安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2017)皖18刑终123号
原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄银林，男，1967年11月22日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化，维修工，住宁国市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年12月4日被刑事拘留，同年12月31日经宁国市公安局决定被取保候审，2017年4月25日经原审法院决定逮捕，同月28日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。
辩护人吕世辉，安徽地益律师事务所律师。
辩护人徐旻，安徽众博律师事务所律师。
安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控原审被告人黄银林犯非法经营罪一案，于2017年4月7日作出（2016）皖1881刑初281号刑事判决。宣判后，原审被告人黄银林不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月15日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员陈希、陈小顺出庭履行职务，上诉人黄银林及其辩护人吕世辉、徐旻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年年底至2015年7、8月份，被告人黄银林从经营电器、小型投币式赌博机维修业务开始陆续转型经营销售、维修具有上分、退分功能的电子捕鱼机及零配件等业务。被告人黄银林以营利为目的，向宁国市区、周边等地的游戏机室销售电子捕鱼机及其配件共计价值人民币318700元。具体事实如下：
1、2011年年底左右，被告人黄银林向在宁国市原明珠宾馆旁经营“明珠游戏机室”的钱某销售电子捕鱼机2台（版本：捕鱼达人、八爪鱼）、电子捕鱼机机箱3台、电子捕鱼机（版本：七彩神龙、火麒麟、八爪鱼）主板3块，共计价值人民币82500元，其中整机价值人民币16600元，机箱和主板价值人民币65900元。
2、2012年9月10日至2013年12月18日，被告人黄银林向在宁国市上海花园A区对面经营“翠英电玩”的谈某销售不同版本的电子捕鱼机（版本：王中王、机械公敌、水浒传等）5台、电子捕鱼机主板7块，共计价值人民币69700元，其中整机价值人民币42000元，主板价值人民币27700元。
3、2013年2月25日至2013年4月10日期间，被告人黄银林向在宁国市区安徽南方会计师事务所附近经营“长河一号”游戏机室的晏某销售电子捕鱼机主板2块、读卡器110个、上分卡300个，共计价值人民币82900元。
4、2013年5月19日，被告人黄银林以以旧换新的方式向在宣城市水东镇新街经营游戏机室的万某销售电子捕鱼机主板1块，价值人民币1500元。
5、2013年5月20日，被告人黄银林向在宁国市区宁阳东路“台铃电瓶车”旁边经营“康乐游戏机室”的汪某销售电子捕鱼机机箱（8人机位、不带主板）1台，价值人民币4000元。
6、2013年5月31日，被告人黄银林向在宁国市南门桥农贸市场对面经营“震宇游戏机室”的朱某销售电子捕鱼机（版本：猫和老鼠）主板2块，共计价值人民币13000元。
7、2013年7月15日，被告人黄银林向在宁国市港口镇山门经营游戏机室的吴某销售电子捕鱼机（版本：奥巴马）主板1块；2013年11月25日，被告人黄银林又向吴某销售电子捕鱼机（版本：八爪鱼、如来神掌）2台，共计价值人民币18500元，其中整机价值人民币10000元，主板价值人民币8500元。
