上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宝民一（民）初字第9587号
原告顾建珍。
委托代理人田云云，上海利歌律师事务所律师。
被告王家福。
被告陆建华。
被告中国大地财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人万忠明。
委托代理人高俊杰。
被告中国人寿财产保险股份有限公司上海市分公司。
负责人汪建军。
委托代理人刘剑罡。
原告顾建珍与被告王家福、陆建华、中国大地财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称“大地保险公司”）、中国人寿财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称“人寿保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2013年12月4日立案受理后，依法由代理审判员张萍萍适用简易程序公开开庭进行了审理。原告顾建珍的委托代理人田云云、被告陆建华、被告大地保险公司的委托代理人高俊杰到庭参加诉讼。被告王家福和被告人寿保险公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告顾建珍诉称，2013年3月12日15时40分许，在嘉定区宝安公路樊定路口处，被告王家福驾驶皖KMXX**轿车与被告陆建华驾驶的牌号为沪CAXX**轻便二轮摩托车、驾驶电动自行车案外人姚某某发生碰撞，致被告陆建华、案外人姚某某和摩托车上乘坐人即原告顾建珍受伤，三车受损，造成道路交通事故。经交警部门作出的《道路交通事故认定书》认定，本起事故被告王家福负主要责任，被告陆建华负次要责任，案外人姚某某无责任。原告与众被告无法就赔偿达成一致，故涉诉。现原告诉请：医疗费人民币（以下币种皆为人民币）26，886.90元（不含住院伙食费103元）、杂费88.80元、住院伙食补助费190元（20元／天×9.5天）、交通费300元、误工费9，720元（1，620元／月×6个月）、护理费3，000元（1，200元／月×2.5个月）、营养费2，250元（900元／月×2.5个月）、残疾赔偿金96，451.20元（40，188元／年×20年×12%）、鉴定费1，800元、物损费200元、精神损害抚慰金6，000元、律师费7，000元，上述费用要求被告保险公司在交强险和商业三者险范围内承担赔偿责任，其中要求精神损害抚慰金在交强险范围内优先受偿，超出保险范围的项目和金额，由被告王家福承担70%的赔偿责任，被告陆建华承担30%的赔偿责任。另事发后，被告王家福先行支付20，000元，被告陆建华先行支付10，000元。
被告王家福未作答辩。
被告陆建华辩称，对事故发生的时间、地点、责任认定均无异议。本被告是肇事的沪CAXX**摩托车事发时的驾驶员和车主。对具体赔偿项目与金额，由法院依法审核。本被告为原告先行垫付10，000元现金，要求在本案中一并处理。
被告大地保险公司辩称，对事故发生的时间、地点、责任认定均无异议。皖KMXX**轿车在本被告处投保有交强险和商业三者险（限额500，000元，含不计免赔），事故发生在保险期内，愿意在保险范围内承担赔偿责任。对具体赔偿项目与金额：医疗费，应扣除非医保部分7，346.21元；住院伙食补助费、护理费（含二期）、营养费（含二期），均无异议；精神损害抚慰金，按照事故责任比例，认可3，850元；残疾赔偿金，计算年限和标准无异议，系数认可计算11%；交通费和物损费，均由法院酌定；误工费，认可按1，620元／月计算150天，认为二期休息期的误工费应包含在残疾赔偿金中，故对二期休息期的误工费不予认可；鉴定费、杂费和律师费，均不在保险赔偿范围，故不予认可。
被告人寿保险公司书面辩称，原告顾建珍系牌号沪CAXX**摩托车的车上人员，不属于交强险赔偿对象，故不同意承担赔偿责任。
经审理查明：
一、2013年3月12日15时40分许，在嘉定区宝安公路樊定路口处，被告王家福驾驶皖KMXX**轿车与被告陆建华驾驶的牌号为沪CAXX**轻便二轮摩托车、驾驶电动自行车的案外人姚某某发生碰撞，致被告陆建华、案外人姚某某和摩托车上乘坐人即原告顾建珍受伤，三车受损，造成道路交通事故。经交警部门作出的《道路交通事故认定书》认定，本起事故被告王家福负主要责任，被告陆建华负次要责任，案外人姚某某无责任。
二、事发后，原告被送往医院治疗，共花费医疗费用26，886.90元。另事发后，原告为治疗病情及鉴定、诉讼等所需支付一定数额的鉴定费、律师费和交通费等。
三、上海市东方医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定原告因车祸致左锁骨骨折构成XXX伤残；五根肋骨骨折构成XXX伤残；酌情给予治疗休息期150日，营养期60日，护理期60日（即一期期间）；内固定物拆除给予治疗休息期30日，营养期15日，护理期15日（即二期期间）。
