陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕01民终4869号
上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区人民东路33号。
法定代表人：李继涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨文莉，陕西博硕律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯小波，陕西博硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：西安怡合装饰有限责任公司，住所地陕西省西安市未央区谭家街道办红旗村车家堡工业园2号。
法定代表人：詹大勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王小晶，陕西彬泽律师事务所律师。
原审被告：中国石油天然气集团公司管材研究所，住所地陕西省西安市电子二路32号。
法定代表人：刘亚旭，该所所长。
委托诉讼代理人：周宏，陕西维恩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴江涛，陕西维恩律师事务所律师。
上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称：六建公司）因与被上诉人西安怡合装饰有限责任公司（以下简称：怡合公司）、原审被告中国石油天然气集团公司管材研究所（以下简称：管研所）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第09694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人六建公司委托诉讼代理人杨文莉、冯小波，被上诉人怡合公司法定代表人詹大勇及其委托诉讼代理人王小晶，原审被告管研所委托诉讼代理人周宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
六建公司上诉请求：撤销原判第三项，改判怡合公司向其支付工期延误违约金659720元，一、二审反诉费由怡合公司承担。事实和理由：1、其提交的生产例会纪要、会议签到表、监理例会纪要证明怡合公司延误工期的事实，怡合公司虽否认该事实，但未提交相应证据证明，原审对其提交的证据未予认定属适用法律错误。2、怡合公司是否延误工期，属于对事实的认定，原判以六建公司未申请司法鉴定为由，对工期延误的事实不予处理，不符合法律规定。3、依据双方合同约定，怡合公司应向其报送工程量月报表及相应的验收资料由六建公司确认，怡合公司未提交其完成施工情况的证据，原审法院亦未要求掌握该证据的怡合公司提交，举证责任分配不当。4、怡合公司延误工期，应按照合同约定承担六建公司已自行降低的违约金。
怡合公司辩称，六建公司提交的生产例会纪要、会议签到表、监理例会纪要不符合证据规则关于证据的规定，不能作为证据使用。一审法院适用法律正确，举证分配正确，怡合公司不存在违约，不应承担任何违约责任。请求驳回六建公司的上诉请求。
管研所述称，一审判决涉及到管研所法律责任的承担正确。
怡合公司向一审法院起诉请求：1、六建公司支付工程款123185.18元，并支付从2013年6月1日起至本案判决生效之日止的逾期付款同期银行贷款利息；2、六建公司承担因其工期耽误给怡合公司造成的待工损失302520元；3、管研所在未付工程款范围内就六建公司所欠工程款连带支付；4、诉讼费由六建公司承担。六建公司向一审法院反诉请求：1、怡合公司承担延期交工违约金95万元；2、反诉费由怡合公司承担。
一审法院认定事实：2012年8月2日，六建公司（甲方、发包方）和怡合公司（乙方、承包方）签订劳务合同,工程名称为中石油管材研究所综合楼，承包方式为包工包料；承包范围为综合楼、中试车间铝合金工程；具体工作内容包含铝合金窗的二次设计；结算方式为按实际完成工作量结算，付款方式本工程无预付款，按月进度付款，月进度工程量统计截止日为本月25日，次月3日以前承包方必须将已完合格的工作量月报表及对本月完成的工程量情况向项目部进行报验，由项目经理、项目总工组织相关管理人员进行验收，验收后开会对本月所完成的工程量质量及进度方面进行评定，以决定当月进度款的支付比例。经相关人员和项目负责人审核签字确认后，达到工程质量及进度计划要求的支付到实际完成工程量的70%，如达不到要求的按会议决定比例支付；铝合金窗工程完工后2个月为验收期，超过2个月视为验收合格并支付总款到95%，剩余5%作为保修金。保修期满2年后若无质量问题，在乙方保修配合正常情况下，扣除因工程质量维修所发生的费用后，一个月内无息付清乙方保修金；月进度报审手续在本月28日完成，工程款在次月3日以前支付（如甲方未按时付款工期顺延）；施工工期为2012年8月25日进入工地，2012年10月15日完工，施工工期50天。