陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕09民终272号
上诉人（原审被告）：张永刚，男，汉族，1962年2月15日出生，陕西省安康市汉滨区人，住汉滨区。
被上诉人（原审原告）：安康市汉滨区汇金投资担保有限公司，住所地：安康市汉滨区大桥路80号。组织机构代码：59331898-8。
法定代表人：李锷，公司总经理。
委托诉讼代理人：吴丰慧，女，汉族，1962年3月13日出生，陕西省安康市汉滨区人，住汉滨区，系公司职员。
上诉人张永刚因与被上诉人安康市汉滨区汇金投资担保有限公司（以下简称“汇金公司”）担保追偿权纠纷一案，不服安康市汉滨区人民法院（2014）汉滨民初字第00072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张永刚，被上诉人汇金公司委托诉讼代理人吴丰慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张永刚上诉请求：请求二审撤销原判，依法改判驳回汇金公司的诉讼请求或者将本案发回重审。事实与理由：其一，汇金公司实属地下钱庄，李锷系庄主，华家社借款名为20万元，实际借款当日扣除各项款项共计41600元，包括利息21600元，调查费2400元，履约金2000元，担保费12000元，评估费2400元，违约金1200元，故华家社实际收款158400元，原审认定代偿本金、利息、违约金共计246200元与事实不符，有失公正；其二，根据《中华人民共和国担保法》第二十五、二十六条之规定，上诉人的担保期间已过，依法应当免除保证责任；其三，抵押的南门小区18号楼4三元602室房产，抵押合同虽成立，但因未办理抵押登记手续，故不发生物权担保之效力，汇金公司不能就抵押物优先受偿。另，汇金公司一审提交的上诉人离婚证、户口簿均系伪造，上诉人尚未离婚，抵押房产其上诉人夫妻共同财产。
汇金公司答辩意见：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：其一，答辩人并非地下钱庄，答辩人系具有合法经营手续的合法公司，对上诉人肆意抹黑答辩人的言行保留法律追究权；其二，上诉人主张华家社仅收到借款158400元与事实不符，亦未提交证据证实其主张，答辩人有充分证据证实借款构成；其三，上诉人的保证期间尚未过期，答辩人于2013年12月9日起诉后，答辩人于2014年8月7日自愿签订了不可撤销担保函，担保内容及时间均有效；其四，答辩人对抵押的南门小区18号楼4三元602室房产当然享有优先受偿权，因上诉人与答辩人签订的《房屋出让协议》系附条件合同，其不仅未按协议约定在限定期限内回购该房屋，且又另行出具了承诺书，同意将该房屋交由答辩人处理并接受人民法院的强制执行，其主张亦不符合《中华人民共和国担保法》第四十三条的规定；其五，上诉人主张答辩人在一审提交的离婚证、户口簿均为伪造，实际上述证件系上诉人及借款人华家社向答辩人提供，上诉人在《房屋出让协议》中亦特别承诺，保证其出具的书面证明真实合法，否则由其承担全部法律责任。对此，请求法院依法追究上诉人及借款人华家社伪造国家机关公文、证件、印章的刑事责任。
汇金公司向一审起诉请求：2012年11月3日，李鄂与华家社签订一份借款合同，华家社向李鄂借款20万元，借款期限6个月，自2012年11月3日至2013年5月2日。华家社委托汇金公司为该笔借款提供担保，双方签订了委托担保协议，汇金公司要求华家社提供反担保，张永刚自愿为华家社提供反担保，并以自己所有的汉滨区南门小区18号楼4单元602室房屋附回购条件出售给汇金公司，作为反担保。当日，汇金公司、张永刚签订一份房屋出售协议，张永刚将其所有的汉滨区南门小区18号楼4单元602室房屋附回购条件出售给汇金公司，协议第五条第二款约定：甲方（张永刚）承诺在180个日历天数内无条件回购该宗房产，如甲方未能在180个日历天数内向乙方足额付清该宗房屋的回购款，即视为甲方自动放弃优先回购权，甲方自愿无条件配合乙方完成该宗房产的包括但不限于转让登记手续等。