湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1148号
上诉人（原审被告）：广州品鑫咨询管理有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道北197号18C03房。
法定代表人：简锆新，经理。
委托诉讼代理人：李嵘，广东合邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉爱思特医疗美容医院有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区金源世界中心1-4层。
法定代表人：万贤德，董事长。
委托诉讼代理人：张毅，湖北广众律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭翼飞，湖北广众律师事务所律师。
原审被告：简锆铭，男，1972年8月27日出生，汉族，住广东省广州市东山区。
上诉人广州品鑫咨询管理有限公司（以下简称品鑫公司）因与被上诉人武汉爱思特医疗美容医院有限公司（以下简称爱思特公司）、原审被告简锆铭合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
品鑫公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回爱思特公司诉讼请求并由其负担诉讼费用。事实和理由：1.爱思特公司在起诉状和一审庭审中均陈述诉争50万元为借款，但本案法律关系是合作合同纠纷而不是借款合同纠纷，一审判决也认定该50万元是预付收益款而不是借款，所以本案依法应当驳回爱思特公司返还借款的诉讼请求；2.品鑫公司在合同履行过程中，举办了联合国太太等招商及会务活动，垫付了相应的招商和会务费用，该费用应当由爱思特公司承担，在50万元的预付款中扣除；3.简锆铭是作为品鑫公司的员工和签约代表在合作协议上签名，属于职务行为，而不是作为借款人和担保人在协议上签名，且本案法律关系是合作合同纠纷而不是借款合同纠纷，所以简锆铭不应为公司行为承担连带责任。
爱思特公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.双方合作协议约定合作产生收益才向品鑫公司支付费用，但品鑫公司未履行协议，没有产生收益，因此诉争50万元无论是预付收益款还是借款均应返还；2.联合国太太项目是品鑫公司自有项目，不是为爱思特公司专门举办，该项目与爱思特公司无关，相关招商与会务费用应由品鑫公司自行承担，并且爱思特公司认为品鑫公司主张的相关费用证据不足，不应认定；3.一审并未判决原审被告简锆铭承担连带责任，品鑫公司关于连带责任的上诉理由没有意义。
简锆铭二审中未发表诉讼意见。
爱思特公司向一审法院起诉请求：1.品鑫公司、简锆铭连带向爱思特公司返还50万元；2.品鑫公司向爱思特公司支付违约金225万元(一审庭审时明确为对赌违约金125万元﹢未完整履约违约金100万元)；3.诉讼费用由品鑫公司、简锆铭负担。
一审法院认定事实：2013年12月29日，原武汉伊美尚整形美容医院有限公司（甲方，以下简称伊美尚公司）与品鑫公司（乙方）签订了《合作意向书》一份，约定：1.为共同开发医美市场，以甲乙双方联盟运营平台为基础，依托甲方专业平台及技术资源，凭借乙方基于美业及异业市场资源的积累及营销市场策划操盘运营能力开展企业品牌整合行销合作（即“亚梦－联合国太太”股份基金制终端选秀类品牌整合行销项目）；2.企业资源整合行销合作（即“亚梦－中国名媛精英汇”战略同盟制资源整合行销项目）；3.企业终端运营行销合作（即“品鑫－亚梦院线合作商业模式”终端运营行销项目），双方并对各合作项目的构想、实施及执行结点、保密原则等作了约定。
