新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民二终字第487号
上诉人（原审原告）：乌鲁木齐诚和富达混凝土有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市。
法定代表人：何玉军，该公司总经理。
委托代理人：陈贻棋，男，1978年2月26日，汉族，乌鲁木齐诚和富达混凝土有限公司股东，住乌鲁木齐市。
委托代理人：马立，新疆世源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡市安邦工程机械有限公司，住所地：江苏省无锡市。
法定代表人：钱建良，该公司总经理。
委托代理人：周小元，江苏沁园春律师事务所律师。
上诉人乌鲁木齐诚和富达混凝土有限公司（下称诚和公司）与被上诉人无锡市安邦工程机械有限公司（下称安邦公司）承揽合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民二初字第688号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月2日受理后，于2015年11月23日依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人诚和公司代理人陈贻棋、马立与被上诉人安邦公司代理人周小元均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月31日，安邦公司与乌鲁木齐荣星筑路有限公司法定代表人陈贻棋签订了一份《LB-2000型沥青搅拌和机搬迁协议书》，约定：陈贻棋委托安邦公司将一台20**型沥青搅拌机从六道湾整体搬迁至卡子湾，整机拆机、安装人工费180000元，不含税；安邦公司施工期4月1日开始，于5月15日安装结束，如果部分配件需要更换，另行考虑。该协议书由陈贻棋签字，代表何玉军签字，安邦公司法定代表人钱建良签字并加盖公司合同专用章。该搬迁协议已履行完毕，诚和公司、安邦公司对履行搬迁均无争议。
因上述搅拌机系使用多年的旧设备，大部分配件已老化不能使用需要更换新的配件，诚和公司与安邦公司于2014年1月21日签订了一份《沥青搅拌机配件和安装合同》，约定：2000型沥青搅拌机配件一套（详见清单），价款680000元。鉴于原订2000型沥青搅和站搬迁合同内容不变，对其中条款作如下补充：一、整台沥青搅拌站的配件合同为包干合同，整个搅拌站诚和公司出资68万元后安邦公司负责整台搅拌站的机械、电气控制系统的全部损坏部件的补充、更换、整理、安装调试工作，向诚和公司交付一台运转正常的搅拌站（原设备中能利用的尽量利用，安装过程中使用的汽车吊有诚和公司支付费提供给安邦公司使用）。二、安装工人二次往返的差旅费、住宿费，伙食费由安邦公司承担，本合同自双方签订之日即生效，有效期一年。该合同由诚和公司法定代表人何玉军签字并加盖诚和公司公章，安邦公司法定代表人钱建良签字并加盖安邦公司合同专用章。该合同签订后，诚和公司向安邦公司支付了价款680000元的一半340000元。诚和公司、安邦公司于2014年3月15日以传真方式又签订了一份《2000型沥青搅拌站拆迁维修安装计划承诺书》，约定：1、安邦公司收到诚和公司配件款后10天内配件及施工人员到达现场（预计3月25日—3月30日）。2、安邦公司计划用30天—35天时间维修安装并调试（预计4月底全部安装调试结束）。3、如遇到停电及天气等因素不能施工，工期顺延。4、安装结束后如果因诚和公司供电变压器及原材料（石料、沥青等）不到位而产生的误工，由诚和公司承担安邦公司施工人员每人每天500元的误工费。5、如果安邦公司因配件延误、人员安装缓慢等原因造成此搅拌机在5月20日（安邦公司收到诚和公司配件款后60天）前不能正常生产而给诚和公司造成的损失，安邦公司赔偿给诚和公司每天1万元。