8、2013年8月5日，被告人黄银林向在宁国市文化大世界后经营“开开游戏机室”的王某销售电子捕鱼机1台、更换电子捕鱼机液晶显示屏1块，共计价值人民币12500元，其中整机价值人民币8500元，显示屏价值人民币4000元。
9、2014年1月6日，被告人黄银林向在宁国市城东路经营“佳美游戏机室”的胡某销售电子捕鱼机（版本：金龙银龙、一网打尽、七彩神龙、火麒麟）主板2块、电子捕鱼机机箱2台，共计价值人民币25000元。
10、2014年6、7月份的一天，被告人黄银林向在宁国市河沥溪街道办事处中鼎橡塑对面经营“肖氏和田玉”店的肖某销售电子捕鱼机（版本：一网打尽）1台，价值人民币4000元；2015年6月底的一天，其又向肖某的妻子查某销售“投币式”老虎机2台，价值人民币1100元；
11、2015年7、8月份的一天，被告人黄银林向在宁国市区金水湾开源电力旁经营游戏机室的游某销售电子捕鱼机（版本：水怪来袭）1台，价值人民币4000元。
另查明：2015年12月3日，公安机关在对河沥溪办事处马场中津浴洗对面陈某门面房进行检查时，将正在其中维修赌博机的被告人黄银林传唤到所，到案后其如实供述犯罪事实。案发后，被告人黄银林上缴违法所得人民币100000元。
原判认定上述事实的证据有：
1.物证照片，证实从被告人黄银林租用的门面房中搜查、扣押到的赌博机整机、零件概貌特征情况；侦查人员从证人吴某原经营的游戏机室拍摄到的赌博机照片，证实了被告人黄银林销售给吴某的捕鱼游戏机和水浒传赌博机的概貌特征情况；赌博机及配件销毁照片，证实涉案被搜查扣押的赌博机整机外壳及配件已销毁的事实。
2.受案登记表、立案决定书，证实2015年12月3日，宁国市公安局河沥溪派出所在工作中发现中津洗浴对面陈某出租的门面房内有人销售赌博游戏机及配件，遂当日受案并决定立案侦查。
3.扣押物品、文件清单，证实侦查机关依法扣押了在被告人黄银林租用的门面房内搜查到的物品，有捕鱼类赌博机主板21块、投币式赌博机主板（老虎机）148块、捕鱼类赌博机机箱4只、投币式赌博机机箱4只、账本2本。
4.侦查机关扣押的账本，证实被告人黄银林向涉案游戏机室销售赌博机和赌博机配件的部分情况，其中于2013年5月19日向在宣城市水东镇新街经营游戏机室的万某销售斗地主游戏机机箱2个，价值1500元；于2013年7月15日以6400元给宁国市港口镇山门经营游戏机室的吴某的8台水浒传游戏机提供版本升级。
5.（宣）公治机认定字【2016】第1号电子游戏设施设备认定书，证实宣城市公安局治安警察支队根据文化部、公安部、国家工商行政管理总局《关于进一步加强游艺娱乐场所管理的通知》的规定，对宁国市公安局河沥溪派出所在被告人黄银林位于中津花园的租住房内缴获的“明星97”、“老虎机”、“捕鱼机”实物现场检查发现，均具有上下分功能、以小博大功能，认定为赌博机的事实。
6.宁国市公安局起诉意见书、行政处罚决定书，证实肖某在其经营的“肖氏和田玉”门面房摆放具有上分、押分、退分功能的电子捕鱼机、“东方之珠”弹子机、“福星高照”老虎机，于2014年10月13日被群众举报涉嫌开设赌场罪被宁国市公安局移送审查起诉；2015年4月17日，宁国市公安局对游某在开源电力对面一租住房内摆放“捕鱼达人”赌博机供人赌博的违法行为给予行政处罚的事实。
7.户籍证明，证实被告人黄银林身份情况。
8.归案说明，证实2015年12月3日，民警在门面房内将正在维修赌博机的被告人黄银林传唤至河沥溪派出所进行调查的事实。
9.财政发票，证实2016年4月15日，被告人黄银林上缴违法所得人民币100000元。
