重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)渝04民终674号
上诉人（原审原告）：重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司，住所地重庆市沙坪坝区正街建筑巷2号，统一社会信用代码91500106203050972H。
法定代表人：张伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘柏林，重庆金讼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈红，男，1971年8月15日出生，汉族，住湖北省利川市。
委托诉讼代理人：游长江，重庆舒义律师事务所律师。
上诉人重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司因与被上诉人陈红工伤保险待遇纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院作出的(2018)渝0240民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月15日立案后，依法组成合议庭，对上诉人重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司的委托诉讼代理人刘柏林，被上诉人陈红的委托诉讼代理人游长江进行了询问。本案现已审理终结。
重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司上诉请求：请求撤销(2018)渝0240民初758号民事判决,适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》依法改判该案，由陈红承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决案由错误。从一审查明的该案全部事实显示，该案系提供劳务者受害责任纠纷，不应是工伤保险待遇纠纷，其原因是重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司员工名册并无陈红，重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司在当地社保局的职工保险名册也没有陈红。二、一审判决适用法律错误。一审判决陈红与重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司之间不成立劳动关系，却又以重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司应当承担用工主体责任即按照法定的工伤保险待遇标准承担工伤损害赔偿责任，这一表述是错误的。双方之间的法律关系及民事责任划分依法应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。
陈红辩称，一审判决正确，应予以维持。理由如下：一、陈红受伤是经过重庆市沙坪坝区人力资源及社会保障局于2016年12月31日作出工伤认定书，认定为工伤，作出工伤认定后，重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司没有申请行政复议，工伤认定书已产生了法律效力，应当按照工伤计算赔偿金额。二、虽然重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司与陈红没有形成劳动关系，但是并不等于不按照工伤的标准承担责任，按照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司应当承担用工主体责任。用工主体责任是按照工伤保险待遇的标准进行计算，重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司主张按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定是错误的。三、一审法院判决的各项费用都是按照规定的标准进行的计算，计算结果正确，依法应当予以维持。
重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司向一审法院起诉请求：请求法院确认重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司、陈红之间的工伤保险待遇为110384元。
一审法院认定事实：陈红与冉卫兵等人合伙承包了重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司承建的石柱土家族自治县黄水镇川主堂农产品临时销售点的部分劳务工程，工程主要包含砌砖和粉墙，按砌砖块数和粉墙面积结算劳务费用。2016年5月10日，陈红在脚手架上作业时不慎摔伤，经石柱土家族自治县中医院诊断为：右桡骨远端粉碎性骨折，右尺骨颈突撕脱性骨折。
2016年8月26日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙人社伤险认决字〔2016〕263号认定工伤决定书，就陈红于2016年5月10日在石柱土家族自治县黄水镇川主堂农产品临时销售点工程中从事脚手架作业时摔伤的事故，认定属于工伤认定范围，予以认定为工伤，用人单位为重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司。2016年12月31日，沙坪坝区劳动能力鉴定委员会作出沙劳鉴字〔2016〕974号初次鉴定结论书，认定陈红右尺桡骨远端骨折的伤残情况为玖级，无生活自理障碍。2017年5月18日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，鉴定结论仍为伤残玖级，无生活自理障碍。2017年3月7日，陈红作为申请人向石柱土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，庭审中将仲裁请求更正为：“一、解除申请人与被申请人（重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司）之间的劳动关系，终止工伤保险关系；二、由被申请人支付申请人一次性伤残补助金50544元、一次性工伤医疗补助金22464元、一次性就业补助金50544元、停工留薪期工资33696元、医药费5591.18元、鉴定费400元、交通费1099元等工伤保险待遇共计164338.18元。”2017年12月29日，该委作出石劳人仲案字〔2017〕第34号仲裁裁决书，裁决主文：“一、申请人陈红与被申请人重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司于2017年3月7日解除劳动关系和终止工伤保险关系；二、由被申请人支付申请人一次性伤残补助金46575元、一次性医疗补助金22464元、一次性就业补助金50544元、停工留薪期工资31050元、医药费4574.66元、鉴定费400元、交通费635元。以上款项共计156242.66元，扣除被申请人已经支付的4000元工伤待遇，还应支付152242.66元，被申请人应于裁决生效之日起十日内一次性支付完毕。”
