安徽省芜湖市鸠江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0207民初2019号
原告：刘运军，男，1979年7月6日出生，汉族，大学本科，住芜湖市弋江区，
委托诉讼代理人：梁笑龑，安徽正伦律师事务所律师。
被告：芜湖苏宁环球房地产开发有限公司，住所地芜湖市鸠江经济开发区。
法定代表人：李伟，总经理。
委托诉讼代理人：张梦虹，江苏苏源律师事务所律师。
原告刘运军与被告芜湖苏宁环球房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年7月29日受理后，依法由审判员陶呈成适用简易程序，于2016年8月30日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人梁笑龑，被告委托诉讼代理人张梦虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2012年12月24日进入被告处工作，任经理一职，负责工程方面事宜，年薪180000元，月平均工资15000元（每月发放12000元，占总薪资的80％，绩效工资36000元，占总薪资的20％，年终发放）。2015年10月23日上午，原告在被告的施工现场检查工程质量和进度，因当天现场准备浇筑沥青，原告发现路表的裂缝较大，继续浇筑会给后续工程质量产生严重影响。遂与负责施工的同时丁某沟通，并指示丁某停止浇筑。但丁某作为公司员工，非但没有站在公司利益的角度，意识到该工程质量隐患，反而坚持浇筑并对原告恶语相加，甚至动手殴打原告。期间，原告一直克制忍耐，但在丁某用玻璃砸向自己并将自己鼻子打出血的情况下，原告出于保护自身安全的需要，打了丁某几拳。事后原告向公司领导汇报了事情经过，被告考虑到原告时出于维护公司利益且打架时丁某先动手，对原告的行为表示谅解，并未对原告进行处分。2015年12月31日，原、被告之间的原劳动合同到期，双方又签订了新的劳动合同，合同期限三年，自2016年1月1日至2018年12月31日。2016年5月19日，被告以原告先前与丁某打架，严重违反公司规章制度为由，将原告开除。
原告虽客观上存在打架的事实，但纵观事情经过，其出发点是为了维护公司和广大业主利益，且同事丁某先动手打人，其行为已经对原告的人身造成了损害并且仍在加剧，在此情形下如不加以制止，必然会造成更严重的后果。故原告还手是出于保护自己，有一定的正当性，并非故意斗殴。被告对此事始终是知情的，原告自入职以来一直勤勉尽责，任劳任怨，在2014年还获得了公司优秀项目经理的称号。原劳动合同到期后，被告选择与原告签订新的劳动合同，更是对原告工作能力和态度的认可。现新合同履行过程中，被告以合同签订前发生的事情为由将原告开除，严重损害了原告的合法权益，系违法解除劳动合同。
综上，为维护自身合法权益，现原告诉至法院，请求法院依法判令：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金105000元（15000元/月×3.5×2倍）；2、被告支付原告2016年绩效工资15000元（36000元/年÷12个月×5个月）；3、被告支付原告2016年5月工资5607.53元（12000元/月÷21.75天×15天－2668.33元）；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：1、该案已经芜湖市鸠江区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，符合人民法院的受理条件；2、被告不应支付原告经济赔偿金105000元。虽然原告于2012年12月进入原告处工作，但因涉及刑事犯罪被追究刑事责任，违反了被告通过民主程序制定的规章制度，故被告作出解除劳动关系的决定并通知工会符合法定程序，无需支付原告经济补偿金；3、被告不应支付原告2016年5月前的绩效工资。由于原告被追究刑事责任且违反公司规章制度，依据《员工岗位异动作业指导》的规定，被告无需支付原告绩效工资；4、被告应仍应支付原告2016年5月工资290元。原告2016年5月的应发工资为8276元，扣除相关费用2668元，已发工资7986元，故仍应发放290元；5、2015年年底被告与原告签订劳动合同是因为原告殴打他人的行为司法机关尚未定性，被告在等待司法机关作出最后的确认，故才与原告签订劳动合同。2016年5月，芜湖市鸠江区人民检察院作出免予起诉决定书，被告依据相关法律规定界定免予起诉亦属于被追究刑事责任的范畴，据此与原告解除劳动关系合法有据。综上，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉请。
经审理查明：2012年12月24日，原、被告签订劳动合同书一份，约定原告在被告管理岗位，任管理职务，合同期限为36个月，自2012年12月24日至2015年12月31日，试用期不超过6个月，被告根据生产（工作）需要，安排原告在南京、无锡、上海、芜湖、昆明、北京等苏宁环球股份有限公司和苏宁环球集团范围内的关联公司之间调配地点，转正后月工资标准为9000元，其中试用期前3个月工资为转正工资的80％。
