江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2935号
上诉人（原审原告）：张锁祥，男，1956年4月29日出生，汉族，住常州市金坛区。
委托诉讼代理人：张聂（系张锁祥儿子），住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：吴苏江，江苏剑群律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：姚来洪，男，1967年1月11日出生，汉族，住常州市金坛区。
委托诉讼代理人：孙正平，常州市金坛区龙山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：黄志培，男，1966年10月11日出生，汉族，住常州市金坛区。
上诉人张锁祥、姚来洪、被上诉人黄志培提供劳务者受害责任纠纷一案，张锁祥、姚来洪不服常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第01859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
张锁祥上诉请求：撤销原判，改判姚来洪、黄志培连带赔偿张锁祥1102275.32元。一、二审诉讼费由姚来洪、黄志培承担。事实和理由：一、一审查明事实有误。黄志培不是介绍人，而是与姚来洪一起雇佣张锁祥等五人为其提供劳务。姚来洪、黄志培为推卸责任，都不愿意承认脚手架是自己提供的，难道现场的10付左右的脚手架是天上掉下来的？况且黄志培还现场打电话要求又送了8、9付脚手架。该案完全可以确定现场脚手架是由黄志培提供的。黄志培与张锁祥约定的工资为4000元，由此可见，黄志培是先承接了拆除吊顶的项目工程，再发包给张锁祥，并从中牟利2000元，应认定姚来洪为发包人，黄志培为承包人。二、一审认定承揽关系的理由不能成立。本案工作场所、工作内容完全是由姚来洪、黄志培指定，拆除吊顶需要专业工具，而榔头不是主要的劳动工具，主要工具是脚手架，而脚手架是由姚来洪、黄志培提供的。姚来洪在分配完任务后离开了，但黄志培在现场指挥，由于室内灰尘大，就站到了室外，张锁祥受伤后，黄志培第一时间赶到，因此，双方存在人身隶属关系。再结合协议内容，本案应定为雇佣法律关系。三、一审认定张锁祥承担主要责任的理由不能成立。依据雇佣关系，雇主对雇员的赔偿责任为无过错责任，应对雇员在完成受雇工作中的人身损害赔偿承担全部责任。四、精神抚慰金应得到支持。张锁祥作为雇员在从事雇佣活动中受到了极大的伤害，鉴定构成二级伤残，今后将在轮椅上度过，精神倍受打击，一审法院以张锁祥承担主要责任为由对精神抚慰金不予支持没有法律依据。
姚来洪上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费用由张锁祥、黄志培负担。事实和理由：一、原审认定双方是承揽关系，姚来洪无异议，但认定姚来洪对拆除吊顶人员存在选任过失没有法律依据。首先，姚来洪通过黄志培的介绍认识张锁祥，张锁祥明确表示自己一直从事建筑装饰，拆除是其平时工作的一个主要内容，为此双方才签订承揽协议，姚来洪有理由相信张锁祥有独立完成拆除业务的能力。其次，张锁祥承接拆除业务时，其均是独立负责，张锁祥不慎摔伤是在执行自己的承揽事项过程中发生的，其对于受伤是由于未尽必要的注意义务造成的，其伤害超出了执行承揽事项的范围。为此，姚来洪不应承担选任过失的侵权责任。最后，张锁祥也未向一审法院提交如拆除本案类似业务需要有相应操作证的法律依据。一审认定距地面有7米高不是事实，张锁祥的拆除内容是在过道中，拆除现场距离地面不足2米。二、原审认定残疾赔偿金标准无法律依据。张锁祥一直居住在沙湖村委上圩9号，其民事诉状中也确认了该地址。同时，张锁祥提供的农保报销医疗费也可以看出，其农保一直是在沙湖村委所缴纳。另外，其妻子徐粉美的被扶养人生活费一审法院认定按照农村常住居民人均生活消费支出11820元/年的标准计算。原审法院按照不同标准来认定没有法律和事实依据，其认定与张锁祥提供的证据相互矛盾。三、关于被扶养人生活费问题。张锁祥的妻子徐粉美虽已满60周岁，但并未丧失劳动能力且身体健康，其生活费完全可以之前通过交纳社会保险等其他渠道来解决，况且两人也生育了一子，其赡养也应由儿子来履行。婚姻法规定夫妻之间只有互相扶助的义务。徐粉美确实丧失劳动能力应当提交合法的相关证据。
