四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终8298号
上诉人（原审第三人、被告）：成都大商投资有限公司，住所地：成都市武侯区晋阳路269号。
法定代表人：毛平。
委托诉讼代理人：索安多吉，四川全兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭丹，四川全兴律师事务所律师。
上诉人（原审原告、被告）：成都大商投资有限公司千盛百货购物广场分公司，住所地：成都市武侯区晋阳路269号。
法定代表人：张万青。
委托诉讼代理人：索安多吉，四川全兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭丹，四川全兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：任剡，女，1980年1月7日出生，汉族，住成都市金牛区。
委托诉讼代理人：王川，四川明炬律师事务所律师。
上诉人成都大商投资有限公司（以下简称大商公司）、成都大商投资有限公司千盛百货购物广场分公司（以下简称大商公司千盛分公司）因与被上诉人任剡劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2017）川0107民初7521号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
大商公司、大商公司千盛分公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第五项，依法改判大商公司、大商公司千盛分公司不支付任剡经济补偿金及法定节假日加班工资。事实和理由：（一）大商公司千盛分公司虽向任剡发出了《调动通知》，但大商公司千盛分公司并未实施单方面强制调动任剡岗位的行为，也未降低任剡的工资待遇，在任剡同意之前，调岗事宜完全处于待定状态，而并未得到实质的实施。如任剡不同意调岗，双方可以通过正常的方式协商，而非由任剡单方面提出解除劳动合同。任剡虽曾委托其母亲代为转交《门诊疾病诊断证明书》，但却一直拒绝配合办理请假手续，严重影响了大商公司千盛分公司的正常管理秩序。任剡在一审中提交的排班表系事后伪造的证据，无法证明是由大商公司千盛分公司制作，且大商公司千盛分公司也不予认可，故任剡在工作期间并不存在加班的事实。（二）大商公司千盛分公司与任剡签订的劳动合同中已经明确约定，大商公司千盛分公司可以根据工作需要以及任剡的实际工作能力调整其工作岗位。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位在劳动者患病或非因工负伤、不能胜任工作等情况下，可以调整劳动者的工作岗位，大商公司千盛分公司并不存在未按照劳动合同约定或法律规定为任剡提供劳动保护及劳动条件的情形，故大商公司不应支付任剡经济补偿金。（三）任剡并无充分的证据证明其存在加班的事实，应当由任剡承担举证不能的不利后果，由于任剡在大商公司千盛分公司工作时系商场卖场的高级管理人员，而大商公司千盛分公司并未对该部分人员进行考勤，故任剡提交的考勤记录不应当予以采信。
任剡辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。大商公司、大商公司千盛分公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。
大商公司千盛分公司向一审法院起诉请求：大商公司千盛分公司无需向任剡支付法定节假日加班工资8670元。
任剡向一审法院起诉请求：1、大商公司、大商公司千盛分公司向任剡支付经济赔偿金135736元；2、大商公司、大商公司千盛分公司向任剡支付经济补偿金67868元；3、大商公司、大商公司千盛分公司向任剡支付节假日加班工资10837元；4、大商公司、大商公司千盛分公司为任剡补缴2007年6月至2016年11月期间未足额缴纳的社会保险费用；5、大商公司、大商公司千盛分公司为任剡补缴2007年6月至2016年11月期间的住房公积金；6、本案诉讼费及任剡维权发生的费用由大商公司、大商公司千盛分公司承担。
一审法院认定事实：任剡于2007年6月应聘至大商公司千盛分公司工作，岗位为女装部业种经理。工作期间，任剡与大商公司千盛分公司签订了书面劳动合同，2014年1月1日大商公司千盛分公司与任剡签订的《劳动合同》约定合同期限自2014年1月1日至2018年12月31日，任剡工作岗位为百货部门经理岗位，大商公司千盛分公司可以根据工作需要以及任剡的实际工作能力，调整任剡的工作岗位。大商公司千盛分公司为任剡缴纳了社会保险。2016年10月8日，大商公司以公文的形式作出《关于邓向东等干部的任免决定》。2016年10月10日，大商公司千盛分公司根据该份文件向任剡下达了《调动通知》，将任剡由现任的女装部业种经理调整为超市副店长一职，任剡认为大商公司千盛分公司未与其协商调岗一事，且调整后的岗位与原岗位涉及的工作内容完全不一样，故未到新岗位报到。2016年10月13日，大商公司千盛分公司再次向任剡下达了《调动通知》，要求任剡最迟10月14日到新岗位报到，否则将做旷工处理。2016年10月14日，任剡因身体不适到四川省人民医院就诊，被诊断为：“抑郁焦虑症”，医生建议休息一周。