内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）内25刑再1号
原公诉机关内蒙古自治区锡林郭勒盟东乌珠穆沁旗人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）郭磊，男，1976年11月30日，汉族，小学文化，个体，户籍所在地：内蒙古自治区赤峰市，捕前住赤峰市翁牛特旗乌丹镇金色港湾小区*****单元*楼*户。因涉嫌诈骗罪，于2014年4月6日被东乌珠穆沁旗公安局刑事拘留，同年4月18日被依法逮捕，2016年3月21日被无罪释放。
辩护人李占伟，内蒙古庆州律师事务所律师。
东乌珠穆沁旗人民检察院指控被告人郭磊犯诈骗罪一案，东乌珠穆沁旗人民法院于2014年11月28日作出（2014）东刑初字第72号刑事判决，本院于2016年3月21日作出（2015）锡刑二终字第3号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，内蒙古自治区高级人民法院于2017年5月23日作出（2017）内刑抗4号指令再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院检察员乌日嘎出庭履行职务。原审上诉人（原审被告人）郭磊及其辩护人李占伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，2013年6月21日，被告人郭磊从锡盟广源建筑有限责任公司处承包了东乌珠穆沁旗”卫洁小区”廉租房9号楼工程，并与卢浩然签订了《建筑工程劳务承包合同》。施工期间，郭磊与卢浩然因工程劳务费产生纠纷。后被告人郭磊要求其外甥王某1从翁牛特旗找些人来东乌珠穆沁旗廉租房工地帮其要工钱，并提前制作好工票。2013年10月11日，被告人郭磊唆使工人们以爬塔吊、上楼顶的方式索要工资，卢浩然听到消息后先赶到现场，后东乌珠穆沁旗住房和城乡建设局、东乌珠穆沁旗房地产管理所、东乌珠穆沁旗劳动监察大队等部门的工作人员赶到现场，为避免发生人身伤亡等意外情况，东乌珠穆沁旗房地产管理所按照郭磊提供给工人的工票先行支付了现场70名工人的工资共计43万余元。经核实，其中有20名工人未在东乌珠穆沁旗”卫洁小区”廉租房9号楼施工，仍按照郭磊提供的工票领取了工资共计123435.2元，这些人员将领取的工资全部交给郭磊。具体冒领人员及领取的数额：1、砌毛石：蔡春杰6650元、张雨6650、郭子新66**元、丁晓艳6650元、窦志强6650元、周晓军6650元；2、木工：王某24089元、李秀娟4089元、宋景新40**元、霍杰4089元、白明辉4089元、沈民4089元、王秀玲4089元；3、瓦工：王才8043.7元、郑春齐8043.7元、张金虎8043.7元、陈志富8043.7元、张勇8043.7元、万明杰8043.7元；4、电工：王某16650元。
2014年4月28日，被告人郭磊亲属向锡盟广源建筑安装有限责任公司退赔360000元，该公司工作人员卢浩然代为领取并出具谅解书。
