广东省深圳市盐田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0308刑初65号
公诉机关深圳市盐田区人民检察院。
被告人李海生，男，1985年4月19日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省揭阳市普宁市。因本案于2017年7月28日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于深圳市盐田区看守所。
辩护人梁喜梅，广东五维律师事务所律师。
被告人林楚光，曾用名林楚武，男，1969年1月1日出生，汉族，无业，户籍所在地广东省揭阳市惠来县。因本案于2017年7月20日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于深圳市盐田区看守所。
指定辩护人崔海峰，广东深君联律师事务所律师。
被告人杨明忠，男，1989年7月9日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广东省揭阳市普宁市。因本案于2017年8月3日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于深圳市盐田区看守所。
辩护人蔡佳武，广东普罗米修律师事务所律师。
辩护人王加媛，广东普罗米修律师事务所实习律师。
公诉机关以深盐检刑诉[2018]63号起诉书指控被告人李海生涉嫌销售假药罪、销售假冒注册商标的商品罪，被告人林楚光涉嫌销售假冒注册商标的商品罪、被告人杨明忠涉嫌销售假药罪，于2018年3月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员刘晓娜出庭支持公诉，上述被告人及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2016年年初开始，被告人李海生租用深圳市罗湖区某仓库2号仓B单元2楼及A单元4楼作为仓库，存放假冒“衍生”注册商标的七星茶、开奶茶以及“海狗丸”、“风湿灵”、“骨节灵”等多种未经批准进口的境外药品用于销售，从中谋利。李海生雇佣了邢某（已作不起诉处理）为运输司机，负责帮李海生收送货，李海生按次支付运费给邢某。自2016年年初至2017年7月，李海生先后将假冒“衍生”注册商标的七星茶、开奶茶销售给陈某2（绰号“胖子”，另案处理）等人，将“海狗丸”、“风湿灵”等境外药品销售给被告人杨明忠等人，均由邢某帮忙送货发货。随后，陈某2将假冒“衍生”注册商标的七星茶、开奶茶销售给被告人林楚光，林楚光又销售给陈某1、张某等人。而杨明忠则将从李海生处购买的境外药品销售给汕头的“陈某3二”（情况不详），并让邢某帮忙发货。
2017年6月19日，张某发现其从林楚光处购买的五箱（件）“衍生”七星茶系假冒产品，遂到深圳市盐田区食品药品监督管理局报案。2017年7月19日15时10分许，深圳市公安局盐田港派出所联合深圳市盐田区食品药品监督管理局根据举报线索，在盐田区海鲜街某酒店门口从林楚光的妻子刘某处查扣销售给他人的假冒“衍生”七星茶12箱（件）共432盒、假冒“衍生”开奶茶3箱（件）共108盒；并于同日从李海生租用的深圳市罗湖区某仓库查获假冒“衍生”商标的开奶茶141箱（件）共5076盒及“海狗丸”、“风湿灵”、“骨节灵”等10种未经批准进口的境外药品共1796箱（件）。
经深圳市食品药品监督管理局鉴定：从深圳市罗湖区某仓库查扣的“海狗丸”、“风湿舒络宝”、“公牛牌风湿灵”、“风湿克星”、“燕窝猴子积散”、“骨节灵”、“公牛牌坐骨腰痛丸”、“风湿骨刺丹”、“风湿骨痛灵”、“太和洞久咳丸”等10种药品（共计1796箱）均标示为进口药品，但未标示进口药品批准文号，属于必须批准进口而未批准进口的药品。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，上述10种药品均按假药论处。
