重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0241民初241号
原告秀山县德鑫寄卖行，住所地：重庆市秀山县中和街道武陵西路义洲二街。
经营者熊少华，男，1990年10月23日出生，汉族，重庆市秀山土家族苗族自治县人。
被告田泽凤，男，1966年10月1日出生，土家族，重庆市秀山土家族苗族自治县人。
被告吴锋，男，1962年9月26日出生，苗族，重庆市秀山土家族苗族自治县人。
委托代理人吕春亮，重庆中钦（秀山）律师事务所律师。
原告秀山县德鑫寄卖行与被告田泽凤、吴锋借款合同纠纷一案，本院于2016年1月12日立案受理后，依法由审判员许洪军适用简易程序独任审理，于2016年2月23日公开开庭进行了审理。原告秀山县德鑫寄卖行经营者熊少华、被告田泽凤、吴锋的委托代理人吕春亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告秀山县德鑫寄卖行诉称，被告田泽凤因急需资金，自愿以其位于中和街道站前小区的房屋向原告抵押借款，原告核实其名下房产后只愿借款8万元，经被告吴锋反复争取并自愿承担担保责任，追加10.4万元共18.4万元借款。2015年4月16日，原告与被告田泽凤经协商一致签订了《借款抵押合同》，合同约定，原告借款18.4万元给被告田泽凤，被告田泽凤用中和街道站前小区的房屋抵押，期限为2015年4月至2015年7月16日，被告吴锋自愿为被告田泽凤所借款作担保，并在借款抵押合同中的担保人一栏签名。合同签订后，原告向被告田泽凤支付了18.4万元本金。但借款到期后，原告多次催收，被告却迟迟未偿还借款本金及借款到期后的利息，由此导致纠纷。现为维护原告的合法权益，特诉至秀山县人民法院，请求：1、判令被告田泽凤立即偿还原告贷款本金18.4万元及利息2万元；2、被告吴锋对上述债务承担连带清偿责任；3、二被告承担本案诉讼费用。在庭审时，原告将第一项诉讼请求中2万元利息变更为以18.4万元为基数，自2015年7月16日起至还清之日止，按年利率24%计算，其他诉讼请求不变。
被告田泽凤辩称，2015年4月16日签订借款合同，借款20万元，期限3个月，当时原告打了18.4万元给被告，扣除了1.6万元利息。被告5月17日还款1.8万元，6月20日左右还款1.7万元，7月26日还款5000元，27日还款8000元，后来还款7000元，7月份共还款2万元。18.4万元欠款被告会归还，只是目前经济困难，利息过高，且被告房产证也还抵押在原告处。
被告吴锋辩称，第一，原告未在《借款抵押合同》中签字，原告对合同的成立、原告已履行借款义务应当承担举证责任。第二，即使主债权存在，原告请求被告吴锋对本金18.4万元及利息承担连带责任也于法无据。理由如下：1.被告吴锋基于被告田泽凤与原告达成提供房产抵押借款约定，应双方要求在《借款抵押合同》的担保人处签字。根据合同内容及被告吴锋的意思表示，被告吴锋作保证担保的前提系被告田泽凤提供其房产作为抵押，并非原告诉称被告吴锋为多争取借款而提供担保。事后被告吴锋得知，因借款时间短，办理抵押登记手续繁琐等原因，原告与被告田泽凤协商对抵押房产不办理抵押登记，而是由被告田泽凤将房屋产权证交由原告掌握，即双方变更了主合同，增加了被告吴锋的保证责任。对此，原告与被告田泽凤未取得被告吴锋的书面同意，被告吴锋依法不再承担保证责任。2.即使不认定未经被告同意变更主合同，被告亦仅对物的担保以外的债权承担保证责任，因为被告田泽凤设定抵押的房产虽未经登记，但被告田泽凤系该房产的合法权利人，其用该房产抵押借款系被告田泽凤与原告的真实意思表示，不违反法律规定。且该房产未设立其他物权，抵押权完全可以实现。根据相关法律规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，对实现债权顺序没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。因此，假设被告吴锋应承担保证责任，原告亦应当先就该物的担保实现债权，被告吴锋仅对物的担保以外的债权承担责任。综上，被告吴锋对原告的债权不应承担连带清偿责任。
