重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)渝五中法民终字第06197号
上诉人（原审原告）李龙海。
委托代理人李飞，身份律师，单位地址重庆博爱兴律师事务所。
被上诉人（原审被告）重庆中渝保安服务有限公司。
委托代理人肖丽，身份当事人的工作人员，单位地址重庆中渝保安服务有限公司。
委托代理人黄煜，身份基层法律服务工作者，单位地址重庆中渝保安服务有限公司。
上诉人李龙海因与被上诉人重庆中渝保安服务有限公司劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第02156号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年5月25日，李龙海进入中渝保安公司处上班，担任重庆鼓楼学校校园保安一职，工作时间自上午7时至下午19时，上一天休息一天。经李龙海要求，李龙海休息日在中渝保安公司的其他物业担任保安工作。李龙海的工资由基本工资和加班津贴组成，中渝保安公司每月18日通过银行转账的方式发放李龙海的上月工资。2010年8月1日，李龙海与中渝保安公司签订书面劳动合同，双方最后一份劳动合同期限至2016年11月30日。中渝保安公司为李龙海办理了社会保险。2014年4月24日，李龙海因“发现乙肝表面抗原阳性26年，肝占位1天”入住重庆医科大学附属第二医院治疗，并向中渝保安公司请了病假。2014年5月30日，李龙海经治疗出院，出院诊断为肝细胞癌，××，微循环障碍，××，出院医嘱为“注意休息，加强营养”，“注意伤口护理，避免感染”，“肝胆外科门诊随访，如有不适，请立即就诊”。随后，李龙海办理了《重庆市基本医疗保险特殊疾病门诊医疗证》，××种恶性肿瘤”，“并发症肝癌”。李龙海亦未再回中渝保安公司上班。2014年9月18日，中渝保安公司向公司工会发出《关于解除员工李龙海劳动合同的函》，该函载明“该同志因身体健康原因住院治疗，公司按劳动法相关规定给予半年医疗期工资。李龙海在医疗期满后，未能治疗痊愈，不能胜任安全保卫工作。由于保安工作的特殊性及《保安法》规定，从事该职业人员必须身体健康。现拟按《劳动法》相关规定解除劳动合同。”2014年9月29日，公司工会复函同意中渝保安公司解除与李龙海的劳动合同。2014年11月17日，中渝保安公司向李龙海发出《解除劳动合同通知书》，依据《劳动合同法》第四十条第一款的规定通知解除与李龙海的劳动合同。2014年12月10日，李龙海收到上述通知。中渝保安公司向李龙海发放工资截止日期为2014年11月9日，李龙海2013年11月工资2846元、12月3018元、2014年1月3190元、2月2846元、3月3018元、4月2059元、5月1096元、6月963元、7月1077元、8月1077元、9月1077元、10月1065元。
2015年1月19日，李龙海因劳动合同与中渝保安公司发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求裁决中渝保安公司支付违法解除劳动合同的赔偿金19693元。2015年1月27日，重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院出具编号2015-138号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。李龙海乃以本案诉讼请求起诉至该院。
另查明，中渝保安公司的经营范围为门卫，巡逻，守护，随身护卫，安全检查，安全技术防范，安全风险评估，秩序维护等。
原告李龙海诉称，原告于2010年5月25日进入被告处上班，担任保安一职。被告于2010年8月1日与原告签订固定期限劳动合同，合同终止日期为2016年11月30日。被告每月18日通过银行转账的方式发放原告上个月的工资。2014年4月24日，原告因患肝癌入住重庆医科大学附属第二医院进行手术治疗，后于2014年5月30日出院进行康复治疗，现已基本痊愈。2014年10月17日左右，被告电话通知原告将于下月解除劳动合同。2014年11月17日，被告依据《劳动合同法》第四十条第一款的规定，向原告送达了解除劳动合同通知书，原告于2014年12月10日收到。原告认为，原告没有进行劳动能力鉴定，被告不能以原告医疗期满以及不能胜任工作为由解除劳动合同。即使原告医疗期满，但原告可以从事原工作，被告拒不安排原告的工作，也没有另行安排其他的工作给原告就直接解除了原告的劳动合同，应当依法认定为违法解除。原、被告双方劳动关系于2014年12月10日原告收到被告解除劳动合同通知书之日解除，原告2010年5月25至2014年12月10日在被告处上班，工作4年零7个月，应按5个月作为赔偿金的计算年限；原告2013年11月工资2846元、12月3018元、2014年1月3190元、2月2846元、3月3018元、4月2059元、5月1096元、6月963元、7月1077元、8月1077元、9月1077元、10月1065元，被告未发放原告2014年11月工资，原告按2013年11月至2014年10月份的平均工资1944.3元作为解除劳动合同前12个月的平均工资。故被告应支付原告赔偿金为19443元（1944.3元/月*5月*2）。为维护原告合法权益，原告现起诉来院请求判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金19443元。
