贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黔26刑终201号
原公诉机关岑巩县人民检察院。
上诉人（原审被告人）侯治能，男，1966年1月3日出生，汉族，初中文化，岑巩县恒丰建筑有限责任公司施工员，系岑巩县第十五届人大代表，户籍地岑巩县，现住岑巩县。因涉嫌行贿罪，于2015年6月10日被黔东南州人民检察院指定居所监视居住，同年6月19日被刑事拘留，同年7月1日被执行逮捕。现羁押于岑巩县看守所。
辩护人田再建，贵州七律律师事务所律师。
岑巩县人民法院审理岑巩县人民检察院指控原审被告人侯治能犯行贿罪一案，于2016年6月2日作出（2015）岑刑初字第130号刑事判决。原审被告人侯治能不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人侯治能在2011年至2015年承建岑巩县建设工程项目过程中，为谋取不正当利益，先后多次向14名国家工作人员行贿，共计92万元人民币。
一、被告人侯治能在承建岑巩县沿途民房风貌、思州路风貌和舞水路风貌改造工程项目过程中，先后向原岑巩县住建局长张某1、副局长周某1和刘某行贿26万元。其中：
1、在承建岑巩县沿途民房风貌改造和思州路风貌改造工程项目过程中，被告人侯治能先后两次向原岑巩县住建局长张某1行贿24万元人民币，即：
（1）2012年春节前的一天晚上，被告人侯治能以拜年的名义到张某1家中行贿20万元人民币，随后张某1将该款退给了侯治能。
（2）2012年3、4月份的一天，被告人侯治能在岑巩县舞水路向张某1行贿4万元人民币，2015年春节后张某1将该款退给了侯治能。
2、在承建岑巩县沿途民房风貌改造工程过程中，被告人侯治能于2011年11月的一天，在岑巩县国土局停车场向原岑巩县住建局副局长周某1行贿1万元人民币。
3、在承建岑巩县思州路和舞水路风貌改造工程过程中，被告人侯治能于2013年2月份的一天上午，在岑巩县住建局副局长刘景林办公室向其行贿1万元人民币。
二、被告人侯治能于2013年底在承建岑巩县水尾镇风貌改造工程项目过程中，先后向原分管城市建设工作的副县长杨明、岑巩县水尾镇人民政府镇长邓某1和原岑巩县水尾镇党委书记周某2行贿34元人民币。其中：
1、被告人侯治能先后两次向原分管城市建设工作的副县长杨某1行贿30万元人民币，即：
（1）2014年春节前的一天晚上，被告人侯治能以拜年的名义到杨某1的住房内向其行贿10万元人民币，随后杨某1将该款退给了侯治能。
（2）2015年2月22日，被告人侯治能以拜年的名义到杨某1三穗县的家中向其行贿20万元人民币，后杨某1于同月25日让驾驶员黄明杰将该款退给了侯治能。
2、被告人于2015年春节前的一天晚上，以拜年的名义在岑巩县舞水路其住房楼下，向岑巩县水尾镇人民政府镇长邓某1行贿2万元人民币和2瓶茅台酒。
3、被告人侯治能于2015年春节前的一天晚上，以拜年的名义在岑巩县舞水路其住房楼下，向岑巩县水尾镇党委书记周某2行贿2万元人民币和2瓶茅台酒。
三、被告人侯治能在承建岑巩县住建局工程项目过程中，先后向岑巩县住建设局长张某2、副局长何某行贿13万元人民币。其中：
1、被告人侯治能先后两次向岑巩县住建局长张某2行贿12万元，即：
（1）2013年春节前的一天，被告人侯治能在岑巩县国土局停车场向张某2行贿2万元人民币和2瓶茅台酒，后张某2将该款退给了侯治能。
（2）2014年年初的一天，被告人侯治能在张某2家住房楼下向张某2行贿10万元人民币，后张某2将该款退给了侯治能。
2、2014年春节前的一天晚上，被告人侯治能以拜年的名义在岑巩县文广局附近向岑巩县住建局副局长何某行贿1万元人民币。
四、被告人侯治能在承建岑巩县凯本镇移民街风貌改造工程过程中，于2013年底在岑巩县人民政府广场旁，向岑巩县凯本镇党委书记邓某2行贿3万元人民币。
五、被告人侯治能在承建岑巩县新兴大道绿化花坛改造工程项目过程中，于2014年春节前的一天晚上，以拜年的名义在岑巩县思州路向原岑巩县市政办主任丁某行贿1万元人民币。
六、被告人侯治能在承建岑巩县教育系统工程过程中，先后两次向岑巩县教局局长杨某2、副局长王某行贿10万元人民币，其中：
1、被告人侯治能先后两次向岑巩县教育局长杨某2行贿，共计7万元人民币，即：
（1）2014年春节前的一天晚上，被告人侯治能以拜年的名义在岑巩县武装部对面向杨某2行贿3万元人民币和2瓶茅台酒，后杨某2将该款退给了侯治能。
（2）2015年春节前的一天晚上，被告人侯治能以拜年的名义在杨某2家住房楼下，向杨某2行贿4万元人民币，后杨某2将该款退给了侯治能。
2、被告人侯治能先后两次向岑巩县教育局分管财务工作的副局长王某行贿3万元人民币，其中：
