山东省嘉祥县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0829刑初188号
公诉机关山东省嘉祥县人民检察院。
被告人张某1，男，1965年2月24日出生于山东省嘉祥县，汉族，大专文化，农民，住嘉祥县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年1月24日被刑事拘留，同年2月6日被取保候审，同年7月25日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，2017年2月14日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕。
辩护人吴效甫、杨厚萌，山东德亿律师事务所律师。
嘉祥县人民检察院以嘉检公诉刑诉（2017）172号起诉书指控被告人张某1犯非法占用农用地罪，于2017年9月12日向本院提起公诉，后分别于2017年12月8日、2018年4月2日建议延期审理，2018年1月8日、2018年4月17日建议恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉祥县人民检察院指派检察员贾铭出庭支持公诉，被告人张某1及辩护人杨厚萌到庭参加诉讼。现已审理终结。
嘉祥县人民检察院指控：2009年11月23日，被告人张某1以其子张某5的名义与嘉祥县金屯镇张庄村村委会签订土地租赁合同，租赁该村集体所有的位于新机场路两侧的耕地16.5亩。2010年，被告人张某1未经批准，擅自将新机场路路北的土地及排灌站周边土地、公路桥下土地进行非农业建设，构筑建筑物，铺垫建筑材料，硬化地面。经济宁市国土资源局鉴定，张某1擅自占用的土地规划地类为基本农田6153平方米（9.23亩），实施非农业建设，致使耕地原有耕作层受到破坏，丧失农作物种植条件，其破坏行为属圈占压覆硬化破坏。
2015年3月，被告人张某1未经批准，擅自将其租赁的新机场路路南的土地用于建设嘉祥县祥和苑养老院。经济宁市国土资源局鉴定，张某1擅自占用的土地规划地类为基本农田8711.1平方米（13.07亩）、农村道路155.4平方米（0.23亩），张某1实施非农业建设，致使耕地原有耕作层受到破坏，丧失农作物种植条件，其破坏行为属圈占压覆硬化破坏。
2016年1月24日，被告人张某1被公安机关抓获归案。
为证实指控的犯罪事实成立，公诉机关向本院提供的证据有：土地租赁合同（附租赁土地位置图、张庄村村民代表意见、村民代表会议记录）、场地租赁协议书、收条、土地违法案件行政处罚决定书、济宁市土地资源勘察大队出具的证明、嘉祥县国土资源局出具的解释说明、情况说明及证明、申请调整基本农田情况调查表、济政土字[2010]92号文件、济政土字[2017]118号文件、嘉祥县及金屯镇土地利用总体规划图、民办非企业单位登记证书、嘉发改字[2014]81号文件（附张某1向嘉祥县发改局提交的书面内容为嘉祥县金屯镇政府、金屯镇村镇建设委员会、嘉祥县国土资源局出具的相关证明、民办非企业单位登记证书、嘉祥县环保局、规划局提供的相关申报材料等）、受案登记表、涉嫌犯罪案件移送书（附国土资源违法问题核查报告）、公安机关出具的到案经过和情况说明等书证材料，证人张某2、张某3、张某4、张某5、田某、徐某、孔某的证言，被告人张某1的供述，济宁市国土资源局出具的关于耕地破坏程度的鉴定意见（附勘测定界图、土地利用规划图、土地利用现状图）及补充说明意见，现场勘验笔录。
公诉机关认为，被告人张某1违反土地管理法规，非法占用基本农田22.3亩，改变土地用途，数量较大，造成基本农田大量毁坏，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，应当以非法占用农用地罪追究刑事责任。
被告人张某1对公诉机关指控其占用新机场路路北的土地及排灌站周边土地、公路桥下土地进行非农业建设，辩解仅占用张庄村耕地约3.879亩，指控的占用面积应扣减河道堤防和公路沿线规定范围内的土地；对公诉机关指控其占用新机场路路南的张山村耕地建设嘉祥县祥和苑养老院和指控的占用面积予以认可，但辩解建设养老院已得到政府管理部门批准，其不构成非法占用农用地罪。
