江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣04民终939号
上诉人（原审原告）：江西德荣混凝土有限公司，住所地：九江市经济技术开发区昌九高速公路南侧九江昌河汽车公司对面。
法定代表人：黄清，董事长。
委托诉讼代理人：杨志强，江西惟民律师事务所律师，一般代理。
委托诉讼代理人：钟检长，江西惟民律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）：航达建设集团有限公司，住所地：江西南昌县莲塘镇澄湖北大道869号。
法定代表人：熊自文，董事长。
委托诉讼代理人：金玲玲，江西顺合律师事务所律师，一般代理。
委托诉讼代理人：王如飞，江西顺合律师事务所律师，一般代理。
原审原告江西德荣混凝土有限公司与原审被告航达建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院(2017)赣0402民初1662号民事判决书，向九江市中级人民法院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人江西德荣混凝土有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付违约金194450.05元；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订《预拌商品混凝土合同书》约定了违约金计算办法，现被上诉人严重违约，给上诉人造成了严重损失，应当支付违约金，且上诉人主动降低违约金标准，按月利率2%要求计算违约金，合情合法，应当得到支持。
被上诉人答辩称，一审判决认定的事实清楚、适用法律正确，应予维持。
上诉人在一审诉请：1．请求依法判令被告立即向原告支付货款582047.5元及违约金1114328.45元（从2016年10月份开始按月利率2%分段暂计算至2017年9月，之后产生的违约金按上述标准计算至货款付清止）；2．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年5月，原告与被告签订《预拌商品混凝土合同书》，约定原告为被告承建的九江市同方科技广场二期项目工程供应商品混凝土。合同第五条约定，被告承建的工程十二层楼完成后付清原告垫付的全部混凝土款，后按月支付混凝土款；且合同第七条第二项约定，被告每逾期一天支付购商砼款，则按合同总金额3%计算支付违约金。合同签订后，原告依约将被告所需的商品混凝土送至被告承建的工程项目工地，被告承建的项目早在2016年9月份就完成了12层楼建设，主体、外墙工程都已完成。原告向被告供应混凝土共计17042立方米，产生商品混凝土款共计5182047.5元，合同履行期间被告陆续向原告支付部分货款，截至目前仍尚欠582047.5元货款未支付。原告认为，被告拖欠混凝土款的行为已经构成严重违约，给原告造成重大损失，原告多次要求支付，但被告均以各种理由拖延。为维护原告合法权益，特起诉，请支持诉请。
一审法院认定的事实，2015年5月，原、被告签订《商品混凝土购销合同书》，约定由原告向被告承建的同方广场工地运送混凝土（商砼），并确定每种强度等级商砼的单价。有关付款方式，双方约定：原告为被告提供商砼垫资至十二楼后，结清所欠商砼款；十二层结算后按月结付款；年前如未完成十二层，被告向原告付款40%所供商砼款；每月5号前双方核对方量、金额，并签字确认；待主体封顶后28个工作日内付清所欠商砼款。如市场材料价格发生上涨时，原告应出具有效的书面通知单给被告，由原、被告双方协商后进行调整上涨单价。有关违约责任，双方约定：如合同一方违约，由违约方承担一切经济责任。被告应按合同约定支付购砼款，如逾期支付，被告每逾期一天，需承担合同总金额千分之三的违约金，逾期7天后，原告有权拒绝继续供应预拌混凝土等。合同签订后，原告依约向被告工地运送混凝土，并按合同约定垫资至2016年2月。2016年9月13日，工地十二层完工。但原告并未按合同约定垫资至工地十二层完工。2016年11月21日，双方对十二层进行了结算：到2016年9月13日止，工地十二层共浇捣商砼价值4235982.50元。被告已于2016年3月份提前支付了商砼款10万元、2016年7月份提前支付了商砼款5万元、2016年9月份支付了商砼款200万元，2016年10月10日支付了商砼款50万元，2016年10月28日支付了商砼款70万元，2016年11月10日支付了商砼款20万元。截至2016年11月21日，被告已支付商砼款355万元。被告在十二层完工并结算后，尚有商砼款685982.50元未结清，原告公司仍没有按照合同约定停止商砼供应。基于过去良好的合作关系，原、被告双方仍然按合同约定保持商砼供求业务往来。2016年11月25日、2017年1月、4月、5月和6月被告陆续支付了部分商砼款，因为没有按照合同约定在十二层结算后按月结付款，故被告公司存在逾期支付货款行为。双方的交易习惯是，按整数结付，5万、10万不等，有时付款金额多于当月，有时少于，不完全按月结付款。截至2017年9月，原告共向被告工地运送商砼总量为17042立方米，被告累计支付商砼款460万元，对此双方均无异议。虽然合同约定，调整价格应由供货方出具有效的书面通知单，且需经双方协商确定，但被告公司员工黎光刚在原告提交的每张商砼供应结算单上已签字确认，可视为同意该价格调整。