山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民四终字第334号
上诉人（原审被告）郑向东，男。
委托代理人朱长志，男，汉族，系青岛黄岛隐珠法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）殷秀富，男。
上诉人郑向东因与被上诉人殷秀富民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2011）胶南民重字第2号民事判决，于2013年6月17日提起上诉。本院于2013年6月28日受理后，依法由代理审判员宿敏担任审判长，代理审判员汪青松主审本案，与代理审判员李鸿宾共同组成合议庭，于2013年7月11日开庭审理了本案。上诉人郑向东及其委托代理人朱长志、被上诉人殷秀富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
殷秀富在一审中诉称：殷秀富自2000年与郑向东合伙经营建材租赁，曾共同向他人及信用社借款22万元，到期后连本带息共计263930.85元均由殷秀富偿还。其向郑向东主张权利，郑向东始终以各种理由推托，故诉请法院判令：郑向东返还殷秀富131965.43元，诉讼费由郑向东承担。诉讼过程中，殷秀富变更诉讼请求，主张其与郑向东之间系借贷关系，请求判令郑向东偿还其借款154700元。
郑向东在一审中辩称：殷秀富的起诉没有事实与法律依据，双方之间不存在合伙关系，仅是借贷关系；其想不清借款的时间、次数及数额，但所借款项已全部还清。
原审法院查明和认定的基本事实是：殷秀富向法庭提交借款协议书二份、证明三份，欲证明其分别于2004年10月25日、2009年10月25日、2009年10月26日向张发亮、刘本阁、逄锦亮各偿还借款本息4.2万元、2.8万元、8.4万元。除此之外，殷秀富还向法庭提交公证书一份、收回贷款本息凭证三份，欲证明其向胶南市隐珠农村信用合作社偿还了借款本息109930.85元。
郑向东主张，建材租赁系其自己经营的业务，其与殷秀富是朋友，如果殷秀富给其联系了业务或收回了租赁费，其给付殷秀富一定比例的报酬。因殷秀富为本地人，其资金困难时就请殷秀富出面帮忙借款，由殷秀富找人借款，借到款后交给其使用，殷秀富具体借了谁的钱其并不清楚；其分别于2003年3月19日、3月31日、2004年12月31日从殷秀富处拿了1万元、2万元、3万元，并向殷秀富出具了借条。2005年殷秀富自信用社贷款后又给其9.47万元借款。上述1万元借款其于2003年3月22日偿还殷秀富，借条当面撕掉了，利息200元殷秀富没要。2万元借款系其于2003年5月10日在殷秀富的门市部偿还的，本息共计2.05万元。3万元借款系其于2005年4月26日在殷秀富家中偿还的，还了本息3.2万元，还款时郑成安、李克义在场。信用社贷款系其于2005年10月23日在殷秀富的门市部偿还的，其付给殷秀富现金10万元。
郑向东为证明还款情况，申请郑成安、李克义、李学峰出庭作证。
1、证人郑成安作证称，其与郑向东系同乡、朋友，与殷秀富亦为朋友。2005年农历二月的一天晚上，郑向东、李克义与其一起到殷秀富家还钱，本金还了30000元，利息还了约2000元。上述款项是郑向东借殷秀富的，开始说用半年时间，后来郑向东资金周转开，就提前偿还了。
2、证人李克义作证称，其与郑向东系同乡，其常到殷秀富的门市部买东西，也认识殷秀富。具体年份记不清了，是农历二月份一个傍晚，郑向东约其与郑成安一起到殷秀富家，郑向东给了殷秀富一摞钱，具体数目其不知道，大约有3万元。其听郑向东说要个条子，殷秀富说条子在门头上，第二天再送过去。
3、证人李学峰作证称，其与郑向东为朋友关系，与殷秀富不熟悉，只是在郑向东处见过面。2005年10月23日，郑向东开车拉着李学峰夫妇从银行提了7万元，又从李学峰家里拿了3万元，一共10万元，系李学峰给郑向东的投资，然后一起来到殷秀富的门头。郑向东说其去还给殷秀富钱，就进去了，但李学峰未下车。
除上述证人证言外，郑向东另提交以下证据：
1、郑向东单方记的记录一份，内容被签字笔划掉，欲证明其于2003年3月19日所借殷秀富1万元已经还清。殷秀富质证称，该记录系郑向东单方形成，不予认可。
2、落款时间为2005年4月26日的收到条一份，内容为：“收到借款3万月息1.7%共使用3月零26天实际计算利息为：3万＊1.7%＊3月=15303万＊（1.7%除以30天乘以26天）=442元合计：1530＋442=19722005.4.26号殷秀富”。郑向东称全部内容均由殷秀富书写，欲证明其于2005年4月26日偿还殷秀富借款本金3万元及利息1972元。殷秀富否认该收到条的真实性。
