山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)鲁02民终382号
上诉人（原审原告）：青岛格林钢结构工程有限公司，住所地平度市香店街道办事处驻地（小泥河头村）。
法定代表人：孙锡珍，经理。
委托诉讼代理人：刘维平，男，汉族，1970年10月31日出生，住平度市，系该公司职工。
被上诉人（原审被告）：王寿军，男，1951年11月8日出生，汉族，住平度市。
上诉人青岛格林钢结构工程有限公司与被上诉人王寿军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青岛格林钢结构工程有限公司上诉请求，一、依法撤销山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初96号民事判决，依法改判被上诉人立即支付给上诉人加固费1072031元；二、案件受理费、鉴定费等各项费用由被上诉人负担。事实与理由主要为：一、原审判决仅以本案楼房被平度市城市管理行政执法局认定为非法建筑并限期拆除，且行政处罚决定已经发生效力，故再对楼房的主体结构进行加固与行政机关的处罚决定相悖为由，驳回上诉人的加固费的诉讼请求，判决结果无事实和法律依据。本案是平等民事主体间的民事合同关系，不应受到行政法规的调整。就本案而言，本案涉案楼房，平度市人民法院已经以（2010）平民一初字第343号判决书，（2012）青民终字1677号判决书，判决上诉人按合格工程支付给被上诉人王寿军工程款。现在已确认被上诉人没有建筑工程施工资质、交付的工程也不是合格工程。既然已经判决上诉人根据质量合格工程支付全额工程款，那么根据权利义务对等关系，被上诉人就应该交付合格工程，现在工程质量存在严重问题需要加固，那么被上诉人就应支付加固费，而不仅仅依据行政机关的一纸行政处罚令其免责。(2010)平民一初字第343号第十四页中最末两行至第十五页前两行明确载明“该鉴定结论【青建学司鉴字（2011）第15号司法鉴定意见书】所确认的质量问题是王寿军施工的楼房的主体结构质量问题，原告王寿军应对该质量问题负责，其有义务对涉案楼房进行加固，并承担加固费用。”该判决业已生效，其明确认定王寿军应对该质量问题负责，有义务对涉案楼房进行加固，承担加固费。而一审法院判决驳回上诉人诉讼请求，与生效判决矛盾。本案加固费用是平度市人民法院经过严格的法律程序委托青岛国信工程咨询有限公司司法鉴定机构进行鉴定的，符合法律规定，法院应支持，不应受行政处罚影响。二、原审法院适用法律错误。原审法院认定上诉人在未取得建设工程规划许可证情况下建造，属于违法建筑，判令驳回诉讼请求。属于民行不分。上诉人的行为应否收到行政法规制约，与本案无关。被上诉人不应因上诉人存在上述行为而成为质量不合格的挡箭牌。在质量问题上，被上诉人已经给上诉人及业主造成严重安全隐患，造成严重损失，应承担工程质量不合格的责任。
王寿军答辩称，一、上诉人在三四年前已被吊销营业执照，十年前成立时就是空壳公司，没有干过钢结构工程，利用工业用地违法建房私自出售，2013年被平度市城关行政执法局认定为违法建筑。上诉人不服就此提起行政诉讼，生效判决确认维持了行政执法部门的认定。涉案争议工程的加固费用鉴定机构做出鉴定之后，与常理不符，因该鉴定值系107万余元，而整个工程造价只有140余万元，我对此鉴定提出异议，鉴定机构未做出合理解释，仅解释为系根据上诉人委托做出。二、合同约定的单价为480元每平米，对应的建筑标准为CU级。CU级房屋抗震安全性能等级对应的是局部，而国信评估公司出具的鉴定结论针对的是所有墙体，多评估面积近2000平米，该评估没有科学性。
青岛格林钢结构工程有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令王寿军支付加固费1072031元；2、本案的诉讼费、鉴定费由王寿军承担。
