广东省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）粤刑终1225号
原公诉机关广东省东莞市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王家肆，男，1963年3月21日出生，住江西省奉新县，系被害人王某1的父亲。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）涂孟连，女，1963年8月9日出生，住址同上，系被害人王某1的母亲。
上诉人（原审被告人）谭长青，男，1996年5月13日出生，壮族，初中文化，广东省东莞市寮步镇横坑三和工业区宜来特光电有限公司员工，户籍地广西壮族自治区田东县。因本案于2017年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押于广东省东莞市看守所。
辩护人汲广珍，广东砝码律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）李乾，男，1989年9月3日出生，壮族，中专文化，广东省东莞市寮步镇横坑三和工业区宜来特光电有限公司员工，户籍地广西壮族自治区田东县。因本案于2017年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押于广东省东莞市看守所。
辩护人陈德群，广东经致律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
原审被告人刘兴旭，男，1997年5月22日出生，壮族，初中文化，东莞市寮步镇横坑三和工业区宜来特光电有限公司员工，户籍地云南省马关县。因本案于2017年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押于广东省东莞市看守所。
原审被告人周雨，男，1995年4月18日出生，汉族，初中文化，广东省东莞市寮步镇横坑三和工业区宜来特光电有限公司员工，户籍地广西壮族自治区全州县。因本案于2017年3月16被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押于广东省东莞市看守所。
原审被告人周德烽，男，1995年1月6日出生，汉族，初中文化，广东省东莞市寮步镇横坑三和工业区宜来特光电有限公司员工，户籍地广西壮族自治区容县。因本案于2017年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押于广东省东莞市看守所。
原审被告人余荣富，男，1994年3月10日出生，汉族，初中文化，广东省东莞市寮步镇横坑三和工业区宜来特光电有限公司员工，户籍地广西壮族自治区富川瑶族自治县。因本案于2017年4月15日被刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于广东省东莞市第二看守所。
广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控原审被告人谭长青、李乾、刘兴旭、周雨、周德烽、余荣富犯故意伤害罪一案，于2018年6月29日作出（2017）粤19刑初205号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人谭长青、李乾对刑事部分的判决不服，提出上诉。原审附带民事诉讼原告人王家肆、涂孟连对附带民事诉讼部分的判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人李乾、谭长青、刘兴旭、周雨、周德烽、余荣富与被害人王某1同系广东省东莞市市寮步镇横坑三和工业区宜来特光电有限公司员工。2017年3月12日22时许，李乾、谭长青、刘兴旭与王某1在微信群内因发红包的问题发生口角，李乾和谭长青在微信群中与王某1相互挑衅并约架，约定在寮步镇横坑村歌飞扬KTV门口见面。