陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)陕民终162号
上诉人（原审原告、反诉被告)：北京韩建集团有限公司，住所地：北京市房山区韩村河山庄。
法定代表人：田广良，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：耿军，北京市广盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹凤伟，北京市凯泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西西咸新区秦汉新城安通立体城置业有限公司，住所地：陕西省西咸新区秦汉新城窑店街道办窑店村十字814号。
法定代表人：余黎媛，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵勤，北京大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷��，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人北京韩建集团有限公司（以下简称韩建集团）因与被上诉人陕西西咸新区秦汉新城安通立体城置业有限公司（以下简称安通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院(2017)陕04民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人韩建集团的委托诉讼代理人耿军、曹凤伟，被上诉人安通公司的委托诉讼代理人赵勤、雷洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩建公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；驳回被上诉人一审全部诉讼请求。2、由被上诉人安通公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：双方当事人确认的应付工程价款为5400万元，而非一审判决认定的5310.56万元。减去已付工程款51228140.71元，本案下欠工程款应为2771859.29元，而非一审判决认定的1877459.29元。该笔款项应自签署《立体壹号项目退场清算谈判记录》之次日（即2017年1月24日）计收利息。诉讼请求支付违约金的合同依据是《陕西省建设工程施工合同》约定，本合同签订以后，除按合同规定外，任何一方未经对方同意，单方面不履行合同为违约，违约方需赔偿对方合同造价5%的违约金。即161171801×5%=8058590元。诉讼请求可得利益损失的法律依据是《合同法》第一百一十三条第一款之规定。《西安立体城市壹号项目复工协议》重申：“工程计价原则：执行陕西省建设厅颁发的2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、《陕西省建设工程工程量清单计价费率》…”此前形成的西咸立体城市壹号项目编制招投标文件，以及《陕西省建设工程施工合同》的计价依据均为上述系列价格文件。根据《陕西省建设工程工程量清单计价费率》“计价费率”部分第二条“企业管理费、利润、措施费率”第1款“建筑工程”第（2）项“利润”之规定，一般土建工程适用利润率为3.11%。双方签订的《西安立体城市壹号项目复工协议》第1条写明“复工前实体工程费”为30721961元、第2条写明“复工前补偿费”为13160961元。以及双方签订的《立体壹号项目退场清算谈判记录》第一条写道：“双方已确认复工前实体工程及补偿费和复工后实体工程费为5120.56万元”，根据双方确认的上述款项数额，“复工前实体工程及补偿费和复工后实体工程费”5120.56万元减去“复工前补偿费”13160961元，即可计算得出“复工前实体工程和复工后实体工程费”合计应为38044639元。《陕西省建设工程施工合同》约定的合同总价款161171801元减去“复工前实体工程和复工后实体工程费”38044639元，即可计算得出因安通公司单��解约导致的“未完成工程项目合同总价款”应为123127162元，乘以本案建筑工程适用利润率3.11%，即可计算得出本案合同履行后可以获得的利益损失应为3829255元。
2017年1月23日，诉争双方共同签署《立体壹号项目退场清算谈判记录》写道：“一、北京韩建项目负责人刘文平诉求：…经多次沟通、谈判，乙方最终最低接受清算费用为6400万元；二、安通置业意见：双方已确认复工前实体工程及补偿费和复工后实体工程费为5120.56万元、现场临设确认为190万元，计5310.56万元，鉴于以上，甲方最终接受最高清算费用为5400万元，甲乙双方核算清算费用相差1000万元，无法达成一致，故年后再谈判；…。”虽然诉争双方“均已确认复工前实体工程及补偿费和复工后实体工程费、现场临设费用合计5310.56万元”，但是被上诉人还是明确指出安通公司最终接受最高清算费用���5400万元。由此可以推导出以下结论：首先，诉争双方共同确认了“复工前实体工程及补偿费和复工后实体工程费”和“现场临设费”的结算价款合计为5400万元；其次，诉争双方都没有否决“清算费用相差1000万元”，对于“复工后补偿费或赔偿费相差1000万元”是完全开口的。
