贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)黔05民再13号
上诉人（原审再审原告）：汇通信用融资担保有限公司贵州分公司，住所地：贵阳市云岩区公园路98号。
法定代表人：李文武，系该公司总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）陈雄，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审再审被告）：黔西县明智畜牧发展有限公司，住所地：黔西县林泉镇韦寨村五组。
法定代表人：杜开平，系该公司总经理。
被上诉人（原审再审被告）：杜开平，女，1981年1月15日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县，现住贵阳观山湖区。
被上诉人（原审再审被告）：陈光平，男，1968年4月7日出生，彝族，贵州省黔西县人，住黔西县，现住黔西县。
被上诉人（原审再审被告）：张健，男，1978年6月6日出生，汉族，贵州省黔西县人，住黔西县。
被上诉人（原审再审被告）：陈鲜艳，女，1979年6月15日出生，彝族，贵州省黔西县人，住黔西县。
以上五被上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：潘军，贵州靖毕律师事务所律师。
上诉人汇通信用融资担保有限公司贵州分公司（以下简称“汇通公司”）与被上诉人贵州省黔西县明智畜牧发展有限公司（以下简称“明智公司”）、杜开平、陈光平、张健、陈鲜艳追偿权纠纷一案，贵州省黔西县人民法院于2012年9月10日作出（2012）黔县民初字第679号民事调解书，该调解书已发生法律效力。在执行中发现调解书出现错误，经院长提交审判委员会讨论决定，贵州省黔西县人民法院于2016年9月22日作出（2016）黔0522民监4号民事裁定书，决定再审本案。贵州省黔西县人民法院于2016年12月29日作出（2016）黔0522民再3号民事判决，上诉人汇通公司不不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人汇通公司提出上诉请求：1、请求撤销原判第二项并改判明智公司偿还171.5528万元并从2012年9月24日起按月息2%支付利息至还清为止；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：原判没有严格区分法律行为之间的独立性，认定事实有误。为此判决由上诉人对黔西县信用社承担150万元贷款没有法律依据；2、原判认定明智公司承担的违约责任过高，主动下调至月息1.2%错误，违背当事人意思自治原则；3、原判认定上诉人代偿款102.8999万元错误，实际代偿金额为367.9645万元，至今明智公司还欠上诉人171.5528万元，故请求二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人明智公司、杜开平、陈光平、张健、陈鲜艳二审答辩称：原判以上诉人使用的本金来计算相关费用，合法有据，且按照代偿款的月息1.2%计算利息符合法律规定，请求维持原判。
汇通公司一审提出诉讼请求：1、判令明智公司立即偿还原审原告代其偿还的贷款本息3679645.19元；2、判令明智公司支付原审原告代偿之日起的利息370640.94元（按银行同期贷款利率的四倍计算，第一笔代偿款2798263.44元的利息从2011年12月21日起至2012年5月14日止，第二笔代偿款881381.75元的利息从2012年2月24日起计算至2012年5月14日止）；3、明智公司承担自2011年12月21日起，按代偿金额3679645.19元以每日1‰的标准向原审原告支付违约金，直至付清代偿款为止；4、判令黔西县金碧镇中寨马坎采石场、黔西县谷里镇盈吉石料厂、张健、陈鲜艳、陈光平、杜开平对明智公司的债务承担连带清偿责任。
一审作出（2012）黔县民初字第679号民事调解书：一、由明智公司于2012年9月30日前给付汇通公司代其偿还的贷款本金、利息及担保费共计2220000元（含陈光平支付的900000元），实际还应支付1320000元，逾期则以实际未付金额为基数，按2.5%月息支付利息至实际执行完毕之日止；二、由张健、陈鲜艳、陈光平、杜开平对明智公司的还款承担连带清偿责任；三、汇通公司放弃其他诉讼请求。案件受理费42430元，减半收取21215元，由汇通公司负担。
