＼n河北省保定市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2015）保民一终字第131号＼n上诉人（原审被告）刘东玲（曾用名刘玲），农民。＼n委托代理人刘辉，河北英利律师事务所律师。＼n被上诉人（原审原告）张凤仙，农民。＼n被上诉人（原审原告）李丽鹏，农民。＼n被上诉人（原审原告）李坤，农民。＼n被上诉人（原审原告）李平，农民。＼n四被上诉人委托代理人张萍，河北振平律师事务所律师。＼n上诉人刘东玲因共有物分割纠纷一案，不服河北省徐水县人民法院（2014）徐民初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘东玲及其委托代理人刘辉，被上诉人张凤仙、李平及四被上诉人的委托代理人张萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n原审法院查明，张凤仙与李艳明（曾用名李羊儿）系夫妻关系，生有四个子女：长女李丽鹏，儿子李金田，次女李坤，三女李平。1996年12月1日李金田参军入伍，1998年12月1日退伍。2001年12月4日李金田与刘东玲登记结婚，二人婚后未生育子女，刘东玲一直在争议房产中居住至今。现李丽鹏、李坤、李平均已结婚。＼n1998年张凤仙与李艳明筹资在老宅处拆旧建新，共建了北房五间，东西配房各三间，并新建围墙、大门、和影壁墙。四至为，东临坑，南临坑，西邻道，北临李某甲。登记宅基地使用面积0.62亩。＼n1999年5月李艳明因病死亡，遗产未进行分割，后张凤仙再婚将户籍迁出仪村。2013年2月10日李金田因病死亡，遗产亦未分割。后原、被告就房产问题发生纠纷。原告主张房产是张凤仙与李艳明的共同财产，其中二分之一是李艳明的个人财产，他去世后继承人有5个，包括4原告和李金田，五个人均等分割，各继承五分之一。2013年2月李金田去世后，房产的十分之一应为李金田的遗产，应由张凤仙和被告共同继承均等分割，现在张凤仙占有的份额应为二十分之十三，李丽鹏、李坤、李平各为二十分之二，被告为二十分之一。其中张凤仙所占份额较大，诉争房产属于特定物，不宜分割，要求房产归张凤仙所有，由张凤仙按房屋价值按其他共有人所占份额支付相应的现金。被告认为分割的份额应为李艳明、张凤仙、李金田各占三分之一。李艳明去世较早，应由五人继承。李金田继承十五分之一，加上李金田所占有的三分之一，应该全由被告继承。并且被告除此处房产外，没有其他住处，我们要求法庭依法分割实物。＼n诉讼中，根据原告申请，本院依法委托保定市天鸿房地产评估有限公司对双方争议房地产进行评估。估价房产总价为182750元，原告张凤仙支出评估费4800元。＼n上述事实除双方当事人陈述外，原告提供下列证据：1、徐水县留村乡仪村村委会的证明一份，原告代理人于2014年1月7日对王玉东的调查笔录，用以证实建房时间是1998年，另外被告说建房时间是1999年至2000年是不可能的，因为李艳明是1999年去世，他去世时房已经建好，是他生前所建。2、李金田的退伍证，证实李金田是1998年12月份才退伍回来，建房时他根本不在。3、证人李某甲（李艳明之弟）当庭证言，主要内容是，我嫂子的房产是和我哥哥他们两个建的，是1998年一、二、三季度建的，过了二月初八开始建，种麦子之前建清了。我侄子当兵回来房子已经建好了，当时还小，没有出钱，他在家里排老二，比李丽鹏小，为了当兵才写的1978年，我哥哥是1999年5月26日或者23日去世的。4、徐水县宅基地清理登记表复印件，来自徐水县土地管理局。房屋现状照片8张。仪村村委会的证明，证实李艳明和李金田的去世时间。被告与李金田的结婚登记申请书及婚姻状况证明、被告的户籍证明。以上证据证实原、被告和被继承人的关系及继承开始时间、诉讼标的的现状。5、房地产评估报告1份。6、评估费票据1张，要求由财产共有人按各自份额分担。＼n被告刘东玲质证称，1、村委会的证明没有主任的签字，形式上不合法，从98年至今，村委会已换过五届，本届村委会的证明不能证实建房时间，不具有真实性，不予认可；调查笔录因为应该归于证人证言，被调查人没有出庭，因此我们对其真实性不予认可。2、对退伍证的真实性没有异议，但是该证并不能说明李金田没有参与建房并对建房进行出资，尽管是1998年退伍，应该在这期间建房，和退伍证没有必然的关联性。