云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大中民终���第45号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司。
负责人郭立彬，大理中心支公司总经理。
委托代理人李乔丽，云南富达律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）何梦瑶。
法定代理人何宗祜（系何梦瑶之父），个体驾驶员，住祥云县禾甸镇甸中村**组**号。
委托代理人自学礼，云南兴祥律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人俞曦，云南兴祥律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告窦鹏。
委托代理人杨朝圆，云南正圣律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
原审被告张绍开。
原审被告杨汝恒。
委托代理人杨海东（系杨汝恒之父），务农，住祥云县沙龙镇石壁*组。代理权限为特别授权代理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司因与被上诉人何梦瑶、原审被告窦鹏、张绍开、杨汝恒机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2013）祥民初字第879号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2012年7月29日，张绍开驾驶云L184**号中型自卸货车沿祥姚路由祥城往米甸方向行驶，16时l5分许，行驶至肇事处时，何梦瑶突然由祥姚路祥云往大姚方向的右边非机动车道路往公路中间跑入，张绍开避让不及，致使所驾车辆右后轮撞倒并搓压过何梦瑶的右脚，造成何梦瑶受伤的交通事故。本次事故经祥云县公安局交警大队认定，张绍开负此次事故的主要责任，何梦瑶负此次事故的次要责任。何梦瑶受伤后被祥云县人民医院的救护车送到大理市第一人民医院住院治疗，其伤情诊断为：1、右下肢毁损伤并血管、神经、肌腱离断，皮肤软组织缺损；2、右胫骨下段骨折，胫腓骨上关节脱位。住院治疗l03天，支出医疗费65539.87元；转院到大理州人民医院住院治疗6天，支出医疗费2608.36元；2012年11月16日再次转院至中国人民解放军昆明总医院进行治疗，其伤情被诊断为：l、右胫骨骨折术后骨不连；2、右下肢皮肤缺损。住院治疗53天后出院，支出医疗费29725.03元，支出15000元购买骨科外固定材料。按照医嘱，何梦瑶出院后，分别到解放军昆明总医院、大理市第一人民医院、祥云县医院以及到药店换药、买药数次，共计支出费用2702.20元。经鉴定，何梦瑶的伤残等级为七级，尚需后续治疗费120000元，开支鉴定费3400元。肇事车辆云Ll8436号车登记在杨汝恒的名下，该车已在肇事前两年左右出售给窦鹏，且由窦鹏实际经营使用，但未过户，窦鹏是实际车主。张绍开系窦鹏雇请的驾驶员，张绍开在完��雇佣活动中发生交通事故。云L184**号车在中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司投保了道路交通事故责任强制保险、商业三者险（保险限额300000元）、不计免赔险等险种，事故发生在承保期内。事故发生后，窦鹏为何梦瑶垫付了96148.23元（大理市第一人民医院医疗费65539.87元、大理州人民医院医疗费2608.36元、现金28000元）。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人人身和财产权益的，应当承担侵权赔偿责任。驾驶机动车发生交通事故造成他人人身和财产损失的，应当根据过错责任承担赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险及商业第三者责任保险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人根据过错责任承担责任。被告张绍开驾驶机动车发生交通事故造成他人损害，应依法承担相应的责任。本案事故车辆云L184**号车在中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司投保了道路交通事故责任强制保险、商业三者险（保险限额3O0000元）、不计免赔险等险种，事故发生在承保期内。本案中，事故发生时，虽然原告“突然从右边非机动车道路往公路中间跑入”，存在一定过错，但因事故发生路段的左右两边均为民房，肇事处前行20米有十字交叉路口标志牌，且肇事时该路段停放有大量车辆、路边��数位行人停留，所以机动车一方更应该注意路边行人的动向和避让路人横穿公路的行为，谨慎驾驶，故原告的损失应由中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，根据前述分析的案件事实及事故责任，由被告张绍开承担80％的赔偿责任，原告何梦瑶自己承担20％的责任为宜。张绍开是被告窦鹏的雇员，其在从事雇佣活动中致人损害，其赔偿责任应由被告窦鹏承担，由于被告窦鹏投保了商业三者险及不计免赔险，故该赔偿责任由中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司按合同约定在商业三者险300000元限额内承担赔偿责任。
