安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)皖08行终28号
上诉人（一审原告）安庆中北巴士有限公司，住所地安徽省安庆市宜城路117号，社会统一信用代码913408007690355790。
法定代表人何旭东，董事长。
委托代理人胡晓宇，安庆中北巴士有限公司法律顾问。
委托代理人张双喜，安庆中北巴士有限公司营运开发部部长。
被上诉人（一审被告）安庆市工商行政和质量技术监督管理局，住所地安徽省安庆市经济技术开发区菱湖北路38号，统一社会信用代码11340800328025287E。
法定代表人张黎明，局长。
出庭负责人陶永生，副局长。
委托代理人卞宜清，安庆市工商行政和质量技术监督管理局工作人员。
委托代理人汪超，安徽安联律师事务所律师。
上诉人安庆中北巴士有限公司(以下简称中北巴士公司)因诉被上诉人安庆市工商行政和质量技术监督管理局（以下简称安庆工商质监局）工商行政管理行政处罚一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2017）皖0811行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月20公开开庭审理了本案。上诉人中北巴士公司的委托代理人胡晓宇、张双喜，被上诉人安庆工商质监局的负责人陶永生，委托代理人卞宜清、汪超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中北巴士公司不服安庆工商质监局2017年5月12日作出的(宜)工质罚字（2017）3408001201607210001号行政处罚决定。一审起诉称，该处罚决定，证据不足，适用法律错误，请求判决撤销该处罚决定。
一审法院经审理认定：2016年4月26日，被告安庆工商质监局根据《安徽省工商局关于开展集中整治公用企业限制竞争和垄断行为突出问题专项执法行动的通知》，对辖区内公用企业的限制竞争和垄断行为进行专项检查，于2016年7月21日对原告中北巴士公司进行立案调查。立案后，被告安庆工商质监局依法进行调查取证。被告于2016年12月2日向原告送达了《行政处罚告知书》并通知其听证权利。根据原告中北巴士公司申请，被告安庆工商质监局于2017年2月21日进行了听证程序。根据听证及群众公议的结果，并经集体研究决定。认定原告中北巴士公司在销售IC卡的同时，捆绑销售IC卡套，其限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的违法行为成立。2017年5月12日，被告安庆工商质监局作出(宜)工质罚字（2017）3408001201607210001号《行政处罚决定书》，对原告中北巴士公司处罚陆万元。原告中北巴士公司于2017年5月24日缴纳了上述罚款陆万元。原告中北巴士公司对该处罚不服，向一审法院提起诉讼，请求撤销上述行政处罚。
另查明，被告安庆工商质监局于2017年4月28日向安庆市物价局发关于中北巴士公司收取卡套费问题的咨询函。安庆市物价局2017年5月5日对被告安庆工商质监局进行了书面函复：一、根据《安徽省物价局关于公布<安徽省定价目录>的通知》（皖价法[2015]107号）的规定，公交IC卡套收费不属于政府定价和政府指定价范畴，而是实行市场调节价，由经营者根据成本、市场供求等因素自主定价；二、原告中北巴士公司应严格执行价格政策，实行明码标价和收费公示，在经营场所显著位置设置明码标价公示牌。公交IC卡套若收费，应本着消费者自愿选择的原则，不得强制搭销，强制收费。被告安庆工商质监局对其在行政处罚决定书中，虽认定原告中北巴士公司“滥收费用”的行为，但未予以处罚。
一审法院认为：本案争议焦点为，被告安庆工商质监局对原告中北巴士公司行政处罚有无事实依据和法律依据。根据《反不正当竞争法》第二十三条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营户，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款”。本案中原告中北巴士公司在其销售公交IC卡的同时，未明确告知用户对IC卡卡套可以自愿选择购买的权利，从而排挤其他经营者的公平竞争，其行为已经构成不正当竞争。被告安庆工商质监局对原告中北巴士公司的违法行为认定事实清楚；被告安庆工商质监局在对原告中北巴士公司行政处罚过程中，依法履行了行政处罚事先告知、听证程序告知、处罚决定书告知和送达程序，依法告知了原告中北巴士公司所享有的陈述、申辩、行政复议及行政诉讼等各项权利，充分保障了行政处罚相对人的合法权益。原告中北巴士公司的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告安庆中北巴士有限公司的诉讼请求。
