河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）驻民再终字第041号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：驻马店市天中面粉实业有限公司。住所地：河南省驻马店市。
法定代表人：刘威，该公司董事长。
委托代理人周恒，男，汉族，1985年8月2日生，该公司员工，住新蔡县。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：驻马店市金诚建筑安装工程有限公司。住所地：河南省驻马店市。
法定代表人：徐志伟，该公司经理。
委托代理人曾建国，河南文苑律师事务所律师。
申请再审人驻马店市天中面粉实业有限公司（以下简称天中公司）与被申诉人驻马店市金诚建筑安装工程有限公司（以下简称金诚公司）建设工程合同纠纷一案，河南省驻马店市中级人民法院作出（2011）驻民三终字第755号民事判决，天中公司不服，向检察机关申诉。驻马店市人民检察院对（2011）驻民三终字第755号民事判决进行了审查并提请河南省人民检察院抗诉，河南省人民检察院作出豫检民抗（2013）89号民事抗诉书，向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院作出（2013）豫法立二民抗字第113民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员钟云锋出庭，申请再审人天中公司委托代理人周恒，被申诉人金诚公司的委托代理人曾建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年4月1日金诚公司诉至驿城区人民法院称：我公司与天中公司于2002年5月22日签订建设工程承包协议书，约定：工程名称为技改项目2730吨方仓及工作塔建设项目，工作量为29.6米高麦仓及工作塔，我公司以包工包料的形式承包该工程，约定工期100天，工程造价为120万元，付款方式：开工后，天中公司预付我公司总工程款的10%，工程进行到地基全部完成，天中公司再付给我公司总工程款的20%，以后高度每增加15米天中公司付给金诚公司总工程款的10%，工程结束，天中公司再付给金诚公司工程总款的20%，待城建、质检等部门验收合格后，天中公司再将余款付清。协议签订后，天中公司承诺在工程竣工前取得建设工程规划许可及建设工程施工许可证。2002年5月底金诚公司进驻施工工地开始施工。在施工期间，我公司又承建了天中公司两座老仓库、两座车间、两座麦仓的外装饰装修，东大门建设及铝合金装饰和杂活等项工程（此部分工程另行起诉）。在方仓及工作塔基础施工过程中地下出现了巨型大坑（沉淀池），并且天中公司中途变更设计增加工程量以及严重延迟支付工程进度款项等情形，使得该工程量大幅增加，约定的工期根本不足以完成变更后的工作，同时由于天中公司的迟延付款导致工程长期拖延，到2003年后，建材大量涨价，工程成本大增，致我公司垫付大量资金，工程才得以完工。我公司认为因天中公司违反了《中华人民共和国城市规划法》，在未取得建设工程规划许可和施工许可的情况下（工程竣工后也未补办），就与我公司签订工程施工合同，该合同属违反法律强制性规定的情节，应认定合同无效。2006年6月22日以前天中公司向我公司支付该项工程款130万元，2007年6月14日又向我公司支付该项工程款6万元，共支付工程款136万元。由于天中公司不及时支付工程款，造成工程长期停工，增加了工资成本，工期拖延，逢建材涨价，加上设计变更等多种原因，致工程造价发生重大变化，在这种情况下，我公司申请对工程造价进行鉴定，经驻马店维益司法会计司法鉴定所对该项工程进行鉴定，工程造价为1989110.44元，天中公司应向我公司支付余欠的工程款、仲裁款、鉴定费690810.44元，请求判令：1、天中公司支付金诚公司技改项目2730吨方仓及工作塔建设项目工程款629110.44元和仲裁费36700元，鉴定费25000元，共计690810.44元及利息；2、天中公司承担本案的一切诉讼费用。
天中公司辩称：1、金诚公司与天中公司双方于2002年5月22日签订的技改项目2730吨方仓及工作塔建设项目工程协议属于合法、有效的协议，且该协议已经实际履行完毕；2、方仓工程协议明确约定工程总造价人民币120万元（含一切税、费、隐蔽工程及本项目甲方所需承担的一切费用）。从括号内注解明确表明120万元含有税费等一切费用，即本案工程总造价实为包干价；3、从证据上看，金诚公司所举的证据不足以证实约定增加工程款的成立性，已经构成了典型的举证不能，其诉讼请求应予驳回。综上，金诚公司的诉讼请求既没有事实依据又缺乏法律依据，应当依法予以驳回。并反诉称，协议签订后，其超额履行了付款义务，而金诚公司自2005年底工程结束后无正当理由在长达近两年多的时间内，据不交付建设工程，恶意违约，导致我公司无法将工程投产使用，企业不能正行生产经营，是企业遭受了重大的经济损失，反诉请求判令：1、金诚公司基于建设工程施工承包协议书赔偿天中公司经济损失90万元；2、本案的本案、反诉、保全等费用均由金诚公司承担。
