广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终8955号
上诉人（原审被告）：中新联进出口公司，住所地北京市丰台区。
法定代表人：史俊龙，该公司总经理。
委托代理人：李志勇，北京朗山律师事务所律师。
委托代理人：杨柳，北京朗山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东晟戎能源有限公司，住所地广东省广州市天河区。
法定代表人：陈国华，该公司董事长。
委托代理人：李前斌，广东格林律师事务所律师。
委托代理人：曾芹文，广东格林律师事务所律师。
原审第三人：深圳市金测科技有限公司，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人：邓祖怀。
原审第三人：福州福润进出口贸易有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区。
法定代表人：钟清贵。
上诉人中新联进出口公司（以下简称中新联公司）因与被上诉人广东晟戎能源有限公司（以下简称晟戎公司）、原审第三人深圳市金测科技有限公司（以下简称金测公司）、福州福润进出口贸易有限公司（以下简称福润公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2014)穗天法民二初字第4774号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月30日，中新联公司与晟戎公司签订《销售合同》，约定：晟戎公司向中新联公司购买一批钢坯，货物总金额为30200000元；晟戎公司应于合同签订后7个工作日内向中新联公司开具90天的银行承兑汇票；中新联公司在收到晟戎公司的全额银行承兑汇票后50天内将货权转移至晟戎公司；中新联公司负责将货物运输至晟戎公司指定地点，晟戎公司自行至指定地点提货；中新联公司向晟戎公司签发《提货通知书》24小时前书面通知晟戎公司验收，在晟戎公司验收完毕后，中新联公司需提供仓库出具的该批次货物的有效仓单，并由仓库出具该批次货物允许出库的相关单据，通知晟戎公司立即向中新联公司提取全部货物；晟戎公司应于收到《提货通知书》约定的提货期限内向中新联公司签发《收货确认书》；晟戎公司不得因对货物的数量或质量等有异议而拒绝签发书面《收货确认书》，但有权在收货确认书上载明对货物的数量和质量提出异议的意见；自晟戎公司发出《收货确认书》时起，货物的损毁、灭失等风险均转移至晟戎公司；中新联公司逾期交货的，应向晟戎公司偿付延迟交货的违约金，以未交货的总价款每日万分之二计罚，如逾期30天仍未供货，中新联公司需以现金形式退回全部货款，并承担晟戎公司相关损失。
2014年1月9日，晟戎公司向中新联公司交付了四张票面金额总计为30200000元的银行承兑汇票。
2014年4月11日，晟戎公司向中新联公司发出一份《告知函》，称因中新联公司未依约于2014年3月1日前交付货物，现晟戎公司要求中新联公司收函之日起20日内退回全部货款，并支付延迟交货违约金。该函于2014年4月14日送达中新联公司。
2014年11月26日，晟戎公司以中新联公司未履行发货义务为由起诉中新联公司要求解除《销售合同》，退回货款并支付违约金。
对于中新联公司在本案中的抗辩，中新联公司在诉讼中提供了以下证据：
1.录像视频及有关书面文稿，拟证明晟戎公司、中新联公司、深圳市金测科技有限公司（以下简称：金测公司）、福州福润进出口贸易有限公司（以下简称：福润公司）之间的交易并非正常贸易关系，而是晟戎公司通过贸易链条向金测公司、福润公司拆借资金的非法行为。中新联公司称视频的拍摄地点在中新联公司总经理办公室，视频中正对着摄像头紧靠空调机的男性即陈某，他是福润公司和金测公司的实际控制人，视频第5分21秒、第7分55秒至10分40秒、第13分56秒、第15分13秒、第27分20秒中，陈某均确认晟戎公司与福润公司、金测公司之间是借贷关系，且作为实际用款人的福润公司已向晟戎公司交付20%的保证金，并偿还了部分款项，此前晟戎公司、中新联公司、福润公司、金测公司已完成了两轮资金拆借。