一审法院认为，被告人郭磊事先联系人员冒充东乌珠穆沁旗廉租房9号楼施工工人，并提前制作好”工票”，再唆使工人以爬塔吊、上楼顶的方式向锡盟广源建筑安装有限责任公司以及到现场维持秩序的政府有关部门施加压力，制造混乱现场。冒充的工人通过虚假”工票”领到”工资”后，将”工资”123435.2元全部交给郭磊，郭磊的行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。《建设工程项目鉴定书》是对东乌珠穆沁旗廉租房9号楼已完工程量的鉴定，但不能以此推断被告人非法占有财物的数额，对辩护人提出的鉴定意见中525667.8元不能作为郭磊对工程量明知的证据使用的辩护意见，本院予以采纳。郭磊及其辩护人的其他辩解理由，于法无据，不予支持。被告人郭磊的行为对社会造成恶劣影响，考虑到被告人郭磊系初犯、积极向锡盟广源建筑安装有限责任公司退赔并得到对方的谅解，故对被告人郭磊酌情予以处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条之规定，被告人郭磊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元人民币。
二审审理查明，2013年6月21日，原审被告人郭磊从锡林郭勒盟广源建筑有限责任公司处承包了东乌珠穆沁旗”卫洁小区”廉租房9号楼工程，并与卢浩然签订了《建筑工程劳务承包合同》。施工期间，原审被告人郭磊与卢浩然因工程劳务费产生纠纷。后原审被告人郭磊要求其外甥王某1从翁牛特旗找些人来东乌珠穆沁旗廉租房工地帮其要工钱，并提前制作好工票。2013年10月11日，原审被告人郭磊唆使工人们以爬塔吊、上楼顶的方式索要工资，为避免发生人身伤亡等意外情况，东乌珠穆沁旗房地产管理所按照原审被告人郭磊提供给工人的工票先行支付了现场70名工人的工资共计436418元。经核实，其中有19名工人未在东乌珠穆沁旗”卫洁小区”廉租房9号楼施工，仍按照郭磊提供的工票领取了工资共计119346.2元，这些人员将领取的工资全部交给郭磊。具体领取人员及领取的数额：1、砌毛石：蔡春杰6650元、张雨6650、郭子新66**元、丁晓艳6650元、窦志强6650元、周晓军6650元；2、木工：李秀娟4089元、宋景新40**元、霍杰4089元、白明辉4089元、沈民4089元、王秀玲4089元；3、瓦工：王才8043.7元、郑春齐8043.7元、张金虎8043.7元、陈志富8043.7元、张勇8043.7元、万明杰8043.7元；4、电工：王某16650元。在此之前，锡林郭勒盟广源建筑有限责任公司已支付原审被告人郭磊人员工资373600元。两项共计支付原审被告人郭磊人员工资810018元。经锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司鉴定，卫杰小区9＃廉租房工程总造价525667.80元。2014年4月28日，被告人郭磊亲属，在原审被告人郭磊不知情的情况下，向锡林郭勒盟广源建筑安装有限责任公司退赔360000元，该公司工作人员卢浩然代为领取并出具谅解书。
二审法院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）郭磊事先联系人员冒充东乌珠穆沁旗廉租房9号楼施工工人，并提前制作好”工票”，再唆使工人以爬塔吊、上楼顶的方式向锡盟广源建筑安装有限责任公司以及到现场维持秩序的政府有关部门施加压力，制造混乱现场。冒充的工人通过虚假”工票”领到工资后，将”工资”全部交给郭磊的事实存在。但由于上诉人（原审被告人）郭磊与锡盟广源建筑安装有限责任公司针对卫洁小区廉租租房9号楼工程人工费计算方式各执一词，双方存在劳务纠纷。故认定上诉人（原审被告人）郭磊犯诈骗罪事实不清，证据不足，不能认定上诉人（原审被告人）郭磊有罪。上诉人（原审被告人）郭磊的辩护人所提出的”双方存在经济纠纷”的辩护意见予以采纳；其他的辩护意见没有法律依据，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，第一百九十五条第（三）项之规定判决，一、撤销东乌珠穆沁旗人民法院（2014）东刑初字第72号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）郭磊无罪。
