江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第2060号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地无锡市解放北路1号锡银大厦7楼。
负责人许威，该公司总经理。
委托代理人彭玉婷、解明，江苏英特东华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）葛凤英。
委托代理人陆晓仁，江苏连元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄维悦。
被上诉人（原审被告）周梦娇。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司，住所地无锡市中山路58号。
负责人尤力人，该公司总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称平保财险无锡公司）因与被上诉人葛凤英、黄维悦、周梦娇、中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司（以下简称人保财险无锡公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市南长区人民法院（2015）南民初字第183号民事判决，向法院提起上诉。法院于2015年8月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
葛凤英一审诉称：2012年5月24日20时许，黄维悦驾驶周梦娇所有的苏B×××××小型轿车沿建筑路由东往西行驶至阳光城市花园A区门口借用非机动车道从前车右侧超车时与在建筑路北侧非机动车道内正常行驶的葛凤英驾驶的电动自行车发生碰撞，致葛凤英受伤。交警部门认定黄维悦负事故全部责任。苏B×××××小型轿车在平保财险无锡公司投保交强险，在人保财险无锡公司投保商业三者险。请求法院判令平保财险无锡公司在交强险内、人保财险无锡公司在商业三者险内赔偿医疗费14725.11元、住院伙食补助费360元、营养费1800元、住院护理费3195元、护理费5400元、误工费37200元（按2012年江苏省分细行业在岗职工平均工资之废弃资源利用业49600元／年计算9个月）、残疾赔偿金68692元、精神损害抚慰金7000元（在交强险内优先赔偿）、交通费500元、停车费220元、电动车修理费425元，合计139517.11元。超出部分由黄维悦、周梦娇承担赔偿责任。本案诉讼费、鉴定费由各被告承担。
黄维悦、周梦娇一审共同辩称：黄维悦、周梦娇系夫妻关系，肇事机动车登记在周梦娇名下。该车辆交强险投保在平保财险无锡公司，商业三者险投保在人保财险无锡公司，故应由平保财险无锡公司在交强险内赔偿，超出部分由人保财险无锡公司在商业险内赔偿。本案诉讼费、鉴定费由保险公司承担，具体的赔偿项目和数额由法院依法认定。关于黄维悦是否构成逃逸、是否应当扣除非医保用药的问题，黄维悦已和人保财险无锡公司另案诉讼，一、二审法院均认定不构成逃逸、不应当扣除非医保用药。
平保财险无锡公司一审辩称：对事故事实和责任认定没有异议，在交强险范围内承担责任。交强险内医疗费10000元已支付给葛凤英。对葛凤英构成十级伤残不予认可，要求重新鉴定，即使构成伤残，伤残赔偿金应计算19年。护理费认可4500元、交通费认可300元，停车费不予认可、日用品120元不予认可。
人保财险无锡公司一审辩称：对事故的真实性和责任认定没有异议。周梦娇在其公司投保了商业三者险和不计免赔险，黄维悦在事故发生后未保护现场、标明位置并立即报警，而是驶离现场，构成逃逸，故其公司商业险不予赔偿，赔偿责任应由黄维悦承担。即使法院最后认定不构成逃逸，根据商业三者险条款应当扣除非医保用药20%的医疗费。住院伙食补助费认可18元／天，营养费认可15元／天，护理费认可50元／天，住院期间护理费、日用品不予认可。残疾赔偿金应计算19年，精神损害抚慰金十级伤残应为5000元。
