江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)苏09民终949号
上诉人（原审被告）：叶柳军，男，1976年3月1日生，汉族，住江苏省射阳县。
委托诉讼代理人：陆如香（系叶柳军之妻），住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：张广明，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：葛余兵，男，1971年1月13日生，汉族，住江苏省大丰市。
委托诉讼代理人：陆琪，江苏大直律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱中庆，江苏大直律师事务所律师。
原审被告:倪俊兵，男，1980年3月6日生，汉族，住江苏省大丰市。
原审被告:盐城市罗思达广告有限公司，住所地在盐城市南洋经济开发区光荣经济合作社一组。
法定代表人：林春光，该公司总经理。
原审被告:中海宏洋地产（盐城）有限公司，住所地在盐城市城南新区新都街道日月路19号3号楼301、302室。
法定代表人：张贵清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔红娟，江苏国磊律师事务所律师。
上诉人叶柳军因与被上诉人葛余兵，原审被告倪俊兵、盐城市罗思达广告有限公司、中海宏洋地产（盐城）有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
叶柳军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案上诉费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。叶柳军在案涉雨蓬工程中不存在转包渔利的情况。盐城市罗思达广告有限公司将案涉雨蓬工程以7000元/个的价格转包给上诉人叶柳军。叶柳军在做完一个雨蓬后，由被上诉人葛余兵和倪俊兵合伙承建了剩下的七个雨蓬。因上诉人未领取已经做完一个雨蓬的工程款，故与倪俊兵约定由倪俊兵支付工程款7000元，这是上诉人应得的费用，并非转包谋利行为。2.葛余兵和倪俊兵两人合伙独立承建七个雨蓬的项目，并非上诉人雇佣，工资也是由盐城市罗思达广告有限公司法定代表人林春光直接与其结算，不是上诉人发放，与上诉人没有任何关系。3.事故发生当晚，被上诉人是受盐城市罗思达广告有限公司法定代表人林春光安排而不是受上诉人安排进行工作，上诉人对此不知情。4.一审法院对残疾赔偿金和误工费按城镇标准支持错误，被上诉人未举出任何证据证明其系城镇居民或在城镇工作、生活连续超过一年以上。5.一审判决对责任比例的分配不当。被上诉人葛余兵违反规程操作以及自身未尽安全注意义务是损害发生的直接原因，一审法院认定其承担45%的责任系责任比例分配不当。6.一审法院既然认定上诉人与倪俊兵之间是转承包关系，葛余兵和倪俊兵又是合伙关系，那么上诉人不可能是葛余兵的雇主，不应承担雇主责任。实际上，盐城市罗思达广告有限公司与葛余兵、倪俊兵之间直接形成了转包法律关系，根据法律规定，应由该公司承担相应的赔偿责任。7.根据建设部建筑企业资质标准的规定，罗思达公司的注册资本为达到获得案涉工程施工的资质标准，发包方中海公司存在选任过错，也应承担相应责任。
被上诉人葛余兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.根据盐城市罗思达广告有限公司提交的证据，当时工程承包给上诉人时是每个雨蓬为8000元，上诉人在一审中也认可支付给倪俊兵、葛余兵每个雨蓬的费用是7000元，中间有1000元差价，说明上诉人在工程转包中获利。2.本案所涉雨蓬属于高空作业，上诉人、被上诉人均不具有高空作业资质，盐城市罗思达广告有限公司将工程转包给没有资质的个人，违反相关的法律规定，故上诉人以及盐城市罗思达广告有限公司对本案承担连带赔偿责任。3.由于被上诉人自身也有一定的过错，一审在综合考量后按照比例进行赔偿，合情合理合法。
原审被告倪俊兵陈述称，其当时与叶柳军口头协议每个雨蓬6000元的价格，其他的情况不清楚。事故发生当天晚上的加班是根据盐城市罗思达广告有限公司老总林春光电话联系安排去的。考虑晚上作业危险较大，刚开始其不肯去，后来是林春光强烈要求才去的。本案损失不应都让上诉人赔偿，请依法判决。
