江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡商再终字第00006号
上诉人（原审原告）：张永。
委托代理人：曾文庭，江苏崇宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡富银通电子商务有限公司，住所无锡市南长区五爱路69号。
法定代表人：严飞，该公司总经理。
上诉人张永因追偿权纠纷一案，不服无锡市南长区人民法院（2014）南商再初字第0001号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张永的委托代理人曾文庭到庭参加诉讼，被上诉人无锡富银通电子商务有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2013年7月2日，原审原告张永向无锡市南长区人民法院起诉称，2012年8月30日，无锡富银通电子商务有限公司（下称富银通公司）委托其办理与快钱支付清算信息有限公司（下称快钱支付公司）关于快钱银行卡收单外包服务协议的事宜，由于当时富银通公司无资金支付协议规定的保证金、管理费共计人民币15万元，其代公司支付了保证金及年管理费。因富银通公司一直未归还其上述款项，现要求公司归还借款。张永为证明自己的主张，向法院提交了以下证据：
1、快钱支付公司与富银通公司签订的快钱银行卡收单外包服务协议1份，证明富银通公司需要按照协议向快钱支付公司支付保证金及管理费计15万元。
2、付款人户名为张永的招商银行个人转帐汇款受理回单2张，金额分别为10万元、5万元，证明张永代富银通公司支付15万元的事实。
3、快钱支付公司收款收据1张，交款单位为富银通公司，金额5万元；上海市增值税普通发票2张，付款人富银通公司，金额各5万元，证明快钱支付公司实际收到张永支付15万元的事实。
一审原审立案以后，即组织双方当事人调解。张永委托代理人唐某及原审被告委托代理人陶某当庭达成如下调解协议，一、富银通公司于2013年7月5日前一次性支付张永15万元。若富银通公司到期未按期履行，张永有权就该款及违约金3万元一并申请执行。二、本案受理费3300元，减半收取为1650元（已由张永预交），由富银通公司负担，并于2013年7月5日前支付给张永。
同年7月16日，张永以富银通公司未按约履行为由，向法院申请执行。同年8月14日，无锡市南长区人民法院发出（2013）南执字第462－1号执行裁定书，决定扣划富银通公司快钱账户存款184400元。
富银通公司不服，向检察机关提出申诉。2013年10月23日，无锡市南长区人民检察院发出锡南检民再审建（2013）3号民事行政检察建议书，建议再审本案。经无锡市南长区人民法院审判委员会讨论决定，于2014年3月26日作出（2014）南商监字第0001号民事裁定，再审本案。
一审再审过程中，原审原告张永称，其与严飞是富银通公司的股东，各占公司50%的股权。富银通公司没有注册资金，为了与快钱支付公司达成业务往来，由张永代富银通公司从其银行帐上划至快钱支付公司15万元，该款系其个人银行存款。因富银通公司一直没有归还垫资款，严飞也没有证据证明该15万元是由张永、严飞各半出资，故坚持原审的意见，要求富银通公司归还上述款项。张永有理由相信富银通公司的员工邓某有权委托诉讼代理人参加诉讼，该代理人签订的原审调解协议的行为应当属于富银通公司的真实意思表示，故申请人无权要求撤销原审调解协议。
原审被告富银通公司答辩称，根据公司章程规定，股东需根据出资比例共同出资，严飞、严某乙转给张永的公司50%的股权是以零价格转让的。张永称该款是其个人资金不是事实，实际是张永和严飞各出资7.5万元，作为投资款，通过张永账户付给快钱支付公司。张永是受公司指派去银行办理汇款事宜。张永所称该款是垫付款缺乏事实依据。开办公司是严飞请专门代人注册公司的中介公司代为办理的，所以注册资金在公司办理好注册登记以后就抽走了，公司一直处于无资金运行状态，张永清楚这一事实。审理中，富银通公司对张永向法院提交的上述证据的真实性予以确认。
