广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12004号
上诉人（原审被告）：张冬银，女，1968年12月31日出生，汉族，住所地广东省韶关市浈江区。
上诉人（原审被告）：吴红斌，男，1970年5月13日出生，汉族，住所地广东省韶关市武江区。
共同委托诉讼代理人：杨模海，广东德行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭日善，男，1963年4月17日出生，汉族，住所地广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：唐雄进，广东劲戈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张寿春，广东劲戈律师事务所律师。
上诉人张冬银、吴红斌与被上诉人谭日善民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初9463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴红斌及其与张冬银的委托诉讼代理人杨模海、被上诉人谭日善的委托诉讼代理人唐雄进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张冬银、吴红斌上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案一、二审案件受理费由谭日善承担。事实和理由：一、谭日善主张是借款没有任何书面凭证，不合常理，且违背交易习惯。如果是借贷，一般来说是有借据或借款合同，或者有短信、qq或微信记录，本案没有任何相关的证据。张冬银、吴红斌与谭日善不在同一个地方生活，非亲非故，认识不到一年，凭什么会将巨资借给张冬银、吴红斌而不写书面凭证，这非常不符合常理。本案的其他借款（无论是吴红斌向谭日善的借款30万，还是谭日善向张冬银的借款8千元），均有书面借据，所以谭日善主张是借款不合常理，且违背了双方的交易习惯；二、如果本案是借款，多年来谭日善无任何催款记录，电话记录，短信、qq或微信均没有。值得一提的是，一审两次开庭后判决前，谭日善提供了其妻子周小蓉与吴红斌的一小部分微信聊天记录，用于证实其有催款行为，一审法院予以采信，这是错误的。因为这份聊天记录不能作为借款和催款凭证，理由如下：第一、张冬银、吴红斌在这份证据的质证意见中明确表示，因周小蓉是案外人，属于证人身份，根据法律规定，应当传其出庭作证，才能核对证据内容的真实性，可是一审法庭没有依法传周小蓉出庭接受法庭的质询；第二、张冬银、吴红斌对案外人没有如实陈述事实真相的义务，更何况谭日善一再要求张冬银、吴红斌对其投资事实予以保密；第三、谭日善提供的聊天记录只是节选一部分对她有利的聊天内容，不是聊天的全部。如果展现全部聊天内容，将发现周小蓉在2017年1月才知道谭日善转账给张冬银这件事，而且她对这40万的性质，她时而说是投资款，时而说是借款，实际上是借款还是投资款她根本不清楚。这样的证言不应采信；三、一审法院认为谭日善对30万有借条，40万没借条作出了合理解释，但谭日善的解释不符合逻辑，亦无证据予以证明。张冬银、吴红斌的公司是生产家具，而谭日善学的是胶水粘贴技术，家具生产需要少量的胶水都是向外购买，与谭日善学的专业根本没有关系，其根本无法对公司进行技术入股，技术指导；四、“旧款不还，又借新款；只还新款，不还旧款”的现象有悖常理。如果这40万元确实是借贷，为何会出现旧款40万未还，又借新款30万。为何还款也是旧款未还，只还新款。这也不符合常理；五、谭日善向张冬银、吴红斌借款8千元的事实，可以否定这40万元是借款。如果是借款，为何谭日善需要钱的时候，不是要求张冬银、吴红斌还款，而是向张冬银、吴红斌借款8000元（一审谭日善补充证据4）。这非常不符合日常生活规则；六、谭日善关于本案是否约定了利息，是否收过利息的问题。谭日善在起诉状和第一次到庭开庭时候，均陈述没有约定利息，且从来没有收到过任何利息；而第二次开庭却称约定了利息，并已收到了十二期利息。尽管年份有些长，但是如此关键的事实（借款金额、利息、借期都应当属于借贷纠纷的关键事实）谭日善竟然会忘记，前后陈述不一，自相矛盾。