四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2018)川01刑终1039号
原公诉机关成都市成华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翁传彬，男，1968年10月16日出生，汉族，高中文化，户籍所在地福建省连江县，现住成都市成华区。因涉嫌开设赌场罪于2018年1月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2018年2月13日被成都市公安局成华区分局逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人胡婧，上海博和律师事务所律师。
原审被告人陈仁贵，男，1964年1月29日出生，汉族，半文盲，户籍所在地福建省连江县，现住成都市成华区。因涉嫌开设赌场罪于2018年1月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2018年2月13日被成都市公安局成华区分局逮捕。现羁押于成都市看守所。
原审被告人翁成伟，男，1994年10月14日出生，汉族，高中文化，户籍所在地福建省连江县，现住成都市成华区。因涉嫌开设赌场罪于2018年1月20日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年2月13日被取保候审。
原审被告人翁忠，男，1989年12月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省连江县，现住成都市成华区。因涉嫌开设赌场罪于2018年1月25日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年2月13日被取保候审。
成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人翁传彬、陈仁贵、翁成伟、翁忠犯开设赌场罪一案，于2018年7月24日作出（2018）川0108刑初378号刑事判决。宣判后，原审被告人翁传彬不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年12月以来，被告人翁传彬伙同庄某（在逃）等人共同出资，在成都市成华区洪山路28号开设“盛世鑫艺动漫城”，提供2台“捕鱼机”（共16个机位），4台“翻牌机”供赌客赌博，上述“捕鱼机”和“翻牌机”经成都市成华区公安分局认定均为赌博机。被告人陈仁贵在动漫城负责为赌博人员结算赌资并负责赌博场所每日的资金总结算；被告人翁成伟（系被告人翁传彬之子）经翁传彬安排到动漫城工作，负责每日伙同被告人陈仁贵对赌博场所内的营业额进行核算，并向名为“动漫城”的微信群发送动漫城每日的营业表；被告人翁忠负责对动漫城内的赌博机进行维修以及对赌博机的赌博赔率进行调整；高某（已行政拘留）负责为前来赌博场所赌博的客人出售用于赌博的电子币，并利用专用的读票机器为客人读取彩票数量；伍新（已行政拘留）负责赌博场所开关大门，并为前来赌博的客人解决“捕鱼机”卡币、吃分的问题。2018年1月19日，公安机关对该动漫城进行查处，现场挡获本案4名被告人及赌博人员7人（均已治安处罚），现场查获并扣押赌资16000元、被告人翁传彬手机一部、被告人陈仁贵的手机一部、被告人翁成伟的手机一部、被告人翁忠的手机一部、高某的手机一部以及电子币、点票机、记账的笔记本、开机卡、赌博机专用钥匙等赌博工具。经对被告人翁成伟发送至微信群中的营业表进行统计，2017年12月26日至2018年1月18日，该动漫城通过赌博机的违法所得共计14万余元。公安机关于2018年2月13日对扣押的被告人翁成伟、翁忠的手机予以发还。
原判认定上述事实有受案登记表、到案经过、立案决定书、被告人的户籍材料及辨认说明、现场检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单、扣押照片、发还清单、物业收费记录、《商铺租赁合同》及租金收取单据、具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书、电子证物检查笔录、现场检测报告书、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片、微信提取及指认照片、《四川省公安厅关于认定具有赌博功能电子游戏设施设备的工作规定》、情况说明、行政处罚决定书、证人证言及辨认笔录、被告人的供述及辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人翁传彬以营利为目的，伙同他人设立专门用于赌博活动的场所，供他人进行赌博，并组织人员进行经营管理，其行为已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，被告人翁传彬伙同他人出资开设赌场，并实施经营管理，系主犯；被告人陈仁贵、翁成伟、翁忠为开设赌场提供帮助，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人翁成伟、翁忠到案后能够如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚。被告人翁成伟、翁忠系初犯，认罪悔罪态度较好，酌情予以从轻处罚。被告人为谋取不法经济利益而实施犯罪行为，依法应当给予经济处罚。扣押在案的物品应由公安机关依法予以处置。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条、第五十二条，第五十三条之规定，认定：一、被告人翁传彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；二、被告人陈仁贵犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人翁成伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人翁忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币二千元；五、扣押在案的赌博工具、赌资予以没收；对本案的违法所得予以追缴。
宣判后，原审被告人翁传彬不服，以原判认定违法所得金额不准确为由提出上诉。辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人翁传彬系被动入股，没有组织他人经营管理赌场，原审认定上诉人翁传彬为主犯错误；2.本案证据方面有赌博机认定主体资格不合法、检查笔录无见证人签名、一审检察机关办案人员未讯问上诉人等程序问题；3.上诉人翁传彬具有坦白情节，系初犯；请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人翁传彬伙同原审被告人陈仁贵、翁成伟、翁忠，以营利为目的，设立赌博场所，供他人进行赌博，并组织人员进行经营管理，其行为均已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，翁传彬伙同他人出资开设赌场，并实施经营管理，系主犯；陈仁贵、翁成伟、翁忠为开设赌场提供帮助，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。翁成伟、翁忠到案后能够如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚。翁成伟、翁忠系初犯，认罪悔罪态度较好，酌情从轻处罚。
对上诉人翁传彬及辩护人所提上诉理由及辩护意见，本院经审查认为:首先，经翁传彬指认并经原审庭审质证的营业表和翁传彬、翁成伟的供述相互印证，证实盛世鑫艺动漫城在2017年12月26日至2018年1月18日期间，扣除正常收入及日常支出后，实际违法所得为14万余元，该期间实际短于盛世鑫艺动漫城赌场经营的时间，原审遵循有利于被告人的原则，认定本案中违法所得为14万元正确；其次，根据翁传彬、翁成伟的供述等在案证据，证实翁传彬在盛世鑫艺动漫城进行了投资，并安排翁成伟到动漫城上班，且安排翁成伟负责统计动漫城每天的营业额，原审认定翁传彬伙同他人出资开设赌场，并实施经营管理，系主犯正确；第三，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中“对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告”的规定，本案中涉案赌博机并非属于上述情形，原审采信（成）公机认定字[2018]第06号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书并无不当；第四，成都市公安局成华区分局现场检查笔录上有李某、杨某、刘某、袁某、邓某等十名现场人员签字确认，该检查笔录经庭审质证、认证，原审予以采信正确；第五，成都市成华区人民检察院办案人员黄某、张某已于2018年4月10日依法对翁传彬进行讯问，并由翁传彬签字确认；第六，翁传彬所犯开设赌场罪，应当在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑，原审根据翁传彬的犯罪行为、犯罪地位、认罪态度、社会危害程度等犯罪事实及量刑情节，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元，量刑适当。翁传彬及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，原判程序合法，认定的事实、证据和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨承庚
审判员 陈 曦
审判员 邓学财
二〇一八年十月二十九日
书记员 廖礼红