山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁07民终3156号
上诉人（原审被告、反诉原告）：卢兆志，农民。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张乐友，农民。
上诉人卢兆志因与被上诉人张乐友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2015）坊峡民初字第712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张乐友一审诉称：张乐友长期受雇于卢兆志从事建筑工作。2013年11月22日，卢兆志承揽太保庄街办主家埠村韩建文猪圈工程施工，在施工过程中，张乐友与工友挪动檩条时，从墙上摔下。张乐友受伤后被送往解放军第八十九医院进行治疗，经诊断为右股骨粗隆间骨折及右桡骨远端骨折。后张乐友多次找卢兆志协商赔偿事宜，卢兆志一直推诿。请求法院依法判令卢兆志赔偿张乐友各项损失共计92792.60元，并承担本案的诉讼费用。
卢兆志一审辩称：张乐友在答辩人组织的劳务施工队从事小工工作长达两年。张乐友陈述的事发时间、地点属实。张乐友从墙上摔下后，答辩人组织人员、车辆将张乐友送往附近的峡山区岞山中心卫生院就医，后转院至八十九医院，张乐友在就医过程中，答辩人曾多次��望，并垫付全部医疗费用。答辩人已经尽到并超过了农村建筑劳务施工队组织者应尽的义务。张乐友出院后，双方就后续赔偿事宜进行协商,答辩人以个人应付责任为原则，本着和谐处理同乡和睦关系的诚意商谈，但张乐友提出的赔偿数额过高，超出答辩人应承担的责任，超出了答辩人家庭的经济承担能力。张乐友主张的赔偿数额缺乏法律根据，法院应依法予以驳回。张乐友自受伤至起诉前已超过一年的诉讼时效，其提起诉讼不应受到法律保护。张乐友作为成年人，长期在工地干活，熟知盖房的流程，在工作中应尽到相当高的注意义务，但未尽到注意义务，应对损失承担50%以上的责任。答辩人在施工中极其注意安全管理，每天都会强调安全问题，已经尽到安全提示和管理义务。张乐友失足摔伤是自己疏忽大意所致，并非答辩人未提供足够的安全保障措施或者提供的设备有安全质量问题。答辩人承揽盖房工程利润微薄，张乐友在工地上的贡献也不如技工，本案发生后答辩人已垫付33000元的费用，如果再判决答辩人承担高额赔偿费有违公平原则。张乐友向答辩人高额索赔不成的情况下单方提起诉讼，致使答辩人被迫应诉也有误工时间和金钱支出，答辩人保留追究张乐友民事责任的权利。请求法院采纳答辩人的意见，驳回张乐友的诉讼请求。
卢兆志一审反诉称：张乐友一直在卢兆志组织的劳务施工队从事农村盖房劳务工作。2013年11月22日，张乐友在农户矮墙上与他人抬檩条时因自身原因从墙头跌落，造成多处骨折。事发后，卢兆志积极组织人员将张乐友送往医院进行治疗，并垫付费用33000元。卢兆志垫付的费用超过应承担的份额，且本案已超过诉讼时效期间。请求法院依法判令张乐友返还卢兆志垫付的费用9900元，诉讼���用由张乐友承担。
张乐友一审对卢兆志的反诉辩称：卢兆志主张系答辩人自身原因从墙上跌落与事实不符。答辩人系在为卢兆志提供劳务过程中遭受的人身损害，卢兆志为答辩人支付相关费用属于正常的赔偿行为，故卢兆志要求答辩人返还垫付款的主张缺乏事实根据。
一审经审理查明，张乐友自2011年开始受雇于卢兆志从事建筑工作。2013年，案外人韩建文因建造猪圈，联系卢兆志，约定由卢兆志负责给其建造猪圈。2014年3月16日，张乐友在建造猪圈过程中从墙上摔下受伤，后被送往峡山区岞山中心医院治疗，后转院至中国人民解放军第八十九医院进行住院治疗，张乐友住院八天，花费的33000元医疗费已由卢兆志支付。张乐友伙食补助费为240元（按照30元/天计算8天）。经张乐友申请院，法院依法委托潍坊市坊子区仁康医院司法鉴定所对张乐友的伤���进行鉴定，鉴定意见为：1、张乐友之伤构成十级伤残；2、误工时间270天；3、伤后壹人护理120天（含住院期间及出院后）；4、营养期90天；5、后续治疗（取内固定）费根据经治医院收费价格评估为10000-11000元人民币左右；6、后续治疗期间误工30天、壹人护理15天。张乐友为此花费鉴定费1900元。张乐友及其妻子张秀丽均系农村居民，张乐友主张由其妻子进行护理。张乐友主张其受雇于卢兆志的报酬为每天82元，现要求按照建筑业平均工资标准每天141元计算误工费。卢兆志质证后，主张张乐友半工半农，收入受季节和家庭因素影响，故误工费不应按全日收入计算。