四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终764号
抗诉机关四川省邛崃市人民检察院。
原审被告人吕杰，男，汉族，1991年4月3日出生，户籍所在地四川省邛崃市。2016年7月6日因犯容留他人吸毒罪被四川省邛崃市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，2016年11月24日刑满释放。2018年1月20日因涉嫌贩卖毒品，被邛崃市公安局刑事拘留；2018年2月12日经四川省邛崃市人民检察院批准，由邛崃市公安局执行逮捕。现羁押于邛崃市看守所。
辩护人杨萃，四川君合律师事务所律师。
四川省邛崃市人民法院审理四川省邛崃市人民检察院指控被告人吕杰犯贩卖毒品罪一案，于2018年5月31日作出（2018）川0183刑初292号刑事判决。宣判后，原公诉机关四川省邛崃市人民检察院不服，提出抗诉。本院2018年6月21日受理后，依法组成合议庭，通知四川省成都市人民检察院查阅案卷一个月，于2018年8月3日公开开庭进行了审理。四川省成都市人民检察院指派检察员刘琴、代理检察员蒲静怡出庭履行职务，原审被告人吕杰及其辩护人杨萃到庭参加诉讼。经合议庭评议、本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2018年1月19日中午，购毒人员山某电话联系贩毒人员“甘某”（另案处理），欲向“甘某”购买1包200元的冰毒，“甘某”同意并约山某到邛崃市见面。当日13时30分许，“甘某”与被告人吕杰共同到相如街后，由被告人吕杰出面到相如街58号附5号外，将“甘某”交给其贩卖的10包冰毒当中的1包用橙色口袋包装的冰毒，以200元的价格卖给山某，随后被邛崃市公安局民警现场挡获。民警当场从山某身上搜出1包疑似冰毒（净重0.56克）；从被告人吕杰身上搜出毒资200元及尚未卖出的9包疑似冰毒（共净重4.57克）。经鉴定：查获的10包疑似冰毒中均含有甲基苯丙胺成分。
原判认为，被告人吕杰与他人相互伙同，明知是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人吕杰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人吕杰曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，构成累犯，予以从重处罚。被告人吕杰到案后能如实供述其罪行，系坦白，审理中自愿认罪，酌情从轻处罚。对于被告人的违法所得，应予追缴；对违禁品，应予没收。
据此判决：一、被告人吕杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的一日，即自2018年1月19日起至2019年7月18日止，罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳）；二、对公安机关扣押在案的被告人吕杰的违法所得200元，予以追缴；对被告人吕杰贩卖的甲基苯丙胺10包共计净重5.13克，予以没收（扣押物品，由邛崃市公安局负责处理）。
四川省邛崃市人民检察院抗诉提出：被告人于2018年1月19日下午被抓获归案，至2018年1月20日送交邛崃市看守所刑事拘留，符合法律规定，19日至20日期间为传唤讯问期间，不应视为羁押状态，故不应折抵刑期。刑期应从2018年1月20日起算。一审判决对刑期的起止日期计算错误，客观上导致被告人实际服刑时间减少一日。提请本院作出改判。
出庭的四川省成都市人民检察院检察员支持四川省邛崃市人民检察院的抗诉理由，提出：羁押是指犯罪嫌疑人、被告人因被采取刑事拘留、逮捕的强制措施之后，被关押于特定监管场所限制人身自由的情况；传唤并没有限制犯罪嫌疑人的人身自由，不应折抵刑期。
原审被告人吕杰对原判认定的事实和罪名不持异议，当庭供述：2018年1月19日13时许其被公安民警抓获后，被带至邛崃市公安局集中办案区的讯问室中，被固定在讯问椅上；直至次日0时宣布拘留，送至邛崃市看守所。
辩护人当庭提出：从吕杰被抓获、第一次接受讯问、被送至看守所的时间看，其人身自由被连续完全限制。
鉴于辩方未明确表达对抗诉理由的意见，法庭组织双方对下列问题进行了专门辩论：一、1984年12月18日《最高人民法院关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》（已于2013年1月18日废止，废止理由为“刑事诉讼法已有明确规定”）提出的“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者被逮捕以前被羁押的行为系同一行为，不论羁押在何处，只要是完全限制了人身自由的，被羁押期间，即可予折抵刑期”的原则是否适用于本案；二、2001年6月13日《上海市高级人民法院关于刑期起止日期及计算问题的意见》中“对于被判处刑罚的犯罪分子在被拘留或逮捕以前，因同一犯罪行为被有关组织行政拘留、扣留、留置盘问、收容待遣，或者劳动教养的，应将其被实际剥夺人身自由的时间依法折抵刑期”的规定，能否作为类似规范在本案中予以参考。
出庭检察员表示：一、传唤没有限制吕杰的人身自由，送至看守所才真正限制了他的人身自由，前述《批复》提出的原则与本案不具有可比性；二、上海市三级法院适用的规定不应作为四川省案件的参考。
刑事诉讼法第一百一十七条规定对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人可以传唤，辩护人表示：吕杰在被送至看守所以前被公安机关完全限制人身自由，和后续在看守所的关押，系基于其贩卖毒品的同一行为，应将其人身自由被完全限制的2018年1月19日折抵刑期。
二审经审理查明的事实与原判决基本一致。民警从吕杰身上搜出的200元应认定为毒赃。
以上事实，有经一审庭审举证、质证无疑，予以采信的受案登记表、立案决定书，拘留证、逮捕证，常住人口详细信息，到案经过，人身检查笔录及照片、现场检测报告书，扣押决定书及清单、称量笔录及照片，成都市公安局物证鉴定所成公鉴（理化）字[2018]1063号检验报告，邛崃市公安局邛公（天）行罚决字〔2016〕10382号行政处罚决定书、邛公（天）强戒决字〔2016〕10067号强制隔离戒毒决定书，四川省邛崃市人民法院（2016）川0183刑初416号刑事判决书，证人山某证言、辨认笔录，原审被告人吕杰供述等证据证实。二审予以确认。
本院认为，原审被告人吕杰接受他人安排，贩卖毒品甲基苯丙胺的行为构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪中的从犯。吕杰是贩毒人员，案发时从其身上查获毒品的情形认定为持毒待售，故其贩毒数量为已售与待售毒品之和，即甲基苯丙胺5.13克。吕杰曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯，应当从重处罚。吕杰到案后如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定从轻处罚。从吕杰处扣押的毒资200元，是违法所得，予以追缴；吕杰贩卖的甲基苯丙胺5.13克，是违禁品，予以没收。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，认定罪名正确，量刑适当。
关于抗诉机关对原判刑期的起止日期提出抗诉的问题，经查，2013年1月1日起施行的司法解释《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第五百八十四条规定了人民检察院对一审判决、裁定应当提出抗诉的六种情形，即：一、认定事实不清、证据不足；二、有确实、充分证据证明有罪而判无罪，或者无罪判有罪；三、重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当；四、认定罪名不正确，一罪判数罪、数罪判一罪，影响量刑或者造成严重社会影响；五、免除刑事处罚或者适用缓刑、禁止令、限制减刑错误；六、人民法院在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序。最高人民检察院2014年11月26日印发的规范性文件《关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》第三条至第九条在司法解释基础上，将应当提出和支持抗诉的情形细化为七类二十二种。原判刑期的起止日期问题，既不属于司法解释规定的应当提出抗诉的情形之一，也不属于最高人民检察院规范性文件规定的应当提出和支持抗诉的情形之一。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于 忠
审判员 曾 执
审判员 陈 曦
二〇一八年九月六日
书记员 魏孟文
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。