安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）黄中法刑终字第00094号
原公诉机关安徽省休宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢武平，男，1975年3月4日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地江西省上饶市余干县，住江西省上饶市余干县。2015年4月3日被江西省余干县公安局城北新区派出所抓获，次日因涉嫌犯诈骗罪被安徽省休宁县公安局刑事拘留；同年4月23日经安徽省休宁县人民检察院批准被逮捕。现羁押于休宁县看守所。
辩护人章启春，江西方盈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）章海文，男，1990年9月27日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地江西省上饶市余干县，住江西省上饶市余干县。2015年3月17日因涉嫌犯诈骗罪被安徽省休宁县公安局刑事拘留；同年4月23日经安徽省休宁县人民检察院批准被逮捕。现羁押于休宁县看守所。
原审被告人卢某某，男，1993年12月22日出生，汉族，高中文化，务农，户籍所在地江西省上饶市余干县，住江西省上饶市余干县。2015年3月17日因涉嫌犯诈骗罪被安徽省休宁县公安局刑事拘留；同年4月23日经安徽省休宁县人民检察院批准被逮捕；同年9月1日经安徽省休宁县人民检察院批准被取保候审。现在家候审。
安徽省休宁县人民法院审理安徽省休宁县人民检察院指控原审被告人卢武平、章海文、卢某某犯诈骗罪一案，于2015年11月4日作出（2015）休刑初字第00100号刑事判决。原审被告人卢武平、章海文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，征询辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年10月至2015年3月间，被告人章海文（卢武平的表侄）经被告人卢武平介绍帮李某甲、李某乙（均另案处理、上网追逃）等人在休宁县五城镇看管、维护及操作用于实施诈骗的设备，并以看管每组设备（一组包括一台电脑、二个发射器、一个接收器KEY、32张电话卡；半组包括一台电脑、一个发射器、一个接收器KEY、16张电话卡）每月500元收取酬劳。2015年3月，被告人卢某某（系卢武平侄子）经卢武平介绍帮李某甲等人在休宁县五城镇看管、维护和操作设备并收取酬劳。同时被告人卢武平购买两组用于实施诈骗的设备摆放在休宁县五城镇并让卢某某看管、维护和操作。卢武平、章海文、卢某某、李某甲等人先后以每月两百元的房租费和一百元电费的价格租用了葛某某、胡某某、巴某某、许某甲、朱某某、陈某甲、陈某乙、许某乙八户人家的房间用以摆放设备实施诈骗。
2015年3月16日公安机关从上述的八户人家内查获41台笔记本电脑、41个接收器KEY、52台发射器、700余张手机卡等设备。该设备在接通对方手机号码后便自动挂断，待对方回拨之后便能听到一段“重金求子”的诈骗录音。公安机关向有关单位调取上述700余张手机卡的通话记录发现，自2015年3月11日至16日间，章海文在葛某某、胡某某、巴某某、许某甲、朱某某五户人家看管设备上的手机卡共计拨打3032988次电话；卢某某在陈某甲、陈某乙和许某乙三户人家看管设备上的手机卡共计拨打2187213次电话；卢武平购买的设备上的手机卡共计拨打了337750次电话。
2015年3月16日章海文、卢某某被依法传唤到案，2015年4月3日卢武平被依法抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：
1.物证：笔记本电脑41台、发射器52台、接收器KEY41个、电话卡（STM卡）796张等物品，证实作案工具的情况。
2.人口信息全项查询，证明三被告人的身份信息。
3.公安机关出具的章海文、卢某某的到案经过，卢武平的抓获经过，证明三被告人的归案情况。
4.中国电信股份有限公司黄山公司、中国联合网络通信有限公司黄山市分公司出具的说明及证明，公安民警出具关于调取章海文等人诈骗案涉案的217张中国移动电话卡呼叫记录数据的说明，证明侦查人员就涉案的手机卡到相关通信公司调取呼叫记录，并将原始数据拷贝给办案单位等情况，同时证明群拨设备持续大量呼叫，占用大量无线资源，影响相关基站正常运行，公司信誉受到损失。
5.休宁县公安局出具的搜查笔录、搜查视频及照片、扣押经过的说明及清单、缴获伪基站设备归属情况说明，证明卢武平等人摆放在葛某某、陈某甲等户诈骗设备的查扣情况，及被查扣设备的归属情况。
6.视听资料，关于卢武平摆放在陈某甲户诈骗设备信息统计表及说明，证明章海文、卢某某看管设备及卢武平摆放在陈某甲户设备在2015年3月11日至16日在五城镇范围内基站呼叫次数情况。
7.江西省余干县司法局出具的社区矫正调查评估意见书，余干县洪家嘴派出所、余干县洪家嘴乡政府及永兴村委会出具的证明，证明卢某某家庭及平常表现情况。
8.证人汪某某、葛某某、许某甲、胡某某、巴某某、陈某乙、许某乙、陈某甲、朱某某、黄某某证言及辨认笔录，证明卢武平、章海文、卢某某、李某甲等人先后以每月两百元的房租费和一百元电费的价格租用了葛某某、胡某某、巴某某、许某甲、朱某某、陈某甲、陈某乙、许某乙八户人家的房间用以摆放设备实施诈骗。
