中华人民共和国
四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第563号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）晏飞翔（FEIYEN）。
委托代理人黄重斌，四川重泰律师事务所律师。
委托代理人晏南京。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）四川省永合实业有限公司。
法定代表人李英明，董事长。
委托代理人曹鹏，四川天闻律师事务所律师。
原审原告（原审反诉被告）晏莉莉。
委托代理人黄重斌，四川重泰律师事务所律师。
上诉人晏飞翔因与原审原告（原审反诉被告）晏莉莉及被上诉人四川省永合实业有限公司（以下简称永合公司）租赁合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2011）武侯民初字第1127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月9日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月10日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，“红牌楼广场”1期工程系永合公司开发建设的商住楼，该工程于2009年6月23日经竣工验收合格。2009年11月10日永合公司取得了该商住楼的房屋产权证。
2009年6月4日，永合公司与佳灵公司（该公司现已注销）签订《红牌楼广场物业经营租赁合同》，将“红牌楼广场”1期1、2层12440平方米的商业用房租赁给佳灵公司，合同期限为8年，永合公司同意佳灵公司在合同期限内有权将承租的商业用房租给第三方。
2009年10月9日，晏飞翔、晏莉莉（乙方）与佳灵公司（甲方）签订《红牌楼商业广场物业租赁合同》，约定：1、租赁房屋及用途。乙方承租位于成都市佳灵路7号“红牌楼广场”2层15、16号商铺，用于经营中式快餐，未经甲方同意，乙方不得擅自变更经营范围，且在使用时还应遵守甲方的统一经营管理要求。2、租金及租期。租赁物业计租面积为269.32平方米；月基本租金为80元／平方米，年基本租金为258547.2元；第二、三年月基本租金为100元／平方米；租金采用预先支付的方式，每月的15日至25日前支付下一期的租金，每个支付期支付2个月的租金；租期为3个合同年，从2009年12月25日起至2012年12月24日止。乙方在签订本合同时，已对物业的现状进行了实地查看并予以认可，并不得再以标的物存在瑕疵或与约定行为不符为由要求变更或解除合同条款。3、保证金及其用途。乙方在合同签订之日起5个工作日内支付2个月的基本租金43091.20元作为保证金，用以保证乙方履行合同项下义务。租赁期限届满或合同提前终止后，扣除依据合同应当扣除的金额后1个月内无息返还。乙方在合同签订5个工作日内支付商品和服务质量保证金2000元，在租赁期内乙方所出售商品、提供服务等发生质量问题，或乙方员工违反管理规则，乙方应承担相应责任，给予顾客赔偿或接受甲方处罚。4、免租装修期。从2009年10月30日至2009年12月25日（以家乐福开业前一日止）为免租装修期，乙方无需支付物业租金和物业管理费；计租期自2009年12月25日起计（以家乐福开业之日起计）。5、违约责任。（1）拖欠费用的违约责任。如乙方逾期支付租金或物业服务费及水电气等费用，甲方或管理公司每日收取乙方拖欠金额1%的滞纳金；如乙方拖欠租金、物业服务费及水电气等任何一项费用超过10日以上的，在甲方或管理公司书面催缴的日期内仍不缴纳的，甲方有权解除合同，乙方应当缴清欠款并支付逾期付款违约金，其计算方式为：应付金额×逾期天数×3%／日，如甲方因此行使合同解除权的，甲方有权不返还乙方支付的租赁保证金。（2）乙方应于2009年10月30日前自行前往甲方处办理租赁物业的交付手续，若乙方不按照甲方商业规划及时开业经营，甲方有权选择解除合同并不返还乙方支付的租金、保证金、商品和服务质量保证金。（3）在租赁期内，如乙方或甲方无故解除合同，应向对方支付违约金，违约金为违约行为发生期间月基本租金的两倍，甲方要求解除合同的，乙方已支付的保证金予以退还；乙方要求解除合同的，乙方已支付的押金不予退还；如造成甲方或乙方的损失超过上述违约金的，对方应对超出部分进行赔偿。