山东省烟台市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
(2018)鲁06行终137号
上诉人（原审被告）烟台市福山区综合行政执法局，住所地：山东省烟台市福山区河滨路108号。
法定代表人潘明，局长。
委托代理人鲁俊荣，烟台市福山区综合行政执法局的工作人员。
委托代理人王彦，山东明朗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邢桂香，女，1946年7月23日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。
被上诉人（原审原告）肖景彬，男，1963年7月18日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。
被上诉人（原审原告）肖景录，男，1966年3月29日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。
被上诉人（原审原告）肖景波，男，1970年11月7日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。
四被上诉人的共同委托代理人赵冲，山东君孚律师事务所律师。
上诉人烟台市福山区综合行政执法局因行政赔偿一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2008）蓬行初字第16号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院认定事实：被上诉人邢桂香与被上诉人肖景彬、肖景录、肖景波系母子关系。1996年2月9日，邢桂香之夫，肖景彬、肖景录、肖景波之父肖焕仁（已故）以35000元购买本村老编条厂的房屋及院落。2006年5月23日，上诉人作出烟福城执限改字[2006]第0000796号责令限期改正通知书，以被上诉人使用的位于门楼镇政府北侧的六间砖木平房及其南侧一堵砖砌围墙严重影响市容为由限其于三日内自行拆除，逾期不拆除的将申请依法强制拆除，被上诉人在规定期限内未自行拆除。2006年5月29日，上诉人将被上诉人使用的老编条厂的6间东厢房及其南侧一堵砖砌围墙强制拆除。被上诉人不服上诉人作出烟福城执限改字[2006]第0000796号责令限期改正通知书及2006年5月29日实施的强制拆除被上诉人房屋及围墙的行为分别以烟台市福山区城市管理行政执法局、烟台市福山区人民政府为被告提起行政诉讼。烟台市中级人民法院指定一审法院审理该案，一审法院于2007年8月16日作出（2006）蓬行初第39号行政判决，确认上诉人于2006年5月23日作出的烟福城执限改字[2006]第0000796号责令限期改正通知书及于2006年5月29日实施的强制拆除被上诉人房屋及围墙的行为违法；于2006年12月4日作出（2006）蓬行初第40号行政裁定，驳回了被上诉人对烟台市福山区人民政府的起诉，该判决与裁定均已生效；2007年10月12日，被上诉人向烟台市福山区城市管理行政执法局、烟台市福山区人民政府分别邮寄了赔偿申请，上诉人及烟台市福山区人民政府均未在法定期限内予以答复，被上诉人以烟台市福山区城市管理行政执法局、烟台市福山区人民政府为被告提起本案行政赔偿诉讼。庭审中，被上诉人于2017年8月10日向一审法院申请撤回对烟台市福山区人民政府的起诉，一审法院已裁定准许。
被上诉人要求上诉人赔偿因其违法行为给被上诉人造成的下列经济损失：1、东厢房6间面积112.83平方米，西平台19.19平方米，合计132.02平方米，按每平方米2100元计277242元赔偿；2、大樱桃树及树苗共130棵，上诉人强制拆除前，门楼镇政府通知被上诉人要拆迁房屋提前移走，应按13500元赔偿；3、南墙41米按每米120元计4920元；4、自来水管道500元，上诉人强制拆除房屋将自来水管道损坏，被上诉人要求上诉人按500元赔偿；5、上诉人强制拆除房屋将电线杆移走损坏，无法使用，被上诉人要求按4根每根800元赔偿计3200元；6、大门在上诉人强制拆除时移走而无法使用，被上诉人要求按500元赔偿；7、电话一部被损坏按150元赔偿；8、闭路电视被损坏按250元赔偿（电线从东厢房走）；9、小棚（厕所）被拆除按300元赔偿；10、梧桐树6棵，按每棵50元计300元；11、香椿树6棵，按每棵50元计300元；12、枣树7棵，按每棵200元计1400元；13、狗窝3个，按每个40元计120元；14、墙头（西、北）被拆除46.1米按每米120元计5532元；15、填大坑11×9×4计396立方米，每立方米40元，计15840（大坑是买房屋后填平的）元；16、修车地沟在强拆后被派出所占用，共16立方米，花费水泥、石头、人工等，计款600元；17、三相电集资1500元；18、东厢房丢失物资化肥4吨（67袋×120斤）每吨2000元计8000元，耐火材料6吨（120袋×100斤），每吨240元计1440元，锰铁1000斤，计3250元，锡铁800斤计2160元，大棚草帘40个计240元，木料1800元。