陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)陕07刑终28号
原公诉机关汉中市南郑区人民检察院(原南郑县人民检察院)。
上诉人(原审被告人)王秋生，男，生于1965年6月1日，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省汉中市汉台区西环路，住汉中市汉台区民主西路，南郑县向阳社区管理委员会异地搬迁项目负责人。1983年9月14日因盗窃罪被南郑县人民法院判处有期徒刑十年；后王秋生申诉，南郑县人民法院于1988年6月进行再审，撤销原判，以盗窃罪判处有期徒刑五年，1988年6月28日释放。2017年3月27日因涉嫌犯挪用资金罪被南郑县公安局刑事拘留，同年4月7日被依法逮捕。现羁押于南郑县看守所。
辩护人李秀朝，陕西国友律师事务所律师。
辩护人雒勇，陕西汉钟律师事务所律师。
南郑区人民法院审理南郑区人民检察院指控原审被告人王秋生犯挪用资金罪一案，于2017年12月8日作出(2017)陕0721刑初136号刑事判决，宣判后，原审被告人王秋生不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派检察员赵雷依法出庭履行职务，上诉人王秋生及其辩护人李秀朝、雒勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2007年左右，由政府划拨土地拟对南郑县向阳社区实施易地搬迁，时任汉中市力达机电物资有限责任公司法定代表人的王秋生欲承包搬迁项目，在与南郑县向阳社区管理委员会协商后由南郑县向阳社区管理委员会于2008年2月28日出具委托书，委托书载明“经我社区研究决定，特委托王秋生同志代表我社区，对外全权办理我社区(原813厂)移地搬迁、土地购置等相关事宜”。2008年3月4日，王秋生以力达公司的名义与向阳社区管理委员会签订《项目承包合同书》，向阳社区将政府划拨土地205亩建设社区居民经济适用房项目的开发运作承包给力达公司，力达公司支付向阳社区管理委员会100万元管理费。在项目实施过程中，向阳社区管理委员会于2009年11月在中国建设银行汉中北团结街支行为该项目单设账户，2012年12月向阳社区管理委员会启用项目专用的编号为6101000009642的向阳社区管理委员会公章一枚，该银行账户和该公章均交由王秋生管理使用。2013年6月，汉中市保障性安居工程建设工作领导小组办公室与向阳社区管理委员会签订了由向阳社区在搬迁项目1号楼(宇宏健康花城1号楼)中配建349套廉租房的“委托配建合同”，建设资金由政府承担，合同总造价暂定为5225万元，约定“合同签订后五日内预付合同总价的10%计522万元，基础验收后支付合同总价的15%计784万元，主体封顶后付25%计1306万元，主体验收后付合同总价的20%计1045万元，竣工验收后付合同总价的20%计1045万元，剩余款项待工程总体验收后，以财政、审计部门审查核定的最终廉租房建设总成本扣除房屋保修金后据实结算”。该廉租房由汉中市延龄房地产开发有限公司代建，该项目2014年12月通过竣工验收，工程未决算。按协议约定，承建方延龄公司应收代建款为暂定合同总造价5225万元的90%即4702.75万元，但延龄公司实际收到代建款总额为3772万元，按协议约定尚欠延龄公司代建款930.75万元。2014年12月，王秋生经向阳社区管理委员会负责人同意，以向阳社区管理委员会名义办理了向汉中市保障性安居工程建设工作领导小组办公室申请期限为1年的1500万元融资借款，融资合同约定“该借款仅限于用于向阳社区(宇宏健康花城)廉租住房建设项目；借款期限为2014年12月24日起，至2015年12月15日到期归还”。2015年1月6日，1500万元借款转入王秋生代管的向阳社区管理委员会异地搬迁项目专户后，王秋生于当日从该账户转入汉中市保障性安居工程建设工作领导小组办公室账户58.8万元支付资金使用费，当日从该账户将其中的1440万元转入个人银行账户，同日又从其个人账户分别转账借给汉中宁西实业集团有限公司的张军、张丽各500万元。2015年1月7日王秋生与陕西汉中宁西实业集团有限公司签订借款协议，约定：王秋生借给宁西集团1l80万元，其中汇款1000万元，现金180万元，期限9个月，利息120万元。剩余的440万元转入王秋生个人账户后，被王秋生个人使用。2015年1月6日，王秋生借给张传滨500万元，2015年1月22日，张传滨归还王秋生500万元。现王秋生不能说明440万元的具体去向。汉中宁西实业集团有限公司的张明华、张军、张丽因涉嫌非法吸收公众存款案被羁押在汉台区看守所。汉中市审计局在工作中发现向阳社区管理委员会受托人王秋生挪用廉租房建设专项贷款资金放贷牟利的线索后，于2017年1月16日移送汉中市公安局处理，汉中市公安局将该线索移交南郑县公安局。南郑县公安局于2017年2月24日以王秋生涉嫌挪用资金案立案侦查。2017年3月27日南郑县公安局依法传唤王秋生，王秋生到案后对犯罪事实供认不讳。王秋生借贷给他人和自己使用的向阳社区配套廉租房建设专项贷款1440万元至今仍未归还。南郑县向阳社区管理委员会机构类型为其他机构。2004年10月19日，汉中市人民政府决定原国营813厂关闭破产后按照国家关于军工企业关闭破产有关政策规定，由南郑县人民政府批准设立向阳社区管理委员会。2004年10月26日，南郑县人民政府下发文件，同意成立南郑县向阳社区管理委员会，隶属南郑县人民政府领导。汉中市力达机电物资有限责任公司成立于2007年4月，注册资本50万元，法定代表人王秋生，2016年4月因解散注销。
