＼n浙江省义乌市人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2012）金义民初字第649号＼n原告：浙江天恒建设有限公司。＼n法定代表人：经德善。＼n委托代理人：金明清。＼n委托代理人：何昌文。＼n被告：王大军。＼n委托代理人：张洪军。＼n原告浙江天恒建设有限公司为与被告王大军建设工程施工合同纠纷一案，于2012年3月5日向本院提起诉讼，本院受理后依法组成合议庭，于2012年10月29日公开开庭进行了审理。原告浙江天恒建设有限公司（以下简称天恒公司）的委托代理人金明清、何昌文；被告王大军的委托代理人张洪军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。＼n原告天恒公司起诉称，被告有八间拆迁安置房屋坐落于稠城街道大王村拆迁安置区5-6号标段地块。2006年9月28日，被告委托义乌市稠城街道大王村拆迁安置区建设领导小组与原告签订了《建设工程施工合同》及《大王村专业街5-6幢施工附加补充协议》，合同约定由原告承建义乌市稠城街道大王村拆迁安置区的5-6号标段专业街工程。合同签订后，原告于2006年11月开始动工，至2008年2月全部完工，并已由被告入住使用。但被告除支付项目经理韩东财1171104元工程款外，至今尚欠241597.44元未付，并余8513.46元工程保证金未返还给原告。综上，原告认为，原、被告的建设工程施工合同合法有效，被告应按约定支付工程款。现原告已完成工程建设，被告未支付工程款实属违约，故起诉要求：1、被告支付原告工程款241597.44元并赔偿利息损失（从2008年2月1日起按银行同期贷款基准利率计算至实际支付之日止）；2、被告返还原告工程保证金8513.46元并赔偿利息损失（从2008年2月1日起按银行同期贷款基准利率计算至实际支付之日止）。＼n被告王大军答辩称，被告与原告之间不存在合同法律关系，与被告签订合同的是另一主体，依据合同相对性应驳回原告的起诉。＼n即使原、被告之间存在事实上的建设关系，依据浙ＸＸ耀公司的审计，总工程款为8659600元，联建户共已支付7721810元。原告做了大部分工程，剩余工程由被告委托其他人员施工，因此被告已足额支付了工程款。依据合同约定，保证金为总工程款的3%，即259078.8元，该部分的保证金只有在保证期限内没有质量问题的情况下才退还，但原告未尽保修义务，应予以扣除。由于原告方没有按约完工，在2008年3月20日还有大量工程未完工，工程延误了8个月以上，迟延一日扣除2000元，按规定这部分应予扣除。＼n另外，由于原告方未及时完工，也未及时向有关部门交资料，致使被告房屋至今未验收，给被告造成损失，对该部分的损失被告保留追究的权利。＼n原告天恒公司为支持其诉讼请求，向本院提供证据如下：＼n证据1、建设工程施工合同、补充协议各一份（均为原件），证明原、被告签订施工合同的事实；＼n证据2、发包确认书、建筑工程施工许可证、建筑工程规划许可证（均为原件）、民事判决书（复印件）各一份，证明涉案工程是由原告施工的事实；＼n证据3、公证书一份（原件），证明工程的实际施工情况；＼n证据4、收款收据一份（复印件），证明涉案工程是由原告施工的事实。＼n证据5、提供鉴定报告一份及收款收据一份，证明已完成的工程量与额外增加的工程量总造价，及鉴定总费用120000元。＼n证据6、民事裁定书一份（原件），证明该案由法院受理后原告撤诉的事实。＼n被告的质证意见为：＼n证据1、建设工程施工合同的真实性有异议，上面发包人的签字都是复印件，被告从来没有委托过大王村拆迁安置小组代发包方签字盖章，也没有与原告签订建设工程施工合同。＼n证据2、这些都是实际施工人韩东财代为办理的，没有经过被告的确认，在原告出示后被告才知道这些材料，与本案无关；判决书是原告自己认可的，不能达到原告的证明目的。＼n证据3、只能证明工程施工进展情况，不能证明这个工程由原告施工，也不能证明工程内容，后续工程都是由被告另外请人施工完成的。＼n证据4、是复印件，真实性无法确认，而且交款单位后面括号里面的内容是不是事后添加也无法判断。＼n证据5、真实性无异议，但是该鉴定中对部分款项未认定。＼n铝合金工程款，依据被告提供的2008年3月29日由何昌文出具的便条，未付工程款铝合金390000元，该部分是由被告支付的。原告只对铝合金外框架进行施工，因此应从总工程款内扣除390000元。＼n外墙漆也应扣除，原告与被告工程造价内包含油漆工程，但事实上外墙油漆款是由被告支付的，应从总工程款内扣除72840元。＼n车道钢化玻璃，按规定也应由原告方支付，但是事实上这100000元是被告支付的。