河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终371号
上诉人（原审原告）：武汉猫人制衣有限公司，住所地湖北省武汉市经济技术开发区民营科技工业园H座。
法定代表人:游林，董事长。
委托诉讼代理人:秦华，河南彭友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘芃辰，男，汉族，1981年10月12日出生，住河南省开封市鼓楼区。
委托诉讼代理人:张献军，河南源翔律师事务所律师。
上诉人武汉猫人制衣有限公司（以下简称猫人公司）因与被上诉人刘芃辰侵害商标权纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院(以下简称一审法院)（2015）汴知民初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。猫人公司的委托诉讼代理人秦华，刘芃辰及其委托诉讼代理人张献军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
猫人公司上诉请求：依法改判支持其一审诉请；本案全部诉讼费用由刘芃辰承担。事实和理由：一、刘芃辰侵犯猫人公司商标权的事实清楚，应当承担相应的赔偿责任。一审认定刘芃辰未侵犯猫人公司的注册商标错误。刘芃辰的门头、所用名片、购物凭证、刷卡单显示的商号均使用了猫人公司的注册商标，该使用行为并未得到猫人公司的授权，系侵犯商标权的行为。二、刘芃辰提交的证据不能证明取得合法授权。刘芃辰提交的购销合同，分别为河南郑州市大鹏针织服饰用品有限公司(以下简称大鹏公司)和天津猫人服装有限公司（以下简称天津猫人公司），刘芃辰未提交两公司的经营资质的证明，不能证明两公司存在合法性及真实性。刘芃辰也没有提供该两公司有猫人公司授权经销猫人内衣的证据，该两份购销合同不能证明刘芃辰合法取得猫人公司产品。刘芃辰进而提供的所谓进货单据及转账凭证不是合法的商业发票，没有加盖印鉴，真实性尚且无法验证，更谈不上具有证明效力。刘芃辰在未取得猫人公司授权的情况下，使用猫人公司商标，实施了侵权行为，并且其在购物凭证、门头商号、名片上也使用了猫人公司的注册商标，构成侵权，应承担赔偿责任。三、刘芃辰的母亲王兰玉曾经与猫人公司建立了多年的合作关系，而在刘芃辰与猫人公司解除合作关系后，王兰玉注册成为“猫秘”内衣的商标文字所有人，刘芃辰注册成为了“猫秘”内衣的商标图形所有人，其侵权行为具有较强的主观恶意性，是一种傍名牌行为，严重侵犯了猫人公司的合法权益。四、猫人公司根据刘芃辰的经营规模、侵权程度以及猫人公司为制止侵权产生的合理费用等因素，请求赔偿的损失数额在法律规定的范围之内。猫人公司所拥有的商标系驰名商标，刘芃辰傍名牌的行为为其带来了巨大利益，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。刘芃辰的兰宝品牌连锁加盟店，在当地内衣市场领域具有很大的影响力，刘芃辰销售假冒侵权猫人公司商标的行为，不仅损害了广大消费者的利益，而且使得猫人公司商标的商誉受到损害，给猫人公司造成经济损失。因此，猫人公司根据刘芃辰的经营规模、侵权程度以及猫人公司为制止侵权产生的合理费用等因素，请求赔偿的损失数额在法律规定的范围之内。
刘芃辰辩称：一、刘芃辰销售的猫人系列是正当销售，货物来源合法，其在一审中提交了加盖有公章的购销合同等证据，不构成侵权。二、猫人公司提交的公证书违法，不符合证据要件，不能作为证据采信。猫人公司未在当时立即鉴定，而是事后八个月后进行鉴定，程序不合法。三、涉案的部分产品系猫秘内衣，猫人公司无权对猫秘系列产品进行鉴定，且猫秘商标也经过了工商行政机关的核准注册。因此，刘芃辰未侵犯猫人公司的商标权，不应承担赔偿责任。
