广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1127号
上诉人（原审原告）：东莞美而特幕墙有限公司。住所地：东莞市中堂镇凤冲工业区。
法定代表人：叶青，总经理。
委托代理人：张绍良、彭哲师，分别系广东名道律师事务所律师及辅助人员。
被上诉人（原审被告）：陈建辉，男。
上诉人东莞美而特幕墙有限公司（以下简称“美而特公司”）因与被上诉人陈建辉劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法堂民一初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：陈建辉于2010年2月25日入职美而特公司，在营销部任职营销员，双方最后一次签订的书面劳动合同约定的合同期限为自2011年2月26日起至2012年3月26日止，该合同期满后，双方维持劳动关系但没有续签书面劳动合同。2013年10月10日，美而特公司作出《人员离职申请（辞退、开除）及移交清单》，主要内容为：美而特公司核准陈建辉离职日期为2013年11月11日，离职类型为“辞退（试用不合格或转正后工作表现差）”，离职原因为“在营销部任职营销员时，表现不佳”。陈建辉最后上班至2013年11月11日。美而特公司已向陈建辉发放2010年度经济补偿金765元。
2013年6月21日，陈建辉制作《关于国内工程个人提成申请（20130621）》，向美而特公司申请工程提成总额为33181.71元，并在申请中称“由于S-929东城某某花园某某别墅与S-933东坑某某商业广场办公室的款额暂未收完，现申请以上提成的80％，即26545.37元，剩下的提成待收完款项再结”，该申请下方有复核人周巧榆的签名、审批人叶青的签名。2013年8月20日，陈建辉制作《关于国内工程个人提成申请（20130820）》，向美而特公司申请上述提成的剩余部分，陈建辉在申请中称“现申请于2013年6月21日申请工程提成总额剩余的20％提成为：6636.34元。S-933东坑某某商业广场办公室的工程余款于2013年8月5日已收完，且公司答应今年的七月底结清本人的所有提成，现本人向公司申请要求2013年8月31日前结清剩余的20％提成”，该申请右下角有周巧榆的签名，审批人一栏盖有美而特公司的公章。
根据陈建辉的主张及其提交的工资条、储蓄对账单，结合美而特公司提交的工资发放表，陈建辉的工资情况如下：2012年11月应发工资2449.43元、2012年12月应发工资2199元、2013年1月应发工资2557.13元、2013年2月应发工资2224.02元、2013年3月应发工资2661.03元、2013年4月应发工资2462.99元、2013年5月应发工资2884.95元、2013年6月应发工资2295.17元、2013年7月应发工资2884.95元、2013年8月应发工资2712.01元、2013年9月应发工资2590.05元、2013年10月应发工资2463.1元。另2013年1月21日美而特公司批准发放陈建辉申请的工程提成1804.2元，2013年8月5日发到陈建辉个人账户为1804.2元；2013年6月21日美而特公司批准发放陈建辉申请的个人提成26545.37元，实际发到陈建辉个人账户为13545.3元（扣减了陈建辉个人向美而特公司借支的13000元）。美而特公司主张其向陈建辉支付的提成属于部门提成，并非陈建辉的个人提成，现陈建辉诉请的提成亦未达到支付条件，对此提交了营销部部门提成方案、确认书等证据佐证。陈建辉对营销部部门提成方案、确认书等均不确认。
关于双方劳动关系的解除。美而特公司主张陈建辉于2013年10月11日向美而特公司寄出《被迫解除劳动合同关系通知书》，所以美而特公司对陈建辉的辞职要求予以同意并作出《人员离职申请（辞退、开除）及移交单》，不属于违法解除劳动合同，美而特公司对此提供了有陈建辉签名的EMS快递件及签收流水、《被迫解除劳动合同关系通知书》佐证，快递封面记载邮件内容为“被迫解除劳动合同关系通知书”。陈建辉确认快递封面是其书写的，但并未寄出《被迫解除劳动合同关系通知书》，且该通知书上没有陈建辉的签名，美而特公司的行为属违法解除劳动关系。
