重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05360号
上诉人（原审原告）李光华，男。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司，地址重庆市巴南区鱼洞镇鱼轻路9号。
负责人张国平，该支公司总经理。
委托代理人程卫锋，重庆格林威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆渝江出租汽车有限公司，地址重庆市巴南区鱼洞江洲路20号。
法定代表人张祖民，该公司董事长。
委托代理人杨晓，男。
被上诉人（原审被告）陈富林，男。
上诉人李光华、中国人民财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司（以下简称中国财保巴南支司）与被上诉人重庆渝江出租汽车有限公司（以下简称渝江出租公司）、陈富林机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2014年8月21日作出（2014）南法民初字第05125号民事判决，上诉人李光华、中国财保巴南支司对该判决均不服，分别向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。李光华、中国财保巴南支司的委托代理人程卫锋、渝江出租公司的委托代理人杨晓、陈富林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：陈富林系渝江出租公司的驾驶员，2013年12月20日，陈富林驾驶该公司名下的渝×××××××号小型轿车从南滨路往响水路行驶过程中，该车与由李光华驾驶掉头的渝B××××××普通二轮摩托车接触，造成两车不同程度受损、李光华受伤的道路交通事故。重庆市公安局南岸区分局交通巡逻警察支队对该事故作出第5001082201309751号《道路交通事故认定书》，认定陈富林因驾驶机动车未安全文明驾驶而肇事，应承担主要责任，李光华因违反禁止标线而肇事，应承担次要责任。因当时原告尚在住院治疗，故该认定书上原告的签名系其妻子代签。庭审中，原告对该事故认定书认定的责任有异议，但未提交任何证据予以证明。
事故发生当天，原告被送往重庆市第四人民医院急诊科治疗，隔日转入该院骨科住院治疗，在该科住院治疗58天后出院。出院诊断为：左胫骨中段开放性粉碎性骨折、左腓骨上段骨折。出院医嘱包括“休息壹月、暂不负重，门诊决定负重时间、骨折愈合后，建议手术取出内固定、门诊复查，每周四上午李主任门诊及不适时”等内容。原告出院后，分别在2014年3月18日、2014年4月18日、2014年5月19日到该医院进行门诊复查，三次门诊复查的疾病证明书上均载明“建议休息壹月”等内容。事故发生后，原告共计产生医疗费47585.04元（含住院医疗费47454.84元、门诊医疗费130.2元），其中陈富林垫付10000元。2014年4月16日，经重庆捷迅律师事务所委托，重庆市明正司法鉴定所对原告的伤残及续医问题作出明正司法鉴定所（2014）伤鉴字第0100号《鉴定意见书》，其中分析说明关于续医费部分载明“伤者左胫骨内固定钢板、螺钉需择期手术取出，需费用约8000元；伤者左胫腓骨粉碎性骨折，目前左小腿肿胀压痛明显，需服用活血化瘀、消肿止痛、促骨愈合类药物治疗，需费用约4000元”等内容，鉴定意见为：1.李光华左下肢功能障碍目前属X（10）级伤残。2.李光华需后续医疗费共计约壹万贰仟元人民币。此次鉴定原告支付鉴定费1400元。
另查明，渝B5T5**号小型轿车在中国财保巴南支司投保了交强险及500000元的商业三者险，未购买不计免赔。
