陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝中民再终字第00019号
上诉人（原审被告）杨小军，男，汉族，生于1973年12月26日，农民，住陕西省千阳县。
委托代理人王文凯，陕西秦川律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宝鸡粤特陶瓷有限公司。住所地：陕西省宝鸡市千阳县建筑陶瓷产业园。
法定代表人王学珍，执行董事。
委托代理人范益兴，该公司经理。
原审第三人何建忠，男，汉族，生于1967年7月3日，住陕西省千阳县柿沟乡。
委托代理人徐斌玉，千阳县徐斌玉法律咨询工作室法律工作者。
上诉人杨小军因确认劳动关系一案，不服千阳县人民法院（2015）千民重初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨小军及委托代理人王文凯，被上诉人宝鸡粤特陶瓷有限公司委托代理人范益兴，原审第三人何建忠及委托代理人徐斌玉到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原审查明，2012年2月2日，原告宝鸡粤特陶瓷有限公司与第三人何建忠签订了一份车间厂房维修工程协议，为原告车间厂房开天窗、更换彩瓦。协议约定：由第三人何建忠负责工程具体施工，基本工具由第三人何建忠自备，材料由原告宝鸡粤特陶瓷有限公司提供，按面积结算，每平米带架9.00元，不带架5.50元，搭建完成由公司验收后付清价款，搭建期间安全问题由第三人何建忠负责，原告宝鸡粤特陶瓷有限公司概不负责。2012年2月2日第三人何建忠找了被告杨小军等5人开始干活，2012年2月4日结束。2012年2月8日原告法定代表人王学珍又打电话让第三人何建忠为其厂房开天窗、更换塑料瓦，第三人何建忠找了张晓辉、徐田仓、何建新以及被告杨小军施工，工钱继续按上次标准结算。2012年2月9日上午第三人何建忠到原告宝鸡粤特陶瓷有限公司给被告等4人安排好分工后，就离开原告公司去驾校学车，下午2时左右，被告杨小军在更换车间大棚塑料瓦时，因手电钻漏电摔下致伤，后被他人送往千阳县人民医院治疗，当日转中国人民解放军第三医院住院治疗。被告杨小军于2012年5月16日向千阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与宝鸡粤特陶瓷有限公司之间存在劳动关系，2012年6月13日千阳县劳动争议仲裁委员会作出千劳仲案字（2012）06号裁决书，裁决杨小军与宝鸡粤特陶瓷有限公司之间存在劳动关系，宝鸡粤特陶瓷有限公司不服仲裁裁决，向千阳县人民法院提起诉讼。另查明，原告宝鸡粤特陶瓷有限公司车间厂房开天窗、更换彩瓦工程，2012年2月2日至2月4日、2月9日施工期间，原材料均由原告宝鸡粤特陶瓷有限公司提供，除电焊机外，手电钻等其他加工工具均由第三人何建忠提供。张晓辉、徐田仓、何建新以及被告杨小军等施工人员工资数额系第三人何建忠与他们商定，工资发放由第三人何建忠从原告处领取后向施工人员发放，施工人员不直接从原告处领取。原告宝鸡粤特陶瓷有限公司经营范围为，建筑陶瓷生产、销售。
据此，原一审法院认为，本案系确认劳动关系纠纷，用人单位和劳动者必须符合法律、法规规定的主体资格，第三人何建忠不具备用人单位的主体资格，不是劳动法律关系的一方当事人，不是适格的被告，系与本案有利害关系的第三人，其诉讼地位应为第三人。第三人何建忠及其代理人关于原告申请其作为被告参加诉讼，主体不适格的辩解意见，符合法律规定，予以采纳。第三人何建忠与原告宝鸡粤特陶瓷有限公司于2012年2月2日签订了车间厂房维修工程协议，第三人何建忠依约找人开始实施开天窗、更换彩瓦工程，2012年2月4日结束，2012年2月9日，第三人何建忠又以前次相同形式找人为原告厂房开天窗、更换彩瓦，两次所使用加工工具除电焊机外，均由第三人何建忠提供，所有施工人员报酬均由第三人何建忠与其商定，并由第三人何建忠直接发放，并且2012年2月9日上午，第三人何建忠安排好4人的分工后，前去驾校学车。足以认定，两次维修的性质和形式是一样的，第三人何建忠及其代理人关于2012年2月9日更换塑料瓦工程原告没有发包给第三人何建忠的辩解意见，不符合事实，不予采纳。根据法律以及劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定精神，劳动关系应当具有下列一般特征：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位所安排的劳动，并从用人单位处领取相应工资；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原告宝鸡粤特陶瓷有限公司系依法注册登记的有限责任公司，具备合法用工主体资格，被告杨小军系符合法定劳动年龄，具备劳动能力的自然人，原、被告均符合法律、法规规定的主体资格，但被告杨小军所从事的车间厂房维修工程不是原告宝鸡粤特陶瓷有限公司的经营范围，而且该维修工程系第三人何建忠承包工程，被告杨小军系第三人雇佣人员，由第三人何建忠管理、发放工资，并不接受原告各项规章制度的管理，与原告之间不具有劳动关系的一般特征。第三人何建忠及其代理人关于被告杨小军系原告宝鸡粤特陶瓷有限公司为了工作需要招聘，从事原告车间更换大棚塑料瓦工作，被告杨小军的工作时间、工资发放均由原告宝鸡粤特陶瓷有限公司管理，其形式完全符合劳动关系的特征，应认定杨小军与宝鸡粤特陶瓷有限公司存在劳动关系的辩解意见，不符合事实和法律、法规以及政策之规定，不予采纳。
劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条同时规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包单位承担用工主体责任。该条对特别情况进行了规定，主体特指建筑施工、矿山企业，业务范围特指建筑施工、矿山企业自己的经营范围。本案原告宝鸡粤特陶瓷有限公司既不是建筑施工企业，也不是矿山企业，所涉维修工程也不是原告宝鸡粤特陶瓷有限公司的经营范围，所以本案不符合本条规定的情形。原告关于其公司不属于矿山企业和建筑企业，更换车间大棚塑料瓦也不是其业务范围，不适用劳动和社会保障部（2005）12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的辩解意见，符合规定，本院予以采纳。被告杨小军及其代理人关于根据劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，应认定其与宝鸡粤特陶瓷有限公司存在劳动关系的辩解意见，不符合规定，不予采纳。综上，被告杨小军与原告宝鸡粤特陶瓷有限公司之间不存在劳动关系，原告的诉讼请求符合事实和法律规定，应予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条及相关劳动法律、法规、政策之规定，判决，原告宝鸡粤特陶瓷有限公司与被告杨小军不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告杨小军负担。
该判决送达后，原审被告杨小军不服提起上诉。
上诉人杨小军上诉称，（一）原判对本案基本事实的认定缺少有效证据支持。本案的前次施工（即2012年2月2日至2月4日的施工），被上诉人与第三人何建忠之间签有书面车间厂房维修工程协议，而2012年2月9日的施工，被上诉人与第三人何建忠之间没有任何书面协议。第三人何建忠也否认被上诉人将2012年2月9日的工程发包给了自己。并且上诉人根本不了解被上诉人与第三人何建忠之间的法律关系，但上诉人在被上诉人的施工现场工作时受伤是不争的事实。（二）原判对法律规定理解有误导致判决错误。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12《关于确立劳动关系有关事项的通知》明显是列举加兜底的表述方式，虽然只列举了“建筑施工、矿山企业”，但有“等用人单位”的兜底条款，因此本案被上诉人作为具备合法用工主体资格的公司，只要其将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，就应依据该规定承担用工主体责任。2012年2月9日的施工系被上诉人发包给了第三人何建忠，依法承担用工主体责任的还应是被上诉人。故请求撤销（2015）千民重初字第00001号民事判决，并依法改判上诉人与被上诉人存在劳动关系。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人宝鸡粤特陶瓷有限责任公司答辩称：1、2012年2月2日双方签订的《维修协议》是全厂的换瓦工作协议，并没有将厂内的换瓦工作分成两部分承包，是全部承包给何建忠具体何时工作全由何建忠安排。2、一审判决适用法律正确，判决公正。3、从杨小军出事开始，我厂对杨小军深表同情并积极进行救治已前后支付医疗费六万余元，在法院处理案件过程中，我厂也积极配合法院工作，表示愿意和解，但杨小军却对自己的雇主何建忠不主张权利，一味的向我厂提出巨额赔偿。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人何建忠未提出书面答辩意见，再审开庭时答辩称：其同意上诉人杨小军的答辩意见。
本院经二审查明事实同一审认定事实。
以上事实有宝鸡粤特陶瓷有限公司与何建忠签订的协议、千阳县劳动争议仲裁委员会千劳仲案字（2012）06号裁决书、证人证言、宝鸡粤特陶瓷有限公司营业执照、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，本案上诉人宝鸡粤特陶瓷有限公司将厂房维修业务（更换车间大棚塑料瓦）承包给何建忠后，由何建忠找杨小军为其帮工并负责杨小军的报酬，据此事实，被上诉人宝鸡粤特陶瓷有限公司与上诉人杨小军之间并不具备劳动关系的一般特征，并且也不属于原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定的“建筑施工、矿山企业……，”情形。上诉人杨小军上诉称2月4日与2月9日是两个工程，而从当事人陈述及卷内证据可以看出两次维修的性质和形式均相同，并非两个工程。故上诉人杨小军上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元由上诉人杨小军承担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 宪
审判员 王养季
审判员 刘勇东
二〇一五年十一月二十三日
书记员 巨 静