广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤18民终292号
上诉人（原审被告）：陈海军，男，汉族，阳山县人，住深圳市宝安区。
委托代理人：梁海峰，广东金亚律师事务所律师。
委托代理人：胡清锋。
被上诉人（原审原告）：江国珠，男，汉族，住阳山县。
委托代理人：陈培林，男，汉族，阳山县人，住阳山县。
上诉人陈海军因与被上诉人江国珠种植、养殖回收合同纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2015）清阳法民一重字第6号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月9日，江国珠与陈海军签订《供香猪种苗及回收猪仔合同》，供种苗方陈海军（下称甲方、养户方江国珠（下称乙方）。双方约定的合同内容如下：为了推动和发展香猪品种，提高养户信心和经济效益能得到保障。甲方提供香猪种苗给乙方，“做种母猪”养殖。甲方回收养户仔猪，更好更快地发展香猪业，促进市场需求。1、甲方种苗能够期出栏时，由乙方自行挑选。捉种苗过户后，因养户管理、饲养不善，出现疾病、不育、死亡等问题，甲方概不负责。2、乙方配种时不能用其他猪种配种，必须做到原种配种，如果发现有杂种猪苗，不是原种配种的，甲方有权不予回收。3、甲方香猪种苗每头2000元。交易时钱货两清，赊欠免谈。4、甲方回收养户仔猪按每头人民币450元。乙方的仔猪必须在出栏前做过防疫，体形健壮，要求：猪仔出栏时能上兜吃料，猪仔每头重量必须12斤至15以上才能回收。对于病、残、弱猪，一律不于回收，乙方自行处理。5、符合上述标准的合格猪仔，甲方回收分文不欠，钱货两清。6、如届时乙方仔猪符合要求，甲方不回收，甲方必须赔偿当时市场价的差价损失。7、乙方因市场价高而外卖，不卖给甲方，或只卖部分给甲方的，按供苗头数的总金额赔偿60%给甲方，作为甲方计划内的经济损失，并终止合同。8、合同期限5年，若合作愉快，再议期签约。合同签订后，江国珠购买陈海军提供种猪45头（又称藏香猪）进行养殖，繁殖仔猪。尔后，由于陈海军未能按合同约定回收江国珠繁殖的猪仔。2014年6月22日，江国珠会同当地养殖户等5人与陈海军就所饲养的藏香猪回收问题进行协商并签订《回收协议》，陈海军为甲方、江国珠等5人为乙方。协议的内容为，由于原甲乙双方签订回收藏香猪合同因甲方因素违约，今甲乙双方重新议定有关事项如下：1、甲方应于2014年6月22日起至2014年7月22日止为回收时间期限向乙方养户回收全部饲养由甲方发放母猪所产仔猪，货款两清不拖欠（仔猪15斤每头450元，另多重每斤以16元另计）。2、若甲方在上述双方商定的时间期限内仍未向乙方履行全部回收，视为再次违约，乙方有权向甲方索赔全部经济损失。另此回收时间期限过后，乙方饲养所产生的一切养殖风险（死、病猪）、饲养费用（每天400元）等一概由甲方负责。3、上述回收时间甲方未履行合约全部回收，回收期限过后乙方有权对商品藏香猪进行另售处理，价格上损失部分（差价）仍由甲方赔偿至原定回收价。4、口说无凭，立此为据，双方遵守，不得违约，签字生效。5、另以后凡有15斤仔猪应按时回收，否则全部损失由甲方负责。《回收协议》签订后，陈海军分别于2014年7月26日、8月24日两次回收江国珠养殖的仔猪，价值70000元和141680元。由于陈海军拖欠江国珠的仔猪款，引起纠纷，江国珠起诉至原审法院，经原审法院审理作出（2014）清阳法黎民初字第205号民事判决书判决由陈海军支付猪苗款186680元给江国珠。陈海军不服该判决，提出上诉，经本院审理后作出（2015）清中法民一终字第291号民事判决：驳回上诉，维持原判。此后，陈海军对江国珠按合同仍有饲养的藏香猪没有回收过，亦未支付过款项给江国珠。因而再次引起纠纷。江国珠起诉至原审法院，要求陈海军按《合同》《回收协议》履行按约定单价回收其饲养的猪仔320头。解除双方所签订的《合同》赔偿江国珠相应经济损失人民币约18万元。本案受理费由陈海军全额负担。
