山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终1318号
上诉人(原审原告):太原科伟科技创业投资管理有限公司，住所地太原市杏花岭区金刚里西巷11号赛德大厦801室。
法定代表人:盛佃宏，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人;赵彩虹，山西诚鸿城律师事务所律师。
委托诉讼代理人:郝翔宇，男，太原科伟科技创业投资管理有限公司经营部经理，住太原市小店区北营路44号7号楼1单元202室。
被上诉人(原审被告):山西财智科技有限公司，住所地太原市杏花岭区卧虎山路2号303、304室山西同乐电子商务有限公司。
法定代表人：张岭，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：胡金宏，男，汉族，1975年8月29日出生，该公司员工，现住山西省代县上馆镇东北街1号向阳二区。
被上诉人（原审被告）：山西万峻计算机软件开发有限公司，住所地太原市杏花岭区卧虎山路2号303、304室山西同乐电子商务有限公司。
法定代表人：张岭，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：陈书元，男，汉族，1963年7月20日出生，该公司员工，住忻州市忻府区庄磨镇下冯村186号。
上诉人太原科伟科技创业投资管理有限公司因与被上诉人山西财智科技有限公司、山西万峻计算机软件开发有限公司合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107民初2163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年02月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原科伟科技创业投资管理有限公司的委托诉讼代理人赵彩虹、郝翔宇，被上诉人山西财智科技有限公司的委托诉讼代理人胡金宏，被上诉人山西万峻计算机软件开发有限公司的委托诉讼代理人陈书元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太原科伟科技创业投资管理有限公司上诉请求：1、依法撤销一审错误判决，并改判支持上诉人一审所提的全部诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人山西财智科技有限公司所签订的《太原市科技风险投资企业参股合作合同》第13条“本合同到期后，乙方以货币资金按投资额600万元回购甲方投资股权，不以企业资产作为计算依据”的约定系“抽逃出资”的行为，明显属于认定事实错误。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第35条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资。”抽逃出资是指在公司验资注册后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。公司法司法解释三第十二条对抽逃出资的表现做出了列举式的规定，“A、将出资款项转入公司账户验资后又转出；B、通过虚构债权债务关系将其出资转出；C、制作虚假成财务报表虚增利润进行分配；D、利用关联交易将出资转出；E、其他未经法定程序将出资抽回的行为。”由此可见，抽逃出资的股权，属于假的股权，有股权之名却没有实际的资金支持，退股则属于股东要求公司退还出资并从股东中除名，完全脱离开公司。概念是不一样的。上诉人与被上诉人山西财智科技有限公司关于“本合同到期后，乙方以货币资金按投资额600万元回购甲方投资股权，不以企业资产作为计算依据”的约定属于实际经营控制权的股东就上诉人约定的时间截止后就上诉人退股形成合意的合法行为，在性质上属于退股，而非抽逃行为。理由如下：首先，上诉人与被上诉人山西财智科技有限公司关于投资退出的约定是事先约定，是通过签订合同的方式进行的，而不是像“抽逃出资”所体现的暗中进行的行为；其次，抽逃出资者往往是公司的实际经营人或者实际控制人，而上诉人参股的性质为优先股性质，上诉人不参加被上诉人公司的实际经营管理，并无抽逃出资的客观条件及主观故意。再次，公司法解释三第12条所列举的抽逃出资的行为并未包括上诉人通过合同方式明示在一定条件下退出的行为。原审判决认定事实错误。二、一审判决在错误认定事实的基础上适用法律错误，与最高院关于此类纠纷的生效判决观点背道而驰，严重侵害了上诉人的合法权益，依法应予纠正。上诉人在合同到期前多次督促被上诉人山西财智科技有限公司按照合同约定履行股权回购义务，该公司完全可以通过其余股东受让或依法减少注册资本的形式履行与上诉人所签订的《太原市科技风险投资企业参股合作合同》中约定的股权回购义务，并将上诉人的股东身份在工商登记中依法撤去。公司成立本身就是股东意思表示一致的结果，公司存在的意义不在于将股东困于公司中不得脱身，而在于谋求股东利益最大化，双方在上诉人出资产达成协议在一定条件下由公司回购股东的股权，符合有限责任公司封闭性和人合性特定，使得公司、股东利益得到平等保护。该公司此种回购股东所持股权的约定不构成抽逃出资，不违反我国公司法的强制性规定，应当被允许。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，故请求二审法院在查清事实的基础上，支持上诉人的诉请，维护上诉人的合法权益。
被上诉人山西财智科技有限公司辩称，上诉人与被上诉人山西财智科技有限公司所签订的《太原市科技风险投资企业参股合作合同》第13条约定：“本合同到期后，乙方以货币资金按投资额600万元回购甲方投资股权，不以企业资产作为计算依据”，该约定违反公司法强制性规定，损害其他债权人合法权益，也违反公司资本恒定原则，该条款为无效条款，上诉人根据该条款要求被上诉人返还投资款600万元，无法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
被上诉人山西万峻计算机软件开发有限公司辩称，一审法院对上诉人“抽逃出资”的认定事实清楚。上诉人与山西财智科技有限公司签订的《太原市科技风险投资企业参股合作合同》约定“本合同到期后，乙方以货币资金按投资额600万元回购甲方投资股权，不以企业资产作为计算依据”，该条款属典型的保底条款，根据最高人民法院相关司法解释，该条款违背了在联营活动中共负盈亏，共担风险的原则，上诉人以回购股权的形式，实则恶意抽逃资金，损害公司及其它债权人的利益。应当确认该合同无效。2013年11月11日双方签订的《履行太原市科技风险投资企业参股保证书》为从合同，依据担保法的规定，主合同无效，从合同无效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
