沈阳市沈河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈河民六初字第00350号
原告（被告）：沈阳越秀地产有限公司，住所地沈阳市沈河区南塔街80巷7-5号。（
法定代表人：鸥韶，该公司董事长。
委托代理人：叶正春，辽宁万嘉律师事务所律师。
委托代理人：张君娜，辽宁万嘉律师事务所律师。
被告（原告）：李某
委托代理人：王莹。
原告（并案被告）沈阳越秀地产有限公司（以下简称“越秀地产”）与被告（并案原告）李某劳动争议一案，本院2016年11月27日立案受理后，依法由代理审判员张萌萌适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（并案被告）沈阳越秀地产有限公司的委托代理人张君娜，被告（并案原告）李某及其委托代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（并案被告）沈阳越秀地产有限公司诉称，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会做出的沈劳人仲字（2015）1118号仲裁裁决错误，缺乏事实和法律依据。一、原告与被告解除劳动合同并不违反法律规定，不属于违法解除劳动合同。被告在工作期间多次不按时单卡，迟到早退，无故旷工，并且在其负责的园区进行排水等配套工程时，由于被告的工作疏忽，致使工程管线未甩出、节点滞后、工期延误，给公司造成了很大的经济损失，针对被告迟到早退的情况，被告所在部门领导曾多次提醒其主义工作时间问题，但被告仍然我行我素，无视公司的规章制度，基于上述情况，原告才与被告解除劳动合同，并不违反法律规定，不属于违法解除劳动合同。二、仲裁裁决中关于赔偿金的计算方法错误。赔偿金计算基数以被告离职前12个月月平均工资标准计算，根据《关于工资总额组成的规定》第十一条：下列各项不列入工资总额的范围：……（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；……而仲裁裁决中确定月平均工资时将保险费用也计算在工资内，不符合上述规定。按照双方2013年签订的劳动合同约定，被告的月工资应为6，383.69元，仲裁裁决中关于赔偿金的计算不符合实际情况，也不符合法律规定。综上所述，原仲裁裁决错误，缺乏事实和法律依据，望贵院采纳原告的意见，依法重新审理。诉讼请求：1、请求法院判令原告不属于违法解除劳动合同，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。2、本案全部诉讼费用由被告承担。
被告（并案原告）李某辩称，仲裁裁决越秀地产支付我违法解除劳动合同赔偿金和未休年假工资，对项目没有异议，对数额有异议，且计算基数错误，未休年假工资的天数有错误应该是10天，对其他裁决结果没有异议。
被告（并案原告）李某诉称，原告于2011年8月25日入职被告单位并签订劳动合同，在被告处担任水暖工程师一职，月工资标准为税前13，035.71元，2015年7月28日被告以原告综合评定绩效考核不合格为由向申请人发出《解除劳动关系通知书》，强行与原告解除劳动劳动关系，原告认为，被告单方面以所谓的“综合评定绩效考核不合格”为由强行解除劳动关系的行为，不仅在解除程序上不符合劳动合同法第四十条的规定，同时在解除依据上也严重违反了劳动合同法第四条之规定，本案经劳动仲裁委员会开庭审理后并作出沈劳人仲字（2015）1118号裁决书，裁决书认定被告系违法解除劳动关系，应当支付原告违法解除劳动合同双倍赔偿金及2015年未休年休假工资。但劳动仲裁认定的工资计算标准中未将原告每月个人扣缴的住房公积金及所缴个人所得税计入工资标准之内，而依据劳动合同法实施条例第27条之规定，工资计算标准应按照劳动者应得工资计算，也就是应按税前工资计算，而非实发工资，原告前十二个月税前工资标准为13，035.71元／月，而计算赔偿金额时应当以此为准。关于原告2015年未休年休假工资计算天数问题，被告在劳动仲裁开庭时认可原告2015年可享受的年休假为10天，但被告主张解除劳动关系时间为2015年7月28日，未到一整年，认为原告只能享有5天的年休假。但是原告不能享受全年10天年休假的过错在被告一方，是因为被告违法解除劳动关系的原因才导致原告不能依法享受剩余5天的年休假，因此被告对此应当承担过错责任，原告认为被告应当支付原告全年10天的年休假工资。综上所述，为保护原告合法权益不受侵害，特诉至贵院，望裁如所愿。诉讼请求：1、请求法院依法判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金104，285元（13，035.71元／月＊4年＊2倍）；2、请求法院依法喷了被告支付2015年未休年休假工资11，986.8元（599.34元／天＊10天＊200%）；3、诉讼费由被告承担。
