河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再616号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原告，二审上诉人）：周明论，1969年9月21日出生，汉族，住河南省唐河县。
委托诉讼代理人：周明理（系周明论之兄），男，1965年12月6日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。
委托诉讼代理人：方莹（系周明论之妻），女，1969年11月10日出生，蒙古族，住河南省唐河县。
被申诉人：（一审被告，二审上诉人）：平顶山天安煤业股份有限公司五矿。住所地：河南省平顶山市新新街新一街。
法定代表人：潘树启，该矿矿长。
委托诉讼代理人：孙姝卿，河南星烁律师事务所律师。
被申诉人：（一审被告，二审上诉人）：平顶山市宛平人力资源服务有限公司。住所地：河南省平顶山市新华区天湖苑社区办公楼*楼。
法定代表人：张相山，该公司经理。
委托诉讼代理人：李益，河南金年华律师事务所律师。
申诉人周明论因与被申诉人平顶山天安煤业股份有限公司五矿（以下简称天安五矿）、平顶山宛平人力资源服务有限公司（以下简称平顶山宛平公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2014）平民再终字第62号民事判决,向检察机关申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监［2015］41000000325号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出(2016)豫民抗139号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员张立方、白彦安出庭。周明论的委托诉讼代理人周明理、方莹，天安五矿的委托诉讼代理人孙姝卿，平顶山宛平公司法定代表人张相山及其委托诉讼代理人李益到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院抗诉认为，河南省平顶山市中级人民法院(2014)平民再终字第62号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：（一）原审判决认定周明论受伤前10个月的平均工资为4467.1元，是以2007年1月12日的实发工资1738元与同年2月14日至10月15日的9个月实发工资相加后除以10个月计算得出。但周明论2006年12月19日开始到天安五矿上班，12月份仅上班13天，庭审中天安五矿承认2007年1月12日的1738元是给周明论2006年12月份上班13天所发的工资，属于计薪周期不足月工资，不应与其他月份的足月工资以简单算术平均数方法计算。因此原审认定周明论受伤前10个月的月平均工资为4467.1元错误，导致对周明论停工留薪待遇和五级伤残在职补助金以及相应的25%赔偿金计算错误。（二）原审判决对周明论受伤前工伤保险缴费工资认定错误。根据《工伤保险条例》第三条规定，“工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行规定》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。”劳动和社会保障部劳社险中心函[2006]60号《关于规范社会保险缴费基数有关问题的通知》第五条规定，“特殊情况下个人缴费基数的确定，按原劳动部办公厅关于印发《职工基本养老保险个人账户管理暂行办法》的通知（劳办发[1997]116号）的有关规定核定。”《职工基本养老保险个人账户管理暂行办法》第8条规定，“新招职工（包括研究生、大学生、大中专毕业生等）以起薪当月工资收入作为缴费工资基数；从第二年起，按上一年度实发工资的月平均工资作为缴费工资基数。”周明论为新参保人员，按上述规定应以2006年12月为起薪当月工资收入作为缴费工资基数，自第二年起才按2006年度实发工资的月平均工资作为缴费工资基数。另外，周明论于2007年1月12日收到1738元工资，该工资虽然是对周明论2006年12月份13天劳动的报酬，但按工资发放与收入时间应属于2007年1月份的工资收入，2006年度周明论没有从天安五矿和唐河县宛平劳务服务有限公司(以下简称唐河宛平公司）取得工资收入。综上，原审判决认定天安五矿2006年7月至2007年6月缴费年度以郑州市社会平均工资的60%为标准申报周明论缴费工资835元“符合相关规定”，违反上述相关规定，明显存在错误。而且，原审法院采纳天安五矿以1800元为周明论申报2007年7月至2008年6月缴费年度的月缴费工资，属认定基本事实缺乏证据证明。
