江苏省无锡市南长区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南扬民初字第340号
原告潘雪皎。
委托代理人尹宏宇，江苏景明律师事务所律师。
被告费翔。
委托代理人刘守阳，江苏友诚律师事务所律师。
原告潘雪皎与被告费翔委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告潘雪皎的委托代理人尹宏宇，被告费翔及其委托代理人刘守阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告潘雪皎诉称：其分别于2011年1月27日向费翔打款3万元、于2011年4月16日向费翔打款2万元。潘雪皎多次向费翔催讨，但费翔以种种理由推诿不还。2014年3月7日，其丈夫万勇与费翔通电话催讨时，费翔同意还款4.5万元，可至今费翔分文未还。现请求法院判令费翔还款4.5万元，本案诉讼费用由费翔承担。
被告费翔辩称：潘雪皎通过银行汇款5万元给费翔是事实，但该笔款项系潘雪皎委托费翔炒期货的投资款。2011年9月底左右，该笔款项所投资的期货品种一直亏损，直至亏完，潘雪皎没有再行追加投资及再行委托费翔追加，故潘雪皎委托费翔投资失败。基于委托与代理的关系，潘雪皎应当知道投资期货的风险，同时应当承担费翔代理行为的后果。潘雪皎的诉请没有事实和法律依据，故请求法院予以驳回。
潘雪皎举证及费翔质证意见如下：
1、中国建设银行凭条2张，以证明潘雪皎于2011年1月27日、4月16日分二次通过银行转帐共向费翔汇款5万元，同时说明该笔款项是出借给费翔的，费翔称做生意需向潘雪皎借款，因双方当时系同事（均系老师），故费翔没有写借条。
费翔对证据1的真实性没有异议，但对潘雪皎的证明目的有异议，认为该5万元款项系双方约定由潘雪皎委托其炒期货的投资款，并非借款。具体情况如下，费翔与潘雪皎均系老师，当时系同事。潘雪皎于2011年1月27日汇给费翔3万元，费翔在次日即1月28日就为潘雪皎炒期货，至2011年4月，期货品种行情不好出现亏损，亏损额达1万多元，其就告知潘雪皎，潘雪皎决定再追加2万元，遂于2011年4月16日又向费翔汇款2万元投资款，费翔于2011年4月28日、29日分别将2万元汇入期货账户，进行期货品种买入，后来继续亏损。
2、业务凭证（语音详单）1张，以证明万勇（潘雪皎的丈夫）于2014年３月７日用其手机（189××××4692）拨打费翔的手机（139××××6492）。
费翔对证据2的真实性没有异议。
3、录音光盘及其整理后的文字资料，万勇（潘雪皎的丈夫）于2014年３月７日12：20用其手机与费翔通话时的录音，以证明潘雪皎向费翔催讨借款，通话时费翔称资金由于炒期货套牢，愿意还款4.5万元。
费翔对证据3的意见是，双方的对话内容及对话的环境没有在潘雪皎整理的文字资料中完整显示，在通话时万勇自始至终没有提到费翔向潘雪皎借款，只是说上次那件事情，并没有完整地说费翔向潘雪皎借款，同时费翔在通话中多次试图向万勇说清5万元投资款因炒期货而损失的情形，但均被万勇打断。另外，费翔在通话时说给4.5万元，而不是说还4.5万元，这一字之差能够反映出当初潘雪皎汇款5万元并非是借款。整理的书面资料没有能够完整的反映双方的通话内容和费翔的真实意思，不能反映借款、还款的事实。至于费翔在通话时说给4.5万元，是因为潘雪皎的投资款5万元全部输了，且潘雪皎是初次投资，费翔认为操作的过程中有点对不起潘雪皎，另外在前一次通话过程中潘雪皎还曾经威胁费翔的儿子，费翔就想弥补一下潘雪皎的损失，把事情了结。
4、调查笔录1份、情况说明1份，上一案件（指的是2014南扬民初字第189号潘雪皎与费翔民间借贷一案，下同）中由潘雪皎的代理人向无锡市积余实验学校老师张明所做的调查笔录，以及张明出具的情况说明，以证明费翔向潘雪皎借款的事实。
费翔对证据4的意见是，上述证据不能作为潘雪皎企图要证明的借款事实，应由张明到庭作证，否则不具备任何证明效力。
费翔举证及潘雪皎质证意见如下：
1、上一案件中，费翔提供了潘雪皎于2013年12月25日发给费翔的短信息，信息内容是“费总，圣诞快乐哦！现在行情如何？给我赚多少啦？”，费翔回复“阿娇，刚看到你的短消息，最近行情一般般，我会尽力的，你放心好啦。”潘雪皎回复“谢谢费总，让您费心了。”以证明费翔是代为潘雪皎投资，双方不存在民间金钱借贷关系。费翔就短信中的“费总”作出解释，于2010年暑假，其业余炒期货赚了很多，办公室里张明、潘雪皎也要做期货，张明是自己去开户的，潘雪皎没有去开户，潘雪皎就讲她出钱，让费翔帮她炒期货，当时关于盈亏没有明说，但其理解就是盈亏均由潘雪皎承担。因为其与张明、潘雪皎均在同一个办公室，他们都是数学老师，他们习惯称其为费总。