后谭长青和李乾纠集刘兴旭、周雨、周德烽、余荣富、许某（另案处理）等人前往上述KTV门口等候王某1，其中李乾、周德烽、周雨拿啤酒瓶、余荣富带着用袋子装着的溜冰鞋、许某带了一把刀。22时30分许，谭长青在等候地点附近与王某1先碰面并被对方拉着往歌飞扬KTV门口走。李乾见到王某1后双方短暂对峙即开始对打，周雨、许某绕到王某1身后，许某持刀具冲上前砍王某1，谭长青趁机脱身并上前殴打王某1，接着，周德峰、刘兴旭、余荣富、周雨等人也冲过去打。王某1被打后往旁边新旺便利店跑，在便利店门口被对方追上殴打，后李乾等人逃离现场。王某1被打后当场死亡。2017年3月15日，被告人李乾主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实。
另查明，被害人王某1系附带民事诉讼原告人王家肆、涂孟连的儿子。被告人谭长青、李乾、刘兴旭、周雨、周德烽、余荣富的犯罪行为对附带民事诉讼原告人王家肆、涂孟连造成了经济损失，包括丧葬费41433元、交通费3000元、住宿费3000元，以上三项共计47433元。
原判认定上述事实，有现场勘验检查笔录、搜查笔录、物证、书证、鉴定意见、证人证言及被告人的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人谭长青、李乾、刘兴旭、周雨、周德烽、余荣富故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人谭长青、李乾起主要作用，是主犯；被告人刘兴旭、周雨、周德烽、余荣富在故意伤害共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人李乾在案发后主动到公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。谭长青、李乾、刘兴旭、周雨、周德烽、余荣富的犯罪行为给附带民事诉讼原告人王家肆、涂孟连带来经济损失，还应当承担相应的民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第三十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，作出如下判决：
（一）被告人谭长青犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。
（二）被告人李乾犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
（三）被告人刘兴旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
（四）被告人周雨犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
（五）被告人周德烽犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
（六）被告人余荣富犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
（七）被告人谭长青、李乾、刘兴旭、周雨、周德烽、余荣富对东莞市中级人民法院（2018）粤19刑初83号刑事附带民事判决书确定的同案人许某赔偿给附带民事诉讼原告人王家肆、涂孟连人民币47433元，与同案人许某承担连带责任。
（八）驳回附带民事诉讼原告人王家肆、涂孟连的其他诉讼请求。
上诉人王家肆、涂孟连上诉提出：1.原判对被告人的犯罪行为定性错误，应该是故意杀人罪而不是故意伤害罪。2.所有被告人均没有真诚悔罪，对其所遭受的经济损失分文未赔。3.原判对附带民事部分的赔偿数额太少，不能接受。请求二审法院撤销原判，以故意杀人罪追究被告人的刑事责任，并酌情增加附带民事部分的赔偿数额。
