广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛中法刑二终字第233号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱春放，男，1980年2月25日出生于湖南省长沙市，户籍地湖南省长沙市开福区。因本案于2013年4月11日被羁押，次日被刑事拘留，2013年5月15日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人姚娅妮，
辩护人陈世强。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人朱春放犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2014年7月4日作出（2014）佛顺法刑初字第404号刑事判决。原审被告人朱春放不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广东省佛山市人民检察院指派代理检察员刘磊出庭履行职务。上诉人朱春放及其辩护人姚娅妮、陈世强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定以下事实和证据：
一、非国家工作人员受贿罪的事实
2009年上半年，被告人朱春放经广东美的厨卫电器制造有限公司任命，任该公司中部区域总监，中部区域下设含湖南营销管理中心在内的10个营销管理中心、2个合资公司。
2008年初（时任公司管理部总监），被告人朱春放经与当时的同事王某商量在湖南省长沙市成立公司后，找到王某甲、王某乙，由两人各出15万（其中10万由王某甲实际支付，另20万由朱春放借给两人），与王某出资20万，合开长沙锦泉家电贸易有限公司（以下简称“锦泉公司”）销售美的生活电器，公司注册资本50万元人民币，王某任总经理并负责锦泉公司的日常运营。公司登记成立时，由被告人朱春放提供王某甲、王某乙两个人的身份资料，由王某委托中介机构，于2008年4月16日登记成立锦泉公司（王某甲、王某乙各占股权30%，王某占股权40%）。朱春放答应锦泉公司先销售美的电磁炉产品，经营一段时间后，会尽快转到销售美的厨卫产品的领域。锦泉公司自成立起一直处于亏损状态。2008年8月，王某甲提出要退出公司，就与朱春放签订持股协议书，将其持有的股权转让给朱春放，朱春放向王某甲支付15万元。之后朱春放也向王某乙支付15万，王某乙也将其所持公司股权转交被告人朱春放。
2009年2月，朱春放提出退股，要求王某连同之前投入的30万元一共退还50万元人民币。王某顾忌失去锦泉公司刚取得的美的厨卫产品在长株潭和岳阳部分地区的代理权，于2009年7月13日，将50万元人民币转到朱春放在招商银行长沙松桂园支行的账户（62×××23）。
2009年10月28日锦泉公司变更登记为股东王某、王某丙。
认定上述事实证据：
1.被告人朱春放的供述，证明王某与他本来是美的整体厨卫事业部的同事，2008年王某想出去自己创业，就叫他一起在长沙开办一间公司经营美的生活电器产品，当时他叫朋友王某乙、王某甲和王某一起出资开办了锦泉公司，当时王某乙、王某甲共拿出10万，并向他借了20万（他直接拿给王某），两人占60%股份，王某出资20万，占40%的股份，经营了半年左右，王某乙、王某甲将股份转让给他，他拥有了锦泉公司60%股权。在2009年5月，他需要入资杭州厨卫，就提出从锦泉公司退股，要求王某将其投入的资金和分红50万元给其，但王某一直以资金困难拖延支付，过了一段时间，王某告诉其已给其转了50万元。
2.证人王某的证言，证明2008年其想从美的整体厨卫事业部出去自己创业，就和朱春放一起在长沙开办了锦泉公司经营美的生活电器产品，朱春放一开始以亲戚名义投资占60%股份，其只占40%的股份，其任总经理，负责公司经营。因为美的公司不允许内部员工自己开公司经营美的产品，所以朱春放提供了王某甲、王某乙两人的身份证，其就办理了锦泉公司的工商登记手续。到2009年2月份，朱春放要到浙江开合资公司，需要钱入股，就提出要退出锦泉公司，要其连朱春放之前投入一并给他50万元，因为朱春放时任中部区域总监，而且其刚接手长株潭和岳阳部分地区的美的厨卫产品代理权，如果不答应会随时失去代理权，所以答应了。到了2009年7月，其将50万元转到了朱春放招行的账户。锦泉公司自2008年4月注册到2009年3月退出经营厨卫市场，期间没有盈利。
