山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第38号
上诉人（原审被告）湖南中铁国际旅行社有限公司，住所地湖南省长沙市。
法定代表人熊德祥，经理。
委托代理人戚为群，湖南亚元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市。
代表人刘大明，经理。
委托代理人袁辉，湖南联合创业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）闫宝心，男，1966年5月30日出生，汉族，居民，住山东省济南市。
委托代理人王立志，山东海右律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢开江，男，1966年3月26日出生，汉族，居民，住山东省章丘市。
委托代理人曹沛合，山东百脉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）ＸＸ，男，1969年8月24日出生，汉族，居民，住湖北省石首市。
委托代理人袁向明，湖南人和人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李正华，男，1972年2月6日出生，汉族，居民，现住湖南省长沙市雨花区香梓路。
上诉人湖南中铁国际旅行社有限公司（以下简称湖南中铁公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称太平洋保险公司）因与被上诉人闫宝心、卢开江、ＸＸ、李正华侵权责任纠纷一案，不服章丘市人民法院（2012）章民初字第2976号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，1、2012年国庆节期间，闫宝心与卢开江等六人到湖南旅游。10月2日，闫宝心与同行人员向湖南中铁公司所属的湖南中铁国际旅行社有限公司星沙营业部租赁客车一辆，租期为3天，租金为4200元。湖南中铁国际旅行社有限公司星沙营业部为闫宝心等人出具收据1份，内容为“收到李先生7座瑞风车长衡凤三日车费4200元”。该营业部为闫宝心等人安排了湘AJG7**小型客车一辆及司机李正华。10月4日凌晨，李正华驾驶湘AJG7**客车从凤凰县返回长沙市。4时左右，因李正华比较疲劳，卢开江便接替李正华继续驾驶车辆。4时35分，当卢开江驾驶车辆沿杭瑞高速公路由西向东行驶至1127KM＋485M处（土江冲隧道内）时，车辆先与隧道内左侧电缆沟相撞后失控，随即又撞到隧道内右边墙壁，造成闫宝心受伤，车辆及道路设施受损。经湖南省公安厅交通警察总队高速公路管理支队常吉大队认定，卢开江违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款之规定，负事故的全部责任；闫宝心不负事故责任。
2、事故发生后，闫宝心先在沅陵县中医医院住院治疗1天；当天又转至中南大学湘雅医院，在门诊住院治疗至10月8日，10月9日至11月2日，闫宝心在山东省立医院住院治疗24天。闫宝心共计花费医疗费72485.42元。
3、2013年8月7日，经原审法院委托，山东金正法医司法鉴定所对闫宝心之伤作出鉴定，鉴定意见为：闫宝心之伤左耳部损伤构成9级伤残，左眼部损伤构成9级伤残，面部瘢痕构成7级伤残；伤后院内需2人护理，出院后需1人护理1个月；建议后续治疗费约10万元，后续治疗的误工时间为6个月，后续治疗期间需1人护理2个月。闫宝心支付鉴定费2500元。闫宝心对该鉴定意见无异议，湖南中铁公司、太平洋保险公司、卢开江、ＸＸ、李正华对此有异议，主张伤残等级过高，后续治疗费等项目没有实际发生。经审查，山东金正法医司法鉴定所之鉴定，合法有效，原审法院予以采信。
4、闫宝心主张按2012年度山东省城镇居民家庭人均可支配收入25755元标准计算残疾赔偿金为226644（25755元×20年×44%），湖南中铁公司、太平洋保险公司、卢开江、ＸＸ、李正华因对伤残等级有异议，对残疾赔偿金不认可。经审查，闫宝心残疾赔偿金之主张，符合法律规定，原审法院予以支持。
5、闫宝心主张其在潍坊鑫世纪置业有限公司工作，月平均收入6000元，闫宝心主张误工费96000元（6000元×10月＋6000元×6月），并提供潍坊鑫世纪置业有限公司营业执照、机构代码证、收入证明各1份为证。湖南中铁公司、太平洋保险公司、卢开江、ＸＸ、李正华对收入证明不认可，要求提供劳动合同、纳税证明、账务凭证，对后续治疗期误工费，要求实际发生后主张。经审查，闫宝心主张月工资6000元，但其仅提供收入证明，而没有相应劳动合同、工资表、纳税证明，对此原审法院不予支持，其收入标准可按2012年山东省城镇居民人均可支配收入25755元计算；根据其司法鉴定书，其主张后续治疗期的误工费，符合法律规定，原审法院予以支持。据此，原审法院确定闫宝心的误工费为34340元（25755元／12月×16月）。