合同签订后，李鄂向华家社支付20万元借款，张永刚将其房产证交给汇金公司。汇金公司、张永刚签订的房屋出让协议是附条件的合同，根据借款合同、委托担保协议和房屋出让协议的约定，华家社应在2013年5月2日还清借款，但至今华家社分文未还，且无法联系。在出借人李鄂的多次催促下，汇金公司于2013年12月2日向李鄂代偿了借款本金20万元及利息25200元、违约金21000元，共计246200元，张永刚应在汇金公司代偿后承担反担保责任。张永刚未按房屋出让协议的约定回购该房屋，房屋出让协议具有法律效力，张永刚应按约向汇金公司交付房屋并办理过户手续，因张永刚不履行合同义务，现请求人民法院确认双方签订的房屋出让协议合法有效，判令张永刚向汇金公司交付汉滨区南门小区18号楼4单元602室房屋，并办理房屋过户手续。后变更诉讼请求为，请求人民法院判令张永刚立即偿还汇金公司代偿的借款本金20万元，并支付2015年10月22日前的利息、罚息195800元及至还款之日的逾期利息、罚息，并以拍卖汉滨区南门小区18号楼4单元602室房屋所得价款优先受偿。
一审法院认定事实：2012年11月3日，借款人华家社与出借人李鄂签订一份编号为12112号的借款合同，第一条约定借款金额为20万元，借款期限自2012年11月3日至2013年5月2日；第二条约定借款月利率为18‰，从出借人实际交付借款之日起计息，现场调查等综合费用12‰，于本合同三方签字之日由华家社一次付清；第三条约定借款用途为资金周转；第四条约定还款方式为到期一次性付清，如提前偿还，则李鄂所收取的利息不予退还；第六条中约定华家社应向李鄂交存2000元履约保证金，该保证金于本合同签字当日交存于李鄂，于华家社履行完本合同全部义务或约定后退还；第七条约定李鄂未按本合同第四条约定足额向华家社支付借款，造成华家社损失的，应按违约数额和延期天数付给华家社违约金，违约金按违约数额的万分之五／天计算；第八条约定若华家社发生违约行为，李鄂有权直接从华家社所交纳的保证金中扣除相应违约金、管理费，且保证金余额不足以支付当前违约金的情况下，李鄂有继续向华家社追索的权利，华家社未按合同约定按时、足额偿还借款本息的，自逾期之日起除按实际天数向李鄂支付利息外，并另向李鄂支付逾期额的万分之五／天的罚息或复利；第九条约定华家社按照借款合同约定将借款结清并且无任何违约行为的，而李鄂未按约定配合华家社办理结清及解押手续的，则从借款合同到期后第六个工作日起，李鄂向华家社支付200元／天的违约金；第十一条约定李鄂、华家社共同委托汇金公司为华家社向李鄂借款的保证人，由华家社与保证人另行签订委托担保协议，如发生保证人代偿债务情况，李鄂无需征得华家社同意，及将本合同项下的权利转让给保证人；合同还就双方的权利、义务和争议的解决等其他事项进行了约定，李鄂及华家社均签字、捺印。当日，借款人华家社与汇金公司签订委担字第12112号委托担保协议，第一条约定汇金公司为华家社向李鄂借款20万元提供保证担保，借款期限6个月，自2012年11月3日至2013年5月2日；第三条约定华家社应提供汇金公司认可的反担保（反担保合同另订）；第四条约定汇金公司为华家社提供担保，华家社应向汇金公司交纳担保费12000元，调查评估费2400元，担保费、调查评审费应在协议签订当日一次付清；第六条约定若华家社违反担保借款合同及本协议约定，造成汇金公司发生代偿损失，汇金公司除追究有关当事人连带责任（包括处理反担保财产、扣收华家社交存的保证金）补偿损失外，华家社还应支付担保金额的10％作为违约金，不足部分由华家社另行支付，汇金公司为实现债权而产生的一切费用（包括但不限于交通费、诉讼费、律师费等）由华家社承担；第八条约定协议于双方签字后生效，于华家社向出借人履行借款本息偿还全部义务，经汇金公司确认后生效；双方还就其他事项进行了约定，华家社签字捺印，并加盖了汇金公司的印章。