福建省建瓯市人民法院
刑 事 判 决 书
(2017)闽0783刑初151号
公诉机关福建省建瓯市人民检察院。
被告人党新位，别名：李翔，男，1969年2月9日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，农民，户籍地河南省上蔡县,现住河南省周口市川汇区。曾因犯诈骗罪于2012年11月11日被内蒙古扎鲁特旗人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元，2014年1月7日假释，2015年2月17日假释期满。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月13日被刑事拘留，2016年10月21日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。
建瓯市人民检察院以瓯检诉刑诉（2017）130号起诉书指控被告人党新位犯诈骗罪，于2017年5月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建瓯市人民检察院指派检察员杨明辉、代理检察员周茂旺出庭支持公诉，被告人党新位到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年7月底，有两名男子（另案处理）找到在河南省周口市的被告人党新位，提供了三台P**机要其帮助其刷卡，之后用POS机绑定的银行卡将钱取出给刷卡人，被告人党新位从中提取3%的手续费。2016年8月8日，福建省建瓯市的被害人胡某接到一个自称消防队周教导的电话，称消防队有工程可让其承包，但以要其帮忙订购床铺为由骗取被害人胡某人民币79980元，后又以要其帮忙订购床垫为由骗取被害人胡某人民币81600元，被骗的款项均转账到农业银行账户尾号为1440账户名为许某的银行卡中。当天即有人持该卡，到被告人党新位处刷卡79900元。2016年8月9日，被告人党新位即持POS机绑定的银行卡到银行网点取现，交给刷卡人。
2016年8月7日，山西省平陆县的被害人张某1联系到自称系消防队的李队长（另案处理），李队长称消防队有工程可让其承包。2016年8月9日，李队长联系张某1，以要其帮忙订购帐篷为由骗取被害人张某1人民币120000元，后又以要其帮忙订购防潮垫为由骗取被害人张某1人民币112000元，被骗的款项均是通过被害人张某1妻子赵某的农行账户转账到农业银行账户尾号为3173账户名为张某2的银行卡中。当天即被消费刷卡231997元，其中的192000元被在被告人党新位处刷卡。2016年8月10日、11日，被告人党新位即持POS机绑定的银行卡到银行网点取现或转账再取现，交给刷卡人。
2016年12月13日，建瓯市公安局发还给被害人胡某被骗款项79900元。
2016年12月23日，被告人党新位的家属退还给被害人张某1人民币232000元。2017年1月13日，被害人张某1对被告人党新位的行为表示谅解。
2016年9月13日，被告人党新位在河南省周口市川汇区建设路规划局家属院内被公安机关抓获。
对指控的事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据。
公诉机关认为，被告人党新位采取事先与他人通谋，通过套现、取现的方式帮助转移诈骗犯罪所得，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人党新位对起诉书指控的事实不持异议，对指控的罪名其辩解称其没有参与实施诈骗行为，未与他人通谋，其刷卡套现的行为只是转移财产的行为，不构成诈骗罪。
经审理查明：
2016年7月底，有两名男子（另案处理）找到在河南省周口市的被告人党新位，并提供了三台P**机要党新位帮助其刷卡，卡上的钱款通过POS机刷到绑定的银行卡之后党新位再持POS机绑定的银行卡到银行网点将卡内的钱取出交给刷卡人，党新位从中抽取3%的手续费。
2016年8月8日，福建省建瓯市的被害人胡某接到一个自称消防队“周教导员”的电话，称消防队有工程可让其承包，但以要其帮忙订购床铺为由骗取被害人胡某人民币79980元，后又以要其帮忙订购床垫为由骗取被害人胡某人民币81600元，被骗的款项均于2016年8月8日转账到农业银行账户尾号为1440、账户名为许某的银行卡中，当天即有人持该卡到被告人党新位处刷卡79900元。2016年8月9日，被告人党新位即持POS机绑定的银行卡到银行网点取现，抽取手续费后将取得的钱款交给刷卡人。被告人党新位到银行网点取现时有头戴假发进行乔装掩饰。
