上海市宝山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宝刑初字第2242号
公诉机关上海市宝山区人民检察院。
被告人李某某，女，1968年7月1日出生，汉族，户籍地安徽省阜阳市。
辩护人王玲，上海美善律师事务所律师。
被告人周某某，女，1971年5月20日出生，汉族，户籍地安徽省。
指定辩护人刘恋，上海利歌律师事务所律师。
上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉（2015）2084号起诉书指控被告人李某某、周某某犯诈骗罪，于2015年11月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员孙某某出庭支持公诉。二被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市宝山区人民检察院指控：
被告人李某某、周某某系上海一片天餐饮管理股份有限公司（以下简称：一片天公司）员工，负责为上海申克机械有限公司（以下简称：申克公司）提供餐饮配送服务。2014年8月起，被告人李某某伙同被告人周某某，私自使用临时就餐卡在自动打卡机上刷卡，对用餐次数进行造假，并由被告人李某某将造假的用餐次数作为结算餐费的依据，汇总给申克公司，截至2015年5月底，骗取申克公司餐费共计人民币21，2595元。
公诉机关以证人证言、餐饮配送服务合同、营业执照、劳动合同、扣押决定书、扣押照片、扣押笔录、申克公司情况说明、发票联、银行借记通知、刷卡记录、公安机关工作情况、被告人供述等为证据，指控被告人李某某、周某某的行为构成诈骗罪，且被告人李某某系主犯、被告人周某某系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条之规定，追究二名被告人的刑事责任。
被告人李某某在开庭审理时辩称其没有让周某某刷卡，也未伪造就餐次数，但庭后又向合议庭提交认罪书，对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人认为被告人李某某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，且认定诈骗金额212，595元的事实不清，证据不足，应认定其无罪。
被告人周某某对指控的犯罪事实和罪名无异议。其辩护人认为本案应认定为合同诈骗罪，且系单位犯罪，被告人周某某系从犯。
经审理查明：
被告人李某某、周某某系上海一片天餐饮管理股份有限公司（以下简称：一片天公司）员工，负责为上海申克机械有限公司（以下简称：申克公司）提供餐饮配送服务。2014年8月起，被告人李某某伙同被告人周某某，私自使用临时就餐卡在自动打卡机上刷卡，对用餐次数进行造假，并由被告人李某某将造假的用餐次数作为结算餐费的依据，汇总给申克公司，截至2015年5月底，造成申克公司向一片天公司支付虚构的餐费共计人民币21，2595元。
2015年8月10日，被告人李某某、周某某在申克公司被抓获。审理中，一片天公司向本院缴纳退赔款212，595元。
上述事实有下列经庭审举证质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人罗某、何某某的证言证实，二人系申克公司员工，其公司发放了一些K字开头的临时就餐卡供客户临时就餐，因使用后收回的临时卡数量不全，自2014年6月起将临时就餐卡消磁，作为纸质餐券使用。2015年7月，其公司发现自2014年8月起，有K字开头的就餐卡不断刷卡，其公司报案共产生约30余万元的用餐费用。
2、证人刘某某的证言证实，被告人李某某、周某某分别自2014年6、7月、2014年1月起由一片天公司派驻申克公司工作，分别担任现场经理和服务员，公司根据毛利率对被告人李某某进行考核。
3、申克公司提供的《餐饮配送服务合同》及《营业执照》复印件证实，2013年9月1日至2015年8月31日期间，一片天公司向申克公司提供餐饮配送服务，申克公司根据用餐次数向一片天公司支付餐费。
4、一片天公司提供的《劳动合同》证实，被告人李某某、周某某系其公司员工，李某某担任主管，周某某担任服务员。
5、公安机关出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、《扣押笔录》、照片证实，2015年8月19日，民警从被告人周某某处查获编号为K84的临时就餐卡一张。
6、申克公司出具的《情况说明》证实，其公司临时就餐卡的使用、管理办法，其公司发现临时就餐卡有异常刷卡情况后，即暂停向一片天公司结算2015年6月至8月的餐费。
7、申克公司提供的《发票联》及《上海浦东发展银行借记通知》证实，2014年7月至2015年5月，申克公司向一片天公司支付餐费的情况。
8、申克公司提供的K0014、K0023、K0057、K0072、K0078、K0080、K0083、K0084、K0086、K0087、K0089、KOO92、K0098临时就餐卡刷卡记录证实，2014年8月1日至2015年5月30日，上述13张临时卡共计刷卡14173次。
9、公安机关出具的《工作情况》证实，二名被告人于2015年8月10日在申克公司被抓获。
10、被告人李某某的供述证实，其是一片天公司在申克公司的领班，申克公司用餐卡分员工卡和临时卡，临时卡是申克公司的客户使用的，用完会将临时卡交给其，再由其交给申克公司，其有时会留下几张临时卡。2014年8月开始，其和周某某发现临时卡可以无限次刷卡，就在没有真实用餐的情况下，使用了10几张临时卡重复刷卡，以获得更多的次数，后将虚构的次数连同实际发生的次数报送给申克公司，申克公司再根据用餐次数向一片天公司支付餐费。其表示这样做的目的是为了让一片天公司增加利润，同时增加其奖金，还可以保住其工作，因为再亏损的话，公司就会解雇其。
11、被告人周某某的供述证实，其是一片天公司派驻申克公司的员工，申克公司的就餐卡分员工卡和临时卡二种，李某某发现员工卡每天只能刷一次，临时卡可以连续刷，就告知其申克公司员工多吃东西，要挽回损失，其二人即从2014年8月开始，用临时卡在无真实用餐的情况下刷卡，这些刷卡行为会增加申克公司的用餐费用，其这么做是不想公司亏钱，保住自己的工作。
12、人民法院代管款缴款通知证实，一片天公司已向本院缴纳退赔款人民币212595元。
本院认为，被告人李某某、周某某结伙，以虚构事实的方式骗取公司财产，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人李某某、周某某明知临时就餐卡可以无限次刷卡，为牟取利益，在无真实刷卡用餐的情况下，使用临时就餐卡虚构刷卡次数后，与真实的就餐次数一同报送申克公司，使申克公司在错误的认识下向一片天公司额外支付餐费，该行为符合诈骗罪的犯罪构成，应当以诈骗罪对两名被告人定罪处罚，且根据相关刷卡记录和餐饮配送服务合同等证据能够证实申克公司向一片天公司支付虚构餐费共计人民币212，595元，对两名辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。本案中，被告人李某某、周某某实施犯罪不是通过公司决策产生，亦非公司意志的体现，本案不应认定单位犯罪，指定辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人李某某系主犯；被告人周某某系从犯，依法应当减轻处罚。被告人周某某到案后如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。审理中，一片天公司退出了全部赃款，可酌情对两名被告人从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内付清。）
二、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内付清。
三、扣押在案的退赔款，依法发还被害单位。
李某某、周某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 徐敏芳
审 判 员 白 楠
人民陪审员 周月霞
二〇一六年四月十八日
书 记 员 张朱星
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。