10.宁国市青龙乡青龙村村民委员会、宁国市青龙乡青龙村胡村村民组申请，证实被告人黄银林家庭情况特殊，其父母年迈，妻子及儿子均系智力残疾，家庭生活来源均靠被告人黄银林一人，被告人平时忠厚老实、遵纪守法，请求司法机关对其从轻处罚。
11.申请报告、申请书、残疾证，证明黄银林一家三口均为残疾人。
12.被告人黄银林的辨认笔录及照片，证实被告人黄银林在侦查人员的依法组织下，对其经营的销售、维修赌博机的场所进行了辨认，该地点位于宁国市河沥溪办事处中津花园中津洗浴对面陈某门面房。室内摆放赌博机零件、主板、各类赌博机外壳等物品。
13.对被告人黄银林租用的门面房的搜查证、搜查笔录及照片，证实2015年12月3日，公安机关对黄银林租用的宁国市河沥溪办事处中津花园陈某房屋门面房进行了搜查，当场查获捕鱼类赌博机主板21块、投币式赌博机主板（老虎机）148块、捕鱼类赌博机箱4只、记账账本2本，被扣押的赌博机及配件已被销毁。
14.证人胡某1的证言，证实其自2012年在芜湖经营星光电子店，主要经营电子游戏机及各类赌博机维修及零件、整机销售，主要是往当涂、宣城等地销售。宁国的黄银林曾向其购买过赌博机和零件，这几年销售给黄银林老虎机整机及机箱共计20台左右，老虎机主板12块，都是接到黄银林电话后用货车物流车运到宁国。其销售的老虎机是以硬币押分值，之后在赌博机上输赢分值来赌博，电子捕鱼机同样以现金兑换相应分值，后在赌博机上打鱼输赢分值来赌博。
15.证人肖某的证言，证实其曾在河沥溪中鼎橡塑对面经营一家肖氏和田玉店，黄银林在城区做赌博机维修及销售。2014年夏天，其电话联系黄银林，让他送1台电子捕鱼机到其店里，货款4000多元。2015年7月份，其因犯开设赌场罪被刑事处罚。
16.证人查某的证言，证实其丈夫肖某曾在河沥溪中鼎橡塑对面经营一家肖氏和田玉店，黄银林在城区做赌博机维修及销售。2014年的一天，其电话联系黄银林购买了1块电子捕鱼机的主板，黄银林送到店里安装的，价格在2000元左右；2015年6月底，其又电话联系黄银林，让他送了2台东方之珠、2台投币式老虎机到店里，一个星期后因为1台东方之珠有问题，又让黄银林运回去了。电子捕鱼机被派出所查获扣押了，还有1台东方之珠、2台老虎机在肖氏和田玉店里。
17.证人陈某的证言，证实其在河沥溪中津花园内有一幢楼房，房子下面有三间门面自2013年7月1日都租给了黄银林，当时他说是修理电器用，其看他屋子里摆放的也都是修理电器相关的东西，不过自己平时都住在城里，除了收房租过来下，很少去那。
18.证人谈某的证言，证实其自2012年至2013年年底在宁国上海花园A区对面经营“翠英电玩”，电玩城内主要都是电子捕鱼机。曾在黄银林处购买过捕鱼机和主板，另外平时游戏机坏了也是请他修理。2012年在黄银林那买过1台电子捕鱼机，价格大概是9000元,2013年买的比较多，除了从他那购买整机，还从他那更换主板，更换主板时旧的主板也由黄银林回收，回收一块旧主板一般都要折抵2000元左右。2013年其从黄银林处购买了一组“水浒传”游戏机共8台，每台价格为3、4千元；购买电子捕鱼机整机大概4、5台，换主板大概6、7块。整机价格不等，有几千元的，也有一二万元的，具体价格记不清了，主板要便宜些，大概每块都在几千元，旧的还能折抵一些钱。2013年一年其经营的电玩城从黄银林处购买整机或换主板花了有十几万。购买的游戏机都是采用先进上分、退分方式玩的。现在电玩城关闭了，游戏机一直堆放在汪溪其表姐郑某家的一间空房子里。其都是直接与黄银林联系购买的，之后由黄银林本人送货上门安装、调试的。货款全都支付过了。其在经营“翠英电玩”时有被公安机关处理罚款的。
