上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪民终350号
上诉人(原审原告)：XXX大学，住所地上海市。
法定代表人：吴松，该校党委书记。
委托诉讼代理人：伍晓毅，北京炜衡(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴新华，北京市炜衡律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：沪江教育科技(上海)股份有限公司，住所地中国(上海)自由贸易实验区博云路XXX号XXX室。
法定代表人：伏彩瑞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：林华，男。
委托诉讼代理人：尹腊梅，上海市协力律师事务所律师。
上诉人XXX大学、沪江教育科技(上海)股份有限公司(以下简称沪江公司)因侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人XXX大学的委托诉讼代理人伍晓毅、吴新华，上诉人沪江公司的委托诉讼代理人林华、尹腊梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
XXX大学上诉请求：1.撤销(2016)沪73民初368号民事判决第二项；2.改判沪江公司停止侵犯XXX大学商标权及不正当竞争行为，停止将“沪江”作为企业字号和商标使用。事实和理由：1.驰名商标是为相关公众所熟知的商标，XXX大学已提交充分证据足以证明“沪江”是XXX大学的未注册驰名商标。一审判决认定XXX大学使用“沪江”标识主要为内部使用，没有证据证明该“沪江”标识具有极高的市场声誉，系事实认定错误和法律适用错误。2.根据《反不正当竞争法》第五条第三项，沪江公司使用“沪江”作为字号，属于擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。一审判决将该不正当竞争行为损害的客体局限于商标，进而认为不构成不正当竞争，属于适用法律错误。3.沪江公司法定代表人伏彩瑞曾经就读于XXX大学，并参与了XXX大学外语学院“沪江语林网”的建设运营工作，其具有使用“沪江”标识攀附商誉的主观恶意。
沪江公司上诉请求：撤销(2016)沪73民初368号民事判决，改判驳回XXX大学的全部一审诉讼请求。事实和理由：1.XXX大学与沪江公司没有竞争关系。沪江公司是专业从事非学历在线教育的互联网企业，XXX大学是大学且没有证据证明其从事在线教育。2.XXX大学对于“沪江”、“沪江大学”没有法律上应受保护的权益。历史上的沪江大学已终止存续，XXX大学没有继承沪江大学的法律地位，不具有提起本案诉讼的权利。3.沪江公司没有虚假宣传行为，所作的宣传内容符合事实，没有造成公众混淆和误解的结果，且未损害其他经营者的合法权益。4.沪江公司的沪江系列商标已经达到驰名状态，可以针对性抵销XXX大学的诉讼请求。
沪江公司针对XXX大学的上诉辩称：1.XXX大学没有证据证明其长期大量使用“沪江”商标并成为未注册驰名商标，其对“沪江”标识的使用是有限的，且大多与第41类服务项目无关。由于政策法律的制约，XXX大学也不存在长期持续使用“沪江大学”标识的可能。2.“沪江”并非XXX大学的企业名称，XXX大学无权依据《反不正当竞争法》第五条第三项主张沪江公司使用“沪江”字号属于不正当竞争行为。且XXX大学在一审中未提出依据《反不正当竞争法》第五条第三项主张沪江公司不正当竞争，其上诉请求应以一审主张为限。3.“沪江语林网”是伏彩瑞个人创办的网站，并非XXX大学投资建设。“沪江语林网”在2001至2005年期间开设子栏目供XXX大学使用。
XXX大学针对沪江公司的上诉辩称：XXX大学和沪江公司都是从事教育服务，存在竞争关系。沪江大学与XXX大学的承继关系是客观事实，不容否认。沪江公司的虚假宣传对公众造成混淆，损害了XXX大学的利益，一审判决认定正确。本案没有必要认定沪江公司的沪江系列商标驰名，且沪江公司注册上述商标不具有正当性，不构成驰名商标。
XXX大学向一审法院起诉请求：判令沪江公司立即停止侵害XXX大学商标权及不正当竞争行为。
一审法院认定事实：
一、XXX大学的历史沿革及有关情况
1952年，全国院系调整，原沪江大学部分院系分别并入今XXX大学、今上海财经大学、今华东政法大学、今华东师范大学，沪江大学校址及附属房屋全部划给上海工业学校。1953年4月，“上海工业学校”更名为“上海第二机器工业学校”；1953年10月，“上海第二机器工业学校”更名为“上海机器制造学校”；1958年9月10日，“上海机器制造学校”更名为“上海机械专科学校”；1960年，“上海机械专科学校”更名为“上海工业学院”；同年，“上海工业学院”更名为“上海机械学院”；1994年，“上海机械学院”更名为“华东工业大学”；1996年，“华东工业大学”与“上海机械高等专科学校”合并组建XXX大学。
