广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民再211号
再审申请人（原审被告）：林佳丽。
委托诉讼代理人：饶小庆,广东宏尚律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：杨南升。
委托诉讼代理人：孙泽湘，广东和律创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭天喜，广东和律创律师事务所律师。
原审被告：洪少瑜。
再审申请人林佳丽因与被申请人杨南升、原审被告洪少瑜民间借贷纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初7592号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月26日作出（2018）粤03民申192号民事裁定，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人林佳丽的委托诉讼代理人饶小庆，被申请人杨南升的委托诉讼代理人孙泽湘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林佳丽的再审请求为：1、撤销原审判决；2、改判林佳丽无需向杨南升偿还借款300000元及利息；3、一审诉讼费、公告费和再审诉讼费由杨南升负担。事实及理由如下：原审判决认定事实不清、适用法律错误、结果明显不公、违反法定送达程序，依法应予再审。一、洪少瑜向杨南升借款300000元，不是洪少瑜和林佳丽的夫妻共同债务，原审判决认定系夫妻共同债务的基本事实缺乏证据证明。（一）洪少瑜与林佳丽虽是夫妻关系，但因洪少瑜沉迷赌博，不务正业，双方产生矛盾继而导致夫妻感情破裂，双方于2017年6月26日办理离婚。在离婚协议书中，也没有关于洪少瑜向杨南升借款的内容。洪少瑜向杨南升借款，林佳丽毫不知情。洪少瑜也没有为家庭作出建设或贡献，该借款不是夫妻共同生活、共同生产经营所负的债务。（二）从杨南升的举证情况来看，只有洪少瑜出具的借据和银行流水。借据正文中“杨南升有权要求借款人洪少瑜一次性归还借款本金并支付相应利息”的约定，足以表明杨南升与洪少瑜明确约定该债务为洪少瑜的个人债务，且借款金额超出家庭日常生活需要，杨南升也无证据证明洪少瑜以其个人名义所负之债是为家庭日常生活需要。（三）洪少瑜与林佳丽婚姻关系存续期间，洪少瑜沉迷赌博，输光家庭积蓄。洪少瑜为了满足继续赌博的欲望，到处借款、贷款用于赌博，林佳丽也经常收到第三方的催债信息，但林佳丽对洪少瑜向杨南升借款，毫不知情。事后也未听洪少瑜提起借款之事，杨南升也从未向林佳丽主张权利。该借款系洪少瑜沉迷于赌博期间所借，借款金额也用于洪少瑜个人赌博等违法犯罪活动。二、原审判决第一判项要求林佳丽承担连带偿还责任无法律依据。原审判决依据的法律是《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百一十一条第二款及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，前述法律条文，没有一条是关于夫妻应承担连带责任的条款，故不能依据前述法律条文判决林佳丽承担连带偿还责任。且判决所依据的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，因《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行而在2015年9月1日废止。而现行关于夫妻承担连带责任的法律依据主要是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，但该条款在法学理论界和实务界均存在很大争议。最高人民法院也积极回应社会呼声，于2017年2月20日对二十四条作出补充规定，增加虚假债务、赌博等违法犯罪所负债务不予支持的条款。在同月28日，最高人民法院下发《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》，该通知第四条对合法债务和非法债务予以明确，对非法债务不予保护。洪少瑜向杨南升所借之款用于赌博等违法犯罪活动，属于该通知第四条“不支持按夫妻共同债务处理的范围”。三、原审法院送达程序违法，导致林佳丽未行使诉讼权利，原判决认定事实的主要证据在客观上未经质证。原审法院送达起诉状副本、开庭传票等材料系通过公告方式进行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条、第九十二条的规定，送达需要先采取直接送达方式，在直接送达存在困难的情况下，才能采取委托送达、邮寄送达等方式。通过直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达均无法送达的，才可以采取公告送达方式。从原审案卷第30页可知，林佳丽居住在深圳市龙岗区布吉新三村X区七巷X号6XX，居住地址明确且属于原审法院辖区范围。