6、设施设备的使用、保养及维护。（1）甲方承诺保证出租物业所有公共设施设备能正常运作，因乙方经营所需增设、添加、改进的设施设备的安装、维护及水电气二次开通费用均由乙方自行负担并承担费用。（2）“红牌楼广场”的物业中央空调开放时间为每日上午10时至晚上22时，乙方延时费用按乙方实际使用中央空调的能耗向甲方或物业管理公司据实交纳。中央空调开放季节为：夏季5月15日前后至9月15日前后，冬季11月15日前后至2月15日前后。（3）乙方须保持租赁物业的消防设施达到消防机构的要求，不得破坏该等设备或影响该等设备的运作状态，也不得出现妨碍消防设备正常操作或阻碍消防通道，若租赁物业的消防设备有任何损毁或缺陷，乙方应及时通知甲方。（4）无论任何原因导致租赁物业内及附属的各种设施设备毁坏、破损、缺陷，乙方都应在12小时内以口头或书面形式通知物业管理公司，否则由此引发的责任由乙方自行承担。甲方应当在得知设施、设备、物业需要修理后，立即通知租赁物业的物业管理公司进行修理。（5）物业公司负责整个物业公共设施的维修和保养，物业公司可在向乙方发出通知后进入乙方租赁物业内进行维修和保养。经甲方同意乙方自行安装设备的，由乙方自行负责安装和维保，并承担费用。7、合同终止。无论何种原因导致合同终止，在合同终止后5日内，乙方需将租赁物业及甲方附属设备、设施及原告自行装（饰）修保持完好无损，及时清偿并将租赁物业按规定交还甲方。
合同签订当日，晏飞翔向佳灵公司交纳了租赁保证金43090.40元以及合同保证金21545.60元、质量保证金2000元、水电周转金4000元，共计27545.60元。随后，晏飞翔开始投入资金对租赁商铺进行装修，对相关设施设备进行改造，购买餐饮所需设施设备等。2009年12月21日，晏飞翔向工商行政管理机关进行了企业预先核名，企业名称为“武侯区嘟来客快餐店”（以下简称“嘟来客”）。2010年4月，“红牌楼广场”商业街开始营业后，晏飞翔经营的“嘟来客”也随即开业，但晏飞翔的营业执照尚未办理。在合同签订及经营过程中，晏飞翔交纳了至2010年6月的商铺租金。
后晏飞翔、永合公司及佳灵公司共同签订《红牌楼广场内街物业经营租赁合同主体变更协议》，约定：永合公司“红牌楼广场”内街原由佳灵公司统一招商，晏飞翔承租合同系与佳灵公司签订，现因现场状况发生变化，三方共同同意就租赁关系主体进行调整，变更协议如下：1、晏飞翔与佳灵公司所签订的租赁合同变更为由永合公司和晏飞翔履行，变更时间自2010年7月1日起；2、晏飞翔已支付给佳灵公司的租赁保证金43090.40元、质量保证金2000元由佳灵公司转给永合公司，自2010年7月1日起晏飞翔将租金直接支付给永合公司；3、其他事项仍执行合同已有约定。
因晏飞翔在营业过程中认为，根据政府的规划，“红牌楼广场”根本不能进行餐饮业经营，且永合公司提供的商铺的烟道、环评、消防、排污等设施达不到经营餐饮业的标准和条件，致使其无法正常营业，导致其经营亏损，故其从2010年7月开始拒绝向永合公司交纳商铺租金。同时，由于“红牌楼广场”多家商铺因故也未向永合公司交纳商铺租金，永合公司遂于2010年11月4日采取了断电措施，致使该广场的部分商家无法继续经营。2010年11月15日，永合公司采用公证方式，向晏飞翔、晏莉莉发出《关于解除红牌楼商业广场租赁合同通知书》，载明：晏飞翔先生、晏莉莉女士：由于晏飞翔未按照协议约定向永合公司支付房屋租金、物业管理费及水电气费，经永合公司多次催缴，晏飞翔仍拒绝支付。根据《红牌楼广场物业租赁合同》第八条5款的约定，永合公司决定从即日起正式解除与晏飞翔于2009年10月9日签订的《红牌楼广场物业租赁合同》及2010年7月1日签订的《红牌楼广场内街物业经营租赁合同主体变更协议》。该解除通知书通过特快专递形式寄往晏飞翔的住所地址成都市九里堤南路75号C座303室。为此，晏飞翔于2011年3月9日向原审法院提起诉讼，要求与永合公司解除双方签订的租赁合同，永合公司退还租金及保证金，并赔偿其经济损失。在诉讼过程中，永合公司依法提起反诉，同意解除双方签订的租赁合同，并要求晏飞翔支付商铺租金及违约金。同时，永合公司要求晏飞翔腾退租用的商铺，但遭到晏飞翔拒绝，该商铺至今由晏飞翔占有。