2006年，国家教育部、上海市人民政府向XXX大学发送百年校庆贺信。2016年，国家食品药品监督管理局、国家新闻出版广电总局办公厅、中国机械工业教育协会等部门向XXX大学发送110周年校庆贺信。
XXX大学章程记载：“XXX大学办学文脉可追溯至1906年创办的沪江大学和1907年创办的德文医学堂。”
沪江大学的校训是“信义勤爱”。XXX大学的校训是“信义勤爱、思学志远”。
二、上海机械学院、华东工业大学、XXX大学使用“沪江”标识的情况
1.校址上使用“沪江”的情况
1992年，上海机械学院在现XXX大学校址的校门上同时悬挂有“上海机械学院”和“沪江大学”校牌。1996年，华东工业大学在现XXX大学校址的校门上同时悬挂有“华东工业大学”和“沪江大学”校牌。1997年至今，XXX大学现址的校门上同时悬挂有“XXX大学”和“沪江大学”校牌。
2.图书、报纸上使用“沪江”的情况
1992年3月，上海市新闻出版局准许向上海机械学院颁发《沪江报》的内部报刊准印证，发行范围是全院师生、员工、校友、校友会、有关上级部门、全国各高校。在案证据显示，《沪江报》于1993年1月5日发行第141期，1993年12月20日发行第155期。1997年，《沪江报》与《上海机专报》合并为《XXX大学学报》。
1993年，上海机械学院主办发行《沪ＸＸ年报》，发行范围是全校师生。在案证据显示，《沪ＸＸ年报》于1993年3月28日发行创刊号，1993年5月5日发行第1期，1996年12月5日发行第24期。
2000年12月，XXX大学出版XXX大学沪江商学丛书，丛书总数约为55本，列举如下：2000年12月版《风险计量学》，印数1000册；2001年2月版《公共财政与税收》，印数2500册；2001年8月版《期货交易概论》，印数2500册；2002年12月版《货币时间价值学》，印数1100册；2003年7月版《网络信息检索与利用》，印数2500册；2004年8月版《经济法》，印数4000册；2005年2月版《审计学》，印数3500册；2007年6月版《经济实践与哲学理性》，印数1900册；2008年12月版《统计学》，印数3500册。
2011年，上海交通大学出版社出版沪江文化丛书，包括《刘湛恩纪念集》、《刘湛恩文集》、《沪江大学学术讲演录》、《1916：徐志摩在沪江大学》等。其中《刘湛恩文集》一书的后纪载明：“2008年4月，在刘湛恩殉难70周年之际，XXX大学举办了系列活动。同时，校档案馆开始收集材料，以《刘湛恩纪念集》为切入点，着手编辑沪江文化丛书。”
3.有关沪江大学校友会和XXX大学校友会使用“沪江”的情况
沪江大学校友会于1985年1月在上海成立，2011年3月22日，经上海市民政局、上海市社会团体管理局核准，沪江大学校友会变更为XXX大学校友会。
1986年，沪江大学校友会出版《沪江大学纪念集(1906-1986)》，内容包括沪江大学校友会章程，沪江大学校友会顾问、会长、副会长、总干事、常务理事和理事名录，以及一些校友的纪念文章。
1985年6月至2015年6月，沪江大学校友会持续主办《沪江校友通讯》，1985年6月发行第1期，2015年6月发行第105期。其中2011年3月之后由XXX大学校友会主办。上述出版物均面向XXX大学师生及校友，未向社会公开发行。
1991年，沪江大学校友会出版《沪江大家庭(1906-1911)》。2013年，沪江校友会出版《沪江校友与校园107年校庆特刊》。
4.上海机械学院主办的公司中使用“沪江”的情况
1985年，上海市高等教育局批复同意上海机械学院成立“上海机械学院沪江科教开发总公司”，该公司于2002年歇业审计。
1992年，上海机械学院与案外人共同投资设立桂林市沪江保健食品厂，该厂注销时间不详。
1992年，上海机械学院投资成立珠海拱北沪江科教开发公司，该公司于2002年歇业审计。
1993年1月，上海机械学院组建成立上海紫沪江修建工程部。2008年，XXX大学决定该工程部做关闭歇业处理。2009年7月，该工程部经工商部门核准注销。
1993年6月，上海机械学院组建成立上海沪江大楼自动化科技公司，该公司于1999年4月注销。
1993年10月，上海机械学院组建成立上海沪江仪器仪表公司，该公司于2002年12月注销。
5.华东工业大学、XXX大学校园活动中使用“沪江”情况
1994年，华东工业大学设立“沪江专项奖学金”，获奖对象为全校师生。
