云南省普洱市思茅区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云0802刑初162号
公诉机关云南省普洱市思茅区人民检察院。
被告人胡中春，男，汉族，1976年2月16日生，文盲，个体工商户，户籍地云南省大理白族自治州祥云县，住云南省西双版纳傣族自治州景洪市，因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年10月3日被普洱市公安局刑事拘留，于同年11月9日被执行逮捕。现羁押于普洱市看守所。
辩护人康玲，云南品鉴律师事务所律师。
被告人曾令后，男，汉族，1952年5月5日生，小学文化，无业，户籍地重庆市合川区，住云南省德宏州梁河县,因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年10月20日被普洱市公安局刑事拘留，同年11月9日被执行逮捕。现羁押于普洱市看守所。
辩护人李安民，云南新南疆律师事务所律师。
被告人郭献伍（曾用名郭荣武），男，汉族，1981年11月12日生，中专文化，无业，户籍地云南省西双版纳傣族自治州勐腊县，住景洪市,因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年10月21日被普洱市公安局刑事拘留，同年11月9日被执行逮捕。现羁押于普洱市看守所。
辩护人李忠文，云南谏成律师事务所律师。
云南省普洱市思茅区人民检察院以思检公诉刑诉（2018）153号起诉书指控被告人胡中春、曾令后、郭献伍犯开设赌场罪，于2018年5月21日向本院提起公诉。经普洱市中级人民法院指定本院管辖。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。云南省普洱市思茅区人民检察院指派检察员李某1出庭支持公诉，被告人胡中春、曾令后、郭献伍及辩护人康玲、李安民、李忠文到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年6月至2017年5月19日，被告人胡中春、曾令后、郭献伍共同出资、经营位于普洱市景东县锦屏镇凌云路的“景东金通电玩”游戏室，设置具有赌博功能的游戏机供他人赌博。2014年7月11日、2015年6月29日、2017年1月10日先后三次被景东县公安局查获。2017年5月19日20时40分许，公安民警在游戏室内现场查获圆形翻牌机二台、无名称打鱼机一台、游某戏凤游戏机一台。经景东县公安局认定：以上四台游戏机共有32个独立操作单元，均具有赌博功能。经西双版纳群丰司法鉴定所鉴定：“景某通电玩”游戏室2014年6月至2014年7月4日、2015年4月、2016年4月、2016年12月、2017年1月、2017年2月、2017年5月业务收入2489374元，累计个人分红1860000元。
公诉机关认为，被告人胡中春、曾令后、郭献伍设置赌博机组织赌博活动的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究三被告人共同犯罪的刑事责任。鉴于三被告人到案后如实供述所犯罪行，建议对三被告人分别判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。
法庭审理过程中，三名被告人对公诉机关指控的罪名及适用的法律均无异议，希望法庭从轻判处。辩护人康玲对公诉机关指控的罪名无意见，提出以下辩护意见：1、被告人胡中春是初犯、偶犯、文化水平低、具有坦白情节，愿意积极缴纳罚金，在案发五个月前中止犯罪，认罪、悔罪态度好；2、本案三被告人共同出资、共同经营，无主次作用之分，不宜区分主、从犯；3、被告人胡中春未受过行政处罚；4、被告人的行为并非暴力型犯罪，符合适用缓刑的条件。综上，希望对其在有期徒刑三年以下量刑，并适用缓刑。辩护人李安民对公诉机关指控的罪名无意见，提出：1、普洱市公安局作出撤销景东县公安局作出的行政处罚所适用的依据属于部门规章，不能撤销以法律为依据作出的行政处罚；2、景东县公安局作出的行政处罚均在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》颁布以后，未依据该司法解释追究刑事责任，而对被告人曾令后先后作出三次行政处罚，使被告人对行为性质产生错误认知，也导致本案涉案金额变大；3、被告人曾令后年龄大、具有坦白情节，认罪悔���态度好。