3.被害单位职员何某甲的报案陈述，证明美的厨卫区域总监朱春放以市场调整为由，要求王某支付好处费，王某为了继续拥有代理权，于是在2009年7月14日通过银行转账给了朱春放50万元人民币。
4.证人王某乙的证言，证明2008年初，小舅子朱春放让其与王某合开公司销售美的生活电器，其就找了王某甲，大家谈好王某乙、王某甲各出15万，各占公司30%股份，当时王某甲拿出10万给王某，其向朱春放借了20万，朱春放直接拿给王某，王某办理了公司的登记手续。2008年8月份左右，王某甲将股份转让给朱春放退出公司，后来没多久，其也将股份转让给朱春放。股份转让没有办理变更登记。
5.证人王某甲的证言，证明2008年4月王某乙说在长沙有个投资机会，由二人及王某出资开一间锦泉公司，当时其只有10万元，王某乙说帮他向朱春放借了20万元，后其将10万元存到王某乙给的一个账户上。2009年，王某乙说锦泉公司财务不透明，于是其就说要退出来，就与朱春放签订了一份代持股协议书，将其持有的股权转让给朱春放，朱春放给了其15万元。
6.证人沈某某的证言，证明其于2008年5月进入锦泉公司做会计，公司自成立起一直是亏损状态，不存在盈利。
7.劳动合同、美的整体厨卫事业部人事任命文件、美的集团说明，证实2008年底起，朱春放任美的整体厨卫事业部中部区域总监，管辖范围包括四川、重庆、湖南等地，区域内经销商的引入和退出、老品退市补差、客户补差等重大事项需经朱春放审核。
8.企业注册登记资料，证实锦泉公司于2008年4月16日成立，成立时登记股东王某（20万）、王某甲（15万）、王某乙（15万），2009年10月28日变更登记为股东王某（15万）、王某丙（35万）。
9.股权代持协议，证实2008年4月5日，被告人朱春放与王某甲签订代持股协议，约定朱春放将实际持有的锦泉公司股份委托王某甲代持。
10.锦泉公司自成立到2009年6月期间的财务报表、鉴定聘请书、审计报告，证实锦泉公司自2008年5月至2009年7月，累计亏损493143.79元。
11.查询通知、交易记录，证实王某于2009年7月14日向朱春放名下招商银行（62×××23）账户打款人民币50万元。
12.授权书，证实2008年5月1日-2009年3月31日期间，锦泉公司是美的电磁炉系列产品在株洲市场的唯一合法代理商。
13.户籍证明，证明被告人朱春放的身份情况。
14.抓获经过，证实2013年4月11日，长沙市公安局刑事侦查支队在长沙市岳麓区长张高速长沙收费站抓获被佛山市顺德区公安局经侦大队追逃的被告人朱春放。
另查明，辩护人当庭出示的证据1.美的集团提交的被告人朱春放的简历，证明被告人朱春放2008.2.21-2009.5.21在美的厨卫事业部国内营销公司市场支持部工作；辩护人出示的证据3，其真实性予以确认，但对辩护人主张的“证明王某成立锦泉公司以后，取得巨大利润才有钱去投资其他公司”，因辩护人未能提供充分证据佐证该事实，辩护人主张的被证明的该事实不予确认。
二、职务侵占罪（一）的犯罪事实
2009年3月，锦泉公司从长沙市在在商贸有限公司（以下简称“在在商贸”）接手美的厨卫产品在长株潭和岳阳部分地区的代理权，在在商贸将库存老品移交给锦泉公司。根据美的厨卫事业部的相关政策，锦泉公司可以向美的厨卫事业部申请老品补差，经过盘点，实际需要补差约50万元人民币，朱春放要求王某多申请30万元，待申请批准后将这30万元给朱春放个人。王某于是按朱春放的要求向美的厨卫事业部申请80万元的老品补差，朱春放以美的厨卫事业部中部区域总监的身份在内部申请表批示“同意”。老品补差申请被批准后，王某于2009年4月27日将30万元人民币转入朱春放提供的户名为冯某某的银行账号（19×××06）。
认定上述事实证据：
1.被告人朱春放的供述，证明2009年3月左右，他曾审核了王某关于老品交接处理补差80万的申请，不认识冯某某这个人。