在审理过程中，为了查明本案事实，原审法院到成都市武侯区行政审批局就“红牌楼广场”能否经营餐饮业以及商户营业执照的办理情况等问题进行了咨询。2012年1月18日，成都市武侯区行政审批局出具成武审批函（2012）1号《关于四川永合实业诉红牌楼广场商户房屋租赁纠纷案的复函》，就本案的相关问题进行了答复。在回复函中载明：依据（市人民政府令153号）《成都市大气污染防治管理规定》第二十九条（一）规定，不得在商住楼内紧邻居住层开设可能产生油烟的饮食服务项目。行政审批由形式要件和现场勘察组成，现场勘察由区环保局、区卫生局分别进行环境影响评价和餐饮服务许可的现场勘察工作，确定项目是否符合上述文件的规定。根据该局和区环保局联合调查，“红牌楼广场”1期工程初始规划中未禁止引入餐饮业态。引进餐饮项目，应符合相应环保要求，所需相关改造事宜由双方合同约定执行。目前，“红牌楼广场”1期已引进多家餐饮商户，且其中有部分商户已办理好了相关的经营手续。
在审理过程中，晏飞翔要求追加佳灵公司作为第三人参加诉讼，但因佳灵公司已于2011年2月注销，故无法追加。
另查明，1、2007年1月5日，成都市环境保护局作出《关于四川省永合实业有限公司成都红牌楼广场项目环境影响报告书审查批复》，认为永合公司报送的“红牌楼广场”项目《环境影响报告书》编制目的明确，内容较全面，工程分析清楚，所提环保措施有一定针对性，环评结论可信，可作为项目环境管理的依据，并对该工程建设提出了4条要求，其中第2条要求永合公司在商业用房进行招商时，对可能产生噪音的项目，采取隔声、降噪措施，并控制营业时间；对可能产生污染的经营项目，须向环保部门另行申请。2009年7月1日，“红牌楼广场”1期商住楼项目通过了成都市环境保护局的环境影响审查，同意该项目投入使用。
2、2007年4月10日，成都市卫生执法监督支队出具了对“红牌楼广场”的《施工图审查意见表》，其中第2条载明“地上2层美食、休闲餐饮改作商业”，第8条载明“该工程未作餐饮设计，不得经营餐饮业”。2009年6月10日，永合公司申请对“红牌楼广场”1期工程进行竣工验收。在《成都市建筑工程竣工验收申请表》中，载明住宅63296.76平方米，商业23549.08平方米，餐饮0平方米。
3、2009年8月3日，成都市公安消防支队对“红牌楼广场”1期工程进行了消防验收，综合评定该工程消防验收合格。该支队出具的《建设工程消防验收意见书》第三条载明：该工程如需改建、扩建、内部装修和用途变更，应依法向该支队申请建筑消防工程设计审核和验收。
4、2010年11月9日，“武侯区嘟来客快餐店”向成都市武侯区行政审批局递交了《建设项目环境影响登记表》、《成都市武侯区建设项目环境保护申报表》，以办理营业执照等相关手续。2010年11月10日，成都市武侯区环保局对晏飞翔经营的“武侯区嘟来客快餐店”的噪音、废水、及油烟排放情况进行了监测，并出具《成都市武侯区建设项目环保设施竣工验收监测通知书》，载明：噪声为排放标准二类，废水为排放标准三级，油烟达到饮食业油烟排放标准。同日，成都市武侯区行政审批局出具了《武侯区新、改、扩建项目环保设施竣工验收告知书》，表明“武侯区嘟来客快餐店”已经通过环保部门的环评验收。
5、根据“红牌楼广场”的施工图和竣工图，“红牌楼广场”共建有4个公共烟道和6个公共隔油池。
6、在审理过程中，晏飞翔提交了2010年7月7日，佳灵公司向永合公司发出《关于红牌楼广场一期商业环境报告的函》以及2010年7月22日，佳灵公司向永合公司发出《关于红牌楼广场物业经营租赁合同执行情况的函》。《关于红牌楼广场一期商业环境报告的函》载明由于“红牌楼广场”1期商业开业至今已2个多月，但永合公司一直未提供项目整体的环境报告，导致餐饮商家无法办理营业执照和税务登记证，造成商家经营困难，并表示若不能解决该问题，就立即停业。佳灵公司要求永合公司尽快告知办理此事的进度和完成时间，否则商家停业造成的损失应由永合公司承担。《关于红牌楼广场物业经营租赁合同执行情况的函》载明由于永合公司拒不执行双方签订的《红牌楼广场物业经营租赁合同》，造成佳灵公司对“红牌楼广场”租赁物业经营和管理的严重困难和损失，造成商户经营困难，不向佳灵公司交纳租金，佳灵公司无法经营，要求永合公司移交“红牌楼广场”1期1、2层约13000平方米的物业租赁经营权，并赔偿佳灵公司的相关损失。但因上述两份函件系复印件，永合公司不予认可。
7、在审理过程中，晏飞翔认可收到永合公司发出的解除合同通知书，并对该证据的真实性不持异议。
