广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤53民终702号
上诉人（原审被告）：亚太财产保险有限公司广东分公司，营业场所：广东省广州市。
负责人：王经纬，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：吴棠都，该公司员工。
委托诉讼代理人：梁志伟，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：冼敦红，男，汉族，1979年10月30日出生，住广东省罗定市。
委托诉讼代理人：王柏来，男，汉族，1961年1月28日出生，住广东省信宜市。
原审被告：钟海金，男，汉族，1989年2月12日出生，住广东省罗定市。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司，营业场所：广东省肇庆市。
负责人：黄文仁，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱坤隆，该公司员工。
上诉人亚太财产保险有限公司广东分公司（下称“亚太保险广东公司”）诉因与被上诉人冼敦红、原审被告钟海金、中国人民财产保险股份有限公司肇庆市分公司（下称“人保肇庆分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省罗定市人民法院（2017）粤5381民初2799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
亚太保险广东公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中的护理费（即不服原审判决的数额为15483.34元）；2、本案的全部诉讼费用由冼敦红负担。事实和理由：
（一）原审法院认定被上诉人的护理费损失的事实错误。故上诉人不予认可。
根据原审法院出具的判决书，认定被上诉人的护理期为（住院24天×98.62元/天×2人+出院后109天×98.62元/天=15483.34元），上诉人对于原审法院认定的护理天数不予认可。法院认定的事实错误不合理不合法，进一步扩大了上诉人的赔偿损失。首先原审法院仅依据医疗机构出具的诊断证明显示（出院后建议休息半年及建议专人陪护）就此判定被上诉人出院后仍需要护理，但是根据医疗机构意见只是“建议”需要护理，这个只是医生的个人意见，不足以作为判案的依据，故法院不能仅根据医疗机构的诊断证明书就如此草率作出认定，上诉人认为应当以司法鉴定机构的鉴定意见为准。其次根据罗定市人民医院出具的出院记录中载明“被上诉人冼敦红术后伤情稳定，今切口已拆线，甲级愈合，予以办理出院”，证明了被上诉人的治疗后恢复优良，且在出院记录医嘱处也并没有要求被上诉人出院后还需要护理的事实，故法院认定的事实错误。因此上诉人根据出院记录只认可被上诉人住院24天的护理费，故护理费为24天×98.62元/天×2人=4733元，对于超出部分恳请二审法院应予以撤销。
（二）对于被上诉人出院后需要护理的事实，诉求应当需要有资质的司法鉴定机构的意见书来确认。
因医疗机构出示的护理意见缺乏科学性和合理性，违背了公平的原则，且被上诉人出院后不在医疗机构治疗，故医疗机构对被上诉人后期是否需要护理情况就无法做出正确的判断。根据冼敦红提供的出院记录显示其术后伤情稳定，予以出院，且在出院记录中也并无医嘱证明冼敦红出院后还需要护理，在一审期间冼敦红并未委托相应的鉴定机构对其护理期进行鉴定，因此应当承担举证不能的责任。
被上诉人在一审期间也并没有委托鉴定机构对其护理期限进行确认，且法院应当以鉴定机构的意见为准作出正确的判决，而不是仅靠一份单一的诊断证明书就作出草率的判决。故上诉人对于出院后的护理期不予认可。请求二审法院依法查明事实，依法改判。
综上所述，原审法院认定事实不清，护理费不合理，故上诉人不服，依法提起上诉。请求二审法院依法查明事实，依法改判。
被上诉人冼敦红答辩称，冼敦红在治疗出院时，医生有医嘱“出院后建议休息半年及建议专人陪护”，医生的建议是根据病人的实际情况提出的，况且，冼敦红受伤的“右股骨粗隆下骨折”属于活动关节部位，并且，出院时医生有医嘱“患肢暂避免下地负重行走”。冼敦红虽然已住院手术治疗，但是只住院24天，手术后骨折尚未愈合，需要继续休息，患肢尚未能下地行走，由此可见，冼敦红的起居生活确实需要专人护理。况且亚太保险广东公司没有提供证据反驳医生对冼敦红作出的医嘱情况。而亚太保险广东公司提出罗定市人民医院出具的出院记录中载明“术后伤情稳定，今切口已拆线，甲级愈合”，此话讲的是手术刀切口皮肤的吻合情况。另外，人保肇庆分公司的判决赔偿款已支付给冼敦红。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审被告人保肇庆分公司陈述称，对一审法院就人保肇庆分公司部分的判决无异议。对亚太保险广东公司提出的关于冼敦红的护理费项目一事，包括住院期间的护理费和出院后的护理费，请二审法院查明事实，依法处理，依法裁判。