姚来洪针对张锁祥的上诉辩称，1.双方是承揽关系，不存在张锁祥对姚来洪提供劳务的事实。2.张锁祥受伤是其承揽过程中自己不慎造成的，根据一般侵权的原则，姚来洪不应对此承担责任。3.一审法院认为在承揽过程存在选任过错，张锁祥受伤与姚来洪没有因果关系，请求依法驳回张锁祥诉请。
张锁祥针对姚来洪的上诉辩称，1.姚来洪认为张锁祥从事建筑业，从事建筑业不等同于张锁祥具有专业技术，张锁祥仅仅是建筑队伍里面的一名民工，姚来洪明知装修工程属于建筑工程，应当发包给有资质的单位，明知吊顶拆除作业具有很高的危险性，而没有提供安全保障义务，其过错非常明显。2.张锁祥在朱林集镇长期的工作生活，收入来源也为城镇收入，租房转让协议与村委会证明均已充分体现，故残疾赔偿金应按城镇标准计算。3.徐粉美已年满55周岁，为无劳动能力人，婚姻法第二十条规定，夫妻有相互扶养义务，婚姻法第二十一条规定，子女对父母有赡养义务，两者是相互独立的，不具有排他性。一审法院以城镇标准计算残疾赔偿金并支持被扶养人生活费是正确的。
黄志培针对张锁祥、姚来洪的上诉辩称，一审认定事实清楚，判决公正，请求二审法院驳回张锁祥、姚来洪对黄志培的上诉意见。
张锁祥向一审法院起诉请求：判令姚来洪、黄志培支付人身损害赔偿金1102275.32元；本案诉讼费由姚来洪、黄志培承担。
一审法院认定事实：2014年，姚来洪租赁的常州市金坛区西门大街10号即金坛老电影院的场地需要重新装修，李小云、黄志培承包了电影院的瓦工工程。经黄志培介绍，张锁祥与其他4人共同承接了拆除电影院内吊顶的项目，吊顶离地面7米左右。2014年8月13日，张锁祥等5人到现场后，使用自备的榔头及现场已有的脚手架进行拆除房屋吊顶的作业，中途张锁祥与姚来洪签订协议书一份，载明“甲方姚来洪，乙方张锁祥，现由乙方承接甲方在金坛老电影院内的房屋吊顶拆除项目，总计费用陆仟元由甲方支付，在拆除过程中，一起事宜由乙方负责，特别是安全措施的落实，均与甲方无关，此协议双方签字生效，一式两份。”签完后，张锁祥在继续工作过程中，从顶上的过道摔下受伤。黄志培等人将张锁祥送至金坛中医院治疗，经诊断为全身多处骨折并头部受伤，医院下达了病危通知书，后张锁祥被转至常州市第一人民医院、南京市第一医院、金坛人民医院治疗，共花去医疗费134108.85元，其中金坛新型农村合作医疗报销38803.4元。庭审中，证人陶某陈述，以前没有给姚来洪和黄志培干过活，事发时连张锁祥一共五人去干活，工资平分，去干活时带了一把榔头，现场有脚手架可以用，干活前没跟姚来洪说话，干了一会张锁祥下来跟姚来洪签的协议。张锁祥的伤情经南京东南司法鉴定中心鉴定构成二级残疾；误工期限自受伤之日起至定残前一日止；构成三级护理依赖，需长期护理，护理人数住院期间两人、出院后一人；营养期限120日。
一审查明，张锁祥自2005年在金坛区朱林镇朱林大街38号购买房屋后，一直在朱林集镇居住，并从事建筑业工作为生。
一审法院认为，本案的争议焦点一是：张锁祥与姚来洪、黄志培之间是承揽关系还是雇佣关系。根据张锁祥与姚来洪签订的协议书内容及现场实际情况看，张锁祥及其团队需要交付的是房屋吊顶全部拆除这一工作成果，完成这一工作成果可得报酬6000元，工作具体如何实施由张锁祥等人自行组织，姚来洪、黄志培与张锁祥等人并无从属关系，主要劳动工具榔头由张锁祥等人自备，现场已有的脚手架提供给张锁祥等人使用是为就近提供便利。综上，张锁祥与姚来洪之间更符合承揽关系中承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的基本特征，双方之间应当认定为承揽关系。张锁祥主张与黄志培之间有雇佣关系，但并未提供充分证据证明，法院不予认可。本案争议焦点二是：定作人对定作、指示或者选任是否有过失。姚来洪认为，双方签订的协议书中已经明确约定安全措施由张锁祥负责落实，自身没有责任。但是从事高空作业项目的操作人员应当具备相应的操作证，在张锁祥等人不具备相应资质也不具备安全作业条件的情况下，姚来洪依然将项目交由张锁祥等人承揽，其主观上具有一定的选任过失。张锁祥本人在明知拆除吊顶具有一定危险性的情况下，仍然不采取足够的安全措施而强行作业，其本人要承担主要责任。