广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕中法民二终字第190号
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司汕头分行。
负责人林绍生，该行行长。
委托代理人林佩芝，系该行职员。
被上诉人（原审原告）沈佳佳。
委托代理人郑梦娜，广东嘉格律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司汕头分行（下称工行汕头分行）因与被上诉人沈佳佳借记卡纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法民三初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：沈佳佳在工行汕头分行处开办卡号为6222082003001294296的银行卡。
20l5年4月29日，该卡发生POS交易38000元和26000元。
2015年4月29日16时16分，沈佳佳到汕头市公安局金平区分局金龙派出所报案，称上述两笔交易并非本人操作，系资金被窃取。
同日，汕头市公安局金平分局出具立案告知书，认为沈佳佳信用卡被诈骗一案有犯罪事实发生，决定立案。
原审法院认为：沈佳佳在工行汕头分行处存入资金，工行汕头分行为沈佳佳开立存、取款所用的借记卡银行卡，双方形成借记卡合同关系。沈佳佳、工行汕头分行应按照合同约定享有权利，履行义务。
本案焦点是20l5年4月29日的POS交易行为是否可以认定为工行汕头分行已对沈佳佳履行了支付义务。工行汕头分行作为商业银行，应保障取款人只有凭真实银行卡及正确密码才能通过ATM机取款，负有保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯的义务。在银行卡取款业务中，该义务体现为两点：一是确保支付手段的安全，二是确保支付对象的适格。
在支付手段方面，真实有效的灵通卡是支付发生的必备介质。由于任何诚实的银行卡用户都无法预见到银行卡将于何时被盗刷，因此要求银行卡用户承担直接证明真实的银行卡在盗刷交易时属于自身掌控状态的举证责任，是强人所难的。沈佳佳通过报案并提交公安机关出具的写明“认为有犯罪事实发生”的立案告知书作为证据，应认定其已完成了举证责任。由于目前查获的银行卡类案件的犯罪事实显示伪造银行卡这一现象并非不存在，而且银行在银行卡交易中能够比客户掌握更多的交易信息，因此要求工行汕头分行承担证明其在本案中具备识别假卡的能力的举证责任，并不属于强加于工行汕头分行的举证责任，反而是合情合理的，但本案工行汕头分行没有就此提交证据证明。如果经公安机关查明沈佳佳存在骗取工行汕头分行资金的刑事犯罪，那么不仅沈佳佳将被追究刑事责任，工行汕头分行也可以向沈佳佳主张权利，但在本民事诉讼的取款所用卡是否伪造这一事实真伪不明的情形下，通过衡量举证责任，可以认定法律事实为存在假卡交易，而工行汕头分行未能将该假卡排除在交易介质以外。
在支付对象方面，凭借真实银行卡输入通过合法途径掌握密码的使用者，是适格的支付对象。工行汕头分行应先明确取款人身份适格，再履行支付义务。工行汕头分行对取款人身份的判断依据，主要是银行卡密码。在密码的使用上，工行汕头分行提出沈佳佳没有保管好密码的主张，但没有提交证据证明沈佳佳在密码的使用和保管方面有过错，也没有提交证据证明从沈佳佳处获得密码是他人得知密码的唯一途径，因此不能排除沈佳佳已恰当履行密码保管义务但密码仍被窃取的可能性，本案无证据证明双方在密码管理方面出现过错，对于此双方均无过错的行为，属于风险。在出现密码风险时，银行应当通过对银行卡的真伪判断，将非法交易阻隔。在本案无相反证据的情况下，可以认定工行汕头分行接受了非沈佳佳真实开办的银行卡进行交易，未尽谨慎审查义务，应当对该过错行为承担责任。同时，工行汕头分行作为银行卡的发行方、银行卡业务的主动推广方，在未能完成上述举证的情况下，承担银行卡密码风险造成的损失，也是一种合理的商业风险承担。