周明论称，一、周明论2006年12月19号上班，上班12天实发劳动报酬1738元，2006年12月工资收入应为4345元（1738元/12天×30天）。二、原审确定的周明论工伤保险缴费工资基数错误。如抗诉意见第二点所述，周明论应以其起薪当月的工资做为缴费工资基数，从第二年起，按上一年实发工资的月平均工资作为缴费工资基数。周明论起薪当月为2006年12月，那么2006年12月-2007年6月的缴费工资基数应为起薪当月即2006年12月的工资4345元；2007年7月-2008年6月的缴费工资基数为2006年度实发工资的月平均工资，2006年周明论只有12月上班，那么2006年度周明论的月平均工资也就是12月一个月的工资，因此2007年7月-2008年6月的缴费工资基数也是2006年12月的工资即4345元。三、周明论受伤前实际月平均工资应是2007年1月至9月的平均工资即4770.33元。四、根据《工伤保险条例》等规定，单位缴纳工伤保险费应以当月实发给本单位职工的劳动报酬总额为基数，因此，周明论的本人工资应是4770.33元。五、天安五矿与唐河宛平公司为周明论上报的835元及1800元的工伤保险缴费工资基数是不实的，由此造成周明论工伤待遇降低，二单位应承担责任，支付差额。六、原审计算周明论停工留薪期间待遇错误，周明论2007年11月及2007年12月工资均包含周明论妻子的护理费，该项费用不应减去。七、周明伦的伤残津贴应根据河南省人力资源和社会保障厅豫人社工伤【2009】163号、豫人社工伤【2010】2号、豫人社工伤【2011】4号、豫人社工伤【2012】12号文件的相关规定适时上调。综上，请求判令天安五矿和平顶山宛平公司赔偿如下：1、停工留薪期间待遇（2007年11月-2008年11月）：补偿金4770.33元×13个月-900元×13个月＝50314.29元；赔偿金50314.29元×25%＝12578.57元，合计：50314.29元+12578.57元＝62892.86元。2、五级伤残的伤残津贴（2008年12月-2009年5月）：补偿金4770.33元×70%×6个月＝20035.39元，另根据豫人社工伤【2009】163号文件自2009年1月起每月应增加伤残津贴124.51元，124.51×5个月＝622.55元，以上津贴合计20035.39元+622.55＝20657.94元，赔偿金20657.94×25%＝5164.49元，合计：20657.94元+5164.49元＝25822.43元。3、五级伤残的在职伤残补助金（2009年6月-2010年11月）：补偿金（4770.33元-2903元）×70%×7个月+124.51元×7个月+（4770.33元-2903元）×70%×11个月+130元×11个月＝25829.93元，赔偿金：25829.93元×25%＝6457.48元，合计：25829.93元+6457.48元＝32287.41元。4、一次性伤残补助金：补偿金：4770.33元×18个月-19536元＝66329.94元，赔偿金：66329.94元×25%＝16582.49元，合计：66329.94元+16582.49元＝82912.43元。5、按四级伤残标准支付伤残津贴差额部分①2010年12月补偿金：4770.33无×75%+124.51元+130元-807.19元＝3025.07元，赔偿金：3025.07元×25%＝756.28元，合计：3025.07元+756.28元＝3781.35元。②2011年1月-2011年12月补偿金：（4770.33元×75%+124.51元+130元+180元-1200元）×12个月＝33747.09元，赔偿金：33747.09元×25%＝8436.77元，合计：33747.09元+8436.77元＝42183.86元。③2012年1月-2015年3月补偿金：（4770.33元×75%+124.51元+130元+180+220元-1420元）×39个月＝109678.04元，赔偿金：109678.04元×25%＝27419.51元，合计：109678.04元+27419.51元＝137097.55元。④2015年4月（含4月）之后每月补偿金：4770.33元×75%+124.51元+130元+180+220元-1420元＝2812.26元，赔偿金：2812.26元×25%＝703.07元，合计：2812.26元+703.07元＝3515.33元。
天安五矿辩称，周明论的申诉请求超出了一审诉讼请求。根据相关规定，工伤保险缴费基数是由社保机构征缴部门确定。原审虽支持周明论停工留薪期间的待遇，但周明论并未提交其接受工伤治疗的证据。天安五矿只是用工单位，不是用人单位，只有在违反法律强制性规定才需要承担责任，天安五矿不存在违反法律强制性规定，原审判令天安五矿承担连带责任是错误的。
平顶山宛平公司辩称，唐河宛平公司已经为周明论办理工伤保险手续，并全额缴纳了周明论工伤保险费用。周明论工资收入情况也是如实向社保部门申报，并无隐瞒不实的情形。缴费基数的核定机关并非用工或者用人单位，而是社保部门。周明论申诉请求超出一审诉讼请求。
