湖北省大冶市人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂0281行初61号
公益诉讼人大冶市人民检察院。
法定代表人邓中钢，检察长。
被告大冶市国土资源局，住所地：大冶市东风路街道办事处新冶大道24号。
法定代表人乔永红，局长。
委托代理人胡斌、王文九，湖北鸣伸律师事务所律师。代理权限：一般代理。
公益诉讼人大冶市人民检察院认为被告大冶市国土资源局未履行土地监督管理职责，于2016年9月12日向本院提起行政公益诉讼。本院于当日受理立案后，于2016年9月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年1月24日公开开庭审理了本案。公益诉讼人大冶市人民检察院委派检察官曹树德、黄开祥、刘家云、助理检察员梅帅，被告大冶市国土资源局法定代表人乔永红及其委托代理人胡斌、王文九到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公益诉讼人大冶市人民检察院诉称，大冶市人民检察院受理关于大冶市国土资源局不依法履职，损害国家和社会公共利益的群众举报。经其调查，大冶市华升休闲度假有限责任公司（以下简称华升公司）于2003年12月20日承包大冶市大箕铺镇叶花香村一组（以下简称叶花香村一组）16亩国有农用地，双方签订了《深水田承包合同书》，约定由华升公司对该地块进行综合开发，经营养殖业、种植业和旅游业，期限30年。2004年，华升公司将此16亩土地及从大箕铺镇曹家堍村承包流转的另12.5亩国有农用地合计28.5亩土地，挖掘成约1.6米深的鱼塘。2009年，华升公司在未经批准、未办理手续的情况下擅自将其承包经营的28.5亩国有农用地作为尾砂库堆放尾砂，未按照土地用途合理利用，属违法用地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款的规定，被告大冶市国土资源局应对华升公司违法用地行为依法作出处理，采取有效措施纠正土地违法行为，确保土地原有用途得以恢复。大冶市检察院发出检察建议书后，被告大冶市国土资源局只是责令华升公司改正堆放废石压占土地的违法行为，对华升公司违法占用土地造成土地污染的行为至今未作出处理，属于不依法履行职责。
公益诉讼人认为，涉案28.5亩土地在性质上为国有农用地，属国家所有，土地用途是用于农业生产。目前，该28.5亩土地实际变成了尾砂库，华升公司在鱼塘堆放尾砂的行为属未经批准将农用地转为建设用地，且违法填埋的尾砂导致铜超标，污染了国有农用地。为督促被告大冶市国土资源局依法履行职责，特向法院提起公益诉讼。请求：1.确认被告大冶市国土资源局对华升公司违法用地行为未依法履行监管职责违法；2.判令被告大冶市国土资源局对华升公司违法用地行为履行监管职责，依法进行处理。
公益诉讼人为证明以上事实，向本院提供了如下证据：
第一组证据：
1.1978年7月8日原大冶县革委会《关于开荒建设规划意见的说明》及《开荒建设规划表示》。
2.《大冶县政府土地承包使用证》。
3.2016年2月4日大冶市国土资源局出具的证明。
4.大冶市国土资源局于2016年3月18日出具的《关于华升公司流转地块情况的补充说明》。
5.大冶市国土资源局提供的2003年土地变更调查航拍图。
6.大冶市国土资源局于2016年6月13日出具的《关于华升公司农用地流转地块规划情况的说明》（附区域土地利用规划图。柏树嘴H50G046017）
7.大冶市林业局于2016年6月15日出具的《关于熊家洲垦区相关地类的情况说明》。
以上证据证实28.5亩地块系上世纪六、七十年代原大冶县围垦大冶湖形成的国有农用地，1984年被叶花香村一组和曹家堍村村民承包耕种。该地块的性质至今为国有农用地。
第二组证据
1.2003年12月20日，大箕铺镇叶花香村一组与华升公司签订的《深水田承包合同书》。
