＼n广东省广州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2011）穗中法民五终字第361号＼n上诉人（原审原告）：陈国桢，男，1980年6月19日出生，汉族，身份证住址：广州市越秀区大沙头三马路75号805房。＼n委托代理人：卢远青，国信联合律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：潘志生，男，1977年9月17日出生，汉族，身份证住址：广州市荔湾区华贵路23号。＼n上诉人陈国桢因装饰装修合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2009）云法民二初字第809号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n陈国桢一审诉称：2008年3月19日，原告委托被告对原告位于广州市机场路康雅花园2街2号504房的住宅进行装修以作结婚之用。双方为此签订《工程施工合同》，约定被告自2009年3月20日起施工，工期48天，工程验收合格之日起全免保修12个月等内容。2008年8月23日，被告才施工完毕，工期延误合计108天。双方同时签订《保修协议》，确定工程保修的起止时间。2009年1月，被告施工的工程出现严重的质量问题，客厅以及主人房的天花板出现大面积剥落，严重影响了原告的正常居住。同年2月，原告被迫另行租房屋居住。经原告多次要求，被告曾对部分有质量问题的工程进行一些修补，但天花板剥落的问题仍未得到解决，之后便一直推诿，拒绝继续对有质量问题的工程进行修补。原告认为，被告作为装修工程的承揽人，应当适当履行合同义务，并确保工程质量。但被告的行为已导致原告无法正常居住、使用该房屋，故被告除应依约对上述工程进行修补或重作之外，还应当向原告作出相应的赔偿。现原告特向人民法院起诉，请求依法判令被告：1、对广州市机场路康雅花园2街2号504房的客厅以及主人房天花工程进行修理或重做；2、支付2008年5月8日起至同年8月23日止的违约金，以工程款65369元为基数，按每日4‰计算为28239．4元；3、赔偿原告自2009年2月起至上述工程重做完毕之日止的租金损失，以原告每月实际支出的租金1600元为基数，暂计至2009年6月31日止为8000元；4、承担本案全部诉讼费用。＼n潘志生一审辩称：原告住宅天花剥落是原告自身造成的，其无权要求被告修理或重做。根据施工合同要求，被告仅负责在原告住宅客厅及主人房原有天花批荡层基础上进行扇灰及油漆。由于原告住宅长年空置，原有天花批荡层本身存在干裂，导致被告新做的扇灰不能与之很好粘结，且在工程验收后，该套房屋仍是大部分时间空置，室内空气极不流通，才令原本存在问题的天花批荡最终出现了干裂剥落的情况，而非被告的过错。出现问题后，被告基于朋友情谊多次进行修复处理，并给出最终建议，以电子邮件方式回复原告，但原告并不理会，将所有责任推给被告。基于协商无效，被告才终止修复工作，提出可向相关部门仲裁。关于工程延期的问题，原告工程设计在施工过程中发生变更，并出现了不可抗力因素，如五一节假期期间原告房屋管理处不允许施工，几天小区停水停电，导致实际工期顺延。而且原告没有按照约定结清工程款，被告有权行使不安抗辩权，暂缓工程进度。原告主张的违约金明显过高，即便被告支付，也不能超过中国人民银行同期贷款利率。同时，原告没有证据证实其实际支付了租金，其提交的租赁合同也没有进行登记备案，租住的地点与其原住所南辕北辙，不合情理，故原告无权要求被告赔偿租金损失。＼n原审法院经审理查明：2008年3月19日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《工程施工合同》，约定：乙方为甲方位于广州市机场路康雅花园的住宅进行装修，内容及做法详见附件一（装修工程项目报价）；工程由乙方包工、包料，期限48个日历天，开工日期为收到首笔施工工程进度款的当日起计；工程造价根据市场定价为65369元（所有项目以实际完工数量及总价结算）。双方商定乙方根据甲方提供的施工图纸进行施工，图纸一式两份，甲乙双方各一份（详见附件二：设计方案）。乙方施工中严格执行安全施工操作规范、防火规定、施工规范及质量标准，按期保质完成工程。工程项目如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，由乙方提交相应修改的费用，并经甲方同意签名确认后，乙方再行施工，同时调整相关工期。对工程量变化和设计变更，3天内非乙方原因造成停水、停电累计8小时，其他不可抗力原因，甲方同意工期顺延的其他情况等原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工程相应顺延；因甲方未按约定完成其相应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因甲方未按期支付工程款超过三天以上，合同工期相应顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费由乙方承担，工期不顺延。