原告主张的损失有：1.医疗费47585.04元（其中陈富林垫付10000元）。提交医疗费票据若干。三被告对该费用真实性无异议，中国财保巴南支司主张应扣除20%作为非医保用药，不应由保险公司赔付。其余被告不同意扣除非医保部分。庭审中，中国财保巴南支司提交机动车保险报案记录（代抄单）一份，其中特别约定栏中载明“对于第三者责任险和车上人员责任险项下人身伤亡医疗费的赔偿，在保险单载明的责任限额内保险人按照《重庆市基本医疗保险和工伤保险药品目录》中的重庆市基本医疗保险的报销标准承担赔偿责任”等内容，该单系事故发生后保险公司出具的打印件，无任何签名记录。其余被告对此不予认可，认为该份证据系事发后保险公司单方面出具的，而在投保时并未告知投保人。2.住院伙食补助费1888元（59天×32元／天）。三被告对32元／天的标准无异议，认为只能主张58天。3.后续治疗费12000元。提交鉴定意见书。三被告对鉴定意见书真实性无异议，但只认可意见书中认定原告取内固定将产生的续医费8000元，对其余4000元不予认可。4.营养费1000元。未提交证据，根据原告的伤情酌情主张。三被告对此不予认可。5.残疾赔偿金50432元（25216元×20年×10%）。提交城镇户籍证明及鉴定意见书。三被告对此无异议。6.被抚养人生活费1781元（17814元／年×5年×10%÷5）。原告请求其母亲的该费用，并提交其母亲王贤平的户籍证明、龙门浩街道×××街社区及小区物管的证明，拟证明母亲王贤平有五个子女，虽每月有退休金1700余元，但因病失去劳动能力，经常同原告一同居住，靠子女赡养等内容。三被告对户籍证明无异议，对其余证明不予认可，同时认为王贤平每月有退休工资1700元，不应赔偿被抚养人生活费。7.护理费6687元（59天×3400元／月÷30天）。提交与陈世敏的结婚证复印件、陈世敏与重庆清玥贸易有限公司的《劳动合同书》及该公司出具的《护理证明》，拟证明原告受伤后一直系妻子陈世敏照顾，陈世敏每月工资为3400元。三被告对结婚证复印件无异议，对其余证据不予认可。8.交通费1000元。未提交证据，系酌情主张。三被告认可交通费200元。9.误工费13650元（3500元／月÷30天×117天）。提交原告与重庆浩达投资管理有限公司的《劳动合同书》及该公司出具的《误工损失证明》、住院病历及三份疾病证明书，拟证明原告的工作情况及每月工资为3500元，从事故发生后致鉴定前一日一直在休息。三被告对误工时间计算至定残前一日即按照117天计算无异议，对原告的工资收入不认可，主张按80元／天的标准计算误工费。10.精神损害抚慰金5000元。三被告认可精神损害抚慰金酌情赔偿2000元。11.鉴定费1400元。提交鉴定费发票。三被告对该笔费用真实性无异议，中国财保巴南支司主张该费用保险公司不赔偿，应由其余被告负担，但未提交任何证据；其余二被告认为应由保险公司赔偿。12.辅助器具105元。提交发票。三被告对此无异议。13.财产损失费1542元。提交车损确认书、金额为1542元的维修发票。三被告对此无异议。14.停车费120元。提交加盖重庆世纪泸力汽车销售服务有限公司财务专用章的收据。三被告认为不是正规发票，所以对此不予认可。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”本案交通事故经交警部门认定由陈富林承担主要责任，李光华承担次要责任，现原告虽对事故认定书中的责任划分提出异议，但认可其事发时违反禁止标线驾驶的事实，也未提交任何证据证明其主张，因此，对交警部门作出的事故认定书，一审法院予以采信。渝×××××××号小型轿车在中国财保巴南支司投保了交强险及500000的商业险（未购买不计免赔），中国财保巴南支司应在保险限额内对原告的损失承担赔偿责任。其中，根据双方商业险的保险条款第九条载明了“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）…，负主要事故责任的免赔率为15%，…”，故中国财保巴南支司对原告超出交强险外应由渝江出租公司承担的赔偿责任享有15%的免赔率。渝江出租公司系渝×××××××号小型轿车的车主，对原告的损失超过保险限额部分应当承担赔偿责任；而陈富林虽系渝江出租公司员工，但其对原告超出保险责任限额外的损失自愿承担赔偿责任，故对原告要求渝江出租公司与陈富林承担连带赔偿责任的请求，一审法院予以支持。
对原告主张的损失，其中残疾赔偿金50432元、财产损失费1542元、辅助器具费105元有相关证据为证，三被告对此均无异议，一审法院对此予以支持。
对原、被告有争议的损失，一审法院认定如下：
（1）医疗费47585.04元（其中被告陈富林垫付10000元）。三被告对该金额无异议，但对是否应当扣除非医保用药存在分歧，因此，一审法院对原告主张的医疗费47585.04元予以支持，其中中国财保巴南支司主张原告的医疗费应扣除20%部分作为非医保用药不予理赔，但其提交的保险报案记录（代抄单）系事故发生后保险公司单方出具的，没有投保人的签名，而该公司未提交任何证据证明其与渝×××××××号小型轿车投保人之间的保险条款中约定了该项内容且在投保时向投保人履行了特别告知义务，渝江出租公司对此也不予认可，故对中国财保巴南支司扣除非医保用药的主张，一审法院不予采纳。