原审被告中海宏洋地产（盐城）有限公司陈述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1.中海宏洋地产（盐城）有限公司与盐城市罗思达广告有限公司存在约定，施工中的风险与中海宏洋地产（盐城）有限公司无关。2.本案受害人葛余兵认可一审判决，未上诉要求该公司承担责任。上诉人作为一审被告无权要求中海宏洋地产（盐城）有限公司承担选任过失责任，且其在上诉状中亦列中海宏洋地产（盐城）有限公司为原审被告，其增加的上诉请求超过上诉期，应驳回该项上诉请求。
原审被告盐城市罗思达广告有限公司陈述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，该公司保留向有关义务人追偿的权利。
葛余兵向一审法院起诉请求：1.请求判令盐城市罗思达广告有限公司、中海宏洋地产（盐城）有限公司、叶柳军、倪俊兵向葛余兵连带赔偿因伤造成的各项损失计314192.52元；2.由盐城市罗思达广告有限公司、中海宏洋地产（盐城）有限公司、叶柳军、倪俊兵承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：中海宏洋地产（盐城）有限公司开发了盐城市中海世纪公馆商品房工程。2015年7月30日，中海宏洋地产（盐城）有限公司将中海世纪公馆八个雨蓬的项目发包给了盐城市罗思达广告有限公司，盐城市罗思达广告有限公司将工程转包给了叶柳军，每个雨蓬价格为包工包料8000元。叶柳军又以雨蓬包工包料7000元的价格转包给了倪俊兵和葛余兵共同施工，具体施工时，葛余兵找来工人一起施工，工人工资和材料在结算到工程款时由倪俊兵和葛余兵优先支付。2015年8月18日晚上8点半钟左右，倪俊兵打电话给葛余兵，称盐城市罗思达广告有限公司林春光要求赶工期当晚去上玻璃，葛余兵、倪俊兵，陈勇、葛余勇到场施工。大约10点半左右，葛余兵在没戴安全帽、扣安全带的情况下，上到二层高的架子上安装雨篷玻璃时从上面摔下来了。葛余兵受伤后被送盐城市第三人民医院南分院治疗，2015年10月12日出院。一审法院根据葛余兵的申请，委托盐城市第一人民医院司法鉴定所对其的伤残程度，误工、护理、营养期限及后续治疗费用进行了鉴定，该所于2017年5月24日作出盐一司鉴所[2017]临鉴字第514号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、葛余兵因摔伤致“颅脑损伤；右侧溺部硬膜下血肿；右额颞叶脑挫裂伤；左枕部硬膜外血肿；蛛网膜下腔出血；左侧第1-9、11肋骨骨折”等经治疗目前遗有左侧十根肋骨骨折，颅脑外伤致智能损害已分别构成九级、十级残疾（人损）。2、建议误工时限宜为12个月，护理时限宜为4个月（住院2人、余护理1人），营养时限宜为4个月；3、建议二次手术费约需人民币7000元或在实际发生后另行处理。
一审法院认为，公民的生命健康权受国家法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方自己受到损害，根据双方各自过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全事故受损，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
本案中，中海宏洋地产（盐城）有限公司将盐城市中海世纪公馆商品房工程中的八个雨蓬的项目包工包料发包给了具有相应施工资质的盐城市罗思达广告有限公司，故中海宏洋地产（盐城）有限公司不应承担责任。盐城市罗思达广告有限公司将工程包工包料转包给了叶柳军，叶柳军又将其中7个雨蓬转包给葛余兵、倪俊兵合伙施工并且转包渔利。叶柳军、葛余兵、倪俊兵均不具有相应施工资质。叶柳军对葛余兵的受伤应承担赔偿责任，盐城市罗思达广告有限公司因选任不当应对叶柳军的赔偿承担连带赔偿责任。倪俊兵与葛余兵系合伙关系，在本案中不属同一法律关系，不予一并处理。葛余兵上二楼施工时没有戴安全帽、扣安全带，原告葛余兵自身存在过错，且该施工项目系葛余兵与倪俊兵合伙承包施工，包工包料，故葛余兵应承担相应责任。