根据殷秀富的申请，原审于2011年6月14日依法委托青岛青大司法鉴定所对该收到条是否由殷秀富书写进行鉴定。该所于2011年6月28日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、检材收到条上“殷秀富”签名是殷秀富书写；2、检材收到条上其余内容字迹（除“收到”及“2005.4.26号”字迹外）不是殷秀富书写。殷秀富预交鉴定费1000元、取证费200元、交通费200元。
3、落款时间为2005年5月18日的收到条一份，内容为：“收到现金￥94700.00元2005.5.18号殷秀富”。郑向东称全部内容均为殷秀富按照从上往下的顺序书写，欲证明其于2005年5月18日偿还殷秀富借款94700元，并主张该款项系2005年殷秀富自信用社贷款后又给郑向东的94700元借款。殷秀富认可该收到条上“殷秀富”签名的真实性，但称其余内容不是其书写的。
根据殷秀富的申请，原审于2011年7月29日依法委托青岛联科司法鉴定所对该收到条上“收到现金￥94700.00元2005.5.18号”的内容字迹是否为殷秀富本人书写以及上述内容字迹与落款处“殷秀富”签名形成的先后顺序进行了鉴定。该所于2011年9月23日出具鉴定意见书，鉴定意见为：“收到现金￥94700.00元2005.5.18号”的内容字迹不是殷秀富书写形成，上述内容与“殷秀富”签名字迹不是一次性连续书写形成。殷秀富预交签名笔迹鉴定费1000元、时序鉴定费2200元。司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心无法判断该收到条上“收到现金￥94700.00元2005.5.18号”与“殷秀富”字迹形成的先后顺序，但未收取任何费用。
4、落款时间为8月29日的支条一份，内容为：“支现金15000.00元￥壹万伍仟元正8.29号殷秀富”，欲证明其于2005年7月10日向殷秀富借款1.5万元，并于同年8月29日还清。殷秀富认为其主张与郑向东自认的借款均未涉及该笔款项，与本案无关。
原审法院认为：殷秀富与郑向东对双方之间存在民间借贷法律关系，郑向东曾向殷秀富借款的事实无争议，原审予以确认。该借贷关系系当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。庭审中郑向东承认实际使用殷秀富四笔借款，分别为2003年3月19日的1万元、2003年3月31日的2万元、2004年12月31日的3万元以及2005年的94700元，但郑向东自认的仅为最后一笔借款，其余三笔借款并非殷秀富所主张的款项，根据法律规定，不属于诉讼上的自认，原审不予认定。
郑向东提供的落款时间为2005年5月18日、金额为94700元的收到条，虽然有殷秀富的签名，但郑向东主张该款项系2005年殷秀富自信用社贷款后又给郑向东的94700元借款，郑向东开始时主张于2005年10月23日在殷秀富的门市部偿还，后来又主张于2005年5月18日偿还，其陈述前后互相矛盾，差异巨大，况且郑向东陈述该笔借款94700元是2005年5月18日借款当日偿还，考虑到在一天之内借款数额较大又立即偿还的可能性极小，郑向东的该抗辩不符合日常经验法则，原审不予采纳。关于本次鉴定，殷秀富预交的笔迹鉴定费1000元、时序鉴定费2200元，因鉴定意见书确认“殷秀富”签名之外的内容并非殷秀富书写形成，且该收到条对郑向东的主张不具有证明效力，故上述费用均应由郑向东负担。郑向东提供的借款本金3万元、利息1972元的收到条落款时间为2005年4月26日，形成于94700元借款之前，故该款项不应从借款94700元中扣除。郑向东提供的金额为1万元的单方记录欲证明其于2003年3月19日所借殷秀富的1万元已经还清，但与上述借款94700元无关。郑向东提供的落款时间为8月29日的支条，载明的是“支现金15000元”，其未提供相应证据证明该款项系借款，故与本案无关。
关于殷秀富主张的其余借款，郑向东不予认可，且殷秀富缺乏相应证据予以支持，殷秀富应承担举证不能的法律后果，原审不予支持，故青岛青大司法鉴定所收取殷秀富预交的鉴定费1000元、取证费200元、交通费200元，应由殷秀富自行负担。
