安徽省安庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2018)皖08行终49号
上诉人（一审被告）安庆市国土资源局，住所地安徽省安庆市市府路10号，统一社会信用代码113408007448560203。
法定代表人聂立新，副局长。
委托代理人李鸿雁，安庆市国土资源局公职实习律师。
委托代理人崔爱国，安徽中天人律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）安庆市千年宜城记忆广场投资管理股份有限公司，住所地安徽省安庆市沿江中路48号，统一社会信用代码91340800092157442D（1-1）。
法定代表人袁博，总经理。
委托代理人吴开梅，安徽安联律师事务所律师。
上诉人安庆市国土资源局因安庆市千年宜城记忆广场投资管理股份有限公司��其国有土地使用权出让行政协议一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2017）皖0802行初28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人安庆市国土资源局（以下简称市国土局）的委托代理人李鸿雁、崔爱国，被上诉人安庆市千年宜城记忆广场投资管理股份有限公司（以下简称千年广场公司）的委托代理人吴开梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
千年广场公司一审起诉称：被告违反文物保护法的强制性规定将不可移动文物出让给原告，并未就出让地块上文物的保护措施和处理意见报请省级文物保护单位批准。被告出让的地块及地上建筑物存在重大瑕疵，且单方解除出让合同并不予返还原告已缴纳的1222万元定金的行为违法。请求判令确认被告单方解除原、被告双方于2014年5月15日签订的《国有建设用地使用权出让合同》及不予返还1222万元定金的行为违法；并请求判令被告立即向原告返还土地出让金1222万元。
一审法院认定，2014年3月27日，被告市国土局发布国有建设用地使用权挂牌出让公告（庆国土资告字〔2014〕06号），公开出让庆国土出字〔2014〕13、15、16号地块的国有建设用地使用权。原告通过竞拍获得竞买人资格，于2014年5月21日与被告签订《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号：3408002014B01719），合同约定：出让宗地编号为庆国土出字〔2014〕15号，宗地坐落于沿××号（原活塞环厂地块）。国有建设用地使用权出让价款为人民币6110万元，定金为1222万元，定金抵作土地出让价款。出让人同意在2014年5月15日前将出让宗地交付给受让人，主体建筑物性质为博物馆。宗地建设项目在2014年9月15日之前开工，在2015年9月15日之前竣工。原、被告双方还��违约责任进行了约定。2014年4月23日，原告交付1222万元定金。2014年5月4日，被告协同安庆市人民政府、安庆市土地收购储备中心向原告交付出让宗地。
另查明，2014年3月21日，经被告向安庆市文化广电新闻出版局发出《关于明确原活塞环厂地块出让有关问题的函》，2014年3月26日，该局向被告作出《关于明确原活塞环厂地块出让有关问题的复函》，明确该地块上总共保留建筑五幢，其中三幢为新建筑，两幢不可移动文物建筑。并明确对不可移动文物进行修缮，应当报登记的县级人民政府文物行政部门批准，必须遵守“不改变文物原状”的原则。
2014年10月25日，原告根据《文物保护法》第二十四条“国有不可移动文物不得转让、抵押”的规定，向被告作出《关于千年宜城记忆广场有关文物保护问题的专项报告》，要求根据《合同法》第五十四条“因��大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院撤销或者仲裁机构变更或者撤销”的规定对涉案地块上不可移动文物及文物所占的土地从出让地块的出让范围中予以剥离，请求对土地出让合同进行变更。2015年3月19日，原告针对出让地块上的文物问题再次向被告发函。
2015年1月5日，安庆市土地管理委员会召开2015年第一次主任会议，该会议同意按照文物实际占地面积从原出让面积中扣除，同时扣除该部分土地的出让金，文物交给市文物管理部门管理，竞得人支付土地出让金、违约金及利息的时间延期至2015年2月25日，同时变更土地出让合同，签订补充协议，重新约定开竣工时间。如果在此期限内，地块竞得人仍未交清所有款项，到期则依法收回土地使用权，解除土地出让合同，没收该公司已缴纳的土地竞买保证金。2015年1月20日，被告向原告发出《告知函》，将2015年1月5日召开的安庆市土地管理委员会召开2015年第一次主任会议的内容告知原告。2015年3月4日，被告作出《关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知》（庆国土资函〔2015〕99号），解除与原告签订的国有建设用地使用权出让合同及不予返还1222万元定金，并要求原告收到通知之日后5日内退还占用的土地，移交给安庆市土地储备中心。2017年1月6日，原告将出让地块移交给安庆市土地收购储备中心。后以被告单方面解除国有建设用地使用权出让合同并不予返还1222万元定金的行为违法，诉至一审法院。