中北巴士公司上诉称：1、一审法院审理本案基本事实未查清楚，证据不足，判决明显错误。本案被上诉人处罚上诉人主要事实依据是四份证人证言笔录。首先，从证据形式上看四份证人证言笔录均为被上诉人单方制作，其真实性、合法性、关联性仅从书面上根本无法核实和质证，为此，上诉人在法定期间以向一审法院申请四位证人出庭作证，但四位证人均未到庭，一审法院也未依职权调查取证，所以上诉人认为上述四位证人证言笔录，依法不能作为证据使用，更不能作为被上诉人处罚时的事实依据。其次，从四位证人证言笔录内容上看，上述四位证人证言笔录对是否为自愿购买卡套仅说没看到“自愿购买套提示语”，或“好象没有说类似的话”，无一能证明上诉人存在“购卡必须购卡套”或“不购卡套不售卡”的所谓“捆绑销售”、“强制搭售”违法事实；第三，从上诉人庭审中已向法庭出示四位证人的购IC卡时间节点看，其中三位均是在公交IC卡中心成立（公交IC卡中心2013年成立对外营业）之前，当年客观条件根本不具备电子显示屏告知“自愿购套”提示条件，而被上诉人仅以电子显示屏截图未注明“自愿购套”作为“捆绑销售”“强制搭售”处罚证据显然错误。第四，上诉人在一审中已向法院提交购卡窗口“一对一”告知“自愿购套”视频证据证明上诉人已明确告知，一审法院却认定上诉人“未明确告知”；2、被上诉人行政处罚法律适用明显错误，一审法院曲解《反不正当竞争法》规定，认定“本案中原告中北巴士在其销售公交IC卡的同时，未明确告知用户对IC卡卡套可以自愿选择购买的权利，从而排挤其他经营者的公平竞争，其行为已构成不正当竞争”，是适用法律错误。事实上公交IC卡套是上诉人为了更好对IC卡保护和用户携带方便，分别开票出售给用户，如果捆绑销售就不可能分别收费开票。另告知方式有多种形式，并非上墙告知一种方式，上诉人工作人员在窗口均“一对一”进行自愿选择的明确口头告知，同时上诉人也并未指定用户购买任何厂家卡套；3、一审法院认定被上诉人行政处罚过程中均依法履行了各项权利“告知”，故而“充分保障了行政处罚相对人的合法权利”，明显于事实不符。另，被上诉人2016年7月21日立案审批表是以上诉人涉嫌“滥收费”为由立案调查，被上诉人收集所有证据材料均围绕“滥收费”开展调查。其处罚决定书全文五处使用“滥收费”给上诉人定性，同时适用的规章也是处罚“滥收费”，而适用法条却又是“不正当竞争”，其处罚事实认定和法律适用混乱且偷换概念显而易见；4、上诉人根据被上诉人检查中指出电子显示屏服务指南上未明示IC卡套自愿购买文字说明，已及时增补纠正。根据行政处罚法“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不予行政处罚”规定，也不应当处罚。综上，请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人被承担。
安庆工商质监局答辩称：一、答辩人作出行政处罚的事实依据充分，一审判决认定准确。首先，四位证人的证言是根据询问结果而形成，并非是单方制作；其次，证言的真实性已经四位证人签字确认，合法有效；最后，取证过程符合法定要求。因此，即便没有证人证言，通过其他几组证据，也是完全能够认定上诉人构成强制搭售的行为。二、原判认定上诉人存在强制搭售行为准确，适用法律符合本案事实情况。首先，未举报、投诉并不意味不违法；其次，对于上诉人未尽告知义务而强制或变相强制消费者接受其销售的延伸产品、服务的行为，国家工商总局在工商竞争〔2016〕54号公告中已明确定性，属于“当前公用企业经营中突出问题的主要表现形式”；最后，反不正当竞争法第六条是一种行为罚，只要上诉人属于公用企业且实施了强制或变相强制、限定消费者购买其指定商品的行为，即视为符合处罚条件。三、原判认定答辩人程序合法，显属正确。答辩人从立案、调查取证、处罚告知、听证及最终处罚，均严格依照法定程序进行，维护了上诉人的合法权利。此外，答辩人在行政处罚过程中确实对上诉人是否涉嫌滥收费用的行为进行了调查，但在最终的行政处罚决定中并未予以认定，更未进行处罚，对上诉人的权利义务没有任何影响。综上，请求二审法院依法公正审理，并驳回上诉人的上诉请求。
安庆工商质监局向一审法院提交了以下证据：
第一组证据：1.安徽省工商行政管理局文件(工商公字〔2016〕42号）;2.安庆工商质监局立案审批表。证明被告针对涉案事实依法立案。
第二组证据：3.安庆工商质监局现场检查询问笔录及现场照片;4.被告限期提供证据通知书及送达回证，原告提供的证据组;5.安庆工商质监局询问通知书及询问笔录。证明被告对案件相关情况依法进行调查，原告存在限定用户购买商品行为及滥收费用情形。
第三组证据：6.安庆工商质监局行政处罚告知书及送达回证。证明被告依法下达行政处罚告知。
第四组证据：7.安庆工商质监局听证告知书及送达回证;8.安庆中北巴士公司关于暂缓听证或不处罚IC卡卡套费的请求;9.安庆工商质监局恢复听证通知书;10.关于举行行政处罚案件听证会的公告;11.听证报告书。证明被告依法定程序告知原告行政处罚相关内容及听证权利。及原告申请暂缓听证及听证恢复的事实，被告依法组织听证并形成听证报告。
