贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔02民终1295号
上诉人（原审被告）���六盘水时空文化传媒有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县滥坝镇以朵林场东侧，统一社会信用代码：915202000610207934。
法定代表人：罗瑜，系该公司总经理。
特别授权委托诉讼代理人：王光凤，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202200411476078。
被上诉人（原审原告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地：南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼，统一社会信用代码：91450000569070898M。
法定代表人：陈祖训，系该公司董事长。
特别授权委托诉讼代理人：黄丽宁，女，1991年9月12日生，壮族，户籍所在地:广西来宾市兴宾区，现住广西南宁市青秀区，系该公司职工。
上诉人六盘水时空文化传媒有限公司（以下简称“时空传媒”）因与被上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称“广西建工”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2018）黔0221民初152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人时空传媒的委托诉讼代理人王光凤、被上诉人广西建工的委托诉讼代理人黄丽宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
时空传媒上诉请求：1、请求撤销贵州省水城县人民法院(2018)黔0221民初152号民事判决，将本案发回重审或者改判上诉人时空传媒不返还被上诉人保证金300万元及利息；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一���判决认定上诉人与被上诉人于2014年5月8日签订的《建设工程施工合同》无效，属于认定错误。上诉人与被上诉人于2014年5月8日签订的《建设工程施工合同》系有效合同。《中华人民共和国招投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施��、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。国务院批复《必须招标的工程项目规定》于6月1日实施，该规定中进一步明确了本案的施工工程不属于必须招标的工程项目。2018年6月6日，国家发展改革委员会下发的发改法规（2018）843号通知进一步界定必须招标的具体范围包括能源基础设施项目，交通运输基础设施项目、通信、水利、城市轨道。本案所涉工程明确的施工为“中国凉都以朵影视文化城一、二期项目”，不属于必须招投标的范围。二、一审认定上诉人收到被上诉人300万元保证金证据不足。上诉人实际收到的保证金是200万元。一审中被上诉人虽然向法院出示了上诉人出具的300万元的收条，但被上诉人实际仅向上诉人汇款200万元，对于该事实双方无争议。剩余100万元被上诉人出示证据证明该款先汇给公司财务人员段雪梅，再由段雪梅将款转汇给上诉人，但被上诉人没有提交段雪梅汇款100万元给上诉人的证据。故一审法院认定上诉人收到被上诉人300万元保证金证据不足。三、被上诉人要求上诉人退还保证金不应得到支持。上诉人与被上诉人于2014年5月8日签订的《建设工程施工合同》系有效合同，合同中约定被上诉人工程量达到5000万元后可要求退还保证金。现若被上诉人不愿继续施工要求退还保证金，应当先向法院请求解除《建设工程施工合同》，才能主张退还保证金。本案中，被上诉人既未要求解除《建设工程施工合同》亦未提供证据证实工程量已达到5000万元，故要求退还保证金���诉讼请求不应当得到支持。
广西建工辩称，一、国务院批复的必须招标的项目工程规定为新法，但根据法不溯及既往原则，本项目开发时应适用招投标法第三条，依法必须进行招标的项目规定。涉案项目属于大型基础设施、公共事业，关系社会公共利益的项目，因此属于依法必须进行招标的项目，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、转款时间、开具收据的时间以及收据载明的金额，组成了证据链，充分认定上诉人收取300万元保证金的事实。三、合同无效即自始无效，产生的法律后果为返还原物及法定孳息。金钱债务的法定孳息应适用借贷关系中法律所支持的利息及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》所规定的利息，从交付保证金之日起算，直至返还原物。
广西建工向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还投标保证金300万元，支付利息2574666.67元（以100万元为基数，从2014年4月4日起按月2%计付，暂计至2017年11月7日止，以后另计；以100万元为基数，从2014年5月12日起按月2%计付，暂计至2017年11月7日止，以后另计；以100万元为基数，从2014年5月13日起按月2%计付，暂计至2017年11月7日止，以后另计）；以上合计5574666.67元；2.本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月21日，原告在贵阳市××区市场监督管理局登记注册了广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵阳分公司，王伟时任该分公司副经理。被告时空传媒公司是“中国凉都（以朵）影视文化城一、二期工程项目”的建设单位。2014年5月8日，王伟作为���西建筑公司的委托代理人与被告时空传媒公司签订《建设工程施工合同》，约定被告将中国凉都（以朵）影视文化城一、二期工程项目交由原告施工。原告于2014年4月4日通过段学梅的账户向被告支付保证金100万元，2014年5月12日、5月13日又分别向被告转帐支付200万元作为中国凉都影视文化城项目履约保证金。2014年5月20日，被告时空传媒公司向原告出具《收据》一份，载明收到广西建筑公司交来工程保证金300万元。2015年12月22日，时空传媒公司在其官方网站上发布公告称：“关于中国﹒凉都(以朵)影视文化城项目，建设方为时空传媒公司，施工方因广西建筑公司与我司签署施工合同中公章涉嫌伪造问题，正在核实中，本项目不存在其他合作方及施工单位，从未委托任何公司任何人在外招揽工程。”之后案涉该项目工程处于停工状态，一直停工���今，为此引起诉讼。