＼n地下室，应包含在施工范围内，被告在原告未施工的情况下委托他人施工，费用440000元应予扣除。＼n消防工程，按合同规定，原告与被告是交钥匙工程，那么该消防工程也应在总工程款内扣除。而鉴定书未认定，依据现有的证据应扣除。＼n证据6、真实性无异议，原告之前确实向法院起诉过，后来由于被告提出合同并没有与原告签订过，以主体不符撤诉。＼n被告为了支持其抗辩，向本院举证如下：＼n证据1、被告与浙江中力建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》以及补充协议各一份，证明当初与被告签订合同的是浙江中力建设工程有限公司，并不是本案原告；＼n证据2、工程款结算单一张，截止2008年3月29日由何昌文经手确认的工程款是7721810元，3月29日之后没有支付的工程款是2464930元，证明后续的工程是被告请人另行施工，另行施工人员不是何昌文，但被告叫何昌文继续负责管理。＼n原告天恒公司的质证意见为：＼n证据1、有异议，稠城街道大王村拆迁安置区的建设工程施工合同承包方是原告，被告提供的证据即使能够证明与被告签订合同的是浙江中力建设工程有限公司，但被告也未提供相关证据证明实际施工人就是浙江中力建设工程有限公司。＼n证据2、虽然何昌文是本案工程的后期管理人员，但何昌文并不是该工程的项目经理，也未得到原告的授权，这份证据上也没有韩东财与原告签字确认，对该证据的三性均有异议。被告确实支付过7721810元，原告予以认可。2464930元原告不认可的，本案由被告另行施工的总工程款是908734元。＼n证据2上何昌文的签字真实的，事后没有添加，上面总工程款何昌文是知情的，横线下面的金额是估算的。＼n根据原、被告的举证、质证意见以及证据审核认定的有关规则，本院认证如下：＼n原告提供的证据1，有义乌市稠城街道大王村拆迁安置区建设领导小组的盖章确认，结合原告提供的证据2，本院对于原告是该工程的实际承包人身份予以确认，确认其证明力；证据3，系由公证部门出具，本院确认其真实性、合法性、关联性，对其证明力予以认定；证据4，由于系复印件，被告质证意见成立，本院对其真实性不予认定；证据5，系由本院委托鉴定，鉴定机构具有相应资质、委托程序合法，鉴定结论客观真实，本院确认其证明力；证据6、系本院的生效法律文书，本院确认其证明力。＼n被告提供的证据1，本院对其真实性予以认定，但被告未提供证据证明该合同已实际履行，故本院对其关联性不予认定。证据2，原告认可其真实性，本院予以确认，其证明力在下文详述。＼n根据当事人的庭审陈述及本院已经确认证明力的证据，本院认定事实如下：＼n2006年9月28日，被告等十三位业主与浙江中力建设工程有限公司签订了关于大王村5-6号标段工程的《建设工程施工合同》一份，同日，原告天恒公司与义乌市稠城街道大王村拆迁安置区建设领导小组就大王村5-6号标段工程又订立了一份合同，该合同内容均从上述与浙江中力建设工程有限公司订立的合同复印而来，但在合同当事人一页加盖了原告以及筹建组的公章。该合同约定工期为240总日历天数，合同价款为9647742元。工程款支付情况为：按地下室基础±0工程量完工后付工程款20%，二层完工后付15%，四层完工后付15%，结顶后付15%，内墙粉刷完工后付10%，其余竣工验收后付22%，留3%保修金三年后结账。＼n2006年9月27日，涉案工程办理了建设工程规划许可证，2006年11月30日，义乌市招标监管办的建设工程施工直接发包确认书载明稠城街道大王村拆迁安置建设5-6号楼施工企业为原告，项目经理韩东财。2006年12月13日，涉案工程办理了建筑工程施工许可证，载明施工单位为原告。被告王大军在其中有8间房屋。截止2008年3月29日，该标段业主共向韩东财交纳工程款7721810元。开庭审理过程中，各业主自认于2008年农历年底、2009年初开始入住。＼n由于本案施工过程中，原告施工人员自行撤离现场，2008年3月29日，经核对，《大王村专业街5-6号》便条上载明：总工程款为9647480元，共已支付7721810元。到2008年3月29日止按合同未完成或未付款：天窗4750元，外墙油漆72840元，铝合金窗39万元左右，5楼防护栏3万元左右，楼梯12万元左右，卷闸门10万元左右，消防60万元左右、楼梯门、进户门10万元左右、车道钢化玻璃10万元左右，1-2层及地下室粉刷（其中工资未付12万元，材料费8万元左右）20万元，水电安装55元／㎡×13588㎡=747340元。共计2464930元。经手人何昌文书写“以上工程未完成情况属实”并签字确认。＼n2008年3月31日，经原告申请，义乌市公证处对涉案工程的情况进行了现场保全。后甩项工程由被告另行委托他人施工完成。