上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终3077号
上诉人（原审原告）：王凤芳，女，1969年7月16日生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人（原审原告）：王正祥，男，1963年9月30日生，汉族，住上海市浦东新区。
共同委托诉讼代理人：张德龙，上海山田律师事务所律师。
共同委托诉讼代理人：仲徐惠，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：倪建军，男，1978年10月31日生，汉族，住上海市松江区。
委托诉讼代理人：于晗，上海百悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：傅伯连，男，1952年9月27日生，汉族，住上海市松江区。
委托诉讼代理人：邓有国，上海川汇律师事务所律师。
上诉人王凤芳、王正祥因与被上诉人倪建军、傅伯连企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初26758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。王凤芳、王正祥的委托诉讼代理人张德龙律师、仲徐惠律师，倪建军及其委托诉讼代理人于晗律师，傅伯连的委托诉讼代理人邓有国律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王凤芳、王正祥共同上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持王凤芳、王正祥一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由倪建军、傅伯连负担。事实和理由：《承包经营合同》第三条是特别约定，优于合同第九条一般条款，该条款确定了王凤芳、王正祥对于承包期限的单方选择权，而不是合同解除权；双方并未变更合同约定的承包费支付方式，倪建军、傅伯连逾期支付承包费，构成违约，王凤芳、王正祥可以据此解除合同；倪建军利用承包损害被承包企业和王凤芳、王正祥的合法权益。一审判决认定事实不清，审理程序不当，应予纠正。
倪建军辩称，双方签订的《承包经营合同》尚未到期，应当继续履行，王凤芳、王正祥无权要求解除；倪建军不存在违约行为，故不应承担违约责任；倪建军不应承担承包经营占用费，但是愿意继续按约向王凤芳、王正祥支付承包金每年180万元（人民币，下同）。王凤芳、王正祥的上诉事由缺乏事实依据，故请求依法驳回上诉，维持原判。
傅伯连辩称，实际承包人是倪建军，对此王凤芳、王正祥已经予以认可，王凤芳、王正祥的上诉事由与傅伯连无关，请求驳回王凤芳、王正祥对傅伯连的请求。
王凤芳、王正祥向一审法院起诉请求：1、确认王凤芳、王正祥与倪建军、傅伯连于2007年1月23日签订的《承包经营合同》的承包经营期限至2017年2月28日止；2、判令倪建军、傅伯连向王凤芳、王正祥移交上海XX有限公司（以下简称XX公司）印章、证照、财务资料、业务和财产；3、判令倪建军、傅伯连向王凤芳、王正祥支付逾期支付承包金的约定违约金409,050元；4、判令倪建军、傅伯连向王凤芳、王正祥支付其拒不办理交接手续的约定违约金180万元；5、判令倪建军、傅伯连按照每日10,833.33元向王凤芳、王正祥支付自2017年3月1日起至实际交还之日止的承包经营占用费；6、本案诉讼费由倪建军、傅伯连承担。