一审法院认为，被告关于原告应当自2015年3月11日收到该通知之日起六个月内起诉，最迟不得超过应当知道解除通知内容之日起2年内起诉。被告于2015年3月4日作出《关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知》，但此后原告多次与被告进行协商沟通，且2017年1月6日，原告与安庆市土地收购储备中心、安庆汇众物业管理有限责任公司签订《交地管理确认书》，将案涉地块移交给市土地收储中心，《国有建设用地使用权出让合同》此时实际解除，应视为原告于2017年1月6日知道合同解除、被告不退回定金1222万元的事实。又因被告未告知原告诉权及起诉期限，应适用两年的起诉期限，故被告辩称原告的起诉超过法定起诉期限不予支持。经过庭审调查，原、被告双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》是双方的真实意思表示。本案中，原告未按时足额缴纳土地出让价款的原因并非原告主观上恶意不履行合同义务，而是被告出让的国有土地上存在不可移动文物，导致原告不能如期开发建设该地块，双方因此产生纠纷，经过安庆市人民政府、安庆市土地管理委员会等多部门的多次沟通与协调，决定将该地块上不可移动文物及文物占用的土地从原有的出让面积中予以剥离，重新核算土地出让价款，变更土地出让合同，并将支付土地出让价款、违约金及利息延期至2015年2月25日。但在2015年1月5日召开的安庆市土地管理委员会召开的第一次主任会议之后，原、被告双方已实际着手对合同进行变更，从而证明了该合同的违法性。2015年3月4日，被告单方面向原告作出《关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知》，解除双方于2014年5月21日签订的《国有建设用地使用权出让合同》，不符合双方签订的合同约定及合同法的相关规定。因原告已于2017年1月6日将出让地块移交给安庆市土地收购储备中心，故双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》已实际解除。本案中，原告并非无故不履行交付土地出让价款义务，而是因为被告出让的地块上存在不可移动文物，不符合文物保护法的规定，导致��同目的不能实现。在合同履行过程中，双方也针对此问题进行过多次沟通，并且上报安庆市人民政府、安庆市文化广电新闻出版局等行政单位。原告多次要求被告将出让地块上的不可移动文物及文物占用的土地进行剥离，重新核算土地出让价款等内容，并对《国有建设用地使用权出让合同》进行变更。在合同履行过程中，被告存在一定过错并着手予以纠正，故应当对合同不能继续履行承担责任。因原告已经将出让地块移交给安庆市土地收购储备中心，原、被告双方签订的合同实际已经解除，被告据此以原告违约为由，没收原告交付的定金1222万元，于法无据。现原告要求被告返还1222万元定金的诉讼请求予以支持。据此，为保护公民合法权益，监督行政机关依法行政，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十八条第一款、《最高人民���院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条、《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十一条第一款之规定判决，一、确认被告安庆市国土资源局于2015年3月4日作出的《关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知》（庆国土资函〔2015〕99号）行为违法；二、判令被告安庆市国土资源局于本判决生效之日起30日内返还原告安庆市千年宜城记忆广场投资管理股份有限公司交付的1222万元定金。案件受理费50元，由被告安庆市国土资源局负担。
