云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终875号
上诉人（原审被告）：蒙自星乐会量贩娱乐城。住所地：云南省红河哈尼族彝族自治州蒙自市天马路翔生购物休闲广场*楼。
经营者：严美光，男，汉族，1968年9月10日生，身份证住址：云南省昆明市西山区。
委托诉讼代理人：单德岗，男，汉族，1971年10月20日生，身份证住址：云南省宣威市，系蒙自星乐会量贩娱乐城法律顾问。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼***室。
法定代表人：邹建华，总干事。
委托诉讼代理人：张勤，云南明靖律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人蒙自星乐会量贩娱乐城（以下简称星乐会娱乐城）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害著作权纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2017）云25民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭，于2018年9月25日对本案进行了调查。上诉人星乐会娱乐城的委托诉讼代理人单德岗，被上诉人音集协的委托诉讼代理人张勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
星乐会娱乐城上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回音集协的诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由音集协承担。事实和理由：1.星乐会娱乐城系蒙自市娱乐行业协会的会员，云南天合世纪文化传播有限公司（以下简称天合公司）系音集协授权收取版权费的公司，该公司与蒙自市娱乐行业协会于2015年签订了《服务协议》，该协议约定由蒙自市娱乐行业协会代会员向天合公司交纳版权费。星乐会娱乐城已按《服务协议》中约定的每间包间1100元的标准将版权费交给了蒙自市娱乐行业协会。蒙自市娱乐行业协会是否将代收的版权费转交给天合公司，由于蒙自市娱乐行业协会没有参加本案诉讼，该事实无法查清。一审没有追加蒙自市娱乐行业协会作为当事人参与本案，属于遗漏当事人，程序错误。2.音集协提交的证据不足以证明其有权以自己名义对涉案歌曲主张放映权、复制权、播放权，故音集协主体不适格。3.星乐会娱乐城KTV点唱播放系统是向正规企业合法购买，涉案歌曲系点唱播放系统自带，并非星乐会娱乐城制作，且涉案歌曲没有经过点唱和播放，故星乐会娱乐城不构成侵权。4.公证人员在星乐会娱乐城经营场所取证调查时未向星乐会娱乐城表明身份，违反了《中华人民共和国公证法》的规定，导致公证行为在程序上存在瑕疵，一审采信公证书不当。5.一审法院判决每首歌曲赔偿300元经济损失没有明确的事实和法律依据。6.星乐会娱乐城长期亏损，在长达一年时间里均在装修，没有任何盈利，也不可能给音集协造成侵权损失。7.音集协与权利人签订的《音像著作权授权合同》在音集协提起本案诉讼时已过期，而权利人出具的授权期限续展声明并不等同、也不能代替续签的《音像著作权授权合同》，因此音集协的起诉已经超过诉讼时效，其诉讼请求应当被驳回。
音集协答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
音集协向一审法院起诉请求：1.判令星乐会娱乐城停止侵权，删除涉案作品并赔偿音集协经济损失14000元；2.判令星乐会娱乐城承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：音集协系经中华人民共和国民政部批准成立的社会团体法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。2008年7月28日至2013年11月11日期间，音集协分别与权利人北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司等单位签订了《音像著作权授权合同》，合同内容包括：第一，权利人将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权等财产权利以信托方式授予音集协管理；第二，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；第三，权利人应将其授权音集协管理的所有音像节目向音集协登记，并填写音集协提供的音像节目登记表。合同自签订之日起生效，有效期为3年。至期满前60日权利人未以书面形式提出异议，本合同自动续展3年，之后亦照此办理。根据合同，权利人作为音集协会员，将其拍摄的音乐电视作品授权给音集协集体管理。合同期限届满后，权利人北京红创文化传播有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司各自发表授权期限续展《声明》，同意将合同期限分别延长至2018年11月28日、2019年9月8日、2019年11月10日、2020年7月28日和2020年9月4日止。
2017年8月6日，经音集协申请，云南省昆明市国正公证处指派公证员来到位于蒙自市天马路大尔多百货四层的星乐会量贩KTV的A806房间内进行证据保全，通过在包房内点歌系统上逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中包括《Playwithstyle》《装糊涂》《伴虎》《没收》《如果爱忘了》《放开爱》《一吻天荒》《指纹》《开门大吉》《策马奔腾》《御龙归字谣》《最炫民族风》《中国我爱你》《我从草原来》《康定情缘》《荷塘月色》《吉祥如意》《全是爱》《等爱的玫瑰》《自由飞翔》《一代天骄（别名：最后的讨伐）》《桂林美（别名：醉美天下）》《月亮之上》《我和草原有个约定》《香香》《相约北京》《包容》《寒江雪》《怎么会狠心伤害我》《爱情码头》《难道是我上辈子欠了你》《难道爱一个人有错吗》《过期的情书》《爱情里没有谁对谁错》《擦肩而过》《无情的温柔》《不要在我寂寞的时候说爱我》《当我孤独的时候还可以抱着》《等》《不要在我寂寞的时候说爱我（粤）》等涉案作品40首在内的212首作品的影像画面，并就保全过程出具公证书，音集协为此支付公证保全费660元、律师代理费5000元和取证消费299元。