2013年11月12日，陈建辉就工资、提成、解除劳动关系赔偿金、未签订劳动合同的二倍工资差额等纠纷，向东莞市劳动人事争议仲裁院中堂仲裁庭申请劳动仲裁。2014年1月3日，该庭作出东劳人仲中庭案字（2014）1号裁决书，裁决：一、确认双方的劳动关系已解除；二、美而特公司向陈建辉支付提成6636.34元、未签订书面劳动合同二倍工资差额10184.39元、违法解除劳动关系赔偿金41835.64元；三、驳回陈建辉的其他申诉请求。后美而特公司不服仲裁裁决，依法提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，主要有美而特公司提供的仲裁裁决书及送达回证、工资发放表、营销部部门提成方案、确认书、经济补偿金发放表、EMS快递件及签收流水、《被迫解除劳动合同关系通知书》，陈建辉提供的劳动合同、工资条、储蓄对账单、个人提成申请、《人员离职申请（辞退、开除）及移交单》以及庭审笔录等。
原审法院认为：本案争议的焦点是：一、美而特公司是否应该支付提成6636.34元给陈建辉；二、美而特公司是否违法解除与陈建辉的劳动关系；三、美而特公司应否向陈建辉支付未签书面劳动合同的二倍工资差额。
焦点一。美而特公司在2013年批准了陈建辉提出的3次支付工程提成申请，实际支付了2笔，尚有1笔6636.34元的提成未支付。美而特公司主张上述批准、支付的工程提成属于陈建辉所在部门的提成，并非陈建辉的个人提成，但从陈建辉提出的书面申请内容、美而特公司直接从提成数额中扣减陈建辉个人借支公司的13000元、有关提成金额直接支付到陈建辉个人账户的情况来看，与美而特公司的主张并不相符。美而特公司对其上述主张没有证据证实，故原审法院认定陈建辉申请的提成均属于个人提成性质，美而特公司应向陈建辉支付已审批但未支付的提成6636.34元。美而特公司主张无需向陈建辉支付提成6636.34元，原审法院不予支持。
焦点二。美而特公司于2013年10月10日作出的《人员离职申请（辞退、开除）及移交单》清楚记载陈建辉的离职类型为“辞退（试用不合格或转正后工作表现差）”，离职原因为“在营销部任职营销员时，表现不佳”，该材料反映了美而特公司对陈建辉作出了辞退的决定。虽然美而特公司提供了证据证明陈建辉在2013年10月9日邮寄了《被迫解除劳动合同关系通知书》，但陈建辉并没有在其中提出辞职申请，陈建辉也一直上班至2013年11月11日，即双方的劳动关系并没有因为《被迫解除劳动合同关系通知书》而解除。美而特公司主张《人员离职申请（辞退、开除）及移交单》是对《被迫解除劳动合同关系通知书》的处理，那么其处理结果则是辞退陈建辉，美而特公司主张是笔误，没有理据，原审法院认定双方劳动关系是因美而特公司作出辞退决定而解除的。美而特公司没有证据证明陈建辉存在表现不佳等情况，故美而特公司属于违法解除与陈建辉的劳动关系，应该依法向陈建辉支付赔偿金。双方确认陈建辉的入职时间为2010年2月25日，离职时间为2013年11月11日，故其入职年限为3年零8个月，离职前12个月的平均应发工资应该以2012年11月至2013年10月的应发工资数额及该期间内美而特公司应该支付的提成（包括2013年6月21日陈建辉申请获批的个人提成26545.37元＋应该支付但未支付的提成6636.34元＋2013年8月5日到账的提成1804.2元＝34985.91元）来计算，经过核算，陈建辉离职前12个月的月平均应发工资为5470.55元，即美而特公司应该向陈建辉支付的赔偿金为5470.55元／月×4个月×2倍－765元（2010年度已经发放的经济补偿金）＝42999.4元，陈建辉未对仲裁裁决起诉，视为对裁决结果的认可，美而特公司应按仲裁裁决向陈建辉支付赔偿金41835.64元。
焦点三。美而特公司与陈建辉的劳动合同于2012年3月26日期满后，双方继续维持劳动关系却未签订书面劳动合同，陈建辉主张多次要求续签合同未果，美而特公司则表示未续签合同原因不清楚，因此，原审法院认定美而特公司未依法与陈建辉续签劳动合同，应当向陈建辉支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。由于双方的劳动关系自2013年3月27日始视为订立了无固定期限劳动合同，陈建辉于2013年11月12日申请劳动仲裁，故计算二倍工资差额的期限应从2012年11月13日起计算至2013年3月26日止，美而特公司应该向陈建辉支付未签订书面劳动合同的二倍工资（个人提成不计入内）差额为：2449.43元×18／30个月＋2199元＋2557.13元＋2224.02元＋2661.03元×26／31个月＝10685.08元，由于陈建辉认可仲裁裁决结果，美而特公司应按仲裁裁决向陈建辉支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额10184.39元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认美而特公司与陈建辉的劳动关系已解除；二、驳回美而特公司的诉讼请求；三、限美而特公司于判决发生法律效力之日起五日内向陈建辉支付提成6636.34元；四、限美而特公司于判决发生法律效力之日起五日内向陈建辉支付未签订书面劳动合同二倍工资差额10184.39元；五、限美而特公司于判决发生法律效力之日起五日内向陈建辉支付违法解除劳动关系赔偿金41835.64元。本案一审诉讼费5元，由美而特公司负担。
