浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙02刑终639号
原公诉机关浙江省宁波市江北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟祥，男，1989年11月7日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，务工，住鄱阳县。因吸食毒品于2014年4月16日被宁波市公安局鄞州分局处行政拘留五日，2014年11月24日被宁波市公安局鄞州分局处行政拘留十三日，2014年12月3日被宁波市公安局鄞州分局责令接受社区戒毒三年，2014年12月18日被宁波市公安局鄞州分局处行政拘留十五日，2014年12月29日被宁波市公安局鄞州分局决定强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月24日被宁波市公安局江北分局传唤，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人王焕承，浙江金众律师事务所律师。
原审被告人王国庆，男，1987年10月1日出生于安徽省祁门县，汉族，初中文化，无业，住祁门县。因犯盗窃罪于2013年12月16日被原宁波市江东区人民法院判处有期徒刑九个月零六天，并处罚金人民币二千元，2013年12月31日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月24日被宁波市公安局江北分局传唤，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
浙江省宁波市江北区人民法院审理浙江省宁波市江北区人民检察院指控原审被告人钟祥、王国庆犯贩卖毒品罪一案，于2018年8月2日作出（2018）浙0205刑初283号刑事判决。原审被告人钟祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人钟祥庆，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2017年8月10日晚，被告人钟祥通过电话联系向孙某求购甲基苯丙胺，商定以250元/克的价格购买10克甲基苯丙胺，并约定让钟祥到宁波市鄞州区甬港南路汉庭酒店找李某2拿货。后孙某通过电话联系让李某2帮忙将10克甲基苯丙胺交易给钟祥，钟祥以支付宝转账方式向孙某支付购毒款。
二、2017年8月10日23时许，罗某通过电话联系向被告人王国庆求购甲基苯丙胺。随后，王国庆又通过电话向被告人钟祥求购甲基苯丙胺，商定以500元/克的价格购买2克甲基苯丙胺，后二人于次日3时许在宁波市鄞州区黄鹂新村附近的公园进行交易。交易完成后，王国庆从中抠出0.6克，并在宁波市鄞州区宋诏桥路群艺宾馆附近将其余1.4克甲基苯丙胺以1400元的价格转卖给罗某。王国庆、罗某均以现金方式支付购毒款。
三、2017年8月13日21时许，经电话联系，被告人钟祥在宁波市鄞州区宋诏桥路群艺宾馆前门附近以350元的价格将1克甲基苯丙胺贩卖给李某1，李某1以微信转账方式支付购毒款。
四、2017年8月14日，胡爱女通过王某的介绍向被告人钟祥求购甲基苯丙胺，并商定以330元/克的价格购买50克甲基苯丙胺。随后，钟祥又通过电话联系向孙某求购50克甲基苯丙胺。当日下午，钟祥与胡爱女一起到宁波市鄞州区甬港南路汉庭酒店309房间找孙某进行交易。孙某先到该酒店343房间以220元/克的价格向吴波购买了43克甲基苯丙胺，后回到309房间将该43克甲基苯丙胺交易给钟祥，钟祥则将其中约30克甲基苯丙胺转卖给胡爱女，将其余约13克甲基苯丙胺贩卖给他人。胡爱女以银行现存和现金方式向钟祥支付购毒款，钟祥以支付宝转账和现金方式向孙某支付购毒款。
五、2017年8月22日23时许，经电话联系，被告人钟祥在宁波市鄞州区黄鹂新村彩虹幼儿园旁的桥边以450元的价格将1克甲基苯丙胺贩卖给姚某1，姚某1以微信转账方式支付购毒款。
被告人钟祥、王国庆于2017年8月24日被抓获到案。被告人王国庆曾因犯盗窃罪于2013年12月16日被原宁波市江东区人民法院判处有期徒刑九个月零六天，并处罚金人民币二千元，2013年12月31日刑满释放。本案审理期间，被告人王国庆向宁波市江北区人民法院退缴违法所得1400元。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人钟祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；二、被告人王国庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；三、作案工具手机2部，依法予以没收；二被告人的违法所得继续予以追缴。