另查明，位于蒙自市天马路大尔多百货四层的星乐会量贩KTV由星乐会娱乐城经营且领有个体工商户营业执照。公证保全时，该KTV点歌系统中包括涉案作品在内的212首音像作品，且与音集协经授权管理的作品相同。2016年，天合公司与蒙自市娱乐行业协会签订《服务协议》，星乐会娱乐城作为蒙自市娱乐行业协会会员，未履行缴纳相关版权使用费的义务。
一审法院审理认为，一、关于音集协是否是本案适格主体的问题。首先，应当确认涉案歌曲的性质。涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成，能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据《中华人民共和国著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案中，北京华谊兄弟音乐有限公司、北京乐华圆娱文化传播有限公司、佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司、北京红创文化传播有限公司、北京海蝶音乐有限公司等是涉案40首音乐电视作品的权利人，享有作品著作权。权利人与音集协签订《音像著作权授权合同》，将其拥有或合法授权著作权的音像节目的复制权和放映权以专有的方式授权音集协管理。而音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与权利人签订的《音像著作权授权合同》，有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼主张。综上，音集协是适格的诉讼主体。
二、关于星乐会娱乐城是否侵犯了音集协的著作权的问题。音集协在本案中主张星乐会娱乐城侵害涉案作品的放映权，经查，星乐会娱乐城未经音集协许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了音集协作品放映权。音集协委托云南省昆明市国正公证处对星乐会娱乐城所犯侵权行为进行调查取证，在取证过程中，公证人员虽未向涉嫌侵权的星乐会娱乐城表明身份，但如实按照音集协委托的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，能够作为证据使用并具有证明力，音集协有权持《公证书》对星乐会娱乐城的侵权行为提起诉讼。
三、关于星乐会娱乐城应否承担赔偿责任的问题。在侵权成立的情况下，星乐会娱乐城应当为其侵权行为向音集协承担相应的侵权责任。对于音集协要求星乐会娱乐城停止侵权的主张，属于制止侵权行为的合理要求，一审法院予以支持。至于音集协要求星乐会娱乐城将本案涉案歌曲全部删除的主张，由于本案不构成侵害作品复制权，故一审法院对该主张不予支持。对于音集协要求星乐会娱乐城赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，因音集协未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，本院考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和星乐会娱乐城侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定星乐会娱乐城赔偿音集协经济损失12000元。至于星乐会娱乐城辩解主张的天合公司与蒙自市娱乐行业协会签订有《服务协议》，其作为蒙自市娱乐行业协会会员，音集协无权起诉星乐会娱乐城的问题。由于星乐会娱乐城未提供证据证明其已按约定履行缴纳版权费的义务，星乐会娱乐城应自行承担举证不能的后果。
四、关于音集协的起诉是否超过诉讼时效的问题。按照法律规定，侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。本案中，音集协与权利人分别签订的《音像著作权授权合同》，各合同约定的有效期限至音集协起诉时虽然到期。但各权利人在音集协提起对星乐会娱乐城的诉讼前已发表了授权期限续展《声明》，明确表示将合同的有效期限予以顺延。目前，合同尚在有效期限内。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，音集协的起诉未超过法定二年的诉讼时效。
综上所述，一审法院认为，音集协的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第十项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：一、星乐会娱乐城于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放《Playwithstyle》《装糊涂》《伴虎》《没收》《如果爱忘了》《放开爱》《一吻天荒》《指纹》《开门大吉》《策马奔腾》《御龙归字谣》《最炫民族风》《中国我爱你》《我从草原来》《康定情缘》《荷塘月色》《吉祥如意》《全是爱》《等爱的玫瑰》《自由飞翔》《一代天骄（别名：最后的讨伐）》《桂林美（别名：醉美天下）》《月亮之上》《我和草原有个约定》《香香》《相约北京》《包容》《寒江雪》《怎么会狠心伤害我》《爱情码头》《难道是我上辈子欠了你》《难道爱一个人有错吗》《过期的情书》《爱情里没有谁对谁错》《擦肩而过》《无情的温柔》《不要在我寂寞的时候说爱我》《当我孤独的时候还可以抱着》《等》《不要在我寂寞的时候说爱我（粤）》等涉案40首音乐电视作品；二、星乐会娱乐城于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失12000元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。一审案件受理费150元，由音集协负担50元，星乐会娱乐城负担100元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