上诉人谭长青及其辩护人提出：1.本案系同案人李乾与被害人在微信群里发生口角而起，上诉人谭长青是应同案人李乾的请求才叫同案人周雨、周德烽参与打架，而且周雨、周德烽起先并不愿意，后来是李乾过来请求，周雨、周德烽才愿意过去帮忙。2.其不认识同案人许某、余荣富、刘兴旭，这三个人均非其纠集而来。3.现场监控录像证实在案发时其手中亦无任何凶器，没有殴打被害人。原审认定事实错误，请求二审在查清事实的基础上对其予以改判。
上诉人李乾及其辩护人提出：1.上诉人李乾没有伤害被害人王某1的主观故意，王某1的死亡系许某的伤害行为所致，与其无关。2.本案系同案人谭长青与被害人发生口角而起，其他参与打架的人也不是其纠集而来，其是从犯。3.被害人王某1在案发前到五金店购买作案铁锤随身携带，并先行凶打人，激化了矛盾，引发本案，被害人对案件的发生及后果存在一定的责任。4.其有自首情节，认罪态度好，没有犯罪前科。请求二审法院对其予以从轻处罚。
经审理查明：上诉人谭长青、李乾及原审被告人刘兴旭、周雨、周德烽、余荣富与被害人王某1同系广东省东莞市市寮步镇横坑三和工业区宜来特光电有限公司员工。2017年3月12日22时许，李乾、谭长青、刘兴旭与王某1在微信群内因发红包一事与王某1发生争执，并相互挑衅，后约定在广东省东莞市寮步镇横坑村歌飞扬KTV门口见面打架。后谭长青和李乾分别纠集刘兴旭、周雨、周德峰、余荣富、许某（另案处理）等人前往上述KTV门口等候王某1，其中李乾、周德烽、周雨各自拿着啤酒瓶、余荣富带着用背包装的溜冰鞋、许某带了一把刀。当晚22时30分许，谭长青在约定地点附近与王某1先碰面并被对方拉着往歌飞扬KTV门口走。李乾见到王某1后双方短暂对峙即与王某1对打，周雨、许某绕到王某1身后，许某持刀具冲上前砍王某1，谭长青趁机脱身并上前殴打王某1，接着，周德峰、刘兴旭、余荣富、周雨等人也冲过去打。王某1被打后往旁边新旺便利店跑，在便利店门口被对方追上殴打，后李乾等人逃离现场。王某1被打后当场死亡。2017年3月15日，被告人李乾主动到公安机关投案，并如实供述主要犯罪事实。
另查明，被害人王某1系上诉人王家肆、涂孟连的儿子。许某（另案处理）、谭长青、李乾、刘兴旭、周雨、周德烽、余荣富等人的犯罪行为给王家肆、涂孟连造成了经济损失丧葬费41433元、交通费3000元、住宿费3000元，共计47433元。
上述事实，有经一审庭审举证、质证，查证属实的下列证据予以证实：
1.现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于广东省东莞市寮步镇横坑村歌飞扬对面小卖店部门，现场地面仰卧有一具男性尸体，尸体头朝东北脚朝西南。尸体面部可见大量血迹，四肢呈自然伸展，尸体下方地面可见大量血泊。公安机关在现场提取铁锤一把、红色塑料凳子一张、啤酒瓶碎片若干，提取可疑血迹及粘取物若干。
2.搜查笔录：证实公安人员于2017年4月15日搜查了被上诉人余荣富所住的东莞市寮步镇横坑村禾合田十巷16号203房，搜查并扣押余荣富案发时所带的溜冰鞋及背包。
3.广东省东莞市公安司法鉴定中心出具的（东）公（司）鉴（法尸）字[2017]03109号鉴定书及尸检照片：证实被害人王某1左枕顶部见3.5cm创口，深达颅骨骨膜，颅骨未见骨折。左背部见4cm创口，深达胸腔。右食指见3.5cm创口，右中指见2.5cm创口。王某1系被他人持锐器刺伤左背部致左肺下叶破裂引起失血性休克死亡。
4.广东省东莞市公安司法鉴定中心出具的（东）公（司）鉴（DNA）字[2017]030494号法庭科学DNA鉴定意见书：证实小卖部门口地面上可疑血迹、塑料凳上可疑血迹、铁锤手柄上可疑血迹、王某1右手指甲擦拭物与王某1血样的STR分型相同，似然比率为3×1029倍。