2.被害单位职员吴某的报案陈述，证明美的集团在公安机关调查朱春放受贿30万元的过程中从证人王某处得知朱春放通过锦泉公司申请老品补差侵占30万货款的事情。当时锦泉公司实际只需要申请50万的补差，但时任美的厨卫事业部中部区域总监的朱春放要求王某多申请30万，申请批准后，王某将多申请的30万转给朱春放。
3.证人王某的证言及指认笔录，证明2009年初，其从在在商贸经销商接手库存时，经盘点处理老品要亏50万，根据美的的政策，其可以向美的申请老品补差，当时朱春放要求其在向美的厨卫事业部申请老品补差费用时多申请30万，大约在2009年4月，补差到账后其按照朱春放的要求将30万转入一个名叫冯某某的账户。
王某指认了老品交接补差申请及美的出具的关于“锦泉公司库存补差兑现情况说明”，并指认了向冯某某账户打款30万的银行交易凭证。
4.证人沈某某的证言及辨认笔录，证明2009年3月公司申请老品补差时，王某与事业部的人沟通好，多申请30万的库存老品补差款，一共申请了80万。这80万是到锦泉经销商在美的的提货账上的，只能用于提货，不能取现。长沙在在商贸公司与锦泉公司交接老品库存时，由于老品都是残次机、卖场样机以及空壳机，总共损失约50万。
证人沈某某指认了老品补差申请。
5.证人崔某的证言及指认笔录，证明其是原在在商贸的法人代表。在在商贸自2003年起经营美的电热水器和厨卫产品，是美的公司在湖南的一级经销商。2008年11月，退出美的经销商体系，退出时在在商贸与锦泉公司进行了业务交接。交接产品包括各大卖场的样机、残次机，总共金额514736.48元。
崔某指认了当时在在商贸与锦泉公司的交接单据。
6.证人王某乙的证言及指认笔录，证明冯某某是王某甲的老婆，是其大嫂，其为了做生意方便，让冯某某以她的名义开了个账户，但平时是其在使用。有时朱春放告诉其有钱进了这个账户，其就将钱转账给朱春放或者朱春放的老婆申某某。2009年2、3月，王某转给他30万。
王某乙指认了其在2009年5月7日转25万元给申某某的银行凭证。
7.证人冯某某的证言，证明2009年初，她老公王某甲的弟弟王某乙让她以自己的名义开个账户，之后这个卡和存折都交给王某乙使用。
8.证人周某的证言，证明一般有老客户退出、接收新客户，交接的时候，公司出面对新客户交接老品的金额补差。申请补差的依据是分公司提案的材料，有交接明细表，财物审核意见等，分公司依据新老经销商交接的明细表进行审核。
9.劳动合同、美的整体厨卫事业部人事任命文件、美的集团说明，证明2008年底起，被告人朱春放任美的整体厨卫事业部中部区域总监，管辖范围包括四川、重庆、湖南等地，区域内经销商的引入和退出、老品退市补差、客户补差等重大事项需经朱春放审核。
10.授权书，证实2008年5月1日-2009年3月31日期间，锦泉公司是美的电磁炉系列产品在株洲市场的唯一合法代理商。
11.老品交接处理补差申请（经朱春放指认），证实被告人朱春放审核同意锦泉公司提出80万老品补差的申请。
12.补差情况说明，证实80万老品补差被分拆成8笔10万元的折让单给锦泉公司。
13.协助查询财产通知书，证实冯某某名下19050225010009706账号于2009年4月27日转入30万元。
另查明，辩护人当庭出示的证据2.老品交接处理补差申请（有申请人李某、周某、朱春放等人的意见），证明了老品补差事实上取得批准时候，由相对应的交接单作为依据，交接单由三方确认。
三、职务侵占（二）的犯罪事实
2009年初，时任美的厨卫事业部总经理的周某经与被告人朱春放、宋某等人商量，以给各区域总监发放2008年美的厨卫事业部的绩效奖为由，向四川美的厨卫销售有限公司（以下简称“四川厨卫”）借款100万元人民币，2009年5月18日，四川厨卫将其中的70万元汇至朱春放名下招商银行账户（62×××23），并在公司账目上以应付账款记账、以少入账款平账。2011年12月，公安机关介入调查本案后，朱春放于2011年12月31日分两次将70万元汇至四川厨卫董事长熊某某名下账户。经鉴定，朱春放向四川厨卫出具的落款为2009年5月27日的借条，实际形成时间是2011年10月至2012年年初。