9.被告人卢武平、章海文、卢某某的供述与辩解及辨认笔录，证明章海文、卢某某经卢武平介绍为李某甲等人看管设备，卢武平自己也购买两组设备由卢某某进行看管实施诈骗等事实。
10.盘古软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定检验报告书、黄山市公安局出具的电子证物检查工作记录，证实所查获设备的硬件及软件功能。
11.勘验笔录及照片，证明案发现场的情况。
原审法院认为，被告人卢武平购买、安置诈骗设备，被告人章海文、卢某某帮助他人看管、维护、操作诈骗设备，利用电信技术拨打电话对不特定多数人实施诈骗，他们所购买或者看管设备所拨打电话次数均远远超过5000次，情节特别严重，三被告人的行为已构成诈骗罪（未遂），公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，卢武平介绍其侄子章海文、卢某某为他人看管诈骗设备，并出资购买两组设备，由卢某某为其看管，实施诈骗，其所起的作用较大，但是相对于李某甲、李某乙所起到作用较小。被告人卢某某、章海文受他人雇佣看管设备，在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯。在短短数日，从被查扣的设备上查明所拨打电话次数达数百万次，侵害电信运营的公共资源，具有一定的社会危害性。三被告人系初犯，且当庭表示自愿认罪，具有一定的悔罪表现，在量刑时予以考虑。综上，根据各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度、社会危害性，依法决定比照既遂犯对三被告人减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、及以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人卢武平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；
二、被告人章海文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二万元。
三、被告人卢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。
四、作案工具：笔记本电脑41台、发射器52台、接收器KEY41个、手机卡796张，予以没收。
宣判后，被告人卢武平以原审判决认定事实不清、证据不足为由提出上诉，其辩护人提出了原审据以认定犯罪事实的相关证据因侦查机关提取的程序不合法，故不能作为认定事实的证据来使用的辩护观点。被告人章海文以其是从犯，原审对其量刑过重为由提出上诉。
二审审理查明上诉人卢武平、章海文及原审被告人卢某某于2015年3月在安徽省休宁县五城镇等地安置诈骗设备和看管、维护、操作诈骗设备，利用电信技术拨打电话对不特定多数人实施诈骗的犯罪事实与原审判决认定的事实一致，所采信的证据均经原审庭审示证、质证，并在原审判决书中列出，本院经审查予以确认。上诉人卢武平提出的原判认定事实不清，证据不充分的理由与本院查明的事实和证据不符，故其该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人卢武平的辩护人提出的原审认定事实中适用的侦查机关提取的部分证据程序不合法，不能作为定案证据的辩护观点，经查，公安机关在依法侦查原审被告人卢武平、章海文、卢某某涉嫌犯诈骗罪的过程中，均依法定程序进行，且有相关犯罪嫌疑人供述及证人证言和扣押、搜查现场视频及本案其他证据予以佐证；诈骗设备上有关于手机卡拨打诈骗电话次数的认定，系侦查机关通过电信等通信公司依照手机卡拨打电话次数统计得出，且经本案当事人予以确认，侦查机关获取本案证据的所有程序合法，原审法院据此予以认定各原审被告人的犯罪事实并无不当，故其辩护观点不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）卢武平购买、安置诈骗设备，上诉人（原审被告人）章海文及原审被告人卢某某帮助他人看管、维护、操作诈骗设备，利用电信技术拨打电话对不特定多数人实施诈骗，他们所购买或者看管设备所拨打电话的次数均远已超过5000次，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪（未遂），且系共同犯罪，均应依法予以惩处。在共同犯罪中，上诉人卢武平介绍他人看管诈骗设备，并出资购买两台设备，由原审被告人卢某某看管，实施诈骗，其作用相对较大。上诉人章海文及原审被告人卢某某受他人雇佣看管、维护、操作设备，实施诈骗，在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法可以从轻处罚。原审三被告人系初犯，且当庭表示自愿认罪，具有一定的悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人章海文提出的原审判决对其量刑过重的理由，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方 华
审判员 宣庆龄
审判员 戴英杰
二〇一五年十二月二十五日
书记员 吴淑珍
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。