北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)京03民终8605号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京市平谷区医院，住所地北京市平谷区平谷镇新平北路**号。
法定代表人：刘力戈，院长。
委托诉讼代理人：万欣，北京道信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：商猛，北京市曙光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：彭某1，女，1981年11月17日出生，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。
委托诉讼代理人：王淼，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人北京市平谷区医院（以下简称平谷区医院）因与被上诉人彭某1医疗损害责任纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平谷区医院的委托诉讼代理人万欣、商猛，被上诉人彭某1的委托诉讼代理人王淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平谷区医院上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持平谷区医院一审全部诉讼请求，案件受理费由彭某1承担。事实和理由：一、中衡鉴定中心的鉴定意见应当被采纳，并应以此为依据对于案件事实作出认定。二、彭某1的病情发展不符合常理，法院应当予以查证。三、一审法院将医疗过错的举证责任分配给平谷区医院，并在未能认定平谷区医院存在医疗过错的情况下，判决驳回其反诉请求，属于适用法律错误。四、一审法院未同意平谷区医院追加三亚中医院作为当事人参加诉讼的请求，程序违法。五、本案的案件受理费均应当由彭某1承担，一审判决均由平谷区医院承担是错误的。
彭某1同意一审判决，并针对平谷区医院的上诉意见答辩称：1.平谷区医院的诉请与本案不属于同一法律关系，不同意将平谷区医院的诉求作为反诉在本案中一并处理。2.关于平谷区医院主张的医疗费，因出现医疗事故，故医疗费彭某1不同意支付。3.关于借款，借款关系应当另行处理。且彭某1治疗花费巨大，平谷区医院垫付的款项不足以支付医疗费。
彭某1向一审法院起诉请求：判决平谷区医院赔偿误工费6017907.88元，计算方式：北京绿谷国泰超市经营损失按照三年计算净利润平均值1504476.97元×误工期4年＝6017907.88元。护理费754100元，计算方式：每天300元标准。交通费主张在原有795243.5元的基础上增加47471.29元，合计842714.79元；住宿费641461.4元；住院伙食补助费在原有基础112800元的基础上增加44700元，合计157500元;新增加伙食补助费的计算方式是每天100元，时间是从2016年12月20日暂时计算到2018年3月12日，共计447天。营养费没有变化，是65520元;被抚养人生活费的计算方法有变，按照2017年北京市城镇居民人均消费净支出40346元的标准主张被扶养人生活费，分别是：彭某2（彭某1的父亲）是322768元（40346元×16年÷2）、白某（彭某1的母亲）是363114元（40346元×18年÷2）、任娜某（彭某1长女）是322768元（40346元×16年÷2）、任哈某（彭某1次女）是363114元（40346元×18年÷2）。被抚养人生活费的总数是1371764元。残疾赔偿金按照2017年北京城镇居民人均可支配性收入的标准62406元×30年＝1872180元，主张30年的依据是医疗事故处理条例第五十条第五款，按照第二次鉴定的结果来算一级护理，最长赔偿30年。残疾辅助器具费126094.08元。其他损失中主张绿谷超市经营损失详见清单，这项没有变更还是3778285.26元，包括民生银行贷款、餐费、食品、日用品、营养品、月嫂的费用、专柜经营合作协议违约金。在医疗事故之前，当事人向民生银行的贷款，因为发生了医疗事故，无法继续经营，没有收入，所以该贷款产生了违约，就此彭某1丈夫被列为失信人员，事发前贷款应还300万，现在累计到什么数额不清楚。精神损害抚慰金没有变化还是100万元。以上合计：16627527.41元。
