广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12331号
上诉人（原审原告）：李晓敏，男，汉族，1983年9月17日出生，住广东省汕头市潮阳区。
被上诉人（原审被告）：广州东川新街市有限公司，住所地广州市越秀区东川路92号。
法定代表人：陈智文，职务董事长。
委托诉讼代理人：蒋正勇，广东润科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州东川新街市有限公司西村市场服务管理分公司，住所地广州市荔湾区西湾东路14号首层自编之一。
负责人：陆秋万，职务董事长。
委托诉讼代理人：蒋正勇，广东润科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东中凯建设工程有限公司，住所地广东省广州市天河区东莞庄路2号财润国际大厦A栋21楼2110房。
法定代表人：陈光凯。
委托诉讼代理人：陈尚书，广东敬思律师事务所律师。
原审第三人：广东省建筑工程监理有限公司，住所地广东省广州市荔湾区流花路85号。
法定代表人：黄伟中，职务总经理。
委托诉讼代理人：肖星，公司职员。
上诉人李晓敏与被上诉广州东川新街市有限公司（以下简称“东川新街市公司”）、广州东川新街市有限公司西村市场服务管理分公司（以下简称“东川新街市西村分公司”）、广东中凯建设工程有限公司（以下简称“中凯公司”）及原审第三人广东省建筑工程监理有限公司（以下简称“广东监理公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李晓敏向本院上诉请求：1.撤销一审判决，依法支持李晓敏一审的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由东川新街市公司、东川新街市西村分公司、中凯公司共同承担。事实和理由：1.东川新街市西村分公司与中凯公司于2014年签订《广东省建设工程标准施工合同》“以下简称合同”，中凯公司承包后与李晓敏在2014年12月23日签订《广东中凯建设工程有限公司总包内部承包责任协议书》“以下简称协议”，之后工程项目均有李晓敏负责施工，并完工。本案中，各方均已明确了李晓敏作为实际施工人的身份，但是因为中凯公司才是合同的承包方，所有有关监理签证和工程量的核算均在中凯公司手中，李晓敏根本无法提供，但李晓敏申请的证人出庭作证以及与监理公司黄九胜的录音均可证明李晓敏已经完成了工程施工并验收，且相关验收材料均被中凯公司员工吴伟斌拿走，但一审法院无视李晓敏提供的证据，认定李晓敏没有证据证明涉案工程已经完成验收，应承担举证不能的后果。2.庭审中东川新街市公司、东川新街市西村分公司称现在只按实际完成工程量的85％支付了工程款1665941.79元，中凯公司也认可，但是根据合同约定整个工期为50日历日，按照合同的约定该项目也应该已经完工了，所以三被上诉人存在虚假的供述。并且从李晓敏诉状中，李晓敏认可收到进度款1515490元，该进度款正好是东川新街市西村分公司支付给中凯公司工程款1665941.79元并扣除纸质标书费、交易服务费、建造师费的余下费用。如果中凯公司只收到了工程款1665941.79元，为何在支付完进度款1515490元后，又支付了40万工程款（两民间借贷纠纷中的判决款项）以及51万的工人工资（在民间借贷纠纷中凯公司提交的证据），中凯公司在只收到工程款1665941.79元的情况下，却支付李晓敏工程款共计2425490元，这明显不符合常理，从东川新街市公司提交的《关于西村市场改造工程签证事实与进度款支付的情况汇报》内容：“施工单位为广东中凯建设工程有限公司，由于该单位在开工起至2015年12月止，”可以看出该工程的完工日期为2015年12月，正好与李晓敏所述的工程完工日期为2015年12月26日非常吻合，所以该工程已经由李晓敏完成并验收的事实清楚，证据充分。3.有关51万工人工资的支付情况，因中凯公司迟迟未支付工程款，导致工人闹事，最终在李晓敏的项目经理赵某调解下，中凯公司与工人签订协议并支付了51万的工资，也正是因为该事故的原因，导致了原本赵某管理的所有会议纪要原件、申报进度款材料原件，以及申请的印章被中凯公司收走。所以在验收申请表上的章是赵某向中凯公司申请用于该项目申报进度款等事宜的使用章，该印章在中凯公司处有登记，该印章为真实的。