＼n福建省厦门市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2014）厦民终字第650号＼n上诉人（原审被告）潘启棉，男，汉族，1969年3月6日出生，户籍地福建省建阳市潭城桥南街溪巷3号。＼n被上诉人（原审原告）吴曦，男，汉族，1967年10月9日出生。＼n委托代理人涂崇禹、林洪伟，福建重宇合众律师事务所律师。＼n上诉人潘启棉因与被上诉人吴曦合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第5428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。＼n原审法院查明，2009年10月20日，吴曦转账支付给潘启棉关于向潘启棉承包南方饭店珍味餐厅的押金及设备折旧款人民币（下同）145000元（潘启棉确认该款由为其管理财务的俞培琴代收），其中押金款为75000元。潘启棉收到上述款项后，于2009年10月25日与吴曦签订一份《聘请协议》，双方约定：潘启棉聘请吴曦管理南方珍味餐厅；吴曦的经营期限为2009年11月1日至2012年8月30日；吴曦必须依法经营自负盈亏，自行承担债权债务与独立民事责任，每月1日上缴利润6000元给潘启棉转交给林明进，南方饭店的承包费由吴曦负责（以林明进与南方饭店的承包协议为准）；每延期一天需按欠交款的5%计算滞纳金；吴曦经营期限内，不得将委托人的财产变卖或损坏，也不得将餐厅转让出租或抵押担保，否则需要承担由此造成的法律和经济责任，并终止委托关系，吴曦必须负责餐厅所有设施设备的管理及修缮并承担费用；委托关系提前终止或期满终止，吴曦应将林明进与南方饭店所签承包合同内的财产清单内设备完好的无偿的移交给潘启棉；吴曦与潘启棉的债权债务自行负责承担；其他未尽事项以林明进和南方饭店承包合同为准；潘启棉已将2009年11月、12月份的房租共计46667元（以早餐抵用）交给南方饭店，现由吴曦将2009年11月、12月份的房租转交给潘启棉；潘启棉已将2009年9月、10月的早餐费用抵用给南方饭店上半年的房租，9月、10月的早餐费由吴曦转交给潘启棉；等等。此后，吴曦经营南方珍味餐厅至2012年8月30日。＼n另查明，2011年7月，林明进向厦门市中级人民法院起诉陈金梁、ＸＸ荣。厦门市中级人民法院经审理，于2012年12月13日作出（2011）厦民初字第412号民事判决书（已发生法律效力），该判决书查明：林明进于2007年8月29日与厦门市南方饭店有限公司签订《厦门市南方饭店餐饮部对外承包合同》，约定由林明进承包该餐饮部，为期5年。2007年8月31日，林明进在厦门市南方饭店有限公司同意的情况下，出具一份《委托书》，委托ＸＸ荣负责管理并登记为南方阿龙餐厅之法定代表人。2007年9月17日，林明进又出具《委托书》给ＸＸ荣，委托ＸＸ荣负责经营管理并登记为厦门市思明区南方珍味餐厅之法定负责人。2007年10月，ＸＸ荣以其自己的名义注册成立厦门市思明区南方珍味餐厅，形式是个人经营。2008年4月24日林明进与ＸＸ荣交接南方珍味餐厅，在移交清单的尾部林明进在委托人栏签名，ＸＸ荣在受托人栏签名。2008年5月1日，林明进与陈金梁、ＸＸ荣签订一份《委托书》，约定林明进将其承包经营的南方饭店餐饮部委托陈金梁、ＸＸ荣合作经营管理，经营期限为2008年5月1日至2011年4月30日，受托人于经营期限内不得将委托人的财产变卖或损坏，也不得将餐厅转租等，并约定了陈金梁、ＸＸ荣应缴交的承包费及有形、无形资产的使用费、履约保证金等，此外，还约定委托经营期间责任，陈金梁占90%，ＸＸ荣占10%。2011年3月21日，林明进向陈金梁发出《告知函》，称陈金梁已拖欠的使用费39000元及此前拖欠的使用费9000元应在收到函件的五日内支付，同时告知其违约，已没收其保证金75000元，委托期之日，应依约进行移交。2011年10月25日，林明进与厦门市南方饭店有限公司签订《终止﹤餐饮部对外承包合同﹥协议》，约定双方同意终止承包合同，林明进须按财产清单如数移交厦门市南方饭店有限公司，合同终止后一个月内须及时办理厦门市思明区南方珍味餐厅在工商、税务、卫生等一切注销手续，相关手续办理完毕后，厦门市南方饭店有限公司给予退还履约保证金等。上述判决书认定：林明进与陈金梁、ＸＸ荣于2008年5月1日签订的《委托书》名为委托，实为承包经营；因陈金梁、ＸＸ荣未举证证明其向林明进全额缴纳2010年来的使用费，林明进有权没收讼争合同项下的履约保证金75000元；陈金梁、ＸＸ荣拖欠林明进的2010年1月至9月的使用费9000元、2010年10月至2011年5月的使用费42000元，由陈金梁承担90%即45900元的付款义务，ＸＸ荣承担10%即5100元的付款义务；等等。审理中，潘启棉虽称厦门市南方饭店有限公司、林明进对陈金梁、汤林忠与潘启棉之间以及潘启棉和吴曦之间的层层转包行为是知情及默认的，但未提供相应的证据。吴曦向原审法院提起诉讼，请求判令潘启棉返还押金75000元。＼n原审法院认为，吴曦与潘启棉于2009年10月25日签订的《聘请协议》名为聘用协议，实为承包经营合同。由于潘启棉未举证其有权转包珍味餐厅的经营权，且其与吴曦签订的《聘请协议》约定的经营期限早已届满。因此，潘启棉向吴曦收取押金75000元没有法律依据，故对吴曦关于要求潘启棉返还押金75000元的诉求依法予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：潘启棉应于判决生效之日起十日内返还吴曦押金75000元。案件受理费837.5元，由潘启棉负担。＼n宣判后，潘启棉不服，向本院提起上诉。＼n上诉人潘启棉上诉称：一、一审法院以潘启棉未举证其有权转包南方珍味餐厅的经营权为由，认定潘启棉向吴曦收取押金75000元没有法律依据错误。