广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤09刑终64号
原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）范忠福，男，汉族，小学文化。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月13日被羁押，同月14日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
原审被告人张宗辉，男，汉族，初中文化，。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月13日被羁押，同月14日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人范忠福犯诈骗罪、被告人张宗辉犯诈骗罪及信用卡诈骗罪一案，于2015年12月7日作出（2015）茂南法刑初字第233号刑事判决。原审被告人范忠福不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审讯上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，
一、诈骗犯罪事实
1、2014年9月4日，深圳市龙岗城医院员工姚某乙接到号码为186××××4376的电话，对方冒充其领导，要求其汇款到户名：罗某乙、账号：62×××74的中国农业银行帐户，姚某乙汇款7000元到该帐户。当天，被告人张宗辉在被告人范忠福的指挥下，持该农业银行卡在茂名市××白区三角圩农业银行取款7000元。被告人张宗辉从中扣除百分之五的提成款后，将余款交给被告人范忠福。
2、2014年9月6日至10日，深圳市福田区香港信力远电子贸易有限公司员工刘小敏接到号码为185××××3478的电话，对方冒充其供应商“亚喜”，说要借钱送礼，刘某甲先后向户名为罗某乙的中国农行银行帐户：62×××74和户名为杨某的中国建设银行帐户：62×××24共汇入170000元。被告人张宗辉在被告人范忠福指挥下，分别于2014年9月6日至10日持户名为罗某乙的中国农行银行卡（62×××74）、陈某杰的中国农业银行卡（62×××72）和刘某乙的中国农业银行卡（62×××76）在茂名市电白茂港农业银行取款49700元。被告人张宗辉从中扣除百分之五的提成款后，将余款交给被告人范忠福。
二、盗窃犯罪事实
2013年9月16日11时许，被告人张宗辉在茂名市××××路邮政银行的柜员机取钱时，发现排在其前面的一名男子忘记取卡便离开，被告人张宗辉便分五次取走被害人谢某银行卡内共7400元用于日常消费。后被告人张宗辉已赔偿被害人7400元。
原判认定上述事实的证据有：书证、物证、证人证言、被害人的陈述及被告人供述等。
原判认为，被告人范忠福、张宗辉无视国法，结伙使用电话诈骗方式诈骗被害人财物，其中被告人范忠福参与作案二次，涉案价值人民币177000元；被告人张宗辉参与作案二次，涉案价值人民币177000元。两被告人的行为均构成诈骗罪，数额巨大。依法应当在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内处罚。在共同犯罪中，被告人范忠福起主要作用，是本案的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张宗辉在案中起辅助次要作用，是本案的从犯，依法应当从轻处罚。两被告人均能当庭认罪，依法可酌情从轻处罚。被告人张宗辉将他人遗留在ATM机内的银行卡实施输入取款金额后取款人民币7400元，其行为又构成盗窃罪，依法应当在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金的幅度内处罚。被告人张宗辉一人犯二罪，应予数罪并罚。对于盗窃的犯罪事实，被告人张宗辉能当庭认罪，退清赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关指控的两被告人犯诈骗罪的定性准确，应予认定，但指控被告人范忠福第一项犯罪事实只有被告人的供述，无其他证据予以佐证，证据间无法形成证据链，因此指控被告人范忠福该项犯罪事实，不予认定。指控被告人张宗辉犯信用卡诈骗罪的定性不准，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人范忠福犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。二、被告人张宗辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万二千元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万二千元。三、扣押的作案工具诺基亚手机、苹果手机各一台（上述物品均在茂名市公安局茂南分局刑警三中队保管，未随案移送），予以没收，上缴国库。
