广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民二终字第242号
上诉人（一审被告）：广西中桂实业有限公司，住所地：钦州市钦州进港公路西侧、嘉华置业用地东侧。
法定代表人：陆国霞，该公司经理。
委托代理人：黄万扶，广西金湾律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西航桂实业有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道100号西江大厦B座8层。
法定代表人：莫炳安，该公司董事长。
委托代理人：李宁华，广西万益律师事务所律师。
委托代理人：莫初明，广西万益律师事务所律师。
上诉人广西中桂实业有限公司（以下简称中桂公司）因与被上诉人广西航桂实业有限公司（以下简称航桂公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第1959号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年4月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月21日、2015年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人中桂公司的委托代理人黄万扶，被上诉人航桂公司的委托代理人李宁华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为：航桂公司与中桂公司签订的《钢材销售合同》，合同主体适格，内容合法，当事人意思表示真实一致，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。
一、关于双方存在的是买卖合同关系还是借贷合同关系问题。根据航桂公司与中桂公司签订了《钢材销售合同》，航桂公司的主要义务是提供钢材，中桂公司中桂公司公司的主要义务是提货后在2013年9月25日前付清货款。航桂公司已经按约供货，而中桂公司未按照双方约定的时间向航桂公司付清货款，在履行合同的过程中中桂公司已经构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，故中桂公司理应承担违约责任。中桂公司主张双方存在借贷合同关系而不是买卖合同关系，但对借贷的数额、借款期限、利息的约定等等借贷关系成立的构成要件均没有提供任何证据来证实，中桂公司提供的一份案外人广西穗澳贸易公司出具的证明并不足以证明双方存在借贷关系，因此对中桂公司的抗辩理由不予采信。
二、关于双方约定的违约金是否过高，是否应予调整的问题。根据合同约定，如中桂公司违约，以应付未付款为基数按每日千分之一支付违约金。在双方的往来函件中，中桂公司亦已确认未能按约支付货款，愿意按照同期银行贷款年基准利率上浮30%（年基准利率6%＋上浮30%）的2倍支付违约金。但是在本案中，中桂公司未就违约金是否过高提出抗辩，也未请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，因此中桂公司应按照合同约定，向航桂公司支付违约金285988.28元。
三、关于中桂公司是否应向航桂公司赔偿律师费支出的问题。航桂公司、中桂公司双方在《钢材销售合同》中对律师费的支付作出了约定，“由败诉方承担包括律师费在内的所有费用”，这是合同双方在建立合同关系时各自为自己设定的承诺，属特别约定，该约定并不违反法律法规的强制性规定。订立合同的当事人有决定合同内容的自由，这是我国合同法确立的合同自由原则。本案航桂公司为履行合同投入了巨额资金，多次致函中桂公司要求中桂公司积极履约，而中桂公司依然逾期付款，造成本案纠纷，航桂公司为维护其利益而支出的必要费用理应由中桂公司承担。航桂公司综合6个案件打包向代理律师实际支付了135000元费用，指向本案的律师费为30000元，按照双方合同约定，该30000元律师费应由中桂公司承担，对未实际发生的费用不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、中桂公司向航桂公司支付违约金285988.28元，二、中桂公司向航桂公司赔偿律师费损失30000元。一审案件受理费3095元，由中桂公司负担。
