湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中知初字第01807号
原告武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司。
法定代表人王开湖，董事长。
委托代理人张显显，北京大成（武汉）律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ洁，北京大成（武汉）律师事务所实习律师。
被告武汉原浆老窖酒厂。
主要负责人宋加兵，厂长。
委托代理人熊涛，湖北光年律师事务所律师。
委托代理人张鸿颉，湖北光年律师事务所律师。
被告武汉市金黄鹤酒业有限公司。
法定代表人宋加兵，总经理。
委托代理人熊涛，湖北光年律师事务所律师。
委托代理人张鸿颉，湖北光年律师事务所律师。
原告武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司为与被告武汉原浆老窖酒厂、被告武汉市金黄鹤酒业有限公司侵害注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案，于2014年5月29日向本院起诉。本院受理后，依法组成由审判员魏大海担任审判长，代理审判员熊艳红、人民陪审员陈霖参加评议的合议庭，后依法变更为由审判员李培民担任审判长，代理审判员熊艳红、人民陪审员曾晨参加评议的合议庭，并于2014年7月31日公开开庭审理了本案。原告武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司的诉讼代理人张显显、ＸＸ洁，被告武汉原浆老窖酒厂及被告武汉市金黄鹤酒业有限公司共同委托的诉讼代理人熊涛、张鸿颉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司诉称：武汉黄鹤楼酒业集团有限公司注册的“黄鹤楼”商标（注册号：4031893、4031894）、“小黄鹤楼＋图形”商标（注册号：1789039）及历史上使用过的各种商标、“黄鹤楼酒业”企业字样以及生产黄鹤楼酒、小黄鹤楼酒的专有技术均转让给原告。2011年7月28日，原告依法注册“小黄鹤楼”商标，商标注册号为8499561，核定使用的商品为第33类，有效期自2011年7月28日至2021年7月27日。经过多年发展，“黄鹤楼”商标被认定为“武汉市著名商标”、“湖北省著名商标”，并且获得“湖北省名牌产品”、“中华老字号”等多项殊荣。原告研发及生产的“小黄鹤楼”系列白酒于2009年面市，“小黄鹤楼135”浓香型白酒是“小黄鹤楼”系列白酒重要品种之一。“小黄鹤楼135”浓香型白酒凭借优良的品质、设计独特的外包装，加上原告商标及企业极高的知名度，以及大量的宣传推广投入，在全国范围内迅速占领市场，取得了良好业绩，被认定为湖北省名牌产品。2013年初，原告发现两被告生产和销售的“小小黄鹤”固液法白酒不仅使用了与原告注册商标“小黄鹤楼”近似的“小小黄鹤”标识，且该酒的产品外包装和装潢完全仿照原告“小黄鹤楼135”浓香型白酒的外包装和装潢。原告认为，“小小黄鹤”白酒产品上使用与原告“小黄鹤楼”商标近似的“小小黄鹤”标识，侵犯了原告的商标专用权。原告的“小黄鹤楼135”浓香型白酒有很高的市场知名度，为知名商品，其使用的包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢。两被告生产、销售的“小小黄鹤”白酒与“小黄鹤楼135”浓香型白酒的包装、装潢相比，在整体设计风格、瓶贴背景色调、字体图案的布局排列、构思设计等方面基本相同，已经造成消费者的混淆误认，严重侵害原告合法权益，属于仿冒知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。原告于2013年1月通过律师函的形式要求两被告立即停止侵权行为，两被告置若罔闻。为维护企业声誉，保护“小黄鹤楼”及“小黄鹤楼135”白酒的优良品质，原告武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司诉至本院，请求：一、判令两被告立即停止商标侵权行为，停止在其生产和销售的白酒类产品上使用“小黄鹤”标识；二、认定“小黄鹤楼135”浓香型白酒为知名商品；三、判令两被告立即停止不正当竞争行为，停止在其生产、销售的白酒类产品外包装上使用与原告产品包装相同或相似的包装、装潢；四、判令两被告赔偿原告因商标侵权所受经济损失300万元；五、判令两被告赔偿原告因不正当竞争行为所受经济损失50万元；六、判令两被告承担原告律师费及为调查取证等支付的合理费用；七、判令两被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司向本院明确表示，本案中主张权利的商标为第8499561号商标，起诉的不正当竞争行为系针对“小黄鹤楼135”型白酒的包装、装潢的仿冒行为。
