贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔06民终741号
上诉人（原审被告）：铜仁市碧江区农村公路管理局，住所地贵州省铜仁市碧江区为民服务中心主楼6楼。
法定代表人：孙伟，局长。
委托诉讼代理人：张岳，贵州泽富律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢廷松，男，1968年1月10日出生，苗族，住贵州省铜仁市碧江区。
原审被告：铜仁市碧江区交通运输局，住所地贵州省铜仁市碧江区政府大楼6楼。
法定代表人：田光权，局长。
委托诉讼代理人：祝林，贵州泽富律师事务所律师。
上诉人铜仁市碧江区农村公路管理局（以下简称碧江农村公路管理局）因与被上诉人卢廷松、原审被告铜仁市碧江区交通运输局（以下简称碧江交通局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭于2018年6月27日公开开庭审理了本案，上诉人碧江农村公路管理局的委托诉讼代理人张岳、被上诉人卢廷松、原审被告碧江交通局的委托诉讼代理人祝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
碧江农村公路管理局上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回卢廷松对碧江农村公路管理局的一审诉讼请求；2、一、二审案件受理费由卢廷松负担。事实和理由：1、一审法院遗漏当事人，导致认定事实错误。本案系向水平雇佣的驾驶员侯康驾驶贵Ｄ×××××号货车将隧道顶部钢筋挡板撞坏，事故发生后，向水平到事故现场来处理相关事宜。虽然童涛是碧江农村公路管理局的工作人员，但其代向水平实施的行为不应属于职务行为，其后果应归于向水平。本案中，侯康和向水平应作为本案被告参加诉讼，一审法院未追加，属于遗漏当事人。2、本案系承揽合同关系，并非雇佣法律关系，原判适用法律错误。卢廷松临时接受切割钢筋顶板的工作任务，并持有专业的电氧焊工证及电工证，应向水平的要求利用自己的技术、自己的切割机和装载机等工具，在不特定的时间下以自己的技能独立完成切割顶板的工作任务，待全面完成切割任务后向水平支付报酬。整个工作均是由卢廷松自己决定，自己完成，即使在完成工作过程中他人有一定的协助行为，也不影响承揽法律关系的认定。3、卢廷松的损害后果系其自身过错造成，定作人不应承担责任。卢廷松在切割钢筋挡板过程中未戴安全帽、未系安全绳、在未采取任何安全防护措施的情况下，冒险爬上五米高的装载机，并站在装载机上强行切割，从而导致其与钢筋挡板一同摔落。卢廷松作为专业的技术人员，应当对高空切割作业的风险具有较强的辨别能力，但其却放任损害后果的发生，其自身具有过错，定作人不应承担赔偿责任。4、原判认定卢廷松系从事运输行业错误，导致计算误工费错误，原判认定精神抚慰金过高，应酌情减少。
卢廷松二审辩称，碧江农村公路管理局的上诉理由不能成立，那天是童涛喊我去的，因为雨下得很大，我不愿意去，童涛就打了很多电话叫我去，又开车到我家里来喊我。请求维持原判。
碧江交通局二审述称，维持一审法院判定碧江交通局不承担责任的判决；卢廷松和碧江农村公路管理局之间是承揽关系或者雇佣关系请法院依法认定。
卢廷松向一审法院起诉请求：1、判决碧江交通局、碧江农村公路管理局支付卢廷松因抢险致伤产生的医疗费75，149.39元、伤残赔偿金160，455.72元、误工费48，995元、护理费8，760元、营养费7，500元、住院伙食补助费14，800元、被扶养人生活费11，521元、精神损害抚慰金20，000元、鉴定费1，900元，共计349，081.44元；2、本案诉讼费由碧江交通局、碧江农村公路管理局承担。