猫人公司向一审法院起诉请求：一、确认刘芃辰侵犯猫人公司第3341240、6292627、4600072、6292590、8477594、8477595、6148985、6292561、6148986、8477592、6288671、10263921、3378190、1064728号注册商标专用权；二、判令刘芃辰停止销售、许诺销售侵权产品行为；三、判令刘芃辰赔偿猫人公司合理支出及损失共计306938元；四、由刘芃辰承担诉讼费用。
一审法院认定事实：猫人公司享有经国家工商行政总局核准注册的第3341240、6292627、4600072、6292590、8477594、8477595、6148985、6292561、6148986、8477592、6288671、10263921、3378190、1064728号注册商标专用权，核定使用商品第25类。上述注册商标囊括了“猫人”品牌多种字体、加英文排列组合、图形及图形组织等多种方式。
刘芃辰系开封市鼓楼区寺后街新天地1号楼2号“兰宝新天地店猫秘”内衣店（工商注册号：410204606145059）、金明区晋安路1号晋福苑2号楼1层3号“兰宝晋安路店猫秘”内衣店（工商注册号：4102211605037885）、金明区省一毛家属院天宇商住楼1号楼1层2号“兰宝居家生活馆”内衣店（工商注册号：410211605075418）个体工商户业主。
猫人公司授权的特许经销商郑州褚丰鑫芳商贸有限公司发现刘芃辰在其经营的三家店面中，出售“猫秘”、“猫人”牌内衣，遂分别于2014年10月24日和2015年2月10日申请河南省郑州市黄河公证处进行证据保全公证。
2014年10月24日，在位于开封市晋安路1号院附23（即金明区晋安路1号晋福苑2号楼1层3号），门头标有“兰宝晋安路店Since1991猫秘”的店内，购买一套“猫人经典”灰色内衣和两条“猫秘”男士内裤，取得银联商务单一张，兰宝名店连锁购物凭证一张，定额发票十张及名片一张。郑州黄河公证处对上述购买行为进行了现场监督，并对所购物品进行了封存。于2014年11月12日作出（2014）郑黄证经字第4190号公证书。
2015年2月10日10时16分，郑州市黄河公证处指派公证员随同郑州褚丰鑫芳商贸有限公司委托诉讼代理人以普通购买者身份来到位于开封市汉兴路57号旁边，门头标有“兰宝居家生活馆”的店内，购买一套“猫秘”牌灰色保暖内衣（吊牌为MU4D126），取得银联商务单一张。郑州黄河公证处对上述购买行为进行了现场监督，并对所购物品进行了封存。于2015年3月11日作出（2015）郑黄证经字第976号公证书。2015年2月10日11时54分，在位于开封市寺后街30附9，门头标有“兰宝新天地店猫秘”的店内，购买一套“猫秘”牌咖啡色保暖内衣（吊牌显示MU3D095），为猫人公司的包装盒，盒上注明“猫人经典”，同时取得“兰宝品牌连锁购物凭证”一份、定额发票三张、银联商务单一张及名片一张。郑州黄河公证处对上述购买行为进行了现场监督，并对所购物品进行了封存。于2015年3月11日作出（2015）郑黄证经字第979号公证书。
2015年6月1日，猫人公司出具《鉴定报告书》，结论为：（2014）郑黄证经字第4190号、（2015）郑黄证经字第976、979号公证书所公证的自刘芃辰处购买的商品均为侵犯该公司注册商标专用权的假冒伪劣产品。
一审法院另查明，国家工商行政管理总局核准注册了申请注册人为黄夏夏的第8446457号商标，有效期限自2011年7月14日至2021年7月13日。该商标显示为“猫秘”二字下写有英文“Cat\'sSecret”字样。核定使用商品为第25类。该商标于2012年7月13日转让给刘芃辰（系刘芃辰之母）。核准注册了申请注册人为刘芃辰的第11753437号商标，该商标显示为点状排列的猫头图形，有效期自2014年5月21日至2024年5月20日。
