广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民终1063、1064号
上诉人［（2016）粤02民终1063号案原审原告］：黄寿强，男，汉族。
上诉人［（2016）粤02民终1064号案原审原告］：翁源县飞马汽车客运有限公司。
法定代表人：王建荣，该公司总经理。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：何新立，广东翁江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡桂腾，男，汉族。
委托诉讼代理人：蔡桂标，男，汉族。
委托诉讼代理人：冯家欢。
上诉人黄寿强、翁源县飞马汽车客运有限公司（以下简称飞马公司）因与被上诉人蔡桂腾劳动争议纠纷案，不服翁源县人民法院（2015）韶翁法民一初字第429、430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
上诉人黄寿强的上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判黄寿强无需向蔡桂腾承担工伤赔偿责任或连带赔偿责任；3、一、二审诉讼费用由蔡桂腾负担。事实和理由：一、黄寿强是飞马公司庙墩线的承包经营者，运输车辆是黄寿强自己购买，经济独立核算。2013年12月18日，黄寿强聘用蔡桂腾为庙墩线的公交车司机。期间，工资由黄寿强发放，工资包含社保金300元。2014年5月13日，蔡桂腾因发生交通事故受伤。蔡桂腾治愈出院后，以机动车交通事故责任纠纷向翁源县人民法院起诉。该院作出（2015）韶翁法民一初字第13号民事判决，判决保险公司及肇事车主赔偿蔡桂腾各项经济损失共计30多万元，该案已执行完毕。据此，蔡桂腾的各项损失已在交通事故案件中得到了全额赔偿，根据公平原则，蔡桂腾不能再重复要求赔偿，否则对黄寿强不公平。对于蔡桂腾的损失，应当适用损失补偿原则，如果蔡桂腾获得的赔偿低于工伤赔偿标准，则可以补足差额，但蔡桂腾在交通事故中获得的赔偿已远远超过了工伤赔偿标准，则其无权再重复要求赔偿。因此，一审法院再判决黄寿强向蔡桂腾赔偿明显不公平。二、根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”可见，缴交社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，并非仅仅是用人单位的义务。本案中，黄寿强向蔡桂腾发放的工资中已包含社会保险费，履行了向劳动者缴交社会保险费的义务，但蔡桂腾领到社会保险费后不予缴交社会保险，因此，由此引发的工伤等法律责任应由蔡桂腾自己承担。一审法院将缴交社会保险的义务完全归责到黄寿强一方，明显与法律相悖。蔡桂腾既然领取了黄寿强发放的社会保险费，又还要求黄寿强赔偿其工伤保险待遇，毫无道理。因此，一审法院判决黄寿强赔偿蔡桂腾的各项工伤保险待遇不合法，不公平。蔡桂腾领取了黄寿强发放的社会保险费，又要黄寿强赔偿其工伤保险待遇，那么蔡桂腾应当将领取的社会保险费返还给黄寿强。三、黄寿强与蔡桂腾是属于劳务关系，并不属于劳动关系。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……”，劳动争议是用人单位和劳动者之间发生的争议，主体双方为用人单位和劳动者。但黄寿强是飞马公司庙墩线的承包经营者（即黄寿强是个人而不是用人单位）。蔡桂腾是黄寿强个人雇请的司机，工资也由黄寿强发放。因此，双方是个人与个人之间的雇佣关系，黄寿强不符合劳动争议的主体资格，与蔡桂腾之间的争议不适用劳动法的调整。一审法院将劳务关系，当成劳动关系处理，并判决黄寿强承担连带赔偿责任错误，请求二审法院予纠正。四、翁源县劳动人事争议仲裁院违反法定程序，一审法院未予纠正。根据《中华人民和国劳动争议调解仲裁法》第二十三条规定：“与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动”，劳动争议仲裁中的第三人，是指与劳动争议案件的处理结果有利害关系，在仲裁程序开始后参加进来以维护自己的合法权益的人，包括用人单位和劳动者。按照上述法律规定，第三人参加仲裁活动，可以由自己主动申请参加，也可由仲裁委员会通知其参加。但在本案的仲裁程序中，并不是黄寿强申请参加仲裁，也不是由仲裁委员会通知参加，而是由蔡桂腾列为第三人的。翁源县劳动人事争议仲裁院无视法律规定，仍允许蔡桂腾将黄寿强列为第三人，不符合上述法律规定。一审法院认为已视为申请追加为第三人，理由非常牵强。综上所述，黄寿强与蔡桂腾之间不属劳动关系，不适用劳动法的调整，一审法院判决黄寿强承担连带赔偿责任错误。为此，请求二审法院撤销一审判决，并改判黄寿强无需向蔡桂腾承担工伤赔偿责任，或连带赔偿责任。
