江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏11民终328号
上诉人（原审被告）：淮安绿禾生活广场有限公司（原名洪泽县绿禾市场有限公司），住所地江苏省洪泽县城益寿路。
法定代表人：徐成云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄德昌，江苏法嘉德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏镇江农村商业银行股份有限公司谷阳支行，住所地江苏省镇江市丹徒区谷阳镇。
负责人：赵国昌，该支行行长。
委托诉讼代理人：徐广键，该公司职员。
委托诉讼代理人：朱寒峰，江苏中坚汇律师事务所律师。
原审被告：镇江市嘉盟电力燃料有限公司，住所地江苏省镇江市百盛家园3幢203室。
法定代表人：刘新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张政，江苏东方之光律师事务所律师。
原审被告：刘新。
原审被告：李大春。
上诉人淮安绿禾生活广场有限公司（以下简称绿禾公司）因与被上诉人江苏镇江农村商业银行股份有限公司谷阳支行（以下简称谷阳农商行）、原审被告镇江市嘉盟电力燃料有限公司（以下简称嘉盟公司）、刘新、李大春金融借款合同纠纷一案，不服江苏省镇江市丹徒区人民法院（2017）苏1112民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
绿禾公司上诉请求：1、撤销（2017）苏1112民初1429号民事判决之第三项，并判决上诉人依法不承担抵押担保责任，驳回被上诉人对上诉人之抵押财产变卖、拍卖且对所得价款优先受偿之诉求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2015年5月，嘉盟公司因生产经营急需流动资金，拟向被上诉人申请贷款，被上诉人同意向嘉盟公司提供贷款，但要求嘉盟公司提供第三人抵押担保。为此，嘉盟公司经与上诉人多次协商，上诉人同意为嘉盟公司向被上诉人申请用于其后发生的经营交易货款支付贷款提供抵押担保。2015年6月2日，上诉人、被上诉人及嘉盟公司协商达成《最高额抵押合同》、《流动资金循环借款合同》各一份，《最高额抵押合同》的抵押期间为自2015年6月4日起至2025年6月3日止，最高额为138万元，并办理了相应的抵押登记手续。上述合同签订后，上诉人曾多次联系嘉盟公司落实双方约定的合作经营事宜，但均被告知至今未取得约定贷款。直至本次诉讼，上诉人才确知被上诉人已于2016年3月29日向嘉盟公司发放贷款100万元。对此，在原审第一次庭审中，嘉盟公司当庭答辩称自始没有取得贷款，而是上诉人利用控管公司账户的便利自行转据，以新还旧。在原审第二次庭审中，被上诉人也当庭陈述，所诉贷款是用于偿还2015年7月24日转据到期贷款。上诉人在原审第二、三次庭审中要求被上诉人提供2015年7月24日前后嘉盟公司账户项下的历史电子数据形成的交易流水，但被上诉人并未提交，而仅提供自制节录清单，从该清单反映内容看，无法辨析涉案账户下的真实交易记录，被上诉人故意掩饰2015年7月24日此笔转据贷款也是以新贷还旧贷的事实。上诉人认为被上诉人2015年7月24日发放的贷款，虽然在涉案借款合同及抵押合同生效后发生，但该笔贷款全部用于偿还嘉盟公司此前的旧贷，而此前的旧贷，上诉人并非抵押担保人，因此对该笔贷款上诉人依法不承担担保责任。涉案2016年3月29日贷款是用于2015年7月24日贷款，也是以新还旧，而该旧贷虽然发生在抵押期间，但因转据还前旧贷而形成，是属于不应当承担保证责任性质。因此，此两笔贷款不构成前后同一保证人的情形。涉案所发生的第一笔贷款到涉案的转据贷款，均是用于偿还涉案抵押担保合同生效前已存在的陈旧贷款，均属于担保法解释第三十九条规定的保证人免责的范围。故原审法院认定事实错误，适用法律不当，依法应予以改判。
谷阳农商行辩称：一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉请求。
