湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民三终字第179号
上诉人（原审原告）长沙放心建筑劳务有限公司，住所地长沙市天心区书院南路28号润丰园综合用房202号。
法定代表人文应华，该公司总经理。
委托代理人王金伏，系该公司职员。
委托代理人黄季甫，湖南湘晋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南天义建设集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区远大一路847号山水华景南栋B座201房。
法定代表人陈阳辉，该公司总经理。
委托代理人周彦，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
原审被告湘潭七星房地产开发有限公司，住所地湘潭市高新区芙蓉路与吉安路交叉路口处。
法定代表人左福英，该公司总经理。
上诉人长沙放心建筑劳务有限公司（以下简称放心公司）、上诉人湖南天义建设集团公司（以下简称天义公司）因与原审被告湘潭七星房地产开发公司（以下简称七星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2014）潭中民一初字第34号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人放心公司的委托代理人王金伏、黄季甫，上诉人天义公司的委托代理人周彦，到庭参加诉讼。原审被告七星公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告七星公司将湘潭市芙蓉路53号的柏丽广场1号主楼工程发包给被告天义公司，于2013年9月3日签订了施工合同。2013年9月12日，经被告天义公司特别授权，姚天庆负责柏丽广场1号主楼工程项目建设，作为该工程项目的公司代理人。2013年9月28日和2013年10月14日，姚天庆出具了两张200万元（共计400万元）的收条给原告，原告汇入被告天义公司账户的保证金金额为120万元，其他280万元汇入姚天庆指定帐号。2013年10月31日，原告与被告天义公司的柏丽广场1号主楼工程项目部在被告公司的办公室签订了“劳务施工承包合同”，姚天庆作为项目部一方签字，并加盖项目部公章，被告天义公司对此合同盖章确认须将此合同承包范围内所有工程款支付至被告天义公司指定账号。合同约定由原告付给被告天义公司400万元工程履约保证金。
2013年11月1日，原告即进场施工，在原告施工期间。二被告之间解除了双方于2013年9月3日签订的建设工程施工合同。2014年1月21日，原告向被告天义公司发出《解除合同函》，2014年1月22日向被告天义公司申请退还保证金120万元。2014年1月26日，被告天义公司依原告申请向其账户退还120万元保证金，其余保证金和工程款未进行结算。原告为维护其合法权益遂诉至法院。
经原告申请，一审法院委托湖南锦城司法鉴定中心，对本案工程的工程量和价值进行了鉴定，结合鉴定意见，在原告进场施工至停工的时间内，被告天义公司已付工程款为12万元，还应付原告工程款为245041.54元。
原审法院认为，两被告之间签订的承包合同是双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，合法有效，被告天义公司对被告天义公司柏丽广场1号主楼工程项目与原告签订的劳务合同予以认可，故该合同实际上约束的是原告与被告天义公司，是双方的真实意思表示，亦未违反法律法规的强制性规定，合法有效。本院对当事人争议的焦点问题评述如下：
一、原告请求撤销《解除合同函》，以及解除原告与被告天义公司签订的劳务施工承包合同的请求能否成立的问题。依据该《解除合同函》，被告退还的保证金是120万元，而原告实际支付的保证金达400万元，其差额巨大，明显有失公平，且原告的工程保证金在被告天义公司处，被告天义公司占据明显的优势地位，给原告造成了较大压力，依据合同法第五十四条的相关规定，原告请求撤销该《解除合同函》符合法律规定，予以支持。因原告与被告天义公司签订的劳务合同已实际终止履行，原告要求解除合同，且被告天义公司无异议，可以视为双方均同意解除，故对原告解除合同的请求亦予以支持。
