广东省龙门县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1324刑初1号
公诉机关龙门县人民检察院。
被告人杜某某，男，因涉嫌贪污罪于2014年6月18日被龙门县人民检察院决定取保候审；于2016年1月15日被本院决定取保候审。经本院决定，于2016年9月10日被龙门县公安局执行逮捕，现羁押在龙门县看守所。
辩护人陶绪宏，广东香江律师事务所律师。
广东省龙门县人民检察院以龙检刑诉（2015）264号起诉书指控被告人杜某某涉嫌贪污罪一案，向本院提起公诉。本院在2016年1月4日审查受理后，依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭审理了本案。龙门县人民检察院指派检察员李亮均出庭履行职务，被告人杜某某及其辩护人陶绪宏到庭参加诉讼。期间，报请延长审理期限一次，本案现已审理终结。
公诉机关指控，龙门县财政局按照《关于下达2009年度市级水利建设资金的通知》要求，于2009年12月将龙门县＊＊街道＊＊村水利建设专项资金人民币8万元划拨至龙门县＊＊街道办事处财政所。2010年1月，时任＊＊村党支部书记的杜某某为取得该笔专项资金，伙同温某甲（另案处理，已起诉）等人采取虚构山塘维修工程及该工程由包工头阮某某承包维修的虚假事实，杜撰＊＊村山塘水利维修工程预算清单，将虚假的收款收据和工程预算清单交到＊＊街道财政所并领取现金支票。杜某某与阮某某持财政所的现金支票到农村信用合作社支取出人民币8万元水利维修专项资金后，杜某某非法侵吞其中的人民币6万元，另将人民币2万元交给温某甲支配使用，温某甲侵吞其中人民币0.6万元，余款人民币1.4万元用于村的山塘维修、修路等开支。2010年3月，温某甲通过虚开支付水利山塘维修工程项目的收款收据共计人民币8万元在村账户上将该笔水利款平账。
2011年6月，龙门县纪律检查委员会在调查温某甲违纪问题过程中，发现杜某某存在有关违纪行为，找杜某某谈话，杜某某积极配合调查工作，如实交代违纪事实，并退赃人民币6万元。
公诉机关认为，被告人杜某某无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人杜某某犯罪后，在纪委调查期间，如实供述自己的罪行，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定之情节，是自首。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人杜某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，当庭表示认罪，请求法庭给予从轻处罚。
辩护人陶绪宏对公诉机关指控被告人杜某某的行为构成贪污罪无异议。提出辩护意见认为，一是被告人杜某某认罪态度好，具有悔改表现；二是配合办案机关调查，如实供述犯罪事实，构成自首；三是已全额退缴赃款6万元；四是初犯、偶犯，在所在社区表现好，无违法前科；五是主观恶意小，社会危害性较小；六是担任村干部期间，工作表现好，认真履行工作职责，获得群众的一致肯定；七是经过社区调查，符合社区矫正条件。请求法院对被告人杜某某从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，龙门县财政局按照《关于下达2009年度市级水利建设资金的通知》要求，于2009年12月将龙门县＊＊街道＊＊村水利建设专项资金——“山塘及灌溉渠维修”工程补助款8万元划拨至龙门县＊＊街道办事处财政所。2010年1月，时任＊＊村党支部书记的被告人杜某某为取得该笔专项资金，伙同村委会主任温某甲（另案处理，已判刑）等人采取虚构山塘维修工程及该工程由施工人阮某某承包维修的虚假事实，杜撰＊＊村山塘水利维修工程预算清单，将虚假的收款收据和工程预算清单交到＊＊街道财政所并领取现金支票。被告人杜某某与阮某某持财政所出具的现金支票到农村信用合作社支取了8万元水利维修专项资金后，被告人杜某某非法侵吞其中的6万元，将水利维修专项资金余款2万元交给温某甲归村集体支配使用。温某甲侵吞其中0.6万元，余款1.4万元用于村的山塘维修、修路等开支。2010年3月，温某甲通过虚开水利山塘维修工程项目的付款单据，在村账户上将该笔水利款共计8万元平账。