依据山东省统计局2015发布的《山东省国民经济和社会发展统计公报》，山东省2014年城镇居民人均可支配收入29222元，城镇居民人均消费性支出18323元，农村居民人均纯收入为11882元，农村居民人均生活消费支出���7962元。张乐友依据鉴定意见书主张误工费38070元（141元/天×270天）、后续治疗期间的误工费4230元（141元/天×30天）、张秀丽的护理费6523.20元（[农村居民人均纯收入11882元/年+农村居民人均生活消费支出7962元/年]÷365天×120天）、后续治疗期间的护理费815.40元（[农村居民人均纯收入11882元/年+农村居民人均生活消费支出7962元/年]÷365天×15天）、残疾赔偿金23764元（农村居民人均纯收入为11882元／年计算20年×10%）、后续治疗费11000元、营养费2700元（30元/天×90天）。张乐友还主张交通费500元、精神损害抚慰金3000元，但未提供相应证据予以证明。被告仅认可交通费150元。
另查明，庭审中，张乐友提供卢兆志出具的欠条一份，主张被告于2015年2月份给付1000元。该欠条内容为：“欠张乐友医疗费11000元（壹万壹仟元）卢兆志2013年12月20号已付8000元还欠3000元��叁仟元）卢兆志2014年1月29号。”卢兆志质证称欠条中记载的3000元欠款已于出具欠条后一个月左右支付张乐友，张乐友自受伤至起诉前已超过一年的诉讼时效期间，张乐友提起诉讼不应受到法律保护。
再查明，卢兆志已经支付张乐友费用共计33000元，现卢兆志以支付的费用超过应承担的份额为由要求张乐友返还9900元。
一审认定的以上事实，有当事人陈述，张乐友提供的证人证言、欠条、住院病案、用药清单、鉴定意见书、发票、户口本复印件，卢兆志提供的证人证言、民事判决书等在案为凭。
一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案的赔偿义务主体及责任划分；二、本案是否超过诉讼时效期间的问题；三、张乐友所主张的各项费用是否合法。对于第一个焦点问题，即本案的赔偿义务主体及责任划分。提供劳务者的健康权依法受法律保护。本案中，卢兆志按照案外人的要求给其建造猪圈，建造猪圈的相关工作应由被告卢兆志负责完成。张乐友向卢兆志提供建造猪圈的劳务，双方之间存在劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，卢兆志作为接受劳务一方，在未提供必要的安全防护设施及对张乐友进行充分的安全业务培训的情况下，就让张乐友进行建造猪圈工作，对于张乐友损害的发生存在过错。故张乐友要求卢兆志承担赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。张乐友作为提供劳务一方，虽主张具有多年的工作经验，但未接受相关的业务及安全培训，且在工作中未尽到审慎注意义务，应认定对于自己受到的损害亦存在过错。综合分析双方各自过���，对于张乐友损害发生的原因力，以由张乐友自行承担40%的责任，卢兆志承担60%的责任为宜。对于第二个焦点问题，即本案是否超过诉讼时效期间的问题。根据法律规定，诉讼时效期间自债权人向债务人主张权利时开始计算，债权人再次向债务人主张权利时将导致诉讼时效期间的中断。本案中，张乐友受伤后，卢兆志多次进行探望，并垫付医疗费用，张乐友出院后，双方亦就赔偿事宜进行协商，卢兆志向张乐友支付费用、双方协商赔偿事宜的行为均可产生诉讼时效期间中断的法律效果。因此，卢兆志主张本案超过诉讼时效期间的抗辩主张，缺乏事实根据，不予采纳。对于第三个焦点问题，即张乐友主张的各项费用是否合法的问题。法院依法确认张乐友因损害造成的合理损失包括：医疗费33000元、住院伙食补助费240元、鉴定费1900元、护理费6523.20元、残疾赔偿金23764元、后续治疗费11000元。关于误工费问题。庭审中，张乐友自认受雇于卢兆志的报酬为每天82元，现要求按照建筑业平均工资标准每天141元计算误工费，卢兆志虽认可张乐友的报酬为每天82元，但辩称张乐友的工作为半工半农，收入受季节和家庭因素影响，故误工费不应按全日收入计算。因误工费是指受害人因遭受人身损害，不能正常工作而遭受的预期财产利益损失，故只要是受害人遭受侵害，客观上因侵害的发生导致误工而致其收入实际减少，均有权要求侵害人赔偿误工费。经综合考量，依法认定张乐友的误工费为22140元（82元/天×270天）。关于后续治疗期间的误工费、护理费问题，因该两项损失尚未实际发生，现张乐友要求赔偿义务人予以赔付不符合法律规定，不予支持。关于交通费和营养费问题。对于交通费，因张乐友未提供有效单据证明交通费损失的具���数额，酌情支持230元。对于营养费，张乐友主张按照每天30元计算缺乏事实根据，依法按每天20元标准计算为1800元（20元/天×90天）。