山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第180号
上诉人（原审被告）：济南山水集团有限公司，住所地：济南市槐荫区西光明街5号。
法定代表人：张才奎，董事长。
委托代理人：陈珍果。
委托代理人：尹亮亮。
被上诉人（原审原告）：济南高新技术产业开发区管理委员会国有资产监督管理委员会办公室，住所地：济南市工业南路28号。
法定代表人：黄涛，主任。
委托代理人：魏永振。
委托代理人：郑杜飞。
被上诉人（原审原告）：科信丰大投资担保有限公司，住所地：济南市高新区舜风路322号7号楼。
法定代表人：边章洪，董事长。
委托代理人：魏永振。
委托代理人：郑杜飞。
原审被告：山东森特医院控股管理集团有限公司，住所地：济南市高新开发区祝甸东路1270号。
法定代表人：范恩军，董事长。
原审被告：山东永大房地产开发有限公司，住所地：济南市经十东路1号。
法定代表人：田永龙，董事长。
委托代理人：仲涛。
委托代理人：徐征年。
原审被告：济南市经济技术投资公司，住所地：济南市市中区泺源大街229号金龙大厦东楼18层A、B座。
法定代表人：张绍泉，总经理。
委托代理人：陈学锋。
委托代理人：田青华。
上诉人济南山水集团有限公司（以下简称山水集团公司）与被上诉人济南高新技术产业开发区管理委员会国有资产监督管理委员会办公室（以下简称高新国资委）、科信丰大投资担保有限公司公司（以下简称科信丰大公司）、原审被告山东森特医院控股管理集团有限公司（以下简称森特医院）、山东永大房地产开发有限公司（以下简称永大房地产公司）、济南市经济技术投资公司（以下简称经济技术投资公司）因公司合并纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2013）济商初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山水集团公司的委托代理人陈珍果、尹亮亮，被上诉人高新国资委员、科信丰大公司的委托代理人魏永振，原审被告永大房地产公司的委托代理人仲涛、徐征年，经济技术投资公司的委托代理人陈学锋、田青华已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
在原审中，原告高新国资委、科信丰大公司共同诉称，2009年5月27日，高新国资委与山东丰大投资担保股份有限公司（以下简称丰大公司）签订《吸收合并暨增资扩股协议》，该协议约定由高新国资委下属的“济南开发区科信担保服务中心”（以下简称科信担保中心）吸收合并丰大公司，同时增资扩股设立“科信丰大投资担保有限公司”。该协议同时对新公司设立、双方业务承继及债权债务承担作出了明确约定，其中，第四条约定：“本次吸收合并完成后，新公司承继丰大公司的全部债权债务以对丰大公司的鲁天元同泰审字（2009）第1193号审计报告载明的债权债务为准”；第十条第（二）款第3项约定：“因本次合并交割完成前丰大公司的担保业务、其他业务及丰大公司本身存在的债务、风险、责任、或有负债等造成新公司损失的，由丰大公司股东连带赔偿新公司损失”，丰大公司及其各股东均对上述约定予以确认。
2012年6月19日，科信丰大公司收到山东省能源环境管理中心有限公司（该公司系山东嘉豪集团有限公司变更名称而来、以下简称能源环境公司）的起诉材料。在该案件审理中，科信丰大公司了解到，该案系因丰大公司在吸收合并前为济南森特医院的债务提供连带责任担保所致，但该业务并未体现在（2009）第1193号审计报告中。该案件先后经济南市中级人民法院、山东省高级人民法院审理，分别作出（2012）济商初字第73号和（2013）鲁商终字第67号民事判决，判令科信丰大公司对济南森特医院的欠款本金、利息、违约金等承担连带清偿责任。2013年5月27日，济南市中级人民法院依据上述判决扣划原告账户内资金12×××71.75元。