上诉人飞马公司的上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认飞马公司与蔡桂腾之间不存在劳动关系；3、飞马公司无需向黄寿强承担工伤赔偿责任；4、本案诉讼费用由蔡桂腾负担。事实和理由：一、飞马公司与蔡桂腾之间不存在劳动关系，不应当承担蔡桂腾的工伤赔偿责任。蔡桂腾不是飞马公司雇请的员工，工资也不是由飞马公司发放，与飞马公司不存在劳动关系。蔡桂腾是飞马公司庙墩线承包经营者个人雇请的司机，其工资由该经营者发放。庙墩线承包经营者是自购车辆，挂靠飞马公司经营，经济独立核算，与飞马公司无关。根据《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与桂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》规定：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的﹤劳动合同法﹥规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。”据此，蔡桂腾不是飞马公司员工，与飞马公司不存在劳动关系，飞马公司不应承担蔡桂腾的工伤赔偿责任。然而，一审法院仍然判决由飞马公司赔偿黄寿强的工伤损失，没有法律依据，是错误的。蔡桂腾是庙墩线承包经营者个人雇请的司机，因此蔡桂腾与庙墩线承包者之间应属个人与个人之间的雇佣关系，不适用劳动法调整，应按民间雇佣关系处理。二、根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，缴交社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，并非仅仅是用人单位的义务。本案中，庙墩线承包经营者发放给蔡桂腾的工资中己包含社会保险费，社会保险又包含工伤保险，但蔡桂腾领到社会保险费后不予缴交社会保险，由此引发的工伤等法律责任应由蔡桂腾自己承担。三、蔡桂腾的各项损失已在交通事故案件中得到了全额赔偿，根据公平原则，其不能再重复要求赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……”，本案中，蔡桂腾已选择向第三人要求赔偿，因此不能再要求飞马公司或黄寿强赔偿。对蔡桂腾的损失，应适用损失补偿原则，即其所获赔偿低于工伤赔偿标准，应补足差额，而其在交通事故一案中获得的赔偿已远远超过了工伤赔偿金额，因此，其无权再要求赔偿。
被上诉人蔡桂腾的答辩意见：一、飞马公司、黄寿强认为其与蔡桂腾之间不存在劳动关系，不应承担工伤赔偿责任的理由不能成立。翁源县维稳中心于2014年7月15日上午召集飞马公司的总经理吴懂平、庙墩客运线路承包经营者黄寿强、蔡桂腾亲属蔡桂标等相关人员，召开了解决蔡桂腾医疗费用协调会。协调会上，黄寿强称蔡桂腾司机是2013年12月18日进来的，工资报酬有工资表证明，蔡桂腾是其聘请的司机，没有疑问，即蔡桂腾是飞马公司聘的司机，属飞马公司员工。黄寿强是飞马公司的庙墩客运线路承包经营者，在会上公开承认蔡桂腾属于飞马公司员工。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（五）的规定，应确认飞马公司与蔡桂腾之间存在劳动关系。依据该通知第四条：“建筑工地，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，飞马公司、黄寿强应承担蔡桂腾的工伤赔偿责任。二、黄寿强、飞马公司认为缴交社会保险费，并非仅仅是用人单位的义务的说法有悖于《广东省工伤保险条例》的相关规定。《广东省工伤保险条例》第四十六条规定：工伤保险费由用人单位承担，职工个人不缴纳工伤保险费。黄寿强、飞马公司认为缴交工伤保险费并非仅仅是用人单位的观点正好与该规定相悖。《广东省工伤保险条例》第五十七条规定：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。一审判决黄寿强、飞马公司按照本条例规定支付工伤保险待遇，合法合理，应予支持。