2015年2月2日，经原审法院审判员、书记员三人召集双方（陈海军拒不到场）对江国珠猪场所饲养的仔猪（藏香猪）进行清点及称重。经清点，江国珠所饲养的仔猪（藏香猪）均超过15斤以上的共341头。经磅秤称重，341头仔猪（藏香猪）共重16234千克（即32468市斤）。由于清点的仔猪均可销售，经原审法院参与清点的人员询问，江国珠认为，由于陈海军超过回收期限仍未回收藏香猪，所养殖的藏香猪应由其处分，所得收益归江国珠，并由陈海军赔偿按市场价格出售与陈海军按回收合约回收之间的差价。本案重审，经查江国珠猪场清点的341头藏香猪已由江国珠全部销售完。庭审中，江国珠要求陈海军赔偿销售藏香猪市场价格差价款386549.60元和养殖损失每天400元计算，共194天（即2014年7月22日至2015年2月2日），赔偿77600元。但江国珠没有提供销售341头藏香猪总收入证据和养殖损失的证据。
另查，陈海军在本案重审中提供的证人张某2014年10月21日向江国珠购买了藏香猪一头（价格11元一斤，重量110斤，购买价格人民币1210元），购买过程有电话录音为证的公正声明书及录音CD碟。江国珠承认与张某却有过手机电话通话，是张某主动打给他联系的，但电话录音CD碟有陈海军的说话被删除了。认为陈海军利用张某作伪证。其从没有与张某交易过买卖藏香猪。本案重审期间，江国珠申请证人张某出庭作证质证说明相关情况。原审法院亦依法通知证人张某出庭作证，但证人张某拒绝签收原审法院邮寄的出庭通知书及出庭作证。
原审法院认为，本案争议的焦点是双方签订的《供香猪种苗及回收猪仔合同》应否解除终止和江国珠养殖猪仔的损失应如何赔偿问题。陈海军与江国珠签订的《供香猪种苗及回收猪仔合同》是双方真实意思表示，对双方均有约束力。
一、关于双方签订的《供香猪种苗及回收猪仔合同》应否解除终止问题。
虽然本案重审庭审中江国珠不同意解除与陈海军签订的《供香猪种苗及回收猪仔合同》。根据本案陈海军所履行的《供香猪种苗及回收猪仔合同》的状况，陈海军因欠江国珠养殖猪仔回收款，业经诉讼处理至今还没有履行交清，且江国珠按合同仍有养殖的猪仔，陈海军再没有继续回收的事实，增加造成江国珠的养殖利益受损，致使不能实现双方签订合同的目的，虽然双方签订的合同期限为5年。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”对江国珠庭审中辩称不同意解除与陈海军签订的《供香猪种苗及回收猪仔合同》意见，不予采纳。江国珠、陈海军签订的《供香猪种苗及回收猪仔合同》未履行剩余的期限应予解除终止。
二、关于江国珠养殖猪仔的损失应如何赔偿问题。
由于双方签订的《供香猪种苗及回收猪仔合同》后，陈海军没有按合同及时回收江国珠养殖的香猪仔，2014年6月22日陈海军与江国珠等5户养殖户签订了藏香猪《回收协议》。该《回收协议》约定陈海军回收养殖户的藏香猪仔猪时间为2014年6月22日至2014年7月22日。根据双方提供的证据材料及庭审陈述，陈海军是分别于2014年7月26日、8月24日才两次回收江国珠养殖的仔猪，价值70000元和141680元。因陈海军在回收江国珠养殖的仔猪时，并没有按合同做到钱货两清，而是立欠条给江国珠。因陈海军欠江国珠猪仔款引起纠纷，（已另案处理完毕）。证实陈海军并没有在《回收协议》约定期限内回收江国珠所养殖的藏香猪，亦已违反了《回收协议》的约定。此后，因双方签订的《供香猪种苗及回收猪仔合同》时间为5年，江国珠按合同仍有养殖香猪仔供应给陈海军，按陈海军与江国珠等5户养殖户签订《回收协议》第5点约定“另以后凡有15斤猪仔应按时回收，否则全部损失甲方负责。”