陕西省高级人民法院
执 行 裁 定 书
(2017)陕执复10号
复议申请人（第三人）：渭南卤阳湖现代产业综合开发区管理委员会，住所地陕西省渭南市蒲城县党睦镇北3公里。
法定代表人：王蕾，该管委会主任。
委托诉讼代理人：陕西辰玮律师事务所律师。
复议申请人（第三人）：渭南市城市投资集团有限公司，住所地渭南市临渭区朝阳路中段林业大厦8层。
法定代表人：李彦龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：北京市康达（西安）律师事务所律师。
申请执行人：陕西天酬路桥建筑工程有限责任公司，住所地陕西省兴平市西城区友谊南路9号。
法定代表人：杜立波，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：陕西德伦律师事务所律师。
被执行人：渭南卤阳湖开发建设有限公司，住所地陕西省渭南市东风街83号（市政府一号楼四楼）。
法定代表人：王蕾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陕西辰玮律师事务所律师。
复议申请人渭南卤阳湖现代产业综合开发区管理委员会、复议申请人渭南市城市投资集团有限公司不服咸阳市中级人民法院（2016）陕04执异14号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2017年1月13日举行了公开听证，复议申请人渭南卤阳湖现代产业综合开发区管理委员会及被执行人渭南卤阳湖开发建设有限公司的委托诉讼代理人张三兴，复议申请人渭南市城市投资集团有限公司的委托诉讼代理人韩丽萍，申请执行人陕西天酬路桥建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人李聪、陈实参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。
2015年8月10日，本院就陕西天酬路桥建筑工程有限责任公司（以下简称天酬路桥公司）与渭南卤阳湖现代产业综合开发区管理委员会（以下简称卤阳湖管委会）、渭南卤阳湖开发建设有限公司（以下简称卤阳湖建设公司）建设工程施工合同纠纷一案作出（2015）陕民一初字第00003号民事判决书，判令：一、本判决生效后十五日内，卤阳湖建设公司向天酬路桥公司支付欠付工程款429815346.62元；二、本判决生效后十五日内，卤阳湖建设公司向天酬路桥公司支付以429815346.62元为基数计算的利息（其中278544958.84元和132646857.57元分别自2010年7月29日起算，18623530.21元自2011年10月20日起算，均至2014年12月23日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回天酬路桥公司其余诉讼请求。卤阳湖建设公司不服本院一审判决，向最高人民法院提起上诉，后又提交撤回上诉申请。2015年12月22日，最高人民法院作出（2015）民一终字第427号民事裁定书，裁定准许卤阳湖建设公司撤回上诉，陕西省高级人民法院作出的（2015）陕民一初字第00003号民事判决即发生法律效力。
天酬路桥公司向本院申请强制执行，本院于2016年2月立案执行。2016年2月24日，本院作出（2016）陕执5号执行裁定书，裁定将该案指定咸阳市中级人民法院（以下简称咸阳中院）执行。咸阳中院于2016年3月17日向被执行人卤阳湖建设公司作出（2016）陕04执127号执行通知书和报告财产令。同日，咸阳中院作出（2016）陕04执127号执行裁定书，裁定冻结、划拨、扣留、提取被执行人卤阳湖建设公司所有的57800万元银行存款或收入或查封、扣押同等价值的其他财产。2016年5月6日，咸阳中院作出（2016）陕04执127号之一执行裁定书，裁定向申请执行人天酬路桥公司支付案件款802068元。2016年7月5日，咸阳中院作出（2016）陕04执127号之二执行裁定书，以被执行人暂无其他财产可供执行为由，裁定终结（2015）陕民一初字第00003号民事判决书的本次执行程序。
2016年7月15日，申请执行人天酬路桥公司向咸阳中院递交追加被执行人申请书，请求追加卤阳湖管委会、渭南市城市投资集团有限公司（以下简称城投公司）为本案的被执行人。其主要理由如下：申请执行人与卤阳湖建设公司建设工程施工合同纠纷一案，法院立案执行后至今执行未果。经查询，被执行人卤阳湖建设公司由卤阳湖管委会出资组建，注册资本（实收资本）为人民币5000万元，其中货币出资额3500万元，非货币出资额1500万元。2008年12月，被执行人将全部股权转让给城投公司。被执行人新增注册资本66500万元，由城投公司于2009年6月15日前一次缴足。被执行人所谓的非货币出资及新增注册资本就是蒲国用（2008）第00208号等宗地的国有土地使用权。但经法院查询，并无蒲国用（2008）第00208号宗地。即管委会及城投公司所谓的土地出资系出资不实或抽逃注册资金。依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，卤阳湖管委会、城投公司应当被追加为本案被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请人承担责任。
卤阳湖管委会答辩称，其出资到位，被执行人有资产可供执行，不存在无财产可供执行情形，追加其为被执行人理由不能成立。