平谷区医院向一审法院反诉请求:1.判令彭某1支付在平谷区医院处住院的医疗费11926元;2.判令彭某1返还平谷区医院借款820314.91元；3.本案诉讼费由平谷区医院负担。
一审法院认定事实：2013年11月17日，彭某1因“孕2产1，孕39+4周，无产兆”到平谷区医院处待产。次日在蛛网膜下腔-
硬膜外腔联合麻醉行子宫下段剖宫产术，术娩一足月女婴。术后彭某1右下肢无力，右脚不能向上弓脚背，腰痛难忍，后诊断为脊髓神经损伤，同年12月2日，彭某1诉仍有后腰背部酸痛，自觉双侧膝关节以下及双脚麻木、腰骶部疼痛、右侧髂前上棘疼痛均无明显好转，仍感右足上抬无力，排尿后有少许尿液淋漓，排便稍费力，大便密结。当日查房记录记载“今日已联系前往北京博爱医院进行康复治疗”，出院诊断“产后出血、脊髓神经损伤……”
2013年12月2日，彭某1入北京博爱医院康复治疗，专科检查：最低正常感觉平面位于腰1，双侧腰2及以下针刺觉和轻触觉减退，屈髋肌力双侧Ⅲ级，右侧Ⅱ级，踝背伸左侧Ⅲ级，右侧0级，踇背伸左侧Ⅲ级，右侧Ⅰ级，踝跖屈左侧Ⅲ级，右侧Ⅱ级。初步诊断：腰1脊髓损伤；先天性脊柱畸形；剖宫产术后；贫血；神经麻痹。给予安排康复训练及营养神经药物治疗，至2013年12月24日，患者诉夜间休息差，精神状态差，不利于康复，予转往病房条件较好的医疗机构继续治疗。
2013年12月27日，彭某1到中国人民解放军总医院海南分院住院做康复治疗，入院诊断：1、马尾神经损伤？2、脊髓栓系：双干脊髓、圆锥低位、脊柱裂、脊柱发育畸形、脊椎多发侧弯。考虑存在神经损伤可能，给予营养神经、康复理疗及针灸治疗，右下肢肌力有所改善。后彭某1于2014年2月12日至2014年4月6日、2014年4月22日至2014年6月24日再次到该院进行康复治疗，出院时情况：生命体征平稳，意识清楚，精神差，体温正常，无特殊不适主诉，双上肢肌力Ⅴ级，左下肢肌力Ⅳ级，右下肢肌力Ⅲ级。
2014年11月15日，彭某1到三亚市中医院住院治疗，经专科检查病情为：双下肢肌肉萎缩，双下肢肌力0级等。诊断为马尾神经损伤、截瘫、日常生活活动能力障碍、二便功能障碍等。
2014年6月5日提出鉴定申请，申请对医疗机构的诊疗行为有过过错、医疗过错与损害结果之间是否具有因果关系、医疗过错行为在损害结果中的责任程度、彭某1的伤残等级、伤残赔偿指数及误工期、护理期、营养期进行鉴定。同年8月5日，彭某1提出补充鉴定申请，提出鉴于彭某1是否能够康复处于未知状态，如经鉴定彭某1能够康复，则申请对康复期限与合理康复费用作出评定；如不能康复，申请对伤残等级作出鉴定。同日，案件再次移送鉴定机构。
2014年12月15日，北京中衡司法鉴定所出具鉴定意见，对诊疗行为的评价认为医方在应该知晓被鉴定人存在脊柱畸形的情况下，未进行相关检查及会诊，直接选择蛛网膜下腔阻滞的麻醉方式，医方麻醉方式的选择不慎重，存在医疗过错；医方病例中体格检查“四肢关节及脊柱无畸形”，与被鉴定人实际情况不符，医方病例书写不准确，存在缺陷；针对被鉴定人存在的脊柱轻度侧弯畸形，医方未向被鉴定人及家属告知蛛网膜下腔阻滞麻醉可能出现的风险及意外，医方告知不足。对因果关系的评价认为，先天性脊柱畸形种类很多，常合并脊髓畸形。脊髓畸形与脊柱畸形的好发部位相似。严重脊柱畸形是蛛网膜下腔阻滞的禁忌症。