广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民一终字第453号
上诉人（原审原告）：钟斌（曾用名钟志仁），男，1946年7月7日出生，汉族。
委托代理人：林志强，广东众同信律师事务所律师。
委托代理人：钟明娣，女，1971年3月21日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：钟荣山，男，1973年5月14日出生，汉族。
上诉人钟斌因与被上诉人钟荣山土地承包经营权确认纠纷一案，不服广东省韶关市浈江区人民法院（2013）韶浈法民一初字第766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月16日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
本院经审理查明：钟斌主张其家庭八口人（饶三秀、钟斌、钟桂英、钟明英、钟志文、钟明娣、钟洁、钟春娣）于1981年第一轮农村土地承包时，向韶关市浈江区犁市镇石下村民委员会中厂村民小组承包了村集体12.08亩土地，后曾小调整给部分新移民，最终，钟斌实际缴交农业税的土地面积为8.5亩，一直交到2003年国家免征农业税止；钟斌还主张其于1986年，与钟桂英、钟明英迁出户口；1997年，钟志文、钟明娣、钟洁迁出户口；饶三秀于2002年死亡；2005年，钟春娣迁出户口（二审询问时，钟斌述称其家庭成员户籍迁出中厂村民小组，落户在犁市镇并转为非农业户口）。钟斌认为钟荣山私自耕种钟斌家庭承包的大殿里1.23亩责任田，钟日文私自耕种钟斌家庭承包的大殿里0.86亩责任田，钟永康私自耕种钟斌家庭承包的大殿里8分、窑斗里3分责任田，钟日安私自耕种钟斌家庭承包的上水段1.94亩责任田，钟林强私自耕种钟斌家庭承包的伯公下0.35亩、沟下0.3亩责任田，侵犯了其土地承包经营权。为此，钟斌（申请人）要求韶关市浈江区犁市镇综治办解决。2012年9月11日，韶关市浈江区犁市镇综治办作出《关于石下中厂钟斌与钟日文等人土地经营权纠纷调处意见书》，在该调处意见书上，记载了钟日文、钟荣山、钟永康、钟日安、钟林强作为被申请人共同辩称：钟斌91年举家到犁市居住，由于该田地无人耕，由当时的村集体（15生产队）将争议土地分配给其耕的，当时是用抽签的形式分配给他们的；调处情况：该土地纠纷镇综治办曾多次召集双方调处，镇综治办曾提出争议土地由钟斌与钟日文、钟荣山、钟永康、钟日安、钟林强双方各半的方案，但钟斌不同意，坚持争议土地属于钟斌。镇综治办建议钟斌与钟日文、钟荣山、钟永康、钟日安、钟林强双方通过法律途径解决。2012年12月20日，钟斌以钟荣山为被告向原审法院提起诉讼，请求原审法院确认钟荣山私自耕种的大殿里1.23亩田地的承包经营权归属钟斌。原审法院经审理，认为：一、首先，虽然钟荣山认可钟斌家庭在1981年第一轮土地发包时承包了中厂村集体土地，但对分得的田亩数有争议，钟斌的陈述前后矛盾：钟斌在向犁市镇综治办要求处理时主张其承包的土地面积是12.8亩，但其在该案的起诉状上主张为8.5亩，在该案第一次庭审时改称确定为14亩，在第二次庭审时又陈述为12.08亩，钟斌提供的《2000年中厂村农业税分户负担表》中注明钟斌家庭计征农业税的土地面积为8.5亩，而钟荣山则称钟斌家庭承包的土地共计8.4亩。由于上述陈述不一，双方亦未能提供承包合同、村集体组织分配方案或对此的证明材料等，无法确定钟斌家庭在1981年承包土地的面积。其次，钟斌虽然主张其拥有中厂村小组大殿里1.23亩土地的承包经营权，但未提供证据证实该土地的具体坐落位置及详细面积，也没有证实该土地在其拥有承包经营权的土地之内，故该院无法确定钟斌与其主张拥有承包经营权的土地之间有直接的利害关系。