广东省佛山市顺德区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤0606行初1359号
原告佛山市高明区浩辉水处理有限公司，住佛山市高明区荷城街道（三洲）高明大道之北。
法定代表人张新余，总经理。
委托代理人陈荻，广东泽康律师事务所律师。
委托代理人黎建文，广东泽康律师事务所实习律师。
被告佛山市高明区荷城街道办事处，住佛山市高明区荷城街道泰华路318号。
负责人蔡子强。
委托代理人钟广波，该办工作人员。
委托代理人吴国建，广东共明律师事务所律师。
原告佛山市高明区浩辉水处理有限公司诉被告佛山市高明区荷城街道办事处不履行行政协议一案，原告于2017年11月27日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2018年1月31日、2018年6月13日公开开庭审理了本案。原告委托代理人陈荻、黎建文，被告委托代理人吴国建均到庭参加第一次、第二次诉讼，钟广波到庭参加第一次诉讼。本案原、被告因协商和解，延期审理一个月。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2007年7月26日签订一份《广东省佛山市高明区第二污水处理厂首期工程BOT合同书》（以下简称首期BOT合同），该合同约定被告作为特许机关以建设、运营、移交方式即B0T运作方式开发建设佛山市高明区第二污水处理厂首期工程项目，原告按照BOT运作方式负责该项目的投资、勘察、设计、建设和运营，通过向被告收取污水处理费的方式回收投资，获取合理回报，并在特许经营期满时将该项目无偿移交给被告。当原告处理的污水水质指标符合合同约定范围时，被告向原告支付的污水处理费单价为0.8元/m3。原、被告双方又于2010年11月17日签订一份《广东省佛山市高明区第二污水处理厂二期工程BOT合同书》（以下简称二期BOT合同）和《广东省佛山市高明区第二污水处理厂首期工程BOT合同补充协议》（以下简称首期BOT合同补充协议），二期BOT合同约定原告作为投资者按照BOT运作方式，开发建设广东省佛山市高明区第二污水处理厂二期工程，二期工程污水处理费单价为1.4元/m3。首期BOT合同补充协议第三条第1款约定，自2010年7月26日起首期工程污水处理费单价调整为1.4元/m3，日后与二期工程污水处理费调价保持一致。二期BOT合同第10.4.2条及第10.4.3条约定，原告于每月5日向被告提交污水处理费的支付通知单，被告应在收到上述付费通知单后7个工作日内向原告支付污水处理费用，如果发生逾期支付，则按逾期支付金额每天2‰的标准向原告支付违约金。上述三份文书签订后，原告依约投资数千万元建设佛山市高明区第二污水处理厂首期、二期工程。工程日污水处理量、处理后出水水质均达到约定标准。被告却未能按照合同约定如期履行支付污水处理费的义务，合同期内多次发生被告逾期支付污水处理费的违约行为。针对被告逾期支付污水处理费的行为，原告曾多次与被告进行交涉，敦促其尽快付清欠款但均无果。截止2017年11月6日，被告仍拖欠2015年8月至12月污水处理费5997600元及2017年8月至10月期间污水处理费3798499.6元，合共9796099.6元未支付。被告拖欠污水处理费的行为已经构成违约，原告有权依照双方约定向被告主张滞纳金（即逾期违约金），截止2017年11月15日累计已产生的逾期违约金金额为34485148.26元。另，原、被告双方之间签订的BOT合同为政府特许经营协议，性质上属于行政诉讼法所规定的行政协议。被告的违约行为已对原告造成巨大的经济损失，现为维护原告的合法权益，特具此状向法院起诉，请求法院查明案件事实，依法判决。请求法院：1.确认被告基于高明第二污水处理厂首期工程BOT合同书及其补充协议，二期工程BOT合同书不支付原告污水处理费及违约金的行为违法；2.要求被告立即向原告支付2015年8月至12月的本金及2014年1月份至2017年11月间污水处理费的违约金（违约金的计算方法按照每日千分之二的分段计算。具体计算过程见下表）;3.本案的诉讼费用由被告承担。
佛山市高明区荷城街道办事处污水处理费拖欠情况明细表
计费时段
|
处理量
（吨）
|
单价
（元）
|
应付污水处理费（元）
|
滞纳金（逾期违约金）
起算日
|
止算日
|
天数
|
标准每日
|
违约金（元）
2014.1.