上诉人范忠福上诉提出，其诈骗数额应是57000元。其只是负责指挥取款，户名罗某乙农行卡里的57000元是其交卡给张宗辉取的，而户名杨某的建行卡里的50000元和70000元不是其打电话诈骗及指挥取款，与其无关，请求二审法院查明。
经审理查明，
一、诈骗事实
1、2014年9月4日，深圳市龙岗城医院员工姚某乙接到号码为186××××4376的电话，对方冒充其领导，要求其汇款到户名：罗某乙、账号：62×××74的中国农业银行帐户，姚某乙汇款7000元到该帐户。当天，原审被告人张宗辉在上诉人范忠福指挥下，持该农业银行卡在茂名市××白区三角圩农业银行取款7000元。张宗辉从中扣除百分之五的提成款后，将余款交给范忠福。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
（一）书证、物证
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过。证实案件由来和抓获被告人的经过。
2.范忠福、张宗辉诈骗案涉案银行卡的情况表。证实被告人范忠福、张宗辉诈骗所用银行卡的资料。
3.姚某乙被诈骗案涉案银行卡及转、取款的流程图。
4.姚某乙提供银行汇款单一张。证实其于2014年9月4日汇7000元入中国农业银行账户62×××74。
5.范忠福手机184××××5311和某辉手机132××××9555在9月上旬的通话记录。证实2014年9月1日至9月11日有多次通话。
6.张宗辉手机132××××9555短信内容。张宗辉手机在2014年9月3日13时40分向“初”发“好”，在2014年9月4日9时50分、10时10分、11时17分、15时44分向“初”发“好”。
张宗辉手机在2014年9月3日18时19分向“小弟”发“做一个月就收”。在2014年9月3日18时27分向“小弟”发“东西还在外面，明天做完交给他”。
7.张宗辉诈骗姚某乙所用的账户（62×××74罗某乙）取款7000元的情况。
8.账户62×××74的开户资料及2014年以来的交易流水。
9.账户62×××74电白三角圩支行ATM录像刻光盘。证实被告人张宗辉取款情况。
10.视频截图。2014年9月4日9时，张宗辉持户名罗某乙的农业银行卡62×××74在农业银行电白三角支行取诈骗姚某乙款的录像截图。
11.违法犯罪查询登记表。证实范忠福无违法犯罪记录，张宗辉2010年开设赌场被刑事拘留，后变更为监视居住，至今未有处理结果。
12.张宗辉对扣押到的手机、手机里面的短信及9月4日取27000元的录像视频截图指证。
13.户籍资料。证实两被告人均已达刑事责任年龄。
14.勘验笔录。证实案发现场情况。
15.辨认笔录。证实两被告人进行互相辨认。
16.视频资料。证实两被告人讯问的同步录音录像及银行监控视频共五张、证实对两被告人的讯问合法有效及被告人张宗辉取款的事实。
（二）证人证言
证人罗某丙的证言。主要内容：其和范忠福相识已有两三年了，在一起同居生活。范忠福是XXX人，自2014年初以来开始做电话诈骗，他是上家，做老板的，他的下线还有负责打电话诈骗和去银行取诈骗款的人。负责打电话的人诈骗成功后，范忠福就通知取款的人拿指定的银行卡到银行将诈骗的钱取出来，再将钱存入到范忠福的银行卡里。范忠福是诈骗的老板，他负责指挥下线成员打电话和取款，还有将诈骗款分配给下线成员。其与他生活，是见到范忠福做诈骗的事，具体的细节其没有过问。平时他有时出去水东镇等地方取诈骗款会带上其，都是他去取钱，其没有帮他取过钱。
（三）被害人陈述
被害人姚某乙陈述。证实其于2014年9月4日被人以电话诈骗的形式诈骗了人民币7000元，当时其存入的帐号为62×××74。
（四）上诉人及原审被告人的供述和辩解
1.上诉人范忠福的供述和辩解。范忠福在公安机关共作了四次供述，承认伙同张宗辉等人通过电话诈骗他人财物的事实。之后笔录不承认第一起的犯罪事实，因为其律师叫他不签名。
主要内容：其村中的村民大都是从事电信形式诈骗活动的，其弟弟范某甲从2014年初开始自己做电话形式诈骗组织头目，组织很多人从事诈骗活动，他通过别人介绍找了一批专门实施打电话诈骗的人来帮他打电话实施诈骗，而其则是负责取款部分的统筹，如购买盗用身份的银行卡、安排人员取款、转移资金、分配资金等工作。团伙由购买信息资料组、电话报务组、取款组、指挥组等小组分工合作，参与作案的人员很多，分工很细，除指挥组的人与各小组的负责人联系外，其他很多组员是互不认识的，指挥组的人与很多组员也没见过面，大家按约定提成方案在诈骗成功后提成犯罪所得，由每组的负责人取款分给组员。