四川省凉山彝族自治州中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
(2018)川34行赔终3号
上诉人（原审原告）何文玉（曾用名何文义），男，汉族，1935年3月30日出生，四川省越西县人，越西县人民政府退休职工，住四川省越西县。
委托代理人何举（上诉人之子），男，汉族，1975年3月30日出生，四川省越西县人，村民，住四川省越西县。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）越西县民政局。住所地：越西县越城镇果园路民政大楼。
法定代表人潘金洪，该局局长。
委托代理人杨泽虎，越西县民政局副局长。代理权限为特别授权。
委托代理人张明奎，四川仗剑律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人何文玉因民政行政管理行政赔偿一案，不服越西县人民法院（2017）川3434行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人何文玉及其委托代理人何举，被上诉人越西县民政局的负责人杨泽虎及其委托代理人张明奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2017年5月5日，何文玉向越西县民政局提出行政赔偿申请书，1.要求越西县民政局赔偿这六十多年来交通、住宿、生活补助、精神损失费722500元。2.何某2烈士身份于2015年才得以确定，要求烈士褒扬金和烈士家属抚恤金按新标准计算，不能按50年代的标准。越西县民政局于2017年7月3日作出越民发【2017】21号越西县民政局关于何文义诉求的处理意见书。一、关于何某1提出的”赔偿这六十多年来交通、住宿、生活补助、精神损失费722500元。”无相关法律依据。二、关于何某1提出的”既然何某2烈士身份于2015年才得以确定，那么我就要求烈士褒扬金和烈士家属抚恤金就应按新标准计算，怎么能按50年代的标准。”我国现阶段施行的是2011年8月1日颁布实施的《烈士褒扬条例》，根据2012年《关于贯彻实施＜烈士褒扬条例＞若干集体问题的意见》(民发[2012]83号）中第一条”《条例》施行后牺牲人员的烈士评定工作，适用《条例》。《条例》施行前牺牲人员的烈士评定工作，适用其牺牲时施行的有关法规。符合规定条件的可以批准为烈士，烈士遗属的一次性抚恤待遇按照《革命烈士褒扬条例》及其解释和相关法规规定享受。”之规定，何某2烈士是在此《条例》施行前牺牲，其烈士遗属的抚恤待遇按照《革命烈士褒扬条例》及其解释和相关法规规定享受。2015年7月经越西县民政局调查，何某2之母于1966年去世，继父于1965年去世，其补发的烈属抚恤待遇应从其评为烈士之日起至其父母亲去世时，即母亲抚恤金发放时间为1951年7月至1965年12月，继父抚恤金发放时间为1951年7月至1966年12月。按照以上两个文件的规定，经越西县民政局核算后，应为其补发粮食7350斤，并根据县发改经信局提供的2015年农副产品零售价折算为现金共17640元给予了抚恤。何文玉不服向一审法院提起行政赔偿诉讼。
另查明，何某2与何文玉系同胞兄弟，何某2出生于1933年6月，于1950年6月参军入伍，在五十九军输送团部队任战士，后编入中国人民解放军川西军区温江军分区黄河部嘉团江部独立二师二团二营六连任战士，其家属在1956年3月26日、1957年1月享受军、烈属待遇。1957年7月16日，经越西县人民委员会民政科批准为失踪军人。为此何文玉及其母亲曾多次到州里、省里、省军区查询何某2的下落，均无果。其母亲刘国珍和继父叶洪明分别于1966年和1965年相继去世。1972年2月10日，何文玉向越西县武装部申请希望帮助查找其兄何某2的下落。同年2月18日越西县民政局回复，经查原失踪军人通知书存根第005号，于1957年7月16日批准为失踪军人，家属是其母刘国珍。1986年何文玉在越西县民政局编撰的《越西县革命烈士英名录》里查找到其兄何某2的相关记载，《越西县革命烈士英名录》载明：何某2于1949年参加革命，在温江军分区独立师二营六连任战士，1950年9月26日在温江因公牺牲，解放军温江军分区1951年7月16日批准为烈士。