同时，科信丰大公司在此两次诉讼中还支付诉讼费、律师费等其他诉讼费用，给原告造成极大经济损失。另，丰大公司吸收合并前的股东分别为森特医院、永大房地产公司、山水集团公司、经济技术投资公司，即本案四被告。原告认为，因吸收合并前丰大公司的业务给原告造成重大经济损失，根据《吸收合并暨增资扩股协议》的约定，丰大公司的原股东应对上述损失承担连带赔偿责任。为此，特诉至贵院，请依法予判令：1、各被告连带赔偿原告经济损失计12545070.75元；2、各被告连带赔偿原告利息损失（以12545070.75元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2013年5月27日计算至判决生效之日）；3、本案诉讼费用、律师代理费由各被告承担。经本院释明，原告高新国资委明确，其所主张的上述损失及利息由各被告向另一原告科信丰大公司支付。
被告森特医院辩称，1、科信丰大公司作为原告主体不适格，公司合并造成损失是投资主体的损失，故科信丰大公司不应当是原告；2、原告起诉的是法院划扣的部分款项，该部分包括了扩大的损失，因为2012年12月7日济南市中级人民法院就作出一审判决并且二审维持该判决，也就是说如果原告按照一审判决履行义务的话其造成的损失要远远小于本次起诉金额，扩大的损失恰恰是因为原告的不适格造成的，所以原告应自行承担责任；3、原告要求律师代理费由被告承担没有法律依据，不予认可；4、根据协议第二条吸收合并增资扩股的内容约定了丰大公司的解散，全部资产负债和权益由合并后的公司承继，合并后的公司既然接受了丰大公司的资产也相应承担市场和经营风险，损失是合理范围内的，故应当驳回原告的诉讼请求。
被告永大房地产公司辩称，1、第一原告不是本案适格的原告，原告的诉求是判令被告连带赔偿经济损失，其前提是原告确有上述损失才可以主张，但本案第一原告并未直接受损，故不是本案适格的原告。2、《吸收合并暨增资扩股协议》对第二被告不具有约束力，本案永大房地产公司作为吸收合并时丰大公司的股东并未直接签署《吸收合并暨增资扩股协议》，而是于2009年5月26日出具授权委托书，授权丰大公司董事长范恩军代表丰大公司及各股东与第一原告签订该协议，而2009年5月27日《吸收合并暨增资协议》的签订主体是第一原告与丰大公司，范恩军只代表丰大公司在该协议上签字而并未代表永大房地产公司进行签字，故《吸收合并暨增资协议》对永大房地产公司不具有约束力。3、退一步讲，假设增资协议对永大房地产公司具有约束力，永大房地产公司也不应承担受让股权前丰大公司为森特医院债务担保所造成的损失。2008年11月6日丰大公司为森特医院提供担保，永大房地产公司于2009年3月23日从原丰大公司股东山东天匠重工科技集团有限公司以1000万的价格受让丰大公司20%的股权。原丰大公司向永大房地产公司提供了丰大公司截止2008年12月31日的审计报告（审字2009第046号），该报告第五项明确说明，截止08年12月31日本公司无对外应批露而未批露的事项，永大房地产公司对该笔债务不知晓。丰大公司2008年11月6日为济南森特医院提供担保时，范恩军为丰大公司的法定代表人，且范恩军在本案吸收合并时已经告知科信担保中心该笔担保业务，丰大公司被吸收合并后范恩军又担任科信丰大公司的总经理，应视为其已经就该笔担保向科信丰大公司进行了批露。另外，根据山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第67号生效判决确认的事实，2010年8月18日、2011年6月2日能源环境公司两次向第二原告催收债务，均由范恩军签收，且并未向永大房地产公司提出异议，足以证明科信丰大公司对该业务是知晓的，永大房地产公司不应当承担相应责任。
被告山水集团公司辩称，原告依据《吸收合并暨增资扩股协议》要求丰大公司原股东承担责任，假设说法院判令原股东承担责任，那么原股东代替丰大公司承担了责任后，也就有权向丰大公司追偿，而丰大公司吸收合并后原股东也就有权向科信丰大公司进行主张，这样双方之间的债务就抵消了，因为合并后的公司承接被合并公司的债权债务，因此，原告的诉讼请求不能支持。