金诚公司对反诉辩称，天中公司反诉请求赔偿90万元无事实依据，其主张赔偿的理由不能成立，该工程未依约完工的主要原因为天中公司违约拖欠工程款，导致金诚公司垫资施工于2006年初完工，从天中公司的付款时间与次数可知天中公司存在拖欠工程款的事实，请求驳回天中公司的反诉。
驿城区人民法院经审理查明：2002年5月22日，天中公司与金诚公司经协商签订建设工程承包协议书一份，天中公司作为建设方，金诚公司为承包方，协议约定：工程名称为技改项目2730吨方仓及工作塔建设项目；工作量为29.6米高麦仓及工作塔；金诚公司以包工包料的形式承包该工程；约定工期为100天；工程造价为120万元（含一切税、费、隐蔽工程及本项工程甲方所需承担的一切费用）；6、付款方式为分批分期付款：开工后，天中公司预付金诚公司总工程款的10%，工程进行到地基全部完成，天中公司再付给金诚公司总工程款的20%，以后高度每增加15米天中公司付给金诚公司总工程款的10%，工程结束后，天中公司再付给金诚公司总工程款的20%，待城建、质检部门验收合格后，天中公司在一个月内将余款付清；7、工程质量以施工图纸及说明书，国家颁布的施工验收规范和质量检验标准为依据等条款。协议签订后，金诚公司于2002年5月底进驻施工工地开始施工。在方仓及工作塔基础施工过程中出现了巨型大坑（沉淀池）。双方协议约定的方仓及工作塔建设项目工程于2005年底竣工。但双方一直未对工程款进行结算。2006年6月22日，天中公司向金诚公司发出了《关于立即交工验收的通知》，该通知载明：“2002年5月22日，天中公司与金诚公司签订了建设施工工程协议书，协议约定工期为有效工期100天，工程总造价120万元，天中公司已向金诚公司支付工程款130万元。而金诚公司直到2005年底工程才竣工，自竣工至今拒不交工验收，已经给天中公司造成巨大的经济损失，为此，通知如下：一、请金诚公司在接到本通知三日内向天中公司交工并组织验收，将工程实际交付天中公司使用。二、双方就遗留问题及延期交工造成的损失另行协商解决。三、若金诚公司仍逾期不交工验收，天中公司将强行使用工程，并且认为金诚公司工程不合格，一切责任由金诚公司承担。”2006年12月，天中公司、金诚公司双方因建设工程交付、工程款结算及赔偿损失等问题发生纠纷，申请驻马店市仲裁委员会进行裁决。在仲裁期间，经仲裁庭组织调解，2007年6月14日，天中公司向金诚公司支付工程款6万元，金诚公司向天中公司交付建设工程。2009年7月28日，驻马店市仲裁委员会委托驻马店维益司法会计司法鉴定所对天中公司新增2600吨工作塔工程造价进行司法鉴定，工程造价鉴定结论为1989110.44元。2009年10月驻马店市仲裁委员会作出（2009）驻仲裁字第148号裁决书。金诚公司向驻马店市仲裁委员会缴纳了仲裁费36077元和鉴定费25000元。天中公司于2009年12月向驻马店市中级人民法院申请撤销驻马店市仲裁委员会作出（2009）驻仲裁字第148号裁决书诉讼一案。2010年1月30日，驻马店市中级人民法院作出（2010）驻民三初字第03号民事裁定书，裁定：撤销驻马店市仲裁委员会作出（2009）驻仲裁字第148号裁决书。金诚公司为催要工程款又诉至法院。另查明，金诚公司在施工方仓及工作塔建设工程项目期间，还承建了天中公司两座老仓库、两座车间、两座麦仓的外装饰装修，东大门建设及铝合金装饰和杂活等项工程，但双方也未对工程价款及结算方式作出约定。诉讼中，金诚公司提交的驻马店市基本建设标准定额站文件（驻基定（2004）1号《关于用于工程的钢材结算价进行调整的通知》，以证明2003年建材涨价，应按调整后的实际价格结算。还查明，天中公司在本案庭审法庭辩论终结前未提供出有关部门就本案争议合同工程核发建设工程规划许可证件的相关手续。
驿城区人民法院认为，金诚公司为天中公司承建技改项目2730吨方仓及工作塔建设项目工程，双方之间签订了建设工程合同，但根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定：“在城市规划内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划涉及要求，核发建设工程规划许可证件和其他有关批准文件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”天中公司在未取得工程规划许可证的情况下，就将建设工程发包给金诚公司施工，违反了法律强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，双方所签订的建设施工合同应依法确认为无效。