贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔27民终788号
上诉人（原审被告）:重庆祥云建设工程有限公司，地址重庆市。
法定代表人：王祥炳，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗彤彤，贵州乾通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贵州绿源城置业有限公司，地址贵定县。
法定代表人：刘灵，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵羽，贵州子为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘徽，贵州子为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗远茂，男，1974年12月29日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市乌当区，
委托诉讼代理人：刘鑫，贵州观合律师事务所律师。
上诉人重庆祥云建设工程有限公司（以下简称“祥云公司”）、贵州绿源城置业有限公司（以下简称“绿源城公司”）与被上诉人罗茂远建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院作的（2017）黔2723民初1225号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人祥云公司上诉请求：1、依法撤销贵定县人民法院(2017)黔2723民初1225号民事判决第三项，驳回被上诉人罗远茂对上诉人主张工程款及违约金的诉讼请求。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人罗远茂的第三项诉讼请求“被告贵州绿源城置业有限公司承担后期私自使用原告的材料、加工费51770元”，是针对被上诉人贵州绿源城置业有限公司提出，贵定县人民法院判令上诉人对此承担连带责任，显属错误。二、一审判决已经查明贵州绿源城置业有限公司来承担支付罗远茂工程款的责任。故此，支付工程款的义务及由此而产生的违约责任，也应当由贵州绿源城置业有限公司来独立承担。1、付款责任是由贵州绿源城置业有限公司承担，合同中没有由上诉人督促被上诉人贵州绿源城置业有限公司向被上诉人罗远茂支付工程款的约定；2、关于验收的责任，是由罗远茂在完成阳台、护栏全部安装完成后，通知上诉人，上诉人再通知业主、监理及设计进行验收，但至始至终，上诉人均未接到罗远茂任何要求组织验收的通知。一审判决认为上诉人没有督促贵州绿源城置业有限公司支付工程进度款，也没有组织对罗远茂完成的工程量进行验收，进而判令上诉人对此承担连带责任，也是错误的。三、一审判决对被上诉人罗远茂的工程进度款计算有误。依据合同单价实际为175元／米，而非220元／米，且支付的是工程进度款，即在此基础上需乘以80%。故此，即使按照罗远茂自行与贵州绿源城置业有限公司及监理单位统计的量来计算，其已完成的工程进度款仅有411600元（2940米×175元／米×80%=411600元），扣除其已得的250000元，所谓的剩余工程款也仅为161600元，而非其主张的264500元。
上诉人绿源城公司上诉请求：1、请求依法撤销贵定县人民法院(2017)黔2723民初1225号民事判决；2、依法驳回被上诉人罗远茂对上诉人的所有诉请；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：重庆祥云建设工程有限公司与罗远茂签订的《分包合同》的性质为施工分包合同，合同的相对方是重庆祥云建设工程有限公司与罗远茂，绿源城公司仅作为发包人对其分包行为认可，以及在一定条件达成时负有“附条件的代付款义务”，而时至被上诉人罗远茂起诉之日，《分包合同》中约定的“代祥云公司付款”的条件尚未达成，故上诉人不应当承担任何责任。但一审判决上诉人向被上诉人罗远茂承担工程款及违约金，与事实不符。一、《分包合同》的性质是祥云公司将承包范围内的部分工程分包给罗远茂，其合同相对方是祥云公司和罗远茂，法律关系是罗远茂完成指定工作任务后交付祥云公司，并向祥云公司收取对价。