2.2013年6月13日，叶花香村一组向华升公司送达的《解除合同通知书》。
3.2013年6月26日华升公司向叶花香村黄陂山湾作出的《关于<解除合同通知书>的回复书》。
4.2002年11月25日，大箕铺镇曹家堍村与华升公司签订的《深水田承包合同书》。
5.2016年2月24日、2月26日公益诉讼人大冶市人民检察院工作人员对叶花香村一组村民组长曹茂玉、华升公司总经理曹伟华所作的询问笔录。
6.大冶市环保局提供的黄石市矿山安全卫生检测检验所于2013年6月28日对华和公司出具的安全评价材料。
7.大冶市环保局提供的大冶市尾矿库调查表复印件。
8.大冶市安全生产监督管理局于2016年3月4日出具的证明。
9.华和矿业公司安全生产许可证。
10.公益诉讼人及大冶市环保局工作人员对曹茂玉所作的3份询问笔录。
11.公益诉讼人及大冶市环保局工作人员对曹亚华所作的3份询问笔录。
12.公益诉讼人及被告工作人员对华升公司总经理曹伟华所作的4份询问笔录。
13.大冶市环保局、大冶市国土资源局提供的华和公司尾矿库现状图。
证据1-5证实28.5亩用作尾砂库的地块，其中16亩是叶花香一组村民租赁给华升公司进行农业综合开发的，另12.5亩来源于大箕铺镇曹家堍村；叶花香村一组村民以华升公司擅自违反合同规定，将本组村民的16亩土地擅自变成尾矿库堆放尾砂，该组村民欲收回土地，华升公司未同意。证据6-13证明华升公司擅自同意华和公司在自己所租赁经营的28.5亩土地排放尾砂，变更土地用途，未按规定办理土地流转手续，存在土地违法行为。
第三组证据
1.叶花香村一组向大冶市国土资源局举报华升公司毁坏耕地涉嫌犯罪的举报信。
2.2013年12月12日，大冶市国土资源局现场勘测、检查笔录。
3.2013年12月24日，大冶市国土资源局对叶花香村一组村民作出的《关于华升公司违法用地行为不予立案查处的回复》。
4.2014年1月24日，黄石市国土资源局对叶花香村一组村民作出的《关于叶花香村一组信访问题的复查意见书》。
5.大冶市“五小”企业整改工作领导小组冶五小通[2008]8号文件。
6.中共大冶市委办公室冶办发[2010]11号文件。
7.大冶市“五小”企业整改工作领导小组冶五小通[2010]14号文件。
8.公益诉讼人大冶市人民检察院工作人员对大冶市国土资源局原大箕铺国土资源所所长曹中华、土地室主任胡刚的询问笔录。
9.华升公司于2016年8月2日关于熊家洲垦区土地纠纷的反映材料。
上述证据证明被告大冶市国土资源局在华升公司违法行为处于持续状态的情况下，而以该违法用地行为超过两年时间为由不予立案查处，属怠于履行职责。
第四组证据
1.公益诉讼人于2016年2月5日向大冶市国土资源局发出的检察建议书。
2.检察建议书送达回证。
证明公益诉讼人依法向大冶市国土资源局发出检察建议书。
第五组证据
1.大冶市国土资源局于2016年3月4日收到检察建议书后的复函3份：（1）责令整改违法行为通知书；（2）华升公司整改承诺书；（3）涉案地块图件及照片。
2.大冶市国土资源局于2016年3月18日出具的《关于华升公司流转地块情况的补充说明》及三份附件。
3.大冶市环保局、大冶市农业局、大冶市林业局出具的未收到大冶市国土资源局邀请参与华和公司尾矿库复垦验收工作的证明。
4.公益诉讼人于2016年7月11日关于尾矿库现场勘验笔录及2份附件。
5.公益诉讼人大冶市人民检察院工作人员于2016年1月31日拍摄的尾砂库现场照片6张。
上述证据证明被告在收到检察建议书后，责令华升公司改正违法行为只是针对堆放废石压占土地的违法行为，对于华升公司违法占用土地造成的污染行为，至今仍未作处理，属于不依法履行职责。
第六组证据
1.2013年4月3日，黄石环境监测站[2013]黄环鉴字第001号《大冶市大箕铺镇叶花香村大冶湖熊家洲农田土壤环境质量司法监测报告》。
