四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遂中民终字第331号
上诉人（原审原告）四川大方实业有限公司，住所遂宁市政府西街76号，组织机构代码78470109-0。
法定代表人肖士力，经理。
委托代理人（特别授权）肖辉，四川浩典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）遂宁柔刚投资有限责任公司，住所遂宁市安居区柔刚写字楼，组织机构代码78299729-0。
法定代表人刘谋春，董事长。
委托代理人（特别授权）唐毅，遂宁市安居区安居法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）四川遂宁市宏兴拍卖事务有限公司，住所遂宁市船山区嘉禾西路1号信合大厦八楼，组织机构代码76233083-1。
法定代表人胡永光。
委托代理人（特别授权）李瑛，总经理。
原审被告遂宁市安居区磨溪镇人民政府。
法定代表人段吉华，镇长。
委托代理人（特别授权）邓兴和，遂宁市安居区安居法律服务所法律工作者。
上诉人四川大方实业有限公司（简称大方公司）因与遂宁柔刚投资有限公司（简称柔刚公司）、四川遂宁市宏兴拍卖事务有限公司（简称宏兴拍卖公司）、遂宁市安居区磨溪镇人民政府（简称磨溪镇政府）拍卖合同纠纷一案，不服遂宁市安居区人民法院（2014）安居民初字第1684号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年7月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人大方公司的委托代理人肖辉，被上诉人柔刚公司的委托代理人唐毅，被上诉人宏兴拍卖公司的委托代理人李瑛，原审被告磨溪镇政府的委托代理人邓兴和到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
一审法院审理查明，大方公司为房地产开发企业。柔刚公司系对安居区国有资产进行经营、管理的公司，磨溪镇农机站（原榨油厂）、老街电影院两处国有资产属于柔刚公司经营管理处置。2011年8月10日，四川中衡安信资产评估有限公司根据柔刚公司的委托，向柔刚公司出具了关于磨溪镇农机站房屋及土地的资产评估报告书，确定磨溪镇农机站土地面积为1727.30平方米，价值1068709.67元；房屋面积1282.58平方米，价值6412.90元（5元／平方米）。2011年8月12日，四川中衡安信资产评估有限公司根据柔刚公司的委托，向柔刚公司出具了关于磨溪镇老街电影院房屋及土地资产评估报告书，确定老街电影院土地面积1409.2平方米，价值920334.48元；房屋面积488.8平方米，价值4888元（10元／平方米）。2011年11月1日柔刚公司委托宏兴拍卖公司向社会公开拍卖遂宁市安居区磨溪镇农机站（原榨油厂）、老街电影院两处国有资产。同年11月3日、9日，宏兴拍卖公司分别在遂宁日报刊登了磨溪镇农机站（原榨油厂）、老街电影院的拍卖公告，该拍卖公告载明：农机站（原榨油厂）房屋建筑面积约1282.58㎡，土地面积约1727.3㎡；老街电影院房屋面积488.8㎡，土地面积约914.2㎡。2011年11月16日，大方公司与宏兴拍卖公司签订了《竞买协议书》，其中特别约定：本次拍卖标的物按实物现状整体拍卖（实际土地面积与地籍调查表所载土地面积不符的，以实物现状为准），在办理权证及过户手续后，无论房地产面积增减与否，均不影响成交价格。2011年11月18日大方公司以人民币370万元竞得农机站（原榨油厂）房地产（单价2142元／平方米），以人民币225万元竞得老街电影院房地产（单价2461元／平方米）。大方公司于2011年12月6日向宏兴拍卖公司支付了两处房地产拍卖价款共345万元，于2011年12月14日按拍卖成交总价款595万元的5％付给宏兴拍卖公司拍卖佣金29.75万元。大方公司尚有250万元拍卖价款未向柔刚公司付清。2011年12月，因磨溪镇政府多年历欠大方公司资金400余万元，磨溪镇政府向安居区财政局书面请示，拟将大方公司尚欠的250万元拍卖价款由磨溪镇向安居区财政局支付，请安居区财政局在大方公司已付清前述345万元的情况下视为大方公司已经将拍卖价款交齐，后未果。2013年11月，磨溪镇政府、柔刚公司将上述两处房地产交付大方公司。2013年12月，大方公司准备开发所竞得的两处房产，经其实地勘察测量后，发现农机站（原榨油厂）土地面积为1387.7㎡，其认为比拍卖公告和原遂宁市中区地籍调查表登载的面积减少339.6㎡；大方公司后得知老街电影院房地产在2010年已被部分规划为公共绿化带，须占用老电影院土地面积334.7㎡。