宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第590号
上诉人（原审被告）代继宁，男，1962年12月8日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区永宁县。
委托代理人蒋海山，宁夏言成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张付，男，1967年11月28日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区贺兰县。
委托代理人徐利锋，宁夏方和圆律师事务所律师。
原审被告银川建发集团股份有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市解放西街31号。
法定代表人杨伟，系该公司董事长。
委托代理人韩学丹，女，1980年2月1日出生，汉族，银川建发集团股份有限公司法律事务部经理，住宁夏回族自治区贺兰县。
原审被告河南城建建设集团公司银川分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区正源北街碧水蓝天22-11营业房。
负责人元建付，系该公司总经理。
原审被告河南城建建设集团有限公司，住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路北18号。
法定代表人高金良，系该公司董事长。
上诉人代继宁因建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2013）金民初字第1371号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人代继宁及其委托代理人蒋海山，被上诉人张付的委托代理人徐利锋，原审被告银川建发集团股份有限公司（以下简称建发集团）的委托代理人韩学丹到庭参加了诉讼，原审被告河南城建建设集团银川分公司、河南城建建设集团有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，（一）被告河南城建银川分公司系被告河南城建集团的分支机构。被告代继宁挂靠被告河南城建银川分公司，负责碧水蓝天二期工程。被告银川建发集团系银川市碧水蓝天二期工程的开发公司。2008年8月8日，被告银川建发集团和被告河南城建集团签订了《工程协议书》一份，约定：被告银川建发集团开发的银川市碧水蓝天二期工程的室外给水排水、化粪池由被告河南城建集团施工。协议签订后，被告河南城建集团将该工程转包给被告河南城建银川分公司，因被告代继宁挂靠在被告河南城建银川分公司，被告河南城建银川分公司将工程交由被告代继宁负责施工。2008年8月10日被告代继宁与原告张付签订一份《工程承包协议》，约定由原告对银川建发集团碧水蓝天二期工程排水管道及砌井工程进行施工。合同约定工程进度按建设单位现场制定工期，竣工推迟一天，违约金5℅；付款方式；付款按工程形象进度支付70%，竣工后决算完支付95%，余5%为保修金，保修期满，一次性付清（保修期为二年）；结算方式：甲方提取总造价15%的管理费，包括开发票在内和工程利润，按照相应的付款提取（不包括材料发票）；甲方负责对乙方向建设单位要款，给乙方付现金支票为准；结算按施工图纸预算，最终按建设单位为准，材差按2008年四期调整，取费按四类工程，四类取费，综合取费，劳保基金不计。协议签订后，原告依约进行了施工，并于2009年年底竣工交付使用。后经被告银川建发集团与被告河南城建集团审定，室外排水工程的总决算为1701886元，剔减化粪池的444000元，原告所施工的碧水蓝天二期排水管道及砌井工程，工程款总额为1257886元。原告在施工期间，因资金周转困难向被告代继宁数次借款。后，原告与被告代继宁因核算扣减借款金额及已付工程款数额产生争议，协商无果，遂原告诉至法院，请求依法判令三被告共同支付原告工程款528153元及利息124876元，合计653029元；二、本案诉讼费由被告共同承担。（二）本案在审理过程中，被告代继宁出示2012年10月10日与原告形成《工程结算单》一份，证明截止2012年10月10日扣除借款及已付工程款欠原告工程款374419元未付。原告对该《工程结算单》真实性存在异议，并于2013年11月1日申请对结算单上“张付”签字处的指印进行鉴定，法院经银川市中级人民法院委托宁夏证泰司法鉴定所鉴定。2013年12月22日，宁夏证泰司法鉴定所向法院送达《关于张付指印检验情况说明》，称“因受检材条件限制，不能做出鉴定意见”，遂终止鉴定并退回相关材料。