5.证人谭某1的证言：2017年3月12日20时30分许，谭某1和其女朋友王某2以及杨某等人在东莞市寮步镇横坑村家外家饭店吃饭，饭后杨某和他女朋友一起离开，接着谭长青过来对谭某1说有人搞他，问谭某1有没有喝醉酒，随后转身离开，谭某1就跟着出去，王某2怕出事就陪着谭某1一起出去。走到半路时，周德烽拿过来几个啤酒瓶，给了谭某1、谭长青、周雨各一个，他自己一个，谭某1往前走了一会就把啤酒瓶扔了。谭某1跟着谭长青去到歌飞扬门口时，就看到许某、李乾、余荣富也在场，周德烽和周雨站在歌飞扬门口旁边雨棚外面的路边上。许某右手拿着匕首，李乾右手拿着啤酒瓶，谭某1怕他们出事就上前劝不要打，王某2怕谭某1出事也对其说不要去打架，并把其拉到歌飞扬门口旁边的柱子底下。突然李乾说了一句“是他，那个高的”。谭某1顺着看过去就见被害人左手勒住谭长青的脖子，右手拿着一把锤子，之后李乾第一个冲上去，许某紧接着在后面，一上前李乾就踢了被害人肚子一下，此时谭长青一下甩开被害人的手，之后许某过去往被害人右边肩膀后面的位置砍了一刀，随后谭长青、许某、李乾三人围着被害人殴打，后来被害人冲出人群往新旺便利店跑过去，谭长青、许某、李乾、周德烽、周雨也追了上去，在新旺便利店门口将被害人拦了下来继续殴打，其中一人举起一张红色凳子往被害人身上砸，许某往被害人身上砍了几刀，还有拉割动作。被害人倒地后，打架的人就四处逃离了。余荣富当时是提着溜冰鞋也追赶被害人，但不清楚余荣富有没有打过被害人。
经过混杂相片辨认，谭某1辨认出刘兴旭在现场，但不知道是否参与打架；辨认出周雨、周德烽、李乾、谭长青、余荣富都有参与打架。
经过指认监控截图，谭某1指认出案发现场视频截图中有李乾、许某、周德烽、周雨、谭长青、余荣富以及被害人。
6.证人王某2的证言：2017年3月12日21时许，王某2跟其男朋友谭某1、杨某、周德烽、周雨、余荣富等人在家外家饭店吃饭，谭长青也过来一起吃。过了约一小时，谭长青就过来说有一些事情要去处理一下，于是在场的几名男子就一起出了饭店，跟着谭长青往歌飞扬方向走去。去到歌飞扬门口，过了一会就看到被打男子用胳膊夹着谭长青走来，李乾说“就是他，高的那个”,并朝对方砸了一个啤酒瓶，谭长青也挣脱了对方，接着就看到许某从男子后面冲上去朝他肩膀部位挥砍，当时谭某1往那些人的方向走了几步，王某2叫他不要过去，他就走回王某2身边，没有参与打架，打架过程没有离开其视线。接着其他人全部朝那名男子冲过去，并追着他往一个小店方向跑。随后王某2就和谭某1离开了。当时余荣富也有追赶男子，但是没看见他打对方。
经过混杂相片辨认，王某2辨认出周雨、谭某1、周德烽、谭长青、李乾、余荣富。
经过指认监控截图，王某2指认出案发现场视频截图中有李乾、周德烽、周雨、谭长青、余荣富，其中李乾拿着啤酒瓶。
7.证人杨某的证言：2017年3月12日19时30分许，杨某请厂里的同事周雨、周德烽、谭某1、谭长青等人在家外家吃饭，22时11分吃完饭，其就跟女朋友回家。22时40分许杨某回到租房，约过了五分钟，周德烽来到房间对杨某说“我刚到歌飞扬附近时看到有人倒下，许某拿着一把刀”
经过混杂相片辨认，杨某辨认出一同吃饭的周德烽、谭某1、谭长青、周雨；辨认出李乾是同厂男子。
8.证人刘某1的证言：案发那天晚上刘某1为答谢同事帮忙搬家，请林某、李乾、谭长青、李某2、刘兴旭等人去疯狂烤鱼吃饭，因手机没电刘某1就没有看微信群。22时30分许，刘某1去结账，现金不够，其只能在店里给手机充电用微信支付。期间李乾说到家外家找人喝酒，其他人也一起离开。刘某1结账后直接回出租房，回去后看手机微信，王某1、李乾和谭长青在群里对话，约到一个地方见面。
9.证人吕某1的证言：案发当天其与刘某1、林某、李乾、谭长青、刘兴旭等人吃饭，大家喝了白酒和啤酒，期间李乾、谭长青和王某1因为发红包发生争执，吃过饭后吕某1回租房。
10.证人林某的证言：案发当晚A8线的同事刘某1请林某、李乾、谭长青、黎某、刘兴旭等人去寮步镇横坑村禾合田村疯狂烤鱼吃饭，21时许林某就离开回出租屋了，次日听厂里人说王某1打架死了。
11.证人李某1的证言：2017年3月12日22时许，李某1在店门口看电视，听到追赶人的声音，有6名男子追着一名男子，追到店附近停下，当时有一名男子想要抬店门口的桌子，李某1就让他放下。后李某1看到一名男子用啤酒瓶砸向被打男子，没有砸中，被打男子手里拿着一把小锤，6名男子也不敢上前，过了约2分钟，被打男子突然倒下，那6名男子就逃跑了。
