山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋04民终1591号
上诉人(原审原告)：河南省佳兴建筑市政工程有限公司，住所地：河南省安阳县崔家桥镇人民政府大院内。
法定代表人：陈洪，总经理。
委托诉讼代理人：史宇航，山西黎蜀律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：桑志君，男，1981年7月2日生，汉族，现住山西省潞城市。
委托诉讼代理人：常慧兵，山西雷风律师事务所律师
上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司(以下简称佳兴公司)因与被上诉人桑志君劳动争议纠纷一案，不服山西省襄垣县人民法院（2017）晋0423民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佳兴公司的委托诉讼代理人史宇航，被上诉人桑志君及其委托诉讼代理人常慧兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佳兴公司上诉请求：撤销襄垣县人民法院(2017)晋0423民初1225号民事判决,改判上诉人不承担工伤保险责任；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:与被上诉人实际存在用工主体的是长治市分公司,虽然该分公司被吊销营业执照,根据最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后,其民事诉讼地位如何确定的复函》中“企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前,该企业法人仍应视为存续,可以自己的名义进行诉讼活动”，因此,应追加长治市分公司参加诉讼。2011年11月20日上诉人已将所有下属分公司及项目部撤销,与长治分公司已无往来。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇......(二)劳动、聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”，双方只有存在劳动关系,且在解除劳动合同的前提下,用人单位才需支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本案中,长治市分公司将工程转包给了姚红刚,姚红刚雇佣桑志君从事该业务,根据该规定,姚红刚与桑志君之间应为雇佣关系,而他们不存在劳动关系,因此,上诉人不应向被上诉人支付一次性医疗赔偿金及一次性就业赔偿金。
桑志君辩称，没有追加上诉人的分公司参加诉讼并不会导致本案认定事实不清，在仲裁裁决后，上诉人的分公司并未对该仲裁裁决提起诉讼，是对自己权利的放弃。上诉人的分公司并不具备法人资格，且已被吊销营业执照，对外不能独立承担民事责任，其实施的行为应由上诉人承担。本案中工伤保险责任的承担并不以劳动关系的存在为前提，根据工伤保险条例若干问题意见的相关规定，上诉人依法应当对用人单位承担用工主体的工伤保险责任。
佳兴公司向一审法院起诉请求:判决原告无需向被告支付工伤赔偿金233580.91元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月18日,河南佳兴建筑市政工程有限公司长治分公司与姚红刚签订了《塔吊、提升机拆卸合同》,姚红刚雇佣被告桑志君等人于2015年8月28日进入该工地对塔吊提升机进行拆卸。2015年8月29日下午6时许,被告桑志君在拆卸过程中,工地派来的铲车在抬塔吊大臂时,起重臂上的跑车滑落到正在解钢丝绳的被告桑志君左臂上,造成被告桑志君左臂受伤。事故发生后,被告桑志君被送往长治市第二人民医院进行治疗,住院33天,出院诊断为“左尺骨干骨折,左前臂筋膜室综合症,左前臂挤压伤,左前臂缺血性肌挛缩”,花费医疗费45293.33元;2015年10月6日回该院复查产生医疗费896元;2017年被告桑志君入住潞城市人民医院二次手术,取除骨折内固定装置,住院5天,花费医疗费3370.78元。2016年8月5日,长治市人力资源和社会保障局作出长人社工伤[2016]1042号工伤认定决定书,认定被告桑志君为工伤,并于2016年8月29日向原告的长治分公司进行了送达,签收人员为李政。后原告提起行政诉讼,长治市中级人民法院认为《认定工伤决定书》的送达为有效送达,驳回了原告的诉讼请求。2016年8月23日,长治市劳动能力鉴定委员会作出2016104号长治市工伤职工停工留薪期确认通知书,确认被告桑志君停工留薪期为8个月。2016年11月23日,长治市劳动能力鉴定委员会作出长劳鉴委字[2016]18-30号长治市职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书,认定被告桑志君为工伤九级伤残,无护理依赖和医疗依赖,花费鉴定费400元。2017年3月6日,襄垣县劳动人事争议仲裁委员会作出襄劳人仲裁字(2017)第3号裁决书,裁决:一、桑志君与河南省佳兴建筑市政工程有限公司长治分公司解除劳动关系;二、河南省佳兴建筑市政工程有限公司一次性支付桑志君工伤赔偿金233580.91元,其中包括:医疗费49800.11元、一次性伤残补助金36720元、一次性医疗补助金73440元、一次性就业补助金36720元、停工留薪期工资32640元、住院期间护理费3100.8元、伙食补助费760元、鉴定费400元。原告不服向本院提起诉讼。另查明,河南省佳兴建筑市政工程有限公司长治分公司系原告河南省佳兴建筑市政工程有限公司的分公司,2012年6月26日,该分公司因不按照规定接收年度检验被吊销。襄垣县兴芳建筑设备租赁门市系个体经营户,经营者王兴芳,系姚红刚妻子,登记时间为2015年9月2日。
