江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8735号
上诉人（原审原告）：陶海燕，女，1981年9月19日出生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：杨旭，江苏振泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京吉隆光纤通信股份有限公司，住所地南京高新区丽景路20号研发2号楼A座210室。
法定代表人：赵健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：康喜堂，该公司员工。
委托诉讼代理人：潘岩平，江苏世纪同仁（上海）律师事务所律师。
上诉人陶海燕因与被上诉人南京吉隆光纤通信股份有限公司（以下简称吉隆通信公司）劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院于2016年9月8日作出的（2016）苏0111民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案受理后依法组成合议庭审理了本案，上诉人陶海燕及其委托诉讼代理人杨旭，被上诉人吉隆通信公司委托诉讼代理人潘岩平、康喜堂参加了诉讼。本案现已审理终结。
陶海燕上诉请求：依法撤销南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初2544号民事判决第四项，并依法判令被上诉人立即支付给上诉人解除劳动合同补偿金80584元；支付上诉人未签劳动合同双倍工资27111.85元；支付上诉人平时加班工资39651元、双休加班工资39753元、法定节假日加班工资12146元；并立即全额支付上诉人年假工资。事实与理由：1、关于加班工资：一审庭审已经证实，上诉人每天工作自早上8：00到晚上23：00，全年无休，甚至半夜还在为公司业务工作。不能认为其工作性质特殊就可以违反国家法律规定，大家知道即使是保安工作的睡班也考虑加班工资，何况上诉人是在正常工作，工资也不是很高，却没有加班工资，这显然是不合理的；2、关于双倍工资：双方最后一期劳动合同时间为2012年9月1日至2015年8月31日，之后未签订劳动合同。虽然被上诉人提出了续签合同，但上诉人已经证实了不能续签的原因是被上诉人要求以低于实际工资标准，并且不能够同工同酬，才暂缓签订的，并非上诉人责任。何况法律明文规定，未签劳动合同就存在双倍工资，与谁的责任无关。故而被上诉人应当支付双倍工资；3、关于解除劳动合同补偿金：2016年1月7日，被上诉人无故要求上诉人停职，并逼迫上诉人自行离职，2015年12月工资至今也未发放。无奈之下，上诉人于2016年1月19日发函给被上诉人解除劳动合同，并要求足额支付工资、提成及支付解除劳动合同补偿金等费用。事实表明被上诉人有诸多违法之处，包括未按时支付工资、提成(包括正常工资、加班工资、年假工资)、未足额缴纳保险、未签订劳动合同、无端终止上诉人工作，因此上诉人的请求合理合法。上诉人也注意到被上诉人最终解除合同的理由是不愿续签劳动合同，按规定也应当支付经济补偿金。4、关于年假工资，双方已达成合意，被上诉人也愿意支付，法院完全可以在判决中予以采纳。
吉隆通信公司辩称：关于经济补偿金，是上诉人自己主动提出解除劳动合同的，所以不存在支付经济补偿金的问题。关于双倍工资，被上诉人在仲裁和一审中都提供了证据证明被上诉人多次向上诉人提出要求签订劳动合同，但上诉人始终未配合办理，所以未续签劳动合同的原因在上诉人，不应支付其双倍工资。关于加班工资，根据上诉人所在岗位来看，销售岗位按照被上诉人制定的规章制度，销售人员实行灵活工作时间，不存在加班，即使存在加班，也应按照被上诉人的规章制度，所有加班都应经过被上诉人管理人员的审批后才能进行，上诉人没有审批手续，所以不存在加班。关于年假工资，不属于法院的审理范围。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陶海燕向一审法院起诉请求：1.吉隆通信公司支付2015年12月至2016年1月工资9958.85元。2.吉隆通信公司支付经济补偿金80584元。3.吉隆通信公司支付未签劳动合同二倍工资差额27111.85元。4.吉隆通信公司支付延时加班工资39615元、双休加班工资39753元、法定节假日加班工资12146元。5.吉隆通信公司为陶海燕办理社会保险关系移交手续、足额缴纳社会保险和公积金。6.吉隆通信公司支付年休假工资4417.02元。
一审法院经审理查明，2006年2月1日，陶海燕进入吉隆通信公司从事内勤工作，2013年转为公司天猫网店销售人员。销售人员除正常工作时间之外，要求在一定时间内保持手机在线。双方签订的末期劳动合同约定：劳动合同期限自2012年9月1日起至2015年8月31日止。每天工作8小时，每周六、周日休息。月工资标准为2000元，具体办法按照吉隆通信公司依法制订的相关规定执行。加班加点工资按国家规定的加班工资的计发基数标准计算。每月10日发放上月工资。吉隆通信公司员工王磊分别在2015年8月17日、9月15日、9月22日、12月23日通过邮件将劳动合同及附件发送给陶海燕。王磊在2015年9月23日、10月12日、10月13日通过QQ交谈催促陶海燕签订劳动合同，陶海燕回复同意签订好后将劳动合同邮寄给吉隆通信公司，但一直未向吉隆通信公司提交劳动合同。2015年12月15日，吉隆通信公司销售经理通过邮件告知陶海燕交出公司天猫网店主帐户，陶海燕要求吉隆通信公司正式下文后方可交出，后吉隆通信公司于2015年12月28日重置了天猫网店主帐户密码。2016年1月7日，吉隆通信公司认为陶海燕有违规行为，停止其天猫销售工作，并暂时给予待岗处理。2016年1月19日，陶海燕以吉隆通信公司未按期支付2015年12月工资，未签订劳动合同等为由提出解除劳动合同，之后未再去公司上班。吉隆通信公司已为陶海燕停缴了社会保险，但未办理档案转移手续。
