黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终6598号
上诉人（一审原告）：曹永刚，男，1950年3月8日出生，汉族，农民，住黑龙江省五常市。
委托诉讼代理人：王东翔，黑龙江龙洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙丽，黑龙江龙洋律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张丽芬，女，1979年1月5日出生，汉族，农民，住黑龙江省五常市。
委托诉讼代理人：菅峰，五常市建文法律服务所法律工作者。
上诉人曹永刚因与被上诉人张丽芬返还原物纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2018）黑0184民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭，采用阅卷、调查、询问的方式对本案进行了审理。上诉人曹永刚委托诉讼代理人王东翔、孙丽，被上诉人张丽芬及其委托代理人菅峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曹永刚上诉请求：撤销黑龙江省五常市人民法院（2018）黑0184民初22号民事判决，改判张丽芬立即返还曹永刚水田9大亩，并承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.张丽芬婚后一直未与曹永刚一起生活，案涉土地只是曹永刚临时交给张丽芬夫妇耕种收益，不存在转包和土地经营权流转，开荒地实行谁治理、谁管护、谁受益的原则，曹永刚应对开荒地进行利用收益，张丽芬对此不享有占有使用的权利。2.曹永刚提交的证据五公示表予以采纳，但一审却以证据不足为由驳回曹永刚的诉讼请求，加重了曹永刚的举证责任。对张丽芬提交的证据二予以采信错误。张丽芬1998年结婚，房西3亩地早已存在，不是张丽芬夫妇开荒地。3.曹永刚对案涉土地依法享有权利，张丽芬将案涉土地与外人签订的土地转包合同予以确认为有效证据错误，张丽芬无权将案涉土地转包给外人。
张丽芬辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。张丽芬经营自己丈夫应分地和受赠与地、开垦荒地及转包他人耕地，并未对曹永刚构成侵权，且曹永刚实际耕种的土地已经超出土地台账上的应分面积，曹永刚依法分得的12亩包括曹磊3亩，曹永刚耕种面积已超实际承包面积；曹永刚主张的返还9亩是新增耕地，不是责任田；集体经济组织成员未取得土地承包经营权应向行政机关申请裁决，该案不是法院管辖范围，一审驳回诉请并无不当，应驳回曹永刚的上诉请求。
曹永刚向一审法院起诉请求：张丽芬立即返还曹永刚水田地剩余10大亩（扣除曹磊的2大亩）中的9亩，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：曹磊（亦指曹雷）系曹永刚之子、张丽芬之夫。曹永刚家庭四口人（包括张丽芬丈夫曹雷）于1998年在村里分得耕地12亩，包括西北河边9.6亩、壕东2.4亩。张丽芬与曹雷结婚后曾与曹永刚共同生活。2000年分家时，曹永刚分给曹雷夫妇5亩地。曹雷于2007年1月1日从曹永林手转包耕地5.4小亩，核3.6大亩。另加开荒地，张丽芬与曹雷合计耕种12大亩耕地（其中包括西北地4亩、铁厂地5亩、房西地3亩），且已将旱田改成水田。曹永刚则经营另外的14大亩耕地（亦包括开荒地）。曹雷于2013年因病去世后，张丽芬携同子女继续经营此12大亩水田地。2017年12月5日张丽芬将此12大亩耕地转包给村民苗洪海至2023年12月5日。一审法院认为，我国农村土地承包法规定，承包方依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利；任何组织和个人侵害承包方的土地经营权的，应当承担民事责任。另据我国民事诉讼法规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，曹永刚主张张丽芬耕种土地侵害了曹永刚的土地承包经营权，并无有效证据予以证实。曹永刚提供的土地使用证上记载的是四口人分得耕地12亩，其中还包括张丽芬丈夫曹雷的份额，而曹永刚现在实际经营耕地有14大亩，已超出土地使用证上标注的面积。曹永刚、张丽芬争议的耕地中涉及开荒地经营权，属于发包方即村民委员会处理和认可范畴，亦不能证实张丽芬对曹永刚土地经营权构成侵权。因此，曹永刚请求张丽芬返还9亩水田地，证据不足，不应予以支持。判决：驳回曹永刚的诉讼请求。案件受理费100元由曹永刚自行负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹永刚提交了六组证据，证据A1：调查笔录一份及曹永林证明一份。拟证明：调查对象为新立村曹家崴子屯屯长曹永林，曹永林证实其与张丽芬及曹雷没有签订过土地承包合同，张丽芬耕种的地就是曹永刚的地，张丽芬的户口不在本村，其在本村没有分得土地，开荒地属于曹永刚耕种。