6、闫宝心主张在山东省立医院住院期间，聘用济南市中大家园众缘家政服务公司护工2人，共支付护理费5000元，另主张按城镇居民人均可支配收入标准计算出院后及后续治疗期的护理费为6438元（25755元／12月×3月）。湖南中铁公司、太平洋保险公司、卢开江、ＸＸ、李正华对计算标准有异议，主张标准过高，收据不是正式发票，对后续治疗期间的护理费，要求实际发生后主张。经审查，闫宝心所提供的收据，不是正式发票，原审法院不予采信。原审法院确定其护理人员之收入标准均按2012年山东省城镇居民人均可支配收入计算；根据司法鉴定书，其主张后续治疗期间的护理费，符合法律规定，原审法院予以支持。据此，原审法院确定闫宝心之护理费为10672元（70.56元×30天×2人＋25755元／12月×3月）。
7、闫宝心主张住院伙食补助费900（30元×30天），湖南中铁公司、太平洋保险公司、卢开江、ＸＸ、李正华主张住院时间为29天。经审查，闫宝心自10月4日发生事故至11月2日出院，共计30天，故其住院伙食补助费之主张，符合法律规定，原审法院予以支持。
8、闫宝心主张住宿费913元，并提供住宿费发票1份为证。湖南中铁公司、太平洋保险公司、卢开江、ＸＸ、李正华对证据无异议，原审法院予以支持。
9、闫宝心主张交通费5377.7元，并提供交通费单据13份为证。湖南中铁公司对其中3张长沙至济南的火车票（闫宝心之子及其女友、同行人员李长山所乘坐，共1174元）有异议，主张不应计算在内。经审查，闫宝心之子及其女友、同行人员李长山之交通费，不符合法律规定，原审法院不予支持。据此，原审法院确定闫宝心之交通费为4203.7元。
10、闫宝心主张后续治疗费10万元，湖南中铁公司、太平洋保险公司、卢开江、ＸＸ、李正华对此有异议，主张应以实际发生为准。经审查，根据司法鉴定书，其主张后续治疗费，证据充分，符合法律规定。为减轻当事人之诉累，原审法院予以支持。
11、闫宝心主张精神损害抚慰金5万元，并提供事故前后之照片8份为证。湖南中铁公司、太平洋保险公司、卢开江、ＸＸ、李正华对此有异议，主张数额过高。经审查，闫宝心因交通事故造成身体残疾，特别是头面部多处受伤，必然给其今后的生活、工作造成影响，其要求赔偿精神损害抚慰金，理由正当，应予支持，但因交通事故属于过失造成，其主张精神损害抚慰金5万元，数额过高。根据本案案情，原审法院酌情确定精神损害抚慰金为2万元。
12、湖南中铁公司主张湖南中铁国际旅行社有限公司星沙营业部系湖南中铁公司内部机构（具有营业执照），该营业部通过长沙湘辉旅行社联系，安排李正华驾驶客车为闫宝心等人提供服务。上述事实，有湖南中铁公司提供营业执照1份、QQ聊天截屏1份为证。其他当事人表示不清楚。
13、ＸＸ系湘AJG7**客车之车主，该车使用性质为非营运。ＸＸ主张其与李正华系朋友，并不知道李正华借用车辆干什么。李正华则主张两人系一起开车的司机（至少是熟人），ＸＸ应当知道李正华开车的用途。
14、湖南中铁公司主张其在太平洋保险公司投保旅行社责任保险，该事故属于承保范围，并提供旅行社责任保险条款1份、保单1份为证。太平洋保险公司对证据无异议，但主张本次事故中，闫宝心等人与湖南中铁公司之间系车辆租赁关系，同时在保单中，注明湖南中铁公司有益阳和醴陵两个分社，没有注明星沙营业部属承保范围。太平洋保险公司并提供调查笔录1份、保单1份为证。
15、事故发生后，卢开江已经支付闫宝心3万元。当事人对此无异议，原审法院予以确认。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。闫宝心在交通事故中受伤，事实清楚。本次交通事故，发生在湖南中铁公司为闫宝心等人提供的旅游服务中，存在法律关系上的竞合。根据湖南中铁公司所提供的QQ聊天记录，湖南中铁公司为闫宝心等人安排的3天旅游活动，支付李正华费用3600元。湖南中铁公司收取闫宝心等人费用4200元，湖南中铁公司为闫宝心等人安排车辆及司机进行旅游，并从中获利，理应保障旅客的生命健康与安全，闫宝心在旅游途中发生交通事故，湖南中铁公司理应承担民事赔偿责任。卢开江在李正华疲劳驾驶时，代替李正华驾驶车辆，从中并未受益，构成义务帮工。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，湖南中铁公司应当承担赔偿责任，卢开江负事故的全部责任，对事故存在重大过失，应当承担连带责任。