2.金测公司与中新联公司签订的《销售合同》（编号JC201307-001）、中新联公司与晟戎公司签订的《销售合同》（编号SR【20130606】A04-058）、三张银行承兑汇票（编号分别为：1050005321635543/44/45，由晟戎公司开具，收款人为中新联公司，被背书人为金测公司，金额共计21000000元）和金测公司出具的收款收据（确认收到中新联公司交付的上述三张银行承兑汇票）、中国工商银行业务回单（编号：132××××0001，由金测公司向中新联公司支付，金额35000元）、《提货通知书》（由金测公司向中新联公司发出，内容为通知中新联公司自提JC201307-001《销售合同》项下钢坯）、《收货确认书》（由晟戎公司向中新联公司发出，内容为确认收到中新联公司交付的SR【20130606】A04-058《销售合同》项下的钢坯），拟证明晟戎公司通过贸易链条向金测公司及福润公司进行违规资金拆借的第一轮交易。中新联公司称在该轮交易中，金测公司和中新联公司签订的《销售合同》与中新联公司和晟戎公司签订的《销售合同》除合同编号、签订主体及钢材价款不同外，其余内容完全一致，两项交易存在关联性；且在资金交付上，中新联公司在收到晟戎公司开具的三张银行承兑汇票后，即将该三张承兑汇票背书给了金测公司，自此，晟戎公司通过贸易链条完成了向金测公司的第一次违规资金拆借；而就货物的交付，是由金测公司向中新联公司开具《提货通知书》，中新联公司通知晟戎公司后，晟戎公司再向中新联公司开具相应《收货通知书》，实际提取货物的工作由晟戎公司自行完成。
3.金测公司与中新联公司签订的《销售合同》（编号JC201310-013）、中新联公司与晟戎公司签订的《销售合同》（编号SR【20131025】A04-081）、四张银行承兑汇票（编号分别为：1050005322255878/79/80/81，由晟戎公司开具，收款人为中新联公司，被背书人为金测公司，金额共计31550000元）和金测公司出具的《收款收据》（向中新联公司出具）、中国工商银行业务回单（编号：133××××0002，由金测公司向中新联公司支付，金额50000元）、《提货通知书》（由金测公司向中新联公司发出，内容为通知中新联公司自提JC201310-013《销售合同》项下钢坯）、《收货确认书》（由晟戎公司向中新联公司发出，内容为确认收到中新联公司交付的SR【20131025】A04-081《销售合同》项下的钢坯），拟证明晟戎公司通过贸易链条向金测公司及福润公司进行违规资金拆借的第二轮交易，有关交易环节与第一轮交易相同。
4.金测公司与中新联公司签订的《销售合同》（编号：JC-
CNU201401-6，合同价款为30150000元，交易货物为材质HRB335的钢材）、中新联公司与晟戎公司签订的《销售合同》（编号：SR【20131226】A04-97，合同价款为30200000元，交易货物为材质Q235的钢材）、晟戎公司与福润公司签订的《销售合同》（编号：SR【20131226】A04-98，合同价款30683200元，交易货物为材质Q235的钢材）及《补充协议》（编号：SR【20131226】A04-99）、四张银行承兑汇票（编号分别为：1050005322257425/28/29/31，由晟戎公司开具，收款人为中新联公司，金额共计30200000元）和金测公司出具的《收款收据》（向中新联公司出具，确认收到中新联公司交付的前述四张银行承兑汇票）、中国工商银行业务回单（编号：140××××0003，由金测公司向中新联公司支付，金额50000元），拟证明晟戎公司通过贸易链条向金测公司及福润公司进行违规资金拆借的第三轮（即本案所涉）交易。上述证据中，晟戎公司与福润公司签订的《销售合同》约定：货源由晟戎公司向福润公司指定的供货方中新联公司采购，福润公司于合同签订后1个工作日内向某公司预付货款20%作为保证金，有关交货条件与晟戎公司和中新联公司签订的本案《销售合同》约定的条件一致。在晟戎公司与福润公司签订的《补充协议》中，双方约定福润公司：如中新联公司未能发货，晟戎公司将申请退款，如中新联公司未及时退回晟戎公司货款，福润公司须以现金形式负责清偿中新联公司所欠晟戎公司的货款。
5.（2015）京长安内经证字第3835号公证书（含光盘）及有关通话的书面文稿，拟证明在晟戎公司、中新联公司、福润公司、金测公司参与的第二轮交易中以南京港第二港务公司为交货地点的钢材是不存在的，钢材交易实为虚构。公证内容为中新联公司工作人员刘某乙前往南京港第二港务公司与一位姓陈的人员交谈的内容。在公证的通话内容中，刘某乙询问有关金测公司是否与南京港第二港务公司有业务关系的情况，对方答复称没有，并自称负责南京港第二港务公司港口业务。
6.（2015）京长安内经证字第5916号公证书，拟证明陈某为福安市鑫旺电机有限公司的董事长，也是证据1录像中的陈述者，其同时也是三轮资金拆借的用款公司控制者，同时福润公司与鑫旺电机公司集团经营混同，福润公司作为实际用款人，与晟戎公司策划了三轮违规资金拆借，所有合同均以合法形式掩盖非法目的。该公证书内容为对互联网中有关福安市鑫旺电机有限公司情况的相关网页及福润公司在福州人才网和前程无忧网发布的招聘广告进行截图公证，在相关招聘信息中多次提到福建鑫旺电机集团。
