河南省温县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0825刑初85号
公诉机关温县人民检察院。
被告人刘小五，男，1959年11月22日出生3，汉族，初中文化，个体户，温县号。因涉嫌非法吸收公共存款罪，于2015年9月7日被温县公安局刑事拘留，9月30日被逮捕所。
辩护人郭应涛、成琴，河南豫星律师事务所律师。
温县人民检察院以温检公诉刑诉（2016）52号起诉书指控被告人刘小五犯集资诈骗罪，于2016年3月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温县人民检察院检察员王督敬、孙聪敏出庭支持公诉，被告人刘小五及辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。本院审理期间，温县人民检察院建议延期审理一次。
温县人民检察院指控，2012年至2015年7月，被告人刘小五伙同其子刘航标（在逃）利用其经营的“温县老五轮胎销售行”为幌子，在资不抵债的情况下，向他人宣称自己轮胎生意很好，带集资参与人参观其店铺、库存轮胎等，让他人确信其实力雄厚，有偿还能力，继续拆借资金。使用该手段向社会不特定对象非法集资共计2425.05万元，案发前归还本金1384.75万元，剩余1040.3万元至今未归还，扣除已支付利息287.8129万元，实际骗取金额752.4808万元。刘小五于2015年9月7日到温县公安局投案。公诉机关就以上事实提供了相应证据，认为被告人刘小五构成集资诈骗罪，且系自首，建议适用《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，依法判处。
被告人刘小五辩称其给每个集资户都打有借条，不构成集资诈骗罪，应构成非法吸收公众存款罪；其辩护人辩称刘小五没有占有他人财物的故意，也没有隐匿财产，不构成集资诈骗罪，给集资人造成损失应为405万元。
经审理查明，2012年至2015年7月18日，被告人刘小五单独或伙同其子刘航标（在逃）利用其在温县经营的“温县老五轮胎销售行”为幌子，在资不抵债的情况下，谎称自己轮胎生意很好，向赵素先等52名不特定群众非法集资共计706.5万元，除归还樊五洲、赵素先、张松林本金计166500元，支付上述集资人利息393565元，骗取集资人现金计6505835元。2015年7月27日，刘小五恐其资产被集资人哄抢，便将其经营的“温县老五轮胎销售行”到温县工商局注销，后将其库存的数十万元轮胎抵给让其内李某福、堂刘某1星及朋任某承还账。公安机关立案后，刘小五家的一辆“五菱宏光”面包车、一辆黑色“凯美瑞”轿车均过户给他人。
2015年9月7日，刘小五到温县公安局投案。公安机关冻结刘小五、刘航标银行存款计68932.74元，查封刘航标杨某丹名下在温县“华豫溪谷”房产一套。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭当庭质证、认证的以下证据予以证实：
1、证人证言：
（1）证李某福证明，我是刘小五的内侄子。我在刘小五那里介绍我的亲戚存放有钱。我介绍李各成在刘小五那里存放8.1万元，介绍张强存放10万元，介绍王国飞存放10万元，刘小五都没有归还。我在刘小五那里拉走有七、八十根轮胎，大概就是十万元左右，具体我记有底，他说让我把轮胎拉走顶帐的。还任某承刘某1星拉走有轮胎，也是顶账的。刘小五在今年7月份将店注销了，他说他干不成了，每天很多人问他要钱，房子是租瑞通公司的，房子也到期了。我说你要不租的话我租，我将房子租下来了。我现在注册的名字是“老二轮胎修理部”。
（2）证任某承证明，我在刘小五那里存放有钱，还有20万元没有归还。我在刘小五那拉走有一百四、五十根轮胎，大概就是十二万元左右。李峦福刘某1星拉走有轮胎，也是顶账的。
（3）证刘某1星证明，刘小五是我堂兄。我介绍我的亲戚李建设、刘同庆在刘小五那里存放有钱。我拉走有一百五十根左右的轮胎，能值大概十三万元，李峦福任某承也拉走有轮胎。