一审法院认定事实：2016年7月14日，侯康驾驶贵Ｄ×××××号货车行驶至岩屋冲时，该车货物顶部与其行驶方向顶部钢筋挡板相撞，造成钢筋挡板受损。事发后，为不妨碍通行，因事发路段属碧江农村公路管理局管理维护，该局职员童涛找到具有电氧焊资质的卢廷松要求对岩屋冲处受损的钢筋挡板进行切割。卢廷松赶到现场，童涛要求先切割再说，没有议定具体报酬金额。经双方协商后，童涛驾驶装载机将钢筋挡板顶住，卢廷松站在挡板上进行切割，在此过程中，卢廷松因挡板一边断裂而从挡板处滑落受伤。卢廷松受伤后，分别在铜仁市人民医院、铜仁市万山区人民医院、铜仁华西医院住院治疗，合计住院148天，花费医疗费109，325.99元。卢廷松出院后，因复查花费医疗费823.4元。上述医疗费合计110，149.39元，其中，卢廷松自行垫付75，149.39元、碧江农村公路管理局垫付35，000元。2017年6月13日，经铜仁市人民医院法医司法鉴定所鉴定，卢廷松外伤致左上肢损伤及功能障碍的情形属于八级伤残，误工时限273日、护理时限90日、营养时限75日，鉴于其左上肢损伤及功能障碍的情形已作为伤残等级评定依据，不宜再行后续治疗费用评定。卢廷松支付鉴定费1，900元。
另查明，卢廷松居住地尚未城镇化。卢廷松父亲卢秀林，于1935年12月26日出生，母亲周正碧，于1939年10月20日出生，共育有五子女。
一审法院认为，童涛因岩屋冲处钢筋挡板受损联系卢廷松切割挡板，卢廷松应童涛之邀在其授权范围内进行切割挡板的劳务活动以保障车辆通行，卢廷松在切割工作中服从童涛的安排和指示，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，因童涛是碧江农村公路管理局的工作人员，童涛让卢廷松切割受损挡板以保障车辆通行系代表碧江农村公路管理局的履职行为，故卢廷松与碧江农村公路管理局之间形成雇佣法律关系。卢廷松在从事雇佣活动中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，故碧江农村公路管理局应当承担赔偿责任。卢廷松不存在因自己的故意而遭受损害，故其不应承担责任。碧江农村公路管理局提出童涛系代向水平邀请卢廷松抢修，其不是本案适格当事人的抗辩，无充分有效的证据予以证实，不予采纳。卢廷松要求碧江交通局赔偿各项损失的诉讼请求于法无据，不予支持。
对卢廷松主张的各项损失，参照《贵州统计年鉴2016》公布数据，结合证据认定如下：1、医疗费。根据医疗发票，结合病历等相关证据，可明确卢廷松因伤产生的医疗费为110，149.39元，通过庭审查实卢廷松自行垫付的医疗费为75，149.39元，碧江农村公路管理局垫付了35，000元，卢廷松主张医疗费75，149.39元，予以支持；2、残疾赔偿金。卢廷松主张残疾赔偿金160，455.72元，结合卢廷松伤残等级、鉴定结论、卢廷松为农村居民的性质，卢廷松未证明其住所地已经城镇化，应按农村居民标准计算该项金额，认定残疾赔偿金为48，541.68元（8,090.28元/年×20年×0.3）；卢廷松主张被扶养人卢秀林、周正碧生活费11，521元，卢廷松父母共育有五子女，五子女有共同赡养父母的义务，为此，其生活费也应由五子女共同承担，认定被扶养人卢秀林、周正碧的生活费合计为4，519.97元（7，533.29元/年×5年×0.3÷5人＋7，533.29元/年×5年×0.3÷5人），该项共计53，061.65元；3、误工费。卢廷松主张误工费48，995元，鉴于卢廷松从事运输行业，根据铜仁市人民医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见，其误工时限为273日，按照交通运输、仓储和邮政业65，506元/年计算住院期间的误工费较妥，认定其误工费为48，994.89元（65，506元/年÷365×273天）；4、护理费。卢廷松主张护理费8，760元，符合法律规定，予以认定；5、营养费。卢廷松主张营养费7，500元，根据铜仁市人民医院法医司法鉴定所出具的鉴定意见，卢廷松营养时限为75日，按照30元/天的标准计算，认定营养费为2，250元；6、住院伙食补助费。卢廷松主张住院伙食补助费14，800元，符合法律规定，予以认定；7、精神损害抚慰金。卢廷松主张精神损害抚慰金20，000元，标准偏高，酌情调整为7，000元；8、鉴定费。