江苏省连云港市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n＼n(2013)连民终字第1875号＼n＼n上诉人（原审原告）孙运静＼n被上诉人(原审被告)江苏天缘房地产开发有限公司＼n被上诉人（原审被告）张成＼n被上诉人（原审被告）吴俞莹＼n上诉人孙运静因与被上诉人江苏天缘房地产开发有限公司（以下简称天缘公司）、张成、吴俞莹商品房预售合同纠纷一案，不服赣榆县人民法院(2013)赣民初字第0622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院审理查明，张成系天缘公司的销售经理，吴俞莹系天缘公司的销售顾问。2011年2月24日，张成、吴俞莹与孙运静签订认购单。认购单载明：一、甲方(天缘公司)将荣华府3号楼1单元1301室认购给乙方(孙运静)，建筑面积均为98.2平方米，单价每平方均为3450元。总价均为338790元。二、付款方式，乙方预先支付首付各10000元。三、乙方于甲方通知7日内未按照条款二的条约履行，甲方可视为乙方自动放弃本次认购权，甲方有权将该房出售给第三方，分批购房款不予退还。四、如遇不可抗力或不可预见的因素，致使本认购书约定无法履行，受影响一方有权解除本定购书约定，约定解除后，甲方将乙方所付购房款无息退还乙方，双方互不追究对方责任。孙运静、张成、吴俞莹分别在认购单上签名，但认购单上未加盖天缘公司印章。同日张成、吴俞莹给孙运静出具二张购买车位的小订单，该小订单上也没有加盖天缘公司印章。认购单签订的当日，孙运静向张成交购房款40000元、车位款10000元，共计50000元。张成给孙运静出具三张收条，该三张收条均未加盖天缘公司印章。张成也认可天缘公司对其上述行为并不知情，系其个人行为。＼n原审法院认为，公民的合法权益受法律保护。张成、吴俞莹与孙运静签订的认购书及小订单上均未加盖天缘公司印章，孙运静交纳了购房款40000元、车位款10000元，共计50000元，也均由张成个人出具收条，收条上也未加盖天缘公司印章，张成、吴俞莹的上述行为也未得到天缘公司的追认，因此张成、吴俞莹的行为应属个人行为，由此产生的后果，应由张成、吴俞莹个人承担，与天缘公司无关。张成收取孙运静购房款及车位款50000元，应予以返还。天缘公司未与孙运静签订房屋买卖合同，因此不存在解除房屋买卖合同及赔偿损失的问题。故对孙运静要求解除房屋买卖合同及赔偿损失的诉讼请求，不予支持。原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、张成应于判决生效后十日内返还孙运静购房款50000元。二、驳回孙运静其他诉讼请求。案件受理费3300元，由孙运静承担2300元，张成承担1000元。＼n上诉人孙运静不服一审判决向本院提起上诉称：一、一审判决以认购书中未加盖天缘公司印章为由认定与天缘公司无关，没有法律依据，该判决认定事实错误。1、根据赣榆县住房和城乡建设局赣建罚字(2013)第01号行政处罚决定书中，查明天缘公司在2010年6月3日至2011年2月18日期间，先后向上诉人等31户购房户签订认购单，收取了数额不等的定金，认定天缘公司在不符合商品房销售条件的情况下，向买受人收取预订性质的费用，违反相关规定。另连云港市住房保障和房产管理局［2013］1号关于对孙运静等人信访事项的复查意见中也明确认定天缘公司向孙运静等售房违反规定，足以认定张成与上诉人签订的认购单系职务行为。2、天缘公司对张成等人与其他购房户签订的认购单、收条均予以认定。由此可见，张成与购房户签订认购单并出具收据的行为系职务行为。3、上诉人与天缘公司售楼处签订的由天缘公司统一印制的认购单，且上诉人在售楼处缴纳房款，与上诉人签订认购单并收款的人系天缘公司的销售经理及售楼人员，上诉人作为善意购房户，完全有理由相信张成等人的行为系职务行为。即使未加盖天缘公司印章，张成等的行为是代表公司的销售行为。4、一审期间天缘公司向公安机关报案称，张成收取上诉人购房款的行为构成职务侵占。因此，天缘公司对张成的售楼行为是认可的。5、退一步讲，假如张成等人的行为系个人行为，根据法律规定，张成的行为构成合同诈骗，应移送公安机关。一审法院按照民事案件审理违反法律规定。6、一审中除张成外，其余被告均认可与上诉人签订认购单是职务行为。二、一审判决违反法定程序。本案于2013年3月4日立案，2013年10月12日才向上诉人送达判决书，违反法定审限，程序错误。在本案审理期间，孙运静增加上诉请求为，一审法院认定上诉人不存在损失错误。上诉人向张成缴纳购房款，张成代表天缘公司收款，现在上诉人无法购买该房，且该房价格上涨，如果再购买住房的话，上诉人每套至少要多支付十万元左右的购房款。