江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2015)苏民终字第00692号
上诉人（原审原告）：杨其加。
委托诉讼代理人：陈克昌，江苏阳晨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段培龙，江苏中瀛律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：方成生。
委托诉讼代理人：陈克昌，江苏阳晨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段培龙，江苏中瀛律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：张少求。
委托诉讼代理人：陈克昌，江苏阳晨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：段培龙，江苏中瀛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连云港智行建设咨询有限公司,住所地江苏省灌南县新安镇人民东路2号。
法定代表人：蒋华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王亮，江苏苍佑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连云港纽泰科化工有限公司,住所地江苏省灌南县堆沟港镇化工园区经八路。
法定代表人：吴汉君，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张序山，该公司员工。
被上诉人（原审第三人）：潘永平。
委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。
原审原告：崔如松。
委托诉讼代理人：薛丽萍，国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：孙韬，国浩律师（南京）事务所律师。
原审第三人：江苏威振建筑安装工程有限公司，住所地江苏省响水县军民路。
法定代表人：李志友，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李加兴，该公司员工。
上诉人杨其加、方成生、张少求因与被上诉人连云港智行建设咨询有限公司（以下简称智行公司）、连云港纽泰科化工有限公司（以下简称纽泰科公司）、潘永平、原审原告崔如松、原审第三人江苏威振建筑安装工程有限公司（以下简称威振公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2014）连民初字第00157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨其加、方成生、张少求及其共同委托诉讼代理人陈克昌、段培龙，被上诉人智行公司的委托诉讼代理人王亮，被上诉人纽泰科公司的委托诉讼代理人张序山，被上诉人潘永平的委托诉讼代理人郁翔，原审原告崔如松的委托诉讼代理人薛丽萍，原审第三人威振公司的委托诉讼代理人李加兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨其加、方成生、张少求上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人与崔如松均是涉案工程的实际施工人，一审法院认定崔如松与潘永平是实际施工人是错误的。潘永平与崔如松签订的《协议书》并无合伙的表述，一审法院认定为合伙协议不当。涉案工程最初由崔如松和潘永平挂靠威振公司与××签约，其后，潘永平未实际投资，仅在工地间断性打理事务，故《协议书》及挂靠协议均无法履行，潘永平事实上已退出投资，从共同承揽人转变为上诉人及崔如松的雇员。上诉人与崔如松之间有合伙协议，且上诉人为涉案工程投入了大量资金并参与管理，张少求负责会计、方成生看材料和场地、杨其加有时去看看，崔如松、潘永平对上诉人的出资事实均予以认可，威振公司的证明亦予以证实，提供资金的人应认定为实际施工人，故上诉人及崔如松是事实上的实际施工人，有权主张工程款。一审法院认定上诉人与崔如松单独成立合伙关系，进而认定崔如松和潘永平是实际施工人是错误的。2、一审法院认定智行公司尚欠工程款4628329.32元是错误的，应为5543525元。潘永平不存在与崔如松合伙的事实，潘永平与崔如松同意冲抵相关案外人的账目，是个人行为，均不应作为扣减工程款的依据。具体异议为：40万元的税金不予认可，应由智行公司承担；117496元保温款不认可；20万元返工维修款不认可，不存在返工问题；17万元支付给潘永平不认可，上述款项的扣除未经三上诉人确认，潘永平也没有资格领取工程款。3、智行公司与威振公司签订合同的工程名称是纽泰科公司宿舍楼，智行公司是按照纽泰科公司要求进行建设，且买卖合同约定纽泰科公司有监督的权利，故纽泰科公司是真正的发包方，应当在欠付工程款范围内承担责任。二、一审法院程序违法。关于上诉人是否为本案适格原告的问题，应当查明工程资金来源、出资人是否参与了实际施工、各方参与形式，而不应局限于书面形式。如上诉人不是适格主体，应当驳回上诉人的起诉，而非驳回上诉人的诉讼请求，一审法院认定上诉人主体不适格却又驳回上诉人的诉讼请求，属于程序违法。
