浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1571号
上诉人（原审被告）：临安天鹅驰尚餐饮娱乐有限公司。
法定代表人：郭希楠。
委托代理人（特别授权代理）：郭希晨。
被上诉人（原审原告）：临安兴农担保有限公司。
法定代表人：陈晓良。
委托代理人（特别授权代理）：汪卫、方贞贞。
原审被告：临安市宏兴纺织有限公司。
法定代表人：周小萍。
原审被告：陈国定。
上诉人临安天鹅驰尚餐饮娱乐有限公司（以下简称天鹅驰尚公司）因与被上诉人临安兴农担保有限公司（以下简称兴农公司）及原审被告临安市宏兴纺织有限公司（以下简称宏兴公司）、陈国定追偿权纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2014）杭临商初字第1892号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：兴农公司系专业从事担保业务的有限责任公司。宏兴公司因经营需要向临安市农村信用合作联社玲珑信用社（以下简称玲珑信用社）借款100万元，由兴农公司承担连保证责任。三方于2013年1月21日签订《保证借款合同》一份，合同约定借款金额为100万元，借期自2013年1月21日起至2014年1月17日止，借款利率为月利率7.5‰，兴农公司为该笔借款担保，担保方式为连带责任保证。兴农公司为宏兴公司担保的同时，与天鹅驰尚公司签订了《保证反担保合同》一份，该合同约定天鹅驰尚公司就兴农公司的代偿款本息为宏兴公司提供反担保，担保方式为连带责任保证，担保范围为代偿款本金、从代偿之日起按月利率2%计算的利息以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费）等，保证期间为兴农公司为宏兴公司代偿之日起两年。陈国定向兴农公司出具《保证函》一份，承诺自愿为兴农公司为宏兴公司提供的上述担保提供反担保，担保方式为连带责任保证，保证范围为主债权本金、利息及实现债权的费用（包含律师费）等。宏兴公司的借款到期后，宏兴公司未向玲珑信用社履行还款义务，兴农公司于2014年6月12日代其向玲珑信用社归还贷款本金10万元。嗣后，兴农公司向宏兴公司、天鹅驰尚公司、陈国定追偿，宏兴公司、天鹅驰尚公司、陈国定未按约定偿还款项。2014年9月16日，兴农公司诉至原审法院请求判令：一、宏兴公司立即归还兴农公司为其代偿的款项100000元；二、宏兴公司立即支付兴农公司利息（从2014年6月13日起按月利率2%计算至判决生效之日止，暂计算至2014年9月16日为6133.33元）；三、宏兴公司支付兴农公司律师费6300元；四、天鹅驰尚公司、陈国定对上述款项本金、利息以及律师费承担连带清偿责任；五、案件诉讼费由宏兴公司、天鹅驰尚公司、陈国定承担。
原审法院认为：宏兴公司、陈国定无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩的权利，并不影响本案的审理。兴农公司代宏兴公司偿还玲珑信用社债务100000元的事实清楚，证据充分。兴农公司作为保证人承担保证责任后，有权向债务人宏兴公司追偿全部代偿款项。兴农公司要求宏兴公司偿还代偿款项的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。因兴农公司与宏兴公司未约定代偿款项的利息计算方式，兴农公司要求按月利率20‰计算利息的依据不足，故该院对于兴农公司要求宏兴公司按月利率20‰的标准支付兴农公司代偿款项利息的诉讼请求不予支持，但依照法律规定，兴农公司可以要求宏兴公司按中国人民银行同期贷款基准利率（即年利率5.6%）赔偿代偿款项的利息损失，故对于代偿款项利息的计算标准，该院按年利率5.6%确定。因兴农公司与宏兴公司未约定过律师代理费由宏兴公司承担，故对于兴农公司要求宏兴公司承担律师代理费的诉讼请求，该院不予支持。天鹅驰尚公司、陈国定为兴农公司的代偿款项提供反担保的意思表示真实有效，应按约定对代偿款项的本息承担连带清偿责任。天鹅驰尚公司辩称兴农公司与宏兴公司存在串通骗取天鹅驰尚公司担保情形的意见，因证据不足，该院不予采信。天鹅驰尚公司与兴农公司之间的保证合同所涉主合同的当事方为兴农公司与宏兴公司，并非宏兴公司与玲珑信用社，本案中没有证据表明宏兴公司在兴农公司履行保证义务后向兴农公司借款用于归还案涉代偿款项，故该院对于天鹅驰尚公司辩称本案适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条的辩称意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、临安市宏兴纺织有限公司应于判决生效之日起十日内偿还临安兴农担保有限公司代偿款项100000元。二、临安市宏兴纺织有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿临安兴农担保有限公司利息损失（以100000元为基数，从2014年6月13日起按年利率5.6%计算至判决确定的付款之日止）。三、临安天鹅驰尚餐饮娱乐有限公司、陈国定对上述第一、二项款项承担连带清偿责任。四、驳回临安兴农担保有限公司的其他诉讼请求。如果临安市宏兴纺织有限公司、临安天鹅驰尚餐饮娱乐有限公司、陈国定未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2549元，由临安兴农担保有限公司负担220元、临安天鹅驰尚餐饮娱乐有限公司、陈国定负担2329元。
