安徽省六安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
(2018)皖15刑终27号
原公诉机关安徽省六安市裕安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李士国，男，1965年11月6日出生于安徽省六安市，汉族，初中文化，系安徽xx公司法定代表人，住六安市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年11月9日被六安市公安局决定刑事拘留在逃，同年11月17日被该局抓获，12月21日经六安市人民检察院批准逮捕，次日由六安市公安局执行逮捕。现羁押于六安市看守所。
辩护人张彬，安徽寻求律师事务所律师。
安徽省六安市裕安区人民法院审理六安市裕安区人民检察院指控原审被告人李士国犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪一案，于2017年11月16日作出（2017）皖1503刑初175号刑事判决。被告人李士国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月14日公开开庭进行了审理，安徽省六安市人民检察院指派检察员唐焱、检察官助理管华丽出庭履行职务，上诉人李士国及其辩护人张彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、关于合同诈骗事实
（一）2016年5月，被告人李士国在明知其无履约能力的情况下，向被害人姚某谎称其已与xx开发公司等约定承建xx小区四期项目，并以分包该工程为名与姚某签订承包合同，骗取姚某工程保证金300万元，用于归还其个人所欠的高息借款。
对于上述事实，原判依据经当庭举证、质证的《劳务施工承包合同书》、收据、xx四期工程招投标文件、骗取姚某300万元的资金流向的银行流水账等书证，证人周某1、姜某、林某、刘某1、张某1、李某1、时某、张某2的证言，被害人姚某陈述，以及被告人李士国的供述与辩解等证据予以证实，被告人李士国在一审中对上述事实也无异议。
（二）2015年底，被告人李士国向被害人蔡某1谎称其即将承建“xx小区”工程，并以分包2万平方土建工程给蔡某1为名，向蔡某1出具《承诺书》和《借条》，骗取蔡某1保证金1OO万元，用于归还其个人所欠的高息借款。
对于上述事实，原判依据经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）借条：100万元是xx小区投标保证金。
（2）承诺书：内容是裕安区xx小区土建分包给蔡某12万平方米，现打保证金100万元，转到李某2账户。备注如果xx小区价格较低，李士国无条件于开标后十日内退还保证金给蔡某1。
（3）有关xx小区的招投标资料。
（4）骗取蔡某1100万元的资金流向的银行流水账:反映资金去向是归还方某的借款。
2、证人证言
（1）证人孙某的证言，证实xx小区工程与李土国没有关系，2015年年底裕安区政府邀标让顾某过来搞小区周边围墙，没有通过中间人。安置房工程通过六安市招投标中心招投标被安徽xx公司中标，李士国没有因为项目的事情找过他们。
（2）证人王某1的证言，证实xx小区土地由xxxx中标，其所在公司和xxxx签订协议，由该公司承建，6月19日xx公司进场施工。其不认识李士国和xx公司，与他们也没有联系。
（3）证人马某的证言，证实与xx公司合作共同竞拍xx小区土地，不认识李士国，该人也没有为工程的事情找过自己。
（4）证人沈某的证言，证实xx公司参加xx小区的土地的竞拍，不认识李士国，该人也没有为工程的事情找过和顺公司。
（5）证人刘某2的证言，证实其介绍蔡某1与李士国认识，李士国以分包2万平方工程为由，让蔡某1打100万元保证金，条据和承诺书是李士国单位的一个人写的。
3、被害人蔡某1的陈述，证实2015年9月，其想从李士国处分包工程，李士国就说有一个“xx小区”正在竞标，有把握中标，目前正在打围墙，准备分包20000平方土建工程给其。后李就催促其把100万保证金打过去，钱转到李某2账户，李士国出具借条和承诺书。后李士国没有中标，其找李士国退还保证金，李士国答应延期还款，并给付2分利息。2016年8月底，就打不通李电话，找不到人了。
4、被告人李士国供述和辩解，证实蔡某1想从其手里转包工程，其向蔡某1谎称即将承建xx小区安置房工程，让蔡某1打100万元工程质量保证金，其承诺开工后分包2万平方土建工程给蔡做。蔡就转了100万元，其给蔡某1出具了一份“承诺书”和一份“借条”。当时撒谎为的是还方某的高利贷。
