＼n安徽省合肥市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）合民一终字第00641号＼n上诉人（原审被告）：张永，男，1968年7月20日生，汉族。＼n委托代理人：张有辉，安徽天瑞律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：江西省地质工程（集团）公司。＼n法定代表人：洪文忠，总经理。＼n委托代理人：何钧生，北京德恒（合肥）律师事务所律师。＼n委托代理人：钱钢，北京德恒（合肥）律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）：江西省地质工程（集团）公司合肥分公司，组织机构代码66620830-X。＼n负责人：王韶斌，经理。＼n委托代理人：何钧生，北京德恒（合肥）律师事务所律师。＼n委托代理人：钱钢，北京德恒（合肥）律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：汤金荣，男，1962年6月27日生，汉族。＼n被上诉人（原审被告）：谢长富，男，1962年10月6日生，汉族。＼n上诉人张永因与被上诉人江西省地质工程（集团）公司（以下简称江西地质公司）、被上诉人江西省地质工程（集团）公司合肥分公司（以下简称江西地质合肥分公司）、被上诉人汤金荣、被上诉人谢长富建设工程承包合同纠纷一案，不服合肥市包河区人民法院（2012）包民一初字第02546号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n江西地质公司、江西地质合肥分公司原审诉称：2007年11月28日，江西地质合肥分公司与张永签订《建设工程内部承包协议》一份，约定：东方绿洲1.3期23-26#楼项目工程由乙方（张永）进行内部承包、自负盈亏；乙方按照工程总造价的2%向原告缴纳管理成本费；乙方不得从建设单位支取现金或工程款，否则将承担所支取工程款8%的违约金等。嗣后，内部承包协议履行过程中，汤金荣、谢长富参与共同经营。工程完工后，经司法鉴定涉案工程总价为13916657.02元。虽然双方约定按工程总造价的2%计算管理费，但是张永等分文未付。在工程建设期间因张永等管理不善等原因，江西地质合肥分公司先后为该工程垫付各项工程款共计2085510.56元，张永等至今未返还。江西地质公司、江西地质合肥分公司认为：双方签订的《内部承包协议》属无效合同，但是张永等应当返还江西地质合肥分公司垫付的工程款，赔偿利息损失。请求法院判令张永等返还江西地质公司、江西地质合肥分公司垫付工程款1985510.56元；判令张永等赔偿江西地质公司、江西地质合肥分公司垫付工程款利息损失391692.87元（计算标准为同期银行贷款利率，自各款项实际垫付之日起计算至款清时止，截至2012年9月10日利息为391692.87元）；判令本案诉讼费由张永等承担。＼n张永原审辩称：江西地质公司与本人无合同关系。江西地质合肥分公司与张永签订的内部承包合同为无效合同，应各自承担相应的损失。江西地质公司、江西地质合肥分公司诉状所列事实和理由与实际情况严重不符，事实为：江西地质合肥分公司为进入合肥市场，以低于工程成本价中标东方绿洲23-26#工程，后江西地质合肥分公司以该项目能赚很多利润为名引诱张永、汤金荣、谢长富三人，并将本工程违法整体转包给三个无任何资质的个人施工。该工程于2008年元月开工，施工至2008年5月，由于市场钢材及人工费暴涨，而张永等三人与江西地质合肥分公司签订的是包死价合同，张永等三人预测工程做完将亏损200万元左右，于是在2008年5月12日被追停工。此后，江西地质合肥分公司领导要求把项目继续做下去，亏损部分由江西地质合肥分公司以后从其他方面补偿。张永等三人被迫为项目垫资达146.4万元，才勉强把工程干结束。