＼n广东省东莞市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）东中法民五终字第1810号＼n上诉人（原审原告）：东莞市东信网络技术有限公司，住所地：广东省东莞市东城区岗贝旗峰路国泰大厦1412室。＼n法定代表人：刘杨，董事长。＼n委托代理人：刘玉华、张迪，分别为广东弘名律师事务所律师、实习律师。＼n上诉人（原审被告）：林程章，男，汉族，1978年12月出生。＼n委托代理人：周锦、曹雪云，广东闻彰律师事务所律师。＼n被上诉人（原审被告）：杭州锋福网络技术有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区半山镇临半路115号207室。＼n法定代表人：林程章，董事长。＼n委托代理人：周锦、曹雪云，广东闻彰律师事务所律师。＼n上诉人东莞市东信网络技术有限公司（以下简称“东信公司”）因与上诉人林程章、第三人杭州锋福网络技术有限公司（以下简称“锋福公司”）劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2011）东一法民一初字第7565号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。＼n原审法院查明：东信公司于2011年6月9日向东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭申请仲裁，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭于2011年6月10日向东信公司送达《不受理通知》，认为东信公司的申请不符合受理条件，不予受理东信公司的仲裁申请，后东信公司于2011年6月13日向原审法院提起诉讼。＼n双方均确认林程章于2008年12月23日入职东信公司，担任销售总监一职。东信公司主张林程章被指派到杭州速通网络技术有限公司担任销售总监，林程章主张其是在东莞担任销售总监。林程章主张其离职时间是2010年8月20日，而东信公司主张林程章是于2010年8月20日申请离职，经东信公司总经理审批同意后，于2010年9月3日正式离职。双方一致确认林程章在东信公司离职前一年的月平均工资为27345.67元，东信公司每季度按照林程章的业绩给林程章结算季度奖金，在每季度之后的次月发放，其他的收入均是次月发放上个月的收入。东信公司主张其向林程章支付了竞业限制补偿金18000元，而林程章主张东信公司没有向林程章支付任何竞业限制补偿金，东信公司支付给林程章的18000元是林程章的季度奖奖金和业绩提成。＼n2010年4月8日，东信公司与林程章签订了一份《东信公司保密协议》，该协议约定：林程章因参与东信公司的有关工作，已经（或将要）知悉东信公司的相关商业秘密。为明确林程章的保密义务，本着平等自愿、公平诚信的原则，特签订本保密协议。第一条林程章应承担的保密义务的东信公司的商业秘密的范围：1.技术信息（包括技术方案、设计要求、服务内容、技术指标、软件系统、数据库、使用手册、技术文档、涉及技术秘密的业务函电等）；2.商务信息（包括客户名称、客户地址及联系方式、需求信息、策划文案、营销计划、定价政策、招投标中的标底及标书内容、支付体系、合约事项，费用预算、利润情况、经营策略及不公开的财务资料和受控的管理制度等）；3.其他涉及到东信公司运营的一切商业信息等；第二条林程章应承担的保密义务：1.主动采取加密措施对上述所列之商业秘密进行保护，防止不承担同等保密义务的任何第三者知悉及使用；2.未经东信公司同意，在职期间不得自营或者为他人经营与东信公司同类的行业；……6.林程章承诺在东信公司任职期间及离职一年内（自离职之日起），未经东信公司书面允许，不得在与东信公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他经济组织或社会团体内担任任何职务；第三条无论林程章因何种原因离职，林程章离职后一年内（自离职之日起）仍应当保守在东信公司任职期间接触、知悉的属于东信公司或者属于第三方但林程章承诺有保密义务的技术秘密和商务秘密，承担同在林程章任职期间一样的保密义务。未经东信公司书面允许，不得在与东信公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他经济组织或社会团体内工作，也不得从事类似的相关业务。从双方劳动合同约定的合同履行期限到期后第二天起，企业按照竞业限制期限向员工支付一定数额的竞业限制补偿费。补偿费按月支付，由企业通过银行支付至员工银行卡上。如员工拒绝领取，企业可将补偿费向有关方面提存。