原告秀山县德鑫寄卖行为支撑其所主张的事实，在举证期限内，本院开庭审理时向本院举示了如下证据材料：
证据一、《农村商业银行付款凭证》一份，证明原告履行了借款义务。庭审质证时，被告田泽凤对该证据无异议；被告吴锋对该证据的关联性有异议，借款合同与付款人不一致，冉光禄与德鑫寄卖行是什么关系不清楚。
证据二、《借款抵押合同》一份，证明借款合同关系成立。庭审质证时，被告田泽凤无异议；被告吴锋对该证据的真实性和担保人签字无异议，但认为不能达到证明目的，合同第三条抵押的是中和街道站前小区的房子，对利息没有约定。
原告申请证人冉光禄出庭作证，冉光禄证言为：借款过程我在参与，我是寄卖行的工作人员，田泽凤说拿房子来抵押，我们说房子不能抵押，要有人做担保。吴锋后来给我打电话，说要我们借钱，我说不借，房子不能抵押。吴锋后来赶过来和我们一起去看了房子，然后我们说房子只能抵押8万元。我们只能给10万元，田泽凤就说不要了，他要20万元。后来吴锋又给我们打电话说要借款20万元，吴锋也说，我要担保的。我也告诉了吴锋，你担保，以后要承担还款责任的。吴锋也说可以。后来田泽凤电话打不通了，我们就去黔江专门找了吴锋，吴锋答应还款。但是一直没还，多次找了吴锋后，吴锋在10月份支付1万元，这1万元不是利息，是找吴锋的费用。后来打电话吴锋也不接了。借款当时，我们告诉了田泽凤借款利息比较高，约定利率是8分，由合同约定，按抵押合同第四条约定计算。田泽凤当时在做工程，他说两个月钱就可以到位，基于与吴锋的关系房屋抵押没有办理登记，但房产证在我们这里，借款到期后我们去过田泽凤家里，他的老婆孩子都在家里，所以我们没有实现抵押权。我本人与田泽凤没有借款关系，这笔钱是寄卖行找别人借的。当时签借款合同时，我们说既要抵押也要保证，没有担保我们就不会借款。庭审质证时，被告田泽凤对证人证言没有异议，但表明这些钱借到后都是李智慧在用，钱也是李智慧喊原告来借的；被告吴锋认为证人与原告有利害关系，作出对被告吴锋不利的证言应当不予采信。
被告吴锋为支撑其所主张的事实，在举证期限内，本院开庭审理时，向本院举示了如下证据材料：
证据一、《工商登记信息查询记录》一份，证明原告的经营范围为物品寄卖服务。庭审质证时，原告对真实性无异议。被告田泽凤无异议。
证据二、《借款抵押合同》一份，证明被告田泽凤用其自有的位于原中和镇站前小区的房产作抵押借款，抵押权人为秀山县德鑫寄卖行，抵押人为田泽凤，合同期限为2015年4月16日至2015年7月16日，合同对借款利息未约定，合同第五条约定了抵押登记的责任。被告吴锋基于被告田泽凤与原告设定房产抵押才同意在担保人处签字。庭审质证时，原告无异议。被告田泽凤无异议。。
证据三、《房产登记信息查询》一份，证明被告田泽凤用于本案抵押借款的房屋位于原中和镇站前小区，建筑面积为135.27平方米，权利人为被告田泽凤，该房屋未设定抵押登记。庭审质证时，原告对真实性无异议。被告田泽凤无异议。
被告田泽凤无证据向法院提交。
经过庭审举证质证，本院对证据作如下认定：原告举示的证据一，能够证明原告支付给被告田泽凤18.4万元，且被告田泽凤质证无异议，本院予以确认；证据二符合证据三性，能够证明案件事实，本院予以确认；证人冉光禄的证言，客观真实，本院予以确认。被告吴峰举示的证据一、证据二、证据三，原告秀山县德鑫寄卖行、被告田泽凤质证时均无异议，本院予以确认。
综合原告的起诉，被告的答辩、原被告的举证质证及本院对证据的认定，查明以下法律事实：
