四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终11071号
上诉人（原审原告）：成都东方凯特瑞环保催化剂有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区武科西二路2号。
法定代表人：汪朝林，董事长。
委托诉讼代理人：黎湉，四川瀛领律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：成都博玥装卸服务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区高阳路62号3层附311号。
法定代表人：张亚萍，系该公司经理。
委托诉讼代理人：蒲建东，四川毫达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑良树，男，1977年4月7日出生，汉族，住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：杜伟，四川伟旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨丽，四川伟旭律师事务所律师。
上诉人成都东方凯特瑞环保催化剂有限责任公司（以下简称凯特瑞公司）、成都博玥装卸服务有限公司（以下简称博玥公司）因与被上诉人郑良树劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
凯特瑞公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判凯特瑞公司不支付郑良树延时加班工资4144.99元。事实和理由：（一）凯特瑞公司与博玥公司签订了承揽协议，双方并非劳务派遣关系。（二）根据一审中的证据显示，郑良树系与博玥公司签订劳动合同，且由博玥公司缴纳社会保险及发放工资，与凯特瑞公司并无任何关联。（三）凯特瑞公司与博玥公司签订承揽合同时，已经通过凯特瑞公司工会认可不占用凯特瑞公司的用工指标，故一审认定郑良树系派遣到凯特瑞公司的说法不能成立。
郑良树辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。凯特瑞公司未尽到谨慎审查义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，应当与博玥公司承担连带赔偿责任。凯特瑞公司虽与博玥公司签订的为《承揽协议》，但实质为劳务派遣协议，应当按照劳务派遣的规定予以处理。
博玥公司述称，与博玥公司的上诉意见一致。
博玥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判博玥公司不支付郑良树延时加班工资4144.99元。事实和理由：郑良树每月的工资包含基础工资、劳保津贴、司龄工资、加班费、房贴、餐费、绩效工资等多部分，其中加班费系根据郑良树加班时间多少确定的，博玥公司每月均按时支付郑良树延时加班工资，且郑良树每月签收了工资表，双方对加班费的计算标准已经形成既定标准，郑良树从未提出过异议，故郑良树签收工资表的行为就表明其对加班费的金额予以认可，博玥公司并不欠付郑良树加班费。博玥公司与凯特瑞公司之间并非劳务派遣关系。
郑良树辩称，郑良树签收工资表并不代表认可，郑良树并没有放弃主张加班工资的权利。凯特瑞公司虽与博玥公司签订的为《承揽协议》，但实质为劳务派遣协议，武侯区人力资源和社会保障局发出的责令改正通知书也表明博玥公司不具有劳务派遣资格并要求其整改。郑良树在与博玥公司签订劳动合同之前与案外人签订过劳动合同，而案外人并未支付经济补偿金，故郑良树的工作年限应当合并计算。
凯特瑞公司述称，与凯特瑞公司的上诉意见一致。
凯特瑞公司向一审法院起诉请求：凯特瑞公司不支付郑良树延时加班工资6726元。
一审法院认定事实：一、劳动合同期限：2012年8月22日至2014年8月22日（成都天下赢劳务服务有限公司与郑良树签订）；2015年12月1日至2017年1月1日；2017年1月1日至2018年12月31日（博玥公司与郑良树签订）；
二、离职时间：2017年7月26日；
三、工时制：标准工时制；
四、工资的组成方式：基本工资+司龄工资+加班工资+劳保工资+绩效工资+房帖+餐补；
五、延时加班小时数：2016年7月至2017年6月期间共计466小时；
六、延时加班工资计算基数：2278.75元；
凯特瑞公司主张及证据：郑良树已签字确认工资的行为应当视为认可加班费。未提交证据。
博玥公司主张及证据：郑良树加班工资计算基数应当按照基础工资、劳保津贴、司龄工资三部分计算，且郑良树每月在工资表上签字也即确认了加班工资。提交工资表。
一审法院认定及理由：郑良树与博玥公司之间就加班工资计算基数未作约定。即使郑良树在工资表上签字确认仅能视为其领取金额与工资表记载金额一致，不能证明其放弃主张未足额支付的工资。郑良树的工资总额由固定发放与浮动收入两部分组成。加班工资计算基数应以郑良树正常提供劳动时应获劳动报酬为准，故应将郑良树月应发工资扣除已发放的加班工资以及非常规性浮动绩效后的金额作为延时加班工资计算基础即2278.75元[(42365.3元-5009.3元-8711元-1300元）÷12个月]。
七、申请仲裁时间：2017年7月3日；
八、诉讼请求：1.（2018）川0107民初732号案件：凯特瑞公司不支付郑良树延时加班工资6726元；2.（2018）川0107民初727号案件：博玥公司不支付郑良树延时加班工资6726元；
