湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民再91号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）:湖南特地投资有限公司，住所地长沙市天心区白沙路61号东风商务楼。
法定代表人:梁启明，总经理。
委托代理人:占海军，湖南启贤律师事务所律师。
委托代理人:王键，长沙市雨花区新诚法律服务所法律工作者。
再审被申请人（一审原告、二审上诉人）:长沙金鹏房地产开发有限责任公司，住所地长沙市开福区湘江中路一段168号。
法定代表人:彭纯其，总经理。
委托代理人:袁爱军，女，1959年9月19日出生，汉族，住长沙市开福区，系该公司财务总监。
委托代理人:潘丙午，湖南金湘律师事务所律师。
原审第三人:长沙昊成房产经纪有限公司，住所地长沙市开福区芙蓉中路一段65号现代公寓1815房。
法定代表人:文毅，总经理。
原审第三人:长沙黎托建筑工程有限公司，住所地长沙市雨花区黎托乡花桥村九组。
法定代表人:吴开明，董事长。
委托代理人:文少波，男，1973年1月11日出生，汉族，住长沙市雨花区，系该公司法务人员。
再审申请人湖南特地投资有限公司（以下简称特地公司）与再审被申请人长沙金鹏房地产开发有限责任公司（以下简称金鹏公司）原审第三人长沙昊成房产经纪有限公司（以下简称昊成公司）、长沙黎托建筑工程有限公司（以下简称黎托公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，特地公司不服本院（2015）长中民三终字第02143号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2016年9月30日作出（2016）湘民申185号民事裁定书指令本院再审，本院依法由审判员杨雅，审判员肖志维、审判员刘文涛组成合议庭，于2016年12月6日公开开庭进行了审理，再审申请人特地公司的委托代理人占海军，被申请人金鹏公司的法定代表人彭纯其及其委托代理人袁爱军、潘丙午，原审第三人昊成公司、原审第三人黎托公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人特地公司申请再审称：
一、原审认定的三个基本事实缺乏证据证明。
1、“大地金墅”项目七层半以下由黎托建筑公司所做的工程量的证据采信不当。双方就此都提交了证据。我方提交了由申请人、被申请人、黎托公司三方签订的协议及相关支付凭证，拟证明支付给了黎托公司项目经理史罗明工程价款及补偿2800万元。被申请人通过申请鉴定方式，鉴定该工程费为7578954.87元，该鉴定未经黎托公司参与。我方认为，协议是各方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，并已支付完毕。同时，鉴定数据与实际结算相悖，违背客观事实，且鉴定程序违法，不能作为证据采纳。原二审认定工程直接费7578954.87元的事实不当。
2、原审依据特地公司2007年12月19日出具的《承诺书》，认定本案施工工期在2008年11月30日缺乏证据证明。纵观有关工期的约定，合作协议约定的500天和施工承包合同约定的438天均未约定起始日期。之后是《承诺书》约定2008年11月30日。本案关于工期前后有过多次约定，但没有一个文件可以明确工期。相反，至2008年11月30日，建设方仍在采购材料。同时，在2008年11月30日后，至施工方暂停施工的2009年2月5日，建设方一直未提出工期异议。原审违背客观事实和行业惯例，主观认定本案工期截止至2008年11月30日缺乏证据证明。
3、原审认定申请人在2008年11月30日前未完成施工，在2009年2月5日停工缺乏证据证明。首先，有证据证实涉案工程施工方系黎托建筑公司而非申请人，客观上不可能停工。且申请人还积极协调复工。
二、原审适用法律错误。申请人不构成违约，至少不应按照合作协议中5、6条承担违约责任。
1、双方合作协议第5、6条约定无效，申请人不负有该条约定合同义务。首先，申请人作为投资人的合同义务仅仅是对项目进行投资，施工人是黎托公司，申请人不存在施工合同义务。其次，双方就500天工期的约定因违反法律强制性规定而无效。根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》禁止分包工程给不具备资质的单位的相关规定，上述约定应无效。2、申请人未进场施工，也不可能停工，且合作协议中有关施工工期的约定在实际履行时已被变更，该条款不再适应本案。3、施工人在2008年11月30日乃至2009年2月5日仍未施工完毕，责任不在施工人，施工人可免责。虽有承诺，但被申请人部分材料未采购到位，鉴于被申请人自身的原因导致不能按期完工，申请人不构成违约，不应承担违约责任。4、即使认定申请人违约，也不应按合作协议5、6条确认违约责任。前述已讲到了该两条无效。且被申请人未主张要求施工方因逾期而退场并承担责任，被申请人已默认了逾期行为，不能再主张。因此，申请人仅承担合作协议第六条明确约定的600万元违约金。
被申请人金鹏公司答辩称：一、原审判决认定事实有足够的证据支持，认定事实正确，申请人的再审理由不能成立。