《立体壹号项目退场清算谈判记录》就是工程结算文件。诉争双方在签订工程结算协议时，对所有影响最终工程价款的因素（包括但不限于工程造价、质量瑕疵、工期索赔、违约赔偿等）都会予以充分考虑确定。已就工程价款的结算达成协议的，应当视为已经就工程的质量、工期、造价、索赔等问题达成一致。双方于2017年1月23日达成共识的中途退场结算价款5400万元明显偏低，甚至远远低于双方于2015年9月26日签署的《复工协议》所确定的复工前的工程结算价款56823922元。诉争双方于2014年12月8日签署了《陕西省建设工程施工合同》约定，该项目合同总价款为人民币161,171,801元。《陕西省建设工程施工合同》第一条明确约定工程资金来源是由被上诉人自筹，不需要上诉人垫资施工。在本工程项目正常施工、以及正常支付工程价款前提下，根本就不应当出现频繁拖欠建筑材料款的后果。由于被上诉人对于项目的投资策略和定位策划发生调整，西咸立体城市壹号工程没有正常施工。《复工协议》第一段写道：“…由于国家政策及市场因素影响原因，致使本工程从2014年10月至2015年8月底停工。现甲方对原设计方案进行重新修改定位，…”、“甲方已明确告知乙方，…壹号项目的B座（公寓）产品策划定位不做调整，施工计划优先安排，正常进行；A座和C座的产品策划定位及空调暖通系统均会做较大调整，待产品定位与规划设计完成后，双方协商安排施工计��。”因被上诉人单方面调整设计营销计划，导致工程停工并且在复工以后A座和C座分项工程在复工之后仍然处于停滞状态。该《复工协议》也是工程结算文件，在性质上是双方为一揽子解决复工前后所有争议所达成的协议书。《复工协议》所列表二“复工付款计划表”详细记载了上诉人业已拖欠相关15家供应商（含劳务）的应付款项数据、已付款金额、尚欠金额以及付款期限等明细信息。根据《西安立体城市壹号项目复工总承包工程款付款明细表》可知，被上诉人于2015年9月28日至2016年12月26日期间总共陆续支付了大约40笔各项费用构成（全部已付各项费用明细均在表一、表二予以记载），其付款路径无一例外都是由被上诉人直接向上诉人之材料供应商（含劳务）代付。该《付款明细表》之“款项内容”一栏明确记录了接收代付款项的供货公司和劳务公司的名称。以上事实足以表明，所有相关费用的支付就不曾经过上诉人之手。《复工协议》表二“复工付款计划表”写道：“本项目已付款20870000元，本协议签订后5个工作日内支付10497000元,2015年11月15日前第二次付款5344000元；2015年12月30日前支付（表一）合计总金额扣除前期费用、木材损失费用、前期已支付费用后剩余费用。…上述款项支付完毕后，即视为复工前的全部工程均结算完毕，在本项目全部工程竣工结算时，复工前已完工程不再进行竣工结算。”《复工协议》（表一）合计总额为43882922元、“前期费用130万元和木材损失费160万元”，由此可知：2015年12月30日前第三次支付应为20112922元（即表一总额43882922元扣减前期费用130万元、木材损失费用160万元以及前期已支付费用20870000元后之余额）。因此，《复工协议》明确约定的被上诉人应向上诉人支付的已结算的工程价款的数额���期限是，2015年10月5日前第一次支付10497000元；2015年11月15日前第二次支付5344000元；2015年12月30日前第三次支付20112922元。（以上三次付款合计总额35953922元）。《复工协议》表二“复工付款计划表”指出“本项目已付款20870000元”，由此可证，《复工协议》明确约定：被上诉人最迟应在2015年12月30日以前分三次向上诉人支付工程价款总计为56823922元，即复工以前已支付价款20870000元+2015年12月30日前应支付的三次价款合计35953922元=56823922元。时至今日，被上诉人也只是总计向上诉人支付了工程价款总额51228140.71元，甚至不及双方约定的复工以前的已结算工程款56823922元。
根据《西安立体城市壹号项目复工总承包工程款付款明细表》可知，被上诉人于2015年10月5日前第一次向上诉人实际支付6150000元（表二记载了第一次应付款10497000元各项构成明细）、2015年11月15��前第二次实际支付0元（表二同时记载了第二次应付款5344000元各项构成明细）、2015年12月30日前第三次实际支付280000元（表一记载了第三次应付款20112922元各项构成明细）。该付款明细表显示，上述应付款项合计35953922元有些延迟大约一年才予支付、有些拖延至今仍然没有支付，复工后的工程价款更是一分钱也没有向上诉人支付。
《复工协议》表1已完成工作量及误工损失费用表明确记载，被上诉人应向上诉人支付的“春节前管理人员工资”（该表右侧备注写道“2014年10月5日至2015年1月5日，共92天”）高达524400元。根据以上数据计算可知，上诉人管理人员的工资支出为每日5700元（计算方法524400元÷92天=5700元；折算每月17.1万元、每年205.2万元）。上诉人为西咸立体城市壹号项目专门搭建了庞大的项目团队，每年仅就上述员工的工资开支就至少高达百万元之多，还不包括为该项目不断支出的直接管理成本和工程实际垫资等各项费用。在被上诉人拒绝如期支付拖欠已久的建筑材料供应商（含劳务）之情形下，必然导致暴力围堵建筑工地事件发生，何谈正常开工。由此可证，被上诉人拒绝依约向上诉人支付已结算的“复工以前的工程价款”总额56823922元，是导致西咸立体城市壹号项目复工之后无法得以正常进展的成因。根据诉争双方签订的《立体城市壹号项目退场清算审核确认项》，上诉人在复工后另行完成的实体工程费为6810603元。时至今日，被上诉人也只是总计向上诉人支付了工程价款总额51228140.71元。
原审判决第二项安通公司给付韩建公司违约金150万元明显偏低。违约金数额是双方当事人在缔结合同之时，对违约造成损失的预定。双方在缔结合同时，不仅考虑己方所可能获得的补偿，也会考虑己方可能的赔偿责任，故而该约定的数额不会故意畸高或者畸低，应当推定双方均认可是公平合理的。因此，守约方没有举证证明约定违约金合理性的义务。况且违约金除了具有补偿性，还有惩罚功能，目的是维护合同交易，提高合同的履约率，预防违约。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”主张违约金过高的一方，就其本质是请求对双方合意的变更。因此，约定的违约金是否过高的举证责任，按照上述法律规定���当分配给违约方。