市国土局上诉称：一、被上诉人的起诉超过法定起诉期限。上诉人2015年3月11日送达庆国土资函〔2015〕99号通知给于被上诉人，被上诉人应当自收到解除通知之日起六个月内起诉，明显超过起诉期限。原审判决以2017年1月6日被上诉人与安庆市��地收购储备中心、安庆汇众物业管理有限公司签订《交地管理确认书》，应视为被上诉人才知道合同解除、不退回定金的事实为由，认定被上诉人起诉未超过法定期限的理由是不能成立。其一，行政诉讼的起诉期限是除斥期间。2015年3月4日以后被上诉人与上诉人虽有沟通，但从未涉及上诉人撤回庆国土资函〔2015〕99号的内容；其二，被上诉人已于2015年3月11日收到庆国土资函〔2015〕99号文即已知晓上诉人作出解除合同并不予退还定金的事实，虽然被上诉人于2017年1月6日才交还土地，并不代表被上诉人此时才知道合同解除、不退回定金的事实。二、原审判决认定事实错误。1、被上诉人未按时足额缴纳土地价款的原因是其并不具有相应的经济实力；2、变更合同是合同当事人的权利，以当事人着手变更合同来证明合同的违法性，严重违反了法律规定。三、上诉人作出解除土地出让合同的通知符合法律规定和合同约定。出让合同签订后，上诉人于2014年5月4日向被上诉人交付了涉案宗地，履行了合同约定的义务。但被上诉人除竞买时缴纳了竞买保证金并在签订出让合同时转为定金的1222万元外，一直未按约定履行支付土地出让价款的义务。针对被上诉人提出的涉案宗地上两幢不可移动文物问题，市政府于2015午1月5日召开了市土地管理委员会主任会议进行了研究，会议同意按照文物实际占地面积从原出让面积中扣除，同时扣除该部分土地出让金，文物交给市文物部门管理。会议同意涉案宗地竞得人支付土地出让金、违约金及利息的时间延期至2015年2月25日，同时变更土地出让合同，签订补充协议，重新约定开竣工时间。如果在此期限内，竞得人仍未交清所有款项，到期则依法收回土地使用权，解除土地出让合同，没收被上诉人已缴纳的土��竞买保证金。2015年1月20日上诉人根据上述会议纪要作出《告知函》，函告被上诉人会议决定内容，同时要求被上诉人在规定的时间交清土地出让价款，并办理出让合同变更等手续，逾期则依法收回土地土地使用权，解除合同，并没收已缴纳的竞买保证金。被上诉人收到《告知函》后既未交清合同约定的土地出让价款，又未到上诉人处办理土地出让合同变更手续并签订补充协议。鉴于上述情况上诉人于2015年3月4日作出庆国土资函〔2015〕99号解除出让合同的通知，解除双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》，并不予返还被上诉人缴纳的1222万元定金。综上，上诉人认为原审判决认定被上诉人的起诉未超过起诉期限的理由不能成立，且原审判决认定事实错误，上诉人作出解除合同的通知符合法律规定和合同约定，因此请求二审法院依法审理，撤销原判，并驳回被上���人的起诉。
千年广场公司答辩称：一、起诉未超过起诉期限。首先，答辩人在2017年1月才知道合同解除、上诉人不予返还定金的事实。1、上诉人并未根据2015年第一次土委会会议纪要精神要求重新核定土地出让金，与答辩人签订补充协议；2上诉人虽于2015年1月向答辩人发出告知函，但告知函的内容及作出时间均与会议纪要矛盾；3、答辩人收到告知函前后，多次就项目地块规划调整，文物用地剥离，土地出让金重新核定等事项函告上诉人，主张权利；4、上诉人在向答辩人发出出让合同的通知后，不通知答辩人重新申报项目用地申请及选址相关手续；5、上诉人虽然实际着手项目用地规划的调整并将文物剥离，但并未重新确定土地出让金；6、答辩人于2017年1月1日才知道出让合同最终解除的事实。其次，答辩人在交回案涉地块，知道合同最终被解除后，多次与上诉人协商并致函上诉人，申请按土地委会会议纪要精神，剥离文物占地，尽快启动项目用地重新出让程序。最后，上诉人并未在收回地块时将诉权及起诉期限告知答辩人，答辩人的起诉期限应从2017年1月1日起计算。二、上诉人解除出让合同违法。首先，上诉人单方解除出让合同的依据违法。1、答辩人未依约缴纳后期土地出让金，是上诉人违法国有强制性规定，将文物及文物用地出让给答辩人；2、上诉人出让地块时，出让及交付的地块权属不清，存在纠纷属于“毛地”；3、上诉人在作出解除出让合同通知时，上诉人及答辩人双方仍处于就剥离文物占地后地价的重新核定及设计方案重新调整等重要权利义务进行协商，并准备签订补充协议状态；4、上诉人单方变更案涉地块性质，在挂牌公告该地块时注明地块用地性质为文化娱乐用地，在签订出让协议时将该地块用地性质变更为文化设施用地。其次，上诉人单方解除出让合同的程序违法。三、上诉人发函通知不予返还1222万元定金违法。首先，1222万元在性质上属于土地出让金不是定金，1222万元已转为第一期缴纳的土地出让金；其次，即便认为1222万元为定金，属高额收取定金的违法行为；最后，依约按每延期一日，按千分之一的标准收取答辩人的违约金，1222万元违约金显然过高且没有依据。综上，请求维持一审判决。
市国土局在法定期限内向一审法院提交了以下主要证据：
1、统一社会信用代码证复印件1份。
2、《关于明确原活塞环厂地块出让有关问题的函》（庆国土资函〔2014〕90号）、安庆市文化广电新闻出版局《关于明确原活塞环厂地块出让有关问题的复函》（文广新物〔2014〕78号），证明被告针对涉案宗地上存在的文物在出让前已征求市文��主管部门的意见，并获得回复。
