河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀02民终4287号
上诉人（原审原告）：高永子，男，1952年10月8日生，汉族，住唐山市。
委托诉讼代理人：成炯，男，1972年4月16日生，汉族，唐山信德锅炉集团有限公司员工，住唐山市，由唐山市路南区稻地镇大公庄村村民委员会推荐。
上诉人（原审被告）：河北金土生物科技股份有限公司，住所地：唐山市路南区稻地镇大公庄村。
法定代表人：王洪英，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐广清，河北东明律师事务所律师。
上诉人高永子、河北金土生物科技股份有限公司因劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初2968号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高永子上诉请求：一、依法撤销（2017）冀0202民初2968号《民事判决书》第二项判决；二、依法改判被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金43680元；三、由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决将劳动合司终止的法律规定（即依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，在劳动者达到法定退休年龄时，用人单位可以终止与劳动者之间的劳动关系）适用于劳动合同解除的情形（即被告金土公司于2015年11月中旬以原告年满60周岁为由将其辞退，并非违法解除劳动关系），属适用法律错误。1、一审判决在“本院认为”部分的“关于原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉请”中称“被告金土公司于2015年11月中旬以原告年满60周岁为由将其辞退，并非违法解除劳动关系”，在判决主文的第二项称“被告河北金土生物科技股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告高永子解除劳动合同的经济补偿金21840元”。根据以上表述可以确定，一审法院已经确认双方发生的是解除劳动合同（暂不论是否违法）的纠纷，而非劳动合司终止的纠纷。2.依学理解释，劳动合同终止是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权列义务不再存在。劳动合同的解除是指双方当事人提前终止劳动合同的法律效力。通过对比劳动合同终止和解除的概念可知二者存在以下不同：（1）阶段不同，劳动合同终止是劳动关系的自然结束，不存在提前终止劳动合同的情形，而解除是劳动合同关系的提前结束；（2）发生的原因不同，劳动合同终止情形的发生，是因当事人意志以外的相关法律事实的出现所致，与当事人是否终止劳动合同的意志无关。而劳动合同的解除，只能因劳动者、用工单位的单方行为或用工单位提出并与劳动者协商一致后发生，体现的是劳动者或用工单位单方意志所积极追求的效果；（3）预见性不同，劳动合同终止一般是可以预见的，特别是劳动合同期满终止的，而劳动合同解除一般不可预见；（4）《劳动合同法》第四章确立的是劳动合同的终止与解除是并列存在的体制，而非《中华人民共和国劳动合同法》所确立的终止是解除的上位概念体制。因此，法律对于劳动合同终止和解除的规定是二个并列地位的法律概念，产生的原因不同、内涵不同、法律责任不同，二者不能混用。综合以上两点说明：一审判决对“上诉人与被上诉人之间是否存在违法解除劳动合同关系”的认定上存在适用法律错误的情形。二、被上诉人存在违法解除劳动合同的情形。用工单位单方解除劳动合同的事由需由法定，除了法定事由之外的理由，都是违法解除劳动合同的情形。《劳动合同法》第三十九条、第四十四条和第四十一条第一款是用工单位可以单方行使解除权的所有规定，这些规定已经确定了用工单位可以行使法定解除权的所有事由。在这三条规定中，均未包含“用工单位可以辞退超过60周岁员工”的情形。因此，被上诉人以前述理由辞退上诉人的行为是违法解除劳动合同的行为。三、被上诉人解除劳动合同的程序违法。《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，被上诉人自上诉人2008年入职后至2018年2月8日庭审时，一直认为与上诉人之间形成的是劳务关系。因此，被上诉人根本不会在辞退上诉人时按解除劳动合同的程序向工会组织做事先通知的工作。因此，被上诉人在解除劳动合同的程序方面还存在违法的情形。四、一审判决依据《劳动合同法》第四十四条第一款第二项及《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，认为“劳动者达到法定退休年龄时，用人单位可以终止与劳动者之间的劳动关系”的结论错误。