2013年1月9日，周明论向平顶山市新华区人民法院起诉请求：判令天安五矿和唐河宛平公司给予周明论应有的工伤待遇，包括一次性伤残补助金80640.93元，停工留薪期间待遇46443.96元，应按五级伤残标准支付的伤残津贴23374.62元和在职伤残补助金22221.23元，按四级伤残标准每月支付的伤残津贴差额601211元，同时，依约支付赔偿金193472.9元。
平顶山市新华区人民法院一审认定，2006年12月1日，周明论与唐河宛平公司签订劳动合同书一份，合同期限自2006年12月1日起至2007年12月31日止。合同订立后，唐河宛平公司即以劳务派遣的形式将周明论派到天安五矿从事井下采掘工作，由天安五矿统一管理，具体管理内容包括：岗前培训，安全教育，办理发放安全资格证，代为考勤，代为发放、支付工资，代为办理工伤保险等事宜。上述劳动合同到期时，唐河宛平公司又分别于2007年12月1日和2009年12月1日同周明论签订劳动合同两份，期限分别为两年和三年，期间，唐河宛平公司与天安五矿亦签订了相应的劳动派遣合同及委托书。2007年10月26日，周明论在工作中受伤，同年12月8日，被认定为工伤。2008年12月19日周明论被平顶山市劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残。2010年11月2日经河南省劳动能力鉴定委员会复查鉴定，周明论的伤残等级为四级。之后，周明论就其工伤待遇问题与天安五矿和唐河宛平公司进行交涉，并于2011年8月31日向平顶山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会以周明论参加有工伤保险，其各项工伤待遇由省工伤保险部门负责计发，不属于劳动仲裁受案范围为由不予受理，周明论即提起本案诉讼。
另查明，1、周明论于2006年12月开始工作后，天安五矿和唐河宛平公司即于2007年1月为周明论办理了工伤保险，天安五矿与唐河宛平公司为周明论申报的2006年7月至2007年6月的工伤保险基数为835元，2007年7月至2008年6月的工伤保险基数为1800元。事故发生后，天安五矿与唐河宛平公司为周明论发放工资情况：2007年11月为1543元，2007年12月为1948元，从2008年1月向周明论每月发放生活补助费900元至2008年11月；2008年12月至2009年5月未为周明论发放工资；天安五矿于2009年6月根据其伤残程度为周明论重新安排了工作，并支付周明论工资至2010年11月，此间，周明论的每月平均实发工资为2903元。除此之间，通过相关工伤保险部门的审批和核算，为周明论发放了一次性伤残补助金19536元（五级），并从2010年12月起按每月807.19元发放四级伤残的伤残津贴。2、周明论受伤前上班10个月，平均工资为4467.1元。3、周明论与唐河宛平公司在2006年12月1日所签订的劳动合同中第十条第五项约定，唐河宛平公司造成劳动者工伤，医疗待遇损失的，除如数支付损失数额外，还应加付25%的赔偿费用。4、天安五矿与唐河宛平公司于2006年1月1日签订的劳务合同书第六条第二项规定：宛平公司人员在合同期内因工负伤或死亡的待遇，由天安五矿协助唐河宛平公司按相关规定执行；唐河宛平公司委托天安五矿的授权委托书显示，唐河宛平公司派遣到天安五矿的务工人员委托天安五矿统一管理，包括工资的计算、支付及发放，工伤保险事宜等。2013年5月29日，平顶山市新华区人民法院做出（2013）新民初字第119号一审民事判决：一、唐河宛平公司应于判决生效之日起十日内支付周明论停工留薪期间待遇44681.3元，五级伤残伤残津贴5480.56元，五级伤残在职伤残补助金19707.66元。二、唐河宛平公司应于判决生效之日起十日内支付周明论赔偿金17467.38元。三、天安五矿对上述一、二项承担连带责任。四、驳回周明论的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
周明论不服一审判决，上诉请求：改判周明论停工留薪期间待遇及赔偿金为55851.6元、五级伤残的伤残津贴及赔偿金为21834.7元、五级伤残的在职伤残补助金及赔偿金为27511.6元、一次性伤残补助金及赔偿金为65822.4元。关于按四级伤残标准支付伤残津贴差额部分，改判2010年12月伤残津贴差额及赔偿金为2913.6元、2011年1月至2011年12月伤残津贴差额及赔偿金为29821.1元、2012年1月至2013年6月伤残津贴差额及赔偿金为44732.3元、2013年6月之后每月伤残津贴差额及赔偿金2485.1元。综上，请求加判数额为161150.4元（55851.6元＋21834.7＋27511.6元＋65822.4元＋2913.6元＋29821.1元＋44732.3元-46813元-5480.56元-19707.66元-17467.38元）；改判2013年6月之后每月的伤残津贴差额1988.1元＋497元＝2485.1元。
