辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终6106号
上诉人（原审原告）：阎世龙。
委托诉讼代理人：郭秀英。
被上诉人（原审被告）：冯宝海。
被上诉人（原审被告）：李春鹏。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨戈，辽宁泓冠律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：王洪山，辽宁泓冠律师事务所律师。
上诉人阎世龙因与被上诉人冯宝海、李春鹏建设工程合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初6359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
阎世龙上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，违反法定程序，适用法律不当，应依法撤销或改判被上诉人给付上诉装修工程款650,760元。双方签订装修工程意向书后，施工中1至6层在原有预算基础上增加装修项目价款合计1,530,845元，原有预算减少项目价款合计595,155元。装修工程价款总计为4,740,760元。一、装修工程的增减项是上诉人与被上诉人根据工程量变更所签订的补充合同，不包含在两份意向书内。被上诉人的负责人祁某在增减项签证上签字，符合法律规定合法有效。1.两份意向书的第三条3-9约定，甲方如有改动和附加，应当提前两天通知乙方，另行签约。意向书的第十一条11-2约定，施工期间如有改动或附加工作量，根据现场实际发生算。这足以证明除两份意向书外可以另签合约，而续签的增减项是现场实际发生的，是合法有效的。2.提供增减项的签证中有被上诉人现场负责人祁某签字确认。3.上诉人提供录音及根据录音整理的书面材料及光盘证明被上诉人施工现场负责人祁某对涉案工程装修增减项及催款事实情况是知晓的，应具有直接证明效力。二、一审法院违反法定程序未准许上诉人的申请，通知祁某出庭作证。三、一审法院采信被上诉人涉案装修工程”一口价”（认为工程总造价为两个意向书所确认的价款）认定是错误的，被上诉人没有提供有效证据证明。四、一审判决认定事实不清，采信证据显失公平。一审认定除两份意向书外，室外门岗、室外广场、室外门厅三项定价分别为14,788元、76,207元、205,639元，一审认定的该三项定价均含在案涉装修工程的增减项中，均有现场负责人祁某签字认可，一审法院既然能对部分增减项款认可，就应予全部认可有现场负责人祁某签字的增减项。
冯宝海、李春鹏辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从一审判决。工程于2013年交付，在2014年双方有以车顶款的行为，而争议工程量变更提出的时间是2015年。从意向书看双方约定的是闭口价。按照意向书，上诉人所称变更，需提前两天通知，双方重新另签合同，但上诉人仅单方提供了增减项清单，且项目不清楚，增减项是否实际发生不清楚。祁某的证人身份和签字行为都是无效的。上诉人在被上诉人将房屋租给他人、原装修已经毁坏的情况下进行诉讼，现场不具备鉴定条件，请求维持原判。
阎世龙向一审法院起诉请求：1.二被告立即给付原告装修工程余款650,760元；2.二被告立即给付原告装修余款违约金（暂定自2017年11月14日至起诉之日止，按日1％计算）；3.本案的诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：1.二被告系夫妻关系。位于瓦房店市文兰街道办事处长城路50号B座房屋所有权人登记在被告李春鹏名下。2012年，二被告欲对该房屋进行装修开设”皇城老妈火锅店”。2012年8月1日，被告冯宝海作为甲方与”隆大装修设计”作为乙方签订意向书，约定：承包范围室内外（一至四层）；承包方式包工包料、根据预算明细及装修工程图集装修；工期自2012年8月1日至2012年11月1日；甲方于工程竣工后一周内付清所有款项，若未按期付款，拖延一天，承担1％违约金；甲方如有改动或添加，应提前2天通知乙方，另行约定；本合同在执行中发生纠纷，双方同意由经济合同仲裁委员会仲裁......原告在意向书结尾处签写个人姓名，并表示装修工程是由原告个人承包，不是以原告名下个体企业”瓦房店市隆大装修设计部”名义承包。