（2）住院伙食补助费1888元。三被告对32元／天的标准无异议，原告受伤后在急诊科治疗1天，隔日转入骨科住院治疗58天，合计住院天数为59天，故对原告主张住院伙食补助费1888元（32元／天×59天）的请求，一审法院予以支持；
（3）后续医疗费12000元。该笔费用有鉴定机构作出的鉴定意见为证，其中关于后续医疗费的分析说明并无明显不当，三被告其中4000元提出异议，但并未任何证据予以证明，故对原告主张的该笔费用，一审法院予以支持；
（4）营养费1000元。原告未提供任何证据证明其主张，故对该笔费用，一审法院不予支持；
（5）被抚养人生活费1781元。王贤平系原告之母，根据原告的陈述，王贤平每月可领取退休金1700余元，已超出重庆市上一年度城镇居民人均消费支出17814元／年的标准，故对原告的该项主张，一审法院不予支持；
（6）护理费6687元。原告未提交其需妻子陈世敏护理的合理性及陈世敏的工资收入证据，故对其护理费一审法院参照当前相关标准酌情主张80元／天，时间为59天，合计主张为4720元；
（7）交通费1000元。根据原告伤情及治疗情况，一审法院酌情支持交通费400元；
（8）误工费13650元。原告提交的证明仅证明其从事炊事员工作，但未能证明其具体工资收入，三被告认可原告的误工费按80元／天的标准已超过上一年度城镇私营单位餐饮业的行业标准，故一审法院对原告主张的误工费按照80元／天予以支持，误工天数为117天三被告均无异议，合计主张为9360元；
（9）精神损害抚慰金5000元。结合原告的伤残等级，一审法院酌情支持3000元；
（10）鉴定费1400元。有相关票据为证且与本事故有直接关系，中国财保巴南支司主张该费用属于保险公司的免赔范围，但未提交任何证据证明该项主张，故对原告主张的该笔费用一审法院予以支持且中国财保巴南支司应当在赔偿限额内承担赔偿责任；
（11）停车费120元。原告虽未提交正式发票，但结合其提交的收据及事故发生的相关事实，一审法院认为该笔费用的产生系因本次事故产生的合理费用，故对原告的主张，一审法院予以支持。
综上，原告的损失合计为132552.04元，该款由中国财保巴南支司在交强险限额内赔付原告79679元（含医疗费10000元、精神损害抚慰金3000元、残疾赔偿金50432元、护理费4720元、交通费400元、误工费9360元、财产损失费1662元、辅助器具费105元），余款52873.04考虑到本案事故发生经过及责任划分，一审法院酌情认定该款由渝江出租公司负担70%即37011.13元，原告自行负担30%即15861.91元为宜，其中渝江出租公司负担的37011.13元在扣除15%的免赔率后为31459.46元，未超过中国财保巴南支司承保的商业险保险限额，应由该公司在商业险限额内予以赔付，连同交强险部分中国财保巴南支司合计应赔付原告为111138.46元；渝江出租公司负担37011.13元的15%即5551.67元，陈富林对该部分承担连带赔偿责任，扣除陈富林已垫付的10000元，超额垫付了4448.33元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司在交强险及商业险限额内赔偿李光华因本次事故产生的各项损失共计111138.46元，其中支付李光华106690.13元，支付陈富林4448.33元（该款在本判决生效后十日内支付）；二、重庆渝江出租汽车有限公司、陈富林连带赔偿李光华因本次事故产生的各项损失共计5551.67元（已支付）；三、驳回李光华的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取1532元，由重庆渝江出租汽车有限公司和陈富林负担。
李光华不服一审判决，向本院提起上诉，请求依法改判，上诉费由被上诉人负担。主要事实及理由：交通事故认定责任划分有失偏颇，其所作结论依据并不充分，而渝江出租公司对于驾驶员疏于管理，安全意识淡漠，驾驶员超速且跨道路双实线强行超车，客观上造成上诉人伤残的严重后果，应承担更多主要责任，一审法院采信一份存在严重瑕疵的事故认定书判令上诉人自担30%的责任有失公正。本次事故造成上诉人左胫骨中段开放性粉碎性骨折等伤情，对此进行必要的营养补充是符合情理的，虽然上诉人对此举证不能，但情有可原，一审法院裁决不支持营养费不近人情。
