广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤17民终837号
上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。住所地:河北省邢台市新河县新兴街东侧。
法定代表人：耿君彩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许博翔，该公司员工。
委托诉讼代理人：吴明达，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：敖洛记，男，1985年3月7日出生，汉族，广东省阳江市人，户籍地阳江市江城区，现住阳江市江城区。
上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人敖洛记民间借贷纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2017）粤1781民初2517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
垫富宝公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判敖洛记偿还垫富宝公司垫付款本金31288.37元、违约金316.65元以及从2017年8月3日至实际付清之日的违约金；2、本案一、二审诉讼费由敖洛记承担。主要事实和理由：（一）一审法院认为商户未提现就不能说明垫富宝公司履行垫付义务，这种认定是错误的。根据垫付宝领用合约的约定，垫富宝公司负有替敖洛记垫付消费款的义务，垫付方式为将敖洛记垫付宝账户内的相应额度划转至商户的垫付宝账户。至此，根据相关合同的约定，垫富宝公司已履行了自己的垫付义务。而商户的提现与否不是证明垫富宝公司履行了垫付义务的必要条件，且商户收到额度后，既可能全部提现，也可能部分提现，部分用于消费，还可能不提现，而是全部用于消费或暂时持有额度。只有商户申请提现，垫富宝公司才能提供银行提现凭证；如商户不申请提现，垫富宝公司确实无法提供银行提现凭证。商户不申请提现，是因为其想用额度直接消费，或同意垫付宝公司攒钱该款项。垫付宝公司此时已完成替用户向商户垫付消费款的义务，商户不会再向用户追偿消费款，而是按其持有的现金额度要求垫付宝公司无条件偿付等值现金。证实基于垫付宝公司对现金额度持有人负有无条件偿付等值现金的义务，商户才敢于在收到垫付宝额度后为用户提供货物或服务，才敢于不提现而暂时持有额度，或到其他会员处消费，商户对额度的暂时持有或用于消费，也导致垫付宝公司不能提供该商户的银行提现凭证。因此商户不提现并不能认定为垫富宝公司未垫付消费款。（二）法院要求垫富宝公司证明消费事实、违反合同约定，是错误认定。一审法院认定垫付宝领用合约合法有效，现又要求垫富宝公司证明消费事实，前后互相矛盾。因为交易是在网上由用户和商户自助进行，对此，领用合约有明确要求，用户和商户应对交易真实性负责，垫付宝每天交易量很大，垫付宝公司不可能对每笔交易去审查；银行的信用卡业务同样不能保证每笔交易的真实，也存在套现可能，但并不能因此免除欠款人的还款责任和违约责任。（三）垫富宝公司一审递交证据充分，法院不予认定，违背相关证据规则，不符合客观事实。本案中，垫富宝公司提交的截图证据能够证明垫富宝公司履行了垫付义务。截图出资垫付宝管理系统网站，这个网站的维护和运营方是北京壹号车科技有限公司。截图加盖垫富宝公司公章，只是说明该截图是垫富宝公司提交法院的。垫富宝公司可以登录和查询其中数据，但是不能做修改和变更。且该网站网址为××，在工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统（××/）查询，可知域名“chc001.com”主办人为北京壹号车科技有限公司，而域名admin.che001为域名001.com的子域名，故可证明网址××为北京壹号车科技有限公司主办。相应的在该网站截取的敖洛记和商户交易记录截图，及授信额度、账单日和还款日截图，明显为第三方证据。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，请二审法院查明事实，依法裁判。
敖洛记既没有到庭，也没有提交答辩意见。
垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、敖洛记偿还垫富宝公司垫付款本金31288.37元；2、敖洛记向垫富宝公司支付违约金316.65元（该违约金计算至2017年8月2日，之后的违约金计至实际付清之日止）；3、本案受理费由敖洛记承担。
一审法院认定事实：2017年5月19日，垫富宝公司与敖洛记签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》（以下简称领用合约），敖洛记自愿注册成为垫富宝公司的会员，垫富宝公司即为敖洛记开通垫付宝账户，敖洛记在指定网络平台取得了会员资格及各子账户信用额度后，即领用了垫付宝（垫付卡）服务，其中该领用合约第五条还款、代扣及违约责任条款约定：3、敖洛记未按时足额偿还垫富宝公司代敖洛记垫付的消费款项及其他款项的，须承担违约责任，并向垫富宝公司交纳违约金。敖洛记同意如敖洛记逾期还款，敖洛记须赔偿因违约给垫富宝公司造成的一切损失及垫富宝公司为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用。敖洛记同意承担的违约金，共包括以下三项：当月违约金、延迟履行违约金、涉诉违约金。3.1、敖洛记逾期的当日，需向垫富宝公司支付欠款总额的10%作为当月违约金；3.2、敖洛记在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向垫富宝公司支付延迟履行违约金；3.3、如敖洛记逾期还款，垫富宝公司通过法院诉讼渠道向敖洛记追讨，除垫富宝公司向法院缴纳的一切诉讼费用由敖洛记承担以外，敖洛记须对每个案件另行向垫富宝公司支付涉诉违约金10000元，用于弥补垫富宝公司启动诉讼程序耗费的各种人、财、物成本；4、如敖洛记任一垫付宝子账户（包括但不限于敖洛记垫付宝消费账户、分期账户、ETC账户、加油卡账户、担保账户、专项账户等）发生逾期还款，敖洛记同意垫富宝公司有权以电话、短信、邮件、站内信等形式中任一种形式通知敖洛记在指定时间内一次性偿还敖洛记所有垫付宝子账户全部未到期应还款项，如敖洛记未按通知指定时间内一次性偿还所有垫付宝子账户全部未到期应还款项，则立即构成敖洛记违约，敖洛记须按本合约所约定的三项违约金承担违约责任。5、若敖洛记垫付宝账户任意一笔垫款发生逾期未还款，敖洛记同意在随后的最近一个还款日前，一次性偿还敖洛记垫付宝账户所有未到期应还款项，如敖洛记未如期一次性偿还，则立即构成敖洛记违约，敖洛记须按本合约承担三项违约金。
垫富宝公司陈述敖洛记于2017年6月1日通过车快快网在阳江市智联汽车服务有限公司（以下简称智联汽车公司）消费31300元，但垫富宝公司提供的“收款方管理界面截图”证据无法证实敖洛记是在该店进行了实际消费。垫富宝公司、敖洛记约定该笔垫付款分12期分期偿还，从2017年7月起开始偿还，敖洛记偿还了11.63元后就没有再按期偿付过款项给垫富宝公司，垫富宝公司遂于2017年10月24日向一审法院提起民事诉讼。垫富宝公司陈述其交付垫付款的方式为：垫富宝公司于2017年6月1日授予智联汽车公司31300元的额度，智联汽车公司可以在该授权额度内提现或消费，但垫富宝公司没有提供证据证明智联汽车公司已经提现或者确认领取了该授信额的相关证据。
一审法院认为：本案双方签订的合同约定一方为另一方提供一定额度的授信，当一方到另一方的会员单位在授信额度内接受服务或者购买商品后，提供授信的一方会替该方先行垫付款再由该方偿还即可。该行为类似金融机构提供的信用卡业务，但鉴于垫富宝公司不属于金融机构，究其实质，应属于借贷行为，故本案定为民间借贷纠纷较为妥当。垫富宝公司、敖洛记双方签订的《领用合约》是当事人的真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，本案为民间借贷纠纷，垫富宝公司应承担对借贷的金额等事实举证的责任。具体到本案中，垫富宝公司应当提供证据证明敖洛记的消费事实，以及垫富宝公司为敖洛记垫付的事实，根据垫富宝公司提供的现有证据，垫富宝公司无法证实敖洛记在满江红公司消费的事实，亦无法证明垫富宝公司已替敖洛记垫付消费款项的事实，垫富宝公司应对此承担举证不能的不利后果，故一审法院依法驳回垫富宝公司的诉讼请求，如果满江红公司与敖洛记形成了债权债务关系，应另循法律途径解决。敖洛记经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃应诉权利，不影响一审法院依据所查明的事实作出裁判。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2017年12月19日作出一审判决：驳回垫富宝投资有限公司的诉讼请求。一审案件受理费减半计算后收取计295元，由垫富宝投资有限公司负担。
