江西省吉安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）赣08行终52号
上诉人（原审原告）肖民义，又名肖明义，男，1965年8月16日生，汉族，兴国县人，初中文化，住永丰县。
委托代理人邓武明，江西致成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永丰县人民政府。住所地：永丰县新城区。
法定代表人钟义山，县长。
委托代理人帅小平，永丰县林改办副主任。
委托代理人解汪龙，永丰县林权管理服务中心干部。
被上诉人（原审被告）吉安市人民政府。住所地：吉安市吉州区城南新区市行政中心。
法定代表人王少玄，市长。
委托代理人宋帅，吉安市政府法制办干部。
原审第三人彭爱华，女，1963年7月15日生，汉族，永丰县人，住永丰县。
委托代理人陈吉林，男，1963年2月15日生，汉族，永丰县人，住永丰县。
上诉人肖民义因林业行政撤销一案不服永丰县人民法院（2015）永行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖民义及其委托代理人邓武明、被上诉人永丰县人民政府的委托代理人帅小平、解汪龙、被上诉人吉安市人民政府的委托代理人宋帅、原审第三人彭爱华的委托代理人陈吉林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，肖民义原本系江西省赣州市兴国县人，1986年购买樟坑小学旁的房产而落户于现永丰县龙冈畲族乡樟坑组。落户于该组时未有书面的关于分山、分田的约定。彭爱华的丈夫陈吉林系永丰县龙冈畲族乡樟坑组人，2002年左右陈吉林在永丰县县城购买房产而落户于永丰县县城，子女因教育等原因也先后将户籍迁出，其本人户籍于2005年12月28日从永丰县龙冈畲族乡樟坑组迁移至永丰县龙冈畲族乡龙冈居委会龙冈街，并将农业户籍变更为非农，2007年11月11日再次将户籍迁移至永丰县龙冈畲族乡胜利路66号，两次迁移均属于所内迁移。1982年时彭爱华的丈夫陈吉林与集体签订了责任承包合同书，根据合同书约定将小地名为“下高”和“上高”的两块山场作为陈吉林的责任山。1985年期间，村小组进行山场调整，将陈吉林的责任山调整为“樟树窝路上排”和“社公排”。陈吉林及其妻子彭爱华因常年在外务工回村时间很少，2005-2006年的林改期间未办理林权证，“樟树窝路上排”和“社公排”林权被张仁焕和肖民义登证。彭爱华发现后找到张仁焕，双方到林业部门进行变更，将张仁焕的永府林证字（2006）第10022号林权证注销更换为彭爱华的永府林证字（2014）第111352号林权证。彭爱华未能以同样方式与肖民义协商将“社公排”山场变更领取林权。彭爱华于2014年10月10日找到“社公排”山场1982年所确认的山主刘沐兰（责任合同书为刘沐兰之父刘中吉），双方签订了一份协议书，刘沐兰认可该山场1985年调整给了彭爱华并同意该山场为彭爱华所有。肖民义与彭爱华发生争执的争议山场小地名“社公排”，面积13.5亩，主要树种为油茶、杉、松。肖民义认为彭爱华及家人已将户籍迁移出本村，根据2005年的樟坑组的林改方案，村小组已经该山场分给他进行管理。肖民义于2006年林改期间向永丰县人民政府申领了永府林证字（2006）第10019号林权证，确认了0362425550105MDYMSY00369号宗地的林木所有权、林地使用权、林木使用权，林权证中刘沐兰为林权共有人享有1／4份额，但彭爱华在复核前与刘沐兰协商，双方签订了协议书，刘沐兰认可争议山场在1985年村集体调整时调整给了彭爱华并同意争议山场归彭爱华所有。彭爱华于2014年10月10日向永丰县林业部门提交了复核申请，要求对肖民义林改期间申领的永府林证字（2006）第10019号林权证进行复核。