关于被告杨汝恒是否应承担责任的问题，虽然肇事车辆云L184**号车登记在被告杨汝恒的名下，但该车己在肇事前两年左右出售给被告窦鹏，且已交付给窦鹏实际经营使用，只是未过户，被告窦鹏是实际车主，故本案中被告杨汝恒不需要承担赔偿责任。
在审理过程中，原告主张精神抚慰金由保险公司在交强险责任中优先赔付，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持，予以支持，但赔偿数额本院根据实际酌情认定。
关于营养费应否支持的问题，虽然无医嘱等证明原告需要加强营养，但因原告系幼龄儿童，伤情严重，予以部分支持。
原告主张的交通费、住宿费，本院根据实际酌情认定；原告主张护理天数489天，原告的住院天数为161天，但鉴于原告的伤情较为严重，本院认为，除住院期间外，再支持3个月的护理期较为适宜，故本院根据实际酌情认定原告的护理天数为251天；原告主张的住院伙食补助费和营养费的天数均为186天，但原告的实际住院天数为161天，本院认为应以实际住院的天数l61天计算；原告主张住院伙食补助费的标准以50元／天计算，因各被告均无异议，且不违反法律规定，予以支持。
被告中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司关于对原告主张的精神抚慰金、鉴定费不属于保险公司赔偿的范围，保险公司不予赔偿的答辩主张，不符合法律规定，不予采信。
根据在案证据及案件事实，原告的损失如下：1、医疗费115575.46元（含骨科外固定材料费15000元）；2、护理费15828.06元（251天×63.06元／天）；3、住院伙食补助费8050元（161天×50元／天）；4、后续治疗费120000元；5、营养费2415元（16l天×15元／天）；6、残疾赔偿金43336元［（5417元／年×20年）×0.4］；7、精神抚慰金l5000元（酌情认定）；8、鉴定费3400元；9、交通费3000元（酌情认定）；10、住宿费1000元（酌情认定）。前述10项合计人民币327604.52元。就原告的损失，被告中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费等费用10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告残疾赔偿金等78164.06元（其中：残疾赔偿金43336元、护理费15828.06元、精神抚慰金l5000元、交通费3000元、住宿费1000元）；交强险赔偿之外的损失部分为239440.46元，根据前述分析、认定，该部分损失由原告自己承担20％，被告中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司在商业第三者险赔偿限额内承担80％的赔偿责任，即191552.37元（239440.46元×80％）。事故发生后，被告窦鹏为原告垫付的96148.23元，由中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司返还被告窦鹏。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条���第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条《中华人民共和国保险法》第六十五条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条；《最高人民法院关亍审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿原告何梦瑶医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费等各项损失合计人民币10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告何梦瑶残疾赔偿金43336元、护理费15828.06元、精神抚慰金15000元、交通费3000元、住宿费1000元，合计人民币78164.06元；在商业第三者责任保险内赔偿原告何梦瑶医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、鉴定费等合计191552.37元；三项合计人民币279716.43元（扣除应返还被告窦鹏垫付的96148.23元，保险公司实际应赔付给原告何梦瑶183568.20元）；该款项限于判决生效后15日内履行完毕；二、驳回原告何梦瑶的其他诉讼请求。案件受理费人民币22l0元，由原告何梦瑶承担663元，由被告窦鹏承担1547元。