重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司认可仲裁裁决的鉴定费400元、交通费635元和医疗费4574.66元。陈红工伤治疗期间，重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司向其支付了4000元现金，未直接向陈红支付工资。
一审法院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间存在的以劳动给付为目的的劳动权利义务关系，是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系。劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。本案中，陈红认可系合伙承包了重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司承建的部分劳务而在工地作业，双方之间并没有人身和财产上的从属性，不具有劳动关系的基本特征。而根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”此处的用工主体责任包含法定的、劳动者现实发生的劳动报酬和工伤损害赔偿责任，用工主体责任并不等同于劳动关系，因此，该院认定陈红与重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司之间不成立劳动关系，重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司应当承担用工主体责任即按照法定的工伤保险待遇标准承担工伤损害赔偿责任。
陈红符合法律规定的工伤保险待遇认定如下：（1）陈红和重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司均认可仲裁裁决的鉴定费400元、交通费635元和医疗费4574.66元，该院对此予以确认；（2）停工留薪期间的工资：根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，该院确认陈红可享受的停工留薪期为6个月。关于陈红工资认定问题，用人单位对劳动者的工资标准负有举证义务，发包方对于实际承包人的工程价款计算标准也应承担相应的举证责任，本案中，重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司主张陈红的工资按200元/天计算，但重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司在本案中并未举示双方的承包合同，也未举示向陈红支付过工资或劳务工程款的凭证，而陈红对200元/天的工资标准予以否认，该院对重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司主张的工资标准不予认定。根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第七条的规定：“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。”该院认定陈红受伤时的工资参照2015年度重庆市职工年平均工资5175元/月的标准进行确定，则陈红的停工留薪期待遇为5175元/月×6个月=31050元。（3）陈红的工伤伤残等级为九级，根据《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》相关规定，陈红的一次性伤残补助金计为5175元/月×9个月=46575元。因双方之间并不成立劳动关系，该院认定以劳动者第一次向用工单位主张工伤保险待遇的时间即提出仲裁申请的时间（2017年3月7日）为解除劳动关系的时间计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，则一次性工伤医疗补助金计为5616元/月×4个月=22464元，一次性伤残就业补助金计为5616元/月×9个月=50544元；
综上，陈红应获得的工伤保险赔偿合计156242.66元（400元+635元+4574.66元+31050元+46575元+22464元+50544元），扣除重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司已经支付的4000元现金，还应支付152242.66元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司自判决生效之日起十日内支付陈红医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费等工伤保险待遇152242.66元；二、驳回重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明：余大红挂靠重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司承包了石柱黄水镇川主堂农产品临时销售点施工工程。余大红将工程中的砌砖和粉墙交由冉卫兵、陈红等人施工，按砌砖块数和粉墙面积向冉卫兵、陈红等人结算劳务报酬，冉卫兵、陈红等人对收到的劳务报酬进行平均分配。
本院二审查明的其他事实和一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司应否对陈红所受伤害承担工伤保险责任。依据本院查明的事实，余大红与重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司系挂靠关系，陈红为余大红提供劳务，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠的单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司应对陈红所受伤害承担工伤保险责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。陈红已经重庆市沙坪坝区人力资源及社会保障局作出工伤认定书，认定为工伤，工伤认定书一旦作出即产生法律效力，对双方均有约束力。重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司有权就工伤认定书申请行政复议或提起诉讼，但其并未行使该权利，应视为其认同工伤认定书关于陈红所受伤害为工伤的认定，且重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司向一审法院的起诉请求也是认可向陈红支付工伤保险待遇，其在二审中主张适用一般侵权案件的裁判规则审理本案违反了禁反言原则，本院不予支持。
一审法院认定陈红与冉卫兵等人合伙承包了重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司承建的石柱土家族自治县黄水镇川主堂农产品临时销售点的部分劳务工程存在事实认定错误，陈红、冉卫兵等人系一起为余大红提供劳务，而并非法律意义上的合伙承包，本院予以纠正。
综上，重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市沙坪坝区第四建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁咏梅
审 判 员 陈明生
审 判 员 王军峰
二〇一八年七月三十日
法官助理 刘津坤
书 记 员 陈思羽