贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)黔02民终1465号
上诉人（原审被告）：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段128号。统一社会信用代码：915200002144048444。
法定代表人：张林，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡丹，系贵州祥紫律师事务所律师。执业证号：15202201011419503。
委托诉讼代理人：谭新，系贵州祥紫律师事务所律师。执业证号：15202200410769704。
被上诉人（原审原告）：朱小加，男，1963年4月14日生，汉族，住贵州省水城县。
委托诉讼代理人：张其文，系贵州兆孚律师事务所律师。执业证号：15202201610719985。
上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司因与被上诉人朱小加劳动争议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初4397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人蔡丹，被上诉人朱小加及其委托诉讼代理人张其文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司上诉请求：1、撤销钟山区人民法院作出的(2017)黔0201民初4397号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、本案未经劳动争议仲裁前置程序，直接由人民法院判决，程序不合法。一审法院判决书第6页第3段第5行认定错误，理由如下：（1）本案中，被上诉人于2017年4月19日向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“区劳动仲裁委”）申请仲裁，后经区劳动仲裁委书面通知，未按时到庭，区劳动仲裁委依法按被上诉人撤诉处理，并于2017年10月10日作出《撤回仲裁申请通知书》，通知被上诉人。对于被上诉人未按时到庭参加诉讼的行为，区劳动仲裁委作出的决定是按被上诉人撤诉处理，而不是一审判决认定的“仲裁庭作出不予受理通知书送达原告”；（2）撤回仲裁申请就意味着本案未经劳动仲裁庭审理，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。该规定明确了人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序，即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。本案中，被上诉人在区劳动仲裁委依法通知其开庭审理后，未按时到庭参加诉讼的行为，是被上诉人对自己权利的放弃，本案仲裁阶段并未得到实质审理，并未经过仲裁前置程序，人民法院在劳动争议案件未经法定仲裁前置程序的情况下，直接进行判决的行为与法律相悖。另，人民法院的判决对社会大众是具有导向性的，如果本案一审判决得以维持，将直接导致所有劳动争议案件，只需形式上在劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不需要经过审理，申请人撤回仲裁申请，即可绕开仲裁审理，直接向人民法院提起诉讼，造成法律规定形同虚设，使得劳动争议案件的被申请人合法权益受到严重损害。二、一审判决上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金57648.5元，适用法律错误。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条之规定，七级伤残为13个月的本人工资。一审法院按照2016年度贵州省六盘水市社平工资每月4434.5元计算，是错误的，理由如下：(1)根据“谁主张谁举证”的举证原则，被上诉人应当提出证据证明自己的工资金额为多少。本案中，被上诉人并未就此主张进行举证；（2）本案庭审中，法庭对被上诉人的月工资数额进行询问，被上诉人也作了回答，其金额远远低于社平工资。在上诉人没有提交反驳证据的情况下，法庭完全可以采信被上诉人的主张，而不是违反法律规定，以社平工资为基数进行计算；（3）即使本案没有证据证明被上诉人的工资金额，也应当参照当地同行业同岗位工资金额进行认定，而不是以社平工资作为计算的基数。三、一审判决上诉人向被上诉人支付停工留薪期待遇22172.5元，适用法律错误，理由同上。综上所述，上诉人恳请二审法院查明案件事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
被上诉人朱小加辩称，被上诉人就工伤待遇向仲裁委提出过申请，仲裁委作出不予受理通知书等文书并送达被上诉人，根据《中华人民共和国劳动法》第七十七条规定，劳动争议除当事人可以协商解决外，有三种解决途径即调解、仲裁、诉讼，这三种途径是并列的，当事人可以在此三种途径中任意作出选择。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，工伤待遇仲裁也不是提起诉讼的必经程序。被上诉人是用人单位的员工，应当享受相应的工伤待遇，由于负有举证责任的是用人单位，本案上诉人未提供证据证明被上诉人的工资标准，故一审法院根据贵州省六盘水市2016年社平工资4434.5元每月计算，符合法律规定。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。
朱小加向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告之间事实劳动关系。2.判决支付原告一次性伤残补助金4434.5元／月×13个月=57648.5元；3、判决支付原告一次性医疗补助金4434.5元／月×12个月=53214元；4.判决支付原告一次性就业补助金4434.5元／月×12个月＝53214元；5.判决支付原告停工留薪期待遇4434.5元／月×8个月=35476元；6.判决被告向原告支付住院期间护理费148元／天×5天月=740；7.判决由被告支付住院期间伙食费60元/天×5天=300元；8.判决被告支付鉴定费320元；9.判决被告支付复查费10.5元；10.判决被告支付车旅、住宿费2500元；11.判决被告本案诉讼费由被告承担。共203423元。
