福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）漳民终字第1053号
上诉人（原审原告）杨国辉，男，1959年4月23日出生，汉族，居民，住址龙海市。
委托代理人蔡丽石羡，福建泾渭明律师事务所律师。
委托代理人杨春雷，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）漳州海尚娱乐城有限公司，住所地漳州开发区华商购物公园6幢D301号，统一社会信用代码：913506810972814937。
法定代表人方建进，经理。
委托代理人蔡柳生，福建闽隆律师事务所律师。
原审第三人方侨龙，男，1957年12月27日出生，汉族，居民，住址漳州市漳州开发区。
原审第三人黄爱琴，女，1957年9月21日出生，汉族，居民，住址厦门市思明区。
以上两原审第三人的共同委托代理人朱永坤，福建闽隆律师事务所律师。
上诉人杨国辉因与被上诉人漳州海尚娱乐城有限公司（以下简称海尚公司）、原审第三人方侨龙、黄爱琴股东资格确认纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2014）龙民初字第3272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨国辉的委托代理人蔡丽石羡、杨春雷，被上诉人海尚公司的委托代理人蔡柳生，原审第三人方侨龙、黄爱琴的委托代理人朱永坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年2月23日杨国辉向漳州鸿创商业房地产有限公司购买漳州开发区一区华商酒店北侧地段华商购物公园6幢D201号商品房，商品房建筑面积1455.98平方米，其中套内建筑面积1122.27平方米，公共部分共有分摊建筑面积333.71平方米，价款10191860元。同日，方侨龙也向漳州鸿创商业房地产有限公司购买华商购物公园6幢D301号商品房，商品房建筑面积1469.81平方米，其中套内建筑面积1132.93平方米，公共部分共有分摊建筑面积336.88平方米，价款10288670元。之后，杨国辉与方侨龙就华商购物公园6幢D201室、D301室及第一层大厅等公共部分作为整体装修进行合作，整体设计、施工，以开办漳州开发区海景娱乐城有限公司（以下简称海景城公司）。2012年5月3日，漳州开发区公安消防大队出具《建设工程消防设计审核意见书》，意见书载明“漳州开发区海景娱乐城装修工程消防设计文件（工程位于漳州开发区海尚世界6#楼1-3层），装修面积2600m2，使用功能为KTV歌舞厅。装修工程所在建筑属于多层公共建筑，经竣工验收消防备案抽查合格，同意本工程消防设计。”2014年3月12日消防验收合格。2014年3月29日，杨国辉的代理人ＸＸ贤与方侨龙之子方建进就海景娱乐城总开支进行结算。共同确认《海景娱乐城总开支结算摊销报告》，主要内容：“（一）海景城房产个人付款结算。方侨龙面积1469.81m2，总价款10288670元，银行按揭5000000元，首付现金6288318元，各种税费，合计6658955.81元；杨国辉面积1455.98m2，总价款10191860元，银行按揭5000000元，首付4192212元，各种税费，合计4560390.26元。首付开支每人负担5609673元，合计：杨国辉应付给方侨龙人民币总数1049383元。（二）海景城装饰开支费用结算。方侨龙装饰工程付款2904721元，每人平均负担4318617.5元。装饰工程应付未付部分，方侨龙付款615220元，每人负担307610元；杨国辉装饰工程付款5732514元，每人平均负担4318617.5元。装饰工程应付未付部分，每人负担307610元。（三）终归结算。一、海景城房产权：方侨龙总支付6658956元，杨国辉总支付4560390元。合计总支付11219346元，平均每人负担5609673元。杨国辉应补给方侨龙1049283元，加上房产返还款65100元，合计1114383元。二、海景娱乐城装饰总开支8637235元，平均每人负担4318617.5元。方侨龙应补给杨国辉1413896.5元，上述二条双方对抵后，方侨龙应补给杨国辉299513.5元。三、装饰工程应付未付部分计615220元，全部由方侨龙付款。杨国辉应负担307610元。扣抵杨国辉付款余额299513.5元。杨国辉应付给方侨龙8096.5元。装修总开支两人摊销负担持平。四、二楼装饰工程款，应付给许武团258746元，三楼装饰工程款，应付给陈文斌86615元，合计345361元，双方各负担172680元。五、房产按揭每人500万元，各自负担。”
