辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民四终字第24号
上诉人（原审被告）大连市金州区同济大药房。
企业负责人单君梅，该企业投资人。
委托代理人卓宏茂，辽宁新华律师事务所律师。
委托代理人刘治成，辽宁新华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司。
法定代表人胡季强，该公司董事长。
委托代理人周兵。
上诉人大连市金州区同济大药房（以下简称同济大药房）与被上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）侵害商标权纠纷一案，辽宁省大连市西岗区人民法院于2013年12月1日作出（2013）西民初字第1496号民事判决，同济大药房不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人同济大药房的委托代理人刘治成，被上诉人康恩贝公司的委托代理人周兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康恩贝公司原审诉称，康恩贝公司是“前列康”注册商标的专用权人，其拥有的“前列康”商标为驰名商标。康恩贝公司生产销售的“前列康”牌普乐安片投放市场已近三十年之久，产品覆盖全国二十多个省份、港澳地区和东南亚等国内外市场。康恩贝公司为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用，在央视及全国各省卫视累计投入的广告费用高达数亿元。“前列康”产品已成为同列产品中消费者首选品牌。同济大药房作为一家专业的医药销售大药房，近年来未经康恩贝公司许可，在明知侵犯康恩贝公司商标专用权的情况下，仍在当地向广大市民长期销售侵权产品“乾列康”，并同时销售康恩贝公司的正牌前列康产品。同济大药房在销售侵权产品时拒不开具正式发票，以上足以证实其主观恶意之明显。同济大药房侵犯康恩贝公司注册商标专用权产品的行为使康恩贝公司蒙受了经济损失，故诉至法院，请求判令：1、同济大药房立即停止销售侵犯康恩贝公司第1312716号、331581号、545266号“前列康”注册商标专用权的商品。2、同济大药房在《中国知识产权报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响。3、同济大药房赔偿康恩贝公司经济损失及维权合理开支20万元。
同济大药房原审辩称，不同意康恩贝公司的诉讼请求。同济大药房销售的乾列康软胶囊有合法的进货渠道，并不侵犯“前列康”商标专用权，不应承担赔偿责任。从整个销售情况来看，同济大药房在2012年5月份共进了5瓶乾列康软胶囊，截止到2012年10月份销售完毕（其中3瓶由康恩贝公司以维权的名义买走了），此后再没有进货。这5瓶的毛利润是420元，康恩贝公司诉请赔偿经济损失20万元与事实严重不符。同济大药房在金州区不是该商品的唯一经销商也不是代理商，销售规模很小，销售时间较短。同济大药房在销售乾列康软胶囊的过程中，主观上没有过错，客观上没有造成康恩贝公司名誉权或者商业信誉的损害后果，因此，不存在赔礼道歉，消除影响的事实和法律依据。
原审法院审理查明，1988年11月30日，浙江省兰溪市云山制药厂经国家工商行政管理局商标局核准注册了第331581号“前列康”商标，经两次续展，注册有效期至2018年11月29日，核定使用商品类别为第5类，包括特种花粉片、特种花粉胶囊。上述第331581号商标于1991年4月30日经核准变更注册人名义为浙江康恩贝制药公司，于1998年7月7日经核准变更注册人名义为浙江康恩贝制药有限公司。1991年3月10日，浙江省兰溪市云山制药厂经国家工商行政管理局商标局核准注册了第545266号“前列康”商标，经续展，注册有效期至2021年3月9日，核定使用商品类别为第30类，包括咖啡、茶、糖、糖果、蜂蜜、糖浆等。上述第545266号商标于1998年7月7日经核准变更注册人名义为浙江康恩贝股份有限公司。1999年9月14日，浙江康恩贝制药有限公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1312716号“前列康”商标，经续展，注册有效期至2019年9月13日，核定使用商品类别为第5类，包括医药制剂，人用药物，医用药草，药酒，医用营养食品，空气清新剂，兽用药，消灭有害动物制剂，医用敷料，牙科用药。上述第331581号、第1312716号商标于2001年6月28日经核准转让康恩贝公司。2001年、2004年、2007年浙江省工商行政管理局均认定康恩贝公司注册并使用在5类商品上的“前列康”商标为浙江省著名商标。2010年1月1日，浙江省工商行政管理局将康恩公司注册并使用在5类商品上的“前列康”商标延续确认为浙江省著名商标，有效期三年。