51万工人工资发放材料是由中凯公司在民间借贷纠纷中提出并作为证据使用的，里面包括了各个班主的结算清单，既然所有分包的班组均已经完工结算，为何东川新街市西村分公司却说该工程还未完工？因此，一审法院没有证据证明已经完工，明显的缺乏对证据的认识以及缺乏逻辑。4.本案的三个被上诉人及原审第三人有意隐瞒证据，从该工程施工到工程款的发放，原审第三人作为一家专业的工程监理公司，在没有收到任何工程量材料的情况下，就下批审核工程款，且工程施工至今，原审第三人完全没有本工程的任何资料，完全不符合常理，作为发包人的东川新街市公司、东川新街市西村分公司作为一家国企单位在未收到任何三方签名的书面材料下，建设工程无正规手续下发放工程款也是完全不符合常理，而且从本案庭审中，对于一审法官对原审第三人的发问，基本上是由东川新街市公司的代理人帮忙回答后，原审第三人再跟从，法官并未对此表示质疑，庭审不符合程序要求。工程项目施工至今，三被上诉人及原审第三人在未收到任何工程施工资料的情况下发放工程款，李晓敏多次向一审法院申请调查取证，一审法院均出函让李晓敏自己去调取，李晓敏调取未果后也向一审法院提出意见要求法院前往调取或采取相应的强制措施，但一审法院未采取任何行为。
东川新街市公司、东川新街市西村分公司辩称：1.一审判决认定的事实没有异议，本案在一审中经过了六次开庭，在这六次开庭过程中，一审法院已经给予了李晓敏非常充足的举证期限，一审法院对李晓敏是非常宽容的。在这种情况之下，李晓敏仍然没有根据法律规定完成自己的举证责任，最重要的一点，在李晓敏申请对涉案工程进行司法鉴定的时候一审法院同样给予了宽容，一再通知李晓敏缴纳相关鉴定费用，但是李晓敏仍然没有缴纳鉴定费。所以李晓敏应当承担对其不利的后果。2.本案东川新街市公司、东川新街市西村分公司作为业主方，在涉案工程的履行过程中，完全是按照双方签订的合同履行了合同义务。有一个基本的事实是李晓敏在签订合同后，虽然作为实际施工人进行了部分施工，但是并没有完全履行合同，施工项目工程没有按质按量完成。李晓敏在上诉状中所诉称的其施工资料已经交由广东监理公司，这个事实是根本不存在的。东川新街市公司、东川新街市西村分公司的代理人在此前双方履行项目施工合同的过程中，就是广州蔬菜果品企业集团有限公司的常年法律顾问，服务的范围就包括广州蔬果公司下属的广州东川新街市公司及其所有分公司，在本案项目施工中，东川新街市公司、东川新街市西村分公司的代理人多次参与过实际问题的处理，所以对其中存在的问题是非常了解的。在施工过程中，东川新街市公司、东川新街市西村分公司了解到李晓敏作为中凯公司的实际施工人，其委托的现场施工管理人赵某即本案一审的证人，赵某对建设项目是既不负责任专业性也不强的人，在施工过程中最基本的施工图的会审都没有，施工计划也没有，做到哪里就想到哪里，碰到问题又不与监理方主动沟通，总是与监理方发生矛盾，一个小问题有时候就导致整个项目停下来，东川新街市公司、东川新街市西村分公司作为业主方曾经多次想解除合同。案涉项目做了一年都没有完成。东川新街市公司、东川新街市西村分公司的代理人曾向赵某提出过有问题可以书面的形式与监理方进行沟通，但是这个问题一直没有引起赵某与李晓敏的重视。所以这个事实，李晓敏是没有相关的施工资料的。3.东川新街市公司、东川新街市西村分公司作为建设方，在2016年1月通过李晓敏提出进度款的申请，通过监理方的现场核准，按照双方的合同的进度款的支付约定，东川新街市公司、东川新街市西村分公司已经支付了实际完成工程量的85%的工程进度款，李晓敏在2016年1月份拿到最后一笔款以后再也没有去过工地，当时的情况是没有完工的，后面的工程是在东川新街市公司、东川新街市西村分公司的要求下由中凯公司完成的，现在整个的项目仍然没有进行竣工验收，由于缺失相关的施工资料。东川新街市公司、东川新街市西村分公司与中凯公司正在办理相关的结算。结算完后，东川新街市公司、东川新街市西村分公司将该付的工程款按照合同的约定支付给中凯公司。但是本案最重要的争议焦点是李晓敏应当举证证明其实际所做的工程量是多少。东川新街市公司、东川新街市西村分公司与李晓敏没有直接的合同关系，在整个结算过程中东川新街市公司、东川新街市西村分公司也没有义务分清楚李晓敏做了多少，中凯公司做了多少。所以在李晓敏不能举证证实其实际所做工程量的情况下，请求法院依法驳回其上诉请求，维持原判。
