江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二商申字第0203号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：江苏前进建设工程有限公司。
法定代表人：张万如，该公司董事长。
委托代理人：万广德，江苏中盐律师事务所律师。
委托代理人：张万太，该公司副总经理。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：盐城市华中机械设备租赁有限公司。
法定代表人：潘少华，该公司总经理。
一审被告：盐城中辰国际生物医药有限公司。
法定代表人：陈荣彪，该公司董事长。
再审申请人江苏前进建设工程有限公司（以下简称前进公司）因与被申请人盐城市华中机械设备租赁有限公司（以下简称华中公司）、盐城中辰国际生物医药有限公司（以下简称中辰公司）租赁合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐商终字第0129号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
前进公司申请再审称：（一）根据法律规定，法人的住所地应当以营业执照载明的地点为准，而不应以华中公司口头陈述的临时办公地点为准。再者，华中公司变更住所地也没有通知前进公司。一、二审法院判决前进公司承担通知不能送达的责任属错判。（二）1.租金起算日期认定错误。根据双方合同的约定，租金自安装结束并由主管部门验收合格后起算，前进公司收到安装后的检测报告分别为2009年5月5日和6月6日，因此，1-5层两个塔吊租金起算时间应当分别为2009年5月5日和6月6日。至于2009年4月15日的检测报告，是对塔吊本身性能的质量检测，不是对安装质量的检测，故不属于合同约定的验收报告。2009年9月23日前进公司吴三加出具的通知，是吴三加个人意思表示，而且是在华中公司拒绝升高塔吊的情况的作出的，故不是前进公司的真实意思表示。对此，前进公司已经提供证人出庭作证，但二审判决无视证人作证，作出错误认定。2.租金截止日期认定错误。前进公司1-5层工程于2009年11月18日封顶，多次电话通知华中公司拆除塔吊。对此，前进公司提供了施工人员出庭作证。2010年2月2日，前进公司再次以特快专递方式书面通知又被退回。有证据证明，前进公司6层以上工程复工时间为2010年5月15日，因此租金应当从2010年5月15日起算，15层的封顶时间为2010年11月8日，因为建设单位未支付工程款被迫停工。前进公司多次电话通知华中公司拆除塔吊，对此，前进公司同样提供了施工人员出庭作证，但申请人仍是拒不拆除。前进公司又于2011年3月13日用特快专递书面通知华中公司，但被华中公司退回。上列邮件虽被退回，根据有关规定，应视为送达，故租金计算截止日应认定为2009年11月18日和2010年11月8日。二审法院认为前进公司应当选择公告送达方式，属于以言代法，另外公告期间的租金应当由谁承担呢？（三）塔吊倾斜的事故责任应当由华中公司承担，包括前进公司因此导致的停工损失。（四）三节塔吊井架损坏无证据证实，即使损失，责任应由华中公司自负，且此请求超出原诉讼请求的范围。（五）塔吊操作人员的工资计算有误。塔吊工作人员的工资应当根据塔吊的实际使用时间计算，即与租金的计算同步，前进公司通知拆除塔吊后，工资即不应计算，至于华中公司仍然支付工资，是因双方之间存在劳动关系，与租赁无关。（六）前进公司已经全额付清租金及操作人员的工资，不应承担违约责任。（七）一、二审判决回避塔吊运行过程中发生故障进行维修的事实。依法维修期间的租金应当扣减并且华中公司应当承担前进公司的停工损失。（八）停工损失客观存在，前进公司的反诉请求应当得到支持。综上，依法请求对本案进行再审。