2.2016年3月7日，黄石环境监测站环监水（2016）监010号《大冶市大箕铺镇叶花香村大冶湖熊家洲农田土壤监测报告》。附大冶市环保局委托函及监测部门采样情况。
3.2016年6月22日，湖北理工学院《关于28.5亩农用地污染状况评价意见》。
4.黄石市人民检察院于2016年6月22日的调查笔录。
5.大冶市环保局关于华和公司尾矿库地块执行土壤环境质量标准相关情况的说明。
6.公益诉讼人大冶市人民检察院工作人员对大冶市水务局水利工程师董业猛的询问笔录。
7.2016年9月1日拍摄的照片5张。
8.大冶市熊家洲垦区地图视频。
上述证据证明华和公司尾矿库2013年总铜、总汞超标；2016年总铜仍超标，并造成环境污染，公益持续处于受侵害状态。
被告大冶市国土资源局辩称：一、被告对公益诉讼人提起的公益诉讼表示认同；二、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第二十八条规定，提起公益诉讼的对象是“生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为”，也即仅对行政机关“违法行使职权”或者“不作为”这两种情形提起行政公益诉讼。针对公益诉讼人的诉讼请求，本案提起行政诉讼针对的是被告的行政不作为，而被告在对华升公司违法用地事件中已作出积极回应和相应处理，不应认定为行政不作为。理由是：1.被告在收到《关于大冶市华升休闲度假有限公司大肆毁坏耕地涉嫌犯罪的举报信》后，积极开展了调查并及时作出了回复。2.被告作出不予立案查处的回复，有事实和法律依据。首先，不予立案查处的回复已对华升公司擅自同意大冶市华和矿业公司将尾砂排放到鱼塘的行为定性为违法用地行为；再次，不予立案查处的作出，也是依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条、第二十九规定，并结合华升公司先后采取抽排其他鱼池淤泥、从他处拖运泥土的方式种植苗木（树下土层厚度平均0.5米左右）的主动整治违法用地的行为所综合认定，且被告的上级主管部门黄石市国土资源局在《复查意见书》中，也已明确认定被告作出的不予立案查处决定属“非立案查处”。3.被告在收到公益诉讼人的《检察建议书》后，于2016年2月23日向华升公司下达了《责令改正违法行为通知书》，并依据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条之规定，责令华升公司自收到通知书之日起三十日内清除堆放的废石；恢复农用地种植条件，逾期不改正，将依法追究法律责任。三、关于华升公司违法用地行为的性质及后续处理意见：1.华升公司擅自同意华和矿业公司将尾砂排放到鱼塘的行为系违反《中华人民共和国土地管理法》第四十二条规定造成土地破坏的行为，应依据该法第七十四条、第七十五条之规定，由被告对华升公司限期改正或治理。现土地复垦工作在被告的督促下正在积极进行。2.关于尾砂排放导致土地污染的管理职责问题。根据《土地复垦条例》第四十条规定，公益诉讼人认为华升公司违法占地造成的污染行为至今未作出处理，应是环境保护主管部门的职责。3.对华升公司违法用地行为的后续处理意见。依据《土地复垦条例》第二十八条规定，被告将再次督促华升公司限期依法完成复垦方案报告编制工作以及土地复垦工作，待华升公司向被告提出验收申请后，被告及时会同农业、林业、环境保护等部门进行验收；为消除社会矛盾，被告可会同相关部门协调华升公司因土地承包经营权回转问题可能导致的纠纷，促使华升公司与相关当事人达成和解，或者引导当事人通过诉讼途径依法维权。
被告在法定期限内向本院提供证据和有关依据如下：
一、被告单位法定代表人身份证明书、组织机构代码证。证明被告是大冶市行政区划范围内行使土地管理职责的法定主管部门，系本案适格诉讼主体。
二、被告对举报信依法处理的证据