第五组证据：12.安庆工商质监局行政处罚有关事项审批表;13.安庆工商质监局行政处罚决定书及送达回证。证明被告依法作出行政处罚决定具体内容，及作出时间符合法律规定。14.转账证明。证明原告中北巴士公司已缴纳罚金。
中北巴士公司向一审法院提交了以下证据：
证据一：单张卡套平均成本费用表。证明2013-2015三年单张卡套平均成本费用为1.40元。
证据二：窗口业务视频录相光盘。证明顾客购买IC卡时原告窗口工作人员已“一对一”告知卡套为自愿购买，并未搭售或强制售卖。
证据三：2006-2016年6月份原告免费提供特殊人群卡套数量。证明原告真正体现了作为公益性企业的社会责任。同时也充分证明原告售卡套的目的是为用户着想，其主要功能是对IC卡的保护延长IC卡使用寿命而非以此牟利。
证据四：行政处罚决定书。证明被告行政处罚所谓事实和依据。
证据五：IC卡套实物样本。证明卡套功能和作用。
证据六：IC卡和IC卡套收费凭证。被告也作为证据提交了。证明IC卡是原告中北巴士公司的收据里收费项目叫押金。IC卡套收费是国家收费项目中的定额发票，是被告安庆工商质监局处罚原告的证据之一。卡套和卡是分别开据凭证而非捆绑销售。其功能、目的和作为是不同的。
中北巴士公司在一审庭前依法申请一审法院调取被告安庆工商质监局2017年4月28日向安庆市物价局发关于安庆中北巴士收取卡套费问题的咨询函。安庆市物价局2017年5月5日对原告进行了书面函复。说明其不属于政府指定价，而是市场选择价。证明被告在行政处罚之前已经有，但是一直没有提供，因此原告方申请法院依法调取。
上述证据均已随卷移送本院。
本院于2018年3月20日公开开庭审理本案时，上诉人、被上诉人均不要求对对方向一审法院提交的证据进行复核。但上诉人在庭审补充上诉理由时，提出2018年1月1日《反不正当竞争法》第二十三条已被取消。
经审查，一审法院对证据的审核符合法律规定。对一审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。
对于本案争议焦点，即2017年5月12日被上诉人安庆工商质监局作出(宜)工质罚字（2017）3408001201607210001号行政处罚决定及一审判决是否合法问题。
本院认为：依据国家工商行政管理总局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第二条规定，本案上诉人属于公用企业。《反不正当竞争法》第六条规定“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”。该规定中的“限定”是指公用企业或者其他具有独占地位的经营者以强行要求、设置服务障碍、胁迫、推荐、差别待遇等方式，强制或者变相强制他人购买其指定的经营者的商品。且该“限定”属“性质”问题，而不是“数量”问题。因此，公用企业的经营者即使只强制了一位消费者，也不影响对公用企业的经营者强制消费者购买其指定的经营者的商品属于不正当竞争行为的定性。本案中，上诉人自2006年8月起，在城区范围内推广公交IC卡业务，并从浙江省平阳县国雄塑料制品经营部购进公交IC卡套，截止案发时，上诉人已发行公交IC卡171883张，销售公交IC卡套177774个，共收取公交IC卡套费177774元。在2016年9月12日被上诉人在上诉人公交IC卡中心业务大厅（公交IC卡中心2013年成立对外营业）现场拍摄的照片中，证实了上诉人在该业务大厅所公示的服务指南中，规定办卡时缴纳卡押金10元及卡套费1元及并没有告知消费者公交IC卡套可以自愿选择购买的事实。上诉人对此提出公示的服务指南中虽没告知，但在办卡窗口实施“一对一”告知，以及四位公交IC卡用户询问笔录不合法，不真实缺乏依据的反驳理由，本院不予支持。上诉人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第六条规定，被上诉人依据该法第二十六条的规定，且考虑上诉人及时纠正违法行为的情节，从轻给予处罚正确。被上诉人虽在处罚决定书中一并认定上诉人有“滥收费”的事实，但在处罚决定时并未对“滥收费”的事实进行处罚，该“滥收费”的事实在处罚书中认定实属不当，但不影响处罚决定的结果。被上诉人在本案处罚决定中依法履行了法定程序，上诉人认为本案行政处罚程序违法的理由不能成立。综上，上诉人提出本案行政处罚证据不足，适用法律错误，程序违法，不应给予处罚的上诉理由均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人安庆中北巴士有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 程艮苗
审判员 张建平
审判员 刘 鑫
二〇一八年三月二十九日
书记员 王 岚
附：适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；