四川省雅安市中级人民法院
民 事 裁 定 书
(2018)川18民终556号
上诉人（原审被告）：四川鼎际建设集团有限公司。住所地：四川省成都市青羊区新华大道德盛路**号。
法定代表人：何飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜荣峰，四川宁隆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四川鑫高消防工程有限公司。住所地：四川省成都金牛高新技术产业园区兴科中路**号*栋*楼*号。
法定代表人：高建国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王义永，男，汉族，1972年3月6日出生，住四川省天全县，该公司员工。
委托诉讼代理人：李锦林，四川廉直律师事务所律师。
上诉人四川鼎际建设集团有限公司（以下简称：鼎际公司）因与被上诉人四川鑫高消防工程有限公司（以下简称：鑫高公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省天全县人民法院（2018）川1825民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鼎际公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回鑫高公司对鼎际公司的诉讼请求；2.诉讼费用由鑫高公司承担。事实和理由：一审法院程序违法，人民法院不应受理本案。鼎际公司与鑫高公司签订的《天全县和神农业实业竹木复合地板项目（生产厂区项目）消防安装专业分包合同》（以下简称《分包合同》）第十一条约定：“双方不能过协商解决时，任何一方均可向雅安仲裁委员会申请仲裁。”可见双方当事人之间有将争议提交雅安仲裁委仲裁的意思表示，“可”表示该选择具有唯一性，即只有进行仲裁，没有诉讼，该条款有效。一审法院对该条款的认定错误。二、一审法院认定事实错误，本案是建设施工合同纠纷，鑫高公司没有做工程的一点资料，但一审法院错误地认定鑫高公司完成了200万元的工程。三、一审法院要求鼎际公司举证没有24.0526万元的工程量于法无据，系适用法律错误。《关于天全县和神农林实业竹木复合地板项目有关问题的报告》（以下简称《报告》）中所提出的消防增加工程量24.0526万元是鼎际公司单方向天全县和神农林实业有限公司提出的，该报告没有得到业主方与监理方的认可，也没有得到法院的认可。对于增加的24.0526万元工程量应由鑫高公司举证证明。
鑫高公司辩称：一、一审程序合法，双方签订的《分包合同》的第十一条属于约定不明。鼎际公司没有在举证期限内提出管辖权异议，更没有在一审首次开庭前提出管辖权异议，仅在一审首次开庭庭审中对本案的工程款等实质性问题进行答辩时，才一并提出仲裁条款应先行仲裁的答辩。二、关于消防工程款，鑫高公司提供的证据证明了其为2004582.82元。三、在（2015）天全民初字第912号案件的卷宗材料中的《报告》也证明了鼎际公司增加的消防工程款为24.0526万元。
鑫高公司向一审法院起诉请求：1.判令鼎际公司向鑫高公司支付所欠工程款1145891.41元；2.鼎际公司支付鑫高公司逾期付款利息从2016年10月21日起至2018年1月22日止共计133687.33元，从2018年1月22日起至付清工程款之日按每年10%计算支付；3.由鼎际公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：鑫高公司是具有消防设施工程资质的企业。2013年10月，鼎际公司承包了天全县和神农林实业有限公司发包的竹木复合地板项目(生产厂区项目)建设工程后，于次月25日与鑫高公司签订《分包合同》，将该项目消防系统安装工程分包给鑫高公司施工(不包含钢结构厂房防火漆工程施工)。《分包合同》约定鑫高公司按鼎际公司提供的已通过消防部门审查的施工图施工，工程实行按实结算；鑫高公司依据该工程招标文件、鼎际公司投标文件及政府相关文件要求编制预、结算。未计价材料按投标文件价格执行；若投标文件中无对应材料价格，按主合同规定经业主及监理单位认可后执行；鑫高公司按工程结算总价的16%向鼎际公司交纳工程管理费用；承包方式：包工包料。本工程竣工后结算与主合同结算同步进行；工程造价：以鼎际公司对项目的投标清单加设计变更、现场签证、会审纪要相关内容等作为结算依据。合同总价暂定260万元，待工程竣工后根据设计变更、现场签证等业主认可的实际变更编制结算，并交由业主进行审核。