广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终6735号
上诉人（原审被告）：深圳市天天顶鲜餐饮管理有限公司，住所地：深圳市福田区福田街道福强路景源华庭A座1006，统一社会信用代码：×××45Ｘ。
法定代表人：刘晰珂。
委托诉讼代理人：邹宜均，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：周婷婷，女，汉族，1980年9月1日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区，
委托诉讼代理人：胡庆海，北京观韬中茂（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李钊帆，北京观韬中茂（深圳）律师事务所实习律师。
上诉人天天顶鲜餐饮管理有限公司（以下称天天顶鲜公司）因与被上诉人周婷婷特许经营合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初13708号判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
天天顶鲜公司上诉请求：1.撤销深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初13708号判决民事判决书第二项；2.依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼主张；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：首先，《商业特许经营管理条例》第七条，特许人是否具备“两店一年”的条件是管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定，违反该条并不导致涉案合同无效，且一审法院也认定该涉案合同有效，既然认定合同有效，就不应该再根据该条款认定合同目的无法实现。依照《商业特许经营管理条例》第七条只能认为上诉人缺少行政管理的资质，而不能认定上诉人违约。一审法院所作认定，违反了立法本意，错误的适用了法律。其次，从实际情况来看，被上诉人起诉时，上诉人已经拥有了两店一年的资质。第三，双方签订加盟协议后，上诉人积极履行了义务，提前两个月帮助被上诉人挑选店面选址，对员工进行上岗培训，还帮助被上诉人进行店面装修、人员培训、厨师支援、资源分流、提供经营所需的资料及商业秘密、提供经营咨询和指导、赠送厨房制作设备、赠送冷藏操作柜等。上诉人不存在重大违约或导致合同目的无法实现的行为。相反，双方合同目的已经完全实现。被上诉人已经取得特许经营权，其利用上诉人的商业和人力资源及秘密、专业设备、营运方案等，开始运作并盈利，被上诉人的经营活动进行得非常顺利。第四，被上诉人在2015年10月26日开始违反涉案合同第6.2条（不使用上诉人LOGO)，并且违反合同第4.6条和第7条，擅自从其他渠道订货。上诉人抱着友好协商的态度，多次联系被上诉人处理此事，但被上诉人置之不理。上诉人无奈，向被上诉人发出函件，要求解除合同。根据合同3.2条、3.3条、3.4条、4.6条、5.3条、6.2条之约定，被上诉人没有按时支付合同约定的款项，自行对外招聘人员、擅自从其他渠道进货、未使用加盟店的logo等行为，已经构成根本违约，极大损害了上诉人的权益。根据合同约定，上诉人有权解除合同，并且不予退还加盟费、履约保证金费、首年管理费。综上，双方签订的加盟合同合法有效，上诉人按照合同约定履行了自身的义务，被上诉人违反合同约定，构成重大违约。一审判决上诉人返还履约保证金、退还加盟费、首年管理费明显错误。请求二审法院查明案件事实，依法予以改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人周婷婷答辩称，一、《商业特许经营管理条例》规定特许经营人应当具备的“两店一年”的条件是强制性的规定，无论是作为效力性的强制性规定还是管理性的强制性规定，上诉人均应当严格遵守。根据《商业特许经营管理条例》第24、29条的规定，不具备“两店一年”条件从事特许经营活动，属于一种情形非常恶劣的违法行为，可能被处于10万到50万的罚款，以特许经营名义骗取他人财物有可能构成犯罪。本案上诉人在不具备法律规定的强制性条件的前提下就开始对外开展特许经营，本身属于违反法律强制性规定的行为，其不应从违法行为中获利。一审认定上诉人存在根本违约，合同目的无法实现是准确的。二、早在2015年10月26日被上诉人就已经通过主动变更所使用的个体工商户字号的形式终止了与上诉人之间的合作，这个时间距离双方之间开始合作仅仅4个月，完全不存在上诉人所述其“辅助被上诉人营业，持续良好运营”的情况。实际上，在签署加盟协议后，被上诉人只在4个月内使用了上诉人的字号“天天顶鲜”，并通过上诉人指定的采购渠道进行了一定的采购，而上诉人所派驻的指导厨师等所有的人工费都由被上诉人负担，寿司店的各类设备的费用也由被上诉人实际承担，除了字号以外，上诉人没有实际承担经济成本。三、本案发生后，上诉人采取多种形式拒绝、回避与被上诉人的沟通，甚至在一审判决的送达阶段也通过拖延领取判决书等形式对本案的进程进行无理的拖延。
周婷婷向一审法院提出诉讼请求：1.确认周婷婷与天天顶鲜公司签订的《天天顶鲜寿司料理-
加盟经营协议书》已经解除；2.天天顶鲜公司向周婷婷返还三年加盟费人民币128000元；3.天天顶鲜公司向周婷婷返还履约保证金人民币70000元；4.天天顶鲜公司向周婷婷返还首年管理费人民币15000元；5.天天顶鲜公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月19日，周婷婷（乙方）和天天顶鲜公司（甲方）签订了《天天顶鲜寿司料理-
