＼n广东省深圳市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）深中法劳终字第213号＼n上诉人（原审原告）张志强。＼n委托代理人李万福，广东巨龙律师事务所律师。＼n委托代理人宁跃飞，广东巨龙律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）华泰证券股份有限公司深圳西丽留仙大道证券营业部。＼n负责人刘军。＼n委托代理人杨翌亭，广东圳扬律师事务所律师。＼n委托代理人窦艳蕾，广东圳扬律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）深圳市保安服务公司。＼n法定代表人罗国良，总经理。＼n委托代理人李伟，广东知明律师事务所律师。＼n上诉人张志强为与被上诉人华泰证券股份有限公司深圳西丽留仙大道证券营业部（以下简称华泰公司）、深圳市保安服务公司（以下简称保安公司）追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法西民初字第714号民事判决，向本院提出上诉，要求依法改判。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n经本院二审审理查明，原审查明的事实清楚，本院依法予以确认。另查明，保安公司提交了两份其与华泰公司《保安服务合同》及《补充协议》。第一份《保安服务合同》签订于2011年5月24日，其中第2.2条约定，护卫区域内设固定岗1个，设巡逻岗1个；其中1岗位实行每天24小时轮流值班制，具体由保安部（班）长根据甲方实际情况统筹安排。第6.2条约定，保安员每人每月2300元。落款日期同为2011年5月24日的《补充协议书》对上述《保安服务合同书》的第2.2条作出了修改，删除了“其中1岗位实行每天24小时轮流值班制，具体由保安部（班）长根据甲方实际情况统筹安排”的内容。第二份《保安服务合同》签订于2012年6月1日，其中第2.2条约定的内容与2011年5月24日签订的《保安服务合同》内容一致。第2.3条约定，保安服务费每人每月2300元，加班费每人每月800元。落款日期同为2012年6月1日的《补充协议书》对上述《保安服务合同书》的第2.2条作出了修改，删除了“其中1岗位实行每天24小时轮流值班制，具体由保安部（班）长根据甲方实际情况统筹安排”的内容。同时对《保安服务合同书》第2.3条作出了补充说明：“加班费每人每月800元”，是指固定补助，无论保安员是否在特殊情况下加班，保安公司都必须将该800元补助支付给保安员。再查明，张志强2012年4月份至2013年2月份平均应发工资为3123.74元。＼n本院认为，张志强与保安公司之间存在劳动合同关系，与华泰公司之间存在用工关系，各方当事人的劳动权利义务依法应受劳动法律法规的调整。本案争议焦点在于，一、张志强是否存在加班事实，保安公司、华泰公司是否应当向张志强支付加班工资差额；二、保安公司、华泰公司是否应当向张志强支付解除劳动关系经济补偿金；三、保安公司、华泰公司应向张志强支付未休年休假工资的具体数额；四、保安公司、华泰公司是否应当向张志强退还培训费200元。＼n首先，对于第一个争议焦点，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者就存在加班事实承担举证责任。而根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条规定，用人单位支付工资应当制作工资支付表，记载劳动者具体的工作时间等，且工资支付表至少应当保存两年。本案中，张志强主张其存在加班事实，保安公司、华泰公司虽不予认可，但保安公司提交的《保安服务合同》约定两个保安岗位中，有一个岗位实行每天24小时轮流值班制，而保安公司派往华泰公司的只有张志强与案外人某某某两名保安员，可见张志强的岗位应该存在加班情形。且第二份《保安服务合同》还约定了华泰公司向保安公司支付的保安员费用中包含每人每月800元加班工资。此约定亦佐证张志强的岗位是存在加班事实的。保安公司虽提交了两份对《保安服务合同》的相关条款作出修改的《补充协议》，但张志强对《补充协议》的真实性不予认可。对此，本院认为，《补充协议》系保安公司与华泰公司签订的双方协议，该协议不能对抗第三人。且在第一次《补充协议》对《保安服务合同》的相关条款作出修改后，第二次仍以此形式对《保安服务合同》的相同条款作出同样修改，而非直接修改《保安服务合同》本身，该情形不符合常理。故本院对于《补充协议》的真实性不予采信。并依据《保安服务合同》的相关内容确认张志强存在加班事实。据此，作为用工单位的华泰公司应就张志强近两年来的工作时间承担举证责任。由于华泰公司未提供经张志强签名确认的考勤记录，应当承担举证不能的不利后果。因张志强关于其工作时间的主张明显超过合理范围，本院酌情依据张志强工作岗位性质，在扣减合理的休息及用餐时间后，确认张志强每天工作10小时，每月休息日加班2天，法定节假日不存在加班。＼n张志强于2013年7月4日就本案争议提起仲裁，用人单位仅负有保存两年劳动者工资支付表的义务，故华泰公司对于张志强2011年7月之前的工资支付情况不负有举证义务。对于张志强主张的2011年7月之前的加班工资，因张志强未提交有效证据证明其考勤情况及工资发放情况，本院不予支持。