19.证人王某的证言，证实2010年下半年，其在宁国市文化大世界后吴某1经营的“开开游戏机室”里负责管理。经营期间游戏机出现故障其就叫黄银林上门修理，每次都有记账，几百到一千不等。2013年8月左右，其在黄银林处购买了1台电子捕鱼机，价格8500元；又换了1台电子捕鱼机的液晶屏幕，价格4000元，当场付钱事后黄银林组装并调试好送到店里来的。2013年后其将游戏机室卖给了长河一号老板晏某后就没有和黄银林有过交易和联系了。捕鱼赌博机主要由主板和机箱构成，这些配件都是专门为赌博机设计的，捕鱼赌博机主要是现金兑换分值进行赌博，上分下分形式的。2010年至2013年底，其经营的开开动漫被宁国市公安局西津派出所陆续处理好几次。
20.证人吴某的证言，证实其之前在港口山门经营了一家游戏机室，经营中认识了黄银林，他住在城东路附近，修理游戏机。2013年先后在黄银林处购买了以8000多元钱买了1块捕鱼式赌博机（奥巴马）主板、2台捕鱼式赌博机（好像是八爪鱼、如来神掌）整机，价格10000元左右。2014年游戏机室停业后，这些赌博机全放在港口山门的店里，赌博机均是按比例以现金形式上分，按比例兑换现金下分。其购买的赌博机都是由黄银林送到山门，并由黄银林调试安装后经营。黄银林肯定指导其用这几台赌博机经营赌博业务，前几年宁国城里几十家游戏厅全部是经营赌博机、赌博业务，而黄银林从事这个行业十几年了。
21.证人钱某的证言，证实其曾在宁国市原明珠宾馆旁经营过明珠游戏机室，机型主要是普通游戏机和电子捕鱼机。当时经常找黄银林过来修理游戏机或是买游戏机配件，基本上宁国的游戏机室都找他修理。这个游戏机室其从2006年一直经营到2012年5月份，后来转让给了胡俊（外号八斤子）。自己除了在黄银林处购买游戏机的开关、按钮、摇杆等配件外，还买过2台捕鱼式赌博机（好像是捕鱼达人和八爪鱼），价格好像16000多元，3台捕鱼式赌博机机壳（8人机位）价格12000多元、3块捕鱼式赌博机主板（好像是七彩神龙、火麒麟、八爪鱼）价格5万多，其中一块为正品所以价格高。这些赌博机都是以现金形式按比例购买分值，再以分值形式兑换现金。其在黄银林处购买的七彩神龙主板没有人玩，就退回去了，价格三万多元。其购买的赌博机整机、主板、机箱送来后，黄银林组织调试后就放在其经营的游戏厅内供人赌博。
22.证人胡某的证言，证实其下岗后在宁国市城东路经营佳美游戏机室。黄银林原来在文化大世界后面也开了一家游戏机室，叫开开游戏机室，2005年左右转卖给别人后就专门帮人修理和销售游戏机，其开游戏室以来，游戏机小毛病就自己修，修不了就打电话找黄银林来维修，每次20-50元不等，当场付钱。2014年元月份，其在黄银林处购买了2台电子捕鱼机（版本：金龙银龙）主板，价格8000元，是黄银林送到店里，试用了一段时间其感觉质量还好才付钱的；也是元月份左右，其还以17000元的价格购买了2台电子捕鱼机机箱。这些没有任何发票或凭证。2014年因为管的紧，游戏室关闭了，所以游戏机都放回到老家，现在都烂了，当废品卖掉了。
23.证人万某的证言，证实2014年之前其在水东镇新街经营一家游戏室，经营期间认识了黄银林，此人是个跛子，主要从事赌博机零件及整机生意。2013年上半年，其联系黄银林在他那购买了1块电子捕鱼机主板及2个小斗地主赌博机，花了3000-4000元左右。2014年4月水东派出所让其停止经营，其将有的赌博机及游戏机当废品处理了。
24.证人朱某的证言，证实其之前经营的震宇游戏机室的游戏机出现什么问题就会打电话给黄银林来帮忙维修，每次修完直接现金支付，没有发票。2013年5月店里电子捕鱼机（版本：猫和老鼠）的主板坏了，丈夫吴某2联系到黄银林，以13000元购买了2块主板。2014年上半年，宁国市的游戏机室都不准经营了，其就把店关掉了，游戏机放在租住房内，后房子被房东收回，游戏机也给了房东。其购买的主板必须安装在捕鱼赌博机上，其他的不能使用。震宇游戏机室主要经营捕鱼赌博机，当时摆放了6人机位4台捕鱼赌博机，都是以现金兑换分值进行赌博的。震宇游戏机室在2013年度被宁国市公安局处理过几次。其购买的主板是安装在捕鱼赌博机上的，其印象中是由黄银林上门送货安装的。