证据A2：2018年6月26日新立村委会证明一份，拟证明：曹永刚家在1998年二轮土地承包时共有四人分到土地，分别为曹永刚夫妇、女儿曹艳琴和儿子曹雷，共有权人为以上四人，2018年土地确权时全部确权为曹永刚。证据A3：2018年6月29日新立村委会证明一份。拟证明：曹永刚承包土地的一切费用均由其缴纳，包括村提留、农业税、水利费、修路费等。证据A4：土地转包合同书一份，曹秀兰、曹永良、曹秀辉证明一份；曹永楼证明一份。拟证明：铁厂地、房西地是曹永刚开荒的，曹永刚开荒后向屯里交了开荒费，因此该荒地转包给曹永刚耕种；曹雷的爷爷奶奶没有将铁厂地的5分土地赠与给曹雷，张丽芬原审所述该地系曹雷爷爷奶奶赠与曹雷与事实不符；曹永楼的证明也说明了铁厂地是曹永刚自己开荒的。证据A5：2018年6月26日村民村委证明一份。拟证明问题：张丽芬目前耕种的12大亩土地包括承包地和荒地，只有3小亩是曹雷的，其他的承包地和荒地都是曹永刚的。该屯全体村民签字摁印，村委会加盖公章。证据A6：哈尔滨市阿城区双丰街道办事处椴树村村民委员会证明一份。拟证明问题：张丽芬在该村有承包地，且户口一直在该村未迁出，仍属于该村的集体经济组织成员。张丽芬质证意见为，所有证据不属于新证据，对证据A1该证据是曹永刚代理人调查收集的证据，曹永刚代理人与曹永刚有利害关系，不能作为认定事实的唯一证据。对证据A2只能确认家庭四口人分地情况，真实性无异议，只能证明曹永刚是户主。对证据A3真实性有异议，不是客观事实，费用等应该提供票据，没提供票据无法证明实际是否收取。即使收取也是责任田费用，与本案争议没有关系。对证据A4土地转包合同未标注承包期限，合同何时签署没期限确定，曹永林与曹永刚有亲属关系，曹永刚本人未到庭，该合同是不真实的。证人应每人单独书写证言，三个人同时证明同一问题无法确认是否为各自真实意思表示，证人应出庭接受质询。曹永楼证言证人应出庭接受质询。对证据A5应出具原件，村民应出庭，无法证明证据真实性。对证据A6与本案无关，张丽芬在阿城区是否分得土地与本案无关，没有关联性。本院认证意见为：证人未出庭证明，对其证言真实性不予认定。对证据A1、证据A4真实性不予认定，对证据A2、证据A3、证据A5、证据A6真实性予以认定。
对一审查明相关事实本院予以确认。另查明，1998年1月1日曹永刚户在村里分得耕地12亩，包括西北河边9.6亩、壕东2.4亩。当时曹永刚家庭四口人为曹永刚、李凤英、曹雷、曹艳芹。1998年8月张丽芬与曹雷结婚，婚后生一女曹莹莹，曹雷于2013年因病去过世，曹莹莹户口在曹永刚户内，张丽芬户口一直在哈尔滨市阿城区双丰街道办事处椴树村村民委员会至今未迁出。案涉土地有曹永刚户承包地和部分开垦的荒地。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款关于“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，本案中，1998年1月1日，曹永刚作为承包方代表取得承包土地的承包经营权，承包经营权共有人情况为曹永刚、李凤英、曹雷、曹艳芹，张丽芬虽于1998年8月与曹雷结婚，并生一女曹莹莹，但张丽芬户口一直在哈尔滨市阿城区双丰街道办事处椴树村村民委员会至今未迁出，其不属于曹永刚承包户内承包经营权人。曹永刚承包经营户的成员可以请求张丽芬返还被其占有的承包土地。而本案中，曹永刚向一审法院起诉请求：张丽芬立即返还曹永刚水田地剩余10大亩（扣除曹雷的2大亩）中的9亩。因案涉土地涉及开荒地，针对其诉讼请求所指向的开荒地，双方均称系其开荒所得，所举示的证据相互矛盾，不足以证明开荒地经营权的归属，尤其是村委会所出证明，一、二审加盖公章的证明内容截然相反，作为集体土地所有权人，不能确定案涉荒地承包经营权的归属。而曹永刚关于返还原物的请求，实则系属土地承包经营权纠纷，该主张能否成立，取决于曹永刚是否是该荒地的承包经营者，在发包方即村委会未有效处理完毕之前，曹永刚返还原物的请求权事实依据不足，一审对此处理并无不当，本院予以维持。双方可待争议土地确权后再行主张权利。此外，曹永刚承包经营户共承包耕地12亩，除曾分给曹雷夫妇5亩之外，余地7亩，而本案其请求张丽芬返还9亩，同时，曹雷夫妇合计耕种12大亩，除当初从曹永刚户处分得5亩，尚余7亩，故双方主张的土地亩数亦不吻合，而且张丽芬经营土地中还涉及从曹永林处转包的土地，故曹永刚亦无法对案涉土地的四至予以有效证明，不能明确其主张权利的土地范围，对此亦应承担举证不能的法律责任。而且，曹永刚承包经营户内还涉及张丽芬之女曹莹莹，其对曹永刚的主张是否享有抗辩权，其对张丽芬所耕种土地是否同意，曹永刚亦应举证说明。综上，在本案所涉土地四至不明，权属、性质不清情况下，曹永刚的诉讼请求证据不足，不应予以支持。
综上所述，曹永刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人曹永刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵晓波
审 判 员 张 宇
审 判 员 毛保森
二〇一八年九月五日
法官助理 李 萌
书 记 员 张春天