实施诈骗的具体流程是这样的，当打电话诈骗的人诈骗成功后便会打电话或者发信息通知其，讲明已诈骗到钱的金额和所用作案的银行卡帐户号，其收到通知后便打电话给在外地的取款组负责人，告诉他的组员所持的银行卡有钱进账，让他组织他的人转账或者直接取款，取款组的人取出现金后提成是取款总金额的5%，然后将其他现金汇进其指定的帐户，其又通知其他人在当地将款取出，第二次提成金额的5%后，将剩下的现金交给其，其提取总金额的5%后，将钱交给范某甲，由他或通过其将部分的款交给电话报务组的人。用于打电话的手机卡是由电话报务组人购买的，是使用假身份购的，而直接取被诈骗人的一级银行卡或第二、三次转帐的银行卡是其通过社会上的人购买来，是用他人假身份开设的银行卡，取款组用现金二次汇给其指定的银行帐户，有的是其购买来的假身份的卡，有的是其妻子或其其他家人名字开设的卡。近期取被诈骗人款的取款组负责人，是其找来的同村男青年，名叫“为佬”，真实名字叫范某乙，由其联系他，将他人的银行卡交给他，而银行卡帐号由范某甲交给电话报务组的人，电话报务组的人直接打电话给被害人，冒充其熟人编假理由叫被害人将钱汇入范某乙所持银行卡的帐户，然后通知其，其就通知范某乙由他自己或他组织别人去取款，范某乙取到钱扣出5%后又将其他钱汇给其，其组织妹妹范某丙、张宗辉及其他人在当地取款，他们扣除的提成后，就将剩下的钱给其，其提成后余款由范某甲分配或按范某甲意思分配。其妻子罗某丙一直知道其在做电话诈骗活动，其接款时有三次带她到过场。
2.原审被告人张宗辉供述和辩解。主要内容：2014年9月3日早上，与其同一个镇XXX村的“亚初”真实姓名范忠福，用电话号码184××××5311的手机打电话给其（132××××9555），说她妹范某丙9月9日结婚，因其在外欠债太多，其就问“阿某”有什么生意门路可以做，“阿某”说他现做电话诈骗活动，需要人到银行的ATM机取诈骗得来的钱取出来，承诺给其取款额的百分之五。其每次为范忠福到银行取诈骗款时，范忠福都是用手机与其打电话或发短信联系的。去银行取款之前，范忠福就会给其五张他人的银行卡，并告诉其每张银行卡的密码，取完诈骗款后，范忠福打电话给其，约好见面的地点。然后其就携带刚在银行取出来的诈骗款，到其与范忠福约好的见面地点，再把取出来的总诈骗款减去5%的提成，剩下的诈骗款就全部交给范忠福。
2014年9月4日，其在电白三角圩的一间农业银行取钱，其去到电白三角圩的一间农业银行，从一张农业银行卡里分两次取了7000元人民币（第一次取了5000元人民币，第二次取了2000元人民币）。其把诈骗款取出来后，减去其5﹪的提成，把剩下是诈骗款全部交给了范忠福。其对使用罗某乙中国农业银行卡（62×××74）2014年9月4日9时许在中国农业银行茂名电白茂港支行取款无异议。
其手机中的联系人“初”是范忠福，又名范某丁，电话：184××××5311：“小弟”是其弟张宗华，电话：131××××9788。其弟知道其协助阿某诈骗后，他就发信息叫其不要从事诈骗活动，所以短信内容就是其和阿某一起做诈骗的违法犯罪行为。
2、2014年9月6日至10日，深圳市福田区香港信力远电子贸易有限公司员工刘小敏接到号码为185××××3478的电话，对方冒充其供应商“亚喜”，说要借钱送礼，刘某甲先后向户名为罗某乙的中国农行银行帐户：62×××74和户名为杨某的中国建设银行帐户：62×××24共汇入170000元。原审被告人张宗辉在上诉人范忠福指挥下，分别于2014年9月6日至10日持户名为罗某乙的中国农行银行卡（62×××74）、陈某杰的中国农业银行卡（62×××72）和刘某乙的中国农业银行卡（62×××76）在茂名市电白茂港农业银行取款49700元。张宗辉从中扣除百分之五的提成款后，将余款交给上诉人范忠福。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
（一）书证、物证
1.受案登记表、立案决定书。证实案件的由来。
2.张宗辉手机132××××9555短信内容。张宗辉手机在2014年9月6日9时29分、10时04分、11时25分、13时01分、15时44分向“初”发“好”。
3.张宗辉于2014年9月6日至10日在农业银行取款的明细（62×××74罗某乙、62×××72陈某杰、62×××76刘某乙）及张宗辉持户名罗某乙户号为62×××74的农业银行卡取款情况。
4.账号62×××74，62×××72、62×××76、62×××71、62×××72、62×××71、62×××75的开户资料及2014年以来的交易流水。
5.张宗辉对扣押到的手机、手机里面的短信及9月6日取款50000元的录像视频截图指证。
2014年9月6日11时，张宗辉持62×××74户名罗某乙的农业银行卡在农业银行电白茂港支行取诈骗刘某甲的款的录像截图，
6.视频资料、银行监控视频。证实2014年9月6日至10日间，被告人张宗辉提取诈骗款视频。
7.证明。证实刘某乙的身份证2014年4月遗失，未开通过62×××76的中国农业银行，亦未委托其他人开通此卡。
（二）被害人陈述