25.证人汪某的证言，证实2013年其在宁国市西津办事处宁阳东路“台铃电瓶车”旁经营康乐游戏机室，2014年年初关门了。机型全部都是电子捕鱼机，曾在黄银林处购买过1台电子捕鱼机的机箱，没有主板，好像是4000元钱。游戏机室关门后，游戏机当废品卖掉了。
26.证人章某的证言，证实2012年下半年至2014年3月期间，其在宣城市水东镇经营三角游戏机室，室内摆放了一台8人机位的“海洋之星”电子捕鱼游戏机，这是2012年下半年花了20000元左右在宁国市一个姓黄的跛子手中购买的。黄跛子是专门搞游戏机修理和销售的，后来游戏机关门后其以1000元左右的价格将这台电子捕鱼机卖给了宣城水东一家废品收购站。
27.证人徐某的证言，证实徐某在2014年以前经营过游戏动漫城，认识了黄银林。2015年7、8月份朋友游某要购买一台捕鱼赌博机，其帮忙联系了黄银林，从黄银林处购买了一台“水怪来袭”捕鱼赌博机，当时游戏机是运到金水湾开源电力旁的一民房里。
28.证人游某的证言，证实2015年7、8月份，其委托其朋友徐某在一个姓黄的人那买了一台“水怪来袭”版本的捕鱼赌博机，价格好像是4000多元。其在金水湾附近经营不久，就被治安大队查处，并没收了捕鱼赌博机。
29.证人谢某的证言，证实2000年左右，其在宁国市老文化馆旁边游戏机室内修游戏机认识了黄银林。到了2013年上半年，黄银林打电话说他在河沥溪中津花园租用了几间门面房搞游戏机生意，让其帮忙修游戏机，其同意了。之后其每天就过去修游戏机和组装液晶显示屏，游戏机品种比较多，一些小型的游戏机都是用一元硬币玩的，如果赢了都是能退硬币的“老虎机”，还有一些6人机位、8人机位的电子捕鱼游戏机，电子捕鱼机都是买零件回来其帮忙组装。不论是在门面房里维修游戏机还是上门到游戏机室维修，都是黄银林负责联系，不过到了2015年6月份游戏机生意不行了，其就没有到黄银林的店里帮忙了。黄银林租的门面房在中津花园路口，一共三间，平时自己只负责修理一些坏掉的游戏机，不参与经营，月工资1500元。捕鱼机、老虎机、东方之珠及明星97等赌博机都是由机箱（包括显示器及电源线路）和主板组成，捕鱼机后来又装上一种记分的上分装置（读卡器和上分卡），这些都是赌博机专用，配件是唯一性，能通用的配件可能就是比较小的按键、投币器等配件，关于主板、机箱、上分装置都是为某款赌博机设置的。捕鱼机、老虎机、东方之珠等赌博机都是用现金兑换分值形式，后输赢分值来以小博大方式赌博，只是赌博方式和兑换分值不一样。
30.证人晏某的证言，证实其以前在宁国经营了一家“长河一号”游戏厅，2013年底至2014年初，公安机关管理比较严就关停了。这个游戏厅是2013年年初从“曾清”手中转来的，当时名字就叫“长河一号”，里面有部分捕鱼类赌博机，之后其继续经营就从宁国人黄师傅手中采购了很多赌博机上用的主板、读卡器、上分卡等配件，具体种类不记得了，只记得在2013年年初一段时间采购的配件有几万元。另外游戏厅里游戏机维修也都是黄师傅负责，每个月月底结一次帐。黄师傅腿有点跛，经营的店在河沥溪铁路桥附近，
