山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终210号
上诉人（原审被告）：临汾市水利机械工程局。地址：临汾市尧都区秦蜀路**号。
法定代表人：李保龙，该局局长。
委托诉讼代理人：赵季庞，男，该公司员工。
上诉人（原审原告）：万荣县鸿腾混凝土搅拌有限公司。地址：山西省万荣县后土大道（鑫峰煤化公司内）。
法定代表人：原忠科，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛霜，男，该公司办公室员工。
原审第三人：临汾市水利机械工程局北赵引黄灌区二期工程土建六标项目部。
负责人：李小平。
上诉人临汾市水利机械工程局因与上诉人万荣县鸿腾混凝土搅拌有限公司、原审第三人临汾市水利机械工程局北赵引黄灌区二期工程土建六标项目部买卖合同纠纷一案，不服山西省万荣县人民法院（2016）晋0822民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人临汾市水利机械工程局的委托诉讼代理人赵季庞，上诉人万荣县鸿腾混凝土搅拌有限公司的委托诉讼代理人薛霜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
临汾市水利机械工程局上诉请求：1、依法撤销山西省万荣县人民法院（2016）晋0822民初78号民事判决，改判上诉人向被上诉人支付115097元；2、依法改判本案案件受理费、诉讼保全费、鉴定费等诉讼费用由被上诉人负担；3、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定北赵引黄灌区二期工程土建六标项目（以下简称土建六标）使用被上诉人总额108.762万元混凝土认定事实错误。被上诉人于2016年1月12日向原审法院起诉，称上诉人使用其混凝土4668.5m3，金额为1258513元，上诉人已支付给被上诉人的68万元，要求支付剩余货款578513元。上诉人认为土建六标实际使用被上诉人混凝土没有那么多。鉴于双方争议额巨大，上诉人依法在举证期限内向原审法院申请对土建六标已完成工程所使用的混凝土总量及价值进行鉴定。原审法院同意鉴定，并依法指定鉴定机构，由运城市中级人民法院委托运城市建信工程造价服务有限公司（以下简称鉴定机构）对土建六标已完成工程所使用的的混凝土总量及价值进行了鉴定并作出运建信造价字（2016）86号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见）。根据该鉴定意见可以确定上诉人承建的土建六标仅使用被上诉人812097元的混凝土。该鉴定意见是在双方均到场，以被上诉人认可的原审第三人与被上诉人签订的“商品混凝土供应合同”约定的单价并根据有关规定增加了3％的损耗率的情况下作出的。由于上诉人在停止使用被上诉人混凝土后使用了其他公司的混凝土还有工人自己搅拌的混凝土，被上诉人称用的都是他们的混凝土。鉴定机构鉴于此种分歧为了厘清事实，作出鉴定结论意见为，一是双方无争议部分的工程造价鉴定结论意见：使用商品混凝土总量：3512.83m3，价值为812097元；二是双方有争议部分的工程造价鉴定结论意见：该部分使用商品混凝土总量103.35m3，工程造价24001元。通过该鉴定意见可知，截止鉴定日土建六标已使用商品混凝土3616.18m3，价值为836098元。上诉人认为土建六标只使用被上诉人商品混凝土3512.83m3，价值812097元。减去已支付的68万元，上诉人只欠被上诉人商品混凝土款132097元。上诉人支付了此项鉴定费15000元和同案绛司鉴中心（2016）文鉴字第09号司法鉴定意见书鉴定费2000元，上述两项鉴定意见均对被上诉人不利，鉴定费依法应由被上诉人承担。故上诉人只应支付被上诉人115097元。原审判决在本院认为部分，以“原告称鉴定意见仅就完成工程进行鉴定，还应包括损耗，因供给有双方签字交接手续”为由，对经过合法程序作出的鉴定意见不予采信，存在严重的事实认定错误。首先，根据鉴定意见书第六项第2点，鉴定机构已经增加了3％的损耗，原审判决认定鉴定意见没有包括损耗与事实相悖!其次，原审认定事实所依据的100余张单据和未经我方确认的结算单等证据均系被上诉人单方出具、不属实。原审法院以此不实证据“相互印证”，认定上诉人使用被上诉人价值108.762万元的商品混凝土使人难以信服。再次，108.762万元的商品混凝土和鉴定意见认定的81.2097万元（此数字已包含了3％损耗）相差悬殊。