据此，何文玉要求越西县民政局颁发烈士证和享受烈属待遇。越西县民政局以材料不齐需以烈士批文为准，要求何文玉到何某2所在的原部队查找烈士批文。此后，何文玉又多次到省军区查询，仍无果。2012年10月16日向越西县民政局提出申诉，要求1、为其母亲建坟立碑，申请补助资金。2、何某251年就牺牲作为烈士为何86年才接到通知，这么多年是什么原因使我家遭受政治上的迫害，经济上受到巨大损失，要为烈士及其母亲要个公道。2014年4月8日越西县民政局作出越民函【2014】4号越西县民政局关于何文玉信访事项的回复，对其申诉事项不予支持。何文玉不服，向凉山州民政局提出复查申请。2014年8月1日，凉山州民政局作出信访事项复查意见书，1、要求查清何某2阵亡通知书的收发地和时间及签收人。因年代久远，原烈士评定单位”温江军分区”已撤并，故无法查清。2、多年来为查找我哥下落，何文玉被牵连，就经济损失给予赔偿。此诉求不属民政业务范围，故无法答复。3、要求对烈士军人烈属按国家政策享受该享受的待遇。按照越西县民政局查阅的档案记载，何某2的母亲和妹妹均享受过烈属待遇，今年《烈士证明书》换发工作中，何文玉符合换证条件，越西县民政局已按规定上报换证申请和材料，何某2烈士的遗属中已无人符合享受定期抚恤金条件。何文玉仍不服，向四川省民政厅提出复核申请。四川省民政厅于2015年2月9日作出了维持凉山州民政局复查意见，本意见为信访终结意见的信访事项复核意见书。2014年5月15日四川省民政厅为何文玉换发了何某2的烈士证明书。2015年7月，越西县民政局依据相关文件政策将何文华烈士的抚恤金拨至越西县越城镇政府，并多次通知何文玉领取，2016年10月7日何文玉出具收到何某2烈士抚恤金17640元的收条，10月10日越西县越城镇政府将抚恤金款转到何文玉指定的其子何举的账户内。
一审法院认为，本案争议的焦点是：1、越西县民政局的行为是否存在行政不作为、乱作为，并由此给何文玉造成损失应否赔偿？2、何某2烈士的抚恤金应按何标准计算？
对于焦点1认为，根据1950年12月11日的《革命军人牺牲、病故褒恤暂行条例》第三条”革命军人因参战、公干牺牲者（被俘不屈慷概就义或被特务暗杀等）均称为烈士，其家属称烈属，由其所在部队团以上政治机关填具《革命军人牺牲证明书》发至原籍县（市）人民政府换发《革命牺牲军人家属光荣纪念证》，并按下列规定发给一次抚恤粮；……”和1980年4月29日颁布实施的《革命烈士褒扬条例》第四条”革命烈士的批准机关：因战牺牲的现役军人是团级以上政治机关，其他人员是县、市、市辖区人民政府：因公牺牲的，现役军人是军级以上政治机关，其他人员是省、自治区、直辖市人民政府。”的规定，何某2牺牲的证明书应由所在部队出具，革命烈士的批准机关也应是所在部队即中国人民解放军川西军区温江军分区政治部，而非越西县民政局，越西县民政局的法定职责是在接到部队团以上政治机关填具《革命军人牺牲证明书》为其家属换发《革命牺牲军人家属光荣纪念证》，并按规定发给一次抚恤粮。故越西县民政局在未收到何某2所在部队出具的《革命军人牺牲证明书》和《革命烈士通知书》的情况下，未向何文玉颁发《烈士证明书》的行为并无不当。何文玉之兄何某2于1950年6月参军入伍，原在五十九军输送团部队任战士，后编入中国人民解放军川西军区温江军分区黄河部嘉团江部独立二师二团二营六连任战士，有1950年9月26日中国人民解放军川西军区温江军分区政治部向越西县政府出具的证明书为证。越西县民政局在接到中国人民解放军川西军区温江军分区政治部于1950年9月26日向越西县政府出具的何某2系革命军人，其家属按军属对待的证明书后，何某2的母亲和妹妹在1956年3月26日和1957年1月，享受过军、烈属待遇。2014年5月15日四川省民政厅为何文玉换发了何某2的烈士证明书后，越西县民政局于2015年7月按相关文件政策将何文华烈士的抚恤金拨至越西县越城镇政府，并多次通知何文玉领取，2016年10月7日何文玉出具收到何某2烈士抚恤金17640元的收条，10月10日越西县越城镇政府将抚恤金款转到何文玉指定的其子何举的帐户内。越西县民政局在履职过程中不存在行政不作为、乱作为。本案中何文玉亦未提供证据证实其损失，与越西县民政局的具体行政行为有直接的因果关系。