对于张志强2011年7月之后的加班工资，经核算应为23749.57元（详见附页）。因保安公司从2012年5月份开始每月向张志强支付加班费800元，该部分已支付的加班工资应予扣除。扣减已支付的加班工资8266.67元（800元×10个月＋800元×1／3个月），保安公司还应向张志强支付加班工资差额15482.9元。原审法院对此处理有误，本院依法予以纠正。张志强上诉请求数额过高，其超出法定应支付部分，本院不予支持。＼n对于第二个争议焦点，张志强提交的离职审批表显示张志强的离职理由为“工作时间长、工资低”。劳动者以此为由向用人单位提出离职，用人单位依法无须支付经济补偿金。张志强上诉称其系因为保安公司未依法支付加班费才被迫提出离职。但张志强对其该主张未提交有效证据证明，本院依法不予采信。原审法院依据张志强提交的离职审批表认定张志强的离职原因，并判决保安公司无须支付张志强解除劳动关系经济补偿金并无不当，本院依法予以维持。＼n对于第三个争议焦点，保安公司未举证证明已安排张志强休2011年度及2013年度的年休假，依法应支付上述年度的未休年休假工资。张志强离职前十二个月平均应发工资为3123.74元（实发2597元＋扣税140元），扣除加班工资800元后平均应发工资为2323.74元。经核算，保安公司、华泰公司应支付张志强未休年休假工资3846.19元（2323.74元÷21.75天×18天×200%）。原审法院判决保安公司、华泰公司向张志强支付未休年休假工资4018.76元，保安公司、华泰公司未对该判项提起上诉，应视为其对该判项的认可，本院依法予以维持。＼n对于第四个争议焦点，因张志强未提交有效证据证明保安公司有向其收取200元培训费，故原审法院判决保安公司无须返还张志强培训费并无不当，本院依法予以维持。张志强该项上诉请求因缺乏事实依据，本院不予支持。＼n综上，上诉人张志强的上诉请求，理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实有误，适用法律不当，导致处理结果不正确，本院依法予以改判。依照《深圳市员工工资支付条例》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法西民初字第714号民事判决第一项；＼n二、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2013）深南法西民初字第714号民事判决第二项；＼n三、被上诉人深圳市保安服务公司、华泰证券股份有限公司深圳西丽留仙大道证券营业部于本判决生效之日起十日内支付上诉人张志强2011年7月至2013年3月10日期间加班工资差额15482.9元；＼n四、驳回上诉人张志强的其他上诉请求；＼n被上诉人深圳市保安服务公司、华泰证券股份有限公司深圳西丽留仙大道证券营业部应于本判决生效之日起十日内支付上述款项，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n本案一、二审案件受理费共计人民币15元，由被上诉人深圳市保安服务公司、华泰证券股份有限公司深圳西丽留仙大道证券营业部负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长蔡劲峰＼n审判员王晋海＼n审判员陈雅娟＼n二〇一四年三月七日＼n书记员马丹姝（兼）＼n附相关法条：＼n《深圳市员工工资支付条例》＼n第十八条用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：＼n（一）安排员工在正常工作时间以外工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之一百五十支付；＼n（二）安排员工在休息日工作，又不能安排补休的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之二百支付；＼n（三）安排员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付。＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。＼n附：张志强2011年7月至2013年3月10日应发加班工资计算明细＼n2011年7月至2012年1月：＼n【（1320元／月÷21.75天÷8小时）×21.75天×2小时×150%＋（1320元／月÷21.75天÷8小时）×4天×10小时×200%】×7个月=7717.15元＼n2012年2月至2013年2月（2012年9月除外）＼n【（1500元／月÷21.75天÷8小时）×21.75天×2小时×150%＋（1500元／月÷21.75天÷8小时）×4天×10小时×200%】×12个月=15024.72元＼n2012年9月＼n（1500元／月÷21.75天÷8小时）×5天×2小时×150%＋（1500元／月÷21.75天÷8小时）×2天×10小时×200%=474.1元＼n2013年3月＼n（1600元／月÷21.75天÷8小时）×6天×2小时×150%＋（1600元／月÷21.75天÷8小时）×2天×10小时×200%=533.6元＼n合计：7717.15元＋15024.72元＋474.1元＋533.6元=23749.57元