1、关于项目三层以上七层半以下工程量的认定问题。申请人认为该部分工程款有申请人、黎托公司和被申请人的“三方协议”认定项目七层半以下部分工程款为2800万元。而鉴定的直接费为7578954.87元，两者存在较大差距，故认为原审认定的事实缺乏证据证明。首先，鉴定的是三层以上七层半以下部分建安工程直接费，是根据双方合作协议约定的如特地公司违约只退还其已投入的建安工程直接费而进行的鉴定。而再审申请人称的2800万元则是施工单位前后两任项目经理史罗明和梁平个人之间协商确认的结果，并非建安工程直接费的结算，两者有差距很正常。申请人故意混淆两者的关系，明显是误导法庭。其次，申请人认为答辩人已认可该工程款不是事实。该款项的决定与答辩人无关，无需征得答辩人的同意。答辩人之所以在协议上签字盖章，只是因为答辩人是项目开发商，后续工程款的支付有改变，应该告知答辩人。是对该变更事实的认可，而非对结算款的认可。第三，不存在固定总价一说。因为，按照双方合作协议的约定，申请人必须完成投资和建设义务后方可获得7-14层房屋作为回报。双方不存在对三层以上七层半以下部分工程款进行解释和支付问题，即不存在固定总价一说。申请人引用最高院的解释，明显不当。第四，鉴定是在一审法院诉讼中进行的，程序合法，申请人也未提出有力的证据证明鉴定存在错误。因此，应作为认定事实的证据。
2、关于工期问题。首先，从证据看，本案工期是明确的，为2008年11月30日止。投资合作协议第五条第6项明确约定了确保500天内完工。根据开工日期2006年8月22日推算，工期到2008年1月3日止。2007年12月19日，特地公司和黎托公司共同向金鹏出具《承诺书》，承诺2008年11月30日前完成项目建设。金鹏公司未明确表示反对。其次，特地公司提出的金鹏公司采购材料影响施工和双方以实际行为变更施工工期为无具体期限的说法不能成立。根据双方合同约定，项目的后期建设资金和建设管理均由申请人承担，故相关材料的采购也由申请人负责，答辩人只是为了保证工程质量，曾参与部分材料的采购。且均是按照施工进度进行的，并无因采购材料影响进度的情况。申请人施工中没有提出过也无证据证明。第三，在申请人违约后，答辩人为及时追究违约责任，不等于放弃权利，更不等于同意无限延期。答辩人作为项目开发商，承担了社会责任，在申请人违约后，答辩人首先督促申请人按约定完成项目建设，避免损失扩大。并非同意延长工期。申请人以此为借口是为了逃避承担违约责任。
3、关于停工主体的认定。原审判决对停工主体及责任的认定事实清楚，证据充足，应予维持。首先，合作协议明确约定了申请人作为投资人负有如期完成项目后续投资和建设的义务。但申请人不但未按约履行，反而中途停工，虽经多次交涉仍不复工，直至和黎托公司一同退出。这是本案已查证的事实。其次，施工单位是申请人选定的，再由答辩人签订施工合同，且之后与黎托公司协议接手项目，申请人不仅是投资人，而且也是实际施工人。因此，申请人不仅是停止投资，还包括停止施工；第三、申请人在一、二审阶段多次明确陈述“暂停项目投资”说明其自认停止项目建设的事实。
二、原审判决适用法律正确，应予维持。1、投资合作协议第五条第6项的约定合法有效，申请人关于约定无效的观点不能成立。首先，约定未违反法律和行政法规的强制性规定，是双方真实意思表示，该约定合法有效。其次，这一约定并未导致答辩人将工程发包给无施工资质的申请人施工。申请人断章取义，曲解合同原意，导致结论错误。至于2007年12月27日起，无资质的申请人成为项目的实际施工人，不是合作协议带来的后果，而是申请人与黎托公司串通所作出的违法行为。2、关于施工工期与施工人免责的说法也不能成立。3、申请人存在严重违法和根本性违约行为，原审按照投资合作协议第五条第6项的约定进行判决，适用法律正确。合作过程中，申请人实际投资为零，违法销售房屋，项目建设严重逾期，在卷走答辩人巨额资金后又强行封门停工退出合作，存在多项严重的违法违约行为。原二审适用法律正确。彰显了公平正义，维护了法律尊严。
金鹏公司一审诉讼请求是：1、解除金鹏公司与特地公司2005年10月12日签订的《湘春路临江南翼工程（金墅村大厦）项目投资合作协议》；2、特地公司退还在金鹏公司多支走的房屋预售款25187925.99元（87136239.87元房屋预售款-61948313.88元特地公司自报工程直接费，实际金额依审计结果为据）；3、特地公司赔偿金鹏公司600万元；4、由特地公司承担全部诉讼费用。
开福区法院一审审理查明，金鹏公司（甲方）与特地公司（乙方）通过多次协商于2005年10月12日签订了《湘春路临江南翼工程（金墅村大厦）项目投资合作协议》。协议约定为：“该项目甲方经立项、报批、交费已取得正式开发、经营权，全部证照齐全，甲方获得法定所有权。项目的总规模约6万平方米，建筑层数19层，保建税费已交清3万平方米。甲方已完成土地开发、旧城拆迁、安置，开始土建部分，已完成土石方工程、桩基工程、地下室工程、地面以上一、二层主体工程，已建成面积11500平方米，尚有三至十九层约48500平方米待建；①除甲方已完成的投资外，乙方全额投资该项目全部后续资金，直至项目竣工，办理完竣工验收手续并交纳完与项目相关的各项税、费；②协议签署时，乙方给付600万元甲方，该款甲方日后不返还（该款已计入乙方分得八层房屋风险回报之内）；③乙方同意暂借甲方300万元作为办理《国有土地使用权证》的资金，日后在甲方项目收益中偿还给乙方；④甲乙双方同意项目采用按平层（整层）面积分配的形式，新建的三层至十九层共约48500平方米的房产面积，乙方分得第七层至第十四层共计八层面积的所有权（该八层的总面积不低于23000平方米归甲方补足乙方），其余面积房屋归甲方；⑤甲方委托乙方以合法身份选定施工队伍，乙方选定的基建队伍与甲方签订施工合同；⑥勘察设计修改费由乙方在协议签订后10天内一次性支付70万元给甲方，甲方在收到乙方100万元后，应尽快将全套金墅村加层项目图纸交给乙方；⑦乙方商品房销售收入款必须存入甲、乙双方双控账户且该款乙方只能用于本项目建设及税费缴纳，不能挪作他用；所有分配给乙方名下的房屋面积由甲方按照销售面积制定好户数空白合同交给乙方，由乙方自行销售该房屋。甲方交乙方的八层房屋空白销售合同所签订的房屋买卖合同为不可撤销合同，甲方负责办理乙方八层房屋的产权手续；⑧如甲方不能按期办理好本协议第一条2、3、4款的有关事项及证件，乙方有权解除本协议，乙方付给甲方的100万元和70万元设计修改费，甲方在日后的商品房销售中退还给乙方；⑨乙方进场后要确保500天内完成全部建安工程施工项目，逾期合同终止履行，乙方无条件退场。