经衍生控股集团（深圳）有限公司鉴定：2017年6月19日从张某处查获的标注有“衍生”商标的七星茶5箱共180盒，系假冒“衍生”注册商标及外观包装的产品；2017年7月19日在深圳市盐田区海鲜街从刘某处查获的标注有“衍生”商标的七星茶12箱共432盒、标注有“衍生”商标的开奶茶3箱共108盒，均系假冒“衍生”注册商标及外观包装的产品；2017年7月19日在深圳市某仓库查获的标注有“衍生”商标的开奶茶141箱共5076盒，均系假冒“衍生”注册商标及外观包装的产品。
经深圳市价格认证中心认定：涉案从刘某处查获的林楚光销售给他人的假冒“衍生”牌七星茶共432盒、假冒“衍生”牌开奶茶共108盒，合计价值人民币48600元；涉案从张某处查获的林楚光销售给其的假冒“衍生”牌七星茶共180盒，合计价值人民币16200元；涉案查获的李海生存放在某仓库的假冒“衍生”牌开奶茶共5076盒，合计价值人民币456840元。
另查明，2017年7月20日，被告人林楚光主动到深圳市公安局盐田港派出所投案自首，并如实供述了犯罪事实。2017年7月26日，深圳市公安局盐田港派出所民警依法从刘某处查扣了林楚光销售涉案假冒“衍生”七星茶给陈某1的款项共计人民币16200元。
为证实以上指控，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、勘验、检查、辨认等笔录、被告人的供述和辩解、鉴定意见书、鉴定报告、商标注册证等证据。公诉机关认为，被告人李海生、杨明忠无视国家法律，销售假药，应当以销售假药罪追究刑事责任。被告人李海生、林楚光无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。被告人李海生的行为构成了销售假药罪和销售假冒注册商标的商品罪，应当数罪并罚。被告人李海生、杨明忠自愿认罪，如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人林楚光具有自首情节，可从轻或减轻处罚。诉请法院依法判处。
被告人李海生对起诉书指控的犯罪事实无异议，表示认罪。
被告人李海生的辩护人发表如下辩护意见：一、关于销售假冒注册商标的商品，被告人李海生的行为构成的是销售假冒注册商标的商品罪未遂，在案查扣的“衍生”开奶茶没有销售出去，是库存的货值，不是销售的违法所得，应比较既遂犯从轻或减轻处罚；二、李海生销售给杨明忠的假药数量小，某仓库查扣的1796箱境外药品无法确定是否与李海生有关，李海生租赁某仓库为散租，而某仓库的客户是对外开放而且是流动性的，不止有李海生一个客户，李海生只是租赁用2号仓2楼，对B单元4楼都没有去过，也不知道承租人是谁。对于缴纳的租金是存放七星茶、开奶茶产生的租金，没有证据显示存放境外药品租金缴纳情况，从证人邢某、王某1、扈某可以看出，他们对某仓库的货物是不清楚情况的，王某1笼统的认为某仓库是李海生的，但对其描述与李海生实际情况不相符，进出仓库的库存和查获的数量不清楚，租金的记载相差巨大。关于纸箱的供述，邢某、王某1、扈某、杨明忠均不一致，而且仓库查获的药品有10种，供述的纸箱编码全部相加为7，且编码所指认的药品有重复的情况，无法证明与李海生有关。三、李海生销售给杨明忠的药品有部分是散装，与仓库整箱包装不相符，李海生也未实际收取货款。综上，被告人李海生犯罪的社会危害性较小，且被告人李海生销售给杨明忠的药品没有证据证明对人体健康有危害，被告人李海生认罪悔罪态度较好，系初犯，希望法庭从轻或减轻处罚。
被告人林楚光对起诉书指控的犯罪事实无异议，表示认罪。
被告林楚光的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，对于量刑发表如下辩护意见：一、被告人林楚光系初犯，认罪认罚，态度良好，且具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。二、被告人林楚光涉案金额不大，仅63800元，所销售的假冒注册商标的商品没有对人的身体造成危害，其获利也仅仅为一万余元，且在案发后积极退回赃款16200元，根据我国宽严相济的刑事政策，考虑被告人林楚光的认罪态度以及实际关押时间，请求对其量刑在11个月以下。
被告人杨明忠对起诉书指控的犯罪事实无异议，表示认罪。
被告杨明忠的辩护人对公诉机关指控的罪名没有异议，对于量刑发表如下辩护意见：一、被告人杨明忠主观恶意小，其销售的假药无有毒有害成分，没有危害到人的生命健康，应区别于其他造成人身伤害的假药。二、被告人杨明忠系初犯、偶犯，认罪态度良好，具有从轻处罚的情节，请求法庭从轻处罚。