原审上诉人（原审被告人）辩护人的辩护意见，郭磊不构成诈骗罪，郭磊所取得的123435.2元是自己替广源公司或者卢浩然垫付的工人工资，所有根本不存在虚构事实或者隐瞒真相这一法定犯罪构成要件。郭磊所得的123435.2元不是基于非法占有为目的的非法所得，是在履行垫付行为后向广源公司或者卢浩然主张债权的民事法律关系。另外，至于本案中所涉及的广源公司或者卢浩然同郭磊就东乌旗”卫洁小区”9号楼所签订的《建筑工程劳务承包合同》的合同项下所涉及的款项如何结算，工程量多少，在一、二审过程中，公诉机关均未能提供证据证实。辩护人认为，公诉机关也没有必要提供，因为，这本身就是合同双方当事人之间的事情，同本案没有任何关系。综上所述，辩护人认为，公诉人针对郭磊所提出的指控郭磊构成诈骗罪一案，不符合我国刑法关于诈骗罪的相关法定构成要件，公诉机关也没有任何证据能支持其指控理由。公诉机关指控郭磊构成诈骗罪既没有事实基础，又没有法律依据，更没有充分证据予以支持。本着疑罪从无的定罪原则，内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2015）锡刑二终字第3号刑事判决书认定郭磊无罪的判决客观、公正，应予以维持。
内蒙古自治区检察院锡林郭勒盟检察分院认为锡林郭勒盟中院（2015）锡刑二终字第3号刑事判决书认为郭磊与广源公司对涉案工程人工费计算方式各执一词，双方存在劳动纠纷，认定上诉人郭磊犯诈骗罪事实不清，证据不足，判决郭磊无罪确有错误，理由如下：
1、（2015）锡刑二终字第3号刑事判决书认定事实错误，该判决认定了郭磊事先联系好人员冒充东乌旗廉租房9号楼施工工人，并提前制作好”工票”，再唆使工人以爬塔吊、上楼顶的方式向广源公司以及到场维持秩序的政府有关部门施加压力，制造混乱现场。冒充的工人通过虚假”工票”领到工资后，将工资全部交给郭磊的事实，充分采纳了一、二审阶段检察机关向法庭出示的郭磊有罪证据，认定了郭磊诈骗的事实。又以”双方存在劳务纠纷”认定郭磊无罪没有相关的法律依据。根据双方签订的《建筑工程承包合同》、被告人供述、被害人陈述，证人雷某、卢某的证言等证据，能够计算出郭磊与广源公司之间的经济账，且郭磊事先联系好人员冒充东乌旗廉租房9号楼施工工人，并提前制作好”工票”，冒充的工人通过虚假”工票”领到工资后，将工资全部交给郭磊的事实具有充分的证据予以证实，因此双方即使存在的劳务纠纷也不影响认定郭磊实施诈骗的主要犯罪事实。郭磊实施了欺骗行为，广源公司具有财产损失。郭磊通过欺骗手段得来的钱占为己有，且该笔钱已达到刑法规定的诈骗罪数额巨大标准，上述条件已经符合诈骗罪的构成要件。二审法院认为郭磊犯诈骗罪”证据不足”，但没有对该论证进行详细论述，即哪些事实、环节上的证据不足未作详细阐述。郭磊在侦查阶段的供述、被害人陈述、证人证言、《建筑工程劳务承包合同》等证据能够充分证实郭磊实施诈骗行为的事实，且上述证据取得程序合法，彼此之间关联紧密、互相印证，并且已达到确实、充分的条件。2、郭磊的行为构成诈骗罪。本案的被骗人与被害人并非一人。虽然被害人没有处分财产，也没有产生错误认识，而是由受骗人处分财产，但是受骗人处分财产的行为仍然是基于被告人的欺骗行为。