同时，张永刚与汇金公司签订一份房屋出让协议，张永刚自愿将位于汉滨区南门小区18号楼4单元602室、面积121.47平方米、产权证号为安康市房权证汉滨区字第B306800-00-18-462的房产出让给汇金公司，为2012年11月3日所签订的委托担保协议（委担字第12112号）第三条之要求实施反担保，汇金公司同意并同意受让张永刚该宗房产；出让价款、付款方式为房屋转让价为20万元，特别约定出让人即借款人未按借款合同规定期限按期归还出借人李鄂全部或部分借款，发生由担保方即受让人代偿时，其付款方式由担保方即受让人一次性支付给出借人李鄂；张永刚在180个日历天数内有该宗房产的优先回购权，双方无需另行签订回购协议，张永刚向出借人李鄂足额偿还借款本息或向汇金公司足额付清该宗房产回购价款后本协议即自动失效；张永刚特别承诺在180个日历天数内无条件回购该宗房产，如未能在180个日历天数内向汇金公司足额付清该宗房产的回购款，即视为自动放弃优先回购权，张永刚自愿无条件配合汇金公司完成该宗房产的包括但不限于转让登记手续等；双方还就其他事项进行了约定。汇金公司法定代表人签字捺印并加盖了公司印鉴，张永刚亦签字捺印，张永刚将房屋产权证交付汇金公司。借款合同签订后，李鄂即按照约定通过汇金公司向借款人华家社支付借款20万元。借款期限届满后，华家社未向李鄂偿还借款。2013年12月2日，汇金公司按照委托担保协议的约定向李鄂代偿了借款本金20万元、利息25200元、违约金21000元，共计246200元。华家社及张永刚未在汇金公司代偿后，将汇金公司所代偿的借款本息及违约金等偿还给汇金公司。2014年8月7日，张永刚向汇金公司出具一份承诺，承诺如借款人华家社在2014年9月30日前未按约定偿还借款及相应的费用，自愿在借款到期十日内代华家社偿还全部借款及相应费用，如违背诺言，自愿将反担保物即汉滨区南门小区18号楼4单元602室房屋交由汇金公司处置，并接受其所在管辖地人民法院的强制执行。后因张永刚未按承诺的时间向汇金公司支付代偿的借款本金、利息及违约金，而借款人华家社亦外出无法联系，汇金公司遂向人民法院起诉，要求确认张永刚、汇金公司签订的房屋出让协议合法有效，判令张永刚向汇金公司交付汉滨区南门小区18号楼4单元602室房屋，并办理房屋过户手续，汇金公司在诉讼中变更为要求法院判令张永刚立即偿还汇金公司代偿的借款本金20万元，并支付2015年10月22日前的利息、罚息195800元及至还款之日的逾期利息、罚息，并以拍卖汉滨区南门小区18号楼4单元602室房屋所得价款优先受偿。
一审法院认为：出借人李鄂与借款人华家社签订的借款合同、华家社与汇金公司签订的委托担保协议均及主体合法，内容不违反法律禁止性规定，且已实际履行，应为有效，对出借人、借款人及张永刚均有约束力。因华家社在借款到期后不能按期向出借人李鄂偿还借款，汇金公司依据与华家社签订的委托担保协议，向李鄂代偿了借款本金、利息及违约金共计246200元，而张永刚以自己所有的房屋为华家社借款向汇金公司提供反担保，并与汇金公司签订了房屋出让协议，但张永刚在汇金公司向出借人代偿后，未在协议约定的180个日历天数内无条件回购该宗房产，亦未在180个日历天数内向汇金公司足额付清该宗房产的回购款，在汇金公司催要后，亦未在其承诺的期限内偿还，故对汇金公司要求判令张永刚支付代偿的借款本金200000元、利息25200元及违约金21000的诉讼请求，予以支持。对汇金公司要求张永刚支付2015年10月22日前的利息、罚息195800元及至还款之日的逾期利息、罚息的诉讼请求，因借款合同约定汇金公司代偿后，出借人李鄂无需征得借款人华家社同意，将借款合同项下的权利转让给保证人，故张永刚应按借款合同约定的月利率18‰承担利息，但汇金公司代偿后不再产生逾期罚息，故对汇金公司要求张永刚承担罚息的诉讼请求，不予支持。