浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1134号
上诉人（原审原告）某甲公司（以下简称某甲公司），住所地上虞市小越工业园区。
法定代表人陈某某。
委托代理人（特别授权）黄某。
上诉人（原审被告）某乙集团有限公司（以下简称某乙集团有限公司），住所地上虞市崧厦镇勤联村。
法定代表人杭某某。
委托代理人（特别授权）王甲、郑某某。
上诉人某甲公司因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2011）绍虞民初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月17日立案受理后依法组成合议庭，并于2013年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人陈某某、上诉人的委托代理人黄某、被上诉人的委托代理人王甲、郑某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年8月5日，原告某甲公司与被告某乙集团有限公司签订建设工程施工合同一份，约定原告某甲公司的1、2、3号厂房的土建工程，水电安装工程、桩基工程由被告某乙集团有限公司承包，合同价款为5820000元，双方就付款方式、时间等均作用了约定。同日双方还签订了《工程质量保修书》，该保修书就工程质量产生的问题作出约定：一、工程质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方某某的其他土建工程，以及电气管线、上下水管道的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。二、质量保修期：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为二年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。三、质量保修责任：属于保修范围和内容项目，承包人应在接到修理通知之日后七天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可委托其他人员修理。对于涉及结构安全质量问题，应当按照《房屋建筑工程保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施，由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。质量保修完成后，由发包人组织验收。四、保修费用由造成质量缺陷的责任某负责。该工程于2008年9月10日开工，并于2009年5月10日竣工。2009年5月11日及12日经建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位综合验收为合格。工程已交付原告使用。后双方因工程款发生纠纷。同时查明，被告某乙集团有限公司诉原告某甲公司建设工程合同纠纷一案，本院于2010年9月19日立案受理后，于2011年2月22日作出（2010）××民初字第××号判决书，某甲公司不服提出上诉，2011年6月29日，绍兴市中级人民法院作出（2010）××民终字第××号民事判决。某甲公司对终审判决不服，向浙江省高级人民法院提出申诉，2012年3月22日，浙江省高级人民法院作出（2012）××民提字第××号民事判决，维持一、二审判决。上述案件审理期间，原告于2010年12月30日向本院提起本诉讼。在本案的审理过程中，原告放弃要求被告支付逾期工程损失50万元的诉讼请求。
原审法院认为：公民法人的合法权益受法律保护。原、被告签订的建设施工合同及工程质量保修书等系双方意思的真实表示，且不违反法律、法规，系有效合同，原、被告均应按合同的约定履行各自的义务。本案涉案工程经竣工验收合格。原、被告在签订《建设工程施工合同》的同时，也签订了《工程质量保修书》，对于工程的保修范围、内容及期限均作了约定，同时还约定，“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，费用从质量保修金内扣除”，上述约定均未违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。根据该约定，对于涉案厂房甲在的质量问题，由被告某乙集团有限公司先履行维修义务，在被告未履行保修义务的情况下，原告可按合同约定另行主张。被告承建的1、2、3号厂房，经鉴定机构鉴定，存在质量问题并需进行修复、维护。但本案中被告未收到原告对房屋质量问题进行维修的通知，而原告也未能提供要求被告对房屋质量问题进行维修的证据。同时本案中对于涉案厂房的质量问题，被告已明确表示要求按照合同约定先行履行保修义务，故本案诉争工程存在的质量问题应首先由施工方进行修理或返工、改建，若施工方拒绝履行修复义务的，发包人方可要求其承担替代的赔偿责任。原告直接要求被告支付修复和加固费用，条件尚未成就，原告的该项诉讼请求缺乏法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，判决：驳回原告某甲公司的诉讼请求。本案受理费36400元，财产保全费5000元，由原告某甲公司负担；鉴定费292657元，由被告某乙集团有限公司负担。
上诉人某甲公司不服原审判决，提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。首先，原审法院忽视某甲公司1、2、3号厂房系主体性质量问题的事实。根据天津市建筑工程质量检测中心所作《检测鉴定报告》及该报告编制人王乙的当庭作证，1、2、3号厂房甲在大量严重的主体结构性问题。其次，原审法院忽视某甲公司曾多次通知某乙集团有限公司对1、2、3号厂房进行维修的事实。2009年7月、8月，某甲公司多次通知某乙集团有限公司发现墙体开裂、楼板裂缝等质量问题。通知后，某乙集团有限公司派出施工队进行了维修，但未解决质量问题。故某甲公司在一审中要求某乙集团有限公司支付相关赔偿符合合同和法律的规定。二、原审法院适用法律错误。我国法律对修复加固有着明确的规定，修复加固需要法律授予的特殊资质。而某乙集团有限公司未取得相应修复加固资质，原审法院所称“首先由施工方进行修理或返工、改建”无法实现。且某乙集团有限公司一直拒绝承认1、2、3号厂房甲在质量问题，即使某甲公司通知某乙集团有限公司进行维修，某乙集团有限公司也将拒绝承认存在质量问题，故某甲公司直接要求某乙集团有限公司承担责任并无不当。三、原审法院程序违法。一审中，当建筑工程质量《检测鉴定报告》出具以后，2012年10月9日，某甲公司及时向法院提出《修复设计鉴定申请书》，但此后近一年的时间内，原审法院迟迟未能组织鉴定机构的选定和对外委托。综上，请求二审法院委托有资质的机构进行修复加固设计司法鉴定和修复加固费用评估司法鉴定，并按照鉴定结论依法改判由某乙集团有限公司承担有资质的修复加固机构对1、2、3号厂房进行修复加固的全部费用及相关的停工损失；相关鉴定费用由某乙集团有限公司承担；本案一、二审诉讼费用由某乙集团有限公司承担。
