浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2919号
上诉人（原审被告）：杭州华盛达房地产开发有限公司。
法定代表人：袁建华。
委托代理人：曹毅。
被上诉人（原审原告）：夏小翠。
委托代理人：王秋强，浙江鑫知律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州普天房地产咨询服务有限公司。
法定代表人：钟娅。
上诉人杭州华盛达房地产开发有限公司（以下简称华盛达公司）因与被上诉人夏小翠、杭州普天房地产咨询服务有限公司（以下简称普天公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第1830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年12月20日，夏小翠向普天公司支付购房款订金10万元，普天公司开具收款收据一张。2012年4月16日，夏小翠（预购方）与普天公司（卖方）签订定金合同一份，约定夏小翠预订普天公司已经领取预售许可证的坐落于杭州市拱墅区阅城悦公馆2幢1017室建筑面积63.23平方米的房屋，单价每平方米9800元，总金额619654元，在签订定金合同时一次性支付。当天夏小翠将519654元汇入普天公司法定代表人钟娅个人的账户内。2012年5月6日，普天公司向夏小翠开具金额为619654元的收款收据。收据载明：华盛达悦公馆15-1017房款，开盘后换开发公司发票。后普天公司法定代表人钟娅因贷款诈骗被刑拘。2013年夏小翠致函华盛达公司要求与其签订正式商品房买卖合同。同年6月28日，华盛达公司回函夏小翠：定金合同的主体为普天公司，华盛达公司与夏小翠没有合同关系，也未收到夏小翠支付的定金及购房款，华盛达公司对于夏小翠预订“华盛达阅城悦公馆15-1017室”房屋并不知情，故不同意与夏小翠签订正式购房合同，也不承担任何法律责任及其他相关责任，相关责任应由普天公司承担。
2010年10月26日，华盛达公司与普天公司签订房屋代理销售合同，约定普天公司独家代理华盛达公司开发的“杭政储出95号地块项目”B地块商业、办公、活动用房及地下汽车车位的销售工作，项目名称暂定阅城星座。普天公司以华盛达公司的名义与客户签订商品房买卖合同，华盛达公司负责现场收取房款、合同盖章及代理费结算等工作，普天公司负责现场具体的销售工作，包括接受咨询、接待、看房，催缴房款、签订合同等，普天公司销售所得房款必须全部汇入华盛达公司指定账户或由华盛达公司指派的人员收取现金，普天公司不得以任何名义向客户收取定金、房款或其他费用。双方还对代理费用的计算及结算方法等其他权利义务进行了约定。之后华盛达公司与普天公司还签订了关于该项目房屋精装修的补充协议。2012年6月7日，华盛达公司与普天公司协商一致提前解除房屋代理销售合同及补充协议，并签订书面协议约定，协议签订之日双方在房屋代理销售合同及补充协议中的权利义务全部终止。次日，华盛达公司就上述商业、办公、活动用房及地下汽车车位的销售工作与杭州恒生投资管理有限公司签订代理销售合同。
上述事实有夏小翠与普天公司签订的定金合同、夏小翠付款凭证、普天公司开具的收据、华盛达公司与普天公司签订的房屋销售代理合同、补充协议及解除协议书、华盛达公司与杭州恒生投资管理有限公司签订的代理销售合同等书证及庭审笔录证明。夏小翠向原审法院起诉，请求判令：1.华盛达公司退还夏小翠购房定金619654元，并赔偿夏小翠247861.6元；2.普天公司对华盛达公司的以上债务承担连带责任；3.诉讼费用由华盛达公司及普天公司承担。
