云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第634号
上诉人（原审被告）云南久久园林建设有限公司，住所：云南省昆明市滇池路云南检验检疫培训中心三楼，组织机构代码：70971148-3。
法定代表人李志祥，该公司总经理。
委托代理人吕忠、惠君琦，云南亚龙律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）杨映平，男，汉族，1983年8月2日生。
委托代理人蹇振兴，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南久久园林建设有限公司（以下简称“久久公司”）与被上诉人杨映平建设工程分包合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下案件事实：昆钢丽江玉和苑小区绿化工程（以下简称“昆钢工程”）系由久久公司承建的工程。陈韶清在该工程对外是以久久公司的名义负责施工。杨映平通过陈韶清承接了昆钢工程的水电安装工程。2015年1月16日，杨映平以久久公司拖欠工程款为由诉至原审法院，要求久久公司支付拖欠的工程款159041.68元，庭审中，杨映平又自认由陈韶清支付过工程77000元，减少诉请，要求久久公司支付欠款82041.68元。为支持其主张，杨映平向原审法院提交了2012年8月26日的《欠条》，2013年5月7日的《丽江玉和苑小区水电安装工程量结算单》。其中，《欠条》载明：今欠丽江昆钢玉和苑绿化工地水电安装施工班组（杨映平）工程款总金额为159041.68元。欠款人：久久公司。在欠款人处加盖有久久公司玉和苑小区绿化工程项目部印章。2013年5月7日的《丽江玉和苑小区水电安装工程量结算单》上对实际工程量的项目和数量以及部分单价进行了列明。在结算单尾部，备注有“以上工程量不符合要求的要整改到达要求”的字样。在结算单尾部，载明有久久公司名称，并加盖有久久公司玉和苑小区绿化工程项目部印章。庭审中，久久公司否认与杨映平存在合同关系，并否认有“久久公司玉和苑小区绿化工程项目部”的印章，杨映平也并未证实已完成整改，对杨映平的诉请不予认可。庭审中，经原审法院释明，杨映平陈述自己没有从事绿化工程施工的相关资质，但认为自己仅只是劳务者，表示如果法院认定其与久久公司建立的合同关系无效，也不变更诉讼请求。杨映平同时认为，虽然《丽江玉和苑小区水电安装工程量结算单》上备注不符合要求的要整改，但实际并不存在需整改的情况。为查明本案事实，原审法院向云南昆钢房地产开发有限公司发函了解以下情况：1、昆钢工程的水电工程部分是由哪个单位进行的施工？2、昆钢工程的水电工程部分是否已经竣工验收？验收结果是什么？是否存在整改情况？如果存在，整改是否已经完成？是否已经整改符合要求？3、昆钢工程（包括水电工程部分）是否已经移交和投入使用？云南昆钢房地产开发有限公司向原审法院出具了《回复函》，载明：1、昆钢工程由久久公司进行施工（水电工程部分包含在内）。2、昆钢工程已经竣工验收（包括水电部分）。3、昆钢工程已经移交和投入使用（包括水电部分）。另查明，2014年4月21日，原审法院受理了张勇起诉久久公司买卖合同纠纷一案。该案审理过程中，张勇提交的《欠条》上同样加盖有“久公司玉和苑小区绿化工程项目部”字样的印章。该案审理过程中，陈韶清出庭陈述，“张勇案的欠条是其提供的，章是久久公司的章”，同时，陈韶清说明，“久久公司中标得到工程，由其组织施工，对外是以久久公司的名义进行的施工”。在案件的审理过程中，张勇曾提交由久久公司出具《承诺函》中说明昆钢工程已完成验收，最终工程结算审定工程造价为7321080.19元，同时说明久久公司将与各材料供应商及施工队完成结算并尽快支付欠款。质证过程中，久久公司对该份《承诺函》的真实性和合法性予以认可。该案经过原审法院及昆明市中级人民法院的审理。昆明市中级人民法院出具的（2014）昆民二终字第00839号生效民事判决书载明：昆钢工程系久久公司承建，陈韶清在该绿化工地对外以久久公司名义负责施工，同时认为，现张勇持盖有久久公司玉和苑小区绿化工程项目部印章的《欠条》系久久公司印章，久久公司虽主张该印章并非法人用章、合同章、财务章，其不应承担还款责任，但对此并未进行有效举证，应承担举证不能的不利后果。本案双方因款项支付发生纠纷，杨映平遂诉至法院，请求判令：久久公司向杨映平支付工程欠款共计82041.68元。