江西地质合肥分公司诱使签订无效合同，导致张永等蒙受巨额亏损，江西地质合肥分公司应当承担损失。张永、汤金荣、谢长富三人口头约定合作经营、股份均摊，三人应按照股份分摊责任。＼n汤金荣原审辩称：张永、汤金荣、谢长富三人不是合伙关系。内部承包协议是张永签的，汤金荣没有共同承包经营，汤金荣是应张永要求帮忙。江西地质公司、江西地质合肥分公司陈述三人合伙经营不能成立。＼n谢长富原审辩称：谢长富和张永没有合伙关系，与江西地质合肥分公司之间也没有内部承包关系。当时是张永聘用我在工程中干活，工程亏损与本人无关。＼n原判认定：2007年，江西地质公司中标合肥沃尔特置业发展有限公司（以下简称合肥沃尔特公司）开发的东方花园项目东方绿洲1.3期工程23-26#楼建设工程。2007年11月28日，江西地质公司与合肥沃尔特公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为东方绿洲23-26#共四栋楼的房屋土建、装饰、安装；合同价款为13350335.05（内含500000预留金）元，合同工期为2007年12月1日至2008年8月27日，总日历天数270个日历日。当日，江西地质公司下属的江西地质合肥分公司张永签订一份《建设工程内部承包协议》，协议约定：江西地质合肥分公司（甲方）将东方绿洲1.3期23-26#工程实行项目内部承包（包质量、包安全、包工期、包费用、包消耗），张永（乙方）为该工程项目内部承包人；工程价款暂定13350335.05（内含500000预留金）元，最终以有关部门审定的决算价款为准；乙方按工程总造价的2%向甲方交纳管理成本费（不含税金、规费，税金、规费、劳保资金由乙方根据国家相关规定负责交纳），该项目应由施工单位交的其他各种费用，均由乙方承担，项目相关税费由乙方承担并及时交纳当地税务机关及有关部门；在施工中，乙方与任何单位、个人签订劳务分包合同、设备器具租赁协议、材料订购协议以及与本工程有关的其他经济合同，须经甲方盖章认可，经济责任由乙方承担；开工日期2007年12月1日，总工期270个日历天，工期延误所造成的一切损失由乙方承担；在施工过程中，建设单位支付的所有工程款（含备料款、进度款、决算款）及退回的各类保证金必须转入甲方指定账户，乙方不得以任何借口擅自从建设单位支取现金或将工程款转入其他账户，一经发现，甲方将收取乙方所支取工程款8%的违约金，从工程款中直接扣除；工程项目实行独立成本核算，自负盈亏。协议签订后，江西地质合肥分公司于2007年11月29日下文任命张永为该工程项目负责人。2007年12月1日，张永组织人员开始施工建设。在施工过程中，汤金荣担任工程技术方面的负责人，谢长富负责工程施工及现场管理。2009年4月24日，该工程通过竣工验收。自2007年12月至2009年4月，建设单位合肥沃尔特公司陆续支付江西地质合肥分公司工程款5035177.5元，江西地质合肥分公司收款后又陆续支付张永5033266.5元，尚余工程款1911元。2009年因张永拖欠部分农民工工资，在肥东县建管局清欠办的要求下，江西地质合肥分公司代张永支付农民工工资合计216855元。自2010年至2011年，张永承包的工程因拖欠劳务工程款、材料款等，江西地质公司及江西地质合肥分公司被诉至法院，后经法院执行，江西地质公司、江西地质合肥分公司先后被肥东县人民法院扣划执行款合计1829765.25元，被合肥市中级人民法院扣划执行款合计539207.16元。2010年江西地质公司就东方绿洲下剩工程款向合肥沃尔特公司提起仲裁申请。2011年5月10日，蚌埠仲裁委员会裁决认定：东方绿洲23-26#楼工程价款为11831404.66元，扣除已付工程款、代垫水电费及5%的保修金591570.23元等，合肥沃尔特公司应支付江西地质公司工程款1230675.09元，江西地质公司因工程款延期应支付合肥沃尔特公司违约金40万元。江西地质公司为此案承担仲裁申请费26118元，鉴定费80000元，支付律师服务费93000元。