加盟经营协议书》，约定：甲方授权乙方在特定区域加盟经营“天天顶鲜蛇口”店，店铺地址为广东省深圳市南山区XX街道XXX路X号XXXX酒店X号，店铺建筑面积约为88平方米，店铺名称为（暂定）“天天顶鲜蛇口店”，加盟期限自2015年6月19日起至2018年6月18日止；加盟费以加盟店铺建筑面积为收费标准，61-100平方米加盟费12.8万元，保证金7万元，年管理费1.5万元并须经甲方审查，甲方一次性收取三年的加盟费；根据加盟费标准和乙方店铺的建筑面积，乙方应当在本协议签署当日一次性全额付清三年加盟费人民币128000元、履约保证金人民币70000元、首年管理费人民币15000元，乙方逾期支付的，每日按未支付金额的1%支付违约金给甲方，乙方逾期20天以上的，甲方有权解除合同；甲方应在合同终止并乙方结清所有款项后3个月内无息退还履约保证金；加盟经营由甲方统一配送乙方其所需的食材原料，包装材料、提货袋及其它材料、消耗品等，如乙方违反本条，则甲方可单方免责解除合同并不退还已收取的费用包括但不限于加盟费、管理费、履约保证金等并要求乙方赔偿所有损失；为维护商品品种和服务的一致性，乙方加盟店的运营方法必须遵守甲方提出的各项要求和标准；甲方给予前八家加盟店铺开业礼包：厨房制作设备一套、冷藏操作柜、冷冻储藏柜、炸煮设备、烤炉设备；甲方指派驻店人员（包括师傅、中工、厨师长、学徒）到乙方提供技术输出，驻店期间工资和相关保险福利由乙方支付，驻店人员与甲方建立劳动关系，甲方有权根据需要更换驻店人员，乙方不得自行聘请相关职位人员；为维护甲方品牌形象的统一性，乙方必须使用经甲方确认后的品牌LOGO设计方案或甲方授权使用的商标标识，并且保证在加盟期间不损坏LOGO或商标标识，如乙方违反本条，则甲方可单方免责解除合同并不退还已收取的费用包括但不限于加盟费、管理费、履约保证金等并要求乙方赔偿所有损失；货款结算方式为现金结算（每次收货时结清），如需采取转账方式需提前告知甲方并得到甲方同意；乙方在加盟店内代理、经销其他非由甲方渠道供货的产品的，则甲方可单方免责解除合同并不退还已收取的费用包括但不限于加盟费、管理费、履约保证金等并要求乙方赔偿所有损失。2015年6月14日，天天顶鲜公司出具《字号使用授权书》，同意授权周婷婷出资成立的“深圳市南山区天天顶鲜寿司料理店”使用“天天顶鲜”为该企业字号。2015年6月16日，周婷婷注册成立了深圳市南山区天天顶鲜寿司料理店，经营场所为深圳市南山区XX街道XX路X号X楼X号商铺。周婷婷分别于2015年6月25日、2015年7月10日向天天顶鲜公司股东刘逸彤转账20000元、193000元，支付了合同约定的加盟费、保证金及首年管理费。2015年10月26日，周婷婷经营的深圳市南山区天天顶鲜寿司料理店更名为深圳市南山区壹鲜壹意寿司料理店。2015年12月15日之后，天天顶鲜公司派驻周婷婷经营的加盟店的厨师调回天天顶鲜公司上班，周婷婷不再从天天顶鲜公司处进货，双方之间不再发生货款结算等资金往来。
2016年5月12日，天天顶鲜公司向周婷婷发出解除合同通知书，周婷婷于次日收到该通知书。庭审时，双方均表示同意解除涉案加盟合同。
另查明，天天顶鲜公司成立于2015年3月13日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），股东为刘逸彤。
原审认为，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。根据周婷婷和天天顶鲜公司《天天顶鲜寿司料理-
加盟经营协议书》的约定，天天顶鲜公司作为拥有“天天顶鲜”企业字号等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的上述经营资源许可周婷婷使用，周婷婷按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，故周婷婷和天天顶鲜公司之间存在特许经营合同关系。该合同是双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方应当按照合同的约定行使权利和履行义务。
根据《商业特许经营管理条例》第七条的规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。被特许人签订合同的目的是获取商业利润，这有赖于特许人成熟的经营模式、有力的市场竞争力、优化的经营资源等因素，特许人是否具备“两店一年”的条件就是被特许人合同目的能否实现的一种外化条件。天天顶鲜公司与周婷婷签订涉案加盟合同时，仅成立3个多月，不具备“两店一年”的条件，虽不导致合同无效，但其不具备成熟的经营模式，将导致周婷婷的合同目的无法实现，已构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。是否具备“两店一年”的条件，是天天顶鲜公司是否具备加盟合同履行能力的先决条件，天天顶鲜公司不具备上述条件，周婷婷有权拒绝履行其加盟合同中的义务。故周婷婷变更企业名称、改变经营品牌、模式、进货渠道等行为，并不构成违约。