（4）证王某民证明，我是给刘小五、刘航标的轮胎生意打工的，负责装卸轮胎和维修以及仓库的出入库登记记录。刘小五让李峦福刘某1星任某承拉走轮胎我的出库单上有记录。李峦福拉走的轮胎大概有77根轮胎刘某1星拉走有163根任某承占有的轮胎还在仓库里任某承自己拿着钥匙，算是刘小五顶任某承了任某承有多少根轮胎我不知道。
（5）证杨某丹证明，2014年4月份我和刘航标在温县华豫溪谷购买了一套房。我们是按揭分期付款，首付是133165元，然后在银行将此房屋抵押贷款31万元，我们分期每月向银行归还3800元。2014年元月份我向刘同辉借现金15万元，说是刘航标买半挂车哩，实际上是借给我的朋友放贷了。刘同辉的爸妈知道了，说让用车作抵押，还要求把车手续给他，还不了钱把车过户给他们。后来到期后我还不上钱，刘同辉他爸打电话要钱，还把我告到法院了。后来刘同辉拉着我到郑州把车过户他名下了。
（6）证刘某2亮证言，刘同辉借杨某丹15万元钱，杨丹将她名下豫Ａ×××××L凯美瑞车过户给刘同辉。
（7）证陈某邦证明，刘航标欠我8万元，归还我一万五千元，2015年8月底将自己的一辆蓝色的五菱宏光车过户给我，我也没有任何依据证明刘航标欠我钱。
2、被害人陈述
（1）黄素珍陈述，刘小五吸收我钱有两次，2014年11月2日20万元，20154月5日20万元，分别给我打有条，条上有刘小五和其儿子刘航标的签名。2015年7月份，刘小五、刘航标父子就跑了，找不到人。我只好到公安机关报案了。
（2）乔小奇陈述，刘小五对我说他们家的生意好得很，他们的轮胎行将来由门市部改成公司，扩大经营。刘小五还领着我到他的仓库看，显示他的生意很好，规模大。2013年5月15日我在刘小五那里存了5万元给我打有条。
（3）张合迎陈述，刘小五还领着我到他的仓库看显示他的生意规模大，里面存了很多的轮胎，所以我就相信他了。我于2015年7月15日在刘小五那里存了10万元，刘小五、刘航标父子给我打有条。在2015年7月20日刘小五、刘航标父子就不见了。没有归还我一分钱本金，我也没有得利息。
（4）张长春陈述，刘小五、刘航标父子对我说他们的利息比银行的利息高，月息1.5分，他们家有三部小车，而且轮胎生意很好，将来门市部扩大是要改成公司的。我将5万元存到了他们那里。他们给我4500元利息。没有归还我一分钱的本金。
（5）王小吉陈述，我是在2014年3月30日在刘小五、刘航标父子那里存了4万元，8月18日又在那里存了4万元，共计8万元。刘小五、刘航标父子给我打有条，我得有8000元的利息。刘小五、刘航标对我说，把钱放他们这里比银行利息高多了，而且他们家的生意很好，有三部小车。刘小五说他周转资金几十万，随时用钱随时给我；刘航标说你放心，将来我爸还不了我还你。
（6）范四海陈述，我是2014年7月28日在刘小五、刘航标父子的门市部存了8万元钱，我得有1200元的利息。本金一分钱也没有收回。
3、书证
（1）52名被害人的报案材料、借条借据。
（2）刘小五的到案证明，2015年9月7日刘小五到温县经侦大队投案。
（3）刘小五账本复印件、侦查员根据该账本制作的刘小五集资及支付利息一览表：显示2012年至2015年7月刘小五单独或伙同刘航标共集资2425.05万元，案发前归还本金1384.75万元，剩余1040.3万元未归还，已支付利息287.8129万元。
（4李某福提供的刘小五借谢翠侠10万元、张强10万元、李各成8.1万元的借据任某承提供的刘小五任某承20万元、借刘占祥5.5万元的借据刘某1星提供的刘小五借李建设10万、刘同庆10万元的借据。
（5王某民提供的轮胎出库单，证李某福任某承刘某1星拉走轮胎的事实。
（6）扣押清单，证明杨某丹处扣押刘小五记录其集资及支付利息详细情况的笔记本一本。
（7）温县人民法院受案通知书、刘同辉民事起诉状、温县法院民事裁定书杨某丹给刘同辉打的15万元的收条。
（8）车辆注册登记信息、行车证，证豫Ａ×××××L丰田凯美瑞轿车于2012年6月27日登记杨某丹名下，2015年8月31日解除抵押、9月2日转移登记，9月6日转移登记刘某2亮名下。五菱宏光车于2015年8月27日转移陈某邦名下。
（9）企业登记信息、个体工商户注销登记申请书、营业执照，证明刘小五经营的“温县老五轮胎销售行”于2004年1月1日注册成立，2015年7月27日注销。申请注销理由是“年岁大了，无力经营”，备注无债权债务，无刻公章。