原审法院认为：本案争议的焦点为夏小翠与普天公司签订的定金合同对华盛达公司是否具有约束力。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。根据查明的事实，华盛达公司委托普天公司独家代理销售阅城星座的商业、办公、活动用房及地下汽车车位，夏小翠也知道华盛达公司与普天公司之间存在委托代理销售关系。夏小翠基于普天公司享有独家代理销售阅城星座房产的权利而与普天公司签订定金合同并向普天公司支付房款，该合同对华盛达公司具有约束力。华盛达公司在无法与夏小翠签订商品房买卖合同的情况下，应当将夏小翠支付的购房款予以返还并赔偿相应的损失。夏小翠与普天公司签订的定金合同中未约定何时签订正式商品房买卖合同，故可从2013年6月28日华盛达公司明确拒绝签订商品房买卖合同之日起按照银行同期存款利率计算利息损失。华盛达公司抗辩其与普天公司约定普天公司应以华盛达公司的名义与客户签订商品房买卖合同，且销售所得房款必须全部汇入华盛达公司指定账户或由华盛达公司指派的人员收取现金，华盛达公司没有收到房款，故无需承担责任。原审法院认为，夏小翠作为第三人并不知晓华盛达公司与普天公司在委托合同中约定的具体内容，因此华盛达公司与普天公司双方的约定对夏小翠没有约束力。普天公司在收取夏小翠支付的购房款后没有按照约定汇入华盛达公司的账户，在与华盛达公司解除委托代理关系时没有如实报告委托事务的结果，给华盛达公司造成损失，华盛达公司可以依据委托合同向普天公司主张赔偿。夏小翠请求普天公司对华盛达公司的上述债务承担连带责任缺乏法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第四百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院于2015年6月12日判决：一、华盛达公司返还夏小翠购房款619654元；二、华盛达公司赔偿夏小翠利息损失43811元；上述款项于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回夏小翠的其他诉讼请求。案件受理费12476元，由夏小翠负担2042元，由华盛达公司负担10434元。
宣判后，华盛达公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实及适用法律错误。夏小翠与普天公司签订定金合同，款项也未汇至华盛达公司账户，根据合同相对性原则，应当由合同主体普天公司承担相应责任，华盛达公司无需承担任何责任。原审法院认为，根据查明的事实，华盛达公司委托普天公司独家代理销售阅城星座的商业、办公、活动用房及地下汽车车位，夏小翠也知道华盛达公司与普天之间存在委托代理销售关系。夏小翠基于普天公司享有独家代理销售阅城星座房产的权利而与普天公司签订定金合同并向普天公司支付房款，该合同对华盛达公司具有约束力。原审法院的该认定属于适用法律错误。根据查明事实，华盛达公司与普天公司之间的代理合同明确约定普天公司应以华盛达公司的名义与客户签订商品房买卖合同，华盛达公司负责现场收取房款、合同盖章等事务，普天公司不得以任何名义向客户收取定金、房款或其他费用。普天公司违反双方约定以自己的名义与夏小翠签订合同并收取夏小翠定金及房款，明显超出授权范围。
二、夏小翠与普天公司签订定金合同对华盛达公司不产生约束力。房屋作为大件商品，夏小翠在明知房屋未预售而购买且将大部分房款619654元直接汇至普天公司法定代表人钟娅个人账户，其应当能够预见相应的法律风险。如果夏小翠在付款过程中尽到注意义务，向华盛达公司询问有关情况，则不会发生本案纠纷。夏小翠与普天公司于2011年签订定金合同，直到2013年才告知华盛达公司，此时华盛达公司已与普天公司解除代理合同，而普天公司法定代表人钟娅因贷款诈骗罪被刑拘。在长达2年的过程中，夏小翠一直向普天公司主张权利，故其明知定金合同主体及责任主体均非华盛达公司，而是普天公司。普天公司以自己的名义与夏小翠签订定金合同并收取款项，已违反代理合同约定并超越代理权限，其行为不符合表见代理的规定。普天公司提交给华盛达公司的销售台账未有夏小翠的购买记录，华盛达公司无法判断夏小翠支付普天公司法定代表人钟娅个人账户的款项是否为购房款。夏小翠所谓定金合同约定的定金金额与房款总额相差无几，与通常定金比例不符。华盛达公司有专人在现场负责收取房款及合同盖章等事务，并明确约定普天公司不得以任何名义向客户收取定金、房款或其他费用。因此，华盛达公司已尽到注意义务及风险防范，无任何过错不应承担责任。综上，提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.依法发回重审或驳回夏小翠的全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由夏小翠承担。
