江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2016)苏12民终849号
上诉人(原审被告)泰州扬子江技工学校，住所地泰州医药高新区吴州南路99号。
法定代表人秦顺华，该学校校长。
委托代理人袁兴无（特别授权），江苏海之阳律师事务所律师。
委托代理人高贵（特别授权），江苏海之阳律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)泰兴市天安建筑安装工程有限公司，住所地泰兴市河失镇城黄西路。
法定代表人赵纪和，该公司董事长。
委托代理人葛云（特别授权），江苏律园律师事务所律师。
委托代理人钱志文（特别授权），江苏律园律师事务所律师。
上诉人泰州扬子江技工学校（以下简称扬子江学校）与被上诉人泰兴市天安建筑安装工程有限公司（以下简称天安公司）建设工程施工合同纠纷一案，泰州医药高新技术产业开发区人民法院于2016年2月2日作出（2015）泰开民初字第00235号民事判决。上诉人扬子江学校不服该判决，依法向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年10月19日，双方签订合同书1份，约定：扬子江学校将校院内道路、下水工程发包给天安公司施工，承包内容为室外下水、化粪池、砼道路、接通下水、接通电源等项目施工、设计（不含石坝墙），承包方式为包工包料，承包价为70万元（固定总价，一次包定），工期为45天。付款方式为工程开工，付09年工程欠款30万元，工程竣工付本合同价款40万，余款除留5%做保修金外，2012年年底结清。如果扬子江学校不按期支付工程款，则要承担应付工程款的每日万分之五的违约责任。2012年12月9日，双方又签订合同书1份，约定：扬子江学校将校院内二期附属工程发包给天安公司施工，承包内容为门卫室、东大门门柱、围墙补砌等小型项目，详细见施工图纸，承包方式为包工包料，承包价为27万元（固定总价，一次包定）。付款方式为工程开工，付一期附属工程40万，工程竣工付本合同价的50%，余款2013年年底结清。如果扬子江学校不按期支付工程款，则要承担应付工程款的每日万分之五的违约责任。在该合同书签章下方，手写：2012.12.21电话定，另增路牙2万元整。上述两份合同中，扬子江学校方经办人均为费翔。天安公司主张未支付剩余工程款，诉至原审法院
2012年11月9日，扬子江学校费翔从其个人银行账户向天安公司公司法定代表人赵纪和转账30万元；2012年12月6日，费翔再向天安公司付款30万元；2013年2月14日，江苏宁泰科教投资发展有限公司为扬子江学校向天安公司付款20万元。
天安公司自认因规划原因，东大门门柱未能如约施工；证人缪某证言对此予以证实。经原审法院释明，天安公司申请对该门柱占该项目所在合同总价款之份额进行司法鉴定。原审法院依法委托泰州泰和房地产土地造价咨询评估有限公司进行司法鉴定，该公司作出的编号为THJ2016010701鉴定报告意见为：东大门门柱占合同价款的比例为4.3%。天安公司预付鉴定费11000元。关于2012年12月9日合同书手写条款，天安公司陈述系与扬子江学校电话联系所确定的工程增量及价款，该条款由天安公司方自行书写，双方口头确认。
原审法院向双方释明，要求双方补充提交涉案工程的建设审批手续，但双方自始未能提交。原审法院要求扬子江学校通知费翔到庭接受质询，但费翔无正当理由未到庭。原审法院还于2015年10月23日向扬子江学校发送通知书，传唤其于2015年10月28日下午至施工现场进行勘查，并明确告知不参加勘查的不利后果。经现场勘查，主楼已经通电，给排水正常。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、双方之间合同书是否成立、有效，天安公司是否实际施工了涉案工程；2、若天安公司实际进行了施工，则其完成的工程量如何确定；3、扬子江学校应给付的工程价款数额及违约金。
关于焦点1，扬子江学校虽否认两份合同书中盖章与经办人签名的真实性，但并未提交充分反证，结合天安公司所举2008年主体工程合同，扬子江学校之盖章与签名行为应系基于其真实意思，故两份合同书具有双方的真实合意。关于双方就涉案工程的合意内容，除存有设计图的门房、道路与门柱工程外，两份合同书均未明确其他附属工程的具体规模、标准与工程量，似欠缺合同必备要素。现就该问题进一步评判如下：
一、关于涉案工程的施工主体。天安公司主张其实际履行了合同约定的相关施工义务，扬子江学校虽对此悉数否定，但未能提交充分反证证明工程系由案外人施工，故根据两份合同书所载的工程承包人，结合照片、证人证言等相关证据，足以推定天安公司实际施工了相关工程。扬子江学校自认自2013年3月起建设训练场地，而涉案工程与该工程存在于同一地块上相互开放的空间内，由此扬子江学校在该时点即应了解工程施工状况且客观上开始控制占有涉案场地。扬子江学校工程负责人与具体经办人经原审法院通知，无正当理由拒不到庭，应承担相应的不利后果。
