＼n辽宁省沈阳市中级人民法院
＼ n 民 事 判 决 书
＼n（2013）沈中民二终字第2163号＼n上诉人（原审被告）：中国有色金属工业沈阳公司，住所地沈阳市沈河区十三纬路五十八号。＼n法定代表人：董长清，该公司总经理。＼n委托代理人：张建华，男，1954年10月21日出生，汉族，该公司法律顾问。＼n委托代理人：祝平，男，1956年4月16日出生，汉族，该公司职员。＼n被上诉人（原审原告）：沈阳征军建筑安装工程有限公司，住所地新民市东城街工业园区。＼n法定代表人：霍桂秋，该公司总经理。＼n委托代理人：李连茂，男，1968年4月14日出生，汉族，该公司经理。＼n委托代理人：赵春姝，女，1980年9月21日出生，汉族。＼n被上诉人（原审被告）：沈阳市沈河区山东庙街道办事处，住所地沈阳市沈河区。＼n法定代表人：王长胜，该办事处书记。＼n委托代理人：周昕，男，1975年2月10日出生，汉族，该办事处副书记。＼n上诉人中国有色金属工业沈阳公司（以下简称有色金属公司）与被上诉人沈阳征军建筑安装工程有限公司（以下简称征军公司）、被上诉人沈阳市沈河区山东庙街道办事处（以下简称山东庙办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民二初字第240号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成审判员李倩担任审判长，审判员赵梦辉主审，代理审判员贾宏斌参加评议的合议庭公开开庭进行了审理。上诉人有色金属公司委托代理人张建华、祝平，被上诉人征军公司的委托代理人李连茂、赵春姝，山东庙办事处的委托代理人周昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。＼n征军公司诉称，2011年11月，我们受沈河区山东庙办事处委托，对该街道所辖铝镁社区南二纬街48号、南三经街29号、会武街35、37号和十二纬路55—1号等5栋住宅楼上下水管线进行了维修和更换。施工结束后，山东庙办事处委托辽宁麒源招投标有限公司对工程进行了审计，最终认定工程款为103万元。对此，我方予以认同。施工过程中，山东庙办事处陆续支付给我们51万元工程款，拖欠52万元。在施工开始至今，我们与街道办事处多次沟通，了解到开工之前，沈河区维护稳定工作领导小组办公室、沈河区群众投诉受理与权益保障工作部召开了关于铝镁社区居民上下水管道维修问题的会议，明确各产权单位按照“统一施工，费用共摊”的原则分担管线维修费用。其中对有色金属公司（产权单位之一）所属的住宅的审计报告已经送达（审计结果为人民币612，559，73元），但有色金属公司至今还未付任何款项。对工程款问题，山东庙办事处答应协调产权单位履行责任，分批支付剩余拖欠工程款，但至今无果。因此，要求法院帮助追讨有色公司欠款612，559.73元，或由山东庙办事处支付，其余欠款请山东庙办事处尽快向其他产权单位索要，以维持合法权益。1、依法判令支付沈阳市沈河区三经街29号、会武街35、37号地下给排水管线维修工程款612，559.73元；2、由有色金属公司、山东庙办事处承担全部诉讼费用。＼n山东庙办事处辩称，当时是由区政府协调，征得产权单位同意，2011年区政府信访局会议确定的统一施工，找到征军公司作为施工单位，然后组织进场施工，施工结束后我们找到招投标公司对该工程进行审计，现场签证费经过几方证明，这个活不能算到给排水工程的费用，就加入到审计费用当中。政府在中间只是起到一个协调的作用。＼n有色金属公司辩称，征军公司所述的与事实不符，征军公司起诉状所依据的是政府的会议纪要，而该会议纪要是没有盖章的，会议纪要中明确讲到是由施工单位将施工方案交由产权单位认定，至今我们也没有看到施工方案，而由产权单位认定后才能施工，在上次质证时提到，起诉状中没有讲到协议，而这个协议的一方是办事处，办事处没有经过我们授权，也没有按照区政府要求认定。这个章是非常新的，签订日期也不对。2010年11月17日给了10万元，征军公司是事后补的协议，与事实不符。