同济大药房成立于2011年3月28日，经营场所位于大连市金州区光明街道胜利路645号（金州商城1楼1-28）。
2012年9月26日，南京同舟知识产权事务所有限公司指派的工作人员与南京市南京公证处派出的公证员一同来到大连市金州区金州商城一楼北侧的同济大药房，现场购买了乾列康软胶囊一瓶，取得同济大药房销售凭证一张，上述购买过程记载于（2012）宁南证经内字第11349号公证书中。庭审中，原审法院启封（2012）宁南证经内字第11349号公证书所附的公证袋，公证袋里案涉商品外观与公证书所附照片相同，在封存乾列康软胶囊的外包装标有“乾列康”字样。同济大药房出具的销售凭证药品名称一项载明“乾列康”，金额95元。
2012年4月5日，大连顺益保健品有限公司与同济大药房签订供货合同，约定大连顺益保健品有限公司根据同济大药房的需要进行供货。2012年5月6日，大连顺益保健品有限公司向同济大药房提供总金额275元的货品，其中包括乾列康软胶囊。2012年5月30日，大连顺益保健品有限公司向同济大药房出具发票一张，金额275元。
原审法院认为，康恩贝公司系第331581号、第1312716号注册商标的商标权人，且上述注册商标均在注册有效期内，其合法权益应受法律保护，他人未经许可，不得擅自在同一种或类似商品上使用与上述商标相同或近似的商标。案涉乾列康软胶囊与第331581号、第1312716号两个商标的核定使用商品构成类似商品。将案涉乾列康软胶囊的外包装显著位置标识的“乾列康”字样，与第331581号、第1312716号商标标识“前列康”比对，系将“前”替换成“乾”，二者读音相同，其余两个汉字完全相同，“乾列康”与“前列康”在字体上虽存在差别，但两个标识均由左右组合式汉字构成，整体结构相似，易使相关公众对商品来源产生误认。同济大药房销售的案涉乾列康软胶囊系在类似商品上使用了与第331581号、第1312716号注册商标标识近似的标识，但未经合法授权，也未能提供合法来源，系侵犯商标权人注册商标专用权的商品，同济大药房的销售行为系侵犯商标权人注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于康恩贝公司要求被告立即停止销售侵犯康恩贝公司第545266号注册商标专用权商品的诉讼请求，因第545266号注册商标核定使用商品类别为第30类，包括咖啡、茶、糖、蜂蜜等，与案涉商品均不构成相同或类似，故该项诉讼请求，原审法院未予支持。关于康恩贝公司要求同济大药房在《中国知识产权报》上发表声明消除上述侵权行为带来的不良影响的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。关于康恩贝公司要求同济大药房在《中国知识产权报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉，因康恩贝公司未提供证据证实同济大药房的行为侵犯了康恩贝公司的企业名誉权、荣誉权，故该项诉讼请求，原审法院未予支持。关于同济大药房辩称其有合法的进货渠道，因其作为专门经营药品、保健食品零售的药房，应当对康恩贝公司注册商标有高度认识，应当知道案涉乾列康软胶囊为侵犯注册商标专用权的商品，故对其抗辩理由，原审法院未予支持。侵犯他人商标专用权，应当根据情况，承担赔偿损失的民事责任。实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，可根据侵权行为的情节，判决给予相应的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。康恩贝公司未能举证证明商标权人因侵权行为所受实际损失，同济大药房的侵权违法所得亦无法查清，故原审法院根据康恩贝公司及其注册商标的市场知名度，同济大药房的经营规模以及销售侵犯二项注册商标专用权的商品，被告同济大药房侵权行为的情节、主观过错程度，以及康恩贝公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。其中，康恩贝公司因同济大药房侵权行为所致经济损失，原审法院酌定为25000元；康恩贝公司为制止同济大药房侵权行为所支付的合理开支，原审法院酌定为3000元，以上合计28000元。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：“一、被告大连市金州区同济大药房立即停止销售侵犯原告浙江康恩贝制药股份有限公司所有的第331581号、第1312716号注册商标专用权的商品。