辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第00983号
上诉人（原审被告）：大连顺隆建设集团有限公司，住所地普兰店市皮口镇新海街。
法定代表人：王长山双，总经理。
委托代理人：于志民，该公司副总经理。
委托代理人：黄丽燕，辽宁正然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：高思晓，男。
委托代理人：毛振，辽宁征信律师事务所律师。
原审被告：大连运腾房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区华东路213号。
法定代表人：马淑云，董事长。
委托代理人：王本海，该公司办公室职员。
原审原告高思晓与原审被告大连顺隆建设集团有限公司（以下简称顺隆公司）、原审被告大连运腾房地产开发有限公司（以下简称运腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，高思晓不服大连市甘井子区人民法院作出的（2013）甘民初字第3647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人顺隆公司的委托代理人于志民、黄丽燕，被上诉人高思晓的委托代理人毛振，原审被告运腾公司的委托代理人王本海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高思晓一审诉称：2007年与被告签订项目施工承包合同，约定原告为被告大连运腾房地产开发有限公司开发建设的锦泉源四期工程B区16号楼进行土建、采暖、给排水等工程的施工。合同签订后，原告依约履行了相关义务，该工程早已竣工验收并交付使用，但至今被告大连顺隆建设集团有限公司以被告大连运腾房地产开发有限公司未全部清偿为由，拖延履行向原告给付义务，请求法院判令二被告给付工程款1，610，000元，诉讼费由被告承担。
被告顺隆公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求，原、被告之间的合同是2007年，审计决算日期在2009年7月30日，原告起诉已超过了诉讼时效。顺隆公司已经支付的工程款部分和房屋部分的总价已经超过了应该付给原告的价款。
被告运腾公司一审辩称：运腾公司与原告既无合同关系，也无债权债务关系，并且运腾公司不欠顺隆公司工程款，原告要求运腾公司给付工程款，无事实和法律依据，应当驳回原告对运腾公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2007年4月6日，原告高思晓与被告大连顺隆建设集团有限公司下属第九分公司签署了项目施工承包合同，约定由高思晓承包大连顺隆建设集团有限公司下属第九分公司承建的锦泉源四期工程B区16号楼，建筑面积约11，000平方米。工程造价执行（2004）年定额现有二类取费，材料价格执行施工期间的市场价格（暂定每平方米造价为1200元，此价格只作为拨付工程款的依据，待工程竣工后按实结算）。承包范围，土建、采暖、给排水、强电、弱电、电梯、装饰装修等工程。承包方式，包工包料。合同工期2007年4月6日至2007年12月6日。付款方式，1、30%工程款，70%以房屋抵顶工程款，抵顶房屋价格平均每平方米为4800元，分割方式：按开发商与甲方分割方式相等，自东向西，自下向上立体分割，整栋整单元分割，如有无法分割以款找差，乙方高思晓分得的房屋销售税由甲方大连顺隆建设集团有限公司第九分公司负责交纳，乙方售房价格超出每平方米4800元的一切税费都由承包方交纳。2、30%工程款的付款方式，1）主体封顶验收合格，甲方给付乙方工程总造价的10%工程款；2）主体外墙装饰工程完工，甲方付给乙方工程总造价的10%工程款；3）工程竣工验收合格后，甲方将乙方余款付清。协议签订后，原告高思晓即进行了施工。2007年10月12日，双方又签订补充协议，约定工程总造价暂定13，200，000元，70%抵顶房屋，房屋以每平方米4800元抵顶，高思晓应得房屋面积1925平方米，并对房屋的具体楼号进行了划分。