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广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字4680号
上诉人（原审原告）：周建军，住浙江省诸暨市。
委托代理人：朱国胜，江西四强律师事务所律师。
委托代理人：曾勇，广东瑞迪安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市绿山湖房地产开发有限公司，住所地：广东省广州市花都区狮岭镇桃花岭路9号综合楼。
法定代表人：邵肇行，董事长。
委托代理人：于波，广东达生律师事务所律师。
委托代理人：陈泽彬，广东达生律师事务所律师助理。
上诉人周建军因与被上诉人广州市绿山湖房地产开发有限公司（下简称绿山湖公司）建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2014）穗花法民三初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：绿山湖公司是桃花源小区项目的建设单位。2007年3月28日，绿山湖公司与广州市花都新华建筑工程有限公司（下简称新华公司）签订《建设工程施工合同》，约定新华公司承建绿山湖公司开发建设的96幢住宅施工图纸范围内的土建和水电安装工程。2007年11月4日，案外人朱伟宇（承包方）挂靠新华公司以新华公司的名义与绿山湖公司（发包方）签订《桃花源小区十区北端住宅工程施工补充合同》，约定：承包方承建发包方开发的桃花源小区十区北端自编EB11、EB12、EB13、EB14、EB15、EB16、EB17、EB18、EB19、EB20共十幢住宅工程的土建及水电安装工程，地上二层，地下一层，总建筑面积暂定为8326平方米（最终以竣工结算为准），工程合同总造价暂定为4240000元。此外，合同还就双方的其他权利义务进行了约定。
2008年3月19日，朱伟宇（甲方）与周建军（乙方）签订《股份转让合同》，约定：关于广州市绿山湖房产开发有限公司桃花源小区十区、七区工程，包括景观挡土墙、水电及所有附属工程原由甲、乙双方合伙承包经营，现因有各种原因，存在意见分歧，经双方协商自2008年3月21日已达成协议，由乙方独立承揽，因此，因涉及到本工程上的债权债务，由乙方自行处理，为使双方利益得到保障，特订立协议，协议内容：“一、资金归还计划：原甲方共投入的资金为500000元，乙方应该在2008年5月30日前如数归还付清。二、债权债务问题。08年项目部管理人员及工班（包括荣文工班07年结算所欠的工资），涉及本工程所欠的材料款项，均由乙方负责结算支付（以财务凭证为准）。三、合同的转让。本协议签订后，朱伟宇应把所有施工合同转让给周建军，在第一次付款支付前，协助周建军办理合同转让事宜（指周建军与业主之间的协议），此后有关桃花源小区十区、七区所有业务由周建军负责，朱伟宇无权过问，2008年3月19日后，所发生的工程质量事故、安全事故等，朱伟宇概不负责，2008年3月19日前，所完成的工程质量事故，由甲乙双方共同承担。四、以上几点在双方协商后定妥，任何一方不得违反，待乙方款项还清，所有工程竣工验收后，本协议自动失效”。《股份转让合同》签订后，朱伟宇退出涉案工程，由周建军对桃花源小区十区北端十幢住宅工程的后续工程进行了施工。
工程施工期间，周建军（丙方）与新华公司（乙方）及绿山湖公司（甲方）于2011年11月15日签订《关于广州桃花源小区第十区10栋住宅工程的结算协议书》，约定：“一、甲、乙、丙三方同意，按本工程的形象进度，工程结算款为5250000元。该价款已包括本工程的工程款、工人工资、材料款、工程补偿款等所有费用。除此之外，甲方无需再向乙、丙支付任何形式的款项。截止2011年1月30日，甲方已累计支付了642300元的工程款（新华公司扣除建筑工程税费40657.59元），剩余的4607700元按协议的第二条约定的支付办法执行。