综上，希望法庭对被告人在有期徒刑三年以下量刑，并适用缓刑。辩护人李忠文对公诉机关指控的罪名无意见，提出：1、公安机关扣押的账户名为郭献伍的尾号为3118的云南省农村信用社联合社金碧卡及尾号为8724的云南省农村信用社联合社信用卡各一张、账户名为李某3的尾号为4816的云南省农村信用社联合社金碧卡一张、账户名为郭献伍的尾号为3479的中国银行卡一张、账户名为郭献伍的尾号为2079的中国农业银行卡一张及尾号为5568的中国农业银行取款凭证一张、白色Jeep汽车一辆、黑色Jeep字样钥匙一把、华为手机一部、苹果手机一部是被告人的合法财产，应予以解除扣押并发还被告人郭献伍；2、本案不宜区分主从犯，被告人在案发前中止犯罪，属于犯罪中止；3、被告人郭献伍具有坦白情节，积极退缴违法所得567100元，愿意继续退缴；4、对被告人适用缓刑���具有社会危害性。综上，希望法庭对被告人在有期徒刑三年以下量刑，并适用缓刑。
经审理查明：2014年6月至2017年5月19日，被告人胡中春、曾令后、郭献伍共同出资设立位于普洱市景东县锦屏镇凌云路的“景东金通电玩”游戏室，个体户工商营业执照的经营人登记为胡中春，设置具有赌博功能的游戏机供他人赌博。2017年5月19日20时40分许，公安民警在游戏室内现场查获圆形翻牌机二台、无名称打鱼机一台、游某戏凤游戏机一台。经景东县公安局认定：以上四台游戏机共有32个独立操作单元，均具有赌博功能。经西双版纳群丰司法鉴定所鉴定：“景某通电玩”游戏室2014年6月至2014年7月4日、2015年4月、2016年4月、2016年12月、2017年1月、2017年2月、2017年5月的业务收入为人民币2489374元，累计个人分红人民币1860000元。
另查明：2014年8月7日、2015年9月10日、2017年1月31日，“景东金通电玩”、曾令后、郭献伍先后被景东县公安局以为赌博提供条件为由给予行政处罚，后被普洱市公安局于2017年9月19日以涉嫌犯罪为由将上述行政处罚决定予以撤销。
2017年10月2日，公安机关在西双版纳州景洪市林语庄园棕榈阁A1603栋抓获被告人胡中春，在见证人的见证下，对被告人胡中春家进行搜查并扣押了牛皮纸信封袋七个（内含记账单据）、银色华为牌手机一部（139××××3555）、白色三星牌手机一部、银色iPad一台；同年10月20日，在普洱市景东县“凯华宾馆”抓获被告人郭献伍，对其进行人身检查并扣押了其持有的现金人民币5700元、蓝色vivo牌手机一部、白色Jeep牌汽车一辆、黑色Jeep字样汽车钥匙一把；对其居住的住宅进行搜查扣押了其持有的现金人民币567100元、金色外壳的“终结者”主板一套、黑色外壳的“渔鹰传说”主板一套、透明亚力克外壳的保单箱一个、黑色的游戏机主板一套、蓝色的长方形压分板八块、黑色电脑主机电源一部、短信猫一套、金色外包装热敏纸一卷、胶线一包（9卷）、打码器四个（金黄色2个、蓝色1个、白色1个）、娱乐经营许可证复印件一张、个体工商户营业执照一张、税务登记证一张、云南省农村信用社联合社金碧卡（尾号为3118）一张、云南省农村信用社联合社金碧卡（尾号为4816）一张、云南省农村信用社联合社信用卡（尾号为8724）一张、中国银行卡（尾号为3479）一张、中国农业银行卡（尾号为2079）一张、深蓝色华为手机一部、银灰色苹果手机一部、红黑色U盘一个、中国农业银行取款凭证（单号尾号为5568）一张、黑色Jeep字样汽车钥匙一把；同日在德宏州梁河县遮岛镇岛村先锋路63号抓获被告人曾令后，对其进行人身检查并扣押了其持有的黑色TENY牌手机���部、云南省农村信用社联合社金碧卡一张（尾号7192）、中国邮政储蓄卡一张（尾号1016）；从罗某处扣押了方形打码器二个、圆形打印纸一卷、上分金属钥匙二十把、黑色线材一包、长方形蓝色压分板十四个、方形电源盒八个、方形按键四十个。