针对华盛达公司的上诉，夏小翠答辩称：华盛达公司上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回华盛达公司上诉请求。
针对华盛达公司的上诉，普天公司未作答辩。
二审期间，华盛达公司向本院提交以下证据材料：
1.《定金合同》、《浙江省商品房买卖合同》及付款凭证各9份，用以证明普天公司在代理期间共销售9套房屋，定金合同及商品房买卖合同均由华盛达公司签订，款项亦直接支付至华盛达公司帐户，不存在普天公司直接签订合同、收取款项的事实。
2.（2014）杭上刑初字第87号刑事判决书1份，用以证明普天公司法定代表人钟娅因挪用资金罪、骗取贷款罪被刑事处罚的事实。
上述证据材料，经夏小翠质证：不属于二审新证据，不符合证据采信规则。本院经审查后认为，上述证据结合当事人相关陈述及本案一审确认的有效证据，综合予以认定。
二审期间，夏小翠、普天公司均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为华盛达公司对普天公司与夏小翠之间签订定金合同、收取款项的行为，是否应当承担责任。首先，从定金合同内容来看，约定的甲方即卖方为普天公司，乙方即预购方为夏小翠。该定金合同的字里行间均未体现代理销售的意思表示，也未有提及华盛达公司的相关表述。其次，普天公司与夏小翠签订的名为定金合同，但夏小翠却在该合同签订后将约定房款全部付清。在未签订房屋买卖合同的情形下，夏小翠的上述付款行为显然有违常理。同时，夏小翠将款项519654元直接汇入普天公司法定代表人钟娅个人账户，其亦未尽到作为完全民事行为能力人的谨慎义务。再次，未有证据表明普天公司在签订定金合同及收取款项时，向夏小翠披露其与华盛达公司之间的代理关系；且夏小翠陈述其在本案诉讼前才取得华盛达公司与普天公司之间的代理销售合同，也即夏小翠亦未有充分证据证明其在签订定金合同及支付款项时，已明确知晓华盛达公司与普天公司之间的代理销售关系。另外，普天公司与夏小翠签订定金合同并收取款项的行为，显然已超出普天公司与华盛达公司之间代理销售合同约定的代理权限。本院认为，代理行为作为民事行为有其首要的形式要件，即代理人须以被代理人的名义进行民事活动，以被代理人的名义与第三人缔结民事关系；否则，代理不成立。在代理行为不成立的情况下，代理人与第三人之间形成的民事关系，只对缔约双方存在约束力，效力不及他人。当然代理人以自己的名义与第三人订立的合同，也可能存在约束被代理人的情形，但需满足以下条件：代理人的行为在代理权限范围内，第三人在订立合同时知道代理人与被代理人之间的代理关系的，同时未有确切证据证明该合同只约束代理人与第三人。本案中，普天公司与夏小翠之间签订定金合同、收取款项的行为，从定金合同签订主体、合同约定内容以及款项收取的主体来看，普天公司均未以华盛达公司的名义实施上述行为。同时，普天公司的上述行为，也已超出其与华盛达公司之间代理销售合同约定的代理权限。华盛达公司向夏小翠发送的回复函中明确对普天公司的上述行为不知情，无需承担责任。综上，夏小翠要求华盛达公司就其与普天公司之间签订定金合同、收取款项的行为承担返还购房定金并赔偿损失的责任，于法无据，不应予以支持。原审判决事实认定基本清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱民初字第1830号民事判决；
二、驳回夏小翠的诉讼请求。
一审案件受理费12476元，二审案件受理费10435元，均由夏小翠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 王 颖