辩护人提出的辩护意见是，公诉机关指控被告人张某1犯非法占用农用地罪事实不清、证据不足，建议宣告其无罪。主要理由是：1、被告人张某1实际占用的新机场路北的土地面积与公诉机关指控的9.23亩不符。第一，该地块东临洙水河、南邻机场快速路，依据《山东省实施<中华人民共和国河道管理条例>办法》第十二条和《公路安全保护条例》的规定，河道堤防外和公路两侧规定范围内的土地使用权属河道和公路管理部门。第二，被告人张某1租赁张山村集体土地共16.5亩，其中新机场路路南祥和苑养老院用地约13亩，新机场路路北约3亩多地。第三，被告人亲属委托济宁市土地资源勘察大队对该地块测量，扣减河道堤防和公路管理范围，实际占用耕地为3.879亩。第四，被告人张某1占用的该地块原为水洼地、滩涂和芦苇地，后经张某1填平，不属基本农田或耕地。2、被告人张某1使用租赁土地建设嘉和苑养老院的行为符合法律规定，并非擅自改变土地用途。第一，该地块系张某1租用的张山村集体土地，原为废弃土坑、水洼及芦苇地，后由张某1填平建设养老院，不属基本农田或耕地。第二，张某1使用该地块建设养老院时，土地管理部门正在办理该地块的用地许可手续，2017年10月该地块规划用途已经调整为建设用地。第三，张某1使用租赁的农村土地建设养老院符合相关法律法规及国家政策。
辩护人向本院提交了济宁市土地资源勘测大队出具的被告人张某1占用的新机场路路北土地的勘测定界图、《山东省实施<中华人民共和国河道管理条例>办法》和《公路安全保护条例》的相关规定、国发（2013）35号文件、鲁政办字（2016）22号文件及国土资源部《养老服务设施用地指导意见》。
经审理查明：
一、2009年11月23日，被告人张某1以其子张某5的名义与嘉祥县金屯镇张庄村委会签订土地租赁合同，租赁该村集体所有的位于新机场路南北两侧的耕地16.5亩。2010年上半年，被告人张某1未经土地管理部门批准，在新机场路北侧的土地上进行非农业建设，铺垫建筑材料，硬化地面，构筑建筑物，并不断扩大占地至南邻新机场路，东邻排灌站，东北至洙水河堤，非农业建设占地总面积6153平方米（9.23亩），其中占用新机场路北侧的张庄村耕地约3.879亩。经济宁市国土资源局鉴定，张某1占用的张庄村耕地规划地类为基本农田。被告人张某1实施非农业建设，致使耕地原有耕作层受到破坏，丧失农作物种植条件，其破坏行为属压覆硬化破坏。
上述事实，有下列证据证实：
1、土地租赁合同（附件租赁土地位置图、张庄村村民代表意见、村民代表会议记录）及证人张某2、张某3、张某4的证言，证明被告人张某1于2009年11月23日以其子张某5的名义与嘉祥县金屯镇张庄村村委会签订土地租赁合同，租赁该村集体所有的位于新机场路南北两侧的土地共16.5亩，租期40年，上述土地为耕地。张某2还陈述16.5亩土地中在新机场路北侧有两三亩。
2、证人张某5的证言，证明他的父亲被告人张某1于2009年11月23日与金屯镇张庄村村委会签订土地租赁合同，租赁机场连接线两侧的土地16.5亩，租期40年，让他在合同上签的字。土地的实际使用人是张某1，在2010年将机场连接线北侧的地块用水泥硬化地面后拉上院墙，里面建有板房，2016年7月份租赁给田某使用。
3、场地租赁协议书、收条及证人田某的证言，证明张某5与田某于2016年7月29日签订场地租赁协议，租期3年，场地内简易房、水泥地面均为租赁前建成。
4、现场勘验笔录，证明被告人张某1占用的新机场路北侧土地的现状，周围建有围墙，院内地面为水泥、石子铺砌，建有地磅及多间平房、板房。
5、济宁市国土资源局济国土资字[2017]21号关于耕地破坏程度的鉴定意见（附土地利用规划图、土地利用现状图），证明被告人张某1占用的新机场路北侧张庄村的土地建设前现状地类为耕地，规划地类为基本农田。因构筑建筑物，铺垫建筑材料、硬化地面，致使耕地原有耕作层受到破坏，道路及灌溉设施损坏，丧失农作物种植条件，破坏行为属于压覆硬化破坏。