2018年6月26日至7月3日，被告人胡中春的亲属代其向本院退缴了违法所得人民币620000元；同年6月27日，被告人郭献伍的亲属代其向本院退缴了违法所得人民币52900元；同年6月28日，被告人曾令后的亲属代其向本院退缴了违法所得人民币620000元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、被告人的正侧面照、户口证明、违法犯罪查询证明、无违法犯罪记录证明、抓获经过、银行卡取款凭证、交易明细、情况说明、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、景东县公安局对景东金通电玩进行行政处罚的卷宗材料、普洱市公安局撤销行政处罚决定书、金通电玩记账单及单据、物证照片、西双版纳群丰司法鉴定所关于对“景东金通电玩”游戏室涉嫌开设赌场所涉及违法所得、赌资及个人分红的相关财务资料的司法会计鉴定意见书及鉴定意见通知书、赌博机认定书、辨认笔录及照片、搜查笔录、检查笔录、光盘十张及制作说明，证人郭某1、胡某1、胡某2、许某、李某2、罗某、魏某、李某3、刘某1、陶某、李某4、郭某2、孔某、杨某、刘某2、李某5、李某6的证言，被告人胡中春、曾令后、郭献伍的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人胡中春、曾令后、郭献伍以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪，应受刑罚处罚。公诉机关指控被告人胡中春、曾令后、郭献伍共同犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，适用法律准确，本院予以确认。三被告人共同故意犯罪，应当承担共同犯罪的刑事责任；三被告人在共同犯罪中的作用相当，本案不区分主、从犯。犯开设赌场罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见>》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项的规定：违法所得金额达5000元的六倍以上的，属于“情节严重”的情形。经查，被告人胡中春、曾令后、郭献伍的违法所得均已超出上述标准，应当认定为情节严重，应在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内予以量刑，并处罚金。被告人胡中春、曾令后、郭献伍到案后如实供述其罪行���可以从轻处罚；三被告人积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。
公安机关予以扣押的现金人民币567100元是违法所得，应当予以没收；三被告人退缴的违法所得人民币1292900元，应当予以没收；从郭献伍处扣押的现金人民币5700元，应予折抵罚金。金色外壳的“终结者”主板一套、黑色外壳的“渔鹰传说”主板一套、透明亚力克外壳的保单箱一个、黑色的游戏机主板一套、蓝色的长方形压分板八块、黑色电脑主机电源一部、短信猫一套、金色外包装热敏纸一卷、胶线一包（9卷）、打码器四个（金黄色2个、蓝色1个、白色1个）、娱乐经营许可证复印件一张、个体工商户营业执照一张、税务登记证一张、中国农业银行卡（尾号为2079）一张、方形打码器二个、圆形打印纸一卷、上分金属钥匙二十把、黑色线材一包、长方形蓝色压分板十四个、方形电源盒八个、��形按键四十个是犯罪工具，依法予以没收；扣押于公安机关的银色华为牌手机一部（139××××3555）、白色三星牌手机一部、银色iPad一台、蓝色vivo牌手机一部、白色Jeep牌汽车一辆、黑色Jeep字样汽车钥匙二把、云南省农村信用社联合社金碧卡（尾号为3118）一张、云南省农村信用社联合社金碧卡（尾号为4816）一张、云南省农村信用社联合社信用卡（尾号为8724）一张、中国银行卡（尾号为3479）一张、深蓝色华为手机一部、银灰色苹果手机一部、红黑色U盘一个、黑色TENY牌手机一部、云南省农村信用社联合社金碧卡一张（尾号7192）、中国邮政储蓄卡一张（尾号1016），上述扣押物品无证据证明与本案有关，应当分别发还原持有人。