宣判后，天鹅驰尚公司不服，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决对兴农公司担保的《流动资金保证借款合同》的借款用途名为进布、实为归还借款未作认定错误。天鹅驰尚公司是基于宏兴公司进布的经营需要及宏兴公司自己提供的企业利润表和资产负债表，宏兴公司存在经营盈利的前提下，而出具的反担保。但据了解，该合同项下的借款用途虽名为进布，但从该笔借款的资金走向来看，实际是用于归还借款，同时，宏兴公司在借款期间一直没有任何经营活动，其提供的资产负债表及利润表均为虚构。因此，兴农公司和宏兴公司存在共同骗取天鹅驰尚公司担保的事实。根据担保法第三十条第一款的规定，天鹅驰尚公司不应当承担民事责任。一审未查证该笔借款的真实去向就简单认为天鹅驰尚公司应按约定对代偿款项的本息承担连带清偿责任，明显错误。2、天鹅驰尚公司的反担保对兴农公司的担保合同而言是一个从合同，而《流动资金保证借款合同》则是一个主合同。故天鹅驰尚公司有理由对名为进布而实为归还借款的合同提出免除担保责任，或根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条之规定不承担民事责任。故兴农公司自愿对借款合同承担担保责任后无权向反担保人进行追偿。现上诉请求二审依法撤销一审判决，并改判驳回兴农公司要求天鹅驰尚公司承担担保责任的诉讼请求，由兴农公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人兴农公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决依法有据。理由如下：第一、我国合同法中仅规定了贷款人有权对借款用途作出限制的条款，故本案保证借款合同涉及的借款用途是否为进布，不影响天鹅驰尚公司作为反担保人承担相应的反担保责任，且天鹅驰尚公司也未提交任何证据证明本案借款是宏兴公司用于归还其他借款的，天鹅驰尚公司以此为由要求免除反担保责任没有任何法律依据。第二、天鹅驰尚公司上诉称兴农公司与宏兴公司共同骗取天鹅驰尚公司反担保与事实不符。兴农公司为宏兴公司向玲珑信用社借款提供担保，兴农公司有权要求宏兴公司提供反担保以保证兴农公司在代偿款项后能够及时得到追偿。天鹅驰尚公司是应宏兴公司的要求为其向兴农公司提供的反担保，而天鹅驰尚公司也称是基于宏兴公司提供的资产负债表及利润表才作出提供反担保的决定，上述事实可以反映兴农公司并没有参与其中。兴农公司只是要求宏兴公司提供反担保，宏兴公司可以要求任何符合条件的第三人来作反担保人，最终由天鹅驰尚公司作为反担保人并不是兴农公司要求的，兴农公司没有理由也没有必要与宏兴公司串通骗取天鹅驰尚公司提供反担保，故本案不符合《担保法》第三十条规定的情形，天鹅驰尚公司不能以此推卸自己的反担保责任。第三、天鹅驰尚公司要求适用《担保法》司法解释第三十九条的规定不承担反担保责任没有事实依据。天鹅驰尚公司与兴农公司之间的保证反担保合同所涉的主合同当事人是兴农公司与宏兴公司，不是宏兴公司与玲珑信用社，天鹅驰尚公司没有提交任何证据证明本案兴农公司为宏兴公司代偿的款项符合该解释第三十九条规定的情形，故天鹅驰尚公司的该主张依法不能成立。兴农公司一审中提交的相关证据已经形成完整的证据链，兴农公司作为本案借款的保证人依法履行了保证责任，为宏兴公司代偿了10万元借款，根据《保证反担保合同》的约定，天鹅驰尚公司应该对兴农公司的代偿款项承担连带清偿责任。综上，天鹅驰尚公司提出的主张均没有事实依据，天鹅驰尚公司提供反担保的情形不适用《担保法》以及《担保法》司法解释规定的可以免除保证人担保责任的各项情形，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告宏兴公司、陈国定未向本院提交书面答辩意见。
二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十九条之规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案中，没有证据证明玲珑信用社与宏兴公司、兴农公司协议以新贷偿还旧贷的事实，故天鹅驰尚公司上诉主张免除反担保责任依据不足，本院不予采信。天鹅驰尚公司上诉称兴农公司与宏兴公司存在串通骗取天鹅驰尚公司提供反担保的情形，因无有效证据支持，本院亦不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，天鹅驰尚公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2329元（已缴纳2549元），由临安天鹅驰尚餐饮娱乐有限公司负担。对于多缴纳的220元，临安天鹅驰尚餐饮娱乐有限公司于本判决生效后十日内来本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 夏明贵
代理审判员 赵 魁
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 边佳宁