广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤08民终1025号
上诉人（原审被告）：湛江碧海银沙度假中心，住所地湛江市坡头区南三镇青训村东海岸。
法定代表人：付瑞如，该中心董事长。
委托诉讼代理人：冯文铸，该中心总经理。
委托诉讼代理人：黄苏明，广东粤正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟日梅，广东粤正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湛江市土木建筑工程公司，住所地湛江市坡头区灯塔路27号。
法定代表人：张学武，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈钢，该公司职员。
委托诉讼代理人：刘日活，该公司职员。
原审第三人：湛江市坡头区国有资产经营公司，住所地湛江市坡头区灯塔路工业局大楼三楼。
法定代表人：李扬。
委托诉讼代理人：黄建华，该公司职员。
原审第三人：傅瑞浩，男，1956年6月16日出生，汉族，住湛江市赤坎区。
原审第三人：傅宏文，男，1952年4月15日出生，汉族，住湛江市坡头区。
原审第三人：傅观太，男，1952年8月18日出生，汉族，住湛江市坡头区。
原审第三人：傅乔秀，男，1948年8月29日出生，汉族，住湛江市坡头区。
上诉人湛江碧海银沙度假中心（以下简称度假中心��因与被上诉人湛江市土木建筑工程公司（以下简称土木公司）、原审第三人湛江市坡头区国有资产经营公司（以下简称坡头国资公司）、傅瑞浩、傅宏文、傅观太、傅乔秀建筑工程合同纠纷一案，原审法院于2017年2月27日作出（2015）南民初字第46号民事判决，度假中心不服判决，向本院提起上诉，本院经审理作出（2017）粤08民终731号民事裁定，撤销原审判决，发回原审法院重审。原审法院重审后于2017年12月25日作出（2017）粤0804民初1121号民事判决，度假中心不服判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人度假中心法定代表人付瑞如、总经理冯文铸及委托诉讼代理人黄苏明，被上诉人土木公司的委托诉讼代理人陈钢、刘日活和原审第三人坡头国资公司的委托诉讼代理人黄建华到庭参加诉讼，原审第三人傅瑞浩、傅宏��、傅观太、傅乔秀经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
度假中心上诉请求：1、撤销原审判决，并改判为驳回土木公司的全部诉讼请求；2、本案的诉讼费用由土木公司负担。事实和理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误，二审法院应予以撤销。第一，一审法院直接依据《建筑工程汇总表》判令度假中心向土木建公司支付工程款，是查明事实不清，适用法律错误。本案中《建筑工程汇总表》并无任何合同、签证或其他有效的结算凭证作为附件，予以佐证该结算结果，表格上每项结算造价的来源无法明确，也无落款日期，无法得知作出该《建筑工程汇总表》的时间，也没有发包方和承包方的盖章确认，且该《建筑工程汇总表》的结算结果906630.27元与《建筑工程决算计息和解除虾池承包协议》中���结算结果1041656.36元并不一致。所以，法院不能直接依据该《建筑工程汇总表》作出判决。第二，度假中心已向土木公司完全支付工程款，并未拖欠土木公司的工程款。首先，土木公司在一审庭审中，称其主张的工程款是依据两份《建设工程承包合同》的包干价计算而来，但根据其提供的两份《建设工程承包合同》显示，总的工程造价为2809800元（79万元+2019800元)，与其在起诉状中主张的总工程造价为3258073.96元相差甚远。且土木公司主张的3258073.96元工程总造价并无任何事实依据。根据我国《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的原则，土木公司主张超出包干价的工程价款，应当提供双方因变更工程价款签订的合同，或变更签证，或现场施工图纸，但土木公司均未能提供前述的证据予以证明。因此，土木公司主张的总工程造价为3258073.96元缺乏事实及法律依据，法院不应采纳。其次，涉案工程实际是由两个施工队分别挂靠土木公司进行施工的，分别为观太组和乔秀组。