福建省连江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）连刑初字第320号
公诉机关：连江县人民检察院
被告人：刘某甲，男，1974年9月14日出生于连江县，汉族，初中，无业，住连江县。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月11日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同年11月2日被连江县公安局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于连江县看守所。
辩护人：王忠强，福建中天成律师事务所律师。
连江县人民检察院以连检公刑诉（2014）140号起诉书指控被告人刘某甲犯诈骗罪、非法经营罪，于2014年9月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。连江县人民检察院指派代理检察员林荣烁出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
连江县人民检察院指控：2012年11月初至2013年1月底，被告人刘某甲以能够将收监的张某甲和张某乙从连江县看守所提前释放出来为由，虚构事实，骗取被害人林某甲、张某丙共计人民币52万元。
2012年7月至2013年1月30日，被告人刘某甲伙同张某丁在未得到有关部门批准的情况下，在上海市浦东区合庆镇东胜路1159号开设网吧，非法经营数额达人民币111721.4元。
以上事实，公诉机关提供相应的证据予以证实，认为被告人刘某甲诈骗数额特别巨大，非法经营情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条、第六十九条，应以诈骗罪、非法经营罪追究其刑事责任，并实行数罪并罚。提请依法判处。
被告人刘某甲辩称：他没有诈骗，只是曾向林某甲借15万元。他只是网吧的小股东，没有参与网吧经营，也没分到钱。请求从轻处罚。辩护人的辩护意见提出：1、认定非法经营数额为11万元的证据的真实性存在疑问，事实不清，证据不足。2、被害人所称的被告人刘某甲的诈骗理由，完全不足以骗人，不能成立。认定诈骗52万元，事实不清，证据不足。
经审理查明：一、2012年11月初至2013年1月底，被告人刘某甲以能够将撤销缓刑收监的罪犯张某甲和张某乙从连江县看守所提前释放出来为由，虚构向公安局、检察院、法院、劳教委员会、劳改场所跑关系需要花钱等事实，在连江县马鼻镇邮政储蓄所路段、透堡镇龙头村刘某甲家、连江皇家大酒家门口、连江建设银行门口等地分先后骗取该二人亲属被害人林某甲、张某丙共计人民币49万元。
以上事实，公诉机关在庭审过程中提供如下证据：
1、被害人林某甲陈述及辨认笔录，证实2012年8月底，他妻子张某甲和小姨子张某乙因赌博被查获后羁押连江县看守所。他们想托关系把案件了结将二人释放出来。他大舅子张某丙听其妻子林某乙的嫂子任某某讲，刘某甲能帮忙解决。任某某就去联系刘某甲，说刘某甲于同年10月27日会回来。10月27日中午11时，他和张某丙、任某某、陈某甲、刘某乙、刘某甲在马鼻镇红双喜酒楼吃饭，饭间刘某甲说可以到法院跑关系，看能不能将张某甲、张某乙弄成缓刑。同年11月4日晚，任某某打电话说刘某甲叫他们家准备2万元钱和1000多元钱螃蟹准备第二天去法院跑关系。5日中午12时许，他在马鼻镇邮政储蓄所下面的联通营业厅路段坐上刘某甲车，将2万元钱和1000多元的螃蟹交给刘某甲，同刘某甲开车到连江县粮食局大院内，他们在小车内与一名叫“老黄”（黄某甲）的人见面，刘某甲跟黄某甲说张某甲、张某乙赌博被抓，让黄某甲帮忙将二人放出来。黄某甲说其去想想办法。刘某甲将黄某甲送到城关派出所附近下车，独自送黄某甲回家，并将螃蟹送给黄某甲。后他们回马鼻。同年11月13日中午1时许，刘某甲打他电话，叫他准备1.5万元送到连江县皇家大酒店，说要请连江县公安局领导饭，叫公安局领导打报告到治安总队，能否将张某甲、张某乙三个月之内放出来。当时他从贵安工地管理员张某戊处支取了1.5万元，于当天下午4时许将钱送到连江县皇家大酒店门口，在刘某甲的车内将钱交给刘某甲。同年12月5日晚刘某甲打电话说上次报到治安总队的材料治安总队没批，治安总队将材料直接送到劳教委员会，张某甲、张某乙都被劳教一年，要他准备9万元于6日送到刘某甲的家中作为劳教委员会罚款，免掉一年刑期放出来。到12月6日，他带上自己备好的5万元加上陈某甲备的4万元共9万元，和任某某、陈某甲一起送到刘某甲家中的四层主卧室交给刘某甲。刘某甲说其将钱交给黄某甲，叫黄某甲到劳教委员会做手续。约在同月13日晚，刘某甲打电话说张某甲、张某乙没被送到劳教委员会，被送到水头劳改场，先前交给其9万元已拿到水头劳改场罚款，叫他再准备8.5万元作为张某甲、张某乙免于劳教的罚款和做关系费用。