（2015.2.9付讫）
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2014/2/15
|
2015/2/8
|
358
|
0.2%
|
870,083.20
2014.2.
（2015.3.27付讫）
|
784000
|
1.4
|
1,097,600.00
|
2014/3/15
|
2015/3/26
|
376
|
0.2%
|
825,395.20
2014.3.
（2015.4.7付讫）
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2014/4/15
|
2015/4/6
|
356
|
0.2%
|
865,222.40
2014.4.
（2015.5.13付讫）
|
840000
|
1.4
|
1,176,000.00
|
2014/5/15
|
2015/5/12
|
362
|
0.2%
|
851,424.00
2014.5.
（2015.6.15付60万2015.8.3付讫）
|
949847
|
1.4
|
1,329,785.80
|
2014/6/15
|
2015/6/14
|
364
|
0.2%
|
968,084.06
729,785.80
|
2015/6/15
|
2015/8/2
|
48
|
0.2%
|
70,059.44
2014.6.
（2017.1.25付讫）
|
840000
|
1.4
|
1,176,000.00
|
2014/7/15
|
2017/1/24
|
924
|
0.2%
|
2,173,248.00
2014.7.
（2017.1.25付讫）
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2014/8/15
|
2017/1/24
|
893
|
0.2%
|
2,170,347.20
2014.8.
（2017.1.25付讫）
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2014/9/15
|
2017/1/24
|
862
|
0.2%
|
2,095,004.80
2014.9.
（2017.1.25付讫）
|
840000
|
1.4
|
1,176,000.00
|
2014/10/15
|
2017/1/24
|
832
|
0.2%
|
1,956,864.00
2014.10.
（2017.3.13付讫）
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2014/11/15
|
2017/3/12
|
848
|
0.2%
|
2,060,979.20
2014.11
（2017.3.13付讫）
|
840000
|
1.4
|
1,176,000.00
|
2014/12/15
|
2017/3/12
|
818
|
0.2%
|
1,923,936.00
2014.12.
（2015.9.15付讫）
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2015/1/15
|
2015/9/14
|
242
|
0.2%
|
588,156.80
2014年拖欠污水处理费本金小计
|
0.00
|
2014年逾期违约金小计
|
17,418,804.30
2015.1.
（2015.8.14付讫）
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2015/2/15
|
2015/8/13
|
179
|
0.2%
|
435,041.60
2015.2
（2015.9.15付讫）
|
784000
|
1.4
|
1,097,600.00
|
2015/3/15
|
2015/9/14
|
183
|
0.2%
|
401,721.60
2015.3.
（2015.10.21付讫）
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2015/4/15
|
2015/10/20
|
188
|
0.2%
|
456,915.20
2015.4.
（2015.11.18付讫）
|
840000
|
1.4
|
1,176,000.00
|
2015/5/15
|
2015/11/17
|
186
|
0.2%
|
437,472.00
2015.5.
（2015.12.17付讫）
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2015/6/15
|
2015/12/16
|
184
|
0.2%
|
447,193.60
2015.6.
（2016.1.18付讫）
|
840000
|
1.4
|
1,176,000.00
|
2015/7/15
|
2016/1/17
|
186
|
0.2%
|
437,472.00
2015.7.
（2016.2.5付讫）
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2015/8/15
|
2016/2/4
|
173
|
0.2%
|
420,459.20
2015.8.
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2015/9/15
|
2017/11/15
|
792
|
0.2%
|
1,924,876.80
2015.9.
|
840000
|
1.4
|
1,176,000.00
|
2015/10/15
|
2017/11/15
|
762
|
0.2%
|
1,792,224.00
2015.10.
