广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终10161号
上诉人（原审原告）：上诉人（原审原告）：冷有金，住所地：江西省九江市修水县。
委托诉讼代理人：钟概萍，广东德深律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冷战魁，广东德深律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市富杰塑胶制品有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区坪地街道中心社区发展路82号。
法定代表人：王杰，总经理。
委托诉讼代理人：薛稳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人冷有金因与上诉人深圳市富杰塑胶制品有限公司（以下简称富杰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
冷有金上诉请求：1、撤销深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法民三初字第46号民事判决，并依法改判富杰公司向冷有金支付拖欠的工程款人民币101663元及付清该款之同止的利息（利息以101663元为基数，从2014年11月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算至款项付清之同止）；2、本案一审、二审的诉讼费用由富杰公司承担。
事实和理由：一审法院认定对评估造价双方有争议部分应由冷有金举证证明系错误的。首先，原审判决第三页的第二段第1-3行“经审理查明……”及第六页第三段第1-4行“本院认为……”，一审法院已经查明并认定了涉案工程是冷有金施工完成的，但一审法院又认为涉案工程评估造价中有争议部分22008.66元（主要是富杰公司不确认是冷有金所为及存在隐蔽工程）应由冷有金举证证明，不支持有争议部分的，一审法院认定事实部分与判决的结果明显自相矛盾；其次，冷有金在一审时已经提交证人证言、购买施工材料单据等证明涉案工程的整个工程是由冷有金包工包料完成的，且富杰公司在一审庭审时也认可了涉案工程的整个工程是由冷有金完成的事实，但富杰公司在深圳市国建工程造价咨询有限公司到现场测量工程量时，却否认部分工程量非冷有金完成的，但未提供证据证明冷有金认为，冷有金已经举证证明了涉案工程的是冷有金施工完成的，富杰公司在一审庭审时也认可了该事实，现富杰公司否认评估造价有争议部分非冷有金完成的，那么该有争议部分的工程量究竟是何人施工的？富杰公司作为当事人本人一清二楚！一审法院也罔顾该事实，将举证责任推在冷有金身上，故本案有争议部分的工程量是何人完成的举证证明，否则，应承担不利后果。综上，一审判决没有事实和法律依据，请求二审法院依法查清事实，并予以纠正，以作出公正判决。
富杰公司辩称，冷有金提出的隐蔽工程等，属于冷有金施工范围，富杰公司认为该有争议的部分属于富杰公司原有的工程，不属于冷有金施工范围。
富杰公司上诉请求：撤销(2015)深龙法民三初字第46号民事判决，发回重审或依法改判。
事实和理由：一、富杰公司的装饰装修工程是对厂房的局部改造，属于边施工边使用的工程，不存在未经竣工验收，擅自使用的情形。1、富杰公司是一家塑胶制品公司，这次装饰装修工程是对原厂房的局部改造，富杰公司也告知过冷有金该工程是不停工的装修，也就是在富杰公司正常生产经营的情况下，由冷有金完成装修工程。同时，根据冷有金承接装修工程时的承诺，也是不需要富杰公司停止生产再施工，而是在冷有金完成一项工程后，只要符合质量要求，富杰公司就可以使用。如果不符合要求，富杰公司也是在不停止生产的情况下，由冷有金边修复，边使用。所以，富杰公司的使用，不属于“擅自使用”。另，本案的装饰装修工程与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所称的“工程”是有本质区别的。本案的“工程”仅是一般的家庭装修，故不应认定本案的装饰装修工程属于未经竣工验收及属于“擅自使用”。所以，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，认定“擅自适用”属于适用法律错误。
