上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终6166号
上诉人（原审被告）：王亚伟，女，1992年12月25日出生，汉族，住山西省太原市小店区。
被上诉人（原审原告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区商城路660号乐凯大厦2307单元。
法定代表人：王韬，董事长。
委托诉讼代理人：闫昭君，女，该公司工作人员。
上诉人王亚伟因与被上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初73436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王亚伟上诉请求撤销一审判决，依法改判：1、确认前锦公司解除行为无效；2、前锦公司支付王亚伟2017年1月27日至2018年4月8日工资81,212.12元(以基本工资2,960加补助600元为标准计算，加上应得工资收入的25%计算的赔偿金以及每个月的绩效工资)，并为王亚伟缴纳2017年2月至2018年4月的社会保险费；3、前锦公司支付王亚伟经济补偿(合同期满前锦公司不续签)；4、前锦公司支付王亚伟2016年10月至2017年1月绩效工资2,550元；5、前锦公司赔偿王亚伟劳动合同届满至判决生效之日的损失(即2018年7月16日和7月17日两天的误工费)160元。主要事实和理由：1、店面开业以来，业务不断增多，体验顾问的岗位也不断增加。王亚伟被辞退后，陈某入职是因为业务增加另外招聘，并不代表原岗位已经被替代。即使没有增加体验顾问岗位，由于2018年3月体验顾问孟某和于某的劳动合同期满，岗位空出，王亚伟的劳动关系也应当恢复。2、前锦公司主张2016年1月16日王亚伟与顾某不属实。事实是王亚伟并没有告知顾客维修需要备份资料，顾客也没有用三四个小时备份。当时工程师检测后发现需要交费订购，王亚伟告知顾客，顾客当时不愿意交费，王亚伟提出已到下班时间，顾客则以物料费还没有缴纳不让下班离店。王亚伟始终对顾客相当礼貌和忍让，没有与顾客吵架。事后同事向前锦公司栽赃、诽谤王亚伟与顾客吵架，同事的行为严重违反规章制度，应解除劳动关系。3、根据劳动合同和员工手册第七章员工待岗管理的规定，即使无法到原岗位工作，也可以进入待岗期，不影响劳动关系的恢复。根据上海市高级人民法院《劳动争议案件几个问题的讨论纪要》第15条的精神，经审理用人单位解除劳动合同的行为无效，原劳动合同已届满的，判令用人单位支付劳动者被非法解除劳动合同期间的劳动报酬并赔偿原劳动合同届满后至判决生效前的损失。按照劳动部办公厅《关于处理劳动争议案件几个问题的复函》(劳办发［1997］15号)第二条的规定，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应自决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。现在前锦公司违法解除劳动合同的决定还没有撤销，因此王亚伟请求撤销前锦公司解除或终止劳动合同的决定，并支付非法解除劳动合同期间的劳动报酬。本案中没有先判决前锦公司解除劳动合同行为无效，没有判决撤销其解除或终止劳动合同的决定，责令双方继续履行劳动合同，直接判决劳动合同不能继续履行，前锦公司无需支付被非法解除劳动合同期间的劳动报酬，是不公平的。即使劳动合同不能继续履行、劳动关系不能恢复，前锦公司也应支付王亚伟非法辞退期间的劳动报酬81,212.12元。金额组成为2017年1月27日至2018年4月8日的工资64,969.70元，即4,450.6元×14个月+4,450.68元÷21.75天×13天，并根据《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》(劳部发［1995］223号)第三条规定的支付25%的赔偿费用16,242.42元。4、王亚伟的月平均工资为4,450.68元，前锦公司应支付两个月的经济补偿8,901.36元。5、2016年4月至2016年10月期间王亚伟每月绩效不等，最低为680元。前锦公司应支付三个月的绩效及25%的赔偿费用，合计2,550元。
被上诉人前锦公司辩称：王亚伟上诉时已超过15天，应不予受理。前锦公司认可一审判决，门店的岗位数量是固定的，没有恢复劳动关系的可能性。王亚伟的第2至4项上诉请求，没有经过仲裁前置程序，应另案处理。王亚伟的第5项上诉请求没有依据。前锦公司要求维持原判。
前锦公司向一审法院起诉，请求判令其：1、无需与王亚伟恢复劳动关系；2、无需支付王亚伟2017年1月27日至6月30日的工资15,480.46元。
一审法院认定事实：王亚伟于2016年4月8日进入前锦公司工作，双方签订了期限自2016年4月8日至2018年4月7日的《劳动合同》，约定王亚伟月基本工资为2,960元、交通补助400元、话费补助200元，担任体验顾问，主要工作是在店面接待来维修手机顾客，并在电脑系统里做好维修登记，工作地点为太原市。2017年1月23日，前锦公司向王亚伟发出《解除劳动合同通知书》，载明“依据《劳动合同法》及相关规定，前锦公司郑重通知解除此前与王亚伟之间的劳动关系，解除理由为严重违反公司规章制度。王亚伟的劳动合同于2017年1月26日解除。”为此，王亚伟向太原市劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求：1、与前锦公司恢复劳动关系；2、前锦公司支付王亚伟工资共计20,851元，其中：支付从2017年2月份开始因公司原因无法上班期间的工资，基本工资2,960元和交通话费补助600元，每月3,560元，共五个月；支付2017年1月份工资欠款775元；支付2016年4月至2017年1月26日晨会加班费70小时，2016年12月晚会加班费5小时共2,276元。经仲裁，裁决前锦公司支付王亚伟解除劳动合同之日2017年1月27日起至2017年6月底工资15,480.46元、2016年12月份开晨会和晚会的加班费共计313.86元、前锦公司与王亚伟恢复劳动关系。对王亚伟其余请求不予支持。前锦公司不服该裁决，向一审法院提出起诉。
