山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终5704号
上诉人（原审原告）：青岛五顺汽车模具部件有限公司，×。
法定代表人：周九生,×。
委托诉讼代理人：韩德俊，山东青衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋瑞兵，山东青衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚显峰，男，×。
委托诉讼代理人：冯源，北京市盈科（青岛）律师事务所律师，青岛市法律援助中心指派律师。
上诉人青岛五顺汽车模具部件有限公司因与被上诉人姚显峰劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初11687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2018年8月20日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛五顺汽车模具部件有限公司（以下简称五顺公司）的委托诉讼代理人宋瑞兵，被上诉人姚显峰的委托诉讼代理人冯源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五顺公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判五顺公司无须自2017年3月27日起恢复与姚显峰的劳动关系；一、二审诉讼费由姚显峰承担。事实与理由：姚显峰自2017年3月3日开始不服从工作安排、旷工、不按规定时间到岗上班，严重违反劳动纪律，五顺公司依据规章制度解除与姚显峰的劳动合同，系合法解除。1、一审庭审中姚显峰提交的2017年3月3日至4月14日拍摄的打卡记录，一审法院没有调查清楚其形成时间，且该证据不是连续的，共缺失12天的记录，根据证据规则的规定，应当认定为姚显峰对缺少时间内旷工行为的自认，故该证据不能证明姚显峰按规定到公司上班，恰恰可以证明姚显峰存在旷工的事实。一审庭审中姚显峰自述不能上中班和夜班，公司安排姚显峰上中班和夜班时，姚显峰认可存在没有按规定上班的事实。一审法院在没有对姚显峰提交的证据予以查实的情况下，将否定该证据的责任推给五顺公司没有事实和法律依据。五顺公司提交的《保安排班表》、《出勤表》与姚显峰庭审中不能上中班和夜班的自述及其提供的照片记录，已形成证据链条，已能充分证明姚显峰没有按照公司的要求按时上班、旷工、严重违反规章制度的事实。从双方的紧张关系来看，劳动关系存续的信任基础已经不存在，恢复劳动关系已无必要和可能。
姚显峰辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维护姚显峰的合法权益。
五顺公司向一审法院起诉请求：1、请求判令五顺公司无须自2017年3月27日起恢复与姚显峰的劳动关系、无须继续履行劳动合同；2、本案诉讼费由姚显峰承担。
一审法院认定事实：姚显峰于2015年3月23日到五顺公司工作。2016年3月23日，双方签订了《劳动合同》，合同期限为2016年3月23日至2018年3月22日，岗位为操作工。2015年7月15日，姚显峰在工作中受伤，于2015年8月27日被认定为工伤，于2015年11月20日被评定为伤残伍级。评残后，五顺公司重新给姚显峰安排了保安岗位，保安工作分为白班、中班和夜班，对于该岗位，姚显峰称其只能胜任长白班、夜班无法胜任。
五顺公司提供的《保安队2月27日至3月5日值班安排上班表》显示：该期间，五顺公司安排姚显峰上中班。《保安队2017年3月6日至3月12安排表》显示：该期间，五顺公司安排姚显峰上中班，但五顺公司在仲裁开庭时提供的《保安队三月六日至十二日值班安排上班表》显示：该期间，五顺公司安排姚显峰上夜班，而且该份《上班表》与五顺公司在本案中提供的《值班表》在人员、班次上明显不一致。五顺公司称公司是保安队长考勤。五顺公司提供的《考勤表》显示：姚显峰自2017年3月2日之后，未有出勤记录。但姚显峰认为，他一直在按时上班，并提供了2017年3月3日至4月14日期间其拍摄的打卡记录予以证明，五顺公司虽然否认该打卡记录的真实性，但未提供相反证据予以证明。
