河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫03民终2020号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南万家新型建材有限公司。住所地：济源市虎岭产业集聚区。
法定代表人：刘更银，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘庆德，河南牧野律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁卫河，济源市天坛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南三建美辰建筑科技有限公司（原河南美辰建筑科技有限公司）。住所地：洛阳市宜阳县。
法定代表人：郭永生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李世杰、袁方，河南洛太律师事务所律师。
上诉人河南万家新型建材有限公司（以下简称万家公司）因与被上诉人河南三建美辰建筑科技有限公司（以下简称美辰公司）买卖合同纠纷一案，不服宜阳县人民法院(2017)豫0327民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人万家公司的委托诉讼代理人刘庆德、袁卫河，被上诉人美辰公司的委托诉讼代理人李世杰、袁方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万家公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，并予以改判，双方继续履行2016年11月16日签订的《产品买卖合同》，驳回被上诉人要求上诉人返还预付款和货款430000元的请求，判决被上诉人支付拖欠上诉人的货款151733.88元。二、本案一、二审诉讼费用及鉴定费均由被上诉人负担。事实与理由：一、双方2016年11月16日签订的《产品买卖合同》中不同规格型号的墙面板分别安装在被上诉人的不同项目工地。上诉人发往被上诉人粤凯项目工地的50mm厚墙面板1426.85米和折件彩钢板，价值161697.38元，发往被上诉人洛阳卓尔家具项目工地,l00mm厚墙面板3231.05米和彩钢卷，价值420036.5元，被上诉人接受上诉人货物总价值581733.88元。合同履行中，双方对用于粤凯项目的板材均无争议，且该项目早已安装完毕，交付业主使用。二、鉴定机构鉴定时，也仅对双方有争议的洛阳卓尔家具项目进行了鉴定，并未涉及另一工程项目上使用的板材。虽然鉴定机构的鉴定意见认为洛阳卓尔家具公司车间南侧的部分聚氨酯彩钢夹芯外墙板外墙面存在明显的凹凸、翘曲胶痕的质量缺陷，不符合合同约定的GB／T23932—2009标准要求，但是鉴定机构在技术分析部分认为，“造成该质量问题的主要原因是彩色涂层钢板基板的材料厚度低于国家标准的下限，加之板宽度达到1000mm，基板的整体刚度差所致”。《产品买卖合同》约定的彩色涂层钢板基板的材料厚度低于国家标准，而平整度质量要求又要依据国家标准的条款本身就存在明显的矛盾和缺陷。造成部分板材板面凹凸的感观质量不稳定的责任是由被上诉人造成的，不应认定是上诉人构成违约，让上诉人单方承担责任。理由如下：根据上诉人的生产经验，生产厚100mm且宽幅达1000mm的聚氨酯彩钢复合板的外板应使用不低于厚0.6mm、内板应不低于0.5mm的彩钢板生产，但是，被上诉人在签订合同时要求使用外板0.5mm内板0.4mm的山东冠洲彩钢板。当时上诉人的业务人员杨兴伟向被上诉人的采购经理化晓梅有过善意提醒，但被上诉人仍坚持按其要求的彩钢板生产。后经了解，卓尔项目的外墙板要求是使用外板0.6mm内板0.5mm厚的上海宝钢彩钢板。因此，安装于洛阳卓尔家具公司车间南侧的部分聚氨酯彩钢夹芯外墙板外墙面存在明显的凹凸、翘曲胶痕的质量缺陷，是被上诉人擅自降低业主方内外彩钢板厚度造成的，被上诉人对此应承担全部责任。原审法院未对造成部分板材质量缺陷的原因进行综合分析，而是草率认定板材质量不符合合同标准是上诉人构成违约，显失公平公正。三、上诉人向被上诉人供货价值达581733.88元，而被上诉人仅支付43万元(包括预付款)，欠付货款151733.88元，上诉人要求被上诉人支付欠款151733.88元，并承担该未付款部分的违约金符合法律规定。即使原审法院不支持上诉人要求支付货款的请求，那么在解除合同后，也应当判决被上诉人返还上诉人相同价值的货物。四、退一万步讲，如果原审法院认为应当解除合同，那么根据《合同法》第九十七条规定，在判决解除合同、返还货款的同时，也应当考虑对上诉人已经履行交付的货物，根据被上诉人的使用情况做出相应处理。可原审法院对被上诉人接受上诉人的货物如何处理只字不提。更何况，该《产品买卖合同》中安装于粤凯项目的墙板、彩钢板双方毫无质量争议，安装于洛阳卓尔家具公司的墙板也并非全部存在质量缺陷。五、原审法院要求上诉人承担全部鉴定费用是错误的。根据鉴定报告的技术分析可知，造成部分墙板出现质量缺陷的责任是因被上诉人降低了内外墙彩钢板的使用标准，以非国标材料制造达到国家标准的产品，其本身就是不合理的标准要求。因此，被上诉人不仅应承担质量缺陷责任，更应当承担鉴定费用。综上所述，望二审法院查明本案事实，结合本案实际情况，依法撤销原审错误判决，予以改判。