2016年8月7日，山西省平陆县的被害人张某1联系到自称系消防队的“李队长”（另案处理），“李队长”称消防队有工程可让其承包。2016年8月9日，“李队长”联系张某1，以要其帮忙订购帐篷为由骗取被害人张某1人民币120000元，后又以要其帮忙订购防潮垫为由骗取被害人张某1人民币112000元，被骗的款项均于2016年8月9日通过被害人张某1妻子赵某的农行账户转账到农业银行账户尾号为3173、账户名为张某2的银行卡中，当天该卡即被消费刷卡231997元，其中的192000元在被告人党新位处刷卡。2016年8月10日、11日，被告人党新位即持POS机绑定的银行卡到银行网点取现或转账后再取现，抽取手续费后将取得的钱款交给刷卡人。被告人党新位到银行网点取现时有头戴假发进行乔装掩饰。
2016年9月13日，被告人党新位在河南省周口市川汇区建设路规划局家属院内被公安机关抓获，公安机关从其随身携带的挎包内查获POS机三台、银行卡十张、假发一顶、POS机打印纸两卷、手机一部。
2016年12月13日，公安机关将被告人党新位家属退出的赃款发还给被害人胡某共计人民币79900元，胡某对党新位的行为表示谅解。2016年12月13日，公安机关将被告人党新位家属退出的赃款发还给被害人张某1共计人民币232000元，2017年1月13日，张某1对党新位的行为表示谅解。
另查明：被告人党新位曾因实施电信网络诈骗犯罪，作案九起，骗取他人钱财共计18.33万元，于2012年11月11日被内蒙古扎鲁特旗人民法院以诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
上述事实，被告人党新位在庭审中无异议，并有经庭审举证质证的证人杨某1、娄某、李某的证言及辨认笔录、被害人胡某、张某1的陈述、被告人党新位的供述与辩解及辨认笔录，中国农业银行银行卡交易明细单、POS机交易记录、POS机商户信息、工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单、邮政储蓄银行账户交易明细、转账凭证、工商银行取款凭证、监控录像、监控录像截图、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、接受证据材料清单、发还清单、平陆县公安局刑警大队制作的张某1被诈骗案资金流程图、建瓯市公安局出具的说明、上蔡县公安局崇礼派出所出具的情况说明、刑事判决书、假释证明书、被害人胡某、张某1出具的谅解书、到案经过、常住人口登记表等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人党新位曾因实施电信网络诈骗犯罪被判处过刑罚，其在供述中亦明确表明自己知道刷卡取现的钱款是他人诈骗所得，在此情况下其仍然使用他人为其提供的POS机实施刷卡取现行为并从中抽取3%的不法利益，而且在取现过程中其还使用假发进行乔装掩饰以规避调查，综合被告人党新位的既往经历、认知能力、行为手段、获利情况等主客观因素，被告人党新位系在明知他人实施电信诈骗犯罪的情况下仍通过取现的方式帮助转移诈骗犯罪所得，数额共计271900元，属数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人党新位关于其行为不构成诈骗罪的相关辩解意见，理由不能成立，本院不予采纳。但本案现有证据尚无法证实被告人党新位存在事先与他人通谋的行为，且公诉机关起诉书中所认定的事实亦无该方面的内容，故公诉机关对于被告人党新位事先与他人通谋的指控，依据不足，本院不予确认。被告人党新位曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。被告人党新位归案后如实供述自己的罪行，且在案发后向被害人退还了全部赃款并取得被害人的谅解，故可从轻处罚。上述情节，本院在量刑时予以综合考量。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人党新位犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月13日起至2021年9月12日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、扣押在案的POS机三台、银行卡十张、假发一顶，由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 叶维克
人民陪审员 吴义和
人民陪审员 黄继成
二〇一七年七月四日
书 记 员 李培眉
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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