上诉人中桂公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院判决所认定的事实错误。1、所签订的《钢材销售合同》不是双方的真实意思表示，双方的真实意思是企业之间的资金拆借。2、被上诉人并没有真实的货物交付上诉人，双方约定只是一个虚拟的买卖交易；既然一审法院已认定为双方的买卖付款方式是先付款后提货，被上诉人先收到货款后3日内办交货手续，接着又作出上诉人应在提货后在2013年9月25日前付清货款的认定，显然是自相矛盾的。3、事实上，上诉人与广西穗澳贸易有限公司是两家关联企业，上诉人的前身为广西中桂钢铁加工配送有限公司，当时的法定代表人是吴娟、广西穗澳贸易有限公司的法定代表人是张功成，而吴娟与张功成当时为夫妻关系，这个事实被上诉人些时也是知道的。2013年3月15日，被上诉人为了能顺利将本企业的资金拆借给上诉人，分别与上诉人及上诉人的另一关联企业（广西穗澳贸易有限公司）签订两份合同，一份是《钢材销售合同》，另一份是《钢材采购合同》，以虚假的买卖合同形式，并采用向上诉人的另一关联企业就同一批（虚假）货物按低价购进之后再以高价卖给上诉人的形式约定，以掩盖从中向上诉人收取高息的事实和目的。在这两个合同之间，只有资金的流向，而没有货物的存在和实际交付，这个事实只是两个主体在交易，即上诉人与张功成、吴娟夫妇控制的两家企业在做资金拆借的交易，因为，世上没有这么笨的人，将自己的货物在同一天同一时刻向同一个人低价卖出又高价买回来的，除非是为了某一非法目的，这也是虚假买卖表现所在，所以请求二审法院对双方买卖合同的真实性进行严格审查。4、2013年3月19日，上诉人（××）向被上诉人交了41189808.14元保证金；之后，2013年3月22日被上诉人给上诉人的一关联企业（广西穗澳贸易有限公司）开出了1987.8万元的银行承兑汇票和及585元现金转帐，之后上诉人于10月8日、14日通过银行分两次给被上诉人转帐1000万、6475632.54元，加上41189808.14元保证金，上诉人总共向被上诉人支付了20594540.65元，其中利息715955.65元，月息达三分之多，这是被上诉人放贷收高息的目的表现所在。二、一审法院审判程序错误。1、在上诉人主张合同无效时，一审法院没尽释明的职责，而径行判决合同有效而让上诉人承担过高的违约责任。根据买卖合同解释第27条规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”一审法院对于应予释明的事项而未予释明的，已构成程序错误，2、从一审法院采纳的证据来看，上诉人已有违约金过高的抗辩请求事实。被上诉人提交的证据4，是上诉人发给被上诉人的一个《业务联系函》，内容是请求被上诉人降低违约金的一个函件，而被一审法院采纳的一份证据，那么其所涉及的内容也应对双方都有证明力的，也应该作为上诉人向被上诉人提出违约金过高而请求降低的一个事实。被上诉人按日千分之一主张违约金显然过高，为此上诉请求二审法院按同期银行贷款利率计算违约金并予以判决。综上，一审法院存在事实不清，程序不当的情况下，作出的错误判决，请二审法院撤消一审判决并发回重审或予以改判。被上诉人航桂公司答辩称：上诉人与被上诉人签订的钢材销售合同真实存在，也已经履行完毕。上诉人主张的企业借货，不是事实。我方与广西穗澳贸易有限公司签订的合同与本案无关。一审判决程序合法，一审法官已经向上诉人释明，只是释明方式与上诉人的要求不符而已。本案约定的违约金即日千分之一也不高。一审认定事实及适用法律正确，请求维持原判。
上诉人中桂公司在二审审理期间向法院提交了以下证据：1、营业执照及机构代码证，用于证明广西中桂钢铁加工配送有限公司、广西穗澳贸易有限公司的企业登记情况。2、张功成及吴娟的身份证、人口登记卡，用于证明上述两个公司的法定代表人的身份基本情况。3、张功成与吴娟的结婚证，证明上述两个公司的法定代表人张功成、吴娟是夫妻关系。4、2012年12月4日企业变更通知书，证明广西中桂钢铁加工配送有限公司的法定代表人吴娟变更为陆国霞。5、企业变更通知书，用于证明广西中桂钢铁加工配送有限公司变更为广西中桂钢铁实业有限公司。6、企业变更通知书，证明广西中桂钢铁实业有限公司变更为广西中桂实业有限公司。7、广西农村信用社转账业务凭证二份、华夏银行电子银行转账凭证一份，证明上诉人的关联企业广西穗澳贸易有限公司将从被上诉人取得的借款以贷款的名义转到上诉人的账户上共20600000元。
被上诉人航桂公司经质证后认为：我方对没有原件的证据的真实性无法判断，对真实性不予认可。上诉人主张吴娟是中桂钢铁配送公司的法定代表人，但根据我方查询，吴娟并不是广西中桂钢铁加工配送有限公司的法定代表人，广西中桂钢铁加工配送有限公司的股东也不是吴娟或张功成。吴娟与张功成已经离婚，无法证实广西中桂钢铁加工配送有限公司与广西穗澳贸易有限公司之间存在关联性。证据4、5、6的真实性、合法性没有异议，但三份变更通知书均不能证明广西穗澳贸易有限公司是中桂公司的关联企业，因为早在2012年12月4日中桂公司的法定代表人已由吴娟变更为陆国霞，2013年2月21日吴娟已经不是中桂公司的股东，而钢材销售合同在3月15日才签订，从上述时间上来看，可以证明穗澳公司不是中桂公司的关联企业。对证据7的真实性、合法性没有异议，但转账时间分别在2013年4月2日、8月31日，从时间上看，我方认为不能认定款项是被上诉人支付的。