双方对此均存在过错。金诚公司按合同进行施工，且建设工程已交付使用，金诚公司作为承包人请求天中公司支付工程款，应予支持。关于工程价款的确定问题，鉴于工程在适用过程中确实存在原设计变更、无法预料工程量的增加，及由于天中公司未按合同约定期限拨付工程款，截止2002年底，天中公司向金诚公司拨付本案合同涉及的工程款共计17万元，余款分别于2003年、2004年、2005年的三年间陆续拨付，严重违反了合同约定的付款期限，造成金诚公司实际施工工期过长，给金诚公司造成严重的停工、窝工损失，加之建筑原材料价格上涨等因素，如按双方所签订施工协议书约定的价款显然不当和有失公平。原仲裁庭根据金诚公司的申请和实际情况，委托司法鉴定机构通过司法鉴定确定工程款数额为1989110.44元，该鉴定结论鉴定机构及人员具有相应资质，程序合法，予以确认。庭审中，天中公司提交了金诚公司出具收条113张，称已向金诚公司支付工程款1852342元，但金诚公司对天中公司提供的113份工程款支付凭据提出异议，认为该工程款支付凭证中包含本案争议合同以外的其他工程款项的支付凭证、重复计算的凭据及未实际支付的凭据，金诚公司认可天中公司支付的工程款数额为136万元。经审核，天中公司主张拨付工程款1852342元中，确实存在重复计算、非本案工程合同款项等凭据，不应当计入本案双方争议的天中已付工程款额中。天中公司所提供的113份工程款支付凭据主张拨付工程款1852342元，与2006年6月22天中公司向金诚公司发出的《关于立即交工验收的通知》所自认的“天中公司已向金诚公司支付工程款130万元”相互矛盾。且天中公司未提供出充分有力证据证明所提交付款凭据系全部支付本案工程合同工程价款，故天中公司主张其已向金诚公司支付本案工程款1852342元，显然证据不足，不能成立，不予采纳。综上，应当确定天中公司已向金诚公司支付技改项目2730吨方仓及工作塔建设项目工程款数额为136万元，扣除天中公司已付的工程款后，天中公司还应向金诚公司支付工程价款629110.44元（1989110.44元-1360000元）。关于金诚公司在仲裁期间所缴纳仲裁费36077元和鉴定费25000元，合计61077元，属金诚公司为催要工程款支付的费用，因双方对酿成纠纷都有一定过错，对该损失费用双方应合理分担，各承担50%，计款30538.5元。关于天中公司反诉请求金诚公司赔偿经济损失90万元，由于天中公司未提供证据证明自己主张的事实成立，且存在天中公司未按合同约定期限付款的情形，造成金诚公司实际施工工期过长的情形，故天中公司反诉请求不予支持。关于金诚公司所主张的利息，因本案工程系金诚公司垫资施工，双方当事人对垫资利息没有约定，金诚公司要求支付利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款的规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驻马店市天中面粉实业有限公司于判决生效后十日内向驻马店市金诚建筑安装工程有限公司支付工程款629110.44元及损失30538.5元；二、驳回驻马店市金诚建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回驻马店市天中面粉实业有限公司的反诉请求。案件受理费10710元，保全费5000元，反诉费6400元，合计22110元，驻马店市金诚建筑安装工程有限公司承担2110元，驻马店市天中面粉实业有限公司承担20000元。
宣判后，天中公司不服，提起上诉称，原审法院认定合同无效、针对方仓予以单独核算错误及依据原鉴定结论判决不当。
本院二审审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明，天中公司向金诚公司拨付的建筑工程款项除有技改项目2730吨方仓、工作塔外，还有两座车间、两座麦仓的外装饰装修，东大门建设及铝合金装饰和杂活等，且开工前天中公司未向金诚公司拨付建筑工程款。
本院二审认为，天中公司与金诚公司于2002年5月22日签订的关于技改项目2730吨方仓、工作塔的协议合法有效，不违反法律规定，为有效合同，双方均应依照合同履行。天中公司在未取得工程规划许可的情形下，就将建设工程合同发包给金诚公司施工，不影响合同的效力，原审法院关于合同效力的认定应予纠正。天中公司关于合同效力的上诉应予支持。驻马店市基本建设标准定额站文件（驻基顶（2004）11号《关于用于工程的钢材结算价进行调整的通知》）证明2003年建材涨价，应按调整后的实际价格结算，该规定系驻马店市基本建设标准定额站根据河南省《关于用于工程的钢材价格结算进行调整的通知》、建设部、国家工商总局指定的《建设工程施工合同》（GF-1991-0201）的有关规定，结合我市的具体情况作出的具体意见，该意见规定，开工前建设单位未向施工单位拨付建筑工程预付款的，钢材差价按时结算。