广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）揭中法刑一终字第125号
原公诉机关惠来县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹华伟，男，湖南省嘉禾县人，汉族，初中文化，住湖南省郴州市嘉禾县。因本案于2014年7月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于惠来县看守所。
辩护人陈国庆，北京市尚权（深圳）律师事务所律师。
原审被告人吴毅根，男，广东省东莞市，汉族，初中文化，住广东省东莞市。因犯非法持有毒品罪于2012年3月21日被东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年，2012年11月20日刑满释放。因本案于2014年7月8日被羁押，同月9日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于惠来县看守所。
惠来县人民法院审理惠来县人民检察院指控原审被告人吴毅根、曹华伟犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月19日作出（2015）揭惠法刑初字第222号刑事判决。原审被告人曹华伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。揭阳市人民检察院指派检察员陈炀出庭履行职务，原审被告人吴毅根、上诉人曹华伟及其辩护人陈国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2014年3月至6月期间，被告人吴毅根在东莞市常平镇和大朗镇，以每克毒品甲基苯丙胺（冰毒）人民币50元的价格，先后4次将110克毒品甲基苯丙胺卖给吸毒人员李某甲吸食，得款人民币5500元。
同年7月8日12时许，吴毅根与被告人曹华伟及同案人彭某甲（另案处理）在东莞市常平镇银星酒店509号房吸食毒品甲基苯丙胺时，吴毅根说要到惠来县览表村看望朋友，彭某甲听后就叫吴毅根帮他买“一条”（即1000克）毒品甲基苯丙胺来，说后彭某甲将1张工商银行卡（卡号：62xxxx09）交给吴毅根，并说等有毒品甲基苯丙胺购买时再告诉其银行密码，同时叫在场听的曹华伟驾驶1辆车牌号为bxxxx的红色小轿车载吴毅根前往惠来县览表村。当天下午6时左右，吴毅根与曹华伟到达惠来县览表村，吴联系其朋友“阿秀”的丈夫“胡某”购买毒品甲基苯丙胺，因没有毒品甲基苯丙胺可购买，吴、曹2人便离开览表村等待“胡某”的消息。同日18时许，2被告人开车前往陆丰市甲西镇，途经陆丰市甲西执勤点时，被陆丰市公安局当场抓获，现场查获毒品麻古1小瓶（重2.25克）。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定：查获的毒品麻古检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1.证人李某甲的证言。李证实他通过其他吸毒人员认识东莞市横沥镇人“蕃薯根”，“蕃薯根”的电话尾号是“6062”，“蕃薯根”告诉他有毒品甲基苯丙胺，每克50元，问他要不要。他见价钱合适，便在2014年3月份的一天下午4时许，通过电话联系后，到东莞市常平镇以1000元向“蕃薯根”拿了20克毒品甲基苯丙胺回家吸食。同年4月、5月、6月份的各一天，他3次均在东莞市大朗镇各以1500元向“蕃薯根”每次各拿了30克毒品甲基苯丙胺吸食。他手机信息上的“老根”就是“蕃薯根”。李通过混杂的照片辨认出吴毅根就是“蕃薯根”，是贩卖毒品甲基苯丙胺给他吸食的人。
2.手机信息照片2张。证明李某甲号码为180xxxx****的手机，4次发短信给吴毅根（手机号码为134xxxx****），内容为“老根，打10次电话，无听2次，你过来还是我去，你拿四百个比我，我好同你结数，多余少补。”，“老根，如货可以的，好，可同我拿半条回来，当结算。”，“如你同我拿半条，要打多少钱。”，“老根，起床有空打电话我，我想找百个上两次冰圹货，如格价可以，货可以得，就拿一百个。”。
3.被告人吴毅根指认与李某甲毒品交易手机信息照片3张。证明吴毅根对与李某甲手机信息内容“老根，打10次电话，无听二次，你过来还是我去，你拿四百个比我，我好同你结数，多余少补。”，“如你同我拿半条，要打多少钱。”，“老根，起床有空打电话我，我想找百个上两次冰圹货，如格价可以，货可以得，就拿一百个。”的确认。
4.陆丰市公安局扣押物品清单。证实该局于2014年7月9日对分别查获被告人吴毅根持有的白色联想手机（号码为134xxxx****）、黑色gionee手机（号码为135xxxx****）各1部，工商银行卡（卡号：62xxxx09）1张，现金人民币2000元，绿色封面便笺笔记本1本；被告人曹华伟持有的车牌号为粤bxxxx橘红色福特嘉年华汽车1辆，用透明玻璃瓶包装的疑似毒品橘红色药丸19粒，黑色海信手机（号码为137xxxx****）1部，车牌号为粤bxxxx、持有人为上海一嗨汽车租赁有限公司深圳分公司的蓝色封面机动车行驶证1本，均予以扣押。