12.证人钟某的证言：2017年3月12日22时17分许，钟某在歌飞扬KTV路口岗亭上班，听到路口有玻璃掉地的声音，看到约6个人拿着锤、啤酒瓶、刀等工具追打一男子，那男子跑到一新兴百货店门口，拿起一张红色椅子去阻挡追来的人，另一方很多人拿着工具砸向那男子，一会被把他打倒在地。
13.证人莫某的证言：2017年3月12日22时17分许，莫某在宿舍506房洗衣服，听到楼下很吵，于是探头朝楼下歌飞扬KTV对面小百货门口看，见约六名男子转着一名男子殴打，只有两名男子没拿工具。
14.证人田某的证言：2017年3月12日22时20分许，田某在歌飞扬对面小卖店那里看电视，听到背后有啤酒瓶碎的声音，转头看到七、八名男子追着一名男子打，那男子走到门口时追他的人拿凳子和桌子去打，被打男子也拿着锤子还了一会那些人就走了，然后被打的男子就倒在地上，头部流了很多血，田某就回厂里报警。
15.证人张某的证言：2017年3月12日22时17分许，张某在公寓前台听到声响，出去就看到一名男子站在歌飞扬KTV斜对面小卖部门前，旁边五、六名男子围着他，然后那名男子就倒在地上，对方男子就跑了。
16.证人胡某的证言：2017年3月12日22时许，胡某在烧烤档做事，看到一名男子从歌飞扬KTV门口在大道跑过来，后面还有七、八名男子追上来，追到烧烤店右边约20米的一间兴旺便利店门口时停下来，当时正给客人烧烤，烧好时客人走光了，那七、八名男子往三禾路新大佳商场方向跑。
17.证人王某3的证言：其与王某1是同村老乡，王某1于2017年2月份到宜来特电子厂工作。
经过混杂相片辨认，王某3辨认出王某1。
18.证人郑某的证言：2017年3月12日22时20分许，有一名男子到郑某的店铺购买一把铁锤。
经过指认监控截图，郑某指认出3月12日晚到其店里买铁锤的男子（画面中该男子衣着清晰，与王某1衣着一致）。
经过指认物品照片，郑某指认出现场起获的铁锤就是案发当晚22时20分许一名男子到其店里购买的铁锤。
19.公安机关出具的到案经过、身份资料：证实李乾系自动投案，谭长青、刘兴旭、周雨、周德烽、余荣富均系被动归案，无自首情节；证实李乾、谭长青、刘兴旭、周雨、周德烽、余荣富等人的身份情况，均已达刑事责任年龄，无前科。
20.被害人及其亲属身份材料：证实王某1的身份情况，王某1的父亲王家肆对王某1进行辨认，确认就是其儿子，王某1的家属已申请尸体火化。
21.东莞友华医院的急救病历：证实被害人当场死亡。
22.案发现场录像：证实被害人王某1在案发前到一家五金店购买一把铁锤。案发时王某1持铁锤并拖着一名男子走到一群男子前，对峙一会双方打斗，不久王某1逃跑，对方追赶。
23.微信聊天记录截图：证实李乾、谭长青等人与王某1案发前在微信群争吵后约架的经过，谭长青在和李乾、余荣富、周雨等人去歌飞扬KTV的路上还录了一段同伙行走的视频。
24.指认现场录像：证实李乾等人指认现场情况。
25.王家肆、涂孟连向法庭提交了身份证、户口本、说明等材料，证实其身份情况及与被害人王某1的亲属关系。
26.上诉人谭长青的供述和辩解：2017年3月12日19时30分许，谭长青和李乾、刘某1等五六个同事在疯狂烤鱼店吃饭，期间谭长青还到隔壁家外家饭店给谭某1、周雨等人敬酒。21时30分许，谭长青回到疯狂烤鱼，李乾说有人要打他，谭长青拿手机看了群聊天记录才知道李乾和王某1在“A8线交流微信群”（同事群）里吵架。谭长青和李乾是同村，二人关系好，谭长青就帮李乾与王某1在微信群里互骂，并挑衅王某1到歌飞扬KTV门口见面和打架。然后，谭长青叫了周德烽、谭某2、周雨一起过去，跟他们说：“跟我过去，那边有事”，当时还有李乾、以及其他三四个同事（不记得是谁）一起往歌飞扬方向走。去的路上谭长青还发了一个小视频，显示李乾几个人走在前面。22时许，王某1一个人从高某厂门口经过往歌飞扬方向走，看到谭长青站在歌飞扬门口马路边，就问“你是不是凌晨两点半（谭长青微信名）？”谭长青说是，王某1就过来搂着谭长青脖子，让其带他去找李乾他们。走了四、五米远，李乾从歌飞扬门口冲过来并指着王某1说“是他，是他”。许某从路边的一辆面包车后面冲过来，拿刀砍了王某1背面和侧面，李乾拿啤酒瓶冲过来，与拿铁锤的王某1对打起来。周德烽、周雨怎么打的谭长青没有留意。参与打架的有十来人，谭长青认识的有周德烽、周雨、李乾、许某，周雨和周德烽是谭长青叫去的，其他人不知道是谁叫去的。谭长青没有打王某1，李乾跟王某1打起来时谭长青挣脱开王某1后就站在小卖店那侧路口看着。当时围着王某1的人都追他到小卖店旁，谭长青跟着跑过去看其他人打王某1，其本人没打，王某1挥着一个锤子反抗。谭长青是看到王某1倒下之后才回家的。