根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同，主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。周婷婷虽有权单方解除合同，但现无证据证明周婷婷履行了通知义务，周婷婷称其通过变更企业名称的方式终止了与天天顶鲜公司的合作，主张合同于变更工商登记之日2015年10月26日已解除，于法无据，不予支持。天天顶鲜公司作为违约方，无权单方解除合同，但其向周婷婷发出解除合同通知后，周婷婷亦同意解除合同，应视为双方协商一致解除合同，故原审认定涉案加盟合同于周婷婷收到解除合同通知书之日即2016年5月13日解除。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，周婷婷所缴纳的加盟费系其取得“天天顶鲜”品牌寿司料理店经营权以及取得天天顶鲜公司相关经营资源所支付的对价，按照加盟合同第3.1条、第3.2条的约定，周婷婷缴纳的加盟费128000元为三年（2015年6月19日至2018年6月18日）的加盟费，涉案合同已于2016年5月13日解除，解除后的加盟费应予以退还，故天天顶鲜公司应当返还周婷婷2016年5月13日至2018年6月18日期间共25个月的加盟费88889元。按照加盟合同第3.4条的约定，周婷婷缴纳的管理费15000元为首年管理费，合同解除后，天天顶鲜公司应向周婷婷退还剩余1个月的管理费1250元。按照加盟合同第3.3条的约定，天天顶鲜公司应在合同终止且周婷婷结清所有款项后3个月内无息退还履约保证金，故天天顶鲜公司还应退还周婷婷履约保证金70000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条、第九十三条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《商业特许经营管理条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认周婷婷与深圳市天天顶鲜餐饮管理有限公司2015年6月19日签订的《天天顶鲜寿司料理-
加盟经营协议书》于2016年5月13日解除；二、深圳市天天顶鲜餐饮管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向周婷婷返还加盟费88889元、管理费1250元、履约保证金70000元；三、驳回周婷婷的其他诉讼请求。本案案件受理费4495元（已由周婷婷预交），由周婷婷负担1120元，天天顶鲜公司负担3375元。
本案二审期间，上诉人与被上诉人双方均未提交新证据。上诉人称其向被上诉人赠送厨房制作设备、冷藏操作柜，但没有提交证据证明，被上诉人称厨房制作设备、冷藏操作柜系由其自行购买，也没有提交证据证明。
本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。
本院认为，根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，商业特许经营（以下称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，被上诉人周婷婷与上诉人天天顶鲜公司签订加盟经营协议，由周婷婷以开设加盟店，向天天顶鲜公司支付加盟费用的形式使用天天顶鲜公司“天天顶鲜”字号、品牌LOGO、商标标识等，天天顶鲜公司并为周婷婷加盟经营提供食材配送、厨师驻店等支持，并监督周婷婷的加盟店按照天天顶鲜公司提出的各项要求和标准进行运营。因此，双方之间签订的加盟经营协议应认定为特许经营合同，原审关于双方存在特许经营合同关系的认定正确。
本案二审争议焦点在于：一、双方所签订的《天天顶鲜寿司料理-
加盟经营协议书》法律效力如何；二、周婷婷是否有权解除加盟经营协议；加盟经营协议如若解除，周婷婷、天天顶鲜公司各自应否及如何承担相应的责任。
关于《天天顶鲜寿司料理-
加盟经营协议书》的法律效力。《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定：“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且营业时间超过1年。”《商业特许经营管理条例》第二十四条规定：“特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。企业以外的其他单位和个人作为特许人从事特许经营活动的，由商务主管部门责令停止非法经营活动，没收违法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。”由此可知，特许方不具备“两店一年”的特许经营条件所产生的法律后果是行政处罚，“两店一年”的特许经营条件属于管理性的强制性规定，而非效力性强制规定，不具备“两店一年”条件并不必然导致特许经营合同无效。同时，本案合同双方当事人在特许经营合同中也没有就“两店一年”条件不具备的后果作出特别安排，因此，不能以天天顶鲜公司不具备“两店一年”条件而当然认为《天天顶鲜寿司料理-
加盟经营协议书》无效。而所谓根本性违约，是指因为当事人的违约行为，导致合同目的无法实现。根本性违约基础在于违约，本案特许人是否具备“两店一年”的条件在签订特许经营合同时即已发生，而非发生于双方合同履行过程中。原审以天天顶鲜公司不具备“两店一年”条件为由认定其构成根本违约，属于对《商业特许经营管理条例》第七条第二款和现行合同法第六十七条以及第九十四条规定的不当理解，本院予以纠正。