根据《民间借贷司法解释》第19条的规定，应当认定为虚假诉讼；七、一审法院认为12笔款符合利息的特征属于偏袒谭日善的表现。该12笔款项并非是利息，若是利息却在2016年的6月、9月、11月，2017年的1月、5月、7月没有支付有违常理。且在2008年后就彻底没有支付。事实上，这是谭日善预提的分红款，不是每个月都有支付，只是在业绩好的当月进行预提一定金额的分红，然后在一段时间后进行分红结算。2008年前后受金融风暴的影响，公司没有盈利即没有了分红，谭日善担心，才签订投资协议，并相继办理了股权工商登记；八、如果是借款，谭日善作为公司的股东，有股权转入协议，却没有支付一分钱股权转让款给张冬银、吴红斌。谭日善转账40万给张冬银、吴红斌，同时，谭日善系张冬银、吴红斌公司的股东这是双方不争的事实。谭日善有实际参与管理公司的事实。一般来说，推定这40万是股权转让款、投资款的可能性大。而却在没有任何证据的情况下，硬生生推定这40万是借款，谭日善0元技术入股的可能性要小很多；九、一审法院对张冬银、吴红斌提交的《证据》（共5份，特别是双方签订的投资协议及收据等有利于张冬银、吴红斌的证据）不作审查、分析，仅在判决书上罗列张冬银、吴红斌的《补充证据》，明显偏袒谭日善。
被上诉人谭日善答辩称：张冬银、吴红斌与谭日善之间的借贷关系是事实存在的。张冬银、吴红斌每月都是固定2800元向我方转款，这符合民间借贷关系的利息数额。根据张冬银、吴红斌所提交的财务报表，其在2007年时的财产是属于负债的状态。对于30万元的款项，当时因为张冬银、吴红斌要求谭日善投资，我方对此是不同意的，而我方也没有资金再出借给张冬银、吴红斌，因此我方是以妻子的名义向张冬银、吴红斌支付30万元投资款。张冬银、吴红斌收到30万元后一直没有办理工商登记，谭日善的妻子认为是受到了张冬银、吴红斌的欺骗而要求张冬银、吴红斌偿还30万元，因此30万元转为借款。实际上周小蓉是谭日善的妻子，因此其对该笔款项有相应的催款权利。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。
2017年10月27日，谭日善向一审法院起诉请求判令：1、张冬银、吴红斌偿还谭日善借款40万元和利息（自起诉之日起按年利率6%计算，至张冬银、吴红斌实际偿还谭日善全款之日止）；2、张冬银、吴红斌承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明：谭日善提供中国建设银行存款凭条，显示其分别于2006年5月9日、2006年5月12日、2006年5月26日存款10万元、18万元、12万元到张冬银的账户，合计40万元。谭日善主张上述40万元为借款，用于张冬银、吴红斌的公司经营。
谭日善提供银行流水，显示其账户于2006年5月31日、2006年7月1日、2006年8月1日、2006年8月31日、2006年10月17日、2006年12月4日、2007年2月1日、2007年3月6日、2007年4月11日、2007年4月27日、2007年6月5日、2007年8月9日各现金存入2800元，存款银行有韶关浈江支行、韶关西联支行、韶关西城支行。谭日善主张上述12笔款项为张冬银、吴红斌支付的利息，当时口头约定月息0.7%，因时间久远其起诉时忘记了相关情况。
张冬银、吴红斌确认收到上述40万元款项，但主张是谭日善入股宏森公司的投资款，为此提供了《关于股份化宏森公司的协议》（日期2008年5月10日，甲方为吴红斌，乙方为谭日善，约定甲方占股85%，乙方占股15%）、宏森公司营业执照、企业机读档案登记资料（载明法定代表人吴红斌，股东吴红斌、张冬银、谭日善）、宏森公司变更登记申请书、股东会决议、章程（日期2009年3月26日，载明股东由张冬银出资25万元占股50%、吴红斌出资25万元占股50%变更为吴红斌出资25万元占股50%、张冬银出资175000元占股35%、谭日善出资75000元占股15%）、存款凭条（金额2800元，与谭日善提供的银行流水对应，张冬银、吴红斌主张是分红）等予以证明。谭日善对上述证据的真实性予以确认，但关联性有异议，认为其是技术入股，涉案的40万元并非投资款。