本院查明的事实与起诉书指控的事实一致。
本院另查明，衍生行有限公司系“衍生”注册商标的权利人，被告人林楚光销售给张某的假冒“衍生”七星茶（共180盒）的销售价格为人民币8640元。
上述事实，有下列经庭审示证、质证的证据予以证明：
一、书证
1.受案登记表、受案回执、立案决定书：证实本案受案、立案的过程。
2.抓获经过、到案经过：证实被告人林楚光于2017年7月20日凌晨3时许到盐田港派出所主动投案自首，被告人李海生于2017年7月28日13时许在深圳市龙岗区布吉某公馆被抓获，被告人杨明忠于2017年8月3日12时左右在汕头市潮南区仙城镇柏翘大道5号被抓获。
3.食品药品行政处罚立案审批表、涉嫌犯罪案件移送书、送达回执：证实本案由深圳市场和质量监督管理委员会于2017年8月9日移送至深圳市公安局盐田分局依法查处。
4.扣押决定书、扣押清单、现场检查笔录：证实深圳市食品药品监督管理局的执法人员于2017年7月19日从深圳市某仓库依法查扣药品：太和洞久咳丸5箱共2880盒、风湿克星118箱共33984盒、骨节灵60箱共14400盒、海狗丸171箱共41040盒、骨痛灵498箱共119520盒、风湿灵（风痛灵）481箱共115440盒、风湿骨刺丹196箱70560盒、坐骨腰痛丸241箱共57840盒、风湿舒络宝19箱共6840盒、燕窝猴子积散7箱共45360盒；查扣食品：衍生开奶茶141箱共5076盒。另证实于2017年7月19日从刘某处扣押“七星茶”432盒、“开奶茶”108盒，共计540盒。
5.关于李海生经营食品的情况说明：证实于2017年7月19日从某仓库扣押的“衍生七星茶颗粒冲剂”均以繁体字标识，标示成份属我国药食同源内名单，其产品性质符合《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条“食品”的含义。
6.涉案物品存放位置情况说明：证实于2017年7月19日从某仓库扣押的1957箱食品、药品暂时存放至盐田食品药品监督管理局。
7.举报假冒物品接收(单)：证实市场监管委盐田局稽查科于2017年6月19日从张某处收到5箱（每箱36小盒）涉嫌假冒“衍生”七星茶。
8.订单详情及何某1所驾驶车辆的照片等复印件：证实2017年7月19日何某1接单帮助刘某送货到盐田区海鲜街某海鲜大酒家的情况。
9.微信聊天截图：证实被告人杨明忠让邢某帮忙发货给澄海的“陈某3二”，并代收人民币4340元。
10.接受证据材料清单、中国农业银行交易明细：证实由李某1的银行账号于2017年6月19日向某臣转账人民币17880元，该笔款是李海生支付的仓库租金。
11.接受证据材料清单、收发货明细：证实车牌为粤Ｄ×××××的货车从2016年5月18日至2017年7月18日受托帮忙运货到深圳，收货人为“阿某”。
12．扣押决定书、扣押清单、物流单据：证实2017年6、7月份，被告人邢某帮李海生向吴某、湛江、笋岗、茂名、雷州、广州、澄海（陈某3二）等地发货及代收货款的情况。
13.接受证据材料清单、进出库单据：证实李海生所租赁的某仓库内货物相关进出库情况。
14.税务登记证、企业法人营业执照、仓库租赁合同书、仓储保管合同、收据、货物出库单、租赁费缴纳记录：证实涉案某仓库系王某1承租，其将某仓库的B单元2楼以及A单元4楼的部分仓位转租给李海生，2016年6月至2017年7月李海生以“彩虹”为公司名字向某臣缴纳仓库租赁费的情况。
15.被告人身份证明材料及前科查询材料：证实被告人李海生、林楚光、杨明忠的身份信息，该三名被告人均无前科。
16.扣押决定书、扣押清单、单位现金存款凭证：证实侦查机关从刘某处依法扣押涉案赃款现金人民币16200元，并已存入深圳市公安局盐田分局平安银行账户。
17.衍生行有限公司出具的有关衍生产品售价：证实衍生公司生产的“衍生”双料开奶茶、“衍生”精装七星茶每盒（20包装）零售价均为港币90元。
18.关于李海生涉嫌经营假药案涉案产品的情况说明的函：证实2017年7月19日在李海生租赁的涉案某仓库扣押的海狗丸、风湿舒络宝、公牛牌风湿灵、风湿克星、燕窝猴子积散、骨节灵、公牛牌坐骨腰痛丸、风湿骨刺单、风湿骨痛灵及太和洞久咳丸等10种药品均标示为进口药品，但均未标示进口药品批准文号，属于必须批准进口而未批准进口的药品，均按假药论处。