五顺公司《员工手册》规定：连续旷工满6天或月累计旷工10天，迟到、早退16天以上的，给予开除。2017年3月27日，五顺公司工会委员会以姚显峰“不服从工作安排，不按规定时间到岗上班，严重违反劳动纪律”为由，决定解除与姚显峰的劳动合同。2017年3月29日，姚显峰从五顺公司处领取了《解除/终止劳动合同报告书》。
2017年5月2日，姚显峰以五顺公司为被申请人，向青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：自2017年3月27日起恢复劳动合同。青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月27日作出青黄劳人仲案字（2017）第10417号裁决书，裁决：五顺公司自2017年3月27日起恢复与姚显峰的劳动关系，继续履行劳动合同。五顺公司不服该裁决，向法院提起诉讼。
一审法院认为，根据《劳动合同法》和《工伤保险条例》的相关规定，对于企业解除工伤职工的劳动合同，采取限制的态度，以体现对工伤职工的特殊保护。本案中，姚显峰因工受伤，并构成伤残伍级，伍级伤残已属于较为严重的伤残，故在没有确凿证据和充分理由的情况下，五顺公司不能解除与姚显峰的劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，用人单位对于解除与员工的劳动合同负有举证责任。本案中，五顺公司认定姚显峰构成旷工的证据是《保安队排班表》和《出勤表》，但该证据仅系五顺公司单方提供，并没有姚显峰的签字认可，而且五顺公司在本案中提供的《保安队2017年3月6日至3月12安排表》和在劳动仲裁时提供的《保安队三月六日至十二日值班安排上班表》内容明显不一致、相互矛盾，这说明该两份证据中必定有一份为假，五顺公司对此应当承担不利的法律后果。综上，五顺公司提供的证据不足以证明姚显峰已构成旷工，其应当承担举证不能的法律后果。
根据《工伤保险条例》第36条规定，姚显峰被评为伍级伤残后，五顺公司应当给姚显峰安排适当工作，难以安排的，也不能解除劳动合同，而是按月发给伤残津贴。从五顺公司提供的保案排班表来看，保安工作有白班、中班和夜班，姚显峰已明确提出其工作只能适应白班，但五顺公司仍安排姚显峰从事中班和夜班，违反了《工伤保险条例》的规定。因此，即使姚显峰未按五顺公司规定的排班时间上班，也与五顺公司安排工作不当有关，责任应由五顺公司承担。
综上所述，五顺公司解除与姚显峰的劳动合同不当，系违法解除，姚显峰要求与五顺公司恢复劳动关系，予以支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决：一、驳回五顺公司的诉讼请求；二、五顺公司与姚显峰自2017年3月27日起恢复劳动关系。案件受理费10元（五顺公司已预交），减半收取5元，由五顺公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实。
本院认为，姚显峰因工受伤并被鉴定为五级伤残，五顺公司虽已按照《工伤保险条例》第三十六条规定给姚显峰重新安排保安岗位，但就重新安排的保安工作是否适当，姚显峰与五顺公司未达成一致意见。本案二审中，五顺公司自认“姚显峰实际只在2016年12月份上过一段时间夜班，上了一段时间后姚显峰向公司提出离家太远上中、夜班不方便”，由此可知，姚显峰对于保安工作早已向五顺公司提出异议，本案审理中，姚显峰亦主张其五级伤残无法适应保安工作“三班倒”的工时安排，故即使姚显峰未按公司安排到岗工作，系因姚显峰对五顺公司重新安排的工作不予认可。故，在五顺公司未就重新安排的工作是否适当与姚显峰协商一致的情况下，单方面以姚显峰不服从工作安排为由解除与姚显峰之间的劳动关系，不符合法律规定。五顺公司于2017年3月27日作出的解除劳动关系决定，依法应当予以撤销；姚显峰要求自2017年3月27日起恢复与五顺公司之间的劳动关系，符合法律规定，一审支持姚显峰的该项请求，并无不当，本院予以维持。
综上，五顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛五顺汽车模具部件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
审 判 员 李晓波
审 判 员 谢雄心
二〇一八年九月五日
法官助理 王莉莉
书 记 员 郑 昭
书 记 员 庞连捷