湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2023号
上诉人（原审被告）：吴金华。
委托代理人：罗仲欣，武汉市蔡甸区城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：万顶安。
委托代理人：肖修华，湖北省武汉市蔡甸区蔡甸街法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：张从保。
被上诉人（原审被告）：湖北国安建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街汉南大道401号五单元7-2号。
法定代表人：李佑，董事长。
上诉人吴金华与被上诉人万顶安、张从保及湖北国安建筑工程有限公司（以下简称国安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2015）鄂蔡甸奓民初字第00195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年4月26日公开开庭审理了本案，上诉人吴金华及委托代理人罗仲欣，被上诉人万顶安及委托代理人肖修华到庭参加诉讼，被上诉人张从保及国安公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年12月，国安公司承接了位于蔡甸区大集街千年美丽青湖居36号独体别墅楼的建筑工程后，于2014年2月与张从保口头协议，将该楼的木工工程以包工不包料的方式，按50元／㎡的价格分包给张从保个人进行施工。2014年3月，张从保又与吴金华口头协议，将该楼的木工项目又以包工不包料的方式，按45元／㎡的价格转包给吴金华施工。吴金华承接后，雇请万顶安及其他人员于同月进行施工，并按出勤天数支付劳动报酬。期间，吴金华于2014年4月3日和5月30日从张从保处预领劳务费2万元和5，000元，计2.5万元，由吴金华经手将此款支付给万顶安及其他人员。同年5月31日下午14时左右，万顶安和其他工友在该楼西边外墙进行模板加固时，因搭建的脚手架倾斜，万顶安从3米的高空坠落地面受伤。万顶安受伤后被送往武汉市蔡甸区人民医院救治并入院治疗20天，用去医疗费40，759.69元（包含复查费用）。经医院诊断其伤情为：1、右第一掌骨骨折；2、左跟骨骨折；3、左胫骨平台骨折；4、左股骨内髁骨折；5、头皮挫伤。2014年6月20日出院医嘱为：1、注意饮食及休息，禁止负重；2、遵医嘱适度功能锻炼；3、3天换药1次，术后14天来我院拆线；4、半月复检，定期复查；5、不适随诊。2014年9月11日，经武汉平安法医司法鉴定所鉴定，万顶安的损伤评定为九级残疾；建议给予后续医疗费2.4万元；伤后休息180日，护理80日。
原审法院还查明，国安公司是一家经工商登记具有建筑资质的企业，张从保、吴金华均无相应建筑资质。万顶安系农村居民，在其住院治疗期间，张从保赔付2.2万元。万顶安在住院期间用去医疗费39，237.69元，其中经农村合作医疗部门批准已报销医疗费11，651.31元。
原审法院认为，吴金华雇请万顶安为其提供劳务，并支付相应报酬，相互之间形成雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇佣在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任……”的规定，因此，万顶安在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应由雇主即吴金华承担主要赔偿责任，其责任比例以55%为宜。国安公司将其承接建筑工程中的木工工程分包给张从保，而张从保又将该工程转包给吴金华施工，在分、转包工程中，国安公司对张从保，张从保对吴金华是否具备相应建筑资质及安全生产条件审查不严，在施工中均未尽到安全保障义务，均存在过错。因此，国安公司和张从保应各自承担相应责任，其责任比例分别划定为20%和15%为宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，万顶安属完全民事行为能力人，明知高空作业的危险性，但其在劳务过程中忽视安全，缺乏自我保护意识，造成自身伤害，应自行承担10%的民事责任。