四、被告大地保险公司为皖KMXX**轿车承保了交强险和限额为500，000元的商业三者险，并约定不计免赔特约条款，事故发生在保险期内。
五、被告人寿保险公司为沪CAXX**摩托车承保了交强险。
六、事发后，被告王家福先行垫付给原告现金20，000元，被告陆建华先行垫付给原告现金10，000元，原告均予以认可，并同意在本案中一并处理。
七、原告户籍性质系非农业家庭户。
八、本起交通事故的另一伤者姚某某的赔偿已在（2013）嘉民一（民）初字第3XXX号案件中处理，在该案民事调解书中表明被告王家福和被告陆建华各当庭给付姚某某1，171.65元，就该案无其他纠葛。至本案庭审时，被告王家福未向被告大地保险公司申请对姚某某的交强险理赔。
以上事实，有原告提供的《道路交通事故认定书》、机动车行驶证和驾驶证、《机动车交通事故责任强制保险单》、医疗费发票、出院小结、住院费用清单、病历记录、验伤通知单、户口本、《司法鉴定意见书》、鉴定费发票、购买贴膜和腹带的发票、被告陆建华提供的（2013）嘉民一（民）初字第3XXX号民事调解书和收条以及各方当事人的陈述等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照各自过错的比例分担责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。在本案中，被告王家福负主要责任，被告陆建华负次要责任。原告顾建珍系牌号沪CAXX**摩托车的车上人员，不属于交强险赔偿对象，故本院对被告人寿保险公司不承担赔偿责任的抗辩予以采信。综上，本院确定原告主张的合理费用，先由被告大地保险公司在交强险范围内赔偿，超出交强险赔偿的部分，由被告陆建华承担30%的赔偿责任，被告王家福承担70%的赔偿责任。另鉴于被告王家福为皖KMXX**轿车在被告大地保险公司投保了商业三者险，故由被告大地保险公司对被告王家福应承担的赔偿责任根据商业三者险合同的约定承担相应的赔偿责任。
关于商业三者险赔偿范围：商业三者险的赔偿范围应当根据保险人和被保险人约定的商业保险合同以及有关法律规定加以确定。1、关于医疗费中非医保部分：被告大地保险公司提交《机动车商业保险条款》（以下简称“《保险条款》”）以及依据《机动车辆保险单》上的“特别约定”主张医疗费中的非医保部分不属于商业三者险的赔偿范围而不予赔偿。本院认为：首先，上述条款系被告大地保险公司提供的格式条款，且实质上属于责任免除条款。根据法律规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。该项提示和明确说明义务是法定特别告知义务，保险人对此应当负有证明责任，否则该项责任免除条款不产生效力。本案中，该条款并未被约定在《保险条款》的责任免除部分，虽然记载于《机动车辆保险单》的“特别约定”部分，但并未进行解释和说明，被告大地保险公司亦未举证证明其已尽到明确说明的义务，故该条款不发生责任免除的法律效力。其次，国家基本医疗保险是为补偿劳动者因疾病风险造成的经济损失而建立的一项具有福利性的社会保险制度，旨在通过用人单位和个人缴费建立医疗保险基金，参保人员患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿，以避免或减轻劳动者因患病、治疗等所带来的经济风险。为了控制医疗保险药品费用的支出，国家基本医疗保险限定了药品的使用范围。而商业三者险属商业性的保险，被告保险公司收取的保费金额远远高于国家基本医疗保险，投保人对于购买保险的利益期待亦远远高于国家基本医疗保险，更何况在治疗过程中，无论侵权人还是被侵权人，对于医疗机构针对病情及其发展情况依照医学知识和科学方法采取的治疗方式、标准和用药范围均无法预见和控制。因此，如果按照被告大地保险公司对于医疗费仅在医保范围内承担的意见，则明显降低了被告保险公司的风险，减轻了其义务。综上所述，本院认为，医疗费中的非医保部分属商业三者险的赔偿范围，应由被告大地保险公司赔偿。2、关于鉴定费：系为查明和确定原告损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由被告大地保险公司在商业三者险范围内承担。
关于原告主张的各项赔偿费用：
1、住院伙食补助费，根据住院期间，本院对原告主张的190元予以支持。
2、医疗费，结合原告的病历及医疗费发票，本院予以支持26，886.90元。
3、营养费、护理费和误工费：被告大地保险公司认可营养费和护理费的二期费用，考虑到营养费、护理费和误工费均系必然发生的费用，故为避免诉累，本院按照鉴定结论支持营养费、护理费和误工费均计算一期和二期期间。关于营养费，本院酌情确定为2，250元。关于护理费，本院酌情确定为3，000元。关于误工费，参照最低工资标准，本院酌情支持一期和二期期间合计6个月的误工费9，720元。
4、残疾赔偿金，原告要求按上海市城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金于法有据，本院结合原告伤残等级及年龄，支持残疾赔偿金96，451.20元。
