湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂宜昌中刑再终字第4号
抗诉机关：湖北省宜昌市人民检察院。
原公诉机关：五峰土家族自治县人民检察院。
原审被告单位：五峰土家族自治县华龙水泥制品有限公司，住所地五峰土家族自治县渔洋关镇曹家坪村1组。2002年2月注册成立，法定代表人为陈武华，2009年10月法定代表人变更为孙静，2011年11月法定代表人变更为赵训美。
诉讼代表人：赵训美，五峰土家族自治县华龙水泥制品有限公司董事长。
辩护人：艾祖鸿，湖北德豪律师事务所律师。
原审被告人：孙某，女，2009年10月至2011年10月任五峰土家族自治县华龙水泥制品有限公司法定代表人.。因本案于2013年4月28日被五峰土家族自治县人民检察院取保候审，2013年5月24日变更为刑事拘留，2013年6月9日被逮捕。2013年12月29日被五峰土家族自治县人民法院以单位行贿罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，现在缓刑考验期内。
辩护人：段炳荣，湖北三立律师事务所律师。
原公诉机关五峰土家族自治县人民检察院以五检刑诉（2013）82号起诉书指控被告单位五峰土家族自治县华龙水泥制品有限公司（以下简称华龙公司）、被告人孙某犯单位行贿罪，于2013年11月15日向五峰土家族自治县人民法院提起公诉。2013年12月29日，五峰土家族自治县人民法院作出（2013）鄂五峰刑初字第102号刑事判决，认定华龙公司犯单位行贿罪，判处罚金10万元；认定孙某犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，已经发生法律效力。2014年4月1日，湖北省宜昌市人民检察院作出宜市检审刑抗（2014）2号刑事抗诉书，以原审判决认定事实不当、适用法律错误为由向本院提出抗诉。本院2014年9月11日再审立案后，依法组成合议庭，于2014年10月17日公开开庭审理了本案。湖北省宜昌市人民检察院指派检察员朱慧莹、朱芳云出庭履行职务。原审被告单位华龙公司的诉讼代表人赵训美、辩护人艾祖鸿，原审被告人孙某及其辩护人段炳荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五峰土家族自治县人民检察院原审指控，2011年12月2日，华龙公司原法定代表人孙某在华龙公司股权转让完毕后，为感谢五峰土家族自治县国土资源局（以下简称五峰国土局）土地利用股股长向进章（另案处理）为华龙公司谋取不正当利益而向其行贿80万元。具体事实如下：
2001年12月，原五峰土家族自治县渔洋关矿业公司进行乡镇企业改制。2002年8月，五峰土家族自治县渔洋关镇人民政府将原矿业公司水泥制品厂机械设备、厂房以40万元出售给华龙公司。2003年3月，陈武华在五峰国土局找向进章办理土地使用权证时，请托向进章将原矿业公司水泥制品厂集体土地9318.95平方米直接过户给华龙公司并办理国有土地使用权证，承诺给向进章10%的公司股份作为“好处费”，向进章利用职权违规省去土地征收、土地评估、招拍挂等审批程序，使得华龙公司违法取得了该宗土地的国有土地使用权证。
2009年10月，陈武华将公司股份进行转让，变更孙某（陈武华之女）为公司法定代表人。2010年至2011年上半年期间，股东陈武华、孙某均与向进章谈到要转让华龙公司股权，并表示转让后按公司股份10%兑现原承诺。2011年8月10日，孙某和股东陈英、陈武华将华龙公司100%股权以838万元的价格转让给赵训美及赵青山，孙某收到转让款800万元后电话告知向进章原承诺有效。为逃避纪检部门调查，向进章提议此笔“好处费”办理一个假借款合同。2011年11月底的一天，向进章与妻子胡应娥在孙某家与孙某及其丈夫曾剑锋办理了假借据手续，孙某及其丈夫曾剑锋均承诺“这笔钱是送给你们的，不会让你们还的”。2011年12月2日，孙某将80万元汇到向进章之妻胡应娥在中国邮政储蓄银行渔洋关支行的账户上，向进章收取此款后，用于私人购房消费、投资理财产品等。
2013年4月，五峰土家族自治县地税局对华龙公司进行税务稽查时查明股权转让未缴纳个人所得税，孙某找向进章索回16万元用于代缴个人所得税。
经湖北长信资产评估有限公司评估，华龙公司位于五峰土家族自治县渔洋关镇曹家坪村1组的土地资产2010年8月1日市场价值为435.54万元。
孙某归案后如实供述为华龙公司谋取不正当利益而向五峰国土局土地利用股股长向进章行贿的事实，退交了华龙公司违法所得300万元。检察机关还应依法追缴华龙公司违法所得130余万元，现已追缴80万元，共计扣押380万元在案。
