广州海事法院
民 事 判 决 书
(2018)粤72民初368号
原告：广州市海馨物流代理有限公司，住所地广东省广州市天河区棠东横岭三路3号G429房。
法定代表人：王健，该公司经理。
委托诉讼代理人：周崇宇，广东海建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘亚萍，广东海建律师事务所实习律师。
被告：江苏三航物流集团有限公司，住所地江苏省建湖县颜单镇中兴路5号。
法定代表人：钟章军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：林淑芬，广东伯方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧敬新，广东伯方律师事务所��师。
原告广州市海馨物流代理有限公司与被告江苏三航物流集团有限公司航次租船合同纠纷一案，本院于2018年4月2日立案后，依法适用简易程序，于2018年5月3日公开开庭进行审理。原告法定代表人王健及委托诉讼代理人周崇宇、被告委托诉讼代理人欧敬新到庭参加诉讼。本院依被告申请通知佛山市领渡船务有限公司（以下简称领渡公司）法定代表人郭金升作为证人出庭作证。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告定金10万元及其利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年7月21日起计算至实际支付之日止）；2.被告支付原告船舶落空损失91,800元及其利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2017年7月21日起计算至实际支付之日止）；3.被告承担本案诉讼费用;4.被告承担原告因本案申请财产保全而购买诉讼财产保全责任险���付的3000元保险费。事实与理由：2017年7月14日，原、被告签订《航次运输合同》，约定由被告安排“江苏三航6”轮为原告运输5100吨卷钢，起运港北海，到达港广州或九江，运费36元每吨，受载期为2017年7月19日正负1天，若船舶落空，被告向原告支付总运费的50%的违约金并返还定金。之后，原告依约向被告支付10万元定金并准备好货物待装运。被告未能在约定时间到达起运港，也未提前通知原告船舶无法按时到港。被告拒不返还原告定金及赔偿原告船舶落空损失，构成违约，原告因此诉至法院。
被告确认双方签订涉案合同并收到原告10万元定金但辩称，一、被告已经委托本案证人郭金升将涉案的10万元定金返还原告；二、原、被告在本案诉讼前已经协商由被告支付原告3万元作为本案的违约金，且被告已经委托郭金升向原告全额支付；三、原告主张的违约���为总运费的50%，约定过高，不符合相关法律规定；四、原告要求被告支付保函的保险费3000元没有法律依据也没有合同依据。综上，原告诉讼请求没有事实和法律依据。
各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交了钟章军个人签字的借款明细表原件及复印件，被告不认可该证据的关联性。本院认为，原告提交证据证明原告法定代表人王健与被告法定代表人钟章军之间有个人借贷关系，原告主张被告已经返还的13万元，系钟章军个人借款，并非本案的定金及违约金，因该证据与本案有直接关联，本院予以采信；2.关于原告主张其因诉讼中申请扣押船舶提供担保而购买诉讼财产保全责任险并支付了3000元保险费等证��，被告不认可其关联性，原告在申请扣押船舶时已经向本院提交了保单保函的原件，且原告提交的转账记录和保险公司开具的保费发票证据中收款人、金额与保单保函中相一致，本院予以采信；3.关于郭金升与王健的电话记录及郭金升个人证言，因郭金升已经作为证人到庭接受质证，双方均确认王健收到该笔款项，但原、被告双方对该笔款项的用途有争议，法院将根据庭审情况和争议焦点进行综合认定；4.关于被告提交的原告与案外人签订的《航次运输合同》以证明原告与其约定的违约金过高，原告认可真实性，但不认可其关联性，本院认为，因该合同为涉案合同的上一手合同，该合同中关于违约责任的约定与本案违约金是否过高有关联，本院予以采信。
根据庭审情况和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2017年7月14日，原、被告签订《航次租船合同》，双方约定由被告为原告运输5100吨卷钢，承运船舶为“江苏三航6”轮，起运港为北海，到达港为广州或九江，运费为不含税36元每吨，受载期为2017年7月19日正负1天。若货物落空导致船舶无法受载，则原告向被告支付总运费的30%作为赔偿损失，若船舶落空，被告向原告支付总运费的50%作为赔偿损失并返还定金。付款方式为合同签订一个银行工作日内原告向被告支付定金10万元（该定金在航次运费中冲减），剩余运费于船舶卸货前付清。被告在约定期限内不能准时到港应提前通知原告并提供合理依据。同日，原告与案外人浙江泰林货运代理有限公司（以下简称泰林公司）签订《航次运输合同》，该份合同实为航次租船合同，合同约定原告作为承运人为托运人泰林公司运输5256吨钢材，承运船舶为“江苏三航6”轮，受载期限为2017年7月19日正负1天，滞期费为5000元每天，合同生效后泰林公司向原告支付3万元定金。船舶或者货物落空，违约方应赔偿对方总运费30%的经济损失。同日，原告通过其法定代表人王健个人银行账户向被告法定代表人钟章军个人银行账户转账10万元。被告未能在约定时间指派船舶到达起运港，也未提前通知原告船舶无法按时到港。原告因此将被告诉至法院。