被告重庆中渝保安服务有限公司辩称，原告于2010年5月25日进入被告处上班，担任校园保安一职。原告在校园担任保安的工作时间是上午7点至下午7点，上一天休息一天，与其他保安进行轮换。但原告向被告要求休息那天再担任一份工作来增加收入，被告就安排原告在其他物业担任保安工作，所以原告的工资为双岗工资即基本工资和加班津贴组成。2010年8月1日，双方签订固定期限劳动合同，合同终止日期为2016年11月30日，被告每月18日通过银行转账的方式发放原告上月工资，被告为原告购买了社会保险。2014年4月24日，原告因肝癌入住重庆医科大学附属第二医院住院治疗，并向被告请假至2014年6月24日，但之后原告未再到公司上班。××或非因工负伤医疗期规定，原告享受3个月医疗期，但考虑到原告家庭困难，被告给予了原告6个月的医疗期。医疗期满后，原告无法再胜任原工作，被告也无其他适合原告的工作。2014年10月17日，被告决定解除与原告的劳动合同，并于当日电话通知了原告。2014年11月10日，被告对原告的工资进行了结算，发放原告工资截止时间至2014年11月9日。原、被告双方劳动关系于2014年11月17日即解除通知满30日时解除。故被告解除与原告的劳动关系属于合法解除。被告认可应支付原告经济补偿金，但原告工资标准应按2013年11月至2014年4月基本工资每月1400元，2014年5月至10月病假工资1250元计算。请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，原告于2010年5月25日进入被告处上班，双方即建立劳动关系。2014年12月10日，原告收到被告发出的《解除劳动合同通知书》，被告解除劳动关系的意思表示即到达原告，双方劳动关系解除。故原、被告之间本次劳动关系存续期间为2010年5月25日至2014年12月10日。
关于原告请求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金19443元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；……”第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。××或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第三条规定“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期:(一)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。(二)实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。”本案中，原告于2010年5月25日进入被告处工作，于2014年4月24日因患病请假住院，随后未再回被告处上班，××或非因工负伤医疗期规定》，原告最长可以连续享受6个月的医疗期，即2014年10月24日原告医疗期满。原告于2014年5月30日经医院诊断为肝细胞癌，××，微循环障碍，××，出院医嘱为“注意休息，加强营养”，“注意伤口护理，避免感染”，“肝胆外科门诊随访，如有不适，请立即就诊”，××门诊医疗证》。同时，原告亦未举示证据证明医疗期满后已治愈上述疾病。结合原告的病情以及被告的经营范围，原告在医疗期满后已不能胜任原工作以及被告能够提供的其他岗位。因此，被告在事先通知工会后于2014年12月10日向原告提出解除劳动合同，不属于违法解除的情形，不符合赔偿金的条件。但被告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定解除与原告的劳动合同应当支付原告经济补偿金。根据本案查明的事实，原、被告之间劳动关系的存续期间为2010年5月25日至2014年12月10日，原告在被告处工作4年6个月零14天，双方解除劳动合同前原告的平均工资为1944.3元，故被告应当支付原告解除劳动合同的经济补偿金9721.5元（1944.3元/月×5月）。
综上所述，原告李龙海的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，××或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第三条，《关于工资总额组成的规定》（国家统计局1990年第1号令）第四条之规定，判决如下：一、被告重庆中渝保安服务有限公司在本判决生效后立即支付原告李龙海解除劳动合同的经济补偿金9721.5元。二、驳回原告李龙海的其他诉讼请求。
宣判后，李龙海不服一审判决，向本院提起上诉，认为本案被上诉人并未举证证明其严格按照劳动合同法第四十条规定，为上诉人另行安排其它工作岗位，且解除劳动合同符合提前三十日以书面形式通知上诉人或额外支付一个月工资的法定要求，应属违法解除劳动合同，对此，一审认定事实、适用法律错误，请求撤销原判，相应改判支持其一审诉讼请求。
被上诉人重庆中渝保安服务有限公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案系劳动合同解除引发的纠纷，综合当事人的诉辩意见，二审争议焦点为被上诉人解除劳动合同行为合法性审查，对此，应当纳入劳动合同解除的法律适用予以评判。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；……”第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”综合前述条文价值内涵，用人单位具有充分保障劳动者劳动权利的义务，对于因劳动者客观原因所致的履行障碍，用人单位劳动合同解除权受相应限制，其必须先通过调整工作岗位等变更履行方式为劳动者积极创造劳动机会，并在变更最终无法实现而解除劳动合同时向劳动者支付经济补偿。本案中，被上诉人虽援引前述条文关于“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”情形之规定主张解除行为正当性，但其并未就已依法履行为上诉人另行安排工作的法定义务相应举证，本院对其解除行为合法性不予确认。上诉人主张以二倍经济补偿金标准支付赔偿金于法有据，本院予以采信。综上，上诉人上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。一审关于劳动合同解除的法律适用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝中区人民法院重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第02156号民事判决；
二、重庆中渝保安服务有限公司在本判决生效后立即支付李龙海违法解除劳动合同的赔偿金19443元；
二审案件受理费10元，由被上诉人重庆中渝保安服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 邓 瑀
二〇一五年十一月九日
书 记 员 李家兴