山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)鲁06民终2506号
上诉人（原审被告）：孙进龙。
被上诉人（原审原告）：张建民。
委托代理人：张建风。
上诉人孙进龙因与被上诉人张建民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2015）栖杨民初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人孙进龙、被上诉人张建民及其委托代理人张建风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称，请求法院依法判令被告赔偿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等共计53790元；诉讼费用由被告承担。
原审被告辩称，1、原告陈述被告雇佣原告装苹果与事实不符，实际情况是原告等七人为一个叫‘天津小王’的老客拉苹果，被告孙进龙是受‘天津小王’委托，联系人干活，真正的雇主是‘天津小王’，所以被告不应承担侵权赔偿责任；2、原告作为完全民事行为能力人，明知在货车顶部作业有一定风险，其未尽到安全注意义务造成事故的发生，根据侵权法35、36条的规定，应减轻侵权人的责任；3、经被告孙进龙之手交付给原告的3000元，是被告向‘天津小王’要的，是代‘天津小王’赔偿给原告；4、原告各项金额赔偿过高。原告的起诉无事实和法律依据，请依法驳回其诉请。
原告原审中提交以下证据证明其主张：1、录音光盘及整理的文字材料一张，并有证人衣华建出庭作证，证明原被告间受雇且发生事故的相关事实；2、门诊病历和住院病历各一份，证明原告治疗及住院情况；3、医疗费单据三张，证明原告住院治疗花费6591.72元；4、鉴定报告及鉴定费单据，证明原告受伤构成九级伤残，伤后误工时间为3个月，伤后需护理一个月，住院期间2人护理，余时间1人护理，花费鉴定费2300元。住院期间由原告妻子刘翠香及儿子张永强、张永财护理，出院后由原告妻子刘翠香及儿子张永财护理。经质证，被告称，证据1录音光盘中的录音是我接的电话，谁打的我不知道，打电话时我当时在喝酒，我大体讲了责任问题，我没有责任，因为我是给客户干活的，小工也是给客户干活的，我们的工钱都是由客户给付的。从录音中听不出原告方是谁，文字整理不连续、不完整，没有显出通话的连贯性，被告没有承认是给被告个人干活，只是承认原被告联系为客户干活的过程。对证据2门诊病历真实性无异议，对住院病历的入院时间有异议，不是2015年5月31日12时入院，应该是下午，其他无异议。对证据3医疗费单据无异议。对证据4鉴定报告及鉴定费单据有异议，伤残程度过高，护理时间过长，护理人员过多，鉴定费过高。原告证人衣华建和被告证人胡某、张某原审中皆到庭作证并接受原被告询问。
原审法院审理查明，2015年5月31日，原告受雇于被告在胡某的冷库搬运苹果时，从车上不慎摔下，致使原告受伤，原告伤后入栖霞市中医医院住院治疗。经检查，原告左肋骨骨折。原告住院14天花费医药费10701.29元，其中城镇居民基本医疗保险统筹支付4987.57元，个人负担5713.72元。原告伤残、误工和护理情况经烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定原告张建民肋骨损伤构成九级伤残；张建民伤后误工时间为3个月；张建民伤后需护理1个月（住院期间2人护理，余时间1人护理）。被告已给付原告医药费3000元。原告出院后找被告协商未果，致原告以诉称理由诉至原审法院。
原审中，被告对原告的鉴定报告及鉴定费单据有异议，原审法院当庭告知被告庭后七日内提交书面鉴定申请，逾期视为放弃，承担对己不利的法律后果。被告未在指定期限内提交书面鉴定申请。
原审法院依据原告张建民提交的录音光盘及整理的文字材料、证人衣华建证人证言、门诊病历和住院病历、医疗费单据、烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见书和鉴定费单据及被告证人胡某、张某出庭作证等证据认定上述事实。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告为证明受雇于被告，申请证人衣华建出庭作证。证人衣华建在庭审中陈述去年在栖霞市电影院对面的邮政局见到同学张永财和被告在取钱，张永财讲其父亲给被告装车时摔伤。被告称不认识也未见过证人衣华建、且证人衣华建与原告儿子张永财是同学关系。