该承诺书成立后，诚和公司向安邦公司支付了价款另一半340000元。安邦公司购买了沥青搅拌机的配件并对搅拌机的机械、电气控制系统的全部损坏部件进行补充、更换、整理、安装，安装工作完成后，安邦公司于2014年3月31日派其员工从无锡到乌鲁木齐市，未能完成调试。安邦公司于2014年5月11日派其员工从无锡到乌鲁木齐市，未能完成调试。安邦公司于2014年5月28日向诚和公司法定代表人何玉军发短信，短信内容为：“老顾等三人原定好29日52次车去你公司继续施工的，但由于贵方现场电源不到位、空压机故障、导热油、燃煤、沥青等原料没有及时提供而耽误了我们原来设定的完成日期计划。所以，贵方必须认可。现在我提出如下二个建议与贵方商量。一、所推迟完成时间的原因不在于我方；二、在我公司继续派人去贵公司前再支付五万元，到账后当即派人。另外，请贵方尽力配合现场施工，避免窝工。请与老顾商量处理”。安邦公司于2014年6月4日派其员工从无锡到乌鲁木齐市，未能完成调试。此后，安邦公司未再派人从无锡来乌鲁木齐市对搅拌机进行调试。2015年1月9日诚和公司诉至原审法院，要求解除与安邦公司签订的合同，赔偿损失300000元，返还安装及配件款480000元。原审法院受理后，向安邦公司送达了起诉状副本、开庭传票、诉讼须知。该案原审于2015年3月19日开庭审理。开庭审理期间安邦公司提出诚和公司系乌鲁木齐荣星筑路有限公司的委托方，法庭休庭，待通知乌鲁木齐荣星筑路有限公司参加诉讼后，再继续开庭。休庭的当日，诚和公司与安邦公司签订了一份备忘录，内容为：一、诚和公司应准备的项目。在3月30日前准备到现场；1、从变电所到控制房500KW的动力电缆、电源。2、空气压缩机3台（与原来的动力相等）。3、导热油5个、煤5个。4、氧气，乙炔及气管割具2套、电焊机2台、套筒扮头1套。5、调试人员（4人）食宿方便（床、被、食具）费用安邦公司承担。6、调试中可能出现的另星配件采购所需交通工具。二、安邦公司负责项目。1、负责在3月30日前调试人员到现场，（3—4人）其中包括装机调试员，电气安装调试员，电焊工。2、负责在4月30日前完成整体设备的整理，及调试工作，达到整体设备的正常运行，能出黑料。三、本备忘录一式二份，双方各备执一份。四、调试结束双方到现场验收，合格双方签具验收合格证明。该备忘录由诚和公司法定代表人何玉军签名，安邦公司法定代表人钱建良签名。备忘录签订后，诚和公司在3月30日前按约提供好了调试所需的材料，4月初因连续下雪，安邦公司人员到现场后无法展开工作，调试工作顺延几天后开始进行。安邦公司于4月14日前完成了搅拌机的调试工作。诚和公司于2015年4月14日委托新疆城建试验检测有限公司进行调试检验，新疆城建试验检测有限公司接受委托后，于2015年4月17日至4月20日对搅拌机调试及正常运转、生产产品进行检验，检验报告结论为：沥青混合料目标配合比符合技术要求，达到规范要求。安邦公司完成搅拌机调试，该机正常生产后，诚和公司于2015年5月25日撤回对安邦公司的起诉。安邦公司要求与诚和公司签订验收合格证明，诚和公司未签订。一个多月后，诚和公司于2015年7月2日又诉至本院，要求安邦公司赔偿违约损失500000元即一年半的场地租赁费450000元（2013年12月31日交纳的2013年度场地租赁费，2014年12月28日交纳2014年场地租赁费300000元）及看护人员的工资损失50000元。