二、钟斌认为钟荣山占用了钟斌拥有土地承包经营权的大殿里1.23亩土地，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，钟斌应当对侵占行为的发生及钟荣山是侵权人承担举证责任。钟斌为此提供了韶关市浈江区犁市镇综治办于2012年9月11日作出《关于石下中厂钟斌与钟日文等人土地经营权纠纷调处意见书》，但经审查该意见书，意见书正文中只是将钟斌反映的情况誉抄下来，并未对钟斌所称的侵占事实进行分析认定，也没有确认钟荣山占用钟斌家庭承包土地的内容，而且，经该院向犁市镇综治办负责调处该案纠纷的工作人员了解，钟斌向犁市镇综治办反映情况后，钟荣山本人一直没有到场参加犁市镇综治办的调处，也未通过任何方式承认侵占钟斌的承包地，在该案审理时，钟荣山一直否认自己是侵权人。因此，钟斌不能举证证实钟荣山是侵权人且实施了侵占行为。据此，原审法院于2013年5月9日依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”的规定，作出（2013）韶浈法犁民初字第23号民事裁定，驳回钟斌的起诉。钟斌不服，向本院上诉，在本院审理该案过程中，钟斌向本院申请撤回上诉。本院经审查，于2013年7月30日作出（2013）韶中法民一终字第761号裁定，准许钟斌撤回上诉，自本院裁定送达之日起，原审法院作出的（2013）韶浈法犁民初字第23号民事裁定发生法律效力。
钟斌为证明其家庭于1981年向韶关市浈江区犁市镇石下村民委员会中厂村民小组承包了12.08亩的土地，提供了如下材料：1、1995年、1997年、2000年的《犁市镇石下管理区（现称村委会）农业税分户负担表》，该负担表上登记钟斌的家庭人口为8人，计征土地面积均为8.5亩。2、2012年11月9日韶关市浈江区犁市镇石下村民委员会的《证明》，内容为：根据2000年农业税购征表显示，钟斌的家庭人口为8人，有水田8.5亩。3、韶关市浈江区犁市镇石下村委会于2011年8月2日出具《证明》。内容为：石下村委会中厂村小组，在1997年间，没有调整该小组的田地。4、韶关市浈江区犁市镇人民政府于2010年11月1日出具一份证明，内容为：其辖区的犁市镇石下村委会中厂村小组在1997年12月在延长三十年土地承包合同时整个村小组均没有另外签订合同，仍然按照1981年家庭联产承包责任制各户承包的田亩数进行续包。在镇财政所记载的农业税负担表只能证明各户缴纳的（包括代耕他人的）任务数，而不能够以此为据来确定土地承包经营权的归属，土地承包经营权是以1981年各户与中厂村民小组所订的最初承包合同为主来确认的。5、有2013年3月29日署名为黄石娣共6人（钟斌认为签名的6人均为中厂村民小组村民，但未举证证实，此6人也未出庭作证）签名的《证明》，内容为：钟斌在农塘片有水田：大殿里4分、8.6分、4分、1.23亩，共2.89亩；树头下（上水段）1.5分、5.3分、1.1亩、1.6分，共1.94亩；瑶斗里3分、6分，共9分；沟下1分、1分、1分，共3分。
2013年7月30日，钟斌再次以钟荣山为被告向原审法院提起诉讼，诉称：1981年，国家实行农村土地承包经营制度，钟斌的家庭成员共8人，以家庭联产承包制的方式分得12.08亩责任田，合法取得了第一轮土地承包经营权。期间曾经发生过小调整给部分新移民，最终钟斌实际缴交农业税的土地面积为8.5亩，缴交农业税的时间直到2003年国家免征为止。1997年，第二轮土地承包期限再延长30年，整个村小组都没有另外签订合同，仍然按照1981年家庭联产承包制进行续包。然而，就在钟斌家庭搬出犁市镇打工期间，钟荣山私自耕种了位于中厂村农塘片大殿里1.23亩的土地。钟斌得知后向犁市镇综治办申请调处，有该办出具的《关于石下中厂钟斌与钟日文等人土地经营权纠纷调处意见书》为证据证实，但未果。钟斌认为，从第一轮土地承包经营开始，其就已取得了涉案土地的承包经营权益。钟荣山的行为侵犯了其的合法权益，为此，钟斌诉至原审法院，请求依法判决：一、确认双方争议的位于中厂村农塘片大殿里1.23亩的土地承包经营权归属于钟斌所有；二、钟荣山承担本案的全部费用。
