山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋市法民终字第1062号
上诉人（原审原告）郑雪鹏，男，1975年生，汉族，陵川县人，农民。
委托代理人李志亮，山西高坪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马维平，男，1956年生，汉族，陵川县人，农民。
委托代理人郭玉芬，山西兆瑞律师事务所律师。
上诉人郑雪鹏因农村建房施工合同纠纷一案，不服陵川县人民法院（2015）陵民初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑雪鹏及其委托代理人李志亮，被上诉人马维平及其委托代理人郭玉芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年5月10日，作为乙方的原告马维平与作为甲方的被告郑雪鹏经见证人张俊峰协调签订了施工合同，约定：一、工程概况。工程名称：XX街面商用楼。工程地点：XX南侧。工程内容：建筑面积720平方米，高度，二层加阁楼，结构类型，框架，红瓦屋面。工程质量：合格。工程期限：2012年8月底交工。二、工程承包范围。按照图纸施工范围。1、土建全部工程，包工包料；2、基础灰土至打地基梁垫层板，费用由甲方负担；3、基础回填土，机械进土由甲方提供，乙方负责夯实；4、工程不做部分：水、电、暖，全部门、窗、内墙涂料；5、建筑垃圾由甲方清运，乙方协助。三、工程造价和付款办法。1、工程造价：每平方米1000元人民币（按实际建筑面积结算，三层阁楼按一半面积结算）；2、工程付款方式：乙方人进场后，甲方付乙方10万人民币，地基做成后付10万元，第一层现浇结束后付10万元，第二层结束付10万元，屋面瓦成后付10万元，最后粉刷结束，工程款全部付完，包工以外的工程款，以甲乙双方签证随时结算。四、甲乙双方义务与责任。甲方，负责工地水、电、路三通，施工场地平整；负责提供工人住宿地方；负责保障工地一切正常施工，如有障碍，负责承担乙方的一切经济损失；如有便利条件，提供的建筑材料，冲抵工程款，但必须是当下市场价；必须按合同付款，否则承担乙方造成的经济损失和一切责任。乙方，工地所出现的一切工伤事故由乙方负责；必须保证进工地的材料合格，否则甲方有权停工；必须负责管理好工人，不要造成不必要的麻烦；必须和甲方工地负责人进行协调沟通，处理好工地的一切正常施工；必须保证工期和质量要求。甲方项下郑雪鹏签名，乙方项下马维平签名，见证人项下张俊峰签名。
合同签订后，原告马维平开始进场施工，在施工过程中，所修建的房屋宽度由原来的12米改为13.5米，结构由原来的8间（每间3米）改为6间（每间4米），长度24米不变。在修建第三层阁楼时，因有高压线，只修建了5间阁楼共20米长，被告郑雪鹏对此未提出异议。建成后一层楼的面积为324平方米（长24米×宽13.5米），第二层楼的面积为324平方米（24米×13.5米），第三层阁楼的面积为270平方米（长20米×宽13.5米），楼房的建筑总面积为918平方米。2012年8月底，因原、被告发生纠纷，部分工程未完工。被告停止施工后，其工人在原告租的房屋内居住了一个月（2012年9月份），原告分别于2012年9月27日、10月25日、11月27日支付水费22.5元、27元、13.5元，分别于2012年9月22日、10月20日、11月20日支付电费200元、15元、145元，于2013年支付该房屋2012年（6个月）房租3000元。被告收到原告11根长4米、直径24厘米的松木檩条及锛一把、刮皮刨一把。原告于2013年10月30日就未完工程提出司法鉴定申请，山西九鼎司法鉴定所于2013年12月19日作出（2013）鉴字第53号关于陵川县马维平诉礼义镇北街村郑雪鹏房屋未完工程量及工程造价的司法鉴定意见书，鉴定结果为：原告方承建的陵川县XX镇XX村郑雪鹏街面商用房未完工程总造价为129494.76元。截止2012年9月10日，被告共向原告支付工程款43.385万元。
原审认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第八十三条规定：“农民自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法。”国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”原建设部《建筑工程施工许可管理办法》第十六条规定：“本办法关于施工许可管理的规定适用于其他专业建筑工程。有关法律、行政法规有明确规定的，从其规定。抢险救灾工程、临时性建筑工程、农民自建两层以下（含两层）住宅工程，不适用本办法。军事房屋建筑工程施工许可的管理，按国务院、中央军事委员会制定的办法执行。”原建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定：“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中原、被告签订的施工合同非属承揽合同，而系2011年4月1日起施行的《民事案件案由规定》第100项规定的建设工程施工合同纠纷九类中之农村建房施工合同纠纷，属于《中华人民共和国建筑法》调整的范围，由于原告未取得建筑施工资质，故本案施工合同无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”依据相关法律规定，建设工程竣工后应当组织验收，根据验收的工程量和工程单价及约定的付款方式支付工程价款。本案原、被告因施工中发生纠纷，双方未组织验收，但被告在原告已完成的主体工程的基础上另行组织他人进行粉刷和装修，且现在已入住、使用该房屋，应视为被告对本工程已验收。关于原告要求赔偿迟延交工造成的损失40000元，鉴于本案施工合同无效，且原告未依约支付工程款，双方亦未进行结算，被告不予认可，原告亦未能提供足以证明其主张的证据，故对于原告的该项诉请不予支持。关于原告要求赔偿水费、电费和房租3420.29元，被告仅认可停止施工后其工人住了一个月，原告主张三个月，未提供相应的证据。关于原告要求归还松木檩条及刨檩条工具，庭审中被告认可原告已向其交付，被告虽称该款已结算，但未提供已结算的证据，故不予采纳。原告要求归还另一把刮皮刨，未提供相应证据，故不予支持。遂判决：一、被告马维平于本判决生效之日起十五日内支付原告郑雪鹏水费、电费及房租费共计722.5元。二、被告马维平于本判决生效之日起十五日内归还原告郑雪鹏长4米、直径24厘米的松木檩条11根、锛一把、刮皮刨一把。三、驳回原告郑雪鹏的其他诉讼请求。
判后，郑雪鹏不服，向本院提出上诉，请求撤销原判决第三项，改判被上诉人赔偿延迟交工的损失4万元。理由：一、原判认定事实不清。被上诉人之行为致使上诉人的工程延期一年，尽管施工合同无效，但我国合同法规定，有过错的一方造成对方损失的，应予赔偿，被上诉人应赔偿上诉人一年的损失。双方虽约定了付款方式，但从施工开始即做了变更，按照约定被上诉人做完屋面后上诉人共付其50万元，现上诉人已付其433850元，再加上材料款，已超过50万元，原判认定上诉人未依约支付工程款，与事实不符。至于双方未进行结算，责任在被上诉人。二、对于上诉人提供的租赁合同及证人证言等证据，一审未作认定，程序有误。
被上诉人马维平针对上诉辩称，上诉人未依约支付工程款，致工程停工，且没有证据证明损失存在。
经审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案施工合同系无效合同，对双方当事人均不具有约束力，被上诉人马维平虽未在双方约定的工期内完成本案工程的施工，但上诉人郑雪鹏亦未按照工程进度支付工程款，故对于上诉人郑雪鹏主张的迟延交工造成的损失，原判决不予支持并无不当。对上诉人郑雪鹏提供的租赁合同及证人证言等证据，一审中均已在法庭上出示，原判对举证、质证及认证情况虽未作表述，但不属于严重违反法定程序的情形。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费867元，由上诉人郑雪鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 何向丽
审判员 张 钰
审判员 郭永会
二〇一五年十二月七日
书记员 姚 瑜