云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云31刑终1号
原公诉机关云南省芒市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李兴安，男，汉族，1960年8月22日出生于云南省施甸县，高中文化，个体工商户，住芒市。因本案于2016年8月17日被芒市公安局取保候审，2017年6月14日被芒市人民检察院取保候审，同年10月11日被芒市人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）李红霞，女，汉族，1989年5月18日出生于云南省芒市，大专文化，个体工商户，住芒市。因本案于2016年8月17日被芒市公安局取保候审，2017年6月14日被芒市人民检察院取保候审，同年10月11日被芒市人民法院取保候审。
辩护人韩树国，云南春晖律师事务所律师。
云南省芒市人民法院审理云南省芒市人民检察院指控原审被告人李兴安、李红霞犯非法占用农用地罪一案，于2017年12月5日作出（2017）云3103刑初253号刑事判决。原审被告人李兴安、李红霞不服，分别提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德宏州人民检察院指派检察员芦小宽出庭履行职务。上诉人李兴安、上诉人李红霞及其辩护人韩树国到庭参加诉讼。本案依法经德宏州人民检察院建议延期审理一次，经云南省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2013年12月，被告人李兴安、李红霞未经审批，非法占用其转租位于芒市遮放镇街道村委会街道村民小组五队的基本农田建盖芒市遮放镇鸿兴水泥制品厂。经对被告人李兴安、李红霞建盖的芒市遮放镇鸿兴水泥制品厂测绘，占用基本农田面积7172平方米。2016年5月7日，德宏州国土资源局对被告人李兴安、李红霞建盖的芒市遮放镇鸿兴水泥制品厂非法占用农用地作出耕地破坏程度认定，认定被告人李兴安未经有权机关批准，擅自占用遮放镇街道村委会街道村民小组集体土地建盖芒市遮放镇鸿兴水泥制品厂，并致非法占用的7172平方米耕地的耕作层及耕作条件遭受严重破坏，耕地的耕作功能丧失。
原判认为，被告人李兴安、李红霞无视国家法律规定，违反土地管理法规，未经有权机关批准，非法占用农用地，改变土地用途，造成农用地毁坏，数量较大，其行为已触犯刑律，构成非法占用农用地罪。二被告人非法占用农用地7172平方米。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。鉴于二被告人对所占用土地现已适当恢复，可酌定从轻处罚。二被告人在庭审中提出其行为不构成犯罪，只是有错的辩解意见不符合法律规定，不予采纳。被告人李红霞的辩护人提出其占用农用地的行为不构成犯罪的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳，其余辩护意见已予以注意。综上，结合二被告人犯罪的事实，情节及社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第二十五条第一款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人李兴安犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。二、被告人李红霞犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。
宣判后，原审被告人李兴安、李红霞提出上诉称：二上诉人没有非法占用基本农田的犯罪故意；涉案土地客观上不符合基本农田要求，不能视同现实中的基本农田处理；二上诉人先后两次租用土地的情况不同，应当区别对待；二上诉人非法占地的行为不构成犯罪，请求二审法院全面审查案件事实，依法撤销原判，改判二上诉人无罪。