二、被告是否应退还原告履约保证金280万元，以及是否应承担违约责任，支付违约金126万元的请求能否成立的问题。原告支付的保证金400万元，其中280万元原告是按姚天庆的指示在签订合同之前就汇给了姚天庆，依据被告天义公司的授权，姚天庆是被告天义公司柏丽广场1号主楼工程项目的代理人，故姚天庆的行为后果在法律上应由其被代理人即被告天义公司承担，原告请求被告天义公司退还其保证金280万元的请求，予以支持。因该280万元是在订立合同前所支付，故被告抗辩认为该280万元未按合同约定汇入公司帐户，不应由其退还的理由不能成立。被告七星公司与原告无法律上的直接关系，且也无证据证明被告七星公司欠付被告天义公司工程款的事实，故原告要求被告七星公司承担责任的请求不予支持，被告七星公司抗辩不应承担责任的理由成立。原告请求被告承担违约责任的请求，因没有提交证据证实被告存在违约行为，故不予支持。
三、被告应支付的工程款是多少？原告要求被告支付工程款的证据被告质证时只部分予以认可，且认为已支付了12万元工程款，认为再无须支付工程款，而原告提交的证据涉及到相关专业审计事务，原告在庭审后对此申请进行审计，符合法律规定。经法院依法委托，被告天义公司欠付原告工程款245041.54元的事实清楚，应予以确认。两被告认为该审计不符合法律规定及无事实依据的理由不能成立。综上，被告天义公司应付原告的工程款为245041.54元，对原告请求被告支付工程款40万元的诉讼请求部分予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第五十四条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十九条、第二十三条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、撤销原告长沙放心建筑劳务有限公司于2014年1月21日向被告湖南天义建设集团有限公司发出的《解除合同函》；二、解除原告长沙放心建筑劳务有限公司与被告湖南天义建设集团有限公司之间的劳务施工承包合同；三、由被告湖南天义建设集团有限公司在本判决生效后十日内退还原告长沙放心建筑劳务有限公司履约保证金280万元；四、由被告湖南天义建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告长沙放心建筑劳务有限公司工程款245041.54元；五、驳回原告长沙放心建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费42480元，鉴定费18000元，合计60480元，由原告长沙放心建筑劳务有限公司负担5480元，被告湖南天义建设集团有限公司负担55000元。
放心公司不服原审判决，向本院提出上诉，认为双方签订的劳务承包合同前分两次给被上诉人履约保证金400万元，被上诉人违反合同约定，造成合同无法履行，而且拒不退还上诉人交付的履约保证金，根据合同第八条规定，被上诉人拖欠上诉人280万元履约保证金，应按每月百分之五向上诉人支付逾期违约金294万元。
天义公司答辩称，天义公司保证金已经全额退还，不存在逾期付款的违约责任。
天义公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第（一）、（三）、（四）项，依法改判驳回放心公司的全部诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由如下：（一）《解除合同函》是被上诉人自愿主动作出的意思表示，上诉人没有强制其作出，且上诉人也同意解除，并退还了其全部保证金120万元。双方为平等的民事主体，一审法院认定该《解除合同函》显失公平，认定上诉人占据明显优势地位，缺乏事实依据。（二）一审法院认定上诉人应向被上诉人退还280万元缺乏依据。一是根据双方的劳务合同，履约保证金应支付至上诉人指定账户，而被上诉人仅支付120万元保证金至上诉人指定账户，被上诉人未依照合同约定支付的款项，不应认定为履约保证金。二是上诉人从未授权姚天庆收取履约保证金，一审法院认定姚天庆的行为后果在法律上应由天义公司承担属于适用法律错误。被上诉人一审中提交的委托书既没有原件，内容也是上诉人向原审被告七星房地产开发有限公司出具，与第三人无任何关系，一审法院以此证据认定姚天庆有上诉人授权可以收取保证金与事实不符。三是一审法院认定的280万元是被上诉人在合同签订之前支付给姚天庆的，与合同约定的支付工程保证金的进度不一致，不能证明被上诉人支付的款项为工程保证金。