2008年11月5日，双方再次签订补充协议，双方就锦泉源四期B区16#楼工程造价决算及其他事宜签订了补充协议，约定，乙方（高思晓）应将工程造价预算书报送到甲方（大连顺隆建设集团有限公司第九分公司），双方预算部门商议最后工程总造价。如甲乙双方预算部门对工程总造价价格差异较大（10万元以上），双方同意将工程预算书送到有资质的工程预算审计事务部门做最后审核，审计部门按双方签订的合同条款进行审计，双方同意以审计部门的最终审核结果为准。2、甲方报送的工程预算书总造价如超出审计部门审计的最终价格10%以上，超出部分审计费用由乙方承担，按审下额的6%支付费用。5、双方商定甲方预留乙方工程保修金按工程决算总造价的5%扣留，保修期过后按大连运腾房屋开发有限公司有关规定无息返还。双方还在协议中就抵帐房屋的具体分割作了约定。2009年7月30日，大连禾苗工程造价咨询有限公司对案涉工程出具了审定结算报告，结算造价为14，124，109.45元。大连顺隆建设集团有限公司第九分公司在结算报告上盖章，高思晓在结算报告上签字。已付工程款，原、被告认可抵顶房屋面积为1506.44平方米，按照约定每平方米4800元计算，应为7，230，912元。施工期间，大连顺隆建设集团有限公司第九分公司通过付现金及转账等方式付给高思晓1，218，071元。关于审定结算报告外发生的扣款项目，双方无争议的有架子款314，188元、混凝土款2，188，998元、陆井艳砖款68，000元、电梯余款31，715元、电梯保修金19，143元、住户房屋漏水赔偿金3000元。合计2，625，044元。原告对被告大连顺隆建设集团有限公司第九分公司扣款有争议的项目有：模板款、钢筋用量差额款、钢筋季度价格差额款、工程结算审计费。庭审中，原告高思晓对大连禾苗工程造价咨询有限公司出具的审定结算报告提出异议，认为有部分项目审定的不合理。案涉工程发包方为被告大连运腾房地产开发有限公司，2006年7月18日，大连运腾房地产开发有限公司与大连皮口建筑工程有限公司（现更名为大连顺隆建设集团有限公司）签订建设工程施工合同，由大连皮口建筑工程有限公司承建。
一审法院认为：高思晓与大连顺隆建设集团有限公司下属第九分公司签订的项目施工承包合同违反了国家法律的强制性规定，应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效”。第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”高思晓已对案涉工程进行了施工，可参照合同及结算报告支付价款。关于工程结算价款，原告高思晓及大连顺隆建设集团有限公司第九分公司均在审定结算报告上签字，应视为双方对该数额的认可，故一审法院认定工程结算价款为14，124，109.45元。双方存有争议的模板款，原告高思晓对被告大连顺隆建设集团有限公司提出的单价及面积均不认可，但2008年11月7日，高思晓已在结算单上签字确认面积36，116平方米，应认定为有效。被告大连顺隆建设集团有限公司所依据的单价是根据审定结算报告中的价格来的，因此，模板价款应为1，264，060元，并无不妥。但被告并未提供证据证明该笔款已支付他人，故其扣除模板款1，264，060元无事实及法律依据。关于双方存有争议的钢筋季度价格差价款，高思晓已于2009年7月22日签字同意按照2007年二、三季度网刊价格的平均价执行，被告依此扣除117，110.60元，有事实依据。关于被告提出的扣除钢筋用量差额款97，058.52元，因双方并未对钢筋用量进行核对，且被告大连顺隆建设集团有限公司亦未有证据证明通知原告进行核对，故该款项的扣除无事实依据。关于双方存有争议的结算审计费71，612元，因原、被告双方签订的合同为无效合同，故双方关于该项约定无效，考虑到该笔费用确为双方对案涉工程决算发生的实际费用，应平均承担为宜。关于主体检测费25，000元，因合同无效，故被告以合同约定由原告承担为由予以扣除，无法律依据。施工用水19，084元，配电箱141，196元，原告高思晓已签字认可，可予以扣除。关于被告依据合同，按照总造价的10%扣除代缴税费1，412，410.90元一节，因合同无效，且被告并未提供证据证明实际发生的税费，被告该项辩称，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于保修金的问题，该工程已经交付使用，被告不应再扣留。