二、关于扬子江学校给付工程款的情况。扬子江学校现确认其分别于2012年11月9日、2012年12月6日、2013年2月14日向天安公司方给付30万元、30万元、20万元之事实。根据第一份合同书关于付款期限的约定：工程开工，付09年工程欠款30万元，该付款数额及时间可以与天安公司所称2012年11月9日30万元之主体工程款相互印证；至于其后两次付款，扬子江学校虽抗辩系双方间其他法律关系之往来，否认天安公司所主张的款项性质与由来，但并未提交任何证据予以证明，不值采信。因此，原审法院确认扬子江学校已就涉案工程向天安公司支付价款50万元。
综上，扬子江学校应自2013年3月起即开始控制占有天安公司承包施工的相关工程，在本案诉讼前其并未就工程量与工程质量提出任何异议；且亦给付了50万元工程款。因此，扬子江学校的上述行为应视为默示接受了天安公司对合同施工义务之履行，当然可以按天安公司交付的施工现状作为施工合同之内容以补全合同要素。双方间第一份合同书所涉附属工程，未涉及国家强制性建设审批，故该合同应为合法有效；第二份合同书所涉工程因欠缺合法的建造审批手续，违反国家强制性法律、行政法规，应为无效合同。
关于焦点2，如上虽已确认天安公司实施了涉案工程的施工工作，但就其具体完成的工程量因欠缺施工资料，故应结合施工现场状况、扬子江学校接受交付与履行合同情况及相关证据予以综合评判。现扬子江学校认可砼道路、门卫室、围墙补砌工程已完成，但水电、化粪池等隐蔽工程以及东大门门柱工程未施工。根据原审法院现场勘查的情况，主体工程已经通电，给排水畅通，至于室外下水、化粪池等隐蔽工程，从工程交付及正常使用的情况来看，扬子江学校并未提出任何异议，可以推定上述工程客观存在且发挥了应有的使用功能。在此基础上，原审法院仍书面通知扬子江学校到现场参与勘查，但扬子江学校拒不配合，故从节约社会与诉讼经济成本的角度考虑，原审法院认为并无损毁工程现状以作直观探查之必要。
关于天安公司自认因园区规划原因未建设的东大门门柱，扬子江学校否认该部分工程未实际施工的原因，但并未举证证明，且其亦实际接受了天安公司对该部分工程的变更，故对其上述意见不予采信。现天安公司在本案中不主张设计变更后改建部分的工程价款，主动要求将未施工的门柱价款从工程款中予以扣除，并未损害扬子江学校之利益，应予准许。此外，关于第一份合同书中所提及的工程设计承包内容，扬子江学校就此未提出任何抗辩，亦否认曾向天安公司提供过设计图，故综合合同履行情况，原审法院对设计工作量所对应价款不再予以考量并扣除。
关于焦点3，应根据两份合同的不同效力分别进行处理：
一、双方间第一份合同依法成立且合法有效，天安公司履行了施工义务，扬子江学校应依照合同书之约定履行付款义务。该合同书所约定的工程总价为70万元，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条之规定，扬子江学校给付的50万元应优先抵充该合同项下债务，故扬子江学校在该合同下尚欠20万元。天安公司主张扬子江学校自2014年1月1日起每日按欠付工程款的万分之五承担违约责任，该起算时点晚于扬子江学校履行债务之期限，系天安公司自行处分权利的行为，其主张的违约金数额亦不过高，予以支持。
二、双方间第二份合同因违反国家强制性法律、法规之规定，系属无效合同。但相关工程已经交付并由扬子江学校实际使用，故扬子江学校仍应参照合同之约定，在扣除门柱部分工程价款11610元（4.3%×270000元）后，尚需给付天安公司工程款258390元。但因合同整体无效，其违约条款亦应无效，故天安公司就上述款项不得主张逾期给付违约金。此外，天安公司主张的路牙工程款2万元，系依据其自行书写的合同条款，并无其他证据证明双方已就该部分增量及造价作出约定，故天安公司该部主张证据不足，依法不予支持，天安公司可另案主张权利。
关于鉴定费用11000元，因该鉴定系因实际工程量变更对工程约定造价产生的必然影响，故应由双方各半负担；现天安公司已经预付11000元，扬子江学校应给付天安公司5500元。
扬子江学校未到庭参加诉讼，视为其自行放弃诉讼权利。原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、扬子江学校于判决生效后十日内给付天安公司建设工程价款458390元及违约金38500元（以200000元为基准，自2014年1月1日起按每日万分之五计算至2015年1月20日）。二、驳回天安公司的其他诉讼请求。若扬子江学校未按判决指定的期间履行给付上述款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9644元，鉴定费用11000元，合计20644元，由天安公司负担6944元，由扬子江学校负担13700元（天安公司已全额预交，扬子江学校应负担部分于履行判决确定的给付义务时迳交天安公司）。