认定上述事实证据：
1.被告人朱春放的供述，证明2009年，前美的厨卫事业部总经理周某答应给几个区域总监（朱春放15万、何某乙25万、宋某15万、杜某15万）发2008年绩效奖，后周某说要从四川厨卫那里借一笔钱发放绩效，由于其当时要入股杭州厨卫需要资金，所以跟其他几个区域总监商量让他先借用这笔钱共70万元，后来四川厨卫总经理宋某将这笔70万转给了他。在公安机关调查这件事之后，他将这笔钱还给四川厨卫了。补充侦查阶段，其称美的集团的绩效奖由事业部发放，2008年的绩效奖其已经收到。其没有向四川厨卫借钱，只找过周某借钱，2009年5月份，其要到杭州搞合资公司，周某说他准备补发2008年绩效奖，让其先找其他几个总监借这笔绩效奖，后来周某说他跟四川厨卫借了70万，让其直接找四川厨卫拿这70万元。其称收到70万后一段时间（2009年）写了借条给宋某，后来其没有按照借条约定的18个月归还借款，因为周某没有跟其要。
2.被害人单位的证明材料，证明2011年10月，集团收到锦泉公司王某举报信，公安机关在对王某的调查过程中发现有一笔70万元是从四川厨卫转入朱春放账户，集团前往四川厨卫进行审计，该笔70万，朱春放所写的借条没有作为记账凭证。
3.证人周某的证言，证明2009年初四川厨卫借款一百万，用于向营销的核心团队发绩效奖金。该一百万元，一笔转给代某，一笔转给朱春放。相应绩效奖的发放没有计入资金账册，私底下给他们几个这些钱，除了他们，其他人不知道，公司是没有明确规定其有权限可以把相关的资金没有列在账册上发放给员工，是为了稳定“军心”才发的钱。
4.证人宋某的证言及辨认笔录，证明其于2008开始筹建四川厨卫（重庆华轻45%、熊某某15%、美的20%、宋某20%），2009年初任四川厨卫总经理，朱春放是美的驻四川厨卫的股东代表。2009年初，周某称要从四川厨卫拿100万发08年的奖励，等美的厨卫事业部生意好时再还，其与熊某某商量后，熊某某同意。后其根据周某指示安排财务经理彭某将70万转给朱春放、30万转给代某。约2个月后，朱春放、代某见到其时写了借条。2012年1月，他听熊某某说朱春放那笔70万已经还了。
周某当时向四川厨卫借钱是要给朱春放、代某、何某乙、杜某、刘某还有其本人发放2008年绩效奖，朱春放借走70万，跟其说过。其确定在2009年收到了朱春放的借条。
宋某通过照片辨认出被告人朱春放。
5.证人彭某的证言及指认笔录，证明四川厨卫经营期间，其任财务经理。2009年5月初，熊某某打电话给他说美的厨卫电器制造有限公司要借100万，让他跟宋某联系，后宋某给了他朱春放的个人账户，他就在5月份转了70万到该账户，2009年8月，他又按照宋某指示转了30万到代某的账户。经请示董事长，这两笔款项在账目上是以支付货款的形式反映的。约在2009年8月，宋某先后将两张借条交给他，他一直保存在公司。2012年初，熊某某打电话给他说那两笔钱已经还给公司了。
其称熊某某让其想办法在账面上平掉100万元借款，其就以商品入库冲抵的朱春放的70万，以销售费用冲抵了代某的30万，实际上上述两笔费用都没有发生。朱春放的借条其在2009年8月左右拿到手。
彭某指认了当时制作的虚假账目凭证。
6.证人熊某某的证言，证明熊某某在四川厨卫期间任职董事长。2009年初，宋某称厨卫事业部比较困难，周某想从四川厨卫借100万发绩效奖，熊某某一开始不答应。后来周某亲自打电话给她，因为她是四家美的合资公司董事长，不想把关系闹僵，就答应了。她打电话给财务经理彭某，让他到时按宋某指示转账。当时彭某就100万如何入账征求她意见，她指示在账目上按向厨卫事业部应付款的科目在账上反映，等事业部返利后再冲减。事后，她一直催宋某要回欠款。她在第一次做笔录的第二天打电话给周某让他还钱，后来代某和朱春放很快将100万打到她账户上。四川厨卫当时的股权是华轻商业占45%、其个人代华轻占15%、宋某占15%、美的厨卫占20%，其就周某借款的事请示过华轻商业的顾老板，得到同意后才出借的，而宋某也是同意的，周某是美的厨卫的负责人又是借款人，相当于全部股东都同意。