针对李光华的上诉，渝江出租公司、陈富林、中国财保巴南支司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，交通事故所作责任划分公平合理，上诉人的病历医嘱上并无加强营养的记载，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。
中国财保巴南支司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判扣除医疗费中的非医保用药部分9517元，由被上诉人承担全部诉讼费用。主要事实及理由：渝江出租公司在上诉人处为其所有的渝×××××××号出租车投保时，上诉人已向其履行告知义务，对第三者责任险和车上人员责任险项下人身伤亡医疗费的赔偿，保险人将按《重庆市基本医疗保险和工伤保险药品目录》中的标准承担责任，故伤者李光华的医疗费中应当扣除20%的非医保用药部分。
针对中国财保巴南支司的上诉，渝江出租公司、陈富林答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，保险公司提出其已履行对免责条款的提示和告知义务缺乏相应证据，请二审法院维持原判；李光华表示己方无答辩意见。
为证明其主张，中国财保巴南支司在二审中提交了有出租汽车公司盖章的交强险投保单，拟证明保险公司履行了对免责条款的告知义务，并解释称由于一审期间保险公司档案保管人员外出旅游所以未能提交该证据。
渝江出租公司、陈富林对该证据真实性无异议，但认为该证据上出租汽车公司盖章处未填写时间、保险公司并未向投保人提供商业三者险保险条款，不能证明保险公司已对免责条款尽到提示和说明义务，保险公司于一审期间内未提供该证据的理由不能成立。李光华对该证据拒绝发表质证意见
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：交通事故认定书作为公安交通管理部门在处理事故中依照职权所作出的公文书证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定，在诉讼中具备较强的证明效力。而上诉人李光华欲推翻该事故认定书，就应负有提供证据证明该事故认定书内容不真实或归责不恰当的证明责任。但上诉人李光华并未能提供证据否定交通事故认定书所载明的事实以及所作出的责任判断依据，故其证明义务并未完成，本院对其相关上诉理由不予采纳。至于上诉人李光华所主张的营养费，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，需参照医疗机构的相关意见方能确定，而上诉人李光华并未提供有关需加强营养的医嘱建议，故一审法院未予支持并无不当，本院对上诉人李光华的相关上诉意见不予采纳。
关于上诉人中国财保巴南支司在二审中所提交的交强险投保单，因该证据系由中国财保巴南支司持有、保管，中国财保巴南支司在一审举证期限内内完全有能力和条件举示，其于一审期间内未提供该证据纯属其自身原因，且该证据不属于一审庭审结束后新发现或新调取的证据，不属于民事诉讼中二审的新证据，故本院对该证据不予采纳；对上诉人中国财保巴南支司有关其已尽到保险免责条款提示和明确说明义务、受害者医疗费用中非医保用药部分不应由其承担的主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人李光华、中国财保巴南支司的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由中国人民财产保险股份有限公司重庆市巴南支公司承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效之日起，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 周海燕
审 判 员 苏致礼
代理审判员 陈 华
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 陈全伟