江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2004）宿中民二终字第0128号
上诉人（一审被告）林丽萍，原宿豫县腾达海鲜酒楼业主。
委托代理人张培农，宿迁宏亮律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）宿迁建设集团天成建筑装饰装潢有限公司（下称天成公司），住所地宿迁市府苑商住楼A座。
法定代表人余宝君，天成公司董事长。
委托代理人高定祥。
委托代理人牛志超，宿迁西楚律师事务所律师。
上诉人林丽萍因建筑装潢合同工程款纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2003）宿豫民一初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2004年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人林丽萍的委托代理人张培农，被上诉人天成公司的委托代理人高定祥、牛志超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，2002年8月8日，被告林丽萍丈夫柯素明以腾达海鲜酒楼的名义与天成公司签订一份建筑装潢施工合同，合同约定：一、工程名称腾达海鲜酒楼室内装潢；二、工程承包范围，一层、二层室内装潢、电路改造、卫生间改造、门厅改造一切按效果图设计施工；三、工程造价20.58万元（一次性包干、不含税金）；四、工程日期，2002年9月8日交付使用，如工期延误，每天按工程造价的2%扣款；五、工程付款方式，进入施工现场付1万元，材料进场后付2万元，工程进入第20天付3万元，工程完工验收合格后付2万2千元，剩余款项在酒店开业后第六个月至第七个月付清；六、甲方责任，如因房产纠纷造成乙方停工，损失由甲方自负如未按合同履行造成损失，负责双倍赔偿。七、乙方责任：1、确保施工期间的安全，否则发生一切责任，由乙方全部负担。2、按合同材料明细单，保质保量完成施工方案，确保工程质量达到优等。3、确保三年内墙体、地面、吊顶不变形、不脱落，否则造成一切损失和后果，由乙方负全部责任和赔偿经济责任。4、必须按合同标准施工，最后通过验收双方签字认可。合同签订后，天成公司即组织人员进行施工。在施工过程中，按被告要求增加了一些工程量。2002年9月15日，林丽萍向施工方发出催工通知书询问装潢工程何日起交付使用。天成公司施工负责人高定祥在催工通知书上表示，工程于2002年9月25日整体结束，局部细节延期调整数日。此后，腾达酒楼于10月1日期间试营业，并用于内部员工就餐。2002年10月19日正式对外营业。至诉讼前，被告已支付原告天成公司工程款68000元，原告在被告处开支餐饮费27532.40元。诉讼过程中，经原、被告协商一致，聘请宿迁天园会计师事务所（下称天园所）对该工程造价进行鉴定。原告方由朱振兴参加，被告于2003年6月20日委托王某参加，对鉴定对象进行实地丈量，形成审计工作底稿。2003年7月15日，天园所出具审计报告，结论为由天成公司施工的腾达海鲜酒楼装饰、安装工程造价总为337290.33元。2003年8月15日，朱振兴、王某签名确认天园所鉴定的材料价格、预决算价格及该装修工程的总造价。
一审认为，原、被告签订的装潢合同是双方当事人的真实意思表示，该合同不违反相关法律规定，应属有效合同，双方当事人应按照合同约定履行义务。但因在合同履行期间，原告按照被告的要求增加了部分工程量，在诉讼期间，经双方当事人的委托代理人协商一致，由天园所对工程造价进行鉴定，对天园所鉴定的造价均予以认可，故应视为原、被告对合同内容的变更，该工程造价应以天园所鉴定结论337290.33元予以确认。被告要求按仍按原合同约定的包干价计算，不予采纳。原告要求被告给付工程款339270.33元，因被告已给付工程款68000元，原告在施工期间赊欠被告餐饮费27532.40元应予折抵工程款。被告主张的家具款3500元、罚款600元与本案无关联性，不应冲抵工程款。被告反诉原告违反合同约定，延误工期，应按合同造价的2%支付违约金164640元，因原、被告对合同约定的施工工程量进行了变动，对合同约定的工期产生一定的影响，被告的催工通知书及原告对被告催工承诺的完工时间，应视为原、被告对工程完工期限的变更。原告在承诺期限内未能完工交付使用，应按合同约定支付违约金。工程实际完工时间，双方当事人陈述、举证均不能证明自己的主张，唯有施工进度考勤表反映原告至2002年9月28日仍在施工，由此推定工程完工时间不早于2002年9月29日，故工程延误工期应为4天。关于工程质量问题，在诉讼期间，本院委托相关部门进行鉴定，但因被告私自处分标的物，致使鉴定不能，故对其主张不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第128条、《中华人民共和国合同法》第269条、第77条第1款、第109条、第114条第1款的规定，判决：一、被告林丽萍于本判决生效后5日内给付原告天成公司装潢工程款241757.93元；二、原告天成公司于本判决生效后5日内支付给被告林丽萍违约金26983.24元。本诉案件受理费9053元，诉讼保全费3181元，反诉案件受理费4802元，其他诉讼费6000元，合计23036元，由原告天成公司负担6662元，被告负担16374元。