2014年1月14日，伊美尚公司（作为委托方，甲方）与品鑫公司（作为受托方，乙方）继而签订了《合作意向补充协议》一份，其中约定：合作期限为自2014年1月15日起至2015年1月15日止；合作范围为全国；合作内容分为全国渠道开发推广和销售模式部分、武汉本部营销及会员系统部分，乙方服务内容为：1.对于全国渠道开发推广和销售模式部分，即品牌策划和策略制定（作为甲方的营销战略顾问，对甲方医美领导品牌定制专属品牌文化、市场营销战略、市场运作规划、营销团队打造、招商模式策划、终端会务营销模式策划等）；员工内训2场（乙方通过封闭式的集训方式对甲方员工心态、工作价值观、企业忠诚度、工作技能进行大幅度地提升等）；全国招商会策划及模式导入4场（乙方通过已确立的市场营销策略，对全国市场展开4场渠道招商推广会，完成代理商运营模式落地以及区域样板店的绑定式合作模式等）；渠道开发模式策划及推广（乙方根据已确立的代理商合作模式，对甲乙双方的资源进行推广，并辅导甲方营销团队导入，通过品鑫合作的138今美网，对甲方品牌和服务进行网络、微信等信息化渠道360度营销宣传等）。2.对于武汉本部营销及会员系统部分，即：终端销售模式研发和标准化（乙方对甲方品牌细分市场调研，根据品牌和市场的特点和属性量身定制适合的终端销售模式和会员管理系统等）；员工正能量同频率大会（榜样内训等）；样板终端6场[亚梦]-中国名媛精英汇（专属订制的亚梦-
中国时尚名媛巡礼等）；亚梦-武汉名媛沙龙系列12场（亚梦名媛沙龙系统作为对金脉联盟效应的承接以及大型终端活动的有力支撑，为会员系统有效的互动提供保障等）。
该《合作意向补充协议》并约定：甲方充分考虑到乙方的项目策划及顾问模式的人力及时间投入，先行从事业联盟2014年度内设定销售目标中预先支付给乙方预付受益。由于执行按2014年度战略合作事业联盟经营目标实现为基础的预付乙方收益模式，首先，此预付收益款项应包含在2014年度内经营项目目标实现基础上的乙方总额收益（即以销售额为基数的乙方提点8%+简锆铭先生的顾问收益2%以及以销售收益为基数的乙方提点10%+简锆铭先生的顾问收益5%总和）以内，原则上应于事业联盟年度经营决算后，从乙方计提收益总额中应分月抵偿扣除，其次，考虑到市场经营目标实现的不可预知性，此协议中预付收益类款项，均作为经乙方法人简锆铭先生个人担保、乙方申请后由甲方给予的借款，如因经营目标未达到或其他因素导致未能足额抵偿扣除，则甲方有权以债务清偿模式申请司法途径保全及清偿。预付收益支付方式：（1）经甲乙双方开展资质验证后并签订协议编制《项目运营计划书》并经双方会务通报沟通审定后，三天内支付首款100万元，款项到账后，即视为协议生效启动项目，乙方须全面展开各项工作；（2）第二批款项38万元，在事业联盟2014年度经营目标达成30%的决算次日10日前汇入乙方指定账号；（3）第三批款项100万元，在事业联盟2014年度经营目标达成60%的决算次月10日前汇入乙方指定账号；（4）第四批款项100万元，在事业联盟2014年度经营目标达成90%的决算次月10日前汇入乙方指定账号；（5）其余尾款项42万元，在2014年度经营目标达成100%后与其他提点收益在合作年度财务结算完毕双方确认后三天内汇入乙方指定账号，年度财务结算时间原则上不得超过2015年3月1日。关于合作终端加盟渠道配送的终端活动和培训等服务，双方以业绩分配模式各自收益、计酬，均不再收取任何费用。
该《合作意向补充协议》另约定：为实现2014年度事业联盟的经营战略规划，甲方除本协议约定中年度内预付乙方380万元项目收益款项，同期将于2014年在广州投资数千万组建全国市场运营中心及市场渠道网络，以此协同配合战略执行。乙方作为事业联盟的战略伙伴单位，应承担本协议各项经营指标计划达成的主要管理及目标实现责任与承诺，如项目年终结算时未能实现预期经营目标，则目标业绩每低于100万元由乙方支付1万元对赌违约金至甲方，如因甲方遭遇不可抗力情形除外。意向书及本补充协议经双方签字盖章后生效，双方中一方除法定不可抗力及对方懈怠履约情形（因对方主导责任连续三个月未完成预期经营计划目标的情形）外，均不得提前中止、终止或解除协议，如出现类似情形则构成单方违约，须先行支付对方100万元违约金后按实际损失进行超额清偿。该《合作意向补充协议》还对全国渠道开发推广和销售模式部分、武汉本部营销及会员系统部分的经营指标（“全国渠道开发推广和销售模式部分”目标销售收入1亿元,甲方销售利润额不低于1000万元;“武汉本部营销及会员系统部分”目标销售收入增量2500万元，甲方销售利润额不低于250万元）、资源指标、管理指标、考核机制以及双方的权利义务以及关于品鑫-
