河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀民终1059号
上诉人（一审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司。住所地：上海市静安区江场西路***号******室。
法定代表人：林建雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郝新睿，陕西秦岳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：正定县子墨豆浆快餐店，经营场所河北省石家庄市正定县燕赵北大街路西盛世华安中门南侧。经营者：张玉杰，女，住河北省石家庄市正定县。
上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称上海弘奇永和公司）因与被上诉人正定县子墨豆浆快餐店（以下简称子墨快餐店）侵害商标权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海弘奇永和公司的委托诉讼代理人郝新睿到庭参加诉讼。被上诉人子墨快餐店经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上海弘奇永和公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判子墨快餐店停止侵犯该公司第9862735号商标权的行为，赔偿该公司经济损失100000元，或发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由子墨快餐店承担。事实和理由：一、一审法院认定子墨快餐店使用的“永和豆浆”与上海弘奇永和公司第9862735号注册商标整体上不构成相同或近似，不易使相关公众产生误认，系事实认定错误。本案中，从涉案商标的整体布局及视觉角度来看，“稻草人”图形和文字“永和豆浆”空间大小占比相当，“永和豆浆”四个字字体大而清晰，“YONHO”字母所占空间比例相对较小且发音相同，可见图形和文字均系该商标的主要部分。无论从整体上对比，还是与商标的主要部分对比，子墨快餐店突出使用的“永和豆浆”标识，均与涉案商标在形音义及呼叫功能上构成近似。同时，在隔离状态下，相关公众施以一般注意力时，一眼识别的仍然是“永和豆浆”汉字标识。且基于上海弘奇永和公司在全国的市场知名度，相关公众必然会对子墨快餐店提供的服务来源产生混淆，误认为子墨快餐店与上海弘奇永和公司存在特定关联。二、一审判决适用法律错误，在认定商标近似时未适用任何法律依据，过于武断。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指音形义近似，或者商标标志元素之间的近似，即构成商标近似。同时第十条规定，判定商标近似时，应以相关公众的一般注意力为准，并在隔离状态下对商标进行整体和主要部分比对。子墨快餐店在店铺内大量使用涉案商标，包括在门头、包装袋、机打小票及订餐卡上均直接使用“永和豆浆”误导消费者。一审法院对上述侵权行为没有进行描述分析，直接否认侵权，严重缺乏责任心和说服力。三、子墨快餐店的侵权行为恶意明显，应当予以制止。子墨快餐店未注册任何商标，亦未经过商标权利人授权，却在店招门头上突出使用“永和豆浆”字样，在包装袋、机打小票及订餐卡上直接使用“永和豆浆”字样，“傍名牌”意图显而易见，应当承担侵权责任。四、一审判决违背了加强知识产权保护的精神，损害了权利人的利益，助长了侵权人侵权的嚣张气焰，必须予以纠正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当改判。
被上诉人子墨快餐店未出庭亦未答辩。
上海弘奇永和公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵犯第9862735号商标的行为：包括在店招门头及餐具上使用“永和豆浆”字样；2、判决被告赔偿原告经济损失100000元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院查明：第43类第9862735号图字母文字组合商标，核定使用服务项目：自助餐厅；餐厅；餐馆；快餐馆；酒吧；茶馆；饭店；咖啡馆；流动饮食供应；自助餐馆（截止）。注册人永和食品（中国）有限公司，有效期限2014年4月7日至2024年4月6日。2018年3月9日，第9862735号商标变更后注册人为永和食品（中国）股份有限公司。2016年6月27日，永和食品（中国）有限公司名称变更为永和食品（中国）股份有限公司。
2016年6月27日，永和食品（中国）股份有限公司出具授权证明书，授权内容如下：一、授权许可商标：第10536544号、第9862735号、第5344572号、第4033258号、第1277299号、第3364739号商标。二、授权性质：独占使用许可，被授权方有权以自己的名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等。三、授权期限：自2014年4月7日至2024年2月27日。四、授权区域：中国大陆地区。
