贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终345号
上诉人（原审被告）：贵州诚信义工程设备有限公司，住所地：贵阳市南明区指月街香格里拉大厦1栋1单元12层5号，注册号：520000000090950。
法定代表人：徐国平，职务:董事长。
委托诉讼代理人：包宇，贵州智衡律师事务所律师，执业证号：15201201310839218。
委托诉讼代理人：王亮，贵州智衡律师事务所律师，执业证号：15201201710827811。
上诉人（原审被告）：重庆市拓金建设集团有限公司（原名重庆市武隆县第二建筑有限责任公司），住所地：重庆市武隆县巷口镇仙女路61号。
法定代表人:肖绍鹏，职务:董事长。
被上诉人（原审原告）：颜玉林，男，1958年10月9日出生，汉族，住湖南省邵东县。
委托诉讼代理人：张江雨，贵州贵龙律师事务所律师，执业证号：15201201110921393。
被上诉人（原审被告）：杨华松，男，1972年10月22日出生，汉族。
原审被告：中天金融集团股份有限公司(原中天城投集团股份有限公司)，住所地：贵阳市观山湖区中天路3号，统一社会信用代码证：91520000214466447K。
法定代表人：罗玉平，职务:董事长。
委托诉讼代理人：杨宏标、何微，该公司员工。
上诉人贵州诚信义工程设备有限公司因与被上诉人颜玉林、杨华松、重庆市拓金建设集团有限公司、原审被告中天金融集团股份有限公司合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初1993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人贵州诚信义工程设备有限公司向本院提出上诉请求：请求依法撤销贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初1993号民事判决，并依法改判为：1、判决上诉人不向被上诉人颜玉林承担642991.5元的工程款连带责任；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决书中“关于原告要求被告贵州诚信义工程设备有限公司承担责任的诉请，因原告并未举证证明其与被告贵州诚信义工程设备有限公司具有合同关系，但庭审中被告贵州诚信义工程设备有限公司称自愿承担原告的工程款642991.5元，故本院从其自愿，认定事实有误。”在颜玉林是实际施工人的情况下，上诉人愿意按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定向被上诉人颜玉林支付642991.5元的款项，并非一审判决所述的自愿承担。一、如本案适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定进行判决：一审中上诉人对被上诉人颜玉林的实际施工人身份予以确认同时明确说明该642991.5元工程款应从被上诉人杨华松的工程款中予以扣除，或者应明确说明颜玉林施工的工程量不计入被上诉人杨华松的工程量中。如一方面判决上诉人承担支付义务另一方面又未载明前述扣划内容，这将直接导致上诉人就642991.5元工程款发生二次支付的情况。二、如本案适用合同相对性之规定进行判决：本案被上诉人颜玉林仅与被上诉人重庆市拓金建设集团有限公司签订了《中天未来方舟工程项目土石方开挖联营合作协议》，未与被上诉人杨华松签订任何书面协议，被上诉人杨华松仅系进行代理行为。一审法院以此判决被上诉人杨华松不承担任何责任。如前述判决事由成立，基于上诉人未与被上诉人颜玉林签订任何书面协议，也未与被上诉人重庆市拓金建设集团有限公司签订任何协议，且被上诉人重庆市拓金建设集团有限公司不是本案所涉项目承包方、实际施工人的情况下，上诉人不应承担任何责任，被上诉人颜玉林亦无权向上诉人主张任何权利。综上所述，上诉人并未承诺自愿为被上诉人重庆市拓金建设集团有限公司向被上诉人颜玉林承担642991.5元的连带责任，如法院认为被上诉人杨华松系将工程转包给被上诉人颜玉林，被上诉人杨华松应当支付被上诉人颜玉林工程款，在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定的情况下可要求上诉人在未付被上诉人杨华松工程款的范围内向被上诉人颜玉林履行支付义务。如仅认为被上诉人重庆市拓金建设集团有限公司向被上诉人颜玉林承担支付义务的情况下，上诉人不应承担任何责任。因此，上诉人认为一审判决认定事实、适用法律有误，应当予以改判。颜玉林辩称：本来我也要上诉，但由于经济问题，就没上诉。在一审中捌拾多万的没有支持。我认为是不正确的，也是因为我们没有证据支持，但是现在我们有证据支持，在本案中，我方保留另案起诉的权利。杨华松为施工人。希望法院依法判决。重庆市拓金建设集团有限公司未到庭发表答辩意见亦未提交书面答辩意见。中天金融集团股份有限公司辩称：一审认定事实正确，应当予以维持。被上诉人杨华松未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