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条规定，“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照《合同法》第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”该司法解释明确指出了当事人应当以反诉或抗辩的形式行使该权利。但就本案而言，被上诉人在原审阶段始终就不曾向法院提出调整违约金数额。况且被上诉人的严重违约行为确实给上诉人造成了巨大惨重的损失。例如，因被上诉人C座施工图未出，并且因其设计变更拆除原已完成的地上1层工程，以及暂停C座施工，另因复工后被上诉人责任导致工期延长至少8个月，迫使上诉人向其雇佣的河北劳务队支付窝工劳务损失费1716682元；又如，因被上诉人A座施工图未出，并且因其设计变更暂停A座施工，另因复工后被上诉人责任导致工期延长至少8个月，迫使上诉人向其雇佣的江苏劳务队支付窝工劳务损失费650000元；再如、被上诉人强行扣留了属于上诉人所有的工地现场剩余建筑材料。至今工地现场计有价值567415元（246.702吨×均价2300元）之钢筋、价值56700元（1800张×均价63元、并按50%折旧）之多层板、价值69000元之地泵，以及价值109733元之库存材料。
原审判决第三项韩建公司给付安通公司文明施工违约金及未转款违约金206070.05元没有法律依据和事实根据，即使假定存在也早就被《退场清算谈判记录》一揽子消化或解决。2015年9月26日签订的《复工协议》明确约定了上诉人届时拖欠相关15家供应商（含劳务）的应付款项数据、已付款金额、尚欠金额，以及第一、二、三次付款期限等信息。所有相关费用的支付就不曾经过上诉人之手，有关上诉人擅自截留专用资金的说���根本就没有机会发生。诉争双方签署具有结算价款性质的《立体壹号项目退场清算谈判记录》标志着由此一揽子解决了本案施工合同项下包括工期、质量、价款等所有争议（但不包括复工后补偿费），被上诉人反诉请求（诸如文明施工违约金及未转款违约金等）已为该谈判记录所化解或吸收。被上诉人提起相关索赔诉求之权利早已消灭在“复工前实体工程及补偿费和复工后实体工程费”和“现场临设费”的结算价款5400万元之中，上诉人就此免除了除地基基础和主体工程之外的质量责任。
原审判决第四项韩建公司向安通公司移交全部已完成工程的相关资料等判决内容过于抽象、笼统，根本就无法具体履行。全部已完成工程的相关资料本身就是一个抽象、笼统的概念。上诉人和被上诉人对此一直存在巨大的认知差距，该项判决根本就不可能得到没有争议的��体落实，当然也就不可能达到“定纷止争”的审判效果。更何况上诉人当初就是由被上诉人赶出施工工地的，所有相关施工资料全都扣留在施工现场临设办公场所之内，根本无法接近，早已失控。在建工程已由被上诉人实际控制，被上诉人长期以来既不组织验收，以往又并未向上诉人提出质量问题，应当视为在建工程已经验收合格。工程项目本身就是典型的边勘测、边设计、边施工之三边工程，设计失误导致的工程质量问题也不应由上诉人承担责任。
生效民事判决依法没有支持被上诉人有关解除施工合同的诉讼请求，而是支持了上诉人有关解除施工合同的主张。被上诉人声称的所谓“现场管理混乱、存在安全隐患”、或是“对项目现存问题态度消极，一味逃避责任”都不是法定或约定解约事由。被上诉人有关因上诉人严重延误工期而解除施工合同的说法���不能成立。《陕西省建设工程施工合同》约定的有关因延误工期解除施工合同的条款内容是：“…超过1个月承包人仍不能竣工的，…发包人有权随时与承包人解除本合同，…”由于被上诉人对于项目的投资策略和定位策划发生调整，西咸立体城市壹号工程根本就没有正常施工。《复工协议》第6.2款“计划竣工日期”写道：“根据调整后的施工图纸重新进行确定。…验收合格的，竣工日期以提交竣工验收报告之日为准；验收整改后验收合格的，竣工日期以整改后提交竣工验收报告之日为准。”实际上该约定至今都无法具体确定复工后的竣工日期。由此可知，姑且不论西咸立体城市工程的工期延误的归责问题，本案工期延误根本就没有达到施工合同约定的“超过1个月承包人仍不能竣工”之解约标准。以上事实表明，本案确为被上诉人违法违约解除施工合同及其相关协议。咸阳市中级人民法院（2017）陕04民初109号民事判决书因诉争双方均未上诉而发生法律效力。该案原告安通公司提出的诉讼请求是：“判令确认西咸立体城市壹号项目施工工程之《施工合同》、《复工协议》及其补充协议于2016年9月22日解除。”该民事判决书写道：“…2016年9月20日，原告向被告（系指韩建公司）发出《关于解除与北京韩建<陕西省建设工程施工合同>并要求到场处理遗留问题的律师函》，…通知被告解除双方签订的建设工程施工合同，被告于2016年9月22日收到该函件”；“另查明，本案2017年5月16日开庭审理时，被告表示同意解除合同，但认为合同解除时间是2017年1月23日。”该民事判决书判决如下：“安通置业公司与韩建集团公司关于西咸立体城市壹号项目施工工程签订的《施工合同》、《复工协议》及其补充协议于2017年1月23日解��。”最高人民法院研究室对《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第24条理解与适用的请示的答复(2013年6月4日法研[2013]79号)指出：“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。”（2017）陕04民初109号民事判决书判定：安通公司于2016年9月20日向韩建公司发出《关于解除与北京韩建<陕西省建设工程施工合同>的律师函》没能发生解除合同的法律效力，由此无可辩驳地说明安通公司有关解除施工合同的事由既不合法也不合约，属于违法、违约解除建设工程施工合同。