大方公司认为三被告并未在拍卖公告和竞买须知中告知大方公司相关事实。审理中，原审法院根据大方公司的申请，于2014年10月23日委托北京勘察技术工程有限公司四川分公司对本案中农机站土地的面积、老街电影院土地民间及被规划的绿化带面积进行鉴定。2014年11月25日，北京堪察技术工程有限公司四川分公司以北勘川（2014）1102号测绘鉴定报告书鉴定农机站土地面积为1327.74平方米，老街电影院土地面积为748.87平方米，其中被规划为绿化带的土地面积为200.57平方米，产生鉴定费30000元（大方公司已垫付）。2010年12月，安居区规划局已经对安居区磨溪镇作了总体规划，其中将磨溪镇老街电影院的部分土地即前述200.57平方米规划成了公共绿化带。
一审法院认为，宏兴拍卖公司经柔刚公司的委托，与大方公司签订了《竟买协议书》以公开拍卖磨溪镇农机站、老街电影院房地产，大方公司因此参加拍卖并以最高价拍得上述两处房地产，大方公司在此过程中与柔刚公司、宏兴拍卖公司构成拍卖合同关系，意思表示真实，不违背法律的规定，该拍卖合同已经实际履行，属有效的合同，应受法律保护。2013年12月，大方公司准备开发所竞得的两处房产，在进行实地勘察测量后，大方公司发现磨溪镇农机站的土地面积比拍卖公告中的面积要少，老街电影院土地面积也比拍卖公告中的面积少且有部分面积被规划了公共绿化带。故原审法院认为大方公司从2013年12月起知道其权利受到损害，大方公司于2014年7月18日向法院提起诉讼，并未超过诉讼时效（拍卖法第61条第3款）。因此，对磨溪镇政府关于诉讼时效的主张，不予支持。北京勘测技术工程有限公司四川分公司对农机站、老街电影院两处土地面积所提供的鉴定意见，具有真实性、合法性、关联性，应作为本案定案依据。根据该鉴定意见，大方公司所竞得的农机站土地面积比拍卖公告所登载的土地面积减少了399.56㎡，按拍卖价款所对应的土地单价2142元，对应价款为855857.52元；老街电影院土地面积比拍卖公告所登载的土地面积减少了365.9㎡（其中包括200.57㎡公共绿化占地），土地单价2461元，对应价款为900479.90元。柔刚公司、宏兴拍卖公司在拍卖过程中未就所拍卖的磨溪镇老街电影院房地产中200.57㎡的土地被规划为公共绿化带的重大瑕疵向大方公司说明，该200.57平方米土地柔刚公司已经不能向大方公司交付，按照公平原则，该200.57㎡土地所对应的拍卖价款（200.57㎡×2461元／㎡=493602.77元）应从总拍卖成交价款中扣除。本案两处国有资产的总拍卖价款应为5950000元—493602.77元=5456397.23元，减去大方公司已经支付的3450000元，大方公司还应向柔刚公司支付2006397.23元。大方公司主张磨溪镇农机站、老街电影院依鉴定意见面积与拍卖公告相比有所减小，减小部分面积所对应的拍卖价款也应从总拍卖价款中扣除。因大方公司与宏兴拍卖公司签订的《竞买协议书》约定了：本次拍卖标的物按实物现状整体拍卖（实际土地面积与地籍调查表所载土地面积不符的，以实物现状为准），在办理权证及过户手续后，无论房地产面积增减与否，均不影响成交价，依该约定，大方公司不能主张重新调整本案的总拍卖价款，因此，对大方公司的该主张，不予支持。大方公司已向宏兴拍卖公司付清29.75万元全部佣金，宏兴拍卖公司应按减收拍卖价款的5％向大方公司退还佣金24680.14元。因柔刚公司未将拍卖标的物的瑕疵告知大方公司，本案鉴定费30000元应由大方公司与柔刚公司各自承担一半。磨溪镇政府与本案的拍卖活动无法律上的利害关系，其在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国拍卖法》第三条、第二十七条、第三十五条的规定，判决：“一、确认四川大方实业有限公司向遂宁柔刚投资有限责任公司支付拍卖价款人民币2006397.23元；二、四川遂宁市宏兴拍卖事务有限公司向四川大方实业有限公司退还拍卖佣金人民币24680.14元。上述第二项，限判决生效后立即付清。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，鉴定费30000元，合计人民币39000元，由四川大方实业有限公司负担19000元，遂宁柔刚投资有限责任公司负担19000元，由四川遂宁市宏兴拍卖事务有限公司负担1000元。”
