山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终1121号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司稷山支公司，所在地：稷山县稷峰街。
负责人：史彬，系经理。
委托诉讼代理人：苏雅婧，山西正豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘玉爱（系死者刘继兵妻子），女，1964年8月6日出生，汉族，户籍登记地山西省临县，住山西省太原市万柏林区。
上诉人（原审被告）：刘鹏（系死者刘继兵长子），男，1995年9月16日出生，汉族，住址同上。
上诉人（原审被告）：刘某。
刘玉爱、刘鹏、刘某的委托诉讼代理人：李旭君，男，1984年12月4日出生，汉族，住吕梁市离石区，系刘玉爱的外甥。
被上诉人（原审原告）：稷山县宝顺物流有限公司，所在地，稷山县城108国道路南。
法定代表人：李春正，系总经理。
委托诉讼代理人：乔阿鹏，系被上诉人公司法律工作人员。
被上诉人（原审被告）：李泽峰，男，出生年月日不详，汉族，山西省临县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司稷山支公司（以下简称稷山人保公司）、上诉人刘玉爱、刘鹏、刘某因与被上诉人稷山县宝顺物流有限公司以上简称（稷山宝顺公司）、被上诉人李泽峰财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2016）稷民一初字第2015-294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人稷山人保公司的委托诉讼代理人苏雅婧，上诉人刘玉爱、刘鹏、刘某三人的委托诉讼代理人李旭君，上诉人刘鹏，被上诉人稷山县宝顺物流有限公司的委托诉讼代理人乔阿鹏到庭参加了诉讼，被上诉人李泽峰经本院合法传唤（公告）无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司稷山支公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，鉴定意见书鉴定程序违法。该鉴定书系被上诉人单方委托鉴定，上诉人没有参与，且稷山价格认证中心接受委托违法。第二、一审判决上诉人承担吊装费、施救费、诉讼费错误。
上诉人刘玉爱、刘鹏、刘某上诉请求：1、撤销原判第二项，改判上诉人不承担赔偿被上诉人各项损失102552元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，本案原审对基础法律关系适用法律错误。本案是基于道路事故发生而导致财产损害赔偿纠纷，应适用《中华人民共和国道路交通安全法》，原审适用侵权责任法不当。第二，原审判决将上诉人比作视同刘继兵一样的直接侵权人，无事实与法律依据，上诉人作为继承人没有义务替被继承人赔偿因他的侵权行为导致的损害。第三，雇主李泽峰应当对雇员从事雇佣活动中造成的损失承担赔偿责任。第四，事故认定书确认刘继兵应负事故同等责任，原审判决对内责任划分8：2赔偿责任没有依据。第五，车主李泽峰对外承担赔偿责任有明确的法律依据。第六，死亡赔偿金、丧葬费，被抚养人生活费是对受害者亲属的赔偿，不属于死者刘继兵的遗产，原审法院应当解除保险赔偿款的保金。请求二审法院予以纠正。
被上诉人稷山县宝顺物流有限公司辩称，第一，原审适用法律准确，本案是一起交通事故，而相对于被上诉人刘继兵是侵权人，故一审法院适用侵权法正确。第二，刘继兵未取得机动车驾驶证驾驶机动车，在高速路上发生车辆故障后未按规定设置警告标志，认定同等责任已经偏袒上诉人。第三，根据侵权法，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中刘继兵无证驾驶是法律明令禁止的行为，应当承担赔偿责任。第四，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国道路交通安全法》规定，刘继兵应当承担侵权责任。第五，刘继兵作为直接侵权人，有责任赔偿被上诉人的损失，刘继兵已死亡，权利义务由上诉人行驶。综上，原审判决适用法律正确，应予维持。