原审被告钟海金没有向本院提供书面陈述意见。
冼敦红向一审法院起诉请求：1．判令亚太保险广东公司、人保肇庆分公司共同赔偿210669.55元给冼敦红；2．判令钟海金负连带赔偿责任；3．钟海金、亚太保险广东公司、人保肇庆分公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：
2017年6月24日23时6分，驾驶人冼敦红驾驶粤W3xx**号普通二轮摩托车由罗定市罗城街道三桥往罗定市榃滨镇方向行驶，行至罗定市××线××城街道百佳制衣厂门前路段时，与驾驶人钟海金驾驶粤WMxx**号小型轿车发生碰撞，造成上述两车受损，驾驶人冼敦红受伤的交通事故。罗定市公安局交通警察大队于2017年10月25日作出罗公交认字［2017］第C00070号《道路交通事故认定书》，认定驾驶人钟海金驾驶粤WMxx**号小型轿车违反交通标线指示通行及掉头规定，驾驶人冼敦红醉酒后驾驶机件不符合技术标准的粤W3xx**号普通二轮摩托车不按照规定在最右侧机动车车道上行驶，上述两者的行为是造成事故的同等原因，应承担事故的同等责任。
冼敦红受伤后，被送到罗定市人民医院抢救治疗，次日开始住院治疗，2017年7月19日出院，期间共住院24天，支出医疗费用33645.23元。诊断为：1．右股骨粗隆下骨折；2．脑震荡；3．全身多处软组织挫擦伤。处理意见为：嘱出院后注意休息，加强营养，门诊继续复查治疗，患肢暂避免下地负重，每个月复查X光，视骨折愈合情况而定何时予患肢下地负重行走，取内固定费用约需8000元-10000元，遵嘱行伤肢功能锻炼，如有不适及时就诊。住院期间每天有2名陪护，出院后建议休息半年，建议专人陪护。冼敦红分别于2017年8月18日、2017年9月27日前往罗定市人民医院门诊治疗，分别支出医疗费用215.8元、139.4元。事故发生后，钟海金支付了1000元给冼敦红，亚太保险广东公司支付了10000元给冼敦红。
2017年11月6日，广东国泰法医临床司法鉴定所受委托对冼敦红鉴定后，出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：冼敦红之伤符合“人体损伤致残程度分级”九级伤残。冼敦红为此支出鉴定费用1900元。
人保肇庆分公司对冼敦红提交的司法鉴定意见书提出异议：第一，冼敦红经过治疗后患肢已经恢复正常，不存在愈合不正常而导致功能受损的情况；第二，冼敦红应在拆除内固定后，锻炼两个月以上才能进行鉴定，冼敦红现在未拆除内固定的情况下进行鉴定，必然影响到髋关节的活动功能，在内固定未拆除的情况下所进行的与患肢活动度有关的伤残鉴定，其鉴定结论是与实际不符的；第三，冼敦红属于单方委托，并未通知各赔偿义务人，故对该鉴定结论不予认可，申请对冼敦红因交通事故造成的右下肢骨折是否致残以及其伤残程度、所需的护理期进行重新鉴定。2018年1月9日，一审法院就人保肇庆分公司提出的质疑依法向广东国泰法医临床司法鉴定所去函咨询。2018年1月10日，广东国泰法医临床司法鉴定所作出《函复》，回复如下：一、根据《司法鉴定程序通则》的规定，冼敦红治疗终结后，到司法鉴定机构进行伤残评定，并不存在程序违法；二、被鉴定人由于右股骨粗隆间横断型骨折，骨折累及关节面，虽经治疗与康复，但仍遗留有右髋关节功能丧失50%，评定为九级伤残是科学、公平、合理的。至于内固定未拆除的问题，对关节活动并不影响，因为固定物两端并不跨越关节面，相反有助于关节的活动。
一审法院另认定，钟海金驾驶的粤WMxx**号小型轿车为其本人所有，在亚太保险广东公司投保了交强险，在人保肇庆分公司投保了商业三者险（50万元，含不计免赔），事故发生在保险期限内。
一审法院又认定，冼敦红属农业家庭户口，其与林某1生育了冼某5（2004年9月18日出生）、冼某1（2006年11月18日出生）。冼敦红的父母为冼某2（1952年8月27日出生）、禤某1（1954年2月24日出生），均属农业家庭户口，冼某2、禤某1生育了冼敦红、冼某3、冼某4三个子女。冼敦红驾驶粤W3xx**号普通二轮摩托车属林某1所有。
