江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终1746号
上诉人（原审原告）：睢宁县桃园镇田里高科黄金种植专业合作社，住所地睢宁县桃园镇朱集街育才小区4栋201室。
法定代表人：李西学，该合作社董事。
委托诉讼代理人：方强，江苏千秋业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐州市公路工程总公司，住所地徐州市鼓楼区下淀路167号。
法定代表人：周明利，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱韵颐，江苏金合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田政，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：睢宁县水利局，住所地睢宁县宁江工业园区红杉树路7号。
法定代表人：王甫报，该局局长。
委托诉讼代理人:吴霜霜，江苏晋陵律师事务所律师。
上诉人睢宁县桃园镇田里高科黄金种植专业合作社（以下简称桃园合作社）因与被上诉人徐州市公路工程总公司、睢宁县水利局财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初6795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
桃园合作社上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或予以改判，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人已经履行相应义务、不应承担赔偿责任不符合事实。一审中，桃园合作社提供视频光盘一张，证明上诉人种植的桃树、黄豆被淹，系徐州市公路工程总公司修建的辅道阻碍河水向下游排放导致河水急剧上涨所致。一审庭审中，因视频播放不畅，一审法院要求二被上诉人在庭后观看并提交书面答辩意见。但是，直到一审作出判决时，上诉人也未看到二被上诉人的答辩意见，一审法院仅以事实不清为由不予采纳。徐州市公路工程总公司主张已按照官山水利站的要求作出了应急措施，尽到相应责任，并且路基工程系由徐州路洋建筑劳务有限公司施工，修建辅道。但一审法院并未依职权追加徐州路洋建筑劳务有限公司为一审被告。徐州市公路工程总公司申请证人（徐州路洋建筑劳务有限公司员工）证明其已经清理河道。但当上诉人询问证人为什么清理河道、路基下的水管是否被堵塞，证人回答领导安排清理的，看不到排水管，只是捞河面上的树叶。根据该证言，恰能反映当时排水管被堵塞。上诉人当庭提出有证人可以证明存在堵塞，但一审法院未给上诉人申请证人出庭机会。睢宁县水利局一审中举证手机短信证明官山水利站站长通知其及时疏通辅道以便排水，该证据恰能印证官山水利站已经发现排水管阻塞并及时提醒睢宁县水利局负责人，但睢宁县水利局当天并未采取相应措施，直到8月20日河水上涨淹没河道、村庄时，睢宁县水利局才组织人员紧急清理排水管道。而且，河水上涨系因徐州市公路工程总公司修建的辅道堵塞所致，并不属于桃园合作社与睢宁县水利局所签合同中约定的自然灾害。2、被上诉人应赔偿上诉人相应损失。一审法院对上诉人提交的《工程鉴定咨询报告书》不予认可，同时亦不认可由博文房地产评估造价集团有限公司统计的受损种植物数量，上诉人主张以睢政规（2011）3号《县政府关于调整征地补偿标准的通知》确定赔偿标准，一审法院亦未采纳。上诉人认为在被上诉人对上述证据不予认可的情况下，一审法院应要求被上诉人重新鉴定，以确定上诉人损失数额，而不应简单驳回。