原公诉机关指控认为，华龙公司及孙某为公司谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以单位行贿罪追究华龙公司及孙某的刑事责任。
华龙公司的诉讼代表人当庭发表了辩护意见，认为华龙公司不构成单位行贿罪。其一，2011年11月华龙公司的法定代表人已经变更为赵训美，孙某与公司已不存在任何关系，而孙某向向进章行贿是在2011年11月以后。其二，现在的华龙公司没有支付过行贿款，对行贿款也没有过所有权。其三，向进章所退的16万元税费并未进现在的华龙公司账户。其四，其之所以与孙某签订股权转让合同就是因为华龙公司所有的土地性质属国有土地性质，且现在的华龙公司已经交齐了股权转让款，所以孙某之前的一切行为与华龙公司无关。
原审被告人孙某当庭认罪，未提出辩护意见。
原审被告人孙某的辩护人段炳荣提出的辩护意见是：1、对公诉机关指控的罪名和犯罪事实不持异议。2、孙某具有法定从轻、减轻处罚情节，孙某在作为证人被检察机关讯问的时候，就交代了全部犯罪事实，应当认定为自首，可以从轻、减轻处罚。3、孙某具有酌定从轻情节，系初犯、偶犯，且犯意的提起者系华龙公司原法定代表人陈武华，孙某只是兑现原承诺，其主观恶性较小，并主动全部退缴了违法所得，没有使国家财产受到损失，可以酌情从轻处罚。
原审判决认定，2011年12月2日，华龙公司原法定代表人孙某在华龙公司股权转让完毕后，为感谢五峰国土局土地利用股股长向进章（另案处理）为华龙公司谋取不正当利益，向其行贿80万元。具体犯罪事实如下：
2001年12月，原五峰土家族自治县渔洋关矿业公司进行乡镇企业改制。2002年8月，五峰土家族自治县渔洋关镇人民政府将原矿业公司水泥制品厂机械设备、厂房以40万元出让给华龙公司。2003年3月，陈武华在五峰国土局找向进章办理土地使用权证时，请托向进章将原矿业公司水泥制品厂集体土地9318.95平方米直接过户给华龙公司并办理国有土地使用权证，承诺给向进章10%的公司股份作为“好处费”，向进章利用职权违规省去土地征收、土地评估、招拍挂等审批程序，使得华龙公司违法取得了该宗土地的国有土地使用证。
2009年10月，陈武华将公司股份进行转让，变更孙某（陈武华之女）为公司法定代表人。2010年至2011年上半年，陈武华、孙某均与向进章谈到要转让华龙公司股权，并表示转让后按公司股份10%兑现原承诺。2011年8月10日，孙某及股东陈英、陈武华将华龙公司100%股权以838万元的价格转让给赵训美及赵青山，孙某收到转让款后电话告知向进章原承诺有效。为逃避纪检部门调查，向进章提议此笔“好处费”办理一个假借款合同。2011年11月底的一天，向进章与妻子胡应娥在孙某家与孙某及其丈夫曾剑锋办理了假借据手续，孙某及其丈夫曾剑锋均承诺“这笔钱是送给你们的，不会让你们还的”。2011年12月2日，孙某将80万元汇到向进章之妻胡应娥在中国邮政储蓄银行渔洋关支行的账户上。向进章收取此款后，用于私人购房消费、投资理财产品等。2013年4月，五峰土家族自治县地税局对华龙公司进行税务稽查时查明股权转让未缴纳个人所得税，孙某找向进章索回16万元用于代缴个人所得税。
经湖北长信资产评估有限公司评估，华龙公司位于五峰土家族自治县渔洋关镇曹家坪村1组的土地资产2010年8月1日的市场价值为435.54万元。
孙某归案后如实供述为华龙公司谋取不正当利益而向五峰国土局土地利用股股长向进章行贿的事实，退交华龙公司违法所得300万元。检察机关还依法追缴了华龙公司违法所得80万元，共计扣押380万元在案。
原审另查明，孙某在侦查机关未对其采取强制措施时主动如实供述了犯罪事实。
原审认为，华龙公司及孙某为谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，其行为已构成单位行贿罪，公诉机关指控的罪名成立，华龙公司、孙某应负刑事责任。华龙公司虽然法定代表人发生了变更，但华龙公司作为法人并没有消灭，故应依法承担单位犯罪的责任，华龙公司诉讼代表人全成海提出的关于公司股权已经转让，之前的犯罪行为与公司无关的辩护意见不能成立。孙某在尚未被侦查机关采取调查措施和强制措施时，如实交代了单位行贿的犯罪事实，系自首，依法从轻处罚，且孙某当庭自愿认罪，有悔罪表现，主动全部退赃，可酌情从轻处罚。孙某的辩护人关于孙某具有法定、酌定从轻处罚的辩护意见成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《最高人民法院研究室关于企业犯罪后被合并应当如何追究刑事责任问题的答复》及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，判决：1、华龙公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币10万元，于判决生效后10日内缴纳。2、孙某犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。3、非法所得380万元，依法予以没收，上缴国库。