2015年11月底12月初，原、被告双方又签订一份劳动合同，合同期限自2016年1月1日至2018年12月31日，约定工资税前50400元/年，业务包干经费129600元/年（实际其工资为80％按月发放，20％作为绩效考核年底发放）；被告根据生产（工作）需要，安排原告在南京、无锡、上海、芜湖、昆明、北京等苏宁环球股份有限公司和苏宁环球集团范围内的关联公司之间调配地点；原告确认，被告和工作地所在公司自身指定以及苏宁环球集团有限公司和苏宁环球股份有限公司指定并适用于被告即所在地公司的所有规章制度均视为被告的规章制度，原告均应遵守。原告认可，被告规章制度的公示方式包括但不限于公告张贴、邮件发送、苏宁环球集团EWP系统中发布、学习、培训等形式，原告签订合同时已仔细阅读并明了被告所有的规章制度，包括但不限于员工须知、员工手册、考勤管理制度、薪酬制度、绩效考核制度、奖惩管理制度等，如有违反，原告自愿按照规章制度接受处罚。
2015年10月23日上午，原告与被告另一员工丁某在苏宁环球工地的D2施工地块因工地工程施工质量问题产生矛盾并发生争吵，丁某用施工玻璃砸向原告未中后双方发生厮打，后被人拉开。丁某随后报警，原告在现场等候。经法医鉴定：丁某系外力作用致使左眼外伤，左眼眶内侧壁、下侧壁骨折，属轻伤一级。2016年4月26日，芜湖市公安局鸠江分局以原告涉嫌故意伤害罪移送芜湖市鸠江区人民检察院审查起诉。因原告主动归案后如实供述了犯罪事实且与丁某达成了和解，2016年5月23日，芜湖市鸠江区人民检察院作出鸠检刑不诉[2016]4号不起诉决定书，依据相关法律规定决定对原告不起诉。
2016年2月18日，原告向被告作出书面报告，详细陈述了其与丁某在2015年10月23日发生纠纷的过程。2016年5月16日，苏宁环球集团有限公司工会委员会作出苏工委[2016]13号《关于同意与刘运军解除劳动合同的批复》，告知被告芜湖苏宁环球房地产开发有限公司，经集团工会委员会会议讨论决定，同意被告与原告解除劳动合同。2016年5月19日，被告作出《关于给予刘运军开除处理的决定》，告知原告，因其2015年10月23日上午与芜湖项目部水电主管丁某在施工现场打架斗殴，严重违反了集团相关规章制度，给予开除处理，自2016年5月21日起解除劳动关系。当日，原告即收到了该决定。
此后，原告向芜湖市鸠江区人事劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金105000元（15000元/月×3.5个月×2倍）、2016年绩效工资15000元（36000元/年÷12个月×5个月）、2016年5月份工资5607.53元（12000元/月÷21.75天×15天）。2016年7月14日，该仲裁委作出[2016]鸠劳人仲裁字第152号仲裁裁决，裁决被告支付原告2016年绩效工资与2016年5月补发的工资合计14290元，同时驳回了原告的其他仲裁请求。原告收到该裁决书后，因不服仲裁裁决，遂于2016年7月29日向本院提起诉讼，请求判如所请。
另查明：1、庭审中，原、被告双方均认可，原告2016年5月实际工作天数为15天，应发工资为8276元，实发为2668.33元。原告离开被告单位后，被告为原告代扣代缴了2016年5月公积金个人部分900元、2016年5月的社会保险个人部分971.2元、2016年6月社会保险的个人部分971.2元及单位部分2475元。
2、原告为被告所属项目部土建工程岗经理，兼D2地块项目经理，丁某为被告所属项目部水电主管。2015年10月23日，原告与丁某在D2施工现场发生矛盾引发争吵并致报警处理，丁某受伤。事后，原告及时向项目部负责人张洋汇报了此事相关情况。
再查明：苏宁环球集团《员工奖惩作业指引》工作程序中的2.5（2）条规定：聚众闹事、打架斗殴、群殴的或严重影响工作秩序、造成不良影响的，公司可予以辞退；《员工岗位异动作业指引》第3.5.1条规定：员工在合同期内应提前三十日提出书面离职申请，试用期内应提前三天提出，离职不满考核周期的或离职未提交当期绩效考核个人完成情况的，均无绩效考核相关费用发放；第3.5.6条规定：员工离职审批完成后，所在单位应督促员工在规定期限内完成移交，形成《离职人员工作移交清单》，并同步提交绩效考核个人资料，归入员工档案。对于员工离职前未提交绩效考核个人资料的，视为员工个人放弃绩效考核。
以上事实，有原、被告均提供的双方签订的劳动合同两份、《关于给予刘运军开除处理的决定》，原告提供的银行流水、仲裁案件庭审笔录，被告提供的仲裁裁决书、芜湖市鸠江区人民检察院鸠检刑不诉[2016]4号不起诉决定书、《员工奖惩作业指引》、苏工委[2016]13号《关于同意与刘运军解除劳动合同的批复》、《员工岗位异动作业指引》、原告本人书写的2015年10月23日事件经过以及双方当事人的陈述在卷作证，本院予以确认。
本院认为：（一）关于被告是否应支付原告违法解除劳动合同赔偿金，在明确此问题前，首先需解决如下几个问题：