被上诉人智行公司答辩称：1、上诉人并非实际施工人。2、上诉人主张的工程款数额无事实和法律依据。实际施工人崔如松、潘永平代表威振公司与智行公司进行了结算，并达成了《七号楼账务处理协议》。该协议系双方真实意思表示，应当严格依法履行。按照该协议智行公司应支付的工程款余额为429万余元，认可一审判决数额，税金可以代交。但根据该协议第8条规定，付款应在消防资料齐全，配合甲方验收合格后，涉案工程未经消防验收合格，故智行公司无需付款。3、崔如松、潘永平应当赔偿智行公司损失。按照合同约定涉案工程应当在2013年4月18日竣工交付，但2013年12月18日竣工验收合格后才交付，后又阻挠智行公司向纽泰科公司交付房屋，给智行公司造成了损失，应予赔偿。即便没有约定违约责任，智行公司仍有权依法主张从应付工程款中扣减相应数额。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求，依法判决。
被上诉人纽泰科公司答辩称：一审法院认定纽泰科公司在本案中作为被告主体不适格，不应承担任何责任，事实清楚，证据确实充分，理由如下：1、智行公司是有资格的房屋开发企业，该工程土地使用权、建设许可证、开发项目审批均为智行公司取得。纽泰科公司和智行公司签订了房屋买卖合同，总价1190万元，纽泰科公司已经支付630万元，智行公司没有完全履行合同，房屋的水电、绿化实际未完成。本案认定的工程款数额与该公司没有关系。2、智行公司于2014年9月2日将涉案房屋交付给纽泰科公司，并约定纽泰科公司在该房屋上行使所有权，智行公司在4个月内完成一切配套设施，纽泰科公司不是本案工程的业主。3、上诉人虽将纽泰科公司列为被上诉人，但未要求纽泰科公司承担责任，可见上诉人也认为一审法院对于纽泰科公司的认定是正确的。
被上诉人潘永平答辩称:一、一审认定其为涉案工程实际施工人有事实和法律依据。1、涉案施工合同的××是其与崔如松。智行公司与威振公司签订的《建设工程施工合同》、其与威振公司签订的《威振公司内部承包协议书》、其与崔如松签订的《协议书》、《七号楼账务处理协议》等书面证据均载明其与崔如松是涉案工程的共同××，智行公司与威振公司也予以认可。上诉人称其与崔如松是雇佣关系缺乏依据。2、上诉人并非涉案工程的××。威振公司明确该公司系应上诉人要求出具证明，故威振公司出具的投资证明不真实，不具有证据效力。上诉人即便与崔如松存在债权债务关系或合伙关系，也是内部关系，与涉案工程承包关系不同，不能作为××主张工程款。3、无效施工合同中的××即为实际施工人，上诉人主张提供资金的人也是实际施工人缺乏事实和法律依据。无论上诉人是否提供资金，其均不具有实际施工人的身份，无权主张涉案工程款。一审法院认定潘永平系××并享有工程款请求权有事实和法律依据。二、上诉人的上诉请求及理由均缺乏事实依据。其对于一审认定的工程款数额予以认可，上诉人非实际施工人，无权对工程款数额提出异议；其次，上诉人在一审中主张智行公司给付其工程款5543552元，并主张对涉案工程款享有共有权利，属于实体主张范畴，一审判决基于上诉人不属于××，对工程款不享有权利的事实，判决驳回其诉讼请求，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
崔如松述称：对一审认定的工程款数额没有异议，但潘永平作为合伙人没有实际出资，因潘永平称与智行公司关系好，可以拿到工程款，其一审中才认可了潘永平的出资，工程款应当支付给其本人。而其与三上诉人之间是借贷关系，其中向张少求借款111万元，其在工程竣工后与三上诉人签订合伙协议是为了方便诉讼及时拿到工程款，拿到工程款后会凭条据给三上诉人分配。对于一审法院认定的其他事实均无异议，请求维持原判。
威振公司述称：威振公司与本案没有关系，一开始是崔如松、潘永平和该公司签订合同，对工程款、出资及合伙等事实该公司均不清楚。合同上约定的管理费，该公司未收到，当地政府还会要求公司交纳涉案工程税金。
杨其加、方成生、张少求、崔如松向一审法院起诉请求：1、智行公司支付其四人工程款5543552元，并承担从起诉之日起至还清之日止按银行贷款利率计算的利息；2、退还其四人保证金10万元；3、纽泰科公司对上述欠款承担连带清偿责任；4、诉讼费由智行公司和纽泰科公司承担。一审诉讼过程中，该四人撤回第二项诉讼请求，崔如松主张工程款应支付给其一人，后崔如松又主张工程款应由其与潘永平共同享有。
潘永平向一审法院起诉请求：智行公司向其与崔如松支付工程款5543552元及从起诉之日起至还清之日止按银行贷款利率计算的利息，纽泰科公司承担连带责任，诉讼费由智行公司和纽泰科公司承担。
一审法院认定事实：2012年8月8日，智行公司与江苏冠龙建设工程有限公司（以下简称冠龙公司）签订《补充协议》，约定智行公司将纽泰科公司宿舍楼工程发包给冠龙公司施工。冠龙公司在该协议落款处盖章，由崔如松签名。同日，智行公司（××）与威振公司（××）签订《建设工程施工合同》，约定智行公司将港盛华苑小区七号楼（纽泰科公司宿舍楼）工程发包给威振公司施工，承包范围是包工包料（包含消防设施，消防设施单独核算，乙方负责拾万元，超出部分由甲方负责）。开工日期2012年9月8日，竣工日期2013年4月18日，合同工期总日历天数170天，合同价款暂定682万元。合同专用条款第三项约定工期顺延由双方协商解决，第六项中对于工程款（进度款）支付的约定被划掉，并注明见付款协议，由智行公司在该处盖章，潘永平签名确认。