另查明，2011年6月，中共龙门县纪委在调查龙门县＊＊街道＊＊村委会原主任温某甲违纪问题过程中，发现＊＊村党支部原书记杜某某也存在有关违纪行为。经找被告人杜某某谈话，杜某某积极配合调查工作，如实交代了违纪事实，并向县纪委全额退缴违纪所得款人民币6万元。2012年12月，经县纪委决定，给予杜某某开除党籍处分。
龙门县人民检察院反贪污贿赂局在对原龙门县＊＊街道＊＊村委会主任温某甲涉嫌贪污犯罪行为的调查过程中，发现＊＊村干部杜某某也存在犯罪行为，于2014年6月9日通知杜某某到龙门县人民检察院进行调查询问，杜某某当日自行到检察机关交代了其伙同他人非法套取国家专项资金的犯罪事实。县检察院遂于2014年6月9日以涉嫌贪污罪对其立案侦查。
认定上述事实的证据有：
一、公诉机关移交的证据材料
（一）书证
1.补充立案决定书、询问通知书，证实龙门县人民检察院先行对温某甲涉嫌贪污罪案件进行了立案侦查，发现被告人杜某某涉嫌共同犯罪，决定补充立案，并案侦查等情况。
2.常住人口信息材料，证实被告人杜某某姓名、出生日期、籍贯、住址等情况，作案时已达刑事责任年龄。
3.职务证明，证实被告人杜某某从2005年至2008年担任龙门县＊＊街道＊＊村党支部书记、村委会主任；从2008年至2013年4月担任＊＊村党支部书记，2013年4月被开除党籍；2014年2月至今担任该村委会主任。
4.归案经过，证实侦查机关发现被告人杜某某的犯罪线索后，于2014年6月9日通知被告人杜某某到指定地点接受调查询问，被告人杜某某自行到案后如实交代了伙同他人非法套取国家专项资金的犯罪事实，不具有自首情节。
5.中共龙门县纪委情况说明，证实2011年6月中共龙门县纪委在调查龙门县＊＊街道＊＊村委会原主任温某甲违纪问题过程中，发现＊＊村党支部书记杜某某也存在有关违纪行为。经找杜某某谈话，杜某某积极配合调查工作，如实交代了违纪事实，并向县纪委全额退缴违纪所得款项人民币6万元。2012年12月，经县纪委决定，给予杜某某开除党籍处分。
6.惠州市财政局、惠州市水利局关于下达2009年度市级水利建设资金的通知，惠州市2009年度市级水利建设资金分配表，证实为确保水利工程安全度汛和农田水利工程较好地发挥效益，解决部分在建工程、水毁工程和农田水利工程建设的资金缺口，市财政局向龙门县＊＊镇＊＊村“山塘及灌溉渠维修”工程补助拨款8万元，该项资金列入2009年度“城乡社区事务—农业土地开发资金支出”基金预算支出科目。要求各县（区）财政局严格按照工程建设内容及工程进度迅速将本次下达的资金拨付给项目单位，项目资金实行国库集中支付管理，加强资金监管，确保专款专用。
7.龙门县财政局农业股关于下达2009年度市级水利建设资金的通知说明，证实根据惠州市财政局、惠州市水利局《关于下达2009年度市级水利建设资金的通知》文件要求，此资金主要用于水利工程防汛、水毁工程和农田水利工程建设，详细用途见资金文件建设内容。
8.预算经费请拨单、预算拨款凭证、汇入及取款凭证、支票、大额现金支取审批表、收据，证实上级财政部门将＊＊村山塘维修款8万元划拨至龙门县＊＊街道办事处。2010年1月8日，＊＊村委会通过阮某某收取龙门县＊＊街道办事处拨付山塘及灌溉维修资金8万元。
9.龙门县＊＊街道＊＊村民委员会《＊＊长坑山塘工程预算》，证实编制工程总预算为86400元。经被告人杜某某辨认确认该份预算是由＊＊村委会主任温某甲编写，作为虚假的山塘工程预算文件用于套取水利工程款。
10.收据，证实2010年3、4月期间＊＊村虚列支付水利山塘维修工程相关款项。
11.现金存款凭证，证实被告人杜某某在2011年8月8日、8月17日、9月5日分三笔向龙门县监察局账户缴交涉案款合计6万元。
（二）证人证言
1.证人温某甲证言，证实“我在2005年3月至2008年3月担任龙门县＊＊街道＊＊村副主任，2008年3月至2014年4月担任＊＊村主任期间存在经济问题。其中，2008年下半年某天，杜某某打电话说可以向市水利局申请一些水利款，事实上是帮上级领导出一笔款，村委可以得到2万元公款，并叫温某乙写申请报告，之后杜某某把温某乙写好的申请拿给我盖章，申请上写的数额是10万元。2009年底，杜某某告诉我水利款8万元到账了，叫我开出一张村级收据，杜某某就拿着收据到财政所取支票，杜某某取钱后把支票头拿回来的时候，我才知道杜某某和阮某某一起去取钱的。当时杜某某说8万元水利款中的6万元要给其他领导，我不知道杜某某具体将6万元用于何处了。剩下的2万元由我保管开支，但当时并没有给我2万元现金，是拿了1.85万元现金和1500元的餐费发票，说请别人吃饭用了一部分。1.85万元有部分用于维修山塘和机耕路，剩下6000元被我个人使用了。当时用了一张工程预算清单和几张收据把8万元平账，其中有1.2万元左右的收据是真实的，其他都是其虚构的。村干部温某乙应该知道整件事情，但王某某、杜某甲是村干部闲聊的时候才知道这件事情”。