重庆市拓金建设集团有限公司向本院提出上诉请求：依法撤销贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初1993号民事判决，并依法改判为判决上诉人不承担被上诉人颜玉林要求支付保证金10万元以及利息、工程款661792.75元及资金占用款，不承担支付责任。事实及理由：一、原审认定事实不清：1、本上诉人不是本案的当事人。2、原判认定被上诉人与上诉人签订合同有效错误，印章是杨华松伪造印章加盖的，原判认定该协议有效错误。3、颜玉林无权要求支付工程款、履约保证金。4、原判认定颜玉林完成的工程为25491.5立方米错误，双方并未结算。5、杨华松行为不是代理行为。二、原判适用法律错误：中天金融集团股份有限公司才是发包方，上诉人不是本案当事人。颜玉林辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。贵州诚信义工程设备有限公司辩称：关于颜玉林与拓金公司的合同有效性基于诚信义公司或合同之外的第三人不能对该合同的有效性作出判断，因此，遵从法院的判决。但是，如果颜玉林的工程款由拓金公司支付的情况下，因诚信义公司与拓金公司没有合同关系及相关债权债务关系，则颜玉林的起诉款项应由拓金公司支付而不是由诚信义公司支付。中天金融集团股份有限公司辩称：一审认定事实正确，应当予以维持。被上诉人杨华松未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
颜玉林向一审法院提出起诉请求：1、解除原告与被告重庆市武隆县第二建筑有限责任公司签订的《合作协议》；2、被告方连带支付原告工程款1280792.8元及资金占用费409853.7元（本案从2015年7月9日起按案计算至起诉之日，直至付清为止）；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月27日，原告颜玉林（合同乙方）与被告重庆市武隆县第二建筑有限责任公司（合同甲方）签订《土石方开挖联营合作协议》，约定甲方将位于中天未来方舟项目中E去标段E2台地的土石方开挖场外运输的工程交由乙方施工，单价为34.5元/m3（不含爆破、不含税金），乙方完成土石方区域工程量每一十五万立方结账一次，第一次支付完工工程量的80%，第二次及以后按完成工程量的100%支付，若甲方未按照进度支付工程款，乙方有权停工，甲方应负责乙方所有损失，并按银行利息的3倍支付乙方。工程尾款，工程全部竣工验收后，在30个工作日内一次性支付乙方。乙方金蝉一次性付甲方现场管理费200000元。2015年4月27日，原告向被告重庆市武隆县第二建筑有限责任公司缴纳履约金100000元。后贵州天地通科技有限公司受颜玉林委托，对E2台地土石方挖运工程量进行计算，计算结果为开挖面积为8383.7平方米，填方255.1立方米，挖方25491.5立方米。2015年12月31日，原告颜玉林向被告贵州诚信义工程设备有限公司出具《情况说明》，“本人颜玉林于2015年4月27日与杨华松达成土石方挖运转包协议，杨华松将贵公司承包给其的土石方挖运工程中部分工程转包给我，约定单价34.5元/m3，随后，我于2015年4月27日开始在云岩区中天未来方舟E2组团区域进行土石方挖运工作，截止今日共挖运2536.4m3，合计价格未870655.80元，鉴于杨华松已失踪多日，本人虽未与贵公司签订任何合同、协议，但是实际是在贵公司的工地上进行施工。”2016年2月5日，原告颜玉林向被告贵州诚信义工程设备有限公司出具《收条》，表示已收到贵州诚信义工程设备有限公司支付的217664元。2013年2月6日，被告贵州诚信义工程设备有限公司与中天城投集团城市建设有限公司签订《未来方舟项目平基土石方工程及E区3、4#路平基工程施工承包合同》，中天城投集团城市建设有限公司将未来方舟项目平基土石方工程及E区3、4#路平基工程交由被告贵州诚信义工程设备有限公司施工，并约定承包人不得转包或分包。2016年4月12日，被告贵州诚信义工程设备有限公司与中天城投集团城市建设有限公司及中天城投集团贵阳房地产开发有限公司签订《补充协议》，约定将中天城投集团贵阳房地产开发有限公司设定为前述《承包合同》共同发包人。庭审中，原告颜玉林出示了2015年5月5日《收据》，其中载明“兹收到张朝晖施工队交来120000元”，收款人签名字迹不清楚；及贵州农信转账凭条一张，客户名为张万奎，交易金额为630000元。一审法院认为，被告重庆市拓金建设集团有限公司虽提供了“重庆市武隆县第二建筑有限责任公司”印章拓印，该拓印显示印章的编码与原告颜玉林提供的证据中该公司印章的编码不一致，但是被告重庆市拓金建设集团有限公司并没有提供相应证据证明其提供的公章是其公司在有关部门备案的唯一使用的公章，因此并不能达到其证明目的。原告颜玉林提供的《合作协议》及10万元履约金《收据》可以互相印证，原告与被告重庆市拓金建设集团有限公司签订的《合作协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，属合法有效合同，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。原告已经完成了施工义务，被告重庆市拓金建设集团有限公司应当按约支付工程款，但至今未支付，属于一方迟延主要债务经催告后在合理期限仍未履行的情形，依法原告颜玉林有权解除该《合作协议》，故本院对该诉请予以支持。