（三）2016年6、7月份，被告人李士国假意承诺可以将xx小区附属工程等交给被害人田某承建，并以支付工资等为由，共骗取田某230万元，用于归还高息借款。
2016年8月，李士国外出躲匿。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）借款协议证实借款110万元，分别转入方某、夏某、李某2账户，并承诺xx附属及绿化工程的两个标段均由田某做，公司管理费及好处费10个点。
（2）借条120万元，还款时间2016年7月13日，落款2016年6月27日。
（3）李某2账本：李某2尾号3xx9工行卡交易记录反映，2016年6月27日汇周某2账户3万元、方某账户67万元、陈某18万元、范某22万元，取现9.5万元。
2、被害人田某的陈述，证实其与李士国是邻居。李士国主动提出给其xx、xx的附属工程做，并以此向我借钱的事；另外还说自己最近由于工程款结算以及农民工工资支付等问题资金跟不上，让其拿一些钱来用。所以，从2016年6月19日至2016年6月27日，在李士国的催促下，我一共分6笔转账或现金借给他230万元。事后了解，这两个项目的基本工程是李士国参与的，但附属工程需要招投标，他根本拿不到这些附属工程的标。
3、被告人李士国的供述和辩解，证实其找田某借了两笔钱，一笔是110万元，一笔是120万元。借110万元的时候，其承诺xx附属及绿化工程和xx附属及绿化工程．由田某承建，实际上其是被高利贷逼急了，找田某借的这110万元，全部用于偿还高利贷，由田某按其要求直接打到方某、夏某等人的账户上；第二笔12O万元其是编造交xx农民工工资保证金，向田某借的，答应把这个工程的绿化及附属工程给田某做，田某按其要求把钱直接打到李某2的账户上的，之后分别打给方某等几个人还高利贷。
二、关于伪造公司印章事实
2014年，被告人李士国挂靠湖南省xx公司竞标中得六安市xx小区A标段工程项目，后在没有取得湖南省xx公司授权的情况下，李士国指使他人伪造“湖南省xx公司六安xx项目部”印章，在该项目的报建资料及向江某出具的借条上加盖此印章。
对于上述事实，原判依据经当庭举证、质证的盖有湖南省xx公司六安xx项目部印章的借条、李士国与湖南省xx公司签订的《劳动合同书及聘用通知、李士国与湖南省xx公司签订的《项目管理目标责任书》、六安市裕安区人民法院扣留、提取李士国在xx项目部的300万元工程款的执行裁定书、湖南省xx公司关于启用印章的文件等书证，证人杨某、李某3、江某的证言，湖南省公安厅物证鉴定中心出具的证实李士国所使用的项目部印章系假印章的物证鉴定书，以及被告人李士国的供述与辩解等证据予以证实，被告人李士国在一审中对上述事实也无异议。
另查明：2016年11月17日，被告人李士国在武汉市洪山区被公安机关抓获。
六安市公安局裕安分局于2016年11月28日查封了李某2名下的六安xx小区21幢1xx、2xx、3xx室、98号楼1xx号（含2xx号）商铺和周某3名下的xx23栋2单元3xxx室。后因李某2和周某3提出异议，裕安公安分局于2017年8月21日将xx小区的商铺和xx的住房予以解封。
另外，原判还依据经庭审举证、质证的下列证据，证实案件相关事实：
1、书证
（1）由李士国口述李某2记录的李士国债务记录,李某2提供的记账本、汇款凭证，证实李士国的资金主要用于还债。
（2）蔡某2提供的xx安置小区的支出统计表、日记账，证实李士国没有投资。
（3）李士国的资金去向表及银行流水。
（4）购买xx别墅房的相关资料，证实2014年2月9日首付1188868元。
2、证人吴某、陈某、李某4、高某、窦某、李某5、王某2、方某、江某、邹某、李某6、巴某、范某、李某3、蔡某2的证言，证实被告人李士国有大量债务（约二三千万元），其所承包的工程亏损情况。
原判认为：被告人李士国以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大；又伪造公司印章，其行为已分别构成合同诈骗罪、伪造公司印章罪，依法应予惩处，实行数罪并罚。鉴于被告人李士国当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，依法酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百八十条第二款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李士国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产查封在案的李某2名下的六安xxx小区21幢1xx、2xx、3xx室；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年零六个月,并处罚金10000元；决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产查封在案的李某2名下的六安xx小区21幢1xx、2xx、3xx室，罚金10000元；二、违法所得630万元予以追缴，返还各被害人。