漳州招商局经济技术开发区工商行政管理局出具四份《企业名称预先核准通知书》，具体情况如下：1、核准日期2012年4月13日，同意预先核准下列2个投资人出资，注册资本（金）100万元，住所设在漳州市漳州开发区华商购物公园6201号的企业名称为：漳州开发区海景娱乐城有限公司，投资人、投资额和投资比例：方侨龙出资额51万元，所占比例51%；杨国辉出资额49万元，所占比例49%。以上预先核准的企业名称保留期至2012年10月12日。经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。2、核准日期2013年12月3日，同意预先核准下列2个投资人出资，注册资本（金）100万元，住所设在漳州开发区华商购物公园6201号的企业名称为漳州海景娱乐城有限公司，投资人、投资额和投资比例：杨国辉51万元，51%，方侨龙49万元，49%。以上预先核准的企业名称保留期至2014年6月2日。经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。3、核准日期2013年12月3日，换发日期2014年1月3日，同意预先核准下列2个投资人出资，注册资本（金）100万元，住所设在漳州开发区华商购物公园6201号的企业名称为：漳州海景娱乐城有限公司，投资人、投资额和投资比例：杨国辉49万元，49%；方侨龙51万元，51%，以上预先核准的企业名称保留期至2014年6月2日。经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。4、核准日期2013年12月3日，换发日期2014年4月10日，同意预先核准下列2个投资人出资，注册资本（金）600万元，住所设在漳州开发区华商购物公园6幢D301号的企业名称为：漳州海景娱乐城有限公司，投资人信息：股东（××）方侨龙、黄爱琴，以上预先核准的企业名称保留期至2014年6月2日。经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。
2014年4月10日，方侨龙、黄爱琴申请设立漳州海景娱乐城有限公司，公司住所漳州开发区华商购物公园6幢D301号，法定代表人方建进，注册资本600万元。漳州海景娱乐城有限公司章程记载，“公司名称漳州海景娱乐城有限公司；公司住所漳州开发区华商购物公园6幢D301号；注册资本为人民币600万元；公司经营范围：KTV歌舞娱乐、预包装食品及烟草零售；股东：1、方侨龙，2、黄爱琴；股东的出资方式、出资额和出资时间：方侨龙认缴注册资本306万元，占注册资本51%，其中：货币出资额6万元，以实物作价出资额为300万元，首次出资时间2014年4月10日前，出资额为306万元，占注册资本51%；股东黄爱琴注册资本294万元，占注册资本49%，其中，货币出资额为4万元，以实物作价出资额为290万元，首次出资时间为2014年4月10日前，出资额为294万元，占注册资本49%。”2014年4月15日领取营业执照。营业执照记载：“名称漳州海景娱乐城有限公司；类型有限责任公司；住所漳州开发区华商购物公园6幢D301号；法定代表人方建进；注册资本陆佰万元；成立日期2014年4月15日，营业期限2014年4月15日至2044年4月14日；经营范围KTV歌舞娱乐活动，预包装食品及烟草零售。”2014年9月12日，方侨龙、黄爱琴召开海景城公司股东会决议，决议事项如下：1、经股东双方确认，原认缴的实物作价出资高于实际的价格，现经原股东协商一致后，原股东的实物作价出资额不足部分以货币补足。①股东方侨龙认缴注册资本306万元，占公司注册资本51%。其中以实物作价出资158万元，其余部分以货币出资。②股东黄爱琴认缴294万元占公司注册资本49%，其中以实物作价出资额142万元，其余部分以货币出资。2、表决通过2014年9月12日制定的章程修正案。2014年9月12日，方侨龙、黄爱琴分别向海景城公司转账1480000元、1520000元。2014年9月14日海景城公司分别向方侨龙、黄爱琴出具出资证明书。确认方侨龙认缴注册资本306万元，其中实物作价出资158万元及货币出资148万元；黄爱琴认缴注册资本294万元，其中实物作价出资142万元及货币出资152万元。海景城公司现正在经营。