原审法院认为：第一、关于本案承揽合同的相对人。1、沥青搅拌机配件和安装合同是诚和公司与安邦公司签订的。从诚和公司提供的证据看，该合同上只有诚和公司法定代表人何玉军签名并加盖公司公章，并没有乌鲁木齐荣星筑路有限公司法定代表人签名或加盖其公司公章。2、安邦公司于2014年1月21日向诚和公司出具的收款收据及诚和公司于2014年3月25日银行付款凭据均证明《沥青搅拌机配件和安装合同》价款680000元是诚和公司支付给安邦公司的，并非乌鲁木齐荣星筑路有限公司支付。3、2015年3月19日诚和公司与安邦公司签订的备忘录，约定了诚和公司与安邦公司的权利义务，证实了诚和公司与安邦公司是《沥青搅拌机配件和安装合同》是承揽合同的相对方。综上，本案的合同相对人为诚和公司与安邦公司，该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应按约定全面履行各自的义务。故安邦公司抗辩，诚和公司并非合同相对方，其仅为乌鲁木齐荣星筑路有限公司的显名代理人，原审法院不予采信。
第二、关于本案的违约方。原审法院认为：本案系诚和公司违反合同约定系违约方，安邦公司并无违约情形。理由如下：1、合同约定“整个搅拌站诚和公司出资68万元后安邦公司负责整台搅拌站的机械、电气控制系统的全部损坏部件的补充、更换、整理、安装调试工作。合同签订后，诚和公司并未支付安邦公司68万元，仅支付了340000元。诚和公司违约在先。鉴于此，诚和公司、安邦公司又签订了《2000型沥青搅拌站拆迁维修安装计划承诺书》，该承诺书第4条约定“安装结束后如果因诚和公司供电变压器及原材料（石料、沥青等）不到位而产生的误工，由诚和公司承担安邦公司施工人员每人每天500元的误工费”。可以看出设备的调试诚和公司必须要提供供电变压器及原材料，且诚和公司亦未举证证明其已提供了供电变压器及原材料（石料、沥青）等设备调试所必须的材料，系安邦公司因配件延误、人员安装缓慢导致未能调试完成。再则，安邦公司提供的交通费票据可以看出，安邦公司于2014年3月31日、2014年5月11日、2014年6月4日三次派其员工从无锡到乌鲁木齐市，可以确认安邦公司来乌鲁木齐市欲履行搅拌机的调试工作。因此，安邦公司未能完成调试的原因不排除诚和公司提供的调试条件不具备的情形。安邦公司提供其法定代表人钱建良2014年5月28日给诚和公司法定代表人何玉军所发手机信息内容“现场电源不到位、空压机故障、导热油、燃煤、沥青等原料没有及时提供而耽误了我们原来设定的完成日期计划”，也证明了安邦公司一直积极欲完成调试工作，诚和公司未提供调试工作所需的电源、原材料。3、就本案同一事实，诚和公司曾于2015年1月9日诉至本院，原审审理中，诚和公司、安邦公司法定代表人签署了一份备忘录，该备忘录第一条约定诚和公司应准备的项目“1、从变电所到控制房500KW的动力电缆、电源。2、空气压缩机3台（与原来的动力相等）。3、导热油5个、煤5个。4、氧气，乙炔及气管割具2套、电焊机2台、套筒扮头1套”。由此也印证了只有在诚和公司准备调试所需的原材料后，安邦公司才能进行设备的调试工作，且该备忘录也证明了此前诚和公司未做好调试工作。双方签署该备忘录后，按约定的调试开始时间到新疆城建试验检测有限公司的检验时间，安邦公司仅用了不足半个月的时间就完成了搅拌机的整理及调试工作，达到了整体设备的正常运行，并能生产合格沥青混合料。由此可以证明诚和公司提供调试所需的电源、原材料等对调试工作的完成起到了决定性作用。综上，虽然安邦公司为诚和公司安装调试沥青搅拌机的工作在2015年才完成，但导致迟延完成的原因在于诚和公司，诚和公司未提供充足的证据，证明安邦公司违约，故诚和公司的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条之规定，判决驳回乌鲁木齐诚和富达混凝土有限公司要求无锡市安邦工程机械有限公司赔偿损失500000元的诉讼请求