由于陈海军对江国珠仍有养殖的猪仔没有再回收，导致江国珠养殖的猪仔341头，经原审法院勘验其重量每头均有100市斤左右。增加了江国珠养殖成本的支出。关于陈海军的委托代理人在庭审中辩称，养殖猪仔出栏，是有期限和规律的，陈海军在签订《回收协议》后，已按《回收协议》全部回收江国珠养殖的合格猪仔后。江国珠有外卖养殖的藏香猪给张某，违反了双方签订合同约定第7点内容。持陈海军提供的证人张某的手机电话录音CD碟资料及张某自写予以公证的声明书材料作为证据证实，双方合同依约已终止。对陈海军委托代理人辩称意见，江国珠在庭审中予以反驳，张某从没有购买过其养殖的藏香猪，陈海军为达到不回收其养殖的猪仔，便利用张某与其通话的录音及声明书，认为其违反双方签订的合同，不是事实，陈海军称终止合同，但从未按《合同法》第九十六条给通知江国珠，对其损失陈海军应予赔偿。从张某交给陈海军的录音CD碟及声明书公正内容看。张某与江国珠的通话录音，均为张某引导江国珠进行交谈，最终双方没有任何合同产生；张某予以公正的声明书证明的事实，因与江国珠有关系，江国珠并没有参与其办理的公正事项，只是张某单方办理的公正。由于证人张某拒绝签收原审法院邮寄的出庭通知书出庭作证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”对陈海军的委托代理人辩称，江国珠有外卖养殖的藏香猪给张某，违反了双方签订合同的约定及证人张某提供的相关资料，原审法院不予支持采纳。对江国珠重审中要求陈海军赔偿销售藏香猪市场价格（差价）款386549.60元和赔偿养殖损失77600元请求。因江国珠请求赔偿的藏香猪市场价格（差价）款386549.60元，是利用（2014）清阳法黎民初字第206号案件判决的赔偿款，该案件判决已被广东省清远市中级人民法院作出的（2015）清中法民一终字第292号民事裁定书裁定撤销，发回原审法院重新审理。而且该市场价格（差价）是土杂猪的市场价格，并不是藏香猪的市场价格，况且养殖生猪的价格是放开的，是由供需双方根据市场情况协商定价，不是政府定价。且由于陈海军没有再回收江国珠养殖的猪仔，江国珠为免损失扩大，已将养殖的341头藏香猪重量均已达100市斤左右全部销售完。据此，对江国珠请求赔偿的市场价格差价及增加养殖饲料损失，按《回收协议》计算赔偿损失并不是正确的依据，且该《回收协议》是有期限性，根据所查明的事实，陈海军对《回收协议》约定期限回收江国珠养殖猪仔亦已履行回收，原审法院不予支持。对江国珠仍有养殖猪仔损失应如何赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”按双方所签订的《供香猪种苗及回收猪仔合同》，江国珠按合同年限仍养殖有341头藏香猪供给陈海军，陈海军按合同回收后（即每头藏香猪仔15斤，450元计算），江国珠可得的收入为153450元。因陈海军没有回收，导致增加了江国珠养殖的经济损失，陈海军应赔偿江国珠养殖藏香猪的损失153450元［即（341头×15市斤）×（450元÷15市斤）＝153450元］。江国珠经勘验后所销售藏香猪341头所得的收益归江国珠所有。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十三条第一款的规定，于2015年12月3日作出（2015）清阳法民一重字第6号判决：一、解除终止双方签订的《供香猪种苗及回收猪仔合同》未履行剩余的期限。二、陈海军在本判决发生法律效力之日起3天内赔偿153450元给江国珠。三、驳回江国珠其他诉讼请求。本案受理费10100元，由江国珠负担6000元；陈海军负担4100元。