附件工程质量保修书约定质量保修期从工程实际竣工之日算起，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，装修工程为二年。合同还对其他事项进行了约定。合同落款××处由威振公司盖章，并有李志友、潘永平、崔如松签名。庭审中，智行公司主张合同中关于工程款支付的约定变更为见付款协议是指在2014年9月18日达成的《七号楼账务处理协议》，潘永平、崔如松对此予以认可。潘永平、智行公司、威振公司均确认实际履行的是智行公司与威振公司签订的合同，系崔如松、潘永平挂靠威振公司施工，智行公司与冠龙公司签订的合同未履行。杨其加、张少求、方成生、崔如松亦未举证证明智行公司与冠龙公司签订的合同已实际履行，且该四人举证的竣工验收证明书、威振公司出具的证明，亦表明涉案工程系挂靠威振公司施工。
2012年8月15日，潘永平、崔如松签订《协议书》，约定：潘永平、崔如松共同承包纽泰科公司宿舍楼承建工程。一、由崔如松提供工程起动资金200万元整，其中60万元作为工程保证金，崔如松出资40万元，潘永平出资20万元，200万元所付利息暂定40万元，由二人共同承包。二、崔如松出资200万元承包该项目，余下部分所需材料及工程款项由潘永平全权负责。三、工程施工过程中，因崔如松或潘永平任何一方资金短缺及材料未能及时提供导致工程懈怠、滞停所造成的所有损失由该方全权负责。四、双方共同建立一银行账户，每笔出账需二人达成一致尚可。五、该工程款到账后优先解决崔如松所出资的200万元的成本资金、40万元利息及其他工人材料等建筑成本。六、蒋华补给潘永平个人的30万元，经本人同意，双方共有。七、本工程建筑面积约为6000平方米，每平方米承包价为1152元，二人采取利益平分、风险平担。庭审中，张少求、杨其加、方成生三人均确认潘永平、崔如松签订《协议书》时该三人均在场，由崔如松代表该三人与潘永平签订协议，该三人与崔如松是合伙关系。
2012年8月18日，威振公司（甲方）与潘永平（乙方）签订《威振公司内部承包协议书》，对智行公司宿舍楼7#楼工程达成协议约定：一、工程施工承包方式，乙方负责全部建筑材料的采购和检测，组织各工种工人施工及现场管理、进度安排、中间验收和竣工验收；甲方参与施工现场管理和各种工程验收，对工程施工的分部分项进行定期和不定期监督检查，配合乙方进行质量、安全、工程进度的控制。二、乙方向甲方上缴管理费为工程总价的0.8%，开工前和施工过程中的各种税费都由乙方足额缴纳，与甲方无关。管理费在房屋开发出售时一次性交清。同时对安全、质量、进度等进行了约定。
2012年8月14日，以崔如松名义交纳工程进度保证金40万元，后智行公司已全额退还该保证金。
2013年12月18日，涉案港盛花苑7#楼通过四方验收，取得《单位工程竣工验收证明书》，施工单位处由威振公司盖章，李志友签名，建设单位处由智行公司盖章，工地代表陈功签名。涉案工程已经交付给智行公司，智行公司已交付给纽泰科公司装修使用。智行公司主张7#楼存在未做工程，但未提供证据予以证实，杨其加、张少求、方成生、崔如松及潘永平亦均不予认可。
2014年9月18日，蒋华与崔如松、潘永平签订《七号楼账务处理协议》，该协议约定：甲方蒋华，智行公司法定代表人，乙方崔如松，威振公司代表。一、七号楼工程总价款：7142400元；二、甲方已付农民工资1619458元；三、甲方代扣税金407116.68元；四、甲方已付汪中华保温等工程款117496元；五、甲方一次性扣除乙方外墙涂料、瓦屋面防水、保温返工维修等费用200000元；六、甲方暂扣保修金150000元，等外墙涂料、瓦屋面防水、保温做好后一次性退还乙方；七、乙方合伙人潘永平领款353000元，该款项是否属七号楼工程款需崔如松、潘永平、蒋华三方签字确认为准；八、乙方消防资料交齐全，配合甲方验收合格后付款；九、合计余款等于的第一项减去第二、三、四、五、六、七、八项的余额；十、付款方式：甲方智行公司用约860平方米的房屋抵押部分工程款，价格按现金文件执行，余款以纽泰科公司现金付款为准，优先付给七号楼工程款项，分二次付清，首次在纽泰科公司进驻装修15日内给付现金150万元，尾款在纽泰科公司装修交付15日内现金结清，如果该款项不到位，崔如松有权阻止进住；十一、以上内容由甲乙双方签字确认，不得违约，谁有违约，将承担一切法律后果。该协议落款处各方当事人签字的过程是蒋华先在甲方处签名后，崔如松在协议上手写注明：“以上协议以崔如松、蒋华底房、房价协商算钱为准”，然后崔如松在乙方落款处签名，最后潘永平在乙方落款处签名。
一审庭审中，杨其加、张少求、方成生、崔如松对该协议第一项工程总价款7142400元认可，第二项甲方已付农民工资1619458元认可，对第三、四、五、六、七项不认可。潘永平对该协议第一、二、四项认可，对第三、五、六项不认可，对第七项潘永平领款353000元，对其中2014年1月30日杜长贵出具的代潘永平收港盛华苑7#楼工程款17万元收条予以认可，系涉案工程的工程款，对2014年3月30日潘永平出具的欠条（该欠条载明潘永平出售蒋总十号楼一间房屋17.3万元）以及王国军转账1万元给潘永平，对于真实性予以认可，但主张该款项系潘永平与蒋华之间的其他债权债务关系，与本案无关。