原审法院经审理查明，本案没有争议的事实如下：2012年5月24日20时许，黄维悦驾驶号牌号码为苏B×××××轿车沿建筑路由东往西行驶至阳光城市花园A区门口借用非机动车道从前车右侧超车时，与在建筑路北侧非机动车道内正常行驶的葛凤英驾驶的电动自行车发生碰撞，致葛凤英倒地受伤、车辆损坏的交通事故。无锡市公安局交通巡逻警察支队南长大队出具锡公交认字（2012）第00031号道路交通事故认定书，认定黄维悦承担本起交通事故的全部责任，葛凤英不承担本起交通事故的责任。事发后，葛凤英在无锡市第九人民医院住院治疗，被诊断为右股骨中下段粉碎性骨折，共计花费医疗费14845.11元（含120元医疗辅助费用）、护理费3075元。
另查明，苏B×××××小型轿车所有人为周梦娇。周梦娇为该车在平保财险无锡公司投保交强险、在人保财险无锡公司投保商业三者险（保险金额50万元），保险期间均自2011年12月30日零时起至2012年12月29日二十四时止。审理中，无锡市中西医结合医院司法鉴定所受原审法院委托，对葛凤英因交通事故受伤的伤残等级及“三期”进行法医学鉴定，鉴定意见为：被鉴定人葛凤英右下肢损伤伤残等级评定为十级；被鉴定人葛凤英的误工期评定为270日，营养期评定为90日，护理期评定为90日。定残之日，葛凤英61周岁。
上述事实，由交通事故责任认定书、驾驶证、行驶证、交强险保单、商业险保单、门诊病历、病案、医疗费发票、收款收据、护工费凭证、司法鉴定意见书、停车场发票等证据及当事人陈述附卷佐证。
本案有争议的事实：无锡市凤木兰废品物资回收有限公司法定代表人为葛凤娣，经营范围为废旧物资回收。该公司成立于2010年6月，葛凤英为该公司实际控制人，年收入约15万元。本案交通事故发生后，葛凤英因下肢受伤将该公司资产、经营权等转让给葛某，从此葛凤英在无锡市凤木兰废品物资回收有限公司不再有收入。
为证明上述事实，葛凤英向法院提交了如下证据：
1、证人葛某出庭作证的证人证言。葛某向法庭陈述：无锡市凤木兰废品物资回收有限公司登记老板是葛凤娣，真实的老板是我大姐葛凤英，派出所和周边的人都知道的。2012年7月，葛凤英因交通事故受伤后将无锡市凤木兰废品物资回收有限公司转给我和我老公做了，转让费一共21.7万元。因为大家是姐妹且属于特种行业，所以执照名字没有去变更。葛凤英经营无锡市凤木兰废品物资回收有限公司时，其年收入约15万元。现在我作为老板，年收入约10万元。转让后，葛凤英在我公司不再有收入。
2、无锡市凤木兰废品物资回收有限公司营业执照1份、特种行业申请登记表（复印件）1份、银行流水明细、上岗证1份。
经质证，平保财险无锡公司对上述证据的质证意见为：对证据1，根据葛某出庭陈述，葛凤英在受伤后就将无锡市凤木兰废品物资回收有限公司有偿转让给葛某，且收到了转让费，故葛凤英不存在误工损失；对证据2中的营业执照没有异议，特种行业申请登记表因是复印件不予质证，银行流水明细与本案没有关联性，上岗证的真实性无法确认。
人保财险无锡公司对上述证据的质证意见为：对证据1，证人葛某系葛凤英的近亲属，其证言的证明效力较低；证言与葛凤英提交的其他误工证据之间没有形成相互印证的证据链，且证人只有1位，故葛某的证人证言不应予以采信。对证据2的质证意见同平保财险无锡公司。
黄维悦、周梦娇对上述证据的质证意见同保险公司。
原审法院认为：一、葛凤英各项损失的认定。葛凤英为证明其产生误工费的诉讼主张，向法院提交了无锡市凤木兰废品物资回收有限公司营业执照、上岗证、银行流水明细、葛某的证人证言、葛凤英的当事人陈述等证据，黄维悦、周梦娇、平保财险无锡公司、人保财险无锡公司未提出足以反驳的相反证据，法院对上述证据的证明力予以确认，该组证据能够证明交通事故发生前葛凤英虽已达法定退休年龄却仍实际经营无锡市凤木兰废品物资回收有限公司并有收入，但不能有效证明其收入多少的情况，故法院认定葛凤英因交通事故产生误工损失并参照江苏省分细行业在岗职工平均工资中废弃资源综合利用业的平均工资49600元计算其误工费。葛凤英入院后于2012年5月25日至29日花费120元床垫等医疗辅助费用，符合生活常识且确有必要，可予认定。平保财险无锡公司对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议并申请重新鉴定，因其未提出启动重新鉴定法定情形的证据，法院依法不予准许。葛凤英定残之日61周岁，故残疾赔偿金应按19年计算。