5、交通费，根据原告实际的伤情，结合其就医、鉴定和诉讼等综合因素，本院酌情支持为300元。
6、物损费，原告因交通事故造成锁骨及肋骨多发骨折，造成一定衣物损失，原告主张物损费200元，尚属合理范围，本院予以支持。
7、精神损害抚慰金，原告因本起交通事故造成XXX残疾，在精神上遭受一定痛苦，本院根据被告的过错程度、侵权行为方式、被告侵权所造成的后果等因素，对原告主张的精神损害抚慰金6，000元予以支持，并在交强险范围优先受偿。
8、鉴定费，原告主张1，800元，有发票为证，属必要合理费用，本院予以支持。
9、律师费，结合案件难易程度和标的等，本院酌情支持6，000元。
10、杂费，原告主张购买贴膜和腹带费用88.80元，有发票为证，本院予以支持。
上述110项费用合计152，886.90元，被告大地保险公司应在交强险责任限额范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费三项计10，000元，残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金五项计110，000元，物损费200元，以上合计120，200元；被告大地保险公司应在商业三者险责任限额范围内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费和鉴定费（计26，598.10元）的70%为18，618.67元；被告王家福应赔偿原告律师费和杂费（计6，088.80元）的70%计4，262.16元；被告陆建华应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、律师费和杂费（计32，686.90元）的30%为9，806.07元。被告王家福和被告陆建华已先行为原告垫付的费用，在各自应承担的赔偿款中予以抵扣。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第十七条、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告中国大地财产保险股份有限公司上海分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告顾建珍医疗费、住院伙食补助费、营养费（含二期）、残疾赔偿金、护理费（含二期）、误工费（含二期）、交通费、精神损害抚慰金和物损费合计120，200元，此款于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告中国大地财产保险股份有限公司上海分公司在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿原告顾建珍医疗费、住院伙食补助费、营养费（含二期）、误工费（含二期）、护理费（含二期）、残疾赔偿金、交通费和鉴定费合计18，618.67元，此款于本判决生效之日起十日内付清；
三、被告王家福赔偿原告顾建珍律师费和杂费合计4，262.16元，与其先行支付的20，000元相抵扣，原告顾建珍应返还被告王家福15，737.84元，此款于本判决生效之日起十日内付清；
四、被告陆建华赔偿原告顾建珍医疗费、住院伙食补助费、营养费（含二期）、误工费（含二期）、护理费（含二期）、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、律师费和杂费合计9，806.07元，与其先行支付的10，000元相抵扣，原告顾建珍应返还被告陆建华193.93元，此款于本判决生效之日起十日内付清；
五、原告顾建珍的其余诉讼请求不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取1，688元（已由原告顾建珍垫付），由被告王家福负担1，182元，被告陆建华负担506元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 张萍萍
二〇一四年三月十日
书 记 员 陈 蓉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
……
四、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
第三十条采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。
五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》
第九条保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
……
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。