经质证，晟戎公司发表质证意见如下：证据1的录像明显为偷录，属于非法取得，且图像与声音不同步，存在剪接、伪造的可能，同时，录像中谈话的四人身份不明，通话内容亦较模糊，故对此证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据与本案无关；对证据2中未涉及晟戎公司的证据无法核实，真实性均无法确认，而其中晟戎公司与中新联公司签订的《销售合同》、三张银行承兑汇票及《收货确认书》均与本案无关；对证据3中不涉及晟戎公司的证据无法确定真实性，对其中晟戎公司与中新联公司签订的《销售合同》、四张银行承兑汇票及《收货确认书》的真实性无异议，但晟戎公司并不清楚中新联公司背书的情况，且此三份证据与本案无关；对证据4未涉及晟戎公司的证据无法核实，真实性均无法确认，对晟戎公司分别与中新联公司及福润公司签订的《销售合同》和四张银行承兑汇票的真实性予以确认，但晟戎公司与福润公司之间的《销售合同》与本案无关，至于中新联公司所述贸易链条的情况，从金测公司与中新联公司之间合同所涉的钢材材质（HRB335）与晟戎公司向中新联公司购买钢材的材质（Q235）看，二者明显不一致，说明两笔交易无任何关联，中新联公司硬将其作为一个贸易链条与事实不符；对证据5的真实性无异议，但关联性有异议，南京港第二港务公司是否有货物存在与本案无关，合同双方约定是以签发《提货通知》、《收货确认书》的方式进行交易，该约定未违反法律法规的禁止性规定,且从录音中无法确认对方是否南京港第二港务公司的工作人员，其工作人员的表述也不能代表公司；至于证据6，从该公证书的内容不能证明陈某是福润公司和金测公司的实际控制人，有关公司股权的资料应从工商登记部门取得，该公证书的证明力有限，即便陈某是该两公司实际控制人，也与本案无关，本案为买卖合同关系，晟戎公司支付货款后未取得货物，中新联公司当然有义务向晟戎公司退款。
庭审中，对于中新联公司提及的前两轮钢材交易，晟戎公司称前两轮交易均是福润公司找到晟戎公司，要求晟戎公司向中新联公司购货，晟戎公司在经过确认和多方谈判，确认交易安全的情况下，向中新联公司购货并转卖给福润公司，赚取正常市场利润，前两轮交易均已完成，货物均是以书面提货的方式交付，各方对此均无异议。对于本次交易，晟戎公司称因中新联公司收款后一直未供货，导致晟戎公司无法向福润公司交货，故晟戎公司与福润公司之间的《销售合同》亦未履行，至于中新联公司收款后将款项作何用途，晟戎公司并不清楚。
此外，中新联公司还提出福润公司在与晟戎公司签订的《销售合同》中约定由福润公司先交20%的货款作为保证金，随后又签订补充协议约定如中新联公司未退款，则由福润公司承担清偿责任，上述约定明显不合常理，有违交易的正常规则。对此，晟戎公司解释称晟戎公司为国有企业，较为注重风险控制，在福润公司指定购货方的交易中，作出上述约定是为了降低风险，并不违反买卖交易习惯。
对于违约金的主张，晟戎公司称由于《销售合同》约定中新联公司应在收到银行承兑汇票后50天内交货，而晟戎公司已于2014年1月9日向中新联公司交付全额银行承兑汇票，故中新联公司应于2014年3月1日前交货，其逾期未交货，则违约金应从2014年3月1日起算。
晟戎公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除晟戎公司、中新联公司签订的编号SR【20131226】A04-97的《销售合同》；2.中新联公司依《销售合同》的约定，以现金形式退回全部货款人民币30200000元；3.中新联公司依《销售合同》之约定，按照未交货总金额的每日万分之二向晟戎公司支付违约金至实际支付之日止（暂计至2014年4月10日为人民币241600元）；4.中新联公司承担原审案件诉讼费用。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，晟戎公司提供了其与中新联公司签订的《销售合同》【编号：SR（20131226）A04-97】及有关付款凭证，中新联公司对上述证据形式上的真实性并无异议，但抗辩称双方之间并不存在真实的交易关系，而是为实现与福润公司及金测公司之间的违规资金拆借而签订的虚假合同。对此，中新联公司理应对其有关名为买卖实为借贷的主张进行举证证明。然而，从中新联公司提供的现有证据看，其虽然提供了四家公司此前进行类似交易的相关材料，但所涉的该两轮交易均已经完成，各方对此前的货款交接并未提出异议。