5.中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司分别证实，手机号码134xxxx****的客户姓名为被告人吴毅根，手机号码135xxxx****的客户姓名为尹广祺，手机号码137xxxx****的客户姓名为毕辛平；被告人吴毅根的手机号码134xxxx****以及手机号码135xxxx****、137xxxx****从2014年5月6日至同年7月8日的通讯记录情况。
6.上海一嗨汽车租赁有限公司东莞分公司证实，客户肖聪于2014年6月3日与该公司租赁车牌号为粤bxxxx福特嘉年华汽车1辆，租车时间为2014年6月4日8时至同年8月1日8时的情况。
7.中国工商银行股份有限公司东莞常平振华支行证实，卡号62xxxx09的户名为彭某甲，彭某甲于2014年7月11日换卡，新卡号62xxxx88，以及该银行账号的交易情况。
8.现场勘验笔录、现场平面图，现场照片、扣押物品的照片及手机信息的照片，经被告人吴毅根辨认，确认无误；被告人曹华伟经辨认，称忘记车牌。
9.鉴定文书。广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字（2014）333号《刑事化验检验报告》，对现场查获1辆车牌号为粤bxxxx福特嘉年华小轿车内疑似毒品红色药丸1小瓶、净重2.25克作毒品定性分析，鉴定意见为检出甲基苯丙胺成分。
10.陆丰市公安局现场检测报告书2份。分别证明该局于2014年7月8日对被告人吴毅根、曹华伟的尿液是否含有毒品成份进行检测，检测结果均为阳性的情况。
11.广东省东莞市第三人民法院（2012）东三法刑初字第436号《刑事判决书》、东莞市第二看守所分所东二看分所刑释通字（2012）第0996号《刑满释放人员通知书》各1份。分别载明被告人吴毅根因犯非法持有毒品罪，于2012年3月21日被东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年；于2012年11月20日刑满释放的情况。
12.抓获经过。陆丰市公安局甲东边防派出所证实，2014年7月8日下午6时45分许，甲西执勤点干警对1辆从惠来方向往甲子方向、车牌号为粤bxxxx福特嘉年华红色小轿车进行检查，查获疑似毒品麻古19粒、重约2.3克，将车上的2名男子吴毅根、曹华伟带回该所调查。
13.户籍证明。
14.被告人吴毅根的供述及辨认笔录。吴供述别人叫他“老根”或“根叔”。2014年7月8日12时许，他与“桃仔”、“拉空调”在东莞市常平镇银星酒店509号房吸食毒品甲基苯丙胺时，他说要到惠来览表看望朋友“阿秀”，“阿秀”的老公胡某在做毒品生意。“桃仔”听后就当着“拉空调”的面叫他帮买“一条”（即1公斤）毒品甲基苯丙胺来，并交给他1张卡号为62xxxx09的工商银行卡即被扣押的那张银行卡，说等有毒品甲基苯丙胺购买时再告诉他银行密码，然后就叫“拉空调”用1辆红色小车载他来惠来县览表。当天下午，他与“拉空调”到达览表后，就到“阿秀”家里，当时胡某在家，他问胡某能不能买到毒品甲基苯丙胺，“拉空调”也在场知道这件事，胡某说现在外面抓得很严，手头没有货，搞不到。他叫胡某想办法。后他与“拉空调”就开车去甲子镇吃饭并等胡某的消息，在经过甲西执勤点时被警察检查，查获车上1个透明玻璃瓶装有19粒毒品麻古、3部手机、2000元现金、1张银行卡及1本小笔记本。19粒毒品麻古，麻古是“拉空调”的，3部手机其中1部白色联想手机（号码为134xxxx****）、1部黑色金立手机（号码为135xxxx****）是他的，另1部手机是“拉空调”的，2000元现金是他的，那张工商银行卡（卡号：62xxxx09）是“桃仔”交给他来购买毒品甲基苯丙胺用的，小笔记本是他的，上面写着胡某的银行卡账号，买有毒品他就往这个账号汇钱。他们开的这辆车是“桃仔”租后让“拉空调”载他来的，“拉空调”知道载他来览表是一起来购买毒品甲基苯丙胺。“桃仔”是湖南人，约35岁，手机号码是133xxxx****和133xxxx****。他白色联想手机里面有个联系号码为180xxxx****是1个东莞大朗约60岁男子叫“大安”的人的号码，该号码发来他手机信息中“四百个”指的是400颗麻古，“冰圹货”、“百个”指的是甲基苯丙胺100克，约卖2000元，“半条”指的是甲基苯丙胺500克，约人民币1万元。他之前没有卖毒品给“大安”。吴通过混杂的照片辨认出彭某甲就是“桃仔”，曹华伟就是“拉空调”，李某甲就是“大安”，并辨认出胡某。
15.被告人曹华伟的供述。曹供述他外号叫“拉空调”、“冷气佬”。2014年7月8日，他与“桃仔”和“根叔”在东莞市常平镇银星酒店1房间内吸食毒品麻古，离开时他看到“桃仔”拿1张银行卡给“根叔”。之后“桃仔”开了1辆福特小轿车到来，叫他开车载“根叔”从东莞到惠来县览表购买毒品甲基苯丙胺。他就开1辆红色福特嘉年华小轿车载“根叔”从东莞出发来到惠来县岐石镇览表村后，去了1名男子的家里，“根叔”和那名男子在谈话。之后“根叔”对他说去甲子镇取钱，他想到“根叔”去取钱是为了买毒品，就开车载“根叔”往甲子镇，途经甲西公安检查站时被执勤民警查获车上1个玻璃瓶装有19粒毒品麻古、3部手机（其中1部是他的，2部是“根叔”的）、以及“根叔”的2000元现金和1张银行卡及1本小笔记本，查获的毒品麻古他不清楚是谁的。“桃仔”交代“根叔”买毒品过程中，他只是起到开车的作用。当时他与“桃仔”到银星酒店找“根叔”时，“桃仔”对他说借了几万元给“根叔”，嘱咐他载“根叔”到惠来县览表村后不要让“根叔”跑了，还说回来后给他钱报酬。他与“桃仔”是老乡关系。曹通过混杂的照片辨认出吴毅根就是“根叔”，与他驾车到惠来县岐石镇览表村的人；胡某就是“根叔”到惠来县览表村后接触的那名男子；彭某甲就是“桃仔”，叫他开车载“根叔”从东莞到惠来县岐石镇览表村的人。