徐州市公路工程总公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，上诉人桃园合作社在滩面堤坝种植果树农作物的行为违反相关法律规定，属于违法行为。上诉人桃园合作社与被上诉人睢宁县水利局签订相关协议，对相关种植风险进行了提示，并且桃园合作社对于在滩面种植农作物系违法行为也有所了解。其次，在涉案期间内，徐州市公路工程总公司按照国家公路建设的需要修筑104国道睢宁段，在白塘河上正常施工，并且及时按照官山水利站的要求作出了合理的应急处置，履行了相应义务，尽到了相应责任，故不存在任何过错。桃园合作社在一审中主张的损失数量及形成原因无法确定，且不能证明其主张的种植物损失与徐州市公路工程总公司施工存在直接的因果关系。因此，徐州市公路工程总公司不应承担赔偿责任。
睢宁县水利局答辩称：睢宁县水利局对发生自然灾害不承担任何责任。合同中约定河道具有防洪、灌溉、供水等功能，根据需要可提高或降低河道水位，且已在合同中告知上诉人桃园合作社经营有风险，睢宁县水利局作为合同的甲方，不应承担因河道水位的提高或者降低所造成的损失。上诉人桃园合作社主张的睢宁县水利局监管职责，但该职责是行政职责，不是民事案件的审理范围。水利部门的行政职责是对河道水位进行管理，只要河道水位没有因为失职而导致自然灾害（指水位超过堤坝造成的自然灾害），就不能认定水利局存在行政失职。综上，无论是民事合同还是行政职责，睢宁县水利局均不应承担责任。
桃园合作社一审诉讼请求：判令徐州市公路工程总公司、睢宁县水利局赔偿损失490640元并承担诉讼费用。事实和理由：2016年1月21日，桃园合作社和睢宁县水利局签订睢宁县官山镇河道滩面堤防土地使用权承包合同，双方约定睢宁县水利局将吴桥A1老龙河和吴桥B1白塘河标段的河道滩面堤防土地发包给桃园合作社用于果树、林木等植物种植，承包期为20年。桃园合作社在承包的河道两岸滩面土地上种植黄桃、黄豆等。2017年8月19日早晨5点左右睢宁地区普遍降雨，到中午11时左右雨停，当时河水距离河滩土地大约2米左右。到下午7点左右河水突然暴涨且河水不向下游排放，桃园合作社的法定代表人李西学见桃树等植物要被淹没，遂沿河道向下游查看，发现104国道扩建时将原来的胜利桥拆除，修建辅道以方便同行，辅道下面放置的四个排水管只有一个通水，所以上游大量河水被辅道阻挡，无法向下游排放，以致河水上涨。等到第二天，辅道左右水位相差竟达2米，桃树地里的水位已经超过一米，桃树和其他植被农作物都被淹没。吴桥村村支书带人用挖掘机对辅道下面堵塞的管道进行疏通，河水开始正常向下游排放，但是由于四根管道的排水量太小，直到22号早上，河滩地里的水才慢慢退去，此时桃树等植被已经被淹没达50小时。河水退后，被淹的桃树、黄豆等植物开始陆续死亡。桃园合作社通过睢宁县公证处委托博文房地产评估造价集团有限公司对死亡桃树等植被进行统计，包括32030棵一年期黄桃树苗、494棵三年期已经挂果黄桃树和1.8亩黄豆死亡，造成巨大的经济损失。事发后，桃园合作社找到徐州市公路工程总公司、睢宁县水利局反映受灾情况并要求赔偿，至今未果。
一审法院认定事实如下：2016年1月21日，桃园合作社与睢宁县水利局签订两份《睢宁县官山镇河道滩面堤防土地使用权承包合同书》，双方约定睢宁县水利局将吴桥A1老龙河和吴桥B1白塘河标段的河道滩面堤防土地发包给桃园合作社用于果树、林木等植物种植，承包期为20年，合同第八条其它项目中约定：1、滩地堤防绿化苗木、果树种植经营有风险。河道因具有防洪、灌溉供水等任务，不能完全保证河道水位。因防洪、抗旱、农业供水等造成水位高低和人力不可抗拒的自然灾害造成的直接经济损失乙方（桃园合作社）可以通过参加保险等渠道解决，甲方（睢宁县水利局）不承担因此而产生的法律和经济责任。乙方不得以任何理由妨害甲方防洪抗旱的调度。2、如因政府行政需要或水利工程建设需要，乙方应立即无条件服从建设需要，并积极配合，保证工程顺利实施。甲方不承担任何经济赔偿，承包期按工程施工期顺延。后桃园合作社在承包的河道两岸滩面土地上种植黄桃、黄豆等。