＼n2010年6月28日，原告就涉案工程向本院提起诉讼，2011年11月17日申请撤诉，后于2012年3月14日提起诉讼。2012年9月19日，经原告申请，本院委托浙ＸＸ耀建设咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论为涉案工程的实际已完成量（已完成的工程价款）和合同外增加的工程量送审价10120395元，鉴定后造价为8635960元，核减造价为1484435元，其中被告王大军户的实际已完成量（已完成的工程价款）和合同外增加的工程量为1867235元。原告预交总鉴定费用120000元，分摊到被告户为25800元。＼n本院认为，原告与义乌市稠城街道大王村拆迁安置区建设领导小组就大王村5-6幢标段工程订立了一份合同事实清楚，被告认可韩东财为实际施工人，而相应的施工材料中均证明了原告是该工程的实际承建人，故原告承接了被告工程事实清楚，被告应当按合同约定支付原告已施工部分工程款。由于本案施工过程中，原告施工人员自行撤离现场，甩项工程系由被告另行委托他人施工完成，故事实上该建设工程施工合同已经解除，根据法律规定，被告应当支付原告已经完工部分的工程款。＼n关于被告应付工程款问题，鉴定报告的第1、3、5、6、7、8、10、12项，原、被告均无异议，本院予以确认。＼n关于第2项铝合金工程款，原告明确除铝合金外框外，其余由被告自行完工，故相应款项应予扣除，在庭审过程中被告亦认可390000元为估计数字，鉴定过程中何昌文陈述实际被告支付工程款为310000元，各被告未予以否认，故从总工程款中予以扣除的铝合金工程款为310000元。＼n关于第4项外墙漆工程，根据2006年9月28日“大王村专业街5-6幢施工附加补充协议”第10条“本标段除外墙装饰外其他一切按图施工”，且合同中也未有明确约定外墙漆使用材料等情况，故本院认为外墙漆不属于合同承包范围，该部分款项不应扣除。＼n第9项车道钢化玻璃、第11项地下室顶板外地面、第13项消防工程款是否应予扣除的问题。因合同及施工图纸中均未有明确约定属于涉案工程承包范围，也未有提及具体的施工材料等内容，故本院认定上述款项不应在总工程款中扣除。2008年3月29日的情况中虽列明了该几项内容，但何昌文作为当时工程的一个管理人员，其列明的是未完成的工程项目，对于是否属于合同施工范围仍应以双方约定为准，故对于被告辩称，本院不予采信。＼n综上，涉案大王村5、6号楼工程应付总工程款为：8635960-310000=8325960元，已支付总工程款7721810元，尚欠总工程款604150元，从被告2009年初入住至今，已经超出了3年的质量保修期，工程质量保修金被告应一并予以退还。在开庭过程中，业主认可按房屋间数分担工程款，故被告王大军户8间房屋尚欠工程款为130627.02元。由于原告在内墙粉刷未全部完工后即中途撤离，被告已付工程款也超过了预付进度款，双方一直未有结算，故应以本案涉案工程起诉时开始计付利息损失为妥，即从2010年6月28日起计息，原告主张利息损失从2008年2月1日起计算，本院不予支持。被告认为应该扣除延误工期违约金及质量保修金，但未提出诉请，本案中不予处理。原告主张返还工程保证金，但没有提供相应的支付依据，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：＼n一、被告王大军于本判决生效之日起十五日内支付原告浙江天恒建设工程有限公司工程款130627.02元并支付利息损失（从2010年6月28日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至本判决确定的履行之日止）。＼n二、驳回原告浙江天恒建设工程有限公司的其他诉讼请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n案件受理费6242元，由原告浙江天恒建设工程有限公司负担3745元，被告王大军负担2497元。＼n鉴定费25800元，由原告浙江天恒建设工程有限公司负担15480元，被告王大军负担10320元。＼n如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币6，242.00元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：19699901040008737，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）＼n审判长陈成建＼n审判员吴晓宁＼n人民陪审员朱翠玉＼n二〇一三年一月二十二日＼n书记员何聪聪