湛江经济技术开发区人民法院发文稿
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（2015）湛开法刑初字第383号
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湛江经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湛开法刑初字383号
公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
被告人叶某，女，身份证号码：×××2124，汉族，小学文化，湛江市市辖区人，家住湛江市市辖区，农民。因本案于2015年10月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现羁押于雷州市看守所。
辩护人陈雄彬，广东粤正律师事务所律师。
湛江经济技术开发区人民检察院以湛开检公刑诉（2015）363号起诉书指控被告人叶某犯开设赌场罪，于2015年12月25日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。湛江经济技术开发区人民检察院指派检察员柯则出庭支持公诉，被告人叶某及其辩护人陈雄彬到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湛江经济技术开发区人民检察院指控：2012年1月29日至2012年5月18日，被告人叶某在湛江经济技术开发区硇洲镇国防路3号自家的卖桶装水档口里设点销售私彩票，叶某在接受群众私彩投注后汇总，并上报给上家周某甲，其从中提成百分之七。2012年5月18日20时许，叶某在其档口里非法经营彩票时被公安民警当场抓获，并扣押作案工具彩票、计算机、传真机以及赌资人民币140元。经统计，记账本内记录的私彩销售额共计人民币335370元。
2014年11月开始，被告人叶某再次在硇洲镇国防路3号桶装水档口设点销售私彩票，叶某在接受群众私彩投注后上报给上家洪某，并从营业额中拿百分之六的提成作为报酬。2015年10月16日19时许，黄某乙、叶某在档口里卖私彩票时被公安民警当场抓获，现场查获传真机、手机等作案工具及现金人民币213元。经统计，叶某通过邮政储蓄账户转账到上家洪某指定的账户赌资共计人民币183988元。
针对上述指控，公诉机关出示了被告人的供述、证人证言、现场扣押的赌博工具等物证及现场勘查笔录、现场照片、接受刑事案件登记表、到案经过、身份证明材料、行政处罚决定书等证据，认为被告人叶某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。建议对被告人判处三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人叶某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
辩护人陈雄彬辩护认为公诉机关指控被告人叶某在2012年贩卖私彩数额达到33万余元不属实，应扣减叶某正当经营所得的12万余元，故叶某的犯罪数额合计约40万元，不构成情节严重。
经审理查明：2012年1月29日至2012年5月18日，被告人叶某在其家经营的位于湛江经济技术开发区硇洲镇国防路3号的桶装水档口里设点销售私彩票，该私彩逢周某乙、周某丙、周某丁奖，叶某在接受群众私彩投注后，将收受的赌资汇总上报给上家周某甲，其从中提成百分之七作为报酬。2012年5月18日20时许，叶某在档口里贩卖私彩时被公安民警当场抓获，现场扣押作案工具计算机、传真机、记账本等物品。经对记账本内记录的私彩销售情况进行统计，被告人叶某2012年共出售私彩合计人民币335370元。
2014年11月开始，被告人叶某再次在其档口内设点销售私彩票，其在每期开奖前将接受的私彩投注上报给上家洪某，从中提成百分之六作为报酬。2015年10月16日19时许，被告人叶某再次在其档口里卖私彩票时，被公安民警当场抓获，现场查获一台黑色松下传真机、七张统计单、两本私彩票、一支圆珠笔、一部白色小米手机和现金人民币213元。经统计，从叶某的邮政储蓄账户转账到上家洪某指定的账户赌资共计人民币183988元。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）物证
扣押的作案工具一批及现金353元，证明：公安机关于2012年5月18日及2015年10月16日两次在现场查扣到传真机、手机、私彩票等作案工具及赌资若干。
（二）书证
1、受案登记表，证明：本案系公安机关在巡查中发现。
2、归案情况说明、到案经过，证明：被告人叶某于2012年5月18日被公安机关被传唤归案，次日被取保候审，2015年10月16日再次被传唤到案，次日被刑事拘留。
3、行政处罚决定书，证明：公安机关自2007年至2012年曾四次对叶某贩卖私彩行为予以行政处罚。
4、记账本、私彩统计单，证明：被告人叶某向群众销售私彩情况，经统计，被告人叶某2012年共贩卖私彩335370元，2014年至2015年共贩卖私彩133988元。