张锁祥、姚来洪双方对此次事故的发生都有责任，张锁祥应当承担主要责任，姚来洪应当承担次要责任，对张锁祥的损失，姚来洪应当承担25%的赔偿责任。此次事故的损失具体为：1.医疗费，根据张锁祥提供的病历以及医疗费票据，医疗费共计134108.85元，除去金坛新型农村合作医疗报销38803.4元，剩余医疗费合计95305.45元。2.护理费，根据鉴定报告构成三级护理依赖，需长期护理，护理人数住院期间两人、出院后一人。根据张锁祥三级护理依赖的情况，法院酌定护理费为每人100元/天，住院期间护理费100元/天×76×2=15200元，出院后护理费，法院先行支持5年（即2014年10月29日至2019年10月28日），张锁祥主张参照工伤保险待遇中部分不能自理的护理费标准1394元/月计算，5年共计83640元，法院予以支持。3.住院伙食补助费，18元/天×76=1368元。4.营养费，10元/天×120=1200元。5.交通费，张锁祥未能提供任何证据，考虑到张锁祥本人实际身体状况，法院酌情支持1000元。6.误工费，根据鉴定报告误工期限自受伤之日起至定残前一日止，合计371天，按照2014年度江苏分细行业在岗职工平均工资表中建筑业52823元/年计算，误工费为53691.32元。7.精神损害抚慰金，因张锁祥对损害事实和损害后果的发生有过错且要承担主要责任，故可以免除姚来洪的精神损害赔偿责任，张锁祥的该项诉讼请求法院不予支持。8.残疾赔偿金，根据鉴定报告，张锁祥所受之伤构成二级伤残，张锁祥虽为金坛区朱林镇沙湖村村民，但是自2005年以来一直居住在朱林镇并从事建筑业工作为生，故张锁祥主张按照2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入为34346元的标准×20年×0.9（系数）计算残疾赔偿金为618228元符合法律规定，法院予以支持；被扶养人生活费，张锁祥与妻子徐粉美生育一子张聂，徐粉美年满六十周岁，张锁祥主张参照2014年江苏省农村常住居民人均生活消费支出11820元的标准计算被扶养人徐粉美的生活费，为11820元×20年×0.9（系数）/2人为106380元，法院予以支持，两项损失合计人民币724608元。9.残疾器具费，鉴于张锁祥因受伤致截瘫，张锁祥主张轮椅的费用2322元及长腿护具费用20000元，法院予以支持。以上各项费用总计998334.77元，由姚来洪赔偿25%即249583.69元。判决：一、姚来洪于判决生效之日起15日内赔偿张锁祥249583.69元；二、驳回张锁祥其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14721元、鉴定费2520元，共计17241元，由张锁祥负担13793元，姚来洪负担3448元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审中，姚来洪和黄志培均否认脚手架系自己联系提供，但明确并不是张锁祥带来的。姚来洪陈述：“因为黄志培原先不会拆除吊顶，所以要找一个专业的。2014年8月13日早晨到施工现场的时候，看到几个陌生人。因为张锁祥他们是登高作业，没有一点安全意识，所以跟他们签了协议。当时需要拆除的吊顶不到300平方米，我为什么给6000元，他们做了两个小时已经拆除了一半，拆除吊顶如果不租用脚手架最多1000元，我给另外5000元就是让他们买脚手架、安全绳、安全帽，因为他们没有安全意识，所以才跟他们签了协议，我直到签协议的时候才认识张锁祥。”
二审中查明的其他事实与一审一致。
本院认为，一、关于张锁祥与姚来洪是承揽关系还是临时雇佣关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的标的是承揽人完成的工作成果而不是劳动过程本身。在承揽合同中，承揽人通常以自己的技术、设备和劳动独立完成工作，与定作人没有隶属关系。承揽法律关系的明显特征是承揽人利用自己的原料、设备技能等为定作人提供工作成果，生产原料、生产设备、工作时间和工作场所都是承揽人自己的。临时雇佣合同是由雇佣人和受雇人合意达成的由受雇人临时为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬的合同。其特征是：1.被雇佣人按照约定提供劳务，与雇主没有人格上和组织上的从属性；2.