二、剩余工程款的支付与工程资料及施工现场移交方法：1、甲、乙、丙三方同意本协议生效后七日之内，甲方向乙方支付607700元。乙方在收到甲方的工程款后，应立即按丙方提供的欠款清单结清丙方所欠的包括但不限于工人工资、工程款、材料款等欠款。2、丙方在收到甲方的上述款项后三十日内将本工程的分部工程资料和工程质量的控制资料等全部工程资料完整地交给乙方，乙方确认并保证丙方所提交的上述资料能顺利通过质检部门的中间验收。3、完成上述工作三十日内，乙、丙方应将本工程的现场、工棚等临时建筑及设施完好、无偿地移交给甲方，否则，丙方须按总价的万分之五／每日计付违约金。4、2012年3月25日前，甲方可根据实际付款能力付清全部余款。未付清者，于2012年3月25日前，向乙方支付2600000元。余款在2012年5月25日之前全部付清。甲方超出上述最后期限仍未按时支付的，须按每日万分之五计付滞纳金。三、乙方在收到甲方的款项时，应向甲方开具同等金额的合法有效的工程发票，并在扣除办理施工报建时应支付的5.16元／平方米的分摊费用和开具建安发票6.33%的税费（满足70%的材料发票后的印花税、营业税、企业所得税等）以及乙方应收的费用后，剩余款项待全部付清丙方所欠的包括但不限于工人工资、工程款、材料款等欠款后才支付给丙方。若由于乙方过错未偿付本工程所涉的工人工资、工程款、材料款等欠款的，由乙方承担赔偿责任……”
协议签订后，绿山湖公司于2011年11月25日向新华公司支付607700元工程款。随后，周建军退出工程场地并依约将工地移交绿山湖公司。2012年4月23日，绿山湖公司向新华公司支付1500000元工程款。2013年11月25日，绿山湖公司向新华公司支付2500000元工程款。新华公司扣除应付的工程税费后已将工程款支付给周建军。此后，周建军认为新华公司转付绿山湖公司的工程款项实为周建军的应收款，绿山湖公司未按《结算书》确定的时间支付工程款，应向周建军支付逾期付款滞纳金，遂与绿山湖公司协商支付逾期付款滞纳金，但协商未果。
2014年1月13日，周建军以绿山湖公司未按约定支付工程款为由向原审法院提起诉讼，要求绿山湖公司支付逾期付款滞纳金（即违约金）743550元。原审法院经审查后于2014年1月13日立案受理，案号为（2014）穗花法民三初字第153号。
（2014）穗花法民三初字第153号案诉讼中，周建军向原审法院提出财产保全申请，要求查封绿山湖公司价值共624000元的财产或冻结绿山湖公司的银行存款624000元，并由担保人朱业明提供名下的位于江西省万载县康乐街道阳乐大道（原煤炭公司院内）的房屋（房屋所有权号为万房权证AS字第××号）及该房屋占有范围内的土地使用权（评估价值为624000元）作为担保。原审法院审查后于2014年3月12日作出（2014）穗花法民三初字第153号民事裁定，裁定查封绿山湖公司价值相当于624000元的财产或冻结绿山湖公司的银行存款624000元。随后，原审法院依法对担保人朱业明担保财产及绿山湖公司的银行账户存款，实施了查封和冻结的执行措施。该案诉讼中，原审法院行使释明权，告知周建军假如涉案合同无效时，是否需要变更诉讼请求，但周建军表示假如涉案合同无效，不需要变更诉讼请求。
2014年5月26日，周建军向原审法院提出撤回对（2014）穗花法民三初字第153号案起诉的申请。2014年5月28日，原审法院依法作出（2014）穗花法民三初字第153-1号民事裁定，裁定：准许周建军撤回起诉。案件受理费5618元（已减半收取），由周建军负担。2014年6月3日，周建军以绿山湖公司未按约定支付工程款应支付逾期付款利息743550元为由具状起诉至原审法院成讼。