二、该装饰装修工程属于未竣工的工程，至今未施工完毕。本案的装饰装修工程始终处于未完工的状态，在工程的后期，由于冷有金没有进行扫尾的修补工作，没有检查不符合施工要求的地方，特别是在冷有金隐埋在墙壁里的水管漏水之后，双方之间并产生了矛盾，冷有金更没有继续完成尚未完成的施工。故，不能认定由于工程未经竣工验收，富杰公司“擅自”使用而认定冷有金已竣工。所以，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）认定“已竣工”，属于适用法律错误。
三、一审法院认定“质量鉴定报告时间是施工完毕时隔半年后进行的鉴定，无法完全体现交付时的工程现状”是错误的，该工程不符合房屋建筑工程质量保修的最低保修期限。根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。《建设工程质量管理条例》第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。《房屋建筑工程质量保修办法》第七条在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（四）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；（五）装修工程为2年。上述法律法规的规定，冷有金施工的工程最低保修期限是2年，而本案的质量鉴定报告仅仅是在半年后进行的，足以证明冷有金施工的工程根本就不符合质量要求。富杰公司以工程质量为由抗辩，与法有据，应予支持。再者，不管本案有没有进行工程结算，富杰公司理应支付相应的工程款。但是在工程明显存在质量问题的前提下，让富杰公司支付工程款，显失公平。富杰公司后期还要进行修复，同样需要再额外的支付工程款。那么本案中，法院的此种判决明显的是支持做出劣质工程的不法之徒的做法。最后，根据深圳市龙岗区安全生产监督管理局于2015年1月9日出具的《责令限期整改指令书》及《现场检查记录》，该检查是距冷有金所称的竣工日期仅仅2个月的时间做出的，而且又是电力安装施工，足以证明冷有金当时-
的施工是不符合质量要求的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条（二），承包人请求支付工程款不应支持。
四、该工程存在质量问题，在冷有金未修复的情况下，富杰公司有权行使抗辩权，有权拒绝付款。冷有金也应当承担修复的责任并应对造成损失承担赔偿责任。
五、装修质量鉴定费应由冷有金承担。本案的装修质量属于不合格工程，富杰公司的抗辩理由应予支持，故该鉴定费也应由冷有金承担。
冷有金辩称，富杰公司未经竣工验收，擅自对涉案工程进行使用，视为富杰公司接收了冷有金的工作成果。建设工程最低保修期限是施工方对施工工程负有保修义务的最低期限，并不是在此期限内出现的问题就是工程质量问题，更无法体现交付时工程就存在质量问题，因此富杰公司以工程质量为由抗辩，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。富杰公司与冷有金之间的建设工程施工合同，虽为无效合同，但建设工程未经验收，富杰公司擅自使用的情况下，应视为富杰公司验收合格，冷有金有权请求富杰公司支付该工程款。富杰公司以质量问题为由抗辩，不应予以支持，且鉴定费用应由富杰公司承担。双方均确认涉案工程是由冷有金施工完成的，冷有金已对涉案工程是由己方施工完成了举证责任。富杰公司认为争议部分不是冷有金施工完成，应由富杰公司承担举证责任。
冷有金向一审法院起诉请求：1、富杰公司立即向冷有金支付拖欠的工程款人民币101663元及付清该款之日止的利息468元（按中国人民银行同期贷款基准利率标准，自2014年11月1日起暂计至2014年12月1日）；2、本案诉讼费用由富杰公司承担。
一审法院认定事实：2014年9月冷有金经案外人王某介绍，承包富杰公司办公室、财务室、外墙等装饰及电力安装、2-3楼厂房车间及宿舍等装修工程，双方未签订书面合同，口头约定包工包料，富杰公司先支付30000元装修费用给冷有金，冷有金于2014年9月10日组织人员进行施工，2014年10月1日富杰公司对冷有金装修好的办公室进行使用，冷有金于2014年10月31日完工退场后，双方未办理交接及结算手续，富杰公司以经营需要开始使用涉案厂房至今。富杰公司称冷有金在施工过程中，办公室墙壁内水管出水口一处未封堵，在工人用水打开水管开关导致办公室水浸，造成富杰公司办公室办公桌一张、扫描仪一台被水浸后损坏。后冷有金多次向富杰公司催讨该工程款，富杰公司以冷有金存在过错造成富杰公司财产损失和工程质量问题为由拒付工程款，冷有金诉至原审法院。