2017年9月21日，山东省潍坊市奎文公证处公证员徐某和公证员李某随同申请人的委托代理人崔丰瑞来到位于河北省××××北大街盛世华安小区东门旁侧的“永和豆浆中式美食来自台湾”餐馆，在公证人的监督下，崔丰瑞以普通消费者的身份，现场购买了若干商品。崔丰瑞用现金支付了费用，取得一张金额为19元的机打小票（有“结账单永和豆浆”字样）、一张订餐卡（印有“永和豆浆”字样）、一个塑料袋（印有“永和豆浆”字样）。公证人员李某对该门头及室内等相关场景进行了拍照，共拍得照片七张（店内所挂个体工商户营业执照名称为“正定县子墨豆浆快餐店”）。购买结束后，崔丰瑞将机打小票、订餐卡、塑料袋交由公证人保管。由公证人员当日对机打小票、订餐卡、塑料袋进行了拍照，共拍得六张照片，并对订餐卡、塑料袋进行了封存。上述被封存的订餐卡、塑料袋及机打小票由崔丰瑞保管，山东省潍坊市奎文公证处出具（2017）潍坊文证民字第1956号公证书予以证实。从照片可以看出，子墨快餐店的门头上是“永和豆浆”，机打小票、订餐卡、塑料袋上均印有“永和豆浆”。
一审法院认为，永和食品（中国）股份有限公司依法享有第9862735号注册商标专用权，受法律保护。上海弘奇永和公司经注册权人永和食品（中国）股份有限公司授权，独占使用第9862735号商标权，并有权以自己的名义提起诉讼，故原告诉讼主体适格。第9862735号注册商标为图、字母、文字上下结构的图文商标，其上为“草帽头”图案，中间为“YONHO”字母，下为“永和豆浆”。与子墨快餐店在其经营的快餐店门头、机打小票、订餐卡、塑料袋上使用的“永和豆浆”对比，整体上不构成相同或相似，不易使相关公众产生误认，故上海弘奇永和公司的诉讼请求不予支持。子墨快餐店经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担。
一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：根据2017年9月21日“国家企业信用信息公示系统”《企业信用信息公示报告》及加盖“正定县（正定新区）行政审批局档案查询专用章”的《个体工商户登记基本信息》记载，“正定县子墨豆浆快餐店”2014年4月29日开业，经营者张玉杰。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、子墨快餐店是否侵犯了涉案注册商标专用权；二、如果构成侵权，应如何承担侵权责任。
关于子墨快餐店是否侵犯了涉案注册商标专用权问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条相关规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，涉案第9862735号注册商标为文字“永和豆浆”加图形商标，经过权利人多年经营使用，具有较高的显著性和知名度，其呼叫功能主要体现在“永和豆浆”文字部分，核定使用为第43类，相关公众更多注意到的是其中的文字部分而非图形部分，因此，“永和豆浆”应为涉案商标的显著识别部分。子墨快餐店在其店招门头，将诉争标识“永和豆浆”突出使用。同时，子墨快餐店在其机打小票、订餐卡、塑料袋上亦使用“永和豆浆”字样。上海弘奇永和公司与子墨快餐店经营的商品类似度较高，子墨快餐店突出使用“永和豆浆”文字，汉字构成、读音、排列顺序与涉案商标一致，虽然上海弘奇永和公司独占使用的涉案注册商标中包括文字加图形，但综合分析，“永和豆浆”与涉案商标构成近似，在比对对象隔离的状态下，容易使相关公众对其提供的商品来源产生误认，或认为其来源与上海弘奇永和公司独占使用的注册商标的商品存在特定联系。子墨快餐店对“永和豆浆”文字的使用，属于在基本相同的商品和服务上使用与涉案注册商标近似的商标，容易造成相关公众的混淆或误认，构成侵犯上海弘奇永和公司涉案商标专用权的行为，依法应当立即停止侵犯上海弘奇永和公司第9862735号注册商标的行为，并赔偿经济损失。
关于赔偿损失的数额问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因上海弘奇永和公司未提供充分证据证明因被侵权所受到的实际损失，子墨快餐店因侵权所获得的利益及涉案注册商标许可使用的费用亦难以确定，故本院综合考虑涉案被侵权商标的知名度、侵权类型、规模、性质和情节，并考虑因本案发生的合理开支，酌定子墨快餐店赔偿上海弘奇永和公司各项经济损失(含因制止侵权所支出的合理费用)5万元。
综上，上海弘奇永和公司的上诉请求部分成立，一审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初500号民事判决；
二、正定县子墨豆浆快餐店立即停止侵犯上海弘奇永和餐饮管理有限公司第9862735号商标专用权的行为；
三、正定县子墨豆浆快餐店于本判决生效之日起十日内赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失及维权合理开支共计5万元；
四、驳回上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担1000元，正定县子墨豆浆快餐店负担1300元；二审案件受理费2300元，由上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担1000元，正定县子墨豆浆快餐店负担1300元。
本判决为终审判决。
审判长 陈振杰
审判员 张守军
审判员 崔 普
二〇一八年十一月十二日
书记员 祁立肖