云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终139号
上诉人（原审原告）：昆明度假区大渔兴茂通达建材租赁站。住所地：云南省昆明市度假区大渔街道办事处白马路村。
经营者：余腾付，男，1970年8月19日出生，汉族，住四川省隆昌县。
委托诉讼代理人：邱浩，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：云南耀兴建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区日新社区苏凤村。
法定代表人：张青平，经理。
委托诉讼代理人：马俊，云南恒业律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：雷秉华，云南恒业律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：杜国栋，男，1958年11月18日出生，汉族，住四川省平昌县。
上诉人昆明度假区大渔兴茂通达建材租赁站（以下简称“兴茂通达建材租赁站”）因与被上诉人云南耀兴建筑工程有限公司（以下简称“耀兴建筑公司”）、杜国栋租赁合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第3471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴茂通达建材租赁站的经营者余腾付及其委托的代理人邱浩，被上诉人耀兴建筑公司委托的代理人马俊到庭参加诉讼，被上诉人杜国栋经本院传票传唤无正当理由拒不当庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。
兴茂通达建材租赁站上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：杜国栋作为经办人与耀兴建筑公司签订《建设工程辅材承包合同》，其与耀兴建筑公司存在法律关系，本案租赁合同的标的物是用于耀兴建筑公司承建的枫丹白露建设项目，上诉人提交的《建筑材料租赁合同书》加盖有耀兴建筑公司的公章，该合同书中的负责人和经办人与《建设工程辅材承包合同》中载明的一致，在实际履行合同过程中，上诉人收到的租金均来自于耀兴建筑公司的银行进账，上述事实足以使上诉人有理由相信杜国栋是作为耀兴建筑公司的经办人与上诉人签订的租赁合同，杜国栋的行为已经构成表见代理，耀兴建筑公司在本案中应承担责任。
耀兴建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杜国栋未发表答辩意见。
兴茂通达建材租赁站向一审法院起诉请求：一、被告向原告支付拖欠租金1226384.3元；二、被告赔偿原告建筑材料损失共计839783.8元；三、被告向原告支付滞纳金348162.5元；四、被告承担自2015年2月12日起至实际支付租金之日止按中国人民银行发布的同期金融机构贷款利率计算的利息；五、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2012年3月9日，原告兴茂通达建材租赁站作为出租方、被告杜国栋作为承租方代表签署了《建筑材料租赁合同书》，约定承租方因施工需要向原告租用建筑材料，若单位承租，则承租方代表应向原告出具单位法人代表出具的委托书或介绍信（盖有承租方公章）和承租方代表本人有效的身份证件；若是私人承租，则承租方向原告交纳本人有效身份证复印件和担保人抵押材料。同时，《建筑材料租赁合同书》约定钢管租金单价为每天每吨2.7元，一次性清理费每根1元，材料损失赔偿价格按市场价计算，重量为每吨260米，上下车费为每吨8元；扣件租金单价每套每天0.006元，一次性清理费每套0.05元，材料损失赔偿价格为十字扣每套6元、旋转扣每套7元、直接扣每套8元，重量为每吨1000套，上下车费为每吨8元；顶托租金单价为每天每套0.03元，一次性清理费每套0.5元，材料损失赔偿费每套3元，重量为每吨300个。材料租用期从2012年3月9日至2013年7月30日，租金必须每月结算，承租方应当每月底付清当月租金，如承租方不能按时结算租金，原告有权收回承租方所用材料，并向承租方收取当月租金总额2%的滞纳金。2014年12月15日，被告杜国栋在该合同第七条“补充协议”处注明：“由于工程未完工，材料继续使用，合同继续生效。”合同签订后，因租赁材料发货时间不同，原告与被告杜国栋分两批对租赁材料逐月或逐期进行了租金结算。其中第一批租赁材料从2012年3月至2014年6月共计28个月期间，被告杜国栋每月均签署了《租金计算清单》，对当月的租金（含运费、丢损等费用）进行结算，截止双方2014年6月最后一次结算，被告杜国栋就第一批租赁材料确认产生租金等费用共计1286020.42元。