上诉人李士国对原判认定的其利用合同诈骗姚某的事实及伪造公司印章的事实不持异议，上诉主要提出：1、原判对上诉人李士国合同诈骗罪中的部分事实认定错误，证据不足。原判认定上诉人具有非法占有的目的不能成立，上诉人因工程垫资、资金拆借以及遭遇高利贷盘剥等多种原因导致涉案款项暂时未能及时归还，而不是主观不愿归还；另外，上诉人所承建的几个工地虽已竣工但还没有审计决算，上诉人一再表示愿意用该工程所得收益来清偿本案涉及的债务，显然上诉人不是没有履行债务能力。上诉人李士国与蔡某1、田某的纠纷应认定为民事纠纷更为公正合理合法。2、一审判决对上诉人李士国合同诈骗罪、伪造公司印章罪量刑过重。3、一审判决没收财产查封在案的李某2名下的六安xx小区21幢1xx、2xx、3xx室于法无据，应予撤销。2014年上诉人女儿李某2购买上述房产时，上诉人只是帮其支付了部分首付款、装修款，剩余款项均是由李某2夫妻二人负担，该房产应属于李某2所有。故请求二审法院撤销原判，对上诉人从轻处罚。
上诉人李士国的辩护人提出与其上诉观点一致的辩护意见。
上诉人李士国的辩护人就六安xx小区21幢1xx、2xx、3xx室房屋问题，在二审庭审中当庭出具了下列证据：1、李某2与汪某的结婚证、汪某的收入证明、转账记录、还款记录等，证明本案涉案房产的按揭贷款由李某2承担的事实；2、涉案房产的购房发票、契税发票，证明购房费用由李某2夫妇承担；3、建材的购买收据，证明装修费用是由李某2夫妇承担；4、在装修阶段，李某2与装修厂家签订的合同，证明李某2尚有部分装修款未付；5、六安市金安区人民法院（2017）皖1502民初1773号民事调解书，证明涉案财产由李某2贷款购买，该房屋在贷款时被设定抵押担保，尚欠银行170余万元贷款未还。
出庭检察员意见：1、本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。（1）李士国在实施合同诈骗行为之初就已经资不抵债，其骗取他人大额资金的目的不是为了发展生产，而是拿去还债以及供自己生活使用。多位证人证言证实李士国所谓“可以获得的工程收益”并不存在，有些工程还没结算，钱已经被李士国拿出挪作他用。（2）涉案房产表面上看在李士国的女儿李某2名下，但从在二审阶段辩护人所提供的一系列书证看，除汪某2016年的几个月给李某2的汇款，李某2并无其他大额收入来源。无论是从在案证据看，还是从生活常理分析，购买的别墅和装修水平已远远超出李某2夫妻二人生活水平。另外，上诉人李士国的供述和其女儿李某2的证言，都能说明涉案房产与李士国的犯罪行为有直接关系，且查封决定亦经过李某2本人同意。（3）债权人依靠自己提起民事诉讼等合法手段来保护自己的合法权益并非阻却上诉人李士国刑事违法性的事由。2、一审判决认定上诉人李士国犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪适用法律正确、主刑部分量刑适当，附加刑部分经债权人请求，应当以没收的财产偿还各债权人。
经审理查明，原判认定的原审被告人李士国犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪事实已被原审判决列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人李士国及其辩护人均没有提出影响案件事实认定的新证据。故本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人李士国的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于上诉人李士国及其辩护人称“原判认定上诉人具有非法占有的目的不能成立”一节，经查：吴某、陈某、李某4、高某、窦某、李某3等多名证人证言，均证实李士国欠有大量债务、其所承包工程亏损等事实，证人李某2也证实其父亲李士国2014年底前后借的钱越来越多，到2015年底的时候已经感觉非常吃力了，欠了很多高利贷。上诉人李士国在侦查期间也多次供述，2015年下半年开始，其资金已经非常紧张，其就欺骗被害人称其有工程，以分包工程给人做为由，收取别人保证金用来还债。因此，上诉人李士国在明知自己无履行能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相，以分包工程给被害人做为由，骗取对方大额资金，其非法占有的目的非常明显，上诉人李士国及其辩护人称其没有非法占有的目的的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