一审法院查明事实如下：2007年6月21日，青岛格林钢结构工程有限公司（甲方)与王寿军(乙方)签订建设工程施工合同一份，合同约定：青岛格林钢结构工程有限公司将沿街门市楼以包工包料的方式包给王寿军施工，一、承包范围：土建、水、电及装饰粉刷等全部工程，工程所使用的材料、工具、设备设施及施工中的水电费用全部由乙方自理；二、质量标准：按图施工达到合格，如达不到要求，返工重来，一切经济损失由乙方自负；三、工程工期：自2007年6月22日起至2007年8月30日竣工，工程工期每拖一天扣罚工程总额0.5%；四、工程造价：按实际建筑面积的每平方米480元承包给乙方，其中乙方垫资50%。工程竣工后，甲方将门市楼一二层按每平方米1700元、三层按每平方米1500元的价格给乙方抵顶50%的工程款，所有与工程有关的费用由乙方自理，甲方不负担任何费用。合同签订后，王寿军按照合同约定组织施工。在施工过程中，青岛格林钢结构工程有限公司将工程图纸进行了更改，将建筑由原来的局部三层变更为全部三层。2008年11月28日，双方签订了沿街楼一期工程决算标准的协议一份，双方约定：1、执行原双方签订的工程承包合同；2、参照青岛格林钢结构工程有限公司提供的原施工图纸，根据实际施工实物作增减调整；3、增减部分执行山东省建筑工程96综合定额，以实际工程计算按丙级企业取费，人工费按照定额工日每工日40元进行决算。双方还约定了主要材料价格。2009年12月，王寿军向法院起诉，要求青岛格林钢结构工程有限公司给付所欠的工程款。在审理过程中，王寿军向法院提出书面申请，要求对涉案的楼房的工程造价进行鉴定。2010年12月21日，平度市价格认证中心作出了青平度价鉴字（2010）F116号涉案物品价格鉴定结论书，认定涉案工程总造价为1460500元。青岛格林钢结构工程有限公司申请对楼房的质量进行鉴定，2011年5月9日，青岛建学建筑工程司法鉴定所作出了青建学司鉴字（2011）第15号司法鉴定意见书，结论为：1、平度市海州路沿街房屋存在质量问题，影响安全使用的主要问题是部分结构构件强度等级达不到规范及设计要求，显著影响结构承载能力；2、房屋抗震安全性能等级评为Cu级，必须采取加固措施。2011年7月27日，青岛格林钢结构有限公司申请对楼房进行加固费用鉴定，同年10月19日，山东大信工程造价咨询有限公司以青岛格林钢结构有限公司多次通知未交纳鉴定费和提供相关资料为由，将委托书退回法院。2012年5月14日，平度法院作出（2010）平民一初字第343号民事判决书，判决:一、撤销刘日忠代表王寿军与青岛格林钢结构工程有限公司签订的“工程造价审核表”；二、青岛格林钢结构工程有限公司支付给王寿军工程款368390元；三、青岛格林钢结构工程有限公司支付给王寿军工程款利息，利息的计算以368390元为本金，自2009年12月21日起至本判决生效之日，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计；四、驳回王寿军的其他诉讼请求；五、驳回青岛格林钢结构工程有限公司对王寿军的反诉请求。宣判后青岛格林钢结构有限公司及王寿军均不服判决，提起上诉。2012年12月17日，青岛市中级人民法院作出（2012）青民一终字第1677号民事判决书，判决:一、维持山东省平度市人民法院（2010）平民一初字第343号民事判决第一、五项；二、撤销山东省平度市人民法院（2010）平民一初字第343号民事判决第二、三、四项；三、上诉人青岛格林钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内支付给被上诉人王寿军工程款361390元；四、上诉人青岛格林钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人王寿军支付上述工程款利息(以361390元为基数，从2009年12月21日起至本判决生效之日按中国人民银行公布的同期同类银行基准贷款利率计算)；五、驳回被上诉人王寿军的其他诉讼请求。2012年8月15日，青岛格林钢结构工程有限公司向法院起诉，要求王寿军支付加固费用。诉讼期间，法院委托青岛国信工程咨询有限公司对加固费用进行鉴定，2013年6月24日，青岛国信工程咨询有限公司作出青国咨字（2013）第038号鉴定报告书，结论为平度市海州路沿街房屋加固费用鉴定值1072031元。青岛格林钢结构工程有限公司支付鉴定费22500元。2013年7月21日，平度市城市管理行政执法局作出平城法罚决字（2013）第1111008号行政处罚决定书，决定书载明:被处罚人青岛格林钢结构工程有限公司，经本机关查实，你公司未取得建设工程规划许可证，擅自从2007年7月份开始在平度市搭建了总面积5754.87平方米砖混结构的建筑物，上述建筑物的建设工程总造价为2762337.6元（参照平度市人民法院委托平度市价格认证中心出具的《山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书》，认定的每平方米建设工程造价为480元），且上述建筑物已无法采取改正措施消除影响。