上诉人钟祥上诉称：1.认定其贩毒数量为53克不当。（1）其本人吸毒，原判没有扣除自吸数量不当。（2）原判认定的第四节事实中，其只卖了30克给胡爱女，其余13克没有给过其他人。（3）其没有贩卖毒品给李某1。2.第四节事实中，其仅是居间介绍，没有从中牟利，属于从犯。3.其在侦查阶段有协助公安机关侦破其他案件的立功行为。4.原判对其量刑过重。
辩护人提出：1.原判认定钟祥的有关贩毒事实不清，证据矛盾，不能充分证实钟祥贩卖冰毒53克的事实。主要体现在第四节事实即认定钟祥贩卖冰毒43克，该节事实在贩卖数量、付款金额、贩卖对象等情节上，证据相互矛盾，供述前后不一，明显事实不清，证据不足，仅能认定钟祥贩卖冰毒30克。2.原判适用法律不当。（1）钟祥向孙某购买的10克冰毒中，实际对外出售4克，其余被其与女朋友李翠平一起吸食，认定贩卖数量为10克不当。（2）钟祥和其女朋友李翠平平均每天吸食0.7克左右，侦查机关没有对此进行调查。（3）第四节事实中认定钟祥加价贩卖的证据不足。钟祥仅是中间人，未从中牟利，应认定为从犯。（4）钟祥具有立功情节，其在侦查阶段有检举揭发行为。综上，应认定钟祥的贩毒数量是34克，系从犯，具有立功情节，恳请本院依法改判。
经审理查明，原判认定被告人钟祥、王国庆贩卖毒品的事实、有钟祥、王国庆的供述、同案犯孙某、李某2、王某、胡爱女供述、证人罗某、李某1、姚某1证言、辨认笔录、通话清单、电话监听资料、微信和支付宝转账记录、银行卡交易明细单、现场检测报告书、到案经过、破案经过、刑事判决书、出所登记表、行政处罚决定书等证据证实。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
关于上诉人钟祥提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，根据查明的事实和相关法律规定，本院概述和综合评判如下：
1.对上诉人钟祥提出其没有贩卖毒品给李欣的意见。经查，李欣证言证实其向钟祥以350元的价格购买1克冰毒。微信转账记录证实李欣向钟祥转账350元，电话监听资料证实李欣与钟祥联系毒品买卖并见面交易。钟祥在侦查阶段对上述事实亦作过供述，所供与上述证据证实的情况相符。故钟祥贩卖毒品给李欣的事实清楚，证据确实充分。该上诉意见不能成立，不予采纳。
2.对上诉人钟祥及辩护人关于原判所认定的第四节事实提出的意见。经查，根据钟祥在侦查阶段的供述、同案犯王某、胡爱女、孙某、李某2的供述、银行卡交易明细、通话清单等证据，足以证实孙某向吴波购买43克冰毒，后孙某出售该毒品给钟祥，钟祥为赚取差价，将其中30克出售给胡爱女，另13克出售给他人的事实。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。
3.对上诉人钟祥及辩护人提出钟祥在第四节事实中系介绍人，属从犯的意见。经查，在案证据证实该节事实中钟祥系独立贩卖毒品，并非是毒品交易的介绍人，其与毒品上家、毒品下家之间是上下游犯罪，并非共同犯罪。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。
4.对上诉人钟祥及辩护人提出原判没有扣除钟祥自吸毒品数量不当的意见。经查，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。故钟祥虽有吸食毒品的情节，但不影响其贩毒数量的认定。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。
5.对上诉人钟祥提出原判对其量刑过重的意见。经查，原判根据钟祥的犯罪事实、情节、性质和对社会的危害程度，并结合吸食毒品等情节，在法定刑幅度内所作的判罚适当。该上诉意见不能成立，不予采纳。
6.对上诉人钟祥及辩护人提出钟祥有立功情节的意见。经查，在侦查阶段，钟祥有检举揭发行为，但被检举人未构成刑事犯罪，故钟祥的行为不属于刑法意义上的立功行为。该上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）钟祥、原审被告人王国庆违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中钟祥多次贩卖甲基苯丙胺53克，王国庆贩卖甲基苯丙胺1.4克，其行为均已构成贩卖毒品罪。王国庆系累犯，依法应当从重处罚。王国庆归案后能如实供述自己的罪行，且积极退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。钟祥具有吸毒情节，量刑时酌情考虑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中国人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 吴旭峰
审判员 王荷春
审判员 王 坚
二〇一八年九月五日
书记员 夏学波