经双方协商同意，东信公司向林程章每月支付补偿金3000元，支付的时间为一年，考虑支付过于频繁，故按季支付每季度9000元作为竞业限制补偿费，支付时间为每季度月末30日；第四条林程章的违约行为给东信公司造成损失的，林程章应当赔偿东信公司的损失并一次性向东信公司支付违约金，金额为员工离开企业前一年的工资收入的5倍（并不得低于人民币50000元），员工因违约行为所获得的收益应当返还企业。＼n东信公司成立于2004年6月7日，公司经营范围是通信网络系统开发，国内贸易，软件开发与应用，网络咨询服务，因特网接入服务业务，信息服务业务（仅限因特网信息服务和移动网络信息服务业务）。杭州速通网络技术有限公司成立于2010年3月9日，是东信公司独资的有限责任公司，住所地是杭州上城区，经营范围是通信网络系统开发，软件开发与应用，信息技术咨询，设计、制作、代理、发布国内广告，其他无需报经审批的一切合法项目。锋福公司于2010年9月27日登记成立，注册资本1000000元，实收资本1000000元，法定代表人林程章，股东为林程章和刘湘湘，林程章占公司60%的股份，刘湘湘占公司40%的股份，公司经营范围是计算机软硬件、网络技术、电子产品的技术开发、技术服务、技术咨询、成果转让，企业咨询管理，企业营销策划，计算机软硬件、数码电子产品的销售，广告的设计、制作、发布（除网络广告发布），其他无需报经审批的一切合法项目。锋福公司承认其公司业务包含了短信群发。＼n本案庭审之后，东信公司向原审法院提交了一份申请书，请求法院将林程章和第三人锋福公司的赔偿数额调整为400000元以下，理由是：林程章在东信公司工作时间较长、林程章设立的锋福公司还处在事业发展时期、为给其一个未来的发展空间，同时也为缓和双方的矛盾，和平共处。＼n本案审理过程中，东信公司向原审法院提出财产保全的申请，要求查封、扣押或冻结林程章、第三人锋福公司价值300000元的财产，并提供了相应价值的现金作为担保。原审法院依法作出（2011）东一法民一初字第7565号之一民事裁定书，并于2011年8月15日冻结了第三人锋福公司的银行存款300000元。＼n原审法院认定上述事实的证据有：东信公司提交的入职申请表、员工离职申请表、林程章工资条、工资发放回单、《保密协议》、杭州速通网络技术有限公司公司章程、营业执照及工商查询资料、公证书、劳动仲裁不予受理通知书以及庭审笔录等。＼n原审法院认为，双方之间形成劳动合同关系，双方对此均无异议，原审法院予以确认。双方签订的《保密协议》是双方的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，应属合法有效，双方应依照协议的内容履行各自的权利义务。林程章辩称其是被迫与东信公司签订上述协议的，但未提交任何证据予以证明，原审法院不予采信。林程章还主张林程章在离职前已与东信公司口头协商撤销了《保密协议》，但未提交任何证据予以证明，原审法院不予采信。＼n关于东信公司的离职时间的问题，依据东信公司提交的工资条，2010年9月林程章没有基本工资，同时，东信公司提交的员工离职申请表亦显示林程章2010年8月的出勤天数是20天，原审法院采信林程章的主张，确认林程章的离职时间是2010年8月20日。依照《保密协议》的约定，林程章在东信公司任职期间及离职一年内（自离职之日起），未经东信公司书面允许，不得在与东信公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他经济组织或社会团体内担任任何职务，也不得从事类似的相关业务，但林程章离职后于2010年9月27日成立了锋福公司，林程章是锋福公司的股东及董事长，将锋福公司与东信公司的经营内容相对比，两者的经营范围相类似，故林程章违反了《保密协议》的约定，属违约，应按约定承担违约责任。林程章还主张其成立的锋福公司与东信公司相距甚远，双方不能形成实质竞争关系，因此无需向东信公司承担违约责任，原审法院认为，东信公司与林程章在《保密协议》虽未约定竞业限制的范围，但东信公司独资的杭州速通网络技术有限公司住所地在杭州，林程章成立的锋福公司亦在杭州，两公司的经营范围相类似，理论上足以构成竞争关系，亦有可能会损害到东信公司的利益，故杭州应属双方约定的竞业限制的地域范畴。＼n林程章主张东信公司从未向林程章支付竞业限制补偿金，东信公司则主张其已向林程章支付了竞业限制补偿金18000元。原审法院认为，东信公司提交的工资条与工资发放银行回单可以一一对应，表明东信公司转账存入林程章账户的款项均是支付林程章在东信公司任职期间的工资和奖金等收入的，东信公司并未向林程章支付任何竞业限制补偿金，故东信公司的上述主张缺乏证据支持，原审法院不予采信。