天安五矿不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第三项，驳回周明论对天安五矿的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由周明论和唐河宛平公司承担。
唐河宛平公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回周明论的诉讼请求。
河南省平顶山市中级人民法院二审认定的事实与一审认定事实相同。
河南省平顶山市中级人民法院二审认为，一、关于周明论的工伤保险基数问题。周明论认为，天安五矿、唐河宛平公司为其申报的2006年7月至2007年6月的工伤保险基数835元及2007年7月至2008年6月的工伤保险基数1800元不实，应为周明论受伤前的实发工资。根据工伤保险管理单位收缴工伤保险基数的情况，2006年7月至2007年6月这一缴费年度的缴费基数为职工2005年的工资收入，2007年7月至2008年6月这一缴费年度的缴费基数为2006年的工资收入。周明论2005年没有上班，天安五矿与唐河宛平公司以郑州市2005年的社会平均工资标准16694元的60%作为其工伤保险缴费基数符合相关规定。周明论2006年仅是12月份上了班，工资为1738元，天安五矿与唐河宛平公司为其缴纳的工伤保险基数为1800元。故周明论诉天安五矿与唐河宛平公司给其缴纳的工伤保险基数不实，依据不足。二、关于周明论的工伤待遇问题。2008年12月19日周明论被平顶山市劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残。2010年11月2日经河南省劳动能力鉴定委员会复查鉴定，周明论的伤残等级为四级。根据《河南省工伤保险条例》第三十条第二款“工伤职工经再次鉴定，鉴定结论发生变化的，应当按再次鉴定结论享受相应待遇，享受待遇的起始时间为原鉴定时间的次月。工伤职工复查鉴定结论发生变化的，应当自复查鉴定结论作出的次月起，按照复查鉴定结论享受有关待遇，但一次性伤残补助金不再调整。”的规定，周明论自发生工伤时起至2010年11月之间，应按五级伤残享受待遇，2010年12月之后，应按四级伤残享受待遇。（一）周明论的用人单位宛平公司应承担的工伤待遇为：1、停工留薪期间（2007年11月-2008年11月）待遇：（在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付）4467.1元×13个月-1543元－1948元－900元×11个月=44681.3元。2、五级伤残的伤残津贴（标准为本人工资的70%，本人工资指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资）：周明论应享受五级伤残津贴的时间为2008年12月-2009年5月，其本人工资应为2007年1月至2007年9月之间的平均月缴费工资，即（835元×6个月＋1800元×3个月）÷9个月＝1156.67元，其伤残津贴为1156.67元×70%×6个月=4858.01元；另根据豫人社工伤[2009]163号文件，自2009年1月1日起每月应增加伤残津贴124.51元，124.51元×5个月＝622.55元，以上伤残津贴合计4858.01元＋622.55元＝5480.56元。3、五级伤残的在职伤残补助金：周明论受伤致残，恢复工作后由于伤残造成其工资降低，用人单位应向其发放在职伤残补助金，标准为其工资降低部分的70%。发放时间应为2009年6月至2010年11月，具体数额为（4467.1元－2903元）×70%×18个月＝19707.66元。4、以上工伤待遇合计44681.3元＋5480.56元＋19707.66元＝69869.52元，唐河宛平公司未及时支付，故唐河宛平公司还应依据其与周明论签的劳动合同向周明论支付赔偿金69869.52元×25%＝17467.38元。（二）、关于五级伤残的一次性伤残补助金和四级伤残的伤残津贴问题，该两项待遇均应从工伤保险基金中支付。《河南省工伤保险条例》第三十三条规定“因用人单位缴纳工伤保险基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。”周明论认为由于天安五矿与宛平公司为其缴纳的工伤保险基数不实，造成其待遇降低，要求支付差额部分，依据不足，一审不予支持适当。三、关于天安五矿应否承担责任的问题。天安五矿应对唐河宛平公司向周明论承担的工伤待遇及其相应赔偿负连带责任，因为1、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十五条规定：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”3、天安五矿与唐河宛平公司的劳务合同书规定宛平公司人员在合同期内因工负伤或死亡的待遇，由天安五矿协助唐河宛平公司按规定执行；唐河宛平公司委托天安五矿的授权委托书显示，唐河宛平公司派遣到天安五矿的务工人员委托天安五矿统一管理，包括工资的计算、支付及发放，工伤保险事宜等；天安五矿未依上述约定为周明论足额支付用人单位应负担的工伤待遇，故其应与唐河宛平公司承担连带责任。综上，周明论、天安五矿、唐河宛平公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理适当，应予维持。2013年12月17日，河南省平顶山市中级人民法院作出（2013）平民劳终字第170号二审民事判决：驳回上诉，维持原判。
