河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫15民终1644号
上诉人（原审被告）：新蒲建设集团有限公司。住所地：郑州市电厂路*号。
法定代表人：王建峰，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩文娟，系该公司员工。
委托诉讼代理人：罗先云，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：彭福用，男，汉族，1978年4月16日出生，户籍河南省光山县，现住信阳市。
委托诉讼代理人：朱建华，河南冠南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王学军，男，汉族，1974年2月4日出生，住河南省潢川县。
被上诉人（原审被告）：赵鸣，男，汉族，1968年8月26日出生，住河南省潢川县。
上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）因与被上诉人彭福用、王学军、赵鸣买卖合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2017）豫1503民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新蒲公司的委托诉讼代理人韩文娟、罗先云，被上诉人彭福用的委托诉讼代理人朱建华到庭参加诉讼。被上诉人王学军、赵鸣经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新蒲公司上诉请求：请求撤销（2017）豫1503民初816号民事判决第一项，或予以改判。事实与理由：结合被上诉人的诉状与及其一审诉讼过程中提交的五组证据，上诉人新蒲建设集团有限公司不是被上诉人所述购销合同的相对方，判决上诉人支付案外石材款诉讼请求没有事实依据与法律依据，不应承担付款责任。一、①正如被上诉人诉状中陈述，“被上诉人与厚德园林景观工程有限公司、赵鸣签订了《小区铺装石材购销合同》”，合同的相对方是赵鸣或者厚德园林景观工程有限公司，合同的权利义务应由他们享有承担，与上诉人没有任何的法律关系。②被上诉人提交的第三组证据，所谓的园林一期，该组证据被上诉人自己已经认定的证明目的为“3王学军签字确认其实际欠款人（被上诉人证据目录中的表述）”。何来上诉人承担合同义务。③被上诉人的第四组证据，所谓的园林二期，除了金额不同外，其他如同第三组证据的表述完全一致，毫厘不差。且想用加盖所谓的“新蒲建设集团有限公司信阳建业壹号城邦项目技术资料专用章”来证明与上诉人有关，是完全错误的！这样的证据关联性、真实性无法印证，且不说所谓的技术资料专用章的真伪，仅该单就载明为“订货单”，是否履行不清楚？如何履行不详细？何人履行不知道？且被上诉人的第五组证据“彭昌锋”证明反而对此证明“王学军本人以厚德园林景观有限公司。等等”，对此也足以证明合同的相对方不是上诉人。④被上诉人的第五组证据“彭昌锋”证明，被上诉人的证明内容表述也是“王学军从被上诉人出（应该为处）采购两批石材，共拖欠被上诉人244995元至今未付”，被上诉人自己已经知道欠款人为王学军，何来上诉人，所列证据均无法证明与上诉人有关！⑤被上诉人的诉状所述提供504995元石材，支付了260000元材料款，欠244995元；此陈述与其第五组证据相符。关键的问题是谁支付了26万元的材料款？没有证据证明，也没有证据证明付款与上诉人有关系。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第90条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，被上诉人应承担举证不能的责任。在合议庭当庭询问被上诉人时，被上诉人也明确说“王学军支付”，咋能让非合同相对方的上诉人承担合同义务呢？二、被上诉人以《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第108条第二款要求上诉人承担举证责任的问题，被上诉人及代理人误解了庭审中上诉人代理人的质证意见或者说没能理解上诉人就其诉状与证据提出质证建议。上诉人对被上诉人证据的质证是对基于被上诉人的证据理解分析，是说“被上诉人的证据证明不了被上诉人的诉讼请求”，不承担“理解分析”的举证责任。而且，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第91条第一款第（一）项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，被上诉人要求其诉状中所列明的上诉人承担合同还款责任，就应该承担“与上诉人存在法律关系”的举证责任。三、建业壹号城邦的发包方建业集团、承包方上诉人；与被上诉人诉状所述的《小区铺装石材购销合同》，此乃两个不同的法律关系，一为建筑施工合同关系，一为买卖合同关系，必须讲究各合同的相对性。故恳请撤销或予以改判。
彭福用辩称，一、新蒲公司是建业壹号城邦的承包人，是买卖合同的相对方，应当承担支付货款责任，一审判决认定事实清楚。1、新蒲公司是建业壹号城邦的承包人和施工方，上诉人在一审庭审及上诉状中有明确表述。2、信阳建业壹号城邦项目部系新蒲公司为完成建业壹号城邦工程而临时设立的办事机构，不能独立承担法律责任，故此，新蒲公司是本案的合同责任承担方。3、王学军作为信阳建业壹号城邦项目部的负责人，其购买施工工地的材料并结算的行为是职冬行为，最终责任应当由上诉人承担。工程施工中，作为承包方的施工企业项目部需要进行大量物资、设备、机械方面的采购、租赁等，在未给项目部出具书面授权清况下，施工企业应明知项目部必然会对外签订有关施工所需合同，项目部可能以自己名义签订，也可能以施工企业名义签订，这应认定为是一种默示授权。默示授权，指根据被代理人的一定行为，基于某些公认的准则而推定其为授权的意思表示。如此认定，既符合项目部实际运作的客观现实，又有利于提高施工企业经营管理效率。