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2015/11/15
|
2017/11/15
|
731
|
0.2%
|
1,776,622.40
2015.11.
|
840000
|
1.4
|
1,176,000.00
|
2015/12/15
|
2017/11/15
|
701
|
0.2%
|
1,648,752.00
2015.12.
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2016/1/15
|
2017/11/15
|
670
|
0.2%
|
1,628,368.00
2015年拖欠污水处理费本金小计
|
5,997,600.00
|
2015年逾期违约金小计
|
11,807,118.40
2016.1.
（2016.3.25付讫）
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2016/2/15
|
2016/3/24
|
38
|
0.2%
|
92,355.20
2016.2.
（2016.5.31付讫）
|
812000
|
1.4
|
1,136,800.00
|
2016/3/15
|
2016/5/30
|
76
|
0.2%
|
172,793.60
2016.3.
（2016.8.5付讫）
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2016/4/15
|
2016/8/4
|
111
|
0.2%
|
269,774.40
2016.4.
（2015.6.30付讫）
|
840000
|
1.4
|
1,176,000.00
|
2016/5/15
|
2016/6/29
|
45
|
0.2%
|
105,840.00
2016.5.
（2016.9.8付讫）
|
1006570
|
1.4
|
1,409,198.00
|
2016/6/15
|
2016/9/7
|
84
|
0.2%
|
236,745.26
2016.6.
（2016.10.18付讫）
|
954233
|
1.4
|
1,335,926.20
|
2016/7/15
|
2016/10/17
|
94
|
0.2%
|
251,154.13
2016.7.
（2016.11.28付讫）
|
1028933
|
1.4
|
1,440,506.20
|
2016/8/15
|
2016/11/27
|
104
|
0.2%
|
299,625.29
2016.8.
（2016.12.23付讫）
|
1004406
|
1.4
|
1,406,168.40
|
2016/9/15
|
2016/12/22
|
98
|
0.2%
|
275,609.01
2016.9.
（2017.1.18付讫）
|
977376
|
1.4
|
1,368,326.40
|
2016/10/15
|
2017/1/17
|
94
|
0.2%
|
257,245.36
2016.10.
（2017.7.31付讫）
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2016/11/15
|
2017/7/30
|
257
|
0.2%
|
624,612.80
2016.11.
（2017.8.31付讫）
|
845479
|
1.4
|
1,183,670.60
|
2016/12/15
|
2017/8/30
|
258
|
0.2%
|
610,774.03
2016.12.
（2017.11.1付讫）
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2017/1/15
|
2017/10/31
|
289
|
0.2%
|
702,385.60
2016年拖欠污水处理费本金小计
|
0.00
|
2016年逾期违约金小计
|
3,898,914.68
2017.1.
（2017.4.1付讫）
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2017/2/15
|
2017/3/31
|
44
|
0.2%
|
106,937.60
2017.2.
（2017.5.23付讫）
|
784000
|
1.4
|
1,097,600.00
|
2017/3/15
|
2017/5/22
|
68
|
0.2%
|
149,273.60
2017.3.
（2017.6.28付讫）
|
868000
|
1.4
|
1,215,200.00
|
2017/4/15
|
2017/6/27
|
73
|
0.2%
|
177,419.20
2017.4.
（2017.7.17付讫）
|
840000
|
1.4
|
1,176,000.00
|
2017/5/15
|
2017/7/16
|
62
|
0.2%
|
145,824.00
2017.5.
（2017.8.24付讫）
|
891110
|
1.4
|
1,247,554.00
|
2017/6/15
|
2017/8/23
|
69
|
0.2%
|
172,162.45
2017.6.
（2017.9.30付讫）
|
840000
|
1.4
|
1,176,000.00
|
2017/7/15
|
2017/9/29
|
76
|
0.2%
|
178,752.00
2017.7.
