上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终6211号
上诉人(原审原告)：汪品扬，男，2011年6月29日出生，汉族，户籍地上海市静安区。
法定代理人：毛巧燕(毛巧燕母亲)，户籍地上海市静安区。
委托诉讼代理人：李超，上海君澜律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：冀韵冰，男，2010年12月13日出生，汉族，户籍地上海市静安区。
被上诉人(原审被告)：冀贯宇(冀韵冰父亲暨冀韵冰法定代理人)，男，1977年11月15日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。
被上诉人(原审被告)：郎振宇(冀韵冰母亲暨冀韵冰法定代理人)，女，1981年10月26日出生，汉族，户籍地浙江省义乌市。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴小乐，上海博群律师事务所律师。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：黄彩颜，上海博群律师事务所律师。
上诉人汪品扬因与被上诉人冀韵冰、冀贯宇、郎振宇生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初45672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
汪品扬上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，上诉人已经提供证据证明冀韵冰“推”的行为导致上诉人摔下石头。一审也未查明本案涉及的石头本身存放位置是否具有危险性，存在事实遗漏。一审法院认定上诉人的损害后果与冀韵冰行为之间不具备直接因果关系，违反正常逻辑推理，所作裁判具有倾向性。
被上诉人冀韵冰、冀贯宇、郎振宇共同辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人的受伤与冀韵冰无关。请求驳回上诉，维持原判。
汪品扬向一审法院起诉请求：判令赔偿残疾赔偿金人民币(币种下同)115,384元、精神损害抚慰金5,000元、营养费3,000元、护理费10,662元、医疗费370.50元、药品费2,368元、医疗辅助器具费1,500元、律师费10,000元、鉴定费2,080元、交通费2,242元，上述费用要求冀贯宇、郎振宇共同承担80%的赔偿责任。
一审法院认定事实：汪品扬从石头上摔下的原因。汪品扬主张其系被冀韵冰推下石头从而摔伤，并为此提供了事发地点照片、郎振宇给汪品扬父亲的短信截图、案外人李某某的询问视频。其中短信截图中有“棒冰(即冀韵冰)晚上帮汪品扬上大石头，结果把汪品扬从石头上推下来了，右胳膊骨折，要做手术”的内容。询问视频中，李某某陈述当时案外人彭扬海和李某某、汪品扬依次分别爬上石头，棒冰当时说“汪品扬快点上去”并且有向上推的动作。汪品扬认为根据以上证据，可以证明系冀韵冰将汪品扬推下石头导致汪品扬跌落受伤。冀韵冰、冀贯宇、郎振宇对以上证据真实性均无异议，但认为不能证明系冀韵冰将汪品扬推下石头。冀韵冰、冀贯宇、郎振宇认为汪品扬系因自身原因从石头上跌落，并为此提供了事发现场环境照片及视频、事发现场石头示意图、案外人彭扬海和李某某的询问视频、冀韵冰的询问视频、2017年6月22日汪品扬母亲与郎振宇、冀贯宇对话的录音资料两份、小区居民证言及视频。其中事发现场的石头示意图显示石头最高处距地面128厘米，汪品扬跌落处高度为90厘米、宽度为92厘米。询问视频中，彭扬海陈述“棒冰推汪品扬上去之后，棒冰就离开了，汪品扬自己摔下去之后，棒冰又回来了”，李某某陈述“棒冰推了汪品扬后就走到两棵树那里，汪品扬摔下去的时候，棒冰又跑回来了”，冀韵冰陈述推汪品扬上石头后，走到其他位置，后来汪品扬掉下去，其又回来了。