刘某甲说本来只要劳教委员会罚款，但材料被治安总队直接送到劳改场，劳改场也要罚款，所以其将先前的9万元给劳改场作为罚款，现劳改委员会还要罚款，一个人3.8万，两个人7.6万加上做关系的钱，要8.5万。后他和张某丙等人凑了8.5万元，并叫张某丙将钱送到刘某甲家中。同月20日左右的一天晚上，刘某甲打电话说，黄某甲说福州市劳改委员会催着将张某甲、张某乙材料报过去，但水头劳改场一直没将材料送到劳改委员会，刘某甲叫他准备9万元送给水头劳改场领导，让水头劳改场早点把材料送到劳教委员会。他当时还问刘某甲是不是这次钱花一下就不用花了，刘某甲说是。他和刘某甲在电话中商量由张某丙先给刘某甲4万元，余下5万元由他在连江交给刘某甲，刘某甲说可以。同月21日下午1时许，张某丙打电话说已在刘某甲家中一层客厅内将4万元交给刘某甲。不久，他接到刘某甲电话，他叫刘某甲到连江城关建行总行拿钱。他从连江建行支行取完钱后就在银行门口刘某甲的车内，将5万元交给刘某甲。他当时跟刘某甲说想跟他一起去福州找黄某甲，刘某甲说黄某甲不想让太多人知道，不让他跟刘某甲去福州。约在同月27日晚，刘某甲打电话说劳改委员会已将材料退到连江县公安局，但连江县人民检察院不肯签字，没办法将人放出来，叫他给刘某甲2万元做关系。他说如果2万元的话，他就叫张某丙先给刘某甲2万元。同月28日下午1时许，张某丙送2万元到村刘某甲家中一层客厅内给刘某甲。2013年1月4、5日下午4时许，刘某甲打电话说，连江检察院不同意将张某甲、张某乙放回家。当晚6时许，刘某甲开车到他们家，和他、陈某甲、陈某乙、张某丙一起商量做连江县检察院关系的问题，刘某甲说检察院副院长关系很难做，如果要做的话至少得花十几万元。他和陈某甲、张某丙等人问能不能便宜点。第二天下午4时许，刘某甲打电话说检察院那边没法便宜，要他出14万跑关系。后他拨打张某丙电话，商量由他和张某丙各出7万元于一、二天后交给刘某甲。同月7日上午8、9时许，刘某甲打电话说检察院副院长一、二天就出差了，叫他赶紧将14万元送到他刘某甲那边去，他给张某丙打电话说他的7万元在张学华那边，叫张某丙赶紧凑钱送到刘某甲那边去。下午3时许，张某丙打电话说已将14万元送到刘某甲家中一层客厅内交给刘某甲。约在同月23日晚，刘某甲打电话说连江县检察院已将案件移到法院要6万元给法院做张某甲、张某乙的押金，押金一年后可以拿回，押金有发票。25日晚，刘某甲通知他第二天将6万元押金送到刘某甲家，由刘某甲将钱送到法院。当晚他给张某丙3万元。26日下午3时许，张某丙将6万元送到透堡镇龙头村刘某甲的家中一层客厅内给刘某甲。
刘某甲说张某甲、张某乙可在2013年1月29日释放出。当时他岳父、岳母也知道此事。他当时有点怀疑刘某甲的办事能力，为了确定此事，他于2013年1月26日中午2、3时许，他和张某丙、任某某家准备刘某甲商量将张某甲、张某乙释放的事。任某某拨打刘某甲电话说：“你现在把人家的钱花了这么多，还不把人给放出来，你七骗八骗的”。他听见任某某大声嚷嚷起来，后电话挂断。任某某再打过去时刘某甲已不接电话。没过多久，刘某甲拨打他电话说：“我全心全意为你们办事，还被任某某怪，被任某某骂”。后他和刘某甲约好当晚去刘某甲家见面。当晚8时许，刘某甲到任某某家。他、任某某、张某丙和刘某甲一起商量张某甲、张某乙从释放的事。
刘某甲被公安机关刑拘上网后，2013年4月底的一天，张某丙说刘某甲的弟弟刘某丙通过张某丙的大舅子林某丙找他们谈刘某甲退钱的事。他叫张某丙先跟刘某丙商量看刘某甲怎么退钱。过二、三天后，张某丙说刘某丙又约张某丙见面谈刘某甲退钱的事。他叫张某丙先去跟刘某丙商量。张某丙商量时有用录音笔将谈话内容录了下来，张某丙说当时在场的有林某丙、刘某丙、刘某乙等人，刘某丙讲只能退给他们六、七成的钱。
2013年5月初的一天晚上7时许，刘某丙委托刘某乙、刘某乙的哥哥刘某丁、刘某甲的舅舅及一30多岁妇女在马鼻镇农业银行对面KTV来商量刘某甲退钱的事。这些人说刘某丙只肯退30-35万，他们这边要求退款45万元，双方没有达成协议。
2、被害人张某丙的陈述及辨认笔录，证实被害人林某甲所述事实。其陈述证实林某甲将钱交给刘某甲的情况，是林某甲亲口讲述。因他们会把为解决张某甲、张某乙赌博案所花的每一笔钱都记录好，并相互通知了解案件解决的进展情况，所以这些事情他们相互间都知道。2012年12月6日，刘某甲从林某甲手里拿走软华香烟五条、现金5万元时有张某乙丈夫陈某甲和任某某在场。12月14日从他手中拿走8.5万元时有他妻子林某乙在场。其余的都只有他、林某甲单独和刘某甲见面交钱。