3、土地使用权出让档案，证明原告知晓涉案宗地上存在文物的事实，被告出让涉案地块符合法律规定，双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，且被告依约履行了交地义务，而原告没有依约履行缴纳土地出让价款义务。
4、迎江国土分局于2014年6月16日《缴款提示》，被告于2014年8月14日作出的《关于再次催缴土地出让价款的函》（庆国土资函〔2014〕412号）及2014年10月21日作出的《关于拟解除土地出让合同的函》（庆国土资函〔2014〕556号），证明原告未依约按时履行缴纳土地出让价款义务，经被告催缴后仍未缴纳，被告拟作出解除合同的情况。
5、2015年3月19日，安庆市土地管理委员会《2015年第一次主任会议纪要》、2015年1月20日，被告作出的《告知函》、2015年3月4日，被告作出的《关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知》（庆国土资函〔2015〕99号），证明经安庆市土地管理委员会主任会议研究，决定将涉案地块上存在的文物实际占地面积从原出让面积中扣除，同时扣除该部分土地出让金，文物交给市文物部门管理。并对缴纳土地出让金进行了延期。被告将会议内容、办理变更手续、交地出让价款时间及解除合同等事项告知原告后，原告未按期办理变更手续、交纳土地出让价款；被告据此解除合同符合法律规定及合同约定。
6、法律依据：《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国房地产管理法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《中华人民共和国合同法》相关条款。
千年广场公司向一审法院提交了以下主要证据：
1、原告营��执照、法定代表人身份证明复印件各1份,证明：原告的主体资格。
2、被告组织机构代码查询单1份,证明：被告的主体资格。
3、2013年4月24日安庆市城乡规划委员会《会议纪要》、2013年11月25日中共安庆市委办公室、安庆市人民政府办公室《会议纪要》、2013年12月14日安庆市国土资源局《关于千年宜城记忆广场项目用地的预审意见》（庆国土资预〔2013〕50号）、2014年2月19日中共安庆市委宣传部《会议纪要》复印件各1份，证明：2013年、2014年，安庆市人民政府、安庆市城乡规划建设局、安庆市国土资源局等多个部门就千年宜城记忆广场项目的开发建设与安庆帝雅艺术品有限公司进。行多次沟通、磋商并确定案涉项目建设地块、案涉项目的定位、建设原则及项目规划设计方案等项目形成相关的背景。
4、庆国土出字〔2014〕13、15、16地块《国有���设用地使用权挂牌出让文件》复印件1份，证明：被告要求涉案地块竞买人为注册资金不得低于1亿元人民币并承诺若原告经营不善，被告按土地成交价及银行同期基准利率收回土地使用权、出让范围包括已建建筑物、原告系安庆帝雅艺术品有限公司为涉案项目开发设立的专门的项目公司及涉案土地性质是文化娱乐用地的事实。
5、《国有建设用地使用权出让合同》（编号：340802出让〔2014〕011号）及土地出让金1222万《安徽省行政事业单位资金往来结算票据》复印件各1份，证明：1.2014年5月21日，原被告双方签订《建设用地使用权出让合同》，约定：土地使用权出让价款为人民6110万元，定金为人民币1222万元，定金抵作土地出让价款；出让价款分两期缴清，第一期于2014年6月15日前付3055万元，第二期于2014年11月15日前付3055万元；受让人延期付款超过60日，经出让人催缴后仍不支付的，出让人有权单方解除合同；出让范围包含涉案项目地块使用权及地上不可移动文物两幢、新建建筑三幢的事实。2.原告依约支付土地出让金1222万元的事实。
6、2014年8月25日，被告作出的庆国土资函〔2014〕439号《关于沿江路原活塞环厂地块有关问题的复函》复印件1份，证明：被告将涉案项目地块所附两幢不可移动文物转让给原告，出让范围包含涉案项目地块使用权及地上不可移动文物两幢、新建建筑三幢的事实。
7、2015年1月20日，被告向原告发出《告知函》复印件1份，证明：原、被告双方将涉案项目地块土地使用权出让金第二期的交付时间延期至2015年2月25日的事实。
8、2015年3月4日，被告作出《关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知》（庆国土资函〔2015〕99号）复印件1份，证明：2015年3月4日，被告违法解除《建设用地使用权出让合同》并不予返还原告已支付的1222万元土地出让金的事实。
9、2014年10月25日，原告向被告寄发《关于千年宜城记忆广场有关文物保护问题的专项报告》、2015年3月19日，原告向被告寄发《函》、2016年9月13日，原告向被告寄发《安庆蒂雅艺术品有限公司关于“千年宜城记忆广场”文化项目有关情况的汇报》复印件各1份，证明：原告因被告违反我国强制性法律规定出让不可移动文物，导致项目建设停滞，就相关问题向被告发函，申请就涉案项目用地规划进行调整，剥离不可移动文物，重新确定土地出让金，主张相关权益的事实。
