江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民初字第0026号
原告常州南夏墅建设有限公司，住所地常州市武进区南夏墅街道常漕路8号。
法定代表人赵燕春，该公司董事长。
委托代理人王如春，江苏律邦律师事务所律师。
委托代理人袁益强，江苏律邦律师事务所律师。
被告石祖军。
被告杨玉堂。
委托代理人田海君，江苏瑞江律师事务所律师。
原告常州南夏墅建设有限公司（以下简称南夏墅公司）诉被告石祖军、杨玉堂建设工程合同纠纷一案，本院于2013年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年8月30日公开开庭进行了审理。原告南夏墅公司法定代表人赵燕春、委托代理人王如春、被告杨玉堂委托代理人田海君到庭参加了诉讼。因被告石祖军下落不明，本院经公告送达开庭传票，其未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南夏墅公司诉称，2010年下半年，石祖军与杨玉堂欲承建位于常州市新北区的长安轿车4S店，于是找到南夏墅公司，由南夏墅公司以建设公司的名义与常州明都延陵汽车维修服务有限公司（以下简称明都公司）签订了一份建设工程施工合同，石祖军作为项目部的承包人，杨玉堂作担保人，承担连带责任。协议签订后，石祖军及其授权委托人黄仁海对外以项目部的名义购买了大量的工程材料且未付款，因石祖军、杨玉堂的原因工程未完工就遭明都公司起诉，经法院判决确定南夏墅公司应付给明都公司1397985.26元，且供应商起诉了一系列案件，经南夏墅公司核算，至起诉日，南夏墅公司在该工程中亏损约3471990.69元，同时，南夏墅公司应向石祖军、杨玉堂收取工程税金及管理费298632.38元。南夏墅公司认为，石祖军、杨玉堂自负盈亏施工工程，对工程的亏损应当承担责任，同时应按约向南夏墅公司支付税金及工程管理费，杨玉堂作为石祖军的担保人，对石祖军的付款应承担连带清偿责任。为此，请求法院判令石祖军支付工程垫付款3471990.69元；判令石祖军支付工程税金及管理费298632.38元；判令石祖军支付违约金797999元；判令石祖军支付上述款项的利息，从起诉之日算至法律文书确定给付之日止按同期银行贷款利率计算；判令杨玉堂对石祖军的上述付款承担连带责任；本案诉讼费由石祖军与杨玉堂承担。
被告石祖军未作答辩。
被告杨玉堂答辩称，石祖军、杨玉堂均不是南夏墅公司的职工，南夏墅公司与明都公司签订《建设工程施工合同》后，再与石祖军签订《工程承包协议》，将其承包的工程全部发包给石祖军，只收取管理费，属于工程转包行为，该行为依法无效。杨玉堂因想做钢管租赁业务，才被迫在《工程承包协议》上签字。因南夏墅公司与石祖军签订《工程承包协议》无效，杨玉堂的担保行为也无效，且杨玉堂无过错，依法不应承担责任。石祖军负债逃匿后，由于南夏墅公司的不作为导致损失扩大，该扩大部分的损失不应由石祖军、杨玉堂承担；管理费属违法收取，不应支付；主合同无效，违约金也属无效，依法不应支付，即使应支付也约定过高，要求法院依法降低；工程是南夏墅公司承接的，支付费用是南夏墅公司的义务，由此产生的利息不应由石祖军、杨玉堂支付。
本院经审理查明，2010年11月27日，发包人明都公司与承包人南夏墅公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定，由南夏墅公司承建明都公司位于常州市新北区顺园路88－10号的长安轿车常州明都4S店工程，建筑面积约5300平方米，合同价款为4508000元，合同工期120天，竣工验收日期为2011年4月30日。2010年11月29日，南夏墅公司与石祖军签订《工程承包协议》一份，约定由石祖军承包明都公司的长安轿车常州明都4S店工程，施工面积、工程天数、竣工日期、均与上述《建设工程施工合同》相同，南夏墅公司按照工程审定总价的8％收取费用，杨玉堂作为石祖军的担保人在该《工程承包协议》签名。合同签订后，石祖军即召集人员组织施工，并以南夏墅公司的名义购买工程材料。
