安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亳民一终字第00491号
上诉人（原审原告）：马凤华，女，1975年5月27日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
委托代理人：褚汉华，安徽褚汉华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙继领，男，1972年9月18日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
委托代理人：李超超，安徽永恒律师事务所律师。
上诉人马凤华因与被上诉人孙继领合同纠纷一案，不服涡阳县人民法院（2014）涡民二初字第00027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人马凤华的委托代理人褚汉华，被上诉人孙继领的委托代理人李超超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告马凤华、被告孙继领及丁伟于2010年5月份口头协商合伙经营维也纳大酒店，并于2010年7月5日签订了《维也纳大酒店承包协议书》。协议约定为了便于管理，通过三方协商达成以下共同意见：一、承租人孙继领自愿承租维也纳大酒店，承租时间自本协议签订之日起期限5年；三、承租人孙继领在第一年内返还给合伙人马凤华本金60000元，还款时间为2010年12月1日。第二年返还给合伙人马凤华本金90000元，还款时间为2011年12月1日。第三年返还合伙人马凤华分红60000元，还款时间为2012年12月1日。第四年返还合伙人马凤华分红60000元，还款时间为2013年12月1日。第五年返还合伙人分红60000元，还款时间为2014年12月1日（以上款项都必须以现金准时给付）。四、本协议签订后，所有经马凤华、丁伟之手的用于维也纳大酒店的一切账目、费用全部交给承租人，并由承租人孙继领承担一切债权、债务。签字之后的一切管理马凤华和丁伟不再插手，用于维也纳的一切费用、一切风险马凤华、丁伟全部不承担责任。六、合同结束后，承包人拥有投资在维也纳大酒店物品的所有权，如果三人再有合作意愿，另行协商。落款为承包人孙继领、合伙人丁伟、合伙人马凤华。承包协议签订后，被告孙继领一人经营、管理维也纳大酒店，并退给合伙人马凤华70000元投资款，2014年1月16日原告马凤华为索要投资款80000元及分红120000元起诉到院，要求判令被告支付该款。
原审法院认为：公民按照协议提供资金或实物并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营活动的，应视为合伙人。本案原、被告及丁伟三人于2010年7月5日所签订的《维也纳大酒店承包协议书》是三方的真实意思表示，该协议虽署名为“承包协议书”，但协议内容中所书写的第一条约定承租期限是五年。第二条、第三条约定返还合伙人马凤华、丁伟本金及分红。第四条约定该大酒店由孙继领一人管理，马凤华及丁伟不参与管理，不承担风险。第六条约定合同结束后孙继领拥有投资在维也纳大酒店物品的所有权，如果三人再有合作意愿另行协商。该承包协议书所体现的实质内容就是马凤华及丁伟二人虽不参加维也纳酒店的管理但是提供了资金并参与分红，因此三人所签订的上述协议应为合伙协议，而非原告诉称的退伙结算。原告依退伙为由要求被告支付本金及分红的诉讼请求，因证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告马凤华的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告马凤华负担。
马凤华不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定承包协议为合伙协议错误。首先，2010年5月6日，上诉人、被上诉人及丁伟就经营维也纳酒店达成一致，双方就合伙经营明确了各自的权利与义务，三方在该协议上签字，为合伙关系。其次，2010年7月5日，上诉人与被上诉人、丁伟就维也纳酒店的经营达成承包协议，协议第四条约定，马凤华、丁伟将经营中的一切账目全部交给上诉人孙继领，由被上诉人承担酒店的一切债权、债务和风险，上诉人不承担任何风险；第五条约定，被上诉人拥有维也纳酒店的所有承包权；第六条约定，被上诉人拥有维也纳酒店物品的所有权。如三人再有合作意愿，另从协商。承包协议的产生即视为原合伙协议的终止，上诉人、丁伟与被上诉人即为债权债务关系。第三，两份协议的区别，协议主体、权利义务关系、财产所有权均不同，所以两个协议不同。原审法院把承包协议认定为合伙协议，与客观事实不符。原审法院对本案认定事实不清，随意性极大。三方协议不仅充分反映出被上诉人承包的意愿，且已实际履行，即退回丁伟原合伙全部投资及应得款，退回上诉人本金7万元。上诉人依据该协议主张被上诉人返还剩余本金及协议约定应得款，符合本案基本事实和现行法律规定。原审法院无视三方已履行的协议，判决驳回上诉人的诉讼请求，不符合本案基本事实。原审法院漏列当事人，程序违法。既然原审法院认定2010年7月5人协议为合伙协议，那么上诉人、被上诉人、丁伟均为本案当事人，原审法院应当依职权追加丁伟为本案当事人而未追加，属漏列当事人。本案涉及是三方承包协议，为澄清事实，原审法院也应追加丁伟为本案的当事人。综上，原审法院认定事实和理由错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判被上诉人返还上诉人剩余本金及协议应得款20万元，被上诉人承担本案全部诉讼费用。