双方约定工程施工质量标准必须符合双方确定的室内设计方案图的要求；乙方应提前两天通知甲方进行验收，阶段验收合格应填写工程验收单；甲方应自接到验收通知后两个工作日内组织验收，填写工程验收单，在工程款结清后，办理移交手续；本工程自验收合格双方签字之日起保修期为12个月，验收合格签字后，填写工程保修单，乙方负责在保修期内对本工程的非人为质量问题进行全免保修，保修期后负责本工程的有偿维护。合同签订日三天内，甲方向乙方支付总工程款的30%，即196lO元作为首期工程款；乙方进场施工至第15天时，并完成泥水及水电隐蔽施工，经甲方验收合格后，甲方应向乙方支付总工程款的30％，即19610元作为进度款；乙方进场施工至第30天时，并完成木工制作施工，经甲方验收合格后，甲方应向乙方支付总工程款的30％，即19610元作为进度款（该期以实际应付为准）；乙方进场施工至第40天时，并完成油漆及安装等后期施工，经甲方验收合格后，甲方应向乙方支付总工程款的5％，即3200元作为进度款；工程完工后三天内，乙方提交施工结算给甲方，甲方如没有任何异议，按工程合同总造价结算工程余额，7天内一次付清给乙方。合同双方当事人中任何乙方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失；由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理，工期不予顺延；由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向甲方支付总工程价款4％o的违约金。工程按设计图纸及合同报价项目内容进行施工，施工过程中非乙方原因造成工程量变更，乙方应及时向甲方提交变更通知及变更费用，经甲方同意后方可施工，相关费用于工程完工后验收的同时统一结算。同日，双方在附件一《装修工程项目报价》上签名，确认具体项目。＼n2008年3月20日，原告向被告汇款20000元，被告亦进场对广州市机场路康雅花园2街（康雅二街）2号504房施工。4月7日，原告对部分项目要求更改，包括：1、客厅电视柜、客房小书桌、厕所小推架暂时不做，等硬装基本完成后再定；2、鞋柜价格重新定；3、客房衣柜修改，原有衣柜高度2．36m，补齐格后，推门做齐；选购防滑砖、选购电位制面板。其后，原告分别于4月14日向被告汇款20220元，5月6日汇款15000元，6月12日汇款3000元，8月26日汇款8223元。被告确认收到上述工程款共66443元，但表示与实际金额不同是因其为原告公司装修，故相关的差额作为给原告的回扣在涉讼工程款中抵扣。装修完成后，原、被告对水电材料等项目进行验收，并签署《施工验收单》。该验收单记载的施工日期为2008年3月至8月，原告提出水电敷设项目的阳台去水、木工制作项目的内饰面气泡、墙身油漆项目的书台边扇灰及门窗项目的塑钢窗补缝存在问题。2008年8月23日，原、被告签署《保修协议》，约定涉讼装修工程已于当日施工完毕，并经过双方验收，从该日起算起一年内，如因被告施工不当弓I起的质量问题，被告应进行无偿维修。2009年1月，上述房屋客厅及主人房的天花板均出现裂痕、剥落等情况。＼n2009年5月4日，被告将《关于机场路问题修复建议》以电子邮件的方式发送给原告，内容为：由于新做的扇灰跟原有墙身不相蚀，造成扇灰剥落（非施工质量），针对现有情况提出两点修复建议……。次日，原告通过电子邮件的方式答复被告：对被告提出的建议，从被告说明的理由及原告寻求有经验第三方的反馈来看，是由于新做的扇灰跟原有墙身不相蚀，造成扇灰剥落；该问题的发生完全是由于被告在施工时的不合格质量弓I致的，被告必须对相应的修复工作负金责，原告没有任何义务对此修复工作支付费用……问题的发生已经是2009年1月份开始，距原告2008年8月底验收房子的时间不到半年，对此问题原告一再请被告及时处理，但被告一再推脱……作为消费者，原告促请被告在2日内（2009年5月8日）必须开始进行施工……。被告在当晚回复原告的电子邮件中表示：原告所述问题非其施工不当弓I起，是由于原告房子原本墙身问题导致……其将不会对此方面作任何的修复或保修工作……。被告在诉讼中辩称上述房屋出现的质量问题并非由其造成，但表示不申请进行相关鉴定。＼n原告为证实其因被告为其装修的房屋存在质量问题而需要另行租房屋居住，并产生了租赁费用，提交其与冯立行签订的《房屋租赁合同》及租金支付凭证。《房屋租赁合同））约定的租赁房屋位于番禺区钟村路祈福新村街海睛居六街15号6C房，面积81平方米，租赁期限自2009年2月1日至2010年1月31日，每月租金1600元。