显然，王学军作为项目负责人因工程需要，从彭福用处购买了涉案石材，并在结算单上加盖了项目部章，这是其履行职务的行为，法律后果当然由工程承包方上诉人承担。同时，涉案石材送货至壹号城邦项目部，货款结算发生在项目部，结算参与人有项目部负责人王学军、出纳郑永强，工作人员彭昌锋、胡金华。项目部现场及工作人员在交易中的权利外观已足以让普通人产生信赖并与其发生交易，上诉人过错明显。另现有证据能够证明上诉人工地实际使用了涉案合同的石材，其享有了合同的利益，其行为属于法律性质上的以作为的方式对合同的效力进行追认和确认，故王学军职务代理行为的效力也已得到了补正。根据权利义务相一致的原则，上诉人应当承担付款义务。4、退一步讲，假设涉案工程存在违法分包、转包的清况，王学军是实际施工人。但根据我国《建筑法》、《招标投标法》的强制性规定，转包、分包合同是无效合同。彭福用作为善意第三人，其在交易之初，并不知新蒲公司与王学军是否存在内部承包、违法分包、转包的情形，彭福用认定的买受人就是本案上诉人。上诉人不能以内部协议约束善意第三人，且上诉人作为被挂靠企业，必然从实际施工人处享有权益，权利和义务依法对等，上诉人应当承担实际施工人以其名义对外实施的民事行为的法律后果。二、被上诉人完成了举证责任，一审判决证据充分。涉案工程园林一期石材在2015年8月28日完成供货，园林二期石材在2015年11月15日完成供货，所供石材均用于上诉人施工的工地，2016年2月2日和2016年2月3日王学军及郑永强、彭昌锋、胡金华共同与彭福用结算，并出具欠款凭证一张，上诉人在对账单中加盖项目部章予以确认，且彭昌锋的证言证实石材用于上诉人工地。彭福用举证证实其履行了供货义务，上诉人是合同相对方。相反，上诉人否认其主体资格，却并未出示任何证据，根据优势证据原则，一审法院认定上诉人承担支付货款义务证据充分。
王学军、赵鸣未作答辩。
彭福用向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同支付给原告材料款244995元；2.判令三被告共同支付给原告合同违约金暂定68598.6元；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：建业壹号城邦工程的承包人是被告新蒲公司，王学军挂靠新蒲公司成立了项目部，是建业壹号城邦工程的实际承建人，赵鸣是王学军雇佣的员工。2015年5月22日，赵鸣与彭福用签订了《小区铺装石材购销合同》，约定如超过合同规定的期限，每天将按工程总价款千分之三支付违约金。2015年8月28日，建业壹号城邦工程园林一期石材彭福用全部供货完毕，2015年11月15日，建业壹号城邦工程园林二期石材彭福用供货完毕。2016年2月2日和2016年2月3日王学军与彭福用对信阳建业壹号城邦工程园林一期和二期进行了结算：确认下欠原告石材款191762元和53233元，共计244995元。另查明，被告新蒲公司在答辩期提出管辖权异议，该院裁定驳回被告新蒲公司对本案提出的管辖权异议，被告新蒲公司不服上诉到信阳市中级人民法院，信阳中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。被告王学军在接受了原告供应的石材后未足额支付价款，应承担付款责任，合同约定的违约金依法应当被支持，但约定的日3‰的违约金明显偏高，该院予以调整确定为按月利率2%计算违约金，时间起算日期确定为2016年2月3日。王学军挂靠新蒲公司，并以新蒲公司名义对外发生法律关系。被告新蒲公司是建业壹号城邦工程的承包商，承包商对工程上所欠的债务依法应当承担偿还责任。赵鸣是王学军雇佣的员工，不是实际欠款人。因此被告王学军和被告新蒲建设集团有限公司对原告石材款共同承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十五条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、判决被告王学军、被告新蒲建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付给原告石材款244995元及违约金（以244995元为本金，按照月利率2%，从2016年2月3日起算至还清全部欠款日止）。二、驳回原告彭福用其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6000元，由被告王学军和被告新蒲建设集团有限公司负担。
本院二审期间，各当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实基本一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，案件二审期间的争议焦点为：上诉人新蒲公司是否为本案石材款的支付义务主体。本案中，被上诉人赵鸣以厚德园林景观工程有限公司（以下简称厚德公司）的名义与被上诉人彭福用于2015年5月22日签订《小区铺装石材购销合同》，但合同落款处未加盖厚德公司印章，赵鸣亦无厚德公司相关授权，合同实际履行过程中厚德公司也未曾参与。根据一审已查明的事实，赵鸣实为被上诉人王学军的雇员，其受王学军指派与被上诉人彭福用签订石材购销合同，案涉石材由被上诉人彭福用送至建业壹号城邦项目部完成交付，并全部用于该项目，被上诉人王学军亦支付部分石材款，故该合同的相关权利和义务应由被上诉人王学军承担。2016年2月2日及2月3日，双方对石材款进行了结算，被上诉人王学军对结算金额签字认可，并加盖新蒲公司建业壹号城邦项目技术资料专用章，因被上诉人王学军系挂靠在上诉人新蒲公司名下实际承建案涉工程，其施工管理行为对外应视为上诉人新蒲公司的意思表示，一审判决上诉人承担付款义务，并无不当。上诉人支付上述款项之后，可与被上诉人王学军另行结算。
综上所述，上诉人新蒲建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6000元，由上诉人新蒲建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 买戈良
审判员 门长庚
审判员 周振力
二〇一八年六月十九日
书记员 杨晓雯