原审认为，股东资格确认纠纷就是确认股东身份，有限责任公司股东资格的确认，应当根据出资额、出资证明书、公司章程、股东名册、工商登记等证据综合认定。有限责任公司股东身份的取得有两个基本途径，一是公司设立时出资；二是公司成立后受让股份。而本案纠纷属公司设立时出资情况，实际出资是股东对公司的最重要义务，也是取得股东资格的最重要依据。海景城公司的登记住所地在D301号及其注册资本为600万元的实际注册登记情况与前三次《企业名称预先核准通知书》不同，显然，前三次《企业名称预先核准通知书》是不足以认定股东资格。从杨国辉与方侨龙对海景娱乐城总开支结算摊销报告看，该报告反映双方开支情况进行终归结算，对D201号与D301号及其装修设施等开支费用进行分析，但不能证明杨国辉对海景城公司注册资本进行明确实物作价出资。在杨国辉未能举证证明其向海景城公司有实际认缴出资、货币出资的情况下，杨国辉请求确认其在海景城公司出资49万元，拥有49%股份的股东资格等诉讼请求，不予支持。杨国辉与方侨龙就合作设立投资海景娱乐城的事宜发生纠纷，则可按合伙关系，另行主张。经原审法院审判委员会讨论决定，原审依照《中华人民共和国公司法》第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：驳回杨国辉的诉讼请求。本案受理费8750元，由杨国辉负担。
一审判决后，杨国辉不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判：1、确认上诉人杨国辉在被上诉人海尚公司出资49万元，拥有49%股份的股东资格；2、被上诉人立即履行向上诉人签发出资证明书、将上诉人记载于股东名册并办理公司登记机关登记。主要理由如下：一、华商购物公园1-3层房屋的原始结构，二次装饰装修、设备设施安装等物理结构证实上诉人系被上诉人股东。1、2012年初，上诉人与原审第三人方侨龙约定共同发起设立漳州海景娱乐城有限公司，双方共同购买华商购物公园6幢1-3层整体房产，2012年2月23日上诉人与方侨龙分别购买前述房产的二层和三层，一层公共门厅及过道等为公摊部分，顶层部分只有二、三层业主可以上去；2、前述房产的二次装饰装修、设备设施安装等属于一个整体，不能分开经营，前述房产及其三层屋面加盖的食堂、办公室均作为被上诉人经营场所进行装修设计、施工、消防验收，并整体安装一套点歌、空调、监控及消防系统，无法分开使用，此可证实均属一家企业，被上诉人及原审第三人亦认可前述装修、设备安装情况，故原审认定房产系整体装修、设计、施工以开办公司，符合客观实际，但原审认定双方系“进行合作”表述错误。二、上诉人已向被上诉人认缴出资并全部实际出资到位，一审未予认定错误，且一审避开最高院关于适用公司法规定（三）第二十二条的规定，而适用公司法第二十八条规定，属于适用法律不当。1、上诉人已认缴出资，工商行政管理部门的登记情况证实上诉人认缴出资49万元，拥有49%的股份，本案漳州招商局经济技术开发区工商行政管理局所作前三次《企业名称预先核准通知书》均记载上诉人为被上诉人投资人，原审认定前述三次通知书所载不足以认定股东资格，与事实和法律不符，被上诉人虽登记住所地为D301号，但实际经营场所为全部房产及加盖的建筑物，被上诉人只能是前三次《企业名称预先核准通知书》的承继；2、上诉人已依法实际出资，对于房屋部分，上诉人所举《海景娱乐城总开支结算摊销报告》中《（一）海景城房产个人付款结算》内容显示，购房款项双方按各50%进行结算，此可说明所购房产共同作为公司经营场所，上诉人与方侨龙均为公司持股50%的股东，对于装饰装修、设备设施部分，《海景娱乐城总开支结算摊销报告》中《（二）海景城装饰开支费用结算》内容显示，房产该部分开支各承担50%的出资义务，此可说明至2014年3月29日双方确认对公司实际各持50%的股权，据此，本案双方2014年3月29日之对账，是双方对公司全部投资情况的确认，是股东对公司出资的结算，而非合作装修的结算，从相关材料的名称也可予证明，据此，上诉人为被上诉人实际出资5732514元，出资方式为实物，即装饰、装修、设备、设施等，方侨龙实际出资2904721元，黄爱琴出资为0。