上诉人的款项由被上诉人收去，至少给上诉人造成利息损失，上诉人没有过错，损失是存在的。请求二审法院依法改判或发回重审。＼n被上诉人天缘公司辩称：上诉理由不能成立，本案争议的焦点是谁与上诉人签订合同，谁应返还上诉人购房款的问题。从上诉人提供的认购单及收条小订单等证据看，均未加盖天缘公司印章，结合张成陈述，完全可以看出是张成个人行为，与天缘公司无关。1、关于上诉人提及的住建局的文件，在卷宗第44页，上诉人偷换了概念，不是处罚决定书，而是答复意见书，该意见书是住建局对上访案件的答复，与本案事实无关联，不是法律意义上的证据，且在答复书第二段明确说明是公司的销售人员暗地里接受客户购房预定，以个人名义签订认购单，公司没盖章，足以说明住建局认为是张成的个人行为。2、关于上诉状的第二点不是事实，天缘公司从未认可张成的行为。3、天缘公司对上诉人签订认购单的情况一概不知，商品房作为特殊商品，上诉人应知道认购单、小订单应加盖公司印章，款项应交给公司财务，由公司出具盖章的收据，而不是与张成个人签订，款项直接交给张成。从上诉人与张成行为看，是上诉人与张成的合伙炒房行为。另商品房作为不动产不适用善意取得规定。4、天缘公司从未认可张成的行为，一审中天缘公司认为上诉人与张成等人合伙诈骗，公安机关未以张成涉嫌职务侵占立案侦查，足以证明张成行为是个人行为而不是公司行为。5、所谓认购单中约定先支付一万元，实际上上诉人交给张成的5万，与常理不符，足以说明合伙炒房的事实。6、一审中，因上诉人与张成等人涉嫌合伙诈骗，该案移送公安机关，审限应当扣除，不存在超过审理期限问题。另关于上诉人增加的上诉理由，从法庭查明事实看，是上诉人与张成等合伙炒房，不存在损失问题，即使有损失，也应由张成负责赔偿，与天缘公司无关。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。＼n被上诉人张成辩称：上诉理由不成立，请求依法驳回。1、2011年2月27日，被上诉人与上诉人签订购房认购单，约定合伙炒房，该购房款并未交到天缘公司。2011年12月1日，被上诉人与上诉人协商，双方约定2011年2月27日签订的认购单作废，退回上诉人的八万元，并将本人的轿车抵押给上诉人，当时购房款的收条没有收回，上诉人也不给，要求本人赔偿损失。2、本人将购房款及轿车抵押给上诉人后，本人与上诉人签订认购单到解除只有9个月时间，上诉人要求答辩人承担损失没有事实和法律依据。况且，本人与上诉人签订认购单前双方说好是炒房的，不存在任何损失。孙运静并没有与答辩人联系过，都是陈家林负责操作的。＼n被上诉人吴俞莹未答辩。＼n经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。＼n本院认为，上诉人孙运静与被上诉人天缘公司的销售人员签订《认购单》及《小订单》时，涉案房屋尚处在建设之中，且天缘公司尚未取得涉案商品房预售许可证明，不能进行商品房预售。另外，从双方签订的《认购单》及《小订单》内容看，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不能认定为商品房买卖合同。且天缘公司对其销售人员与孙运静签订的《认购单》及《小订单》均不予认可，因此，孙运静要求天缘公司给付商品房差价损失的主张，依据不足，本院不予支持。根据天缘公司的销售人员与孙运静签订的《认购单》及《小订单》约定，孙运静应给付天缘公司20000元，而孙运静实际向张成个人给付了50000元，并由张成手书向孙运静出具“收条”。从孙运静付款情况看，孙运静应当注意到张成打“收条”并收款的行为可能存在的风险，而孙运静未尽审慎注意义务，其直接向张成个人付款的行为自身存在过失，因此，孙运静称张成系职务行为，天缘公司应承担还款责任的主张，本院亦不予支持。综上，孙运静上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费3300元（孙运静已预交），由上诉人孙运静负担。＼n本判决为终审判决。＼n＼n＼n＼n审判长童衡＼n审判员赵玫＼n代理审判员刘领＼n＼n＼n＼n二○一四年二月二十日＼n＼n书记员马腾跃＼n＼n法律条文附录＼n＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。＼n第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；＼n(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。＼n＼n＼n＼n