安通公司辩称，安通公司应支付韩建集团剩余工程款1877459.29元事实清楚准确，应予维持。该1877459.29元不包含违约金等补偿费用。具体计���过程如下：复工前已完工程价款30721961元；停工损失补偿费12660961元；复工现场清理准备费500000元；钢筋滞纳金180000元；周转租赁费236100元；塔吊周转租赁费96000元，共计4439.5022万元。《立体城市壹号项目退场清算审核确认项》确认复工后已完工程实体造价为681.0603万元。《西咸立体城壹号项目总承包退场现场临设费用确认单》确认涉案工程现场临设费用为190万元。上述各项费用金额合计为5310.56（4439.5022+681.0603+190）万元。鉴于安通公司已经付款5122.814071万元，故剩余款项为1877459.29元。
韩建集团主张以“5400万元”而非“5310.56万元”减去安通公司已付款计算工程款余额，没有依据，且自相矛盾。所谓“5400万元”是安通公司就韩建集团退场可以接受的工程结算总价，即“最终接受最高清算费用为5400万元。”如果以5400万元为基数减去安通公司已经支付��5122.814071万元，剩余的款项就不仅包括安通公司未支付的实体工程款，还包括复工后安通公司就本项目工程同意支付韩建集团的包括违约赔偿、补偿等费用在内的全部金额。韩建集团一方面主张5400万元是包括实体工程款与违约金等在内的结算款，另一方面又提出了5400万元之外金额的主张，显然自相矛盾。
韩建集团提出的双方2017年1月23日达成共识的5400万元工程结算价款远低于《复工协议》所确定的复工前的工程结算价款56823922元的主张毫无事实依据。韩建集团在计算安通公司2015年12月30日前分三次支付的工程款中第三次支付金额为“20112922元”。即：43882922（表1合计总金额）-1300000（前期费用）-1600000（木材损失费用）-20870000（前期已支付费用）=20112922元。但是安通公司第三次付款金额根本不是20112922元，而应为4271922元。《复工协议》约定“本项目已付款2087万元，本协议签订后5个工作日内支付1049.70万元整，2015年11月15日前第二次付款5344000元；2015年12月30日前支付按（表1）合计总金额扣除前期费用、木材损失费用、前期已支付费用后剩余费用。”因此，第三次付款也就是2015年12月30日前支付的费用应为：43882922（表1合计总金额）-1300000（前期费用）-1600000（木材损失费用）-（10497000+5344000+20870000前期已支付费用后剩余费用）=4271922元。很显然，韩建集团在计算第三次付款的费用时没有减去第一次和第二次付款的金额，计算错误，出现了复工前结算款由《复工协议》约定的43882922元，变成了56823922元。
尽管安通公司不认可一审判决认定的安通公司向韩建集团支付违约金的事实与理由，但考虑到本案双方当事人之间争议时间较长，而且工程完工后双方还需合作完成工程验收，安通公司没有提出上诉。实际上��韩建集团在履行涉案合同过程中存在重大违约行为：（1）违反约定转包工程；（2）管理人员不到位，无法有效组织施工；（3）挪用安通公司通过韩建集团向材料商、分包商支付的款项；（4）工期严重延误，单方中途退场；（5）工程质量存在问题（另案诉讼）。建筑施工企业按其资质标准承接工程是一项法定义务。建筑工程施工总承包特级资质是韩建集团中标涉案项目工程的法定前提条件，也是双方签订、履行建设工程施工合同的基础。然而，韩建集团在与安通公司签订涉案项目建设工程施工合同后，将涉案项目工程违法转包与根本不具备任何资质的韩建集团世纪恒兴建筑有限公司（以下简称“世纪恒兴”）。2016年7月4日安通公司、世纪恒兴、咸阳泾渭新区康达水泥制品销售有限公司（以下简称“康达水泥”）三方签署《代付协议》。世纪恒兴在《代付协议》中���确承诺，世纪恒兴是韩建集团的下属公司，代表韩建集团实施涉案项目、签署代付协议、履行合同权利义务。2016年8月22日安通公司、韩建集团（世纪恒兴）、河北永久建设劳务有限公司北京分公司三方签署《代付协议》。该《代付协议》再次确认，世纪恒兴是韩建集团的下属公司，代表韩建集团实施涉案项目、签署代付协议、履行合同权利义务。2017年初韩建集团向安通公司出具两份《承诺函》的最后一条均记载“凡我司（韩建集团）出具的任何书面材料，刘文平个人及其韩建集团世纪恒兴建筑有限公司均承担连带责任”。上述文件非常清楚地表明，世纪恒兴承担责任的范围是涉案工程总承包人韩建集团的责任范围，世纪恒兴才是涉案工程的实际施工人。
我国法律对建设工程项目经理的人员有严格资质要求，不是任何人都可以做项目经理，项目经理必须���取得资格的人担任。合同约定的项目经理必须到岗且同一人不可兼任两个项目的项目经理。项目经理责任重大，其对工程的质量与安全承担全面的管理责任。《陕西省建设工程施工合同》约定本项目的项目经理为李勇。经安通公司核实，李勇具有项目经理资质，故同意由李勇担任涉案工程的项目经理。但自本项目工程复工以来，项目经理李勇从未到岗，没有参加过一次工地例会。韩建集团实际派出的负责涉案项目的经理为李亚强。李亚强不具备法律规定的项目经理的执业资格和安全生产考核合格证书，且完全不懂工程管理。本涉案项目工程施工过程中，管理人员不到岗、无故离岗管理水平低下，是造成本工程工期严重延误、工程质量存在问题的重要原因。《复工协议》约定了款项支付的方式及流程，韩建集团必须保证欠款支付专款专用，……在乙方出示了与各商��（含劳务）的付款达成一致的书面文件（或和解文件）后，甲方（安通公司）在两个工作日内逐次逐笔将相应款项支付给乙方。2015年9月28日（即《复工协议》签署后第2日），安通公司按照《复工协议》的付款计划表向韩建集团支付了2,650,000元木材款、1,500,000元劳务费；2015年9月30日安通公司又向韩建集团支付了2,000,000元商砼款。然而，2015年9月30日韩建集团收到安通公司支付的商砼款200万元后，违反《复工协议》，私自截留100万元，仅向商砼供应商康达水泥支付了100万商砼款，导致康达水泥停止供应水泥，涉案工程无法施工。《施工合同》之专用条款第26条约定了工程款支付时点，即工程出±0、结构完工、室内外装修完成、竣工验收之后分四次支付已完工程量60%的进度款，竣工验收合格、结算审核生效并确认后支付至工程结算款的95%。