广东省中山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤20民终2111号
上诉人（原审被告）：祁栋林，男，1968年7月15日出生，汉族，住湖南省临澧县，
委托诉讼代理人：卢红华，广东威格信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于凤梅，女，1969年8月1日出生，汉族，住湖南省会同县，
委托诉讼代理人：吴志东，广东盈进律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李美玲，广东盈进律师事务所实习律师。
上诉人祁栋林与被上诉人于凤梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初20830号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祁栋林上诉请求：撤销一审判决，驳回于凤梅诉讼请求。事实和理由：一、于凤梅是中山市沙溪镇兴华林工艺加工厂（以下简称兴华林加工厂）的员工，与该厂存在劳动关系，一审法院认定祁栋林与于凤梅存在劳务关系错误;二、一审法院按雇佣关系适用侵权责任法等法律规定审理本案，适用法律错误，于凤梅与兴华林加工厂存在劳动关系，应当适用工伤保险条例的规定，按处理劳动争议的程序处理,假如认为祁栋林在其经营的中山市沙溪镇富林工艺加工厂（以下简称富林加工厂）注销后仍以该厂名义对外经营，于凤梅受伤也应依照《工伤保险条例》第六十六条规定，先行仲裁;三、于凤梅是违规操作机器而受伤，责任在于其本人;四、如按雇佣关系处理本案，一审法院认定的损失有误。另外，于凤梅受伤后除了工资外，共支付生活费16930元，一审确认扣减2800元后，还应再扣减13830元。
于凤梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
于凤梅向一审法院起诉请求：判令祁栋林赔偿153992.04元。
一审法院认定事实：2009年12月24日，祁栋林投资成立个体户性质的富林加工厂，该厂于2013年3月28日因个体户转型升级为个人独资企业被注销。2013年3月29日，祁栋林在富林加工厂的原址处投资成立兴华林加工厂，企业类型为个体独资企业。2013年4月19日，兴华林加工厂的投资人由祁栋林变更为祁圣全。于凤梅主张其于2015年3月在富林加工厂门口看到富林加工厂的招聘广告，并于2015年3月到富林加工厂经面试合格后成为该厂员工，从事操作制作塑料花机器工作。祁栋林确认上述招聘广告上的联系电话159××××3051是其电话号码，但认为该招聘广告是2013年之前发布的，现富林加工厂已注销，于凤梅的工作地址沙溪镇涌边村叠路63号是兴华林加工厂的另外加工点，于凤梅是兴华林加工厂的员工，祁栋林是该加工厂管理人员。2015年5月5日凌晨4时，于凤梅在工作时因平时操作的机器出了故障，被临时安排到另一台压花机前工作，但该压花机出现故障，伸缩杆突然弹起打到于凤梅左上臂致其左肱骨骨折。于凤梅受伤后，多次治疗发生相关医疗费损失。于凤梅主张祁栋林支付其三次住院的医疗费90000多元，并支付生活费14500元，但未支付其多次门诊的医疗费673.7元，并提交部分生活费收据作为证据。2015年11月28日、2016年1月28日、2016年1月31日，于凤梅出具三份《收据》，内容为：今收到富林加工厂生活费300元、2000元、800元。于凤梅在收款单位处签名。
2016年3月10日，于凤梅向中山市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局作出中人社工不字[2016]00022号工伤认定不予受理决定书，认为于凤梅所申请的工作单位富林加工厂未履行在工商行政管理部门进行企业登记，不具备《工伤保险条例》第二条规定的用人单位的资格，决定不予受理于凤梅提出的工伤认定申请。于凤梅就其受伤后赔偿事宜与祁栋林多次协商未果，遂于2017年11月2日提起本次诉讼。
2017年8月31日，于凤梅与祁栋林电话通话并对双方电话内容进行了录音，录音中，祁栋林自称“作为老板”，以于凤梅雇主的身份进行交涉。