智行公司对于协议第四项汪中华保温等工程款问题提供吴成雨出具的收据、王国军转账给汪中华的银行回单，王国军系蒋华的现金会计，杨其加、张少求、方成生、崔如松对此均不予认可，潘永平对此予以认可。此外，智行公司提供2014年12月7日崔如松与吴万娥、2014年12月18日张少求与吴万娥签订的协议书两份，证明崔如松同意从智行公司欠其工程款中扣除76万元用于偿还欠吴万娥借款，张少求同意从智行公司欠其工程款中扣除30万元用于偿还吴万娥借款，但前述款项智行公司均未实际支付，潘永平不同意张少求借吴万娥的款项从本案工程款中扣除，对于崔如松借吴万娥的款项，如可确定崔如松享有的工程款份额，崔如松可处分其自身权利。
另查明，杨其加、张少求、方成生、崔如松为证明其系实际施工人以及出资情况，提供威振公司出具的证明，证明该四人挂靠威振公司，以威振公司名义验收，该工程是该四人实际出资承建的。威振公司陈述其出具的该证明系该四人共同找到威振公司要求按他们认可的出资额出具的，潘永平在工地施工属实，对于潘永平是否出资因未看到潘永平的会计杜长贵所记的账目，所以不清楚。智行公司对该证明不认可，智行公司认为崔如松与潘永平是合伙人，对其他三人不清楚。潘永平对该证明不认可，认为威振公司只是被挂靠单位，未实际参与工程施工，无权就各方出资额作出证明，且与潘永平、崔如松签订的协议相矛盾。
张少求、杨其加、方成生为证明其与崔如松是合伙关系，涉案工程是该四人合伙承建，提供以下证据：智行公司法定代表人蒋华出具的证明和收条，证明收到张文（张少求）40万元保证金；该四人的申明、承诺书，证明在2015年4月16日前崔如松承认该四人是共同合伙人，该工程是该四人共同承建；张辉的书面证人证言，证明40万元是张少求交纳的，也退还给张少求；7号楼工程合伙投资决算协议及明细、催款通知，证明该四人合伙共同出资、共同施工管理。崔如松质证认为，对于以上证据不予认可，保证金是崔如松借张少求的钱交纳，后因崔如松欠张少求款项经崔如松同意保证金退给了张少求，对于四人共同签名的申明和承诺书是因为当时张少求、杨其加、方成生提议一起起诉能快点把钱要回来才签的，现在崔如松对此不认可；对7号楼工程合伙投资决算协议及明细、催款通知，是崔如松签字，但对证明目的不认可，不是该四人合伙，该工程施工潘永平是投资的。潘永平质证认为，蒋华出具的证明和收条不能确认是蒋华本人所写，即使是蒋华本人所写，也是张少求替崔如松交纳，不能确定张少求是实际施工人；对申明和承诺书真实性有异议，即使崔如松与其他三人存在债权债务关系，其他三人在本案中也不具有作为建设工程合同相对人主张工程款的权利；对张辉的书面证人证言真实性有异议；对7号楼工程合伙投资决算协议及明细、催款通知，潘永平没有收到，不能证明张少求、杨其加、方成生具有主张工程款的主体资格，是实际施工人。智行公司对蒋华出具的证明和收条真实性没有异议，但保证金已返还给崔如松，对四人的共同申明、承诺书、张辉的书面证人证、7号楼工程合伙投资决算协议及明细、催款通知不发表质证意见。
潘永平为证明其实际履行了出资义务、参与了实际施工，提供：2013年8月11日蒋华出具工程保证金收款收据；2014年3月20日崔如松出具收条，载明收潘永平投7#楼股金90万元；2015年2月28日崔如松出具投股证明；案外人杜正贤、朱同发的证明，证明潘永平承担了砖款、涂料款；崔如松出具借潘静宝3万元的借条，证明潘永平代崔如松承担借款3万元；崔如松分别与陈友权、宋才华、王士才、徐康签订的四份施工协议，甲方均约定为崔如松、潘永平二人，以及工程进度报告书、通知，证明潘永平参与工程施工。其中，对2013年8月11日蒋华出具工程保证金收款收据，杨其加、张少求、方成生、崔如松及智行公司均不予认可。崔如松对2014年3月20日收条，载明收潘永平投7#楼股金90万元以及2015年2月28日崔如松出具投股证明没有异议，对于砖款和涂料款认可用于涉案工程，但数额没有这么多，且不清楚潘永平是否支付该款项，对四份施工协议没有异议。杨其加、张少求、方成生认为收条和持股证明不是投资款，不予认可，对杜正贤、朱同发的书面证人证言不予质证，对四份施工协议没有异议。
再查明，2012年9月8日，纽泰科公司（甲方、买方）与智行公司（乙方、卖方）签订《购房合同》，约定：一、乙方是房地产开发企业，已经取得位于堆沟半岛乐园南侧地块的土地使用权，规划用途为住宅，纽泰科公司本着企业自身的需要，用货币形式购买乙方的公寓（或商住、宿舍）楼。二、甲方购买位于堆沟港镇中心商业街的住宅规划小区的其中六号地块房屋，外形设计按乙方统一规划为标准，内部设计按甲方要求为标准由乙方委托的设计院统一设计（按设计图标准执行），设计费由乙方承担。乙方必须提供依现状上述所指地块的土地使用权，甲方购买的标的物为包括底层车库在内六层。三、房屋价格按1920元每平方米计价，共计1190.7245万元，该总价包括道路、绿化、下水道、每户（房间）的进户电线、电源盒、水源、电视机线、电话线、电表、水表、车库卷帘门、10套进户防盗门、所有铝合金窗安装到位、总造价的发票税费、办理房产证时乙方应承担的费用、所有的土地费用。合同还对付款方式、手续办理、工程进度与安全、产权归属、违约责任等进行了约定。2014年9月5日，纽泰科公司（甲方）与智行公司（乙方）签订《房屋交付协议书》，约定：乙方将甲方所购买的一幢楼房及附属设施交付甲方所有，并对附属、配套设施未完工部分、购房款的支付、产权证的办理等进行了约定。
一审法院认为：本案争议焦点为，1、原告的主体资格以及涉案工程款的权利主体问题？2、智行公司尚欠的工程款数额是多少？3、纽泰科公司作为本案被告主体是否适格，是否应当承担给付工程款的责任？
