云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第202号
上诉人（原审被告）永善县天柱房地产开发有限公司。
法定代表人胡斌，该公司负责人。
委托代理人胡佩，云南鑫融律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）郭石有，男，汉族，云南省昆明市人。
委托代理人赵忠文，云南明快律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告永善县ＸＸ镇人民政府。
法定代表人谢忠华，镇长。
委托代理人绍良忠，男。代理权限：特别授权代理。
委托代理人张芝情，男。代理权限：特别授权代理。
上诉人永善县天柱房地产开发有限公司（以下简称“天柱公司”）因与被上诉人郭石有、原审被告永善县ＸＸ镇人民政府（以下简称“ＸＸ镇政府”）劳务合同纠纷一案，不服云南省昭通市中级人民法院（2013）昭中民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月17日公开开庭审理了本案。上诉人天柱公司的委托代理人胡佩，被上诉人郭石有及其委托代理人赵忠文，原审被告ＸＸ镇政府的委托代理人绍良忠、张芝情到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认：2012年11月20日，郭石有与天柱公司签订《泥工劳务合同》，约定由郭石有负责天柱公司承建的朝阳集镇移民安置房D期部分工程泥工的劳务施工，施工单价为每平方米100元，不再收取其他任何费用，施工工程包含砌砖、浇筑混凝土、清理楼层、一层清土打混凝土地坪，一层以上楼层属于源浆找平青光后不再做无沙地坪，项目单价包括施工工具、场内垂直运输、汽车泵等费用，施工工期从2012年11月20日至2013年3月30日。2013年9月1日，天柱公司对郭石有完成工程量进行了统计，内容为：郭石有完成的建筑面积为24950.70平方米。根据《泥工劳务合同》对施工工程每平方米按100元计算的约定，天柱公司应支付郭石有劳务费2495070.00元。至2013年10月12日，天柱公司已支付郭石有的费用分别为：双方无争议的己支付金额1603660.60元，天柱公司转款给郭石有〖HT3，4〗银行账户金额828000.00元，〖HT〗代郭石有支付工人工资92741.00元，代郭石有及另一劳务分包人程云支付汽车泵租赁费用438500．00元，郭石有应承担219250．00元，合计2743651．60元，已超付248581.60元。
2013年10月12日，郭石有向云南省昭通市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、天柱公司和ＸＸ镇政府支付其劳务费1480257.50元，赔偿因延误工期给其造成的损失495000元，支付赶工期补助100000元；2、天柱公司和ＸＸ镇政府承担本案诉讼费。
原审认为，郭石有与天柱公司签订《泥工劳务合同》后，郭石有完成建筑面积为24950.70平方米，根据《泥工劳务协议》对施工工程每平方米按100元计算的约定，天柱公司应支付郭石有劳务费2495070.00元。至2013年10月12日，天柱公司已支付郭石有劳务费2743651.60元，已超付248581.60元。郭石有主张天柱公司支付剩余劳务费1010336.90元的诉讼请求，不予支持。天柱公司认为郭石有所做工程存在质量问题和瑕疵问题需要修复的辩解理由，因天柱公司主张的工程存在质量问题和瑕疵问题缺乏合法充分的依据，庭审中已向天柱公司释明是否进行司法鉴定申请，但天柱公司至今未申请对本案进行司法鉴定，天柱公司的辩解理由不成立，不予支持。郭石有主张天柱公司赔偿延误工期造成损失495000.00元的诉讼请求，但郭石有没有提供合法、有效的证据予以证明是天柱公司的原因导致工期拖延，应承担举证不能的法律责任，对该项诉请不予支持。郭石有主张天柱公司支付其赶工期补助100000.00元的诉讼请求，郭石有与天柱公司所签劳务协议对赶工期补助没有约定，且郭石有没有提供证据证实天柱公司得到了赶工期补助，不予支持。郭石有以天柱公司在资质和管理上存在严重问题，要求ＸＸ镇政府承担连带责任的诉讼请求，ＸＸ镇朝阳集镇移民建房施工合同证实移民房屋建设工程是移民户与天柱公司根据不同户型签订合同，工程付款方式由移民委托ＸＸ镇政府在移民户的补偿补助资金账户中扣除代付，郭石有没有提供ＸＸ镇政府为涉诉工程建设单位的证据，不予支持。