被告辩称，原告的诉讼请求已超过诉讼时效一节，因该工程出决算时间为2009年7月，次后双方再未就案涉工程核对过账目，核对账目需双方共同完成，不能单纯归责于一方，被告该辩称，一审法院不予采纳。被告大连顺隆建设集团有限公司应付的工程款为14，124，109.45元（结算审定额）-7，230，912元（抵房面积款）-1，218，071元（支付的现金及转账款）-314，188元（架子款）-2，188，998元（混凝土款）-117，110.6元（钢筋季度价格差价款）-68，000元（陆井艳砖款）-31，715元（电梯余款）-19，143元（电梯保修金）-3000元（住户房屋漏水赔偿金）元=2，932，971.85元。原告诉讼请求为1，610，000元，一审法院予以支持。被告大连运腾房地产开发有限公司与原告高思晓无合同关系，不承担法律责任。
综上所述，大连市甘井子区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，作出如下判决：一、被告大连顺隆建设集团有限公司于判决发生法律效力后15日内给付原告高思晓工程款1，610，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告高思晓对被告大连运腾房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费19，250元，保全费5000元，其他诉讼费50元，合计24，300元，被告大连顺隆建设集团有限公司承担。
宣判后，顺隆公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。顺隆公司的主要上诉理由为：1.一审法院以核对账目需要双方共同完成为由不采纳上诉人的诉讼时效抗辩理由无法律依据。本案结算书作出时间为2009年7月30日，此后高思晓再未向顺隆公司就案涉工程款主张过权利，故高思晓的诉请已过诉讼时效。2.一审法院未在工程款中扣除模板款1，264，060元是错误的。顺隆公司有证据证明已代高思晓向模板工程负责人张树宽支付了1，264，060元模板款，一审未予扣除是错误的。3.一审法院未扣除应抵扣的税款是错误的。按照税收相关征收规定和比例，结合总工程款，高思晓应当负担的税费合计988，687.66元。4.一审法院以合同无效为由判令审计费用平均承担显失公平。该审计发生的总计费用为233，812元，一审法院仅就71，612元判令平均承担不公平。5.一审法院以合同无效工程已交付为由未扣留工程保证金没有依据。该工程的实际施工人是高思晓，在工程交付使用后，高思晓拒绝维修，因此应当扣除保修金或减少支付工程款作为维修费用。
高思晓二审答辩认为：对于顺隆公司二审提供的模板款支付凭证中的15笔予以认可，合计金额为528，926元，同意从应付工程款中扣除该528，926元。施工当时曾有口头约定，由张树宽免费提供模板材料，所以不同意向张树宽支付模板材料费。对于顺隆公司提出按合同约定应当扣除的税费，只有法律规定应当向高思晓征收的税款顺隆公司才有权代扣代缴，高思晓只干了一部分工程，不应负担整个工程的税款，顺隆公司提供的发票真实性和客观性也不予认可。对于顺隆公司提出高思晓应当负担的审计费用，因合同本身就是无效的，故关于审计费负担的约定也是无效的。对于保修金，由于五年的保修期已经届满，故不应予以扣除。
运腾公司二审陈述认为：同意原审判决第二项内容，由于顺隆公司的上诉请求不涉及到运腾公司承担任何责任，故运腾公司对其上诉请求不发表意见。对于顺隆公司应当向运腾公司开具的工程款发票，顺隆公司已经全额开具了。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：顺隆公司与高思晓2007年4月6日签订的《项目施工承包合同》第九条其他约定：（1）发包人代扣代缴综合税费为10%；（3）混凝土、模板、架子有甲方（顺隆公司）供应，费用由乙方（高思晓）支付。
2014年5月27日，普兰店市地方税务局皮口税务所出具《证明》，其中记载：“根据大地税普字（2007）第0771020420206文件，企业所得税按定率核定征收。2007年建安企业的税率构成为：营业税3%……合计税率为7%”。顺隆公司在庭审中提交了部分缴纳税款的完税凭证，运腾公司表示，顺隆公司应向其开具的工程款发票已经全额开具。
