安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖1302刑初438号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人杜牧云，男，1987年12月14日出生于青海省西宁市，汉族，中专文化，无业，住西宁市城东区。因涉嫌犯非法经营罪于2017年2月27日被抓获，同年3月4日被宿州市公安局刑事拘留,3月29日被宿州市公安局取保候审。2018年6月13日被本院决定取保候审。
宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2018）484号起诉书指控被告人杜牧云犯非法经营罪，于2018年6月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员唐某、刘某出庭支持公诉，被告人杜牧云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：2014年9月至2016年9月，被告人杜牧云在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，利用QQ、微信、淘宝等网络工具与陈彬、吴颖处（均另案处理）联系购买大前门牌、牡丹牌、鸭绿江牌、硬中华等各类卷烟，通过支付宝支付购烟款计人民币82084元，之后每条加价进行销售，从中牟利。
该案由公安机关在办案中发现，2017年2月27日，被告人杜牧云在其住处被西宁市公安局城东公安分局大众街派出所抓获归案。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人的供述、同案犯供述及相关书证等证据予以证实，认为被告人杜牧云的行为已构成非法经营罪，建议适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，对被告人杜牧云在有期徒刑六个月至一年六个月幅度内量刑，并处罚金。
被告人杜牧云对公诉机关的指控无异议。
经审理查明：被告人杜牧云在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，自2014年9月至2016年9月，被告人杜牧云利用QQ、微信等网络平台从陈彬、吴颖处（均判刑）购买大前门、牡丹、鸭绿江、硬中华等各类品牌卷烟，通过支付宝支付购烟款计人民币82084元，之后加价销售从中牟利。被告人杜牧云非法获利1万余元。被告人杜牧云亲属于2017年3月28日退违法所得人民币3万元至宿州市公安局。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
（一）青海省西宁市烟草专卖局证明材料，证明被告人杜牧云未在西宁市办理卷烟零售许可证。
（二）支付宝交易记录，证明2014年9月28日至2016年9月15日，被告人杜牧云通过支付宝向陈彬支付宝账号150××××8001支付51笔计人民币82084元。
（三）搜查笔录及扣押物品清单，证明公安机关从杜牧云处扣押手机一部、卷烟1.7条，散烟5包等物品。
二、同案犯的供述
（一）同案犯陈彬的供述，证明他在网上卖烟用QQ加一个丹东的卖烟的好友，之后就用QQ向对方购买香烟，从丹东的这个人手里主要买鸭绿江烟，大前门烟和牡丹烟他是从其它烟酒店收购过来的，硬中华烟是从临海市白水洋镇一个叫老朱的人手里买的，他买了这些烟之后，利用QQ、微信加附近好友，有人看到了就会联系他，然后他就用快递把烟寄给购买的人，利用微信和支付宝来接收烟钱。支付宝账号他有两个，一个是他自己的735×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，另外一个是用他母亲沈丽霞注册的支付宝账号150××××8001，微信号有两个，一个是K735098009，另外一个是他老婆的手机号申请的号码是150××××8001。QQ号码昵称是大前门牡丹专卖，号码是3448344172，另外一个昵称叫鼎鸿，号码是735098009，还有一个QQ号码18×××74，昵称是牡丹烟标。
他卖的牡丹烟和大前门烟都是真的，鸭绿江烟也是真的，硬中华是假的。因为他自己开过烟酒店，能看出来，硬中华烟他买的时候就是要买的假的，每次卖的时候每条加价5至10元不等，一般都是下面买家把需要购买的烟的数量、品名和收货地址发给他，再把烟钱用微信或者支付宝转账或者红包发给他，他扣除自己的利润之后把钱利用支付宝转给上面卖家，再把客户的地址和需要购买烟的名称和数量发给上家。