上诉人林丽萍不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法予以改判。其主要上诉理由是：1、一审认定工程总价款为337290.33元与事实不符。上诉人与被上诉人签订的合同约定包死价20.58万元，双方对工程量并未变更，本案无需对工程造价进行鉴定，且天园所的鉴定报告违反程序，只有一人署名，鉴定的内容也超出被上诉人实际施工的范围。2、一审认定上诉人已付工程款95532.40元，上诉人没有异议，但因被上诉人施工影响市容，上诉人被罚款600元，以及被上诉人借支上诉人3500元，也应冲抵工程款。3、一审认定被上诉人延误工期为4天与事实不符，判决被上诉人承担违约金过少。根据合同约定，被上诉人应于2002年9月8日完工交付使用，但被上诉人在2002年10月19日仍在施工，被上诉人应承担164640元违约金。一审认定双方对完工日期变更为2002年9月25日，推定被上诉人完工日期为2002年9月29日没有依据。
被上诉人天成公司答辩称，一审判决正确，应维持。其主要答辩理由是：1、双方签订的合同虽约定包死价为20.58万元，但双方在施工过程中对工程量进行了变更，诉讼中，上诉人委托王某参与鉴定，并对鉴定结论予以认可，因此，应当认定变更后合同价款为337290.33元。2、朱振兴借上诉人3500元是为上诉人购买家具，与被上诉人无关。600元罚款也是罚上诉人的，不应冲抵工程款。3、被上诉人不应承担违约责任。一审判决被上诉人承担4天的违约金，被上诉人不想拖延诉讼才未上诉，并不代表被上诉人认可自己违约。双方的工程量已变更，合同工期也应相应延长，上诉人提供的催工通知书上被上诉人注明完工日期为2002年9月25日，应视为双方对工期再次约定，上诉人并无证据证明被上诉人拖延工期。如果否认增加施工天数，认定被上诉人违约，按337290.33元承担每天2%违约金也显失公平，法院应按合同法的有关规定予减少。
经审理查明，诉讼中，双方当事人对下列事实不持异议：2002年8月8日，上诉人林丽萍丈夫柯素明以腾达海鲜酒楼（业主为林丽萍）的名义与天成公司签订一份建筑装潢施工合同，合同约定：一、工程名称腾达海鲜酒楼室内装潢；二、工程承包范围，一层、二层室内装潢、电路改造、卫生间改造、门厅改造一切按效果图设计施工；三、工程造价20.58万元（一次性包干、不含税金）；四、工程日期，2002年9月8日交付使用，如工期延误，每天按工程造价的2%扣款；五、工程付款方式，进入施工现场付1万元，材料进场后付2万元，工程进入第20天付3万元，工程完工验收合格后付2万2千元，剩余款项在酒店开业后第六个月至第七个月付清；六、甲方责任，如因房产纠纷造成乙方停工，损失由甲方自负如未按合同履行造成损失，负责双倍赔偿。七、乙方责任：1、确保施工期间的安全，否则发生一切责任，由乙方全部负担。2、按合同材料明细单，保质保量完成施工方案，确保工程质量达到优等。3、确保三年内墙体、地面、吊顶不变形、不脱落，否则造成一切损失和后果，由乙方负全部责任和赔偿经济责任。4、必须按合同标准施工，最后通过验收双方签字认可。合同签订后，天成公司即组织人员进行施工。在施工过程中，2002年9月15日，林丽萍向施工方发出催工通知书询问装潢工程何日起交付使用。天成公司施工负责人高定祥在催工通知书上表示，工程于2002年9月25日整体结束，局部细节延期调整数日。至诉讼前，上诉人已支付被上诉人天成公司工程款68000元，被上诉人在上诉人处开支餐饮费27532.40元。对上述事实本院予以确认。
本案的争议焦点为：1、工程造价是多少；2、朱振兴所借3500元及罚款600元是否应冲抵工程款；3、被上诉人是否应承担违约责任。
关于第1争议焦点，上诉人提供双方于2002年8月8日签订的合同以证明合同约定包死价为20.58万元，而不应按鉴定结论确定工程造价。
被上诉人质证后对合同的真实性不持异议，但认为双方在施工过程中对工程量进行了变更，因对变更后的工程造价达不成一致意见，才于诉讼中请示鉴定。在鉴定过程中，上诉人委托王某参与测量，并在审计工作底稿上签字认可。天园所出具鉴定结论后，王某签字予以认可，因此，应按鉴定结论确定工程造价为337290.33元。同时提供下列证据：
1、2003年6月20日，上诉人出具的受权王某参与鉴定的委托书；
2、王某签字认可的审计工作底稿；
3、2003年7月15日，天园所出具的鉴定报告；
4、2003年8月15日，王某与被上诉人代理人朱振兴签订的认可天园所鉴定结论的协议书。
上诉人质证后对上述证据的真实性不持异议，但认为被上诉人并无证据证明双方对工程量进行了变更，对工程造价无需鉴定。同时，鉴定报告只有一人署名，属程序违法，鉴定的内容也不属实，该鉴定报告不能作为定案依据。
本院认为，双方当事人对工程量是否变更，以及即使变更，变更后的工程量为哪些约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第78条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，本院对被上诉人主张在施工过程中对工程量进行变更的主张不予采纳。但被上诉人提供的4份证据上诉人对其真实性不持异议，本院对其证据效力予以确认，能够证明在诉讼中，双方一致同意对工程造价委托天园所鉴定，并对鉴定结论予以认可，视为双方对工程造价予以变更，变更后的工程造价为337290.33元。上诉人以合同约定证明包死价为20.58万元的主张，本院不予采纳。