一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工��建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”本案中，原、被告签订的《建设工程施工合同》并未履行招投标程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，依法应为无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故被告收取原告的保证金应当予以返还。对于保证金的数额，原告主张300万元，并出示银行转帐凭证及借条予以证实，被告虽辩称只收到200万元，但其出具的收据载明的金额能与原告的转帐依据相吻合，故对被告认为只收到原告保证金200万元的辩称不予采信，原告要求被告返还工程保证金300万元的诉请予以支持。至于原告主张的利息，因合同无效，双方均有过错，一审法院认为应以原告主张权利之日起，参照同期银行贷款利率为计算标准较为适宜。对于本案原告是否遗漏诉请的问题，合同的效力是合同对当事人所具有的法律拘束力，是基于对国家利益、社会公共利益的保护而对当事人的合意进���法律上的评价。合同的效力问题，关涉合同的价值判断，对合同的效力和性质认定不必基于当事人的请求，人民法院可以依职权进行审查，故对被告认为原告遗漏诉请的辩称不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告六盘水时空文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内向原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司返还保证金300万元及利息（以300万元为基数，从2018年1月11日起按年利率4.35%支付至本判决确定的履行期限届满之日）；二、驳回原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50822元，因本案适用简易程���审理，减半收取25411元，由原告广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担11736元，由被告六盘水时空文化传媒有限公司负担13675元（原告已预交，由被告在判决生效后十日内返还给原告）。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本案经二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本案的二审争议焦点是：1、上诉人与被上诉人于2014年5月8日签订的建设工程施工合同是否有效？2、上诉人是否应退还被上诉人保证金及相应利息，如应退还，应退还多少？
本院认为，关于上诉人与被上诉人于2014年5月8日签订的《建设工程施工合同》是否合法有效的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘查、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”的规定，本案《建设工程施工合同》涉及的项目属于必须进行招标的工程建设项目而未履行招投标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行��标而未招标或者中标无效的。”的规定，应认定上诉人与被上诉人于2014年5月8日签订的《建设工程施工合同》系无效合同。被上诉人主张根据经国务院批准由国务院发展改革委员会发布的于2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》，本案合同项下的工程不属于必须招标的范围，案涉合同系有效合同的上诉理由，经查，《必须招标的工程项目规定》对应当招投标的工程范围有所缩减，但本案案涉合同签订时间为2014年5月8日，《必须招标的工程项目规定》于2018年6月1日施行，系合同签订4年后施行的规定，故本案应适用合同签订时施行并有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对案涉《建设工程施工合同》的合同效力进行评价，对该上诉理由，本院不予采信。因本案《建设工程施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，上诉人收取被上诉人的履约保证金应予返还。被上诉人在一审中提交的银行回单、借条、转账凭证证明在合同签订前后向上诉人缴纳保证金300万元，其中100万元是2014年4月4日经过被上诉人公司财务人员段雪梅转款，被上诉人虽未提供证据证实段雪梅将该100万元转给上诉人，但上诉人出具的收据中明确载明已收到保证金300万元，对上诉人主张仅收到保证金200万元的上诉理由，本院不予支持。故一审判决上诉人应退还被上诉人保证金300万元并参照同期银行贷款利率为计算标准计算利息并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定���判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人六盘水时空文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 瞿继红
审 判 员 王大权
审 判 员 王秋红
二〇一八年八月六日
法官助理 徐 严
书 记 员 张 莉