原审法院庭审中，钟荣山提出钟斌不是中厂村民小组集体经济组织成员，不可能承包中厂村民小组的土地，并表示其与钟斌没有土地承包经营权争议，其也没有耕种钟斌主张的土地。
钟斌认为2009年11月比亚迪开始征收案涉土地，其家庭的户口没有在中厂村，因其与钟日文、钟荣山、钟永康、钟日安、钟林强对土地承包经营权发生争议，相关争议的土地补偿款一直在犁市镇政府没有发放，要求冻结征地丈量登记在钟斌家庭成员项下的面积亩数所计算的征地补偿款，其认为与钟日文、钟荣山、钟永康、钟日安、钟林强争议的土地补偿款分别为3万元、5万元、7万元、7万元、2万元。为此，钟斌向原审法院提出财产保全的申请，原审法院于2013年12月17日作出（2013）韶浈法民一初字第766-1号民事裁定，冻结钟荣山银行存款50000元或查封、扣押其同等价值的财产。2013年5月22日，原审法院向韶关市浈江区犁市镇综治办发出《协助执行通知书》，要求该部门协助对钟荣山价值5万元的财产采取保全措施。
原审法院认为：根据双方在庭审中争议的主要焦点，本案应认定为物权保护纠纷。钟斌主张其拥有韶关市浈江区犁市镇石下村民委员会中厂村民小组农塘片大殿里1.23亩的土地的承包经营权，但除其本人陈述外，没有提供其他充分证据证实上述涉诉土地的具体坐落位置及详细四至范围，没有证实该部分土地包括在其主张的拥有承包经营权的土地之内，也没有证实其迁出中厂村民小组，转为非农业户口后还保留了土地承包经营权。同时，钟荣山亦否认其有侵占、耕种涉诉土地的事实，并认为不存在钟斌主张的涉诉土地争议。在没有相关证据对其主张予以证明的情况下，钟斌应承担举证不能的法律后果。因此，钟斌无法证明其对所主张拥有承包经营权的土地有直接的利害关系，也未能证明其与钟荣山之间对涉诉土地存在争议，钟斌的诉请，证据不足，不予支持。如钟斌仍认为其在户籍迁出中厂村民小组，转为非农业户口后还保留土地承包经营权，而土地发包方或土地承包经营权争议相对方的行为确已造成其自身权利受到侵害，可在取得保留土地承包经营权等充分证据的前提下，另行依法向明确的土地发包方及土地承包经营权争议相对方主张相关权利。据此，原审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年11月29日作出（2013）韶浈法民一初字第766号民事判决：一、驳回钟斌的诉讼请求。二、案件受理费849元由钟斌负担。
钟斌不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，适用法律错误。首先，原审认定钟斌主张拥有韶关市浈江区犁市镇石下村委会中厂村小组农塘片大殿里1.23亩的土地的承包经营权除本人陈述外，没有提供其他充分证据证实。这显然是错误的。理由如下：钟斌在原审时已经提交了多份证据材料（包括有：犁市镇人民政府出具的《证明》一份、犁市镇石下村委会出具的《证明》二份、6位村民连名证实的《证明》一份，及《2000年犁市镇石下管理区中厂村民小组农业税分户负担表》一份，以及犁市综治办出具的《关于石下中厂钟斌与钟日文等人土地经营权纠纷调处意见书》一份和犁市镇人民调解委员会出具的《人民调解协议书》一份）。依据上述证据，足以证实以下事实，即钟斌从1981年取得第一轮土地承包经营权开始，至1997年第二轮土地承包再延长三十年期间，整个村小组都没有另外签订合同，仍然按照1981年家庭联产承包责任制进行续包的基本事实。也就是说，从法律上已经可以认定钟斌取得涉案土地承包经营权的合法性。期间，曾经发生过小调整给部分新移民，最终，钟斌实际享有的土地面积为8.5亩，同时，根据其他辅助证据加以佐证，即可证明争议的大殿里1.23亩的土地的承包经营权就在这8.5亩范围内，完全属于钟斌享有。然而，原审法院却以没有具体四至范围，没有证实涉案土地包括在其主张经营权土地之内，承担举证不能的法律后果为由，不予支持钟斌的诉求。