广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第603号
上诉人（原审原告）曾珠江，男，汉族，1974年11月11日出生，住广东省阳山县。
委托代理人张页辉，广东品明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市南海区丹灶龙铵美食店，住所地广东省佛山市南海区。
经营者廖敏芳。
委托代理人李伯安，广东荆紫律师事务所律师。
委托代理人陈阳军，广东荆紫律师事务所律师。
上诉人曾珠江因与被上诉人佛山市南海区丹灶龙铵美食店（以下简称龙铵美食店）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，判决如下：“一、确认原告与被告自2011年5月10日起至2012年5月9日期间存在事实劳动关系，从2012年5月10日起至2013年2月期间存在无固定期限合同劳动关系。二、驳回原告曾珠江的其他诉讼请求。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，被告应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
曾珠江不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。原审法院错误认定曾珠江与龙铵美食店之间存在承包关系。从龙铵美食店的行业属性看，其属于餐饮服务业。个体工商户机读档案登记资料显示，为顾客提供所需的菜品是龙铵美食店的基本经营范围。可见，厨房是龙铵美食店最基本的功能组成部门。如果一个用人单位最核心最基本的组成部门都可以采用“承包”的方式来规避、转移其用工责任的话，该用人单位的其他所有部门都可以对外“承包”。即一个单位可采取“承包”的方式而完全可以规避劳动法和劳动合同法的法律责任，明显荒缪。原审法院认定2013年2月双方自愿协商解除劳动关系，事实认定不清，理由如下：1.无任何证据显示双方已经解除劳动关系，而且2013年3月以后的工资均是由龙铵美食店以工资的名义支付给曾珠江，明显相互矛盾；2.原审法院认定2013年2月以前双方存在劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，任何开除、辞退等解除劳动关系的事实均应该由用人单位举证，而且，曾珠江已经提交了2013年3月以后签收的工资单7份（原件在龙铵美食店，龙铵美食店仲裁阶段提供复印件）。然而，原审法院毫无事实与法律依据，不审查上述证据，反而认定双方存在承包关系。
二、原审法院适用法律错误。原审判决未准确界定承包关系与劳动关系的本质区别，导致错误适用法律。所谓的“承包”关系，即合同法分则中的“承揽合同”法律关系。承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付劳动报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、检验等工作。承揽合同的内容包括：承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料提供、履行期限、验收标准和方法等条款。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。然而，本案中曾珠江与龙铵美食店之间并没有签订书面的“承包合同”，而且与“承包”关系存在诸多本质区别。从实际履行的角度来看，两者的关系也完全不符合承揽合同法律关系的要件。龙铵美食店并未就工作成果提出明确的定作要求，双方也未就承揽标的的数量、质量、单价、验收标准等作出明确的约定，曾珠江在劳动过程中使用的设备、场地等均属于龙铵美食店所有和管理，同时要遵守其规定的上下班时间、工作用餐时间、规章制度。从工作连续性、稳定性的角度看，双方保持有长期、持续、稳定工作关系的意图，而且龙铵美食店每月向曾珠江及其部门同事发放的报酬单据上也明确载明报酬的性质为“工资”，而曾珠江每月获得的报酬均是源自其向龙铵美食店提供的厨房劳动和管理工作，并不源自于曾珠江交付的承揽工作成果的对价。事实上，原审时连龙铵美食店也说不清楚，双方承揽关系的标的是什么，承揽工作成果的对价如何量化计算。进一步证实，曾珠江、龙铵美食店双方根本不存在所谓的“承包”法律关系。从风险承担角度来看，劳动合同履行中的风险和经济损失应该有用人单位来承担，这也印证了龙铵美食店要求曾珠江对厨房进行裁员的事实。试想，如果双方关系是所谓的“承包”关系，厨房冗员与发包人（龙铵美食店）何干？这是明显矛盾的。双方的关系完全符合劳动者一方提供劳动，用人单位一方支付劳动报酬的劳动关系。事实上，龙铵美食店与曾珠江之间有“承包”之名，但无承揽关系之实。至于龙铵美食店的辩称“承包”关系及曾珠江在劳动行政管理部门的询问笔录中陈述的“承包”，从上述二者事实上的履行行为来看，曾珠江已经在龙铵美食店工作一年有余，为何没有任何手续突然变为承包关系，而且双方根本就不符合承揽合同构成的法律要件。故可以认定龙铵美食店辩称的“承包”及曾珠江在某些陈述的“承包”应属于二者在之间在法律关系、思想认识上的界定不清所致，即事实上，二者之间有“承包”之名，但无承揽关系之实。从事实中的履行情况看，本案中的“承包”实际上是基于用人单位与劳动者之间的约定曾珠江作为龙铵美食店的主管员工承担管理责任的一种表达形式，并不是合同法中的承揽关系，每月43500元的所谓承包款（厨房部门工资），应理解为一种浮动效益工资的计算方式，实质上是工资，申请人提供的7份工资单恰好相互印证。从实际发放情况看，曾珠江从中收取的每月工资也基本上稳定在9000元／月左右。可见，曾珠江、龙铵美食店双方之间的劳动关系清晰、完整。
综上，故上诉请求：1.撤销原审判决第一判项，改判确认曾珠江与龙铵美食店自2011年1月16日起存在无固定期限劳动合同；2.撤销原审判决第二判项，改判龙铵美食店向曾珠江支付违法解除无固定期限劳动合同的赔偿金9000元／月×3个月×2倍=54000元。