三、两第三人无法说明其出资情况，其主观是非法占有财产，行为构成刑事犯罪，原审2014年9月3日的庭审，两第三人述称以实物和货币出资，但并无证据证实其已实际出资到位，其于庭后2014年9月12日进行出资决议并相应变更出资方式、交纳所谓出资款，此可证明原工商登记将两第三人登记为股东错误，亦证明其二人于2014年9月3日庭审中关于出资的陈述系虚假，另外涉案公司装修、装饰总计应付款为9597816元，已实付8637235元，其中杨国辉支付5732514元，方侨龙支付2904721元，黄爱琴分文未付，但两第三人述称该装修装饰所涉财产全部为其二人所有，主观上具有非法占有的目的，且方侨龙在双方创办公司过程中通过欺骗、盗窃等方式从上诉人处获取相关合同、票据、审批文件、会议记录等物品，其行为已构成刑事犯罪。四、一审判决程序违法，上诉人一审以股东资格确认纠纷提起诉讼，原审认为杨国辉与方侨龙就合作设立投资海景娱乐城的事宜发生纠纷可按合伙关系另行主张，但原审并未向上诉人进行相应释明，程序违法，另外一审判决书载明原审判决系由原审法院审判委员会讨论决定，上诉人有申请参与讨论的审判委员会成员回避的权利，但原审判决前并未告知，程序违法。
被上诉人海尚公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉状述称6幢1－3层房屋的原始结构，二次装修、设备安排等物理结构证实上诉人系被上诉人的股东，此系上诉人主观臆断，缺乏事实依据。1、上诉人认为6幢1－3层房屋的原始结构是个整体，不可能分开二家经营，此与客观事实不符，该处房产的原始结构经过建筑设计部门专业设计所建，并由漳州鸿创商业房地产有限公司出售给杨国辉、方侨龙二个业主，杨国辉、方侨龙就各自的财产权属进行产权登记，二人如何使用房产是各自的事情，故上诉人的观点错误，从上诉人提交的商品房买卖合同足以证实原始结构不是一个整体，而是二个业主可分开使用。2、上诉人认为二次装修、设备安装等情形是个整体，不可能由二个主体使用，此观点错误，上诉人与第三人存在合作装修（包括消防、增加附属物等等）事宜，不存在合伙开办公司，先前双方均有各自创办娱乐城的意向，该处D101室及电梯处、楼梯处、消防间、共有通道等共有处均属业主共有部分，依《物权法》第七十条的规定“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”，被上诉人经营场所在三楼即D301室，必定要通过楼梯等共有部分才能到达，为配合消防等有关部门的验收，双方合作对6幢D101室至D301室进行装修，装修完毕后，上诉方与原审第三人对装修费用、税费等进行结算，并作出终归结算，双方的权利、义务已终结。二、原审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的异议错误。1、上诉人的情况不符合《公司法》司法解释三第二十二条的规定，上诉人对公司不存在出资，上诉人所述三份《企业名称预先核准通知书》系工商部门预先核准的企业名称，在该通知书上注明“名称预先核准不审查投资人资格和企业设立条件，投资人资格和企业设立条件在企业登记时审查。申请人不得以企业名称已核为由抗辩企业登记机关对投资人资格和企业设立条件的审查”，《企业名称登记管理实施办法》第三十三条规定“《企业名称预先核准通知书》、《企业名称变更核准通知书》、《企业名称驳回通知书》及企业名称核准登记表格式样由国家工商行政管理总局统一制定”，故上诉人依《企业名称预先核准通知书》记载直接认定出资49万元、所占股份比例49%，明显与该通知书中的备注不符，只有工商部门在企业登记时审查投资人资格和企业设立条件后，才能依法确定投资人资格及投资情况，两方购买房产系各自为自己需要而进行投资，该处的房产价值现在升值数倍，上诉人也将此处房产进行抵押贷款，前三次《企业名称预先核准通知书》所记载住所设在上诉人处（即6幢201室），第三份《企业名称预先核准通知书》的日期为2014年1月3日，双方总结算日期为2014年3月29日，2014年4月10日《企业名称预先核准通知书》记载的股东姓名为方侨龙、黄爱琴，住所改设在第三人处（即6幢301室），后公司依法成立并进行合法经营，取得一定效益，上诉人见状后恶意诉讼，欲从中获利。