二、被告大连市金州区同济大药房于本判决生效之日起十五日内在《中国知识产权报》刊登声明，以消除因其侵权给原告浙江康恩贝制药股份有限公司产生的不良影响（内容须经法院审核）。逾期不履行，本院将在前述报刊上公布本判决内容，费用由被告大连市金州区同济大药房承担。三、被告大连市金州区同济大药房于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江康恩贝制药股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计28000元。四、驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司其他诉讼请求。如被告大连市金州区同济大药房未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（原告已预交），由原告浙江康恩贝制药股份有限公司负担3500元，由被告大连市金州区同济大药房负担800元。”
上诉人同济大药房的上诉请求为撤销原判，驳回被上诉人康恩贝公司的诉讼请求。其主要上诉理由为：原审判决认定事实错误，适用法律不当。首先，上诉人销售的乾列康软胶囊系保健食品，与被上诉人康恩贝公司生产的“前列康”牌普乐安片不是同一商品。1、上诉人销售的乾列康软胶囊包装或其他宣传材料中并没有与被上诉人产品在功能或用途上相近或相仿的宣传和说明；2、乾列康软胶囊的主要配料为沙棘油、明胶、甘油，而被上诉人生产的“前列康”牌普乐安片主要成分为油菜花粉；3、乾列康软胶囊主要是在超市或药房的保健食品专柜销售，而“前列康”牌普乐安片是在药房或医院销售；4、二者的销售对象也不一致。一审判决也认定被上诉人注册商标核定使用的商品类别为第30类，包括咖啡、茶、糖、蜂蜜等，与案涉商品不构成相同或类似。5、上诉人销售的是保健食品，被上诉人销售的是药品。其次，上诉人具有法定的免责条件。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。上诉人销售的乾列康软胶囊是从有合法营业执照的大连顺益保健品有限公司通过正常的进货渠道合法取得的，一审法院也查明上诉人销售的毛利润仅为420元。因此，上诉人不应当承担赔偿责任，即使赔偿也应当按上诉人获得的利润420元赔偿，而不应按25000元进行赔偿。
被上诉人康恩贝公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律得当。首先，上诉人地处人流集中的中心地段，是专业的医保定点大药房。上诉人在销售侵权产品的同时一直销售被上诉人的正牌前列康产品，说明其主观故意明显，其行为不适用《中华人民共和国商标法》规定的“不知道”的免责情形。其次，侵权产品外包装标注的生产者信息均为虚假信息，上诉人未能提供购进侵权产品的税务发票以及相应的财务账册，案涉侵权产品不具有合法来源。再次，侵权产品与正牌产品的销售渠道、适用人群完全一样，构成相同和近似。
本院审理查明，原审认定的事实属实。
另查明，2012年4月27日，国家工商行政管理总局商标局将注册在第5类特种花粉片的“前列康”商标认定为驰名商标。
2012年9月26日，南京同舟知识产权事务所有限公司指派的工作人员与南京市南京公证处派出的公证员一同来到大连市金州区金州商城一楼北侧的同济大药房，现场购买了乾列康软胶囊一瓶，同时购买“前列康”牌普乐安片两瓶。“前列康”牌普乐安片单价10.5元，药品外包装标注的功能主治为补肾固本，用于肾气不固，腰膝酸软，尿后余沥或失禁及慢性前列腺炎、前列腺增生具有上述症候者。乾列康软胶囊无产品说明书，外包装瓶贴表明产品的配料、卫生许可证号、产地等信息，未标注产品功能，但附有一名男性老人的图片。
以上事实，有康恩贝在原审中提供的（2010）浙杭之证字第4246号公证书、国家工商总局网站信息在案为凭，上述证据已在原审中经过质证。
本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，以及销售该侵犯注册商标专用权商品的行为均属于侵犯注册商标专用权行为。本案中，康恩贝公司系案涉第331581号、第1312716号、第545266号注册商标的商标权人，上述注册商标在侵权行为发生时均在有效期内，故其注册商标专用权应受法律保护。本案的争议焦点是：1、同济大药房销售的乾列康软胶囊与康恩贝公司生产的“前列康”牌普乐安片是否属于同一种商品或者类似商品；2、同济大药房是否应当承担赔偿责任以及赔偿数额是否合理。