上述事实有双方当事人的身份信息、营业执照、房屋产权证、佳灵公司的工商登记资料、《红牌楼商业广场物业租赁合同》、交费收据、《红牌楼广场内街物业经营租赁合同主体变更协议》、《企业名称预先核准通知书》、公证书及《关于解除红牌楼商业广场租赁合同通知书》、《施工图审查意见表》、竣工验收备案表、《建设工程消防验收意见书》、《建设项目环境影响登记表》、《成都市武侯区建设项目环境保护申报表》、《成都市武侯区建设项目环保设施竣工验收监测通知书》、《武侯区新、改、扩建项目环保设施竣工验收告知书》、成都市武侯区行政审批局《关于四川永合实业诉红牌楼广场商户房屋租赁纠纷案的复函》、《关于四川省永合实业有限公司成都红牌楼广场项目环境影响报告书审查批复》、《房地产开发项目环保设施建设验收审批表》以及双方当事人的庭审陈述笔录等证据收集在案予以佐证。
原审法院认为，涉案商铺租赁合同虽然系晏飞翔、晏莉莉与佳灵公司所签，但晏莉莉并未实际参与经营。同时，根据晏飞翔、永合公司及佳灵公司共同签订的《红牌楼广场内街物业经营租赁合同主体变更协议》，佳灵公司已将其作为合同相对方的权利义务转让给了永合公司，该协议对合同主体的权利义务进行了变更，且晏莉莉未在该协议上签字，故晏飞翔和永合公司才是《红牌楼商业广场物业租赁合同》实际履行权利和承担义务的合同主体。晏飞翔和永合公司签订的《红牌楼商业广场物业租赁合同》是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律规定，合法有效，双方当事人应按照合同约定履行义务。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有取证责任的当事人承担不利后果”的规定，晏飞翔对于永合公司违反租赁合同约定，将规划设计用途不能作为餐饮，并紧邻居住层的商铺出租给其，且永合公司提供的商铺的烟道、环评、消防、排污等设施达不到经营餐饮业的标准和条件，还擅自撬门入户将楼下商铺的烟道强行并入晏飞翔的烟道，导致其烟道根本无法发挥正常功能，致使其无法正常营业，并致其经营亏损等主张，应当提交证据予以证明。对此，晏飞翔提交的证据不足以证明其主张，其理由是：首先，根据双方合同的约定，晏飞翔在签订合同时，已对其租赁的商铺进行了实地查看并予以认可，其不得再以标的物存在瑕疵或与约定行为不符为由要求变更或解除合同条款。因此，晏飞翔作为餐饮行业的经营者，应当对其租赁的商铺是否符合其经营需要作出判断，而不是由出租方告知其相应的条件。其次，根据双方当事人提交的“红牌楼广场”施工图、规划图和竣工图以及竣工验收备案表、消防验收意见书等证据，能够证明“红牌楼广场”1期工程经过了相关部门的竣工验收和消防验收，说明“红牌楼广场”1期工程的工程质量、消防设施设备、烟道排污设施等，符合相关的条件和要求。再次，永和公司提交的晏飞翔为办理“武侯区嘟来客快餐店”的开业手续，向成都市武侯区行政审批局递交的相关申请，以及成都市武侯区行政审批局出具的《武侯区新、改、扩建项目环保设施竣工验收告知书》，说明晏飞翔租赁的“红牌楼广场”1期商铺，经过承租人自行对烟道、消防、排污等进行改造后，可以办理相关手续。第四，虽然在“红牌楼广场”竣工验收申请表以及成都市卫生执法监督支队出具的对“红牌楼广场”《施工图审查意见表》中载明餐饮为0平方米，以及不能经营餐饮，但不能证明“红牌楼广场”经竣工验收后不能经营餐饮业。同时，根据成都市武侯区行政审批局出具的《关于四川永合实业诉红牌楼广场商户房屋租赁纠纷案的复函》，表明“红牌楼广场”1期工程初始规划中未禁止引入餐饮业态，只要引进的餐饮项目符合相应环保要求即可，但所需相关改造事宜应由双方当事人进行约定，并且商户是否违反（市人民政府令153号）《成都市大气污染防治管理规定》第二十九条（一）的规定，应由环保部门和卫生部门经现场勘察后予以确认。第五，从“红牌楼广场”1期的租赁情况看，该广场已引进多家餐饮经营商家，经过商家的改造，是能够办理好相关经营手续的。第六，晏飞翔租赁永合公司的商铺从事经营活动，属于投资行为，其应承担相应的投资风险。对其用作经营的商铺，其事先已经过查看，并应清楚该商铺能否经营餐饮业，是否具备相应的配套设施，其周边环境是否有利于经营等情况。同时，晏飞翔的商铺仅实际经营了几个月，其是否存在亏损以及亏损的金额等情况均无证据证明。即使存在经营亏损，也是其应承担的经营风险。在审理过程中，晏飞翔也未提交证据证明其在经营过程中，向永合公司提出异议，认为该公司存在违约行为并要求进行整改，但永合公司拒绝整改的事实。综上，晏飞翔认为永合公司违约的主张不能成立，对晏飞翔抗辩称其拒绝交纳商铺租金系依法行使抗辩权的意见，原审法院未予采信。