根据以上案件事实，原审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案经审理查明，昆钢工程由久久公司承建，从久久公司2013年11月27日出具的《承诺函》中久久公司所作的“久久公司将与各材料供应商及施工队完成结算并尽快支付欠款”的内容看，久久公司承建该绿化工程后，其各部分的具体工程是由各施工队在组织施工。本案中，杨映平主张自己是昆钢工程水电安装部分的实际施工人，并提交了《欠条》和《丽江玉和苑小区水电安装工程量结算单》予以证实自己的主张。从杨映平提交的以上两份证据材料看，均加盖了“久久公司玉和苑绿化工程项目部”印章，该印章虽久久公司不予认可，但在另案张勇起诉久久公司买卖合同纠纷一案中，昆明市中级人民法院作出的（2014）昆民二终字第00839号生效《民事判决书》已确认久久公司使用过该名称的印章，这与陈韶清在张勇案中所作的“章是久久公司的章”的陈述也是一致的，故在久久公司未能提交反驳证据的情况下，原审法院确认本案杨映平所持有的《欠条》和《丽江玉和苑小区水电安装工程量结算单》上加盖的章为久久公司的印章。原审法院认为，以上《欠条》和《丽江玉和苑小区水电安装工程量结算单》已表明杨映平从久久公司处承接昆钢工程的水电安装工程的事实，也证实了久久公司从云南昆钢房地产开发有限公司承接工程后又分包给杨映平进行施工的事实。因此，本案中，杨映平、久久公司之间形成建设工程分包合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，杨映平系个人，不具有相关的施工资质，故杨映平、久久公司之间所建立的合同关系无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，从久久公司出具的《承诺函》内容看，昆钢工程已经完成竣工验收并进行了最终的结算审定，云南昆钢房地产开发有限公司出具给原审法院的《回复函》也印证了昆钢工程（包括水电部分）已经竣工验收并投入使用的的事实。本案中，杨映平提交的《丽江玉和苑小区水电安装工程量结算单》上对工程量进行了注明，同时备注，“以上工程量不符合要求的要整改到达要求”对于此，杨映平认为并不存在需要整改的情况，久久公司则认为杨映平尚未完成整改，不具备付款条件。对此，原审法院认为，本案中，对于杨映平、久久公司所争议的以上问题，原审法院向云南昆钢房产开发有限公司发函了解情况，原审法院函件中已询问工程是否存在整改情况，但在云南昆钢房产开发有限公司出具的《回复函》中，并未说明有需要整改的情况，久久公司在庭审中也未能指出哪些水电工程项目需要整改，故原审法院认为，《丽江玉和苑小区水电安装工程量结算单》上所注明的“以上工程量不符合要求的要整改到达要求”实际上是双方对如果存在不符合要求的工程要进行整改的预先约定，由于本案无证据表明存在需要整改的情形，故久久公司应当按照欠条上所确认的欠款金额向杨映平支付工程款。从《欠条》内容看，载明的欠款金额为159041.68元，杨映平自认已支付过77000元，故久久公司应当向杨映平支付剩余的未付工程款82041.68元。本案中，久久公司认为和春朝、和成龙挂靠久久公司经营，要求追加该二人参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。从以上规定看，是否列挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，要根据当事人的选择。本案杨映平起诉只列久久公司作为诉讼主体，经原审法院释明后，其表示对久久公司主张的挂靠经营并不知情，且明确表示只向久久公司主张权利，故杨映平仅起诉久久公司要求其承担责任并无不当。此外，久久公司提出程鹏花卉经营部分包工程的主张，但由于久久公司未提交有效证据证明，故原审法院难以确认。庭审已查明，陈韶清是以久久公司的名义对外从事经营活动，且杨映平持有的是加盖久久公司项目部印章的欠条，表明是以久久公司的名义对外确认债权，故本案中，久久公司并不能据此而免责。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题＞的解释》第一条第一款、第二条之规定，判决如下：由久久公司于本判决生效之日起十日内支付杨映平工程欠款82041.68元。案件受理费3481元收取1851元，由久久公司承担。