关于乾列康软胶囊与“前列康”牌普乐安片是否属于同一种商品或者类似商品问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条及第十二条规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。人民法院认定商品类似应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。本案中，案涉第331581号注册商标“前列康”核定使用的商品类别为第31类（商品国际分类第5类），包括特种花粉片、特种花粉胶囊。案涉第545266号注册商标“前列康”核定使用的商品类别为第30类，包括咖啡、茶、糖、蜂蜜、糖浆等。案涉第1312716号注册商标“前列康”核定使用的商品类别为第5类，包括医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品、空气清新剂，兽用药、消灭有害动物制剂、医用敷料、牙科用药等。可见，“前列康”注册商标已在医药及医用营养食品等多个商品类别取得了专用权。首先，从产品功能上来看，乾列康软胶囊包装上没有任何功能或用途上的介绍说明，但从产品名称及外包装上老年男性的图片判断产品主要用于前列腺增生等男性特有的功能性疾病的保健治疗，与“前列康”牌普乐安片标明的产品功能相同或近似；其次，从销售渠道来看，二者均在药店销售；再次，从消费对象来看，二者的消费者均为前列腺疾病患者。而从普通消费者的一般认知来看，产品的主要成分并不是判断类似商品的标准，其对于保健品与药品的概念区分并不明晰。因此乾列康软胶囊与“前列康”牌普乐安片属于类似商品。同济大药房关于其销售的是保健食品与康恩贝公司销售的药品不是相同或类似商品的上诉理由与事实不符，本院不予支持。
此外，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于侵犯注册商标专用权行为。尽管案涉第545266号注册商标“前列康”核定使用的商品类别为第30类，包括咖啡、茶、糖、蜂蜜、糖浆等，与案涉的乾列康软胶囊不属于同一种或类似商品。但是，由于“前列康”商标已被认定为驰名商标，可以根据上述司法解释的规定实行跨类保护。因此，同济大药房销售乾列康软胶囊的行为同样构成侵害第545266号注册商标的商标专用权行为。鉴于康恩贝公司并未就此问题提起上诉，而且案涉三项注册商标均使用在同一商品上，该问题对原审法院的判决结果并无实质性影响，故本院不在判决主文予以纠正。
关于同济大药房应否承担赔偿责任问题。《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，免除赔偿责任不仅需要销售者证明其销售的商品是通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系取得的，而且需要证明其在主观上是善意的，即不知道其销售的是侵权商品。本案中，同济大药房虽然提供了案涉乾列康软胶囊的进货凭证，但其作为专业经营药品、保健食品的企业，理应知道“前列康”商标的知名度，应对其所销售的药品或保健食品负有不同于普通商品经营者更高的审查和注意义务，而其在销售“前列康”牌普乐安片的同时主动向外采购乾列康软胶囊并对外销售，且二者利润差额较大。根据上述行为，法院无法认定同济大药房不知道其销售的是侵犯注册商标专用权的商品，而且同济大药房亦未举证证明其主观上不知道销售的是侵权商品。因此，同济大药房销售乾列康软胶囊的行为不符合免除赔偿责任的主观要件，应当承担相应的赔偿责任。
关于赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，康恩贝公司未能举证证明其因侵权行为所受实际损失，同济大药房的侵权违法所得亦无法查清，故原审法院根据康恩贝公司及其注册商标的市场知名度，同济大药房的经营规模以及销售侵犯二项注册商标专用权的商品，同济大药房侵权行为的情节、主观过错程度，以及康恩贝公司为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额并不违反法律规定，而且，同济大药房又无证据和充分理由否认原审法院的酌定数额。因此，本院对原审法院认定的赔偿数额予以认可。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费445元（上诉人已预交），由上诉人大连市金州区同济大药房负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁宏斌
审 判 员 马会敏
代理审判员 王立媛
二〇一四年八月八日
书 记 员 白 玫