6、土地违法案件行政处罚决定书，证明嘉祥县国土资源局于2010年12月17日对被告人张某1非法占用新机场路北侧土地进行非农业建设作出行政处罚，查明违法占地面积为1457平方米（2.2亩），责令张某5为法定代表人的嘉祥金大地货物装卸有限公司退还非法占用的土地，限期拆除新建建筑物和其他设施，恢复土地原状，并处罚款。
嘉祥县国土资源局出具的情况说明及济宁经纬大地测绘有限公司出具的张某1石料厂勘测定界图，证明被告人张某1未纠正占地行为，且占地面积陆续扩大至6153平方米（9.23亩）。
7、济宁市土地资源勘测大队于2017年10月出具的被告人张某1占用的新机场路北侧土地的勘测定界图及该大队于2018年1月15日出具的证明，证明该勘测大队于2017年10月接受张某5委托并经张某5现场指界，对该地块总面积及分地块面积进行现场实测，其中中心地块面积为3.879亩。
8、被告人张某1的供述，其于2009年租用金屯镇张庄村集体土地16.5亩，租期40年，让其子张某5签的合同，其中机场连接线南侧祥和苑养老院占地约13亩，其余土地在机场连接线北侧。租地后不久，其将机场连接线北侧的土地用水泥硬化地面，拉上围墙，2016年租给田某放石子机、沙子，院内有几间板房。
上述证据，经当庭质证，本院予以确认。辩护人提出的被告人张某1租用张庄村土地时，该地块不属基本农田或耕地的辩护意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。
关于公诉机关指控被告人张某1在新机场路路北土地及排灌站周边土地、公路桥下土地进行非农业建设，共占用基本农田6153平方米（9.23亩）。经查，济宁市国土资源局济国土资字[2017]21号关于耕地破坏程度的鉴定意见（附勘测定界图）认定张某1在新机场路北侧占用土地6153平方米（9.23亩），均为张庄村耕地，规划地类为基本农田；而土地租赁合同和证人张某2、张某3、张某4的证言则证明张某1租赁张庄村耕地共16.5亩，减去控辩双方均认可的祥和苑养老院占地，则新机场路北侧还剩余3亩多张庄村耕地。因上述两组证据不相一致，在公诉机关未提供张庄村耕地勘界测定资料的情况下，依据现有证据无法确定该6153平方米（9.23亩）土地中是否包含除张庄村耕地之外的其它土地及其它土地占用前是否为耕地，是否包含应附属于河道和公路控制区范围的土地及公路桥下土地。张某1当庭认可在新机场路北侧占用张庄村耕地3.879亩，与土地租赁合同和证人张某2的证言相符，综合现有证据，可认定张某1在新机场路北侧占地面积中包含约3.879亩张庄村耕地，规划地类为基本农田。公诉机关指控被告人张某1在新机场路北侧非法占用基本农田9.23亩，证据不足，本院不予支持。
二、2015年3月起，被告人张某1未经土地管理部门批准，在其租赁的新机场路南侧的张庄村集体土地上建设嘉祥县祥和苑养老院。经济宁市国土资源局鉴定，被告人张某1占用的地块规划地类为基本农田8711.1平方米（13.07亩）、农村道路155.4平方米（0.23亩），张某1实施非农业建设，致使耕地原有耕作层受到破坏，丧失农作物种植条件，其破坏行为属圈占压覆硬化破坏。
2016年1月24日，被告人张某1被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人张某5、张某2、张某3的证言，证明嘉祥县祥和苑养老院是被告人张某1占用的新机场路南侧的金屯镇张庄村的耕地，于2015年3月动工建设。
2、被告人张某1对未取得土地管理部门批准，在租赁的新机场路路南的张庄村集体土地上建设祥和苑养老院及指控的占地面积予以认可。
3、受案登记表、涉嫌犯罪案件移送书（附国土资源违法问题核查报告），证明嘉祥县国土资源局于2016年1月22日将被告人张某1违法占用张庄村集体土地约13亩建设祥和苑养老院一案移送公安机关。
4、现场勘验笔录，证明祥和苑养老院的地点、方位、四至以及在建建筑物情况。