周明论不服二审判决，申请再审称：请求撤销二审判决以及撤销一审判决中有关停工留薪期间待遇、五级伤残津贴、伤残补助金、赔偿金部分，并且要求唐河县宛平公司与天安五矿按照周明论受伤前应发工资的平均值5017.6元为其补缴各项工伤保险待遇差额。
河南省平顶山市中级人民法院再审认定的事实与一、二审判决认定的事实一致。2014年12月25日，该院作出（2014）平民再终字第62号民事判决：维持该院二审民事判决。
围绕当事人的申诉请求，本院对有争议的证据和事实认定如下:唐河宛平公司于2015年6月26日被注销，平顶山宛平公司书面声明在本案中承继唐河宛平公司的权利义务，本案被申诉人依法变更为平顶山宛平公司。周明论提交的河南省人力资源和社会保障厅豫人社【2009】163号、豫人社工伤【2010】2号文件载明调整范围为伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费。2007年1月12日，周明论领到2006年12月工资1738元。其他事实与原审认定的事实一致。
本院再审认为，本案争议焦点是平顶山宛平公司以及天安五矿应如何对周明论的工伤进行赔偿。关于周明论2006年12月工资及其受伤前实际月平均工资如何计算问题。2007年1月12日，周明论领到2006年12月工资1738元。由于周明论与唐河宛平公司签订劳动合同书的时间为2006年12月1日，原审认定1738元为周明论2006年12月全月的工资并据实计算周明论受伤前10个月的月平均工资并无不当。周明论关于1738元仅为工作12天的报酬，2006年12月全月工资应为4345元，应从2007年1月至2007年9月计算其受伤前实际月平均工资的申诉理由没有法律依据，本院不予采信。关于周明论工伤前的月缴费工资以及其本人工资应如何确定的问题。《工伤保险条例》第四十六条规定，“经办机构具体承办工伤保险事务，履行下列职责：（一）根据省、自治区、直辖市人民政府规定，征收工伤保险费；（二）核查用人单位的工资总额和职工人数，办理工伤保险登记，并负责保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况的记录；（三）进行工伤保险的调查、统计；（四）按照规定管理工伤保险基金的支出；（五）按照规定核定工伤保险待遇；……”。《工伤保险条例》第五十五条规定，“有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：……（五）工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。”周明论工伤前的月缴费工资以及本人工资标准属于工伤保险待遇核定问题。周明论于2007年1月参加工伤保险，在其工伤后，工伤保险经办机构已审批、核算其工伤保险待遇并实际予以发放。周明论主张其工伤保险待遇偏低，并认为原因在于用人单位对其工伤保险缴费工资基数申报不实导致本人工资标准偏低，应由用人单位支付相关差额。由于工伤保险费的征收及工伤保险待遇的核定等事项是工伤保险经办机构的职责权限，如周明论对工伤保险经办机构已经核定的工伤保险待遇有异议，应当依照《工伤保险条例》相关规定，向工伤保险经办机构申请处理。关于周明论停工留薪期间待遇问题，周明论主张其2007年l1月、12月工资包含其妻子护理费，该部分费用不应减去，由于周明论未提供充分证据予以证明，该主张依据不足，不能成立。关于周明论相关工伤保险待遇应否根据相关文件规定适时调整的问题。周明论提交的河南省人力资源和社会保障厅豫人社【2009】163号、豫人社工伤【2010】2号文件载明调整的范围是伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费。周明论申诉认为其五级伤残的在职伤残补助金应根据相关文件适时调整，由于五级伤残的在职伤残补助金并不在该文件的调整范围之内，该申诉理由证据不足，本院不予采信。
综上所述，周明论的申诉理由依据不足，申诉请求不能成立。原审判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持河南省平顶山市中级人民法院（2014）平民再终字第62号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 炜
代理审判员 邹新哲
代理审判员 张 伟
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 王 萌