2016年2月3日，陶海燕向南京高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求吉隆通信公司支付：1、2015年12月工资7502元、2016年1月工资3545元。2、解除劳动合同经济补偿金81890元。3、未签劳动合同双倍工资31647.87元。4、2015年1月至12月延时加班工资40026元、双休加班工资40446元、法定节假日加班工资12424元。5、办理档案转移手续。6、2015年年假工资12424元。吉隆通信公司反诉要求陶海燕：1、归还KL-510熔接机、KL-280G熔接机、KL-300T熔接机各一台或按销售价支付等值货款。2、支付货款19114.08元。3、归还三星G9009W型号手机。该委于2016年3月25日作出宁高劳人仲案（2016）56号仲裁裁决书，裁决：一、申请人陶海燕与被申请人吉隆通信公司的劳动合同于2016年1月20日起解除；二、被申请人吉隆通信公司于裁决生效之日起五日内支付申请人陶海燕2015年12月至2016年1月19日工资9958.85元；三、被申请人吉隆通信公司于裁决生效之日起五日内支付申请人陶海燕2015年度未休年假工资报酬4417.02元；四、被申请人吉隆通信公司于裁决生效之日起五日内为申请人陶海燕办理档案转移手续；五、申请人陶海燕于裁决生效之日起五日内返还被申请人吉隆通信公司三星G9009W手机；六、申请人陶海燕的其他仲裁请求不予支持；七、被申请人吉隆通信公司的其它反诉请求不予支持。
一审法院另查明，双方确认陶海燕离职前12个月月平均工资8005.84元。2016年1月19日、1月21日，陶海燕分别向吉隆通信公司帐户缴存现金7920元、24096元，该款项与吉隆通信公司主张的未归还三台熔接机价格相当。陶海燕为天猫销售人员，其销售的回款应当存放于公司网店帐户，陶海燕确认公司因工作需要为其配备了三星手机。
一审法院庭审中，陶海燕主张劳动关系解除时间是2016年1月26日，吉隆通信公司主张是2016年1月19日。
上述事实，有陶海燕提交的仲裁裁决书、劳动合同、解除劳动合同函、终止劳动关系通知书、工资单、完税证明、参保明细、QQ记录、吉隆通信公司提交的公证书、重置天猫电子邮件页面及双方当事人的当庭陈述予以证实。
一审法院认为，陶海燕、吉隆通信公司依法建立劳动关系，双方劳动权利义务应当受劳动法律、法规调整与规范。关于劳动关系解除时间，陶海燕主张2016年1月26日，吉隆通信公司认为是2016年1月19日，一审法院认为陶海燕于2016年1月19日提出解除劳动合同，吉隆通信公司当日收到该解除函，故双方劳动关系解除时间应为2016年1月19日。
关于陶海燕主张的：1.吉隆通信公司支付2015年12月至2016年1月工资9958.85元，吉隆通信公司无异议，一审法院予以支持。2.吉隆通信公司支付未签劳动合同二倍工资差额27111.85元，一审法院认为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，吉隆通信公司已多次通知陶海燕签订合同，说明吉隆通信公司与陶海燕签订劳动合同的意愿明确，陶海燕接到通知后虽然表示愿意续订合同，但一直未将合同文本交给吉隆通信公司，未签劳动合同的过错不能归责于吉隆通信公司，对此诉请不予支持。3.吉隆通信公司支付经济补偿金80584元，一审法院认为陶海燕以吉隆通信公司未签订书面劳动合同，未按时支付工资为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金，但本案中未签劳动合同的过错不在吉隆通信公司，且吉隆通信公司因重置天猫帐户、销售回款的核算及陶海燕是否有违规行为等，暂时未在工资发放日发放陶海燕的工资及提成，不能认定为吉隆通信公司故意拖延，故陶海燕主张支付经济补偿金无事实和法律依据，一审法院不予支持。4.吉隆通信公司支付延时加班工资39615元、双休加班工资39753元、法定节假日加班工资12146元。一审法院认为陶海燕工资是由固定工资及销售回款计发销售提成组成，陶海燕为天猫网店销售人员，手机在线与客户交流信息是销售人员工作性质决定的，陶海燕的工作时间难以用标准工时来衡量，故对此项诉请，不予支持。5.吉隆通信公司为陶海燕办理社会保险关系移交手续，吉隆通信公司无异议，一审法院予以支持。6.吉隆通信公司足额缴纳社会保险和公积金，支付年休假工资4417.02元，一审法院认为此项诉请不属于人民法院受案范围，不予理涉。