某乙集团有限公司答辩称：一、原审法院同意对工程质量进行司法鉴定违反了司法鉴定的法定程序。对工程质量鉴定程序的启动是需要严格把握的，建设工程未竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供初步证据的，可以启动鉴定程序。本案中，某甲公司在工程验收前已经擅自使用，并对3号厂房擅自变更为办公用房。故原审法院启动鉴定程序有违司法公正。二、某甲公司1、2、3号厂房均不存在主体结构及修复加固问题。某乙集团有限公司承建的1、2、3号厂房已经于2009年5月11日及20日经建设单位、勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位等五方验收合格。且鉴定结果表明并不存在地基基础工程、主体机构工程方面的质量问题。故属于保修范围和内容的项目需要保修的，本身就不需要司法鉴定，只要某甲公司对属于保修范围和内容的项目发出保修通知，施工单位按图保修即可。若施工单位未进行保修，某甲公司可委托其他单位保修，在产生实际损失后，再向责任人索赔。三、假设工程存在结构安全问题，应按《工程质量保修书》第三条第三款的约定，按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施。由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。综上，请求二审法院驳回某甲公司的上诉请求。
上诉人某乙集团有限公司不服原审判决，提起上诉称：原审法院认定鉴定费由上诉人某乙集团有限公司承担适用法律错误。本案中，司法鉴定是由某甲公司提起，且某甲公司提出房屋主体结构等存在问题严重影响厂房正常使用与事实不符，故一审法院根据鉴定结论依法驳回某甲公司的诉讼请求。因此，鉴定费应由某甲公司负担。请求二审法院依法改判鉴定费292657元由某甲公司承担。
某甲公司答辩称，鉴定费用应依据双方过错程度承担。本案由某乙集团有限公司施工严重质量问题而起，且经天津市建筑工程质量检测中心鉴定，厂房丙系存在大量严重的主体结构质量问题，某乙集团有限公司大量施工不符合设计要求。故由某乙集团有限公司承担全部鉴定费用并无不当。请求二审法院驳回某乙集团有限公司的上诉请求。
上诉人某甲公司在二审中提交如下证据：（1）修复加固通知书及特快专递送达凭证各一份，要求证明某甲公司再次向某乙集团有限公司发出维修通知。某乙集团有限公司对修复通知书质证认为，该证据不是新证据。且从通知内容看，是某甲公司通知某乙集团有限公司在收到通知10日内作出修复加固的设计方案，并非通知某乙集团有限公司保修。某乙集团有限公司对特快专递送达凭证质证认为，该证据不是新证据，对证据三性有异议。且收件人为杭某某而非上诉人，而杭某某本人长期居住在宁波，该函未送达杭某某。（2）上虞市建筑工程安全质量监督站出具的《关于建煌毛纺1-3#厂房的检查意见》及原设计单位出具的《关于上虞建煌毛纺织有限公司1-3#厂房质量检查回复》，要求证明原设计单位认为1-3#厂房甲在主体结构性质量问题，建议委托有专项资质加固和修补单位出具方案。对于《关于建煌毛某1-3#厂房的检查意见》某乙集团有限公司质证认为，该证据不是新证据，第一页未盖章，对真实性有异议。只能证明存在问题属于保修范围和内容的项目，不属于质量问题。对于《关于上虞乙毛某织有限公司1-3#厂房质量检查回复》，某乙集团有限公司质证认为，该证据不是新证据，对证据三性有异议。证明单位盖章并非公章，只是技术专用章，不能代表证明单位作为证明用章。且不符合证据形式要件，由单位或其他组织出具的证明应加盖公章及单位法定代表人或负责人的签字或盖章。（3）某乙集团有限公司网站截屏一份，要求证明某乙集团有限公司不具备专项加固、修复资质。某乙集团有限公司认为，该证据不是新证据，对证据三性有异议。（4）光盘两张，要求证明某甲公司1-3#厂房确实存在主体结构问题。某乙集团有限公司质证认为，该证据不是新证据，对证据三性有异议。无法证明与本案诉争工程有关联性，且超过了二审法院规定的举证期限。本院认为，上述证据（1）（2）（3）（4）均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的新的证据，故依法不作认定。
上诉人某乙集团有限公司未提交证据。
本院经二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人某甲公司与上诉人某乙集团有限公司所签订的《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。《工程质量保修书》约定“属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，费用从质量保修金内扣除”。双方当事人均应按照约定履行自己的义务。根据该约定，对于涉案厂房甲在的质量问题，由某乙集团有限公司先履行维修义务，在某乙集团有限公司未履行保修义务的情况下，某甲公司方可要求其承担替代的赔偿责任。现某甲公司未能提供要求某乙集团有限公司对房屋质量问题进行维修的证据而直接要求某乙集团有限公司支付修复和加固费用缺乏合同和法律依据。同时，根据《房屋建筑工程质量保修办法》第十条之规定，发生涉及结构安全的质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，施工单位实施保修，原工程质量监督机构负责监督。故原审法院驳回某甲公司要求某乙集团有限公司支付修复和加固费用的诉讼请求并无不当。至于鉴定费的负担，根据天津市建筑工程质量检测中心所作《检测鉴定报告》，某乙集团有限公司存在部分施工不符合设计要求的情形，故原审判决认定由某乙集团有限公司承担鉴定费用并无不当。
综上，两上诉人的上诉均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费36400元，由上诉人某甲公司负担30710元，由上诉人某乙集团有限公司负担5690元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
代理审判员 冯娇雯
代理审判员 张亚彬
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 陆琪瑜