意向书附有双方签字确认的装修预算书、装修所用理石名称单价、瓷砖规格、壁纸规格及被告供货明细等。装修预算书内容包括一至四层施工项目名称、用料名称、价款等。预算书中约定的合同价款3,023,890元。2012年10月22日，双方针对五至六层装修签订意向书，约定条款内容同上述意向书，亦附有五至六层装修预算书，内容亦为装修施工项目、价款等。合同价款1,102,385元。两份意向书所附预算书结尾处特别载明：施工现场如有数量增项或减项均有双方签字为准。意向书签订后，原告依据装修预算书进行施工，于2013年1月结束全部装修工程并交付被告。被告对原告竣工时间及装修质量未提异议。2013年3月中旬，原告与被告冯宝海对所签订的两份意向书涉及的装修工程价款进行最终确认，其中2012年8月1日签订的意向书（一至四层）工程价款2,788,500元，2012年10月22日签订的意向书（五至六层）工程价款1,016,570元。原告除实施了一至六层内外装修外，还为被告施工了门岗房、室外广场、室外门厅。原告对门岗房定价14,788元，室外广场定价76,207元，室外门厅定价205,639元，该三项工程价款296,634元。被告认可该三项工程属于意向书约定内容之外并由原告施工，对原告确定价款予以认可。上述工程款共计4,101,704元（2,788,500元＋1,016,570元＋296,634元）。
2.自2012年至2014年，被告以交付现金、承兑汇票、以车抵债方式给付原告装修工程款共计4,090,000元。其中2014年1月5日被告用以抵债的奥迪汽车，当时已在银行办理抵押，2017年10月13日解除抵押。被告称2014年1月5日最后一次以该车抵债时，双方达成口头协议，截止该次付款（以车抵债），所欠原告工程款结清，但未提供证据证明。原告对被告说法不予认可，称无此约定。
3.本案中，依据原告的诉讼请求及所陈述的事实理由，原告施工的装修工程价款除上述两份意向书确认的工程价款及为被告施工的门岗房、室外广场、室外门厅价款之外，还包括装修过程中室内外增项（含后改工程价款）、减项差价款。增项是指在原装修预算书所列项目基础上增加的装修项目，减项是指对原装修预算书所列项目减少的装修项目。增项价款共计1530845元（含后改工程价款及门岗房、室外广场、室外门厅工程价款），减项价款共计595,155元，扣除门岗房、室外广场、室外门厅三项工程价款，增项与减项差价为639,056元（1,530,845元－296,634元－595,155元）。原告称2013年3月中旬在两份意向书中确认的最终价款不包括该差价款，被告应予给付。所提供证据是：①增项、减项明细表，内载项目名称、用料名称、价款等（含门岗房、室外广场、室外门厅三项工程及价款，因被告已认可该三项工程及价款，以下所述增项内容均不包括该三项工程）。明细表中大部分有案外人祁某签名，少部分没有其签名。原告称祁某是被告冯宝海指派的施工现场负责人，其在增项、减项明细表中签字，说明原告确实施工了增项、减项工程。被告对该证据不予认可。认为两份意向书确认的价格是原告装修工程最终价格，即便有增项、减项，也包括在两份意向书最终确定的价款之中。另外，被告并没有指派祁某作为装修施工现场被告方的负责人，祁某签字并不是代表被告在履行职务行为，其签字对被告不发生法律效力。②原告自制增项、减项总汇报表，内载装修过程中各楼层增项、减项价款等，制作时间2015年11月29日，原告单方面签字。原告称该总汇报表于制作当日送给被告，但未提供证据证明。被告否认收到该表。③原告自制装修竣工验收结算报表，内载开工时间、竣工时间、一至六层意向书价款、增项价款、减项价款、已收取工程款数额等。制作时间2017年10月8日，原告单方面签字。原告同样称于制作该表当日送交被告，亦未提供证据证明。被告同样否认收到该表。④祁某出具的书面情况说明，内载原告施工过程中，被告冯宝海指派祁某为施工现场负责人，负责工程进度、增减项验证等。原告以此证明祁某是被告冯宝海指派的现场施工负责人。被告对此不予认可，认为证人应出庭作证并接受质询，书面说明不能作为定案依据使用。诉讼过程中，原告表示申请证人祁某出庭作证，但祁某未出庭作证。⑤第一,原告与祁某及被告冯宝海于2013年3月15日谈话录音光盘及根据录音整理的书面材料（书面材料原告写为2013年3月15日左右），用以证明祁某是被告指派施工现场负责人并实际参入了装修工程和进行签证，同时证明结算报告交付给被告。