另外，对工行汕头分行提出的本案有犯罪事实发生，申请中止审理的问题：如本案确实有犯罪事实发生，则存在两种可能：一是沈佳佳所持卡遭伪造、密码被窃取。说明工行汕头分行未能将假卡识别，应承担过错责任；二是沈佳佳企图骗取工行汕头分行资金。则工行汕头分行可以另行向公安机关报案，主张权利。不论何种可能，因本案系借记卡纠纷，与犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪不是同一法律关系，且对犯罪嫌疑人如何追究刑事责任并不影响本案的民事审理，因此工行汕头分行辩称本案应中止审理的理由不成立，不予采纳。
综上，工行汕头分行没有提交证据证明其通过安全的支付手段向适格的对象履行了支付义务，属于错误支付的违约行为，应承担相应责任。持卡人未能举证证明其密码泄露于银行存在因果关系的，属持卡人未能尽到妥善保护密码的义务，对其自身损失有过错，应承担相应10%的损失责任，其余损失由工行汕头分行承担，沈佳佳超出部分诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：
中国工商银行股份有限公司汕头分行于判决发生法律效力之日起十日内支付沈佳佳57600元及该款自2015年4月29日起至判决确定的还款之日止按中国人民银行规定的同期同类存款利率计付的利息。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1400元，由沈佳佳承担140元，中国工商银行股份有限公司汕头分行承担1260元。
工行汕头分行不服原审判决，提起上诉称：一、原审在大量案件事实未查明且未作出认定的情况下就作出判决，缺乏事实依据。经核查，涉案两笔交易是经拉卡拉支付有限公司（下称拉卡拉公司）的自助多媒体终端，从案发借记卡转帐至广发行信用卡还款（转入卡号6258081210353914）。我行已将收款帐号有关情况告知沈佳佳，公安机关也曾向我行发来《调取证据通知书》，向我行调取本案涉案交易的转款去向情况，我行已将有关情况答复公安机关。沈佳佳起诉据称涉案交易非其本人或授意他人所为，即应当查清涉案款项的去向后才可作出判断，且涉案款项的具体去向线索明确，本案应候待公安机关对涉案款项去向等情况侦查完毕后方能查明案件基本事实。其次，涉案两笔交易是经拉卡拉公司的自助多媒体终端进行操作的。涉案交易实际上是转帐，但拉卡拉公司利用了POS接口，通过银联完成交易。按照消费规则，消费业务的POS机安装商户应该对交易介质进行核对，发卡行对于POS交易，只要银联发过来的报文卡号、密码正确，就必须兑付，发卡行是不负责校验卡片的。但是拉卡拉一般是装在超市，没人值守，没有履行对银行卡的校验责任。因此，本案的案情事实涉及第三方支付机构拉卡拉公司刷卡交易操作是否合法，本案的处理结果与该主体有法律上的利害关系，为有利于查清案情，应追加该主体为本案的第三人参加诉讼。原审判决在本案基本事实未查明的情况下就作出判决，缺乏事实依据。二、沈佳佳应承担交易密码保管不善的法律责任。沈佳佳作为持卡人，负有妥善保管好存款密码的责任。涉案交易也是支取密码的正确运用才得以成功交易的。沈佳佳称其收到交易短信通知后拨打银行客服电话进行查询，“输入密码时发现其银行卡密码已被修改”，说明沈佳佳已将银行卡密码泄露。庭审时，沈佳佳又称密码并未被修改。沈佳佳对密码保管情况的描述出尔反尔，证明其平时就疏于对银行卡密码的保管。沈佳佳平时对涉案银行卡的使用正常也较为频繁，但其未能举证证明其密码泄露与我行存在因果关系，因为无论是沈佳佳授意他人修改密码或假设是犯罪分子修改密码，都离不开沈佳佳设定的原银行密码的正确运用，本案依法应当判断沈佳佳承担密码保管不善的责任。原审判决就沈佳佳密码保管不善的责任承担仅判令其承担10%的损失责任，明显显失公平，应改判加大其密码保管不善的责任承担。上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回沈佳佳的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用全部由沈佳佳承担。