临时雇佣关系中，雇工可以与多个雇主建立劳务关系；3.临时雇佣关系中的雇主一般为自然人；4.临时雇佣合同中的雇工一般不享有社会保险和休息、休假等劳动待遇，劳动报酬中不含奖金、津贴等；5.雇工一般为完成一定工作提供劳务，时间短，不固定。本案张锁祥受姚来洪的指示，为姚来洪拆除吊顶，而拆除吊顶的设备主要是脚手架，该设备并不是张锁祥自带的；张锁祥的工作场所是姚来洪指定的场所，张锁祥不能自行决定；张锁祥的工作成果是自己的劳务而非物品。根据上述承揽关系和临时雇佣关系的特征分析，张锁祥与姚来洪应属于临时雇佣关系。二、关于张锁祥与姚来洪在本案中各自责任大小的问题。按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案张锁祥多年从事建筑业工作，其对工作中可能出现的险情应当具有一定的预知能力，因张锁祥工作时明知不具备高处作业的相关资质仍进行拆除工作，主观上存在重大过失，故张锁祥对事故的发生负有一定责任。依照相关规定，凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）有可能坠落的高处进行的作业属于高处作业。进行高处作业的人员，应持有相应的工作资质证书或培训证书或从业证书。本案姚来洪在需要拆除吊顶时，明知该工作存在危险，但并未审查张锁祥是否持有高处作业的相应证书，且也未提供安全生产设备和防护措施，仍指示张锁祥高处作业，故对张锁祥的受伤也负有一定责任。张锁祥以签订协议的形式意图转移自己应尽的雇主义务，该行为无效。综合案情及张锁祥与姚来洪在事故中的各自责任，本院确定姚来洪应承担本案事故60％的责任。三、关于黄志培是否在本案中承担责任的问题。因张锁祥并无证据证明黄志培与其存在雇佣关系，故张锁祥主张黄志培与姚来洪承担连带侵权责任依据不足，本院不予支持。
张锁祥因本案事故致残造成的各项损失各方均无异议的部分为：1.医疗费95305.45元；2.住院伙食补助费1368元；3.营养费1200元；4.交通费1000元；5.残疾器具费22322元。有争议的部分，本院认定如下：1.住院期间护理费，姚来洪认为应该按60元/天计算。本院认为，一审法院根据当地经济发展水平，认定住院期间的护理费按100元/天×76天×2人计15200元并无不当；出院后5年护理费83640元，各方无异议，本院予以确认，合计98840元；2.误工费，姚来洪认为张锁祥平时打零工，不是天天有活做，应该按农村标准计算。本院认为，建筑业人均收入的统计已经考虑了建筑业工人的行业特殊性，故姚来洪的上述异议理由不能成立，一审法院按照张锁祥所属建筑业计算张锁祥的误工费为53691.32元符合法律规定；3.精神损害抚慰金，张锁祥在被雇期间发生事故造成二级伤残，精神受到极大损害，张锁祥主张精神损害抚慰金，本院酌情支持45000元；4.残疾赔偿金，张锁祥长期从事建筑业工作，其家庭生活收入主要来源于城市，故一审法院按照城镇标准计算张锁祥主张的2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金为618228元符合法律规定。5.被扶养人生活费，因张锁祥的妻子徐粉美已满60周岁，无生活来源，张锁祥对其有扶养义务，因两人的儿子张聂已经成年，张聂对徐粉美也有赡养义务，故一审法院确认徐粉美的被扶养人生活费为11820元/年×20年×0.9（系数）÷2人＝106380元并无不当。以上各项费用总计1043334.77元，由姚来洪赔偿60％即626000.86元。
综上，张锁祥的上诉请求部分成立，本院予以支持；姚来洪的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销常州市金坛区人民法院（2015）坛民初字第01859号民事判决；
二、姚来洪于本判决生效之日起15日内赔偿张锁祥626000.86元；
三、驳回张锁祥其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14721元、鉴定费2520元，共计17241元，由张锁祥负担7450元，姚来洪负担9791元。二审案件受理费14721元，由张锁祥负担5888元，由姚来洪负担8833元。
本判决为终审判决。
审 判 长 奚 旭
审 判 员 卢文忠
代理审判员 是飞烨
二〇一六年十一月三十日
见习书记员 方 栋