1996年多份《沪ＸＸ年报》中载明下列内容：1996年，XXX大学举办了首届“沪ＸＸ年杯围棋比赛”、“星空巡礼96沪江校园歌手大奖赛”。
2007年12月11日，XXX大学开始实施“沪江学者特聘教授计划”活动。
6.上海机械学院、华东工业大学、XXX大学内部机构名称中使用“沪江”的情况
1989年，上海机械学院的招生简章中载明，“沪江城中区商学院”系其内设的五个学院之一。
1993年，上海机械学院年鉴中载明，其内设机构包括“沪江保险与证券投资研究所”。
1995年，华东工业大学成立“沪江现代企业研究所”。
1999年，XXX大学成立“沪江外国语学院”、“沪江产业经济研究所”。
2001年，XXX大学年鉴载明，商学院内设有“沪江会计与审计科学研究所、沪江电子商务与计算机法研究所、沪江产业经济研究所、沪江国际商务研究中心”等。
2005年6月27日，XXX大学成立沪江学院。
2005年，XXX大学建立BBS论坛“尚理沪江”。
7.有关媒体对“沪江”与XXX大学相关情况的报道
2006年，《新民周刊》刊载名为《从沪江走来，理工名校一百年》一文。
2007年12月11日，《新民晚报》刊载《校园“香樟王”120多岁了》一文，文中载明“XXX大学的前身是沪江大学”。
三、沪江公司的基本情况
2009年3月12日，上海互加文化传播有限公司成立。2016年1月4日，“上海互加文化传播有限公司”变更企业名称为“上海互加文化传播股份有限公司”。2016年2月3日，“上海互加文化传播股份有限公司”变更企业名称为“沪江教育科技(上海)股份有限公司”。上述公司的法定代表人均为伏彩瑞。
上海语林网络技术有限公司成立于2006年9月11日，法定代表人为伏彩瑞，该公司于2014年12月23日注销。
四、沪江公司有关商标的注册情况
1.2006年11月3日，伏彩瑞申请“沪江英语”(第XXXXXXX号)商标，核定服务项目为第41类教育、培训、组织教育或娱乐竞赛等项目，该商标于2013年9月28日核准注册。2015年8月21日，该商标经核准转让给上海互加文化传播有限公司。
2.2006年11月3日，伏彩瑞申请“沪江”(第XXXXXXX号)商标，核定服务项目为第41类文娱活动、健身俱乐部、收费图书馆等，该商标于2010年7月28日核准注册。2015年8月21日，该商标经核准转让给上海互加文化传播有限公司。
3.2006年11月3日，伏彩瑞申请“沪江日语”(第XXXXXXX号)商标，核定服务项目为第41类文娱活动、健身俱乐部、游戏，该商标于2010年7月28日核准注册。2015年8月21日，该商标经核准转让给上海互加文化传播有限公司。
4.2014年3月19日，上海互加文化传播有限公司申请“沪江小碎”(第XXXXXXXX号)商标，核定使用商标/服务项目为第41类教学、培训、组织教育或娱乐竞赛等，该商标于2015年5月28日核准注册。
5.2014年3月19日，上海互加文化传播有限公司申请“沪江”商标(第XXXXXXXX号)，核定使用商标/服务项目为第41类教学、培训、组织教育或娱乐竞赛等。该商标于2015年12月6日初审公告。公告期间，XXX大学对商标提出异议申请。2017年6月30日，该商标核准注册。
6.2014年7月23日，上海互加文化传播有限公司申请“沪江网”商标(第XXXXXXXX号)，核定使用商标/服务项目为第41类教学、培训、组织教育或娱乐竞赛等，该商标于2015年12月28日核准注册。
7.2014年7月23日，上海互加文化传播有限公司申请“hj沪江网”商标(第XXXXXXXX号)，核定使用商标/服务项目为第41类教学、培训、组织教育或娱乐竞赛等，该商标于2015年12月28日核准注册。
五、沪江公司的商标使用情况
2009年，上海互加文化传播有限公司成立后，即在网络在线教育经营活动中使用“沪江”字样。
2014年4月至2016年7月，沪江公司通过百度、搜狗以及其他广告公司在互联网及户外发布广告，累计投放广告的费用约人民币(以下币种相同)3亿元。
六、媒体对于沪江公司经营的“沪江网”的报道情况
自2011年至本案起诉之前，沪江公司提交有关报纸、期刊、网络上共刊载有关沪江网的各类报道共计约60篇。列举如下：
1.2011年5月18日，《新民晚报》刊载《上网“偷菜”，不如上网学点英语》一文，文中载明“……沪江网是国内最大的外语学习网站……沪江网最大的特色在于它的互动性，多样化的学习模式……”。
2.2013年1月7日，《光明日报》刊载《叫你起床的不是闹钟，而是梦想》，文中载明“……2001年，还是大学大三学生的伏彩瑞创立了沪江网。2006年，沪江网开始公司化运营……沪江网每年以200%的速度发展，已成长为市值20亿、拥有2亿用户、千万会员的互联网领军企业……”。