延期一天处罚结算款的2‰，提前一天奖励结算款的1.5‰；下列情况造成完工日期推迟，经甲方确认工期相应延期：1、工程量变化和设计变更；2、不可抗力的自然因素影响；3、因甲方原因造成的工期顺延乙方以书面形式通知甲方。合同还对具体工作内容、劳务价格等进行了约定。合同签订后，怡合公司进行了施工。六建公司向怡合公司付款共计147万元。经怡合公司申请，该院提交本院委托陕西信远工程造价咨询有限公司鉴定，怡合公司工程价款总额为2547181.42元。双方对该鉴定金额均认可。案涉工程整体于2013年7月1日正式投入使用。庭审中，怡合公司与六建公司就怡合公司进场施工时间及完工时间各执一词。怡合公司就其主张的窝工损失一节，提交了部分铝合金窗尺寸图、门窗大样图，用以证明因六建公司给出的窗口尺寸等施工依据较晚，造成窝工。对此，六建公司不予认可，称前述图样无法证明开工日期，且铝合金属二次设计，依约由怡合公司设计。怡合公司还申请证人戴某出庭作证，戴某称2012年9月1日按怡合公司要求进案涉工地，但不具备施工条件，其等待两个月（2012年9月1日至2012年10月31日）后去了其它工地，怡合公司支付戴某待工费134810元（怡合公司提交了收条）。对此，六建公司认为证人戴某系怡合公司工人，且戴某从未在工地出现过，对证言不予认可。怡合公司对其主张的窝工损失金额302520元，未提交相关证据。六建公司就其主张的怡合公司拖延工期一节，提交了部分生产例会纪要及会议签到表和部分监理例会纪要，用以证明怡合公司主张窝工损失没有依据，怡合公司从2012年10月31日开始施工，截止2013年4月16日仍在整改中，对逾期完工，怡合公司应当依约按每日千分之二的违约金标准向六建公司承担违约责任，关于工程价款应当下浮30%。对此，怡合公司称其在会议签到表签到不代表完全认可生产例会纪要的内容，而且工程价款下浮必须双方认可，六建公司无权单方下浮，相关会议纪要内容可以看出六建公司并未提供施工环境及设施，对证明目的不认可。经查看，前述会议纪要并无怡合公司人员签字，纪要内容亦无法明确未依约定工期施工的原因。另六建公司还申请证人程某出庭作证，程某称其与六建公司系分包关系，主要做石材，对上述会议纪要的内容记不清了，无法确认，其没有延误工期。怡合公司认为，程某亦无法确认会议纪要内容，对六建公司证明目的不认可。经该院释明，六建公司对其主张的延误工期未申请司法鉴定。
一审法院认为，六建公司和怡合公司签订案涉劳务合同后，怡合公司进行了施工，双方虽未结算，但经司法鉴定，怡合公司的工程款总额为2547181.42元，予以确认。双方虽未组织验收，但2013年7月1日，案涉工程整体已投入使用，故六建公司理应支付怡合公司剩余工程款。因六建公司已支付怡合公司147万元，故六建公司还应支付怡合公司1077181.42元。就怡合公司要求六建公司支付其逾期付款利息一节，按照双方合同约定，验收合格后支付总款到95%，剩余5%保修金在保修期满2年后，一个月内无息付清。案涉工程于2013年7月1日正式投入使用，可视为验收合格。六建公司应于此时支付到总工程款的95%，即2419822.35元，剩余5%即127359.07元应于2015年7月1日前付清。结合已付款147万元，六建公司应支付逾期付款利息具体计算为：以949822.35元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年7月1日起算至本判决生效之日；以127359.07元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2015年7月1日起算至本判决生效之日。就怡合公司主张的窝工损失一节，依据双方劳务合同约定，因六建公司原因造成的工期顺延，怡合公司应以书面形式通知六建公司并经其确认，但怡合公司提交的证据无法证明其以书面形式通知六建公司。另就怡合公司提交部分铝合金窗尺寸图、门窗大样图及其证明目的，按照合同约定，怡合公司施工内容包含铝合金窗的二次设计等，故其认为六建公司给出的施工依据较晚导致窝工，理由不能成立。就戴某的证言，因无相关证据佐证，且与怡合公司有利害关系，不予采信。另怡合公司就其主张的窝工损失金额并未举证，理应承担不利后果。综上，对怡合公司主张六建公司承担其窝工损失的诉请，证据不足，不予支持。就怡合公司要求管研所承担责任的请求，合同具有相对性，因管研所并非怡合公司的合同相对人，对其诉请不予支持。