鉴于该证据的真实性无法得到最终确认，故此该《工程结算单》不作为本案定案依据。故此，法院组织原告与被告代继宁就双方涉及该案工程的经济往来进行对账，结果如下：双方一致认可扣除的款项名目及数额为：1、工程借款376500元；2、预算费16000元；3、其他费用1760元；4、原告张付的合伙人拜福海领取的工程款70000元。共计464260元。双方一致认可扣除的款项名目但对于扣除数额存在异议的项目为：1、管理费。原告认为应当按照6%扣除管理费，为75473.16元（1257886×6%）。被告认为应当按照15%扣除管理费。2、2008年-2009年间原告通过被告担保向案外人借款14万元，约定月利率5%，借期24个月。原告认为，愿意扣除借款本金14万元，但月利率5%属于高利，同时又因该借款的发生属于被告支付工程款不及时造成，应由被告自行承担。被告认为该笔借款14万元及利息147000元在2012年10月双方对账时原告已同意从工程款中直接扣除。3、2013年2月7日，原告收到被告支付工程款70000元，其中扣除利息20000元，实际领取50000元。原告认为应当按照实际的收款扣减。被告认为，当时原告自愿扣除利息20000元，扣减数额应为70000元。
原审法院认为，被告河南城建集团将被告银川建发集团发包的位于银川市金凤区碧水蓝天二期室外给水排水、化粪池工程交由河南城建银川分公司建设施工，被告代继宁个人挂靠河南城建银川分公司实际负责该工程项目。2008年8月10日，被告代继宁以河南城建银川分公司项目负责人的身份，与不具有建设施工资质的个人（即原告）签订关于碧水蓝天二期室外给水排水工程的《工程承包协议》，违反法律规定，属无效合同。该《工程承包协议》无效，但碧水蓝天二期室外给水排水工程已经验收合格，并于2009年交付使用，原告请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。经核算，涉案工程总价款为1257886元，双方一致认可扣除的金额为464260元。对于双方存有争议的扣款金额，法院认定如下：1、管理费。《工程承包协议》虽然无效，但该工程已经验收合格并已交付，《工程承包协议》的内容是双方真实意思表示，可以作为双方结算的依据。故此，按照双方合同约定的15%计算管理费，为188682.9元（1257886×15%）。2、2008年-2009年间原告通过被告担保向案外人借款14万元，约定月利率5%，借期24个月。当事人约定的月利率5%已超过中国人民银行同期贷款利率的4倍，法院依法予以调整，利息按照年利率5.31%的四倍计算2年，为59472元（140000元×5.31%×4倍×2年）。3、2013年2月7日，原告收到被告支付工程款70000元，其中扣除利息20000元，实际领取50000元。因原告向被告出具的收据上注明：“收到碧水蓝天二期下水工程款（70000元）利息扣贰万元整（20000万）实拿伍万元（50000元）“，证明原告当时意思表示同意扣除利息，认可领取的金额为70000元，据此应以70000元作为扣减额。综上，被告代继宁应支付的工程款金额为：1257886元（总工程款）-464260（双方无异议扣款金额）-188682.9元（管理费）-140000借款及利息59472元-70000（已付款）=335471.1元。原告主张的逾期支付工程款利息，以原告竣工交付之日即2010年1月1日起按中国人民银行同期贷款年利率5.31%起算利息至判决作出之日。被告河南城建银川分公司属代继宁挂靠单位，应与河南城建集团共同承担连带支付责任。被告银川建发集团无证据证实与河南城建集团就涉案工程结算并已实际支付，不存在欠付工程款的事实，故此，原告主张要求被告银川建发集团承担发包方欠付工程款的责任，法院予以支持。被告代继宁主张扣除的维修费12390元，因工程交付时间为2009年，维修费发生在2012年，发生时间不在合同约定的2年保质期内，不予支持；另，被告代继宁提出因原告不能提交材料发票而拒绝支付工程款的理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（第一款、第二款）、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，判决：一、被告代继宁于判决生效之日起十五日内支付原告张付下剩工程款335471.1元，承担利息75707.50元（自2010年1月1日起按照中国人民银行同期贷款年利率5.31%起算至2014年3月30日，即5.31%年利率÷12个月×51个月×335471元=75707.50元）；二、被告河南城建建设集团公司银川分公司、河南城建建设集团有限公司对上述第一项给付义务共同承担连带偿付责任；三、被告银川建发集团股份有限公司在未付工程款部分承担连带偿付责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10330元，由原告负担3826元，被告负担6504元。
