新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)新01民终2812号
上诉人（原审原告）：新疆维吾尔自治区林业厅，住所地乌鲁木齐市黑龙江路12号。
法定代表人：祖丽菲娅*阿布都卡德尔，该林业厅厅长。
委托诉讼代理人：刘骁，新疆天阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：南粉霞，新疆天阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆忠泰工程有限责任公司，住所地乌鲁木齐市经济技术开发区中亚大道68号。
法定代表人：张忠言，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：桑岩，新疆昌年律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂晓江，新疆昌年律师事务所律师。
上诉人新疆维吾尔自治区林业厅（以下简称林业厅）因与被上诉人新疆忠泰工程有限责任公司（以下简称忠泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2016)新0103民初6644号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林业厅有委托诉讼代理人刘骁、南粉霞，被上诉人忠泰公司的委托诉讼代理人聂晓江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
林业厅提出上诉请求：1、请求撤销一审判决书第一项“忠泰公司向林业厅支付已发生维修工程款441,464.4元”，依法改判为“忠泰公司向林业厅支付已发生维修工程款1,127,636.43元”；2、请求撤销（2016）新0103民初6644号民事判决书第三项“驳回林业厅其他诉讼请求”；3、请求依法改判忠泰公司向林业厅支付违约金200万元；4、请求依法改判忠泰公司向林业厅支付维修工程款1,652,793.84元；5、一、二审诉讼费、送达费等相关费用由忠泰公司承担。事实及理由，1.忠泰公司施工的雅山高层小区外墙保温材料经沙区公安消防机关鉴定不合格，一审法院对此事实不予质证，对案件查明事实有重大遗漏；2.一审法院明知有公安消防机关的鉴定报告而拒绝质证，拒收林业厅造价鉴定申请书，剥夺了林业厅要求增加整改费用的诉权；3.针对雅山小区外墙保温材料是否合格，林业厅向一审法院提交了鉴定申请，但一审判决在查明事实中对林业厅提交鉴定申请以及不准许鉴定的事实未予以表述不当；4.对于已发生的维修工程费1,127,636.43元，林业厅已尽到了举证的责任，一审法院只支持了441,464.40元，对剩余的686,172.03元以证据不足不予支持，明显有误。（1）林业厅主张的“地下室电气”维修费用2,012,701.14元、“管道井暖气阀门”维修费用165,700元、“室南侧水电、墙地砖”维修费用749,235.29元，均属于忠泰公司承担责任的范围，林业厅已向一审法院提交的证据。（2）林业厅提供的证据可以证实发生维修事项后，林业厅也履行了通知维修义务。2014年5月16日林业厅就涉案工程发生质量问题通忠泰公司，要求其于2014年5月22日前派人维修；2014年9月17日林业厅再次通知忠泰公司就出现的问题派人进行维修，并说明如忠泰公司擅自离场，将找第三人完成维修工作。（3）林业厅针对上述两个要件向一审法院提交了充足的证据，一审法院仍以举证不足，判决林业厅败诉，有失公允。5.关于已发生工程维修费1,652,793.84元，林业厅向法院提交的招标控制价中对涉及项目上金额有清楚表述，但一审法院以林业厅无法证明分项维修费的具体金额为由予以驳回错误。6.管道井内暖气管接头断裂导致电梯进水损坏，林业厅己向一审法院提交了相关证据，但一审法院认为林业厅提交的证据无法证实暖气管接头断裂跑水原因，属于违反客观常识，没有做出符合客观实际的判决。综上，请求二审法院查明以上事实，支持我方的上诉请求。
忠泰公司辩称，1.无争议工程款双方已经签字认可，该扣除的部分已经在结算时就扣除了；2、针对外墙保温的施工内容我方已按照合同约定履行了相关义务，材料也符合约定；3、林业厅主张的维修费用与实际维修工作是无关的，而且其自己施工的部分也要求我方承担维修费用缺乏事实及法律依据。故请求二审法院维持一审判决，驳回林业厅的上诉请求。
林业厅向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令忠泰公司向其支付,1.违约金200万元（因其承建的雅玛里克山10栋高层外墙保温工程未达到合同约定的质量要求）；2.已发生的水、电、暖、墙面等维修款1,127,636.43元（该款由保修金中扣取）；3、判令忠泰公司向原告支付已发生维修工程款1,652,793.84元（该款由保修金中扣取）；4、判令忠泰公司赔偿损失73,628.8元；5、判令忠泰公司承担本案诉讼费及相关其他费用。