被告武汉原浆老窖酒厂、被告武汉市金黄鹤酒业有限公司共同当庭口头答辩称：一、两被告的行为不构成商标侵权或不正当竞争；二、原告的商品“小黄鹤楼135”白酒不属于知名商品，其外包装不是其独家特有；三、原告提出两被告应赔偿经济损失的依据不足，即使两被告行为构成侵权，所造成的损失也应是多因一果形成的，因此原告提出的损失属重复计算。综上，被告武汉原浆老窖酒厂、被告武汉市金黄鹤酒业有限公司均请求本院驳回原告的诉讼请求。
原告武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
第一组：1、商标注册证（第8499561号）。
该组证据拟证明原告在第33类商品上享有“小黄鹤楼”商标专用权。
第二组：2、关于注册商标黄鹤楼的中华老字号证书、原告被批准为中华老字号会员单位的证书；3、2013年度湖北名牌产品证书（黄鹤楼和小黄鹤楼白酒）；4、湖北省著名商标牌匾（2009-2014年度及2010年至2015年度）；5、荣誉证书、牌匾（5份）；6、第6934275号商标注册证；7、第1789039号商标注册证；8、第1789039号商标转让证明；9、第1789039号商标变更证明；10、第1789039号商标续展证明；11、第6934276号商标注册证；12、第7466615号商标注册证。
该组证据拟证明：1、从2002年起，原告通过受让取得、原始取得等方式，依法享有“小黄鹤楼”、“小黄鹤楼＋图形”、“XHHL图形”、“黄鹤楼”等商标的专用权。2、经过原告多年的经营，原告已经成为全国知名白酒生产企业，黄鹤楼商标已经是武汉市著名商标和湖北省著名商标，原告企业名称和商标在全国范围内都具有较高的知名度。
第三组：13、黄鹤楼酒业形象代言人合同（2012年9月至2013年8月和2013年8月至2014年8月两份）；14、广告发布及推广合同（13份）以及部分推广费发票；15、部分“小黄鹤楼135”浓香型白酒宣传照片；16、部分商品销售合同书的部分节选页；17、部分增值税专用发票；18、部分产品销售发货单；19、包装印刷证明。
该组证据拟证明：1、原告“小黄鹤楼”系列白酒（包括“小黄鹤楼135”浓香型白酒）于2009年面市，立足湖北市场，面向全国销售。2、原告投入大量人力物力进行“小黄鹤楼”系列白酒推广，在各类媒体上广为宣传，在湖北市场业绩斐然，具有一定知名度。3、自2010年4月起至今，“小黄鹤楼135”浓香型白酒一直使用现有外包装和装潢。4、“小黄鹤楼135”浓香型白酒得到广大消费者的认可，在全国范围内迅速占领市场，取得了良好业绩，成为知名商品，该商品的包装、装潢因具有独特的识别作用而成为知名商品的特有包装、装潢。
第四组：20、（2013）鄂正天证字第1783号公证书；21、（2014）鄂正天证字第959号公证书；22、（2014）鄂正天证字第960号公证书；23、“小黄鹤楼135”浓香型白酒实物及包装。24、“小小黄鹤”固液法白酒实物及包装；25、律师函及邮寄凭证。
该组证据拟证明：1、两被告生产和销售的“小小黄鹤”固液法白酒，擅自使用与原告“小黄鹤楼”商标名称近似的“小小黄鹤”名称，并完全模仿原告“小黄鹤楼135”白酒特有的外包装和装潢，致使消费者误认为是“小黄鹤楼”系列产品，构成商标侵权和不正当竞争。2、原告曾以律师函的方式劝戒两被告立即停止侵权行为，但两被告置若罔闻。3、被告侵权故意明显，涉案侵权产品销售区域范围广，且属于重复、持续侵权，给原告造成巨大经济损失。
第五组：26、律师费发票；27、公证费发票；28、差旅费发票；29、购买侵权物品票据。
该组证据拟证明原告为制止侵权行为支出合理费用共计34，101.8元。