原审判决宣判后，上诉人中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司在承担交强险责任之外，由中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司在商业险赔偿限额范围内承担何梦瑶的损失的70%责任；一、二审诉讼费用由何梦瑶承担。其主要上诉理由是：⑴中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司在一审提交��《保险合同》、《云南省劳动和社会保障厅关于城镇居民基本医疗保险用药范围和诊疗项目及服务设施标准有关问题的通知》，欲证明中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司在对医疗费进行理赔时是按照医疗保险的报销方式报销，并区分甲类药品、乙类药品和自费用药，但一审笼统计算何梦瑶支出的医疗费，并将部分床位费、护理费计算在医疗费中，一审确定何梦瑶的部分损失错误，违背《保险合同》的约定，也与《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“交强险赔付后，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”的规定相悖。⑵何梦瑶的住院天数仅为16l天，其在一审主张护理期限为489天，但一审在住院天数的基础上而外支持了3个月的期限无依据，应当以其实际住院天数计��。⑶何梦瑶出具其后续治疗费、伤残等级的两份《鉴定意见书》的鉴定意见不客观、不公正，不仅分析说明部分过于简单，而且鉴定结论也没有相应的依据，其评定的后续治疗费与实际不符，远远超出实际治疗费用，该两份《鉴定意见书》不能作为定案的依据。一审时中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司已经提出《重新鉴定的申请》，但被一审驳回，一审支持何梦瑶的120000.00元的后续治疗费，并认定何梦瑶的伤残等级为七级不合理，请求二审支持中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司的《重新鉴定的申请》，对何梦瑶的后续治疗费及伤残等级进行重新鉴定。⑷在何梦瑶的《出院证》上并未注明“住院期间需加强营养”等意见，但一审判令中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司支付2415元的营养费，故意偏袒何梦瑶，请二审予以纠正。⑸��国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司并非肇事方，更不属于侵权人，在《人身损害赔偿解释》中没有精神抚慰金的赔偿项目，一审酌情认定15000元的精神抚慰金，并要求中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司承担错误。⑹依照《机动车交通事故强制保险条款》，保险公司不应当赔偿鉴定费，但一审将3400元的鉴定费判由中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司承担错误，鉴定费应当由窦鹏、张绍开承担。⑺何梦瑶提交的部分交通费票据并非是正式的发票，且部分票据载明的时间与就医或者转院治疗的时间不相符，无法证明其实际开支，一审认定3000元的交通费明显过高，也与实际不符，应以正式票据计算何梦瑶因就医或者转院治疗实际发生的费用。⑻何梦瑶提交的住宿费单据是其单方面制作，且并非正式发票，无法证实其已经支出该笔费用，��何梦瑶的住宿费主张不应当支持，一审酌情认定1000元的住宿费错误。⑼在一审时，中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司提交的《保险合同》第十二条规定：“保险车辆方负主要事故责任的，事故责任比例不超过70％”，中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司按合同约定在商业三者险300000元限额内承担赔偿责任的比例不应当超过70％，一审判决由张绍开承担80％的赔偿责任，但实际的赔偿责任却由中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司承担，违背了《保险合同》的约定，加重了中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司的赔偿责任，损害了中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司的合法权益，请二审重新划分责任比例。