万顶安之诉求中，要求赔偿营养费500元的金额过高，应参照住院伙食补助费的标准计算，其费用为15元／天×20天=300元；护理费计算得出的数额有误，应予以更正为72元／天×80天=5，760元；误工费应按相近行业人均年平均收入的标准计算至定残前一日，其误工损失为41，754元／年÷12个月÷30天×103天=11，945.94元，万顶安提出伤残赔偿金应按城镇居民标准予以赔付的请求，未提供充足的证据证实，该费用应按农村居民标准计算即10，849元／年×20年×20%=43，396元；万顶安因身体损害构成九级伤残，其请求精神损害抚慰金的赔偿，符合法律规定，但要求赔偿金额过高，应酌定为2，000元；国安公司提出该工程已分包给了张从保施工，对其转包行为该公司不知情，不应承担责任的抗辩意见，与法相悖，依法不予采纳；张从保认为万顶安非本人所雇请，也不支付其报酬，不应承担责任的辩解，其理由不充分，且与法不符，依法不予支持；吴金华认为本人与万顶安并非雇主与雇员关系，只是代为所有务工人员与张从保洽谈业务，从其处领取劳务费，实行的是同工同酬，平均分配的方案，从中未获取利润，本案与己无关，不应承担责任。对此，原审法院结合本案实际情况和相关证据综合分析，原审法院认为吴金华的辩解与事实不符，也未提供证据予以支持，其理由不充分，依法不予采纳。万顶安将已报销的医疗费11，651.31元提出赔偿请求属费用的重复计算，此款依法应从医疗费总额中剔除。张从保前期已付款2.2万元，可应予以扣减。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》计算，万顶安因此次受伤遭受的经济损失计人民币115，306.32元（不含精神损害抚慰金），其中：1、医疗费29，104.38元，2、后期医疗费2.4万元，3、住院伙食补助费15元／天×20天=300元，4、营养费15元／天×20天=300元，5、护理费72元／天×80天=5，760元，6、误工费41，754元／年÷12个月÷30天×103天=11，945.94元，7、伤残赔偿金10，849元／年×20年×20%=43，396元，8、交通费500元。上述赔偿款，由万顶安自行承担115，306.32元×10%=11，530.63元；由国安公司赔偿115，306.32元×20%=23，061.26元，由张从保赔偿115，306.32元×15%=17，295.95元，由吴金华赔偿115，306.32元×55%=63，418.48元。同时，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，国安公司和张从保应当与雇主即吴金华承担连带赔偿责任。对张从保按责分担后的超出部分即4，704.05元（2.2万元-17，295.95元），因其在本案中负有法定连带赔偿责任。应在其承担民事赔偿责任后，可另行向义务人主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、万顶安因此次受伤遭受的经济损失共计人民币115，306.32元，由万顶安自行承担11，530.63元。余款103，775.69元由国安公司赔偿23，061.26元；由张从保赔偿17，295.95元（已赔付）；由吴金华赔偿63，418.48元。上述赔偿款应于判决生效之次日起十日内付清。二、吴金华应于判决生效之次日起十日内赔偿万顶安精神抚慰金2，000元。三、国安公司、张从保及吴金华对判决第一、二项中各自承担的赔偿数额均应承担连带赔偿责任。四、驳回万顶安的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1，812元，法医鉴定费1，000元，共计2，812元，由万顶安负担282元，国安公司负担562元，张从保负担422元，吴金华负担1，546元。
上诉人吴金华不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销武汉市蔡甸区人民法院（2015）鄂蔡甸奓民初字第00195号民事判决，改判吴金华不承担支付万顶安63，418.48元的赔偿责任或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人吴金华上诉称：一、原审查明事实不清，认定事实错误，判决错误。张从保2014年3月多次找吴金华和一起做工的吴某甲等13人口头协商，将大集街千年美丽青湖居36号独体别墅的木工工程雇请13人按工程价格45元／平方的方式做木工。13人有吴某甲、吴金华、万顶安、许某、明某某、杨某某、金某、黄某、蒋某某、张某甲、徐某、张某乙、吴某乙，该13位木工推举由吴金华代为13人结账，代领取劳务费和代发给劳务费。