1、审查起诉阶段被检察机关作出不起诉决定的是否属于“被依法追究刑事责任”的情形。针对此问题，早在2003年，《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》中已明确指出，人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条（现行《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条）第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第（四）向规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条（现第一百七十三条）第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第（四）向规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告虽于2015年10月23日与公司另一员工丁某发生矛盾冲出导致丁某轻伤一级，但案经公安机关移送芜湖市鸠江区人民检察院审查起诉后，检察机关认为，原告犯罪情节轻微，且具有自首的从轻、减轻处罚情节，并取得被害人谅解，故于2016年5月23日作出鸠检刑不诉[2016]4号不起诉决定书，决定对原告不起诉。据此，原告行为不属于被依法追究刑事责任的范畴。
2、用人单位能否以在前合同履行过程中发生的行为作为解除新合同的理由。2015年10月23日，原告与丁某发生冲突后立即将情况汇报给了被告公司项目部负责人张洋，因事发地点在公司项目工地，且两人均为项目部管理人员而丁某又因此事受伤，事发后又经报警处理，从常理来说，被告不可能对此事毫不知情。但在此情形下，被告不但没有与原告解除劳动合同，反而在合同即将到期时，与原告签订了新的劳动合同，又在新合同履行近半年后，以原告2015年10月23日严重违反公司规章制度为由解除了与原告之间签订的劳动合同。若作为用人单位的被告有权在任何时候行使该解除权，并可以溯及既往的行使，将会使原告的工作长期处于不确定的被动状态，损害原告的合法权益，也有违公平公正的法律准则。据此，本院认为，被告2016年5月19日被告对原告作出开除决定不符合法律规定，属违法解除。
3、因被告违法解除劳动合同，根据法律规定，其应当支付原告解除劳动关系赔偿金，该赔偿款为经济补偿金的二倍。根据庭审查明的事实，原、被告自2012年12月24日起建立劳动关系，2016年5月21日解除劳动关系，原告在被告处的工作时间为3年5个月，且被告的月平均工资已高于芜湖市统筹地区上年度职工月平均工资4659.75元的三倍，故赔偿金应为4659.75元/月×3倍×3.5个月×2倍=97854.75元，对原告诉请的超出部分不予支持。
（二）关于原告诉请的绩效工资。绩效工资属工资的组成部分，作为用人单位的被告应当及时足额支付原告劳动报酬。本案中，原、被告之间的劳动关系已于2016年5月21日解除，而被告并未提供充分证据证明原告绩效考核不合格或其他不应当享受绩效工资的情形，故原告诉请要求被告支付2016年1月1日起至解除劳动关系前的绩效工资符合法律规定，本院予以支持。因原告的年薪为180000元，其中20％为绩效考核工资，故被告应当支付原告2016年1月1日至5月20日的绩效工资13973元（180000元/年×20％÷12个月×4个月＋180000元/年×20％÷365天×20天），对超出部分不予支持。被告辩称，根据《员工岗位异动作业指引》第3.5.1及第3.5.6条的规定，原告不应享受2016年度的绩效工资。但此规定针对的是员工主动离职且未提交绩效考核资料的处理，而本案原、被告解除劳动关系非原告主动离职，故该规定不适用于本案，对被告的该抗辩意见，本院不予采纳。
（三）关于2016年5月的工资。庭审中，双方对2016年5月原告的应发工资、已发工资、代扣代缴的各项费用数额均无异议，据此，被告应向原告补发工资3736.47元（8276元－971.2元－900元－2668.33元）。因双方劳动关系已于2016年5月21日解除，解除后被告无需再为原告购买社会保险，但被告仍为原告购买了2016年6月的社会保险，对此，原告同意从其2015年5月的工资中扣除个人应承担的2016年6月的社会保险费用971.2元，扣除后，被告应向原告补发的工资数额为2765.27元。而关于2016年6月的社保费用中单位承担的2475元，因该部分费用本就不应由作为劳动者的原告承担，被告此举加重了原告的负担，且非原告本意，也非原告的过错导致，故该部分费用不应从其应发工资中予以扣除。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告芜湖苏宁环球房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘运军违法解除劳动关系赔偿金97854.75元、2016年绩效工资13973元、2016年5月欠发的工资2765.27元，合计114593.02元；
二、驳回原告刘运军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取5元，由被告芜湖苏宁环球房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审判员 陶呈成
二〇一六年九月二十九日
书记员 夏媛媛
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十五条用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。