原审判决宣判后，久久公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法发回重审或改判。其主要上诉理由是：原审程序严重违法，明显遗漏当事人，工程实际承包人和春朝、和成龙，转包人陈韶清、冯春林都应依法追加为被告。昆钢工程是和春朝、和成龙借用久久公司资质而形成的绿化工程建设合同，和春朝、和成龙将工程全部转包给了陈韶清和冯春林，陈韶清又将涉案水电工程分包给了杨映平。工程的直接相对人是陈韶清和杨映平。杨映平起诉差欠工程款159041.80元，杨映平故意隐瞒客观情况，存在不诚信的一面。在工程的建设施工过程中，久久公司根本没有参与和管理，如陈韶清不到庭，债务的真实性是根本查不清楚。原审法院在久久公司提交书面追加申请的情况下强行违法继续开庭审理，程序明显违法。原审法院主动向昆钢房地产开发有限公司调取证据明显是不符合法律规定的，且调取的证据与本案的诉讼及事实根本没有关联性。杨映平没有按约整改（未全面履约）是不争的事实，亦无诉权。请二审法院依法将本案发回重审或改判驳回杨映平的诉讼请求。
针对久久公司的上诉请求，杨映平答辩称：本案程序合法，并未遗漏当事人。昆钢工程由久久公司承建，陈韶清对外均以久久公司名义负责施工，最终结算也是久久公司出具，原审法院确认杨映平与久久公司之间存在工程分包合同关系正确。本案中，杨映平对久久公司主张的挂靠关系并不知情，杨映平向久久公司主张权利合法合情合理。久久公司尚欠工程款159041.68元，杨映平自认已支付77000元工程款的客观事实系杨映平诚信诉讼的一面，并非久久公司认为的故意隐瞒客观情况。原审法院依职权调取证据合法合情，不存在程序违法，昆钢工程已经竣工验收，且已移交和投入使用，杨映平已全面完成自己的施工义务。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请依法驳回上诉维持原判。
二审中，久久公司对原审法院确认“昆钢工程系由久久公司成承包的工程，陈韶清在该绿化工程工地对外是以久久公司名义负责施工”持有异议，理由在于昆钢工程并非久久公司承建，陈韶清是以自己名义施工。杨映平对原审法院确认事实无异议。对双方无异议的案件事实，本院予以确认。久久公司持有异议的案件事实无证据证实，本院不予确认。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查证事实与原审一致。
综合双方诉辩主张，本案争议焦点是：本案是否存在遗漏当事人的问题，杨映平诉请久久公司支付款项有无事实依据，能否予以支持。
本院认为，双方争议的焦点是原审程序是否符合法律规定，久久公司是否为合同相对方，应否承担费用支付义务。根据各方证据及当庭陈述，本院认定意见如下：首先，原审法院是否存在程序问题。久久公司认为，案外人和春朝、和成龙、陈韶清、冯春林应追加为本案被告，原审法院未追加属程序错误。杨映平认为，其对久久公司主张的挂靠关系不知情，久久公司为工程的承包人，应支付款项。对此争议，本院认为，原审法院调取的案件事实证明，久久公司为昆钢工程之承包人，即使上述案外人与久久公司之间就涉案工程建立了挂靠关系，杨映平放弃对挂靠人的权利诉求是对其权利的处分，该处分行为属民事权利自治的表现，不违反法律规定，亦不存在损害第三人利益之情形，故杨映平选择工程承包人久久公司主张权利符合法律规定，原审法院未追加上述案外人为本案被告并无不当，久久公司以此主张原审程序违法无事实及法律依据，本院不予支持。其次，关于原审法院调取证据是否符合法律规定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。久久公司主张杨映平未完成工程整改，杨映平认为不存在整改问题。对此争议，原审法院就此向工程发包方就涉案工程进行调查核实以正确评判案件事实并无不当，久久公司认为原审法院无权调取证据之主张与法律规定相悖，本院不予支持。最后，关于久久公司是否应承担款项支付义务的问题。杨映平承揽的水电工程已竣工验收，且投入使用。杨映平持有的《丽江玉和苑小区水电安装工程量结算单》、《欠条》上均加盖有久久公司玉和苑小区绿化工程项目部印章。虽然久久公司对该项目部印章不予认可，但其并未对此申请鉴定，故依法应承担举证不能的法律后果，原审法院据此认定久久公司系涉案工程之发包人，其应依约支付杨映平工程款82041.68元正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1851元，由久久公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 起 俊
审 判 员 朱吉文
代理审判员 陈 锐
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 罗明珠