闫宝心要求湖南中铁公司、卢开江赔偿相关损失，理由正当，证据充分，但应按本院确认的项目和数额赔偿。卢开江已经支付的3万元，应从中扣除。ＸＸ所提供的车辆手续齐全、车况正常，车辆虽为非营运车辆，但这并不是造成本案事故的原因，故作为车主，ＸＸ对事故没有过错，不应当承担民事赔偿责任。卢开江具有驾驶资格，李正华将车辆交给卢开江驾驶，对事故的发生亦无过错，李正华也不应承担民事赔偿责任。闫宝心要求ＸＸ、李正华承担赔偿责任，证据不足，原审法院不予支持。湖南中铁公司与太平洋保险公司之间虽签订有旅行社责任保险合同，但因双方对本次事故是否属于承保范围存在争议，且双方之间的保险合同纠纷与本案不属同一法律关系，故原审法院对此不予处理。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、湖
南中铁国际旅行社有限公司赔偿闫宝心医疗费72485.42元；二、湖南中铁国际旅行社有限公司赔偿闫宝心残疾赔偿金226644元；三、湖南中铁国际旅行社有限公司赔偿闫宝心鉴定费2500元；四、湖南中铁国际旅行社有限公司赔偿闫宝心误工费34340元。五、湖南中铁国际旅行社有限公司赔偿闫宝心护理费10672元；六、湖南中铁国际旅行社有限公司赔偿闫宝心交通费4203.7元；七、湖南中铁国际旅行社有限公司赔偿闫宝心住宿费913元；八、湖南中铁国际旅行社有限公司赔偿闫宝心住院伙食补助费900元；九、湖南中铁国际旅行社有限公司赔偿闫宝心后续治疗费10万元；十、湖南中铁国际旅行社有限公司赔偿闫宝心精神损害抚慰金2万元；十一、卢开江对上述判决承担连带责任；十二、驳回闫宝心其它诉讼请求。上述一至十一项，扣除卢开江已经支付的3万元后，于判决生效之日起10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9463元，由湖南中铁国际旅行社有限公司、卢开江负担。
上诉人湖南中铁公司不服原审判决上诉称：一、本案是侵权纠纷，湖南中铁公司没有对被上诉人闫宝心的健康权存在损害行为，与造成被上诉人闫宝心伤害的交通事故没有关系，一审判决上诉人对被上诉人闫宝心的损失承担赔偿责任属认定事实不清，适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益。根据我国《旅游法》第七十四条第一款规定：“旅行社接受旅游者的委托，为其代订交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等旅游服务，收取代办费用的，应当亲自处理委托事务。因旅行社的过错给旅游者造成损失的，旅行社应当承担赔偿责任”。本案中，被上诉人闫宝心一行要求上诉人湖南中铁公司为其代订旅游车辆，由其自行安排旅游行程，上诉人湖南中铁公司通过长沙湘辉旅行社有限公司联系了湘AJG7**号小型客车为其提供服务。上诉人在为被上诉人闫宝心等一行联系旅游车辆为其等人提供旅游服务的过程中没有过错，一审法院判令上诉人对被上诉人闫宝心的损害承担赔偿责任是错误的。本案中，上诉人联系被上诉人李正华为被上诉人闫宝心等一行旅游提供车辆服务时，没命授权被上诉人李正华在行程中可将车辆交他人驾驶，当被上诉人李正华在返程中因疲劳准备休息一下时，是参加旅游的游客自己提出要被上诉人卢开江代被上诉人李正华开车，被上诉人闫宝心对此没有提出异议。因此，被上诉人李正华将车辆交给被上诉人卢开江代驾车辆是包括被上诉人闫宝心在内的游客与被上诉人李正华之间的交易行为，是对上诉人与被上诉人李正华之间用车协议的变更。如果说让被上诉人李正华送被上诉人闫宝心等一行游客到约定的地点旅游是一种授权行为，被上诉人李正华的行为已超出了上诉人的授权范围，由此产生的后果与上诉人没有关系；如果说被上诉人卢开江代被上诉人李正华驾驶车辆是“义务帮工”，就是一种劳务合同法律关系，这种劳务关系与上诉人也没有关系，因为不管是代驾关系还是劳务帮工关系都是原租赁车辆法律关系的变更，这种变更与上诉人没有关系。故被上诉人闫宝心受到伤害与租赁车辆本身无关，与上诉人之间没有直接的因果关系，而是与被上诉人卢开江的违章驾驶和被上诉人李正华的私下转委托行为存在直接的因果关系，被上诉人卢开江和被上诉人李正华才是对被上诉人闫宝心造成损害的侵权责任人，不论被上诉人李正华与被上诉人卢开江建立的是何种关系，也不能因此而免除被上诉人李正华和被上诉人卢开江的赔偿责任，一审判决驳回被上诉人闫宝心要求被上诉人李正华承担赔偿责任的请求是错误的。另外，根据上诉人所购买的旅行社责任保险第三条的规定，可由保险公司在旅行社责任保险的承保范围内承担赔偿责任，原审法院以不是同一法律关系为由，未判决上诉人太平洋保险公司承担责任是错误的。