《复工协议》第8.5.2款约定，“复工后施工进度单月完成二层非标准层（顶板施工完成）或四层标准层（顶板施工完成）时，甲方（安通公司）次月支付审核后已完合格工程进度款的75%；未在当月完工的，该月不再支付进度款，该月进度款待完工后的次月一并支付。乙方（韩建集团）每月25日申报当月施工产值，甲方于次月10日前支付。”由此可见，韩建集团有义务先完成约定的工程节点，安通公司再支付相应工程款。但是《复工协议》签署后，韩建集团起初无人员、无资金组织复工。复工后的当日商砼供应中断无法施工，原因是拖欠商砼款导致商砼供应商康达水泥拒绝供应。安通公司不得不代付商砼款。复工后第八日（2015年11月9日）钢筋供应中断无法施工，原因是韩建集团无法支付钢筋款。安通公司不得不再次代垫钢筋款。事实上，复工后的工程建设，韩建集团没有任何资金，每一步的工程建设都得安通公司提前支付工程材料款和分包商劳务款。工期严重延误，直至单方放弃工程退场。韩建集团挪用安通公司通过韩建集团向材料商、分包商支付的款项，安通公司依据《复工协议》停止继续付款，符合合同约定，系履行《合同法》先履行抗辩权的行为。安通公司依据《复工协议》约定，迟延付款，不存在过错。依据《复工协议》约定安通公司有权停止付款，但是安通公司仍支付了该款项，仅为了防止韩建集团挪用，事后采取了代付的方式。由于韩建集团采取各种方式提前索要工程款，施工后不提交工程量清单，韩建集团的行为已经变更了《复工协议》约定的工程款支付条件，安通公司支付工程款的行为不存在过错。安通公司在2017年1月前已向韩建集团支付了5122.814071万元，这一金额占韩建集团和安通公司确认的涉案工程实体工程款及复工前补偿款总计金额（5310.56万元）的96.46%，其中还包括了安通公司主动支付的补偿款。安通公司仅变更涉案工程A、C座的设计图纸，《复工协议》已约定优先安排B座施工，韩建建团在B座施工中违约不断，导致施工合同无法履行，与安通变更A、C座图纸没有任何关系。2016年9月23日韩建集团向安通公司发送《工作函》称“2015年9月至2016年7月间，由于贵单位（安通公司）未按合同约定按月支付工程款，导致工程进度缓慢……故我方决定在7月中旬停止施工，并与贵单位办理清算后解除合同”。因此，本案涉案合同的解除是韩建集团在2016年7月中旬就已经停止涉案工程施工导致，韩建集团过错在先。《复工协议》中，韩建集团和安通公司已就复工前的工程价款及相关损失、费用索赔达成协议，韩建集团明确表示“不再提出任何其他损失索赔要求”，因此，韩建集团只能就复工后的损失主张违约金。经双方认定，本项目工程复工后实际工程量仅为681.0603万元。韩建集团主张违约金没有依据。韩建集团存在挪用工程款等大量违约行为，一审法院依据《复工协议》等约定判定韩建集团承担违约责任，依法有据。《立体壹号项目退场清算谈判记录》清楚地表明了安通公司与韩建集团关于项目工程的结算未达成一致，双方差距为1000万元。双方就涉案工程实体款加上各自应支付对方的违约金、赔偿金等合计金额未达成一致。因此，安通公司的反诉请求又怎能依据《谈判记录》消化吸收了呢。韩建集团向安通公司交付竣工资料是承包商的法定义务，一审法院对此做出的判决并无不当。《施工合同》约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。按此约定，韩建集团退场后，应当按照《建���工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001），向安通公司提交完工部分的验收资料。韩建集团上诉称“全部已完工程的相关资料本身就是一个抽象与笼统概念”、“所有相关施工资料全都扣留在施工现场临设办公场所”，没有法律和合同依据，不能作为其拒绝履行交付竣工验收资料的抗辩理由。
韩建集团向一审法院提出诉讼请求：1、被告向原告支付已达成共识之工程款余额2771859.29元及其利息57747元（自2017年1月24日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，但在此暂计至起诉之日）；2、被告向原告支付单方面违法解除本案施工合同之违约金8058590元；3、被告向原告支付可得利益损失赔偿3829255元。
安通公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付工期延误违约金11053499.11元；2、判令反诉被告向反诉原告支付其他各项违约金共计5289070.58元（其中管理人员未到岗违约金4660000元、违反安全文明施工违约金623000.53元、未将专款专用导致的违约金6070.05元）；3、判令反诉被告支付不遵守工地管理规定导致监理罚款12600元；4、判令反诉被告支付垃圾清运费用与安全防护设施等拆除费用245200元（上述金额合计16600369.69元）；5、判令反诉被告完成已完工程的验收，向反诉原告交付由反诉被告建设的已完工程之全部资料；6、本案诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：一、《备案合同》、《复工协议》、《立体壹号项目退场清算谈判记录》等主要合同的基本情况。
被告安通公司就西咸立体城市壹号项目施工工程进行招标，原告韩建集团于2014年12月8日中标。同日，原、被告双方签订了《陕西省建设工程施工合同》，约定原告韩建集团承建该项目，合同项目主要包括A、B、C三座单项工程及地面工程，资金来源为被告安通公司自筹资金，合同工期为615日历天，工程承包范围为“施工图纸所涉及所有内容”，发包人向承包人提供图纸8套承包西咸立体城市壹号项目施工工程图纸所涉及所有内容，该项目合同采用固定综合单价的形式约定总价款为人民币161,171,801元，工程无预付款，承包方负责采购、供应工程材料、设备，发包方根据形象进度分阶段拨付工程款，具体如下：（1）工程进度到正负零后，支付第一次进度款，支付金额为审定工程款的60%（不含预留金）；（2）工程施工至结构完成后，支付第二次进度款，支付金额为审定工程款的60%（不含预留金）；（3）室内外装饰完成支付第三次进度款，金额为审定工程款的60%（不含预留金）；（4）工程竣工验收合格后支付第四次进度款，累计支付至合同中标价扣除安全文明施工费与预留金后的70%；（5）（6）工程竣工验收合格、结算审核生效且办理完结算确认后，除预留工程结算价5%作为工程质量保修金外，一年内按季度等额付清余款；并约定，承包人延误应承担相应的违约责任及“双方约定的承包人其他违约责任：（1）本合同签订以后，除按合同规定外，任何一方未经对方同意，单方面不履行合同为违约，违约方需赔偿对方合同造价5%的违约金”，合同并对双方的其他权利义务等进行了详细约定。
