辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）辽04刑终185号
原公诉机关抚顺市顺城区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨被害人）何某某，男，汉族，1954年12月8日出生，小学文化，原系抚顺市顺城区市容环境卫生管理处新华环卫所临时工，住所地抚顺市顺城区。
诉讼代理人周维，辽宁集锦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，汉族，1957年6月20日出生，初中文化，无职业，住所地抚顺市顺城区。因本案于2017年1月23日被取保候审，2018年5月22日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第二看守所。
辩护人朱立新，辽宁正太律师事务所律师。
抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控原审被告人陈某某犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人何某某提起附带民事诉讼一案，于2018年4月25日作出（2018）辽0411刑初12号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人陈某某、原审附带民事诉讼原告人暨被害人何某某均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）陈某某，询问原审附带民事诉讼原告人暨被害人何某某、听取上诉人（原审被告人）陈某某的辩护人和上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨被害人）何某某的诉讼代理人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人陈某某于2016年10月31日19时许，在抚顺市顺城区永安小区“连食食杂店”店内，因其妻子马某与来食杂店购买记号笔的何某某发生矛盾，遂将被害人何某某推出食杂店。二人发生厮打，被告人陈某某将被害人何某某左侧股骨及面部打伤。经法医鉴定：何某某左股骨损伤程度为轻伤二级，面部损伤程度为轻微伤。经鉴定：何某某左股骨粗隆间骨折符合间接外力作用所致。
被告人陈某某于2016年11月6日经公安机关抓获归案。
另查明，被害人何某某案发后到抚顺市中心医院住院治疗43天。其产生的合理经济损失有医疗费39253.97元，住院伙食补助费3440元，护理费4300元，鉴定费900元，交通费82元，误工费1892元，以上共计人民币49867.97元。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据原审被告人陈某某的具体犯罪事实、性质、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，作出如下判决：一、被告人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人陈某某于判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人何某某各项经济损失共计人民币49867.97元。三、驳回附带民事诉讼原告人何某某的其他诉讼请求。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨被害人）何某某及其诉讼代理人提出的上诉理由是：1、何某某因本案实际支出了鉴定费人民币1000元，但原判未予支持；2、何某某因本案产生误工费的诉讼请求为人民币15940元，均实际产生，但原判仅认定了人民币1892元；3、何某某在本案中的伤情后果应为重伤，原判认定何某某为轻伤的事实有误。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人（原审被告人）陈某某及其辩护人提出的上诉理由是：1、上诉人（原审被告人）陈某某具有自首情节；2、被害人何某某系摔倒导致受伤，对本案应承担过错责任；3、陈某某有病不宜服刑，故原审法院对其处以有期徒刑不当；4、原判民事判决部分认定的误工费、营养费由陈某某承担没有法律依据。综上，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）陈某某实施故意伤害犯罪的事实清楚，并有下列证据予以证实：1、报警情况登记表、受案登记表、立案决定书、案件来源、抓获经过等书证；2、被害人何某某的陈述；3、证人富某某、赵某某等人的证言；4、辩认笔录、指认笔录；5、现场方位图；6、被告人陈某某的户籍证明、前科查询表、现实表现证明；7、法医鉴定意见及住院病志、影像报告单；8、医疗费收据、用药明细、鉴定费收据、误工证明；9、被告人陈某某的供述与辩解。
上述证据，均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。在本院审理过程中，上诉人陈某某、何某某均未提供新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某某故意伤害他人身体，造成轻伤后果，其行为已构成故意伤害罪，应当依法惩处，且应赔偿刑事附带民事原告人暨被害人何某某因被其伤害而产生的合理经济损失。
关于上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨被害人）何某某及其诉讼代理人所提何某某因本案造成人身伤害实际支出了鉴定费人民币1000元，但原判未予支持的上诉理由和代理意见，经查，附带民事诉讼参照民事诉讼法关于“谁主张，谁举证”的法律原则，上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨被害人）何某某未能就其实际支出鉴定费用一节事实，提供任何证据予以证明，故对该上诉理由和代理意见，本院不予采信。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨被害人）何某某及其诉讼代理人所提何某某因本案造成的人身伤害产生误工费，该部分诉讼请求为人民币15940元，均实际产生，但原判仅认定了人民币1892元的上诉理由和代理意见，以及关于上诉人（原审被告人）陈某某及其辩护人所提原判认定的误工费、营养费由陈某某承担没有法律依据的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨被害人）何某某向原审法院提供了一份抚顺市顺城区市容环境卫生管理处的书面证明，用以主张其系该单位临时工，从事道路清扫工作，月工资人民币1320元。而原审法院根据何某某因本案于2016年10月31日至同年12月13日期间共住院43天，按(月工资人民币1320元÷30天/月)×住院44天=误工费人民币1892元。因何某某未就出院后是否因本案继续产生误工费提供任何证据予以证明，故原审法院对误工费的认定并无不当。同时，原判对于附带民事诉讼原告人何某某主张的营养费，因未提供相应证据并未支持。故对双方此节上诉理由和代理意见、辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨被害人）何某某及其诉讼代理人所提何某某在本案中的伤情后果应为重伤的上诉理由和代理意见，经查，卷宗载有抚顺公正司法鉴定所[2017]伤鉴字第13号《法医人体损伤程度司法鉴定意见书》，鉴定意见为“何某某左股骨损伤评定为轻伤二级、面部损伤评定为轻微伤”。故该上诉理由和代理意见无事实依据，本院不予采信。
关于上诉人（原审被告人）陈某某及其辩护人所提陈某某系自首的上诉理由和辩护意见，经查，卷宗载有抚顺市公安局顺城公安分局抚顺城派出所出具的抓获经过和未使用传唤证情况说明等书证，表明上诉人（原审被告人）陈某某于2016年11月6日在抚顺城四校西侧小卖店被抚顺城派出所民警抓获到案。故该上诉理由和辩护意见无事实依据，本院不予采信。
关于上诉人（原审被告人）陈某某及其辩护人所提被害人何某某系摔倒导致受伤，对本案应承担过错责任的上诉理由和辩护意见，经查，卷宗载有中国医科大学法医司法鉴定中心[2017]法医司法鉴定意见书，鉴定意见为“何某某左股骨粗隆间骨折符合间接外力作用所致。”但应指出，何某某是因为与陈某某发生争执才摔倒，进而造成腿部受伤。因此，陈某某的伤害行为与何某某的伤情后果之间，构成刑法意义的直接因果关系。故该上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）陈某某及其辩护人所提陈某某有病不宜服刑，故原审法院对其处以有期徒刑不当的上诉理由和辩护意见，经查，被告人是否患有一般生理性疾病，不属于法律规定的量刑情节，故该上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。
原审判决认定的事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩耀臣
审判员 曹阳& # xB;
审判员 车 亮
二〇一八年七月二十六日
书记员 王 凤