山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋02刑终199号
抗诉机关山西省左云县人民检察院。
原审被告人武某某，男，汉族，小学文化。2017年2月28日因涉嫌犯盗窃罪被批准逮捕（在逃），同年3月24日被抓获归案，3月25日被逮捕。现羁押于大同市看守所。
原审被告人马某某，男，汉族，初中文化。2017年2月18日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现已被左云县人民法院取保候审。
左云县人民法院审理左云县人民检察院指控被告人武某某犯盗窃罪、妨害公务罪，被告人马某某犯抢劫罪一案，于2017年8月17日作出（2017）晋02刑初28号刑事判决。宣判后，左云县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大同市人民检察院指派检察员王志军出庭支持抗诉，原审被告人武某某、马某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、盗窃事实
2016年11月6日10时许，被告人武某某、马某某驾驶车辆到达大同市城区御东花园小区，将车辆停在小区外的马路边，步行进入该小区1号楼3单元4楼。被告人武某某用携带的开锁工具打开该楼401室被害人汪某家门锁，进入室内实施盗窃，并窃取人民币800元。被告人马某某在被害人家门外楼道望风，听见有人进了楼道，和屋内的武某某说有人来了，赶紧走。武某某出来后，两人一起上顶楼躲藏，武某某藏在顶层管道井里，后马某某从楼上下来，在四楼遇到了在门外站着的被害人汪某，汪某怀疑盗窃系马某某所为，即上前抓住马某某，被告人马某某为逃离现场与被害人汪某在楼道里发生拉扯，拉扯过程中，马某某上衣被揪下扔在地上（衣兜内装有用于盗窃的开锁工具一把，银行卡一张等物品）。这时武某某从楼上下来，汪某以为是楼上住户，要求武某某帮他把马某某扭送到物业，被告人武某某假意上前帮忙，就和被害人汪某抓住马某某的胳膊往楼下走，出了楼道门武某某故意将手松开，马某某趁机逃走。
2017年8月2日，被告人马某某家属代为退赔被害人现金人民币800元。
上述事实，有原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、汪某的报案材料及陈述证明，2016年11月6日10时40分许，我和我妈回大同市御东花园1号楼3单元401室的家时，走到二楼听见楼上有关门声音，我到了家门口开防盗门时，发现防盗门的保险被打开了，从楼上下来一个可疑男子，我上前把他抓住，这可疑男子（马某某）就跑，这时我抓的更紧了。我在楼道里和他拉扯了差不多十分钟左右，楼上又下来一个男子（武某某），我以为他是小区的住户就放松了警惕，和他说：“抓了一个贼，和我一起把他送到物业吧”，他上前就和我一起抓马某某，马某某一直在挣脱，在出楼道门向前走了二十多米，马某某挣脱了就往南跑。我们在后边追，没有追到。后来我就到公安局报警了。后来经清点，丢了现金800元。
2、被告人武某某供述，2016年11月份的一天上午9时许，我开车拉着马某某，从我住的地方出来以后，过了迎宾桥往东的一个小区附近，把车停在小区外边的一个马路上，步走进入了小区右手第一栋楼的一个单元后，上了四楼，敲了敲左边那家的门，没人回应，我就用开锁工具开门，后进了卧室，翻找值钱的东西。马某某在门口附近放风，我在床下抽屉里翻出一个女士包，包内有700元现金，我就把这700元现金放进我裤兜里，这时我听见马某某说有人上来了，赶紧出，然后我就藏在顶层的管道井里，马某某说他不藏，就自己下了楼。过了一会儿我听到楼道里有吵闹声音并听见马某某一直说放开放开，我就从管道井出来下楼，看到一个中年男子，用手抓住马某某的胳膊，我走到跟前时，那个男子让我帮他，我上前用手抓住马某某的另一个胳膊，和那名中年男子一起抓着下了楼。走到单元门口，我故意将手松开，马某某趁机挣脱了那名中年男子的控制，朝小区外跑了。
3、被告人马某某供述，2016年冬季的一天，“光头”起床后对我说领着你闹点儿钱去，当时在车上，他给了我一把用来开防盗门锁的开锁工具和一把他的家门钥匙，让我保管。我们开车来到一个小区附近，武某某把车停在小区外边的马路上，选择了临街一栋楼的四楼，敲了左边那家人的门，没人回应。然后武某某用他的开锁工具把门弄开，他进入了卧室偷东西，我站在家门附近放风。后我在门口听见有人进了楼道，就说有人进来了，咱们赶紧出。我们一起往楼上走，武某某让我跟着他藏在管道井里，我没有藏，就从顶层往下走，有个戴眼镜的中年男子在刚偷完那家门口等着，看见我下来以后就把我抓住了，说我进他家偷东西，并要把我送到公安局。我害怕了就承认是我偷的，并说把钱还给他们，不要送我到公安局，那个中年男子不答应，我就开始反抗，把他的眼镜抓下来扔在一旁，然后就相互揪扯，当时我身上的外套也被揪下来扔在地上，我没有那个男子劲儿大，就被他按倒在地上。这时武某某从楼上下来了，那名中年男子以为是住在上面的邻居，就和武某某说抓住个贼让武某某和他一起送一下，他们两个和我一起下了楼，那名男子手一松，我就趁机跑了。盗窃的工具是武某某带来的。我身上的开锁工具是武某某让我拿着开门时用，但是那天是用他身上的工具打开的，没用这件工具。武某某后来说偷了750元钱，在车上给我分了300元。