湖北省宜昌市人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实不当，适用法律错误。1、原审判决认定事实有误。孙某系在接受侦查机关调查谈话期间如实供述犯罪事实。2013年4月24日，受贿人向进章已经在监察局交代了孙某向其行贿的事实。五峰土家族自治县人民检察院于2013年4月25日通知孙某到检察机关接受调查。期间，孙某如实供述了犯罪事实。原审判决认定“孙某在尚未被侦查机关采取调查措施和强制措施时，如实交代了单位行贿的犯罪事实”，系事实认定错误。2、原审判决认定自首适用法律错误。一是孙某的归案经过不符合原审判决引用的《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》（以下简称《解释》）第一条第一项的任何一种情形，不构成自动投案。二是孙某向国家工作人员行贿，利用国家工作人员手中权力谋取不正当利益，其是否构成自首，应当适用《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》（以下简称《意见》）。原审判决适用《解释》违背了特别法优于普通法的刑法适用原则。
原审被告华龙公司在再审中的辩护意见与原审相同。
原审被告人孙某的再审辩护意见是，其是在作为证人身份协助检察机关调查时即如实供述了犯罪事实，应当认定为自首。
经对原审证据的审查，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明，2013年4月24日，受贿人向进章在监察局交代了孙某向其行贿的事实。2013年4月25日，五峰土家族自治县人民检察院向孙某调查了解向进章相关案件情况，向孙某出示《证人诉讼权利义务告知书》，孙某以证人身份接受调查询问时，向检察机关交代了其向向进章行贿80万元的事实。2013年4月28日，五峰土家族自治县人民检察院对孙某涉嫌行贿犯罪一案立案侦查。
本院再审认为，本案的焦点问题在于原审被告人孙某被检察机关以证人身份传唤到案并如实供述自己罪行的情形，是否应当认定为自首，其中关键的问题在于孙某经检察机关传唤到案是否属于自动投案。根据《解释》第一条第一项的规定，“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”孙某经检察机关口头传唤到案的情况，符合《解释》第一条第一项规定的“尚未受到讯问，未被采取强制措施”的时间范围，且其在检察机关口头传唤到案时是以证人身份接受询问，检察机关的口头传唤不属于强制措施，且孙某在以证人身份接受询问时即如实供述了犯罪事实，具有归案的自动性和主动性，应视为自动投案。抗诉机关认为孙某的归案经过不符合《解释》第一条第一项的任何一种情形，不构成自动投案的理由不能成立。抗诉机关认为孙某属于职务犯罪，对孙某应当适用《意见》，原审判决适用《解释》违背了特别法优于普通法的刑法适用原则，主要针对的是《意见》第一条的规定，即“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。”《意见》中所指的“调查谈话”一般指的是纪检监察机关立案后依照有关调查程序进行的谈话，作为司法机关的检察机关向证人调查了解情况时的“调查”与《意见》中的“调查”不是同一概念。《意见》中对作为办案机关的检察机关对应的表述应是《中华人民共和国刑事诉讼法》所规定的检察机关对犯罪嫌疑人采取的讯问和强制措施。孙某在检察机关通知其以证人身份到人民检察院提供证言时主动如实供述其犯罪事实的情形应当认定为自动投案，故无论对其适用《解释》或者《意见》，均应当认定为自首。且《意见》和《解释》并无抵触，《解释》也没有将职务犯罪排除在外，故本案原审适用《解释》并无不当，不存在适用法律错误。华龙公司提出其不构成单位行贿罪，原审对此已作阐述，华龙公司的辩护理由不能成立。综上，原审判决对于孙某犯单位行贿罪的事实认定清楚，适用法律正确，量刑适当，抗诉机关的抗诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款、第四款，第二百四十五条，第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴遵玉
代理审判员 黄君梅
代理审判员 张 端
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 陈 悦