宣判后，陈海军不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2015）清阳法民一重字第6号民事判决，依法驳回上诉人的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人已按《回收协议》约定全部回收被上诉人所有的藏香猪，上诉人已经全部履行该协议约定的义务。上诉人已于2014年7月26日、8月24日分二次收购超过15斤的藏香猪，其中，上诉人以现金方式支付部分购猪款，剩余部分分别出具70000元和141680元的欠条给被上诉人收执，上诉人尚欠被上诉人211680元，但不是二次收购藏香猪的总价款为211680元，据此，上诉人已按协议全部回收被上诉人手头符合条件的藏香猪。二、双方签订的《供香猪种苗及回收猪仔合同》已于2014年10月21日解除，被上诉人要求上诉人赔偿2015年2月2日藏香猪的销售损失没有事实和法律依据。被上诉人于2014年10月21日与张延伟通话中明确表示不与上诉人合作，不再出卖藏香猪给上诉人，并且已经事实上将藏香猪出卖给他人，与他人合作。而且之后被上诉人从没有与上诉人联系过。根据上述合同第六条的约定，双方签订的合同已经解除终止，被上诉人自行出售藏香猪所产生的盈亏收益风险，应由被上诉人自行享有承担。三、原审法院要求上诉人赔偿153450元的计算方式有异议。原审判决计算方式是341头藏香猪全部利益，并未扣除藏香猪本身的价值，被上诉人继续养殖的价值高于450元一头，原审判决上诉人支付养殖损失450元一头，但没有判决将藏香猪给上诉人，明显不合理。
被上诉人江国珠答辩称：原审判决认定事实清楚，引用法律适当，判决结论公正。请求维持原审判决，驳回上诉人的上诉请求。一、上诉人主张已按《回收协议》约定全部回收被上诉人的猪仔的义务与事实不符。自双方于2013年3月9日签订《供香猪种苗及回收猪仔合同》，答辩人购买了猪种45头，合同生效，至2014年6月22日，被上诉人已经繁殖猪仔约900头，后被上诉人与众多养殖户补充签订的《回收协议》约定的回收期限是上诉人之前未履行回收义务的期限。二、上诉人主张分别于2014年7月26日、8月24日购买了被上诉人超过15市斤的猪仔与事实不符。上诉人于2014年7月26日、8月24日二次仅购买了极少部分的猪仔，除第一次用部分现金支付外，其余均是打欠条，二次共计211680元（70000元＋141680元），并有证人张某的证言予以佐证，同时有原审法院清点过磅存栏15市斤以上的藏香猪341头，据此，上诉人该项主张与事实不符。三、上诉人主张双方签订的《供香猪种苗及回收猪仔合同》已于2014年10月21日经解除终止毫无事实和法律依据。被上诉人与张某互不相识，仅是上诉人于2014年10月14日带深圳老板前来看猪才见一面，且张某虽然提供《证明书》、《声明书》但其拒绝出庭作证，被上诉人因上诉人不履行收购协议，在张某的引导下才表态不与上诉人合作。同时，该电话录音并不没有价格、质量等要求，与一般的交易习惯不符。据此，张某的证言不能作为解除双方合同的依据。四、根据《供香猪种苗及回收猪仔合同》第六条约定和《回收协议》第1、3条约定，上诉人超过回收期限，被上诉人有权对藏香猪另行处理，价差由上诉人补偿至原定回收价，经原审法院清点过磅，确定2015年2月2日市场价格后，进行另售处理。上诉人应赔偿因此造成被上诉人的损失386549.60元并赔偿养殖风险的全部经济损失77600元［400元／天×194天（2014年8月24日至2015年2月2日）］。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人江国珠在二审庭审间陈述341头藏香猪在2015年2月2日起3个月内售完，共卖了十四五万元。