1.2013年10月30日《关于大冶市华升休闲度假有限责任公司大肆毁坏耕地涉嫌犯罪的举报信》。
2.2013年12月12日，被告制作的现场勘测笔录。
3.2013年12月19日，被告对华升公司进行检查的检查记录。
4.2013年12月24日，被告“关于大冶市华升休闲度假有限责任公司违法用地行为不予立案查处的回复”。
上述证据证明被告接到举报信后，针对举报的问题积极进行了调查并及时作出不予立案查处的回复，被告已履行职责，被告作出不予立案查处决定不等同于被告行政不作为。
三、2014年1月24日，《黄石市国土资源局关于大冶市大箕铺镇叶花香村一组信访问题的复查意见书》。证明被告作出不予立案查处决定，是依法而为。
四、被告在收到《检察建议书》后积极履职的证据
1.2016年2月5日，《大冶市人民检察院检察建议书》。
2.2016年2月23日，被告向华升公司下达的《责令改正违法行为通知书》。
3.2016年2月27日，华升公司向被告出具的《承诺函》。
4.2016年3月3日，被告对公益诉讼人《关于大冶市华升度假有限责任公司涉嫌违法用地情况的复函》。
5.2016年3月18日，被告《关于华升公司流转地块情况的补充说明》。
上述证据证明被告对《检察建议书》中提到的问题，积极责令华升公司落实整改，华升公司向被告作出改正承诺，被告亦及时向公益诉讼人进行了反馈，并进一步明确跟踪督办华升公司整改复垦到位。
五、2016年3月20日《土地复垦合同》。证明华升公司委托湖北金楚矿业开发有限公司编制土地复垦方案并与其签订《土地复垦合同》，合同约定编制土地复垦方案的期限自华升公司提供资料齐全之日后160个工作日。目前，土地复垦方案仍在编制之中，华升公司在被告督促下正在有计划地对违法用地行为采取改正、治理措施。
六、大冶市国土资源局动态巡查记录。证明被告在持续加强对华升公司的涉案土块的巡查、监管和督办力度，确保涉案地块及时、全面整改到位。
七、大冶市华升度假有限责任公司临时用地项目土地复垦方案。证明华升公司在大冶市国土资源局的督促下编制了土地复垦方案，复垦方案对涉案土地的后期处理作出了具体的规定，复垦方案经过专家评审通过，具有真实性、合法性。
被告提供有关法律、法规依据如下：
《中华人民共和国土地管理法》第四十二条、第七十四条、第七十五条；《土地复垦条例》第五条、第二十八条、第四十条；《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条、第二十九条；《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第二十八条。
2017年1月4日，本院依法主动拍摄涉案土地现场现状照片7张。
庭前，本院组织双方当事人对证据进行了交换并发表质证意见。庭审中，双方对持异议的证据继续发表了有关质证意见。公益诉讼人对被告出示的证据一、证据七无异议，被告对公益诉讼人出示的第一组、第四组证据无异议。公益诉讼人、被告均对本院主动调取的现场现状照片无异议。
诉讼中，公益诉讼人补充提供一份“湖北理工学院专家信息表”，证明谈话笔录中有关专家的身份情况。
公益诉讼人对被告出示的第二、三、四、五、六组证据以及被告所适用相关法律依据的真实性均无异议，对证明内容均有异议，对第二组、第三组证据，公益诉讼人认为被告虽然对举报的问题进行了调查，并不能证明被告履行了法定职责，其中第二组证据《关于华升公司违法用地行为不予立案查处的回复》恰好证明了被告对行政相对人的违法行为知情，有依法处理的法定义务，但是没有依据相关法律规定对行政相对人的违法行为进行处理；第三组证据系黄石市国土资源局出具的《关于大冶市大箕铺镇叶花香村一组信访问题的复查意见书》，并不能免除被告的法定职责和作为义务；对第四、第五、第六组证据，公益诉讼人认为虽然可以证明被告对行政相对人采取了一定的行政措施，但并不能证明被告依法履行了法定职责。