虽然卢浩然在发放工资现场时，怀疑部分领取工资的人不是工地上的工人，但是发放工资的劳动部门并不知情，且在与郭磊进行核实时郭磊承认工票上的签字，劳动局根据郭磊制作的假工票及其现场确认给冒领工资的工人发放了工资。因此劳动局作为被骗人其对财产的处分行为是基于郭磊的欺骗行为而产生的，该财产损失最后由被害方即广源公司承担。而且案发时领取工资的工人教多，场面混乱，且郭磊指使其找来的人和工人一爬塔吊和上楼顶的方式给广源公司和相关部门施压，即使劳动局及广源公司有所怀疑，但是因为当时的特殊情况也不可能就每一张工票、每一个领取工资的人员进行核实。郭磊也正是使用这种施压的手段让其骗取工资的行为更易得手，骗取财物的目的更易实现。
经再审查明，2013年6月21日，原审被告人郭磊从锡林郭勒盟广源建筑有限责任公司处承包了东乌珠穆沁旗”卫洁小区”廉租房9号楼工程，并与卢浩然签订了《建筑工程劳务承包合同》。施工期间，原审被告人郭磊与卢浩然因工程劳务费产生纠纷。后原审被告人郭磊要求其外甥王某1从翁牛特旗找些人来东乌珠穆沁旗廉租房工地帮其要工钱，并提前制作好工票。2013年10月11日，原审被告人郭磊唆使工人们以爬塔吊、上楼顶的方式索要工资，为避免发生人身伤亡等意外情况，东乌珠穆沁旗房地产管理所按照原审被告人郭磊提供给工人的工票先行支付了现场70名工人的工资共计436418元。经核实，其中有19名工人未在东乌珠穆沁旗”卫洁小区”廉租房9号楼施工，仍按照郭磊提供的工票领取了工资共计119346.2元，这些人员将领取的工资全部交给郭磊。具体领取人员及领取的数额：1、砌毛石：蔡春杰6650元、张雨6650、郭子新66**元、丁晓艳6650元、窦志强6650元、周晓军6650元；2、木工：李秀娟4089元、宋景新40**元、霍杰4089元、白明辉4089元、沈民4089元、王秀玲4089元；3、瓦工：王才8043.7元、郑春齐8043.7元、张金虎8043.7元、陈志富8043.7元、张勇8043.7元、万明杰8043.7元；4、电工：王某16650元。在此之前，锡林郭勒盟广源建筑有限责任公司已支付原审被告人郭磊人员工资373600元。两项共计支付原审被告人郭磊人员工资810018元。经锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司鉴定，卫杰小区9＃廉租房工程总造价525667.80元。2014年4月28日，被告人郭磊亲属，在原审被告人郭磊不知情的情况下，向锡林郭勒盟广源建筑安装有限责任公司退赔360000元，该公司工作人员卢浩然代为领取并出具谅解书。
认定上述事实，有下列证据予以证明：
1、东公(经)受案字﹝2O14﹞14O号”受案登记表”、东公(经)立字﹝2O14﹞61号，证实2014年3月22日，锡盟广源建筑安装有限责任公司经理卢浩然到东乌珠穆沁旗公安局经济犯罪侦查大队报案称，2013年9月30日下午，郭磊带领工人到其建筑工地上爬塔吊，以跳塔吊威胁其，索要工资，为了避免发生意外，东乌珠穆沁旗城建局拿出44万元给工人开了工资，加上之前该公司支付给郭磊的37万，总共支付了81万，按照合同应该支付给郭磊40多万，但在工人爬塔吊的威胁下，不得已向郭磊多支付了工程款。2014年3月27日东乌珠穆沁旗公安局决定对郭磊诈骗案立案侦查；（侦查卷二第2页、侦查卷一第1页）
2、抓获经过，证实2014年4月6日19时50分许，河北省丰宁满族自治县公安局大阁镇派出所接到丰宁满族自治县公安局情报中心指令后，当班民警在大阁镇”金世苑宾馆”8115房间将郭磊抓获。抓获后郭磊于2014年4月6日至2014年4月8日异地羁押在河北省丰宁满族自治县看守所；（侦查卷二第3页）