亚梦本期整体项目商业模式的权属等作了约定。该《合作意向补充协议》的尾部甲方落款处加盖伊美尚公司合同专用章并由伊美尚公司代表张明签字署名；乙方落款处加盖品鑫公司公章并由简锆铭签字署名。
2014年1月24日，伊美尚公司（作为甲方）与品鑫公司（作为乙方）进而签订《合作计划书（纲要信息）》，在纲要信息中，双方对品鑫-
亚梦项目组2014年度经营目标规划（即实现150-300家美容院渠道加盟，力争运作3000-6000个美容院客户进店消费，实现渠道营业额超1亿元）、品鑫-
亚梦项目组2014年度战略事业联盟人力资源及运营资金投入规划分析、品鑫-
亚梦项目组2014年度战略事业联盟业务流程权责分析设定等作了约定。该《合作计划书（纲要信息）》并约定本项目运营计划书以甲乙双方在签署了本项目计划书后的三日内，甲方将首笔款支付至乙方委托人简锆铭个人账户。
2014年1月27日，经品鑫公司向伊美尚公司出具《入款账号确认函》，伊美尚公司委托其职员张广友将100万元汇入品鑫公司指定的收款人简锆新个人银行账户。2014年2月26日，双方还签订了《关于品鑫－亚梦战略合作项目的备忘协议》一份，对品鑫－亚梦项目商业模式的权属、知识产权、招商收入分配等作了约定。2014年3月9日，品鑫公司在广州主办了名为“联合国太太－头等舱奢美汇”的会商活动（即联合国太太大赛），伊美尚公司的代表与会。其后，双方因会务费支出及会商安排、会商效果等发生争议。2014年5月27日，伊美尚公司向品鑫公司出具《关于返还合作预付款的函》，要求品鑫公司返还50万元预付款项，另50万元继续预存品鑫公司作为后期战略合作的预付款项及业务合作诚意体现。2014年6月30日，品鑫公司通过简锆新个人银行账户向伊美尚公司的职员张广友个人银行账户返款50万元。
一审审理过程中，伊美尚公司于2016年5月9日更名为爱思特公司。
一审法院认为，涉案《合作意向书》、《合作意向补充协议》、《合作计划书（纲要信息）》应系爱思特公司与品鑫公司、简锆铭真实意思表示，除《合作意向补充协议》中约定的对赌内容违反公平原则外，其余约定不违反法律禁止性规定，应为有效。
爱思特公司主张品鑫公司、简锆铭应连带返还50万元，且品鑫公司还应偿付违约金225万元。品鑫公司辩称该公司与爱思特公司并非借款关系，该公司履行了《合作意向书》等约定的义务，不构成违约，相反爱思特公司未按约支付380万元预付收益，且未投资千万元，构成违约，其诉讼请求应予驳回。简锆铭则辩称其仅系品鑫公司签约代表，并非合同主体，没有以借款人、担保人名义签字确认，且没有收到涉案款项，其与爱思特公司间不存在借款、担保关系，不应承担本案的民事责任。从《合作意向书》、《合作意向补充协议》等约定看，对于双方间亚梦品鑫战略合作，品鑫公司负有品牌策划和策略制定、员工内训、4场全国招商会、渠道开发模式策划及推广业绩指标、样板终端会6场（亚梦）－中国名媛精英汇、亚梦－武汉名媛沙龙系列12场以及相关应辅助完成的业绩指标等服务义务；爱思特公司则负有按期支付预付收益等义务。本案中，爱思特公司已按约向品鑫公司支付了首期预付收益100万元，第二批38万元预付收益款按《合作意向补充协议》约定系在事业联盟2014年度经营目标达成30%的决算次月10日前支付，品鑫公司虽辩称爱思特公司违约，但不能提交相关证据证明其服务已完成了双方设定的阶段性指标或利润，爱思特公司具有应付而未付的情形，对此，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”故爱思特公司有权拒绝履行支付其余付款和继续投资义务，法院对品鑫公司辩称爱思特公司违约的主张不予支持。