本院经审查查明：2008年11月21日前进公司作为乙方与华中公司作为甲方签订了一份大型机械设备租赁及安装、拆卸装运合同。约定：因乙方在盐城中辰科技转移中心综合楼工程施工需要，需租用甲方塔吊式起重机2台，型号分别为QTZ40、QTZ315；租期为从2008年12月15日进场组装，租用期约为一年左右，最后以实际使用时间结算，甲方负责设备的进场组装及拆除工作，费用由乙方负责；设备进场前甲方向乙方提供塔吊符合当地主管部门要求的全套安全资料；机械设备验收交付后，塔机现场的安全工作及设备的安全均由乙方负责；设备进退场组装、拆装费用（包括装卸车、运输、安装、检测费）合计10000元／台，由乙方负担，暂由甲方垫付，在工程五层封顶后付给甲方；塔机设备进场租赁费QTZ40为220元／天，QTZ315为190元／天；租金结算期从机械设备安装结束，由主管部门检查验收合格后，以检测报告送到乙方安全科确认后能正常使用开始算租金至拆除为止。租金结算方式为主体封顶以后开始付款，塔吊拆除后一个月内结清。春节期间15天不算租金；独立高度90M以外标准节每天10元／节；扶墙每天10元／道；独立高度以上高度构件拆装每道扶墙加顶升200元／天；违约责任为违约方承担违约金10000元。双方还对合同的其他事项作了约定。
2009年6月19日，吴三加代表前进公司与邓红清代表华中公司签订了一份起重工合同。约定：因华中公司在盐城中辰科技转移中心综合楼需要塔吊司机共三名，TQZ40塔吊司机一名，每台每月工资3600元，指挥工一名，月工资1700元；TQZ315塔吊司机一名，每台每月工资2500元，工资发放形式，每月发放生活费1000元，工资年底结清。塔吊工工资从2009年6月6日进场计算工资。该合同还对其他事项作了约定。
2009年4月初，华中公司将两台塔吊送至前进公司工地并负责安装完毕，2009年4月15日经相关部门检测合格。2009年5月26日前进公司在华中公司塔吊司机未进场的情况下，由非塔吊操作人员进行试吊，致使塔吊发生倾斜，后经华中公司拆装维修于2009年6月17日经盐城市建设工程质量检测中心有限公司检验合格重新投入使用，期间停工22天。2009年9月23日前进公司项目部吴三加向华中公司发出通知，载明：“华中租赁公司，我工地租用你公司的两台塔吊，租金开始计算日期为2009年4月16日。”该通知同时载明：“塔吊事故期间暂不计算租金，检测后认定，如塔吊质量问题我方不承担。”
2009年9月23日前进公司中辰项目部吴三加、吴瑞龙向华中公司出具书面函，载明：由华中公司潘少华垫付事故塔吊拆装费用40000元，约定在主楼五层封顶归还，如不归还造成停工自负。”期间，前进公司项目部吴三加、吴瑞龙向华中公司出具承诺，载明：“因我方基础离楼体太远，不在正常安全施工范围之内，现需你公司加长附墙的制作，其费用按附墙、标准节每道每节每天增加20元计算，从安装时计算。特此承诺。”2010年10月26日华中公司根据前进公司的要求，向其提供塔吊标准9节，附墙1道。
2010年3月15日华中公司潘少华作为出租方、前进公司吴三加作为租用方与中辰公司何建新作为担保开发商签订了一份补充协议。协议约定因租用方未能按承诺实行付款，而造成塔吊停止工作，这期间双方若有损失由租用方自己承担；为了双方能友好合作，把工程安全顺利地做好，经协商达成如下协议：一、本工程中出租方为租用方垫付的塔吊事故拆装费40000元，今一次性付清；另在4月15日前，再支付20000元（作为塔吊工工资和小部分租金），如再不能按时支付，出租方将停止塔吊运行，双方造成的损失由租用方承担。二、其余的租金和以后的租金租用方无法按时支付的情况下，由本工程的开发商支付。三、只要租用方能按时付款，出租方确保塔吊24小时随工程要求运作，包括塔吊升高等，不影响工程施工，否则承担租用方的直接损失。四、塔吊拆除的前一天结清所有租金，否则不予拆除，期间租金和工资由租用方承担，直到结清为止。其他事项按原协议执行。
2011年3月23日华中公司委托其律师任满军分别向前进公司和中辰公司发出律师函，分别要求前进公司、中辰公司按合同约定和协议规定支付租金，并承担违约责任。该律师函并经盐城市公证处进行公证。但实际上仅寄给了前进公司，而没有寄给中辰公司，中辰公司在庭审中也否认收到过该律师函。
从2009年4月16日起至2012年10月8日止，前进公司租用华中公司两台塔吊的租金1043560元（其中QTZ315塔吊租金43700元，QTZ40塔吊租金999860元），塔吊人员工资226500元，赔偿费55000元，拆除安装费28000元，合计1353060元。自2009年6月30日至2010年10月25日前进公司已支付华中公司塔吊租金、维修费、人员工资，双方认可170000元，听证后华中公司认可前进公司支付邓红清、陈汝霞、严新华、吴华四人的工资54000元，两项合计224000元。现前进公司尚欠华中公司塔吊租金、人员工资、维修费等1129060元未付。为此，华中公司诉至一审法院。