被告对公益诉讼人出示的第二组证据，真实性均无异议，对其中证据1-5的证明内容有异议，认为该土地并未作为尾矿库使用，而是将尾砂及淤泥、黄土等作为该土地平整的填埋物；对其中证据6-13的关联性有异议，认为这是土地填埋物的来源，与本案不具关联性，且不能证明对土地进行填埋的准确时间，也不能证实涉案土地的性质已由农用地转为建设用地。
被告对公益诉讼人出示的第三组证据，真实性无异议，对其中证据1-4的证明内容有异议，认为当时不予立案查处的理由除超过2年时间外，还有行政处罚法关于违法情节轻微的规定；对其中证据5-9的证明内容有异议，认为是先有违法用地行为，后有被告责令改正，而并非被告没有依法履行职责导致华升公司发生违法用地行为，涉案土地并非尾矿库，与本案无关联性。
被告对公益诉讼人出示的第五组证据真实性均无异议，对证明内容有异议，认为该组证据恰恰证明被告正在履行法定职责，其中证据1《责令改正违法行为通知书》不仅针对堆放废石、压占土地行为，还针对土地复垦做出了整改要求，被告已履行法定职责。土地复垦是一个长期的系统工程，土地复垦方案于2016年9月才编制完成，而复垦验收工作在此之后，故其中的证据3即大冶市环境保护局、大冶市农业局、大冶市林业局出具的证明书均不能证实被告未履职。
被告对公益诉讼人出示的第六组证据，对其中的证据1、2的真实性没有异议，关联性、合法性有异议，认为不符合法定的证据形式。对其中的证据3、4的真实性、合法性、关联性均有异议，认为专家应当出庭接受质询。对其中的证据5、6、7、8真实性无异议，关联性有异议。被告正在履职督促华升公司进行土地复垦，恢复农用地用途的法定职责，从被告出示的巡查记录以及不同时间拍摄的现场照片可以证实。被告对公益诉讼人补充提供的有关专家身份情况的信息表，认为专家谈话笔录仅仅是个人观点，且专家作为专业人士应当出庭接受质询。
本院对当事人无异议的证据依法予以确认，对有异议的证据，结合案件有关事实，本院予以综合认定。
经审理查明，2002年11月25日、2003年12月20日，华升公司分别与大冶市大箕铺镇曹家堍村村民委员会、大箕铺镇叶花香村村民委员会签订《深水田承包合同》两份。合同约定：位于熊家洲垦区以北的国有农用地，由原大冶县围垦大冶湖形成，分别由曹家堍村、叶花香村村民耕种。经双方协商将该国有农用地28.5亩（其中叶花香村一组16亩，曹家堍村12.5亩）承包给华升公司进行综合开发，经营养殖业、种植业、旅游业，期限30年。2005年-2006年，华升公司根据当时深水田地貌将28.5亩深水田改造成鱼池，后因经营不善，养殖经济效益不佳，该鱼池于2008年处于闲置状态。2009年，华升公司擅自同意华和矿业公司用尾砂将闲置的鱼塘填平。
2013年10月30日，叶花香村一组村民向大箕铺镇人民政府、大冶市人民政府及信访部门、大冶市国土资源局及相关部门书面举报：华升公司非法占用耕地，擅自改变农用地用途，取土并堆放有毒害的尾砂矿等固体废弃物，造成土地种植条件严重毁坏并且严重污染环境的行为，违反了《土地管理法》和《土地承包法》的规定，将农用地用于非农建设，并违反《环保法》规定违法排废。为此，叶花香村一组要求与华升公司解除土地承包合同，收回耕地，同时要求责令华升公司立即转移储存的尾砂，恢复耕地原状，并进行土地治理、排除妨碍、消除影响。
被告大冶市国土资源局收到举报信后，于2013年12月19日对举报涉案地块进行了检查，并于2013年12月24日作出冶土资函[2013]122号《关于大冶市华升休闲度假有限责任公司违法用地行为不予立案查处的回复》，认定2009年华升公司擅自同意华和矿业公司在渔池排放尾砂属违法用地行为。但因该违法用地时间已超过二年，且当事人主动改正并消除了违法用地行为，恢复了该宗地的农用地用途。为此，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条、第二十九条的规定，决定对华升公司2009年擅自排放尾砂的违法用地行为不予立案查处；对要求解除承包合同、收回承包经营权的问题，认为不属国土资源部门的调整范围，建议向农业部门或通过诉讼途径解决。