2.证人温某乙证言，证实“我担任龙门县＊＊街道＊＊村委会副主任。2008年至2010年期间，杜某某说要向市水利局申请水利款维修山塘，叫我写一份申请100万元水利款的报告，我就写＊＊村近几年大型山塘都被洪水冲垮，导致附近农田无法复耕，所以需要申请10万元水利款，杜某某还说报告写的申请数额太少了。我也问过申请水利款的报告怎么样了，杜某某说给了温某甲盖章，已经送到市里去审批了。后来杜某某曾打电话说水利款8万元到账了，要送点钱给上级领导，方便下次再申请多点资金，叫我一起去惠州送钱给领导，我觉得送钱的事情还是不去了，而且本来我也没空，就没有去。我当时还问了要送给哪个领导，杜某某说我没空就算了。当时他有没有将钱送给领导我就不清楚了。当时写申请报告的时候，杜某某在开会时跟大家说想申请一笔水利款用于维修山塘，温某甲说到帐后再分配这笔钱，最终8万元是如何使用的，应该只有温某甲和杜某某知道”。
3.证人王某某证言，证实“我是龙门县＊＊街道＊＊村出纳。2009年至2010年村委申请过8万元水利款，但后来只有2万元到村委，杜某某曾召集村委成员开会讨论申请水利款的事情，说申请一项水利款项8万元，村委可以得到2万元，并没有告诉我们6万元用于什么地方。温某甲说村委得到的2万元用于修两个山塘和两条机耕路，具体情况不清楚”。
4.证人杜某甲证言，证实“我是龙门县＊＊街道＊＊村委会委员。2009年至2010年期间，村委申请过水利维修专项资金，打报告是10万元，政府给了8万元，当时杜某某、温某甲等几个村干部在村委会办公室时说过申请这8万元用于山塘水利维修。8万元到了村委以后，听温某甲说当中6万元给了杜某某个人，2万元用于维修山塘水利、道路。杜某某拿了6万元具体用于哪里，我并不清楚”。
5.证人黄某某证言，证实“我在1993年开始担任市政府领导司机，该名市政府领导在1996年以后曾有两个秘书，分别是姓郭和姓张的。2007、2008年间，我曾跟随该领导到龙门县永汉、社前、石龙头、＊＊等扶贫村开展工作，但是并不认识＊＊村的干部，也没有和＊＊村的干部有过联系或经济来往”。
（三）被告人杜某某供述和辩解，证实“我是龙门县＊＊街道＊＊村党支部书记。2008年某一天惠州市领导的王秘书打电话来，说市里面有一笔水利建设资金可以申请，叫我打报告，由他帮忙办理，王秘书说写100万元的申请报告，如果款项下来之后就要给领导一部分费用作为活动费，我答应了他的要求，并表示要和村干部商量再决定。我就召集＊＊村干部和各个村小组组长开会，当时大家都没有意见，我就让村委会副主任温某乙起草报告，作为虚假的山塘工程预算文件用于套取水利款。大约过了一年，王秘书来电话说8万元水利款已到＊＊财政所账户，要给回6万元作为领导的活动经费，并让我们下次继续写申请报告，他会去干预一下，让尽量多批一点资金给＊＊村。我当时没有马上答应，后来又专门召开＊＊村委干部和下属村小组长的会议，征求大家意见，大家都同意将6万元水利款用作领导的回扣活动费，还讨论将剩下的2万元用作水利工程，具体由温某甲操作，但是现在找不到会议记录了。我知道温某甲有修山塘工程开支，但具体用了多少要温某甲才清楚。因为要将6万元水利款套出来，所以经过我和温某甲、阮某某一起商量，由温某甲制作了虚假的＊＊长坑山塘工程预算，我再找到包工头阮某某一起做假，把8万元工程款套出来，实际上阮某某并没有施工长坑水利工程的。因为财政所只开出支票给包工头，所以办理手续、取钱都需要阮某某帮忙，当时是我、温某甲、阮某某一起去农村信用社取出8万元现金，其中的6万元在我手上，2万元交给了温某甲处理。因为山塘工程是虚假的项目，后来＊＊村也是开具虚假的收据入账。我将6万元用报纸包好，再装进一个黑色塑料袋里，通过电话联系好王秘书，就到惠州市政府门前上了王秘书的小车，在车上将6万元现金放在车前座上面交给王秘书，王秘书把车开到惠州西湖附近，我就下车了。我不知道王秘书的全名，也记不住他的电话号码，我是在给钱的时候见过他本人，没有太认真留意他的样貌，他曾经在打电话时说他是市政府某领导的秘书，现在我也认不出王秘书了。套取8万元的水利专款，我没有得到任何好处，其他人有没有收到好处我不知道。当时我还叫温某乙一起去送钱的，但是温某乙说他不去，让我自己去”。