随后，任剡让其母亲将诊断证明书原件交由大商公司千盛分公司，并征得同意后，开始休病假。2016年10月20日，医院根据任剡的病情，建议其再休息半个月，任剡再次让其母亲将诊断证明书原件交由大商公司千盛分公司，并征得同意后，继续休病假。根据医嘱建议，任剡病假期至2016年11月4日结束。2016年10月29日，大商公司以公文的形式作出《关于对任剡同志的免职决定》，决定免去了任剡超市副店长一职，将其降为一般员工。免职理由为：1.任剡未到新岗位报道，影响公司正常运营；2.任剡担任女装业种经理职务期间经营管理不善，给公司带来较大的经济损失和不良影响；3.任剡提交的病情证明显示其忧郁焦虑，需再加休养。任剡收到该免职决定后，于2016年11月2日提请劳动仲裁，后未再到大商公司千盛分公司上班。
任剡分别领取2015年10月工资6467.90元，2015年11月工资6818.90元，2015年12月工资6629.90元，2016年1月工资6593.90元，2016年2月4日工资7004.17元，2016年2月15日工资5816.77元，2016年3月工资6510.20元，2016年4月工资6665.90元，2016年5月工资6629.90元，2016年6月工资6634.40元，2016年7月工资6648.80元，2016年8月工资6587.60元，2016年9月工资6731.60元。综上，任剡离职前一年月平均工资为7144元。
一审另查明，任剡于2016年11月2日向成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与大商公司千盛分公司之间的劳动关系，并要求大商公司千盛分公司及大商公司向任剡支付经济赔偿135736元、经济补偿金67868元、在职期间法定节假日加班工资10022元、并补缴社保及住房公积金。成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月13日出具成武劳人仲裁字（2017）第168号裁决书，裁决任剡与大商公司千盛分公司劳动关系已于2016年11月2日解除，大商公司千盛分公司支付任剡法定节假日加班工资合计人民币8670元并驳回任剡的其他仲裁请求。
一审法院认为，大商公司千盛分公司自用工之日起与任剡建立劳动关系。关于双方劳动关系的解除，仲裁裁决双方劳动关系于2016年11月2日解除，对此各方当事人均未提起诉讼，应视为对仲裁裁决结果的认可，一审法院予以确认。
关于经济赔偿金和经济补偿金。一审法院认为，大商公司千盛分公司与任剡在《劳动合同》中约定任剡的工作岗位为百货部门经理岗位。大商公司千盛分公司向任剡下达《调动通知》后任剡未到新岗位报到，大商公司千盛分公司再次向任剡下达《调动通知》称，任剡逾期未到岗将按旷工处理。任剡经大商公司千盛分公司同意后于2016年10月14日开始休病假。但大商公司却在任剡病假期间，以任剡未到岗、病情情况以及担任女装部业种经理期间经营管理不善为由，向任剡发出了对任剡的免职决定。一审法院认为大商公司对任剡的免职决定没有《劳动合同》的约定，也没有相应的规章制度作为依据。大商公司免去任剡职务，将任剡岗位降为一般员工，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的用人单位未按照劳动合同提供劳动保护或者劳动条件的情形。任剡据此申请劳动仲裁，解除与大商公司千盛分公司的劳动关系，大商公司千盛分公司应向任剡支付经济补偿金。结合任剡的工作年限及工资标准，大商公司千盛分公司应向任剡支付经济补偿金67868元（7144元×9.5个月）。关于经济赔偿金，一审法院认为，大商公司千盛分公司与任剡之间的劳动关系是任剡申请仲裁解除，大商公司千盛分公司没有违法解除与任剡劳动关系的行为，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应向劳动者支付赔偿金的情形，故对任剡的该项诉请不予支持。
关于法定节假日加班工资。任剡提交了2016年1月至3月、5月、7月至10月期间的排班表证明加班事实，虽然大商公司千盛分公司对该份证据不予认可，认为任剡在职期间不存在加班，但大商公司千盛分公司并未提交应由用人单位掌握保管的考勤记录等证据证明任剡的工作时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定，大商公司千盛分公司应当承担举证不利的法律后果。因此，一审法院对任剡提交排班表的真实性予以认可。任剡于2016年11月2日提请劳动仲裁，因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，大商公司千盛分公司应向任剡支付2015年11月3日至2016年11月2日期间法定节假日加班工资。结合任剡提交的排班表，经核算，任剡该期间法定节假日共计9天，大商公司千盛分公司应支付任剡该期间的法定节假日加班工资5912.28元（7144元÷21.75天×9天×200%）。