上诉人扬子江学校不服一审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人对被上诉人在一审时提供的2012年10月19日、12月9日签订的两份合同的真实性有异议，但一审法院视而不见，认定上述两份合同是双方真实意思表示，合同是真实存在的。二、一审法院没有查明涉案工程的工程量，依据被上诉人提供的两份合同来认定工程量。上诉人在一审中已经提出没有上述合同中约定的工程，现场勘查也证实了上诉人的观点，进一步说明被上诉人没有实际施工。三、一审法院仅凭合同及被上诉人申请出庭的证人证言就认定被上诉人已实际履行合同，是明显证据不足。综上，请求二审法院查明案件事实依法改判。
被上诉人天安公司答辩称：一、被上诉人在一审中提供的两份合同是真实的，合同上的印章、签名与被上诉人2008年12月31日就上诉人主体工程所签合同的印章、签名是一致的，签名均为合同经办人费翔本人所签。上诉人认为两份合同系伪造，但未提供2013年3月登报公告印章作废之前的任何证据予以反证，也未申请司法鉴定，且合同经办人费翔经法院几次传唤，均拒绝到庭接受询问，故一审法院确认被上诉人提供的两份合同是真实的，事实清楚，证据充分。二、被上诉人实际履行了两份合同约定的相关施工义务。被上诉人没有提供签证单、工程结算单，是因为上诉人在被上诉人进场施工后没有派任何人在现场负责，被上诉人是按照合同约定以及上诉人提供的相关施工图纸单方在进行施工的。涉案工程全部完工后交付给上诉人，因合同约定为固定总价而未进行结算。上诉人在本案诉讼前未就涉案工程提起任何异议，且支付了部分工程款50万元。上诉人辩称该50万元为双方其他往来，但未提交任何证据证明。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：天安公司提供的两份合同是否真实有效，天安公司是否实际实施了案涉工程；如实际施工，天安公司所完成工程的价款、扬子江学校尚欠的工程款及违约金如何认定。
本院认为：关于合同的真假与效力问题，上诉人扬子江学校虽否认合同中加盖的扬子江学校公章和经办人费翔签名的真实性，但其所举证据并不足以证明其事实主张，本院不予采信。原审结合被上诉人天安公司所举2008年主体工程合同，确认两份合同的真实性，系双方的真实合意，并无不当。因第一份合同所涉附属工程未涉及国家强制性建设审批事项，故该合同应为合法有效。第二份合同所涉工程，双方均未提交合法的建造审批手续，故双方就该工程签订的施工合同应为无效。
关于施工主体，被上诉人天安公司主张实施了案涉工程，并提供了上述合同、工程照片、证人证言等相关证据以证明其主张。上诉人扬子江学校虽予以否认，但并未提交充分的相反证据推翻天安公司的上述主张。而且上诉人的工程负责人与具体经办人经原审法院通知无正当理由拒不到庭接受天安公司的质询和法庭的询问，应当承担举证不能的后果。因此，综合分析来看，应认定天安公司实际履行了案涉工程的相关施工义务。
关于工程价款，因案涉两份合同约定为固定总价，故应以固定总价扣除天安公司未完成部分的价格分别确定两项工程的实际工程价款。对于第一份合同，上诉人扬子江学校并未提供任何证据证明存在未完工程量，且在原审法院书面通知其到现场参与实地勘查时拒不配合，故应认定天安公司已完成合同约定的全部工程量，根据合同约定的固定价确定工程价款为70万元。对于第二份合同，上诉人扬子江学校亦未提供证据证明具体未完工程量，但因被上诉人天安公司自认未建设东大门门柱，主动要求该部分工程价款扣除，故应认定该合同范围内的实际工程价款为270000-（4.3%×270000）=258390元。关于欠付工程款，因上诉人扬子江学校确认分别于2012年11月9日、2012年12月6日、2013年2月14日分别给付30万元、30万元、20万元，而上述第一笔付款的金额及时间与第一份合同中关于工程开工付09年工程欠款30万元的约定之间能够相互印证，且上诉人并未提供其他证据证明该笔付款为案涉工程款，故原审认定该笔款项并非本案工程款，上诉人实际支付工程款为50万元，且系第一份合同的工程款，有事实依据，并无不当。结合上述工程总价款的认定，上诉人扬子江学校尚欠付案涉第一份合同中的工程款为20万元，欠付第二份合同的工程款为258390元，合计为458390元，应支付给天安公司。因第一份合同有效且约定了逾期付款的违约金的计算方式，上诉人扬子江学校应当承担所欠付20万元工程款的相应违约金。因第二份合同为无效合同，其违约金条款亦应无效，上诉人无须承担逾期付款违约金。
综上，上诉人扬子江学校的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9644元，由上诉人扬子江学校负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 于 焱
审判员 刘艳生
审判员 王小莉
二〇一六年六月三十日
书记员 邵 峰