另查明，2010年10月25日，中辰公司（保证方）何建新与华中公司潘少华签订了一份补充协议，约定：“今吴三加支付附楼租金陆万元，保证塔吊到封顶，封顶后结清全部租金，不结算支付就由业主开发商支付，如没有现金，开发商以房屋为支付交换，房屋价格按造价成本计算”。
还查明，前进公司在2010年2月8日、2011年3月13日分别用特快专递书面通知华中公司要求塔吊撤场。因华中公司原法定注册登记地在盐城市毓龙东路37号306室，后变更至盐城市人民南路1号华邦国际大厦东厦A区1506室被邮寄部门退回。两封特快专递信件是在2012年10月8日本院开庭时当庭拆启。在此之前，前进公司亦未能提供通过信函或派人去华中公司要求其将塔吊拆除。
本案在审理过程中，华中公司同意减免塔吊在发生倾斜事故停止使用22天塔吊租金4840元，并放弃要求前进公司承担逾期支付租金的利息50000元和自2011年3月13日起至2012年10月8日止塔吊停止使用期间指挥工工资33671元。
一审法院认为：前进公司作为承租人与华中公司作为出租人签订的大型机械设备租赁及安装、拆卸装运合同、起重工合同和补充协议，及华中公司与前进公司、中辰公司签订的补充协议，均不违反国家的法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。合同签订后，三方均应自觉全面、适当履行租赁合同和补充协议约定的义务。前进公司在承租塔吊期间，未能按约支付租金，应承担逾期支付租金的违约责任。中辰公司自愿为前进公司欠华中公司的租金提供担保，未约定担保方式，故应承担连带保证责任。华中公司同意减免22天的塔吊租金4840元和放弃前进公司应承担利息50000元及指挥工工资33671元，系其对自身民事权利的自由处分，应予以准许。
一、关于塔吊租金从何时开始计算问题。
根据2008年11月21日华中公司潘少华与前进公司吴三加签订的大型机械设备租赁及安装、拆卸装运合同第六条第一款第3项约定：“租金结算期从机械设备安装结束，由其主管部门检查验收合格后，以检测报告送达前进公司安全科确认正常使用开始算租金至拆除为止”。华中公司将两台塔吊于2009年4月初进场，后委托江苏中厦集团公司安装，至2009年4月15日由盐城市建设工程质量检测中心有限公司检测合格，有该公司于2012年10月15日出具的证明证实。2009年9月23日项目部吴三加向华中公司出具通知，同意两台塔吊的租金从2009年4月16日开始计算，故两台塔吊的租金计算时间应从2009年4月16日起算。
二、关于QTZ40塔吊发生倾斜责任在华中公司还是在前进公司问题。
庭审中，华中公司认为塔吊发生倾斜是前进公司超重吊载，且是在华中公司塔吊工未进场的情况下发生的塔吊倾斜事故；前进公司则认为是塔吊锈蚀造成的。华中公司、前进公司双方均未能提供相关部门对塔吊倾斜事故原因的结论书，因塔吊倾斜事故系前进公司在塔吊工未进场的情况下私自操作，致使发生事故责任应当由前进公司承担；另据2008年11月21日华中公司潘少华与前进公司吴三加签订大型机械设备租赁及安装、拆卸装运合同第四条第六项：机械设备验收合格交付后，塔机现场的安全工作及设备的安全均由前进公司负责的约定，结合在事故处理中，前进公司吴三加已同意支付华中公司潘少华垫付的事故塔吊拆装费40000元的事实，如塔吊是锈蚀问题导致倾斜，前进公司就不应承担其华中公司的塔吊拆装费和维修费，故应认定造成塔吊倾斜的责任在前进公司。
三、关于损坏三节标准节，华中公司要求赔偿15000元的问题。
根据2010年10月26日华中公司供货给前进公司项目部送货单上注明为3节，每节按5000元计价。现标准节已全部损坏，不能使用，故应由前进公司赔偿其15000元。
四、关于前进公司用特快专递通知华中公司要求拆除塔吊、因华中公司地址迁移被退回的责任承担问题。