同时杨南升向原审法院提供的林佳丽手机号码，也是林佳丽的常用手机号码，有明确的居住地址和常用手机号码，原审法院完全可以直接送达，不存在任何困难。原审法院在送达民事判决书时，更是未经直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等前置程序，而是直接采取公告送达方式。原审法院送达程序违法，导致林佳丽未行使诉讼权利，原判决认定事实的主要证据在客观上未经质证。四、原审法院缺席审理和判决，林佳丽未能行使举证、质证和上诉的权利，导致案件的处理失去适用新的司法解释的机会。如前所述，原审法院送达程序违法，导致林佳丽未行使诉讼权利。如果原审法院严格依照民事诉讼法的规定进行送达，林佳丽完全能够收到诉讼材料和判决书。即使林佳丽参与诉讼后原审法院仍判决林佳丽承担连带偿还责任，林佳丽也能行使上诉的权利。如果案件有上诉，正值最高人民法院颁布施行《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》期间。根据《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》第一条的规定，案件在二审就应当适用《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，根据上述解释的规定，杨南升主张的债务不属于洪少瑜和林佳丽的夫妻共同债务，林佳丽也就无需承担连带偿还责任。综上所述，洪少瑜所负之债，款项用于赌博，林佳丽在毫不知情的情况下无端背负巨额债务。原审判决认定的基本事实缺乏证据证明、主要证据客观上也未经质证、适用法律确有错误。
杨南升对林佳丽的再审申请答辩如下：一、林佳丽提交的证据不足以证明洪少瑜存在赌博的行为。二、杨南升没有参与林佳丽主张的赌博的行为。三、本案中的借款并不是在赌博行为中发生的，杨南升也不知道洪少瑜参与了赌博行为。四、关于林佳丽主张的送达问题，请法院予以调查。
洪少瑜未发表答辩意见。其在庭前向本院邮寄了一份意见书主张其于2014年世界杯期间开始沉迷网络赌球，输掉了多年积蓄，在2015年期间经由同学杨某升那里，以做生意周转为由，向杨某升的弟弟杨南升借款30万元，借款大部分在一个月间在网络赌博输掉了，并未用于家庭日常开支，借贷一事并未告知家人，林佳丽对此并不知情。
杨南升原审诉讼请求为：1、判令洪少瑜、林佳丽连带偿还其借款本金300000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2016年3月12日开始计算至洪少瑜实际付清款项之日止）；2、判令洪少瑜、林佳丽承担律师费5000元；3、洪少瑜、林佳丽负担本案的诉讼费用。
原审查明，一、杨南升与洪少瑜的关系：杨南升主张与洪少瑜为朋友关系，洪少瑜与林佳丽系夫妻关系；二、借款的用途：资金周转；三、洪少瑜借款的数额：借款总金额为300000元，杨南升于2015年6月11日通过转账方式向洪少瑜直接出借300000元；四、双方是否签订借款合同：洪少瑜于2015年6月11日向杨南升出具《借据》，确认收到上述300000元的款项，约定借款期限自2015年6月11日至2016年3月11日；五、双方是否约定还款利息：未约定借款期限内利息，约定逾期未还，应按中国人民银行同期同类贷款利率4倍支付利息；六、是否存在保证或担保物：否；七、洪少瑜有无还款：否。
原审认为，合法的债务应当清偿。洪少瑜向杨南升借款的事实，有借款借据及转账记录予以证明，原审法院予以确认，杨南升与洪少瑜之间的债务发生在洪少瑜、林佳丽婚姻关系存续期间，属于夫妻共同债务，洪少瑜、林佳丽未出庭抗辩，应承担不利的法律后果。故杨南升请求洪少瑜、林佳丽连带返还借款并支付利息的诉请，原审法院予以支持。关于律师费，因双方未约定因本案债务产生的相应费用由洪少瑜、林佳丽承担，杨南升诉请律师费用缺乏依据，故杨南升该项诉请，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、洪少瑜、林佳丽于判决生效之日起十日内向杨南升连带偿还借款300000元及利息（以300000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2016年3月12日起计至洪少瑜、林佳丽实际付清款项之日止）；二、驳回杨南升其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6758元，公告费450元，合计7208元（杨南升已预交），由洪少瑜、林佳丽负担。
再审中，林佳丽提交了下列证据：1、林佳丽与案外第三方聊天形成的微信聊天记录，用于证明洪少瑜沉迷赌博，所借款项用于赌博；2、案外人向林佳丽手机发送的催债短信，用于证明洪少瑜因赌博到处借款，逾期未还；3、离婚协议书及离婚证，用于证明因洪少瑜沉迷赌博，林佳丽与洪少瑜产生矛盾，并在2017年6月26日办理离婚，在离婚协议书中没有关于洪少瑜向杨南升借款的内容，洪少瑜向杨南升借款林佳丽毫不知情。杨南升对上述证据发表以下质证意见：1、对微信聊天记录的真实性、合法性、关联性不予认可，该聊天记录也显示不出洪少瑜确有参与赌博，这些信息发生的时间，大多数是在2018年，而本案的借款发生在2015年，没有任何关联性；2、对证据2的真实性、合法性、关联性不认可，未发现林佳丽主张的洪少瑜因赌博到处借款的事实。3、对证据3的真实性认可，但是，双方离婚是在本案起诉之后，不能排除林佳丽是为了躲避债务虚假离婚。对上述证据是否采纳，本院将在判决理由部分予以综合认定。