上述损失总计343044元。庭审中，被上诉人以房屋增值为由要求上诉人按每平方米4500元的价格赔偿房屋损失为594090元，总计应赔偿损失变更为659892元。
根据被上诉人的申请，2016年12月2日，一审法院委托烟台博方达资产价格评估有限公司对被上诉人和上诉人诉争的损失进行了评估。2017年2月27日，烟台博方达资产价格评估有限公司出具评估报告书，评估房屋及一宗物品价格总计371981.6元。
庭审中，被上诉人与上诉人无争议的损失项目有被上诉人损失清单中的：第3项南墙41米、第10项梧桐树6棵、第11项香椿树6棵、第13项狗窝3个；对其余项目双方均有争议，其中上诉人主张第1项东厢房虽系上诉人拆除，但东厢房面积与被上诉人所述不符，强拆时上诉人丈量应是108平方米，西平台不是上诉人所拆，强拆前西平台还在，拆除后西平台就没有了，因当时20多个部门联合执法，不知道谁拆除的；第9项小棚（厕所）、第14项西、北墙也是在拆除西平台时不知道谁给拆除的；第2项拆除时没有大樱桃树；第4项拆除时没有拆除自来水管道；第5项拆除前上诉人已将电线杆移走，应按评估价格计算损失；第6项在拆除时上诉人将大门移走，未损坏；第7、8二项在拆除时未损坏电话线及闭路电视线；第12项在拆除时没有枣树；第15项在拆除时被上诉人院内没有大坑；第16项被上诉人建修车地沟没有审批手续，上诉人也没有拆除，造成损失也与上诉人无关；对第17项三相电集资与拆除房屋行为无关，不应赔偿；第18项东厢房内只有化肥16袋、耐火材料17袋，并在拆除房屋前将东厢房内的物品搬出。
一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关的工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。……”第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……造成财产损害的其他违法行为。”第三十六条“……应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”之规定，上诉人对被上诉人的房屋和围墙进行强制拆除的行为已被确认为违法，上诉人违法的行政行为给被上诉人合法财产造成的损失，被上诉人有权要求上诉人赔偿。上诉人辩称被上诉人被拆除房屋属违法建筑不予赔偿，根据《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城乡规划法》的规定，违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。被上诉人被拆除的房屋始建于1970-1974期间，当时《中华人民共和国土地管理法》与《中华人民共和国城乡规划法》及其它涉及规范房屋土地方面的法律法规均未颁布施行，根据法不溯及以往原则，涉案的房屋虽未有土地房屋权属证书，也不应认定为违法建筑，上诉人的辩称理由不予采纳。上诉人以被上诉人的房屋及围墙严重影响市容为由强制拆除，侵犯了被上诉人的合法权益，由此给被上诉人所造成的经济损失，上诉人应予以赔偿。被上诉人的经济损失经烟台博方达资产价格评估有限公司评估，被上诉人对评估报告无异议，上诉人提出异议并申请一审法院通知鉴定人员出庭接受质询，但上诉人经一审法院传票传唤未到庭。上诉人所提异议亦不能证明评估结论错误，因被上诉人与上诉人对有争议的项目数量未确定，一审法院对评估报告认定损失项目的单价予以采信。