中凯公司辩称：1.一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求维持一审判决。2.李晓敏在上诉状中列明的四点理由没有一点是有证据可以支撑的，李晓敏主张一审法院认定事实有错误，但其并没有拿出相反的证据来证明，都是其自己的推理。尤其是其上诉事实理由的第四点，其指责一审法院把调查举证的责任全部推给当事人是不合理的，但一审法院已经给了李晓敏充足的时间去举证，开了六次庭。一审法院也同意了李晓敏的司法鉴定申请，因为其没有交鉴定费就作罢了。所以李晓敏的事实和理由是空洞无力，没有证据来支持，应当不予支持，予以驳回。
广东监理公司述称：不同意李晓敏的上诉请求、事实和理由，同意一审判决。
李晓敏向一审法院起诉请求：1.东川新街市西村分公司、中凯公司向李晓敏支付工程款人民币626288.37元；2.东川新街市西村分公司、中凯公司向李晓敏退还工程保证金人民币150000元，以上合计金额为人民币776288.37元；3.东川新街市公司对东川新街市西村分公司的涉案债务承担连带责任；3.本案受理费由东川新街市公司、东川新街市西村分公司、中凯公司承担。
一审法院认定事实：东川新街市西村分公司是东川新街市公司的分支机构。2014年12月15日，东川新街市西村分公司（发包人）与中凯公司（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》约定，东川新街市西村分公司将广州东川新街市有限公司西村分场改造工程发包给中凯公司施工；工程内容为广州东川新街市有限公司西村分场共两层，改造建筑面积约2570平方米，工程内容包括装修改造、电气系统、给排水系统及部分消防工程等工作；承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包文明施工，总价包干、项目措施费包干，其他项目费合价包干；合同价款按中标价3050778.37元，其中暂列金额267140.91元，暂估价金额395000元，安全生产措施费为120641.02元，余泥渣土运输与排放费为59414.38元，结算价款应以评审部门审定的金额为准；工程合同工期总日历天数为50日历天；承包人按业主和监理单位要求完成工程图纸及工程量清单内容；甲方在月末根据监理单位核定的进度及备料情况划拨工程进度款，工程进度至完成合同工作量100％，工程款累计付款至合同总价85％，工程竣工验收后，结算经业主主管部门委托的第三方审定后支付至合同价的95％，余款5％待质保期满后一次性无息返还乙方；监理单位为广东监理公司；承包人提供履约担保金额305000元作为工程履约保证金，汇入甲方指定专用账号，工程完工验收合格后并按要求将结算资料送后本金无息退还乙方；工程竣工验收后30天内，承包人应提交一式四套完整的竣工图及文字资料，并按要求、规格编制成册，竣工验收后30日内，承包人应提交已经监理单位、现场代表审查的真实有效、准确的竣工结算资料，竣工结算资料延误则在结算款中扣除结算价的5％作违约金；设计变更、增减工程应于该变更工程完成后一个月内办理完毕变更手续，工程完工后工程按经核定的造价计算；无论工程量有否偏差，项目措施费和其他项目费为合价包干，在整个合同执行期间不作调整，中标措施费和其他项目费即为结算措施费和其他项目费；进度款以形象进度为准，承包人必须在每次支付工程进度款前将“已完成工作量报表”和“工程付款申请书”以及工人工资支付情况上报给现场监理工程师和发包人现场代表，经现场监理工程师和发包人现场代表确认已完成工作量（必须符合质量标准）并签署意见后，上报发包人审核，发包人依据审核后的付款明细表于15个工作日内进行支付；等等。
2014年12月23日，李晓敏以承包组织者的身份与中凯公司签订《广东中凯建设工程有限公司总包工程内部承包责任协议书》约定，李晓敏担任广州东川新街市有限公司西村分场改造工程内部承包责任者，组织承包班子，以班子承包形式组建广州东川新街市有限公司西村分场改造工程项目经理部承包施工，以工程施工为责任承包对象，由承包责任者负责组建项目经理部作为承包班子进行工程内部承包，项目经理部实行独立核算、自负盈亏，项目经理部按时向公司上缴管理费；经营范围为公司与东川新街市西村分公司签订的广州东川新街市有限公司西村分场改造工程总承包合同的工作内容承包；经营方式为项目经理部以工程施工为对象，以大包干形式独立经营、独立核算、自负盈亏、包质量、包工期等按质完成合同要求的所有工程任务；公司根据工程的实际需要，派出预算员、资料员、质安员等相关专门技术人员参加项目经理部的日常工作；项目经理部必须按要求建立健全施工技术资料，绘制竣工图，并设专人整理、保管资料，同时必须做到工程技术资料报各级有关部门审批后存档，在工程竣工验收备案证书审批完毕后必须将完整工程备案资料（包括但不限于工程中标通知书、施工合同、竣工验收报告或竣工验收备案表、竣工图、工程资料等）交回公司备案；项目经理部按工程结算总造价的9.5％向公司上缴税管费；等等。