经业主审核确认的最终结算价为工程结算总价。工程价款及结算、支付：1.鑫高公司于每月25日前报送当月已完成工程进度报表叁份，经鼎际公司报业主和监理审定后，于次月10日按审定进度额70%支付鑫高公司(如与主合同支付比例不一致，按主合同执行)，每次拨付进度款时扣除10%管理费，余下6%待审计结算后一次扣清；2.工程价款支付到合同金额和已认定技术变更、现场签证合计总额的70%时，停止进度拨款；3.工程竣工验收合格并办完移交手续，鑫高公司做到工完场清、资料交清后，鼎际公司支付到业主审定的结算总造价97%，余3%工程款作为质保金，待保修期满后结算付清；4.鼎际公司每次向鑫高公司拨付工程进度款时，同步扣收该次拨付款额10%的管理费，计算鼎际公司向鑫高公司付款额时均按扣收前金额计算，鼎际公司向鑫高公司支付工程最终结算款时补扣剩余5%的管理费用；5.设计变更和现场签证，经业主、设计、监理、鼎际公司驻现场代表签字认可后进入工程结算和每月的施工进度报表；6.竣工验收合格后鑫高公司在15日内提交工程结算，结算的审定程序及时间与主合同同步；7.本工程价款及结算的约定原则与主合同一致，如有冲突，照主合同执行。工程计价依据按主合同执行。争议或纠纷处理：1.本合同履行期间，产生争议时，在不影响施工进度的前提下，可采取协商或请有关部门进行调解；2.双方不能通过协商解决时，任何一方均可向雅安仲裁委员会申请仲裁。违约责任：1.守约方有权依据约定的且有计算依据的事实向违约方计算追赔；2.参照《主合同》发承包方的违约责任有关规定执行(合同其他内容详见在卷该分包合同)。
分包合同签订后，鑫高公司即按分包合同的约定为鼎际公司承包的天全县和神农林实业有限公司竹木复合地板项目(生产厂区项目)建设工程进行消防系统安装施工。截止2015年4月27日，经建设单位和建管单位第10期工程进度计量计价造价审核确认，整个工程核定计量计价完成金额为41912922.37元，其中消防工程的计量计价为2004582.82元。当该项目建设工程基本完工时，建设单位天全县和神农林实业有限公司因管理不善、资金不到位、法定代表人李成佳“跑路”，处于瘫痪状态，导致所建工程无法进行竣工验收和结算，第10期工程进度审核后施工的部分也没有相关人员审核确认。鼎际公司因天全县和神农林实业有限公司未与其进行工程结算和拖欠其工程款而未与鑫高公司进行竣工结算。其也因未收到工程款于2015年11月起诉至一审法院，要求天全县和神农林实业有限公司支付所欠的工程款等。在该案诉讼中，鼎际公司提供了《报告》、《计量支付审核报告统计表》、《天全县和神农林实业竹木复合地板项目计量支付审核报告》、《工程进度计量价造价审核意见表》、《项目合同付款书》等证据，其中《报告》载明2015年5月7日鼎际公司向天全县和神农林实业有限公司、四川吉达工程造价事务所(建管单位)出具【2015-04】报告称：截止2015年4月底，计量为4191.2922万元，检验车间为63.6621万元，增加工程量为121.5544万元(土建为97.5018万元，消防为24.0526万元，不含水电增加费用)，目前仅余下路缘石、1﹟、3﹟、5﹟生产厂房以及各栋建筑物的总电缆及箱柜未安装，剩余工程总价不超过150万元(不含水电增加费用)，……。该案经一审法院审理后于2016年10月21日作出(2015)天全民初字第912号民事判决书，判决天全县和神农林实业有限公司应支付鼎际公司工程款等44863667.74元，扣除已支付的26779062.66元外，还应支付18084605.08元及其利息(利息以18084605.08元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日2015年11月11日起计算至款付清之日止)。该判决生效后十日内支付；鼎际公司在工程款16821914.18元范围内对其修建的案涉工程项目享有优先受偿权等。该判决书查明事实部分认定了经建设单位和建管单位第10期工程进度计量计价造价审核确认的整个工程核定计量计价完成金额为41912922.47元，并认定第10期工程进度审核后的施工部分根据施工合同约定的工程量按实计算为1688054.37元，该两项金额均计算在判决确认的工程款等总额44863667.74元内。该判决生效后，鼎际公司向一审法院申请执行，后因一审法院于2017年2月28日裁定受理天全县国有资产经营有限公司对天全县和神农林实业有限公司的破产清算申请，该破产清算案件现正在审理过程中，鼎际公司依据上述判决确定享有的财产权益尚未得到实现。
