＼n重庆市渝中区人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）中区法民初字第09145号＼n原告杜文全，男，1973年8月30日出生，汉族，住重庆市南岸区。＼n委托代理人张敏，重庆锋度律师事务所律师。＼n委托代理人严敏，重庆锋度律师事务所律师。＼n被告重庆市蒂雄化妆品有限公司，住所地渝中区曹家巷8#A栋13-15#，组织机构代码73980166-6。＼n法定代表人李泽立，该公司经理。＼n委托代理人何礼长，重庆汇博律师事务所律师。＼n原告杜文全与被告重庆市蒂雄化妆品有限公司（以下简称蒂雄公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员罗晓军独任审判，适用简易程序公开开庭进行了审理，书记员周丹担任法庭记录。原告杜文全的委托代理人张敏、严敏，被告蒂雄公司的委托代理人何礼长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原告杜文全诉称，原告于2002年上半年进入被告处上班，从事销售员工作。2003年双方签订《聘用合同》及《聘用补充协议附件》，劳动合同期限为4年，被告收取了原告200元押金。2007年1月8日，双方再次签订《聘用合同》，劳动合同期限为2007年1月8日至2008年1月8日。后双方未再续签劳动合同，原、被告之间事实劳动关系至2013年6月24日。原告在被告处连续工作已满10年。被告采用现金方式发放工资。被告一直未给原告缴纳社会保险，也未按照《劳动法》第二十条、《劳动合同法》第十四条的规定与原告签订无固定期限劳动合同，且长期实行每周6天的工作制度。原告在被告工作期间也从未休过年休假。原告多次要求被告签订书面劳动合同，依法缴纳社会保险，被告均置之不理。为维护原告的合法权益，现向法院起诉，请求判决被告向原告支付加班工资41232.8元。（2002年的加班工资是以28周＊1天＊500元／20.92天＊200%=1338.4元；2003年至2006年的加班工资是以4年＊52周＊1天＊500元／20.92天＊200%=9942.4元；2010年的加班工资是以52周＊1天＊2944元（当年社平工资）／21.75天＊200%=14040元；2011年的加班工资是以52周＊1天＊3337元（当年社平工资）／21.75天＊200%=15912元）。＼n被告蒂雄公司辩称，1、本案程序不合法，没有经过仲裁前置程序，原告就同一事由申请仲裁，违反了“一事不再理”原则，应当裁定驳回；2、原告请求我方向其支付加班费，没有事实及法律依据，因双方不存在劳动关系，而系合作关系；3、本案已超过仲裁时效，原告的起诉不符合法律规定。请求驳回原告的全部诉讼请求。＼n经审理查明，2002年5月18日，杜文全进入蒂雄公司工作，担任业务员，双方于2003年12月23日签订《聘用协议》，约定合同期限为2002年5月18日至2006年5月17日；合作期间双方须严格按所达成的协议认真执行各自的权利和义务，杜文全必须严格遵守公司的一切规章制度（含会议口头作出的决定）；杜文全每月休息四个星期天（四天），属实汇报销售情况，制定销售方案；待遇为底薪500元加提成；杜文全如要解除协议应提前一个月向蒂雄公司提出书面申请，做好移交手续后，经双方协商解除协议。凡未提前一个月书面申请的，公司有权不发放当月工资及提成。2007年1月8日双方续签《聘用协议》至2008年1月8日，待遇为底薪600元加提成，但未约定每月休息时间。《聘用协议》终止后，双方未再续签，杜文全仍在蒂雄公司上班。工作期间，蒂雄公司未给杜文全办理社会保险。2013年6月24日，杜文全以蒂雄公司未给其办理社保为由向蒂雄公司邮寄送达了《解除劳动关系的通知书》，蒂雄公司于2013年6月25日收到该通知书。＼n另查明，2010年6月15日，蒂雄公司与杜文全签订《合作协议书》，约定杜文全出资80000元入股蒂雄公司，杜文全不承担员工工资、仓库费用、运费、货品报损等任何费用，蒂雄公司以其入股总金额的2%作为纯利润分红并于次月15日结算，延期按每日万分之五计算利息；任何一方都有权终止本协议。2012年8月14日，蒂雄公司退还杜文全80000元资金及最后一期分红1600元，双方合作协议终止。＼n2013年7月9日，杜文全因劳动合同、追索劳动报酬、福利待遇及经济补偿金与蒂雄公司发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2013年7月26日，杜文全撤回仲裁申请，该委员会作出渝中劳仲定字（2013）第110号《仲裁决定书》准予撤回仲裁申请。同日，杜文全因追索劳动报酬向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求蒂雄公司支付休息日加班工资41232.8元（2002年至2013年），该院逾期未作出决定，并于2013年8月6日以杜文全的申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形为由出具编号为2013-498号《证明》。杜文全乃以本案请求诉至本院。＼n庭审中，杜文全举示了笔记本，称其为公司员工《签到本》，拟证明2010年5月13日至2011年11月23日期间在蒂雄公司的出勤、加班情况。该笔记本记录了2010年5月13日至2010年11月23日每天的人员登记信息、上班签到时间，部分日期相应人员名单后有签名确认，该笔记本上的人员登记信息笔迹为同一人的笔迹，签名确认笔迹为不同人的笔迹。但杜文全在2010年5月13日至2010年7月3日，2010年10月7日至2010年11月23日期间的签名有加塞痕迹，且“杜文全”本人的人员登记信息与签名均为其本人笔迹，与其他人所列状况不同。笔记本封底空白处有蒂雄公司印章。蒂雄公司对该证据的真实性不予认可，认为员工签到本应保管在公司档案中，《签到本》只在封底有公司印章，且是假章。同时，蒂雄公司对杜文全举示的《聘用协议》、《聘用补充协议附件》、《委托书》（2009年7月6日）的真实性亦不予认可，认为上述证据所盖公章不是公司真实公章。杜文全则举示了从重庆市工商行政管理局查询的公司年检报告书，拟证明以上证据所盖公章的真实性。