（2017.10.26付讫）
|
1012732
|
1.4
|
1,417,824.80
|
2017/8/15
|
2017/11/30
|
71
|
0.2%
|
201,331.12
2017.8.（2017.12.1付讫）
|
880671
|
1.4
|
1,232,939.40
|
2017/9/15
|
2017/11/30
|
76
|
0.2%
|
187,406.79
2017.9.（2017.12.27付讫）
|
900833
|
1.4
|
1,261,166.20
|
2017/10/15
|
2017/12/26
|
72
|
0.2%
|
181,607.93
2017.10.（2017.12.29付讫）
|
931710
|
1.4
|
1,304,394.00
|
2017/11/15
|
2017/12/28
|
43
|
0.2%
|
112,177.88
2017年拖欠污水处理费本金小计
|
0
|
2017年逾期违约金小计
|
1,612,892.58
累计拖欠污水处理费本金合计
|
5997600.00
|
累计拖欠违约金合计
|
34,737,729.96
原告在诉讼中提供了下列证据材料：
1.首期BOT合同、二期BOT合同、首期BOT合同补充协议，证明三份合同的签订时间，两份BOT合同的10.4.3条都明确约定如发生迟延污水处理费的情况应按照欠款金额的每日千分之二的标准支付被告违约金，首期BOT合同的10.1和10.3条款约定违约金的保底污水处理量为1.6万立方米每日，污水处理费单价为0.8元每立方米，4.补充协议的第三条第一款约定从2010年的7月26日起首期过程的污水处理费单价调整为1.4元/m3日后与污水处理费的调价保持一致，二期BOT合同10.1条和10.3条也分别约定了污水处理费单价为1.4元/m3和按照保底污水处理量计算保底污水处理费。
2．《关于以BOT方式投资建设高明区第二污水处理厂有关问题的批复》、荷办函[2011]284号《关于第二污水处理厂污水处理费有关问题的复函》《关于高明区中心城区第二、第三、第四（富湾）污水处理厂移交的通知》及附件、《关于单位名称变更的通知》及荷办[2015]11号《佛山市高明区荷城街道办事处关于理顺街道机构设置的通知》，证明被告与文中所涉机构的承接关系，被告在2011年11月24日发函确认原告自2011年8月份及其之后的污水处理费由高明环运局荷城分局负责处理，而该局已于2015年4月15日正式更名为高明区交通运输荷城管局和荷城分局并加挂高明区和城街道环保局的牌子，另高明区城管局高明荷城分局在2014年12月8日发函确认将原告的污水处理职责移交给土建水利局，之后相关工作由原告与土建水利局水利所联系，证明被告是本案当中适格的行政主体以及原告历史上与上述主体对账核对读数和接收发票的行为效力及于被告。
3.2014年和2016年1月～12月的污水处理厂月度处理量读数记录表及支付通知单、2017年1～10月份的污水处理厂月度处理量读数记录表及支付通知单，证明2014年～2017年10月期间本案双方每月均对原告的污水处理量及污水处理费作书面确认，原告每月定期向荷城街道发送支付通知单，原告按照保底水量计算保底污水处理量的费用一直得到水利所和财政局的确认，每月的读数记录表下方备注栏都明确罗列出合同中关于保底水量和保底处理费的约定及具体的计算过程，城管局荷城分局和财政局等部门在该表盖章确认视为对应付费用没有异议。
4.《对账确认书》（2015年4、6、7、9月及2017年3、4、9、10月），证明双方一直就涉案的污水处理费以书面的形式对账，最后一次的对账时间是2017年10月6日。