原审法院认为证人衣华建的陈述内容来自张永财，属于间接证据，且证人衣华建与张永财系同学关系，故衣华建证言法院不予采信。被告主张原告是老客“天津小王”雇佣的，并有证人胡某、张某出庭作证。证人胡某在庭审中陈述原被告在其冷库给客户装货，代办替客户雇工，工资由客户给，被告是代办，客户给代办多少钱我们不过问，冷库不管客户是谁，代办领着客户去我们那装货，看好了就现场办理。当天女工的工资是谁发的证人胡某称不知道，但问工人工资谁发的时证人胡某又称老客自己发的，证人胡某称亦没有看到客户直接发工资给工人，证人胡某的证言前后矛盾，不足以证实被告的主张；证人张某在庭审中陈述不认识原告但又称与原告一起干过活，证人张某的证言前后矛盾，不足以证实被告的主张。证人胡某、张某的证言原审法院不予采信。另，原告在干活时受伤住院后，被告在邮政储蓄银行栖霞市支行取款给付原告3000元，且结合整个案情以及录音及录音材料，可以认定原被告存在雇佣关系，故被告辩称不存在雇佣关系的辩称理由，原审法院不予采纳；原告主张原告与被告存在雇用关系，原审法院予以支持。原告诉请被告赔偿交通费，庭审中原告未提交交通费的任何证据，故原告交通费的诉讼请求，原审法院不予支持。另，被告辩称原告作为完全民事行为能力人，明知在货车顶部作业有一定风险，其未尽到安全注意义务造成事故的发生，根据侵权法的规定，应减轻侵权人的责任，原审法院认为，原告作为成年人应该认识到在货车顶部作业有一定的风险，因原告没有尽到安全注意义务，致原告摔下受到损害，应减轻被告的责任，以被告承担百分之六十赔偿比例为宜。原告提交的烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定原告张建民肋骨损伤构成九级伤残；张建民伤后误工时间为3个月；张建民伤后需护理1个月（住院期间2人护理，余时间1人护理）。被告对此有异议，原审法院当庭告知被告庭后七日内提交书面鉴定申请，逾期视为放弃，承担对己不利的法律后果。被告未在指定期限内提交书面鉴定申请。故原审法院对烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见予以采信。原告的合理损失有：医药费6591.72元、住院伙食补助费420元（30元×14天）、鉴定费2300元、误工费3231元（35.9元×90天）、护理费2082.2元（35.9元×14天×2人+35.9元×30天×1人）、伤残赔偿金41376元（20%×12930元×16年），原告前述损失共计56000.92元。另，被告在原告住院后给付原告3000元，应予扣除。被告应赔偿原告的损失共计：30600.55元（56000.92元×60%-3000元），超过部分不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条之规定，判决：一、被告孙进龙于本判决生效后十日内赔偿原告张建民医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、误工费、护理费、伤残赔偿金等总计30600.55元；二、驳回原告张建民的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1144.76元，由原告张建民承担458元，由被告孙进龙承担686.76元。
宣判后，上诉人孙进龙不服，向本院提起上诉称，一、一审判决确定上诉人承担60%的责任，与客观事实不符，证据不足，判决错误。一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系是错误的，事实上，上诉人在整个过程中只是应被上诉人反复要求而为被上诉人介绍了一份临时工作，介绍人不能因为介绍行为而承担雇主责任。1、综合上诉人提供的证人证言，并结合当事人陈述可以认定是被上诉人与真正雇主（天津小王）之间存在雇佣关系，真正的赔偿义务人是“天津小王”，上诉人与被上诉人都是给“天津小王”提供劳务，不能因为“天津小王”找不到，就把侵权赔偿责任转嫁于上诉人。上诉人只是“代办”，整个装苹果过程、所有雇员都是由雇主（天津小王）指挥、控制和监督的。2、本案中的录音及录音材料，不能支持被上诉人关于上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系的意见，相反，该录音恰恰能够从侧面证实上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。3、一审法院没有全面仔细审核证人证言，断章取义甚至完全不采信上诉人提供证人证言是有悖公正的。4、上诉人为被上诉人介绍劳务内容是，由被上诉人进行搬箱作业，并没有介绍被上诉人进行装车作业，由此产生的风险和责任应由老客（天津小王）和被上诉人承担。二、一审判决适用法律错误。一审法院适用《侵权责任法》第35条关于提供劳务者受害责任的法律依据也是错误的。