被上诉人何梦瑶答辩称：⑴何梦瑶己向一审提交了医疗机构出具的收费发票，符合证据三性，一审确定的医疗费是何梦瑶在就医过程中实际支出的费用，该医疗费合理合法。⑵本案是机动车道路交通事故责任纠纷，适用人身损害赔偿规定，中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司所称的《云南省劳动和社会保障厅关于城镇居民基本医疗保险用药范围和诊断项目及服务实施标准有关问题的通知》与本案无关联。窦鹏在中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司投保了商业三者险及不计免赔险，但中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司未提交证据证明在办理商业保险过程中，是否已向窦鹏提供了《机动车辆保险条款》，是否就限制被保险人权利、免除或减轻保险人责任向窦鹏明确告知、提示、解释，窦鹏均己明确否认，一审判决中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司承担的费用符合法律规定。⑶本案中何梦瑶的伤残等级为7级，至今无法正常行走，还需多次手术治疗，必须由父母时刻照顾，一审认定的护理期限并未违反相关规定。⑷何梦瑶出具的后续治疗费及伤残等级的《司法鉴定意见书》，其鉴定程序合法，内容客观真实，结论依据充分，符合证据三性，一审采信该《司法鉴定意见书》并无不当。中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司申请重新鉴定的理由不充分，也没有证据足以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，不应支持。⑸何梦瑶系损伤极其严重的幼儿，多次住院手术治疗，补充和加强营养是必须的，一审判决酌情支持何梦瑶的营养费并无不当。⑹最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题解释））第十六条第二款规定，被侵权人或者近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本条规���不仅明确了被侵权人要求保险公司支付精神损害抚慰金的诉讼权利，同时明确了保险公司优先赔偿的义务，何梦瑶因本次事故面临终身残疾，一审支持15000元的精神抚慰金仅起到一定的抚慰作用。⑺鉴定程序是查明本案关键事实的必经程序，鉴定费用是交通事故损害后果导致的必然产生的费用，一审在商业第三者责任保险限额内判决赔偿该笔费用并无不妥。⑻何梦瑶向一审提交的交通费票据金额为5000元，与何梦瑶多次就医、鉴定形成关联，一审仅酌情支持3000元，不能完全弥补何梦瑶的交通支出损失。⑼何梦瑶的伤势严重，在家人陪护下一直在大理、昆明等地就医、作司法鉴定，住宿费的实际支付是必然的，一审仅酌情支持1000元，不能弥补何梦瑶的该项损失。⑽《道路交通事故认定书》证实，肇事地点左右两边为民房，并肇事处前行20米有十字交叉路口标志牌，肇事时该路段停放有大量车辆、路边数位行人停留。在路况如此复杂的情形下，张绍开更应该谨慎行驶。根据《云南省道路交通安全条例》第六十九条的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失超过强制保险责任限额的部分，机动车一方负有交通事故责任的，由其按照下列规定承担赔偿责任：（一）负全部责任的，承担100％；（二）负主要责任的，承担80％；（三）负同等责任的，承担60%；（四）负次要责任的，承担40％。一审判决何梦瑶承担20％的责任、张绍开承担80％的责任符合案件事实和法律规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司的上诉理由无事实法律依据，不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告窦鹏答辩称：⑴商业险合同依据的是法律规定的项目和标准，保险公司在商业险中规定赔偿项目和标准违反法律规定时不予生效。法律规定医疗费的赔偿数额根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，保险公司提出“按照医疗保险的保险方式报销医药费”违反法律的规定，不应当生效，且法律没有给予保险公司在受害者遭受损害后减轻其应当赔偿医药费的权利。商业保险合同系格式合同，其单独列出“免除责任”的项目规定了保险公司免除其责任的所有条款均用黑体字给予注明，但保险公司所述的“按照医疗保险报销”不在免除责任项目下，也没有用黑体字给予注明，且窦鹏购买保险时系由当时保险公司的工作人员代办，该工作人员也没有向窦鹏解释任何条款项目和附给保险条款，故该条款对窦鹏不生效，所有医药费依法应当由保险公司全额赔偿。⑵保险公司在商业险条款赔偿程���中规定：“经法院判决的交通事故，报保险时提交判决书，按照判决书给予赔偿”，明确了法院对于事故责任比例的判决也适用于保险公司。