辽宁省朝阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽13民终249号
上诉人（原审被告）江苏大汉建设实业集团有限责任公司，。
法定代表人张开文，总经理。
委托代理人王从军、吕伟男。
被上诉人（原审原告）朝阳天富有限责任公司。
法定代表人张健，总经理。
委托代理人贾炳辉。
委托代理人徐竣岗。
原审被告邱慎林。
委托代理人郭永旭。
原审第三人赵国志。
委托代理人徐阳。
上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳县人民法院（2015）朝双民初字第03180号民事判决。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月31日公开开庭进行了审理。上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称江苏公司）委托代理人王从军、吕伟男，被上诉人朝阳天富有限责任公司（以下简称天富公司）委托代理人贾炳辉、徐峻岗，原审被告邱慎林的委托代理人郭永旭，原审第三人赵国志的委托代理人徐阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天富公司一审提出诉讼请求：1.被告返还工程款（暂以300万元计，具体数额以评估结论为准）；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年6月1日，被告江苏公司奉先项目部与原告签订《关于天盛嘉苑工程发包的洽商记录》，被告以每平方米900元、一次性包干方式施工原告开发的天盛嘉苑1号楼工程，原告以所建的部分商品房拨付工程款。工程进行至主体封顶时被告施工队私自撤离，导致原告支付工程款的数额远远大于被告施工的价值。并于起诉时提交了评估申请书，申请对被告未完成的工程价值进行评估。诉讼过程中，原告申请追加邱慎林为被告、赵国志为第三人，同时申请撤销对被告江苏公司奉先项目部的诉讼，并撤回了对被告未完成工程价值进行评估的鉴定申请，变更其诉讼请求为被告江苏公司、邱慎林连带返还多支付工程款3,747,661.24元数额内的房屋面积1398.38平方米，如不能返还房屋面积，以每平方米5,580元返还房款7,802,960.40元。后再次变更诉讼请求为二被告返还多支付的工程款320万元并自停止施工之日既2012年5月27日起至付清款项之日止支付银行贷款利息，第三人赵国志承担连带责任。
被告江苏公司一审中答辩称：1.原、被告之间不存在建设工程合同关系，大汉公司没有承建天盛嘉苑1号楼工程。原告提交的《洽商记录》是原告与邱慎林签订的，原告没有证据证明邱慎林是大汉公司的工作人员、没有证据证明邱慎林得到过大汉公司的授权，加盖的大汉公司奉先项目部印章是邱慎林私刻的，是邱慎林的个人行为，因签订《洽商记录》引起的一切法律后果应由邱慎林负担，与大汉公司无关；大汉公司在庭审中提供的来源于被告邱慎林的《情况说明》、2009年7月1日《图纸会审记录》两份、2010年7月27日《工程技术核定联系单》、2010年8月27日《检测报告》以及朝阳中院（2014）朝民一初字第0078号民事判决书等证据材料以及原告向法庭提供的工程联系单、税务发票等会计记账凭证等均证实本案所涉天盛嘉苑1号楼工程从2009年7月1日的图纸会审到合同签订到工程实施中的主体检测等所有方面全部是闳厦公司施工的，与大汉公司无任何关联性。2.原告主张邱慎林以大汉公司名义与在庭审中主张使用闳厦公司（名义）是邱慎林和天富公司为了结算的需要，缺乏事实和法律依据，并且相互矛盾，也是违背客观逻辑规律的。原告在朝阳中院（2014）朝民一初字第0078号一案庭审中主张闳厦公司是总包单位、大汉公司是分包及本案庭审主张使用闳厦公司是邱慎林与天富结算的需要，缺乏事实和法律依据，并且相互矛盾；原告通过法院调取的大汉公司资格预审文件没有提供证据原件，复印件仅仅是公安机关为了办案的需要向大汉公司所作的核实，没有证据证实邱慎林与原告联系工程时持有大汉公司盖章确认的资格预审文件原件，也没有证据证实邱慎林与原告联系工程时持有大汉公司的授权委托书，且邱慎林确认是其私刻印章，与大汉公司无关。请求依法驳回原告对大汉公司的诉讼请求。
邱慎林一审中答辩称：1.答辩人是被答辩人开发建设的天盛嘉苑小区1号楼及网点工程的实际施工人，在施工过程中曾使用过江苏公司奉先项目部之名和印戳，该单位是不存在的，属于或代表答辩人，答辩人与江苏公司之间没有任何工作关系，也不属于从属关系，是各自独立的个人和单位。2.关于天富公司天盛嘉苑工程发包的洽商记录是虚假的、不真实的，与原协商意见不一致，不能作为证据适用。