关于吉隆通信公司在仲裁时反诉主张的：1.归还KL-510熔接机、KL-280G熔接机、KL-300T熔接机各一台或按销售价支付等值货款；2.支付货款19114.08元；3.归还三星G9009W型号手机。上述三项反诉请求，经劳动仲裁裁决为：一、申请人陶海燕于本裁决生效之日起五日内返还被申请人吉隆通信公司三星G9009W手机；二、被申请人吉隆通信公司的其它反诉请求不予支持。陶海燕、吉隆通信公司双方对此均无异议，一审法院对仲裁裁决依法予以确认。陶海燕辩称手机已归还吉隆通信公司，吉隆通信公司不认可，陶海燕也未能举证，对此意见不予采信。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，一审法院判决：一、陶海燕与吉隆通信公司的劳动关系于2016年1月19日起解除；二、吉隆通信公司于判决生效之日起五日内支付陶海燕2015年12月至2016年1月19日工资9958.85元；三、吉隆通信公司于判决生效之日起五日内为陶海燕办理档案转移手续；四、驳回陶海燕的其他诉讼请求；五、陶海燕于判决生效之日起五日内返还吉隆通信公司三星G9009W手机一部；六、驳回吉隆通信公司的其他申诉请求。
二审中，陶海燕认为原审法院查明事实中叙述的“要求一定时间内保持手机在线”一节理解不全面，其认为这个时间表述的比较模糊，应该明确为每天8：00到23:00要保持手机在线，包括周六、周日。陶海燕对一审法院查明的其他事实不持异议，吉隆通信公司对一审法院查明的事实不持异议。本院对一审法院查明双方无异议的事实予以确认。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本案的争议焦点为：1.吉隆通信公司是否应支付陶海燕解除劳动合同补偿金81890元；2.吉隆通信公司是否应支付陶海燕未签劳动合同双倍工资31647.87元；3.吉隆通信公司是否应支付陶海燕平时加班工资40026元、周末加班工资40446元、法定节假日工资12424元及年假工资4417.02元。
关于第一项争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；……。”该法第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的情形。”本案中，陶海燕与吉隆通信公司签订的最后一期劳动合同中明确约定，每月10日为吉隆通信公司工资发放日，双方在劳动合同的实际履行中，均是按每月10日发放上月工资。2016年1月19日，陶海燕以吉隆通信公司未按期支付2015年12月工资，未签订劳动合同等为由提出解除劳动合同。一审中，吉隆通信公司确认2015年12月份及2016年1月19日止陶海燕的工资未发放，同时认为陶海燕有违规行为，停止其天猫销售工作，并给予待岗处理。但吉隆通信公司未能提供证据证明陶海燕存在违反规章制度的行为，且也未能提供其给予陶海燕待岗处理是经过公司研究或经过工会及其他职能部门决定的相关证据。故吉隆通信公司以上述理由未发放陶海燕的工资，系拖欠工资行为，陶海燕要求吉隆通信公司支付解除劳动合同经济补偿金，本院予以支持。原审法院以吉隆通信公司因重置天猫帐户、销售回款的核算及陶海燕是否有违规行为等，暂时未在工资发放日发放陶海燕的工资及提成，认定吉隆通信公司非故意拖欠工资不妥，应予以纠正。上诉人陶海燕主张吉隆通信公司未及时足额支付劳动报酬，要求解除劳动合同并由吉隆通信公司支付经济补偿金，符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中，吉隆通信公司对陶海燕主张的解除劳动合同前12个月平均工资为8005.84元及工作年限为10年均无异议，故吉隆通信公司应向陶海燕支付解除劳动合同补偿金80058元。
关于第二项争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，吉隆通信公司在与陶海燕签订的劳动合同届满前已多次通知陶海燕续签合同，从其提供的证据可以充分证明吉隆通信公司与陶海燕续签劳动合同的意思表示明确，陶海燕接到通知后虽然表示愿意续订合同，但一直未将合同文本交给吉隆通信公司，且未能提供证据证明吉隆通信公司有提高劳动合同约定条件续订劳动合同的情形。故导致未续签劳动合同的过错不能归责于吉隆通信公司。对此，陶海燕主张未签劳动合同双倍工资31647.87元，本院不予支持。
关于第三项争议焦点。吉隆通信公司未对陶海燕进行具体的考勤，除发放正常的固定工资外还按销售回款计发销售提成即绩效工资。陶海燕作为天猫网店销售人员，会尽最大能力争取最高的效率。吉隆通信公司要求销售人员手机在线，是销售人员工作性质决定的，并非必然构成加班时间，故对此项诉请，本院不予支持。
综上所述，上诉人陶海燕主张的部分上诉理由成立，本院予以采纳，对其他上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初2544号民事判决第一、二、三、五、六项；
二、撤销南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初2544号民事判决第四项；
三、吉隆通信公司于本判决生效之日起五内支付陶海燕解除劳动合同的经济补偿金80058元；
四、驳回陶海燕的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 毕艳红
审判员 吴晓静
二〇一六年十二月二十七日
书记员 尹 琪