3.2013年1月8日，《新闻晨报》刊载《全国外语培训机构超7万家》一文，文中载明“……据悉，作为中国最大的互联网学习平台，沪江网拥有2亿用户、千万会员，精准覆盖了80%网上学习的人群……”。
4.2013年1月17日，《新闻晚报》刊载《网络化引领商务英语培训主》一文，文中载明“……作为一家外语学习的社交平台，沪江网充斥着各种时尚元素……2012年‘双十一’电商大战中，沪江网当日销量超过100万元……”。
5.2013年7月26日，《中国经营报》刊载《在线教育企业拼抢渠道入口大机构不愿触电》一文，文中载明“……6月底，在线英语教学网站沪江网获得千万美元的B轮融资……”。
6.2013年10月25日，《人民日报》刊载《众“第一”彰显实力，张江示范区为创新代言》一文，文中载明“……8年前，伏彩瑞创办了外语学习门户网站——沪江网，4年用户2亿多，注册会员4000万，学生达200万人……”。
7.2013年11月22日，人民网刊载《张江：年孵化科技型企业千余家》一文，文中载明：“……2009年，国内最大的线上外语教育网站沪江网进驻张江……”。
8.2014年6月9日，《东方早报》刊载《沪江网全力建设在线教育平台》一文，文章介绍了沪江网的发展历程，以及目前现状和未来发展趋势。
9.2015年3月20日，《解放日报》头版刊载《沪江网每步都在风口上创新创业在上海》一文，介绍了沪江网的发展历程。
10.2015年4月21日，《中国出版传媒商报》刊载《沪江网更名“沪江”启用新LO**》一文，文中载明：“4月20日，互联网学习平台沪江网宣布品牌战略升级……新网页同步升级上线，原域名继续保留……目前沪江网已拥有超过8000万注册用户。”
11.2015年10月29日，《新民晚报》刊载《沪江网完成融资启动“互+计划”》一文，文中载明：“……拥有9000万注册用户的互联网学习平台，沪江网昨日宣布完成总额超10亿人民币的D轮融资……”。
七、沪江公司的广告宣传及获奖情况
2009年至2016年，沪江公司经营的“沪江网”获得各级党政机关、行业协会、有关媒体的各类奖项共计约50余项。
八、有关“沪江”认知度的调查报告
沪江公司委托央视市场研究股份有限公司就“沪江”的认知度在北京、上海、广州进行了市场调查，每个城市至少3个采样点，其中1个为高校、1个为中高端写字楼，进行随机流动截访。每个城市150个样本，样本条件：不在相关行业工作(市场研究/咨询；教育相关行业)；最近6个月内没有接受过任何形式的市场研究工作；18-35岁；不限制是否为当地常住居民。调查结果显示：1.“沪江”认知。总体来看，30.9%的被访者认知的沪江是在线教育，只有4.6%的被访者认知的是沪江大学——其中大部分人对于沪江大学都是错误认知；2.“沪江在线教育”认知。总体来看，45%的被访者知道沪江的任一在线教育产品，而且其中绝大多数都知道它们是沪江网的产品。3.“沪江网总部所在地”认知。总体来看，48%的被访者知道沪江网，其中有一半的人能正确地认知沪江网的总部在上海。
九、有关网站建设运营情况
2001年，XXX大学投资建设“沪江语林网”，域名www.lwoods.net，伏彩瑞参与网站建设和维护工作。伏彩瑞于2001年2月14日注册域名www.lwoods.net。
2003年，“沪江英语网”域名www.hjenglish.com上线运行，该网站页面显示版权所有归“沪江语林网”，技术支持为上海地创网络技术发展公司。
十、沪江公司实施的被控商标侵权行为及不正当竞争行为
沪江公司在经营的网站、宣传资料、礼品中使用了“沪江”、“沪江网”等包含沪江字样的标识。
2015年4月23日，沪江公司在其微信公众号发布的“沪江和剑桥那些事儿”一文中有如下内容：“若干年前沪江大学最有名的学生徐志摩就与剑桥颇有缘分……如今互联网平台沪江再次与剑桥结缘，一起为中国的学习者带来优质的课程体验……”。沪江公司还在其官网上陈述“沪江大学是20世纪上半叶一所位于上海的教会大学，解放后已风流云散，令人欣喜的是，沪江网校横空出世……”。
十一、其他相关事实
1.伏彩瑞于1998年至2005年在XXX大学外语学院求学。
2.2016年，在百度搜索栏中搜索“沪江”，搜索结果绝大多数内容均与沪江公司相关，有少量内容与XXX大学相关，如“XXX大学论坛尚理沪江BBS”、“XXX大学沪江学院”，且显示页面靠后。
3.2016年3月25日，XXX大学委托律师向沪江公司发送律师函，主要内容是：贵司自设立之初，明知沪江与XXX大学的渊源，但仍在教育类及其他类别上注册了很多与“沪江”相关的商标，且变更企业名称。上述行为直接割裂“沪江”品牌与XXX大学之间的关系，严重损害XXX大学利益。要求沪江公司尊重XXX大学对“沪江”这一历史品牌的传承，停止将“沪江”作为企业字号和商标使用。