该证据首页没有答辩人签字、没有骑缝印记，末页明显将“0”改为“9”，在施工之初没有书面协议，只有口头约定，2010年6月1日，经双方工作人员多次协商洽谈形成了这份关于天富公司天盛嘉苑工程发包的洽商记录，主要明确两项，一是按市场价格计算工程价款，一是抵工程款的房价为2,680元/平方米，答辩人在两页的协议书（应为洽商记录）上都签了自己的名字并加盖了自己私刻的公章，后来被答辩人一直没有返给答辩人这份洽商记录；被答辩人的代理人在朝阳市中级人民法院曾经审理此案时称闳厦公司是天盛嘉苑小区的总承包人，江苏公司是分包人，而后分包人又转包给答辩人，闳厦公司与被答辩人签订施工合同时间是2009年7月15日，晚于被答辩人与答辩人的协议签订时间，不符合实际；答辩人为被答辩人承建的住宅楼工程含地下室、地上24层，当时单价为900元/平方米不符合客观实际，远远低于成本价。3.答辩人在为被答辩人施工过程中的主要项目和内容双方均认可，建筑面积、外委工程费用、配套费、税率、已给付金额等主要项目，双方的记录是一致的，工程总价款确定后就能计算出谁欠谁的款项，本案的总工程价款应通过司法鉴定、工程结算部门或机构来确认。诉讼过程中，被告邱慎林提出评估作价申请，要求对建筑面积为28915.78平方米的天盛嘉苑1号住宅楼工程（按图纸部分的工程量、不含电梯）及申请人增加的施工工程、原告尚未签字部分，按2009年6月至2012年11月期间朝阳建筑市场的价格进行评估作价。
第三人赵国志述称，1.第三人的作用是介绍人和经手人，与本案没有任何利害关系，没有要求第三人承担任何责任；2.原告申请追加理由中称赵国志与本案有法律上的利害关系没有事实基础，原告没有引用任何法律依据。
原告围绕其诉讼请求提交了以下证据予以证明,本院依法认定如下：
1.2009年6月1日关于天盛嘉苑工程发包的洽商记录，证明涉案工程实行一次性包干900元/平方米，以施工图纸为准；甩项工程包括消防、电梯、内居室门、智能化及卫生洁具，甩项工程项目必须付给乙方（被告邱慎林，下同）工程配合费，按所甩项安装费3%由甲方（原告，下同）直接拨付；工程款陆续拨放，每层拨付20万元（不突破总价500万元），主体工程封顶后支付500万元现金，其余工程款以商品房抵款，房屋价格为2,680元/㎡；所有工程变更以设计院及双方签订补充协议和现场签证为准，按实际发生的工程量结算，根据当地造价信息辽20**定额计算，计入当月形象进度款进行支付；工期14个月。该记录发包方栏加盖有原告公章并有贾炳辉签名、承包方栏由被告邱慎林签名并加盖有江苏公司奉先项目部印章。
对此证据，被告邱慎林虽称落款时间系原告由“2000”年改为“2009”年、第一页无其签名、印章为其私刻，但因其不能提供相关证据予以证明，且结合涉案工程建设时间及其他相关证据，能够形成证据链条，故对该证据的真实性本院予以确认；
2.朝阳市中级人民法院2015年1月6日作出的（2014）朝民一初字第00078号民事判决书，证明原告就本案曾于2014年向朝阳市中级人民法院提起诉讼，后撤回起诉；被告邱慎林在该案反诉中自认于2009年春通过第三人赵国志结识原告公司贾炳辉并与原告达成初步合作协议，由其承建原告开发的天盛嘉苑小区1#楼及网点工程，并由其自找建筑公司挂靠，以便办理相关的开发、施工手续，其找到被告大汉公司并经大汉公司与原告当面协商，同意其挂靠到大汉公司名下，称之为大汉公司奉先项目部，施工过程中，邱慎林与奉天项目部经常混同使用；施工以后，原告又让其挂靠闳厦公司；其于2009年6月进入工地开始施工，至2012年11月因原告没有按约付款停止施工；自认已收到原告给付抵顶工程款的商品房69户7289平方米价值19,534,520元、原告给付现金及原材料等计1,011,481.51元、为其支付塔吊费19万元、代付人工费60万元、原告外委工程4,246,844.29元、其租住原告酒店费用为12,261.60元，反诉要求原告给付工程款8,438,105.68元及损失费用。朝阳市中级人民法院认定的事实为：2009年7月15日，原告与闳厦公司签订《建设工程施工合同》，闳厦公司承包建设原告开发的天盛嘉苑住宅部分；2009年6月1日，邱慎林用奉先项目部公章与原告签订《关于天盛嘉苑工程发包的洽商记录》，合同签订后，开始组织施工，至2011年底停止施工，2012年初撤离施工现场；在施工过程中，邱慎林在技术核定联系单中使用了奉先项目部和闳厦公司公章、在房款收据中均使用奉先项目部公章，在木工、土建和钢筋分包协议中使用奉先项目部和大汉公司名称，在图纸会审记录、委托主体结构实体检测使用闳厦公司公章；邱慎林负责施工建筑面积28915.78㎡，按合同约定每平900元工程款计算，工程价款26,024,202元，增加工程价款304,734.72元；原告自认甩项工程中消防工程费1,189,103.75元，按约定3%标准计算配合费应为35,673.11元；原告借用水泥款3,556元、外委工程款4,246,844.29元、代缴税款1,322,717.34元、给付房屋69套抵付工程款21,293,404.93元、给付现金及垫付材料款1,255,118.54元、代付人工费642,660元、宾馆酒店消费抵付工程款42,261.60元。以上合计，原告应给付工程款26,363,260.72元（包括约定工程价款、增加工程价款、配合费、借用水泥款）(本案经核实应付款项应为26,368,165.83元)，已给付工程款28,803,006.70元（包括外委工程价款、房屋抵付工程款、代缴税款、现金及垫付材料款、代付人工费、宾馆酒店消费抵付工程款）。