被告武汉原浆老窖酒厂、被告武汉市金黄鹤酒业有限公司对原告的证据共同发表以下质证意见：证据2中编号为217005的中华老字号证书无原件核对，对其真实性有异议；证据5中“2011年湘鄂赣渝闽白酒质量检评金奖产品”荣誉证书虽有原件核对，但仍对真实性有异议；证据13虽有原件核对，但无相关发票、付款凭证印证，对其真实性有异议。证据14中的第7份广告制作发布合同和第12份巨星演唱会合同无原件核对，对其真实性有异议；证据14中的其它证据虽有原件核对，但仍对真实性有异议。证据15中的照片无原件，对真实性有异议。证据16、18、19有原件核对，但仍对其真实性有异议。对除上述证据之外的其余证据的真实性无异议，但对其关联性均有异议。
被告武汉原浆老窖酒厂为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：
第一组：1、被告武汉原浆老窖酒厂的营业执照副本复印件；2、被告武汉市金黄鹤酒业有限公司的营业执照；3、“金黄鹤”商标注册证（第4591264号）。
该组证据拟证明被告商品包装上的“金黄鹤”商标是合法注册的商标，被告即使使用“小小黄鹤”标识，也不存在侵权行为。
第二组：1、宋加兵取得的专利号为ZL201330055887.0以及ZL200930113900.7的两份外观设计专利证书；2、被告生产的白酒及迎驾、沂蒙老乡、百年酱坛等白酒相关购买记录、发票及对比照片、说明；3、本案所涉原、被告生产销售的白酒的照片对比说明。
该组证据拟证明：1、被告所生产的“金黄鹤”酒的外包装已申请外观设计专利，不存在侵犯商标权或不正当竞争的情形。2、原告生产、销售的“小黄鹤楼135”酒的外包装不构成特有的名称、包装、装潢。3、被告商品与原告商品在包装的颜色、商标的整体形象、字体、含义及其注明的生产厂家、原厂家等方面，均不构成消费者误认。
第三组：原告于2013年元月向商标局申请“小黄鹤”商标的证明。
该组证据拟证明被告商品使用“小小黄鹤”不构成商标侵权，否则，原告没有必要申请“小黄鹤”的商标。
第四组：民事诉状及武汉市中级人民法院民事裁定书。
该组证据拟证明即使被告侵权成立，原告损失不可能自裁定发出之日起短期内从10万元增长至300万元。
被告武汉市金黄鹤酒业有限公司为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：
第一组：1、“金黄鹤”商标注册证（第4591264号）。
该组证据拟证明被告商品包装上的“金黄鹤”商标是合法注册的商标，即使使用“小小黄鹤”标识，也不存在侵权行为。
第二组、第三组证据的内容、证明对象及证明目的分别与被告武汉原浆老窖酒厂提交的第二组证据、第三组证据相同。
原告武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司对两被告的证据的真实性无异议，但对其关联性及证明目的有异议。
被告武汉原浆老窖酒厂、被告武汉市金黄鹤酒业有限公司相互间对对方的证据无异议。
本院认证如下：
原告武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司证据2中编号为217005的中华老字号证书、证据14中的第7份广告制作发布合同和第12份巨星演唱会合同、证据15中的照片无原件核对，其真实性无法确认，故本院对上述证据的证据效力不予认定。除此之外的原告其它证据，均有原件当庭核对，并与原告主张的事由有关联性，本院对其证据效力予以确认。
被告武汉原浆老窖酒厂、被告武汉市金黄鹤酒业有限公司的证据，原告对其真实性均无异议，且上述证据与两被告主张的抗辩事由有关联性，本院对其证据效力予以确认。
经审理查明：
武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司成立于2003年6月5日，系“小黄鹤楼135”型号白酒的制造商。经国家工商行政管理总局商标局核准，该公司自2011年7月28日起成为第8499561号商标的注册人，商标核定使用于第33类商品，包括：果酒（含酒精）；烧酒；蒸馏酒精饮料；鸡尾酒；酒（饮料）；含酒精液体；米酒；清酒；黄酒；食用酒精；商标注册有效期至2021年7月27日止。2013年1月9日，该公司在第33类商品上就“小黄鹤”标识提出商标申请。