2011年9月13日，因上述工程未能按期完成施工，明都公司向常州市新北区人民法院（以下简称新北法院）提起诉讼，要求南夏墅公司返还多支付的工程款，交付施工的各项资料，赔偿违约金（以下简称明都公司案）。新北法院经审理，作出了（2011）新民初字第1377号民事判决：南夏墅公司于判决生效之日起十日内返还明都公司工程款554395.26元，并开具3732904.74元的正式发票；南夏墅公司于判决生效之日起十日内支付明都公司违约金800000元；驳回明都公司的其他诉讼请求；一审案件受理费21409元，诉讼保全费5000元，鉴定费30000元，由南夏墅公司负担43590元。明都公司、南夏墅公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理后，作出了（2012）常民终字第794号民事判决，驳回上诉，维持原判，二审案件受理费22854元，由南夏墅公司负担11800元，明都公司负担11054元。判决生效后，该案经新北法院执行，南夏墅公司于2014年9月4日向明都公司支付700000元。
2011年11月15日，因南夏墅公司拖欠农民工工资944600元，在当地政府相关部门的协调下，由南夏墅公司支付472300元，由长安明都4S店（薛家）代南夏墅公司支付472300元。南夏墅公司于2011年11月29日将472300元交常州市新北区薛家镇人民调解委员会，由该调解委员会支付给农民工。长安明都4S店（薛家）代付的472300元，在明都公司与南夏墅公司建设工程施工合同纠纷一案中予以一并处理。
2011年12月21日，彭产林向新北法院提起诉讼，要求明都公司、南夏墅公司、黄仁海支付拖欠的货款74895元（以下简称彭产林案）。新北法院经审理，作出了（2012）新民初字第8号民事判决：南夏墅公司于判决生效后十日内支付彭产林货款74895元，一审案件受理费826元由南夏墅公司负担。南夏墅公司不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理后，作出了（2012）常民终字第555号民事判决：驳回上诉，维持原判，二审案件受理费1672元由南夏墅公司负担。该案经新北法院执行，南夏墅公司与彭产林达成执行和解，南夏墅公司于2012年9月17日向彭产林支付73000元，并向新北法院交纳执行费1800元。
2012年3月31日，常州市伟凝建材有限公司（以下简称伟凝公司）向常州仲裁委员会申请仲裁，要求南夏墅公司立即支付拖欠的货款，并承担违约金及律师代理费等（以下简称伟凝公司案）。该仲裁委随后作出了2012常仲裁字第076号仲裁裁决：南夏墅公司向伟凝公司支付货款537277.95元；南夏墅公司向伟凝公司支付逾期付款违约金70490.88元；南夏墅公司补偿伟凝公司律师代理费20000元；仲裁费17050元由南夏墅公司承担。该案经本院执行，南夏墅公司按上述仲裁裁决分别于2013年2月6日、2013年6于6日向伟凝公司履行344820元、300000元，合计644820元，并向本院交纳执行费8800元。
2012年5月23日，羌正国向新北法院提起诉讼，要求南夏墅公司支付货款、招标押金、图纸押金、资料费等（以下简称羌正国案）。新北法院经审理，作出了（2012）新商初字第236号民事判决：南夏墅公司于判决生效之日起十日内支付羌正国货款294000元，招标押金100000元及利息28131.60元，合计422131.60元；一审案件受理费7632元，由南夏墅公司负担。南夏墅公司不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理后，作出了（2013）常商终字第156号民事判决：驳回上诉，维持原判，二审案件受理费7632元，由南夏墅公司负担。判决生效后，南夏墅公司未能履行。
2012年12月25日，王洪平向常州市武进区人民法院（以下简称武进法院）提起诉讼，要求南夏墅公司支付相应价款（以下简称王洪平案）。武进法院经审理，作出了（2013）武商初字第15号民事判决：南夏墅公司于判决生效之日起十日内给付王洪平价款275000元；南夏墅公司就上述欠款275000元自2011年4月11日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率计算向王洪平支付利息；案件受理费2788元由南夏墅公司负担。该案经武进法院执行，南夏墅公司于2014年4月30日向王洪平履行了277788元，并向武进法院交纳执行费4067元。
2013年1月28日，陈建锋向新北法院提起诉讼，要求南夏墅公司、黄仁海支付拖欠的工程款（以下简称陈建锋案）。新北法院经审理，作出了（2013）新民初字第327号民事判决：南夏墅公司于判决生效之日起十日内支付陈建锋工程款137800元；驳回陈建锋的其他诉讼请求；案件受理费1528元，由南夏墅公司负担。该案判决生效后，南夏墅公司未能履行。