被告经济技术投资公司辩称，1、原告主体不适格；2、《吸收合并暨增资扩股协议》的当事人是第一原告，经济技术投资公司并不是该协议的当事人，因此该协议的条款对经济技术投资公司不具有约束力，原告依据该协议要求答辩人承担责任不应当得到支持，应予以驳回。
原审法院认定，1、关于《吸收合并暨增资扩股协议》签订的有关事实。2009年5月27日，甲方高新国资委与乙方丰大公司签订《吸收合并暨增资扩股协议》1份。协议约定：鉴于甲方所属的济南开发区科信担保服务中心（以下简称科信担保中心）与乙方丰大公司于2008年11月7日签署了合作意向书，科信担保中心吸收合并丰大公司、增资扩股后变更设立“科信丰大投资担保有限公司”事宜达成了初步意向，双方经友好协商，就本次吸收合并暨增资扩股事宜一致达成如下协议。其中，第二条第1款约定，各方同意，科信担保中心以本协议约定的条件和方式吸收合并丰大公司，合并完成后科信担保中心存续，丰大公司解散，丰大公司的全部资产、负债和权益由合并后公司承继。第2款约定，科信担保中心在吸收合并丰大公司的同时增资扩股，改制设立科信丰大公司。第3款约定，各方同意，作为本次吸收合并的对价，丰大公司股东持有的丰大公司股权转换为其各自对新公司的股权，转换完成后各方持有新公司的股权比例分别为：高新国资委占51%、森特医院占34.30%、永大房地产公司占9.80%、山水集团公司占2.94%、经济技术投资公司占1.96%。第四条第1款约定，本次吸收合并完成后，新公司承继丰大公司的全部担保业务；第2款约定，本次吸收合并完成后，新公司承继丰大公司的全部债权债务（以对丰大公司的鲁天元同泰审字2009第1193号审计报告载明的债权债务为准）。丰大公司共同承诺并保证：截止到合并交割日，上述1193号审计报告载明的丰大公司全部应收账款和其他债权、上述1193号审计报告基准日至本协议签署日新发生的应收账款和债权全部收回，并保证自上述1193号审计报告基准日至合并交割完成前不再产生新的债务。第十条第（二）款第3项约定，因本次合并交割完成前丰大公司的担保业务、其他业务及丰大公司本身所存在的债务、风险、责任、或有负债等造成新公司损失的，由丰大公司股东连带赔偿新公司损失。该协议另有五个附件，其中，附件二为鲁天元同泰审字（2009）第1193号审计报告、附件四为丰大公司股东会决议、附件五为丰大公司股东授权委托书。该协议由甲方高新国资委盖章、授权代表人李建照签字，乙方由丰大公司盖章、授权代表人范恩军签字。以上事实由《吸收合并暨增资扩股协议》予以证实。
2、关于股东会决议的事实。丰大公司于2009年5月26日召开股东大会，全体股东均派员出席了本次股东大会，代表股份100%，一致通过了如下决议：一、一致同意本公司被科信担保中心吸收合并，吸收合并同时科信担保中心增资扩股变更设立科信丰大公司；二、一致同意授权公司董事长范恩军代表本公司及各股东与高新国资委签署《吸收合并暨增资扩股协议》，并一致同意和认可范恩军代表签署的《吸收合并暨增资扩股协议》的内容。以上事实由《吸收合并暨增资扩股协议》附件四“股东会决议”予以证实。
3、授权范恩军签署协议的事实。2009年5月27日，丰大公司及四被告授权范恩军代表丰大公司及四被告与高新国资委签署《吸收合并暨增资扩股协议》。以上事实由吸收合并暨增资扩股协议》附件五“授权委托书”予以证实。
4、关于丰大公司注销及科信丰大公司设立的事实。上述协议签订后，2009年8月24日，丰大公司向工商行政管理部门申请注销登记。2009年8月18日，科信担保向工商行政管理部门提交非公司企业法人改制申请，由本案原告高新国资委与四被告作为公司发起人，以科信担保中心改制的方式，设立科信丰大公司。以上事实由科信丰大公司提供的工商登记资料予以证实。