据此，原审法院认为，被告人王秋生受南郑县向阳社区管理委员会委托代表社区办理异地搬迁等相关事宜，并管理和使用向阳社区管理委员会公章与银行账户。2013年6月，汉中市保障性安居工程建设工作领导小组办公室与向阳社区管理委员会签订了由向阳社区在搬迁项目1号楼(宇宏健康花城1号楼)中配建349套廉租房的“委托配建合同”，之后被告人王秋生以向阳社区管理委员会名义办理了向汉中市保障性安居工程建设工作领导小组办公室申请期限为1年的1500万元融资借款，该借款仅限于用于向阳社区廉租房建设项目。王秋生利用自己作为该资金账户代管人的便利，为了谋取高额利息，将向阳社区管理委员会银行账户所收到的安居工程融资资金借贷给汉中宁西公司1000万元，截至目前未能偿还，剩余440万元转至王秋生个人账户使用至今未归还，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人王秋生犯挪用资金罪的事实存在，罪名成立。被告人王秋生挪用资金1440万元属于挪用资金数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。被告人王秋生到案后能够如实供述主要犯罪事实，构成坦白，其虽对定罪提出辩解意见，但不影响对坦白的认定，可以从轻处罚。被告人王秋生曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年，具有犯罪前科，可酌情从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条规定，判决：一、被告人王秋生犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。二、责令被告人王秋生向南郑县向阳社区管理委员会退赔挪用的1440万元资金；对公安机关扣押的印章两枚予以没收。
上诉人王秋生及其辩护人对一审判决认定的事实及主要证据无异议，但上诉称其不是向阳社区管委会工作人员，是在履行自己的职责，这些职责并非向阳社区管委会赋予；向阳社区管委会不能作为委托方，借用资金和出借资金的行为，不是受向阳社区委托；案卷中的借款合同并非当时借款所签订的合同；一审量刑过重。
汉中市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人王秋生犯挪用资金罪的事实是清楚的、正确的。有以下证据证实：
(一)书证
1、汉中市审计局审计移送处理书及汉中市公安局经侦支队案件线索核查(督办)单，证明案件来源。
2、向阳社区廉租房委托配建合同及保障性安居工程项目融资合同，证明资金来源及用途。
3、长安银行转账支票存根，证明2015年1月5日，王秋生代表南郑县向阳社区管理委员会签收汉中市保障性安居工程领导小组金额为1500万元、用途为“借支廉租房项目资金”的转账支票。
4、南郑县向阳社区管理委员会中国建设银行账户明细、王秋生中国建设银行账户明细、司法会计鉴定意见书附表，证明2015年1月6日，南郑县向阳社区管理委员会账户转账存入1500万元。同日，南郑县向阳社区管理委员会账户转入王秋生账户1440万元。王秋生账户于当日向张军、张丽账户各转出500万元；次日，向张传滨转出500万元。
5、借款协议、借条及中国建设银行转账凭条，证明2015年1月7日王秋生与陕西汉中宁西实业集团有限公司及张明华个人签订借款协议，借给陕西汉中宁西实业集团有限公司及张明华个人1180万元，其中按约定通过银行向张军、张丽账户共转账1000万元。
6、委托书及项目承包合同书，证明南郑县向阳社区管理委员会于2008年2月28日出具委托书，委托王秋生同志代表其社区对外全权办理其社区(原813厂)异地搬迁、土地购置等相关事宜。2018年3月4日，南郑县向阳社区管理委员会将政府划拨土地205亩建设社区居民经济适用房项目的开发运作承包给汉中力达机电物资有限责任公司，力达机电物资有限责任公司向向阳社区管理委员会支付100万元管理费。
7、南郑县向阳社区管理委员会文件(向阳政发﹝2012﹞29号)，证明南郑县向阳社区管理委员会委托王秋生全权负责汉中3号桥异地搬迁项目，并同意刻用“南郑县向阳社区管理委员会6107000009642”公章一枚，王秋生私章一枚，为该项目合同签订及财务转账专用公章。
8、南郑县民政局关于向阳社区管理委员会机构性质的说明及组织机构代码证，证明向阳社区管理委员会由南郑县人民政府批准设立，隶属县人民政府领导。
9、汉中市工商行政管理局企业档案，证明汉中市力达机电物资有限责任公司成立于2007年4月20日，注册资本50万元，法定代表人王秋生，2016年4月5日股东会决议解散。
