山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁17民终2958号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王新荣，女，1961年4月16日出生，汉族，居民，住曹县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：樊恩省，男，1968年12月29日出生，汉族，居民，住曹县。
委托诉讼代理人：卢彬，山东汤都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪付里，男，1967年5月29日出生，汉族，居民，住曹县。
委托诉讼代理人：徐栋，山东君诚仁和律师事务所律师。
上诉人王新荣、樊恩省因与被上诉人汪付里劳务合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2018）鲁1721民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王新荣、樊恩省上诉请求：撤销原判，改判被上诉人返还工程款63842元或者发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人通过银行转账支付给被上诉人工程款已达292600元，其中2015年12月15日转账给被上诉人妻子高满菊30000元，而一审法院认定转账时间是2014年12月15日，明显错误。被上诉人正式进入工地施工时间是2014年10月25日，通过被上诉人工人谢某打样板借支生活费时间、天津市晟阳防水保温工程有限公司（以下简称晟阳工程公司）记账凭证时间等可以证实，据此一审法院认定正式进入工地施工时间错误，导致2014年12月9日、2015年2月6日、2015年12月15日三笔转账共计13万元不予认定，该三笔款应当在工程款中扣除。孟某向王新荣借支4500元，谢某借支26860元，扣除两人工时费5460元后，剩余款项25900元应当由被上诉人承担。被上诉人在天津施工时的住宿费、电费等开销应当分摊9000元。另外，上诉人现金支付工程款64300元，被上诉人使用王新荣银行卡自取20000元，因证据不足，上诉人希望保留诉权，待证据搜集后另行主张权利。综上，被上诉人实际施工应得工程款443658元，扣除晟阳公司直接支付工程款180000元，上诉人共计支付327500元，被上诉人应当返还多领取的工程款63842元。
被上诉人汪付里答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
汪付里向一审法院提出诉讼请求：判令被告支付涉案人工费259058元。事实和理由：王新荣、樊恩省夫妇承包晟阳工程公司发包的团泊湖丁香岛小区外墙保温工程后，将其中部分工程分包其施工，其组织人员施工交付后，被告未足额支付工程款。
王新荣、樊恩省向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告返还多收取工程款240202元。事实和理由：其夫妇2014年承包晟阳工程公司团泊湖丁香岛外墙保温工程后，将部分工程转包给汪付里施工，经结算汪付里共施工14788.6平方米，按双方约定的30元/平方米计算，扣除汪付里直接从晟阳工程公司领取的283600元之外，王新荣又先后转账支付388260元，王新荣为团泊湖丁香岛外墙保温工程多支付汪付里228202元；汪付里雇用的工人谢某从晟阳工程公司借支生活费3000元，晟阳工程公司已在结算时扣除，亦应由汪付里支付。