2013年1月26日晚8时许，他和林某甲、任某某在他岳父家中与刘某甲见面商量关于张某甲、张某乙释放的事。当时他开始怀疑刘某甲在骗他们，他对谈话内容进行录音。录音内容大部分是林某甲和刘某甲的对话。大致内容为：林某甲说：“快要过年了，家里老人家很急，想早点将张某甲、张某乙放出来”。刘某甲就跟林某甲说将张某甲、张某乙放出来的事。刘某甲说黄某甲已找看守所所长“刘刘”并跟“刘南”谈好。“刘南”说张某甲、张某乙二人与叫“秀梅”的人一起放出来，看守所不可能只放张某甲、张某乙，不放“秀梅”，也不可能只放“秀梅”不放张某甲、张某乙。刘某甲还说张某甲、张某乙关押期限还没满，要等到2013年2月2日关满五个月后才能放出来。刘某甲还在说当官的人也有困难。
他们报案之后，刘某甲听说被刑拘上网，就委托其弟弟刘某丙来处理他们和刘某甲间的事。2013年4月底的一天，他大舅子林某丙说刘某丙找其，叫他过去商量刘某甲退钱的事。当时林某甲不在场，没法谈。过二、三天，林某丙说刘某丙又来找他。因林某甲在工地走不开，他就一个人带录音笔来到喜临门装修器材店，刘某丙向他详细问了刘某甲从他和林某甲处拿走52万元的情况，刘某乙也说刘某甲有向他和林某甲拿钱，其中的6万元还交给黄某甲。刘某丙还说刘某甲有去帮他们跑关系，刘某甲也花他们的钱，刘某丙承诺代替刘某甲退还六、七成的人民币给他和林某甲，因林某甲当时不在场，最终没有商定刘某甲退还给他们多少钱。
3、证人任某某证言及辨认笔录，证实2012年8月31日，她通过小姑林某乙得知其丈夫张某丙的妹妹张某甲、张某乙因赌博被抓并关押在连江县看守所，二人之前因赌博判处缓刑，于是被收监。因她与张某甲、张某乙关系比较好，也想帮点忙。她想到刘某甲曾说其有亲戚在机关工作，就询问刘某甲叫其帮忙。起先刘某甲也没答应帮忙，只说先问一下。约过十几天，她再次打电话给刘某甲叫其帮忙时，刘某甲就说去找黄某甲帮忙，说黄某甲是退居二线的领导，可以通过黄某甲解决张某甲、张某乙案件，让二人早点释放。后她和林某甲等人也去打听问黄某甲的情况，得知黄某甲确有其人，其曾在透堡镇政府做领导，为人还可以。于是，张某丙及其妹夫林某甲、陈某甲和她们夫妻商量后，决定通过刘某甲找黄某甲的关系解决张某甲、张某乙案件。10月27日，刘某甲答应帮忙解决张某甲、张某乙案件，从上海回到连江。当日中午11时许，她和张某丙、林某甲、陈某甲请刘某甲在马鼻镇双红喜酒楼吃饭，刘某甲的朋友刘某乙也一起吃饭。饭间，刘某甲说可先到法院作关系，看能不能将张某甲、张某乙弄成取保或者缓刑。过了几天，刘某甲打电话给她，叫她亲戚准备2万元及十几只螃蟹给刘某甲先拿到连江法院跑关系，将张某甲、张某乙先保出来。第二天，刘某甲叫她通知林某甲等人到马鼻镇联通营业厅路段碰面，林某甲就去和刘某甲碰面，她没有跟着一起去。林某甲回到马鼻后，说和刘某甲一起到连江，见到黄某甲。过了几天，刘某甲说张某甲、张某乙案件已经不通过法院，她就想向刘某甲要回2万元，刘某甲说钱用在做法院领导的关系，就没拿回来。过了几天后，刘某甲说张某甲、张某乙可能会从有期徒刑转为劳教，要想张某甲、张某乙释放，需做劳教委员会等部门关系，还说劳教委员会的人员以前是黄某甲的下属，作关系比较容易，并允诺张某甲、张某乙会在2012年12月21日左右释放。她们就等着刘某甲帮忙做关系。在这期间，她和亲戚有到看守所去看张某甲、张某乙，张某甲、张某乙说她们是被收监，不会被送去劳教。过了2012年12月21日后，张某甲、张某乙没有释放回来。后来，她们去找刘某甲问怎么回事。刘某甲说还要去做检察院关系。再后来，刘某甲还分别八次从林某甲、张某丙等三人骗取50万元，这几次将钱给刘某甲，刘某甲都有打电话告诉她。但林某甲等人将钱给刘某甲时，只有在2012年12月6日那次，她有在场。当时她和林某甲、陈某甲到刘某甲家四楼给刘某甲，给了刘某甲一个红色袋子装的9万元现金以及软壳中华香烟五条。林某甲等人其余几次将钱给刘某甲她就没有在场。2013年2月底，刘某甲保证说过年之前，张某甲、张某乙会释放出。2013年2月9日除夕，张某甲、张某乙仍未释放。她们打电话给刘某甲，刘某甲称还在上海处理事情，没有回家。在春节期间，林某甲等人到刘某甲家中，刘某甲称不在家，但刘某甲父母却说刘某甲在农历28就回家过年，年初三才去上海。她们觉得刘某甲在骗她们。后打电话给刘某甲，问为什么骗她们。刘某甲说其有去做关系，没把钱私吞，还会回来帮忙找关系解决张某甲、张某乙案件，并威胁不要再到其家里闹。后她们都没有见到刘某甲。她曾打电话问刘某甲，在电话里她和刘某甲讲到去做关系的一些情况，她将部分电话语音录音。
