＼n山东省枣庄市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）枣民一终字第93号＼n上诉人（原审被告）：刘立伟，居民。＼n委托代理人：殷昭庆。＼n被上诉人（原审原告）：吴晓淇，居民。＼n原审被告：董和胜（曾用名：董胜伟），居民。＼n上诉人刘立伟因与被上诉人吴晓淇、原审被告董和胜民间借贷纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2013）市中民初字第3705号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n原审法院审理查明，2011年11月18日，刘立伟给吴晓淇出具欠条一份，刘立伟借吴晓淇现金20万元，由董和胜对该笔借款进行担保。2012年1月18日，刘立伟给吴晓淇出具借条一份，刘立伟借吴晓淇现金20万元。另查明，第一次庭审时，刘立伟认可2011年11月18日借吴晓淇现金20万元，不认可有2012年1月18日刘立伟借吴晓淇现金20万元。第二次庭审时，刘立伟对2011年11月18日及2012年1月18日的两笔借款均不予认可。担保人董和胜陈述2011年11月18日20万元借款的利息约定的是月息4分，并经其手刘立伟支付吴晓淇一个月息8000元，对2012年1月18日的20万元借款利息的情况不清楚。董和胜提交录音证据一份，证明其作为担保人在担保期间完成了担保义务，吴晓淇告诉担保人说20万元欠条字据让吴晓淇老父亲给撕了，吴晓淇持有异议，刘立伟对该证据认可。再查明，吴晓淇、刘立伟通过手机进行短信联系，在2013年3月26日，吴晓淇给刘立伟发短信，要求刘立伟将款汇入林金荣的l60500730l00×××87的账户内。刘立伟提交汇款凭证六张，证明其还吴晓淇款102000元，该六张汇款凭证中2013年3月26日后的有两张金额均为1.2万元，共计2.4万元。刘立伟申请法院调取证据，在调取证据申请书中陈述：刘立伟自2011年11月至2013年7月底，按照吴晓淇指定的其母亲林金荣账户等亲属工商银行账户支付一定款项，共计17万余元。法院调取了林金荣的账户交易明细查询单。吴晓淇认可刘立伟共计支付其利息32000元（经董和胜手支付8000元及2013年3月26日后支付的24000元）。＼n原审法院认为，欠条及借条系债权凭证，该欠条及借条中明确写明借吴晓淇现金各20万元，刘立伟系完全行为能力人，应知晓为他人出具欠条及借条的后果，吴晓淇对刘立伟关于没有收到现金的辩称不予认可，刘立伟对其辩称没有提交足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本……。故对欠条及借条的证明力予以确认，对刘立伟未收到吴晓淇借款的辩称不予以采信。董和胜提交的录音不能证明刘立伟已经偿还完毕吴晓淇该笔借款20万元。董和胜认可2011年11月18日的借款约定了借款利息为月息4分，刘立伟并经其手支付吴晓淇利息8000元，吴晓淇对该情况也予以认可，故欠条中虽然未注明利息，但是实际约定了利息为月息4分。由于民间借贷的利率最高不得超过中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率的四倍（包含利率本数），起出此限度的，超出部分的利息不予保护。由于月息4分超出了法定限额，应按照中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率的四倍予以支持。吴晓淇未举证证明2012年1月18日的20万元借款约定了借款利息，该笔借款视为无息借贷，对吴晓淇主张的该笔借款利息，自其起诉之日起，按照中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率计算。由于刘立伟未能举证证明，其在2013年3月26日之前系按照吴晓淇的要求往林金荣160500730l00×××87账户内汇款。吴晓淇又不认可刘立伟在2013年3月26日之前往林金荣160500730l00×××87账户内汇款系归还借款，故对刘立伟在2013年3月26日之前往林金荣160500730l00×××87账户内汇款不认定为归还吴晓淇的借款。刘立伟往林金荣账户汇款的事情，刘立伟可以另行处理。履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间；主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。吴晓淇向法院提起诉讼请求二被告偿还借款本息之日，应视为借款期限届满之日，吴晓淇起诉董和胜，未超过保证期间。