朝阳市中级人民法院认为，案件争议焦点一是工程价款问题、二是原告应付工程价款问题、三是原告已付工程价款问题。关于工程价款问题，根据原告与奉天项目部签订的《洽商记录》约定，涉案工程属固定单价包干，邱慎林虽否认该记录的真实性，但不能举证予以证明，邱慎林提出通过鉴定确定工程价款，却不能举证证明约定的工程价款低于施工成本，根据相关解释规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，因此，合同约定的工程价款是确定实际工程价款的合理依据；关于原告应付工程价款问题，原告应付工程价款包括约定工程价款、增加工程价款、配合费及借用水泥款合计26,398,933.83元(本案经核实应付价款应为26,368,165.83元)；关于原告已付工程价款问题，原告已付工程价款包括外委工程价款、房屋抵付工程款、代缴税款、现金及垫付材料款、代付人工费、宾馆酒店消费抵付工程款合计28,803,006.70元。综上，原告已多付部分工程款（本案经核实多付工程款金额为2,434,840.87元）。据此判决准许原告（反诉被告）天富公司撤回起诉，驳回被告（反诉原告）邱慎林的诉讼请求。
朝阳市中级人民法院（2014）朝民一初字第00078号民事判决书为生效判决，本院予以确认并在卷佐证。
3.2013年8月26日朝阳市公安局经侦支队对第三人赵国志的询问笔录、2014年6月13日喀左县公安局刑侦大队对被告邱慎林的讯问笔录，第三人赵国志陈述2009年贾炳辉开发天盛嘉苑小区对外承包建筑工程时将邱慎林介绍给贾炳辉，看见邱慎林拿着江苏公司奉先项目部公章，听邱慎林说他是用该项目部资质干这个工程，还要向这个项目部交管理费；2009年6月1日，邱慎林用江苏公司奉先项目部作为承包商与贾炳辉签订承包天盛嘉苑小区1号楼工程的洽商记录，工程干到2012年底时，贾炳辉共交付邱慎林70多套房屋，其本人均在交付房屋凭证上签字；被告邱慎林陈述2011年在喀左县公营子镇承建办公楼及别墅工程时，以江苏公司名义与朝阳小平五丰木业公司（以下简称小平木业公司）签订的合同，盖的是江苏公司奉先项目部的印章，江苏公司奉先项目部的印章系其私刻，并向小平木业公司提供了江苏公司的企业法人营业执照，该营业执照是2011年春节期间江苏公司向其提供，同时称只要个人有能力承揽工程，并能为大汉公司创造盈利，大汉公司就向个人提供公司手续，个人拿着大汉公司手续承揽工程，大汉公司按照工程造价的1.5%至2%不等的比例收取费用。
二被告及第三人虽然对上述笔录均持有异议，但因笔录均出自于公安机关，且其涉案内容与《关于天盛嘉苑工程发包的洽商记录》及朝阳市中级人民法院（2014）朝民一初字第00078号民事判决书能够相互印证，故本院予以确认。
4.技术核定联系单、结构变更发生的人工材料费用单、工程联系记录、护坡打桩概算单、施工签证单，其中技术核定联系单及施工签证单的施工单位栏同时加盖有江苏公司奉先项目部及案外人闳厦公司印章，结构变更发生的人工材料费用单施工单位栏加盖的是闳厦公司印章，工程联系记录及护坡打桩概算单施工单位栏加盖的均为江苏公司奉先项目部印章。原告以此证明涉案工程量、增加工程量及工程价款的事实。
上述证据已经生效的朝阳市中级人民法院（2014）朝民一初字第00078号民事判决书予以确认，本院不再赘述。
原告另称一号楼使用的是江苏大汉建筑工程有限公司资质，二、三号楼使用的是朝阳市闳厦建筑工程有限公司资质，因年末结算时被告邱慎林开发票不方便，同意其使用闳厦公司资质。被告邱慎林称原告让其自己找挂靠公司，经其与江苏公司联系，江苏公司确实来过人，后因税收问题不允许挂靠外地公司，原告自己联系的闳厦公司。
5.收据、专用收款收据各69份及房号附表（江苏公司房号），证明原告于2009年9月18日至2011年4月9日间将69套房屋交付被告邱慎林折抵工程款21,293,404.93元。在为原告出具的工程款收据中均有第三人赵国志签名并部分加盖了江苏公司奉先项目部印章。
被告邱慎林及第三人对上述证据均不持异议，且经生效的朝阳市中级人民法院（2014）朝民一初字第00078号民事判决书予以确认，本院不再赘述。
6.本院（2013）朝双民四初字第00394号民事判决书，证明被告邱慎林以江苏公司奉先项目部名义施工涉案工程期间，拖欠李永成、刘新明、刘刚材料款及工程款而于2011年4月9日将本案原告抵顶其工程款的3#3-16-3及3#3-17-3两套房屋各以362,939.13元的价款、合计725,878.26元抵顶给李永成、刘新明、刘刚，因本案原告未交付而被本院判决将上述房屋交付李永成、刘新明、刘刚。
被告邱慎林虽辩解称此判决与其无关，但该判决为生效判决，且所涉两套房屋不包括于原告交付给被告邱慎林的69套房屋之内，故被告邱慎林的辩解理由本院不予采信。即原告实际交付被告邱慎林的房屋应为71套，合款22,019,283.19元。
7.收据及入库单，证明原告支付被告邱慎林工程款及垫付材料款合计1,255,118.54元。