4、证人林某己证言，证实林某甲、张某丙通过他妻子任某某认识刘某甲，刘某甲向林某甲、张某丙拿钱时，任某某都有告诉他。他记得任某某说刘某甲以可将张某甲、张某乙从连江县看守所释放出来名义骗走52万元。刘某甲的弟弟刘某丙曾委托他人三次找到他商量刘某甲退款的事情。第一次约在2013年4月底一天中午1时许，刘某乙、刘某甲的舅舅到马鼻镇金龙家电商场找他商量为刘某甲退款的事，二人代表刘某丙来的。他通知张某丙到店内，张某丙大骂刘某甲骗其和林某甲52万元。因当时林某甲与刘某丙都不在，就决定另约时间。第一次商谈后二、三天的一天中午12时许，刘某乙、刘某甲的舅舅、刘某丙等人和他到马鼻镇喜临门装修器材店内商量刘某甲退钱的事。他通知张某丙到店内。刘某丙说已经知道刘某甲骗走张某丙52万元的事，刘某甲已被上网通缉，考虑到刘某甲被抓后会牵连到连江的官员。刘某丙还详细问了刘某甲骗钱的事。刘某丙承诺替刘某甲退还所骗钱的六、七成给林某甲、张某丙。因林某甲不在，张某丙没法拿主意，就决定另约时间。当时刘某乙说刘某甲有请黄某甲吃饭，给了黄某甲4万元。次日晚6时许，林某甲、张某丙，任某某和刘某乙、刘某丁、刘某甲的舅舅、黄某乙在马鼻镇中马KTV二楼包厢内商量刘某甲退款的事情。他听说刘某丁、刘某甲的舅舅提出还30-35万元给林某甲、张某丙，要分期付款。任某某提出至少退45-50万。双方没有谈成。
5、证人林某乙证言，证实2013年12月14日下午1时，她和她丈夫张某丙到刘某甲房子的一层大厅将8.5万元交给刘某甲。张某丙交给刘某甲的8.5万元中的4.5万元是他出面借的。
6、证人张某甲、张某乙证言，证实她们于2011年因赌博罪被判有期徒刑6个月缓刑1年。2012年8月31日因参与赌博被查，9月1日被收监执行。2012年农历12月中旬，她们家人探监时说为通过其他关系人把她们弄出去，有花了几十万元。
7、证人刘某乙证言及辨认笔录，证实2012年10月底一天，他和刘某甲、任某某、任某某的姑丈（张某丙）、任某某的亲戚在马鼻镇玉进村红双喜酒楼吃饭。任某某亲戚说：“二个女人以前取保候审过，现赌博又被抓关到连江看守所，家里老人眼睛都哭疼了”，叫刘某甲能不能帮忙将二个女人从看守所放出来。饭后，刘某甲对他说如果不是任某某说的，其才不管那二个任某某的亲戚。
同年12月初一天晚上，刘某甲带他、刘某甲的一女性朋友到连江城关约黄某甲两岸咖啡店一起吃饭。期间刘某甲拿了人民币三、四万元给黄某甲。饭后，刘某甲去开车时，黄某甲还将他拉到偏僻的地方跟他说：“必合欠我人民币1.5万元好多年了”。
2013年1月底的一天，任某某打电话告诉他刘某甲骗了张某丙和她的亲戚人民币40多万元，叫他帮忙跟刘某甲讲下让刘某甲退钱。任某某说她亲戚已将刘某甲和他们商量怎么把任某某的亲戚从连江看守所释放出来的话录音了。后他将此事告诉刘某丙，刘某丙知道刘某甲被上网通缉了。
同年4月底一天，刘某丙让他和刘某丙的舅舅刘某戊一起去找任某某商量刘某甲退钱的事。他们在任某某丈夫工作的电器店找到任某某丈夫。任某某丈夫叫张某丙过来。张某丙就将刘某甲骗走52元钱的事说了下，还念了这52万元分几次，什么明目给的。刘某戊用笔记了下来。后由于他们不能拿主意，没有谈成。第三天中午，他和刘某丙、刘某戊、任某某丈夫、张某丙到马鼻镇喜临门装修器材店商量刘某甲退款的事情。张某丙介绍了刘某甲收52万元的情况。刘某丙说愿意赔六、七成的钱给张某丙，并说要去问下刘某甲具体收了多少钱再定，然后大家就散了。第二天晚，刘某丙委托他、刘某戊、他哥刘某丁等人又去和任某某、张某丙、任某某的一个男亲戚在马鼻镇农业银行对面的KTV商量刘某甲退款的事情。他和刘某戊提出35万了结刘某甲和张某丙等人之间的问题，但任某某坚持说至少要45万元。由于刘某丙当晚不在，刘某丙之前跟他们说过只能退款35万元。所以大家商量不下来。
8、证人刘某丁证言，2013年4月底的一天，刘某丙打电话说，听说他与张某丙、张某丙的大舅子林某丙等人会认识，刘某甲以可以将张某丙的二个妹妹从连江县看守所取保出来的名义，骗走张某丙40、50万元，之前其已跟刘某戊、刘某乙等人找对方协商过，协商不下来。让他与刘某戊、刘某乙等人一起帮忙他跟张某丙、林某丙等人商量下退款的事情。刘某丙说最多只能退给张某丙等人30-35万，如张某丙等人同意，再提出分期退款。当天晚上，他同刘某戊、刘某乙、黄某乙、张某丙、林某丙、任某某、张某丙的男亲戚在马鼻镇中马KTV商量刘某甲退款的事。他和刘某戊按刘某丙意思提出最多退30-35万，任某某坚持至少退45万元，双方没谈成。事后他将协商情况与刘某丙说了一下。刘某丙说如果是这样就不管了。
9、证人黄某甲证言，证实他曾作为担保人帮刘某甲向林某丁借1.5万元利息钱，过了好几年，刘某甲均未还款。2012年10月下旬一天，他拨打刘某甲电话，问刘某甲何时将林某丁的1.5万元利息钱还了。刘某甲说现在没钱，过年回去就将钱还了。刘某甲还跟他提到其表妹张某甲、张某乙因为赌博被抓，判了半年关押在连江县看守所，问他能不能出面帮忙为张某甲、张某乙减刑。他当时说要去了解下看有没有办法。后他又几次打刘某甲电话讨钱，刘某甲都是说过年回去还钱，刘某甲又问张某甲、张某乙减刑的事。他说张某甲、张某乙的具体情况不了解，叫其回来说明具体情况后，才知有没有办法帮忙。同年11月初的一天上午，刘某甲打电话说其人在连江，给他带了几头螃蟹上来。