由于《合同法》第二百七十二条规定，承包人必须经发包人同意才可将部份工程分包将由第三人完成，故绿源城公司作为发包方，在《分包合同》尾处盖章对该分包行为认可而不是同意承担付款义务。二、绿源城公司在《分包合同》中的付款义务是“附条件的代付款义务”，时至上诉之日，其“条件”都未达成，一审判决第六页已确认“因原告未完成工程”，故对分包方罗远茂无任何合同付款义务。三、绿源城公司向罗远茂给付的25万元并非《分包合同》的工程款，而是依据祥云公司委托支付的款项。四、绿源城公司在《分包合同》中无任何违约情形，该《分包合同》系基于绿源城公司怀祥云公司的主合同《建设施工合同》而产生，因在该项目中祥云公司严重逾期并由其他违约情形，绿源城公司已在2017年3月9日与祥云公司解除了主合同，并向祥云公司发送了《撤除施工机械组织施工的通知》，也向祥云公司下属的分包单位及施工班组发出《公告》，即使代付款的条件成立，绿源城公司也仅对祥云公司承担违约责任而不是对罗远茂承担违约责任。五、在无法律明文规定的情况下，为保证经济秩序，不应随意突破合同相对性。
被上诉人罗远茂二审辩称：罗远茂与祥云公司的《分包合同》明确约定付款条件成就时由绿源城公司直接将80%款项支付给罗远茂，绿源城认可并加盖公章，实际也按合同约定履行了部份付款义务；《分包合同》签订后，罗远茂即进场施工，完成部份工程后，绿源城公司7月20日前已支付10万元的进度款，罗远茂于2016年11月3日向绿源城提出对5、6、7号楼住宅阳台栏杆安装工程《验收申请》，有祥云公司的项目印章及负责人唐正锋的签字，也有重庆新鲁班工程监理有限责任公司的印章及签字，同年11月8日，在《工程款支付表》、《灵智.东门鑫都5、6、7号楼住宅阳台栏杆工程进度报表》上祥云公司和监理公司都对完成的工作量签字盖章认可，工程基本完成，后因绿源城公司与祥云公司发生纠纷至诉讼导致主体工程及配套设施达不到继续完成安装条件而未予安装，也导致工程款未结算；绿源城公司在一审提供祥云公司的付款委托书并不能证明绿源城公司是受祥云公司委托才付款，绿源城四次支付款项，其中三次是在委托书的时间2016年11月8日前，说明绿源城公司是按合同约定支付款项，是在履行《分包合同》的约定；虽然《分包合同》双方是祥云公司与罗远茂，且约定由绿源城公司直接付款给罗远茂，但《分包合同》中祥云公司收取管理费等45元/米，祥云公司就有义务督促绿源城公司履行付款的义务，若怠于履行该义务，应承担连带责任；《分包合同》约定竣工验收后一个月内付清余款的17%，余下3%作为质保金在验收交付后2年内无质量问题由业主方退还给乙方，虽然罗远茂后因故退出工程，但履行了通知验收的义务，且该楼盘现已销售并交付使用，视为竣工验收合格，应付清余款的17%，罗远茂提出验收申请已两年，已达到约定的2年质保期，故应按工程款100%支付。综上，绿源城公司、祥云公司上诉理由均不成立。
原审原告罗远茂向一审法院提出诉讼请求：一、判决解除原、被告签订的《锌钢护栏工程分包合同》；二、判决两被告支付拖欠原告的工程款264500元；三、判决被告贵州绿源城置业有限公司承担后期私自使用原告的材料、加工费51770元；四、判决两被告承担违约金50000元,以上三项费用合计366270元;五、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告与被告重庆祥云公司于2015年12月10日签订《锌钢护栏工程分包合同》，建设方贵州绿源城公司对合同盖章认可，并约定由建设方贵州绿源城公司直接向原告支付工程款。原告按照合同要求完成了施工安装进度，同时提前将材料按照标准切割并制作成形，但两被告迟迟不支付工程款，经原告多次催讨，被告贵州绿源城公司于2016年2月4日至9月2日分四次支付原告共计25万工程款。2017年1月11日，由三方共同对原告已完成的工作量进行总体确认，并承诺按合同要求及时付清进度款，但被告未依约支付费用，原告多次催促未果，在告知两被告后，原告便停止了施工。被告贵州绿源城公司在未通知原告的情况下将原告已加工好的材料自行请人安装完毕，现已将安装完毕的楼盘进行销售。两被告的行为已严重违约，应按照约定向原告支付5万元违约金。现依法提起诉讼，请支持诉请。