乙方已投入的建安工程直接费甲方在日后的商品房销售收入中退还给乙方，乙方的其他投入甲方不退还；⑩协议签订后，乙方无违约行为而甲方要求解除协议，甲方向乙方赔偿损失600万元，乙方要求解除协议，则乙方赔偿甲方600万元。”签订上述协议后，双方开始履行协议。2006年8月21日，特地公司（甲方）与黎托公司（乙方）签订《施工承包合同书》，协议约定：“现有三至十九层待建部分和已建部分的加固、改造等，乙方以大包干的方式承包该项目工程施工；工程总造价核准为6298万元，双方无异议，工程竣工结算时不作变更；本工程项目材料，必须按图纸要求和甲方及金鹏认可的材料设备才能采购；甲乙双方共同商定有效工期为总日历天数438天；该工程至开工之日起乙方必须向甲方保证160天内完成至第10层主体工程；乙方支付甲方工程质量保证金300万元。”同日，金鹏公司（甲方）与黎托公司（乙方）签订《工程施工承包合同书》，合同约定：“乙方以工程全部总承包（大包干）的方式承包甲方金墅村大厦工程施工；乙方支付甲方工程质量保证金300万元；甲乙双方共同商定有效工期为总日历天数438天；重要材料必须经过甲方认可，看样定货才能采购。”同日，金鹏公司（甲方）、特地公司（乙方）与黎托公司（丙方）共同签订《施工合同补充说明》，约定：“金墅村大厦尚有三至十九层待建和已建部分的加固、改造等，丙方与甲方签订《施工承包合同书》，乙方知晓和同意该合同的全部内容。”根据施工日志，大地金墅项目从2006年8月22日开始记录施工日志，2006年9月2日，举行开工典礼。2006年9月6日，黎托公司金墅村项目出具收条，载明：“收到金鹏公司金墅村工程原图建施壹套、水施、电施各壹套。”2006年9月27日，特地公司法定代表人梁平出具收条，载明“今收到彭霞施工图全套（六种）。”2006年9月4日，金鹏公司（甲方）、特地公司与昊成公司（乙方）签订《营销代理、策划合作合同》，约定：甲方将其开发的“金墅村大厦”项目住宅全部委托乙方代理销售和顾问策划。该合同经金鹏公司、特地公司及昊成公司盖章。2006年11月3日，长沙市建设委员会出具《建筑工程施工任务通知单》，载明“经审查，本建筑工程符合施工条件，准予施工。”2006年11月16日，长沙市建设委员会发布《建筑工程施工许可证》，载明“大地金墅建安工程准予施工。”2007年12月27日，项目施工至A区七层顶（标高28.75米以下，B、C区八层顶（标高31.90米），特地公司（甲方）与黎托公司（乙方）签订《协议》，约定：“双方已确定2007年10月8日以前由乙方项目经理史罗明已完成本项目的工作量，协商最终结算工程款2800万元；在2800万元工程款中，甲方已支付给乙方914万元，其中包括已退质保金300万元，按此次付款1600万元计算本月底将再支付乙方工程款986万元，将其中800万元由开发商金鹏公司支付给湖南大融城贸易有限公司；乙方项目经理史罗明将他本人于乙方签署的承包该工程的各项责权利全部改由甲方法人代表梁平继续履行；以后本项目工程款的支付由开发商金鹏公司直接支付甲方，项目管理费由甲方直接支付乙方；以上条款由甲方、乙方、及开发商金鹏公司盖章认可方可生效。”该合同由特地公司、黎托公司及金鹏公司盖章。之后，大地金墅项目由黎托公司继续施工，但项目经理改为特地公司法定代表人梁平。2007年12月10日，长沙市房屋产权管理局出具《商品房预售许可证》。2009年2月2日，金鹏公司（甲方）与昊成公司（乙方）签订《终止合同协议》，约定：“由于2007年房产宏观不利形势影响，甲乙双方商定，于2009年2月2日，双方均自愿解除合同，互不追究责任。”特地公司认为合作收益无法保障，金鹏公司与特地公司产生纠纷。2009年2月5日，黎托公司停止施工，此后未恢复施工。2009年4月9日，长沙市建设委员会出具《会议纪要》，载明“黎托公司不再承担大地金墅项目施工任务，由金鹏公司负责落实大地金墅项目的后续资金，并组织新的施工队伍，重新办理施工许可证，立即进场施工。”2009年4月14日，金鹏公司、特地公司与黎托公司签订《大地金墅项目工程交接备忘录》及《交接工程完成情况登记表》，确认工程现场交接从4月10日开始，各方人员在《现场交接表》签名即完成工程现场全部交接手续。2009年4月24日，金鹏公司（甲方）与长沙市建设工程集团有限公司（乙方）签订《大地金属项目遗留工程施工合同》，约定:“大地金墅项目尚有2000余万元遗留工程量交乙方施工，施工工期90天住宅部分达到验收交付住户使用条件，135天内工程全部竣工验收。2010年6月2日，长沙市建设委员会出具《竣工验收备案表》，注明“开工日期2006年9月20日，竣工验收日期2009年7月28日。”
一审另查明，大地金墅项目七至十四层房屋每层29套，共计232套，总面积23575.2平方米；截至2009年2月5日，已销售123套，面积14915.19平方米，销售金额95145610元，其中38套房屋，没有收取首付款，总金额14991479元。另根据合作协议，如合作协议履行完成，奖励特地公司法定代表人梁平一套顶层复式，面积346.48平方米，销售金额应该为3083672元，该套房屋未收取的首付款933672元。上述共计233套房屋，总面积23921.68平方米；已销售124套房屋，总面积15261.67平方米，总销售金额98229282元，其中39套房屋未收取首付款15925151元。剩余未售房屋109套，面积8660.01平方米。
金鹏公司与特地公司确认，特地公司法定表人以项目投资人及项目经理身份自2007年12月14日至2009年2月4日，共计在金鹏公司签字领走款项金额共计103061239.87元，其中包括上述未付首付款金额15925151元。