他说他在粮食局。不久，刘某甲开车过来，他叫刘某甲送他回家。他在车内看到一名不认识的男子。刘某甲介绍说这名男子是其亲戚，说张某甲、张某乙家里孩子小，老人年纪也很大了，现在人被关在连江看守所里面，问他能不能帮帮忙。他最后答应刘某甲帮忙问问熟人能不能帮得上忙。刘某甲开车送他到国土资源局边，下车将螃蟹送给他。这次见面之后，刘某甲经常打电话问张某甲、张某乙减刑的事，他说还在帮其了解情况，并叫其先把欠林某丁的钱还了。同年12月初的一天下午，刘某甲打电话说其和跟其老婆在连江，想请他吃饭并将欠林某丁的钱还了。他当时听到刘某甲要还钱，就答应一起吃饭。当晚，他同刘某甲、刘某甲自称的老婆及一个男性朋友在两岸咖啡吃饭，刘某甲又说到张某甲、张某乙家中经济困难，小孩子还小，问他能不能帮忙。他说先去了解一下情况，能帮的会帮忙。刘某甲拿4万元给他，说拿其中1万元作为接待费，3万元作为1.5万元欠款本息还给林某丁。他当时担心刘某甲的男性朋友误会他收刘某甲的钱，就把刘某甲的男性朋友拉到路边，说：“刘某甲叫我转借的1.5万元利息钱好几年了，现在才还”。刘某甲还钱后，他有通过关系了解了张某甲、张某乙案件情况，得到的回复都是张某甲、张某乙已被收监，二、三月就要放出来了。2013年2月底，他将这情况跟刘某甲说，并告知其不要做关系，且张某甲、张某乙的家属花了很多钱，闹得沸沸扬扬的，不要再去找人了，没办法减刑了。
2012年10月中旬一天晚上，刘某甲说其在连江土地局这边，问他帮其亲戚减刑的事弄得怎么样，他说还要了解一下。刘某甲约他一起吃饭。他和刘某甲夫妇在七里香饭店吃饭。饭后刘某甲塞给他5000元说作为接待费，就开车走了。后他一直打电话叫刘某甲将1.5万元拿回去，但刘某甲一直没回连江。
10、证人林某丁证言，证实2013年1月18日，黄某甲将刘某甲借她的1.5万元欠款本息还给她。当时她收本息2.5万元，黄某甲收回代垫利息5000元。
任某某手机录音照片、刘某甲机通话清单、通话录音、张某丙录音笔照片、现场录音、录音翻译，证实任某某于2013年1月29日、2月2日与刘某甲手机曾进行通话，任某某对通话进行了录音。张某丙于2013年1月26日所录其林某甲与刘某甲的谈话录音。（1）2013年1月29日任某某的手机录音证实，任某某当时询问张某甲、张某乙释放一事进展情况，刘某甲说公、检、法机关都同意，但看守所所长不敢做，二人在农历年底回不来，黄某甲还在努力，一、二天会解决这问题。当晚其与黄某甲碰头。（2）2013年2月2日任某某的手机录音证实，为了解决张某甲、张某乙释放一事，刘某甲交给劳改场3万8千多元，另外送了几万元。劳动教养委员会送了约8万元，黄某甲留1万元。给连江法院、检察院也送钱，在连江交了6万元押金。张某甲、张某乙已转到公安厅审批。一批下来，黄某甲就会通知刘某甲。（3）张某丙于2013年1月26日所录其、林某甲、任某某与刘某甲的谈话录音，证实刘某甲说张某甲、张某乙会在过年前释放，并介绍的事情进展。林某甲、张某丙在谈话中提到用了50多万元。刘某甲说第一次带林某甲见黄某甲时，送了螃蟹和3.5万元钱。刘某甲还说交警大队长是其叔叔，其舅舅被车撞死，通过悬赏才破案。
12、证明材料，证实连江县交警大队长系刘某甲堂叔，刘某甲二舅林某戊被车撞伤死亡，肇事车辆逃逸，后公安机关发布悬赏公告。
13、（2012）连刑执字第005号刑事裁定书，证实张某甲、张某乙因在缓刑考验期内参与赌博被撤销缓刑，执行原判有期徒刑六个月，刑期自2012年9月30日起至2013年3月29日止。
14、被告人刘某甲在侦查阶段的供述及辨认笔录，证实2012年10月中旬的一天，他朋友任某某打电话说她二个表姐因赌博被抓，让他帮忙问问情况。他答应任某某帮忙问问。第二天他拨打黄某甲电话，让黄某甲帮忙问下任某某表姐的情况。约过二、三天，黄某甲回话说任某某的二个表姐都是被收监半年，半年后就会放出来。他就将此情况告诉任某某。后任某某又打他电话，说她表姐夫叫他回连江帮忙找黄某甲说说，好让她表姐夫家里的老人安心。他答应任某某过几天回去带她表姐夫和黄某甲见面，当面说说看。约过五、六天，他回到连江，任某某说请他吃饭，叫她表姐夫过来碰头商量去找黄某甲问她表姐的事。当晚他和任某某，任某某的表姐夫（指林某甲），任某某表姐夫的妹夫和妹妹，他老婆一起在马鼻镇政府附近的一家酒店吃饭。第二天上午他打黄某甲电话，说林某甲想跟黄某甲见面说说林某甲老婆赌博被抓的事。黄某甲叫他下午到连江城关找黄某甲。到了当天下午，他开车和林某甲到粮食局接上黄某甲。他在车内给黄某甲介绍了林某甲，并将林某甲老婆赌博的事跟黄某甲又说了一遍。黄某甲跟林某甲说其老婆被收监半年，半年之后就会放出来的，叫林某甲不要担心。后他将黄某甲送到凤尾花园，提着从林某甲处拿的螃蟹送给黄某甲。
