上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）虹民四（民）初字第2609号
原告天津铁洋国际物流有限公司上海分公司。
负责人朱水菊。
委托代理人吴丹萍，上海恒衍达律师事务所律师。
被告姜小安。
委托代理人杨荣强，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托代理人陈颖芳，北京盈科（上海）律师事务所律师。
原告天津铁洋国际物流有限公司上海分公司（以下简称铁洋公司）诉被告姜小安劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告铁洋公司的委托代理人吴丹萍，被告姜小安及委托代理人杨荣强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告铁洋公司诉称，被告原系原告公司员工，原被告在劳动合同中约定了竞业限制、违约责任等条款，且原告已经按约定在被告离职时支付了竞业限制的经济补偿人民币（以下币种均为人民币）16，912元。2011年11月28日，原告借给被告10，000元用于归还房屋贷款。2011年12月19日，被告离职，在此之前，被告利用其熟悉公司工作流程、取得公司重要客户信息、掌握公司核心营运商业信息之便，于2011年11月30日注册成立了与原告营业范围相同、业务类似的上海康铁国际物流有限公司（以下简称康铁公司）。原告认为，被告的行为违反了竞业限制义务，应按劳动合同约定承担违约责任。原告现起诉要求被告：1、支付竞业限制违约金169，120元；2、支付未提前三十日通知解除劳动关系的替代工资2，500元；3、返还原告垫付的房屋贷款10，000元。同时，原告不同意支付被告鉴定费4，800元。
原告提供了以下证据：
1、劳动合同，证明原被告之间的竞业限制约定；
2、辞职申请书、记账凭证、付款凭单，证明被告离职时领取了竞业限制补偿金16，912元；
3、康铁公司的档案机读材料，证明被告于2011年11月30日设立了康铁公司，该公司的经营范围与原告相同，被告违反了竞业限制义务；
4、付款凭单等，证明原告于2011年11月28日借给被告10，000元用于归还房屋贷款。
被告的质证意见：
1、劳动合同中，第五十三条的另行约定条款本为空白，没有内容，该条款的内容是原告事后添加的；
2、被告提交辞职申请时，操作部、市场部、财务部、后勤部等框内均为空白，这些内容都是事后添加的，没有经过被告的确认。被告收到过16，912元，该款是被告2011年6月的提成款，而非竞业限制补偿金；
3、康铁公司的档案机读材料的真实性没有异议；
4、付款凭单等的真实性没有异议，该款已在2011年下半年的提成款中抵扣了。
被告姜小安辩称，原告所主张的竞业限制条款是原告事后添加的，原告以此为由要求被告支付竞业限制违约金没有依据。被告系被原告辞退，而非辞职，10，000元借款也已经归还。综上，被告不同意原告的全部诉讼请求，要求维持仲裁裁决。
经审理查明，被告2008年3月进入原告公司工作。2009年9月10日，原被告签订无固定期限劳动合同。2011年11月28日，被告从原告处领款10，000元，款项用途“银行房屋贷款（阳光安家计划）”。2011年12月19日，被告提出辞职。2012年7月18日，被告向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称虹口劳动仲裁委）申请仲裁，要求原告支付：1、违法解除劳动关系的赔偿金224，000元；2、2011年7月至12月期间的提成工资160，000元；3、2011年3天年休假工资7，724.16元。该委受理后，原告于2012年7月31日提出反请求，要求被告支付：1、违反竞业限制的违约金170，000元；2、未提前三十日通知解除劳动关系的替代工资2，500元；3、返还2011年11月28日垫付的房屋贷款10，000元。该案审理中，因被告对原告提供的劳动合同中的第五十三条ACDEFGH款的真实性表示异议，并要求对第五十三条ACDEFGH款中的打印文字是否形成于2009年9月10日劳动合同签订之后及该条款与其他条款的形成时间是否一致进行鉴定，虹口劳动仲裁委委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就：“1、劳动合同第11页上第五十三条中ACDEFGH款内容打印体文字与其它条款内容的打印体文字形成时间是否一致2、劳动合同第11页上第五十三条中ACDEFGH款内容打印体文字是否形成于2009年9月10日劳动合同签订之后进行鉴定。”2012年12月10日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：“1、第11页上第五十三条中ACDEFGH款内容打印体文字与同页其它条款内容的打印文字不是一次性印刷制作形成。2、无法判断第11页上第五十三条中ACDEFGH款内容打印体文字是否形成于2009年9月10日劳动合同签订之后。”虹口劳动仲裁委于2012年12月26日作出裁决，要求原告支付被告鉴定费4，800元，对原被告的其他请求均不予支持。原告不服裁决，向本院提起诉讼。