（10）刘小五、刘航标建行、工商银行、邮政储蓄、农业银行交易明细、刘航标的建设银行个人贷款对账单，证明刘小五每月的21号左右向刘航标尾号4764的建设银行卡转账3800或4000元，刘航标用该建行卡还华豫溪谷房贷。
（11）协助冻结财产通知书，证明冻结刘小五邮政银行账60×××822金额3312.36元，邮政银行账60×××966金额1071.79元，农业银行账62×××766金额62667.43元；冻结刘航标工行账17×××522金额1881.16元。
（12）查封决定书、房屋买卖合同、抵押合同证明：温县华豫溪谷32号楼1单元901号房产系刘航标杨某丹名下共有房产，被公安机关查封。
4、物证，记账本一本。
5、被告人刘小五供述，我是从2008年开始吸收客户钱的，我承诺客户是月息1.5分至2分不等，大多数是月息1.5分，我都给客户打有条，条上有我的签名，有的条上有我和我儿子刘航标共同签名，我吸收的钱主要用于我们家的轮胎生意和支付客户利息了。我还对客户说你们放心吧，我的轮胎生意很好不会停，我还让客户到我的轮胎仓库参观，我的轮胎仓库库存轮胎很多，参观的意思就是证明我的生意很好让客户放心。我从2012年开始就资不抵债了，所以从2012年3月份开始一直到2015年7月份我都只能依靠吸收新客户的资金归还老客户的本金和利息。到2015年7月份我实在没办法了，去工商局将我的轮胎店注销不干了，并且把我库存的大概50多万元的轮胎让我内侄李某福、房任某承和我堂刘某1星拉走算顶他们的帐了。我家有两辆车，一辆黑色的丰田凯美瑞，一辆五菱宏光。那辆黑色的丰田凯美瑞登记在我儿媳杨某丹名下，五菱宏光在我儿子刘航标名下。黑色丰田凯美瑞因我欠我堂刘某2亮10万块钱，我把车过户刘某2亮了。那辆五菱宏光没有出售给别人，目前还是我们家的车。华豫溪谷的房子首付款13万多是从卡上转过去的款，每月支付的3800元左右的房贷也是从我卡上转账的。
本院认为，被告人刘小五单独或伙同他人以非法占有为目的，使用欺骗方法在丧失集资款归还能力的情况下为拆补资金而继续非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以采纳。
刘小五自2012年至2015年7月单独伙同刘航标共非法集资2425.05万元，案发前归还本金1384.75万元，剩余1040.3万元未归还。刘小五供述其集资款项用于轮胎经营及支付利息，而根据记账本显示2012年至案发，该支付利息仅为287余万元，其每年还有经营轮胎收入，而其给被害人造成的损失为600余万元无法归还，足以证明刘小五供述其从2012年属于资不抵债的情况属实。其在资不抵债的情况下，继续集资，而且用集资户的款归还之前集资款及利息，主观上具备非法占有他人财物的故意。刘小五及其辩护人辩称刘小五不构成集资诈骗罪的辩解意见与事实及法律不符，本院不予采纳。
对于刘小五的辩护人辩称刘小五集资款额应为405万元的辩解意见：本案报案的52名被害人向刘小五集资款额为706.5万元，该52人得到利息款为393565元，扣除赵素先等三人得到的本金165600元，刘小五向该52名被害人集资诈骗款额应为6505835元，辩护人辩称刘小五的集资款额为405万元与事实不符，本院不予采纳。
刘小五有自首情节，依法减轻处罚；其非法所得应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
被告人刘小五犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月7日起至2022年9月6日止，罚金在判决生效后三个月内缴纳。）
二、被告人刘小五所得赃款予以追缴发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或直接上诉于河南省焦作市中级人民法院，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张桂芳
审 判 员 谢 栋
人民陪审员 焦云奇
二〇一六年八月三五日
书 记 员 康 西
附法律条款：
《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。