华中公司的法定注册地在盐城市毓龙东路37号306室，至今未变更。2010年12月20日华中公司经常营业地迁移至盐城市区人民南路1号华邦国际大厦东厦A区1506室。华中公司办公地址迁移时虽未书面通知前进公司，但前进公司在特快专递信函被退回后，前进公司还可用电话或派员与华中公司联系，要求其拆除塔吊。因在2008年11月21日吴三加与潘少华签订大型机械设备租赁及安装、拆卸装运合同时，潘少华将手机号码和固定电话号码均写在该合同上，前进公司未穷尽其他方式通知华中公司拆除塔吊，直到本案庭审中才当庭拆启特快专递信函，故塔吊未及时拆除的责任应归于前进公司。本院在庭审中，为了减少其塔吊租金的扩大，本院要求华中公司在庭审后的次日拆除其塔吊，租金算至2012年10月8日。
五、关于塔吊工和指挥工的工资支付到何时的问题。
鉴于2011年3月13日起至2012年10月8日止塔吊已停止使用。因塔吊工是塔吊使用不可或缺的技术人员，且在停用期间华中公司已实际支付塔吊工工资71303元，故塔吊工的工资由前进公司支付。
对华中公司要求前进公司支付租金、塔吊工工资、赔偿款、拆除安装费计1129060元的诉请，应减去华中公司放弃的塔吊停止使用22天的租金4840元、指挥工工资33671元，故前进公司尚欠华中公司租金等应为1090549元。对华中公司要求前进公司承担逾期支付租金的10000元违约金的诉请，根据2008年11月21日华中公司与前进公司签订的大型机械设备租赁及安装、拆卸装运合同第七条第四项的约定，如有一方违约，由违约方承担违约金10000元，故华中公司要求前进公司支付违约金10000元。应予支持。
关于前进公司反诉称，前进公司已支付华中公司租金和塔吊维修、配件费209783元，冲抵前进公司应付的租金后，已不欠华中公司租金费用，还多付了68393元，要求华中公司返还多付的租金68393元，并赔偿塔吊倾斜期间的各项经济损失726642.8元。对此，一审法院认为，根据2012年11月11日潘少华与吴三加双方确认的付款数额和华中公司塔吊工、操作工从前进公司领取工资的事实，前进公司已付给华中公司塔吊租金和其他费用为224000元，现前进公司尚欠华中公司的租金及其他费用为1090549元。故不存在前进公司已多支付租金给华中公司的问题。对前进公司要求华中公司赔偿726642.8元损失的问题，因塔吊发生倾斜停工22天时间，其塔吊发生倾斜的原因是在华中公司塔吊工未进场，前进公司试吊中发生的事故；加之，塔吊倾斜事故发生后，前进公司已同意赔付华中公司已垫付的事故塔吊拆装费40000元，因此，塔吊倾斜的责任不在华中公司，故前进公司的反诉请求依据不足，不予支持。
关于中辰公司辩称的，根据2010年3月15日的补充协议，其内容证明中辰公司仅承担一般担保责任，已超过了保证责任期间，中辰公司不应承担连带保证责任。对此，一审法院认为，根据2010年3月15日华中公司、前进公司、中辰公司签订的补充协议第二条约定：其余的租金租用方（前进公司）无法按时支付的情况下，由本工程开发商（中辰公司）支付的约定，华中公司对担保的事实无异议，但对担保方式未约定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带保证承担保证责任。三方签订的补充协议对保证期间亦未作约定，依照该补充协议第四条的约定：“其余的租金和以后的租金租用方无法按时支付的情况下，由本工程开发商支付；塔吊拆除的前一天结清所有租金，否则不予拆除，期间租金和工资由租用方继续承担，直到结清为止”。时至今日，前进公司租赁华中公司的塔吊仍未全部拆除，前进公司尚欠华中公司租金、人员工资、塔吊拆除安装费、赔偿费1090549元至今仍未支付，故华中公司向中辰公司主张担保权利，并未超过保证期间，中辰公司辩称理由无事实和法律依据，故不予支持。
综上，该院判决：一、江苏前进建设工程有限公司偿付盐城市华中机械设备租赁有限公司塔吊租金、人员工资、塔吊拆除安装费、赔偿费1090549元，并承担逾期支付租金的违约金10000元，合计1100549元，于本判决生效后十日内付清。二、盐城中辰国际生物医药有限公司对江苏前进建设工程有限公司上述债务承担连带偿还责任。三、驳回盐城市华中机械设备租赁有限公司的其他诉讼请求。四、驳回江苏前进建设工程有限公司的反诉请求。