5.高浩函（2012）070号《催款通知书》、高浩函（2013）078号《催款函》、高浩函（2013）099号《催款函》、高浩函（2014）014号《催款函》、高浩函（2014）044号函（发荷城街道办）、高浩函（2014）044号函（发高明区环运局）、高浩函（2014）051号函《关于催收污水处理费函》（发荷城街道办）、高浩函（2014）051号函《关于催收污水处理费函》（发高明区环运局）、高浩字（2015）09号《关于追收污水处理费的报告》、高浩字（2015）10号《关于高明二污污水处理费的函》、高浩字（2016）09号《关于追收污水处理费的函》、高浩字（2016）020号《关于追收污水处理费的报告》、2012-2017年期间被告签收原告发函的记录、2016年11月26日《律师函》及快递单详情、被告发原告及街道财政局的函（编号20140505）、高明区荷城街道办国土城建和水务局发原告《关于浩辉水处理有限公司律师函处理情况的回复》，证明2012年～2016年期间被告一直存在长期拖欠处理费的违约行为，原告也不定期向被告及有关政府部门发送催收文书，在2014年11月21日的关于催收污水处理费函当中原告明确提出除了清偿处理费本金外还要按照合同约定支付违约金，在2016年8月21日关于追收污水处理费的函中原告也明确向被告追讨所涉的污水处理费和违约金，2016年11月22日寄发的律师函中同样的要求被告结清累计所欠的污水处理费本金和违约金。
6.原告于2015～2017年期间收取被告方支付污水处理费的入账通知、原告开具的污水处理费发票（95张，2014～2017年）、被告签收污水处理费发票的记录（2014～2017年），证明2014年～2017年期间，被告已支付的部分污水处理费原告均已开具发票，被告也签收。
7.荷城街道党工委[2012]13号会议纪要、明府复[2004]27号的批复，证明区政府在街道办和被告签订BOT合同前以书面批复的形式要求被告在和原告确定运营成本期限和保底基数时要结合财政承受能力合理测算保底参数及实际收取的污水处理费和保底基数之间的差额，可见针对涉案三份合同所约定的以保底水量计算保底水费及以千分之二的标准计算违约金都是政府部门签订合同前已做合理测算及充分考虑财政能力后制定的，不存在被告所称不公平不合理或者违反公益性的情形，且早在2012年4月23日召开的协调会上双方就保底水量的操作已达成共识，实践中双方也按照共识操作。
8.2017年11、12月的读数记录表、对账确认书、支付通知单及相应的发票和发票的签收记录，证明被告拖欠2017年11和12月的污水处理费的事实。
9.佛山市高明区人民法院的民事裁定书及该案的开庭笔录，证明原告已通过民事案由提起诉讼，有关法院告知属于行政案由；在民事诉讼开庭过程中被告方确认了如下事实：确认双方之间关于保底水量和保底水费、确认了原告已完成合同约定的义务水质达标不存在违约行为、对原告举证中所提协调会的会议纪要予以确认、笔录中第9页显示民事案件中原告提供了高明政府下属的三洲街道办与案外人新民水处理公司所签订的第二污水处理厂BOT合同，补充说明新民公司是本项目的原投资方，退出后由原告接替新民公司重新与被告签订涉案合同，新民公司的合同当中也有同样的千分之二违约金的计算标准，可见被告在整个BOT项目过程中沿用涉案的违约金计算标准是贯穿始终的交易条件，可见被告对该标准已有充分论证并且具备相应的承担能力。
被告辩称，一、1.被告不存在违法行为。本案纠纷基于双方订立的广东省佛山市高明区第二污水处理厂工程BOT合同的污水处理费用支付问题，并非单一的行政具体行为落实问题，案涉纠纷涉及民事合同纠纷的权利义务履行瑕疵，被告并非针对本案合同主体实施具体行政行为，不构成被告的行为违法，故应驳回原告的要求确认被告拖欠原告污水处理费行为违法的诉讼请求。本案所涉及的以合同约定为基础的支付费用及违约金等诉请属于民事案件处理范围，不应在本案中予以处理。
2.2017年8月的污水处理费123293940元及9月的污水处理费126116620元合共249410560元已经支付完毕。