2018年4月8日，原告向本院申请财产保全，请求扣押被告所属的“江苏三航6”轮，责令被告提供22万元担保。原告为此交纳财产保全申请费1620元，并向中国人民财产保险股份有限公司广东省分公司支付保险费3000元，用于为扣押船舶申请投保诉讼财产保全责任险。4月10日，本院作出（2018）粤72民初368号民事裁定书对被告所属的“江苏三航6”轮予以扣押。4月24日，被告向本院提交22万元担保，申请解除对“江苏三航6”轮的扣押，当��，本院对“江苏三航6”轮解除扣押。
另查明，原告为个人独资公司，法定代表人为王健，被告为自然人投资或者控股的有限责任公司，法定代表人为钟章军。
2017年3月7日至8月3日，王健与钟章军因船舶运营发生债权债务关系。2017年10月13日，钟章军在王健出具的账目清单上签字，该账目清单记载，钟章军未付金额为249,848元。郭金升受钟章军委托向王健支付13万元，其中2017年9月13日、10月29日、2018年2月9日郭金升通过其个人银行账户分别向王健个人银行账户转账共计8万元，并备注为“付江苏三航6”，另有5万元为郭金升以王健欠付其运费作为抵扣。王健确认收到郭金升代付的13万元。
另查明，领渡公司法定代表人为郭金升，被告与领渡公司签订《“江苏三航6”轮买卖合同》，约定被告于2018年4月20日将涉案船舶转让给领渡公司，但截止本���于2018年4月13日扣押和查封“江苏三航6”轮，双方还未办理船舶所有权转移登记手续，船舶所有权证书中登记的船舶所有人和船舶经营人仍为被告。
本院认为，本案是一宗航次租船合同纠纷。涉案《航次租船合同》载明，原告为承租方，被告为出租方，双方成立航次租船合同关系，该合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依法履约。
关于原告主张被告返还10万元定金的诉讼请求，原、被告双方对被告应返还原告10万元定金没有争议，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款，即当事人在定金责任和违约金责任之间只能选其一进行主张。虽然本案定金为10万元，约占总运费的50%，超过了《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”规定中的比例，但因原告在选择主张违约责任的同时，仅要求返回其已支付的定金，而非双倍返还，于法无悖，本院予以支持。
关于原告请求被告支付定金及船舶落空损失利息，本院认为，利息损失系因被告违约造成的法定孳息损失。双方在合同中对于违约金和定金的利息计算方式并无明确约定。但是双方在合同中明确约定了船舶受载时间为2017年7月19日正负1天，即最迟2017年7月20日前涉案船舶应到达起运港，被告未能按照约定时间准时派船到港也未提前通知原告，即被告从2017年7月21日开始即违约，因此原告主张从2017年7月21日开始计算定金和违约金利息于法有据，本院予以支持。被告应以判决确定的应返还的定金和支付的违约金金额为基数，自2017年7���21日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止。
关于原告主张由被告负担财产保全费1620元的主张。本院认为，因双方对被告违约没有争议，原告基于被告违约提起诉讼，诉讼过程中向法院申请扣押船舶，是其正当行使权利的一种方式，产生的诉讼费用包括案件受理费和财产保全申请费均为实现债权支付的费用，应由违约方承担。因此对原告主张被告负担财产保全申请费1620元的诉讼请求予以支持。关于原告主张被告应向其支付原告因申请财产保全而购买诉讼财产保全责任险支付的3000元保险费的诉讼请求，双方在涉案合同中除约定按照总运费比例赔偿损失外，并未约定对其他损失的赔偿，且诉讼财产保全责任险并不是因违约产生的必然损失，该项请求没有合同和法律依据，本院不予支持。
根据庭审情况，双方对本案的争议焦点如��：
一、关于郭金升代钟章军偿还的13万元是否为原、被告双方商定的涉案纠纷的定金及违约金
原告主张确认收到了郭金升的13万元，但认为该款项是郭金升代钟章军偿还的个人债务，原告收到的13万元与本案无关，并提交了有钟章军签字的欠付王健249,848元债务的清单。被告主张双方已经就本案确定了返还10万元定金及支付3万元违约金的和解方案，并通过被告法定代表人钟章军委托领渡公司法定代表人郭金升代付实际履行了该方案。
本院认为，被告虽然提出定金已经返还和违约金已经支付的主张，但除了证人郭金升与王健的电话记录以及郭金升的证言外未提交其他证据证明其主张。电话记录中郭金升并未明确该笔款项系被告委托其支付的涉案定金和违约金，王健也未就13万元系本案定金及违约金予以承认。虽然郭金升代付款的银行账单上备注了“付江苏三航6”轮，但在账单中也未明确该款项支付的用途是涉案定金及违约金。郭金升作为被告证人到庭就此接受质证时也承认是由钟章军委托其向王健代付13万元，但钟章军委托时并未明确该款项为代被告向原告支付涉案合同纠纷的定金和违约金。