本案当事人围绕诉讼请求提交证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.原告提交加盖晟阳工程公司合同专用章的结算单为复印件，且与原告提交的《老樊队丁香岛工程量清单》不一致，可以印证该结算单上重复计算三分板工程量情形，不能单独作为定案依据；2.被告提交的银行账户明细，原告对其真实性均不持异议，对此一审法院认定如下：①王新荣2014年12月9日转账给汪付里5万元、2014年12月15日转账给汪付里之妻高满菊3万元、2015年2月6日转账给汪付里的5万元，通过证人谢某、孟某证言可知原告工人2015年3月8日正式进入团泊湖丁香岛保温工程工地，故不能认定该13万元转款系支付团泊湖丁香岛保温工程款；②王新荣2015年4月2日转账给汪付里的2万元、2015年5月25日转账给汪付里的6000元、2015年6月9里转账给汪付里的6万元、2015年8月5日转账给汪付里的7万元和2017年11月3日支付宝转给汪付里3000元，汪付里虽称系王新荣转的其他工程欠款，但未提交王新荣欠其其他工程款的证据材料，应承担举证不能的法律后果，对该159000元，应视为王新荣支付的团泊湖丁香岛保温工程款；③2015年10月10日王新荣尾号为69061的银行卡分四次取款2万元是事实，但王新荣未提交该款系汪付里所取的证据材料，应承担举证不能的法律后果，一审法院不能确认王新荣于2015年10月10日支付了汪付里案涉工程款2万元；3.王新荣主张通过现金的方式分多次支付给汪付里64300元，汪付里不予认可，王新荣又未提交其他证据材料佐证其该主张，应承担举证不能的法律后果，对其该主张，不予确认；4.2015年5月25日谢某与孟某出具的借据、说明中均有部分零工的记载，且没有汪付里的签名或确认，不能确认该两份借据说明上所载明的款项与团泊湖丁香岛保温工程款有关联性；5.房租和电费的证明不是合法票据，也没有证据证明应由汪付里分担50%，王新荣、樊恩省应承担举证不能的法律后果，对其该主张不予支持；6.晟阳工程公司提交王新荣2016年1月12日出具的外墙保温款借支2000元借据上，虽有汪付里签名确认，但王新荣未举证证明该款系付给了汪付里或谢某，且王新荣反诉事实和理由部分将该2000元借支款主张为谢某借支的生活费，故其应承担举证不能的法律后果；7.晟阳工程公司提交的汪付里2016年1月12日出具10万元借款借据上明确载明“逸湖苑工人工资”字样（注：应为逸湖岸），故该10万元借款与本案诉争工程不是同一法律关系。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院确认如下法律事实：晟阳工程公司作为甲方与樊恩省作为乙方于2014年签订班组劳务承包协议书，约定由乙方劳务包干一次性包死的方式承包团泊湖丁香岛外墙保温工程，承包单价35元/平方米。双方还约定了其他具体事宜。后王新荣、樊恩省夫妇又将上述工程中的部分工程转包汪付里带领的民工施工，双方口头约定每平方米单价30元。2016年1月，汪付里代表施工方与晟阳工程公司就上述工程的面积进行了结算。后汪付里带领的民工谢某、孟某等与樊恩省带领的民工也对各自施工的面积进行了结算，最终确认樊恩省、王新荣夫妇施工面积为11177.56平方米，汪付里施工的面积为14788.6平方米。
2014年11月7日，谢某出具欠据，载明：今借，丁香岛外墙保温生活费1000元，樊恩省在该欠据下方签名确认。后晟阳工程公司在与王新荣、樊恩省夫妇结算罗布泊湖丁香岛保温工程款扣除了该借支。王新荣、樊恩省夫妇在为晟阳公司出具的借据、收据中还包括逸湖岸工地款项及鸿雁岛工地零工工资，其中王新荣2016年1月12日出具的外墙保温款借支2000元借据上，汪付里签名确认。2016年1月26日，汪付里出具借据两份，其中一份借据载明：逸湖苑工人工资暂按壹拾万元结，以打款记录为证，打款后生效；另一份借据载明：丁香岛工人工资已全部结清叁拾贰万元整，打款记录为证，打款后生效。同年2月4日，晟阳工程公司分三次分别给汪付里之妻高满菊转款10万元、18万元，给王新荣转款14万元。
王新荣、樊恩省提交的银行账户明细，显示：王新荣先后于2014年12月9日转账给汪付里5万元、2014年12月15日转账给汪付里之妻高满菊3万元、2015年1月14日转账给汪付里3600元、2015年2月6日转账给汪付里的5万元、2015年4月2日转账给汪付里的2万元、2015年5月25日转账给汪付里的6000元、2015年6月9里转账给汪付里的6万元、2015年8月5日转账给汪付里的7万元、2017年11月3日支付宝转给汪付里3000元，以上合计292600元。2015年10月10日王新荣尾号为69061的银行卡分四次取款2万元。