原审法院宣判后，上诉人诚和公司不服该判决，向本院提出上诉称，第一、原审法院认定事实有误：上诉人和被上诉人于2014年1月21日签订了《沥青搅拌机配件和安装合同》，上诉人如约将全部价款68万元支付被上诉人，合同第七条明文约定本合同为包干合同，被上诉人负责对原搅拌站的机械、电气控制系统的全部损坏配件进行补充、更换、整理，安装和调试工作，向上诉人提供一台运转正常的搅拌机。被上诉人承诺于2014年5月20日完成合同约定的交付任务，否则承担赔偿上诉人每天1万元的损失。双方的合同关系是买卖、安装、调试三个阶段，被上诉人于2014年5月无故撤走安装工人，第二阶段安装工作没有完成，一审法院双方争议的焦点是上诉人是否给被上诉人提供搅拌站运转调试的500KW的变压器电源，被上诉人还没有完成安装工作，还用不上500KW的变压器电源，原审法院把安装和调试混为一谈，错误的认为上诉人没有提供调试所需要的500KW电源是造成被上诉人延误工期的原因。实际上500KW变压器电源可以随时就绪，但是被上诉人连安装都没有完成，怎么调试。被上诉人的严重违约行为已经给上诉人造成巨大的经济损失，包括上诉人沥青搅拌站的场地租金、设备看护费等直接损失，由于被上诉人严重延误时间，使得上诉人耽误了一年多的生产经营。上诉人请求法院依法裁决，请求：撤销（2015）新民二初字第688号民事判决，依法改判被上诉人赔偿违约损失500000元。
被上诉人安邦公司答辩称，根据双方签订的安装合同以及计划承诺书，可以认定在被上诉人履行设备整理安装调试的过程中，上诉人有提供包括500kv电源调试条件在内的义务，体现在搬迁协议书第三条、计划承诺书第四条、龙立公司技术文件第33页、24页，以及双方备忘录和之前双方短信记录。这些义务不存在履行先后问题。至少应于设备搬迁时满足。十个系统在安装整合过程中均涉及电源利用，安装合同签订后我方义务是全面安装调试，不分阶段。原审事实认定清楚，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判。
上诉人诚和公司为证明其主张，向本院提交以下证据：
第一组证据：（2014）新证明字14263号公证书的视频光碟两盘。该组证据用以证明，2014年5月20日，被上诉人安装人员撤离之后的现场情况，证明被上诉人没有完成安装工作。被上诉人安邦公司对该证据认为应当以一审已出示的公证书内容为主，但认为此证据并不能证明被上诉人没有完成安装工作。因该证据有新疆公证处的骑缝章，故对该证据的真实性本院予以确认，对其关联性将结合本案其他证据及案情综合认定。
第二组证据：上诉人诚和公司自行制作的视频截图四份共计八张。该证据用以证明，上诉人诚和公司提供了安装调适的条件，但被上诉人安邦公司没有完成安装工作。被上诉人安邦公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性不认可，认为无法证明其没有履行合同的安装义务，也无法证明其怠于履行合同义务。本院对该组证据的真实性予以确认，对其关联性将结合本案其他证据及案情综合认定。
第三组证据：双方法定代表人的短信记录截图8张，共计14条，何玉军从其手机上截图的。该组证据用以证明，被上诉人安邦公司有违约行为，怠于履行义务，拖延工期，有转包行为。
被上诉人对该组证据的真实性、合法性无异议，但认为无关联性，因这是双方法定代表人短信往来记录，举证形式不具有完整性，无法证明安邦公司存在违约行为和转包事实。本院对该组证据的真实性予以确认，对其关联性将结合本案其他证据及案情综合认定。
第四组证据：2014年5月10日至2014年5月22日收据8张。是一审被上诉人安邦公司提供的。该组证据用以证明：被上诉人安邦公司严重违约，其安装工作到2014年5月22日还没有完成。被上诉人对该组证据的真实性、合法性及关联性无异议。但认为证明了安邦公司一直在履行合同义务。本院对该组证据的真实性予以确认，对其关联性将结合本案其他证据及案情综合认定。
