湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)鄂01刑终881号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄水才，无职业。因涉嫌犯合同诈骗罪于2017年10月17日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人黄水才犯诈骗罪一案，于2018年6月27日作出（2018）鄂0102刑初499号刑事判决。原审被告人黄水才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市人民检察院指派检察员陈菲、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）黄水才出庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月初，黄柏林（已判决）得知被害单位北京市房山区腾飞物资供应处业务员谭某某正在销售国标93号汽油，遂与李某（已判决）合谋将该汽油骗至武汉销售，通过暗中侵吞货款方式弥补之前生意亏空。2013年7月15日20时许，谭某某按照黄某、李某的安排，将一车重28.7吨的国标93号汽油运至金巨化工经营部指定的位于武汉市江岸区谌家矶下窑村的仓库过磅、卸油。期间，李某、黄某与被告人黄水才一道避开谭某某，来到武汉市东西湖区金银潭宏图路莱特化工市场与金巨化工经营部进行结算，当场结得油款20.09万元，其中15.09万元通过银行转账转至黄某名下，另5万元现金支付，由黄水才保管。当晚油款结清后，在谭某某追索油款时，李某、黄某与被告人黄水才谎称第二日方能结款。2013年7月16日，李某、黄某与被告人黄水才会面后分赃，后关闭手机逃匿。被害人谭某某随即向公安机关报案。被告人黄水才后分赃3万元。
2015年5月，李某通过其家属退赔被害单位2万元。
2017年10月17日，公安机关将被告人黄水才抓获归案。
认定上述事实，有下列证据证实：
1、抓获经过、到案经过、破案报告，证实案件的来源及被告人的归案经过。
2、报案人谭某某的陈述：（1）2013年7月，黄某、李某二人声称能帮助我销售国标93号汽油。2013年7月15日，我将一车93号汽油运到武汉市江岸区谌家矶一个大院，过磅之后，工人给老板打电话报量，李某让我在磅房等他。后来，我给李某打了十几次电话，他都推说和老板在一起，会计已经回家，明天跟我结账。回来后，我和李某、黄某、黄水才一起吃饭，他们说已经跟老板商量好明天结账。第二天早上，我给李某打电话，让他接我去结账，他说已经去了，让我等，黄某也说那边给现金，让我等。到了下午，他们手机关机，我就找不到人了。
3、证人邱某1的证言：（1）我是做化工材料的，需要汽油用于油漆稀释。2013年7月10日左右，李某在莱特化工市场门市部找到我，推销北京地区不达标的93号汽油。经协商，约定交易30吨；（2）2013年7月15日20时许，那批货过磅之后，准备卸油时，李某就要求我结算货款，我让他跟押车的姓谭的货主说一声，他说没有必要跟货主讲。这时，和李某一起的一个自称姓“团”的汉川人也说，汉川团老板跟货主写了担保书，没有跟他讲结账的必要。21时许，卸完油后邱某2跟李某、黄某和姓“团”的汉川人在莱特化工市场门市部进行结算，当场支付现金“7万元”，并通过邱某2名下的银行账户向黄某转账15.09万元。
4、证人邱某2的证言：（1）我在金巨化工经营部工作，我哥哥邱某1是负责人。2013年7月15日21时许，卸完油后，李某就向我催要全部货款，于是我和李某分别驾车到莱特化工市场门市部结算。经协商，总货款20.09万元，我交给他们现金5万元，另外通过银行转账15.09万元；（2）在结算货款时，除了李某，还有另外两个人一起到我办公室拿的货款。有个细节我印象很深刻也很起疑，就是我将现金给李某后，李某和另外两个人又各自数了一遍才离开我们公司，这两个人我看到照片应该能认出来。
5、辨认笔录，证实：（1）邱某2辨认出黄水才就是和李某、黄某在其经营部一起收款、点款的人；（2）谭某某辨认出黄水才就是和李某、黄某一起实施诈骗的人员；（3）黄某辨认出黄水才系与其一同收取货款后逃匿的人员。
6、非同案共犯黄某的供述：（1）2013年7月初，谭某某打电话给我说有一批北京禁止销售的93号汽油，让我帮忙找销路。于是，我、李某、黄水才就带谭某某到黄水才一个亲戚那里找销路，并联系好了一家宜昌的接收单位。2013年7月中旬，谭某某说已将油用油罐车通过公路发出，因为宜昌那家单位表示油罐已满，无法再接收。我跟留在武汉的李某打电话，叫他想办法。李某找到金巨化工经营部，老板是姓邱的两兄弟，他们同意收油。（2）2013年7月15日17时许，我、黄水才与李某、谭某某在武汉会合。20时许，谭某某带来的油罐车在谌家矶附近过磅后，就在一个简易油库卸油。21时许，李某就要邱老板和我们结账，邱老板弟弟邱某2就带我们到他们的经营部办公室结账，谭某某留在油库卸油。大概22时许，谭某某卸完油了，便与我、李某、黄水才一起在硚口区长丰大道路边的一家小餐馆宵夜，席间，谭某某问何时结算货款，我们心照不宣的答复他，对方现在没钱，明天才给。7月16日上午，我接到黄水才的电话，要求我将邱某2转入我银行卡的15万元货款取出来，当时黄水才、李某在一起，我知道他们是怕我一个人把这笔钱独吞了。钱取出来后，黄水才提议每人分7万元，李某不同意，结果黄水才拿了其中的10万元现金跑向对面的“信合”准备存入他的卡内，被李某制止了。我们三个人谈了大半天，最后黄水才在李某扬言报警的压力下，极不情愿的给了李某现金10万元。7月16日下午，谭某某在我们以各种理由推脱结算货款就是不见面的情况下，曾经给我和李某分别打电话，说他已报警，这样我、李某、黄水才3个人一起就跑到汉川马口镇了，也是为了躲避警方的追捕。当晚，黄水才拿着剩余的3万元跑了。我最后拿了15万元，李某拿了2万元。(3)印象中，我们在一起没有详细谈过如何分配这笔货款的事，但我们3人都心照不宣的以各自掌握的谭某某的这笔货款作为这笔“生意”的酬劳。前期为这笔生意，黄水才和我们一起往宜昌来回了好多趟，所以在收到邱某2的现金后，我将其中的3万元给了黄水才。