本例，被鉴定人脊柱轻度侧弯，单纯脊柱轻度侧弯不是蛛网膜下腔阻滞的禁忌症，但医方未进行相关检查及会诊，没有除外脊柱畸形是否合并脊髓畸形，在应该知晓被鉴定人存在脊柱畸形且在没有排外麻醉禁忌症的情况下，直接选择蛛网膜下腔阻滞的麻醉方式，医方麻醉方式的选择不慎重，存在医疗过错，与被鉴定人目前脊髓神经损伤的损害后果存在因果关系。在伤残等级评定上，认为现被鉴定人经相关对症治疗及恢复，伤情基本稳定，具备评残的标准，目前其遗留的后遗症为：双下肢瘫（左下肢左下肢肌力Ⅳ级，右下肢肌力Ⅲ级），依据《人体损伤致残程度鉴定标准》（2011年修订稿）中第2.7.2条之规定，符合七级伤残（赔偿指数40%）。鉴定意见为：平谷区医院在对彭某1的诊疗过程中存在医疗过失，该过失与彭某1的损害后果有大部分因果关系；彭某1的伤残等级属七级（赔偿指数40%），其误工期、护理期、营养期至伤残评定前一日，康复期限、合理康复费用建议以实际发生的为准。彭某1对鉴定意见中确定的因果关系、伤残等级、护理期限均不予认可。在鉴定机构对其书面异议进行答复过程中，彭某1于2015年2月1日再次提出补充鉴定申请，要求对残疾辅助器具项目及费用、后期医疗依赖程度、医疗项目参考、护理依赖程度、护理人数、护理期限、定残后是否继续营养支持及营养期参考进行鉴定。因首次鉴定意见认为彭某1构成七级伤残，对于是否产生护理依赖等需要鉴定，该院准许其补充鉴定申请的内容，并选择鉴定机构进行补充鉴定。在此期间，彭某1于2016年3月22日提出，因鉴定期限较长，彭某1的康复效果不明显，且身体状况继续恶化，原鉴定意见确定的伤残等级已明显偏低，故申请对其伤残等级进行重新鉴定。对此院方同意对伤残等级等事项进行重新鉴定。
2016年11月14日，北京天平司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，记载“2016年8月13日查体被鉴定人双下肢肌肉萎缩，双足下垂内翻，腹壁反射消失，肛门括约肌反射消失，双下肢肌力Ⅰ级，大小便失禁”。参照京司鉴协发[2011]5号《人体损伤致残程度鉴定标准（2011年修订稿）》1.5.1（2）（5）款、3.2.28款之规定，被鉴定人截瘫（双下肢肌力Ⅰ级）构成一级残疾；伤后误工期、护理期、营养期至伤残评定前一日止为宜，护理人员原则上为1人；彭某1为大部分护理依赖；彭某1需特殊医疗依赖，可配备功能轮椅1辆（定期更换）、防褥疮床垫1个、防褥疮坐垫1个、排便排尿护理及用品、可服用营养神经类药物、各项器具、物品及药品的费用以实际发生为准。对于该鉴定意见，彭某1予以认可，平谷区医院不予认可，认为：1、天平鉴定中心鉴定程序严重违法。（1）鉴定机构的选择违反程序，认为通过摇号确定鉴定机构后，法院及鉴定中心均未告知鉴定机构为天平鉴定中心，剥夺了平谷区医院的知情权，违反程序。（2）出具鉴定意见依据的主要病历材料未经质证。鉴定意见记载的鉴定材料中“6.三亚市中医院住院记录复印件（盖红章）一份（2016年8月22日补充）”是鉴定机构擅自接受的补充材料，未经双方当庭质证，依法不应作为鉴定材料，而该份病历资料是患者近两年唯一的病历资料，显然会对鉴定意见产生重要影响。（3）鉴定机构在法院与平谷区医院均未派员参与的情况下，由患方负担费用，自行前往三亚对患者进行身体检查，构成对一方当事人的吃请，显然存在利益输送的情形，从结果看已严重影响了鉴定意见的客观公正性。该行为违反了《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款的规定，程序严重违法，应予重新鉴定。2、鉴定意见不具有客观真实性，依法应予重新鉴定。（1）从病历可以看出，彭某1在分娩后近一年时间内病情比较稳定，下肢肌力状况仅仅是稍弱，从神经受损的临床表现来看，此时患者病情已经基本处于较为稳定的状态，如果有正规治疗，其肌力状态应当逐步好转。（亦是主观推测，无证据证明）（2）根据鉴定意见记载三亚市中医院入院时专科检查情况，彭某1“双下肢站立、行走不能，坐位平衡2级，双下肢肌肉萎缩，双下肢肌力为零”，与此前治疗及鉴定机构的体格检查结果相差甚大，其病情发展不符合医学治疗的科学规律，真实性存疑。