4.2015年6月，XXX大学外语学院与上海互加文化传播有限公司签订项目合作合同，由上海互加文化传播有限公司为XXX大学外语学院提供互联网学习平台，该合同每页上方均有商标“沪江”。
2015年6月2日，XXX大学与上海互加文化传播有限公司签订《“沪江创业学院(网络)”校企共建协议书》，该合同中载明：“……上海互加文化传播有限公司(沪江，以下简称乙方)……”。
XXX大学官网和微信公众号多次报道伏彩瑞创办沪江网的情况。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、XXX大学主张沪江公司侵害其未注册驰名商标的行为是否属于人民法院的审理范围；二、XXX大学主张的“沪江”商标能否构成其未注册驰名商标；三、沪江公司的行为是否构成不正当竞争。
关于第一个争议焦点。沪江公司认为，沪江公司使用的“沪江”以及包含“沪江”字样的标识，均为沪江公司的注册商标。类推适用相关司法解释的规定，本案不属于法院审理范围，XXX大学应向有关行政机关申请解决。一审法院认为，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应告知原告向有关行政主管机关申请解决。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《驰名商标司法解释》)第十一条规定，被告使用的注册商标系复制、摹仿或者翻译原告驰名商标，构成侵犯商标权的，人民法院应当根据原告的请求，依法判决禁止被告使用该商标。根据上述《驰名商标司法解释》的规定，如果原告的商标系驰名商标，则即使被告的商标系注册商标，对于原告诉请被告停止侵害其商标权的，人民法院亦有权审理，且该条并未将原告的驰名商标限定为已注册的驰名商标。因此，XXX大学在本案中主张沪江公司停止侵害其未注册驰名商标，无论沪江公司使用的“沪江”及包含“沪江”字样的商标是否系其注册商标，法院均有权受理本案，一审法院对沪江公司的相关抗辩意见不予采纳。
关于第二个争议焦点。《驰名商标司法解释》规定，当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：(一)使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；(二)该商标的持续使用时间；(三)该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；(四)该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；(五)该商标享有的市场声誉；(六)证明该商标已属驰名的其他事实。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。
首先，XXX大学在报纸、校园活动、校友会、内设机构中使用“沪江”标识主要为内部使用，面向对象主要为校内师生、校友等，其目的主要是为了表明XXX大学与“沪江大学”之间的传承关系。因此，上述使用尚不能证明XXX大学在教育领域商业性地使用了“沪江”标识。其次，XXX大学在主办的公司中共有6家使用“沪江”作为企业字号，其中5家公司在2002年之前已经歇业或注销，1家公司于2008年歇业。在沪江公司使用被控侵权标识之前，上述公司总体上已经长期未经营，XXX大学亦未提供上述公司的经营情况及商业活动中使用“沪江”标识的情况。再次，XXX大学在图书、论坛、校址及有关媒体上使用“沪江”，共出版XXX大学沪江商学丛书约55本，在案证据显示每本印数1000册至3500册不等，XXX大学未能举证“沪江文化丛书”的发行量。有关图书、论坛、校址及媒体上的使用虽可证明XXX大学在市场中使用了“沪江”标识，但仅从图书的发行量、媒体报道的数量尚不足以反映XXX大学使用“沪江”标识的市场份额、销售区域及利税情况，以及XXX大学对“沪江”标识宣传的资金投入等。在案证据反映“沪江”标识使用的程度和市场影响程度不足以证明“沪江”已达到驰名商标的程度，也没有证据证明XXX大学的“沪江”标识曾被作为未注册驰名商标予以保护，具有极高的市场声誉。
综合上述证据，一审法院认为，XXX大学虽与沪江大学具有一定的历史渊源，但未提供充分证据证明“沪江”商标已成为XXX大学的未注册驰名商标。XXX大学要求沪江公司停止使用“沪江”以及包含“沪江”字样商标的诉请，一审法院不予支持。
关于第三个争议焦点。XXX大学主张沪江公司存在三项不正当竞争行为，一审法院分别评述如下：
(一)关于沪江公司在企业名称中使用“沪江”作为字号的行为是否构成不正当竞争