另金鹏公司与特地公司合作期间，金鹏公司共向特地公司出具借条或收据六份，分别为：1、2005年10月26日，收据载明“今收到特地公司现金10万元（办理手续备用金）”；2、2005年11月8日，收据载明“今收到特地公司现金170万元（其中100万元为协议第一条第二款、第七条约定款项，70万元为设计修改费）”；3、2005年12月15日，收据载明“今收到特地公司400万元”；4、2006年8月12日，收条载明“今收到特地公司630万元（其中100万元是履行合作协议第一条第二款应付款项，530万元是按第一条第四款作为借款款项）”；5、2007年4年30日，借条载明“今借到梁平从长沙市枫林图片制作有限公司付给金鹏公司的2073057元”；6、2007年9月21日，收款收据载明“今收到特地公司往来款60万元”。
2009年11月29日，根据特地公司申请，开福区法院委托审计机构对大地金墅项目在黎托公司项目经理更换为梁平后至停止施工期间所施工的7层半至19层工程造价（不含利润及其他费用）进行审计。2011年12月26日，湖南省天平项目管理有限公司作出《建设工程造价咨询报告》。鉴定结论为：1、该部分造价为49924986.94元，2、另A区结构八层梁板及七层柱、BC区结构九层梁板及八层柱的造价1565411.36元。经过组织质证，合议庭认为该报告可能存在误差，经法院致函鉴定机构后，鉴定机构2013年8月16日回函开福区法院，对数据进行了修正。修正结论为：因标高问题多计85.6万元；鱼缸实际支付工程款6万元，报告中计入8.4万元有误，即多计算2.4万元。第三人黎托公司对该咨询报告结论无异议。
2011年6月3日，另根据金鹏公司申请，开福区法院委托审计机构对大地金墅项目7层半以下黎托公司所做工程量的直接工程费进行审计。2012年11月14日，湖南日升工程咨询有限公司作出《建设工程造价咨询报告》。鉴定结论为：直接工程费金额为7578954.87元。第三人黎托公司认为该鉴定的工程结算价格已由特地公司、金鹏公司及黎托公司通过协议形式明确，合法有效，且该次鉴定黎托公司未参与。
特地公司举证35项证据拟证明除支付黎托公司项目经理史罗明2800万元及天平公司造价鉴定范围内的金额外的其他投资总额，包括销售代理费、银行保证金、项目接待费等，证据形式包括特地公司法定代表人签字的付款申请单、发票、个人出具的收据、工资列表等，总金额为2000余万元。
开福区法院认为，一、金鹏公司与特地公司签订的《湘春路临江南翼工程（金墅村大厦）项目投资合作协议》系双方真实意思表示，但其中关于：“所有分配给乙方名下的房屋面积由甲方按照销售面积制定好户数空白合同交给乙方，由乙方自行销售该房屋。”的约定，根据《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可制度。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”本案中特地公司未取得《商品房预售许可证》，双方约定由金鹏公司提供空白交由特地公司自行销售显然违背上述规定，特地公司以金鹏公司未提供空白合同给其销售为由要求其承担违约责任，没有法律依据。
二、2006年8月21日，特地公司（甲方）与黎托公司（乙方）签订《施工承包合同书》，协议约定：“现有三至十九层待建部分和已建部分的加固、改造等，乙方以大包干的方式承包该项目工程施工；工程总造价核准为6298万元，双方无异议，工程竣工结算时不作变更。”该合同中已包括对已建部分加固、改造，且已约定报价，工程结算时不作变更。合同约定证明特地公司、黎托公司对已建工程需加固、改造的工程知情并已作估价。特地公司辩称金鹏公司隐瞒已建工程需加固、改造没有事实依据。
三、不安抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方经营状况恶化、转移财产、抽逃资金或者丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。本案中第三人昊成公司虽系特地公司介绍与金鹏公司签订《营销代理、策划合作合同》，但金鹏公司与昊成公司协商自愿解除合同关系，并不必然导致金鹏公司经营状况恶化或丧失履行债务能力，且在金鹏公司发函要求恢复施工的情况下，特地公司未继续履行合同。特地公司以此为由停止合作不属于双方合同约定的中止合作条件，也不符合法律规定。特地公司的行为不应属于行使不安抗辩权。
四、双方在合同中约定：“乙方进场后要确保500天内完成全部建安工程施工项目，逾期合同终止履行，乙方无条件退场。乙方已投入的建安工程直接费甲方在日后的商品房销售收入中退还给乙方，乙方的其他投入甲方不退还。”特地公司认为工期约定对施工方有法律约束力，而对投资方特地公司无约束力。特地公司与黎托公司签订的《施工承包合同》约定：“甲乙双方共同商定有效工期为总日历天数438天”，在项目经理更换后，特地公司法定代表人梁平以黎托公司项目经理的身份施工至2009年2月，上述证据证明特地公司对工期约定已作估计，系其真实意思表示，应按照合同履行。但至2009年2月5日中止合作，特地公司仍未完成合同约定的全部建安工程施工项目。特地公司的行为违反合同约定。
五、特地公司于2009年2月5日中止合作，之后合同双方未再履行协议。经过长沙市协调，2009年4月14日，金鹏公司、特地公司与黎托公司签订《大地金墅项目工程交接备忘录》及《交接工程完成情况登记表》。至此，双方已终止履行合作协议，现工程完工并交付，合作协议已无继续履行的可能。故对金鹏公司要求解除双方2005年10月12日签订的《湘春路临江南翼工程（金墅村大厦）项目投资合作协议》的诉讼请求，予以支持。