19.某货运装车清单复印件：证实邢某于2017年4月至7月多次到该货运站接收货物的情况，货物都是某物流发货。
20.中止通知书：证实深圳市公安局盐田港派出所委托深圳市价格认证中心鉴定的涉案太和洞久咳丸、风湿克星、骨节灵、海狗丸、风湿骨痛灵、风湿灵、风湿骨刺单、坐骨腰痛丸、风湿舒骆宝、燕窝猴子积散等十种药品，因在深圳市场上暂查不到相应的市场中间价格，故鉴定中止。
二、被告人供述和辩解
1.被告人李海生的供述和辩解：被告人李海生供称，其在罗湖火车站认识了一个叫“陈哥”的水客，从那边购买了500件左右的“七星茶”、“开奶茶”，卖出去了380件左右，赚取了人民币约19000元，某仓库里还剩了120箱左右的存货，其请了邢某作为司机帮他进出货，这些货都是卖给一个叫“肥仔”的人；以散租方式租了某仓库的一部分区域来存放货品，租赁费一个月人民币1000多元，每累计到一万块就结账，仓库存放“衍生”开奶茶和“衍生”七星茶，没有别的货物了，仓库管理员提供一个账号，由小妹李某1帮他转账，2017年6月份一共转了人民币17880元，是支付自2016年年底租仓库到2017年上半年的租金；杨明忠有跟他拿过一些奶粉。庭审中，被告人李海生确认向杨明忠销售过假药，大概一、二次。
2.被告人林楚光的供述和辩解：被告人林楚光供称，其在罗湖火车站帮人带货，在关口认识了一个胖子（后辨认出胖子，名为陈某2），问他要不要七星茶和开奶茶，后开始从胖子手上拿货，卖假冒“衍生”牌的七星茶、开奶茶，有一个多月时间，到目前为止，共找“胖子”一共拿了80件货左右（每件货36盒）；跟胖子要货，每次都是同一个人开一部小面包车来给他送货，直接送到他家楼下，送货司机邢某应该是知道这些货是假冒商品的，因为每次都是他来送货，开奶茶外包装箱上写了“周转箱”，一共给了人民币5万元左右，案发这一天的35箱还没有给钱，“胖子”就被公安机关抓了；拿的货其中大部分是以零售的方式卖出去的，只有两单是比较大的，第一单是2017年6月中的一天（具体日期记不清），送了5件衍生牌“七星茶”到盐田某酒店附近卖给一名30岁左右的男子，每盒48元，共卖了8640元，这单货赚了1440元，第二单是其在罗湖口岸认识的一名男子在7月19日找他拿了10件“衍生”牌七星茶，共卖了16200元，这单赚了1800元；2017年7月19日那天，还有一个客户要15箱，因为其没有时间送货，就叫老婆和儿子帮忙送货，货刚送到盐田海鲜街就被公安机关扣了，没有卖出去。
3.被告人杨明忠的供述和辩解：杨明忠供称，2016年6月认识了李海生，有一次看见李海生的司机邢某帮他拉货时，车上有好几个箱子，其中有一个3号标记的箱子破了，发现是骨痛灵，邢某就说这些货是李海生的，其就找李海生要了风湿灵和骨痛灵的货，一盒95元，然后以110元的单价卖给澄海的“陈某3二”，他知道进的这些货都是假货。除了第一次拿的这些货外，第二次又拿了6箱骨痛灵、4箱风湿灵、1箱舒络宝，这两单11箱货都发给“陈某3二”了，其中“1”号2箱、“2”号4箱、“3”号2箱、“4”号2箱、“7”号1箱，“1”号和“3”号是骨痛灵，“2”号和“4”号是风湿灵，“7”号是舒络宝，总计盈利人民币3200元。
三、证人证言
1.证人王某1的证言：王某1证实其承租某仓库，做二手房东，再把仓库转租出去。大约一年半以前，一个自称姓李的老板和另外一个人过来，说要租仓库放文具，谈好价格后，约定好一个月清一次账，李老板说他不怎么过来，之后所有的物品进入库都由他带来的那个姓刑的人负责。每次小刑送货和出货，他都会记单，单据在仓库都有，每个月的租赁费和搬运费大都是小刑拿现金过来，只有一次是李老板直接将租金人民币17880元转到他老婆农业银行卡上的。小刑有时候几天送一次货，有时一天送一两次，不定时的，刚开始几个月存货大概有300、400箱左右，大概是2016年12月份开始进出仓库的货物开始增大，因为从那开始收取的租金达到了上万元，扣除百分之十左右的搬运费，按照一踏板货物一个月的租金为150元来计算，李老板放在仓库的货物有1200箱以上。李老板的租赁费都有在A4纸上记下来了，纸上写的就是他用以交租赁费的公司名字。每次小邢来送货的外包装上都是写的阿拉伯数字或是“周转箱”，根据其出库单记录，2016年12月至2017年7月，李老板总共有3384箱货物进入仓库，3198箱货物出仓库。仓库里面现还有1937箱李老板的货，执法人员于2017年7月19日在某仓库查获的大量假药及假冒食品的货主都是同一个人，就是李老板。
