福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)闽09民终316号
上诉人（原审原告）：福安市国土资源局，住所地福建省福安市新华南路5号。
法定代表人：陈子清，局长。
委托诉讼代理人：刘寿安，福建平达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘昌贵，福安市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）：福安市天美农业发展有限公司，住所地福安市城阳镇高坂村109号。
法定代表人：李义锋，该公司总经理。
委托诉讼代理人：毛坤强、缪建华，福建正联律师事务所律师。
上诉人福安市国土资源局（下称“福安国土局”）因与上诉人福安市天美农业发展有限公司（下称“天美公司”）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服福安市人民法院（2017）闽0981民初4578号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因合议庭认为不需要开庭审理，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
福安国土局上诉请求：改判一审判决第一项，判决天美公司应于判决生效之日起三日内向福安国土局支付违约金1861280.16元。事实与理由：双方签订出让合同合法有效，天美公司应按合同约定履行，合同第三十条约定违约金标准是日1‰，天美公司应按该标准支付违约金。
天美公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回福安国土局全部诉讼请求。事实与理由：1.2016年5月27日，双方签订《合同补充条款》，明确约定：交地时间调整为2016年5月1日前，补交出让金时间为合同签订之日起30日内即2016年6月27日前。福安国土局交地在前，天美公司付款在后。根据一审庭审调查，福安国土局未能将涉案地块交付给天美公司，对此天美公司有权行使后履行抗辩权，据此拒付出让金。一审诉讼过程中，福安国土局表示天美公司交付余款后，双方调解，彼此不追究责任。所以，天美公司于2017年10月20日付清出让金，然福安国土局仍未交地。因此，天美公司不存在违约事实。2.合同第六条约定场地周围基础设施达到具备动工开发的基本条件暂不能成就。福安国土局逾期交地给天美公司造成巨大损失，天美公司对此保留诉权。3.付款违约金的计算标准一审按月2%的计算是有问题的，假设要承担违约金，也应该按银行同期贷款利率来计算。
针对天美公司的上诉，福安国土局辩称，1.福安国土局严格按照出让合同的约定履行交地义务。福安国土局已于2013年11月3日前将出让宗地实际交付给天美公司。因天美公司的原因至今未签订《国有建设用地交地确认书》。签订《国有建设用地交地确认书》只是对实际交付土地的书面确认，不能仅以此判断是否交地。合同补充条款将交地时间调整为2016年5月1日前，而签订合同补充条款的时间为2016年5月27日，佐证了签订合同补充条款之前已经实际交付土地。惯例是先交款后交地，因此合同补充条款视为对实际交地的书面确认。2.天美公司逾期支付土地出让金的行为构成违约，主张先履行抗辩权缺乏依据。因天美公司未按出让合同约定按时动工开发建设，涉案宗地涉嫌闲置土地。福安政府为减轻企业负担，在已经交付土地的情况下，将交地时间调整为2016年5月1日之前。3.关于天美公司主张的地块分割即合同变更问题。首先，没有证据证明合同已变更的事实；其次，即使双方确有协商过合同变更的有关事项，在没有协商一致达成补充合同之前，仍应按原合同继续履行。
针对福安国土局的上诉，天美公司辩称，同其上诉意见。
福安国土局向一审法院起诉请求：天美公司按每日1‰的标准向福安国土局支付2016年6月27日起至2017年10月20日止的违约金1861280.16元。
一审法院认定事实：
1.2013年2月28日，福安国土局与天美公司、福建普力得电子有限公司（以下简称普力得公司）共同签订一份合同编号：35098120121227G266《国有建设用地使用权出让合同》。合同约定，福安国土局将位于福安市王基岭工业小区A18-S1地块，出让宗地编号为2012-A18-S1地块出让给天美公司、普力得公司，宗地总面积6459平方米，其中出让宗地面积6459平方米；宗地用途为工业用地（电气机械及器材制造业），出让价款为5813500元，定金1950000元抵作土地出让价款，合同还约定受让人分二期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款，第一期于2013年4月30日之前支付4069450元，第二期于2013年9月30日之前支付1744050元。《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定，“出让人同意在2013年11月3日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（一）项规定的土地条件：（一）场地平整达到清表；周围基础设施达到具备动工开发的基本条件…”。第三十条约定“受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。”第三十七条约定“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。”第三十八条约定“出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。”
2.2016年1月7日，天美公司、普力得公司向福安国土局出具《承诺书》一份，普力得公司放弃联合竞买涉案地块的出资比例，由天美公司承担普力得公司的出资比例。
3.2016年5月27日，福安国土局与天美公司签订一份合同编号：35098120121227G266-1《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》，约定出让宗地面积调整为6475.14平方米；交地时间调整为2016年5月1日前；出让成交价款调整为5827667元，在本补充合同签订之日起30日内全额缴纳；已签订的原《国用建设用地使用权出让合同》其他条款不变。