九、仲裁请求及裁决结果：仲裁请求：1.博玥公司与凯特瑞公司连带支付郑良树2015年2月至2017年6月延时加班工资50027元；
仲裁裁决结果：博玥公司与凯特瑞公司连带支付郑良树2016年7月至2017年6月加班工资6726元；
十、其他：1.郑良树未就仲裁裁决提起诉讼；2.成都市人力资源和社会保障局向博玥公司发出责令改正通知书，认定博玥公司未经许可擅自经营劳务派遣业务并责令停止派遣业务，博玥公司回复已停止派遣业务并与相关员工进行协商。
以上事项除第六项外各方当事人均无争议。
一审法院认为，关于延时加班工资差额问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条之规定，用工单位应当向劳动者支付加班工资，凯特瑞公司作为用工单位应当向郑良树支付延时加班工资差额4144.99元（2278.75元÷21.75天÷8小时×466小时×1.5倍-5009.3元）]。另依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款之规定，用工单位给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案博玥公司未经许可擅自经营派遣业务违反《中华人民共和国劳动合同法》关于设立和经营劳务派遣的相关规定，故应当对凯特瑞公司向郑良树支付延时加班工资差额的义务承担连带赔偿责任。关于凯特瑞公司主张其与博玥公司签订了承揽协议，该协议名为承揽实为劳务派遣协议，参照《劳务派遣暂行规定》第二十条、第二十七条之规定，凯特瑞公司的主张缺乏法律依据，一审法院对其意见不予采纳。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，一审判决：一、凯特瑞公司于判决生效之日起五日内支付郑良树延时加班工资4144.99元；二、博玥公司对判决第一项确认的付款义务承担连带赔偿责任；三、驳回博玥公司的其他诉讼请求；四、驳回凯特瑞公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2018）川0107民初732号案件受理费10元，减半收取5元，由凯特瑞公司负担；（2018）川0107民初727号案件受理费10元，减半收取5元，由博玥公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料，且对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）凯特瑞公司与博玥公司之间是否为劳务派遣关系；（二）凯特瑞公司是否应当支付郑良树加班工资；（三）博玥公司是否应当连带支付郑良树加班工资。对此，本院作如下评述：
（一）关于凯特瑞公司与博玥公司之间是否为劳务派遣关系的问题。劳务派遣是指劳务派遣单位（用人单位）与劳动者订立劳动合同，将劳动者派向其他用工单位工作的一种用工形式。本案中，博玥公司与郑良树之间签订了劳动合同，而郑良树被派往凯特瑞公司工作，凯特瑞公司、博玥公司虽主张双方之间签订的为承揽协议，但该协议中对博玥公司指派工作人员到凯特瑞公司工作的事项均作出了具体约定，且凯特瑞公司认为不符合要求的工作人员可以退回博玥公司，并由博玥公司负责更换，上述事实均符合劳务派遣的特征。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”之规定，凯特瑞公司、博玥公司关于双方之间系承揽关系的主张不能成立，凯特瑞公司与博玥公司之间系劳务派遣关系。
（二）关于凯特瑞公司是否应当支付郑良树加班工资的问题。一审已经查明郑良树有加班事实的存在，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条“用工单位应当履行下列义务：……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；……”之规定，凯特瑞公司应当承担支付郑良树加班费的义务。
（三）关于博玥公司是否应当连带支付郑良树加班工资的问题。博玥公司上诉主张因郑良树签收工资表的行为已经表明其对加班费的金额予以认可，故博玥公司并不欠付郑良树加班费。关于该问题，博玥公司是否应当支付加班费是根据郑良树加班的事实确定的，博玥公司在平时发放工资时支付了加班费并不表明其已经按照郑良树的加班时间全部支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”之规定，因郑良树存在加班的事实，故博玥公司应当连带支付郑良树加班费。关于加班费的计算基数问题，一审计算加班基数时扣除了已经支付的加班工资及非常规性浮动绩效，故一审按照郑良树的常规性收入作为加班工资的计算基数符合法律规定。一审根据郑良树的加班时数、工资标准认定凯特瑞公司应支付郑良树延时加班工资4144.99元，博玥公司承担连带支付责任并无不当，本院予以确认。
综上所述，凯特瑞公司、博玥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由成都东方凯特瑞环保催化剂有限责任公司负担5元，由成都博玥装卸服务有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 毛宇健
审判员 马丽莎
审判员 范艾玓
二〇一八年九月六日
书记员 郭 唱