一审法院认定事实：2007年1月23日，王凤芳、王正祥作为发包方（甲方），倪建军、傅伯连作为承包方（乙方），签订《承包经营合同》一份，约定由乙方承包甲方的XX公司，第二条约定，承包形式为大承包、大包干。甲方将XX公司交乙方经营、管理、发展，承包前的债权、债务、税收、费用、盈亏均由甲方承担。承包经营后的债权、债务、税收、费用、盈亏均由乙方承担。承包经营期间公司一切支出、费用均由乙方承担，与甲方无关。第三条约定，承包经营期限自2007年3月1日起至2022年2月29日共15年，其中最后5年甲方有权在2016年下半年视情况决定是否承包给乙方。第四条约定，乙方每年向甲方交纳已缴企业和个人所得税后的承包金180万元，分四期交纳，每三个月为一期，交纳45万元，先交后包，以现金方式交纳。首期45万元于2007年2月1日前交甲方王凤芳或存入王凤芳指定的账户，以后每期在每期首日前交甲方王凤芳或存入王凤芳指定的账户中。第五条约定，供乙方使用的资产为：1、经营场所，南汇区XX公路XX号地块西南角围墙内约2,750平方米，包括充装站一座、瓶库约80平方米、车库约200平方米及卫生间、警卫室等；2、办公场所，充装站北侧综合楼三楼楼梯北侧约300平方米及现有的三台电脑等办公用品。若该楼甲方安排他用，则甲方负责在充装站大门北侧、充装站停车库西侧、停车库围墙延伸直线南侧的烂泥地上建造约300平方米的房屋给乙方使用；3、充装站设备，20立方储槽三台、30立方储槽一台、气化器三台共2,000立方、低温泵五台、具有两百余只充装头子的汇流排、吊车一台、手动液压车一台、电子秤四台、机械秤一台、自动瓶阀装卸机一台、气瓶处理烤箱一台、瓶号浊刻机一台。（包括资料及清单）；4、车辆，一辆3吨东风货车、二辆4吨东风货车、一辆3吨跃进货车、一辆七座面包车、一辆普桑轿车共计6辆。车辆到期报废交甲方，乙方更新后归乙方所有。（详见清单）；5、钢瓶，公司现有的钢瓶经清点造册后在承包期内无偿交乙方使用，若到期经检测被判报废则交甲方处理，其数量在钢瓶清册中扣除，双方约定每年确定一次。由于报废而引起的钢瓶数量的减少，甲方不予补偿，也不影响承包金价格。钢瓶数量清点办法：2007年2月28日送货结束后的站内瓶数加以同日为基准的客户借瓶确认数减去供应商、经销商的存瓶数以及其他借瓶。（详见清单）；6、上列财产的保管、维修、保养、更新、保险、检测等在承包期间均由乙方负责并承担费用。第六条约定，2007年2月28日为交接日。该日前（含该日）的水、电、电话等一切费用及应收、应付款、银行存款等债权、债务均由甲方承担。2007年3月1日后的承包期内的水、电、电话等一切费用及应收、应付款等债权、债务均由乙方承担。交接日前的满瓶、液体、备件等均按成本价转让给乙方，业务由乙方承接。交接日前的客户的借瓶押金，该客户业务终止退瓶时由甲方承担退款，钢瓶使用费交接日前归甲方所有，交接日后归乙方所有，交接日前的公司的应收款属于甲方所有，由乙方协助催讨，到账后立即付给甲方代表王凤芳。第八条约定，承包期间乙方购置的设备和资产所有权归乙方所有，属于在交接日前的公司财产的维修性添加仍归公司所有；承包经营期间，乙方对本公司交接日的财产有使用权，无处分权，乙方不得抵押、转移公司财产，乙方不得以公司名义向他人借款；承包经营期间，乙方应保持公司厂房设备和其他财产的完好（合理损耗除外），进行维修保养；承包期满，企业经营权自然回归甲方，业务由甲方承接，乙方应及时向甲方办理交接清算手续。第九条约定，本合同生效后即具有法律约束力，甲乙双方均不得随意变更或解除本合同，需要变更或解除时，须经双方协商一致达成新的书面协议，在新的书面协议未达成之前，本合同仍然有效。第十条约定，合同期间，乙方逾期支付甲方承包金，则按逾期支付金额的每天千分之三向甲方支付违约金；逾期支付满三个月，甲方有权选择是否终止承包合同收回被承包企业。甲、乙双方任何一方违反本合同第七、八条各项约定之一拒不改正的应负违约责任，应按年承包金的100%支付给对方违约金，并赔偿损失。
上述《承包经营合同》签订后，王凤芳、王正祥将XX公司交由倪建军、傅伯连经营，并将第五条所列财产移交倪建军、傅伯连。
2009年7月1日，倪建军、傅伯连签订《协议书》，约定自2009年7月1日起由倪建军全面负责XX公司，王凤芳、王正祥与倪建军、傅伯连签订的承包合同项下的一切权利义务，均由倪建军承担，与傅伯连无关。