一审中，前锦公司认为王亚伟提供的视频光盘因未提供原始的载体，故不予认可；经审查，因前锦公司的异议成立，一审法院采信前锦公司的质证意见。
一审另查明，前锦公司提供的其公司与员工陈某签订的《劳动合同》显示，王亚伟原岗位体验顾问已由陈某替代。
一审法院认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，前锦公司主张王亚伟存在的违纪事实已在上述作了陈述，本处不再赘述。对此，一审法院认为，关于前锦公司主张王亚伟存在违纪行为之一为2016年11月16日客户到店内修理手机与王亚伟产生争议。但根据双方的陈述，该争议并未造成严重的后果，前锦公司亦未提供确凿的证据证明王亚伟的行为给公司造成严重的损害，因此，前锦公司依据《员工手册》第6.1.3条（二级）及第6.1.9条的规定，给予王亚伟直接解除劳动合同，显然该处罚明显过重，故一审法院对前锦公司将王亚伟上述行为作为解除劳动合同的理由不予采纳。关于前锦公司主张王亚伟存在违纪行为之二为2016年12月12日手机用户通过华为寄修服务，经工程师检测为主板故障，在工程师还未更换主板的情况下，王亚伟便将用户手机在没有与其他同事及工程师确认的情况下，直接寄回给客户，遭到客户投诉。对此，一审法院认为，根据双方的陈述，该手机在维修过程中到底在那个环节中首先产生差错，双方各执己见，前锦公司对此亦未提供确凿证据证明王亚伟对此应负全部责任，即使王亚伟在是上述事件过程中存在一定的差错，但前锦公司依据《员工手册》第6.1.3条（二级）及第6.1.5条（一级）第1项的规定，给予王亚伟直接解除劳动合同，该处罚明显过重，故一审法院对前锦公司将王亚伟上述行为作为解除劳动合同的理由不予采纳。关于前锦公司主张王亚伟存在违纪行为之三为王亚伟MSC完工率不达标，完成率仅为57.14%。即使王亚伟存在该问题，但按照前锦公司《员工手册》第6.1.1条第1项、第3项的规定，并未导致前锦公司可解除与王亚伟劳动合同。因此，一审法院对前锦公司将王亚伟上述行为作为解除劳动合同的理由不予采纳。综上，一审法院确认前锦公司违法解除与王亚伟的劳动合同。根据王亚伟的主张，双方劳动关系本应予以恢复，但因王亚伟原岗位已由其他员工替代，致使双方劳动合同已经不能继续履行，故一审法院确认前锦公司与王亚伟不再恢复劳动关系，但王亚伟可另行向前锦公司主张违法解除劳动合同的赔偿金。现前锦公司要求与王亚伟不恢复劳动关系、不支付王亚伟2017年1月27日至6月30日的工资15,480.46元的诉讼请求，一审法院予以支持。审理中，前锦公司撤回要求无需支付王亚伟2016年12月加班费313.86元的诉讼请求，一审法院予以准许。仲裁裁决前锦公司支付王亚伟2016年12月份开晨会和晚会加班费共计313.86元，王亚伟并未提出起诉，前锦公司亦未提出异议，应视为双方接受该裁决结果，一审法院予以确认。王亚伟经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于二○一八年二月二十六日判决：一、前锦网络信息技术（上海）有限公司与王亚伟不恢复劳动关系；二、前锦网络信息技术（上海）有限公司不支付王亚伟2017年1月27日至2017年6月30日的工资15,480.46元；三、前锦网络信息技术（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付王亚伟2016年12月份开晨会和晚会的加班费共计313.86元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，减半计5元，免予收取。
二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。
二审中，上诉人王亚伟表示，由于其居住在太原，到上海路程远，时间长，一个人不敢前来，所以一审时其未到庭。
二审中，上诉人王亚伟还表示，由于劳动合同期限至2018年4月7日，至二审审理时已过了该期限，因此其对劳动关系已不能恢复没有异议，现请求判决解除劳动合同行为无效。
本院认为，王亚伟于2018年3月16日签收一审判决书，于4月2日寄出上诉状，未超过相应的期限。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，用人单位违法解除的，劳动者可以主张继续履行劳动合同(恢复劳动关系)或赔偿金。本案二审中，王亚伟上诉请求确认前锦公司解除行为无效，不符合该法的规定。而且，仲裁裁决前锦公司支付王亚伟2017年1月27日起至2017年6月底工资15,480.46元、2016年12月份开晨会和晚会的加班费共计313.86元、前锦公司与王亚伟恢复劳动关系，对王亚伟其余请求不予支持，对此王亚伟并未向人民法院提起诉讼。本案一审系由前锦公司就其不服仲裁裁决部分起诉，因此王亚伟二审中提出的有关上诉请求部分已超过一审审理范围。王亚伟坚持其主张的，应另行申请仲裁、诉讼。
王亚伟一审中无正当理由未到庭参加诉讼，应当承担相应的后果。一审法院鉴于原岗位已由其他员工替代，认定劳动合同已经不能继续履行，并判决不恢复劳动关系、前锦公司不支付相应的工资并无不当。王亚伟有关前锦公司系违法解除劳动合同的意见，不影响本案的处理，本院不予审查。王亚伟二审中提出的应先判决前锦公司解除劳动合同行为无效，撤销其解除或终止劳动合同的决定，之后才能判决劳动合同不能继续履行，理解有误。
综上所述，王亚伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人王亚伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡建辉
审判员 杨 力
审判员 叶 佳
二〇一八年九月十七日
书记员 陈 姝
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……