叶花香村一组村民对大冶市国土资源局此回复不服，向黄石市国土资源局提出异议。黄石市国土资源局受理异议后进行了复查，并根据《信访条例》第三十五条规定，于2014年1月24日向叶花香村一组村民进行了回复，回复意见书对华升公司在鱼池排放尾砂属违法行为亦予以确认，并根据《土地管理法》第四十二条规定，对大冶市国土资源局不予以立案查处的决定认定为“非立案查处”。
公益诉讼人大冶市人民检察院针对叶花香村一组村民对华升公司违法用地行为的举报，于2016年2月5日以冶检行公建（2016）1号检察建议书对大冶市国土资源局提出检察建议：1.严格按照《中华人民共和国土地管理法》的规定，对华升公司的违法用地行为依法处理。2.责令华升公司采取有效措施，尽快恢复土地原状，确保农用地的原有用途。3.严格按照《土地复垦条例》的规定，加强对国有土地的使用和土地复垦等监管工作，确保复垦达标。4.对土地违法行为要及时查处，确保此类违法行为不再发生。
被告于2016年2月5日收到上述检察建议书后，于2016年2月23日向华升公司下达了冶土资执责改[2016]1号《责令改正违法行为通知书》。通知书主要内容：华升公司于2015年5月擅自在熊家洲垦区土地上堆放废石压占土地的行为，违反了《土地管理法》第四十二条规定，根据该法第七十四条规定，责令华升公司自收到通知之日起三十日内迅速清除在度假村北侧堆放的废石，恢复农用地种植条件。逾期不改正，将依法追究法律责任。同年2月27日，华升公司向被告作出书面承诺，按国土资源局通知要求进行整改：1.在规定期限内将废石予以清除；2.迅速聘请土地复垦设计单位做好土地复垦设计方案；3.土地复垦设计方案做好后，立即按照国土资源局要求恢复土地耕种条件并实施耕种。
2016年3月3日，被告对检察建议书进行了书面复函，同时，对华升公司流转使用地块情况亦作了补充说明。说明内容主要是：1.根据《土地管理法》四十四条规定，土地类型分为三类，农用地，建设用地，未利用地。华升公司租用的地块系国有农用地，1984年被大箕铺镇叶花香村一组承包耕种。该地块并没有转变为建设用地，而且也非基本农田。农用地变更为建设用地需要办理转用审批手续，而农用地中不同种植地类的变更，土地使用者可以依据因地制宜的原则，按照实际生产生活的需要，自行调整农业生产结构。2.华升公司地块未编制复垦方案的说明。2009年，华升公司同意华和公司将尾砂填埋了坑塘水面，造成该地块的破坏。2010年，华升公司对该地块覆盖层进行了复垦，种植了苗木，恢复了农用地种植条件。《土地复垦条例》和《土地复垦条例实施办法》分别于2011、2012年出台，华升公司应在2009年进行复垦，实际复垦时间为2010年，当时应当适用《湖北省土地复垦实施办法》，破坏地块可由华升公司自行组织复垦。
2016年3月20日，华升公司与湖北金楚矿业开发有限公司签订了《土地复垦合同》。3月22日，被告进行了动态巡查，并现场处置，要求华升公司迅速将废石清理，进行复垦。兹后，被告又进行了多次动态巡查。
公益诉讼人认为被告大冶市国土资源局仅对华升公司在农用地上堆放废石的违法行为进行了处理，而对违法占用土地造成的土地污染行为至今未作处理，属于不依法履行职责，故此提起公益诉讼。要求确认被告未依法履行监管职责违法；并要求判令被告对华升公司违法用地行为依法进行处理。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条、第六十七条的规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查，并在履行监督检查时有权采取处罚措施。因此，被告大冶市国土资源局对其行政区域内的土地违法行为具有法定监督管理职责。