2015年4月16日，原告秀山县德鑫寄卖行与被告田泽凤及担保人吴锋达成合意，共同签订了《借款抵押合同》，合同第二条约定借款20万元；第三条约定以被告田泽凤位于中和镇站前小区的房子作抵押；第四条约定了抵押费用，月利率3分，月管理费利率3分，月投资咨询费率2分；第十四条约定合同期限为2015年4月16日至2015年7月16日；第十六条约定利息按月支付，本金到期归还，借款结清后，原告德鑫寄卖行归还被告田泽凤之前出具的借据。如推迟还款或支付利息，乙方应当按日或月支付违约金千分之十。吴锋在保证人一栏签字。合同签订当日，秀山县德鑫寄卖行的工作人员冉光禄向田泽凤银行账户打款18.4万元，该笔款项是从20万元中预先扣除了本月的利息1.6万元。被告已支付2015年7月16日前的利息。2015年7月16日借款到期后，原告多次催告，被告田泽凤拒不还款，原告因此起诉至法院请求判令被告依法承担责任。
另查明，被告田泽凤的房屋位于原中和镇站前小区，建筑面积为135.27平方米，权利人为被告田泽凤，该房屋未办理抵押登记，原告系经工商部门登记的个体工商户
本院认为，被告田泽凤与原告秀山县德鑫寄卖行达成合意，签订了《借款抵押合同》，双方形成了借款合同关系，被告吴锋在保证人一栏签字，与原告秀山县德鑫寄卖行形成保证合同关系，该主从合同合法有效，各缔约方应按照合同的约定全面履行各自的义务。合同约定，原告应借款本金20万元，其已预先扣除借款当月利息1.6万元，实际支付借款18.4万元，原告对18.4万元无异议。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”根据双方约定，还款期限届满后，被告田泽凤未依约履行还款义务，依法应承担违约责任。故对于原告请求被告田泽凤偿还借款18.4万元的诉讼请求，本院予以支持。关于逾期利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”原告主张以18.4万元为基数，从2015年7月16日起至还清之日止，按年利率24%计算，而根据合同约定借款到期日为2015年7月16日，故逾期利息起算点应自2015年7月17日起开始计算。关于被告吴锋是否应承担连带清偿责任。本案中虽双方约定被告田泽凤以其位于站前大道的房屋为原告设立抵押权，但没有依法办理抵押登记，抵押合同并未生效，即关于该笔借款物的担保并未生效，该债权担保方式只有保证。故被告吴锋抗辩称，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任的辩称不成立。抵押合同与借款合同是两个独立的法律关系，抵押合同未生效并不影响借款合同，也不构成对借款合同的变更，被告吴锋基于抵押权未设立是对主合同的变更而提出的抗辩亦不成立。吴锋以保证人名义在借款合同上签字，且双方并未约定保证方式，故依法应承担连带清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百九十六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国担保法》第十九条判决如下：
一、被告田泽凤在本判决生效之日起十日内偿还原告秀山县德鑫寄卖行借款18.4万元及逾期利息（具体计算方式：以18.4万元为基数，自2015年7月17日起至还清之日止，按照年利率24%计算）。
二、被告吴锋对前述款项承担连带清偿责任。
三、驳回原告秀山县德鑫寄卖行的其他诉讼请求。
案件受理费3980元，减半收取1990元，由被告田泽凤、吴锋负担。
如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向.于重庆市第四中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均为提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为两年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起算。
审判员 许洪军
二〇一六年三月八日
书记员 申 媛