其中，度假中心已向乔秀组支付了工程款655000元，向观太组支付了工程款2216417.6元，也即度假中心实际上为涉案工程支付了工程款共计2871417.6元，已远超于两《建设工程承包合同》合计的包干价2809800元。庭审中，土木公司称乔秀组的工程造价并不包括在他们的工程造价内，但根据土木公司提供的《建设工程承包合同》及《湛江碧海银沙度假中心建筑工程欠款汇总表》中乔秀组的施工项目可知，乔秀组的工程确实包括在了《建设工程承包合同》的2809800元包干价内。因此，实际上，度假中心已向土木公司完全履行了工程款的支付义务，土木公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，法院应予以驳回。第三，法院以傅观太及付瑞浩不主张工程款，��以土木公司主张工程款并无不妥为由，认定土木公司具有诉讼资格，是错误的。根据一审判决认定的事实，傅观太和付瑞浩是涉案工程的实际施工人，且傅观太和付瑞浩均为带资施工，因此，具有本案诉讼资格的原告应为傅观太与付瑞浩，与土木建公司无关。法院以傅观太及付瑞浩不主张工程款为由，认定土木公司具有诉讼资格，显然侵害了傅观太及付瑞浩的合法权益，剥夺了傅观太及付瑞浩以后起诉的资格。综上，度假中心的上诉请求依法有据，请求法院予以支持以维护度假中心的合法权益。
土木公司答辩称：一审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
坡头国资述称：这是度假中心和土木公司双方之间的法律纠纷，坡头国资公司不发表意见。
傅瑞浩、傅宏文、傅观太、傅乔秀没有提交书面意见。
土木公司向一审法院起诉请求：1、判令度假中心向土木公司支付拖欠工程款3871630元及延期利息249997元，合计4121627元；2、判令度假中心从拍卖土地及房产款中优先偿还；3、本案全部诉讼费用由度假中心负担。
一审法院经审理查明：土木公司与度假中心分别于1994年3月18日、1994年4月13日签订了两份《建筑工程承包合同书》，约定由土木公司承建度假中心位于南三岛旅游区多项建筑工程。工程实际分别由傅宏文（又名傅亚汉）与傅乔秀为一组以及傅观太与傅瑞浩为一组带资施工，分别称乔秀组与观太组。施工一个多月后傅观太退出。度假中心除了将涉案工程发包给土木公司外，还另有工程发包给其他承包人。度假中心分别向乔秀组和观太组支付工程进度款，及分别与乔秀组和观太组进行结算。涉案工程完工后于1995年交付度假中心使用。土木公司陆续制作了工程结算书交给度假中心。度假中心根据各施工组提交的结算资料制作了《建筑工程汇总表》，明确了各施工组承建的项目名称、建筑面积、单价、结算造价、已付工程款等，并盖章后交给土木公司。《建筑工程汇总表》中土木公司乔秀组结算造价合计为975719.06元，已付工程款为655000元；土木公司观太组结算造价合计3039953.86元，已付工程款为2216417.60元；零散项目中土木的结算造价合计为83120.01元，已付工程款为26元。土木公司、度假中心、傅宏文、傅乔秀对上述已付工程款均无异议。上述土木公司观太组与土木公司零散项目数目合算后，度假中心尚欠工程款为906630.27元。因度假中心一直未能付清工程款，傅瑞浩遂于2006年与度假中心协商以承包度假��心的虾池抵偿工程款，双方签订了《虾池承包协议》，约定每年租金2万元，由甲方从乙方的工程款中扣除以及合同期限25年等。2014年3月6日，土木公司与度假中心经协商，签订了《建筑工程决算计息和解除虾池承包协议》，订明：土木公司于1994年3、4月间分为两个施工组承建了度假中心位于南三岛的多项旅游建筑、设施工程，其中观太组依约完成度假中心的工程任务总造价为3258073.96元，工程于1995年已全部竣工交付使用并结算。工程结算书等资料交度假中心保管，土木公司此后可凭本协议或度假中心作出的《建筑工程汇总表》为依据。度假中心已付给土木公司工程款2216417.60元（含代付材料款），尚欠土木公司工程款本金1041656.36元未支付，至2006年，几经协商，度假中心同意将闲置的部分土地发包给土木公司造虾池养虾，土木公司委托傅瑞浩到度假中心处承包虾池，���见《虾池承包协议》。现度假中心因故，需要收回发包给土木公司的虾池，中止土木公司的虾池经营权，经双方协商一致，同意订立如下协议：1、度假中心必须付清尚欠土木公司的工程款本金1041656.36元和利息2699974.08元，利息根据合同约定为月利率3％，现经双方协商同意，月利率按1.2％计算，利息计算自1996年1月1日起至2013年12月31日止为2699974.08元。本息合计3741630.44元。扣除承包虾池租金17万元（从2006年6月1日起至2014年12月31日止，共8年半，每年2万元），度假中心尚欠土木公司工程款及利息合为3571630.44元；2、解除承包虾池租期补偿款30万元；3、以上两项合计3871630.44元，从拍卖碧海银沙度假中心土地款中偿还土木建公司等。此后，度假中心没有再支付过工程款，土木公司遂提起本案诉讼。