美辰公司辩称，一、根据浙江省机电产品质量检测所出具的《鉴定报告》及被上诉人提交的电话录音，均可以证明上诉人提供给被上诉人的货物不符合合同约定的质量要求。上诉人前后三次重新发货，均未能达到合同约定的质量要求，已构成根本违约。一审法院判令解除上诉人与答辩人于2016年11月16日签订的《产品买卖合同》，返还答辩人已经支付的43万元预付款和货款符合法律规定，应当予以维持。二、上诉人提供的货物用于几个工地，都不影响货物的质量不符合合同约定标准。合同约定的质量标准是统一的GB／T23932-2009标准，上诉人提供的彩钢板不符合合同约定的标准，与用于几个工地没有关联。《鉴定报告》鉴定的为《产品买卖合同》中的货物质量，鉴定采取随机抽取货物样品进行鉴定，不可能将所有货物进行鉴定。上诉人在鉴定机构取样时并未提出任何异议，所作出的鉴定意见应该涵盖《产品买卖合同》中的货物，至于货物现在在什么地方均不影响货物不符合标准要求。三、鉴定报告认定“聚氨酯彩钢夹芯外墙板外墙面存在明显的凹凸、翘曲胶痕的质量缺陷，不符合合同约定的GB／T23932-2009标准要求”，符合客观事实，应当作为本案的定案依据。现场提取的货物样品是经过上诉人、答辩人、鉴定机构代表、一审法院工作人员确认的。该样品经检测聚氨酯泡沫容重、彩色涂层钢板厚度均符合国家标准，那么上诉人提供货物表面平整度就应当符合合同约定的GB/T23932-2009标准。现上诉人提供的货物存在不符合约定，应当承担违约责任。四、上诉人在一审时反诉所述事实是虚假的，应当予以驳回。上诉人三次送货的行为，并不代表答辩人接受货物。“接收≠接受”，上诉人后两次送货的行为是对前次不符合约定货物的替换，答辩人提供的电话录音等证据予以佐证。同时上诉人作为发货方主动违反“先付款后发货”的合同所约定，可以印证替换货物的事实。答辩人一审中提交的电话录音、业主方卓尔公司出具的函件及证明、合同约定的标准、现场照片、杨兴伟庭审承认等证据足以证明了上诉人提供货物不符合合同约定。答辩人在明知上诉人提交的货物不符合质量的情况下在接受后两次货物的事实是不符合常理的。因此，后两批次所送货物均是对不合格货物的替换，并不是上诉人在符合约定的情况下再次供货，这一点上诉人的一审代理人杨兴伟也是认可的。因此，一审法院驳回上诉人的反诉请求，符合客观事实。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
美辰公司向一审法院起诉请求：一、解除原、被告于2016年11月16日签订的《产品买卖合同》;二、请求被告返还原告已支付的预付款及货款共计43万元，并向原告赔偿因货物质量缺陷而造成的损失257730元;三、本案的诉讼费等其他费用由被告承担。
万家公司向一审法院反诉请求：一、请求依法判令美辰公司立即支付拖欠货款151733.88元，并承担逾期付款违约金；二、判令美辰公司承担本案反诉费用。
一审法院认定事实：2016年11月16日，原告美辰公司（买方）被告万家公司（卖方）签订《产品买卖合同》，约定：由被告万家公司向原告美辰公司供应聚氨酯彩钢墙面板、彩涂卷，共计770260元；买方付给卖方定金230000元，约占总货款的30%（最终提货时结算冲抵货款），提货前付清全额货款；彩钢板符合合同要求标准，平整度依据GB/T23932-2009执行，型钢、带钢符合所使用产地的企业标准，其他执行双方协议要求；如有数量、质量、外观尺寸等异议，买方必须在货到工地两天内提出，其他异议在收货后5日内提出，逾期视为无异议，如达不到合同规定标准卖方只对异议中双方确认的直接经济损失负责。合同第5条违约责任约定，逾期提货或逾期付款，买方支付卖方每天总货款千分之一的违约金。同日，原告美辰公司向被告万家公司支付定金230000元。2016年11月28日，原告美辰公司向被告万家公司支付货款200000元。从2016年11月27日至2016年12月30日被告万家公司向原告美辰公司供应货物价值达580733.88元。原告收到被告送交的货物后，安装时发现货物质量存在问题，及时告知了被告万家公司，双方就合同履行及赔偿事宜进行协商，但没有达成一致意见。