一审法院认为，将与他人注册商标相同文字作为企业的字号但未突出使用，不构成商标侵权。但对于违反诚实信用原则，使用与他人注册商标中的文字相同或近似的企业字号，足以使相关公众对其商品或服务的来源产生混淆的，仍可以构成不正当竞争行为。本案中，XXX大学所主张的“沪江”标识并非其注册商标，亦不构成未注册驰名商标，故XXX大学主张沪江公司将“沪江”作为字号构成不正当竞争缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
(二)关于沪江公司申请注册有关“沪江”及包含“沪江”字样商标行为是否构成不正当竞争
一审法院认为，沪江公司申请注册“沪江”及包含“沪江”字样商标的行为，并不涉及商标使用，XXX大学可通过行政程序进行解决。对于XXX大学的相关主张，一审法院不予支持。
(三)关于沪江公司是否构成虚假宣传
《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，将对商品作片面的宣传或者对比，足以构成相关公众误解的，构成引人误解的虚假宣传。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
本案中，沪江公司在其微信公众号发布的“沪江和剑桥那些事儿”一文中有如下内容：“若干年前沪江大学最有名的学生徐志摩就与剑桥颇有缘分……如今互联网平台沪江再次与剑桥结缘，一起为中国的学习者带来优质的课程体验……”；沪江公司在其官网上陈述“沪江大学是20世纪上半叶一所位于上海的教会大学，解放后已风流云散，令人欣喜的是，沪江网校横空出世……”。对于上述宣传内容是否构成虚假宣传，一审法院认为：首先，沪江公司经营的“沪江网”与沪江大学并无历史渊源，其在宣传中将两者进行比对宣传，刻意搭建两者间的关系，攀附“沪江大学”声誉的意图明显。其次，在1952年全国院系调整后，原沪江大学部分院系分别并入包括XXX大学在内的若干所大学，XXX大学与原沪江大学存在一定程度的传承关系。沪江公司在宣传中使用“沪江大学……风流云散，……沪江网校横空出世……”的表述，以相关公众的一般注意力而言，会误以为“沪江网”继承或取代了历史上的沪江大学，或者认为沪江网与沪江大学存在某种程度的特殊关联，该行为已经构成引人误解的虚假宣传。
综上所述，XXX大学主张沪江公司侵害其未注册驰名商标缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。XXX大学主张沪江公司在企业字号中使用“沪江”，以及恶意注册商标构成不正当竞争不能成立，一审法院对其相关主张不予支持。沪江公司的有关宣传行为构成虚假宣传，应依法承担相应民事责任。
一审法院判决：一、沪江公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；二、驳回XXX大学其余诉讼请求。一审案件受理费800元，由XXX大学负担600元，沪江公司负担200元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求分别提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
XXX大学提交以下证据：1.(2017)沪东证经字第29648号公证书，证明沪江语林网是XXX大学外语学院的官方网站，沪江英语网来源于沪江语林网，XXX大学使用“沪江”商标早于沪江公司；2.(2017)沪东证经字第29649号公证书，证明公开的采访报道显示沪江公司经营的“沪江网”来源于“沪江大学”的名字，沪江语林网在2001年已经存在；3.(2017)沪东证经字第30595号公证书，证明对伏彩瑞的访谈显示沪江公司经营的“沪江网”来源于“沪江大学”的名字；4.审计报告，证明沪江语林教学网站是XXX大学组织建立；5.2001-2005年相关发票资料，证明XXX大学组织建设沪江语林教学网站的相关支出情况；6.证人华某的证言及2001-2003年各项签收发票，证明沪江语林教学网站的建设是XXX大学组织，伏彩瑞参与其中并领取相应报酬；7.伏彩瑞2005年硕士学位论文答辩材料，证明伏彩瑞在学校组织下参与外语学院网站建设；8.论文《计算机辅助外语教学》，证明吕乐、华某及XXX大学探索网上教学新思路；9.论文《谈外语教学网站的建设——沪江语林外语教学网站个案研究》，证明XXX大学对沪江语林外语教学网站建设的经验总结；10.(2017)沪东证经字第30596号公证书及2007-2009年相关财务凭证，证明XXX大学商业性使用“沪江”商标开展外语培训、开办“沪江外语培训中心”；11.《关于外语学院教师与学生创办外语学习网站工作的意见》《沪江语林学习网站内容审定与监控临时责任书及责任人》《XXX大学党委会议题及内容》《上理工办字[2002]第4号关于成立校园网络安全小组的通知》《2002年信息简报》《沪江语林各分网站管理条例》，证明XXX大学直接开办、营运并监管“沪江语林网”，伏彩瑞系该网站工作人员；12.