《劳动合同法》第四十四条第一款第二项规定了六种法律事实的出现自然终止，而不是劳动关系当事人中任何一方的意志所为。因此，一审判决认为“只要劳动者达到法定退休年龄时，就认为用人单位可以自己的意志终止劳动合同的结论”，属于未读懂法律条文的含义所致的错误。综上所述，上诉人认为，一审判决存在适用法律错误的情形，贵院应予纠正；同时，被上诉人存在违法解除劳动合同的情形，贵院应依法改判被上诉人承担违法解除劳动合同后的赔偿责任，以维护一个农民工的合法权益。补充上诉理由：一审法院已经认定上诉人未享受基本养老保险待遇的事实，但却根据《劳动合同法》第四十四条第二项中“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”规定，认为被上诉人可以终止与劳动者之间的劳动关系，属适用法律错误的情形。
河北金土生物科技股份有限公司答辩：我们认为双方之间是劳务关系不是劳动关系。高永子接受我们雇佣，从事一些后勤的工作，从没有参加过公司的主营业务。并且其超过60周岁之后也不可能与我单位形成劳动关系。由于我公司上市的需要，规范用工关系，我公司不再使用劳务工，高永子本人已经超过60岁已经不可能再建立劳动关系，所以双方解除了劳务关系，不违法也不应当支付任何赔偿金或经济补偿金。假设双方存在劳动关系，我方根据《劳动法》，超过60岁的应终止劳动关系，并且根据公司发展需要不得与超过60岁的订立劳动关系也属于形势变迁，解除劳动合同没有任何违法之处，其程序上为其多开了一个多月的工资。上诉人所说的没有通知工会，这条法律规定只是行政方面的管理规定，对解除劳动合同的效力没有影响。因为工会只是向企业提出相关的建议，并没有决定不解除关系或解除关系的职权。
河北金土生物科技股份有限公司上诉请求：请求二审人民法院依法撤销原判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。理由是：一、一审法院判决超过了原告的诉讼请求范围，违反民事诉讼程序。一审法院判决上诉人给付被上诉人经济补偿金21840元，不是原告的诉讼请求。原告的诉讼请求中给付之诉是支付“1未签订劳动合同的另一倍工资17000元；2支付违法解除劳动合同的赔偿金43680元”，一审法院认为原告这两项诉讼请求没有法律依据驳回是正确的，但不应当在原告的诉讼请求之外另行判决。二、一审法院认为双方存在劳动关系是错误的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条明确规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。被上诉人已经64周岁，享受养老保险待遇。被上诉人说其享受的是居民养老保险待遇。法律规定的是“养老保险待遇”，根据《社会保险法》养老保险包括居民养老保险。一审法院认为被上诉人没有享受养老保险待遇明显是错误的。三、被上诉人起诉确实超过诉讼时效，一审法院认为上诉人没有提供证据是错误的。上诉人已经提供了考勤机记录，清楚地记明被上诉人离开公司的时间。综上，一审法院认定的事实和适用法律错误，程序违法，请二审法院依法撤销原判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
高永子答辩：一、一审法院不存在超诉请范围判决的情形。答辩人诉被答辩人有关金钱债权的请求分别为：依法判决被告向原告支付2008年4月至2009年2月间未签订劳动合同的另一倍工资17000元和依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金43680元。虽然一审法院第二项未全部支持答辩人的前述诉请，但却是在答辩人的诉请范围内部分支持了答辩人的请求，因此，不存在超诉请范围判决的情形。二、一审法院认定双方之间存在劳动关系正确。在一审法院认定答辩人享受的是城乡居民养老保险待遇非职工养老保险待遇的前提下，继而认定答辩人与被答辩人之间形成的是劳动关系的事实正确。三、一审法院认定答辩人不存在超仲裁时效的情形正确。一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，分配由被答辩人对辞退答辩人的时间负担举证责任。而后，一审法院根据被答辩人的举证情况及答辩人的质证意见，未予采信被答辩人所提交的证据，据此认定答辩人被辞退的时间为2015年11月中旬。答辩人于2016年10月24日提出仲裁请求后，于2016年11月2日向一审法院提起诉讼，因此，不存在超过仲裁时效的情形。