（3）彭某12014年6月24日从解放军医院分院出院之后至2014年11月15日转入三亚市中医院期间的治疗病历资料缺失，无法证明彭某1在此期间进行过何种治疗、该治疗有无扩大患者损害的事实。（4）鉴定意见认定彭某1的伤残等级错误，与《人体损伤致残程度鉴定标准（2011年修订稿）》不符。综上，申请对彭某1的伤残等级、残疾辅助器具评定、误工损失日、营养期限、营养费用参考、后续医疗依赖程度，医疗项目及费用参考、护理依赖程度、护理人数、护理期限等项目，委托北京中衡司法鉴定所进行重新鉴定。
对于平谷区医院上述异议，北京天平司法鉴定中心出具书面答复意见，为查明事实，该院依职权要求其鉴定人员出庭接受质询。该鉴定中心认为，我中心严格按照《司法鉴定技术规范-
法医临床检验规范》（SF/ZJD0103003-2011）之规定，对被鉴定人进行检验。2016年8月13日在三亚市中医院住院病床查体，自诉下肢不能动、无感觉，大小便失禁，法医临床检验：神清语明，双上肢肌力、肌张力正常，双下肢肌肉萎缩，无感觉，双小腿显著，双足下垂内翻，腹壁反射消失，肛门括约肌反射消失，双下肢肌力Ⅰ级；同时审阅其现有病历材料及2014年9月12日北京中衡司法鉴定所司法鉴定意见书（二）鉴定材料摘要中的相关内容，认为被鉴定人大小便功能进行性下降，2016年7月16日诊断：二便功能障碍。综上所述并参照鉴定标准2011年修订稿1.5.1（2）（5）款、3.2.28款之规定，认定被鉴定人目前截瘫伴大小便失禁综合评定为一级伤残。
对于本案，该院曾在（2014）平民初字第3917号案件中给予审理，并于2017年6月29日作出判决：1、平谷区医院平谷区医院于本判决生效后赔偿彭某1彭某1误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、鉴定费共计一百七十四万一千四百四十元四角；2、驳回彭某1彭某1的其他诉讼请求。原审判决作出后，彭某1、平谷区医院均不服该判决，上诉至北京市第三中级人民法院。北京市第三中级人民法院经审查认为：原判决认定事实不清。2017年11月8日北京市第三中级人民法院对本案作出了裁定：1、撤销北京市平谷区人民法院（2014）平民初字第3917号民事判决；2、发回北京市平谷区人民法院重新审理。
本案重审过程中，当事人双方均不主张对彭某1的伤残等级重新进行司法鉴定，其中，彭某1虽在原审判决作出后的上诉期间向北京市第三中级人民法院申请重新鉴定，但本案重审期间彭某1一方面表示不要求重新鉴定，一方面表示要求按北京天平司法鉴定中心的鉴定结果主张权利。该院已向当事人双方释明法律后果。
另查明，本案原审中，彭某1一方向该院提交了北京恒康兴达劳务服务有限公司、北京恒远创彩劳务服务公司开具的金额为644600元护理费发票，本案原审据此判决平谷区医院赔偿彭某1护理费。原审判决作出后，平谷区医院上诉称上述护理费票据涉嫌造假，为此提交了工商查询信息两份，上述工商查询信息显示北京恒远创彩劳务服务公司开具护理费发票的时间在该公司成立之前。本案审理过程中，经该院审查，彭某1不能向该院举证证实金额为644600元的护理费发票的真实性。
一审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，由于北京天平司法鉴定中心的鉴定过程存在瑕疵，彭某1曾在原审判决作出后的上诉期间向北京市第三中级人民法院申请重新鉴定，但本案重审期间彭某1一方面表示不要求重新鉴定，一方面表示要求按北京天平司法鉴定中心的鉴定结果主张权利。有鉴于北京天平司法鉴定中心的检材的真实性、鉴定过程的合法性、鉴定结论的法律效力均存疑，故现阶段仍以北京天平司法鉴定中心的鉴定结论作为定残标准没有法律依据和事实根据。此外，由于彭某1对于其提交的北京恒康兴达劳务服务有限公司、北京恒远创彩劳务服务公司开具的金额为644600元护理费发票的真实性不能向该院举证予以证实等原因，依照彭某1提供的现有证据，不能确定平谷区医院赔偿损失的具体数额，故该院对平谷区医院的诉讼请求不予支持。