贵州省遵义市法中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法环民终字第49号
上诉人（一审原告）贾从先，女，1958年5月27日出生，汉族，贵州省习水县人。
委托代理人任秋羊，贵州名城（习水）律师事务所律师。代理权限：一般授权。
委托代理人杨朝强，贵州名城（习水）律师事务所律师。代理权限：一般授权。
被上诉人（一审被告）罗映才，男，汉族，1955年8月21日出生，贵州省习水县人。
委托代理人冯强，贵州黔北律师事务所律师。代理权限：一般授权。
一审原告余显勤，女，1981年9月13日出生，汉族，贵州省习水县人。
一审原告余显琼，女，1984年5月28日出生，汉族，贵州省习水县人。
一审原告余显彬，男，1989年9月12日出生，汉族，贵州省习水县人。
上诉人贾从先因与被上诉人罗映才，一审原告余显勤、余显琼、余显彬土地承包经营权互换合同纠纷一案，不服习水县人民法院（2014）习民初字第1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日受理后，依法组成合议庭于2014年8月25日公开开庭对本案进行审理。上诉人贾从先及其委托代理人任秋羊，被上诉人罗映才及其委托代理人冯强，一审原告余显勤、余显彬到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：贾从先、余显勤与贾从先已故前夫余光国于1983年在土地家庭联产承包时以余光国为户主取得本案争议土地田儿塆子0.8亩及大毛窝1亩土地承包经营权。后贾从先与余光国又相继于1984年、1989年生育次女余显琼及长子余显彬。1990年，贾从先前夫余光国病故后不久，贾从先即与本组村民罗永财结为夫妻，余显勤、余显琼及余显彬均随贾从先及罗永财共同生活。1998年土地延长承包时，贾从先等家庭成员继续取得第一轮承包土地的承包经营权，并将户主“余光国”更改为“贾从仙”。2009年冬，因罗映才建房迁址后，为方便双方耕种及管理需要，经贾从先之夫罗永财与罗映才协商，罗永财将以“贾从仙”为户主所承包的田儿塆子0.8亩土及大毛窝0.4亩土与罗映才位于原告住房附近的约0.45亩田及岩背上约0.3亩土进行互换。双方在袁本均、冯光文的见证下进行了实地丈量，并已实际互换耕种至今。期间，罗映才又将从原告处互换所得的部分土地与该村村民余光联进行互换，原告知晓该情况但未作干涉，双方于本案前无矛盾纠纷产生。2014年初，原告要求罗映才返还互换的土地遭到拒绝，经村调解委员会于2014年4月14日组织双方进行调解未果，故原告诉至本院请求判令罗映才返还其换出的田儿塆子0.8亩及大毛窝0.4亩土地。
贾从先、余显勤、余显琼、余显彬在一审中诉称：在1980年第一轮土地承包时，以贾从先之夫余光国为户主对幸福村集体土地田儿塆子0.8亩等进行承包，承包成员有余光国及贾从先、余显勤三人。后贾从先与余光国又于1984年生育余显琼、1989年生育余显彬。余光国于1990年病故。在1998年土地延长承包时，以贾从先为户主对第一轮承包的土地进行了家庭联产承包。2009年，罗映才找到贾从先的丈夫罗永财，要求将贾从先田儿塆子0.8亩土地及大毛窝0.4亩土地与其在贾从先家附近的田土进行互换至2013年。在此期间，罗映才也将其承包的岩口上0.75亩土地给贾从先家耕种。当时四原告对此土地互换不知情。现互换期限届满，原告要求罗映才返还田儿塆子0.8亩及大毛窝0.4亩土地被拒绝，故向法院诉请：1、判令罗映才归还原告家庭联产承包的土地田儿塆子0.8亩及大毛窝0.4亩；2、本案诉讼费用由被告承担。
罗映才在一审中辩称：2002年，贾从先之夫罗永财主动找到我协商，要求我将原告房屋附近的田与贾从先田儿塆子的土互换，以方便双方耕管，因当时觉得原告换出的土地面积较少，故我先前不同意互换，后原告之夫罗永财又增加了大毛窝的土一并与我的田进行互换，我才答应的。在双方丈量互换土地时，我未在现场，系我妻子段细兰与贾从先之夫罗永财商议后，叫袁本均及冯光文作见证人进行的现场丈量。双方约定为长期互换至土地政策变动时止，所以才找见证人进行了实地丈量。互换土地是原告方提出的，并由时任幸福村八组的组长袁本均经办，当时也向村支书袁开友汇报过此事，因为当年村内土地管理备案制度不完善，才未作备案登记。土地互换后，双方一直未提出异议，后我将从原告处互换所得的部分土地又换与了村民余光联，原告知道这情况后亦未提出异议。