开工前天中公司末向金诚公司拨付工程预付款，故原审法院依照司法鉴定意见认定建筑工程款项正确；天中公司共向金诚公司施工的技改项目2730吨方仓、工作塔、两座老仓、两座车间、两座麦仓的外装饰装修，东大门建设及铝合金装饰和杂活等项工程混合拨款，拨付180万余元，其中自认向金诚公司施工的技改项目2730吨方仓及工作塔拨付136万元，系其对金诚公司施工的几个工程拨付180余万元中每个工程所付款项的分割处理。关于鉴定结论，经审查，作出鉴定结论的鉴定机构具备资质，鉴定结论客观真实，鉴定程序合法，故天中公司关于鉴定结论不当的上诉理由不足，不予采纳。原审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费17110元，由天中公司负担。
河南省人民检察院抗诉称，驻马店市中级人民法院（2011）驻民三终字第0775号民事判决认定案件的基本事实缺乏证据证明。理由如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，第二款规定：“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。首先，天中公司向金诚公司发出的《关于立即交工验收的通知》与金诚公司提供的《天中公司工作塔拨款表》，均涉及涉案款项金额，均是双方对涉案款项金额的自认，但由于双方的自认相互矛盾，故都不能成为单独认定案件事实的依据。其次，天中公司提交的工程款支付凭据，由于上有金诚公司工作人员的签字，证据形式、内容均为合法，因此应从工程款支付凭据中确定本案的涉案款项金额。第三，即使113张工程款支付凭据中确实存在重复计算、非本案工程合同款项等情形，也并非因此一概否定所有工程款支付凭据的效力，而应在剔除无关的支付凭据后，确定涉案款项金额。第四，如果因为确实无法区分本案合同款项与非本案合同款项的支付凭据，而导致本案涉案款项金额无法查清的时候，应由金诚公司承担相应的举证责任，即法院应采纳金诚公司提供的《天中公司工作塔拨款表》中自认的工作塔工程款1402276.85元，加上在案件仲裁过程天中公司另行支付的6万元，共计已支付1462276.85元。原审法院判决认定天中公司“自认向金诚公司施工的技改项目2730吨方仓及工作塔拨付136万元，系其对金诚公司施工的几个工程拨付180万元中每个工程所付款项的分割处理”，系错误分配举证责任，导致认定案件的基本事实缺乏证据证明。
申请再审人天中公司同意检察院的抗诉意见。
被申诉人金诚公司答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，检察院的抗诉理由与事实不符。1、双方并没有举出相反的证据，证据是一致的，抗诉书中提到的天中公司工作塔拨款表是天中公司提供的，并非金诚公司提供。2、关于天中公司提供的工程款支付凭据，天中公司自己都不清楚到底支付了多少款项，金诚公司已经完成举证责任，根据谁主张谁举证的规则，应由天中公司完成举证责任。3、截止仲裁为止，天中公司自认的已付工程款是130万元，是天中公司自己造成的工程延期的。综上，原判正确，应予维持。
本院再审查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院再审认为，本案通过鉴定确定的工程款为1989110.44元，抗诉书中提到的天中公司工作塔拨款表是天中公司提供的，显示已拨付工程款1402276.85元与《关于立即交工验收的通知》中天中公司自认已向金诚公司支付工程款130万元不一致，原审判决采信天中公司已向金诚公司支付工程款130万元适当，再加上在仲裁期间天中公司向金诚公司又支付6万元，原审判决让天中公司向金诚公司支付工程款629110.44元并无不当。关于天中公司出具的收条113张，称已向金诚公司支付工程款1852342元的问题，双方当事人亦无法区分本案合同款项与非本案合同款项，原审判决认为天中公司自认向金诚公司施工的技改项目2730吨方仓及工作塔拨付136万元，系其对金诚公司施工的几个工程拨付180余万元中每个工程所付款项的分割处理并无不当。综上，检察机关的抗诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，处理结果适当，应予维持。依照中华人民共和国民事诉讼法第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2011）驻民三终字第755号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 华俊锋
审 判 员 荣艳艳
代理审判员 李 峰
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 王 敏