经过混杂相片辨认：谭长青辨认出参与打架的周雨、谭某1、周德烽，但是否持有工具参与打架以及当时打架的具体情况其不清楚；辨认出李乾（使用啤酒瓶）、许某（使用刀）。
谭长青指认出东莞市寮步横坑三和路和横中八路十字路口就是约架的地方。
经过指认监控截图，谭长青指认出现场监控视频截图中其本人遇到王某1，然后和他一起回现场；李乾拿着啤酒瓶在等，后上前准备打王某1。
27.上诉人李乾的供述和辩解：2017年3月12日20时许，刘某2横请李乾、刘兴旭、谭长青还有黎某、吕某2、林某及几个不知名同事一起在禾合田疯狂烤鱼吃饭，因为都是宜来特A8线的同事，大家都在“A8线交流微信群”（同事群）里发红包，李乾和王某1在群里因发红包的问题发生矛盾并争吵。李乾因喝了酒，具体怎么吵不记得了。当时就想教训下王某1，李乾问同桌吃饭的人说如果王某1来的话要不要去，谭长青等人都说搞就搞，然后谭长青就在群里发信息约王某1到歌飞扬KTV门口见面。22时许，李乾跟谭长青、刘兴旭说“那边有事，一起过去”（意即打架），他们二人知道李乾在群里和王某1吵架，知道过去就是打架。李乾、谭长青、刘兴旭三人一起走路去附近的歌飞扬KTV门口，路上李乾听到谭长青打电话叫人过来打架，李乾三人到歌飞扬KTV门口十字路口的拐角处烧烤店的帆布棚下面等着，过了约4分钟，杨某、“发哥”、周雨等八九名同事一起过来了（谭长青打电话叫人过来，总共约13人）。又过了10分种，王某1从高某厂后门往歌飞扬KTV方向走，走到马路中间时李乾就从烧烤店顺手拿了一个啤酒瓶，和其他人一起冲到马路中间（大家都拿了啤酒瓶），并打了王某1臀部，后来扔掉瓶子继续追打被害人。李乾两三个人跟王某1打起来时谭长青挣脱了，然后也用拳脚打王某1，后来王某1往小店方向跑时，全部人都去追打，谭长青还拿起一个酒瓶去追打王某1。大约持续了2分钟，大家就跑了。参与打架的有李乾、谭长青、刘兴旭、周德烽、周雨、一名叫“小余”的男子，还有三到五个不认识的男子。李乾用酒瓶打了王某1臀部，之后追上去时就拳打脚踢；谭长青用拳脚和酒瓶打；其他人也有人拿酒瓶打，有人拳打脚踢，有人用凳子打；周德烽、周雨肯定打了，但记不清楚具体怎么打的了。李乾被王某1用锤子打伤，2017年3月15日18时许，其到派出所投案。
经过混杂相片辨认，李乾辨认出参与打架的周雨、谭某1（使用啤酒瓶）、周德烽（使用啤酒瓶）、谭长青（使用啤酒瓶）、杨某（使用啤酒瓶）、刘兴旭。无法辨认许某。
李乾指认出东莞市寮步横坑三和路和横中八路十字路口，就是实施故意伤害的地方。
经过指认监控视频截图，李乾指认出现场监控视频截图中有其本人、被害人王某1、谭长青、余荣富。
28.原审被告人刘兴旭的供述和辩解：2017年3月12日20时10分许，刘兴旭和李乾、刘某1、谭长青等五六个同事在疯狂烤鱼店吃饭，因杨邱辉先在“A8线交流微信群”（同事群）里发了一个红包，大家都在群里抢红包，王某1是刚加入群的，他也抢了，后来就有人要求新来的王某1发红包，王某1说另建一个群去抢红包，发50元5个的。后李乾、谭长青和王某1在“A8线交流微信群”里吵架，并挑衅王某1到歌飞扬KTV门口见面谈一下。刘兴旭听吃完饭要走，李乾叫其一起过去，同时还有5、6个人一起过去。李乾和一穿短袖衣服的男子拿了啤酒瓶，还有一男子拿了一把单刃刀。大家都到了歌飞扬KTV门口，李乾跟刘兴旭说要搞一个人教训他一下，让刘兴旭帮忙，大家在现场等，李乾走来走去看王某1来了没，谭长青跑到路边去观看。过了不到五分钟，王某1夹着谭长青过来了，后来被谭长青推开了。刘兴旭转身撒尿，听到李乾跟王某1说话，之后就打起来了。刘兴旭看到拿刀的男子砍了王某1肩膀一刀，他就往对面小店跑，之后刘兴旭跟其他人一起追了上去。刘兴旭就在店旁边的老地方烧烤店拿了红色的四方塑料凳子打了王背部一下；李乾用拳头打；短袖衣服男子和穿浅灰色外套男子也用拳头打；王某1用锤子左右甩来甩去；拿刀男子用砍了他背部。当时参与打架的有7、8个人，有的拿刀，李乾几个拿啤酒瓶，小余拿溜冰鞋，有的拿凳子。李乾他们在抢王某1锤子时，拿刀男子又朝他背部砍了几刀，之后刘兴旭就看到王某1吐血了，其很害怕就扔掉凳子第一个跑开了，跑的时候转身见其他人也各自跑开。小余是王某1过来被围住时用溜冰鞋打了王某1背部。