二审庭审中，上诉人李兴安、李红霞对一审判决认定的事实及证据均未提出实质性异议。李兴安、李红霞提出的辩解与上诉理由基本一致：1、二上诉人开办的水泥制品厂原建于芒市遮放镇收费站旁，因被告知占用到基本农田才被迫搬迁，所以在选址建厂过程中，二上诉人就特别害怕再占用到基本农田。二上诉人是在查看了出租方的土地承包证，并询问了遮放土地管理所的负责人，确定涉案土地不是基本农田后，才在该土地上建盖厂房的。二上诉人主观上没有非法占用基本农田的犯罪故意。2、各农户持有的2008年1月6日颁发的《农村土地经营权证》登记确认涉案土地性质是旱地。芒市遮放镇国土资源所在2013年11月7日的《申请》上确认该土地“不是基本农田，是荒地”，各农户和遮放国土资源所负责人等人的证言也能够证实二上诉人租用建厂的土地原系旱地。涉案土地及其周边并没有依法设立任何基本农田保护标志，国土部门和农业部门也没有与村集体及村民签订过任何基本农田保护责任书，该土地不符合《基本农田划定技术规程（TD/T1032-2011）》要求。根据该规程规定，基本农田划定成果经验收合格后，由各级国土资源管理部门逐级备案。将划定后的基本农田保护责任落实到村或村民小组，签订或更新基本农田保护责任书，填写基本农田保护责任一览表，设立同意规范的基本农田保护标志牌和界桩，标示出基本农田位置、面积、保护责任人、保护片号，保护起始日期、相关政策规定、示意图和监督举报电话等信息。上诉人认为涉案土地客观上不符合基本农田的要求，不能认定为基本农田。3、二上诉人在2013年11月25日第一次租用的8.77亩土地是经过芒市遮放镇街道村委会、林业站、国土资源所和芒市发改局、环保局等部门批准使用的，该部分土地不能认定为非法占用土地。2014年11月8日二上诉人第二次租用5.81亩土地时确实没有向任何部门报批过，二上诉人对此应承担全部责任。但根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，只有占用基本农田以外的耕地10亩以上，才构成非法占用农用地罪。就该5.81亩土地而言，二上诉人的行为不构成犯罪。4、二上诉人在案发之后主动向芒市国土资源局汇报、说明了占用土地的具体情况，随后及时停止生产、拆除了厂房，并对涉案土地进行恢复、平整。遮放镇街道村委会和遮放镇政府于2017年10月30日出具证明，确认涉案土地已全部退还并进行了平整，现该土地已经具备耕种条件。综上，二上诉人请求二审法院查明事实，撤销原审判决，改判二上诉人无罪。
上诉人李红霞的辩护人当庭对原审判决认定的部分证据提出异议，认为原审判决认定证据不全面、不完整，回避了对上诉人有利的证明方向，且部分证据之间存在矛盾。在案的证据能证实上诉人李红霞租用的土地系旱地，而不是基本农田，原审判决认定上诉人李红霞构成犯罪的证据不充分。李红霞的辩护人提出：上诉人李红霞、李兴安建厂租用的土地不属于基本农田，其行为不符合非法占用农用地罪的构成要件。其理由如下：1、李红霞、李兴安没有占用基本农田的主观故意。二人在原址建盖的水泥制品厂因为被卫星监测发现属于基本农田，故再次选址建厂时担心占用到基本农田，即主动找到遮放街道村委会、遮放土地所及林业站的工作人员共同到现场查看并听取意见，经确认拟租用土地系荒地，不属于基本农田，二人才向芒市发改局和环保局办理了相关手续；证人线某、杨某1、张某和冯某1的证言与李兴安、李红霞的供述相吻合，证实二人向相关部门和人员询问得知所租用的不是基本农田，才占用涉案土地建盖了厂房。即使二人使用的土地批准程序不合法，也只能按照非法批准用地处理。2、从客观方面看，李红霞、李兴安的行为不能构成非法占用农用地罪。首先，二人租用的土地不能认定为基本农田。其次，二人2013年11月25日租赁合同项下的8.77亩土地经过报批并获得使用权，不能认定为非法用地。3、李红霞、李兴安2014年11月8日第二次租地5.81亩系非法占用农用地的违法行为，但尚达不到犯罪标准。根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，只有非法占用基本农田以外的耕地10亩以上的行为，才构成非法占用农用地罪，故二人非法占用5.81亩旱地的行为不能构成非法占用农用地罪。请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人李红霞无罪。
出庭履职的检察员提出检察意见认为，上诉人李兴安、李红霞在建厂过程中未经土地管理部门批准，擅自改变被占用土地用途，致使大量农用地毁坏的行为已经构成非法占用农用地罪，应依法惩处。原审法院认定二上诉人犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分。本案有相关证据证明涉案土地在基本农田规划范围中，且是在二上诉人租地之前就规划的，二上诉人占用的土地不符合土地利用总体规划。二上诉人之前有过占用农用地而被责令迁建厂房的经历，对使用土地的相关规定有认知能力，二人在没有取得相关部门批准的情况下占用农用地具有主观上的故意。在共同犯罪中，李兴安系主犯，李红霞系从犯，可以从轻、减轻或者免除处罚。建议二审法院维持原审法院对上诉人李兴安的判决，对上诉人李红霞免予刑事处罚。
