安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖10刑终61号
原公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李林林，男，汉族，1985年6月23日出生于安徽省祁门县，大专文化，原黄山市三江实业有限公司业务经理，户籍地祁门县，住休宁县。曾因犯盗窃罪于2011年6月22日被浙江省绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，2013年4月15日被浙江省衢州市中级人民法院裁定假释，2014年5月14日假释期满。因涉嫌犯盗窃罪于2016年3月22日被黄山市公安局黄山经济开发区分局刑事拘留，同年4月28日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，同日由黄山市公安局黄山经济开发区分局执行。现羁押于黄山市看守所。
辩护人张铎，安徽昌法律师事务所律师。
安徽省黄山市屯溪区人民法院审理安徽省黄山市屯溪区人民检察院指控原审被告人李林林犯盗窃罪一案，于2017年6月13日作出（2016）皖1002刑初338号刑事判决。原审被告人李林林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，审阅了李林林的辩护人提交的书面辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：2014年8月至9月期间，被告人李林林应聘至黄山市三江实业有限公司（以下简称三江公司）工作，后担任该公司业务经理，负责三江公司产品的采购、销售、出货等。
2015年6月至2016年1月，李林林采用从三江公司仓库管理人员处偷钥匙和偷配钥匙的方式，利用其系三江公司业务经理的身份便利，多次到三江公司位于屯溪区新潭镇中盛建材市场内的仓库盗窃华某牌厨具，并向他人出售。
2016年1月，李林林在黄山市休宁县学府路鑫海湾售楼部旁租赁一间仓库，后又多次到三江公司仓库盗窃华某牌厨具并藏匿于该仓库，尔后再出售给他人。同年3月22日10时许，民警在休宁县学府路鑫海湾售楼部旁的仓库内将李林林抓获，并查获87台各类华某牌厨具和6箱油烟机管罩组件，上述现场查获的赃物已全部发还给被害人。具体盗窃事实如下：
一、2015年7月至2016年2月，李林林多次盗窃三江公司仓库货物，并以三江公司的名义出售给祁某，见《祁门华某专卖店2016年4月7日止溢出商品明细及金额表》。经屯溪区价格认证中心鉴定，该部分物品价格为165875元。
二、2015年7月至8月的一天，李林林从三江公司仓库盗窃华某牌油烟机三台（型号分别为801CZ、801Fz和613A）、煤气灶一台（型号为317D）并通过祁某出售给祁门县平某镇平某中心家电的汪某，祁某收取货款6445元。经黄山市屯溪区价格认证中心鉴定，801CZ、801Fz、613A油烟机的价格分别为2345元、2496元、764元，317D煤气灶的价格为840元。
三、2015年11月至2016年2月期间，李林林从三江公司仓库盗窃华某牌厨具并通过祁某销售给祁门县凫锋乡金华家电的陈金华，祁某收取货款14384元。
四、2015年5月，李林林从三江公司仓库盗窃一台消毒柜（型号为90A-H）、一台燃气灶（型号为808C）、一台吸油烟机（型号为801CZ），并通过毕鑫辉出售给朱丹红，获得赃款6000余元。经黄山市屯溪区价格认证中心鉴定，被盗消毒柜、燃气灶、吸油烟机的价格分别为1298元、1115元、2345元，合计4758元。
五、2015年7月16日，李林林从三江公司仓库盗窃五台燃气灶（型号为JZY-B851A）并出售给黄山徽格装饰公司的孙芳真，获得赃款2852元。经黄山市屯溪区价格认证中心鉴定，该燃气灶的单价为781元，合计价值3905元。
六、2015年10月，李林林从三江公司仓库盗窃一台油烟机（型号为608BH）、一台煤气灶（型号为B857D）并出售给屯溪易设计装饰公司吴某1的客户，获得赃款4000元。经黄山市屯溪区价格认证中心鉴定，该油烟机、煤气灶的价格分别为3011元、860元，合计3871元。
七、2015年10月，李林林从三江公司仓库盗窃一台热水器（型号为JSQ23-Q12JW1）、一台油烟机（型号为CXW-200-J608BH）、一台燃气灶（型号为JZY-
BH806C），后通过毕鑫辉出售给陶海荣，获得赃款8200余元。经黄山市屯溪区价格认证中心鉴定，该热水器、油烟机、燃气灶的价格分别为1698元、3011元、1620元，合计6329元。
八、2015年11月，李林林从三江公司仓库盗窃一台油烟机（型号为CXW-200-J608AZ）、一台煤气灶（型号为JZY-B806D）、一台热水器（型号为JSQ23-Q12JQ1），并通过屯溪区马可波罗瓷砖店老板黄赟出售给邵裕平，获得赃款5000元。经黄山市屯溪区价格认证中心鉴定，该油烟机、煤气灶、热水器的价格分别为2664元、1303元、1698元，合计5665元。
九、2016年1月20日，李林林从三江公司仓库盗窃一台热水器（型号为16升宽频恒温式）、一台油烟机（型号为CXW-200-J801GZ）、一台煤气灶（型号为JZT-B317D）并出售给李某，获得赃款3000元。经黄山市屯溪区价格认证中心鉴定，该热水器、油烟机、煤气灶的价格分别为1298元、2066元、840元，合计4204元。
十、2016年2月20日，李林林从三江公司仓库盗窃一台煤气灶（型号为JZY-B851A）并通过胡佳俊出售给胡松桂，获得赃款800元。经黄山市屯溪区价格认证中心鉴定，该煤气灶的价格为781元。
十一、2015年9月至10月的一天，李林林从三江公司仓库盗窃一台油烟机（型号为CXW-270-E601C1Z），后放置于自己家中使用。经黄山市屯溪区价格认证中心鉴定，该油烟机的价格为2084元。
十二、2015年12月的一天，李林林从三江公司仓库盗窃一台华某牌12升速控恒温强排式热水器并出售给陶倩，获得赃款1800元。经黄山市屯溪区价格认证中心鉴定，该热水器的价格为1578元。