一审法院认定事实：2010年10月15日，林业厅（发包人、甲方）与忠泰公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定甲方将位于乌鲁木齐市沙区铁西村一区四组32号（新疆维吾尔自治区林业厅雅玛里克山高层住宅小区）交由乙方施工；承包方式：包工包料；开工日期：2010年9月29日，竣工日期：2011年10月23日，合同工期总日历天数389天。合同价款：100,631,500.2元。并约定双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同第二部分通用条款，四、质量与检验15工程质量，15.1约定工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人按合同总价的10%向发包方承担违约责任。并承担全部返工费用。合同附件3：《工程质量保修书》约定：一、工程质量保留范围和内容，质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程以及电气管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。具体质量保修内容双方约定如下：承包方施工的所有土建、安装工程，不包含甲方供材料本身质量、业主使用不当造成的质量问题、使用过程中易耗品、不可抗拒因素的影响。二、质量保修期，双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为：三年，屋面防水工程为伍年；2、电气管线、上下管线安装工程为二年；3、供热为贰个采暖期及供期；4、上下水为三年；5、其他约定：基础、主体执行国家规定的设计使用年限。三、质量保修责任，1、属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。2、发生须紧急抢修维修事故（如上下跑水、暖气漏水漏气等），承包人接到事故通知后，应立即到达事故现场抢修。非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担。四、质量保修金的支付，本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为工程决算价款的5%，具体数额以造价审核机构确定后的决算价格为准。质量保修金银行利率为无。五、质量保修金的返还，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。
2010年10月26日双方当事人签订《工程补充协议书》一份，约定：甲方负责实施的项目包括：地采暖工程（包括分水器及分水器以内的管线、过滤器、地暖盘管敷设）；消防工程；通风工程；换热站所有设备及安装工程、弱电工程、高低压配电柜及大、小三箱的主材；电梯设备及其安装工程、单元门、塑钢窗、四防门（进户门）。除上述项目外其他施工图内容由乙方负责实施。后续，双方当事人又签订了一份《外墙亚士漆工程施工补充协议》，经双方协商就新疆维吾尔自治区林业厅雅玛里克山高层住宅小区1#楼至10#楼外墙饰面工程，作为2010年10月15日所签订的新疆维吾尔自治区林业厅雅玛里克山高层住宅小区《建设工程施工合同》工程承包范围增项。第一条、工程概况及工作内容，1、工程概况：新疆维吾尔自治区林业厅雅玛里克山高层住宅小区1#楼至10#楼，建设规模63052.33㎡（地上63052.33㎡地下4791.8㎡），外墙保温工作及饰面基础处理工作已经完成。现根据建设单位要求变更为亚士全天候油性外墙保护漆，其原饰面基层上重新刮亚士双组分外墙腻子，刷亚士油性抗碱底漆、亚士全天候油性外墙保护漆。2、工作内容：1#-10#楼外墙刮亚士双组分外墙腻子，刷亚士油性抗碱底漆、亚士全天候油性外墙保护漆。建设单位指定厂家（亚士漆（上海）有限公司）提供材料和技术指导，由乙方组织施工。第二条、合同工期，与总工期配合。结算方式：最终按实际工程量结算；付款方式竣工结算完后，经监理审核合格付至结算价款的95%，留5%作为保修金，在质保期满后，返还保修金。协议其他条款对双方权利、义务作出了约定。
涉案工程已于2012年12月17日竣工验收，并由验收各方制作《建设、监理、勘察、施工、设计单位竣工验收意见表》。2013年11月29日四川京都君益工程造价咨询事务所有限公司对新疆维吾尔自治区雅玛里克山高层住宅小区1-10#楼工程及雅玛里克山高层住宅小区人防地下车库工程作出《结算审查报告书》，载明的竣工结算总价（无争议部分）为161,719,010.39元。
