湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终8164号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王德校，男，1982年8月4日出生，汉族，住福建省仙游县，现住湖北省武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：许峰，湖北言达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：何光友，男，1970年12月9日出生，汉族，住湖北省通城县，现住湖北省武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：吴超文，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵海林，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
上诉人王德校与被上诉人何光友合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初1628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人王德校上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、本案诉讼费用由何光友承担。事实及理由：一、一审判决内容违反不告不理原则，判决内容明显超出何光友的诉讼请求范围。一审中，何光友提出第二项诉讼请求要求王德校向何光友支付属于何光友的营业利益32,143元。一审法院判决王德校向何光友支付的27,524元未明确为何光友所称的营业利益，该判决内容明显超出何光友的诉讼请求范围。二、一审判决王德校向何光友履行27,524元给付义务明显与事实不符。首先，一审法院未说明该给付义务的原因及名目；其次，按一审法院确定的金额计算错误。一审法院认定由王德校承担货款未销售部分为7,820元的70%，即应承担5,474元，即使何光友的货款受法律保护，最终由王德校承担的货款应为19,094元，而非一审法院认定的22,222元；再次，一审法院认定由王德校按何光友提出的金额的90%即3,302元承担45天电费明显无事实依据，依据民事诉讼证据规则，举证责任在于何光友，而何光友提交的电费收据明显不具备合法性，电费应当提交供电部门的合法发票，因此，该电费按不利于王德校的比例来认定明显错误。三、一审判决逻辑混淆，于法无据。一审法院认定王德校与何光友签订的合伙经营协议书违反强制性法律法规，由此合伙经营协议认定无效，但对于违法经营行为产生的货款却予以保护明显不妥。
被上诉人何光友辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人何光友向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《合伙经营协议书》及《协议书》；2、王德校向何光友支付32,237元（含拖欠的货款24,568元、代管期间的房租4,000元及电费3,669元）；3、王德校承担何光友为合伙而投入的机器设备、原料、包装等损失中的29,296.5元（机械设备55,000元按50%折旧后，加上其他原料及包装投入31,093元，由双方各承担一半，即王德校承担29,296.5元）；4、王德校承担违约金20,000元；5、如合同无效，王德校赔偿何光友损失61,533.5元（同第二、三项金额之和）；6、本案案件受理费用由王德校承担。上诉人王德校向一审法院提起反诉请求：1、何光友承担合伙经营期间的共同损失12,500元；2、何光友向王德校支付机器设备财物折损损失7,500元（王德校认可机器设备价值30,000元,折旧50%后双方各应承担7,500元）；3、何光友向王德校赔偿经济损失23,885元；4、何光友承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：何光友与王德校原系朋友关系，何光友原从事木工，王德校原从事食品销售，二人协商“合伙”从事食品生产、销售。2015年6月28日，何光友与王德校签订了《合伙经营协议书》1份，约定：双方合伙成立“金口福食品有限公司”，主要经营地为湖北，经营项目和范围为食品生产与销售；何光友以劳务和生产入股，负责厂房、设备等固定资产投资、维护，原材料的采购，产品生产，工人管理等；王德校以销售经营的方式入股，负责市场拓展、销售、回款，产品改进建议，免费向合作方提供技术、营业执照等资质的办理等；双方各占合伙50%的股份；合伙双方合作经营，共负盈亏，为避免财务麻烦，双方独立分享经营利润；何光友以高于双方共同核算的成本价%提供给王德校，差价利润由何光友享有，王德校在此基础上加价销售，所得利润归全部自己所有；合伙人何光友不得向其他人提供货源，未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自进行业务活动；合伙终止后，固定资产和原材料归何光友所有，渠道垫货及回款归王德校所有。协议签订后，何光友购置机器设备、原材料，租赁厂房，整改水电，招聘工人在武汉市汉阳区罗家咀开展生产。何光友为购置机器设备、原材料共计向王德校支付55,000元，由王德校代为购置。双方依协议约定，由何光友独立负责生产方面的投资与管理，王德校独立负责销售方面的投入和管理。何光友将生产的麻烘糕、云片糕等成品糕点提供给王德校，王德校向何光友支付部分货款，尚余云片糕92件，机包麻烘糕168件，散装麻烘糕321件，共计581件成品糕点未付款，王德校向何光友出具欠条一份，约定货款总计24,568元。王德校称上述糕点存在异味导致无法销售，故至今尚未结清上述货款。一审法院诉讼期间由一审法院主持，召集双方对此进行清点，现仍有云片糕92件，机包麻烘糕20件，散装麻烘糕85件，共计115件糕点（按欠条约定价格计算为7,820元）存放于王德校处，其余糕点已经王德校销售处理。