沈佳佳口头辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。1、本案中沈佳佳已经在盗刷行为发生的第一时间依据工行汕头分行的银行客服指示对讼争借记卡进行挂失，并在第一时间前往汕头市公安局金平分局金龙派出所报案，且公安机关也出具了“认为有犯罪事实发生”的立案告知书，证明涉案两笔交易系在异地被盗刷。2、工行汕头分行声称“涉案两笔交易是经拉卡拉公司的自助多媒体终端进行操作，涉案交易为转账”，但是通过沈佳佳提交的证据五可以看出，涉案交易为消费，而非转账，且涉案两笔交易不是从工行汕头分行所述终端操作的，而是通过POS机交易完成。由此可看出工行汕头分行所述并非事实，也无提交证据予以证明。二、沈佳佳已经尽到妥善保管密码的责任。1、工行汕头分行声称“沈佳佳对密码保管情况的描述出尔反尔，证明其平时就疏于对银行卡密码的保管”绝非事实。事实是因为在盗刷行为事发当天沈佳佳在收到扣款短信之后十分紧张，在拨打95588进行查询是输入密码有误，因此以为银行卡密码被修改。到了隔天去银行柜台查询时，银行的工作人员告知密码并未被修改。况且众所周知银行的密码就储存在银行的计算机系统里，密码有无被修改应由工行汕头分行提交证据予以证明，但是工行汕头分行自始至终从未提交证据证明沈佳佳在密码的使用和保管方面有过错。根据省法院《关于审理伪卡交易民事案件若干问题的指引》第十六条第三小点：发卡行提交的证据不足以证明持卡人对密码泄露存在过错，持卡人要求发卡行对卡内资金损失承担全部责任的，人民法院可以支持。2、本案中导致存款信息和银行密码被泄露，是工行汕头分行（即银行）对于来自外部的不法侵害不能及时发现并制止危害继续发生，导致沈佳佳利益受到巨大的损害。工行汕头分行作为该借记卡的发行机构，应当保证卡内资金安全、应当对银行卡的真伪承担实质审查的义务。事实上，商业银行对于自己的服务设施设备的性能和经营场所的安全情况要比储户（即沈佳佳）更为了解，也更能预见可能发生的危险和损害，也应当采取必要的措施防止危险的发生、防止储户的信息被泄露。犯罪分子利用伪卡实施犯罪过程有三个步骤：犯罪分子偷到用户的账号和密码；利用“造卡程序”造假卡；用假卡从银行取走钱。用“克隆”卡提走现金，此三步缺一不可。在这第2、3步中，技术缺陷在于造卡程序问题和银行卡识别问题，各个银行写卡的“编码规则”只有银行内部掌握。银行拥有强大资金和技术优势，未能识别假卡，未尽到确保资金安全，应承担全部责任。本案中沈佳佳在各个商家的消费均是正常消费，并每次使用该借记卡的过程中（刷卡及银行ATM机取款）均采取相应的防范措施，已尽安全防护义务。三、根据合同法和民法通则等规定，工行汕头分行应当履行付款义务。依据合同的相对性原则，工行汕头分行不得借口第三方的行为减免自己的付款义务。从沈佳佳到工行汕头分行处办理该借记卡之日起，双方之间就形成了储蓄存款合同关系，《商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。根据储蓄存款合同的性质和相关规定，储户有自由取款的权利，储蓄机构应当按照合同约定在储户取款时支付相应的存款，否则即为储蓄机构违约。工行汕头分行作为储蓄机构，应当向储户支付存款的义务并不因第三方的行为而免除。根据《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或按照约定解决。”银行方在赔偿了储户损失之后，可通过另行起诉的方式进行求偿。