山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）晋02刑终154号
原公诉机关大同市矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王富，男，1954年1月12日出生于大同市，汉族，高中文化，大同煤矿实业总公司退休干部，住大同市。因涉嫌犯诈骗罪于2012年8月29日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年9月12日被大同市公安局矿区分局取保候审。2013年11月21日被大同市矿区人民检察院取保候审。2014年3月7日被大同市矿区人民法院决定取保候审。
辩护人张志华，山西宝翰律师事务所律师。
原审被告人徐永旺，男，1964年7月1日出生于大同市，汉族，本科文化，同煤集团忻州窑实业公司员工，住大同市。因涉嫌犯诈骗罪于2012年8月28日被大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年9月26日被大同市公安局矿区分局取保候审。2013年9月18日被大同市矿区人民检察院取保候审。2014年3月7日由大同市矿区人民法院决定取保候审。2014年10月29日大同市矿区人民法院撤销取保候审，决定逮捕，同年10月31日由大同市公安局矿区分局执行逮捕。现在监狱服刑。
大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控原审被告人王富、徐永旺犯诈骗罪一案，大同市矿区人民法院于2018年5月2日作出（2018）晋0203刑再1号刑事判决。宣判后，原审被告人王富不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，
1、2011年9月至12月间，被害人运某父母、赵某父亲、辛某听说原审被告人王富能办理工作事宜，便托人找到王富，王富找到同案原审被告人徐永旺办理。徐永旺告知王富办理上述事项分别需12万元、16万元、11万元。王富自行加大金额，向被害人分别收取人民币16万元、20万元、15万元。王富按徐永旺要求将三被害人办工作事项款39万元交予徐永旺，将其自行加大部分合计12万元据为己有。后各被害人因原审被告人王富、徐永旺未能为其办理相关事项，经向二人索款无果的情况下报案。案发后，原审被告人王富于2012年9月11日退赃75000元、2013年3月11日退赃40000元、2012年9月11日经由冯某退赃5000元。同案原审被告人徐永旺如数退还了赃款。
2、2010年12月，原审被告人王富称可以将被害人高某的女儿安置到北京海关工作，2010年12月8日，高某预付王富10万元并签订协议、出具收条。后王富经梁某（右玉县林业局工作）介绍认识了太原居住的刘某（现下落不明）办理上述事项，王富付给梁某5万元。案发前，梁某退还王富5万元。2012年7月24日，王富退还高某30000元，2012年11月1日退还50000元。
上述事实，原审被告人王富在再审开庭审理中无异议，且有原审被告人王富及其辩护人均认可的原公诉机关在原审中已提交并经再审当庭举证、质证的证据证实，足以认定。
原判认为，原审被告人王富、徐永旺以非法占有为目的，虚构能为他人办理工作事宜，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，原判定性准确。对原审被告人王富及其辩护人再审中所提无罪的辩解、辩护意见，经查，原审被告人王富本人没有办理工作事项的能力，为非法获取好处费，虚假承诺能为他人办理提升、工作事宜，并在办理过程中虚构事实，隐瞒真相，以骗取他人的信任，客观上所承诺的所有事项均没有办成，在被害人多次要求退款的情况下，以各种理由推脱拒还，其中，根据梁某退还原审被告人王富钱款凭证、梁某的陈述、扣押发还物品清单和王富的供述，梁某在2012年8月15日已将被害人高某的5万元退还王富，但王富一直不返还高某，在公安机关对其讯问中亦不交待该事实，直至公安机关查证了具体情况，王富才予以供认，2012年11月1日将该5万元退赃，原审被告人王富对获取的其他赃款亦是直至案发公安机关立案对其采取强制措施后才陆续退还，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，故原审被告人王富及其辩护人所提无罪意见不能成立，不予采纳。原审被告人王富和同案原审被告人徐永旺明知自己没有能力为他人办理相关工作事宜，为骗取他人信任而获取不法利益，虚构事实，隐瞒真相，彼此联络，分工配合，骗取他人财物，从中获取不同数额的赃款，系共同犯罪，应当按照诈骗犯罪的共同数额定罪量刑，原判以原审被告人王富实际获取的数额认定案件事实并量刑不当，应予纠正。对原审被告人王富将被害人高某2万元办工作款交付刘某的供述，被害人高某报案、陈述称2010年12月7日，因为其女儿找工作经人介绍认识原审被告人王富，谈妥费用，2010年12月8日，高某与他人一同将10万元现金在王富家交付王富，当场写了收据和协议，2011年1月16日，王富和右玉县林业局姓梁的人带其到太原见的办工作之人。高山向公安机关提交了落款日期均为2010年12月8日，其与王富订立的协议和王富给其出具的收据。原审被告人王富在公安机关供认，其收到被害人高山的办工作款当场写了收据和协议，为高山女儿工作事其找的梁某，梁某给找的刘某，其交给刘某2万元，刘某给打了借条。王富向公安机关提交的其所供刘某出具的借条落款日期为2010年12月6日。原审被告人王富于2014年3月28日在原审开庭审理中称梁某带其和高某一起去的太原，刘某当时要了2万元的定金。综上，就上述2万元去向，原审被告人王富的供述与其所提交的借条（收条）相矛盾，与其他相关书证和被害人高某的陈述亦不吻合，根据现有在案证据，对原审被告人王富将被害人高某的2万元办工作款交付刘某的供述依法不予采信，认定该2万元由原审被告人王富占有。原审被告人王富为所实施的共同犯罪提供方便，帮助创造条件，并将所获大部分赃款交付同案原审被告人徐永旺，依法为从犯，根据其行为的社会危害性等，应减轻处罚。原审被告人王富多次诈骗多人，酌情从重处罚；已将赃款大部退还，弥补了被害人的损失，酌情从轻处罚。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十九条第二款之规定，判决：一、维持大同市矿区人民法院（2015）矿刑初字第91号刑事判决中第一项，即被告人徐永旺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；二、撤销大同市矿区人民法院（2015）矿刑初字第91号刑事判决中第二项，即被告人王富犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金
人民币五千元；三、原审被告人王富犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；四、责令原审被告人王富退赔被害人高某人民币二万元。
上诉人（原审被告人）王富上诉提出，撤销原判，改判指控的犯罪不成立。上诉理由是，一审法院事实不清，适用法律错误。上诉人没有非法占有的目的，只是有从中受益的主观意图。也没有欺骗报案人，对办不成的给予退款处理。在报案人要求退款时，上诉人没有及时退款是民事责任，不是非法占有。
辩护人的辩护意见是，王富没有故意诈骗的行为，王富自留报案人钱款比例小，王富与同案原审被告人徐永旺没有共同诈骗的故意，不应认定王富犯有诈骗罪。在不构成共同犯罪的前提下，诈骗金额应当以各自获取的金额承担，不能总计。刘某收取的5万元不应当由王富返还，王富没有实际取得，王富在侦查阶段采取了刑事拘留措施，在判处徒刑时应依法抵扣。
经审理查明，原审判决认定的事实正确，有原判所列并经庭审举证质证的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人王富、徐永旺以非法占有为目的，虚构能为他人办理工作事宜，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以确认。上诉人王富的上诉理由及其辩护人的辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏守鸣
审判员 刘瑞清
审判员 王文娟
二〇一八年七月三十一日
书记员 王 玲