涉案土地属国有农用地，原由大箕铺镇叶花香村一组村民承包耕种。华升公司于2003年12月通过土地流转承包经营该地块用于种植、养殖、旅游开发。由于养殖经济效益不佳，养殖鱼塘于2008年开始处于闲置状态。2009年，华升公司擅自同意华和矿业公司将尾砂向鱼塘倾倒并堆放。上述事实清楚，证据确凿，当事人对上述事实均予认可。《中华人民共和国土地管理法》第十五条规定，国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。承包经营土地的单位和个人，有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。但华升公司擅自将采矿尾砂填埋鱼塘，破坏了该农用地的原有种植条件，属土地违法行为。被告大冶市国土资源局在不予立案查处决定中亦认定华升公司该行为违法，但认为该违法用地时间已超过二年，且华升公司主动改正消除了违法用地行为，恢复了该宗地的农用地用途，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条、第二十九条的规定，决定不予立案查处。对此，本院认为，华升公司将采矿尾砂填埋鱼塘，虽然在其上覆盖黄土，也种植了苗木，主动改正了违法行为，但填埋的尾砂经有关部门检测，含有多种重金属,破坏了种植条件，对农作物的生长将产生不利影响。华升公司填埋尾砂的违法行为处于持续状态，故不应受两年追诉时效的限制。被告不予立案查处，属未完全履行职责。《中华人民共和国土地管理法》第四十二条规定，因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏，用地单位和个人应当按照国家有关规定负责复垦。《土地复垦条例》第十条第（三）项亦规定，堆放采矿剥离物、废石、矿渣等固体废弃物压占的土地，由损毁土地的义务人负责复垦。因此，华升公司擅自将矿业尾砂用作鱼塘填埋物，属压占土地，破坏土地用途的行为，华升公司负有复垦土地的义务。依据《土地复垦条例》第五条规定，被告大冶市国土资源局对被损毁土地复垦工作仍负有法定监督管理职责。公益诉讼人向被告发出检察建议，要求被告对华升公司违法行为采取有效措施，依法进行处理，并要求按照《土地复垦条例》的规定，加强对土地的使用和土地复垦等监管工作，确保复垦达标。被告收到检察建议书后，向华升公司下达了《责令改正违法行为通知书》，但通知书只是对2015年5月华升公司在熊家洲垦区（度假村北侧）土地上堆放废石压占土地的违法行为，责令进行清除，恢复农用地种植条件，而对2009年华升公司在闲置的鱼塘填埋尾砂的违法行为仍未作实质处理。其后虽然多次巡查，督促复垦，但对华升公司违法损毁农用地是否达到复垦标准，依法应对该宗地复垦后的土地类型、面积和质量等情况进行验收，并将初步验收结果公告，听取权利人的意见，被告至今仍未履行职责。综上，依法应确认被告怠于全面履行法定职责的行为违法。故此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：
一、确认被告大冶市国土资源局对华升公司违法用地行为未完全履行监督管理职责的行为违法。
二、责令被告大冶市国土资源局继续履行对华升公司违法使用土地行为的监督管理职责。
案件受理费50元，由被告大冶市国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费50元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，收款户名：法院诉讼费汇缴财政专户中国农业银行股份有限公司黄石分行团城山支行,帐号：17×××18。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审判长 李顺喜
审判员 罗景昊
审判员 李长青
二〇一七年一月二十四日
书记员 余思佳