永丰县人民政府受理复核申请后，于2015年5月19日作出了永府林复字（2015）7号《关于永府林证字（2006）第10019号林权证中0362425550105MDYMSY00369宗地林权复核决定》，在该决定中永丰县人民政府认为肖民义2006年申领的复核山场的林权证，发证依据不足，事实不清，依据《江西省林权登记管理办法（试行）》第三十二条及吉府办字（2008）113号《关于认真做地新颁林权证复核工作的通知》第二条有关规定，决定撤销肖民义持有的永府林证字（2006）第10019号林权证中0362425550105MDYMSY00369号宗地的确权登记。肖民义不服该决定于2015年6月25日向吉安市人民政府申请复议。吉安市人民政府受理复议申请后，于2015年9月23日作出了吉府复字（2015）46号行政复议决定书，该复议决定书维持了永丰县人民政府作出的复核决定。
原审法院认为，根据相关法律规定，永丰县人民政府具有颁发林地所有权证、使用权证、林木所有权证和使用权证的法定职责，上述四项权利除林地所有权单独登证，其他三项林权统一登记在林权证中。林权复核是林业发证机关依申请对发证行为进行重新审查，以确定发证是否错误。《行政诉讼证据若干规定》，在行政诉讼中，应当由行政机关对其行政行为的合法性提供证据证明，而行政行为的合法性不仅包括行政行为的实体处理合法，还包括作出行政行为应当符合相应的程序规定。本案中肖民义主要对永丰县人民政府的行政行为的实体处理提出异议。
根据《江西省山林权属争议调解处理办法》第二十一条规定“县内的山权权属争议，以林业三定时确定的权属为依据，林业三定时未确定权属的，参照农业合作化、四固定时确定的权属处理……”，本案肖民义与彭爱华对于争议山场“社公排”的四至界址没有争议，仅对该山场的归属存在争议。肖民义主张彭爱华的家人户籍均已迁移出本村，而他从1986年迁入该村取得了该村集体组织成员资格，村集体在2005年调整山场时将争议山场调整给了肖民义所有，肖民义申领永府林证字（2006）第10019号林权证的权属依据为2005年村集体通过的樟坑农业队林业产权制度改革方案。根据庭审中肖民义申请的四证人的陈述结合永丰县人民政府提交的刘沐兰与彭爱华的协议以及陈吉林的责任山承包合同书可以看出村集体在1985年进行山场调整，争议山场调整给了彭爱华。肖民义也认可1985年村集体进行山场调整时将争议山场调整给了彭爱华，更为准确的说应该调整给彭爱华家庭，因当时其丈夫陈吉林户籍尚在村里。所谓的村集体的第三轮山场调整，真实性无法确定。即便召开了相关会议，也没有相关会议记录以及决议结果。根据2010年10月28日修订的《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条：“召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。……属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布”的规定，会议应该符合人数和程序的规定，且决议的事情应符合法律规定，不得违反法律或者损害他人的合法权益。本案中关于集体经济组织成员的问题，肖民义反复强调彭爱华的家人户籍全部迁移出本村的问题。集体经济组织成员的认定属于立法需确定的问题，现无明确的法律规定。本案肖民义在1986年迁移至樟坑组生活至今，生活时间很长，但其迁入前在兴国已有集体经济组织成员资格，一个人不能成为两个集体经济织织成员，若其丧失原有集体经济组织成员资格又被现在的樟坑集体组织接纳，则肖民义可以视为樟坑集体经济组织成员，对于外迁而入的集体组织成员的权利义务，还要看迁入时集体经济组织与迁入者的相关约定。故集体经济组织成员的认可不能以户籍，从一而论。反之，对于集体经济组织成员的迁出也不仅仅以户籍为绝对标准，本案彭爱华其丈夫陈吉林祖辈均为该集体经济组织成员，彭爱华因与之结婚被纳入到该集体经济组织，其户籍2005年12月农转非迁入龙冈畲族乡街上并未迁入设区市，不应认定其丧失了集体经济组织成员资格。