江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏中民终字第3322号
上诉人（原审原告）苏州天浩汽车部件有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区同里镇邱舍工业园松厍公路西侧。
法定代表人郑坚，董事长。
委托代理人张玉华，江苏震宇震律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈小明。
委托代理人徐海明，浙江安策律师事务所律师。
上诉人苏州天浩汽车部件有限公司（以下简称天浩公司）因与被上诉人陈小明竞业限制纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2013）吴江开民初字第0885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：陈小明2010年2月1日进入天浩公司工作，双方于2010年3月1日签订《全日制劳动合同书》，约定劳动合同期限自2010年2月1日起至2013年3月1日止，从事生产管理工作。2012年8月4日，陈小明与天浩���司签订《竞业限制及保密协议》一份，约定相关保密及竞业限制的内容，并约定“甲方（即天浩公司）每月支付乙方（即陈小明）保密费___元（甲方已在每月工资中以岗位津贴的方式支付给乙方保密费）。保密费按月支付，已包含在工资总额内，于工资条内注明”。天浩公司订有《苏州天浩员工守则》，其中将“保守公司的技术和商业秘密”列为员工义务，该员工守则落款时间为2010年5月10日，有陈小明签字。
原审法院另查明，2012年8月29日，天浩公司向陈小明发出一份《处理决定》，内容为：陈小明在职期间与他人一起生产和天浩公司有竞争性的产品，同时存在其他违纪行为，违反了《劳动合同》、《竞业限制及保密协议》的约定，决定对陈小明作出停职留薪、赔偿损失等处罚。2012年9月3日，天浩公司向陈小明发出《律师函》，基本内容同《处理决定》。2012年9��27日，天浩公司向陈小明发出《限期上班并交纳赔偿款通知书》，陈小明称未收到该通知书。陈小明在2012年8月25日出具两份《检讨书》，内容为：在2012年端午节前后生产了相关产品并进行销售。
原审法院又查明，原审庭审中天浩公司明确，其主张的违约金及各项损失的计算方式为，按照天浩公司发给陈小明的保密费及竞业限制费用200元＊16个月、600元＊13个月，共计11000元，并按照30倍惩罚赔偿330000元，损失按照陈小明的销售额35000元以20%的利润率计算7000元，考虑还有其他未查明的损失，最终酌情计算得出350000元的违约金及损失额。2012年7月、8月天浩公司未支付陈小明工资。
原审法院再查明，天浩公司于2012年12月6日申请仲裁，要求陈小明支付违约金350000元，同时解除劳动关系。苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月13日作出裁决，天浩公司要求陈小明支付违约金350000元的仲裁请求依据不足，不予支持，同时双方劳动关系自2012年8月29日起解除。天浩公司在收到裁决书的15日内向原审法院提起诉讼。
上述事实，由天浩公司提交的仲裁裁决书、《全日制劳动合同书》、《竞业限制及保密协议》，原审法院调取的仲裁材料，当事人双方的原审当庭陈述等证据证实。
原审原告天浩公司的诉讼请求为：陈小明赔偿违约金及各项损失350000元，案件诉讼费用由陈小明承担。
原审法院认为：除劳动合同法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案天浩公司诉称，劳动者陈小明在2012年端午节前后利用其技术部经理的便利，私自生产天浩公司产品，牟取私利，违反了双方保守秘密和竞业限制的约定，造成公司损失，请求判令陈小明赔偿违约金及各项损失350000元。首先，根据原审庭审情况及查明事实，天浩公司与陈小明于2012年8月4日签订《竞业限制及保密协议》，时间上明显晚于2012年端午节前后，故天浩公司诉称陈小明存在违反保密协议的行为发生时，双方尚未签订保密协议。其次，天浩公司诉称的违约金及各项损失金额350000元的计算，主要以天浩公司支付给陈小明保密费为依据，但双方签订的《全日制劳动合同书》并未约定保密费，而2012年8月4日签订的《竞业限制及保密协议》虽然约定了保密费，但具体金额处空白，天浩公司提供的工资条显示其未曾向陈小明支付过保密费，而实际上天浩公司2012年7月以后就再未支付过陈小明工资，即在签订《竞业限制及保密协议》前后，天浩公司均不能提供证据证明其已经向陈小明支付过保密费。再次，虽然天浩公司举证的员工守则中有关于员工保守公司秘密的义务，但员工守则属劳动纪律，并未规定���动者违反该纪律，应当支付违约金，且天浩公司主张的350000元违约金等各项损失，并非以员工守则作为主要计算依据，另考虑到天浩公司不能提供证据证明其已经向陈小明支付过保密费，故天浩公司的该理由原审法院不予支持。综上，原审法院认为，天浩公司并无充分证据证明其已经向陈小明支付在职期间的保密费，且以陈小明发生在《竞业限制及保密协议》之前的行为，要求陈小明按照《竞业限制及保密协议》的约定，承担违约责任，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持；关于天浩公司主张的其他损失，其原审庭审中以“按照20%的利润率”估算，以及“考虑到还有其他未查明的损失，酌定总损失”的做法，未提供证据证明其损失情况，由于缺乏相关客观依据，故在现有证据条件下，天浩公司的该部分损失原审法院亦不予支持。综上，原审法院依据《中华人��共和国劳动合同法》第二十三条、第二十五条、第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回天浩公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由天浩公司负担。
