四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)川01民终11070号
上诉人（原审原告）：成都东方凯特瑞环保催化剂有限责任公司，住所地：四川省成都市武侯区武科西二路2号。
法定代表人：汪朝林，董事长。
委托诉讼代理人：黎湉，四川瀛领律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：成都博玥装卸服务有限公司，住所地：四川省成都市武侯区高阳路62号3层附311号。
法定代表人：张亚萍，系该公司经理。
委托诉讼代理人：蒲建东，四川毫达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓强，男，1970年5月2日出生，汉族，住四川省中江县。
委托诉讼代理人：杜伟，四川伟旭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨丽，四川伟旭律师事务所律师。
上诉人成都东方凯特瑞环保催化剂有限责任公司（以下简称凯特瑞公司）、成都博玥装卸服务有限公司（以下简称博玥公司）因与被上诉人邓强劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初2394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
凯特瑞公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判凯特瑞公司不支付邓强经济补偿金38000元。事实和理由：（一）凯特瑞公司与博玥公司签订了承揽协议，双方并非劳务派遣关系。（二）根据一审中的证据显示，邓强系与博玥公司签订劳动合同，且由博玥公司缴纳社会保险及发放工资，与凯特瑞公司并无任何关联。（三）凯特瑞公司与博玥公司签订承揽合同时，已经通过凯特瑞公司工会认可不占用凯特瑞公司的用工指标，故一审认定邓强系派遣到凯特瑞公司的说法不能成立。（四）一审适用法律错误，计算经济补偿金应当按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，但不包括加班工资及非常规性奖金、津补贴，一审法院未扣除邓强的加班工资计算经济补偿金错误。
邓强辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。凯特瑞公司未尽到谨慎审查义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，应当与博玥公司承担连带赔偿责任。凯特瑞公司虽与博玥公司签订的为《承揽协议》，但实质为劳务派遣协议，应当按照劳务派遣的规定予以处理。根据相关法律规定，加班工资也属于工资，故计算经济补偿金应当包含加班工资作为计算基数。
博玥公司述称，与博玥公司的上诉意见一致。
博玥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判博玥公司不支付邓强经济补偿金38000元。事实和理由：凯特瑞公司与博玥公司之间系承揽关系，2017年春节后，凯特瑞公司经营业务下滑，业务量下降，凯特瑞公司减少用工人数导致博玥公司裁员。博玥公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及第四十七条之规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，博玥公司解除与邓强之间的劳动合同并同意向邓强支付经济补偿金，但不应当计算邓强在凯特瑞公司工作的年限，因凯特瑞公司与博玥公司之间并非劳务派遣关系，故一审适用法律错误。
邓强辩称，凯特瑞公司虽与博玥公司签订的为《承揽协议》，但实质为劳务派遣协议，武侯区人力资源和社会保障局发出的责令改正通知书也表明博玥公司不具有劳务派遣资格并要求其整改。邓强在与博玥公司签订劳动合同之前与案外人签订过劳动合同，而案外人并未支付经济补偿金，故邓强的工作年限应当合并计算，并由博玥公司承担支付经济补偿金的责任。
凯特瑞公司述称，与凯特瑞公司的上诉意见一致
凯特瑞公司向一审法院起诉请求：凯特瑞公司不支付邓强经济补偿金38000元。
一审法院认定事实：一、劳动合同期限：2008年2月14日至2011年12月31日（成都众友劳务派遣有限公司与邓强签订）；2012年1月至2014年12月（成都天下赢劳务服务有限公司与邓强签订）；2015年1月1日至2017年1月1日；2017年1月1日至2018年12月31日（博玥公司与邓强签订）；
二、离职时间：2017年7月26日；
三、解除劳动关系的原因：邓强依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动合同；
邓强主张及证据：邓强主张未足额支付加班工资要求支付经济补偿金。提交解除劳动合同通知书邮寄留存单。
博玥公司主张及证据：因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。博玥公司与邓强协商一致解除劳动合同。未提交证据予以证明。
一审法院认定及理由：邓强向博玥公司邮寄了解除劳动合同通知书，载明其因博玥公司未及时足额支付加班费用要求解除劳动合同关系，博玥公司也确认于当日签收。博玥公司虽辩称系与邓强协商一致解除但未提交任何证据加以证明。故本案系邓强依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条与博玥公司解除劳动合同关系。