孙继领辩称：本案不存在两份协议之说，不存在被答辩人所称的三方于2010年5月6日签订的合伙协议，上诉人没有证据证明上述事实，此完全为是上诉人的曲解。三方仅签订一份协议，即2010年7月5人签订的承包协议，其实质为合伙协议。2010年5月6日，孙继领以个人名义与原天竹园酒店老板何文华签订租赁何文华酒店协议，后又与被答辩人及丁伟口头协商合伙经营维也纳酒店。答辩人及丁伟陆续投资并参与酒店试营业期间的管理，三方于2010年7月5日签订书面合伙协议，即“维也纳酒店承包协议书”。马凤华及丁伟仅投资并参与分红，孙继领个人进行经营管理。后因酒店管理不善严重亏损，于2012年4月酒店歇业，从上述事实可见，2010年7月5日三方签订的协议为合伙协议。即使该协议为合伙之后签订的承包协议，那么该协议是在三人合伙基础上产生的，仅是合伙期间经营管理人员与经营管理方式的商定与改变，非退伙协议，协议的签订并不否定合伙关系一直延续的事实。同时协议内容也要遵守合伙共担风险、共享利润的规定，协议中关于酒店亏损时，被答辩人与丁伟仍收回其出资及收取固定利润的约定，是保底条款，该约定无效。酒店歇业后，未清算，在丁伟多次要求的情况下，与丁伟达成协议，退回丁伟本金，在此之前也已退回被答辩人原投入的本金7万元。现被答辩人依据合伙协议中无效的保底条款进行诉讼，再次要求利润，缺乏事实与法律依据。原审法院没有漏列当事人，无需追加当事人。被答辩人没有列出或追加丁伟为当事人的申请，且放弃追加的诉讼权利。事实上，丁伟也没有必要参加，本案当事人之间的争议，与丁伟无关。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，请二审法院依法维持原审判决。
马凤华在二审期间提交的证据有：1、丁伟、张明军的书面证明各一份，证明2010年7月5日的承包协议，是退伙协议，该协议得到三方认可和实际履行，孙继领已把丁伟投资款及利息全部退还到位，也确认该协议基本内容并实际退款7万元。
案经庭审举证质证，被上诉人对上诉人二审新提交的证据质证认为，两份证明均是书面证人证言，证人均未出庭，对真实性有异议；丁伟在调查笔录中已陈述是合伙协议；孙继领仅退还丁伟本金，未退还分红；张明年仅证明其从中协调过，并不能说明其认可该协议，且与本案无关联性。本院认为，证人应出庭作证，无正当理由不出庭作证，对其证言不予采信。
经审理，本院对原审法院证据的认定及查明的事实，予以确认。本院另查明，2012年4月4日，孙继领、王侠与何文华签订补充协议，约定因未能及时支付租金，何文华收回维也纳酒店经营使用权，并对物品归属及债权、债务处理作出约定。
本院认为：2010年5月6日，何文华与孙继领签订酒店租赁合同，孙继领租赁何文华房屋经营酒店。2010年7月5日，孙继领与丁伟、马凤华签订维也纳大酒店承包协议书，约定：孙继领返回丁伟、马凤华投入本金及分红，孙继领独自经营管理，承担一切债权、债务，单独承担一切风险；如果承租人孙继领，不能准时在规定的时间兑现给马凤华、丁伟约定的全部费用，马凤华、丁伟都可对承租人孙继领的一切财产进行追偿，且可以停止孙继领在维也纳的所有承包权；合同结束后，孙继领拥有投资在维也纳大酒店物品的所有权。本案中，被上诉人孙继领自行经营管理维也纳大酒店，承担一切债权、债务，上诉人马凤华及原合伙人不参加共同经营，也不承担风险责任，不论盈亏均按期收回本金及固定分红，且维也纳大酒店终止经营协议，也是孙继领与房屋所有权何文华所约定，马凤华与丁伟并没有参与。2010年7月5日协议，不具备合伙协议特征，本质上该承包协议为退伙协议。三方在退伙协议上签字后，丁伟及马凤华退伙，投资关系转变为借贷关系，约定分红实为利息。上诉人认为原审法院认定承包协议为合伙协议错误的理由成立，本院依法予以采信。
《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。上诉人出借给被上诉人本金150000元，约定分红利息为每年60000元，违反《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护。故本案借款利率应按中国人民银行公布的同类同期银行贷款基准利率的四倍计算，超过部分不予保护。被上诉人孙继领已返还第一年本金60000元，第二年本金10000元，还应当返还本金80000元，并自2011年12月1日起至本金还清之日，按同期银行贷款利率四倍支付上诉人马凤华利息。
综上，原审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销涡阳县人民法院（2014）涡民二初字第00027号民事判决；
二、被上诉人孙继领在本判决生效之日起七日内返还上诉人马凤华本金80000元，并自2011年12月1日起至本金还清之日，按同期银行贷款利率四倍支付上诉人马凤华利息；
三、驳回上诉人马凤华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各4300元，由上诉人马凤华与被上诉人孙继领平均负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜亚莉
审 判 员 刘长友
代理审判员 万学林
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 欧阳萍
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。