因张永刚、汇金公司签订的房屋出让协议约定张永刚以其所有的房屋向汇金公司提供反担保，并在华家社不能偿还借款时出具承诺书，同意将反担保物交由汇金公司处置，故对汇金公司要求以该房屋拍卖所得价款优先受偿的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十八条、第一百七十九条、第一百九十五条之规定，遂判决：一、由张永刚偿还汇金公司向李鄂代偿的借款本金、利息及违约金246200元，并自2013年12月2日至偿还之日按月利率18‰承担利息。并以张永刚坐落于安康市汉滨区汉滨区南门小区18号楼4单元602室房产折价、拍卖、变卖的价格优先受偿，限判决生效后十五日内履行完毕。二、驳回汇金公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，诉讼保全费1520元，共计5820元，由张永刚承担。
本院二审期间，上诉人张永刚向本院提交一组新证据，即张永刚《结婚证》及华向荣《结婚证》，拟证明其妻为华向荣，双方并未离婚，抵押房产系夫妻共同财产，汇金公司一审提交的张永刚与胡中玲离婚证系伪造。汇金公司质证认为，对该组证据真实性无异议，但办理借款手续时，张永刚仅提供离婚证，未提供结婚证，且一审出具的张永刚与胡中玲离婚证也是由张永刚提供，故对关联性不予认可。汇金公司向本院提交四组新证据，证据一，《转款通知单》，拟证明华家社实际借款200000元，收取38000元费用系华家社授权并同意的；证据二，《借款缴费清单》两份及《收款凭证》一份，拟证明华家社实际借款20000元，应借款人华家社要求，从中扣除38000元费用，包括借款利息、担保费、调查费和押金；证据三，《中国建设银行个人网上银行电子转款单》，拟证明实际向华家社付款的情况，并印证证据二的款项构成情况；证据四，《代偿清单》，拟证明通过代偿行为，汇金公司成为该笔债权的合法债权人。张永刚质证认为，汇金公司提供的四组新证据，真实性无法确认，且证据一、证据二、证据三均系2012年11月3日同一天作出，存在合理怀疑，故对上述证据均不予认可。本院认为，针对张永刚提交的新证据，真实性予以认可，但该证据不能证实办理借款手续时张永刚是否如实提供该结婚证，且争议房产产权证书上未载明是否存在共有权人，仅据该证据不能证实争议房产是否存在共有权属状况，故其证明目的不能实现，对该证据不予采信。针对汇金公司提供的证据一、证据三，经核对原件，对真实性予以认可，该两组证据证实李锷依照2012年11月3日《转款通知单》要求需向华家社指定账户转款162000元，并于当日通过建设银行向华家社指定账户成功转款162000元，对该节事实予以认定，对其证明目的结合其他证据综合认定。针对汇金公司提供的证据二，经核对原件，对真实性予以认可，该组证据证实2012年11月3日，借款人华家社向汇金公司缴纳押金2000元、担保费12000元、调查费2400元、利息21600元共计38000元，对上述费用的金额和项目予以认定，对其证明目的结合其他证据综合认定。针对汇金公司提供的证据四，该证据与一审已质证的2013年12月2日李锷出具《收条》相印证，对该证据拟证明汇金公司成为该笔债权合法债权人的证明目的予以认可。经二审查明的其他案件事实与一审查明的事实一致。
本院认为，综合争议双方的诉辩观点，本案争议焦点有三，焦点一，原审关于实际借款本金的认定是否正确？焦点二，张永刚的保证期间是否已过？焦点三，汇金公司能否对争议房产享有优先受偿权？针对第一争议焦点，经查，本案争议担保追偿法律关系的基础是李锷与华家社之间的民间借贷法律关系，故正确认定该民间借贷法律关系是正确处理本案的基础。2012年11月3日，李锷与华家社签订的《借款合同》约定借款金额为200000元，但当日实际转款金额为162000元，其中预先扣除了押金2000元、担保费12000元、调查费2400元和利息21600元共计38000元，收取押金、担保费、调查费为双方约定内容，属意思自治范畴，在借款时一次性支付上述费用并不违法，故上述三项费用共计16400元的预扣不违反法律禁止性规定，予以认可。