一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：一、于凤梅与祁栋林之间是否形成劳务（雇佣）关系；二、于凤梅损失的具体数额。关于焦点一。于凤梅提交了富林加工厂的招聘广告、其与祁栋林的通话录音作为证据；祁栋林确认招聘广告上联系电话159××××3051是其电话号码，但认为招聘广告是富林加工厂注销之前发布的，于凤梅是兴华林加工厂的员工，其是兴华林加工厂的管理人员，其不应承担于凤梅因受伤导致的各项损失。经审查认为，首先，于凤梅是在看到富林加工厂的招聘广告后到该厂应聘，而富林加工厂在注销后仍以该厂名义对外经营。其次，于凤梅在与祁栋林电话录音中两次称“我是在你厂里受的伤”，祁栋林承认“你是在我厂里受的伤，作为老板，我也尽到力了”、“把你的伤治好，我也出了十万多元医疗费，你也知道的，站在我的角度，我也尽力了，动了三次手术，我也是尽力在帮你搞”。综上，认定祁栋林雇请于凤梅为其工作，于凤梅在工作中受伤，认定于凤梅与祁栋林之间存在劳务（雇佣）关系。另外，双方确认在于凤梅受伤治疗期间，祁栋林支付于凤梅三次住院的医疗费共计90000多元，并向于凤梅支付生活费14500元，故对祁栋林认为于凤梅是兴华林加工厂的员工的抗辩不予采信。祁栋林作为雇主，应对雇员于凤梅在从事雇佣活动中遭受的人身伤害承担全部的赔偿责任，但于凤梅在事故中存在过错应减轻祁栋林的赔偿责任。关于于凤梅是否存在过错、是否应承担一定责任的问题。于凤梅在从事危险工作时没有保持谨慎注意义务，没有安全防范意识，在工作中没有抵制使用已存在故障的机器设备，导致其受伤，存在一定过错，应承担相应的过错责任；祁栋林作为雇主，在明知机器经常出现故障的情况下，没有对机器进行彻底维修维护，没有对于凤梅进行安全培训，应对于凤梅的受伤承担主要赔偿责任；故认定祁栋林应承担80%的责任，于凤梅自担20%的责任。关于焦点二。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，认定于凤梅所受的各项损失共计156222.12元。因于凤梅、祁栋林均确认祁栋林已垫付医疗费90000多元、支付生活费14500元，但双方对祁栋林垫付医疗费的具体数额均未举证，故认定祁栋林垫付医疗费的数额为90000元。该费用也属于于凤梅涉案事故的损失，祁栋林承担80%的责任即72000元（90000元×80%），故应抵扣18000元，再扣减祁栋林已支付的生活费14500元，抵扣后祁栋林应向于凤梅支付各项损失数额为93477.7元（125977.7元-18000元-14500元）。其余费用由于凤梅自担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、祁栋林于判决发生法律效力之日起七日内向于凤梅赔偿医疗费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费、伤残鉴定费共计93477.7元；二、驳回于凤梅的其他诉讼请求。一审案件受理费3320元，简易程序减半收取为1660元，诉讼保全费1275元，合计2935元，由于凤梅负担1174元，由祁栋林负担1761元。
本院经审理查明，于凤梅于一审庭审时称其在富林工艺厂工作，担任制作塑料花的职务，最低工资为2200元，分两班制的上班时间，早班是7时至17时，晚班是18时至次日6时。二审期间，于凤梅称原则上按两班倒的工作时间，在工作时间内按件计酬，没有工作时则向老板报告，安排干清洁等其他工作；祁栋林称于凤梅工作时，有手动记录考勤，并称每月底发放员工工资。
本院认为，根据双方当事人陈述，本案并非提供劳务者受害责任纠纷，而属于劳动争议纠纷。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，劳动争议的仲裁是诉讼前的必经程序，于凤梅基于劳动合同关系提出的赔偿主张，应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故于凤梅直接起诉要求祁栋林进行赔偿违反法律规定，依法应驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，裁定如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初20830号民事判决；
二、驳回于凤梅的起诉。
一审案件受理费3320元减半收取为1660元，退还于凤梅，诉讼保全费1275元由其负担；上诉人祁栋林预交的二审案件受理费3320元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴朝晖
审判员 王 瑄
审判员 林天华
二〇一八年八月十日
书记员 高晓欣