关于第2争议焦点，上诉人主张朱振兴是被上诉人的代理人，其他工程款也都是朱振兴收取的，因此，朱振兴借支的3500元家具款也应冲抵工程款。因被上诉人施工违反市容要求，上诉人才被罚款600元，因此，该600元罚款也应由被上诉人承担，冲抵工程款。同时提供下列证据：
1、2002年9月26日，朱振兴出具的3500元借条；
2、2002年8月25日、8月26日，2张罚款收据，计款600元。
被上诉人质证后对上述证据的真实性不持异议，但认为朱振兴借的3500元是为上诉人买家具的，是朱振兴的个人行为，与被上诉人无关，不应冲抵工程款。罚款600元的当事人是上诉人，而不是被上诉人，不应由被上诉人承担。
本院认为，被上诉人主张朱振兴所借3500元是朱振兴个人为上诉人买家具，未提供证据证实，本院不予采纳。被上诉人的工程款均是由朱振兴收取，因此，其所借上诉人3500元亦应认定为职务行为。上诉人被市容管理部门二次罚款600元，是因被上诉人施工违反市容管理而导致的，因此，该600元罚款应由被上诉人承担。上诉人提供的二份证据具备证据效力，本院予以确认，4100元应当冲抵工程款。
关于第3争议焦点，上诉人主张合同约定交付日期为2002年9月8日，而上诉人于2002年10月19日正式营业时被上诉人还在施工，根据合同约定，被上诉人应承担每天合同价款20.58万元2%的违约金，即为164640元。同时提供下列证据：
1、2002年8月8日，双方签订的合同，证明完工日期为2002年9月8日，逾期一天按合同价款2%承担违约金；
2、2002年9月15日，上诉人发给被上诉人的催工通知书，证明被上诉人未按期完工；
3、桂某、王某在一审出庭证明上诉人于2002年10月19日正式营业时，被上诉人还在施工。
被上诉人质证后对证据1、2的真实性不持异议，但认为合同的工程量已变更，合同工期也应相应延长，因此，被上诉人在上诉人的催工通知书上注明完工日期为2002年9月25日，应视为双方对合同工期的变更，并且被上诉人已按变更后的日期如期完工。上诉人即使于2002年10月19日正式营业属实，那么其也需要一定的准备时间，因此，不可能于2002年10月19日还在施工，上诉人提供的证据3内容不真实，不予认可。如果认定双方对完工日期未变更，判决被上诉人承担变更后的合同价款337290.33元每天2%的违约金，也显失公平，请求法院依据法律规定予以减少。
本院认为，上诉人提供的证据1是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规有关规定，属有效合同，具备证据的真实性、合法性、关联性，本院对其证据效力予以确认，能够证明双方合同约定完工日期为2002年9月8日，逾期一天承担合同价款2%的违约金。上诉人提供的证据3证明被上诉人在2002年10月19日还在施工，因证人桂某、王某是上诉人开办的腾达酒楼的职工，与上诉人有利害关系，又无其他证据佐证，本院对其证据效力不予确认。上诉人提供的证据2具备证据效力，本院予以确认。被上诉人在该催工通知书上注明“工程于2002年9月25日整体结束，局部细节将延迟调整数日”，仅是被上诉人单方承诺的工程完工时间，并不能证明双方是对合同有关完工日期的变更。被上诉人主张合同工程量已经变更，合同工期也应相应延长的主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人提供的证据2能够证明被上诉人的工程完工日期不可能早于2002年9月25日，根据合同约定，被上诉人应承担大于工程价款34%的违约金，显然过高。依照《中华人民共和国合同法》第114条第2款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，被上诉人要求减少违约金的请求，本院予以采纳，被上诉人应承担工程总价款337290.33元20%的违约金，即67458元。
综上所述，本院认为，上诉人有关已付工程款数额及违约金的上诉理由成立，本院予以采纳。一审认定合同价款事实清楚，证据充分，但认定工程量及完工日期变更证据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，判决如下：
一、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2003）宿豫民一初字第75号民事判决；
二、上诉人林丽萍于本判决生效后5日内给付被上诉人天成公司装潢工程款237657.93元；
三、被上诉人天成公司于本判决生效后5日内支付给上诉人林丽萍违约金67458元。
一审诉讼费用23036元，二审诉讼费用14655元，合计37691元，由上诉人林丽萍负担27691元，被上诉人天成公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵述安
代理审判员 孙继金
代理审判员 高曼丽
二〇〇四年十月十一日
书 记 员 汤正林