综上，法院认定葛凤英因本次交通事故造成的各项损失如下：医疗费14845.11元、住院伙食补助费360元（20元／天×18天）、营养费1800元（20元／天×90天）、护理费5475元（60元／天×35天＋65元／天×15天＋60元／天×40天）、误工费37200元（49600元÷12×9）、残疾赔偿金65257.4元（34346元×19×0.1）、精神损害抚慰金5000元、交通费酌定500元、停车费220元、电动车修理费425元，合计131082.51元。二、赔偿责任的承担。黄维悦驾驶机动车与葛凤英发生交通事故造成损害，应由平保财险无锡公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由人保财险无锡公司根据商业三者险合同予以赔偿。葛凤英主张精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿，法院依法予以支持。人保财险无锡公司主张根据保险合同的约定，黄维悦若构成肇事逃逸应免赔、黄维悦若不构成肇事逃逸应扣除20%的非医保用药，法院认为因人保财险无锡公司未向法庭提供证据证明在订立商业险合同时已对投保人就上述免责条款的概念、内容、法律后果作出提示和充分、明确的说明，由此该免责条款不产生责任免除的法律效力，故法院对人保财险无锡公司的此抗辩意见依法不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十四条、第十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条、第二十五条之规定，原审法院判决：一、平保财险无锡公司于判决生效之日起五日内赔偿葛凤英110645元。二、人保财险无锡公司于判决生效之日起五日内赔偿葛凤英20437.51元。三、驳回葛凤英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1200元、鉴定费2360元，合计3560元（已由葛凤英预交），由葛凤英负担215元、平保财险无锡公司负担2823元、人保财险无锡公司负担522元。平保财险无锡公司、人保财险无锡公司于判决生效之日起五日内将负担的诉讼费直接支付葛凤英。
平保财险无锡公司不服一审判决，向法院提起上诉称：1、伤残等级与事实不符，葛凤英提供的2014年4月12日出院记录显示其右膝关节屈膝约100°，与鉴定报告中记载数据不符，出院时恢复情况比鉴定时好；2、原审判决葛凤英误工损失为37200元不合理，葛凤英将无锡市凤木兰废品物资回收有限公司有偿转让后不存在误工损失；3、案件受理费和鉴定费属于保险公司责任免除范围，不应由其公司负担。综上，请求二审依法改判。
葛凤英辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
黄维悦、周梦娇、人保财险无锡公司未作答辩。
二审中，各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，亦未提供新证据，本院对于原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据民事诉讼证据的认定规则，法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，平保财险无锡公司上诉认为葛凤英的伤残等级与事实不符，但并未提供足以推翻鉴定结论的证据予以证明，因此原审法院根据鉴定机构作出的结论认定葛凤英右下肢损伤伤残为十级并无不妥。关于葛凤英的误工费，因其已提供证据证明在交通事故受伤前实际经营无锡市凤木兰废品物资回收有限公司，在受伤后将该公司转让不再经营，该转让行为将导致其今后不再能获得经营收入，其因遭受人身侵害而使本应获得的利益无法得到，故存在一定的误工损失，至于误工费的具体数额，因葛凤英的证据不足以证明其在事故发生前的具体收入，原审法院参照江苏省分细行业在岗职工平均工资中废弃资源综合利用业的平均工资49600元计算较为妥当。综上，平保财险无锡公司的上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1200元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈君
审 判 员 缪凌
代理审判员 胡伟
二〇一五年十一月九日
书 记 员 吴君