而蒂雄公司对其说法未提供任何证据，在法院行使释明权后亦未申请对上述证据所盖公章进行鉴定。＼n上述事实，有《聘用协议》、《聘用补充协议附件》、《委托书》、《销售单》、《采购合同》、《产品质量保证协议书》、《解除劳动关系的通知书》、《邮件详情单》、《收件情况查询单》、笔记本、《公司年检报告书》、《合作协议书》、《农业银行账户历史明细查询》、《仲裁决定书》、《证明》、《收件回执》等证据材料和双方当事人的陈述在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。＼n本院认为，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格，用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，应当认定用人单位与劳动者劳动关系成立。本案中，原、被告均属于劳动关系适格主体，双方于2003年12月23日、2007年1月8日签订的两份《聘用协议》均约定，合作期间双方须严格按所达成的协议认真执行各自的权利和义务，原告必须严格遵守公司的一切规章制度（含会议口头作出的决定）；原告应属实汇报销售情况，制定销售方案；待遇包括底薪和提成；原告如要解除协议应提前一个月向被告提出书面申请，做好移交手续后，经双方协商解除协议。凡未提前一个月书面申请的，公司有权不发放当月工资及提成。由此可看出，双方已形成建立劳动关系的约定。虽然《聘用协议》中有“合作”的字眼，且原被告在《合作协议书》中就“合作”达成了一致意见，但并不影响原告在被告处任职，接受被告劳动管理从事被告安排的有报酬的劳动。根据本案查明的事实，应当认定原被告之间存在劳动关系。＼n至于原、被告双方劳动关系的存续期间问题。本院认为，2003年12月23日，双方签订了《聘用协议》约定合同期限自2002年5月18日至2006年5月17日。2007年1月8日，双方续签《聘用协议》至2008年1月8日，后双方未再续签，至2013年6月24日原告向被告邮寄送达《解除劳动关系的通知书》。原告举示了此期间的《委托书》、《销售单》、《采购合同》、《产品质量保证协议书》等证据，但被告并未举示相反证据证明2006年5月18日至2007年1月7日和2008年1月9日至2013年6月24日期间原告未在被告处上班，故本院认定原告在2006年5月18日至2007年1月7日期间和2008年1月9日至2013年6月24日期间仍在被告处上班。被告未为原告办理社保，原告可以单方解除劳动关系，2013年6月24原告向被告邮寄送达了《解除劳动关系的通知书》，2013年6月25日被告收到该通知书，双方劳动关系于2013年6月25日解除。＼n至于被告是否应支付原告加班工资。本院认为，依据《劳动法》第三十八条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”本案中，原被告于2003年12月23日签订的《聘用协议》约定原告每月休息四个星期天，被告已保证原告每周至少休息一天。同时，原告举示的笔记本看不出制作单位，里面只有原告自己的签字确认没有被告的认可，封底空白处被告的印章不能视为被告对笔记本内容的认可。从该笔记本的内容看，里面只有上班签到时间，无下班时间，故无法得出原告的加班信息，且2010年5月13日至2010年7月3日，2010年10月7日至2010年11月23日的原告签名有加塞痕迹，人员登记信息、签名与其他人不同，均为其本人笔迹，本院对该证据不予采纳。故原告请求被告支付2002年至2006年、2010年、2011年休息日加班工资41232.8元，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。＼n至于被告辩称原告的诉讼请求未经仲裁前置程序，且就同一事项申请仲裁违反了“一事不再理”原则，应当裁定驳回。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条规定“劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理，但申请仲裁的案件存在下列事由的除外：（一）、移送管辖的；（二）、正在送达或送达延误的；（三）、等待另案诉讼结果、评残结论的；（四）、正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的；（五）、启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的；（六）、其他正当事由。当事人以劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。本案中，原告于2013年7月9日因劳动合同、追索劳动报酬、福利待遇及经济补偿金纠纷向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并于2013年7月26日撤回仲裁申请，该委员会准予撤回。原告遂于同日因追索劳动报酬向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求被告支付休息日加班工资41232.8元（2002年至2013年），该院逾期未作出决定，并于2013年8月6日以原告的申请无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形为由出具编号为2013-498号《证明》，故原告的诉讼请求已经仲裁前置程序，人民法院应予受理，原告于2013年7月26日撤回仲裁申请并于同日再次申请仲裁不违反“一事不再理”原则，被告的上述辩解理由没有事实及法律依据，本院不予采信。＼n综上所述，原告杜文全的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：＼n驳回原告杜文全的诉讼请求。＼n本案受理费减半收取5元，由原告杜文全负担。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。＼n代理审判员罗晓军＼n二〇一四年二月十三日＼n书记员周丹