上述证据已经生效的朝阳市中级人民法院（2014）朝民一初字第00078号民事判决书予以确认，本院不再赘述。
8.朝阳天富酒店预结单、住客账单、外委工程协议及结算材料、朝阳市双塔区人力资源和社会保障局证明及收条、完税证、发票，证明被告邱慎林在原告酒店消费及部分工程对外委托施工、原告为被告邱慎林代缴税金、代付人工费的事实。
上述证据所证明的事实已经生效的朝阳市中级人民法院（2014）朝民一初字第00078号民事判决书予以确认，本院不再赘述。
9.工程施工承包协议书，证明被告邱慎林以江苏大汉建筑有限公司名义将土建、木工、钢筋工程对外分包，并均加盖了江苏公司奉先项目部印章。
上述证据所证明的事实已经生效的朝阳市中级人民法院（2014）朝民一初字第00078号民事判决书予以确认，本院不再赘述。
10.北方市场电气工程安装承包合同及其自己出具的“天富公司与江苏大汉'天盛嘉苑'1#工程明细”，以此证明其多支付工程款3,747,661.24元，按双方约定单价合成面积多交付房屋为1398.18平方米，2015年期间房屋单价为每平方米5,580元。
因原告对其按多交付房屋面积返还工程款的主张已经变更，故该证据与本案实体处理已无实际关联，本院不予置评。
被告江苏公司围绕其抗辩理由，依法提交了以下证据予以证明，本院依法认定如下：
1.被告邱慎林于2013年10月24日出具的情况说明，以此证明被告邱慎林自认项目部印章为其私刻，使用闳厦公司资质进行施工。
此证据包括于本院根据原告申请调取的公安机关证据之内，本院将在后面一并置评，在此不再赘述。
2.图纸会审记录、工程技术核定联系单、检测报告，以此证明被告邱慎林使用闳厦公司资质予以施工。
此证据已经生效的朝阳市中级人民法院（2014）朝民一初字第00078号民事判决书予以确认，不再赘述。
3.朝阳市中级人民法院（2014）朝民一初字第00078号民事判决书，以此证明原告与闳厦公司签订的合同。
此判决本院已在原告所举证据中予以确认，不再赘述。
4.（2014）朝民一初字第00162号民事判决书，证明被告邱慎林陈述于2009年春，在给本案原告施工时，本案原告让其找一挂靠公司，便找到当时的江苏公司，本案原告与江苏公司协商后，确定其承建的天盛嘉苑小区由江苏公司奉先项目部施工，施工时间不长，又让其挂靠在闳厦公司名下；朝阳市中级人民法院审理查明的事实为被告邱慎林使用江苏公司奉先项目部印章承揽并施工了小平木业公司在喀左县公营子镇的办公及别墅楼工程，并认定被告邱慎林为该工程的实际施工人。被告江苏公司以此证明小平木业工程与其无关。
该案系被告邱慎林向小平木业公司主张工程款案件，虽然认定了被告邱慎林系该工程的实际施工人，但对该案第三人、即本案被告江苏公司与该工程的关系并未认定，故其证明目的本院不予确认。
5.（2015）朝民三终字第00252号民事判决书，以此证明原告与被告邱慎林形成的合同。
此证明目的符合判决书认定事实，本院予以确认。
6.双塔区人力资源和社会保障局朝双人社监决字〔2013〕1号《行政处理决定书》，载明因涉案工程拖欠工人工资，该局决定闳厦公司支付工人工资。以此证明涉案工程施工单位为闳厦公司、与其无关。
该证据与本案无实际关联，其证明目的本院不予确认。
被告邱慎林围绕其抗辩理由，依法提交了以下证据予以证明，本院依法认定如下：
2010年9月15日工程联系记录，2011年8月20日、10月27日、10月28日、10月30日技术核定联系单，2009年6月28日施工签证单，结构变更发生的人工、材料费单，2#楼东侧护坡打桩概算单，借条，以此证明被告邱慎林施工工程量及原告借用水泥折款情况。
上述证据所证明的事实已经生效的朝阳市中级人民法院（2014）朝民一初字第00078号民事判决书予以确认，不再赘述。
另，本院根据原告申请调取于公安机关并经原告举证质证的证据，依法认定如下：
1.2013年8月26日朝阳市公安局经侦支队对第三人赵国志的询问笔录。
此证据证明内容及本院认定在原告提交的证据3中已经阐明，不再赘述。
2.公安机关复印于小平木业公司的加盖有该公司与江苏公司奉先项目部印章的该公司与被告邱慎林签订的建筑工程施工合同，证明被告邱慎林以江苏公司奉先项目部名义承揽该公司工程。
二被告对证据的真实性未提异议，且证据来源于公安机关，本院对真实性予以确认。
3.公安机关复印于小平木业公司的江苏公司资格预审申请文件、企业法人营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证、对外承包工程资格证书、质量管理体系认证证书、企业信用等级证书及各种荣誉证书，其中企业法人营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证、对外承包工程资格证书均加盖有“本复印件只限同志联系朝阳市工程使用，签订工程合同须用原件，再次复印无效，有效期从2011年2月12日至2011年3月12日，无此印章本复印件无效，江苏公司”方章；公安机关在被告江苏公司提取的该方章印模，被告江苏公司在加盖方章印模纸张的下部书写有“此章为我公司2007年-2011年2月联系工程印章，不代表授权委托。特此说明”字样，并加盖了公章。证明被告邱慎林曾受被告江苏公司委托并使用其提供的上述材料在朝阳市承揽建筑工程的事实。