以上事实，有冼敦红提交的身份证、户口簿、出生医学证明、村委会证明、道路交通事故认定书、疾病诊断证明书、住院病历、手术记录、出院记录、数字X线诊断报告、CT诊断报告单、收费票据、费用明细清单、司法鉴定意见书、发票，亚太保险广东公司提交的电子回单，钟海金提交的事业单位资金往来结算票据，鉴定机构出具的《函复》等证据和本案一审庭审笔录证实。
一审法院认为：
本案属机动车交通事故责任纠纷。罗定市公安局交通警察大队对本案交通事故作出由驾驶人冼敦红和驾驶人钟海金承担事故同等责任的事故认定，事实清楚，程序合法，结论正确，一审法院予以确认。本案应由钟海金承担事故50%的民事赔偿责任，冼敦红自行承担事故50%的民事责任。对人保肇庆分公司提出的有关冼敦红伤残等级鉴定的异议，广东国泰法医临床司法鉴定所已经就其提出的异议作出了回复。一审法院认为，法律并未禁止当事人单方委托进行司法鉴定，广东国泰法医临床司法鉴定所及其鉴定人员均具备鉴定相应的资质，该所作出的本案司法鉴定意见书事实清楚、证据充分、程序合法、结论正确，一审法院予以采纳。人保肇庆分公司申请重新鉴定，但没有提供足以反驳的证据，依据不足，一审法院不予准许。
鉴于钟海金驾驶的车辆在亚太保险广东公司投保了交强险，在人保肇庆分公司投保了商业三者险（50万元，含不计免赔），事故发生在保险期限内，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，应先由亚太保险广东公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分按保险合同的约定由人保肇庆分公司在商业三者险范围内进行赔偿，冼敦红请求一并处理商业三者险的主张，一审法院予以支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的规定，冼敦红的损失计算如下：
1、医疗费34000.43元，有冼敦红提交的疾病诊断证明书、医疗费票据、费用明细清单等证实冼敦红住院期间共支出医疗费用33645.23元，出院后前往医疗机构门诊治疗分别支出医疗费用215.8元、139.4元，共计34000.43元（33645.23元+215.8元+139.4元）。
2、营养费1000元，冼敦红因交通事故构成九级伤残，有医嘱加强营养，但冼敦红诉请过高，一审法院酌情支持。
3、住院伙食补助费2400元，冼敦红住院共24天，住院伙食补助费应计算为2400元（100元/天×24天）。
4、误工费13116.46元，冼敦红共住院24天，出院时医疗机构医嘱建议其休息半年，其因伤持续误工，但其已于2017年11月6日定残，故可从2017年6月25日计算至定残前一天，误工时间实际应为133天，结合冼敦红户籍为农村户口的情况，误工费应计算为13116.46元（98.62元/天×133天）。
5、护理费15483.34元，冼敦红住院24天，出院后医疗机构建议休息半年并专人陪护，但其已于2017年11月6日定残，且无关于护理期的鉴定意见，故一审法院酌定冼敦红的护理时间为133天（24天+109天）。冼敦红住院期间两人陪护，因其未能举证出院后的护理人数，出院后的陪护人员应为1人，护理费应计算为15483.34元［（98.62元/天×24天×2人）+（98.62元/天×109天）］。
6、残疾赔偿金58048.8元，冼敦红为农村居民，结合其构成九级伤残的事实，其残疾赔偿金应计算为58048.8元（14512.2元/年×20年×20%）。
7、鉴定费1900元，该费用是冼敦红发生交通事故进行伤残鉴定所支出的合理费用，且有发票予以证实，一审法院予以支持。
8、交通费500元，冼敦红发生交通事故后就医治疗、进行伤残鉴定等确实需要支出交通费，一审法院酌情予以支持。
9、精神损害抚慰金4000元，冼敦红因交通事故构成九级伤残，确实对其今后的工作、生活、精神等方面造成一定的不利影响，一审法院酌情支持精神损害抚慰金4000元。