2、关于上诉人李士国及其辩护人称“上诉人李士国与蔡某1、田某的纠纷应认定为民事纠纷”一节，经查：上诉人李士国明知自己没有履行能力，为了还债，谎称自己有工程可以分包给蔡某1、田某做，分别骗取蔡某1、田某100万元、230万元，符合合同诈骗犯罪的构成要件，原判认定该两起事实为合同诈骗，定性正确。上诉人李士国及其辩护人称该两起事实应认定为民事纠纷的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
3、关于上诉人李士国及其辩护人称“一审判决没收财产查封在案的李某2名下的六安xx小区21幢1xx、2xx、3xx室于法无据，应予撤销”一节，经查：在案证据证实涉案的李某2名下的六安xx小区21幢1xx、2xx、3xx室的购房款及装修款的资金来源为：李士国提供的资金、以李某2的名义从中国银行办理的房屋抵押贷款，以及李某2夫妻提供的部分资金，房屋尚未办理房产证。该房屋产权不论系谁，都不能否认李士国有资金投入其中。上诉人李士国的辩护人二审庭审中所举出的涉案房产的购房发票、契税发票、转账记录、还款记录及装修合同等证据，只能证明李某2为该房屋买卖、装修的手续履行人；其丈夫汪某的收入证明也证实，若无其他资金来源其夫妻也不具有该房屋买卖和装修的能力。但是，由于该房屋购买及后期还贷、装修过程中，也有李某2夫妻的资金投入；另外，六安市金安区人民法院（2017）皖1502民初1773号民事调解书也证明该房屋系贷款购买，在贷款时被设定抵押担保，尚欠银行170余万元贷款未还，因此原判将该房屋作为李士国个人的全部财产予以没收不当。上诉人李士国及其辩护人的该节上诉理由及辩护意见部分有理，应予采纳。
本院认为，上诉人李士国以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大；又伪造公司印章，其行为已分别构成合同诈骗罪、伪造公司印章罪，依法应予惩处，并实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，且已结合上诉人李士国的犯罪事实、性质、情节和社会危害性，主刑部分量刑亦适当，应予维持。出庭履行职务的检察员关于“本案犯罪事实清楚，证据确实充分”及“一审判决认定上诉人李士国犯合同诈骗罪、伪造公司印章罪适用法律正确、主刑部分量刑适当”的意见有理，应予采纳。但原判对涉案的李某2名下的六安xx小区21幢1xx、2xx、3xx室予以没收处理不当，应予改正。上诉人李士国及其辩护人提出“一审判决没收财产查封在案的李某2名下的六安xx小区21幢1xx、2xx、3xx室于法无据，应予撤销”的上诉理由及辩护意见部分有理，应予采纳，但称“原判认定上诉人具有非法占有的目的不能成立”及“上诉人李士国与蔡某1、田某的纠纷应认定为民事纠纷”的上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；上诉人李士国及其辩护人上诉及辩护称原判量刑过重不能成立，不予采纳。另外，原判对原审被告人李士国违法所得“予以追缴”的表述不当，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百八十条第二款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2017）皖1503刑初175号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李士国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十一万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月17日起至2029年11月16日止。罚金于判决生效之日起五日内缴纳完毕。）
三、责令上诉人李士国将违法所得人民币六百三十万元退赔被害人姚某三百万元、蔡某1一百万元、田某二百三十万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆平
审 判 员 朱运俊
审 判 员 张照强
二〇一八年五月三十日
法官助理 郑怀望
书 记 员 吴 越
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百八十条……
伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。