国家企业信用信息公示系统和上海市文化市场行政执法网上的行政处罚信息，证明沪江公司因非法经营被行政处罚，导致“沪江”标识声誉受损，影响到XXX大学在教育服务领域的声誉；13.注册商标无效宣告申请书，证明XXX大学对沪江公司的第XXXXXXXX号“沪江”注册商标申请宣告无效。为证明XXX大学组织建设沪江语林网的相关情况，XXX大学申请其原党委副书记张某某作为证人出庭。证人在法庭上陈述，2001年，证人负责学校网络安全和政治保卫工作，由于沪江语林网使用了“沪江”名称且XXX大学外语学院教师和学生均参与了网站建设，故学校出于网络安全的考虑，将该网站纳入学校网络监管，要求外语学院具体落实；2002年，外语学院曾经希望学校对网站提供资金和硬件设备等支持，学校同意了，但证人不清楚学校后续投入支持情况；网站的相关建设情况均由外语学院对学校进行汇报，证人并不清楚网站的具体建设情况。
沪江公司对XXX大学提交的证据质证认为：对证据1真实性、合法性有异议，公证过程中没有对电脑进行清洁，且所登陆的国外网站www.archive.org是提供过去网页的保存服务，不具有合法性，网页的真实性无法确认，对其关联性亦不予认可，公证书仅仅显示了沪江语林网的一部分网页，事实上沪江语林网是伏彩瑞的个人主页，仅在二级域名为XXX大学外语学院发布信息；对证据2和证据3的关联性不予认可，伏彩瑞从未否认沪江网取名灵感来源于沪江大学，但XXX大学并非法律上承继沪江大学，沪江公司不存在商标抢注行为；对证据4和证据5的真实性、关联性均不予认可，审计报告将沪江语林网表述为“沪江雨林网”，相关票据提到的网络俱乐部和经济学俱乐部均与沪江语林网无关；证据6真实性存疑，证人未出庭作证，其书面证词不可信，费用签收凭证上伏彩瑞的签名均非本人所签，名字写错且各处签名不同；证据7真实性无异议，但不能证明沪江语林网是XXX大学建设的；证据8和证据9是对互联网和外语教学结合的探索，不能反映沪江语林网的实际运营情况；对证据10的关联性不予认可，从财务凭证上看，“沪江外语培训中心”使用“沪江”标识晚于沪江网首个商标的申请日期，且并未进行大规模宣传；对证据11的真实性和关联性均不予认可；对证据12和证据13的关联性均不予认可。沪江公司还认为，XXX大学在二审中提交上述证据系逾期提供证据，不应采纳。对于证人张某某的证言，沪江公司认为，证人对于沪江语林网建设情况均是从外语学院了解获得，属于传来证据，客观性存疑；且证人明确学校对网站进行监管与网站是否归属于学校无关，即便是学生个人网站也需要纳入学校监管。
沪江公司提交以下证据：1.中国版权协会颁发的“2017年中国版权年度最具影响力企业”证书及奖杯、浦东新区人民政府颁发的2016年“四新”企业创新奖奖牌、中国互联网协会及工信部颁发的“2017年中国互联网百强企业”证书及奖牌、“第三届世界互联网大会(乌镇峰会)参会参展企业先进集体”奖牌、中国互联网协会颁发的“2017中国互联网企业社会责任实践案例”证书，证明沪江公司及其“沪江”标识具有很高的知名度。2.第XXXXXXXX号商标注册证，证明沪江公司在第41类上申请“沪江网校”商标，于2017年9月7日核准注册；3.(2017)沪浦证经字第5352号公证书，证明2017年12月1日百度搜索“沪江外语培训中心”，搜索结果前100项与XXX大学外语学院无关，XXX大学使用“沪江”标识未达到一定影响；4.(2017)沪浦证经字第5321号公证书，证明沪江语林网(lwoods.net)和沪江英语网(hjenglish.com)是两个独立网站，且均不属于XXX大学；5.(2017)沪浦证经字第5322号公证书，证明2001-2005年网站运营成本远高于XXX大学举证的对外语学院网站的投入；6.(2017)沪浦证经字第5320号公证书，证明XXX大学及外语学院认可并支持沪江公司，沪江公司为XXX大学及外语学院网站提供支持；7.登陆www.archive.org搜索的2001年6月lwoods.net网站页面，证明lwoods.net从一开始就是伏彩瑞的个人主页；8.XXX大学官网网页及奖牌，证明伏彩瑞于2016年被评为XXX大学杰出校友；9.XXX大学官网网页，证明沪江大学校董后人对伏彩瑞高度认可；10.沪江大学校门照片，证明沪江大学系私立大学，与XXX大学没有承继关系；11.在搜狐网、人民网、中国网、国家图书馆检索到的1952-1953年院系调整的历史资料，证明沪江大学作为教会大学已经不复存在，因国家政策原因，XXX大学客观上也不能使用“沪江大学”标识；12.涉教会大学商标申请和审批情况检索及工商检索，证明北京大学申请燕京大学、山东大学申请齐鲁大学、华东政法大学申请圣约翰大学、西川大学申请华西协合大学、华中师范大学申请华中大学等注册商标的申请均被商标局驳回；13.(2017)沪浦证经字第5666号公证书，证明沪江语林网是伏彩瑞的个人主页。