综上，东信公司诉求林程章返还竞业限制补偿金18000元，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。＼n林程章主张因东信公司没有依约向林程章支付竞业限制补偿金，因此《保密协议》的条款对林程章不具有约束力。原审法院认为，首先，林程章于2010年8月20日从东信公司离职，2010年9月27日即成立了锋福公司，按照常理，林程章成立锋福公司需要准备相关材料，向国家工商部门提交申请到审核同意亦需一定的时间，从锋福公司的成立日期来看，显然是林程章无视《保密协议》的约定，具有违约意图并付诸行动，违约在先；其次，不管《保密协议》约定东信公司是按月支付还是每季度月末30日向林程章支付补偿金，均是林程章违约在先。因此，林程章以东信公司未支付竞业限制补偿金为由作为其不履行《保密协议》约定的义务的抗辩理由，没有事实和法律依据，原审法院不予采信。＼n关于林程章应向东信公司支付多少违约金的问题，双方在保密协议中约定，林程章的违约行为给东信公司造成损失的，应向东信公司支付违约金，金额为员工离开单位前一年的工资收入的五倍，并不得低于50000元。原审法院认为，双方均确认林程章离职前一年的月平均工资为27345.67元，故双方约定的违约金应为27345.67元×12×5＝1640740.2元，但东信公司主动请求法院调低林程章的赔偿数额到400000元以下，故原审法院酌定林程章应向东信公司支付违约金250000元。东信公司诉求林程章支付违约所得收益232000元，没有证据支持，且违约金和违约所得的收益两者不能同时适用，故原审法院对东信公司的该项诉求不予支持。＼n东信公司诉求第三人锋福公司对林程章在本案中的债务承担连带清偿责任，原审法院认为，东信公司以劳动争议合同纠纷为由起诉，依据合同的相对性原则，第三人并非案涉《保密协议》的当事人，依法无需承担该协议的相关债务，故东信公司诉求第三人对本案债务承担连带清偿责任，没有法律依据，原审法院不予支持。＼n原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、限林程章于判决发生法律效力之日起五日内向东信公司支付违约金250000元；二、驳回东信公司的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由林程章承担；财产保全费2020元，由东信公司承担。＼n一审宣判后，东信公司、林程章均不服，分别向本院提起上诉。其中，东信公司上诉称：林程章于2008年12月23日入职东信公司，双方签订的保密协议约定林程章在离职后一年内不得在其他与东信公司有同类业务的企业工作，或设立与东信公司有同类业务的企业。林程章2010年9月3日离职后，27日就设立了一家与东信公司经营同类业务的公司，其违反保密协议的约定应承担违约责任。因林程章系锋福公司法定代表人、实际控制人，该公司所得收益亦由林程章掌控，故锋福公司应与林程章一起承担连带责任。请求：一、撤销原审判决第二项判决，改判林程章与锋福公司承担连带责任向东信公司赔偿250000元。＼n林程章答辩称：东信公司提及的劳动合同法司法解释四第八条是一审判决后才出台的不应以此作为依据。保密协议约定按季度支付但按照该协议的第三条第二款是按月支付，故该合同为格式合同应做有利于林程章的解释，故在林程章离职后的第二天，东信公司就应发放补偿金，是东信公司先违约。＼n锋福公司答辩称：一审判决正确，锋福公司与林程章是两个独立主体，依照合同相对性原则，林程章签订的保密协议与锋福公司没有关系，不应承担连带责任。＼n林程章亦上诉称：一、原审法院认定林程章违约在先没有事实、法律依据。理由1：2010年9月、10月、11月东信公司向林程章补发在职奖金工资时，没有支付竞业禁止补偿金，可见双方已口头达成协议解除保密协议，故东信公司未依约向林程章支付竞业限制补偿金。林程章无须承担竞业限制义务。2。《保密协议》第三条第二款约定在合同履行期满后第二天东信公司向林程章支付竞业限制补偿金，即应在2010年8月21日发放，但东信公司没有依约发放，林程章于9月27日成立锋福公司，故事实是东信公司违约在先，林程章成立公司在后。林程章在东信公司违约之后才开始准备设立公司的工作，在林程章准备工作期间到林程章向相关部门递交材料之日，东信公司依然没有向林程章支付补偿金。关于是否违约应以实际行为作为判断依据，而不能以“犯意”作为标准。即使林程章在2010年8月就有设立公司的意图并开始准备设立公司的事宜，但只要林程章没有向相关部门递交设立公司的材料，就不能认定林程章具有违约行为。如果按一审判决的逻辑“违约意图”论，那么双方自签约之日起，东信公司就从来没有打算按双方的约定支付竞业禁止补偿金，在诉讼时就谎称已支付竞业禁止补偿金，这更是具有“违约意图”，违约在先。