5、济宁市国土资源局济国土资字（2015）91号《关于张某1非法占地造成耕地破坏程度的鉴定意见》（附测勘定界图、占地现场规划图、土地现状图）及济宁市国土资源局出具的补充说明意见，证明被告人张某1建设祥和苑养老院占用规划地类为基本农田的耕地8711.1平方米（13.07亩）及农村道路155.4平方米（0.23亩），张某1在该地块实施非农业建设，致使耕地原有耕作层受到破坏，道路及排灌设施损坏，丧失农作物种植条件，其破坏行为属圈占压覆硬化破坏。
6、公安机关出具的到案经过和情况说明，证明案发后被告人张某1被公安机关抓获到案。
亦有嘉祥县国土资源局出具的解释说明、济政土字[2010]92号文件、嘉祥县及金屯镇土地利用总体规划图在卷证实。
上述证据，经当庭质证，本院予以确认。辩护人提出的被告人张某1租用张庄村土地时，该地块不属基本农田或耕地的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。
关于被告人张某1辩解建设养老院已得到政府管理部门批准。经查，经被告人张某1申报，嘉祥县发展和改革局于2014年11月14日印发嘉发改字[2014]81号《关于嘉祥县祥和苑养老院建设项目核准意见的批复》，同意建设嘉祥县祥和苑养老院项目，但该批复中明确要求项目建设要严格按照国家安全、城市规划、土地、消防和环保等方面的要求进行建设，并依法办理各项手续。
关于辩护人提出被告人张某1建设养老院时土地管理部门正在办理该地块的用地许可手续，2017年10月该地块规划用途已经调整为建设用地。经查，卷宗材料显示，被告人张某1为取得嘉祥县祥和苑养老院立项许可，向嘉祥县发展和改革局等政府管理部门提交了内容显示为由嘉祥县国土资源局等单位出具的证明，用以证明祥和苑养老院用地属建设用地，相关手续正在办理中，但上述证明中的内容与当时该地块为农用地，属于非建设用地的实际状况不符，被告人张某1亦明知该地块当时属农用地，土地管理部门并未办理用地许可手续。虽然嘉祥县国土资源局于2018年1月8日出具的“张某1犯非法占用农用地案情况说明”及提交的加盖嘉祥县民政局印章的“申请调整基本农田情况调查表”，显示2017年10月30日济宁市人民政府以济政土字[2017]118号文批复嘉祥县纸坊镇等12镇街土地利用总体规划调整完善方案，包括祥和苑养老院等项目占地调整为建设用地，但依据嘉祥县国土资源局的情况说明，上述调整系出于全县土地利用总体规划调整工作的安排，不能改变被告人张某12015年3月动工建设祥和苑养老院时该地块为农用地的事实。
关于辩护人提出的被告人张某1使用租赁的农村土地建设养老院符合相关法律法规及国家政策。经查，辩护人提交的国发（2013）35号文件《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》、国土资源部《养老服务设施用地指导意见》、山东省政府办公厅鲁政办字（2016）22号《关于印发山东省养老服务业转型升级实施方案》等文件，虽然鼓励民间资本举办养老机构，提出可以使用农民集体所有的土地，鼓励租赁供应设施用地，但也均规定要在符合规划的情况下依法使用土地。
综上所述，依据在案证据，认定被告人张某1非法占用嘉祥县新机场路两侧的金屯镇张庄村耕地共计16.949亩，属基本农田。
本院认为，被告人张某1违反土地管理法规，非法占用农用地，改变占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人张某1辩解其行为不构成非法占用农用地罪及辩护人提出的被告人张某1无罪的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
被告人张某1犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月14日起至2019年1月15日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 彭爱民
审 判 员 王 勇
人民陪审员 王建英
二〇一八年七月十七日
书 记 员 周丽芳