自2010年1月起至2014年4月20日止，宜昌金海彩印有限责任公司作为武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司生产酒类的外包装供应商，为其生产“小黄鹤楼135”酒外包装。自2011年8月起至2014年5月止，湖北德堡利印务有限公司作为武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司生产酒类的外包装供应商，为其生产“小黄鹤楼135”酒外包装。
2011年至2014年，武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司通过向湖北广播电视台、武汉市内公交车等广告载体投放广告，以及赞助商业演出等方式，对该公司生产的系列白酒产品进行了持续宣传。武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司生产的“小黄鹤楼”牌系列白酒的销售范围陆续扩展到湖北省的武汉、黄石、黄岗、荆门、随州等地以及河南省的信阳、河北省的邯郸、山东省的荷泽等地。2012年8月，武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司经中国商业联合会中华老字号工作委员会审核，被批准为“中华老字号”会员单位。2013年12月，武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司生产的“黄鹤楼／小黄鹤楼牌白酒”被授予2013年度湖北名牌产品，有效期为2013年12月至2016年12月。
2013年1月23日，武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司委托律师分别向两被告发出律师函，指出在湖北襄阳等地发现两被告销售的“小小黄鹤”白酒外包装仿冒“小黄鹤楼135”白酒，侵害其商标权并影响产品销售，要求两被告立即停止相关侵权行为。被告武汉原浆老窖酒厂、被告武汉市金黄鹤酒业有限公司当庭确认知悉武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司发出侵权警告的事实。
2013年6月20日、2014年5月6日及2014年5月7日，武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司委托的公司职员与湖北省襄阳市正天公证处公证员分三次共同前往位于襄阳市的四家商店取证，分别从上述商店处购得“小小黄鹤”固液法白酒、“小小黄鹤”五品固液法白酒、“小小黄鹤”五品浓香型白酒、“小小黄鹤”精五品固液法白酒等商品。上述购买过程结束后，公证处分别制作（2013）鄂正天证字第1783号公证书、（2014）鄂正天证字第959号公证书、（2014）鄂正天证字第960号公证书予以证明。
武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司为本案诉讼支出律师费3万元、公证费2，700元、差旅费871.8元、购买侵权物品费用120元，共计33，691.8元。
庭审中，武汉原浆老窖酒厂、武汉市金黄鹤酒业有限公司对于经公证机构取证的涉案“小小黄鹤”固液法白酒等商品系其生产和销售的事实，以及销售上述商品的行为仍在持续的事实，予以认可。
另查明：
武汉原浆老窖酒厂成立于2003年8月5日，经营范围为白酒的生产和销售。武汉市金黄鹤酒业有限公司成立于2003年5月23日，经营范围包括白酒批发兼零售。武汉原浆老窖酒厂的主要负责人即投资人，与武汉市金黄鹤酒业有限公司的法定代表人，均为宋加兵。
2007年11月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，武汉市金黄鹤酒业有限公司成为第4591264号“金黄鹤”商标的注册人，核定使用商品为第33类，包括酒精饮料等，注册有效期至2017年11月13日止。2010年1月6日，宋加兵作为专利权人取得名称为瓶贴的外观设计专利，专利号为ZL200930113900.7。2013年7月10日，宋加兵作为专利权人取得名称为瓶贴的外观设计专利，专利号为ZL201330055887.0。ZL200930113900.7号外观设计专利的图形以黄鹤楼的汉字与拼音组合而成的中国古典楼台美术形象为主，两侧辅以白云、仙鹤的线条。ZL201330055887.0号外观设计专利的图形保留了ZL200930113900.7号外观设计专利中上述中国古典楼台等美术形象，同时增加了在红底长方形内竖向书写的黑色汉字“小小黄鹤”、以及关于黄鹤楼的唐诗。其中，红底长方形内竖向书写的黑色汉字“小小黄鹤”相比中国古典楼台美术形象位置更为居中，比例更大且更醒目。