对一审判决认定事实，星乐会娱乐城提出其已向蒙自市娱乐行业协会交纳了2016年版权费，一审认定其未交纳属于事实错误。对此，本院认为，星乐会娱乐城提交了天合公司开具给蒙自市娱乐行业协会的代收2016年版权费的收据，而二审中音集协亦对该事实表示认可，故根据本案已查证事实可认定星乐会娱乐城已经交纳了2016年的版权费。一审判决对此事实认定有误，应予纠正。对于2017年的版权费，星乐会娱乐城虽主张已向蒙自市娱乐行业协会交纳，但未提交证据予以证明，音集协亦不认可该事实。故对星乐会娱乐城主张已缴纳2017年版权费的事实，本院不予采信。对一审判决认定的其他事实，双方当事人均表示无异议，本院予以确认。
本院认为，结合双方当事人的诉、辩主张，本案二审争议焦点为：星乐会娱乐城是否构成侵权？如侵权成立，应如何承担责任？
本案中，涉案作品属于以类似摄制电影的方法创作而成的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》保护。音集协提交的《POPCLASSIC流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）》、《我是传奇原创流行金曲精选》列明了ISBN等信息，为合法出版物。专辑中载明了涉案作品的著作权分别归属于北京海蝶音乐有限公司和佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司，在无相反证据证明的情形下，应依法认定以该两家公司为涉案音乐电视作品的著作权人。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，其与上述公司签订了《音像著作权授权合同》，从而获得授权，享有管理涉案音乐电视作品放映权，并能以自己名义向侵权人提起诉讼主张的权利。根据上述两家公司出具的《声明》可知，音集协与其签订的《音像著作权授权合同》有效期分别顺延至2019年11月10日、2020年7月28日，故至音集协一审起诉时，其对涉案音乐电视作品具有的管理权亦在授权期限内，音集协是本案适格的诉讼主体。根据涉案公证书记载，星乐会娱乐城的点唱设备中存有涉案作品并可以正常点播。故本院认为，星乐会娱乐城未经著作权人的许可，以营利为目的，在其经营场所对外播放涉案音乐电视作品的行为侵害了著作权人的放映权，依法应承担相应责任。
星乐会娱乐城主张其不构成侵权，不应承担侵权责任，除提出音集协主体不适格的理由外，还提出一审遗漏诉讼当事人等多项辩解理由，本院对其所提理由一一评判如下：第一，关于本案是否遗漏诉讼当事人的问题。星乐会娱乐城提出一审遗漏诉讼当事人，要求将蒙自市娱乐行业协会追加为本案当事人。对此，本院认为，本案是侵害作品放映权纠纷，被控侵权行为的实施主体是星乐会娱乐城，而非蒙自市娱乐行业协会，该协会并非本案必要共同诉讼人，不应进入本案参加诉讼。第二，关于音集协的起诉是否超过诉讼时效的问题。音集协于2017年8月6日申请云南省昆明市国正公证处对星乐会娱乐城的被控侵权行为进行公证证据保全，并于同年10月16日向一审法院起诉，音集协的起诉并未超过诉讼时效期间。第三，关于公证程序是否存在瑕疵的问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条“当事人自行或者委托他人以订购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。”的规定，公证人员在进行证据保全公证时，无需向涉嫌侵权的当事人表明身份，当然也无需通知星乐会娱乐城到场或告知公证事项等。星乐会娱乐城关于公证存在程序瑕疵的理由不成立。第四，关于星乐会娱乐城提出其经营场所因长期装修而未营业，以及涉案歌曲未被点唱，不会对著作权人造成侵权损失的理由是否成立。本院认为，星乐会娱乐城主张未营业的事实与公证人员到其经营场所进行取证消费的客观事实相悖，公证书已明确记载星乐会娱乐城的点唱设备中存有涉案作品并可以正常点播，故星乐会娱乐城的该项理由不能成立。第五，星乐会娱乐城提出涉案音乐电视作品是点唱设备所自带，而点唱设备是向销售商合法购买，不构成侵权。对此，本院认为，星乐会娱乐城并未举证证明涉案音乐电视作品属于点唱系统自带，退一步讲，即便是点唱设备自带，但点唱设备销售商并非涉案音乐电视作品的著作权人，其无权许可他人以营利为目的进行使用。综上，音集协的辩解理由均不能成立。
本院认为，星乐会娱乐城构成侵权，其应承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，星乐会娱乐城应承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。（停止侵权的作品名单与一审判决书判项记载一致。）关于赔偿数额，因本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，综合考虑涉案作品的类型、侵权行为的情节、当地经济社会发展状况等因素，酌定星乐会娱乐城赔偿音集协经济损失12000元并无不当。星乐会娱乐城关于一审判赔金额无事实和法律依据的理由不能成立。
综上所述，星乐会娱乐城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人蒙自星乐会量贩娱乐城负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺 茭
审判员 沈 灵
审判员 陈 姣
二〇一八年九月二十九日
书记员 王晓菁