租金支付凭证含收据及电子转账凭证，自2009年2月至2009年12月，收据经手人栏签有“冯立行”或“冯”的字样；电子转账凭证收款人栏均为“陈见华”，其中6月、8月及9月的凭证摘要栏分别记载6月、9月及10月房租。＼n被告认为原告租赁的房屋地点与原告工作地点及涉讼房屋地点相差太远，不符合常理，并提交视频作为证据拟证实原告一直在涉讼房屋内居住。该视频由被告拍摄，记录其至涉讼房屋敲门无人应答后向邻居了解情况，该邻居表示涉讼房屋一直有人居住。被告表示该视频的拍摄时问为2009年10月15目。原告确认视频中的房屋即涉讼房屋，但对被拍摄的人员即邻居及拍摄时间均不予确认，并表示不能证实屋内情况及对抗其诉讼请求。同时，根据被告的申请，原审法院依法向涉讼房屋所在的康雅花园管理处及邻居了解情况。管理处罗小姐表示对涉讼房屋的居住情况不清楚，物管费缴交正常，从未欠费；水、电用量不清楚，该部分费用由业主自行向相关部门缴交。邻居苏先生表示涉讼房屋业主大概在2009年年初入住，是业主用于结婚居住的，入住后一直在该处居住，且同住的还有另一位女性长辈；外墙整饰期间该业主一家也均在此居住，工程完毕之后就较少见到业主。＼n诉讼中，被告为证实原告增加了装修工程量才导致工期推迟，提交记载日期为2008年8月23日的报／估价目录，该目录记载的工程直接费用总计70037元。同时，原告表示双方签订合同时从未向被告了解过其装修资质的情况，被告亦承认其没有领取从事建筑施工、装修所需的有关资质。双方在庭审中确认系涉讼房屋的客厅及主人房部分天花出现问题，且出现问题的时间是2009年1月。＼n经原审法院依法释明涉讼合同的效力，原告变更其第一项诉讼请求为：要求被告委托有资质的单位或个人对涉讼房屋客厅及主人房天花有问题的工程部分进行修理或重做，所产生的费用由被告承担；其他诉讼请求不变。＼n以上事实，有工程施工合同、转账凭证、验收单、保修协议、相片、视频、租赁合同、租金收据、个人电子转账凭证、材料、报／估价目录、光盘、电子邮件及当事人陈述等证据证实。＼n原审法院认为：被告在没有取得从事建筑施工、装修所需资质的情况下，仍于2008年3月19日与原告签订《工程施工合同》，为原告的住宅进行装修，已违反法律强制性规定，故该院依法确认涉讼的《工程施工合同》无效。依照有关法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。＼n现被告已实际为原告对合同约定的位于广州市白云区机场路康雅二街2号504房进行了装修，且该装修不能返还，但原告亦已支付被告工程款66443元，故若被告提供的装修确存在质量问题，则应由其承担相应的法律后果。原、被告签订的《保修协议》证实涉讼房屋的装修于2008年8月23日施工完毕，并经过双方验收。现在不到一年的期限内，涉讼房屋客厅及主人房的天花板已出现裂痕及天花剥落的情况。被告虽辩称是原告自身造成，但其在该院指定期限内表示不申请鉴定，故应由被告自行承担举证不能的责任。被告对涉讼房屋客厅及主人房天花板的装修存在质量问题的事实，该院予以确认。原告据此要求被告委托有资质的单位或个人对涉讼房屋客厅及主人房天花板有质量问题的部分进行修理或重做，相关费用由被告承担的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。＼n因涉讼《工程施工合同》无效，故原告主张的工期延误违约金没有合同依据。同时，被告辩称原告在施工期间对施工项目进行了更改导致工期延误。虽原告表示其系减少了施工内容，但其实际支付的工程款66443元却高于签订合同时的报价65369元，故被告的辩称合理，该院予以采纳。被告虽没有装修的资质，但原告也没有履行其基本的审慎义务，在没有查看或询问被告资质的情况下就与其签订合同，其自身也存在过错。故原告主张的工期延误违约金也没有事实依据。原告的该项主张，该院不予支持。原告主张的租金损失，被告辩称原告没有另行租住房屋，故没有产生该部分损失。现原告邻居苏先生表示原告自2009年初一直在涉讼房屋处居住，且该邻居能够将居住人员、时间等事项陈述清楚。再结合被告提交的视频中一名女性邻居的陈述，同样表示涉讼房屋一直有人居住。故该院对上述证据的真实性及证明力予以确认。被告的相应辩称合理，该院予以采信。原告虽提交了租赁合同、收据等证据，但与上述证据相矛盾，该院不予采纳，原告的该项诉讼请求，该院不予支持。＼n综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释））第一条第（一）项之规定，原审法院作出判决：一、被告潘志生于本判决生效之日起十五日内，委托有资质的法人或个人对广州市机场路康雅花园2街（康雅二街）2号504房客厅以及主人房天花有质量问题的部分进行修理或重做，所产生的费用由被告承担。二、驳回原告陈国桢的其他诉讼请求。