本院认为，本案系种植、养殖回收合同纠纷。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：1、上诉人是否已按约定全部回收符合条件的藏香猪。2、《供香猪种苗及回收猪仔合同》是否于2014年10月21日解除。3、上诉人应承担的赔偿责任。
关于争议焦点一：根据双方签订的《回收协议》“上诉人于2014年7月26日至8月24日回收符合条件的藏香猪”及“以后凡有15斤仔猪应按时回收，否则全部损失由上诉人负责”的约定，上诉人分别于2014年7月26日和8月24日收购的仅是在该时间段符合条件的藏香猪，同时，上诉人负有以后应按时收购符合条件的藏香猪的义务。鉴于2015年2月2日经原审法院清点过磅尚有341头均重达100市斤藏香猪存栏，可见，上诉人在2014年8月24日后尚有符合条件的藏香猪存栏，上诉人并未能按约定履行回收义务。故上诉人提出2014年7月26日和8月24日已全部收购符合条件的藏香猪的上诉理由理据不足，本院不予采纳。
关于争议焦点二：上诉人陈海军提供证人张某的证言及经公证的被上诉人江国珠与张某的通话记录，拟证明江国珠有外卖藏香猪的情况，双方签订的《供香猪种苗及回收猪仔合同》已于2014年10月21日解除。鉴于该通话记录是江国珠与张某二人形成，但仅凭张某单方办理公证，通话内容亦未得到江国珠的认可，且张某拒绝签收原审法院邮寄的出庭通知书出庭作证及接受质询，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，原审法院对张某的证言不予采信正确。同时，单凭该通话内容不足以证明江国珠及张某之间已存在买卖藏香猪的事实，而上诉人亦未能提供江国珠存在对外出卖藏香猪的证据，据此，陈海军提出该项上诉理由缺乏证据支持，本院不予采纳。
关于争议焦点三：虽然，根据双方签订的《回收协议》第三条有“上述回收时间甲方未履行合约全部回收，回收期限过后乙方有权对商品藏香猪进行另售处理，价格上损失部分（差价）仍由甲方赔偿至原定回收价”的约定，但被上诉人未能提供其出售藏香猪收款的具体数额及差价数额的证据，据此，原审法院确认养殖藏香猪的损失为153450元缺乏事实依据，本院予以纠正。鉴于双方签订回收协议第二条有“若甲方（陈海军）在上述双方商定的时间期限内仍未向乙方（江国珠）履行全部回收，视为再次违约，乙方有权向甲方索赔全部经济损失。另此回收时间期限过后，乙方饲养所产生的一切养殖风险（死、病猪）、饲养费用（每天400元）等一概由甲方负责”的约定，因此，在上诉人逾期回收被上诉人养殖的藏香猪构成违约的情况下，上诉人应按约定赔偿被上诉人每天400元的饲养费用，现被上诉人在二审陈述在2015年2月2日后3个月内将上述藏香猪出售完毕，故被上诉人的该损失应从回收协议约定的2014年7月22日起计至藏香猪销售完毕之日2015年5月31日止，共314天，共计125600元（400元×314天）。
综上，原审法院认定事实错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省阳山县人民法院（2015）清阳法民一重字第6号判决第一、三项。
二、撤销广东省阳山县人民法院（2015）清阳法民一重字第6号判决第二项。
三、被上诉人陈海军在本判决发生法律效力之日起3天内赔偿125600元给被上诉人江国珠。
二审案件受理费10100元，由上诉人陈海军负担4000元；被上诉人江国珠负担6100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 巢忠文
代理审判员 何 燕
代理审判员 何昭敏
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 张丽萍
附相关法律法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。