5、关于因丰大公司吸收合并前为森特医院的债务提供担保，导致科信丰大公司被能源环境公司起诉并被判决承担连带清偿责任的事实。本院于2012年12月17日作出的（2012）济商初字第73号民事判决书证实：能源环境公司（出租方）与森特医院（承租方）签订的医疗设备租赁合同到期后，因森特医院没有依约支付租赁费，能源环境公司与森特医院、济南森特九华健康管理中心（以下简称九华健康中心）、丰大公司签订协议约定了租赁费的还款数额、期限及逾期还款的违约责任，九华健康中心、丰大公司对还款提供连带清偿责任。该还款协议系各方当事人之间的真实意思表示，合法有效。协议约定的还款期限届满后，森特医院没有及时偿还欠款，应当承担逾期还款的违约责任。能源环境公司要求森特医院偿还欠款本金及违约金的诉讼请求，予以支持。能源环境公司要求九华健康中心、丰大公司依约承担连带清偿责任的主张合法，依法应当支持。综上，判决森特医院偿还能源环境中心欠款本金818.4万元，违约金13.68万元（违约金计至2010年3月31日，此后至判决生效之日，以818.4万元为基数，按照协议约定的每日万分之四另行计算），九华健康中心、科信丰大公司对上述债务承担连带清偿责任。该判决作出后，科信丰大公司不服该判决提起上诉，山东省高级人民法院作出（2013）鲁商终字第67号维持了一审判决。2013年5月27日，该案件经我院强制执行，科信丰大公司12×××71.75元被扣划。以上事实由中信银行特种转账借方凭证、莱商银行通用凭证、山东省人民法院案件过付款专用收据（NO.144000051479／NO.144000051471）予以证实。
6、科信丰大公司因能源环境公司追索租赁费案及本案支出律师费及诉讼费的事实。科信丰大公司因能源环境公司追索租赁费一案支出上诉费95699元，该事实由山东省非税收入收款收据（NO.103304031313）予以证实。科信丰大公司因能源环境公司追索租赁费一案支出律师费10万元，该事实由原告提供的委托代理合同、发票及银行转账凭证予以证实。科信丰大公司因本案支出律师代理费287000元，该事实由原告提供的委托代理合同、发票及银行转账凭证予以证实予以证实。
7、关于科信担保中心对于丰大公司为森特医院提供担保是否知情及丰大公司净资产额的计算范围。永大房地产公司在其答辩中虽称对于丰大公司为森特医院提供担保科信担保中心是知情的，但证据不足以证实，故对于该事实，该院不予认定。对于丰大公司的审计报告可以证实，丰大公司为森特医院提供担保及可能承担责任未列入审计范围。
原审法院认为，本案争议的焦点有五：一是吸收合并暨增资扩股协议对各被告是否有约束力；二是高新国资委作为本案原告是否适格；三是科信丰大公司作为本案原告是否适格；四是永大房地产公司以森特医院提供担保在先其从案外人处受让股权在后为由主张免责能否成立；五是原告所主张的各被告应承担的损失数额能否成立。
关于焦点一，原审法院认为，依照《中华人民共和国公司法》第一百七十四条之规定，公司合并是参与合并的两个公司之间发生的民事法律行为，故本案所涉合并协议由丰大公司与高新国资委签署符合法律规定。但由于该协议第十条第（二）款第3项系为丰大公司股东设定义务之行为，故该条款的内容超出了普通公司合并的范畴，应由丰大公司的各股东即本案各被告同意方对各被告具有法律效力，否则订立合同双方不能为第三人创设合同义务。本案所涉《吸收合并暨增资扩股协议》虽然未以各股东的名义签署，但各被告均授权范恩军代表丰大公司及各被告与高新国资委签订合并协议，范恩军也作为授权人在该协议上签字。同时，本案四被告作为丰大公司的股东于2009年5月26日作出股东会决议，决议一致同意和认可范恩军代表签署的《吸收合并暨增资扩股协议》的内容。虽然股东会决议载明的时间为2009年5月26日，较《吸收合并暨增资扩股协议》签署时间早一天，但由于《吸收合并暨增资扩股协议》第十六条第3款表明丰大公司股东（本案各被告）亦各持有吸收合并暨增资扩股协议1份，故被告关于范恩军并未代表各被告签署合同，各被告对于承担赔偿责任的条款不知情、吸收合并暨增资扩股协议第十条第（二）款第3项对于各被告没有拘束力的抗辩不能成立。综上，《吸收合并暨增资扩股协议》第十条第（二）款第3项是基于四被告的授权而签署的，且各被告均作出意思表示认可范恩军代表签署的《吸收合并暨增资扩股协议》的内容，故该条款对四被告具有约束力，四被告应按照约定承担赔偿责任。