2012年12月3、4日的一天，任某某打电话说林某甲家的老人很担心林某甲的老婆，且林某甲家是新盖的，让他去找黄某甲帮忙，能不能将她二个表姐放出来回家过年。约过一、二天，他拨打黄某甲电话，问黄某甲能不能帮忙让任某某二个表姐放回家过年。黄某甲说如果要将任某某的二个表姐提前放回家过年，只能以任某某二个表姐表现好的名义，由连江县看守所打报告到连江县公安局或是连江县检察院，经批准后可提前放任某某二个表姐回家过年。得到答复后，他给林某甲打电话，将黄某甲说的情况跟林某甲说。林某甲说其朋友跟连江县看守所副所长认识。当时他就叫林某甲找看守所副所长说说看能不能提前放其老婆回家过年。
大约在2012年12月10日，他跟林某甲说他在上海的网吧需要钱投资，问林某甲能不能借点钱给他。林某甲说第二天答复他。第二天上午，林某甲打电话问他需要多少钱，他说八、九万。林某甲叫他当天下午去连江城关。当天下午他到旧市场附近的建设银行等林某甲，林某甲在他车上将人民币九万元借给他。
大约在2013年1月3、4日，他到马鼻镇任某某家中找任某某，说他在上海网吧的电脑被城管、派出所和工商局没收，还要买一些电脑，但现在没钱，叫任某某出面找他林某甲借些钱给他买电脑。任某某拨打林某甲电话叫林某甲过来，说他有事找林某甲说。林某甲过来后，在任某某家中，他说在上海的网吧给冲了，问林某甲能不能借些钱给他买些电脑，他安排在2013年3月左右将钱还给林某甲。林某甲答应借给他人民币六万元，林某甲说第二天叫林某甲妹夫送到他家中。第二天下午，林某甲的妹妹和妹夫（指林某乙、张某丙）带了六万元到他家交给他。
2013年1月10日下午5时许，他打电话给黄某甲说请黄某甲吃饭，并将欠黄某甲的钱还给黄某甲。后他与黄某甲在一个咖啡厅吃饭，将3.5万元钱还给黄某甲。黄某甲当时说借条没带出来，他说没关系。后借条由黄某甲自行处理。2007年5、6月，他找黄某甲转借三万元，期间还过一次利息和一万本金，还欠黄某甲二万元的本金。还款当晚黄某甲算了本息共欠3.5万元，他就还3.5万元给黄某甲。当时他老婆刘某己、朋友刘某乙有在场看到。
以上证据，庭审举证、质证及本院审核，被告人刘某甲在庭审中表示通话录音及现场录音所说的话是其所说，可以确认。结合以上的证据，现就本案的事实认定问题综合评判如下：
从被害人陈述、证人证言、录音资料可以证实被告人刘某甲有以帮忙办理张某甲、张某乙提前释放，找关系的名义骗取被害人林某甲、张某丙的钱财。
根据被告人林某甲的陈述，其共分九次被骗取人民币52万元。分别是：（一）2012年11月4日晚，任某某打电话说刘某甲让准备2万元和1000多元的螃蟹准备第二天去法院跑关系。第二天，林某甲在刘某甲车内将2万元和1000多元的螃蟹交给刘某甲。在连江城关刘某甲将黄某甲送到城关派出所附近下车，独自送黄某甲回家，并将螃蟹送给黄某甲。对于此节事实，（1）证人任某某证言证实约在2012年11月初的一天，刘某甲打电话给她说让她亲戚准备现金2万元及十几次螃蟹给刘某甲先拿到连江法院内跑关系，将张某甲、张某乙先保出来。第二天，她通知林某甲与刘某甲在马鼻联通营业厅路段碰面。林某甲如何将钱交给刘某甲她不在场。林某甲回来后说和刘某甲一起到连江见到黄某甲。过几天刘某甲说案件不通过法院，她就向刘某甲要回2万元。刘某甲说钱用在做法院领导的关系，就没拿回来。（2）证人黄某甲证言证实2012年11月初的一天，刘某甲打电话说其人在城关，给他带几头螃蟹上来。当时他人在粮食局，便让刘某甲开车关送其回家，在车上见到林某甲并说了张某甲、张某乙的事。他答应问问熟人能不能帮上忙。后刘某甲将他送到国土资源局附近，下车将螃蟹送给他。（3）现场录音证实黄某甲曾对刘某甲说不要带林某甲等人来见其，刘某甲对黄某甲说因是亲戚，只是在送蛏和3.5万元时跟其见一下，后就没有将林某甲带上来。以上证据，可以证实林某甲确有给刘某甲钱，林某甲的陈述可以采信，认定此次被拿走2万元。（二）2012年11月13日，刘某甲说请连江县公安局领导吃饭，让林某甲送1.5万元到皇家大酒店。林某甲从张某戊处支1.5万元，于当天下午4时送到大酒店门口，在刘某甲车内将钱交给刘某甲。对于该事实，因张某戊未找到，未证实1.5万元的来源。该事实只有被害人陈述，没有其他证据证实，证据不充分，不予认定。（三）2012年12月5日晚，刘某甲打电话说上次报到治安总队的材料没批。治安总队将材料直接送到劳教委员会，张某甲、张某乙都被劳教一年，要林某甲准备9万元于6日送到刘某甲家中去做劳教委员会罚款，免掉一年刑期放出来。林某甲带9万和任某某、陈某甲一起送到刘某甲家中四楼主卧室交给刘某甲。刘某甲说会将钱交给黄某甲办手续。约在同月13日晚，刘某甲打电话说张某甲、张某乙没被送到劳教委员会，被送到水头劳改场，先前交给其9万元已拿到水头劳改场罚款，叫林某甲再准备8.5万元作为张某甲、张某乙免于劳教的罚款和做关系费用。刘某甲说本来只要劳教委员会罚款，但材料被治安总队直接送到劳改场，劳改场也要罚款，所以其将先前的9万元给劳改场作为罚款，现劳改委员会还要罚款，一个人3.8万，两个人7.6万加上做关系的钱，要8.5万。