经过混杂相片辨认，刘兴旭辨认出参与打架的周德烽、周雨、谭长青、李乾、许某（使用刀）。
刘兴旭指认出东莞市寮步镇横坑三和路和横中八路十字路口就是殴打王某1的地方。
经过指认监控截图，刘兴旭指认出其本人（逃跑画面）、李乾、谭长青、被害人王某1，拿刀男子、余荣富。
经过指认微信聊天截图，刘兴旭指认出微信群与王某1吵架、约架的情况。
29.原审被告人周雨的供述和辩解：2017年3月12日晚上，周雨和周德烽、谭某1、王某2等人在厂门口附近的家外家饭店吃饭。22时左右，谭长青和李乾跑过来叫周雨等人一起去歌飞扬KTV门口，谭长青说有个人很拽，想打他，让大家一起去帮忙。去KTV路上周德烽给李乾、谭长青、谭某1等人各发了一个啤酒瓶，到了KTV门口后，见还有六七个不认识的男子。过了一会儿一个不认识的人给了周雨一个啤酒瓶，说是打起来时防身用。过了两三分钟，谭长青在KTV前面的路边被一个男子用铁锤夹着脖子走，那男子挥着锤子和李乾对骂，只听李乾指着那男子说“就是他，就是他”，李乾拿啤酒瓶冲上去指着那男子，该男子就将谭长青放开，用锤子打李逍遥。那时许涛从周雨身后推开他往那男子走去，并从侧腰部位摸出一把匕首，冲上去朝那男子脖子部位砍了两三下。那男子来不及反抗，就往前走，同时挥手上的锤子，谭长青从那男子手下挣脱后也对该男子拳打脚踢，周雨冲上去用酒瓶打到他手臂，其他人也从另一侧冲过来围着那男子拳打脚踢。该男子被被追到路对面小店，被其他人围着打，一男子还用塑料凳砸对方大腿，其他人对他拳打脚踢。不记得周德烽有没有参与打架。后来听说是因在微信群里吵架，才发生打架。
经过混杂相片辨认，周雨辨认出参与打架的李乾（追着打）、谭长青（追着打）、许某（使用刀）；刘兴旭在现场。
周雨指认出东莞市寮步镇横坑三和路和横中八路十字路口，就是殴打王某1的地方；指认出现场监控视频截图中其本人、李乾、谭长青、王某1，拿刀男子许某、周德烽。
30.原审被告人周德烽的供述和辩解：2017年3月12日20许，周德烽和谭某1、谭长青王某2、周雨等人在家外家饭店吃饭，22时许准备离开，谭长青对周德烽和谭某1、王某2、周雨说：“老乡叫过去歌飞扬有点事情”。在离开时周德烽看见几个人拿了啤酒瓶，周德烽见状也拿了一个啤酒瓶跟着谭长青、周雨、谭某1、李乾他们，大概有十几个人。走了几分钟就到歌飞扬旁边马路，当时许涛站在歌飞扬旁的电线杆旁。过了5分钟，歌飞扬门口方向有人大叫，不知发生了什么事，几十秒后看到许某和李乾追着一名不认识的男子打，周德烽提着啤酒瓶走过去，看见许某手里有刀挥了两下，砍该男子上半身，该男子手里拿一个铁锤。李逍遥、谭长青、许某都有殴打该男子。打了约一分钟，大概有六名男子围上去，该男子被打跑后，李乾就追上去，周德烽也跟着追上去，追了约20秒，约30米。当时周德烽手上也拿了啤酒瓶，有围上去，但没有动手殴打对方。周雨在现场，但不清楚是否有参与殴打。
经过混杂相片辨认，周德烽辨认出参与打架的周雨、谭某1、李乾、谭长青、许某（使用刀）；刘兴旭在现场。
周德烽指认出东莞市寮步横坑三和路和横中八路十字路口，就是殴打王某1的地方。指认出现场监控视频截图中其本人、李乾、周雨、谭长青。