汪品扬对于除了汪品扬母亲与郎振宇、冀贯宇对话录音资料、小区居民证言及视频外的其余证据的真实性均予认可，但认为以上证据能够证明冀韵冰有推汪品扬的动作存在，汪品扬从石头上摔下与冀韵冰的行为有关。法院认证，当事人对于事故发生时间、四位小朋友爬石头的顺序、汪品扬爬上石头和跌落位置均无异议，法院予以确认。根据汪品扬提供的视频中李某某的陈述，冀韵冰要求汪品扬快点爬上石头并辅有推的动作；根据冀韵冰、冀贯宇、郎振宇提供的视频中李某某和彭扬海的陈述，冀韵冰推汪品扬爬上石头即离开，等到汪品扬跌落后又跑回来；冀韵冰亦有相同陈述。考虑到李某某、彭扬海事故发生时均在现场，两位小朋友陈述内容能够与被告冀韵冰的陈述相对应，且以上陈述内容未超出该年龄段小朋友的认知、理解能力，故法院予以确认。结合汪品杨与冀韵冰、冀贯宇、郎振宇对事发经过的陈述，法院确认如下事实：事发之前，彭扬海、李某某依次爬上石头，随后汪品扬准备爬石头，冀韵冰在地面上有推汪品扬向上爬的动作，之后冀韵冰跑开，汪品扬从石头上有文字的一面，距离地面约90厘米高的地方摔下，待汪品扬跌落后，冀韵冰回到原地。在汪品扬跌落时，冀韵冰离开事故发生区域有一段距离。冀韵冰推汪品扬的行为，与汪品扬从石头上摔下存在一定的间隔。汪品扬提供的李某某询问视频不足以证明系冀韵冰将汪品扬从石头上推下。虽然郎振宇发给汪品扬父亲的短信中有冀韵冰将汪品扬从石头上推下的内容，但事发时郎振宇并不在现场，又急于送汪品扬就医。从当时的情形以及双方短信交流内容来看，该短信主要目的是通知汪品扬的父亲，汪品扬受伤需要进行手术。故仅凭该短信亦不足以证明被告冀韵冰将汪品扬从石头上推下，对于汪品扬摔下石头的原因仍要结合其他因素综合判断。综上，结合现有证据，汪品扬主张系冀韵冰将汪品扬从石头上推下导致汪品扬受伤，依据不足，法院不予确认。
汪品扬伤情构成的伤残等级及所需的三期期限。汪品扬为此提供司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书，冀韵冰、冀贯宇、郎振宇对于鉴定意见不予认可，认为：第一，鉴定机构未经协商确定，鉴定程序违法；第二，鉴定机构依据原告病史做出的残疾等级没有事实依据。法院认证，该鉴定意见系在诉前阶段经原告申请，由法院委托，符合鉴定程序；现鉴定机构其根据相关鉴定标准，就汪品扬伤残等级及三期期限进行鉴定，程序合法，依据充分。现冀韵冰、冀贯宇、郎振宇虽抗辩认为该鉴定意见依据不足，但未提供任何证据佐证，对于该抗辩意见法院不予采纳，对于鉴定意见书所确定的汪品扬的伤残等级及三期期限，法院予以采信。
一审审理中，三被告撤回重新鉴定申请，但对于残疾赔偿金和精神损害抚慰金均不予认可，对于与鉴定相关的各项损失，请求法院依法认定。经审核相关票据，法院确认被告方在原告住院期间垫付医疗费1,680.60元(含病区服务费150元)。
一审法院认为，根据法律规定，无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人负有对未成年人进行教育、管理和保护的义务。具体而言，在日常生活以及未成年人进行的各项活动中，应当考虑未成年人的年龄、智力以及认识、理解能力，对其尽到相应的管教义务。本案中，原告及被告冀韵冰均系学龄前儿童，考虑到事故中的石头高度，攀爬石头对于该年龄和身高的儿童具有一定的危险性。而原告系主动攀爬石头，该行为导致其处于危险的境地。而原告也未提供充分证据证明系被告冀韵冰将其从石头上推下。同时被告冀韵冰确有推原告爬上石头的帮助行为，而该帮助行为客观上加重了原告所处位置的危险性。原告主动攀爬石头的行为、被告冀韵冰帮助原告攀爬石头的行为，均与原告从石头上摔下存在一定的联系。综合考虑原告的主动攀爬行为、被告冀韵冰的帮助行为以及原告从石头上摔下的过程，原告自身应系其损害结果发生的主要原因。事发时原告的监护人不在现场，其对于原告攀爬石头的危险行为未尽相应监护责任，对原告损害结果的发生亦存在过错，可适当减轻侵权人的责任。综上，法院酌定由被告冀韵冰一方对于原告的损害结果承担20%的责任。由于被告冀韵冰系无民事行为能力人，故由其监护人即被告冀贯宇、被告郎振宇承担相应的侵权赔偿责任。