后他和张某丙等人凑了8.5万元，并叫张某丙将钱送到刘某甲的家中。同月20日左右的一天晚上，刘某甲打电话说，黄某甲说福州市劳改委员会催着将张某甲、张某乙材料报过去，但水头劳改场一直没将材料送到劳改委员会，刘某甲叫他准备9万元送给水头劳改场领导，让水头劳改场早点把材料送到劳教委员会。他当时还问刘某甲是不是这次钱花一下就不用花了，刘某甲说是。他和刘某甲在电话中商量由张某丙先给刘某甲4万元，余下5万元由他在连江交给刘某甲，刘某甲说可以。同月21日下午1时许，张某丙打电话说已在刘某甲家中一层客厅内将4万元交给刘某甲。不久，他接到刘某甲电话，他叫刘某甲到连江城关建行总行拿钱。他从连江建行支行取完钱后就在银行门口刘某甲的车内，将5万元交给刘某甲。他当时跟刘某甲说想跟他一起去福州找黄某甲，刘某甲说黄某甲不想让太多人知道，不让他跟刘某甲去福州。在此段陈述中共送了三笔钱（1）拿9万元做劳教委员会罚款，免掉一年刑期。后被拿到水头劳改场做罚款。（2）8.5万元。因劳改委员会也要罚款，一个人3.8万，两个人7.6万加上做关系的钱，要8.5万。（3）9万元。因水头劳改场不将材料报给劳改委员会，要拿9万元到水头劳改场做关系。对于该事实，（1）证人任某某证言证实，2012年12月6日，她和林某甲、陈某甲到刘某甲家四楼，给刘某甲一个红色袋子装的9万现金及软壳中华香烟五条。（2）证人黄某甲证言，证实2012年12月初的一天，刘某甲请他吃饭并将欠林某丁的钱还了。他和刘某甲等人在两岸咖啡吃饭。刘某甲拿4万元给他，说3万还欠款，1万作为接待费。该事实得到同去吃饭的刘某乙的证实。（3）被害人张某丙陈述证实2012年12月14日他将8.5万元给刘某甲时其妻子林某乙在场。其余只有其单独交给刘某甲。（4）证人林某乙证言证实12月14日下午1时，她和她丈夫张某丙到刘某甲房子的一层大厅将8.5万元交给刘某甲。张某丙交给刘某甲的8.5万元中的4.5万元是她出面借的。（5）通话录音证实任某某让刘某甲将给劳教委员会的票据拿下来。刘某甲说到时会给她。任某某问刘某甲是不是劳动教养委员会没有单据，刘某甲说6万元有票据。任某某问刘某甲不是说劳改场、劳动教养委员会都花了钱。刘某甲说劳改场交3万8多，另外送几万。任某某问劳教委员会不是只送2万。刘某甲说差一点8万。劳改场送礼有8万，给了9万，黄某甲留1万请客。以上通话录音出现了劳改场3.8万（7.6万）、劳教委员会6万有票据、劳改场送礼8万等，钱数超过21.6万元。（6）被告人刘某甲供述在建设银行附近向林某甲借了9万元。以上这些证据，可以印证林某甲所述被拿钱的理由及数额。因此林某甲陈述予以确认，认定这四次被拿走计26.5万元。（四）2012年12月27日，刘某甲说劳改委员会已将材料退回连江公安局。因连江县检察院不同意，没办法放人，叫林某甲拿2万元做关系。次日，林某甲叫张某丙送2万元到刘某甲家中。对于此事实有被害人张某丙陈述予以佐证，可以互相印证，予以认定。（五）因检察院不同意，需做副检察长的关系。2013年1月7日，林某甲、张某丙各出7万元计14万元，由张某丙送到刘某甲家中。对于该事实，（1）被害人张某丙陈述亦印证了林某甲所述事实。（2）任某某与刘某甲的通话录音体现有送钱给检察院。（3）被告人刘某甲供述证实2013年1月3、4日，他向林某甲借6万元。第二天，林某甲叫张某丙、林某乙拿6万元到他家交给他。分析以上证据，由于该时间段只有送14万元的事实，被告人刘某甲的供述可以证实其有收钱，只是数额不对。由于被告人刘某甲始终否认诈骗事实，而有证据证实其有诈骗行为，因此倾向采信林某甲、张某丙的陈述，且二人陈述送钱事实亦可得到印证，认定此次被拿走14万元。（六）2013年1月23日，刘某甲通知案件已移到法院，要6万元给法院做押金。25日晚，刘某甲通知第二天将押金送到刘某甲家。26日，张某丙将6万元送到刘某甲家中交给刘某甲。对于该事实：（1）张某丙陈述证实此事。（2）在任某某与刘某甲通话录音中体现刘某甲曾说“连江压金6万有单单，一年以且会退回去”。该证据可以印证林某甲所述事实。因此本节事实证据充分，可以确认。认定被拿走6万元。
综合以上的分析，并结合被告人刘某甲亲属曾找被害人退款所证实的事实，可以认定被告人刘某甲共骗取了50.5万元。但应扣除留给黄某甲作为接待费的1.5万元，认定诈骗数额为49万元。被告人刘某甲及辩护人关于此节事实的辩解及辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。
二、2012年7月至2013年1月30日，被告人刘某甲伙同同案人张某丁（另案处理），在未得到有关部门批准的情况下，在上海市浦东区合庆镇东胜路1159号非法经营网吧，从中获取营业额人民币111721.4元。