如果按照原审法院的逻辑进行计算[1087620元-812097元*（1-0.03）=299885.9l元]，与鉴定意见的差额高达299885.91元，损耗率高达28％（299885.91元／1087620元=0.28）。28％的损耗率远远高出鉴定意见的正常损耗率3％。原审法院对经过法律程序作出的鉴定意见不予采信，而以被上诉人单方出具、证明力极其有限，而且没有经过第三人和负责人李小平盖章签字确认的结算单和被上诉人单方出具的100余张单据为依据认定土建六标使用被上诉人混凝土总价款为108.762万元，认定事实明显错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。原审法院轻信被上诉人的一面之词，轻率地否定自己指定的、运城市中级人民法院依法委托的鉴定机构作出的证据效力和证明力很高的鉴定意见，既不符合事实，也不符合证据的审核认定原则。最后，上诉人认为，被上诉人所举证据不足以推翻鉴定意见，其提供的证据无法证明其主张，鉴定意见的证明力根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条应当得到认定，原审法院认定事实错误。二、原审法院判决上诉人按年利率4.75％自2015年11月16日起计算至本判决确定之日违反民事诉讼不告不理的原则。民事审判应当坚持不告不理的原则。被上诉人的诉讼请求并没有请求人民法院判决上诉人承担利息，庭审中也没有就此内容进行审理，原审法院判决上诉人按年利率4.75％自2015年11月16日起计算至本判决确定之日没有任何事实依据和法律依据且违反不告不理原则。综上所述，一审判决认定事实错误、认定证据错误、根据《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律规定，恳请贵院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
万荣县鸿腾混凝土搅拌有限公司辩称：上诉人临汾市水利机械工程局的上诉请求和理由均不成立，应予驳回。理由如下：1、原判认定的我方供货总量事实清楚，证据确实充分，应予维持。首先，供货量有双方签字盖章结算单予以证明。其次，我方提供了对方签字确认验收的收货单，虽然有一份结算单未签字，但数额达23.3155万元。依据双方合同约定的第五条，随车票据是结算依据，这部分也应当予以认定，一审法院的认定符合事实和法律。再次，关于鉴定问题，我们认为不应该采纳，因为这并不是需要专门机构专门人员解决的问题。并且鉴定本身陈述已经表明不是全面的认定，只是鉴定了无争议的部分，还有不能确定的部分包括涵洞填埋及竖井部分都没有鉴定。所以鉴定本就是不真实不客观。同时我们有其他的直接证据即结算单能够推翻该鉴定；2、关于利息，我们认为一审判决正确，且违约金偏低，应予纠正。
万荣县鸿腾混凝土搅拌有限公司上诉请求：1、依法改判被上诉人再支付上诉人货款6万元；2、依法改判被上诉人承担违约金108762元；3、依法判决被上诉人承担地泵使用费8万元。事实与理由：1、原判漏判上诉人与被上诉人已结算的款项6万元。上诉人与被上诉人在供货期间，对供货时所发生的其它实际费用6万元已进行结算确认，被上诉人也未在庭审中提出反驳意见和证据，原判却对此漏判，应予改正。2、上诉人与被上诉人在《商品混凝土供应合同》中，书面同意了被上诉人如违约，承担合同总价30％的违约金，据此，被上诉人应依支付上诉人1087620×30％=326286元的违约金。对此，被上诉人在庭审中，并没有提出“违约金偏高”的意见，原判却判被上诉人按年利率4.75％承担利息。原判明显偏低，上诉人认为，即使合同总价30％显高，就按通常规定的10％也符合实际，而按4.75％年利率负担利息，尚不够上诉人货物利率和实际损失，是保护违约者利益，应改判其支付合同总价i0％即108762元的违约金。3、地泵费用被上诉人应合理承担。上诉人与被上诉人之间是混凝土买卖关系，上诉人无义务向被上诉人提供混凝土施工使用设备（地泵）。正因如此，双方才签定了《补充协议》，但原判以被上诉人鉴定“李小平”签名字迹不同为由，否认上诉人地泵租赁使用费170893元，是错误的，第一，即使证明不是“李小平”签字，但否认不了“地泵”的实际使用事实，双方也无争议；第二，即使从“公司”原则出发，双方各半承担，被上诉人也应承担8万元的地泵使用费，而原判干脆不考虑“地泵”的实际使用事实，于法于事实均站不住脚。据此，请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
