＼n浙江省金华市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）浙金商终字第152号＼n上诉人（原审原告）：杜加平。＼n委托代理人：夏滨。＼n上诉人（原审被告）：胡志华。＼n委托代理人：吴文理。＼n上诉人杜加平、胡志华为合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2013）金永商初字第1092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员方梅担任审判长，审判员吴志坚、李建旭参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n原审法院审理查明：杜加平与胡志华、颜志军、张洪彪就贵阳市观山湖区商业步行街g15小学地块的竞标、开发存在合作意向。2010年8月7日，杜加平、胡志华、颜志军、张洪彪四人签订股东决议，约定四人投资成立贵阳融鑫房地产开发有限公司（备用名：贵阳融创置业有限公司、贵阳鑫盛房地产开发有限公司），注册资本金为1000万元。胡志华和张洪彪各持股24%，颜志军和杜加平各持股26%。股东按照注册资本全额出资，最迟于2010年8月25日前到位。杜加平于2010年8月13日支付项目竞买保证金50万元至张洪彪名下，于8月24日支付投资款260万元至胡志华名下。2010年8月20日该项目以张洪彪名义竞标成功。2010年8月27日，贵阳融创置业有限公司成立，股东为胡志华和张洪彪，各占股份50%。2010年10月20日，杜加平与胡志华达成协议，胡志华出具“借款协议”，约定：因胡志华投资开发贵阳金阳新区商业步行街g15小学地块项目需要，向杜加平借款1610万元。其中310万元自2010年10月20日起按月息4%计算利息，其余1300万元为无息借款。胡志华承诺于该项目开盘后30日内返还借款500万元，剩余1300万元于开盘后90日内一次性付清。如逾期，则每月按照逾期应还款额的10%计滞纳金。全部借款及利息最迟于2011年6月1日还清。签订借款协议后，胡志华以每月4%利率支付杜加平二个月利息24万元。其余款项未支付。＼n2013年4月11日，杜加平诉至原审法院，请求判令胡志华：1、立即归还借款本金1610万元；2、支付利息62万元（利息按本金310万元从2010年12月20日起按月利率2.5%计算至2011年8月19日止）；3、支付违约金619.25（其中310万元从2011年8月20日起、1300万元自2011年10月20日起，均按月利率2.5%计算至2013年1月20日止）；4、承担全部诉讼费用。原审庭审中，杜加平变更诉讼请求为：判令胡志华立即归还借款本金1610万元并支付利息62万元（利息按本金310万元从2010年12月20日起按月利率2%计算至2011年8月19日止）、违约金（其中310万元的违约金从2011年8月20日起，1300万元的违约金从2011年10月20日起，均按月利率2%计算至2013年1月20日止）。＼n胡志华在原审中答辩称：借款实际交付是310万元，胡志华确认收到。310万元按借款利率4%计算了两个月利息。贵阳融创置业有限公司成立时已经没有杜加平的名字了，8月7日的股东协议是有包括杜加平、胡志华的四方签字，所以杜加平称胡志华要求其退出的情况与事实不符。客观的事实是该项目本身不好做，贵阳当地有人出来阻扰项目，杜加平投资后就后悔，所以要求退出。但是胡志华已经骑虎难下了，只能坚持做下去，胡志华为取得杜加平的帮助才写了借款协议，支付杜加平利润1300万，但杜加平没有帮到任何东西，且该项目现在仍亏损。所以胡志华只同意归还借款310万元，对所支付的利息24万元要求按银行利率四倍计算后扣减本金。＼n原审法院审理认为：杜加平与胡志华之间存在房地产合作关系，双方签订股东决议，股东决议系对杜加平、胡志华与颜志军、张洪彪四人成立公司前的约定，按约杜加平享有股东资格。胡志华按约定股权投入资金310万元，该股东决议已实际开始履行。杜加平实际已享有股东资格。