并且该款项由姚天庆出具收条并约定月息三分的利息，显然这是姚天庆与被上诉人之间的个人债务，与上诉人无关；且因姚天庆未出庭，被上诉人提交的收条的真实性无法证实真伪。四是双方已就保证金退还金额达成一致并已实际履行。放心公司向天义公司出具了《解除合同函》和《退还保证金申请单》，天义公司据此退还了120万元保证金，双方已就保证金退还一事达成一致并已实际履行。（三）一审法院认定上诉人应支付245041.52元工程款没有事实依据。《解除合同函》已明确表示互不相欠，上诉人与被上诉人已结算完毕，工程款已付清。为开发商履行住房和改造办公室未在双方签订的合同约定的施工范围内，其工程款不应由上诉人承担，因此，被上诉人要求上诉人支付工程款的主张缺乏事实依据。（四）原审法院程序错误。一审法院在庭审辩论终结后委托鉴定机构对已完工程量进行造价鉴定，且鉴定报告未经庭审质证，鉴定人亦未出庭，违反法定程序。
放心公司在开庭时口头答辩称，《解除合同函》是在天义公司和放心公司签订劳务合同后，天义公司与七星公司私下解除合同，未通知放心公司，放心公司要求退还保证金的前提下，遭受胁迫的情况下出具的，如果不出具解除函，连120万元的保证金都不会退还。姚天庆有天义公司的授权，有权接收400万元的保证金；工程款鉴定后，一审法院通知了天义公司质证。
双方在二审中均无新的证据提交。
经本院当庭询问，放心公司对原审法院查明的事实没有异议；天义公司提出了以下异议：一是姚天庆并未获得天义公司的特别授权。二是280万元中只有70万元汇给了姚天庆，其他款项并没有姚天庆指定付款的证据，不能认定其他款项汇入了姚天庆指定账号；且其中的85万元、15万元只有取款凭证，不能证明放心公司向姚天庆支付了该款项；三是为开发商进行家装改造的费用与合同约定范围不符，不能认定涉案工程款为245041.54元。四是遗漏了劳务合同第八条第一款对保证金支付方式的约定。
对双方无异议的其他事实，经审查，有证据支持，本院予以确认。
本院结合全案证据对天义公司的异议进行了审查，查清如下事实：
2013年9月12日，天义公司向七星公司出具了一份授权委托书，委托姚天庆为天义公司代理人。代理人根据授权，以天义公司名义办理湘潭柏丽广场1号主楼相关事宜。
放心公司主张其400万元保证金的支付情况如下：2013年9月29日王金伏通过银行转账给姚天庆70万元；2013年9月30日，尾号9819575的账号转账给尾号为0069209的账号20万元；2013年10月22日，王金伏通过银行转账给任铝5万元；2013年11月1日，王金伏通过银行转账给天义公司120万元；2013年11月6日，王金伏通过银行转账给姚际和50万元；2013年11月8日，王金伏通过银行转账给尾号为9246196的25万元；2013年10月2日，陈新民、陈林伊分别取款85万元、15万元的取款凭条，共计390万元。
天义公司与七星公司签订的建设工程施工合同约定的工程承包范围为柏丽广场1号主楼，具体为基础工程；土方回填及建筑垃圾外运工程；土建主体工程；屋面工程；地下室设计装饰施工和其他楼层的内墙抹灰、外墙装饰面工程；门窗工程、外墙保温层和部分安装工程。
天义公司与放心公司在《劳务承包合同》中约定的工程承包范围为柏丽广场1号主楼及地下室工程，具体承包范围共计八项，包括设计施工图纸、施工前的设计变更和已按设计施工图完成后的变更；其中包括施工所需的全部临建设施的搭设等；工程生产所需要的周转材料；基础工程包含基坑土方开挖回填的人工配合用工，夯实，从破桩头开始的基坑排水等。
双方签订的《劳务承包合同》第八条“工程履约保证金”约定，工程履约保证金共计人民币400万元整。合同签订时交纳200万元，乙方进场破桩头10天交纳200万元（保证金必须由乙方合同人账户转入公司账户，由公司开具财务收据，退还时按退还条款退还）。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：《解除合同函》是否可撤销；天义公司是否应返还280万元保证金及支付逾期违约金294万元；工程款是否已付清。