潘启棉将南方真味餐厅的承包经营权转包给吴曦并不违反法律规定，在潘启棉与陈金梁的合同中也未禁止转包，实际上各方对承包、转包的关系都是明知的。二、一审判决与其援引的（2011）厦民初字第412号民事判决相互矛盾。412号判决确定承包人未能依约向发包人履行付款义务，发包人有权没收承包人缴纳的保证金，该判决合情合理合法，一审虽引用该判决，却忽视了吴曦未依约向潘启棉缴纳利润每月6000元的事实，属于认定事实错误。故请求撤销原审判决，改判驳回吴曦原审的诉讼请求。＼n被上诉人吴曦辩称：潘启棉在与他人签订的合同约定，不得擅自转包他人，潘启棉的转租或者转包行为违反了合同约定，应当承担违约责任；潘启棉擅自转包的合同中，承包经营期限超过了原合同中的约定；吴曦已经按月足额缴纳了利润。故请求驳回上诉，维持原判。＼n经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。＼n另，潘启棉二审提交（2014）思民初字第361号案件受理通知书、起诉状副本、反诉状副本，证明潘启棉已向法院起诉陈金梁返还押金75000元，同时陈金梁反诉潘启棉支付餐厅使用费的案件已经立案，该证据进一步证明潘启棉没有从上手退回押金，吴曦也没有向潘启棉或陈金梁缴纳南方珍味餐厅利润每月6000元的事实。吴曦经质证认为，对该证据的真实性没有异议，但与本案没有关联性。吴曦向本院提交ＸＸ荣出具的收条复印件两份，证明吴曦已于2010年10月9日向潘启棉的上手ＸＸ荣缴纳南方珍味餐厅使用费5000元、2011年5月缴纳2011年2-4月费用18000元，2011年4月为潘启棉有权转包的最后期限，也可以证明吴曦已经全部履行了其与潘启棉约定的缴纳每月6000元利润的义务。潘启棉经质证认为，对该证据的真实性不予确认，其与吴曦的协议中并没有ＸＸ荣，只有潘启棉、吴曦与陈金梁，吴曦应将利润交给潘启棉或陈金梁，陈金梁不承认收到ＸＸ荣的钱且已反诉，如果ＸＸ荣收到钱并交给林明进，林明进就不会没收陈金梁、ＸＸ荣的押金；即使吴曦的证据属实，也只能证明其只缴纳了4个月的利润，其他月并未缴纳。本院认证认为，吴曦对潘启棉提交的证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认；吴曦提交的证据系复印件，潘启棉也不予认可，本院对该证据的真实性不予确认。＼n本院认为，林明进从厦门市南方饭店承包经营该饭店餐饮部（后更名为南方珍味餐厅）后，将该餐厅转包给陈金梁、ＸＸ荣，陈金梁又将该餐厅转包给潘启棉，潘启棉享有该餐厅的承包经营权。潘启棉与吴曦签订《聘请协议》，将餐厅经营权转包给吴曦，该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，应作为确定双方权利义务的依据。协议签订后，吴曦向潘启棉缴纳押金75000元，吴曦已按照协议约定实际经营南方珍味餐厅。根据双方协议第三条约定，吴曦每月1日上交利润6000元给潘启棉转交给林明进，该约定系吴曦作为承包方的主要合同义务。本案中，潘启棉抗辩吴曦并未履行该义务，每月向其或林明进交纳利润6000元，并以此为由拒绝退还吴曦押金。吴曦虽原审主张其已按约定每月交纳利润6000元，但并未提交相应的证据，二审中在本院指定的举证期限内亦未举证证明，应承担举证不能的后果。本案中，吴曦交纳给潘启棉的押金，有履约保证金的性质，目的在于保证协议的履行，防止吴曦一方违约。虽双方协议中没有直接约定潘启棉有权直接没收押金，但协议第九条约定“其他未尽事项以林明进和南方饭店承包合同为准”，结合林明进与南方饭店的承包合同及林明进与陈金梁的承包合同中均存在当承包方违约时发包方有权没收押金的约定，以及（2011）厦民初字第412号民事判决中确认林明进因陈金梁违约而没收陈金梁交纳的保证金的事实，可以认定吴曦对交纳押金的目的是清楚明确的。因吴曦每月交纳利润的义务在先，潘启棉退还押金的义务在后，当吴曦未履行先合同义务时，潘启棉有权拒绝退还押金。故潘启棉的上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：＼n一、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第5428号民事判决；＼n二、驳回吴曦的诉讼请求。＼n本案一审案件受理费837.5元、二审案件受理费1675元，均由吴曦负担。＼n本判决为终审判决。＼n审判长尤冰宁＼n代理审判员师光＼n代理审判员靳羽＼n二〇一四年五月十三日＼n书记员李婧＼n附：本案所适用的法律条文＼n《中华人民共和国合同法》第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。＼n当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。＼n人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。＼n第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：＼n（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；＼n（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；＼n（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；＼n（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。＼n原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。