本案原告为个人独资公司，被告为自然人合资公司，涉案纠纷是以原、被告名义签订的航次租船合同纠纷，涉案船舶登记的所有人和经营人均为被告，但原告提交的钟章军个人欠付王健的债务清单上也有航次业务费、运费、船员工资、借款等名目，从名目看，部分债务为钟章军经营管理船舶的国内沿海运输业务所产生。根据《国内船舶运输经营资质管理规定》以及《交通部关于整顿和规范个体运输船舶经营管理的通知》等部门规章规定，国内沿海运输船舶经营管理人必须是企业法人，按照相关税务和��务规定，即以上债务名目应由企业法人通过对公账户支付，但双方法定代表人之间的业务往来说明双方在财务上均未严格按照相关法律法规进行，存在个人与公司之间财务混同现象，本案定金也由原告法定代表人个人银行账户支付给被告法定代表人个人银行账户。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，因原告有证据证明王健与钟章军存在其他的债权债务，且2017年8月3日前钟章军欠付王健的金额为249,848元大于13万元，该债务形成原因也是因钟章军经营管理船舶产生，账目清单显示除了2017年8月3日的借款外，其他债务的产生时间均早于本案纠纷产生时间，且王健已经向钟章军追偿欠付的249,848元，在钟章军与王健均未提供证据证明双方对清偿债务顺序有约定情况下，无法通过郭金升代钟章军支付13万元证明本案纠纷已经经原、被告双方协商以支付13万元解决。本院对被告主张其已经向原告返还涉案定金及支付违约金的主张不予支持。
二、涉案合同中约定的违约金是否过高
原告主张其已经按照合同约定备货，因船舶落空，势必给原告造成经济损失，涉案违约金的比例是双方根据交易习惯和经验就损失赔偿做的约定，原告未就其遭受的损失进行举证，其主张被告应对���违约金过高予以减少的主张承担举证责任。被告确认船舶落空应支付违约金，但认为违约金约定过高超过原告实际损失和法律规定，应予以减少，并认为双方已经达成和解将违约金定为3万元并已经实际支付，被告就原告遭受损失提交了原告与案外人就涉案货物运输签订的《航次运输合同》，但除证人郭金升证言外，被告未就双方在涉案纠纷发生后曾约定违约金为3万元提供证据证明。
本院认为，被告未能按双方合同约定时间到达起运港，其未能履行合同项下义务，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告对未能履行涉案合同存在过错，应当承担违反合同义务给原告造成损失的赔偿责任。根据《中华人民���和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据庭审情况，双方合同中约定的总运费的50%作为赔偿应视为约定了损失赔偿额的计算方法，该违约金兼具惩罚性和补偿性。根据该法该条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，如果本案约定的违约金过分高于损失，被告可以请求法院适当减少。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条中“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违��金约定合理的，亦应提供相应的证据”的规定，原、被告双方就违约金过高或者违约金约定合理均应提供相应证据证明，原、被告均未就原告实际的经济损失进行举证，均应承担举证不能的不利后果。
根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，考虑到被告未能按期受载也未提前通知原告存在过错，被告违约后涉案货物仍需要由原告另外联系船舶出运，另外原告与���外人泰林公司之间的《航次运输合同》说明原告如果未能如约承运泰林公司的涉案货物，需要承担总运费30%即56,764.80元（5256吨*36元每吨*30%）的违约责任，原告因被告违约会增加成本产生损失。因原告未主张其遭受以上损失也未就其遭受其他损失证明其主张的违约金合理进行举证，本院根据公平和诚实信用原则，根据被告的请求以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，对违约金比例适当调低，按照涉案货物总运费金额的30%即55,080元（5100吨*36元每吨*30%）来确定本案违约金。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告江苏三航物流集团有限公司向原告广州市海馨物流代理有限公司返还定金10万元及利息（利息自2017年7月21日起开始按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；
二、被告江苏三航物流集团有限公司向原告支付船舶落空违约金55,080元及利息（利息自2017年7月21日起开始按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；
三、驳回原告广州市海馨物流代理有限公司的其他诉讼请求。
以上金钱给付义务，应于本判决生效之日起10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4250元，因适用简易程序减半收取计2125元，由原告广州市海馨物流代理有限公司负担406.83元，由被告江苏三航物流集团有限公司负担1718.17元；财产保全申请费1620元，由被告江苏三航物流集团有限公司负担。经原告同意，应由被告江苏三航物流集团有限公司负担的案件受理费和财产保全申请费由被告迳付原告，本院不予清退。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 员 熊绍辉
二〇一八年七月二日
法官助理 闫 慧
书 记 员 李永仪