叶柳军与葛余兵的责任比例以5.5：4.5为宜，根据葛余兵伤情和鉴定报告，原告主张的各项损失，经审核认定为：医疗费181854.12元；护理费60元/天*（54天+4个月*30天）=10440元扣减医院收取的护理费2256.6元，实为8183.4元；营养费12元/天*4个月*30天=1440元；住院伙食补助费18元/天*54天=972元，扣减医院收取的伙食费78.5元，实为893.5元；误工费138元/天*12个月*30天=49680元；残疾赔偿金40152×20×0.21=168638.4元；交通费54天×30元=1620元；鉴定费3050元；精神损害抚慰金6500元；合计421859.42元，按55%计算，为232022.68元。二次手术费待发生后另行处理。盐城市罗思达广告有限公司已经支付的医疗费174410元一并处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第六十四条之规定，判决：一、叶柳军于判决生效之日起十日内赔偿葛余兵医疗费181854.12元、护理费8183.4元；营养费1440元；住院伙食补助费893.5元；误工费49680元；残疾赔偿金168638.4元；交通费1620元；鉴定费3050元；精神损害抚慰金6500元；合计421859.42元，按55%计算，为232022.68元，扣除盐城市罗思达广告有限公司已支付174410元，叶柳军实际支付57612.68元。盐城市罗思达广告有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回葛余兵其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6012元，由葛余兵负担4208元，叶柳军负担1804元。
对一审法院查明的、当事人没有争议的事实，本院予以确认。
本院二审另查明，在案件一审庭审中，葛余兵认可盐城市罗思达广告有限公司垫付174410元医疗费的事实。
二审期间，上诉人叶柳军提交了新证据，经本院组织证据交换与质证，综合认定如下：叶柳军提交的盐城市城乡建设局出具的政府信息公开告知书〔2018〕027号和盐城市罗思达广告有限公司工商登记信息情况的查询记录，在盐城市城乡建设局政府信息公开告知书〔2018〕027号中载明“未查询到盐城赢和广告有限公司和盐城市罗思达广告有限公司的建筑业企业资格证书相关信息”，在查询材料中显示盐城市罗思达广告有限公司在事故发生时注册资本为100万，于2017年1月22日名称变更为盐城赢和广告有限公司。证明目的：盐城市罗思达广告有限公司在事故发生时不具备案涉雨蓬施工所需的建筑资质要求，中海宏洋地产（盐城）有限公司存在选任过错，应承担选任过错责任。中海宏洋地产（盐城）有限公司质证认为，该份证据与本案无关，该公司与盐城市罗思达广告有限公司存在约定，如发生安全责任都由盐城市罗思达广告有限公司承担。本院认为，上诉人叶柳军提交的证据材料虽然能够证明盐城市罗思达广告有限公司没有取得建筑业企业资格证书，但并不能证明承建案涉雨蓬工程应具备建筑业企业相应资质，也不能证明盐城市罗思达广告有限公司在承接工程时不具备案涉雨蓬工程的施工条件，故该证据与本案无直接关联，不予采信。
本院认为，民事主体的合法权益平等受法律保护。本案二审争议焦点是：1.葛余兵（倪俊兵）、叶柳军、盐城市罗思达广告有限公司之间的法律关系如何；2.中海宏洋地产（盐城）有限公司是否存在选任过失；3.葛余兵的有关损害计算应采用农村标准还是城镇标准；4.本案赔偿责任应如何分配。
关于争点1，盐城市罗思达广告有限公司在从中海宏洋地产（盐城）有限公司手中承包案涉雨蓬工程项目后，将工程转包给叶柳军施工，并与叶柳军约定按照完成雨蓬的工程量支付价款，故盐城市罗思达广告有限公司与叶柳军之间成立承揽法律关系。叶柳军在实际对雨蓬工程进行部分施工后，将剩余工程交给葛余兵、倪俊兵施工，且从查明的情况来看，葛余兵、倪俊兵并非是要根据施工时间长短情况领取劳务报酬而是要根据施工完成情况获得工程款，故叶柳军与葛余兵、倪俊兵之间亦就剩余雨蓬工程成立承揽法律关系。关于叶柳军提出的盐城市罗思达广告有限公司已与倪俊兵、葛余兵就剩余雨蓬工程成立承揽关系，其与剩余雨蓬工程施工无任何关联的辩解是否成立的问题，本案中，叶柳军是在完成部分工程量后与倪俊兵协商将剩余工程交倪俊兵等人施工，尽管盐城市罗思达广告有限公司接受了倪俊兵、葛余兵等人对后续工程实际施工的事实，但盐城市罗思达广告有限公司在二审的书面答辩中明确表示该公司将雨蓬业务转包给上诉人施工，是上诉人又将业务转包给倪俊兵、葛余兵共同施工，故现有证据并不能证明盐城市罗思达广告有限公司与倪俊兵、葛余兵之间就剩余工程成立了承揽法律关系。