第二批租赁材料从2012年4月至2014年10月期间，被告杜国栋分12期签署了《租金计算清单》，对当期的租金（含运费、丢损等费用）进行结算，截止双方2014年10月最后一次结算，被告杜国栋就第二批租赁材料确认产生租金等费用共计156456.39元。以上经杜国栋确认的租金费用共计1442476.81元。原告于2012年5月27日收取租金20000元，2012年7月20日收取租金56070元，2012年8月4日收取租金30000元，2013年1月29日收取租金96949.4元，2014年6月24日收取租金20000元，2015年2月10日收取租金150000元，共计收取材料租金373019.4元。综上，被告杜国栋尚欠原告租金1069457.41元。根据被告杜国栋签字确认的《租金计算清单》中每期的出入库明细整理计算可知，第一批租赁材料截止2014年6月，尚有架管24805.2米、十字扣51884套、旋转扣851套、直接扣11452套在被告杜国栋处使用；第二批租赁材料截止2014年10月，尚有架管3992米、十字扣5935套、旋转扣2519套、直接扣5812套在被告杜国栋处使用。现被告杜国栋无法归还上述租赁材料，按照合同约定的材料损失赔偿价格，其中架管按市场价每吨11.5米、十字扣每套6元、旋转扣每套7元、直接扣每套8元计算损失赔偿金额，第一批租赁材料产生赔偿金额694136.8元，第二批租赁材料产生赔偿金额145647元，共计赔偿金额为839783.8元。现原告诉至一审法院，主张上述请求。
一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。针对原告与被告耀兴建筑公司、杜国栋间的租赁合同关系是否成立的问题，原告依据其提交的《建筑材料租赁合同书》及银行进账单，主张承租方为被告耀兴建筑公司，但该《建筑材料租赁合同书》合同落款处加盖的“云南耀兴建筑工程有限公司”印章经鉴定，与被告耀兴建筑公司在昆明市官渡区工商行政管理局《公司年检报告书（2009年度、2010年度、2011年度、2012年度）》中留存的印章均不同，且《建筑材料租赁合同书》第一条租赁要求中明确规定“若单位承租，则承租方代表应向原告出具单位法人代表出具的委托书或介绍信（盖有承租方公章）”，在承租人代表处签字处签字的被告杜国栋并未向原告提交被告耀兴建筑公司出具的委托书或介绍信，被告杜国栋签署合同的行为并不构成表见代理。此外，原告所提交的银行进账单及交易明细所显示付款人虽然为被告耀兴建筑公司，但收款人均非原告，无法排除被告耀兴建筑公司开具票据后被他人背书的可能性，故不能据此认定被告耀兴建筑公司为合同相对方。综上，原告所举证据不能证明其与被告耀兴建筑公司之间的租赁合同成立，故对其要求被告耀兴建筑公司履行合同义务的诉讼请求，一审法院不予支持。被告杜国栋虽辩称自己仅为案外人程思明聘请的工程现场管理人员，涉案工程系程思明在被告耀兴建筑公司承包，但并未提交证据予以证明。该《建筑材料租赁合同书》由被告杜国栋出面签字并摁手印，实际履行过程中亦由杜国栋与原告进行租金结算，故一审法院确认原告与被告杜国栋之间的租赁合同关系成立，该《建筑材料租赁合同书》对原告及被告杜国栋具有法律约束力，原告及被告杜国栋应当按照租赁合同约定履行义务。原告要求被告杜国栋按照合同约定支付拖欠的租金的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百二十二条规定：承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。本案中，两批租赁材料最后一次进行租金结算的时间分别为2014年6月30日与2014年10月31日，其后双方未进行结算，被告杜国栋亦未再归还租赁材料，且被告杜国栋承认租赁物有遗失，故应将上述最后结算日期视为租赁期终止日期，并根据相关结算单计算遗失的在租材料赔偿金额。原告要求被告杜国栋赔偿材料损失的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。对于原告以被告最后一次支付租金的时间2015年2月10日为租赁期终止日期的计算方式，一审法院不予支持。综上，被告杜国栋应支付原告租金1069457.41元，并赔偿材料损失839783.8元。《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案《建筑材料租赁合同书》中约定若承租方不能按时结算租金，原告有权收回材料并收取当月租金总额2%的滞纳金，该滞纳金的实质即为双方对违约金的约定，但该约定并未明确当月租金对应滞纳金的计算系以每月实际产生的单月租金为基数计算，还是以每月实际产生的租金加上前期累计未付租金之和为基数计算。因原告已另行主张遗失材料的赔偿费用，故该滞纳金不应过分高于或低于被告拖欠的租金给原告造成的损失。现原告主张每期的滞纳金都以每月实际产生的租金加上前期累计未付租金之和为基数计算，远高于被告拖欠的租金实际给原告造成的利息损失，故一审法院依法予以调整，酌情判令被告支付租金的滞纳金总计250000元。