根据三被告人的犯罪情节、认罪悔罪表现，以及户籍所在地的司法局建议对三被告人适用社区矫正的调查评估意见，本院认为对三被���人适用缓刑后没有再犯罪的危险，且对所居住社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件，故本院决定对三被告人适用缓刑。辩护人康玲关于被告人胡中春是初犯、偶犯、具有坦白情节，愿意积极缴纳罚金，本案不宜区分主从犯的辩护意见，与庭审查明事实相符，本院予以采纳；开设赌场的行为一经完成即构成既遂，既遂排斥中止，故对辩护人认为被告人构成犯罪中止的辩护意见，本院不予采纳；被告人未受过行政处罚并非从轻或减请处罚的事由，对该辩护意见，本院亦不予采纳。辩护人李安民关于被告人曾令后具有坦白情节、认罪、悔罪态度好及可以适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳；其余辩护意见，不影响本案定罪量刑，本院不予采纳。辩护人李忠文被告人郭献伍具有坦白情节、积极退交违法所得、可以适用缓刑及本案不区分主从犯的辩护意见，与庭审��明事实相符，本院予以采纳；对扣押的账户尾号为4816的云南省农村信用社联合社金碧卡一张、云南省农村信用社联合社信用卡（尾号为8724）一张、中国银行卡（尾号为3479）一张、白色Jeep汽车一辆、黑色Jeep字样钥匙应当予以返还的辩护意见，与庭审查明事实相符，本院予采纳；其余辩护意见，无事实依据，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议，罪责刑相适应，本院予以采纳。根据被告人胡中春、曾令后、郭献伍犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见>》第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人胡中春犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
二、被告人曾令后犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
三、被告人郭献伍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。尚未缴纳的罚金人民币四万四千三百元自本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
四、违法所得人民币一百八十六万元，依法予以没收。
五、扣押的金色外壳的“终结者”主板一套、黑色外壳的“渔鹰传说”主板一套、透明亚力克外壳的保单箱一个、黑色的游戏机主板一套、蓝色的长方形压分板八块、黑色电脑主机电源一部、短信猫一套、金色外包装热敏纸一卷、胶线一包（9卷）、打码器四个（金黄色2个、蓝色1个、白色1个）、娱乐经营许可证复印件一张、个体工商户营业执照一张、税务登记证一张、中国农业银行卡（尾号为2079）一张、方形打码器二个、圆形打印纸一卷、上分金属钥匙二十把、黑色线材一包、长方形蓝色压分板十四个、方形电源盒八个、方形按键四十个，依法予以没收。
六、扣押的银色华为牌手机一部（1398814****）、白色三星牌手机一部、银色iPad一台，应当发还持有人郭娅；蓝色vivo牌手机一部、白色Jeep牌汽车一辆、黑色Jeep字样汽车钥匙二把、云南省农村信用社联合社金碧卡（尾号为3118）一张、云南省农村信用社联合社金碧卡（尾号为4816）一张、云南省农村信用社联合社信用卡（尾号为8724）一张、中国银行卡（尾号为3479）一张、深蓝色华为手机一部、银灰色苹果手机一部、红黑色U盘一个，依法发还被告人郭献伍；黑色TENY牌手机一部、云南省农村信用社联合社金碧卡一张（尾号7192）、中国邮政储蓄卡一张（尾号1016），依法返还被告人曾令后。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起至十日内，通过本院或者直接向云南省普洱市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 肖云赟
审 判 员 罗卫东
人民陪审员 李 波
二０一八年八月二十日
书 记 员 段成保