吴金华按45元／平方的价格代领代发，没有从中获得一分钱利益。工作中，万顶安于2014年5月31日下午14时左右，从房屋外墙上摔下受伤，万顶安受伤后，由张从保用自己私家车将万顶安送到医院抢救，由张从保负担医药费22，000元。该事实充分证明吴金华不是雇主，不应承担本案的民事责任。二、原审程序违法。原审判决后，以邮寄方式送达吴金华，在吴金华未收到判决书的情形下，移送强制执行，经吴金华向蔡甸区人民法院立案庭和执行庭陈述缘由后，该院释明后才知道上诉权利受到侵害。综上所述，万顶安是为国安公司及张从保提供劳务，并存在雇佣关系，原审查明事实不清，认定事实错误判决错误，程序违法，请求二审法院查明事实，支持吴金华的上诉请求。
被上诉人万顶安辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，吴金华的上诉请求不成立，请求驳回上诉。
被上诉人张从保、国安公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审期间，上诉人吴金华申请证人吴某甲、吴某乙、许某、李某、黄某出庭作证，拟证明吴金华与万顶安及五位证人等共13人均系受张从保雇佣从事劳务，吴金华仅为13人推举代为领取发放工资，与万顶安及其他人均按45元／平方与张从保结算工资。因被上诉人万顶安对上述证人证言真实性无异议，且上述证人证言能相互印证，本院对该证人证言予以采信。被上诉人万顶安、张从保、国安公司未向本院提交新的证据。
经审理查明，二审庭审中，万顶安确认其并非由吴金华雇请，万顶安与吴金华等13人均由张从保雇请，均按45元／平方米结算工资。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人吴金华上诉请求及理由，二审程序中本案的争议焦点为万顶安与吴金华之间是否存在劳务关系的问题。
本案中，万顶安与吴金华及其证人证言均确认万顶安并非由吴金华雇请，万顶安与吴金华等人均由张从保雇请，均按45元／平方米结算工资。虽然吴金华从张从保处代为领取了劳务费，但吴金华与其他工人均为相同报酬，并未从中获取额外利益；反观万顶安与吴金华等人均为张从保承接的工程提供劳务，并由张从保提供施工设施设备，从张从保处获取相同报酬，张从保与万顶安、吴金华之间更符合劳务关系的法律特征，因而，张从保应为接受劳务的一方，万顶安、吴金华等为提供劳务的一方。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。万顶安在提供劳务过程中，自身未尽到安全注意的义务，存在过错，应当自行承担10%的民事责任；张从保未尽到安全管理的义务，存在过错，应对万顶安的损失承担90%的民事责任。依据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。国安公司明知张从保不具相应的资质和安全生产条件，将该工程发包给张从保，存在过错，应当对张从保的民事责任承担连带赔偿责任。
故，万顶安因此事故遭受的损失共计115，306.32元及精神损害抚慰金2，000元，应由张从保赔偿万顶安各项损失103，775.7元（115，306.32×90%），扣减张从保垫付22，000元，张从保还应赔偿81，775.7元（103，775.7－22，000）及精神损害抚慰金2，000元；国安公司对上述款项承担连带赔偿责任。
综上所述，原审判决认定事实错误，实体处理不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2015）鄂蔡甸奓民初字第00195号民事判决；
二、张从保于本判决生效之日起十日赔偿万顶安各项损失共计81，775.7元；
三、张从保于本判决生效之日起十日赔偿万顶安精神损害抚慰金2，000元；
四、湖北国安建筑工程有限公司对本判决第二、三项负连带赔偿责任；
五、驳回万顶安其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1，812元，法医鉴定费1，000元，共计2，812元，由万顶安负担281元，张从保及湖北国安建筑工程有限公司连带负担2，531元。
二审案件受理费3，624元，由万顶安负担362元，张从保及湖北国安建筑工程有限公司连带负担3，262元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 张 剑
审判员 汤晓峰
二〇一六年六月二十二日
书记员 郑蓉蓉