综上所述，一审认定事实不清，适用法律不当，请求二审人民法院撤销原审判决，依法改判，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人太平洋保险公司针对上诉人湖南中铁公司的上诉答辩称：第一，案件发生于2012年10月份，我国旅游法当时并没有生效，该旅游法是在2013年10月1日生效的，本案中，湖南中铁公司引用旅游法的相关规定没有法律依据。第二，湖南中铁公司购买的旅行社责任保险第三条的规定是对旅游者伤害责任的赔偿中约定被保险人在组织、接待的旅游活动中发生旅游人身伤害事件的，保险人依法承担相应的保险理赔责任。上诉人太平洋保险公司认为湖南中铁公司忽略了本案的基本条件，本案中作为受害人的闫宝心，他们与湖南中铁公司之间建立的法律关系到底是旅游服务合同关系，还是汽车租赁关系，这是旅行社责任保险是否生效的必要条件，必须是以游客与旅行社之间建立的旅游服务合同关系为前提，这个保险条款才起作用，根据被上诉人闫宝心在诉状中的陈述，是他们一行到长沙后准备自己租车去旅游，然后向湖南中铁公司星沙营业部租了一辆车，租期三天，租金4200元，湖南中铁公司也认可他们之间是汽车租赁关系，这在湖南中铁公司的上诉状中也作了陈述。综合以上事实，可以确认被上诉人闫宝心一行与湖南中铁公司之间建立的是简单的汽车租赁合同关系，他们并不具备旅游服务合同的构成要件，被上诉人闫宝心等人在本案中的身份并不是游客的身份，所以湖南中铁公司认为其符合旅行社责任险是没有事实依据的。
被上诉人闫宝心针对上诉人湖南中铁公司的上诉答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人湖南中铁公司的上诉理由不成立，应依法驳回。
被上诉人卢开江针对上诉人湖南中铁公司的上诉答辩称：被上诉人卢开江系义务帮工者，车辆和司机都是由湖南中铁公司安排的，所以湖南中铁公司是被帮工者，一审法院判决作为被帮工人湖南中铁公司承担赔偿责任符合法律规定，但一审法院判决的赔偿金额过高，后续治疗费10万元尚未发生不应支持，后续治疗期间六个月的误工费因为是在评残并且支持了伤残赔偿金以后不应再受到支持。精神损害抚慰金过高，以不超过一万元为宜。
被上诉人ＸＸ针对上诉人湖南中铁公司的上诉答辩称：一审判决针对ＸＸ部分认定的事实是清楚的，适用法律是正确的，针对被上诉人ＸＸ的认定部分，请求二审法院予以维持。
被上诉人李正华针对上诉人湖南中铁公司的上诉答辩称：湖南中铁公司聘请我为驾驶员，被上诉人属于临时雇用人员，每天按300元支付工资，我是依照旅行社的要求做事情，在几天连续驾驶中，确实会导致驾驶员疲劳，在将车交给卢开江驾驶之前还是有闫宝心提意的，他们看到我确实有疲劳感之后，要求安排卢开江驾驶，为此我还特意询问了卢开江驾照的事，在确认之后才将车交给卢开江的，如果说这也有过错的话，车上其他人是不是都有过错呢？这是大家集体商量后同意的，法律上我这属于紧急避险，不存在过错。湖南中铁公司的上诉意见不能成立，原审判决是中肯的，请求依法驳回上诉人的请求，判决被上诉人李正华和车主ＸＸ不应承担责任。
上诉人太平洋保险公司不服原审判决上诉称：一、被上诉人闫宝心在诉状中清楚无误的证明了他们一行6人与湖南中铁公司建立的系租车关系，其向旅行社交纳汽车租金，旅行社向其提供汽车，他们之间没有存在旅游服务合同关系，且湖南中铁公司也认为被上诉人闫宝心与其之间形成的并非旅游服务合同，而系包车合同，双方之间根本没有建立所谓的旅游服务合同。由此说明，被上诉人闫宝心等人与湖南中铁公司之间的关系是汽车租赁服务关系，其在租了汽车后自行安排行程，至于被上诉人闫宝心等人租车是去旅游还是进行其他活动，与湖南中铁公司没有必然的关系。一审判决不仅加重了湖南中铁公司的义务承担，同时也改变了上诉人太平洋保险公司在本次事故中的责任承担。故一审判决认定事实不清，证据不足，逻辑混乱。二、一审程序违法，一审关于本次交通事故发生在湖南中铁公司为被上诉人闫宝心等人提供的旅游服务中，存在法律上的竞合。湖南中铁公司为闫宝心等人安排车辆及司机进行旅游，并从中获利，理应保障旅客的生命健康与安全，被上诉人闫宝心在旅游途中发生交通事故，湖南中铁公司理应承担民事赔偿责任的认定是错误的。即使错误的认定本案的法律关系存在竞合，那么一审法院也应当向被上诉人闫宝心进行释明，要求选择其中一种法律关系进行审理。但本案中，一审法院在审理期间未进行任何形式的释明，未要求被上诉人闫宝心对按侵权责任纠纷还是按违约责任纠纷主张权利行使选择权，在湖南中铁公司并非是本案的侵权责任主体的情况下，一审法院错误的认定本案存在法律关系的竞合，以被上诉人闫宝心在旅游途中发生交通事故造成损害为由，判决湖南中铁公司承担民事赔偿责任，属明显程序违法。