广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤03刑终1751号
原公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王东艳，男，1983年2月4日出生，汉族，小学文化，户籍地：河南省驻马店市新蔡县，从事游船务工，暂住深圳市大鹏区。2014年因犯盗窃罪被河南省新蔡县人民法院判处拘役五个月，2014年2月3日刑满释放；2014年6月18日因犯盗窃罪被河南省新蔡县人民法院判处有期徒刑七个月，2014年10月6日刑满释放。因本案，于2017年12月27日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
原审被告人钟雄汉，男，1969年6月19日出生，汉族，初中文化，户籍地：广东省梅州市五华县，在深圳市无业，暂住广东省惠州市惠阳区。因本案，于2017年12月27日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
原审被告人韦小海，男，1981年4月28日出生，苗族，小学文化，户籍地：贵州省安顺市紫云苗族布依族自治县，从事码头送货工作，暂住深圳市大鹏区。因本案，于2017年12月27日被羁押，次日被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人钟雄汉、韦小海、王东艳犯盗窃罪一案，于2018年6月15日作出（2018）粤0305刑初549号刑事判决。宣判后，原审被告人王东艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，讯问上诉人王东艳，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年10月被告人钟雄汉发现南山区西丽深港花卉中心的深圳市北林园艺有限公司苗圃场内种植有日本进口的罗汉松数棵，遂于2017年11月27日联系被告人韦小海，让其找人准备实施盗窃，被告人韦小海找来被告人王东艳一同实施盗窃。2017年11月27日中午，被告人钟雄汉开车将韦小海、王东艳两人从深圳市坪山区带至南山区西丽镇吃饭，并承诺支付给每人3600元人民币酬劳。当晚21时许，被告人钟雄汉开车将韦小海、王东艳带至北林园艺有限公司苗圃场附近，交给二人剪刀、铁锹等工具并指明要偷的罗汉松之后便离开了现场，随后韦小海、王东艳拉开护栏进入花圃场后用剪刀将两棵罗汉松树的根部的塑料包布剪开，用铁锹将根部泥土清理干净后逐一搬到路边。11月28日凌晨2时许，韦小海联系货运司机刘某驾车来到苗圃场，韦小海、王东艳将两棵罗汉松搬上车，随后一同将树拉至钟雄汉坪山家中附近的路边卸下。11月29日，钟雄汉将7200元酬劳及2000元车费分三次微信转给韦小海，韦小海随后将3600元转给王东艳，1500元车费转给了刘某。当天19时许，被告人钟雄汉联系了货车司机尹某，以1800元价格雇请其驾车将两棵罗汉松拉至广东省云浮市云城区龙湖宾馆附近，次日将树卸在宾馆停车场内并种下。2017年12月27日民警将钟雄汉、韦小海、王东艳等人抓获，12月28日根据被告人钟雄汉的供述在广东省云浮市将涉案的两棵罗汉松缴回并发还被害单位。
经鉴定，被盗两颗罗汉松共价值人民币100000元。
上述事实，有公诉机关提供并经原审认证的下列证据予以证实：
1.被告人三面照、人员指纹卡、常住人口基本信息、刑事判决书，证实三被告人的身份情况及被告人王东艳的前科情况。
2.抓获经过、缴获经过：2017年12月27日民警将钟雄汉、韦小海、王东艳等人抓获，12月28日根据被告人钟雄汉的供述在广东省云浮市将涉案的两棵罗汉松缴回并发还被害单位。
3.法人授权委托证明书、说明、海关进口货物报关单复印件、销货确认书复印件、营业执照复印件。
4.扣押决定书、扣押清单、发还清单：公安机关从钟雄汉处扣押涉案罗汉松两棵，后发还被害公司。
5.被盗现场照片说明书：反映民警押解钟雄汉追缴涉案罗汉松及辨认存放现场的情况。
6.证人刘某的证言：2017年11月27日晚上九点多一名男子打电话跟其说到深圳南山西丽花卉中心拉罗汉松到坪山，谈好1500元的运费。到了28日凌晨两点多其到了指定地点，停车后其把车尾箱打开，那两名男子就把两棵罗汉松搬到其的车上，搬好后其等开车来到了龙光城，看到有一名年纪大概四五十岁的男子在那里接其等，在他指定的地方把罗汉松卸下来后，那名男子就说第二天上午把运费用微信转给其，其就开车回去了。第二天那名男子就用微信转给其1500元。
