四川省仪陇县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）民初字第618号
原告：四川省地质工程集团公司。住所地：成都市青羊区草市街***号时代锋沿大厦*幢*单元***号。
法定代理人：王明典，职务：总经理。
委托代理人：江勇，四川金粟律师事务律师。
被告：仪陇县思德水库建设管理处。住所地：仪陇县新政镇。
法定代表人：陈林旭，处长。
委托代理人：徐洁林，四川金粟律师事务律师。
委托代理人：张仕文，被告单位职工。
原告四川省地质工程集团公司（以下简称地质集团）诉被告仪陇县思德水库建设管理处（以下简称思德水库管理处）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年3月11日立案受理后，依法由审判员张芝蓉适用简易程序于2009年4月24日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人江勇，被告的委托代理人徐洁林、张世文到庭参加诉讼。由于该案的审理需要以审计局对本案涉案工程的审理结论不依据，本院依法对本案中止审理。仪陇县审计局于2011年3月17日出具审计决定书，本院对本案恢复审理。由于案案情复杂依法组成合议庭并延长审限6个月，于2011月年6月3日、7月18日、9月16日三次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人江勇，被告的委托代理人徐洁林到庭参加诉讼。经本院审判委员会研究决定，本案现已审理终结。
原告地质集团诉称：地质集团于2006年1月6日中标修建思德水库管理处发包的仪陇县思德水库响水支渠一标段工程。地质集团依约交纳了40万元保证金，于2006年4月23日正式进场施工。由于工程地质状况变化，需要变更设计方案，地质集团从2006年5月31日开始停工等待处理，但思德水库管理处迟迟未向地质集团提交科学合理的设计方案，导致地质集团对该工程的两个隧道施工被迫停止，从而只能进行明挖施工，导致工程进度大大降低。同时管理处一直不按照合同约定支付工程进度款，造成大量民工工资拖欠，进一步影响工程进度。截止到2007年2月，原告已经完成工程量1，324，857.93元，被告仅支付了716，200元。在施工合同履行过程中，思德水库管理处未严格按照合同约定履行自己的义务，单方面降低工程项目单价。2007年5月15日思德水库管理处不顾地质集团的坚决反对以拖延工期为由单方面解除合同。现要求被告支付下欠的工程款64，660.67，返还履约保证金317，251。
被告思德水库管理处辩称：一、本案合同项下的工程资金来源系国债资金，依法未经审计以前，原告不能要求被告支付工程款；二、原告已经完成的工程量（包括合同内外）经监理审核，初步定为899，978元，管理处已经支付工程款867，375元（其中包括我们三次垫支民工工资共计160，037元），根据工程施工合同条款之付款70％的约定，管理处已经足额甚至超额支付了工程款；三、根据合同专用条款6.2条的约定，履约保证金随同月工程进度退还，否则当月应该退还的履约保证金作废。在履行合同过程中，原告仅有两个月完成了工程进度，管理处对该两个月的保证金已经予以了退还。其余保证金依约不应退还；四、在整个合同期间，管理处均未违反合同扣减任何工程款，也没有因为管理处的原因导致工程停工，管理处每月支付的工程款已经包括了工程所有费用。
经审理查明：原告地质集团于2006年1月6日中标修建被告思德水库管理处发包的仪陇县思德水库响水支渠一标段（包括金光随洞900米，简家梁子随洞1100米）工程，并签订《水利水电土建工程施工合同》，组成合同的文件有：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及附件（双方均未提交），4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件（双方均未提交），7、图纸（双方均未提交），8、工程量清单，9、工程报价单及预算书（双方均未提交）。合同的主要内容为：本工程为包工包料全包工程，合同工期总日历天数为290天，合同总价格2，684，446.8元；进场10日内被告向原告支付中标价5％的预付款，工程款按月支付当月完成工程量的70％，工程竣工决算并经审计后再付工程款的20％，余款5％作质保金；承包人应在正式签订协议之前向发包人提交中标价的15%的的履约保证金，履约保证金提交的形式为现金，履约保证金随月工程进度同比例退还，如本月未完成工程量，本月应退还的保证金作废，若超额完成任务，按比例退还保证金；合同专用条款“进度计划”记录：承包人应按本合同《技术条款》规定的内容和期限以及监理人的指示，编制施工总进度计划报送监理人审批，监理人应在本合同《技术条款》规定的期限内批复承包人，经监理人批准的施工总进度计划（称综合进度计划），作为控制合同进度的依据。该合同有一附件，内容为：