（1）2014年春节前的一天晚上，被告人侯治能以拜年的名义在其住房楼下，向王某行贿1万元人民币和2瓶茅台酒。
（2）2015年春节前的一天晚上，被告人侯治能以拜年的名义在王某住房楼下，向王某行贿2万元人民币和2瓶茅台酒。
七、被告人侯治能在承建岑巩县中学附属工程项目过程中，于2015年春节前的一天晚上在该校校长谭某住房内，以拜年的名义向谭某行贿3万元人民币。
八、被告人侯治能在承建岑巩县第二中学工程项目过程中，于2015年春节前的一天在该校校长吴某住房楼下，向吴某行贿2万元人民币和2瓶茅台酒。
案发后，被告人侯治能退缴赃款69万元。
原判依据上述事实及相关证据认为，被告人侯治能在2011年至2015年承建岑巩县建设工程项目过程中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额达92万元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人侯治能犯行贿罪的事实清楚、证据确实充分、指控罪名成立，应当追究其刑事责任。本案中，被告人先后给予14名国家工作人员以财物，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款“犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定是‘情节严重’…（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元的，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的”和第七条第二款第一项“向三人以上行贿的”之规定，被告人的行为属于情节严重。本案中，被告人侯治能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，具有悔罪表现，可依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第四十五条、第五十二条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第八条第一款、第十九条第二款之规定，判决如下：一、被告人侯治能犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40万元；二、退缴的赃款69万元依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人侯治能不服，提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其上诉理由为：一、一审认定事实错误，上诉人向14名国家工作人员行贿92万元，但其中有57万元是经收受人及时退还的，是犯罪未遂，也是上诉人的合法财产，不应当没收，上诉人实际行贿犯罪金额应是35万元；二、上诉人向有关人员行贿，不全是为了谋取不正当利益；且侦查机关仅掌握上诉人向杨某1和周某1的行贿线索，其余大部分是上诉人主动交代的，且为侦破杨某1等重大案件起到重要作用，应认定为有立功情节，量刑时依法应从轻、减轻处罚；三、因一审判决认定上诉人行贿金额错误，导致量刑过重，且行贿行为发生在刑修九之前，按照从旧兼从轻的原则，不应对上诉人判处罚金刑。
辩护人除了同意上述理由以外，还提出了以下辩护意见：一、上诉人侯治能在立案前主动交代了向杨某1行贿30万元、向张某1行贿24万元、向张宏才行贿12万元的事实，有自首情节及立功表现；二、上诉人交代了其向杨某1行贿30万元的事实，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，属“对侦破重大案件起关键作用”的情形，应给予减轻处罚。
经审理查明：原判认定上诉人侯治能在2011年至2015年承建岑巩县建设工程项目过程中，为谋取不正当利益，先后多次向14名国家工作人员行贿，共计92万元人民币的事实清楚，据以认定的证据，原判已经分项列述，并经庭审举证、质证、查证属实，本院予以确认。二审期间，上诉人侯治能及其辩护人均未向本院提交新的证据，但辩护人向本院提出调查取证的申请，请求调取检察机关在办理被告人杨某1受贿案时，侯治能作为证人到检察机关接受调查的具体时间等。经查，上诉人侯治能第一次向检察机关陈述其行贿杨某130万元犯罪事实的时间是2016年6月9日。