且彭爱华户籍农转非的时间为2005年12月，而村集体的林改方案为2005年6日，加之原有的责任山承包合同及林权改革方案确定的承包期50年不变的规定。综前所述，肖民义申领永府林证字（2006）第10019号林权证申领登证依据2005年村小组通过的樟坑农业队林业产权制度改革方案，该方案中并未确定调整“社公排”山场给其经营管理，其登证依据不足，事实不清，永丰县人民政府受理作出的永府林复字（2015）7号《关于永府林证字（2006）第10019号林权证中0362425550105MDYMSY00369号宗地林权复核决定》以及吉安市人民政府作出的吉府复字（2015）46号行政复议决定，因其所提交证据不足，不能证明其所主张的事实和要求，故对肖民义的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回肖民义的诉讼请求。
肖民义不服上述判决，提起上诉。其上诉理由是：1、上诉人原持有的永府林证字（2006）第10019号林权证是经合法程序取得的，而被上诉人永丰县人民政府却在未查明事实的情况下听信第三人彭爱华的一面之词予以撤销，违反法定程序。2、上诉人取得的林权证是在第三人主动将其原承包的责任山交回村集体后，由村集体调整给上诉人的，而永丰县人民政府及市人民政府、原审法院均未对该事实进行查证而直接撤销上诉人的林权证属事实不清，证据不足。3、原审判决偏离行政诉讼审查范围，本案应为承包权争议，原审适用《江西省山林权属争议调解处理办法》错误，原审判决及被上诉人的复核决定和复议决定均未对上诉人和第三人谁是集体经济组织成员进行判断而予以撤证亦是事实不清，证据不足。另者在上诉人林权证上的共有人刘沐兰在政府处理阶段应列为当事人，原审还将其证词作为第三人拥有山场的依据违反法定程序。上诉人系永丰县龙冈畲族乡樟坑农业队的集体经济组织成员，其所取得的山场系村集体调整给其经营管理并依法取得政府颁发的林权证，被上诉人永丰县人民政府在未查明事实的情况下，撤销该林权证，请求二审法院撤销原审判决及被上诉人作出的复核决定和复议决定。
永丰县人民政府答辩称：依据《江西省森林条例》、《樟坑农业队林业产权制度改革方案》的规定第三人彭爱华的承包合同仍在承包有效期内。肖民义在复核中没有提供樟坑农业队收回山场和合法流转的证据材料，故其在“林改”期间申领登证依据不足，事实不清。本案是复核肖民义的山场权属确权过程中程序是否合法，事实是否清楚，并不是承包权争议，政府在复核程序中适用《山林调解处理办法》并未有错，且本案仅是对登记的权属进行复核，并未对相关权属进行再确权，请求二审法院，维持政府的复核决定。
吉安市人民政府答辩称：市政府的行政复议程序合法到位，请求法院维持市政府的复议决定。
原审第三人彭爱华答辩称：自己祖辈就居住、生活在樟坑农业队，现争议的山场是1985年由村集体调整给第三人一家的，第三人一家购买非农业户口外迁时是将争议山场委托当时的村小组代为管理，而上诉人肖民义却利用林改之机及其村小组长身份之便将第三人的责任山登记到其名下，县政府受理第三人的复核申请后，查明事实作出撤销的处理决定正确，请求法院维持原判。
二审经审理查明，原审第三人彭爱华一家原为永丰县龙冈乡农业队（现为永丰县龙冈畲族级樟坑农业队）村民，1982年彭爱华家分得“下高”和“上高”为责任山，其丈夫陈吉林与村组订立了责任山承包合同书。1985年村集体将原刘中吉（即刘沐兰之父）责任山“樟树窝路上排”和“社公排”（即本案争议山场）调整给彭爱华家，并一直由彭爱华家经营管理。2002年左右彭爱华的丈夫陈吉林及子女购买非农户口并举家迁移至永丰县县城，夫妻二人常年在外务工，很少再回村组。2005年12月28日彭爱华的户籍变更为非农户口，并从永丰县龙冈畲族乡樟坑组迁移至永丰县龙冈畲族乡龙冈居委会龙冈街，2007年11月11日再次将户籍迁移至永丰县龙冈畲族乡胜利路66号。2002年举家外迁时陈吉林将其所经营管理的田地、山林交还给时任樟坑组村小组长万星灵，并称已全家购买非农户口，田、山都不要了，由万星灵处理给需要的人。