7.证人杜某的证言，证明2008-2009年，其任美的厨卫国内营销部北部区域总监。2009年，事业部经理周某说要借100万给几个区域总监发2008年绩效，朱春放当时说要跟其借这笔钱，其就借给他了，没有实际拿到钱，朱春放还给他写了借条，但已经撕了，其后来碍于面子没有向朱春放要借款。
8.劳动合同、美的整体厨卫事业部人事任命文件、美的集团说明，证实2008年底起，被告人朱春放任美的整体厨卫事业部中部区域总监，管辖范围包括四川、重庆、湖南等地，区域内经销商的引入和退出、老品退市补差、客户补差等重大事项需经朱春放审核。
9.查询存款通知书、交易记录，证实时任“四川美的厨卫”财务经理彭某于2009年5月18日向朱春放名下招商银行（62×××23）账户以货款名义打款70万元。
10.银行凭证（经彭某指认），证实彭某于2009年5月18日向朱春放名下招商银行（62×××23）账户以货款名义打款70万元。
11.记账凭证（经彭某指认），证实彭某将打给朱春放的70万元以应付账款记账，并以少入货款的方式平账。
12.银行短信、交易记录（经熊某某指认），证实朱春放于2012年12月31日分两笔打款70万元给熊某某。
13.借条（由美的集团提交），证实被告人朱春放向“四川美的厨卫”所写的借条，称借款70万用于补发美的厨卫销售体系核心团队08年绩效奖，将于18个月内归还，落款日期2009年5月27日，落款人朱春放。
14.记账凭证（由美的集团提交），证实时任四川美的厨卫财务经理彭某制作的虚假账目用以做平打给朱春放的70万元。
15.关于2008年美的整体厨卫事业部绩效奖励发放资金来源的说明及单据（由美的集团提交），证实2008年美的整体厨卫事业部绩效奖励的资金来源于整体厨卫事业部的销售利润，并未向任何合作经销商借款发放绩效奖，2008年的绩效奖已于2009年6月前发放完毕。
16.鉴定意见及通知书，证明朱春放向“四川美的厨卫”所写借条，落款日期2009年5月27日，实际形成时间为2011年10月至2012年年初之间，鉴定意见已依法告知。
附一审辩护人向法庭出示的证据：
1.美的集团提供的被告人朱春放的简历，证明被告人朱春放2008.2.21-2009.5.21在美的厨卫事业部国内营销公司市场支持部工作，这期间也是锦泉公司成立的时间，市场支持部做的都是后勤工作，无权管理湖南地区的代理权问题，被告人不可能承诺为王某取得代理权。被告人是在2009.2.1-2009.5.20才去到美的厨卫事业部国内营销公司，才工作了三个月，这三个月，湖南厨卫已经组建，王某已经通过自己的出资与美的公司合作，取得美的公司在湖南的代理权，故不是被告人为王某获取的，其没有利用职务为王某获取利益。2009.5被告人去了日电集团厨卫驻外营销中心，去了杭州，其是由当地的经销商与美的合作成立的公司，当时被告人的职权比王某的职权小，被告人在这一期间收的50万元与其职务没有任何关系。
2.老品交接处理补差申请（有申请人李某、周某、朱春放等人的意见），证明老品补差事实上取得批准时候，是由相对应的交接单作为依据，交接单有三方确认，互相监督，且三方不可能合谋，交接单上的数据是真实可性的。
3.长沙大一国际商贸有限公司、湖南力量国际投资股份有限公司、长沙锦泉家电贸易有限公司企业注册登记资料（提交原件），证明王某提出不再经营锦泉公司以后的三年，这家公司仍在经营。这家公司转交给王某以后，王某出资1056万元成立其他公司，证明王某成立锦泉公司以后，取得巨大利润才有钱去投资其他公司。
一审辩护人申请证人周某出庭作证，证人周某（男，汉族，1973年10月16日出生，住广州市番禺区南村镇广州雅居乐花园雅湖居833号）当庭称，一般有老客户退出、接收新客户，交接的时候，公司出面对新客户交接老品的金额补差。申请补差的依据是分公司提案的材料，有交接明细表，财物审核意见等，分公司依据新老经销商交接的明细表进行审核。其曾向四川厨卫借款100万元，用于向营销的核心团队发绩效奖金。该100万元，一笔转给代某，一笔转给朱春放。相应绩效奖的发放没有计入资金账册，私底下给他们这些钱。除了他们，其他人不知道，公司是没有明确规定其有权限可以把相关的资金没有列在账册上发放给员工。其是为了稳定“军心”才发的钱。