太原科伟科技创业投资管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告财智公司立即支付原告股权回购款600万元及逾期利息（利息按同期贷款利率从2016年8月17日计算至归还止），截止起诉时利息为174000元，两项合计6174000元；2、判令被告万峻公司对第一项诉讼请求内容承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用全部由被告承担。
一审法院认定事实：2011年8月17日太原科伟科技创业投资管理有限公司与山西财智科技有限公司签订《太原市科技风险投资企业参股合作合同》，约定：以科技风险投资基金600万元扶持被告发展。太原科伟科技创业投资管理有限公司在合同签署后按照约定将600万元科技风险投资基金打入财智公司账户，以参股的方式履行扶持山西财智科技有限公司的义务，并办理了股权登记；2013年11月11日太原科伟科技创业投资管理有限公司与山西财智科技有限公司签订《太原市科技创业风险投资项目参股合作合同》补充协议，约定：投资期限由原合同的十年变更为五年。2013年11月11日，太原科伟科技创业投资管理有限公司与山西财智科技有限公司、山西万峻计算机软件开发有限公司签订《履行太原市科技风险投资企业参股合同保证书》，山西万峻计算机软件开发有限公司自愿对山西财智科技有限公司按照约定支付太原科伟科技创业投资管理有限公司收益及股权承担连带担保责任。
一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第三十五条的规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”双方签订的《太原市科技风险投资企业参股合作合同》第十三条关于投资退出第1项的约定“本合同到期后，乙方以货币资金按投资额600万元回购甲方投资股权，不以企业资产作为计算依据”之约定违背公司法的该项条款，即违背公司法资本恒定原则，该条款为无效条款，太原科伟科技创业投资管理有限公司诉请根据该条款要求山西财智科技有限公司返还投资款600万元，无事实及法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条的规定，主合同无效后，担保合同无效，2013年11月11日，太原科伟科技创业投资管理有限公司与山西财智科技有限公司、山西万峻计算机软件开发有限公司签订的《履行太原市科技风险投资企业参股合同保证书》为前述合同条款中上述无效条款的从合同，该合同为无效合同。太原科伟科技创业投资管理有限公司请求山西万峻计算机软件开发有限公司承担连带保证责任的请求，本院不予支持。山西财智科技有限公司、山西万峻计算机软件开发有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本院依据查明的事实依法裁判。
综上所述，太原科伟科技创业投资管理有限公司的请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国公司法》第三十五条、《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回太原科伟科技创业投资管理有限公司的诉讼请求。案件受理费55018元，由太原科伟科技创业投资管理有限公司负担。
本院二审期间，上诉人提交了（2017）晋0107民初2117号判决书、（2017）晋0107民初2163号判决书、（2017）晋0108民初594号调解书，证明相关案例中，确认了均按约定回购股权。山西财智科技有限公司、山西万峻计算机软件开发有限公司质证认为对三份证据的真实性没有异议，关联性不强，不能作为本案的证据使用。本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，为维护有限责任公司的封闭性和人合性特点，法律对公司及股东之间达成股权回购约定并无禁止性规定，但同时要求对股权回购的约定必须遵照相关法律法规。在《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十条第一款中明确规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。本案中，上诉人依据与被上诉人山西财智科技有限公司之间签订的《太原市科技风险投资企业参股合作合同》双方约定的“本合同到期后，乙方以货币资金按投资额600万元回购甲方投资股权，不以企业资产作为计算依据；”要求被上诉人山西财智科技有限公司支付股权回购款600万元，但双方约定中不以企业资产作为计算依据，单纯收回投资股权的方法，该约定超出了股东正当权利的行使。上诉人作为投资方增资入股公司，其作为股东与公司之间的权利义务不同于公司之外的债权人与公司之间的权利义务，作为股东还应依法以其认缴的投资额为限对公司承担责任，如果不对企业资产进行经过法定利润分配程序，仅以初始投资额要求公司回购股权，使得上诉人作为投资方可以脱离公司经营业绩、不承担任何投资经营风险而获得固定投资收益，该条款的约定并非原审判决认定的直接抽逃出资，但是会造成被上诉人公司责任资产的不当减少，还会损害公司债权人的利益。明显违背了《公司法》关于公司资本维持、公司财产保护、债权人利益保护等公司法基本原则，属于股东滥用权利，应确定为无效。故上诉人依据双方签订的《太原市科技风险投资企业参股合作合同》的该项条款向被上诉人主张返还600万元回购股权的诉求，于法无据，本院不予支持。主合同无效，担保合同亦无效，基于该条款内容上诉人与二被上诉人签订的《履行太原市科技风险投资企业参股合作合同保证书》亦无效，上诉人诉求被上诉人山西万峻计算机软件开发有限公司承担担保责任缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上所述，太原科伟科技创业投资管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费55018元，由上诉人太原科伟科技创业投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 段晋文
审判员 孙云英
审判员 张玉森
二〇一八年四月二十三日
书记员 孟瑞芳