广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2015)穗中法刑一终字第180号
原公诉机关广州市黄埔区人民检察院。
上诉人(原审被告人)胡某甲，男，1981年9月15日出生，汉族，出生地湖北省罗田县，文化程度中专，系“联系电脑双岗专卖店”经营者，住湖北省罗田县（以上身份情况均系自报）。因本案于2014年8月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于广州市黄埔区看守所。
辩护人麦建晃，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。
原审被告人汪某，男，1983年3月6日出生，汉族，出生地湖北省罗田县，文化程度高中，系“联系电脑双岗专卖店”员工，住湖北省罗田县。因本案于2014年8月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕，同年12月19日被广州市黄埔区法院取保候审。
广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人胡某甲、汪某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2014年12月19日作出（2014）穗黄法刑初字第815号刑事判决。原审被告人胡某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料及讯问上诉人胡某甲，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：2014年5月起，被告人胡某甲为牟取非法利益，从他人处购买储存有淫秽视频文件的移动硬盘后，在其经营的位于本区红山市场的“联想电脑双岗转卖店”内，通过电脑向客户的手机存储卡、U盘等复制、贩卖淫秽视频文件，从中收取每个视频1元的费用。期间，该店员工被告人汪某按照被告人胡某甲的指示，协助购买上述淫秽视频文件后再予以复制、贩卖。同年8月8日晚上，被告人胡某甲在上址以100元的价格向刘某的手机存储卡、U盘内复制视频文件143个，以10元的价格向胡某乙的手机存储卡内复制视频文件10个，后被公安人员抓获。公安人员还当场缴获被告人胡某甲的作案工具电脑1台、淫秽视频目录本2本。经鉴定，上述移动硬盘中储存的6340个视频、刘某手机存储卡、U盘内的143个视频、胡某乙手机存储卡内的10个视频均属于淫秽物品。
原判的证据有：经被告人辨认属实的案发现场、作案工具、涉案物品照片，检查笔录，扣押物品清单，铺位租赁合同，抓获经过，证人刘某、胡某乙、陈某、区某培的证言及辨认笔录，被告人胡某甲、汪某的供述及辨认笔录，淫秽物品审查鉴定书等。
原判认为，被告人胡某甲、汪某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽视频，数量大，属情节特别严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人胡某甲、汪某的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。在共同犯罪中，被告人胡某甲起主要作用，是主犯；被告人汪某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。根据现有证据，两被告人所持有的大部分淫秽视频尚未实际复制、贩卖，属犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人胡某甲、汪某归案后能如实供述犯罪事实，有一定悔罪表现，依法可以从轻处罚。综合上述情节，决定对被告人胡某甲、汪某均减轻处罚。考虑到被告人汪某系受雇主被告人胡某甲的指派参与作案，其主观恶性不深，参与程度较轻，并认罪悔罪，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对被告人汪某宣告缓刑。公诉机关提出对被告人胡某甲、汪某判处三年以上五年以下有期徒刑并处罚金的量刑建议，符合本案实际，并能够体现罪责刑相适应的原则，予以采纳。关于被告人胡某甲、汪某提出的辩解意见，经查，被告人胡某甲向他人购买存有淫秽视频的硬盘就是为了销售牟利，硬盘内存储的全部淫秽视频应概括视为销售对象；该硬盘置于被告人胡某甲的控制长达两三个月，期间被告人胡某甲亦多次从该硬盘内查阅、复制、贩卖淫秽视频文件，其对硬盘内存储的淫秽视频情况应当是清楚、了解的；根据被告人胡某甲的供述、证人刘某的证言，可以证实客户购买淫秽视频时并非全部从目录本中选取，有时是由被告人胡某甲从硬盘中自行挑选复制，硬盘中存储的淫秽视频均有可能被选中。因此，公安机关以硬盘中存储的全部淫秽视频文件认定犯罪数量并无不妥，但结合考虑部分淫秽视频的播放时间较短、因画面质量不好而较少人购买等实际情况，量刑时可酌情从轻处罚。被告人汪某明知是淫秽视频而予以协助复制、贩卖，与被告人胡某甲构成共同犯罪，应对被告人胡某甲的上述犯罪行为承担法律责任。故对两被告人的相关辩解意见，不予采纳。公诉机关移送处理的淫秽视频目录系本案书证，由公安机关归档保存。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十七条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡某甲犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年。二、被告人汪某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。三、扣押的作案工具电脑1台和赃物SD卡2张、U盘1个及赃款110元，均予以没收。