根据合同第八条第五款的约定，如晏飞翔拖欠租金超过10日以上的，在永合公司书面催缴仍不交纳的，永合公司有权解除合同，晏飞翔应交清欠款并支付逾期付款违约金。晏飞翔从2010年7月开始未交纳租赁商铺的租金，其行为已构成违约，其应承担支付租金及违约金的责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”及第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，永合公司于2010年11月15日向晏飞翔发出《关于解除红牌楼商业广场租赁合同通知书》，明确要求从即日起解除双方签订的租赁合同。晏飞翔收到该通知书后，并于2011年3月9日向本院提起诉讼，要求与永合公司解除租赁合同。因此，本院认为双方签订的商铺租赁合同实际于2011年3月9日解除，晏飞翔应当将其租赁的商铺返还永合公司。
根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，晏飞翔从2010年7月开始欠付商铺租金的违约事实存在，其应支付永合公司商铺租金及违约金。对晏飞翔诉称永合公司承诺免除2010年7月、8月商铺租金的主张，因晏飞翔未提交证据予以证明，且永合公司不予认可，原审法院未予采信。故晏飞翔应支付永合公司2010年7月至2011年3月9日的商铺租金223534.77元【（269.32平方米×100元／平方米÷30天）×8个月零9天】。根据合同约定，商铺租金及占用费采用预先支付的方式，每月的15日至25日前支付下一期的租金，每个支付期支付2个月的租金，故晏飞翔应于2010年6月15日至25日期间支付2010年7月、8月的租金，2010年7月15日至25日期间支付2010年9月、10月的租金，……，并以此类推。同时，合同约定如晏飞翔拖欠租金超过10日以上的，应按每日3%支付逾期付款违约金。由于合同约定的违约金过高，且永合公司亦无证据表明自己的实际损失，本院对违约金适当调整为每日万分之三。由于永合公司只主张了2011年4月30日前的逾期付款违约金，故晏飞翔应支付永合公司的逾期付款违约金为：以每月欠付的房屋租金为基数，按照每日万分之三的标准，从2010年6月26日至2011年4月30日，并每月分段计算。
从2011年3月9日双方的租赁合同解除之日至今，晏飞翔一直占有其租赁的商铺，给永合公司造成了相应的经济损失，其应当支付永合公司商铺占用费及逾期付款违约金。根据双方约定，计租期从2009年12月25日起，晏飞翔所租商铺的第二、三年年基本租金为每月每平方米100元（即每月租金为26932元），故晏飞翔应支付的商铺占用费为：按照每月26932元的标准，从2011年3月10日支付至晏飞翔将上述商铺腾退返还永合公司之日止。
根据《红牌楼商业广场物业租赁合同》第八条第五款的约定，如晏飞翔拖欠租金、物业服务费及水电气等任何一项费用超过10日以上的，永合公司有权解除合同，如永合公司因此行使合同解除权的，永合公司有权不返还晏飞翔租赁保证金。因此，对晏飞翔要求永合公司返还租赁保证金43090.40元的诉讼请求，原审法院不予支持。根据三方签订的《红牌楼广场内街物业经营租赁合同主体变更协议》约定，佳灵公司只将租赁保证金43090.40元以及质量保证金2000元交给了永合公司，未将合同保证金及水电周转金交付给永合公司。因此，对晏飞翔要求永合公司退还质量保证金2000元的诉讼请求，原审法院予以支持；对晏飞翔要求永合公司退还合同保证金以及水电周转金25545.60元的诉讼请求，原审法院不予支持。
对晏飞翔要求永合公司赔偿其投资损失（包括装修、设备购买、员工租房、工资、服装等损失）共计304578.75元的诉讼请求，原审法院认为，晏飞翔经营餐馆属于其投资行为，其应承担相应的经营风险，晏飞翔的加盟费、广告制作等费用即属于该类费用，其风险应由其自行承担。晏飞翔用于支付燃气改造费、员工租房、工资及服装等费用，也是其经营产生的必要费用，应自行承担。晏飞翔购买的设施设备、餐桌、餐椅等物品仍存放与商铺中，该部分设备物品仍属晏飞翔所有，并由其实际控制，不存在损失及赔偿问题。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：……（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿；……”的规定，本案中，由于晏飞翔违约，导致租赁合同的解除，故晏飞翔要求永合公司赔偿装修费的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。晏飞翔向物管公司交纳水电及物管等费用，是其使用租赁商铺应当支付的相应费用，其要求永合公司赔偿水电物管等费用58507.10元的依据不足，原审法院不予支持。综上，对晏飞翔要求永合公司赔偿其装修、设备购买、支付员工租房、工资、服装以及水电物管费损失的诉讼请求，原审法院不予支持。
