江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终5337号
上诉人（原审被告）：李新利，男，1967年6月1日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。
委托诉讼代理人：吴继伟，江苏冠文（徐州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程新伍，男，1970年6月3日生，汉族，住江苏省睢宁县。
委托诉讼代理人：朱洪刚，江苏楚地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李忠（中）诚，男，1960年5月24日，汉族，住江苏省邳州市。
被上诉人（原审被告）：福建省得兴建设工程有限公司，住所地福建省惠安县世纪大道丽都阳光大厦308室。
法定代表人：王炳奎，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：王炳奎，男，1959年11月22日生，汉族，住福建省惠安县。
原审被告：许添福，男，1966年11月8日生，汉族，住江苏省徐州市新世纪装饰城格莱美陶瓷门市。
上诉人李新利与被上诉人程新伍、李忠（中）诚、福建省得兴建设工程有限公司（以下简称得兴公司）、王炳奎、原审被告许添福因买卖合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2016)苏0324民初5536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李新利上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求，并由被上诉人负担本案一、二审诉讼费及保全费。事实和理由为：1、程新伍和李忠诚签订本案《预拌混凝土购销合同》、《地才供需合同》时，明知李忠诚是得兴公司的项目经理，且加盖了项目部印章，并且有得兴公司法定代表人王炳奎签字追认，合同相对方是得兴公司，且李忠诚签订合同时并没有告知系代表李新利、许添福。程新伍有充分理由相信李忠诚系代表得兴公司，并且程新伍在原一审中始终陈述合同相对方是得兴公司。根据《合同法》第四百零三条的规定，程新伍选定合同相对人后就无权再变更。因此，一审法院认定本案《预拌混凝土购销合同》、《地才供需合同》对李新利具有约束力，违背合同相对性原则，同时认定得兴公司不属于债务加入，属于认定事实错误。2、2012年12月23日的承诺书，是李新利、许添福基于王炳奎提供了担保，而向其作出的反担保，意思表示明确，没有歧义，仅限于李新利、许添福、王炳奎之间，不能因王炳奎签字之后转交给程新伍而产生权利义务转移的效力。程新伍主张李新利、许添福承担责任的依据是该承诺书，显然违背了李新利的意思表示。程新伍并未主张合伙关系，一审法院以合伙关系判决李新利承担责任超出了程新伍的诉讼请求。3、一审法院认定违约金按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，是对自由裁量权的滥用，显然没有法律依据。根据最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，调整违约金的基准是实际损失，而实际损失即是参照中国人民银行同期贷款利息，该司法解释确定违约金不超过实际损失的130%，一审法院按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，显然于法无据。
程新伍辩称：1、李新利、李忠诚、许添福与得兴公司于2012年5月6日签订建设工程施工合同，该三人作为合同相对方承包涉案工程。本案买卖合同标的物的商砼、水泥、黄沙、石子均是用于上述工程建设。同时，已生效的（2014）睢民初字第00772号民事判决也已经确认李新利、李忠诚、许添福系合伙关系，李忠诚并非得兴公司的代表。2、程新伍主张与李新利、李忠诚、许添福是买卖合同关系，本案主张的依据仍是买卖合同关系，并非李新利所陈述的承诺书。3、根据合同法第二十四条的规定，法院对于违约金的调整有自由裁量权，并且一审法院参照中国人民银行逾期罚息的标准，远低于双方约定的日千分之三。事实上，由于李新利、李忠诚、许添福延至付款，程新伍为了履行合同义务，以高息三分借款造成了损失。一审法院判决违约金标准适当。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回李新利的上诉请求。
李忠诚辩称：对李新利的上诉请求、事实和理由不持异议。对于违约金问题，因货款已经结清，结算时程新伍也未主张违约利息，所以不应支付。