卢廷松主张鉴定费1，900元，有鉴定意见书、发票为证，予以认定。上述各项损失合计246，915.93元，应由碧江农村公路管理局予以赔偿，扣除其已支付的35，000元，还应赔偿211，915.93元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、铜仁市碧江区农村公路管理局于判决生效之日起十日内赔偿卢廷松医疗费75，149.39元、伤残赔偿金53，061.65元、误工费48，994.89元、护理费8，760元、营养费2，250元、住院伙食补助费14，800元、精神损害抚慰金7，000元、鉴定费1，900元，共计211，915.93元。二、驳回卢廷松的其他诉讼请求。案件受理费6，536元，由卢廷松负担2，336元、铜仁市碧江区农村公路管理局负担4，200元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、童涛的行为是否属于履职行为。2、本案的法律关系是雇佣关系还是承揽关系。3、卢廷松的损伤是否因其自身过错造成，碧江农村公路管理局是否应对卢廷松承担赔偿责任。4、一审计算的误工费标准是否正确，判决的精神抚慰金是否过高。
关于焦点一。经过庭审查明，童涛是碧江农村公路管理局聘请的工作人员，事发路段属于碧江农村公路管理局管理；隧道顶部钢筋挡板受损后，童涛多次联系卢廷松要求其前往对受损钢筋挡板进行切割；卢廷松因童涛是养护站工作人员，同意前往切割。童涛的上述行为属于履职行为，虽碧江农村公路管理局提出童涛是应向水平的要求邀请卢廷松进行切割，但未能提供证据证明，且向水平陈述未要求童涛请人进行切割。
关于焦点二。承揽是指当事人一方为他方完成一定的工作，他方在验收后支付约定的报酬的民事法律行为。雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成权利义务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动……”的规定，本案中，卢廷松应童涛之邀前往隧道切割钢筋挡板，事先双方未约定报酬，在工作现场，卢廷松进行切割作业接受童涛的安排和指挥，可见本案中的法律关系并非承揽关系。故上诉人碧江农村公路管理局提出一审适用法律错误，本案系承揽合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点三。卢廷松进行切割作业前与童涛商量，由童涛驾驶装载机将钢筋挡板顶住，卢廷松站在挡板上进行切割，在切割过程中，挡板一边断裂，卢廷松从挡板处滑落受伤。在作业过程中，童涛未提供相关的安全器具供卢廷松使用，由此可见卢廷松不是因其故意而遭受损害，虽其对自身受伤存在一定的过失，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，卢廷松或童涛的一般过失行为并不能免除或减轻雇主的责任，碧江农村公路管理局应当对卢廷松受伤造成的损失承担赔偿责任。
关于焦点四。一审中，卢廷松提交了从业资格证、拖拉机驾驶证、贵05-×××××拖拉机行驶证及铜仁平安货运有限责任公司出具的证明，均证实卢廷松从事运输、仓储行业，其具有电氧焊资质并不否定其能够从事运输、仓储业，故一审依照运输、仓储业标准计算其误工费并无不当。卢廷松之伤经鉴定构成八级伤残，一审酌情认定精神抚慰金为7，000元并不过高。故上诉人碧江农村公路管理局提出一审认定误工费错误、精神抚慰金过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人碧江农村公路管理局的上诉理由均不能成立，应当予以驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，479元，由上诉人铜仁市碧江区农村公路管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张永琴
审判员 代静云
审判员 李 娟
二〇一八年七月十三日
书记员 覃光林