经审理查明，2013年12月，上诉人李兴安、李红霞未经有权机关批准，擅自在二人租用的芒市遮放镇街道村委会街道村民小组五队的集体土地上建盖芒市遮放镇鸿兴水泥制品厂（以下简称鸿兴水泥制品厂），用于生产水泥制品。2015年2月4日，芒市国土资源局在卫片执法监督检查中发现李兴安、李红霞非法占用土地的行为后，于当日向李兴安送达了芒国土资止[2015]16号《责令停止违法行为通知书》。之后李兴安、李红霞未停止其违法行为。2016年3月17日，芒市国土资源局再次向李兴安送达了芒国土资止[2016]6号《责令停止违法行为通知书》，并对李兴安涉嫌非法占地案立案调查。经对李兴安、李红霞建盖的鸿兴水泥制品厂占用土地情况进行测绘，二人非法占用基本农田面积为7172平方米（合10.76亩）。2016年5月7日，德宏州国土资源局对李兴安、李红霞建盖的鸿兴水泥制品厂非法占用的农用地作出耕地破坏程度认定，认定李兴安未经有权机关批准，擅自占用遮放镇街道村委会街道村民小组集体土地建盖鸿兴水泥制品厂，并致非法占用的7172平方米耕地的耕作层及耕作条件遭受严重破坏，耕地的耕作功能丧失。因李兴安、李红霞非法占用农用地的行为已涉嫌犯罪，芒市国土资源局于2016年6月20日将该案移交芒市公安局进行立案侦查。李兴安、李红霞在公安机关立案侦查期间，停止了水泥制品生产、拆除了建盖的厂房，并对所占用的土地进行了恢复、平整。
上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、违法线索登记表、涉嫌犯罪案件移送书各1份、受案登记表、立案决定书2份。证实本案的案件来源、立案时间及立案情况：2016年6月20日16时许，芒市公安局治安管理大队国土资源案件侦查中队接到芒市国土资源局移交的案件材料称，2016年3月16日，芒市国土资源局对李兴安涉嫌非法占地一案进行立案调查。经调查发现李兴安未经有权机关批准，擅自于2013年占用芒市遮放镇街道村委会街道村民小组集体土地建盖鸿兴水泥制品厂，其行为涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，现将案件移交该队处理。该队接受案件材料后，经审查于2016年6月22日对李兴安涉嫌非法占用农用地案立案侦查。该队在侦办李兴安涉嫌非法占用农用地案时，发现李红霞与李兴安系共同犯罪，遂于2016年7月16日对李红霞涉嫌非法占用农用地案补充立案，并侦查。
2、户口证明2份。证实李兴安、李红霞的身份信息，在辖区内无前科、无违法犯罪记录，户籍所在地芒市经济开发区丙午路80号。
3、国土资源违法案件受理单、核查报告、国土资源违法案件承办人记录表、立案审批表、立案报告各1份。证实芒市国土资源局在卫星摄片执法监督检查时，发现李兴安未经有权机关批准，擅自于2013年12月占用遮放镇街道村委会村民小组集体土地建盖鸿兴水泥制品厂。该局于2016年3月16日对此案进行立案。
4、接受调查通知书、法律文书送达回执，芒市国土资源局行政执法权利义务告知书，询问笔录。证实行政执法机关对李兴安依法进行调查，其在陈述中承认和11户农户租地建盖了鸿兴水泥制品厂，建厂时没有办理过相关用地手续。
5、芒市国土资源局《责令停止违法行为通知书》、法律文书送达回执。证实芒市国土资源局责令被告人李兴安停止擅自占用遮放镇街道村委会集体土地建盖鸿兴水泥制品厂的行为，并于2016年3月17日向李兴安送达了《责令停止违法行为通知书》。
6、个体工商户营业执照、组织机构代码证、税务登记证、李兴安、李红霞身份证复印件各1份。证实芒市遮放镇鸿兴水泥制品厂的组成形式为个体经营，其法定代表人为李红霞。
7、遮放镇街道五队土地租金收据1份、租赁合同11份、第二次租赁清单1份。证实李兴安、李红霞向遮放镇街道村委会五队村民线某、线某1、线小华、景某、金某1、雷某1、刀某、朗某、李某2、刀某1及集体租赁了土地，租赁期限分别为10年、9年，2013年11月25日签署的租赁合同是李红霞与村民进行签署，2014年11月8日签署的租赁合同是由李红霞与村民进行签署，并加盖了鸿兴水泥制品厂公章，两次租赁土地共计14.58亩。