关于焦点二，原审法院认为，本案所涉科信丰大公司系由科信担保中心与丰大公司吸收合并设立而成，本案原告高新国资委系原科信担保中心的出资人，本案四被告系丰大公司的股东。依据双方所签订的《吸收合并暨增资扩股协议》第二条第3款之规定，丰大公司的原股东，即本案四被告，通过股权置换的方式变更为新设的科信丰大公司的股东。且依据该协议第三条第2款第1项之规定，四被告经置换所持有的新公司的股权系依据原丰大公司净资本总额（4998万元）确定总体持股比例（49%），并在此基础上分别确定各自的持股比例。因此，四被告持股比例系由丰大公司的净资本总额决定的。由于丰大公司对于其为森特医院提供担保的事实在公司合并过程中未进行披露，该笔债务并未纳入审计范围，由此导致科信丰大公司承继丰大公司的债务并实际向债权人支付后丰大公司净资本总额的减少。在《吸收合并暨增资扩股协议》约定的持股比例不变的情况下，因丰大公司净资本总额的减少，显然损害了高新国资委的利益，《吸收合并暨增资扩股协议》第十条第（二）款第3项正是当事人为解决上述情形出现时所约定的救济手段，故高新国资委属于与本案有利害关系的主体，为本案适格之原告，有权依据该条款提起本案诉讼。
关于焦点三，原审法院认为，由于公司合并是公司设立的一种特殊形式，故新设公司的股东也要履行出资义务，所不同的是其对新设公司的出资系由其原来对被合并公司的出资转化而来。本案四被告对科信丰大公司的股权即是依据审计报告所确定的丰大公司的净资产额转化而来，因此，只有审计报告所确定的丰大公司的净资产额与丰大公司的实际净资产额一致时，四被告才适当地履行了对于科信丰大公司的出资义务。但是，由于原丰大公司对森特医院的担保债务未纳入审计范畴，科信丰大公司实际承担了原丰大公司的债务后，本质上相当于丰大公司的原股东（四被告）未完全履行对科信丰大公司的出资义务，故参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第一款、第三款之规定，科信丰大公司也有权要求四被告向科信丰大公司履行其出资义务，且可以请求公司的发起人与被告股东承担连带责任，也即连带赔偿因其履行原丰大公司的债务给其造成的损失。由于四被告向科信丰大公司赔偿损失，在性质上相当于公司要求股东补足出资，故科信丰大公司作为原告提起诉讼也无不当，森特医院关于科信丰大公司诉讼主体不适格的主张不能成立。本案中，高新国资委与科信丰大公司基于不同的请求权基础可以分别向四被告主张权利，但由于高新国资委并不要求四被告向其支付赔偿金，而是主张四被告应向科信丰大公司承担赔偿责任，故高新国资委与科信丰大公司作为本案的共同原告不矛盾。由于四被告所承担的责任是出资瑕疵股东对公司的资本充实责任，并非担保责任，四被告向科信丰大公司赔偿以后并不享有向科信丰大公司的追偿权，故山水集团公司以其享有追偿权对原告的抗辩不能成立。
关于焦点四，原审法院认为，案外人向永大房地产公司转让丰大公司股权时，是否向永大房地产公司披露丰大公司存在担保债务，属于股权转让是否存在瑕疵的问题。永大房地产公司与案外人股权转让瑕疵与本案不是同一法律关系，基于合同的相对性原理，永大房地产公司以其对抗前手的理由对抗后手不能成立，故对于永大房地产公司的此项抗辩，该院不予采纳。