2013年11月27日林业厅、忠泰公司双方及自治区住房和城乡建设厅建筑市场监管处乌鲁木齐市建设委员会建管站四方形成一份《会议纪要》，确认尽快拨付无争议款项，甲、乙双方应及时对已经结算的无争议工程款（总计161,719,010.39元人民币）进行签字确认。甲方在扣除预付的工程款147,224,432.93元，农民工工资保证金和劳保统筹费1,637,405元，工程质保金8,085,950.52元后，于本纪要签字生效当日内将其余工程款4,771,221.94元一次拨付给乙方。
一审法院认为，关于本案的本诉部分争议焦点：一、忠泰公司是否应当向林业厅支付违约金200万元，林业厅称因忠泰公司承建的雅玛里克山10栋高层外墙保温未达到合同约定的质量要求，3-9号楼所用材料均为挤塑板，明显不符合合同约定，故应当向其支付违约金200万元。在本案审理中，林业厅自认涉案工程3号-9号楼（共7栋楼）外墙保温所用材料是挤塑板，且忠泰公司出示了相关证据，可以证实涉案工程经五方验收合格，外墙保温材料符合耐火等级相关要求，故对林业厅该项诉讼请求，不予支持。
二、忠泰公司是否应当支付林业厅已发生的水、电、暖、墙面等维修款1,127,636.43元。关于林业厅的该项诉讼请求，其中：1.1-10号楼地下室电气维修改造，工程价款212,701.14元，林业厅仅以《工程维修改造协议》以及南通通博设备安装工程有限公司《证明》等为据主张扣除维修费用，并无相关付款凭证，证据不足，不予支持；2.1-10号楼管道井暖气更换阀门改造工程，工程审价款165,700元，并已支付165,700元，林业厅未提交暖气更换阀门存在质量问题及产生原因的有关证据，其仅以维修相关凭证及物业、供热部门说明为据要求扣除维修费用证据不足，不予支持；3.2014年11月15日林业厅与湖南省建筑装饰总公司签订维修协议，维修内容为用户室内水电、地砖更换修补、墙面刷漆、室内卫生间、厨房防水、垃圾清运、窗户打胶等，工程价款490,516.1元以及2015年8月25日林业厅与湖南省建筑装饰总公司乌鲁木齐分公司签订的关于住宅楼公用面积的《建筑装饰工程施工合同》及《工程预算书》证明2015年8月25日林业厅与湖南省建筑装饰总公司乌鲁木齐分公司签订维修协议，维修内容为：地下室、设备间等公共区域的墙面空鼓，重新抹灰刮腻子等，工程价款为258,719.19元，合计749,235.29元，付款凭证（付款申请、发票、支票头），证明林业厅已向湖南装饰总公司乌鲁木齐分公司支付工程款441,464.4元。并提供了《林业厅雅山小区业主反映问题》及业主修复后的签字予以证实，根据《工程质量保修书》中约定，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。故对于产生的维修费用441,464.4元，予以支持。
三、忠泰公司是否应当支付林业厅已发生的维修工程款1,652,793.84元。林业厅出示与江苏省淮海建设集团有限公司签订的《建筑维修工程施工合同》以及付款凭证等证据用于证明，江苏省淮海建设集团有限公司以1,652,793.84元的工程款中标屋面防水、单元进户门、室外散水、排水管网维修项目，并于2016年8月31日与林业厅签订维修合同，合同价款1,502,793.84元，现已付款1,352,514.45元。根据2010年10月26日双方当事人签订《工程补充协议书》中的约定：甲方负责实施的项目包括：地采暖工程（包括分水器及分水器以内的管线、过滤器、地暖盘管敷设）；消防工程；通风工程；换热站所有设备及安装工程、弱电工程、高低压配电柜及大、小三箱的主材；电梯设备及其安装工程、单元门、塑钢窗、四防门（进户门）,林业厅主张的1,652,793.84元维修费用，其中的项目包含并非由忠泰公司所施工的项目，林业厅不能提供证据，证明分项维修费的具体金额，即不能证实应当由忠泰公司承担维修费用的具体金额，故对该项诉讼请求，不予支持。
四、忠泰公司是否应当赔偿林业厅损失73,628.8元，林业厅称2013年9月忠泰公司施工的林业厅雅山小区暖气管接头断裂跑水，导致电梯进水损坏，林业厅委托第三方对电梯进行维修并支付维修费73,628.8元；林业厅仅举证物业公司的证明，不足以证实暖气管接头断裂跑水原因，证据不足，不予支持。
关于反诉请求，一、林业厅返还保修金的金额如何确定，双方当事人于2010年10月15日签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。涉案工程已于2012年12月17日竣工验收，并2013年11月27日进行了结算，经结算无争议工程款总计161,719,010.39元，其中工程质保金8,085,950.52元。合同约定的保修金返还方式：发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还承包人。合同约定的保修金退还的期限现已届满，忠泰公司请求林业厅退还保修金，符合合同约定。扣减上述应当从质量保修金内扣减的保修费用441,464.4元，对该项反诉请求的合理部分即7,644,486.12元予以支持（8,085,950.52元-441,464.4元）。