3、对李某甲的证言，根据证据规则的规定，证人未按时到庭，也未提供证据证实其生病作为正当理由，该证人的证言不应采信，对其证言不予质证。4、原告所提交的宅基地清理登记表是复印件，缺乏真实性，我们不予认可。现在被告所居住的房屋也就是诉争房屋确实像原告所陈述的一致。登记的产权人不认可，占地面积我们不认可。对结婚登记申请书及婚姻状况证明无异议，根据这份证据能证实李金田的出生日期是1978年8月30日及建房时李金田已成年，作为成年人的家庭成员建房份额应由李艳明、张凤仙、李金田共有。对被告的户籍证明没有异议。仪村村委会的证明没有村主任的签字或印章，形式上不合法，来源不清楚，不具有真实性我们不认可。对照片没异议。5、对评估报告不认可，该鉴定意见鉴定的标的是片面的，只是对房产进行的鉴定，根据国务院2013年关于农村土地改革的实施意见，农村土地可以抵押租赁，具有用益物权性的规定，应该对该宗土地进行评估，该报告对土地没有实际丈量也没有相关鉴定。鉴定没有通过被告的确认签字，不符合双方选定鉴定机构的规定，我们认为鉴定结果比较片面不认可，申请重新鉴定。6、对票据真实性无异议，是原告自愿做的评估与被告无关，不应由被告按份额出资。＼n被告刘东玲提供的证据有：1、遗嘱一份，证实李金田病重期间在见证人的见证下所立的遗嘱，李金田将全部财产由被告继承，应该先由遗嘱继承。2、欠条9张，证实李金田在病重期间的借款，也证实被告对李金田生前以及重病期间进行了主要的照顾义务，谁继承谁还债。3、证人李某乙当庭证言，主要内容为，张凤仙是我叔伯嫂子，其他原告是我的叔伯侄女，被告是叔伯侄媳妇。李金田在徐水县医院住院的时候，自己感觉快不行了，跟我说自己的家产全部归刘东玲。说了之后，我们在那呆着，我也安慰他。当时就是口头说了说，没有立遗嘱。在李金田21岁的时候，当兵回来跟我干了两年活，盖房时李金田在家。想不起来他是不是出资了。遗嘱上是我签的字。＼n原告质证称，1、该遗嘱不具有真实性：一是李金田的签字不像是本人所签，而且现在李金田已去世，死无对证。李金田生病后，为了有利于其康复一直隐瞒，直到临终前他才知道，而且李金田才30多岁，不可能要求立遗嘱，是被告伪造的。二是从形式上看，不符合代书遗嘱的形式要件，根据继承法的规定，代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，这份遗嘱代书人是被告，她不是见证人而是继承人，根据继承法规定，继承人不能作为遗嘱见证人，也就不能作为代书遗嘱的代书人，因此这份遗嘱不合法，不具有法律效力。三是从内容上看，这也是一份无效的遗嘱，被继承人立遗嘱只能处分被继承人享有所有权的财产，而这份遗嘱李金田处分的是包括四原告在内共同共有的财产，侵犯了他人的财产所有权。这种行为应该是无效的。综上我们认为这份遗嘱不合法、不真实、不具有法律效力，不能作为认定案件事实的依据。2、对欠条真实性持有异议，李金田和被告都是××的成年人，具有完全的劳动能力，李金田参加工作每年都有收入，不可能欠下巨额的债务，李金田确诊为癌症后，为其治疗仅花费1万多元，而且其所在单位给付2万，根本没有必要借账，欠条与本案不具有关联性。3、证人李某乙与原告因为承包地的问题发生过冲突、矛盾。证人当庭所做证言前后矛盾，而且经被告多次提示诱导，完全不具有真实性，不能作为认定案件事实的依据。＼n原审法院认为，关于诉争房产，根据原、被告陈述，综合双方提供的证据，能够认定系原告张凤仙与李艳明共同建设的夫妻共同财产。被告刘东玲称李金田亦参与了上述财产的共同建设，属于张凤仙、李艳明、李金田共有财产理据不足，原审法院不予采信。本案中，李艳明、李金田先后死亡，在继承开始后，继承人就诉争房产中二人应享有的份额未作为遗产进行分割，故二人遗产属于继承人共有。现继承人就此产生纠纷，应按照相关法律规定予以分割，对于争议财产应首先分出一半为原告张凤仙所有，剩余部分作为李艳明的遗产，由四原告和李金田作为继承人按份分割，李金田享有五分之一的份额。李金田死亡后，其所享有的份额应由继承人张凤仙和刘东玲继承，因李金田一直与被告共同生活，且在李金田生病期间也一直由被告进行照顾，尽了主要扶养义务，对李金田的遗产以归被告刘东玲享有为宜，原告张凤仙不再分割。鉴于本案诉争房产的实际情况，直接分割不利于生产生活，应根据共有人在房产分割后所占比例，以享有份额较大者获得房产，由其按照该房产评估价格给付其他各方折价款的方式进行处理为宜。