附件：承包人承揽工程项目一览表
项目
编号项目名称单位工程量单价（元）合价1M5浆砌条石m377134.4410351.882洞挖石方m39074.00114.231036523.023M7.5浆砌条石m32847.00139.55397298.854M7.5浆砌条拱石m31491.00223.76333626.165M7.5浆砌条块石m3940.00139.55131177.006C10砼m3369.00179.2266132.187明挖土（运50M）m32017.0012.424486.388明挖石（运50M）m3842.0092.3676104.649回填灌浆m3463.001160.02537089.2610排水孔m3463.00122.9156907.3311土石方回填（运50M）m31215.0012.1414750.10从附件可以看出：明挖土（运50M）工程量2017立方米，明挖石（运50M）工程量824立方米，共计2841立方米等。
2006年4月15日原告制订了《四川省仪陇县思德水库响水支渠1标段随洞工程施工组织设计书》，该设计书中《仪陇县思德水库响水支渠1标段金光随洞施工进度（900M）表1》为：
2006年2007年4／20至5／195／20至6／16／20至7／197／20至8／198／20至9／199／20至10／1910／20至11／1911／20至12／1912／20至1／291／20至2／9隧洞开挖50M100M150M200M200M200M洞身衬砌300M300M300M回填灌浆900M石料准备100200300300400400400400《仪陇县思德水库响水支渠1标段简家梁子随洞施工进度（1100M）表2》为：
2006年2007年4／20至5／195／20至6／16／20至7／197／20至8／198／20至9／199／20至10／1910／20至11／1911／20至12／1912／20至1／291／20至2／9隧洞开挖50M150M200M250M250M200M洞身衬砌300M400M400M回填灌浆1100M石料准备200300300400400400400原告依约向被告交纳了400，000元的履约保证金，于2006年4月23日进场开始施工。被告陆续向原告支付工程款，从工程价款月付款证书看出，原告所做工程及被告向原告支付工程价款的情况为：合同总价：2684446.8元
时间承包人申报金额监理审核金额甲方代表审核金额累计形象进度付款金额2006.05356544346689.88346689.8812.91%2426832006.06326570.3313235659924.5524.58%935382006.07296077.6257174.46737499.2227.47%770002006.088954677307.3569526.3921.2%540002006.09432264174647744173.3827.7%535852006.1035938975045.19819218.5730.5%52532按合同专用条款第39.1条“变更的范围和内容”确定变更的百分比为20%，即土石方超过的部分按20%降低价格，因此从2006年8月、9月、10月的工程价款月付款证书显示，被告在工程款结算时候，对明挖土方、明挖石方的价格从12.14元每立方米92.36元降低为10.8元每立方米、32.12元每平方米。2007年5月15日被告思德水库管理处以原告地质集团拖延工期为由通知原告解除了合同。
在原告进场施工时被告向原告预付工程款134，000元，被告共计向原告支付工程款707，338元，垫付民工工资160，037元，共支付867，375元。根据仪陇县审计局2011年3月7日作出的审计结论，仪陇县思德水库响水支渠一标段的结算工程款为932，035.67元。被告还欠原告工程款64660.67元。
本案争议的焦点为：被告应否退还原告的保证金317，251元。
被告退还了原告2006年5月份的保证金41，370元，退还2006年6月份的保证金41，379元。被告认为：被告退还原告这两个月的保证金系考虑到洞外土石方开控量有较大的变化，实际完成工程量折算成投资后满足了工程的形象进度。但2006年7月以后原告未完成当月工程量，均未达到施工进度要求，所以其余的保证金317，251万元不应退还。因按照原告制订的《四川省仪陇县思德水库响水支渠1标段随洞工程施工组织设计书》，原告未完成工程进度，原告应完成的工程进度和实际完成的工程进度为：