31.被告人黄银林的供述和辩解，证实2011年夏天开始，其在河沥溪铁路桥下租用门店经营电器及小型投币式赌博机维修业务，2012年之后开始以维修、销售打鱼机部分零件业务为主，也有销售电子捕鱼机的情况。2013年其将维修点搬至河沥溪马场中津浴洗对面的民房内继续经营，房东姓陈。其维修、销售的打鱼机的玩法是：玩家以现金购买分值，用炮弹打鱼，打到鱼就赢分相反就输分，最后玩家可以从赌博机老板那将剩余的分值兑换成现金。其知道这种打鱼机是公安机关管理的赌博机，以前管理要松点，从2014年初公安机关开始严厉禁止打鱼赌博机经营。根据扣押的账本记录来看，其与上海花园A区对面经营“翠英电玩”的谈某的销售情况是：2012年9月10日，以9000元销售电子捕鱼机整机1台；2013年1月2日，以2500元以旧换新方式更换电子捕鱼机主板（版本：金龙银龙）1块；2013年3月6日，以32000元销售8台水浒传赌博机，以1800元销售电子捕鱼机机箱1台、以4500元销售电子捕鱼机1台；2013年4月25日，以1700元销售电子捕鱼机主板1块；2013年6月2日，以8500元销售电子捕鱼机机箱一台及彩票机若干，以10000元销售电子捕鱼机（版本：王中王、火麒麟）主板2块；2013年6月8日，以6000元销售电子捕鱼机（版本：小日本）主板1块；2013年9月3日，以8500元销售电子捕鱼机（版本：机械公敌）整机1台；2013年11月6日，以6500元销售电子捕鱼机（版本：猫和老鼠）主板1块；2013年11月15日，以17000元销售电子捕鱼机（版本：金龙银龙）整机1台；2013年12月10日，以22000元销售电子捕鱼机（版本：平板单挑，8机位）整机1台；2013年12月18日，以1000元以旧换新方式销售电子捕鱼机（版本：龙凤呈祥）主板1块，以3000元销售旧电子捕鱼机（版本：万能鲨）整机1台。其与经营“三角游戏机室”的章某的销售情况是：2012年下半年期间，以20000元销售电子捕鱼机（版本：海洋之星，8机位）一台；2013年8月25日，以2500元销售5机位电子捕鱼机1台。其与经营“长河一号”游戏机室的晏某的销售情况是：2013年2月25日，以17000元销售电子捕鱼机主板2块，以44000元销售读卡器（单价每个550元）80个，以5400元销售上分卡（单价每个18元）300个；2013年3月22日，以16500元销售读卡器30个；2013年4月10日，以4000元销售电子捕鱼机（版本：万能鲨）1台。其与在宁国市港口镇山门经营游戏机室的吴某的销售情况是：2013年7月15日，以8500元销售电子捕鱼机（版本：奥巴马）主板1块；2013年11月25日，以10000元销售电子捕鱼机（版本：八爪鱼、如来神掌）整机2台。其与经营“明珠游戏机室”的钱某的销售情况是：2013年8、9月份，以16600元销售电子捕鱼机（版本：捕鱼达人、八爪鱼）整机2台，以12900元销售电子捕鱼机机箱3台，以37000元销售电子捕鱼机（版本：七彩神龙）主板1块，以16000元销售电子捕鱼机（版本：火麒麟、八爪鱼）主板2块。其与经营“佳美游戏机室”的胡某的销售情况是：2014年1月6日，以12000元销售电子捕鱼机（版本：金龙银龙、一网打尽、七彩神龙）主板3块，以17000元销售电子捕鱼机机箱2台，以4000元销售电子捕鱼机（版本：火麒麟）主板1块。其自2012年以来共销售赌博机整机45台、主板31块、机箱、显示屏等大件共191件，销售总额在50余万元。老虎机是从芜湖西星光电子公司买的，从2013年到现在总共卖了有60台左右的老虎机，每台老虎机380元，其卖每台出550元。其在明知所销售的电子捕鱼机具有赌博功能，仍以营利为目的，向上海花园A区翠英电玩、明珠游戏机室、长河1号等宁国市区及周边的游戏机室销售电子捕鱼机及电子捕鱼机上的主板、机箱等配件。审理过程中，被告人黄银林当庭供述，电子捕鱼机主要由机箱和主板构成，读卡器和上分卡均系安装在电子捕鱼机上，用于上、下分，其销售的主板、机箱等配件均用于他人经营的电子捕鱼机上。