本案原审过程中，周建军向原审法院提出解除对（2014）穗花法民三初字第153号案财产保全的申请，同时向原审法院提出财产保全申请，要求查封绿山湖公司价值共624000元的财产或冻结绿山湖公司的银行存款624000元，并向原审法院提供（2014）穗花法民三初字第153号案诉讼保全提供的担保人朱业明名下的位于江西省万载县康乐街道阳乐大道（原煤炭公司院内）的房屋（房屋所有权号为万房权证AS字第××号）及该房屋占有范围内的土地使用权（评估价值为624000元）转为本案诉讼保全的担保财产。原审法院审查后于2014年6月16日作出（2014）穗花法民三初字第153-2号民事裁定，裁定：一、解除对担保人朱业明名下的位于江西省万载县康乐街道阳乐大道（原煤炭公司院内）的房屋（房屋所有权证号为万房权证AS字第××号）及该房屋占有范围内的土地使用权的查封；二、解除对广州市绿山湖房地产开发有限公司的银行存款624000元的冻结。同时作出（2014）穗花法民三初字第1019号民事裁定，裁定：一、查封担保人朱业明名下的位于江西省万载县康乐街道阳乐大道（原煤炭公司院内）的房屋（房屋所有权证号为万房权证AS字第××号）及该房屋占有范围内的土地使用权；二、冻结广州市绿山湖房地产开发有限公司的银行存款624000元。随后，原审法院依法对担保人朱业明担保财产及绿山湖公司的银行账户存款624000元进行解除查封和解除冻结，即刻对担保人朱业明担保财产及绿山湖公司的银行账户存款624000元，实施了查封和冻结的执行措施。
周建军于2014年6月11日向原审法院提起本案诉讼，请求判令绿山湖公司支付逾期付款利息743550元及本案诉讼费用由绿山湖公司承担。
绿山湖公司在原审中答辩称：请求判决驳回周建军的全部诉讼请求。
原审过程中，新华公司明确表示放弃实体权利，表示不参加本案诉讼。
原审庭审中，绿山湖公司否认周建军与新华公司之间的挂靠关系，认为绿山湖公司与新华公司是发包方与工程总承包方的关系，新华公司承包了绿山湖公司发包的涉案工程，后新华公司将部分工程分包给周建军，新华公司与周建军是总承包人与分包人的关系。对此，绿山湖公司未能提供相关的证据予以证明。
原审法院认为：根据查明的事实可知，朱伟宇挂靠新华公司取得涉案工程的承包权后与周建军合伙承包，后经协商，朱伟宇退出，由周建军承建涉案工程的后续工程项目。施工期间，绿山湖公司与新华公司终止合同的权利义务，因而由周建军、绿山湖公司及新华公司就涉案工程进行结算，达成《结算书》。绿山湖公司在向新华公司支付工程款时，新华公司按比例收取周建军挂靠新华公司应付的税费后，其余工程款转付周建军，在绿山湖公司迟延支付工程款，新华公司拒绝协助周建军向绿山湖公司主张权利的情况下，周建军有权向绿山湖公司主张权利。而周建军要求绿山湖公司按照《结算书》约定的滞纳金标准向其计付逾期支付工程款利息当属违约金性质，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，可知工程款范围不包括绿山湖公司违约给周建军所造成的损失。绿山湖公司已支付全部工程款，故周建军请求绿山湖公司支付迟延支付工程款的利息损失，缺乏理据，不予支持。绿山湖公司认为周建军只能在工程价款范围内向其主张权利的抗辩意见，符合法律规定，予以采纳。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2014年9月25日作出判决：驳回周建军的诉讼请求。案件受理费5618元、保全费3640元，均由周建军负担。
判后，周建军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、综合全案证据，我方只是以新华公司下属施工队的名义与绿山湖公司直接签订承包合同。我方既不是新华公司的员工，也非新华公司组建的施工队，新华公司只是绿山湖公司同意我方承包涉案工程时主动提供的挂靠单位，根本没有与我方签订任何分包或转包合同，实际承担涉案工程权利义务的主体是周建军与绿山湖公司，我方与绿山湖公司实为发包人与承包人，根本不存在三方或多方的承包关系。由于涉案的承包合同依现行法律和司法解释的规定势必认定为无效，也由于我方实际承担涉案工程的施工，我方也是实际施工人。因此，一审法院没有对本案实质法律关系作出正确认定；二、基于上述实质法律关系，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定没有客观事实作为依据。