关于原告具体损失，法院分析认定如下：1.对于原告主张的鉴定费2,080元，三被告不持异议，法院予以确认。2.残疾赔偿金，根据鉴定意见确认的伤残等级，结合原告年龄、户籍，原告主张115,384元并无不当，法院予以支持。3.精神损害抚慰金，本案事故导致原告构成XXX伤残，势必对原告造成一定精神伤害，考虑本市司法实践，结合被告方的过错程度，法院确定精神损害抚慰金1,000元。4.医疗费，经审核医疗费票据金额，法院确认原告支付医疗费370.50元、被告方垫付医疗费1,680.60元，共计2,051.10元。5.营养费，根据鉴定意见，原告营养期60日，考虑原告伤情、年龄因素，并结合本市司法实践，法院酌定按每日30元计算，营养费确定为1,800元。6.护理费，原告主张其母亲于2017年7月为原告进行康复护理，导致相应误工损失，但根据鉴定意见确定的伤情，护理期90日，原告主张需要全天候护理依据不足，法院酌情按每日60元计算，护理费确定为5,400元。7.药品费，原告主张其购买药品花费2,368元，并提供了相应的发票和医嘱，考虑到原告康复需要，该费用支出具有合理性，法院予以确认。8.医疗辅助器具费，原告主张购买定制低温长臂托一支，并提供了发票和相应医嘱，结合原告受伤部位、康复需要，法院确认医疗辅助器具费1,500元。9.律师费，原告为维护自身权益聘请律师参加诉讼并无不妥，考虑案件难易程度以及代理律师的工作量，法院酌定由被告一方分担律师费2,000元。10.交通费，交通费指受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗产生的交通费用。现原告提供出租车发票4张、北京-
上海高铁车票4张，其中出租车发票时间与原告就诊日期能够对应，法院予以确认。对于北京-
上海高铁车票，原告未提供在北京就医相关证据，北京往返上海的交通必要性无法确认，考虑原告年龄、伤情和就诊情况，三被告认可300元尚属合理，法院确认交通费300元。
综上，原告各项损失共计133,883.10元，除律师费和精神损害抚慰金外，为130,883.10元，计算20%赔偿比例，为26,176.62元，加上律师费2,000元、精神损害抚慰金1,000元，共计29,176.62元，由被告冀贯宇、郎振宇共同赔偿。由于被告方垫付过1,680.60元，结算后尚需赔偿27,496.02元。
判决：被告冀贯宇、被告郎振宇应于判决生效之日起十日内共同支付原告汪品扬赔偿结算款27,496.02元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计1,370.85元，由原告汪品扬负担1,127.15元，由被告冀贯宇、被告郎振宇共同负担243.70元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案争议焦点是被上诉人冀贯宇、郎振宇应承担的侵权赔偿责任比例。本院认为，一审法院结合双方当事人的陈述以及在案证据，对本案案情进行了分析认定，最终确定的案件事实有高度可能性，本院予以确认。一审法院对分析认定过程已有详细论述，本院不再赘述。对于冀贯宇、郎振宇应承担的侵权责任比例，一审法院结合本案实际情况，认定冀韵冰的监护人冀贯宇、郎振宇承担20%侵权赔偿责任，有事实和法律依据，也较为合情合理，本院予以确认。本案上诉人虽对一审判决存有异议，但二审中并未提供新的证据证明，也未陈述充分合理的理由，本院对其上诉意见实难采信。上诉人请求主张追加案外人的上诉理由，也缺乏相应依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,741.70元，由上诉人汪品扬负担。
本判决为终审判决。
审判长 李迎昌
审判员 王冬寅
审判员 黄 亮
二〇一八年九月十七日
书记员 陆 乐
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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