综上，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条判决：“驳回原告郭石有的诉讼请求。案件受理费23402.00元，由原告郭石有承担。”
原审判决宣判后，郭石有和天柱公司均不服，向本院提起上诉。
郭石有提起上诉后，原审法院于2014年4月28日向其送达了《预交诉讼费通知书》，依法告知其应于收到通知之次日起七日内，需向本院预交上诉案件受理费，逾期交费，依法按自动撤回上诉处理。郭石有并未在规定的期间内预交二审案件受理费，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条之规定按其自动撤回上诉处理。
天柱公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，判决驳回被上诉人的诉讼主张，改判支持上诉人的原审答辩请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审驳回被上诉人诉讼请求的理由错误，被上诉人所作工程未经验收和结算，其诉讼请求无理由而应予以驳回。（1）郭石有承建的工程从未结算、验收过，劳务费是否应给付也不能确定，原审对郭石有所完成的工程量按每平米100计价的认定缺乏事实依据。郭石有用于证明天柱公司欠劳务费1610126.90元的唯一证据是天柱公司单方向政府请求拨款的上报材料，但该证据并不完整，且所反映的工程质量也未经相关部门验收。（2）郭石有所承建的工程存在质量问题，整改没有完成，其工程款不能按每平米100元计算。2、天柱公司在原审中提供证据证明郭石有的工程存在质量问题和瑕疵问题，且天柱公司为解决该问题已经垫资，原审对此不予认可错误。综上，请求二审法院根据以上事实，依法对驳回郭石有诉讼主张的理由进行改判。
郭石有口头答辩称：天柱公司认为工程未结算，工程价款不应按100元每平米的标准计算错误，工程量和工程质量是两个概念，工程单价是双方在合同中进行约定的，用工程量乘以单价就是工程款，而工程质量则是另外的法律关系，不能因为工程质量就改变工程单价。
ＸＸ镇政府对天柱公司的上诉无意见。
二审庭审中，经征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人天柱公司提出两项异议，认为：1、原审对郭石有完成工程量以及按照100元的单价计算工程价款错误；2、原审遗漏认定天柱公司替郭石有垫付的相关费用。被上诉人郭石有提出四项异议，认为：1、原审遗漏了正负零以下的工程部分，少认定工程款118927.50元；2、已付款项中，银行转款和借条存在重复计算，涉及金额37万元；3、2013年4月份之后泵车费应当由天柱公司承担；4、代付工资92741元已经包含在双方无争议的1603660.60元当中，原审存在重复计算。原审被告ＸＸ镇政府对原审认定事实无异议。对于各方当事人均无异议的原审判决认定事实，本院予以确认。针对上诉人天柱公司、被上诉人郭石有对原审判决认定事实提出的异议，本院将结合争议焦点予以评析。
二审中，天柱公司提交了八组证据，分别是：（1）主体未完工程量、（2）工程质量缺陷整改协议书、（3）移民房质量缺陷整改登记表、（4）照片、（5）缺陷整改费用汇总、（6）质量缺陷整改协议、（7）考核办法、（8）通知，欲证明郭石有所承建的工程存在质量问题需要整改，天柱公司为此支付的整改费用应当扣除，故工程价款不能按照100元每平米进行结算。
被上诉人郭石有对八组证据的三性均不予认可，且认为布线、抹灰、防水、防盗门等工作并非由其施工，质量问题与其无关。
ＸＸ镇政府无意见。
本院认为，由于郭石有对八组证据的三性均不予认可，且不能证明郭石有所承建的工程存在质量问题需要整改，以及整改的范围和整改所需款项，故本院不予采信。
被上诉人郭石有申请证人xxx出庭作证，xxx出庭证实天柱公司与郭石有所签订的合同中并没有对正负零以下工程的约定，但由于工程无法完成设计要求的标高，故政府同意增加正负零以下工程的工程价款，郭石有也实际对正负零以下工程进行了施工，且双方约定的单价为150元每平方米，工程量由天柱公司的施工员进行计量。
天柱公司质证认为，郭石有对正负零以下工程进行了实际施工是事实，其应当向郭石有支付工程款，但是对于正负零以下工程量是多少双方没有进行过确认。