一审法院认定事实：贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司于1990年10月4日经登记成立。朱小加于2016年3月25日到贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司凉都城市综合体安装工程项目部从事保安工作。
2016年4月6日15时许，朱小加在六盘水市钟山区城市综合体博物馆巡逻时，脚踩着一块铁皮弹起铁丝打伤右眼。次日，朱小加被送至贵州医科大学附属医院住院治疗，于2016年4月12日治愈出院。出院诊断“1.右眼角膜穿通伤；2.右眼外伤性白内障；3.右眼球内异物；4.右眼玻璃体混浊；5.左眼屈光不正。出院医嘱：1.院外继续用药……；2.避免剧烈活动；3.定期复查（两周后门诊复查，每周一下午潘涵英主任医师，刘璐副主任医师）……”。2016年11月23日经六盘水市人民医院复诊产生医疗费10.5元。
2016年8月9日朱小加向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司存在事实劳动关系，该委于2016年9月18日作出钟劳人仲案字[2016]115号仲裁裁决书，确认2016年3月25日至2016年4月6日期间双方存在事实劳动关系，裁决已生效。
2016年11月15日六盘水市人力资源和社会保障局对朱小加所受伤害认定为工伤并作出编号：0202201696602号《认定工伤决定书》；2017年3月6日经六盘水市劳动能力鉴定委员会作出市、州劳鉴编号：100000000144931号工伤职工初次（复查）鉴定结论书，产生鉴定费320元。鉴定结论为“伤残等级：七级，护理依赖等级：无生活处理障碍”。贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司不服向贵州省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2017年7月4日鉴定机构作出“鉴定结论为伤残七级”。
2017年4月25日朱小加向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇争议的劳动仲裁。
2017年5月23日贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司以六盘水市人力资源和社会保障局为被告、朱小加为第三人向水城县人民法院提起不服工伤认定行政案件，故劳动争议仲裁委员会中止仲裁案件的审理。
2017年8月8日水城县人民法院一审作出（2017）黔0221行初72号行政判决书，判决“驳回原告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司的诉讼请求”。
2017年9月18日六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会决定恢复审理，决定于2017年10月10日开庭，开庭当日因原告未到庭，仲裁委员会作出黔六钟劳人仲案字[2017]52号撤回仲裁申请通知书，于2017年10月11日作出黔六钟劳人仲案字[2017]186号不予受理通知书并送达朱小加。仲裁时效内朱小加向法院提起诉讼。
诉讼中，贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司对（2017）黔0221行初72号行政判决书审理结果不服提出上诉，本案需等待案件审理结果。2018年4月25日六盘水市中级人民法院作出（2018）黔02行终23号行政判决书，维持一审判决。六盘水市人力资源和社会保障局对朱小加所受伤害认定为工伤并作出编号：0202201696602号的《认定工伤决定书》已生效。
一审法院认为，本案争议焦点是本案是否经过劳动争议前置程序？本案原告就其工伤待遇已于2017年向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，诉讼中因被告对六盘水市人力资源和社会保障局作出的编号为0202201696602号《认定工伤决定书》提起行政诉讼，仲裁庭中止审理。行政诉讼一审宣判尚未生效，仲裁委恢复庭审，因原告未按期到庭故仲裁庭作出不予受理通知书等文书达达原告，因此，原告就工伤待遇已经经过仲裁前置程序，本案应当依法裁判。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六规定“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系”，对原告请求解除与被告之间劳动关系的请求予以支持。原告未参加工伤保险，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。对原告主张复查费10.5元，因出院医嘱两周后需挂号医科主任医师或副主任医师复查，该医疗发票虽产生于六盘水市人民医院，但该发票记载眼科普通门诊副主任医师诊查费，原告也未主张其他复查费用，因此，该费用系原告合理产生部份，予以支持；原、被告对于原告工资均未提交证据，原告主张依据2016年贵州省六盘水市社平工资每月4434.5元计算符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条第一款规定“职工因工致残被鉴定七级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为个13个月的本人工资”，原告主张一次性伤残补助金4434.5元/月×13个月为57648.5元；依据〈贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的见〉第六条、“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……七级伤残12个月……”，对原告主张一次性工伤医疗补助金以4434.5元/月×12个月为53214元；该法第七条规定“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距离法定退休年龄的剩余月数计算，……七级伤残最高12个月……”。