上诉人大方公司上诉称：1.柔刚公司和宏兴拍卖公司所拍卖的磨溪镇农机站和电影院存在重大瑕疵，二被上诉人具有严重的违约行为。众所周知，拍卖公告和竞买须知所登载的房地产面积具有公示性和法律效力，柔刚公司在委托拍卖前没有对磨溪镇农机站和电影院进行现场实测，仅以几十年前的地籍调查表为依据进行评估、公告和委托拍卖，宏兴拍卖公司也未进行严格审查和复核，致农机站和实际面积相差399.6平方米，电影院和实际面积相差165.33平方米。2.宏兴拍卖公司提供的《竞买协议书》规定的“本次拍卖标的物按实物现状整体拍卖，在办理权证及过户手续后，无论房地产面积增减与否，均不影响成交价”不具有法律约束力。该条款是宏兴拍卖公司单方制作的格式条款，目的是为了规避其应当承担的责任，从某种角度讲，是为了获取不正当利益故意设置的条款。根据《合同法》第三十九条第一款、第四十条、第五十三条第二项的规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人的权利义务，并采取合理方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，同时，提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该条款违反了《拍卖法》中委托人和拍卖人负有向竞买人如实告知拍卖标的物瑕疵义务的强制性规定，该条款无效。农机站和电影院房地产不同于其他小件拍卖品可以目测大小，只有通过具体测量才能得出具体的面积数据和误差率。3.民事行为应当遵循诚实信用和公平原则，但农机站房地产面积减少率23.13%，电影院减少率18.08%，明显违背公平原则。请求撤销原判第一、二项，改判上诉人向被上诉人柔刚公司支付拍卖价款743571.53元，宏兴拍卖公司退还拍卖佣金87825.2元，鉴定费及诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人柔刚公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决正确，请求二审维持原判。
被上诉人宏兴拍卖公司的答辩意见与柔刚公司的意见一致，请求二审维持原判。
原审被告磨溪镇政府称，磨溪镇政府不是本案权利义务的承担者，请求二审维持原判。
经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，应予确认。
本院认为，《中华人民共和国拍卖法》第十八条规定：“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。”第二十七条规定：“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。”根据前述规定，委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的瑕疵，拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。本案中，拍卖标的的土地使用权面积不仅与实际面积误差较大，且尚有部分已经规划为公共绿化带，但委托人柔刚公司未向宏兴拍卖公司说明，拍卖人宏兴拍卖公司也未向竞买人大方公司说明。《中华人民共和国拍卖法》第四十条规定：“买受人未能按照约定取得拍卖标的的，有权要求拍卖人或者委托人承担违约责任。买受人未按照约定受领拍卖标的的，应当支付由此产生的保管费用。”本案中，因拍卖人、委托人未向竞买人说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成了重大损失，且买受人大方公司未能按照约定的范围向大方公司交付拍卖标的，应当承担违约责任。现因面积缺失部分已经不能交付，应减少相应面积的价款。
虽然拍卖人宏兴拍卖公司与竞买人大方公司之间签订的竞买协议书第八条2项中约定：“本次拍卖标的按实物现状整体拍卖（实际土地面积与地籍调查表所载土地面积不符的，以实物现状为准），在办理权证及过户手续后，无论房地产面积增减与否，均不影响成交价格。”但本次拍卖的标的物毕竟是房地产，其面积特别是土地使用权面积是影响拍卖总价的关键因素，在竞买协议书中，拍卖人介绍了拍卖标的的大约面积，提供了拍卖标的的地籍调查表，拍卖标的的面积、地籍调查表所载明的界址点，对竞买人的竞买意愿和竞买应价产生了较大影响，因拍卖标的的地块是不规则形状，非专业人员无法确定准确面积，故竞买人对地块面积的认识主要基于对委托人、拍卖人以及地籍调查表的信赖。