关于原告的主体资格以及涉案工程款的权利主体问题，一审法院认为，智行公司系房地产开发企业，依法取得涉案地块的土地使用权，系涉案工程的发包方。智行公司作为发包方与威振公司作为承包方签订建设工程施工合同，由潘永平、崔如松在该合同中签名，且潘永平与崔如松签订有合伙协议，潘永平与威振公司签订的内部承包协议系挂靠合同，潘永平提供的证据表明其已实际出资并施工了涉案工程，以上事实表明该建设工程施工合同系崔如松、潘永平挂靠威振公司与智行公司签订，潘永平、崔如松系涉案工程的实际施工人，有权作为涉案建设工程施工合同的相对方向智行公司主张工程款。张少求、杨其加、方成生虽然主张其实际投资涉案工程，但该三人提供的证据表明其系出资给崔如松而不是潘永平，该三人在庭审亦确认系崔如松代表其三人与潘永平签订合伙协议，潘永平明确表示不同意该三人作为共同合伙人，因此，一审法院认为，张少求、杨其加、方成生不是与崔如松、潘永平共同合伙施工涉案工程的合伙人，其出资给崔如松是作为崔如松与潘永平合伙关系中崔如松的合伙份额，其亦不是本案建设工程施工合同的相对人，故该三人不具有作为本案原告的主体资格，不享有直接向发包方智行公司依据建设工程施工合同主张工程款的权利。张少求、杨其加、方成生可待潘永平、崔如松进行合伙清算后，在崔如松享有的涉案工程的工程款份额范围内与崔如松进行合伙清算。鉴于本案系建设工程施工合同纠纷，崔如松与潘永平之间的合伙纠纷以及张少求、杨其加、方成生与崔如松之间的合伙纠纷，均与本案不是同一法律关系，本案不予处理，各方当事人可另案主张。
关于智行公司尚欠的工程款数额问题。崔如松、潘永平挂靠威振公司与智行公司签订的建设工程施工合同，崔如松、潘永平无建设工程施工的资质，该合同系无效合同，但涉案工程已经竣工验收合格，智行公司应依据合同约定支付崔如松、潘永平工程款。该建设工程施工合同中对于工程款支付的条款变更为付款协议，即由蒋华、崔如松、潘永平就工程款结算问题签订的《七号楼账务处理协议》。对于崔如松以其在该协议上注明“以上协议以崔如松、蒋华底房、房价协商算钱为准”主张该协议无效，一审法院认为，该协议第十条付款方式中，虽然对于以房抵工程款部分的具体价格及数额约定不明确，但该条款仅是对付款方式的约定，崔如松手写注明的部分亦仅是对协议第十条以房抵工程款条款内容的说明，不影响该协议其他条款的效力。潘永平虽对协议部分条款提出异议，但其已在该协议中签字确认。庭审中经各方当事人核对确认，结合查明的事实，一审法院对该协议作以下认定：对于七号楼工程总价款7142400元，智行公司已付农民工资1619458元，崔如松、潘永平均予以认可，一审法院对此予以确认。对于智行公司主张代扣税金407116.68元，因崔如松、潘永平作为威振公司的代表已在该协议中签字，表明合同各方当事人已对代扣税金达成一致意见，故一审法院对智行公司的该主张予以支持，威振公司、崔如松、潘永平无需再出具涉案的工程款发票给智行公司。对于智行公司已付汪中华保温等工程款117496元，潘永平对此予以认可，且智行公司提供的收据和转账凭证能够证明该款项已实际支付，一审法院对此予以确认。对于协议第五项，对于外墙涂料、瓦屋面防水、保温返工维修等工程虽无证据予以证实，但各方当事人已在该处理协议中作出明确约定，一审法院予以确认。对于协议第六项暂扣保修金问题，因协议约定该部分费用暂扣后仍需在外墙涂料、瓦屋面防水、保温返工完工后退还，对于外墙涂料、瓦屋面防水、保温返工已在协议第五项中约定扣除了相应工程款，故对保修金不在本案工程款结算中扣除。对于协议第七项，虽然约定潘永平领款353000元需崔如松、潘永平、蒋华三方签字确认是否属涉案工程款，但本案审理中潘永平确认其中17万元系智行公司实际支付的涉案工程款，结合智行公司提交的证据，一审法院确认该17万元应从工程款总额中扣除，对其他款项因智行公司未举证证明系本案工程款，潘永平亦不予认可系本案工程款，故一审法院对此不予支持。综合以上事实，智行公司还应支付潘永平、崔如松的工程款数额为4628329.32元，即7142400元-1619458元-407116.68元-117496元-200000元-170000元。对于杨其加、张少求、方成生、崔如松及潘永平主张从起诉之日至还清之日按同期银行贷款利率计算的利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。
对于智行公司抗辩主张涉案工程存在质量问题且有部分工程未做，因涉案工程已经过竣工验收合格，且已经实际交付使用，在《七号楼账务处理协议》中已进行了部分工程扣款，智行公司亦未举证证实该抗辩主张，故一审法院对此不予支持。对于智行公司抗辩主张涉案工程应在2013年4月18日竣工交付，但实际于2013年12月18日才验收合格并交付，后又阻扰智行公司将房屋交付给纽泰科公司，给智行公司造成的相应损失应从工程款中扣除，一审法院认为，智行公司与威振公司签订的建设工程施工合同中对于工期延误的违约责任未作约定，此后在智行公司法定代表人蒋华签字认可的《七号楼账务处理协议》中亦未涉及到智行公司抗辩主张的延期损失等，故对此不予支持。智行公司抗辩主张崔如松、张少求分别与吴万娥达成协议，由智行公司从尚欠的工程款中偿还该二人欠吴万娥的借款，该院认为，智行公司应依据实际履行的建设工程施工合同向崔如松、潘永平清偿工程款，崔如松、张少求与吴万娥签订的协议系债权转让协议，而崔如松、张少求享有的工程款数额尚未确定，智行公司亦未实际支付该款项，且该协议签订时间在本案立案日期之后，故对智行公司的前述抗辩主张不予采纳。
