黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终5034号
上诉人(原审原告)：东方粮油方正有限公司，住所地黑龙江方正经济开发区同安路西侧W委798号。
法定代表人：辛赵升，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜雪，女，该单位员工。
委托诉讼代理人：贾志博，黑龙江泽顺律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：马树新，男，1967年5月29日出生，汉族，原东方粮油公司副总经理，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
委托诉讼代理人：张金生，黑龙江张金生律师事务所执业律师。
上诉人东方粮油方正有限公司（以下简称东方粮油公司）因与被上诉人马树新劳动争议一案，不服黑龙江省方正县人民法院（2018）黑0124民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方粮油公司的委托诉讼代理人贾志博，被上诉人马树新的委托诉讼代理人张金生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东方粮油公司上诉请求：撤销一审判决，判令东方粮油公司无需支付马树新赔偿金154,000元、加班费105,701.15元、绩效工资、预留工资18,000元。事实和理由：一、一审法院认定“2017年9月22日，东方粮仓有限公司针对方正园区质量事故提出了辞退马树新的处理意见，该意见于2017年9月23日经法定代表人签字确认了批示的处理意见”，事实上2017年9月22日的处理意见仅为东方粮仓有限公司内部处理意见，未经领导签批，亦未经公示，更未送达至马树新，2017年9月23日的签批单并非对于9月22日处理意见的签批单，一审法院将二份证据混为一谈，认定2017年9月23日的签批单为确认9月22日的处理意见，与事实不符，认定事实错误。东方粮油公司于2017年10月17日给予马树新降职降薪处罚，从未辞退马树新。马树新在东方粮油公司处从事收储副总经理岗位，因马树新在职期间，由于其疏于安全管理，致使东方粮油公司车间发生重大安全事故，赔付受伤员工30余万元，给东方粮油公司造成重大经济损失；2017年8月，由于马树新疏于生产质量管理，造成东方粮油公司连续多次出现产品质量投诉，给东方粮油公司声誉及品牌造成较大负面影响，依据公司管理制度（《品控管理办法》第一百零二条、《东方粮油公司员工奖惩管理制度》第六条规定），东方粮油公司给予马树新降薪降职、取消其2017年度奖金分配资格的处罚，该份处理意见已经公司领导签批且已公示，属于东方粮油公司真实意思表示，具有法律效力。且东方粮油公司一直为马树新缴纳住房公积金，亦能证明东方粮油公司未辞退马树新。因此，一审法院依据2017年9月22日的处理意见认定东方粮油公司辞退马树新与事实不符，2017年10月17日的处理意见为东方粮油公司最终真实有效的意思表示，东方粮油公司未辞退马树新，无需支付经济赔偿金；二、一审法院认定“2014年2月-2016年高管考勤表，系马树新考勤登记表，且有考勤人员签字，并能体现加班事实”，与事实不符，认定事实错误。东方粮油公司的《东方粮油公司考勤管理制度》对加班制度做出了明确的规定“因工作需要加班，须由员工填写《加班申请表》，经公司领导签批后方可认定加班。《加班表》需经部门负责人审核、主管副总批准后生效，并交人力资源部备案”，也就是说考勤表不仅要有员工签字，还要有领导和人力共同签字，即三方共同认证才能认定为加班，但马树新提供的高管考勤表仅有其自己与行政人员签字，不符合东方粮油公司对于加班管理的规定，东方粮油公司无加班任务，而且马树新一直居住在东方粮油公司园区内，私自考勤不能认定为加班。而且马树新作为副总经理完全有权利自己签批考勤表，所以马树新提供的高管考勤表不能作为认定其加班的依据。因此，一审法院认定事实错误，马树新不存在加班的情形，东方粮油公司无需支付加班费。综上所述，一审法院认定事实错误，缺乏事实与法律依据。
马树新辩称，不同意东方粮油公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚、认定证据正确，请求二审法院维持一审判决。
东方粮油公司向一审法院起诉请求：依法要求撤销方正县人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）方劳人仲字[2017]第69号裁决，判令东方粮油公司无需支付马树新赔偿金154,000元、代通知金11,000元、加班费221,208元、考核工资35,900元、年度考核奖金40,000元。