现原告从我处互换所得的土地已抛荒，且其权利主张已超过诉讼时效，故请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为：本案争议焦点为：1、罗永财是否有权将以贾从先为户主的承包土地与被告罗映才的承包土地进行互换；2、双方土地互换合同未经备案是否有效；3、原、被告双方土地互换时限是多长。针对第一个焦点：1990年，贾从先之夫余光国病故后不久，贾从先即携子女与罗永财以夫妻名义共同生活，形成了事实上的夫妻关系，罗永财与余显勤、余显琼、余显彬亦形成了事实上的继父与继子女的关系。在近二十年的家庭共同生活中，四原告与罗永财之间已经互为家庭成员，罗永财代表家庭与罗映才互换土地的行为，四原告知晓后未对此提出反对意见并与罗映才进行交涉，其家庭成员多年耕种管理罗映才换出土地的行为已对罗永财与罗映才之间互换土地的行为予以了默许。庭审中，原告方亦对罗永财与被告罗映才之间土地互换的行为进行了追认，只是对互换土地的年限认为只有四年。故原告诉称罗永财无权将以“贾从仙”为户主的土地与被告罗映才进行互换的主张，不予支持。针对第二个焦点：根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第三款“互换是指承包方之间为方便耕种和各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。”之规定，原、被告双方属同一集体经济组织成员，原、被告双方在达成土地互换协议并将各自土地交由对方耕种管理后，双方之间所互换的土地承包经营权亦发生相应的交换，互换合同即已履行完毕。备案登记目的在于以备查考之用，并非双方互换合同生效的法定条件。备案需以双方签订书面合同为前提，而本案双方以口头协议的方式经实地丈量后进行的互换，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”之规定，备案登记并非互换合同生效的必要条件。故原、被告双方互换合同未经备案不影响其互换合同效力，双方互换承包地的行为合法有效。针对第三个焦点：根据庭前向贾从先丈夫罗永财调查的情况，其所述当年互换土地系因被告房屋修建迁址后离原告换出的土地较近，加之被告的田在原告房屋附近，为了双方方便耕种和管理的实际需要，经双方商议后进行互换。该互换在双方所请见证人袁本均及冯光文参与下，经实地丈量平衡后才自愿进行的互换。在庭审中，证人罗永财系贾从先的丈夫，与本案有利害关系，其所作证词被告不予认可；证人冯光文的证词“听说”亦无其他证据予以佐证，证人冯开明及冯光银无法定理由未出庭，冯开明的证词与出庭证人冯光文的证词在实际丈量人员方面存在冲突，且被告对该二人的证词予以否认，故该四人的证词证明效力较低。本案中，原告主张双方互换土地时限为四年，但其所提供的证据不足以证明其诉讼主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，应由原告承担举证不能的法律后果。庭审中，证人袁本均作为双方土地互换的实际参与人及见证人，其当庭所作证词较为客观，双方在互换土地时未作时间上的明确说明，只说是“左了”。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同条款或者交易习惯确定。”之规定，原、被告双方因无法达成补充协议，按照当地风俗习惯，“左了”即是完全交换相应物品或某种权利，在无其他限制条件的情况下，应认定为双方对本案所涉土地承包经营权在合法承包期间互为交换的意思表示。据此，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第十五条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十八条、第四十条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十条、第十五条、第三十五条第三款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回贾从先、余显勤、余显琼、余显彬的全部诉讼请求。案件受理费减半收取30元，由贾从先、余显勤、余显琼、余显彬负担。