以上事实，公诉机关在庭审过程中提供如下证据：
1、证人雷某某证言及辨认笔录，证实她于2012年11月开始在合庆镇东胜路1159号无名网吧当服务员，主要负责收钱。在网吧上网每小时2元钱，办会员卡充50元送30元。网吧有好几个老板。张某丁有时会收取一部分营业额，还有一个40、50多岁的中年男子经常来店里收营业款。网吧一天的营业额一般为300多元。收银台设置有一个电脑，电脑上有一个记费系统，每个客人的收费情况上面都有记录。
2、证人王某某证实，2013年1月30日8时许，他到合庆镇东胜路1159号无名网吧里上网。该网吧没有营业执照，共有24台电脑。上网费用是每小时2元。他一般4、5天到这个网吧上一次网。
3、同案人张某丁在侦查阶段的供述，证实合庆镇东胜路1159号无名网吧是他朋友刘某甲于2012年7月开的，至案发约开7个月。刘某甲不在时由他帮忙负责管理网吧，刘某甲答应以营业额的10.5%作为他提成。刘某甲说共有3、4个负责人。网吧没有营业许可证，经营网吧的房子是他出面向一本地人借的，年租金3万元。营业收入都在刘某甲那里。
网吧基本上是每小时2元钱，办会员卡充50元送30元。网吧收银台设置有一个电脑，电脑上有一记费系统。从开始营业到案发，该记费系统可以拉出2012年7月至2012年12月间的现金收入统计。网吧营业现金收入统计是人民币85149.2元，网吧会员卡消费收入是26572.2元，合计营业收入111721.4元。
4、现场照片、现场辨认笔录，证实案发现场的情况及被告人刘某甲对现场进行了辨认。
网吧营业数据截图，证实该网吧从2012年7月16日至2013年1月30日现金收入记录为85121.20元、储值卡消费记录为26572.20元。经同案人张某丁确认以上截图系网吧内电脑保存的数据。
6、到案经过，证实被告人刘某甲系被公安机关抓获归案。
7、户籍证明，证实被告人刘某甲身份等基本情况。
被告人刘某甲在侦查阶段供述及辨认笔录，证实在他提议下，他和几个朋友于2012年6、7月在合庆镇东胜路开设网吧。他投资约12000元，约占5%股份。共有8个股东，张某丁及其姐夫各占10%股份，张某丁表哥占15%股份，其他人不认识。网吧由张某丁负责日常管理，包括收钱。他只是偶尔去看一下网吧经营情况。他们约定每个月月底分钱，但他都没分到钱。张某丁说网吧亏钱。经营网吧的房子是张某丁向一个本地人借的，一年的租金是2万多元。投入资金包括网吧宽带的联通使用费用3700多元、房租先付了1万多元、用于采购电脑、桌椅等硬件设备花了约2万元，装修费4000元，都是以张某丁的名义对外办事的。网吧有24台电脑，平常按使用1小时收2元钱计费。网吧没有营业许可证。
以上证据，经庭审举证、质证及本院审核，可以确认。对于辩护人提出网吧营业数据截图不能作为证据的辩护意见。经查，该截图打印后已经同案人张某丁确认其内容，作为书证其符合证据的要求，可以作为证据使用。辩护人的辩护意见理由、依据不足，不予采纳。
本院认为：被告人刘某甲以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相手段，骗取他人财物达人民币49万元，数额巨大。被告人刘某甲未经许可伙同他人开设网吧，经营数额达人民币111721.4元，情节严重，其行为分别构成诈骗罪、非法经营罪，应实行数罪并罚。在案证据足以证实被告人刘某甲的犯罪事实，因此被告人刘某甲的辩解、辩护人的辩护意见理由、依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条、第六十九条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币10万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；决定有期徒刑十年，并处罚金人民币11万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月11日起至2023年10月10日止，罚金在本判决生效后十日内缴交）。
二、继续追缴被告人刘某甲诈骗违法所得人民币49万元予以返还被害人。继续追缴其非法经营违法所得人民币111721.4元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向福州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 何吾勇
人民陪审员 谌秀芬
人民陪审员 刘晓敏
二〇一四年十二月八日
书 记 员 林 佳
附适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
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