一审法院认定事实：被告贵州绿源城公司系贵定灵智东门鑫都二期工程的承建方，被告重庆祥云公司是该工程的施工方。2015年12月10日，被告重庆祥云公司（甲方）将工程的住户内阳台护栏、飘窗护栏、楼梯扶手安装工程分包给原告（乙方）施工，双方签订了《锌钢护栏工程分包合同》，作为建设方的被告贵州绿源城公司对合同盖章认可，合同的第四条第2款约定：“当本条第一款条件成立时，由业主方直接将工程总进度款的80％支付给乙方”，合同第七条还对违约责任作了规定。合同签订后，原告立即组织人员、材料进场施工。从2016年2月4日至9月2日，被告贵州绿源城公司分四次支付原告工程款共计25万元。2016年11月8日，被告重庆祥云公司出具委托书，委托被告贵州绿源城公司将其工程款30万元直接支付给原告罗远茂，但被告贵州绿源城公司未予支付。2017年1月11日，由工程的建设方、工程的监理方、施工方共同对原告已完成的工作量进行总体确认，经实地测量，5-10楼住宅锌刚护栏总计为3274米，原告已完成安装工程量为2940米，未完成安装工程量为334米。
另查明，原告因二被告未支付工程进度款，于2016年5月停止施工，但未退场。被告重庆祥云公司未支付过原告的工程款。被告贵州绿源城公司因被告重庆祥云公司严重逾期，于2017年3月7日向被告重庆祥云公司发出《解除合同通知书》，要求解除与被告重庆祥云公司签订的《建设施工合同》。二被告因建设工程施工合同纠纷已向黔南州中级人民法院起诉，正在审理中。原告存放在施工场地并已制作成形的锌钢材料，被告贵州绿源城公司另行请人将其安装在原告未安装的住宅上。现被告贵州绿源城公司开发的楼盘已部分交付业主使用。
一审法院认为：被告重庆祥云公司（甲方）将工程的住户内阳台护栏、飘窗护栏、楼梯扶手安装工程分包给原告（乙方）施工，双方签订了《锌钢护栏工程分包合同》，被告贵州绿源城公司作为工程的建设方在合同上盖章认可，并在合同中约定由业主方直接将工程总进度款的80％支付给乙方，故该合同是当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，依法应受法律的保护。合同对各方当事人均有约束力。原告按照协议完成了大部分工程的安装，二被告未按合同约定支付原告80％的工程进度款，已构成违约。因二被告就双方签订的《建设施工合同》已终止履行，且被告重庆祥云公司已退出施工现场，原告与被告重庆祥云公司签订了《锌钢护栏工程分包合同》也就无法再继续履行，现原告诉请要求解除与被告签订的《锌钢护栏工程分包合同》，符合法律规定，依法应予准许。第一被告作为工程的建设方，在合同中承诺原告的工程款由其支付，且原告之前收到的工程款都是第一被告支付的，第一被告应承担支付原告工程余款264500元的责任。原告未完成的工程量为334米，该工程所需的锌钢材料原告已制作完成，第一被告未得到原告的同意，另行请人将原告已制作成形的护栏安装在原告未安装的住宅上，侵害了原告财产权利，第一被告应支付原告材料款51770元。原告在该工程中已实际完成了近90％的工程量，被告则只支付原告近49％的工程进度款，已严重违约，致使双方签订的合同无法继续履行，第一被告应承担违约责任，因原告未实际完成工程，可酌情减轻被告的责任，违约金应以4万元为宜。第二被告重庆祥云公司是合同的相对人，虽然没有直接给付原告工程款的义务，但是在履行合同中对后期的工程进度款的支付没有督促第一被告积极履行务，也没有组织对原告完成的工程量进行验收，第二被告应承担履行合同不力的责任，应与第一被告承担连带责任。二被告在本案中的辩解意见均属无理，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，第一百一十四条、第二百五十一条之规定，判决：一、解除原告罗远茂与被告重庆祥云建设工程有限公司于2015年12月10日签订的《锌钢护栏工程分包合同》；二、被告贵州绿源城置业有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告罗远茂工程款人民币二十六万四千五百元（￥264500.00），材料款人民币五万一千七百七十元（￥51770.00），违约金四万元（￥40000.00），共计人民币三十五万六千二百七十元（￥356270.00）；三、被告重庆祥云建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费6794元，减半收取3397元，由二被告连带承担。