张冬银、吴红斌另提供了谭日善的妻子周小蓉（乙方）与吴红斌（甲方）于2008年4月13日签订的一份《借据》（内容为经双方协商，乙方同意借叁拾万元人民币给甲方做流动资金，每月支付利息贰仟伍佰元人民币，每月31号之前支付。本金於2008年12月31日之前付清），以佐证双方的交易习惯是借款会签订书面借据，涉案40万元没有签订借据，不是借款。谭日善解释称涉案40万元是2006年出借，是其私房钱，没有让其妻子知道，因与吴红斌关系密切，没有写借条，2007年吴红斌说要投资，当时其已没有钱，就让其妻子转30万元给其，其再转给吴红斌，因为是投资，故其妻子要求变更工商登记，添加其为股东，吴红斌一直没有告知变更登记的办理情况，其妻子担心被骗，故要求吴红斌写借据，并在此后不断催款，吴红斌至2014年1月才把该30万元还清，由于30万元投资款已转为借款，所以变更工商登记时吴红斌就说是技术入股，其学历是硕士，对吴红斌公司生产方面非常在行，公司有技术问题都会找其。谭日善提供了其妻子周小蓉与吴红斌的微信聊天记录，以证明其妻子知道其出借涉案40万元后，向吴红斌追讨，吴红斌含糊其辞意图隐瞒并侵占。
一审另查明，张冬银、吴红斌确认其为夫妻关系，在涉案款项支付之前已登记结婚。
一审法院认为：本案属民间借贷纠纷。谭日善主张张冬银、吴红斌向其借款40万元，提供了银行存款凭条、银行流水等为证，虽然双方之间没有签订借据，但张冬银、吴红斌在收到涉案的40万元后连续支付了12笔金额为2800元的款项，该12笔款项的支付时间及金额符合利息的特征，谭日善对于为何之后出借的30万元有借据、涉案的40万元没有借据也能作出合理解释，故对谭日善的主张予以采信，认定涉案的40万元是借款。该40万元借款由张冬银收取，用于张冬银、吴红斌共同生产经营，故谭日善要求张冬银、吴红斌共同还款，符合法律规定，予以支持。双方没有约定还款期限，现谭日善起诉要求张冬银、吴红斌偿还款项，并自2017年10月17日起按年利率6%支付资金占用利息，合理，予以支持。张冬银、吴红斌抗辩40万元是投资款，并非借款，依据不足，不予采纳，如双方对于谭日善入股宏森公司存有争议，可另循法律途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，一审法院于2018年4月4日作出如下判决：张冬银、吴红斌在本判决生效之日起十日内清还借款本金40万元给谭日善，并从2017年10月17日起至实际清偿之日止按年利率6%计付利息给谭日善。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元，由张冬银、吴红斌共同负担。
本院二审期间，张冬银、吴红斌向本院提交了以下证据：1、吴红斌与周小蓉的微信聊天记录，拟证明谭日善的妻子周小蓉在2017年1月才得知该笔投资款，吴红斌基于与谭日善的保密事项而对周小蓉有所隐瞒。进一步说明了谭日善在一审判决前提交的聊天记录是有删减的。在聊天记录的第10、12、13、15、26、27页红线划出部分都是谭日善一审所提交的聊天记录删减掉的部分，且在聊天记录中周小蓉是承认了我方所出具的40万元投资款的收据。2、宏森公司2008年6月份至2013年12月份的收入清单（复印件），清单上的签名就是谭日善、吴红斌所签，证据2结合一审提交的证据3共同证明吴红斌与谭日善共同经营公司。谭日善对上述证据质证认为：对于证据1的真实性没有异议，与吴红斌在微信聊天的对象是周小蓉。谭日善是有向张冬银、吴红斌追讨这笔借款的，谭日善一开始说是投资款是想引出张冬银、吴红斌承认这一事实，如果谭日善一开始就说是借款的话，张冬银、吴红斌肯定一开始就予以否认的。从微信聊天记录来看，都是同一天的聊天记录。对于证据2，因没有原件，故无法核实其真实性。从该证据的内容上看，该清单是跨越了5年期间的款项明细，张冬银、吴红斌应对这五年的款项提供具体的流水予以证明，而对于2014年后的款项走向是没有记录的。从该清单上看谭日善的签名并非是其本人所签。
经二审审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。