8、委托书、芒市遮放镇鸿兴水泥制品厂占地情况图1份、占地情况统计表各1份，界址点坐标成果表5份，芒市四维科技有限公司营业执照，组织机构代码证、土地勘测定界登记备案证书，测绘资质证书，税务登记证、开户许可证各1份，勘测人员相关证书及材料，地类性质证明1份，用地规划说明5份。证实：（1）经芒市四维科技有限公司对李兴安、李红霞建盖的鸿兴水泥制品厂占地情况进行勘测，其占用0.7172公顷旱地（全部为基本农田）。（2）根据执法大队提供用地范围，参照2014年变更调查数据，李兴安（鸿兴水泥制品厂）用地地类性质为：村庄1566.42平方米，旱地6632.98平方米，有林地1599.46平方米。其中地块A用地面面积0.1749公顷，地类为农用地0.1749公顷（全部为基本农田），该用地不符合芒市土地利用总体规划（2010-2020年）；地块B用地面积0.031公顷，地类为农用地0.031公顷，其中旱地0.017公顷（全部为基本农田），林地0.014公顷，该用地不符合芒市土地利用总体规划（2010-2020年）；地块C用地面积0.6169公顷，地类为农用地0.6169公顷，其中旱地0.4768公顷（全部为基本农田），林地0.1401公顷，该用地不符合芒市土地利用总体规划（2010-2020年）；地块D用地面积0.1299公顷，地类为农用地0.1299公顷，其中旱地0.0484公顷（全部为基本农田），林地0.815公顷，该用地不符合芒市土地利用总体规划（2010-2020年）；地块E用地面积0.0272公顷，地类为农用地0.272公顷，其中旱地0.0001公顷（全部为基本农田），林地0.0271公顷，该用地不符合芒市土地利用总体规划（2010-2020年）。
9、芒市国土资源局关于李兴安非法占用农用地案耕地毁坏程度认定的请示及申请，国土资源违法案件调查报告，违法案件会审记录，国土资源局违法案件会审签到册，违法案件处理决定呈批表，法律文书呈批表各1份。证实经调查，芒市国土资源局认为李兴安未经有权机关批准，擅自占用遮放镇街道村委会街道村民小组建盖鸿兴水泥制品厂的行为涉嫌非法占用农用地罪，并于2017年6月20日移送公安机关处理。
10、云南省行政执法证复印件4份，2016年5月9日拍摄的鸿兴水泥制品厂厂房建设情况、堆放水泥制品照片11张，鸿兴水泥制品厂地块A、B、C、D、E用地规划说明5份。证实芒市遮放镇鸿兴水泥制品厂占用农用地的概况。
11、调取证据通知书1份、芒市国土资源局2015年对李兴安涉嫌非法占用土地情况调查材料（接受调查通知书、法律文书送达回证、芒市国土资源局责令停止违法行为通知书、行政执法权利义务告知书各1份）。证实因李兴安未经有权机关批准，擅自占用遮放镇街道村委会街道村民小组土地建盖鸿兴水泥制品厂，芒市国土资源局通过卫片执法检查发现后责令其停止违法行为，并于2015年2月4日向李兴安送达了《责令停止违法行为通知书》。
12、建设项目环境影响登记表、个体工商户营业执照、中华人民共和国组织机构代码证、税务登记证，李兴安、李红霞身份证复印件、证明各1份，租赁合同11份，投资项目备案证1份。证实建盖芒市遮放镇鸿兴水泥制品厂，被告人李兴安、李红霞办理的相关手续及签订的租赁土地的合同内容。
13、申请书1份。证实李红霞于2015年2月9日向芒市国土资源局提出申请办理临时用地手续的情况。
14、委托书、鸿兴水泥制品厂测绘图1份、界址点成果表，测绘资质书，测绘人员资格证书，李兴安用地规划说明各1份。证实2015年3月17日经德宏州鼎新测绘咨询有限公司测绘，李兴安A地块面积为9761.65平方米，地类为农用地（旱地、林地），其中占基本农田7454.6平方米，该用地不符合芒市土地利用总体规划（2010-2020年），李兴安B地块用地面积201.62平方米，地类为农用地（林地），该用地不符合芒市土地利用总体规划（2010-2020年）。
15、国土资源违法案件调查报告、询问笔录各1份。证实芒市国土资源局于2015年3月17日对李兴安未经有权机关批准，擅自占用芒市遮放镇街道村委会街道村民小组五队集体土地建盖鸿兴水泥制品厂的行为建议移送芒市公安局追究刑事责任。
16、委托书1份。证实李红霞委托李兴安全权负责办理鸿兴水泥制品厂租用土地的相关业务。
17、收据复印件5份，街道五队土地租金收据1份。证实李红霞向转租户支付租金的事实。
18、调取证据通知书、调取证据清单、个体工商户登记基本信息各1份。证实鸿兴水泥制品厂经营者为李红霞，开业时间为2013年12月17日。
19、调取证据通知书、调取证据清单各1份、潞西市农村土地承包基本情况登记表3份。证实侦查机关依法向证人雷某1、线小华、刀三凹调取土地承包经营权情况。
20、接受证据材料清单、李红霞提供的相关材料。证实鸿兴水泥制品厂申请建厂的相关情况。
21、接受证据材料清单、土地承包证8份。证实由李兴安提供的转租户景某、雷某1、金某2四，刀三凹、线二团、线小华、刀小二、李某3的土地承包情况，其承包的土地类别为水田、旱地。