另查，冷有金申请证人王某出庭作证，证明涉案工程经王某介绍，当时双方有口头约定办公室预算报价为80000元，增加工程后，冷有金在结算时给王某的工程款总价数据为13万元左右，原、富杰公司双方在结算过程中，富杰公司法定代表人王杰有提出质量问题。冷有金申请证人胡某出庭作证，证明受冷有金指派承包涉案工程涂料项目，领取了冷有金支付的工程款2000元。
又查，冷有金提出单方制作工程结算单，证明工程量总价131663元，已支付30000元，尚欠101663元。富杰公司不予确认该工程量，冷有金向原审法院申请工程造价评估。原审法院依法委托深圳市国建工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行评估，深圳市国建工程造价咨询有限公司组织双方到现场测量工程量，并于2015年6月1日作出编号为GJ[2015SF]价评字第03号《工程造价评估书》，评估造价双方无争议部分91023.36元，有争议部分22008.66元，其中有争议部分主要原因是富杰公司不确认该工程项目是冷有金所为，以及存在隐蔽工程。冷有金收到该评估报告后，提出异议，认为存在遗漏评估项目并要求补正，深圳市国建工程造价咨询有限公司对冷有金提出异议进行书面答复。富杰公司对该评估报告未提出异议。
富杰公司提交了深圳市龙岗区安全生产监督管理局于2015年1月9日出具的《责令限期整改指令书》及《现场检查记录》，证明冷有金施工安置的二、三楼电源装置不符合要求，被相关安全部门要求责令整改。案件审理过程中，富杰公司对冷有金施工质量提出质量鉴定申请，经原审法院依法委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司对涉案工程进行质量鉴定，2015年5月15日广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司出具（质鉴）字（2015）第0505号《装饰装修工程质量鉴定报告》，鉴定结论，冷有金该装饰装修工程质量不符合《建筑电气工程施工质量验收规范》、《建筑装饰装修工程质量验收规范》相关规定，主要表现为，强弱电线同一线槽铺设，插座缺少地线；墙面瓷砖板空鼓、脱落、缺损；墙面基层腻子不平整、裂缝、脱落、粉化；墙面涂饰颜色不一致；墙洞嵌填不平整；地面瓷砖、石材板块空鼓、缺损、裂纹、尺寸不足；天花基层腻子不平整、脱落；门扇裂缝及碰触门套等质量问题；本报告所列项目属于质量不合格工程。冷有金收到该质量鉴定报告书提出书面异议，认为质量鉴定报告认定的存在质量问题的工程项目有部分并非冷有金所施工，瓷砖脱落也并非冷有金造成，移交给富杰公司时是完好的，且从完工至鉴定时时间长达半年之久，期间不排除有其他外界因素介入造成，并非冷有金施工质量问题。广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司对冷有金提出的异议进行了书面答复。富杰公司收到该报告书未提出异议。富杰公司提交了7月至10月的税务申报表，欲证明因冷有金过错造成财务室水浸后无法及时报税，多支出报税款21万元的事实。冷有金对该事实不予确认。
再查，冷有金不具备施工装修资质。庭审中，冷有金、富杰公司双方认为双方存在承揽合同关系，并非建设工程合同关系。
一审法院认为，富杰公司将办公室、财务室、外墙等装饰及电力安装等涉案工程发包给冷有金施工，冷有金通过包工包料方式完成涉案工程，并交付给富杰公司使用，双方虽然未签订书面装修装饰合同，但冷有金、富杰公司之间存在事实上的施工合同关系。冷有金、富杰公司认为双方是承揽合同关系，但因涉案工程装饰装修需具备一定施工装修资质，不属于承揽合同调整范围，故双方该主张，原审法院不予采纳。由于冷有金不具备装修装饰工程施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，承包人未取得相应资质而签订的装饰装修合同应认定为无效合同。合同认定无效后，建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求发包人参照合同约定支付工程价款。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，冷有金、富杰公司之间存在的事实上的施工合同关系应认定为无效合同关系，冷有金作为承包人有权请求发包人即富杰公司支付相应工程价款。