龙铵美食店答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人曾珠江的上诉请求。
二审期间，龙铵美食店向本院提交录音光盘一个，拟证明双方不是劳动关系而是承包关系。曾珠江质证称：对上列证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。本院认证，因录音光盘的真实性无法确认，而曾珠江对此又不予确认，故本院对于该证据材料不予采信。
经审理，除认定曾珠江于2013年3月开始与龙铵美食店建立承包关系外，原审判决认定的其余事实正确，本院予以确认。另查，曾珠江的工资入职开始为每月5000元，自2013年始为每月6000元。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方的诉辩意见，本案二审仍存在下列争议：
一、关于曾珠江与龙铵美食店之间是劳动合同关系还是承包合同关系的问题。
曾珠江认为是2011年1月16日入职于龙铵美食店，但曾珠江对此未能提供证据予以证实；龙铵美食店则认为曾珠江是在龙铵美食店成立时才入职，并于2013年2月离职，2013年3月开始承包龙铵美食店的厨房，对此，龙铵美食店亦未提供证据证实曾珠江的具体入职时间及离职时间。本案中，根据曾珠江提供的龙铵美食店个体户机读档案登记资料显示，龙铵美食店的成立时间为2011年5月10日，故原审法院确认曾珠江的入职时间为2011年5月10日正确，本院予以确认。
2011年5月10日至2013年2月间曾珠江与龙铵美食店双方存在劳动合同关系，对此双方当事人均无异议。争议焦点在于自2013年3月开始双方是继续存在劳动关系还是曾珠江于2013年2月离职后，又于2013年3月开始承包龙铵美食店的厨房。龙铵美食店作为用人单位对于曾珠江于2013年2月离职并不能提交确凿证据予以证实，也不能提交双方存在承包关系的确凿证据予以印证。从查明事实表明，龙铵美食店继续仍由廖敏芳经营，曾珠江自2011年5月10日开始一直在龙铵美食店从事厨师工作，没有证据表明中间有过间断，也即是说没有证据证明中间双方解除劳动关系；而厨师工作是饮食行业主要工作，且曾珠江也要接受龙铵美食店管理。虽然曾珠江在佛山市南海区人力资源和社会保障局询问笔录中称是龙铵美食店的“厨房承包者”和“于2013年3月开始承包了该美食店的厨房”，但结合本案已查明的事实，本院认为曾珠江所称是龙铵美食店的“厨房承包者”和“于2013年3月开始承包了该美食店的厨房”只是双方存在劳动关系的前提下的内部分工和负责。据此，原审法院认定曾珠江于2013年3月开始与龙铵美食店建立承包关系错误，本院予以纠正。
因曾珠江自2011年5月10日入职后，龙铵美食店一直没有与曾珠江签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，自2012年5月10日起可视为双方已订立无固定期限合同劳动。曾珠江在龙铵美食店工作至2013年10月双方解除劳动合同。
综上，曾珠江自2011年5月10日至2013年10月与龙铵美食店之间存在劳动合同关系，自2012年5月10日起视为双方已订立无固定期限劳动合同。
二、曾珠江的工资问题。曾珠江称其工资入职开始为每月5000元，自2013年始为每月6000元，2013年3月开始为每月9000元；而龙铵美食店认为曾珠江的工资入职开始为每月4500元，2013年1-2月为每月6000元，2013年3月开始双方为承包关系不存在工资约定。双方对此均未能提交证据予以印证。因用人单位有保存工资台账的义务，但龙铵美食店未能举证证明曾珠江的工资情况，应承担举证不能的不利后果，故本院采信曾珠江的工资入职开始为每月5000元主张；另结合2013年3月开始曾珠江等十多人每月工资总数为43500元的事实，本院认为曾珠江主张2013年3月后每月9000元依据不足。故此，本院认定曾珠江的工资入职开始为每月5000元，自2013年始为每月6000元。据此曾珠江的离职前月平均工资为5833.33元［（5000元×2＋6000元×10）÷12］。
三、关于龙铵美食店应否支付曾珠江解除劳动合同的经济赔偿金问题。因解除劳动合同的原因双方说法不一，且均未能提交确凿证据予以证实，可视为是龙铵美食店提出、与曾珠江经自愿协商一致后解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，龙铵美食店应支付曾珠江解除劳动合同的经济补偿金。曾珠江自2011年5月10日入职，至2013年10月与龙铵美食店解除劳动合同关系，曾珠江离职前月平均工资为5833.33元，故龙铵美食店应支付曾珠江解除劳动合同的经济补偿金为14583.33元（5833.33元×2.5）。但曾珠江请求龙铵美食店支付其违法解除无固定期限劳动合同的经济赔偿金54000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第184号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第184号民事判决第一项为：确认上诉人曾珠江与被上诉人佛山市南海区丹灶龙铵美食店自2011年5月10日起至2013年10月期间双方存在劳动关系，其中自2012年5月10日起视为双方已订立无固定期限劳动合同；
三、被上诉人佛山市南海区丹灶龙铵美食店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人曾珠江解除劳动合同的经济补偿金为14583.33元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费减半收取5元、二审受理费10元，合共15元，由被上诉人佛山市南海区丹灶龙铵美食店负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二〇一四年九月九日
书记员 禤丽欣