原告向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法判令五被告赔偿原告车辆修理费、施救费等其他各种损失费用275000元。首先由被告李泽峰、刘玉爱、刘鹏、刘某在陕Ｋ×××××/陕K89**挂号车交强险限额范围内赔偿2000元；剩余部分先由被告中国人民财产保险股份有限公司稷山支公司在晋Ｍ×××××/晋MS2**挂投保的机动车损失保险（不计免赔率）限额范围内按50％责任赔偿；其余部分由被告李泽峰、刘玉爱、刘鹏、刘某互负连带责任按50％事故责任赔偿。二、本案诉讼费由五被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月19日7时许，张金龙驾驶原告稷山宝顺公司的晋Ｍ×××××/晋MS2**挂重型半挂车沿京藏高速公路由南向北方向行驶至1347KM+44.2M路段时，与因车辆发生故障停靠在应急车道与慢车道之间由刘继兵驾驶的陕Ｋ×××××/陕K89**挂号重型半挂车发生刮擦碰撞，造成陕Ｋ×××××/陕K89**挂号重型半挂车驾驶员刘继兵当场死亡、乘车人李泽峰受伤，两车及公路设施、晋MS2**挂所载货物不同程度受损的交通事故。经宁夏回族自治区公安厅高速公路交警支队五大队作出宁公高交认字（2014）第050007号道路交通事故认定书，认定张金龙与刘继兵各负事故同等责任。事故车辆晋Ｍ×××××/晋MS2**挂车辆在稷山人保公司投保机动车损失险主车180000元，挂车118800元保险。另查明：刘玉爱、刘鹏、刘某（系刘继兵亲属，刘继兵已亡）诉张金龙、稷山人保公司、稷山宝顺公司赔偿一案，经中宁县人民法院2015年8月6日作出（2015）中宁民初字第324号民事判决书，判决人保公司赔偿刘玉爱、刘某、刘鹏各项损失300000余万元，人保公司上诉后，宁夏回族自治区中卫市中级人民法院于2015年11月16日作出（2015）卫民终字第454号终审判决书，维持一审判决。再查明：李泽峰诉张金龙、稷山人保公司、稷山宝顺公司赔偿一案，中宁县人民法院2015年8月6日作出（2015）中宁民初字第564号民事判决书，判决人保公司赔偿李泽峰各项损失11183.33元。
一审法院认为，合法的财产权利受法律保护。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制责任保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。(二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。……”、第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告的损失应首先由投保义务人在交强险范围内赔偿2000元，剩余损失由人保公司在晋Ｍ×××××/晋MS2**挂车的机动车损失险范围内按责赔偿按50%，另外50%由另外几被告依照法律规定赔偿。本案中，公安交警队对王利春的讯问笔录和刘玉爱、刘鹏、刘某方均证实刘继兵受雇于车主李泽峰，因刘继兵驾驶车辆没有驾驶证，刘继兵有重大过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任……”之规定，刘继兵作为直接侵权人，有责任赔偿原告的损失，刘继兵和雇主李泽峰方的责任承担（刘继兵已亡，权利义务由刘玉爱、刘鹏、刘某行使）为，刘继兵承担80%责任，李泽峰承担20%责任。原告的损失为：1、晋Ｍ×××××/晋MS2**挂车的车损鉴定为221580元，被告不予认可，但未能依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，提供反驳证据来推翻原告的该鉴定意见，故本院对原告的车损请求予以支持，因鉴定支出的鉴定费6000元本院也予以支持；2、几次吊装、卸车费本院支持10000元，施救费5800元本院予以支持，拉运事故车的费用和交通费用，从宁夏到山西路途遥远，本院酌情支持15000元。以上原告的总损失为：258380元。该258380元首先由投保义务人李泽峰在交强险范围内赔偿2000元，剩余的256380元（由258380元减去2000元所得）由被告稷山人保公司在机动车损失保险范围内按50%赔偿128190元，再剩余的128190元，刘继兵承担80%责任为102552元，李泽峰承担25638元，李泽峰共承担27638元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司稷山支公司在事故车晋Ｍ×××××/晋MS2**挂车的机动车损失保险范围内立即赔偿原告稷山县宝顺物流有限公司各项损失中的128190元；二、被告刘玉爱、刘鹏、刘某立即赔偿原告稷山县宝顺物流有限公司各项损失中的102552元；三、被告李泽峰立即赔偿原告稷山县宝顺物流有限公司各项损失中的27638元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者迟延履行金。案件受理费2470元，保全费245元，共计2715元。被告中国人民财产保险股份有限公司稷山支公司负担1265元，被告刘玉爱、刘鹏、刘某1012元，被告李泽峰负担272元，原告负担166元。