3、建筑工程劳务承包合同，证实2013年6月21日，卢浩然与郭磊就东乌珠穆沁旗廉租房9号楼的劳务承包事项签订了书面合同，合同主要约定1、清工承包价格为290元/㎡；2、支付方式为从地面一层完成后开始支付，具体支付方式为（1）主体工程：一层主体完工后拨付清包价的10%，依此类推，每层均按清包价的10%拨付，直至主体工程完成总计拨付清包价的50%；（2）装修工程：进入内装修抹灰一层完成后，拨付清包价的4%，以此类推至内墙抹灰完成后拨付20%，层面工程和墙地砖、水电暖、楼梯道完成拨付20%；（3）工程结束验收合格后，十五日内将工程余款付清；（侦查卷二第179-183页）
4、收据(工票)，证实工人拿着郭磊事先开好的工票领取了工资，其中蔡春杰、周晓军、张雨、郭子新、丁晓艳、窦志强、张勇、万明杰、郑春齐、张金虎、陈志福、王才、王秀玲、李秀娟、宋景新、霍杰、白明辉、沈民、王某1名下也领取了工资。郭磊作为证明人在工票上签字；（侦查卷二第193-199页、侦查卷三第1-17页）
5、建设工程施工合同、企业法人营业执照、税务登记证、授权委托书，证实东乌珠穆沁旗房管所与锡盟广源建筑安装有限责任公司就东乌珠穆沁旗卫洁小区廉租房9号楼工程承包事项签订书面合同和锡盟广源建筑安装有限责任公司资质情况；（侦查卷三第20-27页、侦查卷四第67页）
6、锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司出具的锡鑫诚远鉴字2013第［027］号鉴定报告，证实卫杰小区9＃廉租房工程总造价525667.80元；（侦查卷四第126-169页）
7、刑事和解协议、刑事谅解书、收条，证实郭磊亲属向锡盟广源建筑安装有限责任公司退赔款项360000元，该公司工作人员卢浩然代为领取并出具谅解书；（侦查卷三第41-43、46页）
8、支票存根、财政直接入账通知书、发票、借据、资金往来结算票据、进账单，证实事发当天支付工人工资50万元的借支和返还情况；（侦查卷四第49-54页、侦查卷五13-19页）
9、光盘、照片、现场摄像说明，证实2013年10月11日，东乌珠穆沁旗公安局对事发现场进行摄像及消防官兵对爬塔吊工人施救的情况；
10、扣押清单、发还清单，证实本田CRV汽车的扣押和返还情况；（侦查卷三第38、39页）
11、卢浩然的询问笔录，证实锡盟广源建筑安装有限责任公司通过竞标取得了东乌珠穆沁旗廉租房9号楼工程后，将该工程以290元每平米的劳务费清包给郭磊。在施工期间，双方因劳务费问题产生纠纷，2013年9月30日东乌珠穆沁旗劳动监察大队让双方算一下工程量及价格后再来劳动监察大队协商，双方回去之后，锡盟广源建筑安装有限责任公司进行预算得出的结果是郭磊所建的工程量费用是498978元，郭磊算的工程量费用是80多万元，因锡盟广源建筑安装有限责任公司不认可郭磊的工程量费用，双方一直没有谈妥。后东乌珠穆沁旗劳动监察大队委托东乌珠穆沁旗城建局主管部门对郭磊所建的工程量进行核实，劳动监察大队提出的这个提议双方都同意。在东乌珠穆沁旗城建局对郭磊所建工程量未作出核算结果的情况下，郭磊带领工人到廉租房9号楼工地，以爬塔吊、上楼顶的方式讨要工资。卢浩然和锡盟广源建筑安装有限责任公司副总赶往现场后看到郭磊的妻子和三个女的在塔吊上坐着，现场混乱，随后东乌珠穆沁旗房管所、信访办、劳动监察大队的工作人员也来到现场了解情况。因当时卢浩然没有跟银行预约拿不出那么多钱，怕出现意外情况，东乌珠穆沁旗城建局决定先拿出50万元结算工人工资。卢浩然和房管所的工作人员一起核对并发放工人工资共计436418元，但发放工资时，卢浩然发现很多工人他没有见过，并且领取砌毛石工资中有4个赤峰人，于是卢浩然就把工人的身份证号记下来；（侦查卷二第42-47页）