因原告颜玉林已完成了该《合作协议》施工义务，所以被告重庆市拓金建设集团有限公司应当退还原告颜玉林的履约保证金，因该《合作协议》并未指定张万奎为收款人，原告又没有其他证据证明张万奎与被告重庆市拓金建设集团有限公司有代理关系，因此本院对该证据不予采信；由于金额为120000元的《收据》没有被告重庆市拓金建设集团有限公司盖章，因此本院对此不予采信；关于2015年4月27日的《收据》，因其中有被告重庆市拓金建设集团有限公司的公章，故本院对此予以采信，因此本院对原告主张被告重庆市拓金建设集团有限公司返还保证金100000元的诉请予以支持，对于超出部分不予支持；关于保证金的资金占用费由于双方没有没有约定，但是被告没有退还保证金致使原告颜玉林损失了该保证金的利息，因此本院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关标准，按照年利率6%的标准自原告颜玉林第一次向法院起诉的时间即2016年11月17日开始计算的予以支持，对于超出部分不予支持。关于工程量，因被告不配合导致双方没有结算，故本院对原告颜玉林委托了贵州天地通科技有限公司作出的测算结果予以采信，即原告颜玉林完成了25491.5立方米的工程，按照合同单价34.5计算总工程款为879456.75元，扣除被告贵州诚信义工程设备有限公司支付的217664元，剩余661792.75元，被告重庆市拓金建设集团有限公司还应支付原告颜玉林工程款661792.75元，故本院对此予以支持。关于资金占用费，因双方没有对账的时间节点，因此按照合同无法计算违约金，但被告至今未付工程款属于违约行为，故本院以原告颜玉林第一次向法院起诉的时间即2016年11月17日开始按照合同约定的标准计算的违约金予以支持，对超出部分不予支持。关于原告要求杨华松承担责任的诉请，因杨华松仅在《合作协议》中签字，该行为是代表被告重庆市拓金建设集团有限公司的代理行为，原告要求代理人承担责任没有法律依据，故本院对该诉请不予支持。关于原告要求被告贵州诚信义工程设备有限公司承担责任的诉请，因原告并未举证证明其与被告贵州诚信义工程设备有限公司具有合同关系，但庭审中被告贵州诚信义工程设备有限公司称自愿承担原告的工程款642991.5元，故本院从其自愿。关于原告要求被告中天城投集团股份有限公司承担责任的诉请，因该工程的发包方不是被告中天城投集团股份有限公司，故原告该诉请没有事实及法律依据，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告颜玉林与被告重庆市拓金建设集团有限公司（原名重庆市武隆县第二建筑有限责任公司）签订的《土石方开挖联营合作协议》；二、被告重庆市拓金建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告颜玉林履约保证金100000元及资金占用费（按年利率6%从2016年11月17日起计算至本判决履行期限届满之日止）；三、被告重庆市拓金建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告颜玉林工程款661792.75元及资金占用费（以工程款为基数自2016年11月17日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的三倍计算至本判决履行期限届满之日止）；四、被告贵州诚信义工程设备有限公司对上述工程款在642991.5元范围内承担连带责任；五、驳回原告颜玉林其余诉讼请求。
本院二审审理查明事实与原判认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人重庆市拓金建设集团有限公司、贵州诚信义工程设备有限公司是否对涉案工程款承担责任。
关于重庆市拓金建设集团有限公司是否应当承担责任，颜玉林与重庆市武隆县第二建筑有限责任公司（后更名为重庆市拓金建设集团有限公司）于2015年4月27日签订的《中天未来方舟工程项目土石方开挖联营合作协议》为合法有效协议，双方均应恪守。作为实际施工人，颜玉林已经按照合同约定履行了施工义务，重庆市拓金建设集团有限公司应当按照合同约定履行支付工程款的义务。重庆市拓金建设集团有限公司上诉称，合作协议中的公章是假的，应认定合作协议无效，但在二审中其未提交证据证明该主张，故对于该主张本院不予采纳。关于保证金，2015年4月27日，颜玉林按照合同约定向重庆市武隆县第二建筑有限责任公司交纳了合同履约金100000元，并出具了收据，现因颜玉林已经按照合同约定履行了施工义务，该履约保证金应当退还颜玉林。关于保证金的利息，一审认定并无不当。关于工程量，上诉人重庆市拓金建设集团有限公司提出异议，但是未到庭亦未提交证据证明该工程量的测算结果有问题，故对与该主张本院不予支持。
关于贵州诚信义工程设备有限公司是否应当承担责任，2013年2月6日，贵州诚信义工程设备有限公司与中天城投集团城市建设有限公司签订了《未来方舟项目平基土石方工程及E区3、4#路平基工程施工承包合同》。上诉人贵州诚信义工程设备有限公司在承包未来方舟项目平基土石方工程及E区3、4#路平基工程后，又将该工程转包给了他人，该合同约定的内容包含由颜玉林实际施工的E区标段E2台地。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，上诉人诚信义公司应当在欠付工程款642991.5元的范围内承担责任。
综上所述，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10229.9元由贵州诚信义工程设备有限公司负担，二审案件受理费11417.9元由重庆市拓金建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 广
审 判 员 余 鑫
审 判 员 汪 静
二〇一八年七月十三日
法官助理 王李文
书 记 员 王 芹