2.证人林某的证言：林某证实其于2017年7月19日中午，与妈妈刘某叫了一辆面包车送了十箱七星茶到罗湖布心一个小区里面，下午三点左右送了十五箱七星茶到盐田海鲜街的一家酒店门口，然后就被抓住了。
3.证人刘某的证言：刘某证实老公林楚光平时靠卖七星茶，赚点差价，她于2017年7月19日中午与儿子林某叫了一辆面包车，帮忙送了十箱货到布心一个花园，买家通过手机银行给她转账付了16200元货款，后又与儿子一起去盐田海鲜街的某酒店送货，刚到没多久就被抓了。
4.证人李某2的证言：李某2证实被告人李海生是其大儿子，做五金生意，最近这段时间开始做港货生意，最近的电话是135××××9947，微信是×××，李海生之前有一台银色的小车，车牌里面有数字345，现在给李海欣开了，李海生2016年年前的时候买了一台紫色的英菲尼迪。
5.证人李某1的证言：李某1证实李海生是其亲哥哥，在晒布路开了一家五金店，他以前拿了一张证人的农业银行卡去用。
6.证人何某1的证言：何某1证实其于2017年7月19日接到拉货订单，和一个年轻男子还有一个中年女子一起搬了十箱货物上车，然后送到布心某花园给一名中年男子，之后他们让证人再送一单去盐田海鲜街，于是就又回去布吉拉上十五箱货，15点12分左右到达盐田海鲜街某海鲜大酒店门口准备卸货时，有公安和市场监督管理局的人过来检查，要求配合他们调查。
7.证人陈某1的证言：陈某1证实其于2017年7月19
日中午12时左右，在罗湖口岸从林楚光那里订购了十件衍生牌七星茶，每件人民币1620元，十件共计16200元，当天，刘某和一个男的把货送到了其住的地方，其通过手机银行转了16200元到刘某的中国平安银行卡上（卡号62×××73）。
8.证人杨某的证言：杨某是汕头市某货运有限公司的老板，其证实从2016年5月8日开始到2017年7月18日，有一部粤Ｄ×××××的货车会载一些纸箱包装的货物委托运到深圳，纸箱包装的货物外面印有“周转箱”，收货的人叫“阿某”，电话135××××9535。
9.证人张某的证言：张某证实，之前经常在罗湖口岸买些香港那边比较出名的食品、药品，2017年6月14日左右，从一位姓林的男子（电话137××××7095）那里买了5件“衍生”牌七星茶，每件人民币1728元（每件6箱，一小箱6盒，每盒48元），让他送到盐田海鲜街某酒店那儿。15日下午，对方拉货过来，后别人告知他这是假货，便打电话问对方，对方说这些货跟原装的成分一样，吃不坏人，但其要求退货，对方不肯，其于6月17日向市场监督管理局报了案。
10.证人扈某的证言：扈某证实，其在某仓库做搬运工作，老板是王某1，2017年7月19日，在某仓库查封了一些保健品和药品，这些药品不知道老板是谁，但每次都是一个司机（经辨认是邢某）来接送货，这些货都是包装好的，箱子外面标有“1、2、3、4、5、6”等不同的阿拉伯数字，还有一些外面有“周转箱”字样。这些被查封的保健品和药品自2016年年后就开始有了，具体时间记不清。平时进出库时没有散装货，其不知道箱子里的货是什么，只负责搬运，司机每次都是说几号箱要多少，没有具体说货的名称。这些货刚开始不是很多，后来就量大，仓库一直是比较多货，那个司机一般都是几十件进货放仓库，出库的就少，但次数多。
11.证人田某的证言：田某是某货运公司的写单员，其证实通过查询登记的该公司装车清单，收货人中有一个登记名叫邢某的人通过这里收过货，一般他的货大部分都是从广州安通转过来的。