被告江苏公司对上述证据虽辩解称其作用只是联系工程，不代表授权、不能证明与本案有关，但对上述证据及方章为其所有不持异议，本院予以确认并在卷佐证。
本院根据原告申请调取于公安机关并经开庭出示质证的证据，依法认定如下：
1.2014年6月20日、2014年8月28日对被告邱慎林的讯问笔录各一份，被告邱慎林陈述称2009年7、8月份经赵国志联系到朝阳，因与被告江苏公司在一个县城，以前与其合作过，为与原告签订建筑合同，经与被告江苏公司在辽宁地区杨姓负责人联系，杨姓负责人告诉其要是还挂靠他们公司，就自己刻“江苏公司奉先项目部”印章，到时他们负责；告诉原告方贾炳辉说江苏公司同意了后，贾炳辉同意刻的章、签了合同。
被告江苏公司虽对被告邱慎林笔录中双方关联性及与其辽宁分公司联系的事实持有异议、被告邱慎林方亦辩解称其与被告江苏公司没有关系，但被告邱慎林上述两份笔录的陈述基本一致，且与调取的公安机关其他证据相互印证，故本院予以确认并在卷佐证。
2.回复函、准予变更登记通知书、企业法人营业执照，证明江苏大汉建筑有限公司于2011年2月18日经核准更名为江苏大汉建设实业集团有限责任公司，即本案被告之一。
被告江苏公司对此证据不持异议，本院予以确认并在卷佐证。
3.辽宁大汉建筑工程有限公司于2013年11月27日为公安机关出具的证明，证明辽宁大汉建筑工程有限公司系被告江苏公司辽宁子公司，创建于2010年2月8日。
被告江苏公司虽对此证据不持异议，但因辽宁大汉建筑工程有限公司系其子公司，且无工商登记资料予以佐证，本院不予确认。
4.关于天盛嘉苑工程发包的洽商记录、技术核定联系单。
此证据证明内容及本院认定在原告提交的证据1、2中已经阐明，不再赘述。
5.被告邱慎林于2013年10月24日出具的说明，主要内容为“江苏公司奉先项目部”印章为其刻制，由该章引起的一切经济及法律责任由其本人承担，与大汉公司没有任何关系。
二被告对此证据真实性未提出异议，本院对其真实性及印章系被告邱慎林刻制的证明目的予以确认。
一审法院认定事实如下：2009年春季,被告邱慎林经第三人赵国志介绍与原告天富公司联系承建原告开发的“天盛嘉苑”小区1号楼工程，原告要求其自找挂靠单位，被告邱慎林找到江苏公司并经该公司与原告同意，确定被告邱慎林以江苏公司奉先项目部名义施工该工程。被告邱慎林刻制了江苏公司奉先项目部印章后，于同年6月1日与原告签订《关于天盛嘉苑工程发包的洽商记录》，约定工程实行一次性包干900元/平方米，以施工图纸为准；甩项工程包括消防、电梯、内居室门、智能化及卫生洁具，甩项工程项目必须付给乙方（被告邱慎林，下同）工程配合费，按所甩项安装费3%由甲方（原告，下同）直接拨付；工程款陆续拨放，每层拨付20万元（不突破总价500万元），主体工程封顶后支付500万元现金，其余工程款以商品房抵款，房屋价格为2,680元/㎡；所有工程变更以设计院及双方签订补充协议和现场签证为准，按实际发生的工程量结算，根据当地造价信息辽20**定额计算，计入当月形象进度款进行支付；工期14个月。该洽商记录分别加盖有原告及江苏公司奉先项目部印章，原告方贾炳辉及被告邱慎林亦分别签名。
洽商记录签订后，被告邱慎林即开始组织施工。在施工过程中的同年7月15日，原告与闳厦公司签订《建设工程施工合同》，约定由该公司承建其开发的天盛嘉苑住宅小区部分，并让被告邱慎林挂靠闳厦公司进行施工。至2011年年末，被告邱慎林因故停止施工，2012年年初撤离施工现场。此间，被告邱慎林实际施工的建筑面积为28915.78平方米，按洽商记录约定的单价每平方米900元计算，工程价款为26,024,202元，增加工程量价款304,734.72元，原告应给付按3%标准计算其自认甩项消防工程费1,189,103.75元的配合费为35,673.11元，原告借用被告邱慎林水泥合款3,556元，原告应付被告邱慎林款项合计为26,368,165.83元；扣除外委工程价款4,246,844.29元、原告代缴税款1,322,717.34元、交付被告邱慎林房屋69套抵付工程款21,293,404.93元、给付现金及垫付材料款1,255,118.54元、代付人工费642,660元、被告邱慎林在原告宾馆酒店消费抵付工程款42,261.60元、因被告邱慎林拖欠他人材料款及工程款经本院（2013）朝双民四初字第00394号民事判决书判决原告交付抵顶被告邱慎林工程款的天盛嘉苑及两套房屋抵付工程款725,878.26元，原告已实际给付被告邱慎林款项合计为29,528,884.96元。相互冲抵后，原告实际多付被告邱慎林工程款3,160,719.13元。其中，被告邱慎林在收取原告交付抵付工程款的房屋后为原告出具的收据中均由第三人赵国志签名并部分加盖了江苏公司奉先项目部印章。
施工过程中，被告邱慎林在对外分包木工、土建、钢筋等分项工程所签订的分包协议中均加盖了江苏公司奉先项目部印章，技术核定联系单及施工签证单的施工单位栏同时加盖有江苏公司奉先项目部及案外人闳厦公司印章，结构变更发生的人工材料费用单施工单位栏加盖的是闳厦公司印章，工程联系记录及护坡打桩概算单施工单位栏加盖的均为江苏公司奉先项目部印章。