该裁决生效后，合肥沃尔特公司按裁决书内容将工程款830675.09元（扣除违约金40万元）支付江西地质公司，5%保修金591570.23元予以扣留。2011年8月，江西地质公司合肥分公司又交纳该工程税金29821.24元。此后，江西地质公司及江西地质合肥分公司要求张永、汤金荣、谢长富归还代垫款，但无结果。＼n另，张永、汤金荣、谢长富之间未签订合伙承包工程书面协议，张永陈述汤金荣、谢长富在工程中均投入了20余万元。汤金荣、谢长富当庭陈述二人系张永聘用，担任该工程的管理人员，并且口头约定了劳动报酬，同时二人辩称张永因工程资金不足，向二人借款投入工程。＼n原审法院审理后认为：江西地质公司与合肥沃尔特公司签订《建设工程施工合同》后，又以江西地质合肥分公司作为发包人，将该工程整体转包给无建设施工资质的张永，违反了法律的强制性规定，因此，江西地质合肥分公司与张永签订的《建设工程内部承包协议》是无效合同。汤金荣、谢长富二人虽然在该工程建设施工中担任管理人员并参与施工建设管理，但二人未在内部承包协议中签字，也未与张永签订合伙承包工程的书面协议。故江西地质公司、江西地质合肥分公司及张永关于汤金荣、谢长富系工程共同施工人或合伙人的主张，证据不足，不予采纳。江西地质合肥分公司与张永签订的《建设工程内部承包协议》是无效合同，但江西地质公司及江西地质合肥分公司在履行该协议过程中实际为张永垫付了工程款、材料款、仲裁费、律师费等款项，根据法律规定，张永应当予以返还。江西地质公司及江西地质合肥分公司代张永垫付的款项有：1、2009年代付农民工工资216855元；2、2010年至2011年，肥东县人民法院扣划执行款1828765.25元；3、合肥市中级人民法院扣划执行款539207.16元；4、缴纳工程税金29821.24元；5、2010年申请仲裁受理费26118元；6、仲裁鉴定费80000元；7、律师费93000元。以上合计2813766.65元。合肥沃尔特公司所付工程款尚余1911元；在仲裁裁决后，合肥沃尔特公司又支付江西地质公司、江西地质合肥分公司工程款830675.09元，此二笔工程款应从江西地质公司、江西地质合肥分公司上述垫付款中抵消。此外，已经生效的裁决书确认合肥沃尔特公司尚扣留江西地质公司5%保修金591570.23元，现江西地质合肥分公司与张永之间的《建设工程内部承包协议》已被确认无效，江西地质公司是该保修金的权利人，在保修期满后，江西地质公司当然取得该591570.23元。因此，该保修金应抵消江西地质公司的垫付款。如果将来因张永施工的工程质量存在问题，导致该保修金减少，江西地质公司可另案主张。综上，张永应返还江西地质公司、江西地质合肥分公司垫付款为1389610.33元（2813766.65元-1911元-830675.09元-591570.23元）。江西地质公司、江西地质合肥分公司明知张永不具备建设施工资质，却与张永签订《建设工程内部承包协议》，并将东方绿洲1.3期23-26#楼建设工程整体转包给张永个人实际施工，因此，江西地质公司、江西地质合肥分公司存在过错，应自行承担垫付款项的利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、张永于本判决生效后十日内返还江西省地质工程（集团）公司、江西省地质工程（集团）公司合肥分公司垫付款1389610.33元；二、驳回江西省地质工程（集团）公司、江西省地质工程（集团）公司合肥分公司对汤金荣、谢长富的诉讼请求；三、驳回江西省地质工程（集团）公司、江西省地质工程（集团）公司合肥分公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费25818元，其他诉讼费300元，合计26118元，由江西省地质工程（集团）公司、江西省地质工程（集团）公司合肥分公司共同负担11000元，张永负担15118元。