原告为与两被告的侵害商标权及不正当竞争纠纷，于2013年诉至本院，后原告申请撤诉，本院已于2014年1月2日作出（2013）鄂武汉中知初字第03194号民事裁定准许其撤回起诉。
经当庭比对：
“小黄鹤楼135”型号白酒的外包装纸表面印制有底色为红色的长方形，长方形内有竖向书写的黑色汉字“小黄鹤楼”，字体及书写方式均与第8499561号注册商标相同。上述汉字的下方有横向书写的黄色阿拉伯数字“135”。在红色长方形的一侧印有关于热干面、牛肉粉的竖向文字介绍及相关插图，另一侧印有关于武昌鱼、烧麦的竖向文字介绍及相关插图。
“小小黄鹤”固液法白酒的外包装纸表面均印制有第4591264号注册商标标识、ZL200930113900.7号外观设计专利中的部分图案，以及在底色为红色的长方形内竖向书写的黑色汉字“小小黄鹤”，另标有“武汉原浆老窖酒厂”、“武汉市金黄鹤酒业有限公司”字样。在部分“小小黄鹤”固液法白酒的外包装纸表面，在红色长方形一侧印制有关于黄鹤楼的唐诗，该类外包装纸显示的图案与ZL201330055887.0号外观设计专利的图案相同。在另一部分“小小黄鹤”固液法白酒的外包装纸表面，除保留了在红色长方形一侧印制的关于黄鹤楼的唐诗外，在另一侧还增加了关于热干面、牛肉粉的竖向文字介绍及相关插图，图案中各要素的比例及位置关系与ZL201330055887.0号外观设计专利的图案相比存在差异。
“小小黄鹤”五品固液法白酒、“小小黄鹤”五品浓香型白酒、“小小黄鹤”精五品固液法白酒的瓶贴及纸质外包装表面印制有第4591264号注册商标标识、ZL200930113900.7号和ZL201330055887.0号两项外观设计专利的部分图案，以及竖向书写的金色汉字“小小黄鹤”，还标有“武汉市金黄鹤酒业有限公司”字样。除此之外，上述三种白酒并无关于热干面、牛肉粉等地方特色饮食的文字介绍或插图。
本案争议焦点为：一、两被告行为是否侵害原告注册商标专用权；二、两被告行为是否构成不正当竞争；三、两被告行为如属侵权行为或不正当竞争行为，应如何承担民事责任。
本院认为：
一、关于两被告行为是否侵害原告注册商标专用权的问题
根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。原告武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司系第8499561号商标的注册人。该公司自2011年7月28日起依法在核定使用的第33类商品上对该商标享有注册商标专用权。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属侵犯注册商标专用权。“小小黄鹤”固液法白酒、“小小黄鹤”五品固液法白酒、“小小黄鹤”五品浓香型白酒、“小小黄鹤”精五品固液法白酒等商品的外包装上均使用了汉字“小小黄鹤”。“小小黄鹤”与“小黄鹤楼135”型号白酒外包装上使用的汉字“小黄鹤楼”均由四个汉字组成，且各有三个汉字及其排列顺序完全相同，即“小黄鹤”。汉字“小小黄鹤”中首个“小”字的字体明显小于其它的“小黄鹤”三字。从普通消费者角度，“小黄鹤楼”与“小小黄鹤”系近似标识。由于上述两组文字分别被原告和两被告使用在白酒类商品外包装的显著位置，因此，两被告在其生产、销售的“小小黄鹤”固液法白酒、“小小黄鹤”五品固液法白酒、“小小黄鹤”五品浓香型白酒、“小小黄鹤”精五品固液法白酒等商品上使用与第8499561号注册商标近似标识的行为，容易导致相关消费者对涉案商品来源产生混淆，侵害了原告对第8499561号注册商标享有的商标专用权。
二、关于两被告行为是否构成不正当竞争的问题
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，经营者不得采用擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。