潘雪皎对证据1的意见是，认为该内容系费翔编纂，潘雪皎并未发过该信息，同时要求费翔提供该短信息在电信部门的备案记录。
对此，费翔陈述：其向电信部门咨询过，但电信部门的工作人员表示手机信息通信记录留存的时间为收发开始日的六个月，逾期则不予保存，故无法提供电信部门的备案记录。
2、上一案件中的开庭笔录，其中第四、五页载明潘雪皎的代理人对上述证据1短信的真实性予以认可，以证明双方之间的手机短信内容属实。
潘雪皎对证据2的意见是，当时潘雪皎的代理人未询问潘雪皎本人，经本案代理人询问潘雪皎，潘雪皎明确对该短信的真实性不予认可。
3、上一案件中，由法院向华证期货公司调取的费翔名下的资金往来及炒期货的记录，以证明潘雪皎的5万元汇入费翔炒期货的资金账户，以及期货炒作过程中的亏损状况。
潘雪皎对证据3的意见是，该证据系费翔炒期货资金往来的情况，与潘雪皎并没有关系。
经审理查明：潘雪皎与费翔原系同事。潘雪皎于2011年1月27日向费翔在中国建设银行的帐户存款3万元，潘雪皎又于2011年4月16日通过转帐汇给费翔2万元。
2013年12月25日，费翔与潘雪皎之间往来的短信息，信息内容如下：
潘雪皎：“费总，圣诞快乐哦！现在行情如何？给我赚多少啦？”
费翔：“阿娇，刚看到你的短消息，最近行情一般般，我会尽力的，你放心好啦。”
潘雪皎：“谢谢费总，让您费心了。”
2014年３月７日12：20，万勇用号码为189××××4692的手机拨打费翔的号码为139××××6492的手机并对通话录音，通话主要内容如下：
万勇：“因为他们那边交房催得蛮急的，然后我们其实已经违约，现在看能不能先还个二三万块钱啊，啊行啊？”
费翔：“我现在真的没有，因为连续爆了几次仓以后，手头（笑）”
万勇：“就上次那个事情吧，你说年底，你现在定了没有，你上次说还4万吧，你现在呢？”
费翔：“对，对，那这样吧，4到5万之间吧，可能（被万勇打断）”
万勇：“那这样子，你说不还5万你准备还4万几，你先说个具体数字吧，你不要说4万到5万。”
费翔：“好吧好吧，现在我跟你讲，我到时候给你4万5吧，折中一下，因为为什么，我跟你说，因为她的钱爆的第一次的时候只剩下4万。”
2015年5月28日，潘雪皎起诉来院，要求费翔还款4.5万元。
另查明，2014年4月18日，潘雪皎起诉来院，要求判令费翔立即偿还欠款5万元并支付迟延履行利息。2014年8月3日，潘雪皎向本院提出撤诉申请，本院于同年8月6日裁定准许潘雪皎撤回起诉。
审理中，费翔陈述：潘雪皎委托费翔炒期货只有口头约定，双方均没有提到报酬，如果发生盈亏，由潘雪皎承担。
潘雪皎陈述：其借钱给费翔后，费翔就去炒期货，并忽悠潘雪皎说炒期货赚钱，5万元不作为借款，赚的钱一人一半，亏的话5万元本钱不会少的。
本院认为：本案中潘雪皎通过银行汇款5万元给费翔属实，但因没有证据证明双方就该笔款项达成借贷合意，故不构成民间借贷。但根据双方的陈述及提供的证据综合进行分析，在本案中双方应是一种委托理财关系，现双方均未能提供证据证明当委托理财产生盈余亏损时应如何分配、分担，由于费翔在电话中同意给付潘雪皎4.5万元，故潘雪皎的诉请，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
费翔应于本判决发生法律效力之日起10日内向潘雪皎给付4.5万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费925元（已由潘雪皎预交），由费翔负担，费翔于本判决发生法律效力之日起10日内将所负担的诉讼费直接支付给潘雪皎。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本1份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（江苏省无锡市中级人民法院开户银行：中国工商银行无锡城中支行，帐号：11×××05）
审 判 长 张国元
人民陪审员 周 倩
人民陪审员 魏伯泉
二〇一五年十一月九日
书 记 员 丁舟扬
本案援引法律条款
《中华人民共和国民法通则》：
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。