就六建公司主张怡合公司延误工期，要求赔偿违约金的主张，六建公司提交的会议纪要并无怡合公司人员签字，纪要内容亦无法明确未依约定工期施工的原因，其证人程某亦无法确认会议纪要内容，加之六建公司对其主张的延误工期未申请司法鉴定，其前述主张，证据不足，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、六建公司于本判决生效之日起十日内支付怡合公司工程款1077181.42元，并赔偿逾期付款利息（具体计算为：以949822.35元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年7月1日起算至本判决生效之日；以127359.07元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2015年7月1日起算至本判决生效之日。前述两部分之和）；二、驳回怡合公司的其余诉讼请求；三、驳回六建公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费，本诉部分20646元，由怡合公司负担6151.37元，由六建公司负担14494.63元；反诉部分6691元，由六建公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。六建公司提交了以下证据：证据一是怡合公司2012年12月1日向我方报送的铝合金施工方案审批表，证明怡合公司在2012年12月1日才将施工方案报我方审批，报送时间早已超出合同约定的工期时间，怡合公司延迟了施工期限，违反合同约定；证据二是2014年10月12日铝合金门窗会议纪要一份，其上有怡合公司委托代理人亢国旭的签字，说明怡合公司对于其延误工期应当承担相应的违约责任有明确的认知，且同意承担相应的责任。怡合公司质证认为证据一公章的真实性认可，但不是戴玉和的签字，对证明目的不认可，理由是该证据是施工之后补的；证据二签字认可，证明目的不予认可，该份维修方面的会议纪要是2014年10月份，2013年3月份工程已完，2013年7月工程已经交付使用，不能证明其拖延交工。另原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，六建公司提交的生产例会纪要、会议签到表、监理例会纪要载明，从2012年9月1日开始铝合金材料到场，报管理人、监理检验。自2012年11月1日怡合公司进场施工期间，六建公司多次提出铝合金施工拖延，要求加快工期，并具体要求完工时间及未完工要进行处罚。怡合公司自认的开工日期为2012年11月1日，完工日期至2013年3月12日，认为工期超过合同约定的原因是2012年9月六建公司进场条件不具备，11月1日之后其是依据六建公司提供的尺寸施工，而六建公司提供的尺寸跨度近五个月。
本院认为，本案争议的主要焦点问题是怡合公司是否存在逾期交工，是否应承担逾期交工违约金659720元。六建公司和怡合公司签订的劳务合同约定施工工期为2012年8月25日进入工地，2012年10月15日完工，施工工期50天，根据六建公司提交的生产例会纪要、会议签到表、监理例会纪要以及怡合公司自认的施工期间，怡合公司存在工期延误的事实，至此怡合公司应举证证明不是其原因和责任导致工期延误。怡合公司提交的有六建公司人员签字的窗口尺寸图表，在无其它证据印证的情况下，不能证明其施工的铝合金窗户尺寸需经六建公司核准后才能安装，且和合同约定的怡合公司负责铝合金窗的二次设计相悖，怡合公司的辩称理由不能成立。合同约定延期一天处罚结算款的2‰，案涉工程价款为2547181.42元，该约定过高，考虑到怡合公司工期延误的事实、双方对案涉工程未进行竣工验收导致完工时间无法确定均负有责任、六建公司主动降低违约金等因素，酌情确定怡合公司施工支付六建公司延期交工违约金33万元，六建公司的上诉请求，本院予以部分支持，原判未考虑到怡合公司延期交工的事实以及举证责任的分配，导致未支持怡合公司延期交工违约金有误，依法予以纠正。
综上所述，六建公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、维持西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第09694号民事判决第一、二项；
二、撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第09694号民事判决第三项；
三、西安怡合装饰有限责任公司于本判决生效后十日内支付陕西建工第六建设集团有限公司逾期交工违约金33万元；
四、驳回陕西建工第六建设集团有限公司的其余反诉请求。
一审案件受理费20646元，由西安怡合装饰有限责任公司负担6151.37元，陕西建工第六建设集团有限公司负担14494.63元；反诉费6691元、二审案件受理费10397元，共计17088元，由西安怡合装饰有限责任公司负担8544元，陕西建工第六建设集团有限公司负担8544元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
代理审判员 郑 蓉
代理审判员 李沫雨
二〇一八年六月十五日
书 记 员 王超帅