原告已主张拖欠租金的滞纳金，则不能再重复主张拖欠租金的利息，但被告杜国栋本应于租赁期满时立即支付遗失材料的赔偿费用839783.8元，其未按时支付，给原告造成了相应的资金利息损失，故一审法院依法判令被告杜国栋对于两批租赁材料的赔偿费用，分别以694136.8元为基数自2014年7月1日起、以145647元为基数自2014年11月1日起至遗失材料的赔偿费用付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告杜国栋于本判决生效后十五日内支付原告昆明度假区大渔兴茂通达建材租赁站建筑材料租金1069457.41元；二、被告杜国栋于本判决生效后十五日内支付原告昆明度假区大渔兴茂通达建材租赁站拖欠建筑材料租金产生的滞纳金250000元；三、被告杜国栋于本判决生效后十五日内赔偿原告昆明度假区大渔兴茂通达建材租赁站建筑材料损失款839783.8元；四、被告杜国栋于本判决生效后十五日内支付原告昆明度假区大渔兴茂通达建材租赁站以694136.8元为基数自2014年7月1日起、以145647元为基数自2014年11月1日起，至本判决第三项确定的建筑材料损失赔偿费用付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；五、驳回原告昆明度假区大渔兴茂通达建材租赁站的其他诉讼请求。案件受理费26129元，由原告承担2000元，被告杜国栋承担24129元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经询问双方当事人对一审判决确认事实的意见，兴茂通达建材租赁站提出异议认为《建筑材料租赁合同书》是杜国栋代表耀兴建筑公司与其签订的，并认为租金是其通过案外人向耀兴建筑公司收取的，兴茂通达建材租赁站对一审判决确认的其它事实无异议。耀兴建筑公司对一审判决确认的事实无异议。杜国栋未发表意见。本院对一审判决确认的双方当事人均无异议的事实予以确认。上诉人所提异议是否成立，本院将在说理部分予以阐述。
本院认为，本案的争议焦点是：耀兴建筑公司在本案中是否应当承担付款责任？本案中，《建筑材料租赁合同书》中写明的出租方为兴茂通达建材租赁站，承租方为耀兴建筑公司，杜国栋是以承租方代表的身份签字对合同进行了确认，虽耀兴建筑公司的公章与其在工商管理部门登记备案的公章不一致，但在实际履行合同过程中，杜国栋是以承租方经办人的身份对租金进行结算，并且兴茂通达建材租赁站于2015年2月12日收取的15万元租金及于2013年1月30日收取的96949.40元租金均是由耀兴建筑公司的银行账户支付，兴茂通达建材租赁站虽不是直接的收款人，但该两笔银行进账单的收款人在一审中明确陈述上述款项是代兴茂通达建材租赁站收取的租金，上述证据和事实足以使兴茂通达建材租赁站有理由相信杜国栋系代表耀兴建筑公司与其签订租赁合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定，杜国栋的行为构成表见代理，其所为行为的后果应由耀兴建筑公司承担。一审法院认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。一审法院判决杜国栋承担付款责任，杜国栋未提出上诉，此系其自身权利的处分，本院予以确认。综上所述，兴茂通达建材租赁站的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第3471号民事判决；
二、云南耀兴建筑工程有限公司、杜国栋于本判决生效后十五日内支付昆明度假区大渔兴茂通达建材租赁站建筑材料租金1069457.41元；
三、云南耀兴建筑工程有限公司、杜国栋于本判决生效后十五日内支付昆明度假区大渔兴茂通达建材租赁站拖欠建筑材料租金产生的滞纳金250000元；
四、云南耀兴建筑工程有限公司、杜国栋于本判决生效后十五日内赔偿昆明度假区大渔兴茂通达建材租赁站建筑材料损失款839783.80元；
五、云南耀兴建筑工程有限公司、杜国栋于本判决生效后十五日内支付昆明度假区大渔兴茂通达建材租赁站以694136.80元为基数自2014年7月1日起、以145647元为基数自2014年11月1日起，至本判决第四项确定的建筑材料损失赔偿费用付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；
六、驳回昆明度假区大渔兴茂通达建材租赁站的其他诉讼请求。
一审案件受理费26129元，由昆明度假区大渔兴茂通达建材租赁站负担2000元，由云南耀兴建筑工程有限公司、杜国栋负担24129元；二审案件受理费26129元，由云南耀兴建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 欢
审判员 刘昕光
审判员 杨 艳
二〇一七年五月二十六日
书记员 吴自红