上诉人贾从先上诉称：一审判决认定事实不清，证人冯光文的“听说”是听到罗永财和罗映才说的，是直接证据，而非传来证据。一审判决认定其证明效力低，不予采信错误。一审判决根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，认定上诉人承担举证不力的后果，属于适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人罗映才答辩称：一审判决认定事实清楚，双方互换土地长期有效。2002年，双方互换土地经组长袁本均测量划界，互换后，我又将互换土地换与余光联，上诉人未提出异议。证人冯光文的“听说互换四年”不符合逻辑。上诉人认为互换土地四年，没有直接证据证明，应承担举证不能的法律后果。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审原告余显勤、余显彬答辩称，调换的土地是自己家的，因父亲罗永财腿有病，不能再种田，要换回原来的土。没有上诉的原因是认为母亲贾从先已上诉，自己没必要再上诉。
一审原告余显琼经传票传唤未到庭参加诉讼，也未答辩。
本院经审理查明：上诉人贾从先陈述罗永财与罗映才互换土地时间在2009年。一审法院查明其余事实与本院查明事实相同。
上述事实有双方当事人陈述、身份证，农村承包土地登记表在卷佐证。本院予以确认。
上诉人贾从先在一审中申请证人冯光文出庭作证，冯光文表述“罗映才把房子边的土地调换给罗永财是临时互换，时间是2009年冬月至2013年下半年。是罗映才和罗永财在旁边讲的时候，我听到的。当时只有我和罗映才、罗永财、袁本均在场，罗映才的妻子没有在场”。该证言关于时间内容来源于“在旁边听到”，其证明力低，且无其他有效证据相应证，不能作为支持贾从先主张“互换土地时间只有4年”的有效证据使用。本院对此证据内容不予认定。
被上诉人罗映才在二审庭审中提供证人袁本均、袁开友、余光联出庭作证。袁本均证实调换时间是2002年上半年春天，有罗映才之妻段细兰、罗永财、贾从先在场。冯光文不在场。但其陈述调换时间及贾从先在场情况与其在一审出庭作证时证言不一致。袁开友证实听袁本均在2002年下半年讲两家调换土地，自己作为村干部表示同意，在时间上与袁本均陈述双方调换时间在2002年春天不一致。余光联证实自己与罗映才调换土地8、9年了，但对调换土地来源表述不清。因此，上述证人证言不能作为支持罗映才主张“互换土地时间在2002年”的有效证据使用。本院对上述证据内容不予认定。
本院认为，根据本案中双方当事人一致陈述可认定罗映才家庭与罗永财进行口头约定，对各自家庭承包的部分田土进行互换，并对互换后土地进行了实际耕种，贾从先及子女对互换土地的行为事实知晓并认可。罗映才主张互换时间在2002年，长期互换。贾从先主张互换时间在2009年，互换期限为4年。对此，罗映才、贾从先分别提供了证人出庭作证，但证人证言的证明力均无法确定本案双方互换土地时间及互换年限。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”之规定，本案中关键问题在于对“互换”方式流转土地承包经营权内容的确定，并由此推及证明约定互换土地只有4年的举证责任应当由谁承担。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条第三款“互换是指承包方之间为方便耕种和各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。”之规定，互换流转方式特指土地承包经营权的互换。双方对互换土地达成合意，并对互换土地进行实际耕种的行为，实质是对互换土地享有承包经营权的公示行为，除非当事人之间有特别约定，互换之后的土地承包经营权非经再次流转，不发生改变。本案中，双方完成了土地互换行为，并对互换土地进行实际耕种，争议土地的承包经营权已经因“互换”流转方式发生了转移，即罗映才家庭对互换后的涉案土地享有承包经营权。贾从先主张该互换协议特别约定了互换期限4年，4年已到期，罗映才应返还互换土地。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，该事实的举证责任应当由提出该主张的贾从先承担。贾从先未提供有效证据对该事实予以证明，应当承担举证不能的不利后果。因此，上诉人贾从先的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决适用法律正确，判决结果正确，应当依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由贾从先负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李露露
代理审判员 张辉云
代理审判员 谢 菲
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 王宇鹏