2016年8月18日，王凤芳、王正祥向倪建军、傅伯连发出《通知》，载明：“根据《承包经营合同》第三条，承包期限自2007年3月1日至2022年2月29日共15年，其中最后5年甲方有权在2016年下半年视情况决定是否承包给乙方。现我方特通知贵方，我方现决定最后5年不承包给乙方，即双方的《承包经营合同》至2017年2月28日结束。望贵方早作准备，做好XX公司的各项交接工作，避免造成不必要的损失。”。2016年11月29日，倪建军就2016年8月18日《通知》发出回复意见，称：1、双方对于《承包经营合同》第三条中的“视情况决定”存在不同理解，王凤芳、王正祥提前收回承包经营权的行为违反了公平和诚实信用原则；2、根据《承包经营合同》第九条，在双方未协商一致达成新的书面协议之前，《承包经营合同》仍然有效，如王凤芳、王正祥不愿将企业交倪建军承包，构成违约。
2016年12月16日，王凤芳、王正祥向倪建军、傅伯连发出《通知》，称王凤芳、王正祥决定自2017年3月1日起将以每年承包金不低于360万元、期限不少于5年、其他条款与原《承包经营合同》基本不变的条件对外继续将XX公司发包给他人承包经营，因倪建军、傅伯连作为原承包方拥有在同等条件下优先再承包XX公司的权利，故王凤芳、王正祥向倪建军、傅伯连发出该通知，请倪建军、傅伯连于2016年12月28日前作出书面答复。
2016年12月19日，倪建军就2016年12月16日《通知》发出《复函》，称，愿与王凤芳、王正祥商谈承包租金的提高幅度，但认为每年360万元的金额过高，如双方达成一致意见，则应重新签订承包合同。
2017年2月10日，王凤芳、王正祥向倪建军、傅伯连发出《关于移交上海XX有限公司印章、证照、账册、其他资料和财产的函》，要求倪建军、傅伯连立即将XX公司公章、合同章、营业执照在内的印章和证照移交王凤芳、王正祥，XX公司账册、其他有关资料和财产也一并在2017年2月28日移交。王凤芳、王正祥承诺，在收到交还的XX公司印章、证照后至2017年2月28日期间，会配合倪建军、傅伯连正常生产经营活动。
2017年2月13日，倪建军向王凤芳、王正祥发出《关于移交上海XX有限公司印章等资料和财产的复函》，称不接受2016年8月18日和2016年12月16日通知中王凤芳、王正祥提出的要求，倪建军、傅伯连的承包经营期限仍为约定的至2022年2月29日止，并表示不同意移交印章等资料及相关财产。
一审庭审中，倪建军确认其持有XX公司的公章、合同章、财务章、发票章、企业营业执照正副本、危险化学品经营许可证正副本、危险化学品安全标准化达标证书、安全生产经营和安全评价报告、防雷检测报告、可燃气体泄露报警检测报告、安全阀、压力表、称量等检测报告、特种设备及附件检测报告、人员资格证书（企业负责人、安全管理人员、危化从业人员证书、特种设备管理员、特种设备作业人员证书）、银行开户许可证、账户卡、社会保险登记证、办事卡、员工职业健康档案、危险化学品应急预案备案证及文本。关于财产，倪建军称目前《承包经营合同》第五条约定的吊车已经报废，气瓶处理烤箱已经腐烂，瓶号浊刻机也没有了；汽车在其接手时已经报废；2013年12月31日确认的钢瓶数量为4,829个，但该数字不准确，此后双方未再清点钢瓶数量。
另外，倪建军提供了证据证明其承包金支付情况为：2014年4月28日、5月29日、6月30日分别支付15万元，7月14日支付20万元，7月30日、9月3日、9月29日、11月3日、12月3日、12月26日分别支付15万元，2015年1月28日、3月4日、3月31日、5月5日、6月2日、6月30日、7月31日、9月2日、9月24日、11月2日、11月30日分别支付18万元，12月31日支付22万元。2016年1月29日、3月1日、4月5日、5月4日、6月1日、7月5日、8月8日、8月27日、9月30日、10月31日、11月30日，2017年1月3日、2月3日、3月2日分别支付15万元。2016年1月7日，王凤芳、王正祥、倪建军签署《结帐清单》，确认2015年12月31日前的承包金和租金已全部结清。