关于焦点五，原审法院认为，由于双方所签订的《吸收合并暨增资扩股协议》中并没有对因该协议的履行所发生争议时支出律师代理费的赔偿问题进行明确约定，故原告要求四被告向其赔付因能源环境公司追索租赁费一案及本案所支出的律师代理费于法无据，该院不予支持。能源环境公司追索租赁费一案一审判决后，科信丰大公司提起上诉系基于自身对该判决的认识而启动的维护自身利益的行为，由此导致诉讼周期延长进而所承担责任数额的扩大不属于扩大损失的范畴，故森特医院主张因科信丰大公司的上诉行为导致损失扩大的抗辩不能成立。综上，四被告应赔偿给科信丰大公司的损失数额为科信丰大公司所承担执行款及执行费，合计12×××71.75元。因本案诉争资金被强制执行必然给科信丰大公司造成损失，在无他证据证明具体损失的情形下，该损失为利息损失，故原告主张按人民银行同期贷款利率自该资金被划扣之日（2013年5月27日）起计至判决生效之日，按照人民银行同期贷款利率支付利息，该院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百七十四条、第三十八条，《中华人民共和国合同法》第八条，参照《中华人民共和国公司法》第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条之规定，判决如下：一、被告山东森特医院控股管理集团有限公司、被告山东永大房地产开发有限公司、被告济南山水集团有限公司、被告济南市经济技术投资公司于本判决生效后10日内连带赔偿原告科信丰大投资担保有限公司12×××71.75元及利息（以12×××71.75元为基数，自2013年5月27日计至本判决生效之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告济南高新技术产业开发区管理委员会国有资产监督管理委员会办公室的其他诉讼请求；三、驳回原告科信丰大投资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费97070元，财产保全费5000元，共计102070，由被告山东森特医院控股管理集团有限公司、被告山东永大房地产开发有限公司、被告济南山水集团有限公司、被告济南市经济技术投资公司共同承担。
山水集团公司上诉称：一、一审法院认定两被上诉人均为本案适格原告，是错误的。1.一审法院没有围绕合并协议的约定审查两被上诉人是否是适格的原告。2．依据合并协议的约定，本案两被上诉人均不是适格的原告。（1）高新国资委不具有原告诉讼主体资格。高新国资委请求赔偿损失的合同依据是合并协议第十条第（二）款第3项：“因本次合并交割完成前丰大公司的担保业务、其他业务及丰大公司本身存在的债务、风险、责任、或有负债等造成新公司损失的，由丰大公司股东连带赔偿新公司损失。”该“新公司”是指科信丰大公司。高新国资委主张赔损失是因为济南市中级人民法院依据生效的判决从科信丰大公司账户内扣划资金12×××71.75元，而高新国资委并没有损失产生。（2）科信丰大公司不具有原告诉讼主体资格。科信丰大公司请求赔偿损失的依据是合并协议，该协议的合同双方当事人为高新国资委和丰大公司，科信丰大公司不是该协议的当事人，因此，科信丰大公司无权依据该合同主张赔偿损失，不具备原告诉讼主体资格。3.一审法院认定高新国资委和科信丰大公司均为适格的原告，在逻辑上是错误的，加重了上诉人和一审其他被告的责任。二、一审法院认定事实错误。1、在2009年5月27日签订《吸收合并暨增资扩股协议》时，范恩军擅自在合并协议中增加了第十条第（二）款第3项；且签字页上仅有甲方高新国资委盖章和其授权代表人签字、以及乙方丰大公司及其授权代表人范恩军的签字，而没有上诉人及一审其他被告的盖章，也没有授权代表签字处。对此，在本案一审过程中，范恩军亲自出具《证明》：“由于该协议要求丰大公司各股东对丰大公司其他债务承担连带责任，我认为不妥，所有就没有代表各股东签字，在签字后也没有将该协议送达给丰大公司各股东。”但一审判决中对此并没有作出认定，反而认定：“2009年5月27日，丰大公司及四被告授权范恩军代表丰大公司及四被告与高新国资委签署《吸收合并暨增资扩股协议》。”该认定没有事实依据，是错误的认定。