4、辨认笔录及照片证明，经被告人马某某辨认，7号照片武某某就是伙同他于2016年11月6日实施盗窃的“光头”；经被告人马某某辨认，在大同市御东花园1号楼3单元401室汪某家提取的黑色带帽上衣及口袋中开锁工具是其在被害人家中作案是所穿，并遗留在现场的物品；经被害人汪某辨认，10号照片马某某就是与他发生揪扯的人；4号照片武某某就是帮助被告人马某某逃脱的人；
5、提取笔录证明，侦查员在从被害人处提取到黑色带帽上衣一件及口袋内白色钢制T型开锁工具一只。
上述证据，就二被告人盗窃的时间、地点、盗窃手段能够相互印证，依法予以确认。
妨害公务事实
2016年6月8日早上6时许，经群众举报被告人武某某有吸食毒品行为，左云县公安局治安大队民警到左云县三屯乡鹊儿河村被告人武某某家中依法传唤吸毒人员武某某，在公安民警表明身份后，武某某拒绝开门，公安民警强行将被告人武某某家门打开，民警王某某进入房间里屋门口，被告人武某某持菜刀向民警挥舞并将民警王某某右手食指划伤，王某某挥警棍阻挡并退出房间。被告人武某某持一把菜刀和一把长刀从房间里出来，站在门口威胁民警，后又持单刃弯刀和长刀与民警对峙，后被告人武某某蹬着院墙下的瓦堆上了院墙逃离。
上述事实，有原公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人王某某的证言证明，2016年6月8日早晨，经群众举报被告人武某某有吸毒行为，左云县公安局治安大队大队长王子悦带领我、朱某某、王某、和协警王义盛前往左云县三屯乡鹊儿河村抓获吸毒人员武某某，早晨6时15分许到了武某某家院门外，门从里面上锁。我们进入院后表明身份，武某某在屋里一直没有反应，将门打开后我就走到房间里屋的门口，正拉开里屋房门的时候，武某某就隔着里屋房门内挂着的红色门帘拿一把菜刀砍我，正好划住了我的右手，我就挥着警棍阻挡并退出了房间。武某某一手拿菜刀一手拿砍刀从房间里出来，站在门口，并拿刀和我们对峙，对峙期间，气氛很紧张，武某某好像说拿刀弄死你们一个就消停了，说完这句话后，武某某转身进屋子将菜刀换成一把蒙古弯刀，到了屋外边又和我们对峙，武某某边用语言威胁边往后退，退到了房屋的屋角处，又拿起一根木棍挡在自己身前，又和我们对峙七八分钟，张亚男劝解武某某，让武某某放下手中的刀，武某某趁机带着两把刀上了院墙，并通过院墙蹬上邻居家的屋顶后逃窜。
2、证人朱某某、王某的证言证明，2016年6月8日6时30分许，朱某某、王某、王某某、王某甲在大队长王子悦的带领下前往左云县三屯乡鹊儿河村抓获吸毒人员，进入院内后敲被告人武某某玻璃，表明警察身份，武某某所在的屋子敲窗户一直没有反应，民警用警棍将门上的玻璃打烂，伸手拉开门上的门锁，王某某正进门的时候，武某某拿了一把菜刀冲出来，冲着王某某他们砍过来，后王某某右手流血了。我们民警就往后退，武某某冲着民警喊，你们要是敢过来一个，就往倒放你们一个，边用语言威胁边往后退，公安民警一直用言语劝解让他放下刀，武某某不听，后来蹬着院子里的东西上了院墙了，带了两把刀逃跑了。
3、证人徐某某的证言证明，2016年6月7日17时许我去武某某家，武某某和张某某拿着电烙铁、吸管吸食一种白色块状物体，武某某和我说是吸食安钠咖。2016年6月8日早晨6时许，我和武某某、张亚男三个人在左云县鹊儿河村武某某家中休息，听到有人敲门，武某某和我说以前打过架现在警察来找他来了，然后武某某从屋内电脑桌下取出一把刀就出去了。我听见武某某问你们是谁，有人说我们是警察，后来我就被警察带到公安局了。
证人张某某的证言证明，2016年6月8日早晨，我正在武某某家睡觉，听见有人敲玻璃我起来看见是警察，我出屋就让警察控制住了，随后我看见警察站在东面那间房屋门前，向屋内的武某某喊话，说我们是公安局的，有人举报你吸食毒品，请你配合。他在里边不给开门，随后就看见他拿着一把砍刀和一把菜刀冲出来，还说我又没杀人放火，试试来动动老子，今天就拿刀捅死你们一个，后来他又拿出来蒙古弯刀，我看见他拿着刀和警察对峙，一个警察的手受伤了，我就劝说武某某放下手中的刀，他没有听我劝说，趁机逃跑了。
被告人武某某供述，2016年6月份的一天，我和我对象许娇娇在位于鹊儿河的家中东房睡觉，听到我们家门上的玻璃被打烂有三个人开门进了家，我当时着急就从锅台上拿起一把菜刀来回挥舞，一边挥舞着一边嘴里还骂着脏话，进家的三个人看到我拿着刀就退回到院子里。然后我穿上衣服把菜刀放回去，从屋里拿了两把钢板刀（一把单刃弯刀，还有一把三轮车的钢板）出了屋子，这时候院子里站了三四个人，我问他们是干什么的，对方说是公安局的，有人举报我吸食毒品，让我配合他们回公安局接受调查。因为我知道当时我可以被验出有毒，害怕被抓起来，所以拒绝配合他们回公安局。我手提着钢板刀对方也不敢上来抓我，我就趁机从墙头上跑了。