对争议焦点2认为，按照2014年5月15日四川省民政厅填发的何某2的烈士证明书中记载：何某2于1950年9月26日在温江因公牺牲。越西县民政局根据2011年8月1日颁布实施的《烈士褒扬条例》和2012年《关于贯彻实施＜烈士褒扬条例＞若干具体问题的意见》(民发[2012]83号）中第一条”《条例》施行后牺牲人员的烈士评定工作，适用《条例》。符合规定条件的评定为烈士，烈士遗属依照《条例》规定享受抚恤优待。《条例》施行前牺牲人员的烈士评定工作，适用其牺牲时施行的有关法规。符合规定条件的可以批准为烈士，烈士遗属的一次性抚恤待遇按照《革命烈士褒扬条例》及其解释和相关法规规定享受。”之规定，按照1980年4月29日颁布实施的《革命烈士褒扬条例》及《民政部关于贯彻执行《革命烈士褒扬条例》若干具体问题的解释》（民发[1980]63号）第十二条”本条例公布以前，在中国共产党领导下，因对敌作战或对敌斗争牺牲的人员，如果符合本条例第三条（一）至（四）项条件，因故未批准为革命烈士的，可由其家属居住地的县、市、市辖区人民政府审查，报省、自治区、直辖市人民政府批准，补办追认革命烈士手续。对上述人员追认革命烈士的，对他们家属的一次抚恤金，仍按过去有关规定办理。（一）烈士生前是军人、机关工作人员、参战民兵民工的，仍按财政部、民政部1979年1月8日《关于调整军人、机关工作人员、参战民兵民工牺牲、病故抚恤金标准的通知》执行，即：1979年2月1日以前，1950年12月11日《革命军人牺牲、病故褒恤暂行条例》、《革命工作人员伤亡褒恤暂行条例》和《民兵民工伤亡抚恤暂行条例》公布以后牺牲的，按1955年制定的标准予以补发；”及《财政部、民政部关于调整军人、机关工作人员、参战民兵民工牺牲、病故抚恤金标准的通知》（民发〔1979〕2号）中”军人、机关工作人员、参战民兵民工在1979年2月1日以前，1950年12月11日《革命军人牺牲病故褒恤暂行条例》、《革命工作人员伤亡褒恤暂行条例》和《民兵民工伤亡抚恤暂行条例》公布以后牺牲、病故的，其家属如果尚未领到一次抚恤金，仍按1955年制定的标准发给之规定，何某2烈士的烈士遗属抚恤金应按照1955年的标准予以发放，我国1955年执行的烈士遗属抚恤金发放标准是按照1950年12月11日施行的《革命军人牺牲、病故褒恤暂行条例》、《革命工作人员伤亡褒恤暂行条例》和《民兵民工伤亡抚恤暂行条例》的规定标准予以发放。何某2之母于1966年去世，继父于1965年去世，其补发的烈属抚恤待遇应从其评为烈士之日起至其父母亲去世时止，即母亲抚恤金发放时间为1951年7月至1966年12月，继父抚恤金发放时间为1951年7月至1965年12月。经核算后，应为其补发粮食7350斤，并根据越西县发改经信局提供的2015年农副产品零售价折算为现金共计17640元给予了抚恤。其发放标准符合《烈士褒扬条例》和《关于贯彻实施＜烈士褒扬条例＞若干具体问题的意见》的规定，应予确认。而何文玉提出应依照2011年8月1日施行的《烈士褒扬条列》按2014年全国居民年平均收入计算，不应按50年代的标准的理由不充分，且与2012年《关于贯彻实施＜烈士褒扬条例＞若干具体问题的意见》(民发[2012]83号）中第一条的规定不符，一审法院不予支持。
综上所述，越西县民政局在对何文玉颁发其兄何某2的烈士证明书和烈士褒扬金及抚恤金过程中，未违反相关政策和法规的规定，不存在工作不到位，行政不作为、乱作为，其发放烈士褒扬金和抚恤金的标准亦严格按照相关政策、法规的规定计算，其适用法律正确，程序合法，故对越西县民政局请求依法驳回何文玉诉讼请求的理由充分，证据确凿，一审法院予以采纳。按照行政诉讼法的规定，行政赔偿的前提条件是行政机关的具体行政行为违法并由此而给行政相对人造成损失。本案中，何文玉并未提供越西县民政局在颁发何某2的烈士证明书及发放烈士褒扬金和抚恤金的具体行政行为违法的依据，且对其造成的经济损失以及与越西县民政局的具体行政行为有无因果关系亦未提供相关证据予以证实，要求烈士褒扬金和烈士家属抚恤金依照2011年8月1日施行的《烈士褒扬条列》按2014年全国居民年平均收入计算的理由与2012年《关于贯彻实施＜烈士褒扬条例＞若干具体问题的意见》(民发[2012]83号）中第一条的规定不符，故对何文玉提出三项诉讼请求，一审法院不予支持，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条、第三十八条、第六十九条和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定判决驳回何文玉的赔偿请求。