很显然，钟斌提交的所有证据材料都没有被采纳，反之，钟荣山在没有提供任何证据来支持其抗辩理由的情形下，却得到了支持。故此，原审法院认定事实错误。其次，原审法院以钟斌没有证实迁出中厂村小组转为非农业户后，还保留了土地承包经营权，及钟荣山否认侵占耕种涉案土地的事实为由，不予支持钟斌的诉求是适用法律错误。理由如下：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条的规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。钟斌只是迁入小城镇落户，而且浈江区犁市镇也不属于设区的市的规定范围。另外，犁市综治办出具的《关于石下中厂钟斌与钟日文等人土地经营权纠纷调处意见书》足以证明因钟荣山侵占耕种涉案土地，双方就此发生纠纷后而寻求调解的事实。很显然，原审法院认定事实、适用法律均错误。最后，值得一提的是，原审的整个诉讼过程持续了近一年又回到了原来的起点，根本毫无任何诉讼意义。具体时间如下：钟斌已于2012年12月20日第一次起诉，2013年5月9日被原审法院驳回起诉。钟斌于2013年5月18日上诉，后经原审法院要求钟斌撤回上诉，钟斌于2013年7月30日撤回上诉，韶关市中级人民法院于2013年7月30日下发准许撤回上诉的民事裁定。2013年7月31日，原审法院再次受理本案。2013年11月29日，原审法院驳回钟斌的诉讼请求。二、钟斌提供了充分的证据证实钟斌拥有争议土地的土地承包经营权，而且依法完成了举证责任。钟斌提供的韶关市浈江区犁市镇维稳及社会综治委员会办公室于2012年9月11日出具的《关于石下中厂钟斌与钟日文等人土地承包经营权纠纷调处意见书》（以下简称为《调处意见书》），认定钟荣山认可争议土地（大殿里1.23亩）原是钟斌承包经营的，1991年因钟斌举家到犁市居住，由于争议土地无人耕，当时的村集体（15生产队）将争议土地分配给其耕的，而且钟荣山亦没有对钟斌主张自己享有土地承包经营权的争议土地的地点、块数、亩数提出异议，有异议方面也只是提出“村集体（15生产队）在1991年之后的时间将争议土地以抽签的方式分给其耕”的理由。因而应当认定钟荣山对争议土地只是代耕的，不拥有该地的土地承包经营权，钟斌享有争议土地的土地承包经营权。《调处意见书》是具有调处功能的政府综治办出具的具有充分的证明能力和权威性，该证据完全符合证据的真实性、合法性、关联性，钟斌依法完成了争议土地自己享有土地承包经营权的举证责任。三、钟荣山至今没有提供任何证据来推翻《调处意见书》。钟斌提供的《调处意见书》，充分证明了钟斌享有争议土地的土地承包经营权，钟荣山不具有争议土地的土地承包经营权，且钟荣山至今没有提供任何证据来推翻该证据，也没有提供其他证据来证明其享有争议土地的土地承包经营权，依法应当认定《调处意见书》具有合法证明力。四、原审法院在没有对《调处意见书》的证明力进行认定、判断、分析的情况下，便直接认定钟斌所主张事实属举证不能，而判决钟斌败诉，这显然是错误的，依法应当纠正。原审法院没有对《调处意见书》证据的有效无效、有无证明力进行审查和论证的情况下，便做出判决，明显违法，导致判决错误。综上所述，原审法院认定事实存在错误，适用法律错误。故此，根据有关法律规定，请依法撤销原审判决，改判支持钟斌的诉讼请求，维护钟斌的合法权益。
钟荣山经本院合法传唤未到庭参加二审调查询问，也未提交书面答辩意见。