二、关于保修金逾期利息的问题。根据双方签订的合同，合同中虽约定了土建工程为3年，屋面防水工程为5年，电线管线、上下水管线安装工程为2年等。经双方结算确认的，无争议工程款总计161,719,010.39元，工程质保金8,085,950.52元，未区分具体工程价款及相应的保修金的价款，截止2017年12月屋面防水工程的质量保修期才届满，故对反诉林业厅忠泰的该项诉讼请求不予支持。故判决：一、新疆忠泰工程有限责任公司支付新疆维吾尔自治区林业厅已发生的维修工程款441,464.4元（该款从保修金中扣除）；二、反诉新疆维吾尔自治区林业厅给付反诉新疆忠泰工程有限责任公司无争议部分保修金7,644,486.12元；三、驳回新疆维吾尔自治区林业厅其他诉讼请求；四、驳回新疆忠泰工程有限责任公司其他反诉请求。
二审中，本院组织当事人围绕新证据进行了质证，林业厅提交检验报告一份，用以证明忠泰公司施工的雅山小区使用的外保温材料未达到B1标准。忠泰公司质证认为，对该检验报告的三性均不认可，不清楚是什么程序，不知道从何处抽取的样块。本院对以上检验报告的真实性、合法性、关联性结合本院查明的事实综合予以认定。
本院认为，林业厅与忠泰公司签订的《建设工程施工合同》、《工程补充协议书》、《外墙亚士漆施工补充协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。现双方当事人就维修费用及违约责任产生争议，本院现分析如下：
1、关于林业厅向忠泰公司主张的维修费的问题
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。
双方在合同履行过程中，就是否因为忠泰公司的施工质量问题给林业厅造成了损失，林业厅支付的维修费用是否应当由忠泰公司承担的问题，林业厅负有举证责任。根据林业厅的诉讼请求，其将维修费用分为两部分，即2015年6月30日之前维修费用及2015年6月30日之后的维修费用。
（1）2015年6月30日之前的维修费用
林业厅主张此部分的维修费用，主要分为三个部分，第一部分是，1-10号楼地下室电气维修改造费用共计212,701.14元，对此林业厅提交了与南通通博设备安装工程有限公司签订的《工程维修改造协议》及该公司出具的《证明》。因林业厅就该笔费用，其已经实际向南通通博设备有限公司支付的事实不能提交证据证实，该项损失未真实发生，故其主张由忠泰公司向其支付以上费用的上诉理由，本院不予采纳。
第二部分是，1至10号楼暖气更换阀门的改造费用，林业厅对此己支付165,700元的费用，因忠泰公司对1至10号楼暖气阀门存在质量问题的事实不予认可，二审中林业厅也未就该阀门存在质量问题提出证据证实，故林业厅认为以上费用是因忠泰公司施工存在的质量问题而给其造成的损失的上诉理由，本院不予采纳。
第三部分是，用户室内水电，地砖更换修补等及地下室、设备间等公共区域的墙面空鼓、重新抹灰刮腻子等部分的维修，林业厅为此与湖南省建筑装饰总公司签订维修协议，现林业厅已向其支付了441,464.40元维修费，对此忠泰公司同意支付。林业厅未支付部分，其提出要求忠泰公司予以支付的上诉理由，本院不予采纳。
（2）关于2015年6月30日之后的维修费用
林业厅就屋面防水、单元进户门、室外散水、排水管网维修项目与江苏省淮海建设集团有限公司签订《建筑维修工程施工合同》合同价款1,502,793.84元，林业厅已付款1,352,514.45元。林业厅向忠泰公司主张的1,652,793.84元维修费用即为此部分内容，现林业厅与江苏省淮海建设集团有限公司协商维修的工程内容中，有部分内容并不是由忠泰公司进行和施工，对不是忠泰公司施工的部分，林业厅不能区分价款，即其主张的维修费中确为忠泰公司施工中的质量问题造成其维修损失的数额，林业厅不能明确，故对林业厅的该项上诉理由，本院不予采纳。
2.关于违约金责任的问题
林业厅上诉认为，鉴定机构出具的鉴定意见，确认涉案小区外墙保温材料不合格，忠泰公司据此应当承担违约责任。对此本院认为，本案忠泰公司施工的工程已经过竣工验收，并交付使用。经过竣工验收后交付使用的，意味着建设单位对质量的认可，之后发生的非主体工程和地基的质量缺陷，施工方应承担保修责任而不承担违约责任。故林业厅以涉案工程质量不合格，要求忠泰公司向其支付违约金的上诉理由，本院不予采纳。
忠泰公司对一审法院驳回其反诉请求未提出异议，对此本院予以确认。
综上所述，林业厅的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41,511.75元，上诉人新疆维吾尔自治区林业厅预交，由其负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈琛
审判员 冯宁
审判员 庞艳
二〇一八年九月二十九日
书记员 刘杨