四、工作年限：2008年2月8日至2017年7月26日；
邓强主张及证据:成都众友劳务派遣有限公司将邓强派遣至凯特瑞公司处工作，后由博玥公司派遣至凯特瑞公司处工作，均非因本人原因也未支付补偿金，工作年限应当连续计算。提交劳动合同书。
博玥公司主张及证据:邓强由成都众友劳务派遣有限公司派遣至凯特瑞公司单位的工作年限不应当连续计算，博玥公司仅认可由其派遣邓强至凯特瑞公司处的时间作为邓强工作年限。
一审法院认定及理由：邓强先后与案外人、博玥公司签订劳动合同，劳动合同的主体发生变化但邓强自2008年2月8日起至2017年7月26日离职时止，一直在凯特瑞公司处工作，工作内容未发生变化。且案外人未向其支付经济补偿金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项之规定，应将工作年限合并计算为邓强在博玥公司处工作年限。
五、工时制：标准工时制；
六、工资的组成方式：基本工资+司龄工资+加班工资+劳保工资+绩效工资+房贴+餐补；
七、延时加班小时数：2016年7月至2017年6月期间共计544小时；
八、延时加班工资计算基数：2513.17元；
凯特瑞公司主张及证据：邓强已签字确认工资的行为应当视为认可加班费。未提交证据。
博玥公司主张及证据：邓强加班工资计算基数应当按照基础工资、劳保津贴、司龄工资三部分计算。且邓强每月在工资表上签字也即确认了加班工资。提交工资表。
一审法院认定及理由：邓强与博玥公司之间就加班工资计算基数未作约定。邓强在工资表上签字确认仅能视为其领取金额与工资表记载金额一致，不能证明其放弃主张未足额支付的工资。邓强的工资总额由固定发放与浮动收入两部分组成。加班工资计算基数应以邓强正常提供劳动时应获劳动报酬为准，故应将邓强月应发工资扣除已发放的加班工资以及非常规性浮动绩效后的金额作为延时加班工资计算基础即2513.17元(45911.1元-6841.1元-7412元-1200元-300元）÷12个月。
九、离职前12个月平均工资：5070.54元；
博玥公司主张及证据:离职前12个月平均工资计算基数不应该包括加班工资。
一审法院认定及理由：依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，离职前12个月平均工资按照劳动者应得工资计算，加班工资系货币收入组成部分应当纳入计算基数。邓强离职前12个月平均工资为4316.75元{[离职前12个月应发工资45911.10元+延时加班工资差额5889.95元（2513.17元÷21.75天÷8小时×544小时×1.5倍-5895.95元）]÷12个月}。但因邓强未就仲裁裁决提起诉讼视为对仲裁裁决结果的认可，故邓强离职前12个月平均工资为4052.5元。
十、申请仲裁时间：2017年7月5日；
十一、诉讼请求：（2018）川0107民初2394号案件：凯特瑞公司不支付邓强经济补偿金38000元；（2018）川0107民初2555号案件：博玥公司不支付邓强经济补偿金38000元；
十二、仲裁请求及裁决结果：仲裁请求：1.博玥公司与凯特瑞公司连带支付拖欠工资的赔偿金23463.5元；2.博玥公司与凯特瑞公司连带支付经济补偿金38000元；3.博玥公司与凯特瑞公司连带支付最低工资差额8150元；
仲裁裁决结果：1.博玥公司与凯特瑞公司连带支付邓强经济补偿金38000元、工资差额716元；2.驳回邓强其他仲裁请求；
十三、其他：1.邓强未就仲裁裁决提起诉讼；2.凯特瑞公司、博玥公司未就仲裁裁决支付工资差额716元提起诉讼；3.成都市人力资源和社会保障局向博玥公司发出责令改正通知书，认定博玥公司未经许可擅自经营劳务派遣业务并责令停止派遣业务，博玥公司回复已停止派遣业务并与相关员工进行协商。
以上事项除第三项、第四项、第八项、第九项外各方当事人均无争议。
一审法院认为，关于经济补偿金问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，劳动者以未及时足额支付工资解除劳动合同,用人单位应向劳动者以离职前12个月月平均工资标准结合工作年限向其支付经济补偿金，本案博玥公司应向邓强支付经济补偿金38498.75元（4052.5元/月×9.5个月），但因邓强未就仲裁裁决提起诉讼视为对仲裁裁决结果的认可，故博玥公司应向邓强支付经济补偿金38000元。另，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款之规定，用工单位给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案博玥公司未经许可擅自经营派遣业务违反《中华人民共和国劳动合同法》关于设立和经营劳务派遣的相关规定，故应当对凯特瑞公司向邓强支付延时加班工资差额的义务承担连带赔偿责任。同时，本案凯特瑞公司作为用工单位接受博玥公司向其派遣劳动者，但未对博玥公司是否具有派遣资质进行审查存在过错，故其应当与博玥公司就经济补偿金的支付向邓强承担连带赔偿责任。关于凯特瑞公司主张其与博玥公司签订了承揽协议，该协议名为承揽实为劳务派遣协议，参照《劳务派遣暂行规定》第二十条、第二十七条之规定，凯特瑞公司的主张缺乏法律依据，一审法院对其意见不予采纳。