）宜执字第0827号民事裁定书、询问笔录、证人证言、调查笔某＼n原审法院认为：电信宜兴分公司的陈述无法证明钱金民与大同公司的关系，而根据甘世龙陈述，钱金民系甘世龙手下工人，工作和工资由甘世龙安排和发放，汤锁娣与大同公司对此均无异议，故钱金民与甘世龙存在劳务关系，与大同公司并无劳务关系，汤锁娣基于钱金民与大同公司有劳务关系而要求大同公司承担赔偿责任无事实依据。综上，原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，作出判决：驳回汤锁娣的诉讼请求。诉讼费508.50元由汤锁娣负担。＼n汤锁娣不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实不清。原审认定钱金民在机动车道内行走时遭车相撞依据不足。（2012）宜丁民初字0010号民事判决书只是对肇事者与受害者之间的归责，并未涉及用工关系，一审以该案的认定作为本案查明的事实不妥。交通事故案件中认定的钱金民需要承担20%的责任属于对交通事故责任的认定，不能以此作为免除用工人承担用工责任的依据。原审已查明电信宜兴分公司与大同公司就所涉工程有框架协议，也是双方之间进行结算。因此，大同公司是所涉工程的承揽人，钱金民是在施工中受到伤害，所以大同公司作为用工主体应该承担雇主责任。2、原审适用法律有误。即使钱金民与大同公司不构成直接用工关系，其也是受甘世龙的雇佣，而甘世龙是从大同公司承接的工程。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（二）款的规定，大同公司将工程发包给不具有相应资质的个人施工，作为发包方也应该和甘世龙承担连带赔偿责任。3、大同公司作为工程的管理者，对施工人员负有安全保障义务，因为其未尽到相应的义务造成施工人员在施工过程中受害，依法应该承担责任，即使是第三人侵权所致，根据侵权责任法第37条的规定也应承担补充赔偿责任。综上，请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人的原审诉求。＼n被上诉人大同公司答辩称：1、其公司与甘世龙并无发包关系，只是由甘世龙挂靠其公司开票承接工程，并非由其公司承包工程后再转包给甘世龙，其公司与钱金民之间不存在任何劳务关系。2、其公司虽然与甘世龙存在挂靠关系，但是本案所涉工程现在并无证据证明是甘世龙挂靠其公司开票的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。＼n二审查明的事实与一审相同。＼n本案争议焦点为大同公司是否对汤锁娣诉请的损失具有赔付义务。＼n本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，钱金民是在从事雇佣活动中因发生交通事故而死亡。汤锁娣就该损害事实已向交通事故的侵权人即雇佣关系以外的第三人起诉主张损害赔偿，法院也作出了相应的判决。在该交通事故纠纷案件中，法院认定钱金民对事故的发生自身也存在过错，故最终判决第三人对超过交强险限额部分的相应损失承担80%的赔偿责任。因该交通事故纠纷的判决已生效，汤锁娣现也并未提供相反证据足以推翻该判决所确认的事实，其在本案中虽是基于劳务关系主张损害赔偿，但所依据的损害事实与其在交通事故纠纷案件中主张赔偿所依据的损害事实具有同一性，故交通事故纠纷一案判决所确认的事实可以作为本案认定事实的依据。受害人自身对损害的发生也有过错的，可以减轻赔偿义务人的民事责任。鉴于已有生效判决确认钱金民自身违反交通法规，对损害的发生有过错，需自负部分损失，就该自负部分的认定对在依据劳务关系主张赔偿中也应同样适用。因此，即使钱金民与大同公司存在劳务关系，在法院已判决实际侵权的第三人向汤锁娣承担赔偿责任的情形下，汤锁娣现也无权就在交通事故一案中确认钱金民需自负的损失部分向大同公司要求赔偿。对汤锁娣上诉所称大同公司因未履行安全保障义务，故应根据侵权责任法第37条的规定承担补充赔偿责任的意见，因侵权责任法第37条实际是针对宾馆、商场等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者在未尽安全保障义务造成他人损害时责任承担的相关规定，而本案中钱金民系是在雇佣活动中发生交通事故死亡，事发地点是公共道路，且大同公司也非该道路的管理人，故本案并不适用该条文的规定。＼n综上，原审判决结果并无不当，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费1117元，由上诉人汤锁娣负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长吕杰明＼n代理审判员王静静＼n代理审判员景鑫＼n二〇一四年九月十二日＼n书记员杜凤君