12.证人邢某的证言：邢某证实，其自2015年下半年开始帮一个老板（不清楚其姓名，后来知道其姓李）做收货和送货的事情，每次负责把老板的货从罗湖清水河或者其他的货仓提回来，然后直接用车送回某仓库去，一共帮这个老板拉了300多箱货左右，某仓库也是其帮他找到租下来的。除了帮忙开车拉货之外，也帮他寄物流快递，记不清总共寄过多少次了，现手上还有8单的单据，分别是发给7个不同的人。其每个月跟老板见面两次左右，平时使用手机联系（老板的手机号159××××2249、137××××0313），每次都是老板在东门菜市场附近给运费，其会把发物流到外地的代收款给他，不清楚委托人的货里面是什么，老板只说是保健品，平时拿货是靠箱子表面上写着的数字来分辨，箱子上写着“1、2、3、4、七和开”的字样。2017年3、4月份的时候，帮老板交过两次一共8000多元的租金，之后是由老板自己来交。自2009年开始认识杨明忠，后来2017年3月帮老板拉货给他时，才知道他是找李老板进货的人。2017年3月份开始，杨明忠也会直接让其帮他发物流把货发掉，都是帮他发给“陈某3二”，发了7次总共发了有50箱左右。其还帮过一个叫“胖子”的人在7月19日送货到布吉公园旁的一个高层楼的门口，一共35箱货。在补查阶段，邢某供称一共帮李海生运过三百多件货，有七星茶、开奶茶，涉案从某仓库查获的药应该是李海生的，平时都是李海生联系其让其去哪个物流点接货或运货，某仓库的货主要是从某货运站和笋岗路的某货运站拉过来的，某货运站过来的货都是汕头发过来的，货都是纸箱装着的，外包装上写着周转箱，有的标有阿拉伯数字。
四、勘验、检查、辨认等笔录。
1.现场勘验检查工作记录及现场照片：证实公安机关于2017年7月19日对盐田区海鲜街某酒店门口、罗湖区某仓库进行勘验、检查的情况，并证实涉案查扣的假药、假冒七星茶、开奶茶的具体情况，装有上述物品的箱子上注有“3、4”等阿拉伯数字编号及“周转箱”等字样。
2.李海生的辨认笔录：李海生辨认出帮其拉货的司机邢某及向其拿货（七星茶）的“肥仔”陈某2。
3.邢某的辨认笔录：邢某辨认出李海生是仓库的货主李老板，辩认出林楚光是两次在布吉公园旁边高层楼收货的男子，辨认出杨明忠，并辨认出陈某2是在布吉找李老板要货的“胖子”。
4.林楚光的辨认笔录：林楚光辨认出邢某是销售“衍生”牌七星茶和开奶茶送货的司机，辨认出陈某2是贩卖假冒七星茶和开奶茶给其的“胖子”。
5.王某1的辨认笔录：王某1辨认出邢某是送货的“小刑”，辨认出李海生是租其仓库存放货物的李老板。
6.扈某的辨认笔录：扈某辨认出邢某就是某仓库被查封货品平时负责出入库的接送司机。
7.张某的辨认笔录：张某辨认出照片中的林楚光是向其销售七星茶的“林生”。
8.何某1的辨认笔录：何某1辨认出林某就是在布吉下单运货的客户，辨认出刘某就是在布吉下单运货的客户。
9.杨某的辨认笔录：杨某辨认出佘少宏是委托某货运有限公司发货给深圳“阿某”的载货司机。
五、鉴定意见。
1.深圳市药品检验研究院检验报告10份：证实涉案查扣的10种药品的相关成份。
2.鉴定意见通知书、营业执照、鉴定报告、声明、委托授权书、衍生商标注册证等：证实衍生行有限公司系“衍生”注册商标的权利人，经衍生控股集团（深圳）有限公司受商标权利人的授权委托鉴定，涉案于2017年6月19日从张某处查扣的5箱共180盒标注有“衍生”注册商标、“品牌管理：衍生行有限公司”的七星茶，涉案于2017年7月19日从盐田海鲜街（即刘某）处查扣的标注有“衍生”注册商标、“品牌管理：衍生行有限公司”的12箱共432盒七星茶、3箱共108盒开奶茶以及于2017年7月19日从某仓库中查扣的标注有“衍生”注册商标、“品牌管理：衍生行有限公司”的141箱共5076盒“开奶茶”均系假冒“衍生”注册商标及外观包装的产品，衍生行有限公司没有授权李海生、林楚光在中国内地进行生产、销售和储存任何标注有“衍生”注册商标的产品，也没有允许其使用“衍生”注册商标的行为。
3.深价认定[2018]10462号价格认定结论书及鉴定意见通知书：证实经深圳市价格认证中心鉴定，涉案从某仓库查获的假冒衍生牌双料开奶茶共5076盒，合计价值人民币456840元。
4.深价认定[2017]13548号、13547号价格认定结论书及鉴定意见通知书：证实经深圳市价格认证中心鉴定，涉案从林楚光处查获的假冒衍生牌精装七星茶共432盒、假冒衍生牌双料开奶茶共108盒，合计价值人民币48600元；涉案从张某处查获的林楚光销售给他的涉案假冒“衍生”牌精装七星茶共180盒，合计价值人民币16200元。