我们整个产权是40个单元，其中征军公司干的17个，其余23个单元是我们自己干的，征军公司的一个单元是3.6万元的费用，我们自干的0.55万元，我们已经超额给了征军公司10万元。征军公司的清土和排污达到1700多立方米是不现实的，我们23个单元的清瘀一共是1车多。所以根据已经给付10万元的事实，请求驳回征军公司的诉讼请求。＼n原审法院经审理查明，2011年11月12日，因有色金属公司作为产权单位在内的山东庙街道铝镁社区因饮水水质问题，沈河区维稳办等相关部门组织召开现场协调会，会议决定由山东庙办事处牵头负责，以区维稳办名义，明确各产权单位地下自来水管线和污水排放管理责任区，各产权单位要全力配合自来水公司施工单位对责任区内管线进行清淘、维修、更换，确保居民的饮水问题尽快解决；由区相关部门协调，安排专业队伍，在4日前将具体施工方案和维修基金测算报街道城管部门，供各产权单位认定，统一施工，费用分摊。2011年11月14日，产权单位有色金属公司与山东庙办事处、居民代表签订《关于加快铝镁社区管线维修》的协议，约定：1、有色金属公司在2011年11月15日预付10万元工程款，在评估完毕后支付给施工方；2、有色金属公司支付10万元的预付款到账后，施工方立即进入现场复工，并于18日晚前完成35号楼管线维修，20日晚前完成29、37号楼管线维修；3、2011年11月15日，由双方及居民请省国资委具备评估资格单位现场评估估价，有色金属公司支付评估费用，施工结束后，经有色金属公司和居民代表验收合格后，有色金属公司依据评估数额按多退少补原则支付工程款；4、工程进度由山东庙办事处负责监督，施工日期要按协议规定时间内完成，施工方要严格按照国家有关标准进行施工，包括施工材料等。后征军公司受山东庙办事处委托进行管线改造工程施工。2011年11月17日，有色金属公司向山东庙办事处给付工程预付款10万元，山东庙办事处共给付征军公司包括本案争议工程等在内的工程垫付款51万元。工程结束后，山东庙办事处委托辽宁麒源招标投资有限公司对施工工程量进行了审核，审定额为457，337.73元，并向有色金属公司送达了《审核报告》、《现场签证单》和《关于结算铝镁小区上下水管线改造费用的函》。＼n另查明，征军公司提供《现场签证单》一份，证明除以上审定工程量外，另发生工程量155，222元。＼n现征军公司要求有色金属公司、山东庙办事处给付剩余工程款，向法院起诉。＼n本案审理过程中，有色金属公司提出鉴定申请，要求对征军公司施工的上下水管线工程量及造价进行鉴定，法院委托辽宁天泓工程项目管理有限公司进行鉴定，2013年6月6日，辽宁天泓工程项目管理有限公司因接到委托后多次与当事人沟通，有色金属公司仍未能提供必要的鉴定材料，退回鉴定申请。＼n原审法院认为，根据《建设部关于加强公有住房售后维修养护管理工作的通知》第六条规定“公有住房出售后，业主委员会成立前，住宅的维修养护管理由售房单位或售房单位委托的管理单位承担；业主委员会成立后，住宅的管理，由业主委员会选聘的物业管理企业，按照双方签订的物业管理合同进行管理”。有色金属公司符合上述规定的情形，作为诉争房屋产权单位应对已售公房和自用房屋承担维修养护管理责任。山东庙办事处受相关部门指派牵头负责铝镁社区上下水管线改造工程，又受产权单位有色金属公司委托负责监督工程进度，因此山东庙办事处与征军公司签订的施工合同及出具的签证单对委托人有色金属公司具有法律约束力。现管线改造工程已由征军公司施工完毕并投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。因此，对于征军公司要求有色金属公司给付工程款的诉讼请求，予以支持。＼n关于工程款数额问题。山东庙办事处已委托鉴定机构对工程量进行了审核，审定结果为457，337.73元，又出具了鉴证单对未鉴定工程量造价155，222元进行了确认，工程量造价合计612，559.73元，有色金属公司已给付山东庙办事处预付工程款10万元，因此，应予给付征军公司的工程款为512，559.73元，对征军公司主张的该部分工程款数额，该院予以支持。