4.合同签订后，天美公司于2011年12月25日缴纳土地出让金1616000元，2013年1月5日缴纳土地出让金334000元，2017年10月20日缴纳土地出让金3877667元；共计5827667元。此外，天美公司于2016年7月5日缴纳滞纳金31000元。
5.至今福安国土局未与天美公司签订涉案地块的《国有建设用地交地确认书》，亦未办理涉案地块的《国有土地使用权证》。
一审法院认为，福安国土局与天美公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》及《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》，均系双方真实意思表示，合法有效，双方均须按约履行。根据《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》第3条的约定，天美公司应于2016年6月27日之前全额缴纳土地出让金5827667元。然天美公司仅按合同的规定时间按期缴纳土地出让金1950000元，逾期缴纳土地出让金3877667元，故天美公司应当按照合同约定支付逾期付款违约金。虽然《国有建设用地使用权出让合同》第三十条约定，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。但天美公司提出降低违约金标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“…约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”约定，双方约定的日1‰违约金标准明显偏高，可适当降低天美公司承担违约金的责任。综合本案的事实，可将违约金调整为按月息2%计算。天美公司仅按期缴纳了土地出让金1950000元，余款3877667元逾期缴纳，故天美公司应以3877667元为基数，按月息2%标准向福安国土局支付从2016年6月28日计算至2017年10月20日止（共计479天）的违约金1238268.32元[3877667元×479天×（2%÷30天）]，因天美公司已于2016年7月5日缴纳了部分违约金31000元，故天美公司还应再支付福安国土局违约金1207268.32元；福安国土局主张违约金1861280.16元，部分予以支持，超出部分不予支持。诉讼费用的负担属法院职权事项，本院依当事人在本案中承担的责任进行分配，毋需当事人主张。所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、福安市天美农业发展有限公司应于本判决生效之日起三日内向福安市国土资源局支付逾期付款违约金1207268.32元；二、驳回福安市国土资源局的其他诉讼请求。案件受理费21552元，由福安市国土资源局负担5887元，福安市天美农业发展有限公司负担15665元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人二审争议的事实为：福安国土局是否已依约交地。对此本院认定如下：天美公司二审提供的福安市人民政府文件《福安市人民政府关于福安市天美农业发展有限公司申请变更城北街道王基岭工业小区A18-S1地块出让合同相关条款的批复(安政地【2016】83号)》(下称“83号批复”)真实合法，本院予以采信。83号批复系福安市人民政府于2016年4月27日发文给福安国土局，并抄送给天美公司。内容为：“1、原则同意交地时间调整为2016年5月1日前将出让宗地交付使用。……4、受让人天美公司今后不得以延期交地为由申请违约赔偿。”从该内容可以证明，至少在2016年4月27日涉案宗地仍未交付；同时，福安国土局至今未与天美公司签订交地确认书，未办理涉案宗地的国有土地使用权证；且福安国土局一、二审期间亦未提供任何关于涉案宗地具备交付条件及已实际交付的证据。综上，福安国土局主张涉案宗地在2013年11月3日前已实际交付缺乏依据，本院不予支持。
本院认为，福安国土局与天美公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》及《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》真实合法，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《国有建设用地使用权出让合同（合同补充条款）》的约定，福安国土局应于2016年5月1日前交付涉案宗地，天美公司应在本补充合同签订之日（即2016年5月27日）起30日内全额缴纳出让金。虽然天美公司实际缴清出让金的时间为2017年11月20日，但福安国土局无法证明其已依约交付涉案宗地，更无法证明在天美公司缴清出让金时，涉案宗地已具备交付条件。故天美公司未按合同约定期限缴清出让金没有过错，不应承担逾期付款的违约责任。福安国土局主张逾期付款违约金缺乏依据，其上诉主张一审认定的逾期付款违约金过低，本院无需再行审查。
综上所述，本院认为，天美公司的上诉理由成立，其上诉请求应予支持，故应驳回福安国土局一审诉讼请求。福安国土局的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审认定天美公司构成违约并支付逾期付款违约金错误，该判决应予撤销。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销福安市人民法院（2017）闽0981民初4578号民事判决；
二、驳回福安市国土资源局的一审诉讼请求。
一、二审案件受理费各为21552元，均由福安市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
审 判 员 易丽容
审 判 员 陈光华
二〇一八年五月二日
法官助理 刘菊平
书 记 员 龚冬平
附主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。