对晏飞翔辩称永合公司增加诉讼请求已超过法定时间以及永合公司要求其支付诉讼期间的房屋租金及逾期违约金于法无据，且系法院未能判决造成其损失的意见，原审法院认为，首先，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百五十六条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，永合公司在法庭辩论结束前要求增加诉讼请求，符合法律规定，原审法院应予合并审理。其次，本案晏飞翔的诉讼请求之一就是解除与永合公司签订的租赁合同，而在晏飞翔起诉前，永合公司也要求解除双方签订的租赁合同，说明双方当事人对解除合同的事实无异议。在合同无法继续履行的情况下，双方应就租赁房屋的腾退返还问题进行协商，永合公司要求晏飞翔腾退返还房屋的要求遭到晏飞翔的拒绝。在审理过程中，原审法院也多次给双方当事人做工作，要求双方办理租赁房屋的腾退返还手续，但因晏飞翔认为其无违约行为而拒绝腾退房屋。因此，造成该部分损失是因为晏飞翔拒绝腾退返还房屋所致，其不应归责于他人，其损失也应由其自行承担。故原审法院对晏飞翔的上述抗辩意见，不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百九十二条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、确认晏飞翔与永合公司签订《红牌楼商业广场物业租赁合同》于2011年3月9日解除；二、永合公司于判决生效之日起10日退还晏飞翔商品和服务质量保证金2000元；三、晏飞翔于判决生效之日起十日内支付永合公司2010年7月至2011年3月9日的商铺租金223534.77元以及逾期付款违约金（以每月欠付的房屋租金为基数，按照每日万分之三的标准，从2010年6月26日至2011年4月30日止，并每月分段计算）；四、晏飞翔于判决生效之日起10日内支付永合公司商铺占用费（按照每月26932元的标准，从2010年11月16日支付至晏飞翔将上述商铺腾退返还永合公司之日止）；五、驳回晏飞翔的其他诉讼请求；六、驳回永合公司的其他反诉请求。如果双方未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7905元，由晏飞翔负担7868元，永合公司负担37元；反诉案件受理费4250元，由晏飞翔负担2833元，永合公司负担1417元。
宣判后，晏飞翔不服原判，向本院提起上诉。请求撤销原判第三、四、五项，改判永合公司返还其已交的租金43090元且未付租金不再支付、退还保证金27545.6元，赔偿其投资损失207183元、员工租房、工资、服装损失97395.75元、水电物管等费用58507.1元。其主要理由是：1、永合公司将未经消防检验合格、规划用途不包含餐饮项目且紧邻居住层的商铺出租给晏飞翔、商铺相应设施达不到经营餐饮业的标准和条件、永合公司擅自撬门入户将楼下烟道强行并入晏飞翔的烟道至其无法发挥正常功能的行为违反合同约定并造成损失构成违约，一审认定关于晏飞翔所举证据不足以证明其主张的认定错误，二审应改判永合公司违约并支持晏飞翔的诉讼请求；2、永合公司违约在先，晏飞翔行使先履行抗辩权符合法律规定不构成违约，不应支付租金并承担违约金；3、一审法院同意永合公司在举证期限届满后增加诉讼请求违反法律规定，其判决晏飞翔支付2011年11月16日至商铺腾退之日止的商铺占用费已超出永合公司原诉讼请求的范围；4、一审审理期限已超过法定的6个月审限，因审理期限延长而导致租金、违约金的增加不应由晏飞翔承担。
永合公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