庭审中，土木公司表示因时间久远，两份《建筑工程承包合同书》原件已遗失；其与傅瑞浩没有关系，更不是挂靠关系；其与度假中心于2014年3月6日签订《建筑工程决算计息和解除虾池承包协议》时，将《建筑工程汇总表》中零散项目的货架15000元，误算为150000元，因此造成计算出的本金1041656.36元有误，实际度假中心尚欠工程款本金应为906656.36元。土木公司明确其请求为：判令度假中心向土木建公司支付拖欠工程款本金906656.36元及利息，利息从1996年1月1日起按月利率1.2％计算至还清款日止。度假中心称工程既没有竣工，也没有验收、使用；包括支付给乔秀组的655000元工程款在内，其支付的工程款已超出了合同约定的造价，对超出合同约定的工程量，土木公司没有依据，不予认可。因此，不同意土木公司的诉讼请求。
一审法院认为：本案是建筑工程合同纠纷。根据土木公���的主张及度假中心的答辩意见、坡头国资、傅瑞浩、傅宏文、傅观太、傅乔秀的陈述，本案当事人争议如下焦点问题：
关于两份《建筑工程承包合同书》能否采信及其效力，以及傅瑞浩是否为实际施工人的问题。土木公司提供了两份《建筑工程承包合同书》复印件，度假中心以没有原件为由不予认可，但从度假中心的答辩以及双方提供的其他证据可证实，土木公司于1994年3、4月间承建度假中心位于南三岛旅游区的多项建筑工程属实。度假中心不予认可复印件却亦未能提供证据予以反驳。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十一条：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；……前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据”的规定，虽然土木公司提供的是复印件，但根据本案涉案工程时间久远，原件已遗失的实际情况，结合本案事实及相关证据，对土木公司提供的该两份《建筑工程承包合同书》予以采信，对本案的判案起辅助作用。度假中心提出本案傅瑞浩为实际施工人，虽然土木公司及傅瑞浩均予以否认，但傅瑞浩与土木建公司没有劳动合同关系，傅瑞浩却多次领取工程款以及与度假中心签订《虾池承包协议》自行经营予抵偿工程款，不合常理，结合傅瑞浩从事建筑工程施工的身份以及涉案工程是通过傅瑞浩联系其他施工人，工程施工中分乔秀组和观太组，乔秀组即由傅宏文和傅乔秀带资施工，而傅观太施工时也是约定带资施工，其后���退出的事实，本案傅瑞浩应为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”以及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方签订的两份《建筑工程承包合同书》无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人仍应参照合同约定支付工程价款。因傅瑞浩、傅观太明确表示不主张工程款，属于对其民事权利的处分，予以采纳。因此，土木公司主张工程款，并无不妥。至于度假中心提出的傅瑞浩既是度假中心方工程部经理，又是涉案工程的实际施工人，因此由傅瑞浩参与制定的《建筑工程汇总表》不能采信的意见。因度假中心向傅瑞浩支付工程进度款时及制作《建筑工程汇总表》时和后来与土木公司签订《建筑工程决算计息和解除虾池承包协议》时，均明知傅瑞浩为实际施工人，其后再以此为由不予承认《建筑工程汇总表》和《建筑工程决算计息和解除虾池承包协议》，于法不符，不予支持。度假中心应对其自身过错行为造成的法律后果负责。
