江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0324号
上诉人（原审原告）裴黎明。
委托代理人查立新，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港市晶都房地产开发有限公司，住所地江苏省连云港市新浦区朝阳街新建巷16-3号楼三单元401室。
法定代表人褚敬，该公司董事长。
委托代理人张贵，江苏田湾律师事务所律师。
委托代理人郭中方，江苏田湾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港市新明珠大酒店有限公司，住所地江苏省连云港市新浦区海连中路122号。
法定代表人尚开军，该公司董事长。
委托代理人刘作辉，男，汉族，1967年7月14日生。
委托代理人尹波，江苏永信律师事务所律师。
原审原告江苏新时代防火保安工程有限公司，住所地江苏省南京市江东北路301号滨江广场01幢21层。
法定代表人徐剑峰，该公司董事长。
委托代理人查立新，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人裴黎明因与被上诉人连云港市晶都房地产开发有限公司（以下简称晶都公司）、连云港市新明珠大酒店有限公司（以下简称新明珠大酒店）、原审原告江苏新时代防火保安工程有限公司（以下简称新时代公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2012）连民初字第0078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月5日公开开庭审理了本案。上诉人裴黎明及原审原告新时代公司共同的委托代理人查立新，被上诉人晶都公司的委托代理人张贵，被上诉人新明珠大酒店的委托代理人刘作辉、尹波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：新时代公司负责承建晶都公司开发的国际贸易中心消防工程，由新时代公司的分公司江苏新时代防火保安工程有限公司连云港分公司（以下简称新时代连云港分公司）负责施工，新时代连云港分公司的负责人是裴黎明，由裴黎明全额垫资。后因晶都公司无法按合同约定支付工程款，经协商晶都公司将涉案6套房屋抵偿工程款1965110元。就涉案房屋抵偿工程款事宜，2010年1月15日晶都公司（甲方）与裴黎明（乙方）签订《购房协议》，双方约定：1、乙方购买甲方房产位于连云港市新浦区通灌路与海连中路交叉口的国际贸易中心西塔楼宾馆1804号，面积：54.77平方；西塔楼办公2301、2302、2317、2318、2320号，共五间，合计面积：263.62平方。2、宾馆购买价格为7000元／平方米，总价为383390元，办公购买价格为6000元／平方米，总价为1581720元。合计1965110元。3、甲方将房屋交付使用，具备办理产权手续时，乙方一次性付清房款。待付清全部房款、注销抵押后，由甲方根据乙方指定名单，甲方给乙方办理网上销售登记，并出具销售发票。乙方征得甲方同意即可对所购房屋进行设计装修。4、乙方购买的房产上已设有抵押权并办理了抵押权登记，其中1804抵押期从2009年10月20日到2010年10月19日，2301、2302、2317、2318、2320抵押期从2009年06月24日到2010年06月10日。对此乙方知晓并不持任何异议。5、乙方购买的商品房款系乙方与江苏新时代防火保安工程有限公司连云港分公司协商同意，以该公司的工程款冲抵商品房房款，依法应由江苏新时代防火保安工程有限公司连云港分公司向我公司开具工程款税务发票，认可甲方已支付了相应金额的工程款，再由甲方向乙方开具商品房销售发票，认可乙方向我公司支付了相应金额的购房款。6、……。同日，晶都公司与裴黎明就涉案的6套房屋分别签订了《商品房买卖合同》，但未在房地产管理部门办理预售合同登记备案手续。2010年3月30日，晶都公司将涉案6套房屋交付裴黎明。裴黎明将1804号商品房出租给连云港嘉怡国际酒店管理有限公司（以下简称嘉怡公司）使用，2301、2302、2317、2318、2320作为公司的办公用房。
另查明，2009年1月晶都公司将涉案六套房屋抵押给江苏银行连云港市新银支行并办理了抵押权登记。晶都公司未将出售涉案房屋的情况通知抵押权人。晶都公司开发的国际贸易中心工程至今尚未办理竣工备案登记，也未在房地产管理部门进行初始登记。
再查明，2010年8月23日新明珠大酒店向原审法院申请诉前财产保全，该院经审查后于2010年8月24日作出（2010）连民诉保字第0007号民事裁定书，并据此在房地产管理部门对晶都公司开发的国际贸易中心52套房屋进行预查封，其中就包括涉案的6套房屋。2010年9月7日，新明珠大酒店因租赁合同纠纷向原审法院起诉晶都公司、嘉怡公司、褚敬。该院经审理后于2011年4月8日作出（2010）连商初字第0045号民事判决：一、解除新明珠大酒店与晶都公司、嘉怡公司签订的协议书；二、晶都公司、嘉怡公司于判决生效后十日内向新明珠大酒店返还定金500万元；三、褚敬对判决第二项晶都公司、嘉怡公司的付款义务承担连带责任；四、驳回新明珠大酒店的其他诉讼请求。该判决送达后，晶都公司不服判决提起上诉，江苏省高级人民法院于2011年12月20日作出（2011）苏商终字第0170号民事判决：驳回上诉，维持原判决。