一审法院认为，鑫高公司、鼎际公司签订的《分包合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，且实际履行，是有效合同。鑫高公司按约履行消防安装义务后，鼎际公司应当按约支付工程款。
本案双方争议的焦点为：一、第10期工程进度计量计价审核确认消防工程为2004582.82元后是否还增加了240526元的工程量；二、是否应支付逾期付款利息；三、本案是否应当先行仲裁。
关于第一个焦点一审法院认为，鑫高公司举证证明了鼎际公司在其起诉天全县和神农林实业有限公司支付工程款的案件中提供的《报告》载明“截止2015年4月底，计量为4191.2922万元，检验车间为63.6621万元，增加工程量为121.5544万元(土建为97.5018万元，消防为24.0526万元，不含水电增加费用)”，该增加的240526元消防工程，属于鼎际公司自己主张和认可的事实，而该案生效判决认定了第10期工程进度计量计价整个工程完成金额为41912922.37元(含消防工程2004582.82元)，并认定第10期工程进度审核后的施工部分根据施工合同约定的工程量按实计算为1688054.37元，该两项金额均计算在判决确认的工程款等总额44863667.74元内，且该1688054.37元均按鼎际公司主张的金额认定，故鼎际公司应当提供证据证明该金额不包含增加的240526元消防工程的事实。本案审理中，一审法院要求鼎际公司提供该证据而其未提供，依法应承担相应不利的法律后果。故一审法院认定鑫高公司完成的消防工程量为2245108.82元，除去鑫高公司自认及鼎际公司认可的已支付74万元，以及合同约定16%的管理费外，尚欠鑫高公司工程款1145891.41元。鑫高公司要求鼎际公司支付该款，事实清楚，证据充分，符合法律规定，应予支持。
关于逾期付款利息，虽分包合同无利息约定，但有违约责任的约定，本案鼎际公司逾期付款事实存在，依法应承担相应的违约责任。但鼎际公司逾期付款系因建设单位天全县和神农林实业有限公司拖欠其工程款，且经一审法院判决生效后其依判决确定享有的财产权益因天全县和神农林实业有限公司破产清算至今尚未得到实现，故鑫高公司要求鼎际公司支付逾期付款利息，一审法院根据此实情酌情予以支持。其要求以(2015)天全民初字第912号民事判决之日即2016年10月21开始计算利息，符合本案实际，应予支持。其要求按年利率10%计算支付利息请求过高，一审法院适当予以调整，按中国人民银行同期贷款基准利率予以计算支持。
关于本案是否先行仲裁，因分包合同约定双方发生争议或纠纷不能通过协商解决时，任何一方均可向雅安仲裁委员会申请仲裁，约定的处理争议或纠纷的方式和管辖是选择性的，而不是必须、确定性的，既可以申请仲裁，也可以不申请仲裁通过诉讼处理。故鼎际公司该辩解意见不能成立，不予采纳。
审理中，因双方当事人各持己见，致本案调解不能达成协议。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：由鼎际公司自判决生效之日起三十日内支付鑫高公司工程款计人民币1145891.41元，并按中国人民银行同期贷款基准利率计算支付该款从2016年10月21日起至全部款项付清止的利息。
本院审理查明，鼎际公司委托诉讼代理人在一审首次开庭前以电话方式向一审法官提出过该案应由仲裁委管辖。
本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。”本案中双方在《分包合同》中约定了双方不能过协商解决时，任何一方均可向雅安仲裁委员会申请仲裁。该仲裁条款具有明确的提请仲裁的意思表示，其中对仲裁机构的约定和指向是具体和明确的，且鼎际公司已在本案一审首次开庭前向一审法官提出过该案应由仲裁委管辖，本案纠纷依法应向雅安仲裁委员会提请仲裁。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销四川省天全县人民法院（2018）川1825民初250号民事判决；
二、驳回四川鑫高消防工程有限公司的起诉。
一审案件受理费7557元，退还四川鑫高消防工程有限公司；四川鼎际建设集团有限公司预交的二审案件受理费15114元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭康燕
审判员 刘锡阳
审判员 邓 飞
二〇一八年七月十六日
书记员 张 焕