广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2414号
上诉人（原审原告）：东莞市天茂制衣有限公司，住所地：广东省东莞市长安镇厦岗南面工业区福海路52号之一。
法定代表人：陈升任，总经理。
委托代理人：刘东升，广东尚宽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗信周，男。
委托代理人：赵相如，东莞市长安镇法律服务所法律工作者。
上诉人东莞市天茂制衣有限公司（以下简称“天茂公司”）因与被上诉人罗信周劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民一初字第1096号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：罗信周于2012年2月4日入职天茂公司，担任裁床部拉布一职。双方确认罗信周2012年2月至8月期间的应发工资分别为：3081元、3181元、3268元、3146元、3035元、3274元、3460元。因罗信周9月11日发生工伤，剔除9月份工资由此计算得出罗信周工伤前月平均工资为3206元。剔除加班费后，罗信周2012年2月至8月应领取工资分别为：2666元、2791元、2857元、2738元、2666元、2882元、3015元、由此计算得出剔除加班费后月平均工资为2802元。双方均未提交罗信周2012年12月至2013年3月期间的工资单。双方已签订劳动合同。
罗信周于2012年9月11日发生工伤事故，后于2013年1月17日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。东莞市社会保险基金已经支付罗信周一次性伤残补助金9930.69元及一次性工伤医疗补助金1694元。天茂公司确认未支付罗信周一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金。双方确认罗信周于2012年9月11日住院治疗，同月25日出院，出院医嘱为：“1.门诊继续治疗；2.2、3个月内防寒防冻禁烟；3.每周复诊1次；2-4天内拆线；4.不适及时复诊”。罗信周主张其出院后有复查，并提交病历予以证明，病历显示罗信周2012年11月29日复查后诊断建议1个月后复查X片，天茂公司对病历的真实性予以确认。双方确认罗信周于2012年12月3日已回天茂公司单位上班，而天茂公司未支付罗信周2012年9月11日至12月2日期间的工资及2013年5月工资851.88元。
天茂公司主张双方未解除劳动合同，并提交公告及电信通话记录予以证明，公告显示罗信周于2013年5月13日起未正常打卡上班，天茂公司通知罗信周5月20日前到工厂上班，电信通话记录显示天茂公司在5月16日曾与罗信周通过电话。罗信周则主张在5月13日被天茂公司无故解雇，对天茂公司提交的公告不予确认，但确认5月16日曾与天茂公司通过电话，但通话的内容并不是叫其回去上班而是通知罗信周领取工资，罗信周未能提供相关证据予以证明其主张。罗信周在被解雇后未到相关劳动部门投诉，后于5月13日向仲裁庭提起申诉。仲裁审理期间，天茂公司仍同意罗信周继续回公司上班，而罗信周不同意。天茂公司确认未安排罗信周年休假及支付年休假工资。
罗信周于2013年5月13日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭提起仲裁，请求裁决天茂公司支付其：1.住院伙食补助费700元；2.2012年9月工资3300元；3.2012年10月工资3300元；4.2012年11月工资3300元；5.2013年4月工资3814.66元；6.2013年5月份工资1654元；7.一次性工伤医疗补助金3300元；8.一次性伤残补助金差额13170元；9.一次性伤残就业补助金13200元；10.违法解除劳动关系赔偿金9000元；11.2012年2月至2013年5月期间带薪年休假工资2896.5元。该仲裁庭于2013年7月1日作出东劳人仲长庭案非终字[2013]244号仲裁裁决书，裁决由天茂公司支付罗信周：1.2013年5月份工资851.88元；2.一次性伤残补助金差额12490.31元、一次性工伤医疗补助金差额1509元及一次性伤残就业补助金12812元；3.休年休假工资255元；4.停工留薪期间工资7600元。
原审法院认定上述事实的证据，有东劳人仲长庭案非终字[2013]244号仲裁裁决书及送达回证、工资表、中国电信通话记录、出勤明细表、出院小结、双方当事人的陈述及一审庭审笔录等。
原审法院认为，天茂公司与罗信周存在劳动关系，双方的争议受相关劳动法律、法规约束。双方对仲裁裁决的5月份工资851.88元及解除劳动合同关系均无异议，予以确认。本案的争议焦点为：1.罗信周停工留薪期何时届满；2.天茂公司是否需支付罗信周一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金；3.天茂公司是否需要支付罗信周年休假工资255元。
针对第一个争议焦点，罗信周于2012年9月25日出院，出院医嘱有门诊继续治疗、2至3个月内防寒防冻禁烟及每周复诊1次。虽然罗信周提供了2012年11月29日的复诊病历，显示医生建议1个月后复查X片，鉴于此时罗信周已基本度过了防寒防冻的期间，后续仅需复查拍片，受伤部位已基本痊愈，且罗信周已于2013年12月3日自行返公司上班，故认定罗信周工伤医疗期终结日期应为2013年11月29日。因天茂公司未支付罗信周2012年9月11日至2012年11月29日期间的工资，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，天茂公司应当支付罗信周该期间的停工留薪期间工资7379元[计算方法：2802元/月÷30天×（20天+29天）+2802元/月]。