2014年，原告就本案曾向朝阳市中级人民法院提起诉讼，后因故撤回起诉；被告邱慎林在该案提起反诉，要求原告给付工程款8,438,105.68元及损失费用。朝阳市中级人民法院经审理认为：涉案工程属固定单价包干，邱慎林虽否认该记录的真实性，但不能举证予以证明，其提出通过鉴定确定工程价款，却不能举证证明约定的工程价款低于施工成本，根据相关解释规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，合同约定的工程价款是确定实际工程价款的合理依据；原告应付工程价款包括约定工程价款、增加工程价款、配合费及借用水泥款，原告已付工程价款包括外委工程价款、房屋抵付工程款、代缴税款、现金及垫付材料款、代付人工费、宾馆酒店消费抵付工程款，原告已多付部分工程款。据此判决准许原告撤回起诉，驳回被告邱慎林的诉讼请求。
另查，江苏大汉建筑有限公司于2011年2月18日经核准更名为被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司。2011年年初，该公司曾向被告邱慎林提供其公司资格预审申请文件、企业法人营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证、对外承包工程资格证书、质量管理体系认证证书、企业信用等级证书及各种荣誉证书，其中企业法人营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证、对外承包工程资格证书均加盖有“本复印件只限同志联系朝阳市工程使用，签订工程合同须用原件，再次复印无效，有效期从2011年2月12日至2011年3月12日，无此印章本复印件无效江苏大汉建筑有限公司”方形印章，被告江苏公司自认此章为其公司2007年-2011年2月联系工程印章。被告邱慎林曾使用上述文件材料以江苏公司奉先项目部名义承揽并施工了小平木业公司在喀左县大城子镇的办公及别墅楼工程。
诉讼期间，被告邱慎林于2016年1月5日向本院提交评估作价申请，以其与原告没有签订书面协议、没有确定施工价格为由要求对天盛嘉苑小区1号住宅楼工程及增加的施工工程（含原告未签字部分），按朝阳建筑市场2009年6月至2012年11月间的价格评估工程价款。
一审法院判决认定：本案的争议的主要焦点为：一、《关于天盛嘉苑工程发包的洽商记录》的签订时间及其效力问题，二、工程价款是否需要评估、工程价款的认定及多付工程价款的返还问题，三、被告江苏公司的责任问题，四、第三人赵国志的责任问题，五、原告的利息主张是否应当支持问题。
一、《关于天盛嘉苑工程发包的洽商记录》的签订时间及其效力问题。被告邱慎林抗辩称原告提交的《关于天盛嘉苑工程发包的洽商记录》是虚假的、不真实的，首页没有其签字、没有骑缝印记，末页将“0”改为“9”，不能作为证据使用，2010年6月1日双方形成天盛嘉苑工程发包的洽商记录。虽然《关于天盛嘉苑工程发包的洽商记录》的落款时间年份由“2000”改为“2009”，但涉案工程建设的时间发生于2009年6月，被告邱慎林对该记录中其签名及加盖的江苏公司奉先项目部印章的真实性未提出异议，且该记录已经朝阳市中级人民法院生效判决确认，其关于洽商记录形成于2010年6月1日的抗辩亦无证据证明，故其抗辩理由本院不予采纳;被告邱慎林作为施工涉案工程的实际施工人，因其不具有建筑业施工资质，属于借用有资质的建筑施工企业名义施工，故双方签订的《关于天盛嘉苑工程发包的洽商记录》无效。
二、工程价款是否须要评估、工程价款的认定及多付工程价款的返还问题。被告邱慎林在诉讼期间向本院提交评估作价申请，要求对涉案工程按朝阳建筑市场2009年6月至2012年11月间的价格评估工程价款。因其与原告签订的《关于天盛嘉苑工程发包的洽商记录》对工程的计价标准已经约定为按固定价格结算，其关于当时单价每平方米900元不符合客观实际、远远低于成本价的抗辩理由，因无证据证明，本院不予采纳，故被告邱慎林对工程价款进行评估的申请，本院不予支持；经核算，原告应付被告邱慎林款项合计为26,368,165.83元，已实际给付款项合计为29,528,884.96元，相互冲抵后，原告实际多付被告邱慎林工程款3,160,719.13元，被告邱慎林对原告多付部分应予返还，且该数额未超出原告主张数额。故原告诉请被告邱慎林返还工程款320万元的主张，合理部分本院予以支持。