上诉人肖民义原为江西省赣州市兴国县人，1986年落户于现永丰县龙冈畲族乡樟坑农业队。落户时由于樟坑农业队没有多余的山场调整，肖民义只分得了田地。2002年左右由于陈吉林举家外迁将责任田、山交还村组，村组为完成村提留，就由村小组长万星灵召开会议由村内大户派代表参加，经讨论同意将陈吉林的责任田分配给因退耕还林而减少田亩数的几户人家，考虑肖民义迁入时没有分山就将陈吉林的责任山调整由肖民义经营管理，村组均没有意见，之后就按该调整方案执行，农业税及农林特产税也由经营管理的农户承担。2005-2006年林改期间经村组统一申报，彭爱华家的“樟树路上排”林权登记在村民张仁焕名下，“社公排”林权登记在肖民义名下（其中1／4为村民刘沐兰享有）。2014年陈吉林回村发现后找到张仁焕要求变更，张仁焕同意，双方到林业部门进行了林权变更。对于肖民义名下的“社公排”山场彭爱华希望以同样方式解决，但肖民义认为山场是村集体调整给其经营管理，且彭爱华一家已不再是樟坑组的集体经济组织成员，拒绝变更。为此，彭爱华于2014年10月10日向永丰县林业部门提交了复核申请，要求对肖民义林改期间申领的永府林证字（2006）第10019号林权证进行复核。2015年5月19日永丰县人民政府以肖民义申领的林权证发证依据不足，事实不清为由作出永府林复字（2015）7号林权复核决定，撤销了肖民义持有的永府林证字（2006）第10019号林权证中0362425550105MDYMSY00369号宗地的确权登记。肖民义不服向吉安市人民政府申请复议，市人民政府于2015年9月23日作出吉府复字（2015046号行政复议决定，维持了永丰县人民政会的复核决定。肖民义仍不服提起行政诉讼。
上述事实，二审依职权向张仁焕、万星灵的调查笔录及一审庭审笔录及双方的陈述在卷佐证，经各方当事人质证，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第二十九条分别规定：“承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转”、“承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地”。时任樟坑组的村小组长万星灵及张仁焕在二审中均证实本案原审第三人彭爱华之夫陈吉林2002年举家外迁时已将其承包的责任田及责任山交回樟坑组村集体，并明确表示不再耕作。该行为属于《中华人民共和国农村土地承包法》规定的承包期内自愿交回承包地的情形。上诉人肖民义所经营管理的“社公排”山场是樟坑组在原审第三人彭爱华家将争议山场交回村集体后，由村集体调整分配给其的责任山，且其林改期间的林权证申请表（内表）系由村集体统一填登。该申请内表以2005本村代表大会通过的村组林改方案作为登证权利依据并无不当，且双方当事人对林改发证程序均不持异议。永丰县人民政府以肖民义领证的发证依据不足为由撤销其持有的永府林证字（2006）第10019号林权证中0362425550105MDYMSY00369号宗地的确权登记错误，一审判决驳回肖民义的诉讼请求不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项和第八十九条第一未第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销永丰县人民法院（2015）永行初字第17号行政判决：
二、撤销永丰县人民政府永府林复字（2015）7号林权复核决定；
三、撤销吉安市人民政府吉府复字（2015）46号行政复议决定。
一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人永丰县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜 莉
代理审判员 罗英秀
代理审判员 李国红
二〇一六年九月二十日
书 记 员 李虎广