晏莉莉陈述称，其并非合同相对人，与本案无关。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为，关于原审原告晏莉莉是否为涉案合同相对人的问题，因晏飞翔与永合公司、佳灵公司签订《主体变更协议》约定涉案租赁合同的主体变更为晏飞翔与永合公司，加之诉讼中晏莉莉也称其与诉争合同无关，故晏莉莉并非涉案合同相对人。一审判决认定晏莉莉不是合同相对人，并对其不予处理并无不妥。
关于永合公司是否违反合同约定，隐瞒实情，将依法不能经营餐饮和实际不具备经营餐饮配套条件的商铺交付晏飞翔，致使合同目的不能实现的问题。首先，晏飞翔关于依据《中华人民共和国消防法》第二十九条和《四川省消防条例》第三十四条的规定应认定涉案物业未通过有关部门的消防验收的主张。晏飞翔所援引的规定只涉及对负责公共消防设施维护管理单位所负有的保持公共消防设施完好以及建筑物各使用方统一管理消防设施的规定，不适用于对建设工程竣工的消防验收事项的法律评价，故一审依据消防部门所出具的“建设工程消防验收意见书”认定涉案物业已通过消防验收的事实并无不当，晏飞翔的此项主张不能成立，本院不予支持。其次，晏飞翔关于按照《成都市大气污染防治管理规定》第二十九条第一款（一项）的规定及规划要求，涉案商铺不得从事餐饮经营，永合公司交付该商铺致使合同目的不能实现的主张。其一、由于《成都市大气污染防治管理规定》第二十九条第一款（一项）是不得在商住楼内紧邻居住层开设可能产生油烟的餐饮服务业项目，即只涉及可能产生油烟而不包含不产生油烟的餐饮项目，鉴于经营何种餐饮项目并根据项目需要选择合适商铺均由晏飞翔自行决定，故在晏飞翔未能证明永合公司隐瞒商铺实际情况的情况下，永合公司按照晏飞翔的选择提供商铺，均不构成违约，加之该商铺也不被上述规定禁止从事所有的餐饮经营，不会导致合同目的无法实现。其二、从武侯区行政审批局在纠纷发生后出具的《关于四川永合实业诉红牌楼广场商户房屋租赁纠纷案的复函》可以看出，行政主管部门认为涉案物业在规划上并不禁止餐饮用途。同时由同一行政机关在纠纷发生前出具的《武侯区新、改、扩建项目环保设施竣工验收告知书》、《成都市武侯区建设项目环保设施竣工验收监测通知书》、《成都市武侯区建设项目环境保护申报表》、《建设项目环境影响登记表》等公文也表明，在涉案物业上开设餐饮项目符合规划布局，且由有权机关对该餐饮项目开展了环境影响评价工作。二者相互印证足以表明涉案商铺并未被依法禁止从事餐饮经营，行政主管部门在纠纷前开展环评工作并认为餐饮项目符合规划布局的行政行为也表明涉案《施工图审查意见表》中关于餐饮为0平方米、不能经营餐饮的表述与晏飞翔主张的合同目的不能实现不具有因果关系。因此晏飞翔关于涉案商铺依法不得开设餐饮项目致使合同目的不能实现的主张不能成立，本院不予支持。第三，在永合公司举证证明涉案物业已设置相应的烟道、排污、空调系统，且通过了建设工程竣工验收的情况，晏飞翔应当承担举证证明其难以满足餐饮经营需求的事实，在其未履行该举证责任的情况下，晏飞翔关于烟道、排污、空调系统不能满足餐饮经营需求的主张不能成立，本院不予支持。
关于永合公司是否擅自撬门入户，将楼下烟道强行并入晏飞翔的烟道，致使晏飞翔烟道无法发挥正常功能违反合同约定的主张，因与本案一、二审查明的事实不符而不能成立，本院不予支持。
综上，由于永合公司的行为不构成违约，故晏飞翔关于永合公司应承担相应违约责任以及其行使先履行抗辩权符合法律规定不构成违约，永合公司应返还租金、退还保证金、赔偿损失以及晏飞翔不应承担违约金、支付未付租金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审法院能否同意永合公司在举证期限届满后增加诉讼请求的问题。永合公司在一审法庭辩论结束之前增加诉讼请求，要求判令晏飞翔支付从2011年5月1日起至腾退房屋之日止的房屋租金。一审法院依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百五十六条的规定予以合并审理，不损害晏飞翔的诉讼权利且便于当事人诉讼，并无不妥。故晏飞翔关于一审同意永合公司增加诉讼请求违反法定程序，应予驳回的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于一审法定审限一再延长，一审法院及有关部门要求双方在判决前不得腾退房屋，涉案商铺诉讼期间的租金应否由晏飞翔承担的问题。首先，本案为涉外民事案件，不受《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条、第一百七十六条关于审理期限规定的限制。其次，民事诉讼的启动与持续并不妨碍诉讼当事人自行采取措施减少损失的扩大，况且诉讼的主管机关一审法院在审理过程中也建议晏飞翔及时腾退商铺。最后，从《中华人民共和国合同法》第一百一十九条关于当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大的规定来看，晏飞翔即使坚信永合公司违约，其作为腾退主体也应该实施腾退行为以减少自己或对方的损失。一审法院认为该部分损失因晏飞翔拒绝腾退房屋所致，应由其承担的认定于法有据。晏飞翔关于其不应承担该部分损失的上述理由不能成立，本院不予支持。