自2011年起，原告武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司通过多种广告方式，对其经营的白酒系列产品进行了持续宣传，其生产的“小黄鹤楼”牌系列白酒的销售范围从湖北省内地区逐渐扩展至河南、河北、山东等省份，并获得“湖北名牌产品”的荣誉，该公司也被批准成为“中华老字号”会员单位。因此，武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司生产的包括“小黄鹤楼135”白酒在内的“小黄鹤楼”牌系列白酒在国内相关公众中具有一定知名度，属于知名商品。
自2010年起至2014年止，武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司已委托相关印刷机构为其生产的“小黄鹤楼135”型白酒大量提供外包装。上述外包装图案的特点为：以红底长方形内竖向书写的黑色汉字“小黄鹤楼”为中心，两侧分别辅以热干面、牛肉粉、武昌鱼、烧麦等四种湖北特色饮食的文字介绍及相关插图。上述外包装的图案、文字内容及其组合方式具有一定的独特性和显著性。随着数年的持续经营和实际使用，上述外包装已成为“小黄鹤楼135”型白酒的固定、经典外包装样式。因此，武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司生产的“小黄鹤楼135”型白酒所使用的外包装属于知名商品特有的包装、装潢。
“小小黄鹤”固液法白酒外包装纸表面也呈现有红底长方形内竖向书写的黑色汉字“小小黄鹤”，部分该型白酒的外包装纸上红底长方形的一侧有内容和图案与“小黄鹤楼135”型白酒外包装上完全相同的关于热干面、牛肉粉的竖向文字介绍及相关插图。两被告生产、销售上述包装的“小小黄鹤”固液法白酒，容易造成相关消费者对相关白酒商品来源的混淆，其行为属故意仿冒他人知名商品特有的包装、装潢的行为，构成对原告的不正当竞争。
原告请求法院判决认定“小黄鹤楼135”浓香型白酒为知名商品的主张，因无法律依据，本院不予支持。
被告武汉市金黄鹤酒业有限公司于2007年开始享有第4591264号“金黄鹤”商标专用权，两被告的企业负责人宋加兵也分别于2010年、2013年起享有ZL200930113900.7号和ZL201330055887.0号外观设计专利权。据此，两被告辩称其生产、销售的“小小黄鹤”白酒商品系合法使用其注册商标和企业负责人外观设计专利的合法行为。
本院认为，上述答辩理由不成立。理由如下：一、武汉市金黄鹤酒业有限公司虽享有第4591264号“金黄鹤”商标专用权，两被告在被控侵权商品外包装上也确实使用了上述商标，但被控侵权商品外包装最醒目处还同时使用了与原告第8499561号商标似近的标识，而该近似标识所使用的文字数量、书写方式和笔迹与第4591264号“金黄鹤”商标明显不同。因此，武汉市金黄鹤酒业有限公司享有第4591264号“金黄鹤”商标专用权、被控侵权商品外包装上实际使用了上述商标标识的事实，并不能否定标识侵害原告商标权的事实。二、ZL200930113900.7号外观设计的图形仅为被控侵权商品外包装上实际使用的外观设计图案的部分内容，与被控侵权商品外包装整体设计有明显差别。ZL201330055887.0号外观设计的图形虽与原告在同种商品上使用的包装、装潢更为近似，但在部分被控侵权商品外包装上却增加了关于热干面、牛肉粉的竖向文字介绍及相关插图，并导致原专利设计中各要素的分布位置及大小比例发生明显改变。因此，被控侵权商品的外包装实际使用的外观设计图案从整体上判断，与上述已获专利授权的两项外观设计均存在实质性差异，即：被控侵权商品外包装实际使用的外观设计图案，并非两被告所称的经授权的两项专利设计图案。两被告以其商品外包装系使用他人合法专利的抗辩意见缺乏事实根据，本院不予采信。
两被告以原告商品的纸质外包装为白酒行业内普遍的包装方式为由，主张原告商品的包装不属于知名商品特有的包装、装潢，并提交了多种其它品牌白酒实物为证。本院认为，两被告提交的多种品牌白酒实物，除均有包装纸裹于酒瓶周围、红绳系于瓶颈上方、包装纸正面印制酒的名称、生产厂家、酒精度数等信息外，并无其它相似之外。而原告“小黄鹤楼135”白酒的外包装纸上的商标字体、色彩、关于湖北特色饮食文化的文字介绍及插图，以及上述各要素的排列方式，显示出该款包装具有一定的独创性和显著性，并与两被告举证的其它白酒实物包装相比具有明显的特点。因此，两被告主张原告商品的纸质外包装为白酒行业内普遍包装方式，并非知名商品特有的包装、装潢的抗辩意见，无事实根据，本院不予采信。
三、关于两被告应如何承担民事责任的问题