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第六十二条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、博玥公司与邓强于2017年7月26日解除劳动关系；二、凯特瑞公司于判决生效之日起五日内支付邓强未足额支付的工资差额716元；三、博玥公司对本判决第二项确认的付款义务承担连带赔偿责任；四、博玥公司于判决生效之日起五日内支付邓强经济补偿金38000元；五、凯特瑞公司对本判决第三项确认的付款义务承担连带赔偿责任；六、凯特瑞公司与博玥公司不支付赔偿金23463.5元；七、驳回凯特瑞公司的其他诉讼请求；八、驳回博玥公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2018）川0107民初2394号案件受理费10元，减半收取5元，由凯特瑞公司负担；（2018）川0107民初2555号案件受理费10元，减半收取5元，由博玥公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新的证据材料，且对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）凯特瑞公司与博玥公司之间是否为劳务派遣关系；（二）博玥公司是否应当支付邓强经济补偿金；如应支付，邓强的工作年限应如何计算；（三）凯特瑞公司是否应当对博玥公司支付经济补偿金的义务承担连带赔偿责任。对此，本院作如下评述：
（一）关于凯特瑞公司与博玥公司之间是否为劳务派遣关系的问题。劳务派遣是指劳务派遣单位（用人单位）与劳动者订立劳动合同，将劳动者派向其他用工单位工作的一种用工形式。本案中，博玥公司与邓强之间签订了劳动合同，而邓强被派往凯特瑞公司工作，凯特瑞公司、博玥公司虽主张双方之间签订的为承揽协议，但该协议中对博玥公司指派工作人员到凯特瑞公司工作的事项均作出了具体约定，且凯特瑞公司认为不符合要求的工作人员可以退回博玥公司，并由博玥公司负责更换，上述事实均符合劳务派遣的特征。根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”之规定，凯特瑞公司、博玥公司关于其双方之间系承揽关系的主张不能成立，凯特瑞公司与博玥公司之间系劳务派遣关系。
（二）关于博玥公司是否应当支付邓强经济补偿金，如应支付，邓强的工作年限应如何计算的问题。根据博玥公司的上诉理由可以看出，博玥公司认可应当向邓强支付经济补偿金，但对邓强工作年限的认定有异议，博玥公司认为只应当计算邓强在博玥公司的工作年限，对其之前在凯特瑞公司工作的年限不应纳入计算范围。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于'劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作'：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”之规定，邓强自2008年2月14日起至2017年7月26日一直在凯特瑞公司工作，故一审法院从2008年起计算邓强的工作年限并无不当。关于邓强离职前十二个月平均工资的计算标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”之规定，邓强的工资收入明细中每月均有加班工资的项目，且有几名不同劳动者的加班工资收入每月数额均完全相同，涉诉的加班工资系凯特瑞公司未足额支付的部分，故邓强的加班工资系每个月均存在的常规性收入且数额相对稳定，对于该部分收入虽名为加班工资但也应当纳入计算离职前十二个月平均工资的范围，故博玥公司应向邓强支付经济补偿金38498.75元（4052.5元/月×9.5个月），因邓强未就仲裁裁决提起诉讼视为对仲裁裁决结果的认可，故一审认定博玥公司应向邓强支付经济补偿金38000元并无不当，本院予以确认。
（三）关于凯特瑞公司是否应当对博玥公司支付邓强经济补偿金的义务承担连带赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳动派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”之规定，凯特瑞公司在博玥公司没有取得劳务派遣资质的情况下，接受了博玥公司派遣的劳动者，凯特瑞公司的行为存在过错且给劳动者造成了损害，故凯特瑞公司应当共同与博玥公司对应支付给邓强的经济补偿金38000元承担连带赔偿责任。凯特瑞公司的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。
因各方当事人对一审判决第一项即博玥公司与邓强于2017年7月26日解除劳动关系无异议，本院予以确认。另各方当事人对仲裁裁决的博玥公司与凯特瑞公司连带支付邓强工资差额716元未提起诉讼，本院予以确认。
综上所述，凯特瑞公司、博玥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由成都东方凯特瑞环保催化剂有限责任公司负担5元，由成都博玥装卸服务有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 毛宇健
审判员 马丽莎
审判员 范艾玓
二〇一八年九月六日
书记员 郭 唱