六、基于前文所述特地公司存在违约事实，特地公司应承担违约责任。根据双方合作协议约定500天内未完成全部建安工程施工项目，只退还特地公司已投入的建安工程直接费。但该工程至特地公司中止合作时，已完成大部分建安工程施工项目，且在该楼盘于2007年12月10日开盘前，特地公司确实投入资金履行合同。如依照合同仅退还直接工程费违背公平、等价有偿原则，故双方在合作协议关于500天内未完成全部建安工程施工项目，只退还特地公司已投入的建安工程直接费的约定显失公平，特地公司应取得一定投资回报。已查明，该楼盘7-14层总共232套房屋，面积23575.2平方米，已销售123套。另特地公司法定代表人梁平已取得顶层复式楼1套，面积346.48平方米。故总计已销售房屋124套，面积15261.67平方米，占到合同约定如特地公司完成投资后，应取得的房屋回报总面积的约63.8%（15261.67平方米÷（23575.2平方米+346.48平方米））。上述124套房屋已销售总金额为98229282元。开福区法院基于特地公司已完成部分投资义务，但存在违约事实，考虑公平原则，酌情以上述已销售总金额作为特地公司投资回报为宜。上述98229282元其中39套房屋未收取首付款15925151元，应由特地公司向购房者另案主张。另根据合作协议约定特地公司借给金鹏公司3000000元作为办理《国有土地使用权证》的资金，日后在金鹏公司在项目收益中偿还给特地公司。现该借款的还款条件已经成就，故金鹏公司应归还特地公司该3000000元。其余双方在合作期间，特地公司向金鹏公司支付的借款及往来款，因特地公司未提出主张，本案不宜处理，由特地公司另案主张。特地公司签字领走款项多于已销售总金额及合作协议约定应归还的300万元借款的部分，特地公司应予以退还。经双方确认，特地法定代表人梁平在金鹏公司签字领走金额为103061239.87元。故特地公司应退还103061239.87元-98229282元-3000000元=1831957.87元。
七、金鹏公司与特地公司在合作协议中约定：“乙方无违约行为而甲方要求解除协议，甲方向乙方赔偿损失600万元，乙方要求解除协议，则乙方赔偿甲方600万元。”该约定系双方真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，合法有效。现基于特地公司违约事实，对金鹏公司要求特地公司支付违约金600万元的诉讼请求，予以支持。
综上所述，开福区法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款的规定，判决：一、特地公司于本判决生效之日起10内向金鹏公司支付1831957.87元；二、特地公司于本判决生效之日起10日内向金鹏公司支付违约金6000000元；三、驳回金鹏公司的其他诉讼请求。本案受理费197739元，由特地公司承担57739元，由金鹏公司承担140000元；由湖南日升工程咨询有限公司所作鉴定的鉴定费100000元，由金鹏公司承担。
上诉人金鹏公司不服一审判决，向本院上诉称，一、原审判决认定特地公司在楼盘于2007年12月10日开盘前投入了资金履行合同，缺乏证据。二、原审判决认定“如依照合同仅退还直接工程费违背公平、等价有偿原则，特地公司应取得一定投资回报”，并酌情以“已销售总金额98229282元作为特地公司投资回报”，歪曲了双方当事人合同中的真实意思表示，没有事实和法律依据，且关于该房屋预售款的各项税费的承担均未明确。三、特地公司取得约定回报的前提是其投资完成整个项目，并交纳完各项税费。但特地公司在至少还有三分之一的工程没有完成的情况下，中途毁约、强行退出合作，故其不仅不能得到回报，还应承担违约责任。四、原审法院认定“98229282元中39套房屋未收取的首付款15925151元，应由特地公司向购房者另案主张”缺乏法律依据。因为这是两个不同的法律关系，收首付款是金鹏公司作为开发商的权利，与特地公司无关，且金鹏公司已就购房者的违约行为起诉至长沙市开福区人民法院。五、特地公司向金鹏公司支付的借款及往来款是合同中约定履行的数额，应当在本案中一并处理。综上，请求二审法院撤销一审判决第一、三项，判令特地公司退还在金鹏公司多支走的房屋预售款25187925.99元（87136239.87元房屋预售款-61948313.88元特地公司自报工程直接费，实际金额依审计结果为据），并由特地公司承担一、二审全部诉讼费用。
上诉人特地公司不服一审判决，向本院上诉称，一、金鹏公司解除《营销代理、策划合作合同》属于严重的违法行为，特地公司以此暂停履行合同，属于依法行使自己的正当权利。首先，根据《投资合同协议》第四条第4项的约定，特地公司的售房行为并未违反合同约定，是有效行为。特地公司依据与金鹏公司、昊成公司签订的《营销代理、策划合作合同》之约定，将分配给自己的商品房委托昊成公司对外预售，并未违反法律规定。其次，特地公司系《营销代理、策划合作合同》的实际签约甲方和履行主体之一，金鹏公司在未征得特地公司同意的情况下，单方与昊成公司解除合同，明显属于严重的违约行为。依据《营销代理、策划合作合同》售房是特地公司唯一的销售渠道，合同解除后，特地公司未能销售一套商品房，金鹏公司亦再未向特地公司提供空白售房合同或其它销售便利，反而禁止特地公司对外销售，因此特地公司暂时中止项目的投资建设，属于依法行使不安抗辩权或同时履行抗辩权，并不是违约行为。二、项目施工时间超过500天系因不可归责于特地公司的一系列因素所致，并非特地公司违约造成。首先，金鹏公司作为合作条件提供的已完成工程需加固改造，但签订《投资合作协议》时，金鹏公司并未告知特地公司需对已建工程加固改造，故加固改造工程的工期应当计算在500天之外。其次，《投资合作协议》约定的500天工期是在全套项目施工图纸正式出来近一年前签订的，显然不具有法律效力。且在施工过程中，金鹏公司多次变更设计而增加了工程量，及因金鹏公司采购材料不及时、迎奥运、冰灾等原因影响了工期，应当予以扣除。再者，500天的工期所约束的是建设方金鹏公司和施工方黎托公司，特地公司作为投资方，基本义务是保证投资到位，不影响工期。三、金鹏公司在2007年12月27日与特地公司、黎托公司签订协议，同意由梁平担任项目经理继续投资七层半以上的工程；在500天的工期届满后继续采购材料；在解除《营销代理、策划合作合同》而导致特地公司暂停建设后，多次要求恢复施工；在2008年6月30日奖励给梁平一套顶层复式房等行为，能够证明金鹏公司已经放弃基于500天工期所享有的权利。同时，因特地公司已履行了合同约定的绝大部分义务，金鹏公司在本案诉讼中才行使该权利，明显属于恶意行使权利。因此，原审判决以特地公司已销售房屋总金额作为特地公司的应得投资回报，完全背离事实，且与法律规定相冲突。四、特地公司实际完成的投资已基本完成了投资义务，原审判决认定特地公司没有完成投资与事实不符。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回金鹏公司的全部诉讼请求，并由金鹏公司负担本案的一、二审诉讼费用和鉴定费用。