临汾市水利机械工程局辩称：1、上诉人万荣县鸿腾混凝土搅拌有限公司（以下简称鸿腾公司）请求改判答辩人再支付其6万元货款没有事实依据和法律依据。答辩人及第三人项目部均没有与鸿腾公司之间没有产生过此项费用。更没有就此项费用进行过结算。鸿腾公司在一审时所举此项费用的证据载明的是“其他费用”，并且说不清具体是什么费用。本案是买卖合同纠纷，鸿腾公司在起诉时也没有将该费用在诉讼请求中列明，一审法院认为此项费用不是本案的审理范围符合法律规定，并非漏判。2、鸿腾公司要求答辩人承担违约金108762元没有事实依据和法律依据，一审法院判决支付利息属于超出诉讼请求范围判决，违反法律规定和不告不理原则。首先，根据民事诉讼法第一百一十九条的规定，诉讼请求应当具体明确，鸿腾公司起诉状中没有载明要求支付违约金的数额，在庭审中虽然要求变更诉讼请求要求答辩人承担违约金32.6286万元，但并未在规定期限内补交诉讼费。从原审法院的判决可以看出案件受理费为9586元，根据相关规定计算，本案的诉讼请求额为57.8513万元即鸿腾公司起诉状中的诉讼请求额。根据民事诉讼不告不理原则，违约金不属于本案审理范围，依法不应得到支持；其次，答辩人在本案中不存在违约，答辩人已向鸿腾公司支付了商品混凝土款68万元，答辩人认为不可能还欠57万余元货款。退一步讲，57万余元与一审判决的40.762万元货款也相差巨大。根据运建信造价字（2016）86号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见），答辩人只欠鸿腾公司货款132097元。由于争议巨大所以答辩人无法支付剩余货款。不论是依据一审判决还是鉴定意见，均可说明鸿腾公司的供货量和其主张的货款完全不一致，并且差异巨大。如果说违约，应该是鸿腾公司违背诚实信用，构成违约。3、鸿腾公司要求被上诉人承担地泵使用费8万元没有事实依据和法律依据。
首先，本案案由是买卖合同纠纷，地泵使用费不属于货款，在鸿腾公司的起诉状诉讼请求中明确载明其主张的是货款。此项费用不属于本案审理范围；其次，答辩人没有与鸿腾公司订立地泵租赁合同，答辩人与鸿腾公司之间不存在地泵使用费。鸿腾公司所举证据《补充协议》根据绛司鉴中心（2016）文鉴字第09号司法鉴定意见书，此项证据的李小平签字系模仿李小平签名笔记书写形成，此项证据系伪造证据。一审法院就此项费用的认定符合法律规定，答辩人不应向鸿腾公司支付此项费用。综上所述，鸿腾公司的3项上诉请求均没有事实依据和法律依据，恳请贵院依法驳回上诉人的上诉请求。
万荣县鸿腾混凝土搅拌有限公司向一审法院起诉称：2015年3月20日，我公司与被告下属临汾水工北赵引黄二期六标项目部签订了《商品混凝土供应合同》。我公司供给被告混凝土，约定了供货地点、时间、计量和结算办法、违约责任及相关的权利义务。2015年5月10日，双方补充约定被告租用地泵费用。至2015年10月，被告共用混凝土4668.5方，金额为125.8513万元，被告共支付68万元，尚欠57.8513万元至今未付。现请求依法判令被告立即支付原告货款57.8513万元并承担违约责任，被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：第三人临汾水工北赵引黄二期六标项目部系被告临汾水工局依法成立的项目部。2015年3月20日，第三人（甲方）临汾水工北赵引黄二期六标项目部与原告（乙方）万荣鸿腾公司签订了一份《商品混凝土供应合同》，双方就工程地点，工程时间，混凝土价格，计量办法，结算、付款方式，违约与索赔，甲方责任、乙方责任，争议的解决办法等作了约定；其中就结算、付款方式，第六条约定：每月10日结算上月所用方量，每月15日甲方一次付清；第十条约定：甲方不按合同履行各项义务，不按合同约定支付工程款，以及发生其它使用权合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价的30%违约金；乙方不能按合同约定供应预拌砼或因其它原因造成甲方损失，应承担违约责任，并支付合同总价30%的违约金。