虽然商业险合同中规定被保险人在交通事故中负主要责任时，经公安交警调解或自行调解中只负70％的责任，但并没有任何条款规定，由法院判决和调解时也只承担70％的责任，一审判决中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司承担80％的责任合法有效。⑶《交强险》和《第三者责任险》并没有约定鉴定费不应当由保险公司赔偿，本案中何梦瑶做伤残等级鉴定和后续治疗费鉴定产生的赔偿责任完全由保险公司承担，一审判决鉴定费由中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司承担符合事实和法律规定。⑷何梦瑶系年纪幼小的小女孩，此次受伤给其今后的生活带来极大的精神痛苦，精神抚慰金属于交强险赔偿项目，何��瑶在一审时提出精神抚慰金由保险公司在交强险范围内优先赔偿和一审确定的精神抚慰金符合事实和法律规定。一审判决事实清楚，证据确实充分，请求驳回中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司的上诉请求，维持原判。
原审被告张绍开口头答辩称：一审判决正确，要求维持原判。
原审被告杨汝恒口头答辩称：一审判决正确，要求维持原判。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司在商业险赔偿限额内对何梦瑶的损失承担责任的比例是多少；何梦瑶的损失应否按照医疗保险的报销方式处理；何梦瑶的部分床位费、护理费是否计算在医疗费中；何梦瑶的住院天数如何计算；何梦瑶的后续治疗费、伤残等级的两份《鉴定意见书》应否作为定案依据；中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司提出对何梦瑶的后续治疗费、伤残等级重新鉴定的申请应准许；在何梦瑶主张营养费、精神抚慰金、鉴定费、住宿费的请求应否支持；何梦瑶的交通费如何认定。
二审中，当事人均未提供新证据。
二审中，当事人对一审认定的案件事实均无异议，二审予以确认。
二审中，中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司以“昆明医科大学司法鉴定中心作出的昆明司法鉴定中心（2013）临床鉴字第2451号、2452号两份《法医临床鉴定意见书》的鉴定意见评定过高、分析说明部分过于简单、鉴定结论没有相应的依据，并与事实不符”，书面申请对何梦的伤残等级、后续治疗费重新鉴定。经审查，昆明医科大学司法鉴定中心是具有司法鉴定资质的机构，中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司无充分证据足以反驳该两份《法医临床鉴定意见书》，中国平安财产保险股份有���公司大理中心支公司请求对何梦瑶的伤残等级、后续治疗费重新鉴定的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，二审不予准许，并书面通知中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司。
二审查明：本案道路交通事故系窦鹏雇请张绍开在运输煤的过程中发生。
本院认为：雇主窦鹏雇佣张绍开驾驶云L184**号南骏牌自卸货车从事运输煤活动，在行驶途中，何梦瑶突然从祥姚路祥云往大姚方向的右边非机动车道往公路中间跑入，张绍开制动避让不及，致使所驾车辆右后轮撞倒并搓压过何梦瑶的右脚，造成何梦瑶受伤的道路交通事故。该事故经祥云县公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定：张绍开负该事故的主要责任，何梦瑶负该事故的次要责任。何梦瑶受伤后，先后在祥云县人民医院、大理市第一人民医院、���理州人民医院、成都军区昆明总医院诊断、治疗。在诉讼中，何梦瑶委托昆明医科大学司法鉴定中心对其后续治疗费、伤残等级进行鉴定，该鉴定中心分别作出的昆明司法鉴定中心（2013）临床鉴字第2451号、2452号《法医临床鉴定意见书》鉴定意见：何梦瑶损伤评定为Ⅶ（柒）级伤残；何梦瑶后续治疗费需人民币120000.00元。在一、二审审理过程中，中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司均书面申请对何梦瑶的后续治疗费、伤残等级重新鉴定，因昆明医科大学司法鉴定中心是具有司法鉴定资质的机构，中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司无充分证据足以反驳该两份《法医临床鉴定意见书》，中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司请求对何梦瑶的伤残等级、后续治疗费重新鉴定的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第��十七条的规定，一、二审均不予准许，一审确认该两份《法医临床鉴定意见书》为证明案件事实的证据恰当。