2、吸收合并不是特殊的公司设立方式，本案中济南山水获得科信丰大公司的股权是通过股权置换的方式，无需履行出资义务。而一审法院认为公司合并是公司设立的一种特殊形式，故新设公司的股东也要履行出资义务，所不同的是其对新设公司的出资系由其原来对合并公司的出资转化而来，没有法律依据。3、假设合并协议对各股东有约束力，各股东承担责任是基于合并协议的约定，并非法定义务，股东承担责任后有权向科信丰大公司追偿。三、一审法院适用法律错误。无论从起诉状的陈述还是庭审中，两被上诉人都没有以“净资本总额减少损害其利益、出资瑕疵股东的资本充实责任”为由主张上诉人及一审其他被告承担赔偿责任，但一审法院却适用《中华人民共和国公司法》、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》，将该案“公司合并纠纷”变通为“股东出资”纠纷作出判决，显然系适用法律错误。退一步讲，即便是被上诉人有权以“股东出资”纠纷为由主张赔偿，也应另行提起诉讼，而不应在本案中作出判决。1．请求依法撤销济南市中级人民法院（2013）济商初字第132号民事判决书，并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2．本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。
高新国资委、科信丰大公司答辩称：一、一审判决认定两被上诉人均具备原告的主体资格是正确的。本案上诉人及一审被告（即原丰大公司四股东）系根据丰大公司的净资产折算持有被上诉人科信丰大公司的股权，但因科信丰大公司承担了吸收合并前的丰大公司的债务，相当于原丰大公司的净资产金额减少，在四股东股权比例不变的情况下，其未完全履行对科信丰大公司的出资义务，损害了两被上诉人的利益。基于上述原因，被上诉人高新区国资办是《吸收合并协议》的一方当事人、且作为原济南高新区科信担保中心的出资人，与本案有直接的利害关系，是本案的适格原告。被上诉人科信丰大公司作为吸收合并后设立的公司，依照法律规定享有要求股东履行全部出资义务的权利，且实际扣划的是答辩人的财产，科信丰大公司也是本案的适格原告。一审过程中，经法院释明后，高新区国资办已经明确主张不要求上诉人等四股东向其承担赔偿责任，而是要求各股东向科信丰大公司承担赔偿责任，且一审判决也只是判令各股东向科信丰大公司承担赔偿责任。因此，两被上诉人同时作为原告提起诉讼并不矛盾，且也未增加上诉人的实体责任。如按上诉人所称，两被上诉人均不具备原告主体资格，那对于本案所涉损失即无人可以主张权利，显然是不能成立的。二、《吸收合并协议》对上诉人及一审被告均具有法律约束力。通过丰大公司的股东会决议及授权委托书，可以证实包括上诉人在内的四股东均授权范恩军签署《吸收合并协议》，且该协议也已签署并实际履行，上诉人及一审被告已经按照吸收合并协议约定享受了科信丰大公司的股东权利。另外，上诉人及一审被告也均应各自持有该吸收合并协议的文本，明确知悉该协议的签署情况及协议的内容。同时，在原丰大公司办理注销登记时，该《吸收合并协议》及股东会决议、授权委托书等均作为办理资料由上诉人及一审被告向工商行政管理机关提交，据此也可以看出，上诉人及一审被告对该协议的签署情况及内容等是明知且认可的。综上，该吸收合并协议对上诉人及一审被告均具有约束力。三、一审判决判令上诉人及一审被告向上诉人科信丰大公司赔偿损失12×××71.75元及利息，事实清楚，证据确实充分。因原丰大公司在吸收合并时，隐瞒其或有债务和责任，致使上诉人科信丰大公司为其承担损失12×××71.75元，根据法律规定，该损失应由原丰大公司的股东（即上诉人及一审被告）向上诉人赔偿。上述事实有相应法律文书、扣划凭证等可以证实，一审判决在审查认定相关证据的情况下，判令上诉人及一审被告向科信丰大公司赔偿相应损失是完全正确的。四、一审法院适用法律正确。