嘉盟公司辩称：认同上诉观点，本案事实是为了新增贷款办理手续，实际贷款并未实际发放，我方并未拿到。故我方认为上诉人不应承担抵押担保责任。
刘新、李大春未到庭也未提交书面答辩意见。
谷阳农商行向一审法院起诉请求：1、嘉盟公司归还借款本金100万元及利息13825元（计算至2017年2月20日，此后利息按合同约定利率计算至债务清偿结束止）；2、刘新、李大春对嘉盟公司上述债务承担共同还款责任；3、拍卖、变卖绿禾公司的抵押物，谷阳农商行在其抵押担保范围内优先受偿；4、嘉盟公司、绿禾公司、刘新、李大春承担所有诉讼费用（含律师费58353元）。
一审法院认定事实：2015年6月2日，谷阳农商行与嘉盟公司签订编号为[（谷阳）农商循环借字〔2015〕第14-012号]《流动资金循环借款合同》一份，约定：嘉盟公司向谷阳农商行循环借款额度为138万元，循环借款期限自合同生效之日起至2025年6月3日。按月结息，结息日为每月的20日，日利率=年利率/360，借款到期，利随本清，借款利率依借款借据利率为准。若嘉盟公司到期不能偿还借款本金及利息，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为借款利率水平上加收30%。借款合同另约定，因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，贷款人为此支付的律师费、差旅费、执行费等及其他实现债权的必要费用由借款人承担。同日，谷阳农商行与绿禾公司签订编号为[（谷阳）农商高抵字（2015）第14-012号]《最高额抵押合同》一份，约定：绿禾公司作为抵押人自愿以其名下位于洪泽县××光影剧院西侧、健康路北侧三块土地使用权[洪国用(2013)第3728号、3726号、3727号]为嘉盟公司自2015年6月4日至2025年6月3日止，在抵押权人处办理约定的各类业务所形成的债务的最高债权金额138万元提供抵押担保，同时约定，在本合同约定的期间和最高余额内，借款人可申请循环使用上述银行信用。每笔业务的起始日、到期日、利率及金额以主合同的借款凭证或相关债权凭证为准；在本合同约定的期间和最高余额内，抵押权人发放本合同约定的贷款和提供其他银行信用或抵押人同意借款人循环重复使用信贷资金、其他银行信用时无须逐笔办理担保手续。抵押担保范围为主合同项下的借款本金、利息、逾期利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及律师费等贷款人实现债权的费用。2015年6月11日，谷阳农商行与绿禾公司办理了抵押登记手续，领取了他项权证书。2015年7月24日，谷阳农商行向嘉盟公司发放贷款100万元，借款借据载明：借款到期日为2016年3月15日，借款年利率为7.857%。借款到期后，嘉盟公司未能归还。2016年3月29日，谷阳农商行遂向嘉盟公司发放贷款100万元，借款借据载明：借款到期日为2017年3月20日，借款年利率7.9%，贷款用途批发和零售业。当日，该100万元到嘉盟公司账户后被谷阳农商行扣回用以偿还其2016年3月15日到期的贷款100万元。截止目前，嘉盟公司欠谷阳农商行借款本金100万元及利息13825元（计算至2017年2月20日）。
另查明，2016年3月21日，刘新、李大春向谷阳农商行出具《共同还款承诺书》各1份，上述承诺书中均载明：对嘉盟公司在江苏镇江农村商业银行股份有限公司处的所有贷款（含本承诺书签字之后发生的债权）本息及实现债权的所有费用（含律师费），自愿作为共同债务人承担共同还款责任，并承诺无论债务用途是借新还旧还是归还敞口垫款等，对借款用途都不做抗辩，一旦债务人未按合同约定履行还款义务，即无条件按谷阳农商行的要求履行偿还义务，直至所有债务及实现债权的所有费用全部清偿为止。
谷阳农商行为本案诉讼，产生律师代理费58353元。