同年11月12日，双方签订《协议书》1份，约定：因何光友管理不善，生产技术欠缺，请王德校代管理工厂3个月；代管期间的房租、水电、员工工资、原材料等生产成本及生活费均由王德校承担；代管期满后，王德校将生产设备交还给何光友，所剩的原材料及包装仍归王德校所有。协议签订后，王德校进厂管理生产，但45天后王德校与工厂工人因工资问题发生争议，代管协议未继续履行，王德校离开该厂，其代管期间为生产所购买的原材料因纠纷未带走。2016年1月20日、21日，何光友向王德校发送短信，称：本人何光友元月23日要退房，这两天你把你所有剩下的材料全部拿走，我已提前十天通知你，现在我又通知你，到时东西坏了、少了、不见出了问题，我不负任何责任，因为我无权替你保管，由你一个人承担，跟我没关系。何光友起诉至一审法院后，王德校于2016年3月3日致电何光友要求将原材料拖走，何光友要求其将应付的款项付清，双方协商未果。2016年3月5日，王德校将原材料拖走，但王德校认为价值23,885元的部分原料已过保质期，何光友不予认可，因王德校提交相关证据不能证明其主张，故一审法院不予采信。代管理期间的房租及电费由何光友支付，房屋租金按租赁协议约定为每三个月4,000元。何光友称代管期间电费为3,669元由其支付，王德校对生产发生电费其未支付不持异议，但对具体发生金额有异议，认为何光友在该房屋内生活、做木工，应承担部分电费，何光友对此不予认可。因双方未在交接时对电费起止码、计算方式进行明确约定，均应承担举证不能的责任，一审法院酌定代管期间因食品生产发生电费为3,302元（按何光友举证的90%计算）。
何光友主张按机器设备及剩余包装袋现有价值计算其经济损失，由双方各承担50%。经一审法院主持召集双方现场清点，有：搅粉机1台、切糕机1台、压膜包装机1台、压糕机1台、吊机1台、烤箱4台、粉糖机1台、搅糖机1台、包装袋102卷，均在何光友处。
一审法院还查明：自生产之日起至双方发生纠纷停止生产之日止，双方未按约定成立“金口福食品有限公司”，未办理工商营业执照及食品生产、销售许可，其产品包装使用“荆州市金口福食品有限公司”商标标识，但未办理商标注册亦未取得相关公司授权。
一审法院认为：何光友与王德校签订《合伙经营协议书》约定双方合伙成立“金口福食品有限公司”，何光友以劳务和生产入股，王德校以销售经营的方式入股，各占合伙50%的股份，合伙双方合作经营，共负盈亏，为避免财务麻烦，双方独立分享经营利润。实际履行协议过程中，双方未成立协议中约定的合伙企业“金口福食品有限公司”，何光友对生产所需设备、原材料、人工、房屋、水电等进行投资，负责生产方面的经营管理，王德校对销售渠道、送货、收款事宜进行投资，负责销售方面的经营管理。王德校根据双方约定价格与何光友结算货款，何光友生产成本及相应利润均在此约定价格内实现；之后由王德校在约定结算价格基础上加价进行销售，王德校销售成本及利润均在加价内实现。虽然双方约定各占50%股份，但并未具体约定双方各自投入资金、实物、技术的数量及金额，实际上各自独立投资、受益、核算，并不符合《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条所规定的合伙关系特性，即“个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”“合伙人应当对出资数额、盈余分配……事项，订立书面协议”“合伙财产由合伙人统一管理、使用”的特性，故双方之间不应认定为个人合伙。双方约定由王德校向何光友提供技术、资质上的支持，何光友生产产品只能向王德校供应，应当认定为合作关系，故该协议名为合伙实为合作。协议签订后，双方未依法办理工商营业执照，亦未取得食品生产、销售许可证，即进行食品生产、销售，其行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可”之强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效，故双方所签《合伙经营协议书》无效。因双方协议中约定由王德校负责商标、资质许可事宜的办理，且王德校从事食品销售多年，对相关规定应当非常清楚，应对合同无效负有主要过错；何光友亦有知法、守法的义务，应对合同无效负有次要过错。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方协议约定何光友负责生产，王德校负责销售，双方各自独立，故生产方面的权利义务由何光友享有和承担，销售方面的权利义务由王德校享有和承担，双方无权要求对方负担其所负义务。
经双方结算，王德校尚应付给何光友的货款为24,568元，其中未销售部分为7,820元，已损坏变质，该损失应由双方按责任比例分担，一审法院酌定为30%：70%，故王德校尚应支付22,222元给何光友。代管45天期间的房屋租金、电费依据协议约定应由王德校负担，此款何光友已垫付，故王德校应支付45天房屋租金2,000元及电费3,302元。何光友将为合伙而投入的机器设备的剩余价值及原料、包装的投入作为其损失，无法律依据，且依据协议生产方面义务应由何光友自行承担，故何光友该项诉讼请求，一审法院不予支持。因协议无效，何光友要求王德校承担违约责任于法无据，一审法院亦不予支持。