因团泊湖丁香岛保温工程款发生纠纷，原告于2018年3月21日以王新荣、樊恩省和晟阳工程公司为共同被告诉至一审法院，诉求判令三被告支付人工费502370元。王新荣、樊恩省和晟阳工程公司在本案审理期间未提出管辖权异议申请，且均在庭审前提出实体答辩意见，王新荣、樊恩省另提起反诉，诉求判令汪付里返还其多支出的工程款231202元。庭审中，原告变更诉讼请求数额至259058元；反诉原告王新荣、樊恩省变更反诉请求数额至240202元，但未在一审法院指定的期限内补预交增加部分请求的反诉案件受理费。
案涉团泊湖丁香岛保温工程现已交付使用。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，没有证据表明汪付里、王新荣、樊恩省具有保温工程的施工资质，故晟阳工程公司作为甲方与樊恩省作为乙方于2014年签订班组劳务承包协议书与王新荣、樊恩省和汪付里口头协议均应视为无效。鉴于案涉团泊湖丁香岛保温工程已交付使用，故汪付里请求按约定由王新荣、樊恩省支付工程价款，一审法院予以支持。通过结算汪付里带领的民工施工14788.6平方米，应得工程价款为443658元（14788.6平方米×30元/平方米）。考虑到王新荣、樊恩省转账支付给原告团泊湖丁香岛保温工程款162600元和汪付里从晟阳工程公司出具实际收到的案涉团泊湖丁香岛保温工程款18万元以及谢某2014年11月17日借支生活费1000元，以上合计343600元（162600元+180000元+1000元），均应视为王新荣、樊恩省已支付汪付里团泊湖丁香岛保温工程款。故确认王新荣、樊恩省尚欠汪付里团泊湖丁香岛保温工程款100058元（443658元-343600元）。原告汪付里诉求判令王新荣、樊恩省支付团泊湖丁香岛保温工程款259058元，超出100058元的部分缺乏相应的事实依据，不予支持。反诉原告王新荣、樊恩省反诉请求判令汪付里返还其多支付的团泊湖丁香岛保温工程款240202元，缺乏相应的事实依据，且其自认2017年11月尚通过支付宝转原告3000元，其反诉主张不符合日常生活经验法则，不予支持。至于原、被告之间或其与其他工程发包方之间的其他工程款项纠纷，亦均可另行协商解决或另循法律途径主张权利。
综上，依据上述规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告王新荣、樊恩省于判决生效后10日内支付原告汪付里团泊湖丁香岛保温工程款100058元；二、驳回原告汪付里其他诉讼请求；三、驳回反诉原告王新荣、樊恩省的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5186元，减半收取2593元，由原告汪付里负担1591元，被告王新荣、樊恩省负担1002元。反诉案件受理费4903元，减半收取2451元，由反诉原告王新荣、樊恩省负担。
本院审理期间，上诉人王新荣、樊恩省提交下列证据：证据一、2014年12月5日晟阳工程公司管理人员李朝阳为被上诉人工人谢某出具的一份工时条复印件，拟证明被上诉人的工人在2014年12月份就开始进入工地施工。证据二、申请证人樊某、王某出庭作证，主要证言内容是在2014年11月份在天津丁香岛工地干活，跟着樊恩省干活，但是不清楚汪付里施工队何时进入丁香岛工地，拟证明在2014年11月份被上诉人的工人开始施工干活。被上诉人汪付里的质证意见是，证据一是复印件，不能单独作为定案依据，该复印件反映的内容是工人在鸿雁岛干的日工，不能证明被上诉人于2014年12月5日就进入涉案工地；对证据二，对樊某的证言提出异议，该证人证言不属于新证据，证言内容仅能证明2014年11月份被上诉人的工人到工地上去打样板房，为以后正式进入工地做准备工作，在此期间发包方不可能将大额工程款支付给被上诉人，对证人王某的证言认为同样不属于新证据。本院审查认为，被上诉人提出异议，上述证据尚无法充分证明上诉主张。