2、上诉人没有向公司实际出资，不是公司的股东。关于房产部份，上诉人与第三人合作装修后全部结算终结，并无法体现对公司出资50%，上诉人的房产6幢201室至今由其执掌，被上诉人的经营场所为6幢301室，至于房产的面积更无法说明其出资50%的情况，因为两套楼层不同，面积近一千五百平方，两套相差个几平方米正常，工商部门的企业场所使用证明亦确认公司经营场所为6幢301室、产权人为方侨龙，而非6幢201室；关于装修、设施情况，无法认定上诉人出资，上诉人认为其对公司履行50%的出资义务错误，双方结算后权利、义务已终结，结算报告没有认定上诉人对公司承担50%的出资义务，2014年4月10日被上诉人成立，被上诉人举行活动庆祝，上诉人并无异议；上诉人与第三人不存在法定或约定的合伙情形，前述合作装修事宜已书面结算清楚，双方没有任何合伙协议，上诉人以此推定双方存在合伙关系系主观臆断，此外，《合伙企业法》第十四条“设立合伙企业，应当有书面合伙协议”，本案始终没有书面合伙协议而上诉人曾进行其它案件的诉讼，又投资房产，多次签订装修协议等事实，可以证实其具有较强的维权意识，故不可能存在合伙事宜而不签订合伙协议。三、上诉人认为第三人非法占有其财产，已构成犯罪，此与事实不符，上诉人的201室房产及其装修至今由其执掌，更未投入公司经营，至于2014年4月10日两第三人所成立公司的组织方式、章程、出资等情况均与上诉人无关，两第三人（夫妻）依法出资成立公司不存在任何违法行为。四、一审程序合法，上诉人的异议错误。1、一审认定可按合伙关系另行主张，未剥夺上诉人相关权利，没有必要释明，此与本案股东资格确认纠纷属不同的法律关系，一审不存在程序违法；2、审委会成员回避的程序问题，上诉人的意见无法可依。五、上诉状述称两第三人构成犯罪，法院在支持上诉人诉求的同时移送公安侦办，此意见错误。上诉人的财产至今仍由其执掌，两第三人开办的公司经营场所及注册地均为自己所有的301室房产，而不是上诉人的201室房产，双方已结算清楚，不存在第三人占有上诉人九百多万财产的情况，此均是上诉人的诬告，上诉人所述的情况其早已向有关司法部门反映，有关部门也认为不能成立，故上诉人现在才来缠诉。
原审第三人方侨龙、黄爱琴述称，一、上诉人杨国辉要求确认在被上诉人拥有49%股份的股东资格没有事实依据和法律依据，确认公司股东资格需要综合考虑多重因素。1、签署公司章程并在公司章程中记载为股东，对股东资格认定具有决定性的意义，有限责任公司既有资合的性质，又有人合的性质，创设股东资格的主体是公司，确认股东资格必须按照公司和股东之间的真实意思表示认定，在公司设立过程中，股东签署公司章程的行为最能体现股东设立公司的真实意思表示，同时体现了有限责任公司具有人合的性质，正是基于有限责任公司的人合性，公司股东只有在协商一致基础上才可能共同设立公司，公司成立后对股权外部转让进行限制，第三人没有与上诉人共同设立漳州海景娱乐城有限公司的意思表示，双方也没有形成书面投资协议书，上诉人没有在漳州海景娱乐城有限公司章程签名，其购买的6幢D201室也没有在漳州海景娱乐城有限公司章程体现，据此上诉人自然不是漳州海景娱乐城有限公司的股东。2、两第三人已履行对漳州海景娱乐城有限公司出资义务，股东资格是股东申请公司认定的过程，实际出资是股东对公司的最重要的义务，也是取得股东资格的最重要依据，公司成立后，公司依法向股东签发出资证明书，证明股东履行了出资的义务，只有缴纳出资后，股东才有权获得公司签发的股东出资证明书，代表其所持有的股权，任何出资未完全缴纳之前，不得签发出资证明书，2014年9月14日，漳州海景娱乐城有限公司分别向方侨龙、黄爱琴出具出资证明书，确认方侨龙认缴注册资本306万元，其中实物作价出资158万元及货币出资148万元，黄爱琴认缴注册资本294万元，其中实物作价出资142万元及货币出资152万元，上诉人不能以华商购物公园6幢1-3层房屋原始结构是整体，使用同一套系统就推定上诉人是与第三人共同设立漳州海景娱乐城有限公司，且不谈上诉人购买的6幢D201室至今没有被漳州海景娱乐城有限公司掌控，上诉人在上诉状提及各自掌控设备均可以独自使用，第三人与上诉人对各自执掌财产亦互不影响，实际上，投资人向公司实际出资与股东资格确认并不是一一对应关系，向公司出资只是确认股东资格最重要依据，并不存在必然的因果关系。