二审中，垫富宝公司提交了“开元金融”转账界面图以及中信银行的客户回单作为新证据，拟证明垫富宝公司于2017年6月2日已把敖洛记消费用的款项垫付到智联汽车公司账户，智联汽车公司并于当日以“李江敏、关何生”的账户提现。敖洛记经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃质证权利。本院对垫富宝公司提供的上述证据予以确认，可以作为本案的定案依据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：敖洛记于2017年6月1日通过车快快网在智联汽车公司消费了31300元。垫富宝公司于2017年6月2日已把敖洛记消费用的款项垫付到智联汽车公司账户，智联汽车公司已提现并收到垫富宝公司的垫付款。一审认定的其他基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，垫富宝公司与敖洛记签订《领用合约》，敖洛记成为垫富宝公司的会员，垫富宝公司为敖洛记在其他会员处消费垫付款项，敖洛记则按双方约定的时间还款，双方之间实质构成民间借贷法律关系，一审将本案定性为民间借贷纠纷，并无不当，本院予以确认。本案争议焦点是敖洛记应否偿还垫富宝公司的垫付款本金31288.37元及违约金。由于垫富宝公司与敖洛记签订的《领用合约》是双方当事人的真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定合法有效。敖洛记于2017年6月1日在智联汽车公司处消费31300元后，垫富宝公司已为敖洛记垫付了该消费款，但是敖洛记从2017年6月起只偿还了11.63元后就没有再按期偿付过借款给垫富宝公司。根据双方合约约定，敖洛记已构成违约，垫富宝公司请求敖洛记偿还尚欠的垫付款本金31288.37元，有事实依据，本院予以支持。
关于迟延还款的违约责任问题。本案为民间借贷纠纷，垫富宝公司诉请的违约金实质为逾期还款利息，应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”以及第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定进行处理。本案中，垫富宝公司与敖洛记签订的《领用合约》既约定了按欠款总额的10%作为当月违约金，又约定每逾期1日须按欠款额的1‰支付延迟履行违约金和涉诉违约金10000元，上述三项违约金合计远远超过年利率24%，对于超过年利率24%的部分，本院不予支持。关于违约金的起算日期，合约约定该笔垫付款分12期分期偿还，敖洛记从2017年7月1日逾期后均没有还款，故违约金应从2017年7月1日开始计算。本院确定敖洛记应以欠款31288.37元为本金，按照年利率24%，向垫富宝公司支付自逾期之日即2017年7月1日起至欠款还清之日止的违约金。
综上所述，一审判决认定事实不清，处理不当，本院应予纠正。垫富宝公司的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省阳春市人民法院（2017）粤1781民初2517号民事判决；
二、被上诉人敖洛记于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人垫富宝投资有限公司偿还借款本金31288.37元；
三、被上诉人敖洛记于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人垫富宝投资有限公司支付违约金（以借款本金31288.37元为基数，自2017年7月1日起至付清之日止，按年利率24%计算）；
四、驳回上诉人垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半计算后收取295元，二审案件受理费590元，均由被上诉人敖洛记负担。
本判决为终审判决。
审判员 周 俏
审判员 张 正
审判员 冯志霞
二〇一八年八月十日
书记员 陈彦羽
附：（判决书引用的相关法律条文）
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。