22、耕地破坏程度认定报告意见书1份。证实李兴安于2013年12月擅自占用遮放镇街道村委会街道村民小组建盖鸿兴水泥制品厂，厂区建设含地上建筑物（房屋）、堆砖区、场地、水池、生活区。经德宏州国土资源局指派工作人员实地勘验，并经德宏州国土资源局耕地破坏程度鉴定委员会分析、论证、认定：李兴安未经有权机关批准，擅自占用遮放镇街道委员会街道村民小组集体土地建盖鸿兴水泥制品厂，并致非法占用的7172平方米耕地的耕作层及耕作条件遭受严重毁坏，耕地耕作功能丧失。
23、到案经过4份。证实李兴安、李红霞到案的经过：根据前期侦查的情况，芒市公安局治安管理大队国土资源案件侦查中队民警于2016年8月17日9时许电话通知李兴安、李红霞到该队接受调查。当日9时30分，李兴安、李红霞一同来到该队，民警向二人宣布了刑事传唤，并将二人带到芒市公安局执法办案区进行讯问调查。之后，芒市公安局于当日决定对李兴安、李红霞取保候审。
24、证人线小岩的证言。证实其将土地租给李兴安建水泥制品厂，租地的时候是李兴安和租地户商谈，租金是李红霞支付，签订的合同是李红霞签字。平时都是李红霞管理厂子，其在该厂打工的过程中见过土地局的工作人员拿着仪器来测量过，说这个是基本农田。其还问过李兴安，李兴安也说过土地局不让他建盖厂子。
25、证人金某1、李某1、线岩哏过、景某、雷某1、刀二里、石某1、刀三凹、线小华、冯某1的证言。证实上述证人将土地租给被告人李兴安，但出租合同上的签字都是李红霞的事实。
26、证人张某的证言。证实李兴安建厂前向其咨询过，芒市遮放镇街道村委会街道村民小组五队的土地涉及到林地和基本农田，当时其就告知李兴安基本农田不能占用，建厂占用林地，但是林地需要去林业局办理相关用地手续。先前鸿兴水泥制品厂建盖面积大概5亩接近6亩，大部分是林地，后面扩厂以后就不清楚了。
27、李兴安、李红霞的供述和辩解。二人对租用芒市遮放镇街道办事处五队土地建盖鸿兴水泥制品厂的事实予以明确供认，所作供述与其他在案证据能相互印证。
28、现场勘验笔录、平面示意图各1份，谷歌卫星地图现场位置截屏示意图3份，现场勘验见证人身份信息1份，现场勘验照片9张。证实芒市公安局民警对鸿兴水泥制品厂进行现场勘验情况。
29、巡查经过6份、巡查照片14张。证实侦查机关为了解、掌握案件涉及的鸿兴水泥制品厂生产经营及整改情况，于2016年7月29日、2016年11月25日进行两次巡查，并对巡查的土地现状进行拍照固定。
30、现场辨认笔录2份、辨认照片7张。证实李兴安、李红霞对非法占用农用地现场进行辨认的情况。
31、视听光盘2张。证实侦查机关讯问程序合法、内容客观真实。
针对二上诉人及辩护人提出的上诉理由、辩护意见以及检察员发表的履职意见，本院综合评判如下：
（一）对全案事实证据情况的分析意见
综合以上证据分析，侦查机关获取的证据具有客观性、关联性、合法性，各证据之间能相互印证形成证据锁链，可以采信。户口证明证实上诉人李兴安、李红霞均已达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力，主体适格。证人证言、李兴安、李红霞的供述与辩解证实二人实施了未经批准使用基本农田建盖芒市遮放镇鸿兴水泥制品厂的行为。证人证言、责令停止违法行为通知书证实李兴安、李红霞应当主观明知其行为的违法性。辨认笔录、勘验笔录证实涉案土地的具体地址和地貌。勘验技术报告书、耕地破坏程度认定书证实李兴安、李红霞非法占用农用地的面积及土地损害程度。其余证据均能与上述证据相互印证，并能进一步强化证明内容。本案证据确实、充分，足以认定上诉人李兴安、李红霞非法占用农用地的事实。上诉人李红霞的辩护人对本案证据提出的异议不能成立，本院不予采纳。
（二）对案件定性和法律适用的意见
上诉人李兴安、李红霞未经有权机关批准，占用其租用的农用地建盖厂房，导致土地耕作层及土地耕作功能遭受严重破坏的行为，已构成非法占用农用地罪，具体理由如下：非法占用农用地罪所侵害的客体为国家有关土地资源保护的管理制度，对象为耕地、林地等直接用于农业生产的土地。上诉人李兴安、李红霞占用的土地经与芒市完善土地利用总体规划（2010-2020年）对比可以证实已经规划为基本农田，符合本罪的客体要件。非法占用农用地罪的客观方面表现为违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地、改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。