从本案现有证据分析，爱思特公司参与了品鑫公司主办的联合国太太会商活动，但品鑫公司对于该会商活动与爱思特公司的相关度以及会商活动的具体安排、会务费的预算、会务费的实际支出等是否经爱思特公司事前同意或事后追认不能提交证据予以证明，且不能提交证据证明通过其工作已促使爱思特公司完成了相应的业绩指标或业务拓展，即品鑫公司不能提交充分证据证明其已履行相应的合同义务，对此应承担举证不能的责任。鉴于爱思特公司参与了上述会商活动后，该公司与品鑫公司之间未继续进行任何合作，应视为涉案《合作意向书》、《合作意向补充协议》、《合作计划书（纲要信息）》未实际履行，且应系双方合意或怠于履行，而从爱思特公司出具的《关于返还合作预付款的函》看，涉讼50万元应属于爱思特公司在双方约定的合作期内自愿留存品鑫公司处，故法院对爱思特公司主张品鑫公司在合作期内违约的主张不予支持。合作期满，品鑫公司应及时向爱思特公司返还所收预付款，品鑫公司拒不返还爱思特公司预付款项，应承担相应逾期还款的违约责任。虽《合作意向补充协议》约定爱思特公司预付款项性质为借款，但该协议未明确相应的借款利率，故应视为合作期限内不支付利息。合作期外，品鑫公司应偿付相应资金占用损失，故法院对爱思特公司要求品鑫公司返还50万元并偿付违约金的主张不予全部支持，品鑫公司应向爱思特公司返还50万元，并偿付相应资金占用损失（即按50万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2015年1月22日起计算至清偿之日止），爱思特公司对品鑫公司超出上述确定的给付义务的主张法院不予支持。
简锆铭系完全民事行为能力人且为品鑫公司的签约代表，无论对相关协议中的公司事务及有关个人责任的约定内容其均应具有基本的谨慎注意义务，而《合作意向补充协议》中对个人担保责任的约定具体明确，同时，简锆铭对其并非担保人的抗辩观点亦不能提交相关反驳证据，故简锆铭的上述抗辩观点不能成立，法院不予采信。简锆铭应为爱思特公司所付100万元预付收益款项的担保人。但《合作意向补充协议》并未对相关担保方式及担保期限作出约定，《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”同时，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案合作期至2015年1月15日届满，而爱思特公司在本案审理期间未能提交证据证明其已在担保时效内向简锆铭主张了权利，故法院对爱思特公司要求简锆铭对品鑫公司所负涉案债务承担连带责任的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、品鑫公司于判决生效后十日内向爱思特公司返还所欠款项50万元；二、品鑫公司于判决生效后十日内向爱思特公司偿付资金占用损失（即按50万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2015年1月16日起计算至清偿之日止）；三、驳回爱思特公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28800元、邮寄费80元合计28880元，由爱思特公司负担19500元，品鑫公司负担9380元。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：2014年1月14日《合作意向补充协议》中双方约定，合作期间双方项目团队参会人员的交通食宿由双方事业联盟及合作院线承担。2014年2月26日《关于品鑫－亚梦战略合作项目的备忘协议》中约定：联合国太太等营销模式中非医美类的冠名收入由品鑫公司收支；双方合作执行方案的各项市场策划及运营环节，均须双方团队协商一致达成共识后推进，涉及市场运营的费用成本作为年度项目收益提点基础依据，同时费用支出项目预算须经双方团队审计协商确定。2014年3月9日品鑫公司在广州举办的联合国太太大赛会商活动中，除伊美尚公司作为医美类合作商家与会外，另有不同类别的合作商家参加了该次活动。根据品鑫公司一审中所提交自行制作的《联合国太太招商活动相关费用明细》，广州联合国太太大赛会商活动全部会务费用为466554.05元。