（四）辨认笔录，证实①被告人杜某某通过照片辨认出帮助其套取8万元水利维修款的男子阮某某。②证人黄某某经照片辨认后，表示并不认识被告人杜某某，彼此之间也没有过经济或财物往来。
（五）视听资料。影视光盘4张，证实侦查机关对被告人杜某某审讯过程进行同步录音录像的情况。
二、被告人及其辩护人提交的证据材料
＊＊村民请求法院从轻处罚杜某某的材料，证明＊＊村委会和＊＊杜一、杜二、河一、河二、朱坑、邹屋、高楼派村民小组，以及部分党员、村民联合签名，请求对被告人杜某某从轻处罚。
以上据以定案的证据均经合法程序收集，均经庭审质证、认证，符合真实性、合法性、关联性的证据要求，本院予以采信。
以上据以定案的证据均经庭审出示、质证，符合真实性、合法性、关联性的证据规则要求，本院予以采信。
本院认为，被告人杜某某利用担任村干部的职务便利，在申请与管理、使用财政部门下拨的水利（防汛）维修专项资金过程中，私自将其中6万元非法侵吞。被告人杜某某在申请和使用上述专项资金时，具有“协助人民政府从事其他行政管理工作”的性质，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，对被告人杜某某的行为应以贪污罪追究刑事责任。公诉机关指控被告人杜某某犯贪污罪，事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立。
经查，结合侦查机关的归案经过和龙门县纪委的情况说明等证据材料分析，本案是办案机关在调查侦办其他案件期间，发现了被告人杜某某涉嫌贪污行为的犯罪线索后，再通知被告人杜某某接受调查、问话，并非被告人杜某某自动到办案机关投案。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一点有关“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关（包括纪检监察机关）掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。……没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，故被告人杜某某不具备主动投案的情节，不能认定其为自首。但对其在接受办案机关调查、侦办时，如实供述自己的主要犯罪行为并退清赃款，依法认定为具有坦白情节，可从轻处罚。为此，对公诉机关认定被告人杜某某具有自首的情节，本院不予认可；对被告人及辩护人提出杜某某具有自首情节，要求从轻、减轻处罚的辩护意见，因与查明的事实不符，本院不予采纳。鉴于被告人杜某某在归案后认罪态度较好，能向办案机关坦白犯罪事实，并积极全额退缴赃款，庭审中如实供述主要罪行、自愿认罪，具有一定的悔改表现，可依法从轻处罚；但被告人杜某某贪污、侵吞水利（防汛）维修专项资金，犯罪行为的性质、情节以及引发的社会危害性均较为严重，并不符合适用缓刑的法定条件，不适宜宣告缓刑。对被告人及其辩护人请求对被告人杜某某从轻处罚的其他辩护意见，本院予以采纳。
综上所述，为严肃国法，维护国家正常的管理秩序和国家工作人员职务廉洁性，结合被告人杜某某的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，根据罪刑相适应原则，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十九条第一款的规定，判决如下：
被告人杜某某犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月10日起至2017年7月9日止。罚金限在本判决生效之日起五日内一次性向本院缴交，上缴国库）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 阳旭畅
审 判 员 曾丽芬
人民陪审员 余伟雄
二〇一六年九月十三日
书 记 员 古勇新
（附页）本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院决定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。