10、2015年7月2日，被告作出的《关于安庆蒂雅艺术品有限公司千年宜城记忆广场项目用地审查意见的函》（庆国土资函〔2015〕515号）、2015年8月12日，安庆市城乡规划局作出的《关于安庆蒂雅艺术品有限公司千年宜城记忆广场项目选址意见函》（庆规〔2015〕441号）、2015年12月10日，安庆市城乡规划局《“安庆市LC01单元0410地块控制性详细规划”公示公告》及公告所附图则、规划图复印件各1份，证明：被告就涉案项目地块上的不可移动文物进行剥离并重新规划的事实。
11、《交地管理确认书》复印件1份，证明：为配合涉案地块重新规划并重新申报项目开发建设手续的需要，2017年1月6日，原告,向安庆市土地收购储备中心交回了涉案地块的事实。
12、2017年3月2日，安庆市人民政府向国开行安徽省分行出具的《关于安庆市帝雅艺术品有限公司千年宜城记忆广场改造项目变更事项的说明》复印件1份，证明：千年宜城记忆广场改造项目地块进行了调整、变更的事实。
13、网页截图复印件1份，证明：因被告转让不可移动文物，导致市民反抗、抵制行为激烈，原告无法对项目进行开发建设的事实。
上述证据均已随卷移送本院。
本院于2018年6月12日公开开庭审理本案时，上诉人、被上诉人均不要求对对方向一审法院提交的证据进行复核。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是，被上诉人的起诉是否超过法定起诉期限及上诉人单方解除国有建设用地使用权出让合同是否合法以及是否应当返还被上诉人的土地竞买保证金1222万元问题。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十二条规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、��除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定”。因本案系行政机关单方解除《建设用地使用权出让合同》行为提起的行政诉讼，依照上述法律规定，本案起诉期限受行政诉讼法及其司法解释调整。依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十三条“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内”的规定，在发生不可抗力或者其他正当理由耽误法定起诉期限的情况时，因期限耽误不是由于起诉人的过错造成的，起诉人不能因此丧失起诉权。依据本案事实，上诉人在2015年3月4日作出庆国土资函〔2015〕99号解除出让合同通知之后，还根据被上诉人的请求，出具庆国土资函[2015]515号《关于安庆蒂雅艺术品有限公司千年宜城记忆广场项目用地审查意见���函》，规划部门亦根据上诉人要求将涉诉地块经重新规划并予以公布。上诉人及规划部门的上述行为，足以让被上诉人认为上诉人正着手将文物从原有的出让面积中予以剥离，待重新规划项目正式批准后，双方再按照主任会议纪要要求办理用地手续。且该解除出让合同通知并未执行主任会议纪要关于文物实际占地面积应从原出让面积中扣除，同时扣除该部分土地的出让金等要求，致使被上诉人在客观上不能履约。故被上诉人耽误起诉期限不属于其自身过错造成的，上诉人提出的本案已超过法定的诉讼期限的上诉理由，本院不予支持。
依据《中华人民共和国文物保护法》第二十四条规定，“国有不可移动文物不得转让、抵押，建立博物馆、保管所或者辟为参观浏览场所的国有文物保护单位，不得作为企业资产经营”。本案中，致使被上诉人未依约缴纳后期土地出让金的重要原因是，上诉人在出让国有建设用地使用权时，将该出让的国有土地上存在不可移动文物一并予以出让。且上诉人所作出的庆国土资函〔2015〕99号解除出让合同通知，并未执行安庆市土地管理委员会的主任会议纪要要求，将该地块上不可移动文物及文物占用的土地从原有的出让面积中予以剥离，重新核算土地出让价款，变更土地出让合同。据此，上诉人单方作出的解除出让合同通知有悖于法律及事实。
综上，一审判决正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由依法不能成立，其上诉请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人安庆市土地管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 ���艮苗
审判员 张 建 平
审判员 刘 鑫
二〇一八年八月二十一日
书记员 朱 亦 然
附：适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；