10、户籍证明，证明王秋生身份情况。
11、线索来源及抓获经过，证明王秋生到案情况。
12、南郑县人民法院刑事判决书、铜川市中级人民法院刑事裁定书、释放证明书，证明王秋生前科情况。
13、扣押清单，证明侦查机关扣押了编号为6107000009642的向阳社区管理委员会印章和王秋生私章各一枚。
14、2017年3月汉中市城投公司说明，证明向阳社区2014年12月所借安居工程融资资金1500万元逾期至今未归还。
15、竣工验收合同及延龄公司关于代建廉租房收据情况说明，证明该廉租房由汉中市延龄房地产开发有限公司代建，该项目于2014年12月通过竣工验收，工程未决算。按照协议约定，承建方延龄公司实际收到代建款总额为3772万元，按照协议约定尚欠延龄公司代建款930.75万元。
(二)证人证言
1、证人李某德(2007年2月至2017年1月任向阳社区管理委员会党委书记兼主任)证言，证明2014年6月，王秋生找到他说省上有政策，在建的廉租房项目可以申请融资借款，建议去争取，他就同意并让王秋生全权办理。过了几天，王秋生拿了一份合同，让他在合同上签了字。之后一段时间，他问过王秋生几次事办得怎么样了，王说一直没有结果，他也就没再过问。2016年1月，王秋生告诉他当时到住建局去办的融资借款一共借了1500万元，但被其私自借给了宁西公司，现在这笔资金收不回来了，还把和宁西公司签的合同给他看了，他问王秋生为啥要这样做，王说因为要付利息，开发商不愿意要这笔借款，他就把钱融资到了宁西公司。
2、证人张甲证言，其证明内容与李友德证言内容一致。
3、证人张某滨证言，证明2015年1月初，他的工商银行账户要升级客户服务等级，需要账户资金余额达到800万元，他就找王秋生借了500万，同月22日，就通过工商银行跨行汇款还给了王秋生。
4、证人张某华、张乙、张丙证言，证明2015年1月6日，王秋生通过转账分别借给汉中宁西实业集团有限公司的张军、张丽各500万元。双方于次日签订借款协议，约定其中转账借款1000万元，现金借款180万元，期限9个月，利息120万元。现汉中宁西实业集团有限公司无能力归还王秋生的借款。
(三)上诉人王秋生供述与一审查明事实一致，但辩解称他本来是想把这笔资金交给项目的开发商汉中延龄房地产开发公司，但因为是借款要承担利息，延龄公司不愿意。刚好当时张明华找他借钱，给的利息还可以，他就把钱借给张明华了。剩余的440万元都用于工程开发等，具体记不清了。
以上证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，且相互印证，予以采信。
本院认为，上诉人王秋生利用南郑县向阳社区管理委员会全权委托其负责异地搬迁项目之职务便利，挪用项目资金1440万元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，构成挪用资金罪。原公诉机关指控上诉人王秋生所犯事实及罪名成立，依法应予惩处。上诉人王秋生到案后能如实供述主要犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。对上诉人及其辩护人提出王秋生不构成挪用资金罪的上诉理由及辩护意见，经查，涉案的1440万元是汉中市保障性安居工程建设工作领导小组办公室依据与向阳社区管理委员会签订的融资借款合同，出借给向阳社区管理委员会的廉租房项目建设资金，该资金进入向阳社区管理委员会账户后，上诉人王秋生利用向阳社区全权委托其负责异地搬迁项目的职务便利，在该资金转入向阳社区账户当天，即将1440万元转入其个人账户，并于当日将1000万元借贷给他人用于谋取利息，其余款项个人使用，且至今未能归还，其行为已经构成挪用资金罪，该上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人王秋生及其辩护人提出，一审判决采信的融资借款合同并非当时借款所签订的真实合同，经查，该合同系侦查机关依照法定程序收集，且在侦查期间经上诉人王秋生签字确认，并与在案的银行转账凭证等相互印证，应予认定，该上诉理由及辩护意见不予采纳。上诉人王秋生及其辩护人提出一审量刑重的上诉理由及辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，挪用资金400万元以上用于营利活动或超过三个月未归还属挪用资金数额巨大，应判处五年以上十年以下有期徒刑。上诉人王秋生挪用资金1440万元用于营利和个人使用且至今未予归还，一审根据其犯罪数额、情节及危害后果，对其判处有期徒刑七年，量刑适当，该上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确、量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第﹙一﹚项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 员 刘晓敏
代理审判员 陈朝阳
代理审判员 高 飞
二〇一八年六月四日
书 记 员 李姿美