3、工商登记文件无创设股东资格的效力，工商登记文件只是形式审查，具有对善意第三人宣示的作用，目的是向社会公示，并无创设股东资格的效力，在股东与公司之间就股东资格发生争议时，应优先根据公司章程、实际出资、享有公司权利实质条件作出认定，而不是由工商登记文件形式条件决定，即便是对外公开的工商登记文件都无法创设公司股东资格，何况是《企业名称预先核准通知书》，因此，上诉人在上诉状提出工商行政管理部门的登记信息证实上诉人占有漳州海景娱乐城有限公司49%股份没有任何法律依据。二、第三人与上诉人合作装修电梯处、楼梯处、共同通道等账目已经结算清楚，第三人无非法占有他人财产的行为，亦无触犯刑律，上诉人在上诉状提及内容对确认股东资格没有关联。综上，上诉人既没有与第三人签订投资协议共同设立漳州海景娱乐城有限公司，也无法提供证据证明其对漳州海景娱乐城有限公司注册资本进行明确实物作价出资、货币出资的情况，且双方对开支费用已经结算，第三人已履行对漳州海景娱乐城有限公司出资义务，取得出资证明书，签署公司章程并在公司章程中记载为股东，是漳州海景娱乐城有限公司合法的股东，因此，上诉人杨国辉要求确认在被上诉人拥有49%股份的股东资格没有事实依据和法律依据，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院庭审中，对原审判决查明的事实，除上诉人杨国辉对原审认定杨国辉与方侨龙就华商购物公园6幢D201室、D301室及第一层大厅等公共部分作为整体装修进行合作提出异议，认为双方并非合作装修而是为成立公司而装修；其余事实双方当事人均没有异议；对当事人没有异议的事实，本院予以确认。
二审期间，上诉人向本院提供如下证据：1、许武团民事起诉状、龙海市人民法院（2016）闽0681民初1123号适用简易程序通知书，欲证明被上诉人地址为华商购物公园6幢1至3层，房屋整体装修，上诉人系被上诉人股东并投资，第三人在上诉人不知情的情况下将被上诉人股东非法变更；2、（2015）××行初字第××号及（2015）××行终字第××号行政判决书，欲证明第三人采取欺骗手段所获取《企业名称预先核准通知书》违法，上诉人系被上诉人××，黄爱琴并非被上诉人××和股东。被上诉人及原审第三人质证均认为，对两份证据的真实性无异议，证据1所涉案件尚在审理中，该案系杨国辉串通许武团提起诉讼，上诉人所欲证明的事实均不能成立，证据2所涉撤销《企业名称预先核准通知书》系程序上的问题，并非欺骗，该判决书同时载明被上诉人名称已变更为海尚公司。本院认为，被上诉人及原审第三人对上诉人所举证据的真实性均无异议，本院对此予以确认。被上诉人海尚公司向本院提供（2016）闽0681民初1123号民事裁定书一份，欲证明上诉人提供的证据1所涉案件已经撤诉。上诉人质证认为对其真实性无异议，但程序上撤诉并不影响该案件起诉状所陈述的事实过程；原审第三人质证认为对该证据没有异议。本院认为，被上诉人所提供的证据，上诉人及原审第三人对其真实性均无异议，本院对此予以确认。
二审期间，经上诉人杨国辉申请，本院向漳州招商局经济技术开发区公安消防大队、公安分局、文化与旅游发展局调取三组证据，第一组证据为漳州海景娱乐城有限公司消防验收相关档案材料：包含消防验收意见书、消防验收申报表、竣工验收报告、消防设施检测合格报告、消防验收记录表、竣工验收备案检查结果、消防监督结果公开查询信息、消防设计审核意见书；第二组证据为ＸＸ贤2014年6月28日向公安机关报案所作询问笔录及漳州开发区公安分局关于杨国辉信访件的调查情况反馈；第三组证据为漳州海景娱乐城有限公司申请《娱乐经营许可证》相关档案材料：包含申请人提交的申请材料列表、娱乐场所设立申请登记表、营业执照、组织机构代码证、章程、投资人和拟任法定代表人及主要负责人的身份证明、声明、商品房买卖合同、房产权属证书、经营场所地理位置图、场所内部结构平面图、消防验收意见书、消防安全检查合格证、建设项目环境影响报告表、著作权许可使用及服务合同、设立娱乐场所公示、娱乐经营许可证。