顺隆公司在二审中提供了顺隆公司向模板材料供应人张树宽和施工人蒋代林支付材料款和人工费的收据，扣除一审已经认定的架子款，总计数额为1，264，060元。高思晓当庭对其中由顺隆公司支付的528，926元表示认可，同意该528，926元从应付工程款中予以扣除。
2008年11月5日，顺隆公司与高思晓签订《补充协议书》，其中约定：1.乙方（高思晓）应将工程造价预算书保送到甲方（顺隆公司），双方预算部分商议最后工程总造价。如甲乙双方预算部门对工程总造价价格差异较大（10万元以上），双方同意将工程预算书送到有资质的工程预算审计事务部门做最后审核，审计部门按双方签订的合同条款进行审计，双方同意以审计部门的最终审核结果为准。2.乙方报送的工程预算书总造价如超出审计部门审计的最终价格10%以上，超出部分审计费用由乙方承担，按审下额的6%支付费用。……5.双方商定甲方预留乙方工程保修金按工程决算总造价的5%扣留，保修期过后按大连运腾房屋开发有限公司有关规定无息返还。
2009年9月18日，大连禾苗工程造价咨询有限公司出具《说明》，其中记载：根据双方补充协议书，现因报审造价超出审定造价，故高思晓按补充协议约定的比例应当承担的审计费数额为119.354万元×6%=7.1612万元。
本院认定的上述事实，有《项目施工承包合同》、普兰店市地方税务局皮口税务所出具的《证明》、《补充协议书》、大连禾苗工程造价咨询有限公司出具的《说明》、收款收据等证据及当事人当庭陈述在案为凭，业经庭审质证和本院审查，应予采信。
本院认为，本案中，高思晓与顺隆公司签订的《项目施工承包合同》因违反了法律的效力性强制性规定，依法应认定为无效，一审法院对合同效力的认定是正确的。鉴于案涉工程已经经过竣工验收并已实际交付使用，现高思晓起诉要求顺隆公司支付工程款的请求，应当予以支持。对于应付工程款的具体数额，顺隆公司与高思晓对原审已经予以认定的部分已无争议，本院对此亦予以确认，即2，932，971.85元［14，124，109.45元（结算审定额）-7，230，912元（抵房面积款）-1，218，071元（支付的现金及转账款）-314，188元（架子款）-2，188，998元（混凝土款）-117，110.60元（钢筋季度价格差价款）-68，000元（陆井艳砖款）-31，715元（电梯余款）-19，143元（电梯保修金）-3，000元（住户房屋漏水赔偿金）］。在此数额基础上，对于顺隆公司上诉提出的应予扣除的其他款项，本院逐一予以论述。
首先，对于顺隆公司上诉主张应予扣除的模板款1，264，060元，本院认为，顺隆公司在二审中提交了一组其向模板材料供应人张树宽（亦部分参与了模板施工）和施工人蒋代林支付材料款及人工费的收款收据，高思晓对其中528，926元当庭予以认可，并同意直接从应付款中扣除。高思晓亦认可，模板工程的材料确是由张树宽实际提供的，但其从未向张树宽支付过材料款，原因是其与张树宽及顺隆公司的徐经理之间有口头约定，由张树宽无偿向其提供模板材料。但对此，顺隆公司与张树宽（证人）均表示不予认可，高思晓亦未提供证据证明双方曾有过无偿使用的约定。另一方面，顺隆公司和高思晓均不否认，案涉模板工程系由蒋代林接续施工了其中的人工部分，双方虽对蒋代林起始施工的楼层尚存争议，但高思晓当庭自述除第四层的人工费外，其从未向蒋代林支付过其他款项。而高思晓就其主张的第四层付款事实，亦未在法庭指定的期限内提供付款凭据予以证明。本院认为，高思晓虽主张模板材料应由张树宽无偿供应，但根据双方（指顺隆公司与高思晓，下同）在施工合同中的约定，模板由顺隆公司供应，费用应由高思晓支付，在高思晓未提供证据证明其曾就模板施工项目支付过任何款项的情况下，顺隆公司主张其向张树宽、蒋代林支付模板工程款符合双方施工合同约定，故对顺隆公司提交的模板工程付款凭证应当予以认定。因此，顺隆公司主张扣除已支付的模板款1，264，060元的请求，应当予以支持。