原审法院认为：被告人黄银林违反国家规定，以提供给他人开设赌场为目的，非法销售具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设备或其专用软件，非法经营数额共计人民币318700元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。黄银林经公安机关传唤后，如实供述其犯罪行为，依法可以从轻处罚。案发后，黄银林积极退出部分违法所得，可酌情予以从轻处罚。综上，案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄银林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币350000元。二、对被告人黄银林退出的违法所得人民币100000元予以没收，上缴国库；继续追缴被告人黄银林的剩余违法所得人民币218700元。
黄银林上诉称：1、原判据以定案的物证并非原物，且未进行涉案物品系赌博机的司法鉴定；2、原判认定其销售318700元赌博机的证据不足，相关买家的证言存在陈述矛盾，关于谈某的那一起其系代为买卖，关于钱某的那一起后来被钱某退货了；3、即使其出售的系赌博机，其亦具有自首情节，且家庭困难，妻子和儿子均为残疾人，其在不知道何种游戏机合法的情况下，靠维修和销售机器来谋生养家。综上，请求二审法院考虑其家庭困难及本案所涉机器难以确认为赌博机的实际情况，公正判决，依法改判其无罪。
其辩护人吕世辉发表辩护意见认为：1、原判认定的12起非法经营的犯罪事实均证据不足；2、宣城市公安局巡逻大队关于赌博机认定的意见书不是合法的鉴定结论，原判予以认定错误；3、原判对多份矛盾冲突的询问笔录没有予以否定、排除错误；4、黄银林有个体经营营业执照，其经营电器、电脑是合法经营，即便超出许可范围经营，也不能证明就是非法经营；5、一审中公诉机关出示的涉嫌物品照片及烧毁照片不能作为定案根据；6、本案即使构成犯罪，涉案金额只有4万元左右，且黄银林是自首，一家三口均系残疾人。综上，建议二审法院以本案证据不足为由宣告黄银林无罪。
其辩护人徐旻发表辩护意见认为：原判认定黄银林多次非法经营的证据并不是很充分，对无法认定的证据，应当排除，不能作为定案的依据；黄银林系残疾人，家庭生活困难，多年来一直自食其力，在劳动中不慎涉嫌犯法，建议二审法院考虑实际情况，对其从轻处罚。
出庭检察员发表出庭意见认为：本案一审诉讼程序合法有效。上诉人黄银林构成非法经营罪，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑基本适当，建议二审法院对于没收违法所得数额以及罚金数额酌情判处。
二审中，黄银林的辩护人当庭提交名称为“第一批游戏游艺机市场准入机型机种指导目录”的材料复制件一组，共6页，其中第3、4页内容相同，拟证实：黄银林所出售的游戏机属于国家批准机型，种类很多，据辩护人到文化局了解，国家公布的机型一万多种，故本案需要实物鉴定才能区分赌博机和游戏机。出庭检察员质证认为，辩护人提供的是复印件，不能起到真实有效的证明目的，对该材料的真实性持有异议。本院审查认为：该组材料内容并不完整，且全部系复制件，对其真实性无法审查认定，故不予采信。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人黄银林违反国家规定，以提供给他人开设赌场为目的，非法销售具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设备或其专用软件，非法经营数额共计人民币318700元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。