合同履行过程中，双方于2015年6月12日就2015.4-6.10期间混凝土用量进行了结算，金额合计26.161万元，双方签字确认；2015年7月22日就2015.6.11-2015.7.20期间混凝土用量进行了结算，金额合计14.4235万元，双方签字确认；2015年8月12日就2015.7.21-8.10期间混凝土用量进行了结算，金额合计17.006万元，双方签字确认；2015年9月15日就2015.8.11-9.10期间混凝土用量进行了结算，金额合计27.856万元，双方签字确认；2015年11月11日就2015.9.11-10.16期间混凝土用量进行了结算，金额合计23.3155万元，乙方签字确认，甲方未予确认；以上合计108.762万元。第三人临汾水工北赵引黄二期六标项目部于2015年6月26日付原告混凝土款10万元、2015年7月5日付15万元、2015年8月3日付10万元、2015年9月1日付20万元、2015年9月14日付10万元，另有一笔双方认可给付3万元，但无具体时间。共计68万元。
上述2015年11月11日的结算，没有甲方确认，原告举证有109张运输单印证。
被告否认欠原告料款总额108.762万元，对工程所使用混凝土总量及价格申请鉴定，经运城市建信工程造价服务有限公司鉴定：1、可确定的工程造价鉴定结论意见经对北赵引黄灌区二期工程土建六标项目已完成工程所使用的混凝土总量及价值工程造价鉴定汇总，使用商品混凝土总量：3512.83m³，工程造价为人民币812097元。2、无法确定部分项目的工程造价鉴定结论意见因被告方提出埋涵工程、竖井、预制构件（现场堆放）的商品混凝土供应不属于原告方供应，我公司根据现有资料不能确定是否由原告方供，该部分使用商品混凝土总量：103.35m³，工程造价为人民币24001元。原告对鉴定结论不予认可，称给工地送混凝土均有随车的鸿腾商砼运输单、工地现场验收人在运输单上签字，有使用的，有损耗的，鉴定不全面，货款应以签字的运输单为准。被告针对原告所述提出异议，称运输单上面签字的人均非其单位员工，但未举证加以证明。混凝土使用总量鉴定费用被告支付15000元。
原告依据2015年5月10日的《补充协议》要求被告承担地泵租赁费用17.0893万元，被告提出异议，称约定原告无偿提供地泵供使用，并申请对《补充协议》中“李小平”的签名是否是本人所签进行鉴定。经山西省绛县司法鉴定中心鉴定：落款日期为2015年5月10日的《补充协议》中左下方甲方签名处“李小平”签名笔迹不是“李小平”本人书写。对此，原告不认可鉴定意见，但未提供相反证据证明。文书司法鉴定费用被告支付2000元，
原告当庭称要求被告承担违约责任是指要求被告按合同约定的供货总额108.762万元的30%承担32.6286万元的违约金。
上述事实有原被告陈述，《商品混凝土供应合同》，《补充协议》，鸿腾搅拌站预拌砼批量供应结算表，鸿腾商砼运输单，引黄六标付混凝土款情况，运建信造价字（2016）86号司法鉴定意见书，绛司鉴中心【2016】文鉴字第09号司法鉴定意见书，鉴定费票据，运城市北赵引黄二期工程建管局（项目部）证明等证据证实。
中国人民银行现行一年期贷款年利率为4.75%。
一审法院认为，第三人临汾水工北赵引黄二期六标项目部隶属于被告临汾水工局，系被告下属分支机构，不具有独立的法人资格，根据《公司法》相关规定，其进行民事行为所产生的民事责任应由被告公司承担。原告与第三人签订的商品混凝土供应合同为有效合同，对被告发生法律效力。第三人在使用混凝土后未按约定及时结清货款，原告可随时主张权利，要求被告清偿货款。关于被告尚欠原告料款金额的确定，原告给被告工地供料，双方有运输单交接手续，原告称鉴定意见仅就完成工程进行鉴定，还应包括损耗，因供给有双方签字交接手续，故对该司法鉴定意见结论不予采信，应以双方结算手续为准；其中2015.9.11-10.16期间混凝土用量结算为最后一次，虽然乙方盖章确认，甲方未予确认，但原告提供有此时间段签字签收的流水票据109张予以印证，故对此结算数额予以确认，工程使用混凝土总价款应为108.762万元。关于原告所诉被告欠其地泵使用费的问题，原告举证《补充协议》主张地泵使用费，但该协议的签字经鉴定非李小平本人所签，原告虽对鉴定提出异议，但未继续举证证明签字的真实性，故对该文书司法鉴定结论予以采信，对原告所诉地泵使用费的请求不予支持。原告称第三人已支付的68万元中含3万元地泵使用费，被告予以否认，故该3万元应视为货款。综上，被告已支付原告68万元，尚欠原告108.762万元-68万元=40.762万元。关于原告要求被告承担违约金问题，原告起诉要求被告承担违约责任，其当庭请求的按总额的30%承担违约责任偏高，不符合有关规定，应按约定从被告最后一次应付款之日2015年11月16日起，依照审理买卖合同纠纷案有关解释处理。判决：一，被告临汾市水利机械工程局在本判决生效后十日内给付原告万荣县鸿腾混凝土搅拌有限公司混凝土款407620元及利息（按年利率4.75%自2015年11月16日起计算至本判决确定之日）。二，其它所诉，不予支持。