关于争点2：中海宏洋地产（盐城）有限公司将案涉雨蓬工程项目发包给盐城市罗思达广告有限公司，双方之间成立承揽法律关系。叶柳军提出了中海宏洋地产（盐城）有限公司在此过程中存在选任过失的主张，应承担举证责任。本案审理中，叶柳军虽然提交了盐城市罗思达广告有限公司不具备建筑企业相应资质的证据，但其并未举证证明从事案涉雨蓬工程施工需要相应建筑企业资质，也未提交证据证明国家法律法规明令禁止盐城市罗思达广告有限公司类主体从事案涉工程业务以及盐城市罗思达广告有限公司不具备案涉工程施工条件等事实，因此，叶柳军应承担举证不能的不利后果，中海宏洋地产（盐城）有限公司不存在选任过失。
关于争点3：葛余兵的户籍性质虽为农村，但是，其居住地靠近城镇，且在本案审理中，叶柳军认可葛余兵与倪俊兵合伙从事雨蓬安装业务以及葛余兵是在从事雨蓬工程施工中受伤的事实，中海宏洋地产（盐城）有限公司、盐城市罗思达广告有限公司、倪俊兵亦均为对此不持异议，因此，综合全案情况来看，葛余兵的有关损失应按城镇标准计算。关于叶柳军提出的葛余兵应提交其居住在城镇以及在城镇工作、生活连续超过一年以上证据方能按城镇标准计算损失的意见能否成立的问题，受害人居住在城镇以及在城镇工作、生活连续超过一年以上的情形能够支持其有关损失按城镇标准计算，但并非没有此证据就不能认定按城镇标准计算损失，本案中，从葛余兵的居住实际以及从事工作的情况，可以认定其应按城镇标准计算有关损失，故本院对叶柳军的该项主张不予采信。
关于争点4：叶柳军、葛余兵、倪俊兵作为个人均不具备本案雨蓬施工的资质。盐城市罗思达广告有限公司将案涉雨蓬工程转包给叶柳军个人施工，且在知悉叶柳军将剩余工程转包给葛余兵、倪俊兵施工后，没有及时制止转包行为，存在选任过失；在施工过程中，盐城市罗思达广告有限公司工作人员直接指示施工人员冒险施工导致本案事故发生，亦存在指示过失，应对葛余兵的受伤承担相应赔偿责任。叶柳军在承包案涉雨蓬工程并完成部分工作任务后，将剩余工程转包给葛余兵、倪俊兵个人合伙施工，同样存在选任过失，应对葛余兵的损失承担相应赔偿责任。葛余兵在从事承揽活动中未尽到必要的审慎注意义务，将自己置于危险之中是事故发生的重要原因，亦应自负部分责任。根据本案实际，本院认定盐城市罗思达广告有限公司、叶柳军应连带承担葛余兵损失45%的赔偿责任，叶柳军自负55%的责任。至于倪俊兵的责任问题，因倪俊兵与葛余兵系合伙关系，与本案纠纷不属同一法律关系，故在本案中不予处理。一审过程中，法院对葛余兵的各项损失分项进行了认定，各方当事人在二审中没有提出异议或提出的异议不能成立，故本院对一审法院核定的各分项的损失总额予以确认，即葛余兵因案涉事故产生的医疗费181854.12元、护理费10440元、营养费1440元、住院伙食补助费972元、误工费49680元；残疾赔偿金168638.4元、交通费1620元、鉴定费3050元，以上合计417694.52元，精神损害抚慰金6500元，但是，一审法院对总损失的计算存在错误，应予纠正，根据本院确定的责任比例，核定盐城市罗思达广告有限公司、叶柳军应连带赔偿的数额为：417694.52×45%+6500=194462.53元（保留小数点后两位），扣除已垫付的174410元，实际仍应支付20052.53元。
综上，叶柳军的上诉请求部分成立，一审法院判决关于本案当事人之间法律关系的认定、责任比例分配等方面存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2017）苏0903民初1467号民事判决；
二、盐城市罗思达广告有限公司、叶柳军于本判决生效之日起十日内连带赔偿葛余兵因案涉事故导致损失20052.53元。
三、驳回葛余兵其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6012元，由葛余兵负担4208元，叶柳军负担1804元；二审案件受理费6012元，由叶柳军负担3000元，葛余兵负担3012元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 祥
审判员 张振福
审判员 唐艳玲
二〇一八年七月二十三日
书记员 张筱涓