被上诉人答辩称，上诉人上诉与事实不符，他说给客户代办，我们那里代办规则是老客找到代办，一切事务全由代办负责，这也是我们整个行业一个规则。我们和老客之间一点不涉及，人是上诉人找的，并且出事当天上诉人在医院向我们家属保证过一切事都由上诉人负责。
本院二审庭审期间，上诉人提交胡某、蒋玉荣、张翠琴的证明各一份，栖霞市华圣果蔬出库单两张。用以证明“天津小王”收的苹果，雇工人干活负责工人工资，与上诉人没有关系。上诉人与被上诉人都是给老客干活，只不过分工不同，被上诉人给老客装箱，上诉人给老客组织货源，都是挣老客的钱。出货单证明是老客装的苹果不是上诉人装的苹果。经质证，被上诉人称对上诉人提交证据不认可，上诉人说的我唯一认同的是都挣老客的钱。这些证明是上诉人自己随便找人提供的证明，被上诉人替他干活，是他自己打电话找被上诉人去的，被上诉人并不认识“天津小王”和外地老客。至于说分工不同，上诉人是我们当地的代办，与被上诉人打零工截然不同。我们当地给老客代办，老客来了以后，收一车苹果给代办多少钱，其余事都不管，只管苹果质量。老客给的钱当中包括给小工的工资，这也是我们当地的行业规则。所以说被上诉人的工资全是上诉人发的，并且还能证明事发当天，工资也是他亲自交到被上诉人手中的，并且还交了3000元的押金。
庭审中，被上诉人申请证人衣忠发出庭作证。证人衣忠发称：去年5月份在栖霞中医院，我看见张建风和孙进龙，看见张建民在床上躺着，当时孙进龙里面穿着白小褂外面穿着西服，孙进龙说在这儿治吧，给我干活出了事，花多少钱我都包着。张建风说没有钱交押金，让孙进龙先交押金钱，孙进龙就拿出200块钱，说把干活200块钱先给他。张建风就把200块钱放到张建民那里，张建民说找20块钱给孙进龙，孙进龙说不用了谁跟谁。孙进龙说银行下班了，张建风说有银行提款机，然后我就走了。经质证，被上诉人称对证人证言没有异议。上诉人称：证人说的话与事实不符，事情发生当天下午，我确实去医院看望被上诉人，我把被上诉人工资带去了，当天工资是180块钱，我拿出200块钱给他，他要找20块钱给我我说不用，这个证人说的是对的。对于住院的押金我是出于同情，当时我也没带钱，被上诉人儿子和我一块到银行，我提了3000块钱给被上诉人。证人说给我干活这个话说的不对，被上诉人不是给我干活。
二审庭审中，上诉人称，天津老客能够证明是天津老客雇佣的被上诉人，但天津老客不能到庭作证。
本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，结合上诉人、被上诉人陈述可知，被上诉人到冷库干活是与上诉人联系的，且事发当天下午上诉人去医院看望被上诉人，支付了被上诉人当天的工资并交纳押金3000元，证人衣忠胜亦出庭作证称上诉人在医院时说被上诉人给上诉人干活出了事，花多少钱上诉人都包着。上诉人称，上诉人只是介绍人，所有雇员都是天津老客雇佣的、事发当天的工资和3000元押金亦是上诉人向天津老客要来的，上诉人在二审中提交胡某、蒋玉荣、张翠琴的证明各一份及栖霞市华圣果蔬出库单两张。对此本院认为，上诉人提交的证据并不能直接证明是天津老客雇佣的被上诉人，上诉人亦不能提供证据证明其支付给被上诉人的工资及交付的3000元押金是从天津老客要来的，且关键证人天津老客不能到庭作证，上诉人主张被上诉人是直接受雇于天津老客，证据不足。综合本案上诉人、被上诉人陈述、原审法院查明的事实及被上诉人二审提供的证人证言，本院认为原审认定上诉人、被上诉人存在雇佣关系是正确的，上诉人作为雇主，应对被上诉人在雇佣活动中所受伤害承担相应的赔偿责任。原审认定被上诉人没有尽到安全注意义务，从车上摔下受到损害，应减轻上诉人的责任，以上诉人承担百分之六十赔偿比例并无不妥。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉主张本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1144.76元，由上诉人孙进龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 罗春光
审判员 刘 腾
二〇一六年七月二十九日
书记员 杨风华