高永子向一审法院起诉请求：1.确认原告与唐山大洪公司有限公司、被告存在劳动关系；2.判令被告向原告支付2008年4月至2009年2月间未签定劳动合同的另一倍工资17000元；3.判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金43680元；4.由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告高永子于2008年3月到大洪公司参与其厂房建设，同年10月，大洪公司厂房建成后，原告高永子转到后勤部门，负责公司及食堂采购。原告工作期间接受大洪公司经理陈志国的指令和安排，其未与大洪公司签订劳动合同，大洪公司亦未为原告缴纳养老保险。被告金土公司于2012年3月9日成立，该公司成立后，原告高永子到该公司处工作，该公司亦未与原告签订劳动合同、未为原告缴纳养老保险。原告称其在2008年10月之前的月工资为1500元，自2018年11月开始涨至1600元，并逐步提高，其离开被告前一年的月平均工资为2730元，工资通过现金形式发放，发放至2015年12月。被告金土公司称原告高永子在工作期间的月工资在1000元至2000元期间，具体数额不清楚，并称没有为高永子制作工资表。2015年11月中旬，被告金土公司以“公司拟在新三板上市，根据上市的要求，不能有超过60岁的员工”为由，将原告高永子辞退。2016年10月24日，原告高永子作为申请人，以被告金土公司作为被申请人向唐山市路南区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委员会以申请人主体不适格为由，于同年10月27日作出不予受理通知书（南劳人仲案[2016]第319号），原告遂提起诉讼。另查明：2016年，大洪公司被被告金土公司合并，大洪公司的债权债务均由被告金土公司承继。原告高永子于2012年11月起每月领取城乡居民养老保险。
一审法院认为，关于原告要求确认与大洪公司、被告金土公司之间存在劳动关系的诉请，根据本案查明的事实，原告高永子在大洪公司、被告金土公司工作期间，不仅为工作单位提供劳动，而且接受工作单位的管理，服从其安排，并遵守其规章制度（参加考勤），原告与工作单位之间具有一定的行政隶属关系，故双方之间形成劳动关系，但因大洪公司已被被告金土公司合并，其债权债务亦由被告金土公司承继，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款“用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。”之规定，应确认原告与被告金土公司之间存在劳动关系。被告金土公司辩称根据解释三第七条的规定，原告已享受养老保险待遇，故双方之间应按劳务关系处理，因解释三第七条中规定的“养老保险待遇”是指职工养老保险待遇，而原告现依法享受的系城乡居民养老保险待遇，不符合解释三第七条中规定的情形，故对被告金土公司的该项抗辩，不予采信。关于原告的月工资数额，被告对原告的陈述虽不予认可，但并未提交任何证据予以反驳，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，应由被告承担举证不能的不利后果，原告的工资数额以其陈述为准。关于原告要求被告支付2008年4月至2009年2月间未签订劳动合同的另一倍工资的诉请，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，原告高永子与大洪公司、被告金土公司自2008年4月至2009年2月期间存在未签订书面劳动合同的情况，故应支付二倍工资，但被告金土公司辩称原告的该项诉请已超过诉讼时效，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，原告自2008年4月至2009年2月期间应当知道大洪公司、被告金土公司未与其签订书面劳动合同，故其申请仲裁的时效期间应自2009年3月1日起计算一年，现原告提出该项主张的时间已超出一年的仲裁时效，故对被告金土公司的该项抗辩，予以采信，对原告的该项主张，不予支持。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉请，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，应视为原告高永子与被告金土公司已订立无固定期限劳动合同。因原告高永子已于2012年10月8日达到年满60周岁的法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”之规定，在劳动者达到法定退休年龄时，用人单位可以终止与劳动者之间的劳动关系，故被告金土公司于2015年11月中旬以原告年满60周岁为由将其辞退，并非违法解除劳动关系，但因劳动者未能享受基本养老保险待遇，用人单位必须按规定向其支付经济补偿金。