关于《解除合同函》是否可撤销。根据《解除合同函》内容，可以认定放心公司对解除合同和解决保证金纠纷作出了意思表示。对于解除合同，天义公司并无异议，且双方通过实际行为已达成了解除合同的合意，因此，可认定双方合同解除。关于保证金纠纷问题，放心公司明确在天义公司“退还保证金后，双方两不相欠”，实际上作出了在退还保证金后放弃保证金逾期退还违约金主张的意思表示，但因为双方对保证金数额存在争议，且该函件亦未明确保证金数额，之后双方也未对函件中保证金数额达成合意，因此，该函件中保证金数额应结合本案证据由法院予以认定，而对于支付完保证金后，放心公司作出“两不相欠”的意思表示系其对自己权利的处分，也没有证据证明系受到天义公司的胁迫作出，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定以及诚实信用原则，放心公司关于《解除合同函》应予撤销的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认为《解除合同函》应予撤销的认定违背了双方当事人的真实意思表示，本院依法予以纠正。
关于天义公司是否应返还280万元保证金及支付逾期违约金294万元的问题。本案中，姚天庆以天义公司名义办理湘潭柏丽广场1号主楼相关事宜，虽然天义公司对姚天庆的授权系向七星公司出具，但在本案劳务合同中，姚天庆代表天义公司与放心公司签订了劳务合同，该劳务合同的承包范围并未超过天义公司与七星公司之间的工程范围，因此，本院认为，放心公司有理由相信姚天庆能代表天义公司处理涉案工程相关事宜，姚天庆代理天义公司收取保证金的行为有效，放心公司支付给姚天庆的保证金应视为支付给天义公司。但保证金涉及到款项的支付，除了姚天庆开出的收条外，放心公司还应提交支付凭证证明保证金条款已实际履行。但放心公司提交的保证金支付凭证中除了120万元支付至天义公司账户、70万元支付至姚天庆账户外，本案现有证据无法证明前述190万元以外的210万元支付给了天义公司、姚天庆或二人指定的第三人，因此，放心公司主张其400万元保证金全部支付没有充分的证据证实。本院依现有证据认定放心公司支付的保证金数额为190万元，对于放心公司主张的另210万元保证金，放心公司若有证据证明确已作为保证金支付，可另行主张。现天义公司已向放心公司退还了120万元保证金，对于尚未退还的70万元，天义公司应予退还。
对于放心公司要求天义公司应就其逾期退还保证金承担违约责任，即支付294万元违约金的主张，本院认为，因放心公司在向天义公司出具的《解除合同函》中明确作出了退还保证金，双方互不相欠的承诺，可视为其放弃了违约金的主张，系其对自己权利的处分，因此，放心公司的该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于工程款是否已付清的问题。在本案履行过程中，天义公司已向放心公司支付12万元工程款，经一审法院委托鉴定，天义公司尚有245041.54元工程款未支付。天义公司认为放心公司在《解除合同函》明确作出了退还保证金后双方互不相欠的承诺，因此，可视为其对剩余工程款的放弃。本院认为，《解除合同函》只解决到保证金事宜，并未涉及工程款的结清；且天义公司并未举证证明放心公司完成的工程超出了双方约定的工程范围，因此，对于尚未结清的工程款，天义公司应予支付。
综上所述，放心公司关于天义公司应向其支付294万元违约金的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。天义公司关于其不应退还280万元保证金的上诉请求部分有事实和法律依据，应部分予以支持；其关于《解除合同函》不应予以撤销的上诉请求有事实和法律依据，应予以支持；其关于不应再支付工程款的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2014）潭中民一初字第34号民事判决第一项；
二、变更湖南省湘潭市中级人民法院（2014）潭中民一初字第34号民事判决第三项为湖南天义建设集团有限公司在本判决生效后十日内退还长沙放心建筑劳务有限公司履约保证金70万元；
三、维持湖南省湘潭市中级人民法院（2014）潭中民一初字第34号民事判决第二、四、五项。
一审案件受理费42480元，鉴定费18000元，合计60480元，由长沙放心建筑劳务有限公司负担30000元，由湖南天义建设集团有限公司负担30480元；二审案件受理费42480元，由长沙放心建筑劳务有限公司负担32480元，由湖南天义建设集团有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小珍
代理审判员 徐 康
代理审判员 曾志燕
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 李晨曦