一审法院认为：谷阳农商行与嘉盟公司签订的《流动资金循环借款合同》，符合平等、自愿原则，且不违反法律规定，应属有效。流动资金循环贷款是指贷款人与借款人一次性签订借款合同，在合同规定的有效期内，允许借款人多次提取、归还贷款，循环使用贷款的流动资金贷款业务。无论是2016年3月29日发放的贷款，还是2015年7月24日发放的贷款，它们都是在涉案借款合同项下发生的，至于2016年3月29日发放的贷款用以归还2015年7月24日的贷款只是流动资金循环贷款业务流程的体现，自始至终，嘉盟公司都在使用谷阳农商行在涉案借款合同项下发放的贷款100万元，嘉盟公司对截止目前欠谷阳农商行借款100万元，也未提出异议，至于谷阳农商行未按约定的方式、用途将贷款汇入借款人交易对象，并不影响涉案借款合同的效力和履行，因此，对嘉盟公司辩称涉案借款合同未履行，其不应承担责任的意见，法院不予采信。故嘉盟公司应按约向谷阳农商行归还借款，逾期应承担相应的民事责任，现谷阳农商行要求其归还本息的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持。
同样，绿禾公司与谷阳农商行签订的《最高额抵押合同》针对的是（谷阳）农商循环借字〔2015〕第14-012号《流动资金循环借款合同》，即绿禾公司在最高债权额限度内，以抵押物对嘉盟公司一定期间内连续发生的债权作担保，而不仅仅只是涉案借款合同项下的某一笔借款，虽然2016年3月29日发放的贷款是用以归还2015年7月24日发放的到期的贷款，但2016年3月29日发放的贷款仍是基于涉案借款合同和最高额抵押合同，即新贷、旧贷系同一保证人，实际借款数额均在其约定的借款和抵押担保额内，故对绿禾公司认为其不应承担抵押担保责任的辩称，法院不予采信。绿禾公司以其土地使用权作为抵押物，为嘉盟公司的债务提供担保，当嘉盟公司不履行到期债务时，谷阳农商行有权以该抵押物折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。
刘新、李大春自愿承诺对嘉盟公司上述借款本息承担共同还款责任系真实意思表示，其应根据承诺承担共同还款责任。谷阳农商行根据合同约定，主张实现债权的所有费用（含律师费）符合法律规定，一审法院予以支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条、第五十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、嘉盟公司、刘新、李大春归还谷阳农商行借款本金100万元及利息13825元（计算至2017年2月20日，此后利息按合同约定利率计算至债务清偿结束止）；二、嘉盟公司、刘新、李大春给付谷阳农商行律师代理费58353元；三、若嘉盟公司、刘新、李大春未履行上述第一、第二项给付义务，谷阳农商行有权以绿禾公司名下位于洪泽县××光影剧院西侧、健康路北侧的土地使用权[洪国用(2013)第3728号、3726号、3727号）]折价或者拍卖、变卖，所得价款优先受偿。案件受理费14450元，由嘉盟公司、刘新、李大春、绿禾公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谷阳农商行提供编号为01483467、01483468、01483469、01483470结算业务申请书复印件四份，2016年3月嘉盟公司资金流水复印件一份。绿禾公司质证认为，针对申请书真实性、合法性、关联性均不予认可。从该组证据复印件看出被上诉人向嘉盟公司提供的贷款是用于归还周转贷，上诉人作为抵押担保人与被上诉人及嘉盟公司设立抵押担保条件是1、被上诉人应当向嘉盟公司提供生产流动性资金用于嘉盟公司生产经营过程中产生的资金支付；2、每笔贷款超过300万元以上的必须采取委托支付方式向嘉盟公司的交易对象直接支付，该证据项下显示的内容无论从贷款用途及金额均不符合三方约定提供抵押担保的必要条件。2016年3月29日银行流水证据一审中已经提交，上诉人已发表质证意见证明根据流水显示的发放贷款用于新款还旧，不符合支付情形的事实。上诉人在3月7日第一次庭审时明确请求法庭要求被上诉人提交关于2015年7月24日发放贷款银行流水证明其贷款用途，但未能提交，上诉人认为其隐瞒事实。另补充：若被上诉人能够提交证据证实提交的业务申请书是真实的，确实如被上诉人释证且是嘉盟公司主动要求被上诉人进行转账偿还陈旧贷款，上诉人认为依然与作为保证人的上诉人无关，因上诉人提供担保条件只能用于新增贷款从事经营活动，且必须符合300万元以上的支付方式交付贷款，主合同改变条件要求承担的后果与上诉人无关。无论哪种情形，上诉人均属于免除担保责任情形。