三、被告江苏公司的责任问题。“江苏公司奉先项目部”印章虽为被告邱慎林刻制，但在（2014）朝民一初字第00078号、（2014）朝民一初字第00162号民事判决书中均载明被告邱慎林自认在承建原告开发的天盛嘉苑小区1#楼及网点工程期间找到江苏公司、并经该公司与原告协商，同意其挂靠到该公司名下，称之为江苏公司奉先项目部，与其先后于2014年6月13日、2014年6月20日、2014年8月28日在公安机关关于与被告江苏公司在一个县城，以前与其合作过，为与原告签订建筑合同，经与被告江苏公司在辽宁地区杨姓负责人联系，杨姓负责人告诉其要是还挂靠他们公司，就自己刻“江苏公司奉先项目部”印章的陈述基本一致，且被告江苏公司在被告邱慎林使用“江苏公司奉先项目部”印章承揽小平木业公司办公及别墅楼工程期间，向被告邱慎林提供公司资格预审申请文件、企业法人营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证、对外承包工程资格证书、质量管理体系认证证书、企业信用等级证书及各种荣誉证书，并在企业法人营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证、对外承包工程资格证书中加盖联系工程印章，已形成完整证据链条，可以证明被告江苏公司在被告邱慎林与原告签订《关于天盛嘉苑工程发包的洽商记录》过程中准许被告邱慎林刻制并使用“江苏公司奉先项目部”印章，使原告有理由相信被告邱慎林与其存在关联，故被告江苏公司在原告与被告邱慎林签订《关于天盛嘉苑工程发包的洽商记录》过程中存在过错责任，对被告邱慎林给原告造成的经济损失应承担赔偿责任。被告江苏公司关于没有证据证明邱慎林得到过其授权、加盖奉先项目部印章是邱慎林个人行为，因签订《洽商记录》引起的一切法律后果应由邱慎林承担、与其无关及原告通过法院调取的大汉公司资格预审文件没有提供证据原件，复印件仅仅是公安机关为了办案的需要向大汉公司所作的核实，没有证据证实邱慎林与原告联系工程时与其有关的抗辩理由，本院不予采纳。
四、第三人赵国志的责任问题。因第三人赵国志在原告与被告邱慎林之间的建设工程施工关系中是居间人，虽然在原告交付抵付工程款房屋过程中为原告出具收据，但其行为所代表的是被告邱慎林，属于代理行为，其与原告之间不存在合同关系，不应在涉案纠纷中承担责任。原告诉请第三人承担连带责任的主张，本院不予支持。第三人关于其作用是介绍人和经手人，与本案没有任何利害关系的陈述理由，本院予以采纳。
五、原告的利息主张是否应当支持问题。原告诉请被告支付利息的主张，因当事人之间对此并无约定，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项，第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项，第十六条第一款，第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，该院判决：一、被告邱慎林自本判决生效之日起10日内返还原告朝阳天富有限责任公司工程款3,160,719.13元；二、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司对上述款项承担赔偿责任；三、驳回原告朝阳天富有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32,400元（原告预交,已减半收取），由被告负担。
宣判后原审被告江苏公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、原审判决认定事实错误。上诉人江苏公司与被上诉人天富公司之间不存在建设工程合同关系，上诉人没有承建天盛嘉苑1号楼工程。邱慎林挂靠的是朝阳闳厦建筑工程有限公司，并不是上诉人。2、原审判决认定上诉人承担赔偿责任缺乏法律依据。原审判决上诉人承担赔偿责任，没有引用任何实体法律条款，显然判决上诉人承担赔偿责任缺乏法律依据。原审判决没有证据证明邱慎林的行为是代表上诉人并且构成表见代理。1）、邱慎林签订合同时不具有“有权代理”的表象。邱慎林签订合同时没有上诉人的授权委托书，更没有向其提供任何奉先项目部印章和上诉人之间的依据，并且邱慎林自述为被上诉人法定代表人要求所刻，邱不具有代表上诉人的职权。2）、被上诉人没有证明自己在协议签订时善意无过失，而恰恰相反却是主观上存在重大过失，没有尽到合理审查义务。
上诉人在二审庭审中的意见为：从该起纠纷的证据看，一审法院认定邱慎林与大汉公司存在关联，进而判决书大汉公司对邱慎林返还天富公司316万余元工程款承担赔偿责任，既没有事实依据，也没有确实、充分、有证明力的证据予以佐证。关于邱慎林与大汉公司是否存在挂靠关系问题。应从几方面考量挂靠关系是否存在：一是挂靠人与被挂靠人是何关系？是内部承包，还是纯外部挂靠？二是挂靠人与被挂靠人是否签有承包、挂靠等内容的合同或协议？三是被挂靠人是否向挂靠人提供了本企业资质证明、营业执照等文件？四是被挂靠边人是否收取了挂靠人相应费用？而且被上诉人曾向公安机关报案邱慎林私刻奉先项目部印章承揽工程已涉嫌刑事犯罪。就本案来讲，上诉人认为邱慎林与大汉公司不存在挂靠与被挂靠关系。其他意见同上诉意见。