＼n上诉人张永上诉称：1、张永在该工程中遭受损失146.4万元，原审答应对该损失进行审计，但后由拒绝进行审计，且没有给出理由。在双方工程承包合同无效情况下，原判漏审了张永就该损失应获得相应赔偿。江西地质合肥分公司主张的1985510.56元（其中应扣除应得业主质保金591570.23元）不是所谓的垫付款，而是该项目亏损款的一部分，应按无效合同的损失赔偿原则，与前述张永146.4万元损失一并进行处理。2、原判认定的工程款是江西地质公司与业主合肥沃尔特公司之间建设工程承包合同纠纷的蚌埠仲裁委的仲裁结果，并非江西地质合肥分公司与张永之间的建设工程承包合同的决算价款。双方之间至今未决算，且张永对该仲裁裁决结果不予认可，故该仲裁结果不能作为张永承担责任的依据。3、江西地质公司和江西地质合肥分公司代垫的民工工资216855元、肥东县法院执行扣划款1828765.25元、合肥中院执行扣划款539207.16元，因未按肥东县清欠办会议纪要要求经汤金荣核对确认，张永不予认可，应按双方实际决算数额进行确定。同时，合肥沃尔特公司后期支付的80万元用于肥东县建管局发放民工工资，但江西地质公司和江西地质合肥分公司实际支付了728906元，尚余71094元应在其垫付款中扣除。4、江西地质公司与合肥沃尔特公司仲裁案件的仲裁费用203448元不应由张永承担。5、张永与汤金荣、谢长富之间虽无合伙协议，但一直按合伙承包履行，江西地质公司和江西地质合肥分公司也予以认可，整个工程资料也足以证明合伙承包关系的事实，肥东县人民法院（2010）肥东民一初字第02、03号生效判决书也确认汤金荣承担合伙承包的责任。原判不应采信汤金荣、谢长富的系受雇于张永、不是合伙关系的主张。6、本案江西地质公司和江西地质合肥分公司的代理律师同时也是江西地质公司与合肥沃尔特公司仲裁案件的仲裁员、以及安徽高强新型建材公司诉江西地质公司买卖合同纠纷案件的代理人，与本案有利益冲突，不应作为本案的代理人。7、江西地质公司和江西地质合肥分公司的本案起诉已超过诉讼时效，因案涉工程已于2009年4月24日通过竣工验收交付。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。＼n被上诉人江西地质公司和江西地质合肥分公司答辩称：1、案涉工程价款已经过江西地质公司与合肥沃尔特公司结算，结算的依据也是向谢长富、张永、汤金荣核实确认的。2、江西地质合肥分公司在收到合肥沃尔特公司支付的款项后几乎全额转付给张永，只欠1000多元，但因张永未支付工人工资、材料费等，造成江西地质合肥分公司垫付，有关款项都是有客观依据的，张永应当予以返还。3、张永所称损失至今没有相应评估结论，其主张的损失是不存在的。且张永作为工程项目的实际施工人，其经济上是独立的，江西地质合肥分公司无从知晓张永如何支配和使用工程款，也无从监管。4、在肥东垫付由合肥沃尔特公司垫付的80万元民工工资，在仲裁裁决中已经包含在已付款项中，张永在一审中也予以认可。张永提及的其他工程垫付款是在工程决算外的费用，江西地质公司和江西地质合肥分公司已将该部分费用予以抵扣。5、江西地质公司和江西地质合肥分公司认可张永关于其与汤金荣、谢长富是合伙承包案涉工程。6、本案代理律师与本案没有利害关系，代理行为符合法律规定。7、江西地质公司等为张永垫付款项都有时间，且合肥沃尔特公司也是在2011年8月将尾款支付到位，故张永认为本案起诉没有超过诉讼时效的主张，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院维持原判。＼n被上诉人汤金荣答辩称：汤金荣在有关工程资料中的签字均是职务行为，与张永之间不是合伙关系。＼n被上诉人谢长富答辩称：谢长富与张永之间没有合伙关系。＼n对于原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。