另，《中华人民共和国合同法》第二百条规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故借款当日扣除借款利息21600元的行为违反了法律禁止性规定，该笔利息不应计入本金并计算利息，故李锷与华家社的借款本金金额应认定为178400元，利息期间应认定13个月（2012年11月2日至2013年12月2日），违约期间应认定7个月（2013年5月2日至2013年12月2日），则借款利息为41745.6元（178400元×18‰×13个月），违约金为18732元（178400元×5÷10000×210天），截止汇金公司代偿时本息共计238877.6元。针对第二争议焦点，经查，2012年11月3日，李锷与华家社签订《借款合同》，约定合同履行期限为2013年5月2日，同日，汇金公司与华家社签订《委托担保协议》，该协议为主合同《借款合同》提供担保，同日，张永刚与汇金公司签订《房屋出让协议》，该协议为《委托担保协议》提供反担保，该协议约定张永刚将自有房产（汉滨区南门小区18号楼4单元602室、面积121.47平方米、产权证号为安康市房权证汉滨区字第B306800-00-18-4**）作为反担保物，并将房产证原件交付汇金公司。因借款逾期未还，汇金公司于2013年12月2日向李锷代偿本息及相关费用，履行了保证责任。因华家社下落不明，汇金公司于2014年1月7日将张永刚诉至人民法院并要求其承担反担保责任，张永刚于2014年8月7日再次向汇金公司出具《不可撤销担保函》及《承诺》，《不可撤销担保函》载明张永刚保证方式为连带责任保证，保证期间为两年，《承诺》载明若借款人华家社在2014年9月30日前未足额还款，则由张永刚在十日内足额代偿，否则自愿将其房产交由汇金公司处置，后经汇金公司催促，张永刚未按承诺期限履行还款义务。按照《中华人民共和国担保法》的相关规定，汇金公司向张永刚主张权利均在保证期间内，张永刚依法应当承担保证责任。针对第三争议焦点，经查，张永刚与汇金公司签订的《房屋出让协议》及张永刚向汇金公司出具的《不可撤销担保函》、《承诺》，实际是将其房产（汉滨区南门小区18号楼4单元602室、面积121.47平方米、产权证号为安康市房权证汉滨区字第B306800-00-18-4**）作为抵押财产提供担保，《中国人民共和国物权法》第一百八十条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物……”，该法第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案抵押财产由张永刚提供，该房屋房产证载明房屋所有权人为张永刚，未载明该房产存在其他共有权利人，故张永刚依法对该房屋享有处分权。其次，该抵押财产系建筑物，属不动产，根据上述法律规定，不动产的抵押权设立需以登记为准，本案张永刚虽将房产证原件交予汇金公司，但尚未办理抵押登记，故本案抵押权依法未有效设立，原审判决汇金公司对张永刚坐落于安康市汉滨区南门小区18号楼4单元602室房产折价、拍卖、变卖的价格优先受偿，该认定不当。
综上所述，张永刚的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条之规定，判决如下：
一、撤销安康市汉滨区人民法院（2014）汉滨民初字第00072号民事判决第一项；
二、维持安康市汉滨区人民法院（2014）汉滨民初字第00072号民事判决第二项；
三、变更安康市汉滨区人民法院（2014）汉滨民初字第00072号民事判决第一项为：由张永刚偿还汇金公司向李鄂代偿的借款本金、利息及违约金238877.6元，并自2013年12月2日至偿还之日按月利率18‰承担利息。
一审案件受理费4300元，诉讼保全费1520元，共计5820元由张永刚负担。二审预收案件受理费4300元，根据上诉请求确定收取894元，由安康市汉滨区汇金投资担保有限公司负担447元，由张永刚负担447元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方仁和
审 判 员 马 娟
代理审判员 罗 潇
二〇一七年七月五日
书 记 员 徐晨曦