关于合同解除时间及商铺租金、商铺占用费计算期间的问题，因晏飞翔从2010年7月开始未缴纳租赁商铺的租金，永合公司按照合同第八条5项的约定有权解除合同，且晏飞翔认可收到永合公司于2010年11月15日以公证方式向其发出的解除合同通知，故本院认为依据《中华人民共和国合同法》第九十六条关于合同自通知到达对方时解除的规定，在无证据表明晏飞翔收到该通知的具体时间的情况下，考虑合理的邮件在途时间，宜认定涉案合同已于2010年11月17日解除。鉴于合同已于该日解除，故合同解除前的未付租金的计算时间为2010年7月至2010年11月17日，未付租金共计103422.72元，未付租金的逾期付款违约金也应以此为本金分段计算。同理，晏飞翔应承担的商铺占用费也应从2010年11月18日起计。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但一审认定合同解除的时间以及未付租金、商铺占用费的计算期间有误，应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持（2011）武侯民初字第1127号民事判决第二项、第五项、第六项，即“被告（反诉原告）四川省永合实业有限公司于本判决生效之日起10日退还原告（反诉被告）晏飞翔商品和服务质量保证金2000元”，“驳回原告（反诉被告）晏飞翔的其他诉讼请求”，“驳回被告（反诉原告）四川省永合实业有限公司的其他反诉请求”；
二、变更（2011）武侯民初字第1127号民事判决第一项“确认原告（反诉被告）晏飞翔与被告（反诉原告）四川省永合实业有限公司签订《红牌楼商业广场物业租赁合同》于2011年3月9日解除”为“确认原告（反诉被告）晏飞翔与被告（反诉原告）四川省永合实业有限公司签订的《红牌楼商业广场物业租赁合同》于2010年11月17日解除”；
三、变更（2011）武侯民初字第1127号民事判决第三项“晏飞翔于判决生效之日起十日内支付永合公司2010年7月至2011年3月9日的商铺租金223534.77元以及逾期付款违约金（以每月欠付的房屋租金为基数，按照每日万分之三的标准，从2010年6月26日至2011年4月30日止，并每月分段计算）”为“原告（反诉被告）晏飞翔于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）四川省永合实业有限公司2010年7月至2010年11月17日的商铺租金103422.72元以及逾期付款违约金（以每月欠付的房屋租金为基数，按照每日万分之三的标准，从2010年6月26日至2011年4月30日止，分段计算）；
四、变更（2011）武侯民初字第1127号民事判决第四项“晏飞翔于判决生效之日起10日内支付永合公司商铺占用费（按照每月26932元的标准，从2010年11月16日支付至晏飞翔将上述商铺腾退返还永合公司之日止）”为“原告（反诉被告）晏飞翔于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）四川省永合实业有限公司商铺占用费（从2010年11月18日至2010年12月24日，按照每月21546.4元的标准计算；从2010年12月25日至晏飞翔将上述商铺腾退返还四川省永合实业有限公司之日止，按照每月26932元的标准计算）”
一审案件受理费负担方式不变。二审案件受理费7905元，由晏飞翔负担7000元，四川省永合实业有限公司负担905元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟晞鲲
代理审判员 刘 蓓
代理审判员 陈瑞子
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 但 斌