2015年9月26日，原被告双方签订了《西安立体城市壹号项目复工协议》（以下简称《复工协议》）约定：1、明确了已完工程范围及内容，并约定已完工程结算、停工及复工准备补偿费等共计43882922元，确认已完成工程不再进行竣工结算、双方就工程停工事宜的相关损失、费用索赔等相关事宜已全部处理完毕；2、约定��工时间为协议签订后三日内完成施工整理工作并正式复工，主体复工前准备时间为10日；3、复工后款项支付约定乙方（原告韩建集团）必须保证欠款支付专款专用，甲方（被告安通公司）依据表二列示的4大项15家商户（含劳务）的复工付款金额，在乙方出示了与各商户的付款达成一致的文件后，甲方在两个工作日内逐次逐笔将相应款项支付给乙方；支付流程：由乙方按照双方约定付款计划向甲方提出付款申请，经甲方审核无误后，向乙方支付款项。甲方向乙方支付款项的同时，乙方应向欠款单位同时支付等额欠款，必要时，甲方有权将款项直接支付给材料供货商或分包商；如乙方未按甲方要求数额及时间约定付款，甲方有权停止继续付款并有权要求乙方继续给分包商（人）或材料供应商付款；该复工协议并制定了“复工付款计划表”，详细记载了原告届时业已拖欠相关15家供应商（含劳务）的应付款项数据、已付款金额、尚欠金额以及付款时间等信息，并注明本项目已付款20870000元，本协议签订后5个工作日内（即2015年10月5日前）支付10497000元,2015年11月15日前第二次付款5344000元；2015年12月30日前支付（表一）合计总金额扣除前期费用、木材损失费用、前期已支付费用后剩余费用，前期费用与木材损失费在竣工结算时考虑，上述款项支付完毕后，即视为复工前的全部工程均结算完毕，不再进行竣工结算；前期费用1300000元和木材损失费1600000元在全部工程竣工结算确定后15天内随工程款一并支付；4、合同工期约定计划开工日期从复工之日起开始计算，单栋工程的实际开工日期以甲方或甲方委托的监理工程师下发的开工通知书为准，预留30个日历天作为施工准备时间；复工前，甲方已明确告知乙方，且甲乙双方已达成一致，壹号项目���B座（公寓）产品策划定位不做调整，施工计划优先安排，正常进行；A座和C座的产品策划定位及空调暖通系统均会做较大调整，待产品定位与规划设计完成后，双方协商安排施工计划；5、合同价款约定该项目合同采用固定综合单价的形式，总价款暂估为1亿3千万元；6、付款方式为复工后施工进度单月完成二层非标准层（顶板施工完成）或四层标准层（顶板施工完成）时，甲方次月支付审核后已完合格工程进度款的75%；未在当月完工的，该月不再支付进度款，该月进度款待完工后的次月一并支付。乙方每月25日申报当月施工产值，甲方于次月10日前支付；甲方付款采取银行转账方式。每次付款前，乙方应提供等额发票，否则，甲方不予付款；如果乙方未能按本条各项欠款专款专用，导致甲方代为支付的，北京韩建应向安通公司按代付金额的2‰支付违约金；7、违约责任：因乙方原因造成的工期延误，乙方按单体工程总造价的千分之一向甲方支付违约金；8、乙方应执行陕西省《建设工程安全防护、文明施工措施项目清单》的规定。甲方将定期组织各方进行检查，发现问题要求乙方限期整改，如果同一问题累计三次未按要求整改到位，甲方将扣减文明工地施工费（根据《西咸立体城市壹号项目工程投标文件》，B座单体工程总造价为44570560.93元，文明施工费为1557501.32元）的10%，超出三次，按上述约定累计扣减，直至扣减完毕；9、项目部管理人员配生产经理、项目经理、项目总工等管理人员若干名，项目管理人员必须按照工程进展节点要求及时到岗，未到岗人员每位每天罚款1万元；10、该复工协议并对合同承包范围、工程质量验收标准、复工后相关要求、违约责任等进行了约定。2015年10月27日，双方签订了《复工协议补充协议一》，对已完工程、误工损失及复工费用进行了约定，但是原告韩建集团在起诉时自愿以《复工协议》确定的复工费用为准，该协议再次强调了乙方应开具发票后甲方承担付款义务。2015年11月双方又签订了《复工协议补充协议二》，对承包范围调整、工程验收、复工后已完预埋管盒结算等进行了约定。
2017年1月23日，原被告双方签订《立体壹号项目退场清算谈判记录》，形成了谈判纪要如下：北京韩建项目负责人刘文平诉求：报清算费用6777.34万元，乙方最终最低接受清算费用为6400万元；安通置业意见双方已确认复工前实体工程及补偿费和复工后实体工程费为5120.56万元、现场临设确认为190万元，计5310.56万元，鉴于以上，甲方最终接受最高清算费用为5400万元，甲乙双方核算清算费用相差1000万元，无法达成一致，故年后再谈判。
二、合同履行情��。
1、原告韩建集团履约情况。《备案合同》签订后，原告韩建集团按约定入场施工，被告安通公司支付前期工程款20872000元。由于国家政策及市场因素影响原因，涉案工程从2014年10月至2015年8月底停工。2015年11月2日，原告韩建集团向工程监理单位陕西永明项目管理有限公司出具《工程复工报审表》及《复工报告》，申请复工。同日，陕西永明项目管理有限公司同意复工。2015年11月13日，原告韩建集团编制项目进度计划表，计划四层至十一层于2015年11月13日开工至2016年1月19日完工。截止2017年2月23日双方解除合同前，原告已完成合同项目工程中的A座地上3层、B座地上14层、C座正负零。