原审第三人昊成公司称，2009年2月2日，是在金鹏公司与昊成公司协商一致的情况下解除的《营销代理、策划合作合同》。
原审第三人黎托公司称，黎托公司与本案无关。
本院二审依据双方当事人提交的证据及各方当事人的庭审陈述，补充查明，1、特地公司和黎托公司于2007年12月19日共同向金鹏公司出具了《承诺书》，承诺保证在2008年11月30日前全部完成涉案工程，达到交房标准。金鹏公司知晓该承诺书中所述内容。2、湖南省建设厅办公室于2008年2月25日下发《关于湖南省承担工程建设因罕见冰雪所发生损失的有关规定》（湘建办[2008]20号文件），载明：今年1月中旬以来，我省遭遇历史罕见的低温冰雪灾害，已成为工程建设“不可抗力”的自然灾害。文件第6条规定：工期相应顺延不少于25天。3、根据金鹏公司与特地公司签订的《投资合作协议》第八条之约定，协议顺利实施完成后，金鹏公司作为奖励赠送特地公司（特地公司指定的个人梁平，梁平只能自己居住）本项目顶层临江复式住房一套，面积不低于280㎡，但双方并未明确房屋的具体面积及销售金额。4、金鹏公司和特地公司在二审中均认可，在特地公司提供给金鹏公司的借款中，2005年10月26日的办理手续备用金10万元和2006年8月12日按照《投资合作协议》第一条第四款提供的借款530万元，金鹏公司至今未归还。但双方对2007年9月21日的60万元往来款是否已归还存在争议，金鹏公司主张已归还，但特地公司主张未归还。其余借款和往来款，双方确认已归还。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院二审认为，一、金鹏公司与特地公司于2005年10月12日签订的《湘春路临江南翼工程（金墅村大厦）项目投资合作协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，亦无其他法定的无效情形，合法有效，对双方当事人均具有约束力。协议第四条第4项关于“所有分配给特地公司名下的房屋面积由金鹏公司按照销售面积制定好户数空白合同交给特地公司，由特地公司自行销售该房屋”之约定，属于委托销售行为，并非商品房预售行为，并不适用《城市商品房预售管理办法》第六条之规定，故原审法院认定该约定无效缺乏法律依据。另，根据2005年8月份开始施行的《长沙市商品房销售合同网上签约备案登记管理办法（试行）》之规定，购房者与开发商在网上签约完成后，才打印纸质合同文本。故金鹏公司客观上无法依约向特地公司交付空白合同并不构成违约，但根据诚实信用原则，金鹏公司仍然应保障特地公司自主销售其分配房屋的权利。
二、关于特地公司未在500天内按约完成全部建安工程施工项目是否构成违约。根据《投资合同协议》第五条第6项之约定，特地公司进场后要确保500天内完成全部建安工程施工项目，项目全部顺利竣工。因涉案工程已于2006年9月2日举行开工典礼，故特地公司应于2008年1月份竣工。协议履行过程中，特地公司于2007年12月19日向金鹏公司出具《承诺书》，承诺保证在2008年11月30日前全部完成涉案工程，并达到交房标准。金鹏公司知晓该承诺后，未表示反对，仍允许特地公司继续施工，应视为金鹏公司与特地公司达成了变更工程工期的合意，特地公司的施工工期已延长至2008年11月30日。然，特地公司未在2008年11月30日前完成全部涉案工程，并于2009年2月5日停止施工并拒不复工，已构成违约，应按约承担违约责任。特地公司认为其并未构成违约，并提出如下抗辩理由：1、签订《投资合作协议》时，金鹏公司并未告知特地公司需对已建工程加固改造；2、在施工过程中，金鹏公司多次变更设计而增加了工程量，及因金鹏公司采购材料不及时、迎奥运、冰灾等原因影响了工期；3、金鹏公司在未征得特地公司同意的情况下，与昊成公司解除《营销代理、策划合作合同》，并禁止特地公司对外销售，因此特地公司中止建设，属于依法行使不安抗辩权或同时履行抗辩权。对此，本院二审认为：1、特地公司与黎托公司于2006年8月21日签订的《施工承包合同书》中包括了对已建部分的加固和改造，说明特地公司在此之前就已知晓需对已建工程加固改造的情况。因此特地公司于2007年12月19日出具《承诺书》，承诺在2008年11月30日前全部完成涉案工程系其真实意思表示。2、特地公司未提供充分证据证明因金鹏公司在2007年12月19日后进行重大设计变更及未按工程进度及时采购材料而严重影响工期。根据湖南省建设厅办公室[2008]20号文件，基于低温冰雪灾害，建设工程的工期可顺延的合理期限应为25天。然，在特地公司于2009年2月5日停工时已逾期67天，且还剩有2000多万元的工程尚未完工。3、金鹏公司与昊成公司系双方自愿协商解除《营销代理、策划合作合同》，并非金鹏公司单方解除合同，且《营销代理、策划合作合同》的解除并不必然导致无法销售特地公司可分配的房屋，致使金鹏公司丧失履行债务能力，特地公司亦未提供证据证明金鹏公司拒绝销售特地公司可分配的房屋，因此特地公司不具备行使不安抗辩权或同时履行抗辩权的约定或法定条件，其于2009年2月5日停止施工并拒不复工，系严重的毁约行为。故，对于特地公司的上述抗辩主张，不予支持。