被告提供遗嘱称李金田已将全部财产交由其继承，证人李某乙当庭表示，李金田只是口头说的，而后又称遗嘱上见证人名字是其所签，证言前后矛盾，不能证实遗嘱的真实性，且该遗嘱形式上不符合法律规定，故原审法院不予采信。被告提供的借条，原告不认可，被告也未提供其他证据佐证，故对被告所称借款原审法院不予采信。被告对房产评估报告提出异议，但并未在规定期限内提出书面申请，也未提供足以推翻该评估报告的相关证据，故原审法院对被告的该抗辩理由不予采信。评估费用是确定讼争房产价值支出的必要的费用，应由各当事人承担。依据《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第十三条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百七十七条之规定，判决如下：“一、本案诉争的在徐水县仪村的房产归原告张凤仙所有，原告张凤仙给付原告李丽鹏、李坤、李平房产折价款各18275元；给付被告刘东玲房产折价款18275元。二、房产评估费4800元，由原告张凤仙负担2880元，由原告李丽鹏、李坤、李平和被告刘东玲各负担480元。三、以上一、二项相互折抵后，由原告张凤仙分别给付原告李丽鹏、李坤、李平和被告刘东玲折价款17795元。并于判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3955元，由原告张凤仙负担2373元，由原告李丽鹏、李坤、李平各负担395.50元，由被告刘东玲负担395.50元。”＼n判后，上诉人刘东玲不服，向本院提起上诉称：一、李金田于1996年12月1日应征入伍，入伍前已因家庭生活困难辍学工作，因此争议房产应为张凤仙、李艳明、李金田三人共有。二、建争议房产时从王会平处借款2.5万元，由李金田全部偿还，因此李金田应为房屋产权人。三、2001年李金田与刘东玲结婚时，张凤仙已经承诺刘东玲分得一半房产，2002年刘东玲再婚时，又明确表示放弃对本案诉争房产的一切权利，也就是说，张凤仙已将争议房产份额赠予刘东玲。四、一审法院否认刘东玲提供的遗嘱的真实性太武断。五、本案争议房产不属于难以分割或分割会减损其价值的情形，而刘东玲无房居住，请法院考虑实际情况，依法判处。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。＼n被上诉人答辩称：上诉人上诉理由不属实，没有证据支持也没有法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。＼n本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。＼n本院认为，张凤仙主张李金田出生日期为1981年，建造争议房产时李金田还未成年，刘东玲主张李金田出生日期为1978年8月30日，提供李金田与刘东玲结婚登记申请书证实，但李丽鹏出生日期为1979年3月15日，而李丽鹏与李金田为同父母兄妹，因此李金田、李丽鹏的登记出生日期确实存在不合理性，同时即便认定李金田1978年8月30日出生，但其1996入伍时刚刚成年，退伍时争议房产基本建成，因此一审法院认定争议房产为张凤仙与李艳明共同财产无不妥。刘东玲主张张凤仙已将争议房产赠与刘东玲、李金田，提供郝某证言证实，张凤仙不认可，证人郝某系刘东玲干妈，与刘东玲关系密切，刘东玲未能提供其他证据予以佐证，因此就刘东玲该主张本院不予支持。刘东玲主张李金田偿还争议房产借款2.5万元，提供王会平证言，对此张凤仙不认可，并且主张建造争议房产没有借款，刘东玲未能提供其他证据，因此就刘东玲该主张本院不予支持。刘东玲提供的“遗嘱”为代书遗嘱，按照《中华人民共和国继承法》规定，代书人必须是无利害关系的人，而其提供的“遗嘱”代书人为刘东玲，因此该“遗嘱”不具有合法性，因此刘东玲主张按照该遗嘱继承，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费3955元，由上诉人刘东玲负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张硕＼n代理审判员赵鹏壮＼n代理审判员徐超＼n二〇一五年三月三十日＼n书记员孙韵