原审判决认为，被告人吴毅根、曹华伟之行为均已构成贩卖毒品罪。吴毅根曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，也是毒品再犯，依法应当从重处罚。吴毅根、曹华伟在共同实施贩卖毒品过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚。吴毅根受他人之托购买毒品甲基苯丙胺，在贩卖毒品的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；被告人曹华伟受他人之托运载被告人吴毅根前往购买毒品甲基苯丙胺，在贩卖毒品的共同犯罪中起次要作用，是从犯，且系未遂犯，依法应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十五条、第三百五十六条、第二十三条、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吴毅根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二万元。
二、被告人曹华伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。罚金限于判决生效之日起5日内缴纳。
三、本案扣押工商银行卡1张，现金人民币2000元，白色联想手机、黑色gionee手机、黑色海信手机各1部，均予以没收，上缴国库。
揭阳市人民检察院认为：1.原审判决认定吴毅根第一宗贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分。2.原审判决认定吴毅根、曹华伟第二宗贩卖毒品的事实清楚，但定性贩卖毒品罪错误，应认定为运输毒品罪犯罪未遂。3.建议二审法院依法改判。
上诉人曹华伟上诉提出原审判决认定其构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足；请求撤销原审判决，改判其无罪。其辩护人辩护提出原审判决认定曹华伟构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足；请求撤销原审判决，改判曹华伟无罪；如果曹华伟构成犯罪，也仅仅是贩卖毒品罪的预备。
吴毅根辩解提出其没有贩卖110克毒品甲基苯丙胺给李某甲。
经审理查明，原判认定上诉人曹华伟、原审被告人吴毅根贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，并经法庭示证、质证，合法、有效，本院予以确认。
关于上诉人曹华伟上诉及其辩护人的辩护意见，经查，认定曹华伟与吴毅根贩卖毒品的事实，有上诉人曹华伟及原审被告人吴毅根的供述，扣押到的银行卡等证据证实，原判认定曹华伟、吴毅根构成贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。故上述上诉及辩护意见理由均不成立，不予采纳。
关于原审被告人吴毅根的辩解意见，经查，认定吴毅根贩卖110克毒品甲基苯丙胺给李某甲的事实，有证人李某甲的证言及辨认，吴毅根手机号码1341231****与李某甲手机号码1802908****的通讯信息，李某甲与吴毅根对手机信息内容的确认，吴毅根对李某甲的辨认等证据证实。故吴毅根的辩解意见理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人曹华伟、原审被告人吴毅根无视国家法律，违反国家对毒品的管制，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。吴毅根曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，也是毒品再犯，依法应当从重处罚。吴毅根、曹华伟在共同贩卖毒品过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚。吴毅根受他人之托购买毒品甲基苯丙胺，在贩卖毒品的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；曹华伟受他人之托运载吴毅根前往购买毒品甲基苯丙胺，在贩卖毒品的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。揭阳市人民检察院认为原审判决认定吴毅根、曹华伟第二宗应认定为运输毒品罪犯罪未遂，并建议二审法院依法改判。曹华伟的辩护人提出应认定曹华伟的行为构成贩卖毒品预备，曹华伟及其辩护人请求撤销原审判决，改判曹华伟无罪的意见，经查理由均不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林东雄
审 判 员 杨树城
代理审判员 黄桥镇
二〇一五年十二月八日
代书 记员 许伟娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款
的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。