天浩公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：天浩公司提交的员工守则、证人证言以及保密与竞业限制协议等可以证明双方之间自劳动合同建立之日起就存在保密和竞业限制约定，并且天浩公司也按约支付了相应保密费。陈小明私自利用天浩公司的客户资源，私自生产天浩公司产品出售给天浩公司客户，由此给天浩公司造成损失，至于损失数额可以由法院酌情认定而不是不予认定。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法发回重审或改判，案件诉讼费用由陈小明承担。
被上诉人陈小明答辩称：原审认定事实清楚���适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审另查明，2012年8月25日，陈小明出具检讨书一份：“因本人在公司从业期间私自做产品出售，以及在上班期间上网聊天、玩游戏，做与工作无关的事情，严重失职，为此对公司造成了重大损失，特在此作出深刻检讨，下不为例，本人在此对董事长、总经理及全体员工深表歉意，敬望原谅本人，给我一次改过机会。”同日，陈小明还出具材料一份：“我们在端午节前后生产过ISA3100套以及K71200套左右，另800套返工未发出货，此批货物发给向杭华。所有器件都在公司供应商处所购买，部分器件在电子市场处购买，还有贴片在昆山周春元处贴片。以上是所有生产产品经过。以上属实。”同日，陈小明妻子朱柳娟出具检讨书一份：“尊敬的董事长、总经理：对不起，我们触犯了公司的利益，帮向杭华做了东西，利用了公司的资���，我知道错啦，保证以后不犯，重新做人，希望董事长能给我们机会。”同日，朱柳娟还出具材料一份：“2012年端午节我和陈小明帮向杭华做两个产品的东西，一个是K7共做了1200套，大版子100套，总金额是16000＋19000元，元器件大部分是在苏州电子市场买的，芯片有从树耀旺哪个两种，倦电器从同顺拿的，线路板和贴片加工时在昆山周春元那里做的。”
二审查明其它事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，劳动关系存续期间用人单位和劳动者都应遵循诚实信用原则。用人单位应当保障劳动者的人格尊严、安全健康和及时获取劳动报酬、参与民主管理等权利，不得通过制定规章制度免除用人单位责任、加重劳动者责任、排除劳动者合法权利。劳动者应当遵守用人单位依法制定的规章制度，按照劳动法律法规的规定和集体合同、劳动合同的约定行使权利、履行义��，不得恶意损害用人单位的合法权益。本案中，陈小明、朱柳娟于2012年8月25日出具的检讨书、材料表明两人于2012年端午节前后利用公司资源私自做产品出售给客户向杭华，销售总金额为35000元，损害了公司的利益。陈小明与朱柳娟的上述恶意损害天浩公司合法权益的行为违反了诚实信用原则，对此陈小明与朱柳娟应承担相应的赔偿责任。至于陈小明应承担赔偿责任的范围，天浩公司的主张包括违反保密及竞业限制义务的违约金、私自销售货物所得利润及其他未查明的损失酌情总计350000元，本院对此逐一进行分析。
关于天浩公司有关陈小明违反保密及竞业限制义务应承担违约金的主张，本院结合相关证据作出如下分析：首先、《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，而《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条系服务期以及保密义务和竞业限制的相关规定，本案不涉及服务期问题，故天浩公司需证明陈小明存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定的情形才能主张相应违约金；其次、天浩公司与陈小明签订《竞业限制及保密协议》的时间为2012年8月4日，时间明显晚于2012年端午节前后，故2012年8月4日的《竞业限制及保密协议》不能约束陈小明2012年端午节前后的行为；最后、天浩公司与陈小明签订的《全日制劳动合同书》中并未约定保密费用，而2012年8月4日《竞业限制及保密协议》中虽约定了保密费，但具体金额却没有明确，此外天浩公司提供的陈小明工资条上亦未有保密费用等项目，虽天浩公司上诉主张保密费用包含在岗位津贴中一并发放，但天浩公司未能提供相关的证据予以证明，且陈小明对此亦不予认可，故据此可以认定天浩公司未支付陈小明保密费。综上，天浩公司有关陈小明违反保密及竞业限制义务违约金的主张缺乏法律和事实依据，本院对此不予支持。
关于天浩公司有关陈小明应赔偿相应损失的主张。本院认为虽《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定了用人单位与劳动者约定劳动者承担违约金仅为两种情形，但如有充足证据证明劳动者有违反诚实信用原则，恶意损害用人单位利益并给用人单位造成损失的行为，劳动者应承担相应的赔偿责任。劳动者该义务和责任可依据劳动合同的明确约定，亦隐含在劳动合同约定之外劳动者基于职业道德、忠诚而应承担的附随义务之中。用人单位的损失难以计算时，赔偿金额可以酌情以劳动者因恶意侵权行为所获的利润来确定。本案中，天浩公司未能提供证据证明陈小明、朱柳娟的行为给公司造��的实际损失，亦未能证明陈小明、朱柳娟私自销售货物所得的利润，虽陈小明、朱柳娟对于天浩公司的主张不予认可，但两人私自销售货物所得35000元是可以确定的，故本院据此酌情认定陈小明、朱柳娟因违信行为所得利润为7000元，陈小明个人应赔偿天浩公司损失3500元。关于天浩公司有关其他未查明损失的主张，因天浩公司未提供相关证据予以证明，故本院对此不予采信，天浩公司可以在损失查明之后另行主张。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，上诉人天浩公司的上诉请求部分成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动法合同法》第三条的规定，判决如下：
一、撤销苏州市吴江区人民法院（2013）吴江开民初字第0885号民事判决。
二、陈小明于本判决生效之日起十日内赔偿苏州天浩汽车部件有限公司相应损失3500元。
三、驳回人苏州天浩汽车部件有限公司其他诉讼主张。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取为5元；二审案件受理费10元，均由被上诉人陈小明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施伟
代理审判员 林霆
代理审判员 陈斌
二０一四年二月十七日
书 记 员 张韵