关于度假中心提出的工程尚未竣工、结算，也没有使用，《建筑工程汇总表》只是作为内部使用，不是确认的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）��设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，结合双方签订的《建筑工程决算计息和解除虾池承包协议》中订明“工程于1995年已全部竣工交付使用并结算”以及度假中心对外发包虾池的事实，认定涉案工程已于1995年竣工并交付度假中心使用，同时视为工程经竣工验收合格。土木公司向度假中心递交了工程结算书，度假中心根据工程结算书制作《建筑工程汇总表》并盖章确认，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第二十条“当事人约定���发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，应视为度假中心确认土木公司提交的工程结算书，其称《建筑工程汇总表》只是作为内部使用，不是确认的辩解于法不符，不予采纳。因此，对《建筑工程汇总表》予以确认。
关于度假中心提出的包括支付给乔秀组的655000元工程款在内，其支付的工程款已超出了合同约定的造价，超出合同约定的工程量土木公司没有依据不予认可的问题，根据度假中心制作的《建筑工程汇总表》以及傅宏文、傅乔秀的陈述可知，其与乔秀组、观太组是分别进行结算的，工程款也是分别支付的，土木公司请求的工程款数额与《建筑工程汇总表》是相符的。根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，土木公司提交工程结算书经度假中心制作《建筑工程汇总表》予以确认，属于对其工程量的确认，因此，工程量应以《建筑工程汇总表》为准。而且合同约定的造价为概算价，工程的价款应以实际结算为准，度假中心在与土木公司进行结算后再以与合同约定不符为由反悔，于法不符。
关于度假中心提出的其已被吊销营业执照，留守人员签订的合同无效以及签订《建筑工程决算计息和解除虾池承包��议》时显失公平，应予撤销的问题。公司被吊销营业执照丧失的是经营资格，其主体资格仍存在，付瑞如作为度假中心的法定代表人，仍有权代表度假中心实施除经营活动外的民事行为，其与土木公司签订的《建筑工程决算计息和解除虾池承包协议》中的工程决算计息部分，实际属于对工程欠款的确认，不违反法律规定。度假中心称签订《建筑工程决算计息和解除虾池承包协议》属于显失公平，请求予以撤销，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”的规定，度假中心已超过了行使撤销权的期间，因此，对其该项请求，不予支持。因此，土木公司、度假中心双方于2014年3月6日签订的《建筑工程决算计息和解除虾池��包协议》中的工程决算计息部分，合法有效，予以确认。但土木公司表示该协议中工程款的计算有误，将《建筑工程汇总表》中零散项目的货架15000元误算为150000元，度假中心尚欠工程款本金应为906656.36元，并以纠正后的金额作为主张。经审核，土木公司的说法与事实相符，但金额仍有误差，按《建筑工程汇总表》计算，实际尚欠工程款本金应为906630.27元。计算误差不影响《建筑工程决算计息和解除虾池承包协议》对工程欠款的确认的效力。
关于土木公司主张的工程款的计息问题，《建筑工程决算计息和解除虾池承包协议》约定了利息从1996年1月1日起按月利率1.2％计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”以及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，涉案工程于1995年交付，因此，土木公司主张利息从1996年1月1日起按月利率1.2％计算至付清款日止，符合法律规定，予以支持。
关于土木公司提出的工程款优先受偿权的问题。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”涉案工程于1995年竣工，土木公司于2015年提起诉讼，已超过六个月的期限，故土木公司的该项请求，不予支持。
综上所述，土木公司请求度假中心支付拖欠的工程款906656.36元及利息，利息从1996年1月1日起按月利率1.2％计算至付清款日止，除金额应为906630.27元，予以纠正外，合法合理，予以支持。傅宏文、傅乔秀、傅瑞浩、傅观太经传票传唤无正当理由拒不到庭，是自动放弃诉讼权利的行为，因此，对傅宏文、傅乔秀在问话时共同提出度假中心尚欠乔秀组工程款320719.06元及相应利息，主张度假中心予以付清，不予审理。不到庭参加诉讼的当事人自负法律后果。