河南省郑州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1622号
上诉人（原审原告）河南顺康物业服务有限公司。
法定代表人宋英会，该公司董事长。
委托代理人张建，男，汉族，1979年3月10日出生。
委托代理人王友杰，男，汉族，1973年10月4日出生。
上诉人（原审被告）段学海，男，汉族，1965年6月12日出生。
委托代理人古炜华，河南济世雨律师事务所律师。
委托代理人刘永伟，河南济世雨律师事务所律师。
上诉人河南顺康物业服务有限公司（以下简称顺康物业）因与上诉人段学海服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2014）惠民二初字第135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人顺康物业的委托代理人张建、王友杰，上诉人段学海及其委托代理人古炜华、刘永伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年10月1日顺康物业与段学海签订《三江大厦前期物业服务协议》一份，约定双方就前期物业管理服务达成协议，顺康物业为段学海提供物业管理服务，期限为自2011年10月10日至2016年10月9日，共计5年；物业管理服务费用为自2011年10月10日至2014年10月9日，每年共计服务费人民币壹拾伍万元整；自2014年10月10日至2016年10月9日，每年共计服务费人民币壹拾捌万元整；物业管理服务费交纳时间依次为2011年10月1日，2012年1月1日，依次类推；段学海不能如期缴纳本协议中的物业管理服务费，又未能得到顺康物业同意，应按日向顺康物业支付所拖欠款项3%的滞纳金和顺康物业损失费，同时顺康物业有权向段学海停止物业服务；在协议期限内，单方如需变更协议条款，必须征得对方同意，否则无权变更；在协议期限内，双方不得单方终止协议，并不得以任何理由违反协议内各项条款，如有违反属单方违约，违约金额为三个月的物业管理费。协议签订后，玉兔王火锅交纳物业费至2012年10月9日。
另查明，玉兔王火锅系个体工商户，段学海系玉兔王火锅的业主，且玉兔王火锅现已注销。
原审法院认为：物业服务合同是业主与物业服务企业约定，由物业服务企业管理建筑物及其附属设施的服务合同，段学海关于只有房屋业主可与物业服务企业签订物业服务合同的辩解理由，本院予以采信。段学海系租赁本案诉及房屋，而非该房屋业主，但段学海据此主张顺康物业、段学海间签订的《三江大厦前期物业服务协议》无效，不符合合同无效的法定情形，于法无据，应认定顺康物业、段学海间签订的系一般服务合同，该协议系双方真实意思表示，协议有效。根据顺康物业、段学海签订的《三江大厦前期物业服务协议》，段学海应当每三个月缴纳一次服务费，而段学海于2012年8月22日缴纳2012年7月9日至2012年10月9日的服务费后，并未再缴纳过服务费，且玉兔王火锅已经停止营业，应认定为段学海已经以自己行为表明不履行缴纳服务费的合同义务，顺康物业可依约定要求段学海承担三个月的服务费作为违约金，即150000元÷12个月×3个月=37500元；顺康物业要求段学海支付2012年10月10日至其实际搬离前的服务费及相应违约金，因顺康物业、段学海约定的为三个月缴纳一次服务费，段学海应于2012年10月1日缴纳2012年10月10日至2013年1月9日期间的服务费37500元，顺康物业有权要求段学海缴纳该笔服务费37500元，段学海逾期未缴纳，顺康物业即应采取催收等防止损失扩大的措施，2013年1月10日之后的服务费因顺康物业未提供证据证明其已积极采取措施防止损失扩大，故该院不予支持；顺康物业、段学海约定逾期缴纳服务费的滞纳金为按日支付拖欠款项的3%，该项约定超出给顺康物业造成损失的30%，应认定为“过分高于造成的损失”，故滞纳金按照拖欠款项的20%计算为宜，即37500元×20%=7500元。段学海未按协议约定缴纳服务费，顺康物业要求解除与段学海签订的《三江大厦前期物业服务协议》，于法有据，该院予以支持。段学海关于其所租房屋系违章建筑，影响其经营，及自2012年3月份其已停业，未享受服务不应缴纳费用的辩解理由，证据不力，该院不予采信。