来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终79号
上诉人（一审原告）：廖丽君，女，1976年7月11日生，汉族，住广西来宾市兴宾区。
委托代理人：罗天主，广西天际律师事务所金秀分所律师。
被上诉人（一审被告）：谭立武，男，1984年9月13日生，壮族，住广西来宾市兴宾区。
被上诉人（一审被告）：谭克权，男，1950年8月14日生，壮族，住来宾市兴宾区。
被上诉人（一审被告）：覃玉贵，女，1952年12月6日生，壮族，住址同上。
三被上诉人共同委托代理人：张勤亮，广西万通律师事务所律师。
上诉人廖丽君因与被上诉人谭立武、谭克权、覃玉贵民间借贷纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2016）桂1302民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年8月6日，谭克权与廖丽君签订《抵押合同》，合同编号201408，约定“抵押人谭克权、抵押权人廖丽君，为确保谭克权（谭立武之父）借款人与廖丽君（贷款人）签订的合同编号为201408的《借款合同》项下贷款人的债权能够切实实现，抵押人自愿向贷款人提供抵押担保，抵押物为来宾市（楼房一栋）（已在来宾市公证处办理公证委托书）。担保的主债权借款金额人民币叁拾万元（300000元）。借款期限6个月，自2014年8月8日起至2015年2月8日止。抵押人担保的范围为主合同项下本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金和抵押权人实现债权的费用。抵押权人实现债权的费用包括但不限于诉讼费、保全费、公告费、律师费等相关费用。抵押人谭克权、抵押物共有人覃玉贵，抵押权人廖丽君，见证人张某，2014年8月6日”。8月7日，谭克权、覃玉贵与廖丽君签订了《委托书》，委托廖丽君代为出售谭克权、覃玉贵共有的位于来宾市房地产一栋（房产证号来房权证来字第××号），委托内容：与受让方签订房地产买卖合同等相关文件，代为到来宾市房产管理局、国土资源局等相关部门办理上述房地产变更登记相关事宜等等。8月8日，谭克权、覃玉贵到广西壮族自治区来宾市公证处对上述《委托书》进行公证。8月8日，谭立武向廖丽君廖丽君借款，并出具借条，借条载明“今从廖丽君手中借到现金人民币叁拾万元整（300000元）。借款期限为6个月，自2014年8月8日起至2015年2月8日止，借款月利率为6%，按月付息，到期还本金，每月8日前支付当月利息。借款人谭立武，2014年8月8日”。廖丽君通过其建设银行62×××05账号（简称8605账号）8月7日向谭立武桂中农村银行62×××45账号（简称3245账号）汇款20000元、向谭立武农业银行62×××12账号（简称9212账号）卡内汇款20000元，8月8日向谭立武3245账号汇款2000元，9月9日向谭立武9212账号汇款22000元。8月8日，廖丽君通过其农业银行账号62×××14账号向谭立武9212账号汇款100000元、通过广西来宾桂中农村合作银行柜台存现金方式向谭立武3245账号现金存入100000元。以上借款共计264000元。以上借款数额，廖丽君与谭立武在庭审后质证笔录中均予以确认。借款当天即8月8日，谭立武将借款利息18000元支付给廖丽君，廖丽君出具收条，载明“今收到谭立武交来的8月8日至9月8日借款现金月息壹万捌仟元整（18000元），收款人廖丽君，2014年8月8日”。借款后，谭立武分别于2014年11月12日转账18000元、12月8日转账18000元、2015年1月8日转账18000元汇入廖丽君8605账号。谭立武分别于2015年4月14日转账17000元、4月15日转账4000元、5月20日转账5000元汇入廖丽君62×××49账号内。综上，谭立武共计偿还廖丽君98000元。
另查，谭立武向法院申请调查其本人在各银行的流水清单，一审法院依职权向中国银行来宾市滨江路支行查询谭立武6013822600006830939账号从2014年8月8日自2015年12月31日汇入廖丽君账号的流水，经查询以上账号无法查询到结果，谭立武626254984781、621065023353账户无交易记录，账户余额为零。一审法院依职权向中国邮政储蓄银行来宾市分行查询谭立武6217996350000156629账户从2014年8月8日自2015年12月31汇入廖丽君账户流水清单，经查询，在以上期间账户往来明细中未显示廖丽君账号。一审法院依职权向中国农业银行来宾电厂支行查询谭立武62×××12账号从2014年8月8日自2015年12月31日汇入廖丽君账号，经查询，在以上期间账户往来明细中未显示廖丽君的账号。
一审法院审理认为公民之间合法有效的借贷关系，受国家法律保护。谭立武出具给廖丽君的借条显示借款金额为300000元，但实际上廖丽君借款本金为264000元，双方均予以认可。根据双方约定“每月8日前支付当月利息”，谭立武于8月8日支付18000元、11月12日支付18000元、12月8日支付18000元、2015年1月8日支付18000元，2015年4月14、15日支付共计21000元、5月20日支付5000元给廖丽君，视为谭立武支付了从2014年8月至2015年1月共计6个月的利息，廖丽君请求从2014年8月8日至2016年2月8日按照月利率2%计付利息（之后照付），因双方在借款时亦约定了借款利息，现廖丽君要求按照月利率2%计付利息，未超过双方约定的利率，亦符合法律相关规定，予以支持，但谭立武已支付的利息超过月利率2%的部分应冲抵本金。2014年8月的借款利息为5280元（264000元×2%），谭立武偿还18000元，余下12720元（18000元-5280元）视为偿还借款本金，谭立武尚欠本金251280元（264000元-12720元）。2014年9月借款利息为5025元（251280元×2%），谭立武偿还18000元，余下12975元（18000元-5025元）视为偿还借款本金，现谭立武尚欠本金238305元（251280元-12975元）。