周婷婷是否有权解除加盟经营协议；加盟经营协议如若解除，周婷婷、天天顶鲜公司各自应否及如何承担相应的责任。《商业特许经营管理条例》第四条规定：从事特许经营活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。第七条规定：特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。第二十一条规定：特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本。第二十二条规定：特许人应当向被特许人提供以下信息：（八）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估。第二十三条第一、第三款分别规定：特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。从上述规定可以看出，特许人拥有成熟的经营模式才能开展特许经营活动，具有“两店一年”条件是判断特许人是否具有成熟的经营模式的重要条件。为保护被特许人的合法权益，特许经营条例要求特许人遵守诚实信用原则，在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估等信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。同时，为了保护被特许人，以缓冲被特许人的投资冲动，《商业特许经营管理条例》第十二条规定：特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。本案中，没有证据证明天天顶鲜公司按照规定将在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估以及自身是否具备“两店一年”条件等相关信息披露给周婷婷，尽管作为一个成年人，周婷婷应审慎把握自己的行为，但不可否认的是，天天顶鲜公司的行为对于周婷婷决定加盟经营在一定程度上确有误导作用。周婷婷在签订特许经营合同后发现特许人天天顶鲜公司不具备“两店一年”条件要求解除特许经营合同，符合《商业特许经营管理条例》相关规定以及公平、诚实信用的原则，但本案中，双方已经开始履行特许经营协议，天天顶鲜公司业已开始履行己方义务，周婷婷发现天天顶鲜公司不具备“两店一年”条件，没有及时与其协商或以其它适当的方式解除双方之间的特许经营合同，更未协商合同解除善后事宜，而是于2015年10月26日，自行将所经营的深圳市南山区天天顶鲜寿司料理店更名为深圳市南山区壹鲜壹意寿司料理店，于2015年12月15日之后，不再从天天顶鲜公司处进货，周婷婷的该行为已经构成违约，应承担相应的法律责任。周婷婷虽自称从2015年10月即有意终止履行双方特许经营合同关系，但没有以书面的方式向天天顶鲜公司提出，天天顶鲜公司于2016年5月12日向周婷婷发出解除合同通知书，周婷婷于次日收到该通知书，解除合同符合双方意愿，原审据此认定双方特许经营合同关系于2016年5月13日解除正确。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本院认为，首先，周婷婷所预交全部费用包括三年加盟费人民币128000元（2015年6月19日至2018年6月18日）、履约保证金人民币70000元、首年管理费人民币15000元，周婷婷在加盟经营不久后即终止履约，不再使用天天顶鲜公司所提供经营资源，本案特许经营合同于2016年5月13日解除，双方特许经营合同并未完全履行；其次，导致双方特许经营合同关系解除，虽有天天顶鲜公司方面的原因，即天天顶鲜公司不具备“两店一年”条件，且在双方协议签订加盟经营协议的过程中，天天顶鲜公司没有将现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估以及自身是否具备“两店一年”条件等相关信息向周婷婷进行充分披露，在一定程度上误导了周婷婷，致使其仓促签约，但更主要的是周婷婷自身对许可方的经营资源以及寿司料理盈利与否判断失误，导致周婷婷无意继续履行特许经营协议；第三，《天天顶鲜寿司料理-
加盟经营协议书》系由天天顶鲜公司拟定、提供，其就被许可人因部分违约行为导致预交的所有加盟费、管理费、履约保证金全部不退还，不尽合理，且天天顶鲜公司亦未充分举证证明其为履行本案特许经营合同遭受了较大损失。综合以上情形，本院考虑合同的订立和履行情况、实际经营期限以及双方当事人的过错程度，确定天天顶鲜公司应返还周婷婷管理费1250元、加盟费及保证金合计128889元。
综上，上诉人天天顶鲜公司的上诉理由及请求部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有不当之处，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初13708号判决第一、第三项。
二、变更深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初13708号判决第二项为：深圳市天天顶鲜餐饮管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向周婷婷返还管理费人民币1250元、加盟费及履约保证金合计人民币128889元，三项共计人民币130139元。
一审案件受理费4495元（周婷婷预交），由周婷婷承担1798元，深圳市天天顶鲜餐饮管理有限公司负担2697元。二审案件受理费4495元（深圳市天天顶鲜餐饮管理有限公司预交），由周婷婷承担1798元，深圳市天天顶鲜餐饮管理有限公司负担2697元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 文 全
审判员 骆 丽 莉
审判员 陈 洋
二〇一八年八月二十七日
书记员 李颖欣（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。