2012年1月17日，新明珠大酒店依据（2011）苏商终字第0170号民事判决向原审法院申请执行。在该院执行过程中，裴黎明于2012年3月15日对该院将涉案的6套房屋作为执行标的物提出执行异议。该院于2012年6月11日作出（2012）连执异字第0023号民事裁定：驳回裴黎明的异议请求。2012年7月4日，裴黎明向该院提起本案诉讼，请求确认国际贸易中心的1804、2301、2302、2317、2318、2320号房屋归其所有。后经该院释明，裴黎明与新时代公司作为共同原告变更诉讼请求为：请求法院停止对位于新浦区国际贸易中心的1804、2301、2302、2317、2318、2320号房屋的执行。
原审法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。
本案中，裴黎明作为新时代连云港分公司的负责人，由其全额垫资施工晶都公司开发的国际贸易中心消防工程，后因晶都公司无法按合同约定支付工程款，经协商晶都公司与裴黎明达成了购房协议，该协议名为购房协议，实为晶都公司以涉案6套房屋抵偿工程款1965110元，同时双方还分别签订了《商品房买卖合同》并实际交付。由于晶都公司已将涉案6套房屋抵押给了银行并办理了抵押权登记，致使晶都公司与裴黎明就涉案6套房屋的转让未能办理预售合同登记备案手续。双方虽就涉案6套房屋签订了《商品房买卖合同》并实际交付，但不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记的不发生效力。现涉案6套房屋未依法登记，因此不发生物权变动的效力。从双方的购房协议内容看，裴黎明对晶都公司已将涉案房屋抵押的事实是明知的，且至今未解除抵押，涉案6套房屋仍登记在晶都公司名下，导致裴黎明在法院根据新明珠大酒店的申请对晶都公司名下财产采取保全措施之前，未能与晶都公司就涉案6套房屋办理预售合同登记备案手续。由于晶都公司对新明珠大酒店负有债务，新明珠大酒店依据生效的法律文书向法院申请强制执行，法院依法查封了晶都公司名下的有关房产，其中就包含涉案的6套房屋。而裴黎明与晶都公司签订《商品房买卖合同》时对涉案的6套房屋存在抵押是明知的，导致未能办理预售合同登记备案手续，对此裴黎明存在过错。因此，其对涉案6套房屋的占有不能对抗新明珠大酒店依生效法律文书申请法院的查封，故裴黎明对涉案6套房屋停止执行的主张，法律依据不足，依法不予支持。关于裴黎明主张工程款优先受偿权的问题。该主张不属于本案审查范围，裴黎明可另案主张。即使裴黎明主张的工程款优先受偿权能够成立并通过以房抵债形式实际占有涉案房屋，但涉案的6套房屋未经登记，其实现的只是债权，仍不能发生物权变动的效力。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国物权法》第十四条、第二十条第一款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条之规定，判决驳回裴黎明的诉讼请求。一审案件受理费80元（裴黎明已预交），由裴黎明负担。
裴黎明不服原审判决，向本院提起上诉称：1、裴黎明作为实际施工人，享有建设工程优先受偿权，该权利优于抵押权和其他债权。2、裴黎明与与晶都公司签订了商品房买卖协议，涉案房款用晶都公司欠付工程款相抵，双方已履行交接手续，裴黎明已实际使用涉案房屋。裴黎明符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的可排除强制执行的条件。原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审改判支持裴黎明停止执行的请求或发回重审。
晶都公司答辩称：涉案房屋已抵偿给裴黎明，抵押权人的存在只影响裴黎明权利的实现，与新明珠大酒店无关。新明珠大酒店无权执行涉案房屋。
新明珠大酒店答辩称：1、本案不适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，因为该规定仅适用商品房买卖，而裴黎明与晶都公司签订的是以物抵债协议而非商品房买卖。2、晶都公司与裴黎明的抵债协议未经抵押权人同意，应属无效。3、裴黎明对涉案房屋上存在抵押权明知，对无法办理涉案房屋过户存在过错。即使适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，其也不符合该规定可停止执行的条件。请求驳回上诉，维持原判。
原审查明的事实除以下一处需予更正以外，各方当事人对其他事实均无异议，本院予以确认。原审法院查明“2009年1月晶都公司将涉案六套房屋抵押给江苏银行连云港市新银支行并办理了抵押权登记”，经二审核实，涉案1804号房屋抵押给江苏连云港东方农村合作银行苍梧支行并办理了抵押权登记、涉案2301、2302、2317、2318、2320号房屋抵押给江苏银行连云港市新银支行并办理了抵押权登记，故二审对此事实予以更正。
本院另查明：2011年6月30日，晶都公司（甲方）与新时代连云港分公司（乙方）签订协议约定：1、经甲乙双方协商后确定，连云港国际贸易中心消防工程施工合同总价款为1100万元。2、甲方已支付乙方工程款现金625万元，用商品房冲抵工程款1965110元，合计已付工程款8215110元……对该协议的真实性，各方当事人均无异议。