因为借条未载明保证方式，董和胜作为担保人应依法承担连带保证责任。担保人董和胜承担保证责任后，有权向债务人刘立伟追偿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条、第四十二条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第九条之规定，判决：一、被告刘立伟给付原告吴晓淇借款本金人民币20万元；二、被告刘立伟给付原告吴晓淇借款本金人民币20万元的利息（时间自2011年11月18日起至判决生效之日止，按照中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率的四倍计算），于判决生效后十日内付清；上述第一项、第二项判决的给付内容之和，扣除被告刘立伟已付32000元，余额于判决生效后十日内付清；三、被告董和胜对上述第一项、第二项判决的给付内容余额承担连带清偿责任；四、被告董和胜承担保证责任后，有权向被告刘立伟追偿；五、被告刘立伟给付原告吴晓淇借款本金人民币20万元，于判决生效后十日内付清；六、被告刘立伟给付原告吴晓淇借款本金人民币20万元的利息（时间自2013年5月6日起至判决生效之日止，按照中国人民银行规定的银行同期贷款基准利率计算），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给寸金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7800元，申请财产保全费2520元，由被告刘立伟负担。＼n上诉人刘立伟不服原审判决上诉称，一、2011年11月18日欠款二十万元及后期逐次偿还欠款共计十七万元未予认定，属事实不清，判决明显错误。合同法第211条载明：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定的，或者约定不明的，视为不支付利息，民法通则若干意见第132条也明确规定了上述未约定利息视为不支付利息。任何人证实有相关支付利息，应该是无效的言辞，均应以借款合同书面约定才为法定直接依据。所以该笔欠款合同中未有约定银行利息的支付，就是没有银行利息。在一审判决中也明确查明了这一事实。上诉人按照被上诉人手机信息中要求打到其母林金荣账户中、系偿还欠款十分明确。上诉人提交了打款原始凭证，还有申请人民法院依职权调取的偿还欠款的相关凭证。一审法院经质证的上诉人还款额共计170000元。这个款项应该相互冲减，实际欠款余额为30000元未归还。一审法院应该依法认定这一事实，作出判决。可是却以吴晓淇承认的32000元为偿还欠款作为判决的依据，其余均未认定。上诉人与被上诉人之母林金荣无任何经济交往，还有一审法院已经认定被上诉人信息要求往其母开户的银行账户打款，这就是偿还欠款。能认定32000元是还款，其余也应认定是还款。在一审庭审期间上诉人依法提交了合法的原始还款凭证，也依法申请了人民法院依职权调取了还款的银行相关支付信息凭证。这些证据都是真实的原始证据。一审法院却含糊讲到另行处理。二审人民法院应依法撤销原判决并改判，判决减去上诉人已经偿还的全额欠款，从而维护上诉人的合法权益。二、二十万元借款未实际交付。一审判决明显违反了法律规定。2012年1月18日的借款二十万元，在上诉人的答辩状和庭审中明确详细进行了陈述，这个借据只是借款合同成立。却未有实际交付借款合同的收到凭证。显然不能成立，按照证据规则的有关规定，因上诉人答辩时已经明确未实际收到借款合同中的借款20万元。被上诉人理应举出实际支付借款的原始相关凭证，用来加以证实，才是借款合同成立的法定要件。合同法、最高人民法院关于民间借贷的司法解释、山东省高级人民法院2011年关于民商事案件会议纪要也规定的十分明确。可一审法院仍笼统认为应认识到出具借条的法律后果为由，认定借款合同成立，并承担还款的责任。人民法院应当依法根据双方提交并经庭审质证的合法有效证据作为判决的法定依据。该合同成立的法定要件应该由被上诉人提供实际交付现金的有效证据。如果上诉人收到该款应该给其出具收到现金的收条或转账凭证。综上，一审法院对吴晓淇提起的两笔（一个欠款合同、一个借款合同）诉讼请求，都未能公正判决。请求：1、依法撤销枣庄市市中区人民法院（2013）市中民初字第3705号民事判决，发回重审或改判。2、二审案件受理费用由吴晓淇承担。＼n被上诉人吴晓淇答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，二审费用由上诉人刘立伟承担。＼n原审被告董和胜陈述称，2011年11月28日，由董和胜担保，刘立伟借吴晓淇二十万元正（￥200000.00元）并立借条，董和胜是担保人。