且本案中湖南中铁公司向一审法院申请追加上诉人以第三人的身份参与本案的诉讼，而一审法院作出的民事判决书，却将上诉人列为被告，被告与第三人不是同一法律概念，具有不同的法律地位。三、一审判决适用法律错误，因湖南中铁公司并不是本案的侵权主体，一审判决认定湖南中铁公司承担赔偿责任显然是基于旅游合同关系之违约责任，而被上诉人卢开江作为事故的加害人即侵权主体在本次事故中承担的系侵权责任。本案中，一审既然认定湖南中铁公司承担的系违约责任，卢开江承担的系侵权赔偿责任，那么一审判决又怎么能矛盾的认定两者承担连带赔偿责任呢只有在双方共同侵权或者共同违约的情况下才能承担连带责任，一审判决湖南中铁公司与卢开江承担连带赔偿责任显然适用法律错误。四、一审判决在认定被上诉人闫宝心的损失上存在错误，一审根据山东金正法医司法鉴定所作出的鉴定意见认定被上诉人闫宝心的后续治疗费为10万元没有事实与法律依据。从山东金正法医司法鉴定所司法鉴定许可证注明的鉴定业务范围看，该司法鉴定所并没有后续治疗费的鉴定资质，且该鉴定机构在鉴定书中并没有详细说明其作出10万元后续治疗费的法律依据及事实依据，仅仅以“经咨询医疗机构，结合本案的伤情情况”就草率的作出“建议10万元的后续治疗费”的鉴定结论，该鉴定结论显然不具备科学性与公平性，因为后续治疗费是否会发生、发生多少都存在不确定性，简单的通过鉴定就作出如此巨大的后续治疗费赔偿数额显然违背公平公正的原则，被上诉人闫宝心的后续治疗费用及护理费理应等实际发生后另行主张。另外，一审判决认定的被上诉人闫宝心的误工费也存在错误。一审判决认定被上诉人闫宝心的误工时间为l6个月存在错误，首先，被上诉人闫宝心正常的误工时间一审判决认定为10个月，被上诉人闫宝心并没有提供证据证明其在受伤后的10个月内用人单位对其停发工资，导致其实际收入的减少的事实。其次，关于后续治疗的误工时间6个月，上诉人认为不应重复计算误工资，因为一审判决已经认定了被上诉人闫宝心的残疾赔偿金，残疾赔偿金的性质就是对受害人因伤致残收入减少的补偿。所以后续治疗期间的误工费不应再计算，只能赔偿确实需要同往陪护人的误工费，即护理费。且一审判决认定2万元的精神损害抚慰金没有法律依据，因湖南中铁公司承担的是违约责任，不应产生精神损害抚慰金的赔偿。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，审理程序明显违法，适用法律明显错误，请求二审人民法院撤销原审判决，发回重审或查清事实后依法改判，上诉费由被上诉人承担。
上诉人湖南中铁公司针对上诉人太平洋保险公司的上诉答辩称：一、太平洋保险公司所称湖南中铁公司为被上诉人闫宝心一行联系车辆“系租车关系”而不是旅游接待法律关系的上诉理由是错误的。我国《旅游法》第二十九条规定：“旅行社可以经营下列业务：（一）境内旅游；（二）出境旅游；（三）边境旅游；（四）入境旅游；（五）其他旅游业务。……”《旅行社条例》第二条规定，“本条例适用于中华人民共和国境内旅行社的设立及经营活动。本条例所称旅行社，是指从事组织、接待旅游者等活动，为旅游者提供相关旅游服务，开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人”。《旅行社条例实施细则》第二条所称组织、接待旅游者提供的相关旅游服务，包括安排交通服务；因此，经合法成立的旅行社在业务接待中接受旅游者的委托，为旅游者安排（代订）交通工具的服务，本身就是旅行社的服务项目之一，而安排交通服务中提供车辆服务就包括代为租用（借用）车辆、提供自有车辆给旅游者使用，这是法律给予旅行社特许经营的权利。《旅游法》第一百一十一条第（三）项规定旅行社为旅游者提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务的要与旅游者签订包价旅游合同，也就是说如提供一项服务的可不签订书面包价旅游合同。根据太平洋保险公司提供的旅行社责任保险条款的约定：“旅游活动：包括团队旅游、自由行和单向项委托。自由行，是指旅行社事先设计，并以确定的总价提供交通、住宿、游览等一项或多项服务，不提供导游和领队服务，由旅游者自行安排游览行程”。本案中，根据包括被上诉人闫宝心在内的旅游者与湖南中铁公司下设的营业部协商，被上诉人闫宝心一行只要求湖南中铁公司下设的营业部为其一行提供去湘西等地旅游的交通服务，经协商约定三天交通服务的费用为4200元，收取4200元费用后，湖南中铁公司下设的营业部为其开出“长（沙）、衡（山）凤（凰）三日游”的旅游交通服务收据。因此，本案中，湖南中铁公司与被上诉人闫宝心一行的旅游合同法律关系成立，双方之间不是汽车租赁服务合同关系；湖南中铁公司与车辆所有人之间才是汽车租赁合同法律关系。故上诉人太平洋保险公司所称湖南中铁公司与被上诉人闫宝心等一行之间没有存在旅游服务合同关系的上诉理由不能成立，一审法院认为交通事故发生在湖南中铁公司提供的旅游服务中的事实认定是正确的。二、对上诉人太保财险湖南分公司所述其他上诉意见没有异议。