为此，依照《中华人民共和国建筑法》第十五条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题>的解释》第一条第二项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，《中华人民共和国合同法》第五十五条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十一条、第二百三十六条、第二百四十条的规定，判决：一、限湛江碧海银沙度假中心于判决生效之日起十日内向湛江市土木建筑工程公司支付尚欠的工程款906630.27元及利息（利息从1996年1月1日起按月利率1.2﹪计算至付清款日止）。二、驳回湛江市土木建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费39773元，由湛江碧海银沙度假中心负担35986元，湛江市土木建筑工程公司负担3787元。
二审期间，度假中心围绕上诉请求提交《申请书》、《工资表》、《明细表》，拟���明度假中心已被坡头国资公司接管，所有的企业行为都应当向坡头国资公司申请审批才能实施。本院组织当事人进行证据交换及质证，对当事人争议的事实，本院认定如下：
1994年4月13日，度假中心（甲方）与土木公司（乙方）签订《建设工程承包合同书》，主要约定：一、工程地址：南三岛东海岸，清训村东。二、工程名称及规模概算造价：1、海边长廊500平方米×500元造价25万元。2、员工食堂、员工宿舍、员工浴室等共900平方米×600元造价为54万元。3、本合同1＋2合计概算造价79万元。三、结算办法。1、本工程按承建公司的企业等级收费。2、湛江现行有关材料价格及定额信息。3、至南三所增加的材料、设备运费，按实际发生额列为再次运输费，再次运输费的再收费率事宜结算时双方商定。或参照附近地方办法。四、付款办法。1、本工程甲方无拨付予付款，一律由乙方垫资进行施工，每月由乙方向甲方报告工程进度计划表，原则上由甲方按乙方每月报来的进度表，五天内刻实并付90％的进度款给乙方，工程竣工结算后三个月内付足工程款的95％，余款一年内结清。
1994年4月18日，度假中心（甲方）又与土木公司（乙方）签订《建筑工程承包合同书》，主要约定：一、工程名称和造价。1、餐厅、厨房总面积约1400平方米，定额包干价为每平方米730元，共款为1022000元。2、小卖部、出租部、海滩浴室、厕所等建筑面积为700平方米左右，包干价为每平方米630元，共款为441000元。3、排水管道工程约1860米，不分大小管径，每米包干价130元，共款231800元。4、区内混合道路及停车场约5000平方米，包干价为每平方米65元，共款325000元。5、以上项目总造价为2019800元。五、��款、结算方法。1、本合同工程由乙方带资进场施工，甲方根据乙方实际工程进度给乙方付进度款80％，余款于竣工后二个半月内结清。2、本合同工程是逐项开工，逐项结算。3、本合同工程利率由甲方负责，计息日期自竣工开始，计息余额按欠款金额。合同期限付款计息率为1.5%/月，逾期计息率为3%/月。
以上两个合同签订后，工程实际分别由第三人傅宏文（又名傅亚汉）与傅乔秀为一组以及傅观太与傅瑞浩为一组带资施工，分别称乔秀组和观太组。施工一个多月后傅观太退出。涉案工程于1995年交付度假中心使用，但未进行结算。各方均确认，度假中心已支付乔秀组工程款655000元，支付观太组工程款2216417.6元。度假中心的工程款大部分由傅瑞浩直接领取。
2006年1月2日，度假中心与傅瑞浩签订《虾池承包协议》，约定度假中心将位于中心内的70亩虾池出租给傅瑞浩，租期限为25年，自2006年1月1月起至2030年12月31日止。租金及其缴交办法：每年租金2万元，至绍南虾池承包期满收回时，则租金按2.5万元／年计算，租金从傅瑞浩的工程款中扣除。
2009年6月8日，南三镇青训村村民付观强、陈霞梅向原审法院提起诉讼，以其未满4岁的儿子付康杰于2009年3月24日在傅瑞浩承租度假中心的虾池玩耍，跌进水塘致溺水死亡为由，要求傅瑞浩、度假中心赔偿各项损失201383.50元。案经原审法院审理后，于2009年10月21日作出（2009）湛坡法民初字第357号民事判决，判决：1、傅瑞浩赔偿付观强、陈霞梅丧葬费、死亡补偿费、处理后事费用以及精神损害赔偿金127874.6元；2、度假中心对以上赔偿款承担连带责任；3、驳回付观强、陈霞梅的其他诉讼��求。判决生效后，由于傅瑞浩未履行判决确定义务，度假中心已向付观强、陈霞梅支付了赔偿款。