何文玉不服一审判决，提起上诉。认为由于越西县民政局的工作不到位，不作为、乱作为，导致其哥何某2的烈士身份长期得不到落实，其母气瞎双眼去世。请求1.赔偿精神补偿费6万元；2.赔偿60多年来为落实何某2烈士身份而产生的交通费、住宿费、生活补助费722500元；3.依照2011年8月1日施行的《烈士褒扬条例》，按2014年全国居民年平均收入计算烈士褒扬金和烈士家属抚恤金。
越西县民政局收到上诉状后答辩称，一、何某2烈士身份早在上世纪50年代就被认定，答辩人不存在行政不作为、乱作为的情形。2014年4月8日，答辩人以越某函（2014）4号文件对何文玉的申请事项作出答复，对不予支持何文玉申请事项的理由予以说明，同时再次确认了何某2先烈的身份。二、答辩人已经依法向被答辩人发放了何某2烈士遗属的抚恤金，被答辩人提出的经济补偿无法律、法规、政策、依据。由于档案文献显示何某2被确定为烈士的时间存在1951年7月16日及1957年7月16的不同记载，答辩人出于更有利于被答辩人获得抚恤待遇考虑，认定以1951年7月16日为何某2确定为烈士的日期。经核算，何某2烈士遗属的抚恤待遇为食粮7350斤，根据越西县发改经信局提供的2015年农副产品零售价折算为现金17640元。2016年10月10日，何文玉通过越城镇人民政府领取了答辩人核发的何某2烈士遗属抚恤金17640元。2017年5月5日，被答辩人何文玉向答辩人提出行政赔偿申请，要求答辩人赔偿60多年的交通住宿及精神损失等费用722500元，并按2015年的标准确定何某2烈士遗属抚恤金。答辩人于2017年7月21日以越某法（2017）21号文件作出处理意见，告知被答辩人主张的722500元赔偿申请无相关依据，并对何某2烈士遗属抚恤金17640元的核发依据作了阐明。
经审理查明，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第十七条、第三十五条的规定，何文玉请求精神损失的赔偿于法无据。依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，何文玉应当在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，何文玉未向本院提交交通费、住宿费、生活补助费的具体证据来主张自己的赔偿请求，应承担举证不能的法律后果。根据1980年4月29日颁布实施的《革命烈士褒扬条例》第四条”革命烈士的批准机关：因战牺牲的现役军人是团级以上政治机关，其他人员是县、市、市辖区人民政府；因公牺牲的现役军人是军级以上政治机关，其他人员是省、自治区、直辖市人民政府”的规定，何某2烈士牺牲的证明书应由所在部队出具，而非越西县民政局，且越西县民政局已于2015年7月按相关文件政策将何文华烈士的抚恤金拨至越西县越城镇政府，并多次通知何文玉领取，履职过程中未实施违法的行政行为。因无违法行为被确认，故对何文玉要求赔偿精神损失费6万元，赔偿60年来为落实何某2烈士身份而产生的交通费、住宿费、生活补助费722500元的诉讼请求依法不予支持。何文玉提出应依照2011年8月1日实施的《烈士褒扬条例》按2014年全国居民年平均收入计算，不应按50年代的标准计算的诉讼请求，与2012年《关于贯彻实施<烈士褒扬条例>若干具体问题的意见》第一条的规定不符，本院不予支持。原审赔偿判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 李 翀
审判员 胡智强
审判员 唐 波
二〇一八年五月十六日
书记员 张 超