在决议履行过程中，杜加平的股东资格未在贵阳融创置业有限公司的工商登记材料中予以登记。因此，杜加平与胡志华签订的借款协议，实质为杜加平转让其股权的协议，而非胡志华对杜加平的赠与。双方应按借款协议所作约定进行履行。其中310万元胡志华无异议，应予归还，对利息应按约支付，杜加平自愿主张从约定付息之日即2010年10月20日计算至2013年1月20日的主张，系对自身权利的处分，应予支持。对胡志华已支付的24万元利息，应用于支付按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算的利息。其中1300万元，双方约定于开盘后90日内一次性付清，如逾期按照逾期应还款额的10%计滞纳金，杜加平未能提交开盘时间，且双方约定1300万元为无息借款，故杜加平要求支付从2011年10月20日起按月利2%计算至2013年1月20日的违约金无事实和法律依据。综上，对杜加平诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、由胡志华归还杜加平借款310万元并支付利息（利息从2010年10月20日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率四倍计算至2013年1月20日，扣除已付利息24万元）；二、由胡志华支付杜加平款项1300万元。上述款限判决生效后二十日内履行完毕；三、驳回杜加平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费156363元，诉讼保全费5000元，合计161363元，由杜加平负担28123元，由胡志华负担133240元。＼n杜加平不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院虽然已经查明了案件的基本事实，适用法律也准确，但对于案件中主要证据即2010年10月20日的“借款协议”中关于违约金的约定部分理解错误。一审判决认为：杜加平未能提供开盘时间，且双方约定1300万元为无息借款，故杜加平要求胡志华自2011年10月20日起支付违约金无事实和法律依据。对此，杜加平认为：在原审庭审过程中，审判长已经专门就案件所涉楼盘（名称是融创*名品城）开盘时间等时间节点询问过双方，双方均一致确认：案件所涉楼盘的开盘时间在2011年7月下旬。因此，杜加平无需就此事实另行举证，更何况，原审法院如果认为需要进一步查明事实的话，也可要求杜加平进一步举证或者直接前往贵阳市观山湖区房管局进行调查，以便查明该楼盘的具体开盘时间。故杜加平有权要求胡志华根据约定，自楼盘开盘后90天后开始计算表述为“滞纳金”的违约金。杜加平的诉请有事实和法律依据。另外在庭审中杜加平已经就起诉状的诉讼请求部分进行更正，要求胡志华支付利息至归还之日止，但庭审记录没有记录完整。为此，请求二审法院直接改判，判令胡志华：1、归还借款本金310万元并支付利息（利息自2010年10月20日起按照人民银行同期贷款基准利率4倍计算直至还清为止）；2、支付款项1300万元并支付违约金（违约金自2011年10月20日起按照人民银行同期贷款基准利率4倍计算直至还清为止）；3、承担全部上诉费用。＼n胡志华答辩称：一、本案借款协议中的月利率违反最高人民法院规定。二、原审杜加平的诉讼请求与其二审的上诉请求对利息的约定是不一致的。三、不存在1300万元借款的问题，所以也就不存在利息。同时杜加平也缺乏相应的证据来证明其诉讼请求的成立性。请求驳回杜加平的上诉请求。＼n胡志华不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法。杜加平以民间借贷起诉，原审在查明本案并非民间借贷后直接认定为“股权转让”并作出判决，在审理案件过程中并没有对此进行释明，与浙江省高级人民法院《关于规范民商事件中法官释明的若干规定（试行）》要求不符。