十三、2016年3月15日，李林林冒充浙ＸＸ某代理商销售从三江公司仓库盗窃的产品给休宁华某专卖店的俞辉，分别是六台油烟机（型号为801GZ）得赃款7200元、十台煤气灶（型号为JZY-B851A）得赃款4500元、九台侧吸型油烟机（型号为200-J609BZ）得赃款9900元，共获得赃款21600元。经黄山市屯溪区价格认证中心鉴定，801GZ油烟机、JZY-B851A煤气灶、200-J609BZ油烟机的单价分别为2066元、781元、1675元，合计35281元。
十四、2015年5月至6月期间，李林林冒充浙ＸＸ某代理商将从三江公司仓库盗窃的油烟机和电热水器出售给歙县华某专卖店的吴有华，获得赃款17000元；2015年7月至8月期间，李林林再次以相同方式销售给吴有华部分油烟机和灶具，得赃款20000元，获得赃款共计37000元。
十五、2015年7月至8月和10月，李林林两次冒充其他华某代理商将从三江公司仓库盗窃的油烟机、煤气灶和热水器出售给旌德县庙首镇华某专卖店的王某，分别获得赃款13600元和19200元，共计32800元。
十六、2015年9月的一天，李林林冒充浙ＸＸ某代理商将从三江公司仓库盗窃的十几台油烟机、十几台热水器和二台煤气灶出售给徽州区华某专卖店的庄某，获得赃款24000元。
经黄山市屯溪区价格认证中心鉴定，上述公安机关现场查获赃物的价格总计153691元；第一项的价格总计165875元；第二项、第四至十三项的价格总计74901元；第三项、第十四至十六项的赃款总计108184元，综上共计502651元。
原判认定上述事实的证据有：1.书证：户籍证明，受案登记表、报案材料，到案经过，刑事判决书，刑事裁定书，假释执行通知书，解除社区矫正证明书，解除社区矫正通知书，涉案被盗厨具照片，三江公司出库单照片，家装节活动订单专用收据照片，收据、华某标准专卖店销售单照片，手机短信信息记录截图照片，三江公司提货记录、条形码100条，李林林、方某、陈金华及吴某2的银行账户交易明细、协助查询存款通知书（回执），李林林处已追回的被盗商品金额计算表、客户销售明细表、祁门华某专卖店销售明细表、祁门华某专卖店2016年4月7日盘存结果表、祁门华某专卖店2016年4月7日止溢出商品明细表及经过说明，华某标准专卖店销售单，发还清单，华某公司全国一级客户出厂价目表、三江公司购货发票清单、二级批发价目表、经销合同；2.黄山市屯溪区价格认证中心出具的屯价证字〔2016〕25号《关于被盗华某牌厨具的价格鉴定结论》；3.搜查辨认笔录；4.证人证言；5.被害人的陈述；6.被告人李林林的供述和辩解。
根据上述事实和证据，原审法院认为：被告人李林林以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。被告人李林林在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人李林林到案后如实供述自己罪行，且当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。综上，根据被告人李林林的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：一、被告人李林林犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年五个月，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人李林林退赔被害单位黄山市三江实业有限公司的经济损失。
原审被告人李林林上诉称：一、一审对祁门店销赃数额的认定错误；二、一审未重新鉴定显属错误；三、一审认定上诉人的行为构成盗窃罪而非职务侵占罪属定性错误。
其辩护人所提辩护意见与上诉理由相同。
经审理，二审查明的事实及采信的证据与一审相同，本院予以确认。
在本院二审审理期间，上诉人李林林的辩护人提供了《价格鉴定明细表》（祁门店溢出部分）一份、黄山市三江实业有限公司商品出库单一份，以证明鉴定意见的鉴定价格明显超过实际价格。经查，上诉人的辩护人提供的上述证据原审已收集在案，并已经原审举证、质证，不属法律规定的新证据。
关于上诉人李林林及其辩护人认为原判对祁门店销赃数额认定错误的上诉理由，经查，原判认定的第一项盗窃数额，系经售方三江公司与买受方祁门店方某共同清点，并列出《祁门华某专卖店2016年4月7日止溢出商品明细及金额表》予以确认。其后在侦查机关向其出示上述销赃情况的列表时，上诉人表示这是方某和三江公司共同确认的，应该比较客观，并对销赃的厨具品种、型号和数量予以认可。现上诉人及辩护人对祁门店销赃数额提出异议没有证据证实，不予采纳。
关于上诉人李林林及其辩护人认为一审未重新鉴定显属错误的上诉理由，经查，黄山市屯溪区价格认证中心作出的价格鉴定意见客观真实有效，原审予以采信并无不当，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李林林及其辩护人提出的一审认定上诉人的行为构成盗窃罪而非职务侵占罪属定性错误的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人作为三江公司的业务经理，对涉案公司财物并没有主管、管理的职权，其是系通过偷配仓库管理人员的钥匙窃取他人保管的公司财物，而非利用职务上的便利侵占自己所掌握的公司的财物，故上诉人的行为构成盗窃罪，而非职务侵占罪。上诉人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人李林林以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 严 明
审判员 宣庆龄
审判员 沈梦平
二〇一七年八月十日
书记员 孙 菱
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。