许添福辩称：同意李新利的上诉意见和李忠诚的答辩意见。
得兴公司、王炳奎未提交答辩意见。
程新伍向一审法院诉请：1、得兴公司支付逾期付款违约金449700元（以1550289元为本金，按照每日千分之三计算，自2013年7月9日起计算至2014年6月25日止，仅主张449700元）；2、王炳奎、李新利、许添福对上述款项承担连带清偿责任。后变更诉讼请求为：1、李新利、许添福、李忠诚共同给付违约金449700元（以1550289元为基数，按照每日千分之三计算，从2013年7月9日起计算至2014年6月25日止，仅主张449700元）；2、王炳奎对上述款项承担连带清偿责任；3、得兴公司对上述款项承担共同给付责任。
一审法院查明：得兴公司承建睢宁县经济开发区光明路168号江苏动感鞋业有限公司的建设工程，后于2012年5月6日同李新利、许添福、李忠诚签订《建设工程施工合同》，以固定总价的方式将江苏动感鞋业有限公司1-3号厂房、1-4号宿舍楼承包给该三人施工。
2012年5月18日，李忠诚与程新伍签订《预拌混凝土购销合同》，约定由程新伍向江苏动感鞋业项目工地供应混凝土，一期工程先垫1000m³，然后每200m³结算一次，1-3号厂房、1-4号宿舍楼主体混凝土浇筑完毕后一个月内付清混凝土余款，并约定如迟延支付货款，需每日按应付款额的3‰支付违约金，且程新伍有权暂停供货。合同落款处的“李忠诚”签字上方盖有“福建省得兴建设工程有限公司江苏动感鞋业项目部”印章。2013年5月27日，王炳奎在该合同的下方注明“同意担保，但要以结算单为准”。
2012年5月25日，李忠诚又与程新伍签订《地材供需合同》，约定由程新伍向江苏动感鞋业项目工地供应河沙、碎石、水泥、砖块等材料，河沙67.5元/m³(不含3元垫资费)、碎石63元/m³(含3元垫资费)；程新伍在按照工程进度满足所需的砂、石材料后，累计款达到20万元时结算一次，付当次材料款的25%，余款在一层结束后一次性付清。合同落款的甲方处盖有“福建省得兴建设工程有限公司江苏动感鞋业项目部”印章，甲方代表处有“李忠诚”的签字。2013年5月27日，王炳奎在甲方代表“李忠诚”签字下方签名。
2012年12月23日，李新利认可的承诺书记载：关于王炳奎担保动感工地石子、黄沙、砼等地材之事，我许添福和李新利向王炳奎承诺，本款项如未还付给程新伍，我们同意从甲方业主工程（动感工地）款内扣除转给程新伍。2013年5月27日，王炳奎在承诺书下方签字确认。
上述合同签订后，程新伍多次向动感鞋业项目工地供应混凝土、沙子、石子等建筑材料。2012年10月10日的首张结算单显示程新伍供应石子423782.1元、黄沙24852.66元，此日期之后至2013年7月9日，程新伍未再向涉案工地供应过沙子、石子。截止2013年7月9日，程新伍供应的混凝土、沙子、石子的总货款为4407183.26元，期间陆续进行多次支付。2013年7月9日，李忠诚以得兴公司项目负责人的名义给原告出具欠条一份，确认从2012年5月至2013年7月9日还欠程新伍混凝土、沙子、石子、水泥等材料共计2365663元。程新伍在庭审中陈述，该数字的核算有误，实际没有扣减2012年10月13日支付的10万元和2013年6月4日支付的30万元，此外，2012年10月13日支付的另一笔28.5万元在核算时作为了28.85万元扣减，多扣了3500元，实际至2013年7月9日的欠款数额为1969163元。此后，程新伍又分别于2013年7月19日新结算混凝土247515元、2013年9月17日新结算混凝土414950元、2014年1月2日新供应混凝土2010元、2014年1月17日新结算黄沙、碎石86651.7元，共计751126.7元。程新伍亦主张分别在2013年7月9日、9月6日、9月9日、9月15日、9月30日、10月16日收到货款25万元、15万元、55万元、15万元、2万元、5万元，共计117万元，截至2014年6月25日(原审收案之日)，尚有1550289元（1969163元+751126元-1170000元）货款未有支付。原审诉讼过程中，程新伍提出于2014年10月15日收到35万元货款并出具了一份30万元的收款收据及5万元收条。收款收据载明：今日收到由蔡忠补代江苏动感鞋业有限公司为得兴公司支付本人欠款30万元。2015年1月，程新伍又出具收款收据一份，载明：今日收到由蔡忠补代江苏动感鞋业有限公司为得兴公司支付本人欠款60万元（余款600289元于2015年4月底付清）。程新伍在庭审中陈述2015年4月底货款已经全部结清。
另查明，2014年9月28日，得兴公司向李新利、许添福、李忠诚的发函记载：贵方在动感鞋业工程施工期间拖欠材料款及工人工资，现材料商和工人因款项得不到支付而在动感鞋业施工现场阻碍施工，请贵单位收到本函后7日内对欠付材料款及工人工资事项进行书面确认，并委托我公司在欠付款范围内按比例予以代偿，以解决材料和工资欠款问题。李忠诚在函出当日收悉。