一审法院认为，本案的争议焦点对于原告是否应当支付被告工伤赔偿金的问题。根据《人力资源社会保障部关于〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定,具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时,因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《工伤保险条例》第六十二条规定,依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告主张的姚红刚在结算费用时,出据了襄垣县兴芳建筑设备租赁门市的结算收据,但襄垣县兴芳建筑设备租赁门市的注册日期为2015年9月2日,在签订拆卸合同及桑志君发生工伤时,姚红刚均系无用工主体资格的自然人。佳兴公司长治分公司承建襄垣县东北阳村1#、2#楼住宅楼项目后,将该项目工地塔吊和提升机拆卸工程转包给了不具备用工主体资格的自然人姚红刚,姚红刚雇佣桑志君从事该业务,桑志君因工受伤被认定为工伤,佳兴公司长治分公司系依法设立登记,作为用工主体依法应支付桑志君的工伤保险费用。《中华人民共和国公司法》第十四条规定,公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。故支付桑志君工伤赔偿金的责任应当由原告承担。本案审理中,佳兴公司长治分公司已被吊销,无法找到其办公场所,联系不到相关人员,仲裁后其也未向本院提起诉讼,其未参加诉讼不影响案件事实查明和责任承担。本案争议焦点对于被告桑志君工伤赔偿金的赔偿项目及数额问题。原告主张姚红刚为被告垫付了5万元的医疗费,其不应赔偿该项费用,但未能提供证据证明,且姚红刚垫付医疗费的行为不能排除其应当承担的法律责任,故不予支持。原告主张原被告不存在劳动关系,且被告的劳动仲裁申请中没有提出解除劳动关系,原告不应支付一次性工伤医疗补助金与一次性就业补助金,该意见与人社部工伤保险条例意见第七条......由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”等法律规定相悖,不予支持。被告桑志君工作不满1个月,根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条规定,工作不满1月的,月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资,本案中,被告主张的月工资标准按照2014年度山西省在岗职工月平均工资4080元(48969元÷12个月)计算,故对桑志君的各项工伤赔偿金依照法律规定及查明的案件事实计算如下45293.33+896+3370.78=49560.11元;一次性伤残补助金4080元×9个月=36720元;一次性医疗补助金4080元×18个月=73440元;一次性就业补助金4080元×9个月=36720元;停工留薪期工资4080元×8个月=32640元;住院期间护理费按照2014年山西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资30467元计算,即30467元÷365天×38天=3171.9元,但被告主张3100.8元,予以支持;伙食补助费20元×38天=760元;鉴定费400元;上述费用共计233440.9元。综上,依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《人力资源社会保障部关于〈工伤保险条例)若干问题的意见》第七条、《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决：驳回原告河南省佳兴建筑市政工程有限公司的诉讼请求;原告河南省佳兴建筑市政工程有限公司自本判决生效后十日内支付被告桑志君工伤赔偿金233340.9元。案件受理费10元,由原告河南省佳兴建筑市政工程有限公司负担。
二审查明的事实与一审认定事实一致。二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，劳动者因工伤残，依法享有社会保险待遇。《人力资源社会保障部关于〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定,具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时,因工伤亡的,由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《中华人民共和国公司法》第十四条,“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”。本案中，桑志君在工作期间受伤，已被长治市人力资源和社会保障局认定为工伤,认定工伤后，桑志君在向仲裁部门申请仲裁时，要求承担责任主体是上诉人佳兴公司和上诉人的长治分公司，该仲裁发生后，上诉人的长治分公司并未提起诉讼，是对权利的放弃，且上诉人的分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，因此，上诉人佳兴公司应对桑志君的受伤承担工伤保险责任。故原审判决由上诉人佳兴公司承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，佳兴公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭树青
审判员 范进斌
审判员 张鸣森
二〇一八年八月十五日
书记员 郭晓丹