本院审理期间，被上诉人汪付里提交证据：上诉人和被上诉人2016年1月7日共同签字的结算单一份，拟证明2015年12月15日上诉人转帐给被上诉人妻子30000元与涉案工程款无关，是支付白庙观锦园的工程款。上诉人的质证意见是，证据真实性无异议，但是与本案没有关联性，这个结算单的工程是从李运付处承接的，上诉人与被上诉人是单独和李运付结算，与涉案工程款无关联性。本院审查认为，对该证据的真实性予以确认，可以证实被上诉人除涉案丁香岛工地外还施工白庙观锦园的外墙保温工程。
本院查明，2015年12月15日王新荣转账给汪付里之妻高满菊3万元，双方当事人均认可原判认定该笔款项支付时间2014年12月15日有误。
本院查明的其他事实与原判一致。
本院认为，本案的争议焦点问题是：汪付里请求支付涉案工程款的数额应当如何认定。
2014年樊恩省与晟阳工程公司签订班组劳务承包协议书，承包团泊湖丁香岛外墙保温工程后，将部分工程转包给汪付里施工队进行施工，口头约定工程单价每平方米30元，经结算汪付里带领的民工施工14788.6平方米，应得工程价款为443658元，该事实当事人均无异议，本院予以确认。涉案工地已交付使用，汪付里请求支付涉案工程款应受法律保护。本案争议的主要问题是汪付里已经领取的工程款数额应当如何认定。第一、关于汪付里施工队何时正式进入工地并开始领取涉案工程款问题。一审期间晟阳工程公司出具书面说明，晟阳工程公司与樊恩省签订班组劳务承包协议书的时间是2015年2月26日-27日，进入工地具体施工时间是2015年3月8日；一审期间证人谢某、孟某出庭证实汪付里的工人2015年3月8日正式进入团泊湖丁香岛保温工程工地。一审法院根据上述证据，并结合晟阳工程公司付款手续等材料，认定汪付里施工队正式进入涉案工地施工时间是2015年3月份，此后即开始领取涉案工地的工程款，证据充分，亦符合劳务款支付惯例，并无不当。据此，一审法院认定王新荣2014年12月9日转账给汪付里5万元、2015年2月6日转账给汪付里5万元，并非涉案丁香岛工地保温工程款，应予支持。2015年12月15日王新荣转账给汪付里之妻高满菊3万元，汪付里主张该款项是王新荣支付的白庙观锦园工地的工程款，而非涉案丁香岛工地工程款，并提交2016年1月7日双方共同签字的结算单一份，可以予以认定。上诉人称汪付里施工队正式进入涉案工地施工时间是2014年10月25日，该三笔款应抵扣涉案工程款，主要证据不足，本院不予支持。第二、上诉人主张孟某、谢某借支款扣除两人工时费后的剩余款项25900元应予扣除，经查借据、说明中均有部分零工的记载，且没有汪付里的签名或确认，故不能确认该借据、说明上所载明的款项与团泊湖丁香岛保温工程款有关联性，上诉人要求抵扣工程款，主要证据不足。上诉人要求被上诉人分担电费、房租费，未提供充分的合法有效单据，且汪付里不予认可，故不予支持。第三、上诉人现金支付工程款64300元，被上诉人使用王新荣银行卡自取20000元，因证据不足，上诉人已希望保留诉权，待证据充分后可另行主张权利。本院特别注意到，上诉人一审时主张认为已多支付工程款20余万元，二审时则主张多支付工程款63842元，就已付工程款数额的陈述相互矛盾。第四、关于双方当事人在其他工地是否存在转包或者合作施工关系问题。汪付里主张除涉案丁香岛工地外，双方在龙湾城、白庙观锦园、团泊湖逸湖岸、五一阳光工地等工程还存在施工业务关系，并提交了白庙观锦园工地结算单、领取逸湖岸工程款单据等证据，对于其他工程款纠纷，一审法院释明当事人可另行协商解决或另循法律途径主张权利，并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。上诉人王新荣、樊恩省的上诉请求，主要证据不足，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1396元，由上诉人王新荣、樊恩省负担。本判决为终审判决。
审判长 路凤娟
审判员 侯圣春
审判员 李 兴
二〇一八年九月二十九日
书记员 邢 辉