本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院另查明：1、2015年7月24日，谷阳农商行向嘉盟公司发放贷款100万元的借款借据中载明：贷款用途为批发和零售业（还周转贷）。2、谷阳农商行提交的借款申请及结算业务申请书复印件上均有嘉盟公司的签章，借款用途为归还周转贷款，且2016年3月29日的银行流水也显示贷款确已于2016年3月29日发放至嘉盟公司账户，但当日即被银行扣回还贷，故本院对以上证据的真实性予以确认。
本院认为：谷阳农商行与嘉盟公司签订的《流动资金循环借款合同》明确约定了借款种类为流动资金循环贷款，借款人嘉盟公司在约定的借款期限内可以多次提取、归还贷款，循环使用贷款额度。2015年7月24日，谷阳农商行向嘉盟公司发放贷款100万元，借款借据载明贷款用途为还周转贷。2016年3月29日，谷阳农商行又向嘉盟公司发放贷款100万元，当日，该100万元即被谷阳农商行扣回，用以偿还嘉盟公司2015年7月24日的贷款。本案中，2016年3月29日发放的贷款用于归还2015年7月24日的贷款，只是借款人在涉案借款合同项下循环使用借款额度的体现，故嘉盟公司2015年7月24日的贷款已于2016年3月29日归还，截止目前，嘉盟公司欠谷阳农商行的借款为100万元，嘉盟公司对此也并无异议。
绿禾公司与谷阳农商行签订《最高额抵押合同》，合同明确约定抵押人为借款人自2015年6月4日起至2025年6月3日止，在抵押权人处办理约定的各类业务所实际形成的债务的最高债权余额138万元提供担保。根据担保法司法解释的规定，抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力，如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。可见，最高额抵押所担保的是抵押权人的债权余额，在最高额抵押担保期间内发生的债权债务应作为一个整体来计算最终的债权余额。本案中，谷阳农商行对嘉盟公司最终实际的债权余额为100万元，故绿禾公司在涉案《最高额抵押合同》项下所担保的债权余额即为100万元贷款。但据现有证据及当事人当庭陈述，该100万元贷款实际为偿还涉案《最高额抵押合同》生效前嘉盟公司已经存在的陈旧贷款几经转据而形成，实质系以新贷还旧贷。根据担保法司法解释的规定，主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。单从文义上看，该条款规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，担保法解释关于保证的相关规定可以比照适用于抵押。本案中，绿禾公司系嘉盟公司在涉案《流动资金循环借款合同》项下最终实际形成的100万元贷款的担保人，但其并非在涉案《最高额抵押合同》生效前嘉盟公司已存在的陈旧贷款的担保人，且并无证据证明绿禾公司在签订《最高额抵押合同》时知道或应当知道其签订的抵押合同项下所担保的贷款将被用于偿还嘉盟公司的陈旧贷款。故绿禾公司不应当承担抵押担保责任。
综上，上诉人绿禾公司的上诉请求成立；一审判决认定事实清楚，但判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省镇江市丹徒区人民法院（2017）苏1112民初1429号民事判决第一项、第二项；
二、撤销江苏省镇江市丹徒区人民法院（2017）苏1112民初1429号民事判决第三项；
三、驳回江苏镇江农村商业银行股份有限公司谷阳支行的其他诉讼请求。
一审案件受理费14450元，由镇江市嘉盟电力燃料有限公司、刘新、李大春负担。二审案件受理费14450元，由江苏镇江农村商业银行股份有限公司谷阳支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱卫芳
审判员 葛荣贵
审判员 丁奕帆
二〇一八年六月二十四日
书记员 崔露阳