关于上诉人侯治能及其辩护人提出一审认定事实错误，上诉人向14名国家工作人员行贿92万元，但其中有57万元是经收受人及时退还的，是犯罪未遂，也是上诉人的合法财产，不应当没收，上诉人实际行贿犯罪金额应是35万元的上诉理由及辩护意见。经查，行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。本案中，上诉人侯治能为了得到杨某1等相关人员的关照，并利用国家工作人员的职权，从中违规谋取更多工程项目承建，以及希望在工程施工、结算中获得更多方便条件，进而向相关人员行贿，其主观犯意明显，行贿目的明确，且已经将财物送达给当事人，行贿行为实施终了，已然既遂。至于收受钱物的当事人事后退还或者上交，不论居于何种缘由，均不影响该行贿行为性质之认定。另外，对于行贿后退还的钱物是不是侯治能的合法财产，一审判处没收是否合法的问题。本院认为，贿赂犯罪本质上是权钱交易，侵害了国家公权力的不可收买性和国家工作人员职务的廉洁性，上诉人用于行贿的钱物，系供犯罪所用的财物，依法亦应当予以没收。故上诉人及其辩护人提出上述意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人侯治能是否存在自首情节及立功表现的问题。经查，成立自首，须同时满足主动投案和如实供述其主要犯罪事实两个条件。本案中，侦查机关在办案过程中发现侯治能向他人行贿的问题线索后，才传唤其到案接受调查，到案后，侯治能陆续供述了其向杨某1等人行贿的犯罪事实，由此可见，侯治能系被动归案，因此，其行为不成立自首。但是，上诉人侯治能确实属于在被追诉前主动交代了其向杨某1行贿30万元的事实之情形，尽管如此，但考虑到上诉人在立案后才陆续交代了其他大部分行贿事实，且行贿人员众多，社会危害性较大，本院决定不给予减轻处罚。至于立功，侯治能交代的贿赂犯罪事实，与其行贿行为具有不可割裂的关系，应属坦白的范畴，并非属于行贿人揭发受贿人与其行贿无关的其他犯罪之情形，因此，上诉人的行为不属于有立功表现。故上诉人及其辩护人提出侯治能有自首、立功的意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出侯治能交代了其向杨某1行贿的犯罪事实，对侦破杨某1重大案件起关键作用的上诉理由及辩护意见。经查，本案是办案机关掌握其向杨某1行贿的线索后，便传唤其到案接受调查的，故其不属于向办案机关提供重大案件的线索；另外，侯治能的供述对杨某1受贿案的证据收集有一定的作用，但并未有重要作用，其供述对侦破杨某1案亦并未起到关键作用。因此，上诉人及其辩护人上述意见，不属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“对侦破重大案件起关键作用”之情形，故本院不予采纳。
对于是否适用罚金刑的问题。经查，从前述查明的事实表明，上诉人侯治能行贿数额为九十二万元，且向三人以上行贿，其行贿对象多达十四人，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2012）22号）第四条的规定，其行为应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”之情形，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。但在一审审理过程中，因刑法修正案（九）的颁布，特别是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的施行，对贪污贿赂犯罪案件包括行贿犯罪案件的定罪量刑标准作了重大调整。根据刑法修正案（九）及新的司法解释，上诉人侯治能的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”之情形，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。一审法院正是根据从旧兼从轻的原则，适用新法，判处侯治能有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元，量刑并无不当。上诉人及其辩护人提出不应判处罚金刑的理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人侯治能为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物九十二万元，应依法追究其刑事责任，且侯治能向三人以上行贿，情节严重，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审判决认定上诉人侯治能犯行贿罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗安武
审 判 员 邓红霞
代理审判员 吴 萍
二〇一六年九月十八日
书 记 员 肖 遥