广州东川新街市有限公司于2014年12月1日收取中凯公司西村分场履行保证金305000元。中凯公司于2015年1月4日向广东监理公司交付东川新街市西村分场改造工程保证金150000元。
李晓敏组织施工班组从2015年3月开始至2016年1月进行广州东川新街市有限公司西村分场改造工程的施工。李晓敏于2016年1月底离开了施工工地，没有再出现。李晓敏组织的施工班组的工人因索要工资向劳监部门投诉，经中凯公司向施工班组的工人发放工资后，李晓敏组织的施工班组的工人也全部离开施工工地，没有继续涉案改造工程项目的工作。
中凯公司分别于2015年5月10日、5月20日、10月13日、2016年1月18日向第三人提出工程计量申报，经第三人审核后，东川新街市西村分公司分别于2015年6月9日、8月5日、10月27日、2016年1月21日向中凯公司支付工程进度款为450000元、763312.05元、202178.77元、250451元，共计支付工程进度款为1665941.79元，第三人确认以上工程进度款计量截至2016年1月5日的施工实际清单内容，因未竣工验收，按实际完成工程量的85％计算应付工程进度款。
2016年2月3日，中凯公司向东川新街市西村分公司提交《结算书》对李晓敏组织施工班组自2015年3月15日至2016年1月31日期间已完成的工程量及工程价款进行核算，该《结算书》核算李晓敏组织施工班组已完成项目及工程价款为1308939.94元、未做项目及工程价款为1064147.74元（未做工程的项目包括装修、电气和排水）。东川新街市西村分公司在该结算书确认，广东监理公司也在该结算书上加盖了“广东省建筑工程监理公司广州市蔬果集团项目监理部”的印章，并载明“同意暂按投标清单计算，最终以评审单位核定为准”。
诉讼中，李晓敏向一审法院申请对其组织施工班组施工的广州东川新街市有限公司西村分场改造工程的已完成工程项目的工程造价评估，一审法院依法摇珠选定广东华禹工程咨询有限公司进行涉案标的评估工作，李晓敏在合理期限内没有向评估机构预交评估费，一审法院于2018年3月23日作终止此次评估的决定。
庭审中，李晓敏自认中凯公司已向其给付的工程款约为2400000元。
李晓敏提请证人赵某出庭作证，证人陈述：证人与李晓敏系同学关系，李晓敏在2014年12月聘请其作为广州东川新街市有限公司西村分场改造工程的项目负责人，由李晓敏带证人到广东中凯建设工程有限公司办理手续，证人每月工资为10000元，由李晓敏支付给证人，李晓敏雇佣证人11个月，双方没有签订劳动合同，没有办社保手续，证人从2014年12月开始至2016年1月由李晓敏雇佣，但李晓敏至今尚欠证人6万多的工资。东川新街市西村分场的装饰装修工程实际施工人是李晓敏，该工程曾在2015年12月25日组织过竣工验收，证人在2016年1月曾申请该工程160万元左右的进度款，是按照已完成工程的工程量和建设施工承包合同约定的支付比例来进行申报，因甲方要求待工程合同完工验收后结算，该进度款不包括增加工程和变更工程的进度款。证人没有证据证明将验收资料提交给监理公司及将验收电子文档提交给中凯公司的事实。证人从2016年春节后就没再为李晓敏工作。
中凯公司提请证人吴某出庭作证，吴某陈述：李晓敏大概在2015年3月份开始进场施工涉案的工程，李晓敏于2016年1月底农历春节前在广东中凯建设工程有限公司取了一笔工程款（具体金额不清楚）后就自行离开，对工地的事情也不予管理，中凯公司也无法联系到李晓敏。证人在工程中主要监督李晓敏的工程进度，也包括业主对工程节点的要求进行管理监督。李晓敏完成的工程量需要监理方广东省建筑工程监理公司及建设方进行审核，中凯公司提供的结算书于2016年2月3日由中凯公司的专业结算人员进行编制，报给监理公司审核，该结算书是监理公司审核得出的李晓敏所做涉案工程的工程量以及工程造价。李晓敏于2016年1月底走后隔了两三天，李晓敏班组的工人和材料供应商就到了广州市荔湾区的劳监部门索要工资，中凯公司发完工资后，班组的工人就全部离开，没有继续这个工程项目的工作。