三、关于特地公司应承担的违约责任。首先，根据《投资合同协议》第五条第6项之约定，特地公司未在约定期限内完工的，合同终止履行，特地公司无条件退场，特地公司已投入的建安工程直接费，金鹏公司在日后的商品房销售收入中退还给特地公司，特地公司的其他投入，金鹏公司不退还。因特地公司已实际从金鹏公司处支走房屋预售款共计87136088.87元，而根据湖南省天平项目管理有限公司和湖南日升工程咨询有限公司基于原审法院的委托依法出具的两份《建设工程造价咨询报告》，特地公司投入涉案工程的工程直接费为58189353.17元（50610398.3元+7578954.87元）。故特地公司应退还金鹏公司房屋预售款28946735.70元。其次，关于金鹏公司应向特地公司归还的借款及往来款数额。金鹏公司主张其仅欠特地公司借款及往来款540万元，剩余借款均已归还。特地公司则主张金鹏公司尚欠其借款及往来款共计600万元。双方对欠款数额的争议在于金鹏公司是否已归还2007年9月21日的60万元往来款，对此，金鹏公司负有举证证明其已归还该往来款的义务。因金鹏公司未提供证据证明其已归还特地公司2007年9月21日的60万元往来款，故金鹏公司应向特地公司归还借款及往来款600万元。据此，扣除金鹏公司所欠付的借款及往来款，特地公司还应退还金鹏公司房屋预售款22946735.70元（28946735.7元-6000000元）。第三，关于1729号顶层复式住房，特地公司称系其基于《投资合作协议》第八条的规定所获得的奖励。然，特地公司获得奖励的前提是《投资合同协议》顺利实施完成，但该协议并未实施完成，且特地公司未提供证据证明金鹏公司已同意将1729号房奖励给特地公司，故对于特地公司的上述主张，不予支持。第四，关于39套房屋未收取的首付款15925151元，因商品房预售合同的相对人为金鹏公司，根据合同相对性原则，应由金鹏公司向购房者主张，故开福区法院认定由特地公司向购房者主张未收取的首付款缺乏法律依据。第五，根据《投资合作协议》第六条之约定，特地公司要求解除协议的，应向金鹏公司赔偿经济损失600万元。特地公司于2009年2月5日停止施工并拒不复工，致使《投资合作协议》无法实际履行，故对金鹏公司要求特地公司赔偿其经济损失600万元的主张，予以支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，长沙金鹏公司的上诉理由部分成立，上诉人特地公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条之规定，判决：一、维持湖南省长沙市开福区人民法院（2009）开民一初字第01222号民事判决第二、三项；二、变更湖南省长沙市开福区人民法院（2009）开民一初字第01222号民事判决第一项为：“特地公司于本判决生效之日起10内向金鹏公司支付22946735.70元”。如果特地公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费197739元，由湖南日升工程咨询有限公司所作鉴定的鉴定费100000元，二审案件受理费197739元，共计495478元，由特地公司负担。
本院再审中，特地公司提交了昊成公司当时销售大地金墅项目的销售经理刘娟的《情况说明》以及网签后未签订正式合同的五套商品房的网签凭证，拟进一步证明特地公司是因为金鹏公司违反约定不让特地公司销售分得的7到14层房产。这是矛盾的起因和关键。特地公司因为不能销售分得的房屋才停工。
本院对刘娟进行了谈话调查,并召集双方对昊成公司与金鹏公司解除销售合同的事实进行了进一步核实。金鹏公司针对特地公司提交的材料，亦提交了由刘娟打印的上述五套商品房的预售款监管证明、及五套商品房买主已签字、但金鹏公司未签字盖章的《商品房买卖合同》，拟证明没有签订买卖合同不是因为金鹏公司的原因，而是买主没有交购房款，监管银行没有盖章，特地公司也就未将合同提交金鹏公司盖章。
经对上述证据及双方当事人的陈述进行分析，可以认定：1、昊成公司与金鹏公司解除合同确是受销售大环境的影响；2、特地公司提交的未能正式签订买卖合同的五套商品房，网签时间为2007年和2008年，而双方解除销售合同的时间为2009年2月2日，时间跨度大。此期间特地公司以金鹏公司名义销售分配给该公司的房屋124套。并非没有销售房屋，且不收首付销售了38套。
结合金鹏公司提交的预售款监管证明和未正式签署的《商品房买卖合同》，可证实上述五套商品房未签订买卖合同不能归责于金鹏公司。同时，金鹏公司与昊成公司解除合同时间是2009年2月2日，特地公司停工的时间为2009年2月5日，仅三天时间，双方未就此协商过。且2009年2月4日，梁平还到金鹏公司完善了特地公司在春节放假后从金鹏公司支走款项的财务签字手续，其中包括2009年1月19日支取的300余万元。特地公司也未提交其在长沙市协调期间，就金鹏公司与昊成公司解除合同影响其销售房屋提出过意见的证据。因此，特地公司的上述证据不能充分证明其停工的原因是金鹏公司违反约定阻碍特地公司销售分得的7到14层房产。金鹏公司与昊成公司解除销售合同，不必然影响房产销售。
另，特地公司在原审陈述的其自有资金投资情况，除与黎托公司协议以2800万元承接项目的支出外，主要分为两块：一是签订合同后，按合同的约定交付给金鹏公司的款项1400多万元（含借款207万元）；二是进场后，为项目建设的投入，由特地公司直接支付的款项。包括售楼部的建设费、临时用电、水等费用。还有金鹏公司阻碍销售房产后，所欠的工程款项和费用，大约2000余万元。