一审宣判后，美而特公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对陈建辉离职前的平均工资计算有误。根据陈建辉所提交的工资条以及银行对账单显示，陈建辉从2012年11月至2013年10月的平均工资约为2409元，并非5470.55元。二、美而特公司无需向陈建辉支付赔偿金。根据劳动合同法第三十七条规定，美而特公司于2013年11月11日所作出的《人员离职申请（辞退、开除）及移交单》仅是根据法律规定，在陈建辉提出解除劳动关系三十日后向美而特公司发放双方解除劳动关系证明，表示同意陈建辉所提出的解除劳动关系的请求。美而特公司是基于陈建辉提出解除劳动关系的请求才与陈建辉解除劳动关系，美而特公司不存在违法解除劳动关系的情况，不应向陈建辉支付赔偿金。三、美而特公司无需向陈建辉支付提成。根据美而特公司所提交的证据显示，陈建辉所请求的提成是部门提成，而不是陈建辉的个人提成。四、美而特公司与陈建辉已形成无固定期限的劳动合同，美而特公司无需向陈建辉支付未签劳动合同的二倍工资差额。请求：一、撤销一审判决，改判美而特公司无需支付陈建辉提成6636.34元、二倍工资差额10184.39元、赔偿金41835.64元；二、本案一、二审的诉讼费用由陈建辉承担。
被上诉人陈建辉答辩称：一、一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确。从美而特公司先前两笔提成的支付情况及上述提成金额直接支付至陈建辉个人账户的情况判断，案涉提成系陈建辉的个人提成，美而特公司一再以诸多借口拖延履行，于法无据、于理不合。陈建辉离职前12个月的平均应发工资为5470.55元。陈建辉的个人提成部分明显属于劳动报酬的性质，是劳动者提供劳动所依法获得的直接收入，应属于工资构成的一部分，理应在离职前12个月平均工资的计算中计入。美而特公司系违法解除与陈建辉之间的劳动关系，应向陈建辉支付赔偿金41835.64元。双方劳动合同到期后，因美而特公司的原因导致未及时续签劳动合同，美而特公司应依法支付自2012年11月13日至2013年3月26日止的二倍工资差额10184.39元。二、美而特公司再三无理争诉行为，是对劳动者合法权益的侵害，是对司法资源的浪费，故恳请法院综合本案事实和证据，依法驳回美而特公司的无理诉求，维护陈建辉的合法权益。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点有三点，一是美而特公司应否向陈建辉支付提成6636.34元，二是美而特公司依法应否支付解除劳动关系点经济补偿，三是美而特公司依法应否支付未签订劳动合同点二倍工资差额。
焦点一。美而特公司主张陈建辉所请求的提成是部门提成，而不是陈建辉的个人提成，提供了营销部部门提成方案为证。但该方案的内容显示该方案为美而特公司的营销部向美而特公司提议实施的两个提成方案，并非美而特公司最终实施的提成方案；且美而特公司未提交证据显示该公司已实施该方案。故，结合陈建辉提交的个人提成申请及美而特公司支付提成所情况，原审法院认定美而特公司应向陈建辉支付已审批但未支付的提成6636.34元并无不当。
焦点二。美而特公司主张陈建辉申请辞职而批准。陈建辉虽在2013年10月9日发出被迫解除劳动合同关系通知书，但从美而特公司出具的《人员离职申请（辞退、开除）及移交单》来看，离职类型在“辞退”上打勾，而非在“辞职”上打勾；结合陈建辉工作至2013年11月11日，原审法院不采信美而特公司的主张是合理的。美而特公司依法应当支付相应的经济补偿。提成为劳动者劳动报酬的一部分，原审法院把提成计算入月平均工资中符合法律的规定。
焦点三。美而特公司在双方劳动合同于2012年3月26日期满后没有续签劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，双方的劳动关系自2013年3月27日始视为订立了无固定期限劳动合同，美而特公司应当支付2013年3月27日之前11个月未签劳动合同的二倍工资。原审法院结合劳动仲裁时效认定未签劳动合同的二倍工资差额是正确的。
综上所述，美而特公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由美而特公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 叶婉珍