10、被扶养人生活费32347.44元，冼敦红的父母是冼某2（1952年8月27日出生）、禤某1（1954年2月24日出生），冼敦红的儿子为冼某5（2004年9月18日出生）、冼某1（2006年11月18日出生），自定残之日起，冼某2还需被扶养15年，禤某1还需被扶养17年，冼某5还需被扶养4年零11个月，冼某1还需被扶养7年零1个月，被扶养人生活费应计算如下：（1）冼某2、禤某1、冼某5、冼某1的共同被扶养期间为4年又11个月，该期间的生活费年赔偿额为12414.8元/年×2人（被扶养人为2人）÷3人（扶养义务人为3人）+12414.8元/年×2人（被扶养人为2人）÷2人（扶养义务人为2人）=20691.33元，该数额已经超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额12414.8元，故应以12414.8元/年计算被扶养人生活费，该期间的被扶养人生活费应计算为12207.87元（12414.8元/年×4年又11个月×20%）；（2）扣减前述第（1）项的共同被扶养期间，冼某1、冼某2、禤某1的共同被扶养期间为2年零2个月，该期间的生活费年赔偿额为12414.8元/年×2人（被扶养人为2人）÷3人（扶养义务人为3人）+12414.8元/年×1人（被扶养人为1人）÷2人（扶养义务人为2人）=14483.93元，该数额已经超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额12414.8元，故应以12414.8元/年计算被扶养人生活费，该期间的被扶养人生活费应计算为5379.75元（12414.8元/年×2年又2个月×20%）；（3）扣减前述第（1）、（2）项的共同被扶养期间，冼某2、禤某1的共同被扶养期间为7年零11个月，该期间的生活费年赔偿额为12414.8元/年×2人（被扶养人为2人）÷3人（扶养义务人为3人）=8276.53元，该数额未超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额12414.8元，故应以8276.53元/年计算被扶养人生活费，该期间的被扶养人生活费应计算为13104.51元（8276.53元/年×7年零11个月×20%）；（4）扣减前述第（1）、（2）、（3）项的共同被扶养期间，禤某1的被扶养期间为2年，该期间的生活费年赔偿额为12414.8元/年×1人（被扶养人为1人）÷3人（扶养义务人为3人）=4138.27元，该数额未超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额12414.8元，故应以4138.27元/年计算被扶养人生活费，该期间的被扶养人生活费应计算为1655.31元（4138.27元/年×2年×20%）。上述被扶养人生活费共为32347.44元（12207.87元+5379.75元+13104.51元+1655.31元）。
至于冼敦红请求的后续治疗费9000元，虽然医疗机构出具了冼敦红的取内固定的费用约需8000元至10000元的意见，但因该金额并不具体明确，且双方争议较大，冼敦红应待实际发生后另行起诉；至于冼敦红请求的车辆评估费及拆检费，因冼敦红驾驶粤W3xx**号普通二轮摩托车属林某1所有，其并非该车所有权人，应由车辆所有人主张，故一审法院对冼敦红该项请求予以驳回。
上述损失共162796.47元，其中，属于交强险医疗费用赔偿项目的为第1至3项，数额共为37400.43元，应由亚太保险广东公司在交强险责任限额内赔偿10000元，超过部分27400.43元（37400.43元-10000元），由人保肇庆分公司按照钟海金承担的50%事故责任在商业三者险范围内赔偿13700.22元（27400.43元×50%）。属于交强险伤残费用赔偿项目的为第4至10项，数额共为125396.04元，应由亚太保险广东公司在交强险责任限额内赔偿110000元，超过部分15396.04元（125396.04元-110000元），由人保肇庆分公司按照钟海金承担的50%事故责任在商业三者险范围内赔偿7698.02元（15396.04元×50%）。综述，亚太保险广东公司应赔偿120000元（10000元+110000元）给冼敦红，但由于亚太保险广东公司在事故发生后支付了10000元给冼敦红，钟海金支付了1000元给冼敦红，均应予以扣减，故亚太保险广东公司还应在交强险责任限额内赔偿109000元（120000元-10000元-1000元）给冼敦红。人保肇庆分公司应在商业三者险范围内赔偿21398.24元（13700.22元+7698.02元）给冼敦红。
对冼敦红请求钟海金承担连带赔偿责任，因本案亚太保险广东公司和人保肇庆分公司在保险限额内足以赔偿给冼敦红，无需钟海金赔偿，故对冼敦红的该项请求，一审法院不予支持。钟海金垫付给冼敦红的1000元，视为其代亚太保险广东公司垫付的费用，由其与亚太保险广东公司另循途径解决。