本案审理中，根据原告美辰公司申请，经原、被告依法选定，一审法院委托浙江省机电产品质量检测所对被告万家公司依据2016年11月16日《产品买卖合同》向原告美辰公司供应的聚氨酯彩钢墙面板的平整度是否符合该合同所要求的GB/T23932-2009的标准进行鉴定，浙江省机电产品质量检测所于2017年10月12日作出[2017]机电质鉴字第063号《鉴定报告》，鉴定意见为：1.聚氨酯彩钢夹芯外墙面板样品的聚氨酯泡沫的容重符合国家标准GB/T6343-2009之要求;彩色涂层钢板厚度符合《产品买卖合同》双方之约定。2.安装于洛阳市涧西区洛新产业园区洛阳卓尔家具有限公司车间南侧的部分聚氨酯彩钢夹芯外墙板外墙面存在明显的凹凸、翘曲胶痕的质量缺陷,不符合合同约定的GB/T23932-2009标准要求。同时该《鉴定报告》第五部分技术分析认为“《产品买卖合同》约定的“彩色涂层钢板基板的材料厚度低于国家标准,而平整度质量要求又要依据国家标准”条款本身就存在明显的矛盾和缺陷。因此,彩色涂层钢板基板厚度低于国家标准的下限,加之板的宽度达到1000mm,基板的整体刚度差是导致部分聚氨酯彩钢外墙面板板面有明显凹凸、翘曲、胶痕等板面感观质量不稳定的主要原因”。
一审法院认为，原告美辰公司与被告万家公司签订的《产品买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。据此，双方当事人均应依约完整履行合同义务。经鉴定，被告向原告提供的货物中部分聚氨酯彩钢夹芯外墙板外墙面存在明显的凹凸、翘曲胶痕的质量缺陷,不符合合同约定的GB/T23932-2009标准要求，违反双方合同约定。被告万家公司辩称在合同约定的质量异议期内美辰公司也未提出书面质量异议，因双方在合同中并未约定必须书面提出异议，原告提交的录音证据显示原告向被告提出质量异议后，被告方代表并未以未在异议期内提出异议予以否定，故对被告该辩称一审法院不予采信。故被告万家公司对原告构成违约，致使合同目的不能实现，原告要求解除2016年11月16日签订的《产品买卖合同》、请求被告返还原告已支付的预付款及货款共计430000元，理由正当，一审法院予以支持。但原告主张被告赔偿因货物质量缺陷而造成的损失257730元，被告对原告所主张的损失均不认可，双方在合同中约定“如达不到合同规定标准卖方只对异议中双方确认的直接经济损失负责”，故一审法院对原告所主张的资金占有费用6450元予以支持，其他主张理由不足，一审法院不予支持。因被告向原告提供货物存在违约，被告反诉要求原告支付拖欠货款151733.88元，并承担逾期付款违约金，理由不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百四十八条、第一百五十七条、第一百五十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十五条之规定，判决：一、解除原告河南美辰建筑科技有限公司和被告河南万家新型建材有限公司2016年11月16日签订的《产品买卖合同》。二、被告河南万家新型建材有限公司于判决生效之日起二十日内向原告河南美辰建筑科技有限公司返还预付款和货款430000元，并支付资金占用期间的费用6450元。三、驳回原告河南美辰建筑科技有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告河南万家新型建材有限公司的反诉请求。如不按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10677元，由被告河南万家新型建材有限公司负担6776元，原告河南美辰建筑科技有限公司负担3901元；反诉受理费1667元，鉴定费56625元，共计58292元，由被告河南万家新型建材有限公司负担。
经审理查明，河南美辰建筑科技有限公司于2018年3月26日变更企业名称为河南三建美辰建筑科技有限公司。其余二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，美辰公司与万家公司所签订的《产品买卖合同》中明确约定产品的平整度依据GB/T23932-2009执行，但万家公司所供的产品经鉴定机构鉴定，平整度不符合合同约定的GB/T23932-2009标准要求。万家公司称产品的质量缺陷系因美辰公司订货时擅自降低内外彩钢板厚度所致，责任应由美辰公司承担，但其对此主张并未提供证据予以证明。而且万家公司作为专业的建材公司，若双方所签合同中约定的彩钢板厚度对平整度有重大影响时，万家公司在签订合同时应尽到必要的提醒义务和告知义务，应在合同中对免责事由予以注明，否则，仍应按照合同约定内容承担相应的产品质量保证责任。因万家公司所供产品质量不符合要求，致使合同目的不能实现，一审判令解除双方所签订的《产品买卖合同》，由万家公司返还美辰公司已经支付货款并承担相应鉴定费用，并无不当。在双方买卖合同解除后，万家公司应退还所收取美辰公司支付的预付款和货款，美辰公司应将实际接收万家公司的货物予以退还。因万家公司一审中主张继续履行合同，并未要求美辰公司在解除合同时返还相应货物，故一审未予处理并无不妥。万家公司与美辰公司就退货问题，可另行协商。若因退货问题产生纠纷，视退货具体履行情况，双方可另行解决。
综上，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11182元，由河南万家新型建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 李依芳
二〇一八年五月二十四日
书记员 关进京