本院认为：钟斌诉请确认其拥有韶关市浈江区犁市镇石下村民委员会中厂村民小组农塘片大殿里1.23亩土地的承包经营权，即当事人就土地承包经营权是否成立及其归属和内容所发生的纠纷，因此，本案系土地承包经营权确认纠纷。原审法院定性为物权保护纠纷不当，本院予以纠正。对于钟斌提出其家庭于1981年向韶关市浈江区犁市镇石下村民委员会中厂村民小组承包了12.08亩责任田的主张，虽然钟斌不能提供承包合同及发包方中厂村民小组的证明材料，但因钟斌提供了1995年、1997年、2000年的《犁市镇石下管理区（现称村委会）农业税分户负担表》，该负担表上登记钟斌的家庭人口为8人，缴交农业税的土地计征面积均为8.5亩，且2012年11月9日韶关市浈江区犁市镇石下村民委员会的《证明》（内容为：根据2000年农业税购征表显示，钟斌的家庭人口为8人，有水田8.5亩）对此亦予以证实，故在没有他人主张自己缴交了该8.5亩农业税并承包了该地的情况下，本院根据证据优势规则确认钟斌家庭于1981年向韶关市浈江区犁市镇石下村民委员会中厂村民小组承包了8.5亩责任田。虽然钟斌提供了2013年3月29日署名为黄石娣共6人签名的《证明》，用以证明钟斌家庭承包8.5亩责任田的具体地名和面积，但因钟斌未举证证实签名的6人均为中厂村民小组村民，且签名的6人也未出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”的规定，本院对钟斌提供的2013年3月29日署名为黄石娣共6人签名《证明》的内容不予采信。由于钟斌没有提供其它证据证实其家庭承包8.5亩责任田的具体坐落位置及地名、面积，也没有证实案涉的农塘片大殿里1.23亩土地包括在其家庭承包8.5亩责任田之内且被钟荣山侵占耕种，鉴于钟荣山否认自己有侵占耕种钟斌家庭承包土地（即钟荣山否认案涉的农塘片大殿里1.23亩土地位于钟斌家庭承包8.5亩责任田之内）的事实，且钟斌提供的2012年9月11日韶关市浈江区犁市镇综治办作出的《关于石下中厂钟斌与钟日文等人土地经营权纠纷调处意见书》上亦没有认定案涉的农塘片大殿里1.23亩土地位于钟斌家庭承包8.5亩责任田之内，虽然在该调处意见书上记载了钟日文、钟荣山、钟永康、钟日安、钟林强作为被申请人共同辩称“钟斌91年举家到犁市居住，由于该田地无人耕，由当时的村集体（15生产队）将争议土地分配给其耕的，当时是用抽签的形式分配给他们的（被申请人）”，但经原审法院向犁市镇综治办负责调处该案纠纷的工作人员了解，钟斌向犁市镇综治办反映情况后，钟荣山未通过任何方式承认侵占钟斌家庭的承包地；经二审调查核实，犁市镇综治办调处该纠纷时，钟日文、钟荣山、钟永康、钟日安、钟林强作为被申请人并没有向犁市镇综治办提交任何书面意见，犁市镇综治办亦没有对钟日文、钟荣山、钟永康、钟日安、钟林强作过询问笔录，即犁市镇综治办作出的《关于石下中厂钟斌与钟日文等人土地经营权纠纷调处意见书》记载的钟日文、钟荣山、钟永康、钟日安、钟林强作为被申请人的上述辩称没有事实依据支持，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原审法院对钟斌提出案涉的农塘片大殿里1.23亩土地位于钟斌家庭承包8.5亩责任田之内及钟荣山在犁市镇综治办调处时自认侵占耕种了钟斌家庭承包土地的主张不予采信正确，本院予以认同。
钟斌家庭虽然于1981年承包了中厂村民小组的8.5亩土地，且中厂村民小组对承包土地未作出调整（承包经营权顺延），但由于钟斌无法证实案涉的农塘片大殿里1.23亩土地位于钟斌家庭承包8.5亩责任田之内，故钟斌提出确认农塘片大殿里1.23亩土地承包经营权归己的诉讼请求，原审法院予以驳回正确，本院予以支持。因钟斌家庭承包的8.5亩责任田的发包方为中厂村民小组，故对于钟斌家庭承包的8.5亩责任田范围、坐落、地名、面积及是否包括农塘片大殿里1.23亩土地，钟斌可要求发包方为中厂村民小组予以明确。
综上所述，原审法院认定的事实和适用法律均正确。钟斌的上诉主张不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由钟斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩文锋
代理审判员 神玉嫦
代理审判员 邓小华
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 戴新苗