视频资料证明，被告人武某某拿着刀和警察对峙的过程。
左云县人民医院诊断治疗建议书证明，被害人王某某右手食指皮肤裂伤。
上述证据，证实被告人阻碍公安民警依法执行职务的时间、地点、手段能够相互印证，依法予以确认。
被告人武某某辩称，没有将公安民警划伤，因有证人王某某、朱某某、王某、张某某证言，证实王某某被武某某划伤的过程，并有医院诊断治疗过程及视频资料予以佐证，故对被告人武某某该辩称意见不予采纳。
另原公诉机关当庭还提供了下列经举证、质证的证据：
1、户籍材料证明，二被告人的身份情况。
2、到案经过证明，被告人武某某于3月24日在京包线397公里+500米处被抓获；被告人马某某于2017年2月18日在左云县马路边被抓获。
原审法院认为，被告人武某某、马某某以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，其行为侵犯了公私财物的所有权，构成盗窃罪。被告人武某某明知公安民警依法执行职务而暴力抗拒，其行为侵犯了国家正常管理活动及人民警察的人身权利，构成妨害公务罪。公诉机关指控被告人武某某犯盗窃罪、妨害公务罪的罪名成立，依法予以确认。公诉机关指控被告人马某某因被发现后为抗拒抓捕与被害人进行打斗，其行为构成抢劫罪，根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》“对于以摆脱的方式逃脱抓捕，暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为‘使用暴力’，不以抢劫罪论处”，故被告人马某某的行为不构成抢劫罪。二被告人共同盗窃，系共同犯罪。在共同犯罪中二被告人虽分工不同但均主动积极，相互配合，均系主犯。被告人马某某在共同犯罪过程中，所起作用较小，系作用较小的主犯，可酌情从轻处罚。被告人马某某家属主动退赔被害人全部赃款，可酌情从轻处罚。在妨害公务犯罪中，被告人武某某持械妨害公务，可酌情从重处罚，暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，可酌情从重处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十七条第一款及第五款、第二十五条、第二十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人武某某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年一个月，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人马某某犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币一千五百元；三、随案移送的供犯罪所用的白色T型开锁工具，依法予以没收。
抗诉机关的抗诉意见是，被告人马某某实施盗窃被抓住后与被害人进行了长达十多分钟的打斗，虽未造成轻伤以上后果，但应以抢劫罪追究其刑事责任，原判认定为盗窃罪错误，特提出抗诉。
检察员的出庭意见是，原判认定盗窃数额错误，应为700元；原判认定武某某划伤民警手的事实不清，建议查明事实，依法改判。
原审被告人武某某、马某某对原判认定的事实和证据均无异议。
经审理查明，本院认定的事实和采信的证据与原判相同，且原审被告人武某某、马某某均无异议，应予确认。
关于抗诉机关所提抗诉意见，经查，从汪某的报案陈述以及被告人武某某、马某某的供述来看，原审被告人马某某虽与汪某在楼道发生过揪扯，并摘下汪的眼镜，但并未主动攻击或侵害汪某的人身安全，仅以摆脱的方式逃脱抓捕，且暴力强度较小，未造成轻伤以上后果，不属于“使用暴力”情形，其行为不构成抢劫罪，故抗诉机关所提定性的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于检察员所提盗窃数额的出庭意见，经查，汪某报案陈述被盗现金为800元，与被告人马某某供认其听武某某说盗窃现金为750元基本吻合，原判认定盗窃数额并无不当，故检察员所提此出庭意见无证据支持，本院不予采信。
关于检察员所提武某某划伤民警手的出庭意见，经查，证人张某某、朱某某、王某证明民警王某某出警时被武某某划伤的情节，与被害人王某某的陈述相印证，且有被告人武某某供述持刀挥舞与民警对峙的情节予以佐证，能够证实被告人武某某持刀划伤民警王某某手的事实存在，故检察员所提此出庭意见不能成立，本院不予采信。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 贺义军
审判员 董雁翔
审判员 王文娟
二〇一七年十一月六日
书记员 陈 霞