一审法院认为，本案主要争议焦点在于：一、王凤芳、王正祥是否有权提前终止涉案《承包经营合同》；二、倪建军、傅伯连是否应当承担违约责任。
王凤芳、王正祥于2016年8月18日向倪建军、傅伯连提出涉案合同至2017年2月28日终止，实质上是主张行使合同解除权。王凤芳、王正祥主张其发函的依据是涉案合同第三条，即承包期限为2007年3月1日至2022年2月29日，共15年，最后5年王凤芳、王正祥有权在2016年下半年视情况决定是否承包给倪建军、傅伯连。倪建军对此不予认可，并依据涉案合同第九条第1款提出抗辩。该条款约定，双方不得随意变更或解除合同，需要变更或解除时，须经双方协商一致达成新的书面协议，在新的书面协议未达成之前，本合同仍然有效。从两个条文表述来看，第三条约定的“2016年下半年视情况”中约定了解除权行使的期限，但“视情况”究竟是指何种情况，双方并未进一步予以明确；而第九条第1款就解除权作了概括性的约定，还约定了行使解除权必须协商一致后采取书面形式等。就条文来看，上述两个条款的内容存在矛盾，因此，双方尚未就合同的约定解除达成一致意见，在诉讼前及诉讼中亦一直未能协商一致，故对王凤芳、王正祥依据合同第三条主张行使约定解除权、要求确定系争合同于2017年2月28日终止（解除）的诉讼请求难以支持。
系争承包经营合同还约定，承包金每三个月一期，先交后包，如倪建军、傅伯连逾期支付满三个月，王凤芳、王正祥有权选择是否终止合同收回被承包企业。王凤芳、王正祥在诉讼中也以此为由认为其有权解除合同。根据双方确认的承包金付款情况，早在2014年4月起，倪建军、傅伯连就已不再按照书面合同约定按季度支付承包金，而是更接近于按月支付承包金，付款时间与承包期也难分先后，并无十分明显的规律性，王凤芳、王正祥在本案诉讼之前也并未就此提出过任何异议，双方在2016年1月7日签署《结帐清单》时，王凤芳、王正祥还对于倪建军、傅伯连结清承包金予以认可。据此，可以认定双方在实际履行过程中，变更了书面合同约定的承包费支付方式，以按月付款的履行方式替代了按季度付款的约定。尽管倪建军、傅伯连在2017年3月以后未向王凤芳、王正祥支付承包金，但此时双方已经就承包合同产生了争议，并已开始协商调整承包金的金额，倪建军、傅伯连未向王凤芳、王正祥付款亦属情有可原，且倪建军、傅伯连在案件审理中亦明确表示愿意支付承包金。因此，对于王凤芳、王正祥在本案中主张倪建军、傅伯连未按照书面合同约定的方式付款构成违约，并以此为由主张行使合同约定解除权及逾期付款违约金的意见，不予支持。
由于双方未能就合同的约定解除达成一致，亦难以确认倪建军、傅伯连支付承包金时存在违约，本案不符合合同约定解除的条件，王凤芳、王正祥在本案中也未提出法定解除合同的事实和理由。因此，对于王凤芳、王正祥基于确认合同终止（或约定解除）而要求倪建军、傅伯连移交相关印章、资料、财产，追究倪建军、傅伯连拒不办理交接手续的违约责任等主张，不予支持。如王凤芳、王正祥认为系争合同具有其他法定解除事由，可以另案主张。
对于王凤芳、王正祥主张的承包经营占用费。鉴于涉案合同尚未终止，双方仍应继续按约定履行各自的义务，倪建军、傅伯连应付款项仍然应当定性为承包金。涉案合同对承包金数额有明确约定，倪建军亦不持异议。傅伯连虽与倪建军签订协议书，约定涉案承包经营与傅伯连无关，但该约定属于倪建军、傅伯连的内部约定，对于王凤芳、王正祥不具有约束力，傅伯连不得以此拒绝向王凤芳、王正祥支付承包金。尽管王凤芳、王正祥认为倪建军、傅伯连应付款项为承包经营占用费，但为减少讼累，一审法院将其主张的款项性质改为承包金。对于承包金的计算标准，仍应按承包经营合同约定的每年180万元计算。双方确认2015年12月31日前承包金已经付清，倪建军自2016年1月至2017年3月共计支付了承包金210万元，折合14个月，故王凤芳、王正祥主张自2017年3月1日起算较为合理。因此，倪建军、傅伯连应向王凤芳、王正祥支付自2017年3月1日起至判决生效之日止按每年180万元的标准计算的承包金。由于双方在诉讼前对于承包经营合同是否解除存在争议，对于承包经营费的金额亦在进行协商，倪建军亦同意支付承包费，双方应合理分摊有关的诉讼费用。