在本案中，首先，上诉人李兴安、李红霞未经有权机关批准就使用基本农田建盖厂房，系非法占用农用耕地，改变被占用土地用途的行为；其次，非法占用农用地并改变被占用土地用途的行为必须属情节严重，其中包括占用的耕地、林地等农用地数量较大和使得被占用的农用地大量毁坏两个方面，根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条规定，数量较大是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上。经勘验，上诉人李兴安、李红霞非法占用基本农田7172平方米（合10.76亩），已达《解释》规定的数量较大的标准。由德宏州国土资源局出具的《耕地毁坏程度认定意见书》可以证实李兴安、李红霞非法占用农用地的行为已导致被占用土地的土地耕作层及耕作条件严重毁坏，农作物耕作功能已丧失，也即情节严重中的被占用农用地大量毁坏。上诉人李兴安、李红霞在犯罪时已达刑事责任年龄、具有完全刑事责任能力，应当承当相应的刑事责任，符合本罪的主体要件。国土部门及管委会相关工作人员在上诉人李兴安、李红霞占用土地生产水泥制品过程中两次向其送达了《责令停止违法行为通知书》，明确制止其非法占用农用地的违法行为。但直至案发之时，李兴安、李红霞非但没有进行整改，反而一直在持续违法行为，由此可以认定二人主观方面为故意。综上，上诉人李兴安、李红霞违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，构成非法占用农用地罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。二上诉人提出其行为不构成犯罪的上诉意见以及上诉人李红霞的辩护人提出李红霞占用农用地的行为不构成犯罪的辩护意见与审理查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。
（三）对二上诉人的处理意见
在案证据证实，二上诉人在刑事立案后已经停止了水泥制品的生产，拆除了建盖的厂房，并对占用的土地进行了恢复、平整，该土地已经具备了一定的耕作能力。一审法院鉴于二上诉人犯罪后的表现及认罪、悔罪态度，对二上诉人从轻处罚，并对李兴安判处缓刑的量刑是适当的。但一审法院未考虑到二上诉人的特殊关系及在共同犯罪中所起的作用，对李红霞的处刑失重。本案二上诉人系共同犯罪，在共同犯罪中李兴安具体联系农户租用土地、建盖厂房，在案中起主要作用，系主犯；上诉人李红霞作为芒市遮放镇鸿兴水泥制品厂的法人代表，应当对其委托李兴安办理相关土地租用、建盖厂房事宜的行为承担相应的刑事责任。鉴于其在案中作用较小，系从犯，所犯罪行较轻，依法可以免除处罚。出庭检察员提出的履职意见与本案事实及法律规定相符，本院予以采纳。
本院认为，上诉人李兴安、李红霞无视国家法律，违反土地管理法规，未经有权机关批准，非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏的行为已触犯刑律，构成非法占用农用地罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予以确认。二上诉人非法占用农用地7172平方米。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。原审法院根据上诉人李兴安、李红霞犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，所作判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人李兴安量刑适当，但对上诉人李红霞的量刑失当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省芒市人民法院（2017）云3103刑初253号刑事判决第一项对原审被告人李兴安犯非法占用农用地罪的定罪量刑及第二项对原审被告人李红霞犯非法占用农用地罪的定罪部分。
二、撤销云南省芒市人民法院（2017）云3103刑初253号刑事判决第二项对原审被告人李红霞犯非法占用农用地罪的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）李红霞犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 陈本启
审判员 杨云梁
审判员 周崇珍
二〇一八年八月二十日
书记员 张 晖