其次，对于顺隆公司上诉主张应予扣除的税费部分，本院认为，双方在施工合同中已做约定，顺隆公司代扣代缴综合税费为10%。普兰店市地方税务局皮口税务所出具的证明记载，建安企业应当缴纳的税费税率为7%，现顺隆公司主张高思晓应承担的税费比例亦为7%。高思晓虽主张税费并未实际发生，但顺隆公司已提供了其缴纳税费的完税凭证，发包人运腾公司亦当庭认可顺隆公司就案涉工程应当开具的工程款发票俱已全额开具，在此情况下，按照双方合同约定及应缴税费的税率，顺隆公司要求高思晓承担代扣代缴7%税费款项的请求应当得到支持。但是，对于双方施工合同中约定由顺隆公司供应、在本案中已认定从应付款中予以扣除的混凝土、模板、架子款，不应计算在代扣代缴税费的基数内。因此，高思晓实际应承担的税费款项数额为724，980元［14，124，109.45元（结算审定额）-314，188元（架子款）-2，188，998元（混凝土款）-1，264，060元（模板款）=10，356，863元×7%］。对顺隆公司此项上诉请求合理的部分，本院予以支持。
第三，对于顺隆公司上诉主张的审计费部分，本院认为，双方于2008年11月5日签订的《补充协议书》第2条约定：高思晓报送的工程预算书总造价如超出审计部门审计的最终价格10%以上，超出部分审计费用由高思晓承担，按审下额的6%支付费用。由于经审计后，高思晓报送的造价确已超过了审计部门最终审计价格10%，故对于超出部分的审计费，理应按照双方补充协议的约定分别负担。对于审计费的分担及数额，双方委托进行造价审计的大连禾苗工程造价咨询有限公司已出具了说明，将审定造价的超出部分和应由高思晓负担的部分均予以列明，高思晓负担的审计费数额应为71，612元。按照双方补充协议的约定，该笔款项应从应付工程款中予以扣除，故顺隆公司的该项上诉请求依据充分，本院予以支持。
最后，对于顺隆公司主张应予扣留的保修金问题，本院认为，案涉工程虽约定了保修金，但并未明确约定保修期限，仅约定按照建筑工程质量管理条例执行。庭审中，顺隆公司认可工程质量保修期一般最长应为5年，而案涉工程交付使用至今已逾5年，由于保修期限已过，顺隆公司在本案中要求扣留保修金的请求显然缺乏依据，故原审对其该项抗辩理由未予采纳并无不当之处，本院对顺隆公司的该项上诉请求亦不能予以支持。
另外，对于顺隆公司提出的诉讼时效问题，本院认为，案涉工程虽然通过审计确定了工程造价，但由于双方在合同中关于模板、混凝土、税费负担等项另有其他约定，故双方在诉讼之前对应付工程款的数额始终存在较大争议，未能予以确认。因此，本案中不能以审计造价作出的时间作为诉讼时效的起算点，高思晓在本案中的诉请未过诉讼时效，原审认定是正确的，本院对此亦予以确认。
综上所述，一审判决对应付工程款的数额认定有误，本院依法予以纠正。顺隆公司实际应向高思晓支付的工程款数额为：2，932，971.85元（双方一审已无争议的应付款数额）-1，264，060元（模板款）-724，980元（扣抵税费）-71，612元（审计费）=872，319.85元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、变更大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第3647号民事判决第一项为：大连顺隆建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内，向高思晓给付工程款872，319.85元；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2013）甘民初字第3647号民事判决第二项；
三、驳回高思晓的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19，250元，保全费5000元，其他诉讼费50元，合计24，300元（高思晓已预交），由高思晓负担11，134元，由大连顺隆建设集团有限公司负担13，166元。二审案件受理费19，250元（顺隆公司已预交），由高思晓负担8820元，由大连顺隆建设集团有限公司负担10，430元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宫黎明
审 判 员 石玉宏
代理审判员 季 烨
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 耿 艳