7.证人尹某的证言：2017年11月29日中午12点左右，钟先生给其打电话说晚上8点帮忙送两棵树到云浮，到了晚上7点其和其的司机开车来到惠州老畲移民村钟先生的楼下，钟先生和两名男子下来了，其说运费一千八，钟先生同意了，随后其和司机就一起帮他们把两棵树抬上了其的车，装好车后其和司机还有钟先生一起开车到了云浮云城区兴云东路（龙湖宾馆南）。当时是凌晨一点，其等在宾馆住了一晚后第二天早上三人一起把树卸下来，其和司机就开车回来了。
8.被害公司代表胡燕云的陈述：2017年11月27日18时许其就把门锁好下班了，当时还看见两棵罗汉松在店里面。11月28日8时许，花场的保洁人员发现店铺门被破坏了，两棵树不见了，其去现场看了发现锁门的门锁已经被撬掉了，一边门被推倒在地上，现场遗留很多土块和断掉的树枝。两棵罗汉松是摆放在店铺的南边，南边门口的右边，树根有土包子包着的，放在盘内，靠着围墙。两棵罗汉松是其公司（深圳市北林园艺有限公司）于2015年4月从日本FLOWERAUCTIONJAPAN.NC公司进口的，4月25日从宁波港报关进口，再运到其公司位于西丽深港花卉中心的苗圃场，被盗的两棵树是统一规格的（高度3.8-4米），当时单价是510000日元，约合人民币每棵26290元，另外还有6899元的进口关税和增值税以及平均每棵1800元的海运费，算下来被盗的两棵罗汉松每棵成本价格约5万余元，经过其司这两年的护理，目前市场价格约每棵10万元。2017年12月28日派出所民警通知公司，公司派人配合已经将两棵罗汉松从云浮市拉回西丽深港花卉中心的苗圃场。被盗的两棵罗汉松被他们锯掉了很多枝叶，造型已经被破坏了，根部的土全部被撬出来，虽然存活但生命力比较弱了，需要重新养护和塑形，市场价值也低了很多。
9.被告人钟雄汉的供述和辩解：其是搞园艺生意的，2017年10月中旬其看到花卉世界附近一家园艺公司里有好多棵日本的罗汉松，便和韦某（被告人韦小海）说起了这件事，他可能过去看了。后来其叫他去帮其搞棵罗汉松，他就说把看过的那颗罗汉松搞来卖给其（花卉世界的那棵）。到了11月27日那天中午，韦某打电话和其说准备动手去挖了，要其带他们过去，其等就约在老畲村见面，当时韦某和他的一个朋友带了一把铁锹和一把剪子。大概晚上9点左右其开车送他们来到花卉世界，他们拿了工具下车后其给他们指了一下树的地方就先走了，开车来到水官高速李朗路段停下来睡觉。大概28日凌晨2点多韦某微信说搞到树了，其发了个坪山新区温馨公寓的地址给他们，他们把树卸在其住的地方不远的路边就走了。第二天韦某打电话说把树卖给其，其用微信（微信名：钟，微信号:×××）分别转了2000元和2笔3600元，一共9200元给韦某。11月30日其从货拉拉公司找了一个司机以1800元价格请他开车把两棵罗汉松运到云浮市云城区龙湖宾馆附近，然后其找了个朋友钟文青借地就在当天把树种下去了。日本进口的罗汉松是比较受欢迎的景观植物，市场上价格也比较贵，其就让韦某他们去偷了，现场大概有6、7棵罗汉松，根部有很多土用塑料包着放在地面上，偷过来这两颗罗汉松大概有3米高左右，根部的土都被清掉了。目前罗汉松还种在云浮那边，其准备先养起来如果客户有需要再卖出去，每棵大概不到15000元。其想着反正其没有动手去偷，是人家偷来低价卖给我的。
10.被告人韦小海的供述和辩解：2017年11月27日早上10点多钟水头（被告人钟雄汉）打电话给其说出去做事，其叫上河南艳（被告人王东艳）一起来到坪山汽车站，之后水头开车过来接其等到西丽。在吃饭时水头说要其等去搞两棵树，给其等每个人三千六百块，还给了其一个司机的电话，叫其打电话让司机过来拉树，其就打电话和司机谈好了1500元的价格，水头也同意了这个价格。大概晚上九点多水头开车带其等来到深圳南山西丽报恩福地牌坊旁右手边的花场，停下车后水头从车上拿下一把铁锹和一把剪刀放在车边，带着其等进去牌坊里面，当时栏杆里大约有6、7棵罗汉松，他指着其中两棵树要其等搞，随后其等三人回到停车的地方，水头说他先去前面等，其和河南艳就拿着铁锹和剪刀又进去了。其和河南艳把栏杆弄开，进去后找准两棵树，把根部外包的塑料布剪开，然后用铁锹把根部的土都一点点弄掉，清理了大概几小时，把树弄好后就叫来了司机。其和河南艳把树搬到路边，司机把车的后门打开后帮其等一起将两棵树抬到了车上，接着其等上车出来后看到水头的车，水头说跟着他的车走，上了高速后其叫他先回坪山，水头就发了个坪山新区温馨公寓的定位给其。其等开到坪山和水头碰面后，他让其等把树卸下来放在地上，司机就走了，水头就开车把其等送回了南澳。水头是29日下午5点左右通过微信给其转了三笔钱，两笔三千六和一笔二千，其分了河南艳3600元，给了司机1500元（11月29日下午5点21分左右通过微信转的），自己拿了3600元，剩下的500是其扣下吃饭的钱，分得的钱被其花掉了。其平时在南澳码头搬货，有时水头会叫其给他到处找树，其挖出来以后就卖给他。