2017年8月19日早晨5点左右睢宁地区普遍降雨，到中午11时左右雨停。桃园合作社陈述到下午7点左右河水突然暴涨且河水不向下游排放，致使其种植的桃树、黄豆被淹并开始陆续死亡。2017年9月7日，桃园合作社向睢宁县公证处缴纳3000元委托费用，睢宁县公证处委托博文房地产评估造价集团有限公司对睢宁县官山镇吴桥村白塘河黄桃等种植受损数量统计。2017年9月13日，博文房地产评估造价集团有限公司出具《工程鉴定咨询报告书》，统计出属于干枯或死亡状态的黄桃树苗32030棵，黄桃树属于三年树期处于落叶或死亡状态的有938棵（桃园合作社主张494棵），黄豆死亡约1.8亩。其统计的依据是根据当前状态观察和种植户口述。博文房地产评估造价集团有限公司收取桃园合作社鉴定费15000元。
另查明，104国道睢宁南段（睢宁至黄圩段）改扩建工程项目由徐州市公路工程总公司承包，该项目路基工程由徐州市公路工程总公司分包给徐州路洋建筑劳务有限公司施工。因施工需要，将白塘河上的胜利桥拆除，修建辅道以方便通行。桃园合作社诉称的时间，正在施工过程中。
一审法院认为：一、关于桃园合作社诉称的黄桃树及黄豆的数量统计及死亡原因问题。诉前桃园合作社要求睢宁县公证处委托博文房地产评估造价集团有限公司对睢宁县官山镇吴桥村白塘河黄桃等种植受损数量进行统计，徐州市公路工程总公司、睢宁县水利局对该统计数字并不认可，由于博文房地产评估造价集团有限公司出具的《工程鉴定咨询报告书》超出其业务范围，且该公司亦不是具有公信力的中立机构，黄桃死亡原因及树龄的认定仅是凭其观察和种植户的陈述，桃园合作社单方委托得出的统计数据及黄桃树死亡原因的认定，不能作为定案的依据。
二、关于赔偿依据的问题。桃园合作社以睢政规（2011）3号《县政府关于调整征地补偿标准的通知》作为本案赔偿的依据，但本案系财产损害赔偿纠纷，与政府的征地补偿不是同一标准，并不能适用县政府的征地补偿标准，桃园合作社以此为依据主张三年期黄桃树的赔偿，依法不予支持，其单方提供的与种植户签订的《合同书》，因合同签订人未出庭作证且无其他证据相互印证，亦不能作为黄桃树苗赔偿的依据。
三、关于睢宁县水利局是否承担赔偿责任问题。桃园合作社向睢宁县水利局主张赔偿责任系基于双方的合同关系，而双方在合同第八条其它项目中明确约定：1、滩地堤防绿化苗木、果树种植经营有风险。河道因具有防洪、灌溉供水等任务，不能完全保证河道水位。因防洪、抗旱、农业供水等造成水位高低和人力不可抗拒的自然灾害造成的直接经济损失乙方（桃园合作社）可以通过参加保险等渠道解决，甲方（睢宁县水利局）不承担因此产生的法律和经济责任。乙方不得以任何理由妨害甲方防洪抗旱的调度。2、如因政府行政需要或水利工程建设需要，乙方应立即无条件服从建设需要，并积极配合，保证工程顺利实施。甲方不承担任何经济赔偿。本案中，无论是自然洪涝灾害，还是上游根据防洪需要放水，导致桃园合作社黄桃树等种植物受损，根据合同的约定，睢宁县水利局均不承担赔偿责任。四、关于徐州市公路工程总公司是否承担赔偿责任的问题。徐州市公路工程总公司基于国家公路建设需要，在白塘河上正常施工，根据桃园合作社提供的现场视频资料及徐州市公路工程总公司提供的证人证言，徐州市公路工程总公司已尽到应尽的责任，并无过错。桃园合作社亦不能证明其种植物被洪水淹死与徐州市公路工程总公司在河道上施工存在直接的因果关系，且根据合同的约定，其应无条件服从建设需要，故徐州市公路工程总公司不应承担赔偿责任。
综上所述，桃园合作社的诉讼请求，既不符合合同约定，又存在事实不清证据不足的情形，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回睢宁县桃园镇田里高科黄金种植专业合作社对徐州市公路工程总公司的诉讼请求；二、驳回睢宁县桃园镇田里高科黄金种植专业合作社对睢宁县水利局的诉讼请求。案件受理费减半收取4195元，由睢宁县桃园镇田里高科黄金种植专业合作社由负担。
二审期间，上诉人桃园合作社向本院提交下列证据：