2、被告安通公司履约情况。2015年9月26日双方签订《复工协议》后，被告安通公司分别于2015年9月28日、9月30日、10月10日、10月21日、10月23日、11月4日、11月10日分10次合��向原告安通公司支付劳务、材料等工程款10485013.26元，又于2015年12月22日、12月28日、12月30日、1月5日、1月18日、1月19日、1月22日、1月20日、1月26日、1月28日、2月23日、4月30日、6月30日、7月6日、7月7日、7月14日、8月3日、8月12日、8月26日、9月9日、9月13日、10月27日、11月28日、12月26日、2017年1月18日、1月26日分34次付款合计19226228.06元，支付电费644899.39元，共计付款51228140.71元，以上付款中除2016年1月19日、2016年1月28日、2017年1月18日、1月26日四次付款金额分别为130.4万元、70万元、82万元、46.9万元合计327.3万元直接付款给原告韩建集团或韩建集团指定的收款公司，其他付款均为被告代付材料、劳务款，代付材料款总计3035023.76元。2015年9月29日，原告韩建集团向被告承诺收到200万元商硂款后将全部支付咸阳泾渭新区康达水泥制品销售有限公司（以下简称康达水泥），但是康达��泥仅于次日收到商硂款100万元。2015年11月4日被告安通公司与北京韩建世纪恒兴建筑有限公司（以下简称韩建世纪公司）、康达水泥签订《代付协议》，约定由陕西安通代世纪恒兴向康达水泥付款，并述明“因乙方（世纪恒兴）挪用商砼专款，丙方（康达水泥）于2015年11月2日起停止了壹号项目的商砼材料供应”。2015年11月9日，韩建陕西安通为推动工程建设又与韩建世纪公司、北京圣洁亚源商贸有限公司（以下简称“北京圣洁”）签订《代付协议》，约定由陕西安通代世纪恒兴向北京圣洁支付钢材款，以保障钢材正常供应，并述明2015年11月9日钢筋加工已经中断，B座主体施工现场钢材无法满足施工需要，需新购进约120吨钢材，应乙方（世纪恒兴）要求，乙方出具甲方（陕西安通）代付此笔钢材款委托书，由甲方（陕西安通）直接代付给丙方（北京圣洁）。2016年1月18日，原、被告及河北永久建设劳务有限公司北京分公司达成《代付协议》，约定由被告安通公司代付劳务款60万元。2016年5月25日，原告向被告出具《西咸立体城市壹号项目总承包工程款代付委托说明》一份，述明被告在支付原告工程款116万元后，原告未将该专项款支付给白海战，造成白海战于2016年5月23日起封堵工地大门，严重影响了工地施工进度，被告故代付工程款25.795万元。2016年4月24日、6月15日、7月8日，原、被告及西安昌南商贸有限公司达成《代付协议》三份，述明“因乙方（即原告）资金困难，导致现场钢材无法满足施工所需”，约定由甲方即被告代付钢材款。2016年11月18日，原、被告及陕西甲天下物资租赁有限公司达成《代付协议》，约定被告代原告支付钢制租赁物租赁款84576.99元。2016年11月18日，原告与陕西甲天下物资租赁有限公司达成《协议》，述明“甲方（即原告韩建集团）从西咸立体城壹号项目部退出施工，不再使用乙方（即陕西甲天下物资租赁有限公司）租赁物”，约定甲方应付之租赁款84576.95元由甲方或甲方委托被告安通公司代付。
2016年，原、被告双方及监理单位多次召开会议，会议纪要记载，原告特种人员上岗证不齐全，经五次催促要求提交、现场施工人员组织不力、施工进度进展缓慢。2016年9月20日，被告安通公司向原告韩建集团发出《关于解除与北京韩建＜陕西省建设工程施工合同＞并要求到场处理遗留问题的律师函》，认为被告擅自停工、现场管理混乱、存在重大安全隐患、导致项目建设严重受阻，拒不履行主要义务，通知被告解除双方签订的建设工程施工合同，原告于2016年9月22日收到该函件。2016年9月23日，原告向被告发送《工作函》一份，称自2015年9月至2016年7月间，由于原告未按合���约定按月支付工程进度款，导致工程进度缓慢，故原告决定在7月中旬停止施工，并与被告办理清算后解除施工合同。2016年12月8日，双方签订《西咸立体壹号项目总承包退场现场临设费用确认单》，对现场临设费用达成一致。2017年春节前，原告韩建集团向被告安通公司出具两份《承诺函》，称双方商定解除合同进行退场清算，2016年8月起至今，双方已陆续完成剩余材料及周转料盘点、实体工程造价核对等工作，且就原告韩建集团退场事宜进行了多轮谈判和磋商，原告韩建集团已逐步完成施工人员调转、周围材料退场、剩余材料变卖、施工机械转场等，目前现场仅剩余三名管理人员，临近春节，请被告安通公司支付劳务费、工程款，此费用冲抵后续工程款，并承诺不再发生因欠薪上访、围堵等其他涉及西咸立体城市壹号项目的任何行为，由原告韩建集团出具的任何书面材料，刘文平个人及其北京韩建世纪恒兴建筑有限公司均承担连带责任。2017年1月23日，双方签订了《立体壹号项目退场清算谈判记录》。2017年3月10日，安通公司将韩建集团诉至咸阳中院，要求解除合同。2017年8月28日，咸阳中院作出（2017）陕04民初109号民事判决书，判决安通公司与韩建集团的《备案合同》、《复工协议》及其补充协议于2017年1月23日解除。
一审又查明，本案在审理过程中，原、被告与法院形成谈话笔录确认，双方同意以复工前实体工程及补偿费和复工后实体工程费为5120.56万元、现场临设确认为190万元，计5310.56万元作为本案工程定价，不再就已完工工程的价值进行鉴定。
一审另查明，2014年2月28日被告安通公司与西安安泰工程技术咨询有限责任公司签订《建筑工程施工图设计文件审查合同》，约定由后者承担西咸立体城市壹号��目工程勘察文件、施工图设计文件审查任务。西安安泰工程技术咨询有限责任公司随后出具了《陕西省施工图设计文件技术审查报告》认为经审查工程施工设计文件合格。2016年陕西省西咸新区秦汉新城规划建设局和房屋管理局就涉案工程向被告安通公司颁发《建设工程施工许可证》。另查明，韩建世纪公司系一人独资的有限责任公司，公司经营范围为专业承包、劳务分包、施工总承包，其法定代表人为刘文平。刘文平于2016年1月19日向被告安通公司出具《承诺书》述明“本人刘文平，为西咸立体城市壹号项目实际负责人”。