XXX大学对沪江公司提交的证据质证认为：对证据1真实性无异议，但与本案无关，沪江公司获得的上述奖项并非教育领域，而是版权、创新、互联网方面的荣誉，且即使沪江网具有知名度，其使用“沪江”标识亦不具有合法性；对证据2的合法性不予认可，沪江公司注册“沪江网校”商标不符合商标法，XXX大学将申请宣告无效；证据3与本案无关；证据4和证据5的取证方式与XXX大学提交的证据1相同，也是登陆www.archive.org获取过去的网页，且不能证明待证事实；证据6和证据7均不能证明待证事实；证据8与本案无关；证据9恰能证明XXX大学与沪江大学的传承关系，沪江大学校董后人对此也予以认可；对证据10的真实性、合法性、关联性均不予认可；证据11不能作为本案审理依据；证据12与本案无关，不同商标的申请注册情况不一样；证据13不能证明待证事实，沪江语林网是XXX大学外语学院的官网。
本院对当事人提交的上述证据认为：XXX大学提交的证据1-12以及沪江公司提交的证据8-12均非一审庭审结束后新发现的证据，双方当事人在二审中提供上述证据系逾期举证。其中，XXX大学提交证据1、证据4-9、证据11以及证人证言欲证明沪江语林网是XXX大学外语学院的官方网站，沪江公司提交的证据4-7、13系针对上述主张的反驳证据，由于XXX大学在一审庭审中明确表示其另案主张沪江语林网的权属纠纷，故上述待证事实与本案一审诉讼请求无关，本院对上述证据均不予采纳。XXX大学提交的证据12以及沪江公司提交的证据8、9、12亦与本案无关，本院不予采纳。XXX大学提交的证据2、3、10以及沪江公司提交的证据10、11真实、合法且与本案相关，虽系逾期提供，本院亦予以采纳，并对当事人予以训诫。此外，XXX大学提交的证据13以及沪江公司提供的证据3真实、合法且与本案相关，本院予以采纳。沪江公司提交的证据1、2所证明的事实均发生在本案诉讼之后，与本案纠纷无关，本院不予采纳。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人在二审中提交的新证据，本院另查明：
沪江公司法定代表人伏彩瑞在多次接受媒体采访时表示，沪江网的名称出自沪江大学的校名，是出于学生对母校文化的情结。
2007年，XXX大学外语学院开办沪江外语培训中心，其招生简章记载：“本着满足本校学生提高英语听、说、读、写的能力和攻破四、六级及中、高级口译的各种应试技巧，以及满足学生学习日语、韩语、德语、法语、西班牙语等二外的需要，并适量招收外校学生”。XXX大学自述，根据其不完全统计，沪江外语培训中心2007年招生374人、2008年9月招生246人、2009年3月招生169人。2017年12月1日，在百度搜索栏中搜索“沪江外语培训中心”，搜索结果前100项内容均与XXX大学无关。
2017年12月4日，XXX大学对沪江公司第XXXXXXXX号“沪江”注册商标请求商标评审委员会宣告无效。目前，商标评审委员会尚未作出裁定。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、“沪江”是否XXX大学的未注册驰名商标；二、沪江公司使用“沪江”作为字号，是否属于擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为；三、沪江公司的行为是否构成虚假宣传。
关于第一个争议焦点，一审法院结合上海机械学院、华东工业大学以及XXX大学在报纸、校园活动、校友会、内设机构中使用“沪江”标识的情况，在主办的公司中使用“沪江”作为企业字号的情况，在图书、论坛、校址及有关媒体上使用“沪江”标识的情况，认定在案证据不足以证明XXX大学的“沪江”标识已达到驰名商标的程度，本院对一审法院的上述认定予以认同。
二审期间，XXX大学又提供了其使用“沪江”商标开办“沪江外语培训中心”的证据。本院认为，上述证据也不足以证明XXX大学使用的“沪江”标识已属驰名商标，理由如下：首先，在案证据显示“沪江外语培训中心”主要为满足本校学生的外语学习需要，适量招收外校学生，故该培训中心的市场区域范围有限；其次，根据XXX大学自述的招生情况，在2007年至2009年三年期间内，该培训中心招生人数不足千人，故该培训中心所占的市场份额不高；再次，根据百度搜索结果，XXX大学开办的“沪江外语培训中心”对外宣传有','2019-01-04
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