河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终8091号
上诉人（原审被告）：邓仕光，男，1970年8月10日出生，汉族，住四川省通江县。
委托诉讼代理人：王文柳，河北冀人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗家利，男，1962年5月21日出生，汉族，住湖北省广水市。
委托诉讼代理人：张海福，河北陆港律师事务所律师。
原审被告：河北燕川建筑劳务分包有限公司，住所地石家庄市桥西区中华南大街517号，统一社会信用代码：91130100589697356D。
法定代表人：邓仕光，该公司执行董事。
上诉人邓仕光因与被上诉人罗家利、原审被告河北燕川建筑劳务分包有限公司（以下简称燕川公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓仕光及其委托诉讼代理人王文柳、被上诉人罗家利及其委托诉讼代理人张海福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人邓仕光的上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误应予以纠正。2015年3月10日上诉人与被上诉人签订了《工程承包协议书》约定上诉人将天水丽城1#楼所有抹灰工程承包给被上诉人，但被上诉人只完成了六至十五层的抹灰工程，剩余均未完成，给上诉人完工造成了很大影响。根据双方签订的《工程承包协议书》第六条的规定：“中途退场：由于乙方原因，如人员不充足，技术力量达不到不能按质按量完成，所有工程款均按50%结算”故被上诉人未完成工作量总值结算为41万元，现因未完工离场只结算50%为20.5万元工程款。扣除原告已从答辩人处借支的10万元以及在劳动监察大队支付的7万元剩余3.5万元未结清，但因被上诉人退场时未做垃圾清理，根据双方约定清理为每层5000元共10层共计5万元应予以扣除。上诉人早已不欠被上诉人工程款（劳务分包费）。二、一审法院对保修金的理解有误，应予以纠正。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，保修期为2年，自竣工验收合格之日起计算。而本案被上诉人所做的工程并未完工，何来退还保修金？一审法院只以2年时间为限退还保证金不符合事实和法律规定。故一审法院认定事实错误，适用法律不当。
被上诉人罗家利答辩称，1、根据上诉人与被上诉人签订的《工程承包协议书》第三条约定，可以证明该工程的工程量本身就是不确定的，最后结算依据是实际完成的工程面积，双方的结算单上也是按照实际完成的工程量进行的结算，不存在上诉人所谓的中途之说，被上诉人完工后经上诉人同意并结算清楚后撤场，理所应当，并无不当，如果上诉人认为被上诉人不应该撤场，就不应当与上诉人进行结算，既然双方已经结清，现在又以被上诉人中途退场为由上诉，自相矛盾，并且上诉人庭审中又变成了被上诉人根本没有进场，而不是中途退场，前后陈述相互矛盾，不可采信，被上诉人在签订合同之后仍在继续施工，上诉人陈述有假。2、任何一项工程都是一个变化的过程，工程的预算也只是预算，在实际的施工中，会出现很多的特殊情况及变量，双方的结算单确定了本案的工程量及工程款，也是上诉人认可的，应当认定结算单是对原合同第二条内容的变更，应当以变更后实际的工程量为准，工程量变更，但是工程单价并未变更，所以上诉人在结算单中所写“按合同执行”，应当认定按照合同约定的单价进行支付。3、上诉人在与被上诉人签订合同的同时，也与他人签订了同样的合同，合同的第二项所述的工程量，由上诉人与他人在同时施工，这完全不符合常理，相当于一物二卖，合同的第二条内容本身就无效，更不能以此来约束被上诉人。4、上诉人的上诉状陈述无任何事实根据，被上诉人完工撤场时已经将清理工作完成，这也是上诉人与被上诉人进行确认并结算的前提，所以该结算单是被上诉人完成清理工作最有利的证据，同时上诉人无法证明其已经向杨小翠支付其所谓的清理费用，无法证明杨小翠已经收到此笔款项，更无法证明杨小翠清理的工程位置，上诉人与杨小翠的债权债务关系没有相关证据支持，真实性无从认定，并且属于另外的法律关系，与本案无关。5、双方签订的工程协议中，并没有上诉人提到的5000元/层的清理费，被上诉人完工时，已对地面完成清理，不应扣除清理费，同时，在上诉人出具的结算单中，上诉人并未提出没有完成地面清理的异议，也未提出其有地面清理费的开支，对上诉人提出的其支付的清理费事实以及与案外人杨小翠签订的清理合同，我方对其真实性、关联性均不认可。6、涉案工程的工程量应以实际完成的工程面积为准，被上诉人已经完成了其按变更后约定的工程，涉案工程已经竣工，并且已过2年的保修期，《建设工程质量管理条例》第40条规定确认工程保修期为2年，自工程竣工验收合格之日起计算，指的也是自被上诉人与上诉人变更后的工程竣工之日起的两年，这也符合立法宗旨和立法意图。而被上诉人施工的工程已竣工并超过两年的保修期，上诉人理应支付剩余保修金。综上，一审法院事实审理清楚，适用法条正确，请求贵院予以维持，依法驳回上诉。