对被上诉人经济损失中双方当事人无争议的部分，上诉人应按评估的价格赔偿被上诉人的经济损失，其中：南墙41米，每米100元，计款4100元；梧桐树6棵，每棵50元，计款300元；香椿树6棵，每棵18元，计款108元；狗窝3个双方协商按每个40元，计款120元，合计4628元；双方当事人有争议的经济损失：被上诉人提供损失清单中第1项中的东厢房面积，被上诉人主张面积为112.83平方米，上诉人主张强拆前丈量面积为108平方米，双方均未提交证据证明自己的主张，但通过上诉人提交给一审法院的拆除房屋现场光盘明确记录上诉人在强拆前、后均未测量被拆的东厢房，上诉人主张不成立，且上诉人违法强拆被上诉人房屋在先，强拆中又未实际测量，综合考虑双方庭审陈述及提交的相关证据，东厢房的面积应以被上诉人主张为准，即东厢房面积应为112.83平方米，上诉人应按112.83平方米的面积按照评估的价格赔偿被上诉人的经济损失；上诉人主张的第1项中的西平台、第9项小棚（厕所）、第14项西北围墙，上诉人在强制拆除前存在，上诉人实施强拆行为后西平台及西北围墙、小棚被拆除，上诉人实施的强拆现场仅有上诉人及其组织的其它部门实施强拆，上诉人虽不承认其拆除西平台及西北围墙、小棚，但通过上诉人提交的拆除房屋现场光盘明确记录上诉人用推土机拆除西平台，故上诉人主张不成立，应认定西平台及西北围墙、小棚由上诉人拆除，对此项经济损失，上诉人应按评估报告中的评估价格予以赔偿；对双方有争议的损失清单中的第2项、第12项大樱桃树及枣树，被上诉人在上诉人实施强拆行为前已移走，与上诉人的强拆行为无关，由此造成的损失上诉人不应赔偿；对双方有争议的损失清单中的第4、7、8项，上诉人实施的强拆行为虽主张未拆除被上诉人的自来水管道、电话等房屋的附属设施，但在强制拆除后影响了被上诉人的正常使用，上诉人也未提供证据证明强拆行为未损坏上述附属设施，对该项损失，上诉人应按评估报告中的评估价格予以赔偿；对双方有争议的损失清单中的第5、6项电线杆及大门，上诉人认可在强拆时将电线杆及大门移走，被上诉人主张上诉人在移走后电线杆及大门损坏致无法使用，上诉人未提供证据证明移走后完好无损地交付被上诉人，对该项损失，上诉人应按评估报告中的评估价格予以赔偿；对双方有争议的损失清单中的第15项填大坑费用，被上诉人在购买该房屋时将院内的大坑填平，即使有费用也与上诉人的强拆行为无关；第17项三相电集资款与上诉人的强拆行为无关，对被上诉人此二项请求不予支持；第16项修车地沟，上诉人虽称强拆时未拆除该修车地沟，但上诉人在强拆被上诉人的房屋后该地沟被上诉人无法使用，被上诉人的损失与上诉人的强拆行为具有因果关系，被上诉人的该项损失，上诉人应按评估报告中的评估价格予以赔偿；第18项损失上诉人主张只有化肥16袋、耐火材料17袋并在拆除房屋前将东厢房内的物品搬出，被上诉人主张有化肥（豆粕）4吨、耐火材料6吨、锰铁500公斤、锡铁400公斤，双方均未提供相关证据予以证明，但上诉人提交的拆除房屋现场光盘明确记录被上诉人的东厢房内有草帘、木板、门板、袋装物品等，未记录有锰铁、锡铁等物品，根据光盘记录分析，上诉人陈述的化肥及耐火材料数量较为准确。光盘记录上诉人将木板、门板搬出放在被上诉人北屋房前即用推土机将东厢房推倒，可以认定化肥及耐火材料等物品丢失。根据双方的陈述、提交的照片，视频资料等证据，综合考虑应认定被上诉人丢失化肥16袋、耐火材料17袋，每袋重量应按被上诉人主张为准，即化肥16袋×120斤计1920斤（0.96吨）、耐火材料17袋×100斤计1700斤（0.85吨），对该项损失，上诉人应按评估报告中的评估价格予以赔偿。上述有争议的各项经济损失按评估报告中评估价格计算如下：东厢房6间及西平台1间计132.02平方米，每平方米2630元，计款347212.6元；西、北围墙46.1米，每米60元，计款2766元；小棚6平方米，每平方米40元计240元；电线杆4根，每根720元，计款2880元；大门1个，计款300元；自来水管道计款85元；电话计款150元；修车地沟计款600元；化肥（豆粕）0.96吨，每吨3050元，计款2928元；耐火材料0.85吨，每吨260元，计款221元，合计357382.6元。
综上，被上诉人的经济损失中无争议的部分价值4628元，有争议部分价值357382.6元，总计362010.6元上诉人应予以赔偿。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第四项、第三十六条第三、四、八项之规定，判决：限上诉人于判决生效后十日内赔偿被上诉人损失362010.6元。鉴定费6000元，由上诉人负担。此款已由被上诉人预交，上诉人在履行判决所规定的义务时一并付给被上诉人。