黄银林及其辩护人称本案据以定案的物证非原物，且未进行涉案物品系赌博机的司法鉴定。审理认为：最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，“对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。”本案中，宣城市公安局对从黄银林处扣押的赌博机及其配件进行了认定，出具的认定书具有合法性。原判认定黄银林销售的部分赌博机及其配件虽未有实物证据，但与公安机关认定的“捕鱼机”、“老虎机”销售品名相同，属同一类产品，虽部分机器的主板不同，但不影响机器的操作模式及盈利方式，经营者均能通过经营该机器获利。结合公安机关出具的认定书和被告人的供述、证人证言及账本等证据，足以证实黄银林销售的全部“捕鱼机”、“老虎机”均系具有赌博功能的电子游戏设备。故黄银林及其辩护人此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
黄银林及其辩护人称原判认定其销售318700元赌博机的证据不足。审理认为：原判决依据有利于被告人的原则，对于仅有被告人供述和账本，并无证人证言或实物证据予以印证的指控数额，并没有计入非法经营数额，对于属于文化部许可的准入机型的捕鱼机，亦没有计入非法经营数额；黄银林向钱某销售的价值37000元的七彩神龙主板，即使钱某因为没有人玩而退还给了黄银林，该行为仍属于犯罪既遂，该笔非法经营数额当然不应予以扣除。原判认定的第2起事实中，依据黄银林在侦查阶段所作的6次供述及证人谈某的证人证言，均能够证实系黄银林向谈某销售赌博机及相关配件，并非黄银林上诉所称的代买行为。原判决认定黄银林销售318700元赌博机的事实，均有在案的书证、证人证言等证据予以证实，且与黄银林在侦查阶段的供述能够相互印证，能够形成证据锁链，足以认定。相关证人在购买机器时即均已明知所购买的电子游戏设备具有上下分、退币的功能，且均将购买的游戏设备放置在游戏机室内用于营利活动，其证言中虽对赌博机、游戏机的表述前后并不一致，但这些仅系证人对自己所购买并用于经营牟利的机器笼统称呼的表述问题，并不影响机器性质的认定。故黄银林及其辩护人此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
黄银林上诉称宁国城区数十家游戏机室多年来并未被公安、文化部门按开设赌场罪追究过刑事责任，其不清楚这些机器到底是合法还是非法，其辩护人辩护亦称黄银林有个体经营营业执照，其经营电器、电脑是合法经营，即便超出许可范围经营，也不能证明就是非法经营。审理认为：黄银林明知他人购买赌博机用于营利活动，仍违反国家规定，非法销售具有上下分、退币的功能，可供人赌博以营利的赌博机，其行为应认定为非法经营。
本案中，侦查机关在工作中掌握黄银林涉嫌销售赌博机零件及整机的犯罪线索后，至其租用的门面房内进行检查，且在该门面房内搜查到涉案的赌博机组件及记录有黄银林销售赌博机及零件的账本，并将其传唤到案，故依法不能认定黄银林是自动投案，其在归案后能够如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚。案发后，黄银林积极退出部分违法所得，可以酌情对其从轻处罚。原判决综合黄银林犯罪的事实、性质、情节及其认罪悔罪态度，已对其予以从轻处罚，所作量刑适当。黄银林及其辩护人以其一家三口均系残疾人，家庭困难为由请求二审法院再予从轻处罚的上诉请求不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 燕
审判员 谢 振
审判员 马林海
二〇一七年七月十九日
书记员 夏 天
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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