被上诉人闫宝心针对太平洋保险公司的上诉答辩称：一、原审审理过程程序合法。l、原审法院一直是按照侵权的路径进行审理和判决的，一审判决虽然认定被上诉人与湖南中铁公司存在合同关系，但是最终判决湖南中铁公司承担责任并非是基于违约行为，而是基于湖南中铁公司与被上诉人卢开江之间事实上建立的帮工与被帮工的关系，由于帮工人卢开江的重大过失对被上诉人闫宝心构成侵权，湖南中铁公司是作为被帮工人连带承担侵权责任。上诉人太平洋保险公司认为一审法院存在程序违法是由于其对一审判决的错误解读。2、被上诉人闫宝心在一审第一次开庭审理时已经明确撤回了对湖南中铁旅行社星沙营业部的起诉，一审判决没有将该营业部列为当事人完全是合法的。3、一审判决将上诉人太平洋保险公司列为被告，应该是一个笔误，而非程序错误。二、一审判决认定被上诉人闫宝心的损失完全正确。l、一审对后续治疗费的判决是正确的。山东金正法医司法鉴定所作出的鉴定意见书载明“建议后续治理费约l0万元”是非常保守的一个数字。根据被上诉人闫宝心提交的山东省立医院出具的证明，实际后续治疗费不会低于15万元，如果采取更高水平的治疗，后续治疗费将更高。一审判决采纳该鉴定意见对后续治理费作出判决是正确的，也极大的减轻了各方当事人的诉累，节约了宝贵的审判资源。
2、一审对被上诉人闫宝心主张的误工费的认定是正确的。首先，一审判决对被上诉人闫宝心正常误工时间认定为10个月是合理的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：受害人因伤致或持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。被上诉人闫宝心出院时间为20l2年l0月8日，定残日为20l3年8月7日，正好为l0个月。
其次，后续治理期间的6个月误工时间，仍应当计算误工费。残疾赔偿金只是对被上诉人闫宝心因残疾而减少的收入的赔偿，而非对全部收入的赔偿，被上诉人闫宝心在进行后续治理时，因误工而丧失了全部收入，残疾赔偿金无法全部弥补，故该务工期间的损失应当赔偿。且原审法院对精神损害抚慰金的判决是合法、正当的。一审判决湖南中铁公司承担赔偿责任并非是基于违约，而是基于侵权，上诉人太平洋保险公司认为一审判决湖南中铁公司承担责任是基于违约而不应判决其承担精神损害抚慰金亦是对一审判决的错误理解。综上所述，上诉人太平洋保险公司的上诉理由没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。
被上诉人卢开江针对上诉人太平洋保险公司的上诉答辩称：一审法院程序合法，适用法律正确，对上诉人太平洋保险公司上诉理由中的闫宝心的损失计算错误没有异议。
被上诉人ＸＸ针对上诉人太平洋保险公司的上诉答辩称：一审判决针对被上诉人ＸＸ部分认定的事实是清楚的，适用法律正确，针对被上诉人ＸＸ部分的认定请求二审法院予以维持。
被上诉人李正华针对上诉人太平洋保险公司的上诉未作答辩。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，从本案当事人之间所建立的法律关系看，被上诉人闫宝心等一行6人与上诉人湖南中铁公司之间所建立的系租车自由游旅游服务合同关系。上诉人湖南中铁公司与被上诉人李正华之间形成的系车辆租赁合同关系，被上诉人李正华为旅游辅助服务者。故本案系基于被上诉人闫宝心等一行6人与上诉人湖南中铁公司建立了租车自由游旅游服务合同关系的基础上，在旅游过程中因旅游辅助服务者李正华未严格履行其职责义务，而将其所驾驶的旅游服务车辆交给被上诉人卢开江代为驾驶发生交通事故所引起的侵权责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。就本案而言，被上诉人李正华作为被上诉人闫宝心等一行“长衡凤”三日自由游的旅游辅助服务者，应当严格履行其职责，确保游客人身及财产的安全，但其在返回途中身感疲惫之时，本应进入服务区合理调整精神状态，消除疲劳后再上道行驶，却未坚守职责，在包括被上诉人闫宝心在内的一行人员的建议下，将其驾驶的湘AJG7**号小型客车交与被上诉人卢开江予以驾驶而发生交通事故，其显然存在一定的过错，对此次交通事故而给被上诉人闫宝心所造成的损害理应承担相应的赔偿责任。被上诉人卢开江作为直接侵权人亦应承担相应的赔偿责任。