11.被告人王东艳的供述和辩解：2017年11月27日中午一个外号叫“猛男”的朋友（被告人韦小海）叫其跟他去偷两棵树，其等来到坪山去找叫其等偷树的“大炮中”（被告人钟雄汉），其等跟“大炮中”汇合后上了他的车。大概下午16时到了南山区西丽报恩福地附近的一个花场，其等先到要偷的那些树附近查看，“大炮中”还问其二人能不能偷出来，其和韦某觉得晚上过来能偷成功，在里面转了一圈查看花场周围的情况就开车走了。大概到了晚上8、9点，“大炮中”开车拉其二人到花场附近，他在外面等，其和韦小海就走进花场把铁皮护栏拉开，里面有7、8棵树。等到凌晨没什么人，韦某就打电话叫“大炮中”送工具过来，一会“大炮中”开车来到花场外面，韦某去拿了一把铁锹和一把剪刀。其和韦某来到那两棵树边上（树高2、3米，直径大约20多厘米，树根很多弯弯的根），先用剪刀把绳子和胶皮剪掉，再用铁锹把土块全部弄掉了，整个树根都露出来了。之后韦某用其的手机给司机打电话，让司机过来拉东西。其二人把两棵树搬到花场门口放着，司机开了小货车来到花场门口后把后车门打开，其等把树搬上车。装完树离开花场后，韦某在路上打电话给“大炮中”说两棵树已经偷到手了，“大炮中”让拉到坪山他家里。到了坪山“大炮中”的家里，其等和“大炮中”一起把两棵树搬到他家的巷子里，司机先走了，然后“大炮中”把其和韦某送到大棚南澳了。第二天“大炮中”把钱转给了韦某，韦某给其微信转了3600元，告诉其他也是3600元，司机是2000元。铁锹和剪刀后来就扔掉了。
12.深圳市价格认证中心深价认定（2018）10230号价格认定结论书：经鉴定，涉案罗汉松价值人民币100000元。
13.深公（南）刑勘[2017]1128190号现场勘验笔录：反映案发现场情况。
14.辨认笔录：钟雄汉辨认出韦小海即韦某、王东艳即韦某叫过来偷罗汉松的人；韦小海辨认出王东艳即“河南艳”、钟雄汉即“水头”；王东艳辨认出钟雄汉即“大炮中”，韦小海即“猛男”。
15.被告人钟雄汉、韦小海、王东艳的微信账号注册信息及2017年11月27日至11月30日之间的交易明细。
原判认为，被告人钟雄汉、韦小海、王东艳以非法占有为目的，秘密窃取罗汉松两棵，价值人民币10万元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人钟雄汉在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯；被告人韦小海、王东艳在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法对被告人韦小海、王东艳予以减轻处罚。被告人韦小海联系被告人王东艳参与犯罪，此情节在量刑时予以考虑。被告人王东艳曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。涉案罗汉松两棵已发还被害单位，在量刑时予以考虑。综合考虑各被告人的认罪态度、犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款之规定，判决：被告人钟雄汉犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；被告人韦小海犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；被告人王东艳犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
宣判后，原审被告人王东艳上诉提出：其在本案中起辅助作用，是从犯，原审判决量刑过重，希望二审轻判。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人王东艳、原审被告人钟雄汉、韦小海以非法占有为目的，秘密窃取罗汉松两棵，价值人民币10万元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人钟雄汉在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯；原审被告人韦小海、上诉人王东艳在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法对韦小海、王东艳予以减轻处罚。原审被告人韦小海联系上诉人王东艳参与犯罪，此情节在量刑时予以考虑。上诉人王东艳曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。涉案罗汉松两棵已发还被害单位，在量刑时予以考虑。上诉人王东艳以其是从犯希望二审再次轻判的上诉意见无法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 南
审判员 肖 艾 新
审判员 邱 彩 丽
二〇一八年八月二十二日
书记员 许彬彬(兼)