＼n江苏省徐州市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）徐民终字第1902号＼n上诉人（原审被告）徐州博汇新材料科技有限公司。＼n法定代表人付健，该公司董事长。＼n委托代理人付国，男，1960年8月3日生，汉族，该公司总经理。＼n委托代理人朱莹莹，该公司职员。＼n被上诉人（原审原告）王丽，女，1982年11月10日生，汉族。＼n委托代理人陈红喜，江苏义行律师事务所律师。＼n上诉人徐州博汇新材料科技有限公司（以下简称博汇公司）因与被上诉人王丽劳动合同纠纷一案，不服徐州市经济开发区人民法院（2013）开民初字第1099号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博汇公司的委托代理人付国，被上诉人王丽及其委托代理人陈红喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n经审理查明，2011年7月王丽与博汇公司签订劳动合同，合同期限自2011年7月1日起至2014年6月30日止，约定王丽“从事销售工作”；后补充约定王丽的标准工资为2500元／月。2012年1月12日博汇公司以王丽“不能胜任现工作岗位”为由书面通知解除与王丽的劳动合同关系；1月18日双方当事人就王丽的差旅费、工资、交通补贴、电话费等进行了结算。后王丽申请劳动仲裁，2012年4月23日徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会决定终结审理，由当事人向法院起诉。＼n另查明，王丽2012年1月5日登记结婚，同年1月6日经医院诊断怀有身孕，同年9月1日生育一子。＼n王丽于2013年5月5日诉至原审法院，主张：博汇公司与我签订的合同没有标准工资的约定，是假合同。因本人怀孕，博汇公司违法辞退本人。故请求判令：1、博汇公司向其支付未签订书面劳动合同双倍工资16250元、补发2012年1月12日离职起的工资50000元。2、判令博汇公司与其恢复劳动关系。＼n博汇公司在原审中辩称：1、王丽称合同未约定工资标准的说法不实。王丽是销售人员，工资结构是基础工资加提成，因此工资不是定数，无法明确写到合同中。王丽的基础工资在员工登记表上有载明，由王丽亲笔书写。2、王丽2011年7月被我公司招聘为销售员，工作范围为南京市。我公司辞退原告的理由是：（1）销售亏损，不能胜任工作；（2）以虚假发票报销冒领补助，涉嫌犯罪；（3）不遵守劳动记录，不服从销售部管理，极少给销售部汇报工作；（4）擅自扣押销售货款，至今未还回公司，造成了事实上的私自侵占公款。基于上述原因，我公司研究决定解除与王丽的劳动合同关系，并将解除劳动合同通知书面告知，2012年1月18日我公司对王丽的工资、车补、电话费、业务提成一次性结清，王丽已签字领取，说明其本人同意与公司解除劳动合同关系。3、王丽在被我公司招录时自称未婚，工作期间也未向我公司申请婚假，2012年1月18日解除劳动关系结算时也未告知我公司有身孕。综上，我公司解除与王丽的劳动合同关系没有违法，请求驳回王丽的诉讼请求。＼n原审法院认为：（一）建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；劳动合同对劳动报酬约定不明的，用人单位与劳动者可以重新协商。本案双方当事人订立的劳动合同符合法律的有关规定，具有法律效力。王丽主张合同无效并据此要求双倍工资，没有事实依据，法院不予支持。（二）女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同。博汇公司解除与王丽的劳动合同时，王丽已怀有身孕，故，博汇公司以王丽不能胜任工作为由解除劳动合同应属违法。至于博汇公司辩称王丽虚假报销、侵占货款等，均没有充分有效的证据证实，法院不予采信。（三）用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行的，用人单位应支付赔偿金。本案博汇公司解除劳动合同违法，王丽要求博汇公司继续履行劳动合同有事实和法律依据，法院予以支持。（四）用人单位解除与劳动者的劳动合同关系的决定被撤销后，用人单位应从决定解除劳动合同之日起补发劳动者的工资。本案博汇公司应从2012年1月12日起按照2500元／月补发王丽的工资至判决生效之日，总额不超过王丽诉请的50000元。遂判决：（一）撤销徐州博汇新材料科技有限公司解除与王丽劳动合同关系的决定，自判决生效之日起恢复双方劳动关系；（二）徐州博汇新材料科技有限公司自判决生效之日十日内补发王丽工资，从2012年1月12日起按照2500元／月计算至判决生效之日止，总额不超过人民币50000元；（三）驳回王丽的其他诉讼请求。