根据以上事实和证据，原审认为，被告人朱春放任职广东美的厨卫制造有限公司期间，无视国家法律，利用职务之便，索取他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；期间，还以非法占有为目的，伙同他人以欺骗、隐瞒等手段将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪，且依法应予以数罪并罚。被告人朱春放在第二宗职务侵占犯罪过程中，起次要作用，属从犯，就该宗犯罪事实，依法可对其从轻处罚，又鉴于被告人朱春放在该宗犯罪事实被查处的过程中，主动直接向出借涉案款项100万元给被害单位的四川厨卫全额退还其本人所分占款项及以个人所借被他人所分占款项，就该部分犯罪事实可酌情对被告人朱春放从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二百七十一条第一款，第六十九条和第二十七条的规定，作出如下判决：
被告人朱春放犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处没收财产三十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处没收财产三十万元。
宣判后，原审被告人朱春放上诉及其辩护人辩护提出：1、王某于2009年7月划给朱春放50万元属锦泉公司的股权转让款；2、原判第三宗所涉100万元不属于美的厨卫事业部的财产或借款，不属于上诉人涉嫌职务侵占罪的犯罪客体，该款是周某借款发给团队成员的绩效奖。另外，上诉人提出其没有收到“老品补差”30万元；辩护人提出如果认定上诉人是有关四川厨卫100万元该起犯罪的从犯成立，那么提起犯意的周某应该系主犯。
经审理查明：
2007年9月至2011年5月，上诉人朱春放在美的厨卫部门任职领导职务。
一、非国家工作人员受贿的事实
1、2008年初，上诉人朱春与旧同事王某商量在湖南省长沙市合作开办公司经销美的产品，由朱春放出资30万元（由王某甲、王某乙代持），王某出资20万元，注册成立锦泉公司，王某任总经理并负责锦泉公司的日常运营。公司登记成立时，由上诉人朱春放提供王某甲、王某乙两人的身份资料，由王某委托中介机构，于2008年4月16日登记成立锦泉公司（王某甲、王某乙各占股权30%，王某占股权40%）。2008年12月8日，锦泉公司取得美的厨卫在长沙、株洲、湘潭销售区域一级代理权限。2009年2月，朱春放提出退股，其在不清楚公司盈亏的情况下要求王某将投资款和分红款退还给他。作为湖南美的厨卫公司（美的产品经销商）经营者的王某，鉴于上诉人朱春放在美的厨卫部门的领导职务，于2009年7月13日，将50万元人民币转到朱春放在招商银行长沙松桂园支行的账户（62×××23），其中包含朱春放的投资款30万元。据此，朱春放除收回投资款30万元外，另外还收取了王某款项20万元。
2、2009年初，在2008年绩效奖已经发放的情况下，时任美的厨卫事业部总经理的周某经与朱春放（时任美的厨卫事业部区域总监）、宋某等人商量，以给各区域总监发放2008年美的厨卫事业部的绩效奖为由，由周某个人向四川厨卫董事长熊某某索要人民币100万元，拟发给代某30万元，何某乙25万元，朱春放15万元，宋某15万元，杜某15万元。朱春放并向何某乙借款25万元，向宋某借款15万元，向杜某借款15万元。熊某某迫于周某是美的厨卫事业部总经理，业务上与四川厨卫有制约关系，遂答应付款。后四川厨卫根据宋某的要求于2009年5月18日划70万元至朱春放账户，于同年8月划30万元至代某账户。之后至2011年期间，熊某某多次向周某催收该款，周某一直未予归还。2011年12月，公安机关介入调查该款后，于2011年12月，朱春放划款70万元给熊某某，代某划款30万元给熊某某。据此，朱春放从以上周某向四川厨卫索要的100万元中分得15万元。案发前，以上100万元已经退还。
二、职务侵占的事实