第五组证据：上诉人诚和公司购买设备配件票据2015年6月5日、2015年5月19日收据3张；2015年7月10日、2015年11月22日空压机发票2张。该证据用以证明，被上诉人安邦严重违约，安装工作没有完成，上诉人自己在购买配件。被上诉人对该组证据形式上的真实性、合法性无异议，但认为无关联性。上诉人所述配件是易耗品，不能证明安邦公司未履行安装义务。其他配件清单证明了安邦公司整体上履行了义务。本院对该组证据的真实性予以确认，对其关联性将结合本案其他证据及案情综合认定。
本院经审理查明与原审法院查明的事实一致。
以上事实有租赁合同、结算清单、当事人的陈述、一审及二审庭审笔录在卷为证。
本院认为：围绕上诉人诚和公司的上诉请求，被上诉人安邦公司的答辩陈述，本院根据查明的事实，针对二审双方存在争议，确定本案意见如下：
本案双方当事人争议焦点是被上诉人安邦公司是否存在违约行为，即上诉人诚和公司上诉所称被上诉人第二阶段安装工作没有完成是否成立，是否应当向诚和公司承担违约责任及违约损失？《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。据此，上诉人诚和公司应当对安邦公司是否存在违约行为及是否承担违约责任承担举证责任。
根据双方的举证及对事实的认定，本院认为，诚和公司与安邦公司于2014年3月15日签订的《2000型沥青搅拌站拆迁维修安装计划承诺书》，约定了：“如果安邦公司因配件延误、人员安装缓慢等原因造成此搅拌机在5月20日（安邦公司收到诚和公司配件款后60天）前不能正常生产而给诚和公司造成的损失，安邦公司赔偿给诚和公司每天1万元。”该约定条款明确了承担违约责任的前提条件是因配件延误、人员安装缓慢等原因造成此搅拌机在5月20日前不能正常生产而给诚和公司造成的损失则应赔偿。该承诺书签订后，安邦公司分四次派员工进行到现场进行调试，但均无果。2015年3月19日双方诉讼至法院，此后达成一份备忘录，该备忘录的内容中明确了诚和公司的相关义务，亦明确安邦公司义务为：“负责在3月30日前调试人员到现场，（3—4人）其中包括装机调试员，电气安装调试员，电焊工。负责在4月30日前完成整体设备的整理，及调试工作，达到整体设备的正常运行，能出黑料。”据此备忘录内容并结合本案其他事实认定，本院认为，第一可以明确诚和公司对本案所涉安装合同是负有义务的，该合同的履行并非是只有安邦公司单方的义务；第二双方已对2014年3月15日签订的协议《2000型沥青搅拌站拆迁维修安装计划承诺书》中的合同完成时间予以了变更。现上诉人以2014年5月20日即变更之前的合同完成时间计算合同履行期间显然与双方后期达成的2015年4月30日为完成时间相悖，且上诉人以2014年5月20日做为被上诉人违约行为时间无事实依据；第三从该备忘录的内容可以直接反映安邦公司的主要义务系调试，并无诚和公司上诉所诉的安装问题；第四结合2015年4月14日诚和公司委托新疆城建试验检测有限公司的检验报告，可以证实安邦公司已按时依约完成了合同的义务；第五上诉人诚和公司上诉认为，安邦公司未依约完成安装义务，向本院提交的证据为证明现状的《公证书》、短信、购物票据。本院认为，以上证据只能证明现场现状，并不足以证明安邦公司未依约定完成安装义务，故上诉人诚和公司应当承担举证不利的后果；第六双方合同约定，安邦公司承担违约责任的前提是因配件延误、人员安装缓慢等原因造成此搅拌机不能正常生产而给诚和公司造成损失。上诉人诚和公司并未向本院提交被上诉人因配件延误、人员安装缓慢等原因造成此搅拌机不能正常生产情形的有效证据。故其要求被上诉人安邦公司承担违约责任因举证不足本院不予采纳，则上诉人诚和公司要求安邦公司承担违约损失的请求亦不能成立。
综上，上诉人诚和公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8800元（诚和公司已预交），由上诉人诚和公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新芳
代理审判员 韩春梅
代理审判员 谢 鹏
二〇一五年十二月八日
书 记 员 武一飞