被上诉人航桂公司在二审审理期间向法院提交了以下证据：1、广西穗澳贸易有限公司及广西中桂钢铁加工配送有限公司的企业信息公示，用于证明广西中桂钢铁加工配送有限公司与广西穗澳贸易有限公司之间不存在关联性，广西中桂钢铁加工配送有限公司的法定代表人及股东都不是吴娟或张功成。2、委托监管协议，证明航桂公司与广西柳州外运公司存在货物监管关系。3、进仓确认书，证明广西航桂公司为合同履行购入5264.38吨钢材，并委托广西柳州外运公司监管。
上诉人中桂公司经质证后认为：被上诉人提供的证据只是打印件，无法作为证据使用，广西中桂实业有限公司的前身是广西中桂钢铁加工配送有限公司，当时吴娟就是广西中桂钢铁加工配送有限公司的法定代表人。对证据2的真实性不予认可，因为没有原件。证据3与本案没有关联性，对该证据的真实性不予认可，因为与我方没有关联。
对争议的证据本院经审理确认：被上诉人对上诉人提交的证据1至证据3无相反证据加以否认，本院对其真实性予以确认。被上诉人对上诉人提交的证据4、5、6、7的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。上诉人对被上诉人提供的证据1、证据3无相反证据加以否认，本院对其真实性予以确认。证据2、3相互印证，可以确认该真实性。
经审理查明：2013年3月15日，航桂公司（甲方）与中桂公司（乙方），双方签订一份编号为HGYW201303005的《钢材销售合同》，约定由甲方供应数量为5264.38吨的钢材给乙方，合同总价为20594540.68元，交货时间为2013年9月25日前交完全部货物；交货地点及方式为甲方货物存放在广西柳州外运有限公司监管仓库（中桂仓库）；甲方收到乙方的全部货款且乙方与广西柳州外运有限公司结清所有费用后，甲方把货权就地移交给乙方；合同签订后3个工作日内，乙方以银行转账方式向甲方支付合同金额的20%作为履约保证金（4118908.14元），履约保证金在最后一批次结算时冲抵货款；乙方可分批付款，分批提货，提货价值不得超过预付款金额并在交货期满前5天内以银行转账方式预付货款；如乙方不能按期支付货款的，每逾期一天（自然天）乙方向甲方支付应付未付货款的1‰作为违约金，逾期付款违约金不超过5%，在超过约定期限10个工作日后，甲方有权单方面终止合同，乙方向甲方支付合同标的20%的违约金，如有其他损失，从履约保证金中抵扣；如双方发生争议，协商不成时在甲方所在地人民法院提起诉讼，并由败诉方承担包括律师费在内的所有费用。合同中乙方一栏加盖了吴娟的私章。
同日，航桂公司与案外人广西穗澳贸易有限公司签订了一份《钢材采购合同》。合同约定航桂公司向广西穗澳贸易有限公司购买数量为5264.38吨的钢材，合同总价为19878585元。合同中乙方一栏加盖了张功成的私章。该合同除钢材单价外，钢材的名称、牌号、规格、数量、生产厂家与2013年3月15日航桂公司与中桂公司签订的《钢材销售合同》完全一致。
合同签订后，中桂公司于2013年3月19日向航桂公司支付履约保证金4118908.14元，之后分别于10月8日向航桂公司支付10000000元、10月14日向航桂公司支付6475632.54元。
2013年9月4日，航桂公司向中桂公司发送业务联系函一份，载明“根据贵我两司于2013年3月15日签订的《钢材销售合同》的约定，我公司于3月22日支付该合同项下的采购款，贵司于2013年3月19日支付履约保证金4118908.14元，剩余货款约16475632.54元，应于2013年9月18日前预付并于2013年9月25日前在指定仓库办理提货”。2013年11月27日，中桂公司回复航桂公司一份业务联系函，载明“双方签订的《钢材销售合同》的约定，我司不及时支付货款给贵司，造成一定负面影响，为了今后进一步合作共赢，请贵司按照同期银行贷款年基准利率上浮30%（年基准利率6%＋上浮30%）的2倍支付给贵司违约金合计为123928元。计算如下：1、10000000×7.8%年利率÷30天×15天×2倍=65000元；2、6475632.54×7.8%年利率÷30天×21天×2倍=58928元”。同年12月13日，航桂公司复函中桂公司，载明“我公司于2013年11月27日收到贵司寄送的关于签订的《钢材销售合同》的《业务联系函》我公司主张依据已签订的合同条款履行合同所有权利义务。违约金计算如下：2013年10月8日回款1000万元（逾期15天），按每日0.10%计付，产生违约金150000元；2013年10月14日回款16475632.54元（逾期21天），按每日0.10%计付，产生违约金135988.28元，以上共计违约金285988.28元”。