当时借条上明确注明：使用期三个月，还款日期为2012年2月18日。此借条亦说明董和胜的担保期为三个月，但在原审中出示的借条上却少了这段文字。董和胜对此在原审中就提出了异议。2012年2月18日前约1-2天（因2月18日是到期还本金的期限），刘立伟电话告诉董和胜20万元本金已打入吴的账户。2012年2月18日即还本金的期限，约中午12时55分在嵊杭茶庄店中，董和胜特意找到吴晓淇，在吴晓淇明确答复收到还款后，董和胜向吴晓淇索要担保的20万元借条，吴晓淇告之20万元的借条已让其父撕了（其话有录音为证，在原审中法庭已认可录音），董和胜特向吴晓淇说明了担保责任和义务已经完成。数月后，吴晓淇电话招董和胜去其家中，吴晓淇拿出被其声称已让其父撕了的借条，并说此款未还，原来是他们在2月18日之前背着董和胜私下达成了交易，继续使用此借条，但董和胜一无所知。在董和胜担保的三个月内，认真履行了担保人的责任及义务。每月18日前，董和胜就催刘立伟还约定好的利息，8000元分文不少，一天不差，第一次的利息在20万元中的本金扣除，第二次8000元现金经董和胜转给吴晓淇，吴晓淇因嫌点钱麻烦，告知刘立伟，以后打到他的账户上，其后董和胜再未经手现金。此案明显是典型的主合同当事双方串通、欺诈担保人的案例。依据《中华人民共和国担保法》第30条第一款、第二款和最高人民法院关于担保法的司法解释第26条、第40条的规定，请求撤销董和胜在原审判决中的连带责任。＼n上诉人刘立伟、被上诉人吴晓淇及原审被告董和胜二审均未提供新证据。＼n本院二审查明的事实与原审查明的事实相一致，本院予以确认。＼n本院认为，本案争议的焦点为：一、2011年11月18日的20万元欠款，上诉人刘立伟是否偿还，该笔借款是否约定利息；二、2012年1月18日借条中载明的20万元借款，被上诉人吴晓淇是否履行了出借义务；三、董和胜在本案中是否应承担责任。＼n针对焦点问题一，2011年11月18日的欠款，根据上诉人刘立伟在原审两次开庭答辩的主题是先出具了欠条，出借人承诺给付所借款项，但实际未给付。意即该笔所谓欠款根本未实际出借。然而，上诉人随后又辩解已经偿还170000元，其前后对事实的辩解陈述不一，本院不予采信。结合原审被告董和胜2012年8月4日短信内容和原审答辩意见，能够认定该笔20万元欠款，刘立伟没有偿还。该笔20万元，刘立伟在原审曾就利息问题进行发问；董和胜明确陈述利息为月息4分；刘立伟在2012年12月13日的短信中向吴晓淇提及“到时候给两个月的”，吴晓淇随即回复“那本金那（哪）”，能够印证存在利息。因此，该笔20万元借款应为约定利息借款。2013年3月26日，吴晓淇短信告知刘立伟向林金荣工行160500730l00×××87账户汇款，在该日期之后的刘立伟的汇款事实，能够认定是还款行为。而刘立伟在2013年3月26日以前向林金荣账户的汇款事实，吴晓淇否认系归还欠款，刘立伟对此应负有举证责任。在刘立伟没有其他证据证明确系偿还吴晓淇欠款的情况下，原审不予认定并告知另行处理，并无不当。＼n针对焦点问题二、2012年1月16日，刘立伟将其工行62×××66账户短信通知吴晓淇。2012年1月17日，刘立伟该账户收到吴晓淇的存款14万元，结合案外人魏永涛账户的取款证明，能够印证吴晓淇已向刘立伟实际支付2012年1月18日20万元借款的主张。刘立伟辩解该笔20万元借款未出借，其未能举证对抗借条，亦不能否定2012年1月17日收款的事实，故原审认定该笔20万元借款已实际出借正确。＼n针对焦点问题三，董和胜作为担保人执笔书写了2011年11月18日的欠条。董和胜辩称2012年2月18日刘立伟转告已将20万元打到吴晓淇账户，并且得到吴晓淇的确认，在向吴晓淇索要欠条时，吴晓淇称已被其父亲撕毁。董和胜的上述辩解主张，首先，与刘立伟对事实的陈述相矛盾，刘立伟从未主张2012年2月18日将20万元通过吴晓淇的账户汇款予以偿付。其次，董和胜提供的所谓录音证据，亦不能证明2011年11月18日欠款已经偿付的事实。再次，董和胜于2012年8月4日的短信内容也与其辩解相矛盾。因此，原判认定该笔20万元欠款未清偿正确，董和胜作为保证人，依法应承担连带清偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘立伟的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n二审案件受理费7800元，由上诉人刘立伟负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长李政远＼n审判员崔兆军＼n代理审判员李帅＼n二〇一四年五月三十日＼n书记员马馥君