上诉人汇通公司一审再审中提出如下诉讼请求：1、判令明智公司立即偿还原审原告代其偿还的借款本息3679645.19元；2、判令明智公司支付原审原告代偿之日起的利息370640.94元;3、明智公司承担自2011年12月21日起，按代偿金额3679645.19元以每日1‰的标准向原审原告支付违约金，直至付清代偿款为止；4、判令原审被告张健、陈鲜艳、陈光平、杜开平对明智公司的债务承担连带清偿责任。
一审法院再审认定事实：2009年9月25日，原审被告明智公司为了发展养殖业向黔西县农村信用合作联社贷款3000000元，贷款期限为2009年9月25日至2011年9月24日，原审原告汇通公司于2009年9月25日与黔西县信用联社签订保证合同，对原审被告明智公司的该笔贷款本息提供担保。原审被告明智公司于当日与原审原告汇通公司签订了融资担保委托合同，该合同第八条约定：明智公司应按担保合同中担保金额的3%即玖万元在汇通公司与主债权人签订保证合同之日起两日内一次性向乙方支付担保费。第十四条约定：明智公司应当提供的反担保方式（一）按担保金额的10%缴纳履约保证金叁拾万元。第十六条约定：违约责任，一、主合同到期，明智公司未按主合同双方当事人约定履行其债务，应按汇通公司在主合同到期之日实际承担的担保金额的10%支付违约金；如果致使汇通公司代为偿还的，自代偿之日起，明智公司应按代偿金额以每日1‰向汇通公司支付违约金至明智公司付清汇通公司代偿款为止。2009年9月25日，黔西县金碧镇中寨马坎采石场、黔西县谷里镇盈吉石料厂与原审原告汇通公司签订了反担保保证合同，原审被告张健、陈鲜艳、陈光平、杜开平与原审原告汇通公司签订了个人无限连带责任反担保保证合同，为原审原告汇通公司实现追偿权提供保证。黔西县信用联社将3000000元贷款打到明智公司账户后，原审被告明智公司为了能够使用该贷款，应汇通公司要求，将1500000元转账到汇通公司账户，原审原告汇通公司于2009年9月25日向原审被告明智公司出具了收取风险保证金1080000元的收款收据，于2009年9月28日向明智公司出具收取履约保证金300000元的收款收据，收取原审被告明智公司60000元的担保费收据。该贷款到期后，明智公司未偿还。2011年12月21日，原审原告代偿了该笔借款的部分本金及利息2798263.44元，2012年2月24日，原审原告再次为明智公司代偿本金及利息881381.75元，汇通公司为明智公司代偿该贷款本息共计3676645.19元。汇通公司多次向明智公司催要此款，原审被告陈光平支付900000元给汇通公司后以无钱为由拒付。原审原告汇通公司将明智公司、黔西县金碧镇中寨马坎采石场、黔西县谷里盈吉石料厂、张健、陈鲜艳、陈光平、杜开平作为被告提起诉讼后，原审作出了（2012）黔县民初字第679号民事调解书后，明智公司向汇通公司偿还了133000元。
再审中，原审原告汇通公司于2016年12月2日向本院申请撤回对黔西县金碧镇中寨马坎采石场、黔西县谷里盈吉石料厂的起诉，本院作出（2016）黔0522民再3号民事裁定书准许原审原告撤回对黔西县金碧镇中寨马坎采石场、黔西县谷里盈吉石料厂的起诉。
一审法院再审认为，原审原告汇通公司要求判令原审被告明智公司偿还汇通公司代偿的本息3679645.19元，因明智公司所贷的该3000000元，明智公司实际使用1500000元，明智公司对实际使用的1500000元的本金及相应利息负清偿责任。根据原审被告明智公司于2009年9月25日与原审原告汇通公司签订的融资担保委托合同第八条规定：明智公司应按担保合同中担保金额的3%即玖万元在汇通公司与主债权人签订保证合同之日起两日内一次性向乙方支付担保费。因明智公司实际使用1500000元，明智公司只需负担45000元担保费。根据融资担保委托合同第十四条：明智公司应当提供的反担保方式（一）按担保金额的10%缴纳履约保证金叁拾万元。因明智公司实际使用1500000元，故明智公司只需缴纳履约保证金150000元。