本轮交易虽然主体与前两次交易的主体一致，交易方式亦存在相同之处，但因本次交易在晟戎公司支付货款后已停止履行，未涉及到货物交接的环节，且晟戎公司与福润公司之间的《销售合同》亦未实际履行，故无法判定本轮交易与前两轮交易之间存在相似性，更不能将本案交易与前两轮交易环节进行等同。加上，仅凭中新联公司提供的《公证书》无法证实中新联公司有关福润公司、金测公司为关联公司，且均由陈某控制的事实，而有关录像视频因晟戎公司对其获取来源提出异议，且无法确定其中相关人员身份，亦无法作为确定上述事实的依据，故中新联公司有关晟戎公司、中新联公司、福润公司和金测公司的本次交易已形成一个闭合交易链，各方之间的交易实为资金拆借的主张缺乏充分证据证实，原审法院对中新联公司有关本案交易虚假的抗辩不予采纳。晟戎公司与中新联公司之间签订的《销售合同》应认定为合法有效的合同，双方之间买卖合同关系成立。
由于晟戎公司在签约后已履行付款义务，而中新联公司一直未交货，已构成根本违约，晟戎公司依约有权要求退回全部货款。故晟戎公司现要求解除与中新联公司之间的《销售合同》并由中新联公司退回全部货款30200000元合理有据，原审法院对此予以支持。至于违约金一项，依据《销售合同》约定，中新联公司应于收到全额银行承兑汇票后50天内交货，逾期交货，应以未交货的总价款每日万分之二支付计罚。故现中新联公司已于2014年1月9日收到全额银行承兑汇票，晟戎公司要求中新联公司自2014年3月1日起，按每日万分之二支付违约金有理，原审法院予以支持。违约金应计至判决确定的给付之日止。
福润公司、金测公司经原审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，不影响本案的审理。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条的规定，于2015年10月16日作出如下判决：一、解除晟戎公司与中新联公司签订的《销售合同》【编号：SR（20131226）A04-97】；二、中新联公司于判决发生法律效力之日起十日内向晟戎公司退回货款30200000元；三、中新联公司于判决发生法律效力之日起十日内向晟戎公司支付违约金（以尚欠货款为本金，按每日万分之二，自2014年3月1日起计至判决确定的给付之日止）。如中新联公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费194010元、财产保全费5000元，均由中新联公司负担。
判后，上诉人中新联公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）在中新联公司提供的证据1的录像资料中，作为福润公司及金测公司实际控制人的陈某亲口陈述了原审案件涉案合同并非真实的贸易合同，而是为实施资金拆借所签。其中，福润公司为资金的实际使用方。中新联公司提供的补充证据3、4、5、6不仅有对陈某身份的文字描述，而且有陈某的照片资料，与视频资料两相印证，应能对中新联公司提供的证据1中陈某的身份予以认定。另外，对于视频中出现的中新联公司的员工，中新联公司已经对其身份予以了说明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定、第七十条规定，中新联公司提供的证据1属于视听资料，该段视听资料录制于办公场所，而非私密场所；谈话内容也并未涉及被录制人的隐私信息；也未采取强制、胁迫等非法手段逼迫被录制者。因此，该段视听资料并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的要求，应属于第七十条规定的应当确认其证明力的证据。由于对中新联公司提供的关键证据(证据1)不予采信，导致对原审案件基本事实认定错误，将资金拆借行为认定为贸易行为。2.不能无视原审案件当事人之间的交易习惯，片面的割裂交易链条。晟戎公司与中新联公司及金测公司、福润公司之间的交易，并非正常的贸易业务，而是晟戎公司通过贸易链条向金测公司及福润公司拆借资金的违法行为。此类业务共进行了三轮，三轮交易中，参与公司相同，资金及“货权”流向相同，相关合同文本(包括销售合同、提货通知书、收货确认书)内容几乎完全一致(仅在货物数量、价款上有极微小的差异。而且，相关交易时间上首尾接续，为连续进行的相同模式的交易行为。另外，中新联公司提交的证据还证明了如下事实：(1)南京港第二港务公司与金测公司从未有关业务往来，前述第二轮闭环交易中以南京港第二港务公司为交货地点的1000吨钢坯并不存在，是虚构的。