二审另查明：一审2018年1月25日第一次庭审中，谭日善提交其转入张冬银银行账户40万元的存款凭条，认为双方无立借条，也无约定借款利息和还款期限，谭日善表示除了转账凭证外，无其他证据证明双方借贷关系的成立；张冬银、吴红斌确认收到该40万元，抗辩称该款不是借款，而是谭日善投资宏森公司的投资款，对此，张冬银、吴红斌提交了以下证据：1.《关于股份化宏森公司的协议》（日期2008年5月10日，甲方为吴红斌，乙方为谭日善，约定甲方占股85%，乙方占股15%）、收据；2.宏森公司营业执照、企业机读档案登记资料、股权转让协议、公司变更登记申请书；3.2009年3月25日谭日善对外出具的收款收据“收到兴钛元货款40000元，谭日善”，证明谭日善参与宏森公司经营管理的事实；4、宏森公司2008年12月增值税纳税申报表、2008年12月资产负债表、2008年12月损益表；5.宏森公司2017年12月资产负债表、2017年12月损益表。谭日善对证据3收款收据的质证意见为：真实性、合法性确认，但与本案无关联性，并称：该收据是因为客户在东莞长安，而谭日善在东莞上班，吴红斌需要收这笔货款，让谭日善代收取，是以宏森公司的名义收取的。
一审2018年3月12日第二次庭审中，谭日善提交其银行账户明细表，证明张冬银、吴宏斌支付了12个月的利息，各2800元，双方存在借贷关系。对于为何第一次庭审中称双方没有约定利息，没有还过款，谭日善称：其年纪大，记忆不清。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对双方的上诉、答辩意见，本案争议的焦点为谭日善主张就涉案40万元款项其与张冬银、吴红斌之间为借贷关系能否成立。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案谭日善就其转账给张冬银的40万元主张双方存在借贷关系，提交了40万元的转账凭证以及张冬银、吴宏斌12次转入其账户（每次2800元）的银行账户明细，主张双方存在借贷关系。结合本案张冬银、吴宏斌的抗辩理由以及双方的举证情况，本院认为，首先，张冬银、吴宏斌抗辩称该40万元系谭日善对宏森公司的投资款，提交了《关于股份化宏森公司的协议》、收据、股权转让协议、公司变更登记申请书、宏森公司增值税纳税申报表、资产负债表以及2009年3月25日谭日善对外出具的收款收据等证据予以证明，上述证据可以证明谭日善有入股宏森公司的事实。谭日善亦对其持股宏森公司不持异议，认为其是技术入股，但未能提供证据予以证明，应承担不利的法律后果，故谭日善该主张不足以采信。其次，谭日善确认其以宏森公司的名义对外收取货款，但谭日善未能对其为何能够收取宏森公司的货款作出合理解释，也未能提交证据证实其事后将收取的货款交还给宏森公司，故张冬银、吴宏斌主张该证据足以证明谭日善参与宏森公司经营管理，本院予以采信。再次，谭日善起诉主张该40万元借款没有约定利息，一审第一次庭审中确认除了40万元的转账凭证外，没有其他证据证明双方借贷关系的成立。而一审第二次庭审中，谭日善主张张冬银、吴宏斌支付12次利息。从谭日善该诉讼行为看，有违常理。谭日善对此辩称其年纪大，记忆不清，毫无事实依据。最后，从本案双方确认的另一笔30万元的借款事实看，双方对此签订了《借据》，明确约定了利息标准和还款期限，而本案40万元借款在先，却未签订借据或借款凭证等可以证实双方关系的书面材料，这与双方的认知能力不符。谭日善以40万元是其私房钱，不想让其妻子知道为解释，显然缺乏合理性。即使按照谭日善的解释，也不排除该款为投资款的可能性。综上，张冬银、吴宏斌就其抗辩理由已提交相应的证据，依照上述法律规定，谭日善仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，但谭日善未能继续举证，应承担举证不能的不利后果。因此，谭日善的主张不能成立，应予以驳回。
综上所述，一审查明事实清楚，但适用法律错误，导致处理结果不当，本院予以改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初9463号民事判决；
二、驳回谭日善全部的诉讼请求。
本案一审案件受理费7300元，二审案件受理费7300元，均由谭日善负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄春成
审判员 蔡培娟
审判员 闫 娜
二〇一八年九月六日
书记员 张 旭