关于精神损害抚慰金问题。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，综合分析本案赔偿义务人的过错程度、侵权行为的具体情节及后果、造成损害发生的原因力等因素，依法支持1000元。因此，卢兆志应对张乐友各项损失承担60%的损害赔偿责任即61358.32元（100597.20元×60%＋1000元）。因卢兆志已支付33000元，故尚应赔偿张乐友28358.32元（61358.32元－33000元）。对于卢兆志要求张乐友返还9900元垫付款的反诉主张，缺乏事实和法律根据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款���第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决如下：一、卢兆志赔偿张乐友各项损失共计28358.32元，于判决生效后十日内付清；二、驳回张乐友的其他诉讼请求；三、驳回卢兆志的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2120元，财产保全费820元，共计2940元，由张乐友负担2042元，卢兆志负担898元。反诉案件受理费50元，减半收取25元，由卢兆志负担。
上诉人卢兆志不服一审判决，向本院提起上诉，称：一审认定事实不清。1、一审认定被上诉人的误工费为22140元（82元/天×270天）显然错误，上诉人组织的临时施工队本身工作性质是利用���村农闲季节做一些小的房屋修缮工作，施工时间每年不过三、四个月，而被上诉人在上诉人处从事半工半农的小工工作。之所以按每天82元计酬就是因为该工作并非连续性的固定工时工作。实际工作时间每月不会超过10天，因此原审法院将被上诉人误工时间计算为连续性270天，并按每天82元计算显然与事实不符。2、上诉人认为应当最多承担误工费损失的1/3较为适当。因此，请求二审法院查明事实，依法予以改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张乐友答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上述，维持原判。
本院经审理查明，被上诉人提供劳务受伤日期为2013年11月23日，而一审认定为2014年3月16日。本院经审理查明的其他事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为，上诉人就一审认定的其与被上诉���间的关系无异议，对一审认定的被上诉人除误工费外的其他损失数额无异议，本院予以直接确认。被上诉人提供劳务受伤日期为2013年11月23日，当事人均无异议，本院予以确认，一审认定为2014年3月16日错误，但未影响本案当事人实体权利，故就该受伤日期，本院予以直接纠正。本案争议焦点为：被上诉人的误工费如何认定，以及上诉人应赔偿的数额如何认定。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。首先，关于误工时间，本案中，被上诉人经司法鉴定构成十级伤残，并且误工时间为270天，故原审据以认定被上诉人的误工时间符合上述司法解释的规定，并无不当，本院予以维持，上诉人提出的异议，无法律依据，本院不予支持。其次，关于收入状况，被上诉人虽系农民，但其自2011年开始受雇于上诉人从建筑劳务工作，存在较为固定的劳务关系，且上诉人认可被上诉人的劳务报酬为82元/天，综合被上诉人劳务性质，原审根据被上诉人受伤时的实际报酬计算误工费并无不当，本院予以支持，上诉人就该问题的异议不能对抗被上诉人因从事建筑劳务受伤的事实，也不能对抗其自认的发放给被上诉人的劳务报酬为82元/天的事实，本院不予支持。另外，上诉人主张其仅赔偿三分之一的误工费损失，因一审综合考量了当事人在涉案事故中的过错，认定上诉人就被上诉人的损失承担60%的赔偿责任，现上诉人仅就误工费的赔偿比例提出异议，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，上诉人应就其该反驳主张所依据的基本事实提供证据加以证明，本案中上诉人至今未提供证据证明其存在1/3的过错责任，故其该异议主张亦无事实依据，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2120元，由上诉人卢兆志负担。
本判决为终审判决。
审判���王建伟
审 判 员 侯延峰
代理审判员 丁 颖
二〇一六年九月十四日
书 记 员 罗佳佳