被上诉人闫宝心等人作为此次旅游活动的受益人，在被上诉人李正华途中出现疲惫状态时，不仅没有尽到正当提醒义务，反而提议和纵容被上诉人卢开江代为驾驶，对此次交通事故的发生，包括被上诉人闫宝心在内的其他同行人员亦存在一定的过错，对此，应当减轻被上诉人李正华和被上诉人卢开江的赔偿责任。故上诉人湖南中铁公司主张被上诉人李正华的赔偿责任不能免除的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于责任承担比例的问题，被上诉人李正华作为旅游辅助服务者，如果其能够坚守职责，合理处置此次旅游行程中所出现的情况，拒绝他人代为驾驶车辆，有可能会避免此次交通事故的发生，虽然交警部门作出的交通事故认定书中认定被上诉人卢开江承担事故的全部责任，但从造成本次交通事故发生之原因力的过错程度来看，被上诉人李正华的过错显然更大，故被上诉人李正华应当承担主要过错责任。综上所述，本院酌定被上诉人李正华承担50%的过错责任，被上诉人卢开江承担40%的过错责任，被上诉人闫宝心自行承担10%的过错责任。
关于上诉人湖南中铁公司应否承担赔偿责任的问题，《中华人民共和国道路运输条例》第九条规定：“从事客运经营的驾驶员，应当符合下列条件：（一）取得相应的机动车驾驶证；（二）年龄不超过60岁；（三）3年内无重大以上交通责任事故记录；（四）经设区的市级道路运输管理机构对有关客运法律法规、机动车维修和旅客急救基本知识考试合格”。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定：“因旅游辅助服务者的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游辅助服务者承担侵权责任的，人民法院应予支持。旅游经营者对旅游辅助服务者未尽谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持”。就本案而言，上诉人湖南中铁公司作为旅游经营者在选择旅游辅助服务者时，应当严格考察旅游辅助服务者的基本情况，即是否经过有关部门的培训，并经考试合格具备从事相应客运活动的资格，但上诉人湖南中铁公司未提供有效证据证明被上诉人李正华具备从事客运活动资格的事实，因上诉人湖南中铁公司在选定辅助服务者的过程中，未尽到谨慎的选择义务，其作为旅游经营者按照法律规定应当承担相应的赔偿责任。因造成本案侵权事故的直接责任人为被上诉人卢开江，被上诉人卢开江与上诉人湖南中铁公司之间建立的系旅游服务合同关系，其身份为旅游者，而非旅游辅助服务人，被上诉人卢开江予以驾驶事故车辆的行为系其与被上诉人李正华之间的私自交易行为，与上诉人湖南中铁公司之间无关。针对此次交通事故而对被上诉人闫宝心所造成的损害，本院已根据行为人的过错程度及其所应承担的赔偿责任作出认定。依据法律规定上诉人湖南中铁公司仅就其选定旅游辅助服务者的不当行为承担相应的法律责任，不应对被上诉人卢开江的过错行为承担赔偿责任。即上诉人湖南中铁公司应在被上诉人李正华予以承担的赔偿责任的比例范围内承担补充赔偿责任。上诉人湖南中铁公司主张其在提供服务的过程中没有过错，不应承担任何赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人湖南中铁公司主张上诉人太平洋保险公司应履行保险理赔义务的问题，因本案系基于第三人的过错行为而形成的侵权之诉，与上诉人湖南中铁公司同上诉人太平洋保险公司之间所建立的保险合同关系不属于同一法律关系，故本案对此不予处理。同理，上诉人太平洋保险公司之上诉请求和理由，亦不属于本案审理的范围。
综上所述，被上诉人李正华针对被上诉人闫宝心的损失所应承担的各项赔偿数额应为：医疗费36242.71元（72485.42元×50%）；残疾赔偿金113322元（226644元×50%）；鉴定费1250元（2500元×50%）；误工费17170元（34340元×50%）；护理费5336元（10672元×50%）；交通费2101.85元（4203.70元×50%）；住宿费456.50元（913元×50%）；住院伙食补助费450元（900元×50%）；后续治疗费50000元（100000元×50%）；精神损害抚慰金10000元。
被上诉人卢开江针对被上诉人闫宝心的损失所应承担的各项赔偿数额应为：医疗费28994.17元（72485.42元×40%）；残疾赔偿金90657.60元（226644元×40%）；鉴定费1000元（2500元×40%）；误工费13736元（34340元×40%）；护理费4268.80元（10672元×40%）；交通费1681.48元（4203.70元×40%）；住宿费365.20元（913元×40%）；住院伙食补助费360元（900元×40%）；后续治疗费40000元（100000元×40%）；精神损害抚慰金10000元。被上诉人卢开江已支付给被上诉人闫宝心的30000元，应从上述赔偿数额中予以扣除。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《中华人民共和国道路运输条例》第九条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销章丘市人民法院（2012）章民初字第2976号民事判决；