本院认为：被告人李海生、杨明忠无视国家法律，销售假药，其行为已构成销售假药罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人李海生、林楚光无视国家法律，销售明知是假冒“衍生”注册商标的商品，其中，被告人李海生的未销售货值金额达人民币456840元，数额巨大，被告人林楚光的已销售货值金额达人民币73440元，数额较大，两被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的罪名成立。在销售假药犯罪中，被告人李海生的辩护人提出，从某仓库查扣的10种假药（1796箱），无法确定与被告人李海生有关，经查，被告人李海生在供述中确认其承租了某仓库的部分区域存放货物，从某仓库查扣的上述药品外包装箱上均标明了“3、4”等阿拉伯数字，证人刑某、王某1、扈某均证实刑某负责为李海生在某仓库收、发货物的货箱上也标有阿拉伯数字等字样，刑某、王某1均确认查扣药品为被告人李海生所有，被告人杨明忠亦证实其从被告人李海生处购买的假药外包装箱上标有“1、2、3、4、”等阿拉伯数字，各数字代表某种药品，因此，上述证据能相互印证，形成完整的证据链，共同证实涉案查扣的药品均为被告人李海生存放。被告人李海生辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。在销售假冒注册商标的商品犯罪中，从某仓库查扣的假冒注册商标的商品尚未销售，被告人李海生属犯罪未遂，依法可从轻或减轻处罚。被告人林楚光有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。被告人李海生、林楚光、杨明忠自愿认罪，如实供述犯罪事实，被告人林楚光还在案发后退缴部分违法所得，有良好的悔罪表现，三被告人依法可从轻处罚。各辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。本院综合考虑各被告人的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百一十四条、第六十九条、第二十三条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人李海生犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币25万元；犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5万元，数罪并罚决定执行有期徒刑二年六个月，罚金人民币30万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月28日起执行至2020年1月27日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、被告人林楚光犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币4万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月20日起执行至2018年6月19日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
三、被告人杨明忠犯销售假药罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月3日起执行至2018年7月2日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
四、扣押在案的物品（详见扣押物品清单）依法没收，由扣押机关依法处理。扣缴的非法所得人民币16200元，依法没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 孙小玲
人民陪审员 何少虹
人民陪审员 王小芹
二〇一八年六月八日
法官 助理 陈思敏
书 记 员 黄佩佩
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对','2018-11-14
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