上述事实有《现场勘验（检查）笔录》、《询问（调查）笔录》、《平度市规划管理处关于对青岛格林钢结构有限公司建设房屋规划建设情况的认定意见》、《山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书》、现场照片等证据为证。你公司的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，本机关依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定给予你公司自接到本决定之日起30日内将上述建筑物自行拆除，并处建设工程造价百分之十计贰拾柒万陆仟贰百叁拾叁元人民币（2762337.6元×10%＝276233元）罚款的行政处罚。青岛格林钢结构工程有限公司不服该处罚决定，向法院提起行政诉讼。2014年11月12日，法院作出（2013）平行初字第54号行政裁定书，以青岛格林钢结构工程有限公司的起诉超过法定的起诉期限为由驳回了其起诉。青岛格林钢结构工程有限公司不服该裁定，提起上诉。2015年2月10日，青岛市中级人民法院作出（2015）青行终字第68号行政裁定书，裁定:驳回上诉，维持原裁定。青岛格林钢结构工程有限公司至今未按照平度市城市管理行政执法局作出平城法罚决字（2013）第1111008号行政处罚决定书将涉案违法建筑物予以拆除。庭审中,法院向青岛格林钢结构工程有限公司释明,涉案建筑物经行政机关查实系青岛格林钢结构工程有限公司在未取得建设工程规划许可证情况下建造,属于违法建筑，尽管青岛格林钢结构工程有限公司尚未按照行政部门的处罚决定予以拆除,但是青岛格林钢结构工程有限公司的诉讼请求要求对涉案的违法建筑物进行加固与行政机关的行政处罚相悖，青岛格林钢结构工程有限公司应当变更诉讼请求要求王寿军赔偿损失。青岛格林钢结构工程有限公司当庭表示不变更诉讼请求。
一审法院认为，青岛格林钢结构工程有限公司承包给王寿军建设的座落于平度市的三层楼房，被平度市城市管理行政执法局认定为非法建筑并限期拆除，且平度市城市管理行政执法局的具体行政行为已经法院一、二审审判，现行政处罚决定书已发生法律效力，故再行对楼房的主体结构进行加固与行政机关的处罚决定相悖，综上，青岛格林钢结构工程有限公司要求王寿军支付加固费用，法院不予支持，鉴定费由青岛格林钢结构工程有限公司自行负担。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回青岛格林钢结构工程有限公司的诉讼请求。
二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案二审争议焦点为上诉人要求被上诉人支付加固费1072031元的主张应否支持。对此,本院作如下判析:
《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。《中华人民共和国合同法》第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”；第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任”。可见，我国法律规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人就此的救济途径是有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建、减少报酬、承担违约责任、赔偿损失等。本案中，由于被上诉人不具备建设工程施工资质，双方之间的施工合同无效，故上诉人不能要求被上诉人对涉案工程修理，上诉人亦不能追究被上诉人的违约责任，故，上诉人若证据充分，可通过要求被上诉人赔偿损失或减少支付工程款等途径来维护自己的合法权益，但上诉人要求被上诉人支付加固费，与行政机关作出的拆除涉案工程的生效处罚决定相悖，且在一审法院向其释明可变更诉讼请求要求被上诉人赔偿损失的情况下，其明确表示不变更，在此情况下一审法院驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14448元，由上诉人青岛格林钢结构工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王楷
审判员 龙骞
审判员 马喆
二〇一八年十月二十四日
书记员 魏威
书记员 孔怡