12、卢某的”询问笔录”，证实2013年5月锡盟广源建筑安装有限责任公司通过竞标取得了东乌珠穆沁旗廉租房9号楼工程后，贾锁柱向卢某介绍郭磊为卢某施工，卢某又向十号楼承办商雷文益介绍郭磊，后卢某与雷文益将9、10号楼以每平米290元的价格清包给郭磊。卢某与郭磊第一次见面时，卢某跟郭磊谈地基砌毛石的工程先由郭磊垫付，卢某先压着郭磊的砌毛石工程款，防止郭磊施工一半后不在给卢某继续施工，郭磊表示同意后，郭磊起草了一份合同，合同内容是主体工程一层主体完工后拨付郭磊承包价格的百分之十，以此类推直到主体完工拨付郭磊百分之五十的承包价。装修工程：进入内装修抹灰一层完成后，拨付承包价的百分之四，以此类推至内墙抹灰完成后拨付百分之二十，屋面工程和墙地砖、水电暖、楼梯道完成拨付百分之二十。由卢某公司提供材料、机械、工具，郭磊只负责带人来干活。卢某公司挖好地槽后，卢某帮郭磊联系一帮太仆寺旗工人，给郭磊砌毛石，完工后由郭磊垫付了砌毛石工人工资。在施工期间，郭磊与锡盟广源建筑安装有限责任公司因劳务费问题产生纠纷，劳动监察大队让卢某公司与郭磊对账，卢某公司按照合同价与郭磊算出的工程量不符，最后劳动监察大队让双方去城建局核算工程量。但在2013年10月11日中午1点左右，一帮工人到廉租房9号楼工地以爬塔吊、上楼顶、拉横幅的方式讨要工资。随后东乌珠穆沁旗房管所、劳动监察大队等部门的工作人员也来到现场了解情况。怕出现意外情况，城建局决定先拿出50万元结算工人工资。在卢浩然的监督和郭磊的见证下当场给70名工人发放工资共计436418元。发完工资后才发现这些工票都是在2014年9月30日开出的，而且在发放工资时卢某和卢浩然发现有些工人从未在9号楼工地出现过，还有砌毛石工人的工资郭磊已垫付，工人已经领取了工资，但是发工资当天又出现了7名工人领取了砌毛石工资。地基活属于主体工程，每起一层付给郭磊的85900元的劳务费中包括了郭磊垫付的地基款。合同未约定的大门口硬化地面、板房地基、塔吊基础、花墙的人工活是郭磊完成的，这些活的人工费最多也就2000元；（侦查卷二第48-54页、侦查卷六）
13、张宝的询问笔录，证实2013年6月份，张宝给姓郭的清包方联系胡少勇在东乌珠穆沁旗廉租房工程砌毛石，胡少勇带着16个工人（其中有15个是宝昌人）干了大概一个月的时间将地基活干完后，第二天姓郭的就给胡少勇带来的工人发了大概7万多元钱的工资，胡少勇带领的工人领完工资就回去了；（侦查卷二第55-59页）
14、张宝的辨认笔录，证实张宝指认的东乌珠穆沁旗廉租房9号楼地基砌毛石活是他介绍给胡少勇的；（侦查卷二第118-119页）
15、冀德用的询问笔录，证实2013年6月，听说锡林浩特市人一个叫胡少勇的小包工头招工人到东乌珠穆沁旗承包砌毛石的工程，冀德用及其妻子与胡少勇见面后，与胡少勇一起到东乌珠穆沁旗廉租房最东边两个挖了地基的工地干活，前后两个工地的地基活都是胡少勇带来的工人干的，完工后就给工人们结算了工资；（侦查卷二第60-63页）
16、曹凤霞的询问笔录，证实2013年6月至工程停工，她在东乌珠穆沁旗廉租房最东边的两栋楼干活。到工地领工资当天，看见有二、三十工人在那里等着，其中大多数和她们一起干土建的工人她都认识，但有些钢筋工、木工、砌地基的工人她不认识；（侦查卷二第69-72页）