上诉人烟台市福山区综合行政执法局的上诉请求：一、撤销一审判决；二、一、二审诉讼费和鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院程序违法。被上诉人于2008年5月5日向法院提出鉴定申请，于2008年8月28日增加鉴定请求，但未在规定时间内缴纳鉴定费用，已丧失再次要求鉴定的权利。但一审法院却于2016年12月2日再次接受其鉴定申请，通过电脑程序选定一家价格评估机构，该评估机构认定并以被上诉人损失无法进行评估为由退回鉴定要求。后一审法院在未通知上诉人及另一被告福山区人民政府的情况下，未按法定程序选择评估机构，单方面委托博方达公司，并在未通知全体被告的情况下，对被上诉人损失进行了评估。当福山区人民政府提出上述程序违法时，被上诉人撤回了对福山区人民政府的起诉。该撤回起诉行为印证了一审法院及被上诉人明知单方面指定博方达公司的程序违法，确乃主观故意而为之。该违法程序已客观发生，不因被上诉人撤回对福山区人民政府起诉而转变为合法程序，故应当认定博方达公司的评估报告因程序违法不能作为证据使用。二、一审法院举证责任分配错误，查明事实不清，适用法律错误。一审法院认为涉案房屋建设于1970-1974年间，适用法不溯及以往原则，不认定为违法建设。1、上诉人已于庭审中提供烟台市国土资源局福山分局关于门楼村集体土地建设用地使用证的情况说明及集体土地建设用地使用证档案，能够证实涉案相关房产不在土地证范围内。2、烟台市国土资源局福山分局的集体土地建设用地使用证档案证明，被上诉人曾进行农房土地档案登记，同时，庭审中被上诉人亦已承认其在1996年对涉案房屋进行了翻修和改建，而此时《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《城市市容和环境卫生管理条例》、《城市容貌标准》等相关法律法规及标准均已颁布施行，一审法院审理查明涉案房屋无相关土地房屋权属证书，被上诉人亦未提供涉案房屋的合法产权依据，且被上诉人自土地档案登记后产生的超过档案登记面积的部分未取得任何合法规划土地等主管部门的批准，符合上述法律法规中的违章建筑标准，涉案房屋应认定为违章建筑。依据《中华人民共和国国家赔偿法》规定，上诉人拆除被上诉人土地档案登记范围以外的违章建筑物的行为并未侵犯其合法权益，因此被上诉人无取得国家赔偿的权利。3、国家赔偿是国家对国家机关及其工作人员行使职权，侵犯公民、法人及其他组织的合法权益造成损害给予的赔偿。被上诉人提供的损失清单，一审法院认定为自述，不属于证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任”。被上诉人未提供：（1）东厢房为自身合法权益且面积为112.83平方米的证据；（2）自来水管道、电话等房屋附属设施、电线杆在上诉人行为前仍在正常缴费使用的证据；（3）修车地沟为自身合法权益且在上诉人行为前正常使用的证据；（4）化肥、耐火材料为自身合法权益及每袋重量等相关证据，应承担举证不利的法律后果。且被上诉人未提供其上述物品、设施是因上诉人拆除行为而受损的证据，不具有因果关系；涉案房产属于违章建筑，其作为强制拆除标的本身依法不属于国家赔偿范围，其主张的损失不应予以赔偿，依据《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定，上诉人不应承担赔偿责任。三、一审判决数额超出被上诉人请求范围错误。根据不告不理原则，法院应保持其被动性，且其判决亦受当事人诉讼请求约束，法院不得超出当事人诉讼请求范围裁判。本案中，被上诉人请求判令上诉人因违法拆除房屋给其造成的经济损失343044元，但一审法院判令上诉人赔偿被上诉人损失362010.6元，超出当事人诉讼请求，于法无据。
被上诉人邢桂香、肖景彬、肖景录、肖景波辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，审判程序合法，上诉人的上诉理由不足，纯属无理缠诉，应驳回其上诉请求。