郭石有质证认为，证人xxx的证言属实，正负零以下工程量是由天柱公司的施工员进行计量。
ＸＸ镇政府质证认为，证人xxx的证言属实，正负零以下的工程款不是用移民款来支付，而是由县政府拨付给天柱公司，再由天柱公司根据实际工程量向实际施工人拨付。
本院认为，对xxx的证人证言各方当事人均无异议，故本院予以采信。根据xxx的证人证言，结合本院（2014）云高民一终字第201号判决所查明的事实，以及天柱公司自制的《付款清单》、ＸＸ镇人民调解委员会于2013年9月10日形成的《关于天柱公司胡成国与建筑公司郭石有工程结算情况记录》和原审中天柱公司提交的2013年11月10日的《调解记录》，可以确认郭石有实际应得劳务费为2613997.50元（合同内工程劳务费2495070.00元＋零标高完成工程劳务费118927.50元），原审判决认定天柱公司应支付给郭石有的劳务费为2495070.00元不当，应予以纠正。另外，根据原审中天柱公司提交的2013年5月28日《ＸＸ移民搬迁房租用汽车泵租金》中所载明的：“程云班组下欠50000元，郭班组下欠96500元，两个班组共欠146500元”的内容看，天柱公司2013年4月前代郭石有支付的汽车泵租赁费为96500元。2013年5月至8月天柱公司代程云和郭石有支付的汽车泵租赁费292000元，由于无法区分程云和郭石有各自份额，故应由二人进行分担，郭石有所应承担的汽车泵租赁费为146000元（292000元÷2）。综上，郭石有应承担汽车泵租赁费合计为242500元（96500元＋146000元），原审判决认定郭石有应承担219250元不当，应予以纠正。
综合各方当事人的诉辩主张，本案中各方当事人在二审中争议的焦点问题是：天柱公司关于结算条件不具备，以及本案工程存在质量问题应当扣减工程款的主张是否具有事实和法律依据。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，郭石有与天柱公司于2012年11月20日签订《泥工劳务合同》对施工范围、单价、工期、结算等进行了约定，郭石有承担砌砖、混凝土作业等劳务，郭石有作为个人其并不具备劳务施工资质，故双方签订的《泥工劳务合同》属违反法律强制性规定的合同，应当认定为无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，郭石有的施工内容只包括砌砖、浇筑混凝土、清理楼层等，在施工过程中施工质量由现场监理人员负责监督，但在郭石有施工过程中监理人员并未向其发出整改通知，在其退场后，天柱公司也并未因郭石有施工质量存在问题而停工，而是继续下一道工序的施工，应当认定郭石有已完成约定的劳务作业。天柱公司认为郭石有所承建的工程存在质量问题需要整改，但其对需要整改的范围及整改所需要的款项并未明确主张，且在原审法院向其释明是否针对其认为存在质量问题部分进行司法鉴定的情况下，其并未提出申请，故对于天柱公司据此主张双方结算条件未成就的理由，本院不予支持。综上，天柱公司关于结算条件不具备，以及本案工程存在质量问题应当扣减工程款的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。针对二审中郭石有对原审认定事实提出的异议，本院已确认天柱公司应支付给郭石有的劳务费为2613997.50元，郭石有应承担天柱公司代其支付的汽车泵租赁费金额为242500元，而对于郭石有提出的银行转款和借条存在重复计算，代付工人工资92741元已经包含在双方无争议部分1603660.60元的异议，由于其未提交相关证据予以证实，故对其提出的该项异议本院不予支持。综上，天柱公司应付给郭石有的劳务费为2613997.50元，已支付款金额为2766901.60（1603660.60元＋828000元＋92741元＋242500元），已超付152904.10元。
综上所述，虽然原审判决存在部分事实认定不清的情况，但适用法律和判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23402元，由永善县天柱房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 锐
审 判 员 周惠琼
代理审判员 张 勇
二〇一四年九月五日
书 记 员 赵思远