原审查明的其他事实清楚，本院予以认可。
本院再审查明，原审法院于2017年7月3日向林佳丽的身份证住址“广东省陆丰市博美镇XX路15号”邮寄送达开庭传票等诉讼文书，并在邮件上载明林佳丽电话“137××××4899”，该邮件因拒收被退回；原审法院于2017年7月6日到本市布××新三村东区××602送达相关诉讼文书，无人应答，遂将文书张贴于门上。后原审法院于《人民公安报》上刊登公告，公告送达开庭传票等诉讼文书。再审庭审中，林佳丽确认其居住于本市布××新三村东区××602，手机号码为137××××4899。
本院再审认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、原审送达程序是否合法；二、洪少瑜向杨南升所借款项是否为洪少瑜与林佳丽的夫妻共同债务。对此本院分述如下：
对于第一个争议焦点，杨南升向原审法院提供了林佳丽的户籍地址、经常居住地址及手机号码，原审法院向林佳丽的户籍地址邮寄送达诉讼文书被拒收，向其经常居住地直接送达诉讼文书无人接收后张贴于其居住地，原审法院掌握了林佳丽的手机号码，在送达过程中也通过电话联系了林佳丽，林佳丽理应知晓本案诉讼，其拒收诉讼文书，相应的不利后果应由其自行承担。原审法院在通过邮寄送达及直接送达的方式均未能送达到的情况下，采用了公告送达，送达程序合法。林佳丽主张原审法院未经直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达等前置程序，而是直接采取公告送达方式，送达程序违法，其主张与查明的事实不符，再审对其该项主张不予采纳。
对于第二个争议焦点，洪少瑜向杨南升借款，发生于洪少瑜与林佳丽夫妻关系存续期间，本案再审中，林佳丽主张该借款并非夫妻共同债务，其应承担举证责任。林佳丽主张洪少瑜所借款项均用于赌博，涉案债务并非其与洪少瑜的夫妻共同债务，对此其应当举证证明以下两点事实：一是洪少瑜所借款项均用于赌博；二是杨南升知道或应当知道洪少瑜借款用于赌博。林佳丽提交了与案外人的微信聊天记录及其手机上所收到的催债短信，因上述证据的形成时间并非本案借款发生期间，且也不能直接证明洪少瑜向杨南升所借的款项用于赌博，对上述证据本院不予采信。洪少瑜向本院所作陈述称其以做生意周转为由向杨南升借款，该陈述能够与本案《借据》中载明的“本人洪少瑜资金周转困难”相印证，故本案证据也不能证明杨南升知道或应当知道洪少瑜借款用于赌博。因此，林佳丽的上述主张缺乏证据证明，本院不予采纳。原审认定涉案债务为林佳丽与洪少瑜的夫妻共同债务，判令洪少瑜、林佳丽共同偿还杨南升借款，处理正确。
关于本案借款逾期利息的计算，因原审期间，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已经开始实施，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》已经废止，原审适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，属适用法律错误，本院予以纠正。本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定“借贷双方对逾期利率有约定，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。本案《借据》中载明逾期利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，杨南升起诉亦是请求按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算逾期利息，因当时的中国人民银行同期同类贷款利率四倍并未超过年利率24%，故逾期利率应按照当事人的约定计算，原审虽然适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，本院再审予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
维持深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初7592号民事判决。
再审案件受理费6758元（林佳丽已预交），由再审申请人林佳丽负担。
本判决为终审判决。
审判长 何连塘
审判员 李 力
审判员 乐 丹
二〇一八年十月二十五日
书记员 李林怿
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。
夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。
夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。