（二）同案犯吴颖的供述，证明她和她老公陈彬都没有《烟草专卖零售许可证》。陈彬在网上利用淘宝、微信等方式卖烟，平时卖的烟有大前门烟、牡丹烟、鸭绿江烟、硬中华烟，大前门买的是38元至40元一条，卖48至50元一条，牡丹烟买的是114元一条，卖130至132元一条，鸭绿江烟买的价格不清楚，卖70至75元一条，硬中华烟买的是110元一条左右，卖165至170元一条，一开始的时候陈彬用微信搜索附近的人加好友，有人看到卖烟就会联系陈彬，一般都是微信收款，也有走淘宝81味远红外贴连接付款的。微信收钱都是她用她的微信来接收买烟人的烟钱，支付宝也用过。她的支付宝150××××8001的账号有用来收过烟款。
三、被告人杜牧云的供述，称他没有烟草专卖许可证，2014年四五月份，他在网上买烟自己抽，后来朋友也让他代买，2014年下半年，大概9月份，他发现卖烟挣钱，就开始在淘宝上找卖家，找到之后就利用QQ联系卖家，每次联系好需要购买烟的名称和数量，然后利用淘宝网，按照对方发给他的链接支付烟款，卖家再利用快递把烟寄给他，他怕查到，留的不是他住处的地址，开始他联系的卖家是QQ昵称叫牡丹的，不干之后，他又联系了QQ昵称叫牡丹烟标、农姑的一些人，买得最多的是一个QQ号码181××××8874，昵称叫牡丹烟标的，他QQ号是34×××71，昵称天堂狼，微信号是×××，昵称是烟客，他向卖烟的人付钱是利用淘宝支付，支付宝账号是151××××5662，名称叫杜牧云，其中他买得最多的一个QQ号码是18×××74，昵称叫牡丹烟标，微信号码是×××，他共买8万多元钱的烟，他的手机有交易记录，他通过淘宝付钱给牡丹烟标，牡丹烟标的支付宝账号是150××××8001，名称叫沈丽霞。虽然牡丹烟标的淘宝店铺名是潮流女鞋批发，但是他从那买的都是烟。还有一个QQ是×××，昵称叫康泰正品烟行，微信号是×××，从那里买了大概五六千元的烟，还有一个QQ昵称叫175黑冰，QQ是32×××76，从那里买大概一万元的烟，还有一个QQ昵称叫农姑的，QQ是47×××07，买大概五六万元的烟，还有一个QQ是35×××79的，从那里买了一两万元的烟，其他的还有从一个QQ昵称HOF的，QQ是26×××30昵称是深港贸易商城，QQ是31×××42和昵称叫长白山，QQ是77×××91的这些人手里买过烟，从后面的这几个人买的都不多，只有几条。这些人他都不认识，都是通过QQ群联系，大部分是通过淘宝链接付款，他收到烟后再确认付款。他和这些人没有其他生意，就是卖烟给他，他通过淘宝付钱。有牡丹烟、大前门烟、骆驼烟、阿里山烟、中华5000烟等。他购买的卷烟都在夜市上卖了，买的人他也不认识，他挣了5万元钱。当庭供述获利1万余元。
本案其他相关证据
（一）案发及抓获经过，证明宿州市公安局在办理陈彬、吴颖、李凯非法经营卷烟案中发现杜牧云涉嫌网上非法经营卷烟，遂案发。2017年2月27日，被告人杜牧云在其住处被西宁市公安局城东公安分局大众街派出所民警抓获。
（二）户籍证明，证明被告人杜牧云出生于1987奶奶12月14日，身份证号码。
（三）扣押决定书及银行存款凭，证明被告人杜牧云亲属于2017年3月28日退违法所得人民币三万元至宿州市公安局。
本院认为，被告人杜牧云违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发、零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，被告人杜牧云非法经营烟草专卖品数额为人民币82084元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人杜牧云归案后，能如实供述自己的犯罪事实，可依法予以从轻处罚。鉴于被告人杜牧云认罪、悔罪，西宁市城东区司法局出具的《调查评估意见书》认为对被告人杜牧云判处缓刑对其居住的社区无重大不良影响，依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，建议：
一、被告人杜牧云犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、追缴被告人杜牧云违法所得人民币三万元（已退至宿州市公安局）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份,副本两份。
审 判 长 刘小强
审 判 员 马东梅
人民陪审员 刘光珍
二〇一八年七月二十三日
书 记 员 马 双
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（五）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。