上诉人的其他上诉理由没有证据支持，不能成立。上诉人称《吸收合并协议》第十条第二款第三项系范恩军擅自增加，没有证据证实且与客观情况不符；对于范恩军出具的《证明》，其本人没有出庭接受质询且与客观事实不符，不具备证据效力；该吸收合并协议不存在上诉人所称的任何“担保”的意思表示；同时，上诉人及一审被告因对上诉人科信丰大公司出资不实，其向科信丰大公司赔偿损失后，相当于补足出资，因此也不享有向科信丰大公司追偿的权利。上诉人的上述上诉理由也均不能成立，请依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人争议的焦点问题是：一是被上诉人高新国资委和科信丰大公司是否是本案适格的原告；二是《吸收合并暨增资扩股协议》对上诉人山水集团公司是否有拘束力；三是一审法院适用法律是否正确。
关于第一个焦点问题，根据已经查明的事实，2009年8月18日，科信担保中心向工商行政管理部门提交非公司企业法人改制申请，由高新国资委与山水集团公司及原审被告作为公司发起人，以科信担保中心改制的方式，设立科信丰大公司。高新国资委与上诉人山水集团公司及原审被告都是科信丰大公司的发起人和股东，在我院作出（2013）鲁商终字第67号判决，科信丰大公司承担了丰大公司的债务后，科信丰大公司净资产总额相应减少，在原来持股比例不变的情况下，高新国资委在科信丰大公司的权益随之相应减少，显然损害了高新国资委的利益。因此，高新国资委是本案适格的原告。在科信丰大公司承担了本来应由丰大公司承担的债务后，科信丰大公司的净资产额相应减少的情况下，科信丰大公司的股东及上诉人及原审被告通过置换所持有的科信丰大公司的股权，是依据原丰大公司净资本总额确定的总的持股比例，在此基础上分别确定原来丰大公司各个股东的持股比例。因此，上诉人及原审被告的持股比例系由丰大公司的净资本总额决定的。在科信丰大公司的净资产额减少、各个股东持股比例不变的情况下，应认定丰大公司的原股东包括上诉人山水集团公司需要履行对新设公司科信丰大公司的补足出资义务，科信丰大公司有权要求上诉人山水集团公司及原审被告赔偿损失，因此也是本案适格的原告。
关于第二个焦点问题。丰大公司的股东会决议及授权委托书，证实包括上诉人山水集团公司及原审被告在内的四股东均授权范恩军签署《吸收合并暨增资扩股协议》，范恩军也在《吸收合并暨增资扩股协议》签了字，该协议已经签署生效并实际履行，上诉人山水集团公司及原审被告已经成为科信丰大公司的股东。因此，上诉人山水集团公司关于范恩军并未代表各被告签署合同、吸收合并暨增资扩股协议第十条第（二）款第3项对其没有拘束力的主张不能成立。按照该协议，上诉人山水集团公司应该承担赔偿责任。无论公司以何种方式设立，公司的股东都要履行出资义务。本案的上诉人山水集团公司通过股权置换的方式持有科信丰大公司的股权，也是在确定原丰大公司净资本额的基础上，分别确定各自的持股比例，本质上还是以出资确定股权。因此，上诉人山水集团公司和原审被告承担的是出资瑕疵股东对公司的资本充实责任，不是担保责任，原审对此认定并无不当。因此，上诉人山水集团公司承担赔偿责任后，无权向科信丰大公司进行追偿。
关于第三个焦点问题，根据高新国资委和科信丰大公司的诉讼请求及查明的事实，原审法院正确认定了《吸收合并暨增资扩股协议》第十条（二）款第3项约定的性质，进而参照《中华人民共和国公司法》第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司﹥若干问题的规定（三）》第十三条之规定，处理本案并无不妥。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费97070元，由上诉人济南山水集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 左玉勇
审 判 员 安景黎
代理审判员 郑元文
二〇一四年七月十七日
书 记 员 彭 震