被害人刘某甲陈述。证实其于2014年9月6日，被人冒充其供应商亚喜电话诈骗，其转帐了50000元到对方提供的户名为罗某乙的中国农业银行账号62×××74，到9月9日，其再次转帐了50000元到对方提供的户名为杨某的建设银行帐号62×××24，到9月10日其再次转帐70000元到对方提供的建设银行帐号6217003140001271324，后来深和讯公司向其催收货款，才发现被诈骗后报案。其被骗共17万元。
（三）上诉人及原审被告人的供述和辩解
1.上诉人范忠福的供述。供述其在电话诈骗团伙中负责指挥取款和赃款分流工作，其在2014年9月6日至10日间叫张宗辉取赃款，由张宗辉提取取款数额的百分之五后，将款交给其处理。
2.原审被告人张宗辉的供述。主要内容：2014年9月6日9时许，其接到范忠福的电话，说一张农业银行卡有50000元汇入，让其取款，其用手机编写短信“好”仔发给范忠福，表示其已经听清楚范忠福在电话上面给其下达的取款要求，约11时许，其驾驶摩托车到达了电白霞里红绿灯附近的农业银行，其将指定的农业银行卡在银行柜员机查询了一下，发现银行卡里面已收入50000元，就把其中的40000元转账到我手上的第二张农业银行卡，再把剩下的10000元取走，然后其把第二张的农业银行卡插入银行柜员机，把第一张农业银行卡转账进来的40000元的其中20000元转账到其手上的第三张农业银行卡，再从第二张农业银行卡中，把剩下的20000元取走。其取完第二张农业银行卡里面的钱后，其又把第二张农业银行卡转账到第三张农业银行卡的20000元取走，因此，其一共取走了近50000元。然后范忠福与其约好在电白三角圩附近见面，其与范忠福见面后，其就将50000元减去5﹪的提成，剩下诈骗款和银行卡全部交给了范忠福，其对使用罗某乙为户名的中国农业银行卡（62×××74）取诈骗款的事实予以承认。
二、盗窃事实
2013年9月16日11时许，原审被告人张宗辉在茂名市××××路邮政银行的柜员机取钱时，发现排在其前面的一名男子忘记取卡便离开，张宗辉便分五次取走被害人谢某银行卡内共7400元用于日常消费。后原审被告人张宗辉已赔偿被害人7400元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
（一）书证
1.接受刑事案件登记表、立案决定书。证实案件的由来。
2.在张宗辉处扣押到退诈骗款2700元，由张宗辉妻子黄某代退。
3.扣押、返还清单。张宗辉退回7400元给被害人谢某。
4.指认相片。证实由被告人张宗辉对2013年9月16日11时取款7400元的地点、丢弃卡的地点的指认。
5.视频资料、银行监控视频。证实2013年9月16日，被告人张宗辉取款的事实。
（二）被害人陈述
被害人谢某陈述。主要内容：2013年9月16日11时，其到人民南路中国邮政银行旁的提款机取款200元后离开。到9月18日10时发现该卡遗失，其到银行查流水，发现分别被取400元、1000元、2000元、2000元、2000元，共7400元。其觉得是被后面的一名170厘米高、胖胖、短头发的男子取走的。
（三）原审被告人供述和辩解
原审被告人张宗辉的供述。主要内容：2013年9月16日其驾车经过茂名市区人民南路去一间中国邮政储蓄银行取钱，发现前面有一个男子取钱后忘记拿卡了，就查询他的余额，有7000多元，其就分5次，分别分3次取2000元，分1次取1000元，分1次取400元，共取了7400元，钱基本上花光，现在还剩下1600元。
本院认为，上诉人范忠福及原审被告人张宗辉无视国法，结伙采取使用电话诈骗方式诈骗被害人财物，其的行为均已构成诈骗罪。范忠福、张宗辉参与作案二次，涉案价值人民币177000元，数额巨大。在共同犯罪中，上诉人范忠福起主要作用，是本案的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人张宗辉在案中起辅助、次要作用，是本案的从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人张宗辉将他人遗留在ATM机内的银行卡实施输入取款金额后取款人民币7400元，其行为又构成盗窃罪。原审被告人张宗辉一人犯二罪，应予二罪并罚。原审被告人张宗辉对犯盗窃罪能当庭认罪，退清赃款，可酌情从轻处罚。对于上诉人范忠福所提上诉意见，经查，上诉人范忠福与原审被告人张宗辉采取使用电话诈骗方式诈骗被害人财物共二次，涉案价值人民币177000元，有被害人陈述及相关书证证实，其本人在原审庭审中亦供认不讳；证人罗某丙的证言也证实其是做电话诈骗的上家，其下线还有负责打电话诈骗和银行取款的同伙，由于其是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；故其上诉意见与事实不符，据理不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张书铭
审判员 李 楠
审判员 罗 文
二〇一六年二月二十五日
书记员 梁浩祥
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。