经质证，上诉人认为第一组证据真实合法，消防验收意见书及第三组证据中消防安全检查合格证均证实被上诉人地址为1至3层、建筑面积为2600平方米，即包含上诉人名下D201室房产，故该组证据可证实上诉人系被上诉人股东；第二组证据上诉人没有异议；第三组证据的真实性没有异议，但并不合法，其所载被上诉人经营场所位置与消防安全检查合格证记载内容不符；被上诉人及原审第三人认为，对三组证据的真实性均无异议，但上诉人以此欲证明被上诉人使用其房产不能成立，所调取证据已明确被上诉人经营场所为D301室，相关部门亦要求被上诉人提供产权证明，原审第三人与上诉人系合作装修，并在装修后进行结算，不存在合伙开办公司。本院认为，前述三组证据，上诉人、被上诉人及原审第三人对其真实性均不持异议，本院对该三组证据的真实性予以确认。
二审期间，上诉人杨国辉于2015年6月29日以其另案提起行政诉讼为由向本院申请中止本案诉讼，本院于2015年7月2日作出（2015）××民终字第××号民事裁定书裁定中止本案诉讼。2016年5月5日，上诉人杨国辉以前述行政诉讼已经审理终结为由向本院申请恢复审理本案。
二审另查明，1、2015年3月12日，杨国辉因不服漳州市工商行政管理局漳州招商局经济技术开发区分局颁发给方侨龙、黄爱琴的《企业名称预先核准通知书》，向龙海市人民法院提起行政诉讼，要求撤销漳州市工商行政管理局漳州招商局经济技术开发区分局于2014年4月10日作出的（漳）登记内名预核字（2014）第16046号《企业名称预先核准通知书》，龙海市人民法院审理后于2015年6月20日作出（2015）××行初字第××号行政判决书判决“确认被告漳州市工商行政管理局漳州招商局经济技术开发区分局于2014年4月10日作出的（漳）登记内名预核字（2014）第16046号《企业名称预先核准通知书》违法”。此后，杨国辉及漳州市工商行政管理局漳州招商局经济技术开发区分局均不服，向本院提起上诉，本院经审理后于2015年12月31日作出（2015）××行终字第××号行政判决书判决“驳回上诉，维持原判”。
2、ＸＸ贤于2014年6月28日向漳州市公安局漳州开发区分局报案控告方侨龙、方建进实施盗窃。漳州市公安局漳州开发区分局于2014年8月27日向龙海市人民检察院出具一份《关于杨国辉信访案件的调查情况反馈》，内容载明：“一、关于杨国辉控告方侨龙、方建进两人实施诈骗的调查情况…杨国辉控告方侨龙和方建进的行为我局认为属于合伙人之间的经济纠纷，不构成诈骗。二、关于杨国辉控告方侨龙、方建进两人实施盗窃的调查情况…我局认为：方侨龙和方建进的上述行为，不符合盗窃罪构成特征”。
3、2015年5月20日被上诉人名称由漳州海景娱乐城有限公司变更为漳州海尚娱乐城有限公司。
本案的争议焦点为：1、上诉人杨国辉要求确认对被上诉人实际出资及其在被上诉人的股东资格，并要求被上诉人履行签发出资证明书、将上诉人记载于股东名册和办理登记的主张能否成立；2、原审是否存在程序违法的问题。针对上述争议焦点，本院分析认定如下：
关于焦点问题1，本院认为，依照《中华人民共和国公司法》第二章“有限责任公司的设立和组织机构”及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十二条的规定，有限责任公司股东应具备以下特征：1、在公司章程上被记载为股东；2、实际履行了出资义务；3、在工商行政管理机关登记的公司文件中列名为股东；4、在公司成立后取得公司签发的出资证明书；5、被载入公司股东名册；6、在公司享有资产收益、重大决策和选择管理者等权利。故此，公司股东取得完整股东资格和股东权利，必须符合形式要件和实质要件，形式要件是对股东出资的记载和证明，即以公司章程记载、股东名册记载、工商部门登记为认定依据；实质要件是出资，即实际出资并参与公司管理且被其他股东认可其身份。本案中并无证据显示上诉人杨国辉的股东身份被记载于被上诉人的公司章程、公司股东名册或工商登记资料上，本案前三次《企业名称预先核准通知书》虽对杨国辉、方侨龙的股份做了记载，但该通知书同时载明“名称预先核准时不审查投资人资格和企业设立条件，投资人资格和企业设立条件在企业登记时审查。