2012年，为核实公司资产，度假中心根据坡头国资公司的要求，由度假中心财务部和工程部制作了《建筑工程汇总表》（没有注明时间）报湛江市信达会计师事务所审计，该汇总表列明了各施工组承建的工程项目名称、建筑面积、单价、结算造价、已付工程款等，但多处工程结算价比以上二份《建筑工程承包合同书》约定的包干价大，且增加了多项工程量。《建筑工程汇总表》中土木公司乔秀组结算造价合计为975719.06元，已付工程款为655000元；土木公司观太组结算造价合计3039953.86元，已付工程款为2216417.60元；零散项目中土木的结算造价合计为83120.01元，已付工程款为26元。上述土木公司观太组与土木公司零散项目数目合算后，度假中心尚欠工程款为906630.27元。
2014年3月6日，土木公司与度假中心签订了《建筑工程决算计息和解除虾池承包协议》，约定：土木公司于1994年3、4月间分为两个施工组承建了度假中心位于南三岛的多项旅游建筑、设施工程，其中观太组依约完成度假中心的工程任务总造价为3258073.96元，工程于1995年已全部竣工交付使用并结算。工程结算书等资料交度假中心保管，土木公司此后可凭本协议或度假中心作出的《建筑工程汇总表》为依据。度假中心已付给土木公司工程款2216417.60元（含代付材料款），尚欠土木公司工程款本金1041656.36元未支付，至2006年，几经协商，度假中心同意将闲置的部分土地发包给土木公司造虾池养虾，土木公司委托傅瑞浩到度假中心处承包虾池，详见《虾池承包协议》。现度假中心因故，需要收回发包给土木公司的虾��，中止土木公司的虾池经营权，经双方协商一致，同意订立如下协议：1、度假中心必须付清尚欠土木公司的工程款本金1041656.36元和利息2699974.08元，利息根据合同约定为月利率3％，现经双方协商同意，月利率按1.2％计算，利息计算自1996年1月1日起至2013年12月31日止为2699974.08元。本息合计3741630.44元。扣除承包虾池租金17万元（从2006年6月1日起至2014年12月31日止，共8年半，每年2万元），度假中心尚欠土木公司工程款及利息合为3571630.44元；2、解除承包虾池租期补偿款30万元；3、以上两项合计3871630.44元，从拍卖碧海银沙度假中心土地款中偿还土木建公司等。
另查，度假中心成立于1992年11月13日，股东为湛江市坡头区矿产公司、湛江港务局。1996年起停业，并因连续三年不按规定办理年检，2001年9月12日被工商部门吊销经营执照。
2015年11月12日，本案一审过程中，原审法院向傅观太调查情况时，傅观太称：“当初是我带资来搞建设，后来由于资金问题没办法经营得下去，我就将所有的债权债务转让给土木公司，该工程的任何事务再与我无关。我和土木公司的债权债务转让没有签署书面文件，只是口头告知度假中心。我参与海边长廓工程、餐厅厨房、员工食堂，其他零星的不记得了。”同年11月13日，原审法院向傅宏文调查情况时，傅宏文称：“我负责的项目是之前有人做的，到了后来他们不做了，我就接手来做，当初是我带资来搞建设，挂靠在土木公司。我是属于乔秀组的，但工程分多少个组我不清楚。工程完工后，我提供我做的项目资料后，由土木公司来处理。”
本案重审期��，原审法院于2017年10月27日向傅瑞浩问话调查，当问及土木公司起诉工程款是否与你有关时，傅瑞浩称：“与我无关。”原审法院又于2017年11月29日向傅乔秀问话调查，傅乔秀称：“我主要负责两个项目，一个是海边工程，也就是建筑工程汇总表里乔秀组罗列的工程，另一个是木屋，但木屋工程并没有挂靠土木公司。我与傅宏文（傅亚汉）是一组，工程已经结算了，就是按建筑工程汇总表结算的，但是没有给清工程款，度假中心已经支付了655000元，还有尾款没有付清。”当问及土木公司起诉度假中心拖欠其工程款及利息400多万元，该工程款是否与你有关时，傅乔秀称：“与我无关。”
庭审中，土木公司表示因时间久远，两份《建筑工程承包合同书》原件��遗失；其与傅瑞浩没有关系，更不是挂靠关系；其与度假中心于2014年3月6日签订《建筑工程决算计息和解除虾池承包协议》时，将《建筑工程汇总表》中零散项目的货架15000元，误算为150000元，因此造成计算出的本金1041656.36元有误，实际度假中心尚欠工程款本金应为906656.36元。土木公司明确其请求为：判令度假中心向土木建公司支付拖欠工程款本金906656.36元及利息，利息从1996年1月1日起按月利率1.2％计算至还清款日止。度假中心称工程既没有竣工，也没有验收、使用；包括支付给乔秀组的655000元工程款和代傅瑞浩支付给付观强、陈霞梅的赔偿款127874.6元及傅瑞浩承包虾池的租金在内，其支付的工程款已超出了合同约定的造价，对超出合同约定的工程量，土木公司没有依据，不予认可。因此，不同意土木公司的诉讼请求。