＼n上诉人博汇公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、上诉人与被上诉人解除劳动合同关系的理由是：1、销售亏损，不能胜任工作；2、以虚假发票虚报差旅费冒领补助，涉嫌违法；3、不遵守劳动纪律，不服从销售部管理，极少汇报工作；4、擅自扣押销售货款，至今未归还公司，造成事实上的私自侵占公款。被上诉人直至解除劳动合同办理完离职手续均未告知上诉人其怀孕的事实。在上诉人解除劳动合同后却以该理由请求判决解除劳动合同违法，明显存在欺诈行为。一审法院没有进行调查也没有体现上诉人哪些方面证据不充分，进行判决不恰当。一审法院未将被上诉人怀孕一事当庭对质的情况作为判决条件，因此一审法院判定上诉人解除劳动合同违法有失公平。请求二审法院在查明事实的基础上撤销一审判决，依法改判或发回重审。＼n被上诉人王丽答辩称，1、上诉人因不能胜任工作解除和被上诉人之间的劳动关系是违反法律规定的。不能胜任工作的前提必须是调整工作岗位后还不能胜任，从这点考虑，直接解除是违法的。2、在解除劳动关系时王丽已经怀孕，上诉人的解除行为是违反法律规定的。由于上诉人的违法解除被上诉人要求恢复劳动关系，非因被上诉人的原因，上诉人应按原先的工资标准支付被上诉人的工资。3、上诉人提到一审法院未对上诉人在法庭质疑的问题调查，也没有提醒上诉人哪些证据不充分，是不成立的，解除的时点是从未提及的，王丽从没有听到过任何上诉人此方面解除的理由，且理由是在解除通知书上明示的，因此，对于销售亏损虚发票等理由我们认为是一审法院根本就不需要审查的内容。未提醒上诉人证据哪些不充分这不是一审法官的义务，而是上诉人自己工作做的不充分，这点不能作为改判的理由。一审判决适用法律规定正确，请求二审依法维持一审判决。＼n经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：上诉人作出的解除劳动合同通知是否违法，应否予以撤销。＼n二审期间上诉人提交的证据有，1、一组票据差旅费报销单十张复印件，从票据形式看存在二天时间内在同一宾馆开具数额相同，盖章的名称和开票的出具单位不一致，证明被上诉人在工作期间有虚假报销差旅费的情形，在任职期间有过错，我们公司解除合同是有依据的。2、王丽工资薪金所得及销售明细表，证明王丽任职期间经营业务亏损，及业务利润远低于销售费用。＼n被上诉人质证认为，1、差旅报销是我签字，但数据是不是这张我不敢肯定了，是公司老板允许我每月报销1200元的住宿费，但房东不可能开发票给我，我就从别的地方随便开的发票去报房租的钱。去汉口的票是我跟范总去的武汉，因为时间紧张，就委托别人给我们买的火车票，虽然是别人的名字，但是是我们委托他们买的。这些票是事实发生的，但都是领导允许我做的。2、对于工资所得2500元没有异议，对于其他的费用我们个人没有办法统计，我们不清楚。对于下面有王丽签字的报销单，是王丽先签字，然后由会计填内容，所以真实性无法确认。还有工商银行的单据，我们也没法确认其真实性。这些单据和本案是没有关联性。这些在一审时就可以提供的，不应该属于二审审查范围。＼n被上诉人二审期间提交的证据有，一审结束后调取的南京医院的出院记录，可以体现在2012年8月30日王丽已怀孕41周，也就是在解除合同时王丽已怀孕快二个月了。＼n上诉人质证认为，对于这个证据的真实性没有异议，但是不能证明她的观点，因为被上诉人怀孕并没有告知公司，公司解除合同时也不知道被上诉人怀孕了，所以认为该份证据不能证明她的主张。＼n本院认为，首先，根据劳动合同法的规定，女职工怀孕期间，用人单位不能以该职工不能胜任工作岗位为由与其解除劳动合同。法律并无规定女职工怀孕后须向用人单位履行告知义务，被上诉人王丽确实在劳动合同履行期间怀孕。因此本案上诉人博汇公司以被上诉人王丽不能胜任工作为由，要求与其解除劳动合同不符合法律规定，该解除劳动合同通知依法应当予以撤销，并依法自决定解除劳动合同之日起补发被上诉人工资。其次，上诉人提供的证据无法证实其主张的王丽在工作期间存在违反法律规定、私自侵占公款的事实。因此上诉人的此项理由亦不成立。再次，依据谁主张谁举证的原则，上诉人在原审过程中有义务对自己的抗辩观点进行举证，否则即应承担相应的法律后果。＼n综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：＼n驳回上诉，维持原判。＼n本判决为终审判决。＼n审判长张建＼n代理审判员史善军＼n代理审判员李琳＼n二〇一三年十一月十九日＼n书记员孙玉娟