王德校称其为销售投入25,000元，所提交证据不足以证明，应承担举证不能的不利后果，且依协议销售方面义务应由王德校自行承担，故王德校要求何光友负担25,000元损失的一半的反诉请求，一审法院不予支持。王德校要求何光友支付机器设备财物折损损失7,500元，因机器设备系何光友出资，王德校主张不符合逻辑，一审法院不予支持。王德校认为因何光友阻挠未能及时将代管期间所余原料拖走，造成原料变质的损失为23,885元，要求何光友予以赔偿，因其所提交证据不足以证明原料变质的事实，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对该项反诉请求不予支持。
一审法院判决：一、何光友与王德校签订的《合伙经营协议书》无效；二、王德校支付何光友27,524元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回何光友其他诉讼请求；四、驳回王德校的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费本诉部分2,068元（何光友已缴纳）、反诉部分449元（王德校已缴纳），由何光友承担755元，由王德校承担1,762元，相抵扣后，王德校应将1,313元直接支付给何光友，于判决发生法律效力之日起十日内付清。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。
本院认为，何光友与王德校签订《合伙经营协议书》，双方虽然约定各占50%股份，但双方独立分享经营利润，王德校根据双方约定价格与何光友结算货款，何光友的生产成本及相应利润均在此约定价格内实现；之后由王德校在约定结算价格基础上加价进行销售，王德校销售成本及利润均在加价内实现；双方实际上各自独立投资、受益、核算，并不符合合伙关系特性，故本案案由应为合同纠纷。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。本案中，何光友与王德校签订《合伙经营协议书》，约定生产、销售食品；虽然双方在合同履行过程中未取得食品生产、销售许可证，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十五条的规定，但该规定并非效力性强制性规定，而系管理性强制性规定，一审法院据此认定双方《合伙经营协议书》无效有所不当，应予纠正。该《合伙经营协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。具体联系到本案中，何光友与王德校在履行《合伙经营协议书》过程中发生纠纷，双方事实上已无继续履行合同的基础，因此，何光友请求解除双方签订的《合伙经营协议书》及《协议书》，符合法律规定，本院予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据双方《合伙经营协议书》约定，合伙终止后，固定资产和原材料归何光友所有，渠道垫货及回款归王德校所有。因何光友负责生产，王德校负责销售，双方各自独立，故生产方面的权利义务由何光友享有和承担，销售方面的权利义务由王德校享有和承担，双方无权要求对方负担其所负义务。故，何光友主张王德校承担何光友投入的机器设备、原料、包装损失29,296.5元，没有事实及法律依据，本院不予支持。双方已结算王德校应付给何光友的货款为24,568元，其中未销售部分为7,820元，已损坏变质，该损失产生的原因双方存在争议，因王德校按合同约定负责销售，且双方对货款已经结算，本院酌情认定王德校对该损失部分承担70%的责任，何光友承担30%的责任；故王德校还应支付货款22,222元给何光友。代管45天期间的房屋租金、电费依据协议约定应由王德校负担，此款何光友已垫付，王德校应支付何光友45天房屋租金2,000元及电费3,302元。综上，王德校应当支付何光友共计27,524元（22,222元+2,000元+3,302元）。一审法院酌情认定电费3,302元，未超出合理的裁量范围，并无明显不当；王德校上诉主张一审法院认定电费不当，依据不足，本院不予支持。何光友与王德校对合同无法继续履行的原因存在争议，且均未能提交充分证据证明系对方违约导致，何光友主张王德校赔偿违约金，依据不足，本院不予支持。
王德校主张其为销售投入25,000元，所提交证据不足以证明，应承担举证不能的不利后果，且依协议约定销售方面义务应由王德校自行承担，故王德校要求何光友负担25,000元损失的一半的反诉请求，本院不予支持。王德校要求何光友支付机器设备财物折损损失7,500元，因机器设备系何光友出资，按约定合同终止后亦归属何光友，王德校主张赔偿不符合逻辑，本院不予支持。王德校认为因何光友阻挠未能及时将代管期间所余原料拖走，造成原料变质的损失为23,885元，要求何光友予以赔偿，因其所提交证据不足以证明原料变质的事实，应承担举证不能的不利后果，故本院对该项反诉请求不予支持。
综上所述，上诉人王德校的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初1628号民事判决；
二、解除何光友与王德校签订的《合伙经营协议书》及《协议书》；
三、王德校于本判决生效之日起十五日支付何光友27,524元；
四、驳回何光友其他诉讼请求；
五、驳回王德校的反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费2,068元，由何光友负担1,034元，由王德校负担1,034元；反诉案件受理费449元，由王德校负担。
二审案件受理费488元，由何光友负担244元，由王德校负担244元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 剑
审 判 员 晏 明
审 判 员 王丹红
二〇一八年十一月十五日
法官助理 蔡 丹
书 记 员 张 璇