况且，东信公司没有证据证明林程章在2010年8月21日之前有向相关机关递交设立公司的相关材料，故不应认定林程章违约在先。由于东信公司没有支付竞业禁止补偿金，依据国家科委的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第七条规定，双方的保密约定对林程章不具有约束力，林程章无需向东信公司支付违约金。二、《保密协议》第四条第一点约定：“乙方的违约行为给甲方造成损失的……支付违约金”，现东信公司没有证据证明存在损失，原审法院也只是认为“理论上足以构成竞争关系，亦有可能损害到东信公司的利益”而不能确定有损失，故一审法院判令支付违约金是没有事实依据的。三、根据合同的相对性林程章成立的锋福公司与东信公司独资的杭州速通网络技术有限公司不属于双方约定的竞业限制范围。1.合同相对人，东信公司与林程章是签订《保密协议》的主体；2.合同内容，竞业限制仅限于东信公司没有约定包括其子公司；3、东信公司与其子公司的法律关系，公司法第十四条第二款规定东信公司与其子公司为两个独立的法人、承担独立的责任，无论林程章与其子公司是否存在竞争关系，均不可能损害东信公司的利益。4：地域范围，保密协议约定的地域范围为东信公司与其分公司的经营地域，不包括其子公司的经营地域；5.一审法院以理论上构成竞争关系来判决，缺乏事实依据。四、林程章不属于劳动合同法规定的竞业限制人员，理由：1.劳动合同法第二十三条将保密义务限定于“商业秘密和知识产权”、第二十四条第一款将“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，法律的规定不允许用人单位无限制扩大竞业限制义务和人员范围，现东信公司强迫所有在职人员签订竞业限制协议，有违法律的规定。2.林程章的职务是销售部总监，仅仅是小主管连部门负责人都不是，不属于公司高级管理人员和高级技术人员。3.东信公司没有证据证明短信群发业务属于其专利技术或商业秘密，故不属于劳动合同法的保密义务范围。五、保密协议是东信公司制订的格式合同，免除其自身义务而加重林程章义务，属无效合同。1.《保密协议》约定竞业限制补偿金每月3000元，这仅仅是林程章离职前月平均工资收入的11%，明显低于法定标准，免除了东信公司的责任。2.东信公司要求林程章支付年收入的5倍作为违约金，还要没收收入所得，明显加重了林程章的责任。请求：一、撤销原审判决第一项，驳回东信公司的诉讼请求。＼n东信公司答辩称：双方争议的内容为东信公司是否有向林程章支付竞业补偿金及何时支付。根据劳动合同法司法解释四第八条规定，东信公司应在员工离职后3个月内支付补偿金，否则劳动者才有权利不受竞业限制的约束。本案中双方已明确约定补偿金按季度支付，林程章的公司成立时间为2010年9月27日，其离职一个月左右就成立了新公司，即没有到双方约定应支付补偿金时间，也不符合上述司法解释规定的3个月以上解除竞业限制的规定。＼n二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。＼n经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。＼n本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审程序中仅针对上诉的有关事实和适用法律进行审查。＼n东信公司与林程章签订的保密协议是双方的真实意思表示，双方应当按照约定履行。保密协议中双方关于竞业禁止的约定，双方亦应当履行。林程章主张双方已口头达成协议解除保密协议，但未能提供证据予以证实，本院不予采信。林程章主张适用的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中的适用范围，与本案案情不符，本院不予适用。林程章在离职后，于东信公司按约定支付补偿金前的2010年9月27日注册成立了与东信公司经营范围类似的锋福公司，违反了双方的约定，应当支付违约金。锋福公司是依法注册成立的独立法人，东信公司要求锋福公司对林程章的违约承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。＼n综上所述，东信公司、林程章的上诉理据均不充分，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本案二审案件受理费20元，由东信公司、林程章各负担10元（已预交）。＼n本判决为终审判决。＼n审判长叶志超＼n审判员杨玲冰＼n代理审判员王聪＼n二〇一三年十一月一日＼n书记员卢嘉律＼n第3页，共12页