未成年人的父母是未成年人的监护人，受害人何梦瑶系无民事行为能力的未成年人，何梦瑶的监护人对何梦瑶从非机动车道往公路中间跑入的危险行为未尽到监护职责，对本案的发生也有过错，可以减轻侵害人张绍开的民事责任，根据引起本案交通事故的因果关系及违反法律法规规定的行为，一审认定张绍开在超过交强险责任限额的部分承担80%的赔偿责任恰当。雇员张绍开在从事雇佣活动中致何梦瑶损害，雇主窦鹏应当承担赔偿责任。肇事车辆云Ll8436号车登记在杨汝恒的名下，该车已在肇事前两年左右出售给窦鹏并交付机动车，虽然未办理所有权转移登记，但机动车已由窦鹏实际管理使用，一审认定杨汝恒不承担赔偿责任恰当。本案一审于2013年11月20日庭审结束，一审参照《2013年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》计算赔偿标准恰当。鉴于何梦瑶的伤情及张绍开所负责任，一审酌情支持何梦瑶的精神抚慰金15000元并无不当。鉴定费不属于《机动车交通事故责任强制保险条款》机动车交通事故责任强制保险的责任限额项下负责赔偿的范围，本案何梦瑶的鉴定费属于被保险人窦鹏依法应承担的经济赔偿责任的范畴，保险人负责赔偿，一审判决中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司在商业第三者责任保险赔偿限额内承担鉴定费的赔偿责任并无不当。何梦瑶于2013年11月11日定残，何梦瑶损伤评定为Ⅶ（柒）级伤残，根据其年龄、健康状况等因素，一审确定“何梦瑶的护理期限为251天、住院期间的营养费2415元、交通费3000元、住宿费1000元”符合本案实际，且何梦瑶对此无异议，二审予以确认。经审查，��审认定“医疗费115575.46元、护理费15828.06元、住院伙食补助费8050元、后续治疗费120000元、营养费2415元、残疾赔偿金43336元、精神抚慰金l5000元、鉴定费3400元、交通费3000元、住宿费1000元”为何梦瑶在本案中的损失赔偿项目和金额恰当，二审予以确认。窦鹏将其购买的云L184**号南骏牌自卸货车在中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司投保了《机动车交通事故责任强制保险》、《机动车辆保险》，一审判决“先由中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内对受害人何梦瑶承担赔偿责任后，不足部分，由侵权人（被保险人）窦鹏按照过错的比例承担80%的赔偿责任。窦鹏应承担赔偿责任由中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司在商业第三者责任保险赔偿限额300000元的赔偿范围内予以赔偿”正确。本案窦鹏承���的赔偿数额未超出商业第三者责任保险赔偿限额，窦鹏不再支付何梦瑶赔偿款项。保险公司可以向被保险人赔偿保险金，也可以直接向受害人赔偿保险金。对于窦鹏在何梦瑶治疗期间垫付的96148.23元的费用，为减少诉累，应在本案赔偿款中予以扣减和处理，一审释明由中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司在机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额和商业第三者责任保险赔偿限额的总赔偿款中理赔给窦鹏正确。中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司陈述其“在对医疗费进行理赔时是按照医疗保险的报销方式报销，并区分甲类药品、乙类药品和自费用药，但一审笼统计算何梦瑶支出的医疗费，并将部分床位费、护理费计算在医疗费中”的理由不成立。2013年1月11日中国人民解放军昆明总医院的诊断证明载明：“何梦瑶的右胫骨骨折术后骨不连”，一��表述为：“何梦瑶的右胫骨骨拆术后骨不连”不当，二审予以变更。一审将何梦瑶的委托代理人“俞曦”表述为“余曦”错误，二审予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当和不完整，责任划分恰当，判决结果符合本案实际。据此，依照第一百七十条第一款第（一）项；《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《中华人民共和国保险法》第六十五条；《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条；《最高人民法院关亍审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二款、第十一条；《云南省道路交通安全条例》第六十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费398元，由中国平安财产保险股份有限公司大理中心支公司负担。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
本判决为终审判决。
审判长 段阿云
审判员 段蓉晖
审判员 段 榆
二〇一四年三月十四日
书记员 左 羚