该规定第四条：“释明可以采用书面方式，也可以口头告知，但具有下列情形之一的，应当将释明情况记录在案：……（二）当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院认定可能不一致的……”，《规定》第十五条：“当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法官应当告知当事人可以变更诉讼请求。经释明，当事人要求变更诉讼请求的，法官应当重新指定举证期限，但各方当事人均表示无须重新指定举证期限的除外。”本案杜加平主张民间借贷，原审法院认定为股权转让，依法应当对此进行释明。原审法院没有进行释明，剥夺了胡志华的诉讼权利。二、原审判决认定事实错误。原审判决认定“杜加平实际已享有股东资格”、“双方签订的借款协议，实质为杜加平转让其股权的协议”是错误的。1、贵阳融创置业有限公司的设立不是履行2010年8月7日《股东决议》的结果。根据《股东决议》，该公司应当由张洪彪、胡志华（以其爱人潜惠红名义出资）、杜加平（其以儿子杜侃名义出资）、颜志军（以其爱人林爱红名义出资）共同设立，但是在2010年8月26日公司成立时的股东仅有张洪彪、胡志华两人。在公司成立之前，杜加平就要求退出了，所以其没有登记为股东；按照杜加平的说法“事实上是胡志华和张洪彪自己去注册了公司，杜加平不知情”（原审庭审笔录第6页），该公司是胡志华瞒着杜加平去注册的，所以就两个人了。对于胡志华质证认为8月7日的协议没有履行，杜加平认为该协议是“部分履行了的，是由于胡志华私自成立公司违背了该协议，该协议才无法履行。”因此，无论是胡志华还是杜加平，都不认为贵阳融创置业有限公司是各方履行8月7日《股东决议》的结果，原审判决认定“杜加平实际已享有股东资格”明显是错误的。2、没有任何证据证明杜加平取得了贵阳融创置业有限公司的股东资格。在工商登记材料记载的股东名册中没有杜加平的名字；在胡志华与杜加平之间也没有任何协议约定杜加平的所谓股权由胡志华代为持有，也即没有有关隐名股东和代为持股的约定；可以说，虽然《股东决议》约定的公司与现存公司在名称上是一致的，但是在本质上是不同的，现存的贵阳融创置业有限公司不是基于《股东决议》成立的贵阳融创置业有限公司。这一点连杜加平自己都说“该公司是胡志华瞒着杜加平去注册的”，一个瞒着杜加平成立的公司，怎么可能使得杜加平“实际取得股东资格”？综上所述，原审判决程序违法，认定事实错误，请求依法撤销原审判决第二项“由胡志华支付杜加平款项1300万元”。＼n杜加平答辩称：一、关于程序违法问题。1、胡志华提出对案件的法律关系、性质是否需要释明的问题。其引用的是浙江省高级法院试行规定，经查证，浙江省高级法院正式的法律法规指南目录中没有该文件，也就是说该文件不作为正式文件生效，它只是在某些地方试行。2、该试行规定对需要法官当庭释明的内容也有其他的规定，第六条规定：“对未经合议庭或审委会讨论，可能引起争议的重大事项，法官不得释明。”第十六条规定：“当事人主张的法律关系、性质或民事行为效力，存在较大争议，法官一时难以认定，释明时应遵循谨慎原则。”3、在原审包括二审双方均委托经验丰富的律师参加庭审，双方都能充分理解法律关系性质及可能带来后果，释明与否也不用为难法官。二、关于事实部分。胡志华故意混淆了前后事实的关联性，故意割裂三个事实，就是8月7日的股东决议、8月26日公司实际成立时间、10月20日签订借款协议，这三者之间的紧密联系。胡志华一再强调杜加平未取得股东资格，因此不享有相应的权利，我方认为无论杜加平是否实际取得公司法意义的股东资格，这都是不重要的，重要的是双方所争议的利益所在就是8月20日共同竞拍下来的那块土地。所有利益都是围绕这块土地的开发和升值，因此无论这块土地最终依附于什么公司名下，或者公司未成立前的临时合伙组织名下都是不要紧的，从该角度来考量，杜加平是否是贵阳融创置业有限公司公司法意义上的股东是没有任何意义的。三、关于本案法律关系的问题。原审时本方认为已经由合伙关系转化为借贷关系，胡志华方认为310万元是借款关系，1300万元系赠予关系，而原审法院认定的是无名合同，认为就是合同关系。