山东庙办事处系受政府相关部门指派牵头负责改造工程和受有色公司委托监督工程进度，因此不应承担给付责任，该给付责任应由产权单位有色金属公司承担。＼n关于有色金属公司抗辩征军公司主张的工程量数额与有色公司应承担的数额不符的问题，因有色金属公司申请鉴定后，未能提供必要的鉴定材料导致鉴定不能，且有色金属公司对该抗辩也未提供其他有效证据予以证明，因此，应由有色金属公司承担举证不能的不利后果，对该抗辩无法采信。＼n原审法院判决：一、中国有色金属工业沈阳公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性给付沈阳征军建筑安装工程有限公司工程款512，559.73元；二、驳回沈阳征军建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费9，925元，由中国有色金属工业沈阳公司负担8，925元，由沈阳征军建筑安装工程有限公司负担1，000元。＼n宣判后，有色金属公司不服。向本院提出上诉。称：山东庙办事处未按照区政府会议纪要的要求，责成征军公司提出具体施工方案、施工图、设计图及施工预算、决算等工程必备材料，也没有在施工过程中与产权单位沟通，严重违备区政府会议纪要要求；山东庙办事处越权与征军公司签订《工程施工合同》，并且擅自与征军公司串通在《现场签证单》上同时以建设单位和监理单位的名义签字盖章，严重违背政府机关的协调职能，严重损害了其合法权益；山东庙办事处擅自委托招标投资公司对施工工程量做出违法审核报告，只有一名注册造价师，并且高估超过5倍以上，法院采信违法审核报告错误；根据区政府意见，施工单位提出施工方案，产权单位认定后施工，会议纪要明确由产权单位和居民验收合格后支付工程款，该工程至今没有验收，而还在保质期内多次因质量不合格而返修、返工，一审法院片面认定工程量和审定额的行为错误；本案鉴定不能是因征军公司不提供相关证据材料造成，一审法院以其公司未提供必要的鉴定材料退回鉴定申请的理由是没有事实和法律依据的；另外，施工合同是在开庭后补签的，山东庙办事处对超出工程范围的大理石板、手盆等不属于施工范围的建材均盖章签收，甚至在审核报告中重复计算的技工、力工等费用多达10余万元，山东庙办事处所确认的工程量虚假，明显违法，请求法院依法撤销原判，驳回征军公司的全部诉讼请求。＼n山东庙办事处辩称：因居民自来水发生污染，我们组织施工单位和产权单位有色金属公司协调处理，当时情况非常紧急，是抢修工程，施工单位进行了施工应当得到相应的报酬。由于产权单位不配合，也不提供相关原始管网的图纸，给施工增加了很多困难，我们也要求产权单位验收查看，但他们没有及时做，这个原因不在施工方，也不在办事处。至今未听说维修工程坏了的情况。工程量造价鉴定是区里找的审计单位，有色金属公司自行修理的费用与我们维修的17个单元没有可比性，我们维修的17个单元水质有问题，其他的单元不在维修范围。＼n征军公司辩称：当时是冬天区政府找到我们，非常急，要求我们在新年之前必须完工，我们抢工程腊月二十八才完工，我们没有给提供管网图，最后施工的时候产权方不配合，在干活到一半时，产权方提出给我们10万元不让我们干，他们自己干，当时原材料都已经下完单子了，我们没同意，有色金属公司拿出去两个楼自己干，我们施工的是上下水抢修，工程价格是区政府找的评估单位审计得出的工程造价，有色金属公司所述不属实。＼n另查明，二审庭审中，征军公司对于《现场签证单》未能一并计入《审核报告》的原因陈述为，因签售单的内容是损坏住户物品赔偿的钱，不属于地下管网的改造工程，所以鉴定部门没有给审核。其他事实与一审法院审理查明事实一致。＼n上述事实，有各方当事人陈述、《沈河区维稳办会议纪要》、《工程施工合同》、《审核报告》、《现场签证单》、《关于加快铝镁社区管线维修的协议》、汇款单等证据在卷证明，本院予以确认。＼n本院认为，征军公司起诉要求给付尚欠工程款，有色金属公司认为征军公司提供的协议内容与事实不符，且我公司已给付10万元工程款，故应驳回征军公司的诉讼请求。归纳双方当事人的诉辩主张，本院认为本案的争议焦点问题一是山东庙办事处与征军公司签订的《工程施工合同》是否有效；二是《审核报告》能否作为本案定案的依据；三是《现场签证单》中确认的工程量及造价是否应由有色金属公司承担。