一审法院认为，本案的审理焦点：第一，涉案工程的工程的总价；第二，合同履行过程中违约方及违约责任的确定和划分问题。关于焦点一、原、被告双方就涉案项目工程款的总金额在审理过程中已形成合意，该意思表示真实且不违反��律规定，予以确认，双方均应按照该合意确定其相应权利义务，故原告韩建集团要求被告安通公司给付未支付工程款之诉讼请求，符合法律规定，予以支持，但是具体金额应以双方确认的总金额为准，即以被告安通应支付之工程总价款为53105600元减去被告安通公司已支付的工程款51228140.71元，下余工程款应为1877459.29元。原告韩建集团要求被告安通公司自双方达成退场谈判记录次日起按照中国人民银行同期贷款利率承担未付工程款之利息一节，因双方在退场清算谈判时因差距过大，未与当日达成协议，而是在本案审理期间达成的合意，故对于原告要求逾期利息一节从达成退场谈判记录次日起计算与事实不符，应以起诉之日即2017年8月2日起计算为宜。
关于焦点二，合同履行过程中违约方及违约责任的确定和划分问题。本案中，项目工程因故停工后双方又达成��《复工协议》及相关附件，双方已就《复工协议》达成前的工程款及停工的违约责任作出了约定，且已实际履行部分，该《复工协议》及其相关附件系双方真实意思表示，且不违反法律规定，故对复工前双方的违约责任不予论处。
对于复工后双方在履行《备案合同》、《复工协议》及其附件时，原告韩建集团已完成了涉案项目的部分工程，被告安通公司未与原告协商即向原告韩建集团发出解约函，虽然（2017）陕04民初109号民事判决认定合同解除系因双方协商后解除，但考虑到合同履行过程中，被告安通公司存在拖延支付工程款、变更施工设计图纸、单方面提出解约请求最终导致双方合同解除，被告安通公司对于双方合同的解除确有过错，应当承担相应责任。但是原告韩建集团作为涉案项目工程的总承包人，亦承担妥善组织施工、按时完成工程进度之义务���而原告韩建集团在《复工协议》签订后，存在多次挪用材料款、项目施工人员组织不力、项目单方面停工之行为，且复工后，材料款、劳务款多系被告安通公司代付，原告韩建集团未能提供证据证明其已承担了在施工进度款支付前应承担之总承包人之责任，亦存在过错。故原告韩建集团要求被告安通公司承担解除合同违约金并赔偿相应损失一节，予以支持，但鉴于双方均存在过错及合同履行的实际，特别是考虑到本案工程款总计53105600元，被告安通公司已支付了51228140.71元，被告安通公司已履行了大部分的付款义务，故对被告安通公司应承担之合同违约责任，酌定以150万元为宜。原告韩建集团认为被告安通公司未提供备案审批图纸及无建设工程施工许可证一节与事实不符，不予支持。
被告安通公司作为涉案工程的发包人，应当按照合同约定承担及时给付��告韩建集团工程款之责任，被告安通公司认为原告韩建集团未履行相应报批、给付发票等义务故其拒绝给付不存在违约之主张与法无据。虽然双方确实在《复工协议》及其附件中约定被告安通公司的付款流程，但是该付款流程之约定与被告安通公司应承担之付款责任相较并不对等，被告安通公司以此拒绝履行或迟延给付工程款显失公平。并且，在安通公司存在迟延给付工程款之前提下，安通公司反诉要求韩建集团承担工期延误及停工期间相关人员未到岗违约金与法无据，不予支持；安通公司认为韩建集团违法转包，证据不足，不予支持。至于安通公司所述项目经理未到岗一节，因韩建集团另有项目经理在场施工，故对其反诉请求项目经理未到岗违约金一节依法不予支持。对于安通公司反诉要求韩建集团承担监理单位罚款一节，因该罚款均发生于《复工协议》签订前，对于复工前双方的工程款及违约责任承担双方已达成一致意见，对安通公司的该节反诉请求，不予支持。安通公司反诉要求韩建集团承担清理费一节，因双方系在项目工程施工过程中解除建设工程施工合同关系，并未就合同解除后的相关事宜达成协议，韩建集团不应承担除移交已完成工程资料外的其他清理义务，故安通公司的该节反诉请求与事实不符，不予支持。至于安通公司要求韩建集团承担文明施工违约金及未将专款专用违约金6070.05元一节，符合合同约定，且韩建集团确实存在该违约行为，对其该节反诉请求予以支持，但是因《复工协议》已就合同价款进行了修改，且韩建集团与安通公司就合同未履行完毕，B座文明工地施工费不应按照双方合同竞标时确定的费用计算，故对该文明施工违约金酌定为20万元，韩建集团认为双方对工程造价已达成协议故不应承担违约金于法无据，不予支持。至于安通公司反诉要求韩建集团完成已完工程的验收并向其交付由韩建集团建设的已完工程之全部资料之请求，因项目工程未竣工，韩建集团应先行向安通公司移交已完成工程的相关资料并在项目竣工后配合安通公司完成其完成工程之验收工作为宜。
综上所述，原告韩建集团已安装合同约定完成了项目的部分工程施工，被告安通公司应当按照双方确定的工程价款支付剩余工程款，在履行合同期间，韩建集团及安通公司均存在违约，应当各自承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十二条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、陕西西咸新区秦汉新城安通立体城置业有限公司于本判决生效后十五日内一次性给付北京韩建集团有限公司下余工程款1877459.29元并按照中国人民银行同期贷款利率承担自2017年8月2日起至实际清偿之日止的逾期付款利息；二、陕西西咸新区秦汉新城安通立体城置业有限公司于本判决生效后十五日内一次性给付北京韩建集团有限公司违约金1500000元；三、北京韩建集团有限公司于本判决生效后十五日内一次性给付陕西西咸新区秦汉新城安通立体城置业有限公司206070.05元；四、北京韩建集团有限公司于本判决生效后十五日内向陕西西咸新区秦汉新城安通立体城','2018-11-13
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