因该担保费与履约保证金均应由明智公司支付给汇通公司，故认定明智公司实际使用贷款1695000元，明智公司应按实际使用的1695000元偿还贷款本息。故明智公司应负担汇通公司代偿利息679645.19元的56.5%为383999.53元。明智公司偿还的900000元先减去明智公司应负担的利息383999.53元为900000元-383999.53元=516000.47元。该516000.47元用于偿还本金1695000元，1695000元-516000.47元=1178999.53元，减去明智公司交纳的履约保证金150000元，1178999.53元-150000元=1028999.53，明智公司应偿还汇通公司代偿的借款本金为1028999.53元。
汇通公司请求判令明智公司支付汇通公司代偿之日起至2012年5月14日止的利息370640.94元，因汇通公司与明智公司在融资担保委托合同中对代偿款代偿后的利息未作约定，故汇通公司的该项请求于法无据不予支持。汇通公司请求判令明智公司承担自2011年12月21日起按代偿金额3679645.19元的标准向原审原告支付违约金，原审被告明智公司辩称约定的违约金过高，请求法院依法调整的理由成立。本案中，因被告明智公司未按约定偿还黔西县信用联社的贷款本息，导致汇通公司为其代偿，明智公司有违约行为。给汇通公司造成一定的损失，但汇通公司与明智公司约定的违约金为代偿金额的每日1‰，即月利率3%，明智公司违约给汇通公司造成的损失为贷款利息损失，汇通公司与明智公司约定的违约金明显超过因明智公司的违约给汇通公司造成的损失，明智公司请求将该违约金予以调整符合法律规定，本院予以支持，从汇通公司代偿最后款项之次日即2012年2月25日起按明智公司应偿还汇通公司的本金1028999.53元为基数，按1.2%的月利率计算至本案实际执行完毕之日止为宜。汇通公司请求判令原审被告杜开平、陈光平、张健、陈鲜艳对原审被告明智公司的该笔借款本息承担连带清偿责任，因原审被告陈光平、杜开平、张健、陈鲜艳与汇通公司均签订了反担保合同，该反担保合同合法有效，汇通公司该请求于法有据，应予以支持。原审调解书未送达黔西县金碧镇中寨马坎采石场及黔西县谷里镇盈吉石料厂，原审程序违法，原审（2012）黔县民初字第679号民事调解书应予撤销。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条之规定，判决：一、撤销本院（2012）黔县民初字第679号民事调解书；二、由原审被告黔西县明智畜牧发展有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原审原告汇通信用融资担保有限公司贵州分公司代偿款1028999.53元，并从2012年2月25日起按1.2%的月利率计算违约金至该代偿款全部偿还完毕之日止，原审被告黔西县明智畜牧发展有限公司在给付上述款项时扣除已支付原审原告汇通信用融资担保有限公司贵州分公司的133000元；三、原审被告杜开平、陈光平、张健、陈鲜艳对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回原审原告汇通信用融资担保有限公司贵州分公司的其他诉讼请求。案件受理费42430元，由原审原告汇通信用融资担保有限公司贵州分公司负担18457元，由原审被告黔西县明智畜牧发展有限公司负担23973元。
在二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经二审审理查明：原判认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、上诉人给被上诉人明智公司代偿金额如何计算，被上诉人还应支付多少款项给上诉人？2、上诉人汇通公司要求被上诉人明智公司按2%的月利率计算违约金是否支持。