二、被上诉人李正华于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心医疗费36242.71元；
三、被上诉人李正华于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心残疾赔偿金113322元；
四、被上诉人李正华于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心鉴定费1250元；
五、被上诉人李正华于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心误工费17170元；
六、被上诉人李正华于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心护理费5336元；
七、被上诉人李正华于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心交通费2101.85元；
八、被上诉人李正华于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心住宿费456.50元；
九、被上诉人李正华于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心住院伙食补助费450元；
十、被上诉人李正华于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心后续治疗费50000元；
十一、被上诉人李正华于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心精神损害抚慰金10000元。
十二、上诉人湖南中铁国际旅行社有限公司对上述第二项至第十一项所确定的赔偿数额承担补充赔偿责任。
十三、被上诉人卢开江于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心医疗费28994.17元；
十四、被上诉人卢开江于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心残疾赔偿金90657.60元；
十五、被上诉人卢开江于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心鉴定费1000元；
十六、被上诉人卢开江于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心误工费13736元；
十七、被上诉人卢开江于本判决生效之日起10日内赔偿被
上诉人闫宝心护理费4268.80元；
十八、被上诉人卢开江于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心交通费1681.48元；
十九、被上诉人卢开江于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心住宿费365.20元；
二十、被上诉人卢开江于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心住院伙食补助费360元；
二十一、被上诉人卢开江于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心后续治疗费10000元（40000元-30000元）；
二十二、被上诉人卢开江于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人闫宝心精神损害抚慰金10000元。
二十三、驳回被上诉人闫宝心的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9463元，被上诉人闫宝心负担946元，被上诉人李正华负担4731元，被上诉人卢开江负担3786元；二审案件受理费9463元，亦按照上述比例分担。
本判决为终审判决。
审判长 王周江
审判员 刘寿德
审判员 孟繁荣
二〇一四年三月七日
书记员 黄 玮