关于纽泰科公司作为本案被告主体是否适格，是否应当承担给付工程款的责任问题，一审法院认为，智行公司作为房地产开发企业，依法取得涉案地块的土地使用权，将涉案工程发包给崔如松、潘永平实际施工，智行公司系涉案工程的建设单位、发包方，纽泰科公司作为涉案房屋的买方，杨其加、张少求、方成生、崔如松及潘永平要求纽泰科公司承担涉案工程的工程款清偿责任没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持，纽泰科公司作为本案被告主体不适格。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第七十七条、最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十一条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第二条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、智行公司于判决生效之日起十日内给付崔如松、潘永平工程款4628329.32元及利息（自2014年11月12日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至付款之日止）；二、驳回崔如松、潘永平对纽泰科公司的诉讼请求；三、驳回杨其加、张少求、方成生的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51305元（崔如松、张少求、方成生、杨其加已预交），由智行公司负担42076元，于判决生效之日起十日内给付崔如松、张少求、方成生、杨其加；由崔如松、张少求、方成生、杨其加各负担1845.8元；由潘永平负担1845.8元（潘永平已预交案件受理费25652元，该院于判决生效后扣除潘永平负担的1845.8元后退回潘永平23806.2元），由该院于判决生效后退回崔如松、张少求、方成生、杨其加1845.8元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2014年3月22日，三上诉人与崔如松、潘永平签订《7#楼投资合伙人对账》。该协议载明：2014年3月20日上午在响水亚邦摩登经典茶吧，在场人潘永平、杜长贵、施开刚，崔如松、张文、方成生、杨其加有事；杜长贵所记账支出工人工资和建筑用材料等支出合计466.5万元人民币，跟崔如松和张文记账对接无大出入，只有杂用支出有4万元左右误差，张文记账支出470.15万元，经双方认可，代收利息另算。经双方协商均没有异议，一致认同工程造价总支出是470.5万元，贷款利息和税费及其他支出另算，我们以书面形式汇报给蒋总，请蒋总尽快和我们结清余下工程款。以上7#楼投资合伙人一致同意并签字为证如下，潘永平、崔如松、张文、方成生、杨其加在下方签字，落款日期为2014年3月22日。三上诉人提供该证据用以证明是五个人共同合伙，三上诉人均是第一层次的合伙人且实际出资、参与施工，作为实际施工人有资格主张工程款。崔如松对该证据的真实性不予认可，认为多方谈判未达成一致意见，故其没有签名，三上诉人确有出资但并非合伙人，而是借贷关系。潘永平对该证据的真实性予以认可，仅认为其与崔如松是合伙关系，其代表一方与杜长贵合伙，崔如松代表一方，但崔如松和三上诉人是何种关系其并不知情，不能证明三上诉人是实际施工人。智行公司对该证据的真实性不予认可，认为即使是真实的，在场人和投资合伙人也不止五人。威振公司与纽泰科公司对该证据不发表质证意见。本院认为，虽然崔如松与智行公司对该证据的真实性不予认可，但三上诉人提交了该证据原件，故本院对该证据的真实性予以确认。
2014年3月31日，三上诉人与崔如松、潘永平签订《工程结算协议》。该协议载明，结算地点响水亚邦摩登经典茶社，结算时间2014年3月20日上午。双方合伙人到场，结算人员如下：潘永平、杜长贵（潘永平为代表），崔如松、张文、方成生（杨其加未到有事，崔如松为代表）。本工程经以上到场人员一致认可，所有工人工资、材料和杂用支出，投资双方认可无异议，我们结算完毕，以书面汇报蒋总，请蒋总按实际建筑面积（以协议书价为准）结清余下工程款，如不结清工程款（纽泰科化工厂进7#楼施工）发生任何矛盾造成后果由蒋总负全责。（其后手写的一行字被涂抹掉）。以上结算投资双方代表均无异议，并签字为证。崔如松、潘永平、杨其加、方成生、张文在下方签字，手写的落款日期为2014年3月31日。三上诉人提供该证据的证明目的同《7#楼投资合伙人对账》。崔如松对该证据的真实性没有异议，但认为签订的目的是为了尽快结算工程款，协议内容也可以看出合伙人是崔如松和潘永平，但潘永平出资一直未到位，故也不认可潘永平是合伙人。潘永平认为该证据是作废的不能作为证据使用，当天杨其加不在场，崔如松一方是回去后签的名，被涂抹掉的一句话是“本工程以崔如松和潘永平为代表”，且该协议体现的投资双方仍然是崔如松和潘永平，未显示三上诉人是实际施工人，有权主张工程款的仍然是潘永平和崔如松。智行公司对该证据的真实性不予认可，认为即使该证据是真实的，对账及合伙到场人员亦不止五人。威振公司与纽泰科公司均不发表质证意见。本院认为，虽然智行公司对该证据不予认可，但三上诉人提交了证据原件，故对该证据形式上的真实性予以确认，但鉴于该协议中确有一行文字被涂抹掉，而三上诉人未能予以说明，故应当以潘永平所述认定该行文字的内容为“本工程以崔如松和潘永平为代表”。