本案中，因竞买人取得的标的物面积与拍卖人介绍的面积误差过大，农机站地籍调查表及竞买协议书介绍土地使用权面积为1727.30平方米，实际测量面积为1327.74平方米，实际减少399.56平方米，减少面积占介绍面积的23.13%，占实际面积的30.09%；电影院地块地籍调查表记载面积为1409.20平方米，公告及介绍面积为914.20平方米，实际测量面积为748.87平方米，其中规划为公共绿化带面积为200.57平方米，竞买人能实际使用的面积为548.30平方米，实际使用面积比公告及介绍面积减少365.90平方米，减少面积占公告及介绍面积的40.02%，占实际使用面积的66.73%；即使一审判决调整后，仍减少165.33平方米，减少面积占原公告及介绍面积的18.08%，如公告面积也减少调整的200.57平方米，则为713.63平方米，减少面积占该面积的23.17%。从前述数据分析可以看出，竞买人实际取得的拍卖标的土地使用权面积与公告及介绍面积相差较大，超出了合理误差的范围。
一审法院以柔刚公司、宏兴拍卖公司对电影院地块中200.57平方米规划为公共绿化带未向大方公司说明，该200.57平方米已经不能向大方公司交付为由减少了相应的拍卖价款，但对大方公司而言，其余减少的面积柔刚公司和宏兴拍卖公司也不能向其交付，且不能说明理由，减少面积还大于该200.57平方米，一审仅减少200.57平方米对应的价款不当，也不符合公平原则。根据本案的实际情况，在一定幅度内的误差是双方在签订协议时就已经预见到的，均能接受的结果，根据公平原则和本案实际情况，以允许误差5%为宜，即根据合同约定，误差在5%以内，拍卖价款不作变动，仅对超过5%以外的面积对应的价款进行变更。对拍卖佣金作相应变更。
变更后的价款为：1.农机站地块：拍卖成交价3700000元，减去房屋评估价值6412.9元后，按土地使用权1727.3平方米计算，每平方米土地使用权拍卖价款为2138.36元／平方米，减少面积399.56平方米，对应价款854403.12元；允许误差5%，1727.3×5%=86.37平方米，对应价款86.37×2138.36=184690.15元。大方公司应支付价款为3700000-854403.12＋184690.15=3030287.03元。
2.电影院地块：拍卖成交价2250000元，减去房屋评估价值4888元后，按土地使用权914.2平方米，每平方米土地使用权价值为2455.82元／平方米，减少面积365.9平方米，对应价款898584.54元。允许误差5%，914.2×5%=45.71平方米，对应价款45.71×2455.82=
112255.53元。大方公司应支付价款为2250000-898584.54＋112255.53
=1463670.99元。
大方公司共计应支付拍卖价款3030287.03＋1463670.99=4493958.02
元，已经支付3450000元，还应支付1043958.02元。原拍卖佣金
297500元，减少拍卖价款金额为2500000-1043958.02=1456041.98元，对应拍卖佣金为1456041.98×5%=72802.10元，对此宏兴拍卖公司应返还大方公司。
综上所述，因柔刚公司和宏兴拍卖公司未能向大方公司介绍拍卖标的的准确信息，不能按照竞买协议约定的界址和面积向大方公司交付土地使用权，且误差超出了合理范围，应承担违约责任，对超过合理误差不能交付部分的拍卖价款应当减少，对相应的拍卖佣金，应由宏兴拍卖公司返还。一审查明的基本事实清楚，但仅对柔刚公司不能交付土地使用权中部分价款减少不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销遂宁市安居区人民法院（2014）安居民初字第1684号民事判决；
二、确认四川大方实业有限公司还应向遂宁柔刚投资有限责任公司支付拍卖价款人民币1043958.02元；
三、四川遂宁市宏兴拍卖事务有限公司向四川大方实业有限公司退还拍卖佣金人民币72802.10元，限判决生效后10日内付清。
如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9000元，鉴定费30000元，合计人民币39000元，由四川大方实业有限公司负担19000元，遂宁柔刚投资有限责任公司负担19000元，四川遂宁市宏兴拍卖事务有限公司负担1000元；二审案件受理费人民币9000元，由四川大方实业有限公司和遂宁柔刚投资有限责任公司各负担4000元，由四川遂宁市宏兴拍卖事务有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 岳文
审判员 杨玲
审判员 郑艳
二〇一五年十二月十四日
书记员 李环