云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昭中民二终字第743号
上诉人（原审被告）大关县顺安水电开发有限公司。
法定代表人：舒子正，该公司董事长。
委托代理人：陈光焕，律师，特别授权。
被上诉人（原审原告）张正飞，男。
委托代理人：冯金强，律师，特别授权。
上诉人大关县顺安水电开发有限公司因与被上诉人张正飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大关县人民法院（2015）大民初字第291号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案事实是：2012年6月7日张正飞到大关县顺安水电开发有限公司处工作，7月2日在工作中，因发动柴油机过程中被柴油机的启动把手反弹击伤右肘关节。7月3日，大关县顺安水电开发有限公司将张正飞送往昭通市第一人民医院医治，诊断为：右肱骨内上髁骨折并尺神经损伤。住院治疗12天，好转出院。用去医疗费12262.38元，大关县顺安水电开发有限公司已支付。2014年5月18日，大关县顺安水电开发有限公司送张正飞到昭通市第一人民医院进行右肱骨内上髁骨折术后骨性愈合治疗，即将受伤部位内固定物取出，住院治疗9天出院，用去医疗费6639.89元，大关县顺安水电开发有限公司已支付。
另查明，张正飞在大关县顺安水电开发有限公司处从事发电工作，事发当天在从事本职工作中受伤。双方于2013年8月23日签订《劳动合同》，张正飞劳动期限自2013年4月1日起至2016年3月31日止，共3年。大关县顺安水电开发有限公司于2013年4月1日起为张正飞缴纳养老保险。张正飞受伤后，大关县顺安水电开发有限公司及张正飞本人未在相关法律规定的期限内就张正飞受伤申请工伤认定。2015年5月20日，张正飞委托云南昭通滇东北（乾诚）司法鉴定中心鉴定为玖级伤残，用去鉴定费700元。
原审人民法院经审理认为：大关县顺安水电开发有限公司系正规就业劳动组织，系劳动法律所确定的用人单位，虽张正飞受伤时，并未与大关县顺安水电开发有限公司签订有劳动合同、大关县顺安水电开发有限公司也未与张正飞缴纳相关保险，但后期大关县顺安水电开发有限公司与张正飞签订了《劳动合同》，且按照规定给张正飞购买有相关保险，故双方之间的关系属劳动关系。根据《工伤保险条例》规定职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起在规定的时间内申请工伤认定，但大关县顺安水电开发有限公司并未在规定的时间内为张正飞申请工伤认定，故给张正飞造成的损失大关县顺安水电开发有限公司应当承担责任。张正飞未在赋予其自己可向相关部门申请工伤认定的时间内提起工伤认定，直接提起诉讼，要求大关县顺安水电开发有限公司赔偿，是对其权利的处分，也是对自己权益受到侵害的救济，应予支持。因劳动关系与雇佣关系，二者规范的对象均为劳务的给付和劳务的受领，且二者均强调用工主体对工作人员的支配权，工作人员均为雇主或用人单位利益而工作，故张正飞以提供劳务者受害责任纠纷诉至法院，要求大关县顺安水电开发有限公司赔偿，予以支持。张正飞从事发电工作，理应具有工作规程和安全意识，工作受伤，自己存在疏忽，对其损失应当承担一定责任，即30%的责任。诉讼中，大关县顺安水电开发有限公司称其张正飞受伤后，支付3万元现金给张正飞，张正飞对其支付金额有异议，大关县顺安水电开发有限公司也未提供证据证明其主张，无法查实。大关县顺安水电开发有限公司称张正飞第一次受伤住院产生的医疗费用到相关部门进行报销，张正飞予以认可，但大关县顺安水电开发有限公司也从其工资中扣减张正飞应当返还的费用，故该笔费用不作处理。对张正飞的相关赔偿费用分析认定如下：1、关于残疾赔偿金，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，本案张正飞系农转城居民，参照云南省2015年道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准，张正飞残疾赔偿金为24299元×20年×20%=97196元；2、关于住院伙食补助费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。参照2015年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准通知中，关于云南省国家机关、事业单位工作人员出差补助费标准，张正飞受理第一次住院12天，第二次住院9天，共计住院21天×100元=2100元；3、关于护理费，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。本案中，张正飞未提供护理人员身份及工资证明，故护理费参照2015年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算中农业在岗职工年平均工资28844元进行计算：21天×79元=1659元；4、鉴定费700元。以上费用共计101655元。张正飞主张的营养费及精神损害赔偿金，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十一条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、大关县顺安水电开发有限公司赔偿张正飞残疾赔偿金、住院伙食补助费、护理费、鉴定费共计101655元的70%，即71158.50元。限本判决发生法律效力之日起15日内履行。二、驳回张正飞其余诉讼请求。