关于经济补偿金的数额，原告高永子于2008年3月至2015年11月中旬在被告处工作7年8个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”和第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，被告金土公司应向原告高永子支付8个月工资标准的经济补偿，即2730元/月×8月=21840元。被告金土公司辩称原告于2015年10月21日后离开被告金土公司处，双方的劳动争议是从2015年10月21日开始，原告于2016年10月24日提出仲裁申请，已超过一年的时效期间。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，关于原告被辞退，即双方发生劳动争议的时间，应由被告金土公司承担举证责任，现被告金土公司未提交任何证据予以证明，且原告对被告的陈述不予认可，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由被告金土公司承担举证不能的不利后果，原告被辞退的时间应以原告的陈述为准，即2015年11月中旬，而原告于2016年10月24日提出仲裁申请，并未超过一年的时效期间，故对被告金土公司的该项抗辩，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认原告高永子与被告河北金土生物科技股份有限公司之间存在劳动关系；二、被告河北金土生物科技股份有限公司于本判决生效后十日内给付原告高永子解除劳动合同的经济补偿金21840元；三、驳回原告高永子的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河北金土生物科技股份有限公司负担。
二审查明的事实：二审中，当事人未提交新证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点为：1、双方是否属于劳动关系；2、河北金土生物科技股份有限公司是否应向高永子支付解除劳动合同的补偿金或者赔偿金；3、高永子的请求是否超过了仲裁时效。
当事人对自己的主张有责任提供证据，如果举证不能则承担不利后果。本案中，双方对于高永子在河北金土生物科技股份有限公司工作的事实并无异议，仅对工作的性质存在异议。本院认为，高永子在金土公司工作期间，为工作单位提供劳动，而且接受工作单位的管理，服从其安排，并遵守其规章制度，与工作单位之间具有一定的行政隶属关系，符合劳动关系的法律特征，故一审判决认定双方之间存在劳动关系并无不当。此外，法律并未规定劳动者与用人单位建立劳动关系的年龄上限，虽然高永子在2012年10月份达到法定退休年龄，但是，河北金土生物科技股份有限公司并未给高永子办理退休手续，而是继续保持用工状态，因此双方的劳动关系在2012年10月份并未终止，而是仍然存在。河北金土生物科技股份有限公司辞退高永子的理由并非《中华人民共和国劳动合同法》规定的法定事由，因此，其解除劳动关系的行为属于违法解除劳动合同，应当向高永子支付违法解除劳动合同的赔偿金。因高永子向河北金土生物科技股份有限公司主张违法解除劳动合同的赔偿金，理应视为其不要求继续履行劳动合同，双方的劳动关系解除，对此，一审判决未予以明确，应予纠正。河北金土生物科技股份有限公司主张高永子索要违法解除劳动合同的赔偿金的请求超过了仲裁时效，因未提供充分的证据，一审判决认定未超过仲裁时效，于法有据。
综上所述，河北金土生物科技股份有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。高永子的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，部分处理结果不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持河北省唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初2968号民事判决第三项；
二、变更河北省唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初2968号民事判决第一项为：上诉人高永子与上诉人河北金土生物科技股份有限公司之间存在劳动关系，并于2015年11月解除；
三、撤销河北省唐山市路南区人民法院（2017）冀0202民初2968号民事判决第二项；
四、上诉人河北金土生物科技股份有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人高永子违法解除劳动合同的赔偿金43680元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由河北金土生物科技股份有限公司负担。二审案件受理费10元，由河北金土生物科技股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 文
审判员 赵 阳
审判员 高 颖
二〇一八年九月五日
书记员 王启霞