一、视频资料光盘一张，拟证明系被上诉人的原因导致上游河水无法及时疏通排放，最终导致河水暴涨，致使桃园合作社承包的土地被淹，桃树、黄豆等死亡。
二、照片两张，拟证明胜利桥辅道仅预埋4根水泥管，且管道较细，不符合排水标准。
三、博文房地产评估造价集团有限公司营业执照复印件及工商登记基本信息复印件，拟证明该公司有对园林工程进行评估造价咨询的资质，且系接受睢宁县公证处委托对桃树进行评估。
四、上诉人桃园合作社申请证人程某、李某、张某、朱某出庭，拟证明桃园合作社购买桃苗的价格是每株10元以及徐州市公路工程总公司修建辅道造成排水管堵塞淹没桃树的事实。
徐州市公路工程总公司质证认为：1、上诉人桃园合作社提供的视频不属于新证据，与本案无关联性，既不能证明桃园合作社的相关损失，也不能证明损失形成的原因，更不能证明损失与被上诉人之间存在因果关系，而且该视频拍摄时间以及拍摄地点的真实性也无法确定。2、上诉人提供的两张照片，并不能确定是施工的地点，无具体参照物。3、上诉人提供的博文房地产评估造价集团有限公司营业执照复印件及工商登记基本信息复印件显示，经营范围包括工程造价和工程测量，属于工程的鉴定，与本案的鉴定无任何关联性，因此，该公司并不具备相应资质。一审中，案涉鉴定报告的鉴定师专业是土建，并不能对树木致死的原因进行鉴定。4、因证人与本案有利害关系，其证言真实性无法确定。且就证言本身来看，仅能反映地里有水，不能反映树苗死亡的原因以及树苗死亡的数量。对于上诉人桃园合作社的损失，应当根据客观证据予以证明，不能采用估计或者个人观察的方式还原当时的情形。因上诉人提供的合同书系其单方制作，对真实性亦不予认可。根据证人所述，其购买的树苗与案涉树苗不是一个区域，无法反映案涉树苗的真实价值。
睢宁县水利局质证认为：1、该视频资料不能证实上诉人主张的水灾状况，因为在夏季下雨，有些地方有水是必然的，河道的水位并没有达到越过提防的险情。2、一审中的鉴定报告涉及三方面，一是案涉桃树的致死原因，二是是否死亡，三是植物的数量，从该复印件来看，上述三方面与该公司的经营范围没有关联性。3、证人陈述“沟里水位高，淹到村里了”，但其向徐州市公路工程总公司发送的短信内容是“如不有效阻止，会导致小区被淹”，因此，当时小区并未被淹，该证言不足为信。
本院查明的案件事实与一审判决查明的案件事实一致。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本案系一般侵权行为，应采取过错归责原则，上诉人要求被上诉人承担赔偿责任需对被上诉人存在侵权行为、被上诉人实施该侵权行为存在过错、被上诉人的侵权行为与桃树等种植物死亡结果之间存在因果关系以及损失数额承担相应的举证责任。
本案中，根据桃园合作社在本案中所举证据，可以确定在2017年8月19日睢宁地区普遍降雨后，桃园合作社在本案中所主张的种植区域所在的河道水位上涨的事实。虽然桃园合作社提供了照片、证人证言等证据，主张河道水位上涨的原因系徐州市公路工程总公司在修建辅道时仅预埋了四个管道，导致排水不畅造成农作物被淹，但上述证据并不能证明河道水位上涨与徐州市公路工程总公司在修建辅道时仅预埋了四个管道之间存在必然因果关系。更何况，桃园合作社亦未提供证据证明桃树、大豆等死亡与被水淹之间存在必然因果关系。因此，桃园合作社在本案中所举证据，尚未满足认定侵权行为的构成要件，一审判决驳回桃园合作社诉讼请求并无不当。
综上，上诉人桃园合作社提供的证据不足以证明其主张，待其提供充分证据后，可另行主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8390元，由睢宁县桃园镇田里高科黄金种植专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单雪晴
审 判 员 魏志名
审 判 员 曹 辛
二〇一八年九月十七日
法官助理 鹿一琳
书 记 员 刘禹宏