2014年6月6日，航桂公司向中桂公司发送一份《律师函》，函件载明“贵司与航桂公司双方于2013年3月签订的《钢铁销售合同》事宜特向贵司致函：本合同约定由航桂公司向贵公司销售钢材，贵公司应向航桂公司支付货款20594540.68元。根据合同约定，贵公司最晚应于2013年9月25日前支付完毕全部货款。贵公司实际于2013年10月14日向航桂公司支付完毕全部货款。贵公司的实际履约晚于合同约定，按照本合同第9.2.1条的约定，每逾期一天，贵公司应按应付未付货款的1‰／天向航桂公司支付违约金。按本合同相关条款的约定贵公司应向航桂公司支付违约金共计285988.28元。截止目前贵公司尚欠航桂公司违约金285988.28元”。之后，中桂公司未向航桂公司支付违约金，航桂公司遂于2014年10月诉至法院，由此产生律师费30000元。
另查明：广西中桂实业有限公司前身为广西中桂钢铁加工配送有限公司，2012年12月4日前，该公司法定代表人为吴娟。2013年2月21日在钦州市工商行政管理局变更登记为广西中桂钢铁实业有限公司，之后又于2014年8月4日变更登记为广西中桂实业有限公司。广西穗澳贸易有限公司的法定代表人为张功成。吴娟与张功成系夫妻关系。
当事人争议的焦点是：1、一审判决是否存在程序违法？2、上诉人中桂公司与被上诉人航桂公司之间存在的是买卖合同关系还是借贷合同关系？3、上诉人中桂公司应否向被上诉人航桂公司支付违约金？如应支付，违约金的如何计付？4、上诉人中桂公司应否赔偿被上诉人航桂公司的律师费损失3万元？
本院认为：关于上诉人中桂公司与被上诉人航桂公司之间是否存在买卖合同关系的问题。买卖合同是出卖人将标的物的所有权转移于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人转移标的物的所有权给买受人，买方向出卖方支付价款，这是买卖合同的基本特征。本案中，中桂公司与航桂公司于2013年3月15日签订《钢材销售合同》，航桂公司就该份合同主张违约金。中桂公司抗辩称双方并非买卖合同关系，而是借贷关系。中桂公司与航桂公司2013年3月15日签订的《钢材销售合同》中，航桂公司的主要义务是向中桂公司供应钢材，中桂公司的主要义务是付款。从证据上看，中桂公司向航桂公司支付了款项，但航桂公司没有能够举证证明其将钢材交付给中桂公司的时间及验收方式等有关履行买卖合同的必须要素。本案并没有实际的货物流转，只有货币的实际流转。另一方面，中桂公司与航桂公司2013年3月15日签订《钢材销售合同》，由航桂公司向中桂公司供应数量为5264.38吨的钢材。同日，航桂公司与案外人广西穗澳贸易有限公司签订《钢材采购合同》，约定广西穗澳贸易有限公司向航桂公司供应数量为5264.38吨的钢材。两份合同除钢材单价外，钢材的名称、牌号、规格、数量、生产厂家完全一致。这不难看出，在同一天的循环交易中，广西穗澳贸易有限公司向航桂公司出卖钢材，中桂公司以高于广西穗澳贸易有限公司的价格从航桂公司买钢材，而当时与航桂公司签订合同的乙方代表分别是中桂公司的代表人吴娟及广西穗澳贸易有限公司法定代表人张功成，吴娟与张功成系夫妻关系，广西穗澳贸易有限公司与中桂公司有一定的关联，这样的交易不符合正常的交易习惯。综合以上因素，本院不能确认双方存在买卖合同关系。中桂公司主张与航桂公司不存在买卖合同关系，本院予以支持。因此航桂公司基于买卖合同关系要求中桂公司支付违约金并承担律师费的诉讼请求，本院不予支持。航桂公司可就其它法律关系另行提起诉讼。一审法院判决欠妥，本院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南宁市青秀区人民法院（2014）青民二初字第1959号民事判决；
二、驳回广西航桂实业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费3095元，由广西航桂实业有限公司负担。二审案件受理费6190元，由广西航桂实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 骁
代理审判员 蒋维维
代理审判员 黄泇锜
二〇一五年十一月十五日
书 记 员 林 菲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。