一审判决后大关县顺安水电开发有限公司不服提起上诉，请求：驳回被上诉人的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、本案案件性质错误。一审通过庭审已查明本案属劳动关系，错误定性为提供劳务者受害责任纠纷错误。2、一审认定事实错误。一审认定对上诉人支付给被上诉人的3万元不作处理不当；原判认定残疾赔偿金97196元，被上诉人受伤时间是2012年7月2日，而被上诉人单方委托鉴定时间是2015年5月20日，是工伤受伤，在工伤事故一年内提出。3、本案逾越了法定程序，将应通过仲裁前置程序后才能进入民事诉讼程序审理。
张正飞二审答辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据充分应予维持。2、一审法院适用法律正确，程序合法。本案一审认定双方之间存在劳动关系，但根据《工伤保险条例》规定，上诉人未在规定时间内申请工伤认定，被上诉人直接起诉是其对权利的处分，程序合法。3、一审以提供劳务损害赔偿纠纷起诉是正确的，被上诉人有权依据《民法通则》的规定承担侵权损害赔偿。
本案在二审诉讼过程中，上诉人除对一审认定上诉人支付给被上诉人的3万元不作处理有异议外，对其余事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：1、本案案件性质定性是否错误。2、一审对上诉人主张已支付3万元不予认定是否恰当，原判支持残疾赔偿金是否恰当。
针对争议焦点，分别评判如下：
关于焦点1，上诉人认为本案双方当事人之间属劳动关系，应通过仲裁前置程序，一审以提供劳务者受害责任纠纷定性处理错误。本院经审查认为,根据《工伤保险条例》第十七条第一款规定“职工发生事故伤害，所在单位应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”；第二款规定“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工和近亲属、工会组织在事故发生之日起1年内，可以直接向用人单位作在地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”；第四款规定“用人单位未在第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”。《工伤保险条例》第二十三条规定“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”。由以上法条可见，职工发生事故伤害后，为职工申请工伤认定、劳动能力鉴定，是单位的法定职责。对于单位而言，如果未在规定时限内申请工伤认定，在此期间发生的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。对于职工个人而言，职工享受工伤保险的权利，不能因为职工个人过期未申请工伤认定而自然剥夺，职工未申请工伤认定的，不再走工伤认定的行政程序，而是依法向人民法院提出工伤保险的诉讼请求。本案中，由于大关县顺安水电开发有限公司在事故伤害发生之起30日内未向社会保险行政部门申请，由此产生的损失应由大关县顺安水电开发有限公司自行承担。作为张正飞其未在1年内申请工伤认定，但其享受工伤保险的权利不能因此而被剥夺，因大关县顺安水电开发有限公司未在规定的时限内为张正飞提出工伤认定申请、提出劳动能力鉴定，导致张正飞不能以工伤保险待遇纠纷提起诉讼，其以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，是对其权利的救济，因此，一审以提供劳务者受害责任纠纷定性本案并无不当。
关于焦点2，上诉人认为其支付了3万元给被上诉人作为医疗费，一审未认定不当。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人在一审中主张一次拿了2万元、一次拿了1万元给张正飞作为住院治疗费，但没有打条子，对此主张，被上诉人一审诉讼中陈述两次住院的医疗费是公司垫付的，两次住院都是公司直接交给医院。由此，根据谁主张，谁举证的原则，上诉人主张拿3万元给张正飞，张正飞对此不予认可，且上诉人未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，一审认定未认定上诉人拿3万元给被上诉人并无不当。关于是否应支持残疾赔偿金的问题，本案因上诉人未履行法定职责，没有为张正飞提出工伤认定申请，也不能提起劳动能力鉴定，由此张正飞通过提供劳动者责任纠纷提起诉讼，并作出伤残等级鉴定为九级伤残，一审据此判决并无不当。
综上所述,本院认为，原判认定事实清楚，适用法律恰当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2454元，由上诉人大关县顺安水电开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 马 春
代理审判员 席 波
代理审判员 徐玉龙
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 罗 杨