上诉人胡某甲上诉称：原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求撤销原判，改判其一年半以下有期徒刑并适用缓刑。理由如下：1、其未曾以10元价格向胡某乙的手机内存卡内复制过10个淫秽视频，是办案民警对其说案小了认没关系，其才签认的；2、其电脑里没有储存6340个视频，部分限制级的教育片不应视为淫秽视频，另有部分影片从未贩卖过；3、其不清楚电脑里有6000多个淫秽视频，也没有查看每一个的具体内容，原判认定“其对硬盘内存储的淫秽视频应当是清楚、了解的”是以猜测、推理方式将结果强加于其；4、电脑里的视频都是以购买来时的目录给客户选择下载，其它未选择目录编号的没有被下载复制，原判不应推断认定“硬盘中的淫秽视频均有可能被选中”；5、原判不应以推断认定“硬盘内存储的全部淫秽视频应概括视为销售对象”。6、其是在非主观愿望下贩卖了几十个淫秽视频，没有造成社会危害结果，且其积极配合公安机关交待犯罪事实，认罪态度好，原判判其三年过重。
其辩护人辩护认为：原判认定事实不清，适用法律错误从而导致对上诉人胡某甲量刑过重。理由如下：1、原判认定“根据被告人胡某甲的供述、证人刘某的证言，可以证实客户购买淫秽视频时并非全部从目录本中选取，有时是由被告人胡某甲从硬盘中自行挑选复制，硬盘中存储的淫秽视频均有可能被选中。因此，公安机关以硬盘中存储的全部淫秽视频文件认定犯罪数量并无不妥”、“被告人胡某甲、汪某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽视频，数量大，属情节特别严重”是以推断认定事实，没有事实证据为依据。2、客人从来没有在上诉人胡某甲的电脑硬盘里挑选视频，只是在目录本里挑选，然后上诉人胡某甲按挑选好的视频复制到客人的手机、U盘里。目录本里淫秽视频只有1200个，而非6340个，其他绝大多数都是十几秒至三五分钟的超短视频，是胡某甲下载来自己看看，并没有准备贩卖，应当属于犯罪未遂，而胡某甲实际复制、贩卖的淫秽视频仅有153个，仅向两个成年人贩卖，非法获利只有40元，其情节远远达不到“情节严重”和“情节特别严重”。3、上诉人胡某甲是初犯，归案后能如实供认犯罪事实，认罪态度好，且复制、贩卖的153个淫秽视频没有注入社会，不良影响很小。综上，请求二审法院从轻判处胡某甲一年以下或者对其适用缓刑。
经二审审理查明，原判认定上诉人胡某甲、原审被告人汪某复制、贩卖淫秽物品牟利的事实有经原审法庭出示并经控辩双方质证的物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验检查及辨认笔录、被告人供述等证据证实，足以认定，本院予以确认。
针对上诉人胡某甲及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1、关于上诉人胡某甲提出其未以10元价格向胡某乙的手机内存卡内复制过10个淫秽视频的意见，经查，上述事实不仅有证人胡某乙的证言和胡某甲在侦查阶段的稳定供述证实，且有扣押涉案现金、手机的物品清单、胡某甲和胡某乙签认的涉案交易现金及胡某乙用于下载淫秽视频的手机照片、证人胡某乙签认的涉案手机SD卡照片、SD卡中10个淫秽视频的审查鉴定书等证据予以佐证证实，足以认定。上诉人胡某甲辩称其是办案民警诱导才签认的意见与查明事实不符，本院不予采纳。
2、关于上诉人胡某甲及辩护人提出胡某甲电脑里没有储存6340个视频、部分限制级的教育片不应视为淫秽视频的意见，经查，检查笔录、扣押物品清单、淫秽物品审查鉴定书、原审被告人胡某甲、汪某的供述及辨认笔录等相印证证实涉案作案工具电脑1台是公安人员抓获胡某甲时当场扣押、缴获，并经鉴定部门依法审查鉴定出其中的6340部视频均属于淫秽物品并附有详细清单；上诉人胡某甲亦供认其店内电脑中的淫秽视频是其打包购入以及汪某带过来，因此，原判认定上诉人胡某甲电脑硬盘中储存6340个淫秽视频的证据确实、充分。故上述上诉及辩护意见与查明事实不符，本院均不予采纳。
3、关于上诉人胡某甲及辩护人提出原判认定胡某甲、汪某复制、贩卖淫秽视频属“情节特别严重”是以推断认定，是认定事实不清，适用法律错误等意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定：“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。”第二条规定：“实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的情节严重；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为情节特别严重。”
本案中，两被告人的供述、证人证言以及查获扣押的淫秽视频目录本等证据证实上诉人胡某甲及同案人将涉案6340部淫秽视频中的1000多部以目录本的形式供客户选择购买，其用于贩卖的数量已经远超过了上述《解释》规定复制、贩卖视频文件20个的25倍以上，即500个以上应当认定为“情节特别严重”的数量标准，因此，原判认定上诉人胡某甲及原审被告人汪某的行为属复制、贩卖淫秽物品牟利“情节特别严重”恰当，适用法律正确，本院予以支持。故上述上诉及辩护意见不能成立，本院均不予采纳。
4、关于上诉人胡某甲及辩护人提出胡某甲电脑里的视频绝大多数没有被下载复制销售属于犯罪未遂、社会影响小、其认罪态度好、请求从轻处罚等意见，经查，原判对胡某甲所持有电脑中大部分淫秽视频尚未实际复制、贩卖，属犯罪未遂的情节以及胡某甲归案后能如实供述犯罪事实的情节均已经认定，并综合上述情节给予了胡某甲减轻处罚，因此，胡某甲及辩护人再据此要求从轻的理据不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡某甲、原审被告人汪某以牟利为目的，结伙复制、贩卖淫秽视频，情节特别严重，其行为均已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄敏洽
审判员 黄 坚
审判员 相迎春
二〇一五年三月九日
书记员 陈丹超