关于上诉人给被上诉人明智公司代偿金额如何计算，明智公司还应支付多少款项给上诉人问题。经查，被上诉人明智公司所贷由上诉人担保的300万元，贷款当天上诉人即划走150万元，明智公司实际使用150万元，故明智公司只应当对实际使用的150万元本金、利息和相关费用承担责任。对于上诉人所提其中108万元是向明智公司的借款，但所提证据不能证明此事实，其仍应对使用款项承担相应费用。根据被上诉人明智公司于2009年9月25日与上诉人汇通公司签订的《融资担保委托合同》约定：1、“担保费”为担保金额的3%即9万元，因明智公司实际使用150万元，只需负担4.5万元担保费。2、“履约保证金”按担保金额的10%缴纳即30万元。因明智公司实际使用150万元，故明智公司只需缴纳履约保证金15万元。因该担保费与履约保证金均应由明智公司支付给上诉人，故认定明智公司实际使用贷款169.5万元，明智公司应按实际使用的169.5万元偿还贷款本息。3、“利息”，因上诉人代偿利息为679645.19元，按此比例明智公司应承担383999.53元。另明智公司偿还的90万元先减去应负担的利息383999.53元为516000.47元。该516000.47元用于偿还本金169.5万元剩1178999.53元，减去明智公司交纳的履约保证金15万元为1028999.53，故明智公司还应偿还汇通公司代偿的借款本金为1028999.53元，原判计算正确，本院予以支持。
关于上诉人汇通公司要求被上诉人明智公司按2%的月利率计算违约金是否支持问题。经查，上诉人与被上诉人在《融资担保委托合同》载明，明智公司未按合同约定履行义务应承担10%的违约金，如果造成上诉人代偿后，其代偿金额应按每日1‰，即月利率3%，此约定的违约金过高，被上诉人明智公司请求法院依法调整的理由成立。因本案系明智公司向黔西县信用社贷款由上诉人担保引起的代偿纠纷，对于上诉人先行支付的代偿款可按民间借贷利息的保护计算违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，本案的违约金应以月利率2%从代偿之日起计算，故原判以月息1.2%计算不当，上诉人的此上诉理由成立，本院予以支持。
综上，上诉人所提上诉理由部分有理，有理部分，本院予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，但对本案违约金的计算标准不当，本院应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民再3号民事判决的第一项；即“撤销本院（2012）黔县民初字第679号调解书”；
二、撤销贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民再3号民事判决的第二项、第三项、四项；即：“由原审被告黔西县明智畜牧发展有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原审原告汇通信用融资担保有限公司贵州分公司代偿款1028999.53元，并从2012年2月25日起按1.2%的月利率计算违约金至该代偿款全部偿还完毕之日止，原审被告黔西县明智畜牧发展有限公司在给付上述款项时扣除已支付原审原告汇通信用融资担保有限公司贵州分公司的133000元；”“原审被告杜开平、陈光平、张健、陈鲜艳对上述款项承担连带清偿责任；”“驳回原审原告汇通信用融资担保有限公司贵州分公司的其他诉讼请求。”
三、改判由被上诉人黔西县明智畜牧发展有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还上诉人汇通信用融资担保有限公司贵州分公司代偿款人民币1028999.53元，并从2012年2月25日起按2%的月利率计算违约金至该代偿款全部偿还完毕之日止（给付时扣除已支付的133000元）；被上诉人杜开平、陈光平、张健、陈鲜艳对上述款项承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人汇通信用融资担保有限公司贵州分公司的其他上诉请求和其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42430元，由上诉人汇通信用融资担保有限公司贵州分公司负担18457元，由被上诉人黔西县明智畜牧发展有限公司负担23973元。二审案件受理费20480元，由上诉人汇通信用融资担保有限公司贵州分公司负担负担10480元，由被上诉人黔西县明智畜牧发展有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 舒 平
审判员 李厚军
审判员 张 伟
二〇一七年六月九日
书记员 李道义