而且，由于晟戎公司在第二轮交易中并未对收货提出异议，说明晟戎公司对于此类交易中根本就无货这一事实是明知的。(2)三轮交易中，金测公司及福润公司作为一个利益整体，均存在“高买低卖”的现象，这不可能是正常贸易的行为。如上述，上述公司连续进行根本不存在标的货物的，高买低卖的交易，其真实法律关系不可能是买卖合同。原审判决在认定相关交易行为时，不考虑各当事人之间的交易习惯，认为“无法判定本轮交易与前两轮交易之间存在相似性”，将本案涉案合同与整体交易割裂，背离了真实的交易情况。（二）本案所涉贸易行为并无真实货物，而是所涉企业之间的资金拆借。根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>的通知》，本案属于该《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，应适用该《规定》施行前的司法解释进行审理。在前述《规定》施行前，企业之间的资金拆借因违反相关金融法规，应属违法行为。因此，本案所涉贸易合同均系以合法形式掩盖违法目的，依法应为无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，金测公司、福润公司是企业间拆借的最终用款人，应由其承担返还责任。在此前提下，按过错原则，各方应分担损失。（三）包括涉案合同在内的三轮交易有害金融安全，具有明显的社会危害性，不应认定为合法有效行为。三轮交易实际是在金测公司及福润公司无法取得银行贷款的情况下，通过晟戎公司开具银行承兑汇票，由中新联公司背书给该两公司，再由该两公司贴现的行为。通过该行为，金测公司及福润公司套取了银行资金，违反金融管制，伤害金融安全。此类行为具有明显的社会危害性，不应认定为合法有效。故中新联公司上诉请求判令：1.依法撤销原审判决，并改判驳回晟戎公司的诉讼请求；2.上诉费用由晟戎公司承担。
被上诉人晟戎公司答辩称：同意原审判决。
原审第三人金测公司、福润公司经本院合法传唤，未到庭亦未提交答辩意见。
经审查，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为：2013年12月30日，中新联公司与晟戎公司签订《销售合同》，双方对于合同签订的事实均无异议，本院予以确认。二审中，本案审理的焦点为：中新联公司与晟戎公司就涉案《销售合同》项下是否成立真实的买卖合同关系？中新联公司是否应当向晟戎公司退回货款30200000元？
关于双方就涉案合同项下所成立的法律关系的问题。中新联公司上诉认为，双方虽然签订《销售合同》，但该合同实为晟戎公司、金测公司、福润公司进行资金拆借的手段。根据谁主张谁举证的原则，中新联公司应当就此进行举证。首先，中新联公司提交了录像资料，并认为资料中进行陈述的是福润公司及金测公司的实际控制人陈某。该份录像资料同时亦具有证人证言的性质，但陈某并未到庭接受交叉询问，其证言不应直接予以采信。此外，中新联公司称陈某是福润公司及金测公司的实际控制人，但其亦无提交证据予以证实，因此，原审法院并未采信该份录像资料符合证据的认定规则。其次，中新联公司提出类比双方之前的交易，可以认定双方存在交易习惯，从而认定双方并未成立真正的买卖合同关系。中新联公司确认之前的交易已经实际完成。根据中新联公司提交的证据显示，在之前已经完成的交易中，付款完成之后，金测均会出具收据，并开出《提货通知单》，晟戎公司亦出具《收货确认书》。本案合同签订之后，并无金测公司出具的收据以及《提货通知单》，显然与之前的交易不同。本案的交易中，亦无证据显示有金测公司或者福润公司的参与。据此，原审认为根据中新联公司提交的证据尚不足以认定涉案交易与之前已经完成交易之间的关联性并认定涉案双方成立的是买卖合同关系正确。
从涉案合同履行情况来看，晟戎公司已经交付了货款，但中新联公司并无交付货物，构成违约，晟戎公司要求中新联公司退回款项的主张应予支持。
综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。中新联进出口公司上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费194010元，由上诉人中新联进出口公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘革花
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一六年九月十四日
书 记 员 罗永娟
尤志华
蔡静雯