经本院查阅一审卷宗材料查明，2008年4月10日的开庭笔录中记载，一审法院限定被上诉人于一周内预交委托评估费用。2008年4月15日，被上诉人向一审法院交纳1000元鉴定费。后一审法院委托的鉴定机构对该鉴定委托不予接受。一审诉讼中，根据庭审调查的情况，被上诉人于2016年11月1日再次提出关于物资价值的鉴定申请，并按一审法院的要求再次预交了鉴定费。针对此后的相关情况，一审法院技术室出具书面材料述称：“我室于2016年11月15日电话通知双方当事人定于2016年11月16日上午9时到蓬莱市人民法院进行评估机构的选择，原告代理人赵冲接到电话后准时到场参加，被告烟台市福山区城市管理行政执法局代理人孙法朋接到我室电话后明确表示不到现场参加评估机构的选择。2016年11月16日上午9时我室依据随机选择的方式选定烟台浩正资产评估有限公司作为本案的评估机构。随后，我们即将案件委托给该评估机构，2016年11月24日烟台浩正资产评估有限公司经文审后给出不予受理说明，将委托退回我室。当时我们将情况及时的告知了当事人，并定于2016年11月28日上午9时又进行了一次随机选择，选定烟台博方达资产价格评估有限公司作为本案的评估机构。随后我室将案件委托给该机构，烟台博方达资产价格评估有限公司经过文审后定于2016年12月7日进行现场勘验。我室电话通知双方当事人现场勘验的时间。”
另查明，2008年2月20日的一审第一次庭审中，被上诉人变更诉讼请求为：“判令二被告赔偿因违法拆除原告房屋而给原告造成的损失382650元。”2016年10月27日的第四次庭审中，被上诉人陈述各项损失总计为659892元。
经本院审理查明，自2017年8月1日起，原烟台市福山区城市管理局（挂烟台市福山区城市管理行政执法局牌子）撤销，其职能划入新组建的烟台市福山区综合行政执法局（挂烟台市福山区城市管理局牌子）。
本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，国家机关及其工作人员行使职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益并造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。另案中，上诉人作出责令限期改正通知及实施的强制拆除被上诉人房屋及围墙的行为已经被确认为违法。因此，本案的审理重点为被上诉人因上诉人的违法行为受到侵害的是否是合法权益及造成的损失数额。
上诉人主张本案被拆除的是违法建筑，不应给予国家赔偿。对此本院认为，本案被拆除的建筑物始建于1970-1974年间，当时并无相关法律对违法建筑予以规定，且自规定违法建筑的《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》施行至今，未有相关部门对本案被拆除的建筑物作出违法建筑的认定，上诉人也不是以该理由对被上诉人作出责令限期改正通知或实施强制拆除行为。上诉人在一审诉讼中提交的证据记载的是福集建[1996]字第2152号集体土地建设用地使用证的面积和范围等内容，不能证实本案被拆除房产是否在该证范围内的事实。因此，上诉人主张本案被拆除的是违法建筑没有事实和法律依据，本院不予支持，上诉人应对其违法行为给被上诉人造成的损失予以赔偿。
关于损失的数额，对于经一审判决认定后双方没有提出异议的部分，本院不再重复认定，对于上诉人上诉提出的东厢房面积、自来水管道、电话等房屋附属设施、电线杆、修车地沟、化肥及耐火材料等，本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十七条“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”的规定，上述物品和设施的损害情况系因上诉人的违法拆除行为导致无法确定，相应的举证责任应由上诉人承担，在上诉人举证不能的情况下，一审法院根据本案现有证据、当事人的陈述及实际使用情况等作出的认定并无不妥，应予维持。
一审诉讼中，被上诉人多次增加诉讼请求数额，最终确认诉讼请求数额为659892元，故一审判决上诉人赔偿被上诉人损失362010.6元并未超过被上诉人的诉请范围。但一审判决中仍记载被上诉人的诉请数额为343044元错误，应予纠正。
关于一审委托评估的程序问题，根据一审卷宗材料记载，一审诉讼中，被上诉人两次均按照一审法院规定的期限预交了鉴定费，不存在上诉人主张的未按规定交费的情况。且根据被上诉人的陈述和一审法院技术室提供的情况说明，一审法院在选定评估机构和现场勘验前均通知双方当事人到场，且评估机构的多次选定也是由法院依法随机选取，非任何一方的单方面指定，且无证据证实一审法院选择评估机构的方式对最终的评估和判决结果造成影响。因此，不应认定一审法院委托评估程序违法，亦不能因此认定本案评估报告不能作为证据使用。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 纪晓静
审判员 吴继辉
审判员 王莉莉
二〇一八年七月二十三日
书记员 闫彩玲