时间应掘进长度（计2000）实掘进长度（348）2006.04.20-05.19100M0M2006.05.20-06.19250M50M2006.06.20-07.19350M51M2006.07.20-08.19450M93.5M2006.08.20-09.19450M123.5M2006.09.20-10.19400M30M因此按计划掘进总长度为2000米，而实际掘进长度为348米，按专用条款第6.2的规定，原告所有的保证金均不应退还。
原告认为：被告应退还原告的履约保证金，理由为：1、原告制订了《四川省仪陇县思德水库响水支渠1标段随洞工程施工组织设计书》不是合同的组成部分，不应作为认定施工进度的依据，因原被告的协议书中将承包人承包的工程项目以一揽表的形式作为合同附件，在这个合同附件中，有明确的工程方量、单价和合计，所以原被告之间考量工程进度是以方量和合计为指标，而不是按随洞掘进长度来考量工程进度的；2、在合同履行过程中，被告及其监理公司并没有将随洞的掘进长度作为考量工程进度的标准，而是以完成工程量的多少作为付款的依据，没有提及掘进长度，这从月付款证书上可以看出；3、被告单位也认可2006年4月至2006年6月原告单位施工时掘进长度达不到《施工组织设计书》的要求，但还是退还了2006年5月、6月的履约保证金，这也说明了被告单位对原告的考核不是以掘进长度作为考核方式。4、从工程价款月付款证书可以看出，被告单位的代表及监理公司的签字和盖章都是以本工程当月完成工程投资的数量建议拨款的，从未提及工程的掘进长度。5、原告单位在进场后，地质条件、施工环境等与设计时发生了重大变化，数次等待被告单位更改施工设计方面方能继续施工，原《施工组织设计书》在实际中已无法操作，原每月的掘进长度已无法考量，但双方并没有就新的施工考核进度进行协商并达成新的补充协议。预计洞外土石方为2841立方米，而实际上5、6月份挖土石方为16199立方米，且运距了生发变化，合同运距为50米，而实际上运距为70、80米最长380余米，同时由于地质突变、山体滑波，业主指示我方停工，要求我方不得擅自开工，并要求放缓开挖进度，由于滑波产生的淤泥需要处理。被告对原告所称的事实无异议，但认为如需要延误工期，原告方应向业主、监理写报告，且应重新修订进度计划，但原告未报告，因此不构成延长工期的正当理由。
本院认为：原告地质集团与被告思德水库管理处所签订的合同合法有效，原被告双方应当依法遵守。按合同约定工程竣工后需经审计，该工程经仪陇县审计局审计，原告所工程的工程款为932，035.67元，被告已向原告支付工程款共计867，375元（包括民工工资160，037），被告还应支付原告工程款64，660.67元。根据合同专用条款“进度计划”记录：承包人应按本合同《技术条款》规定的内容和期限以及监理人的指示，编制施工总进度计划报送监理人审批，监理人应在本合同《技术条款》规定的期限内批复承包人，经监理人批准的施工总进度计划（称综合进度计划），作为控制合同进度的依据。2006年4月15日原告制订了《四川省仪陇县思德水库响水支渠1标段随洞工程施工组织设计书》，因此该《施工组织设计书》应为合同的组成部分，原告应按合同约定的掘进长度完成施工任务。但在合同履行的履行过程中，由于因为地质、天气、设计的原因及运距的增加等众多析原因，增加了工程量，导致了停工，延误了工期，被告在对原告进行考核时也从未以工程掘进的长度作为考核的指标，而是以完成工程量的数量进行考核并作为拨款的依据。因此双方未将《施工组织设计书》作为考核的依据。综上，未按约定完成工程进度的责任不在原告方，被告辩称履约保证金依合同约定予以没收的抗辩理由不成立。被告应向原告退还履约保证金317，251元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”、第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”，第二百八十五“因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用”之规定，判决如下：
一、被告仪陇县思德水库建设管理处向原告四川省地质工程集团公司支付工程款支付工程款64，660.67元；
二、被告仪陇县思德水库建设管理处退还原告四川省地质工程集团公司的履约保证金31，7251元。
以上款项于本判决生效后15日内付清。
如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20，800元，由被告仪陇县思德水库管理处承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。
审 判 长 张芝蓉
审 判 员 赵小英
人民陪审员 唐小兵
二〇一一年十月十二日
书 记 员 杜春洪