三、黄寿强、飞马公司认为蔡桂腾已得到了交通事故损害赔偿，再行追索工伤保险待遇赔偿是重复赔偿，该观点没有任何事实依据。蔡桂腾在交通事故中遭受到损害，主要依据侵权责任法和道路交通安全法的相关规定，向侵权人主张自身权利。本案中，蔡桂腾依据《广东省工伤保险条例》的相关规定，向用人单位追讨依法享有的工伤保险待遇。其次，一审判决认定黄寿强、飞马公司应向蔡桂腾支付的各项工伤待遇，没有一项与交通事故责任纠纷一案判赔项目有重复现象。若有重复现象，只要用人单位没有依法缴纳工伤保险费，自始至终必须依法支付工伤待遇给蔡桂腾。况且，一审法院判令黄寿强、飞马公司向蔡桂腾应支付的各项工伤待遇不存在重复赔偿的问题。综上所述，黄寿强、飞马公司的全部上诉理由均不能成立，依法应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰如其分，应予维持。
本院经审理认为，双方争议焦点为：一、蔡桂腾能否在已获交通事故损害赔偿后再主张工伤赔偿。二、黄寿强、飞马公司以已向蔡桂腾支付社会保险费为由，主张不承担工伤赔偿责任理由是否成立。三、黄寿强、飞马公司以未与蔡桂腾形成劳动关系为由主张不承担工伤赔偿责任，理由是否成立。四、对黄寿强主张的仲裁程序违法问题的处理。对于其他双方没有争议的事项，本院予以确认。
一、蔡桂腾能否在已获交通事故损害赔偿后再主张工伤赔偿。根据翁源县人力资源和社会保障局出具的翁人社工伤认字（2015）07号《认定工伤决定书》，蔡桂腾所受交通事故伤害为工伤，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，蔡桂腾在向第三人主张侵权赔偿责任后，也有权要求用人单位支付工伤保险待遇。黄寿强、飞马公司以蔡桂腾已获交通事故损害赔偿为由，主张其不应再承担工伤赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。
二、黄寿强、飞马公司以已向蔡桂腾支付社会保险费为由，主张不承担工伤赔偿责任理由是否成立。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、《工伤保险条例》第十条：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费”、第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，为劳动者缴纳工伤保险是用人单位的法定义务，用人单位未履行该法定义务的，应在职工发生工伤时依法支付工伤保险待遇。本案中，黄寿强虽向蔡桂腾支付了社会保险费，但双方自行协商的约定不能免除用工单位的法定义务，因此，黄寿强、飞马公司以已向蔡桂腾支付社会保险费为由，主张不承担工伤赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。至于黄寿强主张蔡桂腾返还已支付的社会保险费的问题，因黄寿强未在一审诉讼时提出该主张，本院对此不作审查。
三、黄寿强、飞马公司以未与蔡桂腾形成劳动关系为由主张不承担工伤赔偿责任，理由是否成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”、《广东省工伤保险条例》第四十二条：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”的规定，飞马公司实际承包经营，将庙墩客运线路发包给没有用人单位资格的黄寿强承包，其应对蔡桂腾承担工伤保险责任，黄寿强对此承担连带赔偿责任。因此，黄寿强、飞马公司以未与蔡桂腾形成劳动关系为由主张不应向蔡桂腾承担工伤赔偿责任，理由不成立，本院不予支持。
四、对黄寿强主张的仲裁程序违法问题的处理。黄寿强雇请蔡桂腾为司机，而蔡桂腾在执行职务时遭受工伤，其主张工伤保险待遇与黄寿强有直接利害关系，蔡桂腾将黄寿强列为第三人并无不当，翁源县劳动人事争议仲裁院据此通知黄寿强应诉，程序合法。黄寿强主张仲裁程序违法，理由不充分，本院不予支持。
综上所述，黄寿强、飞马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由黄寿强负担10元，翁源县飞马汽车客运有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 茜
代理审判员 邓小华
代理审判员 邹征衡
二〇一六年九月九日
书 记 员 胡仕忠