被告武汉原浆老窖酒厂当庭表示系涉案被控侵权和不正当竞争的“小小黄鹤”白酒商品的生产者，且上述商品外包装上标注了其作为生产商的企业名称。因此，被告武汉原浆老窖酒厂应对制造、销售上述商品的行为承担民事责任。被告武汉市金黄鹤酒业有限公司虽当庭表示系上述商品的销售者，但由于在上述商品外包装上同时标注了其企业名称，同时还使用了其注册商标，因此，被告武汉市金黄鹤酒业有限公司也应视为上述商品的共同制造、销售者，并应对制造、销售上述商品的行为共同承担民事责任。鉴于被控侵权行为仍在持续，两被告应立即停止侵权和不正当竞争行为。
根据《中华人民共和国商标法》第六十条第三款、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款等法律及司法解释的规定，两被告除应当立即停止侵害原告商标专用权的行为以及对原告的不正当竞争行为之外，还应赔偿因其上述行为给原告造成的经济损失。鉴于原告对于因被告侵权及不正当竞争行为所受到的实际损失、两被告因侵权及不正当竞争行为所获得的利益、注册商标许可使用费等事实均难以举证证明，原告所遭受的实际损失难以确定，本案两被告应赔偿原告的经济损失可由人民法院依法认定。结合原告被侵害的第8499561号商标知名度、两被告的企业规模和销售“小小黄鹤”白酒商品的地域范围，以及两被告与原告同类纠纷案撤诉后侵权行为仍在持续的事实等情节，本院认定两被告因侵害商标权造成原告的经济损失为人民币50万元，因不正当竞争行为造成原告的经济损失为人民币30万元。原告为制止两被告的侵权行为及不正当竞争行为实际支出的合理开支人民币33，691.8元，也应由两被告共同承担。
经合议庭评议，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十条第三款、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告武汉原浆老窖酒厂、被告武汉市金黄鹤酒业有限公司自本判决生效之日起，立即停止侵害原告武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司对第8499561号注册商标享有的商标专用权，即停止在其生产和销售的白酒类商品上使用“小黄鹤”文字标识；
二、被告武汉原浆老窖酒厂、被告武汉市金黄鹤酒业有限公司自本判决生效之日起，立即停止对原告武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司的不正当竞争行为，即停止在其生产、销售的白酒类产品外包装上使用与原告商品“小黄鹤楼135”浓香型白酒的包装相同或近似的包装、装潢；
三、被告武汉原浆老窖酒厂、被告武汉市金黄鹤酒业有限公司自本判决生效之日后十日内，共同赔偿原告武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司因商标权遭受侵害所致经济损失人民币50万元；
四、被告武汉原浆老窖酒厂、被告武汉市金黄鹤酒业有限公司自本判决生效之日后十日内，共同赔偿原告武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司因不正当竞争行为所致经济损失人民币30万元；
五、被告武汉原浆老窖酒厂、被告武汉市金黄鹤酒业有限公司自本判决生效之日后十日内，共同支付原告武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司为制止本案侵权行为及不正当竞争行为支出的合理开支人民币33，691.8元；
六、驳回原告武汉天龙黄鹤楼酒业有限公司的其它诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币34，800元，由被告武汉原浆老窖酒厂、被告武汉市金黄鹤酒业有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》的规定预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69
--1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李培民
代理审判员 熊艳红
人民陪审员 曾 晨
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 徐 刚