二、原告诉请的逾期付款违约金违背公平及公共利益优先原则，应根据原告实际发生的污水处理量计算实际污水处理费用并以此为基数计算违约金，且违约金时应以实际发生的污水处理费用依照中国人民银行同期贷款利息计算违约金。《中华人民共和国合同法》为违约金立法的目的在于填补守约方在履行合同中的实际损失，但涉案合同约定“日利率千分之二”明显过高且违背了公平及公共利益优先原则。根据涉案合同的性质，污水处理特许经营具有明显公益性，为鼓励社会资本参与投资，被告在涉案合同中约定给予原告污水处理费保底保障：污水处理量不足2.8万吨/日的，按照保底水量2.8万吨/日计算污水处理费，此即保底污水处理费；超过2.8万吨/日的，则按照实际污水处理量计算污水处理费，此即实际污水处理费。保底污水处理费与实际污水处理费间的差额，实质上是被告给予原告的一种鼓励性补偿。根据统计，2014年度的差额为3258614.8元，2015年度的差额为6314023.8元，2016年度差额为431736.2元，2017年1月～3月的差额为1838162.2元。这接近1200万元的差额说明被告在合同履行过程中给予鼓励性补偿达1200万元，而1200万元的污水处理费用是没有发生的，根据被告所支付的利益补偿，原告根本未曾为此遭受任何损失，因此针对原告诉请的污水处理费计算违约金时应以实际发生的污水处理费用依照中国人民银行同期贷款利息计算违约金。
三、鉴于本案污水处理特许经营项目的社会公益特征，被告已经支付的污水处理费不计算违约金亦是原告与被告双方长期合同达成的一个共识。此外，针对原告提起行政诉请的时间计算，超过两年诉讼时效的逾期支付违约金不应予以支持。污水处理特许经营具备突出明显的公益性，恳请法院明察涉案BOT合同的特殊性，客观公正判定双方的法律责任。《市政公用事业特许经营管理办法》第五条、《佛山市城镇污水处理特许经营项目管理暂行规定》第七条均规定，污水处理特许经营应遵从公平、公开、公正和公共利益优先原则。被告与原告签订的首期BOT合同、二期BOT合同均明确约定投资方的目的是“收回投资成本取得合理利润”。因此本案BOT合同不同于一般民商事合同，即使投资方在追求利润前提下亦应坚持公共利益优先，而不应追求利润的最大化。在高明区第二污水处理厂的实际过程中，被告为了公共利益已经对原告在污水处理费方面给予了最大程度的利益补偿。正如前述的接近1200万元的污水处理费差额，另被告亦给予了原告污水处理费价格补贴。原告的污水处理单价自2010年7月26日起为1.4/m3，而原告从用水单位或居民处收取的污水处理费为：居民类1.05元/m3；非居民类2017年1月1日前为1.08元/m3、2017年1月1日起为1.4元/m3，污水处理费收支之间的巨大差额亦是被告财政补贴。由此可见，被告为保障原告的正常运作、确保能够实现水污染的有效治理已经采取实实在在的措施保障其利益。但原告无视污水处理厂公益优先的原则，无视被告给予的实际利益补偿，向被告诉请巨额违约金，严重违背了污水处理特许经营协议的合同目的，原告的违约金诉求与法与理均不应予以支持。
被告在诉讼中提供了下列证据、依据：
1.高明区第二污水处理厂2014年～2017年3月实际污水处理费和保底污水处理费的对比证明被告给予原告污水处理费的补偿性保障，主要维护其利润但本案涉及到违约金的计算时应当以实际的污水处理费为基数计算。
2.明发改价[2016]53号文件、明发改[2014]1号文件，证明2014至今居民污水处理费用的收取标准，以此表明被告在收取居民的费用明显低于向原告支付的处理费用，因此中间的差额都是由财政补贴支付的，目的在于被告明确的维护公众利益以及给予原告保底处理费用的承诺，在该基础上关于本案违约金的计算应当考虑到相应的公益性以及在每月支付的本金方面已经确认的保底费用补偿原告的损失后进行计算。
4.明府复[2014]27号文件，证明被告在本项目的污水处理投入已经尽量考虑到公益性以及合理性等因素，但是在实际操作中存在的财政困难情况下，本案被告不存在恶意违约行为。
经庭审质证，本院对下列证据作如下确认：
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