17、张雨的询问笔录，证实2013年9、10月份，郭磊让张雨及其妻子去东乌珠穆沁旗帮忙要工钱。到了东乌珠穆沁旗与郭磊见面后，郭磊说：”等到了工地，你们爬塔吊的爬塔吊，上楼的上楼就给我闹”，又给其他工人打电话来工地要工资，见人到的差不多时，一些人就开始爬塔吊、上楼顶吵着要工资。后公安局等部门的工作人员和大老板赶到现场。去领工资时，有人给了他一张工票，上面写着砌毛石的工人工资6000多块，他妻子和王某1也领了工票，他们领到钱后，将钱给了郭磊的妻子。张雨及其妻子、王某1未在东乌珠穆沁旗廉租房工地干活；（侦查卷二第76-81页）
18、丁晓艳的询问笔录，证实2013年在去东乌珠穆沁旗的前几天，王某1找她让她和她丈夫帮忙去东乌珠穆沁旗要工钱。她和她丈夫到了工地后，她和郭磊的媳妇就爬塔吊，后来听说老板要给工资，她们就下来了。郭磊给了她一张工票，上面写着砌毛石工人工资6650元，她将领到的钱给了王某1。从翁牛特旗来的有十多个人，领到工资后都给了郭磊。丁晓艳及其丈夫未在东乌珠穆沁旗廉租房工地干活；（侦查卷二第82-85页）
19、证人王某1的询问笔录，证实2013年10月份的时候，具体日期王某1忘了，郭磊给王某1打电话，说东乌珠穆沁旗廉租房工地的老板不给他发工钱，让王某1找几个人来东乌珠穆沁旗廉租房工地帮郭磊要工钱。王某1随后找了蔡春杰、周晓军、张雨、郭子新、丁晓艳、窦志强、张勇、万明杰、郑春齐、张金虎、陈志福、王才、王秀玲、李秀娟、宋景新、霍杰、白明辉、沈民冒充工人并将上述人的身份证号码发给郭磊。过了几天，王某1等十几个人开着四辆车来到东乌珠穆沁旗廉租房工地，郭磊给王某1他们每个人发一张工票，领完钱后，王某1带来的人把钱都交给了王某1，第二天王某1将领来的钱交给了郭磊。王秀玲、王才、张金虎、陈志福、李秀娟、白明辉六人没有去东乌珠穆沁旗，是王某1找人带领的，王某2是郭磊找来冒充的工人；（侦查卷二第88-91、92-95页）
20、李国新的询问笔录，证实2013年郭磊清包了东乌珠穆沁旗廉租房9号楼工程，因与卢浩然发生经济纠纷，就让王某1找人冒充工人来要工钱。2013年10月份，从翁牛特旗来了二十多个人到东乌珠穆沁旗帮助郭磊要钱，郭磊给了他们每人一张工票。后大家到工地爬塔吊、上楼顶起哄要钱，东乌珠穆沁旗派出所、城建局、劳动监察大队等部门的工作人员也来到现场处理问题。工人们从劳动局领完钱后，王某1找来的朋友把领到的钱都交给了王某1，第二天王某1将领到的工钱十多万给了郭磊；（侦查卷二第96-100、101-102页）
21、雷某的询问笔录，证实2013年6月1日雷某公司通过竞标取得了东乌珠穆沁旗廉租房10号楼工程后，卢某找他说两栋楼找一个施工队一起干，雷某同意后，卢某父子将郭磊找来，经雷某、卢浩然与郭磊商定按照每平米290元的价格，将9、10号楼工程清包给郭磊。商谈时，雷某他们要求郭磊垫付地基工程工人工资。按照合同算，每起一层付给郭磊的85900元中包括了郭磊垫付的基础工程款；（侦查卷二第110-113页）
22、东乌珠穆沁旗劳动监察大队毕力贡达来的询问笔录，证实2013年10月8日，东乌珠穆沁旗劳动监察大队把卢浩然、郭磊叫到劳动监察大队核实情况。郭磊提供了一份443079.8元的工资表，卢浩然看了之后不认可，卢浩然表示已支付了郭磊37万多元的工人工资。因对郭磊提供的工资表有疑问，劳动监察大队要求郭磊提供和工资表对应的工人出勤表和之前卢浩然支付的37万元工人工资的发放证明。2013年10月10日劳动监察大队把卢浩然和郭磊叫过来对账，郭磊拿着工资表要求卢浩然支付工资，郭磊也没提供出勤表和之前发放工人工资的工资表。2013年10月11日当天，郭磊给毕力贡达来打来电话说：”我要是拿不上钱，下午工地就要出事呀。”毕力贡达来向劳动监察大队队长苏和汇报了情况，等到下午2点左右，郭磊的工人就爬上塔吊威胁政府要工钱。东乌珠穆沁旗城建局怕出意外就动用农民工保障金给所有工人发了工资；（侦查卷二第114-117页）