根据美的公司文件，2008年12月8日，锦泉公司接替在在商贸有关美的厨卫在长沙、株洲、湘潭销售区域一级代理权限。2009年初，在交接中，在在商贸将库存老品移交给锦泉公司。根据美的厨卫事业部的相关政策，锦泉公司可以向美的厨卫事业部申请老品补差。经过盘点，实际需要补差约50万元人民币。朱春放要求王某多申请30万元，王某于是按朱春放的要求向美的厨卫事业部申请80万元的老品补差。朱春放以美的厨卫事业部中部区域总监的身份在内部申请表批示“同意”。老品补差申请被批准后，王某于2009年4月27日将30万元人民币转入朱春放提供的户名为冯某某的银行账号（19×××06）。
认定以上事实，有经原审庭审中质证的证据及二审期间检察员向法庭提供的以下证据证实：
1、证人杨某的证言。证实根据美的公司的分权手册，在案发期间，朱春放在产品定位、老品退货交接、经销商市场操作权、经销商区域调整中都起着决定性作用。
2、证人何某甲的证言。证实经过美的审计部门查账，发现四川厨卫对2009年7月16日两笔总部返利款共86.3万元只入账16.3万元，少入账70万元，从而使之前划给朱春放的70万元平账。2009年，周某是美的国内营销公司总经理，朱春放是中部区域总监，管理包括湖南、四川在内的10个营销管理中心和两个合资公司。他们俩对美的产品的定位、经销商任命、经销商市场操作权、经销商区域调整、残次品退货交接等方面都有决定权。身为美的管理人员，持有经销商股份是严重违规行为，也是作为其掩盖利用职务便利收取经销商好处的一个幌子。朱春放作为负责该区域管理的总部领导，收取经销商王某多少钱与锦泉公司经营好坏没有任何关系。
3、证人王某的证言。证实其本来在美的厨卫部门工作，后来辞职出来，与朱春放成立了锦泉公司。公司成立时代理株洲电磁炉产品，后来于2008年12月，因为朱春放是区域总监的原因，锦泉公司拿到了美的厨卫的长株潭代理权。2009年3月，湖南美的厨卫公司（王某占30%的股份）成立，锦泉公司的厨卫代理权交给了湖南美的厨卫公司。自此，锦泉公司没有产品和区域运营，公司就不值钱了。
4、美的公司的文件：日电集厨卫内发（2008）494号《关于调整湖南部分区域一级代理商的通知》、中营渠管法（2011）082号《关于长沙市场部分客户结构调整的通知》、中营财字（2011）005号《预付款及个人借款管理办法》。其中494号文件决定：自2008年12月8日起，锦泉公司接替在在商贸有关美的厨卫在长沙、株洲、湘潭销售区域一级代理权限。
检察员在庭上提出如下出庭意见：
1.关于上诉人朱春放利用职务之便的问题。根据美的集团提供的朱春放简历，可知朱在2007年9月11日至2008年2月21日任整体厨卫事业部东部区域总监，2008年2月21日至2009年2月1日任日电集团整体厨卫事业部国内营销公司市场支持部总监，2009年2月1日至2009年5月20日任日电集团整体厨卫事业部国内营销公司区域总监。朱春放任区域总监或市场支持部总监时的职权足以帮助锦泉公司取得美的厨卫产品的代理权。2.关于锦泉公司亏损还是盈利的问题。锦泉公司成立时间较短，初期投资费用率高、支出大，且该公司成立之初仅经营电磁炉产品，直至2008年12月才获得利润较高的厨卫产品代理权，在不到一年的时间内未实现盈利是合理的。上诉人庭审中指出锦泉公司一定盈利属于推断。3.关于四川厨卫的100万元的问题。美的厨卫事业部总经理周某身为美的公司高管，在朱春放等多名区域总监知晓的情况下，利用其自身职权及地位所形成的便利条件，以美的厨卫事业部的名义指示四川厨卫拨款给其发放绩效奖，四川厨卫无奈之下只得按周某指示将款项分别转入朱春放等人账户上，并通过违规平账来掩盖亏空，使美的公司遭受损失。且周某、朱春放等人并无归还之意。综上，上诉人朱春放的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，量刑适当，建议二审法院维持原判。
对上诉人及其辩护人提出的王某于2009年7月划给朱春放50万元属锦泉公司的股权转让款的意见，经查，朱春放在明知作为美的管理人员持有公司经销商股份属违规行为的情况下，找人代持股份，与他人合作开办锦泉公司经销美的产品，而在锦泉公司成立之后，利用职权将美的厨卫的长株潭代理权交给锦泉公司，不久，提出退股锦泉公司。其在未参与经营，未知盈亏的情况下，向王某提出退回投资款和“分红”。鉴于朱春放在美的厨卫部门的职务关系，在公司未清算的情况下，王某在退还给朱春放投资款30万元时还另外付款20万元给朱春放，一共付给朱春放50万元。事后经佛山市顺德区公安局委托会计师事务所对锦泉公司自成立至2009年7月份期间的财务状况进行鉴定，并未反映该公司有盈利。综合以上理由，并基于当时朱春放的职务关系，原审认定其中20万元为贿款理由充分，应予认定。