宣判后，代继宁不服提起上诉称，一、上诉人向法庭提交的由被上诉人张付按印的《工程结算单》是双方真实意思表示，应当作为本案认定事实的依据。一审庭前调解时，上诉人向主审法官出示了由被上诉人张付在2012年10月10日签字确认的《工程结算单》原件一份，张付对结算单的真实性并未提出异议，仅仅就结算单中载明的147000元的借款利息有异议。后调解未果，一审庭审中，上诉人向法庭出示了该结算单的复印件，被上诉人张付质证时，除了要求与原件核对外，其主要意见还是147000元的利息不予承担。故此，上诉人与被上诉人已经经过结算，被上诉人只是对14万元借款所支出的147000元利息反悔而已；《工程结算单》上所载明的各项费用，与法庭核实的各项费用基本一致，这也能够印证该结算单的真实性。二、被上诉人张付与案外人之间的民间借贷，已经实际履行完毕，上诉人只是代被上诉人张付履行，上诉人并不是民间借贷的权利义务主体，一审法院不应当在本案中予以调整。三、被上诉人张付应当承担维修费用12390元；四、本案上诉人欠付被上诉人张付的工程款数额应为292029元；五、一审法院欠付工程款的利息起止点时间计算错误，且不应当支持利息请求。综上，请求二审法院依法撤销原判第一项，改判上诉人向被上诉人支付工程款292029元，本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人张付辩称，上诉人主张的工程款结算单不能作为定案依据。该工程结算单上的按印无法确定是由张付所按，且该结算单是复印件，无法与原件核实，故不能作为定案依据；由于上诉人没有及时向被上诉人支付工程款，致使被上诉人对外借款，造成的损失应当由上诉人及河南城建承担；涉案工程在2009年已经实际交付使用，上诉人提出的维修费发生在2012年，工程已过两年质保期，上诉人提出的12390元维修费不应由被上诉人承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告建发集团述称，本案中，被上诉人张付实际施工的只有室外给排水工程，并不是全部工程。对上诉人的上诉没有意见，请求法院依法判决。
原审被告河南城建建设集团公司银川分公司、河南城建建设集团有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见及证据材料。
二审期间，上诉人代继宁申请证人代某某、杨某某出庭作证。证明工程结算单是客观真实的，应当予以采信。
被上诉人张付对证人代某某、杨某某的证言真实性及证明目的不予认可，认为代某某系代继宁的儿子，杨某某系代继宁的妻子，与代继宁有亲属关系，证言不具有真实性且互相矛盾。
原审被告建发集团对证人代某某、杨某某的证言没有异议。
经审查认为，证人代某某、杨某某均系上诉人代继宁的近亲属，其二人的证言无其他证据相互印证，故对证言的真实性及证明目的不予采信。
二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人代继宁在一审期间提交的工程结算单系复印件，无法与原件核对，而该结算单上“张付”签字处的指印因受检材条件限制，鉴定机构也不能做出鉴定意见。与此同时，被上诉人张付对工程结算单也不认可。故上诉人代继宁提交的该工程结算单在无其他证据佐证的情况下并不能成为本案认定事实的依据。故一审法院未采信该工程结算单并无不妥。另，原审法院通过对上诉人代继宁与被上诉人张付认可和争议的相关款项数额进行核算，确定上诉人代继宁未支付工程款数额为335471.1元，该认定事实清楚，证据充分。上诉人代继宁主张的应以工程结算单为定案依据，借款利息及逾期付款利息不应由上诉人代继宁承担以及被上诉人张付应当承担维修费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10330元，由上诉人代继宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕婷婷
代理审判员 王建玲
代理审判员 刘兆平
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 王丽娟
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。