按照结算单上的单价计算，被告公司应付商砼款总金额为5182047.50元，扣除已支付的460万元，还应支付给原告商砼款582047.50元。关于违约金，其性质应当以补偿为主，以惩罚为辅。本案合同中约定了两个付款期限，一个约定是在工地十二层完工后结清所有垫资款；另一个约定是十二层结算后按月结付款。结合本案实际情况，关于逾期违约金起算点，宜从十二层楼完工并结算后计算，即从2016年11月22日开始计算。本案合同约定的违约金是总金额的日千分之三，总金额是多少，合同中并没有准确数字，原告在庭审时也未举证证明，合同双方当事人对此约定不明，且约定的日千分之三的违约金显然高于造成的损失，一审法院将依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。庭审中，被告多次提到，原告在收取商砼款时，未开出相应数额的增值税专用发票，所以逾期支付商砼货款，原告未予否认。故本院将视上述三种事由酌情适当减少逾期违约金的数额。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：当事人一方违约，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，应当支持。当事人主张约定的违约金过高，请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出判决。鉴于此，一审法院综合考虑认为，以未结清商砼款582047.50元为基础，以2016年11月22日为逾期违约金起算点（计算至2018年1月8日），以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算最为合适。则计算出来的逾期违约金总额为46464.85元。被告公司还提出，原告在收取商砼款时，未开出相应数额的增值税专用发票，故有权拒绝支付剩余款项。认为，涉案买卖合同是原、被告双方遵循自愿原则，按照自己的意思订立的，合同中双方并没有对此作出约定，原告未开具增值税发票的经营行为，从合同上看，不构成违约条款，所以，原告不能以此种理由拒付商砼款。本案在一审审理过程中，依原告公司申请，一审法院查封冻结被告航达建设集团有限公司中国农业银行对公活期账户170万元。2018年1月8日，被告航达建设集团有限公司主动履行了60万元商砼款后，原告申请解除对被告上述账户的查封。一审法院已于当日采取了解除保全措施。
一审法院认为，被告航达建设集团有限公司存在逾期支付货款行为，依法应承担违约责任。逾期违约金从十二层完工并结算后起算。被告航达建设集团有限公司不能以原告未提供增值税发票为由拒付货款。综上所述，原告江西德荣混凝土有限公司要求判令被告立即支付货款582047.50元的诉讼请求，有事实和法律依据，依法应予支持。原告要求判令被告支付违约金1114328.45元的诉讼请求畸高，兼顾合同履行情况、当事人过错程度和预期利益，以实际损失为基础，根据公平和诚实信用原则，调整被告航达建设集团有限公司应承担的违约金数额为46464.85元，即被告应向原告支付货款582047.50元，违约金46464.85元，两项合计为628512.35元，扣减被告在诉讼过程中已支付金额60万元，被告还应向原告支付28512.35元。被告公司关于不存在违约、原告未开具增值税发票有权拒绝支付剩余款项的辩解意见无事实和法律依据，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款、第二十七条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条的规定，判决：被告航达建设集团有限公司应于本判决生效后7日内向原告江西德荣混凝土有限公司支付货款或违约金28512.35元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20067元，申请费5000元，由原告江西德荣混凝土有限公司承担12435元，被告航达建设集团有限公司承担12632元。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案是一起买卖合同纠纷案件。上诉人提出被上诉人严重违约，给上诉人造成了严重损失，依照合同应当支付违约金合同，且上诉人主动降低违约金标准，按月利率2%要求计算违约金，合情合法，应当得到支持的上诉理由。经查，依据涉案合同违约金为总金额的日千分之三，后上诉人降低至月利率2%，但并未得到被上诉人的同意，故月利率2%的违约金并不是双方的约定，一审法院依据本案的事实、证据及相关法律，经综合分析、研判后认为，合同约定的日千分之三的违约金显然高于造成的损失，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款的规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金并无不当。故上诉人的此点上诉意见，与事实、法律不符，不予采纳。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3619元，由上诉人江西德荣混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈江颖
审判员 周 炜
审判员 熊 涛
二〇一八年六月十三日
书记员 陈嘉旻