本案受理费806元，由原告陈国桢负担706元（已交纳），被告潘志生负担100元。＼n判后，上诉人陈国桢不服，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，并据此作出了错误的判决。首先，因被上诉人施工不当，造成涉诉房屋的客厅以及主人房的天花板不断剥落，故上诉人事实上无法在该房屋内居住。此外，涉诉房屋原本打算用作新房，由于上诉人的妻子恰好在该段时期内怀孕，故天花板的剥落将可能导致发生意外，故上诉人唯有另行租房居住。对此，上诉人已提供了租赁合同以及租金支付凭证等相关证据以证实相关事实。故被上诉人应当赔偿上诉人因此所遭受的损失。其次，一审法院曲解了证人，即上诉人的邻居苏先生的陈述。在本案中，一审法院曾主动到涉诉房屋所在的小区调查。之后，一审法院向上诉人出示了对证民事起诉状人苏先生的调查笔录。根据该笔录，苏先生称上诉人自2009年初一直在涉诉房屋处居住。然而，据上诉人向苏先生了解，苏先生认为，其当时的陈述为偶然看到涉诉房屋有人出入，不清楚该房屋内是否有人居住。同时，小区管理处亦称，不清楚上诉人是否在涉诉房屋内。可见，一审法院仅以苏先生的陈述就认定上诉人在涉诉房屋内居住，并同时否定了上诉人提供的所有证据是错误的。事实上，由于涉诉房屋长期无人居住，上诉人委托家人每隔一段时间到该房屋内打扫卫生是合情合理的，但这并不影响被上诉人因施工不当须向上诉人作出相应的赔偿。综上所述，一审法院的认定不符合事实，损害了上诉人的合法权益。就此，上诉人特依据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律文件之相关规定向提出上诉。请二审法院查清事实，依法支持原告的上述上诉请求。在二审庭审中，上诉人补充：一审根据苏某的证人证言作出的判决是错误的。我方认为苏某的证言是一审法院自行制作，且一审法院向上诉人出示该证据之时，其已将判决书制作完成，并同时向上诉人出具。因此，我方认为一审判决剥夺了上诉人质证的权利。根据上诉人事后调查，证人苏某作出的陈述与一审法院作出的认定并不一致，因此我方认为一审认定事实有误，故提出上诉。希望二审进行改判。故此上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人自2009年2月起至工程修理或重做完毕之日止的租金损失。＼n被上诉人潘志生答辩称，我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确。对于证人证言，我认为一审法院的调查是清楚的。我认为作为原告的邻居，完全可以证实原告在涉案房屋内居住。所以，我同意一审判决，要求维持原判。另外，上诉人自始至终没有提供其不在涉案房屋内居住的水电费单据，上诉人上诉只是想拖延时间。＼n经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。＼n在二审庭审中，上诉人为证明一审法院的取证不属实，提交一份其诉讼代理人向其邻居苏某询问的笔录，其内容为当时的陈述为偶然看到涉诉房屋有人出入，不清楚该房屋内是否有人居住。被上诉人表示，这是上诉人代理律师自行询问苏某，自行制作的笔录，没有效力，而且自始至终上诉人都没有证据证明其不在涉案房屋内居住。＼n本院认为，关于上诉人上诉主张被上诉人赔偿其自2009年2月起至工程修理或重做完毕之日止的租金损失的问题。原审法院在一审过程中向上诉人邻居苏先生调查，上诉人邻居苏先生明确表示上诉人自2009年初一直在涉讼房屋处居住，且该邻居能够将居住人员、时间等事项陈述清楚。原审再结合被上诉人在一审提交的视频中一名女性邻居的陈述，同样表示涉讼房屋一直有人居住。故原审对上述证据的真实性及证明力予以确认，并认为上诉人提交了租赁合同、收据等证据与上述证据相矛盾，故不予采纳及不支持上诉人的该项诉讼请求。二审中，上诉人为推翻原审法院调查取证的证据，提交了其诉讼代理人向邻居苏先生的询问笔录。对此，本院认为，原审法院对上诉人邻居苏先生调查时，邻居苏先生在未受到外界因素影响的情况下作出了明确及肯定的陈述，现上诉人提交的询问笔录，邻居苏先生对一审时的陈述作出重大改变并无合理的解释，因此，邻居苏先生在一审时的陈述更为可信，本院予以确认。上诉人二审提交的证据并不能推翻原审的证据。本院不予采信。经审查，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求，理据不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审受理费100元，由上诉人陈国桢负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长吴国庆＼n审判员陈珊彬＼n代理审判员岳为群＼n二〇一一年三月二十五日＼n书记员李焕