原告（并案被告）沈阳越秀地产有限公司辩称，仲裁裁决第二项为终局裁决，我方已向沈阳市中级人民法院起诉，沈阳市中级人民法院作出裁定驳回我方的起诉，我方要求将该请求在本案中一并审理。一、原被告之间解除劳动合同并不违反法律规定，不属于违法解除劳动合同。原告在工作期间多次不按时单卡，迟到早退，无故旷工，并且在其负责的园区进行排水等配套工程时，由于原告的工作疏忽，致使工程管线未甩出、节点滞后、工期延误，给公司造成了很大的经济损失，针对原告迟到早退的情况，原告所在部门领导曾多次提醒其主义工作时间问题，但原告仍然我行我素，无视公司的规章制度，综合上述情况，公司认为原告严重违反公司规章制度，依法逾期解除劳动合同，考虑到原告在公司工作多年，避免给原告造成不良影响，公司在解除合同通知书中只是简单的说“不能胜任此岗位工作”，并未就具体解除原因进行详细说明。二、原告主张的月工资13，035.71与实际情况不符，按照双方2013年签订的劳动合同约定，原告的月工资应为6383.69元，原告主张的月工资数额与实际情况差距很大，而且，根据《关于工资总额的规定》第十一条：下列各项不列入工资总额的范围：……（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用：确定月平均工资不应将保险费用计算在内。三、原告的年假已休完，原告2015年度应休年假为10天，截止到2015年7月31日，原告本应享有年假5天，在2015年7月31日前，原告已经陆续将年假休完，因此不存在未休年假工资的情况。
经审理查明，李某2011年8月25日入职越秀地产从事水暖工程师工作，双方签订书面劳动合同，最后一份劳动合同约定合同期限为2013年8月25日至2016年8月24日，约定月工资为6，383.69元。2015年7月27日，越秀地产向李某发出《解除劳动关系通知书》，载明“鉴于你综合绩效评价结果，无法按照我司要求完成工作，认为不能胜任此岗位工作，我司决定2015年7月27日其与你解除劳动合同关系”。次日开始李某不再到越秀地产工作。
李某于2015年8月4日向沈阳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈劳人仲字（2015）1118号仲裁裁决书。现双方均不服该裁决书，分别起诉来院。本院受理后将两案并案审理。
庭审中，越秀地产增加一项诉讼请求，即关于仲裁结果第二项，要求不支付2015年未休年假工资5，092.49元。
上述事实，有双方当事人陈述、沈劳人仲字（2015）1118号仲裁裁决书、劳动合同、考勤打卡记录、民事裁定书、解除劳动关系通知书、银行对账单、医疗保险明细、养老保险明细、公积金明细、完税证明等证据予以证明，已经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金，越秀地产诉称李某在工作期间多次不按时打卡，迟到早退，无故旷工，根据越秀地产举证的考勤记录，李某确实有未按时打卡的情形，但越秀地产并未出具规章制度，约定未打卡情形构成可以解除劳动合同的条件，亦无法证明李某的未打卡的行为有严重的情节或危害后果，达到严重违反规章制度到足以解除劳动合同的程度。另，越秀地产诉称，李某在其负责的园区进行排水等配套工程时，由于被告的工作疏忽，致使工程管线未甩出、节点滞后、工期延误，给公司造成了很大的经济损失，越秀地产未提供相关证据证明其主张。且根据李某举证的解除劳动关系通知书，越秀地产以李某“综合绩效评价结果，无法按照我司要求完成工作，认为不能胜任此岗位工作”为由与李某解除劳动合同，但越秀地产未出具该公司的综合绩效评价标准，亦未出具有效的证据证明原告有无法胜任工作的情形，应承担相应的法律后果。综上，本院认定越秀地产解除劳动合同违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当支付赔偿金，金额是按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付的经济补偿金的二倍。双方劳动关系存续期间为2011年8月25日至2015年7月27日，故越秀地产应支付李某4个月的工资的双倍作为违法解除劳动合同经济赔偿金。