二审中，上诉人刘玉爱等提供了刘继兵的身份证、户口本、结婚证、驾驶证以及村委会派出所证明，证明刘继兵并非无证驾驶，而是驾驶证过期。被上诉人稷山县宝顺物流有限公司称刘继兵驾驶证系吊销。二审查明的其他事实同一审一致。
本院认为，根据二上诉人的上诉和被上诉人答辩，本案争议焦点如下：
第一，一审鉴定程序是否违法？最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。根据该规定，当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论并非一律不能采信。本案中，鉴定人具有鉴定资质，上诉人稷山人保公司对鉴定意见有异议，但未提供足以反驳该鉴定意见的证据，亦未申请重新鉴定。故其以单方委托鉴定为由否定该鉴定意见理据不足，本院不予支持。
第二，本案吊装费、施救费和诉讼费应否由上诉人稷山人保承担？《中华人民共和国保险法》第五十七条第二款规定：“保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担……”。本案中，吊装费及施救费系被保险人采取施救保护措施支付的必要及合理费用，依法应由保险公司承担。诉讼费系保险公司不积极履行核定、理赔义务所产生，原审法院判决由其承担并无不当。
第三，上诉人刘玉爱等应否承担刘继兵侵权行为导致的损害赔偿责任？《中华人民共和国继承法》第三十三条规定：继承遗产应当赔偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和赔偿债务以他的遗产实际价值为限……”。据此规定，公民的权利和义务相一致，继承人不承担债务的前提是放弃继承。本案中，交通事故责任人刘继兵在事故中死亡，其法定第一顺位继承人刘玉爱、刘鹏、刘某并未放弃继承，故作为继承人有义务承担刘继兵的侵权之债。且刘玉爱等三人在一、二审中亦未提出所负债务超出其继承的遗产的实际价值之抗辩，故原审判决其三人承担赔偿责任并无不当。
第四，车主李泽峰应否承担赔偿责任？原审判决按8：2比例划分赔偿责任是否适当？最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。本案中，李泽峰作为车主，雇佣刘继兵驾驶致人损害，应当依法承担赔偿责任。刘继兵作为雇员，在驾驶证吊销的情形下无证驾驶车辆，且操作不合规范，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，应认定为有重大过失，其继承人应当与李泽峰承担连带赔偿责任。且原审原告诉讼请求中亦要求该四人承担连带责任。故原审判决依据《中华人民共和国侵权法》判决由刘玉爱、刘鹏、刘某承担80%责任不当，本院予以纠正。
第五，上诉人刘玉爱等请求解除财产保全是否有依据？最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条规定了几种因保障被执行人基本生活或义务教育而不得被保全的财产类型，本案中保全的保险赔偿金属于赔偿金的一部分，该保全并不影响上诉人基本生活需要，不属于民事诉讼中不得保全的财产。故上诉人主张解除保全理据不足。
综上所述，上诉人的上诉请求部分驳回，部分支持。原审判决认定事实正确，但适用法律不当，本院予以部分维持，部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持山西省稷山县人民法院（2016）稷民一初字第2015-294号民事判决第一项、第四项；
二、撤销原判第二、三项；
三、被上诉人李泽峰于本判决生效后十日内在交强险范围内赔偿被上诉人稷山县宝顺物流有限公司各项损失2000元；
四、被上诉人李泽峰于本判决生效后十日内赔偿被上诉人稷山县宝顺物流有限公司各项损失128190元，上诉人刘玉爱、刘鹏、刘某与李泽峰承担连带赔偿责任。
五、驳回各上诉人的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费2715元，二审案件受理费5210元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司稷山支公司负担4125元，由被上诉人稷山县宝顺物流有限公司负担166元，由被上诉人李泽峰负担3634元，上诉人刘玉爱、刘某、刘鹏与李泽峰承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 杨云芳
审判员 任志敏
审判员 李满良
二〇一七年十一月八日
书记员 程梦媛