经各方当事人确认，二审争议焦点为：裴黎明要求对涉案房屋停止执行应否予以支持。
本院认为，根据《中华人民法院共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。本案即是裴黎明作为晶都公司与新明珠大酒店租赁纠纷一案的案外人，对新明珠大酒店在申请执行债务人晶都公司的涉案房产时提出的停止执行异议之诉，由于裴黎明的诉请与据以执行的实体判决无关，故该诉的提起符合法律规定，至于该诉应否支持，应以其对涉案标的是否享有足以阻却强制执行的权利进行判断。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条明确规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。本案中，裴黎明与晶都公司于2010年1月15日签订了六份《商品房买卖合同》，作为买受人的案外人停止执行之诉的成立需满足三个条件：一是买卖关系有效且买受人支付了全部价款；二是买受人实际占有标的物；三是对未办理过户登记手续买受人不存在过错。根据本案所查明的事实，裴黎明与晶都公司于2010年1月15日签订了六份《商品房买卖合同》，涉案6套房屋价款合计1965110元。2011年6月30日，晶都公司与新时代连云港分公司签订协议，明确用涉案商品房冲抵工程款1965110元。裴黎明已实际占有房屋，但过户手续尚未办理。结合本案当事人的诉辩意见，本案需要进一步判断的具体问题是：1、裴黎明与晶都公司之间是否存在真实有效的商品房买卖关系，购房款是否已全部支付；2、裴黎明对涉案房屋未办理过户手续是否存在过错。
新明珠大酒店认为，裴黎明是通过以房抵债取得涉案房屋，裴黎明与晶都公司之间非商品房买卖关系，不适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。而裴黎明则认为，“以房抵债”的《商品房买卖合同》其实质仍是商品房买卖，不能因“以房抵债”而否定商品房买卖的实质，双方之间存在真实的商品房买卖关系。对此，本院认为，裴黎明与晶都公司于2010年1月15日签订六份《商品房买卖合同》，晶都公司将涉案6套房屋出售给裴黎明，合同总价款为1965110元，合同约定裴黎明一次性付清房款。2011年6月30日，晶都公司与新时代连云港分公司签订协议，明确用涉案商品房冲抵工程款1965110元。晶都公司及新时代连云港分公司对此均无异议。在此情况下，由于涉案工程款欠付属实，晶都公司将涉案6套房屋出售给裴黎明，并以欠付工程款冲抵房款，符合法定抵销的情形。本案可认定晶都公司与裴黎明之间存在真实的商品房买卖关系且房款已付清。至于新明珠大酒店提出涉案房屋已抵押给相关银行，售房合同无效的问题，涉及《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的理解，该款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，因该条款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，因此，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意主张转让合同无效的，不足成立。
至于裴黎明未办理房屋过户手续，其自身是否具有过错的问题。本院认为，根据《城市房地产开发经营管理条例》第33条的规定，现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续并提供必要的证明文件。而本案晶都公司开发的涉案项目至今未能办理竣工验收手续，故涉案房产无法办理房产初始登记及过户登记手续，该责任应由开发商晶都公司承担。至于裴黎明明知涉案房屋存在抵押的情形，致不能办理预售合同登记备案手续，裴黎明自身是否有过错的问题。本院认为，因抵押权存在并不影响买卖合同的效力，预售合同备案登记与不动产预告登记并非同一概念，合同备案登记既不影响合同效力，也不产生物权预告登记效力，抵押权未涤除虽然影响过户手续的办理，但本案由于晶都公司未能办理竣工验收手续，即使不存在抵押权也无法办理产权登记手续，故原审法院认定裴黎明对未过户行为有过错缺乏充分的事实依据。
综上，裴黎明要求对涉案房屋不予执行符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，应予支持。原审法院所作判决因缺乏充分的事实和法律依据，应予纠正。同时需说明的是，裴黎明的不予执行诉请得到本院支持是基于其对涉案房屋享有的债权相较新明珠大酒店的普通债权而言，至于裴黎明的债权能否对抗银行的抵押权或其他权利不在本案评判范畴。
依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2012）连民初字第0078号民事判决；
二、停止对位于江苏省连云港市新浦区国际贸易中心的1804、2301、2302、2317、2318、2320号房屋的执行。
一审案件受理费80元，二审案件受理费80元，合计160元，由晶都公司、新明珠大酒店各承担80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
代理审判员 施建红
代理审判员 陈 丽
二〇一四年四月二十八日
书 记 员 周杨明