天富公司表示服从原审判决。其针对上诉意见答辩称：一、被上诉人有理由相信邱慎林与上诉人之间存在关联，挂靠上诉人承包天盛嘉苑1号楼工程。1.邱慎林使用江苏公司奉先项目部（即与天富公司签订合同一样的公章）与朝阳五丰木业有限公司签订工程合同，承建了该公司位于喀左公营子镇的办公及别墅楼工程。在该工程中，江苏公司向邱慎林提供了：企业法人营业执照、公司资格预审申请文件、建筑企业资质证书、安全生产许可证、对外承包工程资格证书、质量管理体系认证证书、企事业信用等级证书等证件，并说明以上材料用于在朝阳联系工程使用。2.邱慎林于2014年6月20日、2014年8月28日在公安机关所作的两份笔记录，证明：其与江苏公司在一个县城，以前与其合作过，为与天富公司签订工程合同，邱慎林签合同之前向大汉公司在辽宁的一个姓杨的负责人请示过，姓杨的负责人告诉他，要是还挂靠他们公司，就自己该“江苏大汉建筑有限公司奉先项目部”印章，到时他们负责。3.第三人赵国志在公安机关所作笔录证明：邱慎林以江苏大汉建筑公司奉先项目部资质干这个工程，还要向大汉公司交管理费。4.双方工程签证及其它来往单据基本都是以“江苏大汉建筑公司奉先项目部”的名义进行。5.双塔区法院（2013）朝双民四初字第00394号民事判决书、朝阳市中级人民法院（2014）朝民一初字第00078号民事判决书、（2014）朝民一初字第00162号民事判决书等证据。上述证据互相印证足以证明：上诉人江苏大汉建筑公司授权邱慎林在辽宁朝阳联系工程，允许邱慎林挂靠该公司，邱慎林私刻“江苏大汉建筑公司奉先项目部”公章也经大汉公司允许的，上诉人对邱慎林所刻公章进行经营持放任态度，对挂靠人邱慎林以其资质挂靠施工疏于管理，没有派出专门的现场人员，对邱慎林挂靠该公司缺乏临督机制。二、本案适用法律正确。江苏公司与邱慎林具有关联性，江苏公司承担支付工程款的责任是必然的。三、《民事诉讼法司法解释》第108条规定了民事诉讼的证明标准：“对负有证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实成立”。本案原相关证据及事实并结合日常生活经验，已经达到了上述证明标准。请求驳回上诉，维持原审判决。
原审被告邱慎林陈述称：合同约定的价格900元/平米低于成本，该约定无效，申请鉴定，但一审没有支持。同意上诉人意见。
原审第三人陈述称：一审判决认定事实错误，同意上诉人意见，赵国志不承担责任是正确的。
二审查明的案件事实与一审判决查明的案件事实一致。
上述事实，有2009年6月1日关于天盛嘉苑工程发包的洽商记录、朝阳市中级人民法院2015年1月6日作出的（2014）朝民一初字第00078号民事判决书、2013年8月26日朝阳市公安局经侦支队对第三人赵国志的询问笔录、2014年6月13日喀左县公安局刑侦大队对被告邱慎林的讯问笔录、第三人赵国志陈述、技术核定联系单、结构变更发生的人工材料费用单、工程联系记录、护坡打桩概算单、施工签证单，其中技术核定联系单及施工签证单、收据、专用收款收据各69份及房号附表（江苏公司房号）、（2013）朝双民四初字第00394号民事判决书、收据及入库单、朝阳天富酒店预结单、住客账单、外委工程协议及结算材料、朝阳市双塔区人力资源和社会保障局证明及收条、完税证、发票、工程施工承包协议书、北方市场电气工程安装承包合同及其自己出具的“天富公司与江苏大汉'天盛嘉苑'1#工程明细”、被告邱慎林于2013年10月24日出具的情况说明、图纸会审记录、工程技术核定联系单、检测报告、（2014）朝民一初字第00162号民事判决书，（2015）朝民三终字第00252号民事判决书、双塔区人力资源和社会保障局朝双人社监决字〔2013〕1号《行政处理决定书》、2010年9月15日工程联系记录，2011年8月20日、10月27日、10月28日、10月30日技术核定联系单，2009年6月28日施工签证单，结构变更发生的人工、材料费单，2#楼东侧护坡打桩概算单，借条、公安机关复印于小平木业公司的加盖有该公司与江苏公司奉先项目部印章的该公司与被告邱慎林签订的建筑工程施工合同、公安机关复印于小平木业公司的江苏公司资格预审申请文件、企业法人营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证、对外承包工程资格证书、质量管理体系认证证书、企业信用等级证书及各种荣誉证书、江苏公司方章、辽宁大汉建筑工程有限公司于2013年11月27日为公安机关出具的证明及当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：被上诉人天富公司与原审被告邱慎林（以江苏公司奉先项目部名义）签订《关于天盛嘉苑工程发包的洽商记录》，虽然邱慎林自称是其私自刻的江苏公司奉先项目部公章，并且其抗辩称被上诉人所提交的《关于天盛嘉苑工程发包的洽商记录》是虚假的、不真实的，但其不能提供足够证明予以证明《关于天盛嘉苑工程发包的洽商记录》是虚假的、不真实的。关于邱慎林私自刻的江苏公司奉先项目部公章问题。在一审庭审中邱慎林的代理人对邱在公安机关的询问笔录的真实性予以认可。该笔录涉及到邱慎林使用江苏公司印章、借用江苏公司资质并交管理费的内容。在朝阳市中级人民法院（2014）朝民','2018-11-14
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