经原告现场播放手机录音，该谈话内容仅反映原、被告对工程价款及价款计算存在争议，原告要证明的其他内容无明确体现。第二,2013年5月14日原告与祁某的通话录音光盘及根据通话录音整理的书面材料（书面材料原告写为2013年3月14日之前）。用以证明2013年5月13日原告与祁某及被告冯宝海三人共同确认增减项工程、原告已向被告提供增减项清单、清单由被告工程负责人祁某签字及三人共同研究增减项工程款。经原告当庭播放手机录音，该录音中只是原告与祁某之间对话，并没有祁某是被告冯宝海指派工程负责人对话内容，也没有涉及增减项工程价款最终确认，多为原告及祁某对被告冯宝海的不满。原告要证明的其他内容无明确体现。第三，2013年4月7日、9月22日原告与被告冯宝海通话录音光盘及根据录音制作书面材料，证明原告向被告索要工程款。原告称本组证据最初是用手机录音，后将录音转入电脑，因原始录音所用手机已损坏，现向一审法院提供的录音光盘是复制于电脑，当庭播放的手机录音也是从电脑复制的。被告对原告提供的该组证据提出异议，认为该组证据不是原始载体，所听录音与原告整理的书面材料不吻合，录音音质不清，该组证据不具证明效力。
4.本案在诉讼过程中，原告向一审法院提出书面申请，申请事项：一、要求本案二被告到庭参加诉讼，以便查清事实。二、要求一审法院组织原、被告双方及祁某共同到现场对增减项事实进行确认。庭审时二被告未到庭。针对第二项申请内容，一审法院未予采纳。
5.2017年9月15日，被告李春鹏与案外人罗婷签订《房屋租赁合同》，约定由罗婷承租案涉房屋一至五层用以开设瓦房店市华晨商务宾馆，原房屋装修已被拆除。
一审法院认为，原告为被告施工的装修工程于2013年1月全部施工完毕并交付被告使用，双方于2013年3月中旬针对一至四层意向书装修工程款确认为2,788,500元，五至六层意向书装修工程款确认为1,016,570元。除两份意向书之外，原告还为被告施工了门岗房、室外广场、室外门厅，原告将该三项工程定价为14,788元、76,207元、205,639元，被告认可原告施工了该三项工程，并认可此三项工程价款。上述工程价款合计4,101,704元，一审法院予以确认。被告共计给付工程款4,090,000元。被告称最后一次以车辆抵顶工程款时双方口头商定截止该次还款，双方工程款结清，因原告对被告说法不予认可，被告对自己的抗辩理又未提供证据证明，故应认定本案已确认的工程款，被告尚欠11,704元（4,101,704元－4,090,000元）。双方约定工程竣工后一周内付清工程款，被告未按此约定履行，应承担违约责任。现原告请求自2017年11月14日起承担违约金，一审法院应予支持。违约金部分，双方只约定被告逾期付款，每拖延一天，被告承担1％违约金，对违约金计算方法未作约定，属约定不明。依据相关法律规定，一审法院确定以尚欠工程款为基数，以人民银行规定的同期同类逾期贷款利率为计算标准。二被告系夫妻关系，应共同承担偿还责任。
被告最后一次给付工程款是2014年1月5日以奥迪汽车抵顶，该车当时已在银行办理抵押，2017年10月13日解除抵押，因此，原告自解除抵押之日起才取得物权。现原告提起索要工程款诉讼，未过法定诉讼时效。被告关于原告已过诉讼时效之抗辩理由不能成立。
本案争议焦点是原告所称的增项、减项工程差价款是否包含在两份意向书确认的工程价款之内及祁某是否是被告冯宝海指派的装修施工现场被告方的负责人。一审法院认为，原告现有证据不能证明其诉讼主张，理由如下：
首先，装修工程于2013年1月全部交付使用，交付装修工程中理应包括原告所说的增项、减项工程，两份意向书最终确认价款时间是2013年3月中旬，双方又没有增项、减项工程款排除在意向书确认价款之外相关约定，而双方签订的两份意向书所附预算书明确约定施工现场如有数量增项或减项均有双方签字为准，现原告未提供双方签字确认的增、减项证据及另行结算约定，故原告关于增项、减项差价款未包含在意向书确认的价款之内之说法无直接证据证明。