一审法院认为：李新利、许添福、李忠诚从得兴公司以包工包料、固定总价的方式转包涉案工程，共同签订《建设工程施工合同》，并参与工程运转，李忠诚为涉案工程建设购买材料，签订相关《预拌混凝土购销合同》、《地材供需合同》，对上述三人均具有约束力。
一、得兴公司的行为不应认定为债务加入。债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。无论是“三方协议”、“双方协议”、还是“单方承诺”，第三人加入债务的意思表示均应明确。本案中，王炳奎虽系得兴公司的法定代表人，但也是自然人，其在《预拌混凝土购销合同》下方签字担保时，虽已有“福建省得兴建设工程有限公司江苏动感鞋业项目部”的印章，但对该印章的默示，并非加入债务意思表示的明确表达，不能以此推定得兴公司构成债务加入。此外，对于得兴公司的付款，系民事法律关系的后果，并非设立民事法律关系的行为，亦不能据此认定为债务加入。
二、王炳奎的担保范围。《中华人民共和国担保法》明确规定，当债务人不履行债务时，保证人应按照约定履行债务或者承担责任，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，应按照连带责任保证承担保证责任，除合同另有约定外，保证担保的范围应包括主债权及利息、违约金及债权人实现债权的其他费用等。本案中，王炳奎为案涉混凝土款提供了保证担保，未约定保证方式和范围，依法应对案涉混凝土款及违约金承担连带清偿责任。
三、对于程新伍主张的违约金449700元应否得到支持的问题。
得兴公司、王炳奎认为程新伍在接收货款本金时未主张违约金，应视为对违约金放弃主张。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款“买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持”的规定，得兴公司、王炳奎并未提供相关证据证明程新伍明确表示放弃违约金，故对其上述抗辩，依法不予采信。
从的诉程新伍请类别看，其主张的系违约金，该请求应以合同的明确约定为基础，而《地材供需合同》并未明确约定违约金，故程新伍仅能基于《预拌混凝土购销合同》主张违约金。从程新伍主张违约金的时间段来看，系主张从2013年7月9日起至2014年6月25日止的违约金，故应从2013年7月9日起以应付未付混凝土货款为基数计算违约金，因2013年7月9日之前支付的货款数额已超过2012年10月10日的首张结算单中的沙子、石子款数额，故2013年7月9日的应付未付货款数额1719163元（1969163元-250000元）应仅为混凝土款，至2014年6月25日之间的支付部分应相应调减违约金计算基数，新结算货款也应相应调增违约金计算基数，但调整的计算基数均应以程新伍主张的1550289元为限。从违约金的约定内容来看，《预拌混凝土购销合同》中约定购买方迟延付款的，每日按应付款额的3‰支付违约金。庭审中，王炳奎等抗辩认为该约定明显过高，请求法院依法予以调整。根据本案案情，综合考量李新利、许添福、李忠诚迟延付款的过错行为和违约金的适用以补偿性为主兼具惩罚性的原则及当前市场的融资成本情况，该院认为将程新伍主张的违约金调整为参照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算较为妥当。
据此，2013年7月9日至2014年6月25日的违约金应确定如下：1、以1550289元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，从2013年7月9日起计算至2013年9月9日；2、以1266678元（1719163元-150000元-550000元+247515元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，从2013年9月10日起计算至2013年9月15日；3、以1116678元（1266678元-150000元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，从2013年9月16日起计算至2013年9月17日；4、以1531628元（1116678元+414950元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，从2013年9月18日起计算至2013年9月30日；5、以1511628元（1531628元-20000元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，从2013年10月1日起计算至2013年10月16日；6、以1461628元（1511628元-50000元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，从2013年10月17日起计算至2014年1月2日；7、以1463638元（1461628元+2010元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，从2014年1月3日起计算至2014年6月25日止；程新伍主张的违约金应依上述计算方式确定。