31.原审被告人余荣富的供述和辩解：2017年3月12日晚上，余荣富跟朋友在寮步横坑村禾合田家外家大排档吃饭时，谭长青对余荣富说有人要搞他，叫其过去帮忙，余荣富就跟他一起过去了。当晚余荣富穿黑色短袖T恤，黑色裤子，提着带点粉红色的背包，里面装着溜冰鞋。22时许，余荣富等人到了歌飞扬KTV旁边的一个铁棚下面，等了约十分钟，被打男子走了过来，李乾和一名拿刀男子就对其他人说打那名男子，李乾先上前和男子争吵并打起来，周雨从旁边走向男子后面，拿刀男子跟在周雨后面并与对方打起来，周雨也上前与对方打起来，这时余荣富和其他人一起冲了过去，将右手拿着的装有溜冰鞋的背包甩向那名男子，但没有打到。后来男子跑到小卖店旁边，余荣富跟着其他人又冲过去，当时那名男子挥舞着小铁锤，余荣富用装溜冰鞋的背包挡了一下他的铁锤。之后男子被包围，有其他人打他，不知道谁用凳子或小桌子砸了他一下，接着他就倒下了，余荣富就没有打。
经过混杂相片辨认，余荣富辨认出许某是拿刀男子，辨认出谭长青、周德烽、李乾、周雨。
余荣富指认出实施故意伤害的具体地点，经过视频截图，指认出许某、李乾、周雨、被打男子及其本人，并指认出作案时使用的背包及溜冰鞋。
对于上诉人王家肆、涂孟连的上诉意见，经查：1.根据刑事诉讼法的相关规定，附带民事诉讼当事人可以对一审判决、裁定中的附带民事诉讼部分的判决提起上诉；但不能对刑事部分的判决提出上诉，上诉人王家肆、涂孟连要求二审法院对谭长青等人以故意杀人罪改判的意见没有法律依据。2.原审已依法判令谭长青、李乾等人对同案人许某赔偿的经济损失承担连带赔偿责任，附带民事判决合理。王家肆、涂孟连在二审期间没有提出新的证据，现上诉要求增加赔偿数额据理不足。故王家肆、涂孟连所提上诉理由不成立，不予采纳。
对于上诉人谭长青及其辩护人所提的意见，经查：1.本案因被害人与上诉人李乾在微信群里抢红包发生口角而起，谭长青亦辱骂被害人并约被害人到案发现场打架，同案人周雨、周德烽均证实，其二人系被谭长青纠集到案发现场，且这一事实有证人证言、同案人李乾的供述予以佐证；2.同案人李乾、周雨、周德烽及现场目击证人谭某1均证实谭长青追打被害人，并通过现场监控录像截图及混杂相片对谭长青进行了指认。谭长青所提上诉理由及其辩护人所提意见与查明事实不符，不予采纳。
对于上诉人李乾及其辩护人所提，经查：1.本案系上诉人李乾与被害人王某1在微信群里抢红包发生争执而起，双方相互挑衅，李乾约被害人至案发现场打击；故被害人王某1的行为不足以构成刑法意义上的过错；2.同案人刘兴旭的陈述及证人证言证实，刘兴旭系李乾纠集至案发现场；同案人谭长青、周雨、余荣富均证实，案发时李乾持啤酒瓶第一个冲上前与王某1互殴，并伙同其他同案人追打被害人，现场目击证人谭某1、王某2也对此事实予以证实，并通过现场监控录像及混杂相片对谭长青进行了指认；李乾纠集他人并积极主动参与作案，在共同犯罪中起主要作用，原判认定李乾是主犯并无不当，故李乾应对所参与的全部犯罪承担刑事责任。3.李乾在案发后主动到公安机关投案自首，如实供述主要犯罪事实，原判鉴于李乾有自首情节，已对其予以从轻处罚。李乾及其辩护人要求二审法院再从轻处罚，据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人谭长青、李乾、原审被告人刘兴旭、周雨、周德烽、余荣富因琐事故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，谭长青、李乾挑衅被害人约架，并纠集其他同案人，起主要作用，系主犯；刘兴旭、周雨、周德烽、于某是从犯，应当从轻或减轻处罚。李乾有自首情节，可依法从轻处罚。谭长青、李乾、刘兴旭、周雨、周德烽、余荣富的犯罪行为给上诉人王家肆、涂孟连造成的经济损失，依法应当承担相应的民事赔偿责任。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，附带民事部分判决正确。审判程序合法。上诉人谭长青、李乾的上诉理由及其辩护人的辩护意见、上诉人王家肆、涂孟连的上诉理由经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹伟明
审 判 员 李慧群
审 判 员 林葵生
二〇一八年十一月五日
法官助理 于 飞
书 记 员 余贤煌
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。