城投公司答辩称，其既没有出资不实行为，也没有抽逃出资行为，而且被执行人有财产可供执行。请求驳回申请执行人的追加申请。
咸阳中院查明，卤阳湖建设公司申请登记注册资金5000万元其中：货币出资3500万元，非货币出资1500万元，构成（入园路7.5公里无权属证）。2008年12月22日，董事会研究同意将公司股东变更为渭南市城市建设投资开发有限责任公司。2009年6月15日董事会研究同意公司注册资本修改为71500万元人民币，增资66500万元（货币出资3500万元，实物出资68000万元）实物出资形成原因是土地评估值。其中评估报告载明第一部分为蒲国用（2008）第00208号评估值为713856491元。土地使用权类型为划拨，该宗土地未在土地登记部门登记备案且无具体实物指向。而土地部门登记在册的蒲国用（2008）第00208号土地权证登记在他人名下且与评估报告中所载土地面积、位置均不相同。评估报告第二部分土地富国用（2008）第047号、048号、049号、050号四宗土地使用权类型均为划拨，该院依职权向蒲城县不动产登记局和富平县国土资源局调取上述土地初始登记材料，土地登记部门未能提供，仅存的审批表不能反映出具体土地的实物指向。另查明，卤阳湖建设公司无履行债务财产，评估所涉土地评估值13亿余元无土地实物指向。再查明，渭南市城市建设投资开发有限责任公司2015年7月变更为渭南市城市投资集团有限公司。
咸阳中院认为，非货币财产出资应以可转让为前提，划拨土地不得转让，因此城投公司以划拨土地作为注册增资资本出资不符合相关法律规定，且所涉土地（增资资产）无具体实物指向，属出资不实，理应承担相应法律责任；卤阳湖管委会实物出资（1500万元）验资报告未载明具体资产指向，且不能提供实物出资的权属证明及使用权性质等。应认定出资不实，理应在出资不实部分承担清偿责任；卤阳湖建设公司现无履行债务财产，故天酬路桥公司申请追加卤阳湖管委会、城投公司为本案的被执行人，请求其在出资不实部分承担清偿责任理由成立，应予支持。2016年9月18日，咸阳中院依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，作出（2016）陕04执异14号执行裁定书，裁定追加卤阳湖管委会为本案被执行人，在1500万元内承担清偿责任；追加城投公司为本案被执行人，在66500万元内承担清偿责任。
2017年1月13日，卤阳湖管委会、城投公司均不服咸阳中院（2016）陕04执异14号执行裁定书，分别向本院申请复议，请求撤销该追加裁定。卤阳湖管委会的复议理由如下：1、卤阳湖建设公司拥有可供执行财产。该公司在蒲城、富平县界以东（卤阳湖劳教所旧址）拥有一处4635432.76平方米的国有土地使用权，该土地使用权的类型为：系可转让土地，土地使用权证号为：渭卤国用（2010）第01号。咸阳中院追加裁定中认定卤阳湖建设公司无履行债务财产是错误的。2、追加卤阳湖管委会为本案被执行人无法律依据。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定的适用前提是，被执行人无财产清偿债务，本案不具备这样的情形，咸阳中院适用法律不当。
城投公司的复议理由如下：1、城投公司作为被执行人的股东，已经按照法律规定履行了出资义务，不存在抽逃出资的行为。从渭南市人民政府渭政函(2008)114号文件可以看出：城投公司的出资是由被执行人在2008年11月30日的账面净资产无偿划转的。因此，不存在出资不实的问题。其后，城投公司与被执行人没有任何账务往来，作为出资的
土地也在被执行人名下，因此，不存在抽逃出资的行为。2、被执行人有可供执行的财产，因此不存在没有资产可供执
行的情形。作为城投公司出资的土地依然在被执行人名下，被执行人已经向法院提交了土地证件及土地档案。因此咸阳中院(2016)陕04执异14号执行裁定书认定被执行人无履行债务的财产是错误的。3、咸阳中院在执行程序中，调查走访的土地部门并不是被执行人名下土地的管理部门。
申请执行人天酬路桥公司答辩称，咸阳中院（2016）陕04执异14号执行裁定书认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的复议理由不能成立，应予驳回。其主要理由如下：1、被答辩人复议称被执行人有可供执行财产与事实不符。在执行法院向被执行人发出申报财产令后，被执行人在申报财产中并未申报答辩人现提供的财产。被答辩人主张被执行人有申报财产以外的财产无事实根据。2、被答辩人复议主张其以渭卤国用（2010）第01号土地出资与事实不符。被执行人的工商登记资料、评估报告、验资说明等均载明被执行人是以蒲国用（2008）第00208号土地及富国用（2008）第047号、048号、049号、050号土地为出资（增资）财产，被答辩人主张是用渭卤国用（2010）第01号土地投资（增资）的，与事实不符。3、被答辩人庭审中提交的一组关于渭国卤(2010)l号宗地的土地资料证据，答辩人对该组证据的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。该组证据记载的信息：审批单位是渭南市国土资源局卤阳湖分局、该宗地的依据是蒲国用(2008)第208号地、土地用途“商业”、
宗地面积6963亩、交易方式为“协议出让”、卤阳湖管委会财政分局出具的“2.6亿的收款收据”等。这些信息前后矛盾、漏洞百出，且违反法律规定。其一，渭南市国土资源局卤阳湖分局是卤阳湖管委会的内部职能部门，管委会是自己给自己开土地证，自己给自己出证明。蒲城县国土局、渭南市国土局均向法院回函：卤阳湖建设公司名下无土地登记。