燕川公司未到庭行使辩驳权利。
罗家利向一审法院起诉请求：1、二被告支付原告劳务分包费256593元及利息（以256593元为基准，自2017年9月1日起至实际结清之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由二被告负担。
一审法院认定事实：2015年3月10日，原告（乙方）与被告邓仕光（甲方）签订《工程承包协议书》，约定甲方将天水丽城1#楼所有抹灰全部分包给乙方（包括喷浆、拉毛、抹灰、保养、地面清理等全部内容），自备手动工具和推车；协议单价为抹灰按实际面积13元/每平米，楼梯按700元/层；付款方式为工程完工付给合同总价的95%，剩余5%作为保修金，保修期满后付清；由于乙方原因，如人员不充足、技术力量达不到，不能按质按量完成，所有工程款均按50%结算。
原告提交一份《内墙抹灰六至十五层工程量确认单》，载明：原告施工的工程总产值431868×95%=410274元，扣除借支10万元，叁拾壹万元整，减去未完成工程量343.96×13=4471，余额叁拾万伍仟元整。被告邓仕光于2016年1月6日在确认单上签字确认并在余额位置按有手印。次日，被告邓仕光在确认单上填写：按合同执行。被告邓仕光称其注明按合同执行，即表示原告中途退场，应按50%结算工程款。
被告邓仕光提交其与杨小翠在2016年4月15日签订的《工程分包协议》一份及2016年12月20日及2017年5月6日的收条各一份。该协议载明：甲方（邓仕光）将天水丽城1#楼地面清理（前期抹灰班组遗留）分包给乙方（杨小翠），单价5000元/层。两份收条显示收到清理费共计8万元。原告对上述证据的真实性、关联性不予认可，认为退场时已清理完毕。
审理中，原告与被告邓仕光确认原告已支取工程款17万元。
以上事实，有原告及被告邓仕光陈述、工程承包协议书、内墙抹灰六至十五层工程量确认单、工程分包协议等证据能够证实，足以认定。
一审法院认为，原告未提供证据证明其与被告燕川公司具有合同关系且原告自认与被告邓仕光个人签订工程承包协议书，因此工程承包协议书的双方当事人为原告与被告邓仕光，被告燕川公司并非该协议的相对人。工程承包协议书中虽有工程内容包括地面清理及由于原告原因中途退场的，工程款按50%结算的约定，但被告邓仕光在内墙抹灰六至十五层工程量确认单上并未注明由于原告原因中途退场及存在未清理地面的事实，而备注的“按合同执行”亦不能推定原告存在上述事实，因此对被告邓仕光以原告存在上述违约行为为由，要求按50%结算工程款及扣除垃圾清理费的主张，本院不予支持。被告邓仕光应按内墙抹灰六至十五层工程量确认单载明的工程款金额支付相应款项。内墙抹灰六至十五层工程量确认单确认截至2016年1月6日被告邓仕光尚欠工程款30.5万元（未含保修金），扣除后续支付的工程款7万元，被告邓仕光尚欠工程款23.5万元（未含保修金）。关于保修金，工程承包协议书明确约定了保修金的比例，因此在保修期限约定不明的情况下，本院参照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定确认保修期为2年，自竣工验收合格之日起计算。被告邓仕光于2016年1月6日签字确认工程量的行为，应视为被告邓仕光对原告施工的工程进行了验收，自该日起至本案庭审时，保修期限已届满，被告邓仕光应支付保修金21593元（431868元*5%）。综上，被告邓仕光应付工程款（含保修金）256593元，故对原告要求被告邓仕光支付工程款256593元的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告邓仕光于本判决生效之日起十日内支付原告罗家利工程款（含保修金）256593元；二、驳回原告罗家利其他诉讼请求。被告邓仕光如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，减半收取计2574元，由被告邓仕光负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，二审查明事实同一审。
本院认为，工程结算单是结算工程价款的主要依据，上诉人与被上诉人2016年1月6日签字确认的工程结算单上，明确载明邓仕光尚欠被上诉人工程款30.5万元，扣除后续支付的工程款7万元，邓仕光尚欠工程款23.5万元，对该欠款数额双方均无异议，本院予以确认。双方签订的《工程承包协议书》第6条约定，由于被上诉人原因中途退场的，工程款按50%结算；由于上诉人原因，工程款全部结清。对被上诉人中途退场的原因，上诉人、被上诉人双方说法不一，在工程结算单上，也没有显示被上诉人中途退场，需扣除50%的工程款，上诉人称由于被上诉人的原因中途退场，但没有提供证据证实自己自己的主张，上诉人应承担举证不能的后果。关于是否应扣除垃圾清理费和质量保证金的问题，原判已写明理由，本院不在赘述。综上所述，上诉人邓仕光的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,574.0元，由上诉人邓仕光负担。
本判决为终审判决。
审判长 常晓丰
审判员 李秀云
审判员 陈爱民
二〇一八年九月十七日
书记员 冯小玉