23、胡少云(胡少勇)的询问笔录，证实2013年7月，经朋友介绍，胡少云从锡林浩特市带领14名男工和1名女工到东乌珠穆沁旗廉租房9号楼和10号楼工地干地基砌毛石活。完工后，郭磊一次性以现金的方式将工钱不到7万元全部结清；（侦查卷五第1-8页）
24、郭磊的供述，证实2013年6月份郭磊与卢浩然签了东乌珠穆沁旗廉租房9号楼的清包合同，劳务费按照每平米290元支付，楼房主体每一层完工，支付郭磊劳务费的50%即85960元，主体完工支付郭磊总清包价的50%，内墙抹灰完成后再支付总清包价的20%，贴完砖后再支付总清包价的20%。楼房尖顶郭磊与卢浩然达成口头协议，按照其他工程的模式支付。一至三层施工结束，劳务费都按时支付了，施工到第四层时，卢某开始拖欠劳务费，但是后来卢某也把第四层劳务费支付了，施工到第五层时卢某就不在支付劳务费，楼房尖顶施工一多半时仍没有支付劳务费，郭磊将9号楼停工，郭磊让工人去找劳动局，劳动监察大队把郭磊和卢浩然叫到劳动监察大队询问情况，劳动监察大队让郭磊做一份工资表等到国庆节过后送来，2013年10月8日郭磊将做好的工资表送到劳动监察大队，卢浩然说工资表不对。劳动监察大队让郭磊和卢浩然去东乌珠穆沁旗城建局核算。郭磊和卢浩然从劳动监察大队出来后，二人都没有去城建局。之后，郭磊从翁牛特旗找了一些人冒充砌毛石的工人去领工资。楼房基础工程郭磊与卢某和卢浩然谈好，由郭磊先行垫付。每平米290元的劳务费包括基础砌毛石工人的工资，基础砌毛石的劳务费就不再给郭磊另付，郭磊就不再要砌毛石的劳务费，因卢某违约导致郭磊没有干完全部工程，砌毛石的劳务费应另算；（侦查卷二第17-24、27-31、32-37、38-40、页、侦查卷四第11-14页）
25、户籍证明，证实被告人郭磊的自然情况；（侦查卷三第40页）
26、证人李某1、李某2、王某2、王某3、谢某、郭某的证言，证实上述证人参与了9号楼地基工程的施工，施工结束后郭磊支付了上述证人的工资。
以上证据均经法庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，予以确认。
本院认为，原审上诉人（原审被告人）郭磊从锡盟广源建筑有限责任公司处承包了东乌珠穆沁旗”卫洁小区”廉租房9号楼工程，施工期间，双方产生经济纠纷。因原审上诉人（原审被告人）郭磊与锡盟广源建筑安装有限责任公司没有进行工程款的结算，从而无法证明原审上诉人（原审被告人）郭磊具由非法占有为目的的主观故意，故认定原审上诉人（原审被告人）郭磊犯诈骗罪事实不清、证据不足。原审上诉人（原审被告人）郭磊及其辩护人所提出的原审上诉人（原审被告人）不构成诈骗罪的辩护意见予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：
维持本院（2015）锡刑二终字第3号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 特日格勒
审判员 青格勒花
审判员 岳 峰 云
二〇一八年一月十六日
书记员 吴 清 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。