一审再审查明，2012年5月，严飞、严某乙委托某中介公司注册了无锡富银通电子商务有限公司，注册资本50万元，严飞、严某乙各占公司80%、20%股份。同年5月28日，公司成立，严飞任公司总经理、法定代表人。同年6月1日，严飞以借款形式将50万注册资本抽走，公司未经营。同年8月30日，富银通公司与快钱支付公司签订快钱银行卡收单外包服务协议1份，约定由富银通公司协助快钱支付公司在南通、无锡两个地区拓展特约商户，约定富银通公司向快钱支付公司支付管理费10万元／年、外包服务合作保证金5万元。同日，富银通公司股东严飞、严某乙分别将自己持有的30%、20%的富银通公司股权转让给张永，张永未支付转让费用。公司进行了股东变更登记，严飞仍任公司法定代表人，严飞、张永各占富银通公司50%股权，严某乙退出。2012年9月26日及10月19日，张永先后从自己招商银行卡向快钱支付公司账户汇款10万元、5万元。
另查明，2012年10月19日，严飞、张永经协商后由邓某（该公司文员）在笔记本上记录协议一份，载明：“……2.开户许可证、章放邓这；……7.只有跟快钱发生关系的帐到邓这边来告诉她，而且要及时清掉；8.公司分开做，但政策等还是在一起，只是互相的客户分开；9.分润按各自实际的拿”。严飞、张永及邓某均在协议上签字确认。2012年10月，张永与邓某离开富银通公司原在无锡市兴源北路818号东方大厦A座703室的办公地点，搬至无锡市生活大师10楼1007室。富银通公司其他人员搬至无锡市滨湖区梁溪路37号万达公寓1404室。双方各自仍以富银通公司的名义对外开展业务。富银通公司公章在邓某处保管。2013年4月26日，富银通公司法定代表人严飞以张永与邓某未将营业执照给其，在使用公司印章时也不配合为由，在江南晚报上刊登公告，称：“失无锡富银通电子商务有限公司公章一枚，作废”。2013年5月3日，经向无锡市公安局申请，富银通公司重新补刻了公司的公章。
再查明，2013年4月18日，张永委托江苏茂业律师事务所律师提起诉讼，要求富银通公司归还借款15万元。同年6月13日，该案进入诉前调解程序，张永的委托代理人在法律文书送达地址确认书中明确被告富银通公司的送达地址为“兴源北路818号东方时代大厦A座703室”，所留的联系电话是邓某的手机号码。2013年6月25日，邓某在未与公司法定代表人严飞取得联系的情况下，经张永授意，私自以富银通公司名义委托江苏宇颐律师事务所律师担任公司的诉讼代理人（特别授权），并在授权委托书上加盖公司公章后应诉，张永、邓某均各自向其所委托的律师声称已和对方达成调解协议，只要到法院签字调解即可。同年7月2日，该案转正式立案后，双方即达成了上述调解协议。
还查明，2014年1月6日，张永向本案一审法院提起诉讼，要求富银通公司解散。同年3月14日，该院以（2014）南商初字第0112号民事判决书，判决解散富银通公司，现该案已发生法律效力。
一审再审认为，本案争议的焦点主要为：第一，原审原告张永提起诉讼的行为是否属于虚假诉讼？第二，15万元应当如何定性及处理？关于焦点一，张永从自己招商银行卡上以富银通公司名义向快钱支付公司汇款（管理费和保证金）的基本事实客观存在，但张永在没有和富银通公司法定代表人严飞沟通、联系的情况下，利用公司员工邓某保管公司印章的便利，授意邓某以公司的名义委托律师参加诉讼，该委托手续存在瑕疵，代理人的代理行为无效，达成的调解协议也不能代表当事人的真实意愿，协议内容应予撤销。张永作为原审被告的股东，与公司及法定代表人之间存在多种关系，理应通过正常的途径加以厘清。但张永另辟蹊径，通过邓某的关系取得法院正式的民事调解书，属于典型的虚假诉讼行为。张永此举，既妨碍了正常的诉讼秩序，也损害了富银通公司的合法权益。其提出的有理由相信富银通公司的员工邓某有权委托诉讼代理人参加诉讼，该代理人签订的原审调解协议的行为应当属于富银通公司的真实意思表示，故申请人无权要求撤销原审调解协议的理由不能成立，不予采信。
关于焦点二，从富银通公司成立及运营过程来看，原股东严飞在公司注册成功后即以借款形式将公司注册资本抽走，违反了《中华人民共和国公司法》有关规定，应予补交。当公司股东及股权变更后，承继股东对承继股权范围内的注册资本有补缴注册资本的承继义务。故张永在成为富银通公司股东后，也有补缴注册资本的承继义务。虽张永从自己信用卡向快钱公司汇款的基本事实客观存在，但在公司注册资本没有到位的情况下，该款应当优先考虑作为对注册资本的投入。因该款的出资问题是股东间的纠纷，与本案的追偿权纠纷非同一法律关系，本案不宜处理，当事人可另寻救济途径解决。张永以该款系以其个人银行存款代富银通公司垫付，故要求返还的请求，依法不予支持。本案经无锡市南长区人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（八）项规定，于2014年9月14日作出（2014）南商再初字第0001号民事判决，判决驳回张永的诉讼请求。诉讼费人民币3300元，由张永负担。