一审法院认定事实：2010年10月2日，马树新与东方粮油公司签订了劳动合同，聘任为总经理助理，聘任期间为2011年9月30日至2013年9月29日，月工资为3000元。2013年9月1日，双方续签合同，其职务调整为副总经理，聘任期间为2013年10月1日至2015年9月30日，月工资为5500元。2015年9月30日，马树新与东方粮油公司继续签订合同，期限为五年，即2015年9月30日至2020年9月29日，职务为副总经理，任务为收储管理工作，月工资7000元。另，2013年9月23日，经东方粮油公司调岗调薪审批单确认马树新工资由月工资7000元调整至月工资11,000元，且此后马树新工资依据此金额发放。2017年9月22日，东方粮仓有限公司针对方正园区质量事故提出了辞退马树新的处理意见，该意见于2017年9月23日经法定代表人签字确认了批示的处理意见。一审法院认为，该案的争议焦点问题是东方粮油公司是否违法解除与马树新的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，东方粮油公司提供的证据不足以证明马树新存在严重失职，给用人单位造成重大损害的依法解除劳动合同的情形，故其辞退马树新属于违法解除劳动合同，对违法解除劳动合同的应当依法支付赔偿金，故仲裁委员会裁决支付154,000元赔偿金符合法律规定，予以确认。关于支付加班费及绩效、预留工资，仲裁裁决的计算数额依据合理，予以确认。综上，东方粮油公司的主张没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回东方粮油公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由东方粮油公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
东方粮油公司提交了以下证据：2016年9月1日至2017年10月1日东方粮油公司所有员工的打卡记录以及这期间在职的高管名称，证明：马树新在此期间无打卡记录，依照东方粮油公司的规定高管无须打卡。
马树新质证意见如下：第一、是没有日期的2018年6月的证明，但是证明的出具方是东方粮油公司，证据形式来说不是证据，只是东方粮油公司陈述，不具有证据的形式要件，证明不了东方粮油公司要证明问题；第二、员工考勤打印单并带有东方粮油公司公司章看，真实性、关联性、合法性均有异议，证明不了东方粮油公司所要证明问题，所有员工考勤记录表没有记载是否为东方粮油公司员工的关联性证据进行佐证，只是时间打卡的相关记录。而且一审法院以及仲裁裁决与东方粮油公司主张的时间段也不是相吻合的，正如东方粮油公司代理人陈述的作为马树新无需打卡这一事实仅是东方粮油公司根据公司规定但马树新至今也没有见到任何公司规定和考勤管理制度。而马树新在仲裁以及一审提交的证据均得到仲裁和一审法院正确认定，并有效证明马树新在工作期间加班加点工作事实。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因马树新对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且缺少其他证据佐证，故本院对该证据不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，结合双方诉、辩主张及在案事实，本案争议焦点为：一、一审法院对东方粮油公司违法解除与马树新劳动关系的事实认定是否正确；二、马树新加班事实的举证责任分配问题。
关于一审法院对东方粮油公司违法解除与马树新劳动关系的事实认定是否正确的问题。经本院查明，东方粮油公司法定代表人于2017年9月23日签字确认的《东粮集团文件审批单》上明确载明“标题：关于方正园区质量事故的处理意见”。其所指内容为东方粮仓有限公司于2017年9月22日作出的《关于方正园区质量事故的处理意见》，该份证据具有同一性。故，一审法院作出的“2017年9月22日，东方粮仓有限公司针对方正园区质量事故提出了辞退马树新的处理意见，该意见于2017年9月23日经法定代表人签字确认了批示的处理意见”的事实认定并无不当。一审法院认定东方粮油公司违法解除与马树新的劳动关系，应支付赔偿金，以及绩效工资、预留工资事实依据充分，本院予以支持。
关于马树新加班事实的举证责任分配问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，马树新应就2016年10月25日至2017年10月25日仲裁时效内加班事实存在举示证据。一审中，马树新举示证据B5.2014年2月至2016年10月的“高管考勤表”（以下简称证据B5）。经本院查明，2016年10月“高管考勤表”仅有马树新一人签字，且马树新并未提供2016年11月至2017年10月25日的“高管考勤表”对其确实存在加班事实予以证明。由于加班具有不确定性，仅依据一审法院采信的证据B6.刘慧颍经理的谈话录音及录音笔录，无法形成有效的证据链证明马树新在2016年10月25日至2017年10月25日期间内确实存在加班事实。且马树新举示证据B5并不能当然推断出东方粮油公司掌握马树新在2016年10月25日至2017年10月25日存在加班事实的证据，进而不能发生举证责任转移。故，一审法院依据证据B5对马树新在2016年10月25日至2017年10月25日的加班事实予以确认，事实与法律依据不足，本院予以纠正。
综上所述，东方粮油公司的上诉请求部分成立。一审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、东方粮油方正有限公司于本判决生效之日起十日内支付马树新赔偿金人民币154,000元；
二、东方粮油方正有限公司于本判决生效之日起十日内支付马树新绩效工资、预留工资共计人民币18,000元；
三、驳回东方粮油方正有限公司、马树新的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由东方粮油方正有限公司负担；二审案件受理费10元，由东方粮油方正有限公司和马树新各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 静
审 判 员 付玉林
审 判 员 蔡耘耕
二〇一八年八月十一日
法官助理 杨 航
书 记 员 赵春莹