对上诉人提出的其没有收到“老品补差”30万元的辩解，经查，原审认定其侵占老品补差款30万元的事实清楚，证据确实充分，应予认定。该辩解与事实不符，不予采纳。
对朱春放从四川厨卫划款的款项中分得的15万元的定性问题，经查，一是由于没有证据证实该100万元是美的厨卫事业部集体所有的款项，周某也一再强调该款是其个人向四川厨卫的借款，且没有证据证实周某、朱春放等人对四川厨卫内部对该款作平账处理一节有主观故意，所以该款不能认定是周某及上诉人等人所在单位的资金，因此，原审认定该款为上诉人等职务侵占的犯罪对象依据不足；二是证据显示美的厨卫事业部2008年绩效奖已经发放，故上诉人主张该款为2008年的绩效奖理由不充分；三是基于周某及上诉人朱春放等人的职务关系，周某向四川厨卫“借款”，四川厨卫不敢不借，而事后拖延不还，直至公安机关侦查此事才还款，可见周某、朱春放等人占有该款的故意明显，该行为符合非国家工作人员受贿的构成要件，应认定为非国家工作人员受贿罪。故周某提出该款是借款及朱春放提出该款是绩效奖均不成立。
对检察员的出庭意见，经查，对其称周某向四川厨卫“借款”100万元后通过违规平账来掩盖事实，使美的公司遭受损失一节，因没有证据证实该款属美的公司所有以及周某等人对违规平账有主观故意，故对检察员该点意见及维持原判的意见不予支持，对其余出庭意见均予以采纳。
本院认为，上诉人朱春放无视国家法律，利用任职美的厨卫部门领导职务之便，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；上诉人朱春放还以非法占有为目的，伙同他人以欺骗的手段将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人在判决宣告前一人犯数罪，依法应予以数罪并罚。其中，因为涉四川厨卫100万元已经归还，对上诉人涉该部分犯罪予以从轻处罚。对上诉人及其辩护人提出的四川厨卫所涉100万元不属于美的厨卫事业部的财产或借款，不属于上诉人涉嫌职务侵占罪的犯罪客体理由充分，予以采纳，对其他意见均因理据不足，不予支持。原审查明上诉人收受王某贿赂款20万元及以老品补差款的名义非法占有美的厨卫事业部款项30万元的事实清楚，证据确实充分，定性准确，应予认定；但原审关于上诉人以绩效奖为名侵占美的厨卫事业部70万元的金额及定性均有误，应予改判，理由详见前述。基于上诉不加刑的原则，对原审就上诉人犯非国家工作人员受贿罪的量刑予以维持。其余部分适用法律准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百二十六条第一款的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法刑初字第404号刑事判决的定罪部分及对非国家工作人员受贿罪的量刑部分。
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2014）佛顺法刑初字第404号刑事判决的职务侵占罪的量刑部分及决定执行的刑罚。
三、上诉人朱春放犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月，并处没收财产人民币十万元。决定执行有期徒刑四年六个月，并处没收财产人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月11日起至2017年10月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 张华伟
代理审判员 彭世宇
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 梁伟桃