申请人不得以企业名称已核为由抗辩企业登记机关对投资人资格和企业设立条件的审查。”，故《企业名称预先核准通知书》有关投资人及股份的记载内容只反映相关当事人的意向，不能认定工商部门已对相关公司股东进行确认，因此，上诉人杨国辉不具备具有被上诉人股东资格的形式性要件，故本案应重点审查上诉人杨国辉是否履行了出资义务或公司是否曾向杨国辉分红，公司其他股东是否认可其股东身份，杨国辉是否以股东身份实际参与公司经营管理。首先，关于上诉人杨国辉是否履行出资义务，依据查明的案件事实，被上诉人设立时，其公司章程、工商登记均记载股东为原审第三人方侨龙、黄爱琴，诉讼中，上诉人杨国辉主张可证明其已经向公司履行出资义务的证据有：1、漳州招商局经济技术开发区工商行政管理局所出具前三份《企业名称预先核准通知书》；2、《海景娱乐城总开支结算摊销报告》；3、漳州招商局经济技术开发区公安消防大队所出具《消防验收意见书》及《消防安全检查合格证》。但证据1前三次《企业名称预先核准通知书》所载被上诉人住所地与注册资本与被上诉人实际注册登记情况并不一致，在公司依法设立后，上诉人主张其为公司股东，应提供出资的证明，故该证据不能作为认定上诉人具有被上诉人股东资格的依据；证据2反映双方开支情况进行终归结算，对D201号与D301号及其装修设施等开支费用进行分析，并不能证明杨国辉对被上诉人注册资本进行明确实物作价出资，且即便上诉人主张其存在以房产及相关装修、设备财产作为对被上诉人出资的意思表示，但在双方产生争议的情况下，上诉人并未能提交与其所述出资情况相对应的出资证明书、银行进账单、汇款单或房产权属转移登记等凭证证实向被上诉人履行了出资义务，并且也未能提交在被上诉人成立后向该公司补缴出资的证据；证据3反映消防部门对被上诉人所在场所1至3层进行整体消防验收，虽其所载内容体现被上诉人场所为1-3层，但被上诉人营业执照及娱乐经营许可证均明确记载被上诉人的经营场所为D301室（第三层），另外在前述消防验收及娱乐经营许可证办理过程中，均系原审第三人一方所办理，并无任何证据显示上诉人杨国辉参与办理，故证据3同样不能证明上诉人对被上诉人注册资本进行明确实物作价出资；据此，本案上诉人主张其向被上诉人履行了出资或者认缴出资义务依据不足，因而上诉人不具备具有被上诉人股东资格的实质性要件。其次，上诉人杨国辉主张享有被上诉人的股东资格，但被上诉人及公司现股东原审第三人方侨龙、黄爱琴并不认可上诉人的主张，且至本案诉讼，上诉人自认其从未参与被上诉人的任何经营管理活动或分配利润，对公司的经营情况并不知情，因而上诉人不具备实际行使和享有股东权利的实质性要件。综上，上诉人杨国辉主张确认其在被上诉人的股东身份所依据的事实及理由均不能成立，原审认定杨国辉与方侨龙就合作设立投资海景娱乐城事宜发生纠纷可按合伙关系另行主张并无不当。
关于焦点问题2，本院认为，上诉人杨国辉主张原审法院未依法释明其与方侨龙就合作设立投资海景娱乐城的事宜发生纠纷可按合伙关系另行主张及未告知其申请审判委员会成员回避的权利，程序违法。对此，本院认为，首先，关于原审应否向上诉人释明的问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，当事人对其诉求并不明了的情况下，法院予以解释或明确，但本案上诉人在一审及二审期间的诉求均明确为要求确认其股东资格，因此，其所提原审法院未予释明、程序违法的意见，并无事实和法律依据，不能成立；其次，上诉人提出原审未告知其申请审判委员会成员回避的权利，然审判委员会讨论决定案件是法律赋予审判委员会的职责，上诉人对此提出异议，并无法律依据，不能成立。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人杨国辉的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8750元，由上诉人杨国辉负担，一审案件受理费负担按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 周洪福
审 判 员 姚若贤
代理审判员 康少敏
二〇一六年七月十五日
书 记 员 黄 佳
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。