一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，作出判决：一、由亚太保险广东公司在判决发生法律效力之日起十日内在交强险责任限额内赔偿109000元给冼敦红。二、由人保肇庆分公司在判决发生法律效力之日起十日内在商业三者险范围内赔偿21398.24元给冼敦红。三、驳回冼敦红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2230元，由亚太保险广东公司负担1154元，由人保肇庆分公司负担226元，由冼敦红负担850元。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
经审理，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，被上诉人冼敦红因本案交通事故所受伤害，经罗定市人民医院治疗于2017年7月19日出院时，该院当日作出的《出院记录》，在“住院经过（主要治疗措施、病情变化及检查）”部分载有冼敦红“术后伤情稳定，今切口已拆线，甲级愈合，予以办理出院”的内容，在“出院医嘱”部分，则载有“出院后注意休息，加强营养，门诊继续复查治疗，患肢暂避免下地负重，每个月复查X光，视骨折愈合情况而定何时予患肢下地负重行走、取内固定，遵嘱行伤肢功能锻炼，如有不适及时就诊”的医嘱。而一审法院在事实认定部分所认定的医嘱，为该医院在冼敦红出院当日所出具的《疾病诊断证明书》所载。
本院认为，本案属依照第二审程序审理的民事诉讼案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，本院仅围绕上诉人上诉请求的有关事实和法律适用问题进行审查。
二审中，当事人双方的争议焦点是：一审法院认定被上诉人冼敦红出院后的护理期限为109天是否恰当？其出院后的护理期限是否需要通过司法鉴定程序确定？
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十一条之规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”。而所谓出院后护理期，是指人体损伤经住院治疗出院后，在功能康复期间生活不能自理，需要他人帮助的时间。确定受害人出院后的护理期限，本质上属于案件事实方面的认定，而并不单纯属于通过技术鉴定确定的问题，人民法院应当根据受害人的具体伤情、治疗、康复等情况，参照医疗机构或者鉴定机构的意见予以确定。上诉人亚太保险广东公司主张对被上诉人冼敦红出院后是否需要护理及出院后的护理期限，必须通过鉴定机构提供的鉴定意见予以确定，并无明确的法律依据，本院对其该上诉意见依法不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，被上诉人冼敦红因本案交通事故造成其就其“右股骨粗隆下骨折”，在住院治疗期间已需2人护理，而对其提出的出院后护理期限的主张，也已经举示了出院时其就诊医疗机构出具的《疾病诊断证明书》以及《住院记录》等相关病历资料作为证据，从《疾病诊断证明书》和《住院记录》的医嘱看，尽管前者较后者多了“出院后建议休息半年，建议专人陪护”的医嘱，但两者均是建立在相同的判断基础上，并不矛盾；至于上诉人亚太保险广东公司上诉所提出的《出院记录》所载“术后伤情稳定，今切口已拆线，甲级愈合”的内容，属医疗机构对受害人进行相关手术后的症状判断，并不影响其出院后受害人需予护理的医嘱的合理性。因此，被上诉人冼敦红举示的证据已经足以支持其出院后需一定的护理期限的事实主张；上诉人亚太保险广东公司虽对此提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据予以推翻。据此，一审法院根据当事人双方的举证情况及举证证明责任分配规则，并结合关于护理期限确定的相关规定，认定被上诉人冼敦红出院后的护理期限计算至其定残前一天恰当。
综上所述，上诉人亚太财产保险有限公司广东分公司的上诉理由，法律和事实依据不足，本院依法不予采纳，并对其相关上诉请求，依法予以驳回。一审法院就被上诉人冼敦红出院后护理期限的认定并无不当，其实体处理及适用法律也正确，审判程序合法，本院依法应对原判予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费187.08元，由上诉人亚太财产保险有限公司广东分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭国荣
审 判 员 陈 容
代理审判员 董振南
二〇一八年七月二十五日
书 记 员 王怡欢