原告主张权利时距离法定退休年龄6年，故一次性伤残就业补助金4434.5元/月×6个月为26607元；同时，该法第四条第一条规定“伙食补助费标准按照每人每天10元”，原告住院5天，住院伙食补助费10元/日×5日为50元；依据《新工伤保险条例》第三十四条第二规定“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付……”，本案工伤鉴定结论“护理依赖等级：无生活自理障碍”，故本案原告主张护理费不予支持；根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条的规定“对职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支持。停工留薪期一般不超过12个月。”，参照《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》结合原告伤情确定停工期限待遇5个月为4434.5元/月×5元为22172.5元；对鉴定费320元系实际产生费用，应予支持；对原告主张车旅、住宿费原告并未举证，不予支持。以上共计160022.5元，对超出部分不予支持。依照新《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第四条、第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告朱小加与被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司解除劳动关系；二、被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告朱小加支付复查费10.5元、住院期间伙食补助费50元、停工留薪期待遇22172.5元、一次性伤残补助金57648.5元、一次性工伤医疗补助金53214元、一次性伤残就业补助金26607元、鉴定费320元，共160022.5元；三、驳回原告朱小加的其他诉讼请求。案件受理费4352元，因适用简易程序减半收取2176元，由原告朱小加自行负担465元，由被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担1711元。（原告已自愿预交，由被告于判决生效之日起十日内返还原告）
双方当事人在二审中均未提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2017年10月11日朱小加再次向钟山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出黔六钟劳人仲案字[2017]186号不予受理通知书。被上诉人朱小加自认在上诉人处上班期间月工资是3000元，每日100元。
本案二审的争议焦点是：1、本案是否已经过仲裁前置程序，上诉人提出本案未经仲裁前置故程序违法的上诉理由是否成立；2、被上诉人月工资是多少，一审判付的一次性伤残补助金、停工留薪期待遇是否错误。
本院认为，关于本案是否经过了仲裁前置程序问题。本案被上诉人朱小加就工伤待遇于2017年4月25日向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁的申请，后因其未按时到庭故仲裁委按朱小加撤回仲裁申请处理，并作出黔六钟劳人仲案字（2017）52号《撤回仲裁申请通知书》。此后2017年10月11日朱小加又向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，仲裁委作出了黔六钟劳人仲案字[2017]186号不予受理通知书，可见，朱小加已就其工伤待遇赔偿提出了仲裁申请，并已经过仲裁前置程序，故上诉人主张本案未经仲裁前置程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人月工资标准是多少，一审判付的一次性伤残补助金、停工留薪期待遇是否错误的问题。依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”及第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……”的规定，一次性伤残补助金及停工留薪期待遇是按受伤的劳动者本人工资计算，本案中上诉人虽未能提交朱小加的月工资证据，但被上诉人朱小加自认其月工资是3000元，每日工资是100元，故可按照朱小加自认确认朱小加工资为3000元，并按该工资标准计算一次性伤残补助金及停工留薪期待遇，朱小加停工留薪期一审按5个月认定，双方均未提出异议，故二审按5个月计算，应为15000元（3000元/月×5个月），一次性伤残补助金应为39000元（3000元/月×13个月）。综上，一审以2016年社平工资标准判付一次性伤残补助金及停工留薪期待遇有误，二审予以纠正，上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初4397号民事判决第一项，即维持“原告朱小加与被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司解除劳动关系”；
二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初4397号民事判决第二项、第三项，即撤销“被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告朱小加支付复查费10.5元、住院期间伙食补助费50元、停工留薪期待遇22172.5元、一次性伤残补助金57648.5元、一次性工伤医疗补助金53214元、一次性伤残就业补助金26607元、鉴定费320元，共160022.5元”、“驳回原告朱小加的其他诉讼请求”；
三、由上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司于本判决生效后10日内支付被上诉人朱小加复查费10.5元、住院期间伙食补助费50元、停工留薪期待遇15000元、一次性伤残补助金39000元、一次性工伤医疗补助金53214元、一次性伤残就业补助金26607元、鉴定费320元，共134201.5元。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回被上诉人朱小加其他诉讼请求。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元由上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 敏
审 判 员 龙 婷
审 判 员 张德权
二〇一八年八月十三日
法官助理 孙婷婷
书 记 员 安梦薇