我们认为原审法院所作出的概括性的无名合同的法律认定与本方主张已经转化为借贷关系并不矛盾。请求法院支持杜加平的诉讼请求。＼n二审中双方当事人均未提交新的证据。＼n本院经审理认定的事实和原审法院认定的事实一致。＼n本院认为，本案当事人争议的焦点为：一、杜加平与胡志华于2010年10月20日所达成的“借款协议”中所涉1300万元款项胡志华是否应支付杜加平；二、杜加平是否可就该款项向胡志华主张违约金；三、原审是否因未释明而程序违法。关于焦点一，杜加平主张该款项系其退出贵阳市金阳新区商业步行街g15小学操场地下空间项目的合作时胡志华应支付的款项，胡志华则主张该款项系杜加平退出该项目后为取得杜加平的帮助才承诺支付的利润，现杜加平对项目未提供帮助，项目也亏损，不同意支付该款项。本院认为，双方对该1300万元款项系杜加平退出贵阳市金阳新区商业步行街g15小学操场地下空间项目的合作时胡志华承诺支付的款项这一事实本身并无争议，争议在于该款项的支付是否按胡志华所主张附有条件，即杜加平需对项目提供帮助或该项目最终赢利。从本案现有证据来看，杜加平与胡志华于2010年10月20日所达成的“借款协议”中对该1300万元款项的最终支付期限和逾期付款滞纳金均有明确的约定，对胡志华所主张的付款条件却并未载明，胡志华也未举证证明该付款条件的存在，应承担举证不能的法律后果。民事活动应遵循诚实信用的原则，胡志华已与杜加平约定在杜加平退出贵阳市金阳新区商业步行街g15小学操场地下空间项目后支付其1300万元，杜加平已退出了该项目，胡志华应按协议履行付款义务。至于杜加平是否获得贵阳融创置业有限公司公司法意义上的股东地位，并不影响胡志华的付款责任。故原审判决胡志华支付该款项并无不当。关于焦点二，杜加平、胡志华在“借款协议”中虽约定1300万元为无息借款，但同时就该款项约定了支付期限和逾期付款滞纳金，双方约定“如逾期，则每月按照逾期应还款额的10%计滞纳金。全部借款及利息最迟于2011年6月1日还清。”即该款项的最后支付期限为2011年6月1日，逾期付款滞纳金为按月利率10%计算，双方关于逾期付款滞纳金的约定，性质上系违约金。现杜加平在原审中变更诉讼请求要求1300万元违约金从2011年10月20日起按月利率2%计算至2013年1月20日止，其主动降低计算标准之后的违约金主张并未违反法律规定，本院依法予以支持。杜加平上诉称其在原审庭审中已经就诉讼请求进行更正为要求胡志华支付利息至归还之日止，庭审记录没有记录完整，但原审庭审记录上有杜加平代理人的签名，其在该庭审笔录中多处均有更正，但并未就利息问题进行更正，其也未提供其他证据证明原审庭审笔录存在漏记的情况，故杜加平此点上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。关于焦点三，本案并非法定必须释明的情形，且一、二审中双方均由律师作为代理人到庭参加诉讼，关于本案法律关系的性质，双方在庭审中已充分进行了辩论，释明与否并不影响到任何一方当事人的诉讼权利，故不能认定原审因未释明而程序违法。综上，杜加平的上诉请求中合理部分，本院依法予以支持。胡志华的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、维持浙江省永康市人民法院（2013）金永商初字第1092号民事判决第一、二项；＼n二、撤销浙江省永康市人民法院（2013）金永商初字第1092号民事判决第三项及诉讼费用负担部分；＼n三、胡志华于本判决生效后二十日内支付杜加平违约金（以1300万元为本金按月利率2%自2011年10月20日起计算至2013年1月20日止）。＼n若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一审案件受理费153270元，诉讼保全费5000元，合计158270元，由杜加平负担1650元，由胡志华负担156620元；二审案件受理费153270元，由胡志华负担。＼n本判决为终审判决。＼n（此页无正文）＼n审判长方梅＼n审判员吴志坚＼n审判员李建旭＼n二〇一四年三月二十六日＼n代书记员施秀慧