本院认为，本案各方签订的一系列协议经当事人充分协商，各方意思表示真实。虽然其中爱思特公司与品鑫公司之间有关合作的合同内容因缺乏具体实施步骤的细节约定，在争议发生时难以划分责任，导致双方之间的对赌条款存在显失公平的可能，但该对赌条款在当事人有效行使撤销权之前，不宜直接认定为无效。鉴于本案有关协议不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，本院对其效力均予认定。
关于诉争50万元款项的性质，本案有关合同将其表述为合作预付款，并且约定在发生返还原因时视为借款。爱思特公司在一审中根据合同约定对诉争款项分别进行了“预付收益款”和“借款”的两种表述，而在具体诉讼请求中则为“返还50万元”，并未主张本案法律性质为借款合同关系。一审法院就该款项的性质也是认定为预付款，未将本案定性为借款法律关系从而支持爱思特公司的诉请。因此，品鑫公司关于款项性质定性错误的上诉理由不能成立。
合同中爱思特公司与品鑫公司关于双方合作的具体步骤、操作细节等方面约定不明，履行过程中又疏于留存证据，致使争议发生之后都主张对方违约在先，却均无法提供充分证据支持。又鉴于本案合同履行期限届满而双方均未按照约定完全履行各自义务，本院依照公平原则酌情认定双方在合同履行中均存在过失，并根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，均自行承担因对方的未完全履约行为所造成的损失。对于双方合同已履行的部分，考虑到品鑫公司已为爱思特公司提供部分约定营销服务，并发生了有关活动费用，基于公平原则爱思特公司应向其支付一定对价。但因爱思特公司未向品鑫公司或本院提交合作期间受益情况，品鑫公司亦未将为爱思特公司营销的活动费用交对方审核确认，双方合作期间的收益情况及合作费用均无法确定。品鑫公司虽然提交《联合国太太招商活动相关费用明细》主张其举办广州联合国太太大赛总费用为466554.05元，但该费用明细系其自行制作未经品鑫公司确认，其中类目及数额的真实性无法确定，且该次会商活动中品鑫公司的合作方不止爱思特公司一家，另有其他不同类别的合作商家参与，如由爱思特公司承担全部会商活动费用显然有失公平。综合本案情况，本院酌情确定爱思特公司应向品鑫公司支付的全部费用为10万元。爱思特公司现有50万元预付款留存品鑫公司，扣除10万元后品鑫公司应向爱思特公司退还40万元。一审法院认定品鑫公司违约在先证据不足，判决其退还全部预付款并支付爱思特公司一审中未主张的资金占用损失有所不当，本院予以改判。
本案一审法院并未判决简锆铭承担连带责任，简锆铭本人亦未就一审判决中与此有关的法律适用问题提出上诉，品鑫公司关于简锆铭不应承担连带责任的上诉理由没有实际意义。
综上所述，品鑫公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第一百二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初1712号民事判决；
二、广州品鑫咨询管理有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉爱思特医疗美容医院有限公司返还40万元；
三、驳回武汉爱思特医疗美容医院有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28800元、邮寄费80元合计28880元，由武汉爱思特医疗美容医院有限公司负担24680元、广州品鑫咨询管理有限公司负担4200元；二审案件受理费9380元，由武汉爱思特医疗美容医院有限公司负担2668元、广州品鑫咨询管理有限公司负担6712元。
本判决为终审判决。
审判长 杨俊广
审判员 赵文莉
审判员 徐子岑
二〇一七年五月九日
书记员 刘鑫荣