况且，工行汕头分行声称该借记卡时通过拉卡拉被盗刷的，但却自始至终无法提供证据予以证明。相反的，在沈佳佳于2015年4月29日和2015年5月27日从工行汕头分行处打印的两份对账单均显示两笔消费的交易方式为POS机，摘要内容为消费，与工行汕头分行所述内容严重不符。第二，由于货币属于种类物而非特定物，储户依据合同将钱存入银行，其所有权就转移给银行，由银行占有、支配和使用，银行给付利息，当储户要求银行支付存款时，银行应无条件支付存款。当银行卡里的钱被盗刷时，实际上侵犯的是银行的财产权。储户将钱存入银行被盗刷，相对于储户来说，第一责任人应当是银行，银行应当先履行对储户的付款义务后，再由储户配合银行及公安机关破案，而非将责任一味推给储户承担。根据合同的相对性可知，银行方应当先向储户承担违约责任。银行方在赔偿了储户损失之后，可在破案后向犯罪嫌疑人求偿。综上所述，工行汕头分行上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。
本院审理查明，原审判决查明事实与本案证据相一致，本院予以确认。
本院认为，本案属借记卡纠纷案件，沈佳佳在工行汕头分行申领开通借记卡，双方储蓄存款合同关系成立，合法有效，应受法律保护。在该合同关系中，沈佳佳负有妥善保管银行卡和保护密码的义务；工行汕头分行负有保障沈佳佳账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务。从本案查明的事实来看，沈佳佳的借记卡于2015年4月29日在异地发生交易64000元，因发生交易时沈佳佳仍持有该卡，且涉案银行卡账户短时间内在异地交易，依据经验法则及民事证据高度盖然性占优的采信规则可以推定涉案消费的借记卡并非是工行汕头分行所发并由沈佳佳所持有的借记卡，本案存在伪卡交易。沈佳佳在发现其借记卡被盗刷后向银行客服电话9****进行查询，并立即根据银行客服指示挂失该账户，同日到公安机关报案，现公安机关已决定立案，沈佳佳已尽应尽的警觉和注意义务。而工行汕头分行提出有可能是沈佳佳授权他人进行了涉案交易或是第三人未经沈佳佳同意，擅自使用其借记卡进行了交易，但无法提供任何证据予以证实，工行汕头分行作为发卡银行，接受了非法复制的借记卡操作交易，对此工行汕头分行未能尽到保障沈佳佳账户资金安全和谨慎审查借记卡的义务，应对其过错行为承担违约责任。发卡银行对储户的密码保护设有相当严格的程序，借记卡的密码具有唯一性、私有性，并由持卡人直接管理，一般只有持卡人本人掌握。在本案中，沈佳佳的银行卡使用较为频繁，且沈佳佳未能举证证明其密码泄露与工行汕头分行存在因果关系，沈佳佳未能尽到妥善保护密码的义务，对其自身损失亦有过错，应承担相应的责任。鉴于银行作为专业的金融机构，对储户的资金安全具有高度的注意和保障义务，故应认定工行汕头分行对沈佳佳在本案中的损失承担90%的赔偿责任。沈佳佳在本案中的存款损失共64000元，因此工行汕头分行应向沈佳佳赔偿损失57600元。
因本案系借记卡纠纷，与犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪不是同一法律关系，且对犯罪嫌疑人如何追究刑事责任并不影响本案的民事审理，因此工行汕头分行提出本案应中止审理的理由不成立，本院不予采纳。至于工行汕头分行认为应追加拉卡拉公司为本案第三人参加诉讼问题，因拉卡拉公司是否存在合法交易操作属侵权问题，与本案为不同法律关系，且本案事实清楚，故工行汕头分行该上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持原判，驳回上诉。
二审案件受理费1400元，由中国工商银行股份有限公司汕头分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄小洋
审判员 黄孝钿
审判员 林 喆
二〇一五年十二月十六日
书记员 方佳阳