本院认为���本案属建设工程施工合同纠纷。当事人二审的争议焦点问题是：度假中心是否应支付906630.27元及利息给土木公司。（一）度假中心提出傅瑞浩是涉案工程的实际施工人，虽然土木公司及傅瑞浩均予以否认，但从工程的施工情况看，涉案工程均由第三人施工，且乔秀组和观太组的人员均与土木公司没有劳动合同关系，土木公司也未能提供其为第三人缴纳社会养老保险的证据，而傅瑞浩却多次领取工程款，且与度假中心签订《虾池承包协议》自行经营并以租金抵偿工程款，以及原审法院（2009）湛坡法民初字第357号民事判决，判决傅瑞浩赔偿付观强、陈霞梅各项损失等事实，可以认定涉案工程的实际施工人是傅瑞浩，故原审判决认定傅瑞浩是涉案工程的实际施工人，双方签订的《建筑工程承包合同书》无效并无不当，予以支持。（二）度假中心与土木公司签订的二份《���筑工程承包合同书》均是约定按照固定价结算工程价款，第一份《建筑工程承包合同书》约定包干价为79万元，第二份《建筑工程承包合同书》约定包干价为2019800元，工程款共2809800元。而度假中心已支付乔秀组655000元工程款，支付观太组2216417.60元工程款，同时乔秀组的傅宏文、傅乔秀已表明其与度假中心之间的工程款纠纷不属本案审理内容。故观太组的傅瑞浩、傅观太实际已领取工程款为2514292.2元〔2216417.60元＋127874.6元（代傅瑞浩支付赔偿款）＋170000元（傅瑞浩承包虾池租金）〕，远多于《建筑工程承包合同书》约定度假中心应支付的工程款。土木公司主张度假中心尚欠其工程款906630.27元，应当提供除《建筑工程承包合同书》约定以外变更工程的签证或增加工程量的证据，但土木公司不能提供，应当承担举证不能的法律后果。（三）度假中心应坡头国资公司的要求制作《建筑工程汇总表》，该表是度假中心的内部资料，并非是双方当事人的结算文件，且《建筑工程汇总表》是由度假中心的工程部及财务部制作的，傅瑞浩是度假中心的工程部经理，其既是工程的施工人又是建设单位部门主管，因此《建筑工程汇总表》不能作为结算依据。（四）2014年3月6日，度假中心与土木公司签订《建筑工程决算计息和解除虾池承包协议》，度假中心的法定代表人傅瑞如、总经理冯文铸辩称是傅瑞浩请他们在酒店喝酒，之后傅瑞浩将准备好的《建筑工程决算计息和解除虾池承包协议》要他们签名，协议显失公平，应予撤销。《建筑工程决算计息和解除虾池承包协议》是否如度假中心所说是在酒桌上签订的，暂不考究，但在该协议所涉及的工程已过二十年且工程款已支付完毕的情况下，度假中心的法定代表人傅瑞如、总经理冯文铸出于某种原因，仍与土木公司签订《建筑工程决算计息和解除虾池承包协议》，应认定双方签订行为存在恶意串通，协议损害了企业和第三人利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，双方签订的《建筑工程决算计息和解除虾池承包协议》应属无效。（五）涉案工程的实际施工人是傅瑞浩，土木公司只是非法被挂靠单位，在傅瑞浩、傅观太明确表示不主张工程款的情况下，土木公司向度假中心主张工程款没有法律依据。综上，土木公司请求判令度假中心支付尚欠工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。
综上所述，上诉人度假中心的上诉理由充分，予以支持；原审判决认定事实不清，适用法律及实体处理不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七���条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2017）粤0804民初1121号民事判决；
二、确认湛江碧海银沙度假中心与湛江市土木建筑工程公司于1994年4月13日和1994年4月18日签订的二份《建筑工程承包合同书》无效；
三、驳回湛江市土木建筑工程公司的诉讼请求。
一审案件受理费39773元，由湛江市土木建筑工程公司负担（湛江市土木建筑工程公司已预交）；二审案件受理费39773元（湛江碧海银沙度假中心已预交），由湛江市土木建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜友裕
审��员钟斯宁
审判员 李建明
二〇一八年八月七日
书记员 邓智康
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。