本院二审期间，上诉人临汾市水利机械工程局当庭提交了一份运城市建信工程造价服务有限公司出具的说明，证明该鉴定单位出具的鉴定意见中对混凝土的用量已考虑了3%的损耗率。上诉人万荣县鸿腾混凝土搅拌有限公司主张该证据不属新证据，不予质证。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定意见，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。本案中，正是由于上诉人临汾市水利机械工程局对万荣县鸿腾混凝土搅拌有限公司提供的证据的真实性及其主张的混凝土总量存有异议，才申请人民法院委托相关专业机构对实际的混凝土用量通过鉴定确定，该鉴定意见书是一审法院通过合法的程序委托鉴定机构并在双方代理人均共同参与的情况下进行并作出的。鉴定意见送达双方后，万荣县鸿腾混凝土搅拌有限公司不予认可，但没有提供足以反驳的相反证据否定该鉴定意见，同时亦未申请重新鉴定。那么在现有证据无法证明案件基本事实的情况下，法院依法委托并组织进行的专业鉴定部门作出的结论应该是最客观反映案件事实的依据。但一审法院却在依法作出的鉴定意见书没有被推翻的情况下又以引起鉴定程序的有争议的证据否定该鉴定结论的证明效力并依据这些有争议的证据确定本案基本事实，这种作法完全有悖证据认定的基本规则，显属不妥，应予纠正。本院认为应以“运建信造价字（2016）86号司法鉴定意见书”的结论认定本案事实，即双方在本案的混凝土交易工程造价为812097元；至于上诉人万荣县鸿腾混凝土搅拌有限公司提出的损耗，从该鉴定意见书看出，鉴定时已经予以核算，其以此理由主张上述鉴定结论不客观不全面的意见无事实依据，一审法院据此理由对鉴定结论不予采纳亦缺乏事实和法律依据；至于上诉人临汾市水利机械工程局提出的原审法院违反民事诉讼法不告不理原则超诉求判决利息的主张无事实依据，事实上原审法院并未超诉求判决，而是从公平原则出发以利息代替了违约金，是对上诉人临汾市水利机械工程局利益的保护，并无不妥之处。
关于万荣县鸿腾混凝土搅拌有限公司的上诉请求，其第一项主张的货款6万元，经查，该6万元结算单上显示的款项性质是“其它费用”，而鸿腾公司主张的为货款，那么该费用属什么费用并不明确，在本案中以货款认定没有依据，故一审未判决此项费用并无不当；至于地泵费用，一审判决已经阐述的非常清楚，由于其据以主张的“补充协议”，即涉及地泵费用的协议中李小平的签字经鉴定非其本人所签，不能确定该补充协议的真实性，也即不能确定该地泵费用的合法性，故而对其该部分请求没有支持。二审中上诉人鸿腾公司就该项请求仍未提供任何能够证明上述补充协议真实的证据，其该项请求缺乏事实和法律依据，本院亦难以支持。关于违约金，一审法院已经作出明确合理的处理，并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人临汾市水利机械工程局的上诉请求部分成立，对其合理部分予以支持；上诉人万荣县鸿腾混凝土搅拌有限公司的上诉请求理据不足，不能成立，应予驳回；一审法院对证据认定及采信不当，导致判决错误。本院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、第七十七条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
一、撤销山西省万荣县人民法院（2016）晋0822民初78号民事判决；
二、临汾市水利机械工程局在本判决生效后十日内给付万荣县鸿腾混凝土搅拌有限公司混凝土款132097元及利息（按年利率4.75%自2015年11月16日起计算至本判决确定之日）；
三、驳回上诉人万荣县鸿腾混凝土搅拌有限公司的原审其它请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9586元，诉讼保全费3520元，鉴定费17000元，二审案件受理费5980+5030=11010元，共计41116元，由上诉人临汾市水利机械工程局承担12335元，上诉人万荣县鸿腾混凝土搅拌有限公司承担28781元。
本判决为终审判决。
审判长 王玉林
审判员 王晓明
审判员 高军武
二〇一七年五月五日
书记员 张 彤