北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3120号
上诉人（原审原告）广东爱森食品饮料有限公司，住所地广东省肇庆市鼎湖区桂城新城三十四区。
法定代表人李冠鹏，董事。
委托代理人卜小军，北京市集佳（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人苗贵娟，该商标评审委员会审查员。
原审第三人广东鼎湖山泉有限公司，住所地广东省肇庆市鼎湖区鼎湖大道31园区。
法定代表人吴木生，董事长。
上诉人广东爱森食品饮料有限公司（简称爱森公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3925号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2006年9月25日，爱森公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第5630067号“肇鼎山泉肇鼎山泉×××及图”商标（简称争议商标）的注册申请，并于2009年7月21日被核准注册，核定使用在第32类“矿泉水、水（饮料）、可乐”等商品上，专用期限至2019年7月20日。
第1454761号“DingHuShanQuan及图”商标申请人为肇庆市鼎湖飘雪饮用水有限公司，申请日期为1999年5月10日，于2000年10月8日被核准注册，核定使用在第32类“矿泉水（饮料）、矿泉水”等商品上，经续展专用权期限至2020年10月6日。
第1607344号“鼎湖山泉DingHuShanQuan及图”商标申请人为肇庆市鼎湖飘雪饮用水有限公司，申请日期为2000年3月22日，于2001年7月22日被核准注册，核定使用在第32类“无酒精饮料、啤酒”等商品上，经续展专用权期限至2021年7月20日。
第3269108号“鼎湖山泉”商标申请人为肇庆市鼎湖飘雪饮用水有限公司，申请日期为2002年8月9日，于2004年1月22日被核准注册，核定使用在第32类“水（饮料）、矿泉水（饮料）”等商品上，经续展专用权期限至2024年1月20日。
以上三商标统称为引证商标一。
第4081511号“肇鼎ZhaoDing及图”商标（简称引证商标二）申请人为肇庆市鼎湖飘雪饮用水有限公司，申请日期为2004年5月25日，于2011年9月21日被核准注册，核定使用在第32类“矿泉水”等商品上，专用权期限至2021年9月20日。
2011年12月1日，广东鼎湖山泉有限公司（简称鼎湖公司）向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出争议商标撤销注册申请，主要理由为：一、争议商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标；二、争议商标是对引证商标一的复制、摹仿，构成对鼎湖公司在先使用并具有一定影响的商标的抢注，具有明显恶意。综上，请求撤销争议商标的注册。
2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字（2013）第111073号《关于第5630067号“肇鼎山泉肇鼎山泉×××及图”商标争议裁定书》（简称第111073号裁定）。该裁定认为：争议商标由汉字“肇鼎山泉”、拼音“×××”和图形构成，其完整包含了引证商标二的文字部分，且整体并未形成明显区别于引证商标二的其他含义，两商标同时使用在无酒精饮料等同一种或类似商品上，易导致消费者混淆，构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十九条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标与引证商标一整体尚可区分，未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。在争议商标申请注册前引证商标一已在与争议商标核定使用商品相同或类似的商品上注册，不符合《商标法》第三十一对已经使用并具有一定影响的未注册商品予以保护的适用条件，且争议商标未构成对“鼎湖山泉”、“DingHuShanQuan及图”等商标的复制、摹仿，争议商标的注册未违反《商标法》第三十一条的规定。综上，裁定：争议商标予以撤销。
在庭审过程中，爱森公司明确表示对争议商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标不持异议，但认为鼎湖公司在行政复审阶段并未提出争议商标的注册违反了《商标法》第二十九条的规定，商标评审委员会适用《商标法》第二十九条审理本案违背了依申请评审的原则，属于违反法定程序。
另查，2009年9月，“肇庆市鼎湖飘雪饮用水有限公司”名称经两次变更，最终将名称变更为“广东鼎湖山泉有限公司”。
北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第二十八条及二十九条所规定的均是关于“在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册”的问题，其不同之处在于，如果在诉争商标申请之时，引证商标尚未初步审定但申请在先，则适用《商标法》第二十九条审理；如果在诉争商标申请之时，引证商标已经被核准注册，则适用《商标法》第二十八条审理。两者的区别仅在于引证商标是否已经被初步审定，故商标评审委员会以争议商标的注册违反了《商标法》第二十九的规定为由撤销了争议商标的注册的行为并未超出鼎湖公司申请范围。
本案中，争议商标申请之时，引证商标尚未初步审定但申请在先，故应适用《商标法》第二十九条的规定进行审理。由于爱森公司对争议商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标不持异议，故对争议商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标不再评述。争议商标的注册违反了《商标法》第二十九条的规定。引证商标二目前处于有效状态，引证商标二是否应被核准注册并非本案审查范畴，对爱森公司关于引证商标二不应被核准注册的主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第111073号裁定。
爱森公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、判令商标评审委员会重新作出裁定。主要上诉理由为：一、争议商标是爱森公司独创并在先使用和在先申请注册的商标，不存在侵犯他人在先合法权利的事实。原审判决和第111073号裁定对“肇鼎山泉”商标在先合法权利所有人的事实认定错误，应予纠正。二、本案适用《商标法》第二十九条违背依申请评审原则，原审判决对此未予纠正属于适用法律错误。三、原审判决对《商标法》第二十八条和第二十九条的理解和适用是错误的。四、引证商标二与爱森公司在先申请注册的第3304146号商标构成相同或者类似商品上的近似商标，应当予以撤销。爱森公司已对引证商标二提出异议复审申请，该异议复审申请目前仍处于实质审查中，引证商标二的合法性尚未确定，本案应当中止审理。爱森公司在原审诉讼过程中已提出了该理由，原审判决对此未予审查，明显存在漏审。
商标评审委员会、鼎湖公司服从原审判决。
经审理查明：除引证商标二的核准注册情况外，原审判决查明的事实基本清楚，有争议商标和各引证商标的商标档案、注册商标争议裁定申请书、商标评审委员会第111073号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查，引证商标二经商标局初步审定并公告后，爱森公司提出异议，商标局作出（2013）商标异字第32438号《“肇鼎ZhaoDing及图”商标裁定书》，裁定引证商标二准予注册。爱森公司不服商标局该裁定，在法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，目前引证商标二仍处于异议复审程序中，尚未核准注册。
以上事实，有当事人提交的相关证据在案佐证。
本院认为：虽然2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日起施行，但本案被诉的第111073号裁定系由商标评审委员会于2014年5月1日前作出，因此，本案应当适用2001年10月27日修改的《商标法》。
《商标法》第四十一条第三款规定：“除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”《商标法实施条例》第二十九条规定：“商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人的在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。”
本案中，虽然引证商标二的申请注册日早于争议商标的申请注册日，但引证商标二目前仍处于异议复审程序中，引证商标二尚未获准注册，不属于《商标法》第四十一条第三款以及《商标法实施条例》第二十九条规定的可以据以申请撤销争议商标的注册商标，原审判决及第111073号裁定依据引证商标二撤销争议商标的注册缺乏法律依据，本院予以纠正。爱森公司的上诉理由虽不准确，但其上诉请求合法有据，本院予以支持。
综上，原审判决及第111073号裁定在事实认定和适用法律方面均存在错误，依法应予纠正。爱森公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3925号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第111073号《关于第5630067号“肇鼎山泉肇鼎山泉×××及图”商标争议裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就广东鼎湖山泉有限公司针对第5630067号“肇鼎山泉肇鼎山泉×××及图”商标提出的撤销申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 郑 洁
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 王真宇