2014年6月17日，三上诉人与崔如松出具《催款通知》。该通知载明，潘永平、杜长贵：现将2012年8月15日我们口头协议合伙承建纽泰科公司宿舍楼一事所涉及你们需要履行的义务通知如下：一、本工程在承建时，由崔如松、潘永平、张少求、方成生、杨其加、杜长贵六人共同商量一致，以崔如松、潘永平二人为代表承建该楼，另外四位为口头协议投资合伙人，并以崔如松、潘永平二人名义于2012年8月15日在另外四位合伙人见证下双方签订了协议，其中崔如松名义出资200万元，余下所需资金由潘永平承担，而直至该楼验收合格时潘永平也没有拿出分文。建房期间崔如松、张少求、方成生、杨其加四人多次和你们提及出资一事，但你们一直分文未出，最后只得由我们四位投资人全额垫资把该宿舍楼建成并验收合格。故我们经过商定，根据相关法律，一致同意，现行通知你们在2014年6月22日前履行完出资义务，逾期后第二日即自行解除你们合伙人资格。二、六人具体出资额为：张少求151.74397万元，崔如松出资58.02065万元，方成生出资58.5万元，杨其加出资20万元，潘永平出资0元，杜长贵出资0元。出资额为实际投资，不包含所付贷款利息。潘永平、杜长贵需要出资的金额各为50万元（含贷款利息），你二人合计人民币100万元。本通知由我四人签名并寄送你们后生效。下方合伙人签名处有崔如松、张少求、杨其加、方成生的签名。三上诉人还提供了2014年6月18日崔如松向潘永平寄出催款通知的快递单结账联。三上诉人提供该证据用以证明潘永平没有出资，不具备合伙人资格。崔如松在一审中对《催款通知》的真实性予以认可，二审中对该通知及快递单均有异议。潘永平对该证据的真实性有异议，认为其从未收到过该通知，通知中载明六人共同合伙但缺乏其他证据证实，三上诉人无权以自己名义行使××的权利，崔如松和潘永平内部出资问题与本案无关。智行公司对该证据的真实性不予认可。威振公司与纽泰科公司不发表质证意见。本院认为，崔如松在一审中对该通知的真实性予以认可，三上诉人亦提供了通知原件，故可以认定三上诉人与崔如松确实出具过该催款通知，本院对该通知的真实性予以认定。但潘永平不认可收到该通知，三上诉人提交的快递单结账联亦不足以证明该通知已送达潘永平，故本院对于三上诉人关于该通知已经送达潘永平的主张不予确认。
三上诉人提供2014年4月15日《港盛花苑7号楼对账决算协议书》（复印件）一份，该协议书载明：合伙人员为崔如松、潘永平、张少求、方成生、杨其加、杜长贵；涉案工程总造价7143552元（不含保证金400000元），工程总成本6046092.4元（含出资人贷款利息1000000元，详见决算明细表），工程总利润1097459.6元+300000元（蒋华给潘永平）=1397459.6元。约定该工程结算工程款时必须依次结清出资人（张少求、崔如松、方成生、杨其加，出资额详见四人协议）的本金（含保证金）、利息及外欠款，其中出资本金高者优先结算，直至相互平衡，再按比例分配，最后才能结算合伙人的利润。所得总利润合伙人平分，并齐心协力，一起和蒋华总经理结算该工程款。结算该工程款以20天为限（即2014年5月5日前），期间如未能结清该工程款，则出资人的本金随着时间的推移应当另外加算利息。以上对账决算投资合伙人均无异议，签字后生效。合伙人员签字处有崔如松、杨其加、方成生、张少求的签字。三上诉人提供该证据用以证明三上诉人是实际出资人及施工人。崔如松对该证据的真实性不予认可，认为多方谈判未达成一致意见，故其没有签名，三上诉人确有出资但并非合伙人，而是借贷关系。潘永平对该证据的真实性有异议，认为其中无潘永平签名，至多是崔如松与其他当事人的内部债权债务关系，对潘永平不具有约束力，也不具有对外主张工程款权利的效力。智行公司对该证据的真实性有异议，认为即便上诉人所述属实，合伙人除三上诉人外，还应包括潘永平、崔如松、杜长贵。纽泰科公司与威振公司均未发表质证意见。本院认为，崔如松、潘永平、智行公司对该证据的真实性均不予认可，三上诉人亦未能提供该证据原件，故本院对该证据的真实性不予确认。
三上诉人主张崔如松于2015年8月3日向一审承办法官寄送信件承认潘永平未实际出资故潘永平不具有合伙人资格，三上诉人提交该信件（复印件）及2015年7月19日的快递单（复印件）加以证明。崔如松、潘永平、智行公司对该证据的真实性均不予认可。威振公司与纽泰科公司未发表质证意见。本院认为，崔如松、潘永平、智行公司对该证据的真实性均不予认可，三上诉人亦未能提交该证据原件，故本院对该证据的真实性不予认定。
二审中，崔如松提交2013年12月4日潘永平出具的借条（复印件）及2013年10月16日潘永平出具的借条（复印件），第一份借条载明，今借到崔如松现金15万元整，注（此15万如果那张收条90万未到账，包括75万元那张借条也作废，全部作废）。第二份借条载明，今借到崔如松现金75万元整，注（此75万元如果那张收条90万元未到账，包括15万元那张借条作废），借款日期2013年10月16日，还款日期2014年10月16日，下方注明潘永平借条2张90万、崔如松收条90万都不作法律依据。崔如松提交该证据用以证明潘永平没有出资。三上诉人对该证据的真实性没有异议。潘永平对该证据的真实性、关联性均有异议，认为崔如松及威振公司、智行公司均认可潘永平是××，三上诉人提供的证据亦予以印证，该证据与本案建设工程施工合同纠纷无关；且一审中崔如松已认可潘永平的投资，按照法律规定，个人合伙形式也不限于出资、还包括实物和劳务。本院认为，潘永平对该证据的真实性不予认可，崔如松亦未能提供该证据原件，故本院对于该证据的真实性不予确认。