针对第二个争议焦点，罗信周于2013年5月13日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭提起仲裁，认为天茂公司违法解雇罗信周，但未提供证据证明。天茂公司认为双方之间的劳动关系未解除，仍可以继续履行合同，而罗信周不同意继续履行合同，因此认定双方的劳动关系已于2013年5月13日由罗信周向天茂公司主动提出解除。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，罗信周应当享受七个月本人工资一次性伤残补助金（3206元/月×7个月＝2442元）、一个月本人工资一次性工伤医疗补助金（3206元）及四个月本人工资一次性伤残就业补助金（3206元/月×4个月＝12824元）。因社保基金已支付罗信周一次性伤残补助金9930.69元及一次性工伤医疗补助金1694元，因此，天茂公司还应当支付罗信周一次性伤残补助金差额12511.31元、一次性工伤医疗补助金差额1512元及一次性伤残就业补助金12824元。
针对第三个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假；职工工作已满1年不满10年的，年休假5天；用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。罗信周于2012年2月4日入职，至2013年5月13日离职，2013年依法应享受1天的带薪年休假。因天茂公司未提交罗信周2012年12月至2013年3月期间的工资单，以罗信周工伤前剔除加班费后的月平均工资标准计算年休假工资为258元（计算方式：2802元÷21.75天×1天×200%）。因罗信周未对仲裁提起起诉，应视为罗信周服从仲裁裁决，故天茂公司应向罗信周支付的年休假工资应以仲裁为限，为255元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认天茂公司与罗信周之间劳动合同关系已于2013年5月13日解除；二、天茂公司应于判决发生法律效力之日起五日内向罗信周支付停工留薪期间工资7379元；三、天茂公司应于判决发生法律效力之日起五日内向罗信周支付一次性伤残补助金差额12511.31元、一次性工伤医疗补助金差额1512元及一次性伤残就业补助金12824元；四、天茂公司应于判决发生法律效力之日起五日内向罗信周支付2013年5月份工资851.88元及年休假工资255元；五、驳回天茂公司的其他诉讼请求。如果天茂公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5元，由天茂公司负担。
一审宣判后，上诉人天茂公司不服，向本院提起上诉称：一、罗信周2012年9月25日的出院医嘱为门诊继续治疗，但不影响其工作，且其只有检查记录没有治疗记录，故天茂公司无需支付罗信周出院后的工资。二、罗信周剔除每月生活补助后平均工资为2802元，应以此标准计算工伤待遇。天茂公司遂请求本院：1.撤销一审判决第二项，改判天茂公司无需支付罗信周出院后至2013年11月29日工资7379元；2.撤销一审判决第三项，改判按2802元/月标准计算工伤补助金待遇；3.由罗信周承担一、二审诉讼费用。
被上诉人罗信周未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。一审认定天茂公司支付罗信周2013年5月份工资851.88元、带薪年休假工资255元，双方均未上诉提出异议，依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人天茂公司的上诉，二审争议焦点为：天茂公司应支付罗信周的各项工伤待遇。
罗信周于2012年9月11日发生工伤，停止工作持续治疗至2012年11月29日，据此应认定罗信周停工留薪期为2012年9月11日至2012年11月29日。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。罗信周停工留薪期工资应为其工伤前正常工作时间内工资报酬，不包括加班工资。经核算双方确认的2012年2月至8月期间的应发工资，罗信周工伤前平均工资为3206元、剔除加班工资后的平均工资为2802元。天茂公司应支付罗信周停工留薪期工资7379元，一审对此处理正确。天茂公司主张罗信周的停工留薪期应计付至其出院当天，缺乏依据，依法不予支持。
罗信周因工作遭受的事故伤害被认定为工伤，经鉴定为十级伤残，依法符合享受工伤十级伤残的待遇，罗信周依法获得七个月本人工资的一次性伤残补助金22442元。双方劳动关系解除，罗信周解除劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资不高于其本人工资，依法应获得四个月本人工资的一次性伤残就业补助金12824元、一个月本人工资的一次性工伤医疗补助金3206元。天茂公司未足额缴纳罗信周工伤保险费，导致罗信周从社会保险基金中仅领取9930.69元一次性伤残补助金、1694元一次性工伤医疗补助金，降低罗信周享受的工伤保险待遇，天茂公司应补足相应差额。天茂公司主张应扣除罗信周每月生活补助后、依其工伤前平均工资2802元计付上述工伤保险待遇，但天茂公司并未举证予以证实，且工伤职工的本人工资依法应以用人单位支付职工的全部应发工资计算，其主张缺乏依据，依法不予支持。
综上所述，上诉人天茂公司的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由天茂公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一四年一月二十日
书 记 员 卢嘉律