前进公司不服一审判决，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉。二审判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为：（一）关于租金的起算日期。自2009年4月16日计算租金，不仅是因为2009年4月15日主管部门已经对塔吊出具了合格检测报告，符合合同约定的起算条件，而且前进公司的业务经办人吴三加还于2009年9月23日出具的通知中明确表示：“华中租赁公司，我工地租用你公司的两台塔吊，租金开始计算日期为2009年4月16日。”前进公司主张2009年4月16日的检测报告不是合同约定的检测报告，主张吴三加的通知不是其真实意思表示均于法相悖，于事实不符，故不予采纳。（二）关于租金的截止日期。一方面，前进公司主张其于2009年11月18日以及2010年11月8日分别通知华中公司拆除塔吊应当提供确切的证据证明，仅凭施工人员的证人证言不能作为认定的事实的依据，因此，前进公司主张该事实的证据不足。前进公司主张其后来又以特快专递的方式书面通知华中公司相关事宜，但因函件被退回，显然该书面通知没有送达华中公司，不能视为华中公司已经收到通知。前进公司主张送达应当适用最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，前进公司所用投递方式与法院专递并不相符，而且其也不符合该规定所适用的主体条件。另一方面，根据华中公司、前进公司和中辰公司于2010年3月15日签订的《补充协议》第四条的约定，塔吊拆除的前一天结清所有租金，否则不予拆除，期间租金和工资由租用方承担，直到结清为止。那么，直至诉讼前进公司还未付清租金，一、二审法院判决拆除前的租金由前进公司继续支付符合双方的约定。（三）关于塔吊倾斜的事故责任应当由谁来承担的问题。首先，塔吊进场已经过主管部门的合格验收测试，有证据证明塔吊是符合相关管理要求的。其次，塔吊倾斜发生于2009年5月26日，是在华中公司的塔吊操作人员未进场的情况下，前进公司擅自让他人试吊，才导致事故发生的。那么，前进公司的不当操作行为可能是事故发生的原因。第三，前进公司的业务人员吴三加在事故发生后的2009年9月23日出具的通知中明确：“塔吊事故期间暂不计算租金，检测后认定，如塔吊质量问题我方不承担。”但前进公司一直没有取得塔吊存在质量问题导致事故发生的证据，相反在2010年3月15日的三方《补充协议》中，前进公司确认向华中公司支付塔吊事故拆装费4万元。那么，一、二审法院据此判令前进公司承担事故责任并无不当。（四）关于三节塔吊井架损坏是否应当由前进公司赔偿的问题。三节塔吊井架损坏是因塔吊倾斜所致，根据前进公司与华中公司于2008年11月21日签订的合同约定，如发现设备零部件人为损坏，由前进公司按价赔偿。塔吊倾斜是在前进公司擅自让非塔吊操作人员操作后发生的，违反双方合同的约定，在没有证据证明是塔吊本身质量存在问题的情况下，由前进公司承担损害后果并无不当。虽然华中公司在起诉时没有提出该项赔偿请求，但2012年11月29日华中公司在法院谈话笔录中正式提出该项了请求，并表示补交相关诉讼费用。一审开庭时，华中公司也提出相关请求，法院询问前进公司是否就该事项放弃答辩期，前进公司表示放弃。因此，该项赔偿请求不超过华中公司的诉讼请求范围。（五）关于塔吊操作人员的工资计算是否错误的问题。塔吊工作人员的工资应当根据塔吊的租赁期间计算，前进公司也认为应当与租金计算同步。原一、二审法院计算期间与其认定的租赁期间是一致的，与前进公司所主张的计算方式并不矛盾。前进公司所主张的租赁期间与法院认定的不一致，那是前进公司一方的主张，其主张并不成立。（六）关于违约责任。根据前述认定，前进公司尚未全额付清租金及操作人员的工资，应当按约承担违约责任。（七）关于设备维修能否扣减租金以及由华中公司赔偿前进公司停工损失的问题。根据前进公司提供的维修记录，维修事实确有发生，但是维修记录上仅记载了何时维修和设备修好，没有记载维修持续时间。根据双方于2008年11月21日签订的合同第四条第九项的约定：“如甲方在2小时内不能修复，扣除当天的台班费用；大件在当天未能修复而影响乙方工程正常施工的，甲方应承担相应的损失。”因此，前进公司凭其提供的维修记录还不能要求华中公司承担租金扣减和赔偿停工损失的责任。上述前进公司申请再审的理由均不能成立，本院依法不予采纳。
综上，前进公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回江苏前进建设工程有限公司的再审申请。
审 判 长 陈 军
代理审判员 郭 群
代理审判员 徐 智
二〇一四年七月十三日
书 记 员 蒋磊君