本院审理过程中，三上诉人称潘永平和崔如松签订协议时，三上诉人与杜长贵均在场，因大家是熟人比较信任，且崔如松和潘永平有经验，故六个人说好由他们两人负责，崔如松和三上诉人出资200万元，剩下的杜长贵和潘永平出资，杜长贵是由潘永平代表的，六人口头说好利润、风险六人平摊。但杜长贵和潘永平没有出资，杨其加实际投资20万元、张少求实际投资151余万元、方成生投资58.5万元，张少求负责会计、方成生看材料和场地、杨其加因为还有其他工程故有时去看看。张少求称，其已收到退还的40万元保证金，并称潘永平派杜长贵监督其记账，施开刚是见证人，崔如松和潘永平合伙以后由于潘永平没有投入，崔如松就找三上诉人一起投资，后来补签了合伙协议。崔如松与潘永平均认可张少求在工程现场做会计。
本院另查明，涉案工程施工过程中，崔如松与潘永平作为甲方将涉案工程的瓦工施工部分、模板及脚手架施工部分、水电部分、钢筋工部分分别分包给陈友权、宋才华、王士才、徐康。甲方处均由崔如松签名。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
经各方当事人确认，本案二审中的争议焦点为：1、潘永平与三上诉人是否有权向智行公司主张涉案工程款；2、一审认定的智行公司尚欠工程款数额是否正确；3、纽泰科公司是否应当承担付款责任。
一、关于潘永平与三上诉人是否有权向智行公司主张涉案工程款的问题。
1、关于潘永平是否有权向智行公司主张涉案工程款的问题。本院认为，潘永平与崔如松挂靠威振公司承接涉案工程，一审中威振公司与智行公司对此均予以认可。潘永平与崔如松签订的《协议书》明确约定二人共同承包、利益平分、风险平担，该协议具备合伙的特征。实际施工过程中，涉案工程的瓦工、模板与脚手架、水电及钢筋工部分工程亦是以崔如松和潘永平的名义对外分包，故潘永平与崔如松是涉案工程的实际××，两人均有权向发包方智行公司主张涉案工程款。三上诉人以《协议书》没有“合伙”字样为由否定潘永平与崔如松之间合伙关系，并以潘永平未实际出资为由主张潘永平已转变为雇工，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2、关于三上诉人是否有权以实际施工人的身份向智行公司主张工程款的问题。本院认为，首先，三上诉人主张与崔如松、潘永平、杜长贵共六人存在合伙关系，但未能提供六人签订的书面合伙协议，而潘永平与崔如松对此亦不予认可，故三上诉人应进一步提供证据证明其主张。其次，一审庭审中，三上诉人均称崔如松与潘永平签订《协议书》时其三人在场，三上诉人与崔如松之间是合伙关系，崔如松代表三上诉人与潘永平签订协议。上述意见表明，合同订立时三上诉人与潘永平之间并不存在直接的合伙关系。第三，三上诉人提供的《7#楼投资合伙人对账》及《工程结算协议》中，虽然三上诉人及潘永平、崔如松均作为投资合伙人签名，但该协议并无杜长贵的签名，无法证明成立了六人合伙的关系。而上述材料内容亦表明系双方合伙人协商达成的协议，该表述与三上诉人一审庭审中的陈述一致，可以证明三上诉人系由崔如松代表的一方，而非直接与潘永平、崔如松、杜长贵成立了合伙关系，故三上诉人不能直接以实际施工人的身份向智行公司主张工程款。第四，虽然三上诉人确有出资，张少求亦有在现场记账，但涉案工程由崔如松与潘永平对外分包与组织施工，三上诉人未能提交证据证明存在以自己的名义组织施工、购买材料、支付工人工资等行为，故不能认定为涉案工程的实际施工人。三上诉人直接向智行公司主张工程款的诉讼请求不能成立，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。三上诉人可以依据与崔如松、潘永平之间的对账结算协议就涉案工程款的内部分配事宜另行主张权利。
二、关于一审认定的智行公司尚欠工程款数额是否正确的问题。
本院认为，三上诉人对于一审认定的智行公司尚欠工程款数额存在异议，主张40万元税金、117496元保温等工程款、潘永平的领款17万元、20万元返修金均不应扣减。但崔如松、潘永平与智行公司达成的《七号楼账务处理协议》已经对此进行了确认，二审中三方再次明确认可一审法院认定的数额，智行公司也同意代缴税金。三上诉人一审中亦认可崔如松系其代表，现主张推翻崔如松、潘永平对涉案工程的结算金额，于法无据，本院不予支持。
三、关于纽泰科公司是否应当承担付款责任的问题。
本院认为，智行公司与纽泰科公司签订的是《购房合同》，智行公司是具有资质的房地产开发企业，依法取得涉案地块的土地使用权，并将涉案工程发包给××建设施工，智行公司是涉案工程的建设单位，根据合同相对性原则，应由智行公司承担付款责任。纽泰科公司仅是涉案房屋的购买人，不负有建设单位的义务。三上诉人主张纽泰科公司对于智行公司的欠付工','2018-09-19
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盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
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第二百六十四条
盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
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