庭审中，杨玉堂提供了一张便条，该便条内容为：“长安4S店工地、工程项目结束前，由黄仁海负责抓紧完成，甲方工程款来公司，由黄仁海来公司领，负责安排各种材料款，工人工资由公司直接扣除。杨玉堂负责工程进度，不负责工程款，不负责承担经济责任。”便条落款签名为赵燕春，落款日期为2011年6月7日。杨玉堂以此证明南夏墅公司曾承诺杨玉堂不承担经济责任。南夏墅公司对此认为，该便条后半部分“杨玉堂负责工程进度，不负责工程款，不承担经济责任”系事后由杨玉堂添加，南夏墅公司并不知道，为此申请法院对该便条内容是否系一次性形成进行鉴定。经本院询问杨玉堂，杨玉堂承认便条后半部分内容“杨玉堂负责工程进度，不负责工程款，不承担经济责任”系事后几个月添加的，但添加时赵燕春是同意的。赵燕春则对此说法予以否认。
另查明，南夏墅公司已向明都公司开具款额为3732904.74元的发票，并于2014年8月14日向税务机关缴纳税款125425.59元。
上述事实有南夏墅公司提供的建设工程施工合同、工程承包协议、收条、会议纪要、民事判决书、仲裁裁决书、发票、税收缴款书等予以佐证。
本院认为，依照法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。本案南夏墅公司与明都公司签订建设工程施工合同后，即将自己承包的全部工程转包给石祖军，违反上述法律规定，故南夏墅公司与石祖军签订工程承包协议无效，且双方均有过错。石祖军承接工程后，未能按期完成施工任务，并给南夏墅公司造成了经济损失，对此石祖军应予以赔偿，其赔偿的范围是南夏墅公司已经为石祖军垫付的工人工资、返还工程款、违约金、材料款、工程税金等。根据本案事实，本院对南夏墅公司已经产生的损失确认如下为：已付工人工资472300元、明都公司案已履行部分700000元、彭产林案已履行74800元、伟凝公司案已履行653620元、王洪平案已履行281855元、已付工程税金125425.59元，合计2308000.59元。对于南夏墅公司尚未履行的明都公司案剩余部分、羌正国案和陈建锋案，明都公司在实际承担责任后，可另行主张权利。因上述工程承包协议无效，南夏墅公司主张的管理费及违约金无法律依据，本院不予支持。南夏墅公司主张的已付款利息损失符合法律规定，本院依法予以支持。因上述工程承包协议无效，杨玉堂为石祖军所作的担保行为也无效，因杨玉堂应当知道上述工程承包协议无效而仍为石祖军提供担保，对此杨玉堂应当承担过错责任，杨玉堂承担责任的范围不超过石祖军不能清偿部分的三分之一。杨玉堂认为其不应在本案中承担经济责任，并以2011年6月7日南夏墅公司法定代表人赵燕春出具的便条为据。但该便条后半部分内容系杨玉堂所写，为事后添加，赵燕春对知晓该添加内容予以否认，杨玉堂也无证据证明添加时赵燕春在场且同意添加，故对于杨玉堂认为其不应承担经济责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告石祖军于本判决生效后十日内向原告南夏墅公司赔偿经济损失2308000.59元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付款日止。（利息起算日期分别如下：472300元从2013年3月28日起计算、700000元从2014年9月4日起计算、74800元从2013年3月28日起计算、344820元从2013年3月28日起计算、300000元从2013年6月6日起计算、8800元从2013年7月23日起计算、281855元从2014年4月30日起计算、125425.59元从2014年8月14日起计算）
二、被告杨玉堂对被告石祖军上述不能清偿部分的债务承担三分之一的赔偿责任；
三、驳回南夏墅公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费43349元，由原告南夏墅公司负担10837元，被告石祖军负担21675元，被告杨玉堂负担10837元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按规定提交上诉状副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 万扬飞
审 判 员 卢文忠
人民陪审员 盛菊芳
二〇一五年一月五日
书 记 员 陈 娟
《中华人民共和国合同法》
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。