金鹏公司则在原审、再审中均强调特地公司没有实质投入。认为接管协议是特地公司与黎托之间签订的，之所以在协议上盖章，仅仅是对支付对象改变的认可。所谓其自有资金的投入情况是：其中207万元是借款，是特地公司垫付给图片社的，借用八个月后已由金鹏公司通过银行归还给了图片社；600万元是合同签订后，预售许可证取得前，特地公司背着金鹏公司在外低价销售房屋收取了7039423元购房款，将其中的600万元付给了金鹏公司，该600万元按合同约定是应付给金鹏公司的，可不予返还。另付的300万元，是施工单位的保证金，是应该给建设单位的；70万元的设计费，是特地公司要将复层改成单层，合同约定由特地公司承担，由金鹏公司向设计单位交纳的。
原一、二审未对特地公司的投资情况进行鉴定。
本院查明的其它事实与原审基本一致。
本院再审认为，金鹏公司与特地公司于2005年10月12日签订的《湘春路临江南翼工程（金墅村大厦）项目投资合作协议》系双方的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均具有约束力。结合双方当事人的再审诉辩意见，本案的争议焦点是：一、原一、二审认定的部分事实是否证据充分。二、特地公司是否构成违约及违约责任的承担问题。
关于焦点一。特地公司认为原一、二审在涉案项目三层以上七层半以下工程量、涉案项目工期以及停工主体的认定上缺乏证据证明。
1、关于工程款的认定。首先，要明确原审法院查明的是涉案项目三层以上七层半以下的全部工程量还是建安工程直接费。根据双方合作协议的约定：乙方进场后要确保500天内完成全部建安工程施工项目，逾期合同终止履行，乙方无条件退场。乙方已投入的建安工程直接费甲方在日后的商品房销售收入中退还给乙方，乙方的其他投入甲方不退还；上述约定退还的是建安工程的直接费，因此，一审法院委托的是鉴定上述建安工程的直接费。而特地公司举证的协议中是对全部工程款的约定，因此二者数额差距较大。其次，协议的性质。该约定仅是特地公司与黎托公司之间的内部结算，金鹏公司不是协议双方当事人，只是涉及到其支付义务，才要求其认可，其盖章行为只是对支付内容予以认可。同时，工程施工、工程款的承担均是特地公司的义务，金鹏公司并未和特地公司协商变更双方的权利义务。再次，从双方签订的《湘春路临江南翼工程（金墅村大厦）项目投资合作协议》约定的内容分析，施工单位黎托公司的选择、工程量的确认、施工管理均是特地公司与金鹏公司合作过程中特地公司的权利义务','2019-01-04
22:04:15',0,'web',NULL),(4778792,'8617a6ca-4bf5-4a93-b8e0-720e690e304a','$(function(){$(\"#con_llcs\").html(\"浏览：84次\")});$(function(){var
caseinfo=JSON.stringify({\"法院ID\":\"2597\",\"案件基本情况段原文\":\"\",\"附加原文\":\"\",\"审判程序\":\"一审\",\"案号\":\"（2016）川1502民初340号\",\"法院地市\":\"宜宾市\",\"法院省份\":\"四川\",\"文本首部段落原文\":\"\",\"法院区域\":\"\",\"文书ID\":\"8617a6ca-4bf5-4a93-b8e0-720e690e304a\",\"案件名称\":\"原告张俊与被告四川省新鹏房地产开发有限责任公司商品房销售合同纠纷一案一审民事裁定书\",\"法院名称\":\"宜宾市翠屏区人民法院\",\"裁判要旨段原文\":\"\",\"法院区县\":\"翠屏区\",\"补正文书\":\"2\",\"DocContent\":\"\",\"文书全文类型\":\"1\",\"诉讼记录段原文\":\"本院在审理原告张俊与被告四川省新鹏房地产开发有限责任公司商品房销售合同纠纷一案过程中，原告张俊于2016年2月6日向本院提出撤诉申请\",\"判决结果段原文\":\"\",\"文本尾部原文\":\"\",\"上传日期\":\"\\\/Date(1471795200000)\\\/\",\"案件类型\":\"2\",\"诉讼参与人信息部分原文\":\"\",\"文书类型\":null,\"裁判日期\":null,\"结案方式\":null,\"效力层级\":null,\"不公开理由\":null});$(document).attr(\"title\",\"原告张俊与被告四川省新鹏房地产开发有限责任公司商品房销售合同纠纷一案一审民事裁定书\");$(\"#tdSource\").html(\"原告张俊与被告四川省新鹏房地产开发有限责任公司商品房销售合同纠纷一案一审民事裁定书
（2016）川1502民初340号\");$(\"#hidDocID\").val(\"8617a6ca-4bf5-4a93-b8e0-720e690e304a\");$(\"#hidCaseName\").val(\"原告张俊与被告四川省新鹏房地产开发有限责任公司商品房销售合同纠纷一案一审民事裁定书\");$(\"#hidCaseNumber\").val(\"（2016）川1502民初340号\");$(\"#hidCaseInfo\").val(caseinfo);$(\"#hidCourt\").val(\"宜宾市翠屏区人民法院\");$(\"#hidCaseType\").val(\"2\");$(\"#HidCourtID\").val(\"2597\");$(\"#hidRequireLogin\").val(\"0\");});$(function(){;});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"原告张俊与被告四川省新鹏房地产开发有限责任公司商品房销售合同纠纷一案一审民事裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2016-08-22\\\\\",\\\\\