该条款的宗旨是不扩大发包人支付义务，但适用该条的前提是发包人和实际施工人之间没有合同，也没有结算，但本案的实际情况是三方已经结算，我方是依据合同法的诚实信用原则主张绿山湖公司支付违约金，没有违反该条宗旨，也没有扩大发包人的支付义务。更为不可理解的是，我方在本案中并未依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条主张建设工程价款优先受偿权，何来适用最高法关于工程价款优先受偿权的司法解释；三、虽然涉案工程承包合同因我方无资质依法被认定为无效，但我方在绿山湖公司资金不足，多次催款后由挂靠单位参与形成的结算协议却是双方的真实意思表示（并非一审认定的：施工期间绿山湖公司与新华公司终止合同权利义务，因而由三方达成结算协议），绿山湖公司理应在迟延支付工程款后诚信支付逾期滞纳金。即使法院认定结算协议无效，根据合同法原理及最高人民法院、广东省高级人民法院司法解释与指导意见的相关规定，绿山湖公司应参照结算协议约定赔偿我方因此造成的损失。因此，我方参照结算协议提出的损失请求，法院理应予以支持；四、本案案由应该是工程款欠款纠纷，而不是一审法院界定的建设工程合同纠纷。因为三方已经达成新的合约，以新的协议书确认结算工程款，所以应该是欠款纠纷。周建军在本案根据三方结算协议书主张违约金，一审认定是根据建设工程合同条款引起的违约金，是混淆了两者的性质。综上，周建军上诉请求撤销（2014）穗花法民三初字第1019号民事判决，改判绿山湖公司向周建军支付利息损失743550元，并判令本案一、二审诉讼费用全部由绿山湖公司承担。
绿山湖公司绿山湖公司答辩称：不同意周建军的上诉请求和事实理由。第一，原审判决适用法律正确，本案应该适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款的规定。本案中，我方已经向承包人付清了全部工程款，不应该对实际施工人承担责任。实际施工人无权要求我方再次承担违约责任。第二，结算书签订的背景和目的是明确三方的关系，既周建军为发包方，新华公司为承包方，周建军为实际施工方，并且明确绿山湖公司因建设施工合同关系应向新华公司进行结算，新华公司因分承包合同关系向周建军进行结算。结算协议已经很明确约定，我方向新华公司支付工程款，新华公司向周建军支付工程款。
经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：周建军明确其系基于其与新华公司及绿山湖公司于2011年11月15日签订的《关于广州桃花源小区第十区10栋住宅工程的结算协议书》要求绿山湖公司支付逾期付款滞纳金，但该《结算协议书》明确列明绿山湖公司为发包方，新华公司为总承包方，周建军为实际施工人，并明确约定绿山湖公司应向新华公司而非周建军支付工程款，在绿山湖公司迟延支付工程款的情况下，应当向新华公司而非周建军支付滞纳金。周建军主张其与绿山湖公司之间成立直接的工程承发包关系，但在周建军未提供相关证据予以印证的情况下，仅凭案外人朱伟宇以新华公司名义与绿山湖公司签订《桃花源小区十区北端住宅工程施工补充合同》后将涉案工程的合伙份额转让给周建军的事实尚不足以证明周建军与绿山湖公司之间直接构成承发包关系的事实。因此，周建军以绿山湖公司迟延支付工程款为由要求绿山湖公司按《结算协议书》约定直接向其承担滞纳金，缺乏依据，原审判决驳回周建军的诉讼请求并无不当，应予维持。另因本案纠纷起源于涉案建设工程的承包，故原审判决将本案案由界定为建设工程合同纠纷并无不妥。
综上所述，周建军的上诉请求不成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11236元，由上诉人周建军负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡培娟
审判员 谭红玉
审判员 黄 嵩
二〇一四年十二月十七日
书记员 王 健