针对以上争议焦点本院作如下认定：＼n关于山东庙办事处与征军公司签订的《工程施工合同》是否有效问题。＼n本案改造工程是山东庙办事处受相关部门的指派牵头负责的工程，且该工程确由征军公司施工完毕，而有色金属公司主张《工程施工合同》是在开庭后补签的一节，未提供证据证明，本院无法认定。故原审法院认定征军公司提供的《工程施工合同》有效并无不当。＼n关于本案中的《审核报告》能否作为定案依据的问题。＼n审理中查明该《审核报告》是在工程完工后由山东庙办事处组织作出的。征军公司作为债权人以此为依据向债务人主张债权其完成了相应的举证义务，有色金属公司虽不认可，并提出申请重新鉴定，但因鉴定不能，其未能就此抗辩完成举证责任，故原审法院依据该《审核报告》作为确认双方尚欠工程款的依据亦无不当。＼n关于《现场签证单》中确认的工程量及造价是否应由有色金属公司承担问题。＼n二审庭审中，征军公司对于《现场签证单》未能一并计入《审核报告》的原因陈述为，因签证单的内容是损坏住户物品赔偿的钱，不属于地下管网的改造工程，所以鉴定部门没有给审核。以上可知，该《现场签证单》所载明的工程量及造价不属于地下管网改造工程施工范围，且未经产权单位审核确认，原审法院依该签证单判令有色金属公司承担付款义务依据不足，故应将该部分款项从尚欠款数额中予以扣除（512，559.73－155，222＝357，337.73元）。＼n综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第（一）款、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：＼n一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民二初字第240号民事判决主文第二项，即：驳回沈阳征军建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。＼n二、变更沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河民二初字第240号民事判决主文第一项，即“中国有色金属工业沈阳公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性给付沈阳征军建筑安装工程有限公司工程款512，559.73元”为：中国有色金属工业沈阳公司于本判决发生法律效力之日起10日内一次性给付沈阳征军建筑安装工程有限公司工程款357，337.73元；＼n三、驳回中国有色金属工业沈阳公司的其他上诉请求。＼n如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。＼n一、二审案件受理费共计19，850元，由中国有色金属工业沈阳公司负担17，850元，由沈阳征军建筑安装工程有限公司负担2，000元。＼n本判决为终审判决。＼n审判长李倩＼n审判员赵梦辉＼n代理审判员贾宏斌＼n二〇一四年六月十六日＼n书记员任江＼n本案判决所依据的相关法律＼n《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。＼n《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。＼n依法成立的合同，受法律保护。＼n《中华人民共和国合同法》第六十条第（一）款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。＼n《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。＼n最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。＼n没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。