另查明，本案系争劳动合同的第五十三条“另行约定条款”系竞业限制条款，其内容为“甲方在乙方离职后5个工作日内一次性发放给乙方12个月的竞业补偿金（16，912.00元，壹万陆仟玖佰壹拾贰元整）。乙方离职后12个月内不得从事甲方竞业范围规定的业务包括但不限于中亚五国，俄罗斯，外蒙古的国际多式联运及国际铁路运输代理业务，不得泄露和使用甲方商业秘密和经营信息，若有违反，则按照甲方支付的竞业补偿金的10倍（即RMB169120.00元，壹拾陆万玖仟壹佰贰拾元整）给予甲方赔偿。”
再查明，康铁公司成立于2011年11月30日，经营范围包括道路货物运输代理，海上、航空、公路国际货物运输代理业务，代理出入境检验检疫报检，道路搬运装卸，商务咨询，被告为该公司发起人之一并担任法定代表人。
审理中，因被告申请，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对系争劳动合同第五十三条部分打印内容“甲方在乙方离职后5个工作日内一次性发放给乙方12个月的竞业补偿金（16，912.00元，壹万陆仟玖佰壹拾贰元整）。乙方离职后12个月内不得从事甲方竞业范围规定的业务包括但不限于中亚五国，俄罗斯，外蒙古的国际多式联运及国际铁路运输代理业务，不得泄露和使用甲方商业秘密和经营信息，若有违反，则按照甲方支付的竞业补偿金的10倍（即RMB169120.00元，壹拾陆万玖仟壹佰贰拾元整）给予甲方赔偿。”进行技术鉴定，以确定上述内容形成时间在2009年9月10日之前或之后。西南政法大学司法鉴定中心以“目前技术条件下不能对打印字迹的形成时间进行理化检验，故不能达致委托鉴定事项，不予受理，特作退案处理”。
上述事实，有原被告的陈述，原告提供的劳动合同、辞职申请书、付款凭单、康铁公司的档案机读材料，虹口劳动仲裁委虹劳人仲（2013）办字第1047号裁决书，西南政法大学司法鉴定中心退案说明（西政司法鉴定中心［TXXXXXXXX］号）等可予佐证，本院予以确认。
本案的主要争议焦点在于原被告是否约定有竞业限制义务。原告提供了劳动合同予以证明，并提供辞职申请书、16，912元的付款凭单和转账记录佐证。本院认为，劳动合同第五十三条中关于竞业限制的约定内容，已经由鉴定结论确定为与该合同中其他条款非一次打印形成，故上述内容在被告签署劳动合同之时是否已经存疑。此外，上述约定内容中关于竞业限制补偿金的金额一节，其金额16，912元以何种标准计算得出，原告亦未给出合理的解释。至于辞职申请书和付款凭单中的发放“竞业补偿金16，912元”相关记录，则未经被告确认。基于以上原因，原告认为原被告之间约定有竞业限制义务，证据并不充分，原告据此要求被告支付竞业限制违约金，本院不予支持，原告并应支付被告鉴定费4，800元。原告要求被告支付未提前三十日通知解除劳动关系的替代工资2，500元，于法无据，本院不予支持。关于房屋垫付款10，000元一项，被告确认收到该款，并以该款已在原告支付给被告的提成款中抵扣为由不同意原告的诉讼请求，但是，被告并未提供证据证明该节事实，因此，被告应当返还原告垫付的房屋贷款10，000元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告姜小安于本判决生效之日起十日内，返还原告天津铁洋国际物流有限公司上海分公司垫付款10，000元；
二、原告于本判决生效之日起十日内，支付被告鉴定费4，800元；
三、驳回原告要求被告支付竞业限制违约金169，120元的诉讼请求；
四、驳回原告要求被告支付未提前三十日通知解除劳动关系替代工资2，500元的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 陆 卫
代理审判员 陶 勇
人民陪审员 查春元
二〇一四年一月十日
书 记 员 杨嘉豪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。