因本案纠纷系因段学海未按照合同约定缴纳服务费，违约方系段学海，故诉讼费11025元应由段学海负担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第九十四条第二项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”、第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”、第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”、《物业管理条例》第二条“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”该院判决：一、段学海于判决生效后十日内支付给河南顺康物业服务有限公司违约金37500元、服务费37500元及滞纳金7500元；二、解除河南顺康物业服务有限公司与段学海签订的《三江大厦前期物业服务协议》；三、驳回顺康物业其他诉讼请求。案件受理费11025元，由段学海负担。
宣判后，顺康物业及段学海均不服原审判决，向本院提起上诉。
顺康物业上诉称：原审判决认定基本事实清楚，但对物业费的清缴及处理判决错误。双方当事人签订物业合同后，段学海经营饭店停业以后，顺康物业多次催促段学海缴纳服务费，但是段学海以在外地处理事情为由拖延，孙康物业损失扩大的原因在于段学海。由于段学海在没有任何正当理由的情况下，是其拒绝搬离其承租的房屋的原因，导致原告造成很大的物业费损失，所以，原审判决对此处理错误，请求二审法院撤销原判，改判为全额支持顺康物业一审所请求的物业费和违约金的请求。
上诉人段学海上诉称：一、一审判决程序违法。顺康物业一审中并没有请求段学海赔偿其所谓滞纳金，原审法院超出顺康物业请求范围判决段学海承担7500元滞纳金违反了“不告不理”的民法基本原则，属程序严重违法；二、段学海与顺康物业所签订的《三江大厦前期物业服务协议》应为无效合同，一审法院认定为有效合同并判决解除该合同，显属适用法律错误。1、本案一审法院已经依据《物业管理条例》第2条的规定认定段学海不是业主，无权与物业公司签订物业服务合同，《合同法》52条第一款第（三）项以合法形式掩盖非法目的；第（五）项违反法律、法规的强制性规定。据此规定，一审法院应当依法认定双方所签订的《三江大厦前期物业服务协议》无效。判决解除合同缺乏法律依据。2、商业经营是有风险的，段学海无法预测自己未来的经营状况，更无法确定未来的经营期限，段学海只能依据实际经营期限结合顺康物业实际服务情况来决定是否向顺康物业支付相关费用及支付数额，但顺康物业为己私利强迫段学海一次性签订五年的物业服务合同，并且在合同中约定不能单方变更合同内容，不能解除合同等，明显加重段学海的义务，对段学海极其不公平，显属霸王合同，应属无效。3、原审法院认定段学海与顺康物业之间系一般服务合同关系缺乏事实和法律依据。顺康物业是一个纯粹的物业公司，其职责是为广大业主提供物业服务，其经营和服务对象应当是其管理和服务的房屋的业主，段学海不是业主，自然不是顺康物业管理和服务的对象，且事实上顺康物业也没有为段学海提供任何形式的服务，故一审法院认定段学海与顺康物业之间系一般服务合同关系显属错误。三、原审法院判决段学海向顺康物业支付三个月的服务费及违约金依据不足。1、顺康物业作为物业公司，其获得报酬的前提是其提供了相应的物业服务。本案假使双方之间服务合同有效，则按照合同约定段学海需先交费后享受服务，服务费每季度缴纳一次，但顺康物业却逼迫段学海一次先缴纳一年的费用，否则就不让段学海开业经营，段学海被迫缴纳一年服务费后，于2012年3月份因客观原因火锅店停止营业，而此时距段学海所缴纳物业费的到期时间尚有半年之久，顺康物业作为物业管理人如能尽到管理义务，应当知晓段学海已经停业的事实，而停业后段学海即离开火锅店再没有享受到顺康物业的任何服务，故段学海非但不应当再支付顺康物业任何服务费用，顺康物业反而应当退段学海还未到期的物业费。因此，原审法院判决段学海再支付顺康物业三个月的服务费明显错误。2、本案无论段学海因何种原因不再经营火锅店，只要顺康物业没有继续为段学海提供服务，或者段学海已不需要顺康物业提供服务，则顺康物业就不应当再收取段学海任何服务费用。段学海是先交纳服务费后享受服务，不交钱顺康物业可不再提供服务，就像我们使用移动电话一样，故段学海并不存在任何违约，原审法院判决段学海向顺康物业承担37500元的违约金缺乏依据。