关于社保，因社保征缴属用人单位与社保行政机构的行政关系，不属人民法院民事案件受案范围，故一审法院不予处理。综上，大商公司千盛分公司应向任剡支付经济补偿金67868元、法定节假日加班工资5912.28元。因大商公司千盛分公司系大商公司的分支机构，不具备独立法人资格，大商公司千盛分公司的上述支付责任应由大商公司承担。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条之规定，一审判决：一、大商公司千盛分公司与任剡之间的劳动关系于2016年11月2日解除；二、大商公司于判决生效之日起十日内支付任剡经济补偿金67868元；三、大商公司于判决生效之日起十日内支付任剡法定节假日加班工资5912.28元；四、大商公司千盛分公司与大商公司不支付任剡经济赔偿金135736元；五、驳回大商公司千盛分公司的其他诉讼请求；六、驳回任剡的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由大商公司千盛分公司负担；（2017）川0107民初7535号案案件受理费10元，一审法院予以免收。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料，且对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）大商公司是否应当支付任剡经济补偿金；（二）大商公司是否应当支付任剡法定节假日加班工资。对此，本院作如下评述：
（一）关于大商公司是否应当支付任剡经济补偿金的问题。大商公司上诉认为虽大商公司千盛分公司向任剡发出了《调动通知》，但大商公司千盛分公司并未实施单方面强制调动任剡岗位的行为，也未降低任剡的工资待遇，在任剡同意之前，调岗事宜完全处于待定状态，而并未得到实质的实施，大商公司千盛分公司并不存在未按照劳动合同约定或法律规定为任剡提供劳动保护及劳动条件的情形，故大商公司认为其不应当支付任剡经济补偿金。对此，本院认为，根据双方劳动合同的约定，任剡工作岗位为百货部门经理岗位，大商公司千盛分公司于2016年10月10日向任剡下达了《调动通知》拟将任剡调整为超市副店长，而后大商公司千盛分公司于2016年10月13日再次向任剡下达了《调动通知》，要求任剡最迟10月14日到新岗位报到，否则将做旷工处理。任剡因患病从2016年10月14日开始病休，在其病休期间，大商公司于2016年10月29日以公文的形式作出《关于对任剡同志的免职决定》，决定免去了任剡超市副店长一职，将其降为一般员工。任剡收到上述免职决定后，于2016年11月2日申请劳动仲裁要求解除双方的劳动关系。根据前述事实可以看出，大商公司、大商公司千盛分公司前后两次对任剡作出了岗位调整，第一次因任剡病休并未实际到岗工作，但在任剡病休期间，大商公司又将任剡调整为一般员工，该岗位与大商公司千盛分公司与任剡签订劳动合同约定的百货部门经理岗位差距较大，系变更了劳动合同的主要内容。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”之规定，如大商公司、大商公司千盛分公司拟将任剡调整至与劳动合同约定不同的岗位，双方应协商一致。在任剡不同意该次调整且大商公司千盛分公司不能提供双方劳动合同约定的岗位情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；……”之规定，大商公司千盛分公司未按照双方的劳动合同提供劳动条件的，任剡提出解除劳动合同有事实及法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，大商公司千盛分公司应当向任剡支付经济补偿金。因大商公司千盛分公司系大商公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，大商公司应当承担支付任剡经济补偿金的责任。任剡的入职时间为2007年6月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，在《中华人民共和国劳动合同法》施行之前，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；……”，故一审从任剡入职时计算经济补偿金为67868元（7144元×9.5个月）并无不当，本院予以确认。
（二）关于大商公司是否应当支付任剡法定节假日加班工资的问题。大商公司上诉认为任剡提交的排班表不具有真实性，任剡并不存在加班的事实，故上述证据不应当作为认定案件事实的依据。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，如大商公司对任剡提交的排班表不予认可，应当提交相应的证据予以反驳，否则应当承担举证不能的不利后果。因大商公司并不能提供相应的证据反驳任剡提供的排班表，故本院对任剡提交的排班表予以采信。一审根据任剡提供的排班表认定大商公司应支付任剡法定节假日加班工资为5912.28元并无不当，本院予以确认。
综上所述，大商公司、大商公司千盛分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由成都大商投资有限公司、成都大商投资有限公司千盛百货购物广场分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张荣文
审判员 范艾玓
审判员 夏旭东
二〇一八年九月二十九日
书记员 郭 唱