7、非同案共犯李某的供述：（1）2013年7月初，黄某跟我说谭某某有一车油要处理，让我找销路。我和黄某商量，收取货款后不给货主谭某某，我们私自处理，于是，我找到金巨化工经营部的老板邱某1，他同意接收油品。（2）2013年7月15日20时许，谭某某的拖油车在江岸区谌家矶附近的公用磅房过磅后，便在邱某1指定的油库卸油。邱某1弟弟邱某2带我、黄某和黄水才到公司门店结账，谭某某在卸油现场负责卸油。油品总价为23.534万元，邱某2按照黄某的意思，给他的银行卡汇款15.09万元，另外给了几万元现金。当天22时许，我们与谭某某一起在长丰大道附近大排档宵夜，谭某某跟我们要货款，我们说对方暂时没钱，明天才给。（3）在结算油款的过程中，邱老板给的5万元现金黄水才顺手拿过清点后就装在他自己的背包里了。第二天中午，我们从银行取出黄某银行卡里的15万元现金后，黄水才准备将这些现金存入他的银行卡，被我制止。黄水才就提出要分7万元，说没有他在宜昌找到可以接收油的加油站，姓谭的不可能送油过来，这个事就搞不成，并说在这件事上他的功劳最大。最后，黄某说给他3万元，要不然他不会罢休，所以我们同意给黄水才3万元。
8、刑事判决书，证实黄某、李某因犯诈骗罪分别被判处有期徒刑五年七个月、四年九个月。
9、被告人黄水才的供述与辩解：（1）2013年7月，黄某让我帮他销售生物燃油，我找到在宜昌任职的堂弟帮忙推销，认识了谭某某，宜昌油站老板曾答应要两车油。2013年7月中旬，黄某接到谭某某电话，说可以发一车93号汽油过来，黄某就让李某在武汉找买家。谭某某押车到武汉后，李某安排他在谌家矶附近一个小型油库卸货，我和黄某、李某就到买家门店结算油款。我当时随身带了一个黑色的包，他们结算的5万左右现金装在我包里。第二天，黄某跟我说，搞了谭某某的油款后他肯定要报案，昨天结算的油款放在他名下的银行卡上容易查到，要求将这些油款取现后存到我名下银行卡上，这样油款就谁也不知道哪里去了，所以我就跟他们一起去取现金，但取款后李某不信任我，不让把油款放到我的银行卡上；（2）当时结完油款我们和谭某某在餐馆吃饭时，谭某某问油款的结算情况，黄某、李某说明天再结算油款，今天先喝酒，因为他们两个人这样说，所以我也就没有说明，而是和谭某某说，你本来要卖两车油到宜昌的，结果只带一车油来武汉卖，一点儿信用也没有，将话题岔开了。
原审认为，被告人黄水才与他人合谋以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，考虑被告人黄水才的参与程度、实际分赃等，可认定被告人黄水才罪责相对较轻，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人黄水才犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元；责令被告人黄水才退赔被害单位北京市房山区腾飞物资供应处油料款人民币十八万零九百元。
上诉人黄水才的上诉理由：原审认定的事实不符，其也是受害人，且没有分赃，其行为不构成诈骗罪。
武汉市人民检察院二审庭审发表意见认为：原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审法院判决所认定的事实一致，认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，并经二审审核属实，二审审理过程中亦无新的事实、证据。经依法全面审查，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。
关于上诉人黄水才诉称原审认定的事实不符，其也是受害人，且没有分赃，其行为不构成诈骗罪的上诉理由。经查，本案现有的证据虽然不能证实上诉人黄水才事发前与黄某、李某共同合谋诱骗谭某某将油运至武汉销售后侵吞其货款，但证人邱某1的证言及辨认笔录、同案被告人黄某、李某的供述、书证、上诉人黄水才归案后的供述等形成锁链的证据，证实上诉人黄水才明知卖给金巨化工经营部的一车油是谭某某拖运过来的，在黄某、李某避开谭某某与买家结算油款时，为顺利结算到油款，上诉人黄水才对买家谎称汉川团老板跟货主写有担保书而替李某进行掩饰，并在买家支付部分现金后，上诉人黄水才参与现金的清点、保管，后在当晚的宵夜过程中，当谭某某追问油款结算情况时，上诉人黄水才与黄某、李某一起找理由对谭某某进行搪塞；并在油款结算第二天，为了避免追查与黄某、李某将油款予以分赃后逃匿的事实成立，足以证实上诉人黄水才主观上具有非法占有的目的，客观上实施了与同伙共同隐瞒真相骗取他人财物的行为，上诉人黄水才行为的主、客观方面均符合诈骗罪的犯罪构成要件，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。上诉人黄水才的上诉理由，不能成立。
本院认为，上诉人黄水才伙同他人以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人黄水才罪责相对较轻，对其可酌情从轻处罚。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人黄水才的上诉理由，本院不予采纳。武汉市人民检察院的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 艳
审 判 员 黄毅平
审 判 员 张 勇
二〇一八年九月十一日
法官助理 陈 晖
书 记 员 王 静