关于李某的工资标准，越秀地产未提供工资发放记录，李某举证了银行卡对账单、养老保险缴费明细、个人医保信息查询、公积金明细、完税证明等证据。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿应该按照劳动者应得工资计算，故除了实得工资之外，还应包含由用人单位代扣代缴的应由劳动者个人承担的社会保险费、住房公积金、个人所得税等。双方劳动关系解除前12个月中取整月，即2014年7月至2015年6月期间，李某应发工资计算如下：根据银行卡对账单，其中载明“工资”项目的工资总额为123，550.61元，其中2014年10月20日发放4，744.83、2015年2月6日发放18，532.5元，越秀地产主张该两笔为半年奖金和年终奖金，但未提供证据证明，李某主张为工资，银行卡对账单载明该两项目发放条目为“工资”，且根据完税证明均已扣税，故应作为李某工作所得的货币性收入计算在工资内；根据公积金明细和比例计算其住房公积金个人部分为15，894元；根据完税证明，共缴纳个人所得税5，924.97元；根据养老保险缴费明细、个人医保信息查询，由于越秀地产未举证实际代扣代缴的数额，李某亦未举证其养老保险和医疗保险的缴费比例，但根据企业一般情况估算出的数额，加上李某的实发工资、公积金和个人所得税之后的应发工资数额不少于李某主张的13，035.71元，该金额不超过沈阳市上年社平工资的三倍，本院予以采信。
综上，越秀地产应支付李某的违法解除劳动合同赔偿金具体数额计算为人民币104，285.68元（13，035.71元（4个月（2倍）。李某的该项诉讼请求数额为104，285元，是对在法律允许的范围内对自己诉讼权利的处分，本院予以准许。
关于未休年假工资，参照人力资源和社会保障部制定的《企业职工带薪年休假实施办法》，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。仲裁裁决书中裁决越秀地产向李某支付2015年度5天未休年假工资5，092.49元，越秀地产认为该项目不应支付，李某对该项目没有异议，但是对工资基数和天数有异议。根据李某举证的养老保险缴费明细和个人医保信息查询，其最早社保缴费开始于2004年，故2015年度李某参加工作已满十年。双方劳动关系于2015年7月27日解除，根据《企业职工带薪年假实施办法》第十二条规定，李某2015应休带薪年假折算为5天（208（365（10取整数）。故越秀地产应支付李某2015年度未休年休假工资5，993.43元（13，035.71元／月（21.75（5天（200%）。
另，李某在仲裁阶段主张的代通知金和2015年5月6月的法定假日和周末加班费，仲裁裁决书中没有支持，双方亦未提出异议，本院对仲裁裁决书第三项和第四项予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、沈阳越秀地产有限公司于本判决生效后十五日内给付李某违法解除劳动合同赔偿金人民币104，285元；
二、沈阳越秀地产有限公司于本判决生效后十五日内给付李某2015年未休年假工资人民币5，993.43元；
三、驳回李某、沈阳越秀地产有限公司的其他诉讼请求及抗辩事由。
诉讼费10元，由沈阳越秀地产有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费10元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
代理审判员 张萌萌
二〇一六年二月十九日
书 记 员 陈禹霏
本判决所依照的法律规定
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《职工带薪年休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。