一审法院认为：东川新街市西村分公司将涉案的工程发包给中凯公司承包，李晓敏并非中凯公司的职工，其以承包组织者的身份与中凯公司签订《广东中凯建设工程有限公司总包工程内部承包责任协议书》承包涉案工程，因李晓敏不具备建筑工程施工资质，不具有签订建筑工程承包合同的主体资格，因此上述合同应认定无效。东川新街市西村分公司是涉案工程的发包人，中凯公司是涉案工程的转包人，李晓敏组织施工班组对涉案工程已进行部分工程的施工，但因李晓敏单方的原因导致涉案工程停工，中凯公司亦已经将完成的工程实际交付给东川新街市西村分公司使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，李晓敏作为实际施工人可以就已完成并交付使用部分的工程依法向中凯公司及东川新街市西村分公司主张权利。但在中凯公司、东川新街市西村分公司东川新街市公司已提供证据证明已按李晓敏的实际施工工作量足额向其支付工程款1665941.79元的情况下，李晓敏在本案中提供的证据既不能证明涉案工程已竣工验收合格及已完成工程价款结算，也未能证明其已完成工程项目的工程造价，应依法承担举证不能的不利后果。李晓敏要求东川新街市公司、东川新街市西村分公司、中凯公司支付工程款626288.37元以及要求东川新街市公司、东川新街市西村分公司、中凯公司退还工程保证金150000元的诉讼请求，因证据不足和缺乏合同依据，一审法院均不予支持。
为此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回李晓敏的全部诉讼请求。本案受理费11562元，由李晓敏负担。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对的上诉请求和上诉理由，本院评析如下：
2014年12月15日，东川新街市西村分公司与中凯公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，东川新街市西村分公司将广州东川新街市有限公司西村分场改造工程发包给中凯公司。2014年12月23日，中凯公司与李晓敏签订《广东中凯建设工程有限公司总包工程内部承包责任协议书》将案涉工程转包给李晓敏，因李晓敏并非中凯公司的职工，且不具备建筑工程施工资质，因此该合同无效。李晓敏组织施工班组从2015年3月开始至2016年1月对案涉工程进行施工。李晓敏于2016年1月底离开施工工地，李晓敏没有再出现，而案涉工程并未全部完成。对于李晓敏已经完成的部分工程，中凯公司已经实际交付东川新街市西村分公司使用，并已足额向李晓敏支付工程款。根据李晓敏在一审庭审中的自认，中凯公司已向其给付的工程款约为2400000元，李晓敏主张东川新街市西村分公司、中凯公司还应向其支付工程款626288.37元。对此，本院认为，中凯公司、东川新街市西村分公司、东川新街市公司已提供证据证明已按李晓敏实际施工的工作量足额向其支付工程款1665941.79元，而李晓敏在本案中提供的证据既不能证明涉案工程已竣工验收合格及已完成工程价款结算，也未能证明其已完成工程项目的工程造价，应依法承担举证不能的不利后果。因此，李晓敏要求东川新街市西村分公司、中凯公司向其支付工程款626288.37元的请求，本院不予支持，一审法院对此处理并无不当，本院予以维持。对于李晓敏主张其以中凯公司的名义交付了工程保证金150000元，东川新街市西村分公司、中凯公司应向其返还工程保证金的请求，本院认为，李晓敏并未提供证据证明其已向中凯公司、东川新街市西村分公司交付了该工程保证金，对其主张，本院不予支持。一审法院处理正确，本院予以确认。
综上所述，李晓敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费11563元，由上诉人李晓敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢国雄
审判员 丁阳开
审判员 茹艳飞
二〇一八年十月十七日
书记员 肖笑权
吴煜伦