殷秀富的诉讼请求，部分符合法律规定，原审予以部分支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、郑向东于判决生效之日起十日内偿还殷秀富借款94700元；二、驳回殷秀富的其它诉讼请求；三、郑向东于判决生效之日起十日内给付殷秀富笔迹鉴定费1000元，时序鉴定费2200元；四、殷秀富自行负担鉴定费1000元、取证费200元、交通费200元。案件受理费3394元，由殷秀富负担1226.50元，郑向东负担2167.50元。因殷秀富已预交，郑向东于判决生效之日起十日内付给殷秀富2167.50元。
宣判后，郑向东不服，上诉至本院。
上诉人郑向东上诉称：1、殷秀富起诉伊始称其与郑向东为合伙关系，但未提供合伙证明、字号、营业执照等证据，随着案件的进展，其又主张为借贷关系，显然说谎；2、殷秀富开始称郑向东欠其131965.43元，后又变更诉讼请求为154700元，其对欠钱数额不清楚，不符合常理；3、如果双方是借贷关系，殷秀富应提供有郑向东签字的借据等证据但未提供。郑向东为还原事实，实话实说当时的经过，并提供了由殷秀富签字的收条。殷秀富在94700元的收条上签字即表示其认可该内容，因此没有必要鉴定其他内容是谁书写及前后字迹形成的先后顺序。此外，针对94700元的收条，青岛联科司法鉴定所与司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定结果不一致。原审判决认定事实错误，证据不足，请求撤销原审判决，改判驳回殷秀富的诉讼请求。
被上诉人殷秀富答辩称：证人郑成安、李克义、李学峰均为郑向东的亲属，其证人证言不应采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。
二审经审理查明：郑向东在二审庭审中提交户名为殷秀富的中国农村信用合作社存款存折一份（账号：9020＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊563，签发日期：2005年5月18日），称其借用殷秀富的存折用于转账，该存折一直在郑向东处存放，欲证明其于2005年5月18日向殷秀富的账户中存入94750元，以偿还借款94700元。殷秀富质证称，其向农村信用合作社贷款10万元，该信用社在扣除保险等费用后直接将剩余款项94750元打入该账户，其将存折及该款项给了郑向东。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本案经调解，未能达成调解协议。
本院认为：综合双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于：上诉人郑向东是否已偿还被上诉人殷秀富的94700元借款。
郑向东在山东省胶南市人民法院（2010）胶南商初字第69号民间借贷纠纷一案的庭审中自认殷秀富在信用社贷了10万元，并于2005年5月18日借给其94700元，其拿殷秀富的存折到银行取的。郑向东在本案二审庭审中提交存放于郑向东处的、户名为殷秀富的中国农村信用合作社存款存折的记载内容恰好印证郑向东向殷秀富借款94700元的事实，因此，本院认定郑向东向殷秀富借款94700元。关于此款是否已偿还的问题，郑向东在一审中先主张其于2005年10月23日向殷秀富还款，并申请证人李学峰出庭证实此事，但后来又在一审重审中以2005年5月18日的收条主张其于该日向殷秀富还款，前后陈述矛盾，且在同一日借数额较大款项又在同日偿还该款的可能性小，不符合日常经验法则。同时，关于此收条，虽然司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心无法判断收条上“收到现金￥94700.00元2005.5.18号”与“殷秀富”字迹形成的先后顺序，但青岛联科司法鉴定所的鉴定结论为“收到现金￥94700.00元2005.5.18号”的内容字迹不是殷秀富书写形成，该收条存在重大瑕疵，故在无其他证据进行佐证的情况下，无法证明郑向东已偿还殷秀富的94700元借款，郑向东理应承担举证不能的法律后果。因此，原审判决判决结果正确，应予维持。
综上，郑向东的上诉理由不成立，本院对其上诉请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3394元，由上诉人郑向东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宿 敏
代理审判员 汪青松
代理审判员 李鸿宾
二〇一三年八月九日
书 记 员 刘 超
书 记 员 贾晓颖