2013年2月28日，郑州褚丰鑫芳商贸有限公司授权刘芃辰在开封市区猫人品牌内衣、家居服、袜子等产品的商谈签约。期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止；2013年4月19日，大鹏公司与刘芃辰签订《河南大鹏集团猫人经销协议》，授权刘芃辰为开封市“猫人活力派”经销商；2013年7月3日，刘芃辰合伙人张娟与天津猫人公司签订《网店分销商协议》，有效期自2013年7月3日至2014年7月2日。根据上述协议，刘芃辰先后分别自郑州褚丰鑫芳商贸有限公司、大鹏公司和天津猫人公司进货猫人产品出售。
一审法院认为，刘芃辰销售“猫人”内衣，先后从郑州褚丰鑫芳商贸有限公司、大鹏公司和天津猫人公司进货销售，证据显示刘芃辰有正常进货渠道。截至猫人公司起诉，刘芃辰与大鹏公司签订的《经销协议》仍在履行期限。刘芃辰所销售“猫人”牌产品有正常进货渠道，且能说明商品提供者，其不应对猫人公司承担赔偿责任。
猫人公司作为涉案商标权利人及产品的正规生产者，虽有权对涉案产品是否存在假冒情况时进行认定。但猫人公司工作人员在公证员监督下购买涉案产品后，三份公证书仅对购买行为及产品实物进行了公证，并未及时在公证人员监督下对涉案物品的真伪作出鉴定，后猫人公司迟迟于2015年6月1日方才出具《鉴定报告书》确认涉案猫人产品系假冒伪劣产品。由于该报告书系猫人公司后期自行鉴定，欠缺公证机关的公证或第三方见证，且所涉部分产品为“猫秘”内衣，猫人公司无权对“猫秘”内衣的真伪出具鉴定意见。对该《鉴定报告书》的证据效力，不予确认。认定涉案产品系假冒伪劣产品证据不足，对猫人公司主张刘芃辰所售猫人服饰系假冒伪劣产品的意见不予采信。
至于刘芃辰店内所销售的“猫秘”牌内衣，“猫秘”商标系经国家工商行政管理总局第8446457、11753437号商标注册证核准，核定使用商品为第25类，该商标在未被撤销前，其产品的销售不能视为对“猫人”商标权的侵犯。
（2015）郑黄证经字第979号公证书显示自开封市寺后街“猫秘”店所购买的“猫秘”牌咖啡色保暖内衣外用“猫人”包装，根据照片及物证显示该保暖内衣吊牌及标牌明确显示为“猫秘”商标，胸标贴钻猫头图形为第11753437号商标注册证确认，“猫秘”商标与“猫秘”贴钻图形均与猫人注册商标及图形均有区别。此次公证过程中购买的实为“猫秘”牌内衣一套，由于该商铺同时还销售“猫人”内衣，在销售时偶用“猫人”包装盒放置“猫秘”品牌内衣不能视为对猫人商标权的恶意侵犯。
综上，刘芃辰所售猫秘内衣，由于“猫秘”商标已经核准注册，该商标在未被撤销前，其销售不能视为对“猫人”商标权的侵犯。所售“猫人”内衣均有合法进货途径且能说明商品提供者，加之认定涉案“猫人”内衣系假冒伪劣产品证据不足，其不应对猫人公司承担赔偿责任。猫人公司各项诉求均不能成立。依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回猫人公司的诉讼请求。案件受理费5904元，由猫人公司承担。
二审查明事实如下：2014年10月24日，在位于开封市晋安路1号院附23（即金明区晋安路1号晋福苑2号楼1层3号），门头标有“兰宝晋安路店Since1991猫秘”的店内，购买一套“猫人经典”灰色内衣和两条“猫秘”男士内裤，取得银联商务单一张（商户名称：猫人内衣晋安路店），兰宝名店连锁购物凭证一张。其中，兰宝名店连锁-
售后服务中载明开封市兰宝名店连锁—市内十家连锁店，包括：猫人旗舰店、猫人标杆店、猫人形象店【晋安路东段晋福苑西邻（消防支队西对面）】等含有“猫人”的五家，定额发票十张及名片一张（名片含有猫人、黄金身段等9个商标）。郑州黄河公证处对上述购买行为进行了现场监督，并对所购物品进行了封存。于2014年11月12日作出（2014）郑黄证经字第4190号公证书。
2015年2月10日11时54分，郑州市黄河公证处指派公证员随同郑州褚丰鑫芳商贸有限公司委托诉讼代理人以普通购买者身份来到位于开封市寺后街30附9，门头标有“兰宝新天地店猫秘”的店内，购买一套“猫秘”牌咖啡色保暖内衣（吊牌显示MU3D095），为猫人公司的包装盒，盒上注明“猫人经典”，同时取得“兰宝品牌连锁购物凭证”一份、定额发票三张、银联商务单一张（商户名称：寺后街猫人内衣）及名片一张（名片含有猫人、黄金身段等9个商标）。郑州黄河公证处对上述购买行为进行了现场监督，并对所购物品进行了封存。于2015年3月11日作出（2015）郑黄证经字第979号公证书。