二审审理过程中，被上诉人罗远茂提交了栏杆工程进度申请、验收申请、工程款支付表、5#、6#、7#楼住宅阳台栏杆工程进度表、8#、9#楼工程量结算单、10#楼工程量结算单，拟证实2016年11月8日向绿源城申请验收在2016年1至4月份已完成工程量产值计561750元，针对5#、6#、7#楼住宅阳台栏杆安装工程，有2020m金额为300475元；在2016年11月8日祥云公司项目负责人唐正锋针对8#、9#楼工程结算为1663.2m10号楼为658.8m。经质证，祥云公司认可罗远茂提交的证据、认可该证据在祥云公司有原件；绿源城公司认为该证据没有原件核对，且申请验收的对象是祥云公司而不是绿源城公司，故与绿源城公司无关，不予认可。本院认为，罗远茂二审所提交的证据虽然没有原件，但祥云公司认可并确认原件在祥云公司，且能与一审各方所提交的证据相互印证，故本院对罗远茂二审提交的证据及一审认定的事实予以确认。
本院认为，祥云公司与罗远茂于2015年12月10日签订《锌钢护栏工程分包合同》由罗远茂制作、安装绿源城公司贵定灵智东门鑫都二期工程住户内的阳台护栏、飘窗护栏、楼梯扶手工程，工程安装完成验收后由绿源城公司支付80%的款项给罗远茂、支付20%的款项给重庆祥云公司，该合同约定为建筑工程完成附属设施、完成工作量、交付工作成果，实际为承揽合同。该合同虽然甲方为祥云公司、乙方为罗远茂，甲方为订做人，乙方为承揽人。该合同双方当事人意思表示真实，不违反法律规定，本院确认该合同成立并生效。因祥云公司与绿源城公司签订的《建设施工合同》已停止履行，且绿源城公司已将未安装的栏杆工程安装完毕，致使罗远茂不能再履行与祥云公司签订《锌钢护栏工程分包合同》，故其诉请解除该合同，符合法律规定，应予支持。
祥云公司与罗远茂在《锌钢护栏工程分包合同》中约定工程安装完成验收后由绿源城公司支付款项，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”之规定，工程安装完成验收后绿源城公司未按合同约定支付工程款项，应由祥云公司对罗远茂承担违约责任。原判酌情确定40000元违约金适当，本院予以确认。同时，绿源城公司承诺支付工程款，而又未按约定支付工程款，应承担连带继续支付工程款的责任。
祥云公司与罗远茂在《锌钢护栏工程分包合同》中约定“当阳台、护栏全部安装完成（无法施工的除外），乙方（罗远茂）通知甲方（祥云公司）进行验收”、“经验收合格后，则甲方按照实收的工程量给乙方进行结算”，罗远茂完成相应工程后乙方申请验收，乙方项目负责在验收申请上签字确认，且罗远茂安装的栏杆工程已投入使用，视为已验收合格。双方约定按220元每米支付工程款、其中20%作为祥云公司的挂靠管理费等费用，罗远茂已完成2940米，工程款应为517440元，扣除已由绿源城公司支付的工程款25万元，绿源城公司、祥云公司仍应支付罗远茂工程款267440元。
绿源城公司未经罗远茂同意、私自派人使用罗远茂放置在施工现场的栏杆材料，属另一法律关系，权利人可另行主张权利。但，一审法院一并作出判决后，各方当事人未提出上诉人，本院予以确认。
综上所述，上诉人绿源城公司的部份上诉理由成立，应予支持；上诉人祥云公司的上诉理由不能成立、应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十五条、第九十四条，第一百一十四条、第二百五十一条之规定，判决如下：
一、维持贵定县人民法院(2017)黔2723民初1225号民事判决第一项；
二、撤销贵定县人民法院(2017)黔2723民初1225号民事判决第二项、第三项；
三、重庆祥云建设工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付罗远茂工程款人民币二十六万四千五百元（￥264500.00）及违约金四万元（￥40000.00）；贵州绿源城置业有限公司对工程款人民币二十六万四千五百元（￥264500.00）承担连带还款责任。
四、贵州绿源城置业有限公司自本判决生效之日起十日内给付罗远茂材料款五万一千七百七十元（￥51770.00）。
一审减半收取案件受理费3397元，由重庆祥云建设工程有限公司承担1698.5元，由贵州绿源城置业有限公司承担1698.5元；重庆祥云建设工程有限公司预交二审案件受理费6794元由重庆祥云建设工程有限公司负担，贵州绿源城置业有限公司预交二审案件受理费6794元，由贵州绿源城置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪 安
审判员 刘国红
审判员 李颖敏
二〇一八年六月二十五日
书记员 何青峰