5、通话清单，证明：被告人叶某与洪某之间长期频繁联系。
6、银行流水账，证明：从2014年11月27日开始，被告人叶某的邮政储蓄银行账户与洪某的银行账户存在多起汇出汇入联系，经统计，叶某汇出款项合计人民币183988元。
7、户籍信息表，证明：被告人叶某于1969年7月18日出生，作案时已年满十八周岁。
（三）证人证言
1、证人洪某的证言：大约在2014年11月份，我开始向“阿某”收购私彩票，开奖当天，“阿某”通过传真机将他的私彩号码及注数传真给我，我从中提取七个点提成后就上传给上家。我和叶某当期电话核对输赢情况，当金额达到10000元以后，就通过银行进行转账。
2、证人黄某乙的证言：我档口平时主要销售桶装矿泉水，平时我妻子在档口向周围的群众售卖私彩票，我经常在广西××市租地种香蕉。
3、证人许某的证言：2015年10月16日19时，我进入“阿某”的档口，看到一个老太婆和一个年轻男人在档口内向“阿某”和“阿九”购买私彩票，没过一会，派出所的同志就进来了。
4、证人梁某乙的证言，其证言与许某的证言内容一致。
5、证人招伟文的证言：2015年10月16日19时，我在硇洲客运站一个卖桶装水档口里买私彩，我买了30元的“头尾”，我从2014年7月份开始在该档口购买私彩，平时都是老板娘在店里卖奖，而老板好像在外面种香蕉。
（四）被告人供述
被告人叶某的供述：从2012年1月至2012年5月18日期间，我在家设点接受电话投注和现场投注，以“大奖”、“三注定”、“中肚”、“头猛”的私彩形式售卖私彩，并利用传真机传输数据给庄家周某甲，而被扣缴的记账本是用来登记私彩的，一共售卖了355370元。从2015年5月开始，我和洪某开始合伙售卖私彩，我在档口以七星彩开奖号的前四位数字为标准售卖“大奖”、“三字”、“定位”、“头尾”，逢周某乙、周某丙、周某丁奖，洪某给我营业额6%的提成。在开奖之前，我会将私彩票的信息等级在统计单上面，然后将统计单用传真机传真给洪某，营业额攒够一万元之后再通过汇款的方式汇给洪某。
（五）相关笔录
1、现场勘查笔录、现场照片，证明：本案现场位于湛江市××区××镇国防路××路段叶某的档口内，档口内销售瓶装矿泉水等。
2、辨认笔录，证明：经过混杂照片辨认，梁某乙、许某、招伟文均辨认出售私彩的人就是被告人叶某。
3、搜查笔录，证明：公安机关从叶某桶装水档口内扣缴传真机1台、手机1部、私彩票2本，现金213元、记账单7张，圆珠笔1支。
本院认为，被告人叶某无视国法，非法销售私彩招引群众投注赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三第二款之规定，已构成开设赌场罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人叶某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人叶某对公诉机关的指控亦无异议。关于辩护人陈雄彬辩护认为公诉机关指控被告人叶某在2012年销售私彩335370元不属实的意见，经查，认定被告人叶某在2012年共销售私彩33万余元的事实，有扣缴的记账本直接予以证实，被告人叶某在公安侦查及审查起诉阶段亦一直予以供认，辩护人的该辩解意见无事实依据，本院不予采纳。被告人叶某销售私彩合计人民币519358元，属情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人叶某归案后能如实供述其罪行，其虽然在当庭对数额进行辩解，但其在庭后提交《认罪悔过书》表示愿意认罪伏法，认罪态度较好，依法可予以从轻处罚。公诉机关建议对被告人叶某处以三年以上五年以下有期徒刑并处罚金的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。根据本案的事实、性质及情节，执行宽严相济的刑事政策，可依法对被告人叶某予以从轻处罚，且对其适用缓刑不致再危害社会，可依法适用缓刑。随案扣押的传真机、手机、笔记本等物品属于供犯罪所用的工具，缴获的现金属于赌资，依法均应予以没收，上缴国库。
为打击犯罪，维护社会管理秩序，根据被告人叶某的犯罪事实，犯罪的性质、情节，认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：
一、被告人叶某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后三十日内本院缴纳，由本院上缴国库）。
二、扣押的作案工具传真机一部、手机一台、笔记本及赌资人民币353元，均予以没收，上缴国库（由湛江市公安局开发区分局依法处理）。
如不服本判决，被告人可于接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉，书面提出的，应提交上诉状一式二份。
审判长 钟 胜
审判员 梁 毅
审判员 范丽萍
二〇一六年三月八日
书记员 吴 宇
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。