鉴于涉案工程承包方式为包工包料，且双方对合同总价未达成一致意见，涉案工程完工后双方又未办理验收及结算，因此，原审法院采纳深圳市国建工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行评估的评估结果作为双方结算依据。经评估，涉案工程双方无争议的工程款为91023.36元，原审法院予以确认。关于双方存在争议部分的工程款22008.66元的认定，冷有金作为施工单位，在隐蔽工程完工后需发包人确认后方可进行下一步施工，故冷有金应对隐蔽工程量及所做工程量负有举证责任，但冷有金无法证明隐蔽工程及所做工程量，应承担举证不能的法律后果，故对冷有金主张有争议部分的工程款，原审法院不予支持。冷有金认为评估报告漏评部分项目，但涉案工程的评估过程经双方到现场核实并签字确认，而后得出报告，且冷有金无法提供充分证据证明评估公司存在漏评项目，故其主张原审法院不予采纳。综上，富杰公司应向冷有金支付工程款为91023.36元，扣除富杰公司已支付的工程款30000元，尚欠工程款61023.36元应支付给冷有金，并承担相应利息，利息从2014年11月1日（实际交付之日次日）起算计至本判决确定还款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
关于富杰公司提出的冷有金施工质量的问题。涉案工程虽然经质量鉴定报告存在一定问题，但富杰公司在未验收合格的情况下擅自使用，且质量鉴定报告时间是施工完毕时隔半年后进行的鉴定，无法完全体现冷有金交付时给富杰公司的工程现状。现富杰公司以工程质量问题为由抗辩，原审法院不予支持。富杰公司提出冷有金因过错未封堵办公室一处出水口造成富杰公司办公室、财务室内财产受损，同理，因涉案工程尚未整体完工及未交付使用，富杰公司擅自使用过程中，造成的相关损失理应由富杰公司自行承担。
一审法院判决：一、深圳市富杰塑胶制品有限公司于本判决生效之日起十日内向冷有金支付工程款61023.36元及其利息（利息以61023.36元为基数，从2014年11月1日起计至本判决确定还款之日止，按中国人民银发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回冷有金的其他诉讼请求。如富杰公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，冷有金不具备装饰装修工程施工资质，其与富杰公司订立的施工合同违反法律规定，应当认定为无效，但冷有金作为实际施工人的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，冷有金有权请求富杰公司参照合同约定支付工程价款。本案二审争议的焦点，富杰公司应付工程价款如何认定。首先，关于冷有金完成工程总价，一审依法委托造价单位对该工程进行评估，其中对于双方存在争议部分的工程款22008.66元，冷有金上诉主张该部分属于其施工范围，冷有金应当对该主张事实承担举证责任。由于双方未签订书面合同对工程施工内容进行明确约定，且冷有金提交的部分材料单据无法证明是用于争议部分工程。对于争议部分工程款冷有金并无充分证据证明是由其完工，故本院不予支持。其次，关于工程是否存在质量问题，涉案工程主要为厂房办公室外墙装饰装修，双方确认在冷有金施工过程中厂房未停止使用，仅将各区域逐层腾出进行施工。发包人在完工后继续使用装修后区域，不属于发包人未经竣工验收擅自使用的情形。一审经鉴定涉案工程确存有质量问题，施工方冷有金应当承担修复、重作、减少报酬或赔偿损失等违约责任。富杰公司主张冷有金应对质量不合格工程进行修复，但对修复费用或应减少的工程价款数额并无明确的主张，亦没有提交相关证据证明，富杰公司可对此另循法律途径解决。原审对质量问题责任认定有误，但其判决结果并无不当，本院予以维持。冷有金在二审调查中承诺在其施工范围内可以对工程质量缺陷进行修复，其应当遵照诚实信用的原则，于本案判决后，在富杰公司合理要求范围内，及时履行修复义务，积极化解双方矛盾。综上所述，冷有金、富杰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4676元，由上诉人冷有金负担2333元，上诉人深圳市富杰塑胶制品有限公司负担2343元。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞 红
审 判 员 吴 思 罕
代理审判员 邓 媛
二〇一六年九月十九日
书 记 员 刘尹琳（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。