3、顺康物业没有提供证据证明其有实际损失及损失数额和计算方法。四、顺康物业每年收取段学海150000元的物业费标准显著过高，段学海要求适当调低符合法律规定，一审法院不予支持不当。物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则。顺康物业每年向段学海收取150000元的物业管理费明显过高，应于调低。段学海认为应当以不超过郑州市规定的物业费收费标准收取相应的物业费，除去段学海按照约定应当承担的物业费用外，多收取部分14万元的物业费应当予以退回段学海。原审判决以每年150000元的标准判决段学海承担各项损失亦属不当。五、原审法院判决段学海承担全部诉讼费错误。本案顺康物业原审请求212500元服务费、50万元的违约金，最终原审法院仅判决支持其37500元服务费，37500元违约金，另有7500元滞纳金。顺康物业误诉部分极大，根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第二款：部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故本案顺康物业因仅胜诉一小部分而应当承担大部分诉讼费用，原审法院判决段学海承担全部诉讼费用缺乏依据，更显失公平。综上所述，原审判决事实不清、证据不足、适用法律错误，其判决结果严重损害了段学海的合法权益，请求二审法院撤销原审判决，支持段学海的上诉请求。
段学海、顺康物业彼此的答辩意见同各自上诉意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：顺康物业与段学海存在服务合同关系。合同所约定的内容是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。段学海有关协议条款属格式条款，损害段学海利益，条款应为无效的的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳；段学海已于2012年8月22日缴纳2012年7月9日至2012年10月9日的服务费。该事实与段学海所称的自2012年3月份其已停业，未享受服务不应缴纳费用的辩解理由相矛盾，与此类合同的交易习惯及社会常理均不相符。故原审法院未采信段学海该陈述及相关证言并无不当；顺康物业在出示相关服务合同及物业费缴费票据后，应认定顺康物业已履行基本的举证义务。关于段学海何时停业，不应再向顺康物业缴纳服务费的问题。依据举证规则应由段学海就其停业事实及主张承担举证责任。因双方对停业时间存在争议且段学海并无确切证据证明其何时停业，故原审法院依据证据和争议事实，权衡当事人各方利益，认定段学海应缴纳2012年10月10日至2013年1月9日期间物业管理费37500元，同时驳回顺康物业请求段学海缴纳从2013年1月10日后的物业费的一审诉讼请求并无不当。双方在合同中约定，在协议期限内，双方不得单方终止协议，并不得以任何理由违反协议内各项条款，如有违反属单方违约，违约金额为三个月的物业管理费。段学海经营的玉兔王火锅已经停止营业，应认定为段学海已经以自己行为表明不履行缴纳服务费的合同义务。原审法院认定顺康物业可依约定要求段学海承担三个月的服务费作为违约金也无不当；顺康物业在一审起诉状中事实与理由部分对其诉讼请求的违约金作出阐明，包括滞纳金。故原审法院对滞纳金作出实体处理并未超出一审原告的诉讼请求。并且，原审法院认定段学海需依约承担滞纳金和认定的数额也无不妥；顺康物业依据合同的约定计算的违约金虽未获原审法院支持，但顺康物业所计算的诉讼标的额并无故意或恶意夸大的情形，原审依据案情对诉讼费负担的分配也无不当，段学海有关上诉理由本院不予采纳。本案有关段学海何时停业，双方各执一词，争议较大，顺康物业损失扩大也是事实。原审法院此种处理，已考虑到双方争议、举证责任的分配并考量过各方利益，为双方定纷止争计，原审判决并无不妥。综上，顺康物业和段学海的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计13925元。由上诉人河南顺康物业服务有限公司负担2900元，上诉人段学海负担11025元。
本判决为终审判决。
审判长 童 铸
审判员 刘俊斌
审判员 马 莉
二〇一四年十二月六日
书记员 刘 盼