2014年10月的借款利息为4766元（238305元×2%），谭立武偿还18000元，余下13234元（18000元-4766元）视为偿还借款本金，现谭立武尚欠本金225071元（238305元-13234元）。2014年11月的借款利息为4501元（225071元×2%），谭立武偿还18000元，余下13499元（18000元-4501元）视为偿还借款本金，现谭立武尚欠本金211572元（225071元-13499元）。2015年12月的借款利息为4231元（211572元×2%），谭立武偿还21000元，余下16769元（21000元-4231元）视为偿还借款本金，现谭立武尚欠廖丽君本金194803元（211572元-16769元），2015年1月的借款利息为3896元（194803元×2%），谭立武偿还5000元，余下1104元（5000元-3896元）视为偿还借款本金，现谭立武尚欠廖丽君本金193699元（194803-1104元）至今未还，应承担清偿借款的义务。廖丽君诉请谭立武支付律师服务费18860元，因双方对律师费用的承担问题双方没有约定，故不予支持。谭克权与廖丽君签订编号201408的《抵押合同》，合同约定“为确保抵押人谭克权（谭立武之父）与贷款人廖丽君签订的合同编号201408的《借款合同》项下的贷款人的债权能够实现，抵押人谭克权自愿向贷款人提供抵押担保”，从该约定得知该抵押合同是为了确保编号为201408《借款合同》的实现，因此该抵押合同是201408号借款合同的从合同，但廖丽君庭审中未能提供廖丽君与谭克权签订的201408《借款合同》，廖丽君应承担举证不能的法律后果。担保合同属于主合同的从合同，廖丽君与谭克权在签订抵押合同时，主合同201408《借款合同》不存在，作为抵押合同的从合同不发生效力，廖丽君与谭克权在抵押合同的约定“抵押权人担保为主合同项下的本金、利息以及为实现债权发生的律师费”就不发生效力，不能约束谭克权，因此廖丽君诉请谭克权、覃玉贵对借款本息及律师服务费承担担保责任，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国担保法》第五十二条之规定，判决：一、谭立武偿还廖丽君借款本金193699元，并支付逾期利息（利息从2015年2月8日计付至生效判决规定履行期限最后一日止，按年利率24%计付）。二、驳回廖丽君其他诉讼请求。案件受理费7730元、保全费2770元，由谭立武承担。
上诉人廖丽君不服一审判决，向本院上诉称：一、双方有口头达成协议，借款人不按期归还借款后而进行的诉讼，借款人承担诉讼费、律师费、保险费、鉴定费等费用，并且与谭立武及其父母约定好才将这些费用列入抵押担保范围并作为合同条款确定。二、签订抵押合同在前是因为上诉人与谭立武及其父母协商好，由谭克权、覃玉贵提供其位于来宾市房屋用于抵押借款，并签订抵押合同后，上诉人才将款项借给谭立武；合同编号201408是《抵押合同》而不是《借款合同》，被上诉人谭立武没有签订201408号《借款合同》，而201408号《抵押合同》中约定的201408号《借款合同》其实就是谭立武所借的30万元借款，且在《抵押合同》第二条“担保的主债权及担保范围”已有明确约定；《抵押合同》第八条约定不论何种原因，抵押人仍应承担抵押担保责任，抵押合同的抵押人、抵押权人签字之日起生效。综上，一审判决第二项错误，请求二审法院依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人谭立武、谭克权、覃玉贵辩称：一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本案的抵押物没有办理抵押登记，谭克权只是委托上诉人办理财产买卖等登记这从公证书可认定，一审判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均没有新证据向法庭提供。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、被上诉人谭克权、覃玉贵是否应承担抵押担保责任；2、上诉人请求被上诉人支付律师代理费18860元是否有事实和法律依据。
本院认为，1、关于被上诉人谭克权、覃玉贵是否应承担抵押担保责任的问题。被上诉人谭克权与上诉人签订的201804号《抵押合同》约定“为确保抵押人谭克权（谭立武之父）与贷款人廖丽君签订的合同编号201408的《借款合同》项下的贷款人的债权能够实现，抵押人谭克权自愿向贷款人提供抵押担保”，从该约定得知该抵押合同是为了确保编号为201408《借款合同》的实现，且201408号《借款合同》的合同主体为廖丽君与谭克权，因此该抵押合同是201408号《借款合同》的从合同，但廖丽君庭审中未能提供其与谭克权签订的201408号《借款合同》，廖丽君所提供的只是一份借款人为谭立武的借条，该借条的合同编号与借款人均与抵押合同不符，因此，主合同201408号《借款合同》不存在，作为抵押合同的从合同201804号《抵押合同》不发生效力，因此，上诉人要求被上诉人谭克权、覃玉贵承担本案借款的抵押担保责任没有事实和法律依据，不予以支持。
2、关于上诉人请求被上诉人支付律师代理费18860元是否有事实和法律依据的问题。上诉人主张对于律师代理费由被上诉人承担双方系有口头约定，但是被上诉人不予以认可，而其所提供的201804号《抵押合同》虽然有约定，但是该《抵押合同》不发生法律效力，因此，上诉人请求被上诉人支付律师代理费18860元没有事实和法律依据，不予以支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予以支持。一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4488元，由上诉人廖丽君负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 媚
审判员 卢 怡
审判员 侯永魁
appoint
二〇一七年四月十一日
书记员 龙 莉