需要说明的是，彭某1若有新的证据足以证实平谷区医院的过错程度、彭某1的具体损失数额，可以另行主张权利。对于平谷区医院的反诉请求，因其不能提供证据证实其不存在医疗过错，以及若存在医疗过错的情况下应向彭某1赔偿损失的具体数额，故该院对其反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回彭某1的诉讼请求；二、驳回平谷区医院的反诉请求。本诉案件受理费20473元，由平谷区医院负担；反诉案件受理费12122元，由平谷区医院负担。
本院经审理查明，一审法院已审明的事实无误。二审审理期间，彭某1明确表示其就本案所涉纠纷已在平谷法院另行诉讼。上述事实还有二审开庭笔录在案佐证。
本院认为，本案二审争议焦点：在彭某1不要求重新鉴定的情况下，平谷区医院的反诉请求能否获得支持。
本案系发回重审的案件。彭某1和平谷区医院的诉求是否应获支持，均应当以查明医院的诊疗行为是否存在过错、彭某1身体具体受损情况等事实为基础，而上述事实需参照专业鉴定机构的鉴定意见作出认定。本案诉讼过程中虽进行过两次鉴定，北京中衡司法鉴定所的鉴定意见作出后，彭某1主张病情有新的发展且申请重新鉴定，平谷区医院亦同意进行重新鉴定，后北京天平司法鉴定中心又出具鉴定结论，针对该份鉴定结论，平谷区医院对鉴定中检材的真实性、鉴定过程的合法性、鉴定结论的法律效力均存疑，二审法院裁定将本案发回重审时，充分考虑了两份鉴定结论差异明显，双方当事人无法达成一致的情况，且彭某1在二审审理过程中曾申请重新鉴定。但本案发回重审后，彭某1又不再要求重新鉴定，提出坚持按北京天平司法鉴定中心的鉴定结果主张权利。据此，一审法院向双方当事人释明后判决驳回彭某1的诉讼请求并无不当，本院予以维持。而平谷区医院的反诉请求是否成立亦建立在针对彭某1的鉴定结论基础之上，在重新鉴定无法进行的情况下，一审法院驳回平谷区医院的反诉请求亦无不当，本院予以维持。
平谷区医院上诉称中衡鉴定中心的鉴定意见应当作为定案依据一节，本院认为，彭某1的病情存在发展并提出了重新鉴定要求，在平谷区医院同意重新鉴定而且二次鉴定结论存在差异的情况下，中衡鉴定中心的鉴定结论已不能单独作为定案的依据，故平谷区医院的该上诉理由不能成立。
平谷区医院上诉称一审法院将医疗过错的举证责任分配给平谷区医院，并在未能认定平谷区医院存在医疗过错的情况下，判决驳回其反诉请求，属于适用法律错误一节，本院认为，作为医疗机构是否存在医疗过错及承担责任的比例均需要参考鉴定机构的鉴定结论确定，在本案的重新鉴定程序不能启动的情况下，法院对其反诉请求不予支持并无不当。
关于本案应否追加三亚中医院作为当事人一节，因平谷区医院的该上诉理由不是一审法院驳回其反诉请求的依据，现其该上诉理由不能导致其上诉请求成立，本院对此亦不予采信。
关于本案诉讼费用的分担一节，本院认为，一审法院审理本案过程中，当事人双方均不主张对彭某1的伤残等级重新进行司法鉴定，由此导致彭某1的诉讼请求及平谷区医院的反诉请求因证据不足被法院予以驳回。故此，本案所涉诉讼费用应当按双方的责任予以确定。一审法院针对诉讼费用的分担认定不当，本院依法予以调整。
综上，本院认为，一审法院判决结果并无不当，本院予以维持。关于诉讼费的分担，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费20473元，由彭某1负担（已交纳25元，剩余20457元于本判决生效后7日内交纳），反诉案件受理费6062元，由北京市平谷区医院负担（已交纳）；二审案件受理费12122元，由北京市平谷区医院负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 员 咸海荣
审 判 员 孙 京
审 判 员 张 帆
二〇一八年八月十四日
法官助理 王天水
法官助理 朱宏哲
书 记 员 王秋岩