一审法院判决：一、倪建军、傅伯连应于本判决生效之日起十日内共同向王凤芳、王正祥支付承包金（按每年180万元，自2017年3月1日起算至判决生效之日止）；二、驳回王凤芳、王正祥的其余诉讼请求；三、案件受理费24,472元，由王凤芳、王正祥共同负担10,000元，由倪建军、傅伯连共同负担14,472元。
本院二审期间，王凤芳、王正祥围绕其上诉请求依法提交新证据：1、王凤芳借记卡账户明细，以证实承包费的支付主体、方式不符合合同约定；2、快递单、编制说明、行政处罚决定书，以证实倪建军的承包经营严重损害XX公司的利益。倪建军认为，上述证据的真实性没有异议，但不能证明倪建军存在违约以及损害XX公司利益的事实。傅伯连对上述证据不发表意见。
二审中，倪建军、傅伯连没有提交新证据。
一审法院查明的本案法律事实属实，本院予以确认。
二审中，王凤芳、王正祥确认，按照原合同每年180万元的付款，对方已经付清了至2018年6月30日的款项。倪建军表示，之后的承包费其愿意继续按约支付，并同意与王凤芳、王正祥协商适当提高承包费。后双方当事人对于后续承包费的增长存在重大分歧，本院调解未果。
本院认为，系争《承包经营合同》真实、有效，当事人应予恪守。王凤芳、王正祥于2016年8月18日向倪建军、傅伯连提出涉案合同至2017年2月28日终止，依据的是合同第三条，即承包期限为2007年3月1日至2022年2月29日，共15年，最后5年王凤芳、王正祥有权在2016年下半年视情况决定是否承包给倪建军、傅伯连。本案争议的焦点在于对该条款的理解和适用。
王凤芳、王正祥二审上诉认为，该条款不是合同解除权条款，而是赋予王凤芳、王正祥对于承包期限的单方选择决定权。对此本院认为，承包经营期限已经明确为15年，最后5年是否承包，甲方是有权视情况决定。这个“情况”在合同条款中出现，显然不是一个任意或者随意的概念，应该是针对合同乙方的，换言之就是指合同乙方对于该合同前十年的履行情况。结合案件基本事实，倪建军每年按约足额支付180万元承包费，支付方式和期限有瑕疵，但均不构成根本违约，期间王凤芳、王正祥对此亦未有明确异议。王凤芳、王正祥发出的第一份《通知》，并没有向乙方明示终止最后5年承包的原因或者是特殊“情况”，第二份《通知》涉及到了终止最后5年承包的根本原因是甲方要求大幅提高承包费。对此，双方应当按照合同第九条之约定，协商一致后重新协议，否则不得随意变更或者解除。
另外，就条文来看，合同第三条和第九条的内容不存在相互矛盾，也不存在第三条优先适用的情形。至于王凤芳、王正祥主张倪建军、傅伯连在承包经营期间管理不当，本院建议按照合同第二条、第六条、第八条的约定另行处理。
综上所述，王凤芳、王正祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于一审判决的结果，倪建军、傅伯连均未提出上诉，其在本案诉讼期间所支付的承包费可在执行程序中予以解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费为人民币24,472元，由上诉人王凤芳、王正祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 严耿斌
审判员 刘 雯
审判员 季伟伟
二〇一八年八月二十日
书记员 郑雯晴
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。