李忠诚经合法无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对抗辩权利的放弃。该院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、李新利、许添福、李忠诚于判决生效后十日内支付程新伍违约金（按照上文确定的违约金的分段方式计算，以449700元为限）；二、王炳奎对上述款项承担连带清偿责任；保证人承担还款责任后，有权向主债务人进行追偿；三、驳回程新伍对得兴公司的诉讼请求；四、驳回程新伍的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由李新利、许添福、李忠诚、王炳奎承担。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本案二审期间的争议焦点为：一、上诉人李新利对涉案违约金是否应向程新伍承担责任；二、得兴公司是否应对涉案违约金向程新伍承担责任；三、一审判决确认的违约金计算标准是否过高。
本院认为：一、李新利和李忠诚、许添福合伙从得兴公司处分包江苏动感鞋业有限公司1-3号厂房、1-4号宿舍楼工程，因施工需要，李忠诚于2012年5月18日与程新伍签订本案预拌混凝土购销合同并加盖相应的项目部印章，但并无证据证明其签订合同获得得兴公司的授权。得兴公司法定代表人王炳奎虽于2013年5月27日在上述合同的下方注明“同意担保，但要以结算单为准”，即未对李忠诚以得兴公司的名义签订合同提出异议，但程新伍作为相对人有权选择代理人或被代理人承担责任。本案中，程新伍选择代理人承担责任，因李忠诚、李新利及许添福系合伙关系，故三人应当共同向程新伍承担给付违约金的合同责任。
二、根据上述分析，程新伍已选择李忠诚等三人而非得兴公司作为合同相对人，同时王炳奎在本案预拌混凝土购销合同上注明“同意担保，但要以结算单为准”，亦系以个人名义而非得兴公司的名义而为，故无法据此认定得兴公司具有债务加入的意思表示。因此，李新利的该项上诉主张，本院不予支持。
三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当调整。本案中，程新伍并未提供证据证明其具体损失及数额，一审法院已将逾期付款违约金调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算。本院认为，结合当事人的违约情形、过错程度及实际损失等具体情况，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算较为适宜。本院对于违约金的计算标准予以调整，经核算违约金应为165874元。
综上，李新利的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但违约金计算标准不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省睢宁县人民法院(2016)苏0324民初5536号民事判决第二项、第三项、第四项，即：“二、被告王炳奎对上述款项承担连带清偿责任；保证人承担还款责任后，有权向主债务人进行追偿”、“三、驳回原告程新伍对被告福建省得兴建设工程有限公司的诉讼请求”、“四、驳回原告程新伍的其他诉讼请求”；
二、变更江苏省睢宁县人民法院(2016)苏0324民初5536号民事判决第一项即为：李新利、许添福、李忠诚于判决生效后十日内支付程新伍违约金165874元。
义务人如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，由程新伍负担14400元，由李新利、许添福、李忠诚、王炳奎负担8400元；二审案件受理费6757元，由程新伍负担4257元，由李新利负担2500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
审 判 员 汪佩建
代理审判员 张 涛
二〇一八年一月二日
书 记 员 牛金铭