＼n本院认为：第一，在江西地质公司与合肥沃尔特公司就案涉工程争议处理中，蚌埠仲裁委员会作出了（2010）蚌仲裁字第6号仲裁裁决书，确定案涉工程总价款为11831404.97元，扣除5%质保金591570.23元，合肥沃尔特公司应支付工程款11239834.43元，扣除已支付工程款9815371.84元以及代垫水电费193787.50元，尚欠1230675.09元。张永在该仲裁案件中作为委托代理人参与诉讼，其在二审中也称江西地质公司已经告知其，其开庭没有去，另其也认可合肥沃尔特公司已付款包括三个部分，即直接付给江西地质公司、代付所欠农民工工资和代付材料款。故张永认为江西地质公司与合肥沃尔特公司仲裁案件确定的工程款不能作为其与江西地质合肥分公司的工程价款的上诉主张不能成立。第二，关于合肥沃尔特公司已计入已付款中的在肥东清欠办代付农民工工资80万元中是否实际仅支付728906元而导致尚余71094元的问题。因在本案中相关证据无法显示该款实际支付状况或者余款去向，可由张永另行主张其权利。第三，因张永作为实际施工人，自身在经济上是独立自负盈亏，自应承担项目亏损，与江西地质公司和江西地质合肥分公司无关，也不属于无效合同情形下江西地质公司和江西地质合肥分公司应当赔偿的损失范围，故对张永关于损失146.4万元以及1985510.56元的相关主张，不予采信。江西地质公司与合肥沃尔特公司仲裁案件中江西地质公司承担的仲裁申请费26118元，鉴定费80000元以及支付律师服务费93000元，合计199118元，系江西地质公司与合肥沃尔特公司之间就建设工程施工合同法律关系发生争议产生的费用，从合同相对性角度而言，应由江西地质公司自行承担，不应由张永承担。第四，肥东县人民法院和本院执行扣划款以及代垫农民工工资款均是在张永作为实际施工人未能及时履行债务情况下，由他人代为垫付和履行，张永现未能提供证据证明以上代为清理债务的金额存在错误，其仅以未经汤金荣确认为由否定真实性和准确性，理由不足，不予采信。第五，依照法律规定，当事人应当就法律关系的成立承担举证责任，张永主张其与汤金荣、谢长富之间存在合伙关系，但并无书面协议等证据予以证实，且汤金荣、谢长富均予否认。在此种情况下，现有证据无法否认汤金荣、谢长富在工程施工中有关管理或签字行为在性质上属于职务行为，换言之，不能证明张永所主张的三人之间尚还存在合伙关系的事实。第六、在本案一审庭审中，张永对本案江西地质公司和江西地质合肥分公司当事人和出庭参与的诉讼代理人均无异议，其在二审中主张对方代理人与本案有利害关系，没有事实和法律依据，不予支持。综上，张永的上诉请求缺乏事实和法律依据，均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持合肥市包河区人民法院（2012）包民一初字第02546号民事判决第二项、第三项，即“驳回江西省地质工程（集团）公司、江西省地质工程（集团）公司合肥分公司对汤金荣、谢长富的诉讼请求”、“驳回江西省地质工程（集团）公司、江西省地质工程（集团）公司合肥分公司的其他诉讼请求”。＼n二、变更合肥市包河区人民法院（2012）包民一初字第02546号民事判决第一项为：张永于本判决生效后十日内返还江西省地质工程（集团）公司、江西省地质工程（集团）公司合肥分公司垫付款1190492.33元。＼n本案一审案件受理费25818元，其他诉讼费300元，合计26118元，由江西省地质工程（集团）公司、江西省地质工程（集团）公司合肥分公司共同负担16000元，张永负担10118元；二审案件受理费17306.50元，由张永负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长叶玉军＼n审判员王莉＼n代理审判员方玮韡＼n二〇一四年四月三日＼n书记员朱敏＼n附相关法条：＼n《中华人民共和国民事诉讼法》＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；