其次，原告提供的装修过程中增项、减项明细表，部分有祁某签字，部分没有其签字。原告称祁某是被告冯宝海指派的施工现场被告方负责人，是代表被告冯宝海履行职务，所提供的证据是祁某出具的书面情况说明及原告与祁某、被告冯宝海谈话录音、原告与祁某通话录音及根据录音整理的书面材料。本案中，原告没有提供祁某是被告冯宝海指派施工现场负责人之直接证据，关于祁某出具的书面情况说明，依据法律规定，证人应出庭作证，接受质询，原告在诉讼中表示申请证人祁某出庭作证，但证人祁某并未出庭作证。故祁某出具的书面情况说明，不具有证明效力。关于原告提供的录音及根据录音整理的书面材料，依据法律规定，当事人视听资料作为证据应提供原始载体，原告上述相关录音系复制于电脑，不属于原始载体，被告对此又不予认可，在此情况下，上述录音亦不具证明效力。
再次，关于原告要求二被告出庭参加诉讼及要求一审法院组织双方当事人到装修工程现场确认增项、减项问题。二被告已委托诉讼代理人参加诉讼，本案不属于民事诉讼法有关被告必须到庭的法定情形，二被告不到庭，不违反法律规定。原告的第二项要求是要确认原告是否实际施工了增项、减项工程。本案中，在被告对原告主张不予认可情况下，原告应遵循”谁主张、谁举证”规则，现场勘察并不是法定程序，况且案涉装修房屋已另行用于开设宾馆，原装修已被拆除，原告的勘察目的及诉求无法实现。原告第二项要求，亦不符合法律规定。
综上所述，二被告应给付原告工程款11,704元并承担违约金，违约金自2017年11月14日起至付清欠款之日止，按人民银行规定的同期同类计收逾期贷款利率计算。原告的其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。原告可待取得相关证据后另行解决。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、被告冯宝海、李春鹏于判决生效后十日内给付原告阎世龙工程款11,704元及违约金（违约金自2017年11月14日起至付清欠款之日止，按人民银行规定的同期同类计收逾期贷款利率计算）；二、驳回原告阎世龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费10,308（原告预交），由原告阎世龙承担10,123元，被告冯宝海、李春鹏承担185元。
本院二审期间，上诉人向本院提交2018年7月1日上诉人与祁某的电话录音，拟证明祁某是被上诉人在涉案装修工程的现场负责人。二被上诉人认为该证据不属于新证据，不具有合法性，祁某不是现场负责人。本院认为，上诉人不能仅以祁某的口头陈述而应提供其他相应证据证明祁某是二被上诉人在案涉装修工程的现场负责人。二被上诉人未提交新证据。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人阎世龙称在其制作的案涉装修工程增减项单据上签字的祁某是被上诉人冯宝海的现场负责人员，但未能提供授权委托书或其他书面材料表明冯宝海认可祁某系其现场负责人员，并有权在案涉装修工程增减项单据上签字。虽然上诉人原审提供了其与祁某、冯宝海的多份录音证据，但该录音证据存在以下问题：一是上诉人未能提供部分录音证据的原始载体且部分音质不清；二是从录音证据的文字整理材料中未能体现冯宝海在通话中曾明确认可祁某签字行为法律效力的内容；三是录音证据未涉及增减项工程价款数额的最终确认。一审判决关于两份意向书以外的门岗房、室外广场、室外门厅的工程价款合计296,634元一节事实的认定系因被上诉人对该事实予以认可，依照民事诉讼证据的自认规则，一审判决对该节事实予以确认，并非采信祁某签字的部分证据。本案中祁某的身份较为特殊，据上诉人称，祁某既是被上诉人冯宝海的同学，又是上诉人阎世龙的朋友，并介绍双方签订了案涉装修合同。案涉装修工程于2013年1月全部施工完毕并交付使用，阎世龙在能够见到冯宝海的情况下，未直接要求冯宝海在其增减项单据上签字，亦未提交充分证据证明二被上诉人事前明确授权或事后追认祁某签字的行为。综上，上诉人阎世龙在本案提供的现有证据不足以证明祁某系被上诉人冯宝海、李春鹏在案涉装修工程的现场负责人，原审未采信上诉人提交的祁某签字的增减项单据，在本案所涉装修工程一至五层已被拆除的情况下，未支持上诉人阎世龙关于二被上诉人支付案涉工程存在639,056元增减项工程量对应的欠付工程款的诉讼请求，并无不当。
综上所述，阎世龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,308元（上诉人已预交），由上诉人阎世龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 钱
审判员 王 亮
审判员 刘小南
二〇一八年九月二十九日
书记员 王丽秋