猫人公司享有经国家工商行政总局核准注册的第4600072号“”注册商标。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：刘芃辰是否侵犯猫人公司商标权？如侵权，责任如何承担？
关于刘芃辰是否侵犯猫人公司注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。据此，商标的使用并不仅仅指直接将商标附着于商品的行为，而且包括任何将该商标与该商品出处相联系的行为。本案中，刘芃辰经营的位于开封市晋安路1号院附23（即金明区晋安路1号晋福苑2号楼1层3号），门头标有“兰宝晋安路店Since1991猫秘”的店内，出具的兰宝名店连锁-
售后服务中载明开封市兰宝名店连锁—市内十家连锁店，包括：猫人旗舰店、猫人标杆店、猫人形象店【晋安路东段晋福苑西邻（消防支队西对面）】等含有“猫人”的五家店，均突出使用了“猫人”文字，与猫人公司4600072号“”注册商标一致，其出具的购物银连商务单也显示客户名称为猫人内衣晋安路店，在其“兰宝新天地店猫秘”的店内，销售商品收款的银联商务单中商户名称也显示寺后街猫人内衣，突出使用的“猫人”文字与猫人公司第4600072号“”注册商标一致，属于指示性使用，让一般消费者误认为其与猫人公司存在特定性的联系。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，刘芃辰在门头上使用猫人旗舰店以及在“兰宝名店连锁购物凭证”使用猫人旗舰店、猫人标杆店、猫人形象店的行为属于使用“”商标的情形。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权。刘芃辰未经“”商标注册人猫人公司的许可，擅自使用注册商标的行为，且其是在经营与猫人商标注册人同种商品上使用，并非正当使用，构成商标侵权。除此之外，猫人公司出具的《鉴定报告书》系猫人公司后期自行鉴定，欠缺公证机关的公证或第三方见证，且所涉部分产品为“猫秘”内衣，猫人公司无权对“猫秘”内衣的真伪出具鉴定意见，现有证据不能证明刘芃辰销售的涉案产品系假冒伪劣产品。另外，刘芃辰使用名片中含有“猫人”商标以及其他使用猫人公司注册商标的行为，仅仅是销售的商品中含有猫人公司产品，不构成商标侵权。
关于刘芃辰责任如何承担的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因猫人公司未举证其实际损失以及刘芃辰因此的获利，本院根据刘芃辰经营商店所处地理位置，经营规模，“”商标的声誉等因素，酌定刘芃辰赔偿猫人公司合理支出及损失4万元。另外，由于猫人公司不能证明刘芃辰销售的商品系侵权商品，对于其提出的停止销售、许诺销售的请求，本院不予支持。
综上，猫人公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省开封市中级人民法院（2015）汴知民初字第79号民事判决；
二、刘芃辰于本判决生效后十日内赔偿武汉猫人制衣有限公司合理支出及损失40000元；
三、驳回武汉猫人制衣有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5904元，由武汉猫人制衣有限公司负担2500元，由刘芃辰负担3404元。二审案件受理费5904元，由武汉猫人制衣有限公司负担2500元，由刘芃辰负担3404元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 筝
代理审判员 赵艳斌
代理审判员 焦新慧
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 钟秀秀