其二，执行法官及原审法院法官数次前往蒲城县国土局核实，确认开发公司在蒲城县国土局无土地登记，其登记在册的蒲国用(2008)第208号地系登记在他人名下，四至、面积、坐落等均与卤阳湖建设公司所谓的土地证信息不符。没有土地登记的划拨土地不可能转变成出让地。其三，“划拨用地”仅写个申请不可能转变为出让地，必须经招拍挂、公示、缴纳土地出让金等。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条第二款规定：依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。复议人所谓的蒲国用(2008)第208号地用途为工业用地，渭国卤(2010)1号宗地用途为商业，依据法律规定要经蒲城县国土局进行变更，但蒲城县国土局不但未进行过变更，更是向法院回函“无土地登记”。其四，渭国卤(2010)1号宗地为商业用地，协议出让，显系违法、造假。《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”招拍挂是强制性规定，不可能协议出让。其五、渭南卤阳湖现代产业综合开发区管理委员会财政分局是管委会的内部职能部门，管委会官方网站显示：财政分局的职责之一是完成管委会交办的工作。2.6亿的巨额土地出让金无银行转账，且管委会的代理律师认可确无银行转账，且确实从未支付过该笔款，财政分局是随便写了个收款收据。即：复议人已承认该组证据的不真实性。
本院查明，1、2016年5月6日，卤阳湖建设公司向咸阳中院作出《渭南卤阳湖开发建设有限公司关于资产情况说明的函》，其中第二部分“资产情况”中载明：我司从成立至2015年12月份，相继开工道路、市政、园林建设、办公区建设等在建工程项目共计74个，完成在建工程项目投资约171989.25万元。自有土地价值约为66504.53万元。固定资产约为3522.62万元。
2、2008年12月25日，渭南市人民政府作出渭政函[2008]114号《关于划转渭南卤阳湖开发建设有限公司股权的通知》，载明：为了促进我市公用事业的发展，根据渭南市城市建设投资开发有限责任公司（以下称渭南市城投公司）资产重组方案，经研究决定将渭南卤阳湖开发建设有限公司的国有股权无偿划拨至渭南市城投公司。渭南卤阳湖开发建设有限公司为渭南卤阳湖现代产业综合开发区管理委员会所有的国有独资公司，现将其国有股权以2008年11月30日的账面净资产无偿划转至渭南市城投公司。请各相关部门接到该通知后，按有关规定及程序办理资产划转及相应的工商变更等手续，并做好相关管理工作。
3、2008年12月30日，渭南市人民政府国有资产监督管理委员会作出渭国资发[2008]91号《关于增加渭南市城市建设投资开发有限责任公司授权资产的通知》，载明：渭南卤阳湖开发建设有限公司为国有独资公司，截至2008年11月30日的净资产为1,407,009,812.00元，现将渭南卤阳湖开发建设有限公司的国有股权变更为由你公司出资，相应增加你公司的授权国有资产1,407,009,812.00元并计入账面资本公积。
另本案公开听证中，卤阳湖管委会与城投公司当庭提交渭卤国用（2010）第01号国有土地使用权证及相应办理土地出让登记材料一套。该国有土地使用证载明：土地使用权人卤阳湖建设公司；座落蒲城、富平县界以东（卤阳劳教所旧址）；地号08；图号荆姚；地类综合性用地；使用权类型出让；终止日期2060年1月；使用面积4635431.76平方米。发证机关为渭南市人民政府，发证时间为2010年2月2日。该证加盖有渭南市人民政府土地发证专用章。相应办理土地出让登记材料计有：关于办理国有土地出让的申请、土地登记申请表、地籍调查表、土地登记审核表、土地归户卡、卤阳湖开发区关于国有土地使用权变更的通知、国有建设用地使用权出让合同、陕西省国有土地有偿使用收入专用收据等八份材料。经当庭询问双方当事人，天酬路桥公司在前从未知悉渭卤国用（2010）第01号国有土地使用权证，并当庭对该证及相关办证材料的真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可。
本院认为，本案的焦点问题是适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80的前置条件是否成就，即被执行人卤阳湖建设公司是否无财产清偿债务。
本案中，据以判断被执行人卤阳湖建设公司是否无财产清偿债务，实质上就是对复议申请人在复议程序中提交的渭卤国用（2010）第01号国有土地使用权证及相应办理土地出让登记材料的审查。该组证据材料因复议申请人未向异议审查法院提供，咸阳中院（2016）陕04执异14号执行裁定的效力没有涵盖该国有土地使用权证及相应办理土地出让登记材料，而且该组证据材料的审查结论足以影响咸阳中院追加裁定的效力。在对该组证据材料未予审查的情况下，本案据以追加卤阳湖管委会、城投公司为被执行人的事实不够清楚，证据不够充分。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
撤销咸阳市中级人民法院（2016）陕04执异14号执行裁定，发回咸阳市中级人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张工
代理审判员 张力
代理审判员 赵玲
二〇一七年六月一日
书 记 员 王恬