上诉人张永上诉称，1、关于本案所涉15万元的定性事宜，上诉人认可一审再审认定该款项系投资款的定性。但一审再审查明的事实中有关邓某笔记本记录的协议系复印件未与原件核对，且该证据上诉人和被上诉人均未举证，一审法院何以查明该部分事实；其次，有关双方各自搬离原办公地点，各自仍以富银通公司名义对外开展业务的事实未有证据证明；此外，一审法院仅凭邓某未经质证的单方证言即作出“邓某经张永授意委托律师”的事实认定，明显错误。2、一审再审程序违法，未充分保障上诉人举证质证的权利。一审再审对“邓某笔记本记录的协议内容和邓某的证人证言”未经质证。鉴于上述三点事实部分的明显错误，一审法院认定该案属典型虚假诉讼行为显然是错误的，请求依法改判。
被上诉人富银通公司未作答称。
二审中，上诉人张永除对一审认定邓某笔记本记录的协议内容的真实性、双方各自搬离原办公地点后各自仍以富银通公司名义对外开展业务及邓某经张永授意委托律师的事实表示异议外，其他事实部分无异议，同时认可一审法院对15万元款项性质的认定。对其他无异议的事实部分和15万元款项的性质为投资款认定，本院二审予以确认。
二审另查明，一审再审查明的2012年10月19日严飞、张永经协商后由邓某在笔记本上记录的协议。该协议系复印件，复印件下方有“该材料复印于我的笔记本，与原件核对无误。邓某2013.10.10”的字样。一审再审庭审中张永对该协议上自己的签名没有异议，但对该证据的真实性有异议，认为没有看到原件；严飞对该协议上自己的签名无异议。
检察机关在提出检察建议时还提供了邓某在2013年10月10日和11日的两份调查笔录和富银通公司业务经理匡某在2013年10月8日的调查笔录。
本院二审庭审中，上诉人对邓某的二份调查笔录发表质证意见认为两份笔录的合法性无异议，真实性方面确实是邓某陈述。对匡某的调查笔录发表质证意见认为该笔录的合法性无异议，但该笔录陈述的内容不符合事实，且没有相关证据佐证。
本院认为，本案的争议焦点是张永原审诉讼期间的行为是否构成虚假诉讼。本案原审期间，张永一方面授意其委托代理人在法律文书送达地址确认书中将公司员工邓某的电话号码作为富银通公司的联系电话，所确定的法律文书送达地址也是富银通公司以前的办公地址；另一方面利用邓某保管公司印章的便利，授意邓某以富银通公司的名义委托律师参加诉讼配合其参与调解。期间，张永、邓某均各自向其所委托的律师声称已和对方达成调解，只要到法院签字调解即可，而事实上富银通公司对此案的诉讼根本不知情，所谓双方已达成调解完全系张永、邓某虚构，原调解协议内容并非富银通公司的真实意思表示。富银通公司作为被告参与本案原审诉讼及调解均由江苏宇颐律师事务所律师代理，但江苏宇颐律师事务所律师的代理并非经富银通公司的合法授权，而是邓某私自以富银通公司的名义委托。故张永在本案原审诉讼期间的行为构成虚假诉讼，其行为严重妨害了正常的司法秩序，也损害了富银通公司的合法权益，原审调解书无效，并应予撤销。且上诉人张永在二审期间认可争议款项属投资款性质，故一审判决驳回上诉人张永要求归还借款的诉讼请求并无不当。上诉人张永上诉称邓某笔记本记录的协议系复印件未与原件核对，有关双方各自搬离原办公地点后各自仍以富银通公司名义对外开展业务的事实未有证据证明以及邓某的证词未经质证。经查，邓某笔记本记录的协议确系复印件，亦未与原件核对；双方各自搬离原办公地点后仍各自以富银通公司名义对外开展业务的事实无相关证据佐证；邓某的证词虽在本院二审中经庭审质证，但在一审期间确未经庭审质证。故上诉人的上诉理由成立。但上诉人的上诉理由不影响对其虚假诉讼事实的认定。一审系再审，再审判决仅驳回张永的诉讼请求，而未明确原审调解书效力显确不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销无锡市南长区人民法院（2013）南商初字第1361号民事调解书；
二、维持无锡市南长区人民法院（2014）南商再初字第0001号民事判决。
二审案件受理费3300元由张永负担。
本判决为终审判决。
审判长 过坚列
审判员 许 敏
审判员 朱 健
二〇一四年十二月二十九日
书记员 张一华
本案援引法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百一十二条当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。